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부당이득반환청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1971.10.19 / 시행일:

【원고, 항소인】 홍승욱
【피고, 피항소인】 안호영
【원심판결】제1심 부산지방법원 마산지원(70가53 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 1,000,000원 및 이에 대한 이건 소장전달 익일부터 완제일까지 년 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 제2항에 한하여 가집행할 수 있다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2,3,7호증의 각 기재에 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면, 진해시 경화동 111에 소재하는 소외 진해주조주식회사는 탁주, 약주등의 주류제조판매를 목적으로 하여 1932.10.20. 자본금 20,000원(당시 화폐) 총주식 400주로 설립된 회사인데, 피고는 1967.4.8. 그 자신이 위 회사의 대표이사로 선임된 취지의 등기를 갖춘다음 그때부터 1969.9.18. 대표이사 직무집행이 정지될 때까지 위 회사의 대표이사로서의 직무를 수행하여온 사실, 한편 위 회사설립당시 주주이던 소외 홍우신이가 1948.4.21. 사망하고 사망당시 소유하고 있던 266주(총 400주중)의 주식은 동인의 장남인 원고가 상속받아 이래 원고가 위 회사의 대주주가 되었고 이를 타에 양도한 바도 없다고 주장하면서 1967년경 위 회사를 상대로 원고의 참여없이 한 임시주주총회의 무효확인과 위 주식 266주가 원고소유임의 확인을 구하는 소송을 제기하여 제1,2,3심을 거쳐 1969.11.25. 원고 승소로 확정된 사실을 각 인정할 수 있는 바, 이에 원고는 피고가 위와 같이 위 회사대표이사의 직무를 수행하는 동안 원고의 주주로서의 권리행사를 고의 또는 과실로 무시한채 피고가 대표이사가 된 1967.4.8.부터 회사의 주류제조면허가 취소되어 영업이 정지된 1969.5.31.까지 의당 배당하여야 할 이익배당금(원고몫인 금 844,284원)을 대주주인 원고에게는 전혀 지급하지 아니하고 함부로 분배 착복하여 원고에게 손해를 끼쳤고, 또 피고는 대표이사로서의 임무에 위배하여 대주주인 원고의 동의도 없이 회사의 목적인 주류제조면허의 취소신청을 1969.5.26. 관활세무서에 제출하여 동월 31.자로 취소되게 하고 회사영업을 하지 못하게 함으로 인하여 원고가 받을 수 있었던 이익배당금(동년 6.1.부터 동년 12.31.까지 원고의 몫인 금 299,052원)을 받지 못하게 하여 원고에게 손해를 가하였다고 주장하므로 보건대, 위 갑 제1,2,3,7호증과 공문서이므로 그 진정성립이 추인되는 갑 제9호증 성립에 다툼이 없는 을 제2호증 공성부분의 성립을 시인하므로 전체의 진정성립이 긍인되는 갑 제4,5,6호증의 각 기재와 원심의 창원세무서 비치 주류제조면허 관계서류에 대한 검증결과에 원심증인 최병기의 증언을 종합하여 보면, 피고가 위와 같이 위 회사의 대표이사로 있으면서 그 직무를 수행하는 동안 원고의 주주로서의 지위를 부인하면서 원고의 참여없이 회사를 운영하여 왔으나 결산기에 이르러 당해연도에 생긴 회사의 이익금은 주주에게 배당하지 아니하고 차기년도로 이월적립하여 두었으며 또 피고는 1969.5.26.에 회사의 목적인 주류제조면허의 취소신청을 하여 관할세무서로부터 동월 31.자로 면허취소처분을 받게되고 이래 회사로서는 영업을 하지 못하여 수익을 볼 수 없게 된 사실(위 면허취소와 동시에 피고 개인명의로 주류제조면허를 득하여 피고가 영업을 게속하다)을 인정할 수 있고 달리 이 인정을 좌우할만한 증거없다.
 그렇다면 위 회사의 대표이사의 직무를 수행하던 피고가 결산기에 당해연도 이익금을 차기년도로 이월적립하였을 뿐 이를 횡령하거나 부당분배를 하지 아니한 이상 피고가 주주인 원고에게 이익배당을 하지 않았다 하여 이로써 곧 대표이사로서의 임무위배가 되거나 원고의 권리를 침해하는 불법행위가 된다 할 수 없고 또 피고가 주주인 원고의 동의도 없이(따라서 적법한 주주총회의 결의도 없이) 위와 같이 회사의 주류제조면허를 취소되게하고 회사영업을 계속할 수 없게 한 소위는 대표이사로서의 임무에 위배하고 또 법령 및 정관에 위반한 행위로서 회사에 대하여 그 손해를 배상할 책임이 있다 하겠으나 이로서 주주인 원고개인의 권리를 침해한 것이라고는 볼 수 없다 할 것이다.
 따라서 위 회사의 대표이사로 있던 피고가 원고가 가지는 주주로서의 권리를 침해하였음을 전제로 하여 피고에 대하여 그 손해의 배상을 구하는 원고의 이건 청구는 그 이유없음에 돌아가므로 다른 점에 대한 판단에 나아갈 것 없이 실당하다 하여 기각할 것인즉 원판결을 이와 취지를 같이하여 정당하므로민사소송법 제384조에 의하여 원고의 이건 항소를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는동법 제89조,제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 서윤홍(재판장) 최재호 최선호

주식회사의 대표이사의 직무를 수행하던 자가 당해연도 결산기에 이익금을 차기년도로 이월적립하고 이익배당을 하지 않았다해도 주주에 대하여 불법행위가 된다 할 수 없고, 주주총회의 결의도 없이 회사의 주류제조면허를 취소되게 한 소위는 회사에 대하여 그 손해를 배샹할 책임이 있으나 주주의 권리침해는 안된다.
전기공사업면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1971.10.19 / 시행일:

【원고, 피상고인】 우주건설주식회사
【피고, 상고인】 상공부장관
【원 판 결】 서울고등 1971. 6. 8. 선고 70구337 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 본다.
전기공사업법 제34조에 의하면, 상공부장관은 면허를 받은 전기공사업자가 동조 열거의 각호의 1에 해당한 때에는 당해 전기공사업자의 면허를 취소할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기서 전기공사업자라 함은, 전기공사업의 면허를 받은 개인이나 법인 자체를 말하는 것이며, 전기공사업의 면허를 받은 자가 법인인 경우에 그 법인의 이사직에 있는 개인까지도 위 전기공사업자에 포함되는 것이라고는 볼 수 없다 하겠는바, 과연이면, 같은 판단 아래, 원판결이 면허를 취소 당한 국제전기공업주식회사의 대표자 아닌 이사직에 있었다는 원고 회사의 대표자 소외인이 동법 제34조에 의하여 면허를 취소당한자라 할 수 없으니 이 사건 원고에게 같은 법 제10조 제3호 및 제11조 등이 적용될 여지가 없다고 판시한 조치에는 잘못이 없고, 위 소외인이 동법 제34조에 의하여 전기공사업의 면허를 취소당한 자임을 전제로 한 논지는 이유없으므로 나머지 판단은 생략하기로 한다.
 이에 논지는 결국 이유없음에 돌아가므로 이 상고를 이를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
사문서위조등 (형사, 대법원)
공포일: 1971.10.19 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1외 1인 
【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주지방 1971. 5. 19. 선고 69노517 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】피고인 1의 상고이유 제1점에 대하여,
교육법 제32조의2 제1항 전단은 교육위원회의 교육감의 사무를 보좌하게 하기 위하여 교육위원회에 필요한 공무원을 둔다 규정하였고 지방공무원법 제2조 제2항 6호는 기한부로 채용된 공무원을 별정직 공무원으로 한다 규정하고 있어 원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면 피고인은 위 법령에 근거하여 기한부로 채용된 공무원이라 할 것이며 단순한 노무에 종사하는 자라할 수 없을 것이므로 원판결이 피고인을 뇌물 수수죄의 주체가 될 수 있다고 판단하였음에 무슨 위법이 있을 수 없다. 
 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점에 대하여,
 피고인의 본건 범행 후 소론 교육공무원 임용령이 개정되어 국민학교 교사의 임용자격이 고등학교 졸업자로 격하되었다 하더라도 본건 범행당시의 범죄성립에 소장이 있다 할 수 없고 소론의 경우는 범죄후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 때에 해당한다 할 수 없으므로 논지는 채택할 것이 못된다.
 같은 상고 이유 제3점에 대하여,
 논지는 결국 양형과중이라는 것이나 이는 본건에서는 적법한 상고이유가 될 수 없다.
피고인 2의 상고이유에 대하여 논지는 결국 사실오인과 양형과중을 주장하는데 귀착되는 것이어서 본건에서는 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 논지는 이유없다. 따라서 형사소송법 제390조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 주재황 민문기
보건범죄단속에관한특별조치법위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1971.10.18 / 시행일:

【피 고 인】 항규일
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심 대전지방법원 홍성지원(70고1769 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년에 처한다.
 그러나 이 재판확정일로부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예한다.
 피고인에 대해서는 벌금형의 선고를 유예한다.

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는 첫째로 원심은 피고인이 마치 침과 진맥을 하고 돈을 받은양 판시하였으나 이는 사실을 오인한 것이다라고 함에 있고, 둘째로 이건은 한약방이외 한의사 조차없는 무의촌에서 일어난 일이고 피고인이 진맥등을 하게된 것은 환자 자신의 요청에 의한 것이지 피고인 자신이 계획적으로 진맥 및 침을 놓아준 바는 없으며 또 피고인의 소위로 말미암아 인명 피해를 준 바 없음에 비추어 원심의 피고인에 대한 양형이 과당하다고 함에 있다.
 그러므로 사실오인의 주장에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 가지 증거들을 기록과 대조하여 살피니 원심이 판시한 바와 같은 피고인의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하며 달리 원심의 사실확정 과정에 있어서 아무런 잘못이 없으니 논지는 그 이유없어 받아 들일수 없다.
 여기에서 직권으로 살피건대,보건범죄단속에관한특별조치법 5조,의료법 25조에서 규정한 「의료」라 함은 반복 계속의 의사를 가지고 의사 아닌 자가 의료업무에 종사함을 말한다고 할 것이고 따라서 이건과 같이 위 법조들에 위반하며 이는 무면허 의료행위는 그 범죄의 구성요건의 성질상 동종행위의 반복이 예상되는 것이므로 반복된 수개의 행위는 포괄적으로 한 개의 범죄로서 처단되어야 할 터인데 그럼에도 불구하고 원심은 이건 판시 무면허 의료행위에 대하여 개개의 위반행위가 독립된 범죄라는 전제하에서 수개의 범죄의 경합범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 원판결은 이에 직권 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서 당원은 나머지 항소이유에 대하여 판단할 것없이형사소송법 364조 2항,6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐서 다음과 같이 판결한다.
 당원이 판시하는 피고인의 범죄사실 및 증거관계는 원심판시의 그것과 같으므로같은법 369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 법률에 비추어 보건대, 피고인의 판시소위는보건범죄단속에관한특별조치법 5조,의료법 25조,형법 30조에 해당하는 바 소정형중 징역형을 선택하고 피고인은 전비없는 초범이고 이건 범행이 무의촌에서 한약종상을 경영하면서 부수적으로 행하여진 점, 피고인은 범행 후 깊이 잘못을 뉘우치는등 개전의 정이 현저한 점등 그 정상에 있어서 참작할만한 사유가 있으므로같은법 53조,55조 1항 3호6호에 의하여 작량감경한 형기 및 벌금액 범위내에서 피고인을 징역 1년 및 벌금 50,000원에 처하며 피고인의 범행에는 위에 설시한 바와 같이 정상에 참작할 바 있으므로같은법 62조 1항에 의하여 이 재판확정일로부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예하고같은법 70조,69조에 의하여 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 1,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하고 피고인에게는 위에 설시한 바와 같이 개전의 정상이 현저하므로같은 법 59조 2항,1항에 의하여 위 벌금형의 선고를 유예한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 한만춘(재판장) 김형기 이시윤

