손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2001.10.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 14인 (소송대리인 법무법인 덕수합동법률사무소 담당변호사 김창국 외 5인)
【피고, 피상고인】 대한민국 외 2인
【원심판결】 서울지법 1998. 4. 10. 선고 97나43641 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】상고이유를 판단한다(상고이유서 제출기간을 도과하여 제출한 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서).
 1. 구 집회및시위에관한법률(1999. 5. 24. 법률 제5985호로 개정되기 전의 것, 이하 '집시법'이라고 한다) 제6조 제1항 본문은 "옥외집회 또는 시위를 주최하고자 하는 자는 그 목적, 일시(소요시간을 포함한다), 장소, 주최자(단체인 경우에는 그 대표자를 포함한다)·연락책임자·질서유지인의 주소·성명·직업과 연사의 주소·성명·직업·연제, 참가예정단체 및 참가예정인원과 시위방법(진로 및 약도를 포함한다)을 기재한 신고서를 옥외집회 또는 시위의 48시간 전에 관할 경찰서장에게 제출하여야 한다."라고 규정하고, 같은법시행령 제2조는 사전신고의 내용이 되는 시위방법으로서 "1. 시위의 대형 2. 차량, 확성기, 입간판 기타 주장을 표시한 시설물의 이용 여부와 그 수 3. 구호 제창의 여부 4. 진로(출발지, 경유지, 중간행사지, 도착지 등) 5. 약도(시위행진의 진행방향을 도면으로 표시한 것) 6. 차도·보도·교차로의 통행방법 7. 연좌시위 등 중간행사의 방법 8. 기타 시위의 방법과 관련되는 사항"을 열거하고 있으며, 같은 법 제18조 제1항은 관할 경찰서장이 해산을 명할 수 있는 집회 또는 시위로 "1. 제5조 제1항, 제10조 본문 또는 제11조의 규정에 위반한 집회 또는 시위 2. 제14조 제3항의 규정에 의한 종결선언을 한 집회 또는 시위 3. 제6조 제1항의 규정에 의한 신고를 하지 아니하거나 제8조 또는 제12조 제1항의 규정에 의하여 금지된 집회 또는 시위 4. 제10조 단서 또는 제12조의 규정에 의한 조건에 위반하여 교통유통 등 질서유지에 직접적인 위험을 명백하게 초래한 집회 또는 시위"를 들고 있는바, 집회의 자유를 보장하고 이에 대한 허가제를 인정하지 아니하는 헌법 제21조 제1항, 제2항 및 집회및시위에관한법률의 목적을 규정하고 있는 같은 법 제1조 등에 비추어 보면, 같은 법 제6조가 옥외집회 및 '움직이는 집회'인 시위에 관하여 사전신고제를 규정한 것은 신고를 받은 관할 경찰서장이 그 신고에 의하여 옥외집회 또는 시위의 성격과 규모 등을 미리 파악함으로써 적법한 옥외집회 또는 시위를 보호하는 한편 그로 인한 공공의 안녕질서에 대한 위험을 미리 예방하는 등 공공의 안녕질서를 함께 유지하기 위한 조치를 마련하고자 함에 그 취지가 있다고 할 것이므로, 이러한 사전신고제가 옥외집회 또는 시위의 자유에 대한 허가제처럼 운용되는 등 실질적으로 옥외집회 또는 시위의 자유를 침해하는 일이 있어서는 아니될 것이다. 
 따라서 위 집회및시위에관한법률 하에서는 옥외집회 또는 시위가 그 신고사항에 미비점이 있었다거나 신고의 범위를 일탈하였다고 하더라도 그 신고내용과 동일성이 유지되어 있는 한 신고를 하지 아니한 것이라고 볼 수는 없으므로, 관할 경찰관서장으로서는 단순히 신고사항에 미비점이 있었다거나 신고의 범위를 일탈하였다는 이유만으로 곧바로 당해 옥외집회 또는 시위 자체를 해산하거나 저지하여서는 아니될 것이고, 옥외집회 또는 시위 당시의 구체적인 상황에 비추어 볼 때 옥외집회 또는 시위의 신고사항 미비점이나 신고범위 일탈로 인하여 타인의 법익 기타 공공의 안녕질서에 대하여 직접적인 위험이 초래된 경우에 비로소 그 위험의 방지·제거에 적합한 제한조치를 취할 수 있되, 그 조치는 법령에 의하여 허용되는 범위 내에서 필요한 최소한도에 그쳐야 할 것이다.
