소유권이전등기말소등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1970.05.13 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고 1 외 1명 
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(68가8332 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고에게 피고 2는 별지목록기재 부동산중 제1표시 부동산에 관하여 1968.3.13. 서울민사지방법원 동대문등기소 접수 제7864호로서 한, 동 제2표시 부동산에 관하여 동일자 동 등기소 접수 제7863호로서 한, 동 제3표시 부동산에 관하여 동일자 동 등기소 접수 제7864호로서 한 각 1968.2.26.자 매매를 원인으로 한 공유지분이전등기의 말소등기절차를, 피고 1은 위 부동산중 제1표시 부동산에 관하여 1968.3.13.자 위 등기소 접수 제7861호로서 한, 제2표시 부동산에 관하여 같은 날짜 같은 등기소 접수 제7860호로서 한, 동 제3표시 부동산에 관하여 같은 날짜 같은 등기소 접수 제7862호로서 한 각 1967.10.27.자 매매를 원인으로 한 공유지분이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 
 소송비용은 1, 2심 모두 피고 등의 부담으로 한다.

【청구 및 항소의 취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 본안전항변에 대한 판단
 피고들 소송대리인은 원고의 본건 청구의 기초로 삼고 있는 원고명의의 근저당권은 소외 1로부터 근저당권을 양도받은 것으로서 소외 1의 본건 근저당권은 정상적인 거래행위에 의하지 아니 한 근저당권으로 무효이므로 이를 양도받은 원고의 본건 근저당권 역시 무효이므로 원고는 본소를 제기할 자격이 없다고 항변하므로 살피건대, 피고의 위와 같은 주장은 본안에 관하여 다루어야 할 사항임이 주장 자체에 의하여 명백하니 피고의 본안전항변은 그 이유없다. 
 2. 본안에 대한 판단
 (가) 성립에 다툼이 없는 갑 제,2,3호증(각 등기부등본), 증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제4호증(각서)에 원심이 한 기록검증중 각 피의자신문조서( 피고 2· 피고 1· 소외 2· 소외 1· 소외 3)의 일부 기재내용, 당심증인 소외 3의 증언, 피고 1의 본인신문때의 일부 진술, 원심증인 소외 2의 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있고, 이에 맞지 않는 원심증인 소외 2, 소외 4의 일부 증언과 당원이 한 피고 1에 대한 당사자신문중 일부 진술 및 원심 기록검증중 일부 기재내용( 소외 2에 대한 피의자신문조서)은 당원이 이를 믿지 않는 바이며, 달리 위 사실을 뒤집을 증거 없다. 
 ① 별지목록기재 부동산(이하 본건 부동산이라 한다)이 소외 3의 소유였던 사실 
 ② 1967.10.27. 소외 3은 피고 1로부터 금 1,000,000원을 차용하고 동 피고에게 1967.12.30. 담보의 목적으로 본건 부동산에 채권 최고액을 1,500,000원으로 한 제1순위 근저당권을 설정하여 주는 한편 동 피고에게 매매예약에 인한 소유권이전청구권보존의 가등기를 하여 준 사실 
 ③ 1967.12.20.경 소외 3은 소외 2를 통하여 피고 2로부터 금 1,000,000원을 1968.1.17. 금 2,000,000원을 차용한 사실 
 ④ 1968.1.17. 소외 3은 피고 1에 대한 위 채무를 전부 변제한 사실 
 ⑤ 1968.2.16. 소외 3은 소외 1에게 기존채무 1,750,000원을 담보하기 위하여 본건 부동산에 최고액을 3,000,000원으로 하는 2번 근저당권을 설정하여 준 사실(피고는 이 근저당권설정등기가 무효라고 주장하나 당원은 위 증거에 의하여 이와 같이 인정한다). 
