특정 경제범죄 가중 처벌등에 관한 법률위반(배임)·배임 수재·배임 증재·유가증권 위조·위조 유가증권 행사·사문서 위조·위조 사문서 행사·공정증서 원본 불실기재·불실기재 공정증서 원본 행사 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2010.05.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 
【검 사】 김범기
【변 호 인】 법무법인 선우 담당변호사 소재흥
【원심판결】 수원지방법원 성남지원 2009. 12. 3. 선고 2009고합193 판결
【주 문】
피고인 1의 항소와 검사의 피고인들에 대한 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1.피고인 1의 항소이유에 대한 판단
가. 항소이유의 요지
피고인 1은, 2008. 4. 7. 자신의 사무실에서공소외 11,10 등과 만나공소외 2 주식회사와 체결한 사업권양수도계약 파기에 대한 손해배상으로, 피고인이 당시까지 지출한 금액, 즉공소외 2 주식회사에 지급한 계약금 1억원,공소외 2 주식회사가공소외 13 주식회사에 손해배상을 청구하는데 필요한 변호사 선임비용 5,000만원, 사업부지에 대한 가처분비용 1,000만원,공소외 2 주식회사의 사무실을 얻은 비용 5,000만원, 설계비용 3,000만원, 사무실 집기 비용 2,000만원, 합계 약 2억 6,000만원의 배액 정도에 해당하는 5억원을공소외 14,11,10,15가 피고인에게 지급하기로 약정하며, 그들이 액면금 5억원의 이 사건 약속어음을 발행하고 공증에 필요한 위임장을 건네준 것이라는 취지로 주장하면서,공소외 11,10이 이 사건 약속어음과 위임장에 날인을 하였고공소외 15 부분은 남편인공소외 11이 날인을 하였으므로 피고인이 이 사건 약속어음과 위임장을 위조하지 않았음에도 불구하고 원심이 이를 위조하고 공증하는데 사용하였다는 이유로 유가증권위조 및 위조유가증권행사, 사문서위조 및 위조사문서행사, 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사의 점에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실오인에 기인한 것으로 위법하다고 주장한다.
나. 판단
 (1) 그러나 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있고, 이러한 사정을 종합해 보면피고인 1이 이 사건 약속어음과 위임장을 위조한 사실을 인정할 수 있으며, 이에 반하는 당심 증인공소외 16의 법정진술은 믿을 수 없다.
 ①피고인 1이 운영하는공소외 1 주식회사와 당시공소외 11,10 등이 공동으로 운영하던공소외 2 주식회사 사이에 2007. 7. 5. 체결된○○터미널 복합건물 신축사업권에 관한 양수도계약(이하 이 사건 사업권양수도계약이라 한다)의 계약서를 보면 매도인인공소외 2 주식회사의 귀책사유로 계약이 파기될 때 손해배상액을 어떻게 정하는지에 대한 구체적인 규정이 없었다. 그런데 이 사건 약속어음 발행일이라는 2008. 4. 7. 이전인 2007. 12.경피고인 1을 상대로 감사직무집행정지가처분신청을 하고 2008. 1.경에는피고인 1을 사기죄 등으로 고소하였던공소외 11,10 등이 이 사건 사업권양수도계약을 파기하면서 계약서에도 규정되어 있지 않은 손해배상으로피고인 1이 지출한 돈의 배액이라는 5억원을 선뜻 주기로 하며 이 사건 약속어음을 발행하고 강제집행공증을 위한 위임장까지 작성해 주었다는 것은 수긍이 되지 아니한다.
 ② 또한, 가처분비용과공소외 2 주식회사에게 지급한 계약금 1억원을 제외하고는피고인 1이 이 사건 사업권양수도계약과 관련하여 지출하였다는 돈의 사용처 및 그 지출의 필요성에 관한 객관적 자료가 부족하고 그 사용처에 대한피고인 1의 진술도 일관되지 않는데, 이러한 사정에 비추어공소외 11,10 등이 선뜻 이를 인정하며 그 배액에 해당하는 5억원이라는 돈을 주기로 약정하였다는 것은 역시 수긍하기 어렵다.
 ③공소외 11,10 등과 함께 이 사건 약속어음과 위임장에 날인하였다고 진술한공소외 14는 이 사건 약속어음에 지급기일이 기재되어 있는 것을 몰랐고 강제집행을 위한 공증을 하기로 한 사실도 몰랐다고 진술하고 있는데, 액면금 5억원의 약속어음을 발행하는 사람이 변제기에 해당하는 지급기일의 기재 여부를 모르고, 또 위임장까지 작성하면서도 그 위임장이 사용될 강제집행 공정증서의 작성 여부에 관한 사실을 몰랐다는 것은 납득이 되지 아니하여, 과연공소외 14가 이 사건 약속어음 발행에 관하여 제대로 알고 있는지 의심스럽다.
