정비사업조합설립인가승인처분취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2010.08.12 / 시행일:

【원고(선정당사자)】 
【피 고】 서울특별시 강동구청장 (소송대리인 법무법인 사랑 담당변호사 홍영호)
【피고보조참가인】 둔촌주공아파트주택재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인 을지 외 1인)
【변론종결】2010. 7. 15.
【주 문】
 1. 원고(선정당사자)의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고(선정당사자)가 부담한다.

【청구취지】 피고가 2009. 12. 28. 둔촌주공아파트정비사업조합설립추진위원회에 대하여 한 정비사업조합설립인가처분을 취소한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 둔촌주공아파트정비사업조합설립추진위원회(이하 ‘추진위원회’라고 한다)는 서울 강동구 둔촌동 172-1 일대 둔촌주공아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)의 재건축사업을 위한 조합설립추진위원회이고, 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고만 한다) 및 별지 선정자 목록 기재 선정자들은 이 사건 아파트의 구분소유자들이다.
 나. 추진위원회는 2002. 12. 21. 이 사건 아파트의 전체 구분소유자 6,215명 중 3,990명이 참석하여 개최된 창립총회에서 ‘재건축 결의 및 사업시행 동의의 건’을 참석자 전원의 찬성으로 결의하였고, 2003. 10. 27. 피고로부터 재건축사업을 위한 추진위원회 설립에 관한 승인을 받았다.
 다. 추진위원회는 2008. 11. 8. 이 사건 아파트의 전체 구분소유자 6,239명 중 3,775명이 참석하여 개최된 주민총회에서 ‘주택재건축정비사업조합 설립 결의 및 사업계획 동의의 건’(이하 ‘제2호 안건’이라고 한다)에 관하여는 3,371명의 찬성으로, ‘조합정관(안) 및 조합운영규정(안) 제정의 건’(이하 ‘제3호 안건’이라고 한다)에 관하여는 3,319명의 찬성으로 각 결의하였다.
 라. 원고와 선정자 2, 3 및 소외 1, 2는 2009. 3. 30. 추진위원회를 상대로 서울동부지방법원에 “추진위원회가 2008. 11. 8. 주민총회에서 제2호, 제3호 안건에 관하여 한 결의는 무효임을 확인한다.”라는 내용의 소를 제기하였는데, 2009. 9. 18. 위 법원으로부터 ① 제2호 안건에 관한 결의는 재건축결의를 포함한 조합설립결의로 봄이 상당함에도 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도정법’이라고 한다) 제16조 제2항에서 요구하는 이 사건 아파트 전체 구분소유자의 3/4 이상, 각 동별 소유자의 2/3 이상의 동의를 얻지 못하였고, ② 제3호 안건에 관한 결의는 재건축조합 정관 제정에 관한 결의로 봄이 상당함에도 도정법 제17조 및 도정법 시행령 관련 규정에서 규정하는 인감도장을 사용한 서면동의 및 인감증명서를 첨부하는 방식에 의하지 아니하였다는 이유로 승소판결을 받았다(서울동부지방법원 2009가합5528 판결 참조). 그 후 추진위원회가 서울고등법원에 항소하였는데, 2010. 7. 21. 위 원고 등이 소를 취하하기로 하는 화해권고결정에 따라 사건이 종결되었다. 
 마. 추진위원회는 2008. 11. 8.경부터 9개월 동안 4,700여 명에 이르는 토지 등 소유자의 동의를 받아 2009. 8.경 피고에 대하여 조합 설립에 관하여 사전 검토를 요청하였고, 토지 등 소유자 중 둔촌종합상가 등 상가 7개 동의 구분소유자들(이하 상가 7개 동을 통틀어 ‘상가 부분’이라고 하고, 상가 부분의 구분소유자들을 ‘상가소유자’라고 한다)의 반대로 도정법 제16조 제2항의 동의요건을 갖추기 어렵게 되자 2009. 8.부터 같은 해 12. 중순까지 도정법 제41조 제2항에 따라 토지분할을 위하여 상가소유자와 협의를 진행하였다. 추진위원회는 상가소유자와 사이에 협의가 성립되지 아니하자 2009. 12. 9. 도정법 제41조 제3항에 의하여 서울동부지방법원에 상가 부분에 관한 토지분할청구소송을 제기하고(서울동부지방법원 2009가합21582호), 이를 피고에게 통보하였다. 