 2. 원심의 판단
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 민주화실천가족운동협의회가 1996. 8. 5. 서울 중부경찰서장에게, 양심수를 시민들에게 알리기 위한다는 목적으로 1996. 8. 8. 11:00부터 13:00경까지 명동성당 - 중앙극장 - 외환은행본점 옆 - 에스콰이어 로타리 - 명동성당입구 앞으로 진행하는 '양심수석방을 위한 행진' 시위를 신고한 사실, 같은 날 11:00경 개최된 위 시위에서 150여 명의 참가자들 중 원고들을 포함한 100여 명은 왼쪽 가슴 부분에 죄수번호가 부착된 죄수복 형태의 옷을 착용하고 형사절차에서 실제로 사용하는 것과 동일한 외양을 띠는 포승으로 몸을 묶은 채 시위 행렬의 선두에 서서 명동성당을 출발하여 중앙극장 쪽으로 난 도로를 따라 시위 행진을 시작하였는데, 백색의 경계석으로 구분된 인도와 차도 중 차도로 진행한 사실, 시위대가 50m를 진행하지 못한 상태에서 위 중부경찰서 정보과장인 피고 3은 원고들이 참가한 위 시위가 신고된 내용과 다르다면서 죄수복을 벗고 평상복을 착용할 것을 요청하며 경찰력을 동원하여 시위진행을 막은 사실, 한편 위 민주화실천가족운동협의회는 위 시위의 방법으로 '3열 종대로 인도 이용, 경찰관의 유도에 따라 평화적으로 행진하며 홍보물 전달'이라고 신고하였을 뿐 죄수복 형태의 옷을 착용하고 포승으로 묶은 채로 시위를 진행한다는 것을 신고하지 아니한 사실 등을 인정한 다음, 위와 같이 통상 착용하지 아니하는 죄수복 형태의 옷을 가슴에 죄수번호를 부착한 채로 집단적으로 착용하고, 나아가 포승으로 시위자들이 신체를 결박까지 한 채 시위를 하는 경우, 이는 다른 사람들에게 불안감 또는 불쾌감을 주거나 그들을 자극하여 상호 충돌을 일으킬 가능성도 있어 양심수 석방을 요구하는 시위의 목적을 알리기 위한 수단으로서 중요한 시위방법이라 할 것이고, 관할 경찰서장으로서는 이를 사전에 방지할 조치를 취할 필요가 있다고 보여지므로 위와 같은 행위는 법이 정한 시위에 관한 신고대상에 포함되고, 또한 도심의 도로를 행진하는 내용의 시위를 인도에서 할 것인지 또는 차도를 이용할 것인지의 여부는 그것이 교통질서에 미치는 영향에 있어 큰 차이를 가져 올 것이므로 역시 중요한 시위방법으로서 법이 정한 신고대상에 해당됨에도 불구하고, 민주화실천가족운동협의회는 신고하지 아니한 죄수복과 포승을 사용하였을 뿐만 아니라 나아가 인도로 행진하겠다는 신고 내용과는 달리 차도로 행진하였으므로 위 시위는 신고된 시위방법을 현저히 일탈하여 적법하지 아니하다고 할 것이어서 공공질서 유지를 책임진 경찰관이 이를 저지하였다고 한들 이를 위법한 공무집행이라고 볼 수 없다고 판단하여 원고들의 이 사건 손해배상 청구를 모두 기각하였다.
