사해행위취소등 (민사, 대법원)
공포일: 2012.01.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 황진호 외 2인)
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 한덕 담당변호사 안원모 외 4인)
【원심판결】 부산고법 2010. 7. 8. 선고 2009나15374 판결 
【주 문】
 원심판결의 피고 두루약품 주식회사에 대한 부분 중 원심판결 별지 부동산 목록 제12, 20 내지 32에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고 두루약품 주식회사의 나머지 상고와 피고 1의 상고를 각 기각한다. 상고비용 중 피고 1의 상고로 인한 부분은 같은 피고가 부담한다. 

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 
 1. 상고이유 제1점에 대하여 
 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 하기 전에 발생된 것이어야 하지만, 그 법률행위 당시에 이미 채권성립의 기초가 되는 법률관계가 성립되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 발생하리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 발생한 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다43352 판결, 대법원 2005. 8. 19. 선고 2004다53173 판결 등 참조).
 원심은, 채무자 소외 1이 2006. 2. 13. 피고 1과 사이에, 같은 해 6. 30. 피고 두루약품 주식회사(이하 ‘피고 두루약품’이라고만 한다)와 사이에 이 사건 각 근저당권설정계약을 체결할 당시에는 원고의 길천 주식회사에 대한 사전구상금 채권이 아직 발생하지 않았으나, 이 사건 신용보증사고가 발생하기 전에 이미 그 기초가 되는 법률관계인 신용보증약정이 체결되어 있었고 이를 소외 1이 연대보증하기로 약정한 점, 위 각 근저당권설정계약을 체결한 지 2개월 내지 6개월 정도 지난 2006. 8. 26. 실제로 신용보증사고가 발생함으로써 가까운 장래에 원고의 사전구상권이 발생할 것이라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었던 점 등을 종합하면, 원고의 소외 1에 대한 사전구상금 채권은 피고들에 대한 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다고 판단하였다. 
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채권자취소권의 피보전채권에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 없다. 
 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 채권자취소의 대상인 사해행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 채무자 소유의 재산이 다른 채권자의 채권에 물상담보로 제공되어 있다면, 물상담보로 제공된 부분은 채무자의 일반 채권자들을 위한 채무자의 책임재산이라고 할 수 없으므로, 그 물상담보에 제공된 재산의 가액에서 다른 채권자가 가지는 피담보채권액을 공제한 잔액만을 채무자의 적극재산으로 평가하여야 한다. 
 한편 사해행위취소소송에서 채무자의 무자력 여부는 사해행위 당시를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다69026 판결, 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다47852 판결 등 참조). 
 원심은, 채무자 소외 1이 원심판결 별지 부동산 목록(이하 ‘목록’이라고만 한다) 제1 내지 5, 8, 11, 13 기재 각 부동산을 피고 두루약품의 한국릴리 유한회사와 게르베코리아 주식회사에 대한 채무를 담보하기 위하여 물상담보로 제공하였으므로, 소외 1의 무자력 여부를 평가함에 있어서는 위 각 부동산의 가액에서 한국릴리 유한회사와 게르베코리아 주식회사가 가지는 피담보채권액을 채권최고액을 한도로 공제한 금액만을 적극재산으로 평가하여야 하고, 이는 물상담보로 제공된 이후 채권자가 물상보증인의 책임을 면제하는 문서를 작성하여 주었다든가, 위 부동산에 관한 배당절차에서 그 채권자가 근저당권자로서 배당에 참가하지 않았다고 하더라도 마찬가지라고 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채권자취소권에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 이 부분 나머지 상고이유는 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것이어서 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 3. 상고이유 제3점, 제6점에 대하여 
