강제추행치상·공갈·상해·감금 (형사, 대법원)
공포일: 2012.06.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 공익법무관 권영필
【원심판결】 대구고법 2011. 11. 3. 선고 2011노204 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 국민의 형사재판 참여에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다)에 따라 시행되는 국민참여재판은 사법의 민주적 정당성과 신뢰를 높이기 위하여 도입된 제도로서(법 제1조) 누구든지 법으로 정하는 바에 따라 국민참여재판을 받을 권리를 가지므로(법 제3조 제1항), 법에 따라 국민참여재판의 대상이 되는 사건은 국민참여재판의 절차에 따라 진행하는 것이 원칙이고, 다만 피고인이 국민참여재판을 원하지 아니하거나 법 제9조 제1항 각 호의 사유가 있어 법원이 배제결정을 하는 경우에만 예외적으로 국민참여재판을 하지 아니한다(법 제5조 제1항, 제2항). 
 이와 같이 국민참여재판의 실시 여부는 일차적으로 피고인의 의사에 따라 결정되므로 국민참여재판 대상사건의 공소제기가 있으면 법원은 피고인에 대하여 국민참여재판을 원하는지 여부에 관한 의사를 서면 등의 방법으로 반드시 확인하여야 하고(법 제8조 제1항), 이를 위하여 공소장 부본과 함께 피고인 또는 변호인에게 국민참여재판의 절차, 법 제8조 제2항에 따른 서면의 제출, 법 제8조 제4항에 따른 의사번복의 제한, 그 밖의 주의사항이 기재된 국민참여재판에 관한 안내서를 송달하여야 한다[국민의 형사재판 참여에 관한 규칙(이하 ‘규칙’이라 한다) 제3조 제1항]. 만일 이러한 규정에도 불구하고 법원에서 피고인이 국민참여재판을 원하는지에 관한 의사의 확인절차를 거치지 아니한 채 통상의 공판절차로 재판을 진행하였다면, 이는 피고인의 국민참여재판을 받을 권리에 대한 중대한 침해로서 그 절차는 위법하고 이러한 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위도 무효라고 보아야 한다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7106 판결 참조).
 그러나 국민참여재판은 피고인의 희망 의사의 번복에 관한 일정한 제한(법 제8조 제4항)이 있는 외에는 피고인의 의사에 반하여 할 수 없는 것이므로, 제1심법원이 국민참여재판의 대상이 되는 사건임을 간과하여 이에 관한 피고인의 의사를 확인하지 아니한 채 통상의 공판절차로 재판을 진행하였더라도, 피고인이 항소심에서 국민참여재판을 원하지 아니한다고 하면서 위와 같은 제1심의 절차적 위법을 문제삼지 아니할 의사를 명백히 표시하는 경우에는 그 하자가 치유되어 제1심 공판절차는 전체로서 적법하게 된다고 봄이 상당하고, 다만 국민참여재판제도의 취지와 피고인의 국민참여재판을 받을 권리를 실질적으로 보장하고자 하는 관련 규정의 내용에 비추어 위 권리를 침해한 제1심 공판절차의 하자가 치유된다고 보기 위해서는 법 제8조 제1항, 규칙 제3조 제1항에 준하여 피고인에게 국민참여재판절차 등에 관한 충분한 안내가 이루어지고 그 희망 여부에 관하여 숙고할 수 있는 상당한 시간이 사전에 부여되어야 할 것이다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2012도1225 판결 참조).
 2. 기록에 의하면, 제1심법원은 이 사건 공소사실 중 강제추행치상의 점이 법 제5조 제1항 제1호에 의하여 국민참여재판의 대상사건에 해당함에도, 피고인에 대하여 법 제8조 제1항, 규칙 제3조 제1항에서 정한 절차에 따라 국민참여재판을 원하는지를 확인하지 아니한 채 통상의 공판절차에 따라 재판을 진행한 다음 이 사건 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 판단하였고, 이에 대하여 원심은 2011. 10. 20. 제7회 공판기일에 피고인에게 국민참여재판으로 재판받기를 원하는지 물어보고, 피고인이 "항소심 판결을 바로 선고받았으면 좋겠다."라고 진술하자 다시 피고인에게 ‘피고인을 위한 국민참여재판 안내’, ‘국민참여재판 안내서’, ‘국민참여재판 의사 확인서’를 교부하면서 "국민참여재판을 원하는 경우 7일 이내에 국민참여재판 의사 확인서에 희망의사를 적어 법원에 제출할 수 있다."고 고지한 후 선고기일을 연기하였고, 이에 피고인이 2011. 10. 24. 답변서와 국민참여재판 의사 확인서를 제출하면서 "국민참여재판으로 진행하기를 원하지 않는다."는 의사를 밝히자, 2011. 11. 3. 제8회 공판기일에 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고하였음을 알 수 있다.
 앞서 본 법리에 비추어 보면 제1심이 피고인의 국민참여재판을 받을 권리를 침해하여 위법하게 절차를 진행하고 그에 따라 제1심의 소송행위가 무효라 하더라도, 원심은 피고인에게 위와 같이 국민참여재판에 관하여 안내하고 숙고의 기회를 부여하였으며, 피고인도 그러한 안내와 숙고의 기회 부여에 따라 숙고한 후 원심에 국민참여재판을 원하지 아니한다고 하면서 위와 같은 제1심의 절차적 위법을 문제삼지 않겠다는 의사를 명백히 밝혔다고 볼 수 있으므로, 이로써 제1심의 공판절차상 하자는 치유되었다고 할 것이다. 
 따라서 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 국민참여재판을 받을 권리와 소송절차상의 하자에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심) 김용덕