 ⑥ 1968.2.27. 소외 3은 소외 1을 통하여 원고로부터 차용한 금 1,200,000원에 대한 담보로 원고에게 소외 1의 채권부 저당권양도를 승낙하여 원고는 저당권이전등기를 마쳐 2번 저당권자가 된 사실 
 ⑦ 1968.3.13. 피고 2는 피고 1 및 소외 3의 승낙을 받아 주문과 같이 위 제1항의 피고 1명의의 가등기를 본등기하고, 그날 피고 2가 피고 1로부터 본건 부동산에 대한 소유권이전등기를 마쳐 위 가등기후에 한 원고의 2번 근저당권은 직권 말소된 사실 
 (나) 원고소송대리인은 위 제1항의 피고 1명의의 가등기는 채권소멸로 실효되었음에도 불구하고 이를 유용하여 위 제7항과 같이 본등기를 하고, 피고 2에게 이전등기를 하여 원고의 본건 근저당권을 말소하게 하였으니 이는 원인무효의 등기로서 말소되어야 한다고 주장하고 피고는 이를 다툼으로 살펴본다. 
 ① 채권의 담보를 목적으로 부동산에 대하여 근저당권을 설정하는 한편 매매예약에 인한 청구권보존의 가등기를 하는 것은 거래상 많이 볼 수 있는 바, 이와 같은 경우의 가등기는 매매예약의 성질이 포함되어 있다 하더라도 어디까지나 채권을 담보하는 것이 목적이므로 그 채권의 변제로 당연히 실효된다고 보지 않으면 안될 것인 바, 위에서 밝힌 바와 같이 본건 피고 1명의의 가등기는 오로지 동 피고의 채권확보를 위하여 된 것이며, 1968.1.17.로 채권이 변제에 의하여 소멸됨으로서 동 가등기는 실효된 것이라고 보아야 할 것이다. 
 ② 다음 이미 실효된 가등기를 유용하기 위하여는 첫째 유용할때까지 새로운 이해관계를 설정한 제3자가 없어야 한다고 보아야 할 것이며(제3자는 부당하게 권리를 박탈당하는 결과가 됨으로) 둘째 당사자간에 구 등기에 부합하는 새로운 원인관계가 있어야 된다고 할 것인 바, 본건에 있어서 위에서 밝힌 바와 같이 피고 1의 가등기 유용 당시(1968.3.13.) 이전인 1968.2.27. 원고는 이미 같은 부동산에 2번 근저당권을 설정하였으니 피고 1, 피고 2등은 이미 실효된 피고 1의 가등기를 유용할 수 없다고 할 것이며, 위 가등기 유용으로 근저당권이 직권 말소된 원고가 그 회복을 위하여 주문과 같은 청구를 하는 것은, 피고 2가 소외 3으로부터 본건 부동산을 대물변제로 취득하여 피고 2명의의 소유권이전등기는 권리의 실체관계에 합하는 원인관계가 있다는 주장에 대하여 판단할 필요없이(대물변제로 취득하더라도 피고 2는 저당권이 있는 제한적 물권밖에 취득할 수 없어 원고의 권리를 박탈할 수는 없다), 그 이유가 있다고 할 것이다. 
 3. 따라서 원고의 본소 청구는 그 이유있어 이를 인용할 것인 바, 이와 결론을 달리하는 원판결은 부당하여 이를 취소하고, 원고의 본소 청구는 그 이유있어 이를 인용하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 96조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 장순룡(재판장) 서철모 심훈종

1. 채권의 담보를 목적으로 부동산에 대하여 근저당권을 설정하는 한편 가등기를 경료한 경우 이 가등기는 매매예약의 성질이 포함되어 있다 하더라도 언제까지나 채권을 담보하는 것이 목적이므로 채권의 변제로 가등기는 당연히 실효된다.
2. 이미 실효된 가등기를 유용하려면 유용할 때까지 새로운 이해관계를 가진 제3자가 없어야 하고 당사자간에 구등기에 부합하는 새로운 원인관계가 있어야 한다.