손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1987.08.21 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인(이수홍의 소송수계인)】 이창균 외 6인
【피고, 항소인 겸 피항소인】 조능식 외 1인
【원심판결】제1심서울민사지방법원(85가합4653 판결)
【주 문】
 1. 가. 원판결 중 금원지급을 명한 부분을 다음과 같이 변경한다.
 나. 피고들은 연대하여 원고 이창균, 변소명희에게 각 금 414,034원, 원고 이창식, 이창희, 이은아, 이칠우에게 각 금 276,023원, 원고 이창연에게 금 69,005원 및 각 이에 대하여 1985.10.19.부터 1087.8.21.까지는 연 5푼의, 1987.8.22.부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 다. 원고들의 나머지 금원청구는 기각한다.
 2. 원고들의 부작위청구부분에 대한 피고들의 항소를 기각한다.
 3. 소송비용은 1, 2심 모두 2분하여 그 중 1은 원고들의, 나머지는 피고들의 각 부담으로 한다.
 4. 위 제1. 나항은 가집행할 수 있다.
 5. 피고 이주녕의 가지급물반환신청은 이를 기각한다.

【청구취지】 피고들은 별지 제2목록기재 도서를 제작, 발행, 판매 또는 배포하여서는 아니된다. 피고들은 연대하여 원고 이창균, 변소명희에게 각 금 1,639,368원, 원고 이창식, 이창희, 이은아, 이칠우에게 각 금 1,092,912원, 원고 이창연에게 금 273,228원 및 각 이에 대한 이 사건 소장송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결과 가집행의 선고(원고들은 당심에 이르러 사죄광고의 일간신문에의 게재를 구하는 청구를 취하하였다).
【이 유】 1. 피고 이주녕과의 사이에서는 성립에 다툼이 없고 피고 조능식과의 사이에서는 원심증인 이종태의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증(한국인의 웃음)의 기재, 위 증인의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 소외 망 이주홍이가 우리나라의 옛 문헌들 속에 수록되어 있는 이야기나 구전되어 오는 이야기들 중에서 소화(웃음거리)만을 수집하여 한문으로 된 옛 문헌은 현대어로 역해하고 구전된 소재는 정리한 후 그 내용을 첨삭하여 집필한 도합 365개의 단편적인 이야기를 모아 "한국풍류소담"이라는 제명의 책으로 1962.10.15. 도서출판 성문각을 통하여 발행하였다가 1979.1.30. 위 책의 제명만 "한국인의 웃음"으로 바꾸어 같은 출판사에서 이를 발행한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없는 바, 위 인정 사실에 의하면 위 책자에 수록된 위 이야기들은 그 소재의 선택과 표현기법 등에 있어 위 이주홍의 정신적인 노력을 바탕으로 한 새로운 저작물이라고 보여지므로 위 이주홍은 이에 대한 저작권을 취득하였다고 할 것이다.
 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증(제적등본)의 기재에 의하여 위 소외 망 이주홍이가 1987.1.3. 사망함으로써 그 재산상속인으로 장남 원고 이창균, 처인 원고 변소명희, 차남이하의 아들인 원고 이창식, 이창희, 이칠우, 출가한 딸인 원고 이창연, 출가하지 아니한 딸인 원고 이은아가 있는 사실을 인정할 수 있는 바, 위 사실에 의하면 위 소외 망 이주홍의 재산은 원고 이창균, 변소명희가 각 29분의 6, 원고 이창식, 이창희, 이은아, 이칠우가 각 29분의 4, 원고 이창연이가 29분의 1의 각 비율로 원고들이 공동상속하였다 할 것이다.
