상법위반·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사 (형사, 대법원)
공포일: 2001.08.21 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 부산지법 2000. 11. 7. 선고 2000노1497 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 원심의 판단
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 상법 제628조 제1항 소정의 납입가장죄는 회사의 자본의 충실을 기하려는 법의 취지를 유린하는 행위를 단속하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 당초부터 진실한 주금납입으로 회사의 자금을 확보할 의사 없이 형식상 또는 일시적으로 주금을 납입하고 은행에 예치하여 납입의 외형을 갖춘 다음 주금납입증명서를 교부받아 설립등기를 마치고 바로 그 납입한 돈을 인출한 경우에는 이를 회사를 위하여 사용하였다는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로는 회사의 자본이 늘어난 것이 아니어서 납입가장죄가 성립한다고 전제한 후, 제1심의 채용증거들을 종합하여, 피고인이 부산 북구 구포동 소재 공소외 주식회사의 대표이사로서, ① 1998. 8. 13. 시간 불상경 부산 서구 부민동 1가 2의 5 진우빌딩 203호 소재 박상희 법무사 사무실에서 피고인이 자동차정비업 등을 목적으로 설립하고자 하는 공소외 주식회사의 설립자본금 명목의 주금을 일시 차용하여 가장납입한 후 납입일 다음날 주금을 인출하여 차용금을 변제하는 방법으로 실제 자본금이 없는 명목상 회사를 설립하기로 한 후, 피고인이 같은 날 국민은행 초량동지점에서 그 시경 같은 초량지점으로부터 금 4억 원을 차용하여 위 회사의 주금으로 입금하고 즉석에서 주금납입증명서를 발급받아, 위 박상희 법무사로 하여금 같은 날 부산 서구 부민동 2가 1 소재 부산지방법원 등기과에서 위 주금납입증명서를 이용하여 위 회사의 설립등기를 경료하게 한 다음, 같은 달 14일경 위 국민은행 초량지점에서 위와 같이 납입한 금 4억 원을 인출함으로써 주금납입을 가장하는 행위를 하고, ② 같은 해 8월 14일경 부산지방법원 등기과에서, 위 박상희 법무사로 하여금 위와 같이 발급받은 위 주금납입증명서를 법인설립등기신청서에 첨부하여 그 정을 모르는 등기공무원 성명불상자에게 제출하게 하고, 위 등기공무원으로 하여금 같은 날 법인등기부에 공소외 주식회사가 자본금 4억 원으로 설립되었다는 취지의 내용을 기재함으로써, 공정증서원본인 법인등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 같은 장소에서 위 법인등기부를 비치하게 하여 이를 행사하였다고 사실인정을 한 다음, 피고인을 유죄로 처단한 제1심판결을 유지하고 있다.
 2. 대법원의 판단
 가. 피고인은 검찰이래 원심법정에 이르기까지 이 사건 공소사실과 같이 피고인이 주식납입금을 은행으로부터 차용하여 주금을 납입한 다음 회사의 설립 등기 후 바로 주식납입금을 인출한 사실은 있으나, 피고인은 조세특례제한법에 의한 조세의 특례를 받기 위하여 종전에 피고인이 개인사업체로 경영하던 공소외 주식회사를 주식회사의 형태로 전환하되 종전 개인사업체의 자산 및 부채를 위 회사가 모두 그대로 양수하기로 하였는데, 당시 위 개인사업체의 자산이 금 420,761,238원이었고 부채가 금 19,901,290원이었으므로 이를 차감한 금 400,859,948원을 위 회사가 피고인에게 그 양수대금으로 지급하여야 하는바, 그와 같은 회계처리를 위하여 피고인이 이 사건 주식납입금을 인출한 것이므로 납입가장죄가 성립할 수 없고 납입가장행위가 있었음을 전제로 하는 공정증서원본불실기재죄와 불실기재공정증서원본행사죄도 성립할 수 없다고 변소하고 있다.
