산업재해보상보험급여액징수처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2013누49823,2심
【주문】1. 피고가 2012. 6. 14. 원고에 대하여 한 산업재해보상보험급여액 2,173,390원의 징수 처분을 취소한다.
【청구취지】주문과 같다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고는 서울 동작구 신대방동 이하생략에 있는 건물 1층에서 '○○○○○○○'이라는 상호의 음식점(이하 '이 사건 사업장'이라 한다)을 운영하는 사람이다.
나. 원고는 2012. 3. 2. 이 사건 사업장의 주방 담당으로 소외2를 월급 250만 원에, 홀 담당으로 소외1를 일급 6만 원에 각 고용하였다.
다. 소외2는 2012. 3. 7. 이 사건 사업장의 주방에서 육절기를 이용하여 고기를 썰다가 엄지손가락이 절단기에 접촉되어 엄지손가락 첫마디가 손상되는 부상(이하 '이 사건 재해'라 한다)을 당하였다.
라. 원고는 2012. 3. 15. 피고에게 이 사건 사업장에 관한 고용보험 및 산업재해보상보험(이하 '산재보험'이라 한다)의 보험관계 성립신고(이하 '이 사건 성립신고'라 한다)를 하였다.
마. 피고는 이 사건 재해를 산업재해보상보험법(이하 '산재법'이라 한다) 제5조 제1호 의 '업무상의 재해'로 인정하여 소외2에게 휴업급여 4,346,780원을 지급하였다.
바. 피고는 "원고는 2012. 1. 5. 처제 소외3를 고용하였음에도 그로부터 14일 이내에 피고에게 보험관계 성립신고를 하지 아니하였고, 그 성립신고를 게을리한 기간 중에 이 사건 재해가 발생하였다"는 이유로 2012. 6. 14. 원고에게 '고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률'(이하 '보험료징수법'이라 한다) 제26조 제1항 제1호, 같은 법 시행령 제34조 제1항에 따라 소외2에게 지급한 휴업급여액의 50%에 해당하는 2,173,390원의 징수처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.
【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제2, 4호증, 근 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
(1) 원고의 처제 소외3는 원고와 원고의 처가 이 사건 사업장에서 일하는 동안 원고의 딸들을 돌보아 주고 집안일을 해 주기 위해 원고의 집에 와 있었고, 원고의 딸들이 어린이집에 가 있는 시간 동안 잠깐 이 사건 사업장에 나와 일을 도왔을 뿐이며, 원고가 소외3에게 지급한 380만 원은 딸들을 돌보아 주고 집안일을 해준 데 대한 대가일 뿐 이 사건 사업장에서 일을 도와준 데 대한 대가가 아니므로, 소외3는 이 사건 사업장의 근로자에 해당하지 않는다.
(2) 따라서 원고는 2012. 3. 2.에야 처음으로 소외2와 소외1를 근로자로 고용하였고, 그로부터 14일 이내인 2012. 3. 15. 이 사건 성립신고를 하였으므로, 이 사건 재해는 원고가 보험관계 성립신고를 게을리한 기간 중에 발생한 재해가 아니어서 이를 전제로 하는 이 사건 처분은 위법하다.
나. 관계법령
별지 기재와 같다.
다. 인정사실
(1) 원고는 2011. 11. 18. 이 사건 사업장에 관한 사업자등록을 마친 다음 2011. 12. 19. 이 사건 사업장에서 영업을 개시하였다.
(2) 원고의 주거지인 서울 동작구 신대방동 이하생략에서 이 사건 사업장까지는 약 400미터 떨어져 있고, 도보로 7분 정도 소요된다.
(3) 원고의 처 소외4, 부 소외5, 모 소외6, 장모는 이 사건 사업장에 나와 원고를 도와주었는데, 원고의 두 딸(4세, 5세)을 들보고 집안일을 해 줄 사람이 필요하게되자 원고의 처제 소외3가 2012. 1. 도부터 원고의 집에서 거주하게 되었다.
(4) 원고와 소외4은 오전 7시경 이 사건 사업장으로 출근하였고, 소외3는 그 후 일어나 원고의 딸들을 깨우고 씻기고 아침을 먹여 오전 9시경 어린이집에 데려다 주었다. 소외3는 그 후 조카들이 귀가하는 오후 3시 30분까지 청소, 빨래, 설거지 등의 집안일을 하였고 이 사건 사업장으로 가서 빈 그릇 치우는 일 등을 돕기도 하였다. 소외3는 오후 3시 30분경 조카들이 귀가하면 그때부터 오후 8시 30분 내지 9시경까지 조카들에게 저녁을 먹이고 설거지와 청소 등 집안일을 계속하였다.
