사해행위취소 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.02.18 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 신아교역 (소송대리인 법무법인 로텍 담당변호사 김동국 외 2인)
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2005. 6. 29. 선고 2003가단447090 판결
【변론종결】2010. 2. 2.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2.소외 1과 피고 사이에 천안시 목천읍 동평리(지번 1 생략) 임야 44,050㎡ 및 같은 읍 동리(지번 2 생략) 임야 51,967㎡에 관하여 체결된 2000. 8. 17.자 대물변제계약을 취소한다.
3. 피고는소외 1에게 위 2.항 기재 각 부동산에 관하여 대전지방법원 천안지원 2000. 8. 22. 접수 제48937호로 마친 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
4. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】주문과 같다.
【이 유】1. 기초사실
 가.소외 1은 조선무약 합자회사(이하 ‘조선무약’이라 한다)의 무한책임사원으로서 대표사원으로 재직하고 있었는데, 2000. 8. 18. 조선무약에 부도가 발생하였다.
 나.소외 1과 그 사돈인 피고는 위 부도 발생 하루 전인 2000. 8. 17.자로소외 1 소유의 천안시 목천읍 동평리(지번 1 생략) 임야 44,050㎡ 및 같은 읍 동리(지번 2 생략) 임야 51,967㎡(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)를소외 1의 피고에 대한 1억 4,000만 원 상당의 차용금채무의 변제에 갈음하여 피고에게 이전하기로 하는 대물변제계약(이하 ‘이 사건 대물변제계약’이라 한다)을 체결하고, 이를 원인으로 하여 이 사건 각 부동산에 관하여 대전지방법원 천안지원 2000. 8. 22. 접수 제48937호로 피고 명의의 소유권이전등기절차를 마쳤다(이하 ‘이 사건 각 소유권이전등기’라 한다).
 다. 조선무약은 원고에게 2000. 1.경부터 2000. 6.경까지 사이에 액면금 합계 6,454,250,000원 상당의 약속어음 12장을 발행·교부하였고, 원고가 그 각 어음을 지급기일에 지급제시하였으나, 모두 무거래로 지급거절되었다.
 라. 원고의 대표이사인소외 3은 위 어음금채권자로서 2000. 8. 21.경 채권단 회의에서 협력업체 채권단 대표가 되었고, 원고는 2001. 1. 4.경 위 어음금채권에 관하여서울중앙지방법원 2001가단2028호로 어음금 청구의 소를 제기하여 2001. 5. 15. ‘조선무약은 원고에게 6,454,250,000원 및 그 중 589,000,00원에 대하여는 2000. 8. 18.부터, 500,000,000원에 대하여는 2000. 8. 25.부터, 500,000,000원에 대하여는 2000. 8. 31.부터, 682,500,000원에 대하여는 2000. 9. 15.부터, 886,000,000원에 대하여는 2000. 10. 20.부터, 500,000,000원에 대하여는 2000. 11. 17.부터, 600,000,000원에 대하여는 2000. 11. 30.부터, 414,750,000원에 대하여는 2000. 12. 15.부터, 891,000,000원에 대하여는 2001. 2. 2.부터, 891,000,000원에 대하여는 2001. 3. 2.부터 각 2001. 3. 28.까지 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 25%의 각 비율에 의한 금액을 지급하라.’는 내용의 승소판결을 받았고, 그 무렵 위 판결이 확정되었다.
 마. 조선무약은 2002. 3. 22.수원지방법원 2002화1호로 화의개시신청을 하여 2002. 5. 2. 화의개시결정을 받고 2002. 7. 15. 채권자집회를 거쳐 2002. 7. 29. 화의인가결정을 받았으며, 그 과정에서 원고도 위 채권을 화의채권으로 신고하였다.
 바. 그 후 위 화의개시결정에 대하여 원고가서울고등법원 2002라436호로 항고를 제기하여 항고법원이 2002. 12. 20. 제1심 결정을 취소하고 2000. 7. 15. 채권자집회에서 가결된 화의조건에 기한 화의를 인가하지 아니한다는 결정을 하였고, 이에 대하여 조선무약이대법원 2003마28호로 재항고를 하자 대법원은 2003. 6. 25. 원심결정을 파기하고 서울고등법원으로 환송하는 결정을 하였으며, 그 후 환송심인서울고등법원(2003라405호)이 2003. 7. 31. 원고의 항고를 기각하고, 대법원이 2004. 3. 16. 위 결정에 대한 원고의 재항고(2003마1434)를 기각함으로써 위 화의인가결정이 확정되었다.
