공직선거법위반 (형사, 광주고등법원전주재판부)
공포일: 2020.02.04 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사
【검 사】 양찬규(기소), 김완규(공판)
【변 호 인】 변호사 두완수
【원심판결】 전주지방법원 군산지원 2019. 8. 22. 선고 2018고합119 판결
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 이 사건 공소사실의 요지
 피고인은 공소외 정당△△시장 후보 선출을 위한 경선이 여론조사 결과(50%)와 권리당원 투표(50%)로 결정되므로 사전에 권리당원을 다수 확보하여 경선 결과가 유리하게 나오도록 하고자 △△ 지역 시민들에게 1명당 당비 명목으로 10,000원을 지급하는 방법으로 피고인을 지지해줄 권리당원을 모집하기로 마음먹었다.
 피고인은 2017. 8. 초순경 △△시 (주소 생략)에 있는 자신의 도의원 사무실에서 공소외인에게 “주변에 사람들이 많이 있으면 당원모집을 같이 하자. 당비를 6번(매월 1,000원×6개월=6,000원)만 납부하면 당비가 빠져나가지 않도록 해지를 시켜줄 테니까 1인당 10,000원씩을 주고 입당원서를 받아와라. 10,000원을 받고 6,000원을 당비로 납부해도 4,000원이 남기 때문에 여성들이 쉬울 것이다. 선거운동을 하기에도 편하므로 여성들 위주로 입당원서를 받아 와라”라고 말하면서 입당원서와 함께 200,000원을 교부하고, 그로부터 약 3일 후 같은 장소에서 같은 명목으로 300,000원을 교부하였다. 이로써 피고인은 선거구민인 공소외인에게 2회에 걸쳐 합계 500,000원을 기부하였다.
2. 원심의 판단
 원심은 검사가 제출한 증거 중 ○○○에 대한 경찰 진술조서, ○○○에 대한 각 문답서, ○○○이 작성한 피고인의 도의원 사무실 평면도(이하 ‘○○○에 대한 진술조서 등’이라 한다)는 피고인이 증거로 함에 동의하지 않았고 원진술자의 진술에 의하여 성립의 진정이 인정되지도 않았으므로 증거능력이 없고, 수사의뢰서, 조사경위서 중 각 ○○○ 진술기재 부분은 피고인이 증거로 함에 동의하지 않은 ○○○의 위 수사기관 진술의 요약에 불과하며, 나머지 증거들만으로는 이 사건 공소사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기에 부족하다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 
3. 항소이유의 요지(사실오인 또는 법리오해)
 원심은 증인으로 출석하지 않은 ○○○에 대하여 소재탐지촉탁을 하지 않고 구인장도 발부하지 않았는바 그로 인하여 검사가 제출한 핵심증거인 ○○○에 대한 경찰 진술조서와 문답서가 형사소송법 제314조에 따른 증거능력을 부여받지 못하였다. 그리고 원심은 위 증거들을 제외한 나머지 증거들만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였다. 원심의 판단이나 조치에는 사실을 오인하거나 증거법칙을 위반한 잘못이 있다. 
4. 이 법원의 판단
가. 관계 법령
공직선거법 제262조의2 제1항은 “선거범죄에 관한 수사단서의 제공, 진술 또는 증언 그 밖의 자료제출 행위를 한 자가 그와 관련하여 피해를 입거나 입을 우려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우 그 선거범죄에 관한 형사절차에는 특정범죄신고자 등 보호법 제7조, 제11조 등을 준용한다"고 규정한다.
특정범죄신고자 등 보호법 제7조 제1항은 "검사 또는 사법경찰관은 범죄신고등과 관련하여 조서나 그 밖의 서류를 작성할 때 범죄신고자등이나 그 친족등이 보복을 당할 우려가 있는 경우에는 그 취지를 조서등에 기재하고 범죄신고자등의 성명·연령·주소·직업 등 신원을 알 수 있는 사항은 기재하지 아니한다"고 규정하고, 제3항은 "이 경우 검사 또는 사법경찰관은 조서등에 기재하지 아니한 인적 사항을 범죄신고자등 신원관리카드(이하 ‘신원관리카드’라 한다)에 등재하여야 한다"고 규정하고, 제7항은 "신원관리카드는 검사가 관리한다"고 규정한다. 제11조 제1항은 "제7조에 의하여 조서등에 인적 사항을 기재하지 아니한 범죄신고자를 증인으로 소환할 때에는 검사에게 소환장을 송달한다"고 규정하고, 제3, 5항은 "증인으로 소환된 범죄신고자나 그 친족등이 보복을 당할 우려가 있는 경우 법원은 증인의 인적 사항이 신원확인, 증인선서, 증언등 증인신문의 모든 과정에서 공개되지 아니하도록 하여야 한다"고 규정한다.
