손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.06.15 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 주식회사 한일은행외 1인
【원심판결】제1심서울민사지방법원(75가합791 판결)
【주 문】
 원판결중 피고 등의 패소부분을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고들은 연대하여 원고에게 금 2,160,000원 및 이에 대한 1975.1.1.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고
【이 유】 (1)서울특별시 동대문구 중화동(지번 생략) 대 18평(이하 이건 대지라고만 칭한다)의 4필지상에 총 건평 1017평 7홉 5작의 2층 건물1동이 건립되어 있고, 그 건물중 1층 건 672평 8홉과 지하실 33평7홉5작에 관하여 1973.9.25.에 피고 주식회사 한일은행명의로, 2층 건311평2홉에 관하여는 1973.9.7.에피고 2 명의로 각각 소유권이전등기가 경료되어 있으며, 이건 대지 전부가 위 피고등 소유 건물의 부지의 일부로 사용되고 있는 사실등은 당사자사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 을 제1호증(등기부등본)의 각 기재에 의하면, 이건 대지에 관하여 1964.11.3.자로 원고명의로 소유권이전등기가 경료되었다가 1975.11.3.자로 원고명의로부터소외 1 명의에로 소유권이전등기절차가 경료되어 있는 사실을 인정할 수 있으므로 그렇다면 피고들이 이건 대지를 점유할 정당한 권원이 있음을 주장 입증하지 아니하는 한 피고들은 위 대지상에 건립되어 있는 건물의 위 각 인정부분을 각각 구분소유하여서 원고가 이건 대지에 대하여 소유권을 가지고 있었던 기간동안 동 대지를 위 건물의 부지로 사용하므로서 원고의 소유권을 공동으로 침해하였다고 볼 것이다. 피고등은 원고는 그 소유이던 이건 대지를 피고등 소유의 위 건물을 건축한소외 2 주식회사에게 제공하고, 위 소외회사는 그 대가로 위 건물(신장건물)이 완성되면 그중 점포3칸을 분할하여 원고명의로 소유권이전등기를 경료하여 주기로 약정하므로서 원고는 실질상 이건 대지에 대하여 그 소유권을 상실한 것이라는 취지로 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제9호증(판결)의 기재에 의하면, 원고와 위 소외회사사이의 피고등 주장과 같은 그 계약은 위 소외회사의 귀책사유로 인하 이행불능으로 해제된 사실을 인정할 수 있으므로 위 피고 등의 항변은 이유없다.
 피고 주식회사 제일은행은 동 피고는 그가 소유한 건물부분을 경락에 의하여 그 소유권을 취득하였을뿐 아니라 동 피고는 위 건물부분을 전혀 점유한 바가 없으므로 이건 대지의 불법점유자가 아니라고 주장하나 경락에 의하여 건물소유권을 취득하였다고하여 당연히 법정지상권이 생기는 것은 아니고, 건물소유자인 동피고가 실제로 동 건물부분을 점유하고 있지 아니한다 하더라도 그 건물을 소유하고 있는 이상 동 건물의 부지를 불법점유하고 있다고 아니볼 수 없으므로 위 피고의 주장은 어느 것이나 받아드릴 수 없는 것이라 하겠다. 그러므로 나아가 피고 등의 건물구분 소유로 인하여 원고가 그 소유였던 이건 대지를 사용하지못한 손해의 액수에 관하여 보건대, 특별한 사정이 없는한 대지를 사용하지 못함으로 인한 손해는 그 대지를 타에 임대하여 얻을 수 있는 임료싯가 상당액이라고 볼 것인바, 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증(감정평가서)의 기재에 의하면, 이건 대지 18평에 대한 월 평당 임료는 1973년경에 금 1,200원, 1974년경에 금 1,500원인 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 갑 제8호증(증인신문조서)은 이를 믿지아니하고 달리 반증이 없으므로 피고들이 위 각 건물부분에 대하여 각각 소유권을 취득한 이후임이 위 인정에 의하여 명백한 원고가 청구하는 바에 따른 1973.10.1.부터 1974.12.31.까지의 원고의 손해액은 금 388,800원{(1,200원x18x3)+(1,500원x18x12)}이 됨이 계산상 명백하다고 하겠다.
