양도소득세부과처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1984.05.10 / 시행일:

【원 고】 전주이씨 양녕대군파 종중
【피 고】 남대문세무서장
【주 문】
피고가 원고에 대하여 한 별지 “과세처분표”의 과세처분내용란 기재 각 과세처분중 같은 표의 납부할 세액란 기재 금원을 각 초과하는 부분을 취소한다.
원고의 나머지 청구를 기각한다.
소송비용은 이를 10분하여 그 1은 피고의 나머지는 원고의, 각 부담으로 한다.

【청구취지】피고가 원고에 대하여 한 별지 “과세처분표”의 과세처분내용란 기재 각 과세처분을 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 4(각 납세고지서), 갑 제3호증 및 갑 제7호증의 2(각 결정서), 갑 제12호증의 1, 2, 4(각 등기부등본), 3(공동인명부), 갑 제13호증의 1 내지 19(각 등기부등본) 갑 제23호증의 1 내지 33(각 임야대장 및 토지대장등본), 을 제1, 5 각 호증(결정결의서), 을 제2, 6, 7, 27 각호증(각 결정내용), 을 제3, 8 각호증(각 과세자료전), 을 제12호증(조사복명서), 을 제 13, 20, 25, 28, 30 각호증(각 결정내역서), 을 제22호증(필요경비결정내역), 을 제32, 33 각호증(각 기준시가액표)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 별지부동산목록기재 각 토지(아래에서는 이 사건 토지라고 한다)는, 별지부동산목록기재 각 토지(아래에서는 이 사건 토지라고 한다)는, 원래 원고 소유로서 1930. 6. 13. 원고 종중원인소외 1 등 130인에게 명의신탁되어 그들 명의로 소유권이전등기가 경료되었던 서울 동작구 상도동 산 65의 1 임야 67정 7단 3무보에서 같은곳 산 65의 40 임야 11정 4단 3무 22보로 분할되었다가 다시 분할 및 지목변경된 토지들 중의 일부인 사실, 피고는 원고가 이 사건 토지중 별지 부동산목록 1항 내지 16항 기재 각 토지를 1978년에, 같은 목록 17항 내지 22항 기재 각 토지를 1979년에, 각 양도하고도 소정기간내에 자산양도차익 예정신고 또는 과세표준확정신고를 하지 아니하여 실지거래가액이 불분명하다 하여, 양도시기는 위 각 연도로, 취득시기는소득세법 부칙 제16조에 의하여 취득시기로 의제되는 1968. 1. 1.로 하고, 기준시가(또는 시가표준액)에 의하여 별지 부동산목록 1항 내지 16항 기재 각 토지의 양도가액을 금 22,031,153원(위 1항 내지 16항 기재 각 토지의 양도시 등급을 별지부동산 목록의 양도내용중 등급란 기재와 같이 보고 그 등급가액에 양도평수 1,047.6을 곱한 금액임)으로 그 취득가액을 금 1,518,108원(위 1항 내지 14항 기재 각 토지의 취득시 등급을 36등급으로 보아 그 등급가액에 배수 4.8을 곱한 금 2,880원을 평당가액으로 하고 이에 그 평수를 곱한 금 1,343,808원과 15 및 16항 기재 임야의 등급(하)가액 금 300원에 그 평수를 곱한 금 174,300원을 합한 금액임)으로, 별지 부동산목록 17항 내지 22항 기재 각 토지의 양도가액을 금 211,356,000원(양도시 등급을 66등급으로 보아 그 등급가액에 배수 5.7을 곱한 금 342,000원에 양도평수 618을 곱한 금액임)으로, 그 취득가액을 금 8,233,614원 기준연도인 1977년의 등급인 63등급의 등급가액에 배수 5.71을 곱하고 다시 지가지수 100/1500을 곱한 금 13,323원을 취득시 평당가액으로 하여 이에 취득평수 618을 곱한 금액임)으로 각 평가한 다음, 별지 세액계산서(2), (3)의 각 당초 결정란 기재와 같이 1978년도 양도소득세 금 11,141,008원 및 동 방위세 금 2,228,200원, 1979년도 양도소득세 금 121,333,431원 및 동 방위세 금 24,266,685원을 각 결정하여 1982. 1. 16.