손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1971.12.14 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 오주상사주식회사
【피고, 상고인 겸 피상고인】 서울특별시
【원심판결】 제2심 서울고등법원 1971. 6. 25. 선고 71나639 판결
【주 문】
 원고와 피고의 상고를 모두 기각한다.
 상고소송비용은 원고와 피고의 각자 부담으로 한다.

【이 유】 (一) 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 피고가 지급하여야 할 이사건 부당이득금액을 산정함에 있어서 피고가 원고에게 이사건 건물들을 정당한 방법으로 수용하였다면 지급하였어야 할 보상금 상당금원이라 할것이고 위 건물들에 대한 보상금 상당금원은 다른 사정이 없는한 위 건물들에 대한 이사건 대집행 철거당시의 객관적인 싯가 상당금원으로 보아야 할것으로 설시한 다음 제1심 감정인 소외인의 감정결과(추가감정)에 의하면 위건물들을 철거할 당시의 위 대지상의 목조와즙 건물들에 대한 일반적인 건물싯가는 평당 금 16,300원이 된다고 하여 이를 기초로 하여 그보상액을 산정하였고 기록에 의하여 위 추가감정서를 검토하면 위의 감정은 이사건 건물들에 대하여 시장성을 고려하지 아니한 순수한 건물싯가로 하였음이 분명하나 원심이 확정한 사실에 의하면 피고시의 이사건 도로개설자체가 위법된 것임을 전제로 한것이 아니고 원고의 이사건 건물을 철거하는 방법에 있어서 위법된 것이라는 취지이니 원고의 이사건 건물이 장차 시장건물로서 존속할수 있는 경우라고는 볼수없고 따라서 그철거로 인한 보상액을 산정함에 있어서는 장차 시장건물로 존속되는 것을 전제로 하여 그 영업을 계속하는 경우의 이익을 참작하여야 할것이라고 할수는 없으므로 위건물을 철거함에 있어서 지급하여야 할 보상액은 영업성을 참작하지 아니한 그건물의 객관적인 싯가 상당액이 된다는 것으로 판단한 원심조치는 정당하다 할것이고 여기에 보상금 산정에 관한 법리를 오해하여 부당이득액 산정을 잘못한 위법이 있다고 할수없다, 이와 견해를 달리한 상고논지는 이유없다.
 (二) 피고소송대리인 변호사 김장규의 상고이유와 같은 변호사 백한성의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 증거에 의하여 피고시는 1962. 6. 2.에 1936. 12. 26. 이래 도로부지로 되어있던 원판결 첨부 별지제1목록 기재부동산에 대한 도로부지로서의 용도를 폐지하고 1962. 8. 27.자로 국유재산의 관리환 절차를 모두 마치어서 위 재산은 국유보통재산의 관리청인 재무부장관에게 인계되었다는 사실을 인정하고 따라서 원고와 피고와 간에 있었던 위 부동산에 대한 점용허가 및 그 부관으로 정하여진 약정들은 모두 그 효력을 상실하였을뿐만 아니라 위 토지에 대하여 조선 총독부고시 제722호로서한 도로부지로서의 결정고시의 효력도 상실되었다는 것으로 판단하고 있는바 피고시가 도로의 용도폐지를 하였다는 1962. 6. 2. 당시에 시행중이던 구 도로법(1961. 12. 27. 공포 법률제871호) 제20조에 의하면 관리청은 도로의 노선의 전부 또는 일부를 폐지하거나 변경할수 있다고 규정되어 있고 같은법 제77조에는 관리청이 도로노선의 인정을 할 경우에는 감독관청의 인가를 받아야 한다고 규정하였을뿐 도로노선의 폐지의 경우에도 감독관청의 인가를 받아야 할 것으로 규정한바 없을뿐만 아니라 노선의 폐지를 할 경우에 이를 공고하여야 한다는 규정을 찾아볼수 없으므로(그 당시 시행중이던 각령 제569호의 도로법시행령에도 노선폐지의 경우에 공고하여야 한다는 취지의 규정은 없다) 원판결 설시와 같은 관리청인 피고시의 도로노선의 폐지처분이 그감독관청의 인가를 받지 아니한것이라거나 그 공고가 없다고 하여 이를 당연 무효의 것이라고 할수는 없는것이니 관리청인 피고시의 위 설시와 같은 노선폐지 처분이 유효한 것임을 전제로 한 원판결 판단에 아무런 위법이 없다, 구 도로법 제20조 및 제77조의 규정과 달리 그후 개정된 도로법의 규정을 들어 감독관청의 인가가 없고 또 공고도 없는 피고시의 노선폐지처분이 당연 무효임을 전제로하여 원판결에 법리오해, 심리미진, 이유불비의 위법이 있다는 상고논지는 이유없다.
