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소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1979.11.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 윤명섭 소송대리인 변호사 김용진
【피고, 피상고인】 대한민국 외 4인 법률상대표자 법무부장관 김치열 소송수행자 조창희
【원 판 결】서울고등법원 1979.7.18. 선고 78나3013 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유 제1점을 본다.
 제1심 판결의 별지 목록에는 (1) 내지 (14)의 토지가 기재되어 있고, 원심판결의 별지목록에는 그중 일부의 토지만이 기재되어 있는데, 원심판결이 제1심 판결이유를 그대로 인용하였음은 소론과 같으나, 원심의 위와 같은 조처는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 이유모순 또는 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점의 1 및 제3점을 함께 본다.
 소론은 모두 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사와 사실의 인정을 들어 원심판결을 비난하는 취지로 밖에 보여지지 아니하는 바, 원심판결이 인용한 제1심 판결을 기록에 의하여 살펴보더라도, 그 판시와 같은 사실을 인정하는 데에 거친 채증의 과정에 소론과 같이 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아 볼 수 없다.
 논지는 모두 이유없다.
 같은 상고이유 제2점의 2 및 제5점을 본다.
 부동산에 관한 회복등기에 전 등기의 접수일자, 접수번호 및 원인일자가 불명으로 나와 있는 것 만으로서는, 그 등기절차에 있어 전등기의 권리증이나 이에 대치되는 공문서가 첨부되지 아니한 것이라고 볼 수 없을 뿐더러,일단 멸실기등기의 회복등기가 등기부에 기재된 이상, 이는 별다른 사정이 없는 한 등기공무원에 의하여 적법하게 처리된 것이라고 추정하여야 할 것인 바(대법원 1978.11.28 선고 78다1485 판결;1978.12.26 선고 78다1238 판결 참조)이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 등기의 추정력에 관한 법리를 오해한 허물이 있다고 할 수 없다.
 이와 반대의 입장에 선 논지는 독자적인 견해로서 모두 받아들일 수 없다.
 같은 상고이유 제4점을 본다.
 원심은 그 판결이유에서 8.15 해방후 미군정당국이 이왕직 소유의 재산을 모두 동결 조치하였으므로, 이 사건 토지 일부를 정부수립 전에 소외인들에게 처분한 것은 모두 무효라는 원고의 주장을 아무런 근거없는 것이라 하여 배척하고 있는 바, 원심이 원고의 위 주장에 일부 부합하는 듯한 갑 제4호증의 일부에 대하여 아무런 판단도 하지 않았음은 소론과 같으나, 이는 다른 민사사건에서의 당사자의 준비서면에 불과한 것으로, 원심의 위 아무런 근거없는 주장이라는 판시에서 이를 배척한 취지로 보아 마땅하고, 그 밖에 위 원심판단에 달리 채증법칙을 어겼거나, 미군정법령에 관한 법리를 오해한 허물이 있다고도 할 수 없다.
 논지는 이유없다.
 이리하여 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 김용철 정태원
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1979.11.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 명노헌
【피고, 피상고인】 한국방송공사 소송대리인 변호사 김동환
【원 판 결】서울민사지방법원 1979.6.22. 선고 78나1202 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 피고공사가 1974.3.1 원고를 해임한 것이 근로기준법에 위배된다는 소론 주장은 제1, 2심에서 주장한 바 없는 새로운 사실에 관한 것임이 명백하니 동 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 논지는 이유없다.
 제2점에 대하여,
 원심은원고가 1973.3.15 피고공사의 임시직원으로 채용되어 1977.5.11. 정년퇴직할 때까지 피고 공사에 계속하여 근무하였다는 점에 부합되는 그 거시의 증거를 배척하고, 그 채택의 증거에 의하여 원고는 1974.3.1. 피고공사의 임시직에서 해임되어 원·피고 사이의 고용관계가 그 날자로 일단 종료되었고, 그후 1974.4.1. 다시 피고공사의 정식직원으로 채용되므로써 1974.4.1.부터 원·피고 사이에 새로운 고용관계가 시작되었다는 사실을 인정한 후 1973.3.15.부터 1977.5.11.까지 원·피고 사이의 고용관계가 계속되었음을 전제로 하는 원고의 청구를 배척하였다.
 살피건대 기록을 정사하면서 원심이 위 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고, 원심판결에 채증법칙 위배의 위법있음을 단정할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 양병호 안병수 서윤홍

원고가 1973.3.15 피고공사의 임시직원으로 채용되었다가 1974.3.1 해임된 후 다시 1개월 후인 1974.4.1 정식임원으로 채용되었다가 1977.5.11 정년퇴직한 경우에 1973.3.15 부터 1977.5.11 까지 원·피고사이에 고용관계가 계속되었다고 볼 수 없다.
수시분물품세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1979.11.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신상록화학공업 주식회사 외 1인 소송대리인 변호사 서건익
【피고, 상 고 인】 동대전세무서장 소송수행자 오윤근, 김홍세, 김광택, 우경준
【원 판 결】 서울고등법원 1979.7.25. 선고 78구291판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원고 신상록화학공업 주식회사에 관한 부분
 원심 판결이유에 의하면 원심은 첫째, 원판결의 별지 제3목록기재물품에 대하여는물품세법 제11조의 2,같은 법 시행령 제17조 제1항제4항,제6항,같은법 시행규칙 제7조의 5 제3항의 각 규정들에 비추어 특수용도 면세대상물품에 대하여 면세승인조건을 이행하지 아니하였다 하여 면세된 물품세를 징수하려면 면세승인당시위 시행규칙 제7조의 5 제3항 소정의 승인조건을 붙인 경우라 할 것인 바, 그 거시의 증거에 의하면 위 물품에 대하여는 면세승인당시 아무런 조건도 붙이지 않고 면세승인을 한 사실이 인정되므로 원고에게 위 물품에대한 물품세를 부과한 것은 위법하다고 판단하고둘째, 원판결의 별지 제1, 2 목록 기재물품에 대하여는 면세승인조건중 반입자가 반입한 후 그 용도에 공한 날로부터 10일 내에 소관 세무서장에게 확인을 받을 것이라는 조건을 붙인 것은 특수 용도에 공할 물품이라고 하여 면세승인을 한 물품이 면세승인용도에 제공되었는지의 여부를 반입자로 하여금 신속하게 신고하게 하여 세무서장이 이를 확인할 수 있도록 하기 위한 것으로서 그 조건에서는 용도에 공한 뒤에 신고하는 것과 이를 확인하는 것에 중요한 의미가 있는 것이고, 그 조건에서 10일이라는 신고기간은 그 기간을 해태했다고 하여 신고나 확인을 할 수 없는 불변기간적인 성질의 것은 아니라고 할 것이므로 그 기간이 지난 뒤에라도 기간해태를 이유로 부과처분을 하기 전에 신고를 하여 세무서장이 확인을 한 경우에는 기간해태의 하자는 치유되는 것이라고 할 것인 바, 피고가 면세승인조건의 기간해태를 이유로 이 사건 부과처분을 하기 훨씬전에 이미 원고가 신고를 하여 세무서장이 확인을 한 사실을 알아 볼 수 있으므로 기간해태의 하자가 치유된 후에 기간해태를 이유로 부과처분을 한 것은 위법하다고 판단하였는 바, 살피건대, 원심의 위 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 이유모순이나 법률해석을 그르친 위법들이 있음을 찾아 볼 수 없으므로 논지 이유없다.
 2. 원고 동양화학공업주식회사에 관한 부분
 원심 판결이유에 의하면 원심은 사업양수인이 제2차 납세의무를 부담할 세금은 사업의 양도당시에 이미 양도인에게 부과된 세금이어야 한다고 해석함이 상당하다는 전제아래 그 거시의 증거에 의하여 원고 동양화학이 원고 신상록화학의 사업을 양수한 날은 1977.4.14인데, 위 물품세는 원고 동양화학이 사업을 양수한 이후인 그해 10.11에 부과된 사실을 인정하여 위 물품세에 대하여는 원고 동양화학에게 제2차 납세의무를 지울 수는 없다고 판단하였는 바, 살피건대, 사업양수인이 제2차 납세의무를 부담할 세금은 사업의 양수이전에 이미 발생한 원인에 의하여 양도인에게 부과될 세금이면 족하고, 사업의 양수 당시에 이미 양도인에게 현실적으로 부과된 세금이라야 하는 것은 아니라 할 것이므로 (원설시의 대법원판결도 같은 취지이다) 원심의 위 판단에는 법률해석을 그르친 잘못이 있다고 하겠으나,한편 제2차 납세의무는 주된 납세의무의 존재를 전제로 하는 것이므로 거기에 주종의 관계가 있고, 주된 납세의무의 범위를 넘어서 성립할 수 없으며, 또 주된 납세의무에 대하여 생한 사유는 원칙으로 제2차납세의무자의 납세의무에도 영향이 미치게 되는 이른바 부종성을 가지는 것이므로 주된 납세의무자에 대한 과세처분이 위법한 때에는 주된 납세의무의 위법여부에 대한 확정에 관계없이 제2차 납세의무를 인정할 수 없다고 할 것이므로(대법원 1969.12.23. 선고 67누146 판결참조) 이 사건에 있어서 앞서 본 바와 같이 주된 납세의무자인 원고 신상록화학에 대한 이 사건 부과처분이 위법한 이상, 제2차 납세의무자인 원고 동양화학에 대한 이 사건 납부고지처분도 위법하다 할 것인 즉, 원심의 위 잘못은 판결의 결과에 영향을 미칠 것은 되지 못한다 할 것이므로 논지 이유없다.
 이에 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 양병호 유태흥 서윤홍

1.물품세법시행규칙 7조의 5에 의하여 면세대상 품목의 반입자가 이를 반입한 후 그 용도에 공한 날로부터 10일내에 소관세무서장에게 확인을 받으라는 승인조건은 면세승인을 한 물품이 면세승인용도에 제공되었는지의 여부를 반입자로 하여금 신속하게 신고하게 하여 세무서장이 이를 확인할 수 있도록 하기 위한 것이므로 그 조건중 10일의 신고기간은 불변기간적인 성질의 것은 아니다.
 2. 제2차 납세의무는 주된 납세의무의 존재를 전제로 하는 것이므로 거기에 주종의 관계가 있고 주된 납세의무의 범위를 넘어서 성립할 수 없으며 또 주된 납세의무에 대하여 생긴 사유는 원칙으로 제2차 납세의무에도 영향이 미치게 되는 이른바 부종성을 가진다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1979.11.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상 고 인】 안성군수 소송대리인 변호사 이백호
【원 판 결】서울고등법원 1979.7.10. 선고 77구297 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1점에 관하여,
지방공무원의 징계에 관한 여러 법규를 살펴 보아도 부하직원에게 파면에 해당하는 비위사실이 있다고 해서 당연히 그 감독자에게 감독의무를 태만한 것으로 본다는 규정은 없으므로 부하직원의 비위를 이유로 그 감독자의 감독태만을 묻기 위하여는 증거에 의하여 감독의무를 태만한 것이라는데 관한 구체적인 사실의 인정이 있어야 하는 것이다.
 정부가 서정쇄신 추진을 위하여 관에 의한 민폐의 근절과 부조리척결 등을 위하여 제정한 계열연대책임제 (을 9호증)에 의한다 하더라도 부하직원의 비위로 차상감독자를 직권으로 면직하기 위하여는 감독상 과실이 있어야 하겠금되어 있는 바, 기록에 의하면 원고가 경기도 안성군 부군수로 있으면서 같은 군 건설과 토목계장 소외1 및 도시계장 소외2가 업자로부터 금품을 받는데 묵인한 바도 없고 또 그것을 눈치 채지 못한 것에 어떤 과실이 있는 것으로 인정할 자료도 보이지 않으므로 원심이 위 부하직원들의 비위사실에 대하여 원고에게 감독상 책임을 물어 파면에 처할 수는 없다고 판단한 것은 정당하고 이를 탓하여 원판결에 감독자의 책임에 관한 법리 오해가 있다는 논지는 이유없다.
 상고이유 제2점에 관하여,
 원판결에 의하면 원심은 원고가 안성군 부군수로 있으면서 관내 건설업자로 부터 금품을 받은 것은지방공무원법 53조 1항 소정의 청렴의무 위반이 된다고 일단 인정한 후에 그동안 원고가 지방공무원으로서 봉사한 업적과 우수공무원으로서 여러번 표창을 받은 사실등을 감안 한다면 징계종류중 가장 무거운 파면처분을 선택한 것은 재량권의 범위를 넘은 위법한 것이라고 판단하고 있는 바, 기록에 비추어 위의 판단은 수긍이 가고 거기에 징계재량에 관한 법리오해가 있다할 수 없다.
 원심의 설시이유에 이 사건 원고가 수수한 돈의 액수가 적다하여 원고를 파면처분한 것이 재량권의 범위를 넘은 것이 된다고 하지는 아니하였으므로 이점에 이유불비가 있다 할 수 없고 또 파면처분이 징계재량권 남용이 되는 여부를 판단함에 있어 처분받은 공무원의 지난 날의 업적을 참작하는 것이 결코 과거의 공적과 현재의 비위를 위법하게 상계한 것이라 할 수도 없으므로 이를 탓하는 논지 또한 이유없다.
 이에 상고는 이유없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 안병수 유태흥 서윤홍

부하직원에게 파면에 해당하는 비위사실이 있다고 해서 당연히 그 감독자에게 감독의무를 태만히 한 것으로 볼 수 없으므로 부하직원의 비위를 이유로 그 감독자의 감독태만을 묻기 위하여서는 증거에 의하여 감독의무를 태만한 것이라는 구체저인 사실의 인정이 있어야 한다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1979.11.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 김선준
【피고, 피상고인】 범한해상화재보험 주식회사 소송대리인 변호사 유재방
【원 판 결】부산지방법원 1979.6.29. 선고 79나38 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담에 돌린다.

