전부금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1977.02.11 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고
【원심판결】 제1심 대전지방법원 강경지원(75가합70 판결)
【주 문】
 1. 원판결중 아래에서 금원의 지급을 명하는 부분을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 5,756,100원 및 이에 대한 1973.5.12.부터 완제일까지 연5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
 3. 소송 총비용은 이를 3분하여 그 1을 원고의, 나머지를 피고의 부담으로 한다.
 4. 위 제1항중 금원 지급부분에 한하여 가집행 할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 9,096,000원 및 이에 대한 1973.5.12.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송 총비융은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고
【이 유】 원고가 액면금 합계 9,096,000원으로된 2매의 집행력있는 약속어음의 공정증서에 기하여 1973.5.11.자 대전지방법원 강경지원 73타57, 58호로써 채무자인 소외 1이 제3채무자인 피고에 대하여 가진 1972.12.18.자 약정금 채권 18,000,000원의 일부 금 9,096,000원에 대한 채권압류 및 전부명령을 받고 동 명령정본이 당일 제3채무자인 피고에게 송달된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 피고는 달리 특별한 면책사유를 주장 입증치 못하는 한 원고에게 위 피전부채무 금 9,096,000원을 지급할 의무가 있다 아니할 수 없을 것이다. 
 그런데 피고는, 원고는 소외 1과 통모하여 허위 채권으로 집행력있는 위 약속어음의 공정증서를 받은 뒤 이를 채무명의로 삼아 위 전부 명령을 받은 것이니 이는 무효라는 취지의 주장을 하므로 보건대, 위 주장사실에 부합하는 원심증인 소외 2의 일부 증언은 이를 선뜻 믿기 어려우며 달리 이를 인정함에 족한 증거가 없을 뿐만 아니라 이 사건에 있어서와 같이 집행증서가 채무 명의인 경우에 비록 집행채권 자체가 존재치 않는다 하여도 청구에 관한 이의의 소에 의하여 그 집행력이 배제되지 않은 이상 이에 의하여 실시한 압류 및 전부명령은 유효한 것으로서 채무자는 집행채권의 존부를 다툴수 없는 것이니 피고의 위 주장은 이유없음이 명백하다. 
 피고는 또 피고가 소외 1로부터 소외인이 설립한 학교법인 ○○○학원의 소유재산을 양수하는 대가로 위 18,000,000원의 채무를 부담하였던 것인데 위 소외인이 위 사립학교의 기본재산을 피고에게 양도함에 있어서는 강행법규인 사립학교법 제28조 소정의 문교부장관의 허가를 받아야 함에도 불구하고 이를 받지 아니한 위 계약은 당연무효일 수밖에 없으니 이사건 피전부채권은 존재치 아니한다고 주장하므로 살피건대, 피고의 전입증으로도 위 주장사실은 이를 인정하기에 족한 증거를 찾아볼 수 없을뿐더러 오히려 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 1,2(각 법인등기부등본), 을 제4호증의 1(양도약정서), 같은 호증의 2(재산목록)의 각 기재, 원심증인 소외 1, 3, 4의 각 증언과 변론 전취지에 의하면, 사립학교 유지재단인 학교법인 △△학원이 구명칭인 ○○○학원으로 존속할 당시 그 설립자인 소외 1이 1972.12.18. 피고와 위 학교법인의 관리운영권 일체를 대금 18,000,000원(사례금 명목의 1,000,000원 포함)에 양도한다는 내용의 계약을 체결함에 있어 양도방법은 1차로 위 학교법인의 이사 정원 5명중 궐위중인 2명의 이사로 피고와 피고가 추천하는 사람을 선임한 뒤 피고를 이사장으로 추대하여야 하고 피고는 위 절차가 종료되면 위 대금중 2,000,000원을 소외 1에게 지급하며, 2차로 나머지 재적이사 3명중 2명마저 피고가 추천하는 사람으로 교체되면 피고는 잔여대금을 위 소외인에게 지급키로 하므로써 종국에는 피고에게 위 학교법인의 관리운영권을 양도하기로 하였던 것으로 그 뒤 문교부장관의 승인하에 1972.12.30.자로 피고가 위 학교법인의 이사장에 취임하였고 1973.4.2.까지 이사진의 교체마저 이루어짐으로써 위 계약의 목적이 달성됨에 이른 사실을 알아볼 수 있다. 