 (三) 피고 소송대리인 변호사 백한성의 상고이유 제2점을 판단한다.
도로 관리청이 한 도로점용허가가 행정행위에 속하고 토지 임대차계약이 민법상의 쌍무계약임은 소론과 같으나 피고시 소유의 잡종재산을 도로부지로 알고 이에 대하여 점용허가신청을 하고 피고시는 그 허가를 하였다면 그 목적물이 도로부지가 아니고 잡종재산인 이상 행정행위인 도로점용허가로서의 효력을 발생할 여지는 없다하겠으나 그가 행정재산이 아닌 잡종재산에 대한 점유사용 관계를 설정하는 계약으로서의 내용이 구비된 것인 이상 위 잡종재산에 대하여 임대차 계약을 한 것으로 그 효력을 인정하였다고 하여 조리나 경험칙에 위배하여 위 행위에 있어서의 효과의사를 인정한 잘못이 있다고 할수 없으며 피고시는 위 토지에 대한 원고의 점유사용권을 인정하고 그 지상에 건축허가까지 한 것으로 인정한 원심이 이 사건 원판결첨부 제2목록 기재부동산은 원래부터 피고시 소유의 잡종재산이어서 도로부지가 아님에도 불구하고 당사자 쌍방이 모두 도로부지로 잘못 알고 그 점용허가 신청을 하였고 피고시도 위신청에 대한 허가를 한 것이니 그부분에 대한 도로부지점용허가는 일반 사유재산에 대한 임대차계약으로서의 효력을 갖는 것으로 보여진다고 판단한 점에 당사자의 의사해석을 잘못하였다거나 심리미진 아니면 이유불비의 위법이 있다고 할수없다, 이와견해를 달리하여 위와같은 원판결 설시이유를 비난하는 상고논지는 이유없다.
 (四) 피고소송대리인 변호사 장영복의 상고이유를 판단한다.
 제1,5점, 원판결이유의 전후를 검토하면 그 이유 모두에서 원심이 당사자 사이에 다툼이 없거나 변론의 전취지에 비추어 다툼이 없는것으로 보여진다고 설시한것은 원판결 첨부 별지 제1,2목록 기재토지의 지번이나 그 지적 또는 제3,4목록 기재건물의 건평수에 대하여 다툼이 없다고 하여 확정하는 취지는 아니고 다만 이사건 건물(제1목록 토지상에 있었던 제3목록건물과 제2목록토지상에 있었던 제4목록건물, 이 원판결 설시와 같은 경위에 의하여 피고시로부터 강제철거된 사실에 관하여 당사자간에 다툼이 없다는 것으로 하여 사실확정을 하고 있는 취지라고 볼것이며 기록을 정사하여 이사건 변론의 전취지를 검토하여 보아도 여기에 심리미진이나 이유불비의 위법이 있다고 할수없고 위 각 부동산의 지번과 지적 또는 건평에 관하여는 기록에 의하여 원심이 채택한 각증거를 검토하면 원판결 첨부 별지제1.2목록 기재토지의 지번이나 면적과 제3,4목록 기재건물의 평수를 인정못할바 아니니 원심이 원판결 설시와 같은 지번, 지적, 및 건평을 확정한 점에 증거없이 사실을 확정한 채증상의 위법이 있다고 할수없다, 소론의 점용허가(을 제2,3,6,7,호 각증)에 기재된 점용허가 도로부지의 지번 지적이 원판결 첨부 별지 제1,2호 목록의 그것과 상이하다고 할지라도 이는 위 점용허가 당시에 그 표시를 