임대차보증금·손해배상 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2006.09.27 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2005. 5. 13. 선고 2004가합92999, 2004가합93008(병합) 판결
【변론종결】2006. 8. 30.
【주 문】
1. 원고의 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 원고에게, 
1.피고 1은 474,000원 및 이에 대한 2001. 1. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 1,774,000원 및 이에 대한 2002. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 1,813,000원 및 이에 대한 2003. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 2,064,000원 및 이에 대한 2004. 1. 1.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원, 2,121,000원 및 이에 대한 2004. 10. 20.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하고,
2.피고 2,3은 166,000원 및 이에 대한 2001. 1. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 622,000원 및 이에 대한 2002. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 635,000원 및 이에 대한 2003. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 723,000원 및 이에 대한 2004. 1. 1.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원, 744,000원 및 이에 대한 2004. 10. 20.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 각 지급하고,
3.피고 4는 110,000원 및 이에 대한 2001. 1. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 414,000원 및 이에 대한 2002. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 423,000원 및 이에 대한 2003. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 482,000원 및 이에 대한 2004. 1. 1.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원, 496,000원 및 이에 대한 2004. 10. 20.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하고,
4.피고 5,6,7,8은 443,000원 및 이에 대한 2001. 1. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 1,659,000원 및 이에 대한 2002. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 1,695,000원 및 이에 대한 2003. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 1,930,000원 및 이에 대한 2004. 1. 1.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원, 1,984,000원 및 이에 대한 2004. 10. 20.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 각 지급하고,
5.피고 9는 577,000원 및 이에 대한 2001. 1. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 2,157,000원 및 이에 대한 2002. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 2,204,000원 및 이에 대한 2003. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 2,509,000원 및 이에 대한 2004. 1. 1.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원, 2,580,000원 및 이에 대한 2004. 10. 20.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하고,
6.피고 10,11은 355,000원 및 이에 대한 2001. 1. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 1,328,000원 및 이에 대한 2002. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 1,356,000원 및 이에 대한 2003. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 1,544,000원 및 이에 대한 2004. 1. 1.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원, 1,588,000원 및 이에 대한 2004. 10. 20.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 각 지급하고,
7.피고 12는 227,000원 및 이에 대한 2001. 1. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 850,000원 및 이에 대한 2002. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 869,000원 및 이에 대한 2003. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 989,000원 및 이에 대한 2004. 1. 1.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원, 1,017,000원 및 이에 대한 2004. 10. 20.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하고,
8.피고 13은 803,000원 및 이에 대한 2001. 1. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 3,004,000원 및 이에 대한 2002. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 3,069,000원 및 이에 대한 2003. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 3,494,000원 및 이에 대한 2004. 1. 1.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원, 3,593,000원 및 이에 대한 2004. 10. 20.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하고,
9.피고 14는 133,000원 및 이에 대한 2001. 1. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 498,000원 및 이에 대한 2002. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 509,000원 및 이에 대한 2003. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 579,000원 및 이에 대한 2004. 1. 1.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원, 595,000원 및 이에 대한 2004. 10. 20.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하고,
10.피고 15,16,17은 133,000원 및 이에 대한 2001. 1. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 498,000원 및 이에 대한 2002. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 509,000원 및 이에 대한 2003. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 579,000원 및 이에 대한 2004. 1. 1.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원, 595,000원 및 이에 대한 2004. 10. 20.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 각 지급하고,
11.피고 18,19는 167,000원 및 이에 대한 2001. 1. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 625,000원 및 이에 대한 2002. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 638,000원 및 이에 대한 2003. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 727,000원 및 이에 대한 2004. 1. 1.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원, 747,000원 및 이에 대한 2004. 10. 20.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 각 지급하고,
