특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)(일부인정된죄명:조세범처벌법위반)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)(인정된죄명:식품위생법위반)·조세범처벌법위반·사문서위조·위조사문서행사 (형사, 대법원)
공포일: 2007.08.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들 및 검사
【변 호 인】 변호사 이인환
【원심판결】 대구고법 2006. 7. 13. 선고 2006노68 판결
【주 문】
상고를 각 기각한다.

【이 유】1. 피고인들의 상고에 대하여
 가. 피고인들의 식품위생법위반의 점
 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인들이 인터넷과 방송매체를 통하여 박대감네 식당에서 최상급의 한우만을 엄선하여 판매한다는 취지로 홍보하고, 위 식당 내부에 한우사육 사진 등을 게시하고, 위 식당 본관에 ‘한냉본점’이라고 기재한 입간판을 설치하는 등의 방법으로, 위 식당에서 취급한 외국산 수입 갈비살, 안창살 합계 약 30여 톤이 마치 한우고기인 것처럼 허위표시를 한 사실을 인정한 다음, 피고인들에 대한 식품위생법위반의 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 식품의 허위표시에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 나.피고인 1의 조세포탈의 점
조세범처벌법 제9조,특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조가 규정하는 조세포탈죄에 있어서의 ‘사기 기타 부정한 행위’라고 함은 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하는 것으로서, 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순한 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 않는다 할 것이나(대법원 2003. 2. 14. 선고 2001도3797 판결 등 참조),과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 장부상의 허위기장 행위, 수표 등 지급수단의 교환반복 행위, 여러 개의 차명계좌를 반복적으로 이용하는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다(대법원 1999. 4. 9. 선고 98도667 판결 등 참조).
 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여,피고인 1이 2001. 12.경부터 2003. 12.경까지 사이에공소외 1 내지 5에게 자기앞수표를 지급하거나 차명송금 내지는 타인명의 계좌로 송금하는 등의 방법으로 금원을 대여하였다가 그 이자는 약속어음, 자기앞수표, 현금 등으로 직접 지급받거나 여러 개의 차명계좌 또는 특수한 관계에 있는 법인계좌로 분산하여 지급받은 사실을 인정한 다음, 위 피고인이 단순히 세법상의 소득신고를 하지 아니하는 데 그치지 아니하고 위와 같이 장기간에 걸쳐 상이한 지급수단인 약속어음, 자기앞수표 등에 의한 자금거래를 반복하고, 여러 개의 차명계좌를 이용하는 등의 방법으로 자금거래 사실을 은닉한 이상, 이러한 위 피고인의 행위는 조세의 부과징수를 불가능하게 하거나 또는 현저하게 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위로서조세범처벌법 제9조,특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조가 규정하는 조세포탈죄에 있어서의 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당한다고 판단하였다.
 앞의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 조세포탈죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 다.피고인 1의 사문서위조, 위조사문서행사의 점
 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉,피고인 1은 이미 2002. 8. 1.경공소외 1과 사이에 40억 원에 대한 투자약정서를 작성해두고 있었고,공소외 1의 굿모닝시티 사건이 언론에 보도된 것은공소외 6이 사망(2003. 4. 27.경)한 이후인 2003. 6.경인바,공소외 6이 위 피고인에 대한 수사기관에서의 조사 여부나 조사내용 등이 확정되지도 않은 상태에서 수사기관의 자금조달내역 추궁에 대비하여 위 투자약정서와 별도로 공동투자약정서를 작성하라고 위 피고인에게 조언하였다는 것은 쉽사리 납득하기 어려운 점, 설사공소외 6이 자신과 위 피고인 공동명의로 투자약정서를 작성하도록 위 피고인에게 위임하였다 하더라도, 위 피고인은 공동투자한 사실이 없는 것으로 밝혀진공소외 7,8 등이공소외 6과 같은 비율로 수익을 분배한다는 등공소외 6에게 현저히 불리한 내용으로 된 공동투자약정서를 작성하였는바, 이는 위임받은 권한을 초월하여 문서를 작성한 것으로 볼 것인 점 등에 비추어 보면, 위 피고인이공소외 6의 사망 후인 2003. 8. 초순 일자불상경공소외 6 명의의 2002. 7. 31.자 공동투자약정서를 작성한 것은 사문서위조죄를 구성한다고 봄이 상당하고, 달리 위 공동투자약정서의 작성에 관하여 위 피고인이공소외 6으로부터 사전 승낙을 받았다는 점을 인정할 자료가 없다는 이유로, 위 피고인에 대한 사문서위조, 위조사문서행사의 각 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 검사의 상고에 대하여
 가. 피고인들의 상습사기의 점
포괄일죄에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되는 것이라고 할 것이고, 상습사기와 같이 공소범죄의 특성상 개괄적 기재가 불가피한 경우 개별적 사기 범행의 피해자가 특정되지 아니하였다고 하더라도 기본적 사실관계에 차이가 없고 피고인의 방어권행사에 지장을 주지 않는다면 그 공소내용이 특정되지 않았다고 할 수 없는 것이나(대법원 1999. 11. 12. 선고 99도2934 판결,2005. 3. 24. 선고 2004도8661 판결 등 참조),비록 공소범죄의 특성에 비추어 개괄적인 기재가 불가피한 경우가 있다 하더라도, 사실상 피고인의 방어권행사에 지장을 가져오는 경우에는형사소송법 제254조 제4항에서 정하고 있는 구체적인 범죄사실의 기재가 있는 공소장이라고 할 수 없다(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000도2119 판결 등 참조).