 원심은, 채무자 소외 1이 피고 1과 사이에 근저당권설정계약을 체결한 2006. 2. 13. 당시 소외 1의 적극재산은 7,715,070,091원이고, 소극재산은 9,334,064,858원이며, 소외 1이 피고 두루약품과 사이에 근저당권설정계약을 체결한 2006. 6. 30. 당시 소외 1의 적극재산은 7,747,404,440원이고, 소극재산은 10,489,091,078원이어서 각 채무초과 상태에 있었다고 판단하고 있으므로, 설령 원심의 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같이 소외 1의 2006. 2. 13. 당시의 소극재산을 산정함에 있어 주식회사 경남은행에 대한 채무를 208,524,999원(= 원심이 인정한 채무액 4,210,000,000원 - 실제 채무액 4,001,475,001원) 과다하게 인정하고, 2006. 6. 30. 당시의 소극재산을 산정함에 있어서는 존재하지 않는 주식회사 드림시티개발에 대한 채무 200,000,000원을 포함시킴과 아울러 주식회사 경남은행에 대한 채무를 503,524,899원(= 원심이 인정한 채무액 4,380,000,000원 - 실제 채무액 3,876,475,101원) 과다하게 인정한 잘못이 있다고 하더라도, 소외 1이 위 각 근저당권설정계약 당시 채무초과 상태였다는 점은 변함이 없으므로, 원심판단에 상고이유로 주장하는 바와 같은 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 
 4. 상고이유 제4점에 대하여
 저당권이 설정되어 있는 목적물의 경우 그 목적물 중에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이라고 할 것이므로(대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결, 대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다25671 판결 등 참조), 수익자가 채무초과 상태에 있는 채무자의 부동산에 관하여 설정된 선순위 근저당권의 피담보채무를 변제하여 그 근저당권설정등기를 말소하는 대신 동일한 금액을 피담보채무로 하는 새로운 근저당권설정등기를 설정하는 것은 채무자의 공동담보를 부족하게 하는 것이라고 볼 수 없어 사해행위가 성립하지 아니한다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2003다19435 판결, 대법원 2006. 12. 7. 선고 2006다43620 판결 등 참조). 이때 수 개의 부동산에 공동저당권이 설정되어 있는 경우 그 책임재산을 산정함에 있어 각 부동산이 부담하는 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액이라고 보아야 한다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다25671 판결 등 참조).
 원심은, 채무자 소외 1이 2006. 6. 1.경 사채업자 소외 2 등으로부터 16억 원 상당의 돈을 차용하면서 소외 2 등에게 목록 제12, 20 내지 34 기재 각 부동산 등을 공동담보로 하여 소유권이전청구권보전을 위한 가등기와 채권최고액을 20억 8,000만 원으로 하는 근저당권설정등기를 각 경료하여 주었고, 2006. 6. 30. 피고 두루약품으로부터 14억 4,000만 원을 차용하면서 피고 두루약품과 사이에 목록 제1 내지 32 기재 각 부동산을 공동담보로 하여 채권최고액을 20억 원으로 하는 근저당권설정계약을 체결하였으며, 소외 1은 2006. 7. 4. 소외 2 등 명의의 위 가등기와 근저당권설정등기를 말소한 후 같은 달 14일 피고 두루약품과 사이의 위 근저당권설정계약에 따라 피고 두루약품에게 근저당권설정등기를 경료하여 준 사실 등을 인정하면서도, 을가 제2호증의 1, 2의 각 기재, 증인 소외 3, 소외 1의 각 증언만으로는 소외 1이 피고 두루약품으로부터 차용한 돈으로 소외 2 등 사채업자들에 대한 차용금을 변제하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 피고 두루약품 명의의 근저당권설정등기 경료일이 소외 2 등 명의의 가등기 및 근저당권설정등기 말소일로부터 약 10일이 경과한 때에 이루어져 피고 두루약품 명의의 근저당권설정등기가 소외 2 등 명의의 위 가등기 및 근저당권설정등기를 대체한 것으로 보기도 어려우므로, 소외 1과 피고 두루약품 사이에 체결된 위 근저당권설정계약은 사해행위에 해당한다고 판단하였다. 
