부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1997.06.27 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 부산광역시 사하구 (소송대리인 변호사 김태조)
【원심판결】 부산지법 1997. 1. 24. 선고 96나11454 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 들고 있는 증거에 의하여, 부산 사하구 (주소 1 생략) 도로 540㎡(이하 이 사건 토지라고 한다)는 원래 그 모지번인 (주소 2 생략) 전 2,248㎡(이하 이 사건 분할 전 토지라고 한다)의 일부였는데, 원고는 이 사건 분할 전 토지를 1967. 8. 17. 소외 1로부터 매수하여 소외 2에게 그 소유명의를 신탁하여 두었다가, 1978. 2. 16.에 이르러 1977. 8. 16.자 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 원고 앞으로 마친 사실, 위 분할 전 토지에는 1973년 이전부터 인근 주민들이 통행하는 소로가 형성되어 있었는데 인근 주민들이 1973. 8.경 새마을사업의 일환으로 이 사건 토지 상에 콘크리트 포장공사를 실시하자 피고는 그 공사자재의 일부로서 약 1,000만 원 상당의 시멘트를 지원한 사실, 이 사건 토지는 1974년경 인근에 삼성여자고등학교, 감천여자중학교가 들어서자 위 학교 학생들과 일반 공중의 통행로로 사용되어 왔으며, 피고는 1980년경 낡고 파손된 곳이 많았던 기존 콘크리트 포장의 이 사건 토지 상에 다시 아스팔트 포장공사를 실시한 사실, 소외 부산시는 1983. 7. 27. 부산시 고시 제186호로 이 사건 토지를 포함하여 폭 8m, 길이 213m의 소로 2류 도시계획시설 및 지적고시를 한 사실, 원고는 이 사건 토지가 도로로 사용된 후인 1980. 11. 1. 위 분할 전 토지를 이 사건 토지를 포함한 4필지로 분할신청을 하고 아울러 이 사건 토지에 관한 지목변경신청을 하여 같은 달 3. 위 분할 전 토지가 4필지로 분할되고 이 사건 토지의 지목은 도로로 변경된 사실, 그 후 원고는 위 분할된 토지 중 일부를 다시 분할하거나 지목을 대지로 변경하여 타인에게 매도하였고, 그 후 이 사건 분할 전 토지에서 분할되어 나온 토지 중 이 사건 토지를 제외한 나머지 토지 상에는 주택, 아파트 등의 건물이 들어서게 되었으며, 이 사건 토지는 위와 같이 분할된 토지들로부터 공로로 나가는 거의 유일하거나 가장 간편한 통로인 사실 등을 각 인정한 다음, 위 인정 사실에 나타난 원고가 이 사건 분할 전 토지를 분할매각한 경위와 그 규모, 지목변경의 경위, 처분된 토지들에 대한 이 사건 토지의 통행로로서의 효용성이나 그 위치 및 성상, 주위환경 등을 참작해 보면, 원고는 이 사건 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하고 인근 주민들에게 무상통행권을 부여하였다고 할 것이어서 피고의 점유로 인하여 원고에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없다는 이유로, 이 사건 토지의 임료에 상당하는 부당이득의 반환을 구하는 원고의 청구를 배척하였다.
 2. 그러나 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 보려면, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 자기 소유의 토지를 이미 형성된 사실상의 도로나 도시계획 등에 맞추어 분할하여 매도한 경위 및 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할 매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단하여야 할 것인바( 당원 1994. 5. 13. 선고 93다30907 판결, 1995. 11. 24. 선고 95다39946 판결, 1996. 3. 26. 선고 95다33917 판결 등 참조), 위와 같은 법리에 비추어 볼 때 원고가 분할 전 토지 중 이 사건 토지를 제외한 나머지 부분을 분할 매도하면서 이 사건 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하고 인근 주민들에게 무상통행권을 부여하였다고 본 원심의 판단은 그대로 받아들이기가 어렵다. 
