계약금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2011.02.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 
【피고, 상고인】 동화종합건설 주식회사
【원심판결】 의정부지법 2010. 10. 14. 선고 2009나11113 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
 원심은, ① 피고가 이 사건 조합가입 등 계약의 당사자임을 전제로, 원고가 피고에 대하여 위 계약의 해제에 따른 계약금 반환을 구하는 청구를 주위적 청구로, ② 원심에서 추가된, 원고의 이 사건 조합에 대한 계약금반환청구권에 기하여 위 조합을 대위하여 위 조합과 피고 간의 보관계약을 해지하고 피고를 상대로 원고 채권액의 범위 내에서 그 보관금을 직접 원고에게 반환할 것을 구하는 청구를 예비적 청구로 파악한 후, ③ 원고 제출의 ‘2010. 8. 27. 자 소변경(청구원인) 신청서를 제출하였으나 사정에 의하여 철회를 하고자 이에 이 건 신청서를 제출합니다’라고 기재된 2010. 9. 15. 자 소변경신청서(철회)에 구애받지 않은 채 위 각 청구에 대하여 판단하였다.
 원고가 2010. 3. 25. 원심 제2차 변론기일에서 ‘소장부본 송달로써 이 사건 분양계약을 해제하고 조합을 탈퇴한 것이고, 피고가 직접 계약당사자가 아니라면 제1심 공동피고를 대위하여 제1심 공동피고의 반환청구권을 구하는 것이며, 제1심 공동피고는 현재 무자력이다’라고 진술한 점에 비추어 볼 때, 원고의 채권자대위권에 기한 임치금반환청구가 항소심에서 추가된 예비적 청구임이 분명하고, 관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위 2010. 9. 15. 자 소변경신청서(철회)의 제출로 원심 제2차 변론기일에서의 진술로부터 시작되어 2010. 5. 4. 자 및 2010. 5. 31. 자 각 준비서면에서도 여전히 유지·보충되고 있는 원고의 채권자대위권에 기한 임치금반환청구 부분의 소 자체가 취하되었다기보다는 위 2010. 9. 15. 자 소변경신청서(철회) 문언 그대로 이미 변론기일 또는 종전 준비서면에서 주장·진술되어 필요하지 않은 위 2010. 8. 27. 자 소변경신청서 제출만이 철회되었다고 봄이 상당하다.
 따라서 원심의 위와 같은 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 석명권의 불행사로 인한 심리미진, 판단유탈 및 소 취하에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 제3점에 대하여
 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 후 피고는 이 사건 조합의 재산을 보관하는 수치인(受置人)의 지위에 있다고 봄이 상당하고, 이 사건 조합의 채권자인 원고의 대위권 행사로 위 조합과 피고 사이의 임치계약은 해지되었으므로, 피고는 위 조합을 대위하여 구하는 원고에게 원고의 조합에 대한 채권 범위 내에서 임치목적물인 금전을 반환할 의무가 있다고 판단한 뒤, 피고의 상계항변 등을 배척하였다.
 관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채권자대위권에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다.
 3. 제2, 4점에 대하여
 제1심에서 인용된 종래의 청구에 대하여 피고가 항소한 사건에서, 원고가 항소심에서 예비적 청구를 추가하여 심리한 결과, 주위적 청구는 이유 없고 항소심에서 추가된 예비적 청구가 인용되어 결과적으로 주위적 청구를 인용한 제1심판결의 주문과 같거나 유사한 결과가 된다고 하더라도, 단순히 항소를 기각한다는 주문을 내어서는 안 되고, 제1심판결을 취소하여 주위적 청구를 기각한 다음 예비적 청구에 따라서 다시 주문을 내야 한다. 
 원심은, 이 사건 조합가입 등 계약 해제에 따른 원상회복을 인정하여 피고에 대하여 계약금 1,700만 원 및 이에 대한 계약금 지급일인 2003. 6. 30.부터 이 사건 소장부본 최종 송달일인 2009. 6. 18.까지 민법 소정의 연 5%의 비율로 계산한 법정이자, 2009. 6. 19.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 인용한 제1심과는 달리, 그 이유에서 제1심이 인용한 위 청구를 배척한 후 앞서 본 바와 같이 원고의 예비적 청구인 채권자대위권에 기한 임치금반환청구를 이유 있다고 판단하면서도, 피고에 대하여 제1심의 주문과 같은 내용의 지급의무를 인정함과 아울러 단순히 항소를 기각한다는 주문을 내고 말았다.
 앞서 본 법리 등에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 조치에는 계약해지시점 및 이행청구시점 등을 심리·판단하여 채권자대위권에 기한 임치금반환청구에 대한 지연손해금의 기산일을 특정하지 않은 잘못이 있고, 나아가 항소심에서 예비적 청구가 추가된 경우의 주문 표시 방법에 관한 법리를 오해한 위법이 있으며, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.
 4. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

[1] 원고가 원심 변론기일에서 예비적으로 채권자대위권에 기한 임치금 반환을 구하는 진술을 한 후 같은 취지의 소변경(청구원인) 신청서를 제출하였으나 그 후 소변경신청서(철회)를 제출한 사안에서, 위 소변경신청서(철회)의 제출로 원고의 예비적 청구 부분의 소 자체가 취하되었다기보다는 이미 변론기일 또는 종전 준비서면에서 주장·진술되어 필요하지 않은 위 소변경(청구원인) 신청서 제출만이 철회되었다고 보아야 한다고 한 사례
[2] 제1심에서 인용된 종래의 청구에 대하여 피고가 항소한 사건에서 원고의 주위적 청구를 배척하고 항소심에서 추가된 예비적 청구를 인용하는 경우, 판결 주문의 표시 방법

[1] 원고가 원심 변론기일에서 채권자대위권에 기한 임치금 반환을 구하는 진술을 한 후 같은 취지의 소변경(청구원인) 신청서를 제출하였으나 그 후 소변경신청서(철회)를 제출한 사안에서, 원고의 채권자대위권에 기한 임치금반환청구는 항소심에서 추가된 예비적 청구인데, 위 소변경신청서(철회)의 제출로 원심 변론기일에서의 진술로부터 시작되어 준비서면에서도 여전히 유지·보충되고 있는 원고의 채권자대위권에 기한 임치금반환청구 부분의 소 자체가 취하되었다기보다는 이미 변론기일 또는 종전 준비서면에서 주장·진술되어 필요하지 않은 위 소변경(청구원인) 신청서 제출만이 철회되었다고 보아야 한다고 한 사례.
[2] 제1심에서 인용된 종래의 청구에 대하여 피고가 항소한 사건에서, 원고가 항소심에서 예비적 청구를 추가하여 심리한 결과, 주위적 청구는 이유 없고 항소심에서 추가된 예비적 청구가 인용되어 결과적으로 주위적 청구를 인용한 제1심판결의 주문과 같거나 유사한 결과가 된다고 하더라도, 단순히 항소를 기각한다는 주문을 내어서는 안 되고, 제1심판결을 취소하여 주위적 청구를 기각한 다음 예비적 청구에 따라서 다시 주문을 내야 한다.