【이 유】 원고 소송대리인(사임)의 상고이유를 판단한다.
 원판결은 증거에 의하여피고 회사(본점)가 목적업무 아닌 자금 차입으로 하는 경우는 금융기관에서의 당좌차월을 제하고는 주무장관의 사전 승인을 받는 등 엄격한 규제를 받고 있고, 특히 출장소는 본·지점의 지휘감독 밑에서 기계적인 일, 보조적 사무만을 처리하는 점포로서 자금 차입이 그 업무에 속하는 바도 아니라고 인정하여 본건에서 부산출장소장권양진이 한 이 사건 차금 행위는 이례적이고, 제한된 업무밖에 못하는 보험회사 출장소장의 업무라고 인정키 어렵다고 판단하여 피고에게 사용자의 책임을 물을 수 없다는 취지로 판시한 조치는 정당하고 거기에 소론 위법이 있다고 할 수 없다.
 원판결 판단과 반대의 견해 위에 선 논지는 이유없음에 돌아가므로 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 김용철

보험회사가 목적업무 아닌 자금차입을 하는 경우는 금융기관에서의 당좌차월을 제하고는 주무장관의 사전승인을 받는 등 엄격한 규제를 받고 있고, 특히 출장소는 본·지점의 지휘감독 밑에서 기계적인 일, 보조적 사무만 처리하는 점포이므로, 위 출장소장의 자금차입은 그 업무에 속하지 아니한다.
제3자이의 (민사, 대법원)
공포일: 1979.11.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 변홍수
【피고, 피상고인】 최현길
【원 판 결】서울민사지방법원 1979.6.29. 선고 79나157 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유(단 보충상고이유서는 법정기간 경과후의 것이므로 법정기간내에 제출된 상고이유를 부연하는 한도내에서 참작한다)를 판단한다.
기록에 의하면 이 사건은 소액사건심판법의 적용을 받는 소액사건임이 분명한 바(이 사건 소 제기 후에 이 사건 목적물의 싯가가 상승하였다고 하더라도 이 사건을 소액사건으로 취급하는데 지장이 없다) 기록을 검토하여 보아도 소액사건심판법 제3조 소정의 사유있음을 인정할 수 없으니 소론 법리오해, 의율착오 등의 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 양병호 안병수 서윤홍
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1979.11.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 제일은행 소송대리인 변호사 이수영
【피고, 상고인】 동광화학공업주식회사 외 2인 소송대리인 변호사 성태경
【원심판결】서울고등법원 1979.7.6. 선고 79나1043 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 피고의 시효항변에 대하여이 사건 청구는 금융거래를 영업으로 하는 원고은행이 그 영업행위로서 한 대출금에 대한 변제기 이후의 지연손해금임이 명백하여 이를민법 제163조 제1호 소정의 단기소멸시효에 해당하는 이자채권이라 볼 수 없고 또 위와 같은 대출금전 채무의 이행지체로 인한 지연손해금에 대하여는 불법행위로 인한 손해배상 채권에 관한민법 제766조 제1항 소정의 3년의 단기소멸시효를 여기에 적용할 여지가 없고, 이 건은 상행위로 인한 채권에 관하여 적용될 5년 간의 소멸시효를 규정한상법 제64조가 적용되어야 할 것이라판시하였는 바, 기록에 의하여 살피건대 위 조치를 수긍할 수 있어 동 판시는 정당하고 반대의 견해로민법 제163조 및제766조를 들고 단기소멸시효 주장을 되풀이 하는 소론은 이유없다.
 2. 그리고 소론은민법 제479조를 들고 대여원금을 전부 회수 하였으니 지연손해금은 포기하였거나 포기하였다고 보아야 한다는 것이나 동 법조는 채무의 일부 변제의 경우 당사자 간에 특약이 없을 때의 변제충당방법을 규정한 것인 바, 원심의 용의 증거에 의하면, 채권자인 원고가 변제충당을 지정하도록 되어 있음을 짐작할 수 있으므로 원고가 그에 따라 원금에 먼저 충당하였다하여 이미 발생된 지연손해금을 포기하였다 할 수 없을 뿐 아니라, 포기하였다고 볼 자료를 기록상 찾아볼 수 없으니 이 점에 관한 소론 또한 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용철(재판장) 민문기 이일규 정태원

은행이 그 영업행위로서 한 대출금에 대한 변제기 이후의 지연손해금은민법 제163조 제1호 소정의 단기소멸시효 대상인 이자채권도 아니고, 불법행위로 인한 손해배상 채권에 관한민법 제766조 제1항 소정의 단기소멸시효의 대상도 아니고, 상행위로 인한 채권에 관하여 적용될 5년 간의 소멸시효를 규정한상법 제64조가 적용되어야 한다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1979.11.13 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 정윤경 소송대리인 변리사 임석재
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원심심결】 특허청 1979.3.31. 자 1977년 항고심판 절 제463호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심결은...거절인용한 타인의 저명상표등록 제43,313호의 상표 “쌍방울”은 문자와 방울2개의 도형을 결합한 것인데 이는 본원 상표와 동일에 가차울 정도의 상표라고 믿어지는 것이고 이 점에 대하여는 항고심판청구인도 이론이 없으므로 거절인용상표가 저명한 상표인가를 살피건대, 원사정이 본원상표의 거절사정에 관련하여 작성한 심사결과보고서에 의하면 본원 상표보다 선출원인 건외상표(75년출원 제7185호)를 거절함에 있어 인용한 것도 바로 전기 등록상표가 43,313호인 바 원사정이 동 출원을 거절함에 있어 작성한 이의결정서에 의하면 거절인용참증상표는 비록 등록일자는 본원 상표출원일자보다 얼마 앞선 것이 아니라 하더라도 그 상표의 사용은 훨씬 앞서 있고(등록전에도) T.V 신문 방송등을 통한 선전광고로서 일반에게 널리 인식된 것이라 인정하였고 또한 대한메리야스공업협동조합 연합회장의 확인서를 그 저명성 인정에 참작하였음을 알 수 있는 바 이와 같이 본원 상표보다 선출원된 상표의 심사처리에 작용한 증거 기타 제원이 본원 상표의 심사에 적용된 것임을 인정할 수 있는 것이어서 비록 원사정이 본원 상표의 거절에 인용한 참증과 인용조문을 정확하게 표현한 것이 못됨은 부인할 수 없으나 그러나 본원상표가상표법 제9조 제1항 제10호의 규정에 해당되어 등록될 수 없는 점에 있어서는 결과적으로 동일한 것에 귀결되는 것이라 하겠다.
 거절인용상표가상표법 제9조 제1항 제10호의 규정에 해당하는 저명상표라고 원사정이 인정한 이상 그 전제에서 거절인용상표의 지정상품과 본원 상표의 지정상품이 동일 또는 유사범위에 있고 없음은 구구히 논할 바 아니라 판시하여 항고심판청구를 물리치고 있다.
 2. 위 심결설시를 요약하면 등록 제43,313호의 인용상표는상표법 제9조 제1항 제10호에서 말하는 저명상표라 단정하고 본원 상표는 이와 동일에 가차울 정도의 것이니 본원 상표는 등록할 수 없는 것이라 하고 인용상표를 저명상표라고 인정한 근거는 본원 상표의 거절사정에 관련하여 작성한 심사결과 보고서에 의한 것인데 동 보고서에 따르면 (1) 건외의 75년 출원 제7185호 상표의거절사정에 있어 작성된 이의결정에서 인용상표의 사용이 훨씬 앞서있고 T.V신문, 방송을 통한 선전광고로서 일반이 널리 인식된 것이라고 인정하였고 (2) 대한 메리야스공업협동조합 연합회장의 확인서를 참작하였음을 짐작할 수 있으니 본원 상표가상표법 제9조 제1항 제10호의 규정에 해당되어 등록될 수 없다는 거절사정은 정당하다는 취지이다.
 기록에 의하여 살피건대, 원심결이 의용한 심사결과 보고서, 이의결정서 및 대한 메리야스연합회장의 확인서를 찾아볼 수 없으니 인용상표가 저명상표라고 단정한 원판시의 당부를 가늠할 길이 없다.
그리고상표법 제51조 제2항에서 준용되는특허법 제119조에 의하면 심판에서는 당사자 또는 참가인이 신청하지 아니한 이유 또는 취하한 이유에 대하여도 이를 심리(직권심리)할 수 있다.
이 경우에 있어서는 그 이유에 대하여 당사자 또는 참가인에게 기일을 지정하여 의견진술의 기회를 주어야 한다고 규정하고 있을 뿐 아니라 역시 준용되는특허법 제116조 제6항에 의하면 심판장은 증거 조사나 증거보전을 하였을 때에는 그 결과를 당사자, 참가인 또는 이해관계인에게 송달하고 상당한 기일을 지정하여 이에 대한 의견서 제출의 기회를 주어야 한다고 규정하고 있는데 이런 규정들은 심판의 적정을 기하여 심판제도의 신용을 유지하기 위하여 준수하지 않으면 안된다는 공익상의 요구에 기인하는 소위 강행규정이라고 해석함이 상당(당원 1970.11.24. 선고 70후50 판결 참조)한 바기록을 살펴보아도 원심에서 위 심사결과보고서, 이의결정서 및 확인서에 관하여 위 절차를 밟은 흔적을 찾아 볼 수 없으니 이규정을 위배한 원심결은 위법하다 아니할 수 없다.
 또 원심결은 항고심판청구인이 인용상표와 본원 상표는 그 지정상품이 판이하게 다르다는 주장에 대하여 앞에서 본 바와 같이 거절사정이 인용상표는상표법 제9조 제1항 제10호에 규정하는 저명상표라고 인정한 이상 그 지정상품들의 동일 또는 유사 여부를 구구하게 논할 바 아니라고 설시하고 있으나 위에서 설명한대로 인용상표가 저명상표라고 볼만한 자료가 없는 본건에 있어 별다른 심리도 없이 거절사정에서 인용상표를 저명상표라고 보았으니 양자의 지정상품의 동일 또는 유사 여부를 따질 필요가 없다고 한 원심의 조치는 심리미진의 허물을 면할 수 없다.
 그렇다면 위의 채증법칙 위배, 강행법규 위반 및 심리미진의 잘못들은 원심결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이니 논지 이유있어 원심결을 파기하고 사건을 원심에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용철(재판장) 민문기 이일규 정태원