 사. 위 화의인가결정의 화의조건에 의하면, 금융기관 이외의 자에 대한 화의채권은 원금을 35% 탕감하여 2006년부터 2011년까지 균등 분할변제하고, 이자는 면제하기로 되어 있다.
 아. 조선무약은 화의채권자들에게 위 화의조건에 따른 채무를 2006년, 2007년분은 변제하였으나 자금사정의 악화로 인하여 2008년분은 변제하지 못하였고, 이에서울중앙지방법원 2009회합116호로「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따른 회생절차개시 신청을 하여 2009. 8. 25. 사업의 계속에 현저한 지장을 초래하지 않고는 변제기에 있는 채무를 갚을 수 없게 되었고 파산의 원인이 되는 사실이 발생하였다는 이유로 회생절차개시결정을 받았으며, 현재 회생절차가 진행 중이다.
 자. 그 후 원고 등 화의채권자의 신청에 의하여 수원지방법원은 2009. 10. 7. 조선무약이 정당한 사유 없이 화의조건의 이행을 게을리하고 장래에도 화의조건을 이행할 의사나 능력이 없다는 이유로 위 화의를 취소한다는 결정을 하였다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4호증, 갑 제5, 15호증의 각 1, 2, 갑 제28, 29호증, 을 제2호증의 1 내지 6, 을 제3호증의 1, 2, 을 제9호증, 을 제17호증의 1 내지 6의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 본안전 항변에 대한 판단
 가. 피고 항변의 요지
 피고는, 원고가 조선무약의 부도 후 수사기관에 진정서를 제출한 2000년 말경 내지 2001년 초경 또는소외 4가 이 사건 각 부동산에 관하여 처분금지가처분 결정을 받은 2002. 2.경이나 늦어도 조선무약의 화의절차에서 채권자집회가 개최된 2002. 7. 15.에는 이 사건 각 부동산에 관한 이 사건 대물변제계약 및 취소원인을 알았음에도 그로부터 1년 이상 경과한 후인 2003. 12. 17. 이 사건 소를 제기하였으므로, 이 사건 소는 제척기간이 도과되어 부적법하다고 항변한다.
 나. 살피건대, 채권자취소권 행사에 있어서 제척기간의 기산점인 채권자가 '취소원인을 안 날'이라 함은 채권자가 채권자취소권의 요건을 안 날, 즉 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미한다고 할 것이므로, 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 구체적인 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요한다 할 것이다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99다53704 판결,2000. 6. 13. 선고 2000다15265 판결 등 참조).
 다. 인정사실
 (1) 원고의 대표이사소외 3은 조선무약의 부도 후소외 1에 대한 수사를 촉구하면서 서울지방검찰청에 2000. 10. 31.자로 된 자필진술서를 제출하였는데, 위 진술서에소외 1이 채무이행을 회피할 목적으로 많은 재산을 아들과 타인에게 빼돌렸다는 내용이 포함되어 있다.
 (2)소외 3은 조선무약의 채권단 대표 자격으로 2000. 11. 11. 서울지방검찰청에소외 1에 대하여 그가 고의로 회사를 부도내고 재산을 부인과 자식에게 빼돌렸다고 하면서 이에 대한 처벌을 원한다는 내용의 진정서를 제출하였는데, 위 진정서에는소외 4 등 다른 채권자들이 서명한 명단이 첨부되어 있었다.
 (3)소외 4는 조선무약에 대하여 1,938,250,000원의 약속어음금 채권(수원지방법원 안산시법원 2001차1920호 지급명령)과 2,408,418,000원의 약속어음금 및 651,328,205원의 물품대금 채권(같은 법원 2002차1173호 지급명령)을 가지고 있는 채권자로서, 이 사건 각 부동산에 관하여2002. 2. 1. 서울중앙지방법원 2002카단37414호로 사해행위취소를 원인으로 하는 소유권이전등기말소청구권을 피보전권리로 하는 가처분결정을 받아 가처분집행을 하였고, 2003. 8. 1. 피고를 상대로대전지방법원 천안지원 2003가단15309호로 이 사건 각 부동산에 관한 피고 명의의 소유권이전등기가 사해행위라고 주장하면서 사해행위취소 소송을 제기하였으나 2003. 12. 3. 위 소송의 제척기간이 경과하였다는 이유로 소각하 판결이 선고되었다.
