집행정지 (일반행정, 대법원)
공포일: 2004.05.12 / 시행일:

【재항고인】 보건복지부장관 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 양삼승 외 3인)
【신청인, 상대방】 근화제약 주식회사 (소송대리인 변호사 이임수 외 4인)
【원심결정】 서울고등법원 2003. 9. 9.자 2003아104 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 1. 재항고이유 제1점에 대하여
 가. 어떠한 고시가 일반적·추상적 성격을 가질 때에는 법규명령 또는 행정규칙에 해당할 것이지만, 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계를 규율하는 성격을 가질 때에는 행정처분에 해당한다고 할 것이다(대법원 2003. 10. 9.자 2003무23 결정 등 참조).
 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 고시 중 상한금액부분은 그 자체로서 국민건강보험가입자 또는 국민건강보험공단과 요양기관에 대하여 지불하여야 하거나 상환받을 수 있는 약제비용의 증감이라는 법률상 이익에 직접적인 영향을 미치는 일반처분의 성질을 띠는 것이라고 판단하였는바, 관계 법령과 위 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 고시의 처분성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 나. 원심은, 국민건강보험법(이하 '법'이라 한다) 제39조 제2항, 제3항의 위임에 따라 요양급여의 방법·절차·범위·상한 및 제외대상 등 요양급여의 기준에 관하여 필요한 사항을 규정한 요양급여규칙 제10조 제1항에서 신청인과 같은 약제 제조업자에게 피신청인에 대한 요양급여대상이나 비급여대상으로 결정되지 아니한 새로운 약제 등에 대한 요양급여대상 여부의 결정신청권이 있음을 규정하고 있을 뿐 아니라 요양급여규칙 제12조 제1항에서는 이미 고시된 요양급여대상 약제의 상한금액에 대하여도 그 조정신청권을 부여하고 있고, 요양급여규칙 제14조의 위임에 따른 미결정행위등의결정및조정기준 제13조 제2항 제4호에서는 피신청인이 이미 고시된 약제의 상한금액을 조정함에 있어 약제의 제조업자가 특정 도매업소에 공급한 약제의 거래가격을 조정자료로 활용할 수 있도록 규정하고 있는 점, 법시행령 제24조 제3항의 위임에 따라 약제 및 치료재료의 산정기준·절차 및 기타 필요한 사항을 정한 약제및치료재료의구입금액에대한산정기준(2001. 12. 5. 보건복지부 고시 제2001 - 66호) 제4조, 제6조에서 피신청인은 요양급여에 소요된 약제의 구입약가와 약제에 대한 상한금액의 조정 등을 위하여 일정한 경우에 약제의 공급업자(약제의 최초 공급업자인 신청인과 같은 약제의 제조회사가 포함된다)도 정기 및 수시 사후관리대상으로 선정하여 요양기관과의 거래내역을 확인하고, 필요한 경우 서류 또는 문서, 증빙자료 등 관련 자료의 제출을 요구할 수 있으며, 약제 공급업자는 약제상한금액고시에 포함된 약제에 대하여는 거래일자, 거래처, 거래수량, 거래총액이 정확히 기재된 품목별 매출원장을 비치하여야 하고, 피신청인의 사후관리에 응하여야 할 의무를 부담한다고 규정하고 있는 점, 이 사건 고시로 신청인의 이 사건 약제에 대한 상한금액이 인하되면, ① 국민건강보험가입자 또는 국민건강보험공단으로서는 지급하여야 할 약제비용이 감소될 수 있으므로 이익을 받게 되나, ② 반면 요양기관으로서는 신청인 등 공급업자로부터 이 사건 약제를 상한금액 이상으로 구입하게 되더라도 상한금액을 초과하는 약제구입대금 부분은 국민건강보험가입자 또는 국민건강보험공단으로부터 상환받을 수 없게 되므로 요양급여시 그 약제를 제외하고, 동일하거나 유사한 성분으로서 구입가격이 상한금액의 범위 내에 있는 다른 약제를 지급하거나(의료기관, 보건소 등), 거래 품목에서 제외함으로써(약국) 그 비용을 모두 상환받을 수 있게 되며, 약제에 대한 