시정명령및과징금부과처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2007.10.25 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 해마루종합법률사무소 담당변호사 오재창외 2인)
【변론종결】2007. 8. 16.
【주 문】
1. 피고가 2006. 4. 13. 원고들에게 한 별지 목록 제4항 기재 시정명령 및 제7항 기재 과징금납부명령을 각 취소한다. 
2. 원고들의 나머지 청구를 각 기각한다. 
3. 소송비용은 이를 2분하여 그 1은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 

【청구취지】피고가 2006. 4. 13. 원고들에게 한 별지 목록 기재 시정명령, 공표명령 및 과징금납부명령을 각 취소한다. 
【이 유】1. 기초사실
 가. 원고들 등 제분사업자들의 일반 현황
원고 1 주식회사,원고 2제분 주식회사,○○제분 주식회사,□□ 주식회사,△△제분 주식회사,●●제분 주식회사,주식회사 ▽▽,■■제분 주식회사{이하 “8개사”라 하고, 주식회사 기재를 생략한다}는 밀가루를 제조·판매하는 사업자들로서독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 “법”이라 한다) 제2조 제1호 소정의 사업자에 해당한다. 8개사의 일반 현황은 아래 〈표1〉과 같다.
〈표1〉일반 현황
 (단위 : 억 원, 명)
회사(설립일)자본금매 출 액당기순이익밀가루매출액(04 내수)시장점유율(%) 2003년2004년2005년2002년2003년2004년○○제분('53.11.28)85 2,263 2,485 2,592 199 312 393 2,025 24.6□□('53.8.1) 1,472 24,05525,44424,5991,073 1,684 1,540 2,060 25.0△△제분('53.11.6) 205 1,503 1,722 1,716 107 171 200 1,387 16.8●●제분('56.9.28.)86 961 1,053 845 108 192 187 696 8.4 ∇∇('24.10.1)512 7,877 8,902 9,844 348 381 530 867 10.5원고 1('58.2.1) 40 588 702 648 35 49 82 603 7.3 원고 2('57.9.24)87 334 359 348 630 41 310 3.6 ■■제분('59.6.26) 104 672 733 704 42 25 43 295 3.6 
 나. 밀가루 시장의 구조 및 영업실태
 (1) 국내에서 생산되는 밀가루의 종류 및 용도에 관하여 살펴보면, 단백질 함량에 따라 강력(또는 고단백)분, 중력분, 박력(또는 저단백)분으로 구분되고, 또한 회분함량에 따라 1, 2, 3급의 3가지 등급으로 구분되며, 용도 및 특성은 다음 〈표2〉와 같다. 
〈표2〉밀가루 종류별 용도 및 특성
제품의 종류사 용 용 도특 성종류등급회분(%) 강력분1급 0.6이하 고급빵 끈기가 있고 흡수율이 높으며 단백질 함량이 최저 11%로 탄력성이 뛰어나 주로 제빵용으로 사용 2급 0.9이하 일반빵3급 1.6이하 공업, 사료 중력분1급 0.6이하 다목적용(라면, 국수, 만두, 수제비) 단백질 함량이 강력 및 박력밀가루의 중간정도이며 피질함량이 높아 구수한 맛을 내며 쫄깃한 맛이 좋아 주로 제면용으로 사용2급 0.9이하 장유, 어묵 3급 1.6이하 공업, 사료 박력분1급 0.6이하 제과, 케이크, 카스테라 단백질 함량이 최저 8%로 가장 낮으며 부드러운 맛과 바삭한 맛이 좋아 주로 제과용으로 사용 2급 0.9이하 일반과자, 비스켓, 스낵 3급 1.6이하 공업, 사료 
(2) 밀가루 관련 경쟁제한적 제도의 변천과정을 살펴보면, 과거 정부에서 원맥 수입을 제한하거나 밀가루 가격을 고시한 적이 있으나 판매가격 고시제도는 1983. 9., 밀 수입제한제도는 1990. 1. 각각 폐지되었고, 1999. 1. 1.을 기해 밀가루 수입도 완전히 자유화됨으로써 현재로서는 밀가루의 생산·판매와 관련하여 경쟁제한적인 제도는 없는 상황이다.
 (3) 밀 수입현황과 관련하여 8개사는 지역별로 큰 업체가 중심이 되어 월별 밀 수입량을 취합한 후 공동으로 용선하여 밀을 구매하지만, 일부 업체는 단독으로 용선한 후 밀을 구매하기도 하며,▽▽의 경우에는 2001년 이전까지는 단독 용선을 통해 밀을 수송하다가, 2002년 이후부터 공동용선에 일부 참여하고 있다.
 (4) 국내 제분업계 시장구조의 대부분을 차지하는 8개사가 보유하고 있는 공장은 11개로서, 지역별로 서울에 2개, 부산에 4개, 인천에 3개, 아산에 1개, 목포에 1개씩 분포되어 있다.
〈표3〉지역별 밀가루공장 현황
구 분 서울인천아산부산목포합계공장 수2개 3개 1개 4개 1개 11개· □□ · ○○제분 · ▼▼(주1)· ○○제분 · ●●제분 ？· △△제분· △△제분· 원고 1 · 원고 2· □□(양산)· ■■제분
·▼▼
 (5) 2004년의 밀가루 내수 시장은 매출액 기준 약 8,200억 원 규모이며, 상위 4개 업체(2001년●●제분이△△제분을 인수하였기 때문에 사실상 3개 업체 : 이하에서○○제분,□□,●●제분,△△제분을 일괄하여 칭할 경우 “상위 3사”라한다)가 대략 75%의 시장점유율을 차지하고 있는 과점적 시장으로서, 업체별 시장점유율은 상위 3사가 균등하게 각각 25% 내외를 점유하고 있고, 8개사의 시장점유율은 최근 3-4년동안 거의 변동이 없었다.
〈표4〉밀가루 시장점유율(내수용 원맥가공량 기준)
 (단위 : %)
？ ○○□□△△·●●원고 1 ∇∇원고 2 ■■ 합계'02년 25.227 25.264 25.210 6.469 9.210 4.321 4.299 100 '03년 25.011 25.461 24.881 7.399 8.580 4.439 4.231 100 '04년 24.817 24.756 24.979 8.072 8.863 4.270 4.241 100 
〈표5〉밀가루 시장점유율(내수 매출액 기준)
 (단위 : 백만 원%)
？ ○○ □□ △△·●● ∇∇ 원고 1 원고 2 ■■ 합계‘02년 매출 175,855168,921179,72167,569 42,693 25,420 27,537 687,717점유율 25.624.626.19.8 6.2 3.7 4.0 100.0 ‘03년 매출185,573189,513190,30474,325 51,092 29,760 29,921 750,488점유율 24.725.325.49.9 6.8 4.0 4.0 100.0 ‘04년 매출 202,461206,003208,25186,685 60,347 30,953 29,493 824,192점유율 24.625.025.310.57.3 3.8 3.6 100.0 
 (6) 밀가루의 수급현황을 살펴보면, 2004년 국내 밀가루 총 생산량은 1,791천톤, 총 판매량은 1,792천톤이며, 총판매량 중 96.2%인 1,723천톤이 국내시장에 판매되고 나머지 3.8%인 69천톤이 수출되고 있으며, 밀가루 수입량은 13천톤 가량으로 수출과 마찬가지로 매우 미미한 것으로 나타났다. 국내 밀가루 생산량은 1985년부터 1996년까지는 연간 160만톤 정도였으나, 1997년 경제위기 이후 2000년에는 182만톤까지 증가하였다가 2004년에는 연간 179만톤으로 감소하였으며, 밀가루 등급별 판매량(2004년)을 보면 1등급 밀가루 81%, 2등급 밀가루 11%, 3등급 밀가루 8%의 비율로 판매되고 있다. 
〈표6〉밀가루의 수급현황(2004년)
(단위 :천톤)
총공급량총수요량국내 생산량수입량 계내수 판매량수출량 계1,791131,8041,723691,792
〈표7〉밀가루 품목별/등급별 판매현황(2004년도)
 (단위 : 톤, %)
구분강력중력박력총계1등 2등 3등 소계1등 2등 3등 소계1등 2등 소계판매량282,488 28,85410,352321,694 871,781 158,322 135,277 1,165,380294,998 10,089305,087 1,792,161비율15.76 1.610.5817.95 48.64 8.837.5565.03 16.46 0.5617.02 100 
(7) 밀가루의 유통경로는 제면, 제과, 제빵 업체 등과 같은 실수요업체에 직접 판매하는 형태와 대리점 또는 대형할인점을 통해 판매하는 형태로 구분된다. 소물(20㎏ 미만)의 경우 실수요업체에는 거의 판매되지 않고 대리점 또는 할인점을 통해서 판매되고, 대물(20㎏ 이상)의 경우 65% 정도는 실수요업체에 직접 판매되며, 대리점과 할인점을 통해 판매되는 비중은 35%정도이고, 또한 밀가루의 원재료는 밀로서 밀 가격이 제조 원가의 80% 정도를 차지하므로 밀 가격이 제조원가에 직접적 영향을 미치게 된다.
