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사기 (형사, 대법원)
공포일: 1976.10.29 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원 판 결】광주지방법원 1976.9.2. 선고 76노1463 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 유지한 1심판결이 인정한 범죄사실을 부인하여 원판결에 사실오인이 있다거나 금회에 한하여 특히 벌금형에 처하고 은전을 베풀어 주기를 바란다 하여 원심의 양형이 부당하다고 함에 있는 것이나 이와 같은 주장은 징역 4월이 선고된 이 사건에 있어서는형사소송법 제383조의 규정상 적법한 상고이유가 되지 못한다. 원판결이 심리미진의 잘못없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 한다.
형법 제57조에 의하여 상고이후의 구금일수의 전부 또는 일부를 피고인에 대한 본형에 산입하여야 할 것으로서 이 사건에 있어서는 원심판결 선고시까지에 이미 본형의 기간이 만료되었으므로 위 구금일수의 본형 산입을 하지 아니한다. 이에 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 홍순엽 양병호 강안희

상고이후의 구금일수는형법 제57조에 의하여 피고인에 대한 본형에 그의 전부 또는 일부를 산입하여야 할 것이나 원심판결선고시까지에 이미 본형의 기간이 만료된 경우에는 위 구금일수의 본형 산입을 하지 아니한다.
전부금 (민사, 대법원)
공포일: 1976.10.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 손우영)
【피고, 상고인】 중소기업은행 소송대리인 변호사 이돈명
【원 판 결】 서울고등법원 1976.6.22. 선고 75나2694 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고 이유를 본다.
 제1점에 관하여
 당사자 사이에 양도금지의 특약이 있는 채권이라도 압류 및 전부명령에 의하여 이전할 수 있고 이 양도금지의 특약이 있는 사실에 관하여 압류채권자가 선의인가 악의인가는 전부명령의 효력에 영향을 미치지 못한다 할 것이다.
원심이 같은 취지에서 양도금지의 특약이 있다 하더라도 본건 예금 등 채권이 전부명령에 의하여 이전되는데는 장애사유가 될 수 없다고 판단하였음은 정당하고 원심이 피고주장과 같이 본건 채권에 양도금지의 특약이 있음을 전제하여 위와 같이 판단하고 있는 이상 특약사실을 입증하기 위하여 제출된 을 제6호증의 1,2에 대하여 아무런 판단을 하지 아니하였더라도 이는 본 판결결과에 영향이 없으므로 논지는 이유없다.
 제2점에 관하여
 원판결이 인용한 제1심판결에 의하면 피고는 1974.2.16. 소외인 명의의 본건 예금 등 채권에 관하여 소외 대한불교조계종 용암사(이하 용암사라한다)가 진정한 채권자라는 주장이 기재된 소장부본 및 같은 주장 내용의 지불정지 요청서를 받고 같은 달 19 원고의 채권압류 및 전부명령을 송달받자 본건 예금 등의 채권의 진정한 채권자가 소외 용암사인지 원고인지를 알 수 없다는 이유로 본건 채권액을 변제공탁한 사실을 확정하고 있는 바 피고는 위와 같은 소장부본 및 지불정지 요청을 받은데 불과한 단계에서는 소외인을 채권자로 취급하여야 할 것이지 소외 용암사를 채권자로 볼 수는 없으며 전항에서 본바와 같이 본건 예금등의 채권에 양도금지의 특약이 있다 하더라도 이에 대한 원고의 선의 악의에 관계없이 위 전부명령을 유효하기 때문에 피고는 원고에 대하여 피전부채권을 지급할 의무있다 할 것이므로 이러한 사정 아래서 원심이 채무자인 피고로서는 소외 용암사와 원고중 어느쪽이 진정한 채권자인지를 과실없이 알 수 없는 경우에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하였음은 정당하며 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 김용철

당사자 사이에 양도금지의 특약이 있는 채권이라도 압류 및 전부명령에 의하여 이전할 수 있고, 양도금지의 특약이 있는 사실에 관하여 압류채권자가 선의인가 악의인가는 전부명령의 효력에 영향을 미치지 못한다.
무고 (형사, 대법원)
공포일: 1976.10.29 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 변호사 유창현
【원 판 결】 전주지방법원 1976.7.21. 선고 76노793 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유 제1점에 대한 판단
 원심이 유지한 제1심판결이유에 의하면 공소외 1이 1975.5.29 08:00경 익산군 삼기면 (주소 생략) 임야 내에 소재하던 피고인의 모친의 묘를 발굴하여 그 유골을 은익하였던 것을 찾아 피고인이 그해 7경 그 자리에 다시 매장할 때에 그 묘소 바로 옆에 매장되어 있는 공소외 2의 조모 묘를 발굴하여 그 자리에서 약 5미터 떨어진 장소에 개장한 사실이 있는 것을 안 공소외 3(위 공소외 1의 아들)가 위 사실을 들어 피고인을 분묘발굴 혐의사실로 고발하자 피고인은 위 공소외 3으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 1975.8.11 피고인은 위 공소외 2의 조모 묘를 발굴한 사실이 없으니 피고인을 그 사실로 고발한 위 공소외 3의 고발은 허위사실을 적시하여 고발한 것이라는 내용의 고소장을 전주지방검찰청 군산지청장에게 제출하여 무고한 것이라는 범죄사실을 확정하여 처단하고 있다.
 일건 기록에 의하면 위 사실인정에 채증법칙위반이 없고 공소외 1이 위 피고인의 모의 분묘를 측면에서 발굴하여 그 유골을 은익하였던 사실이 있었고 피고인은 그 유골을 찾아 그 자리에 다시 매장하려 할 때에 그 묘소 옆에 하지의 유골이 드러난 다른 묘가 있음을 발견하고 이를 발굴하여 판시와 같이 개장하였음을 알 수 있는 바로서 이미 타인에 의하여 피고인의 모의 분묘가 발굴 훼손될 때에 그 바로 옆에 매장되어 있는 위 공소외 2의 조모의 묘의 일부가 훼손되었고 그 후에 피고인이 그 묘를 다시 더 발굴하여 그 유골을 다른 장소에 개장한 것이라면 이 또한 분묘의 발굴에 해당한다 하지 않을 수 없고 비록 그 분묘가 오래도록 사토를 하지 않았기 때문에 묘의 봉분이 없어지고 평토화 가까이 되어 있고 묘비등 표식이 없이 피고인이 13년 전에 그 옆에 그 모친의 유골을 이장할 때에 그 묘 있음을 확인할 수 없었다 하더라도 현재 이를 제사숭경하고 종교적 의례의 대상으로 하는 위 공소외 2가 있음이 명백한 본건에 있어서 그가 바로 무연고분으로서 제사와 신앙의 대상이 되는 분묘라 할 수 없다거나 분묘발굴죄의 객체인 분묘에 해당되지 않는다고는 할 수 없고 비록 그 분묘가 피고인의 모의 분묘와 가까이 있었다 하고 그것이 암장된 것이라 하더라도 (피고인의 모의 분묘보다 후에 투장되었다는 증거도 없고 또 암장된 여부도 확인되지 아니한다)피고인이 당국의 허가없이 자구행위로 이를 발굴하여 개장할 수 없는 것이므로 이와 반대로 피고인의 모의 분묘와 같은 장소에 있고 이미 타인이 일부 훼손한 분묘로서 피고인의 모의 유골과 합장할 수 없어서 이를 발굴하여 적당한 장소에 개장한 것은 위법성의 흠결이 있는 경우라 하여 분묘의 발굴죄로 처벌할 수 없다는 것은 독자적 견해라 할 것이고 위 공소외 3의 고발사실은 피고인의 소위를 분묘의 발굴로 적시하였다 하여도 그것은 분묘 발굴죄와 매장 및 묘지 등에 관한 법률위반죄 간의 처벌법규의 차이에 불과할 뿐 피고인이 그 사실때문에 그 어느죄에 의하던 형사상 처벌을 받을 것이 명백한 이상 (사실상 피고인은 위 사실로서 뒤의 죄목으로 처벌받았다)위 공소외 3의 고발사실이 허위의 사실의 신고라고는 할 수 없다 할 것이므로 논지는 이유 없다. 
 동 상고이유 제2점에 대한 판단
 기록에 의하면 피고인의 변호인이 원심에 제출한 항소이유서에 의하면 피고인에 대한 제1심판결의 선고형이 과중하다는 취지의 양형부당사유를 그 항소이유의 하나로 삼은 사실은 인정되고 또 이러한 양형부당사유를 포함하여 판결의 결과에 영향을 미친 사유가 있으면 이에 관하여 항소이유에 포함되지 아니한 경우에도 항소심은 직권으로 이를 조사할 수 있다 할 것인데 원심은 그 판결에서 피고인에 대한 본건 제1심판결의 양형에 대하여도 검토하여 부당함이 없었기 때문에 항소를 기각한 것이고 원판결에 소론 양형부당의 항소이유를 배척한 취지가 포함되어 있다 할 것이므로 원판결에 소론 판단유탈의 위법이 있는 것이라고 할 수는 없어 논지 역시 그 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 김용철

가. 묘의 봉분이 없어지고 평토화 가까이 되어 있고 묘비 등 표식이 없어 그 묘 있음을 확인할 수 없는 분묘라 하여 분묘발굴죄의 객체인 분묘에 해당되지 않는지 여부
나. 암장된 분묘가 분묘발굴죄의 객체가 되는지 여부

1. 묘의 봉분이 없어지고 평토화 가까이 되어 있고 묘비 등 표식이 없어 그 묘 있음을 확인할 수 없는 분묘라 하더라도 현재 이를 제사 숭경하고 종교적 의례의 대상으로 하는 자가 있는 경우에는 그가 바로 무연고분으로서 제사와 신앙의 대상이 되는 분묘라 할 수 없다거나 분묘발굴죄의 객체인 분묘에 해당되지 않는다고는 할 수 없다.
2. 암장된 분묘라 하더라도 당국의 허가없이 자구행위로 이를 발굴하여 개장할 수는 없는 것이다.
하천사용료추가부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1976.10.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 서울사력공업합자회사 소송대리인 변호사 차영조
【피고, 피상고인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 안이준
【원 판 결】서울고등법원 1976.6.15. 선고 74구196 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여
지방자치법 제7조의 규정에 의하면 지방자치단체는 법령의 범위내에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있고 본건 허가당시의하천법 제26조제27조 및제29조의 각 규정에 의하면 하천관리자인 지방자치단체는 하천의 점용 또는 사용허가 그 점용료 사용료 및 그 정수방법에 관하여 당해 지방자치단체의 조례로서 이를 규정할 수 있게 되어 있어 하천관리자인 서울특별시는 동법의 위의 각 위임규정에 의하여 서울특별시 하천점용료등(사용료포함)정수조례를 제정한 것임을 알 수 있고 이러한 조례에 의한 피고의 하천사용료(점용료포함)부과 및 징수처분에 대하여 위법 또는 착오가 있음을 인정한 때에는 그 부과 및 징수처분의 통지를 받은 날로부터 10일이내에 그 지방자치단체의 장에게 이의신청을 하게되어 있고 이에 대한 그 지방자치단체의 장의 결정에 불복이 있으면 그 결정의 통지를 받은 날로부터 1월이내에 행정소송을 제기할 수 있다는 것이지방자치법 제130조의 규정취지라 할 것이고 위 법조에 사용료라고만 되어 있다 하여 점용료가 제외된다고는 할 수 없고 그리고 국유하천이라 할지라도 그 관리자가 지방자치단체이라면 지방자치단체의 공공시설의 관리에 관한지방자치법 제128조 및제130조의 규정이 적용된다 할 것이고(본건 허가당시의하천법 제27조에는 토석 또는 사력의 채취를 하천의 점용과 구별하여 허가사용으로 규정하고 징수에 관하여동법 제29조에 위와 같이 규정하고 있다) 하천법의 위의 각 규정이 이를 특별히 해제하는 것이라고는 볼 수 없으며 현행 하천법에서 하천사용로 또는 점용료라고 규별하여 규정하여 있다고 하여지방자치법 제128조나제130조의 공공시설의 사용료와는 다른 것이라는 논지는 독자적인 견해라 할 것이다.
 따라서 이 사건에서와 같은 하천사용료(점용료) 부과처분에 대하여 불복이 있으면 그 처분의 통지를 받은 날로부터 10일이내에 피고에게 이의신청을 하여야 하고 그 이의신청에 대한 피고의 결정에 불복이 있으면 그 결정의 통지를 받은 후 다시 소원을 제기할 필요없이 행정소송을 제기하여야 할 것인데 원고가 1974.4.6피고의 본건처분의 통지를 받고서 10일이 경과한 후인 그 달 24일 국무총리에 소원을 제기하였다가 그해 6.3 그 기각결정이 되고 그 달 20일 그 재결통지를 받고서 불복하여 행정소송을 제기한 본소는 행정소송의 제소에 있어서 그 전치요건을 제대로 갖추지 못한 부적법한 소라 할 것이라 하여 소각하 판결을 한 원심의 조처는 정당하고 거기에는 하천법과 지방자치법의 관계규정의 법의를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 원심의 정당한 판단 판결을 비의하는데 불과하여 채용할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 김용철

