부당이득금 (민사, 광주고등법원)
공포일: 2020.01.08 / 시행일:

【원고, 항소인】 대한민국(소송대리인 변호사 이재락)
【피고, 피항소인】 금광기업 주식회사 외 1인
【피고 보조참가인】 흥덕테크노밸리관리공단 주식회사(소송대리인 법무법인 에이프로 담당변호사 박덕희)
【제1심판결】 광주지방법원 2019. 4. 18. 선고 2018가합51558 판결
【변론종결】2019. 11. 20.
【주 문】
1. 제1심판결의 피고 금광기업 주식회사에 대한 소 중 각하 부분을 제외한 나머지 부분을 제2항과 같이 변경한다.
2. 원고에게,
 가. 피고 금광기업 주식회사는 5,015,788,600원 및 이에 대하여 2018. 3. 16.부터 2020. 1. 8.까지 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을,
 나. 피고 주식회사 세인은 피고 금광기업 주식회사와 공동하여 위 가.항에 기재된 돈 중 2,762,554,050원 및 이에 대하여 2018. 4. 4.부터 2020. 1. 8.까지 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 
 각 지급하라.
3. 소송 총비용 중 원고와 피고 금광기업 주식회사 사이에 생긴 부분의 95%는 원고가, 나머지 5%는 피고 금광기업 주식회사가 각 부담하고, 원고와 피고 주식회사 세인 사이에 생긴 부분은 원고가 부담한다.
4. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
가. 주위적 청구취지
 원고에게, 피고 금광기업 주식회사(이하 ‘피고 금광기업’이라 한다)는 5,319,819,120원, 피고 주식회사 세인(이하 ‘피고 세인’이라 한다)은 피고 금광기업과 연대하여 위 돈 중 2,762,554,050원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 소장 부본이 송달된 다음 날부터 이 법원 판결 선고일까지 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
나. 예비적 청구취지
 피고 보조참가인 흥덕테크노밸리관리공단 주식회사(이하 ‘보조참가인’이라 한다)에, 피고 금광기업은 6,445,959,451원, 피고 세인은 2,762,554,050원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 소장 부본이 송달된 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
2. 항소취지
 주문 제1, 2항 및 예비적 청구취지 기재와 같은 판결을 구한다.
【이 유】1. 이 법원의 심판범위
 제1심법원은 원고의 피고 금광기업에 대한 소 중 주위적 청구 부분 중에서 295,030,520원 및 이에 대한 지연손해금 청구 부분을 각하하였다. 원고는 이러한 각하 부분을 제외하고 피고 금광기업에 대한 나머지 주위적 청구, 피고 세인에 대한 주위적 청구 및 피고들에 대한 예비적 청구에 대하여 항소하였다. 
 따라서 이 법원의 심판범위는 원고의 피고 금광기업에 대한 소 중 제1심판결에서 앞서 본 바와 같이 각하된 주위적 청구 부분을 제외하고 피고 금광기업에 대한 나머지 주위적 청구, 피고 세인에 대한 주위적 청구 및 피고들에 대한 예비적 청구에 한정된다.
2. 기초 사실
가. 당사자들의 지위
 보조참가인은 부동산 개발 및 시행업 등을 목적으로 하는 법인이고, 피고 금광기업은 보조참가인이 발행한 총 주식의 70%인 77,000주를, 피고 세인은 30%인 33,000주를 각 보유하고 있다. 원고는 보조참가인에 대해 조세채권을 가지고 있다.
나. 원고의 보조참가인에 대한 조세채권
 원고는 보조참가인에 대하여 아래 〈표1〉 기재와 같이 종합부동산세 1건, 법인세 1건을 각 결정ㆍ고지하였으나 보조참가인은 일부만 납부하거나 미납하여 2018. 3. 6. 기준 세액과 가산금 등 합계 5,015,788,600원을 체납하였다(이하 이를 정리하면 아래 〈표1〉과 같고, 〈표1〉 기재 조세채권을 각 ‘이 사건 제1 조세채권’, ‘이 사건 제2 조세채권’이라고 하고, 이 사건 제1, 2 조세채권을 통칭하여 ‘이 사건 조세채권’이라 한다).
