시정명령등처분취소청구의소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2020.09.11 / 시행일:

【원고, 피항소인】 페이스북아일랜드리미티드(Facebook Ireland Limited) (소송대리인 변호사 이재홍 외 4인)
【피고, 항소인】 방송통신위원회 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 김용섭 외 3인)
【제1심판결】 서울행정법원 2019. 8. 22. 선고 2018구합64528 판결
【변론종결】2020. 7. 3.
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2018. 3. 21. 원고에 대하여 한 [별지 1] 처분내역 기재 각 처분을 취소한다.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결의 일부를 아래와 같이 수정하는 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
[수정하는 부분]
 ○ 제3쪽 제1, 2행의 "개정되기 전의 것, 이하 같다"를 "개정되기 전의 것"으로, 제4행의 "구 전기통신사업법"을 "위 구 전기통신사업법"으로 각 고쳐 쓴다.
 ○ 제4쪽 제3행 다음에 아래 내용을 추가한다.
 "설령 원고의 접속경로 변경행위가 이 사건 쟁점조항의 시행 전후로 계속되었다고 보더라도, 이 사건 쟁점조항의 시행일인 2017. 1. 31. 이후에 이루어진 행위만이 제재대상이 될 수 있다."
 ○ 제4쪽 제7행부터 제10행까지를 다음과 같이 고쳐 쓴다.
 "4) 이 사건 쟁점조항에서 정한 ‘이용 제한’과 모법인 위 구 전기통신사업법 제50조 제1항 제5호 후단 및 이 사건 쟁점조항에서 정한 ‘현저성’은 별개의 요건에 해당하므로, ‘현저성’도 충족되어야만 이 사건 쟁점조항에 의한 제재대상이 될 수 있다. 그런데 피고는 ‘현저성’ 요건을 판단함에 있어서 가장 기본적인 전제가 되는 ‘정상기준’조차 제시하지 않았고, 객관적이고 실증적인 근거에 의하여 ‘현저성’ 요건을 증명하지 못하였다. 오히려 원고가 제시한 객관적·실증적 근거에 의하면, 원고의 접속경로 변경으로 인한 품질수준은 정상 범위 내에 있음이 증명될 뿐이다."
 ○ 제5쪽 제3행의 "별지"를 "[별지 2]"로 고쳐 쓴다.
 ○ 제14쪽 제2행의 "구 전기통신사업법"을 "구 전기통신사업법(2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)"로 고쳐 쓴다. 
 ○ 제16쪽 제16행의 "원고의 접속경로 변경행위"를 "원고의 2016. 12. 8.자 SK에 대한 접속경로 변경행위(원고의 2017. 1. 14.자 LGU+ 유선망에 대한 접속경로 변경행위도 이 사건 쟁점조항 시행 이전에 이루어졌으나, 위 변경행위는 이 사건 처분사유에 포함되지 않음은 앞서 본 바와 같다)"로 고친다.
 ○ 제16쪽 제18행 다음에 아래 내용을 추가한다.
 "다만 이 사건 쟁점조항은 2017. 1. 31. 시행되었으므로, ‘원고의 2016. 12. 8.자 SK에 대한 접속경로 변경행위’를 전후한 전기통신서비스의 제공 중 2017. 1. 31. 이후에 이루어진 부분에 대하여는 그에 대한 처분을 할 수 있지만 2017. 1. 30. 이전에 이루어진 부분에 대하여는 처분의 근거법령이 존재하지 아니하여 그에 대한 처분은 위법하다고 할 것이다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도8607 판결 등 참조).
 이에 대하여 피고는, ‘원고의 2016. 12. 8.자 SK에 대한 접속경로 변경행위’ 중 2017. 1. 30. 이전에 이루어진 부분에 대하여 설령 이 사건 쟁점조항을 적용할 수 없다고 하더라도 구 전기통신사업법 제50조 제1항 제5호 후단에서 정하는 ‘전기통신이용자의 이익을 현저히 해치는 방식으로 전기통신서비스를 제공하는 행위’에는 해당하므로 그에 대하여도 처분할 수 있다는 취지의 주장을 한다. 그러나 구 전기통신사업법 제50조 제3항은 ‘제1항에 따른 금지행위의 유형 및 기준에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다’고 규정하고 있고 그 시행령에서 ‘금지행위의 유형 및 기준’을 구체적으로 열거하고 있으므로, 위 ‘금지행위의 유형 및 기준’은 모법과 결합하여 금지행위의 법령상 요건을 구체화한 규정이라고 할 것이고, 만일 피고의 주장과 같이 위 ‘금지행위의 유형 및 기준’을 단순한 예시에 불과하다고 한다면 모법에서 규정하고 있는 금지행위에 해당한다고 볼 수 있기만 하면 위 ‘금지행위의 유형 및 기준’에 해당하지 않더라도 제재대상이 됨으로써 위 ‘금지행위의 유형 및 기준’의 내용 및 그 개정 여부는 아무런 의미가 없게 되므로(피고도 원고가 이 사건 쟁점조항을 위반하였음을 사유로 이 사건 처분을 하였음은 앞서 본 바와 같다), 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
 그런데 피고는 ‘원고의 2016. 12. 8.자 SK에 대한 접속경로 변경행위’ 중 2017. 1. 31. 이후에 이루어진 부분에 대하여만 처분을 할 수 있음에도 그 전에 이루어진 부분까지 포함하여 이 사건 처분을 하였으므로, 이와 관련하여 이 사건 처분의 위법 여부에 관하여 본다.
