등록무효(상) (특허, 특허법원)
공포일: 1999.08.12 / 시행일:

【원 고】 원고 1 외 1인(소송대리인 변호사 황선당 외 7인)
【피 고】 피고 1 외 4인 (소송대리인 변리사 김태규 외 1인)
【변론종결】1999. 7. 15.
【주 문】
1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 

【청구취지】특허심판원이 1999. 3. 31. 1998당1030호, 1998당1031호(병합), 1998당1029호(병합), 1998당1268호(병합), 1998당1266호(병합), 1998당1267호(병합) 사건에 관하여 한 심결을 취소한다. 
【이 유】 1. 기초 사실
 다음의 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2, 3호증, 갑 제4호증의 1, 갑 제5호증, 갑 제6호증의 1, 2, 을 제1호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 가. 특허청에서의 절차경위 
 (1) 원고들은 별지 1. 표기와 같이 한글 "초당 두부"로 구성되고 구 상표법시행규칙(1990. 9. 4. 상공부령 제753호로 전문개정되기 전의 것) 제10조 제1항의 별표 1 상품류구분 제2류 상품인 "두부"를 지정상품으로 하는 (등록번호 1 생략) 상표(1988. 6. 16. 등록출원, 1989. 6. 1. 등록, 1998. 12. 2. 존속기간갱신등록, 이하 ‘이 건 등록상표 1’이라 한다), 별지 2. 표기와 같이 한글 "초당"으로 구성되고 구 상표법시행규칙(1990. 9. 4. 상공부령 제753호로 전문개정된 것) 제6조 제1항의 별표 1 상품류구분(이하 ‘구 상품류구분’이라고 한다) 제2류 상품인 "두부, 도토리묵, 국수" 등 14가지 상품을 지정상품으로 하는 (등록번호 2 생략) 상표(1991. 3. 22. 등록출원, 1992. 3. 9. 등록, 이하 ‘이 건 등록상표 2’라 한다), 별지 3. 표기와 같이 한자 "草堂"으로 구성되고 구 상품류구분 제2류 상품인 "두부" 등 14가지 상품을 지정상품으로 하는 (등록번호 3 생략) 상표(1992. 1. 20. 등록출원, 1993. 7. 8. 등록, 이하 ‘이 건 등록상표 3’이라 하고 이 건 등록상표 1, 2, 3을 합쳐 ‘이 건 등록상표들’이라 한다)의 상표권자이다. 
 (2) 피고 5를 제외한 나머지 피고들은 1998. 8. 18., 피고 5는 1998. 9. 25. 원고들을 피청구인으로 하여 각기 이 건 등록상표들은 그 출원 이전부터 동해의 청정해수를 간수로 사용하여 두부를 생산하는 두부산지로 널리 알려진 강릉시 초당동의 초당두부를 일컫는 것이므로 그 지정상품의 관용표장, 산지표시, 지리적 명칭에 해당할 뿐만 아니라 그 지정상품인 두부가 동해의 청정해수를 간수로 사용하지 않는 상품에 이 건 등록상표들을 사용할 경우 일반수요자들로 하여금 동해의 청정해수를 간수로 사용하여 만든 상품으로 품질의 오인·혼동을 일으킬 염려가 있으므로 이 건 등록상표들은 구 상표법(1990. 1. 13. 법률 제4210호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상표법①’이라고 한다) 제8조 제1항 제2호, 제3호, 제4호, 같은 법 제9조 제1항 제11호의 규정에 위반되어 등록되었으니 그 등록이 무효라는 취지의 등록무효심판청구를 하였던 바, 특허심판원은 이를 1998당1030호, 1998당1031호(병합), 1998당1029호(병합), 1998당1268호(병합), 1998당1266호(병합), 1998당1267호(병합) 사건으로 심리하여 다음의 나.항과 같은 이유로 1999. 3. 31. "이 건 등록상표 1과 이 건 등록상표 2, 3의 각 지정상품중 두부에 대한 등록을 무효로 한다"는 심결(이하 ‘이 건 심결’이라 한다)을 하였다. 
 나. 이 건 심결이유의 요지
 이 건 심결은 다음과 같이 판단하였다.