 ④ 이 사건 약속어음을 작성할 당시 발행인들의 이름, 주소를 포함한 내용과 위임장의 내용을피고인 1이 기재한 것으로 보이는데, 당시공소외 11,10 등이 그 자리에서 날인을 하였다면 그들이 이름, 주소를 직접 기재하지 않고피고인 1이 기재한다는 것은 이례적이다.
 (2) 그렇다면, 원심이 이 사건 약속어음과 위임장이 위조되었다는 전제하에 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정한 것에 사실오인의 위법이 없으므로,피고인 1의 주장은 이유 없다.
2. 검사의 항소이유에 대한 판단
가. 피고인들에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대하여
 (1) 공소사실의 요지
피고인 1은공소외 1 주식회사의 대표이사이자, 2007. 7. 5.경부터 2008. 4. 7.경까지 피해자인공소외 2 주식회사의 감사였고,피고인 2는 2007. 7. 19.경부터공소외 3 주식회사의 감사로 있다가, 같은 해 9. 5.경부터 대표이사가 되었다.
피고인 1은 2007. 7. 5.경공소외 1 주식회사 명의로공소외 2 주식회사로부터○○터미널 복합건물 신축사업을 인수하는 내용의 이 사건 사업권양수도계약서를 작성하였다.피고인 1은 위 사업권 양수대금 30억원 중 계약금 1억원을 당일 지급하고, 중도금 및 잔금 합계 29억원은 위 사업권을 근거로 금융기관의 대출을 받아 지급할 의무를 부담하고,공소외 2 주식회사는 위 사업에 필요한 여객자동차운수사업법에 의한 여객자동차터미널사업 면허를 보유하고 있는공소외 3 주식회사에 대한 인수포기 등 위 사업에 더이상 관여하지 않을 의무를 부담하되,피고인 1이 중도금 또는 잔금을 지급하지 못할 경우 위 계약을 무효로 하기로 약정하였고, 위 계약에 따라피고인 1은 같은 날공소외 2 주식회사의 감사로,피고인 1이 지정하는공소외 4가 대표이사로 각 취임하였다. 그런데 그 무렵공소외 5 주식회사도 위 사업을 추진하던 중 2007. 7. 19.경 위 여객자동차터미널사업 면허를 보유하고 있는공소외 3 주식회사를 인수한 후 위 사업을 근거로 하나캐피탈 등 금융기관에서 225억원을 대출받는 바람에,피고인 1은 같은 내용의 위 사업을 근거로 한 대출을 받지 못하여 위 계약에 따른 중도금 및 잔금 지급의무를 이행하지 못하게 되었다.
 한편,공소외 2 주식회사는 2005. 9. 10.경 위 사업부지로공소외 6,7,8,9 공유의 아산시 모종동(지번 1 생략)(이하 이 사건 토지라 한다)를 계약금 5억원, 중도금 및 잔금 13억 5,000만원 등 매매대금 18억 5,000만원에 매수하는 계약을 체결한 후, 2005. 10. 14.경까지 계약금 4억원을 지급하였다.피고인 1은 2007. 10.경 대전지방법원 천안지원에서 이 사건 토지에 관하여공소외 2 주식회사가 매수인으로서공소외 6 등 매도인들에 대하여 갖는 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 토지의 매매 등 일체의 처분행위를 금지하는 내용의 가처분을 신청하였고, 같은 달 31.경 법원의 가처분결정에 따라 2007. 11. 2.경 가처분등기가 경료되었다. 이에 따라피고인 1은공소외 2 주식회사의 감사이자 사실상공소외 2 주식회사를 관리하는 지위에 있는 자로서공소외 2 주식회사가 위 사업을 포기하지 않았으므로 이를 다시 추진할 경우에 대비하여 이 사건 토지를 사업 부지로 확보하기 위하여 위 가처분등기를 유지하여 이 사건 토지가 다른 곳에 처분되지 않도록 할 업무상 임무가 있었다.
 한편,공소외 5 주식회사는공소외 3 주식회사 명의로 위 사업을 추진하고 있었는데,피고인 2는공소외 3 주식회사의 대표이사로서 이 사건 토지를 매수할 필요성이 있어,피고인 1에게 이 사건 토지에 관한 위 가처분신청을 취하해 달라는 취지로 부탁하면서 그 대가로 4억 4,000만원을 교부하였다.
피고인 1은 2007. 11. 30.경 위 대전지방법원 천안지원에서 위와 같은 업무상 임무에 위배하여피고인 2로부터 위와 같은 부탁을 받고 이 사건 토지에 관한 위 가처분신청을 취하하여 위 가처분등기가 말소되고, 같은 날공소외 3 주식회사에게 그 소유권이전등기가 경료되게 하였다.