 〈도표 1〉밀가루 톤당 제조원가 현황
(단위 : 원)

 다. 원고들 등의 공동행위
 (1) 밀가루 국내 생산량(판매량)의합의
 (가) 2000년∼2001년도 생산량(판매량) 
 1)▽▽를 제외한 7개사는 2000. 1. 초순 중식당○○○(서울 용산구에 있음)에서영업임원회의를 개최하여 각 사별 밀가루 내수반출량을 협회비비율대로 정하기로 하고, 각 사의 담당 임원들이 매월 1회 만나 반출량의 준수 여부를 점검하기로 합의하였고, 그 후 위 7개사는 2000. 2. 22. 각 사대표자들이 참석한 회의에서 협회비 비율을 물량배분의 기준인 ‘기준비율’로 삼아 다음과 같이 합의하였다.
〈표8〉기준비율 현황(2000.2.경)
 (단위 : %)
○○제분□□ △△제분●●제분원고 1 원고 2 ■■제분합계 25.115 25.115 18.083 9.7117.7224.3524.24294.34
 또한, 위 7개사의 영업임원들 및영업부장들은 이후 매월 1회 정도 시내 식당 등에서 회합을 가지고 각 사의 매월별 기준반출량을 합의하였다.
 2) 이후 위 7개사는 2001. 3.경 대표자회의에서●●제분과△△제분을 합한 기준비율을○○제분 및□□와 동일하게 25.115%로 조정하기로 합의하였다.
〈표9〉기준비율의 (사실상)변경 현황(2001.3.경)
(단위 : %)
○○제분□□ △△+●●제분원고 1 원고 2 ■■제분합계 25.115 25.115 25.115 7.7224.3524.24291.661 
 3) 2000. 2. 기준비율 조정 후,▽▽를 제외한 위 7개사는 통상 월 1회 개최된 영업임원회의, 영업부장회의 등을 통해 월별 총계획반출량(내수용)을 결정하고 이를 기준비율에 의해 배분한 후, 서로 교환한 7개사의 각 실적자료를 바탕으로 계획준수 여부를 점검하는 방식으로 합의를 실행하였다.
〈표10〉밀가루 내수 반출량 기준비율 준수현황
 (단위: 톤) 
2000 ○○ □□ △△ ●● 원고 1 ∇∇ 원고 2 ■■반출량 423,757 424,449 295,269 160,838 112,276 171,883 55,356 75,987 실적비율24.640% 24.680% 17.169% 9.352% 6.528% 9.994% 3.219% 4.418% 계획량 408,637 408,517 294,093 157,994 125,588 92,064 70,788 69,016 계획비율25.121% 25.113% 18.079% 9.713% 7.720% 5.660% 4.352% 4.243% 차-0.481% -0.433% -0.910% -0.361% -1.192% 4.335% -1.133% 0.176% 
2001 ○○ □□ △△ +' ●● 원고 1 ∇∇ 원고 2 ■■반출량 427,791 425,305 435,143 98,960 181,292 53,747 77,282 실적비율 25.171% 25.025% 25.604% 5.823%10.667% 3.162%4.547% 계획량 380,264 380,076 420,835 116,974 85,677 65,866 64,241 계획비율 25.118% 25.105% 27.797% 7.726%5.659%4.351%4.243%차 0.054%-0.080% -2.194% -1.904% 5.008%-1.188% 0.304%
* 다만, 7개사가△△제분과●●제분을 합하여 기준비율 25.115%로 정한 당초의 합의는▽▽에 대한 기준비율의 조정합의가 이루어지지 않아 표면상으로는 2000년도의 기준비율을 그대로 유지한 채 실적누계를 내고 있다.
 4) 위 7개사는 2001. 3. 이후▽▽를 카르텔에 합류시키기 위해 협상을 진행하였으나 협상이 타결되지 아니하여▽▽는 2001년 말까지 이 사건 카르텔에 합류하지 않았고,▽▽는 카르텔에 동참하지 않는다는 이유로 업계의 공동용선(원맥 수입시의 공동운송)에서 배제되어 다른 회사에 비해 높은 운송비를 지급하는 등 손해를 입은 적이 있다.
 (나) 2002년도 생산량(판매량) 
 1)▽▽를 포함한 8개사는 2002. 2. 26. 각 사대표자가 참석한 회의에서 상위 3사의 기준비율을 각 25%로 축소하고▼▼의 기준비율을 8.84%로 늘리는 한편, 나머지(100%-83.84%=16.16%)를 하위 3사(원고 1제분,원고 2제분,■■제분)에게 기존 기준비율에 비례하여 배분하기로 합의하였다.
〈표11〉기준비율 현황(2002.2.경)
 (단위 : %)
○○제분□□ △△+●●제분∇∇ 원고 1 원고 2 ■■제분25.000 25.000 25.000 8.8407.6484.3104.202
 8개사는 2002. 3. 13. 시내 식당에서 영업임원회의를 열고, 2002년도부터는 각 사별 물량 배분의 기준을 기존의 반출량 기준에서 실행 점검이 용이한 원맥 가공량 기준으로 변경키로 하고, 2002년도 연간 내수용 총 원맥기준가공량을 222만톤으로 합의하였다. 또한, 8개사는 같은 날 또는 3월 중순 서울 중구 남대문 근처에 있는○○빌딩 지하 중식당에서 개최된 영업부장회의에서 각 사별, 월별 계획가공량을 합의하였다.
 2)▽▽가 이 사건 카르텔체제에 합류한 2002년 이후 8개사는 합의된 기준가공량 및 기준비율을 바탕으로 내수용 원맥 가공량을 통제해 왔으며, 그 실행방법은 다음과 같다. 8개사는 수시로 개최된 영업임원회의, 영업부장회의 등을 통해 각 사의 기준가공량 및 계획가공량 준수여부를 점검하고 연말에 이를 정산하여 계획량에 대한 과부족량을 익년도 가공계획에 반영하였다. 또한 비정기적으로 각 사의 가공량 준수여부를 상호실사·점검하였다. 실사는 각 사별로 차장급 이하에서 2-3명씩 참여하였으며, 2002년부터 2003년 사이에 집중적으로 실시되었다. 일부 회사들의 실적이 계획과 다소 차이를 보였으나, 8개사들은 2002년도 계획대비 초과/부족분을 2003년 계획에 반영하여 정산하였다.
〈표12〉2002년 최종 기준비율(계획비율) 준수현황
 (단위 : 톤)
 2002년 계획량계획비율 실적량실적비율 가공량차이비율차이 ○○제분 555,000 25.00% 555,076 25.20% 760.20% □□ ㈜555,000 25.00% 558,869 25.37% 3,8690.37% △△+●● 555,000 25.00% 554,358 25.17% -642 0.17% (주) ∇∇ 196,248 8.84%202,202 9.18%5,9540.34%원고1169,786 7.65%142,338 6.46%-27,448 -1.19% 원고2 95,682 4.31%95,073 4.32%-609 0.01% ■■제분 93,284 4.20%94,568 4.29%1,2840.09% 합계2,220,000 100.00% 2,202,484 100.00% -17,516 0.00%
 (다) 2003년도 생산량(판매량) 
 1) 8개사는 2003. 1. 7.경 중식당○○○(서울 중구에 있음)에서영업임원회의를 개최하여 2003년도 연간 기준가공량을 224만톤으로 합의하였으며, 이후 8개사는 같은 해 1월 하순경영업부장회의에서 각 사별 월별 계획가공량을 합의하였다. 또한 8개사는 수시로 영업임원회의를 개최하였으며, 2003. 1.경∼3.경에는 가공량을 3만톤 축소하기로 합의하고, 같은 해 7.경 하반기 계획가공량을 1만톤 증량하기로 하였으며, 여러 차례에 걸친 조정 결과 2003년 최종 계획가공량을 2,205천톤으로 합의하였다.
 2) 또한 8개사는 2002년과 같은 방식으로 상호 합의된 가공량이 제대로 준수되는지 확인하였고, 〈표13〉과 같이 실행하였다. 일부 회사들의 실적이 계획과 다소 차이가 발생하였으나, 8개사들은 2003년도 계획대비 초과/부족분을 2004년 계획에 반영하여 정산하였다.