 따라서 위 소외인과 피고간의 위 양도계약은 위 사립학교법인의 운영 주체인 이사진의 교체에 의한 관리운영권의 양도를 목적으로 한 것으로서 그 양도의 대가도 양수인인 피고가 양도인인 원고에게 부담하는데 불과하다고 보여지고 위 학교법인 소유의 재산이 타에 매각 처분되어 교육용 재산으로부터 일탈되는 것이 아니라 위 관리운영권의 양도 후에도 여전히 위 학교법인의 소유로 남아 있는 것이므로 학교법인 소유의 재산의 처분에 해당하지 아니하며 또 위 양도 대가의 지급의무를 학교법인이 부담하는 것도 아니므로 이에 위 법 제28조 소정의 허가는 필요치 않다 하겠으니 피고의 위 주장은 받아들일 것이 못된다. 또한 피고는 위 양도대금 잔금 12,000,000원은 소외 1이 피고가 이사장으로 취임하기 이전의 위 학교법인의 채무를 전액 청산한 뒤 지급키로 하였는데 위 소외인이 기존채무의 상환을 지연시켜오고 있으므로 지급할 수 없다고 주장하므로 보건대, 위 주장에 부합하는 원심증인 소외 2, 소외 5의 각 일부 증언은 이를 선뜻믿기 어려우며 달리 이를 인정함에 족한 증거가 없을 뿐더러 오히려 위 을 제4호증의 1, 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제2호증(각서)의 각 기재 및 위 증인의 증언과 변혼 전취지에 의하면, 피고는 위 소외인과 이사건 계약체결시 대금일부를 선급하고 잔대금 12,000,000원은 위 학교법인 이사진의 교체와 동시에 원칙적으로 지급하되 피고가 이사장에 취임하기전에 위 학교법인과 산하 ○○○여자중학교 명의로 부담한 채무는 위 소외인이 상환하기로 하여 피고는 이를 위 잔대금에서 공제하고 잔여액은 지급하기로 합의를 한 사실을 알아볼 수 있으니 피고는 위와 같이 소외 1이 상환할 채무금의 위 양수대금에서 공제하여 그 잔액을 지급할 의무가 있고 그 잔여대금의 지급마저 거부할 수는 없는 노릇이니 피고의 위 주장은 그릇된 것임이 명백하다. 
 끝으로 피고는 위 양수 대금중 9,418,900원을 변제하고 위 학교법인 채무 5,280,000원을 피고가 청산하였으니 피고의 채무는 도합 14,698,900원을 이사건 양수대금으로부터 공제한 잔액에 한하여 잔존함에 불과하다고 주장하므로 변제주장 항목별로 살펴보기로 한다.
 이사건 전부명령이 피고에 송달되기에 앞서 피고가 이사건 양수 대금 18,000,000원의 일부 및 위 양수대금에서 공제할 기존채무금으로 별표(가)항 기재 금액 도합 8,748,900원을 변제한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으며, 그밖에도 별표(나)항 기재 금액 도합 155,000원을 피고가 변제하였음은 원고가 자인하는 바이고, 공문서이므로 진정성립이 추정되는 을 제8호증의 3(판결정본)의 기재 및 원심증인 소외 5의 증언(위 믿지않은 부분제외)과 변론 전취지에 의하면, 피고는 그밖에도 피고가 이사장에 취임하기 전의위 학교법인의 채무로서 별표(다)항 기재 금액 도합 900,000원을 변제하였으며, 위 학교법인은 또 소외 6에 대하여 1972.3.20.자 공사 도급계약에 의한 교실 창문 보수 공사비 240,000원(264,000원이 되나 피고가 구하는 바에 따름)과 교실 증축공사비 잔금 1,600,000원 도합 1,840,000원의 채무도 부담하고 있는 사실을 인정할 수 있고 이에 반대되는 증거가 없다. 
 그렇다면 피고의 이사건 채무는 위 각 금원을 공제한 나머지 금 6,356,100원에 한하여 잔존한다 하겠는데 한편 공문서이므로 진정성립이 추정되는 을 제6호증의 2(채권압류 및 전부명령 정본)의 기재와 변론 전취지에 의하면 원고의 채권자인 소외 7이 집행력있는 약속어음의 공정증서에 기하여 1974.12.2.자 대전지방법원 강경지원 74타188, 189호로 이사건 피전부채권중 600,000원에 대한 채권압류 및 전부명령을 받고 동 명령정본이 그무렵 제3채무자인 피고에게 송달된 사실을 알아볼 수 있으므로 결국 원고는 위 전부된 금액 한도내에서 채권자의 지위를 상실하였다 하겠으니 피고는 원고에게 이를 공제한 금 5,756,100원에 한하여 지급할 의무있다 아니할 수 없을 것이다. 
