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부정수표단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.11.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 수원지방법원 1990.8.17. 선고 90노843 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 인정한 사실에 의하면, 피고인은 1988.12.27. 수원지방법원에서 무고죄로 징역 10월에 2년간 집행유예를 받았고, 또 피고인은 마지막으로 같은 해 11.18. 액면 금 5,000,000원의 이 사건 가계수표를 발행하였다는 것이다.
 기록을 살펴보면, 피고인은 제1심에서 유죄의 판결을 받고 항소를 제기한 후 그항소이유서 (1990.7.12. 접수)에서는, 피고인은 이 사건이 발생한 시기에 교도소에 수감되어 있었고, 이 사건 수표는 공소외김동춘이가 훔쳐 사용하였다고 주장하고,또 같은 취지의 탄원서(1990.7.19. 접수)를 제출한 것으로 되어 있는데, 원심의 제1회 공판조서(1990.7.26.)에 의하면 원심은 이에 대하여 아무런 심리를 한 바 없이 사실심리와 증거조사를 마친 것으로 되어 있으며(선고기일 1990.8.17.), 피고인이 다시 제출한 탄원서(1990.8.14. 수원교도소 발송 8.16. 원심법원접수)에도 항소이유서와 같은 내용의 기재가 있는데, 원심은 항소이유에 대한 판단도 아니하고 이 사건 범죄는 피고인이 1988.12.27. 수원지방법원에서 무고죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고 받고 확정된 죄와형법 제37조 후단의 경합범관계에 있음을 이유로 직권으로 제1심판결을 파기하고, 다시 유죄판결한 것으로 되어 있다.
 그러나피고인이 위 무고죄로 구속되어 재판을 받은 것이라면 마지막으로 수표를 발행하였다는 날짜와는 40일 정도의 간격밖에 없으므로 사실심으로서는 마땅히 이 부분에 대한 심리를 하였어야 할 것이고, 심리를 하였다면 이를 공판조서에 기재하였어야 할 것이다.
 만일 피고인이 항소이유서의 기재와는 달리 스스로 수표를 발행하였고, 항소이유서에서 주장하였던 것은 사실이 아니라고 진술하였다면, 그 내용을 조서에 기재하여야 할 것이다.
 그런데 원심 공판조서에 의하면 원심에서는, 피고인이 항소이유서를 진술하고, 피고인이 원심에서 진술한 내용은 사실과 틀림이 없는가요라는 재판장의 물음에 “예 틀림없읍니다”(여기까지 인쇄된 부동문자이다)라고 답변하고, 이 사건 부도가 난 수표는 다 회수하였느냐는 재판장의 물음에 대하여 아직 못했다고 답변하였다고 되어 있을 뿐, 그 이상의 심리를 한 흔적이 보이지 아니한다.
 원심판결에는 심리를 미진한 위법이 있다고 아니할 수 없고, 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

항소이유서에서 피고인이 공소제기된 부정수표단속법위반의 수표발행시기에 교도소에 수감되어 있었고, 위 수표는 타인이 훔쳐 사용하였다고 주장하고, 실제로 피고인이 무고죄로 구속되어 재판을 받은 날과 마지막으로 수표를 발행하였다는 날짜와는 40일 정도의 간격밖에 없다면 사실심인 항소심으로서는 마땅히 이 부분에 대한 심리를 하였어야 할 것인데도 이를 심리하지 아니한 것은 심리미진의 위법을 저지른 것이다.
소유권이전청구권보전의가등기에기한본등기·가등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1990.11.27 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 1 외 4인 원고(반소피고)들 소송대리인 변호사 송창영
【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 소송대리인 변호사 동상홍
【원심판결】 인천지방법원 1990.6.22. 선고 88나3772(본소),89나3779(반소) 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)가 ○○상사를 운영하여 오다가 1974.11.경 ○○상사의 부사장직에 있던 망 소외 1에 회사운영자금을 투자하게 하고 동업을 하여왔으나 사업이 부진하여 위 망인과 사이에 회사의 처분대금으로 위 망인의 투자동업자금 4,600,000원을 변제하기로 하고 위 ○○상사를 소외 △△섬유에 처분하면서 받은 금원 중 액면 2,300,000원짜리 약속어음 2매를 위 망인에게 교부하였으나 그 중 1매가 부도가 되자 1976.12.23.위 망인에게 부도가 난 위 약속어음과 위 망인이 지출한 출장비 등 소요비용을 합산한 2,900,000원을 차용금으로 하여 1977.2.27.까지 위 금원을 변제하기로 하면서 이 사건 부동산에 관하여 피고가 위 변제지일까지 위 금원을 갚지 못하면 위 변제기일 다음날 위 망인과 피고사이에 매매완결의 의사표시를 한 것으로 보아 이 사건 부동산의 소유권을 완전히 위 망인에게 이전하기로 하는 매매예약을 체결하고 1976.12.28. 위 망인명의로 가등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 원고들이 피고가 위 변제기일까지 위 채무를 변제하지 아니하여 그 다음날인 1977.2.28.자로 매매완결이 되었으니 위 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구한다고 주장한 데에 대하여, 그 거시증거에 의하면 대물변제예약을 한 1976.12.23. 당시의 이 사건 부동산의 시기가 위 변제기일인 1977.2.27. 당시의 채무액을 초과한 사실이 인정되므로 위 대물변제예약은 민법 제607조에 저촉되어 무효이고 다만 위 채무액을 담보하는 범위 내에서만 그 효력이 있다고 판단하였다.
 2. 그러나 위 원심판시는 피고가 원고에게 변제하기로 한 동업투자반환금 및 비용 등을 차용금으로 하기로 함으로써 준소비대차계약이 성립된 것을 전제로 하여 민법 제607조를 적용한 취지인바, 원심이 거시한 증거 즉 갑제1호증, 같은 제2호증의 1, 2, 같은 제8호증의 1, 2, 같은 10호증의 2의 각 기재와 원심증인 소외 2, 소외 3의 각 증언을 면밀히 살펴보아도 피고와 위 망인 사이에 원심판시와 같은 준소비대차계약이 성립되었다고 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없다.
 다만 기록에 의하면, 원고들은 소장에서 이 사건 2,900,000원이 대여금 및 그 이자인 것처럼 주장한 바 있으나. 피고는 이를 원용하지 아니하고 오히려 금원대차 관계를 부인하면서(1심 1차 변론조서 참조) 위 2,900,000원은 투자반환금과 그 이자 및 경비인 것으로 주장하였으며(피고의 1989.2.20.자 준비서면 참조), 원고들도 이 점에 관하여는 맹백히 다투지 아니하는 취지의 진술을 함으로써(1989.3.14.자 준비서면 참조) 당초의 대여금 주장은 철회된 것으로 보여지므로 위 소장의 진술내용은 준소비대차계약 성립을 인정할 만한 자료가 될 수 없다.
 또 기록에 의하면, 원고들은 이 사건 2,900,000원이 동업투자반환금 2,300,000원에 이자 600,000원을 합산한 금액이라는 취지로 주장하고 있음이 인정되나, 동업투자반환금이 금전소비대차에 의한 차용금이 아닌 이상 이에 대한 이자는 지연손해금의 취지라고 볼 것이므로 원고들이 이자라는 표현을 사용하였다고 하여 준소비대차계약의 성립을 자인한 것이라고 할 수는 없을 것이다.
 결국 원심판결에는 적법한 증거 없이 사실을 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이 점에 관한 논지는 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한
전부금 (민사, 대법원)
공포일: 1990.11.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 금아산업 주식회사 소송대리인 변호사 황해진
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 서울고등법원 1990.7.27. 선고 90나143 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 원심이 채택한 성립에 다툼이 없는 갑제6호증의20(교부청구서)의 기재내용에 의하면 이 사건에서 문제가 된 경매절차에서 부천세무서장이 교부 청구한 조세는 국세 금 237,768,030원, 가산금 35,696,260원을 합하여 금 273,464,290원으로 되어 있다.
 그러므로 갑제2호증의21(경락대금교부표) 기재와 같이 부천세무서장의 조세채권 중 제3순위 금액이 금 16,697,290원이라면, 그 나머지 금액은 금 256,767,000원이 된다.
 따라서 원심이 증거에 의하지 아니하고 제6순위인 부천세무서장의 국세채권의 액수가 금 256,767,000원이라고 인정하였다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유 없다.
 제2점에 대하여
경매절차에서 권리 없는 자가 배당을 받아 갔다면 이는 법률상 원인 없이 부당이득을 한 것이라고 할 것이나, 이로 인하여 손해를 입은 사람은 그 배당이 잘못되지 아니하였더라면 배당 받을 수 있었던 사람이지, 이것이 다음 순위의 배당을 받을 수 있는 자가 있는 경우에도 그 담보제공자(경매목적물의 소유자)에게 귀속된다고 할 수 없다.
 따라서 원심이 이와 같은 견해에 터잡아 이 사건에서 피고가 원고 주장과 같은 돈을 수령할 권한 없이 배당 받았다 하더라도 강제경매 신청자인 원고의 채권에 우선하는 국세채권 조차도 경매대금 부족으로 다 교부하지 못하는 이 사건에서 채무자 겸 경매목적물의 소유자인 소외 강남여객주식회사에 이를 반환할 채무를 부담하게 되는 법리는 없고, 원고가 어떠한 손해를 입었다고 볼 수 없다는 이유는 원고의 청구를 모두 배척한 조처는 정당하고 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

경매절차에서 권리 없는 자가 배당을 받았으나 강제경매신청자의 채권에 우선하는 국세채권도 경매대금 부족으로 다 교부하지 못하는 경우 부당배당을 받은 자의 강제경매신청자에 대한 부당이득반환채무 유무(소극)

경매절차에서 권리 없는 자가 배당을 받아갔다면 이는 법률상 원인 없이 부당이득을 한 것이라고 할 것이나 이로 인하여 손해를 입은 사람은 그 배당이 잘못되지 않았더라면 배당을 받을 수 있었던 사람이지 이것이 다음 순위의 배당을 받을 수 있는 자가 있는 경우에도 그 담보제공자(경매목적물의 소유자)에게 귀속된다고 할 수 없는 것이므로, 피고가 경매절차에서 돈을 수령할 권한 없이 배당받은 자라고 하더라도 강제경매신청자의 채권에 우선하는 국세채권조차도 경매대금 부족으로 다 교부하지 못하는 경우에는 채무자겸 경매목적물의 소유자에게 이를 반환할 채무를 부담하게 되는 법리는 없고, 강제경매신청자가 어떠한 손해를 입었다고 볼 수 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1990.11.27 / 시행일:

【출원인, 상고인】 브리스톨 마이어스 캄파니 소송대리인 변호사 황주명
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심판결】특허청 1989.11.30. 자 89항원181호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
구 특허법(1980.12.31. 법률 제3325호로 개정되었다가 1986.12.31.법률 제3891호로 개정되기 전의 것) 제4조는 특허를 받을 수 없는 발명의 하나로 제2호에서 “의약 또는 2 이상의 의약을 혼합하여 1의 의약을 조제하는 방법의 발명”을 규정하고 있었으나 1986.12.31. 법률 제 3891호로특허법 제4조가 개정(1987.7.1.부터 시행)되면서 위 규정 등이 삭제되어 의약 또는 의약의 혼합에 의한 발명 등에 대한 특허, 이른바 물질특허를 받을 수 있게 되었고 한편 1987.5.18. 발효된 조약 제923호 “제법 특허출원의 물질특허보호에관한 대한민국정부와 미합중국정부간의 서면교환”은 우리나라의 새로운 특허법 발효일 현재 우리나라에 계류 중인 제법특허(Process Patent)출원은 출원인의 신청에 의하여 물질특허(Product Patent)청구를 포함하도록 보정될 수 있으며 물질특허청구기간은 우리나라 특허법 발효일 이후 90일간이라고 규정함으로써 개정특허법의 발효일인 1987.7.1. 현재 계류중인 제법특허출원을 특허법의 개정에 따라 특허를 받을 수 있게 된 물질특허청구로 보정하여 신청할 수 있도록 경과조치를 정하고 있는바위 조약에 의한 물질특허의 보호를 받기 위해 보정하여야 하는 특허출원에는 새로운 특허법 시행일 현재 계류 중인 제법특허 뿐만 아니라 구 특허법 당시에 특허를 받을 수 없었던 물질특허출원도 포함되고, 또 그 보정의 신청이 있어야만 개정특허법에 의한 물질특허의 보호를 받게 된다고 할 것이다.
 원심결 이유에 의하면 원심은, 상고인의 특허청구범위는구 특허법 제4조 제2호에 해당되어 특허를 받을 수 없었고 또 조약 제923호에 의한 보정기간내에 물질특허청구를 포함하도록 보정하지도 않았으므로 위 조약이 적용될 수 없다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면 이와 같은 원심판단은 위와 취지를 같이하여 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이나 판단유탈이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

