소유권말소등기 (민사, 서울남부지방법원)
공포일: 2009.02.19 / 시행일:

【원고, 항소인겸피항소인】 
【피고, 피항소인】 
【피고, 피항소인겸항소인】 
【제1심판결】 서울남부지방법원 2007. 12. 12. 선고 2006가단56408 판결
【변론종결】2008. 12. 18.
【주 문】
1. 제1심 판결의 소유권이전등기의 말소등기절차 및 소유권이전등기절차 이행부분에 관한 원고 패소부분을 취소한다.
 서울 동작구 상도동(지번 2 생략) 대 17㎡에 관하여,
 가.피고 재건축조합은피고(대법원판결의 소외 1: 이하 피고라 한다)에게 서울중앙지방법원 동작등기소 2006. 8. 2. 접수 제34276호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를,
 나.피고는 원고에게 1978. 3. 30. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를
 각 이행하라. 
2. 제1심 판결의 금원청구부분 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고의피고 재건축조합에 대한 패소부분을 취소한다.
피고 재건축조합은피고와 각자 원고에게 5,000,000원 및 이에 대하여 2006. 7. 27.부터 2009. 2. 19.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
3. 제1심 판결의 금원청구부분 중피고에 대하여피고 재건축조합과 각자 원고에게 5,000,000원 및 이에 대하여 2006. 7. 27.부터 2007. 12. 12.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 초과하여 지급을 명한피고의 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
4. 원고의 피고들에 대한 각 나머지 항소 및피고의 나머지 항소를 모두 기각한다.
5. 소송총비용은 이를 4분하여 그 1은 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다.
6. 제2항 중 금원지급부분은 가집행할 수 있다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 원고의 청구취지 및 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 주문 제1항의 소유권이전등기 말소등기절차와 소유권이전등기절차 이행부분 및 피고들은 연대하여 원고에게 10,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2.피고의 항소취지
 제1심 판결 중피고의 패소부분을 취소하고, 그 패소부분에 해당하는 원고의피고에 대한 청구를 기각한다.
【이 유】1. 인정사실
 가.피고는소외 2 재단법인 소유의 서울 동작구 상도동(지번 1 생략) 토지에 대하여 위소외 2 재단법인으로부터 승낙받은 사용권에 기하여 그 지상에 건물을 소유하고 있던 중 위 건물의 지붕과 담장이 위(지번 1 생략) 토지에 인접한 같은 동(지번 3 생략) 토지를 침범하고 있어 위(지번 3 생략) 토지 소유자소외 7로부터 침범한 부분을 1973. 8. 20. 매수하고 이를 같은 동(지번 2 생략) 대 17㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)로 분할하여 1973. 10. 26. 소유권이전등기를 경료하였다.
 나. 원고는 1978. 3. 30.피고로부터 위(지번 1 생략) 토지와 이 사건 토지 양 지상에 있던 위 건물을 매수하면서 위(지번 1 생략) 토지에 대한 사용권도 양수하는 한편 이 사건 토지를 매수하고, 위 건물에 대하여 1978. 4. 10. 소유권보존등기를 마쳤으나, 이 사건 토지에 관하여는피고와소외 2 재단법인 간의 법적 분쟁이 있어 소유권이전등기를 미루고 다만 등기권리증만 교부받아 소지하고 있었다.
 다.피고 재건축조합(이하 ‘피고 조합’이라고 한다)이 아파트를 재건축하기로 하고 이에 필요한 부지마련을 위하여 이 사건 토지 등 그 일대 토지의 소유자들과 매수협의를 하던 중, 등기부상 이 사건 토지의 소유자로 등기된피고에게 2004. 5. 13. 및 2005. 4. 22. 이 사건 토지 매수에 관한 협의를 위한 공문을 발송하였으나, 위 공문이 반송되어피고와 매수협의를 하지 못하고 있었다.