 이로써 피고인들은 공모하여,공소외 2 주식회사에게 시가 미상의 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기청구권 상실의 손해를 가하고,공소외 3 주식회사로 하여금 시가 24억원 상당의 이 사건 토지를 소유하는 이익을 취득하게 하였다.
 (2) 검사의 항소이유의 요지
피고인 1이 이 사건 토지에 대한 가처분신청을 취하할 당시공소외 2 주식회사는 사업권을 회복하여 다시 이 사건 사업을 추진하려고 노력하는 과정에 있었으므로피고인 1이피고인 2로부터 돈을 받고 가처분신청을 취하한 행위는 배임에 해당하고피고인 2도 이를 알고 이에 공모한 것임에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 사실오인에 기한 것으로 위법하다.
 (3) 판단
 (가) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합해 보면 다음과 같은 사실이 인정된다. 
 ① 이 사건 토지의 매도인인공소외 7 등은 매수인인공소외 2 주식회사가 매매계약일인 2005. 9. 10.로부터 3개월 이내에 중도금 및 잔금을 지급해야 함에도 이를 지급하지 아니하자(계약금 5억원 중 1억원도 지급하지 않았다) 2006년경부터 수차례에 걸쳐공소외 2 주식회사에 대하여 중도금과 잔금의 지급이행을 촉구하여 오다가, 2006. 6. 9.경공소외 2 주식회사에게 매매계약의 해제를 통지하였다.
 ②공소외 2 주식회사는 2007. 3. 2.경공소외 7 등에게 2007. 3. 31.까지 매매대금의 지급을 완료하지 못할 경우 매매계약에 따른 매수인의 권리를 모두 포기하기로 하는 내용의 약정서를 작성해 주었는데 결국공소외 2 주식회사는 2007. 3. 31.까지 나머지 매매대금을 전혀 지급하지 못하였다.
 ③ 2007. 7. 5.공소외 2 주식회사와 사이에 이 사건 사업권양수도계약을 체결한피고인 1은 이 사건 사업권양수도계약서 제6조(공소외 2 주식회사는 계약금을 받은 날로부터 즉시 대표이사를공소외 1 주식회사가 지정하는 자에게 양도하며 이때부터공소외 1 주식회사는공소외 2 주식회사의 운영권에 대하여 실질적인 권리를 행사한다)에 따라공소외 2 주식회사에 계약금을 모두 지급하고 대표이사를공소외 4로 하여공소외 2 주식회사를 실질적으로 운영하게 되었다.
 ④피고인 1은공소외 2 주식회사와공소외 7 등 사이에 체결된 이 사건 토지매매계약에 관한 위와 같은 자세한 내용을 모른 채 자신의 비용을 들여공소외 7 등을 상대로 이 사건 토지에 대한 부동산처분금지가처분을 신청하였고, 2007. 10. 31.자 인용결정에 따라 2007. 11. 2. 가처분등기가 마쳐져 집행이 완료되었다. 그 후 위 가처분사건의 채무자인공소외 7 등이 2007. 11. 9. 가처분이의신청을 하자피고인 1은 이 사건 토지매매계약에 관한 자세한 내용을 알게 되었고 2007. 11. 30. 위 가처분신청을 취하하여 이에 따라 2007. 12. 4. 위 가처분의 집행이 해제되었다.
 (나) 업무상배임죄에서 그 ‘임무에 위배하는 행위'란 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다. 나아가 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 한다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2005도4640 판결 등 참조).
 이러한 법리에 비추어피고인 1의 위 가처분신청 취하행위가 임무에 위배하는 행위인지, 또 당시피고인 1에게 배임의 고의가 있었는지에 관하여 보건대, 앞서 본 사실에 비추어 보면,피고인 1은 이 사건 사업권양수도계약에 따라공소외 2 주식회사에 계약금을 모두 지급한 후공소외 2 주식회사의 기존 운영자를 배제하고 운영권까지 양수하였고 이에 따라 자신의 판단과 비용으로공소외 2 주식회사가 매수하였다는 이 사건 토지에 관하여 가처분신청을 하였는데, 매도인으로부터 가처분이의신청이 접수되어 이 사건 토지매매계약과 관련한 전후사정을 알게 된 후공소외 2 주식회사의 이 사건 토지에 관한 매수인으로서의 권리가 소멸되어 가처분이 취소될 수밖에 없는 상황이라고 판단하여 위 가처분신청을 취하한 것으로 판단되는바(실제로 이 사건 토지매매계약과 관련하여공소외 2 주식회사가 원고로서공소외 7 등을 상대로 제기한 소송에서 매매계약이 해제되었다는 이유로 원고패소판결이 확정되었다), 이와 같이 실질적으로피고인 1 개인의 판단과 비용으로 행한 가처분신청을 그 후 알게 된 사실관계에 따라 취하한 행위가피고인 1과공소외 2 주식회사와의 관계에서 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위라고 보기 어렵고, 당시피고인 1로서는 가처분신청 취하행위가 임무에 위배한다거나 이로 인하여 회사인공소외 2 주식회사에 별도의 손해가 발생할 위험이 있다고 인식하였다고 보기도 어렵다.
