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이익배당금등 (민사, 대법원)
공포일: 1991.04.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 박홍우
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 정장훈
【원 판 결】 서울고등법원 1990.9.7. 선고 90나3890 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여
 (1) 원판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 소외 1, 소외 2이 1977.11.18. 각 3분의 1씩 출자하여 두부공장을 동업으로 운영해 오면서 몇차례에 걸친 동업자의 탈퇴, 가입이 되풀이 되던 중 1983.4.9. 원고가 동업자인 위 소외 1의 동의없이 소외 3에게 동업지분 중 3분의 1을 금 25,000,000원에 양도한 사실, 한편 원고는 1981.2.25.경 자금융통 등의 편의를 위하여 원고 명의로 되어 있던 사업자등록 및 두부제조영업허가명의를 위 소외 1로 변경해 주었으나 대내적으로는 여전히 동업자의 지위로서 업무집행을 담당하였는데 위 소외 1은 대외적인 명의가 자신 앞으로 되어 있음을 기화로 위 두부공장의 경영에 관하여 독자적인 권리를 주장하다가 1983.9.19. 원고의 동의없이 자신의 지분을 피고와 소외 4, 소외 5, 소외 6 등 4인에게 양도해 주고 영업허가명의도 위 4인 앞으로 변경해 준 사실, 그후 원고와 피고 등 사이에 이 사건 두부공장의 운영권을 둘러싸고 분쟁이 계속되던 중 이 사건 공장대지의 소유자인 피고와 원고는 1983.11.18. 원·피고가 이 사건 공장을 1대 3의 지분비율에 의하여 공동으로 경영하고 공장대지와 건물의 소유권도 위 지분비율에 부합되게 상대방에게 이전하며, 위 소외 3은 원고가 위 소외 5, 소외 6은 피고가 각 책임지고 동업관계에서 탈퇴시키되 그 정산금은 공동부담으로하고, 위 약정사항이 모두 이행된 뒤 원고를 영업허가 명의에 등재하며, 위 약정사항이 이행되지 아니하는 경우 피고는 이 사건 공장경영에 관한 모든 권리를 원고에게 인계하고 원고는 피고에게 공장대지의 시가상당액을 지불하기로 약정한 사실, 이에 따라 피고는 위 소외 5, 소외 6을 모두 금 58,000,000원의 정산금을 지급하여 동업관계에서 탈퇴시켰으나 원고에게 공장대지의 4분의 1지분 소유권을 이전하지 아니하였고 한편 원고는 피고에게 공장건물에 관하여 위 약정에 따라 4분의 3지분을 이전하였고, 소외 3에 대하여는 1984.1.말경 동업관계에서 탈퇴하는 대가로 금 30,000,000원을 지급하기로 약정하였지만 위 금원을 실제로 지급하지 않았으며, 피고가 위 소외 5, 소외 6에게 지급한 정산금 중 원고가 부담해야 할 금원을 피고에게 지급하지 않은 사실, 피고는 원고의 위와 같은 약정상의 의무불이행을 이유로 동업약정이 소멸되었음을 주장하며 혼자서 이 사건 두부공장을 경영하여 1984년부터 1989년까지 총매출액 금 2,636,924,000원 중 8퍼센트에 해당하는 금 210,953,920원의 순수익을 얻은 사실을 인정한 다음 원고의 위 소외 3에 대한 지분양도나 위 소외 1의 피고 등에 대한 지분양도는 모두 상대방의 동의가 없었기 때문에 효력이 없고 따라서 이 사건 공장의 동업관계는 여전히 원고와 위 소외 1이 2분의 1지분씩을 소유하게 되었는데 그후 원고가 위 소외 1의 피고에 대한 지분양도를 인정하고 원고와 피고 사이에 이 사건 동업약정을 체결함으로써 원·피고 사이에 지분비율을 1대 3으로 하는 동업관계가 성립되었다고 할 것이므로 피고는 원고에게 위 약정에 따라 이 사건 공장대지 중 4분의 1지분에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하고 위 공장경영으로 발생한 1984년도부터 1989년까지의 매출이익 중 원고지분에 해당하는 금 52,738,480원을 이익배당금으로 지급할 의무가 있다고 판단하고, 원고가 위 약정상의 의무를 이행하지 아니하였다는 피고의 주장에 대하여 원고가 위 소외 3을 동업관계에서 배제하기로 한 의무는 위와 같은 정산금 지급약정으로 이미 이행된 것이고 또 피고가 위 소외 5, 소외 6에게 지급한 정산금 중 원고가 부담해야 할 부분은 원고의 피고에 대한 이익배당금 채권 중의 일부와 상계처리되어 소멸된 것이라고 하여 이를 배척하였다.
 기록에 비추어 살펴보면 위 소외 3은 원고로부터 일부 지분을 양수한 뒤 위 소외 1로부터 묵시적인 동의나 추인을 받아 적법한 동업자로서의 지위에 있었다가 그가 사망함으로써 비로소 동업관계에서 탈퇴된 것이라 할 것이므로 위 소외 3이 당초부터 동업자의 지위에 있지 않았다고 본 원심의 이유설시는 적절치 못한 것이나 위 소외 3을 동업관계에서 배제하기로 한 원고의 의무가 이행되었다고 본 결론에는 영향이 없으며 그 밖에 원심의 사실인정이나 법률판단은 대체로 옳은 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 동업계약 해지에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 (2) 소유권이전등기청구사건에 있어서 등기원인을 달리하는 경우에는 그것이 단순히 공격방어방법의 차이에 불과한 것이 아니므로 원고가 이 사건 동업약정의 종료를 원인으로 하여 위 공장대지 전부에 관하여 소유권이전등기절차이행을 구하였다가 패소한 확정판결의 기판력은 동업관계의 존속을 전제로 그 지분에 한하여 소유권이전등기절차 이행을 구하는 이 사건 소에는 미치지 아니하는 것이므로 같은 취지의 원심판단은 옳고 여기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 이상의 이유로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 배석 김상원

소유권이전등기청구사건에 있어서 등기원인을 달리하는 경우에는 그것이 단순히 공격방어방법의 차이에 불과한 것이 아니므로 동업약정의 종료를 원인으로 하여 대지 전부에 관하여 소유권이전등기절차이행을 구하였다가 패소한 확정판결의 기판력은 동업관계의 존속을 전제로 그 지분에 한하여 소유권이전등기절차이행을 구하는 소에는 미치지 아니한다.
구상금 (민사, 춘천지방법원)
공포일: 1991.05.03 / 시행일:

【원고, 항소인】 공무원및사립학교교직원의료보험관리공단
【피고, 피항소인】 삼척시교육장
【원심판결】제1심춘천지방법원 강릉지원(90가단2693 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원심판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 5,618,000원 및 위 금원 중 금 83,390원에 대하여는 1987.6.10.부터 금 14,450원에 대하여는 1987.5.12.부터, 금 5,002,040원에 대하여는 1987.8.14.부터, 금 296,520원에 대하여는 1987.9.24.부터 금 21,600원에 대하여는 1988.1.16.부터, 금 200,000원에 대하여는 1987.10.20.부터 각 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결.
【이 유】 원고는 이 사건 소로써,소외인은 1987.3.16. 강원 삼척군(상세지번 및 중학교 명칭 생략) 교원사택에서 일산화탄소중독으로 사망하였는데 원고가공무원및사립학교교직원의료보험법시행규칙 제31조의 규정에 따라소외인을 진료한 병원측에 진료비 등을 지불하였으므로 피고 '삼척시 교육장'은 위 교원사택의 관리책임자로서 원고의 위 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하므로 먼저 소의 적법 여부에 관하여 살펴본다.
 원고가 제출한 소장, 1990.9.20.자 및 같은 해 10.24.자 준비서면 등 이 사건 기록에 의하면, 원고는 당초 삼척시교육장을 피고로 표시하여 이 사건 소를 제기한 후 당사자(피고)적격을 명확히 하라는 원심법원의 석명에 대하여, 준비서면을 통하여 교육, 학예에 관한 사항의 권리, 의무의 주체는 지방자치단체를 대표하는 교육장에게 있음이 명백하므로 이 사건 사고로 인한 손해배상의 책임 또한 삼척시교육장에게 있는 것이고 따라서 이 사건 구상금청구 소송의 피고는 삼척시교육장이라고 밝힌 바 있어, 이로써 이 사건의 피고는 '삼척시교육장'으로 확정되었다고 보지 않을 수 없고, 따라서 그 뒤 피고를 삼척시로 바꾸는 것은 당사자의 갱정에 해당되어 1심 변론종결시까지만 허용되는 것이므로 당심에 이르러 피고를 삼척시로 변경하는 것은 허용되지 않는 것이고(원고가 당사자표시정정을 하였다 하더라도 이는 당사자 갱정에 해당된다) 교육장은 교육과 학예에 관하여 당해 지방자치단체의 사무를 집행하고 대표하는 기관일 뿐 소송상 권리의무의 주체는 될 수 없는 것이므로 결국 원고의 이 사건 소는 부적법하여 이를 각하할 것인바, 이와 결론을 같이한 원심판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없어 기각하고 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박일환(재판장) 홍진원 노정희

원고가 1심에서 소송상 권리의무의 주체가 될 수 없는 삼척시교육장을 피고로 표시하여 소를 제기한 후 당사자를 명확히 하라는 법원의 석명에 대하여 2차례의 준비서면을 통하여 피고는 삼척시교육장이라고 밝힌 바 있다면, 이로써 피고는 삼척시교육장으로 확정되었다고 보지 않을 수 없고, 따라서 그 뒤 피고를 삼척시로 바꾸는 것은 당사자의 경정에 해당되어 1심 변론종결시까지만 허용되므로, 항소심에 이르러 피고를 삼척시로 변경하는 것은 허용되지 않는다.
판결경정 (민사, 대법원)
공포일: 1991.05.01 / 시행일:

【특별항고인】 특별항고인 소송대리인 변호사 선남식
【원 결 정】 서울지방법원 의정부지원 1990.11.8. 자 90카5621 결정
【주 문】
 특별항고를 각하한다.

【이 유】 특별항고이유에 대하여 직권으로 살피건대, 민사소송법 제197조 제3항에서 판결경정결정에 대하여는 즉시항고를 할 수가 있다고 하면서, 다만 판결에 대하여 적법한 항소가 있는 때에만은 그러하지 아니하다고 규정한 것은, 판결에 대하여 상고의 제기가 된 때와 판결이 확정될 때에는 사실심리에 의하여 판결경정결정의 당부를 판단해 줄 수 없기 때문에 이를 구제해 주려고 즉시항고를 할 수 있게 하면서 판결에 대한 적법한 항소가 있으면 항소심에서도 판결을 경정할 수 있고(당원 1984.9.17. 자 84마522 결정), 그 항소심에서는 사실심으로서 판결의 당부와 함께 판결결정 결정의 당부도 심리되기 때문에 판결에 대한 적법한 항소가 있어 본안에 대한 심리가 진행된다면 판결경정결정에 대하여는 즉시항고를 할 필요도 없고 즉시항고를 하지 아니하였더라도 그 목적을 달성할 수 있으므로, 소송경제와 절차의 편의성을 도모하기 위하여 별도로 즉시항고를 할 필요가 없다는 뜻에서 규정한 것이며, 경정결정에 대하여 일체의 불복을 금하는 뜻으로 규정한 것은 아니다.
 그런데, 특별항고인이 신청외 화인공영주식회사를 상대로 한 서울지방법원의정부지원 90카3047 부동산가압류이의신청사건에서 같은 지원이 1990.9.28.가압류결정을 취소하고 가압류신청을 기각한다는 판결을 선고했는데, 위 판결에 대하여 특별항고인은 같은 해 10.27. 서울고등법원에 항소를 제기한 사실, 한편 위 판결의 오류를 발견한 위 화인공영주식회사가 같은 지원에 90카5621로 판결경정신청을 하자, 같은 지원은 이를 받아들여 같은 해 11.8. 판결경정결정을 한 사실, 그러자 위 판결경정에 대하여 특별항고인이 즉시항고를 하고 같은 지원은 이를 특별항고로 보아 이 사건 기록을 당원에 송부한 사실은 기록상 명백하다. 그렇다면, 이 사건 특별항고는 민사소송법 제420조 제1항의 "불복을 신청할 수 없는 결정"에 대한 특별항고에는 해당한다고 볼 수 없어 이 특별항고는 부적법하다.
 그러므로 이 특별항고를 각하하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.
 재판장 윤영철 박우동 배석 김상원

민사소송법 제197조 제3항은 항소가 있으면 항소심에서도 판결을 경정할 수 있고, 본안에 대하여 항소가 되면 항소심에서는 사실심으로서 판결의 당부와 함께 판결경정결정의 당부도 심리되기 때문에 판결경정결정에 대하여는 즉시항고를 할 필요도 없고 이를 하지 아니하였더라도 그 목적을 달성할 수 있으므로 소송경제와 절차의 편의를 위하여 즉시항고를 할 필요가 없다는 뜻에서 규정한 것이며 경정결정에 대하여 일체의 불복을 금하는 뜻으로 규정한 것은 아닌바, 특별항고인의 갑에 대한 부동산가압류이의신청사건에 대하여 제1심 법원이 가압류결정을 취소하고 가압류신청을 기각하는 판결을 선고하자 특별항고인이 항소한 후, 갑의 신청에 의하여 제1심 법원이 위 판결에 대하여 경정결정을 하자 특별항고인이 이에 대하여 즉시항고를 하고 위 법원은 이를 특별항고로 보아 기록을 대법원에 송부한 경우 이 특별항고는 "불복을 신청할 수 없는 결정"에 대한 것이 아니므로 부적법하다.
위헌제청신청,판결정정 (형사, 대법원)
공포일: 1991.04.29 / 시행일:

【신청인, 피고인】 
【주 문】
 이 사건 판결정정신청을 기각하고, 위헌제청신청을 각하한다.