 (1) 피고가 제출한 증거들을 종합하면 강릉시 인근 초당마을에서는 오래전부터 다수의 가구에서 다른 지방의 두부제조방법과는 달리 동해의 청정해수를 간수로 사용하여 두부를 생산하여 왔는데, 이와 같이 특이한 방법으로 제조한 두부맛을 좋아하는 강원도 일대 또는 이를 전해들은 타지역의 식도락가들이 초당마을에서 생산되는 두부를 먹기 위하여 모여들고 있었던 사실이 인정되는 바, "초당"이란 다른 지방의 두부생산제법과 다른 방법의 두부의 산지로 인식될 수는 있으나 그 표장이 이 건 등록상표들의 등록이전에 거래업계나 일반수요자들에 의하여 널리 사용되어져 두부의 관용표장으로 불려지게 된 것은 아니라고 할 것이고 달리 초당이 그 지정상품의 관용 표장임을 입증할 만한 증거가 없다.
 (2) "초당"이란 명칭이 행정구역상 강릉시의 1개 동의 명칭으로서 이 건 등록상표들의 등록당시 초당두부가 강원도 일대에서 알려진 사실은 인정되나 그것이 현저한 지리적 명칭이라고 할 수는 없고 이를 인정할만한 증거도 없다.
 (3) 이 건 등록상표들이 그 상표의 요부로 하고 있는 "초당"은 그 지정상품 "두부"를 연관지어 볼 때 이 건 등록상표들이 출원되기 훨씬 이전부터 다른 지방에서 생산되는 두부와는 달리 바닷물을 직접 간수로 사용하여 두부를 생산하는 강릉시 초당마을을 나타내는 지리적 명칭으로서 특미의 두부의 산지임을 부인할 수 없다. 
 뿐만 아니라 초당두부는 여타지역의 두부 제조방법과는 다르게 동해의 청정해수인 바닷물을 간수로 사용해서 두부를 만들기 때문에 두부의 맛이 특이하다는 점을 초당두부 애호가들이 인식하고 있으므로 초당두부를 동해의 청정해수인 바닷물을 간수로 사용하지 않고 수돗물이나 지하수 등으로 만든 두부에 이 건 등록상표들을 사용할 경우 거래자나 일반수요자들이 바닷물을 간수로 사용해서 만든 두부로 상품의 품질을 오인·혼동할 우려가 있을 뿐만 아니라, 수요자들을 기만할 우려도 있다 할 것이다. 
 (4) 이 건 등록상표들이 그 출원등록사정전 강릉지역을 위시한 강원도지역에서 초당두부가 초당마을에서 생산되고 있음이 알려진 이상 그 출원등록이후 원고들의 노력에 의하여 전국적으로 알려지게 된 것임은 어느 정도 인정된다 하더라도 그것만으로 출원전 사용에 의한 식별력을 취득하였다고 할 수도 없다.
 (5) 따라서 이 건 등록상표 1과 이 건 등록상표 2, 3의 각 지정상품중 두부에 대한 등록은 구 상표법 제8조 제1항 3호 및 제9조 제1항 11호의 규정에 의하여 무효가 되어야 할 것이다. 
 2. 원고들 주장의 심결취소사유 요지
 원고들은 다음과 같은 취지의 사유를 들어 이 건 심결에 심리미진 및 법리오해의 위법이 있으므로 취소되어야 한다고 주장한다.
 가. 구 상표법 ① 제8조 제1항 제3호에서 규정하는 이른바 기술적 표장에 해당하는지의 여부는 그 상표가 지니고 있는 관념, 지정상품과의 관계 및 거래사회의 실정 등을 감안하여 객관적으로 판단하되, 상표의 의미 내용은 일반 수요자가 그 상표를 보고 직관적으로 깨달을 수 있는 것이어야 하고 심사숙고하거나 사전을 찾아보고서 비로소 그 뜻을 알 수 있는 것은 고려의 대상이 되지 않는다 할 것인 바, 이 건 심판단계에서 피고들이 제출한 증거들중 이 건 등록상표들의 출원전에 발간된 신문과 책자에 초당두부에 관한 기사나 서술내용이 게재되어 있으나 이러한 사실만으로 일반 수요자가 이 건 등록상표들을 보았을 때에 그 구성요소인 "초당"이 산지표시임을 직감할 수 있는 경우에 해당한다고 할 수는 없다. 