구 특허법(1986.12.31. 법률 제3891호로 개정되기 전의 것) 당시의 물질특허출원이 “제법특허출원의 물질특허보호에 관한 대한민국정부와 미합중국정부간의 서면교환”(조약 제923호)에 의한 물질특허의 보호를 받기 위하여 보정의 신청을 요하는지 여부(적극)

“제법특허출원의 물질특허보호에 관한 대한민국정부와 미합중국정부간의 서면교환”(조약 제923호)에 의한 물질특허의 보호를 받기 위해 보정하여야 하는 특허출원에는 새로운 특허법(1986.12.31. 법률 제3891호로 개정된 것) 시행일(1987.7.1.) 현재 계류 중인 제법특허 뿐만 아니라 구 특허법 당시에 특허를 받을 수 없었던 물질특허출원도 포함되고, 또 그 보정의 신청이 있어야만 개정특허법에 의한 물질특허의 보호를 받게 된다고 할 것이다.
임금 (민사, 대법원)
공포일: 1990.11.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 한양여객자동차 주식회사 소송대리인 변호사 김억규
【원심판결】 대전지방법원 1990.8.22. 선고 90나873 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 피고 회사는 버스여객운송사업을 하는 회사로서 원고가 가입한 전국자동차노동조합연맹 충남지부 한양여객노동조합과 1984.7.1.부터 매년 7.1. 임금협정을 체결함에 있어서 그 소속운전사들의 근무시간이 각기 일정하지 아니한 점 등을 감안하여 기본급에다가 일정한 비율에 의한 연장근로수당 및 월 25일 이내 근로시 주휴일근무에 대한 수당을 합산한 금액을 일당으로 정하고 이를 기준으로 근무일수에 따라 임금을 산정하되 월 25일을 초과하여 근무한 경우에는 별도로 산정한 금액을 위 임금에 가산하기로 약정하여 원고도 이러한 임금협정에 따라 그 퇴직시까지 임금을 지급 받아 온 사실을 인정하고서 이와 별도로 연장근로수당 및 주휴일수당의 지급을 구하는 원고의 주장을 배척한 다음, 위와 같은 임금협정이 근로기준법에 위배되어 무효라는 원고의 주장에 대하여는 거시증거에 의하여 피고 회사의 운전사들이 운행하는 버스는 미리 정해진 운행시간표에 따라 충남일원과 경기, 서울 등지를 운행하여야 하는 대중교통수단이므로 운전사들이 미리 정하여진 근로시간만을 운행하고 운행코스 중간에 운전사를 교체한다는 것은 쉽지 아니할 뿐만 아니라 각 운행코스, 교통상황 및 운전사들의 근무태도 등에 따라 운전사들의 운행시간이 일정하지 아니하여 근로시간을 정확히 파악한다는 것이 어려운 사실을 인정하고 나서 이러한 피고 회사의 업무내용과 운전사들의 근무형태 및 근무시간의 특수성에 비추어 보면 위 협정내용이 먼저 기본임금을 결정하고 이에 따른 연장근로수당 및 주휴일수당 등을 계산하여 합산한 것이 아니라 할지라도 위와 같은 임금형태에 따라 원고도 그 퇴직시까지 아무런 이의 없이 그 임금을 수령하였고 그 내용이 근로자에게 특히 불이익하다고 볼 자료도 없으므로 위 임금협정이 무효라고 불 수 없다고 판단하였다.
 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 잘못이 있다 할 수 없으며, 원심의 판단 역시 정당하고(당원 1982.3.9. 선고 80다2384 판결; 1983.10.25. 선고 83도1050 판결 각 참조), 거기에 소론과 같은 근로기준법이나 노동조합법을 위배한 잘못이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

시외버스여객운송사업을 하는 회사와 운전사가 가입한 노동조합이 기본급에 일정비율에 의한 연장근로수당을 합한 금액을 일당으로 정하고 근무일수에 따라 임금을 산정하는 임금협정을 체결한 경우 위 협정의 효력 유무(적극)

시외버스여객운송사업을 하는 피고 회사가 노동조합과 임금협정을 체결함에 있어서 그 소속운전사들의 근무시간이 각기 일정하지 아니한 점 등을 감안하여 기본급에다가 일정한 비율에 의한 연장근무수당 및 월 25일 이내 근로시 주휴일근무에 대한 수당을 합산한 금액을 일당으로 정하고 이를 기준으로 근무일수에 따라 임금을 산정하되 월 25일을 초과하여 근무한 경우에는 별도로 산정한 금액을 위 임금에 가산하기로 약정하여 노동조합원인 원고도 이러한 임금협정에 따라 그 퇴직시까지 임금을 지급 받아온 경우, 먼저 기본임금을 결정하고 이에 따른 연장근무수당 및 주휴일수당 등을 계산하여 합산한 것이 아니라 할지라도 피고 회사의 업무내용과 운전사들의 근무형태 및 근무시간의 특수성에 비추어 보면 위 협정내용이 근무자에게 특히 불이익하다고 볼 수 없으므로 위 임금협정이 무효라고 할 수 없다.
토지형질변경불허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.11.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 오행남
【피고, 피상고인】 강릉시장 소송대리인 변호사 김진석
【원심판결】 서울고등법원 1990.1.24. 선고 89구8332 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
도시계획법 제4조 제1항과 같은법시행령 제5조의2에 기하여 제정된 건설부령인 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙(1982.4.17. 건설부령 제428호) 제4조 제1항은 시장 또는 군수는 법 제4조 제1항의 규정에 의한 허가를 하지 아니하여야 할 해당지역으로 당해 사업의 시행으로 인하여 주변의 환경, 풍치, 미관 등이 크게 손상될 우려가 있는 지역(제1호), 역사적, 문화적, 향토적 가치가 있는 지역으로서 원형보전의 필요가 있는 지역(제3호)을 들고 있는 바, 원심판결 이유를 보면 원심은, 채택증거에 의하여 적법하게 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 이 사건 토지의 형질변경으로 이 사건 토지 자체의 미관이 좋아지고 효용이 증대되는 점 등을 감안하더라도 이 사건 토지가 역사적, 문화적으로 유서깊은 강릉시민의 정신적 상징처럼 존재하는 화부산의 일부이어서 그 원형을 보존할 필요성이 크고, 주택부지 조성을 위한 절토 및 성토과정에서 인접한 화부산 일대의 전체적인 환경, 미관, 풍치가 손상됨은 물론 강릉시의 전반적인 도시미관도 크게 손상될 우려가 있으므로 피고가 이 사건 토지에 대한 형질변경허가 신청을 불허가한 것은 위에서 본 관계법령에 따른 것으로 적법하다고 판단하고 있다.
 원심판결의 이유설시를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 사실인정은 옳고 그 법률적 판단은, 이 사건 토지의 형질변경행위가 주변의 환경, 풍치, 미관등이 크게 손상될 우려가 있는 지역인가의 여부를 판단함에 있어서는 형질변경으로 인한 당해 토지의 환경, 풍치, 미관 뿐만 아니라 당해 토지와 인접하여 있는 주위토지의 환경, 풍치, 미관 등에 미치는 영향 나아가 미관상 당해 토지 및 주변의 환경에 대한 원형보존의 필요 유무 및 강릉시 도시 전체의 도시미관과도 관련하여 종합적으로 판단하여야 할 것이라는 당원 환송판결의 판지에 따른 것으로 정당하며 거기에 소론과 같은 도시계획법의 관계규정에 대한 해석이나 적용을 잘못한 위법이 없다.
 또한 토지형질변경신청의 당부를 판단함에 있어서는 형질변경행위 자체로 인한 경관 등에의 영향만을 고려하면 되는 것이고 토지형질변경 후 그 지상에 아파트를 건축한다는 것은 형질변경후에 생길 수 있는 하나의 가상적인 계획일 뿐이므로 그 허가여부를 결정함에 있어 이와 같은 사정은 고려하지 않아야 한다는 소론은 독자적인 견해에 불과하다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

가. 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙(1982.4.17. 건설부령 제4288호) 제4조 제1항 소정의 ‘주변의 환경, 풍치, 미관 등이 크게 손상될 우려가 있는 지역’인지 여부의 판단기준
나. 토지형질변경신청의 당부를 판단함에 있어서 형질변경 후 그 지상에 아파트를 건축한다는 계획을 고려할 것인지 여부(적극)

가. 어느 토지의 형질변경행위가 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙(1982.4.17. 건설부령 제428호) 제4호 제1항 소정의 ‘주변의 환경, 풍치, 미관 등이 크게 손상될 우려가 있는 지역’인가의 여부를 판단함에 있어서는 형질변경으로 인한 당해 토지의 환경, 풍치, 미관 뿐만 아니라 당해 토지와 인접하여 있는 주위 토지의 환경, 풍치, 미관 등에 미치는 영향, 나아가 미관상 당해 토지 및 주변의 환경에 대한 원형보존의 필요 유무 및 도시전체의 미관과도 관련하여 종합적으로 판단하여야 할 것이다.
나. 토지형질변경신청의 당부를 판단함에 있어서 형질변경행위 자체로 인한 경관 등에의 영향만을 고려하면 되는 것이고 토지형질변경 후 그 지상에 아파트를 건축한다는 가상적인 계획은 고려하지 않아야 한다는 논지는 독자적인 견해에 불과하다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1990.11.27 / 시행일:

【출원인, 상고인】 디지탈 이큅먼트 코오포레이션 소송대리인 법무법인 중앙국제법률특허사무소 담당변호사 이병호
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 1990.4.30. 자 89항원518호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제7호에 의하면, 선출원에 의한 타인의 등록상표와 동일 또는 유사한 상표로서 그 등록상표의 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 상표는 등록을 받을 수 없다고 규정하고 있으므로, 선출원에 의한 등록상표와 동일 또는 유사한 상표라도 그 등록상표의 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 것이 아니라면 이에 해당하지 않는다고 할 것이고, 한편지정상품의 동일 또는 유사성은 어디까지나 그 품질, 용도, 형상, 거래의 실정 등을 고려하여 거래의 통념에 따라 결정하여야 할 것이므로 상표법시행규칙상의 상품구분 별표 중 같은 유별에 속해 있다 하여 바로 동종 또는 유사한 상품이라고는 단정할 수 없다 할 것이다(당원 1982.12.28. 선고 81후41 판결;1987.8.25. 선고 86후152 판결;1990.7.27. 선고 89후1974 판결 각 참조).
 원심결은 그 이유에서 본원상표인 “”과 인용상표인 “Digital S-pack”가 유사하다고 전제하고, 지정상품에 있어서도 본원상표의 지정상품인 일반용컴퓨터, 정보케리어, 무선통신장치 등과 인용상표의 지정상품 중 모터자동제어기계기구는 그 판매처나 거래자가 동일 또는 유사한 상품이므로 본원상표를 그 지정상품에 사용할 경우에 일반수요자들은 인용상표와 상품의 출처에 대한 오인, 혼동을 일으킬 염려가 있다고 판단하고서, 이 사건 출원신청을위 상표법 제9조 제1항 제7호에 의하여 거절사정한 초심의 조치를 유지하고 있다.
 그러나 기록에 의하여 살펴보아도본원상표의 위 각 지정상품과 인용상품의 지정상품 중의 하나인 모터자동제어기구가 각 그 판매처나 거래자가 동일 또는 유사한 상품이라는 점을 인정할 만한 자료가 없으며, 오히려 본원상표의 지정상품과 인용상표의 지정상품이 각 상표법시행규칙의 상품구분상 제39류에 함께 속하여 있기는 하지만, 기록에 나타난 위 각 상품의 품질, 용도, 형상 및 거래의 실정 등에 비추어 볼 때 위 각 상품이 동일 또는 유사한 상품이라고는 볼 수 없다 할 것이다.
 그러므로 원심결은 본원상표와 인용상표에 각 지정상품이위 상표법 제9조 제1항 제7호에 규정하고 있는 “동일 또는 유사한 상품”에 해당하는 지의 여부에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하고 증거없이 사실을 인정하였거나, 위 상표법 규정에 관한 법리를 오해함으로써 심결결과에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 이에 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

