택지초과소유부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1996.01.26 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 서울특별시 동작구청장 (소송대리인 서초법무법인 담당변호사 박상기 외 4인)
【원심판결】 서울고법 1995. 5. 23. 선고 94구21278 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여 원고가 그 남편인 소외인이 설립한 학교법인 ○○학원(이하 '학교법인'이라 한다)의 이사장으로서 이 사건 토지를 위 학교법인에 출연하는 행위를 하였다고 인정한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 제3점에 대하여
택지소유상한에관한법률(이하 '법'이라 한다) 제21조 제2항은 법상 택지초과소유부담금(이하 '부담금'이라 한다)의 납부의무자는 공부상의 소유자로 하되 다만, 사실상의 소유자가 따로 있는 경우에는 그 사실상의 소유자로 한다고 규정하고 있고, 같은법시행령 제27조(1994. 12. 23. 대통령령 제14447호로 개정되기 전의 것)는 위 단서의 규정에 의한 사실상의 소유자가 따로 있는 경우에는 당해 택지의 공부상의 소유자는 법 제25조의 규정에 의한 부담금부과기준일 30일 전까지 건설부령이 정하는 부담금납부의무자신고서에 관계 증빙서류를 첨부하여 건설부장관에게 제출하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 규정은 그 공부상의 소유자에게 그와 같은 사실을 미리 신고하게 하여 실제로는 부담금의 납부의무가 없는 공부상의 소유자에게 위법한 부과처분을 하는 것을 사전에 방지하고 그 납부의무가 있는 사실상의 소유자에 대한 부담금의 부과를 누락시키지 않도록 하기 위한 행정편의적 규정으로 해석함이 상당하고, 이와 달리 법 제21조 제2항 단서의 적용을 받기 위한 요건으로서 그 신고를 요구한 것으로 볼 수는 없다 ( 대법원 1995. 10. 13. 선고 95누8454 판결 참조). 같은 취지의 원심판단은 옳고, 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 
 3. 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여, 피고가 서울 (주소 생략) 대 4,255㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)를 포함한 판시 토지들이 원고 소유의 택지임을 전제로 원고에 대한 1992. 6. 2.(원심판결의 7. 17.은 6. 2.의 오기임이 명백하다. 이하 같다.)부터 1993. 6. 1.까지의 택지초과소유부담금을 판시 방식으로 산정하여 1993. 8. 31. 원고에게 금 407,940,010원을 부과고지(이하 '이 사건 처분'이라 한다)한 사실, 원고는 위 학교법인이 1991. 3.경 새로이 전북 김제군 공덕면 공덕리에 ○○○○전문대학을 설치하려고 하자 그 수익용 재산으로 위 공덕리에 있는 다수의 토지와 함께 이 사건 토지를 출연하기로 하고 그에 관한 재산출연증서를 작성하여 위 학교법인에 제출하였고, 그 당시 원고 명의의 인감증명서를 비롯한 등기신청서류를 위 학교법인에게 교부하였으며, 이 사건 토지가 나대지였으므로 종전의 관리상황에 특별한 변동은 없었으나 그 점유도 아울러 위 학교법인에게 이전되었는데, 그 이전부터 위 학교법인의 정관에는 학교의 운영을 위한 수익사업의 일종으로 부동산임대업, 조림사업 및 금전신탁업이 규정되어 있었던 사실, 그러나 당시 법 제12조 제1항 제4호, 개정 전의 같은법시행령(1993. 5. 10. 대통령령 제13882호로 개정되기 전의 것) 제12조 제2호의 각 규정에 의하여 학교법인의 경우 고유업무에 직접 사용하기 위하여서만 택지의 취득이 가능하다는 이유로 법 제10조 소정의 허가증을 교부받을 수 없어 위 증여에 따른 소유권이전등기를 경료하지 못한 반면 설립재산대장에는 이 사건 토지를 출연재산으로 등재하여 그 사무소에 비치한 사실, 한편 위 학교법인은 1991. 3.경 교육부장관에게 이 사건 토지를 수익용 기본재산으로 포함시켜 위 ○○○○전문대학의 설립계획승인신청을 한 결과 1991. 10. 19. 그 설립인가를 받았고, 그 후 1993. 3. 1. 