〈표13〉2003년 최종 계획비율 준수현황 (단위 : 톤)
2003년 계획량 계획비율 실적량 실적비율가공량차이비율차이○○543,055 24.63%545,267 25.09%2,212 0.46% □□549,787 24.94%552,237 25.41%2,450 0.47% △△+●●540,390 24.51%542,155 24.95%1,765 0.44% ∇∇187,097 8.49% 187,064 8.61% -33 0.12% 원고 1195,211 8.85% 157,175 7.23% -38,036 -1.62%원고 297,8724.44% 96,7914.45% -1,0810.01% ■■91,3274.14% 92,2514.25% 924 0.11% 합계2,204,739 100.00% 2,172,940 100.00% -31,799 0.00% 
 (라) 2004년도 판매량(생산량) 제한행위
 1) 8개사는 2004. 1.초순 중식당○○○(서울 중구에 있음)에서영업회의를 개최하여 2004년도 연간 기준가공량을 220만톤으로 합의하였고, 이후 8개사는 2004. 1. 하순경 같은 장소에서영업부장회의를 개최하여 기준가공량에서 각 사의 전년도 초과/부족분을 반영한 계획가공량을 2,211천톤으로 합의하였으며, 각 사별 월별 계획가공량을 합의하였다. 또한, 8개사는 2004. 2.하순, 같은 해 4.초순, 같은 해 5.초순경 같은 장소에서 영업임원회의를 개최하여 가공량을 각 2만톤, 4만톤, 7,037톤 증량하기로 각 합의하였고, 같은 해 6. 1. 같은 장소에서 영업임원회의를 개최하여 수요 감소에 따라 가공량을 2만톤 감축하기로 합의하는 등 여러 차례의 조정을 다시 거쳐 2004년도 계획가공량을 2,258천톤으로 최종 합의하였다.
 2) 또한 8개사는 2002년과 같은 방식으로 상호 합의된 가공량이 제대로 준수되는지 확인하였고, 〈표14〉와 같이 실행하였다. 일부 회사들의 실적이 계획과 극히 미미한 차이를 보였으나, 8개사들은 2004년도 계획 대비 초과분을 2005년 계획에반영하여 정산하였다.
〈표14〉2004년 최종 계획비율 준수현황
 (단위 : 톤)
2004년 계획량 계획비율 실적량 실적비율가공량차이비율차이○○ 558,99124.75% 559,48724.80% 4960.05% □□ 558,88024.75% 559,33824.80% 4580.05% △△+●● 565,43925.04% 563,99325.00%-1,446-0.03%∇∇ 200,3748.87% 200,4208.89% 46 0.01% 원고 1 184,7718.18% 180,0987.98% -4,673-0.20%원고 2 96,483 4.27% 96,485 4.28% 20.01% ■■ 93,540 4.14% 95,813 4.25% 2,2730.11% 합계 2,258,478100.00% 2,255,634100.00% -2,8440.00% 
 (마) 2005년도 판매량(생산량) 제한행위
 8개사는 2005. 1.초순 서울 중구에 있는 중식당○○○에서영업임원회의를 개최하여 2005년도 기준가공량을 225만톤으로 합의하였고, 2005. 1.하순경 같은 구 북창동에 있는□□□에서영업부장회의를 개최하여 각 사의 전년도계획 대비 초과분을 반영한 계획가공량을 2,244천톤으로 합의하였으며, 2005. 5.초순 위○○○에서영업임원회의를 개최하여 수요 감소에 따라 같은 달 가공량을 1만톤 축소하기로 합의하였고, 2005. 6.초순 서울 서초구에 있는 중식당△△△에서영업임원회의를 개최하여 밀가루 수요감소에 대응하여 같은 달 가공량을 1만톤으로 축소하기로 합의하였으며, 2004. 8. 피고가 이 사건을 조사한 후에도 최소한 1회(2005. 4.) 실사를 한 적이 있고, 〈표 15〉에 의하면 8개사들은 2005년에도 원맥가공계획을 대체로 준수하였다.
〈표15〉2005년 기준비율(계획비율) 준수현황
(단위 : 톤, %)
？？ ○○ □□△△ +' ●●원고 1∇∇원고 2■■합계1월 계획50,75053,64046,00017,55015,34010,2987,820 201,398 실행57,37262,14252,93618,73416,2769,807 9,306 226,573 차(실행-계획) 6,622 8,502 6,936 1,184 936 -4911,486 25,1752월 계획38,35040,80040,60015,50012,8408,300 7,020 163,410 실행35,99137,45238,06614,72012,8284,617 6,228 149,902 차(실행-계획) -2,359-3,348-2,534-780-12 -3,683-792-13,508 차이량 누계 4,263 5,154 4,402 404 924 -4,174694 11,6673월 계획49,45044,80048,50016,80014,84011,4108,120 193,920 실행46,95441,74944,50015,46616,9299,596 8,307 183,501 차(실행-계획) -2,496-3,051-4,000-1,3342,089 -1,814187 -10,419 차이량 누계 1,767 2,103 402 -9303,013 -5,988881 1,248 4월 계획45,95045,90047,80017,40014,3408,930 7,820 188,140 실행44,66944,57445,00716,22311,8766,959 7,844 177,152 차(실행-계획) -1,281-1,326-2,793-1,177-2,464-1,97124-10,988 차이량 누계 486 777 -2,391-2,107549 -7,959905 -9,7405월 계획43,45043,57045,53016,02613,5754,699 7,410 174,260 실행44,17245,46744,88014,48113,1399,424 7,692 179,255 차(실행-계획) 722 1,897 -650-1,545-4364,725 282 4,995 차이량 누계 1,208 2,674 -3,041-3,652113 -3,2341,187 -4,7456월 계획45,12742,97744,53816,23713,5767,294 6,716 176,465 실행43,65849,39545,73416,39012,1524,639 7,376 179,344 차(실행-계획) -1,4696,418 1,196 153 -1,424-2,655660 2,879 차이량 누계 -2619,092 -1,845-3,499-1,311-5,8891,847 -1,8667월 계획47,60052,50047,80017,00014,3408,300 8,100 195,640 실행43,21547,41942,66416,03211,7564,532 8,225 173,843 차(실행-계획) -4,385-5,081-5,136-968-2,584-3,768125 -21,797 차이량 누계 -4,6464,011 -6,981-4,467-3,895-9,6571,972 -23,663 8월 계획47,60054,40049,00016,60014,8408,200 8,400 199,040 실행47,13853,37543,41116,27313,1787,735 7,746 188,856 차(실행-계획) -462-1,025-5,589-327-1,662-465-654-10,184 차이량 누계 -5,1082,986 -12,570 -4,794-5,557-10,122 1,318 -33,847 9월 계획45,70046,60045,50015,50013,8407,135 7,400 181,675 실행48,06643,42443,44515,54813,8577,994 7,852 180,186 차(실행-계획) 2,366 -3,176-2,0554817859 452 -1,489차이량 누계 -2,742-190-14,625 -4,746-5,540-9,2631,770 -35,336 10월계획48,10041,80046,70016,40014,3407,200 8,500 183,040 실행48,11441,43347,64519,51110,8065,177 8,216 180,902 차(실행-계획) 14-367945 3,111 -3,534-2,023-284-2,138차이량 누계 -2,728-557-13,680 -1,635-9,074-11,286 1,486 -37,474 11월계획47,60042,60047,00016,80014,3407,000 7,600 182,940 실행45,96239,78746,62518,99011,5774,763 7,686 175,390 차(실행-계획) -1,638-2,813-3752,190 -2,763-2,23786-7,550차이량 누계 -4,366-3,370-14,055 555 -11,837 -13,523 1,572 -45,024 12월계획47,60045,80048,00016,10014,3407,000 6,545 185,385 실행50,47244,55246,69814,68111,6175,573 6,898 180,491 차(실행-계획) 2,872 -1,248-1,302-1,419-2,723-1,427353 -4,894차이량 누계 -1,494-4,618-15,357 -864-14,560 -14,950 1,925 -49,918 합계계획557,277 555,387 556,968 197,913 170,551 95,76691,4512,225,313 계획비율25.04%24.96%25.03%8.89% 7.66% 4.30% 4.11% 100.00% 실행555,783 550,769 541,611 197,049 155,991 80,81693,3762,175,395 실행비율25.55%25.32%24.90%9.06% 7.17% 3.72% 4.29% 100.00% 비율 차 0.51% 0.36% -0.13%0.16% -0.49%-0.59%0.18% 0.00% 
 (2) 밀가루 가격인상의 합의
 (가) 2000. 12.의 합의
 1)▽▽를 제외한 7개사는 2000. 12. 중순 중식당○○○(서울 용산구에 있음)에서영업임원회의를 개최하여 밀가루 1급 제품의가격을 대물은 20kg 대당 300원씩, 소물은 6.5% 가량 인상하기로 합의하였다. 또한 위 7개사는 같은 달 말경 제분회관 5층 회의실에서영업부장회의를 개최하여 구체적 인상시기에 대하여 합의하였다.