12.피고 20은 350,000원 및 이에 대한 2001. 1. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 1,309,000원 및 이에 대한 2002. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 1,337,000원 및 이에 대한 2003. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 1,522,000원 및 이에 대한 2004. 1. 1.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원, 1,565,000원 및 이에 대한 2004. 10. 20.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하고,
13.피고 21은 1,012,000원 및 이에 대한 2001. 1. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 3,787,000원 및 이에 대한 2002. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 3,869,000원 및 이에 대한 2003. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 4,404,000원 및 이에 대한 2004. 1. 1.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원, 4,529,000원 및 이에 대한 2004. 10. 20.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하고,
14.피고 22는 1,416,000원 및 이에 대한 2001. 1. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 5,296,000원 및 이에 대한 2002. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 5,411,000원 및 이에 대한 2003. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 6,160,000원 및 이에 대한 2004. 1. 1.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원, 6,334,000원 및 이에 대한 2004. 10. 20.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하고,
15.피고 23,24는 735,000원 및 이에 대한 2001. 1. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 2,751,000원 및 이에 대한 2002. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 2,811,000원 및 이에 대한 2003. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 3,200,000원 및 이에 대한 2004. 1. 1.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원, 3,291,000원 및 이에 대한 2004. 10. 20.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 각 지급하고,
16.피고 25는 195,000원 및 이에 대한 2001. 1. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 730,000원 및 이에 대한 2002. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 746,000원 및 이에 대한 2003. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 849,000원 및 이에 대한 2004. 1. 1.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원, 873,000원 및 이에 대한 2004. 10. 20.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하고,
17.피고 26재단법인 유지재단(이하 ‘피고 유지재단’이라고 한다)은 1,908,000원 및 이에 대한 2001. 1. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 7,137,000원 및 이에 대한 2002. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 7,292,000원 및 이에 대한 2003. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 8,301,000원 및 이에 대한 2004. 1. 1.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원, 8,535,000원 및 이에 대한 2004. 10. 20.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하고,
18.피고 27은 1,617,000원 및 이에 대한 2001. 1. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 6,047,000원 및 이에 대한 2002. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 6,178,000원 및 이에 대한 2003. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 7,033,000원 및 이에 대한 2004. 1. 1.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원, 7,231,000원 및 이에 대한 2004. 10. 20.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하고,
19.피고 28,29는 108,000원 및 이에 대한 2001. 1. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 406,000원 및 이에 대한 2002. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 415,000원 및 이에 대한 2003. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 472,000원 및 이에 대한 2004. 1. 1.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원, 486,000원 및 이에 대한 2004. 10. 20.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 각 지급하고,
20.피고 30,31은 682,000원 및 이에 대한 2001. 1. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 2,552,000원 및 이에 대한 2002. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 2,607,000원 및 이에 대한 2003. 1. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 25%, 2003. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원, 2,968,000원 및 이에 대한 2004. 1. 1.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원, 3,052,000원 및 이에 대한 2004. 10. 20.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
 가. 대지의 취득
 영림기업 주식회사(이하 ‘영림기업’이라고 한다)의 사주이던소외 1은 상가건물 분양사업을 하기 위하여소외 3으로부터 투자를 받아 1976년경 서울 관악구 봉천동 914-18 대 1401.3㎡(이하 ‘이 사건 전체대지’라고 한다)를 매수하고, 각 1/2 공유지분에 관하여소외 3과 자신의 아들인소외 2 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.
 나. 제1차 건물분양 
 (1) 영림기업은 1977. 11. 위소외 3,2의 공유 토지인 이 사건 전체대지 위에 별지 1. 목록 순번 1 기재 건물(이하 ‘이 사건 제1건물’이라고 한다)인 영림종합시장을 신축하여 피고들을 포함한 총 38명에게 분양하였다. 분양당시 건물부분에 대하여는 별지 2. 이 사건 제1건물 소유현황의 호수란 기재 각 점포(그 각 면적은 위 별지 면적란 기재와 같다. 이하 ‘제1건물 점포’라고 한다)를 구분소유권의 대상으로 하여 해당 호수의 피분양자 명의로 구분소유권이전등기를 경료하였으나, 대지부분에 대하여는 이 사건 전체대지의 공유자인소외 3,2로부터 각 제1건물 점포 면적의 37.8%(분양계획에 대한 승인요청시 정한 비율인 것으로 보인다)에 해당하는 대지면적을 이 사건 전체대지에 대한 공유지분으로 하여 직접 해당 호수의 피분양자 명의로 지분소유권이전등기를 경료하였다.
