체포치상(인정된죄명:체포미수)·공무집행방해 (형사, 대법원)
공포일: 2020.03.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 3인
【상 고 인】 피고인들 및 검사
【변 호 인】 법무법인(유한) 지평 외 3인
【원심판결】 서울고법 2016. 10. 27. 선고 2015노2449 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인들의 상고이유에 관한 판단
 가. 상고이유 제1점에 관하여
체포죄는 사람의 신체에 대하여 직접적이고 현실적인 구속을 가하여 신체활동의 자유를 박탈하는 죄로서 그 실행의 착수 시기는 체포의 고의로 타인의 신체적 활동의 자유를 현실적으로 침해하는 행위를 개시한 때이다(대법원 2018. 2. 28. 선고 2017도21249 판결 참조).
 원심은 판시와 같은 사정을 들어, 피고인들이 공소외 1의 팔을 잡아당기거나 등을 미는 등의 방법으로 공소외 1을 끌고 가 그 신체적 활동의 자유를 침해하는 행위를 개시함으로써 체포죄의 실행에 착수하였고, 피고인들에게 공소외 1을 체포하려는 고의도 인정된다고 판단하여 체포미수죄를 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하고, 이에 관한 피고인들의 항소이유 주장을 배척하였다.
 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 체포죄의 객관적·주관적 성립요소에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 나. 상고이유 제2점에 관하여
 원심은 판시와 같은 사정을 들어, 공소외 1이 피고인들의 체포행위에 대하여 명시적 또는 묵시적으로 동의하였다거나 피고인들이 공소외 1의 동의가 있는 것으로 오신하여 체포행위에 나아간 것이라고 볼 수 없다고 판단하여, 이를 다투는 피고인들의 항소이유 주장을 배척하였다.
 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 피해자의 양해에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
 다. 상고이유 제3점에 관하여
 원심은 판시와 같은 이유를 들어, (1) 공소외 1이 범죄를 범한 것이 명백하다거나 공소외 1을 현행범으로 체포할 필요성이 있었다고 볼 수 없으므로, 피고인들이 공소외 1을 체포하려 한 행위가 법령에 의한 행위로서 정당행위에 해당한다고 볼 수 없고, (2) 그 수단과 방법의 상당성이 인정된다거나 긴급하고 불가피한 조치였다고 볼 수 없어 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위에 해당한다고 볼 수 없으며, (3) 피고인들의 행위가 방위행위로서 사회적으로 상당한 것이었다고 볼 수 없어서 정당방위에 해당한다고 볼 수도 없다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들과 원심 판시 관련 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 위법성 조각사유인 정당행위 및 정당방위 등에 관한 법리를 오해하거나 판결 이유에 모순이 있는 등의 잘못이 없다.
 라. 상고이유 제4점에 관하여
 원심은 판시와 같은 사정을 들어, 피고인들 스스로 자신들의 행위가 죄가 되지 않는 것으로 잘못 인식하였다고 하더라도 그와 같이 잘못 인식한 데에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없으므로 피고인들의 행위가 형법 제16조에서 정한 법률의 착오에 해당하지 아니한다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들과 원심 판시 관련 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 형법 제16조에서 정한 법률의 착오에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 2. 검사의 상고이유에 관한 판단
 가. 피고인들의 2013. 7. 25. 공무집행방해 부분에 관하여
 1) 집회 및 시위에 관한 법률에 기한 질서유지선으로서 적법하다는 주장에 대하여
 가) 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라고 한다) 제2조 제5호는 “질서유지선이란 관할 경찰서장이나 지방경찰청장이 적법한 집회 및 시위를 보호하고 질서유지나 원활한 교통 소통을 위하여 집회 또는 시위의 장소나 행진 구간을 일정하게 구획하여 설정한 띠, 방책, 차선 등의 경계표지를 말한다.”라고 규정하고 있다. 또한 집시법 제13조 제1항은 “관할 경찰관서장은 집회 및 시위의 보호와 공공의 질서유지를 위하여 필요하다고 인정하면 최소한의 범위를 정하여 질서유지선을 설정할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 위 규정의 위임에 따른 집회 및 시위에 관한 법률 시행령(이하 ‘집시법 시행령’이라고 한다) 제13조 제1항은 그 각호에서 질서유지선을 설정할 수 있는 경우를 열거하고 있다. 한편 집시법 제24조 제3호는 집시법 제13조에 따라 설정된 질서유지선을 정당한 사유 없이 상당시간 침범하거나 손괴·은닉·이동 또는 제거하거나 그 밖의 방법으로 그 효용을 해친 사람을 처벌하도록 규정하고 있다.