[1] 제1심법원이 국민참여재판 대상사건임을 간과하여 이에 관한 피고인의 의사를 확인하지 아니한 채 통상의 공판절차로 재판을 진행한 경우, 항소심에서 절차상 하자가 치유되기 위한 요건

[2] 제1심법원이 국민참여재판 대상사건의 피고인에게 국민참여재판을 원하는지 확인하지 아니한 채 통상의 공판절차로 진행하여 유죄를 인정하였는데, 원심법원이 국민참여재판을 원하는지 묻고 안내서를 교부한 후 선고기일을 연기한 다음 피고인이 답변서와 국민참여재판 의사 확인서를 통해 ‘국민참여재판으로 진행하기를 원하지 않는다’는 의사를 밝힌 사안에서, 제1심 공판절차상 하자가 치유되었다고 한 사례

[1] 국민참여재판은 피고인의 희망 의사 번복에 관한 일정한 제한(국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제8조 제4항)이 있는 외에는 피고인의 의사에 반하여 할 수 없는 것이므로, 제1심법원이 국민참여재판의 대상이 되는 사건임을 간과하여 이에 관한 피고인의 의사를 확인하지 아니한 채 통상의 공판절차로 재판을 진행하였더라도, 피고인이 항소심에서 국민참여재판을 원하지 아니한다고 하면서 위와 같은 제1심의 절차적 위법을 문제삼지 아니할 의사를 명백히 표시하는 경우에는 하자가 치유되어 제1심 공판절차는 전체로서 적법하게 된다고 보아야 하고, 다만 국민참여재판제도의 취지와 피고인의 국민참여재판을 받을 권리를 실질적으로 보장하고자 하는 관련 규정의 내용에 비추어 위 권리를 침해한 제1심 공판절차의 하자가 치유된다고 보기 위해서는 같은 법 제8조 제1항, 국민의 형사재판 참여에 관한 규칙 제3조 제1항에 준하여 피고인에게 국민참여재판절차 등에 관한 충분한 안내가 이루어지고 그 희망 여부에 관하여 숙고할 수 있는 상당한 시간이 사전에 부여되어야 한다.

[2] 제1심법원이 국민참여재판 대상인 강제추행치상 사건의 피고인에게 국민참여재판을 원하는지 확인하지 아니한 채 통상의 공판절차에 따라 재판을 진행하여 유죄를 인정하였는데, 원심법원이 제7회 공판기일에 국민참여재판으로 재판받기를 원하는지 물어보고 그에 관한 안내서를 교부한 후 선고기일을 연기한 다음 피고인이 답변서와 국민참여재판 의사 확인서를 제출하면서 ‘국민참여재판으로 진행하기를 원하지 않는다’는 의사를 밝히자 제8회 공판기일에 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고한 사안에서, 제1심이 피고인의 국민참여재판을 받을 권리를 침해하여 위법하게 절차를 진행하고 그에 따라 제1심 소송행위가 무효라 하더라도, 원심이 피고인에게 국민참여재판에 관하여 안내하고 숙고의 기회를 부여하였으며, 피고인도 그에 따라 숙고한 후 제1심의 절차적 위법을 문제삼지 않겠다는 의사를 명백히 밝혔으므로, 제1심의 공판절차상 하자는 치유되었다고 한 사례.