유족급여및장의비부지급처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2014누54853,2심-대법원,2014두47792,3심
【주문】1. 피고가 2013. 7. 9. 원고에 대하여 한 유족급여 및 장의비 부지급처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
청구취취
주문과 같다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 소외1은 1994. 12. 1.부터 서울 영등포구 이하생략에서 '○○○○○○라는 상호로 건설기계대여업을 하는 사람이다. 소외1은 3대의 굴삭기를 보유하고 있는데, 그 등록번호 및 취득일은 아래 표 기재와 같다.

등록번호

취득일(최초등록)

생략

1997. 1. 27.

생략

1997. 11. 13.

생략

2011. 4. 25.

나. 소외1과 망 소외2(1953. 9. 4.생, 이하 '망인'이라 한다)은 2011. 6. 16. 망인이 소외1 소유의 생략 굴삭기(이하 '이 사건 굴삭기'라 한다)를 하루 8시간(오전 8시부터 오후 5시까지 근무) 동안 운행하여 주고, 소외1은 그 대가로 망인에게 일당 18만 원을 지급하기로 약정한 다음, 망인은 2011. 6. 16. 및 2011. 6. 17. 하루 8시간씩 이 사건 굴삭기를 운행하였다.
다. 망인은 2011. 6. 17. 인천 강화군 내가면 이하생략○○저수지 옆 현장에서 작업을 마치고 같은 날 17:28 이 사건 굴삭기를 운전하여 위 ○○저수지 뚝방길을 ○○저수지 방면에서 ○○○ 마을 방면으로 진행하던 중 도로를 이탈하여 약 5미터 아래 저수지 가장자리 바닥으로 추락하였고, ○○병원을 거쳐 ○○○○병원으로 옮겨졌으나 ○○○○병원에 도착하기 전인 같은 날 19:46 직접사인 '골반골 골절 및 대퇴경부골절(의증)' 로 사망(이하 '이 사건 재해'라 한다)하였다.
라. 원고는 망인의 처인데, 이 사건 재해가 산업재해보상보험법(이하 '산재법'이라 한다) 제5조 제1호에 규정된 '업무상의 재해'에 해당한다고 주장하며 2013. 5. 13. 피고에게 유족급여 및 장의비 지급을 청구하였다.
마. 피고는 2013. 7. 9. 원고에게 아래와 같은 이유로 유족급여 및 장의비 부지급처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

○ ○○○○○○ 사업주가 상시 근무하는 상시근로자(정규직)를 채용한 사실이 없으며, 작업 량이 늘어나거나 작업이 중복될 때 등에 한시적으로 일용근로자를 고용하였다는 사업주 진술 등을 감안할 때 이미 최초로 근로자를 고용하였던 사실이 인정되며 산재법 제2조의2 규정에 따라 상시 1인 이상 근로자를 고용했다고 보기 어려우며, 또한 망인을 일용근로자로 채용할 당시 상시적으로 계속 사용할 계획이 없었던 사실로 보아 상시근로자 수 가격인 이상 사업장에 해당되지 않는다.
○ 또한 ○○○○○○의 2011년 상반기 매출액 1억 213만 원에 대한 조사 결과 매출액 2010년도 작업 매출인 ○○○○건설(1,656만 원), ○○토건(200만 원)과 굴삭기 폐차 매출 (300만 원), 매출이 실제로 .발생하지 않은 ○○○○(300만 원)는 2011년 상반기 매출에서 제외하면 7,057만 원으로 확인되며, 굴삭기 1일 대여료는 50만 원이며 월 20일 정도 일 할 경우 6개월이면 6,000만 원 정도이며 나머지 매출은 본인이 직접 운전하거나 일용근로자를 사용하여 추가 발생한 매출로 2011년도 매출로 상시 1인 이상으로 추단할 근거가 없다.
○ 망인이 소속된 사업장은 산재법에 정하는 사업장으로 볼 수 없다고 판단되어 부지급결정
한다. 