 그러나 원심이 배척하지 아니한 을가 제2호증의 3, 을가 제17호증의 각 기재 및 제1심의 웅상농업협동조합, 하나은행 경남지역본부장에 대한 각 금융거래정보 회신 결과에 의하면, 피고 두루약품은 2006. 6. 30. 소외 1에게 위 14억 4,000만 원을 대여하면서 그 돈을 소외 1의 웅상농업협동조합 계좌로 송금하였고, 그 돈은 당일 위 계좌에서 수표로 인출되어 소외 2의 하나은행 계좌로 입금된 사실, 소외 2 등의 등기 말소를 담당한 법무사사무실 직원인 소외 4는 그 무렵 소외 2로부터 피담보채무를 변제받았으니 위 가등기와 근저당권설정등기를 말소하라는 연락을 받고 이를 말소한 것이라는 진술서를 제출하고 있는 사실 등을 알 수 있는바, 위와 같은 피고 두루약품과 소외 1 사이에 이루어진 근저당권설정계약의 시기와 그 목적, 피고 두루약품이 소외 1에게 돈을 대여한 시기와 그 돈의 흐름, 소외 2 등 명의의 위 가등기와 근저당권설정등기의 말소시기 및 피고 두루약품 명의의 근저당권설정등기 경료 시기 등에 비추어 보면, 소외 1과 피고 두루약품 사이의 이 사건 각 근저당권설정계약은, 특별한 사정이 없는 한, 소외 2 등 명의의 위 가등기와 선순위 근저당권설정등기를 대체하기 위하여 체결된 것이라고 보는 것이 논리와 경험칙에 부합한다. 
 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 소외 1과 피고 두루약품 사이의 위 근저당권설정계약 중 소외 2 등 명의의 가등기나 선순위 근저당권이 경료되어 있던 목록 제12, 20 내지 32 기재 부동산의 피담보채무에 관한 부분은 소외 1의 공동담보를 부족하게 하는 것이라고 볼 수 없어 사해행위가 성립한다고 할 수 없으므로, 원심으로서는 위 각 부동산 중 소외 2 등의 가등기나 선순위 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무액을 심리하여 산정한 후 그 부분을 사해행위의 성립 범위에서 제외하였어야 한다. 
 그럼에도 원심은 이와 달리, 그 판시와 같은 이유만으로 소외 1과 피고 두루약품 사이의 위 근저당권설정계약이 소외 2 등 명의의 위 가등기와 선순위 근저당권설정등기를 대체하기 위하여 체결된 것이라고 볼 수 없다는 이유로 위 근저당권설정계약은 모두 사해행위에 해당한다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 사해행위의 성립 범위에 관한 법리를 오해하였거나 논리와 경험칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있고, 이러한 원심의 잘못은 목록 제12, 20 내지 32 기재 부동산에 관한 사해행위취소 부분에 대하여는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 그러나 소외 2 등 명의의 가등기나 선순위 근저당권이 설정되어 있지 않아 소외 1의 책임재산에서 제외되지 않는 나머지 부동산들 부분에 대하여는 판결 결과에 영향이 없다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 위 인정 범위 내에서만 이유 있다. 
 5. 상고이유 제5점에 대하여
 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 재산을 어느 특정 채권자에게 담보조로 제공하였다면 특별한 사정이 없는 한 이는 곧 다른 채권자의 이익을 해하는 것으로서 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 된다(대법원 2006. 6. 15. 선고 2006다12046 판결, 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007다18218 판결 등 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 소외 1과 피고 1 사이의 근저당권설정계약 및 피고 두루약품과 사이의 근저당권설정계약 중 앞서 본 바와 같은 이유로 사해행위에 해당하지 않는 부분을 제외한 나머지 부분이 사해행위에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채권자취소권의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 
 6. 결론 
 그러므로 원심판결의 피고 두루약품에 대한 부분 중 위 부동산목록 제12, 20 내지 32에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 피고 두루약품의 나머지 상고와 피고 1의 상고를 각 기각하며, 상고비용 중 피고 1의 상고로 인한 부분은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복

