폭력행위등처벌에관한법률위반ㆍ강도상해ㆍ강도살인미수 (형사, 대법원)
공포일: 1976.12.14 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1 외 11명 
【피 고 인】 피고인 7 외 9명 
【변 호 인】 변호사 장현태 외 3인 
【상 고 인】 검사 ( 피고인 1, 2를 제외한 피고인들에 대하여) 및 피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9, 11, 12, 17, 20, 22
【원 판 결】 서울고등법원 1976.8.19. 선고 76노955 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
피고인 1, 2에 대하여는 본 판결전의 미결구금일수 중 90일씩을 각 
본형에 산입한다.

【이 유】 1. 검사의 피고인 1, 2를 제외한 나머지 피고인 전원에 대한 상고이유를 본다. 
 공동정범이 성립하기 위하여는 2인 이상의 행위자에게 주관적으로 공동실행의 의사가 있을 것과 객관적으로 공동실행의 사실이 인정될 것이 필요하고 행위자 상호간에 의사의 합치가 없거나 범죄의 정을 알지 못하는 자에게는 공동실행의 의사는 인정되지 않는 것이라고 할 것이며 또 오로지 타인의 범행을 인식하고 있을 뿐인 경우에도 공동실행의 의사가 있다고 할 수는 없을 것이다.
 원심은 피고인 1, 2를 제외한 나머지 피고인들에 대한 강도상해의 점에 대하여 무죄를 선고함에 있어 그 거시의 증거를 종합하여 위 피고인등은 피고인 3, 12의 소개로 당초에는 호국승군단에 취직하거나 장미전시회에 참가하는 것으로 알고 공소장기재 일시, 장소에 모였다가 조계사에 들어가 범죄단체조직가입 및 체포 감금 등 범행을 하게된 것일 뿐 범죄단체 조직시에 금품강취를 공모하였다고 인정할만한 아무런 증거가 없으며, 따라서 위 피고인 등이 승려들을 체포 감금하는 과정에서 이에 편승하여 피고인 등 일부가 승려들의 금품을 강취하였다고 하더라도 이는 그러한 금품강취행위를 한 자 개인의 죄책에 그칠 뿐 이로써 피고인등 전원이 강도를 한 것으로 볼 수는 없음이 명백하고, 나아가 피고인 1, 2 이외의 피고인 등은 이러한 금품강취를 하였다고 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 피고인등에 대한 강도상해의 점은 결국 범죄 사실의 증명이 없음에 귀착된다 하여 강도를 실행한 피고인 1, 2와 나머지 피고인 등 사이에 강도의 의사가 합치하지 아니하였음을 확정하고 있는바, 사실의 인정과 증거의 취사판단은 사실심 법관의 전권에 속하는 사항이고, 기록을 검토하여 보아도 원판결에 소론 채증법칙 위배의 위법 있음을 인정할 수 없다. 
 그리고 강도상해죄의 공동정범이 성립하려면 기본적 행위인 재물강취에 관한 인식이 있어야 하고, 강도의 고의를 결하고 있는 자에게는 강도상해죄에 대한 책임을 지울 수 없는 것이라고 할 것이므로 원판결에 소론 공모공동정범의 법리오해의 위법사유도 없다. 논지는 모두 이유없다.
 2. 피고인 1, 2의 변호인 및 동 피고인 본인 등의 상고이유를 본다. 