【이 유】1991.4.12. 선고한 당원 91도307호 판결 중소송촉진등에관한특례법 제24조를 적용하여 당심 구금일수 중 40일을 본형에 산입한 부분에 명백한 오류가 있다고 할 수 없으므로 이 사건 판결정정신청은 이를 기각하고,헌법재판소법 제41조에 의하면 법원은 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 되는 때에 한하여 헌법재판소에 위헌심판을 제청할 수 있는 것인바,형사소송법 제55조(피고인의 공판조서열람권),소송촉진등에관한특례법 제24조(상소제기 후 판결 전 구금일수의 산입)가 헌법에 위반되는 여부는 이 사건 판결정정신청사건을 재판함에 있어서 그 전제가 되는 것은 아니다.
따라서 이의 위헌제청신청은 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철

판결선고 전의 구금일수 중 본형 산입부분에 오류가 있다는 판결정정신청 사건의 재판에 전제가 됨을 이유로 한형사소송법 제55조(피고인의 공판조서열람권),소송촉진등에관한특례법 제24조(상소제기 후 판결전 구금일수의 산입)에 대한 위헌제청신청의 적부(소극)

형사소송법 제55조(피고인의 공판조서열람권),소송촉진등에관한특례법 제24조(상소제기 후 판결 전 구금일수의 산입)가 헌법에 위반되는 여부는 판결 선고 전의 구금일수 중 본형 산입부분에 오류가 있다는 판결정정신청사건을 재판함에 있어서 그 전제가 되는 것은 아니므로 위 조항에 대한 위헌제청신청은 부적법하다.
토지소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1991.04.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 6인 (소송대리인 변호사 염동호)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 권진옥)
【원 판 결】 광주지방법원 1990.12.20. 선고 90나1331 판결
【주 문】
 원판결을 파기하여 사건을 광주지방법원합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여
임야소유권이전등기등에관한특별조치법(이하 특조법이라고만 한다)에 의하여 할 수 있는 소유권이전등기는 동법 제3조의 취지에 비추어 보면 그 원인행위인 매매, 증여, 교환 등 기타 법률행위가 특조법 시행일인 1969.6.21전에 이루어진 것에 한한다고 해석되는 바(당원 1986.11.25. 선고 86다카493 판결; 1982.6.12. 고지 82마109 결정 참조), 사실심에서의 피고의 일관된 주장은 이 사건 임야의 원래 소유자인 소외 김해김씨 문정공파 종중이 이를 소외 1, 소외 2, 원고들의 피상속인인 소외 3에게 순차로 명의신탁하여 왔는데 위 소외 3이 이를 임의로 타에 매도하려는 사정을 알아내고서 동인 몰래 위 종중이 특조법을 이용하여 1970.6.1. '피고 외 3인이 1959.9.9 위 소외 3으로부터 이 사건 임야를 매수하였다'는 내용의 보증서 등에 터잡아 소유권이전등기를 하였다는 것인바, 피고가 위 소유권이전등기의 원인행위일자라고 주장해 온 특조법상 보증서등의 '1959.9.9'이라는 기재내용이 허위임은 다음 2에서 보는 바와 같고 결국 위 원인행위는 그 등기신청일인 1970.6.1. 즈음이라고 볼 수 밖에 없으니, 위 등기에 그 기재내용대로의 추정력이 있는 것이라고 할 수는 없다.
 그러므로 원판결은 이 사건 등기의 원인행위일자에 관한 심리를 다하지 못하여 특조법 제3조의 적용을 그르치고 위 등기에 잘못 추정력을 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이어서, 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 2. 상고이유 제2점, 제3점에 대하여
특조법에 의한 소유권이전등기는 동법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되지만, 허위의 보증서 및 확인서에 터잡아 경료되었다고 인정되는 경우에는 위와 같은 추정은 번복되고, 여기에서 허위라 함은 그 권리변동의 원인이 되는 기재내용이 진실이 아님을 뜻하는바, 피고는 이 사건 변론에서 시종일관 이 사건 등기에 이르게 된 경위가 위에서 설시한 바와 같다고 하면서 위 보증서 및 확인서에 기재된 대로 1959.9.9. 위 소외 3으로부터 이 사건 임야를 매수한 사실은 없다고 주장함으로써 위 보증서 등이 허위라는 원고들의 주장사실을 시인하고 있으니, 위 보증서 및 확인서의 기재내용은 진실에 반하여 허위라 하지 않을 수 없고(당원 1990.1.25. 선고 89다카15809 판결; 1984.7.10. 선고 84다카583 판결; 1981.6.23. 선고 81다234 판결 등 참조), 따라서 이에 터잡아 경료된 이 사건 소유권이전등기는 그 추정력을 상실하였다고 보아야 한다.
 결국 원판결은 채증법칙에 위배하여 위 보증서 등의 허위여부를 잘못 가림으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이므로 이 점에 관한 논지도 이유있다.
 3. 이에 원판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 배석 김상원

가. 임야소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 소유권이전등기에 있어 그 등기원인행위일자가 위 법 시행일 이후로 인정되는 경우의 그 추정력 유무(소극)
나. 위 법에 의한 소유권이전등기의 추정력이 번복되는 허위의 보증서 및 확인서의 의미

가. 임야소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 할 수 있는 소유권이전등기는 동법 제3조의 취지에 비추어 보면 그 원인행위인 매매, 증여, 교환 등 기타 법률행위가 위 법 시행일인 1969.6.21. 전에 이루어진 것에 한 한다고 해석되므로, 그 등기의 원인행위일자가 위 시행일 이후로 인정되는 경우에는 위 등기에 그 기재내용대로의 추정력이 있는 것이라고 할 수 없다.
나. 위 법에 의한 소유권이전등기는 동법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되지만, 허위의 보증서 및 확인서에 터잡아 경료되었다고 인정되는 경우에는 위와 같은 추정은 번복되고, 여기에서 허위라 함은 그 권리변동의 원인이 되는 기재내용이 진실이 아님을 뜻한다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1991.04.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 고제순 외 4인 (소송대리인 변호사 김규복)
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고등법원 1990.10.26. 선고 90나33891 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여
 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 소외 망 고현석은 한국외국어대학교 법과대학에 재학중 1989.3.3. 군에 입대하여 소정의 훈련을 마치고 같은 해 4.23. 법무부소속 경비교도로 전임되어 소정의 자체교육을 거친 후 같은 해 5.13.(제1심판결의 5.23.은 오기이므로 바로 잡는다) 제1902 경비교도대(서울구치소)에서 근무하던 중, 같은 해 7.6. 21:15 경 위 경비교도대 제9내무반에서 점호를 취하다가 기강이 해이하고 점호를 받는 태도가 불량하다는 이유로 동 경비교도대 1중대 3소대 내무반장 특교 소외1 및 2중대 4소대 내무반장 특교 소외2 등으로부터 길이 약 51센티미터의 야전삽으로 둔부와 가슴부위 등을 수차례 폭행 당하여 외인성 쇼크로 그 무렵 사망한 사실을 인정한 다음, 피고는 특단의 사정이 없는 한소외 1,2가 직무집행과 관련하여 망 고현석에게 가한 폭력행위로 말미암아 망인과 원고들이 입은 제반 손해를 배상할 책임이 있다고 판시하였다.
구 교정시설경비교도대설치법(1989.12.30. 법률 제4157호로 개정되기 전의 것) 제3조의 규정에 의하면, 경비교도는병역법(1989.12.30. 법률 제4156호로 개정되기 전의 것) 제42조의 규정(이는 1989.12.30. 법률 제4157호로 제정된병역의무의특례규제에관한법률 제6조에 흡수 폐지됨)에 의하여 전임된 자 중에서 이를 임용한다고 되어 있고,위병역법 제2조 제1항 제7호(이는병역의무의특례규제에관한법률 제2조 제1호에 흡수 폐지됨)는 “전임이라 함은 현역병으로 복무중인 자가 전투경찰대원 또는 교정시설경비교도 또는 자연계 교육요원 등 다른 임무에 종사하게 되는 경우에 그의 군인으로서의 신분이 다른 신분으로 전환됨을 말한다”라고 규정되어 있으며구 교정시설경비교도대설치법시행령(1990.4.30. 대통령령 제12992호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항에 의하면, “경비교도는구 병역법 제42조 제2항의 규정에 의하여 전임된 자 중에서 법무부장관이 임용한다”라고 되어 있다.위의 관련 규정에 비추어 보면, 현역병으로 입영하여 소정의 군사교육을 마치고 전임되어 법무부장관에 의하여 경비교도로 임용된 자는 군인의 신분을 상실하고, 군인과 다른 경비교도로서의 신분을 취득하게 되었다 할 것이고,구 교정시설경비교도대설치법 제9조,제10조,동 시행령 제38조, 교정시설경비교도대운영규칙(법무부훈령 제143호) 제104조 등의 규정에 의하여 경비교도가 전사상 급여금을 지급받는다든지, 원호와 가료의 대상이 된다든지, 만기전역이 되는 등 그 처우에 있어서 군인에 준하는 취급을 받는다 하여 여전히 군인의 신분을 유지하는 것이라고 할 수 없다.
 또한경비교도로 근무중 공무수행과 관련하여 사망한 자에 대하여 국가기관이 그를국가유공자예우등에관한법률 제4조 제1항 제5호 소정의 순직 군경(군인 또는 경찰공무원으로서 교육훈련 또는 직무수행중 사망한 자)에 해당한다 하여 국가유공자로 결정하고 사망급여금 등이 지급되었다 하더라도 그러한 사실 때문에 그 신분이 군인 또는 경찰공무원으로 바뀌는 것은 아니라 할 것이다.
 원심이 유지한 제1심판결은 위와 같은 취지에서 망 고현석이 사망 당시 군인 또는 경찰공무원 기타국가배상법 제2조 제1항 단서 소정의 어느 신분에도 해당하지 아니하여 위 단서 조항이 적용될 여지가 없음을 전제로 하고, 관계 법률에 의하여 원고들에게 지급된 사망급여금이나 유족연금이 이중배상이 되는지 여부와는 상관 없이 원고들의 손해배상청구권을 인정하였는바, 이는 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 배석 윤영철