가. 하천점용료가지방자치법 130조 소정 사용료로 볼 수 있는지 여부와 국유하천관리자가 지방자치단체인 경우에지방자치법 128조 및130조의 적용 여부
나. 하천사용료(점용료) 부과처분에 대한 불복방법

가.지방자치법 제7조 본건 허가 당시의하천법 제26조,제27조 및제29조의 각 규정취지에 비추어지방자치법 제130조에 사용료라고만 되어있다 하여 점용료가 제외된다고 할 수 없고 국유하천이라 할지라도 그 관리자가 지방자치단체라면 지방자치단체의 공공시설의 권리에 관한지방자치법 제128조 및제130조의 규정이 적용된다.
나. 하천사용료(점용료) 부과처분에 대하여 불복이 있으면 그 처분의 통지를 받은 날로부터 10일이내에 부과처분한 지방자치단체의 장에게 이의신청을 하여야 하고 그 이의신청에 대한 결정에 불복이 있으면 다시 소원을 제기 할 필요없이 그 결정의 통지를 받은 날로부터 1월이내에 행정소송을 제기 하여야 한다.
등기공무원처분에대한이의기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1976.10.28 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 결 정】 서울민사지방법원 1976.8.23. 선고 76라216 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유 제1, 2점을 함께 판단한다.
 경매법원의 등기촉탁의 형식에 있어서 경락허가결정의 확정을 이유로 함이 명백하고 경락허가결정에 의한 등기촉탁이 형식상 적법한 것으로 보여지는 이사건에 있어서 원심이 등기공무원은 위 촉탁에 따라 등기를 할 직책이 있는 것이고 그 경락허가결정이 실효된 것인지의 여부를 실질적으로 심사할 권한이나 직책이 있는 것은 아니므로 가사 위 경락허가결정이 재항고인 주장과 같이 실효된 것이라 하더라도 이를 이유로 별도의 소송의 방법에 의하여 말소를 청구할 수 있음은 별론으로 하고 위와 같은 사유는 부동산등기법 제55조 2호 소정의 “등기할 것이 아닌 때”에 해당 되지 아니하여 등기공무원으로서는 각하할 것이 되지 못하고 또한 등기기입후 직권말소할 수 있는 것도 아니라는 취지에서 등기공무원의 이사건 등기기입처분을 정당하다하여 이에 대한 이의신청을 이유없다고 하였음은 옳았다 할 것이고 소론과 같은 법률의 해석을 그릇한 위법있다고 볼 수 없다. 독자적 견해에 입각하여 원결정에 위법있다고 하는 논지는 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 결정한다.

대법관 이일규(재판장) 홍순엽 양병호 강안희

경락허가 결정에 의한 등기촉탁이 형식상 적법한 경우에는 등기공무원은 위 촉탁에 따라 등기할 직책이 있는 것이고 그 경락허가결정이 실효된 것인지의 여부를 실질적으로 심사할 권한이나 직책은 없으므로 가사 위 경락허가 결정이 실효된 것이라도 별도의 소송의 방법에 의하여 말소를 청구할 수 있음은 별론으로 하고 부동산등기법 제55조 제2호 소정 등기할 것이 아닌 때에 해당되지 아니하므로 이를 각하하거나 또는 등기 기입후 직권말소할 수 없다.
부당노동행위구제재심신청기각청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1976.10.27 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 중앙노동위원장
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 원고와 소외(명칭 생략)일보사 사장소외 1간 부당노동행위구제 재심신청 사건에 관하여 1975.11.14.로 한 기각판정은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 원고는 1968.12월경소외 1이 경영하는(명칭 생략)일보사에 입사하여 출판국 주간여성부를 거쳐 1974.12.5.까지 편집국 문화부에 근무하다가 1974.12.5. 출판국 주간여성부로 전입되고 전입된 날로부터 같은 12.9.까지 무단결근하였으며소외 1은 원고에게 1974.12.9.자로 해고처분을 하고, 원고는 소외인의 원고에 대한 위 해고처분은 법에서 금지한 부당노동행위이므로 이의 구제를 받기 위하여 서울지방노동위원회를 거쳐 피고에게 (가)소외 1로 하여금 해고처분을 철회하고 원고를 원직에 복귀하도록 하는 구제명령을 발하여 줄 것, (나)소외 1로 하여금 해고이후의 급여전액을 소급 지급하도록 하는 구제명령을 발하여 줄 것, (다)소외 1로 하여금 노조활동의 지배, 개입을 중지하도록 하는 구제명령을 발하여 줄 것 등을 요구하는 부당노동행위구제 재심신청을 하고 피고는 원고의 위 구제재심신청에 대하여 1975.11.14.자로 청구취지기재와 같이 기각판정을 행한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고 소송대리인은 원고는 동료인(명칭 생략)일보 기자 30명과 함께 근로조건의 유지개선 및 지위향상을 위하여 전국출판노동조합(명칭 생략)일보 지부를 결성하기로 하고 1974.12.10. 10:30경 창립총회를 개최하고 원고가 지부장으로 선출되고 전국출판노동조합의 인준을 거쳐 당일 16:00경 서울특별시장에게 설립신고를 하였던 바 이러한 사실을 뒤늦게 알게 된소외 1은 1974.12.9.자로 원고를 해고처분하기에 이르렀으나소외 1의 원고에 대한 해고처분은 원고의 위와 같은 노동조합의 활동을 막으려는 목적으로 정당한 이유없이 행한 부당노동행위로써 무효이여서 원고는 피고에게소외 1의 무효인 부당노동행위로부터 구제를 받고자 위 인정과 같은 부당노동행위구제재심신청을 하였으나 피고가 이를 간과하고 1975.11.4.자로 기각 판정을 하기에 이르렀으나 피고가 행한 기각 판정은 위법부당하므로 이의 취소를 구한다고 주장하고 피고는 이를 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(판정서), 을 제2호증(취업규칙신고), 같은 제5호증(판결), 같은 제6호증 내지 같은 11호증(각 증인신문조서)의 각 기재내용 및 변론의 전취지에 의하면, 원고는 평소 그가 소속되어 있는 문화부의 부장인소외 2와 알력이 있어 근무태도가 성실하지 못하고 출근성적이 나쁜등 문화부 기자들 가운데 근무성적의 고과가 8명중 7위에 머물고 있던 차 1974.12.5. 문화부에서 주간여성부로 전보되자 그 인사발령에 불만을 품고 같은달 9일까지 무단결근하기에 이른 사실,소외 1이 경영하는(명칭 생략)일보사의 취업규칙 제30조 5호 후단에는 능력부족으로 진취성이 없다고 인정되었을 때에는 사장이 즉시 퇴사(해고처분)를 명할 수 있다고 규정되어 있는 사실,소외 1은 원고에 대하여 1974.12.9.자로 위 인정과 같은 원고의 소위는 근무태도가 불성실할 뿐더러 성적이 불량하고 인사에 불만을 품고(명칭 생략)일보사의 경영질서를 문란케하는 행위여서 원고는 결국 취업규칙 제30조 후단에 적힌 능력부족으로 진취성이 없다고 단정하여 이건 해고처분을 행하였음을 인정할 수 있고 위 인정에 일부 반하는 듯한 당원의서울민사지방법원 75가합729호 해고무효확인청구 소송기록에 대한 검증결과는 위 인정에 비추어 믿을 수 없고 달리소외 1이 원고에 대한 1974.12.9.자로 행한 해고처분이 원고의 노동조합활동을 방해할 목적으로 한 부당노동행위라던가 피고의 이건 기각판정이 위법부당하다고 볼 만한 증거가 없다.
 따라서 원고의 이사건 청구는 이유없어 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김홍근(재판장) 주재우 이철환

평소 상사와 알력이 있어 근무태도가 성실하지 못하고 출근성적이 나쁠 뿐 아니라 전보발령이 나자 그 인사발령에 불만을 품고 4일간 무단결근한 사유가 있어 해고시켰다면 이는 노동조합활동을 방해할 목적으로 한 부당노동행위라고 볼 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1976.10.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원 판 결】 부산지방법원 1976.6.2. 선고 76나55 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 피고는 원고를 상대로 한 부산지방법원 진주지원 74가합112 물품대금 청구사건의 소송에서 승소하여 그 집행력 있는 가집행선고부 판결정본에 기하여 1974.12.27 원고소유의 영업용 양장자료 기구 기타 시설일체에 대하여 강제집행을 실시하여 이를 압류하였다가 1975.1.30위 압류집행을 해제한 사실, 한편 원고는 위 제1심판결에 불복 항소를 한 결과 항소심에서 원고의 항소를 받아들여 피고 승소로 되었던 위 제1심판결을 취소하고 피고의 청구를 기각하는 판결이 선고되었고 피고가 이에 상고를 하였으나 대법원에서 상고기각 판결을 선고함으로써 위 항소심판결이 유지확정된 사실은 당사자간에 다툼이 없다고 사실확정을 한다음 피고가 위 가집행선고부 제1심판결 정본에 기한 강제집행으로 원고소유의 위 유체동산에 대한 압류집행을 함으로써 그 집행기간 33일동안 원고의 양장점 영업경영을 하지못함으로 인하여 원고가 입은 손해를 피고는 배상할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여 원피고 사이의 소송관계가 위와같다고 하면 결과적으로 피고의 위 제1심의 가집행선고부 판결정본에 기한 강제집행은 부당한 것으로 판명되었다 하더라도 피고의 그 소송진행에 있어서의 청구원인이나 소송진행의 경위와 각 심급에서의 판결결과등을 종합적으로 판단하건데 피고로서는 그의 위 제1심 승소판결에 붙여진 가집행선고에 기한 강제집행을 실시할 정당한 근거와 이유가 있었다고 할 것이어서 이를 두고 불법행위에 해당하는 강제집행이었다고 단정할 수 없고 또 위 강제집행이 이유없는 부당한 것임을 알았거나 알지 못한 과실이 있다고 보기 어려우므로 피고의 불법행위 있음을 전제로 한 원고의 이사건 청구는 실당하다 하고 원고의 이 사건 청구원인이 민사소송법 제201조 소정의 가집행실효후의 가집행으로 인한 손해의 배상청구가 아님은 위에서 본 소송의 청구원인에 비추어 분명하다 하여 원고의 청구를 기각하였다.
 그러나 이사건 청구원인이 민사소송법 제201조 소정의 가집행선고 실효후의 가집행으로 인한 손해배상의 청구인가 아닌가는 위에서 본소송의 청구원인의 내용이 담겨진 이사건 청구원인에 의하여 판별하여야 할 것이요 위에서 본 소송의 청구원인만에 의하여 판단할 것은 아니라고 볼 것인 바 이사건 청구원인에 의하면 원고는 피고의 위 가집행 선고부 제1심 판결정본에 기한 원고 소유 유체동산에 대한 가집행으로 인하여 원고가 그 집행기간동안 양장점영업을 하지 못하여 입은 손해의 배상을 청구한다는 것으로서 이는 민사소송법 제201조제2항 소정의 가집행으로 인한 손해배상을 청구하는 것으로 봄이 상당하다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 원고의 청구를 불법행위로 인한 손해배상 청구로 단정하여 위와 같이 판결하였음은 원고의 청구내용을 제대로 파악하지 못한 심리미진 이유불비의 잘못있어 판결에 영향을 미쳤다 할 것이고 논지는 이유있음에 돌아간다.
 그러므로 원판결을 파기 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 홍순엽 양병호 강안희

가집행 선고부 판결정본에 강제집행기간동안 양잠점영업 경영을 하지 못함으로 인하여 임은 손해배상청구가 민사소송법 201조 2항 소정의 가집행으로 인한 손해배상 청구로 볼 수 있는지 여부

피고의 가집행선고부 제1심 판결정본에 기한 원고 소유 유체동산에 대한 가집행으로 인하여 그 집행기간동안 양장점영업을 하지 못하여 입은 원고의 손해배상청구는 민사소송법 201조 2항 소정의 가집행으로 인한 손해배상을 청구하는 것으로 보는 것이 상당하다.
유체동산가압류 (민사, 대법원)
공포일: 1976.10.26 / 시행일:

【신청인, 피상고인】 대한보증보험주식회사
【피신청인, 상고인】 피신청인
【원 판 결】 부산지방법원 1976.6.23. 선고 76나373 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피신청인의 부담으로 한다.

