재판권쟁의에관한재정신청 (형사, 대법원)
공포일: 1979.12.07 / 시행일:

【피 고 인】 A
【재정신청인】 변호인 변호사 B 외 19인
【검찰총장】 대리검사 김용린의 의견을 들었다.
【계속군법회의와 사건명】 육군본부 계엄보통군법회의, 79보군형공 제88호, 내란목적살인등 피고 사건
【주 문】
 군법회의는 이 건에 대한 재판권이 있다.

【이 유】 피고인의 변호인들의 재정신청이유(이유보충서기재내용 포함)의 요지는 (1) 헌법 제54조 제 1 항에 의하면 대통령은 전시 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요 또는 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 계엄을 선포할 수 있도록 규정하고 있고, 계엄중 비상계엄에 관하여는, 계엄법 제 4 조가 비상계엄은 전쟁 또는 전쟁에 준하는 사변에 있어서 적의 포위공격으로 인하여 사회질서가 극도로 교란된 지역에 선포할 수 있도록 규정하고 있는 바, 1979.10.27에 선포된 비상계엄은 위의 요건의 어느 하나도 현실적으로 갖추지 아니한 채 다만 대통령이 사망하였다는 사유만으로 선포된 것이어서, 이는 헌법과 계엄법에 위반되는 당연 무효의 것이고, 따라서 위 비상계엄선포가 유효함을 전제로 하여 설치된 육군본부계엄보통군법회의는 이 점에 있어 피고인에 대한 재판권을 행사할 수는 없는 것임이 명백하고, (2) 설령 위 비상계엄의 선포가 그 요건을 구비한 유효한 것이라고 하더라도, 계엄법 제16조는 「비상계엄지역내에 있어서는 전조 또는 좌기의 죄를 범한 자는 군법회의에서 이를 재판한다」 고 규정하고 있는 바, 「비상계엄지역내에 있어서는」 이라는 표현에는 비상계엄이 선포되어 있는 지역이라는 장소적 개념뿐만 아니라 시간적 개념도 포함되어 있다고 보아야 할 것이며, 헌법 제24조 제 2 항이 군인 또는 군속이 아닌 국민이 군법회의의 재판을 받지 아니할 권리를 국민의 기본적인 권리로 보장하고 있음을 아울러 볼 때, 군인 또는 군속이 아닌 피고인이 위의 비상계엄선포전에 행한 이건 공소사실에 대하여는 군법회의는 재판권을 가질 수 없다 할 것이며, 위와 같이 해석을 하지 아니한다면, 이는 헌법 제11조 소정의 소급입법금지의 원칙에 저촉되는 것이라고 함에 있다.
 그러므로 신청이유중 먼저 위(1) 의 점에 대하여 판단한다.
 우리나라는 현재 북한공산집단과 정전상태에 있고 북한공산집단은 휴전선이북에 막대한 병력을 집중배치하여 항상 남침의 기회를 노리고 있을 뿐 아니라, 간첩을 남파하는등 유형, 무형의 갖은 방법으로 우리나라에 대하여 치안교란과 파괴공작을 기도, 감행하고 있는 실정에 있으며 금반의 1979.10.27자 비상계엄 선포직전에는 부산직할시 등지에 소요사태가 있는 데다가, 같은 달 26에는 대통령이 졸지에 살해당한 돌발사고가 발생하여, 국정이 순시에 지극히 긴박하고도 중대한 비상사태에 이르자, 대통령의 유고로 그 권한대행을 하게 된 국무총리는 국가의 안전보장과 사회질서 및 치안유지를 위하여 1979.10.27.04:00시를 기하여 전국일원 (제주도 제외)에 비상계엄을 선포하게 되었음은 공지의 사실인 바, 위와 같은 사태 아래서, 국가를 보위하며 국민의 자유와 복리의 증진에 노력하여야 할 국가원수인 동시에 행정의 수반이며 국군의 통수자인 대통령(권한대행)이 제반의 객관적 상황에 비추어서 