〈표1〉
순번관할관서세목귀속납세고지일납부기한미수납세액(원)1용인종합부동산세20102010. 11. 16.2010. 12. 15.348,789,5402광주법인세20102011. 7. 1.2011. 7. 31.4,666,999,060합계5,015,788,600
다. 보조참가인의 정관 변경 및 중간배당 실시
 1) 보조참가인은 2010. 11. 12. 임시주주총회를 개최하여 ‘2010. 11. 12. 10:00 기준 주주에게 상법 제462조의3에 의한 중간배당을 할 수 있고, 중간배당은 금전으로 한다. 중간배당은 이사회의 결의로 한다.’는 규정을 보조참가인의 정관에 추가하는 내용의 정관 변경 결의를 하였다.
 2) 보조참가인은 2010. 12. 20. 임시주주총회를 개최하여 주주들에게 중간배당을 실시하기로 하는 결의를 하고 그 중간배당금 총액을 9,208,513,501원(보통주 1주당 배당금 83,714원)으로 정하여 중간배당을 하였으며, 그 결과 지분율에 따라 피고 금광기업에 6,445,959,451원, 피고 세인에 2,762,554,050원이 각 배당되었다(이하 이를 ‘이 사건 중간배당’이라 한다).
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4~6, 9, 17호증의 각 기재(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지
3. 본안전항변에 관한 판단
가. 피고들 및 보조참가인의 주장
 이 사건 조세채권은 5년의 소멸시효가 완성되었으므로 원고의 보조참가인에 대한 피보전채권이 존재하지 않는다. 따라서 이 사건 소 중 주위적 청구 부분은 당사자적격이 없어 부적법하다.
나. 판단
1) 피보전채권의 성립
 보조참가인이 2018. 3. 6. 기준 이 사건 조세채권 합계 5,015,788,600원 상당의 종합부동산세 등을 체납한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 보조참가인은 특별한 사정이 없는 한 원고에게 5,015,788,600원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 이에 대하여 피고들 및 보조참가인(이하 ‘피고들’이라 한다)은 이 사건 조세채권은 5년의 소멸시효가 완성되어 소멸하였다고 주장하며, 이에 대하여 원고는 이 사건 조세채권은 압류로 소멸시효가 중단되었다는 주장을 하므로 아래에서 살펴본다[원고는 채권자대위소송의 제3채무자인 피고들은 채무자의 채권자에 대한 소멸시효 항변을 원용할 수 없다고 주장한다. 그러나 채권자대위소송의 채무자인 보조참가인이 이 사건 소송에 피고들의 보조참가인으로 참가하여 소멸시효 항변을 하는 이상 피고들은 보조참가인의 소멸시효 항변을 원용할 수 있다(대법원 2008. 1. 31. 선고 2007다64471 판결의 취지 등 참조). 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다].
2) 이 사건 제1 조세채권의 소멸시효 완성 여부
가) 판단
 ⑴ 앞서 든 증거들에 의하면, 용인세무서장은 2010. 11. 16. 보조참가인에게 2010년 귀속 종합부동산세 569,346,765원을 2010. 12. 15.까지 납부할 것을 고지한 사실을 알 수 있다. 한편 이 사건 제1 조세채권의 소멸시효기간은 구 국세기본법(2013. 1. 1. 법률 제11604호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국세기본법’이라 한다) 제27조 제1항, 제3항, 같은 법 시행령 제12조의4에 따라 고지한 납부기한의 다음 날부터 5년인데, 이 사건 소가 납부기한 다음날인 2010. 12. 16.부터 5년이 경과한 2018. 3. 6. 제기되었음은 기록상 명백하다. 
 그러나 갑 제8, 13~15, 19호증의 각 기재, 제1심법원의 주식회사 신한은행(이하 ‘주식회사’는 생략한다), 하나은행, BNK저축은행에 대한 각 금융거래정보 제출명령 결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 용인세무서장이 조세채권자로서 아래 〈표2〉 기재와 같이 보조참가인의 예금채권을 압류한 사실을 인정할 수 있다. 
〈표2〉
순번압류 대상압류일자해제일자1예금채권(신한은행 암사역지점)2011. 4. 15.2016. 9. 27.2예금채권(프라임상호저축은행)2011. 4. 14.2016. 9. 27.3예금채권(서울상호저축은행)2011. 4. 14.2016. 9. 27.4예금채권(하나은행 광주지점)2011. 4. 14.2016. 9. 27.