 (4) 한편, 조선무약이 앞서 본 바와 같이 화의개시신청을 하자 원고도 위 약속어음금 채권을 화의채권으로 신고하였으며, 2002. 7. 15. 개최된 위 화의사건의 채권자집회에 원고의 대표이사소외 3과소외 4도 참석하였으며, 그 집회에서소외 1이 개인 소유재산을 처분한 내용들이 어느 정도 거론되었다.
 (5) 조선무약에 대한 채권자인 중앙제지 주식회사는 이 사건 각 부동산 중(지번 1 생략) 임야에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 것이 강제집행면탈에 해당한다고 하여 서울지방검찰청에 피고와소외 1을 강제집행면탈죄로 고소하였으나, 2001. 3. 21. 혐의없음 처분을 받았고,소외 4도 2002. 12. 24. 이 사건 각 부동산에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 마친 것은 채권자들을 해하는 것이라고 하면서 피고와소외 1 등을 고소하였으나, 2003. 7. 25. 혐의없음 처분을 받았다.
 (6)소외 4는 위 사해행위취소소송을 제기하기 직전인 2003. 7. 18. 원고에게소외 1이 숨겨놓은 이 사건 각 부동산을 발견하였다는 취지의 통지를 하였고, 이에 기하여 원고도2003. 9. 4. 서울지방법원 2003카단179605호로 이 사건 각 부동산에 관하여 사해행위취소를 원인으로 하는 소유권이전등기말소청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분결정을 받은 다음 2003. 12. 17. 이 사건 소를 제기하였다.
 [인정 근거] 갑 제1 내지 4호증, 갑 제5, 15, 22호증의 각 1, 2, 을 제2호증의 1 내지 6, 을 제3호증의 1, 2, 을 제5호증의 1, 2, 3, 을 제8호증의 1, 2, 을 제9호증, 을 제17호증의 1 내지 6의 각 기재, 변론 전체의 취지
 라. 위 인정사실에 의하면, 원고의 대표이사인소외 3은 2000. 10.경부터소외 1이 조선무약의 부도로 인한 책임을 회피하기 위하여 재산을 타인에게 빼돌린 것으로 의심하여 왔다고 할 것이나, 당시소외 3이소외 1의 처분 재산내역이나 중앙제지 주식회사와소외 4의 고소사건 내용을 알았다는 점을 인정할 증거가 없으므로, 위 인정사실이나 앞서 채택한 증거들 및 갑 제6호증의 기재만으로는, 원고가 이 사건 소 제기 1년 이전에 이 사건 대물변제계약이 사해행위에 해당하고 채무자에게 사해의사가 있었음을 알았다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 원고는소외 4로부터소외 1이 숨겨놓은 이 사건 각 부동산을 찾았다는 내용의 통지를 받은 2003. 7. 18.경 이 사건 대물변제계약을 알았다고 봄이 상당하다.
 따라서, 이 사건 소는 원고가 사해행위를 안 날로부터 1년 이내에 제기되었다고 할 것이므로, 피고의 본안전 항변은 이유 없다. 
3. 본안에 대한 판단
가. 피보전채권의 존부
 (1)「상법」제212조 제1항은 “회사의 재산으로 회사의 채무를 완제할 수 없는 때에는 합명회사의 각 사원은 연대하여 변제할 책임이 있다”고 규정하고,제2항은 “회사재산에 대한 강제집행이 주효하지 못한 때에도 전항과 같다”고 규정하고 있는바, 합명회사는 실질적으로 조합적 공동기업체이어서 회사의 채무는 실질적으로 각 사원의 공동채무라고 할 것이므로, 합명회사의 사원의 책임은 회사가 채무를 부담하면 법률의 규정에 기해 당연히 발생하는 것이고, “회사의 재산으로 회사의 채무를 완제할 수 없는 때” 또는 “회사재산에 대한 강제집행이 주효하지 못한 때”에 비로소 발생하는 것은 아니며, 이는 회사채권자가 그와 같은 경우에 해당함을 증명하여 합명회사의 사원에게 보충적으로 책임의 이행을 청구할 수 있다는 책임이행의 요건을 정한 것으로 봄이 타당하다. 그리고 합자회사의 장에 다른 규정이 없는 사항은 합명회사에 관한 규정을 준용한다고 규정되어 있으므로(「상법」제269조), 합자회사의 무한책임사원의 회사채권자에 대한 책임은 합명회사의 사원의 책임과 동일하다고 할 것이다.
