서울특별시의회에서의증언.감정등에관한조례(안)무효확인청구 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.06.30 / 시행일:

【원 고】 서울특별시장 소송대리인 변호사 김도창
【피 고】 서울특별시의회 소송대리인 변호사 백광현 외 1인
【주 문】
 피고가 1993.6.16.에 한 서울특별시의회에서의증언·감정등에관한조례안에 대한 재의결은 그 효력이 없다. 
 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 

【청구취지】 주문과 같다. 
【이 유】 1. 이 사건 재의결 경위
 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증 내지 갑 제3호증의 각 기재에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 
 가. 피고는 1993.3.26. 제61회 정기회 제4차 본의회에서 서울특별시의회에서의증언·감정등에관한조례안(이하 “이 사건 조례안“이라고 줄여서 부른다)을 의결하여 같은 달 27. 원고에게 이송하였고, 원고는 내무부장관의 지방자치법 제159조 제1항의 지시에 따라 이 사건 조례안이 헌법과 지방자치법에 위반된다는 이유로 1993.4.10. 피고에게 재의를 요구하였는데, 피고는 같은 해 6.16. 제63회 임시회 제4차 본회의에서 제61회 정기회에서 의결한 당초 원안과 동일하게 재의결을 하였다. 
 나. 재의결된 이 사건 조례안 중 문제된 주요 내용은, 제7조(증인·감정인의 선서)에 “① 의장 또는 위원장(행정사무감사 및 조사를 위하여 구성된 소위원회 또는 반의 소위원장 또는 반장을 포함한다. 이하 이 건에서 같다)은 증인·감정인에게 증언·감정을 요구할 때에는 선서하게 하여야 한다. ② 참고인으로 출석한 자가 증인으로서 선서할 것을 승낙하는 경우에는 증인으로 신문할 수 있다. ③ 선서하기 전에 증언· 감정을 요구한 의장 또는 위원장은 선서의 취지를 명시하고 위증 또는 허위감정의 벌이 있음을 알려야 한다“, 제12조(불출석 등의 죄)에 “① 정당한 이유없이 출석하지 아니한 증인, 보고 또는 서류제출의 요구를 거절한 자, 선서 또는 증언이나 감정을 거부한 증인이나 감정인은 3월 이하의 징역 또는 10만원 이하의 벌금에 처한다. ② 정당한 이유없이 증인 감정인 참고인의 출석을 방해하거나 검증을 방해한 자에 대하여도 제1항의 형과 같다“, 제13조(의회모욕의 죄)에 “증인이 본회의 또는 위원회에 출석하여 증언함에 있어 폭행·협박·기타 모욕적인 언행으로 의회의 권위를 훼손한 때 또는 증인이 동행명령을 거부하거나 제3자로 하여금 동행명령장의 집행을 방해하도록 한 때에는 3월 이하의 징역에 처한다“, 제14조(위증 등의 죄)에 “① 이 조례에 의하여 선서한 증인 또는 감정인이 허위의 진술이나 감정을 한 때에는 3월 이하의 징역에 처한다. 다만, 범죄가 발각되기 전에 자백한 때에는 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다. ② 제1항의 자백은 의회에서 안건심의 또는 행정사무 감사나 조사를 종료하기 전에 하여야 한다“는 규정이었다. 
 2. 원고의 주장요지
 가. 지방자치법이 1994.3.16. 법률 제4741호로 개정되면서 행정사무 감사 또는 조사를 위하여 필요한 절차를 조례로 정할 수 있도록 규정하였던 구법 제36조 제1항이 개정되어 개정된 신법 제36조는 행정사무 감사 및 조사권에 관하여 자세한 규정을 두고 제7항에서 선서·증언·감정 등에 관한 절차는 대통령령으로 정하도록 규정함으로써 행정사무 감사 및 조사의 절차에 관하여 조례가 개입할 여지는 입법적으로 배제되었으므로 이 사건 조례안은 개정된 지방자치법 제36조 제7항에 위반된 것이다. 