[1] 사해행위 당시 아직 성립되지 않은 채권이 예외적으로 채권자취소권의 피보전채권이 되기 위한 요건

[2] 채무자 소유의 재산이 다른 채권자의 채권에 물상담보로 제공되어 있는 경우, 사해행위취소소송에서 채무자의 적극재산을 평가하는 방법 및 채무자의 무자력 여부 판단의 기준 시기(=사해행위 당시)

[3] 수익자가 채무초과 상태에 있는 채무자의 부동산에 관하여 설정된 선순위 근저당권의 피담보채무를 변제하여 근저당권설정등기를 말소하는 대신 동일한 금액을 피담보채무로 하는 새로운 근저당권설정등기를 설정한 경우, 사해행위에 해당하는지 여부(소극) 및 이때 수 개의 부동산에 공동저당권이 설정되어 있는 경우, 책임재산을 산정할 때에 각 부동산이 부담하는 피담보채권액의 산정 방법

[4] 채무자 甲이 乙 등에게서 돈을 차용하면서 부동산에 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기와 근저당권설정등기를 경료하여 주었고, 丙에게서 돈을 차용하면서 위 부동산이 포함된 수 개의 부동산을 공동담보로 하여 근저당권설정계약을 체결하였는데, 甲이 乙 등 명의의 가등기와 근저당권설정등기를 말소한 후 위 근저당권설정계약에 따라 丙에게 근저당권설정등기를 경료하여 준 사안에서, 甲과 丙 사이의 근저당권설정계약이 모두 사해행위에 해당한다고 본 원심판결을 파기한 사례

[1] 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 하기 전에 발생된 것이어야 하지만, 법률행위 당시에 이미 채권성립의 기초가 되는 법률관계가 성립되어 있고 가까운 장래에 법률관계에 기하여 채권이 발생하리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며 실제로 가까운 장래에 개연성이 현실화되어 채권이 발생한 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.

[2] 채권자취소의 대상인 사해행위에 해당하는지를 판단할 때 채무자 소유의 재산이 다른 채권자의 채권에 물상담보로 제공되어 있다면, 물상담보로 제공된 부분은 채무자의 일반 채권자들을 위한 채무자의 책임재산이라고 할 수 없으므로 물상담보에 제공된 재산의 가액에서 다른 채권자가 가지는 피담보채권액을 공제한 잔액만을 채무자의 적극재산으로 평가하여야 한다. 한편 사해행위취소소송에서 채무자의 무자력 여부는 사해행위 당시를 기준으로 판단하여야 한다.

[3] 저당권이 설정되어 있는 목적물의 경우 목적물 중에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이므로, 수익자가 채무초과 상태에 있는 채무자의 부동산에 관하여 설정된 선순위 근저당권의 피담보채무를 변제하여 근저당권설정등기를 말소하는 대신 동일한 금액을 피담보채무로 하는 새로운 근저당권설정등기를 설정하는 것은 채무자의 공동담보를 부족하게 하는 것이라고 볼 수 없어 사해행위가 성립하지 아니한다. 이때 수 개의 부동산에 공동저당권이 설정되어 있는 경우 책임재산을 산정할 때에 각 부동산이 부담하는 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액이라고 보아야 한다.

[4] 채무자 甲이 乙 등에게서 돈을 차용하면서 수 개의 부동산을 공동담보로 하여 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기와 근저당권설정등기를 각 경료하여 주었고, 丙에게서 돈을 차용하면서 위 부동산이 포함된 수 개의 부동산을 공동담보로 하여 근저당권설정계약을 체결하였는데, 甲이 乙 등 명의의 가등기와 근저당권설정등기를 말소한 후 위 근저당권설정계약에 따라 丙에게 근저당권설정등기를 경료하여 준 사안에서, 甲과 丙 사이의 근저당권설정계약은 乙 등 명의의 가등기와 선순위 근저당권설정등기를 대체하기 위하여 체결된 것이라고 보이고, 근저당권설정계약 중 乙 등 명의의 가등기나 선순위 근저당권이 경료되어 있던 부동산의 피담보채무에 관한 부분은 甲의 공동담보를 부족하게 하는 것이라고 볼 수 없어 사해행위가 성립한다고 할 수 없으므로, 위 부동산 중 乙 등의 가등기나 선순위 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무액을 산정하여 그 부분을 사해행위의 성립 범위에서 제외하였어야 함에도, 甲과 丙 사이의 근저당권설정계약이 모두 사해행위에 해당한다고 본 원심판결을 파기한 사례.