 3. 대법원의 판단
 가. 피고 대한민국에 대한 청구에 관하여
 원고들을 포함한 시위자들이 신고되지 아니한 죄수복 형태의 옷을 집단적으로 착용하고 포승으로 신체를 결박까지 한 채 행진하였다고 하더라도 이러한 시위주장의 표현방법은 신고된 이 사건 시위의 목적과 상당한 관련성이 있다고 할 것이고, 위 시위가 평화적으로 진행된 점 등 기록상 나타난 위 시위 당시의 구체적 상황에 비추어 볼 때 신고되지 아니한 위 시위주장의 표현방법으로 인하여 다른 사람들과의 충돌 등 공공의 안녕질서에 대한 직접적 위험이 초래되었다고 보이지는 아니하므로, 위 시위주장의 표현방법이 다른 사람들을 자극하여 충돌을 일으킬 단순한 가능성이나 의심이 있다는 이유만으로 위 시위를 저지할 수는 없다고 할 것이다. 한편 이 사건 시위는 인도로 행진하겠다는 신고 내용과는 달리 차도로 진행한 점에서 신고된 시위 범위를 일탈한 것이기는 하지만, 이로 인하여 교통질서 등 공공의 안녕질서에 직접적 위험이 초래되었다고 하더라도, 시위대가 출발하여 신고된 진행방향을 따라 행진하던 시위 초기에 경찰에 의하여 그 진행이 저지된 곳은 명동성당 앞 도로인데, 그 당시 시위대는 인도와 차도를 구분하는 백색의 경계석 옆 차도의 가장자리로 질서 있게 행진하고 있었던 점, 시위대가 명동성당 앞 도로를 벗어나 중앙극장 앞 인도에 이르기까지는 그리 시간이 걸리지 않을 것으로 보이는 점, 그런데 피고 3에 의하여 동원된 경찰은 시위대의 진행로 앞 도로의 차도뿐만 아니라 인도까지 봉쇄한 점 및 시위장소의 도로 현황, 교통상황 등 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 보면 피고 3이 위 시위주장의 방법이 신고된 시위방법과 다르다는 이유로 경찰력을 동원하여 곧바로 시위대의 진로 앞 도로의 차도뿐만 아니라 인도까지 막아버린 것은 공공의 안녕질서의 유지에 필요한 한도를 초과하여 시위의 자유를 과도하게 제한한 조치라고 할 것이므로, 결국 이 사건 시위의 저지행위는 어느 모로 보나 위법하다고 하지 않을 수 없다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 판시와 같은 이유로 경찰관들이 원고들을 포함한 위 시위자들의 시위를 저지한 것을 위법하지 않다고 판단한 것에는 시위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
 그리고 이 사건 시위저지 당시 신고사항에 미비점이 있는 경우 이를 해산할 근거규정이 없었고, 다만 당시 집시법 제18조 제3항에 미신고 집회나 시위를 해산할 수 있을 뿐이었으며, 나아가 신고사항에 미비점이 있었다고 하더라도 이를 이유로 곧바로 당해 집회나 시위를 저지하여서는 아니되고 신고사항의 미비점으로 인하여 타인의 법익 기타 공공의 안녕질서에 대하여 직접적인 위험이 초래된 경우에 비로소 그 위험의 방지나 제거에 적합한 제한조치를 할 수 있다고 보아야 할 것인데, 당시 경찰공무원은 관계 법규의 해석을 잘못하여 그와 같이 해석하지 아니하고 신고사항에 미비점이 있는 경우에도 바로 시위를 저지할 수 있는 것으로 판단하고, 이 사건 시위를 저지한 잘못을 저질렀다고 할 것이다.
 그러나 시위라는 것은 많은 사람이 관련되고, 시위장소 주변의 사람이나 시설에 적지 않은 영향을 줄 수 있는 것이므로 시위의 적법 여부에 관하여 시위관여자와 다툼이 있을 경우 시위를 허용할 것이냐 아니면 이를 저지할 것이냐의 판단은 경찰공무원이 많은 시간을 두고 심사숙고하여 결정할 수 있는 성질의 것은 아니고, 현장에서 즉시 허용 여부를 결정하여 이에 따른 조치를 신속하게 취하여야 할 사항인바, 당시 집시법상 시위의 해산요건으로 이 사건과 같이 신고사항에 미비점이 있는 경우를 명시적으로 들고 있지는 않았으나 그와 같은 경우 미신고의 경우처럼 곧바로 시위를 해산할 수 있느냐, 아니면 일단 시위신고가 된 이상 그 신고사항에 미비점이 있더라도 이를 이유로 곧바로 당해 시위를 저지해서는 아니되고 신고사항의 미비점으로 인하여 타인의 법익 기타 공공의 안녕질서에 대하여 직접적인 위험이 초래된 경우에만 그 위험의 방지나 제거에 적합한 제한조치를 할 수 있을 뿐이냐에 관하여 이 사건 시위 당시까지 이 점에 관한 선례, 학설이나 판례가 없었으며 법률전문가라고 하더라도 이를 선뜻 판단할 수 있는 문제로는 보이지 아니하므로, 이 사건 시위현장에서 비로소 위와 같은 신고사항의 미비점을 발견한 경찰공무원이 이를 이유로 바로 시위를 저지할 수 있다고 판단한 데에 큰 잘못이 있다고 보이지는 아니한다. 