 나. 증인·감정인에 대한 선서의무를 규정한 조례안 제7조는 헌법 제19조의 양심의 자유를 제한하는 것이므로 법률의 위임이 있어야 함에도 불구하고 위임법률이 없어 지방자치법 제15조 단서 규정에 위반된 것이다. 
 다. 형벌을 규정하고 있는 조례안 제12조 내지 제14조는 헌법 제12조, 제13조가 규정하고 있는 죄형법정주의원칙과 지방자치법 제15조 단서에 의하여 개별적인 법률의 위임이 있어야 함에도 불구하고, 위임법률 없이 제정되었고, 그 근거가 된 구 지방자치법(1994.3.16. 법률 제4741호로 개정되기 전의 것) 제20조도 개정되어 행정형벌의 근거는 삭제되었으므로 헌법 제12조 및 지방자치법 제15조 단서에 위반된 것이다. 
 3. 원고의 주장에 대한 이 법원의 판단
 가. 법개정과 적법성의 기준
 이 사건 소 제기 후인 1994.3.16. 법률 제4741호로 지방자치법이 개정되었다. 특히 이 사건과 관련하여 문제되는 지방자치법 제20조와 제36조가 개정되어 당일부터 시행되었으므로 조례안의 법령위반 여부를 심사함에 있어 신구법 중 어느 것을 기준으로 하여야 하는지가 문제로 된다. 개정 전의 지방자치법(이하 “구법"이라 한다) 제159조 제3항에 의하면 조례안이 재의결된 후 지방자치단체의 장이 15일 이내에 대법원에 제소를 하면 그 의결의 효력이 대법원의 판결시까지 정지되도록 규정되어 있었으나, 개정된 지방자치법(이하 “신법"이라 한다) 제159조 제3항에 의하면 제소에 의하여 당연히 집행정지가 되는 것이 아니라 집행정지결정의 신청을 하도록 규정되어 있다. 그러므로, 이 사건의 경우에도 원고인 서울특별시장의 제소에 의하여 이 사건 조례안이 집행은 정지상태에 있었다고 할 것이지만, 신법의 시행으로 1994.3.16.부터는 효력을 갖게 되었다고 할 것이다(다만, 1994.3.25. 이 법원의 집행정지결정에 의하여 그 효력이 정지되어 있다).
 일반적으로 법률의 위임에 의하여 효력을 갖는 법규명령의 경우 구법에 위임의 근거가 없어 무효였더라도 사후에 법개정으로 위임의 근거가 부여되면 그 때부터는 유효한 법규명령이 된다고 할 것이나(대법원 1994.5.24.선고 93누5666 전원합의체판결 참조), 반대로 구법의 위임에 의한 유효한 법규명령이 법개정으로 위임의 근거가 없어지게 되면 그 때부터 무효인 법규명령이 되는 것은 당연하다. 따라서, 어떤 법령의 위임근거 유무에 따른 유효여부를 심사하려면 법개정의 전후에 걸쳐 모두 심사하여야만 그 법규명령의 시기에 따른 유효·무효를 판단할 수 있을 것이다. 
 그러나, 이 사건 조례안의 경우에는 앞에서 본 바와 같이 구 지방자치법 하에서는 집행정지 상태에 있어 이 법이 적용될 여지가 전혀 없었기 때문에 구법에 대한 위반 여부를 논할 필요성은 전혀 없고, 오로지 개정된 후의 신법과의 저촉 여부만 문제가 됨이 분명하고 원고도 신법위반만을 주장하고 있다. 그러므로, 이 사건의 경우 신법위반 여부만 검토하면 족하다고 할 것이다. 
 나. 현행 지방자치법 제36조 제7항 위반 주장에 대하여
 지방자치법 제15조는 “지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다"라고 규정하고 있는바, 이는 국민의 자유와 권리를 제한함에 있어 법률유보원칙을 선언한 헌법 제37조 제2항에 근거한 것이다. 