 먼저 이 사건 처분 중 [별지 1] 처분내역 기재 1. 내지 4.항의 조치에 관하여 보면, 구 전기통신사업법 제52조 제1항은 ‘방송통신위원회는 같은 법 제50조 제1항을 위반한 행위가 있다고 인정되면 전기통신사업자에게 위와 같은 조치 등을 명할 수 있다’고 규정하고 있고, 다음으로 이 사건 처분 중 [별지 1] 처분내역 기재 5.항의 과징금 부과에 관하여 보면, 구 전기통신사업법 제53조 제1항은 ‘방송통신위원회는 같은 법 제50조 제1항을 위반한 행위가 있는 경우에는 해당 전기통신사업자에게 대통령령으로 정하는 매출액의 100분의 3 이하에 해당하는 금액을 과징금으로 부과할 수 있다’고 규정하고 있고, 구 전기통신사업법 시행령 제46조 제1항 [별표 6]의 제2호 (가)목은 ‘과징금의 산정단계’에 관하여 ‘과징금은 법 제53조 제3항 각 호(위반행위의 내용 및 정도, 위반행위의 기간 및 횟수, 위반행위로 인하여 취득한 이익의 규모, 위반행위를 한 전기통신사업자의 금지행위 또는 회계정리 위반과 관련된 매출액)에서 정한 고려 사유와 이에 영향을 미치는 위반행위의 주도 여부, 관련 통신시장에 미치는 영향 등을 고려하여 기준금액에 필수적 가중·감경, 추가적 가중·감경을 거쳐 과징금을 산정한다’, 제3호는 ‘세부 기준’에 관하여 ‘기준금액, 필수적 가중·감경, 추가적 가중·감경의 각 단계별 세부 고려 사유와 가중·감경 비율에 대한 세부 기준은 방송통신위원회가 정하여 고시한다’고 각 규정하고 있으며, 방송통신위원회 고시인 ‘금지행위 위반에 대한 과징금 부과 세부기준’(2016. 11. 17. 제2016-11호로 개정된 것) 제4조 제2항 [별표 2]는 이 사건의 경우처럼 관련매출액이 없거나 산정하기 곤란한 경우에는 부과기준금액을 위반행위의 중대성의 정도에 비추어 ‘매우 중대한 위반행위’인 경우 ‘6억 원 초과 8억 원 이하’로, ‘중대한 위반행위’인 경우 ‘3억 원 초과 6억 원 이하’로, ‘중대성이 약한 위반행위’인 경우 ‘3억 원 이하’로 규정하고 있는바, 이러한 규정의 내용과 취지 등을 종합하여 보면 피고로서는 구 전기통신사업법 제50조 제1항을 위반한 행위가 있는 경우 그에 대한 제재처분을 할 것인지 여부, 제재처분을 한다면 구 전기통신사업법 제53조 제1항 각 호의 조치 중 어떤 조치를 선택할 것인지 여부, 특히 과징금을 부과할 경우에 그 액수를 얼마로 정할 것인지 등에 관하여 재량권을 가진다고 볼 것이다. 그런데 피고가 이러한 재량권을 행사함에 있어 위와 같이 2017. 1. 30. 이전에 이루어진 부분까지 이익형량의 고려대상에 포함시켜 이 사건 처분을 함으로써 그 기초가 되는 사실을 오인하여 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 할 것인데, 이러한 경우 법원으로서는 재량권의 일탈·남용 여부만 판단할 수 있을 뿐 재량권의 범위 내에서 어느 정도의 조치가 적정한 것인지에 관하여는 판단할 수 없어 이 사건 처분 전부를 취소할 수밖에 없다(대법원 2016. 3. 24. 선고 2015두53657 판결 등 참조).
 결국 원고의 접속경로 변경행위(2016. 12. 8.자 SK에 대한 접속경로 변경행위 중 2017. 1. 31. 이후에 이루어진 부분 및 2017. 2. 14.자 LGU+ 무선망에 대한 접속경로 변경행위)에 대한 처분은 다음에서 보는 바와 같이 그 처분사유가 존재하지 않는 위법이 있어 취소되어야 하기도 하지만, 위와 같이 재량권을 일탈·남용한 위법도 있어 이 점에서도 취소되어야 한다."
 ○ 제1심 판결의 이유 ‘제2의 바. 제3주장에 대한 판단’ 부분(제16쪽 제19행부터 제20쪽 제4행까지)을 다음과 같이 고쳐 쓴다. 