 (2) 그런데 피고 주식회사 제일은행은 주장하기를, 원고는소외 2 주식회사가 우 2층건물을 완성한 직후인 1971.12.초순경부터 1975.5.5.까지 위 건물중 1층부분 점포3개를 계속 점유 사용하여 온 사실이 있는 바 동 피고는 위 건물중 원고가 점유 사용하던 점포등이 있는 위 건물의 1층등에 대하여 1973.9.25. 경락에 의하여 그 소유권을 취득하였으므로 원고는 위 피고가 그 소유권을 취득한 이후부터는 위 점포등을 동 피고에게 대항할 정당한 권원없이 점유함으로써 손해를 입혔으니 그 손해액 합계금 684,000원과 대등액에서 상계한다는 것이므로 살피건대, 위 피고가 위 건물중 1층건물(시장건물)을 1973.9.25.에 경락에 의하여 그소유권을 취득하였음은 앞서 인정한 바와 같고, 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 1,2(각 판결)의 기재에 당심증인소외 3,4의 증언과 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고는 그 소유이던 이건 대지상에소외 2 주식회사가 이건 2층건물을 건축함에 있어서 그 부지로 사용할 것을 승낙하는 한편, 위 소외회사는 위 2층건물이 완공되는 경우에 1층 점포 3칸을 원고명의로 소유권이전등기를 경료하여 주기로 약정하였던바 그후 위 소외회사가 그 건물을 1973.11.경에 완공하자 원고는 약정에 따라 그 건물의 1층중 청량리에서 망우리쪽으로 가는 약 30미터 도로의 큰길가에 접해있는 시장점포 3칸을 인도받아 그중 1칸은소외 3에게 임차보증금 200,000원과 월 임료 금 12,000원으로 하는 약정으로 임대하여 수익을 취하고, 나머지 두칸은 원고 스스로 자전차 점포로서 사용하여 왔는데 동 원고가 직접 점유사용하던 점포 역시 그 위치나 면적등으로 보아 점포1칸당 월 임료싯가는소외 3에 임차한 점포와 마찬가지로 적어도 금 12,000원 정도가 되는 사실, 원고는 1971.12월경부터 1975.5.5.경까지 위 점포 3칸을 계속하여 직접 또는 타에 임대하는 등으로 점유하여온 사실 등을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 당심증인소외 5의 증언은 이를 믿지아니하고 달리 반증이 없으니 그렇다면 원고에 있어서 위 피고가 위 건물중 1층 건물에 대하여 소유권을 취득한 이후에 동 피고에게 대항할 정당한 권원이 있음을 주장 입증하지 아니하는 이건에 있어서 위 피고소유 건물중 앞서 인정한 점포 3칸을 점유하므로서 특단의 사정이 없는한 위 피고는 동 점포 등을 타에 임대하면 얻을 수 있을 임료싯가 상당액을 상실하였다고 볼 것이므로 원고는 이를 배상할 의무가 있다고 할 것인바 위 인정 사실에 의하여 그 액수를 산정하면, 위 피고는 원고의 위 불법행위로 인하여 원고가 점유한 1973.9.26.부터 1975.5.5.까지의 위 점포3개의 임료상당액 금 694,800원(12,000원x3x19 9/30)중 위 피고가 청구하는 바에 따른 금 684,000원이 그 손해의 액수라고 하겠으니 이건 원고의 손해인 위 금 388,800원과 대등액에서 상계처리하면 남는 것이 없으니 원고는 위 피고에게 이건 대지의 불법점유로 이한 손해를 청구할 수 없다고 하겠다.
 (3) 그러하다면 원고의 본건 손해배상청구는 피고 주식회사 한일은행의 위 상계주장으로 상계처리되어 소멸하였으므로 그 공동불법행위자인피고 2에게도 청구할 수 없게 되었으므로 원고의 본소청구는 이유없어 이를 기각할 것인바 원판결은 당원과 그 견해를 일부 달리하므로 그중 피고등 패소부분은 이를 취소하여 그 부분에 대한 원고의 청구를 기각하기도 하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조,제95조,제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김기홍(재판장) 박정서 안병희