제권취소등 (민사, 대법원)
공포일: 1997.07.25 / 시행일:

【원고,상고인】 박혜근 (소송대리인 변호사 김진홍)
【피고,피상고인】 정상태 (소송대리인 변호사 이주성)
【원심판결】대구지법 1997. 4. 9. 선고 96나12335 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결의 요지
 원심이, 그 내세운 증거에 의하여소외 1은 1994. 9. 1. 10:00경 대구 수성구 지산동 1070의 2 소재 피고의 집 안방에서 그 곳 장농 속에 있던 피고 소유의 이 사건 주택채권을 비롯한 채권 85장 액면 합계 금 40,870,000원 상당을 절취한 사실, 원고는 1994. 9. 3. 11:00경 원고 경영의 대구 중구 서문로 1가 83 소재 대구전화공사 사무실에서 집장사를 하는 관계로 주택채권을 소지하고 있다는 위소외 1으로부터 이 사건 주택채권 중 7장의 매수 제의를 받고 주민등록증을 건네받아 본인임을 확인하고 그가 알려주는 전화번호로 직접 전화를 걸어 그의 거주사실을 확인한 후 위 7장의 채권을 금 6,860,000원에 매수하였고, 그 후 위소외 1이 자신의 집에 채권이 더 있다길래 그것도 매수하기로 하여 그가 원고의 운전기사인 소외 강흥근과 같이 가서 가져온 이 사건 주택채권 중 나머지 6장을 금 6,960,000원에 매수한 사실, 위소외 1은 그 밖에 절취한 채권 중 액면합계 금 2,390,000원 상당의 채권은 대구 중구 포정동 한국통신 앞 동아통신에서 소외 성명불상자에게 금 2,090,000원에 매도하였고, 액면금 5,000,000원 짜리 채권 2장은 대구 중구 종로 1가에 있는 금성사에서 소외 송대웅에게 금 8,920,000원에 매도하였으며, 나머지는 소지하고 있다가 경찰에 압수당한 사실, 위소외 1이 1994. 9. 9. 대구 수성경찰서에 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 구속되자 같은 날 위 수성경찰서에서 피고는 피해자로서, 원고, 위 성명불상자, 송대웅은 참고인으로서 함께 조사를 받게 되었는데, 피고는 절취한 수표를 취득하였다는 원고 등 3인을 그 날 처음 보았고, 도난당한 채권이 약 금 30,000,000원 정도가 된다는 것 외에는 채권의 번호와 매수, 액수에 대하여 정확히 모른다고 진술하면서, 조사하던 경찰관이 위소외 1이 절취하여 소지하고 있던 채권을 보여주자 100만 원권 9장과 10만 원권 3장은 자신의 것이 틀림없으나 나머지는 도난당한 채권의 번호를 모르기 때문에 도난당한 채권인지 잘 모르겠다고 진술한 사실, 한편 이 사건 주택채권은 원고가 1994. 9. 10. 위 수성경찰서에 임의제출하여 압수되어 대구지방검찰청으로 송치되었고, 원고와 위 송대웅은 같은 달 12. 도난당한 이 사건 주택채권을 매수하였다는 이유로 위 수성경찰서에 장물취득죄로 입건되어 조사받았으나 같은 달 30. 대구지방검찰청에서 혐의 없음 처분을 받은 사실, 그런데 피고는 1994. 10. 25. 이 사건 주택채권을 비롯한 도난당한 채권 26장이 분실되었다는 이유로대구지방법원 94카공2612호로 공시최고신청을 하였고 그 법원은 공시최고절차에서 이해관계인의 권리신고가 없자 1995. 2. 27. 이 사건 주택채권을 비롯한 위 26장의 채권을 무효로 선언하는 제권판결을 선고한 사실을 각 인정한 다음, 공시최고신청인인 피고로서는 경찰서에서 조사를 받으면서 위소외 1으로부터 채권을 취득하였다는 3인 중의 한 사람인 원고를 그 날 처음 보았을 뿐만 아니라 압수된 채권 중 어느 것이 피고 소유인지도 정확히 모르고 있었으므로 이 사건 공시최고신청 당시에 그 날 함께 조사를 받은 위 3인 중 원고가 이 사건 주택채권 전부를 소지하고 있었다는 점도 확실히 모르고 있었던 것으로 보이고, 설사 수사과정에서 이 사건 주택채권은 원고가 위소외 1으로부터 매수하여 그 소지인이 원고라는 점에 대하여 알고 있었다고 하더라도 피고가 이 사건 주택채권을 소지한 사실이 없었다거나, 자의로 타인에게 교부하여 정당한 소지인을 알면서 분실한 것처럼 공시최고신청을 하였다거나, 별개의 절차를 통하여 이 사건 주택채권의 소지인으로부터 청구를 받고 있거나 그 소송에서 보조참가를 하고 있으면서 그 사실을 숨긴채 제권판결을 받은 경우 등이 아니고 단지 공시최고신청 당시 이 사건 주택채권의 소지인이 원고라는 점을 알고 있으면서도 이를 소극적으로 법원에 알리지 아니하고 공시최고신청을 하여 제권판결을 받은 경우에 불과하다 할 것이므로, 이러한 경우에는민사소송법 제461조 제2항 제7호의 '사위 또는 부정한 방법으로 제권판결을 받은 때'에 해당하지 아니한다고 볼 것이고, 그 밖에 같은 항 어느 호에도 해당된다고 볼 수 없다는 이유로 원고의 이 사건 주위적 및 예비적 청구를 모두 배척하였다.
 2. 판 단
증권 또는 증서의 전 소지인이 자기의 의사에 기하지 아니하고 증권 등의 소지를 상실하였다 하더라도 그 후 증권 등을 특정인이 소지하고 있음이 판명된 경우에는 전 소지인은 현 소지인에 대하여 그 반환을 청구하여야 하고, 이에 대한 공시최고는 허용되지 않는다 할 것이고, 전 소지인이 그 증권 등의 소지인을 알면서도 그 소재를 모르는 것처럼 공시최고기일에 출석하여 그 신청의 원인과 제권판결을 구하는 취지를 진술하여 공시최고법원을 기망하고, 이에 속은 공시최고법원으로부터 제권판결을 받았다면 이는민사소송법 제461조 제2항 제7호 소정의 '사위 또는 부정한 방법으로 제권판결을 받은 때'에 해당한다고 보아야 할 것이다(대법원 1995. 2. 3. 선고 93다52334 판결 참조).
 먼저 원심이 가정적 판단에서 단지 피고가 공시최고신청 당시 이 사건 주택채권의 소지인이 원고라는 것을 알고 있으면서도 이를 소극적으로 법원에 알리지 아니하고 공시최고신청을 하여 제권판결을 받은 경우에 불과한 경우에는민사소송법 제461조 제2항 제7호 소정의 '사위 또는 부정한 방법으로 제권판결을 받은 때'에 해당하지 않는다고 판단한 것은 위 법리에 어긋나는 것으로 잘못된 것이라 할 것이나, 원심의 이러한 판단은 가정적 판단에 불과한 것이어서 판결 결과에 영향이 없다고 할 것이다.
 다음 원심이 적법하게 확정한 사실관계와 같이 피고가 경찰서에서 조사를 받으면서 위소외 1으로부터 채권을 취득하였다는 3인 중의 한 사람인 원고를 그 날 처음 보았고, 압수된 채권 중 어느 것이 피고 소유인지도 정확히 모르고 있었으며, 이 사건 공시최고신청 당시에도 그 날 함께 조사를 받은 위 3인 중 원고가 이 사건 주택채권 전부를 소지하고 있었다는 점도 확실히 모르는 상태에서 위와 같이 공시최고신청을 하여 제권판결을 받은 것이라면, 피고의 위와 같은 행위는민사소송법 제461조 제2항 제7호 소정의 '사위 또는 부정한 방법으로 제권판결을 받은 때'에 해당하지 않는다고 할 것인바, 같은 취지의 원심판결은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위 법 소정의 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박준서 김형선(주심)