 2) 위 7개사는 2000. 12. 29. ∼ 2001. 2. 1. 기간동안 1급 밀가루 전 제품의 대리점 기준가격을 〈표16〉에서 보는 바와 같이 위 합의와 거의 동일하게 인상하여 실행하였다. 〈표16〉에서 보면●●제분의 경우 인상 전에는 가격이 다른 회사와 다소 달랐으나 인상 후에는 다른 회사들과 가격 수준이 같게 되었다.
〈표16〉회사별 밀가루 기준가격 인상내역
(단위 : 원)
구분합의 ○○ □□△△●●∇∇원고 1■■20KG인상일1월15일 전후1월5일1월9일2월1일1월8일1월3일2월1일2월1일소물인상일12.말-1.초 1월5일 12월29일 2월1일 2월1일 1월3일 ？ ？ "중력고급 20KG"인상전 ？ 8800 8900 8780 9070 8900 ？ 8700 인상후 ？ 9100 9200 9080 9100 9200 ？ 9000 인상액 300 300 300 300 30 300 - 300 "중력1 20KG" 인상전 ？ 8150 8180 8150 8430 8150 8200 8100 인상후 ？ 8450 8480 8450 8450 8450 8400 8400 인상액 300 300 300 300 20 300 200 300 "중력유사 20KG"인상전 ？ 6800 7050 6560 6590 ？ ？ 6200 인상후 ？ 7400 7660 7160 6900 ？ ？ 6800 인상액 600 600 610 600 310 ？ ？ 600 "강력1 20KG" 인상전 ？ 8900 8880 8870 9160 8880 8900 8900 인상후 ？ 9200 9180 9170 9200 9180 9200 9200 인상액 300 300 300 300 40 300 300 300 "박력1 20KG" 인상전 ？ 7700 7690 7690 7890 7700 7900 8300 인상후 ？ 8000 7980 7990 8000 8000 8000 8600 인상액 300 300 290 300 110 300 100 300 "중력1 소물 3KG*6" 인상전 ？ 8100 8100 8090 8340 8100 ？ ？ 인상후 ？ 8640 8700 8670 8640 8700 ？ ？ 인상액 6.5%(530원)내외 540 600 580 300 600 - ？ 
* 각 사 제출기준/ 중력유사분의 경우는 각 사별로 다른 규격(회분함량)의 다양한 제품이 생산되므로 가격의 평균적 비교는 큰 의미가 없어 인상 정도를 비교함
〈표17〉원고 삼화제분의 중력1급 제품 평균 판매가격 변동 추이
 (단위 : 원/20kg)
？ ○○ □□ ●●△△ 원고 1 ■■ 6사 평균6사 지수 원고2 원고2 지수 2000년11월 7,787 7,604 7,927 7,501 7,480 7,446 7,624 100.0% 7,371 100.0% 2000년12월 7,794 7,811 8,006 7,562 7,696 7,411 7,713 99.5% 7,400 100.7% 2001년 1월 8,004 7,838 8,033 7,583 7,545 7,507 7,752 100.0% 7,347 100.0% 2001년 2월 8,232 8,054 8,258 7,831 7,788 7,649 7,969 102.8% 7,758 105.6% 2001년 3월 8,229 8,100 7,956 7,721 7,818 7,461 7,881 101.7% 7,690 104.7% 2001년 4월 9,095 8,632 9,082 8,083 8,751 7,406 8,508 109.8% 7,786 106.0% 2001년 5월 9,068 8,768 9,059 8,601 8,601 7,749 8,641 111.5% 8,684 118.2% 
〈표18〉원고 삼화제분의 강력1급 제품 평균 판매가격 변동 추이(단위 : 원/20kg)
？ ○○□□ ●● △△원고 1 ■■ 6사 평균 6사 지수 원고2원고2 지수 2000년11월 8,638 8,537 8,645 8,502 8,491 8,503 8,552 100% 8,136 100.0% 2000년12월 8,641 8,193 8,537 8,497 8,502 8,546 8,486 99% 8,214 101.0% 2001년 1월 8,679 8,510 8,501 8,529 8,492 8,535 8,541 100% 8,130 100.0% 2001년 2월 8,884 8,831 8,844 8,661 8,492 8,567 8,713 102% 8,235 101.3% 2001년 3월 8,881 8,951 8,652 8,597 8,496 8,504 8,680 102% 8,364 102.9% 2001년 4월 9,553 9,403 9,255 9,118 9,244 9,579 9,358 110% 8,293 102.0% 2001년 5월 9,560 9,377 9,414 9,275 9,235 9,285 9,358 110% 8,947 110.1% 
〈표19〉원고 삼화제분의 박력1급 제품 평균 판매가격 변동추이
 (단위 : 원/20kg)
？ ○○ □□ ●●△△ 원고 1 ■■ 6사 평균6사 지수 원고2 원고2 지수 2000년11월 7,471 7,395 7,143 7,352 7,480 7,443 7,381 100.0% 7,143 100.0% 2000년12월 7,479 7,138 7,109 7,436 7,696 7,394 7,375 99.3% 7,249 101.6% 2001년 1월 7,516 7,285 7,401 7,299 7,545 7,496 7,424 100.0% 7,136 100.0% 2001년 2월 7,726 7,354 7,588 7,541 7,788 7,747 7,624 102.7% 7,500 105.1% 2001년 3월 7,749 7,354 7,393 7,355 7,818 7,927 7,599 102.4% 7,343 102.9% 2001년 4월 8,477 7,935 7,975 7,695 8,751 7,692 8,088 108.9% 7,607 106.6% 2001년 5월 8,425 8,137 8,601 8,050 8,601 7,917 8,288 111.6% 8,211 115.1% 
 (나) 2001. 2.의 합의
 1)▽▽를 제외한 7개사는 2001. 2. 초순 중식당○○○(서울 용산구에 있음)에서영업임원회의를 개최하여 밀가루 1급 제품의 가격을 20KG 대당 800원 가량 인상하기로 합의하였다. 또한 위 7개사는 같은 달 말경 제분회관 5층 회의실에서영업부장회의를 개최하여 구체적 인상시기에 대하여 합의하였다.
 2) 7개사는 2001. 2. 21.에서 4. 1.사이에 1등급 밀가루의 내수 기준가격을 〈표20〉과 같이 인상하여 합의를 실행하였다.▽▽는 위 합의에 참여하지 않았으나 위 7개사의 가격인상 사실을 시장을 통해 알고 이와 유사한 시기에 동일하게 가격을 인상하였다.
〈표20〉회사별 밀가루 가격인상내역
(단위 : 원)
？ ？ ○○ □□ △△ ●● ∇∇원고 1 ■■ 원고2인상일 ？ 2월15일2월20일2월23일2월 26일 3월26일3월 1일4월 1일4월1일 "중력고급 20KG"인상전 9,100 9,200 9,080 9,100 9,200 ？ 9,000 ？ 인상후 10,400 10,500 10,430 10,500 10,500？ 10,300？ 인상액 1,300 1,300 1,350 1,400 1,300 ？ 1,300 ？ "중력1급 20KG" 인상전 8,450 8,480 8,450 8,450 8,450 8,400 8,400 8,100 인상후 9,300 9,280 9,250 9,270 9,270 9,300 9,200 8,800 인상액 850 800 800 820 820 900 800 700 "중력유사 20KG"인상전 6,900 6,840 7,160 6,100 ？ ？ 6,800 ？ 인상후 7,900 7,840 8,160 7,100 ？ ？ 7,800 ？ 인상액 1,000 1,000 1,000 1,000 ？ ？ 1,000 ？ "강력1급 20KG" 인상전 9,200 9,280 9,170 9,200 9,180 8,910 9,200 8,600 인상후 9,900 10,030 9,870 9,950 9,930 9,900 9,900 9,900 인상액 700 750 700 750 750 990 700 1,300 "박력1급 20KG" 인상전 8,000 7,980 7,990 8,000 8,000 7,900 8,600 ？ 인상후 8,700 8,780 8,720 8,750 8,720 8,700 9,300 ？ 인상액 700 800 730 750 720 800 700 ？ "중력1급 3KG*6"인상전 8,640 8,670 8,670 8,640 8,700 ？ ？ ？ 인상후 9,210 9,270 9,200 9,480 9,240 ？ ？ ？ 인상액 570 600 530 840 540 ？ ？ ？ 
*○○,●●,△△제분은 사후에 가격인상 시기를 4. 1.로 조정하였으며, 위 〈표 17〉에 의할 때 타사도 실제 가격 변경은 4.경에 시행하였음
 (다) 2002. 9.의 합의
 1)▽▽를 포함한 8개사는 2002. 9. 16.영업임원회의를 개최하여 가격인상의 시기와 범위에 관한 개략적인 사항에 대해 합의하였다. 또한, 8개사들의영업부장들은 같은 달 18.과 19.에 협회 회의실에서 회합을 갖고 밀가루 제품의 등급별, 용도별 가격의 구체적 인상시기 및 정도에 대하여 합의하였고, 같은 달 25. 레스토랑○○(서울 강서구 등촌동에 있음)에서 가격인상 공문을 지참하고 재차 회동하여 최종가격인상안에 합의하였다.