 (2) 가사 이 건 등록상표들이 산지표시 표장에 해당한다고 하더라도 원고 등 강릉시 초당동 거주 주민 57명이 협동으로 이 건 등록상표들의 등록출원일이전인 1983. 1. 24. 강릉시 초당동에 원고들을 대표자로 하는 "초당협동두부"공장을 설립하여 단일생산체제를 갖추고 이 건 등록상표들의 요부인 "초당"을 사용하였으며 그 이후 상호를 "강릉 초당두부"로 변경하고서도 현재까지 수십년간 꾸준히 이를 사용하고 홍보한 결과 1996. 11. 6.자 강원도민일보에 "초당두부" 등 강원도내 특산물의 이름을 지키자는 취지의 기사가 게재되었고 1997. 12. 31.자 강원도민일보에도 초당두부에 관한 기사를 소개하면서 그 대표가 원고 2로 게재되어 있으며 한편, 원고들은 초당두부의 품질향상을 위하여도 강릉대학교 식품과학과와 컨소시엄을 형성하여 전래의 초당두부 맛과 품질을 재현하려는 등의 노력을 기울이고 있는 바, 결국 이 건 등록상표들이 널리 알려지게 된 것도 이러한 노력의 결과에 의한 것이어서 이 건 등록상표들은 그 출원전 사용에 의하여 식별력을 취득하였을 뿐만 아니라 수십년간의 노력에 의하여 원고들이 쌓아 올린 이 건 등록상표들의 신용과 가치에 부당편승하기 위하여 산지표시라는 이유만으로 이를 무효화하려는 피고들의 행위는 부당하므로 어느모로 보나 이 건 등록상표들은 상표로서 등록되어야 할 것이다. 
 (3) 원고들은 원래 초당두부를 제조함에 있어 해수를 두부응고제로 사용하여 왔으나 1991년부터 해수를 두부응고제로 사용하지 못하게 한 정부의 시책에 따라 그 이후부터 부득이 해수를 두부응고제로 사용하지 못하게 된 것이므로 이러한 경우에까지 상품의 품질을 오인·혼동할 우려가 있다거나, 수요자들을 기만할 우려가 있는 경우에 해당한다고 하여 이 건 등록상표들을 구 상표법 제9조 제1항 11호의 규정을 적용하여 무효가 되어야 한다고 할 수는 없다. 
 3. 판단
 가. 이 건 등록상표들의 식별력 여부에 대한 판단
 이 건 등록상표들의 식별력 유무가 문제로 되는 부분은 한글 "초당"이나 한자로 된 "草堂"부분이라 할 것이므로 그 부분이 이 건 등록상표들의 지정상품의 산지를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 식별력 없는 부분인가에 대하여 먼저 살펴보기로 한다. 
구 상표법 ① 제8조 제1항 제3호{ 구 상표법(1990. 1. 13. 법률 제4210호로 개정되어 1993. 12. 10. 법률 제4597호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상표법②’라고 한다) 부칙 제7조 제1항에서 구 상표법② 시행 전에 한 상표등록출원에 의하여 등록된 등록상표의 무효확인심판에 관한 심판 및 소송에 대하여는 종전의 규정에 의한다고 규정하고 있으므로 위 구 상표법② 시행 이전의 등록출원에 의하여 등록된 등록 상표에 대하여는 위 개정 전의 구 상표법①을 적용하여야 하므로 이 건 등록상표 1에 대하여는 구 상표법①이, 이 건 등록상표 2, 3에 대하여는 구 상표법 ②가 각 적용된다.}나 구 상표법② 제6조 제1항 제3호가 상표등록을 받을 수 없도록 규정하고 있는 상품의 산지, 품질, 효능, 용도, 형상 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표, 이른바 기술적 상표는 그 등록금지의 취지가 이를 특정인에게 독점 배타적으로 사용케 할 수 없다는 공익상의 요청과 이와 같은 상표를 허용할 경우에는 타인의 동종 상품과의 관계에서 식별이 어렵다는 점에 있다 할 것이므로, 어느 상표가 등록을 받을 수 없는 기술적 상표인지의 여부는 그 상표가 지니고 있는 관념, 지정 상품과의 관계 및 거래사회의 실정 등을 감안하여 객관적으로 판단하여야 할 것이다( 대법원 1989. 12. 22. 선고 89후438 판결 참조). 
