임금 (민사, 서울동부지방법원)
공포일: 2014.09.03 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 여는 외 1인)
【피고, 피항소인】 주식회사 □□□ (소송대리인 법무법인 명덕 담당변호사 황병기)
【제1심판결】 서울동부지방법원 2013. 2. 18. 선고 2012가단12659 판결 
【변론종결】2014. 8. 18.
【주 문】
 1. 원고의 항소 및 당심에서 추가된 예비적 청구를 모두 기각한다.
 2. 항소제기 이후의 비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 주위적 및 예비적으로, 피고는 원고에게 12,194,074원 및 이에 대하여 2010. 12. 7.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 당심에서 청구취지를 감축하는 한편 예비적 청구를 추가하였다).
【이 유】 1. 기초사실 
 가. 당사자의 지위
 피고는 각급 학교 또는 일반시설의 숙직경비, 보안경비 등을 목적으로 설립된 법인이고, 원고는 피고에게 고용되어 2009. 6. 1.부터 2009. 12. 21.까지는 ○○초등학교의 경비원으로, 2010. 1. 1.부터 2010. 11. 21.까지는 △△도서관의 경비원으로 근무하였다. 
 나. 노무제공약정
 원고와 피고 사이의 고용계약의 주요 내용은 아래와 같다.
 1) ○○초등학교 
 근무시간 및 휴게〈평일〉 17:00 ~ 다음 날 08:00 18:00 ~ 19:00 식사시간 1시간 21:00 ~ 다음 날 06:00 가면휴식시간 9시간 ? 〈토요일〉 13:00 ~ 일요일 08:00 18:00 ~ 19:00 식사시간 1시간 20:30 ~ 06:30 가면휴식시간 10시간 다만, 주5일제에 따른 휴업일 및 방학 중 토요일은 일요일 근무방식과 동일 ? 〈일요일〉 09:00 ~ 월요일 08:00 12:00 ~ 13:00, 18:00 ~ 19:00 식사시간 2시간 15:00 ~ 17:00, 21:00 ~ 06:00 가면휴식시간 13시간(주1) 0 실 근무시간 : 평일 5시간, 토요일 및 일요일 각 8시간 급 여월급 : 750,000원(= 기본급 604,800원 + 활동비 145,200원) 
 13시간 
 2) △△도서관 
 근무시간 및 휴게〈평일〉 17:00 ~ 다음 날 08:00 18:00 ~ 19:00 식사시간 1시간 21:00 ~ 다음 날 06:00 가면휴식시간 9시간 ? 〈토요일〉 13:00 ~ 일요일 08:00 18:00 ~ 19:00 식사시간 1시간 20:30 ~ 07:30 가면휴식시간 11시간 다만, 주5일제에 따른 휴업일 및 방학 중 토요일은 일요일 근무방식과 동일 ? 〈일요일〉 09:00 ~ 월요일 08:00 12:00 ~ 13:00, 18:00 ~ 19:00 식사시간 2시간 14:00 ~ 17:00, 20:00 ~ 06:00 가면휴식시간 13시간 ? 0 실 근무시간 : 평일 5시간, 토요일 7시간, 일요일 8시간 급 여월급 : 800,000원(= 기본급 604,800원 + 활동비 195,200원) 
【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제9호증, 을 제1호증의 1의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 원고의 주장 
 가. 주위적 주장
 1) 이 사건 고용계약상 ‘가면휴식시간’으로 표현된 휴게시간 중 적어도 7시간은 그 실질은 근로시간 또는 업무를 위하여 원고가 사용자인 피고의 지휘·감독 아래에 있는 대기시간에 해당하고, 이러한 시간에 대하여 임금을 지급하지 않은 것은 최저임금법 위반이다.
 2) 따라서 피고는 원고에게 위 7시간에 대하여 최저임금법상의 최저 시급의 80%에 상당하는 임금을 지급하여야 한다. 