 라. 그러던 중소외 4가 2005. 3. 24.소외 2 재단법인과 사이에 그의 동생소외 6 명의로 소유하고 있던(지번 4 생략) 토지와소외 2 재단법인 소유의 위(지번 1 생략) 토지를 교환하고(지번 1 생략) 토지를 2005. 5. 16. 피고 조합에게 매도하기로 하는 매매계약을 체결한 후 며칠 지나지 않은 시점에 원고의 처소외 5로부터 이 사건 토지가 그녀의 것이고 그녀가 위 토지의 등기권리증도 소지하고 있다는 사실을 들었고, 그 며칠 후 피고 조합의 사무장인소외 3은소외 4로부터소외 5의 위 말을 전해듣게 되었다.
 마. 한편소외 2 재단법인이소외 4와 사이에 위 교환계약 협의를 하면서 위(지번 1 생략) 지상의 위 건물을 철거해주는 조건으로 교환계약을 체결하기로 하고 원고에게 위 건물을 35,000,000원에 매도할 것을 제의하였으나 원고는 대금으로 1억 원을 지급할 것을 요구함에 따라 위 협상이 결렬된 적이 있고(그 후소외 2 재단법인은 원고를 상대로 위 건물의 철거를 구하는 소를 제기하여 승소판결을 받은 후 철거집행을 하였다. 그러나 원고는 다시 위(지번 1 생략) 지상에 컨테이너를 설치하여 계속 거주하였다) 이러한 사실을 피고 조합측은 알고 있었으며, 또한소외 3이 이 사건 토지 및(지번 1 생략) 토지를 둘러보던 중 당시 원고 및소외 5가 생활하고 있던 위 토지들 지상의 건물을 발견하고 원고에게 위 건물을 매도할 것을 제의하였는데 원고가 역시 그 대금으로 과다한 금액을 지급할 것을 요구하자 피고 조합 측은 위 건물매수를 포기한 적이 있다.
 바.소외 3은소외 4로부터 위 말을 전해듣고도 원고 및소외 5에게 위 말의 진위를 확인하지 아니한 채, 그즈음 연락이 닿은피고에게 이 사건 토지를 매도할 것을 제의하였고,피고는 위 제의에 승낙하여 2005. 6. 4. 매매대금 3,600만 원으로 정하여 피고 조합 측에 이중매도하고 서울중앙지방법원 동작등기소 2005. 8. 2. 접수 제34276호로 피고 조합 앞으로 소유권이전등기를 경료해 주었다. 당시소외 3은피고로부터 이 사건 토지에 관한 등기권리증을 분실하였다는 말을 듣고 더 이상 등기권리증의 교부를 요구하지 아니하였고,피고가 이 사건 토지를 사용하고 있는 내용, 이 사건 토지 지상의 건물 소유자인 원고로부터 이 사건 토지에 관한 지료를 받아왔는지 등피고가 이 사건 토지의 진정한 소유자인지 여부를 더 나아가 확인하지 아니하였다.피고는 위 이중매도로 인하여 배임죄로 기소되어 징역 6월형을 선고받고 그 형이 확정되었는데, 형사재판 과정에서피고는 원고를 피공탁자로 하여 매매대금 3,600만 원을 공탁하였다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 2, 3, 4, 5, 6-1 ~ 7, 7, 14-2, 9, 10, 21, 16-1, 25-1, 을가 2, 을가 7-1, 2, 을가 11-1, 을나 1, 3, 4, 5의 각 기재, 갑 25-2의 일부기재, 을가 5-1 ~ 4의 각 영상, 1심 증인소외 4의 일부증언, 변론 전체의 취지.
2. 피고 조합에 대한 소유권이전등기말소 청구 및피고에 대한 소유권이전등기 청구에 관한 판단
 가. 당사자의 주장
 1) 원고의 주장
피고는 원고에게 이 사건 토지를 매도하고서도 피고 조합에게 이를 이중양도하여 배임행위를 하였고 피고 조합은 이에 적극 가담하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료하여 피고 명의의 소유권이전등기는 사회질서에 반하는 법률행위에 의하여 경료된 것으로 무효이다.