자로 원고에게 고지하였다가, 이 사건 전심절차에서 원고가 이의신청을 하면서 실지거래가액을 밝히기 위하여 제출한 매매계약서에 의하여 별지 부동산목록 17항 내지 20항기재 각 토지는 1976년에, 같은 목록 22항 기재 토지는 1977년에, 각 양도되고, 같은 목록 21항 기재 토지만이 1979년에 양도된 사실이 확인되자, 위 21항 기재 토지의 양도가액을 금 30,438,000원(양도당시의 등급인 66등급의 등급가액에 배수 5.7을 곱하고 이에 양도평수를 곱한 금액임)으로, 그 취득가액을 금 427,000원(취득시의 등급을 40등급으로 보아 그 등급가액에 배수 4.8을 곱하고 다시 평수를 곱한 금액임)으로, 정정하여 별지 세액계산서(3)의 갱정결정란 기재와 같이 1979년도 양도소득세를 금 17,466,480원으로, 동 방위세를 금 3,493,296원으로 갱정결정함과 동시에, 1976년에 양도된 별지 부동산목록 17항 내지 20항 기재 각 토지의 양도가액을 금 16,625,000원(양도시 토지등급 63의 등급가액에 양도평수 475를 곱한 금액임)으로, 그 취득가액을 금 2,280,000원(취득시 토지등급 40등급의 등급가액에 배수 4.8을 곱하고 이에 취득평수 475를 곱한 금액임)으로, 각 평가하여 별지세액계산서(1)의 당초결정란 기재와 같이 1976년도 양도소득세를 금 6,713,664원으로, 동 방위세를 금 1,342,732원으로 결정하여 1982. 3. 20.자로 원고에게 고지하였던 사실, 그후 별지 부동산목록 1항 내지 14항 기재 각 토지의 취득시 토지등급을 40등급으로 고치고, 원고가소외 2에게 지급한 변호사비용중 금 10,650,550원을 이 사건 토지 1,665.6평에 대한 필요경비로 인정하여 위 각 부과처분을 갱정하여야 한다는 국세심판소장의 심판결정이 송달되자 별지 부동산목록 1 내지 16기재 각 토지(1978년 양도분)의 취득가액을 같은 목록의 취득내용란 기재와 같이 합계 금 2,413,980원으로 갱정하고, 위 변호사비용 금 10,650,550원을 각 연도의 양도평수에 따라 안분하여 금 3,037,716원을 1976년도의, 금 6,698,323원을 1978년도의, 금 569,171원을 1979년도의, 각 필요경비로 계산하여 별지세액계산서 (1), (2)의 각 갱정결정란 및 별지세액계산서(3)의 재갱정결정란의 각 기재와 같이 1976년도 양도소득세를 금 4,126,441원으로, 동 방위세를 금 825,288원으로, 1978년도 양도소득세를 금 3,390,081원으로, 동 방위세를 금 678,015원으로, 1979년도 양도소득세를 금 17,124,976원으로, 동 방위세를 금 3,424,994원으로, 각 갱정결정한 후, 1979년에 양도된 별지 부동산목록 21항 기재 토지가 특정지역으로 고시된 지역이라 하여 그 취득가액을 기준년도인 1977년의 토지등급 63등급의 등급가액 금 35,000원에 배수 2를 곱하고 이에 지가지수 100/750을 곱한 금 9,333원에 양도평수 89를 곱한 금 830,637원으로 갱정하여 별지세액계산서(3)의 재갱정결정란 기재와 같이 1979년도 양도소득세를 금 16,882,914원으로, 동 방위세를 금 3,376,582원으로 갱정결정하여 이를 원고에게 고지함으로써 이 사건 과세처분을 한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
원고 소송대리인은, 첫째로 피고가 별지 부동산목록 21항 기재 토지의 양도가액을 실지거래가액인 금 12,460,000원으로 하지 아니하고 기준시가에 의하여 평가하였음은소득세법 제23조 제4항 및제45조 제1항 제1호에 위배되어 위법하다고 주장하므로 살피건대,소득세법(1979. 12. 28. 법률 제3175호로 개정되기전) 제23조 제4항 및제45조 제1항 제1호에 의하면, 양도소득금액을 계산함에 있어서 양도가액 및 취득가액은 실지거래가액에 의함을 원칙으로 하되, 그 실지거래가액이 불분명한 경우에는 기준시가에 의한다고 규정하고 있고,같은법시행령(1979. 