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
1) 소외1은 망인의 채용 전에 근로자를 사용한 사실이 없고, 망인을 최초로 근로자로 사용하였다. 따라서 망인의 사망은 산재법 시행령 제2조의2 제2항에 규정된 '최초로 근로자를 사용한 날부터 14일 이내에 업무상 재해가 발생한 경우'에 해당하고, 위 조항에 따라 업무상 재해 발생일까지 사용한 연인원 2명을 그 가동일수 2일로 나누어 산정하면 상시근로자 수는 1명이 되어 ○○○○○○는 산재법 시행령 제2조 제1항 제5호에 규정된 '상시근로자 수가 1명이 미만인 사업'에 해당하지 아니한다.
2) 소외1이 망인의 채용 전에 근로자를 사용하였다고 하더라도, 그 상시근로자 수는 1명 이상이다. 따라서 ○○○○○○는 산재법 시행령 제2조 제1항 제5호에 규정된 '상시근로자 수가 1명 미만인 사업'에 해당하지 아니한다.
3) 그러므로 ○○○○○○는 산재법이 적용되는 사업장에 해당한다고 할 것인바, 이와 달리 본 이 사건 처분은 위법하다.
나. 관계법령
별지 '관계법령' 기재와 같다.
다. 인정사실
1) ○○○○○○의 부가가치세 과세표준 확인원상 매출과세표준은 2010년 1기 (2010. 1. 1.부터 2010. 6. 30.까지)에 67,770,000원, 2010년 2기(2010. 7. 1.부터 2010. 12. 31.까지)에 52,050,000원, 2011년 1기(2011. 1. 1.부터 2011. 6. 30.까지)에 102,130,000원이다.
2) 소외1이 2011. 1. 1.부터 2011. 6. 30.까지 발급한 세금계산서와 2011. 7. 25. 납세지 관할 세무서장에게 작성 제출한 2011년 1기 매출처별 세금계산서 합계표에 의한 ○○○○○○의 2011년 1기(2011. 1. 1.부터 2011. 6. 30.까지) 매출내역은 아래 표와 같다.

순번

세금계산서 작성연월일

공급받는 자

공급가액(원)

월별 소계(원)

1

2011. 1. 30.

○○○○건설

16,560,000

27,720,000

2

2011. 1. 30.

○○건설

8,160,000

3

2011. 1. 31.

㈜○○토건

2,000,000

4

2011. 1. 31.

강화군

1,000,000

5

2011. 2. 28.

○○건설(주)

6,240,000

6,240,000

6

2011. 3. 16.

○○개발

1,000,000

15,360,000

7

2011. 3. 31

○○건설

10,560,000

8

2011. 3. 31.

○○○○○센터

3,800,000

9

2011. 4. 21.

○○건기

650,000

13,960,000

10

2011. 4. 25.

○○건설

550,000

11

2011. 4. 30.

○○건설

5,760,000

12

2011. 4. 30.

○○건설

7,000,000

13

2011. 5. 4.

○○건설

500,000

19,060,000

14

2011. 5. 5.

○○건설

8,000,000

15

2011. 5. 30.

○○건설

1,920,000

16

2011. 5. 31.

○○토건

8,640,000

17

2011. 6. 20.

○○○○○○폐차장

10,000,000

19,790,000

18

2011. 6. 29.

○○군산림조합

4,000,000

19

2011. 6. 30.

○○토건

2,790,000

20

2011. 6. 30.

○○중기

3,000,000

합계

102,130,000

102,130,000

3) ○○○○건설 주식회사(이하 '○○○○건설'이라 한다)는 2011. 4. 13. 소외1에게 "당사는 ㈜○○토건(이하 ○○토건이라 한다)과 2010. 9. 27. ○○○ ○○○○시설 ○○○사업 중 토목공사 하도급 계약 체결을 하였으나 ○○토건은 계약이행을 하지 못하고 공사포기를 하여 당사는 ○○토건과 계약해지를 하였다. 따라서 당사가 ○○토건에게 지급할 금원은 현재 존재하지 않는다는 내용증명을 보냈다.
4) 소외1이 2011. 7. 18. 및 2011. 8. 9. 피고에게 작성 제출한 각 재해발생 사업장 실태확인서의 주요 내용은 아래와 같다.