한편 원고는 압류해제의 효력이 압류해제통지일에 발생한다고 주장한다. 그러나 국세징수법이 채권압류의 효력 발생 시기와 달리 압류해제의 효력 발생 시기에 관하여 규정하지 않은 점, 국세징수법 제53조 제1항은 동항 각호의 요건에 해당하는 경우 세무서장이 압류를 즉시 해제하여야 한다고 규정한 점, 세무서장이 압류를 해제하였다면 그때부터 다시 권리를 행사할 수 있는 것으로 볼 수 있는 점, 압류해제통지를 요하지 않는 것으로 봄이 권리를 보호하는 측면에서 체납자에게 유리한 점 등에 비추어 보면, 압류해제통지가 제3채무자에게 송달된 때가 아닌 세무서장이 압류를 해제한 즉시 압류해제의 효력이 발생하는 것으로 봄이 타당하다. 이를 모두 종합하면, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 제1 조세채권의 소멸시효는 중단되었다. 
 ⑵ 이에 더하여 원고는, 용인세무서장이 2013. 7. 9. 보조참가인의 ○○○○○에 대한 대여금 채권을 압류하였다고 주장한다. 그러나 을 제2호증의 기재에 의하면, 보조참가인은 2010. 10. 22. ○○○○○에 대한 대여금 채권을 피고 금광기업에 양도(당시 회생절차 진행 중이어서 공동관리인에 양도하였다)하고 2012. 2.경 이러한 채권양도 사실을 ○○○○○에 통지한 사실이 인정된다. 이에 비추어 원고의 2013. 7. 9.자 압류는 존재하지 않는 피압류채권에 대하여 압류한 것이므로 효력이 없다. 원고 주장은 받아들이지 않는다.
나) 피고들의 나머지 주장에 관한 판단
 ⑴ 피고들은, 〈표2〉 기재 각 예금채권에 대한 압류가 2011. 4. 14. 또는 2011. 4. 15. 압류와 동시에 해제되어 그 다음 날부터 다시 이 사건 제1 조세채권의 소멸시효가 진행되었고, 그로부터 5년이 경과한 2016. 4. 14. 또는 2016. 4. 15. 소멸시효가 완성되어 이 사건 제1 조세채권이 소멸하였다는 주장을 한다.
 앞서 든 증거들에 의하면, 〈표2〉 기재 각 예금채권에 대한 압류해제일이 2011. 4. 14. 또는 2011. 4. 15.로 기재된 사실은 인정된다. 그러나 앞서 든 증거들, 갑 제24~26호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, ① 원고의 압류물건 내역조회(갑 제15호증)에 압류해제 요청일자가 모두 2016. 9. 27.로 기재된 사실, ② 신한은행 암사역지점장 및 하나은행 광주지점장은 2016. 10. 6. 〈표2〉 순번 1, 4 기재 각 예금채권 계좌를 압류해제 처리하였고, 프라임상호저축은행장은 2016. 10. 13. 〈표2〉 순번 2 기재 예금채권 계좌를 압류해제 처리한 사실을 인정할 수 있다. 
 피고들이 제출한 증거들만으로는 위 각 예금채권에 대한 압류가 실제로 2011. 4. 14. 또는 2014. 4. 15. 해지되었다고 보기 어려우며, 달리 피고들 주장을 인정할 증거가 없다. 피고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다[원고는 제1심 제2차 변론기일(2018. 8. 9.)에서 2018. 8. 3.자 준비서면을 진술함으로써 〈표2〉 순번 1~4 기재 피압류채권이 2011. 4. 14. 또는 2011. 4. 15. 압류 해제되었다는 사실을 자백하였다. 그러나 앞서 인정한 사실에 비추어 보면 원고의 이러한 자백은 진실에 어긋나고 착오로 말미암은 것으로 보이므로, 원고가 제1심 제6차 변론기일(2019. 1. 31.)에서 2019. 1. 30.자 준비서면을 진술함으로써 한 취소의 의사표시(실제 압류해제일은 2016. 9. 27.이고 2011. 4. 14. 또는 2011. 4. 15.은 해제일자가 잘못 기재된 것이라는 취지)에 의하여 적법하게 취소되었다].