선택은 그 권한 내에 있어 스스로 그 수요를 변경할 수 있으므로 실제적으로 그 이익을 침해받을 가능성은 거의 없게 되며, ③ 그런데 요양기관에 이 사건 약제를 공급하는 제약회사인 신청인으로서는 그 약제의 상한금액이 인하될 경우 요양기관에 대한 공급가격을 상한금액보다 초과하여 유지하게 되면 요양기관이 그 약제를 구매하지 아니하게 될 것이므로 그 공급가격을 상한금액의 범위 내로 인하할 수밖에 없게 된다고 할 것이어서, 상한금액의 인하에 직접적으로 영향을 받게 됨으로써 그 이익을 침해받게 되는 점 등을 종합하여 보면, 신청인은 자신이 공급하는 이 사건 약제에 대하여 법, 법시행령, 요양급여규칙 등 약제상한금액고시의 근거법령에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 향유한다고 할 것이고, 이 사건 고시로 인하여 신청인은 자신이 제조·공급하는 이 사건 약제의 상한금액이 인하됨에 따라 위와 같이 근거법령에 의하여 보호되는 법률상 이익을 침해당하였다고 할 것이므로, 신청인은 본안소송에 있어서 이 사건 고시의 취소를 구할 원고적격이 있다고 판단하였는바, 관계 법령 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 당사자적격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 재항고이유 제2점에 대하여
행정소송법 제23조 제2항에서 정하고 있는 집행정지 요건인 '회복하기 어려운 손해'라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전보상이 불능인 경우 내지는 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해를 일컫는다 할 것이고(대법원 1986. 3. 21.자 86두5 결정, 2003. 4. 25.자 2003무2 결정 등 참조), '처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요'가 있는지 여부는 처분의 성질과 태양 및 내용, 처분상대방이 입는 손해의 성질ㆍ내용 및 정도, 원상회복ㆍ금전배상의 방법 및 난이 등은 물론 본안청구의 승소가능성의 정도 등을 종합적으로 고려하여 구체적ㆍ개별적으로 판단하여야 한다. 
 기록에 비추어 살펴보면, ① 신청인은 약 80여 개의 의약품을 생산하고 그 생산품의 판매를 주요 목적으로 하는 회사로서, 이 사건 약제 중 2002년도 매출액이 30억 원 이상이나 되는 썰타목스 제품(정, 주사제, 시럽)의 경우 2001. 1.경 첫 판매 이후 이 사건 고시가 있기 이전인 2002. 6.경까지 높은 판매신장세를 유지하다가 이 사건 고시 이후 판매신장세가 낮아지고 그 거래처도 2003. 1.경부터 줄어들고 있으며, 2002년도 각 매출액이 25억 원 내지 30억 원 정도에 이르는 아믹탐주사액과 근화카리메트산 등의 경우에도 이와 유사한 양상으로 판매신장세가 낮아지고 거래처가 줄어들고 있으며, 특히 썰타목스제품의 경우 1997.경부터 신청인의 주력 제품으로 상당한 비용을 들여 3년간 개발하여 2000. 11. 25.부터 2006. 11. 24.까지 6년간 PMS대상의약품으로 허가를 받았으므로 그 판매신장률과 거래처를 늘려야만 채산성을 확보할 수 있는 점, ② 이 사건 고시로 약제상한금액이 인하됨으로써 투자ㆍ연구의욕이 감소되는 등 신청인의 제약사업에 유형, 무형의 손실을 초래할 수 있는 점, ③ 이 사건 고시로 인하여 상한금액이 인하되어 신청인이 입게 되는 매출감소액은 국민건강보험공단의 부담부분에 대하여는 피신청인이 주장하는 바와 같이 금전으로 보상이 가능하다고 하더라도 건강보험가입자의 부담부분에 대하여는 현실적으로 수많은 가입자들로부터 이를 징구할 가능성이 없어 금전으로 보상하는 것이 쉽지 않은 점, ④ 신청인은 1998. 9. 30.