 피고는 위 다툼이 없는 금액외에도 위 학교법인이 발행한 약속어음의 회수조로 1973.2.28. 소외 8에게 300,000원, 1973.4.3. 소외 9의 처에게 80,000원을 각 변제하였고 그밖에 1973.3.1. 소외 10에게 290,000원을 변제하였다고 주장하므로 보건대, 성립에 다툼이 없는 을 제3호증의 8,18(각 약속어음), 같은 호증의 1,9(각 영수증)의 각 기재와 원심증인 소외 1의 증언에 의하면, 위 각 변제사실은 이를 인정 못할 바 아니나 위 각 금원은 별표(가)항의 1973.1.8.자 변제금 2,030,000원 중에 포함되는 것이어서 이를 재차 공제한다면 중복되는 결과가 됨이 분명하니 피고의 위 주장은 이유없다. 
 또 피고는 (가)1973.5.15. 모래 대금조로 소외 장씨에게 200,000원, (나)1973.8.15. 소외 6에게 교실추가 공사비로 400,000원의 위 학교법인 채무를 각 변제하였고, (다)위 학교법인의 채권자인 소외 11이 위 강경지원 73타89, 90호로 소외 1의 피고에 대한 이사건 양도대금채군중 1,000,000원을 또 다시 채권압류 및 전부를 받으므로써 피고가 이를 변제하였으며, (라)소의 소외 1이 위 학교법인을 피고에게 양도하기에 앞서 위 법인소유과수원의 경작권을 타에 선매하고 받은 대금 340,000원도 이사건 양수대금에서 공제되어야 할 성질의 것이라고 주장하므로 보건대 우선 위 (라)항의 공제주장은 이를 인정할 증거가 없으며, 다음 위(가),(나),(다)항의 각 변제주장에 대하여는 을 제5호증의 3의 기재와 원심증인 소외 5의 일부 증언만으로는 위 각 채무가 피고가 이사장에 취임하기전의 위 학교법인의 채무임을 인정하기에 미흡하며 달리 이를 인정함에 족한 증거가 없으니(위 을 제5호증의 3 기재에 의하면 위 73타89, 90채권 압류 및 전부명령은 이사건 전부 명령뒤에 있는 것이어서 무효일 뿐더러 위 학교법인 아닌 소외 1 개인에 대한 채무 명의에 기한 강제집행임이 명백하니 위 공제 범위에 들지도 못한다) 이사건 양도대금 잔액에서 공제할 성질의 것이 못되는 것이어서 피고의 위 주장은 모두 이유없음이 명백하다. 
 결국 피고는 원고에게 위 금 5,756,100원 및 이에 대한 원고가 구하는 바에 따른 이사건 전부명령 정본이 피고에게 송달된 다음날인 1973.5.12.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 민사 지연손해금을 지급할 의무 있으므로 원고의 이 소 청구는 위 인정 범위내에서 이유있어 인용하고 나머지는 이유없어 기각할 것인바, 위 인용금액 한도내의 원판결의 원고 패소부분은 부당하고 이에 대한 원고의 항소는 일부 이유있어 이를 받아들여 해당 부분을 취소하고 원고의 나머지 항소는 이유없어 이를 기각하기로 하며, 소송비용의 부담과 가집행선고에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조, 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 생략]

판사 이회창(재판장) 안종혁 한경국

사립학교법인의 운영주체인 이사진의 교체에 의한 관리운영권의 양도를 목적으로 한 양도계약은 위 학교법인인 소유의 재산이 타에 매각처분되어 교육용 재산으로부터 일탈되는 것이 아니라 위 관리운영권의 양도후에도 여전히 위 학교법인의 소유로 남아있는 것이므로 학교법인 소유의 재산의 처분에 해당하지 아니하며 또 위 양도대가의 지급의무를 학교법인이 부담하는 것도 아니므로 이에 사립학교법 28조 소정의 허가는 필요치 않다.