현역병으로 입영하여 소정의 군사교육을 마치고 전임되어 구 교정시설경비교도대설치법(1989.12.30. 법률 제4157호로 개정되기 전의 것)상의 경비교도로 임용된 자는 군인의 신분을 상실하고, 군인과 다른 경비교도로서의 신분을 취득하게 되었다 할 것이어서국가배상법 제2조 제1항 단서 소정의 군인 등에 해당하지 아니하고,위 법 제9조,제10조,동 시행령 제38조, 교정시설경비교도대운영규칙(법무부훈령 제143호) 제104조 등의 규정에 의하여 경비교도가 전사상 급여금을 지급받는다든지, 원호와 가료의 대상이 된다든지, 만기전역이 되는 등 그 처우에 있어서 군인에 준하는 취급을 받는다 하여 여전히 군인의 신분을 유지하는 것이라고 할 수 없으며, 또한 경비교도로 근무중 공무수행과 관련하여 사망한 자에 대하여 국가기관이 그를국가유공자예우등에관한법률 제4조 제1항 제5호 소정의 순직 군경(군인 또는 경찰공무원으로서 교육훈련 또는 직무수행중 사망한 자)에 해당한다 하여 국가유공자로 결정하고 사망급여금 등이 지급되었다 하더라도 그러한 사실 때문에 그 신분이 군인 또는 경찰공무원으로 바뀌는 것은 아니라 할 것이다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.04.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김학만
【피고, 상고인】 대전세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1990.7.6. 선고 89구3344 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여
상속세법 제34조 제1항에 의하면, 배우자 또는 직계존비속에게 양도한 재산은 양도자가 당해 재산을 양도한 때에 그 재산의 가액을 그 양수자에게 증여한 것으로 본다고 규정하였는바, 여기서 말하는 배우자란 법률상의 배우자를 뜻하는 것이며 사실상의 배우자는 이에 해당하지 아니한다고 할 것이다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고 반대의 견해에 서서 원심판결을 비난하는 주장은 받아들일 수 없다.
논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 배석 윤영철
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1991.04.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 정민진 (소송대리인 변호사 홍기배)
【원 판 결】 서울민사지방법원 1990.11.16. 선고 90나3576 판결
【주 문】
 원판결을 파기하여 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여
 원판결 이유에 의하면 원심은 원고의 모인 소외1이 원고의 인감을 도용하여 1985.10.19. 액면 금 2,400,000원 지급기일 일람출급, 수취인 임경윤으로 된 원고 발행명의의 약속어음 1매와 원고가 소외 유윤재에게 위 약속어음금 지급에 관한 공정증서작성의 대리권을 위임한다는 내용의 위임장 1매를 각 위조한 후 이를 위 임경윤에게 교부하고, 원고의 무권대리인인 위 유윤재와 약속어음의 수취인인 위 임경윤이 같은 해 11.4. 공증인가 삼성합동법률사무소에 촉탁하여 “위 약속어음금의 지급을 연체하는 즉시 강제집행을 하여도 이의가 없다”는 내용의 이 사건 약속어음공정증서(이하 이 사건 집행증서라 한다)가 작성되고 그후 집행증서상의 채무자인 원고가 그 채무를 이행하지 않는다는 이유로 위 임경윤이 원고 소유의 원판결 첨부 별지기재의 부동산에 대하여 강제경매를 신청함에 따라, 피고가 1987.9.15. 그 강제경매절차에서 위 부동산을 경락받아 1988.6.27. 경락을 원인으로 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음 위 부동산에 대한 위 강제경매절차는 위조된 약속어음을 대상으로 하여 무권대리인의 촉탁에 따라 작성된 실체적으로 무효인 집행증서를 바탕으로 하여 이루어진 것으로서 일응 무효라 할 것이나 설시의 증거를 종합하면 원고는 이 사건 강제경매절차가 개시된 사실을 알고도 경락허가결정이 있기까지 위 절차와 중복되어 진행중이던서울지방법원 남부지원 87타경6865호 부동산임의경매절차의 근저당권 설정등기가 원인무효라고 주장하였을 뿐 이 사건 강제경매절차의 채무명의가 무효라는 주장을 한 바 없으며, 위 경락허가결정 이후 위 채무명의에 기한 채무를 모두 변제하였다는 이유로 항고, 재항고를 제기하였으나 기각되어 경락허가결정이 확정되자 그 경락대금 중 배당금까지 수령한 사실이 인정되고, 이는 원고가 무권리자의 처분행위를 묵시적으로 추인한 것으로 볼 것이어서 원고는 경락인인 피고에 대하여 그 채무명의의 무효를 사유로 하여 대행할 수 없는 것이므로, 피고가 위 경락허가결정에 따라 위 부동산에 관한 소유권을 취득하지 못하였음을 전제로 하여 그 등기의 말소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유없다고 판단하였다.
 그러나,공정증서상의 집행인락의 의사표시는 공증인가 합동법률사무소 또는 공증인에 대한 채무자의 단독 의사표시로서 성규의 방식에 따라 작성된 증서에 의한 소송행위이어서, 대리권 흠결이 있는 공정증서 중 집행인락에 대한 추인의 의사표시 또한 당해 공정증서를 작성한 공증인가 합동법률사무소 또는 공증인에 대하여 그 의사표시를 공증하는 방식으로 하여야 한다고 풀이함이 옳으므로(당원 1983.2.8. 선고 81다카621 판결 참조),그러한 방식에 의하지 아니한 추인행위가 있다 한들 그 추인행위에 의하여는 채무자가 실체법상의 채무를 부담하게 됨은 별론으로 하고 무효의 채무명의가 유효하게 될 수는 없는 것이며, 따라서 원심 설시와 같은 사유가 있다는 사정만으로는 그것이 이 사건 집행증서에 표상된 약속어음금채무에 대한 추인으로 인정되어 원고가 그 채무를 부담함은 별론으로 하고, 이 사건 집행증서가 원고에 대하여 유효한 채무명의가 된다고 할 수 없고, 또 원심설시의 증거에 의하면 원고가 이 사건 경락허가결정 이후에도 이 사건 경락허가결정에 대하여 항고, 재항고를 하고 위 임경윤을 상대로 청구이의의 소, 채무부존재확인의 소 및 집행문 부여에 대한 이의의 소를 제기하고, 끝내는 피고를 상대로 이 사건 소유권이전등기말소청구의 소송까지 제기하면서 다툰 사실이 인정되는 점에 비추어 볼 때, 이와 같이 원고가 이 사건 집행증서에 표상된 약속어음상의 채무를 추인한 것으로 인정된다는 사실에 터잡아 더 나아가 원고가 피고의 이 사건 부동산에 대한 소유권의 취득까지를 인정한 것으로는 볼 수 없다고 하지 않을 수 없다.
 그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 집행증서가 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성된 것으로서 무효라고 하면서도 설시의 사유를 들어 원고가 무권리자의 처분행위를 묵시적으로 추인한 것이라는 취지로 판단한 것은, 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성된 공정증서에 있어서의 집행인락의 추인에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원판결을 파기하여 사건을 다시 심판하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 배석 김상원

가. 대리권 흠결이 있는 공정증서 중 집행인낙에 대한 추인의 방식
나. 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성된 집행증서가 본인의 묵시적 추인에 의하여 유효한 채무명의가 되었다고 본 원심판결에 위 “가”항의 추인에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다 하여 파기한 사례

가. 공정증서상의 집행인낙의 의사표시는 공증인가 합동법률사무소 또는 공증인에 대한 채무자의 단독 의사표시로서 성규의 방식에 따라 작성된 증서에 의한 소송행위이어서, 대리권 흠결이 있는 공정증서 중 집행인낙에 대한 추인의 의사표시 또한 당해 공정증서를 작성한 공증인가 합동법률사무소 또는 공증인에 대하여 그 의사표시를 공증하는 방식으로 하여야 함으로, 그러한 방식에 의하지 아니한 추인행위가 있다 한들 그 추인행위에 의하여는 채무자가 실체법상의 채무를 부담하게 됨은 별론으로 하고 무효의 채무명의가 유효하게 될 수는 없다.
나. 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성된 집행증서가 본인의 묵시적 추인에 의하여 유효한 채무명의가 되었다고 본 원심판결에 위 “가”항의 추인에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다 하여 파기한 사례
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.04.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 한일전기
【피고, 상고인】 나주세무서장
【원심판결】 광주고등법원 1990.11.13. 선고 90구683 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
부가가치세법 제16조에 의하여 물품의 공급을 받은 사업자가 교부받은 세금계산서를 매입세액 공제를 위하여 제출하였을 때에 그 기재사항 중 일부의 기재가 착오로 기재되었다 하여도 그 나머지 기재사항에 의하여 실제의 거래를 확인할 수 있을 때에는 그 세금계산서를같은 법 제17조 제2항 제1호 소정의 사실과 다른 세금계산서라 하여 매입세액의 공제를 부인할 수 없다 함은같은법시행령 제60조 제2항이 규정하고 있는 바이므로계속적으로 거래하는 사업자가 거래의 편의를 위하여 여러개의 거래내역을 묶어 실제의 공급일자와는 다른 날짜로 작성된 1개의 세금계산서를 작성교부받아 이를 제출하였더라도 그 기재에 의하여 같은 과세기간 내에 실제거래가 있었음이 확인되는 한 그 작성일자가 공급일자와 다르다는 이유만으로 매입세액의 공제를 부인할 수는 없는 것이다(당원 1986.9.9. 선고 86누79 판결;1987.6.23. 선고 87누57 판결 각참조).
 이와 반대의 견해에서 세금계산서상의 작성일자가 공급일자와 다르고 그것이 착오에 기인하는 것이 아닌한 모두 허위의 세금계산서에 해당하여 매입세액공제를 하여서는 아니된다는 논지는 이유없다.
 그러나위 세금계산서의 작성일자가 잘못된 것이 단순히 실제의 공급일자가 속한 과세기간과 동일한 과세기간 내의 다른 일자로 기재된 것에 그치지 아니하고 공급일자가 속한 과세기간의 종료 후에 다음 과세기간에 속한 일자에 작성된 것으로 되어 있고 그 공급일자도 작성일과 같이 기재되어 있는 상태에서 그 작성일자가 속하는 과세기간의 부가가치세를 산정함에 있어 그 매입세액을 공제받고자 제출되었다면 비록 그것이 그 전의 과세기간 내에 있었던 실제의 거래에 관한 것이라 하더라도 이는부가가치세법 제17조 제2항 소정의 사실과 다른 세금계산서로 보아야 할 것이고 따라서 그 과세기간의 부가가치세 매출세액에서 그 매입세액을 공제하여서는 아니된다고 할 것이다(당원 1984.12.11. 선고 83누328 판결 참조).
 왜냐하면 부가가치세는 그 과세기간별로 산정되는 것으로서 그 매입거래가 있은 날이 속하는 과세기간의 부가가치세에서만 그 매입세액이 공제되어야 하는 것이고 일부 매입세액의 공제를 못받은 분이 있다고 하여 다음 과세기간의 매출세액에서 이를 공제할 수는 없는 것인데 전의 과세기간에 속한 날에 매입한 거래에 대하여 후의 과세기간에 속한 날에 작성된 세금계산서를 제출한다면 그 세금계산서는 그 과세기간 내의 실제거래를 나타내는 것이 아님이 분명하고 만약 이를 정당한 세금계산서로 받아들인다면 전의 과세기간에 대한 매입세액을 후의 과세기간의 매출세액에서 공제하는 결과를 가져오기 때문이다.
 나아가 이 사건을 보건데 원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면 원고는 1988년도에 판시의 소외인들과 계속적인 물품거래를 하여 오면서 그 거래대금은 모두 1988. 제2기 과세기간이 속한 날에 지급하게 되었는바 사무의 편의상 2개 이상의 거래를 몇개씩 묶어 그 대금지급일에 재화를 공급받은 양 그 작성일자가 실제 재화공급일이 아닌 대금지급일로 기재되어 있는 하나씩의 세금계산서를 교부받아 이를 1988. 제2기분 부가가치세 신고시에 매출세액공제를 위하여 제출하였다는 것인데 그 중 원심판시의 신광전기로부터의 매입분은 실제공급일이나 세금계산서 작성일이 모두 같은 1988. 제2기 과세기간에 속한 날로되어 있어서 이에 관한 세금계산서는 그 적법성을 인정할 수 있다 할 것이나 같은 판시의 대광전업사, 삼호전기와의 거래분은 실제 공급일은 같은 해 제1기 과세기간과 제2기 과세기간에 걸쳐있는 데도 각 세금계산서는 1988. 제2기 과세기간이 속한 날에 작성된 것으로 되었으므로 원심으로서는 마땅히 각 세금계산서의 거래 중 그 작성일자가 속한 과세기간의 실제거래를 나타내는 부분이 어떤 것인지를 밝혀 그 실제거래가 확인되는 부분의 매입세액만을 1988. 제2기 매출세액에서 공제하였어야 할 것임에도 불구하고 단지 그 공급일자와 세금계산서 작성일자가 같은 연도에 속하였다는 이유만으로 이들 세금계산서가 모두 실제거래를 확인할 수 있는 것으로서 그 매출세액 전부를 1988. 제2기 매출세액에서 공제하여야 한다고 하여 그 공제를 부인한 피고의 이 사건 과세처분 전부를 위법하다고 판단하였으니 이 점에서 원심은 부가가치세의 허위세금계산서에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 않은 위법을 저질렀다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하니 이점을 지적하는 논지는 이유있고 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 원심판결을 파기하여, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 배석 김상원 윤영철

