소유권이전등기등말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1981.08.19 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고 1 외 8인 
【제 1 심】 서울지방법원 성동지원(79가합1415 판결)
【주 문】
1. 원고의 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다.
2. 당심에서 추가된 예비적청구에 기하여 원고에게 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8은 별지목록기재 부동산에 관하여 등기명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 
3. 항소비용중 원고와 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8 간의 비용은 같은 피고들의, 원고와 나머지 피고들간의 비용은 원고의 각 부담으로 한다. 

【청구취지】원고에게,
(가) 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8은 별지목록기재 부동산에 관하여 서울민사지방법원 성동등기소 1969. 7. 1. 접수 제21910호로써 한 같은 1. 9. 공유물분할을 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 
(나) 같은 피고들은 별지목록기재 부동산에 관하여 위 등기소 1968. 7. 4. 접수 제20858호로 말소한 서울지방법원 동대문등기소 1958. 1. 9. 접수 제180호, 1958. 1. 8. 매매를 원인으로 한 원고 명의의 소유권이전등기 회복등기절차를 이행하고, 예비적으로 주문 제2항과 같은 판결을 구하고(당심에서 추가적 변경),
(다) 피고 1은 별지목록기재 부동산중 86650분의 1530지분에 관하여 서울민사지방법원 성동등기소 1969. 3. 13. 접수 제 6948호로써 한 지분소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 9는 위 부동산중 86650분의 982지분에 관하여, 위 등기소 1969. 3. 3. 접수 제5864호로써 한 지분소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 
(라) 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】1. 원고의 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8에 대한 말소등기회복청구에 대한 판단 
각 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 제1호증의 1, 2(각 등기부등본), 같은호증의 3(등기부등본, 갑 제4호증의 2와 같다), 갑 제2호증의 1, 2(각 호적등본), 갑 제3호증의 1 내지 10(각 판결)의 각 기재내용을 종합하면, 별지목록기재의 서울 성동구 중곡동 (지번 1 생략) 임야 1정 6단 6무 14보는 (지번 2 생략) 임야 33정 7무보에서 분할된 부동산으로서 분할전의 위 부동산은 원래 망 소외 1의 소유였던 사실, 그런데 위 부동산에 관하여 서울민사지방법원 동대문등기소 1957. 12. 13. 접수 제1873호로써 1956. 9. 3. 매매를 원인으로하여 망 소외 2 명의로 소유권이전등기가 경료되었다가 다시 위 등기소 1958. 1. 9. 접수 제180호로써 같은달 8.일 매매를 원인으로 하여 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되었는데, 원고는 위 부동산을 그 진정한 소유자인 소외 1로부터 직접 매수하였다고 하여 소외 2에게 위 부동산의 매매대금지급을 거절하자, 소외 2는 원고와의 위 부동산매매계약을 해제하고, 원고 명의의 소유권이전등기의 말소청구를 하여 승소확정판결( 대법원 67다1776, 1777)을 받아 이로써 서울민사지방법원 성동등기소 1968. 7. 4. 접수 제20858호로 원고 명의의 위 소유권이전등기를 말소한 사실( 소외 1 부동산인 서울 성동구 중곡동 (지번 2 생략)은 원래 동대문등기소 관할이었으나 1964. 4. 1. 성동등기소가 설치됨에 따라 동 등기소관할에 속하였다가 1971. 9. 1. 서울지방법원 성동지원이 신설됨에 따라 위 법원에 편입됨) 한편 원고는 동 확정판결에 대하여 재심의 소를 제기한 결과, 소외 2 명의의 소유권이전등기는 소외 1이 명의신탁한 것으로서 그후 위 명의신탁계약을 해지하고 이를 원고에게 매도하였으므로 원고 명의의 소유권이전등기(위 확정판결에 의하여 말소된)는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라 하여 소외 2의 원고에 대한 소유권이전등기말소청구를 인용하였던 확정판결을 취소한 후 이를 기각하고 동 판결( 대법원 78다1985호 내지 1987호)은 확정된 사실, 그런데 위 재심의 소에 의하여 취소되기 전의 소외 2 명의의 서울성동구 중곡동 (지번 2 생략) 임야 33정 7무보는 소외 2가 진정한 소유자임을 전제로 하여 별지목록기재 부동산을 포함한 수필지로 분필되고, 공유물분할되어 별지목록기재 부동산에 관하여는 청구취지 (가)항 기재와 같이 공유물분할을 원인으로 소외 2 명의로 소유권이전등기가 경료되었고, 소외 2는 1973. 1. 24. 사망하여 그 재산상속인인 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8이 각 그 상속비율에 따라 상속한 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증없으며, 피고 2, 피고 3, 피고 5, 피고 6은 이사건 변론기일에 출석하지 아니하고 답변서 그밖에 준비서면도 제출하지 아니하여 앞에서 인정한 원고 주장사실을 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백한 것으로 볼 것이다. 