 ⑵ 피고들은, 〈표2〉 기재 각 예금채권 압류 당시 예금 잔액이 존재하지 않아 피압류채권인 예금채권이 부존재하였으므로, 앞서 본 원고의 예금채권 압류는 그 효력이 없어 시효중단의 효력이 없거나 압류의 효력이 집행과 동시에 종료되어 그때부터 다시 시효가 진행되었으므로 소멸시효가 완성되었다고 주장한다. 
 그러나 설령 피고들의 주장과 같이 압류 당시 예금 잔액이 0원이었다고 하더라도, 압류의 대상인 채권은 압류 당시 현실적으로 발생되어 있을 것을 요하지 아니하며 장래의 채권이나 미확정채권이라고 하더라도 적어도 그 기초가 되는 법률관계가 압류 당시 존재하여 채권의 발생 근거나 제3채무자를 특정할 수 있으며, 또한 가까운 장래에 발생할 가능성이 상당한 정도로 확실하다면 압류의 대상이 될 수 있는데, 예금은 특정된 계좌에 수시로 입출금이 이루어지는 경우가 많아 장래에 발생할 가능성이 상당한 정도로 확실하므로, 압류의 대상이 될 수 있는 채권에 해당한다(대법원 2001. 9. 25. 선고 2001다48583 판결 참조). 
 앞서 든 증거들에 의하면, 용인세무서장이 〈표2〉 기재 각 예금채권에 관하여 압류통지를 하면서 압류재산의 표시를 “현재 및 장래에 입금될 금액을 포함하여 체납액(향후 가산되는 중가산금 및 체납처분비 포함)에 이를 때까지의 금액”으로 기재한 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사실과 앞서 본 법리를 더해 보면, 용인세무서장의 〈표2〉 기재 각 예금채권에 대한 압류는 장래 채권에 대한 압류로서 유효하고, 달리 그 집행과 동시에 효력을 상실하는 것으로 보기는 어렵다. 피고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
 ⑶ 피고들은, 용인세무서장이 2011. 8. 3. 1,949,351원을 〈표2〉 순번 2 예금채권 계좌에서 출금한 결과 계좌 잔액이 0원이 되어 피압류채권이 소멸되었으므로, 이에 따라 압류의 효력이 상실되고 중단되었던 소멸시효가 다시 진행하여 2016. 8. 3. 5년의 소멸시효가 완성되었다는 주장을 한다. 
 앞서 든 증거들에 의하면, 용인세무서장이 2011. 8. 3. 〈표2〉 순번 2 예금채권 계좌에서 1,949,351원을 추심하여 잔액이 0원이 된 사실은 인정된다. 그러나 앞서 본 바와 같이 용인세무서장이 〈표2〉 순번 2 예금채권에 대하여 “현재 및 장래에 입금될 금액을 포함하여 체납액(향후 가산되는 중가산금 및 체납처분비 포함)에 이를 때까지의 금액”을 압류재산으로 표시하여 압류통지를 한 이상, 추심이 이루어져 압류된 예금계좌의 잔액이 일시적으로 0원이 되었다고 하더라도 그 계좌에 돈이 입금될 경우 청구채권에 이를 때까지 계속 압류의 효력이 유지되는 것으로 봄이 타당하다. 
 한편 체납처분에 의한 채권압류로 인하여 채권자의 채무자에 대한 채권의 시효가 중단된 경우에 압류에 의한 체납처분 절차가 채권추심 등으로 종료된 때뿐만 아니라, 피압류채권이 기본 계약관계의 해지ㆍ실효 또는 소멸시효 완성 등으로 인하여 소멸함으로써 압류의 대상이 존재하지 않게 되어 압류 자체가 실효된 경우에도 체납처분 절차는 더 진행될 수 없으므로 시효중단 사유가 종료한 것으로 보아야 하고, 그때부터 시효가 새로이 진행한다(대법원 2017. 4. 28. 선고 2016다239840 판결 참조). 그런데 피고들이 제출한 증거들만으로는 원고의 체납처분 절차가 종료되었다거나, 〈표2〉 기재 각 예금채권이 각 기본 계약관계의 해지ㆍ실효 또는 소멸시효 완성 등으로 인하여 소멸함으로써 압류의 대상이 존재하지 않게 되어 압류 자체가 실효된 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 피고들의 이 부분 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다.
