입찰참가자격지위확인 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.09.03 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 평일 (소송대리인 변호사 김수형 외 3인)
【피고, 항소인】 한국전력공사 (소송대리인 변호사 윤형한)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2009. 6. 11. 선고 2008가합124887 판결
【변론종결】2010. 6. 18.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 원고의 청구를 기각한다.
3. 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 원고는 피고가 시행하는 입찰절차에 참가할 자격이 있음을 확인한다.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 이 법원이 이 부분에 설시할 이유는 제5면 6행 ‘하였다’를 ‘하였는데, 그 후 원고의 신청에 의한 가처분이 인용되어(서울중앙지방법원 2008카합3166호, 서울고등법원 2008라2464호), 위 조치의 효력이 정지중이다’로 고치는 외에는 제1심 판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 원고 주장의 요지
 가. 뇌물제공 사실 등 부인
 원고의 직원인 소외 1이 피고의 직원들에게 뇌물을 공여한 사실이 없고, 설사 뇌물을 공여하였더라도 그 시점이 이 사건 각 계약의 이행이 완료된 이후거나 계약기간이 만료될 무렵이어서 계약과 직접 관련된 것이 아니다. 이 사건 특수조건을 적용할 사유의 발생이 없다.
 나. 이 사건 특수조건의 무효 또는 일부 무효 주장
 (1) 이 사건 각 계약체결 당시 시행중이던 정부투자기관관리기본법 제20조 제3항, 정부투자기관회계규칙 제23조, 국가계약법 제27조, 국가계약법 시행령 제76조 제2항, 국가계약법 시행규칙 제76조 제4, 5항에는, 계약이행과 관련하여 정부투자기관의 직원 등에게 뇌물을 공여한 경우 2년 이하의 기간 입찰참가자격을 제한할 수 있되 그 위반정도가 경미하거나 정상참작사유가 있을 경우 6월의 범위 내에서 제한기간을 경감할 수 있도록 규정하고 있다. 그런데 이 사건 제한조치의 근거가 된 이 사건 특수조건은 일률적으로 그 제한기간을 2년으로 정하고 있다. 이 사건 특수조건은 위 관계법령 및 일반조건 등의 입찰참가자격 제한에 관한 내용과 취지에 정면으로 반하고, 사안의 경중이나 내용과 관계 없이 원고의 입찰참가의 자유 또는 계약상 이익을 중하게 제한하여 비례성의 원칙에 반한다. 결국 이 사건 특수조건은 정부투자기관회계규칙 제12조 제2항, 정부물품구매(제조)계약 일반조건 제3조 제3항에서 금지하고 있는 계약상대방의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약·조건으로서 위 강행법규인 위 규정 또는 위 일반조건 제3조 제3항에 위반되는 것으로 무효이다.
 (2) 이 사건 특수조건은 피고가 자신의 독점적 지위 내지 우월한 지위를 악용하여 계약상대방에게 과도하게 부당한 제약을 가하는 것으로서 민법 제103조에 반하고, 피고가 자신이 실시하는 입찰에 참가하지 않을 수 없는 원고의 궁박한 상태를 알고 이를 이용하여 원고에게 현저하게 불리한 내용으로 특수조건을 정한 것이므로 민법 제104조에도 반하며, 사적 자치 원칙의 한계를 넘어서 계약상대방에게 일방적으로 불리한 조항으로 불공정 약관에 해당하여 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제1항, 제2항 제1호에 의하여 무효이다.
 (3) 이 사건 특수조건은 금품액수에 관계 없이 일률적으로 2년 동안 입찰에 참가하지 못하도록 하고 있는바, 원고의 영업규모 및 피고에 대한 사업의존도 등을 살필 때 이는 피고가 우월적 지위를 이용하여 계약상대자에게 일방적으로 불리한 내용을 강제하는 것으로 신의측에 반하는 것이다. 신의측에 위반한 계약은 전부 또는 불공정한 부분 일부만 무효가 될 수 있는바, 이 사건 특수조건은 전부 무효이거나 또는 3월을 초과하는 부분에 한하여 무효이다.
 다. 이 사건 제한조치의 위법 주장
 설령 이 사건 각 계약 체결 당시의 관계법령에 의하면 이 사건 특수조건이 유효하더라도, 이후 기존 관계법령의 반성적인 고려에서 이를 제·개정한 사정 및 그 제·개정된 내용과 취지에 비추어 보면, 이 사건 제한조치는 위법한 것으로서 그 효력을 인정하여서는 안된다.
 라. 따라서 이 사건 제한조치는 이 사건 특수조건을 적용할 사유가 없거나, 이 사건 특수조건이 무효이거나, 이 사건 제한조치 자체가 위법하여 그 효력이 없다고 할 것인바, 원고는 여전히 피고가 실시하는 입찰에 참가할 지위에 있으므로, 원고는 이 사건 소로써 그 확인을 구한다.