 한편, 앞서 본 바와 같이 이 사건 시위목적에 비추어 시위자들이 죄수복 형태의 옷을 집단적으로 착용하고 포승으로 신체를 결박한 채 행진하려는 것은, 당시 시행되던 집시법 제6조 제1항, 그 시행령 제2조에 규정된 시위의 방법과 관련되는 사항으로 신고의 대상이 된다고 보아야 할 것임에도 원고들은 고의로 그와 같은 시위의 방법을 신고하지 아니한 잘못이 있고, 또한 원심이 판단한 바와 같이 이 사건 시위 당시 차도 일부로 진행한 잘못도 있다.
 이상과 같은 원고들과 이 사건 경찰공무원의 과실의 내용과 정도, 특히 경찰공무원들의 과실이 극히 작은 것으로 보이는 점, 그 외 이 사건 시위의 저지에 이르게 된 경위 등 여러 사정을 공평의 원칙에 비추어 보면 피고 대한민국에 대하여 면책함이 상당한 것으로 판단된다.
 따라서 원고들의 피고 대한민국에 대한 청구는 결국 받아들일 수 없는 것이고, 따라서 원심의 판단에 위에서 본 바와 같은 잘못이 있다고 하더라도 원고들의 청구를 기각한 결론에 있어서는 정당하다고 할 것이다. 그러므로 이 부분 상고이유는 결국 받아들일 수 없는 것이다.
 나. 피고 2, 피고 3에 대한 청구에 관하여
 공무원이 직무수행 중 불법행위로 타인에게 손해를 입힌 경우에 국가 등이 배상책임을 부담하는 외에 공무원 개인도 고의 또는 중과실이 있는 경우에는 불법행위로 인한 손해배상 책임을 진다고 할 것이지만, 공무원에게 경과실만 있을 뿐인 경우에는 공무원 개인은 손해배상 책임을 부담하지 아니한다고 할 것이다(대법원 1996. 2. 15. 선고 95다38677 전원합의체 판결 참조).
 원심이, 경찰관들이 원고들을 포함한 시위자들의 이 사건 시위의 진행을 저지한 것이 위법하지 않다고 판단한 데에는 위에서 본 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 것이나, 한편 기록에 의하면 중부경찰서장인 피고 2이나 중부경찰서 정보과장인 피고 3은 위와 같은 시위주장의 표현방법을 신고하지 아니한 시위는 위 집회및시위에관한법률에 규정한 신고의무에 위반된 것으로서 그 사유만으로 이를 저지할 수 있다고 판단하였음을 알 수 있는바, 위 피고들의 그러한 법령 해석에 위에서 본 바와 같이 과실이 없다고 할 수 없으나, 고의 또는 중과실이 있다고는 할 수 없으므로 원고들의 피고 2, 피고 3 개인에 대한 손해배상 청구를 기각한 원심의 결론은 정당하다고 할 것이다. 이 부분 상고이유도 결국 받아들일 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤

[1] 신고사항에 미비점이 있거나 신고의 범위를 일탈하였다는 이유로 사전신고된 옥외집회 또는 시위를 해산·저지할 수 있는지 여부(한정 소극)
[2] 시위자들이 죄수복 형태의 옷을 집단적으로 착용하고 포승으로 신체를 결박한 채 행진하려는 것은 사전 신고의 대상이 된다고 본 사례
[3] 시위자들이 신고되지 아니한 방법으로 시위를 하였다는 이유로 경찰이 곧바로 시위를 저지한 것은 위법하지만, 그 허용 여부를 신속하게 결정하여야 하는 시위의 속성과 그와 같은 경우 바로 시위를 저지할 수 있는지 여부에 대한 판단이 어려운 점에 비추어 시위를 저지한 경찰공무원의 과실은 극히 작다고 보이는 반면, 시위자들에게도 시위 방법을 제대로 신고하지 아니한 잘못이 있는 점 등을 고려하여 공평의 원칙에 따라 국가배상책임을 인정하지 않은 사례

[1] 구 집회및시위에관한법률(1999. 5. 24. 법률 제5985호로 개정되기 전의 것)하에서는 옥외집회 또는 시위가 그 신고사항에 미비점이 있었다거나 신고의 범위를 일탈하였다고 하더라도 그 신고내용과 동일성이 유지되어 있는 한 신고를 하지 아니한 것이라고 볼 수는 없으므로, 관할 경찰관서장으로서는 단순히 신고사항에 미비점이 있었다거나 신고의 범위를 일탈하였다는 이유만으로 곧바로 당해 옥외집회 또는 시위 자체를 해산하거나 저지하여서는 아니될 것이고, 옥외집회 또는 시위 당시의 구체적인 상황에 비추어 볼 때 옥외집회 또는 시위의 신고사항 미비점이나 신고범위 일탈로 인하여 타인의 법익 기타 공공의 안녕질서에 대하여 직접적인 위험이 초래된 경우에 비로소 그 위험의 방지·제거에 적합한 제한조치를 취할 수 있되, 그 조치는 법령에 의하여 허용되는 범위 내에서 필요한 최소한도에 그쳐야 할 것이다.