 (2) 다만,소외 4가 영림기업으로부터 이 사건 제1건물 중 지하 337.59㎡ 및 그에 상응하는 이 사건 전체대지 중 33.86/423.9 지분을 분양받은 후 이를 모두소외 5에게 양도하였으나 위 대지지분을소외 6에게 이중양도한 결과소외 5는 위 지하의 소유를 위한 대지권등기를 경료하지 못하였고, 그 후 영림기업의 사정으로 분양계획대로 지분이전을 받지 못한 이 사건 제1건물 2층 1호 구분소유자인피고 22가 위 33.86/423.9 지분을소외 6 등으로부터 순차 양수하여 이에 관하여 위 2층 1호에 대한 대지권등기를 경료하였다.
 (3) 위와 같은 경위로 1986. 12. 2. 이 사건 전체대지 중 211.17/423.9 지분에 관하여 별지 2. 이 사건 제1건물 소유현황의 소유권대지권란 기재와 같이 대지권등기가 경료되었고, 이 사건 전체대지 중 83.775/423.9 지분이소외 3 명의로, 120.255/423.9 지분이소외 2 명의로, 1.45/423.9 지분이소외 7 명의로, 4.35/423.9 지분이소외 8 명의로, 2.9/423.9 지분이소외 9 명의로 남게 되었다.
 (4)피고 28,29를 제외한 나머지 피고들은 제1건물 점포의 피분양자이거나 피분양자로부터 이를 전전 양수한 사람들로서, 그 소유현황은 별지 2. 이 사건 제1건물 소유현황 기재와 같다.
 다. 제2차 건물분양
 (1) 영림기업은 1989. 2. 이 사건 전체대지 중 이 사건 제1건물 반대편 대지 위에 별지 1. 목록 순번 2 기재 부동산(이하 ‘이 사건 제2건물’이라고 한다)을 신축하여 분양하였는데, 건물부분에 관하여는 별지 3. 이 사건 제2건물 소유현황의 호수란 기재 각 점포(그 면적은 위 별지 해당 면적란 기재와 같다)를 구분소유권의 대상으로 하여 피분양자 명의로 구분소유권이전등기를 경료하였으나, 대지부분에 대하여는 대지권등기를 하지 아니한 채로소외 7 명의의 1.45/423.9 지분과소외 8 명의의 4.35/423.9 지분 합계 5.8/423.9 지분을 이 사건 제2건물 1, 2, 3, 5호의 피분양자 명의로,소외 9 명의의 2.9/423.9 지분을 위 6호의 피분양자 명의로 지분소유권이전등기를 경료하였다.
 (2) 그 후 위 각 점포가 순차 양도되어, 이 사건 변론종결일 현재 이 사건 제2건물 1, 2, 3, 5호의 소유자인피고 21이 이 사건 전체대지 중 5.8/423.9 지분을, 제6호의 소유자인피고 28,29가 각 1.45/423.9 지분(위소외 9 지분 2.9/423.9와 같다)을 소유하고 있다(이는 별지 3. 이 사건 제2건물 소유현황의 대지 소유지분란 기재와 같다). 그 후 위피고 28 지분은 2005. 11. 25.소외 10에게 매매를 원인으로 이전되었다.
 라.소외 3 지분의 양도내역
 (1) 원래 위 각 건물의 신축, 분양자인 영림기업과 그 사주인소외 1, 이 사건 전체대지의 공유자인소외 3,2는소외 3 명의의 83.775/423.9 지분을 위 각 건물의 구분소유자들에게 이전하여 주기로 하였으나(위에서 본 이 사건 제1건물 2층 1호에 33.81 지분을, 지하에 33.86 지분을, 나머지 16.10 지분은 오물하치장, 공동화장실 등으로 특정하였던 것으로 보인다),소외 3이 1987. 2. 23. 이를소외 11에게 매도하였고, 그 후소외 12가 1991. 4. 15. 임의경매절차를 통하여 위 지분을 경락받은 후 1991. 5. 16. 그 명의의 소유권이전등기를 경료하였다.