바. 제3주장에 대한 판단
 위 인정사실과 앞서 든 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고의 접속경로 변경행위는 이 사건 쟁점조항에서 정한 ‘이용의 제한’에 해당한다고 봄이 상당하므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 1) 이 사건 쟁점조항 중 ‘이용의 제한 또는 중단’과 관련하여 ‘제한’이란 "일정한 한도를 정하거나 그 한도를 넘지 못하게 막음 또는 그렇게 정한 한계"를 말하고, 이에 비하여 ‘중단’이란 "중도에서 끊어지거나 끊음"을 말한다(국립국어원 표준국어대사전 참조). 따라서 이용의 ‘제한’이란 이용 자체는 가능하나 이용에 영향을 미쳐 이용을 곤란하게 하는 행위를 의미하고, 이용의 ‘중단’이란 이용 자체를 불가능하게 만드는 행위를 의미한다고 보아 양자를 명확하게 구별하는 것이 이 사건 쟁점조항의 문언에 부합하는 자연스러운 해석이다. 
 2) 이 사건 쟁점조항이 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규에 해당할 뿐만 아니라 그 위반행위가 형벌법규의 적용대상도 되어 엄격하게 해석·적용되어야 한다는 점을 고려하더라도, 원고의 주장과 같이 이용의 ‘제한’을 이용의 시기나 방법, 범위에 한도나 한계를 정하여 이용을 못하게 막거나 실질적으로 그에 준하는 정도로 이용을 못하게 되는 것을 의미한다고 제한적으로 해석할 근거가 부족하고{예컨대, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항은 부당한 공동행위에 대하여 ‘부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위’라고 규정하여 이른바 경쟁제한성을 요건으로 제시하고 있는데, 이와 관련하여 대법원은 "어떤 공동행위가 경쟁제한성을 가지는지는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하고, 당해 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴서 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2015. 6. 11. 선고 2013두1676 판결 등 참조)"고 판시함으로써 ‘제한’에 대해 위와 같이 ‘한도나 한계를 정한다’든지 ‘사실상 불가능하게 한다’든지라는 의미를 그 개념 요소로 포섭하고 있지 않고, 그 밖의 여러 법률에서 규정하고 있는 ‘제한’도 위와 같이 제한적으로 해석되고 있지 않다}, 만일 그와 같이 해석한다면 이는 사실상 이용의 ‘중단’과 다를 바가 없게 되어 양자를 별도로 규정해 놓은 이 사건 쟁점조항의 취지에 반하게 된다. 
 3) 위와 같이 ‘이용의 제한’을 이용 자체는 가능하나 이용에 영향을 미쳐 이용을 곤란하게 하는 행위를 의미한다고 해석하더라도, 이 사건 쟁점조항에 의한 제재대상이 되기 위해서는 ‘전기통신이용자의 이익을 현저히 해치는 방식으로’ 이용을 제한하여야 하는 이른바 ‘현저성’ 요건을 별도로 갖추어야 하므로, 위와 같은 해석으로 인하여 제재대상이 지나치게 확대된다거나 자의적인 법 집행으로 예측가능성을 심각하게 해칠 수 있다는 등의 부당한 결과가 초래되지는 않는다.
 4) 원고는 구 전기통신사업법 시행령 제42조 제1항 [별표 4] 제5호 (나)목 4)가 ‘정당한 사유 없이 이용계약의 해지를 거부·지연하거나 제한하는 행위’라고 규정하여 ‘지연’과 ‘제한’을 구분하여 사용하고 있는 점을 들어 이용을 ‘지연’한 행위는 이용을 ‘제한’한 행위에 포함될 수 없다는 취지의 주장을 한다. 그러나 위 조항에서 이용계약의 해지를 지연하는 행위는 이용계약의 해지 절차 자체를 지연하는 행위를 의미하고, 이용계약의 해지를 제한하는 행위는 해지 절차는 일단 시작하되 해지를 곤란하게 하는 행위를 의미한다고 할 것인데, 이 사건에서와 같이 원고의 접속경로 변경행위로 페이스북 이용이 지연된 것은 접속경로 변경행위로 인하여 페이스북 이용 자체를 지연한 것이 아니라 일단 페이스북을 이용하던 중에 그 응답속도가 지체된 것이어서 표현만 지연이지 실질적으로는 페이스북 이용을 곤란하게 한 것이므로, 위 조항에서의 ‘지연’과는 구분되는 개념이라고 할 것이다. 따라서 이와 다른 전제에서 위 조항에서 ‘지연’과 ‘제한’을 구분하여 사용하고 있음을 이유로 원고의 접속경로 변경행위로 페이스북 이용을 지연한 것이 페이스북 이용의 제한에 포함될 수 없다는 취지의 원고의 위 주장은 받아들이기 어렵다.