 위와 같은 질서유지선의 설정에 관한 집시법 및 집시법 시행령의 관련 규정에 비추어 볼 때, 집시법에서 정한 질서유지선은 집회 및 시위의 보호와 공공의 질서유지를 위하여 필요하다고 인정되는 경우로서 집시법 시행령 제13조 제1항에서 정한 사유에 해당한다면 반드시 집회 또는 시위가 이루어지는 장소 외곽의 경계지역뿐만 아니라 집회 또는 시위의 장소 안에도 설정할 수 있다고 봄이 타당할 것이나, 이러한 경우에도 그 질서유지선은 집회 및 시위의 보호와 공공의 질서유지를 위하여 필요하다고 인정되는 최소한의 범위를 정하여 설정되어야 하고, 질서유지선이 위 범위를 벗어나 설정되었다면 이는 집시법 제13조 제1항에 위반되어 적법하다고 할 수 없다.
 또한 위와 같은 집시법상 질서유지선의 정의 및 질서유지선의 침범 등 행위에 대한 처벌규정의 문언과 취지에 비추어 보면, 질서유지선은 띠, 방책, 차선 등과 같이 경계표지로 기능할 수 있는 물건 또는 도로교통법상 안전표지라고 봄이 타당하므로, 경찰관들이 집회 또는 시위가 이루어지는 장소의 외곽이나 그 장소 안에서 줄지어 서는 등의 방법으로 사실상 질서유지선의 역할을 수행한다고 하더라도 이를 가리켜 집시법에서 정한 질서유지선이라고 할 수는 없다.
 한편 집시법 제19조 제1항은 “경찰관은 집회 또는 시위의 주최자에게 알리고 그 집회 또는 시위의 장소에 정복을 입고 출입할 수 있다. 다만 옥내집회 장소에 출입하는 것은 직무집행을 위하여 긴급한 경우에만 할 수 있다.”라고 규정하고, 같은 조 제2항은 “집회나 시위의 주최자, 질서유지인 또는 장소관리자는 질서를 유지하기 위한 경찰관의 직무집행에 협조하여야 한다.”라고 규정함으로써, 집회 또는 시위의 장소에 질서유지를 위한 경찰관 출입을 허용하고 있다. 집시법 제19조가 옥외집회 또는 시위의 장소에 질서유지를 위한 경찰관 출입 요건으로 주최자에 대한 고지, 정복 착용만을 정하고 있지만, 집회의 자유가 가지는 헌법적 가치와 기능, 집회 및 시위의 권리 보장과 공공의 안녕질서의 조화라는 집시법의 입법 목적 등에 비추어 보면, 질서유지선 설정에 관한 규정을 준용하여 옥외집회 또는 시위의 장소에 질서유지를 위한 경찰관 출입 역시 집회 및 시위의 보호와 공공의 질서유지를 위하여 필요한 경우 최소한의 범위로 이루어져야 할 것이다(대법원 2019. 1. 10. 선고 2016도21311 판결 등 참조).