(5) 원고는 2012. 2. 6. 소외3에게 200만 원을 지급하였다.
(6) 원고가 2012. 3. 2. 소외2와 소외1를 고용하면서 소외4이 이 사건 사업장에 하루 종일 나와 있지 않고 주로 집에서 가사를 하게 되었고, 소외3는 2012. 3. 1. 원고의 집에서 나와 자신의 집으로 돌아갔다.
(7) 원고는 2012. 3. 5. 소외3에게 180만 원을 지급하였다.
【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제3호증, 을 제4, 5호증의 각 기재, 증인 소외3의 증언, 변론 전체의 취지
라. 판단
(1) 보험료징수법 제5조 제3항, 제7조 제2호, 제11조 제1항, 제26조 제1항 제1호, 같은 법 시행령 제34조 제1항을 종합하면, 산재법을 적용받는 사업의 사업주는 당연히 산재보험의 보험가입자가 되고, 이 경우 그 사업이 시작된 날 보험관계가 성립하며, 사업주는 보험관계가 성립한 날부터 14일 이내에 피고에게 보험관계 성립신고를 하여야하고, 사업주가 보험관계 성립신고를 게을리한 기간 중에 발생한 재해에 대해 피고가 산재보험급여를 지급하는 경우에는 그 지급 결정한 보험급여 금액의 50%에 해당하는 금액을 사업주로부터 징수할 수 있다.
한편, 산재법 제5조 제2호, 제6조에 의하면, 산재법은 대통령령으로 정하는 사업을 제외하고 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용하며, 여기서 근로자는 그 근로기준법상의 근로자를 말한다.
따라서 소외3가 이 사건 사업장의 근로자였다면 원고는 2012. 1.5. 부터 14일 이 되는 2012. 1. 19.까지 피고에게 산재보험의 보험관계 성립신고를, 하여야 하는데, 이를 게을리한 기간 중인 2012. 3. 7. 이 사건 재해가 발생하였으므로, 보험료징수법 제26조 제1항 제1호, 같은 법 시행령 제34조 제1항에 따른 이 사건 처분은 적법하게 된다.
그러나 소외3가 이 사건 사업장의 근로자가 아니었다면 원고가 소외2와 소외1를 고용한 2012. 3. 2.로부터 14일 이내인 2012. 3. 15. 이 사건 성립신고를 한 이상, 이 사건 재해가 보험관계 성립신고를 게을리한 기간 중에 발생하였다고 볼 수 없으므로 이를 전제로 하는 이 사건 처분은 위법하게 된다.
그러므로 소외3가 이 사건 사업장의 근로자였는지 여부가 쟁점이 되는바, 그에 관하여 살펴본다.
(2) 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두13018 판결).
살피건대, ① 원고는 소외3에게 이 사건 사업장에서 근무하여야 하는 시간을 지정한 바 없고, 원고가 이 사건 사업장에서 소외3에게 상당한 지휘 감독을 한 사실을 인정할 증거도 없는 점, 2) 원고가 소외3에게 이 사건 사업장에서 근로를 제공하는데 대한 대가로 지급할 임금을 약정한 바 없고, 원고가 소외3에게 2012. 2. 6. 지급한 200만 원과 2012. 3. 5. 지급한 180만 원은 원고의 집에서 집안일을 하고 딸들을 돌보아 주는 데 대한 대가로 지급된 것으로 보이는 점(피고는 원고가 소외3에게 지급한 돈이 위와 같은 대가로 지급된 것으로 보기에는 너무 많다고 주장하나, 소외3가 원고의 집에 거주하면서 온종일 집안일과 조카들 돌보는 일을 한 것을 보면 위 금액이 과다하다고 볼 수 없다), ③ 갑 제3호증의 기재만으로는 소외3가 이 사건 사업장에 매일 일정한 시간에 출근하여 정해진 일을 한 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없는 점을 종합하면, 소외3가 이 사건 사업장의 근로자였다고 볼 수 없다.
(3) 따라서 소외3가 이 사건 사업장의 근로자였음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.
3. 결론
그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용한다.
재판장 판사 재판장 판사1
판사 판사1
판사 판사2