 5) 원고는 또 CP의 접속경로 변경으로 인하여 접속이 지연되거나 불편이 초래되는 경우가 이용의 제한에 해당한다고 본다면 그 해당 여부가 ISP의 전송용량과 다른 CP들의 트래픽 양 등 외부의 여러 요소에 의해 좌우될 가능성이 있어 법 위반 여부에 관한 예측가능성을 훼손한다고 주장한다. 그러나 원고의 위 주장 내용, 즉 CP가 접속경로를 변경하여 그 이용을 곤란하게 한 경우에 ISP의 전송용량과 다른 CP들의 트래픽 양 등 외부의 여러 요소가 영향을 미친 정도, CP가 위와 같은 외부의 여러 요소를 인식한 정도 등은 ‘전기통신이용자의 이익을 현저히 해치는 방식으로’ 이용을 제한하였는지의 이른바 ‘현저성’ 요건의 해당 여부를 살펴볼 때에 참작하여야 할 사유로서(예컨대, 위와 같은 외부의 여러 요소가 페이스북 이용에 상당한 영향을 미쳐 이용을 심각하게 곤란하게 하는 결과를 초래하였고 원고가 이를 충분히 인식하였다면 이는 ‘현저성’ 요건을 인정함에 긍정적인 요소로 작용할 것이고, 그 반대의 경우라면 부정적인 요소로 작용할 것이다), 결국 ‘현저성’ 요건의 해당 여부에 포섭될 문제라고 보일 뿐이다. 따라서 원고의 위 주장 역시 받아들이기 어렵다.
 6) 결국 전기통신사업자가 전기통신서비스의 이용을 ‘제한’하는 행위는 이용 자체는 가능하나 이용에 영향을 미쳐 이용을 곤란하게 하는 행위를 의미한다고 할 것인데, 원고가 국내 통신사와의 인터넷망 접속 관련 협상 과정에서 유리한 위치를 차지하고 IP 트랜짓 서비스 비용을 추가로 지급하지 않기 위하여 고의적으로 접속경로를 변경하여 페이스북 이용자의 네트워크 평균 응답속도를 지체시켜 많은 이용자들에게 피해를 야기한 이상, 원고의 이러한 행위는 전기통신서비스의 이용을 제한하는 행위에 해당한다고 보지 않을 수 없다.
 ○ 제1심 판결의 이유 ‘제2의 사. 제4주장에 대한 판단’ 부분(제20쪽 제5행부터 제28쪽 표 아래 제3행까지)을 다음과 같이 고쳐 쓴다.
사. 제4주장에 대한 판단
 1) 구 전기통신사업법 제50조 제1항 제5호는 전기통신사업자가 공정한 경쟁 또는 이용자의 이익을 해치거나 해칠 우려가 있는 금지행위 중 하나로 ‘이용약관과 다르게 전기통신서비스를 제공하거나 전기통신이용자의 이익을 현저히 해치는 방식으로 전기통신서비스를 제공하는 행위’를 들고 있고, 같은 법 제50조 제3항의 위임에 따라 이 사건 쟁점조항은 위 ‘전기통신이용자의 이익을 현저히 해치는 방식으로 전기통신서비스를 제공하는 행위’ 중 하나로 ‘정당한 사유 없이 전기통신서비스의 이용을 제한 또는 중단하는 행위’를 들고 있다.
 이러한 법령의 규정 내용과 형식, 체제 등에 비추어 보면, 이 사건 쟁점조항을 적용하기 위해서는 전기통신사업자의 행위가 ① ‘정당한 사유 없이 전기통신서비스의 이용을 제한 또는 중단하는 행위’이자, ② ‘전기통신이용자의 이익을 현저히 해치는 방식으로 전기통신서비스를 제공하는 행위’여야 한다(이에 대하여 피고는 이 사건 쟁점조항의 규정 형식상 ‘정당한 사유 없이 전기통신서비스의 이용을 제한 또는 중단’하는 행위에 해당하기만 하면 곧바로 ‘전기통신이용자의 이익을 현저히 해치는 방식으로 전기통신서비스를 제공하는 행위’가 된다고 보아, ‘현저성’은 이 사건 쟁점조항에 포섭되기 위한 별도의 요건이 아니라고 주장하나, 이는 이 사건 쟁점조항의 해석에 있어 모법이 규정한 현저성을 배제함으로써 위임입법의 한계를 넘어서는 것이 되어 부당하고, 설령 피고의 주장과 같이 ‘현저성’을 별도의 요건이 아니라고 해석하더라도 이러한 현저성은 이용의 ‘제한’의 의미를 해석함에 충분히 반영되어야 할 것인 이상, 결국 ‘현저성’을 어느 단계에서 검토해야 하는지의 문제로 귀착될 뿐이어서 그 논의의 실익도 그다지 크다고 보이지 않는다).
 따라서 원고의 접속경로 변경행위가 페이스북 이용자들의 이익을 현저히 해치는 방식에 해당하는지 여부에 관하여 살펴보기로 한다.
