유족보상및장의비부지급처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2004.03.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 이현주)
【피고, 상고인】 근로복지공단
【원심판결】 대전고법 2003. 11. 6. 선고 2003누788 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여야 하고(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결 참조), 이러한 사용종속성의 판단에 있어서는 노동관계법에 의한 보호필요성도 고려하여야 하며(대법원 2001. 6. 26. 선고 99다5484 판결 참조), 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상, 근로자에 관한 여러 징표 중 근로조건에 관한 일부의 사정이 결여되었다고 하여 그러한 사유만으로 근로기준법상의 근로자가 아니라고 할 수는 없다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다57498 판결 참조). 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 소외 1은 2001. 6. 21.부터 소외 2 경영의 ○○퀵서비스(이하 ‘퀵서비스’라 한다)에서 아르바이트로 배달업무를 수행하던 중, 같은 해 7. 17. 교통사고로 부상을 입고 같은 해 9. 3.까지 업무를 중단하였다가 같은 해 9. 4. 업무에 복귀하여 같은 해 11. 23.까지 주로 강의가 없는 날 배달업무를 수행하였으며, 같은 해 12. 5.부터는 매일 출근하여 배달업무를 수행하기로 하면서 근로서약서를 작성한 사실, 위 근로서약서에 따르면, 소외 1은 퀵서비스로부터 자신이 매일 입금한 배달 수수료 중 70%에 해당하는 금액과 식대로 매일 3,000원씩을 지급받고, 소외 1이 배달업무를 위하여 제공한 오토바이에 대하여는 자신이 자동차종합보험에 가입하며, 자신의 부주의에 의한 물적 피해는 자신이 책임지기로 되어 있고, 반면 퀵서비스는 직원들이 근무시간 중 음주하는 경우에는 해고하며, 직원들을 위하여 산업재해보상보험 및 고용보험에 가입하는 것으로 되어 있는 사실, 소외 1은 매일 09:00까지 퀵서비스 사무실에 출근하여 첫 배달 지시를 받고 오토바이를 이용하여 배달을 하였고, 그 이후에는 사무실 밖에서 대기하면서 퀵서비스로부터 지시를 받아 배달을 하였으며(퀵서비스로부터 배달지시가 없는 경우에는 사무실로 복귀하여 대기하였다), 매일 20:00경 업무가 종료되면 퀵서비스 사무실로 돌아와 그 날의 수입금을 모두 퀵서비스에 입금하고 퇴근한 사실, 소외 1은 2001. 12. 11. 14:30경 배달업무를 수행하던 중 교통사고가 발생하여 같은 달 15. 사망한 사실, 퀵서비스 소속 배달원들은 원칙적으로 배달 거부를 할 수 없고, 다만 오토바이에 적재하기 어려운 큰 물건이나 무거운 물건의 배달을 거부하는 경우도 있었으나, 그러한 경우 퀵서비스로부터 별도의 제재를 받는 경우는 없으며, 배달원이 장기간 출근을 하지 않는 경우에 퀵서비스의 사업주는 그 배달원을 해고하여 온 사실, 소외 1은 위 근로서약서에 따라 자신이 입금한 배달 수수료 중 70%에 해당되는 금액을 다음달 5일 지급받을 예정이었고, 그 외 식비로 매일 3,000원을 지급받아 온 사실, 소외 1이 배달에 이용한 오토바이는 자신이 제공한 것으로서 퀵서비스는 위 오토바이의 유류비 중 50%를 지급하여 온 사실, 퀵서비스는 소외 1에 대한 근로소득세를 원천징수하지 않았고, 산업재해보상보험과 고용보험에는 가입하였으나 국민연금과 건강보험에는 가입하지 않은 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이와 같이 소외 1은 근로소득세를 납부하지 아니하였고, 배달업무에 이용할 오토바이를 직접 제공하였으며, 배달을 거부하여도 별다른 제재를 받지 아니하였고, 대기시간에 개인적인 용무를 볼 수 있었다는 점만을 보면, 소외 1을 근로자에 해당되지 않는 것으로 볼 여지가 없는 것은 아니나, 이러한 사정은 소규모 사업장에서 비용을 절감하기 위한 것이거나 사업주로부터 지시가 있는 경우에만 오토바이에 소규모의 물건을 적재하여 배달을 수행하는 외근 업무의 특성에 기인한 것으로서 그러한 사정만으로 소외 1을 근로자가 아니라고 단정하기 어렵고, 오히려 소외 1은 사업주가 정한 출·퇴근시간에 따라 출·퇴근하면서 사업주의 지시에 따라 배달업무를 수행하였고, 원칙적으로 사업주의 배달지시를 거부할 수 없었으며, 근로서약서상 근무시간에 음주하면 해고하도록 되어 있고, 또 장기간 출근하지 않으면 해고되는 등 사업주의 지시와 감독을 받아 온 점, 소외 1은 고객으로부터 받은 배달 수수료를 퀵서비스에 전액 입금한 후 매월 1회 자신이 입금한 배달 수수료의 일부를 임금조로 지급받기로 되어 있었고, 매일 식비로 3,000원과 배달용 오토바이의 유류비 중 50%를 지급받아 온 점 등에 비추어 보면, 소외 1은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공한 근로자로 봄이 상당하다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 산업재해보상보험법 및 근로기준법에 정한 근로자에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)

[1] 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자가 스스로 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여야 하고, 이러한 사용종속성의 판단에 있어서는 노동관계법에 의한 보호필요성도 고려하여야 하며, 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상, 근로자에 관한 여러 징표 중 근로조건에 관한 일부의 사정이 결여되었다고 하여 그러한 사유만으로 근로기준법상의 근로자가 아니라고 할 수는 없다.
[2] 자기 소유의 오토바이를 이용하여 택배 업무에 종사하는 배달원이 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 한 사례.