행정안전부 - 「행정절차법」 제21조 및 제23조(동장이 통·반의 설치 조례에 근거하여 반장을 해촉하는 경우 「행정절차법」에 따른 사전통지 및 이유제시를 해야 하는지 여부) 관련 (법령해석례, 법제처)
공포일: 2009.02.18 / 시행일:

1. 질의요지동장이 「서울특별시 송파구 통·반 설치 조례」(이하 “통·반의 설치 조례”라 함)에 근거하여 반장을 해촉하는 경우, 「행정절차법」 제21조 및 제23조에 따른 처분의 사전통지 및 이유제시를 해야 하는지?

동장이 통·반의 설치 조례에 근거하여 반장을 해촉하는 동장의 반장해촉행위는 「행정절차법」 제2조제2호의 “처분”이 아니므로 「행정절차법」 제21조 및 제23조에 따른 처분의 사전통지 및 이유제시를 할 필요가 없습니다.

○ 「행정절차법」 제2조제2호에서는 “처분”이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 기타 이에 준하는 행정작용을 말한다고 규정하고 있고, 같은 법 제3조제1항에서는 처분의 절차에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 「행정절차법」이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제21조에서는 행정청은 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분의 제목, 당사자의 성명 또는 명칭과 주소, 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거 및 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법, 의견제출기관의 명칭과 주소, 의견제출기한, 기타 필요한 사항을 당사자 등에게 통지해야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제23조에서는 행정청은 처분을 하는 때에는 신청내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우, 단순·반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우, 긴급을 요하는 경우를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시해야 한다고 규정하고 있습니다.○ 한편, 「지방자치법」 제4조제6항에서는 행정동·리에 그 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 하부 조직을 둘수 있다고 규정하고 있고, 위 조항의 위임에 따라 통·반의 설치 조례에서는 동의 관할 하에 통을 두고 통의 관할 하에 반을 두며, 통에 통장과 반에 반장을 두고, 반장은 해당 반에의 관할구역 내에 거주하고 있는 자 중에서 동장이 위촉하며, 동장은 반장이 타 지역으로 이주하였을 때, 개인의 영리행위 등 반장의 권한을 이용하였거나 남용하였을 때, 심신장애 등으로 직무를 수행할 수 없다고 판단될 경우, 사회적 물의 또는 민원을 야기하여 반장의 품위를 손상하였을 때, 기타 직무수행이 곤란하다고 인정될 경우에는 해당 반장을 즉시 해촉해야 하고, 반장은 동장의 감독을 받아 반원의 지도, 행정시책의 홍보와 주민의 여론, 요망사항의 보고, 주민의 거주, 이동상황 파악, 각종 시설에 대한 재난 발생시 초동파악 협조, 지역사업 추진협조 지원, 반원의 비상연락 훈련, 전시 홍보 및 주민계도(전시에 한함), 전략자원의 동원과 전시 생필품 배급(전시에 한함), 법령에 의하여 부여된 임무 및 기타 동 행정에 필요한 사항, 각종 고지서 및 통지서 송달 협조, 저소득층지원사업 및 지역 청소 업무 협조 등의 임무를 수행하며, 동장의 협조를 받아 동의 공부와 공공시설의 무료열람 및 사용 등 직무수행 시 필요한 편의를 제공받을 수 있고, 예산의 범위 내에서 상여금품을 지급받을수 있다고 규정하고 있습니다.○ 이 사안에서는 동장이 통·반의 설치 조례에 근거하여 반장을 해촉하는 경우 「행정절차법」 제21조 및 제23조에 따른 처분의 사전통지 및 이유제시를 해야 하는지 여부가 문제되는바, 이와 관련하여 「지방자치법」 제4조제6항이 「행정절차법」 제3조제1항의 “특별한 규정”에 해당하는지 여부와 위 동장의 반장해촉행위가 「행정절차법」 제2조제2호의 “처분”에 해당하는지 여부에 대하여 살펴보아야 합니다.○ 우선 「지방자치법」 제4조제6항이 「행정절차법」 제3조제1항의 “특별한 규정”에 해당하는지 여부에 대하여 살펴보면, 「행정절차법」 제3조제1항에서는 “처분의 절차에 관하여” 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 「행정절차법」이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있는바, 「지방자치법」 제4조제6항은 지방자치단체의 하부조직에 관한 규정으로서, 처분의 절차와 관련된 규정이라고 할 수 없으므로 「지방자치법」 제4조제6항은 「행정절차법」 제3조제1항의 “특별한 규정”이라고 할 수 없습니다.○ 다음으로 위 동장의 반장해촉행위가 「행정절차법」 제2조제2호의 “처분”에 해당하는지 여부에 대하여 살펴보면, 「지방자치법」 제4조제6항과 그의 위임에 따라 제정된 통·반의 설치 조례에 따르면 반장은 동장의감독을 받아 반원의 지도, 행정시책의 홍보와 주민의 여론, 요망사항의 보고, 주민의 거주, 이동상황 파악, 각종 시설에 대한 재난 발생 시 초동파악 협조, 지역사업 추진협조 지원, 통·반원의 비상연락 훈련, 법령에 의하여 부여된 임무 및 기타 동 행정에 필요한 사항, 각종 고지서 및 통지서 송달 협조, 저소득층지원사업 및 지역 청소 업무 협조 등의 공공적 업무수행을 하고 있으므로 통·반의 설치 조례에서 정한 업무를 수행함에 있어서 반장은 공무를 위탁받아 실질적으로 공무를 수행하는 지위에 있다고 할 것입니다(대법원 1991. 7. 9. 선고 91다5570 판결).○ 그런데 통·반의 설치 조례에서 반장으로 위촉되기 위한 요건으로 관할구역 내에 거주하고 있을 것을 요구하고 있을 뿐 다른 능력요건이나 자격요건을 요구하고 있지 않는 점, 반장의 위촉이나 해촉과 관련하여 별다른 절차규정이 없는 점, 편의제공과 상여금품 지급에 관한 규정을 제외하고는 반장의 근무시간이나 복무규정 및 보수에 대한 규정이 없는 점, 반장의 위촉기간(임기)에 정함이 없고 해촉과 관련하여 일정한 해촉사유를 규정하고는 있으나 그 해촉사유 중 “기타 직무수행이 곤란하다고 인정될 경우”라는 사유가 포함되어 있어 지방공무원에 준하는 신분보장이 된다고 볼 수 없는 점, 반장의지위와 관련하여 「지방공무원법」이나 그 밖의 관계 법령상 지방공무원의 자격, 임용, 복무, 신분보장, 권익의 보장, 징계 기타 불이익처분에 대한 불복절차 등의 규정을 준용하고 있지도 않은 점 등을 고려하여 보면, 위와 같이 공무를 위탁받아 수행하는 반장을 해촉하는 동장의 행위는, 동장이 행정청으로서 공권력을 행사하여 행하는 “처분”이 아니라 공무를 위탁한 행정청과 공무를 위탁받은 자 사이에 대등한 지위에서 의사가 합치되어 성립한 공무위탁계약을 해지하는 행위에 해당한다고 할 것입니다.○ 따라서 동장이 통·반의 설치 조례에 근거하여 반장을 해촉하는 동장의 반장해촉행위는 「행정절차법」 제2조제2호의 “처분”이 아니므로 「행정절차법」 제21조 및 제23조에 따른 처분의 사전통지 및 이유제시를 할 필요가 없습니다.