 (2) 이 사건의 경우, 앞서 본 기초사실 및 위와 같은 법리에 의하면, 조선무약이 원고에게 2000. 1.경부터 2000. 6.경까지 사이에 액면금 합계 6,454,250,000원 상당의 약속어음 12장을 발행함과 동시에 원고는 조선무약의 무한책임사원인소외 1에 대하여도 조선무약에 대한 어음금채권과 동일한 내용의 채권을 가지는 것이므로, 이 사건 대물변제계약 체결 이전에 원고의소외 1에 대한 위 어음금채권이 성립되어 있었다 할 것이다.
 (3) 그런데, 조선무약에 대한 화의인가결정이 확정됨에 따라 원고의소외 1에 대한 위 어음금채권이구「화의법」(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것) 제61조,구「파산법」(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것) 제299조에 의해 화의조건에서 정한 바와 같이 원금은 35%가 탕감되어 변제기가 유예되고 이자는 면제된 채권으로 변경된 상태로 존재하였으나, 그 후 화의 취소로 인하여 조선무약에 대한 화의인가결정이 실효되고 원고가 그 화의조건에서 조선무약에게 양보한 권리가 회복되었으므로, 결국 원고는소외 1에 대하여 위 1.라.항 기재와 같이 6,454,250,000원 및 이에 대한 지연손해금 상당의 채권을 가진다 할 것이다「다만, 화의가 취소되었다 하더라도 조선무약이 원고에게 화의조건에 따라 이미 한 변제는 유효하므로, 조선무약이 원고에게 변제한 1,398,420,832원[= 699,210,416원{= 4,195,262,500원(= 원금 6,454,250,000원 × 0.65) ÷ 6년} × 2년]을 위 채권의 지연손해금, 원금의 순으로 충당한 나머지 채권액이 잔존하게 된다」
나. 사해행위의 성립 여부
 (1) 전제되는 법리
 (가) 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 재산을 어느 특정 채권자에게 대물변제로 제공하였다면 특별한 사정이 없는 한 이는 곧 다른 채권자의 이익을 해하는 것으로서 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 되는 것이고, 위와 같이 대물변제로 제공된 재산이 채무자의 유일한 재산이 아니라거나 그 가치가 채권액에 미달한다고 하여도 마찬가지이다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2007다18218 판결 참조).
 (나) 저당권이 설정되어 있는 재산이 사해행위로 양도된 경우에 그 사해행위는 그 재산의 가액, 즉 시가에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서 성립하고, 피담보채권액이 그 재산의 가액을 초과하는 때에는 당해 재산의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2006다33357 판결 등 참조).
 (2) 인정사실
 (가) 이 사건 각 부동산의 2000년도 개별공시지가에 따른 공시지가 합계액은 182,462,690원이고, 이 사건 각 부동산 중 동평리(지번 1 생략) 임야에 관하여는 1998. 10. 1.에 1998. 9. 30.자 근저당권설정계약을 원인으로 하여 채권최고액 3억 원, 채무자소외 1, 근저당권자소외 2로 된 근저당권설정등기가, 동리(지번 2 생략) 임야에 관하여는 1998. 9. 9.에 1998. 9. 7.자 근저당권설정계약을 원인으로 하여 채권최고액 1억 원, 채무자소외 1, 근저당권자소외 2로 된 근저당권설정등기가 각 마쳐졌다.
 (나)소외 1은 이 사건 대물변제계약 당시 서울 서초구 서초동(지번 3 생략) 토지 및 그 지상 건물 5,090,599,400원, 서울 동작구 상도동(지번 4 생략),(지번 5 생략),(지번 6 생략) 토지, 같은 동(지번 7 생략) 토지 및 그 지상 건물 합계 1,486,985,000원, 서울 동작구 본동(지번 8 생략),(지번 9 생략) 토지 합계 568,580,000원, 서울 중구 수하동(지번 10 생략) 토지 및 그 지상 건물, 같은 동(지번 11 생략) 토지 합계 2,941,389,640원, 충남 아산시 염치읍 곡교리(지번 12 생략),(지번 13 생략),(지번 14 생략),(지번 15 생략),(지번 16 생략),(지번 17 생략) 토지 중 각 3/8 지분, 같은 리(지번 18 생략) 토지 중 1/2 지분 합계 202,142,000원, 같은 읍 방현리(지번 19 생략) 답 1/2 지분 20,685,000원, 같은 읍 동정리(지번 20 생략) 임야 중 1/4 지분 21,879,000원, 충남 천안시 풍세면 용정리(지번 21 생략) 답 중 1/2 지분 14,105,000원, 충남 천안시 목천면 신계리(지번 22 생략),(지번 23 생략),(지번 24 생략),(지번 25 생략),(지번 26 생략) 토지 중 각 1/3 지분 합계 151,280,000원, 총 합계 10,497,645,040원 상당을 소유하고 있었다.
