chaannwooff/Korean_law huggingface dataset:
토탄전도금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1962.05.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한석탄공사
【피고, 피상고인】 충청남도
【원심판결】제1심 대전지방, 제2심서울고등 1961. 8. 22. 선고 60민공1421 판결
【주 문】
 원판결을 파기 한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 별지 상고이유서에 기재된 원고 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 살피건대 원판결에 의하면 원심은 증거에 의하여 본건 토탄의 생산은 도지사의 추천에 의하여 원고가 지정하기로 되어 있고 시장 도지사의 부신하에 원고의 자금이 허용하는 범위 내에서 자금의 일부를 전도할 수 있는 사실을 인정하고 본건 전도금의 반환 채무는 피고에게 있지 않고 소외 충청남도 산림조합 연합회에 있다고 단정하여 원고의 본소 청구를 배척하고 있다 생각컨대 본건에 있어 전도금의 성질이 매매 대금을 미리 지급한 것인가 또는 생산품을 매수키로 하고 그 생산 자금을 융자한 것인가가 당사자의 주장에 있어서나 원심의 판시에 있어서나 명백하지 아니하나 하여튼 그 전도자금에 관한 채권 채무는 위 매매계약 내지 대차계약의 당사자간에 발생하는 것이 원칙일 것인 바 기록에 의하면 본건 전도자금을 원고로부터 직접 받은 것은 피고임이 당사자간에 다툼이 없고(1960년 4월 11일자 답변서 참조) 원고와 소외 충청남도 산림조합 연합회간에 직접적인 계약관계가 있었다는 확실한 증거를 찾아 볼 수 없음에도 불구하고 피고가 위 연합회를 대리하여 본건 전도금을 수수한 것인지의 여부를 확정함이 없이 원심이 위와 같이 판단하였음은 추상적이고 일반적인 토탄 사업 추진 방침에서 구체적인 계약관계를 증거없이 인정한 것이라고 아니할 수 없고 논지는 이유 있다 할 것이다.
 이에 나머지 상고이유에 대한 설명을 생략하고민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤

전도자금에 관한 채권 채무는 위 매매계약 내지 대차계약의 당사자간에 발생하는 것이 원칙일 것인 바 본건 전도자금을 원고로부터 직접 받은 것은 피고임이 당사자간에 다툼이 없고 원고와 소외 충청남도 산림조합연합회간의 직접적인 계약관계가 아니므로 피고에게 반환의무가 없다는 것은 증거법칙 위반이다
근저당권설정등기및토지소유권이전등기말소등기절차이행등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1962.05.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 대한민국외 3인
【원심판결】 청주지방법원(4294민공21 판결)
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유와 피고 2 및 청주방직주식회사의 대리인 변호사 소외인의 이에 대한 답변은 각뒤에 따로 붙인 상고이유서 및 답변서의 기재내용과 같은 바 
 첫째, 상고이유 제일점에 대하여 살피건대, 원심판결과 일건 기록에 의하면 원심판결은 적법한 증거에 의하여 본건 토지가 원래 일본법인 제국섬유주식회사 소유로서 동 회사 사업에 공용하던 동 기업체운영상 직접 필요한 토지라는 사실과 충청북도 관재국장이 동 토지를 포함한 동 귀속기업체를 종합적 단일체로 평가하여 이를 피고 2에게 불하한 사실을 인정한 취지임이 명백하므로 본건 토지가 위 일본 회사의 소유였으나 동 회사 기업체와는 불가분의 관계가 있는 것이 아니고 종전부터 농경지로 사용하여 오던 토지라는 논지는 원심이 적법히 확정한 사실과 반대되는 사실을 들어 원심판결을 비의한데 지나지 아니하므로 그 이유없다고 할 것이고 원심이 적법히 확정한 사실에 의하여 본건 토지가 귀속재산으로서 귀속기업체의 사업에 공용하던 것이고 그 기업체 운영상 직접 필요한 것인 이상 이것이 농경지라고 하더라도 이는 농지개혁법에 대한 특별법 관계에 있다고 인정되는 귀속재산처리법 제2조, 동법시행령 제1조에 의하여 농경지에서 제외되어 귀속재산처리법 제8조 제1항 제1호 본문에 따라 관제당국이 그 기업체의 종합적 단일체로 평가하여 이를 매각할 수 있는 것이니 충청북도 관제국장이 본건 토지를 위 귀속기업체의 종합적 단일체로 평가하여 이를 피고 2에게 매각한 것은 위법이라고 할 수 없고 따라서 원고가 본건 토지를 농지개혁법에 의하여 그 이전에 분배받었다 하더라도 위 매각처분이 당연히 무효라고는 할 수 없다. 그런즉 이와 같은 취지인 원심판단은 상당하고 이와 반대되는 논지는 독단적 견해에 불과하므로 채택할바 못된다. 
 다음 상고이유 제2점에 대하여 살피건대, 귀속재산처리법은 8·15해방으로 인하여 우리나라에 귀속된 막대한 귀속재산을 유효적절히 처리함으로써 산업부흥과 국민경제의 안정을 기하기 위한 국가의 공공복지 정책에 사용되는 법으로서 귀속재산의 매각 또는 임대의 조건 및 그 매수인 또는 임차인의 자격을 엄격히 정하고 국가가 이에 광범위한 공권력을 미치게 한 점등에 비추어 보면 국가가 귀속재산을 매각하는 행위는 일반 사법상의 행위가 아니고 공법상의 행위라고 해석하여야 할 것이며 종래의 판례 역시 이를 공법상의 행위라고 인정하여 온바이므로 충청북도 관재국장이 본건 토지를 매각한 행위는 일종의 국가기관으로서의 행정처분임이 법리상 명백하다 할 것이고 이것이 사법상의 매매행위라는 논지는 독단적 견해에 불과하다 아니할 수 없다.
 따라서 본건 상고는 그 이유없다고 인정되므로 민사소송법부칙 제2항 개정전 민사소송법 제400조에 의하여 이를 기각하고, 소송비용 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 한성수(재판장) 조규광 김용규