3. 판 단
 가. 뇌물공여 여부 및 이 사건 각 계약과의 관련성 
 이 법원이 이 부분에 설시할 이유는 제1심 판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 나. 이 사건 특수조건의 무효 여부
 (1) 이 사건 특수조건의 성질
 이 사건 각 계약은 피고가 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결한 사법(私法)상의 계약으로서 그 본질적인 내용은 사인간의 계약과 다를 바가 없으므로 사적 자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 적용되는 영역이며(대법원 2006. 6. 19.자 2006마117 결정 등 참조), 이 사건 특수조건은 위 계약에 종속된 합의로서 원고에게 일정한 의무를 과하되 그 의무를 위반하는 경우 그에 대한 제재를 가하기로 하는 내용의 이른바 사법상의 위약벌에 해당한다고 봄이 상당하다. 
 사인들 사이의 계약에서 일방 당사자가 계약을 위반하는 경우 위약벌의 제재를 가하기로 합의할 수 있고 원칙적으로 그 유효성이 인정되는 것과 같이 이 사건 특수조건 또한 원칙적으로 그 유효성이 인정된다. 다만 사인간의 위약벌 약정과 마찬가지로 위 특수조건이 사적 자치와 계약자유의 원칙의 한계를 벗어나는 경우 그 전체 또는 일부가 무효로 평가될 수 있을 것이다. 그리고 이 사건 특수조건이 위 한계를 벗어난 것인지 여부를 판단함에 있어, 피고가 국가의 출자에 의해 설립된 공기업으로서 국민생활과 밀접한 국가공익사업을 담당하고 있고 피고의 계약이 그 성질, 목적, 규모, 사회적 영향력 등에 있어서 단순한 사인의 계약과는 많은 차이가 있으며, 외견상 국가의 행위는 아닐지라도 계약체결의 효과는 국민에게 직접적인 영향을 미칠 수 있고 계약이행의 대가로 지급되는 예산도 국민의 세금에 의해 조성된 것인 탓에 피고에게 일반사인과 마찬가지로 계약자치를 자유롭게 향유하는 주체로 인정할 수 없다는 면이 고려되어야 할 것이다. 
 (2) 관계법령의 내용 등
 먼저 이 사건 각 계약 체결 당시 공기업의 입찰참가자격 제한에 관하여 규율하는 관계법령의 내용 및 이후의 제·개정 내용은 별지 기재와 같다.
 (3) 다음으로 과연 이 사건 특수조건이 원고의 주장과 같이 ‘입찰참가자격 제한에 관한 관계법령 및 일반조건 등의 내용과 취지에 정면으로 반하고, 비례성의 원칙에 반하여 계약상대방의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 내용의 것’인지, ‘피고가 자신의 독점적 지위 내지 우월한 지위를 악용하여 계약상대방에게 과도하게 부당한 제약을 가하는 내용의 것’인지, ‘원고의 궁박한 상태를 알고 이를 이용하여 이루어진 원고에게 현저하게 불리한 내용의 것’인지, ‘사적 자치 원칙의 한계를 넘어서 계약상대방에게 일방적으로 불리한 조항’인지, ‘피고가 우월적 지위를 이용하여 계약상대자에게 일방적으로 불리한 내용을 강제하여 신의측에 반하는 것’인지 여부를 살핀다.
 앞서의 인정사실과 거시증거 및 을 2호증의 1, 2의 각 기재, 당심 증인 소외 2의 일부 증언을 종합하면, ① 이 사건 각 계약 체결 당시 시행되던 법령에 의하면 입찰·낙찰 또는 계약의 체결·이행과 관련하여 정부투자기관의 임·직원에게 뇌물을 준 자에 대하여 그 액수에 관계 없이 1월 이상 2년 미만의 입찰참가자격을 제한하되 6개월 범위 내에서 감경할 수 있도록 규정되어 있었으나, 이후 관계 법령이 뇌물액수의 다과에 따라 2억 원 이상의 경우 2년, 1억 원 이상 2억 원 미만의 경우 1년, 1,000만 원 이상 1억 원 미만의 경우 6월, 1,000만 원 미만의 경우 3월의 제한을 두는 것으로 개정된 점, ② 피고의 관리·감독기관인 기획재정부는 피고가 원고에게 이 사건 특수조건에 따른 제한조치를 하기 이전인 2008. 6. 25. ‘뇌물 제공금액에 관계 없이 일률적으로 입찰참가자격을 2년으로 제한한 특수조건은 효력이 없다’는 취지의 유권해석을 한 점, ③ 피고는 2008. 9. 1. 입찰참가자격 제한기간을, 개정된 국가계약법 시행규칙 제76조에서 규정된 기간으로 변경하는 내용의 계약규정시행세칙을 제정하였고, 위 세칙의 부칙에서는 세칙시행 이전에 체결된 계약에도 위 세칙이 적용되는 것으로 규정한 점, ④ 피고는 송전·배전 부분의 독점자적 지위에 있는 공기업이고, 원고는 1970.경 설립되어 송전·배전 관련 전기자재 등 제조업을 영위하면서 2007년 기준 매출액 330억 원 상당, 종업원 300여 명을 둔 주식회사인데, 원고의 피고에 대한 사업의존도가 커서 만일 원고가 2년간 피고가 실시하는 입찰에 참가하지 못하는 경우 원고는 도산 내지 해산의 길을 걷게 될 우려도 적지 아니한 점 등은 각 인정된다.