상표법시행규칙의 상품구분상 제39류에 함께 속하여 있는 일반용 컴퓨터, 정보케리어, 무선통신장치 등 출원상표의 지정상품과 모터자동제어기계기구 등 인용상표의 지정상품이 유사한지 여부(소극)

본원상표의 지정상품인 일반용 컴퓨터, 정보케리어, 무선통신장치 등과 인용상표의 지정상품인 모터자동제어기계기구 등이 각 상표법시행규칙의 상품구분상 제39류에 함께 속하여 있기는 하지만, 위 각 상품의 품질, 용도, 형상 및 거래의 실정 등에 비추어 볼 때 위 각 상품이 동일 또는 유사한 상품이라고는 볼 수 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1990.11.27 / 시행일:

【출원인, 상고인】 디지탈 이큅먼트 코오포레이션 소송대리인 법무법인 중앙국제법률특허사무소 담당변호사 이병호【상대방, 피상고인】 특허청장【원 심 결】 특허청 1990.3.31. 자 89항원313호 심결【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.【이 유】 상고이유를 본다. 원심결 이유에 의하면, 원심은 원심판시의 본원서어비스표인 “”은 “손가락 모양의, 디지틀형의, 계수형의” 등의 의미를 가지고 있고 지정서어비스업과 관련하여 볼 때 “디지틀형(계수형)의 컴퓨터업, 계수형의 컴퓨터업”으로 인식되어 지정서어비스업(제105류 컴퓨터 및 컴퓨터 프로그램의 수선보수업)의 성질(형상)을 직접적으로 표시한 것이라고 할 것이므로상표법 제8조 제1항 제3호의 규정에 해당되며, 또한 본원 서어비스표의 “digital”은 “degital computer”, “digital radio” 등의 약어로 전자계통에 흔히 사용되는 용어로서 자타 서어비스업의 식별력이 없으므로상표법 제8조 제1항 제7호의 규정에도 해당되어 등록을 받을 수 없다고 판시하고 있다.기록에 의하여 살펴보면,본원서어비스표가 지정서어비스업의 성질(형상)을 직접적으로 표시하는 것이어서고 한 원심의 판단부분은 정당하고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해, 심리미진 및 이유불비의 위법이 있다 할 수 없으나 원심이 “digital”은 “dig-ital computer”, “digital radio” 등의 약어로 전자계통에 흔히 사용되고 있다고 판시한 부분에 관하여는 기록상 이를 인정할 아무런 자료가 없으므로 원심이 이를 전제로 본원서어비스표가 자타 서어비스업의 식별력이 없어위 법 제8조 제1항 제7호의 규정에 해당된다고 판단한 것은 소론의 지적과 같이 잘못이라고 할 것이다. 그러나 앞에서 본 바와 같이 본원서어비스표가상표법 제8조 제1항 제3호에 해당되어 등록을 받을 수 없는 이상, 위와 같은 원심의 잘못은 그 결론에 영향을 미친 것은 아니어서 논지는 받아들일 수 없다.그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 대법관 배석 대법관 김상원 대법관 김주한

[#text: 본원서어비스표인 “][Img: null][#text: ”은 “손가락 모양의, 디지틀형의, 계수형의” 등의 의미를 가지고 있어서 지정서어비스업(제105류 컴퓨터 및 컴퓨터 프로그램의 수선보수업)과 관련하여 볼 때 “디지틀형(계수형)의 컴퓨터업, 계수형의 컴퓨터업”으로 인식되어 지정서어비스업의 성질(형상)을 직접적으로 표시한 것이라고 할 것이므로]구 상표법 제8조 제1항 제3호[#text: 의 규정에 해당되어 등록을 받을 수 없다.]
상해치사 (형사, 대법원)
공포일: 1990.11.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김이조
【원심판결】 대구고등법원 1990.4.4. 선고 90노2 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유를 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심이이 사건 피해자의 사망원인이 된 두경부 손상은 원심상피고인권희웅의 폭행에 의한 것이고 피고인의 폭행과는 아무런 관련이 없으며 또한 피고인의 폭행시에는위 권희웅이 가담한 바 없고위 권희웅의 폭행시에는 피고인이 가담한 바 없으며달리 피고인의 폭행도 피해자의 사망의 원인이 되었다거나 피고인과원심상피고인이 공동가공의 의사가 있었다고 인정할 증거가 없다는 이유로 제1심판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고한 것은 이를 수긍할 수 있고 그 증거취사과정에 채증법칙위반의 위법이 있거나 형법의 공동정범에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
 소론은 피고인이 피해자를 수회 구타한 행위에 대하여는 공소장변경 없이도 상해 또는 폭행의 죄책을 인정하였어야 한다는 것이나피고인과위 권희웅이 공동하여 피해자에게 폭행을 가하여 동인을 사망케 하였다고 상해치사죄로 공소가 제기된 이 사건에서 그 후 공소장변경절차가 없었다면 피고인에게 상해죄 또는 폭행죄를 인정하지 아니하였다 하여 위법하다 할 수 없다(당원 1984.11.27. 선고 84도2089 판결 등 참조).
논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

피고인과 갑이 공동하여 피해자에게 폭행을 가하여 동인을 사망케 하였다고 상해치사죄로 공소가 제기된 사건에서 피해자의 사망은 갑의 폭행으로 인한 것이며 피고인이 폭행한 사실은 인정되나 사망과는 관련이 없고 갑의 범행에 공동가공한 바도 없는 경우 공소장변경절차가 없었다면 피고인에게 상해죄 또는 폭행죄를 인정하지 아니하였다 하여 위법하다 할 수 없다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.11.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 동대구세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1990.6.13. 선고 89구245 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고가 이 사건 구공장의 대지 및 건물을 1986.7.19. 소외 세아염직주식회사에게 금 243,000,000원에 매도하고 계약금 27,000,000원을 같은 날, 중도금 45,000,000원을 그 해 7.30, 잔금은 그 해 8.25.까지 모두 지급받았으며 소유권이전등기는 중도금지급전인 그해 7.28.에 위 회사 앞으로 같은 날 매매를 원인으로 하여 경료해 준 사실을 인정하였는바 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 위와 같은 원심인정에 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 증거판단을 그르쳐 사실을 오인한 위법이 없다.
구 소득세법시행령(1986.6.30. 대통령령 제11940호로 개정된 것) 제18조에 규정된 양도라 함은 소득세법 제4조 제3항, 제27조 및 같은법시행령(1988.12.31. 대통령령 제12564호로 개정되기 전의 것) 제53조 제1항 제2호의 규정에 비추어 자산이 유상으로 사실상 이전하는 것으로서 그 자산의 대금을 청산한 날을 양도시기로 보되 다만 대금을 청산하기 전에 소유권이전등기를 한 경우에는 등기부에 기재된 소유권이전등기원인일을 양도시기로 보아야 할 것이므로, 위 원심인정과 같이 중도금지급전에 소유권이전등기를 경료한 이 사건에 있어서는 구공장 대지 및 건물의 양도시기는 등기부에 기재된 소유권이전등기원인일인 1986.7.28.이 된다고 할 것이고, 따라서 위 구 공장 대지 및 건물의 양도에 관하여 면제받은 양도소득세의 추징은 1986.6.30. 개정된 위 구 소득세법시행령 제18조 제5항, 부칙 제3항의 규정에 의하여야 할 것이다.
 원심판결이 위 구공장 대지 및 건물의 양도시기를 매매계약일인 1986.7.19.이라고 판시한 부분은 잘못이나 위 개정시행령의 적용대상으로 본 결론은 정당하고 아무런 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

이전을 목적으로 양도하는 공장용 토지 및 건물의 소득세면제요건을 규정한구 소득세법시행령(1986.6.30. 대통령령 제11940호로 개정된 것) 제18조의 해석상 대금청산 전에 소유권이전등기를 한 양도자산의 양도시기(=등기원인일)

이전을 목적으로 양도하는 공장용 토지 및 건물의 소득세면제요건을 규정한 구 소득세법시행령(1986.6.30. 대통령령 제11940호로 개정된 것) 제18조 소정의 양도라 함은 자산이 유상으로 사실상 이전하는 것으로서 그 자산의 대금을 청산한 날을 양도시기로 보되 다만 대금을 청산하기 전에 소유권이전등기를 한 경우에는 등기부에 기재된 소유권이전등기원인일을 양도시기로 보아야 할 것이다.
해고무효확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1990.11.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 김홍재
【원심판결】 서울고등법원 1990.7.25. 선고 90나2439 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고, 거기에 증거의 판단을 그르치고 채증법칙을 어겨 사실인정을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 사실관계가 원심이 인정한 바와 같고, 피고들이 주식회사 동진에서 근무하다가 피고들에게 고용되어 계속 근무하는 근로자들에게 주식회사 동진에 입사한 때로부터 계속 근로를 인정하여 그에 따른 상여금 또는 퇴직금을 지급하여 온 것이라면, 실질에 있어서는 피고들이 공동으로 주식회사 동진 소속근로자들의 고용관계를 포함한 그 영업일체를 포괄적으로 승계한 것이라고 봄이 상당하고, 원고와 주식회사 동진 사이의 고용계약은 위 영업의 포괄적 승계에 의하여 피고들에게 포괄적으로 승계되었다는 원심의 판단도 정당하며, 거기에 소론과 같은 권리의무 양도양수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 따라서 반대의 입장에서 주장하는 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