【이 유】 피신청인의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 그 채택증거를 종합하여 신청외인이 1975.2.26 신청인과의 사이에 위 신청외인이 부산시에서 발주하는 편백 12,500주의 구매입찰계약에 응찰하여 그 낙찰을 받고도 해당품목을 부산시에 납품하지 않을 경우 부산시가 입을 손해를 신청인이 보험금 500,000원으로 배상하되 신청외인은 신청인이 부산시에 지급한 위 보험금액을 변상하기로 하는 내용의 보증보험계약을 체결함에 있어서 피신청인은 위 신청외인의 신청인에 대한 변상채무를 연대보증한 사실 위 신청외인은 1975.2.26자 부산시의 평백구매입찰계약에 응하였으나 유찰되고 다시 같은 해 3.7 입찰에 응하여 낙찰되었으나 해당 편백을 납품하지 아니하여 신청인이 부산시에 위 보험금 500,000원을 지급한 사실과 위 오상평은 위 보증보험계약의 존속기간을 신청인에게 백지위임한채로 피신청인의 연대보증하에 계약이 체결되었고 오상평이 위와같이 1975.3.7 재입찰함에 따라 신청인은 위 보증보험계약의 존속기간을 위임한대로 1975.2.26부터 같은해 4.8까지로 기재하여 적법하게 보충한 사실을 인정하고 그 존속기간내의 입찰이행보증에 관한 것이므로 피신청인은 약정연대보증 책임을 부담해야 할 것이라는 취지로 판단하였는바 이를 기록에 대조하여 검토하여 보면 원판시 인정사실이 인정되고 채증법칙위배로 사실을 오인한 위법있음을 찾아 볼수 없음에 따라 정당한 판단이라 할 것이고 조리와 경험칙에 위배하여 위 보증보험계약의 내용을 인정한 것이라거나 동 계약의 법리를 오해한 허물 있다고 볼 수 없다.
 위 계약의 존속기간에 관한 위임사실을 도외시한 채 단 1회의 입찰에 관하여서만 연대보증책임을 지기로 한 것으로 보아야 할 것이라는 반대의 견지에서 원판결에 위와 같은 잘못 있다고 비난함에 비롯된 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 홍순엽 양병호 강안희

보증보험계약의 존속기간을 백지 위임한 채 입찰이행을 연대보증한 자는 응찰자가 재입찰함에 따라 보증보험회사(계약자)가 보증보험계약의 존속기간을 위임한 대로 기재하여 적법하게 보충한 경우에는 그 존속기간 내의 입찰이행보증에 관한 약정연대보증책임을 부담해야 한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1976.10.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1명
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 광주고등법원 1976.2.19. 선고 75나185 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 피고소유 (차량등록번호 생략) 화물자동차 운전원 소외 1이 원고 1 경영의 ○○세차장에서 위 차량의 세차를 의뢰하여 동 차량을 위 세차장의 세차독그에 주차시킨 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다 하고 나아가 위 세차장의 종업원이 위 차량을 세차하기 위하여 경유를 칠하고 흙과 기름을 물로 닦아내기 위하여 물호수로 위 차량 뒷부분에 물을 끼얹자 위 차량은 그 운전수 소외 1이 기아를 빼지 않고 메인 스윗치를 끄지 않았으며 싸이드브레이크를 당기지 아니한 채 주차시킨 과실로 인하여 자동시동이 되어 전진하여서 위 차량으로부터 약 5미터 앞에 있던 세차장 사무실 안으로 들어가면서 사무실 안 및 그 근처에 놓인 동 원고 소유의 냉장고전축, 녹음기, 소파등 다수의 물건과 동 사무실 출입구문 및 벽부위를 파손시키고 마침 그곳에서 전화를 걸고 있던 원고 2의 옆구리를 들이받아 동인으로 하여금 가료 약 2주일을 요하는 요주타박 및 찰과상 경부 타박상을 입게 한 사실들을 인정할 수 있다고 판시하였다.
 2. 위 판시에 따르면 위 차량이 정차하여 일단 차량기관이 멎었다가 메인 스위치를 끄지 않았기 때문에 자동적으로 시동되었다는 것으로 풀이되는바 원심이 배척한 것으로 보이지 아니하는 을제1호증의 기재에 의하면 위 운전원 소외 1은 위 차량을 세차독그 위에 정차시키고 발동을 끈 다음 약 40분간 세차원의 뒤를 따라 다니면서 세차광경을 구경하던중 엔진에 발동이 걸리면서 순간적으로 차체가 약 5미터 가량 전진하였다고 하고 인위적인 시동이 없이는 수분으로 인한 전기 누전으로는 발동이 걸릴 수 없다고 되어 있고 제1심 검증조서 기재 및 증인 소외 2의 증언에 의하면 세차독그의 지면과 사무실 전면 지면은 고저가 없는 평탄한 곳이라 하고 있으니 차량이 미끄러져 전진 또는 후퇴할리도 없다고 할 것이므로 일단 발동이 꺼진 자동차 엔진이 메인 스윗치를 꽂아놓고 있었다는 점만으로 자동적으로 엔진이 시동된다 함은 극히 이례에 속한다고 할 것인데 이점에 관하여 별반 심리한 바도 없이 또 명확한 증거도 없이 자동 발동되었다는 사실을 인정하였음은 증거없이 사실을 인정하였거나 아니면 이유 불비의 위법을 범하였다고 아니 할 수 없다.
 3. 그리고 자동차의 세차를 의뢰하는 법률관계는 세차작업의 완료를 목적으로 하는 계약관계이므로 본건 세차의 의뢰는 소위 도급계약이라고 봄이 타당하고 그렇다면 세차작업중의 본건 차량의 지배권은 세차업자인 원고 1에 있다고 할 것이니 특단의 사정이 없는 한 세차 작업중의 본건 차량으로 인하여 야기된 사고에 의한 책임은 동 원고에 있다고 할 것인즉 이 사건 사고책임을 막연히 피고에게 있다고 단정한 원심의 조치는 도급에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하였다는 비난을 또한 면할수 없다고 할 것이다.
 4. 뿐만 아니라 원고 1의 손해액 산정에 있어서도 파손된 물건의 어떤 것을 수리하였으며 그 비용이 얼마이며 어떤 것이 수리불가능하여 그 싯가배상을 명하는 것인지를 원판시에 의하여서는 알 도리가 없을 뿐더러 그점에 관한 심리도 되어 있지 아니하며 한편 동 원고 자신이 작성한 갑 제1호증과 동 원고의 고용원인 증인 소외 2의 근거없는 막연한 증언에 의하여 이를 인정하였음은 채증법칙을 어긴 처사라고 아니할 수 없다.
 5. 이상의 이유로서 원심판결을 논난하는 상고 논지 이유 있어 원심판결을 파기 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 홍순엽 이일규 강안희

가. 차량이 정차하여 일단 차량기관이 멎은 경우에는 인위적인 시동이 없이는 수분으로 인한 전기누전으로는 발동이 걸릴 수 없고 세차독그 및 사무실 전면의 지면은 고저가 없는 평탄한 곳이라 차량이 미끄러져 전진 또는 후퇴할 이도 없고 메인 스윗치를 꽂아 놓고 있었다는 점만으로 엔진이 시동된다 함은 극히 이례에 속한다고 할 것인데 이점에 관한 심리나 명확한 증거도 없이 자동 발동되었다는 사실을 인정하였음은 위법이다.
나. 세차를 의뢰하는 법률관계는 세차작업의 완료를 목적으로 하는 도급계약 관계이므로 세차작업중의 차량의 지배권은 세차업자에게 있다할 것이니 특단의 사정이 없는 한 세차작업중의 차량으로 인하여 야기된 사고에 의한 책임은 세차업자에게 있다.
임야인도 (민사, 대법원)
공포일: 1976.10.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 염동호
【피고, 상고인】 재단법인 신천지공원 소송대리인 변호사 김강영
【원심판결】 서울고등법원 1976.7.9. 선고 75나2962 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 대리인의 상고이유를 본다.
 (1) 제1점에 대하여 원심은 원고와 소외인과의 사이의 매매는 이 사람들이 서로 통모하여서 한 허위의 의사표시에 의한 가장 매매는 아니라는 사실을 인정하고 있는데 기록을 정사하더라도 이러한 사실인정의 과정에 있어서 그 증거의 취사가 경험법칙에 위반하는 등 채증법칙 위반의 위법사유가 없다.
 (2) 제2점에 대하여 원심은 원고가 소외인을 적극 권유하여 피고주장과 같은 싼값으로 매도하게 한 것이라고 인정할만한 아무러한 자료가 없으므로 소외인의 매매행위가 설사 배임행위가 된다 할지라도 원고와의 매매계약까지 반사회적인 무효행위로 볼 수는 없노라고 판시하고 있다.
 기록을 살펴보건대 원심이 한 위와같은 사실인정은 적법하고 여기에는 그 증거판단을 그릇하여 채증법칙을 어긴 위법사유가 없다. 뿐만 아니라 민법 제103조의 법리를 그릇 해석 적용한 법률위반의 흠도없다.
 (3) 제3점에 대하여 원심의 판시에 의하면 “이 사건에서 문제가 되어 있는 임야는 1971.5.14자로 피고명의로 소유권이전등기가 경유되었으므로 1972.12.30자로 가등기권자인 소외인 명의로 본등기가 경료되기까지는 피고의 소유이었음이 분명하므로 피고가 그 주장과 같이 1972년 3월경부터 같은 해 5월경까지 사이에 필요비나 유익비를 지출하였다고 할지라도 이것은 타인의 소유가 아닌 자기의 소유물에 대하여 지출한 것에 지나지 않는 것이므로 유치권이 발생할 여지가 없다”라는 취지이다. 그러나 설사 피고가 1972년 3월경부터 같은 해5월경까지 사이에 이 사건 토지에 대하여 필요비나 유익비를 투입한 것이 피고명의로 소유권이전등기가 경유된 1971.5.14 이후이고 이것이 소외인 앞으로 1972.12.30 가등기에 의한 소유권이전본등기가 경유되기 이전이었다 할지라도 피고가 비용을 투입할 당시에는 이미 1971.1.26자로 위 토지에 대하여 가등기가 경유되어 있었던 터이므로 이러한 상황하에서 그 토지에 대하여 비용을 투입하였다가 그 가등기에 의한 소유권이전의 본등기가 경유됨으로써 가등기 이후의 저촉되는 등기라 하여 직권으로 말소를 당한 소유권이전등기의 명의자인 피고와 본등기 명의자인 소외인 내지 그 특별승계인인 이 사건 원고와의 법률관계는 결과적으로는 타인의 물건에 대하여 피고가 그 점유기간내에 비용을 투입한 것이 된다고 보는 것이 상당하다.
 당원과 반대의 입장에 선 원심은 법리를 오해하였다 할 것이다. 이논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 민문기 김윤행

가등기가 되어있는 부동산 소유권을 이전받은 " 갑" 이 그 부동산에 대하여 필요비나 유익비를 지출한 것은 가등기에 의한 본등기가 경유됨으로써 가등기 이후의 저촉되는 등기라 하여 직권으로 말소를 당한 소유권이전등기의 명의자 " 갑" 과 본등기 명의자인 " 을" 내지 그 특별승계인인 " 병" 과의 법률관계는 결과적으로 타인의 물건에 대하여 " 갑" 이 그 점유기간내에 비용을 투입한 것이 된다고 보는 것이 상당하다.
동산인도 (민사, 대법원)
공포일: 1976.10.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 동아철강공업 주식회사 소송대리인 변호사 최익균
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 가. 한정수, 나. 노병준
【원 판 결】 대구고등법원 1975.12.16. 선고 74나1012 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 가.소송대리인의 상고이유(나.대리인의 이유서는 기간 도과후의 것이므로 판단에서 제외 된다)를 판단한다.
 먼저 논지중 원고주장의 본건 계약금 및 중도금은 원고회사의 대표이사 소외인이 자연인의 자격으로 원고회사에 대여해 주었다고 하나 그 사실없음을 입증하기 위하여 원고 회사의 금전출납부 집계표철 및 은행거래장등 문서의 제출명령을 신청하여 얻은 명령에 원고가 불응하였으니 원심은 민사소송법상의 효과를 부여하여야 할 것인데 아니하였음은 위법하다는 취지의 주장을 보건대 민사소송법 제320조는 당사자가 문서제출명령에 따르지 않는 경우에 있어서 법원이 문서에 관한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정하여야 되나 이로하여 입증사항인 사실이 증명되었다고 인정하느냐 아니하느냐는 법원의 자유로운 심증에 의하여 되는 것이므로 이 사실까지 증명되었다고 인정하지 아니하면 아니된다는 취지는 아니다. 따라서 원심이 자연인 소외인이 원고에게 계약금과 중도금을 대여하지 아니하였다고 인정치 아니하였음에 위법이 없다. 그리고 원판결과 그 설시의 증거에 의하면 원피고간의 원설시 매매사실과 대금교부관계가 설시와 같이 종결된 사실 및 피고가 인도하여야 될 목적물이 특정되었으며 그 수량이 설시량에 이름을 인정한 조치는 정당하며 이를 비의하는 논지 부분역시 이유없다 하겠다. 또 소론 당사자의 주장없는 사항을 판단하였다는 주장도 기록상 이유없다. (95장 준비서면에 주장이 인정될 수 있다) 이상 이유로 논지는 이유없어 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 민문기 김용철