증권 등의 소지인을 알면서도 그 소재를 모르는 것처럼 공시최고신청을 하고 제권판결을 받은 경우가민사소송법 제461조 제2항 제7호 소정의 '사위 기타 부정한 방법으로 제권판결을 받은 때'에 해당하는지 여부(적극)

증권 또는 증서의 전 소지인이 자기의 의사에 기하지 아니하고 증권 등의 소지를 상실하였다 하더라도 그 후 증권 등을 특정인이 소지하고 있음이 판명된 경우에는 전 소지인은 현 소지인에 대하여 반환을 청구하여야 하고, 이에 대한 공시최고는 허용되지 않는다 할 것이고, 전 소지인이 증권 등의 소지인을 알면서도 소재를 모르는 것처럼 공시최고기일에 출석하여 신청의 원인과 제권판결을 구하는 취지를 진술하여 공시최고법원을 기망하고, 이에 속은 공시최고법원으로부터 제권판결을 받았다면 이는민사소송법 제461조 제2항 제7호 소정의 '사위 또는 부정한 방법으로 제권판결을 받은 때'에 해당한다(전 소지인이 증권 등을 도난당하여 경찰서에서 조사를 받으면서 절도범으로부터 채권을 취득한 자를 그 날 처음 보았고, 압수된 채권 중 어느 것이 전 소지인의 소유인지도 정확히 모르고 있었으며, 공시최고신청 당시에도 그 날 함께 조사를 받은 자가 증권 전부를 소지하고 있었다는 점도 확실히 모르는 상태에서 공시최고신청을 하여 제권판결을 받은 경우가민사소송법 제461조 제2항 제7호 소정의 '사위 또는 부정한 방법으로 제권판결을 받은 때'에 해당하지 않는다고 한 사례).