가. 세금계산서에 기재된 공급일자와 그 작성일자가 실제 공급일자와 다르나 공급일자가 속한 과세기간 내의 일자인 경우의 매입세액의 공제 여부(적극)
나. 세금계산서의 작성일자 및 공급일자가 실제 공급일자가 속한 과세기간의 종료 후 다음 과세기간에 속한 일자로 되어 있는 경우의 매입세액의 공제여부(소극)

가. 계속적으로 거래하는 사업자가 거래의 편의를 위하여 여러개의 거래내역을 묶어 실제의 공급일자와는 다른 날짜로 작성된 1개의 세금계산서를 작성 교부받아 제출하였더라도 그 기재에 의하여 같은 과세기간 내에 실제거래가 있었음이 확인되는 한 그 작성일자가 공급일자와 다르다는 이유만으로 매입세액의 공제를 부인할 수는 없다.
나. 작성일자가 공급일자가 속한 과세기간의 종료 후 다음 과세기간에 속한 일자로 되어 있고 그 공급일자도 작성일과 같이 기재되어 있는 세금계산서가 그 작성일자가 속하는 과세기간의 부가가치세를 산정함에 있어 그 매입세액을 공제받고자 제출되었다면 비록 그것이 그 전의 과세기간 내에 있었던 실제의 거래에 관한 것이라 하더라도 이는부가가치세법 제17조 제2항 소정의 사실과 다른 세금계산서로 보아야 할 것이므로 그 과세기간의 부가가치세 매출세액에서 그 매입세액을 공제하여서는 아니된다.
해고무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 1991.04.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 인천제철주식회사 (소송대리인 변호사 이재후 외 3인)
【원 판 결】 서울고등법원 1990.12.11. 선고 90나30700 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여
원심이 피고에 의하여징계해고된 원고들은 각 설시일자에피고로부터 퇴직금과 위로금 명목의 돈을 각각 받으면서 퇴직과 관련하여 원고들이 어떠한 이의도 제기하지 않기로 하는 내용의 각서와 영수증을 피고에게 제출하였고 이에 의한 원·피고들 간의 약정에는 원고들이 해고처분의 효력을 다투고 그 무효를 전제로 금원 지급을 구하는 등의 소송을 제기하지 않기로 하는 부제소의 합의도 포함되어 있다고 한 것과 이 부제소합의가 피고의 강박이나 기망으로 인하여 체결된 것으로 볼 수 없다고 인정, 판단한 것은 옳고 여기에 소론과 같은 위법들이 있다고 볼 수 없다.
 논지는 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 배석 김상원

근로자가 징계해고후 회사로부터 퇴직금과 위로금 명목의 돈을 받으면서 퇴직과 관련하여 어떠한 이의도 제기하지 않기로 하는 내용의 각서와 영수증을 제출하였다면 이에 의한 근로자와 회사 사이의 약정에는 근로자가 해고처분의 효력을 다투고 그 무효를 전제로 금원 지급을 구하는 등의 소송을 제기하지 않기로 하는 부제소의 합의도 포함되어 있다고 본 사례

근로자가 징계해고후 회사로부터 퇴직금과 위로금 명목의 돈을 받으면서 퇴직과 관련하여 어떠한 이의도 제기하지 않기로 하는 내용의 각서와 영수증을 제출하였다면 이에 의한 근로자와 회사 사이의 약정에는 근로자가 해고처분의 효력을 다투고 그 무효를 전제로 금원 지급을 구하는 등의 소송을 제기하지 않기로 하는 부제소의 합의도 포함되어 있다고 본 사례
가등기에기한본등기 (민사, 대법원)
공포일: 1991.04.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 마산지방법원 1990.12.21. 선고 90나2097 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 기록에 의하여 살펴보면 원고의 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구원인은 매매가 아니라 본래의 소유권의 반환을 위하여 매매예약의 완결로 이루어지는 것이므로 원심이 판시의 등기이전에는 농지개혁법 소정의 소재지관서의 증명이 필요치 않다고 판단한 것은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해가 없으며, 원심이 피고주장의 대여금과 이 사건 소유권이전등기가 동시이행관계에 있음을 인정할 증거가 없다고 판시한 것도 옳고 거기에 소론과 같은 심리미진의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 배석 김상원 윤영철
절도 (형사, 대법원)
공포일: 1991.04.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 춘천지방법원 1990.4.19. 선고 90노113 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여
 1. 원심이 이 사건 주위적 공소사실인 절도의 점에 대하여, 가사 공소사실 기재와 같이피해자와 피고인 간에 '피해자가 이 사건 임야의 입목을 벌채하는 등의 공사를 완료하면 피고인은 피해자에게 그 벌채한 원목을 인도한다'는 내용의 계약이 성립되었고 피해자가 위 계약상 의무를 모두 이행하였다 하더라도 그것만으로 위 원목의 소유권이 바로 피해자에게 귀속되는 것이 아니라 별도로 그 소유자인 피고인이 피해자에게 위 원목에 관한 소유권이전의 의사표시를 하고 이를 인도함으로써 비로소 그 소유권이전의 효력이 생긴다는 견해 아래에서 아직 피고인이 피해자에게 위 원목에 관한 소유권이전의 의사표시를 하고 이를 인도하였다고 볼 만한 증거가 없으니 피고인이 이를 타인에게 매도한 행위는 자기 소유물건의 처분행위에 불과하여 절도죄를 구성하지 아니한다는 이유로, 피고인에게 무죄를 선고한 것은 옳고 여기에 소론과 같은 법리오해 또는 채증법칙위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 2. 원심은 이 사건 예비적 공소사실인 권리행사방해의 점에 대하여, 가사 피해자와 피고인간에 위와 같은 계약이 이루어졌고 피해자가 위 계약상의 의무를 모두 이행함으로써 피고인에 대하여 원목 인도청구권 등의 채권을 갖는다 하더라도 이는 이 사건 원목에 관하여 생긴 채권이라고 볼 수 없을 뿐 아니라 이 채권과 위 원목에 대한 견련관계도 인정할 수 없으니 피해자는 이 사건 원목에 관하여 유치권 기타 이와 유사한 담보권을 갖는다고 볼 수 없다 하여 피해자에게 이와 같은 권리가 있음을 전제로 하는 권리행사방해죄는 죄가 되지 아니한다고 판단하였으나,권리행사방해죄의 구성요건 중 타인의 '권리'란 반드시 제한물권만을 의미하는 것이 아니라 물건에 대하여 점유를 수반하지 아니하는 채권도 이에 포함된다고 해석되므로(당원 1968.6.18. 선고 68도616 판결,1960.9.14. 선고 4292형상537 판결 참조), 위 예비적 공소사실대로 피해자가 이 사건 원목에 대한 인도청구권을 가지고 있었다면 이 사건 원목은 피해자의 권리의 목적이 된 물건이라고 볼 여지가 있을 터인데도, 원심은 피해자와 피고인간의 위와 같은 계약체결 사실을 살피지 아니한 채 이 사건 원목이 권리행사방해죄의 객체에 해당하지 아니한다고 판단하고 말았으니, 필경 원심판결에는 권리행사방해죄의 구성요건인 타인의 권리에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다할 것이어서 이 부분 논지는 이유있다.
 그러므로 원판결 중 예비적 공소사실에 관한 부분은 파기를 면할 수 없고 이와 동일체의 관계에 있는 주위적 공소사실에 관한 부분 역시 파기될 수 밖에 없다.
 3. 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤명철(재판장) 박우동 배석 김상원

가. 피고인과 갑 간에 갑이 임야의 입목을 벌채하는 등의 공사를 완료하면 피고인은 갑에게 벌채한 원목을 인도하기로 하는 계약이 성립되어 갑이 계약상의 의무를 다 이행하였는데 피고인이 이를 갑에게 인도하지 아니하고 타인에게 매도한 행위가 절도죄를 구성하지 아니한다고 본 사례
나. 권리행사방해죄의 구성요건 중 타인의 '권리'에 점유를 수반하지 아니하는 채권도 포함되는지 여부(적극)

가. 피고인과 갑 간에 '갑이 임야의 입목을 벌채하는 등의 공사를 완료하면 피고인은 갑에게 그 벌채한 원목을 인도한다'는 계약이 성립되고 갑이 위 계약상 의무를 모두 이행하였더라도 그것만으로 위 원목의 소유권이 바로 갑에게 귀속되는 것이 아니라 별도로 그 소유자인 피고인이 갑에게 위 원목에 관한 소유권이전의 의사표시를 하고 이를 인도함으로써 비로소 그 소유권이전의 효력이 생기는 것이므로, 아직 피고인이 갑에게 위 원목에 관한 소유권이전의 의사표시를 하고 이를 인도하지 아니한 채 이를 타인에게 매도한 행위는 자기 소유 물건의 처분행위에 불과하여 절도죄를 구성하지 아니한다고 본 사례.
나. 권리행사방해죄의 구성요건 중 타인의 '권리'란 반드시 제한물권만을 의미하는 것이 아니라 물건에 대하여 점유를 수반하지 아니하는 채권도 이에 포함된다.
택시운행정지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1991.04.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 구례군수
【원심판결】 광주고등법원 1990.12.4. 선고 90구409 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 이 사건 소를 각하한다.
 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 직권으로 살펴본다.
행정처분에 그 효력기간이 정하여져 있는 경우에 그 처분의 효력 또는 집행이 정지된 바 없다면 위 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되는 것이므로, 그 기간경과 후에는 그 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상 이익이 침해되고 있다고 볼 만한 별다른 사정이 없는 한 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다고 할 것이다(당원 1989.11.14. 선고 89누4833 판결; 1990.1.12. 선고 89누1032 판결 각 참조).
 기록에 의하면, 이 사건 행정처분은 원고에 대하여 1990.3.19.부터 같은 해 4.17.까지 30일간 원고 소유인 (차량등록번호 생략) 택시의 운행을 정지한다는 내용인데 위 행정처분의 효력 또는 집행이 정지되었다고 볼 아무런 자료 없이 원심 변론종결시(1990.11.13.)에 위 기간이 경과하였음이 명백하고, 또한 위 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상 이익이 침해되었다는 별다른 사정도 발견할 수 없다.
따라서 이 사건 소는 그 이익이 없어 부적법하므로 각하하였어야 할 터인데도 원심이 이를 간과한 채 본안에 들어가 심리판단한 것은 행정소송에 있어서의 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라 할 것이다.
 그러므로 상고이유에 대한 판단을 하지 아니한 채 원심판결을 파기하고 당원이 직접 판결하기로 하여 이 사건 소를 각하하고 소송총비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 배석 김상원 윤영철

가. 효력기간이 경과된 행정처분의 취소를 구하는 소의 이익 유무
나. 택시 운행정지처분의 운행정지기간이 원심 변론종결시에 이미 경과하여 그 처분의 취소를 구하는 소의 이익이 없다고 본 사례

가. 행정처분에 그 효력기간이 정하여져 있는 경우에 그 처분의 효력 또는 집행이 정지된 바 없다면 위 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되므로, 그 기간 경과 후에는 그 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상 이익이 침해되고 있다고 볼 만한 별다른 사정이 없는 한 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다.
나. 특정일부터 30일간 택시의 운행을 정지한다는 행정처분의 효력 또는 집행이 정지되었다고 볼 아무런 자료 없이 원심 변론종결시에 위 기간이 경과하였음이 명백하고, 또한 위 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상 이익이 침해되었다는 별다른 사정도 발견할 수 없다면 위 처분의 취소를 구하는 소는 그 이익이 없어 부적법하다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.04.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 송파세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1990.12.11. 선고 90구2736 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여
 원판결 이유에 의하면 원심은 원고와 소외 1이 같은 지분 비율로 공유하던 이 사건 토지를 1987.9.24. 금 225,000,000원에 매도하면서 이를 소개한 소외 2에게 소개비로 금 7,000,000원을 지급한 사실을 인정한 다음, 위 소개비는 소득세법 제45조 제1항 제4호, 같은법시행령 제94조 제4항에서 말하는 "부동산을 양도하기 위하여 직접 지출한 양도비"에 해당되어 양도차익의 계산에 있어서 이를 양도가액에서 공제할 필요경비에 포함시켜야 한다고 판단하고 있는바, 원심의 위 사실인정과 판단은 옳고, 위 소개비가 서울특별시 조례에 정하여진 중개수수료에 비하여 많다고 하더라도 필요경비의 공제는 실질과세의 원칙상 실지로 지급된 금액에 따라야 하는 것이므로 (당원 1991.1.25. 선고 90누6439 판결 참조) 원판결에 소론과 같은 법리오해 내지 채증법칙위배의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 이상의 이유로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 배석 김상원

소개비는 소득세법 제45조 제1항 제4호, 같은법시행령 제94조 제4항에서 말하는 "부동산을 양도하기 위하여 직접 지출한 양도비"에 해당되어 양도차익의 계산에 있어서 이를 양도가액에서 공제할 필요경비에 포함시켜야 하고, 소개비가 서울특별시 조례에 정하여진 중개수수료에 비하여 많다고 하더라도 필요경비의 공제는 실질과세의 원칙상 실지로 지급된 금액에 따라야 한다.
위헌여부심판제청신청 (민사, 대법원)
공포일: 1991.04.26 / 시행일:

【신 청 인】 정리회사 주식회사 정화사 관리인 신청인 소송대리인 변호사 임동진 외 1인
【주 문】
 위헌여부심판제청신청을 기각한다.