 그런데, 개정된 현행 지방자치법 제36조는 제1항 내지 제6항에서 행정사무의 감사·조사에 관한 사항과 이를 위하여 필요한 선서.증언·감정 등의 절차에 관하여 규정한 후, 제7항은 행정사무의 감사·조사를 위하여 필요한 사항은 국정감사및조사에관한법률에 준하여 대통령령으로 정하고, 선서·증언·감정 등에 관한 절차는 국회에서의증언 감정등에관한법률에 준하여 대통령령으로 정하도록 대통령령에 위임하였지만, 지방자치법시행령은 제17조의 2 내지 제19조에서 이에 관한 중요한 사항에 관하여 규정한 다음 제19조의 2가“법 및 영에 규정한 것 외에 감사 또는 조사에 필요한 사항은 당해 지방자치단체의 조례로 정한다“고 규정하였다.지방자치법 제36조 제7항이 위와 같이 행정사무의 감사·조사절차와 증언·감정절차를 구분하여 규정하고 있지만, 이는 국회에서의 해당 법률이 2개로 나뉘어 입법되었기 때문으로 보이고, 제36조의 표목을 "행정사무감사 및 조사권"이라고 하고 그 안에 감사·조사에 관한 절차와 증언·감정 등에 관한 절차를 같이 규정하고 있는 점에 비추어 보면 광의의 감사·조사절차에는 증언·감정 등에 관한 절차도 포함되는 것으로 보아야 할 것이므로, 위 지방자치법시행령 제19조의 2가 법 또는 령이 정하지 아니한 부분에 관하여 조례에 위임하고 있는 “감사 또는 조사에 관한 절차"는 광의의 것으로서 협의의 감사·조사절차와 증언·감정 등에 관한 절차를 포괄하는 것으로 보아야 할 것이다. 그리고, 이와 같이 지방자치법 제36조 제7항이 대통령령에 위임하고, 다시 대통령령인 같은법시행령이 조례에 위임하는 재위임의 경우 입법권을 전면적으로 재위임한다면 입법권을 위임한 법률 그 자체의 내용을 변경하는 결과를 가져오는 것이 되므로 허용되지 아니하지만, 위 대통령령에서 증언·감정 등에 관한 절차의 중요한 내용을 규정하고 그 나머지의 세부절차를 부분적으로 조례에 재위임하는 것은 유효하다고 보아야 할 것이다. 
따라서, 현행 지방자치법 하에서도 행정사무 감사 및 조사의 절차에 관하여 조례가 개입할 여지가 입법적으로 완전히 배제되어 있는 것은 아니라고 할 것인바, 이 사건 조례안은 원래 구 지방자치법에 근거한 것이지만 현행 지방자치법에 의하여도 위와 같은 재위임의 근거를 갖고 있으므로 비록 그 상당 부분이 위 지방자치법 및 같은법시행령의 규정내용과 같은 내용을 규정하고 있다 하더라도 이 사건 조례규정이 개정된 지방자치법 제36조 제7항에 위반된 것이라고는 할 수 없다. 원고의 이에 관한 주장은 이유 없다.
 다. 조례안 제7조에 대하여
 증인·감정인의 선서의무를 규정한 조례안 제7조는 헌법 제19조에서 보장된 양심의 자유를 침해하는 것이므로지방자치법 제15조, 단서에 따라 법률의 위임이 있어야 할 것이지만, 개정된 신법 제36조 제4항, 같은법시행령 제17조의 4 제5항에 증인의 선서의무를 규정하고 있고, 감정인의 선서의무도 같은 법 제36조 제7항, 같은법 시행령 제19조의 2에 근거한 것으로 볼 수 있으므로 조례안 제7조는 신법에 위반된다고 할 수 없다. 따라서, 조례안 제7조가 법률의 위임근거가 없어 무효라는 원고의 주장은 이유 없다.