3) 이 사건 제2 조세채권의 소멸시효 완성 여부
가) 판단
 ⑴ 앞서 든 증거들에 의하면, 광주세무서장이 2011. 7. 1. 보조참가인에게 2010년 귀속 법인세 및 가산세 2,667,684,289원을 2011. 7. 31.까지 납부할 것을 고지한 사실을 알 수 있다. 한편 이 사건 제2 조세채권의 소멸시효기간은 앞서 본 바와 같이 고지한 납부기한의 다음 날부터 5년인데, 이 사건 소가 납부기한의 다음 날인 2011. 8. 1.부터 5년이 경과한 2018. 3. 6. 제기되었음은 기록상 명백하다. 
 그러나 앞서 든 증거들 및 갑 제10호증의 기재에 의하면, 원고가 조세채권자로서 아래 〈표3〉 기재와 같이 보조참가인의 예금채권을 압류한 사실을 인정할 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 제2 조세채권의 소멸시효는 중단되었다.
〈표3〉
순번압류 대상압류일자해제일자1예금채권(하나은행 광주지점)2011. 8. 31.2015. 10. 12.2예금채권(신한은행 암사역지점)2011. 8. 31.2015. 10. 12.3예금채권(하나은행 여의도지점)2011. 8. 31.2015. 10. 12.4예금채권(프라임상호저축은행)2011. 8. 31.2015. 10. 12.
 ⑵ 이에 더하여 원고는, 보조참가인의 스마트저축은행, 서울상호저축은행, 삼정상호저축은행, 농협중앙회 용인시지부, 농협중앙회 원천동지점, 농업협동중앙회에 대한 각 예금채권 및 ○○○○○에 대한 대여금 채권도 아울러 압류하였다고 주장한다. 
 채권압류의 효력은 채권압류 통지서가 제3채무자에게 송달된 때에 발생하는데(국세징수법 제42조), 원고가 제출한 증거들만으로는 채권압류 통지서가 이러한 제3채무자들에게 도달하였다고 보기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
나) 피고들의 주장에 관한 판단
 ⑴ 피고들은, 〈표3〉 기재 각 예금채권 압류 당시 예금 잔액이 존재하지 않았으므로 피압류채권인 예금채권이 부존재하였는바, 압류로서 효력이 없어 시효중단의 효력이 없거나 압류의 효력이 집행과 동시에 종료되어 그때부터 다시 시효가 진행되었으므로 소멸시효가 완성되었다고 주장한다. 
 그러나 앞서 든 증거들에 의하면, 광주세무서장이 〈표3〉 기재 각 채권에 관하여 압류통지를 하면서 압류재산의 표시를 “현재 및 장래에 입금될 금액을 포함하여 체납액(향후 가산되는 중가산금 및 체납처분비 포함)에 이를 때까지의 금액”이라고 기재한 사실을 인정할 수 있다. 이를 앞서 본 대법원 2001다48583 판결의 법리에 비추어 보면, 광주세무서장의 〈표3〉 기재 각 채권에 대한 압류는 장래 채권에 대한 압류로서 유효하고 집행 절차가 종료되어 그때부터 다시 소멸시효가 진행하는 것으로 볼 수도 없다. 피고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 
 ⑵ 피고들은, 압류처분으로 이 사건 제2 조세채권의 소멸시효가 중단되었다 하더라도 압류처분 당시 징수세액인 2,746,983,500원의 범위에서만 소멸시효가 중단되고 이를 초과한 부분은 소멸시효가 진행된다는 주장을 한다. 
국세징수법 제47조 제2항의 취지는, 한번 압류등기를 하고 나면 동일한 사람에 대한 압류등기 이후에 발생한 체납액에 대하여도 새로운 압류등기를 거칠 필요 없이 당연히 압류의 효력이 미친다는 것으로서, 여기에서 말하는 ‘체납액’이란 납세의무가 성립ㆍ확정된 이후에 그 납부기한까지 납부되지 아니한 국세와 그 가산금 등을 말한다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2010다50625 판결 참조).