【이 유】 위헌여부심판제청신청이유를 본다.
 신청이유의 요지는 민사소송법 제473조 제3항이 같은 조문 제1항, 제2항의 재판에 대하여 불복을 신청할 수 없도록 규정한 것은 대법원에 의한 재판을 받을 권리를 제한하고 있어 헌법 제27조 제1항, 제101조 제2항 등에 위반된다는 것이나, 민사소송법 제420조는 통상의 불복방법이 없는 결정, 명령에 대하여도 재판에 영향을 미칠 헌법 또는 법률의 위반이 있음을 이유로 하는 때에는 직접 대법원에 불복할 수 있도록 규정하고 있어서 같은 법 제473조 제3항의 경우에도 위와 같은 일정한 경우에는 최종심인 대법원에 불복할 수 있는 제도가 마련되어 있는 것이므로 소론 주장은 결국 이유없음에 돌아간다.
 그러므로 위헌여부심판제청신청을 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

민사소송법 제473조 제3항이 같은 조문 제1항, 제2항의 재판에 대하여 불복을 신청할 수 없다고 규정하고 있다 하더라도, 같은 법 제420조는 통상의 불복방법이 없는 결정, 명령에 대하여도 재판에 영향을 미칠 헌법 또는 법률의 위반이 있음을 이유로 하는 때에는 직접 대법원에 불복할 수 있도록 규정하고 있어서 같은 법 제473조 제3항의 경우에도 위와 같은 일정한 경우에는 최종심인 대법원에 불복할 수 있는 제도가 마련되어 있는 것이므로, 위 조항이 대법원에 의한 재판을 받을 권리를 제한하고 있어 헌법 제27조 제1항, 제101조 제2항에 위반된다고 볼 수는 없다.
대중음식점영업정지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1991.04.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이선자
【피고, 상고인】 서울특별시 종로구청장 (소송대리인 변호사 이상혁)
【원심판결】 서울고등법원 1990.12.28. 선고 90구9560 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 세종호프라는 상호로대중음식점영업허가를 받아 영업을 하여오던 원고가 1990.5.29. 19:30경부터 20:00경 사이에 미성년자인 소외강미영에게 주류를 판매제공하였음을 들어, 피고가 식품위생법규의 관계 법조에 근거하여 이 사건 영업정지처분을 하였음에 대하여위 일시에소외 1에게 판시의 주류를 판매하여 제공한 사실은 인정되나, 원고는 약 34평의 점포에 4인용 식탁 14개를 설치하고 점심시간에는 가정식 백반을 마련하여 위 점포인근에 있는 사무실에서 근무하는 사람들에게 이를 판매하고, 밤에는 생맥주 등을 판매하는 영업을 하고 있었던 사실, 소외1은 위 점포의 인근에 있는 백화점의 점원으로서 자주 위 점포에 와서 점심을 매식하는 등 출입을 하여 온 관계로 원고는위 강미영의 얼굴을 잘 알고 있었던 사실, 이 사건 당일위 강미영이 위 백화점의 동료점원으로 성년자인 소외 이양순과 함께 생맥주를 주문하자 원고는위 강미영이 미성년자이라고는 전혀 생각도 하지 못하고 별다른 생각 없이 연령을 확인도 아니한 채 이를 제공하게 된 사실, 소외강미영은 경복여상을 졸업하고 성년에 이르기에 5개월 정도밖에 남지 아니한 성숙한 여자로서 외관상으로는 미성년자로 보이지 아니한 사실 및 원고가위 강미영 등에게 판매한 주류가 돼지족발 1개와 함께 각 생맥주 500씨씨 1컵 함계 금 7,300원에 불과한 사실을 거시증거에 의하여 인정한 다음,원고의 위반사항이 극히 경미함에 비추어 원고가 이 사건 처분으로 입게될 불이익이 막대하여 이 사건 처분은 재량권을 일탈한 위법한 처분이라고 판시하였는바, 원심이 확정하고 있는 사실관계에 의하면 그 판단은 수긍이 가고, 거기에 식품위생법상의 영업정지처분에 관한 재량권의 법리를 오해한 위법사유가 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 배석 김상원 윤영철

대중음식점 영업을 하는 자가 성년에 이르기 5개월 전인 여자에게 연령을 확인하지 아니하고 생맥주를 판매하였음을 이유로 한 영업정지처분이 위반사항의 경미함에 비추어 위 처분으로 업주가 입게될 불이익이 막대하므로 재량권을 일탈하여 위법하다고 본 사례.
소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1991.04.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 박태영)
【원심판결】 부산고등법원 1991.1.11. 선고 90나5436 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 부동산인 부산 강서구 (주소 생략) 임야 40.959평방미터에 관하여 1971.6.9. 소외 1명의의 소유권보존등기가 경료되었다가 1985.4.17. 같은 날짜의 매매를 원인으로 피고 앞으로의 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 것으로 확정하고, 이어 그 거시증거에 의하면 위 임야는 원래 원고들의 조부인 소외 2가 사정받아 소유권을 취득한 것인데, 원고들과는 8촌간으로서 위 임야의 인근에 거주하는 위 소외 1은 위 임야에 대한 관리가 소홀한 틈을 타서 1971.6.9. 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제2111호)시행 당시 농지위원들로부터 위 임야가 자신의 소유라는 허위의 보증서를 발급받아 이를 근거로 위 특별조치법에 의하여 자신의 명의로 위와 같은 소유권보존등기를 경료한 사실을 인정하고 나서, 위 임야에 관한 위 소외 1명의의 소유권보존등기는 원인없는 무효의 등기이므로 그에 터잡아 이루어진 피고명의의 소유권이전등기 역시 원인무효의 등기라고 판시하였다.
 2. 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제2111호, 실효)에 의하여 이루어진 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되고 위 법 소정의 보증서 및 확인서가 허위 또는 위조된 것이라는 특단의 사정에 관한 주장입증이 없는 한 그 추정력은 그대로 유지된다 할 것이고 여기서 말하는 허위의 보증서나 확인서란 권리변동의 원인이 되는 실체적 기재내용이 진실이 아님을 뜻하는 것이다(당원 1987.10.28. 선고 87다카1312 판결 참조). 원심판결에 의하면 원심은 위 소외 1이 이 사건 임야에 관하여 위 특별조치법 시행 당시 농지위원들로부터 위 임야가 자신의 소유라는 "허위의 보증서"를 발급받아 이를 근거로 위 특별조치법에 의하여 소유권보존등기를 경료한 사실을 인정하였는바, 원심채택의 증거를 면밀히 살펴보아도 위 보증서의 기재내용이 어떻게 되어 있어서 허위인지, 그 보증인이 누구이며, 보증인이 언제, 어떻게 그 보증서를 작성하여서 그것이 허위라고 할 수 있는 것인지 위와 같은 여러 점에서 보증서가 구체적으로 허위임을 충분히 인정할 자료는 전혀 찾아 볼 수 없고(이 점에 관한 원고들의 명확한 주장마저도 엿보이지 아니한다), 반면에 원심이 배척한 거시증거를 살펴보면 위 소외 1은 이 사건 임야를 그 사정명의자인 위 이흥엽으로부터 증여 받아 40년 이상을 점유관리 하다가 이를 피고에게 대금 300,000원에 매도하여 피고명의의 이 사건 소유권이전등기를 경료한 사정을 엿보기에 어렵지 않다.
 원심이 위 보증서를 허위라고 인정하려면 적어도 그 보증서의 작성자, 작성시기, 작성경위, 그 내용 등을 석명하여 그 실체적 기재내용을 심리함으로써 그것이 허위인가의 여부를 밝혀낼 수 있을 것이다. 결국 원심판결은 그 판시의 허위보증에 관하여 석명권불행사로 인한 심리미진 내지 채증법칙위배로 인한 사실오인 또는 이유불비의 위법을 저질러 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 파기를 면할 수 없고, 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여는 나아가 판단을 하지 아니하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 배석 김상원 윤영철

가. 임야소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 소유권이전등기의 추정력이 번복되는 허위의 보증서나 확인서의 의미
나. 보증서의 작성자, 작성시기, 작성경위, 그 내용 등을 석명하여 그 실체적 기재내용을 심리하지 아니한 채 보증서가 허위라고 단정한 원심판결에 석명권 불행사로 인한 심리미진 내지 채증법칙위배로 인한 사실오인 또는 이유불비의 위법이 있다 하여 파기한 사례

가. 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제2111호, 실효)에 의하여 이루어진 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되고 위 법 소정의 보증서 및 확인서가 허위 또는 위조된 것이라는 특단의 사정에 관한 주장입증이 없는 한 그 추정력은 그대로 유지된다 할 것이고, 여기서 말하는 허위의 보증서나 확인서란 권리변동의 원인이 되는 실체적 기재내용이 진실이 아님을 뜻하는 것이다.
나. 보증서의 작성자, 작성시기, 작성경위, 그 내용 등을 석명하여 그 실체적 기재내용을 심리하지 아니한 채 보증서가 허위라고 단정한 원심판결에 석명권 불행사로 인한 심리미진 내지 채증법칙위배로 인한 사실오인 또는 이유불비의 위법이 있다 하여 파기한 사례
공사대금 (민사, 대법원)
공포일: 1991.04.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 전원건설 주식회사(소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 6인)
【피고, 피상고인】 피고
【원 판 결】 서울고등법원 1990.12.18. 선고 90나27308 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여
원심설시의 갑 제5호증의 문구 가운데 건축사를 누가 지명하느냐의 문제가 단지 감정을 하기 위한 절차에 불과한 것으로서 부수적 의미밖에 없다는 원심판단 부분은 원심설시의 여러 증거와 기록에 나타난 소송경과 등을 아무리 살펴보아도 옳다고는 여겨지지 아니하고 오히려 그 부분도 계약의 중요부분을 이루고 있다고 풀이되므로 위와 같은 원심판단은 잘못된 것이라고 하지 않을 수 없으나 위 갑 제5호증의 내용은 전문적 지식을 갖춘 공인건축사의 감정의견에 따라 그 공사금을 지급하겠다는 것이므로 지명의뢰를 받은 공인건축사는 마땅히 비전문가인 피고에게 설득력 있는 감정의견을 제시해야 한다는 것이 그 약정의 또 한가지 중요한 내용이라고 풀이되는 바 원심의 이유설시에 의하면 위에서 본 지명 감정인의 기성고내역서(갑 제8호증)는 그 평가액이 도출되기에 이르른 합리적인 설명이 전연 없는 것으로 보여질 뿐만 아니라 그 설명을 위한 증인신문기일에 제1심과 원심기일의 모두에 불참하였고 더구나 그 사람이 내놓은 인증서(갑 제14호증)에도 일반인의 의문점에 대한 설명의 기재가 없어 이 기성고내역서 기재 평가액은 적정한 감정평가에 따른 금액이라 보기 어렵다는 것이다.
 갑 제8호증의 기재내용에 대한 위와 같은 원심의 인정판단은 수긍이 되고 여기에 소론과 같은 위법이 있다고는 보여지지 아니한다. 그런데, 이와 같이 당사자간의 약정에 의하여 지명된 감정의견이 신빙성이 없는 경우에는 수소법인으로서는 다른 합리성 있는 전문적 의견을 보충자료로 삼아 분쟁사안을 판단할 수 밖에 없는 것이므로 원심이 설시 소외인의 감정보고서(을 제6호증)를 설시와 같이 신빙성이 있는 것으로 보고 그에 의하여 이 사건 분쟁을 판단한 것은 결국 옳다고 수긍이 되고 을 제6호증을 채택하여 믿은 과정에도 소론과 같은 위법이라고 할 수는 없다.
 그렇다면 원판결에는 이 판결 모두 부분에서 밝힌 바와 같은 잘못이 있으나 그 잘못은 원판결 판단의 결과에 영향이 없는 것이어서 위법이 있다고 볼 수 없다.
 위와 같은 이유로 논지는 받아들일 수 없어 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 배석 김상원