 피고 이주녕은 이에 대하여, 위 "한국인의 웃음"에 수록된 이야기들은 대부분 서거정의"태평한화", 송세림의 "어면순", 성여학의 "속어면순", 강희맹의 "촌담해이", 홍만중의 "명엽지해", 부묵자의 "파수록", 장한종의 "어수선화", 작자미상의 "성수패설", "교수잡사", "기문" 등 한국토착민속집중 이른바 10대 기서에 게재되어 있는 것으로서 소외 조영암이 이미 1962.경 한문으로 되어 있는 위 10대 기서를 한글로 번역 "고금소총"이라는 제명으로 출판하였는 바, 위 이주홍의 위 "한국인의 웃음"이라는 책자는 결국 위 10대 기서와 위 "고금소총"에서 그 내용을 발췌한 것으로 위 이주홍이가 창작한 저작물이 아닐뿐 아니라, 타인의 저작물을 번역, 개작 또는 편집한 자는 그 창작자의 동의를 얻은 경우에 한하여 원작자의 권리를 해하지 않는 범위내에서 저작자로 보는 것인데, 위 이주홍이가 위 10대 기서 등을 번역, 개작 또는 편집하였다 하더라도 위 10대 기서의 원저작자가 사망한 지 30년이 경과하여 원저작자의 저작권이 소멸하였으며, 위 이주홍이가 위 원저작자들의 동의를 얻지 못하였으니 위 이주홍은 저작권법상의 어떠한 권리도 취득할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 위 이주홍이가 위 "한국인의 웃음"을 순수하게 창작한 것이 아니라 옛문헌에 수록되어 있거나 구전되는 이야기를 수집, 역해, 정리하여 그 내용을 재구성하여 집필한 점은 앞에서 인정한 바와 같고, 위 갑 제1호증, 성립에 다툼이 없는 을 제5호증(고금소총) 원심증인 노기철의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제4호증(표절시비 출판물 대조명세 및 사유)의 각 기재, 위 증인의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 위 "한국인의 웃음"에 수록된 365개의 이야기 중 65개의 이야기가 소외 조영암이 위 10대 기서 중에서 발췌번역하여 1962.11.25. 발행된 "고금소총"이라는 책자에 실려있는 이야기들과 그 소재와 내용이 유사한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으나 위에 나온 증거들만으로는 위 "한국인의 웃음"에 수록된 이야기들이 위 "고금소총"이나 10대 기서를 이른바 표절한 것이라고 인정할 자료로 삼기에는 부족하고(위 내용이 유사한 65개의 이야기도 그 표현기법에 있어 "고금소총"에 실린 이야기들과는 차이가 있을 뿐 아니라 "한국인의 웃음"이 "한국풍류소담"이라는 제명으로 발간된 시기가 위에서 인정한 바에 의하면 "고금소총"보다 앞서고 있으므로 위 이주홍이가 "고금소총"을 표절하였을 가능성은 거의 없다고 보아야 할 것이다) 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 더 나아가 살필 것 없이 위 피고의 주장은 이유없다.
 2. 한편 위에 나온 갑 제1호증, 피고 이주녕과의 사이에서는 성립에 다툼이 없고 피고 조능식과의 사이에서는 위 증인 이종태의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증의 1(한국유모어 제1권), 2(한국유모어 제2권), 갑 제4호증의 1(한국유모어 제1권, 을 제3호증의 1과 같다), 2(한국유모어 제2권, 을 제3호증의 2와 같다), 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증(한국유모어 제1권, 피고들은 당원 제2차 변론기일에서 이의 진정성립을 인정하였다가 제6차 변론기일에서 그 자백을 취소하고 있으나 그 자백이 진실에 반하고 착오에 의한 것이라는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 취소를 받아들이지 아니한다), 을 제1호증의 1,2, 을 제2호증의 1 내지 4, 을 제9호증의 1(각 납본필증), 을 제14호증(전설얘기책), 을 제15호증(한국유모어 3판), 을 제16호증(한국유모어 4판), 을 제9호증의 2(간행물납본서), 을 제17호증(대조명세표)의 각 기재, 위 증인 이종태, 노기철의 각 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 피고 이주녕은 피고 조능식 편저인 "한국해학풍자집" 전5권(1976.10.1. 