 3) 구체적으로 피고는 원고에게, ① ○○초등학교의 근무기간(2009. 6. 1. ~ 2009. 12. 21.)과 관련하여서는, 총 근무일 191일 x 1일 7시간 x 1시간 당 3,200원(2009년 최저 시급 4,000원의 80%) = 4,278,400원, ② △△도서관의 근무기간(2010. 1. 1. ~ 2010. 11. 21.)과 관련하여서는, 총 근무일 303일 x 1일 7시간 x 1시간 당 3,288원(2010년도 최저 시급 4,110원의 80%) = 6,973,848원 합계 11,252,248원의 임금을 지급하여야 한다.
 4) 한편 퇴직금 차액과 관련하여, 원고의 퇴직 전 3개월에 해당하는 2010. 8. 22. ~ 2010. 11. 21.(92일) 동안 지급받은 임금 총액은 매월 800,000원씩 2,400,000원이고, 이 사건 청구를 통하여 위 92일 동안 추가로 받을 수 있는 임금은 1,979,376원{= 총 근무일 86일(휴무일 6일 공제) x 1일 7시간 x 1시간 당 3,288원}이므로, 위 92일 동안 정당하게 지급받았어야 할 총 임금은 그 합계액인 4,379,376원이다. 따라서 정당하게 산정된 퇴직금은 2,108,786원[= 1일 평균임금 47,601원(= 4,379,376원/92일) x 계속근로연수 1.47671{= 539일(2009. 6. 1. ~ 2010. 11. 21)/365일} x 30일]인데 여기서 이미 지급받은 퇴직금 1,166,960원을 공제하면 941,826원이므로, 피고는 원고에게 미지급한 퇴직금 차액 941,826원을 지급하여야 한다.
 나. 예비적 주장
 1) 이 사건 고용계약상 피고는 원고에게 휴게시간을 보장해 줄 의무를 부담한다. 그럼에도 피고는 휴게시간에도 원고의 외출을 금지하며 원고로 하여금 간헐적 업무에 대하여 실제로 근로를 제공하게끔 하여 휴게시간 보장의무를 위반하였다. 또한 피고는 휴게시간에도 간헐적으로 발생하는 업무의 수행을 위하여 원고의 외출을 금지하는 등으로 나머지 휴식시간도 실질적으로 근로시간으로 간주되는 대기시간으로 운용하여 휴게시간 보장의무를 위반하였다.
 2) 피고의 위와 같은 고용계약상의 휴게시간 보장의무라는 채무를 불이행함으로 인하여 원고가 입은 손해는 최저임금 상당이라 할 것이다.
 3) 따라서 피고는 원고에게 앞서 본 임금 상당의 손해 11,252,248원과 퇴직금 차액 상당의 손해 941,826원을 지급하여야 한다.
 3. 판단 
 가. 근로기준법상의 근로시간이라 함은 근로자가 사용자의 지휘·감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간을 말하는바, 근로자가 작업시간의 도중에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘·감독 아래 놓여 있는 시간이라면 이는 근로시간에 포함된다고 할 것이다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다41990 판결). 따라서 대기시간이나 휴식·수면시간 등이 근로시간에 포함될 수 있는지는 근로자가 그 시간을 자유로이 이용할 수 있는 것이 아니라 여전히 사용자의 지휘·감독을 계속 받고 있는지를 기준으로 결정하되, 관련 업무를 하게 되는 빈도, 그 시간의 장단, 해당 근무의 내용이나 질, 형식적이 아닌 실질적인 휴식·수면시간의 보장 여부 등을 두루 고려하여야 할 것이다.
 나. 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 을 제2호증의 1, 2, 을 제5, 6호증, 을 제15호증의 1, 2, 을 제16, 19호증의 각 기재와 영상, 제1심 증인 소외인의 일부 증언, 당심의 서울○○초등학교장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합적으로 고려하여 보면, 이 사건 고용계약상의 휴게시간의 실질이 근로시간 또는 근로시간으로 간주할 수 있는 대기시간에 해당한다고 보기 어렵다.