피고들이 갑 주식회사에서 근무하다가 피고들에게 고용되어 계속 근무하는 근로자들에게 갑 회사에 입사한 때로부터의 계속 근무를 인정하여 그에 따른 상여금 또는 퇴직금을 지급하여 온 것이라면, 실질에 있어서는 피고들이 공동으로 갑 주식회사 소속근로자들의 고용관계를 포함한 그 영업일체를 포괄적으로 승계한 것이라고 봄이 상당하다.
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1990.11.27 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1 외 2인
【원고, 피상고인】 원고 4 외 16인 원고들 소송대리인 변호사 김병직
【피고, 피상고인 겸 상고인】 대한석탄공사 소송대리인 변호사 박창래
【원심판결】 서울고등법원 1990.6.20. 선고 90나7830 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
근로기준법 제28조 제1항은 사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급하여야 할 퇴직금액의 하한선을 규정한 것으로 보아야 하므로 피고공사 퇴직금규정에 따라 연료보조비, 식대보조비, 체력단련비 등을 퇴직금산정의 기초임금에 포함시키지 않았다 하더라도 위 규정에 의하여 산출한 퇴직금액이 위 근로기준법 조항에 의하여 산출한 금액을 상회하는 것이라면 위 퇴직금규정은 유효하다 하겠다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 그리고 피고공사 작성의 퇴직금계산서(갑제1호증의 7, 12, 25)의 각 기재내용에 의하면 퇴직전 3개월간에 원고 1에게 금 87,592원의, 원고 2에게 금 44,000원의, 원고 3에게 금 66,576원의 가족수당이 지급된 사실이 인정됨에도 불구하고 위 가족수당을 받은 바 없다고 한 원심의 판단은 잘못된 것이긴 하나, 원고들 주장에 의하더라도 피고공사가 퇴직금산출의 기초로 삼은 임금에는 위 원고들 주장의 가족수당이 포함되어 있고 원심 역시 그 퇴직금산정 기초임금에 가족수당을 포함시키고 있으므로 원심의 이러한 이유의 모순은 결론에 아무런 영향을 미치지 아니한다.
 주장은 결국 원심이 이 사건 퇴직금을 산정함에 있어서 가족수당을 제외하였음을 전제로 원심판결을 탓하고 있음에 불과하다. 주장은 모두 이유 없다.
 2. 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
취업규칙의 변경에 의하여 기존 근로조건의 내용을 일방적으로 근로자에게 불이익하게 변경하려면 종전 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자 집단의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 요한다 할 것이고 이 사건 단체협약서 제44조에 의하더라도 제정된 퇴직금규정의 개정에 있어서는 노사간의 합의를 거쳐야 함을 분명히 하고 있으므로 이와 같은 절차를 거치지 않은 퇴직금규정의 변경은 무효라 할 것이다.
 같은 취지에서 원심이 사원측의 동의 없이 개정된 퇴직금규정이 개정전 그것보다 퇴직금 지급일수의 계산 및 퇴직금산정의 기초임금 범위에 있어 직원들에게 불리하게 변경된 것이어서 무효라고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 노동조합 퇴직금규정 개정에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
 그리고 이 사건 가족수당, 체력단련비, 입갱수당, 생산독려수당, 기술수당, 광산근무수당 등은 피고공사가 그 동안 계속적, 정기적으로 지급하여 왔고, 그 지급의무가 단체협약, 취업규칙, 근로계약 기타 관련규정에 의한 것이며, 또한 일정한 요건에 해당하는 자에게 일률적으로 지급되어 왔으므로, 이는 근로 원심이 퇴직금규정 개정전후의 사원에 대한, 그리고 개정 전 노무원에 대한 퇴직금산정기초임금에 이를 포함시킨 것은 정당하고 거기에 임금의 성질에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 이와 같은 판단은 종래 당원판례의 취지에 상반된 것이 아니다. 한편 피고공사의 사원에 대하여 근로기준법 부칙(1980.12.31. 법 제3349호 신설) 제2항에 따라 피고공사의 노무원에게 적용되는 개정퇴직금규정을 적용한다 하더라도 사원과 노무원 사이에는 지급받는 수당항목이 일치하지 않아 개정퇴직금규정 중 노무원의 퇴직금산정 기초임금에 관한 부분을 막바로 사원에게 적용할 수 없는 것이므로 원심이 원고 2에 대하여 위 개정퇴직금규정상의 기초임금에 따르지 않고 1981.4.1. 이후 퇴직금산정 기초임금에 체력단련비, 광산근무수당, 기술수당을 포함한 것은 정당하다. 주장은 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

가. 퇴직금규정에 따라 연료보조비 등을 퇴직금 산정의 기초임금에 포함시키지 아니하였으나 이에 따라 산출된 퇴직금액이 근로기준법 제28조 제1항에 의하여 산출한 금액을 상회하는 경우 위 퇴직금규정의 효력 유무(적극)
나. 근로자집단의 동의 없이 퇴직금지급일수의 계산 및 퇴직금 산정의 기초임금 범위에 있어 근로자들에게 불리하게 퇴직금규정을 개정한 경우 개정된 규정의 효력 유무(소극)
다. 계속적, 정기적으로 해당자에게 일률적으로 지급하여 왔고 그 지급의무가 단체협약 등에 규정된 가족수당, 체력단련비, 광산근로수당 등이 퇴직금 산정의 기초임금에 해당하는지 여부(적극)

가. 근로기준법 제28조 제1항은 사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급하여야 할 퇴직금액의 하한선을 규정한 것으로 보아야 하므로 대한석탄공사 퇴직금 규정에 따라 연료보조비, 식대보조비, 체력단련비 등을 퇴직금 산정의 기초임금에 포함시키지 않았다 하더라도 위 규정에 의하여 산출한 퇴직금액이 위 근로기준법 조항에 의하여 산출한 금액을 상회하는 것이라면 위 퇴직금규정은 유효하다.
나. 취업규칙의 변경에 의하여 기존 근로조건의 내용을 일방적으로 근로자에게 불이익하게 변경하려면 종전 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자집단의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 요한다 할 것이고 단체협약서에도 제정된 퇴직금규정의 개정에 있어서는 노사간의 합의를 거쳐야 함을 분명히 하고 있다면 사원측의 동의없이 개정된 퇴직금규정이 개정된 그것보다 퇴직금 지급일수의 계산 및 퇴직금 산정의 기초임금 범위에 있어 직원들에게 불리하게 변경된 경우에는 그 규정은 무효라고 할 것이다.
다. 가족수당, 체력단련비, 입갱수당, 생산독려수당, 기술수당, 광산근무수당 등을 대한석탄공사가 계속적, 정기적으로 지급하여 왔고, 그 지급의무가 단체협약, 취업규칙, 근로계약 기타 관련규정에 의한 것이며, 또한 일정한 요건에 해당하는 자에게 일률적으로 지급되어 왔다면, 이는 근로의 대가인 임금의 성질을 갖는다고 봄이 타당하므로 퇴직금 산정 기초임금에 이를 포함시키는 것이 옳다.
업무상횡령,업무상배임 (형사, 대법원)
공포일: 1990.11.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박주봉
【원심판결】 대전지방법원 1990.5.24. 선고 89노110 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여,
원심이 업무상배임죄와 업무상횡령죄는 다같이 신임관계를 기본으로 하고 있는 재산범죄로서 그 형벌에 있어서도 같은 조문에 규정되어 경중의 차이가 없으므로 공소사실 제1의 나항 사실이 업무상배임죄에 해당하는데도 이를 업무상횡령죄로 처벌하였다 하더라도 그와 같은 법령적용의 잘못은 판결결과에 영향을 미치는 것이 아니라고 판단한 것은 정당하고 거기에 업무상횡령죄와 업무상배임죄에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여,
 원심이 인용한 제1심 채용증거들을 기록에 대조검토하여 볼 때 피고인에 대한 제1심판시 제1의 가항 및 다항의 각 업무상횡령 범행을 충분히 인정할 수 있고 그 증거취사과정에 채증법칙위반의 위법이 있다 할 수 없다.
 3. 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

업무상배임죄와 업무상횡령죄는 다같이 신임관계를 기본으로 하고 있는 재산범죄로서 그 형벌에 있어서도 같은 조문에 규정되어 경중의 차이가 없으므로 업무상배임죄에 해당하는데도 이를 업무상횡령죄로 처벌하였다 하더라도 그와 같은 법령적용의 잘못은 판결결과에 영향을 미치는 것이 아니다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1990.11.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김학만
【피고, 상고인】 부여군 소송대리인 변호사 오욱환 외 2인
【원심판결】 서울고등법원 1990.8.24. 선고 89나39763 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 이 사건 토지는 일제시대에 수립된 부여신궁건립계획의 일환으로 시행된 토지구획정리사업지구 내의 도로부지로 편입되었으나 8·15해방으로 위 부여신궁건립계획이 취소되고 구획정리사업도 축소되면서 이 사건 토지가 그 정리사업대상에서 제외된 사실, 그 후 당국이 위 토지들을 매수하기로 계획만 세워둔 상태에서 위 도로부지가 판시와 같이 제대로 정비되지 아니하여 그 중앙부위로는 우마차나 행인이 다니고 나머지 부분은 경작 등으로 사용되다가 1980.경에 이르러 피고군이 아스팔트포장을 하여 부여읍의 외곽도로, 인도 또는 공원진입도로 등으로 점유사용하고 있는 사실을 확정한 다음 이와 다른 사실을 전제로 한 피고의 주장을 모두 배척하였는바 기록에 비추어 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙위배, 석명권불행사, 심리미진 등의 위법이 없다.
 주장들은 결국 원심이 인정하지 아니한 사실들을 전제로 원심의 판단을 탓하는 것에 돌아간다.
 그리고 원심판시와 같은 이 사건 토지에 대한 이용관계만을 들어 원고가 그 이용자들에게 그 통행권을 주었거나 그 통행을 용인하였다고 할 수 없고 따라서 그 때문에 피고의 이 사건 토지의 점유로 인한 원고의 부당이득청구권을 부정할 수도 없다. 내세우는 판례는 이 사건에 적합한 것이 아니다.
 또 기록을 보면, 원고는 이 사건 부당이득청구를 함에 있어서 피고가 이 사건 토지를 1970.경부터 점유한 듯이 주장하다가 1990.7.4.자 준비서면에서 그 점유시기를 1981년으로 주장하였음이 분명하고 원심은 피고가 원고의 위 점유시기에 관한 주장에 대하여 원용함이 없이 다만 1944.2.17.부터 점유를 개시하였음을 전제로 그 주장과 같은 시효취득항변을 한데 대하여 피고가 1980.경까지는 이를 점유한 사실이 없음을 이유로 이를 배척하고 있는 것이므로 원심판결에 당사자의 다툼 없는 사실과 어긋나는 사실을 인정한 잘못이 있다고 할 수 없다. 주장은 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

일제시대에 수립된 토지구획정리사업지역내의 도로부지로 편입된 토지가 8.15 이후 그 정리사업 대상에서 제외된 후 당국이 위 토지들을 매수하기로 계획만 세워둔 상태에서 위 도로부지가 제대로 정비되지 아니하여 그 중앙부위로는 우마차나 행인이 다니고 나머지 부분은 경작 등으로 사용되다가 1980.경에 이르러 군이 아스팔트포장을 하여 읍의 외곽도로, 인도 또는 공원진입도로 등으로 점유사용하고 있는 경우 토지 소유자가 그 이용자들에게 그 통행권을 주었거나 그 통행을 용인하였다고 할 수 없으므로 위 군의 토지점유로 인한 소유자의 부당이득반환청구권을 부정할 수 없다.
소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1990.11.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 장경찬 외 1인
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 김성기
【원심판결】 서울고등법원 1989.6.21. 선고 88나47163 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 임야에 대하여 1924.12.4. 일본국인 소외 1 명의로 소유권보존등기가 된 후 소외 2를 거쳐 1933.5.2. 소외 3 명의로 소유권이전등기가 되었다가 다시 1987.9.2. 원고 명의로 소유권이전등기가 되었는데, 피고의 망부 소외 4는 1946.8.5.경 이 사건 임야를 당시 소유자이던 위 소외 3으로부터 매수한 후 미처 등기를 마치지 못하고 사망하자 피고가 이를 상속하여 1970.3.10. 임야소유권이전등기등에관한특별조치법에 따라 피고 명의로 소유권보존등기를 마친 사실을 인정한 다음, 피고 명의의 소유권보존등기는 동일한 부동산에 관하여 2중으로 마쳐진 것이긴 하나 피고는 전소유자인 위 소외 3으로부터 위 부동산을 매수한 자의 상속인으로서 그 등기는 실체적 권리관계와 부합하고 오히려 위 소외 3의 기존등기는 실체적 권리관계와 어긋나는 무효의 등기가 되어 그에 의하여 이루어진 원고명의의 이전등기는 효력이 없으므로 원고의 이 사건 말소등기청구를 이유 없다고 판단하였다.
 그러나 동일부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 되지 않는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 비록 그 부동산의 매수인에 의하여 이루어진 경우에는 1부동산1용지주의를 채택하고 있는 부동산등기법 아래서는 무효라는 것이 당원의 견해인바(1990.11.27. 선고 87다타2961, 87다453 전원부판결 참조) 이 사건 기록에 의하여 살펴보아도 먼저 된 위 소외 1 명의의 소유권보존등기가 원인무효라고 볼 아무런 자료가 없으므로 뒤에 된 피고 명의의 소유권보존등기는 실체적 권리관계 부합 여부를 따져 볼 필요도 없이 무효라고 보아야 할 것이다.
 결국 원심판결은 중복등기의 효력에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이점에 관한 논지는 이유 있다.
 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 되지 않는 한 뒤에 한 소유권이전등기는 비록 그 부동산의 매수인에 의하여 이루어진 경우에도 1부동산1용지주의를 채택하고 있는 부동산등기법 아래에서는 무효이다.
근로기준법위반,공무상표시무효 (형사, 대법원)
공포일: 1990.11.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박정규 외 1인
【원심판결】 춘천지방법원 1990.9.20. 선고 90노326 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후 구금일수 중 13일을 본형에 산입한다.