잘못한 것이라고 보여지며 원고가 실제 피고관리의 토지위에 그허가에 의하여 시장건물을 소유하고 있었음에도 불구하고 피고시에 의하여 강제철거되었음을 이유로 한 피고시의 책임을 쟁점으로 하고 있는 이사건에 있어서 위의 지번이나 지적에 관한 표시가 잘못되었다는 것으로는 위 건물의 건평 평수에 관한 확정이 적법한 이상(소론 갑 제2호증의16에 의한 건평은 65.5+120.5=186평이 정당함) 판결결과에 영향을 미칠수 있는 것이라고 할수는 없고, 원심확정 사실에 의하면 원고에 대한 이사건 제1목록 토지의 점용허가는 1962. 8. 26.까지로 되어있음은 소론과 같으나 그 기간만료전인 1962. 6. 2.에 위 도로부지는 행정재산으로서의 용도폐지가 되어 국유보통재산이 되었다는 것이고 제2목록 토지는 당초부터 행정재산이 아니라는 것이므로 행정재산으로 존속하고 있는 동안에 점용허가 기간이 만료되었음을 전제로 한 소론의 논지는 이유없다 할것이다, 원판결의 사실확정과 견해를 달리하여 원심의 적법한 증거취사를 논난하는 취지의 상고논지는 이유없다.
 제2점, 기록에 의하여 원심이 채택한 증거들을 대조 검토하여 보아도 원심이 원판결 첨부 별지제2목록 토지는 도로부지가 아니고 피고시 소유의 잡종재산으로서 1953. 3. 이전에 서울청과시장주식회사가 피고시의 허가를 얻어 청과시장 점포용지로 사용중이던 것을 원고회사가 인수 하였다는 사실, 원고회사는 위토지를 도로부지로 오인하여 도로부지 점용허가신청을 하고 그와같이 오인한 피고시로 부터 도로부지 점용허가를 얻은다음 적법한 허가절차를 밟아 시장점포로서 사용할 건물들을 건축한 후 1954. 8. 19.자로 피고에게 공인시장 설치허가 신청을 하여 1954. 9. 17.자로 그허가를 득하여 일용품 판매시장을 경영하여 오던중 1961. 12. 7. 자로 다시 서울 합동시장 시설변경허가 신청을 하여 1961. 12. 29. 자로 그허가를 얻음에 있어서 피고의 지시에 의하여 위각 대지상에 원판결 첨부 별지 제3,4목록 기재와 같은 시장건물을 신축 내지 개축하고 몇차례의 허가경신을 거쳐 1962. 8. 26.까지 위 각 대지에 대한 점용허가를 경신하여 온 사실을 확정한 점에 소론과 같이 심리미진이나 증거의 취사선택을 잘못한 위법이 있다고 할수없고 따라서 위 제2목록 부동산이 피고시의 중앙도매 시장용 행정재산이라는 피고의 주장과 그 입증을 배척하고 있는 취지이니 이점에 대한 판단유탈의 위법이 있어 원판결 결과에 영향을 미친것이라고 할수없다, 원판결의 적법한 확정사실과 달리 위제2목록토지가 피고시의 행정재산이고 피고시는 위지상에 건축허가를 한 사실이 없으니 피고시의 이사건 무허가 건물철거 대집행은 적법한 것이라는 전제아래 원판결에는 채증법칙 위배가 행정재산에 관한 법리오해 또는 심리미진, 이유불비의 위법이 있다는 상고논지는 이유없다.
