폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동){일부인정된죄명:폭력행위등처벌에관한법률위반(야간집단·흉기등상해)}·폭력행위등처벌에관한법률위반(야간집단·흉기등공갈){일부인정된죄명:폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동공갈)}·폭력행위등처벌에관한법률위반(야간집단·흉기등상해)·폭력행위등처벌에관한법률위반(야간집단·흉기등감금)·폭력행위등처벌에관한법률위반(야간집단·흉기등손괴)·청소년의성보호에관한법률위반·폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동공갈)·폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동상해)·사기·업무방해·윤락행위등방지법위반·폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동폭행)·공갈 (형사, 대법원)
공포일: 2005.09.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 7인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인 태일 담당변호사 이수형 외 2인
【원심판결】 서울고법 2005. 6. 15. 선고 2005노591 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1, 피고인 7에 대한 각 유죄부분 및 피고인 3에 대한 제1심 판시 제1, 2, 3죄의 유죄부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 8의 각 상고 및 피고인 3의 나머지 상고를 모두 기각한다. 피고인 2, 피고인 4, 피고인 6에 대해서는 상고 후의 구금일수 중 100일씩을 위 피고인들의 본형에 각 산입한다.

【이 유】 1. 피고인 1, 피고인 3의 1998. 12. 말경 피해자 공소외 1, 공소외 2에 대한 각 야간공동·흉기휴대상해의 점에 대하여
 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 위 피고인들에 대한 이 부분 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 피고인 1, 피고인 3, 피고인 7의 1999. 1. 초순, 1999. 1. 11., 1999. 1. 15., 1999. 1. 16. 자 피해자 공소외 2에 대한 각 야간공동갈취의 점에 대하여 
공갈죄에 있어서 공갈의 상대방은 재산상의 피해자와 동일함을 요하지는 아니하나, 공갈의 목적이 된 재물 기타 재산상의 이익을 처분할 수 있는 사실상 또는 법률상의 권한을 갖거나 그러한 지위에 있음을 요한다고 할 것이다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 채용 증거들에 의하여, 피고인 1, 피고인 3, 피고인 7 등이 공동하여, 판시 각 일시에 피해자 공소외 2가 종업원으로 일하고 있던 ○○○룸살롱(공소외 3이 건물주로부터 임차하여 공소외 4에게 운영을 위임하였다.)에서 위 피해자에게 은근히 조직폭력배임을 과시하면서 "이 새끼들아 술 내놔."라고 소리치고, 피고인 1 등은 험악한 인상을 쓰면서 "너희들은 공소외 4가 깡패도 아닌데 왜 따라 다니며 어울리냐."라고 말하는 등의 방법으로 신체에 위해를 가할 듯한 태도를 보여 이에 겁을 먹은 위 피해자로부터 판시와 같이 주류를 제공받아 이를 각 갈취하였다는 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심을 그대로 유지하면서, 위 피고인들로부터 협박을 당한 공소외 2는 위 주류에 대한 사실상의 처분권자이므로 공소외 2를 공갈죄의 피해자라고 봄이 상당하다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 공갈죄에 있어서의 피해자에 관한 법리오해, 공소시효 완성 및 범행방법에 관한 공소사실의 특정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 피고인 1의 1999. 1. 12. 자 피해자 공소외 2에 대한 야간공동감금 및 1999. 1. 15. 자 야간공동재물손괴의 점에 대하여
피고인 1은 판시 각 일시에 피해자 공소외 2를 자동차 안에 감금하거나 ○○○룸살롱의 집기를 손괴한 사실이 없다는 취지로 주장하나, 기록에 의하면, 원심이 이 부분 공소사실에 대해서 모두 공소시효가 완성되었다는 이유로 면소의 판결을 한 것이 명백하므로 이에 대하여는 실체판결을 구하여 상소를 할 수 없다 할 것이므로(대법원 1986. 12. 9. 선고 86도1976 판결 참조) 이 부분 상고이유도 이유 없다.