 (다) 소결
 따라서 피고인들에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고 거기에 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 
나.피고인 1에 대한 배임수재 및피고인 2에 대한 배임증재의 점에 대하여
 (1) 공소사실의 요지
피고인 1은 2007. 11. 30.경 불상의 장소에서공소외 3 주식회사 명의로 이 사건 토지를 매수하려고 하는피고인 2로부터 이 사건 토지에 관한 위 가처분신청을 취하해 달라는 취지의 부정한 청탁을 받고, 같은 날공소외 1 주식회사 명의의 계좌로 2억원, 2007. 12. 5. 2억원, 2007. 12. 10. 4,000만원 등 합계 4억 4,000만원을 입금받아 이를 취득하였다.
피고인 2는 위와 같은 일시, 장소에서피고인 1에게 위와 같이 부정한 청탁의 대가로 합계 4억 4,000만 원을 송금하여 이를 공여하였다.
 (2) 검사의 항소이유의 요지
피고인 1이 가처분을 취하한 행위는 업무상 배임에 해당하고피고인 2는피고인 1에게 4억 4,000만원을 주며 이를 부탁하였으므로 이는 부정한 청탁에 해당함에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 이 부분 각 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 사실오인에 기한 것으로 위법하다.
 (3) 판단
형법 제357조 제1항이 규정하는 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 경우에 성립하는 범죄로서, 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되지 않는 한 성립하지 않는다. 여기서 ‘부정한 청탁’이라 함은 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 않고, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이면 족하다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도6987 판결 참조).
 이러한 법리에 비추어피고인 2와피고인 1 사이에 부정한 청탁이 개재되었는지에 관하여 본다.
 ① 앞서 본 바와 같이피고인 1은 매도인으로부터 가처분이의신청이 접수된 후 이 사건 토지매매계약과 관련한 전후사정을 알게 되었고공소외 2 주식회사의 이 사건 토지에 관한 매수인으로서의 권리가 소멸되어 가처분이 취소될 수밖에 없는 상황이라고 판단하여 가처분신청을 취하한 것으로 보이고 결과적으로 이 사건 토지매매계약이 해제되어공소외 2 주식회사의 권리가 소멸되었다는 내용의 판결이 확정된 점, ②피고인 1은 당시 가처분신청을 취하하지 않고 이를 유지할 실익이 없었고 이를 유지할 경우 오히려 매도인들로부터 손해배상청구를 당할 위험이 있어 가처분신청을 취하한 것이라고 변론하고 있는 점, ③피고인 2는공소외 2 주식회사와공소외 7 등 사이에 체결된 이 사건 토지매매계약이공소외 2 주식회사의 귀책사유로 해제된 것으로 알고 2007. 10. 26.경공소외 7 등으로부터 이 사건 토지를 매수한 후 소유권이전등기를 하려 하였으나 위 가처분으로 인하여 소유권이전등기를 하지 못하게 되자피고인 1에게 가처분신청을 취하해 줄 것을 부탁한 것으로 보이는 점에 비추어 보면,피고인 1이 당시 매매계약이 해제된 것으로 판단하여 가처분신청을 취하한 것은 부당한 업무처리라고 하기 어렵고 이러한 사정을 알고 있던피고인 2는 이 사건 토지에 대한 새로운 매수인으로서 가처분신청의 취하를 요구한 것으로 보이므로, 설령피고인 2가피고인 1에게 가처분신청 취하를 요구하며 4억 4,000만원을 주었다고 하더라도(피고인 2가 준 돈에 용역보고서 매수대금이 포함되어 있거나공소외 2 주식회사가공소외 7 등에게 계약금으로 기지급한 4억원을 반환한 것으로 볼 여지가 있는지는 별론으로 한다), 이러한 청탁이 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 부정한 청탁이라고 보기 어렵고, 당시피고인 1과피고인 2에게 부정한 청탁이라는 점에 대한 인식이 있었다고 보기도 어렵다.
 따라서 이 부분 각 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고 거기에 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 검사의 이 부분 주장도 이유 없다. 
3. 결론
 그러므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여피고인 1의 항소와 검사의 피고인들에 대한 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조해현(재판장) 이상주 변성환