 나. 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하면서 채용한 증거로는 피고인의 제1심법정에서의 진술과 법인등기부등본, 사실증명원, 부채증명서의 각 기재가 있는바, 피고인은 제1심법정에서 이 사건 공소사실을 자백하는 취지의 진술을 하였으나 피고인이 검찰조사단계에서 1999. 9. 15. 자로 제출한 해명서와 제1심의 제1회 공판기일 전에 제출한 변소요지서에도 앞서 본 바와 같은 변소내용이 기재되어 있었던 이상 위 자백의 취지는 이 사건 회사의 설립경위, 주금의 납입 및 인출과정 등 객관적 사실을 그대로 인정하는 취지일 뿐 이 사건 주금의 납입 및 인출에 이르게 된 경위가 납입을 가장하기 위한 것이라는 공소사실 부분까지 자백한 취지로 보기는 어렵다고 할 것이므로 피고인의 제1심법정에서의 진술만으로 피고인이 주금납입을 가장하였다는 공소사실을 인정하기에 부족하고, 원심이 채용한 나머지 증거들을 종합하여도 이를 인정하기에는 부족하다. 
 다. 또한 상법 제628조 제1항의 납입가장죄는 회사의 자본의 충실을 기하려는 법의 취지를 해치는 행위를 단속하려는 것이므로, 주식회사의 설립을 위하여 은행에 납입하였던 주식인수가액을 그 설립등기가 이루어진 후 바로 인출하였다 하더라도 그 인출금을 주식납입금 상당에 해당하는 자산을 양수하는 대금으로 사용한 경우에는 납입가장죄가 성립하지 아니한다(대법원 1979. 12. 11. 선고 79도1489 판결, 1999. 10. 12. 선고 99도3057 판결 등 참조)고 할 것이어서, 피고인의 변소가 사실인 경우 이 사건 각 범죄가 성립하지 않을 것이므로 원심으로서는 마땅히 피고인의 변소에 대하여 충분한 심리를 하였어야 할 것인데도, 원심이 그와 같은 심리를 다하지 아니한 채 피고인의 변소를 배척할 만한 합리적 증거도 없이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 수긍하기 어렵다고 할 것이다.
 라. 결국, 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 있다고 보기 어려운데도, 원심이 피고인의 변소에 대하여 더 자세히 심리하지 아니한 채 이 사건 범죄사실을 모두 유죄로 단정한 것은 납입가장죄의 법리를 오해하고, 그에 대한 심리를 다 하지 아니하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤

[1] 주식납입금을 회사 설립등기 후 바로 인출하였으나 그 인출금을 주식납입금 상당 자산의 양수대금으로 사용한 경우, 납입가장죄의 성립 여부(소극)
[2] 주식납입금을 회사 설립등기 후 바로 인출하였으나 이미 회사가 대표이사인 피고인으로부터 주식 납입금 상당에 해당하는 자산을 양도받기로 되어 있어 그 양수자금으로 사용한 것으로 볼 수 있는 경우, 납입가장죄가 성립할 수 없다고 본 사례

[1] 상법 제628조 제1항의 납입가장죄는 회사의 자본의 충실을 기하려는 법의 취지를 해치는 행위를 단속하려는 것이므로, 주식회사의 설립을 위하여 은행에 납입하였던 주식인수가액을 그 설립등기가 이루어진 후 바로 인출하였다 하더라도 그 인출금을 주식납입금 상당에 해당하는 자산을 양수하는 대금으로 사용한 경우에는 납입가장죄가 성립하지 아니한다.
[2] 주식납입금을 회사 설립등기 후 바로 인출하였으나 이미 회사가 대표이사인 피고인으로부터 주식 납입금 상당에 해당하는 자산을 양도받기로 되어 있어 그 양수자금으로 사용한 것으로 볼 수 있는 경우, 납입가장죄가 성립할 수 없다고 본 사례.