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영업손실보상거부처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2010.05.28 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 대한주택공사의 소송수계인 한국토지주택공사 (소송대리인 법무법인 한결 담당변호사 이인호외 2인)
【제1심판결】 수원지방법원 2009. 8. 19. 선고 2007구합10502 판결
【변론종결】2010. 4. 23.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 원고의 청구취지
 주위적으로, 피고는 원고에게 50,300,000원을 지급하라. 예비적으로, 피고가 2007. 11. 5. 원고에 대하여 한 영업손실보상거부처분을 취소한다.
2. 피고의 항소취지
 주문과 같다.
【이 유】1. 이 법원의 심판 범위
 가. 원고는 피고를 상대로 하여, 주위적으로, 영업손실보상금 50,300,000원의 지급을 구하고, 예비적으로, 피고가 2007. 11. 5. 원고에 대하여 한 영업손실보상거부처분의 취소를 구하였는데, 제1심 법원은 원고의 주위적 청구 중 일부를 받아들여 피고는 원고에게 영업손실보상금 30,000,000원을 지급할 것을 명하고, 나머지 주위적 청구를 기각하면서, 이 사건 소 중 예비적 청구 부분을 각하하는 제1심 판결을 선고하였다.
 나. 피고가 제1심 판결 중 피고 패소 부분에 불복하여 항소하였고, 원고는 항소를 하지 않았으므로, 이 법원의 심판 범위는 제1심 판결 중 피고 패소 부분(금원 지급을 명한 부분)에 한정된다.
2. 수용의 경위
 가. 주택재개발사업의 시행경과
 (1) 성남 단대 주택재개발 정비구역 지정 및 고시 
 - 2005. 11. 7. 경기도 고시 제2005-379호
 (2) 성남 단대 주택재개발사업의 사업시행자 지정 및 고시
 - 2005. 11. 24. 성남시 고시 제2005-99호
 - 사업시행방식 : 순환정비방식
 - 사업시행자 : 피고
 (3) 성남 단대 주택재개발사업 사업시행인가(사업인정) 및 고시
 - 2007. 9. 21. 성남시 고시 제2007-98호
 (4) 성남 단대 주택재개발사업 관리처분계획 인가 및 고시
 - 2008. 6. 9. 성남시 고시 제2008-75호 
 나. 중앙토지수용위원회의 2008. 11. 20.자 수용재결
 (1) 원고의 주장
 성남시 수정구 단대동(이하 생략) 지상 2층 주택(이하 ‘이 사건 주택’이라고 한다)에서 ‘○○사’라는 상호로 기타플라스틱 일반성형제품 제조 및 도매업(이하 ‘이 사건 영업’이라고 한다)을 영위한 원고에 대하여 그 영업에 대한 손실보상을 해 줄 것을 주장
 (2) 재결내용 
 이 사건 주택에 있는 영업시설물에 대한 이전비로 7,830,000원을 보상하고 나머지 영업손실에 대한 보상은 받아들이지 않음
[인정근거] 다툼 없는 사실, 을 제1 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
3. 주위적 청구에 대한 판단
 가. 당사자의 주장
 (1) 원고의 주장
 원고는 사업인정고시일 전부터 이 사건 주택에서 인적·물적 시설을 갖추고 계속적으로 이 사건 영업을 하여 오던 중 이 사건 사업으로 인하여 영업장소를 이전하게 됨으로써 영업손실을 입게 되었으므로, 피고는 원고에게 이 사건 영업의 휴업에 대한 정당한 손실보상금을 지급하여야 한다. 
 (2) 피고의 주장 
 이 사건 주택은 이 사건 영업을 할 수 있는 적법한 장소가 아니므로, 이 사건 영업은 손실보상의 대상이 되지 않는다. 
 나. 인정사실
 (1) 원고는 1993. 2. 3. 이 사건 주택에 대한 건축허가를 받은 후 위 주택을 신축하여 1993. 5. 27. 사용승인을 받았다. 
 (2) 원고는 이 사건 주택을 건축허가상의 용도인 ‘단독주택’으로 사용하지 않고 1994. 8. 1.○○사라는 상호로 사업자등록을 마친 후 이 사건 영업을 위하여 건축법과 그 시행령에 따른 시장 등의 허가를 받지 아니한 채 그 용도를 변경하여 제2종 근린생활시설로 사용하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 6, 11호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 다. 판단
 (1)공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라 한다) 제77조 및그 시행규칙(이하 ‘공익사업법시행규칙’이라 한다) 제45조는 영업손실을 보상하여야 하는 영업의 요건 중 하나로, 사업인정고시일 등 전부터 적법한 장소(무허가건축물 등, 불법형질변경토지, 그 밖에 다른 법령에서 물건을 쌓아놓는 행위가 금지되는 장소가 아닌 곳을 말한다)에서 인적·물적시설을 갖추고 계속적으로 행하고 있는 영업을 들고 있다.
공익사업법시행규칙 제24조에 의하면, ‘무허가건축물 등’은 ‘「건축법」등 관계법령에 의하여 허가를 받거나 신고를 하고 건축을 하여야 하는 건축물을 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축한 건축물’을 의미한다.
 (2)건축법(1997. 12. 13. 법률 제5450호로 개정되기 전의 것) 제14조에 의하면, 건축물의 용도를 변경하는 행위는 대통령령이 정하는 바에 의하여 이를 건축물의 건축으로 본다. 또한,건축법시행령(1994. 12. 23. 대통령령 제14447호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항 제1호 별표1에 의하면, 단독주택을 제2종 근린생활시설로 사용하기 위하여 용도변경을 하는 경우 시장 등의 허가를 받아야 한다.
 (3) 건축물의 용도를 변경하는 행위는 이를 건축물의 건축으로 보아야 하므로, 건축물의 용도를 변경하는 행위를 하면서 필요한 허가를 받지 않은 경우 그 용도변경은 무허가건축에 해당한다. 
 (4) 따라서, 원고가 시장 등의 허가를 받지 않고 이 사건 주택의 용도를 변경하여 이 사건 영업을 한 것은 무허가건축물에서 영업을 한 것이다. 원고는 적법한 장소가 아닌 무허가건축물에서 이 사건 영업을 하였으므로, 이 사건 영업은 손실보상의 대상이 되는 영업이 아니다. 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 받아들일 수 없다. 
4. 결론
 그렇다면, 원고의 주위적 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 일부 결론이 달라 부당하므로, 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김병운(재판장) 이정민 권덕진
사해행위취소 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2010.05.28 / 시행일:

【원고, 항소인】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 신우 담당변호사 장경수)
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2009. 10. 27. 선고 2009가단213312 판결
【변론종결】2010. 4. 23.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】별지 목록 기재 각 부동산에 관하여,피고 1과소외 2 사이에 2005. 11. 9. 체결된 매매계약을 취소하고,피고 2는피고 1에게 서울서부지방법원 용산등기소 2009. 5. 21. 접수 제18702호로 마친 공유지분이전등기의,피고 1은소외 2에게 같은 등기소 2005. 11. 9. 접수 제40164호로 마친 공유지분이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각한다. 
[부동산 목록 생략]

판사 임병렬(재판장) 조은아 강소현
마약류관리에관한법률위반(향정) (형사, 서울고등법원)
공포일: 2010.05.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 이상대
【변 호 인】 변호사 김광순(국선)
【원심판결】 서울중앙지방법원 2010. 3. 23. 선고 2010고합181 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지(양형부당)
 원심이 선고한 형(징역 3년 6월, 추징금 360만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 항소이유에 대한 판단
 피고인이 이 사건 범행을 모두 인정하면서 잘못을 뉘우치고 있는 점, 피고인은 약 7년에 걸친 도피생활 끝에 자수하였고, 도피기간 중 해외에서 상당한 정신적·육체적 고통을 겪음으로써 어느 정도 죗값을 치렀다고 볼 수 있는 점, 피고인이 수입한 필로폰은 전량 압수되어 실제로 국내에 유통되지는 않았던 점 등은 피고인에게 유리한 정상에 해당한다.
 그러나 피고인은 1997년 향정신성의약품관리법위반죄로 징역 7월을 선고받아 복역하였고, 1999년에도 필로폰 약 150g을 매매하려다가 미수에 그쳐 징역 4년을 선고받아 복역하고도, 그 출소일로부터 불과 수개월 만에 다시 동종의 이 사건 범행을 저질렀으므로 비난가능성이 크다고 할 것이다. 또한 이 사건 필로폰 수입 범행은 피고인이 필리핀에 머무르면서 공범을 통하여 필로폰을 팬티 안에 은닉한 채 공항검색대를 통과하도록 하거나 국제소포를 이용하여 밀반입하려 한 것으로서, 범행수법 및 죄질이 상당히 불량하며, 수입된 필로폰의 양도 적지 않아 만일 유통이 되었을 경우 발생하였을 막대한 사회적 해악을 감안해 보면, 피고인에게는 그 책임을 엄히 묻지 않을 수 없다. 
 한편 이 사건 필로폰 수입 범행의 법정형은 무기 또는 5년 이상의 징역인데, 원심은 그 중 유기징역형을 선택한 다음 작량감경까지 하여 형을 정한 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행과 환경 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건들을 두루 종합하여 보면, 원심의 형은 적정한 것으로 판단되고 그것이 너무 무거워서 부당하다고 할 수는 없다. 
3. 결론
 그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김인욱(재판장) 강화석 손동환
사기·전자금융거래법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2010.05.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 변호사 오정민
【원심판결】 인천지법 2010. 2. 18. 선고 2010노90 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인의 상고에 대하여
 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 2. 검사의 상고에 대하여
 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 한다(대법원 1989. 7. 11. 선고 89도346 판결, 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결 등 참조).
 한편, 계좌이체 또는 현금으로 계좌송금(이하 ‘계좌이체 등’이라고 한다)이 되었지만 예금원장에 입금의 기록이 된 때에 예금이 된다고 예금거래기본약관에 정하여져 있을 뿐이고, 수취인과 은행 사이의 예금계약의 성립 여부를 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체 등의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 의하여 좌우되도록 별도로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없다면, 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체 등의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 수취인과 은행 사이에는 계좌이체금액 상당의 예금계약이 성립하고, 수취인은 은행에 대하여 위 금액 상당의 예금채권을 취득한다. 그리고 위와 같이 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체 등의 원인이 되는 법률관계가 존재하지 않음에도 불구하고, 계좌이체에 의하여 수취인이 계좌이체금액 상당의 예금채권을 취득한 경우에, 송금의뢰인은 수취인에 대하여 위 금액 상당의 부당이득반환청구권을 가지게 되지만, 은행은 이익을 얻은 것이 없으므로 은행에 대하여는 부당이득반환청구권을 가지지 않는다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005다59673 판결, 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다51239 판결 등 참조).
 그렇다면 위와 같이 송금의뢰인이 수취인의 예금계좌에 계좌이체 등을 한 이후, 수취인이 은행에 대하여 예금반환을 청구함에 따라 은행이 수취인에게 그 예금을 지급하는 행위는 계좌이체금액 상당의 예금계약의 성립 및 그 예금채권 취득에 따른 것으로서 은행이 착오에 빠져 처분행위를 한 것이라고 볼 수 없으므로, 결국 이러한 행위는 은행을 피해자로 한 형법 제347조의 사기죄에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다. 
 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 은행계좌의 예금주는 피고인이고, 피고인은 예금주로서 은행에 대하여 예금반환을 청구할 수 있는 권한을 가진 자이므로, 피고인의 예금반환청구를 권한 없는 자의 예금반환청구로 볼 수는 없다는 전제 하에 은행을 피해자로 한 사기죄가 성립하지 않는다는 원심의 이 부분 결론은 정당하다. 거기에 상고이유와 같은 사기죄에 관한 경험칙 위반, 법리오해 등으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 이홍훈(주심) 민일영