 또한 체납처분에 의한 채권의 압류에 관한 국세징수법 제41조, 제43조, 같은법시행령 제44조 등의 규정에 의하면, 국세징수법상 채권압류에 의하여 보전되는 국세의 범위는 압류의 원인이 된 체납 국세로서 채무자에게 통지된 당해 국세에 한정된다. 그런데 이때 그 채권압류에 기한 추심의 범위에 관하여 국세징수법 제41조 제2항은 피보전국세와 그 가산금 및 체납처분비를 한도로 대위한다고 규정하며, 한편 국세징수법 제21조, 제22조가 규정하는 가산금과 중가산금은 과세권자의 확정절차 없이 국세를 납부기한까지 납부하지 아니하면 같은 법 제21조, 제22조의 규정에 의하여 당연히 발생하고 그 액수도 확정되는 것으로서 국세 미납분에 대한 지연이자의 성격을 지니고 있는 것이므로, 위 채권압류 통지서에 기재된 당해 피보전국세의 미납으로 인하여 발생하는 가산금(중가산금의 경우도 동일하다. 국세징수법 제3조 제2항 및 국세기본법 제2조 제5호 참조) 역시 당연히 그 대위에 의한 추심권 행사의 범위에 포함된다(대법원 2005. 3. 10. 선고 2004다64494 판결 참조).
 이러한 법리에 비추어 보건대, 앞서 든 증거들에 의하면, 광주세무서장이 〈표3〉 기재 각 예금채권에 관하여 압류통지를 하면서 압류재산의 표시에 “국세체납액 상당액(향후 가산되는 중가산금 및 체납처분비 포함)에 이를 때까지의 금액”이라고 기재한 사실을 인정할 수 있다. 이에 비추어 이 사건 제2 조세채권에는 2010년 귀속 법인세뿐만 아니라 그 이후 2018. 3. 6.까지 발생한 중가산금도 모두 포함되므로 앞서 본 이 사건 제2 조세채권의 중가산금 역시 소멸시효가 중단되고, 달리 피고들 주장과 같이 볼 증거가 없다. 피고들의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.
다. 소결론
 피고들의 이 사건 조세채권 시효 소멸 주장은 받아들일 수 없으므로, 원고는 이 사건 소 제기 당시 보조참가인에 대하여 5,015,788,600원의 이 사건 조세채권을 가지고 있다. 피고들의 본안전항변은 받아들이지 않는다.
4. 주위적 청구에 관한 판단
가. 부당이득반환청구권의 성립 여부
1) 청구원인에 관한 판단
가) 관련 규정
 이 사건 중간배당과 관련된 구 상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상법’이라 한다) 규정은 다음과 같다.
구 상법 제462조(이익의 배당)① 회사는 대차대조표상의 순자산액으로부터 다음의 금액을 공제한 액을 한도로 하여 이익배당을 할 수 있다.1. 자본의 액2. 그 결산기까지 적립된 자본준비금과 이익준비금의 합계액3. 그 결산기에 적립하여야 할 이익준비금의 액② 전항의 규정에 위반하여 이익을 배당한 때에는 회사채권자는 이를 회사에 반환할 것을 청구할 수 있다.구 상법 제462조의3(중간배당) ① 년 1회의 결산기를 정한 회사는 영업년도 중 1회에 한하여 이사회의 결의로 일정한 날을 정하여 그날의 주주에 대하여 금전으로 이익을 배당(이하 "중간배당"이라 한다)할 수 있음을 정관으로 정할 수 있다.② 중간배당은 직전 결산기의 대차대조표상의 순자산액에서 다음 각 호의 금액을 공제한 액을 한도로 한다.1. 직전 결산기의 자본의 액2. 직전 결산기까지 적립된 자본준비금과 이익준비금의 합계액3. 직전 결산기의 정기총회에서 이익으로 배당하거나 또는 지급하기로 정한 금액4. 중간배당에 따라 당해 결산기에 적립하여야 할 이익준비금③ 회사는 당해 결산기의 대차대조표상의 순자산액이 제462조 제1항 각호의 금액의 합계액에 미치지 못할 우려가 있는 때에는 중간배당을 하여서는 아니 된다.⑥ 제399조제2항·제3항 및 제400조의 규정은 제4항의 이사의 책임에 관하여, 제462조제2항 및 제3항의 규정은 제3항의 규정에 위반하여 중간배당을 한 경우에 이를 준용한다.
나) 이 사건 중간배당의 구 상법 제462조의3 제2항 위반 여부
 갑 제7호증의 1의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 직전 결산기인 2009. 12. 31. 기준 보조참가인의 대차대조표상 순자산액 등이 〈표4〉 기재와 같은 사실을 인정할 수 있다.