민사소송법 제320조는 당사자가 문서제출 명령에 따르지 않는 경우에 있어서 법원이 문서에 관한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정하여야 되나 이로 인하여 입증사항인 사실이 증명되었다고 인정하지 아니하면 아니된다는 취지는 아니다.
특수강도피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1976.10.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들과 검사 (피고인들 전원에 대하여)
【원심판결】제1심서울형사지방법원(76고합48 판결)
【주 문】
 원판결중피고인 1,2,3에 관한 부분을 파기한다.
피고인 1을 징역 단기 2년 6월 장기 3년에,피고인 2,3을 각 징역 3년에 처한다.
 원심판결선고전 구금일수중 175일씩을 피고인등의 위형에 각 산입한다.
 압수된 과도 1개(증 제1호)는피고인 2로부터 몰수한다.
피고인 4와 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】피고인 1의 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인은 공동피고인들이 특수강도의 소위를 저지를 것을 미처 알지못한채 따라갔다가 시키는 대로 강취한 재물을 옥외로 날러주었을 따름인데 원심은 심리를 다하지 아니한 잘못으로 피고인을 특수강도죄의 공동정범으로 다스렸으니 원심팥결에는 판결에 영향을 미칠 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고, 그 둘째와피고인 1,3,4의 변호인 및 피고인등의 국선변호인의 항소이유의 요지는(피고인 4의 변호인과피고인 3은 모두 특히 동 피고인등이 자수한 점을 참작하면 형의 양정이 너무 무겁다는 것이다,) 원심이 피고인등에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 검사의 항소이유의 요지는 형량이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다(피고인 2의 변호인의 항소이유서는 제출기간도과후의 것임이 명백하므로 따로히 판단하지 아니한다).
 그러므로 먼저피고인 1의 변호인의 항소이유 첫째점에 대하여 살피건대 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 본건 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 본건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고 달리 원심의 사실인정과정에는 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으므로 이점 심리미진 내지는 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없다.
 그러나 직권으로 살피건대,피고인 2는 1956.8.12.생으로 원심판결선고시에는소년법 제2조소정의 소년이었으나 당심에 이르러 성년이 되었으므로 소년임을 전제로 부정기형을 선고한 원판결은 그대로 유지될 수 없다할 것이니 피고인과 검사의 각 양형부당의 주장에 관하여는 판단할 것도 없이 이점에서 동 피고인에 관한 판결은 파기를 면치못할 것이다.
 다음에피고인 1의 변호인의 항소이유 둘째점과 나머지 피고인등(피고인 2는 제외)과 그 변호인등 및 검사의 양형부당에 관한 각 항소이유에 관하여 아울러 살피건대, 피고인등의 연령, 성행, 지능과 환경, 본건 범행의 동기, 수단과 결과, 피해자에 대한 관계, 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 보면, 원심의피고인 4에 대한 형의 양정은 적당하고 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 생각되지 않으므로 동 피고인과 이에 대한 검사의 각 항소는 받아들일 수 없으나피고인 1,3에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 생각되므로 검사의 항소는 받아들일 수 없다 하겠으니 이점에서피고인 1,3의 각 항소는 이유가 있고, 따라서 이들에 대한 원심판결은 파기를 면치못할 것이다.
 그러므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여피고인 4와 동 피고인에 대한 검사의 항소는 각 기각할 것이나피고인 2,1,3에 대하여는같은법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결을 각 파기하고 당원이 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다.
 당원이 인정하는피고인 1,2,3의 각 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대피고인 1,2,3의 판시 소위는 각형법 제334조 제2항.제1항에 해당하는 바, 그 소정형중 각 유기징역형을 선택하고,피고인 1,2,3은 초범으로서 범행후 잘못을 깊이 뉘우치고 있어 개전의 정이 현저한 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로형법 제53조,제55조 1항 3호에 의하여 각 작량감경한 형기범위내에서 처단할 것이나피고인 1은소년법 제2조소정의 소년이므로같은법 제54조 제1항을 적용하여피고인 1을 징역 단기 2년 6월 장기 3년에,피고인 2,3을 각 징역 3년에 처하고,형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 각 175일씩을 피고인등에 대한 위 형에 산입하며, 압수된 과도 1개(증 제1호)는피고인 2가 이건 범죄행위에 제공한 물건으로서 위 피고인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로형법 제48조 제1항 1호에 의하여피고인 2로서부터 이를 몰수하는 것이다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 한정진(재판장) 정현식 김종배

1심판결선고당시에는소년법 2조소정의 소년이었으나 항소심에 이르러 성년에 달한 경우 이는 직권심판사유로서 소년임을 전제로 부정기형을 선고한 원심판결은 그대로 유지될 수 없어 파기될 수 밖에 없다.
이사회결의무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 1976.10.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 박우재 외 1인
【피고, 피상고인】 재단법인 화쟁교원 소송대리인 변호사 한석규
【피고보조참가인】 피고보조참가인
【원 판 결】 대구고등법원 1976.6.15. 선고 75나610 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인 박우재, 같은 김달호의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심이 인용한 1심판결 이유에 의하면 그 채택증거를 종합하여 원고는 피고보조참가인 등과 더불어 5명이 1963.12.30 피고 재단법인의 이사로 취임 그 등기를 마쳐 그 임기는 1968.12.30 만료하게 되어 있었는데 1968.12.25 당시 이사장이던 피고보조참가인은 보관하고 있던 원고 등 각 이사들의 도장을 사용하여 임시이사회 소집통지나 그 이사회를 개최한 바 없음에도 그들 5명이 모두 사임하고 이사로서 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5들이 적법히 선출된 것처럼 이사회 회의록 등을 위조 행사하여 그 등기까지 마친후 위 소외 1(이사장)의 신청에 의하여 1971.11.20자 부산지방법원의 결정으로 그달 22. 임시이사로 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9 등이 취임하는 한편 위 소외 2, 소외 3은 그달 25. 해임되고 이사장 소외 1은 1972.8.29 사임하고 그달 30. 이사장으로 소외 10 이사로 소외 소외 11, 소외 12, 소외 13, 소외 14 5명이 취임하는 한편 위 임시이사 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9가 사임하고 1973.11.4 위 이사 소외 12, 소외 13, 소외 14의 사임에 따라 그해 12.8자 같은 법원의 결정에 따라 그달 10. 임시 이사로 소외 15, 소외 16, 소외 17이 취임하여 각 그 등기를 마친 후 현재에 이르고 있는 사실을 인정한 다음 이렇다면 애초의 1968.12.25 이사장으로 소외 1 이사로 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5 등을 선임한 결의는 무효라 할지라도 그후의 1971.11.20자 1972.8.30자 1973.12.8자의 이사 또는 임시이사 선임행위는 법원의 결정 등에 따라 적법히 임명된 것이라고 하였는 바 이와 같이 인정판시함에 있어서 거친 증거취사 관계와 아울러 기록에 대조하여 검토하여 보면 적법한 사실인정에 따른 정당한 판단이라 할 것이다. 
 원고는 위 1968.12.25 당시 이사장 피고보조참가인에 의한 불법한 이사개임 행위의 무효를 주장하고 그후의 이사 임시이사의 선임행위는 위 불법행위에 터잡은 계속적 불법행위로서 그 전부의 무효확인을 구한다고 함에 있는 이 사건에 있어서 사실관계가 위에서 본바와 같고 1971.11.20자의 임시 이사선임행위 이후의 이사 및 임시이사 선임행위가 적법한 것일진대 원심이 애초의 1968.12.25자 이사선임 결의가 무효라 할지라도 이에 대한 무효확인을 구하는 것은 과거의 법률관계 내지 권리관계의 확인을 구함에 귀착되어 결국 확인의 소로서의 권리보호요건을 결여한 부적법한 것이라고 판단하였음은 정당하고, 과거의 의결의 무효확인을 구하는 것이 현재의 권리관계를 확정하자는데 목적이 있다거나 불가결한 전제조건이 된다 하여도 그의 확인을 구함은 권리보호의 이익이 없다고 볼 것이다. 
 위에서 본바 법원의 결정에 따른 임시이사 선임에 관하여는 비송사건절차법에 의한 항고로서만이 불복이 가능한 것일 뿐 이를 무효로 할 하자 없다는 취지의 원심판단에 위법 없다. 원판결에 증거판단 및 사실인정을 그릇한 위법있다 할 수 없고 논지들이 지적하는 바와 같은 확인의 이익과 요건 등에 관한 법리 오해나 심리미진 이유불비 내지 모순의 잘못 있다고 볼 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 홍순엽 양병호 강안희

가. 뒤에 한 임시이사 선임행위 이후의 이사 및 임시이사 선임행위가 적법한 경우에 애초의 이사선임결의에 대한 무효확인을 구하는 것의 적부
나. 법원의 결정에 따른 임시이사선임에 관한 불복절차

가. 1971.11.20자의 임시이사 선임행위이후의 이사 및 임시이사선임행위가 적법한 것일진대 애초의 1968.12.25자 이사선임결의가 무효라 할지라도 이에 대한 무효확인을 구하는 것은 과거의 법률관계 내지 권리관계의 확인을 구함에 귀착되어 결국 확인의 소로서의 권리보호 요건을 결여한 부적법한 것이다.
나. 법원의 결정에 따른 임시이사선임에 관하여는 비송사건절차법에 의한 항고로서만이 불복이 가능하다.
임대보증금 (민사, 대법원)
공포일: 1976.10.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 서울민사지방법원 1976.4.30. 선고 76나157 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 본다.
 이른바 건물의 전세 즉 채권적 전세권에 있어서는 그 건물의 싯가의 절반상당정도의 금액이 전세금으로써 일시에 교부되고 그 전세금의 이자는 그 임대료와 상계되고 있음이 특단의 사정이 없는 한 인정시행 되어 오고 있는 바라 할 것인바(대법원 1955.3.17. 선고 4287민상275 판결, 1966.11.29. 선고 66다1779, 1780 판결참조) 원심이 이와같은 취지에서 당사자 일방의 목적물 명도채무와 다른 일방의 전세금반환채무는 특단의 사정이 없는 한 동시이행관계에 선다 한 다음 전세계약기간 종료 후(전세금 반환치 않고 있다) 본건 건물부분의 점유를 불법점유라 할 수 없고 점유 사용에 따른 임료상당액과 전세금에 대한 이자 상당액은 서로 대가 관계에 있다고 봄이 상당하다 하여 불법점유가 됨을 전제로 한 피고의 주장을 배척하였음에 잘못이 있다 할 수 없을 뿐 아니라 그 판시에는 부당이득이 되지 않는다는 뜻도 포함되었다고 볼 수 있으므로 원심판결은 정당하고 논지의 대법원판례는 본건과 같은 이른바 전세(채권적 전세권)에 대하여서는 적합한 것이라 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 한환진 임항준 라길조