 2) 피고의 주장
피고는 원고에게 이 사건 토지를 매도한바 없고, 피고 조합은피고의 이중매도사실을 전혀 알지 못하였다.
 나. 판단
피고가 1978. 3. 30. 원고에게 이 사건 토지를 이미 매도하였음에도 2005. 6. 4. 아직 위 토지의 소유권 등기의 명의가 자신에게 남아있음을 기화로 피고 조합에게 이중매도한 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 이 사건의 쟁점은 위 이중매도당시 피고 조합이피고의 이중매도사실을 알았는지 및 이에 적극 가담했는지 여부이다.
 이중양도의 반사회성을 인정하기 위해서는 제2양수인이 양도인의 배임행위를 아는 것만으로는 부족하고 나아가 배임행위를 유인, 교사하거나 이에 협력하는 등 적극 가담하는 것이 필요하다 할 것인데, 이때에는 제2양수행위의 상당성과 특수성 및 제2양도계약의 성립과정, 경위, 양도인과 제2양수인의 관계 등을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007다77101 판결 등 참조).
 살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고 조합으로서는 이 사건 토지를 매수하기에 앞서 현장을 확인한 결과 그 지상의 건물을 원고가 소유하면서 점유`사용하고 있는 사정을 알고 있었던 점, 그리고소외 4로부터 원고 측이 이 사건 토지의 소유권을 주장하고 있고 그 등기권리증을 소지하고 있음을 알게 되었던 점, 그러나 원고가 그 전에 위 건물에 관한소외 2 재단법인 측 및 피고 조합 측과의 매도협상에서 과도하게 높은 금액을 그 대가로 요구하는 바람에 위 각 협상이 모두 결렬된바 있었고, 원고가 또한소외 2 재단법인으로부터 위 건물의 철거소송을 당해 패소하여 그 집행을 당하고도 다시 컨테이너를 설치하여(지번 1 생략) 토지 및 이 사건 토지로부터의 퇴거를 강하게 거부하고 있어서, 아파트 재건축사업을 추진하면서 매수절차를 조속히 진행할 필요가 있었던 피고 조합으로서는 원고를 매수협상의 상대방으로 하여서는피고를 상대방으로 하는 경우에 비하여 그 매수과정이 쉽게 진행되지 않을 것을 예상하였음을 추지할 수 있고,피고 또한 이중으로 매도함으로써 경제적 이득을 취할 수 있어서, 피고들의 경제적 이익이 서로 맞아떨어졌던 점, 피고 조합은소외 4로부터 위와 같은 소문을 전해 듣고도 원고나소외 5로부터 위 소문의 진위를 확인하거나피고로부터 위 토지의 등기권리증을 원고가 소지하고 있는지와 그 이유, 이 사건 토지를 원고가 사용하고 있는 이유 및피고가 원고에게 매도한 적이 없다면 그가 원고로부터 이 사건 토지에 관한 지료를 징수하고 있는지 등피고가 위 토지의 진정한 소유자인지 여부를 전혀 확인하지 아니한 채 등기명의자라는 사실만으로피고와 곧바로 매매계약을 체결한 점 등을 종합하여 보면,피고와 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결할 당시 피고 조합으로서는 비록피고가 이 사건 토지의 등기명의자이긴 하나 그가 이미 이를 원고나소외 5에게 매도하여 그 소유권이전등기의무를 지고 있는 자임을 인지하였음을 인정할 수 있고, 그렇다면 그럼에도 불구하고 피고 조합이 상대적으로 비협조적인 원고와의 쉽지 않을 매수협상을 피하고 이 사건 토지의 매수를 조속히 진행하고자 등기명의자인피고에게 접근하여 이 사건 토지의 이중매도를 권유하여 이루어진 이 사건 매매계약은 피고 조합이피고의 배임행위에 협력하여 적극 가담한 것이라 볼 수밖에 없어 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위로서민법 제103조에 의하여 무효이다. 이에 반하는 갑 제8호증의 1 내지 4, 갑 제14호증의 1, 5, 6, 9, 갑 제25호증의 2의 각 기재, 1심 및 당심 증인소외 3의 각 증언과 1심 및 당심 증인소외 4의 각 일부증언은 이를 믿지 아니하고 달리 반증이 없다.