〈표4〉
항목금액직전 결산기 대차대조표상 순자산액(구 상법 제462조의3 제2항 본문)-29,953,359원직전 결산기의 자본의 액(같은 항 제1호)550,000,000원직전 결산기까지 적립된 자본준비금과 이익준비금의 합계액(같은 항 제2호)0원직전 결산기의 정기총회에서 이익으로 배당하거나 또는 지급하기로 정한 금액(같은 항 제3호)0원
 이러한 사실관계에 의하면, 이 사건 중간배당 당시 구 상법 제462조의3 제2항에 따라 보조참가인이 중간배당할 수 있는 한도액 즉, 배당가능이익은 -1,500,804,709원[= 순자산액 -29,953,359원 - 자본의 액 550,000,000원 - 중간배당에 따라 당해 결산기에 적립하여야 할 이익준비금 920,851,350원(= 이 사건 중간배당금 9,208,513,501원 × 1/10, 원 미만 버림)]이다. 따라서 이 사건 중간배당은 배당가능이익이 없음에도 실시된 것으로 구 상법 제462조의3 제2항을 위반하였다.
다) 이 사건 중간배당의 구 상법 제462조의3 제3항 위반 여부
구 상법 제462조의3은 중간배당의 요건으로서 같은 조 제2항의 요건을 충족한 경우에도 같은 조 제3항의 요건을 아울러 충족할 것을 정하고 있다. 그런데 이 사건 중간배당의 경우 같은 조 제2항의 요건을 충족하지 못하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 같은 조 제3항 위반 여부에 관하여 더 나아가 판단하지 않는다.
라) 이 사건 중간배당의 절차 위반
 앞서 본 보조참가인의 정관 및 구 상법 제462조의3 제1항에 의하면 보조참가인이 중간배당을 하는 경우 이사회의 결의로 해야 한다. 그런데 이 사건 중간배당의 경우 이사회 결의 없이 임시주주총회 결의로 실시된 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 이 사건 중간배당은 보조참가인의 정관 및 구 상법 제462조의3 제1항을 위반하였다.
마) 소결론
 이 사건 중간배당은 구 상법 제462조의3 제1, 2항에 반하는 것으로서 무효이므로, 피고들은 법률상 원인 없이 이 사건 중간배당액 상당의 이익을 얻고 보조참가인에게 동액 상당의 손해를 가하였다. 따라서 피고들은 특별한 사정이 없는 한 보조참가인에게 이 사건 중간배당을 통해 받은 배당금을 부당이득으로 반환할 의무가 있다(이하 보조참가인의 부당이득반환청구권을 ‘이 사건 부당이득반환청구권’이라 한다).
2) 피고들의 주장에 관한 판단
가) 피고들의 주장
 이 사건 부당이득반환청구권은 5년의 상사시효가 적용되는바, 피고들이 이 사건 중간배당으로 인해 배당금을 지급받은 2010. 12. 20. 무렵부터 5년이 경과하여 이 사건 소가 제기되었으므로 이 사건 부당이득반환청구권은 시효로 소멸하였다.
나) 판단
 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 부당이득반환청구권에는 상사시효가 아닌 민사시효가 적용된다. 따라서 이 사건 소가 2018. 3. 6. 제기되었음이 기록상 명백하고 또한 이 사건 소 제기일이 배당금 지급일인 2010. 12. 20. 무렵부터 10년이 경과하지 않았음은 역수상 명백하므로, 피고들의 소멸시효 완성 주장은 받아들이지 않는다.
 ① 이 사건 부당이득반환청구권은 이 사건 중간배당이 구 상법 제462조의3에 반하여 무효가 됨에 따라 발생한 채권일 뿐, 상행위로 인하여 발생한 채권과는 전혀 관련이 없다.
 ② 상법 제464조의2 제2항은 ‘상법 제464조의2 제1항의 배당금의 지급청구권은 5년간 이를 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.’고 규정한다. 만약 배당금 지급청구권이 상사채권이라면 상법에서 5년의 소멸시효가 적용된다는 취지로 따로 규정할 필요가 없음에도 불구하고 특별히 5년의 소멸시효기간이 규정되어 있는 점에 비추어, 배당금 지급청구권의 기본적 성격은 상사채권이 아닌 민사채권으로 볼 여지가 충분하다. 
 ③ 또한 위법배당으로 인한 부당이득반환청구권은 주식회사의 자본충실 원칙과 채권자 보호를 위하여 인정되어야 하므로, 상거래의 안전을 위해 위법한 이 사건 중간배당에 따른 법률관계를 신속하게 확정할 필요성이 있다고 보기도 어렵다.