 나) 원심은 판시와 같은 이유로, ① 집시법상의 질서유지선은 집회 장소의 일부를 점유하는 형태가 아니라 반드시 집회 장소의 외곽에 설정되어야 하므로 2013. 7. 25.자 집회 장소 안에 설정된 이 사건 질서유지선은 적법하게 설정되었다고 볼 수 없고, ② 질서유지선 설치의 목적으로 경찰관들을 배치하는 방법으로 이른바 유인 질서유지선을 형성하더라도 이를 집시법상의 질서유지선이라고 볼 수는 없어서 위 집회 당시에 경찰관들이 유인 질서유지선이라는 명목 아래 집회 장소에 나란히 도열하여 집회 장소의 일부를 점유하는 것은 집시법상 질서유지선의 설정에 해당한다고 볼 수 없다는 등의 사유를 들어, 결국 이 사건 질서유지선의 설정이나 경찰관들의 배치는 집시법에 위반되어 적법한 공무집행으로 보기 어렵다는 취지로 판단하였다.
 원심판결 이유를 위 법리와 아울러 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 집시법상 질서유지선이 반드시 집회가 이루어지는 장소의 외곽에 설정되어야 함을 전제로 이 사건 질서유지선의 설정이 위법하다고 판단하거나, 집회 장소에 배치된 경찰관들은 집시법상 질서유지선에 해당할 수 없다는 이유만을 들어 곧바로 경찰관들의 직무가 위법하다고 판단한 것은 적절하지 아니하다.
 그러나 원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하여 알 수 있는 이 사건 질서유지선의 설정 경위와 설정 형태, 2013. 7. 25.자 집회 장소의 위치와 면적 및 이 사건 질서유지선이 집회 장소에서 차지하는 면적 등에 비추어 보면, 이 사건 질서유지선은 집회 또는 시위의 보호와 공공의 질서유지를 위해 필요한 최소한의 범위를 정하여 설정된 것이라고 보기 어렵다. 또한 경찰관들이 미리 집회 장소에 진입하여 머물면서 그 일부를 점유한 것은 원심의 판단과 같이 집시법상 질서유지선의 설정으로 볼 수 없을 뿐만 아니라 그러한 경찰관 배치는 집회 또는 시위의 보호와 공공의 질서유지를 위해 필요한 최소한의 범위로 이루어졌다고 보기도 어렵다.
 따라서 이 사건 질서유지선의 설정이나 유인 질서유지선이라는 명목으로 집회 장소의 일부를 계속 점유한 경찰관들의 행위가 적법하다고 볼 수 없다고 판단한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 집시법에서 정한 질서유지선, 과잉금지의 원칙 및 공무집행방해죄의 보호대상인 적법한 직무집행 등에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 2) 경찰관 직무집행법상 즉시강제로서 질서유지선 설정이 적법하다는 주장에 대하여
 원심은 2013. 7. 25.자 집회 당시 집회 장소 안에 있던 화단에 침범하여 이를 훼손하려 하거나 집회주최자의 통제를 따르지 않는 행동을 하는 참가자는 없었고, 출동 경찰관들 및 집회참가자들의 규모에 비추어 경찰관들이 미리 집회 장소에 진입하여 점유하고 있어야 할 필요도 없었다는 등의 판시와 같은 사정을 들어, 2013. 7. 25.자 집회 장소 안에 질서유지선을 설치하여야 할 필요가 있을 정도로 급박한 경찰상의 장해가 있었다고 볼 수 없으므로, 집회 장소 안에 이 사건 질서유지선을 설치한 행위는 경찰관 직무집행법 제5조 제1항, 제6조에 기한 행정상 즉시강제로서 적법한 직무집행이라고 볼 수 없다는 취지로 판단하였다.
 원심판결 이유를 원심 판시 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 질서유지선의 설정이 경찰관 직무집행법에서 정한 요건을 갖추지 못하였다고 본 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 경찰관 직무집행법에 기한 행정상 즉시강제, 경찰권 행사의 재량, 공무집행방해죄의 보호대상인 적법한 직무집행에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
 나. 피고인 3의 2013. 8. 21. 공무집행방해 부분에 관하여
 원심은 판시와 같은 이유로, 서울남대문경찰서 소속 경찰관들이 2013. 8. 21. 집회 장소에서 질서유지업무를 수행한다는 명목으로 집회참가자들에게 유형력을 행사하거나 공소외 2를 현행범으로 체포하려 한 행위는 적법한 직무집행으로 볼 수 없어 이를 제지하려 한 피고인 3의 행위가 공무집행방해죄를 구성한다고 볼 수 없다고 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 상고이유 중 원심판단의 기초가 된 사실인정을 다투는 취지의 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유심증에 속하는 증거의 선택과 증거가치의 판단을 탓하는 것에 불과하다.