 이 사건으로 돌아와 살피건대, 갑 제5호증, 갑 제6 내지 10호증의 각 1, 2, 을 제1, 2, 3호증의 각 1, 2, 을 제4호증의 3, 4의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 강릉시 인근 초당마을에서는 약 100여년 전부터 다수의 가구에서 다른 지방의 두부제조방법과는 달리 지하수나 수돗물을 사용하지 않고 소금물을 간수로 사용하지도 않으며 동해의 청정해수를 간수로 사용하여 두부를 생산하여 왔는데 그 특이한 제조방법으로 다른 지방의 두부맛과는 다른 독특한 맛을 지닌 것으로 알려졌으며, 1960년대에 이르러서는 초당마을 대부분의 주민들이 두부를 제조하였으며 그 중 50여 가구는 이를 시장에 내다 파는 등으로 초당마을에서 생산되는 두부가 널리 알려지게 되자, 그 특이한 제조방법과 그 특별한 맛을 좋아하는 강원도 일대 또는 이를 전해들은 타지역의 사람들도 초당마을에서 생산되는 두부를 먹기 위하여 모여들고 있었던 사실, 이와 같이 초당두부가 널리 알려지게 되자 초당두부에 관한 기사나 내용이 이 건 등록상표의 출원전에도 중앙 일간지에 게재되고 책자에도 소개되었으며 그 후에도 여러 신문이나 책자 등에 마찬가지로 소개된 사실이 인정되는 바, 위 인정 사실에 의하면 이 건 등록상표들이 그 요부로 하고 있는 "초당"은 그 지정상품 "두부"와 연관지어 볼 때 이 건 등록상표들이 출원되기 훨씬 이전부터 다른 지방에서 생산되는 두부와는 달리 바닷물을 직접 간수로 사용하여 특별한 맛을 가진 두부를 생산하는 강릉시 초당마을을 나타내는 지리적 명칭으로서 널리 알려졌다고 할 것이어서 일반 수요자들이나 거래자들로서는 이 건 등록상표를 보았을 때 사전을 찾아보거나 심사숙고하지 않더라도 바로 강릉시 초당마을에서 생산되는 두부를 뜻하는 것임을 직감할 수 있다 할 것이다. 따라서 이 건 등록상표들의 요부인 "초당"부분은 그 지정상품의 산지를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 것으로서 식별력 없는 부분에 해당하여 무효라고 할 것이므로(다만 이 건 등록상표 1은 위 "초당"부분과 "두부"부분이 결합된 상표이나 이들 각 결합 부분은 서로 특별한 의미로 연결되어 있지도 아니하고 이들의 결합에 의하여 새로운 관념이나 식별력을 형성하는 것도 아니며, 또 이들 구성요소를 분리하여 관찰하는 것이 거래상 자연스럽지 못할 정도로 일체 불가분적으로 결합되어 있는 것도 아니어서 위 "초당"부분의 식별력이 없는 이상 나머지 부분의 식별력유무를 따져볼 필요없이 그 전체로서 등록이 무효가 되어야 한다고 할 것이다.) 이와 반대되는 입장에서 이 건 등록상표들이 산지표시에 해당하지 않음을 이유로 등록되어야 한다는 원고들의 주장은 이유 없다 .