 가. 동피고인 등의 사선변호인 변호사 이건호, 국선변호인 변호사 장현태의 상고이유 각 제1점에 대하여,
폭력행위등처벌에관한법률 제4조는 「본법에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단을 구성한 자는…처벌한다」고 규정하고 있는바, 여기에서 말하는 집단(集團)이라고 함은 위 법에서 규정하고 있는 폭력 등 범죄의 실행을 공동의 목적으로 한 다수, 자연인의 결합체를 의미한다고 할 것으로 이는 같은 법 소정의 단체(團體)와는 달라서 계속적일 필요는 없고, 위의 목적아래 다수자가 동시에 동일장소에서 집합되어 있고, 그 조직의 형태가 위 법조에서 정하고 있는 수괴(首魁), 간부(幹部), 가입자(加入者)를 구분할 수 있을 정도로 결합체를 이루고 있으면 충분하고 이러한 집단을 구성함으로써 본죄는 즉시 성립한다고 할 것이다. 원판결이 그 이유의 설시에서 본죄의 기수시기를 소론과 같이 조계사에 침입할 무렵으로 보기도 하다가, 사전에 구성된 집단의 담당부서를 조계사 침입시에 배정한 것으로 보기도 하는 등 그 이유의 설시에 다소 미흡한 점이 없지는 않으나, 피고인 등의 원판시 소위가 본죄를 구성하는데 아무런 영향이 없는 것이라고 할 것이다. 
 그러니 이와 반대의 견해에서 원판결을 공격하는 논지는 이유없고, 원판결에 소론 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄목적의 집단구성죄의 성립요건에 관한 법리오해, 이유불비, 이유모순 등의 위법이 있다고 할 수도 없다. 그러므로 이에 관한 논지도 이유없다. 
 나. 동 피고인 등의 변호인 변호사 이건호의 상고이유 제2점 및 동 장현태의 상고이유 제1점에 대하여,
 강도상해죄와 강도살인미수죄는 강도의 신분을 가지는 자가 강도의 실행 중 또는 그 기회에 그 수단인 행위 또는 기타의 행위에 의하여 사람에게 상해의 결과를 발생케 하거나 혹은 살인미수의 결과를 발생케 함으로써 성립하는 강도죄와 상해죄 또는 살인미수죄의 결합범인 것이다. 그러므로 강도의 공동정범자는 강도의 기회에 공범자가 한 상해행위에 대하여 책임을 면할 수 없고, 또한 강도살인 미수죄의 성립요건인 살인미수의 원인이 된 흉행(兇行)이 반드시 강도의 실행행위의 내용을 이루고 있는 것에 한하지 아니하고 넓게 강도의 기회에 하여진 것이면 충분하다고 할 것이다.
 원판결이 확정한 사실에 의하면, 피고인 1, 2의 본건 예금통장과 인장의 강취행위가 있은 것은 1975.12.24. 05:00경이었으며, 피고인 2의 종정 공소외인에 대한 흉행은 위 강취행위가 있었던 때로부터 5시간 경과된 그날 10:00경이었음은 소론과 같다고 할 것이나, 사람의 반항을 억압하기에 충분한 폭행, 협박 및 체포 감금 등의 행위는 그 전날인 1975.12.23. 22:00경부터 경찰에 의하여 저지된 같은 달 24. 10:00경까지 계속되고 있었으므로 동 피고인 등이 본건 예금통장 등을 탈취하는 행위가 같은 달 24.05:00경에 있었다고 하더라도 위 재물강취의 목적을 완성할 의도는 경찰에 의하여 저지될 때까지 존재하고 있었고, 피고인 2가 원판시와 같은 흉행을 하였음이 명백하므로, 피고인 2의 위 살인미수행위가 소론과 같이 새로운 범의를 일으켜 저지른 것이었다고 하여도 위 흉행이 강도의 기회의 연장선상의 시점에서 그와 관련하여 행하여진 것임이 인정되는 이상 강도살인 미수죄의 구성요건은 충족된 것이라고 할 것이니 위 흉행을 한 피고인 2에 대하여 원심이 강도살인 미수죄의 성립을 인정하였음은 정당하다. 