【이 유】 변호인들의 상고이유를 본다.
피고인은 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세웠음이 기록상 뚜렷하므로 이를 일부인용한 원심판결에 대하여 피고인으로서는 논지와 같은 심리미진이나 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 점을 상고이유로 삼을 수 없을 뿐만 아니라(당원 1987.12.8. 선고 87도1561 판결 참조), 나아가 기록을 살펴보아도 원심이 그 채택증거에 의하여 피고인이 판시와 같이 가압류된 무연탄을 판매하여 처분하고, 판시의 압류표시 고시문 2매를 제거하여버려 그 가압류물의 효용을 해한 것이라는 제1심의 판시사실을 정당하다 하여 유지한 조치에 수긍이 가므로 위 논지는 어느 모로 보나 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수 중 13일을 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치 되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.11.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 북부산세무서장
【원심판결】 부산고등법원 1990.6.8. 선고 89구909 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원고의 남편 소외 1로부터 이 사건 부동산을 양도받았다가 약 8개월만에 원고에게 다시 양도한 소외 2는 위 소외 1과 동종의 피혁제품을 취급하는 업자로 평소 피혁가공기술자문관계로 아는 사이이고 그 사이에 금전거래와 물품거래가 있었던 사실만 인정될 뿐이라는 것인바, 그러한 사정 아래에서는 위 소외 2가 위 소외 1과 상속세법시행규칙 제11조에 규정된 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자의 하나인 친지라고 규정하는 바의 동향관계, 동창관계, 동일 직장관계 등으로 친한 사실이 객관적으로 명백한 자에 해당된다고 할 수는 없을 것이므로 이 사건 부동산이 위 소외 1로부터 위 소외 2를 거쳐 원고에게 양도되었다 하여 상속세법 제34조 제2항에 의하여 증여로 의제할 수는 없다고 할 것이다.
 같은 취지에서 위 조항에 따라 증여로 의제하여 원고에게 증여세 등을 과세한 피고의 이 사건 부과처분을 위법하다고 한 원심의 판단은 옳고 거기에 위 특수관계자에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으며 위 부과처분이 부과의 요건을 갖추지 못하고 있는 이상 그 증여세의 과세표준의 계산에 관하여 살필 필요는 없는 것이므로 원심판단 중 증여재산의 가액평가방법에 관한 판단에 대하여는 더 따져볼 필요없이 피고의 상고는 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

남편 소유의 부동산이 남편과 동종의 영업을 하는 업자로서 금전거래와 물품거래가 있었던 제3자에게 양도되었다가 다시 처에게 양도되었다는 사실만으로 상속세법 제34조 제2항에 의한 증여의제 가부(소극)

원고의 남편인 갑 소유의 이 사건 부동산이 갑으로부터 을에게 양도되었다가 약 8개월만에 원고에게 다시 양도된 경우, 을이 갑과 동종의 피혁제품을 취급하는 업자로 평소 피혁가공기술자문관계로 아는 사이이고 그 사이에 금전거래와 물품거래가 있었던 사실만 인정될 뿐이라면, 을이 갑과 상속세법시행규칙 제11조 소정의 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자의 하나인 친지라고 규정하는 바의 동향관계, 동창관계, 동일 직장관계 등으로 친한 사실이 객관적으로 명백한 자에 해당된다고 할 수는 없을 것이므로 상속세법 제34조 제2항에 의하여 증여로 의제할 수 없다.
방위세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.11.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한려개발주식회사 소송대리인 변호사 김학만
【피고, 상고인】 광화문세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1990.4.11. 선고 89구1607 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 원고가 1983.9.13. 서울특별시로부터 서울 종로구 (주소 생략) 일대 서린구역 제11지구에 대하여 대지면적 2,579.2평방미터 지상에 지하 5층 지상 20층의 연면적 28,115.26평방미터의 건물을 건축하는 재개발사업시행인가를 받아 소외 삼환기업주식회사로 하여금 그 공사를 시공하게 하여 1986.11.13. 위 건물의 준공검사를 받은 다음 같은 해 12.27. 원고명의로 소유권보존등기를 마쳤고, 원고는 위 건물준공 전인 1986.4.9. 소외 한국개발리스주식회사에게 위 대지 중 1,130.86/2,579.2의 대지권과 위 건물 중 10층부터 19층까지 및 공유시설 등 건평 12,372.75 평방미터(이 사건 부동산)를 금 12,910,000,000원에 매도하여 같은 해 12.30. 이 사건 부동산에 대하여 위 한국개발리스주식회사명의의 소유권보존등기를 경료하여 주었으며, 1987.3.30. 피고에게 1986년도 법인세 및 특별부가세와 방위세를 그 판시와 같이 자진신고하고 그 세액을 자진납부하였는데 그 특별부가세의 과세표준이 되는 양도차익을 계산함에 있어서 이 사건 부동산의 건설자금에 충당한 금액의 이자인 금 601,416,422원을 취득가액의 일부로 공제하였던바, 피고는 1988.5.14. 이 사건 부동산을 사업용 고정자산이 아닌 매매용 재고자산으로 보고 매매용 재고자산의 건설자금에 충당한 금액의 이자는 법인세법 제59조의2 제3항, 같은법시행령 제124조의2 제2항, 제33조 제1항에 의하여 특별부가세의 과세표준이 되는 양도차익을 계산함에 있어서 그 취득가액에 포함되지 아니한다 하여 특별부가세액을 다시 산출하여 이 사건 방위세부과처분을 한 사실을 확정한 후, 법인세법 제59조의2 제1항, 제3항, 같은법시행령 제124조의2 제2항은 특별부가세의 과세표준은 대통령령이 정하는 토지, 건물과 부동산에 관한 권리의 양도로 인하여 발생한 양도차익으로 하고 그 양도차익은 양도가액에서 취득가액 등을 공제한 금액으로 하며 그 취득가액은 같은법시행령 제48조 제2항을 준용하여 계산한 취득가액, "건설자금에 충당한 금액의 이자"와 자본적 지출액을 합계한 금액을 말한다라고 규정하고 있어, 위 규정들은 특별부가세의 과세표준이 되는 양도차익을 계산함에 있어서 그 취득가액에 포함되는 "건설자금에 충당한 금액의 이자"를 특별히 "법인의 사업용 고정자산의 건설자금에 충당한 금액의 이자"로 제한하고 있지 아니하고 있고, 비록 법인세법 제16조 제11호, 같은법시행령 제33조 제1항, 제2항이 법인의 고정자산 건설자금에 소요된 차입금의 이자에 대하여 당해 사업년도의 손금으로 전액 산입되는 것을 부인하고 이를 자본적 지출로 하여 취득원가에 산입하여 감가상각의 방법으로 손금처리하도록 규정하고 있어 법인세의 과세표준 계산에 있어서 고정자산에 대해서만 건설자금에 충당한 차입금의 이자를 취득원가에 산입하도록 되어 있지만, 특별부가세는 토지 등의 자산의 양도차익에 대하여 법인세와 별도로 부과되는 특성으로 인하여 법인세의 일반규정의 원리가 그대로 적용될 수는 없는 것이므로 위 규정들이 특별부가 세의 과세표준(양도차익)의 계산에 있어서 양도가액에서 공제할 "건설자금에 충당한 금액의 이자"를 "사업용 고정자산의 건설자금에 충당한 금액의 이자"로 축소해석할 근거는 되지 못한다 할 것이며, 오히려 사업용 고정자산의 양도의 경우에 있어서 법인세법시행령 제48조 제2항의 규정에 의한 취득가액과 같은법시행령 제33조 제2항, 제1항에 의한 건설자금에 충당한 금액의 이자가 그 중 일부는 같은법시행령 제12조 제2항 제5호 소정의 감각상각비로서 나머지는 같은 제1호 소정의 양도당시의 장부가액으로서 이미 법인세의 과세표준 계산에 있어서 전액손금에 산입되었음에도 불구하고 같은법시행령 제124조의2 제2항이 특별부가세의 과세표준의 계산에 있어서도 그 전액을 양도가액에서 공제하도록 규정하고 있음에 비추어 보면, 매매용 재고자산의 양도의 경우에도 건설자금에 충당한 금액의 이자는 특별부가세의 과세표준계산에 있어서 양도가액에서 공제되어야 할 것이라고 전제한 다음, 피고는 원고의 1986년도 특별부과세의 과세표준이 되는 양도차익을 계산함에 있어서 그 양도가액으로부터 이 사건 부동산의 건설자금에 충당한 금액의 이자인 금 601,416,422원을 공제하지 아니하고 산출된 특별부가세 산출세액을 방위세액의 과세표준으로 삼아 이 사건 과세처분을 하였으므로, 위 처분은 이 사건 부동산이 업무용 고정자산인지 또는 판매용 고정자산인지를 살펴볼 필요없이 위법하다고 판단하고 있는바, 기록에의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정은 정당하고 그 판단 역시 당원의 견해(1989.11.14. 선고 86누787 판결 참조)를 따른 것이어서 정당하므로 원심조치에 소론과 같이 법리오해 내지 심리미진의 위법이 없으며, 주식회사의외부감사에관한법률 제13조, 같은법시행령 제6조에 의거하여 증권관리위원회가 재무부장관의 승인을 얻어 정한 기업회계기준 제81조가 지급이자를 영업외 비용으로, 제96조 제3항이 지급이자 중 유형 고정자산의 건설자금에 충당된 차입금의 이자인 경우에 한하여 취득원가로 계상하고 있는 점들이 이 사건 부동산의 건설자금에 충당한 금액의 이자를 특별부과세의 과세표준 계산에 있어서 양도가액에서 공제할 수 없게 하는 근거로 되는 것은 아니라 할 것이다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한
변상금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.11.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 원고들 소송대리인 명동법무법인 담당변호사 김갑수
【피고, 상고인】 동작구청장
【원심판결】 서울고등법원 1990.6.7. 선고 89구3634 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고는 원심판결의 별지목록 1 내지 4 기재의 국유지와 피고 소유토지에 대한 원고들의 무단점유에 대한 변상금을 징수하기로 하여 1983.3.11.부터 1988.3.10.까지의 5년간 변상금으로 금 111,417,480원을 산출, 결정한 다음 1988.5.3. 원고들에게 위 변상금을 납부하라는 통지를 하였다는 것인바, 그렇다면 그 중 피고 소유토지에 대한 부분은 형식상 현행 지방재정법 제87조 제1항에 의한 변상금의 납부통지(행정처분)라고 보아야 할 것이라는 원심의 판단은 정당하고(당원 1988.2.23. 선고 87누1046,1047 판결 참조), 이것이 소론과 같이 단순히 부당이득금의 반환을 구하는 최고의 의미밖에 없다던가, 행정처분이 아니고 사법상의 법률행위라고 할 수는 없다.
 원심은 피고 소유 부분에 대한 변상금부과처분은 행정처분이 아니라고 설시한 것이 아니다.
따라서 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