보건범죄단속에관한특별조치법 5조, 의료법 25조에서 규정한 「의료」라 함은 반복 계속의 의사를 가지고 의사 아닌 자가 의료업무에 종사함을 말한다고 할 것이고 따라서 이건과 같이 위 법조들에 위반하며 하는 무면허 의료행위는 그 범죄의 구성요건의 성질상 동종행위의 반복이 예상되는 것이므로 반복된 수개의 행위는 포괄적으로 한 개의 범죄로서 처단되어야 한다.
폭력행위등처벌에관한법률위반등피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1971.10.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인 및 검사
【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(71고합150 판결)
【주 문】
 피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 첫쩨로 피고인은 원심이 유죄로 인정한 판시 공소 범죄사실을 저지른 일이 없고, 도리어 피해자라고 하는 공소외 1측 사람들이 30여명의 불량배를 끌어 들여 피고인 소속회사의 건물을 손괴하고 피고인을 구타하였던 것인데, 원심은 피고인을 그 판시와 같이 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있고, 둘째로 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는데 있고, 검사의 항소이유의 요지는, 원심이 이건 공소사실중 제2의 공갈의 점 및 제5중 폭행의 점에 관하여 각기 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였으나 공갈의 점에 관하여는 검사작성의 공소외 1, 공소외 2에 대한 진술조서중 공소사실에 부합하는 진술기재에 의하여 이를 인정할 수 있고, 폭행의 점에 관하여는 원심법정에서 피고인이 욕설을 한 것은 이를 자백하는 바이므로 그 욕설내용이 폭행에까지 이르렀는지의 여부에 관하여 심리를 하였더라면 폭행사실을 인정할 수 있었음에도 불구하고, 원심이 이에 이르지 아니한 것은 증거의 취사선택을 잘못하였거나, 심리를 미진하여 사실을 오인하므로써 판결에 영향을 미쳤다는데 있다. 
 그러므로 먼저 피고인의 항소이유 첫째점에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들(특히 피고인이 원심공판정에서 범행을 자백한 점)을 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 유죄로 판시한 피고인의 본건 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 둘째 본건 법행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 자세히 살펴보면, 피고인이 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 무거워서 부당하다고는 생각되지 않으므로 결국 피고인의 항소이유는 모두 받아들일 수 없는 것임이 분명하다.
 다음으로 검사의 항소이유에 나아가 보건대, 일건기록에 의하면 원심이 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제2, 제5 공소사실의 요지는 1. 피고인은 공소외 3과 공모하여 1970.12.20. 09:30경 성동구 천호동 소재 옥호불상 지하다방에서 공소외 1에게 돈 120,000원을 주지 아니하면 신축건물을 상이군인등을 동원하여 철거하도록 하겠다고 말하여 겁을 먹은 동인으로부터 즉석 돈 70,000원을, 동일 12:00경 동소에서 공소외 2로부터 돈 30,000원을 받아 이를 갈취하고, 2. 피고인은 1971.2.1. 17:30경 경기 광주군 중부면 (주소 생략) 소재 국유지 지상에서 공소외 1이 신축한 건물을 피고인이 손괴하자 이를 제지하는 동 번지 거주 공소외 4의 멱살을 잡고 돌로 하퇴부를 수회때려 동인에게 폭행을 하였다는 것인 바, 피고인은 경찰이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 위 공소사실을 모두 부인하고, 위 공소사실에 각기 부합하는 듯한 검사가 만든 공소외 1, 공소외 2에 대한 각 진술조서와, 사법경찰관 사무취급이 만든 공소외 4에 대한 진술조서의 각 기재내용은 동인들의 진술이 모두 피고인과는 이해가 상반되는 진술인들이고, 한편 당시 공소외 1의 돈 심부름을 한 공소외 5의 사법경찰관 사무취급앞에서의 진술내용은 공소외 1들의 진술과는 일치되지 아니하는 진술을 하고 있는 점 등에 비추어 공소외 1, 공소외 2, 공소외 4의 검사나 사법경찰관 사무취급앞에서의 조서만으로서는 위 공소사실을 선뜻 믿기가 어렵고, 달리 위 공소사실을 인정하기에 넉넉한 증거없다. 
 검사는 타인에게 욕설을 하는 것도 폭행이라고 주장하고, 피고인이 원심법정에서 피해자 공소외 4에 대하여 욕설을 한 사실은 원심 공판조서에 의하여 분명하나, 욕설을 폭행이라 인정하기 위하여는 적어도 폭언을 수차 반복하였다던가 등과 같이 인체에 유형력을 행사하는 정도에 이르러야 할 것인 바, 피고인의 위 욕설은 이에 이르렀다고 볼수 없으니 논지 이유없다. 
 따라서 피고인과 검사의 항소는 모두 그 이유없으니 형사소송법 제369조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하고 주문과 같이 판결한다. 

판사 김기홍(재판장) 김용준 임규운
보건범죄단속에관한특별조치법위반등피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1971.10.14 / 시행일:

【피 고 인】 김제례
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심 대전지방법원(71고합8 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년 및 벌금 50,000원에 처한다.
 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 2,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 그러나 이 재판확정일부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예한다.

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 첫째로 피고인의 남편은 한의사인 동시에 허가를 받은 약종상(양약)으로서 주거지에서 약방을 경영중 한지의사 시험을 치르기 위하여 1970.11.부터 1971.1.22.까지 교육을 받느라고 서울에 출타 부재중 당지에는 무의면인 동시에 약방조차 없는 면이어서 부득이 내방하는 환자들에게 응급치료와 매약행위 등을 한 것인데 원심이 이를 유죄로 다스렸으며, 둘째로 원심이 몰수한 물건들은 모두 피고인의 남편인 고영순의 소유인데도 불구하고, 이를 몰수조치하였으니 원심판결에는 사실을 오인하였거나 정당행위 내지는 몰수의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다는데 있고, 셋째로 원심판결이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는데 있다.
 그러므로 위 항소이유 제1심에 관하여 살피건대, 피고인 주소지면이 무의촌인지 무약방촌인지는 알수 없으나, 설사 논지가 말하는 것처럼 무의촌이거나 무약방촌이라 하더라도 그 사실만으로서는 피고인에 대한 원심판시 소위가 타인의 법익에 대한 위난을 피하기 위한 행위라거나 기타 사회상규에 위반되지 아니하는 특단의 사정이 없는 이상 정당행위라고 보기 어렵다고 할 것이니 이점 논지 이유없다.
 다음으로 원심이 몰수에 관한 법리를 오해하였다는 취지의 항소이유에 관하여 보건대, 기록에 의하면 피고인의 남편 고영순은 약국상 허가를 받은 자로서 한지의사 시험을 치르기 위하여 부재중에 피고인이 이건 범행을 저지른 것으로서 피고인으로부터 압수한 이건 물건들은 남편인 위 고영순의 특유재산으로 추정할 것이지 피고인의 소유라고는 보기 어렵고, 달리 피고인 소유라고 인정할 아무런 증거없음에도 불구하고, 원심이 위 압수물을 모두 피고인으로부터 몰수하였음은 위 물건들의 소유권이 귀속을 그릇 인정하여 몰수할 수 없는 물건들을 몰수함으로서 법률에 위반하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이니 이점에서 피고인의 항소는 그 이유가 있고, 따라서 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로형사소송법 제364조 제6항에 따라서 원심판결을 파기하고, 당원이 다시 판결하기로 한다.
 범죄사실 및 사실의 요지
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다.
 법령의 적용
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위중 판시 1사실은약사법 제74조 제1항 제1호,동 제35조 제1항에 판시 2사실은보건범죄단속에관한특별조치법 제5조,의료법 제25조에 각 해당하는 바, 판시 약사법 위반죄의 소정형중 벌금형을, 판시 보건범죄단속에관한특별조치법위반의 소정형중 유기징역형을 각 선택하고,위 특별조치법 제5조 후단에 의하여 벌금형을 병과하여 판시 1,2 소위는 수죄로서형법 제37조 전단의 경합범이므로동법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 그중 형이 무거운 판시 보건범죄단속에관한특별조치법위반죄에 정한 형에 경합가중하고, 피고인은 가정주부로서 초범이며, 피고인의 남편은 약종사의 허가를 받은 사실이 있고, 동인 부재중에 이건 범죄에 이르게 된 점등 그 정상에 참작할 사유있으므로형법 제53조,제55조 제1항에 의하여 작량감경한 형기와 벌금액 범위내에서 피고인을 징역 1년 및 벌금 50,000원에 처하고,동법 제69조,제70조에 의하여 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 2,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치할 것이나, 피고인은 앞에서 본 바와 같이 그 정상에 참작할만한 사유있으므로동법 제62조에 의하여 이 재판확정일부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예한다.
 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김기홍(재판장) 김용준 임규운

면허없이 영리를 목적으로 진료행위와 매약행위를 하였다면 피고인 주소지면이 무의촌이거나 무약방촌이라 하더라도 그 사실만으로서는 피고인의 소위가 타인의 법익에 대한 위난을 피하기 위한 행위라거나 기타 사회상규에 위반되지 아니하는 특별한 사정이 없는 이상 정당행위라고는 보기 어렵다.
대여금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1971.10.13 / 시행일:

【원고, 피항소인】 권양정
【피고, 항소인】 이윤홍
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(71가합301 판결)
【주 문】
 1. 원판결중 아래 제2항 금원을 넘는 피고 패소부분을 취소하여 그 부분에 관한 원고의 청구를 기각한다.
 2. 피고는 원고에게 금 1,380,000원 및 이에 대한 1970.1.13.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 3. 피고의 나머지 항소를 기각한다.
 4. 소송비용은 1,2심 모두 합하여 5등분 한후 그 4를 피고의 부담으로 하고, 그 나머지 1을 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는, 원고에게 금 1,700,000원 및 이에 대하여 1970.1.13부터 완제일까지 연 3할6푼5리의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고
【이 유】 1. (가) 원고는 주된 청구로서 원고는 피고에게 1969.7.2. 금 300,000원, 1969.8.6. 금 200,000원을 변제기 1969.9.10. 이자는 월4푼으로 정하여 대여하고 다시 1969.9.12.에 금 1,000,000원을 변제기 1969.10.12. 이자는 월 4푼으로 대여하였으며, 또 다시 1969.12.20.에 금 200,000원을 변제기 1970.1.12. 이자는 월 4푼으로 정하여 대여하였는데 피고는 아직 위 원리금을 변제하지 아니하므로 이의 지급을 구한다고 주장하나 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(각 수표), 동 2호증(지불보증서)의 기재내용 만으로는 원고가 피고에게 위와 같은 금원을 대여하였다고 인정하기 어렵고 달리 원고가 피고에게 위와 같은 금원을 위와 같은 변제기와 이자의 약정으로 대여하였음을 인정할 증거가 없으니 원고의 피고에 대한 대여금청구는 그 이유가 없다고 할 것이다.
 (나) 원고는 다시 예비적청구로서 원고의 위와 같은 대여금청구가 이유없다면 보증채무의 지급을 구한다고 주장하고 그 이유로서 원고는 소외 파일산업주식회사가 선일자로 발행한 액면 금 1,100,000원, 발행일자가 1970.1.12. 및 액면 금 600,000원, 발행일자 1970.1.10.의 수표소지인으로 동 회사에 대한 1,700,000원의 수표금 채권이 있는데 피고는 1970.1.10. 위 수표가 지불되지 않을때는 위 금원을 피고가 지불하겠다는 지불보증특약을 하였고 위 수표는 1970.1.10.과 1971.1.12. 각 그 지급을 위한 증시를 하였으나 모두 위 수표의 발행인인 소외 파일산업주식회사가 법원으로부터 회사 정리결정을 받아 그 정리절차가 끝날때까지 수표금을 지급할 수 없다는 지급거절을 당하였으니 피고는 위 보증특약에 따라 위 금원을 지급하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(각 수표), 동 제2호증(지불각서)의 기재 내용에 당사자변론의 전취지를 종합하면 원고는 위 소외회사에 대하여 원고주장과 같은 수표금채권이 있는 사실, 위 수표가 지급기일에 지급되지 않을 때에는 피고가 위 금원을 책임지고 변제하겠다는 지불보증특약을 한 사실과 수표는 각 그 발행일자에 지급증시를 하였으나 지급거절된 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증없다. (따라서 위 소외회사가 위 수표금지지급책임이 없어질 때 피고가 지불한다는 특약이라는 피고의 항쟁은 이를 배척한다)
 2. (가) 그런데 피고소송대리인은 항변하기를 위 피고의 지불보증특약은 원고의 말이 위 지불각서를 권리행사를 하지 않을 것이니 형식적으로 작성만 하여 달라고 피고를 기망하였고, 위 지불각서를 작성교부하지 않으면 해악을 가할 듯이 협박을 하여 작성된 것이므로 피고의 위 지불보증특약은 사기 또는 강박에 의하여 이루어진 법률행위이므로 이를 취소한다고 항변하나 이에 부합하는 듯한 당심증인 박명숙의 증언은 당원이 이를 믿지 아니하고, 달리 위 사기 또는 강박사실을 인정할 증거가 없으니 피고의 이 항변은 이유없다고 할 것이다.
 (나) 피고소송대리인은 항변하기를 피고에게 위 금원에 대한 보증채무가 있다 하더라도 주채무자인 소외 파일산업주식회사가 변제의 자력이 있으니 피고는 위 금원을 지급할 의무가 없다고 항변하나 위에서 밝힌 바와 같이 피고의 본건 지불보증특약은 단순한 민법상의 보증채무가 아니고 위 수표금이 지급기일에 지불되지 않을 때 피고가 위 금원을 대신 지불하겠다는 지불보증특약임을 인정할 수 있으니 피고의 이 항변은 이유없다고 할 것이다.
 (다) 다시 피고소송대리인은 피고는 위 금중 320,000원을 변제하였다고 항변하고 위 금 320,000원을 변제받았음은 원고도 이를 인정하고 있으니 피고의 위 변제 항변은 그 이유가 있다고 할 것이다.
 3. 원고는 위 금원에 대하여 피고에게 지불책임 다음부터 완제일까지 연 3할 6푼 5리의 비율에 따라 이자의 지급도 아울러 구하고 있으므로 살피건대, 민사법상의 이자는 특별한 약정이 없는 한 연 5푼이라고 할 것인 바, 피고가 이자지급에 대하여 특별한 약정이 있었음을 인정할 증거가 없고, 위 지불보증특약은 수표법상의 보증이 아니므로 원고의 이자 청구는 연 5푼의 지급을 구하는 범위내에서 정당하다고 할 것이다.
 4. 따라서 원고의 본소 청구는 피고는 원고에게 금 1,380,000원 및 이에 대하여 위 수표의 지급증시후 구하는 1970.1.13.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 구하는 범위내에서 이유있어 이를 인용하고 그 나머지는 이유없어 이를 기각할 것인 바, 이와 일부 결론을 달리하는 원판결은 그 부분에 있어 부당하므로 그 부분에 관한 원판결을 취소하여 그 부분에 관한 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유없어 이를 기각하고 항소비용의 부담에 관하여는민사소송법 96조,92조,89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 장순룡(재판장) 유상호 심훈종
부동산경락허가 (민사, 대법원)
공포일: 1971.10.13 / 시행일:

【재항고인】 한국제지주식회사
【원 결 정】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방법원 1971. 7. 5.자 71라11 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인대리인의 재항고 이유에 대하여,
경매법 제31조 제1항에서 같은법 제23조 제1항에 계기한 자의 신청에 의하여 경매를 한다는 뜻의 기재가 경매기일 공고의 기재요건으로 되어 있으나 이는 위의 제23조 제1항 소정 채권자를 유치권자 저당권자 전세권자라는 표시와 같이 구체적으로 그채권의 종류을 알수 있도록 기재함을 요구하는것은 아니라 해석되며 소론과 같이 경락일시 장소가 공고사항으로 되어 있어 그의 변경이 있을시에는 그 변경된 일시 장소의 공고가 필요하다 할 것이나 일건기록에 의하면 당초 경매기일이 1970.10.23. 그 경락기일이 1970.10.25.이던 것을 그 경락기일만을 같은 달 26로 변경하였음에도 불구하고 그 변경된 경락기일의 공고를 하지 아니하였다 하여도 경매불능으로 인하여 거듭 새로운 경매기일 및 경락기일이 지정되어 각 그의 공고가 있어 본건 경매가 있은 1970.12.18의 경매기일의 공고와 함께 본건 경락이 있은 1970.12.22의 경락기일도 공고있었음이 명백하여 변경된 경락기일인 1970.10.26의 공고가 없었다하여도(위 1970.10.23의 경매기일공고 있음은 물론) 이는 위 1970.12.18에 실시한 경매의 효력에 아무런 영향도 미친 것이 못되어 본건 경락허가 결정에 위법이 있다할수 없으므로 항고를 기각한 원결정의 결론은 결국 정당하고 논지는 그 어느것이나 이유없음에 귀착된다.
 따라서 민사소송법 제413조 제2항에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 주재황 민문기
군무이탈,상습절도 (형사, 대법원)
공포일: 1971.10.12 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 제1심 육군보통, 제2심 육군고등 1971. 7. 27. 선고 71형항386 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 이 사건을 육군고등군법회의로 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고 이유를 보건대,
군법회의법 제289조 4항에 의하면 공소사실의 기재는 범행의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야만 된다라고 규정하고 있으므로 구체적인 범죄사실의 기재가 없는 공소장은 그 효력이 없다 할 것이다. 
기록을 검토하면 원심이 지지한 1심 보통 군법회의 판결은 본건 공소사실을 그대로 받아 "피고인은 1970.12.28.16시경에 전북 옥구군 (상세행정구역명 생략)공소외인 집에 동인이 없는 틈을 타서 침입 라디오 1대 싯가 금 7,500원 상당을 훔친 것을 비롯하여 그 후 4회에 걸쳐 상습적으로 타인의 재물을 절취하였다"라는 1부 범죄사실을 인정하고 있으나, 이는 피고인이 공소외인 집에 침입하여 누구의 소유인지는 분명치 않을망정 좌우간 라디오 1대를 훔쳤다는 절도 범죄 사실만이 기재되어 있을 뿐이고, 그 후 4회에 걸쳐 타인의 재물을 절취하였다는 부분은 추상적인 범죄 구성 요건의 문귀만이 적시되고 그 내용을 이루는 구체적인 범죄사실의 기재가 없으므로, 이는 위 설시에 따라 무효인공소장을 그대로 받아들인 위법이 있다고 않을 수 없다. 
 그렇다면 원심 판결은 필경 판결에 영향을 미친 법령위반이 있어 파기를 면치 못할 것이므로, 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 사광욱 홍남표 양병호

「피고인은 "갑"집에 침입하여 라디오 1대를 훔친 것을 비롯하여 그후 4회에 걸쳐 상습적으로 타인의 재물을 절취하였다」라는 공소사실 기재의 공소장은 구체적인 범죄사실의 기재가 없으므로 무효라고 한 사례.

"피고인은 "갑" 집에 침입하여 라디오 일억을 훔친 것을 비롯하여 「그후 4회에 걸쳐 상습적으로 타인의 재물을 절취하였다"」라는 공소사실기재의 공소장은 구체적인 기재가 없으므로 무효다.
매매계약취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1971.10.12 / 시행일:

【원고(재심피고), 피상고인】 원고
【피고(재심원고), 상고인】 논산세무서장
【원 판 결】 서울고등 1971. 6. 29. 선고 68무1 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 본건 재심대상 판결이 원고가 1962.5.10 대전관재국장과의 사이에 본건 토지에 관한 임대차계약을 체결하고 이를 점유 사용하면서 그 일부는 밭으로 개간하여 뽕나무수수 등을 재배하고 일부는 목장으로 사용하기 위하여 목초의 재배 및 유우의 구입 등을 계획하였든 사실을 인정함에 있어 증인 소외인의 증언 만에 의한 것이 아니고 그 이외에 성립에 다툼이 없는 갑 제1,9호증의 각 기재와 변론의 전 취지를 종합하여 인정하였음은 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 다음 이러한 증거들에 소외인의 증언 중 위증죄로 문제된 부분을 제외한 나머지 증언부분만을 종합하여도 원고가 본건 토지를 임차하여 뽕나무 밭으로 개간한 일은 이를 인정할 수 없을지 모르나 원고가 임차한 동 토지를 점유 사용하면서 그 일부는 밭으로 개간하여 수수를 심고 일부는 목장으로 사용하기 위하여 목초의 재배 및 유우의구입 등을 계획하였던 사실은 이를 충분히 인정할 수 있고 나아가 소외인이 허위진술하였다는 부분인 "뽕나무 밭으로 개간하였다"는 부분을 제외한 나머지 위 인정사실 만에 의하여도 본건 토지는 개간촉진법 시행령 제12조 5호(당시시행)에 해당되는 토지였다고 보여지므로 따라서 재심대상 판결의 사실 인정 자료가 된 증인 소외인의 허위 진술부분은 결국 그 판결주문에 영향을 미치는 것이었다고는 볼 수 없으니 피고주장의 재심사유는 없는 것으로 귀착된다 하여 본건 재심의 소를 이유없다고 기각하였는 바 이와 같은 원심의 판단조처를 기록에 대조하여 정사할지라도 정당하고 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어겨 사실을 그릇 인정하였거나 심리 미진의 허물 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 홍남표 김영세 양병호
배임 (형사, 대법원)
공포일: 1971.10.12 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 제1심 밀양지원, 제2심 부산지방 1971. 6. 16. 선고 71노224 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고 이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 망 공소외 1이 피고인으로 부터 구민법 당시에 이 사건 대지를 증여 받고 그 망인의 상속인 또는 망인으로부터 전전 취득한 공소외 2, 3 등이 민법 부칙 제10조에 의하여 1966.12.31까지 이 사건 대지에 관한 소유권 이전등기 절차를 거치지 않았다 하더라도 망 공소외 1의 상속인은 피고인에게 1967.1.1부터 10년간은 이 대지의 소유권 이전등기 절차의 이행을 청구할 수 있고, 반면 피고인은 위 일시까지는 그 이전등기 절차를 이행할 의무를 부담하고 있다고 할 것이니, 피고인은 적어도 망 공소외 1의 상속인에 대한 관계에 있어서는 소위 형법상 타인의 사무를 처리하는 지위에 있는 자라고 보아야할 것이라고 정당하게 판단하고 있으며, 기타 원판결에 중대한 사실 오인의 잘못이 있다는 주장은 10년 미만의 징역이 선고된 이 사건에 있어서는 이와 같은 주장은 형사소송법 제383조 각호의 어느 사유에도 해당하지 아니한다. 논지 이유없다. 
 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 사광욱 김영세 양병호

구민법 당시의 증여로 인한 부동산에 관하여 민법 부칙 제10조에 의하여 1966.12.31까지 소유권이전등기절차를 거치지 않았다 하더라도 1967.1.1부터 10년간은 그 부동산의 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있고 증여한 사람은 그 이전등기 절차를 이행할 의무를 부담하고 있는 것이니 형법상 타인의 사무를 처리하는 지위에 있는 것이다.

구 민법 당시의 증여로 인한 부동산에 관하여 민법 부칙 제10조에 의하여 1966.12.31. 까지 소유권이전등기절차를 거치지 않았다 하더라도 1967.1.1.부터 10년간은 그 부동산의 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있고 증여한 사람은 그 이전등기절차를 이행할 의무를 부담하고 있는 것이니 형법상 타인의 사무를 처리하는 지위에 있는 것이다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1971.10.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고 피상고인】 피고 대학교 총장 
【원 판 결】 서울고등 1971. 4. 6. 선고 70구197 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결은 원고의 청구를 기각하는 이유로서 원고가 원판시와 같이 박사학위 논문심사와 구두시험 및 2종의 외국어시험에 합격하였다는 사실만으로는 대학원위원회의 학위수여부결의결이 그 재량의 범위를 일탈한 위법의 것이라고는 할 수 없다 할 것인즉 그 부결의결에 기초하여 원고의 학위신청을 기각한 피고의 이 사건처분은 결국 위법한 처분이라 할 수 없다고 판단하였다.
그러나 이 사건 행정처분이 이루어진 당시에 시행중이던 교육법시행령 제133조 제1항에 의하면 박사학위는 제127조에 의한 자 또는 대학원위원회에서 이와 동등한 학력이 있다고 인정된 자가 제출한 박사학위 논문의 심사와 구두시험 및 2종의 외국어시험에 합격한 자에게 수여한다고 규정되어 있음으로 원고가 원판시와 같이 박사학위 논문심사와 구두시험 및 2종의 외국어시험에 합격하였다면 다른 특별한 사정이 없는 이상에는 피고는 원고에게 대하여 교육법 시행령 제133조 제1항에 의하여 박사학위를 수여하여야 할 것이고 대학원위원회라 할지라도 이와 같은 경우에 다른 특별한 사정의 존재함을 지적함이 없이 만연 박사학위 수여부결의 결을 한다는 것은 자유 재량의 범위를 넘은 위법한 것이라고 말하지 아니할 수 없다. 논지 이유있다. 
 이리하여 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 사광욱 김영세 양병호

구 교육법시행령(52.4.23. 대통령령 제633호) 제133조 제1항에 의하면 박사학위 논문심사와 구두시험 및 2종의 외국어시험에 합격한 자에 대하여는 박사학위를 수여하여야 할 것이고, 대학원위원회라 할지라도 특별한 사정이 존재함을 지적함이 없이 막연 박사학위수여 부결의결을 하는 것은 자유재량의 범위를 넘은 위법한 것이다.
도로점용료부과처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1971.10.12 / 시행일:

【원 고】 예수대한성결교회 중앙교회
【피 고】 중구청장
【주 문】
 피고가 원고에 대하여, 1970.7.16.자로 도로점용료 금 1,203,750원을 부과한 처분은 무효임을 확인한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 주위적 청구로서 주문과 같은 판결을, 예비적 청구로서 주문기재 처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구한다.
【이 유】 피고가 원고에 대하여 1970.7.16.자로 도로점용료 금 1,203,750원을 부과한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 피고는 그 부과이유로서 원고는 1968.6.21. 피고에 대하여, 서울특별시 중구 무교동 12번지의 도로 53.12평방미터의 점용허가신청을 하였으므로 피고는 그달 22일 그 점용료를 금 1,203,750원(1966.1.1.부터 1968.12.31.까지의 3년분)으로 정하여 허가한 바 있어 그 점용료의 납부를 고지한 것이고 다만 관계공무원의 사무착오로 허가서의 수허가자명의를 원고교회의 대표자 개인명의로 기재한 바 있어, 피고는 1970.6.29. 그 수허가자명의를 원고교회로 변경하였었는데, 원고의 소원에 따라 상급관청인 서울특별시장이 이를 취소하는 재결을 한 바 있었으므로 피고는 이에 따라 같은해 8.14. 서울특별시장명의로 다시 새로운 변경처분을 한 바 있어 이 사건 도로점용료 부과처분은 적법하다고 주장한다.
 그러나도로법 40조,44조,22조의 규정들에 의하면 도로의 점용허가나 그 점용료의 징수는 모두 도로관리청의 권한에 속하고 또한 서울특별시의 구청장은 그 관리청이 아님이 분명한 바, 이 사건에 있어 피고는 서울특별시장명의로 그 도로점용허가를 하였다고 주장하면서 그 점용료부과는 피고 이름으로 하고 있으니, 결국 피고가 한 이 사건 점용료부과처분은(서울특별시장으로부터 그 사무처리를 내부 위임받았다면 서울특별시장명의로 하여야 할 것이다) 그 권한이 없는 자가 한 처분으로서, 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 할 것이다.
 따라서 위 처분의 무효확인을 구하는 원고의 주위적 청구는 나머지 점에 대하여 판단할 것없이 이를 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 안병수(재판장) 윤일영 김석수

도로법 40조, 44조, 22조의 규정들에 의하면 도로의 점용허가나 그 점용료의 징수는 모두 도로관리청인 서울특별시장의 권한에 속하고 그 관리청이 아니므로 구청장이 한 도로점용료부과처분은 처분의 권한이 없는 관리청이 한 당연무효의 처분이다.
가압류취소 (민사, 대법원)
공포일: 1971.10.11 / 시행일:

【신청인, 피상고인】 
【피신청인, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1971. 6. 16. 선고 71나910 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피신청인의 부담으로 한다.

【이 유】 피신청인 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심이 본건가압류 명령의 피보전권리가 되고 있는 것은 형사판결에서 선고된 가액추징의 재산형집행에 관한 것인 바, 민사소송법이 정한 가압류는 보전될 소위 피보전권리가 민사소송법이 정한 절차에 따라 권리보호를 받을 수있는 권리라야 할 것이며, 재산형의 일종인 추징은 그 추징을 과한 형사판결이 확정되거나 가납재판이 있어 그를 집행하는 검사의 명령이 채무명의와 동일한 효력을 가져올 수 있다하여도 그것이 민사소송절차에 의하여 권리보호를 받는 것이라 볼 수는 없어 가압류명령으로 보전될 수 있는 피보전권리라고 보기 어렵다 할것이고, 따라서 피신청인의 주장처럼 재산형의 일종인 추징을 피보전권리로 하는 이사건 가압류 명령자체는 물론 위 추징에 관한 형사재판이 서울 고등법원에 계속중에 있다 하더라도 동 형사소송절차는 이건 가압류의 본안에 해당한 소라고는 볼 수 없고, 달리 이에 상응한 본안의 소를 제기한바 없으므로 피신청인은 위 제소명령을 받고서도 지정된 기간에 본안소송을 제기하지 않은 것에 귀착되므로 재소기간의 도과를 이유로하여 신청인의 이건 가압류취소신청은 그 이유있다하여 이를 인용하였음은 정당하고 거기에 소론이지적하는바와 같은 가압류에 관한 법리오해의 잘못이 있었다고는 인정되지 않는바이고 가압류결정을 취소한 본건에 있어서 가집행선고를 하였다하여 위법이라할수 없는것인 즉 논지는 독자적인 견해로서 이유없다하여 받아들이지 아니한다.
 그러므로 관여법관의 일치한 의견에 따라 상고를 기각하고 소송비용은 패소자부담으로하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 나항윤 유재방 한봉세
가처분이의 (민사, 대법원)
공포일: 1971.10.11 / 시행일:

【신청인, 상고인】 허균
【피신청인, 피상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1971. 7. 2. 선고 71나395 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고소송비용은 신청인의 부담으로 한다.

【이 유】 신청인 소송대리인의 상고이유를 본다.
 피신청인이 원심판시 제2목록 기재의 국유재산을 소외 원종구에게 임대하고 신청인은 같은 소외인으로부터 임차권을 증여를 받았다고 하여도 그로써 피신청인에게 대하여 임차인의 지위를 획득한다고 할 수 없을 뿐 아니라 설사 국유재산의 임차인이 사실상의 연고자로서 매수에 있어서 우선권자로서의 특혜를 받고 있다고 하여도 법률상의 무슨 권리라고 할 수 있는 것이 아니므로 이를 피보전권리로 하여 피신청인에게 처분금지등 가처분을 청구할 수 없다고 할것이니 이와같은 취지의 원심판결이유는 정당하고 반대의 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 유재방(재판장) 방순원 나항윤 한봉세

국유재산의 임차인이 연고자로서 우선매수권이 있다고 하더라도 위 연고권을 법률상의 권리라고 볼 수는 없는 것이므로 이를 피보전권리로 하여 그 부동산에 대한 처분금지 가처분을 청구할 수 없다고 할것이다.

국유재산의 임차인이 연고자로서 우선매수권이 있다고 하더라도 위 연고권을 법률상의 권리라고 볼 수는 없는 것이므로 이를 피보전권리로 하여 그 부동산에 대한 처분금지가처분을 청구할 수 없다.
약정금 (민사, 대법원)
공포일: 1971.10.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심부산지방 1971. 6. 14. 선고 71나91 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유 제1점에 대한 판단
 원심이 그 거시하는 증거를 종합하여 피고가 원판시와 같이 원고로 하여금 형식상 피고 경영 창고의 전무라는 칭호로 보세화물 장치장 설영특허 취득에 관한 사무를 수행케 하고 원고의 공로로 특허를 얻게 되면 피고는 그 창고 운영이 본 궤도에 오를때 까지 원고에게 매월 돈 5,000원(구화 50,000환)을 그 보수로 지급하기로 약정한 사실과 원고는 부산세관장에게 청탁하여 보세화물장치장 설영특허를 얻은 사실을 인정하였는바 원심의 위와같은 사실인정에 아무런 위법이 없고 반대의 입장에서 원심의 적법히 확정한 사실을 부인하거나 원심이 배척한 증거를 들어 원판결을 비난하는 상고논지는 모두 이유없다.
 같은 상고이유 제2점에 대한 판단
 원심이 당사자 일방이 상대방에 대하여 공무원에게 그 직무에 관한 담당사무에 관하여 특별한 청탁을 하게 하고 그에 대한 보수로 돈을 지급할 것을 내용으로 하는 원, 피고의 계약이민법 제103조에 해당하는 무효의 계약이라고 판시하였는바 위와 같은 내용의 계약은 공무원의 공정한 직무집행에 영향을 주어 공무원의 청렴을 해칠 우려가 있음으로 반사회질서의 무효의 계약으로 봄이 상당하므로 원심의 위와같은 판단은 정당하며 반대의 견해로 원판결을 비의하는 상고논지는 이유없다.
 그러므로 관여한 법관전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 방순원 유재방 한봉세

당사자의 일방이 상대방에게 공무원의 직무에 관한 사항에 관하여 특별한 청탁을 하게 하고 그에 대한 보수로 돈을 지급할 것을 내용으로한 약정은 사회질서에 반하는 무효의 계약이라고 할 것이다.

당사자일방이 상대방에게 공무원의 직무에 관한 사항에 관하여 특별한 청탁을 하게 하고 그에 대한 보수로 돈을 지급할 것을 내용으로 한 약정은 사회질서에 반하는 무효의 계약이라고 할 것이다.
병역법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1971.10.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1971. 6. 16. 선고 70노2286 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고 이유를 판단한다.
 기록에 의하면 피고인이 1969.6.30에 동년 10.21.08:00까지 보병 제30사단에 입영하라는 서울 병무청장 명의의 현역병 증서를 교부 받았으나, 위 현역편입 처분이 위 입영 이전인 1969.9.9 병역법 제44조의 규정에 의하여 취소되었음이 뚜렷한 본건에 있어서 피고인이 위 일시에 입영하지 않았다 하더라도 위 취소 처분에 의하여 입영명령이 없는 것으로 돌아가는 만큼 병역법 제104조의 입영명령을 받고 정당한 사유 없이 입영치 아니한 자에 해당되지 않는다할 것이므로, 원판결이 유지한 제1심판결이 위와 같은 취지로 피고인에게 무죄를 선고한 조치는 정당하고 기록을 정사하여 보아도 소론이 지적하는 바와 같은 체증법칙을 위배하였다거나, 심리미진이나 법리 오해 등의 위법이 있었다고는 인정되지 않는 바이니, 논지는 모두 이유없다하여 관여법관의 일치한 의견에 따라 상고를 기각하기로 하여, 형사소송법 제390조, 제364조 제4항에 의하여 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사 방순원(재판장) 나항윤 유재방 한봉세