 2) 원고의 접속경로 변경행위가 페이스북 이용자들의 이익을 현저히 해치는 방식에 해당하는지 여부는 당해 전기통신서비스의 특성, CP와 ISP의 관계, 당해 위반행위의 중대성 내지 이용자에게 미치는 영향의 정도, 전기통신사업자가 당해 위반행위의 결과를 인식한 정도 등을 종합적으로 고려하되, 객관적·실증적 근거에 의하여 구체적·개별적으로 판단하여야 하고, 그 증명책임은 이 사건 처분의 적법성을 주장하는 피고에게 있다 할 것이다.
 3) 위 인정사실과 앞서 든 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고의 접속경로 변경으로 인터넷 응답속도의 저하, 인터넷망의 불안정성 증가, 병목현상 등이 발생하여 전기통신서비스의 이용을 지체하였거나 이용에 불편을 초래하였음이 인정되기는 한다.
 가) 원고의 접속경로 변경으로 인하여 페이스북에 대한 네트워크 평균 응답속도가 저하되었다. 최번시 평균 응답속도는 SKB의 경우 29ms에서 130ms로, LGU+ 무선망의 경우 43ms에서 105ms로 응답속도가 저하되었고, SKB의 경우 최번시 기준 320ms 이상에 해당하는 측정치가 12.2%에 이른다(을 제11호증의 3).
 나) SKB와 LGU+ 무선망 이용자들의 페이스북 서비스에 대한 민원건수가 원고의 접속경로 변경 전후로 증가하였다. SKB의 경우 일평균 0.8건에서 9.6건으로 12배 증가하였고, LGU+ 무선망의 경우 일평균 0.2건에서 34.4건으로 172배 증가하였다(을 제6호증의 1, 2).
 다) 네트워크 응답속도 변동 평균값이 원고의 접속경로 변경 전후로 증가하였다. SKB의 경우 2.5ms에서 80.3ms로 증가하였다(을 제11호증의 1).
 라) 트래픽 양이 원고의 접속경로 변경 전후로 감소하였다. SKB의 경우 70.7Gbps에서 58.4Gbps로 감소하였고, LGU+ 무선망의 경우 29.6Gbps에서 19.2Gbps로 감소하였다(을 제10호증의 2, 4).
 4) 그러나 위 인정사실 및 앞서 든 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고의 접속경로 변경행위가 전기통신서비스의 이용을 지체하였거나 이용에 불편을 초래하는 행위에서 더 나아가 페이스북 이용자들의 이익을 ‘현저히’ 해치는 방식으로 전기통신서비스를 제공하는 행위에 해당한다고 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 있다. 
 가) 원고의 접속경로 변경행위가 페이스북 이용자들의 이익을 현저히 해치는 방식에 해당하는지 여부는 당해 전기통신서비스의 특성, CP와 ISP의 관계, 당해 위반행위의 중대성 내지 이용자에게 미치는 영향의 정도, 전기통신사업자가 당해 위반행위의 결과를 인식한 정도 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 함은 앞서 본 바와 같다.
 ⑴ 그런데 인터넷망에서는 불특정 다수의 다양한 트래픽이 사전 예고 없이 다양한 경로로 전송되기 때문에 그 품질에 대하여 엄격한 기준을 적용하는 것이 쉽지 않다. 특히, 인터넷 응답속도 등 인터넷접속서비스의 품질은 기본적으로 ISP가 관리·통제할 수 있는 영역이지, 원고와 같은 CP가 관리·통제할 수 있는 영역이 아니므로(CP가 ISP로 직접 전송되는 트래픽 양을 조절할 수는 있지만, 그 이후의 ISP와 다른 ISP 사이, 최종 ISP와 이용자 사이에 연결되어 있는 인터넷망의 트래픽 양이나 응답속도 등을 관리·통제할 수는 없으므로, CP인 원고로서는 접속경로 변경으로 인하여 서비스 품질이 ‘어느 정도까지’ 저하될 것인지 사전에 정확하게 예측하기는 어렵다), ISP가 이용자들에 대하여 최저속도 보장 약관을 두는 경우는 흔하지만 CP가 이용자들에 대하여 최저속도 보장 약관을 두는 경우는 거의 없다[오히려, 원고는 약관에 ‘원고는 Facebook이 언제나 방해, 지연, 결함 없이 기능할 것이라고 보장하지 않는다’라는 규정을 두고 있다(갑 제3호증)]. 그리고 현행 법령상 CP는 네트워크 품질을 일정 수준 이상 보장해야 할 의무 또는 접속경로를 변경하지 않거나 변경 시 미리 특정 ISP와 협의를 해야 할 의무를 부담하지도 않는다. 더군다나, 원고는 기존의 접속경로를 완전히 차단하고 새로운 접속경로로 전부 변경한 것이 아니라 그중 일부의 접속경로만을 변경하였을 뿐이고, 그 결과 원고의 접속경로 변경 이후에 피고가 문제 삼고 있는 홍콩, 미국 등의 트랜짓을 통한 트래픽 일평균 전송량은 증가하였으나, 여전히 홍콩에서 직접 피어링 방식을 통하거나 KT의 목동 IDC를 통해서 트래픽이 계속 전송되었다.
