살인미수·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간)·강간·폭력행위등처벌에관한법률위반·도로교통법위반(음주운전) (형사, 대법원)
공포일: 2001.09.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 변호사 설동훈
【원심판결】 서울고법 2001. 7. 4. 선고 2001노485 판결
【주 문】
 각 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 가. 살인의 고의에 대하여
살인죄에 있어서의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 소위 미필적 고의로도 인정되는 것이다(대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도5590 판결 등 참조).
 원심판결 이유를 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 범행의 수단이 사람의 생명을 쉽게 빼앗을 수 있는 과도인 점, 피고인이 과도를 소지하게 된 동기와 경위, 피해자 이종명의 상해 부위가 생명과 직결되는 목부위인 점 등을 고려하여 피고인에게 살인의 고의가 있었다고 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 살인의 고의에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 나. 심신장애의 정도에 대하여
 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판시 제4, 5항 기재 범행 당시 피고인이 술에 취하여 심신미약의 상태에 있었으나 나아가 그로 인하여 심신상실의 상태에까지 이르지는 아니하였다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 검사의 상고이유를 판단한다.
 가. 경찰 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 증거능력에 대하여
형사소송법 제312조 제2항에 의하면 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때 한하여 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 규정에서 그 내용을 인정할 때라 함은 위 피의자신문조서의 기재 내용이 진술내용대로 기재되어 있다는 의미가 아니고(그것은 문서의 진정성립에 속하는 사항임), 그와 같이 진술한 내용이 실제사실과 부합한다는 것을 의미한다고 할 것인바(대법원 1995. 5. 23. 선고 94도1735 판결 등 참조), 기록에 의하면, 피고인은 검찰이래 원심법정에 이르기까지 이 사건 공소사실 중 감금의 점에 대하여 부인하고 있으므로, 이는 감금 부분에 대하여 자백한 취지가 포함되어 있는 경찰 작성의 피의자신문조서의 진술내용을 인정하지 않는 것이라고 보아야 할 것이고, 한편 기록에 편철된 증거목록을 보면 제1심 제1회 공판기일에서 피고인이 경찰 작성의 피의자신문조서의 내용을 인정한 것으로 기재되어 있으나, 이는 착오 기재이었거나 아니면 피고인이 그와 같이 진술한 사실이 있었다는 것을 내용인정으로 조서를 잘못 정리한 것으로 이해될 뿐 이로써 위 피의자신문조서가 증거능력을 가지게 되는 것은 아니다.
 같은 취지에서 경찰 작성의 피의자신문조서의 증거능력을 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 나. 원심 증인 공소외 1의 진술의 증거능력에 대하여
형사소송법 제316조 제2항에 의하면 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는바, 현행 형사항소심이 속심 겸 사후심의 구조로 되어 있고, 제1심법원에서 증거로 할 수 있었던 증거는 항소법원에서도 증거로 할 수 있는 점(형사소송법 제364조 제3항) 등에 비추어 보면, 원진술자가 제1심법원에 출석하여 진술을 하였다가 항소심에 이르러 진술할 수 없게 된 경우를 위 규정에서 정한 원진술자가 진술할 수 없는 경우에 해당한다고는 할 수 없다.
 원심이, 원심 증인 공소외 1의 증언 내용은 피해자 2로부터 들은 전문의 진술인데, 피해자 2가 제1심법정에 출석하여 증언한 이상 그 후 항소심에서 출석하여 진술할 수 없다고 하더라도 형사소송법 제316조 제2항의 '원진술자가 진술할 수 없는 경우'에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 다. 원심의 무죄 판단에 대하여
 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피해자 2의 진술을 판시와 같은 이유로 신빙성이 없다고 보고, 달리 이 피고사건 중 감금에 의한 폭력행위등처벌에관한법률위반 및 각 강간 내지 특수강간의 각 점에 대하여 유죄로 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 각 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 이용우 강신욱(주심) 이강국

[1] 살인죄에 있어서 범의의 인정 기준
[2] 형사소송법 제312조 제2항 소정의 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서의 증거능력 인정 요건인 '피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때'의 의미
[3] 피고인이 검찰이래 공소사실에 대하여 일관되게 부인하고 있으므로 공판조서상의 경찰 작성의 피의자신문조서의 내용인정 기재를 착오 기재 등으로 보아 경찰 작성의 피의자신문조서의 증거능력을 부정한 사례
[4] 원진술자가 제1심법원에 출석하여 진술하였다가 항소심에 이르러 진술할 수 없게 된 경우가 형사소송법 제316조 제2항 소정의 '원진술자가 진술할 수 없는 경우'에 해당하는지 여부(소극)

[1] 살인죄에 있어서의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 소위 미필적 고의로도 인정되는 것이다.
[2] 형사소송법 제312조 제2항에 의하면 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때 한하여 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 규정에서 그 내용을 인정할 때라 함은 위 피의자신문조서의 기재 내용이 진술내용대로 기재되어 있다는 의미가 아니고(그것은 문서의 진정성립에 속하는 사항임), 그와 같이 진술한 내용이 실제사실과 부합한다는 것을 의미한다.
[3] 피고인이 검찰이래 공소사실에 대하여 일관되게 부인하고 있으므로 공판조서상의 경찰 작성의 피의자신문조서의 내용인정 기재를 착오 기재 등으로 보아 경찰 작성의 피의자신문조서의 증거능력을 부정한 사례.
[4] 형사소송법 제316조 제2항에 의하면 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는바, 현행 형사항소심이 속심 겸 사후심의 구조로 되어 있고, 제1심법원에서 증거로 할 수 있었던 증거는 항소법원에서도 증거로 할 수 있는 점(형사소송법 제363조 제3항) 등에 비추어 보면, 원진술자가 제1심법원에 출석하여 진술을 하였다가 항소심에 이르러 진술할 수 없게 된 경우를 위 규정에서 정한 원진술자가 진술할 수 없는 경우에 해당한다고는 할 수 없다.