개교를 목표로 위 전문대학의 설치작업을 추진하였으나 당초 교사의 신축 및 각종 시설확보를 위한 재원으로 출연하였던 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기가 경료되지 못하는 바람에 계획대로 위 전문학교를 개교하지 못하고 그 설치를 연기한 사실, 그러다가 위 시행령이 1993. 5. 10. 개정됨에 따라 학교법인이 수익용 재산으로 택지를 취득할 수 있음이 명문화되자 위 학교법인은 1993. 7. 29. 이 사건 토지에 관하여 같은 달 28.자 증여를 원인으로 한 위 학교법인 명의의 소유권이전등기를 경료하였다가 1993. 11. 11. 이를 소외 주식회사 삼익주택에게 매도한 후 1994. 5. 24. 위 매매를 원인으로 하여 위 회사 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 준 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 원고는 1991. 3.경 이 사건 토지를 위 학교법인에 출연하기로 하여 그 점유를 이전하여 줌은 물론 소유권이전에 필요한 제반 서류를 교부하였고, 위 학교법인은 이 사건 토지를 주된 수익용 기본재산으로 하여 위 전문대학의 설립을 인가받았으므로 적어도 이 사건 부담금의 부과기간이 시작되는 1992. 6. 2.에는 이미 이 사건 토지의 실질적인 소유권은 학교법인에 이전된 후이나 다만 법 제10조 소정의 허가증을 받지 못하여 그 소유권이전등기만을 마치지 못하였을 뿐이고, 등기를 경료하지 못한 사유를 보면 개정 전의 시행령 제12조 제2호에 의하더라도 위 학교법인이 이 사건 토지를 취득하는 것을 법이 금지하였다고 볼 수 없음에도 원고가 이 사건 토지를 출연할 당시 행정실무에서 '법인의 고유업무'를 엄격하게 해석하는 바람에 학교법인이 수익용 재산으로 택지를 취득할 경우 그 택지취득이 허가되지 아니함으로써 부동산등기법 제40조 제1항 제4호에 의하여 그 소유권이전등기가 사실상 불가능하였을 따름이고, 설사 원고가 이 사건 토지를 출연할 당시 법의 제 규정에 의하여 위 학교법인이 이 사건 토지를 취득하는 것이 금지되어 있었다 하더라도 피고가 이 사건 부과처분을 할 당시에는 이미 개정된 시행령 제12조 제2호에 의하여 학교법인이 택지를 수익용 재산으로 취득할 수 있도록 규정된 후이므로 위 학교법인이 이 사건 토지를 취득하는 것을 두고 위법한 행위라고 할 수 없게 되었고, 이와 같이 볼 때 특단의 사정이 없는 한 이 사건 부담금의 부과기간 동안 원고는 이 사건 토지의 공부상의 소유자에 지나지 않고 그 사실상의 소유자는 위 학교법인이라고 봄이 상당하다고 하여 이 사건 부과처분 중 이 사건 토지에 관한 부분인 금 305,580,710원에 해당하는 부분은 위법하다고 하여 이를 취소하였다. 
 그러나 이 법의 입법취지와 관계 규정을 종합하여 보면, 법인의 경우 원칙적으로 택지의 소유가 금지되고 다만 예외적으로 법률이 정하는 바에 따라 택지를 취득할 수 있으나 이 경우에도 택지의 거래에 관하여 관할 관청이 직접 개입하여 그 거래내용이 법률의 입법취지 및 허가기준에 저촉되는 여부를 검토한 후 허가를 하게 함으로써 이러한 허가 없이는 당사자를 구속하는 계약의 효력이 발생하는 것을 금지하려는 데에 그 입법취지가 있다고 해석된다. 따라서 당사자간에 체결된 택지의 매매·교환·증여 등 계약이 허가기준에 어긋나 객관적으로 허가가 날 수 없는 것으로 판명된 경우는 물론 허가기준에 맞더라도 관할 관청으로부터 허가를 받지 못한 이상 그 계약은 확정적으로 무효로 된다고 볼 것이다. 
 원심이 확정한 바와 같이 위 학교법인이 이 사건 토지를 처분하여 전문대학 설립비용으로 사용하게 하고자 원고가 이 사건 토지를 위 학교법인에 출연하였다고 하더라도, 이는 이 사건 출연행위 당시 시행 중이던 법 제12조 제1항 제4호, 개정 전의 같은법시행령 제12조 제2호의 규정상 법인이 허가받아 택지를 취득할 수 있는 경우에 해당되지 아니하여 위 학교법인은 이 사건 토지를 취득할 수 없었을 뿐만 아니라, 기록상 위 학교법인이 이 사건 토지의 취득허가를 받았다는 자료도 찾아 볼 수 없다. 따라서 원고가 위 학교법인에 이 사건 토지를 출연하는 내용의 증여계약은 그 당시 시행 중인 법령 소정의 허가기준에 어긋나 허가가 날 수 없는 것이므로 위 증여계약은 확정적으로 무효로 된다고 볼 것이다. 