토지가 귀속재산으로서 귀속기업체의 사업에 공용하던 것이고 그 기업체 운영상 직접 필요한 것인 이상 이것이 농경지라 하더라도 이는 농지 개혁법에 대한 특별법관계에 있다고 인정되는 귀속재산처리법 제2조 동법시행령 제1조에 의하여 농경지에서 제외되어 귀속재산처리법 제8조 제1항 1호 본문에 따라 관재당국이 그 기업체의 종합적 단일체로 평가하여 이를 매각할 수 있다.
소유권이전등기무효확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1962.05.03 / 시행일:

【원고, 상고인】 이희주
【피고, 피상고인】 한대연
【원심판결】제1심 대전지방, 제2심서울고등 1961. 7. 19. 선고 60민공1190 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유는 별지 상고이유서에 기재된 바와 같다.
 그러나 특정한 상대방이 있는 행정처분은 그 상대자에게 고지되어야 효력을 발생한다고 해석하여야 할 것이고 소론행정소송법 제5조 제2항소원법 제3조에 「처분이 있는 날」이라 함은 상대방이 있는 행정처분에 있어서는 위와 같이 고지로써 효력을 발생한 날을 의미한다 할 것이고 또 고지의 방식은 반드시 송달에만 의하는 것이 아니고 경우에 따라서는 공고의 방식에 의할 수도 있는 문제이므로 논지는 독자적 견해에 불과하다 할 것이다
 이에민사소송법 제400조,제89조,제95조에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 조진만(재판장) 사광욱 홍순엽 민복기 최윤모 나항윤 이영섭

특정한 상대방이 있는 행정처분은 그 상대자에게 고지되어야 효력을 발생할구 행정소송법(55.7.5. 법률 제363호) 제5조 제2항,소원법(폐) 제3조에 처분이 있는 날이라 함은 상대방이 있는 행정처분에 있어서는 위와 같이 고지로서 효력을 발생한 날을 의미한다 할 것이고 또 고지의 방식은 반드시 송달에만 의하는 것이 아니고 경우에 따라서는 공고의 방식에 의할 수도 있다
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1962.05.03 / 시행일:

【원고, 상고인】 한임회
【피고, 피상고인】 권혁란 외 1인
【원심판결】제1심 수원지원, 제2심서울고등 1961. 8. 22. 선고 61민공826 판결
【주 문】
 원판결을 파기 한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원심이 제1심 증인 김연순의 증언의 일부에 당사자 변론의 전취지를 종합하여 피고 권혁란이 1960년 12월 10일 그날 받은 계금 50만환 중에서 20만환을 원고에게 지급하여 변제한 사실을 인정하였으나 제1심 증인 김연순의 증언을 검토하여 보면 피고 권혁란이 1961년 4월 6일 소외 김순배에게 대하여 원고에게 계돈 50만환을 탔을 때 20만환을 제해서 빗을 갚었는데 재판을 걸어 왔다고 말하는 것을 들었다는 취지에 불과하며 본건에 있어서 갑 제1호증 채용증서가 아직 원고의 수중에 있는데도 불구하고 위의 증언에 당사자 변론의 전취지를 종합하여 피고가 판시와 같이 20만환을 변제한 사실을 인정하였음은 채증법칙에 위반한 사실인정이라고 하지 아니할 수 없다
 따라서 논지는 이유가 있으므로민사소송법 제406조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 홍순엽 민복기 방순원 나항윤 이영섭
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1962.05.03 / 시행일:

【원고, 상고인】 정갑영
【피고, 피상고인】 재단법인 창선학원 대표자 김한소
【원심판결】제1심 진주지원, 제2심대구고등 1961. 8. 16. 선고 61민공734 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다. 먼저 상고 이유 2점에 관하여 본다. 기록에 비추어 원고의 본건 청구원인을 살펴보면 다음과 같다 즉 원고는 1954년 9월 22일 피고로부터 가압류집행을 당하여 경남 남해군 창선면 수상리에 있는 원고 소유의 논에 있던 벼와 볏짚을 빼앗겼으므로 이것으로 말미암아 원고가 입은 손해를 배상하라는 것이다 (원고의 청구중 피고가 가압류를 집행할 때에 인부들에게 삯으로 주었던 노임조의 벼도 처음에는 부당이득으로 청구하였다가 나중에 이것을 손해배상청구로 변경하고 있다) 이와 같이 이 사건에 있어서의 원고의 청구원인이 피고의 불법행위를 원인으로 하는 손해배상 청구인 사실이 명백함에도 불구하고 원심은 그 판시이유에서 「원고대리인은 불법행위로 인한 채권에 의하여 상계항변은 부당하다 하나 위에서 설시한 바와 같이 원고의 채권은 불법행위로 인한 것이 아니고 소송법상에서 인정된 가집행으로 인한 손해이므로 상계로써 대항할 수 있으니 이 재항변은 이유없다」라고 판시하여 원고의 본건 청구가 불법행위로 인한 것이 아니라고 설명하고 있다 원심이 이와 같은 설명을 하게된 경위를 원심판결 이유의 전후를 통하여 살펴보면 피고가 원고의 벼에 대하여 가압류집행을 한 뒤 본안 소송에서 한때 가집행선고있는 승소판결을 얻어서 가압류집행의 목적물을 인도받았다가 이 가집행선고있는 피고 승소판결이 그 뒤 상소심에서 취소된 사실이 있음을 중시하여 원고의 본건 청구를 가집행선고의 실효에 인한 가집행의 원상회복과 손해배상의 청구라고 오해한 탓이 아닌가 한다 필경 원심은 피고의 잘못된 가압류집행으로 인한 손해의 배상청구와 잘못된 가집행으로 인한 원상회복 및 손해배상청구와를 민사소송법상 같은 청구원인으로 보고 원고가 주장하지 않은 청구원인에 관하여 심판을 한 허물을 면할 수 없다 할 것이다. 상고는 이미 이 점에서 이유있다 하겠으므로 다른 상고이유에 관한 판단을 그만두고 원심판결을 파기하여 다시 심리시키기로 한다. 이리하여 개정전민사소송법 406조를 적용하여 이 사건을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 한다. 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭
부동산소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1962.05.03 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 한국마사회 외 1명
【원심판결】 서울고등법원 1961. 7. 13. 선고 60민공2096 판결
【주 문】
 피고 한국마사회에 대한 상고를 기각한다.
피고 2에 대하여 원판결을 파기하고 제1심 판결을 취소하고 그 피고에 대한 소송은 1960. 10. 12. 오전 10시 피고 2가 원고의 청구를 인낙함으로써 종료되었음을 선언한다.
 모든 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유는 별지 상고 이유서의 기재와 같다.
 구조선마사회령 제16조 제5항은 조선마사회 소유 부동산의 매매는 농림부장관의 인가를 얻도록 규정하고 있으므로 피고 한국마사회 소유의 부동산매매는 농림부장관의 인가가 없으면 그 효력이 발생하지 아니할 뿐만 아니라 그 매매의 효력을 주장하는 자는 농림부장관의 인가가 있었음을 증명하여야 하는 것이다. 본건에 있어서 피고 2는 본건 토지를 1956. 10. 1. 피고 한국마사회로 부터 대금 831,600환에 매수하고 원고는 1957. 8. 11. 피고 2로 부터 위의 토지를 대금 108만환에 매수한 것은 원심이 적법하게 확정한 바이며 원고는 본소에서 위의 사실에 의하여 피고 한국마사회에게 대하여는 피고 2 명의의 소유권이전등기를 피고 2에게 대하여는 원고명의의 소유권이전등기를 구하는 것이므로 원고는 의당 피고 한국마사회에 대한 청구에 있어서 피고 한국마사회와 피고 2간의 본건 토지매매에 있어서 농림부장관의 인가가 있었음을 입증하여야 함에도 불구하고 그 입증이 없으므로 그 이유로 원고의 청구를 배척한 원판결은 정당하며 증인 소외인에 관하여는 원심에서 증인으로 소환절차를 취하였음에도 불구하고 송달이 불능이되어 증거조사의 부정기간의 장해가 있어 그 증인의 증거 조사를 하지 못하였음이 본건 기록상 명백하므로 논지는 위와 상반되는 법률상 및 사실상 견해아래 원판결을 비의하는 것에 불과하며 이유가 없다.
 다음 피고 2에 대한 부분을 직권으로 판단하여 본다. 민사소송법 제206조는 화해청구의 포기 또는 인낙을 조서에 기재한 때에는 확정판결과 동일한 효력이 있다고 규정하고 있으므로 피고가 원고의 청구를 인낙하여 그 취지가 변론조서에 기재되어 있으면 가령 따로 인낙조서의 작성이 없는 경우라 할지라도 확정판결과 동일한 효력이 있는 동시 그것으로써 소송은 종료되는 것이다 본건에 있어서 피고 2가 1960년 10월 12일 오전 10시의 제1심 변론기일에서 원고의 청구를 인낙하고 그 취지가 변론조서에 기재되어 있음이 본건 기록상 명백하므로 그것으로써 피고 2에 대한 소송은 종료되었으며 제1심 법원은 피고 2에 대한 관계에 있어서는 판결을 할 것이 아니고 만약 인낙한 점을 간과하여 소송진행을 하였다면 인낙으로 인한 소송종료를 선언할 것이고 제1심 판결과 같은 판결을 할 것은 아니며 또 원심 역시 그 점을 간과하고 판시와 같은 판결을 하였음은 법률상 청구의 인낙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 아니할 수 없으므로 원판결을 파기하고 본건은 본원이 재판하기에 충분하다고 인정되므로 자판하기로 하고 위에 설명한 이유로 제1심 판결을 취소하고 위의 인낙으로 인한 소송의 종료를 선언한다.
 이상과 같으므로 민사소송법 제400조, 제407조, 제95조, 제89조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최유모(재판장) 사광욱 민복기