 바. 추진위원회는 2009. 12. 18. 각 동별 구분소유자의 2/3 이상 및 토지면적의 1/2 이상의 토지소유자와 전체 구분소유자의 3/4 이상 및 토지면적의 3/4 이상의 토지소유자{상가소유자를 제외한 나머지 토지 등 소유자 5,915명 중 4,828명 및 전체 토지면적 516,677.45㎡(존치면적 109,555.05㎡ 제외) 중 425,195.04㎡의 소유자}로부터 받은 조합 설립에 관한 동의서를 첨부하여 서울 강동구 둔촌동 170-1 일대 626,232.5㎡를 사업구역으로 하는 조합설립 인가신청을 하였고(이하 ‘이 사건 인가신청’이라고 한다), 이에 피고는 2009. 12. 28. 원고에 대하여 도정법 제16조 제2항의 요건을 갖추었다는 이유로 위 인가신청을 받아들여 주택재건축정비사업조합설립인가처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다). 
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 2, 4, 5, 7, 10, 11호증, 을가 1 내지 4, 9호증, 을나 1, 3, 6호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)의 본안전 항변에 대한 판단
가. 참가인의 본안전 항변
 원고가 2010. 3. 23. 이 법원에 제출한 소장은 필요적 기재사항인 청구원인이 전혀 기재되어 있지 않은 관계로 적법한 소장으로 볼 수 없고, 청구원인이 기재된 서면이 제출된 날인 2010. 3. 31.에야 비로소 적법한 소가 제기된 것으로 보아야 한다. 따라서 이 사건 소는 원고가 이 사건 처분이 있었음을 안 날인 2009. 12. 28.로부터 행정소송법 제20조 본문에 의한 제소기간인 90일을 도과하여 제기된 것으로서 부적법하다. 
나. 판단
행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제249조 제1항이 청구원인을 소장의 필요적 기재사항으로 규정하고 있기는 하다. 그러나 어떠한 행정처분이 위법함을 이유로 그 취소를 구하는 취소소송에서는 특단의 사정이 없는 한 당해 행정처분의 적법성에 관하여 당해 처분청이 이를 주장·입증하여야 하는 등 일반 민사소송과는 다른 행정소송의 특질을 고려할 때, 취소소송에 있어서는 위 민사소송법 규정에도 불구하고 처분청, 처분일 및 처분내용이 구체적으로 포함된 청구취지의 기재만으로 그 분쟁의 대상물인 ‘당해 처분의 위법성’에 관한 청구의 내용이 어느 정도 특정되었다고 볼 것이고, 따라서 청구원인이 기재되지 아니한 소장을 제출하였다가 그 후 청구원인을 보정하였다고 하여 곧바로 청구원인이 보정된 시점을 소 제기 시점으로 보아 행정소송법 제20조에 의한 제소기간 도과 여부를 판단하여서는 아니된다고 할 것이며, 이는 위법한 처분 등으로부터 국민의 권익 침해를 구제하고자 하는 행정소송의 목적에도 부합하는 해석이라고 할 것이다. 
 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 2010. 3. 23. 청구취지란에 취소를 구하는 이 사건 처분의 처분청, 처분일 및 처분내용을 제대로 기재하여 소장을 제출한 이상, 이러한 청구취지의 기재만으로도 원고가 구하는 청구의 내용이 어느 정도 특정되었다고 볼 것이어서, 원고가 소장에 청구원인을 기재하지 아니하였다가 2010. 3. 31.에야 비로소 청구원인을 기재한 서면을 제출하였더라도, 제소기간 도과 여부를 판단하는 기준이 되는 소 제기 시점은 원고가 소장을 제출한 날인 2010. 3. 23.로 봄이 상당하다. 따라서 이와는 달리 소 제기 시점을 2010. 3. 31.로 보아야 한다는 전제에 선 참가인의 본안전 항변은 이유 없다. 
3. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
 (1) 2008. 11. 8. 개최된 주민총회에서 재건축 결의 및 정관 제정에 관한 결의가 모두 무효임을 확인한 서울동부지방법원의 제1심 판결이 있었음에도 불구하고, 피고는 위 판결에 배치되는 이 사건 처분을 하였다.
 (2) 도정법 제25조 제1항, 제2항 및 조합 정관 제24조 제2항에 의하면 대의원회를 100명 이상으로 구성하여야 함에도 피고는 대의원회의 추진위원이 95명에 불과한 상태에서 한 이 사건 인가신청을 받아들였다. 