 원심은, 피고인들의 상습사기의 점에 관한 공소사실 중 제1심판결 별지 6 ‘수입육판매 피해자 명단’에 기재된 피해자 318명을 제외한 나머지 피해자들에 대하여 수입쇠고기를 한우고기인 것처럼 기망하여 그 판매대금 상당액을 편취하였다는 부분은, 피고인들의 수입쇠고기 구입일과 구입량, 구입금액, 가공 후 판매량, 1인분 환산량, 판매금액만 구분되어 있을 뿐 피해자와 피해자별 피해금액이 특정되지 아니하였고, 불특정 다수인을 상대로 소액 단위로 판매하였다는 범행의 특성이나 상습범으로서 포괄일죄라는 특성을 고려하더라도, 수입쇠고기와 한우고기를 식당에서 함께 취급, 판매하였고 또한 일부 수입쇠고기는 다른 곳에 전매한 피고인들로서는 위와 같은 공소사실의 기재만으로는 방어권행사에 커다란 불이익을 입었을 것임에 의문의 여지가 없다는 이유로, 이 부분 공소사실은 공소사실이 특정되지 아니하여 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당한다고 판단하였다.
 앞의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유와 같은 포괄일죄의 공소사실 특정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 나.피고인 1의 식당 매출신고 누락으로 인한 조세포탈의 점
조세포탈범에 있어서 그 포탈세액의 계산 기초가 되는 수입금액 등의 추정계산은 그 방법이 일반적으로 용인될 수 있는 객관적·합리적인 것이고 그 결과가 고도의 개연성과 진실성을 가진 것이라야 허용될 수 있다(대법원 1997. 5. 9. 선고 95도2653 판결 등 참조).
 원심은,피고인 1의 식당 매출신고 누락으로 인한 조세포탈의 공소사실에 관하여, 검사가 한 포탈세액의 추정계산은 그 판시와 같이 ① 무자료 매입 쇠고기 부분의 매출에도 신용카드매출 부분이 있음이 분명하고 이 사건 식당의 신용카드매출액은 그 전액이 이미 신고되었음에도 무자료 매입 쇠고기 부분의 매출액 전부가 신고누락되었음을 전제로 계산한 것인 점, ② 수사기관이 압수수색으로 확보한 이 사건 식당의 잡기장에 기재된 숫자를 모두 현금매출액으로 간주하여 계산하였는바, 그 결과 이 사건 식당의 총매출액 대비 현금매출액의 비율은 30%나 되는데, 이는 강남세무서 직원들이 이 사건 식당에서 15일간 함정수사를 포함하여 입회조사한 현금매출액 비율 12%와도 불일치하는 것인 점, ③소득세법 시행령 제144조 제1항 제4호와부가가치세법 시행령 제69조 제1항 제4호의 각(마)목의 ‘일정기간 동안의 매출액과 부가가치액의 비율을 정한 부가가치율’을 적용하여 한우고기 및 수입쇠고기의 누락매출액을 계산하면서 한우고기의 경우에는 전국 일반음식점업의 평균 부가가치율인 36.96%를 적용하고 수입쇠고기의 경우는 아무런 근거 없이 그 2배인 79.92%의 부가가치율을 적용한 점 등 그 객관성과 합리성을 인정할 수 없는 사유들이 있어 이를 받아들일 수 없고, 달리 위 피고인이 공소사실과 같은 포탈세액을 포탈하였음을 인정할 증거가 없다는 이유로, 이를 무죄로 판단하였다.