가. 조선마사회령(폐) 제16조 제5항은 조선마사회 소유부동산의 매매는 농림부장관의 인가를 얻도록 규정하고 있으므로, 피고 한국마사회 소유의 부동산매매는 농림부장관의 인가가 없으면 그 효력이 발생하지 아니할 뿐만 아니라 그 매매의 효력을 주장하는 자는 농림부장관의 인가가 있었음을 증명하여야 하는 것이다
나. 피고가 원고의 청구를 인낙하여 그 취지가 변론조서에 기재되어 있으면 가령 따로 인낙조서의 작성이 없는 경우라 할지라도 확정판결과 동일한 효력이 있는 동시에 그것으로써 소송은 종료되는 것이다
부동산소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1962.05.03 / 시행일:

【원고, 상고인】 이계순
【피고, 피상고인】 대한민국 외1인
【원심판결】제1심 서울지방, 제2심서울고등 1961. 12. 6. 선고 61민공617 판결
【주 문】
 원판결을 파기 한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유는 뒤에 붙인 상고 이유서의 기재와 같다.
 제1점에 대하여 살피건대 원판결에 의하면 원심은 본건 토지는 시가지 계획령에 의하여 서울특별시가 1946년 8월 31일 토지 구획 정리공사가 완료되고 1946년 8월 13일 구획정리에 의한 환지 처분의 인가가 있었으며 1946년 10월 20일 위의 인가고시가 있었으며 1960년 12월 15일 환지등기가 완료되었다는 사실을 인정한 다음 시가지 계획사업의 집행이 완료되고 또 그에 대한 인가공시까지 완료된 토지에 대하여는 비록 그 간에 있어서 일시적으로 농경지로서 경작한 사실이 있다고 하더라도 농지의 분배 대상에서 제외되어야 한다라고 판시하였으나 농지개혁법의 입법의 목적이 농지를 농민에게 적절히 분배함으로써 농가경제의 자립과 농업생산력의 증진으로 인한 농민생활의 향상 내지 국민경제의 균형과 발전을 기하자고 하는데 있으므로 농지개혁법 실시당시에 실지로 경작하고있는 농지는 지목여하를 불구하고 그 경작자에게 분배를 하게되는 것인바 경자유전의 원칙에서 말하는 농지여부를 결정하는 표준은 일시적인 사실상의 경작사실 또는 공부상의 지목여하 또는 시가지 계획령에 의한 구획 정리공사가 완료되었다는 인가 내지 고시가 있다는 등의 형식적인 사실만으로서 결정할 것이 아니고 현실적으로 경작하고 있다는 사실에다가 그 토지에 가하여진 공작 또는 그 토지의 주위 환경등 여러가지의 객관적 사실들을 종합하여 일반적 평균인의 건전한 관찰로서 위의 농지개혁법의 입법목적을 이룩하기 위하여서 경자유전의 원칙에 부합될 수 있는 토지인가의 여부를 결정하여야 한다라고 함이 본원의 종전 판례취지임에도 불구하고 원심이 단지 시가지 계획사업의 집행완료 또는 이에 대한 인가 내지 고시가 있다는 사실만으로서 당연히 본건 토지를 분배대상의 농지가 아니라고 판단하였음은 농지 개혁법의 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 본건 상고는 이유있다 하여 원심으로 하여금 다시 심리 판단케 하기위하여 관여 법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 사광욱 양회경 민복기 최윤모 나항윤 이영섭

