이행 강제금 부과 예고 통보 취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2011.03.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 성남시 수정구청장
【원심판결】 서울고법 2010. 9. 16. 선고 2009누23725 판결
【주 문】
 원심판결 중 가구수변경에 관한 이행강제금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심이 인정한 사실 관계
 가.소외 1은 2004. 4. 1.부터 철근크리트구조 4층 주택 및 근린생활시설인 이 사건 건물에 관한 신축공사를 진행하여 2004. 9. 16. 사용승인을 받았으며, 그 후 이 사건 건물 중 1층 및 지하 1층의 제2종 근린생활시설 부분을 총 6가구의 원룸으로 용도변경하는 공사(이하 ‘이 사건 용도변경’이라고 한다)를 하고, 총 10가구로 되어 있는 2 내지 4층의 다가구주택 부분을 총 16가구로 변경(2, 3층을 각 4가구에서 6가구로, 4층을 2가구에서 4가구로 변경)하는 공사(이하 ‘이 사건 수선행위’라고 한다)를 한 후 이를 임차인들에게 원룸으로 임대해 왔다.
 나. 원고,소외 2(원고의 남편),소외 3(원고의 시아버지)은 2005. 9. 16.소외 1로부터 이 사건 건물을 매수하여 2005. 10. 21. 이 사건 건물 중 각 1/3지분에 관하여 그들 앞으로 각 지분소유권이전등기를 마쳤다.
 다. 피고는, 이 사건 용도변경 및 이 사건 수선행위가 건축법을 위반하였음을 이유로 2007. 12.경 및 2008. 1.경 원고에게 2회에 걸쳐 위반 건축물에 대한 시정명령을 하고, 2008. 2. 21. 위 시정명령에 응하지 않을 경우 이행강제금을 부과하겠다는 내용의 계고 통지를 한 다음, 2008. 5. 6. 원고에 대하여 위 시정명령 불이행을 이유로 이행강제금 2,859만 원(이 사건 용도변경으로 인한 1,830만 원, 이 사건 수선행위로 인한 1,029만 원)을 부과하는 이 사건 처분을 하였다.
 2. 상고이유 제1점에 대하여
 이 사건 수선행위 당시에 시행되던구 건축법(2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건축법’이라고 한다) 제2조 제1항 제10호는 ‘대수선’이라 함은 건축물의 주요구조부에 대한 수선 또는 변경[(가)목], 건축물의 외부형태의 변경[(나)목]에 해당하는 것으로서 대통령령이 정하는 것을 말한다고 규정하고 있고,제2조 제1항 제6호 본문은 ‘주요구조부’라 함은 내력벽·기둥·바닥·보·지붕틀 및 주계단을 말한다고 규정하고 있다.
 한편구 건축법 시행령(2006. 5. 8. 대통령령 제19466호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건축법 시행령’이라고 한다) 제3조의2(대수선의 범위)는구 건축법 제2조 제1항 제10호 본문에서 ‘대통령령이 정하는 것’이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 것으로서 증축·개축 또는 재축에 해당하지 아니하는 것을 말한다고 규정하면서,그 제1호에서 ‘내력벽의 벽면적을 30㎡ 이상 해체하여 수선 또는 변경하는 것’을,제8호에서 ‘다가구주택 및 다세대주택의 가구 및 세대 간 주요구조부인 경계벽의 수선 또는 변경’을 들고 있다. 그 후 2006. 5. 8. 대통령령 제19466호에 의해건축법 시행령 제3조의2 제8호는 ‘다가구주택 및 다세대주택이 가구 및 세대 간 경계벽을 증설·해체하거나 수선·변경하는 것’으로 개정되었다.