상표법 제51조 제2항에 의하여 준용되는특허법 제119조(직권심리)와제116조(증거조사 및 증거보전) 제6항의 규정은 심판의 적정을 기하여 심판제도의 신용을 유지하기 위하여 준수하지 아니하면 안된다는 공익상의 요구에 기인하는 강행규정이다.
행정처분(사찰등록취소)취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1979.11.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 연등사 소송대리인 변호사 송병진, 유재방
【피고, 상 고 인】 부산시장 소송대리인 변호사 서윤학
【보조참가인, 상 고 인】 통도사 소송대리인 변호사 송명관
【원 판 결】대구고등법원 1979.5.22. 선고 78구135 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용은 상고인들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제 1 점 및 피고 보조참가인 소송대리인의 상고이유 제1, 2점을 함께 본다.
 원심은 그 판결이유에서, 원고는 8.15해방전에 소외 서덕산에 의하여 설립된 사찰로서 피고 보조참가인이 1945.5.11 그 대지와 건물을 매수하여, 위 소외인에게 관리권을 부여, 그가 이를 관리하다가 1957. 그의 사망으로 그의 처가 이를 관리하여 오던 중,불교재산관리법이 공포 시행됨에 따라 위 서덕산의 상좌이던 소외 이도호가 1962.10.31 대한불교조계종 산하 본사의 하나인 범어사의 말사로서 사찰등록을 하고 주지로 임명받아 취임한이래, 피고 보조참가인 소유의 대지와 건물을 경내지와 경내건물로 삼고 불교재산관리법상의 사찰로 존속하여 오던 중(1977.8.12. 소외 강덕용이 주지로 취임) 관할청인 피고에 의하여 1978.7.31 그 등록이 취소되긴 하였으나, 그 이후로도 종전과 마찬가지로 위 강덕용의 관리아래 불도봉행을 주재하여 오고 있는 사실을 인정한 다음, 그렇다면 원고는 위 등록취소와 관계없이 위 강덕용을 대표자로 하여 불교단체인 사찰로서 여전히 존재하는 것이라 하여, 원고에게 이 사건 당사자 능력이 있고 위 강덕용은 원고의 적법한 대표자라는 취지로 판시하였는 바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 불교재산관리법 및 불교단체의 당사자능력과 대표자에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없고, 그 밖에 직권조사 사항인 원고 대표자의 적법여부에 관하여 판단을 유탈한 허물이 있다고도 할 수 없으며, 위 등록취소처분의 취소를 구하는 행정소송인 이 사건 자체를 소론의 이 법원 판결에서 말하는 특별한 사정으로 보아야 할 것이니 원심판단은 위 판결에서 판시한 의견과 서로 어긋나지 아니한다.
 논지는 모두 이유없다.
 피고 소송대리인의 상고이유 제2점 및 피고 보조참가인 소송대리인 의 상고이유 제3, 4, 5, 8, 9, 10점을 함께 본다.
 원심 판결이유에 의하면, 원심은 그 거시의 여러증거와 그에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 앞의 설시에서 본 바와 같이 불교재산관리법상의 등록된 사찰로서 존속하여 오던 원고에 대하여, 피고는 1978.7.31 원고가 위법 및 그 시행령에 의한 재산목록을 제출하지 아니하였고, 공부상 소유재산이 없으며 실제 소재지와 등록지가 서로 다르다는 사유로 그 사찰등록을 취소하였는 바, 소외 이도호가 위 법에 의하여 원고의 위 사찰등록을 할 때, 피고 보조참가인 소유인 위 대지와 건물을 원고의 구성재산으로 하여 이에 대한 재산목록을 작성, 제출하였고(관할청인 피고가 보관중인 원고의 사찰등록신청서에 재산목록이 빠져 있으나, 이는 뒤에 없어진 것으로 보인다). 원고의 본사인 범어사와 마찬가지로 대한불교조계종 산하 본사의 하나인 피고 보조참가인은 위 각 부동산을 원고의 구성재산으로 하여 사찰등록을 하는 것에 동의하였으며, 원고가 위 사찰등록시 등록지를 실제 소재지와 다르게 기재한 것은 단순한 오기였음이 인정되므로, 결국 원고의 위 사찰등록에는 그 절차상 별다른 하자가 있은 것으로 보기 어렵고 따라서, 피고의 위 등록취소처분은 법률상 근거없이 한 당연무효인 것이라고 판시하였는 바, 기록에 의하여 살펴보니, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어겨 사실을 잘못 인정한 허물이 있음을 찾아 볼 수 없고, 그 밖에 불교재산관리법과 그 시행령, 대한불교조계종의 성격, 종헌, 관할구역과 본사, 말사의 관계 및 행정처분의 무효에 관한 법리를 오해하였거나, 이유에 모순이 있고 이유를 제대로 갖추지 아니한 잘못이 있다고도 할 수 없으며, 한편 원심이 위 판시와 같은 사실을 인정하는 데에 거친 채증의 과정에 을 제4호증에 관하여 아무런 판단도 하지 않았음은 소론과 같으나, 원심이 그와 반대되는 사실을 인정한 점으로 보아, 이를 배척한 취지로 보지 못할 바 아니고, 소론의 이 법원판결들은 모두 이 사건에 적절한 것이 되지 못하며, 소론중 위 각 부동산이 대한불교조계종의 소유라고 한 원심판단을 비난하는 주장은 원심판결을 오해하고 원심이 내리지도 않은 판단을 들어, 이를 공격하는 것에 불과하여 더 나아가 살필 필요가 없다.
 따라서 논지는 이유없다.
 피고 소송대리인의 상고이유 제3점을 본다.
 소론은 원심이 대한불교조계종 산하의 사찰 재산은 종헌에 의하여 종정이 감독하고, 그 처분에 대한 승인권을 가지고 있으며 종정에 의하여 임명된 사찰의 주지는 당해사찰을 관리하고 대표한다고 판시한 것은 대한불교조계종 종헌의 법리를 오해한 위법을 저질렀다는 것인 바, 원심판결 이유에 의하여 보면 위와 같은 설시가 나와 있으나, 이는 원심이 원고의 주장을 정리하여 기술한 것에 불과할 뿐, 스스로의 판단으로서 내린 것이 아님이 분명하므로, 논지는 원심판결을 오해한 것으로서 더 나아가 살필 필요없이 이유없다.
 피고 보조참가인 소송대리인의 상고이유 제6, 7점을 함께 본다.
 소론은 모두 원고의 위 등록절차에 하자가 있었음에 대비한 원심의 가정적 판단에 관한 것이므로, 위에서 본 바와 같이, 원고의 위 등록절차에 하자가 없은 것으로 본 원심의 판단에 잘못이 없는 것으로 밝혀진 이상, 더 나아가 살필 필요가 없다.
 논지는 모두 이유없다.
 따라서 이 상고는 모두 이유없으므로, 이를 각 기각하기로 하고, 상고소송비용은 각 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 김용철 정태원

불교재산관리법상의 사찰로 존속하여 오다가 관할청에 의하여 그 등록이 취소되기는 하였으나 그 이후로도 동 사찰의 주지의 관리아래 불도봉행을 주재하여 오고 있다면 불교단체인 사찰로서 여전히 존재하므로 당사자능력이 있다.
가처분이의 (민사, 대법원)
공포일: 1979.11.13 / 시행일:

【신청인, 피상고인】 이두풍 외 5인
【피신청인, 상고인】 학교법인 경흥학원 소송대리인 변호사 유재방
【원 판 결】서울고등법원 1979.2.9. 선고 78카399 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피신청인의 부담으로 한다.

【이 유】 피신청인 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 신청인들 소송대리인은 항고장 기재의 항고이유중 제2항에서 피항고인(이 사건 피신청인)은 항고인 (이 사건 신청인)들에게 교부한 각서(소 갑 제12호증의 1, 2호) 내용을 이행하기 위하여 부득이 당초 건축허가중, 북쪽 당초 건축허가 배치선 4.5미터의 거리를 9.5미터로 축소하는 건축 축소변경허가를 관계당국으로부터 얻어 이 건 4층 건물을 건축함에 있어서 위 각서 내용대로, 4층 남, 북 양단으로부터 각 3미터에 이르는 부분은 공간으로 두고 4층건물을 거의 완성시킨 것을 보더라도, 위 소 갑 제12호증의 1, 2호의 각서는 절대 유효한 것입니다(기록 237정부터)라고 주장하고 있는 바 그 주장은 전체로서 볼 때 소론과 같이 위 건축 축소변경의 내용이 소 갑 제12호증의 1, 2호와 같이 되었다고 주장하고 있는 것이 아니며 불이익한 자백으로는 볼 수 없는 바이고, 다음 기록에 의하면 신청인 대리인은 이 사건 항고심 제1차 심문조서에서, 본건 계쟁물의 북쪽이 내려다 보이지 않도록 벽돌로 막아버린 것은 각서의 150만원 금전보상으로 합의가 되었다 라고 진술하고 있는 것은 사실이나 그 의미를 이미 건물 공사가 완성되어 본건 가처분신청은 실익이 없다고 하는 피신청인측 주장과 일치하는 것으로 본다던가, 나아가서 본건 가처분신청의 대상인 이 사건 건물 4층의 남, 북 양단에도 교실을 지을 수 있는 것으로 합의가 되었다는 취지로는 볼 수 없는 바이므로 이 또한 신청인의 불이익한 자백으로는 볼 수 없어 논지는 모두 신청인들 대리인의 주장을 잘못 해석한 독단에 불과하다.
 피신청인 소송대리인의 상고이유 제2점과 제3점을 함께 판단한다.
 원심 판결이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 소 갑 제2호증의 2호의 내용과 같은 약정의 성립여부에 관계 없이 적어도 소 갑 제12호증의 1호의 내용과 같은 약정이 당사자 사이에 처분적인 의사로서 성립되었고, 그 약정의 문언중 4층의 남, 북 양단에 각 1교실씩이라 함은 남, 북 양단에 있어서 동에서 서에 걸친 교실 1개씩을 지칭하는 것으로 보아야 하며, 신청인측은 위 각서를 받은 후 몇일만에 그 각서 내용대로 가처분사건을 취하한 사실을 각 인정하고 있는 바(그 각서 제4항에 의하면 그 각서의 효력은 위 가처분신청을 취하하는 날부터 발생한다고 규정하고 있다). 그와 같은 사실을 인정하기 위하여 거친 증거 취사과정을 기록에 비추어 보아도 어떤 잘못이 있다고 인정되지 아니하며 더욱이 신청인측에서 그 각서의 효력발생 이전에 그 각서의 수락을 거절하였다던가, 피신청인 측에서 그 각서의 제출을 철회하는 의사표시가 있었다고 볼 아무런 자료도 찾아볼 수 없는 바이므로 원판결 사실인정에 소론과 같은 논리칙이나 경험칙에 위배된 증거취사를 한 위법이 있다고 보여지지 아니한다.
 피신청인 소송대리인의 상고이유 제4점을 판단한다.
 원심 판결이유에 의하면원심은 그 건물의 효용등의 관계에서, 피신청인이 이후 이벽을 변경 내지 개조할 것이라는 사정이 완전히 배제된 것이 아니며, 4층 북단 교실 중간에 설치된 복도와 위 교실 서쪽벽에 신청인들의 주거 내부를 관망할 수 있는 유리창문이 설치되어 있는 이상(피신청인 소송대리인은 각서상에도 북쪽 창문은 가급적 내지 않을 것이지만 설치하더라도 불투명유리로서 밀폐식으로 하기로 약정되어 있어서 그 약정대로 하려고 한다는 주장을 하나, 각서에 의하면 이 부분은 교실 자체를 짓지 않기로 한 것이므로 거기서 말하는 북쪽 창문은 별도의 부분에 대한 것으로 인정된다)위 교실 북단을 벽으로 쌓은 사실만으로는 신청인들의 사생활의 은밀이 침해될 염려가 배제된 것으로 단정할 수 없다고 보아서 신청인들에게 피보전의 필요성이 있다고 원심이 인정하였다.
이와 같은 원심의 판단은 정당하고, 소론과 같이 피보전의 필요성에 관한 법리오해가 있다거나, 이유불비 기타 어떠한 위법도 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없으므로 기각하고, 상고비용은 피신청인의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 민문기 한환진 김용철