채권적 전세권에 있어서는 그 건물의 싯가의 절반상당정도의 금액이 전세금으로써 일시에 교부되고 그 전세금의 이자는 그 임대료와 상계되고 있음이 특단의 사정이 없는 한 인정 시행되어 오고 있고 당사자 일방이 목적물 명도채무와 다른 일방의 전세금반환채무는 특단의 사정이 없는 한 동시이행관계에 있으므로 전세계약기간 종료후 전세금을 반환치 않고 있는 동안의 본건 건물부분의 점유를 불법점유라 할 수 없고 점유사용에 따른 임료상당액과 전세금에 대한 이자상당액은 서로 대가관계에 있다고 봄이 상당하다.
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1976.10.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사대한석유공사
【피고, 상고인】 대한민국 법률상대표자 법무부장관 황산덕 소송수행자 임대섭, 이상원, 김태준
【원 판 결】서울고등법원 1976.4.15. 선고 75나468 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 먼저 피고 소송수행자의 상고이유 제2점을 판단한다.
구국세징수법 제5조 2항 3호에 의하면 납세인의 재산상에 저당권이 설정되어 있고 그 저당권 설정의 시일이 국세의 납부기한으로부터 1년전일 때에는 그 저당권에 의하여 담보되는 채권의 발생시기 여하를 불문하고 그 채권이 국세에 우선한다는 법문의 취지임이 명백하고(대법원 1962.7.19 선고 62다190 판결 참조) 그 설정된 저당권이 근저당권이라 하여 뜻을 달리한다고 할 수 없다 할 것이며 또 이와 같이 국세에 대하여 우선권있는 채권의 증명은동법 제6조 및동법시행령 제2조에 의한 공정증서로서 하면 충분하다고 할 것인바 원심이 본건 저당권은 1971.10.29자로 채권 최고액 금 170,000,000원으로 소외 경북석유주식회사 소유의 부동산 위에 설정되어 있고 한편 위 소외 회사가 체납한 원심판결 첨부 별표 제2 기재의 국세(법인세) 금 9,685,160원은 그 납부기한이 1973.7.28인 사실을 적법하게 확정한 다음 따라서 본건 근저당권은 위 체납법인세 납부기한보다 1년 전에 설정된 것이므로 본건 근저당권에 의하여 담보되는 채권은 그 최고액의 범위내에서 위 법인세에 우선한다는 취지로 판단한 것은 정당하고 거기에구국세징수법 제5조6조동법시행령 제2조의 법리를 오해하거나 우선 채권증명에 관한 공정증서의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 다음 동 상고이유 제1, 3, 4점을 함께 판단한다.
구국세징수법 제60조의 규정취지는 세무공무원이 납세인의 부동산에 대하여 국세체납으로 인하여 한번 압류등기를 한 이상 그 압류등기후의 국세체납액에 대하여는 재차 압류등기촉탁을 하지 아니하더라도 당연히 전자압류의 효력이 그후의 국세체납액에 관하여 미친다는 취지에 불과하다 할 것이므로위 법 제60조 제2항의 경우에 있어서도 이미 그 부동산 위에 설정되어 있는 저당권에 의하여 담보되는 채권과 체납된 국세와의 우선관계는동법 제5조 2항 3호에 의하여 그 저당권의 설정시기와 압류등기후의 체납된 국세의 납부기한과를 비교하여 정하여야 할 것이고 또 압류등기후의 체납액에 관하여 세무공무원은동법 제61조의 규정에 준하여 저당권자등에게 통지하여야 하고 그 통지를 받은 저당권자가 통지받은 날로부터 7일 이내에 위 새로운 체납액에 관하여동법 5조 2항 3호의 규정에 의한 우선권이 있음을 증명하면 그 저당권에 의하여 담보된 채권은 새로운 체납액에 우선한다고 해석하여야 할 것인 바원판결과 기록에 의하면 앞에서 살핀바와 같이 원고는 본건 부동산 위에 1971.10.29자로 본건 근저당권설정등기를 마치었는데 그후 피고관하 북대구세무서장이 1972.7.19자로 그 납부기한이 위 근저당권설정시로부터 1년이내인 위 소외 회사에 대한 국세 및 가산금 도합 금 53,950,003원의 체납처분절차에 따라 본건 부동산을 압류하고 근저당권자인 원고에게 위 국세 및 가산금에 관한 압류통지를 하였으나 당시 원고는 위 국세등에 대하여는 우선권자가 아니므로 우선권증명을 하지 아니하고 있다가 1973.7.25자로 그 납부기한이 위 근저당권설정시로부터 1년 이후인 위 법인세 금 9,685,160원에 관하여 본건 부동산에 대한 공매 통지를 받게되자 이때에 비로소 위 법인세가 압류에 관계되는 국세인 사실을 알고 위 통지받은 날로부터 7일이내인 동년 7.30 위 부동산에 관한 등기부등본 근저당권설정계약서및 채권증명서등을 증거서류로 첨부하여동법 제6조동법 시행령 제2조에 따라 우선권 증명을 한 것이므로 원고의 위 근저당권에 의하여 담보된 채권은 위 압류등기후의 체납액 금 9,685,160원에 대하여는동법 제5조 2항 3호의 규정에 의한 우선권이 있다고 판시하고 있다.
 이와 같은 원심판단은 앞에서 본 구 국세징수법 규정취지에 비추어 보아 정당하고 원판결에 소론구 국세징수법 제5조6조,60조,61조,76조 또는동법시행령 73조동법시행규칙 44조 별지39호서식동 규칙 제52조 별지 제48호서식에 관한 법리를 오해한 위법이 있거나 원심이 심리를 다하지 아니하여 채증법칙을 위배한 잘못을 저질렀다 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 민문기 김윤행 김용철

구 국세징수법 제60조의 규정취지는 한번 압류등기를 한 이상 그 후의 국세체납액에 대하여는 재차 압류등기촉탁을 하지 않아도 전자 압류효력이 그 후의 체납액에 미친다는 것이므로위법 제60조 제2항의 경우도 이미 그 부동산에 설정된 저당권에 의하여 담보되는 채권과 체납국세와의 우선 관계는동법 제5조 제2항 제3호에 의하여 그 저당권설정시기와 압류등기 후의 체납된 국세의 납부기한과를 비교하여 정하여야 하고 또 압류등기후의 체납액에 관하여 세무공무원은동법 제61조의 규정에 준하여 저당권자 등에게 통지하여야 하고 저당권자가 위 통지받은 날로부터 7일 이내에 위 새로운 체납액에 관하여동법 제5조 제2항 제3호의 규정에 의한 우선권이 있음을 증명하면 그 저당권에 의하여 담보된 채권은 새로운 체납액에 우선한다.
건축법위반·허위공문서작성·허위공문서작성행사 (형사, 대법원)
공포일: 1976.10.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】부산지방법원 1976.8.18. 선고 76노2201 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심이 이건 상가아파트는 지방 자치단체인 충무시가건축법 제8조같은법 시행령 제11조의 규정에 의하여 건축하는 공용건축물인 사실을 인정한 다음 이건과 같이건축법 제8조에 의하여 지방자치단체인 충무시가 건축주가 되어 건축한 공용건축물인 이건 상가아파트를 건축함에 있어서 충무시장의 보조자(건설과장)인 피고인이 소방시설시방서를 공사현장에 비치하지 아니하고 준공검사필증의 교부없이 입주시킨 행위는건축법 제56조의 2 제1호 및제55조 제3호에 의률하여 처벌할 수 없고 달리 건축법상 이를 처벌하는 규정이 없다고 결론지음에 있어서 설시하고 있는 건축법령의 관계 규정의 해석상 견해를 검토하여 보면 그대로 수긍되어 정당한 판단이라 할 것이고 건축법의 법리를 오해한 위법있다고 볼 수 없고 다음에 원심이 이건 문제의 준공검사조서는 소론 전기관계공사 부분을 제외한 이건 상가아파트 건물자체의 일반건축공사부분만을 검사대상으로 작성된 조서라 할 것이라고 인정함에 있어 거친 증거취사 관계를 기록에 대조하여 살펴 볼지라도 적법하고 논지가 말하는 바와 같은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법 있다고 볼 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 홍순엽 양병호 강안희

건축법 제8조에 의하여 자방자치단체가 건축주가 되어 건축한 공용건축물을 건축함에 있어서 지방자치단체의 보조자(건설과장)가 소방시설 시방서를 공사현장에 비치하지 아니하고 준공검사필증의 교부 없이 입주시킨 행위는건축법 56조의2 1호 및55조 3호에 의률하여 처벌할 수 없다.
가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1976.10.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 한일은행 (소송대리인 변호사 한복)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 유재방)
【원 판 결】 서울고등법원 1975.10.31. 선고 74나1907 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 1점에 대하여,
 신축된 건물과 멸실된 건물이 그 자료 위치 구조 기타면에 있어서 상호 같다고 하더라도 그로써 신축된 건물이 멸실된 건물과 동일한 건물이라고는 할 수 없으므로(신축된 건물 그것이 곧 멸실된 바로 그 건물이라고 할 수 없다)기존건물이 멸실된 후 그곳에 새로히 건축한 건물의 물권변동에 관한 등기를 멸실된 건물의 등기부에 하여도 이는 진실에 부합하지 아니하는 것이고 비록 당사자가 멸실건물의 등기로서 신축된 건물의 등기에 갈음할 의사를 가졌다 하여도 그 등기는 무효라고 아니할 수 없으며 따라서 이미 멸실된 건물에 대한 근저당권설정등기에 의하여 신축된 건물에 대한 근저당권이 설정되었다고는 할 수 없으니 그 등기에 기하여 진행된 경매에서 신축된 건물을 감정평가하여 이를 경락받았다 하더라도 그로써 이건에 있어서 원고는 피고에 대하여 소유권 취득을 내세울 수는 없다고 할 것이므로 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하며, 논지에서 인용한 당원의 판례도 건물이 전연 별개의 건물인 경우에까지 타당하는 취지로 풀이할 수 없으니 이와반대의 견해에서 원판결을 비의하는 논지는 이유없다(등기부상으로는 건물이 바뀌게 되면 표시란 자체를 달리하게 되므로 이중등기의 위험성이 많게 되어 이점에 있어서 단지 사항란의 등기의 변동만을 가져오게 될 경우와 동일하게 논단할 수 없게 된다).
 2. 상고이유 2점에 대하여,
 원심이 그 거시의 증거에 의하여 소외 주식회사 동아빌딩이 등기부상 표시건물을 그 소유자였던 소외 1로부터 이를 양도받아 동회사에서 1957.6경 그 건물을 다헐어 버리고 이건 건물을 신축하였다고 인정하고 이에 반하는 원심증인 소외 2의 일부 증언은 믿기 어렵다고 판시함으로써 동 증인의 위 인정에 반하는 증언은 적법히 배척되었다 할 것이고, 이건 건물 신축 당시에는 일반적으로 서기년호를 사용하지 아니하였고 상량에는 간지를 쓰는 것이 상식이라 하여도 원심이 검증의 결과 이건 건물의 상량일자를 서기 1957.6.27 임을 인정하고 다른 증거와 종합하여 이건 건물은 1957.6경 신축하였다고 인정하였는바 기록에 비추어 보아도 그것이 경험칙이나 논리칙에 위반된 사실인정이라 보여지지 아니하므로 논지 이유 없다.
 3. 상고이유 3점에 대하여,
 일건 기록에 의하면 피고는 등기부상의 건물은 이미 노후되어 수년전 철거되어 없어졌으며 이건 건물은 새로이 수차에 걸쳐 건축을 하여 확장한 것이라 주장하고(1974.6.8자 준비서면 기록 206면) 또 등기부상의 건물은 1963경 완전 취훼 되었으며 이건 건물과는 전혀 상위한 별개의 건물이라고 주장하였는데 (1975.3.6자 준비서면 기록 271면) 이 양주장의 취지는 다같이 구건물은 철거 또는 완전 취훼 되고 이건 건물은 새로이 건축한 별개의 건물이라는 점에 있으며 그외 피고가 등기부상의 건물을 후일 증개축한 것이라고 주장한 흔적을 찾아볼수 없어서 위 양주장이 상호모순 된다고 인정되지 아니하고 단지 위 주장이 1974.4.6자 답변서에서 주장하는 바와 상호저촉되는 점이 있기는 하나 이건에 있어서 위 저촉되는 점에 대하여 석명을 하지 아니하였다고 해서 그로써 원심판결을 위법시할 사유로 할 수 없으며, 피고주장의 주된 취지가 위와 같이 등기부상의 표시된 건물은 멸실되었으며 이건 건물은 새로 건축된 별개의 건축이라는데 있으므로 원심이 인정한 사실관계에서 이건 건물의 년도를 원고주장과 다소 달리 인정하였다 하여 당사자가 주장하지 아니한 사실을 인정하였다고도 할 수 없으므로 논지 역시 이유없다.
 그러므로 이건 상고는 이유가 없으므로 민사소송법 400조, 395조, 384조 1항의 규정에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는 같은 법 95조, 89조에 의하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 양병호 이일규 강안희