[1] 송금의뢰인과 수취인 사이에 계좌이체 등의 원인이 되는 법률관계가 존재하지 않음에도 계좌이체에 의하여 수취인이 이체금액 상당의 예금채권을 취득한 경우, 수취인이 은행에 예금반환을 청구하여 지급받는 행위가 은행을 피해자로 한 사기죄에 해당하는지 여부(소극)
[2] 예금주인 피고인이 제3자에게 편취당한 송금의뢰인으로부터 자신의 은행계좌에 계좌송금된 돈을 출금한 사안에서, 위 은행을 피해자로 한 사기죄가 성립하지 않는다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 송금의뢰인이 수취인의 예금계좌에 계좌이체 등을 한 이후, 수취인이 은행에 대하여 예금반환을 청구함에 따라 은행이 수취인에게 그 예금을 지급하는 행위는 계좌이체금액 상당의 예금계약의 성립 및 그 예금채권 취득에 따른 것으로서 은행이 착오에 빠져 처분행위를 한 것이라고 볼 수 없으므로, 결국 이러한 행위는 은행을 피해자로 한 형법 제347조의 사기죄에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다.
[2] 예금주인 피고인이 제3자에게 편취당한 송금의뢰인으로부터 자신의 은행계좌에 계좌송금된 돈을 출금한 사안에서, 피고인은 예금주로서 은행에 대하여 예금반환을 청구할 수 있는 권한을 가진 자이므로, 위 은행을 피해자로 한 사기죄가 성립하지 않는다는 원심의 판단을 정당하다고 한 사례.
폭행치사(일부인정된죄명:폭행) (형사, 대법원)
공포일: 2010.05.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검찰관
【변 호 인】 법무법인 현대 담당변호사 김태영
【원심판결】 고등군사법원 2010. 2. 2. 선고 2009노256 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 변호인의 상고이유 제1, 2점에 대하여
형법 제20조 소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 할 것인바, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결,대법원 2009. 12. 24. 선고 2007도6243 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 속칭 ‘생일빵’을 한다는 명목 하에 피해자를 판시와 같이 가격하였다면 폭행죄가 성립한다고 판단하였는바, 원심이 들고 있는 가격행위의 동기, 방법, 횟수 등의 제반 사정에 비추어 보면 원심의 위 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 폭행죄나 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
 2. 변호인의 상고이유 제3점에 대하여
폭행죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄로서 처벌불원의 의사표시는 의사능력이 있는 피해자가 단독으로 할 수 있는 것이고(대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도6058 전원합의체 판결 참조),피해자가 사망한 후 그 상속인이 피해자를 대신하여 처벌불원의 의사표시를 할 수는 없다고 보아야 한다.
 따라서 변호인 주장과 같이 피해자의 상속인들이 이 사건 제1심판결 선고 전에 피고인에 대한 처벌불원의 의사표시를 하였다고 하더라도, 원심이 피고인에 대한 폭행죄를 유죄로 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 상고이유와 같은 반의사불벌죄에 있어서의 처벌불원의 의사표시에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
 3. 검찰관의 상고이유에 대하여
 폭행치사죄는 결과적 가중범으로서 폭행과 사망의 결과 사이에 인과관계가 있는 외에 사망의 결과에 대한 예견가능성 즉 과실이 있어야 하고, 이러한 예견가능성의 유무는 폭행의 정도와 피해자의 대응상태 등 구체적 상황을 살펴서 엄격하게 가려야 한다(대법원 1990. 9. 25. 선고 90도1596 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 비록 피고인의 폭행과 피해자의 사망 간에 인과관계는 인정되지만 판시와 같은 폭행의 부위와 정도, 피고인과 피해자의 관계, 피해자의 건강상태 등 제반 사정을 고려하여 볼 때 피고인이 폭행 당시 피해자가 사망할 것이라고 예견할 수 없었다는 이유로 피고인에 대한 공소사실 중 폭행치사의 점은 범죄의 증명이 없는 경우로서 무죄라고 판단하였는바, 원심이 들고 있는 제반 사정을 위 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 옳은 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 폭행치사죄의 성립 내지 예견가능성에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
 한편, 상고이유 중 피고인이 피해자의 가슴부위를 가격한 것이라고 주장하는 부분은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

[1] 속칭 ‘생일빵’을 한다는 명목 하에 피해자를 가격하였다면 폭행죄가 성립하고, 가격행위의 동기, 방법, 횟수 등 제반 사정에 비추어 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위에 해당하지 않는다고 한 원심판단을 수긍한 사례
[2] 폭행죄 등 반의사불벌죄에서 처벌불원의 의사표시는 의사능력 있는 피해자가 단독으로 할 수 있는지 여부(적극) 및 피해자 사망 후 상속인이 그 의사표시를 대신할 수 있는지 여부(소극)
[3] 속칭 ‘생일빵’을 한다는 명목 하에 피해자를 가격하여 사망에 이르게 한 사안에서, 폭행과 사망 간에 인과관계는 인정되지만 폭행 당시 피해자의 사망을 예견할 수 없었다는 이유로 폭행치사의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례
부당이득 (형사, 대법원)
공포일: 2010.05.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 울산지법 2009. 12. 23. 선고 2009노231 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
형법상 부당이득죄에 있어서 궁박이라 함은 ‘급박한 곤궁’을 의미하고, ‘현저하게 부당한 이익의 취득’이라 함은 단순히 시가와 이익과의 배율로만 판단할 것이 아니라 구체적·개별적 사안에 있어서 일반인의 사회통념에 따라 결정하여야 하는 것으로서, 피해자가 궁박한 상태에 있었는지 여부 및 급부와 반대급부 사이에 현저히 부당한 불균형이 존재하는지 여부는 거래당사자의 신분과 상호 간의 관계, 피해자가 처한 상황의 절박성의 정도, 계약의 체결을 둘러싼 협상과정 및 거래를 통한 피해자의 이익, 피해자가 그 거래를 통해 추구하고자 한 목적을 달성하기 위한 다른 적절한 대안의 존재 여부, 피고인에게 피해자와 거래하여야 할 신의칙상 의무가 있는지 여부 등 여러 상황을 종합하여 구체적으로 판단하되, 특히 우리 헌법이 규정하고 있는 자유시장경제질서와 여기에서 파생되는 사적 계약자유의 원칙을 고려하여 그 범죄의 성립을 인정함에 있어서는 신중을 요한다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도1246 판결,대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도1246 판결 등 참조).
 한편,개발사업 등이 추진되는 사업부지 중 일부의 매매와 관련된 이른바 ‘알박기’ 사건에서 부당이득죄의 성립 여부가 문제되는 경우에도 위와 같은 여러 상황을 종합하여 구체적으로 판단하되, 그 범죄의 성립을 인정하기 위하여는 피고인이 피해자의 개발사업 등이 추진되는 상황을 미리 알고 그 사업부지 내의 부동산을 매수한 경우이거나 피해자에게 협조할 듯한 태도를 취하여 사업을 추진하도록 한 후에 협조를 거부하는 경우 등과 같이 피해자가 궁박한 상태에 빠지게 된 데에 피고인이 적극적으로 원인을 제공하였거나 상당한 책임을 부담하는 정도에 이르러야 한다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도8577 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 이 사건 부동산을 이른바 ‘알박기’의 목적으로 매수하였다고 단정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정, 즉 피고인이 이 사건 부동산을 매수한 시점 이전에는 개발사업을 추진하던○○홀딩스가 이 사건 사업부지 중 한 필지도 취득하지 못하였던 점,○○홀딩스는 피고인으로부터 이 사건 부동산을 매수하려 하였으나 피고인이 요구한 5억 원을 조달하지 못하던 중 피해자 회사에게 이 사건 사업권을 양도하였고, 피해자 회사도 그러한 사정을 알고 있었던 점, 피해자 회사는 그 후 약 1년 간 이 사건 부동산을 매수하기 위한 아무런 노력을 기울이지 않다가 관할관청으로부터 이 사건 부동산의 매입문제 등을 보완하지 않으면 건축허가신청을 반려하겠다는 통보를 받고 나서야 피고인에게 적극적으로 이 사건 부동산의 매도를 요청하여 3-4일의 단기간 내에 이 사건 매매계약을 체결하게 된 점, 피해자 회사는 이 사건 매매계약 당시 피고인에게 일단 매매대금을 지급한 후 이른바 ‘알박기’에 따른 부당이득죄로 피고인을 고소하려는 방침을 세우고 있었던 점, 피해자 회사가 거액의 이익을 목적으로 규모가 큰 이 사건 사업을 시행함에 있어서 다수인으로부터 사업부지를 확보하는 과정에서 어려움이 있을 것임은 능히 예상할 수 있는 장애인바, 그러한 상황에 충분히 대비하지 않고 이 사건 사업을 추진한 피해자 회사에게도 상당한 책임이 있는 점 등에 비추어 보면, 피해자 회사가 이 사건 매매계약 당시 궁박한 상태에 있었다고 하더라도 그에 관하여 피고인이 적극적으로 원인을 제공하였다거나 상당한 책임을 부담하는 정도에 이르렀다고 볼 수 없다는 이유로, 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
 원심이 들고 있는 사정들을 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 옳은 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 부당이득죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 한편 상고이유 중 채증법칙 위반을 주장하는 부분은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것으로서, 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

[1]형법 제349조의 부당이득죄에서 피해자가 궁박한 상태에 있었는지 여부와 현저하게 부당한 이득을 취득하였는지 여부의 판단 기준
[2] 개발사업의 부지 일부의 매매와 관련된 이른바 ‘알박기’ 사건에서 부당이득죄가 성립하기 위한 요건
[3] 피고인이 주상복합건물 신축사업 부지 중 일부 부동산을 매수하였다가, 위 사업의 시행사에 주변 부지의 평당 매매가보다 약 2.4배 이상 비싼 금액에 다시 매도한 사안에서, 부당이득죄의 성립을 부정한 원심판단을 수긍한 사례
절도 (형사, 대법원)
공포일: 2010.05.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2009. 8. 14. 선고 2009노123 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 강릉지원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심은, 이 사건 공소사실 중 ‘피고인이 2007. 12. 11. 피해자 공소외 주식회사(이하 ‘피해자’라 한다)의 사무실에서 피해자 명의의 농협 통장(이하 ‘이 사건 통장’이라 한다)을 몰래 가지고 나와 예금 1,000만 원을 인출한 후 다시 이 사건 통장을 제자리에 갖다 놓는 방법으로 이를 절취하였다’는 절도의 점에 대하여, 그 판시와 같이 피고인이 피해자의 현장소장으로 근무하던 중 월급 등을 제대로 지급받지 못할 것을 염려하여 위 공소사실과 같은 행위에 이른 사실을 인정한 다음, 피고인의 그러한 행위로 인하여 이 사건 통장 자체가 가지는 경제적 가치가 그 인출된 예금액만큼 소모되었다고 할 수 없고 피고인이 위와 같이 이 사건 통장을 사용하고 곧 반환한 이상 피고인에게 이 사건 통장에 대한 불법영득의 의사는 없었다고 보아야 한다는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.
 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
 타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단사용하는 경우에 있어서, 그 사용으로 인하여 재물 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 그 사용 후 재물을 본래의 장소가 아닌 다른 곳에 버리거나 곧 반환하지 아니하고 장시간 점유하고 있었다면 그 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해할 의사가 있다고 보아 불법영득의 의사를 인정할 수 있다(대법원 1987. 12. 8. 선고 87도1959 판결, 대법원 1992. 4. 24. 선고 92도118 판결 등 참조).
 한편, 예금통장은 예금채권을 표창하는 유가증권이 아니고 그 자체에 예금액 상당의 경제적 가치가 화체되어 있는 것도 아니지만, 이를 소지함으로써 예금채권의 행사자격을 증명할 수 있는 자격증권으로서 예금계약사실 뿐 아니라 예금액에 대한 증명기능이 있고 이러한 증명기능은 예금통장 자체가 가지는 경제적 가치라고 보아야 하므로, 예금통장을 사용하여 예금을 인출하게 되면 그 인출된 예금액에 대하여는 예금통장 자체의 예금액 증명기능이 상실되고 이에 따라 그 상실된 기능에 상응한 경제적 가치도 소모된다고 할 수 있다. 그렇다면 타인의 예금통장을 무단사용하여 예금을 인출한 후 바로 예금통장을 반환하였다 하더라도 그 사용으로 인한 위와 같은 경제적 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미한 경우가 아닌 이상, 예금통장 자체가 가지는 예금액 증명기능의 경제적 가치에 대한 불법영득의 의사를 인정할 수 있으므로 절도죄가 성립한다. 
 이러한 법리에 비추어 보면, 이 사건 통장 자체가 가지는 예금액 증명기능의 경제적 가치는 피고인이 이 사건 통장을 무단사용하여 예금 1,000만 원을 인출함으로써 상당한 정도로 소모되었다고 할 수 있으므로, 피고인이 그 사용 후 바로 이 사건 통장을 제자리에 갖다 놓았다 하더라도 그 소모된 가치에 대한 불법영득의 의사가 인정된다. 그리고 피고인이 피해자로부터 자신의 월급 등을 제대로 받지 못할 것을 염려하여 이 사건 통장을 무단사용하게 되었다고 하여 달리 볼 수 없다.
 그런데도 원심은 그 불법영득의 의사를 부정하여 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하고 말았으니, 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그렇다면 원심판결 중 무죄 부분은 파기되어야 하는데, 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로, 결국 원심판결을 전부 파기할 수밖에 없다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영