[2] 양심수를 시민들에게 알리기 위한 것이라는 시위목적에 비추어, 시위자들이 죄수복 형태의 옷을 집단적으로 착용하고 포승으로 신체를 결박한 채 행진하려는 것은 집회및시위에관한법률 제6조 제1항 및 같은법시행령 제2조에 규정된 시위의 방법과 관련되는 사항으로 사전 신고의 대상이 된다고 본 사례.
[3] 시위자들이 신고되지 아니한 죄수복 형태의 옷을 집단적으로 착용하고 포승으로 신체를 결박한 채 행진하였다는 이유로 경찰이 곧바로 시위를 저지한 것은 시위의 자유를 과도하게 제한하는 조치로서 위법하나, 시위라는 것은 많은 사람이 관련되고 시위장소 주변의 사람이나 시설에 적지 않은 영향을 줄 수 있는 것이므로, 시위의 적법 여부에 관하여 시위관여자와 다툼이 있을 경우 시위를 허용할 것이냐 아니면 이를 저지할 것이냐의 판단은 경찰공무원이 많은 시간을 두고 심사숙고하여 결정할 수 있는 성질의 것이 아니라 현장에서 즉시 허용 여부를 결정하여 이에 따른 조치를 신속하게 취하여야 할 사항인바, 구 집회및시위에관한법률(1999. 5. 24. 법률 제5985호로 개정되기 전의 것)상 시위의 해산요건으로 신고사항에 미비점이 있는 경우를 명시적으로 들고 있지는 않았으나 그와 같은 경우 미신고의 경우처럼 곧바로 시위를 해산할 수 있느냐, 아니면 이를 이유로 곧바로 당해 시위를 저지해서는 아니 되고 신고사항의 미비점으로 인하여 타인의 법익 기타 공공의 안녕질서에 대하여 직접적인 위험이 초래된 경우에만 그 위험의 방지나 제거에 적합한 제한조치를 할 수 있을 뿐이냐에 관하여 시위 당시까지 이 점에 관한 선례, 학설이나 판례가 없었으며 법률전문가라고 하더라도 이를 선뜻 판단할 수 있는 문제로는 보이지 아니하므로, 시위현장에서 비로소 위와 같은 신고사항의 미비점을 발견한 경찰공무원이 이를 이유로 바로 시위를 저지할 수 있다고 판단한 데에 큰 잘못이 있다고 보이지는 아니하고, 한편 시위자들로서도 죄수복 형태의 옷을 집단적으로 착용하고 포승으로 신체를 결박한 채 행진하려는 것은 신고의 대상이 되는 것임에도 고의로 이를 신고하지 아니한 잘못과 신고 내용과는 달리 차도 일부로 진행한 잘못이 있는 등, 시위자들과 경찰공무원의 과실의 내용과 정도, 특히 경찰공무원들의 과실이 극히 작은 것으로 보이는 점, 그 외 시위의 저지에 이르게 된 경위 등 여러 사정을 공평의 원칙에 비추어 볼 때 국가배상책임을 인정하지 않는 것이 상당하다고 판단한 사례.