원고는, 위 분할전 서울 성동구 중곡동 (지번 2 생략) 임야 33정7무보는 원고의 소유인데 앞에서 본 바와 같이 원고명의 소유권이전등기가 소외 2의 소유권이전등기의 말소등기절차이행을 구하는 소의 확정판결에 의하여, 서울민사지방법원 성동등기소 1968. 7. 4. 접수 제20858호로서 서울민사지방법원 동대문등기소 1958. 1. 9. 접수 제180호, 같은달 8.일 매매를 원인으로 한 원고 명의의 소유권이전등기가 말소되고, 그후 별지목록기재 부동산을 포함한 여러 필지의 부동산으로 분할되었으나, 앞에서 본 바와 같이 위 확정판결은 재심의 소에 의하여 취소되었으므로, 주위적청구로서 피고들에게 위 말소등기의 회복등기절차이행을 구하고, 예비적청구로서 등기명의회복을 위한 소유권이전등기의 이행을 구한다고 주장하므로, 먼저 주위적청구에 대하여 보면, 직권으로 살피건대, 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제4호증의 2(각 등기부등본)의 각 기재내용에 의하면, 별지목록기재 부동산에 대한 등기부는 대법원 예규 제218호에 의하여 종래의 등기부를 등기카아드로 전환함에 따라 위 법원카아드 제21572호에 이기하고 그 등기부는 폐쇄되었는데, 부동산등기법 제87조에 의하면, 등기를 이기하는 경우에는 현재 효력있는 등기만을 이기한다고 규정하고 있으므로 원고가 소외 1 말소등기의 회복을 구하는 부분은 이기되지 아니하였는바, 폐쇄된 등기부에 기재된 등기사항의 말소회복에 관하여는 폐쇄된 등기부는 이미 폐쇄되어 현재의 등기로서 효력이 없으므로 이를 소구할 소송상 이익이 없다 하겠다. 
다음 예비적청구에 대하여 보건대, 앞서 본바와 같이 별지목록 기재 부동산에 대한 등기부는 카아드에 이기하고 폐쇄되었는바, 등기를 이기하는 경우에는 현재 효력있는 등기만을 이기하게 되어 있고, 폐쇄된 등기부에 기재된 등기시항에 관하여는 그 말소회복을 소구할 수 없으며, 새로이 이기된 등기가 후일 재판의 결과에 의하여 말소됨에 따라 전 등기부로부터 다시 이기하여야 할 필요가 생긴 경우에는 등기공무원은 전 등기부의 바로 전번 등기만을 이기하여야 하므로( 대법원 등기예규 제477호), 예컨대 폐쇄된 등기부에 순차로 경료된 각 소유권이전등기가 원인무효인 경우, 이를 이유로 각 그전등기의 말소를 구하려면 먼저 현재 이기된 등기에 대하여 말소소송을 제기하여 그 등기를 말소한 후 그 전등기가 이기되는 것을 기다려 순차로 다시 제소하여 말소하여야 할 것이므로 진정한 소유자가 등기명의의 회복을 위하여서는 이기한 수에 상응하는 불필요한 소송을 강요당하게 되고 그밖에 달리 이를 구제할 수 있는 법적절차가 없어, 소송경제의 입장에서 진정한 소유자는 현재의 등기명의자에 대하여 막바로 자기에게 등기명의회복을 위한 소유권이전등기절차의 이행을 소구할 수 있다고 하여야 할 것이므로, 원고가 별지목록기재 부동산에 대한 소유권에 기하여 피고들에게 그 등기명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 예비적청구는 이유있다 하겠다. 