당사자의 약정에 의하여 지명된 감정인의 감정의견에 따라 기성고 공사금을 지급하기로 한 경우에 지명된 감정의견이 신빙성이 없다 하여 다른 합리성 있는 전문적 의견을 보충자료로 삼아 판단한 원심의 조치를 수긍한 사례

당사자의 약정에 의하여 지명된 감정인의 감정의견에 따라 기성고 공사금을 지급하기로 한 경우에 지명된 감정의견이 신빙성이 없다 하여 다른 합리성 있는 전문적 의견을 보충자료로 삼아 판단한 원심의 조치를 수긍한 사례
채무부존재확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1991.04.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 대성산업주식회사 외 1인 원고들 소송대리인 동화법무법인 담당변호사 임두빈 외 4인
【피고, 피상고인】 사단법인 한국사료협회(소송대리인 변호사 김용환외 1인)
【원 판 결】 서울고등법원 1990.8.17. 선고 90나17301 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여
 논지는 원고들이 1988.6.30. 피고와 체결한 중국산 파쇄옥수수 공급계약(이하 1차계약이라 한다)은 중국 중앙정부가 중국 각 성의 허가사항이었던 파쇄옥수수 수출을 중앙정부의 허가사항으로 변경함으로써 이행불능이 되었는바 위 수출제도의 변경은 원고들이 책임질 수 없는 불가항력의 사유에 해당함에도 원심이 이에 대한 심리를 하지 아니하고 판단을 유탈하였다는 것이나 원심은 원고들이 부존재 확인을 구하는 이 사건 이행보증금 채무는 1차계약에 대한 것이 아니고 원고들의 1차계약 불이행 이후 원고 대성산업주식회사 (이하 원고 대성산업이라 한다)와 피고간에 1988.12.29. 새롭게 체결된 원산지 제한없는 옥수수공급계약(이하 2차계약이라 한다)에 대한 이행보증으로 발생한 것으로 인정하고 위 이행보증금은 1차계약과 무관하게 2차계약에 제공된 것으로서 1차계약의 효력을 다투는 사유로 주장된 불가항력의 사유 주장은 판단할 필요없다고 판단하였는바 위 판단에는 위 주장에 대한 판단이 포함되어 있다할 것이므로 원판결에 소론과 같은 심리미진, 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 논지는 원고 대성산업이 피고와 체결한 2차계약은 피고의 강요와 1차계약 불이행으로 인한 이행보증금의 몰수를 면하려는 원고의 궁박으로 인하여 피고가 평소 요구하는 공급가액의 10퍼센트에 해당하는 이행보증금보다 많은 공급가액의 15퍼센트에 해당하는 이행보증금을 제공한 것으로서 그 의사표시에 하자가 있고 15퍼센트의 이행보증금 제공은 공서양속에 반하는 것으로서 무효인 바 원심은 이에 대한 심리미진, 판단유탈 등이 있다는 것이나, 2차계약은 피고가 1차계약의 이행보증금을 취득할 수 있음에도 이를 취득하지 아니한 상태에서 원고들의 요구로 2차계약의 이행보증금을 1차계약과 같게 하기로 하여 원고 대성산업과 피고사이에 자유로운 의사표시로 체결되었음을 인정할 수 있어 소론과 같은 의사표시의 하자가 있었다거나 이행보증금을 공급가액의 15퍼센트로 하였다는 사유만으로는 이를 공서양속에 반한다고 할 수 없으므로 위 논지 역시 이유없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
 원심은 원고 고우유한공사(이하 원고 고우라 한다)가 원고 대성산업과 피고간의 2차계약 체결에 있어서 1차계약때 제공한 바 있던 보증신용장의 유효기간을 연장하여 원고 대성산업이 2차계약에 따라 피고에게 제공하는 이행보증금으로 사용할 것을 동의하였다고 인정하였는바 이 사실인정은 수긍이 되고 논지가 지적하는 바와 같이 원고 고우의 피고에 대한 이행보증채무인정에 심리미진, 판단유탈의 위법이 없다.
 4. 상고이유 제4점에 대하여
 원심은원고 대성산업이 피고에게 제공한 이행보증금은 피고가 공급자에게 계약이행을 강제하기 위하여 구매계약을 체결하는 경우 계약금액의 10퍼센트에 해당하는 계약이행보증금의 제공을 요구하고 공급자는 피고가 요구하는 방법으로 이를 피고에게 제공하고, 피고는 공급자가 계약을 이행하지 않는 경우 이를 몰수하고 계약이 이행된 경우 이를 공급자에게 반환하는 것으로서 위와 같은 계약내용에 비추어 이 사건 이행보증금은 손해배상액의 예정으로 추정되는 위약금이라기 보다는 공급자의 계약이행을 간접적으로 강제하는 작용을 하고 공급자가 위약을 하였을 때에는 이를 피고의 소유로 귀속되게 하는 위약금 또는 제재금의 성질을 가진다고 인정하였는바 이와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 되고 논지가 지적하는 바와 같이 손해배상 예정에 관한 법리오해, 판단유탈, 이유설시 모순의 위법이 없다.
 5. 결국 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 배성 김상원

외국산 옥수수 공급계약에 있어 공급자가 제공한 계약이행보증금이 공급자에게 계약이행을 강제하기 위하여 공급자가 계약을 이행하지 않는 경우 이를 몰수하고 계약이 이행된 경우 이를 반환하는 것이어서 위약벌 또는 제재금의 성질을 가진다고 본 사례

외국산 옥수수 공급계약에 있어 공급자가 제공한 계약이행보증금이 공급자에게 계약이행을 강제하기 위하여 공급자가 계약을 이행하지 않는 경우 이를 몰수하고 계약이 이행된 경우 이를 반환하는 것이어서 위약벌 또는 제재금의 성질을 가진다고 본 사례
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1991.04.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 고려종합운수주식회사 (소송대리인 변호사 이종관)
【피고, 상고인】 동진화성공업주식회사 (소송대리인 변호사 황선당)
【원심판결】 서울고등법원 1990.12.7. 선고 90나30588 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심은, 원고와 피고 사이에 원고가 피고 수입의 화공약품이 적재되어 있는 콘테이너 5대를 부산으로부터 인천 서구 가좌동 소재 피고 설영의 자가보세장치장까지 운송하기로 하는 보세운송계약을 체결한 후 위 운송계약에 따라 1988.8.16.부터 같은 달 18.까지 사이에 위 콘테이너 5대를 원고 소유의 샷시(Chassis) 3대에 나누어 실은 후 견인차로 피고 설영의 위 자가보세장치장까지 운송한 다음 위 화공약품이 적재되어 있는 콘테이너와 콘테이너가 실려 있는 원고 소유의 위 샷시 3대를 위 보세장치장에 두고 견인차만을 끌고 되돌아온 사실, 보세운송의 경우 수입화물이 적재된 콘테이너를 샷시에 싣고 견인차가 보세장치장에 도착하게 되면 하주는 관할세관에 수입화물의 도착 보고를 하고 그 보고를 받은 세관에서는 세관원을 보내 봉인 등 외부검사를 한 후 통관절차를 밟아 세관원의 입회하에 수입물품을 콘테이너에서 반출하고 그 일이 끝나야 콘테이너와 콘테이너가 실려있는 샷시를 운송업자가 반환받아 갈 수 있고, 위의 경우에 있어서 견인차는 하주의 통관절차와 화물반출 작업시간이 20휘트 콘테이너에 있어서는 2시간까지, 40휘트 콘테이너에 있어서는 3시간까지는 하주가 운송료 외에 별도의 요금을 부담하지 않으나 그 시간이 초과 될 때에는 견인차의 대기료로서 운송료 외에 별도의 요금을 부담하도록 되어 있어서 하주의 사정에 따라 즉시 화물반출작업을 하기 어려울 때에는 콘테이너가 실려있는 샷시를 견인차와 분리하여 하주의 보세장치장에 대기시키고 견인차만 회송시킬 수가 있으며, 그때에도 화물반출작업이 종료된 후 콘테이너와 샷시를 회수하기 위한 견인차 재투입에 따른 추가요금을 부담하도록 되어 있고, 샷시 또한 일정기간 이후에는 운송료 외에 별도의 임대료를 받도록 되어 있는 사실, 그리하여우리나라 보세운송업계에 있어서는 보세운송업자가 콘테이너에 적재된 수입화물을 하주의 보세장치장까지 운송하였을 때 즉시 화물반출작업이 가능한 경우를 제외하고는 위에서 본 통관절차와 화물반출작업으로 소요되는 시간을 일반적으로 3일 정도로 보아 콘테이너와 콘테이너를 실은 샷시를 보세장치장에 둔 채 견인차만 회송하여 갔다가 하주가 3일 이내에 화물의 통관절차를 마치고 화물을 반출하였을 때에는 별도로 사용료를 받지 아니하나, 3일이 경과하였을 때에는 시간에 따라 운송료 외에 별도로 샷시의 사용료를 받는 사실상의 관습이 있는 사실, 이 사건에 있어서도 원고는 위 사실상의 관습에 따라 운송을 마친 후 위 콘테이너와 이를 실은 샷시 3대를 위 보세장치장에 두고 견인차만 회송하여 왔는데, 피고가 통관절차를 밟기도 전인 같은 해 8.19. 19:00경 피고 설영의 위 보세장치장에서 발생한 화재로 인하여 위 샷시 3대가 소실된 사실을 인정한 다음, 원고와 피고 사이에보세장치장까지의 운송이 끝난 후 통관절차가 끝날 때까지 원고가 회송하여 가지 아니한 샷시에 관하여 3일 동안은 피고가 이를 무상으로 사용하되, 3일이 초과 될 때에는 피고가 그 이후의 사용료를 원고에게 지급하기로 하는 사용대차와 임대차계약이 묵시적으로 성립되었다 할 것이므로 피고는 위 계약에 따라 통관절차를 마치고 화물반출작업이 끝났을 때에는 원고에게 위 샷시 3대를 반환할 의무가 있는데, 위 샷시 3대가 화재로 소실되어 이를 원고에게 반환할 수 없게 되었으므로 특별한 사정이 없는 한 원고에게 위 샷시 3대의 반환불능으로 인한 손해를 배상할 의무가 있다고 판시하였다.
 기록에 의하여 살펴본바, 원심의 위와 같은 사실의 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하는 등의 채증법칙위배나 보세운송에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철

가. 보세운송업자가 운송후 통관절차가 끝날 때까지 보세장치장에 둔 샷시의 사용에 관한 사실상의 관습
나. 위 “가”항의 샷시에 관하여 보세운송업자와 하주 사이에 사용대차와 임대차계약이 묵시적으로 성립되었다고 보아 통관절차가 끝나기 전에 보세장치장에서 발생한 화재로 위 샷시가 소실된 경우, 하주에게 위 샷시의 반환불능으로 인한 손해배상책임을 인정한 사례