▣ 2011. 7. 18. 재해발생 사업장 실태확인서
○ 장비작업은 각 현장에서 전화로 의뢰가 오면 현장에 도착하여 작업을 하는 형태이다.
○ 이 사건 재해가 발생하기 전 굴삭기 3대를 가지고 있었으나, 장비가 노후화되고 유류대 및 부품대 인상으로 운행을 하지 않고 있다가 특별한 거래처에서 부탁할 때 제가 직접 투입이 안 될 때 스페어 기사를 채용해 현장일을 하는 형태이다.
○ 필요할 때마다 스페어 사무실에 의뢰하여 작업을 하고 작업 종료 후 현금으로 지급하므로 작업일보, 출결내역에 특별한 기재사항이 없다.
○ 개업일부터 현재까지 관할 세무서에 급여신고(망인 포항)를 한 사실이 없다.
▣ 2011. 8. 9. 재해발생 사업장 실태확인서
○ 일반적인 공사현장 작업형태는 본인이 우선 직접 투입 작업을 하며 중요거래처 현장에서 긴급투입을 요청하거나 현장이 중복되어 본인이 갈 수 없을 때 한시적으로 필요할 때만 스페어 기사를 채용하여 현장에 투입한다.
○ 본인은 6. 16. 강화군 길상면 ○○리 소재 현장(산사태 복구 현장에서 작업 중이고 작업 이 2~3일 연장될 상황에 거래처사무실 요청에 의해 16일 자재가 들어와 꼭(16일) 작업을 해야 하므로 스페어사무실에 의뢰하여 망인을 현장에 투입하게 된 것이다. 16일 하루 작업 예정이었으나 암반 돌출로 17일까지 연장 작업을 하게 된 것이다. 망인을 계속 사용할 계획은 없었다.

5) 소외1은 2013. 7. 4. 피고 직원과의 문답에서 아래와 같이 진술하였다.

○ 공사현장 작업형태는 본인이 우선 직접 투입 작업을 하며 중요거래처 현장에서 긴급투입을 요청하거나 현장이 중복되어 본인이 갈 수 없을 때만 한시적으로 일용기사를 채용한다.
○ 2011년 당시 굴삭기(12.5톤) 하루 작업시간은 8시간 정도이고, 대여료는 50만 원이다. 작업 중 연장 작업(0.T)될 경우는 시간당 5만 원 정도 받았다.
○ 2011년 상반기 매출액 중 ○○○○건설, ○○토건은 2010년에 작업하였으나 세금계산서를 1월에 발행하였으며, ○○○○○○폐차장은 사고난 굴삭기를 폐차하면서 매출이 발생하였고 ○○중기는 작업을 하지 않았으나 주거래처인 ○○중기에서 세금계산서 발행을 부탁하여 부가세만 받고 세금계산서만 발행해주었다.
○ 2011년 상반기 매출액 중 ○○○○건설(1,656만 원), ○○토건(200만 원), ○○○○○○페차장(1,000만 원), ○○○○(300만 원)를 빼면 실제 발생한 매출액은 7,057만 원으로 본인이 1일 일당 50만 원으로 한 달 20일 작업을 했으며 그걸 근거로 계산하면 6개월에 6,000만 원 매출이 발생하였으며 나머지 1,057만 원은 일용기사를 고용하여 발생한 매출 이며, 일수로 계산하면 21일 정도 되고 6개월간 21일 고용하였다. 2011년 당시 한 달 평균 4~5일(4~5명) 정도 사용했다.
○ 2011년 굴삭기가 3대 있었으나 2대는 노후화되고 유류대 및 부품대 인상으로 거의 운행 하지 않았고, 거래처에서 긴급요청 할 때 또는 작업현장이 중복되어 본인이 직접 갈 수 없을 때만 가끔씩 운행하였으며 2010. 10.부터 ○○○○(중장비 판매 월간지)에 판매하려고 등록해 놓은 상태였으며, 1대는 본인이 운행하였다. 보유 중인 굴삭기 3대 중 사고차량 1대는 2011. 6. 20. 폐차장에 팔고 노후된 1대도 2011. 7. 30. 팔아서 2011. 8.부터 2011. 4.에 신규로 구입한 굴삭기만 현재까지 운영하고 있다.