 앞의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 조세포탈액의 추정계산에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 한편 검사는, 공소사실과 같은 조세포탈액의 추정계산에 원심의 지적과 같은 오류가 있다면, 원심으로서는 스스로 추정계산을 하여 포탈세액을 인정하고 그 인정되는 포탈세액에 해당하는 공소사실에 대하여 유죄를 인정하였어야 한다는 취지로 주장하나,법원이 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 이보다 가벼운 범죄사실을 공소장변경 없이 직권으로 인정할 수 있는 경우라고 하더라도 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법한 것이라고까지 볼 수는 없는 것인바(대법원 1996. 2. 23. 선고 94도1684 판결,1997. 2. 14. 선고 96도2234 판결 등 참조), 이 사건에서 원심이 공소사실을 인정할 증거가 없음을 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하는 것에서 나아가 직권으로 포탈세액을 추정계산하면서까지 공소사실에 포함된 일부 범죄사실을 유죄로 인정하지 아니하였다고 하여 이를 현저히 정의와 형평에 반하는 것이라고 할 만한 사정이 보이지 아니하는 이상, 이 점에 관한 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.
 다.피고인 1의공소외 1에 대한 2002. 1. 31.자 대여금 이자 관련 조세포탈의 점
 원심은,피고인 1에 대한 조세포탈의 공소사실 중공소외 1에 대한 2002. 1. 31.자 대여금의 이자에 관한 소득세를 포탈하였다는 부분에 관하여, 그 채택 증거들에 의하여 살펴보더라도, 이는 위 피고인이 아니라공소외 6이공소외 1에게 5억 원을 대여한 후 그에 대한 이자를 취득한 것으로 인정될 뿐, 검사 제출의 증거들만으로는 위 피고인이 위 금원을공소외 1에게 대여하고 이자를 취득한 것이라고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 위 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.
 라.피고인 1의공소외 5에 대한 2003. 3. 24.자 대여금 이자 관련 조세포탈의 점
소득세의 과세대상이 되는 소득이 발생하였다고 하기 위하여는 소득이 현실적으로 실현되었을 것까지는 필요 없다고 하더라도 소득이 발생할 권리가 그 실현의 가능성에 있어 상당히 높은 정도로 성숙·확정되어야 하고, 따라서 그 권리가 이런 정도에 이르지 아니하고 단지 성립한 것에 불과한 단계로서는 소득의 발생이 있다고 할 수 없으며, 여기서 소득이 발생할 권리가 성숙·확정되었는지 여부는 일률적으로 말할 수 없고 개개의 구체적인 권리의 성질과 내용 및 법률상·사실상의 여러 사항을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다(대법원 1987. 6. 23. 선고 87누166 판결,2003. 12. 26. 선고 2001두7176 판결 등 참조).
 원심은,피고인 1에 대한 조세포탈의 공소사실 중공소외 5에 대한 2003. 3. 24.자 대여금의 이자에 관하여 2004. 5.경 종합소득신고시 이를 신고하지 않아 그에 대한 소득세를 포탈하였다는 부분에 관하여, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 위 피고인이 2003. 3. 24.공소외 5에게 20억 원을 이자 20억 원, 변제기 2003. 9. 30. 및 같은 해 10. 31.(각 10억 원씩 지급)로 각 정하여 대여하였으나, 당시공소외 5로부터 담보로 받은 등기필증이나 장신호의 입회서명날인만으로는 그 대여원리금의 이행이 확실하게 담보된다고 할 수 없었던 점,공소외 5가 위 피고인에게 교부한 등기필증상 부동산의 시가는 16억 원 정도로 대여원리금 40억 원에 비추어 턱없이 부족하였던 점 등에 비추어 보면, 그 대여금에 대한 이자소득은 2003년도에 그 실현가능성이 충분할 정도로 그 권리가 성숙·확정되었다고 보기 어렵고, 달리 그 대여금에 대한 이자 20억 원이 2003년도의 소득으로 확정되었음을 인정할 증거가 없다는 이유로, 위 20억 원의 이자소득이 2003년도 귀속분임을 전제로 한 위 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 소득세의 과세대상인 소득의 발생에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

[1]조세범처벌법 제9조,특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조가 규정하는 조세포탈죄에 있어서 ‘사기 기타 부정한 행위’의 의미 및 판단 기준
[2] 포괄일죄에 있어서 공소사실의 특정 정도 
[3] 한우음식점업자가 고객에게 수입소고기를 한우고기인 것처럼 속여 판매한 사안에서, 포괄일죄인 상습사기죄의 공소사실이 특정되지 않았다고 본 사례
[4] 조세포탈범의 포탈세액을 추정계산에 의하여 인정하기 위한 요건 
[5] 공소장변경 없이 법원이 직권으로 기소내용보다 가벼운 죄를 인정할 수 있음에도 무죄를 선고한 것이 위법한지 여부(원칙적 소극) 
[6] 소득세 과세대상인 소득의 발생 여부에 관한 판단 기준