 ④ 이 사건 부당이득반환청구권은 보조참가인이 중간배당의 요건을 갖추지 못하였음에도 이사회의 결의 없이 주주인 피고들에게 중간배당의 형식으로 금전을 교부한 것이어서, 실체적으로나 절차적으로 위법하여 무효인 이 사건 중간배당으로 발생한 것이다. 따라서 이는 적법한 중간배당에 의한 배당금 지급청구권과는 법적 성격이 전혀 다르므로, 이 사건 부당이득반환청구권의 소멸시효기간을 정하는 데 앞서 본 상법 제464조의2 제2항을 유추 적용할 수 없다.
나. 부당이득반환의 범위
1) 청구원인에 관한 판단
 이 사건 중간배당 결과 피고 금광기업은 배당금 6,445,959,451원을, 피고 세인은 배당금 2,762,554,050원을 각 배당받은 사실은 앞서 본 바와 같다.
 또한 앞서 든 증거들, 갑 제3호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 보조참가인은 2011. 8. 31. 사업 부진을 이유로 폐업한 사실, 보조참가인이 현재 별다른 보유재산이 없는 사실을 인정할 수 있는바, 이에 따르면 보조참가인은 현재 무자력 상태에 있음이 추인된다. 한편 보조참가인은 이 사건 변론종결일까지 피고들에 대하여 이 사건 중간배당으로 인한 부당이득반환청구권을 행사하지 않고 있으므로, 원고는 이 사건 조세채권 5,015,788,600원을 보전하기 위해 보조참가인을 대위하여 피고들에게 이 사건 부당이득반환청구권을 행사할 수 있다. 
 따라서 특별한 사정이 없는 한 원고에게, 피고 금광기업은 이 사건 중간배당에 따라 배당받은 돈 중 원고의 보조참가인에 대한 이 사건 조세채권액 합계에 달하는 5,015,788,600원, 피고 세인은 피고 금광기업과 공동하여 위 5,015,788,600원 중 2,762,554,050원과 이에 대한 지연손해금을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.
2) 피고들의 주장에 관한 판단
 피고들은, 중간배당이 잘못 이뤄진 경우라도 반환받을 수 있는 금액은 2010년 결산기 배당가능액을 초과한 부분에 한정되는바, 보조참가인의 2010년 결산기 배당가능이익은 8,586,927,048원이고 피고들이 배당받은 금액은 9,208,513,501원이므로, 피고들이 원고에게 반환해야 할 금액은 2010년 결산기 배당가능이익을 초과한 621,586,453원이라는 주장을 한다. 
 그러나 구 상법 제462조의3 제1~3항은 모두 별개의 중간배당 요건에 해당하고 이를 위반한 중간배당은 무효로서 법률상 원인이 없어 그 중간배당액 전부가 부당이득이 된다. 아울러 구 상법 제462조의3 제3항은 중간배당 요건을 갖추지 못한 경우 중간배당을 금지하는 규정일 뿐 위법배당에 따른 반환금액의 범위와는 무관하다. 피고들 주장은 그 법적 근거가 없어 받아들일 수 없다.
5. 결론
 보조참가인을 대위한 원고에게, 피고 금광기업은 5,015,788,600원, 피고 세인은 피고 금광기업과 공동하여 위 5,015,788,600원 중 2,762,554,050원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 소장 부본이 송달된 다음 날임이 기록상 명백한 피고 금광기업은 2018. 3. 16.부터, 피고 세인은 2018. 4. 4.부터 각 이 판결 선고일인 2020. 1. 8.까지 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 원고의 주위적 청구 중 제1심판결에서 앞서 본 바와 같이 각하된 부분을 제외한 부분은 이유 있어 인용하여야 한다. 앞서 본 바와 같이 각하된 부분을 제외한 주위적 청구 부분에 관한 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심판결에서 각하된 부분을 제외한 나머지 주위적 청구를 주문 기재와 같이 변경한다(이처럼 원고가 항소한 범위 내에서 피고들에 대한 주위적 청구를 모두 받아들이는 이상, 피고들에 대한 예비적 청구에 관하여는 별도로 판단하지 않는다).

판사 유헌종(재판장) 류봉근 김두희