 우선 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 원고는 이 사건 토지에 인근 주민들이 콘크리트 포장공사를 실시하거나 피고가 아스팔트 포장공사를 실시하는 등으로 이 사건 토지가 사실상의 도로화되기 훨씬 이전에 이 사건 분할 전 토지를 매수하여 소유하여 왔고, 또한 기록에 의하면, 원고는 위와 같이 이 사건 토지가 인근 학교 학생들이나 주민들의 통행로로 사용되어 오다가 피고에 의해 아스팔트 포장공사까지 실시되고 난 후에야 비로소 위 분할 전 토지를 분할하여 그 중 이미 도로화된 이 사건 토지를 제외한 나머지 토지들을 타에 매도한 것이며, 분할 매도된 나머지 토지들에 대하여 원고가 직접 택지로 개발하거나 그 지상에 건축물을 건축하지는 아니한 것으로 보이고, 이 사건 분할 전 토지는 이 사건 토지가 도로화되기 이전부터 같은 동 856상의 기존도로에 접하고 있었는데도 그와 별도로 형성된 이 사건 토지 상의 도로는 노폭이 8m에 이르고 'ㅏ'자 형태를 이루고 있어서 이 사건 분할 전 토지 전체 면적 중 24% 이상을 차지하고 있음을 알 수 있으므로, 이러한 여러 사정을 종합하여 보면, 원고는 이미 사실상의 도로화되어 인근 주민이나 학생들의 통행로로 사용되고 있는 이 사건 토지를 다른 형태로는 이용하기가 어려워 부득이 이를 제외한 나머지 토지만을 분할하여 매도하기에 이른 것이라고 볼 여지가 충분하다 할 것이고, 설사 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 토지가 분할된 나머지 토지로부터 공로로 나가기 위한 거의 유일하거나 가장 간편한 통로라고 하더라도 그러한 사정만으로 원고가 이 사건 토지를 위 인정과 같은 위치와 성상의 통행로로 제공하는 방법에 의해 분할 전 토지를 분할 매도할 수밖에 없었다고 단정할 수는 없다고 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고 원심은 그 판시한 바와 같은 이유만으로 원고가 이 사건 토지를 도로로 제공하여 인근 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 단정하고 말았으니, 원심판결에는 토지 사용·수익권의 포기에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 지창권(주심) 송진훈

[1] 사유지가 사실상 도로로 사용되고 있는 경우, 토지소유자의 도로제공에 대한 의사해석의 기준
[2] 토지를 분할 매도하기 이전부터 이미 사실상 도로로 사용되고 있는 토지에 대하여 토지소유자가 사용·수익권을 포기하고 인근 주민들에게 무상통행권을 부여한 것으로 본 원심판결을 파기한 사례

[1] 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 보려면, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위 및 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할 매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단하여야 한다. 
 [2] 토지소유자가, 당해 토지에 콘크리트 포장공사를 실시하거나 아스팔트 포장공사를 실시함으로써 사실상 도로화하기 이전부터 토지를 소유하여 왔고, 또한 토지가 인근 학교 학생들이나 주민들의 통행로로 사용되어 오다가 아스팔트 포장공사까지 실시되고 난 후에야 토지를 분할하여 그 중 이미 도로화된 토지를 제외한 나머지 토지를 타에 매도하였고, 토지가 기존도로에 접하고 있었음에도 노폭이 넓으며, 전체 면적 중 24% 이상을 차지하고 있는 경우, 토지소유자는 이미 사실상 도로화되어 인근 주민이나 학생들의 통행로로 사용되고 있는 토지를 다른 형태로는 이용하기 어려워 이를 제외한 나머지 토지만을 분할하여 매도하였다고 보아, 토지소유자가 도로로 사용되고 있는 토지에 대한 사용·수익권을 포기하고 인근 주민들에게 무상통행권을 부여한 것으로 본 원심판결을 토지 사용·수익권의 포기에 관한 법리오해 등을 이유로 파기한 사례.