 (다)소외 1은 이 사건 대물변제계약 당시 서울 서초구 서초동(지번 3 생략) 토지상 건물의 임차인들에 대하여 합계 1,420,000,000원, 서울 중구 수하동(지번 10 생략) 토지상 건물의 임차인들에 대하여 합계 72,000,000원, 총 합계 1,492,000,000원의 임대차보증금반환채무를 부담하고 있었다.
 (라) 위 화의사건의 정리위원이 수원지방법원에 제출한 2002. 7. 2.자 조선무약에 대한 조사보고서에 의하면, 조선무약의 2000년도 대차대조표상 2000. 12. 31. 현재 자산 총계는 72,829,613,000원, 부채 총계는 87,934,527,000원으로서 부채가 15,104,914,000원 정도 초과되었고, 2002. 3. 31. 현재 조선무약의 대차대조표에 계상된 자산을 기준으로 회수불능채권, 부실자산 등을 기업회계기준에 따라 제거하고 유형자산 중 경락결정된 자산을 겅락대금으로 평가한 후의 조선무약의 자산총액은 54,783,269,000원, 부채총액은 109,476,406,000원으로서 부채가 54,693,137,000원 정도 초과된 상태로 조사되었다.
 (마) 삼덕회계법인의 조선무약의 제35기(2000. 1. 1.부터 2000. 8. 31.까지) 재무제표에 대한 감사보고서에 의하면, 2000. 8. 31. 현재 조선무약의 자산 총계는 62,445,805,147원, 부채 총계는 87,987,099,841원으로서 부채가 25,541,294,694원 정도 초과되었다.
 [인정 근거] 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제16호증의 1, 2, 을 제6호증의 2, 을 제14호증의 1, 2, 을 제15호증의 2 내지 19, 을 제25호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 (3)소외 2 명의의 근저당권설정등기의 피담보채무의 존부
 (가) 이 사건 대물변제계약 당시 이 사건 각 부동산의 공시지가 합계액이 182,462,690원이고, 이 사건 각 부동산에소외 2 명의의 채권최고액 3억 원과 1억 원의 각 근저당권설정등기가 마쳐져 있었던 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이에 대하여 피고는, 이 사건 각 부동산의 가액에서 위 각 근저당권의 피담보채무액을 공제하면 이 사건 각 부동산의 재산가치가 없으므로, 이 사건 대물변제계약은 사해행위에 해당하지 않는다고 주장한다.
 (나) 살피건대, 을 제15호증의 2 내지 19, 을 제17호증의 1 내지 6의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면,소외 4가 피고와소외 1을 강제집행면탈죄로 고소한 형사사건에서,소외 2(1944년생)는 참고인으로서 “군대를 다녀온 직후소외 1의 아버지인소외 5로부터소외 5 소유의 천안시 풍세면 토지와 천안시 목천면 토지 등을 관리하여 달라는 부탁을 받고 이를 승낙한 후소외 5 소유의 토지를 관리하여 오던 중,소외 5가 관리해준데 대한 보답을 하겠다고 한 후 1988년경 사망하여소외 5의 가족들에게 관리의 보수를 달라고 요구하였는데, 1998년경소외 1이 서울로 오라고 하여 서울에서소외 1을 만나 관리의 보수로 현금이나 땅을 달라고 하였더니,소외 1이 회사 직원으로 30여년 일하면 퇴직금으로 생각해도 1억 3,000만 원은 주니까 근저당권을 설정해 주겠다고 하였다”, “소외 1이 근저당권을 설정해 주겠다고 하였을 뿐 설정 후 어떻게 하기로 정한 것은 없고, 소유권을 이전해 주기로 한 것도 아니다”, “소외 1이 보수는 줄 수 없고 근저당권을 설정해 준다고 하였다”, “1998년경소외 1을 처음 만났다”, “소외 1로부터 