 2) 8개사는 〈표21〉과 같이 위 1)의 합의 내용과 유사하게 가격을 인상하여 합의를 실행하였다. 
〈표21〉회사별 가격 인상 내역
 (단위 : 원)
？규격회분합의가○○□□●●·△△∇∇원고1 ■■원고2 인상일？？？9/2610/210/110/110/510/110/1중력고급20KG0.3613300 13250 13300 13250 13360 ？？？13350 ？13250 ？？？？중력고급20KG0.3812400 12350 12400 12350 12460 ？12400 ？중력고급12350 ？？？？？？중력1급 20KG0.4210470 10500 10530 10500 10550 10500 10400 10500 중력유사20KG0.499000900089909000？？9000？중력2급 20KG？570057005700570057005700570057003급분 20KG？40004000410040004000400040004000？？？？？？？？？？？중력1급 3KG*6 ？10470 10440 10470 10440 10440 ？？？？1KG*10？60506000605060306350？？？찰밀3KG*6 ？12780 12780 12660 ？？？？？？1KG*10？760076007550？？？？？？？？？？？？？？？？강력1급 20KG0.4311130 11100 11180 11100 11180 11100 11100 11400 강력2급 20KG？78007500775079307800？？？？？？？？？？？？？？박력1급 20KG？10070 10150 10180 10100 10090 10100 10100 9000
 (라) 2003. 4. 2급분 가격의 합의
 1)▽▽를 포함한 8개사는 2003. 1. 29. 영업부장회의를 개최하여 밀가루 저급분 가격 인상 여부에 대하여 논의하였으나 이를 유보하다가, 같은 해 4.초 개최된 영업임원회의 및 영업부장회의를 통해 중력 및 박력 2급분 가격을 5,700원에서 6,200원으로 인상하기로 합의하였다.
 2) 8개사는 2003. 4. 24.부터 같은 해 5. 19. 사이에 〈표 22〉와 같이 가격을 인상함으로써 위 합의를 실행하였다. 
 〈표 22〉회사별 중력 및 박력 2급 밀가루 가격인상 내역
 (단위 : 원)
구분？○○□□△△●●∇∇원고 1■■원고 2변경시기03년5월6일5월 5월1일5월1일4월24일 5월1일5월19일 5월1일중력2 변경전57005700570057005700570057005700변경후62006200620062006200620062006200변경액500 500 500 500 500 500 500 500 박력2 변경전570057005700570057005700？？변경후620062006200620062006200？？변경액500 500 500 500 500 500 ？？
 (마) 2004. 3.의 합의
 1) 8개사는 2004. 3.초 영업임원회의에 이어 2004. 3. 31. 서울 남산에 있는 중식당○○○에서영업부장회의를 개최하여 품목별 가격 인상수준 및 인상시기를 최종 협의 결정하였다.
 2) 8개사는 2004. 4. 14.부터 같은 해 5. 1. 사이에 밀가루 가격을 합의 내용대로 인상하였다. 
〈표23〉회사별 밀가루 가격인상 내역
(단위 : 원)
구분○○□□●●·△△∇∇원고1 원고2 ■■인상일4월 19일4월 14일4월 9일 4월 16일4월 16일4월 19일4월 19일"중력 1"인상전10500 10530 10500 10560 10500 10500 10400 인상후11450 11430 11480 11500 11500 11450 11300 인상액 950 900 980 940 1,000 950 900"강력 1"인상전11100 11180 11100 11180 11100 11400 11100 인상후12200 12360 12250 12250 12260 12300 12200 인상액 1,100 1,180 1,150 1,070 1,160 900 1,100"박력 1"인상전10150 10180 10100 10090 10100 960010100 인상후10900 10960 10800 10800 10850 10300 10800 인상액 750 780 700 710 750 700 700고급인상전12350 12400 12350 12460 ？？12400 인상후13650 13600 13630 13650 ？？13600 인상액 1,300 1,200 1,280 1,190 - - 1,200유사인상전900090009000？900090009000인상후995099009900？990099009900인상액 950 900 900 - 900 900 900"중력1 소물 3KG*6"인상전10440 10470 10470 10440 ？？？인상후11700 11730 11790 11700 ？？？인상액 1,260 1,260 1,320 1,260 - -？
* 위 각 일자에 합의한 대로 가격을 인상하였으나,○○제분 및●●·△△제분은 2004. 5. 1.로 타사보다 높게 책정된 가격을 일부 조정하였다.
 (3) 밀가루 거래조건의 합의
 8개사들은 2001. 8.경, 2002. 9.경 2회에 걸쳐 영업임원회의 및 영업부장회의를 통해 장려금을 폐지 또는 축소하는 것에 대해 합의하였으나, 장려금이 줄어들지는 않았고, 위 합의는 실효성이 없었다. 
 라. 피고의 처분
 (1) 피고는, 원고들을 포함한 8개사가 위에서 본 바와 같이 밀가루의 국내 생산량(판매량)을 공동으로 제한한 합의는법 제19조 제1항 제3호의 “다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 상품의 생산·출고·수송 또는 거래의 제한이나 용역의 거래를 제한하는 행위를 할 것을 합의”하는 것에 해당하고, 밀가루의 가격을 공동으로 인상하기로 한 합의는같은 항 제1호의 “다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위를 할 것을 합의”하는 것에 해당하며, 그리고 장려금을 공동으로 폐지 또는 축소하기로 한 행위는같은 항 제2호의 “다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 상품 또는 용역의 거래조건이나 그 대금 또는 대가의 지급조건을 정하는 행위를 할 것을 합의”하는 것에 해당한다고 보아, 2006. 4. 13. 원고들에게 별지 목록 기재 시정명령, 공표명령 및 과징금납부명령 등의 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
 (2) 피고는 다음과 같은 기준으로 원고들을 포함한 8개사에 대한 과징금을 산정하였다. 
 (가) 기본과징금의 산정
 1) 관련매출액
 관련매출액은 원고들이 위반기간 동안 판매 또는 매입한 관련상품(용역거래의 경우에는 용역을 포함한다)의 매출액(매입거래의 경우에는 매입액을 포함한다) 또는 이에 준하는 금액을 의미하는데, 이 사건 관련상품은 원고들의 밀가루 전제품이다.
 2) 위반기간
 원고들의 이 사건 각 위반행위의 시기는 2000. 2. 1.이고, 종기는 2006. 2. 28.이다.
 3) 위반행위의 중대성 판단 및 부과기준
 원고들의 이 사건 각 위반행위는 국민생활에 큰 영향을 끼치는 밀가루의 가격 및 판매량을 정한 것으로서 그 내용이 매우 중대하고, 행위의 성격상 경쟁 제한의 효과가 발생하는 것이 명백하며 효율성 증대가 거의 없는 경우로서 그 파급효과가 전국에 미치고, 가격인상으로 국민경제에 끼친 직접적인 피해가 광범위한 점을 고려해 보면, 위 각 위반행위는 ‘매우 중대한 위반행위’에 해당되므로, 구 과징금부과고시 Ⅳ의 1. 및 Ⅳ의 1.다.(1).(가)의 규정에 의하여 3.5%∼5.0%의 부과율을 적용하기로 하되, 밀가루제품의 가격 변동 추이가 수입원맥가격의 변동 추이와 상당한 정도로 일치하고 있어 가격인상이 원가상승에 기인한 바가 큰 점, 기준가격을 합의하여 실행하였지만 실제 거래가격은 다소 달리 형성되어 합의내용이 바로 시장에 직접적·전면적으로 나타났다고 보기 어려운 점, 원맥도입시 비용절감을 위해 원맥의 공동구매·공동용선이 이루어졌고 이로 인하여 공동행위의 유인이 발생한 점, 위반행위의 대부분이 구 과징금부과고시가 시행되기 이전에 이루어진 점 등을 감안하여 위 부과율을 3.5%로 정한다.
