폭력행위등처벌에관한법률위반·집회및시위에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1992.09.25 / 시행일:

【피 고 인】 A 외 2인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 문재인 외 3인
【원심판결】 부산고등법원 1992. 6. 3. 선고 92노308 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 후의 구금일수 중 65일씩을 본형에 각 산입한다.

【이 유】 피고인들과 그 변호인들의 각 상고이유를 함께 본다.
 1. 원심의 재판절차에 법령위반이 있다는 점에 대하여
 (1) 피고인들 및 그 변호인들은 원심이 C의 실체에 관하여 피고인들이 진술하려고 할 때마다 이를 제지하거나 또는 기타 법정진술이나 변호인의 반대신문을 제한하고 공판기일마다 반성문의 제출만을 강요하는 등 소송지휘권을 남용하였다는 취지의 주장을 하나, 원심의 각 공판조서를 자세히 살펴보아도 원심의 공판절차에 소론과 같이 법령을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 (2) 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 그 피고인이 공판정에서 진정성립을 인정하면 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 특히 임의로 되지 아니한 것이라고 의심할 만한 사유가 없는 한 증거능력이 있는 것인바, 기록에 의하면 피고인 D는 제1심 법정에서 이 사건 공소사실을 모두 시인하고 있을 뿐만 아니라, 검사가 작성한 4차례의 피의자신문조서에 대하여 그 성립은 물론 임의성까지 인정하고 있으며, 또한 피고인들의 변호인들이 증거능력이 없다고 주장하는 검사 작성의 E에 대한 각 피의자신문조서와 사법경찰관사무취급이 작성한 F, G에 대한 각 진술조서는 피고인들이 제1심 제2차 공판기일에서 이들을 증거로 함에 동의하였음이 명백하므로 거기에 소론과 같은 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점(원심판시 12사실)에 대하여
 (1) 기록을 살펴본바, 원심이 그 거시증거를 종합하여 원심판시 제12 범죄사실과 같이 피고인들을 비롯한 34명이 공동하여 다중의 위력으로 H전문대학의 강의실에 침입하고, 이어서 그곳 전문대생들과 시비가 되어 다중의 위력으로 피해자들에게 상해와 폭행을 가한 사실을 인정한 조처는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 (2) 일반적으로 대학교의 강의실은 그 대학당국에 의하여 관리되면서 그 관리업무나 강의와 관련되는 사람에 한하여 출입이 허용되는 건조물인 것이지 널리 일반인에게 개방되어 누구나 자유롭게 출입할 수 있는 곳은 아니라고 할 것이고, 한편 원심판시 제12 범죄사실에 의하면, 피고인들 및 공소외인 34명은 공동하여 H전문대생들과의 충돌을 예상하여 그 범행의 도구로 쓰일 쇠파이프 42개, 최루탄 4발을 나누어 들고, 그 대학당국의 허락을 받지 않은 채 몇명씩 분산하여 위 대학 씨동 101호 강의실에 침입하였다는 것인바, 이는 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 소정의 "다중의 위력으로 건조물에 침입한 행위"로서 범죄구성요건에 해당한다고 할 것이므로 거기에 소론과 같은 주거침입죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 (3) 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항에서 말하는 "제2조 제1항에 열거된 죄" 또는 "그 죄"는 제2조 제1항 게기의 각 형법 본조의 죄만을 가리키는 것이고, 제2조 제1항 게기 각 형법 본조의 죄의 상습범을 가리키는 것은 아니며, 원심판결도 피고인들의 판시 소위가 상습범이라는 것이 아니라 비상습범이지만 형법 제319조 제1항, 제257조 제1항, 제260조 제1항의 죄를 저지른 것으로서 위 법률 제3조 제1항의 구성요건에 해당한다고 판시한 것임이 분명하여 정당하고 거기에 소론과 같은 상습범에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 (4) 정당행위 및 정당방위라는 점에 대하여
어떠한 행위가 위법성조각사유로서의 정당행위나 정당방위가 되는지의 여부는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려야 할 것이고 또 행위의 적법 여부는 국가질서를 벗어나서 이를 가릴 수 없는 것이므로, 먼저 정당행위로 인정되려면, 첫째 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 세째 보호법익과 침해법익의 권형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건을 모두 갖추어야 하는바(당원 1987.1.20. 선고 86도1809 판결 등 참조), 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고인들 34명은 H전문대의 총학생회장에 입후보한 후보를 보호한다는 의도로 쇠파이프, 최루탄 등을 준비하여 위 전문대의 강의실에 들어갔다가 그곳 학생들과 시비가 되어 피해자들에게 상해 및 폭행을 가하였다는 것이어서 위와 같은 폭력행위에 이르게 된 동기나 목적이 무엇이든 간에 위의 요건을 모두 갖추었다고 볼 수 없으며, 다음으로 정당방위로 인정되려면, 그 행위가 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 것으로서 상당성이 있어야 하는바, 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고인들의 이 사건 범행은 그 자체가 공격적인 행위이지 타인의 공격에 대한 방어행위가 아님이 명백하므로, 원심판결에 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 3. 집회및시위에관한법률위반의 점(피고인 D에 대한 원심판시 6사실)에 대하여
 기록을 살펴본바, 원심이 그 거시증거들을 종합하여 원심판시 제6의 시위를 집단적인 폭행 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 시위라고 판단하고, 피고인 D가 이에 적극적으로 가담한 사실을 인정한 조처는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
 4. 양형부당의 점에 대하여
 이 사건에 있어서와 같이 징역 10년 미만이 선고된 판결에 대하여는, 형의 양정이 부당함을 들어 상고이유로 할 수 없음은 물론 사실심 법원이 양형의 조건이 되는 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였음을 들어 상고이유로 할 수도 없다고 할 것이므로 논지도 이유가 없다.
 5. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고 소송촉진등에관한특례법 제24조에 의하여 상고 후의 구금일수 중 일부를 원심의 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

가. 대학교의 강의실이 일반인에게 개방되어 자유롭게 출입할 수 있는 건조물인지 여부(소극)
 나. 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항에서 말하는 "제2조 제1항에 열거된 죄" 또는 "그 죄"의 의미
 다. 정당행위나 정당방위의 요건

가. 일반적으로 대학교의 강의실은 그 대학 당국에 의하여 관리되면서 그 관리업무나 강의와 관련되는 사람에 한하여 출입이 허용되는 건조물이지 널리 일반인에게 개방되어 누구나 자유롭게 출입할 수 있는 곳은 아니다.
 나. 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항에서 말하는 "제2조 제1항에 열거된 죄" 또는 "그 죄"는 제2조 제1항 게기의 각 형법 본조의 죄만을 가리키고, 제2조 제1항 게기 각 형법 본조의 죄의 상습범을 가리키는 것은 아니다.
 다. 어떠한 행위가 위법성조각사유로서의 정당행위나 정당방위가 되는지의 여부는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려야 하고 또 행위의 적법 여부는 국가질서를 벗어나서 이를 가릴 수 없는 것이므로, 정당행위로 인정되려면 첫째 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호법익과 침해법익의 권형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건을 모두 갖추어야 하고, 정당방위로 인정되려면 그 행위가 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 것으로서 상당성이 있어야 한다.