아산에 있는 논을 땅 한마지기당 쌀 한가마를 주기로 하고 임차하여 경작하였는데, 매년소외 1의 형소외 6에게 임차료에서 산소 관리비 등을 공제하고 나머지 쌀을 보냈다”, “소외 5 소유의 임야에 대하여는 별다른 관리행위를 하지 않았다”라고 진술하였고,소외 1도 “소외 5가소외 2에게 천안, 아산 등의 여러 선산을 관리해준 대가를 보상해 주겠다고 한 바 있어 그 이행으로 근저당권을 설정해 주었다”라고 진술한 사실,소외 2는 이 사건 각 부동산 뿐만 아니라 충남 아산시 염치읍 곡교리(지번 12 생략),(지번 18 생략),(지번 13 생략),(지번 14 생략),(지번 16 생략),(지번 17 생략) 토지, 같은 읍 방현리(지번 19 생략), 같은 읍 동정리(지번 20 생략) 토지 중 각소외 1 소유의 지분에 관하여 1998. 9. 9.에 1998. 9. 7.자 근저당권설정계약을 원인으로 하여 채권최고액 1억 원, 채무자소외 1, 근저당권자소외 2로 된 근저당권설정등기를, 충남 천안시 풍세면 용정리(지번 21 생략) 토지 중소외 1 소유의 지분에 관하여 1998. 10. 1.에 1998. 9. 30.자 근저당권설정계약을 원인으로 하여 채권최고액 150,000,000원, 채무자소외 1, 근저당권자소외 2로 된 근저당권설정등기를, 충남 천안시 목천면 신계리(지번 22 생략),(지번 23 생략),(지번 24 생략),(지번 25 생략) 토지 중 각소외 1 소유의 지분에 관하여 1998. 10. 1.에 1998. 9. 30.자 근저당권설정계약을 원인으로 하여 채권최고액 50,000,000원, 채무자소외 1, 근저당권자소외 2로 된 근저당권설정등기를 각 마친 사실, 이 사건 각 부동산을 제외한소외 1 소유의 위 각 근저당권 설정 토지 지분은 세금 체납으로 인하여 한국자산관리공사에 의하여 2003. 6. 30.경부터 2004. 1. 20.경까지 공매처분된 사실이 인정된다.
 (다) 그런데, 위와 같이소외 2의 토지 관리행위에 대한 보수를 피담보채무로 하여 이 사건 각 부동산에 대하여 근저당권을 설정하였다는소외 2와소외 1의 진술은,소외 2가소외 1 소유의 농지를 임차하여 매년 농지 임차료를 지급하였을 뿐만 아니라 임차료를 지급하면서 산소 관리비 등을 공제한 점,소외 2와소외 5 사이에소외 2의 토지 관리행위에 대한 보수액에 관한 구체적인 약정이 있음을 인정할 객관적인 증거가 없을 뿐만 아니라,소외 2의 진술 자체에 의하더라도소외 1이 보수는 줄 수 없고 대신소외 1 소유의 토지에 근저당권을 설정해 주겠다고 하였다는 것인데, 조선무약을 운영하면서 상당한 재산을 소유하고 있던소외 1이소외 5 사망 후 10여년이 지난 시기에 농지를 임차하여 경작하는 외에 별다른 토지 관리행위를 한 것으로 보이지 않는소외 2에게 토지 관리의 보수를 특정하지도 않은 채(또는 1억 3,000만 원에 달하는 거액으로 정하고) 그 보수를 피담보채무로 하여 이 사건 각 부동산을 포함한소외 1 소유의 15필지 토지에 관하여 채권최고액이 3억 원, 1억 원, 150,000,000원 또는 50,000,000원에 달하는 근저당권을 설정하여 준다는 것은 쉽사리 납득하기 어려운 점 등에 비추어 믿을 수 없는 점, 피고는소외 1 소유의 위 각 근저당권 설정 토지 지분에 대한 공매절차에 관한 증거자료(을 제15호증의 2 내지 6)는 제출하면서도소외 2가 위 공매절차에서 위 각 토지 지분에 대한 근저당권의 피담보채권에 관하여 제출한 채권계산서나 배당을 받은 사실이 기재된 배당표 등은 제출하지 않은 점, 그 밖의 인정사실을 종합하여 볼 때,소외 2 명의의 이 사건 각 부동산에 관한 각 근저당권의 피담보채무가 존재한다고 볼 수 없고, 달리 그 피담보채무의 존재나 그 액수를 인정할 만한 증거가 없다.