 (2) 한편소외 5는 영림기업으로부터 이 사건 제1건물의 지하 337.59㎡를 분양받아 그 곳에(명칭 생략)교회를 설립하여 주임목사로 재직하고 있었는데,소외 12는 위에서 본 바와 같이소외 5가 위 지하에 상응하는 대지지분을 가지고 있지 아니하여 결국 자신의 지분(83.775/423.9) 위에 위 지하를 소유하고 있다는 이유로 1991년경소외 5를 상대로 하여 위 지분의 점유·사용으로 인한 차임 상당 부당이득금의 지급을 구하는 소를 제기하였고(서울중앙지방법원 91가합60305호), 그 항소심 계속 중에소외 5는소외 12에게 그 지분의 사용료로 830만 원을 지급하기로 하고 분쟁을 종결하였다. 그 후소외 12가 1993. 12. 10.소외 13에게 위 지분 중 25/423.9 지분을, 1994. 2. 21.소외 14에게 16/423.9 지분을 각 양도하여 위 지하의 구분소유자인피고 27(위 교회의 담임목사임)을 상대로 대지지분을 소유하지 아니하고 있다는 이유로 분쟁이 재발할 여지가 있자, 위 교회의 신도들인소외 15,16이 1994. 7. 11.소외 13으로부터 위 25/423.9 지분을,소외 17은 1994. 11. 23.소외 14로부터 위 16/423.9 지분을,소외 18이 1994. 3. 3. 위 10/423.9 지분을,소외 19가 1994. 5. 10. 위 9/423.9 지분을소외 12로부터 각 양수하여(이상 양수지분 합계 60/423.9) 지하의 소유를 위한 위 대지지분권을 확보하였다.
 한편, 또 다른 신도인소외 20은 1984. 8. 3. 이 사건 전체대지 중 전소유자소외 3,21,22,23,24 순으로 이전된 23.78/423.9 지분(이는 피고 26. 유지재단이 소유하고 있는 이 사건 제1건물 제3층 제2호의 대지권비율과 동일하다)을 양수하여 위 교회 건물에 대한 토지지분으로 제공하고 있다.
 (3) 그 후소외 25는 2002. 7. 26.소외 12 명의의 나머지 23.775/423.9 지분을 경락받아 경락대금을 완납하고 그 명의로 2004. 4. 7. 소유권이전등기를 경료하였다.
 마.소외 2 지분의 양도내역
 원고는 2000. 9. 25.서울중앙지방법원 99타경19352호 부동산강제경매사건에서 이 사건 전체대지 중소외 2 명의의 120.255/423.9 지분을 1억 7,360만 원에 경락받아 그 무렵 경락대금을 납부하고 2000. 10. 6. 그 명의로 지분소유권이전등기를 경료하였다.
[인정 증거] 당사자 사이에 다툼이 없는 사실, 갑1호증, 갑2호증의 1 내지 38, 을1, 2, 3, 4호증, 을5, 8호증의 각 2, 을 11호증의 1, 3의 각 기재, 제1심 증인소외 26의 증언, 변론 전체의 취지
2. 당사자들의 주장 및 그에 대한 판단
 가. 원고 주장의 요지 
 이 사건 제1, 2 건물은 집합건물인데, 이 사건 제1건물은 이 사건 전체대지 중 211.17/423.9 지분만을 그 대지권으로 설정하였고, 이 사건 제2건물은 아예 대지권을 설정하지 못하였는바, 그렇다면 위 각 건물의 구분소유자들인 피고들은 이 사건 전체대지 위에 위 각 건물을 소유함으로써 이 사건 전체대지 중 대지권에 포함되지 않은 나머지 지분(212.73/423.9) 중에서 원고의 소유인 120.255/423.9 지분을 법률상 원인 없이 배타적으로 점유하면서 그에 대한 차임 상당의 부당이득을 하고 있으므로, 피고들은 원고에게 청구취지 기재와 같은 각 금원을 지급하여야 한다.
 나. 피고들의 주장 
 (1)피고 17을 제외한 나머지 피고들의 주장
 위 피고들은 영림기업이 이 사건 전체대지 위에 이 사건 제1, 2건물을 지어 분양할 당시 이 사건 전체대지 중 위 각 건물의 부지 및 그 사용에 필요한 주변 대지는 위 각 건물의 구분소유자들의 구분소유로 하기로 하여 위 각 건물을 분양한 것이므로, 원고가 취득한 120.255/423.9 지분은 실제로는 이 사건 전체대지 중 위 각 건물이 들어선 부지를 제외한 그 사이의 대지부분이라고 할 것인데, 위 피고들이 이 사건 전체대지 위에 이 사건 제1, 2건물을 소유함으로써 원고 소유의 대지지분을 점유, 사용하고 있음을 전제로 한 원고의 청구에 응할 수 없다.