나. 인정사실
 기록과 검사가 제출한 증거들에 의하면, ① ○○○은 피고인에 관한 이 사건 공소사실 기재 범죄혐의를 선거관리위원회에 제보하고 수사기관에서 이에 관하여 진술하였으며 관계 법령에 따라 신원관리카드가 작성된 사람의 가명인 사실(이하 ‘이 사건 제보자’라 한다), ② 검사는 2019. 1. 29. 원심법원에 신원보호를 위하여 이 사건 제보자의 인적 사항을 밝히지 않고 증인신청을 하였고 원심법원이 이를 채택하여 2019. 1. 31. 검사에게 이 사건 제보자에 대한 증인소환장이 송달된 사실, ③ 이 사건 제보자는 2019. 3. 7. 및 2019. 4. 4. 원심의 증인신문기일에 출석하지 않은 사실, ④ 검사는 2019. 5. 29. 이 사건 제보자의 인적 사항을 밝히지 않은 채 원심법원에 직권으로 소재탐지촉탁을 해줄 것을 신청하였으나 원심법원은 소재탐지촉탁 절차에 착수하지 않은 사실이 인정된다.
다. 원심법원의 이 사건 제보자에 관한 증인소환절차에 위법이 있는지 여부
 앞서 본 인정사실 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 특정범죄신고자 등 보호법이 정한 바에 따라 이 사건 제보자에 대한 증인소환장이 적법하게 송달된 이상 증인소환을 위한 소재탐지촉탁이 필요하다고 볼 수 없는 점, ② 특정범죄신고자 등 보호법은 증인으로 소환된 범죄신고자 등이 법정에 불출석한 경우에 구인할 수 있다거나 관련 형사소송법 조항을 준용한다는 규정을 두고 있지 않은 점, ③ 특정범죄신고자 등 보호법 제11조 제5항은 법원으로 하여금 증인인 범죄신고자 등의 인적 사항이 증인신문의 모든 과정에서 공개되지 않도록 하고 있는 반면 형사소송규칙 제68조 제2항은 증인의 구인을 위한 구속영장에는 증인의 성명, 주민등록번호, 직업 및 주거 등을 기재하도록 하고 있으므로, 특정범죄신고자 등 보호법의 적용대상인 이 사건 제보자에 대하여 구인절차를 진행하는 것이 위 비공개의무에 반하는 결과가 될 수 있는 점, ④ 특정범죄신고자 등 보호법은 검사는 법원에 범죄신고자등에 대한 증거보전으로 증인신문을 신청할 수 있고 그 과정을 영상물로 촬영할 것을 신청할 수 있다고 규정하고(제10조), 법원이 검사의 신청에 의하여 범죄신고자 등의 증인신문 시 피고인이나 방청인을 퇴정시키거나 공개법정 외의 장소에서 증인신문 등을 할 수 있도록 규정하고 있는바(제11조 제5, 6항), 이는 모두 범죄신고자 등이 안심하고 자발적으로 수사와 재판에 협조할 수 있도록 하기 위한 조치들이라고 보이므로, 범죄신고자 등을 그 의사에 반하여 강제로 구인하여 증언토록 하는 것은 특정범죄신고자 등 보호법의 입법취지에도 반해 보이는 점 등을 고려하면, 원심이 이 사건 제보자에 대하여 소재탐지촉탁 및 구인을 하지 않았다는 것을 위법하다고 볼 수 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
라. 이 사건 제보자가 작성한 조서 등의 증거능력
 검사는 이 사건 제보자가 원심 최초 증인신문기일 직전까지 법정 출석 및 증언을 약속하다가 법정에 나타나지 않았고, 이후 전화를 해도 받지 않고 문자메시지를 보내도 회신하지 않으며 이 사건 제보자의 주소지에 가보아도 인기척이 없기에 이는 형사소송법 제314조의 ‘사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유’가 있는 경우에 해당한다고 주장하나, 위 ‘소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유’란 개인의 신체적 사유나 법정 출석에 따른 장소적·거리적 제한 내지 출석을 고지할 수 없는 사정 등이 있어 물리적으로 증인이 법정에 나오는 것이 불가능하거나 나오더라도 진술을 할 수 없음이 객관적으로 분명한 경우를 의미하는바(대법원 2019. 11. 21. 선고 2018도13945 전원합의체 판결 등 참조), 위와 같은 사유만으로 이 사건 제보자가 물리적으로 법정에 나오는 것이 불가능하거나 나오더라도 진술을 할 수 없음이 객관적으로 분명한 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 원심의 판단에 검사의 주장과 같은 증거법칙을 위반한 잘못이 없다. 검사의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.
5. 결론
 그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 황진구(재판장) 김종우 이영창