가. 우리나라 보세운송업계에 있어서는 보세운송업자가 콘테이너에 적재된 수입화물을 하주의 보세장치장까지 운송하였을 때 즉시 화물반출작업이 가능한 경우를 제외하고는 통관절차와 화물반출작업으로 소요되는 시간을 일반적으로 3일 정도로 보아 콘테이너와 콘테이너를 실은 샷시를 보세장치장에 둔 채 견인차만 회송하여 갔다가 하주가 3일 이내에 화물의 통관절차를 마치고 화물을 반출하였을 때에는 별도로 사용료를 받지 아니하나, 3일이 경과하였을 때에는 시간에 따라 운송료 외에 별도로 샷시의 사용료를 받는 사실상의 관습이 있다.
나. 위 “가”항의 샷시에 관하여는 하주가 3일 동안은 무상으로, 3일이 초과 될때에는 유상으로 사용하기로 하는 사용대차와 임대차계약이 묵시적으로 성립되었다 할 것이므로, 통관절차를 마치고 화물반출작업이 끝났을 때에는 보세운송업자에게 위 샷시를 반환할 의무가 있는데 통관절차가 끝나기전에 보세장치장에서 발생한 화재로 인하여 위 샷시가 소실되어 이를 반환할 수 없게 되었다면 특별한 사정이 없는 한 그 반환불능으로 인한 손해를 배상할 의무가 있다.
소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1991.04.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최종백)
【피고, 피상고인】 대한민국
【독립당사자참가인, 피상고인】 독립당사자참가인 1 외 8인 독립당사자참가인들 소송대리인 변호사 김정기
【원심판결】 서울민사지방법원 1990.12.5. 선고 90나16114,18622(참가) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거를 종합하여 원고가 원고자신 및 소외 1 같은 소외 2를 임야소유권이전등기에관한특별조치법(1969.5.21. 공포, 법률 제2111호, 이하 특별조치법이라 한다)상의 보증인으로 하여 파주군수의 확인서를 발급받아 이에 의하여 1971.12.14. 이 사건 임야에 대한 구 임야대장(갑 제1호증의 2)상의 소유명의를 위 소외 3으로부터 원고 앞으로 변경한 사실, 원고는 곧이어 이 구 임야대장등본에 의하여 이 사건 임야에 대한 소유권보존등기신청을 하였는데 어떤 이유에서인지 등기부상 소유권보존등기는 경료되지 아니한 채 원고에게 등기필증이 교부된 사실을 인정한 다음, 위 특별조치법에 의하여 임야대장상의 명의변경을 하려면 같은 법 제10조, 제5조에 의하여 일정한 자격을 갖추고 있는 자 중에서 읍, 면장이 위촉한 보증인 3명의 보증서를 필요로 하고 위 보증인에 명의변경신청인 자신이 포함되어서는 아니됨은 일정한 자격있는 자의 보증에 의하여 실체적 진실을 담보하려는 특별조치법의 취지에 비추어 명백하므로 명의변경신청인인 원고자신이 보증인 3명 중의 1명으로 되어 이에 터잡아 이루어진 위 구 임야대장상의 원고 앞으로의 명의변경은 위 특별조치법상 요구되는 적법한 절차에 의하여 이루어진 것이라고 할 수 없고 이에 터잡아 발급된 위 등기필증도 적법한 절차에 의한 것이라고 할 수 없으니 거시증거들은 모두 원고가 망 소외 3으로부터 이 사건 임야를 매수한 사실을 인정할 증거로 삼을 수 없거나, 이를 인정하기에 부족하고 달리 그 증거가 없다 하여 원고의 매수, 소유주장을 배척하였다.
 2. 기록에 의하여 살펴보면 이 사건 임야에 관하여 원고 앞으로 구 임야대장상의 소유명의를 변경함에 있어 위촉된 보증인 3명 중의 1명으로 원고가 포함되어 있다면, 이러한 상태에서 발급된 보증서는 등기원인서류로서의 위 특별조치법 제5조, 제10조, 같은법시행령 제1조 내지 제5조에 위배된 것이고, 이에 터잡아 등기필증이 발급되었다 하더라도 이 역시 절차상의 위법을 면할 수 없다 할 것이니, 여기에 소론이 주장하는 바와 같은 적법성의 추정은 인정될 수 없다 할 것이다.
 그러므로 같은 취지의 원심판단에 위 특별법 소정의 보증인의 보증행위의 성질에 관한 법리오해가 있다 할 수 없고, 원고가 이 사건 임야를 망 소외 3로부터 매수하였다는 주장을 배척한 원심의 증거판단도 원심이 취사한 증거관계에 비추어 보면 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 잘못이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 배석 김상원 윤영철

임야소유권이전등기등에관한특별조치법에 따라 구 임야대장상의 소유명의를 변경함에 있어 위촉된 보증인 3명 중의 1명으로 소유명의변경신청인 자신이 포함되어 있는 경우 그 발급된 보증서와 이에 터잡은 등기필증의 적부(소극)

임야소유권이전등기등에관한특별조치법에 따라 구 임야대장상의 소유명의를 변경함에 있어 위촉된 보증인 3명 중의 1명으로 소유명의변경신청인 자신이 포함되어 있다면 이러한 상태에서 발급된 보증서는 등기원인서류로서의 위 특별조치법 제5조, 제10조, 같은법시행령 제1조 내지 제5조에 위배된 것이고, 이에 터잡아 등기필증이 발급되었다 하더라도 이 역시 절차상의 위법을 면할 수 없어 적법성의 추정은 인정될 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1991.04.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 정해원외 1인)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 윤우정외 1인)
【원심판결】 수원지방법원 1990.12.21. 선고 90나3826 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 (1) 현행 민법 시행 전에 있어서 관습법상 상속회복청구권은 상속인 또는 그 법정대리인이 상속권의 침해사실을 안 때로부터 6년, 또는 상속이 개시된 날로부터 20년이 경과하면 소멸한다고 보아야 할 것인바, 상속이 개시된 후에 상속권 침해사실이 있었다고 하더라도 상속이 개시된 때로부터 20년이 지난 후에는 상속권회복청구권은 소멸한다고 보아야 할 것이다(당원 1981.1.27. 선고 80다1392 판결 참조).
 같은 취지의 원심판결은 정당하고 반대의 입장에서 원심을 비난하는 논지는 그 이유없다.
 (2) 원심은 구법시대의 관습법을 적용하고 있으므로 현행 민법 제999조와 제982조가 재산권은 보장된다는 헌법 제23조와 국민의 재판받을 권리를 규정한 헌법 제27조에 위배된다는 논지는 원심판결의 결과에 영향을 미칠 수 있는 사유가 되지 않으므로 판단을 생략하기로 한다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 박우동 김상원 윤영철

현행 민법 시행 전에 있어서 관습법상 상속회복청구권은 상속인 또는 그 법정대리인이 상속권의 침해사실을 안 때로부터 6년, 또는 상속이 개시된 날로부터 20년이 경과하면 소멸한다고 보아야 할 것인바, 상속이 개시된 후에 상속권 침해사실이 있었다고 하더라도 상속이 개시된 때로부터 20년이 지난 후에는 상속권회복청구권은 소멸한다고 할 것이다.
손실보상금 (민사, 대법원)
공포일: 1991.04.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 1인
【피고, 피상고인】 대한민국 외 1인 소송대리인 변호사 곽창욱
【원심판결】 서울고등법원 1990.8.24. 선고 90나8840 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다.
 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 1984.12.31. 법률 제3782호로 공포시행된 하천법 부칙 제2조 제1항에 의하면 위 법 시행전에 토지가 유수지에 해당되어 하천구역으로 되었거나 1971.1.19. 공포된 법률 제2292호(하천법)의 시행으로 제외지 안에 있던 토지가 국유로 된 경우에는 관리청이 그 손실을 보상하여야 한다고 규정하고 있으므로 이 사건 토지가 원고주장과 같이 위 법시행전에 이미 직할하천인 중량천의 하천구역(하천법 제2조 제1항 제2호 (가)목에 해당하는 것으로 보인다)으로 되었다면 이로 인하여 소유권을 상실한 자는손실보상청구권이 있다 할 것이나 위 하천법 부칙 제2조 제4항(1989.12.30. 개정 전)에 의하면 위 손실보상의 청구절차, 산정기준일, 보상의 기준 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있고 이에 따라 1986.6.12. 대통령령 제11919호로 공포된 "법률제3782호하천법중개정법률부칙제2조의규정에의한하천편입토지의보상에관한규정(이하 하천보상규정이라고 한다)"의 제5조 내지 제11조에 그 보상청구의 방법, 보상대상자의 결정, 보상금액의 산정 및 그 기준, 보상금지급통지 등을 규정하고 있으므로 위 하천법 부칙 제2조 제1항의 규정에 따라 손실보상을 청구하고자 하는 자는 먼저 위 대통령령이 정하는 바에 따라 보상청구를 한 다음 이에 대한 관리청의 처분에 불복이있거나 관리청이 보상금액의 산정 등의 처분을 하지 아니하거나 산정된 보상금을 지급하지 아니할 경우에는 행정소송법에 의한 행정소송을 제기하여야 하고 이러한 절차를 밟음이 없이 직접 민사소송으로써 손실보상을 청구할 수 없음을 이유로 피고들에 대하여 위 하천법 부칙 제2조 제1항 소정의 손실보상금의 지급을 구하는 원고의 이 사건 소를 부적법하다 하여 각하한 제1심판결을 정당하다 하여 이를 유지하였다.
 그러나 위 하천법(법률 제3782호) 부칙 제2조 제1항 소정의 손실은 사법상의 권리에 대한 손실을 본질적 내용으로 하는 것으로서 국가 등에 대하여 위 조항 소정의 손실보상금의 지급을 구하는 권리는 사법상의 권리이고 이의 지급을 구하는 소송은 민사소송이라 할 것인바(당원 1990.12.21. 선고 90누5689 판결 참조), 비록 위 같은 법 부칙 제2조 제4항이 손실보상의 청구절차, 산정기준일, 보상의 기준 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있고 이에 따라 제정된 대통령령인 하천보상규정(대통령령 제11919호)이 그 제5조 내지 제11조에서 보상청구의 방법, 보상대상자의 결정, 보상금액의 산정 및 기준, 보상금지급통지 등을 규정하고 있다고 하더라도 그 규정취지를 면밀히 살펴보면 이는 관리청등이 하천법 부칙 제2조 제1항의 정함에 따라 부담하게 된 손실보상금지급의무의 이행을 위하여 내부적 사무처리절차를 규정한 것에 지나지 않을 뿐 민사상의 제소를 위한 필요적 전치절차를 규정하고 있다고 볼 수는 없다.
 따라서 원심은 하천법(법률 제3782호) 부칙 제2조 제1항 소정의 손실보상금청구권의 법적성질과 하천보상규정(대통령령 제11919호) 제5조 내지 제11조의 법리를 오해하여 이 사건 소를 부적법하다 하여 각하한 제1심판결을 정당하다고 판단한 잘못을 저질렀다 할 것이고 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 민사소송법 제407조, 제395조, 제387조에 의하여 원심판결을 파기하여 제1심판결을 취소하고, 다시 사건의 본안에 대하여 심리케 하기 위하여 사건을 제1심법원으로 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이판결한다.

대법관 박우동(재판장) 배석 김상원 윤영철

가. 하천법(법률 제3782조) 부칙 제2조 제1항 소정의 손실보상금청구 소송이 민사소송인지 여부(적극)
나. 위 법조의 규정에 의한 하천편입토지의보상에관한규정 (대통령령 제11919호) 소정의 보상절차가 민사상의 제소를 위한 필요적 전치요건인지 여부(소극)