본법 실시당시에 실지로 경작하고 있는 농지는 지목여하를 불구하고 그 경작자에게 분배를 하게 되는 것인바 경자유전의 원칙에서 말하는 농지여부를 결정하는 표준은 일시적인 사실상의 경작사실 또는 공부상의 지목여하 또는 시가지계획령(발)에 의한 구획정리공사가 완료되었다는 인가 내지 고시가 있다는 등의 형식적인 사실만으로서 결정할 것이 아니고 현실적으로 경작하고 있다는 사실에다가 그 토지에 가하여진 공작 또는 그 토지의 주위환경등 여러 가지의 객관적 사실들을 종합하여 일반적 평균인의 건전한 관차로서 이를 결정하여야 한다
농작방해배제 (민사, 대법원)
공포일: 1962.05.03 / 시행일:

【원고, 상고인】 윤대섭
【피고, 피상고인】 최봉길
【원심판결】제1심 강경지원, 제2심서울고등 1961. 7. 11. 선고 60민공1724 판결
【주 문】
 원판결을 파기 한다.
 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】 원고의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다.
 살피건대 원판결에 의하면 원심은 갑 제1.2호증에 의하여 본건 농지를 원고가 분배를 받았다는 사실을 인정하고 원고가 현재 점유경작중이라는 사실을 당사자간에 다툼이 없다는 사실을 인정하면서 원고는 1960년도의 경작을 소외 박준하에 위임하였음은 원고 자신이 인정하는 바이므로 원고가 경작을 하고 있다는 것을 전제로 하는 경작 방해배제의 청구는 이유없다라고 하는 취지로서 판시하였으나 농지의 경작은 원고 자신의 경작은 물론 원고의 계산하에 타인으로 하여금 경작케 하는 소위 자영의 경우에 있어서도 경작권이 있다고 할 것이므로 원심은 모름지기 원고 주장의 소위 위임경작의 의미가 위에서 말하는 원고의 계산하에서 타인에게 경작케하는 의미인지 혹은 소위 소작을 주었다는 의미인지의 여부를 석명하여 심리판단을 하여야 함에도 불구하고 원심이 원고주장의 위임경작 운운의 문구만으로서 원고의 경작사실을 부인하였음은 석명권의 불행사와 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 그 외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 본건 상고는 이유 있다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경