12. 31. 대통령령 제9698호로 개정되기전) 제170조 제3항은 “법 제23조 제1항 각호의 자산을 양도한 거주자가법 제95조의 규정에 의하여 자산양도차익예정신고를 하지 아니함으로써 신지거래가액을 알 수 없는 때에는 당해 자산의 양도 당시의 기준시가로 평가한 양도가액에서 취득당시의 기준시가로 평가한 취득가액과 양도소득공제액을 공제한 금액을 양도소득금액으로 한다”라고 규정하고 있으며,같은조 제4항은 “제3항의 규정에 의하여 양도소득금액의 결정을 받은 거주자가 당해 양도소득에 대하여 과세표준확정신고를 한 때에는 실지거래가액에 따라 그 양도소득금액을 결정할 수 있다”라고 규정하고 있는바, 원고가 위 토지를 양도하고 소정기간내에 자산양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 하지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 피고가 위 토지의 양도소득금액을 기준시가에 의하여 계산하였음은 적법하다 할 것이고, 따라서 원고 소송대리인의 위 주장은 이유없다 하겠다.
원고 소송대리인은, 둘째로, 이 사건 토지 등이 분할되기 전의 서울 동작구 상도동 산 65의 1 임야 67정 7단 3무보에 관하여소외 3 등이 불법한 방법으로 그들 앞으로 소유권이전등기를 필한 후 소외 합동기업주식회사등 명의로 소유권이전등기를 경료하였기 때문에 원고는 소송의 방법으로 그 권리를 확보하기 위하여 변호사인소외 4를 소송대리인으로 선임하여 소송을 수행하게 하고 그 보수로서 금 50,000,000원을 지급하였으므로 위 보수금 50,000,000원중 이 사건 토지가 위 소송으로 회복된 전체토지에서 차지하는 비율에 해당하는 금액을 필요경비로서 이 사건 토지의 양도가액에서 공제하여야 한다고 주장하고, 피고 소송수행자는 이를 다투므로 살피건대, 앞서 든 갑 제12호증의 1 내지 4, 갑 제23호증의 1 내지 33, 성립에 다툼이 없는 갑 제15호증(화해조서), 갑 제16호증의 1 내지 3(각 판결), 갑 제17호증의 1(화해조서), 2(결정), 증인 박영화의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제18호증의 1(계약서), 2(확인서), 3, 4(각 영수증)의 각 기재와 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 토지 등이 분할되기 전의 서울 동작구 상도동 산 65의 1 임야 67정 7단 3무보는 원고 소유로서 이에 관하여 1930. 6. 13. 원고 종중원인소외 1 등 130인 앞으로 명의신탁에 의한 소유권이전등기가 경료되어 있었는데,소외 3,5,6,7,8 등이 위 임야의 명의인인 위소외 1등 130인으로부터 위 임야를 1955. 2. 20.에 매수하였다 하여 이들을 상대로 서울민사지방법원에 제소전 화해신청을 하고, 마치 위소외 1등 130인이 위 화해에 관하여 변호사인소외 9에게 소송위임을 한 양 소송위임장을 위조하여 위소외 9로 하여금 위소외 1등 130인의 소송대리인으로 위 화해에 관여하게 하여 그와 사이에 1962. 5. 25.위 법원에서 62자57호로써 “피신청인들(위소외 1등 130인)은 1962. 5. 28.까지 신청인들(위소외 3등 5인)에게 위 임야 67정 7단 3무에 관하여 1955. 2. 20. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행한다”라는 내용의 제소전 화해를 하고, 위 제소전 화해에 기하여 1962. 6. 11. 위 임야에 관하여 위소외 3등 5인 명의의 소유권이전등기를 필한 다음, 그 일부를 같은곳 산 65의 40 임야 11정 4단 3무 22보(34,312평)로 분할하여 1965. 9. 22. 소외 합동기업주식회사앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실, 이 사건 토지는 위 산 65의 40 임야 11정 4단 3무 22보에서 분할된 토지의 일부인 사실, 원고는 1966. 