 (나) 기본과징금액의 결정
 위와 같은 기준에 따라 산정한 8개사의 기본과징금은 다음 〈표24-1〉과 같다.
〈표24-1〉기본과징금
 (단위 : 백만 원, %)
구분관련매출액부과율기본과징금○○1,092,440 3.5 38,235.4□□1,009,886 3.5 35,346.0△△ 746,2703.5 26,119.4●● 399,3233.5 13,976.3∇∇ 281,5583.5 9,854.5원고 1 291,1363.5 10,189.7원고 2 151,7353.5 5,310.7 ■■ 172,7423.5 6,045.9 
 (다) 의무적 조정과징금의 산정
 8개사들에 대한 의무적 조정 과징금은 의무적 조정사유가 없으므로(별지 관계 법령 참조), 위 〈표24-1〉의 기본과징금과 동일한 금액으로 결정한다.
 (라) 임의적 조정과징금의 산정
 1) 가중사유 및 비율
 8개사들은 위에서 본 바와 같이 각 이사 또는 그 이상에 해당하는 고위 임원이 이 사건 위반행위에 직접 관여한 경우에 해당되므로, 구 과징금부과고시 Ⅳ의 3.나.(5) 규정에 의하여 의무적 조정과징금의 5%를 가중한다. 
 2) 감경사유 및 비율
□□와▽▽는 2005. 9. 23.과 같은 달 30.에 각각 합의를 파기하여 이 사건 착수보고 전에 위반행위를 자진시정 하였으므로, 구 과징금부과고시 Ⅳ의 3.다.(5).(가)의 규정에 따라 의무적 조정과징금의 20%를 각 감경한다.
 또한,▽▽는 2001.말까지 나머지 7개사가 이미 이 사건 위반행위에 가담한 상황에서 카르텔 불참을 이유로 공동용선에서 배제되어 추가 운송비 부담을 지는 등 부득이한 상황에서 업계의 공동대응에 의해 카르텔에 비자발적으로 참여하게 된 점을 감안하고,원고 1,원고 2,■■제분에 대하여는 시장점유율의 75% 정도를 차지하는 상위 3개사가 적극적으로 공모한 상황에서 단순 가담하거나 추종적인 역할만을 수행한 점 등을 참작하여 구 과징금부과고시 Ⅳ의 3.다.(2)의 규정에 따라 각각 20%를 감경한다.
 그리고,□□가 이 사건 조사과정에서 위반행위에 직접 가담한 임·직원을 해임하고 경쟁사와의 접촉을 금지하는 등 향후 법위반행위의 발생을 방지하기 위해 적극적인 조치를 취한 점 등을 고려하고,원고 1 및원고 2와■■제분은 각 중소기업으로서 영업규모가 상대적으로 작아 매출액 등 영업실적이 비교적 적고, 계획대비 실적에 다소 차이가 있으며, 시장점유율면에서 4∼8% 정도에 머물고 있어 시장에 미치는 파급효과가 그리 크지 않다는 점 등을 감안하여 구 과징금부과고시 Ⅳ의 3.다. (10) 규정에 따라 각각 10%를 감경한다.
 3) 따라서,○○제분,△△제분,●●제분에 대하여는 의무적 조정과징금에 각 5%씩을 가중하고,□□에 대하여는 의무적 조정과징금액에 25%를 감경하며,▽▽에 대하여는 의무적 조정과징금액에 35%를 감경하고,원고 1 및원고 2와■■제분에 대하여는 의무적 조정과징금에 각 25%씩을 감경하여 다음 〈표24-2〉와 같이 임의적 조정과징금을 결정한다.
〈표24-2〉임의적 조정과징금
 (단위 : 백만 원, %)
구분 기본과징금 가중·감경율 임의적 조정과징금○○ 38,235.4 +5 40,147.1 □□ 35,346.0 -2526,509.5 △△ 26,119.4 +5 27,425.3 ●● 13,976.3 +5 14,675.1 ∇∇ 9,854.5 -35 6,405.4 원고 1 10,189.7 -25 7,642.2 원고 2 5,310.7-25 3,983.0 ■■ 6,045.9-25 4,534.4 
 (마) 부과과징금의 결정
 1) 피고는□□와▽▽가구 법 제22조의2 제1항 제2호의 규정에 의한 조사협조자에 해당되어구 법 시행령 제35조 제2항 제2호 또는같은 항 제3호의 규정에 의한 과징금 감면대상에 해당된다고 보아,□□에 대하여는 임의적 조정과징금의 74.99%를 감경하고,▽▽에 대하여는 임의적 조정과징금의 49.99%를 감경하였다.
 2) 원고들을 포함한 8개사의 부과과징금은구 법 제22조 및구 법 시행령 제9조에 의하여 위반행위의 종료일을 기준으로 직전 3개 사업연도의 평균매출액에 100분의 5를 곱한 금액을 초과하지 못하므로, 원고들에 대한 과징금은 그 각 법정한도를 넘지 않는 범위에서 다음 〈표24-3〉을 기초로하여 〈표24-4〉와 같이 결정되었다.
〈표24-3〉직전 3개 사업연도 평균매출액
 (단위 : 백만 원)
구분 2005 2004 2003 2002 3년 평균 매출액○○ 259,199.4 248,542.4 226,343.9？ 244,695.2□□ ？ 2,544,367.1 2,405,508.1 2,231,581.3 2,393,818.8 △△ 171,646.2 172,240.7 150,296.9？ 164,727.9●● 84,536.2 105,280.2 96,124.9？ 95,313.7∇∇ ？ 890,163.2 787,700.3 801,991.2 826,618.2원고 1 64,770.0 70,200.1 58,823.0？ 64,597.7원고 2 34,780.5 35,927.433,389.9 ？ 34,699.2 ■■ 70,419.073,315.1 67,231.6 ？ 70,321.9
〈표24-4〉부과과징금
 (단위 : 백만 원)
구분 임의적 조정과징금감경율 3년 평균매출액의 5%부과과징금 ○○ 40,147.1 -12,234 12,234 □□ 26,509.5 74.99% 119,690 6,630 △△ 27,425.3 -8,236 8,236 ●● 14,675.1 -4,765 4,765 ∇∇ 6,405.4 49.99% 41,330 3,203 원고 1 7,642.2 -3,229 3,229 원고 2 3,983.0 -1,7341,734■■ 4,534.4 -3,5163,516계 ？43,547
* 백만 원 미만 절사 
 [증거] 다툼없는 사실, 갑 제2호증의 3, 갑 제3 내지 5호증, 을 제1 내지 8, 11, 12호 증의 각 기재(가지번호 포함), 변론 전체의 취지. 
2. 관계 법령
 별지 관계 법령 기재와 같다
3. 이 사건 처분의 적법 여부에 대한 판단
 가. 원고들의 주장
 (1) 밀가루 생산량(판매량) 합의사실의 부존재
 국내 밀가루의 유통구조는 제분회사가 생산한 밀가루를 실수요업체에게 직접 공급하는 형태와 대리점 또는 할인점을 통하여 판매하는 형태로 나누어지는데,원고 1제분은 그 판매량의 대부분을 대형 실수요업체에게 판매하고 있어 이들 업체의 발주에 따라 생산량이 결정되는 실정이고, 이는원고 2제분의 경우에도 마찬가지이어서, 원고들에게는 공급물량 합의의 필요성이 없었을 뿐만 아니라 설령 합의를 하였다고 할지라도 이를 준수할 능력이 없었던 점, 또한 원고들의 연도별 협회비 비율 및 판매·가공량 비율을 살펴보면 합의 이전이라는 1999.까지와 합의기간이라는 2000.-2005., 합의가 파기되었다는 2006. 이후의 비율이 비슷하게 나타나는 점과 원고들의 가공·판매실적이 계속하여 기준비율 또는 계획량에도 현저히 미달한 점 등에 비추어 볼 때, 원고들은 밀가루의 생산량을 공동으로 제한하지 않았다.