 1) 원고의 ○○초등학교와 △△도서관에서의 근무는 방범, 방호를 위한 경비 또는 순찰이 주 업무로서 감시적 근로에 해당한다 할 것이고, 원고가 경비나 순찰을 시작할 무렵이나 종료할 무렵 및 그 과정에서 당직일지나 보안점검표를 작성하거나 단전·단수 점검, 교문이나 현관문 또는 복도 창문 등 닫기, 시설 점검, 무인전자경비시스템의 작동 및 해제와 CCTV를 통한 감시, 쓰레기 수거차량과 우유 및 식자재 배달차량의 출입에 대한 지원 등의 업무를 수행한다고 하여 이로써 업무의 성격상 통상의 근로보다 노동의 밀도나 강도가 낮은 감시적 근로에 해당하지 아니한다고 볼 수 없다.
 2) 또한 원고의 근무는 단속적 근로에 해당하여 휴게시간 또는 대기시간이 많아 근무와 휴식을 명확히 구분하기 어려운 특성이 있다.
 3) ○○초등학교와 △△도서관에는 신발과 옷을 벗은 상태로 휴식이나 수면을 취할 수 있도록 텔레비전, 냉장고, 침구 등이 갖추어진 당직실이 마련되어 있어 학교 내지 도서관이기는 하나 장소적으로 독립된 공간에서 휴식이 가능하였다.
 4) ○○초등학교와 △△도서관에는 화재, 도난 등의 예방 및 그 대처를 위하여 무인전자경비시스템이 설치되어 있어 무인전자경비시스템이 1차적으로 경비 업무를 담당하고 있다. 이러한 무인전자경비시스템이 작동되면 원고도 마음대로 돌아다닐 수 없게 되어 달리 할 일이 거의 없었을 것으로 보인다{한편 「서울특별시교육감 소속 공무원 당직 및 비상근무규칙」(을 제5호증) 제6조 제5항은 각급기관의 장은 당해 기관의 기능 및 성격 등을 고려하여 무인전자경비장치의 설치 등의 보완대책을 강구하고 당직근무자로 하여금 재택당직근무를 할 수 있도록 규정하고 있다}.
 5) 피고가 원고의 근무 중 개별적·구체적으로 경비 또는 순찰을 지시하거나 원고의 근무상황을 감시 혹은 별도의 보고를 요구한 흔적이 없다. 
 6) 원고의 ○○초등학교에서의 업무는 평일 일과 후 또는 주말에 교직원들이 없는 상태에서 수행하는 것이어서 비상적인 상황이 발생하지 않는 한 근무 중 교직원 등의 감시를 받지 않았고, △△도서관에서의 업무도 유사하다. 
 7) 원고의 업무에 대한 피고의 간섭이나 구체적인 지휘·감독이 없었기에 원고는 순찰 점검 시간이나 휴식·수면시간을 사실상 어느 정도 자유롭게 선택할 수 있었다.
 8) 원고의 ○○초등학교와 △△도서관 근무 기간 동안 화재, 도난 등 긴급한 상황이 발생한 경우는 없는 것으로 보인다(△△도서관의 경우 갑 제13호증의 2와 기록 1권 79 ~ 81쪽, 134 ~ 142쪽, 385 ~388쪽, 394쪽의 당직근무일지, 순찰점검사항 등 참조). 이는 당심의 서울○○초등학교장에 대한 사실조회결과에 의하여 알 수 있는 바와 같이 2013. 9. 1.부터 1개월 동안의 ○○초등학교의 숙직 근무자의 근무 내용(평일, 토요일, 일요일 불문하고 1일 3회 순찰 점검과 무인전자경비시스템의 작동 및 해제뿐이며 순찰 도중 특이 사실 발견과 그에 대한 조치사항은 전혀 없다)에 비추어 보더라도 그러하다.
 9) 원고의 업무 내용은, 아파트 관리사무소 직원이 당직 근무 장소를 순찰하며 졸거나 잠을 자는 근무자를 적발하기 위한 감시·감독을 하고 아파트 입주민들이 24시간 출입하는 아파트에서 근무하는 경비원의 근무 내용과는 다르므로 휴게시간에 해당하는 시간에도 사용자의 지휘명령으로부터 완전히 벗어났다고 볼 수 없는 위와 같은 아파트 경비원과 동일하게 평가할 수 없다.