개선문출판사 발행)의 출판권을 취득하여 그 부록인 "한국유우머 단편집"을 별도로 떼어 "전설얘기책"이라고 제목만을 바꾸어 1977.4.25. 초판과 1976.6.4.에 2판을 발행하여였다가, 1980.7.23. 이를 다시 "한국유모어"라고 제목을 바꾸어 1판을 발행하고, 1981.5.30. 2판을 발행한 바 있는데 위 각 책에는 "한국인의 웃음"에 수록된 이야기들 중에서 별지 제3목록기재와 같이 도합 46편의 이야기를 그 내용 중 전체줄거리에 영향을 미치지 아니하는 범위내에서 낱말이나 1,2줄의 문장을 첨삭 또는 수정하는 방법으로 극히 사소한 내용을 바꾸어 옮겨실어 이를 표절한 사실(피고들은 오히려 "한국인의 웃음"에 실려있는 이야기들이 "전설얘기책" 속의 내용을 표절한 것이라고 다투고 있으나 "전설얘기책"의 모체인 위 "한국유모어단편집"이 발행된 것이 1976.10.1.임에 반하여 "한국인의 웃음"의 전신인 "한국풍류소담"이 발행된 것은 1962.10.15.임은 각 위에서 본 바와 같아 위 소외 망 이주홍이가 뒤에 나온 "한국유모어단편집"을 표절하여 "한국풍류소담"을 저작하였다고 볼 수는 없으므로 피고들의 위 다툼은 이유없다), 피고들은 1984.8.경 위 "한국유모어"를 제1권과 제2권으로 나누어 증보편찬함에 있어 임의로 위 "한국인의 웃음"에 수록된 이야기들 중에서 별지 제4목록기재와 같이 도합 131편의 이야기를 위 "한국유모어" 제1권에 84편, 제2권에 47편으로 나누어 그 내용을 그대로 옮겨 이른바 표절하여 위 "한국유모어" 제1권은 제5판과 제6판을, 제2권은 초판과 재판을 각 발행하였고[원고들은, 피고들이 위 "한국유모어" 제1권 제1판 내지 제4판을 이미 발행한 바 있는데, 그 내용도 위 "한국유모어" 제1권 제5판과 동일하여 결국 원고의 위 저작권을 침해하였다고 주장하나, 앞에서 든 증거들에 의하면 피고들이 단행본이던 "한국유모어"를 제1,2권으로 재편하여 새로 발행하면서 먼저 발행한 "전설얘기책", 단행본인 "한국유모어"의 각 2판에 이은 5판으로 할 것인데 내용증보되고 종전의 세로쓰기를 가로쓰기로 재편한다는 사실에 입각하여 "한국유모어" 제1권 첫판(갑 제5호증)을 재판으로 표시하였었는데, 나중에 이 사실을 발견하고 그 다음판(갑 제2호증의1)을 발행할 때 그 표시를 6판으로 한 사실을 인정할 수 있는 바, 결국 원고들이 별도로 더 존재한다고 주장하는 "한국유모어" 제1권의 제1 내지 4판은 위 "전설 얘기책" 단행본인 "한국유모어"의 각 2회에 걸친 판수임을 알 수 있으므로 원고들의 위 주장은 이유없다], 이에 소외 망 이주홍이가 저작권침해를 주장하며, 1985.5.31. 법원으로부터 피고들이 발행한 위 책자들에 대하여 그 제작, 발매, 배포를 금지하는 내용의 가처분결정을 받아 그 집행을 하게 되자 피고들은 위 표절된 이야기들의 내용 중 일부 문구는 빼버리고 판면의 배열공간을 그대로 둔채 낱말을 뜻이 유사한 다른 낱말로 바꾸어 넣고 토씨를 고치거나 낱말의 위치를 몇군데씩 바꾸어 넣는 방법으로 수정하고 편저자를 피고 조능식과 명목뿐인 "예문기획"의 공편으로 하여 1985 6.20. "한국유모어" 제1권 제7판과 제2권 제3판을 발행한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.