그 재량으로 비상계엄을 선포함이 상당하다는 판단밑에 이를 선포하였을 경우, 그 행위는 고도의 정치적, 군사적 성격을 띠는 행위라고 할 것이어서, 그 선포의 당, 부당을 판단할 권한과 같은 것은 헌법상 계엄의 해제 요구권이 있는 국회만이 가지고 있다고 할 것이고, 그 선포가 당연 무효의 경우라면 모르되, 사법기관인 법원이 계엄선포의 요건의 구비 여부나 선포의 당, 부당을 심사하는 것은, 사법권의 내재적인 본질적 한계를 넘어서는 것이되어, 적절한 바가 못된다 할 것이므로(대법원 1964.7.21. 자 64초3, 64초4, 64초6 등 각 재정 참조), 위의 비상계엄이 법적 요견을 구비하지 아니한 것이어서 효력이 없는 것이라는 견해를 전제로 하여 군법회의가 재판권이 없다는 논지 주장은 이유없다.
 다음으로 위 (2)의 점에 대하여 판단한다.
헌법 제24조 제 2 항의 규정에 의하면 비상계엄이 선포된 지역내에서는 군인 또는 군속이 아닌 국민에 대하여도 군법회의가 재판을 할 수 있음을 규정하였고, 계엄법 제16조에 의하면 「 비상계엄지역내에 있어서는 전조 또는 좌기의 죄를 범한 자는 군법회의에서 이를 재판한다. 단, 계엄사령관은 당해 관할 법원으로 하여금 이를 재판케 할 수있다」고 규정하고 있는 바, 위 계엄법 제16조는 거기서 열거된 범죄를 범한 자를 비상계엄 지역 내에서 재판하는 경우에는 그 범행자가 군인, 군속이던 아니던 간에 그리고 또 그 범행일시가 비상계엄 선포의 전이건 후이건 간에 모두 군법회의가 그 재판권을 행사함을 원칙으로 한다는 것을 규정한 것이라고 함이 당원의 판례로 하는 견해이며(대법원 1964.7.21. 자 64초3, 64초4 각재정, 참조), 지금 그 견해를 변경하여야 할 이유가 있다고 할 수 없다.
 논지는 위와 같은 당원의 판례로 하는 견해는 헌법 제11조 소정의 소급입법금지의 원칙에 저촉되는 것이라고 하나, 군인, 군속 아닌 자가 비상계엄 선포 전에 범한 범죄에 관하여 그 범행시의 재판절차 아닌 군법회의 절차에 의하여 재판을 받게된다 하더라도, 이 경우에는 헌법 제11조에 규정된 형벌불소급의 원칙의 취지를 유추할 것이 못되며, 기타 소급입법 금지의 원칙에 위배된다고도 할 수 없다.
 논지는 역시 이유없다.
 그렇다면, 이 건 피고 사건은 계엄법 제16조에 의하여 그 재판권이 군법회의에 있다 할 것이므로, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 재정한다.

대법관 라길조(재판장) 주재황 임항준 강안희

1. 대통령의 계엄선포행위는 고도의 정치적, 군사적 성격을 띠는 행위라고 할 것이어서, 그 선포의 당, 부당을 판단할 권한은 헌법상 계엄의 해제요구권이 있는 국회만이 가지고 있다 할 것이고 그 선포가 당연무효의 경우라면 모르되, 사법기관인 법원이 계엄선포의 요건 구비여부나, 선포의 당, 부당을 심사하는 것은 사법권의 내재적인 본질적 한계를 넘어서는 것이 되어 적절한 바가 못된다.
2. 계엄법 제16조는 거기서 열거된 범죄를 범한 자를 비상계엄지역 내에서 재판하는 경우에는 그 범행자가 군인, 군속이던 아니던 간에 또 그 범행일시가 비상계엄선포의 전이건 후이건 간에 모두 군법회의가 그 재판권을 행사함을 원칙으로 한다는 것을 규정한 것으로서 소급입법금지의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.