11.경 위소외 1등 130인으로 하여금 위소외 3등 5인을 상대로 하여 위 임야 67정 7단 3무보에 대한서울민사지방법원 62자57호 제소전 화해의 취소를 구하는 준재심청구의 소를 제기하게 하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되자, 이어서 1970. 8.경 위소외 1등 130인을 대위하여 소외 합동기업주식회사를 상대로 위 상도동 산 65의 40 임야 11정 4단 3무 22보에 관한 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하고 변호사인소외 4,2를 소송대리인으로 선임하여 위 소송을 수행하게 하였던 바, 1974. 4. 10.서울고등법원에서(70나1387) “(1) 피고(소외 합동기업주식회사)는 서울 동작구 상도동 산 65의 40 임야 11정 4단 3무 22보에서 분할된 같은동 산 65의 61 임야 2단 20보, 산 65의 105 임야 2단 5무 7보, 산 65의 106 임야 2단 1무 6보, 산 65의 107 임야 2단 4무 7보, 산 65의 109 임야 6단 18보, 산 65의 110 임야 3단 6무 10보, 도합 5,648평과 같은동 산 65의 40 임야 1정 5단 7무 16보에 대한 4,726분의 1,000지분에 관하여 소유권이전등기말소등기에 갈음하여 원고 또는 원고가 지정하는 자에게 1974. 5. 10.까지 소유권이전등기절차를 이행하고, 금 50,000,000원(1974. 4. 25.까지 금 25,000,000원, 같은해 7. 10.까지 금 25,000,000원)을 지급한다. (2) 원고는 위 산 65의 40 임야 11정 4단 3무 22보중 전항에 의하여 원고에게 이전할 토지 및 지분을 제외한 나머지부분이 피고의 소유임을 확인한다. (3) 피고가 (1)항의 의무를 하나라도 이행하지 아니한 때에는 피고는 (2)항에 규정된 권리가 이 화해일에 소급하여 상실하고 그 부동산(위 산 65의 40 임야 11정 4단 3무 22보를 가리킴)에 관하여 소유권이전등기말소등기에 갈음하여 원고에게 소유권이전등기 절차를 이행한다”라는 내용의 화해가 성립되었는데, 위 소외 합동기업주식회사가 위 화해조항 (1)항의 의무를 기한내에 전부 이행하지 못하여 결국 그 (3)항에 따라 위 소외 회사가 원고에게 위 산 65의 40 임야 11정 4단 3무 22보에 관하여 소유권이전등기말소등기에 갈음하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 확정된 사실, 원고는 위 사건의 변호사 보수금으로 금 50,000,000원(1976. 3. 5.에 금 25,000,000원, 같은해 8. 20.에 금 25,000,000원)을 위소외 4에게 지급한 사실(소외 2에게 지급한 금 80,000,000원은 이미 필요경비로서 공제되었다 하여 원고가 이 사건에서 공제를 구하지 아니하므로 이를 다시 따지지 아니함)을 각 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
위 인정사실에 의하면, 원고가 위소외 4에게 지급한 변호사보수 금 50,000,000원은 원고 소유이던 위 산 65의 40 임야 11정 4단 3무 22보(34, 312평)에 대한 소유권을 확보하기 위하여 직접 소요된 소송비용으로서소득세법 제45조 제1항 제3호,같은법시행령 제94조 제3항 제2호 소정의 자본적 지출액에 해당한다 할 것이므로, 위 금액중 이 사건 양도토지가 소송목적물인 위 34,312평에서 차지하는 비율에 해당하는 금액(1976년 금 692,177원=50,000,000원×475/34,312, 1978년 : 금 1,526,579원=50,000,000원×1,047.6/34,312, 1979년 : 금 129,692원=50,000,000×89/34,312)을 이 사건 양도소득금액산정에 있어 공제하여야 할 것인데, 피고가 이를 필요경비로 공제하지 아니하였음은 위법하다 할 것이다.