6) 소외1은 피고에게 제출한 세금계산서 발행 상세내역 작성표에 "2011년 당시 일일 임대료 50만 원, 일일 8시간 작업 중 저녁 연장 작업(0.T) 시간당 5만 원 정도 받았음. 1개월에 20~22일 작업(동절기, 우기철엔 작업일수가 줄어들 수 있음)"이라고 기재하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 을 제3호증의 1 내지 3, 제5호증, 을 제6호증의 1 내 지 4의 각 기재, 변론 전체의 취지
라. 판단
1) 소외1이 망인을 최초로 근로자로 사용하였는지 여부소외1이 망인을 최초로 근로자로 사용하였다는 원고의 주장에 관해 살피건대, ① 소외1은 피고에게 작성 제출한 재해발생 사업장 실태확인서 및 피고 직원과의 문답을 통해 "공사현장 작업형태는 본인이 우선 직접 투입 작업을 하며 중요거래처 현장에서 긴급투입을 요청하거나 현장이 중복되어 본인이 갈 수 없을 때만 한시적으로 일용기사를 채용한다"고 진술한 점, ② 위와 같은 소외1의 작업형태는 소외1이 1994. 12. 1. ○○○○○○라는 상호로 건설기계대여업을 시작한 이래 크게 변하지 않았을 것으로 보이는데, 소외1이. 2011. 6. 16.에야 처음 근로자를 사용하였다고 보는 것은 부자연스러운 점, ③ 뒤에서 보는 것과 같이 ○○○○○○는 2011. 1.에만 2,772만 원의 매출을 올렸는데 이는 소외1의 월 추정 매출액 1,000만 원[= 50만 원(소외1의 일당) Ⅹ 20일(월 가동일수)]을 훨씬 상회하는 것이어서 근로자 사용 없이 소외1 혼자서 모든 작업을 하였다고 보기 어려운 점을 종합하면, 소외1이 사업을 시작한 후 최초로 사용한 근로자가 망인이라는 원고의 주장을 받아들일 수 없다.
따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
2) 소외1이 사용한 상시근로자 수
가) 산재법의 적용 제외 사업과 상시근로자 수 산정 방법
(1) 산재법 제6조에 의하면 산재법은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용하되, 위험률 규모 및 장소 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 사업에 대하여는 적용하지 아니한다. 산재법 시행령 제2조 제1항 제5호에 의하면 같은 항 제1호 부터 제4호까지의 사업 외의 사업으로서 상시근로자 수가 1명 미만인 사업은 산재법의 적용 제외 사업이 된다.
(2) 산재법 시행령 제2조의2 제1항, 제3항에 의하면 상시근로자 수는 사업을 시작한 후 최초로 근로자를 사용한 날부터 그 사업의 가동일수(稼動日數) 14일 동안 사용한 근로자 연인원(延人員)을 14로 나누어 산정하고, 이 경우 상시근로자 수가 1명 미만이면 최초로 근로자를 사용한 날부터 하루씩 순차적으로 미루어 가동기간 14일 동안 사용한 근로자 연인원을 14로 나누어 산정하며, 이에 따라 산정한 상시근로자 수가 1명 이상이 되는 사업은 상시근로자 수가 최초로 1명 이상이 되는 해당 기간의 첫 날에 상시근로자 수가 1명 이상이 되는 사업이 성립한 것으로 본다. 연인원(延人員)의 사전적 의미는 어떠한 일에 동원된 인원수와 일수(日數)를 계산하여, 그 일이 하루에 완성되었다고 가정하고 일수를 인수(人數)로 환산한 총인원수이다.
나) 소외1이 2011. 1. 사용한 근로자 연인원을 기초로 산정한 ○○○○○○의 상시근로자 수
(1) 소외1이 발급한 세금계산서와 2011. 7. 25. 납세지 관할 세무서장에게 작성 · 제출한 2011년 1기 매출처별 세금계산서 합계표에 의한 ○○○○○○의 2011. 1. 매출내역이 아래 표와 같은 사실은 앞서 본 것과 같다.

순번

세금계산서 작성연월일

공급받는 자

공급가액(원)

1

2011. 1. 30.

○○○○건설

16,560,000

2

2011. 1. 30.

○○건설

8,160,000

3

2011. 1. 31.

○○토건

2,000,000

4

2011. 1. 31.