피신청인이 건축중에 있는 4층 북단 교실 중간에 설치된 복도와 위 교실 서쪽 벽에 신청인들의 주거 내부를 관망할 수 있는 유리창문이 설치되어 있는 이상 위 교실 북단을 벽으로 쌓은 사실만으로는 신청인들의 사생활의 은밀이 침해될 염려가 배제된 것으로 단정할 수 없으므로 공사중지가처분에 대한 보전의 필요성이 있다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1979.11.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 박수동 소송대리인 변호사 박재명
【피고, 피상고인】 정상례 소송대리인 변호사 양건수
【원 판 결】서울고등법원 1979.7.27. 선고 78나2900 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 원고와 피고는 본건 매매계약에 있어 피고가 이미 소외인들에게 임대하였던 그 판시 2층 건물을 포함한 본건 매매목적물인 건물에 대한 피고의 그 전세보증금 반환채무를 원고가 인수하고 이를 그 잔대금에서 공제하여 나머지 잔대금을 그 판시와 같이 본건 부동산에 관한 소유권이전등기 소요서류와 상환하기로 하고 그 임대 부분에 관한 명도는 피고가 관여하지 않고 원고가 스스로 이를 해결하기로 약정하였다는 취지의 사실, 피고는 위 잔대금 지급기일인 1978.3.31에 위 본건 부동산에 관한 소유권이전등기에 필요한 서류를 그 판시와 같이 준비하여 두고 있었으나 원고가 그 잔대금 지급기일을 연기하여 줄 것을 요구하여 피고는 이에 좇아 1978.4.15까지 그 지급을 유예하여 주면서 그때까지 위 잔대금 지급을 이행하지 않으면 위 매매계약을 해제하겠다는 뜻을 통보하였던 바, 원고는 위 건물의 2층 부분이 명도되지 아니하였다는 이유로 그 잔대금의 지급을 거절하였고, 그후 피고는 1978.4.18까지 위 잔대금을 지급하여 줄 것을 최고하고, 그 기일까지 이행하지 않으면 계약이 해제된 것으로 간주하겠다는 통지를 하였으나 원고는 그때까지도 위 잔대금 지급을 이행하지 아니하여 피고는 다시 1978.4.20자로 동월 25일까지 원고가 위 잔대금을 지급하지 않으면 위 계약이 해제된 것으로 간주한다는 해제통고문을 보내고 위 본건 부동산의 소유권이전등기에 필요한 서류를 준비하여 두고 원고의 잔대금 제공을 기다렸으나 원고는 동월 24일에 위 통고문을 받고도 그 잔대금 지급을 이행하지 아니하므로, 피고는 동월 26일에 위 매매계약이 동월 25일에 해제되었음을 이유로 하여 이미 수령한 그 판시 중도금을 반환하고자 공탁하였다는 취지의 사실 및 위 본건 부동산에 관하여는 그 판시와 같은 근저당권설정등기가 되어 있으나 그 근저당채무는 1977.8.3. 전액 변제되어 근저당채무자인 피고의 신청만 있으면 근저당권자인 소외 국민은행이 그 말소등기절차를 이행하여 주도록 되어 있는 사실을 인정한 다음 그렇다면 원고는 본건 부동산의 명도문제를 구실로 하여 그 잔대금의 제공을 거부할 수 없다 할 것이고, 본건 부동산상에 존재한 위 근저당권설정등기 또한 위 잔대금의 제공을 거부할 사유로 삼을 수도 없다고 할 것이며, 한편, 피고는 본건 부동산에 대한 소유권이전등기 소요서류를 갖추어 언제라도 현실제공할 수 있을 정도로 이를 계속 준비하고 있으면서 원고의 잔대금 제공을 1차 유예하여 주었다가 그후 원고의 잔대금 제공불이행을 그 이유로하여 2차에 걸쳐 그 제공을 최고하였으며, 위 1978.4.20자, 3차 이행최고시에는 1978.4.25.까지 잔대금을 지급하여 주되 그날까지 이행하지 않으면 계약이 해제된 것으로 간주한다는 의사표시를 하여 원고는 이를 수령하였음에도 그 날까지도 잔대금 지급을 이행하지 아니하였으니 결국 피고는 이에 의하여 상당한 기간을 최고하여 그 기간 도과를 이유로 해제의 의사표시를 하였다 할 것이고, 따라서 위 매매계약은 1978.4.25의 도과와 더불어 적법하게 해제되었다고 판단하고, 위 매매계약이 존속하고 있음을 전제로 한 원고의 본소 청구는 이유없다고 하여 이를 배척하고 있다.
 살피건대, 쌍무계약상의 각 채무가 동시이행의 관계에 있는 경우에 상대방에게 채무불이행의 책임을 묻기 위해서는 자기의 채무의 이행을 제공하고 상대방의 채무이행을 최고하여 상대방이 이를 이행하지 아니함을 필요로 하며근저당권설정등기 있는 부동산의 매매계약에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 매도인의 소유권이전등기의무와 아울러 근저당권설정등기의 말소의무도 매수인의 대금 지급의무와 동시이행의 관계에 있다고 할 것인 바 (당원 1965.9.7 선고 65다1367 판결;1973.6.5 선고 68다2342 판결 등 참조) 본건 매매계약에 있어서 그 목적물인 원판시 부동산에 그 판시와 같은 근저당권설정등기가 되어 있음은 위와 같이 원심도 이를 인정한 바이니 그렇다면특별한 사정이 없는 한 매도인인 피고가 매수인인 원고에 대하여 그 판시잔대금 지급의무의 이행을 최고하려면 자기의 채무이행의 제공으로서 그 부동산에 관한 소유권이전등기에 필요한 서류뿐만 아니라 위 근저당권설정등기의 말소에 필요한 서류까지도 아울러 준비하여 이를 이행제공함이 필요하다 할 것이고 그 근저당채무가 이미 변재되어 근저당채무자인 피고의 신청만 있으면 근저당권자인 위 소외 은행이 그 말소등기절차를 이행하여 주도록 되어 있는 사실만 가지고는 피고의 위 근저당권설정등기 말소의무에 관한 이행의 제공이 있었다고 할 수 없다 할 것이므로, 원심으로서는 더 나아가 피고가 위 근저당권설정등기의 말소에 필요한 서류를 갖추어 이를 원고에게 통지하는 등 그 이행의 제공을 하고서 원고의 위 잔대금 지급의무의 이행을 최고한 것인지를 심리확정한 후에 본건 매매계약이 그 판시와 같이 원고의 귀책사유로 적법히 해제되었는지의 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니하고 위 원판시와 같은 사실만으로 피고가 자기의 채무의 내용에 좇은 이행의 제공을 한 것으로 단정하여 이를 전제로 한 원고의 채무불이행으로 위 본건 매매계약이 그와 같이 적법하게 해제되었다고 판단하였음은 필경 근저당권설정등기 있는 부동산의 매매에 관한 매도인의 이행의 제공에 관한 법리를 오해함으로써 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 따라서 원고 소송대리인의 나머지 상고 논지에 대한 판단을 거칠 것 없이 원판결을 파기하고 다시 심리 판단하게 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 김용철 정태원

근저당권설정등기 있는 부동산의 매매계약에 있어서는 매도인의 소유권이전등기 의무와 아울러 근저당권설정등기의 말소의무도 매수인의 대금지급의무와 동시이행관계에 있는 바 근저당권설정등기의 말소의무에 관한 이행제공은 그 근저당채무가 변제되었다는 것만으로는 부족하고 근저당권설정등기의 말소에 필요한 서류까지도 준비함이 필요하다.
도박 (형사, 대법원)
공포일: 1979.11.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사(피고인 전원에 대하여)
【원 판 결】전주지방법원 1979.5.28. 선고 78노883 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
원심은 피고인들은 넉넉하지는 못하나 모두 일정한 직업을 가지고 있는 자들로서 피고인임경택과동 임한택이 평소 잘 알고 지내는 피고인유연식과동 송사남 근무의 직업안내소 숙직실에 종업원을 구하러 갔다가 딴돈으로 탁주를 사 나눠먹기로 하고 약 40분간 10여회에 걸쳐 속칭 끝내기 민화투를 쳤으며 그 결과 피고인유연식이 150원을 따고,동 임한택이 100원,동 송사남이 50원을 각 잃었으며, 판돈은 합계 금 700원 정도였던 사실을 인정한 후,이 사건 도박은 일시 오락의 정도에 불과하다고 판시한 제 1 심 판결을 유지하였다.
 살피건대, 원판결 및 원판결이 인용한 제 1 심 판결이 든 증거를 기록과 함께 검토하여 보아도 원판결에 소론 심리미진의 위법이나 채증법칙 위배의 위법있음을 인정할 수 없는 바, 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 주장은 결국 사실오인을 주장하는데 귀착되는 것으로서 본건에 있어서는 적법한 상고 이유가 되지 못하고 원심이 피고인들의 소위를 일시 오락의 정도에 불과한 것이라고 판단한 조처도 정당하며 원판결에 소론과 같이 법률 해석을 잘못한 위법이나 이유불비의 위법이 없다.
 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 양병호 안병수 서윤홍

피고인들은 모두 일정한 직업을 가지고 있는 자들로서 직업안내소에 종업원을 구하러 갔다가 딴 돈으로 탁주를 사 나눠 먹기로 하고 약 40분간 10여회 걸쳐 속칭 끝내기 민화투를 쳤으며 판돈이 합계금 700원 정도인 경우에는 위 도박은 일시 오락의 정도에 불과하다고 할 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1979.11.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 김중일 소송대리인 변호사 손석도
【피고, 피상고인】 김태수
【원 판 결】서울고등법원 1979.7.27. 선고 79나577 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 그 판시와 같이 피고는 그 판시 소외 태창영화주식회사의 대표이사로서상법 제401조에 정한 바와 같이 악의 또는 중대한 과실로 인하여 그 임무를 해태하고 그로 인하여 위 소외 회사의 재산을 감소시켜 동 소외 회사에 대하여 그 판시와 같은 채권을 가지고 있는 원고에게 그 채권의 만족을 누릴 수 없게 하므로서 손해를 입혔다고 인정할 수 없다는 취지로 판시하고 피고에게 그와 같은 고의 또는 중대한 과실로 인한 임무의 해태가 있음을 전제로 한 원고의 본소 청구를 배척하고 있는 바, 원심이 위와 같은 사실인정에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없고 또 위 원판결에 소론과 같이상법 제401조의 법리를 오해하거나 판단유탈의 위법이 없으며 기록을 정사하여도 원고가 1심에서 제출명령신청을 한 문서들을 피고가 소론민사소송법 제321조에 정한 바와 같이 소위 원고의 사용을 방해할 목적으로 홰기하거나 이를 사용할 수 없게 하였다고 볼 수 없을 뿐 아니라동민사소송법 제321조는 그 문서에 의하여 증명될 사실관계에 관한 주장이 아니라 그 문서의 성질, 내용의 주장에 관한 것으로서 그 진실 여부는 법원의 재량에 의하여 판단되는 것이라 할 것이며기록에 의하면 원고는 위 문서들은 회사 관계장부라는 것만 주장하였지 그 내용에 관한 주장이 없으니 위 제출명령에 대하여 아무런 채택 판단을 하지 아니한 위 원판결에 소론과 같이 판단유탈로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고 상고비용은 피소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 김용철 정태원

민사소송법 제321조(당사자의 사용방해의 효과)에 의하여 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있는 것은 그 문서에 의하여 증명될 사실관계에 관한 주장이 아니라 그 문서의 성질, 내용의 주장에 관한 것으로서 그 진실 여부는 법원의 재량에 의하여 판단되는 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1979.11.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 김기장 소송대리인 변호사 성태경
【피고, 피상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 용태영
【원 판 결】서울고등법원 1979.6.29. 선고 78나1706 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유에 대하여 판단한다.
 원심은 그 판시 증거들을 취사선택하여 확정한 여러가지 사실들에 기초하여, 피고시는 본건 무허가 가건물에 관한 철거대집행을 함에 있어서 원고가 피고시로부터의 철거명령을 이행하지 않고 있는 것을 그대로 방치함은행정대집행법 제2조에서 말하는 심히 공익을 해하는 경우에 해당하는지의 여부를 충분히 고려함이 없이 대집행에 착수하였고, 계고된 자진철거기간의 말일에 서둘러 철거집행을 하였음은 위법임을 면치 못하나, 한편 이 가건물은 타인 대지 위에 건축에 관한 대지주의 승락이나 당국의 허가도 없이 세워진 건물로서 대지소유자 또는 피고시에 의하여 조만간 배상없이 강제 철거당하거나, 원고가 자진철거를 하지 않으면 안될 처지에 놓였었다고 인정하고, 따라서 원고가 피고의 불법행위로 인하여 입은 손해는 피고가 그 철거집행 과정에서 난폭한 방법을 사용하므로써 잃게 된 지붕, 상호등 건물 일부 부위로부터 회수가 기대되었던 가용 자재의 싯가 상당인 금 800,325원이라고 하고, 일단 원고에게도 본건 가건물을 허가없이 건축하고 적법한 철거명령에 불응하므로써 본건 불법행위를 유발케 한 과실이 있다고 인정하여 이를 참작하면 피고는 그중 금 60만원에 한하여 배상할 의무가 있다고 판단하였다.
 원심의 판단과정을 기록을 통하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 충분히 긍인되는 바로서 여기에 채증법칙 위배, 사실오인 내지는 불법행위로 인한 손해배상책임과 과실상계에 관한 법리오해등의 위법사유가 있다고 할 수 없다.
 상고이유는 요컨대, 본건 무허가건물이 계속 그대로 유지될 것임을 전제로 하여 그 건축에 소요된 총공사비를 기초로 손해배상의 범위가 정해져야 한다는 주장을 되풀이 함으로써 증거취사와 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 이유없이 비의하거나 그렇지 않으면 원심의 견해와는 다른 입장에서 원심판결을 공격하는 것 밖에 되지 않아 허용할 수가 없다.
 그러므로 이 상고는 그 이유없다하여 이를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다

대법관 한환진(재판장) 민문기 김윤행 김용철

타인의 대지 위에 당국의 허가도 없이 세워진 가건물이라도 그 철거집행이 위법인 경우에는 피고 시가 그 철거집행 과정에서 난폭한 방법을 사용하므로서 회수가 기대되었던 가용 자재의 싯가 상당의 손해배상 책임이 있으나 한편 가건물 주인도 허가없이 건축하고 철거명령에도 불응하여 위 불법행위를 유발한 과실이 있으므로 이를 참작하여야 한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(예비적죄명:알선수뢰·변경된죄명:특정범죄가중처벌등에관한법률위반)·뇌물공여(예비적죄명:알선뇌물공여) (형사, 대법원)
공포일: 1979.11.13 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 (사선) 변호사 박병일 (피고인 1을 위하여), (사선) 동 안이준, 이종순(피고인 2를 위하여), (사선) 동 한봉세(피고인 3을 위하여), (사선) 동 김병화(피고인 4를 위하여), (국선) 동 이세작(피고인 1, 2, 3을 위하여),
【원 판 결】육군고등군법회의 1979.6.4. 선고 79고군형항146의1-4 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 본 판결 전의 미결구금일수중 120일씩을 피고인들의 각 징역형에 산입한다.