 나. 사용에 의한 식별력 취득여부 
구 상표법① 제8조 제2항이나 구 상표법② 제6조 제2항이 등록출원 전에 상표를 사용한 결과 수요자간에 그 상표가 누구의 상표인가 또는 누구의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것인지 현저하게 인식되어 있는 것을 등록받을 수 있도록 규정한 것은, 원래 특정인에게 독점사용시킬 수 없는 표장에 대세적인 권리를 부여하는 것이어서 그 기준은 엄격하게 해석 적용되어야 할 것이므로, 상표를 출원전에 사용한 결과 수요자간에 그 상표가 누구의 상표인지가 현저하게 인식되었다는 사실은 그 상표에 의한 상품이 어느 정도 국내에서 판매된 실적이 있다거나 신문 잡지에 소개된 실적이 있다는 것만으로는 그 상표가 사용에 의하여 식별력을 획득하였다고 추정할 수 없고, 구체적으로 그 상표 자체가 수요자간에 현저하게 인식되었다는 것이 증거에 의하여 명확하게 되어야 할 것인 바( 대법원 1994. 8. 26. 선고 93후1100 판결참조), 이와 같은 기준에 의하여 이 건 등록상표들이 사용에 의하여 식별력을 획득한 경우에 해당하는가에 관하여 살펴 보면 갑 제12호증, 갑 제13호증의 1, 2, 갑 제14호증, 갑 제15호증의 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 강릉시 초당동 거주 주민 57명은 공동으로 이 건 등록상표들의 등록출원일이전인 1983. 1. 24. 강릉시 초당동에 소외인을 대표자로 하는 "초당협동두부"라는 상호로 두부류 제조·가공 업체를 설립하고 그 이후 1989. 7. 21. 상호를 "강릉초당식품"으로, 대표자를 원고 2로 변경하였다가 다시 1993. 2. 8. 상호를 "강릉초당두부"로 변경한 뒤 현재까지 이 건 등록상표들을 사용하여 두부를 제조, 판매하여 온 사실, 1996. 11. 6.자 강원도민일보에 "초당두부" 등 강원도내 특산물의 이름을 지키자는 취지의 기사가 게재되었고 1997. 12. 31.자 강원도민일보에도 초당두부에 관한 기사가 소개되었는데 그 기사에는 초당두부의 대표가 원고 2로 게재되어 있는 사실, 한편 원고 2는 "초당두부의 압축성형 공정의 최적화를 통한 품질향상 및 응고제에 따른 두부의 물리적 특성의 규명" 등을 연구개발과제로 하여 1994. 11월경 강릉대학교 총장과 1994년도 산·학·연 공동기술개발 지역컨소시엄 연구개발사업의 참여기업으로서의 연구개발사업비지원약정을 체결하고 그 무렵부터 1997. 8. 31.까지 합계 금 8,000,000원 이상의 연구비를 지원한 사실은 인정되나, 위 인정 사실만으로 이 건 등록상표들이 그 출원전의 사용에 의하여 식별력을 획득하여 일반수요자들 사이에 원고들의 상표나 원고들의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것으로 현저하게 인식되었다고 보기 어렵고 달리 이와 같은 점을 인정하기에 충분한 증거도 없으며 오히려 이 건 등록상표들의 요부인 "초당"이 그 지정상품 "두부"와 연관지어 널리 알려지게 된 것은 앞서 본 바와 같이 원고들이 이 건 등록상표들을 사용하거나 그 상표출원하기 훨씬 이전부터 오랫동안 강릉시 초당마을 주민들이 다른 지방에서 생산되는 두부와는 달리 바닷물을 직접 간수로 사용하여 특별한 맛을 가진 두부를 생산하여 온 것에 기인하는 것이라고 보여질 뿐이다. 
 따라서 이 건 등록상표들이 산지표시에 해당한다 하더라도 그 출원전의 사용에 의하여 식별력을 획득한 경우에 해당함을 전제로 등록되어야 한다거나 이 건 등록상표들의 신용과 가치에 부당편승하기 위하여 이를 무효화하려는 피고들의 행위가 부당하다는 원고들의 주장도 이유 없다
 다. 그렇다면 원고들의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요없이 이 건 등록상표 1은 구 상표법① 제8조 제1항 3호의 규정에 의하여, 이 건 등록상표 2, 3은 구 상표법 ② 제6조 제1항 제3호의 규정에 의하여 각기 처음부터 등록될 수 없는 표장으로서 무효가 되어야 할 것인데, 다만 이와 같은 취지로 판단한 이 건 심결이 적용 법률조항을 위 각 법률조항을 각각 근거로 하지 아니하고 이 건 등록상표들 전부에 대하여 구 상표법① 제8조 제1항 3호를 근거로 적용한 것은 잘못이라 할 것이나 이 건 등록상표들의 등록을 무효로 한 결론에 있어서는 정당하므로 이 건 심결이 위법하다고는 할 수 없다. 