 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보아도 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 집시법에서 정한 질서유지선, 공무집행방해죄의 보호대상인 적법한 직무집행 등에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.
 다. 피고인들의 체포치상 부분에 관하여
 1) 체포죄의 기수에 이르렀다는 주장에 대하여
체포죄는 계속범으로서 체포의 행위에 확실히 사람의 신체의 자유를 구속한다고 인정할 수 있을 정도의 시간적 계속이 있어야 기수에 이르고, 신체의 자유에 대한 구속이 그와 같은 정도에 이르지 못하고 일시적인 것으로 그친 경우에는 체포죄의 미수범이 성립할 뿐이다.
 원심은 판시와 같은 사정을 들어, 피고인들의 행위는 공소외 1의 신체활동의 자유를 일시적·부분적으로 박탈한 데에 그친 것이므로 이를 들어 체포죄의 기수에 이르렀다고 볼 수 없다고 판단하여 이를 다투는 검사의 항소이유 주장을 배척하였다.
 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 체포죄의 기수에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
 2) 체포치상죄의 상해에 해당한다는 주장에 대하여
체포치상죄의 상해는 피해자 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것을 말한다. 피해자가 입은 상처가 극히 경미하여 굳이 치료할 필요가 없고 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없으며 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 정도라면, 그로 인하여 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되었다거나 생활기능에 장애가 초래된 것으로 보기 어려워 체포치상죄의 상해에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2003도2313 판결, 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도1934 판결 등 참조).
 원심은 판시와 같은 이유로, 피해자가 피고인들의 체포행위로 인해 생활기능의 장애가 왔다거나 건강상태가 불량하게 변경되어 상해를 입은 사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다고 보아 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하고 이를 다투는 검사의 항소이유 주장을 배척하였다.
 상고이유 중 원심판단의 기초가 된 사실인정을 다투는 취지의 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유심증에 속하는 증거의 선택과 증거가치의 판단을 탓하는 것에 불과하다.
 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 체포치상죄의 상해, 상해진단서의 증명력, 체포와 상해 사이의 인과관계 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
 상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로, 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 권순일(재판장) 이기택 박정화(주심)

[1] 체포죄의 실행의 착수 시기
 [2] 체포죄의 기수 시기 및 체포죄의 미수범이 성립하는 경우
 [3] 체포치상죄에서 ‘상해’의 의미 / 피해자가 입은 상처가 체포치상죄의 상해에 해당하지 아니하는 경우

[1] 체포죄는 사람의 신체에 대하여 직접적이고 현실적인 구속을 가하여 신체활동의 자유를 박탈하는 죄로서, 그 실행의 착수 시기는 체포의 고의로 타인의 신체적 활동의 자유를 현실적으로 침해하는 행위를 개시한 때이다.
 [2] 체포죄는 계속범으로서 체포의 행위에 확실히 사람의 신체의 자유를 구속한다고 인정할 수 있을 정도의 시간적 계속이 있어야 기수에 이르고, 신체의 자유에 대한 구속이 그와 같은 정도에 이르지 못하고 일시적인 것으로 그친 경우에는 체포죄의 미수범이 성립할 뿐이다.
 [3] 체포치상죄의 상해는 피해자 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것을 말한다. 피해자가 입은 상처가 극히 경미하여 굳이 치료할 필요가 없고 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없으며 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 정도라면, 그로 인하여 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되었다거나 생활기능에 장애가 초래된 것으로 보기 어려워 체포치상죄의 상해에 해당한다고 할 수 없다.