 그리고 행위 당시에 강행법규 위반으로 무효인 경우에는 그 후에 법령의 규정이 개정되더라도 유효로 되지는 않는 것이므로( 대법원 1967. 1. 25.자 66마1250 결정 참조), 이 사건에서 1993. 5. 10. 대통령령 제13882호로 시행령 제12조 제2호가 개정되어 학교법인( 사립학교법 제2조 제2항 및 제3항의 규정에 의한 법인을 말한다)이 고유업무의 수행에 필요한 장학금 등 경비를 마련할 목적으로 건설부령이 정하는 방법에 따른 수익사업 또는 처분을 하기 위하여 택지를 증여받는 경우에는 법인에 대한 택지취득허가사유의 하나로 규정되었다 하더라도 일단 증여계약 당시의 법령의 규정에 의하여 무효로 된 증여계약이 법령의 개정에 의하여 소급하여 유효로 되는 것은 아니라고 할 것이다. 
 한편, 법 제21조 제2항은 초과소유부담금의 납부의무자는 공부상의 소유자로 하되 사실상의 소유자가 따로 있는 경우에는 그 사실상의 소유자로 한다고 규정하고 있는바, 여기서 '사실상의 소유자'라 함은 공부상 소유자로 등재되어 있지는 아니하나 객관적으로 보아 당해 택지를 배타적으로 사용·수익·처분할 수 있고 언제라도 공부상 소유자로 등재될 수 있는 상태에 있는 자를 말한다 ( 대법원 1995. 9. 15. 선고 95누5080 판결 참조)고 할 것인데, 원심이 확정한 사실관계에 비추어 보면 위 학교법인이 원고와 사이에 증여계약을 체결하였다는 사실만으로는 위 학교법인이 이 사건 토지를 배타적으로 사용·수익·처분할 수 있고 언제라도 공부상 소유자로 등재될 수 있는 상태에 있는 자라고 말할 수 없다. 
 그럼에도 불구하고 원심은 원고의 학교법인에 대한 이 사건 토지의 증여계약이 유효함을 전제로 하여 원고는 이 사건 토지의 공부상의 소유자에 지나지 않고 그 사실상의 소유자는 위 학교법인이라 하여 이 사건 토지에 대한 부담금 납부의무자가 학교법인이므로 원고에 대한 이 사건 부과처분은 위법하다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 법령상 택지를 취득할 수 없는 법인에 대한 증여계약의 효력에 관한 법리 내지 법 제21조 제2항 소정의 사실상의 소유자에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다. 
 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

[1] 구 택지소유상한에관한법률시행령 제27조의 법적 성격 
[2] 택지취득허가기준에 어긋나거나 관할 관청의 허가를 받지 아니한 법인의 택지의 매매·교환·증여 등 계약의 효력
[3] 행위 당시 강행법규 위반으로 무효인 법률행위가 그 후에 법령의 규정이 개정되면 유효하게 되는지 여부
[4] 택지소유상한에관한법률 제21조 제2항 소정의 '사실상의 소유자'의 의미

[1] 구 택지소유상한에관한법률시행령 제27조(1994. 12. 23. 대통령령 제14447호로 개정되기 전의 것)는 그 공부상의 소유자에게 사실상의 소유자가 따로 있는 사실을 미리 신고하게 하여 실제로는 부담금의 납부의무가 없는 공부상의 소유자에게 위법한 부과처분을 하는 것을 사전에 방지하고 그 납부의무가 있는 사실상의 소유자에 대한 부담금의 부과를 누락시키지 않도록 하기 위한 행정편의적 규정으로 해석함이 상당하고, 이와 달리 택지소유상한에관한법률 제21조 제2항 단서의 적용을 받기 위한 요건으로서 그 신고를 요구한 것으로 볼 수는 없다. 
 [2] 택지소유상한에관한법률의 입법취지와 관계 규정을 종합하여 보면, 법인의 경우 원칙적으로 택지의 소유가 금지되고 다만 예외적으로 법률이 정하는 바에 따라 택지를 취득할 수 있으나 이 경우에도 택지의 거래에 관하여 관할 관청이 직접 개입하여 그 거래내용이 법률의 입법취지 및 허가기준에 저촉되는 여부를 검토한 후 허가를 하게 함으로써 이러한 허가 없이는 당사자를 구속하는 계약의 효력이 발생하는 것을 금지하려는 데에 그 입법취지가 있다고 해석되고, 따라서 당사자간에 체결된 택지의 매매·교환·증여 등 계약이 허가기준에 어긋나 객관적으로 허가가 날 수 없는 것으로 판명된 경우는 물론 허가기준에 맞더라도 관할 관청으로부터 허가를 받지 못한 이상 그 계약은 확정적으로 무효로 된다.
 [3] 행위 당시에 강행법규 위반으로 무효인 경우에는 그 후에 법령의 규정이 개정되더라도 유효로 되지는 않는다.
 [4] 택지소유상한에관한법률 제21조 제2항에서 '사실상의 소유자'라 함은 공부상 소유자로 등재되어 있지는 아니하나 객관적으로 보아 당해 택지를 배타적으로 사용·수익·처분할 수 있고 언제라도 공부상 소유자로 등재될 수 있는 상태에 있는 자를 말한다.