예금통장은 예금채권을 표창하는 유가증권이 아니고 그 자체에 예금액 상당의 경제적 가치가 화체되어 있는 것도 아니지만, 이를 소지함으로써 예금채권의 행사자격을 증명할 수 있는 자격증권으로서 예금계약사실 뿐 아니라 예금액에 대한 증명기능이 있고 이러한 증명기능은 예금통장 자체가 가지는 경제적 가치라고 보아야 하므로, 예금통장을 사용하여 예금을 인출하게 되면 그 인출된 예금액에 대하여는 예금통장 자체의 예금액 증명기능이 상실되고 이에 따라 그 상실된 기능에 상응한 경제적 가치도 소모된다. 그렇다면 타인의 예금통장을 무단사용하여 예금을 인출한 후 바로 예금통장을 반환하였다 하더라도 그 사용으로 인한 위와 같은 경제적 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미한 경우가 아닌 이상, 예금통장 자체가 가지는 예금액 증명기능의 경제적 가치에 대한 불법영득의 의사를 인정할 수 있으므로 절도죄가 성립한다.
사기·근로기준법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2010.05.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대구지법 2009. 7. 16. 선고 2009노1129 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점(사기의 점)에 대하여
 이 부분 상고이유는 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 취지에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 2. 상고이유 제2점(근로기준법 위반의 점)에 대하여
근로기준법 제36조는 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금 기타 일체의 금품을 지급하도록 규정함으로써, 퇴직근로자 등의 생활안정을 도모하기 위하여 법률관계를 조기에 청산하도록 강제하는 한편, 사용자측에 대하여 그 청산에 소요되는 기간을 유예하여 주고 있으므로, 위 퇴직금 등 체불로 인한근로기준법 제109조 제1항 위반죄는 지급사유 발생일로부터 14일이 경과하는 때에 성립하고, 따라서 사업주가 법인일 경우에는 위 14일이 경과할 당시에 퇴직금 등의 지급권한을 갖는 대표자가 그 체불로 인한 죄책을 짐이 원칙이고, 14일이 경과하기 전에 그 지급권한을 상실하게 된 대표자는 특별한 사정이 없는 한 그 죄책을 지지 않는다(대법원 1995. 11. 10. 선고 94도1477 판결,대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도5044 판결 참조).여기서 퇴직금 등의 지급권한 상실의 원인에는 해임, 사임 등 법인과의 고용계약 종료에 기한 것은 물론 법령에 의한 지급권한 상실 또한 포함된다.
 원심은, 채무자가 파산선고 당시에 가진 모든 재산은 파산재단에 속하게 되고(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제382조 제1항), 파산선고에 의하여 채무자는 파산재단을 구성하는 재산에 관한 관리처분권을 잃고, 이 관리처분권은 파산관재인에게 전속하게 되며(같은 법 제384조), 채무자의 근로자의 임금·퇴직금 및 재해보상금은 그 발생시기가 파산선고 전후인지 여부를 불문하고 모두 재단채권이 되고(같은 법 제473조 제10호), 재단채권은 파산절차에 의하지 않고 파산관재인이 수시로 변제하여야 하는바(같은 법 제475조), 위와 같은 채무자 회생 및 파산에 관한 법률의 규정들을 종합하면, 주식회사인 채무자가 파산선고를 받게 되면 채무자 회사의 대표이사는 그때부터 재단채권인 임금, 퇴직금 등의 지급권한을 상실하게 되고 파산관재인에게 그 권한이 전속한다고 전제한 다음, 이 사건 공소사실 중 일부 근로기준법 위반의 점에서 근로자들의 퇴사일은 2008. 4. 5., 2008. 4. 6. 또는 2008. 4. 9.로 그로부터 14일이 경과한 날은 모두 이공소외 주식회사가 파산선고를 받음으로써 위 회사의 대표이사였던 피고인이 퇴직금 등의 지급권한을 상실한 2008. 4. 18. 이후의 날이므로, 그 전에 이미 지급권한을 상실한 피고인에게근로기준법 제109조 제1항의 죄책을 물을 수는 없고, 달리 이 부분 공소사실에 있어 근로자들의 퇴사일로부터 14일이 경과한 날 피고인에게 임금, 퇴직금 등의 지급권한이 있었다는 점을 인정할 만한 증거가 없다고 하여 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다.
 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 원심판결을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 의한 파산관재인에게로의 관리처분권 전속 및 근로기준법 위반죄 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

[1] 사업주가 법인일 경우 퇴직금 등의 지급사유 발생일로부터 14일이 경과하기 전에 그 지급권한을 상실하게 된 대표자가근로기준법 제109조 제1항의 죄책을 지는지 여부(원칙적 소극) 및 지급권한 상실의 원인에 법령에 의한 상실도 포함되는지 여부(적극)
[2] 근로자들의 퇴사일로부터 14일이 경과한 날 이전에 회사가 ‘파산선고’를 받은 경우, 그 회사의 대표이사에게 임금 등 체불로 인한근로기준법 제109조 제1항의 죄책을 물을 수 없다고 한 원심판단을 수긍한 사례
업무상배임 (형사, 대법원)
공포일: 2010.05.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 법무법인 티엘비에스 담당변호사 이덕재외 2인
【원심판결】 수원지법 2010. 1. 12. 선고 2009노3746 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 배임죄가 성립하려면 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 적어도 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 인정되어야 한다(대법원 1997. 5. 30. 선고 95도531 판결,대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도771 판결 등 참조). 한편대표이사가 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하지만, 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 되는 것이다(대법원 1993. 6. 25. 선고 93다13391 판결,대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은,피고인 2가 2002. 10. 9.경공소외 1로부터 3억 원을 차용하고피고인 1이 연대보증한 사실(다만공소외 1의 요청으로 채권자 명의는공소외 2로 하였다), 이 사건 회사의 주주들로서 대표이사 및 감사이던 피고인들은 2005. 4. 29.경 이 사건 회사에 대하여 가지는 일체의 권리를 타인에게 양도하면서, 같은 날공소외 1에게, 이 사건 회사가 2004. 6. 24. 3억 원을공소외 2로부터 차용하였다는 취지의 이 사건 차용증을 작성하여 준 사실,공소외 1과공소외 2는 이 사건 차용증을 근거로 이 사건 회사에 대하여 대여금 3억 원의 지급을 구하는 소를 제기하였다가 취하한 사실 등을 인정한 후, 그에 의하여 알 수 있는 판시와 같은 사정, 즉 피고인들이공소외 1에게 이 사건 차용증을 작성하여 준 것은 대표이사인피고인 2의 개인채무 3억 원을 이 사건 회사가 직접 채무자로서 변제하도록 하거나 보증책임을 부담하도록 하려는 것으로서 대표이사인피고인 2의 대표권을 남용한 행위인 점, 그 상대방인공소외 1로서도 피고인들의 위와 같은 진의를 알았거나 충분히 알 수 있었던 점, 그에 따라 이 사건 회사는 이 사건 차용증에 기한 변제책임 내지 보증책임을 부담하지 않는 것이고 달리 이 사건 회사가 사용자책임 등에 따른 손해배상 의무를 부담할 여지도 없는 점 등에 비추어 보면 피고인들이공소외 1에게 이 사건 차용증을 작성하여 준 것만으로는 이 사건 회사에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없어 피고인들에 대하여 업무상배임죄가 성립하지 않는다고 판단하였는바, 위와 같은 원심판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 업무상배임죄의 성립에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 한편 상고이유 중 채증법칙 위반을 주장하는 부분은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것으로서, 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

대표이사가 대표권을 남용하여 자신의 개인채무에 대하여 회사 명의의 차용증을 작성하여 주었고, 그 상대방도 이와 같은 진의를 알았거나 알 수 있었던 사안에서, 무효인 차용증을 작성하여 준 것만으로는 회사에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없어 업무상배임죄가 성립하지 않는다고 한 사례
가처분이의 (민사, 대법원)
공포일: 2010.05.27 / 시행일:

【채권자, 재항고인】 채권자 (소송대리인 변호사 김욱균)
【채무자, 상대방】 채무자 
【원심결정】 서울고법 2010. 2. 1. 자 2009라1039 결정 
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 가처분에 대한 이의절차는 가처분이 이미 발령되어 재산의 처분 등이 제한된 채무자를 위하여 인정된 불복절차로서 그 발령에 의하여 즉시 집행력을 가지는 보전처분의 특성에 비추어 이러한 절차에서 채권자에 의한 신청취지의 변경을 허용하는 것은 그 집행 내용에 따라서는 보전처분의 유용을 허용하는 결과가 될 수 있어 채권자에게 지나치게 유리한 점, 현행 민사집행법은 가처분의 발령절차뿐만 아니라 그 이의절차도 심문기일에서 심리할 수 있게 하고 이의신청에 대한 재판을 결정으로 하며 변론을 거치지 않은 경우에는 이유의 요지만을 적을 수 있도록 하는 등의 규정을 두어 신속한 절차진행을 도모하고 있는바(민사집행법 제286조, 제301조 등 참조), 이의절차에서 가처분 신청취지의 변경에 관하여 민사소송법상 청구의 변경 제도를 준용할 경우에는 가처분 신청의 기초에 관한 동일성 유무의 판단이 별도로 요구되고 나아가 이에 관한 당사자의 다툼이 계속되는 한 절차진행의 장애요소가 되어 위와 같은 이의절차의 기본적 성격과 조화되지 않는 점, 채권자가 이미 발령된 가처분 이상의 효력을 가지는 보전처분을 필요로 하는 경우에는 새로운 가처분 신청에 의하여 충분히 그 목적을 달성할 수 있는 점, 보전처분의 이의신청에 대한 재판에서는 원결정의 전부 또는 일부의 인가·변경·취소를 주문에서 표시하여야 하고(민사집행법 제286조 제5항) 여기서의 변경은 원결정에서 명하는 금지 등의 내용이나 방법을 원결정보다 제한하는 경우 등과 같이 채무자에게 유리한 변경을 의미하는 것이므로 심리범위를 발령된 보전처분 그 자체에 한정하는 것이 상당한 점 등에 비추어 보면, 특별한 사정이 없는 한 가처분에 대한 이의절차에서 채권자가 신청취지를 확장하거나 변경하는 것은 허용될 수 없다고 할 것이다. 
 원심결정 이유에 의하면 원심은, 채권자가 이미 발령된 이 사건 가처분 결정에 대한 이의절차에서 가처분으로 금지를 구하는 행위의 태양을 확대하고, 금지명령의 목적물도 변경하는 것으로 신청취지를 변경하는 것은 허용될 수 없다는 이유로, 위와 같이 변경된 신청취지에 따라 이 사건 가처분 결정을 변경한 제1심결정을 취소하고 채권자의 변경된 가처분 신청을 각하하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 재항고이유 주장과 같은 가처분 이의절차에서의 신청취지 변경에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
 재항고이유에서 들고 있는 대법원 1996. 2. 27. 선고 95다45224 판결은 가압류의 이의절차에서 신청이유의 피보전권리의 변경에 관한 것으로서 사안을 달리하므로 이 사건에 원용할 수 없다.
 한편, 제1심이 위와 같이 변경된 신청취지에 따라 이 사건 가처분 결정을 변경하는 결정을 하면서 당초 진행되던 이의절차에서 이 사건 가처분 결정의 전부 또는 일부를 인가·변경·취소하는 재판을 하지 않았으므로, 제1심으로서는 위 이의절차에서의 심리 및 재판을 마무리하여야 함을 지적하여 둔다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