 나아가 원판결 첨부 별표기재 사람들에 대한 상해의 원인이 되는 폭행행위도 피고인 1, 2에 관한 한 판시 강도의 실행행위의 내용을 이루고 있거나 그 실행과정인 체포 감금 행위에 수반하여 이루어진 것임이 원판결 설시이유에 의하여 뚜렷하므로 실제로 폭행의 행위를 한 위 피고인들을 제외한 나머지 피고인 등에게 강도의 실행의 의사가 없었다고 하더라도 이것 역시 피고인 1, 2의 강도의 기회에 행하여진 것이었다고 볼 것이므로 피고인 1과 2가 구체적으로 관지(關知)하지 못한 다른 피고인등의 폭행일지라도 그것이 강도의 기회에 행하여진 이상 그로부터 생긴 결과에 대하여 그 책임을 면할 수는 없는 것이라고 할 것이다. 
 그렇다면 위 두 피고인 등에 대하여 강도상해죄가 성립하는 데에는 아무런 방해가 되지 아니한다고 할 것이다. 따라서 이와 반대의 입장에서 원판결을 비난하는 논지는 이유없고, 원판결이 소론 강도상해죄 및 강도살인 미수죄의 성립에 관한 법리오해, 이유불비, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수도 없다.
 다. 사선변호인의 상고 이유 제3점, 국선변호인의 상고이유 제1점의 2 및 동 피고인 본인 등의 나머지 상고이유에 대하여,
 기록을 정사하여 보아도 원심이 심리를 다하지 아니한 위법을 범하였거나 원판결에 채증법칙 위배의 위법있음을 인정할 수 없으며, 원판결이 인용한 제1심 판결이든 증거를 기록에 의하여 검토하여 보면 피고인 등의 그 판시와 같은 각 사실을 인정할 수 있으니 같은 취지로 판시한 원판결에 사실을 오인한 위법이 없고, 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반사정을 참작하면 피고인 등에 대한 형의 양정이 심히 과중하여 부당하다고 인정할 현저한 사유있음을 찾아볼 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 3. 피고인 3, 동 4, 동 5(추가상고이유 포함), 동 7, 동 9, 동 11, 동 12, 동 17, 동 20, 동 22의 각 본인과 동 피고인 등의 국선변호인 변호사 장현배 및 피고인 12의 사선변호인 변호사 이해진의 상고이유를 함께 본다. 
 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 모든 증거를 기록에 대조하여 검토하여 보아도 동 피고인 등에 대한 원판결 설시의 범죄사실을 인정한 원심의 조처에 채증법칙 위배의 위법있음을 인정할 수 없고, 원심의 법령의 적용도 정당하며(피고인 1, 2의 변호인의 상고이유 제1점과 동 피고인 본인 등의 상고이유에 대한 판시부분 참조), 원판결에 소론 의율착오, 이유모순 등의 위법이나, 소론 심리미진의 위법이 있다고 할 수도 없으며, 원심이 동피고인 등의 소위에 대하여 정당행위를 인정하지 아니하였거나 자수를 인정하지 않은 조처에 아무런 위법사유도 없다. 그리고 사실오인을 주장하는데 귀착되는 논지와 원판결의 형의 양정이 과중하므로 관대한 처분을 바란다는 주장은 어느 것이나 원심이 피고인 3 내지 5에 대하여는 각 징역 3년을, 나머지 피고인 등에 대하여는 각 징역 2년을 선고한 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 논지는 모두 이유없다. 
 4. 이에 상고를 모두 기각하기로 하고, 피고인 1, 2에 대한 미결 구금일수의 산입에 관하여는 형법 제57조를 각 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 김용철

폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정 집단이라고 함은 위 법에서 규정하고 있는 폭력 등 범죄의 실행을 공동의 목적으로 한 다수 자연인의 결합체를 의미한다고 할 것이므로 이는 같은 법 소정의 단체와는 달라서 계속적일 필요는 없고 위의 목적 아래 다수자가 동시에 동일장소에서 집합되어 있고 그 조직의 형태가 위 법조에서 정하고 있는 수괴 간부 가입자를 구분할 수 있을 정도로 결합체를 이루고 있으면 충분하고 이러한 집단을 구성함으로써 본죄는 즉시 성립한다.