 ⑵ 나아가 인터넷 이용자들은 인터넷을 통해 적극적·개방적이고 다양한 모습으로 시간과 장소에 구애받지 않고 자유롭게 정보와 의견을 교환하고 있고, 인터넷의 이러한 기능은 정보를 제공하는 CP가 있음으로써 더욱 고양될 수 있는데, 만일 CP에 대하여 서비스 품질과 관련하여 법적 규제의 폭을 넓혀간다면 CP의 정보제공행위 역시 규제를 받을 수밖에 없으므로, CP의 법적 책임에 관하여 명확한 규정이 없는 이상, 이에 대하여는 신중한 접근이 필요하다고 할 것이다. 
 나) 그리고 위 3)항에서 본 바와 같은 사유만으로는 다음과 같은 여러 사정에 비추어 볼 때 원고가 이용자들의 이익을 현저히 해치는 방식으로 전기통신서비스를 제공하였다고 보기 어렵다.
 ⑴ ‘인터넷 응답속도의 저하’와 관련하여 
 ① 원고의 접속경로 변경 전후로 페이스북에 대한 네트워크 평균 응답속도가 어느 정도 저하되기는 하였으나, 이용자들은 주로 동영상이나 고화질 사진 등 일부 컨텐츠를 이용할 때에만 불편함을 느낀 것으로 보이고, 원고가 제공하는 사회관계망 서비스의 본질적인 부분이라고 할 수 있는 게시물 작성과 열람, 메시지 발송 등의 서비스는 원고의 접속경로 변경 이전과 마찬가지로 큰 불편함 없이 정상적으로 이용할 수 있었던 것으로 보인다. 오히려 페이스북 일일 활성 이용자 수는 아래와 같이 원고의 접속경로 변경 전후로 비슷하거나, 약간 증가하기도 하였다(갑 제25호증).
 기간 평균 일일 활성 이용자 수2016. 12. 8.자 접속경로 변경(SKT/SKB)접속경로 변경 전 1개월12,234,977명(2016. 11. 8. ~ 2016. 12. 7.)접속경로 변경 후 1개월12,291,007명(2016. 12. 8. ~ 2017. 1. 7.)2017. 2. 14.자 접속경로 변경(LGU+ 무선망)접속경로 변경 전 1개월12,157,054명(2017. 1. 14. ~ 2017. 2. 13.)접속경로 변경 후 1개월12,424,713명(2017. 2. 14. ~ 2017. 3. 13.)
 ② LGU+ 국가정보통신서비스의 A·B그룹(전용회선·IP서비스) SLA(서비스 품질에 대한 이용자와 공급자간 계약) 수준에 의하면, 패킷 지연에 대하여 일평균 400ms(회선 속도에 따라 차등 기준 적용) 초과 시 요금을 보상하도록 규정하고 있다(갑 제16호증). 이에 대하여 피고는 위 일평균 400ms는 저속급 회선의 품질기준에 해당한다고 주장하나, 이를 뒷받침할 아무런 자료가 없다.
 ③ 피고 소속 이용자정책국 통신시장조사과에서 2017. 11. 30. 작성한 시정조치안에 의하더라도, 국내 ISP 3사가 미국 ISP(Sprint, TATA)에 접속하는 경우 네트워크 지연속도는 평균 143ms에 이른다(갑 제17호증 7쪽).
 ④ 전세계 주요 네트워크 장비의 상당 부분을 공급하는 Cisco사의 비디오 서비스 품질에 대한 튜토리얼에는 비디오 네트워크의 지연시간(latency)이 150~300ms 이하일 것을 권장하고 있다(갑 제7호증). 
 ⑤ 유럽전기통신표준협회(ETSI)는 유럽의 정보통신기술분야의 표준을 제정하기 위하여 설립된 비영리기관인데, 위 기관에서 만든 표준문서(Digital cellular telecommunications system, Universal Mobile Telecommunications system, LTE; Policy and charging control architecture)에 의하면, 버퍼화된 비디오 스트리밍 서비스와 TCP 기반 서비스의 경우 300ms 미만의 Packet Delay Budget(패킷 지연 허용치)을 권장하고 있다(갑 제8호증).
 ⑥ 소외 1 교수 등이 작성한 ‘다양한 네트워크 조건에서의 HTTP 비디오 스트리밍 성능’이라는 논문에 의하면, 최종 이용자들이 만족할 만한 수준의 비디오를 제공하기 위해서는 버퍼링 전략과 관계없이 패킷 지연이 고품질 비디오의 경우 160ms 미만, 중품질 비디오의 경우 360ms 미만, 저품질 비디오의 경우 480ms 미만이어야 한다고 기재되어 있다(갑 제9호증). 