【이 유】 피고인들의 변호인들의 각 상고이유 및 피고인2 본인의 상고이유(동 피고인 본인의 자술서 기재사실)를 함께 본다.
 원판결 및 원판결이 인용한 제 1 심 판결이 든 증거를 기록과 함께 검토하여 보아도 원심이 피고인들에 대한 원판결 설시의 범죄사실을 인정한 조처에 소론 심리미진의 위법이나 채증법칙 위배의 위법있음을 인정할 수 없고 사실오인을 주장하는데 귀착되는 논지와 원심의 형의양정이 과중하다는 주장은군법회의법 제432조 소정사유에 해당하지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 못하며 또형법 제132조에 규정된 알선수뢰죄는 공무원이 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속하는 것을 그 성립요건으로 하고 있는 바,여기에서 “공무원이 그 지위를 이용하여”라고 함은 당해 직무를 처리하는 공무원과 연관관계를 가지고 법률상 또는 사실상 영향력을 미칠수 있는 지위에 있는 공무원이 그 지위를 이용하는 경우를 말하는 것이라고 할 것이며 피고인1이 육군참모총장의 수석부관으로서 수행하고 있던 원심인정의 그 설시와 같은 직무범위에 입각하여 볼 때 피고인 1은 장교의 진급업무에 대하여 사실상 영향력을 미칠 수 있는 지위에 있은 사람이라고 할 것이니 원심이 같은 취지에서 피고인 1이 그 지위를 이용하여 원심설시의 금원을 수수한 소위가형법 제132조의 알선수뢰죄의 구성요건을 충족한 것이라고 판단한 원심의 조치는 정당하다.
 그러나 원판결에 소론 알선수뢰죄나 알선뇌물공여죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없고 또 소론과 같이 법률적용을 잘못한 의율착오의 위법 내지는 이유불비등의 위법도 없으며 논지 지적의 본원판결중1973.2.26 선고 66도403 본원판결이 원판결에 저촉되는 것이 아님은 물론 그밖의 논지 지적의 본원 판결들도 본건에 적절한 것이 되지 못한다.
 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 미결구금일수 산입에 관하여형법 제57조를 각 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 양병호 안병수 서윤홍

“공무원이 그 지위를 이용하여”라고 함은 그 직무를 처리하는 공무원과 연관관계를 가지고 법률상 또는 사실상 영향력을 미칠 수 있는 지위에 있는 공무원이 그 지위를 이용하는 경우를 말한다.
지연손해금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1979.11.13 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 조흥은행
【피고, 항소인】 서울종합터미날주식회사
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(78가합5854 판결)
【주 문】
 1. 원판결중 금 41,095원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고 동 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
 2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.
 3. 소송 총비용은 이를 10분하여 그 9를 원고의 부담으로 하고 그 나머지 1을 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는, 피고는 원고에게 금 28,467,365원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고를 구하다.
【이 유】 원고은행이 1969.9.3. 피고회사(당시의 상호는 우양자동차공업주식회사였다)에게 금 30,000,000원을, 변제기 동년 10.12., 이율은 연 2할 4푼, 연체이율은 연 3할 6푼 5리로 정하여 대여한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고는 피고가 1973.12.31.까지 위 대출원금은 이를 모두 변제하였으나 1970.8.2.부터 위 1973.12.31.까지의 지연이자 합계 금 28,467,365원을 변제하지 아니하므로 그 지급을 구한다고 주장하고, 피고는 원고주장의 위 변제사실을 부인하고 위 지연이자 채권은 원고가 5년간 그 채권을 행사하지 아니함으로써 상법 제64조에 의하여 시효소멸하였다고 항변한다.
 살피건대, 원고은행의 위 금원대출행위는 상행위라 할 것이므로 이로 인하여 발생한 원고주장의 지연손해금 채권도 상사채권이라 할 것이고 따라서 5년의 상사소멸시효에 걸리는 것이라 할 것이다.
 한편 본소가 1978.12.26. 제기되었음은 기록상 명백하니 다른 사정이 없는 한 1973.12.25. 이전의 원고주장의 지연손해금 채권부분은 다른 사정이 없는 한상법 제64조의 규정에 의하여 시효소멸 하였다 할 것이므로 피고의 소멸시효 항변은 1973.12.25. 이전의 지연 손해금에 한하여 이유있다 할 것이다.
 그런데 원고는 피고회사가 1973.12.31.에 이르러 본건 대출금 원금중 잔금 금 10,000,000원을 변제하여 본건 지연손해금 채무를 승인함으로써 위 지연손해금 채권의 소멸시효기간의 진행이 중단 되었다고 재항변한다.
 살피건대, 원고의 위 재항변에 부합하는 원심증인 윤여성의 증언 일부는 다음에 드는 증거에 비추어 이를 믿기 어렵고 달리 피고가 원고주장의 위 대출원금의 잔금을 원고주장의 위 1973.12.31. 변제한 사실을 인정할 수 있는 자료는 없으며 오히려 당심증인 김두열의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증(대출보증보험증권), 동 제2호증의 1 내지 3(각 영수증), 동 제3호증(사실조회), 동 제4호증의 1 내지 7(회신, 판결, 송달증명, 보험금청구 영수증)의 각 기재, 동 증인의 증언에 당사자변론의 전취지를 모아보면, 피고회사는 1969.9.3. 원고은행으로부터 금 30,000,000원을 대여받음에 있어서 동일자로 소외 대한보증보험주식회사와의 사이에 원고은행을 피보험자로 하여 보험금액을 36,000,000원, 보험기간을 1969.9.3.부터 1970.8.3.까지로 하여 대출보증보험계약을 체결하였는데, 그 후 피고회사가 위 대출금을 변제하지 못하자 위 소외 대한보증보험주식회사가 원고에게 1971.3.31. 금 6,000,000원, 1972.9.30, 1973.9.29, 1973.12.31에 각 금 10,000,000원을 변제한 사실을 인정할 수 있다.
 그런데 시효중단사유로서의 채무의 승인은 채무자가 채권자에 대하여 행하여야 하는 것이므로 피고회사의 채무불이행이 있어 이를 보험사고로 하여 제3자인 위 소외 대한보증보험주식회사가 원고에게 보증보험금을 지급한 사실이 있다 하여도 그 사실만으로는 피고회사가 위 채무를 승인한 것이라고는 볼 수 없고 동 소외회사의 보증보험금 지급은 동 회사의 원고에 대한 보험금채무의 승인은 되지만 동 회사의 동 보험금채무의 승인이 피고회사에 대하여 본건 채무의 승인으로서의 효과는 미칠 수 없다 할 것이고 따라서 원고의 위 시효중단의 재항변은 받아들일 수 없다.
 그러므로 원고주장의 지연손해금중 1973.12.25. 이전의 지연손해금부분은 상사소멸시효로 인하여 소멸하였다고 할 것이니 피고는 원고에게 원고주장의 대출잔금 10,000,000원에 대한 이자제한법 소정의 제한이율 범위내인 연 2할 5푼의 율에 의한 1973.12.26.부터 위 1973.12.31.까지의 6일분의 지연손해금인 금 41,095원을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 결국 원고의 본소청구는 위 인정범위내에서 정당하여 이를 인용하고 그 나머지는 부당하여 기각할 것인 바, 원판결은 위 인정금액보다 과다하게 인용하여 그 한도에서 부당하고 피고의 항소는 그 범위에서 이유있으므로, 원판결중 위 인정금액을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고 동 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유없어 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여민사소송법 제96조,제89조,제92조를 적용하여 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 이영수(재판장) 정귀호 이임수

시효중단사유로서의 채무의 승인은 채무자가 채권자에 대하여 하여야 하는 것이므로 피고회사의 채무불이행을 보험사고로 하며 제3자인 대한보증보험주식회사가 원고에게 보증보험금을 지급한 사실만 가지고는 피고회사가 위 채무를 승인한 것이라고 볼 수 없다.
건물철거처분취소·대집행계고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1979.11.13 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 윤경욱
【피고, 피상고인】 경기도 고양군수 소송수행자 신경남, 이수림
【원 판 결】서울고등법원 1979.7.10 선고 78구402 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대해서 판단한다.
행정처분의 무효확인을 구하는 행정소송에 있어서 행정처분이 이미 그 시행이 사실행위로서 완료된 이후에 있어서는 그 처분에 위법사유가 있음을 이유로 하여 손해배상이나 원상회복을 구함은 모르되 그 처분의 취소나 무효확인을 구할 실이익이 없다고 함은 당원의 견해인 바(1976.1.27. 선고 75누230,1965.5.31. 선고 65누25,1963.10.22. 선고 63누122 판결 참조), 원심이 이와 같은 취지에서 이건 철거명령 및 계고처분의 목적물인 건물이 피고의 대집행 실행에 의하여 이미 철거되어 집행이 완료된 이상 행정소송으로서 그 처분의 무효확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없다고 하여 소각판결을 한 것은 정당하며확인의 이익의 존부에 관한 판단은 소제기시가 아니라 변론종결의 시라고 할 것이니 이를 비의하는 논지는 이유가 없고 그 외의 심리미진이나 채증법칙 및 법리오해의 상고이유는 본안판단을 전제로 하는 주장이어서 판단할 필요없이 이유가 없다고 할 것이다.
 그러므로 이건 상고는 이유없으므로 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 강안희 라길조

1. 행정처분의 무효확인을 구하는 행정소송에 있어서 행정처분의 시행이 사실행위로서 완료된 이후에 있어서는 그 처분에 위법사유가 있음을 이유로 하여 손해배상이나 원상회복을 구함은 모르되 그 처분의 취소나 무효확인을 구할 실익이 없다.
2. 확인의 이익의 존부에 관한 판단은 소제기시기가 아니라 변론종결의 시이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1979.11.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 임채영 외 2인 소송대리인 변호사 채훈천
【피고, 상고인】 공영토건주식회사 외 2인 소송대리인 변호사 박원서
【원 판 결】서울고등법원 1978.6.7. 선고 78나129 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 원심 판결이유에 의하면 원심은 제1심 판결을 인용하여 이 건 사고에 있어 원고 임채영에게도 과실이 있음을 인정하고 피고들의 손해배상 금액을 정함에 있어서 이를 참작하고 있는 바, 기록에 의하면 원심의 원고 임채영의 과실의 경중에 대한 교량은 상당하고 원심이 소론과 같이 원고 임채영의 과실의 점에 대하여는 제1심 판결을 인용하면서 그 참작의 범위에 관하여 제1심 판결과 달리하는 이유를 설시하지 아니하였다 하여 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 제2점에 대하여,
섭외사법 제13조 제1항이 섭외적 불법행위의 준거법을 그 원인된 사실이 발생한 곳의 법에 의하도록 규정한 취지는 불법행위가 행하여진 사회적 조건을 고려하여 그 곳에서의 법 의식을 기준으로 하여 판단해서 처리하는 것이 일반적으로 국내법을 적용해서 처리하는 것보다 형평의 견지에서 합리적이고 실제적이라고 할 수 있고 또 그리하는 것이 당사자의 기대에도 상응하는 것이라고 할 수 있기 때문이라고 할 것이므로 양 당사자가 모두 내국인인 경우에 있어서 원인사실의 발생지(불법행위지)가 단순히 우연적이고 형식적인 의미를 갖는데 그치는 경우에는 일반적으로 위 섭외사법을 적용해서 처리하여야 할 합리적인 이유는 없는 것이라고 봄이 상당하다 할 것인 바, 이 사건 청구원인 사실인 불법행위는 그 발생장소가 극히 우연히 카탈국일 뿐 가해자인 소외 남승우와 피해자인 원고 임채영은 모두 우리나라 국민이고 우리나라 회사인 피고들에 의하여 고용되어 피고 회사들의 사업장 근무를 위하여 일시 카탈국에 건너가 위 사업장에서 근무중에 이 사건 사고가 발생한 것으로서(사고발생도 위 카탈국에 간지 불과 22일만의 일이었다) 우리나라 국내에서 같은 사고가 발생한 경우와 달리 취급할 바가 못된다 할 것이므로 섭외사법의 적용대상이 되는 섭외적 불법행위는 아니라 함이 상당하다 할 것이다.
 따라서 같은 취지로 판단한 제1심 판결을 유지한 원심의 조처는 능히 수긍할 수 있고 거기에 섭외사법의 이론을 오해한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으니 논지도 이유없다.
 제3점에 대하여,
 원심이 인용한 제1심 판결이유에 의하면 제1심은 그 거시 증거에 의하여 공영, 대하, 정우 합작 서울 사무소를 피고 회사들로부터 독립된 별개의 조합으로 보지 아니하고 건설, 토건업을 목적으로 하는 피고회사들이 중동진출을 위한 대형공사 담당능력과 요건을 갖출 목적으로 공동수주, 공동시공 및 균등한 이익분배와 손해분담의 원칙아래 그들 합작으로 설치한 그들 산하의 하나의 사무소로 단정하고 있는 바(다만 증인 정성칠은 증인 장성칠의, 증인 임양택은 원고본인 임양택의 오기로 보인다) 기록에 의하면 원심의 위 조처는 능히 수긍되고 거기에 조합에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지 역시 이유없다.
 그러므로 이 건 상고는 이유없으므로민사소송법 제400조,제395조제384조 1항의 규정에 의하여 기각 하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는같은 법 제95조,제89조에 의하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 강안희 라길조

