사업시행인가처분일부취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2007.07.12 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 ○○아파트주택재건축정비사업조합(소송대리인 법무법인 한결 담당변호사 이인호)
【피고, 상고인 겸 피상고인】 서울특별시 서초구청장 (소송대리인 변호사 김종훈)
【원심판결】 서울고법 2007. 2. 16. 선고 2006누6811 판결
【주 문】
상고를 각 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 

【이 유】1. 피고의 상고에 대하여
도시 및 주거환경정비법(이하 ‘법’이라 한다) 제65조 제2항은, 시장·군수 또는 주택공사 등이 아닌 사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되고(이하 ‘전단 규정’이라 한다), 정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설은 그가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다(이하 ‘후단 규정’이라 한다)고 규정하고 있는바, 전단 규정은 사업시행자의 재산권을 박탈·제한함에 그 본질이 있는 것이 아니라, 사업지구 안의 공공시설 등의 소유관계를 정함으로써 사업시행자의 지위를 장래를 향하여 획일적으로 확정하고자 하는 강행규정인 점, 후단 규정의 취지는, 민간 사업시행자에 의하여 새로 설치된 정비기반시설이 전단 규정에 따라 관리청에 무상으로 귀속됨으로 인하여 야기되는 사업시행자의 재산상 손실을 고려하여, 그 사업시행자가 새로 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 정비사업의 시행으로 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설을 그 사업시행자에게 무상으로 양도되도록 하여 위와 같은 재산상의 손실을 합리적인 범위 안에서 보전해 주고자 하는 데 그 입법 취지가 있는 점(대법원 2007. 4. 13. 선고 2006두11149 판결 등 참조) 등에 비추어 보면, 후단 규정은 민간 사업시행자에 의하여 새로 설치될 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 용도폐지될 정비기반시설의 무상양도를 강제하는 강행규정이라 할 것이다.
 그리고 후단 규정은 ‘용도가 폐지되는 정비기반시설은 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 내에서’ 무상양도하도록 규정하고 있어 반드시 용도폐지되는 정비기반시설에 대체되는, 즉 같은 종류의 정비기반시설의 설치비용 범위 내에서 무상양도하라고 한정하고 있지 아니하고, 달리 위 조항의 정비기반시설을 ‘같은 종류’의 정비기반시설이라고 한정하여 해석할 근거가 없으므로, ‘용도폐지되는 정비기반시설’로서 무상양도되는 범위는 같은 용도로 대체되어 새로 설치되는 정비기반시설의 설치비용으로 한정할 수는 없다.
 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 원고가 2005. 4. 30. 피고로부터 인가받은 주택재건축사업시행계획에는 이 사건 사업구역 안에 근린공원 1,803㎡를 금 119억 60,445,000원의 비용을 들여 설치하는 내용 및 이 사건 사업시행으로 인하여 용도폐지되는 이 사건 사업구역 내 정비기반시설인 도로 4,585.8㎡(서초구 소유의 서울 서초구 (주소 1,2,3,4 생략) 등 4필지 합계 4,591.8㎡ 중 존치되는 6㎡ 제외), 녹지 1,540.8㎡(서울특별시 소유의 서울 서초구 (주소 5 생략) 잡종지 1,690.8㎡ 중 새로 설치될 파출소 부지 150㎡ 제외)가 합계 금 263억 31,481,000원(2개의 감정평가법인이 원고의 의뢰에 따라 가격시점을 2004. 11. 1.로 하여 실시한 시가감정의 평균액)으로 평가되어 원고가 이를 서울특별시와 서초구로부터 매수한다는 내용이 포함되어 있는 사실, 원고는 2005. 2.경부터 피고에게, 원고가 비용을 들여 새로 설치하여 서울특별시 등에 무상귀속될 정비기반시설의 설치비용을 용도폐지되는 정비기반시설의 매입비용에서 공제(상계)하여 달라거나 위 설치비용에 해당하는 금액만큼 용도폐지되는 정비기반시설을 무상양도해 줄 것을 요청하였으나, 피고는 정비사업의 시행으로 용도폐지되는 정비기반시설의 무상양도 범위는 새로이 설치하는 정비기반시설로서 같은 용도의 시설로 대체되는 경우에 한정된다는 이유로 원고의 위 요청을 받아들이지 아니한 사실, 한편 피고는 2004. 