 (2) 밀가루 가격 합의사실의 부존재
 원고들을 포함한 8개사는 업체별로 인상폭과 인상시기에 관하여 상당한 차이가 있고, 원고들은 가격결정에 관한 영향력이 전혀 없는 회사들이어서 상위 3개사가 형성하는 시장가격을 반영하여 뒤늦게 가격 조정을 하여온 것일 뿐, 상위 3개사와 합의하여 공동으로 일정 비율의 가격인상을 단행해 온 것이 아니다. 
 (3) 장려금 폐지 합의의 부존재
원고 1은 실수요업체에게 계속하여 장려금을 지급하여 왔고 오히려 그 금액을 증가시켜 왔으며, 그리고원고 2는 그 동안주식회사 ◎◎에게만 판매장려금을 지급하여 왔을 뿐 다른 거래처에게는 장려금을 지급한 사실이 없으므로, 원고들은 관련 회사들과 장려금을 폐지하기로 합의한 사실이 없다.
 (4) 경쟁제한성의 박약
 설령 원고들의 합의 가담행위가 인정된다고 할지라도, 8개사들의 생산가능 물량 범위 내에서는 거래처 확보와 시장점유율 증대를 위한 치열한 경쟁이 계속되어 왔으므로 경쟁제한성이 매우 박약하다.
 (5) 위반행위의 종기
□□와▽▽가 2005. 9.경 카르텔에서 탈퇴하여 8개사의 합의는 그 당시 와해되었다고 볼 것이고, 또한원고 1제분은 2005. 9. 30. 대표이사가 ‘공정거래법 준수 지시 및 위반시 책임추궁방침’을 지시하였고, 2005. 10. 4.경 상위 3사와 관계 없이 중력 1, 2등급 제품의 가격을 인하하였으며, 그 후 한국공정경쟁연합회 가입 및 공정거래자율준수 프로그램 도입 등을 통하여 공정한 시장경제질서를 지키려고 노력해 왔으므로, 위반행위의 종기는 적어도 2005. 10. 4.로 앞당겨져야 한다.
 (6) 정보교환 금지명령 등의 위법성
 피고가 이 사건 시정명령의 일부로서 한 별지 목록 제4항 기재 정보교환 금지명령 및 같은 목록 제5항 기재 가격 재결정 및 보고명령은법 제21조 소정의 ‘기타 필요한 조치’에 해당하지 아니하고, 특히 위 정보교환 금지명령은●●제분공업협회의 존재의의를 부정하고 기업활동의 자유와 결사의 자유를 현저히 침해하며 과잉금지의 원칙에도 위배되므로 위법하다.
 (7) 과징금 산정의 위법
 원고들에게 부과된 위 각 과징금은 원고들의 이 사건 각 위반행위의 정도 및 내용, 위반행위로 인하여 취득한 이익의 규모, 이 사건 각 위반행위를 주도한 상위 3사, 특히 피고의 조사에 협조하였다는 사유로 대폭 감경 혜택을 받은□□ 및▽▽에게 부과된 과징금과의 형평 등에 비추어 볼 때 지나치게 거액이어서 불공정하므로, 과징금 산정에 있어서의 재량권을 일탈·남용하였다.
 나. 판단
 (1) 밀가루 생산량(판매량) 합의사실 부존재 주장에 대하여
 원고들을 포함한 8개사가 정기적·부정기적으로 회합을 가지고 이를 통하여 연도별·월별 밀가루 생산량을 합의하고 그 준수 여부를 수시로 점검하였으며 점검 결과 이행되지 않은 부분은 사후에 정산한 사실은 위에서 본 바와 같으므로, 밀가루 생산량에 관한 합의가 없었다는 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
 (2) 밀가루 가격 합의사실의 부존재 주장에 대하여
 원고들을 포함한 8개사가 2000. 2. 이후 주요 밀가루 제품의 기준가격에 관한 합의를 한 사실은 위에서 본 바와 같고, 그리고 합의된 가격과 실제 거래가격 사이에 부분적으로 불일치가 발생하였다고 하더라도법 제19조 제1항 소정의 부당 공동행위는 사업자가 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 행위를 할 것을 합의함으로써 성립하고 합의에 따른 행위를 현실적으로 실행하였을 것을 요하는 것이 아니므로(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000두10212 판결 등 참조), 원고들은 밀가루 가격의 인상에 관한 부당 공동행위를 한 것으로 보아야 할 것이다. 따라서, 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.
 (3) 장려금 폐지 합의의 부존재 주장에 대하여
 원고들을 포함한 8개사가 장려금을 폐지 내지 축소하는 것에 대한 합의를 이루었고 다만 그 후에도 장려금의 지급이 크게 줄어들지는 아니한 사실은 위에서 본 바와 같은바, 비록 위 합의가 실질적으로 이행되었다고 보기는 어렵다고 할 것이나, 위에서 본 법리에 비추어 보면 원고들이 장려금을 폐지 내지 축소하기로 합의한 사실 그 자체는 인정된다고 할 것이므로, 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다. 
 (4) 경쟁제한성의 박약 주장에 대하여
 원고들 주장과 같이 월별, 지역별, 등급별로 8개사의 시장점유율에 일부 등락이 있기는 하지만, 다른 한편으로 전국적인 차원에서는 8개사 사이에 합의된 시장점유율이 여전히 준수되고 있었던 점, 8개사는 밀가루 원가가 인상될 때에는 이를 즉시 판매가격에 반영하면서도 원가가 하락할 때에는 기준가격을 제때에 인하한 사례를 찾아보기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 원고들의 이 사건 각 위반행위는 밀가루 판매시장에서의 경쟁을 부당하게 제한하였다고 볼 것이다. 따라서, 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다. 
 (5) 위반행위의 종기에 관한 주장에 대하여
법 제19조 제1항에서 규정하고 있는 부당 공동행위는 가격의 결정 등 부당하게 경쟁을 제한하는 행위를 하기로 합의하면 성립하고 그 합의에 기한 실행행위를 그 요건으로 하지는 않으므로, 이러한 부당 공동행위가 종료한 날은 그 합의가 있었던 날이 아니라 그 합의에 기한 실행행위가 종료한 날을 의미한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2004두11275 판결 참조).
 이러한 법리에 비추어 보건대, 원고들은 2005.에도 다른 회사들과 함께 상황 변동에 따라 수차례에 걸쳐 밀가루 생산량을 축소하기로 합의하였고. 2005. 4.에는 그에 관한 실사를 실시하였으며,□□와▽▽가 2005. 9.경 카르텔에서 탈퇴하였으나 원고들을 포함한 나머지 회사들의 시장점유율이 66%에 이르고 있어 위 두 회사의 탈퇴로 인하여 카르텔이 붕괴되었다고 보기 어렵고, 원고들이 2005.에도 합의된 생산량을 대체로 준수하였으며, 달리 원고들이 위 합의를 명백히 파기하였다거나 카르텔에서 탈퇴하였다고 볼 만한 자료를 찾아볼 수 없으므로, 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.
 (6) 정보교환 금지명령 등의 위법성 주장에 대하여
법 제21조는 공정거래위원회는제19조(부당한 공동행위의 금지) 제1항의 규정을 위반하는 행위가 있을 때에는 당해 사업자에 대하여 당해 행위의 중지, 시정명령을 받은 사실의 공표 기타 시정을 위한 필요한 조치를 명할 수 있다고 규정하고 있고, 여기서의 ‘필요한 조치’에는 ‘행위 중지’의 정도를 넘어서는 조치는 포함되지 않는다고 해석된다.
 이에 따라, 피고의 이 사건 처분 중 별지 목록 제4항 기재 정보교환 금지명령과 제5항 기재 가격 재결정 및 보고명령이이법 제21조 소정의 ‘필요한 조치’에 해당되는지 여부에 관하여 살피건대, 갑 제5, 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 사단법인●●제분공업협회는 1956.에 설립되어 원고들을 포함한 제분업체들이 양곡관리법에 의하여 가입하여 왔고 오랫동안 원맥 수입 추천 및 배정업무, 정부에 대한 각종 보고업무, 수입 금융자금의 배정업무 등과 회원사 상호간의 친목도모 등을 수행해 온 사실을 인정할 수 있고, 또한 위 정보교환 금지명령은 원고들이 위 협회를 통하여 회원사 상호간의 밀가루 가격이나 생산량(판매량) 등에 관한 일체의 정보를 교환하는 것을 금지하고 있는바, 비록 원고들을 포함한 제분업체들이 위 협회에서의 모임이나 업무연락 등의 기회에 밀가루의 향후 가격이나 생산량 등에 관한 정보교환을 빌미로 하여 명시적·묵시적인 합의에 이르는 것을 사전에 차단할 필요성이 있고, 또한 시정명령이 그 본질적인 속성상 다소 포괄적이고 추상적이 될 수밖에 없다고 하더라도, 위 명령에서 교환금지 대상 정보인 기존의 밀가루 가격이나 생산량 등에 관한 정보는 기업활동에 관한 중요한 정보로서 이를 교환하는 것조차 금지하는 내용의 명령은 행위 중지의 정도를 넘는 것으로서 시정명령의 합리적인 범위를 벗어나 있고 원고들 등 제분업체들의 기업활동의 자유를 과도하게 제한하는 것으로서 과잉금지의 원칙에 어긋날 뿐만 아니라 위 협회의 존속 여부에도 중대한 영향을 미치므로,법 제21조 소정의 ‘필요한 조치’에는 포함되지 않는다. 다만, 위 가격 재결정 및 보고명령은 위 합의에 참가한 당사자들이 위 합의의 효력이 상실된 후에도 여전히 합의된 가격을 유지하는 경우를 대비한 것으로 보여지는바, 이는 법의 취지에 비추어 적절하다고 보여진다. 따라서, 원고들의 위 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.