 4. 결론
 그러므로 이 건 심결의 취소를 구하는 원고들의 이 사건 청구는 이유없어 모두 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이상경(재판장) 최성준 강동세

[1] 구 상표법 제6조 제1항 제3호 소정의 기술적(記述的) 표장인지 여부에 대한 판단 기준 
 [2] 상표 "초당", "草堂", "초당두부"가 지정상품인 두부에 관하여 기술적(記述的) 표장인지 여부(적극)
 [3] 상표법 제6조 제2항 소정의 '사용에 의한 식별'에 대한 인정 방법 
 [4] 등록상표 "초당", "草堂", "초당두부"가 지정상품인 두부에 관하여 그 출원 전의 사용에 의하여 식별력을 획득하였다고 보기 어렵다고 한 사례

[1] 구 상표법(1997. 8. 22. 법률 제5355호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제3호가 상표등록을 받을 수 없도록 규정하고 있는 상품의 산지, 품질, 효능, 용도, 형상 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표, 이른바 기술적 상표는 그 등록금지의 취지가 이를 특정인에게 독점·배타적으로 사용케 할 수 없다는 공익상의 요청과 이와 같은 상표를 허용할 경우에는 타인의 동종 상품과의 관계에서 식별이 어렵다는 점에 있다 할 것이므로, 어느 상표가 등록을 받을 수 없는 기술적 상표인지의 여부는 그 상표가 지니고 있는 관병, 지정 상품과의 관계 및 거래사회의 실정 등을 감안하여 객관적으로 판단하여야 한다. 
 [2] 등록상표 "초당", "草堂", "초당두부"가 그 요부로 하고 있는 "초당"은 그 지정상품 '두부'와 연관지어 볼 때 등록상표가 출원되기 훨씬 이전부터 다른 지방에서 생산되는 두부와는 달리 바닷물을 직접 간수로 사용하여 특별한 맛을 가진 두부를 생산하는 강릉시 초당마을을 나타내는 지리적 명칭으로서 널리 알려졌다고 할 것이어서 일반 수요자들이나 거래자들로서는 등록상표를 보았을 때 사전을 찾아보거나 심사숙고하지 않더라도 바로 강릉시 초당마을에서 생산되는 두부를 뜻하는 것임을 직감할 수 있다 할 것이므로, 등록상표의 요부인 '초당' 부분은 그 지정상품의 산지를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 것으로서 식별력 없는 부분에 해당하여 무효라고 할 것이다.
 [3] 상표법 제6조 제2항이 등록출원 전에 상표를 사용한 결과 수요자간에 그 상표가 누구의 상표인가 또는 누구의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것인지 현저하게 인식되어 있는 것을 등록받을 수 있도록 규정한 것은, 원래 특정인에게 독점사용시킬 수 없는 표장에 대세적인 권리를 부여하는 것이어서 그 기준은 엄격하게 해석 적용되어야 할 것이므로, 상표를 출원 전에 사용한 결과 수요자간에 그 상표가 누구의 상표인지가 현저하게 인식되었다는 사실은 그 상표에 의한 상품이 어느 정도 국내에서 판매된 실적이 있다거나 신문 잡지에 소개된 실적이 있다는 것만으로는 그 상표가 사용에 의하여 식별력을 획득하였다고 추정할 수 없고, 구체적으로 그 상표 자체가 수요자간에 현저하게 인식되었다는 것이 증거에 의하여 명확하게 되어야 한다. 
 [4] 등록상표 "초당", "草堂", "초당두부"가 지정상품인 두부에 관하여 그 출원 전의 사용에 의하여 식별력을 획득하였다고 보기 어렵다고 한 사례