토지소유권이전등기말소등청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1975.04.10 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 한국전력주식회사
【원심판결】 제1심 부산지방법원(73가합1770 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 이전 청구중, 부산시 동래구 명장동 (지번 생략) 대 4,225평중 별지기재의 토지에 대한 1970.8.1. 부산지방법원 동래등기소접수로써 한 동년 6.17.자 합병을 원인으로 한 합병등기의 말소등기절차와 동일자로 폐쇄된 동 토지에 대한 폐쇄등기의 회복등기절차의 이행을 구하는 부분에 관한 원고의 소를 각하하고, 그 나머지 부분 청구를 모두 기각한다.
 소송비용은 제1, 2심을 통하여 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고 소송대리인은 당심에 이르러 청구취지를 변경하여, 피고는 원고에게 부산시 동래구 명장동 (지번 생략) 대 4,225평중 별지기재의 토지에 대한 1970.8.1. 부산지방법원 동래등기소접수로써 한 1970.6.17. 합병을 원인으로 한 합병등기의 말소등기절차와 동일자로 폐쇄된 동토지에 대한 폐쇄등기의 회복등기절차 및 동 토지에 대한 1965.6.19. 동 등기소접수 제12415호로써 한 동년 2.20자 매매에 인한 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하고, 그 지상에 설치된 변전소시설일체를 철거하여 동 토지를 인도하고, 1971.2.20.부터 그 인도완료시까지 평당 월 금 200원의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고를 구하다.
【이 유】 1. 피고 소송대리인은 본안전항변으로서 원고는 당심에 이르러 청구취지를 정정하여 손해배상청구를 추가한바, 원고는 원판결에 대하여 항소를 제기하지도 아니하였고, 위 청구취지의 정정은 청구의 기초에 변경이 있는 것이므로 이는 허용될 수 없는 것이라고 주장하므로 살피건대, 민사소송법 제235조 청구의 변경에 관한 규정은 동법 제378조의 규정에 의하여 항소심에 준용되므로 청구의 기초에 변경이 없는 한 원고는 항소심에서도 청구의 변경을 할 수 있고 이러한 경우에 원고의 불복항소 또는 부대항소를 전제로 하는 것이 아니라고 해석함이 타당하다고 할 것이고 이 사건에 있어서 기록에 의하면, 원고는 원심에서 별지기재의 대지는 원고의 소유이고 이에 관한 청구취지 기재와 같은 피고명의로의 소유권이전등기는 원인무효임을 이유로 피고에 대하여 그 말소등기절차의 이행과 위 대지상의 피고소유인 변전소시설의 철거를 구하다가 당심에 이르러 제2차 변론기일에서 1974.10.16.자 소장정정신청서의 진술로 위 대지의 불법점거로 인한 손해배상청구를 추가하였음이 분명한 바, 이와 같은 청구의 변경은 심판의 기초가 되는 사실자료가 공통되어 청구의 기초가 동일한 소의 추가적 변경으로서 적법한 것이라고 할 것이므로 위 본안전항변은 그 이유없다. 
 2. 먼저 원고의 이건 청구중 소유권이전등기의 말소등기절차이행, 변전소시설철거, 토지인도 및 손해배상청구부분에 관하여 본다.
 합병전의 종전토지인 별지기재의 대지(이하 이건 토지라고 한다)는 원래 원고의 소유로서 이에 관하여 청구취지기재와 같이 1965.6.19. 피고명의로의 소유권이전등기가 경료된 사실과 그후 1970.6.17.에 이건 토지의 7필토지가 부산시 동래구 명장동 (지번 생략) 대 1,200평에 합병되어 동년 8.1. 그 합병등기가 경료됨과 동시에 이건 토지에 관한 등기용지는 폐쇄된 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
 원고소송대리인은, 원고는 이건 토지를 피고에게 매도한 사실이 전혀 없으므로 이건 토지에 관한 피고명의로의 위 소유권이전등기는 원인무효의 등기라고 주장하므로 살피건대, 이에 부합하는 듯한 갑 제3호증,동 제5 내지 9호증의 각 기재내용과, 원심증인 소외 1의 증언은 다음에 설시하는 각 증거에 비추어 이를 믿지아니하는 바이고 원심 각 검증결과만으로는 원고 소송대리인의 위 주장사실을 인정하기에 부족하고, 그밖에 이를 수긍함에 족한 증거가 없고, 오히려 당심증인 소외 2의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을 제1,2,3호 각증의 각 기재 내용과 위 증인의 증언 및 당심 각 서류검증결과에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고의 부로서 그 법정대리인인 소외 1(원고는 1947.2.8.생으로 당시 미성년자임)이 그 형되는 소외 2에게 이건 토지의 처분을 위임하여 이에따라 소외 2는 1965.2.12. 원고를 대리하여 피고에게 이건 토지를 대금 971,100원에 매도하고, 동일 계약금조로 금 97,000원을, 동년 3.4. 그 나머지 대금 874,100원을 피고로부터 각 수령한 후 그 소유권이전등기에 필요한 제반서류를 피고에게 교부하여서 이건 토지에 관하여 위와 같은 피고명의로의 소유권이전등기가 경료된 사실이 인정되므로 원고의 위 각 청구는 나머지점에 관하여 판단할 필요없이 그 이유없다고 할 것이다. 
 3. 다음 합병등기의 말소등기절차이행과 폐쇄등기의 회복등기절차이행을 구하는 부분에 관하여 보건대, 이건 토지의 7필토지가 1970.6.17. 부산시 명장동 (지번 생략) 대 1,200평에 합병되어 동년 8.1. 그 등기가 경료되고, 이건 토지에 관한 등기용지가 폐쇄되었음은 앞서 본 바와 같은바, 원고 소송대리인은, 피고가 이건 토지에 관하여 위 소유권이전등기를 경료한 후 다시 위 합병등기를 함과 동시에 이건 토지에 관하여 폐쇄등기를 경료하였으므로 이는 모두 원인무효의 등기로서 피고에 대하여 위 합병등기의 말소등기절차 이행과 위 폐쇄등기의 회복등기절차의 이행를 구한다고 주장하나 이건과 같이 합필로 인하여 부동산등기용지가 폐쇄된 경우에는 비록 위 폐쇄가 위법하게 하여진 경우라도 부동산등기법에 그 회복절차를 정한 규정이 없고, 피고가 그 말소등기절차나 회복등기절차를 이행하여야 할 등기의무자의 지위에 있다고 볼 수는 없는 것이므로 위 각 청구부분에 대한 원고의 소는 부적법하다고 할 것이다.
 4. 그렇다면 원고의 이건 청구중 소유권이전등기의 말소등기절차이행, 변전소시설철거, 토지인도 및 손해배상 청구부분은 모두 그 이유없으므로 이를 기각하고, 위 합병등기의 말소등기절차이행과, 폐쇄등기의 회복등기절차이행을 구하는 부분은 부적법한 소이므로 이를 각하할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는 동법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이정우(재판장) 안용득 서정제

합필로 인하여 부동산등기용지가 폐쇄된 경우에는 비록 그 폐쇄가 위법하게 하여진 경우라도 부동산등기법상 그 회복절차를 정한 규정이 없고, 피고가 그 말소등기절차나 회복등기절차를 이행할 등기의무자의 지위에 있다고 볼 수도 없어 합병등기의 말소 및 폐쇄등기의 회복을 구하는 소는 부적법하다.