가. 하천법(법률 제3782호) 부칙 제2조 제1항 소정의 손실은 사법상의 권리에 대한 손실을 본질적 내용으로 하는 것으로서 국가 등에 대하여 위 조항 소정의 손실보상금의 지급을 구하는 권리는 사법상의 권리이고 이의 지급을 구하는 소송은 민사소송이라 할 것이다.
나. 위 같은 법 부칙 제2조 제4항이 손실보상의 청구절차, 산정기준일, 보상의 기준 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있고 이에 따라 제정된 대통령령인 하천보상규정(대통령령 제11919호)이 그 제5조 내지 제11조에서 보상청구의 방법, 보상대상자의 결정, 보상금액의 산정 및 기준, 보상금지급통지 등을 규정하고 있다고 하더라도 그 규정취지는 관리청 등이 하천법 부칙 제2조 제1항의 정함에 따라 부담하게 된 손실보상금지급의무의 이행을 위하여 내부적 사무처리절차를 규정한 것에 지나지않을뿐, 민사상의 제소를 위한 필요적 전치절차를 규정하고 있다고 볼 수는 없다.
소유권보존등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1991.04.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김택정)
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울민사지방법원 1990.9.28. 선고 89나32479 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 기록에 의하면 이 사건 토지에 관하여 신구토지대장상의 소유자란에 원고의 망부인 망 소외인 명의로 1957.6.24. 회복등기, 1964.8.19. 복구등록이 된 것으로 기재되어 있었는데 속초시는 위 토지에 관하여 등기가 된 사실이 없다는 속초지원 등기공무원의 회보에 의하여 1980.12.17. 위 회복등기의 기재 및 소유자란을 각 직권말소한 사실, 원고는 수복지구내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법(1982.12.31. 법률 제3627호, 이하 특조법이라 한다)에 의하여 1985.10.11.자로 소유자복구등록심사청구를 하여 1986.8.1. 그 복구등록결정을 받았고, 한편 철도청은 이 사건 토지에 관하여 1985.9.17.경 국유재산법 제8조, 같은법시행령 제4조 제2항 소정의 공고절차를 거쳐 그 공고기간 중에 이의신청자가 없음을 근거로 하여 1986.8.12.자로 이를 국유재산으로 지정하고, 같은 해 9.26.자로 피고 명의의 소유권보존등기를 마치게 된 사실을 알 수 있다.
 2. 토지대장상에 회복등기 또는 복구등록에 의한 소유자로 등재되면 그 개재사항이 진실한 것으로 추정을 받게 되는 것이지만, 위 등재사항이 적법히 말소되었다면 위와 같은 추정력이 인정될 여지는 없다 할 것이다. 이 사건에서 보면 이 사건 토지에 관한 위 소외인 명의의 위 토지대장상의 등재사항은 소관청인 속초시가 1980.12.17. 당시의 지적법 제38조 제1항, 제4항에 따라 소유자에 관한 직권정정을 함에 있어, 등기필증등본 또는 등기부등본에 의하지 아니하고 이 사건 부동산은 등기된 사실이 없다는 위 등기공무원의 회보에 의하여 한 것인바, 위 법조항에서 말하는 등기필증등본 또는 등기부등본은 당해 토지에 관하여 일단 등기가 되어 있을 때에 그 소유자에 관한 오류를 정정하는 데 필요한 것이고, 이 사건과 같이 등기된 사실조차도 없는 경우에 소유자에 관한 오류를 정정함에 있어서는 등기공무원의 회보와 같은 다른 증명에 의할 수 밖에 없다고 해석되므로 속초시의 위와 같은 직권말소에 위법이 있다 할 수 없다. 그러므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고 이와 다른 견해를 내세워 원심이 소론과 같은 법리오해의 위법을 저질렀다고 탓하는 논지는 이유없다.
 3. 위 특조법 제15조의 취지에 의하면 수복지역내소유자미복구토지에 관한 복구결정이 있다 하더라도 이에 기한 소유권보존등기가 아직 적법하게 경료되지 아니하였거나, 당해 토지가 위 특조법 적용의 대상이 되는 토지가 아니라면 위와 같은 복구결정만에 의하여 그 소유권을 주장할 수는 없다 할 것이다. 이 사건에 있어서 위 소외인은 위와 같이 토지대장상의 회복등기 또는 복구등록의 기재사항이 이미 적법하게 말소되었고, 위의 복구결정에 따른 소유권보존등기가 경료된 바 없으므로 그 권리를 승계하였다는 원고가 이 사건 토지에 관한 소유권을 주장하여 이 사건 등기의 말소청구권을 행사할 수 없다 할 것이니 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 4. 기록에 의하여 살펴보면 원고주장의 시효취득에 대하여 원심이 거시증거를 믿지 아니하고 그 외에 이를 인정할 증거가 없다 하여 이를 배척한 조치에 수긍이 가고 그 과정에 소론과 같은 증거취사 및 판단의 잘못이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 배석 김상원 윤영철

가. 토지대장상 소유자 등재사항의 말소와 그 게재사항의 추정력
나. 등기공무원의 회보에 의하여 지적공부 소관청이 미등기토지의 토지대장상 소유자에 관한 오류를 직권정정한 조치가 적법하다고 본 사례
다. 수복지역내 소유자미복구토지에 관한 복구결정만에 의하여 소유권을 주장할 수 있는지 여부(소극)

가. 토지대장상에 회복등기 또는 복구등록에 의한 소유자로 등재되면 그 게재사항이 진실한 것으로 추정을 받게 되지만, 위 등재사항이 적법히 말소되었다면 위와 같은 추정력이 인정될 여지는 없다.
나. 지적법 제38조 제4항에서 말하는 등기필증등본 또는 등기부등본은 당해 토지에 관하여 일단 등기가 되어 있을 때에 그 소유자에 관한 오류를 정정하는 데 필요한 것이고, 등기된 사실조차도 없는 토지의 경우에 소유자에 관한 오류를 정정함에 있어서는 등기공무원의 회보와 같은 다른 증명에 의할 수 밖에 없으므로 등기공무원의 회보에 의하여 지적공부 소관청이미등기토지의 토지대장상 소유자에 관한 오류를 직권정정한 조치가 적법하다고 본 사례
다. 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법 제15조의 취지에 의하면 수복지역내 소유자미복구토지에 관한 복구결정이 있다 하더라도 이에 기한 소유권보존등기가 아직 적법하게 경료되지 아니하였거나, 당해 토지가 위 특조법 적용의 대상이 되는 토지가 아니라면 위와 같은 복구결정만에 의하여 그 소유권을 주장할 수 없다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.04.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이상혁 외 1인
【피고, 피상고인】 강동세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1990.8.21. 선고 90구3166 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
구 소득세법시행령 제115조(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)는 소득세법 제60조의 위임에 따라 그 제1항과 제2항에서 기준시가의 결정에 관하여 일반적인 사항을 규정하고 제3항에서 양도당시에는 특정지역에 해당되는데 취득당시는 특정지역에 해당하지 아니하여 배율이 없는 자산에 대한 취득당시의 기준시가의 결정방법만을 재무부령에 위임하고 있음이 명백하므로 제3항을 기준시가의 결정을 포괄적으로 다시 재무부령에 위임한 것으로서 무효라고 할 수 없고, 또 위 제3항의 규정은 같은 조문 제1항, 제2항과 함께 소득세법 제60조의 위임에 따라 각각 일정한 경우 취득당시의 기준시가의 결정방법을 정하고 있는 것으로서 위 제1항과 제2항의 규정과 모순된다고 할 수도 없다(당원 1989.12.12. 선고 88누11940 판결 참조).
또 자산의 양도에 의하여 발생하는 소득에 대한 조세인 양도소득세에 관한 입법이 그 시행이후에 자산을 양도한 거래에만 적용되는 것인 이상 그 취득가액에 대하여 그 시행 전인 취득당시에 예측하지 못했던 방법으로 계산할 것을 규정하였다 하여 이를 소급입법이라 할 수는 없는 것이고 취득당시 그 시행령의 개정을 예측할 수 없었다 하여 시행령의 개정이 신의성실에 반하여 무효인 법령이 된다고도 할 수 없다(당원 1990.6.12. 선고 90누2192 판결 참조).
 같은 취지에서 원심이 취득당시에는 특정지역에 속하지 아니하였던 토지가 양도당시인 1988.9.30.에는 특정지역에 속하게 된 경우인 이 사건에서 양도가액은 위 시행령 제115조 제3항 제1호 (가)목 소정의 배율방법에 의하여, 취득가액은 같은 조문 제3항에 의한 재무부령인 소득세법시행규칙 제56조의5 제7항, 제5항 소정의 환산방법에 의하여 그 가액을 결정할 것이라고 판단한 조치는 옳고 거기에 위 소득세법시행령 제115조 제3항에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 소론이 들고 있는 판례들은 위 소득세법시행령이 1987.5.8.자로 개정되기 이전의 소득세법시행령 제115조의 해석에 관한 것이어서 이 사건에는 적절한 것이 아니다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 배석 김상원 윤영철

가. 소득세법 제60조의 위임에 따른 구 소득세법시행령 제115조 제3항(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것)의 모법 위반여부(소극) 및 제1항, 제2항과의 모순 여부(소극)
나. 시행 전인 취득당시에 예측하지 못했던 취득가액 계산방법을 규정한 양도소득세에 관한 입법의 소급입법 여부(소극) 및 취득당시 예측할 수 없었던 위 시행령 개정의 신의성실 위반 여부(소극)

가. 구 소득세법시행령 제115조(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것)는 소득세법 제60조의 위임에 따라 그 제1항과 제2항에서 기준시가의 결정에 관하여 일반적인 사항을 규정하고 제3항에서 양도당시에는 특정지역에 해당되는데 취득당시는 특정지역에 해당하지 아니하여 배율이 없는 자산에 대한 취득당시의 기준시가의 결정방법만을 재무부령에 위임 하고 있음이 명백하므로 제3항을 기준시가의 결정을 포괄적으로 다시 재무부령에 위임한 것으로서 무효라고 할 수 없고, 또 위 제3항의 규정은 같은 조문 제1항, 제2항과 함께 소득세법 제60조의 위임에 따라 각각 일정한 경우 취득당시의 기준시가의 결정방법을 정하고 있는 것으로서 위 제1항과 제2항의 규정과 모순된다고 할 수도 없다.
나. 자산의 양도에 의하여 발생하는 소득에 대한 조세인 양도소득세에 관한 입법이 그 시행 이후에 자산을 양도한 거래에만 적용되는 것인 이상 그 취득가액에 대하여 그 시행 전인 취득 당시에 예측하지 못했던 방법으로 계산할 것을 규정하였다 하여 이를 소급입법이라 할 수는 없는 것이고 취득당시 그 시행령의 개정을 예측할 수 없었다 하여 시행령의 개정이 신의성실에 반하여 무효인 법령이 된다고도 할 수 없다.
상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1991.04.26 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 일성화학공업주식회사 (소송대리인 변리사 임석재 외 1인)
【피심판청구인, 상고인】 피심판청구인 (소송대리인 변리사 서상욱)
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1990.8.31. 자 88항당302 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여
 1. 상표는 그 구성부분 전체를 유부판정의 대상으로 삼아야 함은 물론이나 각 구성부분을 분리하여 관찰하는 것이 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 불가분적으로 결합되어 있다고 인정되지 않는 상표는 때에 따라 구성부분 중 특히 주의를 끌기 쉬운 특정부분만으로 간략하게 호칭되고 인식되거나, 하나의 상표로부터 두 개 이상의 칭호, 관념이 우러나올 수도 있는 것인바, 그러한 경우 특정부분의 칭호, 관념이 타 상표의 그것과 유사하다면 설사 다른 부분이 있다고 하더라도 양 상표는 유사하다고 보아야 한다.(당원 1984.11.13. 선고 83후67 판결; 1987.2.24. 선고 86후129 판결; 1987.2.24. 선고 86후136 판결 등 참조)
 2. 기록에 의하여 이 사건 등록상표와 인용상표 를 대조해 보건대, 등록상표는 곰도형, , 라는 3개의 요소로 구성되어 있으나 이를 분리하여 관찰하는 것이 부자연스럽다고 여겨질 정도로 일련 불가분적으로 결합된 것이 아니어서 일반소비자들이 그 구성부분 중 특히 돋보이게 표시되어 주의를 끌기 쉬운 "BP"만으로 간략하게 호칭하고 인식할 수 있을 것이고, 그 경우 통상 왼쪽에서 오른쪽으로 읽어 "비피"로 호칭할 것이어서 인용상표의 칭호와 같고, 또한 영문자 BP만으로는 직관적으로 무엇을 의미하는지 알기 어려워 관념도 뚜렷이 구별되지 않는다고 할 것이니 양 상표는 유사하다고 본다.
 같은 취지의 원심판단은 옳고 여기에 그 지적하는 바와 같은 법리오해, 이유불비, 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 3. 이상의 이유로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
 대법괸 윤영철(재판장) 박우동 배석 김상원

가. 결합상표가 그 구성부분 중 특정부분만으로 간략하게 호칭되고 인식되거나, 하나의 결합상표로부터 두 개 이상의 칭호, 관념이 나오는 경우 특정부분의 칭호, 관념이 타상표의 그것과 유사하다면 양 상표는 유사하다고 보아야 하는지 여부(적극)
나. 등록상표 와 인용상표와 인용상표와 인용상표의 유사 여부(적극)

가. 상표는 그 구성부분 전체를 유부판정의 대상으로 삼아야 함은 물론이나 각 구성부분을 분리하여 관찰하는 것이 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 불가분적으로 결합되어 있다고 인정되지 않는 상표는 때에 따라 구성부분 중 특히 주의를 끌기 쉬운 특정부분만으로 간략하게 호칭되고 인식되거나, 하나의 상표로부터 두 개 이상의 칭호, 관념이 우러나올 수도 있는 것인바, 그러한 경우 특정부분의 칭호, 관념이 타 상표의 그것과 유사하다면 설사 다른 부분이 있다고 하더라도 양 상표는 유사하다고 보아야 한다.
나. 등록 상표 는 곰도형, , 라는 3개의 요소로 구성되어 있으나 이를 분리하여 관찰하는 것이 부자연스럽다고 여겨질 정도로 일련 불가분적으로 결합된 것이 아니어서 일반 소비자들이 그 구성부분 중 특히 돋보이게 표시되어 주의를 끌기 쉬운 "BP"만으로 간략하게 호칭하고 인식할 수 있을 것이고, 그 경우 통상 "비피"로 호칭할 것이어서 인용상 표의 칭호와 같고, 또한 영문자 BP 만으로는 직관적으로 무엇을 의미하는지 알기 어려워 관념도 뚜렷이 구별되지 않으므로 양 상표는 유사하다고 할 것이다.