위와 같은 관련 법 규정을 종합하면, 경계벽을 수선 또는 변경하는 행위가 이 사건 수선행위 당시에 시행되던구 건축법 제8조 제1항에 따른 건축허가의 대상이 되는 대수선에 해당하기 위해서는 그 경계벽이 주요구조부인 내력벽에 해당하여야 한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 전 소유자인소외 1이 이 사건 건물의 2, 3층에 관하여 당초 허가된 4가구에서 6가구로 각각 가구 수를 증가하는 공사를 하는 과정에서, 개별 가구의 안방 경계벽 일부를 해체하고 그 곳에 203호, 204호의 각 출입문과 303호, 304호의 각 출입문을 만든 사실, 이 사건 건물의 4층에 관하여 당초 허가된 2가구에서 4가구로 가구수를 증가하는 공사를 하는 과정에서, 개별 가구의 거실, 안방, 욕실 등의 경계벽의 일부씩을 해체한 후 그 곳에 각각의 출입문을 만든 사실 등을 인정하였다.
 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 위와 같은 사실 관계하에서라면 원심으로서는 건축도면, 구조도면 등을 통하여 전 소유자인소외 1이 출입문 등으로 변경하였다는 위 2, 3층 안방 등의 경계벽, 4층 거실, 안방, 욕실 등의 경계벽 등이 내력벽인지, 비내력벽인지를 나아가 더 심리한 다음에 이 사건 수선행위가 ‘대수선’에 해당하는지 여부를 판단하였어야 한다.
 그럼에도 불구하고 원심은, 위 경계벽 등이 내력벽인지 여부에 관하여는 전혀 심리·판단하지 아니한 채,구 건축법 시행령 제3조의2 제8호에 ‘경계벽의 수선 또는 변경’은 포함되나 단순한 ‘경계벽의 증설’은 포함되지 않으며, 위 조항에서 말하는 ‘가구 및 세대 간 주요구조부인 경계벽’이란 ‘가구 내지 세대를 구분하고 있는 경계벽’을 뜻하고 ‘가구 내지 세대 내부의 칸막이벽’까지 포함되는 것은 아니라고 한 다음, 위 경계벽은 단순한 ‘가구 내지 세대 내부의 칸막이벽’이 아니라 ‘가구 내지 세대를 구분하고 있는 경계벽’인 점, 이 사건 수선행위는 단순히 경계벽을 ‘증설’한 것이 아니라 ‘수선 또는 변경’한 것인 점 등을 근거로 이 사건 수선행위가 위 조항의 ‘대수선’에 해당한다는 취지로 판단하였다. 이러한 원심판결에는 구 건축법상의 ‘대수선’에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 않은 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 상고이유 제2점에 대하여
 원심은 그 판시와 같이소외 1이 이 사건 건물에 관한 사용승인을 받은 후에 지하 1층 및 1층의 제2종 근린생활시설 부분을 총 6가구의 원룸으로 용도변경한 사실을 인정한 후, 사용승인 이후에 별도의 용도변경행위가 없었다는 원고의 주장을 배척하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법은 없다.
 4. 결론
 그러므로 원심판결 중 가구 수 변경에 관한 이행강제금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하며, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

[1] 경계벽을 수선 또는 변경하는 행위가구 건축법 제8조 제1항에 따른 건축허가 대상이 되는 ‘대수선’에 해당하려면 경계벽이 내력벽이어야 하는지 여부(적극)
[2] 철근콘크리트구조 4층 주택 및 근린생활시설 중 1층 및 지하 1층 제2종 근린생활시설 부분을 총 6가구 원룸으로 용도변경하는 공사를 하고, 총 10가구로 되어 있는 2층 내지 4층 다가구주택 부분을 총 16가구로 변경하는 공사를 한 건물에 대하여, 용도변경 및 수선행위가 구 건축법을 위반하였다는 이유로 시정명령을 한 후 이행강제금을 부과한 사안에서, 공사 과정에서 해체한 개별 가구의 거실, 안방, 욕실 등의 경계벽 등이 내력벽인지에 관하여 전혀 심리·판단하지 않은 채구 건축법 시행령 제3조의2 ‘대수선’에 해당한다는 취지로 판단한 원심판단에 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례