기존건물이 멸실된 후 그곳에 새로이 건축한 건물의 물권변동에 관한 등기를 멸실된 건물의 등기부에 하여도 이는 진실에 부합하지 아니하는 것이고 비록 당사자가 멸실건물의 등기로서 신축된 건물의 등기에 갈음할 의사를 가졌다 하여도 그 등기는 무효이니 이미 멸실된 건물에 대한 근저당권설정등기에 신축된 건물에 대한 근저당권이 설정되었다고는 할 수 없으며 그 등기에 기하여 진행된 경매에서 신축된 건물을 경락받았다 하더라도 그로써 소유권취득을 내세울 수는 없다.
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1976.10.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2명 소송대리인 변호사 이상혁
【피고, 상고인】 대한석탄공사 소송대리인 변호사 송명관
【원심판결】 서울고등법원 1976.4.2. 선고 75나2809 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고 이유를 본다.
 제1점, 제3점에 대하여
 원심판결에 의하면 피고공사의 관계 제규정과 피고공사가 지급하는 상여금의 정기성금액의 확정성 등 제반사정을 종합하여 피고공사가 그 직원들에게 지급하여온 상여금은 근로자에 대한 근로의 대가로 지급되는 임금의 성질을 띈 것이라고 판단하고 피고공사의 퇴직금산정의 기초가 되는 평균임금중에는 퇴직전 3개월간에 지급된 상여금도 포함시켜 계산하여야 할 것이라고 판시하고 있는 바 그 판단과정에 논지와 같은 판단유탈이나 평균임금 개념을 오해한 잘못이 있다 할 수 없고 또 원심판결에 의하면 피고공사 임금규정 퇴직금규정 등이 당초부터 평균임금에 상여금이 포함되지 않는다는 전제하에 제정되었으며 지금까지 이의없는 관행으로 시행되어 이미 관습으로 확립된 것이라는 피고의 주장에 대하여 이에 부합하는 듯한 을 7호증(증인신문조서)의 일부기재 내용을 원심판시증거에 비추어 배척한 후 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐 아니라 가사 위 규정들이 제정될 당시 피고공사의 내심의 의사가 그 주장과 같다 하더라도 이와 같은 사실만으로 상여금의 성격이나 퇴직금 규정의 객관적 해석을 달리할 수 없다고 하여 배척하고 있음이 판결문 자체에 의하여 명백하고 거기에 위법이 있다 할 수 없으니 이 점에 대하여 판단 유탈이 있다는 논지도 이유없다.
 제2점에 대하여
 원심판결이 적법히 확정한 사실에 의하면 원고들이 퇴직전 분기의 상여금을 수령하였던 사실을 인정하고 있는 바이므로 원심이 그 수령한 상여금을 평균임금에 산입하여 퇴직금을 계산한 조치는 상당하다 할 것이니 거기에 논지와 같이 상여금을 기초임금에 산입하는 방법을 오해한 잘못이 있다 할 수 없다.
 제4점에 대하여
 기록에 의하면 원고 안종철이 함백광업소 사무부소장 원고 김영호가 영월광업소 개발항 항장 원고 한진생이 장성광업소장직에 있었던 자이므로 원고들은 근로기준법 15조 소정의 사업경영 담당자 기타 근로자에 대한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자에 속하여 이른바 사용자에 해당한다 할지라도 이것은 그 영업소 관하 자기 하위의 근로자에 대한 관계에 있어서 소위 사용자에 해당되는 것에 불과하고 피고공사에 대한 관계에 있어서는 피고공사에 고용된 근로자로서 피고공사의 취업규칙의 적용을 받는 근로자인 관계에 있는 것이라 할 것이므로 피고공사의 취업규칙이 작성되어 있는 이상 근로자는 노동조합가입자이거나 비가입자이거나 취업규칙의 적용을 받는 것이라 할 것이니 원고들이 취업규칙과는 관계없이 본건 특별조치의 적용대상이 된다고는 할 수 없다 할 것인바 원심판결이 그 판시와 같은 이유에 의하여 취업규칙의 근로조건에 관한 사항은 근로자의 동의가 없는 이상 일방적으로 불이익하게 변경할 수 없다고 판단하여 원고들의 동의 없이 이루어진 근로조건의 불이익한 변경을 내용으로 한 본건 특별조치는 원고들에 대하여는 무효라고 판시하였음은 상당하다 할 것이므로 원심판결에는 본건 특별조치에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 등 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 한환진 임항준 라길조

대한석탄공사의 ○○광업소 사무부소장, △△광업소 개발항 항장 및 □□광업소장의 직에 있던 자가 근로기준법 제15조 소정의 사업경영담당자 기타 근로자에 대한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자인 이른바 사용자에 해당한다 할지라도 이것은 그 영업소 관하 자기 하위의 근로자에 대한 관계에 있어서 소위 사용자에 해당되는 것에 불과하고 위 공사에 대한 관계에 있어서는 위 공사의 취업규칙의 적용을 받는 근로자인 관계에 있는 것이다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1976.10.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 강신영
【피고, 상고인】 피고 1 외 4명 소송대리인 변호사 고재호 외 1인
【원 판 결】 광주고등법원 1976.6.11. 선고 75나449 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고등의 부담으로 한다.

【이 유】피고 1의 소송대리인 변호사 고재호 및 피고 겸 피고 5 이외의 피고 등 소송대리인 변호사 정용균의 상고이유를 판단한다.
 변호사 고재호의 상고이유에 대한 판단.
조선임야조사령 17조에 사정으로써 확정된 사항을 임야대장에 등록하라는 취지의 법문의 뜻은 동 조사령 8조 소정의 사정을 한 사항을 동령 11조 소정의 사정에 불복하는 자의 재결신청에 대한 재결결과를 기다릴 것 없이 이를 임야대장에 등록하라는 취지로는 볼 수 없고 동령 8조 소정의 사정이 있은후 8조 4항의 30일간의 공시기간이 만료된 후 60일 이내에 사정에 불복하는 재결신청이 없이 위 사정이 확정된 경우에는 그 확정된 사항을 임야대장에 등록하라는 취지로 해석함이 타당하다 할 것이니 이건 피고등이 주장하는 1927.9.29자로 본건 부동산에 대하여 재결받은 양 등록된 임야대장상의 기재가 무효라는 취지로 판단한 원심의 조치는 적법하고 원판결에는 소론과 같은 임야조사령에 관한 법리오해나 증거없이 사실을 인정한 위법사유가 없으므로 논지는 이유없다.
 피고 및 다른 피고의 소송대리인 정용균의 상고이유를 종합하여 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 이건 토지에 대하여 소외인 등 10인의 공동소유로 1927.9.29자로 재결받은 양 임야대장에 등재되었으나 조선임야조사령의 해석상 사정과 재결이 동시에 임야대장에 등록될 수는 없는 점으로 보아 위 재결의 기재는 재결을 받은 근거없이 허위 기재된 것이어서 무효라는 취지로 판단하고 있어 결국 원심은 재결이 없었다고 판단한 것임을 원판결에 의하여 알 수 있으니 재결에 대하여 재심신청 등이 없이 확정되었으니 동 재결의 효력을 다툴 수 없는 것이라는 취지의 피고등의 항변은 위 원심의 판단에 의하여 분명하게 판단되었다고 할 것이고 원심의 이건 재결의 기재가 재결을 받은 근거없이 기재되어 무효라는 취지의 판단은 조선임야조사령의 관계조문과 기록에 나타난 증거자료등에 의하여 적법하다 할 것이니 재결을 받은 일이 없다고 인정되는 이상 재결이 있었음을 전제로 한 상고논지는 제2점의 원심이 조선임야조사령에 의한 사정 또는 재결의 효력과 이에 대한 불복방법에 대한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지 역시 그 이유 없으므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 라길조(재판장) 주재황 한환진 임항준

조선임야조사령 17조에 사정으로써 확정된 사항을 임야대장에 등록하라는 취지의 뜻은 동령 8조 소정의 사정이 있은 후 8조 4항의 30일간의 공시기간이 만료된 후 60일 이내에 사정에 불복하는 재결신청이 없이 위 사정이 확정된 경우에는 그 확정된 사항을 임야대장에 등록하라는 취지로 해석함이 타당하다.
무고·도로운송차량법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1976.10.26 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1 외 4명 
【원심판결】 전주지방법원 1975.4.25. 선고 75노83 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 무고의 점에 관하여
 (1) 제1심 판결은 공소외 1로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로 피고인들은 공모하여 공소외 1은 
 가. ○○택시사의 사업면허를 받을 때에 미비된 사업시설을 완비된 것처럼 허위로 사업장 시설을 기재하는등 사위의 방법으로 동 택시운송사업 면허를 받고
 나. 업무상 보관중인 지입차주 공소외 2 소유 (차량등록번호 1 생략) 차의 수입금 중에서 금 22,006원을 차량취득세 명목으로 임의공제하여서 부정착복하고
 다. 전라북도지사의 허가없이 피고인 2가 지입한 (차량등록번호 2 생략) 택시의 뒷번호판을 제거하고 
 라. 전라북도지사의 허가 없이 피고인 1에게 동인이 지입한 (차량등록번호 3 생략) 택시의 뒷번호판을 제거하지 않으면 폐차시키겠다고 협박하여 동인으로 하여금 동번호판을 제거토록 하였다는 취지로 허위사실을 기재한 피고인등 공동명의 탄원서를 작성하여 대통령 전라북도지사 전주지방검찰청 검사장 및 중앙정보부 전라북도지부장에게 우송하여 접수케 함으로써 동인을 무고 하였다는 사실을 인정하고 원심판결은 이를 인용하였다. 
 (2) 그러나 기록에 의하여 피고인들의 진술에 의하면 동 운송업체는 최초에 △△택시라는 명칭으로 공소외 3이 설립한 것인데 공소외 1이 이를 양수하여 ○○택시라 개칭 하였음이 뚜렷하고 제1심 판시 모두에도 그렇게 판시되어 있고 위 탄원서 내용을 검토하면 ○○택시는 사무소 차고 휴게실 변소 목욕탕 세면장 수도 운전사대기실 등 사업시설이 미비된 자동차 운송사업법을 위반하고 있다는 취지로서(수사기록 82면 탄원서 사본참조) 위 운송사업체가시설기준 미달이라는 점을 지적하고 있으며 공소외 1이 원심에 제출한 증거자료(기록 224면 이하)에 따르면 피고인들이 위 탄원서를 제출하기 전인 1974.5.31 공소외 1은 차고지 변경인가를 받았으나 그 부대조건으로 자동차운수사업법 부대시설기준에 의거하여 차고지 전면포장, 건물도색, 변소개량, 담벽시설, 불량건물철거 및 꽃밭 시설 등을 같은 해 6.25까지 완료하라는 지시를 받았으며 그 부대 조건을 이행아니한 까닭으로 다시 같은 해 7.3 그 이행을 최고 받는 한편 7.10까지 이를 이행 아니 할 때는 자동차운수사업법 제31조 제2항에 따른 행정처분을 하겠다는 경고를 받은 바 있는 것이니 이런 점을 심리하였더라면 이점에 관한 탄원의 내용이 허위 아닌 사실인 여부가 밝혀질 것임에도 불구하고 제1심 판결이 공소외 1은 운송사업체의 설립당시 허가요건인 시설문제 등에 관하여는 관여한 사실이 없다는 것만으로 위 탄원내용이 허위라 단정하였음은 심리미진이라는 비난을 면할 수 없다 할 것이며 가사 위 시설미달의 점이 허위라 할지라도 자동차 운수 사업법상 “사위방법에 의하여 운송면허를 받은 소위”에 관하여는 벌칙조항이 없으므로 위 사실은 범죄행위가 되지 아니할 뿐 아니라 이 탄원서를 받은 기관이 공소외 1을 징계할 수 있는 권한이 있다고도 할 수 없으니 위의 사실에 관하여 탄원한 소위는 무고죄가 될 수 없다고 할 것이다. 
 (3) 그리고 기록에 의하면(특히 수사기록 73면 각서참조) 공소외 1이 운수사업체를 인수한 후에 비로소 지입차주(내부적으로 공소외 1 소유 차량을 취득하여 지입하는 형식의 차주)가 된 공소외 2는 이미 공소외 1이 납부한 취득세를 부담키로 동의하고 있으므로 취득세상당액을 수입금 중에서 공제하였다 하여 횡령 착복한 것이라 볼 수 없다 할 것이니 이 점에 관한 전시 탄원내용은 허위임이 명백하다. 그리고 자동차 번호판 제거에 관하여는 다음에서 보는 바와 같이 피고인 1 및 피고인 2가 스스로 또는 제3자로 하여금 제거 또는 제거케 한 것이니 이점에 관한 위 탄원의 내용 또한 허위임이 뚜렷하다. 
 2. 도로교통법 위반의 점에 관하여
 기록을 살피건대 피고인 1은 (차량등록번호 3 생략) 택시의 봉인된 후면 번호판을 제거한 점과 피고인 2는 (차량등록번호 2 생략) 택시의 봉인된 후면 번호판을 공소외 4로 하여금 제거케 한 위 판시사실을 수긍할 수 있고 그 사실 인정과정에 소론과 같은 채증법칙 위배있다고 할 수 없으니 이점에 관한 소론의 논지 이유없다. 
 3. 이상과 같이 무고의 점에 관한 위 사업시설 미비사실에 대하여는 심리를 다하지 아니하고 또 무고죄의 법리를 오해한 위법은 이사건 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이니 원심판결을 파기하여 사건을 원심에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 홍순엽 이일규 강안희