원고 소송대리인은, 셋째로, 이 사건 토지는 원래소외 1등 130인 명의로 등기되어 있었던 것이므로 명의자 1인당 700,000원(또는 900,000원)씩의 양도소득공제를 하여야 한다고 주장하나, 이 사건 토지의 실지소유자와 그 양도주체 및 납세의무자는 원고종중 하나라고 할 것이므로 하나의 양도주체인 원고종중에 대하여 금 700,000원 또는 금 900,000원의 양도소득공제만을 하여야 할 것이고, 따라서 원고 소송대리인의 위 주장은 이유없다 하겠다.
그러므로 나아가 원고의 이 사건 토지의 양도로 인한 소득을 계산함에 있어 위 인정의 변호사보수금안분액을 필요경비로서 추가공제하고 그에 따라 산출된 양도소득금액을 기초로 하여 1976년, 1978년, 1979년의 양도소득세와 동 방위세를 계산하면, 별지세액계산서 (1) 내지 (3)의 당원인정란 기재와 같이 1976년도 양도소득세 금 3,707,396원, 동 방위세 금 741,478원, 1978년도 양도소득세 금 2,292,319원, 동 방위세 금 458,463원, 1979년도 양도소득세 금 16,805,100원, 동 방위세 금 3,361,020원이 된다.(이는 별지 “과세처분표”의 납부할 세액란 기재 각 금액임)
그렇다면 피고가 원고에 대하여 한 별지 “과세처분표”의 과세처분내용란 기재 각 과세처분중 같은표의 납부할 세액란 기재 금원을 초과하는 부분은 위법하여 취소되어야 할 것인즉, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서는 이유있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유없어 기각하기로 하며, 소송비용의 부담에 관하여는행정소송법 제14조,민사소송법 제89조,제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤상목(재판장) 조중한 김정남

1. 토지에 대한 소유권을 확보하기 위한 소송의 변호사 보수금을 필요경비로 공제하지 아니한 양도소득세 부과처분의 적부(소극)
2. 등기는 수인 명의로 되어있으나 그 실지소유자와 양도주체 및 납세의무자가 종중 하나인 경우의 양도소득공제

1. 양도토지에 대한 소유권을 확보하기 위한 소송의 변호사 보수금으로서 지급된 비용은소득세법 제45조 제1항 제3호,동법시행령 제94조 제3항 제2호 소정의 자본적 지출액에 해당한다 할 것이므로 이를 필요경비로서 공제하지 아니한 양도소득세부과처분은 위법하다.
2. 토지의 등기는 수인 명의로 되어 있다 할지라도 그 실지소유자와 양도주체 및 납세의무자가 종중 하나이라면 하나의 양도주체인 그 종중에 대하여만 양도소득공제를 한 것은 정당하다.