 (3) 추진위원회가 조합설립의 동의요건을 충족시키기 위하여 필요한 경우 그 단지 안의 일부 토지에 대하여 토지분할을 청구할 수 있도록 규정하는 도정법 제41조는 헌법 제10조의 행복추구권 및 헌법 제23조 제1항의 재산권을 침해하는 위헌적 규정이고, 이러한 위헌적 규정에 의하여 이 사건 아파트 중 상가 부분을 제외한 채 상가소유자의 동의 없이 이루어진 이 사건 처분은 위법하다. 
 (4) 주택재건축사업에 관하여 그 추진위원회가 구성되려면 그 전제로 토지 등 소유자의 범위가 확정될 필요가 있고, 또 토지 등 소유자의 범위를 확정하기 위해서는 시·도지사에 의한 정비구역의 지정 및 고시가 선행되어야 하는데, 2006. 11. 2.자 서울특별시 고시 제2006-372호에 의한 정비구역의 지정이 있기 전인 2003. 10. 27.에 이루어진 추진위원회에 대한 설립 승인은 무효이고, 그 설립 승인이 무효인 추진위원회에 대하여 한 이 사건 처분 역시 위법하다. 
 (5) 피고와 추진위원회는 일부 토지 등 소유자의 조합설립 동의 철회를 받아들이지 아니하였고, 그 상태에서 피고는 이 사건 처분을 하였다. 
 (6) 도정법 시행령 제22조의2 제1항은 추진위원회가 도정법 규정에 따른 동의를 받은 후 조합설립 인가신청 전에 조합설립을 위한 창립총회를 개최하도록 규정하고 있는데, 추진위원회가 2008. 11. 8. 개최한 주민총회는 상가 부분의 토지분할을 전제로 한 것이 아니어서 적법한 창립총회로 볼 수 없고, 이 사건 인가신청 전에 토지분할을 전제로 한 창립총회를 개최한 바 없음에도, 피고는 이와 같이 창립총회가 개최되지 아니한 상태에서 이 사건 처분을 하였다. 
 (7) 조합설립동의서(을가 3호증, 을나 3호증, 갑 10호증)는 상가 부분의 재건축을 포함하는 것을 전제로 하고 있는데, 추진위원회는 이 사건 인가신청 전에 도정법 제41조에 의하여 상가 부분에 관하여 토지분할청구를 하였음에도 재건축사업의 본질적 내용이 변경된 새로운 재건축사업에 관한 토지 등 소유자의 동의를 다시 얻지 아니하였다. 
나. 관계법령 등
 별지 관계법령 등 기재와 같다. 
다. 판단
(1) 첫째 주장에 대하여
 비록 추진위원회의 2008. 11. 8.자 주민총회 결의 중 일부 안건이 무효라는 취지의 서울동부지방법원의 제1심 판결이 있었던 사실은 앞서 본 바와 같으나, 앞서 본 바와 같이 추진위원회가 이 사건 인가신청일인 2009. 12. 18.까지 인감증명서를 첨부한 서면으로 조합설립 및 정관 승인에 관한 동의를 받았고 도정법 제16조 제2항에서 정한 의결정족수를 충족한 이상, 이 사건 처분이 위 판결에 저촉되어 위법하다고 볼 수 없다. 
(2) 둘째 주장에 대하여
 갑 6호증의 기재에 의하면, 추진위원회가 이 사건 인가신청 및 이 사건 처분 당시까지도 도정법 제25조 제1항, 제2항 및 조합 정관 제24조 제1항에서 규정하는 100명 이상의 대의원으로 구성된 대의원회를 두고 있지 아니한 사실이 인정되기는 하나, 갑 4호증, 을나 5호증(가지번호 포함)의 각 기재에 의하면, 피고는 이 사건 처분을 하면서 위 도정법 규정을 근거로 참가인으로 하여금 100명 이상의 대의원으로 구성된 대의원회를 두도록 조건을 부가한 사실, 이에 참가인은 2010. 5. 8. 대의원 선임을 위한 조합총회를 개최하여 새로운 대의원 5명을 보충함으로써 100명의 대의원으로 구성된 대의원회를 두게 된 사실을 각 인정할 수 있으므로, 이 사건 처분의 효력에 영향을 미치는 대의원회 구성 관련 하자가 있다고 볼 수 없다. 