 (2)피고 17의 주장
 위 피고는, 등기부상 위 피고 소유로 되어 있는 이 사건 제1건물 중 1층 23호 15.51㎡는 실제로는 철거되어 존재하지 아니하므로, 위 피고가 위 점포를 소유, 사용하고 있음을 전제로 한 원고의 청구에 응할 수 없다.
 다. 판단
 을7호증, 을11호증의 1 내지 8의 각 기재와 제1심 증인소외 26의 증언 및 제1심 감정인소외 27의 측량감정결과(당원에서의 사실조회 결과 포함)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음의 사실을 인정할 수 있다.
 (1) 영림기업은 이 사건 전체대지 지상에 상가를 지어 분양함에 있어 각 건물의 부지와 그 사용에 필요한 대지 부분을 제외한 나머지 부분을 분양자 소유분으로 남겨두기로 하였는데, 그 지분이 바로 공유자소외 2(이 사건 전체대지의 실질적 소유자이자 영림기업의 사주인소외 1의 아들이다) 명의로 된 120.255/423.9 지분이다.
 (2) 이 사건 전체대지 중 위 각 건물이 차지하는 면적을 제외한 나머지 부분(이른바 공터)에 관한 대지면적은 646.95㎡(이 사건 전체대지 면적 1,401.3㎡ - 이 사건 각 건물의 1층 대지면적 합계 754.35㎡)로서, 위소외 2 지분에 따른 대지면적인 397.53㎡(120.255/423.9 × 1,401.3)보다 더 넓다.
 (3) 영림기업은 위 공터 부분 지상에 철제 파이프를 세우고 슬래브 지붕을 얹어 피분양자들이 분양받은 점포와 경계를 구분한 후, 그 안에 좌판을 설치하여 시장으로 활용하거나 이를 타에 임대하여 수익을 얻어 왔다. 
 (4) 이 사건 각 건물의 구분소유자들은 분양을 받은 이래 원고가소외 2 지분을 취득할 때까지 위 각 건물의 부지부분에 대한 독점적 점유를 이유로 한 별도의 임대료나 사용료를 납부하여 온 적이 없고, 영림기업이나 명의자인소외 2도 별도의 사용료를 청구한 사실이 없다.
 (5) 위소외 12가 1991년경 위에서 본 바와 같이 이 사건 전체대지 중 자신의 소유지분(83.775/423.9)을 토대로 위 박정원을 상대로 하여 임대료의 지급을 구하는 소를 제기한 바 있었으나, 그 때에도소외 2는 피고들을 포함한 이 사건 전체 대지의 구분소유자들에게 임대료 등 사용료의 지급을 청구한 바는 없었다.
 (6) 원고는 2000. 9. 15. 위 경매절차(서울중앙지방법원 99타경19354호)에서 위소외 2의 지분을 경락받을 당시 이 사건 각 건물이 위치한 현장을 둘러보았으므로, 이 사건 각 건물의 위치와 형상 및 중앙부분의 공터를 비롯한 상가의 이용상황 등을 알고 있었을 것으로 보인다.
 (7) 한편, 영림기업이 이 사건 각 건물을 신축할 때 적용된 건폐율은 57.12%(=799.38㎡/1,399.72㎡ × 100)}인데, 원고의 위 소유지분에 따른 대지면적(397.53㎡)에 위 건폐율을 적용한 원고의 점포면적은 227.06㎡(66.68평)(= 397.53㎡ × 0.5712, 소수셋째자리 미만 버림)로서, 이 사건 각 건물과의 소정 이격거리 등을 고려하더라도 원고는 이를 이용하여 이 사건 전체대지 중 중앙부분의 공터에 필요한 건물을 신축하여 활용할 수도 있을 것이다(감정인 작성의 감정도 제4호 참조).