현역편입처분이 입영기일 이전에 취소된 경우에는 위 취소처분에 의하여 입영명령이 없는 것으로 돌아가는 만큼 입영기일에 입영하지 않았다 하더라도 구 병역법(67.3.30. 법률 제1926호) 제104조에 해당하지 않는다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1971.10.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이종수
【피고, 상고인】 서진구
【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구지방 1971. 7. 13. 선고 70나368 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점 항소법원이 제1심판결을 취소하는 경우에는 반드시 사건을 제1심법원에 환송하여야만 하는 것이 아니므로 제1심판결이 이사건 소가 부적법하다고 각하한 것이 아닌 이 사건에 있어서 원심이 제1심판결을 취소하였으나 이를 환송하지 않고 직접 다시 판결하였다고하여 위법이라고 할 수 없다. 제1심 판결절차에 위법이 있으니 제1심 판결을 취소한 이상, 사건을 제1심 법원에 환송하여야할 것임에도 불구하고 그대로 본안에 관하여 판결하였음은 위법이라는 상고논지는 이유없다.
 제2.6점. 기록에 의하면 원고는 이사건 주위적 청구로서 원고는 피고로부터 이사건 부동산을 매수하였다는 것을 이유로하여 원고에게 이사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 이행하라는 청구를 하였다가 다시 예비적으로 원고는 이사건부동산을 소외 김기식으로부터 매수하였고 동소외인은 피고로부터 매수하였다는 것을 이유로하여 원고는 소외 김기식을 대위하여 피고는 소외 김기식에게 이사건 부동산의 소유권이전등기를 이행하라고 청구하였음은 소론과 같으나 그청구원인사실은 피고가 등기의무를 부담하고 있는 이사건 부동산 소유권을 원고가 직접 취득한것인가 또는 소외 김기식을 통하여 취득한것인가의 차이가 있을 뿐이니 그기초에 변경이 있는것이라고 할수 없으며, 주된 청구원인사실과 예비적 청구원인사실은 소론과 같이 반드시 동시에 성립할수 있는 사실을 전제로 한것이라야만하는 것이라고 단정할수는 없고 주된 청구원인사실이 인용될 수 없을때에는 예비적청구원인 사실에 기하여 심판할것을 요구한것이니 위와같은 이사건예비적청구가 주청구원인사실과 이율배반적인것이어서 부적법하다고 단정할수도 없고 여기에 심리미진의 위법이 있다고 할수도 없다. 청구의 변경에 위법이 있고 이사건 예비적청구는 부적법하다는것을 전제로하여 법리오해 심리미진의 위법이 있다는 상고논지도 이유없다.
 제3점 기록에 의하여 원고주장과 그 입증을 종합검토하면, 피고로부터 이사건 부동산을 매수하였다는 원고의 주장은 피고의부인서철규가 생존하고 있었던 1956.10.24.에 그를 대리하여 이사건 부동산을 매도하는 피고로부터 매수하였다는것을 주장하는 취지라고 보지 못할바 아니니 원심이 소외 김기식은 1956.10.24. 소외 서철규의 대리인인 피고로부터 이사건 임야를 당시 화폐 금200,000환으로 매수한것이라는 사실을 확정한점에 당사자가 주장하지 아니한 사실을 인정한 위법이 있다고 할수 없다. 이를 논난하는 상고논지도 이유없다.
 제4점. 기록에 의하면 원고는 원심 제2차변론(1971.2.9. 10:00)에서 원고는 이사건 부동산을 소외 김기식으로 부터 매수하였는데 그 소유권이전등기를 하기 위하여 이사건소를 제기한것이다라고 진술하여 소외 김기식을 대위하여 이사건 이전등기를 청구한다는 취지임이 분명하고 원고의 입증인 원심채택의 각증거를 검토하면 위 주장사실을 인정할수 있으므로 원고는 위 소외인을 대위하여 피고에게 이사건부동산의 소유권이전등기이행을 청구한것이라는 원심판단에는 그주장과 입증이 없이 판단한 위법이 있다고할수 없다 상고논지는 이유없다.
 제5점. 소론의 갑제1호증의1 의사본이 원본과 달리 수임자의 주소 성명난의 삭제된 부분이 기재되어 있지 아니한 것이라고 하더라도 원심이 이를 수임자인 사법서사를 확정하는 증거로 채택한것이 아니고 또 원심이 원본에 의하지 않고 위 사본에 의하여 채증한것이라고 단정할수도 없을 뿐만아니라, 원심은 이것만으로서 원판결설시 사실을 인정한 증거로 한것이 아니며, 원심채택의 각 증거를 기록에 의하여 종합검토하면 소외 김기식이 피고로부터 그선대인 서철규 소유의 이사건 임야를 매수한 사실을 인정하기에 넉넉하다. 따라서 위갑제1호증의1을 종합증거의 하나로 채택한 원심조치에 채증상의 위법이 있다고 할수 없고, 논지가 지적하는 증거중 갑제6호증과 갑제7호증 갑제8호증은 원심이 증거로 채택하지 아니한것이 분명하니 원심이 채택하지 아니한증거를 들어 원심이 사실확정을 비난하는 상고논지는 받아들일수 없다 할것이며, 원심채택의 각 증거를 기록에 의하여 정사하여 보아도 원심의 증거취사와 그가치판단에 위법이 있음을 찾아볼 수 없으니 원심의 적법한 사실확정을 비난하는 취지의 상고논지는 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 방순원 나항윤 유재방
토지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1971.10.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 광주시 산림조합
【피고, 상고인】 학교법인 숭의학원
【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주지방법원 1971. 7. 7. 선고 69나326 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심 확정사실에 의하면 이 사건 하천부지에 대하여는 관리청이 구하천법 제2조에 의하여 1965.11 경 그 명칭과 구간을 고시하였다는 것이며 동법 제12조에 의한 구역결정이나 도면 열람이 없다고 할지라도 동법 제12조 단서에 의하면 다만 관리청이 하천의 구역을 결정한 관계도면이 정비될 때까지 하천의 구역은 각령이 정하는 바에 따라 관리청이 인정하는 바에 의한다고 규정되어 있으므로 원심이 이 사건 점용허가는 관리청이 위의 단서 규정에 따라 하천구역으로 인정하여 처리한 것이라고 보아야 한다고 판단한 점에 하천법을 잘못 해석한 위법이 있다고 할 수 없고, 토지대장에 국유의 전 또는 대지로 지목이 바뀌어졌다고 하더라도 그것이 하천법 제2조에 의한 하천에 해당한 이상, 하천법의 적용이 배제되는 것이라고 할 수 없으니 원판결에 하천법의 해석을 잘못한 위법이 있다는 상고논지는 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자부담으로 하여 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 방순원 나항윤 유재방
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1971.10.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 허석주외 2인
【피고, 상고인】 
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1971. 6. 4. 선고 70나2125 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 1.2점을 다같이 판단한다.
 원판결이 채택한 증거들을 기록에 의하여 검토한바 소외인은피고의 피용자로서 동피고의 지시에 의하여 동피고 소유의 산소용접기를 빌려 이를 사용하고 있는원심공동피고인을 조력하기 위하여 이 사건사고 현장에 와 있었다가 위 산소용접기를 수리하는 작업에 종사하였다는 원심인정 사실을 인정할 수 있으므로 원심이 위와같은 사실을 인정한 조치에 증거없이 허무 사실을 인정한 채증상의 위법이 있다고 할 수 없고 피용자의 행위로 인하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있는 사용자가 그 피용자의 선임감독에 상당한 주의를 하였다는 것을 이유로하여 그 손해배상책임을 면하려면 그 선임감독에 상당한 주의를 하였다는 사실을 주장 입증하여야 할것인바, 이와같은 주장입증이 없는 이 사건에 있어서 원심이 이에 대한 판단을 하지 아니하였다고 하여 원판결에 이 점에 관한 법리오해의 위법이 있다고할수 없다.
 상고논지는 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로하고 상고 소송비용은 패소자 부담으로하여 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 방순원 나항윤 유재방
특관세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1971.10.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신흥치과산업주식회사
【피고, 상고인】 부산세관장
【원 판 결】 대구고등 1971. 5. 29. 선고 70구88 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 이사건 소를 각하한다.
 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제 1 점
 원판결이유에 의하면 이 사건 수입품의 수입 신고자는 통관업자인 소외 신한공사이고 화주는 소외 삼영무역주식회사이며 원고는 다만 위 삼영무역주식회사에 대하여 수입을 위탁한 자에 불과하여 관세법 제6조 소정의 납세의무자가 아니므로 원고는 이 사건 소를 제기할 이익이 없다는 취지의 피고의 본안건 항변에 대하여 원심은 위와 같은 경우 원고는 관세법상의 납세의무자가 아니라고 하더라도 실질적인 수입자로서 그 세금을 종국적으로 부담할 처지에 있음이 명백하므로 원고는 이사건 부과 처분에 대한 이해관계자로서 소제기의 이익이 있다는 이유로 이를 배척하였다. 그러나 행정처분의 취소나 변경을 구하는 행정소송은 위법한 행정처분으로 인하여 일정한 권리 또는 법률상의 이익을 침해 받은 자가그 처분의 취소변경을 청구하기 위하여 제기하는 것이므로 위법한 행정처분이라 할지라도 이로 인하여 일정한 권리나 법률상의 이익의 침해를 받은 자가 아니면 이의 취소변경의 소를 제기할 수 없다고하여야 할 것인바 원고는 이 사건 과세물품의 수요자로서 삼영무역주식회사에 대하여 그 수입을 위탁하였을 뿐이고 그 수입업무는 위 회사에서 담당하여 위 회사는 이 사건 수입물품의 화주가 되었다는 것이며 이를 수입하기 위한 통관절차는 위 회사의 위탁을 받은 통관업자인 소외 신한 공사가 담당하여 수입신고를 하였다는 이 사건에 있어서 관세법 제6조 제1항제1호에 의하면 이 사건 수입물품에 대한 납세의무자는 그 수입신고를 한 위 신한공사나 아니면 이 사건 물품의 화주인 위 삼영무역주식회사가 된다 할 것이므로 이사건 특관세의 부과처분에 대하여는 그 처분을 받은 위 신한공사나 그 납세의무자인 위 삼영무역주식회사만이 법률상의 이해관계인이 된다 할 것이고 설사 원고의 위탁에 의하여 위 삼영무역주식회사에서 이 사건 물품수입을 대행하였다고 하더라도 관세법상의 화주가 아닌 원고에게 이 사건 과세처분에 대한 법률상의 이해관계가 있다고 할 수 없으며 원고가 이 사건 수입물품의수요자로서 종국적으로 이 사건 특관세 상당액의 부담을 하게 된다고 할지라도 이는 사실상 경제적 이해관계가 있다는 것 뿐이고 이 사건 특관세의 부과처분에 대한 법률상의 이해관계가 될 수는 없는 것이라고 하여야 할 것이다. 
따라서 원고는 이 사건 특관세 부과처분으로 인하여 그 권리나 법률상의 이익을 침해 받은 것이라 할 수 없는 것이므로 이 사건 행정처분취소의 소를 제기할 수 없다고 하여야 할것이고 따라서 부적법한 이사건 소를 각하하여야 할것임에도 불구하고 원심은 이를 간과하여 원고의 이사건 소를 적법하다고 하여 인용하였으므로 다른 상고논지에 대한 판단을 할것없이 원판결을 파기하고 이사건 소를 각하하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 방순원 나항윤 유재방

독립된 기능을 발휘하는 개개의 기계가 유기적으로 집합한 하나의 공장시설은 구 관세법(58.12.29. 법률 제510호) 제3조에 의한 세율표 16부 주 4항, 5항에 해당하지 않는다.
신원보증금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1971.10.06 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 항소인】 제일생명보험주식회사
【피고, 항소인 겸 피항소인】 백근원 외 1인
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(70가12502 판결)
【주 문】
 피고등과 원고의 항소를 모두 기각한다.
 항소비용중 피고등의 항소로 생한 부분은 피고등의 부담으로 하고, 원고의 항소로 생한 부분은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고소송대리인은, 주위적 청구로서 피고등은 연대하여 원고에게 금 620,227원 및 이에 대한 이 사건 소장 정정신청서(1971.1.16.자) 송달익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 예비적청구로서 피고등은 원고에게 금 620,227원 및 이에 대한 이 사건 소장 정정신청서(1971.1.16.자) 송달익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고등의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구하였다.
【이 유】 피고등은 1968.9.30. 소외 최영구가 원고회사 집금사원으로 입사함에 있어서 위 소외인이 직무수행상 고의 또는 과실로 원고회사에 대하여 손해를 끼치는 경우에 한하여 연대하여 그 손해를 배상하기로 하는 기간 5개년 간의 신원보증을 한 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 원심증인 엄장득의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 4호증의 1 내지 3의 각 기재내용과 위 증인 및 같은 증인 서명원의 각 증언내용에 의하면 위 소외 최영구는 원고회사 집금사원으로 종사하던 도중 1969.1.10.부터 1970.5.8.까지 사이에 원고회사 보험가입자들로부터 징수한 보험금중에서 금 620,227원을 횡령소비한 사실을 인정할 수 있고 이에 저촉되는 듯한 을 1호증의 일부 기재내용과 원심증인 최영구의 증언부분은 믿을 수 없고, 달리 이를 좌우할 증거없다.
 그러므로 피고등은 원고회사에 대하여 위 신원보증계약에 기한 책임을 면할 수 없다고 할 것인 바, 나아가서 그 보증책임의 한도에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 1호증의 일부 기재내용에 원심증인 서명원, 동 엄장득, 동 최영구의 각 일부 증언내용에 당사자변론의 전취지를 종합하면 위 소외 최영구는 원고회사 대표이사의 추천으로 원고회사에 입사하였던 바, 위 소외인이 1969.1.10.부터 1970.5.8.까지의 장기간에 걸쳐 반복하여 위 인정과 같은 수액을 보험금을 횡령하였음에도 불구하고, 원고회사가 위 소외인에 대한 감독과 지도를 소홀히 한 결과 위와 같은 비위를 일찍 적발하지 못한 사실, 한편 원고회사는 1970.3.20.에 이르러 위 소외인이 위와 같이 보험금을 횡령하고 있는 사실을 알게 되었음에도 불구하고 확증이 없다는 핑계로 위 소외인으로 하여금 집금사무를 계속 집행하도록 방치하고 피고등에게는 위 소외인의 위와 같은 비위를 통보하지 아니하고 있다가, 1970.5.5.에 이르러서야 비로소 통보함으로서 피고등이 본건 신원보증계약을 해지할 기회를 박탈한 사실, 위와 같이 원고회사가 위 소외인의 횡령사실을 처음으로 알게된 1970.3.20.경의 위 소외인의 보험금 횡령액은 금 243,020원에 불과한 사실, 피고 백근원은 위 소외인의 처남이고, 피고 심상필은 피고 백근원의 친구로서 피고등은 이러한 신분 및 친분관계에 연유하여 위 소외인에 대한 본건 신원보증을 한 사실을 인정할 수 있고, 달리 이를 좌우할 증거없으니 위 인정과 같은 제반사정을 참작하면 본건 신원보증책임의 한도는 금 200,000원으로 정함이 상당하다 할 것이다.
 그렇다면 피고등은 연대하여 원고에게 금 200,000원 및 이에 대한 이 사건 소장 정정신청서(1971.1.16.자) 송달익일임이 기록상 분명한 1971.1.22.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 민사법정지연 손해금을 지급할 의무있다 할 것이므로 원고등의 본소 청구는 위 인정한도에서 정당하다 하여 인용하고 나머지 청구는 실당하다 하여 기각할 것인즉, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 피고등과 원고의 항소는 어느 것이나 모두 이유없으므로민사소송법 384조에 의하여 이를 각 기각하기로 하고, 항소비용의 부담에 관하여는같은법 95조,89조,93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 전병덕(재판장) 권종근 문진탁

신원보증인의 손해배상 금액을 정함에 있어서는 피보증인이 반복하여 횡령하였음에도 원고는 그 비위를 일찍 적발하지 못한 감독소홀, 신원보증인에게 그 비위통보를 때늦게 하여 신원보증계약을 해지할 기회를 박탈한 사실, 원고가 피보증인의 횡령사실을 처음 발견했을 때의 횡령액, 피고는 피보증인의 친구로서 신원보증을 한 사실등을 종합하여 신원보증 책임의 한도는 정함이 상당하다.
폭행치사피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1971.10.04 / 시행일:

【피 고 인】 이윤구
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심 서울형사지방법원(70고16587 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 2년에 처한다.
 원심판결선고전 구금일수중 75일을 위 본형에 산입한다.
 그러나 이 재판확정일로부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】 이건 검사의 항소이유의 요지는, 원심은 피고인이 피해자를 안방으로 끌고 가서 주먹으로 머리를 강타하여서 외상성 뇌출혈을 일으켜 치사케 하였다는 사실을 인정할 수 없고 단지 피고인이 피해자의 좌측 빰을 한번 때렸다는 부분만을 폭행으로 인정하고 유죄를 선고하였으나 피고인이 피해자의 좌측 빰을 강타하고 피해자의 멱살을 붙잡아 끌고 와 방바닥에 넘어 뜨리고 다시 피해자의 머리를 때렸는 바 이상 연관된 모든 폭행이 합일 원인이 되어 외상성 뇌출혈을 일으켜 사망하게 된 것이지 최후에 머리를 한 번 때린 것만이 치사의 원인이 되었다고 함은 경험칙이나 논리칙에 합치하지 아니하며 그렇다면 처음 폭행이 인정되고 뒤의 폭행이 인정될 수 없다 하여도 처음 폭행이 치사의 원인이 되었다고 인정함이 마땅하다고 할 것인 바 원심은 필경 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다고 함에 있다.
 그러므로 살피건대, 원심은 그 채택한 증거로서 피고인이 피해자 유순열과 말다툼이 벌어져 동녀의 왼쪽 뺨을 한 번 때린 사실밖에 없으며 이러한 피고인의 폭행과 동녀의 사망과의 사이에 인과관계를 인정할만한 아무런 자료가 없다고 판시하였는 바 일건기록을 검토하여도 이러한 원심의 판단에 아무런 위법을 찾을수 없으므로 이와 반대의 견해로서 원판결을 비판하는 논지는 그 이유없다.
 여기에서 직권으로 살피건대, 폭행치사죄로 공소를 제기하였으나 심리한 결과 폭행사실만이 인정된다고 할 때 법원은 검사의 폭행치사죄로 공소장 변경절차 없이는 폭행죄로 단죄할 수 없다고 할 것인 바 원심은 이건 폭행치사 공소 사건에서 검사의 공소장 변경절차가 없었음에도 불구하고 피고의 폭행사실만은 인정된다고 하여 폭행죄로 단죄하였으니 이는 필경 심판대상이 되지 아니한 사실을 심판한 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이에 원심판결은 직권 파기를 면치못할 것이다.
 따라서 당원은형사소송법 364조 2항,6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
 우선 검사의 주된 청구사실의 요지인즉 피고인은 1970.3.3. 18:20경 실4ㅣ 피고인집 앞마당에서 피고인의 처 유순렬이 외상술을 팔았다고 동녀를 꾸짖던 끝에 주먹으로 동녀의 좌측 뺨을 한 번 강타하자 동녀가 그 옆에 있는 피고인의 동생 이유필의 집으로 도망하였던 바 피고인은 이를 추격하여 동녀의 멱살을 잡아 끌고 피고인의 안방으로 데리고 온 뒤 동녀를 방바닥에 밀어 쓰러 뜨리고 주먹으로 동녀의 두부를 강타하므로써 동녀로 하여금 외상성 뇌출혈로 다음날인 3.4. 11:03 서울 국립의료원에서 사망케한 것이다 라는 것인 바, 살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고인은 피해자의 왼쪽 뺨을 한 번 때린 사실밖에 없으며 이러한 피고인의 폭행과 동녀의 사망과의 사이에 인정할만한 아무런 자료가 없으므로 위 주된 청구사실에 대하여서는형사소송법 325조 후단에 의하여 무죄를 선고할 것이나 뒤에서 본 바와 같이 이건 검사의 예비적인 공소사실이 인정되므로 주문에서는 따로 밝히지 않는다.
 다음 검사는 당심에 이르러 당원의 허가를 얻어 공소장을 변경하여 예비적으로 폭행죄로 공소하여 왔는 바 이 예비적 공소사실에 관하여 당원이 판시하는 범죄사실과 증거관계는 원심판시의 그것과 같으므로형사소송법 369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 법률에 비추어 보건대, 피고인의 판시소위는형법 260조 1항에 해당하는 바 소정형중 징역형을 선택하여 그 소정형기 범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하고형법 57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 75일을 위 형에 산입하고 피고인은 초범이고 이건 범행이 부부간의 가정불화로 비롯된 점등 범행정상에 참작할 바가 있으므로형법 62조에 의하여 이 재판확정일로부터 4년간 위 형의 집행을 유예하는 것이다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 한만춘(재판장) 김형기 이시윤
상습장물알선,상습장물취득피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1971.10.08 / 시행일:

【피고인, 항소인】 이평환
【원심판결】제1심 부산지방법원(71고합219 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 2년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 90일을 위 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는 어느날 친구 고방우를 우연히 만나 부서진 전축 부속품을 얻은 것이 계기가 되어 상피고인 정철을 소개받아 위 고방우가 피고인에게 손가방을 보관시켰다가 찾아 갈 때에 담요 두장을 두고 간 일이 있으며 그후 길거리에서 우연히 위 두사람을 만났는데 당시 고방우가 갖고 있던 라듸오를 팔려고 해서 피고인이 전축 수리를 의뢰하고 있던 라듸오방에 소개해준데 불과하고 장물인 정을 몰랐다는 취지로 풀이되므로 살피면, 사실오인의 점은 기록을 통하여 원심이 적법히 채택하고 있는 여러증거를 종합하면 당심도 원심 판시사실을 인정하기에 넉넉하므로 논지 이유없고, 다만 직권으로 원심의 법률적용을 살피면, 원심은 이건 공소사실을 상습장물취득, 상습장물알선죄로 인정하여형법 37조 전단의 경합범으로 다스렸으나 「상습범은 수개의 행위가 상습으로 반복되었을 경우에도 수개의 행위를 포괄하여 한죄로 다스려야 하는 것인 바,」위 수개의 행위가 가사 상습장물취득과 상습장물알선인 경우라 하여 위와 결론을 달리할 수 없으므로 상습장물알선죄는 상습장물취득죄에 포괄되고 「중한 상습장물취득죄만 성립한다 할 것이다.」 그렇다면 원심은 법률적용을 잘못한 위법이 있고, 또한 피고인이 가사 전과자라 할지라도 피고인의 연령, 환경, 지능과 범행의 동기, 수단, 결과, 피해자에 대한 관계, 범행후의 정황 등을 참작하면 원심 양형은 무겁다 하지 않을 수 없다.
 따라서 피고인의 항소는 그 이유없음이 명백하나 위와 같은 법률적용의 하자가 있으므로형사소송법 364조 2항같은조 6항에 의하여 원심판결을 파기하여 당원이 다시 판결하기로 한다.
 피고인에 대한 범죄사실과 증거설시는 원판결의 그것과 같으므로같은법 369조에 의하여 그것을 인용한다.
 법률에 비추어 비추건대, 피고인의 판시소위는형법 363조 1항362조 1항에 해당하는 바, 소정형기 범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하고 원심판결선고전의 구금일수중 90일을 위 본형에 산입한다.
 피고인에 대한 공소사실중,
 원심 공동피고인이었던 정철로부터 피고인 집에서 물건을 팔아 달라는 부탁을 받고서 장물인 정을 알면서
 (1) 1971.3.9. 14:00경 부산시 중구 부평동에 있는 국제시장에서 공소외 이경자 소유 신사복 2벌 싯가 20,000원 상당을 성명불상자에게 금 2,000원에 팔아주고
 (2) 같은달 10. 07:00경 위 국제시장에서 공소외 김영희 소유 라듸오 1대, 여자 바바리코트 1개, 신사복 하의 1개를 성명불상자에게 금 1,800원에 팔아주고
 (3) 같은달 15. 14:00경 위 국제시장에서 공소외 이경자 소유 전화기 1대, 남자 오바 1점을 성명불상자에게 금 2,500원에 팔아줌으로서 장물을 각 알선하다 라는 점은 위에 설시한 바와 같이 상습물장물취득죄에 포괄되어 별도의 죄가 성립하지 않는다 할 것이므로형사소송법 325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하나 위와 같은 경우에는 주문에 무죄를 선고하지 않는 것이므로 주문상에 이를 표시하지 않는다. 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 변중구(재판장) 장상재 이민수

상습범은 수개의 행위가 상습으로 반복되었을 경우에도 그 수개의 행위를 포괄하여 한죄로 다스려야 되는 것인 바 위 수개의 행위는 가사 상습장물취득과 상습장물알선인 경우라고 하여 위와 결론을 달리할 수 없으므로 상습장물알선죄는 상습장물취득죄에 포괄되고 중한 상습장물취득죄만 성립한다 할 것이다.
폭력행뒤등처벌에관한법률위반피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1971.09.30 / 시행일:

【피 고 인】 조태동
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심 대구지방법원 안동지원(71고합37 판결)
【주 문】
 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 피고인은 길이가 약 13센치나 되는 식도로 피해자의 배와 가슴을 마구 찌른 흉악범으로 일벌백계의 뜻으로 피고인을 엄벌에 처하여야 함에도 원심양형은 너무 가볍다함에 있으므로 먼저 직권으로 살피면,「원심판결 주문에는 압수된 식도 1개(증 1호)를 피고인으로부터 이를 몰수하였는 바, 그 이유에서 위 식도는 본건 범행에 제공된 물건으로 피고인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 의당형법 48조 1항 1호를 적용하여야 하는데 이를 빠뜨린 허물은 있으나 이는 판결의 결과에 영향을 미치지 아니하므로 파기의 사유가 되지 못하고」 양형부당의 점은 기록을 통하여 피고인의 연령, 성행, 지능, 환경과 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단, 결과, 범행 후의 정황등, 양형의 조건이 되는 여러 사유를 참작하면 피고인에 대한 원심양형이 너무 가벼워서 파기되어야 할 부당한 것으로 보여지지 아니하므로 논지 이유없다.
 그렇다면 검사의 항소는 그 이유없음이 명백하므로형사소송법 364조 5항에 의하여 변론을 거치지 아니하고 검사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 변중구(재판장) 장상재 이민수

원심판결 주문에는 압수된 식도 1개를 피고인으로부터 몰수하였는 바 그 이유에서 위 식도는 본건 범행에 제공된 물건으로 피고인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 의당 형법 48조 1항 1호를 적용하여야 하는데 이를 빠뜨린 허물은 있으나 이는 판결의 결과에 영향을 미치지 아니하므로 파기의 사유가 되지 아니한다.
국가보안법위반등 (형사, 대법원)
공포일: 1971.09.28 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1외 4인 
【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등 1971. 5. 10. 선고 71노142 판결
【주 문】
 원판결중 피고인 4에 대한 부분을 파기하고, 이를 서울고등법원에 환송한다.
 나머지 피고인들의 상고를 모두 기각한다.
피고인 1에 대하여는 상고후의 구금일수중 동 피고인에 대한 명기에서 제1,2심 통산 미결 미결구금일수를 공제한 잔형기간에 상당한 일수를 본형에 산입하고,
피고인 2에 대하여는 상고 이후의 구금일수 중 135일을 본형에 각 산입한다.