 ⑦ 국제전기통신연합(ITU)은 전기통신의 개선과 합리적 이용을 위한 국제협력의 증진을 목적으로 창설된 국제기구인데, 위 기구에서 작성한 ITU-T 권고 Y.1541 ‘IP 기반 서비스를 위한 네트워크 성능 목표‘에 의하면, 비디오 스트리밍과 같은 서비스는 IP QoS(Quality of Service) 등급 4에 해당하여 1초의 IPTD(응답속도)를 권고하고 있다(갑 제22호증). 
 ⑧ 이 사건의 경우 일평균 응답속도는 약 75ms이고, 최번시 평균 응답속도는 105ms(SKB) 내지 130ms(LGU+)이므로, 앞서 본 여러 기준을 초과하지 않는다. 비록 SKB의 경우 개별 응답속도가 320ms 이상을 넘는 경우가 간혹 있기는 하나, 이는 하루 24시간 중 약 3% 정도에 불과하고, LGU+에 대해서는 이러한 자료조차 없으므로, 이를 근거로 원고의 접속경로 변경행위가 이용자들의 이익을 현저히 해치는 방식에 해당한다고 단정할 수는 없다. 
 ⑨ 피고는 갑 제10호증(ITU-T 권고 F.746.1)에 첨부된 실험결과를 근거로 응답속도가 320ms일 때 모든 이용자들이 받아들일 수 없는 현저한 지연을 느낀다고 주장하나, 위 실험결과는 권고사항의 필수적인 부분을 구성하지 않을 뿐만 아니라, 응답시간이 추가로 지연될 경우에 다양한 애플리케이션 이용에 대한 50명의 이용자들의 주관적인 느낌을 평가한 것일 뿐이므로, 이를 일반화할 수는 없다. 
 ⑩ 피고는 또, 앞서 본 여러 자료들은 병목현상이 발생하지 않은 안정적인 네트워크 환경에서의 응답속도 기준을 제시한 것일 뿐인데, 한국전자통신연구원 소외 2 박사가 작성한 의견서(을 제31호증)에 첨부된 실험결과에 의하면 네트워크에 병목현상이 발생하여 부하율이 110%에서 120% 이상으로 증가되는 경우 평균 응답속도는 미미하게 증가하는 반면 페이스북 접속완료 시간과 동영상 재생개시 시간이 급격히 증가하여 정상적으로 페이스북 서비스를 이용하는 것이 불가능하므로, 설령 평균 응답속도가 원고가 제시한 여러 기준 내에 있다고 하더라도 서비스 품질이 현격하게 저하될 수 있다는 취지로도 주장하나, 피고가 제시하는 부하율이 병목현상을 측정하기 위하여 국제적으로 공인되거나 법령에 규정된 객관적인 수치임을 뒷받침할 근거가 없을 뿐만 아니라, 원고의 접속경로 변경행위 전후로 페이스북의 부하율을 측정한 자료도 존재하지 않는 이상, 위 실험결과를 이 사건에 그대로 적용하기는 어렵다. 
 ⑵ ‘민원건수의 증가’와 관련하여
 ① 이용자들의 민원건수는 상대적, 주관적인 척도에 불과하여 이를 이 사건 처분에 대한 객관적인 근거로 삼기에는 부족하다.
 ② SKB 이용자의 민원건수는 2016. 12. 8. 원고의 접속경로 변경 이후에 조금 증가하였다가 다시 감소하였고, 오히려 2017. 2. 중순에 이르러서야 크게 증가하였는바, 이는 피고가 제출한 SKB 이용자의 일자별 네트워크 평균 응답속도 추이와도 맞지 않는다(을 제6호증의 2).
 ③ 원고의 접속경로 변경행위가 이용자들의 이익을 현저히 해치는 방식에 해당한다면, 민원건수가 대폭 증가한 상태로 계속 유지되어야 할 것임에도, LGU+ 이용자의 민원건수는 원고의 접속경로 변경 직후인 2017. 2. 16.에 192건, 2017. 2. 17.에 269건으로 대폭 증가하였다가 그 이후 급감한 상태로 계속 유지되고 있는바(2017. 2. 18. 13건, 2017. 2. 19. 0건, 2017. 2. 20. 53건, 2017. 2. 21. 30건, 2017. 2. 22. 28건, 2017. 2. 23. 18건, 2017. 2. 24. 21건, 을 제6호증의 1), 피고는 이에 대하여 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있다.
 ④ 접속경로 변경 전인 2016. 11.경에도 원고에게 아래와 같이 페이스북 서비스를 이용하는 과정에서 동영상이 재생되지 않는다는 민원이 수차례 접수된 바 있다(을 제4호증).
(2016-11-02) 동영상 재생이 1초에 한 번씩 끊기고 결국 재생 못하고 사진 뜨는 것도 엄청 느리고 그냥 페이스북 다 느려요. 아무 것도 할 수가 없는 정도입니다.(2016-11-04) 로딩 속도가 너무 느리거나 아예 안 됨(2016-11-06) 동영상 재생이 잘 되지 않습니다. 사진 로딩도 느리고요. 다른 인터넷은 잘 되는데 페이스북만 그러네요.(2016-11-16) 동영상이 안 떠요. 떠도 로딩이 엄청 길고.