 따라서 피고 조합 명의의 위 소유권이전등기는 원인무효의 등기라고 할 것이므로, 이 사건 토지에 관하여, 원고가피고에 대한 소유권이전등기청구권자로서피고를 대위하여 구하는 이 사건 청구에 대하여 피고 조합은피고에게 그 명의의 소유권이전등기의 말소절차를 이행할 의무가 있고,피고는 원고에게 1978. 3. 30. 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기 절차를 이행할 의무가 있다.
3. 위자료 청구에 관한 판단
 가. 원고의 주장
피고의 배임행위와 이중매매를 적극 교사한 피고 조합의 불법행위로 말미암아 원고가 정신적 피해를 입고 또한 원고의 처인소외 5가피고를 배임으로 고소한 형사절차에서 변호사 선임 등에 따른 비용을 지출하였으므로, 피고들은 연대하여 원고에게 위자료 10,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 나. 판단
 위 인정사실에 의하면, 원고는피고의 위와 같은 배임행위 및 피고 조합의 적극가담행위로 인하여 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 이를 인정할 수 있으므로, 피고들은 원고에게 이를 금전으로나마 위자할 책임이 있다고 할 것인바(비록 이 사건 토지에 관한 피고 조합의 명의의 이전등기가 말소되고,피고가 원고에 대하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의무를 부담하여 결과적으로 원고의 재산적 손해가 회복되는 것이긴 하나,피고의 배임행위와 피고 조합의 가담행위로 인하여 이 사건 토지가 피고 조합 앞으로 이전등기가 되는 바람에 그 후 지금까지 원고가 그 소유권을 행사하지 못함으로 인하여 정신적 고통을 받아 왔음을 외면할 수는 없으므로 피고들의 위자료 지급책임을 인정한다), 원고가피고로부터 이 사건 토지를 매수한 이후 현재까지의 기간,피고의 배임행위의 경위, 피고 조합의 위 배임행위에의 적극 가담경위 및 앞서 본 바와 같이피고가 원고를 피공탁자로 하여 피고 조합과의 매매대금 36,000,000원을 공탁한 점 등을 고려하면 위자료 액수는 5,000,000원으로 정함이 상당하다.
 따라서 피고들은 공동불법행위자로서 각자 원고에게 5,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달일 다음날임이 기록상 명백한 2006. 7. 27.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는,피고에 대하여는 1심 판결선고일인 2007. 12. 12.까지, 피고 조합에 대하여는 당심 판결선고일인 2009. 2. 19.까지 각 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 결론
 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 각 청구는 위 각 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 각 나머지 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심 판결의 소유권이전등기의 말소등기절차 및 소유권이전등기절차 이행부분에 관한 원고 패소부분과 금원청구부분 중 위 인정금원에 관한 원고의 피고 조합에 대한 패소부분은 이와 결론을 달리하여, 금원청구부분 중 위 인정 금원을 초과하여 지급을 명한피고의 패소부분은 이와 결론을 일부 달리하여 각 부당하므로 이를 모두 취소하고 피고들에게 위 각 등기절차의 이행을, 피고 조합에게 위 인정 금원의 지급을 각 명하고, 원고의피고에 대한 위 취소부분에 관한 청구를 기각하며, 원고의 피고들에 대한 각 나머지 항소 및피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김동하(재판장) 신교식 송미경