가처분에 대한 이의절차는 가처분이 이미 발령되어 재산의 처분 등이 제한된 채무자를 위하여 인정된 불복절차로서 그 발령에 의하여 즉시 집행력을 가지는 보전처분의 특성에 비추어 이러한 절차에서 채권자에 의한 신청 취지의 변경을 허용하는 것은 그 집행 내용에 따라서는 보전처분의 유용을 허용하는 결과가 될 수 있어 채권자에게 지나치게 유리한 점, 현행 민사집행법은 가처분의 발령절차뿐만 아니라 그 이의절차도 심문기일에서 심리할 수 있게 하고 이의신청에 대한 재판을 결정으로 하며 변론을 거치지 않은 경우에는 이유의 요지만을 적을 수 있도록 하는 등의 규정을 두어 신속한 절차진행을 도모하고 있는바, 이의절차에서 가처분 신청 취지의 변경에 관하여 민사소송법상 청구의 변경 제도를 준용할 경우에는 가처분 신청의 기초에 관한 동일성 유무의 판단이 별도로 요구되고 나아가 이에 관한 당사자의 다툼이 계속되는 한 절차진행의 장애요소가 되어 위와 같은 이의절차의 기본적 성격과 조화되지 않는 점, 채권자가 이미 발령된 가처분 이상의 효력을 가지는 보전처분을 필요로 하는 경우에는 새로운 가처분 신청에 의하여 충분히 그 목적을 달성할 수 있는 점, 보전처분의 이의신청에 대한 재판에서는 원결정의 전부 또는 일부의 인가·변경·취소를 주문에서 표시하여야 하고 여기서의 변경은 원결정에서 명하는 금지 등의 내용이나 방법을 원결정보다 제한하는 경우 등과 같이 채무자에게 유리한 변경을 의미하는 것이므로 심리 범위를 발령된 보전처분 그 자체에 한정하는 것이 상당한 점 등에 비추어 보면, 특별한 사정이 없는 한 가처분에 대한 이의절차에서 채권자가 신청 취지를 확장하거나 변경하는 것은 허용될 수 없다.
배당이의 (민사, 대법원)
공포일: 2010.05.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 대전고법 2009. 8. 18. 선고 (청주)2009나533 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 국세기본법 제28조에서 교부청구로 국세징수권의 소멸시효가 중단된다고 규정하고 있고, 국세징수법 등 관련법규에서 교부청구를 한 세무서장 등이 체납자에게 교부청구한 사실을 알릴 것을 요하지 아니하므로, 체납자에게 교부청구 사실을 알리지 아니하였다고 하여 소멸시효 중단의 효력에 영향을 미칠 수 없다. 
 원심은 판시 채택 증거를 종합하여, 원고가 소외 부강건설산업 주식회사(이하 ‘소외 회사’라 한다)에 대한 손해배상 판결을 집행권원으로 하여 신청한 이 사건 각 부동산에 관한 강제경매절차에서 피고 산하 청주세무서장은 2007. 6. 13. 법정기일이 1995. 12. 31. 및 1996. 3. 31.인 이 사건 각 조세채권(이하 ‘제1조세채권’ 및 ‘제2조세채권’이라 한다)에 관한 교부청구를 한 사실, 집행법원은 384,965,219원을 배당하면서 피고 산하 청주세무서장에게 2순위로 제1조세채권 상당액 231,886,640원, 3순위로 제2조세채권 상당액 7,239,020원, 원고에게 3순위로 8,776,681원을 배당하는 배당표를 작성한 사실, 원고가 배당기일에 피고의 배당액 전부에 대하여 배당이의를 한 사실을 인정한 후, 피고의 이 사건 각 조세채권은 5년의 소멸시효가 완성됨으로써 소멸하였다는 이유로 배당표상 피고에게 배당된 금원을 삭제하고 그 금원을 원고에게 배당해 줄 것을 구하는 원고의 청구에 대하여, 피고 산하 청주세무서장이 청주지방법원 충주지원 97타경10006호 경매사건에서 1999. 5. 15. 교부청구를 하여 그 경매절차가 종결된 1999. 6. 2.까지 이 사건 각 조세채권의 소멸시효를 중단시킨 후, 판시와 같이 1999. 12. 29.부터 2005. 8. 2.까지 소외 회사 소유 부동산에 관한 경매절차가 있을 때마다 소멸시효 완성 전에 교부청구를 함으로써 시효의 진행을 중단시켰다는 피고의 항변을 받아들여 원고의 청구를 배척하였는바, 원심판결이 비록 위와 같은 1999. 5. 15. 이후의 교부청구들이 소외 회사에 통지되지 아니하여 소멸시효 중단의 효력이 발생하지 아니하였다는 원고의 주장을 배척하는 판단을 명시적으로 하지 아니하였다고 하더라도, 피고의 시효중단 항변을 받아들인 판단은 앞서 본 법리에 따라 체납자에게 교부청구 사실을 알릴 필요 없이 소멸시효가 중단된다는 것을 전제로 하였다고 볼 것이므로, 그와 같은 원심의 판단에는 판결 결과에 영향을 미친 법리오해나 판단유탈의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

국세기본법 제28조에서 교부청구로 국세징수권의 소멸시효가 중단된다고 규정하고 있고, 국세징수법 등 관련법규에서 교부청구를 한 세무서장 등이 체납자에게 교부청구한 사실을 알릴 것을 요하지 아니하므로, 체납자에게 교부청구 사실을 알리지 아니하였다고 하여 소멸시효 중단의 효력에 영향이 없다.
명승지정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2010.05.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 제주양씨소쇄원종중 (소송대리인 변호사 양동관외 1인)
【피고, 피상고인】 문화재청장 (소송대리인 변호사 정주교)
【원심판결】 대전고법 2009. 12. 24. 선고 2009누1301 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은소외인이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 대표권 흠결의 보정에 관한 석명의무위반 및 심리미진 주장에 대하여
 기록에 의하면, 원고 종중의 대표자 자격에 관하여는 원심에서 충분히 심리가 이루어졌음을 알 수 있고,이 사건과 같이 원고 종중의 대표자로 자처하면서 소송을 제기한 자에게 적법한 대표권이 있는지 여부가 피고의 항변으로 소송의 쟁점이 되어 원심에서 당사자들의 공격방어와 법원의 심리 등을 거쳐 그에게 적법한 대표권이 없다는 사실이 밝혀지게 된 경우라면, 법원은 이 사유를 들어 소를 각하하면 되는 것이지 이러한 경우에까지 그 대표권의 흠결에 관하여 보정을 명한다거나 원고 종중에 대표자 표시정정을 촉구할 의무가 법원에 있다고는 할 수 없으므로(대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48789, 48796 판결,대법원 1995. 9. 29. 선고 94다15738 판결 등 참조), 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진이나 보정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 이유 없다.
 2. 종중 대표자 선임과 종중총회 소집절차에 관한 법리오해 및 심리미진 주장에 대하여
 원심은 채택증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 1993. 1. 14.경 제정된 규약은 종손을 대표로 한다고 정하고 있으나 종중원의 자격을 당대의 종손과 10촌 이내의 유복지친으로 제한하고 있어 종중의 본질에 반하여 무효일 뿐더러, 원고의 1993. 1. 4.자, 1993. 1. 14.자, 2009. 12. 1.자 및 2009. 12. 2.자 각 종중총회는 적법한 소집절차를 거치지 아니한 채 개최된 것이어서 위 각 종중총회에서 한 결의는 효력이 없다는 등의 이유로, 원고의 이 사건 소는 대표권 없는 자에 의하여 제기된 것으로서 부적법하다고 판단하였는바, 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 종중 대표자 선임과 종중총회 소집절차에 관한 법리오해 및 심리미진 등의 위법이 없다.
 한편, 상고이유에서 들고 있는 사정만으로는 종손을 원고 종중의 대표자로 선임하는 관례가 존재한다거나 1993. 1. 4.자 종중총회가 정기총회로서 별도의 소집절차를 필요로 하지 아니한다는 점을 인정하기 부족하고 기록상 달리 이를 인정할 만한 자료도 발견되지 아니한다. 이 부분 상고이유는 모두 이유 없다.
 3. 신뢰보호의 원칙 위반 주장에 대하여
종중이 당사자인 사건에 있어서 그 종중의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이므로(대법원 2002. 5. 14. 선고 2000다42908 판결,대법원 2008. 5. 15. 선고 2007다71318 판결 등 참조),행정청의 행위에 대한 신뢰보호 원칙의 적용대상이 아니라고 할 것이다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2006두3957 판결 참조). 이 점에 관한 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은민사소송법 제108조,제107조 제2항을 적용하여 상고를 제기한소외인의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

[1] 종중의 대표자로 자처하면서 소송을 제기한 자에게 적법한 대표권이 있는지 여부가 소송의 쟁점이 되어 당사들의 공격방어와 법원의 심리 등을 거쳐 적법한 대표권이 없다는 사실이 밝혀진 경우, 법원이 그 대표권의 흠결에 관하여 보정을 명하거나 종중에 대표자 표시정정을 촉구할 의무가 있는지 여부(소극)
[2] 행정청이 적법한 대표권이 없는 종중의 대표자를 당사자로 하여 소송을 수행한 경우, 그 종중의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부에 관하여 행정청의 행정행위에 대한 신뢰보호의 원칙이 적용될 수 있는지 여부(소극)
퇴직수당청구 (일반행정, 대법원)
공포일: 2010.05.27 / 시행일:

【원고(선정당사자), 상고인】 원고 
【피고, 피상고인】 공무원연금공단
【원심판결】 서울고법 2008. 3. 27. 선고 2007누25871 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 관하여
 구 공무원연금법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 이전의 것, 이하 같다) 제26조 제1항, 제3항, 제83조 제1항, 구 공무원연금법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20741호로 개정되기 이전의 것, 이하 같다) 제19조의3 등의 각 규정을 종합하면, 구 공무원연금법에 의한 퇴직수당 등의 급여를 받을 권리는 법령의 규정에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라 위와 같은 급여를 받으려고 하는 자가 소속하였던 기관장의 확인을 얻어 신청함에 따라 공무원연금관리공단(이하 ‘공단’이라고만 한다)이 그 지급결정을 함으로써 구체적인 권리가 발생한다. 여기서 공단이 하는 급여지급결정의 의미는 단순히 급여수급 대상자를 확인·결정하는 것에 그치는 것이 아니라 구체적인 급여수급액을 확인·결정하는 것까지 포함한다. 따라서 구 공무원연금법령상 급여를 받으려고 하는 자는 우선 관계 법령에 따라 공단에 급여지급을 신청하여 공단이 이를 거부하거나 일부 금액만 인정하는 급여지급결정을 하는 경우 그 결정을 대상으로 항고소송을 제기하는 등으로 구체적 권리를 인정받은 다음 비로소 당사자소송으로 그 급여의 지급을 구하여야 할 것이고, 구체적인 권리가 발생하지 않은 상태에서 곧바로 공단 등을 상대로 한 당사자소송으로 급여의 지급을 소구하는 것은 허용되지 아니한다(대법원 1995. 9. 15. 선고 93누18532 판결, 대법원 1996. 12. 6. 선고 96누6417 판결 참조).
 원심이 이와 같은 취지에서 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고만 한다) 및 선정자들(선정자 6 제외)이 지급을 구하는 돈은 법령에 따라 지급결정을 받은 퇴직수당을 초과한 부분으로서 이에 관하여는 공단의 지급결정이 없어 구체적 권리가 발생하지 않았고, 선정자 6이 지급을 구하는 돈 역시 퇴직수당에 관한 공단의 지급결정이 전혀 없었으므로 이에 관한 구체적 권리가 발생하지 아니하였음을 이유로, 이 사건 당사자소송이 허용되지 아니한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 당사자소송에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 원고가 들고 있는 대법원 2003. 9. 5. 선고 2002두3522 판결, 대법원 2004. 12. 24. 선고 2003두15195 판결 등은 행정청의 인정에 의하여 퇴직연금 등을 지급받아 오던 중 관련 법령의 개정에 따른 직접적 효과로 급여수급액이 변동된 사례에 관한 것으로서 이 사건과는 사안을 달리하므로, 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 2. 상고이유 제2점, 제3점에 관하여
 이 부분 상고이유의 요지는, 원심이 원고의 다음과 같은 주장, 즉 퇴직수당 수급액의 범위에 관한 구 공무원연금법 제61조의2 제2항, 구 공무원연금법 시행령 제52조의3이 위헌·무효이고, 근로기준법 등에 따라 위 법령상 정당한 퇴직수당 수급액을 계산하여야 한다는 주장을 받아들이지 아니하여 위 법령의 효력 및 퇴직수당액의 범위 등에 관한 법리를 오해하였다는 것이다.
 그러나 위 논지는 이 사건 소가 적법함을 전제로 한 것이어서 이 사건 소가 부적법하다고 판단한 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 되지 못한다(대법원 1996. 4. 9. 선고 95누13098 판결 등 참조).
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

구 공무원연금법에 의한 퇴직수당 등의 급여를 받으려고 하는 사람이, 그에 관한 공무원연금관리공단의 결정을 대상으로 항고소송을 제기하는 등으로 구체적 권리를 인정받지 않은 상태에서, 곧바로 공무원연금관리공단 등을 상대로 한 당사자소송으로 급여의 지급을 소구할 수 있는지 여부(소극)

구 공무원연금법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항, 제3항, 제83조 제1항, 구 공무원연금법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20741호로 개정되기 전의 것) 제19조의3 등의 각 규정을 종합하면, 구 공무원연금법에 의한 퇴직수당 등의 급여를 받을 권리는 법령의 규정에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라 위와 같은 급여를 받으려고 하는 자가 소속하였던 기관장의 확인을 얻어 신청함에 따라 공무원연금관리공단이 그 지급결정을 함으로써 구체적인 권리가 발생한다. 여기서 공무원연금관리공단이 하는 급여지급결정의 의미는 단순히 급여수급 대상자를 확인·결정하는 것에 그치는 것이 아니라 구체적인 급여수급액을 확인·결정하는 것까지 포함한다. 따라서 구 공무원연금법령상 급여를 받으려고 하는 자는 우선 관계 법령에 따라 공단에 급여지급을 신청하여 공무원연금관리공단이 이를 거부하거나 일부 금액만 인정하는 급여지급결정을 하는 경우 그 결정을 대상으로 항고소송을 제기하는 등으로 구체적 권리를 인정받은 다음 비로소 당사자소송으로 그 급여의 지급을 구하여야 하고, 구체적인 권리가 발생하지 않은 상태에서 곧바로 공무원연금관리공단 등을 상대로 한 당사자소송으로 급여의 지급을 소구하는 것은 허용되지 않는다.
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·업무상배임·공정증서원본부실기재(변경된죄명:공전자기록등부실기재)·부실기재공정증서원본행사(변경된죄명:부실기재공전자기록등행사) (형사, 대법원)
공포일: 2010.05.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 남봉하
【원심판결】 대구고법 2007. 12. 6. 선고 2007노354 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
국세기본법은 제29조에서 세법에 따라 제공하는 담보의 종류를 제한적·열거적으로 규정하는 한편(대법원 2000. 6. 13. 선고 98두10004 판결 참조),제31조에서 납세담보의 제공방법에 대하여도 별도로 정하고 있으므로, 이와 같이 국세기본법이 정하는 방법에 의하지 아니한 납세담보 제공의 약정은 조세법률주의의 원칙에 비추어 세법상 담보제공으로서의 효력이 없음은 물론, 그 사법상 담보설정계약으로서의 효력도 인정되지 않는다(대법원 1976. 3. 23. 선고 76다284 판결 참조).
 위 법리에 비추어 원심이 그 채택 증거를 종합하여 적법하게 확정한 사실관계를 살펴보면,구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘이 법’이라 한다)의 토지구획정리사업 시행자인 이 사건 토지구획정리사업조합이 장래 환지처분시에 취득하게 되는 소유권의 전신에 해당하는 ‘물권 유사의 사용수익권’에 불과한이 법 제54조 제1항 소정의 체비지는국세기본법 제29조가 납세담보의 대상 중 하나로 규정하고 있는 ‘토지’에 해당하지 아니하지 않을 뿐만 아니라 그에 관한 납세담보 제공의 절차에 관해서도 법령상 규정되어 있지 아니하므로, 이를 대상으로 한 납세담보 제공의 약정은 세법상의 효력은 물론 사법상 담보설정계약으로서의 효력도 인정되지 않는다 할 것이다.
 그렇다면 위 토지구획정리사업조합은 국가에 대하여 납세담보물로 제공한 체비지의 보관에 관한 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 아니하여 배임죄의 주체가 될 수 없고, 나아가 위 납세담보제공약정이 유효함을 전제로 하는 공전자기록등부실기재 및 부실기재공전자기록등행사 등의 죄도 성립하지 아니한다 할 것이다.
 원심이 같은 취지에서 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 국세의 담보물권 설정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

[1] 구 토지구획정리사업법상의 토지구획정리사업 시행자가 장래 환지처분시에 취득하게 되는같은 법 제54조 제1항의 ‘체비지’를 대상으로 한 납세담보 제공 약정의 세법상 및 사법상의 효력
[2] 구 토지구획정리사업법상의 토지구획정리사업조합이 국가에 납세담보물로 제공한 ‘체비지’의 보관에 관하여 위 조합은 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 아니하여 배임죄의 주체가 될 수 없다고 한 사례
등록무효(상) (특허, 대법원)
공포일: 2010.05.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 에듀케이쇼날 테스팅 서어비스 (소송대리인 변호사 손지열외 4인)
【피고, 상고인】 주식회사 박정어학원 (소송대리인 변리사 박윤호외 1인)
【원심판결】 특허법원 2008. 6. 19. 선고 2008허3612 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기한이 경과한 후에 제출된 각 상고이유서보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 기록에 의하면, 피고는 원심 제1차 변론기일에서 원고와 공평한 변론의 기회를 부여받아 원심 판시 "TOEFL"(이하 ‘선사용상표’라 한다)이 저명상표임을 인정하면서도 답변서와 2008. 5. 29. 자 준비서면을 통하여 이 사건 등록상표(등록번호 671075호) ""가 선사용상표와 유사하지 않아 서로 혼동의 염려가 없다는 취지의 주장을 하였음을 알 수 있으므로, 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 변론주의 위반 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점 내지 제7점에 대하여
 가. 상표법 제7조 제1항 제10호에서 규정하는 부등록사유란, 타인의 선사용상표 또는 서비스표의 저명 정도, 당해 상표와 타인의 선사용상표 또는 서비스표의 각 구성, 상품 혹은 영업의 유사 내지 밀접성 정도, 선사용상표 또는 서비스표 권리자의 사업다각화 정도, 이들 수요자 층의 중복 정도 등을 비교·종합한 결과, 당해 상표의 수요자가 그 상표로부터 타인의 저명한 상표 또는 서비스표나 그 상품 또는 영업 등을 쉽게 연상하여 출처에 혼동을 일으키게 할 염려가 있는 경우를 의미한다고 할 것이다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2006후664 판결 등 참조).
 나. 위 법리와 기록에 비추어 살펴본다.
 원심이 적법하게 인정한 사실들에 의하면, 선사용상표 "TOEFL"은 이 사건 등록상표의 출원일인 2005. 4. 13. 당시 ‘영어를 모국어로 하지 않는 사람들을 상대로 학문적인 영어구사능력을 평가하는 영어시험(Test of English as a Foreign Language)’을 주관하고 관리하는 영업이나 이와 관련된 영어시험 문제지 등 원고 회사의 영업이나 상품을 나타내는 저명한 표장이었음이 인정되는 반면, 위와 같은 영업이나 상품 그 자체를 일컫는 보통명칭 또는 관용표장으로서 그 식별력을 상실한 것으로 인정되지는 않는다. 그리고 이 사건 등록상표 ""는 우리나라의 영어 보급수준을 참작할 때 선사용상표 "TOEFL"에 ‘~하는 사람’을 의미하는 영어 접미사 ‘er’과 소유격 또는 복수형 어미 ‘s’나 ‘s’를 부가한 "TOEFLer's" 또는 "TOEFLers"의 한글발음이거나 영어단어 ‘plus(+)’를 결합한 "TOEFLplus(+)"의 한글발음에서 겹치는 ‘플’ 발음을 생략한 것 등으로 일반 수요자들이 쉽게 인식할 수 있을 것으로 보이고, 그 호칭도 선사용상표의 한글발음인 ‘토플’의 뒤에 상대적으로 약한 발음인 ‘러스’를 부가한 정도라는 점에서, 선사용상표와 유사한 면이 있다. 또한 이 사건 등록상표는 ‘서적, 신문, 잡지, 학습지, 핸드북, 정기간행물’을 그 지정상품으로 하고 있는데, 이러한 지정상품들은 선사용상표의 상품인 ‘영어시험 문제지’와 마찬가지로 출판물의 일종으로서 서로 유사할 뿐만 아니라 영어시험을 주관하고 관리하는 선사용상표의 영업 성격상 이러한 출판물들에까지 그 사업영역이 확대될 수 있다는 점에 비추어 보면 선사용상표의 영업과도 밀접한 경제적 견련성이 있다. 게다가 이 사건 등록상표와 선사용상표의 수요자들도 영어시험을 준비하거나 영어를 공부하는 사람들로 상당 부분 중복된다.
 위와 같은 점들을 종합적으로 고려해 보면, 이 사건 등록상표는 그 수요자들이 이로부터 원고 회사의 저명한 선사용상표인 "TOEFL"이나 그 영업 또는 상품 등을 쉽게 연상하여 출처에 혼동을 일으키게 할 염려가 있다고 할 것이므로, 상표법 제7조 제1항 제10호에 해당하여 그 등록이 무효로 되어야 한다. 같은 취지의 원심판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 상표법 제7조 제1항 제10호에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

[1] 상표법 제7조 제10호에 따른 상표 부등록사유의 판단 기준
[2] 등록상표 ""는 그 수요자들이 선사용상표인 "TOEFL"이나 그 영업 또는 상품 등을 쉽게 연상하여 출처에 혼동을 일으키게 할 염려가 있으므로, 상표법 제7조 제1항 제10호에 해당하여 등록을 무효로 한다고 한 사례