양 당사자가 모두 내국인인 경우에 있어서 불법행위지가 단순히 우연적이고 형식적인 의미를 갖는데 그치는 경우에는 일반적으로 섭외사법을 적용하여 처리하여야 할 합리적인 이유는 없는 것이다.
공문서위조·위조공문서행사 (형사, 대법원)
공포일: 1979.11.13 / 시행일:

【피 고 인, 상 고 인】 
【변 호 인】 변호사(사선) 진창균
【원심판결】대구고등법원 1979.6.28. 선고 78노545 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결이 유지한 제 1 심 판결은 피고인에 대한 공문서위조에 관한 범죄사실로서 피고인은 행사할 목적으로 의홍면의 인감증명서 용지에 “김영수” 및 “이민남”에 관한 각 소정 난에 인적사항을 각 기재하고 각 그 인장을 날인한 다음의홍면장의 직인을 동면장의 직인난에 각 찍혀지게 하고 또 당시 우연히 소지중이던 같은 군 우보면 사무소에 근무하는 박진기의 도장을 주민등록표 및 인감대조난에 희미하게 각 찍어서 공문서인 동 의홍면장 명의의 위 김영수, 이민남에 대한 인감증명서 1통씩을 각 위조 하였다고 설시하고 있다.
 2. 위 판시 사실로서는 어떠한 수단 내지 방법으로 그 인감증명서에 의홍면장의 직인을 찍혀지게 하였는가를 도시 알 수가 없다.
 직인을 찍혀지게 하였다는 것은 어떤 행위의 결과로 증명서에 나타난 현상이지 결코 그 어떤 행위 내지 작위라고는 볼 수 없다.
 직인을 찍혀지게 하는 것으로는 면장의 직인을 도용 날인한다거나 정 부지의 담당공무원으로 하여금 날인케 한다거나 위조한 직인을 날인한다거나 아니면 공소사실 적시와 같이 “정당하게 발부된 의홍면장 명의로 발급된 문서에 날인된 의홍면장 직인을 전사등의 방법으로 각 날인한다”는 따위를 상상할 수 있는데위 판시에 따르면 문제의 인감증명서 2통에 의홍면장의 직인이 날인된 현상 즉 결과만을 설시하고 그 직인이 인감증명서에 현출되는 과정의 수단방법등 행위나 작위에 관하여는 아무런 설명이 없으므로 이로써는 범죄된 사실을 명시하였다고는 볼 수 없다.
 그리고 기록을 살펴보아도 피고인이 어떠한 수단이나 방법으로 위 인감증명서에 의홍면장의 직인을 찍혀지게 하였는지를 수긍할만한 자료를 발견할 수 없을 뿐 아니라 이런 점에 심리를 하였다고 볼 흔적도 찾아볼 수 없다.
 그렇다면 원심판결은 심리를 다하지 아니하고 또 판결에 이유를 갖추지 못한 제 1 심 판결을 간과한 위법을 범하였다 할 것이고 이의 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다할 것이므로 파기를 면할 수 없어 이 점에서 논지 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용철(재판장) 민문기 이일규 정태원

“면장의 직인을 동 면장의 직인란에 찍혀지게 하고” 라는 판시는 동 면장의 직인이 날인된 현상 즉 결과만을 설시하고 그 직인이 인감증명서에 현출되는 과정의 수단, 방법등 행위나 작위에 관하여는 아무런 설명이 없으므로 범죄된 사실을 명시하였다고 볼 수 없다.
도급금 (민사, 대법원)
공포일: 1979.11.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김제갑
【원고, 피상고인 겸 상고인】 정동주 소송대리인 변호사 김갑찬
【피고, 상고인 겸 피상고인】 학교법인 백진학원 외 2인 소송대리인 변호사 김동호
【원심판결】대구고등법원 1979.6.22. 선고 77나706 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 각 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 원고 정동주 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심 판결이유 설시에 의하면 그 판시 이 사건 공사금의 4년간에 걸친 분할지급에 따른 수급업자측의 손해를 전보해 주기 위하여 별도로 금 300만원(추가공사금)을 1974.2.28 까지 이를 위 공사수급회사 대표이사인 원고 정동주에게 직접 지급하기로 약정한 사실은 인정되나 원고 정동주 주장과 같이 위 금 300만원에 대하여도 연 2할 5푼의 지연이자를 지급하기로 약정하였다고 인정하기에 족한 증거가 없다하여 위 지연이자 지급약정 주장을 배척하고 있는 바, 원심 거시 증거 및 변론의 전 취지를 기록에 대조하여 살펴보면 (특히 갑 2호증의 2, 각서)위 금 300만원을 1974.2.말까지 원고에게 피고들이 교사 신축공사비 일부조로 지급한다는 내용에 그치고, 거기에 원고 주장과 같은 년 2할 5푼의 지연손해금의 지급을 약정한 취지가 포함된 것으로 볼 수도 없고, 달리 그와 같은 약정지연 손해금 지급을 인정케 할 자료도 없거니와원고의 확장된 청구취지에 의하면(기록 73면 이하) 위 금 300만원에 대한 연 2할 5푼의 약정 지연손해금만을 청구하고 있음이 분명하니 원심이 위 설시와 같이 원고주장과 같은 금 300만원에 대한 연 2할 5푼의 지연손해금 지급의 약정사실을 인정할 증거없다 하여 이를 배척한 조처는 정당하다 시인된다 할 것이고, 원고가 명백히 청구하지도 아니하는 법정 연 5푼의 지연손해금의 지급을 명하지 아니하였다 하여 위법이라고는 할 수 없고, 또 공탁물수령자로서 공탁통지서를 받은 자가 그 공탁금을 수령하였다면 그 공탁의 취지에 의하여 수령한 것이 되어 그에 대한 법률적 효과가 발생하는 것이고, 그 후에 있어서 이에 저촉되는 의사표시를 하였다 하더라도 아무런 법률효과가 발생하는 것이 아니라 할 것인바(대법원 1962.12.27 선고 62다719 판결 참조), 갑 제5호증 공탁통지서의 내용에 의하면 원고가 금 6,117,750원을 이 사건 공사대금중의 잔대금으로 수령을 거절하므로 그 변제를 위하여 피고법인이 공탁한 것임을 알 수 있으니 이는 공사대금 원금에 충당할 것을 지정하여 공탁하였다 볼 것이므로 이와 달리 인정할 자료가 없는 이 사건에 있어서 위 공탁금 수령자인 원고가 이를 아무 이의없이 수령하였다면 위 공탁취지에 의하여 수령한 것으로 보아야 할 것이므로 원심이 이와 같은 취지에서 위 공탁금 수령액 상당의 이 사건 공사대금 원금이 변제 충당되었다고 판단한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 변제충당에 관한 법리오해가 있다 할 수 없고, 또한 을 제3호증(갑 3호와 같다)에 첨부된 예산서의 기재내용에 의하면 이 사건 학교 교사건물은 철근콘크리트조등 건물로서 석회 및 금속조임이 명백하니원심이 피고법인의 원고에 대한 그 판시 이 사건 건물하자보수에 가름하는 손해배상청구권의 제척기간을 10년으로 본 조처 (민법 제671조 1항 단서)도 시인되고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 이유불비가 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없음에 귀착된다.
 (2) 피고들 소송대리인의 상고인 이유를 본다.
 원고 소송대리인의 상고이유에 대한 위 설시와 같이 금 300만원은 공사대금의 4년간에 걸친 분할 지급에 따른 수급업자측의 손해를 전보해주기 위하여 별도로 원고 정동주에게 지급해 주기로 약정된 것이라 함은 원심이 적법히 인정한 바와 같으므로 원심이 적법히 배척한 증거를 전제로 위 금 300만원이 공사대금의 일부에 불과하다는 전제여서 원심판결에 채증법칙 위배가 있다는 논지는 이유없다.
 그러므로 원고와 피고들의 상고를 모두 기각하기로 하고 상고 소송비용은 각 상고인의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 임항준 강안희 라길조

1. 약정지연손해금의 청구만 있는 경우에 그에 대한 증거가 없으면 이를 배척하면 되고 명백히 청구하지도 아니하는 법정지연손해금의 지급을 명하지 아니하여도 위법이 아니다.
2. 공탁물 수령자로서 공탁통지서를 받은 자가 그 공탁금을 수령하였다면 그 공탁취지에 의하여 수령한 것이 되어 그에 대한 법률적 효과가 발생하는 것이고 그 후에 이에 저촉되는 의사표시를 하여도 아무런 법률효과가 발생하지 아니한다.
소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1979.11.13 / 시행일:

【원고, 재심원고】 한관섭 소송대리인 변호사 박상일
【피고, 재심피고】 박수동 외 2인
【재심대상판결】 대법원 1972.6.29. 선고 71다2162,2163,2164 판결
【주 문】
 재심의 소를 각하한다.
 재심비용은 원고(재심원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 직권으로 보건대, 재심의 소는 확정된 종국판결의 확정력을 제거함을 목적으로하는 것으로서 확정된 종국판결에 대해서만 제기할 수 있는 것이며, 상고심인 대법원의 파기환송 판결은 원심판결을 파기환송하여 위 파기환송된 사건은 다시 원심에서 심리판결하게 되는 것이니 이는 중간판결로서 종국판결이 아니라 할 것인 바, 이 사건 재심 솟장에 의하면 재심원고(본소원고)는당원이 1972.6.29 선고한 71다2162, 동 2163, 동 2164호 사건 판결중 피고 박수동, 망 양재선의 소송수계인 중의 양회남, 양인숙에 대한 패소부분에 대하여민사소송법 제422조 제1항 제7호의 사유가 있음을 이유로 그 취소를 구한다는데 있으나 위 재심대상인 위 당원판결 주문에 의하여 보면 재심원고가 재심을 구하는 위 사건의 피고 박수동과 망 양재선 소송수계인인 양회남, 양인숙에 대한 원심(제2심) 판결이 파기되어 다시 원심으로 환송되었음이 분명하므로 위 파기환송된 부분 사건은 다시 항소심의 판결을 받고 그 판결에 불복이 있는 경우에는 상고할 수 있는 것으로서, 위대법원의 파기환송 판결은 이른바 중간판결이고, 종국판결이 아니므로 재심대상판결이 될 수 없다 할 것이니 당원의 위 중간판결 부분을 대상으로 한 이 사건 재심의 소는 부적법한 것으로 그 흠결을 보정할 수 없는 경우로써 다른 사유에 대한 판단을 할 필요없이 각하를 면할 수 없다.
 그러므로 이 사건 재심의 소를 각하하기로 하고 재심 소송비용은 재심원고(원고)의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 임항준 강안희 라길조

대법원의 파기환송 판결은 이른바 중간판결이고 종국판결이 아니므로 재심대상 판결이 될 수 없다 할 것이므로 이에 대한 재심의 소는 부적법하여, 그 흠결을 보정할 수 없는 경우이므로 각하를 면할 수 없다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1979.11.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이재운
【피고, 상 고 인】 서울특별시 소송대리인 변호사 유재방
【원 판 결】서울고등법원 1979.7.13. 선고 78나604 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고 이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
소위 부담부증여(상대부담 있는 증여)에 있어서 부담의 내용을 이루는 급부는 급부로서의 일반요건 즉 적법성, 가능성, 확정성의 요건을 구비하면 되는 것이라고 할 것인 바, 원심이 인정한 본건 부담부증여계약에 있어서의 부담의 내용을 이루는 급부 즉 1973.1.26자의 피고 대표기관인 서울특별시장의 원심판결 설시와 같은 하천점용 및 공작물설치의 허가에 의하여 원고가 그 비용을 들여 준공한 그 설시공작물의 기부채납 약정(원고의 증여)에 따른 위 1973.1.26자 허가조건 및 그 설시의 1973.8.2자의 위 공작물의 준공인가와 기부채납시의 준공인가 조건으로서 하천점용료가 위 공작물 정산설계액 금 1,480만원에 달할 때까지 노원교 하류 하상에서 토사채취허가를 그 점용료 면제하에 하여 주기로 한 급부내용(피고의 부담내용)은 급부로서의 일반 요건을 구비한 것이라고 할 것이니 원심판결에 소론 법리오해, 심리미진, 이유불비등의 위법이 없다.
 논지는 이유없다.
 제2점에 대하여,
 원심은 원심인정의 본건 부담부증여계약이 당초에 체결된 날자인 1973.1.26 당시에는 물론 피고가 원고의 그 설시 공작물의 기부채납을 받아들여 그 공작물 정산설계액을 금 1,480만원으로 확정하고, 피고가 원고에게 원심판결 설시와 같은 그 공작물 정산설계액에 상응하는 수량해당의 토사채취허가를 하여 주기로 약정한 1973.8.2 당시에도 피고가 허가한 수량 이상의 채취가능한 토사가 현존하여 피고는 자기가 약정한 부담내용을 이행할 수 있었으니 원·피고 사이의 본건 부담부 증여계약은 원시적 불능이 아니라, 후발적 불능이며 그 후발적 불능이 피고의 귀책사유로 인하여 발생한 사실을 인정한 후, 원고가 구하는 공작물 공사비 1,480만원에서 원고가 실제로 채취한 토사의 채취료상당액인 금 297만원을 공제한 차액인 금 1,183만원의 지급을 구하는 원고의 청구를 인용하였다.
 살피건대, 원심 거시의 증거를 검토하여 보면 원심의 위 사실인정을 수긍할 수 있고 그 사실인정 과정에 채증법칙 위배의 위법이 없으며 원심판결에 소론 귀책사유에 관한 심리미진이나 이유불비의 위법이 없다.
 논지도 이유없다.
 제3점에 대하여,
 기록(174면 및 245면)에 의하면 원고는 소론 부당이득금 반환청구와 손해배상 청구를 선택적으로 구하였음이 명백하다.
 그렇다면 원심판결에 소론 판단 유탈의 위법이 없으니 논지 또한 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 양병호 안병수 서윤홍