 라. 조례안 제12조 내지 제14조에 대하여
지방자치법 제15조,단서는 지방자치단체가 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정하는 경우에 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있는데, 형벌을 규정한 이 사건 조례안 제12조 내지 제14조에 관하여 법률에 의한 위임이 없었을 뿐만 아니라, 개정 전의 구법 제20조가 조례에 의하여 3월 이하의 징역 등 형법을 가할 수 있도록 규정하였으나 개정된 지방자치법 제20조는 형벌권은 삭제하여 지방자치단체는 조례로써 조례위반에 대하여 1,000만원 이하의 과태료만을 부과할 수 있도록 규정하고 있으므로, 조례위반에 형벌을 가할 수 있도록 규정한 위 조례안 규정들은 현행 지방자치법 제20조에도 위반된다고 할 것이다. 따라서, 이 사건 조례안 제12조 내지 제14조의 규정들은 적법한 법률의 위임없이 제정된 것이 되어 지방자치법 제15조 단서에 위반되고, 나아가 죄형법정주의를 선언한 헌법 제12조 제1항에도 위반한 것이 된다.
 이에 대하여 피고는, 헌법 제117조 제1항이 지방자치에 관한 사무에 관하여는 지방자치단체에 입법권을 부여하고 있기 때문에 헌법 제12조 제1항의 죄형법정주의원칙에서 말하는 법률에는 지방자치사무에 관한 실효성 확보를 위한 형벌을 규정하는 조례도 포함되므로 조례안 제12조 내지 제14조는 헌법상 죄형법정주의원칙이나 지방자치법 제15조 단서에 위반되지 아니한다고 주장하나, 이는 독자적인 주장으로서 받아들일 수 없다. 
 결국, 이 사건 조례안 제12조 내지 제14조가지방자치법 제15조, 단서와 헌법 제12조에 위반된다는 원고의 주장은 이유 있다고 할 것이다.
 4. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 제3의 "라"항의 점에 한하여 이유 있어, 피고가 이 사건 조례안에 대하여 한 재의결은 효력이 없다 할 것이므로 원고의 청구를 인용하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

지방자치법 제36조 제7항이 행정사무의 감사·조사절차와 증언·감정절차를구분하여 규정하고 있지만, 이는 국회에서의 해당 법률이 국정감사및조사에관한법률과 국회에서의증언·감정등에관한법률로 나뉘어 입법되었기 때문으로 보이고, 제36조의 표목을 "행정사무 감사 및 조사권"이라고 하고 그 안에 감사·조사에 관한 절차와 증언·감정 등에 관한 절차를 같이 규정하고 있는 점에 비추어 보면 광의의 감사·조사절차에는 증언·감정 등에 관한 절차도 포함되는 것으로 보아야 할 것이므로, 같은법시행령 제19조의2가 법 또는 영이 정하지 아니한 부분에 관하여 조례에 위임하고 있는 “감사 또는 조사에 관한 절차"는 광의의 것으로서 협의의 감사·조사절차와 증언·감정 등에 관한 절차를 포괄하는 것으로 보아야 할 것이어서, 현행 지방자치법 하에서도 행정사무 감사 및 조사의 절차에 관하여 조례가 개입할 여지가 입법적으로 완전히 배제되어 있는 것은 아니라고 할 것인바, 행정사무 감사 또는 조사를 위하여 필요한 절차를 조례로 정할 수 있도록 규정하였던 구 지방자치법(1994.3.16.법률 제4741호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항에 근거한 조례안의 상당 부분이 개정된 지방자치법 및 같은법시행령의 규정내용과 같은 내용을 규정하고 있다 하더라도 현행 지방자치법에 의하여도 위와 같은 재위임의 근거를 갖고 있으므로 같은 법 제36조 제7항에 위반된 것이라고는 할 수 없다.