 그러나 한편 같은 증거에 의하면, ⑤ 이 사건 특수조건은 사적자치의 원칙이 적용되는 이 사건 각 계약상의 종된 합의이고, 이 사건 특수조건이 예상하는 제재는 피고가 실시하는 입찰에 참가할 것을 제한하는 것에 한정되고 다른 국기기관이나 공공기관에서 시행하는 입찰에 참가하는 것을 제한하는 경우와 무관하기 때문에, 앞서 살핀 관계법령이 이 사건 특수조건의 유·무효를 살핌에 있어 그대로 적용되는 성질의 것이 아닐뿐만 아니라(앞서 살핀 관계법령은 원칙적으로 피고가 공권력의 행사로서 일방적으로 국기기관이나 공공기관에서 시행하는 입찰에 참가하는 것을 제한하는 경우를 규율대상으로 한다), 이 사건 각 계약이 체결될 당시의 관계법령에 의하더라도, 정부투자기관의 장은 계약의 상대방이 계약의 체결·이행과 관련하여 임·직원에게 뇌물을 제공한 경우 1월 이상 2년 이하의 범위 내에서 입찰참가자격을 제한할 수 있고 다만 그 위반의 정도가 경미하거나 기타 정상을 참작할 만한 특별한 사유가 있으면 6월의 범위 내에서 이를 감경할 수 있는 것이므로(앞서 ②에서 살핀 기획재정부의 유권해석은 2006. 5. 25 구 국가계약법 시행규칙 개정 이후의 사정을 반영한 것으로 이 사건 특수조건에 그대로 적용된다고 보기는 어렵다), 이 사건 특수조건이 입찰 및 공사의 이행과 관련한 뇌물 제공 등 부조리를 근절하기 위하여 뇌물액수 등에 관계없이 위 규칙에서 정하는 최상한의 기간으로 입찰참가자격 제한기간을 정하였다고 하여 이를 두고 당시 시행중이던 관계법령을 위반하였다거나 그 취지에 반하다고 할 수 없는 점, ⑥ 낙찰자가 계약이행과 관련하여 관계직원에게 직·간접적으로 금품, 향응 등의 부당한 이익을 제공하게 되면 이 사건 각 계약의 목적을 달성하기 어려워질 것이 예상되고 이는 궁극적으로 한 개인의 문제로 귀착되는 것이 아니라 사회적, 국가적 공익과 관련하여 커다란 폐해를 초래하게 될 수 있는바, 이 사건 특수조건은 위와 같은 부당한 일의 발생을 방지하고 계약의 공정성을 확보함과 동시에 피고가 추구하는 공적 목표를 달성하기 위하여 계약의 충실한 이행을 확보하는 것을 그 목적으로 하여 원고와의 합의를 통해 이 사건 각 계약에 포함된 것으로 그 목적과 방법의 정당성이 인정되며, 위와 같은 목적을 고려할 때 피고가 실시하는 입찰에 한하여 2년간 참가자격 제한의 제재를 하는 것이 반드시 비례의 원칙에 반하여 부당하다고만 할 수 없는 점, ⑦ 원고는 그 동안 수 년에 걸쳐 피고가 실시하는 입찰에 참가하여 낙찰자로 선정된 후 이 사건 특수조건과 같은 내용의 조건이 포함된 계약서를 작성하고 물품을 공급해 왔을 뿐만 아니라 이 사건 특수조건의 문언적 의미가 명백하며, 원고는 이와 관련한 각서까지 제출한 바도 있어, 원고로서도 이 사건 각 계약 체결당시 이 사건 특수조건의 내용에 대해 충분히 인지하고 있었을 것으로 보이는 점, ⑧ 이 사건 특수조건이 적용되는 경우는, 채권자가 계약체결 또는 계약이행과 관련하여 관계직원에게 직·간접적으로 금품, 향응 등의 부당한 이익을 제공하는 경우로, 이 사건 특수조건의 적용은 원칙적으로 원고 임·직원의 의사 및 행위에 달린 것인 점, ⑨ 원고는 엘보접속재와 같이 특정 자재의 경우 아를 독점적으로 공급할 수 있는 지위에 있는 사실과 원고의 영업규모, 매출액 등에 비추어 피고와의 관계에서 반드시 약자의 지위에 있다고만 볼 수는 없는 점, ⑩ 이 사건 특수조건이 원고에게 구체적으로 적용되는 과정이나 결과를 보더라도, 피고 직원들에게 공여된 뇌물의 액수가 797만 원으로 비교적 여러 명에게 수차례에 