[1] 상표법 제7조 제1항 제10호에 따른 부등록사유란, 타인의 선사용상표 또는 서비스표의 저명 정도, 당해 상표와 타인의 선사용상표 또는 서비스표의 각 구성, 상품 혹은 영업의 유사 내지 밀접성 정도, 선사용상표 또는 서비스표 권리자의 사업다각화 정도, 이들 수요자 층의 중복 정도 등을 비교·종합한 결과, 당해 상표의 수요자가 그 상표로부터 타인의 저명한 상표 또는 서비스표나 그 상품 또는 영업 등을 쉽게 연상하여 출처에 혼동을 일으키게 할 염려가 있는 경우를 의미한다.
[2] 등록상표 ""는 선사용상표 "TOEFL"에 ‘~하는 사람’을 의미하는 영어 접미사 ‘er’과 소유격 또는 복수형 어미 ‘'s’나 ‘s’를 부가한 "TOEFLer's" 또는 "TOEFLers"의 한글발음이거나 영어단어 ‘plus(+)’를 결합한 "TOEFLplus(+)"의 한글발음에서 겹치는 ‘플’ 발음을 생략한 것 등으로 일반 수요자들이 쉽게 인식할 수 있을 것으로 보이고, 그 호칭도 선사용상표의 한글발음인 ‘토플’의 뒤에 상대적으로 약한 발음인 ‘러스’를 부가한 정도라는 점에서, 선사용상표와 유사한 면이 있고 위 등록상표의 지정상품들은 선사용상표의 상품인 ‘영어시험 문제지’와 마찬가지로 출판물의 일종으로서 서로 유사할 뿐만 아니라 선사용상표의 영업과도 밀접한 경제적 견련성이 있어 위 등록상표와 선사용상표의 수요자들도 영어시험을 준비하거나 영어를 공부하는 사람들로 상당 부분 중복된다는 점에서, 등록상표 ""는 그 수요자들이 선사용상표인 "TOEFL"이나 그 영업 또는 상품 등을 쉽게 연상하여 출처에 혼동을 일으키게 할 염려가 있으므로, 상표법 제7조 제1항 제10호에 해당하여 등록을 무효로 한다고 한 사례.
국토의계획및이용에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2010.05.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 수원지법 2010. 1. 7. 선고 2009노528 판결 
【주 문】
 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 공소사실 중 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 위반의 점의 요지는 토지거래허가구역 안에 있는 토지에 관한 소유권을 이전하는 계약을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 법령이 정하는 바에 따라 관할관청의 허가를 받아야 함에도, 피고인은 2005. 3. 23. 공소외 1, 공소외 2로부터 토지거래허가구역 안에 있는 이 사건 각 토지를 매수하는 이 사건 매매계약을 체결하면서 관할관청의 허가를 받지 않았다는 것인바, 원심은 이 사건 매매계약의 특약사항에서 토지거래허가 후 잔금을 지급하기로 정한 점 등 판시와 같은 사정을 종합하면 이 사건 매매계약을 토지거래허가 자체를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약으로 볼 수는 없고 피고인은 토지거래허가를 받을 것을 전제로 이 사건 매매계약을 체결한 것이라는 이유로, 위 국토계획법 위반의 점에 대하여 무죄를 선고하였다.
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 국토계획법 위반죄로 처벌되는 토지거래허가 없이 토지 등의 거래계약을 체결하는 행위라 함은 처음부터 국토계획법 소정의 토지거래허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약을 체결하는 행위를 가리키고, 허가받을 것을 전제로 한 거래계약을 체결하는 것은 여기에 해당하지 아니한다(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결, 대법원 1995. 4. 7. 선고 94도2091 판결 등 참조).
 그런데 원심판결 이유에 의하더라도, 피고인은 공소외 1, 공소외 2로부터 토지거래허가구역 안에 있는 이 사건 각 토지를 매수하는 이 사건 매매계약을 체결함에 있어 자신이 국토계획법령에서 정하는 토지거래허가 기준상의 거주요건, 즉 토지거래허가 신청일로부터 소급하여 일정기간 이상 계속 주민등록이 되어 있는 자로서 실제로 당해 지역에 거주하고 있을 것이라는 요건을 갖추고 있지 못한 관계로, 위와 같은 거주요건을 갖춘 공소외 3이 매수인으로 매매계약을 체결한 것처럼 하기 위하여 판시와 같이 공소외 3 명의로 이 사건 매매계약서를 위조하고, 이를 그 정을 모르는 공소외 1에게 교부하여 행사하였다는 것인바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 국토계획법령에서 정하는 토지거래허가요건을 갖추지 못하였음에도 허가요건을 갖춘 타인 명의로 매매계약을 체결한 피고인의 위와 같은 행위는 이 사건 매매계약에 관하여 토지거래허가를 잠탈하고자 하는 것으로서, 국토계획법에서 처벌대상으로 삼고 있는 토지거래허가 없이 토지의 거래계약을 체결한 경우에 해당한다 할 것이다.
 그럼에도 원심은 판시와 같은 사정만을 들어 위 국토계획법 위반의 점을 무죄로 단정하였으니, 원심판결에는 국토계획법상의 토지거래허가의 잠탈에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 한편, 원심이 유죄로 판단한 사문서위조 및 위조사문서행사의 점과 무죄로 판단한 국토계획법 위반의 점은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는데, 무죄 부분에 대해 검사만이 상고한 이 사건의 경우 당사자 쌍방이 상고하지 아니한 유죄 부분은 상고기간이 지남으로써 분리 확정되어 상고심에 계속된 사건은 무죄 부분에 대한 공소뿐이라 할 것이므로 상고심에서 이를 파기할 때에는 무죄 부분만을 파기할 수밖에 없다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결, 대법원 2001. 6. 1. 선고 2001도70 판결 등 참조).
 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

[1] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반죄로 처벌되는 ‘토지거래허가 없이 토지 등의 거래계약을 체결하는 행위’의 의미
[2] 토지거래허가구역 안에 있는 토지를 매수하면서 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 및 같은 법 시행령에서 정하는 토지거래허가요건을 갖추지 못하였음에도 허가요건을 갖춘 타인 명의로 매매계약을 체결한 경우, 위 행위는 이 매매계약에 관하여 토지거래허가를 잠탈하고자 하는 것으로서, 위 법에서 처벌대상으로 삼고 있는 ‘토지거래허가 없이 토지의 거래계약을 체결한 경우’에 해당한다고 한 사례

[1] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것) 위반죄로 처벌되는 ‘토지거래허가 없이 토지 등의 거래계약을 체결하는 행위’라 함은 처음부터 위 법 소정의 토지거래허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약을 체결하는 행위를 가리키고, 허가받을 것을 전제로 한 거래계약을 체결하는 것은 여기에 해당하지 아니한다.
[2] 토지거래허가구역 안에 있는 토지를 매수하면서 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것) 및 같은 법 시행령(2005. 11. 11. 대통령령 제19130호로 개정되기 전의 것)에서 정하는 토지거래허가요건을 갖추지 못하였음에도 허가요건을 갖춘 타인 명의로 매매계약을 체결한 경우, 위 행위는 이 매매계약에 관하여 토지거래허가를 잠탈하고자 하는 것으로서, 위 법에서 처벌대상으로 삼고 있는 ‘토지거래허가 없이 토지의 거래계약을 체결한 경우’에 해당한다고 한 사례.
공제금지급 (민사, 대법원)
공포일: 2010.05.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 
【피고, 상고인】 전국화물자동차운송사업연합회 (소송대리인 법무법인 서석 담당변호사 윤춘주)
【원심판결】 광주지법 2009. 12. 18. 선고 2009나10252 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 구 자동차손해배상 보장법(2008. 3. 28. 법률 제9065호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자배법’이라고 한다) 제2조 제4호에서는 ‘운전자라 함은 다른 사람을 위하여 자동차의 운전이나 운전의 보조에 종사하는 자를 말한다’고 규정하고 있고, 제3조 본문에서는 ‘자기를 위하여 자동차를 운행하는 자는 그 운행으로 인하여 다른 사람을 사망하게 하거나 부상하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임을 진다’고 규정하고 있다.
 구 자배법 제3조에서 말하는 다른 사람이란 ‘자기를 위하여 자동차를 운행하는 자 및 당해 자동차의 운전자를 제외한 그 이외의 자’를 지칭하므로, 당해 자동차를 현실로 운전하거나 그 운전의 보조에 종사한 자는 구 자배법 제3조에 규정된 다른 사람에 해당하지 아니한다(대법원 1999. 9. 17. 선고 99다22328 판결 등 참조). 이와 관련하여 운전의 보조에 종사한 자에 해당하는지를 판단함에 있어서는, 업무로서 운전자의 운전행위에 참여한 것인지 여부, 운전자와의 관계, 운전행위에 대한 구체적인 참여 내용, 정도 및 시간, 사고 당시의 상황, 운전자의 권유 또는 자발적 의사에 따른 참여인지 여부, 참여에 따른 대가의 지급 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여야 한다. 
 2. 원심판결 이유 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 사고 당일 20:50경 작업을 마치고 회사로 들어오던 중 소외인으로부터 크레인의 와이어를 고쳐달라는 부탁을 받게 되자 원고 자신의 업무를 모두 마치고 세면을 한 뒤 와이어를 수리하여 주었고, 그 후 크레인 차량 적재함에서 크레인 작동방법을 잠깐 지도해 준 점, 소외인은 이 사건 크레인의 소유자로서 원고와 소속 회사는 다르나 같은 사무실을 사용하는 관계로 서로 자주 만났던 점, 원고는 소외인으로부터 크레인 작동방법을 지도해 준 대가를 받지 않은 점 등을 종합하면, 원고가 업무로서 운전행위에 참여하여 사고방지의무를 부담하려고 하였다거나 그와 같은 지위에 있었다고 보기는 어렵다는 이유 등을 들어, 원고가 운전의 보조에 종사한 자에 해당한다는 취지의 피고 주장을 배척한 후 원고의 이 사건 공제금 청구를 인용하였다.
 위 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 조치는 정당하다. 거기에 상고이유와 같은 구 자배법상 운전의 보조에 종사하는 자 및 타인성에 관한 법리를 오해함으로써 필요한 심리를 다하지 아니한 위법 등이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 이홍훈(주심) 민일영