 10) 근로자에게 휴게시간을 부여하는 것은 근로자가 계속하여 근로할 경우 육체적·정신적 피로가 쌓이게 되므로 근로자의 피로를 회복시키고 권태감을 감소시켜 재생산 및 작업의욕을 확보·유지하는 데 그 목적이 있는 것이다. 따라서 휴게시간 중에는 사용자로부터 작업에 관한 지휘·감독의 속박으로부터 완전히 벗어나게 되는 것이기 때문에 근로시간에 포함시키지 않고 있는 것이다. 그러나 휴게시간은 근로할 의무가 없는 시간이기는 하지만 작업의 시작으로부터 종료 시까지 제한된 시간 중의 일부이므로 다음 작업의 계속을 위하여 어느 정도의 범위 내에서 사용자의 제약을 받는 것은 부득이한 것으로서 예컨대 사업장 내의 최소한도의 질서유지를 위해 외출을 어느 정도 제한하거나 휴게시간의 이용장소와 이용방법을 사용자가 어느 정도 제한하는 것은 위법이라 할 수 없다. 또한 감시적·단속적인 업무의 특성상 작업시간 내에 근로시간과 휴게·수면시간이 반복적으로 포함되어 있는 경우, 휴게·수면시간이 시간적·장소적 제약으로 인하여 근로시간 중의 업무로부터 불가피한 영향을 받을 가능성이 있다고 하더라도, 사용자의 지휘명령으로부터 해방되어 실질적으로 자유로운 이용이 보장되어 있다면 휴게시간과 수면시간은 근로시간에 포함될 수 없다. 따라서 감시적·단속적 근로자인 원고가 퇴근할 때까지 근무장소를 벗어나지 못하였다고 하여 그러한 점만으로 사용자의 지휘·감독 아래 있는 대기시간으로서 근로시간에 해당한다고 보기 어렵고, 필히 노동력을 다른 곳에 처분할 가능성이 있어야 진정한 휴게시간이라고 보아야만 하는 것도 아니다.
 11) 원고의 업무의 성격과 내용 및 형태 등 여러 사정을 고려하면 그 근로는 근무의 밀도나 노동의 강도가 낮은 감시적·단속적 성격을 가진 것으로서 ‘실 근무시간’을 산정하기 어려운 경우에 해당한다. 원고와 피고는 이 사건 고용계약을 체결하고 감시적·단속적 근로 확인서(을 제19호증)를 작성함으로써 이러한 업무 특성을 이해하고 근로시간을 정하는 한편 이에 따른 임금을 산정하는 합의를 하였다. 따라서 원고와 피고는 이 사건 고용계약을 체결하면서 경비 업무 등의 특성상 휴게시간에도 일어날 수 있는 간헐적인 업무와 그에 관한 보수도 합의하에 정해진 근로시간과 임금에 포함되어 있다는 의사의 합치가 이루어졌다고 볼 수 있다. 즉, 이 사건 고용계약에서 근로시간이 정해져 있으나 실 근무시간이 그 이하가 될 경우도 있어 그런 이유로 이 사건 고용계약 체결 당시 감시적·단속적 근로임을 확인하고 서명한 원고의 의사는 실 근로시간이 고용계약상의 근로시간보다 많든지 적든지 상관없이 이 사건 고용계약상의 근로시간에는 휴게시간 중의 간헐적인 업무수행이 포함되어 있음을 인정하는 의사도 있었다고 봄이 상당하다.
 다. 따라서 이 사건 고용계약상의 휴게시간이 실질적 근로시간 또는 근로시간으로 간주되는 대기시간에 해당함을 이유로 하는 원고의 주위적 및 예비적 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 모두 이유 없다.
 4. 결론 
 그렇다면 원고의 주위적 및 예비적 청구는 모두 이유 없어 기각할 것인바, 원고의 주위적 청구를 기각한 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 원고의 항소와 당심에서 추가한 예비적 청구는 모두 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 염원섭(재판장) 정현석 이규훈