자동차운수사업법상 사위의 방법에 의하여 운송면허를 받은 소위에 관하여는 벌칙 조항이 없으므로 범죄행위가 되지 아니할 뿐 아니라 그에 관하여 탄원서를 받은 대통령 전라북도지사 전주지방검찰청 검사장 및 중앙정보부 전라북도 지부장이 사위방법에 의하여 운송면허를 받은 자를 징계할 수 있는 권한이 있다고도 할 수 없으니 위의 탄원한 소위는 무고죄가 될 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1976.10.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1명 
【피고, 상고인】 피고 1 외 5명 소송대리인 변호사 임승민
【원 판 결】 서울고등법원 1976.7.22. 선고 75나1739 판결
【주 문】
 원판결중 원판결 별지 제2, 3목록에 관한 부분을 파기한다.
 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고등의 그 나머지 상고를 기각한다.
 위 상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고등의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 등 소송대리인의 상고이유중 제1점의 3부분을 판단한다.
 원판결에 의하면 원심은 원고 2는 망 소외 1의 인지로 인한 아들인 사실을 인정하면서 원고 2가 호주 상속인이라는 취지로 판단하였다. 
 그러나 기록에 있는 호적등본에 의하면 망 소외 1에게는 원고 2 외에 혼인 중의 자로 등재된 소외 2가 있고 민법 985조에 의하면 호주상속에 있어서 동친 등의 직계비속 중에서는 혼인중의 출생자를 선순위로 한다고 규정되어 있으니 위 소외 2가 혼인중의 출생자가 아니라면 그 이유설시가 있어야 할 것인데 이에 대한 하등의 이유설시도 없이 원고 2가 호주상속인이라고 판단한 조처는 이유불비의 위법이 아니면 호주상속에 관한 민법의 규정에 위배된 위법이 있다 할 것이니 이점에 대한 논지는 이유있다 할 것인 바 위와 같은 원심의 위법된 판단은 원심의 제1목록에 대하여는 원고 2가 동 목록재산의 매각을 추인한 사실을 원심이 인정한 관계로 1목록에 대한 재판의 결과에 아무 영향을 미치지 아니하므로 1목록에 대한 원판결을 파기할 이유가 되지 아니하나 원판결의 제2, 3목록에 대한 원심의 재판의 결과에는 영향을 미쳤다 할 것이니 다른 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 동 2, 3목록에 대한 원판결을 파기하고 이 부분에 관한 사건을 파기 환송하기로 한다. 
 원판결 제1목록에 관한 다른 상고이유를 종합하여 판단한다.
 원심이 그 적시한 증거에 의하여 원고 등은 망 소외 1의 혼인 외 출생자인데 동인에 의하여 혼인중의 친생자로 신고 되어 호적부에 그대로 등재되었다면 망 소외 1에 의한 인지로서의 효력이 발생하였다 할 것이고 그 후 적법한 정정판결에 의한 말소절차 없이 위법된 단순한 법원의 호적정정허가만으로 원고등의 호적부상의 등재가 말소된 사실만으로 위 망 소외 1과 원고 등의 친자관계에 영향이 미칠 수 없다는 취지로 판단한 조처는 적법하여 채증법칙에 위배되거나 호적 및 상속권에 관한 법리를 오해한 위법이 없으며 또 원심이 망 소외 1의 출생신고 행위가 인지의 효력을 발생한다는 취지로 판단한 조처는 사실에 대한 법원의 법률적 평가로서 원고들의 주장을 기다릴 것 없이 법원이 판단할 수 있는 것이며 또 원고들은 망 소외 1의 친생자임을 전제로 이건 청구를 하고 있으므로 원고가 청구하지도 아니한 사항에 관한 재판이라는 논지도 그 이유없고 을 3호증의 2, 3은 원판결의 별지 제2, 3목록에 관한 서류이므로 이점에 대한 상고 이유는 판단할 필요없이 그 이유없다 할 것이니 논지는 모두 그 이유없어 제1목록의 원심판결에 대한 상고부분은 그 이유없으므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 라길조(재판장) 주재황 한환진 임항준

망 소외 1의 혼인외 출생자 " 갑" 등이 위 망인에 의하여 혼인중의 친생자로 신고되어 호적부에 그대로 등재되었다면 인지로서의 효력이 발생하였다 할 것이고 그후 적법한 정정판결에 의한 말소절차 없이 위법된 단순한 법원의 호적정정허가만으로 " 갑" 등의 호적부상의 등재가 말소된 사실만으로 위 망인과 " 갑" 등의 친자관계에 영향이 미칠 수 없다.
소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1976.10.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김치걸
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 황인만
【원심판결】 서울고등법원 1976.7.23. 선고 75나173 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 대리인의 상고이유 중 제2점을 본다.
 원심이 판시한 바와 같이 이 사건에서 1972.6.23 원피고 사이에서 맺은 계약이 피고가 원고한테서 차용한 채무에 관한 양도담보계약으로서 유효한 이상 이 양도담보권을 실행하기 이전에 양도담보권자인 원고가 위의 계약상의 권리를 보전하기 위하여 양도담보채무자인 피고가 주식회사 조흥은행에 대한 저당채무금 2,678,362원을 대위변제하여 원고가 피고에게 대하여 그 구상채권이 발생하였다면 특별한 사정이 없는 한 이 구상채권도 위의 양도담보계약에 의하여 담보된다고 보는 것이 상당하다. 기록에 의하면 이점에 관하여 사실심에서 원고가 분명하게 주장한 흔적은 엿보이지 아니하나 원고가 갑 제1호증의 1 내지 3, 갑 제3호증 갑 제5호증, 갑 제6호증, 갑 제14호증의 1, 2 갑 제16호증 갑 제22호증의 1 내지 3, 갑 제25호증, 제26호증의 1 내지 3을 제출하고 또한 증인 소외인의 환문을 구한 점에 비추어 원고로서는 원고가 피고에게 대하여 구상할 채권도 이사건 매도담보계약에 의하여 담보되고 있음을 주장하려는 취지로 엿보이므로 원심으로서는 이점에 관하여 석명권을 행사하여 그 주장여부를 알아보았어야 마땅할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 그렇게 하지 아니한 것은 석명권불행사로 인한 심리미진의 위법을 면하기 어려울 것이다.
이 논지가 이유 있으므로 나머지 상고논지에 관한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 민문기 김윤행

양도담보채권자가 양도담보권을 실행하기 이전에 그의 계약상의 권리를 보전하기 위하여 양도담보 채무자의 제3자에 대한 저당채무를 대위변제하여 구상권이 발생하였다면 특별한 사정이 없는 한 이 구상권도 양도담보 계약에 의하여 담보된다고 보는 것이 상당하다.
군용물절도 (형사, 대법원)
공포일: 1976.10.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 조정재
【원 판 결】대구고등법원 1976.8.3. 선고 76노821 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 대구고등검찰청 검사장 대리검사 민석기의 상고이유에 대하여 판단한다.
 기록에 의하여 보면 이 사건은군법회의법 제2조 제3항 소정의 이송사유에 해당된다 하여 육군고등 군법회의로부터 원심법원에 이송된 것인데 원심법원은 피고인은 1975.12.26자로 이미 방위소집이 해제되어 군법회의는 피고인에 대한 신분적 재판권을 가지고 있지 않았는데도 불구하고 군검찰관이 같은 달29일 피고인을 제1심인 제2군사령부 보통군법회의에 공소를 제기하였던 것이므로 위 군법회의로서는 의당재판권이 없다는 이유로 공소기각의 판결을 하였어야 옳았을 것이라고 판시하고 징역 7년을 선고한 위 제1심 보통군법회의의 판결을 파기하고 공소를 기각하는 판결을 하였다.
 그러나군법회의법 제2조 제3항은 공소가 제기된 사건에 대하여 군법회의가 재판권을 가지지 아니하게 되었거나 재판권을 가지지 않았음이 판명된 때에는 결정으로 사건을 재판권이 있는 같은 심급의 법원으로 이송한다고 규정하고 있는 바 위 이송사유중 군법회의가 재판권을 가지지 않았음이 판명된 때라 함은 본건에 있어서와 같이 공소제기 당시 이미 군법회의에 재판권이 없었던 경우를 포함한다고 해석함이 상당하다 할 것이며 이는 위군법회의법 제2조 제3항에 대응하여 일반법원으로부터 군법회의로 이송관계를 새로이 규정하고 있는형사소송법 제16조의2의 입법취지에도 부합된다 할 것이다.
 그렇다면군법회의법 제2조 제3항의 이송사유중에는 본건과 같은 경우를포함하지 않는다는 전재에 입각한 원심판결은 이 법조문의 해석을 잘못하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이러한 취지의 상고논지를 받아들여 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이영섭 김윤행 김용철
토지인도등 (민사, 대법원)
공포일: 1976.10.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이명섭
【피고, 상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 황성수
【원 판 결】 서울고등법원 1976.4.13. 선고 75나2758 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 소론 토지구획정리사업법의 개정법률은 이 사건 토지에 관한 환지처분 확정공고가 있었던 1973.7.2 이후인 1975.12.31에 비로소 공포시행된 것이고 그때에 부칙 제2항을 신설하여 이 법 시행당시 토지구획정리사업이 시행중에 있는 소정 사유토지를 대상으로 하여 그 사업인가시의 평가액으로 청산한다고 규정하고 있을 뿐이므로 본건과 같이 이미 정리사업이 끝나 환지처분의 확정공고까지 있었던 토지에 관하여 위 부칙이 적용될 수는 없다. 그러므로 원심이 위 개정전 법률의 취의에 따라서 사업인가시인 1965.7.14. 현재가 아닌 이 사건 환지예정지 지정처분공고일임이 기록상 명백한 1966.7.6을 기준으로 하여 청산금 상당액을 산출하였음을 위법이라고 할 수는 없고 본건과 같이 환지계획에서 제외되어 환지예정지 지정당시를 기준으로 금전으로써 청산하여야 되는 토지에 관하여도 소론과 같은 감보율을 적용하고 남은 토지에 한하여서만 이를 청산하여야 된다고 볼 근거는 없으므로 원심이 감보율을 적용하지 아니한채 이사건 토지의 전체에 관하여 청산금상당액을 산출하였음도 또한 정당하여 여기에 소론과 같은 토지구획정리사업법의 법리오해가 있다고 할 수 없다.
 같은 상고이유 제2점을 본다.
 원심이 이 사건 토지에 관하여 청산금상당의 손해액을 산정함에 있어서는 소론 토지구획정리사업법 제52조 소정의 청산금산정의 기준이 되는 모든 사항을 종합적으로 고려하였음이 기록상 명백한 바이고 청산금 산출의 기준이 없었던 본건의 경우 이 사건 토지가 비록 구거였을망정 원심이 감정인의 구체적인 감정결과를 기준으로 하여 액수를 산출하고 이와는 달리 구거는 부근임야의 가격을 기준으로 삼아야 한다는 취지의 소론 을제7호증(회답서)을 배척한 조처가 채증법칙에 위배되거나 청산금 결정에 관한 법리의 오해라고 공격될 수는 없다.
 그러므로 상고논지는 모두 그 이유없음에 돌아간다 하여 이 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이영섭 김윤행 김용철
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1976.10.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 한일여객자동차주식회사 소송대리인 변호사 윤철하
【피고, 피상고인】 광주시장
【원 판 결】 광주고등법원 1975.7.3. 선고 74구33 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 원래 소외 금성여객자동차주식회사 소유였던 이 사건 차량들에 대하여 1973.11.22(1972라고 기재된 것은 1973의 오기로 보인다) 한일여객자동차운수사 소외 1을 거쳐 1974.3.11원고회사 앞으로 그 등록명의가 이전된 사실을 확정한 다음 위 한일여객자동차운수사 소외 1 앞으로의 소유권이전등록은 당시 설립중에 있던 원고회사가 이 사건 차량들을 취득함에 있어서 차량운행의 공백을 막기 위한 편의상 그 명의를 일시 빌렸던 것에 불과하고 위 소외 1 명의로 이 차량들에 대한 취득세를 납부한바 있으므로 다시 원고회사 앞으로 본건 취득세를 부과하였음은 이중의 처분이라는 원고회사의 주장에 대하여 위 한일여객자동차운수사 소외 1이 금성여객자동차주식회사로부터 이 사건 차량들을 인수한 것이 설립중에 있던 원고회사의 대표자 내지는 그 대리인으로서 한 것이라거나 그밖에 이것이 바로 원고회사가 인수한 것과 같이 보아야 할 아무런 자료가 없다는 이유로 원고회사의 이사건 취득세부과처분의 취소청구를 배척하고 있다.
 그러나 성립에 다툼이 없는 갑 제13,14호중 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제7 내지 10호증의 각 기재내용과 원심증인 소외 2, 소외 3의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면 이 사건 차량들은 사실상 소외 4의 27명의 개인소유로서 위 금성여객자동차주식회사에 지입하여 운행해 왔던 것인데 1973년11월 그 회사가 폐업하게 되어 위 지입차주들은 당시 한일여객자동차운수사라는 개인업체를 경영하던 소외 1과 협의하여 공동으로 원고회사를 설립하여 이 차량들을 그 회사소유로 하여 운행하기로 하고 위 소외 4 외 6명을 주식회사설립 발기인으로 선임하여 이른 바 설립중의 회사를 구성한 후 그 설립등기를 하기까지의 차량운행의 공백기를 매우기 위한 방편으로 회사를 설립하여 직영할 것을 조건으로한 1973.11.16자 운수당국의 시외버스 여객자동차운송사업양도 양수인가에 기하여 일응 위 한일여객자동차 운수사 소외 1 명의로 소유권이전등록을 마쳤다가 원고회사가 설립된 이후 당초의 계획과 위 운수당국의 조건대로 원고회사명의로 다시 이전등록을 하였던 것이라는 원고주장사실을 인정하기에 충분하다.
 그렇다면 위 소외 1 명의로 일단 이 사건차량의 명의이전등록이 되었던 것은 운수사업의 인가에 관한 특수사정 때문에 부득이 취하여졌던 하나의 과정과 방편에 불과하였고 실질적으로는 원고회사 앞으로 의 한번의 이전이 있었던 것으로 볼 수가 있다. 따라서 위 소외 1 명의로 일단 취득세가 납부된 이상 원고회사 앞으로 다시 취득세를 부과할 수는 없다 할 것이므로 형식상 위 한일여객자동차 운수사 소외 1로부터 이 사건 차량들을 새로이 취득한 것으로 되어 있다는 사실만에 착안하여 원고회사에 대한 이 사건 취득세부과처분이 적법하다고 인정한 원판결은 필경 실질과세 원칙에 관한 법리를 오해하였거나 원고의 주장과 증거들을 제대로 판단하지 아니한 위법을 저질러 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없다.
 그러므로 이러한 취지의 원고의 상고이유를 받아들여 원판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