까지 회사정리절차를 진행하였던 기업으로서 2008년까지 정리계획에 따라 정리담보권 및 정리채권을 변제하여야 하는 상황에 있고, 신청인의 매출액이 이 사건 고시 이전인 2001년도 512억 원에서 이 사건 고시 이후인 2002년도 509억 원으로 마이너스 성장을 하였으며, 당기 순이익도 2001년도 65억 원에서 2002년도 40억 원으로 대폭 감소하는 등 2003년도에 이르러서도 같은 양상이 지속되어 경영상 위기를 초래할 위험이 있는 점 등을 알 수 있는바, 이와 같이 이 사건 고시의 성질과 태양 및 내용, 처분상대방인 신청인이 입는 손해의 성질ㆍ내용 및 정도, 원상회복ㆍ금전배상의 방법 및 난이, 이 사건 본안소송의 경과 등 제반 사정을 종합하여 보면, 신청인은 이 사건 고시의 효력이 계속 유지되는 경우 이로 인한 매출액의 감소, 시장점유율 및 판매신장률의 감소, 거래처의 감소, 신약의 공급중단위기가능성, 이 사건 약제들의 적정한 상한금액을 확보하지 못할 위험성 등의 경제적 손실과 기업 이미지 및 신용의 훼손 등을 입게 되어 앞서 본 신청인의 경영상황에 비추어 볼 때 경영상의 위기를 맞게 될 수도 있으므로, 이러한 손해는 금전보상이 불능인 경우 내지 금전보상으로는 신청인으로 하여금 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형·무형의 손해로서 행정소송법 제23조 제2항의 '회복하기 어려운 손해'에 해당한다고 볼 것이고, 신청인의 위와 같은 손해를 예방하기 위하여서는 이 사건 고시의 효력을 정지하는 것 외에 다른 적당한 방법이 없으므로, 위 고시의 효력을 정지할 긴급한 필요도 있다고 보아야 할 것이다.
 재항고 이유에서 들고 있는 대법원 판례는 이 사건 고시로 인하여 신청인에게 미치는 손실의 규모와 효과, 경영상 위기를 초래할 위험의 정도, 소송의 경과 등에 관하여 사안을 달리한 것으로서 이 사건에 그대로 적용될 것이 아니다.
같은 취지에서 원심이, 이 사건 고시의 효력이 유지됨으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 행정소송법 제23조에 정해진 회복하기 어려운 손해 및 긴급성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 재항고이유 제3점에 대하여
행정소송법 제23조 제3항에서 규정하고 있는 집행정지의 장애사유로서의 '공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려'라 함은 일반적ㆍ추상적인 공익에 대한 침해의 가능성이 아니라 당해 처분의 집행과 관련된 구체적ㆍ개별적인 공익에 중대한 해를 입힐 개연성을 말하는 것으로서 이러한 집행정지의 소극적 요건에 대한 주장·소명책임은 행정청에게 있다(대법원 1999. 12. 20.자 99무42 결정 참조).
 같은 취지에서 원심이, 이 사건 고시의 효력을 정지시킬 경우 공익에 중대한 해를 입힐 우려가 있다고 볼 자료가 부족하다고 한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다(또한, 이 사건 고시를 취소하는 판결이 선고된다면 현저히 공공복리에 반하는 결과가 초래될 것이 명백하여 사정판결을 할 경우에 해당한다고 볼 수도 없다).
 4. 결 론
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱

[1] 고시가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하기 위한 요건
[2] 행정소송법 제23조 제2항이 정하고 있는 집행정지 요건인 '회복하기 어려운 손해'의 의미 및 '처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요'가 있는지 여부에 관한 판단 기준
[3] 약제 및 치료재료의 산정기준 등에 관한 보건복지부 고시로 인한 손해가 행정소송법 제23조 제2항의 '회복하기 어려운 손해'에 해당한다고 한 사례
[4] 행정소송법 제23조 제3항에 규정된 집행정지의 장애사유로서의 '공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려'의 의미 및 이에 대한 주장·소명책임의 소재(=행정청)