7. 22. 건설교통부장관에게 법 제65조 제2항의 해석에 관하여 질의를 한 결과, 같은 해 8. 27. ‘정비사업의 시행으로 용도폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설의 무상양도의 범위는 새로이 설치하는 정비기반시설로서 같은 용도의 시설로 대체되는 경우에 한정하여야 할 것’이라는 회신을 받은 사실, 이 사건 아파트와 △△주공2단지아파트(이하 ‘주공2단지아파트’라 한다)는 서로 인접하여 있고, 서울특별시의 △△아파트지구개발기본계획상△△2아파트지구 제5주구 내에 위치하고 있는 사실, 주공2단지아파트 내에는 근린공원시설 13,606.8㎡가 있었는데, △△주공2단지재건축주택정비사업조합(이하 ‘주공2단지조합’이라 한다)이 주공2단지아파트의 재건축에 나서자, 피고는 2004. 12. 31. 위 근린공원시설 중 11,803.8㎡는 위치를 변경하여 새로운 근린공원시설을 설치하고, 나머지 1,803㎡를 주공2단지조합이 매수할 것을 사업시행 인가조건의 하나로 부과한 사실, 피고는 신설되는 근린공원시설 11,803.8㎡에 대한 조성비용과 관련하여 주공2단지조합에게 동일 면적의 폐지되는 근린공원시설 부지 11,803.8㎡를 무상으로 양도함으로써 신설되는 위 근린공원시설의 설치비용을 사실상 감액해 준 사실, 그 후 원고가 이 사건 재건축사업에 나서자 폐지된 위 근린공원시설 1,803㎡와 동일한 면적의 근린공원시설을 원고의 사업부지와 접한 곳에 신설할 것을 사업시행 인가조건으로 부과한 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고가 위 각 주택재건축사업에 별개의 인가조건을 부여하면서 후행 사업자인 원고에 대하여 근린공원시설의 설치뿐만 아니라 도로와 녹지의 매수까지도 인가조건으로 삼는 것은 정비기반시설의 종류, 설치비용, 수혜자와 비용부담자의 형평의 문제 등을 전혀 감안하지 아니한 것으로서 위법하다고 판단하였다. 
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진, 재량권의 일탈·남용에 대한 사법심사에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 2. 원고의 상고에 대하여
 가. 인가조건 5번의 부과에 대하여
주택재건축사업시행의 인가는 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 가진 이른바 수익적 행정처분으로서 법령에 행정처분의 요건에 관하여 일의적으로 규정되어 있지 아니한 이상 행정청의 재량행위에 속하므로, 피고로서는 법령상의 제한에 근거한 것이 아니라 하더라도 공익상 필요 등에 의하여 필요한 범위 내에서 여러 조건(부담)을 부과할 수 있다 할 것이다.
 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 서울특별시의 △△아파트지구개발기본계획에 의하여 신설예정인 폭 25m 도로는 이 사건 아파트의 서쪽을 통과하여 북쪽에 있는 주공2단지아파트를 관통한 다음 올림픽도로에 연결되는데, 원고는 2005. 1. 18. 주공2단지조합과 사이에 위 도로의 개설에 필요한 모든 시설물(도로, 반포천 교량, 방음시설 등)의 설치에 관한 비용을 주공2단지조합이 부담하기로 합의하고, 이에 따라 합의서 및 이행각서를 작성한 사실, 이 사건 아파트와 주공2단지아파트의 주민들은 남쪽의 운동로를 통하여 위 도로의 서쪽에 위치한 반포유수지 내의 축구장, 농구장 등의 체육시설을 이용하거나 산책을 하고 있는 사실, 한편 위 도로의 개설로 인하여 위 운동로가 차단되므로 도로횡단으로 인한 교통사고를 예방하고, 위 운동로를 통하여 반포유수지에 통행하기 위해서는 위 도로의 교량 밑으로 간이도로를 만들 필요가 있고, 이에 따라 피고는 이 사건 사업시행인가시 운동로의 언더패스(다리 밑을 지나는 도로) 방안이 필요하다는 인가조건 5번을 부가한 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 아파트와 주공2단지아파트 주민들은 위 운동로를 통하여 반포유수지의 운동시설을 이용하거나 산책을 할 수 있는데, 폭 25m 도로의 신설로 위 운동로가 차단되어 이 사건 아파트 주민들을 비롯한 인근 주민들의 불편을 해소하고 교통사고를 예방하기 위해서는 위 운동로의 언더패스 방안이 필요한 