[1] 당해 자동차를 현실로 운전하거나 그 운전의 보조에 종사한 자가 구 자동차손해배상 보장법 제3조에서 규정하는 ‘다른 사람’에 해당하는지 여부(소극) 및 위 ‘운전의 보조에 종사한 자’에 해당하는지 여부의 판단 기준
[2] 甲이 크레인 차량 소유자인 乙의 부탁으로 크레인의 와이어를 수리하여 준 후 크레인 차량 적재함에서 크레인 작동방법을 지도하던 중 크레인 차량이 기울어지면서 적재함 위에서 추락하여 상해를 입은 사안에서, 甲이 구 자동차손해배상 보장법상 ‘운전의 보조에 종사하는 자’에 해당한다고 볼 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 구 자동차손해배상 보장법(2008. 3. 28. 법률 제9065호로 전부 개정되기 전의 것) 제3조에서 말하는 다른 사람이란 ‘자기를 위하여 자동차를 운행하는 자 및 당해 자동차의 운전자를 제외한 그 이외의 자'를 지칭하므로, 당해 자동차를 현실로 운전하거나 그 운전의 보조에 종사한 자는 위 법 제3조에 규정된 다른 사람에 해당하지 아니한다. 이와 관련하여 운전의 보조에 종사한 자에 해당하는지를 판단함에 있어서는, 업무로서 운전자의 운전행위에 참여한 것인지 여부, 운전자와의 관계, 운전행위에 대한 구체적인 참여 내용, 정도 및 시간, 사고 당시의 상황, 운전자의 권유 또는 자발적 의사에 따른 참여인지 여부, 참여에 따른 대가의 지급 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여야 한다.
[2] 甲이 크레인 차량 소유자인 乙의 부탁으로 크레인의 와이어를 수리하여 준 후 크레인 차량 적재함에서 크레인 작동방법을 지도하던 중 크레인 차량이 기울어지면서 적재함 위에서 추락하여 상해를 입은 사안에서, 甲이 업무로서 운전행위에 참여하여 사고방지의무를 부담하려고 하였다거나 그와 같은 지위에 있었다고 보기는 어렵다는 이유 등으로, 甲이 구 자동차손해배상 보장법(2008. 3. 28. 법률 제9065호로 전부 개정되기 전의 것)상 ‘운전의 보조에 종사하는 자’에 해당한다고 볼 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.
집행유예취소기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 2010.05.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【재항고인】 검사
【원심결정】 대구지법 2010. 3. 8. 자 2010로23 결정 
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 법원이 보호관찰 등에 관한 법률에 의한 검사의 청구에 의하여 형법 제64조 제2항에 규정된 집행유예취소의 요건에 해당하는가를 심리함에 있어, 보호관찰기간 중의 재범에 대하여 따로 처벌받는 것과는 별도로 보호관찰자 준수사항 위반 여부 및 그 정도를 평가하여야 하고, 보호관찰이나 사회봉사 또는 수강명령은 각각 병과되는 것이므로 사회봉사 또는 수강명령의 이행 여부는 보호관찰자 준수사항 위반 여부나 그 정도를 평가하는 결정적인 요소가 될 수 없다고 할 것이다. 
 원심결정 이유와 기록에 의하면, 피고인은 무면허운전 및 음주운전으로 수차례 처벌받은 전력이 있는데, 2008. 10. 21. 대구지방법원에서 도로교통법 위반(음주운전)죄 및 도로교통법 위반(무면허운전)죄로 징역 6월에 집행유예 2년, 보호관찰을 받을 것과 준법운전강의 40시간의 수강 및 80시간의 사회봉사를 명받고 같은 달 29일 위 판결이 확정된 사실, 피고인은 위 판결 확정일로부터 10일이 훨씬 지난 2009. 1. 19.에서야 보호관찰소에 신고서를 제출하였고, 이후 보호관찰관의 지도·감독과 수회에 걸친 수강명령 집행지시에 불응하였으며, 보호관찰관은 수회에 걸쳐 ‘계속하여 준수사항을 위반할 경우에는 구인·유치·처분취소 등 불이익한 처분을 받게 된다’는 경고를 한 사실, 대구지방검찰청 검사는 피고인에 대한 유치허가를 받아 피고인을 유치한 다음 2009. 7. 22. 대구지방법원에 피고인이 보호관찰관의 지도·감독에 불응하였다는 이유 등으로 집행유예취소 청구를 하였으나, 대구지방법원은 2009. 7. 24. ‘피고인이 사회봉사명령을 완료하였고, 손가락 및 갈비뼈 골절로 입원치료를 받기도 하였으며, 잘못을 반성하고 앞으로 수강명령을 성실히 이행하겠다고 다짐하고 있다’는 등의 이유를 들어 집행유예취소 청구를 기각한 사실, 피고인은 위 집행유예취소 청구가 기각된 후에도 보호관찰관의 지도·감독에 불응하고 수강명령을 제대로 이행하지 않아 보호관찰관은 다시 위와 같은 내용의 경고를 한 사실, 그러던 중 피고인은 2009. 9. 대구 북구 침산동 소재 ○○찜 식당 유리창을 깨뜨린 혐의로 2009. 11. 10. 대구지방검찰청에서 기소유예 처분을 받고, 2009. 10. 28. 무면허운전을 한 사실을 알 수 있다.
 위 법리에 앞서 본 사실관계를 비추어 보면, 피고인은 이미 수차례 음주 및 무면허운전으로 처벌받은 전력이 있고 같은 범행으로 집행유예 선고와 함께 보호관찰 등을 명받았음에도 보호관찰관의 지도·감독에 불응하고 급기야 집행유예취소 청구가 되어 유치되기까지 하였음에도 위 집행유예취소 청구가 기각된 후에 종전과 같이 보호관찰관의 지도·감독에 불응하며 동종의 무면허운전을 하였으므로, 피고인이 사회봉사명령과 수강명령을 이행하였고 재범에 대하여는 당해 재판을 통하여 그에 상응하는 처벌을 받는 것과는 별도로, 보호관찰 대상자로서의 준수사항을 심각하게 위반하였다고 할 것이다. 그런데도 원심이 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 위 집행유예의 선고를 취소한 제1심을 파기하고 이 사건 집행유예취소 청구를 기각한 데에는, 집행유예취소 요건에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 않음으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

[1] 형법 제64조 제2항에 규정된 집행유예취소의 요건에 해당하는지 여부를 심리할 때의 평가 요소
[2] 동종 전력이 있는 피고인이 음주운전 등으로 집행유예 선고와 함께 보호관찰을 명받은 후 보호관찰관의 지도·감독에 불응하며 동종의 무면허운전을 한 사안에서, 피고인에 대한 집행유예취소 청구를 기각한 원심결정에 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 한 사례

[1] 법원이 보호관찰 등에 관한 법률에 의한 검사의 청구에 의하여 형법 제64조 제2항에 규정된 집행유예취소의 요건에 해당하는가를 심리함에 있어, 보호관찰기간 중의 재범에 대하여 따로 처벌받는 것과는 별도로 보호관찰자 준수사항 위반 여부 및 그 정도를 평가하여야 하고, 보호관찰이나 사회봉사 또는 수강명령은 각각 병과되는 것이므로 사회봉사 또는 수강명령의 이행 여부는 보호관찰자 준수사항 위반 여부나 그 정도를 평가하는 결정적인 요소가 될 수 없다.
[2] 이미 수차례 음주 및 무면허운전으로 처벌받은 전력이 있는 피고인이 같은 범행으로 집행유예 선고와 함께 보호관찰 등을 명받았음에도 보호관찰관의 지도·감독에 불응하여 집행유예취소 청구가 되어 유치되기까지 하였음에도, 위 집행유예취소 청구가 기각된 후에 종전과 같이 보호관찰관의 지도·감독에 불응하며 동종의 무면허운전을 한 사안에서, 보호관찰 대상자로서의 준수사항을 심각하게 위반하였다고 할 것임에도, 피고인에 대한 집행유예취소 청구를 기각한 원심결정에 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 한 사례.
권리범위확인(디) (특허, 대법원)
공포일: 2010.05.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 코스모 (소송대리인 변리사 권영규외 2인)
【피고, 상고인】 
【원심판결】 특허법원 2010. 2. 3. 선고 2009허7857 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
디자인의 유사 여부는 이를 구성하는 각 요소를 분리하여 개별적으로 대비할 것이 아니라 그 외관을 전체적으로 대비 관찰하여 보는 사람으로 하여금 상이한 심미감을 느끼게 하는지의 여부에 따라 판단하여야 하므로 그 지배적인 특징이 유사하다면 세부적인 점에 다소 차이가 있을지라도 유사하다고 보아야 하고(대법원 2001. 6. 29. 선고 2000후3388 판결,대법원 2006. 9. 8. 선고 2005후2274 판결 등 참조),보는 방향에 따라 느껴지는 미감이 같기도 하고 다르기도 할 경우에는 그 미감이 같게 느껴지는 방향으로 두고 이를 대비하여 유사 여부를 판단하여야 할 것이다(대법원 1992. 11. 10. 선고 92후490 판결,대법원 2009. 1. 30. 선고 2007후4830 판결 등 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴본다.
 명칭이 “건축 배관용 슬리브관”인 이 사건 등록디자인(등록번호 253005호)과 확인대상디자인의 전체적인 형상과 모양이 잘 나타나는 사시도와 평면도를 그 미감이 같게 느껴지는 방향으로 두고 이를 대비하여 볼 때, 이 사건 등록디자인 “,”과 확인대상디자인 “,(사시도와 평면도를 왼쪽으로 90° 회전하여 본 형상)”은 전체적으로 작은 원형과 큰 원형으로 이루어진 오뚝이 형상을 하면서 플랜지부까지 기둥을 형성하고 있고 상단부의 외주면이 매끈하게 처리되어 있으며 하단부에 플랜지부가 구성되어 있고 플랜지부의 외주면에 다수 개의 고정보스가 형성되어 있으며 고정보스 하부에는 원기둥 형상의 돌출봉이 형성되어 있는 점 등 지배적인 특징이 유사하다.
 다만 양 디자인은 몸체부에 형성된 돌출된 띠의 유무, 몸체부 기둥 상하부의 구분 여부, 고정보스의 개수, 몸체부 상면의 통공 유무 등에서 차이가 있으나, 위와 같은 차이점들은 전체적인 심미감에 영향을 미치지 못하는 세부적인 차이에 불과하다. 따라서 이 사건 등록디자인과 확인대상디자인은 위와 같은 지배적인 특징이 같아서 전체적으로 볼 때 유사한 디자인에 해당한다고 할 것이다.
 그럼에도 원심은 양 디자인을 대비 판단함에 있어 전체적으로 확인대상디자인은 드럼통의 원 형상으로서 2개의 원 형상이 합쳐진 모양이고 이 사건 등록디자인은 오뚝이 형상이라는 이유 등으로 확인대상디자인이 이 사건 등록디자인과 유사하지 아니하다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 등록디자인의 권리범위 및 디자인의 유사 여부의 판단에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