2. 원고의 피고 1, 피고 9에 대한 청구에 대하여 본다 
원고는 앞에서 본 바와 같이 서울 성동구 중곡동 (지번 2 생략) 임야 33정 7무보에 대하여 원고 명의로 경료되었던 소유권이전등기가 그 원인무효임을 이유로 말소등기절차를 이행하라는 판결에 의하여 말소되고 그후 위 부동산이 별지목록기재 부동산을 포함한 수필지로 분필되고, 피고들은 위 부동산이 소외 2 소유임을 전제로 하여 그로부터 지분소유권을 양도받아 청구취지기재와 같이 피고들 명의로 각 지분소유권이전등기가 경료되었고, 이로부터 공유물분할에 의하여 앞에서 본 바와 같이 소외 2 명의로 소유권이전등기가 되었는바, 위 판결이 재심의 소에 의하여 취소되어 피고들은 무권리자로부터 양수하였으므로 피고들 명의의 각 지분소유권이전등기의 말소를 구한다고 주장하므로 직권으로 살피건대, 앞서 본 바와 같이 별지목록기재 부동산에 대한 등기부는 카아드에 이기되고 폐쇄되었는데, 등기부를 이기함에 있어서는 현재 효력있는 등기만을 이기하여야 하고, 효력이 없는 등기는 이기하여서는 아니되므로 (다만 별지목록기재 부동산에 대한 등기부인 갑 제1호증의3에는 현재 효력있는 등기인 소외 2 명의의 소유권이전등기외에 피고들 명의의 지분권이전등기는 이기되어 있지 않으나 같은 갑 제4호증의 2에는 이기되어 있는바 이는 부동산등기법 제87조에 반하여 이기된 것이므로 이기되지 않은 것으로 볼 수 밖에 없다), 피고들 명의의 지분권이전등기는 폐쇄된 등기부에 기재된 사항이고 이에 대하여는 그 말소등기절차이행을 구할 소송상 이익이 없음이 명백하므로 원고의 피고들에 대한 청구는 각하를 면치 못한다. 
3. 그렇다면 원고에게 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8은 별지목록기재 부동산에 관하여, 서울민사지방법원 성동등기소 1968. 7. 4. 접수 제20858호로써 서울지방법원 동대문등기소 1958. 1. 9. 접수 제180호의 소유권이전등기의 말소등기회복등기절차이행을 구하는 주위적청구는 소의 이익이 없으므로 각하되어야 할 것인즉 원심도 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이 부분에 대한 원고의 항소는 이유없다 하겠으나, 당심에서 추가된 같은 부동산에 관한 등기명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을 구하는 예비적청구는 이유있으므로 인용하고 원고의 피고 9, 피고 1에 대한 청구는 그 소의 이익이 없어 각하되어야 할 것인데 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고, 따라서 원고의 항소는 이유없으므로 기각하며 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조, 제93조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 윤영철(재판장) 김중곤 김권택

폐쇄등기부에 기재되어 있는 등기는 현재의 등기로서의 효력이 없고 그 회복절차에 관하여 법률상 규정이 없으므로, 폐쇄등기부상 말소된 이전등기의 회복은 이를 소구할 수 없다. 위와 같은 경우 진정한 소유자(폐쇄등기부상 말소된 이전등기명의자)는 등기부상 현재의 명의인을 상대로 직접 그 등기명의 회복을 위한 이전등기를 소구할 수 있다.