점, 위 운동로의 언더패스의 설치가 이 사건 아파트 주민의 편익과 이 사건 아파트의 가치증진에 기여하게 될 것으로 예상되는 점 등을 종합하면, 연접하고 있는 주공2단지아파트 주민들도 위 운동로를 함께 이용하게 된다는 사정만으로는 원고에게 위 운동로의 언더패스 설치의무를 부담시키는 인가조건 5번이 부당결부금지의 원칙을 위반하거나 재량권의 범위를 일탈하여 위법하다고 보기 어렵다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 재량권의 일탈·남용에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 나아가 원심은, 위 2005. 1. 18. 자 합의에 의하여 주공2단지조합이 위 운동로의 언더패스 설치의무도 부담하고 있음을 전제로 인가조건 5번은 중복하여 부담을 부과하는 것으로서 부당하다는 원고의 주장에 대하여, 위 합의는 ‘폭 25m 도로의 개설’에 필요한 시설물의 설치비용을 주공2단지조합이 부담하겠다는 것일 뿐 위 운동로의 언더패스 설치비용도 주공2단지조합이 부담하겠다는 취지까지 포함하고 있다고 보기 어렵다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 의사해석이나 재량권의 일탈·남용에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 나. 인가조건의 11번의 부과에 대하여
 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 이 사건 아파트의 동쪽 경계와 잠원초등학교 사이에 있는 서울 서초구 (주소 2 생략) 도로 5,087.5㎡(폭 15m)의 지하에는 하수관(D = 450 ~ 750㎜)이 매설되어 있고, 맨홀이 설치되어 있는 사실, 원고가 위 도로 중 서쪽의 1/2을 이 사건 사업구역으로 편입시켰는데, 위 하수관 및 맨홀은 주공2단지조합의 사업구역인 나머지 동쪽의 1/2에 위치한 사실, 그런데 위 하수관으로 유입되는 하수는 대부분 이 사건 사업시행으로 완공되는 아파트로부터 유입될 것으로 예상되고 있는 사실, 한편 반포유수지로 유입하는 하수관거(4련 × 3m × 3m)는 이 사건 아파트의 남쪽 경계에 위치한 서울 서초구 (주소 4 생략) 도로 2,120.7㎡에 매설되어 있는데, 원고는 위 도로 부지를 포함하여 건축계획을 수립하였고, 그 결과 위 하수관거를 원고의 사업부지 밖으로 이설하여야 하는 사실, 위 하수관거가 주공2단지조합의 사업구역 남쪽에서 잠원초등학교 부지 남쪽을 거쳐 이 사건 사업구역의 남쪽을 따라 이어져 있는 사실, 이 사건 사업구역과 접하는 하수관거의 길이는 200m에 미치지 못하나 위 하수관거가 접하는 잠원초등학교 부지 남쪽 중간 부분에서 이 사건 아파트 남쪽 경계를 따라 유수지에 이르는 거리가 약 200m인 사실, 피고가 주공2단지조합에 대하여 그 사업구역의 남쪽에 접하는 하수관거 이외에 잠원초등학교 부지 중 남쪽 절반 정도까지 위 하수관거를 이설, 확관할 것을 사업시행인가의 조건으로 부가한 사실, 이 사건 변론종결일 무렵 원고와 주공2단지조합 사이에, 당초 원고가 이설하기로 되어 있는 잠원초등학교 부지 남쪽 중간 부분에서 원고의 사업구역에 접하는 지점까지의 하수관거를 주공2단지조합이 이설하도록 하는 합의가 성립된 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 원고의 재건축사업으로 인하여 증대될 하수의 원활한 처리를 위하여 이 사건 아파트의 동쪽 경계에 접하고 있는 기존 하수관의 확대개량 및 맨홀의 설치가 필요하고, ② 원고의 건축계획에 저촉된 이 사건 아파트의 남쪽의 하수관거를 이설할 필요가 있게 되었고, 그 이설 부분도 현재 당초 인가조건 11번보다 사실상 축소되어 원고의 사업구역에 한정되어 있다고 할 것이므로, 원고에게 하수도법 제32조 제2항, 서울특별시 하수도사용조례 제26조 제1항에 의하여 공공하수도에 영향을 미치는 재건축사업으로 인하여 필요하게 된 공공하수도에 관한 공사에 요하는 비용을 부담하도록 정한 인가조건 11번이 관계 법령에 위반된다거나 재량권의 범위를 일탈하여 위법하다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 재량권의 일탈·남용에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 다. 인가조건 19번의 부과에 대하여