 4. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6의 2001. 2. 18. 자 피해자 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7에 대한 야간집단상해의 점에 대하여
 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1, 피고인 2가 공동으로 운영하던 △△룸살롱에서 그 곳 지배인으로 일하던 피고인 4가 위 주점에 찾아와 술을 마시던 피해자 공소외 5에게 시비를 걸어 폭행을 하기 시작하자 순식간에 피고인 5, 피고인 6 등 15명 정도가 몰려와 위 피해자들을 집단으로 폭행을 한 사실, 당시 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5, 피고인 6은 현장에서 위와 같은 폭행을 지시하거나 폭행에 가담한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 위 피고인들이 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 또한, 기록에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 위 피고인들을 비롯하여 △△룸살롱에 모인 인원, 그 과정과 경위, 집결 후의 행태 등에 비추어 볼 때, 위 피고인들은 다중의 위력으로써 피해자들에게 상해를 가하였음을 인정하기에 부족함이 없다고 할 것이므로 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항의 소정의 "다중의 위력"에 관한 법리오해의 위법이 있다는 피고인 1의 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
 5. 피고인 2의 2003. 1. 중순경 피해자 공소외 8에 대한 야간공동폭행의 점, 
 2003. 9. 중순경 피해자 공소외 9에 대한, 2003. 11. 중순 피해자 공소외 10, 공소외 9, 공소외 11에 대한 각 야간공동·흉기휴대상해의 점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 채용 증거에 의하여, 피고인 2가 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2 등과 공동하여, 2003. 1. 중순 03:00경 경기도 포천 □□리 소재 ◇◇병원 응급실에서 그 곳 직원인 피해자 공소외 8이 피고인 2에게 신분확인을 위해 신분증을 달라고 한다는 이유로 판시와 같이 폭행한 사실, 또한 피고인 2가 원심 공동피고인 3, 원심 공동피고인 4와 공동하여, 2003. 9. 중순 03:00경 △△룸살롱에서 위 원심 공동피고인 3, 원심 공동피고인 4 등은 위험한 물건인 각목으로 피해자 공소외 9의 엉덩이 부위를 때리고, 피고인 2는 양주잔으로 위 피해자의 머리를 1회 내리찍어 두부열상 등의 상해를 입힌 사실, 나아가 피고인 2가 공소외 12와 공모하여, 2003. 11. 중순 04:00경 위 △△룸살롱에서 판시와 같은 이유로 피해자 공소외 10, 공소외 9, 공소외 11을 위험한 물건인 쇠파이프로 폭행하여 둔부타박상 등의 상해를 입힌 사실을 모두 유죄로 인정하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.
 6. 공소외 5의 2003. 12. 초순경 피해자 공소외 9, 공소외 10에 대한 각 야간상해의 점에 대하여
 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들에 의하면, 위 피고인에 대한 이 부분 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.
 7. 피고인 6의 2001. 8.경 및 2001. 10. 초순경 피해자 공소외 13에 대한 각 야간흉기휴대상해의 점에 대하여
 기록에 의하면, 위 피고인에 대한 이 부분 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.
 8. 피고인 1의 2001. 8.경 피해자 공소외 14에 대한 야간공동상해의 점에 대하여
 기록에 의하여 살펴보면, 위 피고인에 대한 이 부분 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.
 9. 피고인 4의 2003. 10. 중순경 피해자 공소외 15에 대한 야간상해의 점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.
 10. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5의 각 나머지 점에 대하여
 위 피고인들은 원심판결의 유죄 부분 중 나머지 점에 대하여는, 상고장에 상고이유를 기재하지 아니하였다.
 11. 피고인 8의 상고에 대하여
피고인 8은 상고장에 상고이유를 기재하지 아니하였고, 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지도 아니하였다.