설립등기를 하기까지의 차량운행의 공백기를 피하기 위하여 제3자명의로 소유권이전등록을 하고 회사가 설립된 이후 회사명의로 이전등록을 마친 차량에 대하여 다시 취득세를 부과할 수 있는지 여부

소외인 명의로 일단 이건 차량이 명의이전등록이 되었던 것은 " 갑" 회사가 폐업하게 되어 지입차주들이 당시 " 을" 운수사라는 개인업체를 경영하던 소외인과 협의하여 공동으로 " 병" 회사를 설립하여 이 차량들을 그 회사소유로 하여 운행하기로 하고 그 설립등기를 하기까지의 차량운행의 공백기를 메우기 위한 운수사업의 인가에 관한 특수사정 때문에 부득이 취하여 졌던 하나의 과정과 방편에 불과하였고 실질적으로는 " 병" 회사 앞으로의 한번의 이전이 있었던 것으로 볼 수 있는 경우에는 위 소외인 명의로 일단 취득세가 납부된 이상 " 병" 회사 앞으로 다시 취득세를 부과할 수는 없다.
반공법위반·대통령긴급조치제9호위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1976.10.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인 및 검사
【원심판결】제1심춘천지방법원(75고합99, 76고합24 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역2년과 자격정지 2년에 처한다.
 원심판결선고전 구금일수중 145일을 위 징역형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 피고인의 변호인의 항소이유요지는 피고인은 본건공소범죄사실중 1항에 관하여는 그 당시 음주만취하여 심신상실의 상태였음에도 불구하고 원심은 단지 심신미약으로만 인정하였고, 2항에 관하여는 이를 저지른 일이 없는데 원심이 이를 모두 간과하고 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 검사의 항소이유요지는 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 가벼워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 먼저 사실오인 항소이유에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 바와 같이 피고인이 본건 범죄사실 1항을 저질을 때 술에 취하여 심신미약이었음은 인정할 수 있으나 심신상실의 상태였다고 인정할수 없을뿐더러 2항 범죄사실 또한 이를 충분히 인정할 수 있으므로 이점 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없다.
 그러나 직권으로 살펴보건대, 피고인의 연령, 성행, 환경, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여보면, 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 생각되므로 피고인의 항소는 이유있고, 따라서 원심판결은 파기를 면치못한다.
 그러므로형사소송법 제364조 6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원이 다시 판결한다.
 (범죄사실 및 증거의 요지)
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
 (법령의 적용)
 판시 각 소위는반공법 제4조 1항,제16조,국가보안법 제11조,국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치(이하 긴급조치 9호라 약칭한다)제7항,제1항 가호에 각 해당하는바 이는 일개의 행위가 수개의 죄에 행당하는 경우이므로형법 제40조,제50조 2항에 의하여 그중 형이 중한 긴급조치 9호 위반죄에 정한 형으로 처벌하고, 피고인은 위에서 본바와 같이 판시 1항의 죄를 저질을 당시에 사물을 판별하거나 의사를 결정할 능력이 미약하였음을 인정할 수 있으므로 판시 1항의 죄에 대하여는형법 제10조 2항,제55조 1항 3호에 의하여 심신미약감경을 하고, 판시 수죄는같은법 제38조 1항2호,제50조 3항에 의하여 그중 죄질과 범정이 무거운 판시 2항의 죄에 정한 형에 경합범가중한 형기범위에서 피고인을 징역 2년과 자격정지 2년에 처하고,같은법 제57조 1항에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 145일을 위 징역형에 산입한다.
 이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다.

판사 전병연(재판장) 최휴섭 김종화
건물명도청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1976.10.22 / 시행일:

【원고, 피항소인】 학교법인 경남노회 기독교교육학원
【피고, 항소인】 사단법인 대한예수교장로회 문창교회
【원심판결】 제1심 부산지방법원(75가합43 판결)
【주 문】
 1. 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 마산시 (주소 생략) 지상 목조아연즙 평가건 유치원 1동 건평 62평 2홉 5작을 명도하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】 청구취지 기재의 건물이 원고명의로 소유권이전등기가 경료되어 있고, 피고가 이를 점유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 그런데 먼저 피고는, 위 건물은 원래 재단법인 호주 빅토리아단장로교 조선선교회유지재단(이하 호주선교회라고 약칭한다)이 1922.9.경부터 이를 유치원으로 사용하다가 1941.10.6. 피고의 전신인 소외 문창교회에게 증여하여 같은 교회가 그 소유권이전등기를 마치지 아니하고 이를 ○○유치원원사로 사용하던 것인데 같은 교회는 창신중학교를 세우기 위하여 원고법인을 설립함에 있어서 그 교회대표자중의 한 사람이던 소외 1에게 그 설립사무를 위임하고, 그에 따라 위 소외 1은 1949.2.18. 원고법인 설립절차상 요구되는 기본재산 평가액의 부족을 보충하기 위하여 일시적으로, 위 건물에 관한 같은 교회 명의의 중간등기를 생략한 채 바로 원고명의로 그 소유권이전등기를 경료함으로써 명의신탁한 것이고 또 적어도 같은 교회가 위 건물을 유치원으로 사용하는 동안은 그 사용권은 이를 같은 교회가 가지기로 약정한 것이므로 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다고 항쟁하므로 살피건대, 피고의 전신이던 소외 문창교회가 원고법인을 설립하기 위하여 그 설립자가 되어 자기소유의 위 건물을 그 설립자에게 명의신탁을 하고 그 사용권을 자기가 가지기로 약정하였다는 피고의 위 주장은 그 주장자체가 이유없을 뿐만 아니라, 가사 원고법인의 설립자가 위 소외 문창교회가 아닌 타인이며, 위 소외 문창교회와 원고법인의 그 설립자와의 사이에 장래 설립되는 원고법인의 기본재산으로 귀속될 위 건물에 관하여 명의신탁계약이 이루어지고 그 사용권을 위 소외 문창교회가 가지기로 하는 약정이 있었다 하더라도 위와 같은 명의신탁계약이나 사용권유보의 약정은 후에 설립된 원고법인에게 그 효력을 미칠 수 없다고 할 것이므로 위 항변은 어느모로 보나 그 이유 없어 이를 받아들이지 아니하고, 다음 피고는, 피고의 전신인 소외 문창교회가 분규로 인하여 법통파와 총회파로 분렬되고, 법통파가 현재의 피고법인 문창교회로 계승됨에 있어서 교회재산의 분규도 곁들여 발생하게 되었으나 피고 교회가 위 소외 문창교회의 정통파로서 위 호주선교회로부터 위 건물을 증여받은 1941.10.6.부터는 물론이고, 한때 위 건물이 적산관리에 들어갔다가 해방후 새로이 피고 교회의 집사이던 소외 2가 ○○유치원 설립인가를 받아 위 건물을 그 원사로 사용한 1947.10.1. 이후 현재까지 피고 교회가 계속하여 위 유치원의 원사로 점유 사용하였으므로 위 증여받은 때인 1941.10.6.부터 20년이 경과된 1961.10.6. 또는 적어도 위 소외 2가 새로이 유치원설립인가를 받은 1947.10.1.부터 20년이 경과된 1967.10.1.로써 피고 교회가 위 부동산을 시효취득한 것이므로 원고의 이 사건 청구는 부당하다고 항쟁하므로 살피건대, 성립에 다툼에 없는 갑 제1호증(각 등기부등본), 을 제2호증의 1,2(유치원설립인가, 같은 증명원), 을 제2호증의 4(사립○○유치원설립신청의 건), 을 제2호증의 5(사립유치원 원사승인제출의 건), 을 제2호증의 6(사립유치원설립인가)등의 각 기재 내용 및 당심증인 소외 3의 증언과 원심증인 소외 4, 소외 5, 원심 및 당심증인 소외 6, 당심증인 소외 7 등의 각 일부증언에 변론의 전취지를 종합하면 위 소외 문창교회 1941.10.6. 위 호주선교회로부터 위 건물을 증여받고, 소외 2를 대표자로 하여 ○○유치원이란 이름으로 일정당국으로부터 유치원 설립인가를 받아 위 건물을 그 원사로 사용중 8.15해방전 한때 적산관리에 들어 갔다가 1947.10.1. 위 소외 2 명의로 다시 같은 유치원 설립인가를 받고 위 건물을 그 원사로 사용한 사실, 같은 문창교회는 1947년경 창신중학교를 세울 목적으로 원고법인의 전신인 재단법인 경남노회 기독교교육학원을 설립함에 있어서 위 건물을 위 재단법인의 기본재산으로 출연하고 1949.2.18. 위 호주선교회로부터 같은 문창교회로의 중간등기를 생략한채 위 재단법인명의로 그 소유권이전등기를 경료한 사실, 그리고 같은 문창교회가 1952년경 분규로 인하여 이른바 법통파와 총회파로 분열되고, 법통파는 1953.12.31. 피고 교회를 설립하였으며 그 이후 피고는 그 대표자등으로 하여금 위 ○○유치원을 경영하면서 위 건물을 그 원사로 점유 사용하여온 사실등을 각 인정할 수 있고 위 인정에 일부 반하는듯한 원심증인 소외 4, 소외 5, 원심 및 당심증인 소외 6, 당심증인 소외 7 등의 각 일부증언은 당원이 이를 믿지 아니하며 달리 이를 뒤집을만한 아무런 자료가 없으므로 위와 같이 위 소외 문창교회가 원고법인의 전신인 위 재단법인에 위 건물을 그 기본재산으로 출연하고 위 재단법인이 설립된 후 위 소외 문창교회로부터 분열된 피고가 위 건물이 위 재단법인의 기본재산으로 편입된 것을 알면서 이를 점유하는 이상 피고의 그 점유는 이를 자주점유라고 할 수 없으며 또 피고는, 피고가 원고에게 위 건물에 대한 피고의 자주점유의사를 표시한 듯이 주장하나 을 제5호증, 을 제6호증의 1,2등의 각 기재내용 원심증인 소외 4의 증언만으로서는 이를 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할만한 아무런 자료가 없다.
 그렇다면 피고가 달리 위 건물을 점유할 수 있는 권원에 대한 주장, 입증이 없는 이 사건에 있어서 피고는 원고에게 위 건물을 명도할 의무가 있다고 할 것이니 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용할 것인바 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 피고의 항소는 그 이유없으므로 이를 기각하며, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김호영(재판장) 이희태 김형선

학교법인의 설립자와 피고간에 피고가 부동산을 후에 설립되는 학교법인에 출연함에 있어 소유권은 피고에게 유보하고 그 등기명의만을 학교법인 명의로 한다거나 그 사용권을 피고가 가진다는 내용의 약정은 그후 설립되는 학교법인에게 그 효력이 미칠 수 없다.