 (라) 따라서, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 
 (4)소외 1의 채무 초과 여부
 (가) 앞서 인정한 사실 및 3.가.(1)항의 법리에 의하면,소외 1은 합자회사인 조선무약의 무한책임사원으로서 조선무약의 채권자들에 대하여 조선무약과 동일한 채무를 부담하므로, 이 사건 대물변제계약 당시소외 1의 채무 액수는 89,479,099,841원(= 조선무약의 채무 87,987,099,841원 + 임차보증금반환채무 1,492,000,000원)이고, 적극재산은 10,680,107,730원{= 3.나.(2)의 (가)항 182,462,690원 + (나)항 10,497,645,040원}이어서소외 1은 채무초과 상태에 있었다 할 것이다.
 (나) 이에 대하여 피고는, 조선무약의 채무에 대하여는 주채무자인 조선무약이 1차적으로 책임을 지고 무한책임사원인소외 1은 2차적, 보충적인 책임을 지는데 불과한데, 이 사건 대물변제계약 당시 조선무약의 자산만으로 충분히 채무를 변제할 수 있었으므로,소외 1이 피고에게 이 사건 각 부동산의 소유권을 이전한 이 사건 대물변제계약은 사해행위에 해당하지 않는다고 주장한다.
 살피건대, 앞서 3.가.(1)항에서 본 법리에 의하면, 합자회사의 무한책임사원의 회사채권자에 대한 책임은 회사가 채무를 부담하면 법률의 규정에 기해 당연히 발생하는 것으로서, “회사의 재산으로 회사의 채무를 완제할 수 없는 때” 또는 “회사재산에 대한 강제집행이 주효하지 못한 때”에 비로소 발생하는 것은 아니며, 이는 회사채권자가 그와 같은 경우에 해당함을 증명하여 합자회사의 무한책임사원에게 보충적으로 책임의 이행을 청구할 수 있다는 책임이행의 요건을 정한 것에 불과하여,소외 1이 조선무약의 채무에 대하여 2차적, 보충적인 책임을 지는 것이 아니므로,소외 1이 재산처분행위 당시 채무초과 상태에 있었는지 여부나소외 1의 재산처분행위가 사해행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 조선무약의 채무를소외 1의 채무에 포함시켜소외 1의 채무 액수와 적극재산의 액수를 비교한 다음소외 1이 채무초과 상태에서 재산처분행위를 한 경우에는 사해행위에 해당된다고 보아야 하고, 조선무약의 자력은 고려할 요소가 아니라 할 것이며, 설령 그렇지 않고소외 1이 조선무약의 채무에 대하여 2차적, 보충적인 책임을 부담하여 조선무약의 자력을 우선 고려한다 하더라도, 앞서 채택한 증거들과 갑 제27호증의 1 내지 49, 갑 제30호증, 을 제10호증의 1 내지 3, 을 제11, 12, 22, 24 내지 29호증의 각 기재만으로는 이 사건 대물변제계약 당시 조선무약이 그 자산으로 충분히 채무를 변제할 수 있었다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이 점을 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
 (5) 사해행위의 성립
소외 1은 채무초과 상태에서 채권자 중 1인인 피고에게소외 1 소유의 이 사건 각 부동산을 대물변제로 제공하였으므로, 이 사건 대물변제계약은 원고를 포함한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다 할 것이고,소외 1이 조선무약의 부도 발생 하루 전 이 사건 대물변제계약을 체결하고 부도 발생 4일 후 피고에게 이 사건 각 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마쳐준 점,소외 1과 피고의 신분관계 등에 비추어 볼 때소외 1의 사해의사를 추인할 수 있으며, 수익자인 피고의 악의도 추정된다.
다. 사해행위 취소 및 원상회복
 따라서,소외 1과 피고 사이에 이 사건 각 부동산에 관하여 체결된 이 사건 대물변제계약은 사해행위로서 취소되어야 하고, 피고는소외 1에게 그 원상회복으로 이 사건 각 부동산에 관하여 마친 이 사건 각 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이다.
4. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 이 사건 대물변제계약을 취소하고 피고에 대하여소외 1에게 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 각 소유권이전등기의 각 말소등기절차의 이행을 명하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 조경란(재판장) 김양희 박남천