 ⑶ ‘응답속도 변동 평균값의 증가’와 관련하여
 ① SKB의 응답속도 변동 평균값은 피고가 임의의 방식(서울 강서지역에서 10분 단위로 측정된 SKB 응답속도 편차의 평균값)으로 산출한 수치로서, 학계에서 일반적으로 받아들여지고 있는 지터 값(앞뒤 패킷 사이의 지연시간 편차, 패킷이 전달되는 속도의 일관성 등을 의미한다)과는 전혀 다른 개념이다(앞뒤 패킷의 전달속도가 완만하게 증가하거나 감소하는 경우에 지터 값은 미미하지만, 10분 단위로 측정된 네트워크 응답속도의 변동 평균값은 크게 달라질 수도 있다). 따라서 응답속도 변동 평균값과 지터 값을 단순 비교하여 원고의 접속경로 변경행위가 이용자들의 이익을 현저히 해치는 방식에 해당하는지 여부를 판단하는 것은 타당하다고 보기 어렵다.
 ② 응답속도 변동 평균값을 통해 인터넷망이 불안정하다는 점은 확인할 수 있으나, 나아가 그 불안정성의 정도(품질 저하의 정도)까지 판단할 수 있는 객관적인 기준은 전혀 없다. 더군다나 피고가 제시한 구체적인 수치는 SKB에 대한 것으로, LGU+에 대해서는 이를 제시조차 하지 않았다. 
 ③ 설령 피고의 주장과 같이 응답속도 변동 평균값이 지터 값과 유사한 측면이 있다 하더라도, 원고의 페이스북 서비스 중 단방향 서비스의 경우에는 정보를 일시적으로 저장하여 처리 속도의 차이를 흡수하는 ‘버퍼링’을 통해 패킷 손실과 지연이 동영상 재생을 방해하지 않도록 조치하고 있으므로, 양방향 서비스에서 보다 중요한 의미를 갖는 지터 값(또는 피고가 주장하는 응답속도 변동 평균값)만을 기준으로 원고의 접속경로 변경행위가 이용자들의 이익을 현저히 해치는 방식에 해당하는지 여부를 판단하는 것은 적절하지 않다. 
 ⑷ ‘트래픽 양의 감소’와 관련하여
 ① 트래픽 양은 단순히 송·수신되는 데이터의 양 또는 서버 등 시스템에 걸리는 부하를 의미하는 것으로서, SNS의 화제성, 호출되는 콘텐츠의 성질, 이용자 수의 변화 등 다양한 요소에 의해 영향을 받게 된다. 
 ② 트래픽 양은 기본적으로 네트워크 품질과 무관하다. 설령 피고의 주장과 같이 네트워크 품질이 저하되어 트래픽 양이 감소하였다 하더라도, 트래픽 양의 변화로 서비스 품질의 저하 정도를 판단할 수 있는 객관적인 기준은 전혀 없다. 
 ③ 오히려 앞서 본 바와 같이 페이스북 일일 활성 이용자 수는 원고의 접속경로 변경 전후로 비슷하거나 약간 증가하기도 하였다.
 다) 피고는 소외 3, 소외 4 교수의 각 의견서(을 제22호증)도 이 사건 처분의 근거로 들고 있으나, 이는 학자로서 일반적이고 원론적인 수준의 견해를 표명한 것에 불과할 뿐, 원고가 이용자들의 이익을 현저히 해치는 방식으로 전기통신서비스를 제공하였다는 객관적·실증적 근거로 보기 어렵다.
 ○ 제1심 판결의 이유 ‘제2의 아. 소결론’ 부분(제28쪽 표 아래 제4행부터 제8행까지)을 다음과 같이 고쳐 쓴다.
아. 소결론
 따라서 ① 원고의 2016. 12. 8.자 SK에 대한 접속경로 변경행위 중 2017. 1. 30. 이전에 이루어진 부분에 대한 처분은 그 근거법령이 존재하지 않는 위법이 있으며, ② 나머지 접속경로 변경행위(2016. 12. 8.자 SK에 대한 접속경로 변경행위 중 2017. 1. 31. 이후에 이루어진 부분 및 2017. 2. 14.자 LGU+ 무선망에 대한 접속경로 변경행위)는 이 사건 쟁점조항에서 정한 ‘이용의 제한’에는 해당하나, 페이스북 이용자들의 이익을 현저히 해치는 방식으로 전기통신서비스를 제공한 경우에 해당한다고 볼 수는 없는 이상, 그에 대한 처분은 그 처분사유가 존재하지 않는 위법이 있고, 나아가 그 처분사유가 존재한다고 하더라도 재량권을 일탈·남용한 위법도 있으므로, 원고의 나머지 주장에 대하여 더 나아가 살필 필요 없이 이 사건 처분은 취소되어야 한다.
3. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론이 같아 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 이원형(재판장) 한소영 성언주