가등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 2020.05.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세범 담당변호사 김수정 외 1인)
【피고, 상고인】 이넥스건설 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 김대휘 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2019. 7. 19. 선고 2019나2005909 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.
 가. 소외 1은 2009. 1. 15. 소외 2, 소외 3, 소외 4(이하 ‘소외 2 등’이라 한다)를 대리하는 한편, 피고를 대표하여 원심판결 별지 목록 순번 제1~7번 기재 각 부동산 중 소외 2 등의 지분에 관하여 예약자를 소외 2 등으로, 예약권리자를 피고로 하는 매매예약을 체결하고, 소외 2 소유의 같은 목록 순번 제8번 기재 부동산에 관하여 예약자를 소외 2, 예약권리자를 피고로 하는 매매예약을 체결하였다(이하 위 각 매매예약을 합하여 ‘이 사건 매매예약’이라 한다).
 나. 피고는 이 사건 매매예약을 원인으로 하여 원심판결 별지 목록 순번 제1~7번 기재 각 부동산 중 소외 2 등의 지분에 관하여는 지분이전청구권가등기를, 같은 목록 순번 제8번 기재 부동산에 관하여는 소유권이전청구권가등기를 마쳤다(이하 위 각 가등기를 합하여 ‘이 사건 가등기’라 한다).
 다. 소외 2 등은 2011. 1. 17. 피고를 상대로 ‘소외 1이 권한 없이 임의로 이 사건 가등기를 마쳤다’고 주장하면서 소유권에 기하여 이 사건 가등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다. 법원은 2012. 5. 25. ‘소외 1이 소외 2 등으로부터 처분 권한을 수여받은 바에 따라 이 사건 가등기를 마쳤다’고 보아 위 청구를 기각하였고 위 판결은 2012. 6. 14. 확정되었다(이하 ‘이 사건 전소’라 한다).
 라. 소외 2 등은 2013. 5. 23. 피고를 상대로 ‘이 사건 가등기는 소외 1이 위조한 매매예약서에 의하여 이루어진 것으로서 무효이거나 이 사건 매매예약은 쌍방대리에 해당하여 무효’라고 주장하면서 소유권에 기하여 이 사건 가등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다. 위 사건의 항소심법원은 2015. 6. 25. 이 사건 매매예약이 민법 제124조에서 정한 쌍방대리에 해당하여 무효이지만 이 사건 전소 판결의 기판력에 따라 이 사건 가등기의 말소를 구할 수 없다고 하여 위 청구를 기각하였고 위 판결은 2015. 11. 3. 확정되었다.
 마. 원고는 이 사건 가등기가 마쳐진 부동산에 관하여 2017. 11. 14. 설정계약을 원인으로 하여 근저당권설정등기를 마쳤고 이후 피고를 상대로 이 사건 가등기의 말소를 구하는 이 사건 소를 제기하였다.
 2. 기판력에 관한 법리오해 주장에 대하여
 가. 확정판결의 기판력은 확정판결의 주문에 포함된 법률적 판단과 동일한 사항이 소송상 문제가 되었을 때 당사자는 이에 저촉되는 주장을 할 수 없고 법원도 이에 저촉되는 판단을 할 수 없는 기속력을 의미하고(대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카2756 판결), 확정판결의 내용대로 실체적 권리관계를 변경하는 실체법적 효력을 갖는 것은 아니다.
토지 소유권에 기한 물권적 청구권을 원인으로 하는 가등기말소청구소송의 소송물은 가등기말소청구권이므로 그 소송에서 청구기각된 확정판결의 기판력은 가등기말소청구권의 부존재 그 자체에만 미치고, 소송물이 되지 않은 토지 소유권의 존부에 관하여는 미치지 않는다. 나아가 위 청구기각된 확정판결로 인하여 토지 소유자가 갖는 토지 소유권의 내용이나 토지 소유권에 기초한 물권적 청구권의 실체적인 내용이 변경, 소멸되는 것은 아니다.
위 가등기말소청구소송의 사실심 변론종결 후에 토지 소유자로부터 근저당권을 취득한 제3자는 적법하게 취득한 근저당권의 일반적 효력으로서 물권적 청구권을 갖게 되고, 위 가등기말소청구소송의 소송물인 패소자의 가등기말소청구권을 승계하여 갖는 것이 아니며, 자신이 적법하게 취득한 근저당권에 기한 물권적 청구권을 원인으로 소송상 청구를 하는 것이므로, 위 제3자는 민사소송법 제218조 제1항에서 정한 확정판결의 기판력이 미치는 ‘변론을 종결한 뒤의 승계인’에 해당하지 않는다.