(3) 셋째 주장에 대하여
도정법 제41조 제1항 내지 제4항은 주택재건축사업의 범위에 관한 특례를 규정하고 있는데, 사업시행자 내지 추진위원회가 주택재건축 사업을 하면서 조합설립의 동의요건을 충족시키기 위하여 필요한 일정한 경우 그 주택 단지 안의 일부 토지에 대하여 법원에 토지분할을 청구할 수 있고, 이 때 분할되어 나갈 토지 등의 소유자 수가 전체의 1/10 이하일 것 등 요건을 갖출 경우 시장·군수는 토지분할이 완료되지 아니하여 동의요건에 미달되더라도 조합 설립의 인가를 할 수 있도록 규정하고 있다. 
 위 도정법 규정은 노후·불량건축물을 효율적으로 개량하여 신규주택을 공급함으로써 도시환경을 개선하고 주거환경의 질을 높이기 위한 주택재건축사업을 추진함에 있어 재건축을 희망하는 다수의 이해관계인의 이익과 재건축에 반대하는 토지소유자의 이익을 모두 고려하여 재건축사업의 추진을 촉진하기 위하여 마련된 것으로서 그 목적이 정당하고, 목적 달성을 위한 방법으로 적절하며, 토지분할에 앞서 협의의무를 규정하고(도정법 제41조 제2항), 토지분할이 이루어지지 않은 경우에도 동의요건을 갖춘 것으로 보는 일정한 요건을 규정함으로써(같은 조 제4항 제1호 내지 제3호 등) 재건축사업구역 내의 다른 토지 등 소유자의 재산권 등에 대한 침해가 필요 최소한도에 그쳤다고 할 것이고, 토지재산권의 공공성 및 주택재건축사업의 공익적 측면을 감안할 때 법익 균형성 역시 갖추었다고 할 것이다. 따라서 위 도정법 규정은 헌법상 행복추구권 내지 재산권을 침해하는 위헌적 규정이라고 볼 수 없으므로, 위 규정이 헌법에 위배됨을 전제로 한 원고의 위 주장은 이유 없다.
(4) 넷째 주장에 대하여
 을가 5, 6호증, 을나 4호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사정, 즉 ① 2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 구 도시 및 주거환경정비법은 조합을 설립하고자 하는 경우 토지 등 소유자 1/2 이상의 동의를 얻어 조합설립추진위원회를 구성하고 시장·군수의 승인을 얻어야 한다고만 규정하고 있을 뿐이고(제13조) 조합설립추진위원회의 설립 시기에 관하여는 명문의 규정을 두고 있지 않았던 점, ② 구 도시 및 주거환경정비법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 것) 부칙 제9조에 의하면 “이 법 시행 당시 토지 등 소유자가 운영 중인 기존의 추진위원회는 본칙 제13조 제2항의 규정에 의한 동의의 구성요건을 갖추어 2003. 12. 31.까지 구청장의 승인을 얻은 후 이 법에 의한 추진위원회로 본다.”라고 규정하고 있고, 추진위원회 설립 승인 당시 건설교통부 장관이 정한 ‘정비사업조합설립추진위원회 업무처리기준’(을가 5호증의 2, 을나 4호증의 2)은 “2003. 6. 30. 이전에 추진위원회가 구성되어 있는 경우 동 추진위원회가 법 부칙 제9조 규정에 의하여 2003. 12. 31. 이전에 승인신청을 한 경우 승인이 가능함. 이 경우 정비구역 지정 여부 또는 도시·주거환경정비기본계획 반영 여부와 관계 없이 승인이 가능함.”이라고 특례를 규정하고 있는데, 이는 정비구역 지정 전에도 토지 등 소유자의 개념이 상정 가능함을 전제로 한 것이라고 보이는 점, ③ 정비구역으로 지정할 예정인 구역의 개략적인 범위를 포함한 기본계획의 수립 및 고시가 있거나 주택재건축사업과 같이 사업구역의 범위, 즉 주택단지가 드러나는 경우에도 이후 정비구역이 지정될 때까지 추진위원회의 구성을 허용하지 않는다면, 정비계획의 수립이나 정비구역의 지정업무를 원활하게 추진하기 어렵고 초기 사업비를 관리하며 사업을 추진할 주체가 없어 사실상 사업추진이 어렵게 될 가능성이 있으므로, 정비구역 지정 전이라도 추진위원회의 설립을 허용하여 정비계획의 수립에 참여시키는 것이 바람직하다고 보이는 점 등에 비추어 보면, ‘서울 강동구 둔촌동 172-1 일대 둔촌주공아파트’의 재건축사업에 관한 추진위원회의 설립 승인에 관하여는 정비구역의 지정 및 고시 전이라도 ‘토지 등 소유자’의 개념이 상정 가능하고 그 범위를 유효하게 확정할 수 있다고 봄이 상당하므로, 정비구역의 지정 및 고시 전이라도 그 설립 승인이 가능하다고 할 것이다. 따라서 추진위원회의 설립 승인이 무효임을 전제로 한 원고의 위 주장은 이유 없다.