지방자치단체인 피고가 그 소유토지에 대한 원고들의 무단점유에 대한 변상금을 징수하기로 하여 1983.3.11.부터 1988.3.10까지 5년간의 변상금액을 산출, 결정한 다음, 1988.5.3. 원고들에게 위 변상금을 납부하라는 통지를 하였다면 이는 형식상 현행 지방재정법(1988.5.1. 시행) 제87조 제1항에 의한 변상금의 납부통지(행정처분)라고 보아야 할 것이고, 이것이 단순히 부당이득금의 반환을 구하는 최고의 의미밖에 없다던가, 행정처분이 아니고 사법상의 법률행위라고 할 수 없다.
법인세등부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.11.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 대신
【피고, 상고인】 파주세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1990.2.28. 선고 89구9175 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 원고는 1986년중에 소외 주식회사 보승물산에 피혁원단 금 29,688,829원 상당을 공급하고 이에 대한 이행확보를 위하여 어음금의 지급을 지체할 때에는 즉시 강제집행을 받아도 이의가 없다는 내용의 공증이 된 지급기일 1987.5.31.로 된 액면금 7,000,000원의 약속어음 1매, 지급기일이 각 1987.6.30, 1987.7.31.로 된 액면 금 10,000,000원의 약속어음 2매를 발행받았는데 위 회사는 많은 채무를 지고 1987.7.20. 관할세무서에 폐업신고를 한 뒤 그 때부터 영업활동을 하지 아니하고 등기부상의 주소지에도 존재하지 않았으며 원고는 위 회사가 위 어음금의 지급을 하지 않자 위 액면금 7,000,000원 어음을 채무명의로 하여 1987.7.7.경 위 회사소유의 공업용미싱 등 기계류를 압류 경매하였으나 우선채권자가 이를 모두 배당받아 갔고 그 무렵 같은 채무명의에 기하여 다시 위 회사소재인 서울 성동구 (주소 생략)에서 위 회사소유의 유체동산을 압류하려고 하였으나 다른 사람이 이미 입주하여 있어 집행불능이 되고 위 소외회사의 전화가입권마저 말소되어 있었던 사실 및 위 회사의 잔존재산으로는 1987.3.31. 동부세무서장이 위 회사에게 환급결정한 국세환급금 3,526,327원만 남아 있었는데 원고가 1989.10.23. 채권압류 및 전부명령을 받아 이를 수령한 사실을 인정한 후 그렇다면 원고의 위 외상매출금은 위 국세환급금으로 보전받은 부분을 제외하고는 그 나머지 부분 모두가 1987. 사업년도에 회수불능이 객관적으로 확정된 채권이라고 할 것이라고 판단하였는 바 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 이를 수긍할 수 있고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 심리미진이나 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 법인세법시행령 제21조 제1호 또는 제2호에 의하여 손금에 산입하는 대손금은 그 대손금의 요건을 갖춘 사실이 객관적으로 밝혀지면 족하고 법원의 강제집행불능조서 등의 구비서류가 갖추어져야 하는 것은 아니며(당원 1990.3.13. 선고 88누3123 판결 참조) 또 외상매출금 등 채권의 경우에 그 회수불능이 명백하게 되어 대손이 발생했다고 회계상 인식을 하면 당해 사업년도의 손금에 산입할 수 있는 것이지 대손처리를 위하여 그 채권에 대하여 소멸시효까지 경과하여 법적으로도 그 채권이 존재하지 않게 되는 것까지 요구되는 것은 아니라 할 것이므로 원심판결에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

가. 법인세법시행령 제21조 제1호, 제2호 소정의 대손처리에 있어서 강제집행불능조서 등의 구비 요부(소극)
나. 회계상 회수불능이 명백한 채권을 대손처리하기 위하여 그 채권의 법률상의 소멸을 요하는지 여부(소극)

가. 법인세법시행령 제21조 제1호 또는 제2호에 의하여 손금에 산입하는 대손금은 그 대손금의 요건을 갖춘 사실이 객관적으로 밝혀지면 족하고 법원의 강제집행 결과 무재산, 행방불명 등을 원인으로 한 강제집행불능조서 등의 구비서류가 갖추어져야 하는 것은 아니다.
나. 외상매출금 등 채권의 경우에 그 회수불능이 명백하게 되어 대손이 발생했다고 회계상 인식을 하면 당해 사업년도의 손금에 산입할 수 있는 것이지 대손처리를 위하여 그 채권에 대하여 소멸시효까지 경과하여 법적으로도 그 채권이 존재하지 않게 되는 것까지 요구되는 것은 아니다.
부당노동행위구제재심판정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.11.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 중앙노동위원회 위원장
【피고보조참가인, 상고인】 해태유업주식회사 소송대리인 변호사 민경택
【원심판결】 서울고등법원 1990.4.12. 선고 89구10144 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 각 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 원고가 1985.2.22. 피고보조참가인(이하 참가인이라 약칭한다) 회사에 기능직 사원으로 입사하여 근무하던 중 1988.12.28. 야간근무 중 약 2시간 정도 무단외출하였다는이유로 1989.2.3. 참가인회사의 인사위원회의 징계의결을 거쳐 같은 달 18. 참가인회사로부터 징계해고를 당한 사실, 그런데 원고는 입사할 무렵부터 참가인회사 노동조합에 조합원으로 가입한 후 근로조건의 개선을 위한 노조집행부의 활동이 미온적인 원인의 하나가 노조위원장의 선출방법에 있다고 보고 조합원들을 상대로 종전의 간선제에서 직선제로 변경하자는 서명을 받는 등 적극적인 조합활동을 하여 1988.3.23.에는 노조대의원으로 선출되기에 이른 사실, 그후 노조집행부가 같은 해 4.경부터 시작된 임금교섭에서 조합총회나 대의원회의의 동의도 없이 사용자측의 뜻에 따라 임금인상시기를 1989년도부터 매년 3월에서 10월로 변경하는 내용의 단체협약을 체결하려는 데에 대하여 원고가 이를 반대하면서 조합원들로부터 조합총회 소집을 요구하는 서명을 받기 시작하자 노조집행부와 참가인회사가 임금인상시기를 1989년도부터 7개월 늦춰 매년 10월로 변경하되 7개월간의 임금인상차액분에 대하여는 그 보상안을 마련하기로 하므로 위 서명작업을 중단한 사실, 그후에도 원고는 대의원회의 등을 통하여 임의 수당을 신설할 것을 주장하는 등 계속하여 조합활동을 하여 왔는데 원고가 앞서 본 바와 같이 근무시간 중 약 2시간 정도 무단이탈을 한 사실이 드러나자 참가인회사에서는 생산부장인 소외 1과 생산3과장인 소외 2를 통하여 수차에 걸쳐 원고에게 사직을 요구하다가 원고가 이를 거절하자 원고를 징계해고하기에 이른 사실을 인정한 다음 위 인정사실에 의하면 원고에 대한 이 사건 해고는 원고의 노동조합활동을 방해할 의도로 위 해고사유를 핑계삼아 이루어졌다고 봄이 상당하므로 이는 노동조합법 제39조 제1호 소정의 부당노동행위에 해당한다고 판시하고 있는 바, 기록에 의하면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반, 심리미진, 이유불비, 이유모순, 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 각 상고인의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

입사할 무렵부터 노동조합에 가입한 후 적극적인 조합활동을 하여 노조대의원으로 선출된 원고가, 조합총회나 대의원회의의 동의도 없이 사용자측의 뜻에 따라 임금인상 시기를 변경하는 내용의 단체협약을 체결하려는 노조집행부에 반대하면서 조합원들로부터 조합총회 소집을 요구하는 서명을 받기 시작하여 노조집행부와 사용자인 참가인회사가 임금인상시기를 늦추는 데에 따르는 보상안을 마련하자 위 서명작업을 중단하였으며, 그 후에도 대의원회의 등을 통하여 임의 수당을 신설할 것을 주장하는 등 계속하여 조합활동을 하여 왔는데, 원고가 야간근무시간 중 2시간 정도 무단이탈을 한 사실이 드러나자 참가인회사에서 수차에 걸쳐 사직을 요구하다가 이를 거절하는 원고를 징계해고하기에 이르렀다면, 이 사건 해고는 원고의 노동조합활동을 방해할 의도로 위 해고사유를 핑계삼아 이루어졌다고 봄이 상당하므로 노동조합법 제39조 제1호 소정의 부당노동행위에 해당한다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.11.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 강인애
【피고, 상고인】 동작세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1990.5.10. 선고 88구12808 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거에 의하여 원고가 1976.9.9. 소외 1에게 원심판시 상도동 토지 중 380평을 양도하고 같은 날 계약금을, 같은 해 9.22. 중도금을, 1977.11.1. 잔금을 각 수령하였고, 1976.11.7. 소외 2에게 위 상도동 토지 중 약 100평을 양도하고 같은 날 계약금을, 같은 해 12.12. 중도금을, 그 후 잔금을 각 수령하였으며, 1980.2.4. 소외 3에게 위 상도동 토지 중 약 67평을 양도하고 같은 날 계약금을, 같은 달 28. 중도금을, 그 후 잔금을 각 수령한 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정은 정당하고 소론과 같은 채증법칙위반이나 심리미진의 위법이 없다.
위 각 토지의 양도당시 시행되던 소득세법(1982.12.21. 법률 제3576호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항, 제2항에 의하면 자산의 양도 또는 취득시기는 당해 계약을 체결하고 그 계약금 이외의 대가의 일부를 영수한 날 또는 영수할 날로 한다고 규정하고 있으므로 자산의 양도시기는 그 양도차익예정신고나 과세표준확정신고 유무를 불문하고 중도금수령일로 보아야 하고 그 등기부상의 양도일자를 곧바로 양도시기로 볼 수는 없으므로, 원심이 위 각 토지의 양도시기를 위 양도계약에 의하여 각 중도금을 수령한 날로 본 것은 정당하고 이 점에도 소론과 같은 위법이 없다.
 2. 또 원심은 그 거시증거에 의하여 원고가 1983.6.경 소외 대광진흥주식회사에 위 (주소 생략) 토지 중 859.5평방미터를 양도할 당시 위 토지의 택지조성을 위하여 그 지상의 무허가건물을 철거하였기 때문에 위 토지는 나대지 상태이었고, 위 양도 당시 위 대광진흥주식회사에서 위 토지의 면적만으로는 국민주택 건축허가를 얻는 데에 부족하다고 하여 위 토지에 인접한 같은 번지의 토지 중 44.99평방미터를 위 국민주택준공후에 다시 분할하여 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하기로 하는 약정 아래 위 대광진흥주식회사 앞으로 일시 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 원고가 위 상도동 토지를 취득한 후 택지조성을 하여 토지형질변경허가를 받아 공사를 실시하고 그 공사비로 금 69,759,000원을 지출한 사실을 인정한 다음, 위 대광진흥주식회사 앞으로 소유권이전등기를 경료한 토지 44.99평방미터는 실제로 양도한 것이 아니라 단지 위 회사의 편의를 위하여 명의신탁한 것에 불과하므로 자산의 유상양도로볼 수 없다고 판단하고, 또 원고가 지출한 위 공사비용 중 그 공사전체면적에서 이 사건 양도한 토지의 면적이 차지하는 비율에 해당하는 부분을 이 사건 양도차익에 대한 필요경비로 공제하여야 한다고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 소론과 같은 채증법칙위반이나 심리미진의 위법이 없으므로 이 점 논지는 이유없다.
 또 항고소송에 있어서 원고는 전심절차에서 주장하지 아니한 공격방어방법을 주장할 수 있고 법원은 이를 심리하여 행정처분의 적법여부를 판단할 수 있는 것이므로 이 점에 관한 소론 논지도 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

가. 구 소득세법(1982.12.21. 법률 제3576호로 개정되기 전의 것) 시행 당시 양도된 자산의 양도시기(=중도금 수령일)
나. 전심절차에서 주장하지 아니한 공격방어방법을 항고소송에서 주장할 수 있는지 여부(적극)

가. 구 소득세법(1982.12.21. 법률 제3576호로 개정되기 전의 것) 시행 당시 양도된 자산의 양도시기는 그 양도차익예정신고나 과세표준확정신고 유무를 불문하고 중도금 수령일로 보아야 하고 그 등기부상의 양도일자를 곧바로 양도시기로 볼 수는 없다.
나. 항고소송에 있어서 원고는 전심절차에서 주장하지 아니한 공격방어방법을 주장할 수 있고 법원은 이를 심리하여 행정처분의 적법여부를 판단할 수 있다.
이혼등 (가사, 대법원)
공포일: 1990.11.27 / 시행일:

【청 구 인】 피상고인
【피청구인】 상고인
【원심판결】 서울고등법원 1990.5.4. 선고 89르3090(본심),3908(반심) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여피청구인이 혼인초부터 청구인이 아기를 낳을 수 없다는 트집을 잡아 학대를 하고 이혼을 요구하여 왔고 청구인이 이에 응하지 아니하면 자살하겠다고 하면서 실제로 두 차례에 걸쳐 자살한다고 농약을 마시는 소동을 벌여 이에 견디다 못한 피청구인이 집을 나와 친정에 복귀함으로써 부부 사이가 파탄에 빠졌다고 인정하고 이는 재판상 이혼사유인 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받은 경우에 해당한다고 판단하였는바, 기록에 대조하여 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 수긍되고 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이를 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상소비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

남편이 혼인초부터 처가 아기를 낳을 수 없다는 트집을 잡아 학대를 하고 이혼을 요구하여 왔고 이에 응하지 아니하면 자살하겠다고 하면서 실제로 두 차례에 걸쳐 자살한다고 농약을 마시는 소동을 벌여 이에 견디다 못한 처가 집을 나와 친정에 복귀함으로써 부부 사이가 파탄에 빠졌다면, 이는 재판상 이혼사유인 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받은 경우에 해당한다.
종합소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.11.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이해우
【피고, 상고인】 강남세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1988.7.11. 선고 86구1039 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
소득세법 제48조 제5호는 대통령령이 정하는 가사의 경비와 이에 관련되는 경비를 사업소득금액을 계산함에 있어서 필요경비에 산입하지 않는 것으로 규정하고 있고, 같은법시행령 제97조 제1항은 대통령령이 정하는 가사의 경비라 함은 거주자의 가사와 관련하여 지출한 모든 경비를 말한다고 규정하고 있다.
 그런데 소득세법 기본통칙 3-10...11(48)에서는 초과인출금에 대한 지급이자 필요경비불산입이라고 하여 그 제1항에서 차입금에 대한 지급이자를 필요경비에 산입하면서 차입기간 중 매월 말 현재의 사업용 자산의 합계액이 부채의 합계액에 미달하는 경우에 그 미달하는 금액(이하 초과인출금이라 한다)에 경과일수를 곱하여 계산한 적수가 차입금의 적수에서 차지하는 비율에 해당하는 지급이자 상당액은 법 제48조 제5호의 가사관련경비로 보아 당해년도 소득금액계산상 필요경비에 산입하지 아니한다고 규정하고 그 제2항에서는 제1항의 경우에 필요경비에 산입하지 아니한 지급이자×초과인출금발생기간 중의 차입금적수/연간차입금의 적수를 한도로 한다고 규정하고 있는바, 사업용 자산의 합계액이 부채의 합계액에 미달하여 그 차액 상당인 초과인출금이 생긴 경우 그 초과인출금이 생기게 된 것은 사업으로 인한 결손 등 사업과 관련하여 부채가 증가한 경우도 있고 또 소득세법 제48조 제12호, 같은법시행령 제101조의 규정에 정하여져 있는 사업과 관련이 없는 경비로 인하여 부채가 증가한 경우도 있으며 실제로 가사와 관련하여 인출한 초과인출금이 생길 수도 있는데도 그 초과인출금이 발생한 근거를 따져보지도 않고 위 산식에 의하여 산출된 금액을 모두 가사관련경비로 의제하는 것은 실질과세의 원칙에 위반될 뿐만 아니라 합리성이나 타당성도 없으며 법령의 근거없이 가사경비의 존재와 범위에 관한 과세요건을 규정한 결과가 되어 위 기본통칙은 효력이 없다 할 것이다(1989.4.11. 선고 88누6054 판결 참조).
 원고가 지급한 이자합계 금 45,358,404원 중 피고가 위 기본통칙에 의하여 계산한 금 24,483,259원을 가사관련비용이라 하여 필요경비에 불산입하여 이 사건 과세처분을 함에 대하여 그 중 원고가 가사관련경비로 지출한 것이라고 자인하는 금 11,382,043원을 제외한 나머지 지급이자에 대하여는 그 이자가 현실적으로 가사관련비용으로 지출되었다는 증거가 없다고 보아서 이를 필요경비에 불산입한 것은 위법하다 하여 그 범위 내에서 이 사건 과세처분을 취소한 원심의 조치는 위와 같은 견해에 따른 것으로서 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

사업용 자산의 합계액이 부채의 합계액에 미달하여 그 차액 상당인 초과인출금이 생기는 것은 사업으로 인한 결손 등 사업과 관련하여 부채가 증가한 경우도 있고, 소득세법 제48조 제12호, 같은법시행령 제101조 소정의 사업과 관련이 없는 경비로 인하여 부채가 증가한 경우도 있으며 실제로 가사와 관련하여 인출한 초과인출금이 생길 수도 있는 데도 그 초과인출금이 발생한 근거를 따져 보지도 않고 소득세법기본통칙 3-10...11(48) 소정의 산식에 의하여 산출된 금액을 모두 가사관련경비로 의제하는 것은 실질과세의 원칙에 위반될 뿐만 아니라 합리성이나 타당성도 없으며 법령의 근거없이 가사경비의 존재와 범위에 관한 과세요건을 규정한 결과가 되므로 위 기본통칙은 효력이 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1990.11.27 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상고인 피고인 겸 피감호청구인】 
【변 호 인】 변호사 유택형
【원심판결】 광주고등법원 1990.8.30. 선고 90노286,90감노20 판결
【주 문】
 원심판결 중 피감호청구인2에 대한 보호감호사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.
 피고인겸 피감호청구인1의 상고를 기각하고, 상고 후 구금일수 중 40일을 징역형에 산입한다.

【이 유】 1. 검사의 상고이유를 본다.
 기록에 의하면, 피감호청구인2에 대한 공소사실 및 감호청구원인 사실의 요지는, 위 피감호청구인은 1972.2.23. 전주지방법원에서 상습특수절도죄로 징역 2년 6월, 1975.2.27. 같은 법원에서 상습특수절도죄 등으로 징역 5년, 1980.3.19. 같은 법원에서 강도상해죄로 징역 7년을 각 선고받아 복역하고 위 최종형의 집행을 1987.9.30. 종료한 자인데 공동피고인겸 피감호청구인 1,공동피고인 3,4 및 공소외1 등과 공모하여 상습으로, 1989.10.31. 09:00경 시내버스에 승차하여 피고인들은 피해자 이정례를 에워 싸서 속칭 바람을 잡고 공소의1이 소지한 면도칼로 피해자가 메고 있던 가방을 찢고 현금 60,000원, 가계수표 액면 160,000원권 1매, 예금통장 1매 및 인장 등이 들어 있는 손지갑을 꺼내어 이를 합동 절취한 것으로서 재범의 위험성이 있다고 함에 있는바, 1심은 피고사건에 관한 공소사실은 모두 유죄로 인정하면서 감호청구사건에 관하여는 재범의 위험성이 인정되지 않는다는 이유로 보호감호청구를 기각하였고, 이에 대하여 원심은 위 피감호청구인이 마지막 형을 복역하는 동안 교도소에서 2급 시장기능사 자격과 2급 요리사 자격을 취득하였고, 출소 후 공소외2와 결혼하여 알로에대리점을 경영하면서 2년 이상의 기간을 착실히 생업에 종사하였으며,공소외 2는 위 피감호청구인의 선도를 자처하고 있고, 이 사건 범행도공소외 1의 유혹에 빠져 저지른 점 등 여러 사정을 참작하면, 이 사건 범행은 위 피감호청구인의 상습성의 발로라고 보기 어렵고, 달리 재범의 위험성이 있다고 인정할 만한 자료도 없다는 이유로 위 1심 판단은 정당하다하여 이를 유지하고 있다.
 그러나 원심이 유지한 1심판결의 확정사실에 의하면 피감호청구인2는 동종 또는 유사한 죄로 3회에 걸쳐 처벌받아 그 형기의 합계가 14년 6월에 이르고 (강도상해죄와 상습특수절도죄는사회보호법 제6조 제2항 소정의 동종 또는 유사한 죄에 해당하므로 이와 달리 동종 또는 유사한 죄로 보지 아니한 1심 판시는 잘못된 것이다) 이 중 이 사건 범행과 동일유형의 상습특수절도죄로 2회에 걸쳐 처벌받은 전력이 있으며, 이 사건 범행의 동기나 방법도 우발적, 충동적이거나 단순한 방법이 아니라 공동피고인겸 피감호청구인 1 등 여러 사람과 공모하여 일부는 속칭 바람을 잡고 공소외1이 면도칼을 사용하여 손지갑을 소매치기하는 수법으로 절취행위를 한 것인바, 이러한 사실관계에 비추어 보면 피감호청구인의 상습성과 재범의 위험성을 인정하기에 충분하다고 할 것이다.
 기록에 의하면, 원심설시와 같이 위 피감호청구인이 복역 중 기능사자격증을 취득하고 출소 후 2년간 알로에대리점을 경영하는 등 생업에 종사해 왔고 위 피감호청구인의 처가 서면으로 그의 선도를 다짐하고 있는 사실이 인정되기는 하나 위 알로에대리점은 피고인들 중 일부가 이 사건 범행 후 그곳에 집합하는 등 집합장소로 이용된 흔적이 엿보이므로(검사의공동피고인 3,공동피고인겸 피감호청구인 1에 대한 피의자신문조서 참조) 위와 같은 대리점을 경영해 온 사정을 피감호청구인의 상습성과 재범의 위험성을 부인하는 자료로 삼기에는 미흡하고, 또 이 사건 범행을 저지르게 된 것이 원심판시와 같이 공범자의 유혹에 의한 것이라고 하여도 범죄의 유혹에 쉽게 빠져들 정도라면 이는 오히려 재범의 개연성을 뒷받침하는 것일 뿐 아니라 기록에 의하면 위 피감호청구인은 이 사건 범행에 공모가담한 사실을 극구부인하고 있어서 개전의 정이 있다고도 보기 어려우므로, 위 원심설시 사정만으로 피감호청구인에게 상습성과 재범의 위험성이 없다고 판단한 원심판결에는 도저히 수긍할 수 없다.
 결국 원심판결에는 상습성과 재범의 위험성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 2. 피고인 겸 피감호청구인1 및 변호인의 상고이유를 함께 본다.
 원심이 유지한 1심판결 거시증거를 기록에 의하여 살펴보면 위 피고인 겸 피감호청구인의 범죄사실과 감호요건 사실을 인정한 원심판단에 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반한 증거취사로 판결에 영향을 미친 위법이 없으며, 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 양형부당은 적법한 상고이유가 되지 못하므로, 논지는 모두 이유없다.
 3. 그러므로 원심판결 중 피감호청구인2에 대한 보호감호사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며 피고인 겸 피감호청구인1의 상고를 기각하고 상고 후 구금일수 중 40일을 징역형에 산입키로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄(절도)로 기소된 피감호청구인에게 상습특수절도죄로 2회, 강도상해죄로 1회 처벌받은 전과가 있는 점, 범행의 동기와 방법 등에 비추어 상습성을 인정한 사례