 제3점, 구조선시가지 계획령에 의하여 고시된 도로는 소론과 같이 도로로 간주되고 따라서 이는 도로법의 적용을 받는다 할것이니 도로법의 규정에 의하여 그 관리정인 피고시가 이사건 제1목록 토지에 대하여 도로폐지의 처분을 한것을 위법이라고 할수없을뿐만 아니라 이사건에 있어서 그 공고를 하지 아니하였다고 하여 무효가 된다고 할수없는 것이며(피고소송대리인 김창규의 상고이유에 대한 판단 참조) 원심이 적법히 확정한 바와같이 위 토지에 대하여 행정재산으로서의 용도가 폐지되어 국유보통재산으로 관리환절차 까지 끝마치고 그 관리청인 재무부장관에게 인계된 이상 위 토지에 대하여 있었던 조선시가지계획령에 의한 소론의 도로부지로서의 결정은(고시722호)실효되었다고 할수밖에 없고 소론과 같은 국세청장의 공문이 있었다고 하여(을제21호증의2) 도로로서의 노선폐지와 행정재산의 용도폐지가 착오로 된것이라는 이유로 이미 국유보통재산이 된 이사건 제1목록토지가 다시 도로부지로서의 행정재산이 되었다고 단정할수는 없다할 것이므로 같은취지의 원심판단은 정당하다 할것이며 이와 견해를 달리하여 피고시의 도로의 노선폐지가 무효이고 위고시 722호가 계속 유효한다는 것을 전제로 하여 피고시의 이사건 계고처분과 대집행이 적법한 것이라고 하여 원판결에는 도로부지의 용도폐지에 관한 법리오해 또는 심리미진으로 사실을 오인하였거나 이유불비의 위법이 있다는 취지의 상고논지도 이유없다.
 제4점, 이미 위 제1 내지 제3점에서 판단한바에 의하여 피고시의 이 사건 건물철거의 대집행은 적법한 것이라는 피고의 주장을 배척한 원심판단에 위법이 있다고 할 수 없는 이상 피고시의 위 대집행이 적법하다는 것을 전제로하여 피고시에 보상금 상당의 이득을 하였다고 볼 수 없다는 소론의 논지는 받아들일 수 없는 것이라 할 것이고 원심이 적법히 확정한 사실 관계와 같은 경우에는 불법행위가 성립된다고 하여 부당이득으로 인한 반환 의무가 없다고 할 수 없으며 부당이득의 내용인 "타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻는다"는 것은 이미 현실적으로 타인의 재산으로 귀속되어 있는 것 뿐만 아니라 당연히 타인의 재산으로 그 자에게 귀속되어야 할 재산으로 인하여 이익을 얻은 경우 즉 타인이 당연히 취득하였을 재산으로인하여 이익을 얻고 이로인하여 타인의 재산을 증가시키지못한 경우에도 이에 포함된다고 할것이고 당연히 자기의 재산으로 부터 지출되어야할 출비를 면하였거나 본래 부담하여야할 채무를 부담하지 않게된 경우와 같이 당연히재산의 감소가 될 사유가 있음에도 불구하고 그 감소를 면함으로써 발생하는 재산의 소극적 증가의 경우에도 이익을 얻었다고 하여야 할 것이니, 원심이 피고시가 이사건 제 1.2목록 부동산에 도로를 개설하려면 헌법 제20조 3항도시계획법 제11조, 토지수용법 제45조에 의하여 위 토지를 위에 건축되어있는 원고소유 건물에 대하여 정당한 수용 절차를 밟아 정당한 보상을 하여야할 의무가 있다는 것을 전제로 하여 원고는 받을수 있는 위 보상금 상당의 금원을 받지 못한 손해가 있고 피고시는 당연히 지급하여야 할 보상금을 지급하지 않게 되어 그에 상당한 출비를 면함으로써 보상금 상당액의 이득을 한 것이라는 취지에서 피고 시의 부당이득금 반환 의무를 인정한 조치에 소론과 같이 도로노선 폐지에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있다고 할수없다, 그러고 원심은 피고시에 대하여 불법행위로 인한 손해배상 의무가 있다고 판단한 취지가 아니므로 불법행위로 인한 손해배상 청구권은 소멸시효 완성으로 소멸되었다는 피고의 주장을 배척한 취지의 원심판단에 아무런 위법이 없다, 이와 건해를 달리하여 원판결을 비의하는 상고논지는 이유없다.
 (五) 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원,피고의 상고를 모두 기각하기로 하고 상고소송비용은 원,피고의 각자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

당시의 조선도로령(1938. 제령 제15호, 폐)에 의하여 행정관청에 의하여 노선인정을 하고 같은령시행규칙에 의하여 도로의 종류와 노선의 명칭 기점과 종점 및 중요경과지를 고시하는 등의 절차를 거치지 아니한 것은 본법에 의한 도로라고 인정할 수 없다.