 위 인정사실 및 앞서 본 바와 같이, 분양자인 영림기업은 상가를 신축·분양하면서 그 건물의 부지와 그 사용에 필요한 대지부분을 제외한 나머지 부분(120.255/423.9 지분)을 분양자 소유로 남겨 놓았으며, 이를 피고들에게 분양한 각 점포와 구분하여 별도의 좌판시장 용도로 사용하여 온 점, 피고들을 포함한 이 사건 각 건물의 구분소유자들은 각자의 소유하는 상가점포의 부지부분을 독점적·배타적으로 사용하여 왔으며, 위와 같은 사용에 대하여 분양자인 영림기업이나 명의자인소외 2는 피고들에게 별도의 사용료를 징수한 적은 없는 점, 특히소외 12와 박정원 등의 일부 구분소유자들 사이에 이 사건 각 건물 중 지하실(교회) 부분의 대하여 그 소유에 필요한 대지지분권이 없음을 이유로 한 사용료 분쟁이 있었으나, 그 때에도 위소외 2는 다른 구분소유자들에게 자신의 공유지분의 침해를 이유로 한 사용료의 지급을 청구한 적은 없었던 점, 이 사건 제1건물 중 대지권이 전혀 설정되지 아니한 위 교회부분을 위하여 교회 신도들이 일정한 대지지분권을 추가 양수하여 그 소유를 위한 대지지분권을 확보하기도 한 점 등을 종합하면, 이 사건 각 건물의 구분소유자들인 피고들과소외 2 사이의 이 사건 전체대지에 관한 공동소유관계는 실질적으로 이 사건 전체대지의 특정부분을 구분하여 소유하되 그 등기만을 편의상 공유로 하여 둔 이른바 구분소유적 공유관계에 있다고 볼 수 밖에 없다{원고의 위 지분취득에 관계되는 위 경매기록은 2004년경 보존연한 도과로 폐기되어, 위 경락 당시 집행관의 현황조사보고서에 이 사건 전체대지가 위에서 본 바와 같은 구분소유적 공유관계의 여부가 표시되어 있었는지, 또한 위 경매사건의 집행법원이 감정인에게 위 대지지분에 대한 평가가 아닌 특정 구분소유 부분에 대한 평가를 하게 하였는지(대법원 2001. 6. 15.자 2000마2633 결정 참조) 등은 정확히 알 수가 없으나, 집행관 작성의 현황조사보고서에 일반적으로 이 사건 각 건물의 위치 및 형상과 각 점포의 소유 및 사용관계 등이 기재되어 있었을 것이므로, 법무사직에 오랫동안 종사하여 오고 있는 원고가 위 경매절차에 참가함에 있어서는 경매기록의 열람, 현장 답사 등을 통하여 이 사건 전체대지에 대한 구분소유적 공유관계를 어느 정도 인식하였을 것으로 보인다}.
 나아가 이 사건 전체대지가 구분소유적 공유관계에 해당한다고 한다면, 경락에 의한 소유권취득은 성질상 승계취득이어서 하나의 토지 중 특정부분에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유부분에 근저당권이 설정된 후 그 근저당권의 실행에 의하여 그 공유지분을 취득한 경락인은 구분소유적 공유관계를 그대로 취득한다고 할 것이므로(대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다11049 판결 참조), 원고도 위 경매절차에서 위소외 2 지분에 해당하는 구분소유적 공유지분을 그대로 취득함으로써 원고와 피고들 사이에도 구분소유적 공유관계를 표상하는 명의신탁관계가 유지되고 있는 것으로 보아야 할 것이며, 원고가 등기부 기재대로 이 사건 전체대지에 대하여 진정한 공유지분을 취득한 것으로 보기는 어려운 것으로 판단된다.
 그렇다면, 원고가 이 사건 전체대지의 공유자임을 전제로 피고들이 이 사건 전체대지 위에 위 각 건물을 구분소유함으로써 원고의 지분을 배타적으로 사용·수익하고 있음을 전제로 한 원고의 주장은 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
3. 결론 
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론이 같아 정당하므로, 원고의 피고들에 대한 항소는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[각 별지목록 생략]

판사 조병현(재판장) 이영진 김한성