○○군

1,000,000

합계

27,720,000

(2) 피고는 소외1의 진술을 근거로 위 매출내역 중 ○○○○건설, ○○토건은 2010년 작업하였으나 세금계산서만 1월에 발행한 것이라고 주장한다.
그러나 부가가치세법 제34조 제1항, 제16조 제1항 제1호에 의하면 역무의 제공에 의한 용역의 공급의 경우 사업자는 용역의 공급시기(= 역무의 제공이 완료되는 때)에 용역을 공급받는 자에게 세금계산서를 발급하여야 한다. 다만 용역을 제공하였으나 대금을 지급받지 못한 경우라면 대금을 지급받으면서 세금계산서를 발급하는 경우가 있을 수 있다.
이에 따라 세금계산서 서식(부가가치세법 시행규칙 별지 제14호 서식)의 말미에는 "이 금액을 영수, 청구) 함"이라고 기재되어 있는데, 을 제6호증의 3의 기재에 의 하면 소외1은 2011. 1. 30. ○○○○건설에게 공급가액 16,560,000원의, 2011. 1, 31. ○○토건에게 공급가액 2,000,000원의 각 세금계산서를 발급하면서 별지 세금계산서와 같이 "위 금액을 청구함"이라고 표시한 사실이 인정된다.
따라서 소외1이 ○○○○건설, ○○토건에 대하여 2010년에 작업을 하고 2011. 1. 말에 대금을 받으면서 세금계산서를 발급한 것이라고 볼 수 없고, 달리 세금 계산서를 늦추어 발급할 특별한 사정을 인정할 증거가 없으므로(○○○○건설이 2011. 4. 13. 소외1에게 보낸 내용증명에는 ○○○○건설이 2010. 9. 27. ○○토건과 토목공사 하도급 계약을 체결하였다가 해지하였다고 기재되어 있으나, 계약해지일이 언제인지 나와 있지 아니하므로, 위 사실만으로 소외1이 ○○토건의 공사현장에 굴삭기를 보내 작업을 한 것이 2010년이라고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다), ○○○○건설, ○○토건에 대한 작업은 2011. 1.에 있은 것이라고 봄이 옳다.
(3) 그렇다면 ○○○○○○의 2011. 1. 매출액은 2,772만 원이 되는데, 소외1의 월 추정 매출액은 1,000만 원[= 50만 원(소외1의 일당) Ⅹ20일(월 가동일수)1)]이므로, 나머지 1,772만 원(= 2,772만 원 - 1,000만 원)은 소외1이 일용기사를 채용하여 발생한 매출액이 된다.
따라서 소외1이 2011. 1. 한 달 동안 사용한 근로자 연인원은 35.44명[= 1,772만 원 ÷50만 원(근로자 1인의 일 매출액)]이 되므로, 상시근로자 수는 1,772명[=35.44명 ÷ 20일(가동일수)]이 된다.
(4) 그러므로 ○○○○○○는 산재법 시행령 제2조의2 제3항에 따라 2011. 1. 1. 상시근로자 수가 1명 이상이 되는 사업이 성립한 것으로 보게 된다.
다) 상시근로자 수의 감소와 산재보험의 의제가입
(1) 산재법 제7조에 의하면 산재법에 따른 보험 관계의 성립과 소멸에 대하여는 '고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률'(이하 '보험료징수법' 이라 한다)로 정하는 바에 따른다. 보험료징수법 제5조 제3항에 의하면 산재법을 적용 받는 사업의 사업주는 당연히 산재법에 다른 산업재해보상보험(이하 '산재보험'이라 한다) 보험가입자가 되고, 보험료징수법 제6조 제2항에 의하면 보험료징수법 제5조 제3항에 따라 그 사업주가 산재보험의 당연가입자가 되는 사업이 사업규모의 변동 등의 사유로 산재법 제6조 단서에 따른 적용 제외 사업에 해당하게 되었을 때에는 그 사업주는 그 날부터 보험료징수법 제5조 제4항에 따라 산재보험에 가입한 것으로 본다.
(2) 따라서 ○○○○○○의 상시근로자 수가 2011. 2. 이후로 1명 미만으로 되게 되었다고 하더라도 소외1은 산재보험의 의제가입자가 되므로, ○○○○○○에는 여전히 산재법이 적용된다.
라) 소결론
○○○○○○는 산재법 시행령 제2조 제1항 제5호에 규정된 '상시근로자 수가 1명 미만인 사업'에 해당하지 아니하므로, 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다.
3. 결론
그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용한다.
재판장 판사 재판장 판사1
판사 판사1
판사 판사2