[1] 디자인의 유사 여부에 대한 판단 기준(=심미감과 인상) 및 보는 방향에 따라 미감에 차이가 있을 경우 대비방향
[2] 명칭을 “건축 배관용 슬리브관”으로 하는 등록디자인 “”과 확인대상디자인 “,(사시도와 평면도를 왼쪽으로 90° 회전하여 본 형상)”은, 작은 원형과 큰 원형으로 이루어진 오뚝이 형상을 하면서 플랜지부까지 기둥을 형성하고 있고 상단부의 외주면이 매끈하게 처리되어 있으며 하단부에 플랜지부가 구성되어 있고 플랜지부의 외주면에 다수 개의 고정보스가 형성되어 있으며 고정보스 하부에는 원기둥 형상의 돌출봉이 형성되어 있는 점 등 지배적인 특징이 같아서 전체적으로 볼 때 유사한 디자인에 해당한다고 한 사례
부가가치세 부과처분 취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2010.05.27 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 남대문세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2009. 10. 22. 선고 2008구합35354 판결
【변론종결】2010. 4. 27.
【주 문】
 1. 원고들의 항소를 모두 기각한다. 
 2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2007. 10. 11. 원고들에 대하여 별지 과세내역 기재와 같이 한 부가가치세 과세처분을 각 취소한다.
【이 유】 1. 제1심 판결의 인용
 이 법원의 판결이유는, 제1심 판결문 4쪽 10째줄 “2004두9917 판결”을 “2004두 9197 판결”로 고쳐 쓰고, 제1심 판결문 5쪽 13째줄 다음에 원고가 당심에서 주장하는 사항에 관하여 아래와 같은 판단을 추가하는 것 이외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
 『원고들은 피고가 수정신고안내서를 각 개별 상인들에게 송달하지 아니하고 세무사 사무실 및 상가번영회에 나누어 주었으며, 이들이 선별적으로 개별 상인들에게 수정신고서를 교부하는 바람에 원고들은 수정신고안내서를 받지 못하여 수정신고를 할 수 없게 되었으므로 이 사건 각 과세처분은 위법하다고 주장하나, 원고들은 소장에서 ‘2007. 5. 피고로부터 부가가치세 수정신고안내서를 통지받았다’고 인정하고 있고, 수정신고안내문을 증거(갑 제2호증의 1)로도 제출하고 있어 원고들은 수정신고안내서를 교부받아 수정신고를 할 수 있었던 것으로 보이고, 가사 수정신고안내서를 교부받지 못하였다고 하더라도 그러한 사정만으로는 이 사건 각 과세처분이 위법하게 된다고는 볼 수 없다.』
 2. 결론
 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고들의 항소는 모두 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 윤재윤(재판장) 김성욱 김용하
신주발행 무효 확인 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.05.27 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 주식회사 나노씨앤씨
【제1심판결】 서울남부지방법원 2009. 1. 23. 선고 2008가합6916 판결
【변론종결】 2010. 4. 15.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다. 
 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 별지 신주발행 현황 목록 기재와 같이 피고가 2008. 1. 24.자로 등기한 신주(보통주식 800,000주, 1주당 액면가액 500원) 발행, 2008. 1. 30.자로 등기한 신주(보통주식 400,000주, 1주당 액면가액 500원) 발행, 2008. 2. 11.자로 등기한 신주(보통주식 800,000주, 1주당 액면가액 500원) 발행, 2008. 3. 4.자로 등기한 신주(보통주식 156,000주, 1주당 액면가액 500원) 발행은 각 무효임을 확인한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 당원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 이유 부분 제2의 나. (가)(1)항의 인정증거로 갑 제36호증의 10, 15의 각 기재를 추가하고, 같은 제2의 나. (가)(2)항에서 원고가 주식회사 엠코에 대한 신주발행만을 염두에 두고서 이 사건 신주발행절차를 위임했다고 인정하기에 부족한 증거로 갑 제36호증의 4, 6의 각 기재를 추가하며, 원고가 당심에서 한 새로운 주장에 대한 판단을 다음과 같이 추가하는 이외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로,민사소송법 제420조 본문을 적용하여 이를 그대로 인용한다.
2. 당심에서의 새로운 주장에 대한 판단
 원고는, 피고가 2008. 2. 1. 주주인소외 1에게 3억 5,000만 원,소외 2에게 5,000만 원의 각 회사 자금을 송금하여,소외 1로 하여금 별지 신주발행 현황 목록 제3기재와 같이 500,000주 및 같은 목록 제4기재와 같이 20,118주를,소외 2로 하여금 같은 목록 제4기재와 같이 20,000주를 각 인수하도록 신주발행한 것은소외 1,소외 2가 피고와 공모하여 피고의 자금으로 피고가 발행한 신주를 인수한 현저히 불공정한 법률행위에 해당하고, 원고 등의 주주인수권을 침해하며, 자본충실의 원칙에도 위배되어 무효라는 취지로 주장한다.
 살피건대, 갑 제34호증의 기재에 의하면, 피고가 2008. 2. 1.소외 1에게 3억 5,000만 원,소외 2에게 5,000만 원을 입금한 사실은 인정되나, 한편 같은 증거에 의하면소외 1이 피고의 예금계좌에 2008. 1. 23. 3억 8,000만 원을, 2008. 1. 28. 2억 원을, 2008. 2. 1. 2억 5,000만 원을 각 입금한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실만으로는 피고가 회사 자금으로 주주인소외 1,소외 2로 하여금 신주를 인수하도록 하였다고 인정하기에 부족하고 달리 특정주주에로의 사외유출을 인정할 증거가 없으므로, 이와 반대의 전제에 선 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 이종석(재판장) 박상구 최봉희
상표법위반·주민등록법위반·전자금융거래법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2010.05.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 의정부지법 2009. 12. 24. 선고 2009노344 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
국내에 등록된 상표와 동일·유사한 상표가 부착된 그 지정상품과 동일·유사한 상품을 수입하는 행위가 그 등록상표권의 침해 등을 구성하지 않는다고 하기 위해서는, 외국의 상표권자 내지 정당한 사용권자가 그 수입된 상품에 상표를 부착하였어야 하고, 그 외국 상표권자와 우리나라의 등록상표권자가 법적 또는 경제적으로 밀접한 관계에 있거나 그 밖의 사정에 의하여 위와 같은 수입상품에 부착된 상표가 우리나라의 등록상표와 동일한 출처를 표시하는 것으로 볼 수 있는 경우이어야 하며, 아울러 그 수입된 상품과 우리나라의 상표권자가 등록상표를 부착한 상품 사이에 품질에 있어 실질적인 차이가 없어야 할 것이다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2002다61965 판결,대법원 2006. 10. 13. 선고 2006다40423 판결 참조).
 원심판결 이유와 제1심 및 원심이 적법하게 조사한 증거에 의하면, ‘K·SWISS’는 케이 스위스 인크가 우리나라 특허청에 지정상품을 샌달 등으로 하여 등록한 상표인데(이하 ‘이 사건 상표’라고 한다) 주식회사 화승(이하 ‘화승’이라고 한다)이 이 사건 상표에 관하여 2005. 1. 1.부터 2009. 12. 31.까지 대한민국 전역을 범위로 전용사용권 설정등록한 사실, 화승은 케이 스위스 인크와 상표사용계약을 체결하여 2005. 1. 1.경부터 부산 소재 우성산업으로 하여금 이 사건 상표가 표시된 슬리퍼를 제작하게 하여 화승이 이를 판매하고 있는 사실, 화승은 자체 디자인팀에서 이 사건 상표가 표시될 상품에 대한 디자인을 만든 뒤 미국 본사와 협의를 거쳐 상품을 생산하고 있으며, 화승은 주로 신문(메트로 등 잡지)을 통해 국내에서 판매되는 이 사건 상표 표시 상품에 대한 종합적인 광고를 하고 있는 사실, 피고인은제1심 공동피고인 2,제1심 공동피고인 3과 공모하여공소외인이 대표이사로 있는 K.B.M CO.,LTD의 신용장을 빌려 태국 소재 MIN TRADING으로부터 이 사건 슬리퍼를 수입하였는데, 이 사건 슬리퍼를 미국의 케이 스위스 인크 본사에 보내 감정한 결과 진정상품으로 감정된 사실을 알 수 있다.
 앞서 본 법리에 위와 같은 사실관계를 비추어 보면, 이 사건 슬리퍼에 표시된 이 사건 상표가 외국의 상표권자 내지 정당한 사용권자가 부착한 것이라고 하더라도, 화승은 케이 스위스 인크와 별도로 자체 디자인팀에서 이 사건 상표가 표시될 상품에 대한 디자인을 만든 뒤 우성산업으로 하여금 이 사건 상표를 표시한 상품을 제작하여 이를 판매하면서 그 제품에 대한 선전·광고를 하는 등 그 자신을 상품의 출처로 삼는 행위를 하고 있다고 할 것이므로, 이 사건 상표의 상표권자인 케이 스위스 인크와 국내 전용사용권자인 화승 사이에 어떠한 법적, 경제적인 관계가 있다거나 그 밖의 다른 사정에 의하여 피고인이 수입한 이 사건 슬리퍼의 출처가 국내의 전용사용권자와 실질적으로 동일하다고 볼 수 있는 사정이 있다고 할 수 없다.
 따라서 피고인이 이 사건 슬리퍼를 수입하는 행위는 화승의 전용사용권을 침해하는 행위라고 할 것이므로, 원심의 판단은 그 이유 설시에서 다소 적절하지 않은 부분이 있으나, 그 결론은 옳은 것으로 수긍할 수 있다.
 그리고 ‘지적재산권 보호를 위한 수출입통관 사무처리(2008. 2. 26. 전부 개정된 관세청고시 제2008-10호)’는 행정청 나름의 기준을 설정한 것으로서 상표권 등 지적재산권 침해 여부나 병행수입의 허용 여부에 관한 법원의 사법적 판단을 기속한다고 볼 수는 없고, 다만 지적재산권 침해 여부에 관한 실체법적인 판단 기준을 설정함에 있어서 참고할 수 있는 사항일 뿐이라고 할 것인데, 위 관세청고시에 의하더라도 화승이 앞서 본 바와 같이 이 사건 상표가 표시된 상품을 제작·판매하는 경우라면 피고인이 이 사건 슬리퍼를 수입하는 행위는 화승의 전용사용권을 침해하는 행위라고 할 것이다. 따라서 원심의 판단이 위 고시에 위반하였다는 취지의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
 또한 기록에 의하면, 원심이 판시와 같은 사정을 들어 위법성 인식이 없었다는 피고인의 주장을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

[1] 국내의 등록상표와 동일·유사한 상표가 부착된 지정상품과 동일·유사한 상품을 수입하는 행위가 그 등록상표권의 침해 등을 구성하지 않는다고 하기 위한 요건
[2] 국내에 등록된 상표 “K·SWISS”가 표시된 슬리퍼를 수입하여 상표법 위반으로 기소된 사안에서, 상표권자인 외국 회사와 국내 전용사용권자가 어떠한 법적·경제적인 관계가 있다거나 그 밖의 다른 사정에 의하여 위 수입상품의 출처가 실질적으로 동일하다고 볼 수 없어, 이는 국내 전용사용권자의 전용사용권을 침해하는 행위라고 본 원심판단을 수긍한 사례
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) (형사, 대법원)
공포일: 2010.05.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 강유진
【원심판결】 서울고법 2010. 1. 29. 선고 2009노1974 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 살펴본다.
 1.상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 새로이 공소가 제기되었다면 그 새로운 공소는 확정판결이 있었던 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 제기된 데 해당하므로 이에 대하여는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다(형사소송법 제326조 제1호). 그런데 이러한 법리가 적용되기 위해서는 전의 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 하는 것이고, 상습범이 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우에는, 가사 뒤에 기소된 사건에서 비로소 드러났거나 새로 저질러진 범죄사실과 전의 판결에서 이미 유죄로 확정된 범죄사실 등을 종합하여 비로소 그 모두가 상습범으로서의 포괄적 일죄에 해당하는 것으로 판단된다 하더라도 뒤늦게 앞서의 확정판결을 상습범의 일부에 대한 확정판결이라고 보아 그 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 보아서는 아니된다.
확정판결의 기판력이 미치는 범위를 정함에 있어서는 그 확정된 사건 자체의 범죄사실과 죄명을 기준으로 하는 것이 원칙이고, 비상습범으로 기소되어 판결이 확정된 이상 그 사건의 범죄사실이 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄라는 점에 관하여 이미 기판력이 발생하였다고 보아야 하며, 뒤에 드러난 다른 범죄사실이나 그 밖의 사정을 부가하여 전의 확정판결의 효력을 검사의 기소내용보다 무거운 범죄유형인 상습범에 대한 판결로 바꾸어 적용하는 것은 형사소송의 기본원칙에 비추어 적절하지 않다(대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결,대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12627 판결 등 참조).
 2. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 상습범이 영업범이나 직업범의 성격을 함께 가진 경우와 같이 그 구성요건의 성질상 이미 동종의 행위가 반복될 것으로 당연히 예상되는 범죄의 경우에는, 비록 선행사건에서 그와 같은 행위가 상습범이 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우라 하더라도, 상습범으로 기소된 후행사건에서는 선행 확정판결을 상습범의 일부에 대한 확정판결이라고 보아 그 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 판단하여 이 사건 공소사실에 대한 제1심의 면소판결을 유지하고 검사의 항소를 기각하였다.
 나. 그러나 기록에 의하면 피고인은 선행사건에서 유사수신행위의 규제에 관한 법률 위반죄와 단순사기죄의 경합범으로 유죄의 확정판결을 받았음을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 의하면 단순사기죄에 대한 위 확정판결의 기판력은 이 사건 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄에 미치지 아니한다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 이와 다른 판단을 한 원심판결에는 확정판결의 기판력이 미치는 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심)

[1] 상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 면소판결을 선고하기 위한 요건
[2] ‘비상습범’으로 기소되어 판결이 확정된 경우, 뒤에 드러난 다른 범죄사실이나 그 밖의 사정을 부가하여 전의 확정판결의 효력을 ‘상습범’에 대한 판결로 바꾸어 적용할 수 있는지 여부(소극)
[3] ‘단순사기’에 대한 유죄의 확정판결의 기판력이 그 사실심판결 선고 전에 저질러진 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)’의 공소사실에 미치지 않는다고 할 것임에도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례