피감호청구인이 강도상해죄로 1회, 이 사건 범행과 동일 유형의 상습특수절도죄로 2회 처벌을 받았고, 이는 모두 동종 또는 유사한 죄로 그 형기의 합계가가 14년 6월에 이르며 이 사건 범행의 동기나 방법도 우발적, 충동적이거나 단순한 방법이 아니라 공동피고인 등 여러 사람과 공모하여 일부는 속칭 바람을 잡고 일부는 면도칼을 사용하여 손지갑을 소매치기하는 수법으로 절취행위를한 경우에는 피감호청구인의 상습성과 재범의 위험성을 인정하기에 충분하다.
강도살인(피고인2,3에 대하여 인정된죄명:강도치사),강도치사,강도살인미수,강도상해,특수강도,특수절도,특수공무집행방해치상,폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.11.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 김대호 외 1인
【원심판결】 서울고등법원 1990.8.23. 선고 90노1615 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 피고인2,3에 대하여는 각 상고 후의 구금일수 중 32일을 각 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 피고인1 및 변호인의 상고이유에 대하여,
 원심이 인용하고 있는 제1심 판결 채용증거들을 기록에 대조 검토하여 볼 때 피고인에 대한 판시 강도살인 범행을 충분히 인정할 수 있고 범행 당시 그 살해에 대한 범의가 없었다거나 달리 그 증거취사과정에 채증법칙위반의 잘못이 있다고 보여지지 아니하며 이 사건 범행이 소론과 같이 강요된 행위에 의한 것이라거나 그 범행 당시에 심신장애의 상태에 있었다고 여겨지지 아니한다. 또한 이 사건 범행의 동기 및 내용, 피해결과, 범죄 후의 정황, 피고인의 전과 등 기록에 나타난 여러사정을 모아 볼 때 원심의 양형이 너무 무겁다고 보여지지 아니한다.
 논지는 모두 이유없다.
 2. 피고인2,3 및 변호인의 상고이유에 대하여,
 원심이 인용한 제1심판결 채용증거를 기록에 대조검토하여 볼 때피고인이동훈,동 원정민,동 강상현 등이 등산용 칼을 이용하여 노상강도를 하기로 공모한 이 사건에서는 그 공모내용으로 보아 범행 당시 차안에서 망을 보고 있던 피고인이동훈이나 등산용 칼을 휴대하고 있던 피고인강상현과 함께 차에서 내려 피해자심재완으로부터 금품을 강취하려 했던 피고인원정민 등으로서는 그때 우연히 현장을 목격하게 된 피해자노정임을 피고인강상현이 소지중인 등산용 칼로 제1심 판시와 같이 살해하여 강도살인행위에 이를 것을 전혀 예상하지 못하였다고 보여지지 아니하므로 원심이 같은 취지에서위 노정임을 살해한 행위에 대해 피고인이동호,동 원정민을 강도치사죄로 의율처단한 제1심 판단을 유지한 것은 정당하고원심의 인정 및 판단에 채증법칙위반의 위법이나 강도치사죄에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
 기록에 의하면, 피고인들의 경찰에서의 진술이 임의성이 없다고 볼 수 없고 이 사건 범행이 타인으로부터 강요된 행위라거나 피고인들이 범행당시 심신장애의 상태에 있었다고 여겨지지 아니한다.
 기록에 의하여 피고인3에 대한 이 사건 범행의 동기, 범행방법과 가담정도, 범행내용, 피해결과 등 기록에 나타난 여러 사정을 모아 볼 때 원심의 양형이 너무 무겁다고 여겨지지 아니하며, 징역 10년 미만의 형이 선고된 피고인2에 대하여는 양형부당은 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
 논지는 모두 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인2,3에 대한 각 상고후의 구금일수 중 32일씩을 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

피고인들이 등산용 칼을 이용하여 노상강도를 하기로 공모한 사건에서 범행 당시 차안에서 망을 보고 있던 피고인 갑이나 등산용 칼을 휴대하고 있던 피고인 을과 함께 차에서 내려 피해자로부터 금품을 강취하려 했던 피고인 병으로서는 그때 우연히 현장을 목격하게 된 다른 피해자를 피고인 을이 소지중인 등산용 칼로 살해하여 강도살인행위에 이를 것을 전혀 예상하지 못하였다고 할 수 없으므로 피고인들 모두는 강도치사죄로 의율처단함이 옳다.
광업법위반,산림법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.11.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박일흠
【원심판결】 서울형사지방법원 1990.8.22. 선고 90노3549 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 확정한 사실 및 일건 기록에 의하면,피고인은 골재업을 경영하는 회사의 대표이사로서 피고인 소유인 임야(실제로는 하천) 내의 골재를 채취할 목적으로 사금광업권허가를 얻은 후 이를 빙자하여 사금생산은 전혀 하지 않은 채 위 임야 내의 모래, 자갈만을 채취하였음이 명백한바, 그렇다면 피고인이 비록 위 광업권허가 또는 산림훼손허가를 얻은 바 있다 할지라도 피고인의 위 행위는 위 산림법규정에 의한 토석채취 허가 없이 위와 같이 모래, 자갈을 채취한 경우로서 이는 위 산림법위반죄에 해당함이 명백하므로 처단한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

골재업을 경영하는 회사의 대표이사가 자기 소유인 임야 내외 골재를 채취할 목적으로 사금광업권허가를 얻은 후 이를 빙자하여 사금생산은 전혀 하지 않은 채 임야 내의 모래, 자갈만을 채취하였다면 위 행위는 비록 광업권허가 또는 산림훼손허가를 얻은 바 있다 할지라도 산림법위반죄에 해당한다.
해임처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.11.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 국방부조달본부장
【원심판결】 서울고등법원 1990.5.31. 선고 89구6336 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 1983.1.29. 당시 국방부조달본부군무주사인 원고가 판시 위장망 등 군수품 납품업체인 소외1회사측으로부터 그 물품납품과정에서 뇌물을 받았다는 혐의로 국방부조사대에 연행되어 조사를 받음에 있어 같은 해 2.1. 위 조사대 조사관인 소외2가 원고에게 뇌물수수 혐의사실을 시인하지 않는다는 이유로 협박을 하고 무수히 구타하여 약 2주간의 치료를 요하는 둔부 대퇴부 등의 타박상을 가하는 등의 고문을 함에 따라 원고는소외 2의 요구대로소외 1회사 직원인 소외3으로부터 1981.6. 초순경부터 3회에 걸쳐 금 450,000원의 뇌물을 교부받았다고 진술한 다음 같은 달 4.에는 위 진술을 번복하여소외 3으로부터 2회에 걸쳐 금 250,000원을 교부받았다고 진술하였는바, 위 조사대는 원고의 이러한 진술에 근거하여 피고에게 원고가 업무처리를 하면서 뇌물을 수수하였다는 내용의 비위사실을 통보하고, 이에 따라 피고는 위 비위사실통보에 터잡아 징계위원회를 개최하여 그 의결을 거쳐 1983.2.22. 원고를 해임처분한 사실을 인정한 다음 이 사건 해임처분은 수사관의 고문에 의하여 받아낸 진술에 근거한 비위사실통보에 따라 행해진 것으로서 그 처분을 함에 있어 중대한 하자가 있다고 할 것이지만 원고의 위 조사대에서의 진술이 원고 주장대로 진실에 반한 것이라고 하더라도 처분청인 피고는 위 조사대가 원고로부터 위와 같은 진술을 받아낸 과정이나 그 진실여부에 관하여 이를 알 수 있었다거나 알았다고 볼만한 자료가 없으므로 위와 같은 하자는 피고에 있어서 객관적으로 명백한 하자라고 보기 어렵다고 하여 이 사건 해임처분이 당연무효라고 할 수 없다고 판단하였다.
행정처분은 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 객관적으로도 명백한 경우에 한하여 당연무효라고 보게 되는 것이고, 징계권자가 징계처분을 함에 있어서 사실관계를 오인한 하자가 있는 경우에 그 하자가 중대하다고 하더라도 외형상 객관적으로 명백하지 않다면 그 징계처분은 취소할 수 있음에 불과하고 당연무효라고 볼 수 없는바, 징계원인사실관계의 오인이 잘못된 징계자료에 기인한 경우에 그 징계자료가 외형상 상태성을 결여하고 객관적으로 그 성립이나 내용의 진정을 인정할 수 없는 것임이 명백한 경우이면 모르되 그렇지 않은 한 그 징계자료에 기인한 사실관계의 오인을 외형상 객관적으로 명백한 하자라고 보기는 어려울 것이다.
 원심판시와 같이원고가 위 조사대에서 고문을 당해 뇌물을 수수하였다는 진술을 하고, 위 조사대는 그 진술에 따라 피고에게 원고의 위와 같은 업무상 비위사실을 통보하고, 이에 피고는 그 비위사실통보에 터잡아 원고를 해임처분하였고, 또한 원고 주장대로 위 조사대에서의 진술이 진실에 반한 것으로서 원고가 징계위원회에 출석하여 뇌물수수사실이 전혀없으며 위 조사대에서 고문을 당해 뇌물수수사실을 허위자백하였다는 취지의 진술을 함으로써 그러한 내용이 징계회의록에 기재되었다고 하더라도 기록상 위 조사대에서 뇌물수수의 점에 대한 원고의 진술을 받아내는 데 피고가 직접 관여한 것으로는 보이지 아니하는 데다가 위 조사대로부터의 원고에 대한 비위사실통보자료가 외형상 상태성을 결여하였다고 보기도 어렵고 원고의 징계위원회에서의 위와 같은 진술만으로는 객관적으로 위 비위통보자료내용의 진정을 인정할 수 없음이 명백한 경우에 해당한다고도 볼 수 없다 할 것이다.
결국 이 사건 해임처분에 원고에게 징계사유가 있는 것으로 오인한 하자가 있다고 하여도 원고의 징계위원회에서의 위와 같은 진술만으로는 그 하자가 명백하다는 점이 인정되지 아니한다 할 것이므로 원심이 그 하자가 객관적으로 명백한 하자임을 인정할 만한 자료가 없어 이는 당연무효사유에 해당하지 아니한다는 취지로 판단한 조치는 정당하고, 논지가 지적하는 바와 같이 원심이 징계회의록에 대한 증거조사를 하지 아니하였다고 하여도 그와 같은 사유만으로는 판결결과에 영향을 미치게 되는 심리미진이나 채증법칙위반의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

가. 외형상 상태성을 갖춘 징계자료에 의하여 징계원인사실관계를 오인하여서 한 징계처분이 당연무효인지 여부(소극)
나. 군수사기관의 고문에 의하여 허위자백한 비위사실을 통보받은 징계권자가 그 통보에 터잡아 징계처분을 한 경우 피징계자가 징계위원회에서 허위자백이라고 진술한 것만으로 징계처분의 하자가 명백하다고 볼 수 없다고 한 사례

가. 징계권자가 징계처분을 함에 있어서 사실관계를 오인한 하자가 있는 경우에 그 하자가 중대하더라도 외형상 객관적으로 명백하지 않다면 그 징계처분은 취소할 수 있음에 불과하고 당연무효라고 볼 수 없는바, 징계원인사실관계의 오인이 잘못된 징계자료에 기인한 경우에 그 징계자료가 외형상 상태성을 결여하고 객관적으로 그 성립이나 내용의 진정을 인정할 수 없는 것임이 명백한 경우가 아닌 한 그 징계자료에 기인한 사실관계의 오인을 외형상 객관적으로 명백한 하자라고 보기는 어려울 것이다.
나. 국방부 조달본부 군무주사인 원고가 국방부 조사대에서 고문을 당해 납품업체로부터 뇌물을 수수하였다는 진술을 하고, 위 조사대는 그 진술에 따라 징계권자인 피고에게 원고의 위와 같은 업무상 비위사실을 통보하고, 이에 피고는 그 비위사실 통보에 터잡아 원고를 해임처분하였는데, 위 조사대에서의 진술이 진실에 반한 것으로서 원고가 징계위원회에 출석하여 뇌물수수사실이 전혀 없으며 고문을 당해 허위자백하였다는 취지의 진술을 함으로써 그러한 내용이 징계회의록에 기재되었다고 하더라도 위 조사대에서 뇌물수수의 점에 대한 원고의 진술을 받아내는데 피고가 직접 관여한 것으로는 보이지 아니하는 데다가 위 조사대로부터의 비위사실 통보자료가 외형상 상태성을 결여하였다고 보기도 어렵다면, 원고의 징계위원회에서의 위와 같은 진술만으로는 객관적으로 위 비위통보자료내용의 진정을 인정할 수 없음이 명백한 경우에 해당한다고도 볼 수 없다 할 것이므로 이 사건 해임처분에 원고에게 징계사유가 있는 것으로 오인한 하자가 있다고 하여도 그 하자가 명백하다는 점이 인정되지 아니한다.