 12. 원심판결 선고 후 형의 변경에 의한 파기
 기록에 의하면, 피고인 1은 2002. 12. 12. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 같은 날 확정되었고, 피고인 3은 2000. 3. 17. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄(단체 등의 구성·활동)로 징역 3년 9월을 선고받아 2000. 7. 4. 확정되었으며, 피고인 7은 2004. 12. 2. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄(도주차량)로 징역 3년을 선고받아 2004. 12. 10. 위 형이 확정된 사실을 알 수 있고, 따라서 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 위 각 죄와 위 판결이 확정되기 전에 범한 피고인 1, 피고인 7의 이 사건 각 범죄 및 피고인 3의 1998. 12. 말경 및 1999. 1.에 범한 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄(제1심 판시 제1, 2, 3의 각 죄)는 모두 형법 제37조 후단에 규정된 경합범 관계에 있다고 할 것이다.
 그런데 원심판결이 선고된 후인 2005. 7. 29. 법률 제7623호로 형법 제39조 제1항이 개정되어, 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하되, 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있게 되었고, 개정 형법 부칙에 의하면, 종전의 규정을 적용하는 것이 행위자에게 유리한 경우를 제외하고는 원칙적으로 그 시행 전에 행하여진 죄에 대하여도 개정법률을 적용하여야 하는바, 이 사건의 경우 종전의 규정을 적용하는 것이 위 피고인들에게 유리한 경우에 해당하지 아니하므로 징역형에 처한 위 판결의 확정 이전에 범한 위 각 범죄에 대하여도 개정 형법 제39조 제1항을 적용하여야 할 것이다. 
 결국 피고인 1, 피고인 3, 피고인 7에 대하여는 형사소송법 제383조 제2호 소정의 '판결 후 형의 변경이 있는 때'에 해당하는 사유가 있게 되었다.
 따라서 이 점을 지적하는 피고인 3의 상고이유 주장은 이유 있고, 피고인 1, 피고인 7에 대해서도 직권으로 원심판결 중 각 유죄부분을 파기하여야 할 것이다.
 13. 결 론
 그러므로 원심판결 중 피고인 1, 피고인 7에 대한 각 유죄부분(이유 무죄부분 포함) 및 피고인 3에 대한 제1심 판시 제1, 2, 3죄의 유죄부분(이유 무죄부분 포함)을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 8의 각 상고 및 피고인 3의 나머지 상고를 모두 기각하고, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 6에 대해서는 상고 후의 구금일수 중 일부씩을 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 윤재식(주심) 김영란

[1] 공갈죄에 있어서 공갈의 상대방의 요건
[2] 주점의 종업원에게 신체에 위해를 가할 듯한 태도를 보여 이에 겁을 먹은 위 종업원으로부터 주류를 제공받은 경우에 있어 공갈죄가 성립한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례
[3] 피고인이 면소판결에 대하여 상소할 수 있는지 여부(소극)
[4] 원심판결 선고 후 형법 제39조 제1항이 개정되어 판결 후 형의 변경이 있는 때에 해당하는 사유가 있게 되었다고 보아 원심판결을 파기한 사례

[1] 공갈죄에 있어서 공갈의 상대방은 재산상의 피해자와 동일함을 요하지는 아니하나, 공갈의 목적이 된 재물 기타 재산상의 이익을 처분할 수 있는 사실상 또는 법률상의 권한을 갖거나 그러한 지위에 있음을 요한다.
[2] 주점의 종업원에게 신체에 위해를 가할 듯한 태도를 보여 이에 겁을 먹은 위 종업원으로부터 주류를 제공받은 경우에 있어 위 종업원은 주류에 대한 사실상의 처분권자이므로 공갈죄의 피해자에 해당된다고 보아 공갈죄가 성립한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.
[3] 공소시효가 완성되었다는 이유로 면소의 판결을 한 것이 명백한 경우 피고인이 이에 대하여는 실체판결을 구하여 상소를 할 수 없다.
[4] 원심판결 선고 후 형법 제39조 제1항이 개정되어 판결 후 형의 변경이 있는 때에 해당하는 사유가 있게 되었다고 보아 원심판결을 파기한 사례.