걸쳐 금품 등이 제공됨으로써 계약의 적절한 이행을 해칠 것이 명백하게 우려되므로, 위 뇌물공여를 이유로 한 2년간의 입찰참가제한의 제재가 뇌물의 액수에 비하여 중한 면이 있기는 하지만 그렇다고 비례의 원칙에 반하여 원고에게 과도하게 부당한 불이익을 주는 것이라고 평가할 정도는 아닌 것으로 보이고(일반사인은 자신의 의사에 따라 계약체결의 상대방을 자유롭게 정할 수 있고 경우에 따라 특정인을 계약상대방에서 배제할 수도 있겠지만, 공기업의 지위에 있는 피고의 경우 위와 같은 조치를 할 수 없을 것이나 그렇다고 적절한 기한을 정하여 특정인을 계약당사자에서 배제하는 제재까지 허용되지 않는다고 보기는 어렵다), 이 사건 제한조치가 위 ③에서 살핀 계약규정시행세칙 직전에 발하여진 것이기는 하지만 피고가 원고만을 위 시행세칙 적용대상에서 제외하기 위하여 위 제정 직전에 이 사건 제한조치를 취한 것이라는 사정은 엿보이지 않는 점 역시 인정된다.
 살피건대, 위 ① 내지 ④의 사정과 나아가 피고가 공기업의 지위에 있다는 사정까지를 고려할 때 이 사건 제한조치가 원고에게 가혹한 불이익이 된다는 면이 없지 않으나, 이와 함께 위 ⑤ 내지 ⑩의 사정을 종합하면, 이 사건 특수조건이 ‘입찰참가자격 제한에 관한 관계법령 및 일반조건 등의 내용과 취지에 정면으로 반하고, 비례성의 원칙에 반하여 계약상대방의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 내용의 것’이라거나, ‘피고가 자신의 독점적 지위 내지 우월한 지위를 악용하여 계약상대방에게 과도하게 부당한 제약을 가하는 내용의 것’이라거나, ‘원고의 궁박한 상태를 알고 이를 이용하여 이루어진 원고에게 현저하게 불리한 내용의 것’이라거나, ‘사적 자치 원칙의 한계를 넘어서 계약상대방에게 일방적으로 불리한 조항’이라거나, ‘피고가 우월적 지위를 이용하여 계약상대자에게 일방적으로 불리한 내용을 강제하여 신의측에 반하는 것’이라고 평가하기 어렵다.
 이 사건 특수조건이 정부투자기관회계규칙 제12조 제2항, 정부물품구매(제조)계약 일반조건 제3조 제3항, 민법 제103조, 제104조에 반하여 무효이거나, 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제1항, 제2항 제1호에 의하여 무효이거나, 신의측에 반하여 무효 또는 일부무효라고 할 수는 없는바, 이에 관한 원고의 주장은 이유 없다. 
 다. 이 사건 제한조치의 위법 여부
 이 사건 제한조치가 유효한 이 사건 특수조건에 근거한 것인 이상, 단지 이 사건 각 계약 체결 후 입찰참가자격 제한과 관련한 관계법령이 ‘1,000만 원 이하의 뇌물을 제공한 자에 대해 입찰참가자격을 3월간 제한한다’는 취지로 개정되었다고 하여 이 사건 제한조치를 위법하다거나 무효의 것이라고 평가할 수는 없다. 
 원고의 위 주장도 이유 없다. 
 라. 소결론
 따라서 원고 직원이 피고 직원에게 이 사건 각 계약의 이행과 관련하여 뇌물을 공여하였음을 이유로 피고가 이 사건 특수조건에 기하여 원고에게 한 이 사건 제한조치는 효력이 있다 할 것이므로, 이 사건 제한조치가 효력이 없음을 전제로 한 원고의 피고에 대한 이 사건 입찰참가자격 확인 청구는 이유 없다. 
4. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인데, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고 원고의 청구를 기각한다. 
[별지 생략]

판사 원유석(재판장) 김주식 소병석