부담부증여(상대부담 있는 증여)에 있어서 부담의 내용을 이루는 급부는 급부로서의 일반요건 즉 적법성, 가능성, 확정성의 내용을 구비하면 되는 것이므로, 하천점용 및 공작물설치 허가에 의하여 원고가 비용을 들여 준공한 공작물의 기부채납약정(원고의 증여)에 하천점용료가 위 공작물 정산설계액에 달할 때까지 토사채취허가를 그 점용료 면제하에 하여 주기로 하는 부담을 붙인 것은 유효하다.
문화재보호법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1979.11.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김선
【원 판 결】서울형사지방법원 1977.12.21. 선고 77노4021 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유에 대해서 판단한다.
문화재보호법 제61조 제3항(구 문화재보호법 제68조 제4호)의 위반죄는 허가없이 발굴되었거나 현상변경된 문화재를 유상이나 무상으로 양도, 취득, 운반 또는 보관한 자를 처벌하고 있고동법 제70조 10호(구법도 동일함)는 문화재보호법에 의하여 지정되지 아니한 유형문화재 또는 유형의 민속자료중 동산에 속하는 문화재는 소유자가 대통령령의 정하는 바에 의해 문화공보부에 등록해야 하는데 이를 하지 않으면 처벌하는 규정으로서동법 제61조 3항은 반드시 문화재가 허가없이 발굴된 것 또는동법 제42조에 위반하여 현상변경된 것임을 그 구성요건으로 하고 있으며동법 제70조 10호는동법 제41조의 6의 소정의 문화재를 문화공보부에 등록을 하여야 하는데도 이를 하지 아니하였을 때 처벌하는 규정인 바 원심판결은 그 거시의 증거에 의하여 피고인이 취득했거나 양도한 이건 물건들이 허가없이 발굴된 문화재라고 인정할만한 증거도 없을 뿐만 아니라 피고인이 허가없이 발굴된 문화재임을 인식하고 이건 물건들을 취득, 양도했다고 볼 수도 없으며피고인이 3회에 걸치어 취득한 고려청자술병 1점, 고려청자죽절매병 1점, 분청병 1점도 문화재보호법상 등록을 필요로 하는 동산문화재임을 인정할 증거가 없으니 이에 대한 검사의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당된다고 하여 무죄를 선고하였는 바, 기록을 정사하면서 원심이 거친 채증과정을 검토하여 보면 원심의 이러한 판단조치는 정당하고 거기에 채증법칙을 어긴 잘못이 있음은 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라문화재보호법 제61조제70조 의 법리를 오해한 흠도 없으니 이를 비난하는 논지는 이유가 없다 할 것이다.
 그러므로 이건 상고는 이유없으므로형사소송법 제390조,제399조,제364조 4항에 의하여 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 강안회 라길조
배임등 (형사, 대법원)
공포일: 1979.11.13 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 김기열
【원 판 결】광주지방법원 1979.8.21. 선고 76노624 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유 1점에 관하여,
 원심이 그 받아들인 각 증거에 의하여 피고인에 대한 배임죄의 공소사실을 유죄로 인정한 과정을 기록에 비추어 살펴보면 정당하고 거기에 채증법칙을 위배한 잘못이 있다 할 수 없다.
 이 사건에서 문제된 매립지 합계 51,891평에 관하여 피고인이 처음 매립면허를 받음에 있어서 목포시와 간에 논지가 말하는 바와 같은 영세민을 위한 자조근로사업장으로 책정되고 같은 시로부터 양곡과 자재를 지원받는 대신 취로영세민을 위하여 매립준공된 땅을 양도해 주기로 약정하여 같은 시에 대한 관계에서 의무를 부담한 것일 뿐 아니라 다른 한편으로는 취로할 영세민의 대표자 자격으로 그 영세민들과 간에 위에 말한 바 매립지의 양도에 관하여 합의한 사실이 인정되는 바 그렇다면 그들이 피고인의 지시와 감독하에 위 매립공사장에 취로하여 공사준공에 공헌한 이상 원판결에 첨부한 공소외 남재 외 108명의 취로영세민을 위한 관계에서도 매립준공된 땅을 분배양도할 의무를 부담한 것이라 보이고 원심의 인정 또한 같은 취지로서 상당한 것이라 하지 않을 수 없다.
그리고 매립면허처분이 논지에서 말하는 바와 같이 일단 취소된 바 있으나 원심의 각 증거에 의하면 그 취소된 매립면허처분이 곧 복구되어 사실상 매립공사의 준공기간이 연장된 것 뿐이고 연장기간에 시에서는 더 이상의 지원을 한 바 없으나 영세민들은 계속 취로한 것이 인정되므로 매립면허처분의 취소와 복구로 인하여 최초 매립면허시에 목포시와 취로영세민들에 대하여 각 부담한 앞서의 의무관계가 변경된 바 없이 그대로 존속하는 것이라 할 것이고 원심 또한 그와 같은 의무에 반하여 문제된 매립지중 투자비율에 따라 위 영세민에게 돌아갈 부분의 땅마저 타에 양도한 것은 배임죄에 해당한다고 보았음은 상당하고 거기에 같은 죄에 관한 법리오해가 없다.
 상고이유 2점에 관하여, 
논지에서 말하는 사기죄의 공소사실에 대하여도 이를 유죄로 인정한 원심의 조처는 기록에 비추어 상당하고 거기에 채증법칙 위배나 법률적용을 잘못한 위법이 없다.
 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 안병수 유태흥 서윤홍

매립면허처분이 일단 취소되었으나 곧 복구되어 사실상 매립공사의 준공기간이 연장된 것 뿐이며 최초 매립면허시에 부담한 의무관계는 변경이 없다 할 것이므로 그 의무에 반하여 영세민에게 돌아갈 부분의 땅마저 타에 양도한 것은 배임죄가 성립된다.
초령위반·명령위반 (형사, 대법원)
공포일: 1979.11.13 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사(사선) 안동일(피고인
【원심판결】육군고등군법회의 1979.7.9. 선고 79고군형항203 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인1에 대하여
 가. 원심판결은 그 이유에서 피고인 1은 소속대대 제610 지.피의 소대장으로
근무하던 자로서
 (1) 1978.11.30 소속 대대장 중령 신영철로부터 혹한기 동계 경계근무계획에 의거 동 지.피 소대의 야간경계근무를 밀어내기 식으로 수행하라는 명령을 받고도 1979.2. 초순경부터 같은 해 3.4까지 맞교대식으로 변경하므로서 정당한 명령을 위반하고,
 (2) 디.엠.지 운영내규(7사 정보 78.7.2)에 의하여 지.피 소대장으로서 순찰근무를 수행할 의무가 있음을 알면서도 1979.3.4. 00:30부터 06:30까지(3.4. 18:30부터 익일 00:30까지는 오기다)위 순찰근무를 수행하지 아니하므로서 정당한 명령을 위반한 것이라는 사실을 인정하고 위 각 소위를군형법 제47조에 문죄하였다.
 나. 기록에 의하여 원심증인 신영철의 증언을 살펴보면디.엠.지 지대의 혹한기 동계근무계획에 따른 지.피 초소의 야간경계근무는 밀어내기식으로 한다는 것은 군 내규에 규정된 것으로 소속 대대장도 이를 변경할 수 없음을 알수있을뿐 아니라 또 그 내규는 군의 통수작전상 필요한 중요하고도 구체성 있는특정사항에 관하여 발하여진 것이라 할 것이며 그리고 디.엠.지 운영내규에 지.피 소대장 및 선임하사관은 야간순찰근무를 수행하여야 한다는 규정 역시 위와 같은 군의 통수작전상의 필요에 의하여 발부된 중요하고도 구체성 있는 특정사항에 관한 것임을 알 수 있으니 위 규정들은 모두군형법 제47조에서 말하는 정당한 명령이라고 할 것이다.
 그리고 소대의 인원과 업무와 관련하여 소위 밀어내기식으로 초소근무를 하는 것이 불합리한 점이 있다 하여도 이를 명령권자에 상신하여 다른 조치를 기다려서 그에 좇아서 시행할 것이지 소대장인 피고인 임의로 맞교대식으로 근무태세를 변경하였음은 위 명령위반이라 볼 것이며 야간순찰은 교통호를 따라서 보초선을 순찰하여 초병의 초소근무 여하를 확인하여야 할 것임이 기록상 분명한데 피고인 1이 어두운 밤중에 내무반 앞에 나와 비상로에 서서 그저 초병들의 근무여하를 살펴보는 것으로는 순찰임무를 수행하였다 볼 수 없는 바이니 이런 피고인 1의 소위를 순찰한 것으로 보지 아니한 원심판결의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다할 수 없고 항소심인 원심이 제 1 심 판결을 파기하고 자판함에 있어서는 항소이유에서 주장한 양형과중의 점에 대하여는 구태여 판단을 가릴 필요가 없다고 할 것이고 또 사실오인의 점은군법회의법 제342조의 규정상 적법한 불복사유로 되지 아니하니 논지 이유없다.
 2. 피고인2에 대하여
 원심판결은 피고인 2는 소속대 선임하사관직에 있는 자로서 1979.3.3.18:30부터 익일 00:30까지 디.엠.지 운영내규에 의해 순찰업무를 수행할 의무가 있음에도 불구하고 이를 준수하지 아니하였다는 범죄사실을 인정하고군형법 제47조에 문죄 처단한 제 1 심 판결을 지지하여 피고인 2의 항소를 기각하였는 바 위 디. 엠.지의 운영내규가군형법 제47조에 규정된 정당한 명령이라는 점 위 피고인1의 상고이유에 대한 설시와 같으며 피고인 2가 순찰하였다는 것도피고인 1의 경우와 마찬가지로 그저 내무반 앞에서서 초병근무를 살펴보았다는 것은 위 운영내규에서 말하는 순찰이라 할 수 없는 점도피고인 1에 대한 설명과 같은 이유로 순찰이라 볼 수 없으니 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용철(재판장) 민문기 이일규 정태원