【이 유】피고인 2의 변호인 임병수의 상고 이유에 대한 판단 원판결을 검토하면 원심은 피고인 2가 1969.9.17. 곽지리 이발관앞 노상에서 공소외 1로부터 그가 일본에 가서 반국가 단체구성원인 공소외 2를 만나서 회합했고, 동인으로부터 금품을 받고 귀국하였다는 말을 들었을 뿐 아니라, 공소외 1로부터 누구에게도 말하지 말라는 부탁을 받아 이를 지켜 누구에게도 말하지 아니 함으로써 반국가 단체의 구성원으로 부터 지명을 받아 잠복하여 때를 기다리고 있는 공소외 1의 목적 수행을 도왔다고 인정하여 피고인 2의 위 묵비행위를 반공법 제7조의 편의 제공죄로 처단하였는바, 위와 같이 공소외 1이 피고인 2에게 공소외 1로부터 들은 말을 누구에게도 말하지 말라 하여이를, 묵비하였다는 사실만으로는 아직 반국가 단체 구성원으로부터 지령을 받아 잠복하고 있는 공소외 1의 목적수행을 도운 행위가 있었다고 할 수 없고, 이런 경우에 반공법 제8조, 또는 국가보안법 제9조 소정의 불고지죄에 해당하는 경우가 있음은 모르되 반공법 제7조의 기타 방법으로 편의를 제공한 것이라고 해석할 수 없을 것이다. 
 그러므로 위 피고인에 대한 원판결은 위 법조의 해석을 잘못한 위법이 있으므로 파기를 면할 수 없을 것이다.
피고인 1, 피고인 5의 국선 변호인 정의호의 상고 이유,
피고인 2의 상고 이유 동 변호인 문인구의 상고 이유 제6,7점, 피고인 1, 동 변호인 이상혁의 각 상고 이유, 피고인 5 변호인 이상혁의 상고 이유의 각 요지는 각 해당 피고인에 대한 범죄 사실의 인정에 채증법칙 위반 내지 중대한 사실 오인의 위법이 있다는 취지이나, 원판결 적시 증거 내지 원심이 인용하는 제1심 판결 적시의 증거를 기록에 대조하여 검토하여도 증거 취사선택에 채증법칙 위반 있음을 찾아 볼 수 없고 피고인 2의 양형 과증의 주장은 본건에 있어서 형사소송법상 적법한 상고 이유가 될 수 없으므로, 상고 논지는 이유 없다.
피고인 2 변호인 문인구의 상고 이유 제1,2,3점에 대한 판단,
 피고인에 대한 본건 공소사실은 원심이 인용하는 제1심 판결에 열거한 증거에 의하여 이를 인정하기에 족하고 소론 피고인에 대한 피의자 신문조서 만이 유일한 증거가 아님이 명백 하므로 상고 논지는 이유 없다.
 같은 상고이유 제4점에 대한 판단,
 본건에 있어 소론 공소외 3 작성의 긴급조사 보고서를 제외한 나머지 다른 증거에 의하여도 공소외 2가 조총련게 조선인 상공회 사무국장인 사실을 인정하기에 충분함으로 상고 논지는 이유 없다.
 같은 상고 이유 제5점에 대한판단,
 상고 논지에 지적하는 시한은 원심이 채택하지 않은 것이고 소론 보고서, 진술서의 기재 내용만으로 원심 사실 인정이 위법이었다는 근거가 되지 못하는 것이니, 상고 논지는 이유 없다.
피고인 3의 변호인 문인구의 상고 이유 제1점에 대한 판단, 
 원판결에 피고인의 공소외 2가 조총련게 분자임을 알았다는 진술만으로 피고인의 위와같은 인식이 있었다는 사실을 인정하여도 무방하다는 취지의 설시가 있으나, 원판결 전체의 취지는 피고인의 주관적 인식에 의하여 공소외 2가 반국가 단체구성원인 것을 알았다고 인정하고 다시 다른 증거를 종합하여 피고인에 대한 본건 국가보안법 위반, 반공법위반의 공소 사실을 인정한바 임으로 피고인의 범죄 사실을 피고인의 위 자백과 이에 대한 보강증거를 종합하여 인정 하였음에 귀착됨으로 상고 논지는 이유 없다.
 같은 상고 이유 제2점에 대한판단,
국가보안법 제5조 제2항에서 말하는 금품수수는 그 수수의 목적이 무엇인가를 가리지 않고,일체의 금품 수수의 경우를 포함하는 것으로 봄이 본원판례( 1962.4.4. 선고 62도24 사건)로 하는 바임으로 원심이 피고인 3이 반국가 단체 구성원으로부터 금원을 받고 원판시와 같이 이를 다른 사람에게 전달하여 토지 매매 계약을 성립토록 함으로서 대남공작 활동에 편의를 제공한 행위를 국가보안법 제5조 제2항의 금품수수와 반공법 제7조의 편의 제공의 두개의 범죄가 성립하는 것으로 본 원심 조치는 정당하다. 상고 논지는 이유 없다. 
 그러므로 형사소송법 제390조, 형법 제57조에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사 나항윤(재판장) 방순원 유재방 한봉세

가. 반국가 단체의 구성원과 회합했고 동인으로 부터 금품을 받았다는 사실을 듣고도 이 말을 누구에게도 말하지 말라는 부탁을 받아 이를 묵비한 사실만으로는 반공법 제7조 「기타의 방법으로 편의를 제공」한 것이라고 해석할 수 없다. 
나. 국가보안법 제5조 제2항에서 말하는 금품수수는 그 수수의 목적이 무엇인가를 가리지 않는다.

피고인이 (갑)으로부터 (갑)이 반국가단체의 구성원과 회합했고 동인으로부터 금품을 받았다는 사실을 듣고도 이 말을 누구에게도 말하지 말라는 부탁을 받아 이를 묵비한 사실만으로는 반공법(폐)제7조의 「기타의 방법으로 편의를 제공」한 것이라고 해석할 수 없다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1971.09.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 진양건설산업주식회사
【피고, 피상고인】 학교법인 동덕여학단
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1971. 3. 11. 선고 70나2746 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 본건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
 원판결에 의하면 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉, 피고는 원래민법 제32조 소정의 재단법인이었다가 사립학교법이 시행된 후에는 동법 소정의 사립학교법인이 된바, 피고는 1967.11.24 원고에게 대하여 금 1억원을 변제기일 1969.5.31 무이자로 원판시와 같은 계약으로서 대여하였다가 1969.10.29 원고는 피고로부터 차용한 금 1억원 외에 금 5,000만원을 더 피고에게 지급키로 한다는 약정으로 위의 원피고간 계약을 해제하였고, 원고는 위 약정에의하여 금 5,000만원을 피고에게 지급하였으나 위의 금 5,000만원은 위의 대여금 1억원에 대한 이자조로 지급된 것이 아닐뿐 아니라, 원판시와 같은 원피고간의 자금대여계약상 피고가 취득하기로된 부동산등에 관한 권리의 대신으로 지급된 것이 아니고 위의 금 5,000만원은 오로지 원고의 사정에 의하여 위의 계약을 해제하게되는데 대한 배상금조로 원고가 피고에게 지급된 것이라는 사실을 인정하고 피고가 원고로부터 받은 위의 대여금 1억원외의 금 5,000만원은법인세법 제1조 제1항 단서중의 어느 것에도 해당하지 아니한다고 판시하였다.
그러나 원심이 인정한 바와 같이 피고가 원고에게 금 1억원을 변제기일 1969.5.16로하여 무이자로 대여하였고, 그 이자를 붙이지 아니하는 대신으로 피고는 그 원피고간의 약정에 의한 건물 및 대지에 대한 소유권등 권리를 양수하기로 하였던 것임에도 불구하고, 원고의 사정에 의하여 위와 같은 계약을 해제하게 되고 따라서 피고는 위와 같은 대금계약에 의하여 취득할 수 있는 이익을 상실하게 되었으므로 원고는 피고에게 본건 금 5,000만원을 더 지급케되었음이 명백한 이상, 실질과세라는 원칙에서 볼 때 위의 금 5,000만원 지급은 결국법인세법 제1조 제1항 제3호의 비영업대금으로 인한 수입에 해당된다고 해석하여야 함에도 불구하고 원심이 위와 견해를 달리하였음은 실질과세의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없은즉, 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 양회경 주재황 민문기
관세법위반(예비적청구,무면허수입죄) (형사, 대법원)
공포일: 1971.09.28 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1외 2인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1971. 6. 16. 선고 71노116 판결
【이 유】 제1심 판결에 의하면 제1심 법원은 추가변경된 무면허 수입의 공소사실을 그대로 인정하여 「피고인 1(갑)을 벌금 100만원 피고인 2(을)를 벌금 50만원 피고인 3주식회사(병)를 벌금 150만원에 각 처한다. 피고인들로부터 돈 4,106,060원을 추징한다」라고 판결을 하였는바 원심은 제1심 판결 적시와 같은 범죄사실을 인정하면서 피고인 1(갑)과 피고인 2(을)에게 대하여는 제1심판결의 형의 양정이 과중할 뿐 아니라 제1심법원이 공소사실과 같이 피고인 1(갑)과 피고인 2(을)를 각 단독법으로 인정하면서 그들에게 각 범행부분에 따른 각자의 범죄물건의 원가상당 금액의 추징을 하지 아니하고 피고인 전원에게(공동으로) 수입 고철의 몰수에 가름하여 범칙 당시의 싯가 상당의 금액을 추징하였음은 관세법사의 법리를 오해한 것이라 하여 제1심 판결을 전부 파기하고 "피고인 3 주식회사(병)를 벌금 100만원에 처한다. 피고인 1(갑), 피고인 2(을)에 대하여는 형의 선고를 각 유예한다"라고 판결을 하였다. 
가. 형법 제59조 1항에 의하면 징역형이나 금고형은 그 선고형이 1년 이하인 경우에 한하여 그 선고를 유예할 수 있다고 규정하였으나 그 벌금액에 대하여는 아무 제한을 두지 않고 동법 제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 선고 유예할 수 있다고 규정하였고, 관세법 제194조에 의하면 형법 제53조(작량감경) 규정을 적용하지 아니한다고 규정하였을 뿐 형법 제59조(선고 유예규정)의 규정을 적용하지 아니한다고 규정된 바 없을 뿐 아니라 형법중 형의 양정에 관한 규정과 형의 선고유예에 관한 규정들을 대조하여 보면 형의 작량감경과 형의 선고유예에 관한 규정은 그 입법취지와 요건 및 효과가 다름을 인정할 수 있으므로 관세법의 규정중 벌금형을 선고할 경우에 작량감경에 관한 형법 제53조의 규정을 배제하였다 하여 형의 선고유예를 할 수 없다고는 해석할 수 없을 것이므로 위와 반대된 견해로서 관세법 위반사건에 대하여 벌금형을 선고한 경우에는 형의 선고유예를 할 수 없다는 논지는 채용할 수 없다 할 것이다. 
나. 그런데 법인에 대한 추징문제에 대하여 살피건대 관세법 제198조에서 말하는 법인이라 함은 실지의 범행을 한 자 뿐만 아니라 같은 법 제196조와 같은 쌍벌 규정에 의하여 처벌될 법인도 포함된다고 해석하여야 할 것이고(1962.5.24 선고 4294형상530 사건판결 참조) 관세법 제198조는 같은법 제179조, 180조, 181조, 186조의 규정에 의하여 몰수할 물품의 전부 또는 일부를 몰수할 수 없을 때에는 그 몰수할 수 없는 물품의 범칙 당시의 국내 도매가격에 상당한 금액을 범인으로부터 추징한다고 규정되어 있는 점에 비추어 보면 현물 또는 가격을 범칙자로부터 몰수 또는 추징하여야 하고 범칙자가 여러 사람이 있을 때에는 법원은 각 범칙자에게 대하여 그 가격 전부의 추징을 명하여 하는 것이며, 범칙자 중에 어떤 자가 가격의 전부를 납부한 때에는 모든 범칙자는 추징의 집행을 면제할 것이지만 전부 납부가 되지 못할 때에는 각 범칙자는 추징의 집행에 복종하여야 한다고 함이 종전 본원의 판례(19713.23 선고, 71도158 사건 판결)임에도 불구 원심이 피고인 3 주식회사(병)를 공동 피고인 1(갑) 또는 피고인 2(을)의 사용자라 하여 관세법 제196조를 적용하여 처벌하였음에도 불구하고 피고인 3 주식회사(병)에 대하여서만 본건의 추징의 판결을 하지 아니하였음은 관세법에 규정된 추징에 관한 법리를 오해한 것이라 아니할 수 없으므로 원판결 중 피고인 3 주식회사(병)에 관한 부분을 파기하기로 한다. 

대법관 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기

가. 관세법위반 사건에 관하여 벌금형을 선고할 경우에 작량감경은 할수 없지만 선고유예는 할 수 있다.
나. 관세법위반 사건에 있어서 몰수할 물품의 전부를 몰수할 수 없고 범칙자가 여러사람 있을 때에는 각 범칙자에게 대하여 그 가격 전부의 추징을 명하여야 한다.