 (7) 과징금 산정의 위법 주장에 대하여
 원고들이 위에서 본 바와 같은 과징금 산정에 있어서의 위법이 있다고 주장함에 대하여, 피고는 원고들을 포함한 8개사에 대한 각 과징금을 산정함에 있어 위에서 본 바와 같이 각 회사 별 관련매출액을 기준으로 하여 구 과징금부과고시에 따라 기본과징금에서 각 회사별로 가중, 감경사유를 적용한 임의적 조정과징금을 산출한 다음(단 의무적 조정사유는 없다고 보았다), 피고가 이 사건 각 위반행위를 조사하는데□□ 및▽▽가 협조하였다는 이유로□□에 대하여는 임의적 조정과징금의 74.99%,▽▽에 대하여는 49.99%를 각 감경해 주었고, 원고들을 포함한 나머지 6개사에 대하여는 그 각 임의적 조정과징금이 위 6개사의 각 직전 3개 사업연도 평균매출액의 5%를 모두 초과함에 따라구 법(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법’이라 한다) 제22조,구 법 시행령(2005. 3. 1. 대통령령 제18768호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법 시행령’이라 한다) 제9조 제1항에 의하여 위 6개사의 각 직전 3개 사업연도 평균매출액의 5%에 해당하는 금액을 각 최종과징금으로 부과하였는데, 이는 각 사업자의 부담능력을 고려하여 과징금부과의 상한을 규정한 위 시행령의 입법취지에 따른 불가피한 결정이라고 주장한다.
 살피건대,구 법 제6조,제17조,제22조,제24조의2,제28조,제31조의2,제34조의2 등 각 규정을 종합하여 보면, 피고는 법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일 과징금을 부과할 경우 법과 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있다고 할 것이므로, 피고의 법 위반행위자에 대한 과징금부과처분은 재량행위라 할 것이고, 다만 이러한 재량을 행사함에 있어 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나 비례·평등의 원칙에 위배되는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다고 할 것이다(대법원 2006. 5. 12. 선고 2004두12315 판결,2002. 9. 24. 선고 2000두1713 판결 등 참조). 한편 공정거래법상의 과징금은 기본적으로 행정상 제재의 성격을 갖고 있지만 부당이득의 환수적 성격도 있으며(대법원 2004. 10. 28. 선고 2002두7456 판결 등 참조), 과징금의 부과에 있어 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모도 감안하여야 할 뿐만 아니라(대법원 2003. 2. 16. 선고 2001두847 판결 참조) 사업자의 경제적 부담능력도 고려하여야 할 것이고, 특히 여러 사업자들이 공동으로 관여한 위반행위에 대하여 과징금을 산정함에 있어서는 매출액이 큰 회사건 작은 회사건 간에 과징금의 제재를 통하여 비슷한 사정이 있는 경우 비슷한 정도로 경제적 손실을 부담시켜야 한다는 의미에서 “희생의 평등(Opfergleichheit)" 원칙이 적용되어야 한다.
 이러한 법리에 비추어 보건대, 이 사건의 경우와 같이 위반행위 기간이 매우 장기이고 관련매출액이 총매출액에서 차지하는 비중이 커서 구 과징금고시에 따라 산출한 임의적 조정과징금이 법상 과징금의 상한에 해당하는 직전 3개 사업연도 평균매출액의 5%를 초과하는 경우에 동일한 위반행위에 참가하여 과징금을 부과받게 될 회사들 사이의 형평을 어떻게 유지할 것인가 하는 문제가 발생한다. 왜냐하면, 동일한 위반행위에 참여하는 각 회사마다 위반행위의 내용 및 정도, 그 기간 및 회수, 위반행위로 인하여 취득한 이익의 규모 등이 서로 다를 수 있는데, 위에서 본 바와 같이 원고들을 포함한 이 사건 8개사는 회사의 규모, 시장점유율, 상품의 종류, 유통경로, 총매출액에서 관련매출액이 차지하는 비중, 카르텔을 주도하고 참여한 정도, 기업규모별 차이나 특성에 따른 이익률 등에 있어서 큰 차이를 보이고 있기 때문이다. 이 사건 8개사 중에서 여러 감경사유를 중첩적으로 적용받아 부과과징금이 과징금의 상한 범위 내에 있는□□와▽▽를 제외하고, 원고들 등 나머지 6개 사업자들은 모두 최종 부과과징금이 과징금의 상한액으로 정해졌는데, 그 중○○과△△ 및●● 3개사의 경우 5%의 가중사유를 적용하여 산정한 임의적 조정과징금이 과징금 상한액으로 인하여 줄어든 결과 공히 약 70% 정도가 감경이 되었으나, 원고들과■■ 3개사의 경우 가담 정도와 역할 및 매출액의 규모와 시장파급효과 등의 참작사유가 적용되어 합계 25%가 감경되어 산출된 각 임의적 조정과징금에 비하여 과징금 상한액으로 줄어든 각 부과과징금의 감경비율은 나머지 3개사에 비하여 더 낮아지게 되는 불합리가 발생하고 있다(그 결과 원고들의 경우 각 57-58% 정도가 감경되었고,■■의 경우는 23% 정도 감경되었다 : 표 24-2 및 표 24-4 참조). 따라서 이 사건 위반행위에 참여한 원고들 등 사업자들에 대하여 과징금고시에 따라 위반행위 기간 동안의 관련매출액을 기준으로 여러 가지 가중·감경사유를 참작하여 산출한 임의적 조정과징금이 법상 과징금의 상한인 직전 3개 사업연도 평균매출액의 5%에 해당하는 금액을 초과한다고 하여 일률적으로 그 상한금액을 각 최종과징금으로 부과하는 피고의 방식에 의하는 경우 각 사업자마다 참작할 사유에 따라 과징금을 가중·감경하는 것이 전혀 무의미하게 되고, 원고들의 경우와 같이 감경사유가 많은 사업자가 상대적으로 불리하게 되므로, 각 사업자의 부담능력을 감안하여 과징금부과의 상한을 규정한구 법 제22조,구 법 시행령 제9조 제1항에 의하여 당해 사업자의 직전 3개 사업연도의 평균 매출액에 100분의 5를 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범위 안에서 과징금을 정하게 된 이상, 그 상한의 범위 안에서 원고들을 포함한 8개사 사이에 존재하는 여러 가지 참작사유를 고려하여 각 회사별로 형평에 맞게 과징금을 차등 부과할 수 있는 보다 합리적인 방안이 적용되어야 한다(예컨대, 과징금의 상한액에서 감경사유를 적용할 수도 있고, 임의적 조정과징금을 상한의 범위 내에서 같은 비율로 감경하는 방법도 가능할 것이다).
 그러므로, 위에서 본 제반 사정을 참작하여 볼 때, 조사협조 등의 사유에 따라 감경요소가 많이 적용되어 부과과징금이 산출된□□ 및▽▽에 대하여는 별도로 취급하는 것을 별론으로 하더라도, 피고가 원고들 등 나머지 6개사에 대하여 일률적으로 법상 과징금 상한을 부과과징금으로 정함으로써 특히○○,△△ 및●●과 같은 다른 사업자들에 비하여 원고들에게 현저하게 불공평한 과징금을 부과한 것은 헌법상의 비례나 평등의 원칙에 위배되어 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 할 것이므로, 원고들의 위 주장은 이유 있고, 피고의 이 사건 처분 중에서 과징금 납부명령은 취소되어야 한다.
4. 결론
 그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 이를 각 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 목록 및 신문공표문안 생략]

판사 김대휘(재판장) 이영진 강상욱