 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 파출소(서래지구대)는 서울 서초구 (주소 5 생략) 지상에 건립되어 있는데, 서울특별시의 △△아파트지구개발기본계획 및 원고의 사업계획상 위 토지 내에서 50m 북쪽으로 이전하여 설치하도록 되어 있는 사실, 위 파출소는 당초 이 사건 사업구역의 동쪽 경계선을 따라 3/4 지점에 위치하고 있어 이를 존치할 경우 직사각형 모양의 이 사건 사업구역의 토지 형상이 일그러지게 되는 사실을 인정한 다음, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제65조 제2항, 제99조는 ‘개발행위허가를 받은 자가 행정청이 아닌 경우 개발행위허가를 받은 자가 새로이 설치한 공공시설은 그 시설을 관리할 관리청에 무상으로 귀속되고, 도시계획시설사업에 의하여 새로이 공공시설을 설치하는 경우에도 마찬가지’라고 규정하고 있는바, △△아파트지구개발기본계획상 위 파출소의 이전이 예정되어 있고, 원고가 위 파출소의 이전에 관한 계획을 포함시켜 이 사건 사업계획을 작성하여 피고로부터 인가를 받았으며, 나아가 위 파출소의 이전으로 이 사건 사업시행에 있어서 토지의 이용효율이 증대될 것으로 보이므로, 원고에게 파출소를 신축하여 관리청인 경찰청에 기부채납할 것을 정한 인가조건 19번이 위법하다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 재량권의 일탈·남용에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 각 기각하고 상고비용은 각자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

[1] 도시 및 주거환경정비법 제65조 제2항의 입법 취지 및 법적 성질(=강행규정)
[2] 도시 및 주거환경정비법 제65조 제2항 후단 규정에 따라 무상양도되는 범위를, 용도폐지되는 정비기반시설과 ‘같은 용도’로 대체되어 새로이 설치하는 정비기반시설의 설치비용 범위 내로 한정할 수는 있는지 여부(소극)
[3] 주택재건축사업시행 인가의 법적 성질(=재량행위) 및 이에 대하여 법령상의 제한에 근거하지 않은 조건(부담)을 부과할 수 있는지 여부(적극)

[1] 도시 및 주거환경정비법 제65조 제2항의 전단 규정은 사업시행자의 재산권을 박탈·제한함에 그 본질이 있는 것이 아니라, 사업지구 안의 공공시설 등의 소유관계를 정함으로써 사업시행자의 지위를 장래를 향하여 획일적으로 확정하고자 하는 강행규정인 점, 후단 규정의 입법 취지는, 민간 사업시행자에 의하여 새로 설치된 정비기반시설이 전단 규정에 따라 관리청에 무상으로 귀속됨으로 인하여 야기되는 사업시행자의 재산상 손실을 고려하여, 그 사업시행자가 새로 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 정비사업의 시행으로 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설을 그 사업시행자에게 무상으로 양도되도록 하여 위와 같은 재산상의 손실을 합리적인 범위 안에서 보전해 주고자 하는 데 있는 점 등에 비추어 보면, 후단 규정은 민간 사업시행자에 의하여 새로 설치될 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 용도폐지될 정비기반시설의 무상양도를 강제하는 강행규정이다.
[2] 도시 및 주거환경정비법 제65조 제2항의 후단 규정은 ‘용도가 폐지되는 정비기반시설은 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 내에서’ 사업시행자에게 무상양도하도록 규정하고 있어 반드시 용도폐지되는 정비기반시설에 대체되는, 즉 같은 종류의 정비기반시설의 설치비용 범위 내에서 무상양도하라고 한정하고 있지 아니하고, 달리 위 조항의 정비기반시설을 ‘같은 종류’의 정비기반시설이라고 한정하여 해석할 근거가 없으므로, ‘용도폐지되는 정비기반시설’로서 무상양도되는 범위는 같은 용도로 대체되어 새로 설치되는 정비기반시설의 설치비용으로 한정할 수 없다. 
[3] 주택재건축사업시행의 인가는 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 가진 이른바 수익적 행정처분으로서 법령에 행정처분의 요건에 관하여 일의적으로 규정되어 있지 아니한 이상 행정청의 재량행위에 속하므로, 처분청으로서는 법령상의 제한에 근거한 것이 아니라 하더라도 공익상 필요 등에 의하여 필요한 범위 내에서 여러 조건(부담)을 부과할 수 있다.