(5) 다섯째 주장에 대하여
 피고는 후일의 분쟁을 방지하기 위하여 조합설립에 관한 동의 철회서가 접수될 경우 도정법 시행령 제26조 제2항에 해당하는지 여부를 묻지 않고 동의가 철회된 것으로 처리하였고, 동의를 철회한 원고, 선정자 3, 4 및 소외 3, 2, 4은 조합설립에 관한 동의자 수를 산정할 때 포함하지 아니하였다고 진술하고 있는 반면, 원고는 2010. 6. 28. 제2차 변론준비기일에 출석하여 위와 같은 동의 철회자 6명 이외에 추가로 동의 철회서를 제출한 자가 있는지 여부를 밝히라고 피고 측에 석명을 요구하고 있을 뿐이고, 원고가 제출하는 증거를 모두 살펴보더라도 피고나 추진위원회가 적법한 동의 철회를 받아들이지 아니하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다. 
(6) 여섯째 주장에 대하여
도정법 시행령 제22조의2 제1항은 추진위원회로 하여금 동의서 징구 후 조합설립 인가신청 전에 창립총회를 개최하도록 규정하고 있으나, 위 도정법 시행령 규정은 2009. 8. 11. 대통령령 제21679호로 개정되면서 신설된 조항으로서 위 시행령 부칙 제3조에 의하여 2008. 11. 8. 창립총회가 개최된 이 사건에는 적용되지 아니한다고 할 것이다. 또한, 추진위원회가 앞서 본 바와 같이 2009. 12. 9. 도정법 제41조 제3항에 의하여 상가 부분에 관하여 토지분할청구소송을 제기하기는 하였으나, 아래의 (7)항 판단 부분에서 보는 바와 같은 이유로 추진위원회가 이 사건 아파트에서 상가 부분을 제외한 주택재건축사업에 관하여 별도로 창립총회를 개최하여야 한다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다. 
(7) 일곱째 주장에 대하여
 갑 7, 11, 12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사정, 즉 ① 상가 부분의 면적이 20,712.05㎡으로서 존치면적 109,555.05㎡를 제외한 토지 면적 537,389.5㎡의 3.8% 정도에 불과하고, 상가소유자의 수 역시 300여 명으로서 이 사건 아파트 전체 구분소유자 6,200여 명의 4.8% 정도에 불과하여 상가 부분에 관한 토지분할청구로 인하여 주택재건축사업의 본질적인 내용이 변경된 것으로 보이지 아니하는 점, ② 원고는, 2010. 7. 3. 개최된 조합총회에서 제4호 안건으로 아파트 신축 동수가 116개 동에서 71개 동으로 변경되는 내용이 포함된 정비계획변경안이 통과된 것을 지적하면서(갑 11, 12호증 참조) 이 사건 아파트에서 상가 부분이 제외됨에 따라 주택재건축사업의 본질적인 내용이 변경되었다고 주장하나, 이러한 정비계획변경결의가 상가 부분에 관한 토지분할청구로 말미암은 것이라고 볼 만한 아무런 자료가 없는 점, ③ 도정법 제41조에 따른 토지분할청구만으로 도정법 제14조 제4항, 도정법 시행령 제23조 제1항에 의하여 새로운 동의가 요구되는 ‘정비사업의 시행범위가 축소되는 경우’에 해당한다고 보기 어려운 점(추진위원회가 법원에 토지분할을 청구한 경우 일정한 요건을 갖추면 ‘토지분할이 완료되지 아니하여 동의요건에 미달되더라도’ 조합설립의 인가를 받을 수 있도록 규정하는 도정법 제41조 제4항의 문언이나 입법취지에 비추어 보면 더욱 그러하다), ④ 도정법 제16조 제2항 단서, 제1항 단서 및 도정법 시행령 제27조는 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액의 변경 등 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 조합원의 동의 없이 신고하고 변경할 수 있도록 규정하고 있는 점 등을 종합하면, 추진위원회가 토지분할을 청구한 이상 조합설립 인가신청을 함에 있어 별도로 토지 등 소유자로부터 새로운 동의서를 징구하여야 한다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다. 
4. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 장상균(재판장) 민달기 김종범