 그렇다면 위와 같이 피고들이 위 소외 망 이주홍의 저작인 위 "한국인의 웃음" 중 일부 이야기를 그대로 표절하여 발행하거나 표절된 부분을 위 인정의 정도로 일부 수정하여 발행한 것은 모두 위 이주홍의 저작권을 침해한 것이라고 할 것이므로 피고 조능식은 위 "전설얘기책", 단행본인 "한국유모어" 및 "한국유모어" 제1권과 제2권의 편저자로, 피고 이주녕은 그 발행인으로서 공동으로 위 이주홍의 재산상속인들인 원고들에 대하여 위 저작권의 침해에 대한 책임을 져야 할 것이다.
 피고 조능식은 이에 대하여, 위 피고는 위 "한국유모어" 제1권과 제2권의 발행에 전혀 관여한 사실이 없는데, 피고 이주녕이 위 피고의 이름을 도용하여 위 피고를 위 "한국유모어" 제1, 2권의 편저자로 하였을 뿐이므로 위 피고는 위 저작권침해애 대하여 아무런 책임이 없다고 주장하나 위 피고가 그 이름만을 도용당하였다는 점에 관하여 원심증인 노기철을 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할만한 아무런 증거가 없으므로 위 피고의 위 주장은 이유없다.
 3. 따라서, 피고들은 원고들의 저작권침해배제 내지 예방청구에 응하여 위 인정의 저작권침해도서인 별지 제1목록기재 도서를 제작, 발매 및 배포하지 말아야 할 의무가 있고, 공동불법행위자로서 연대하여 원고들에게 위 저작권의 침해로 인한 모든 손해를 배상하여야 할 의무가 있다 할 것이다.
 나아가 피고들이 배상하여야 할 손해액 중 우선 재산상손해액에 관하여 보건대, 피고들에 의하여 저작권을 침해한 도서가 출판, 발행됨으로써 위 이주홍이가 그 발행부수에 따르는 인세를 받을 수 있었음에도 불구하고 그 인세를 받을 수 없게 되었으므로 위 저작권의 침해로 인한 위 이주홍의 손해는 특별한 사정이 없는 한 위 저작권침해도서의 발행부수에 따르는 인세 상당이라고 봄이 상당하다 할 것인데, 위에 나온 증거들 및 변론의 전취지를 종합하면 위 "한국유모어" 제1권은 제5판이 2,000부 제6판이 3,000부가, "한국유모어" 제2권은 초판이 2,000부, 재판이 3,000부가 각 발행되고, 그중 "한국유모어" 제2권 1,230부가 법원의 가처분결정에 의하여 판매금지되었으며, 저작권침해면수는 별지 제3 및 제4목록기재와 같이 "전설얘기책"과 단행본 "한국유모어"가 각 50면 2행, "한국유모어" 제1권이 77면 12행, "한국유모어" 제2권이 43면 25행이고, 책의 총분량은 "전설얘기책"과 단행본 "한국유모어"가 각 470면, "한국유모어" 제1권, 제2권이 각 480면이며, 위 책들의 가격은 "전설얘기책" 제1판이 금 1,200원, 단행본인 "한국유모어" 제1판이 금 3,000원, 제2판이 금 3,500원 "한국유모어" 제1권, 제2권의 각 판이 각 금 3,800원인 사실, 저작자는 통상 인세로서 책정가의 10퍼센트 정도를 받고 있는 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증없으며, 한편 "전설얘기책"과 "한국유모어" 및 "한국유모어" 제1권 제7판과 "한국유모어" 제2권 제3판은 각 3,000부씩 발행된 것으로 추정되고, "전설얘기책" 제2판은 그 가격이 적어도 같은 제1판의 가격인 권당 금 1,200원은 되는 것으로 볼 수 있다.