D.M.Z지대의 혹한기 동계근무 계획에 따른 G.P 초소간의 야간경계근무에 관한 군 내규의 규정과 D.M.Z 운영내규에 G.P 소대장 및 선임하사관은 야간순찰근무를 수행하여야 한다는 규정은 모두 군의 통수작전상 필요한 중요하고도 구체성 있는 특정사항에 관하여 발하여진 것이므로군형법 제47조에서 말하는 정당한 명령이라 할 것이다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반·건축법위반·시장법위반·방위세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1979.11.13 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 한봉서
【원 판 결】대구고등법원 1979.7.2. 선고 79노455 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 (1) 상고이유 제2점 제3항에 대하여 판단한다.
 원판결과 원심기록을 살펴보면원심은 이 사건 토지 제1필지 내지 제19필지에 관한 전매로 인한 양도소득세포탈죄를 인정함에 있어서 위 19개 필지를 한덩어리 토지로 보고 이 한덩어리 토지의 전매로 인한 한개의 포탈죄 성립을 인정하였음이 분명하다.
그렇다면 비록 이 사건 제1필지 내지 제8필지인 8개 필지에 관하여는 원가로 전매(취득가액 평당 10만원에 양도가액도 평당 10만원) 함으로 인하여 양도차액이 영(0)이라 할지라도 위 8개 필지는 위 19개 필지를 한덩어리로 본 토지의 일부분에 지나지 아니하므로 마땅히 이 8개 필지 부분에 대하여도구 소득세법(1974.12.24 법률 제2705호) 제23조 제2항 소정의 “양도소득특별공제”의 혜택을 주어야 함에도 불구하고원심은 취득가액이나 양도가액의 산정에 있어서는 19개 필지분을 합산하여 산정하면서 유독히 위 양도소득특별공제에 있어서 만은 마치 필지마다 양도소득세포탈죄의 성부를 따지는 경우와 같이동조 제4항을 적용하여 양도차액이 영인 까닭에 특별공제액도 영이라고 하여 위 8개 필지 부분에 대하여는 특별공제의 혜택을 주지 않고 있으니 이는 분명히 이론의 모순을 면치 못한다 할 것이다.
 따라서 이 점에 있어서 원심이소득세법 제23조를 위배한 위법이 있다는 논지는 이유있다 할 것이다.
 (2) 상고이유 제3점에 대하여 판단한다.
 원심이 본건 범죄에 대한 벌금형을 병과함에 있어서 기준으로 삼은 포탈세액을 보면 금 22,591,598원으로 판시하고 있는 바, 이에는 가산세 2,360,316원(본세가산세 1,685,940원 및 방위세가산세 674,376원)이 포함되어 있다.
그러나 가산세는 원래 벌과금적 성질을 가지는 것이므로 벌금형 산정의 기준인 포탈세액에는 포함시킬 수 없는 이치이다.
 따라서 이 점에 있어서 원심이 벌금 부과에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 이유있다 할 것이다.
 (3) 이에 덧부쳐서 직권으로 살피건대, 원심기록 제139면 내지 142면을 보면 공소외1이 피고인으로부터 6차에 걸쳐 금원을 수령하고 피고인에게 발행한 영수증 6매가 있는 바 그 액면은 200만원짜리, 800만원짜리, 340만원짜리, 1000만원짜리, 500만원짜리, 700만원짜리이다.
 그런데 원심이공소외 1의 처공소외 2의 증언을 취신한 점과 이 사건 이른바 철거비용조로 700만원지출을 인정한 점을 종합하면 원심도 위 6매의 영수증 가운데 200만원짜리, 800만원짜리, 500만원짜리 및 700만원짜리등 4매의 영수증만은 이를 진정한 영수증으로 인정한 셈이 된다고 보아지는데 그렇다면 나머지 2매 즉 340만원짜리, 1000만원짜리도 특단의 사정이 없는 한 이를 진정한 영수증으로 보아 원심은 마땅히 이 340만원과 1,000만원이 무슨 명목으로 수수된 것인가를 심리하여 만일 다른 특별한 명목이 판단되지 아니한다면 이를공소외 1에 교부한 이 사건 이른바 소개비로 지출된 것으로 보고 원심이 이미 인정한공소외 1의 소개비 500만원에 가산하여공소외 1의 소개비 도합 1,840만원으로 계상하여 이를 양도가액으로부터 소위 필요경비중 양도비로서 공제하였어야 할 것이다(피고인과공소외 1과의 본건 동업관계를 인정하지 않는 원심으로서는 더구나 그렇다).
 따라서 이 점에 있어서 원심에는 심리미진의 위법이 있다.
 (4) 보충상고이유(법정기간내 제출되었음) 제2점에 대하여 판단한다.
 논지는 말하기를 공소외3은 경남모직의 총무이사로서 본건 토지의 매매에 관한 권한을 전적으로 위임받고 있은 바이므로 본건 토지가 싯가평당 15만원 상당인 것을 10만원에 매매하는 이권을 피고인과공소외 1 양인에게 주는데 장사꾼인공소외 3이 댓가 없이 위 양인에게 줄리 없다.
 피고인과공소외 1은공소외 3의 요구에 의하여 “코미션”조로 500만원과 200만원을 두 차례에 걸쳐 주었다. 피고인은 이러한 비용이 소요되었으니공소외 3을 환문조사하여 달라고 요청하였는데 원심이 이를 채택치 않고 변론을 종결하였음은 심리를 다하지 않은 위법을 범하였다고 말하고 있다.
 기록 전체를 살펴보면, 논지는 넉넉히 수긍이 가며 원심은 마땅히 이 점을 더 심리하여공소외 3에게 위 700만원을 지급한 사실이 판명되면 본건 토지의 취득에 따른 비용으로서 이를 본건 양도가액으로부터 공제하였어야 할 것이었으므로 (마치 원심이 취득세를 공제한 것과 같이) 이점 논지 또한 이유있다.
 이에 다른 논점에 대한 판단은 생략하고 원심판결을 파기하여 원심으로 하여금 다시 심리케 하기 위하여 원심법원인 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 양병호 유태흥 서운홍

수필지의 토지를 한덩어리로 보고 그에 관한 전매로 인한 양도소득세포탈죄를 인정함에 있어서 비록 위 토지의 일부에 대하여 양도차액이 없을 지라도 그 부분에 대하여도구 소득세법 제23조 제2항 소정의 양도소득특별공제의 혜택을 주어야 한다.
회복등기에 대한 승낙 (민사, 대법원)
공포일: 1979.11.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 김경옥 소송대리인 변호사 유재방
【피고, 피상고인】 이혜봉 외 9인 소송대리인 변호사 김종수
【원 판 결】서울고등법원 1978.9.12. 선고 78나895 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
회복등기절차에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있어서 그의 승낙이 필요한 경우라고 하더라도 그 제3자가 등기권리자에 대한 관계에 있어서 그 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있다고 인정되는 경우가 아니면 그 승낙요구에 응하여야 할 이유는 없는 것이라고 할 것이니 피고들이 논지의 확정판결 또는 인낙조서의 효력을 받아야 할 사유가 있다고 할 수 있는 하등의 흔적을 찾아볼 수 없는 이 건에 있어서 이 건 회복등기가 위 판결 또는 인낙조서에 의하는 것이라는 그 이유만으로서 곧 이 건에 있어서 피고들에게 승낙의무가 있다고 할 수 없는 것이므로 논지는 받아들일 바 못된다.
 제2점에 대하여,
 원심 판결이유에 의하면 원심은 원고 소송대리인 주장의 원고가 이 사건 부동산인 서울 관악구 상도동 223 대760평에 관하여 1963.3.6 소외 이재기로부터 그 소유인 위 부동산을 매수하기로 하는 매매예약을 체결하고 이에 기하여 같은 해 3.14 서울민사지방법원 관악등기소 접수 제3294호로 원고 명의의 소유권이전의 청구권 보전을 위한 가등기를 경료하여 두었는데 소외 망 이재기가 위 가등기말소에 필요한 일체의 서류를 위조하여 1965.11.3 위 같은 등기소 접수 제28463호로 위 가등기의 말소등기를 경료하므로서 이를 불법 말소하였다는 부분에 대하여 위 가등기가 불법으로 말소된 것이라는 증인 이만이의 증언은 믿지 아니하고 갑 제3호증 (가등기 권리증), 동 제4호증의 1(판결), 동 호증의 3(인낙조서), 동 제5호증의 3(인감증명, 동 제5호증의 6으로 표시된 것은 오기로 보인다) 동 호증의 4(보증서, 동 호증의 7로 표시된 것은 오기로 보인다) 동 제6호증(확인서), 동 제7호증(주민등록등본), 동 제8호증(토지 대장등본)의 각 기재만으로는 위 가등기의 말소등기가 원고의 의사에 반하여 말소되었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 입증할 증거없다 하여 원고의 위 주장을 배척하고 있음이 분명하다.
 그러나 원심이 들고 있는 갑 제3호증(가등기권리증) 같은 제6호증(확인서), 같은 제7호증(주민등록표) 등의 기재에 의하면 위 가등기에 대한 원고 이름의 말소등기신청당시 그 신청서에 붙어있는 인감증명(갑 제5호증의 3)은 거기에 기재된 주소, 생년월일이 원고의 그것과 전혀 상이하고 또한 그 발행명의자인 행당 제1동장에 의하면 그와 같은 인감이 당시의 위 동사무소 인감대장에 등재된 사실이 없을 뿐 아니라 행당 제1동 내에는 위 인감증명에 기재된 주소지의 지번조차 없다는 것이고, 가등기권리증을 현재까지 원고가 소지하고 있음에도 위 말소등기신청에 있어서 이에 대신하는 등기의무자의 인위없는 보증서(갑 제5호증의 4)로 대신한 사실을 엿볼 수 있어서 이들 증거는 이 건에 있어서 원고의 위 가등기의 불법말소 주장사실에 상응하는 자료라고 할 것임에도 불구하고 원심은 이들 증거에 대한 특별한 사유의 설시도 없이 막연히 원고의 위 가등기의 불법말소 주장사실을 인정하기에 부족하다고 하여 원고의 주장을 배척한 조처는 좀처럼 납득하기 어렵다고 아니할 수 없으니 이 점을 지적하는 취지가 포함된 것으로 보이는 논지는 이유있다.
 그러므로 이 건 상고는 이유있으므로민사소송법 제400조,제406조 1항에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 강안희 라길조

회복등기절차에 있어서 등기상 이해관계있는 제3자가 있어서 그의 승낙이 필요한 경우라고 하더라도 그 제3자가 등기권리자에 대한 관계에 있어서 그 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있는 경우가 아니면 그 승낙요구에 응하여야 할 이유는 없다.
뇌물수수·허위공문서작성·사기 (형사, 대법원)
공포일: 1979.11.13 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사(사선) 김섭
【원심판결】대전지방법원 1979.1.17. 선고 77노1461,78노393 판결
【주 문】
 원심판결 및 제1심 판결을 파기한다.
 피고인을 징역 8월에 처한다.
 제1심 판결 선고 전의 구금일수중 30일을 위 형에 산입한다.
 다만 1년간 위 형의 집행을 유예한다.
 피고인으로부터 금 5,000원을 추징한다.

【이 유】 1. 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하여 제 1 심 판결 적시의 증거를 살펴보면 그로써 원심판결이 인정한 범죄사실(제 1 심 판결 인용)을 수긍할 수 있고 그 과정에 거친 증거취사에 소론과 같은 채증법칙 위배 있다 할 수 없으니 소론은 이유없다.
 2. 직권으로 판단한다.
 기록에 의하면 원심판결은 피고인에게 각 별도로 선고된 제 1 심 판결에 대한 항소사건을 병합 심리한 끝에 제 1 심 판결들을 파기하고 피고인을 징역 8월에 처하고 1년간의 집행유예와 추징금 5,000원을 선고하였으나 제 1 심에서의 구금일수를 통산아니하고 있다(제 1 심 판결77고단 1308은 미결구금일수 95일을 통산하고 있으나 실지 구금일수는 57일밖에 없으니 이것도 잘못이다).
형법 제57조의 규정에 따라 판결 선고전의 구금일수는 그 전부 또는 일부를형사소송법 제482조에 의하여 소위 법정통산을 하는 경우를 제외하고는 반드시 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입하여야 하는 바(당원 1959.10.23 선고 4292형상322 판결 참조) 원심판결은 위에서 본바와 같이 제 1 심 판결 선고전의 구금일수를 통산 아니하였음은 법령의 적용을 아니하여 판결에 영향을 미친 것이라 할 것이니 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 3. 그리고 본건은형사소송법 제396조에 의하여 직접 판결하기에 충분하다고 인정되므로 다음과 같이 자판하기로 한다.
 본건 공소사실은 제 1 심에서 각기 별도로 유죄판결을 한 것이나 그에 대한 각 항소사건을 항소심에서 병합심리를 하기로 되어 동시에 판결하여야 할 것인 바, 제 1 심 판결이 인정한 수죄는형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어형법 제38조에 따라 경합 가중한 단일한 형으로 처리하여야 할 것이므로 이점에서 별개로 나온 제 1 심 판결들은 유지될 수 없어형사소송법 제364조 제 2 항,제 6 항에 의하여 제 1 심 판결을 파기하고 다시 다음과 같이 심판한다.
 당심에서 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 그 증거의 요지는 제 1 심 판결 판시의 것과 같으므로형사소송법 제399조,제369조에 따라 여기에 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 판시 소위중 뇌물 수수의 점은형법 제127조 제 1 항에 허위공문서 작성의 점은동법 제227조에, 사기의 점은동법 제347조 제 1 항에 각 해당하는 바 뇌물수수죄와 사기죄의 소정형중 징역형을 각 선택하고 위의 각 죄는형법 제37조 전단의 경합범이므로동법 제38조 제 1 항,제50조에 의하여 형과 죄질이 중한 허위공문서 작성죄의 형에 경합 가중한 형기 범위내에서 피고인을 징역 8월에 처하고 정상에 참작할 사유가 있으므로동법 제62조 제 1 항에 의하여 판결확정일부터 1년간 위 형의 집행을 유예하고동법 제57조에 의하여 제 1 심 판결 선고전의 구금일수 중 30일을 위 징역형에 산입하고 피고인이 수수한 뇌물 금 5,000원은 이미 소비하여 몰수할 수 없으므로동법 제134조에 의하여 그 가액 상당을 추징한다.
 이상과 같은 이유로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용철(재판장) 민문기 이일규 정태원

형법 제57조에 따라 판결선고 전의 구금일수는 그 전부 또는 일부를형사소송법 제482조에 의하여 소위 법정통산을 하는 경우를 제외하고는 반드시 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입하여야 하므로 제 1 심 판결 선고 전의 구금일수를 통산하지 아니함은 법령의 적용을 아니하여 판결에 영향을 미친 것이 된다.