가. 관세포탈죄에 있어서 범인이 소유 또는 점유하는 물품에 관하여서는 이를 몰수하거나 추징하여야 한다.
나. 본법위반사건에 관하여 세관장의 명백한 고발의사표시는 보이지 않으나 추송기록에 첨부되어 있는 검거동행보고서, 범죄보고서, 피고인의 자백서, 피의자신문조서의 기재내용에 위 본법위반사건의 내용이 들어 있으니 이는 추가하여 고발한다는 취지로 볼 수 있다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1971.09.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 남재희 외 1명
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심대구고등 1971. 6. 8. 선고 70나647 판결
【주 문】
 원판결중 원고의 예비적 청구부분에 대한 원고의 패소부분을 파기하고,
 이 사건부분을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송수행자의 상고이유에 대한 판단
 원판결은 원고의 예비적 청구를 배척하는 이유로서 본건보다 앞선 확정판결의 기판력은 본건토지에 대한 소유권이전등기 절차 및 말소등기 청구권의 존부에만 미치고 위 토지에 대한 소유권의 존부까지 확정지우는 것은 아니라할것이지만 원고의 본건 소유권확인은 예비적으로 구하는 그 원인에 있어서는 위 확정판결에서 원고가 청구한 원인과 꼭같고, 또 원고에게 문제의 토지에 대한 소유권이 있다 하더라도 그것에 기하여는 피고등에게 경유된 등기의 말소도 기판력의 관계로서 다시는 청구할수 없는 것이므로 이미 동일 소송목적물에 대한 원고의 예비적 소유권 확인청구는 이른바 확인의 이익이 없다할 것이므로 위 원고의 소유권 확인청구는 이유없어 각하한다고 판시하였다.
그러나 자기의 권리가 타인으로부터 부인당하거나 또는 그와 저촉되는 주장을 당함으로서 위협을 받거나 방해를 받는 경우에는 그 타인을 상대로 그 권리 또는 법률관계의 확인을 구할 이익이 있다 할 것이고, 소유권 이전등기말소등기 절차이행 청구사건에서 원고의 청구가 기각된 확정판결의 기판력은 소유권 이전등기 말소등기 청구권 존부자체에만 미치는 것이고, 소송물이 되지 아니한 소유권 존부에는 미치지 아니한다 할 것이므로 본건에 있어서 원고의 예비적청구인 본건토지의 소유권확인의 소의 당사자와 그 원인사실이 이미 확정된 판결에서의 당사자와 그 원인사실과 동일하다 하더라도 본건 소는 소송물이 다른 별개의 소라 할 것이고, 원고의 본건 토지에 대한 소유권을 명확히 하는 것은 이미 확정된 소유권이전등기 말소등기 절차이행의 청구사건이 있으므로 그와같은 청구를 제외하고서라도 그의 권리의 행사에 관하여 원고에게 이익이 있다고 보아야 할 것이고 피고가 본건 토지에 관하여 원고의 소유권을 다투고 있는 이상 원고는 그 소유권을 즉시 확정함에 관하여 법률상의 이익 있다 할 것임에도 불구하고 원판결은 앞에서 본 바와 같은이유로서 확인의 이익이 없다고하여 원고의 청구를 배척하였음은 확인의 이익에 관한 법리나 또는 기판력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있어 판결에 영향을 미쳤다 할것이므로 논지는 이유있어 원판결중 소유권확인 청구부분에 대한 원고의 패소부분은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 원판결중 소유권확인 청구부분에 대한 원고의 패소부분을 파기하고 이사건 부분을 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 양병호(재판장) 사광욱 홍남표 김영세

소유권이전등기 말소등기 절차이행 청구사건에서 청구기각된 확정판결의 기판력은 소유권이전등기 말소등기청구권의 존부 자체에만 미치는 것이고 소송물이 되지 아니한 소유권 존부(소유권확인의 소)에는 미치지 아니한다.

소유권이전등기 말소등기절차이행청구사건에서 청구기각된 확정판결의 기판력은 소유권이전등기 말소등기청구권의 존부 자체에만 미치는 것이고 소송물이 되지 아니한 소유권 존부(소유권확인의 소)에는 미치지 아니한다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1971.09.28 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 심판청구인
【피심판청구인, 피상고인】 특허국장
【원 심 결】 특허국 항고심판부 1970.8.8.선고, 1970항고심판83 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 심판청구인 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심결이유에 의하면 원심은 본건 항고심판의 청구는 성립할 수 없다고 판단하는 이유로서 본 원표는 "대왕공업사"라 횡서하여 된 영업표로서 제110류철판 특수가공업을 지정영업(원심결이 지정상품이라고 판시한 것은 지정영업의 오기로 본다)으로 하여
 1970.1.24. 출원 동년 4월 18일 거절사정되었고 (상표등록번호 생략) 상표(이하 인용상표로 약칭한다)는 한문자로 "대왕"이라 횡서하여서 된 상표로서 제32류 선철, 연철, 강철, 본강, 귀조, 철판, 철원, 동,동판, 동선, 연, 연판, 아연, 아연판, 석, 알미늄, 닉켈, 수은,비금속의 합금을 지정상품으로 하여 1970.1.17 등록된 것인바 본원표는 "대왕공업사"이고 인용상표는 "대왕"이므로 본 원표의 구성 중 "공업사"는 회사명에 흔히 쓰이는 것이어서 현저성이 없음으로 본 원표의 요부는 "대왕"이라 할 것이고 인용상표의 "대왕"과 격리관찰할 때 "대왕" 자체는 동일하나 전체적으로 관찰하면 상호, 외관 및 관념에 있어서 극히 유사함을 면할 수 없으며 본 원표의 지정영업은(원심결이 지정상품이라 한 것은 지정영업의 오기로 본다) 철판특수가공업이므로 동업에 사용하는 재료의 철판과 인용상표의 지정상품은 동일하다 할 것이고 인용상표의 지정상품인 철판과 본원표의 지정영업(원심결이 지정품이라 한 것은 지정영업의 오기로 본다)에 있어서의 철판을 가공한 물건과는 동일하지는 않으나 양자는 동종의 상품에 속한다고 보는 것이 거래사회의 통념상 또는 경험법칙에 의하여 타당하다 할 것이며 양자는 격리관찰에 있어서 유사할 뿐 아니라 양자의 지정상품(본 원표에 있어서는 지정영업에 의하여 제조된 물품을 뜻하는 것으로 본다)도 동종 상품이어서 본원표가 포장 또는 제품에 첨부되는 경우에 일반수요자로 하여금 그 제품의 출처와 품질에 오인 혼동을 야기케 할 것임으로 본 원표는 인용상표에 의하여 거절한 원사정은 적법한 것이어서 파훼할 하등의 이유가 없다고 설명하고 있는바 살피건대 철판을 지정상품으로 하는 인용상표 "대왕"과 유사한 본 원표 "대왕공업사"의 지정영업인 철판특수가공업은 일반수요자로 하여금 "대왕"상표 권리자의 철판특수 가공업으로 오신시킬 우려가 있고 따라서 "대왕공업사" 영업표의 철판 특수가공업이 제조하는 물품이 추악할 경우에는 "대왕"상표 권리자의 신용이 추락되게 되고 한편 "대왕" 상표 권리자의 철판 특수가공업인줄 알고 제품을 의뢰한 수요자는 기망을 당하게 된다 할 것이니 원심이 이와 같은 해석 아래에서 앞서 모두에서 설명한 바와 같은 결론에 이른 것은 정당하다 할 것이고 원심결 이유 중에 소론이 지적하는 바와 같은 석연치 못한 점이 없지 않다 할지라도 이와 같은 흠으로 인하여 원심결의 결론에 영향이 있을 것으로는 보어지지 아니한다. 논지 이유없다.
 이리하여 상고를 이유없다 하여 기각하기로 하고 상고소송 비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
예배방해등 (형사, 대법원)
공포일: 1971.09.28 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1외 5인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 전주지방 1971. 2. 9. 선고 70노1 판결
【주 문】
 원심판결중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 11, 피고인 14들에 관한 부분전부를 파기하고, 이 부분을 전주지방법원 합의부로 환송한다.
피고인 1, 피고인 2, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 12, 피고인 13들의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 (가) 우선 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 14들에게 대한 전주지방검찰청 검사장 대리검사 전팔현의 상고이유를 본다. 그중 우선 예배방배에 관한 점을 본다. 원심은 예배 방해의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심의 조치가 정당하고 여기에 법리오해나 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다고 판시하고 그 제1심 판결 중 예배방해에 관한 판단을 유지하고 있는데 이 점에 관한 제1심 판시는 다음과 같다. 즉, 피고인들이 그 교회 당시 목사인 공소외인으로 하여금 설교와 예배인도를 못하게 하기 위하여 그를 저지한 사실은 이를 인정할 수 있으나 피고인들은 모두 동 교회 장로이거나 신도라는 점, 대한예수교 장로회는 예배인도와 설교 등 모든 의식을 당회의 전권 사항으로 규정하고 있고, 당회는 예배시간과 그 순서 및 그 처소 등 구체적 사항을 의결할 수 있는 점, 위 공소외인은 장로회 헌법 제15장 제11조의 규정에 따른 정식 절차(위임예식)를 밟은 위임목사가 아니라는 점, 위임목사가 아닐 경우에는 당회가 그 결의에 의하여 예배인도와 설교를 거부할 수 있고, 거부할 경우에는 그를 주관할 수 없게 되어 있는 점, 위임목사가 아닐 경우 당회가 그 설교 및 예배인도를 거부하였을 경우에는 장로회 헌법 제9장 제7조의 목사가 없는 경우에 해당되어 장로 과반수의 소집에 의하여 당회가 같은 장 제4조에의하여 재판사건과 중대한 사건 이외에는 사무를 처리할 수 있게 되어 있는 점, 당시 공소외인에 대하여는 그가 있는 자리에서 1968.8.21 예배를 인도하지 말라는 당회의 결의가 있었고 본인에게 통고가 되었으며, 공소외인은 이미 그해 6월5 일자로 사표를 제출하였다는 점, 당회는 그 결의에 의하여 장로로 하여금 순번으로 예배인도와 설교를 하게하고 그에 따라 피고인들이 예배를 주관하고 찬송가를 부르게 되었다 한다. 이러한 상황 하에서 피고인들이 설사 위 공소외인의 설교나 예배인도를 저지하기 위하여 마이크를 탈취하고, 그를 교회 밖으로 축출하는 행위를 하였다 하더라도 이것은 어디까지나 당회의 결의에 따라 자신들의 예배인도나 설교를 하고 그에 따라 스스로의 예배를 본 것에 불과하고 타인의 예배 또는 설교를 방해한 것이라고는 볼 수 없으며 가사 그것이 방해가 된다 하더라도 피고인들에게 예배방해의 고의가 있는 것이라고는 인정되지 않는다 라 하였다. 그러나 이 사건에 있어서는 가사 목사 공소외인이 위에서 본 바와 같이 정식절차를 밟은 위임목사가 아니고, 위임목사가 아닐 경우에는 당회가 그 결의에 의하여 예배인도와 설교를 거부할 수 있으며 거부할 경우에는 그를 주관할 수 없게 되어 있는데 당회가 결의하여 공소외인에게 예배인도를 하지 못하도록 통고한 사실이 있다고 할지라도 공소외인이 대한예수교 장로회의 목사임에는 틀림이 없고, 그가 그 교의를 신봉하는 평신도 약 350여명 앞에서 그 교지에 따라 설교와 예배인도를 하고 있었던 것으로 보인다. 그렇다면 다른 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 설교와 예배인도는 형법상 보호를 받을 가치가 있다고 할 것이요, 피고인들이 이 예배장소에 침입하여 공소외인의 예배인도 및 설교를 방해하기 위하여 폭행, 폭언, 소란등 의식의 평온한 수행에 지장을 주는 행위를 하였다면 이러한 행위는 형법 제158조가 규정하고 있는 예배 또는 설교를 방해하는 죄에 해당한다 할 것이다. 뿐만 아니라 피고인들이 취한 위의 행위가 죄가되지 아니한다고 오인한 점에 있어서 정당한 이유가 있는 것으로도 생각되지 아니한다. 그렇다면 원심이 한 위의 판단은 예배 또는 설교방해의 법리를 오해하였다 할 것이요, 논지는 이미 이점에서 이유있다. 
 이리하여 검사의 나머지 상고논지에 관한 판단을 생략하고, 형사소송법 제397조에 의하여 원심판결 중 검사가 상고한 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 14 등에 관한 부분 전부를 파기하고, 이 부분을 원심인 전주지방법원 합의부로 환송하기로 한다.
 (다) 다음에는 피고인 1, 피고인 2, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 12, 피고인 13들의 상고에 관하여 보건대 피고인들은 상고장에 상고이유를 기재하지도 아니하였거니와 소정기간이 지나도록 상고이유서도 제출하지 아니하므로(변호인도 부제출) 이 상고들은 형사소송법 제390조에 의하여 기각하기로 한다. 
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기

정식절차를 밟은 위임 목사가 아닌 자가 당회의 결의에 반하여 설교와 예배인도를 한 경우라 할지라도 그가 그 교파의 목사로서 그 교의를 신봉하는신도 약 350여명 앞에서 그 교지에 따라 설교와 예배인도를 한 것이라면 다른 특별한 사정이 없는한 그 설교와 예배인도는 형법상 보호를 받을 가치가 있고, 이러한 설교와 예배인도의 평온한 수행에 지장을 주는 행위를 하면 형법 제158조의 설교 또는 예배방해죄가 성립한다.

정식절차를 밟은 위임목사가 아닌 자가 당회의 결의에 반하여 설교와 예배인도를 한 경우라 할지라도 그가 그교파의 목사로서 그 교의를 신봉하는 신도 약 350여명 앞에서 그 교지에 따라 설교와 예배인도를 한 것이라면 다른 특별한 사정이 없는한 그 설교와 예배인도는 형법상 보호를 받을 가치가 있고 이러한 설교와 예배인도의 평온한 수행에 지장을 주는 행위를 하면 본조의 설교 또는 에배방해죄가 성립한다.