 따라서 위 이주홍이가 입은 재산상의 손해액은 금 1,001,169원[1,200×(10/100)×(50/470)(전설얘기책 1,2판)+3,000×3,000×(10/100)×(50/470)(한국유모어 1판)+3,500×3,000×(10/100)×(50/470)(한국유모어 2판)+3,800×8,000×(10/100)×(77/480)(한국유모어 제1권, 5,6,7판)+3,800×6,770×(10/100)×(43/480)(한국유모어 제2권, 1,2,3판), 표절분량 중 면미만의 행수와 원미만의 금액은 원고들의 청구방법에 따라 버린다. 이하 같다]이 된다.
 다음으로 위자료청구에 관하여 보건대, 피고들이 위 이주홍의 위 저작권을 침해함으로써 위 이주홍이가 상당한 정신적인 고통을 받았을 것임이 경험칙상 인정되므로 피고들은 이를 금전으로 위자하여야 할 의무가 있다 할 것인데, 위 침해행위의 태양, 저작권의 내용, 위 이주홍의 사회적 지위, 학식 등 여러사정을 참작하면 그 위자료 금액은 금 1,000,000원으로 정함이 상당하다.
 따라서 위 이주홍이가 피고들의 이 사건 저작권침해로 인하여 입은 손해는 합계 금 2,001,169원(1,001,169+1,000,000)이 되는데 이를 위에서 본 원고들의 상속지분에 따라 계산하면, 원고 이창균, 변소명희에게 각 금 414,034원(2,001,169×(6/29), 원고 이창식, 이창희, 이은아, 이칠우에게 각 금 276,023원(2,001,169×(4/29), 원고 이창연에게 금 69,005원(2,001,169×(1/29)씩 귀속되었다 할 것이다.
 4. 그렇다면, 피고들은 원고들의 저작권침해배제 내지 예방청구에 응하여 별지 제1목록기재 도서를 제작, 발매 및 배포하지 말아야 할 의무가 있고, 또한 공동불법행위자로서 연대하여 윈고 이창균, 변소명희에게 각 금 414,034원, 원고 이창식, 이창희, 이은아, 이칠우에게 각 금 276,023원, 원고 이창연에게 금 69,005원 및 이에 대하여 원고들이 구하는 이 사건 소장부본이 피고들에게 송달된 날의 다음날임이 기록상 명백한 1985.10.19.부터 당심판결선고일인 1987.8.21.까지는 민법 소정의 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급하여야 할 의무가 있다 할 것이므로(원고들은 위 소장송달익일부터 위 특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하나 피고들이 당심판결선고일까지는 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 보여지므로 그 다음날부터 위 특례법 소정의 이율을 적용한다), 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유있어 이를 인용하고, 나머지는 이유없어 이를 기각할 것인 바, 원판결 중 금원지급을 명한 부분에 한하여 이와 결론을 달리하여 부당하므로 그 부분을 변경하여 피고들에 대하여 위 인용금액을 원고들에게 지급할 것을 명하고, 원고들의 나머지 금원청구와 원고들의 부작위 청구부분에 대한 피고들의 항소는 모두 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제89조,제92조,제93조를 적용하고, 가집행의 선고를 붙이기로 한다.
 다음 피고 이주녕의 가지급물반환신청에 관하여 보건대, 위 피고는 소외 망 이주홍이가 원판결의 선고후 그 가집행선고에 기하여 1986.7.8. 원판결에 의한 승소부분 금 1,696,714원과 지연손해금 143,406원 및 집행비용 금 30,200원을 가지급받았으므로 이의 반환 또는 손해배상을 구한다는 것이나 위에서 본 바와 같이 원고들의 금원지급을 구하는 청구에 관하여 당심에서 원판결의 인용금액보다 더 큰 금액을 인용하여 본안판결이 피고들에게 유리하게 변경된 것이 아니므로 위 피고의 가지급물반환신청은 그 이유없어 이를 기각한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김연호(재판장) 김시수 김영식

가. 한문으로 된 옛 문헌을 수집, 현대어로 번안하는 경우 제2차적 저작권이 인정된다.
나. 저작물표절의 경우 그 재산적 손해는 표절된 책값×인세비율×(표절된 부분분량/표절된 책총분량)×발행부수이다.