따라서 토지 소유권에 기한 가등기말소청구소송에서 청구기각된 확정판결의 기판력은 위 소송의 변론종결 후 토지 소유자로부터 근저당권을 취득한 제3자가 근저당권에 기하여 같은 가등기에 대한 말소청구를 하는 경우에는 미치지 않는다.
 나. 원심은 다음과 같은 이유로 ‘원고가 이 사건 전소 판결의 기판력이 미치는 변론종결 후의 승계인에 해당한다’는 피고의 주장을 받아들이지 않았다.
 1) 원고는 이 사건 전소의 사실심 변론종결 후 소외 2 등으로부터 이 사건 부동산에 관한 근저당권을 적법하게 취득하였다.
 2) 이 사건 소의 소송물인 원고의 근저당권에 기한 이 사건 가등기말소청구권은 원고가 위와 같이 취득한 근저당권의 일반적 효력으로서 발생한 것이지 이 사건 전소에서 패소한 소외 2 등의 가등기말소청구권을 승계함으로써 가지게 된 것이 아니다.
 3) 원고는 이 사건 전소 판결의 기판력이 미치는 변론종결 후의 승계인에 해당한다고 볼 수 없다.
 다. 원심의 위와 같은 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같이 기판력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 3. 나머지 상고이유 주장에 대하여
 원심은 이 사건 매매예약은 소외 1이 소외 2 등과 피고 쌍방을 대리해서 체결한 것으로 민법 제124조에 따라 무효이므로 피고는 적법한 근저당권자인 원고에게 이 사건 가등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하는 등의 잘못이 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박상옥(재판장) 안철상 노정희(주심) 김상환

토지 소유권에 기한 가등기말소청구소송에서 청구기각된 확정판결의 기판력이 위 소송의 변론종결 후 토지 소유자로부터 근저당권을 취득한 제3자가 근저당권에 기하여 같은 가등기에 대한 말소청구를 하는 경우에 미치는지 여부(소극)

확정판결의 기판력은 확정판결의 주문에 포함된 법률적 판단과 동일한 사항이 소송상 문제가 되었을 때 당사자는 이에 저촉되는 주장을 할 수 없고 법원도 이에 저촉되는 판단을 할 수 없는 기속력을 의미하고, 확정판결의 내용대로 실체적 권리관계를 변경하는 실체법적 효력을 갖는 것은 아니다.
 토지 소유권에 기한 물권적 청구권을 원인으로 하는 가등기말소청구소송의 소송물은 가등기말소청구권이므로 그 소송에서 청구기각된 확정판결의 기판력은 가등기말소청구권의 부존재 그 자체에만 미치고, 소송물이 되지 않은 토지 소유권의 존부에 관하여는 미치지 않는다. 나아가 위 청구기각된 확정판결로 인하여 토지 소유자가 갖는 토지 소유권의 내용이나 토지 소유권에 기초한 물권적 청구권의 실체적인 내용이 변경, 소멸되는 것은 아니다.
 위 가등기말소청구소송의 사실심 변론종결 후에 토지 소유자로부터 근저당권을 취득한 제3자는 적법하게 취득한 근저당권의 일반적 효력으로서 물권적 청구권을 갖게 되고, 위 가등기말소청구소송의 소송물인 패소자의 가등기말소청구권을 승계하여 갖는 것이 아니며, 자신이 적법하게 취득한 근저당권에 기한 물권적 청구권을 원인으로 소송상 청구를 하는 것이므로, 위 제3자는 민사소송법 제218조 제1항에서 정한 확정판결의 기판력이 미치는 ‘변론을 종결한 뒤의 승계인’에 해당하지 않는다.
 따라서 토지 소유권에 기한 가등기말소청구소송에서 청구기각된 확정판결의 기판력은 위 소송의 변론종결 후 토지 소유자로부터 근저당권을 취득한 제3자가 근저당권에 기하여 같은 가등기에 대한 말소청구를 하는 경우에는 미치지 않는다.