농지를 경작한다 함은 스스로 경작하는 경우뿐만 아니라 자기의 계산 아래 타인으로 하여금 경작케 하는 소위 자영의 경우도 포함한다 할 것이므로 그 경작권의 시해배제를 청구할 수 있다
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1962.05.03 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】제1심 광주지방, 제2심광주고등 1961. 11. 8. 선고 61민공637 판결
【주 문】
 원판결을 파기 한다.
 사건을 광주고등법원으로 환송 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단 한다.
 원판결이 인용한 제1심판결에 의하면 제1심은 을 제7호증(증인소외 1 신문조서) 을 제8호증(증인소외 2 신문조서) 을 제9호증(소외 3 진술조서) 을 제10호증(소외 4 진술조서) 을 제11호증(소외 5 진술조서) 을 제12호증(판결)의 각 기재와 증인소외 6의 증언을 종합하여 1960년 1월 26일 오후 1시에 피고가 경영하는 피고 주택지 소재 위생 목욕탕 여자 옷벗는대서 원고1과 피고는 두경계선 관계로 시비가 버러지고 말다툼 끝에 원피고가 서로 머리카락을 잡고차고 때리고 하여 격투를 한 결과 원고는 가슴 타박상등 완전치료 하기까지 3 주일을 필요로하는 상처를 입었다고 인정하였다 그러나 을 제7호증으로부터 을 제11호증까지를 자세히 검토하여 보면 피고는 오히려 원고들로부터 무수하게 맞기만 하고 나중에는 실신까지 하였을 뿐이고 원고1을 차고 때리고 한 일이 없었다고 하니 이러한 증거내용은 원판결의 사실인정과는 전연 반대되는 사실이라 할 것이요 이러한 증거를 종합증거의 하나로 하여 원판결과 같은 사실인정을 한것은 채증법칙에 어그러진다 할 것이며 이 점에 관한 상고논지는 이유 있으므로 다른 논지에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기 하고 사건을 다시 심판케 하기 위하여 광주고등법원으로 환송 하기로 하고 관여 대법원판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모
손해배상,위자료 (민사, 대법원)
공포일: 1962.05.03 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구고등 1961. 7. 4. 선고 61민공67 판결
【주 문】
 원판결을 파기 한다.
 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유는 별지로 붙인 상고 이유서에 쓰여저 있는것과 같다.
 상고이유 제2점에 대한 판단. 망소외 1의 사망한 원인으로 원고의 주장하는 바는 피고2가 피고 경북 여객 자동차 주식회사 소속버스를 문경에서 상주방면을 향하여 시속 15마일 속도로 운행하여 오던중 상주읍 부원리 부락앞 국도에서 반대방향으로 오던 통일여객 소속버스와 서로 교차할때 교차 직후 피고2가 운정하는 버스전면 3미터 지점을 그 도로 좌측에서 우측으로 횡단하려던소외 1을 치어서 사망케 하였다는 주장으로 되어있고 피고들은 피해자소외 1에게도 과실이 있으니 손해액 결정에 있어 과실상계를 주장함이 기록에 의하여 명인된다 그런데 원심은 채택하지 않는 증인소외 2의 증언외에는 망소외 1의 과실을 인정할 증거가 없다하여 과실상계의 항변을 쉽사리 배척하였으나 원고의 주장자체에 의할지라도 보행자로서 버스가 빈번히 통행하는 도로를 횡단함에 있어 도로의 일방에서 버스가 질주하여옴을 대기할 때에는 반대 방향에서 버스등 자동차가 운행되어 오는가를 살펴야 함은 보통인으로서 마땅히 주의할 것이 기대된다고 볼 수 있으므로 본건 사고 현장이 보행인으로서 좌우측을 멀리 볼 수 있는 장소인가 교차당시의 피고2가 운전하던 버스의 속도 여하를 석명하여 심리하므로서 피해자의 과실유무를 판단함이 옳았는데 이와 같은 조처에 이르지 않고 과실상계의 항변을 쉽사리 배척한 것은 심리를 다하지 않은 위법이 있어 결국 논지는 이유있다 그 외에 원심판결은 다음의 위법이 있으니 파기될 수 밖에 없다 즉 원고1,2,3,4,5,6은 망소외 1의 자녀이고 원고소외 3은소외 1의 유처이므로소외 1의 사망으로 말미암은 재산상 손실금의 유산 상속분은민법 1009조에 의하여 법정되어 있음에 불구하고 원심은 피고등에 대하여 연대 지불을 명한 것은 유산상속분에 관한 민법의 규정을 간과한 위법이 있고 본건 금원 지급에 있어 피고1과 피고 경북여객 자동차 주식회사에게 연대로 지급을 명할 법률상 원인 없음에도 불구하고 그 연대 지급을 선고한 원판결은 위법이 아닐 수 없다
 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴것없이 원판결은 파기될 것이고 원심으로 하여금 다시 심리 재판하게 하기 위하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 방순원 나항윤

가. 자동차사고로 사망한 피해자의 과실유무를 심리하지 아니하고 과실상계의 항변을 배척한 실례
나. 유산상속에 관한민법 제1009조의 규정을 간과한 실례
다. 법률상 원인이 없음에도 불구하고 연대지급을 명한 실례

가. 보행자로서 버스가 빈번히 통행하는 도로를 횡단함에 있어 도로의 일방에서 버스가 질주하여 옴을 대기할 때에는 반대방향에서 버스 등 자동차가 운행되어 오는가를 살펴야 함은 보통인으로서 마땅히 주의할 것이 기대된다고 볼 수 있으므로 사고버스가 반대방향으로부터 오던 버스와 서로 교차할 때 교차직후 사고버스 전면 3메터 지점을 그 도로 좌측에서 우측으로 횡단하려던 피해자를 치어서 사망케 하였을 경우 법원은 사고현장이 보행인으로서 좌우측을 멀리 볼 수 있는 장소인가, 교차당시의 사고버스의 속도 여하를 석명하여 심리하므로서 피해자의 과실유무를 판단함이 옳다 할 것이다
나. 손해배상청구권을 상속한 공동상속인들의 청구를 인정함에 있어서 각자의 상속분이 법정되어 있음에도 불구하고 배상의무자에 대하여 전액에 대한 연대지급을 명한 것은 위법이다
원인무효에인한부동산소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1962.05.03 / 시행일:

【원고, 피상고인】 최분숙
【피고, 상고인】 박만서
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심대구고등 1961. 11. 9. 선고 61민공545 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 별지 상고이유서에 기재된 피고 대리인 이원배 상고이유에 대하여 살피건대 원판결이 본건 토지는 시가지 계획에 의하여 대지로 인정된 것이니 공부상의 지목 또는 현상 여하에 불구하고 농지가 아니라고 판시하였음은 소론과 같이 그릇된 견해라 할 것이나 그는 불필요한 판단을 덧붙인 것에 불과하고 원판결(표현에 미흡한 점이 없는 것은 아니다)은 결국농지개혁법 제6조 제1항 제4호그 법 시행령 제9조에 의하여 정부가 농지의 사용목적 변경을 인정하였을 때에는 그 농지는 농지개혁법시행일자인 1949년 6월 21일에 소급하여 정부매상에서 제외되는 것이고 그 후 사용목적 변경인정이 취소되면 그 취소일자에 그 토지가 농지이면 정부에 매수되는 것이고 이러한 토지의 분배도 실제 분배당시의 토지현상에 의하여 농지로서 분배여부를 결정하여야 한다고 해석하고 나아가 증거에 의하여 본건 토지는 6.25 사변이래 현재에 이르기까지 군이 점거 사용하고 있으며 피고가 이를 경작하지 않고 있던 사실을 인정함으로써 본건 토지는 사용목적 변경인정이 취소된 1956년 3월 25일에 있어서나 피고에게 실제 분배된 1958년 9월 19일에 있어서나 농경지가 아니었다고 단정하고 따라서 본건 토지는 정부에 매수된 것도 아니고 또 피고에게 분배할 농지도 아니라고 판단하여 피고에게 대한 분배는 권한 없는 자의 처분이라 하여 당연 무효라고 판시하고 있음이 명백하다 그런데 원심이 한 위의 법률에 관한 판단은 정당하여 비의 할 점이 없는 것이므로 원심이 쓸데없이 붙인 판단이 잘못되었다고 비난하는 논지는 원판결의 결과에 아무 영향이 없어 채용할 수 없고 또 본건 토지에 관하여 일단 사용목적 변경이 있었음에도 불구하고 농지개혁법 실시와 동시에 당연히 정부에 매상 되었음을 전제로 하는 논지는 모두 이유없다 할 것이다.
 이에민사소송법 제400조,제89조,제95조에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 조진만(재판장) 사광욱 홍순엽 민복기 최윤모 나항윤 이영섭
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1962.05.03 / 시행일:

【원고, 피상고인 및 상고인】 이승운
【피고, 상고인 및 피상고인】 임성훈
【원심판결】제1심 서울지방, 제2심서울고등 1961. 7. 13. 선고 59민공1273 판결
【주 문】
 피고의 상고를 기각 한다.
 상고비용중 피고의 상고로 인하여 생긴 부분은 피고의 부담으로 한다.
 원고의 상고에 의하여 원판결을 파기하고 본건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】 (1) 피고의 상고에 대하여 살피건대 피고는 적법히 상고신립을 하였음에도 불구하고 상고장에 상고이유의 기재가 없을 뿐아니라 법정기간내에 상고이유서의 제출이 없으므로민사소송법 제399조에 의하여 피고의 상고를 기각한다.
 (2) 원고의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같으므로 (가) 제1점에 대하여 살피건대 채무자가 채권자에게 대하여 소비대차에 의한 채무 및 그에 대한 약정이자의 채무가 있는 경우에 채무자가 변제로서 제공된 금전이 원금 및 약정이자 채무전부를 소멸할 수 없음에도 불구하고 변제자 또는 변제를 받은 자가 이자 또는 원금중 어느것의 변제에 충당한다는 지정이 없을 때에는 먼저 이식제한령에 규정한 범위내의 이자의 변제에 충당한 다음 나머지가 있는 경우에는 이것을 원금의 변제에 충당하게 되는바 본건에 있어서 원심이 원고가 피고의 피상속인인 소외 망 임태흥(일명 기선)에게 대하여 이자 월8부로 된 금 207만환의 채권이 있다는 사실과 피고가 위의 망 임태흥의 상속인이라는 사실 및 피고가 원고에게 대하여 수차에 걸처서 금217만환을 지급하였다는 사실을 인정하고 변제충당에 대한 당사자의 자정을 인정할수 없다하여 위와 같은 순서에 따른 변제충당으로 인정하였음은 정당하다 할것이므로 논지는 독자적 견해로서 채용할수 없다. (나) 상고이유 제2점에 대하여 살피건대 원판결에 의하면 원심은 판결에 적시된 증거에 의하여 원고는 1956년 12월 12일 피고의 망부 임태흥에게 금 207만환을(원고는 금 270만환을 대여함에 있어서 원고는 위의 임태홍에게 별도의 채무로서 금 63만환의 채무가 있었음으로 이것을 공제하고 금 207만환만을 교부한 것이다) 이자 월 8부 변제기일 1957년 2월 12일로서 대여한 사실과 피고는 원고에게 수차에 걸쳐서 합계금 217만환을 지급하였는바 그 지급한 날자와 각 지급한 금액으로서 1957년 12월 16일 금 36만환 1957년 12월 18일 금 64만환 1958년 3월 8일 금 30만환 1958년 4월 10일 금 20만환 1958년 5월 1일 금 50만환 1958년 5월 7일 금 7만환 1959년 1월 12일 금 10만환을 각 지급하였다는 사실을 인정하고 위에 지급된 금원을 순차로 먼저 이식제한령에 규정된 범위내의 이자에 변제 충당하고 나머지를 원금의 변제로 충당하면 결국 1959년 1월 12일 현재로서의 원금잔액이 금 23만8천7백91환이 된다라고 판단하였음이 명백하나 원심이 인정한 위의 각 금원을 이식제한령에 규정된 연2할의 금원을 먼저 이자의 변제에 충당하고 나머지를 원금에 충당하는 방법으로서 순차 계산을 하면 1959년 1월 12일 현재의 원금잔액이 원심이 인정한 금 23만8천7백91환보다 훨신 초과함을 계수상 인정할 수있음에도 불구하고 원심이 이와 같이 인정하였음은 계수에 위배된 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 논지는 이유 있다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다

대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경

채무자가 채권자에 대하여 소비대차에 의한 채무 및 그에 대한 약정이자의 채무가 있는 경우에 채무자가 변제로서 제공한 금전이 원금 및 약정이자채무 전부를 소멸할 수 없음에도 불구하고 변제자 또는 변제를 받은 자가 이자 또는 원금중 어느 것의 변제에 충당한다는 지정이 없을 때에는 먼저 이식제한령(폐)에 규정한 범위내의 이자의 변제에 충당하게 된
다
해임결의무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 1962.05.03 / 시행일:

【원고, 상고인】 원훈기 외 6인
【피고, 피상고인】 재단법인 배화학원
【원심판결】제1심 서울지방, 제2심서울고등 1961. 7. 20. 선고 61민공97 판결
【주 문】
 원판결을 파기 한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같다.
 상고이유 제2점에 대하여
 원판결이 인용한 1심 판결은 그 판시이유에서교육공무원법 제37조 제4호에 의거한 교육공무원 징계령 소정 징계절차를 곧 사립학교교원의 징계에 관하여도 적용되는 것이라고 단정하기 어려웁고 피고 법인 기부행위(갑 제1호증) 제19조 3항에 의하면 이사회가 학교장 또는 교직원에 대한 징계 해임결의를 함에 있어서는 교육공무원법 소정의 징계사유에 의하여야 함을 요한다는데 그치고 징계에 관한 절차까지도 교육공무원법 소정의 징계절차에 따라야 한다는 취지가 아니라고 판단하였으나교육공무원법 제41조에 의하면 이 법은 제3장 임명의 규정을 제외하고는 사립학교의 관리자와 교원에 준용한다고 규정하여 그 법이 정한 규정중 징계에 있어 징계절차는 이를 제외하여 준용하지 않는다고 하지 아니하였을 뿐만 아니라 사립학교의 교원에 대하여도 교육공무원과 마찬가지로 그의 지위와 신분을 보장하자면 교육공무원법이 정한 징계사유에 관한 규정만 준용하여서는 별로 그 의미가 없고 징계절차에 관한 규정까지도 준용함으로써 비로서 사립학교의 교원에게도 지위와 신분을 보장하기 위한 실효를 거둘 수 있을 것이다 어떠한 권리이던 권리의 보호에 있어서는 실로 그 절차가 중요하다 할 것이다 그렇다면교육공무원법 제37조나 교육공무원 징계령도 사립학교 교원의 징계에 준용된다 할 것이며 피고법인의 기부행위 (갑 제1호증) 제19조 3항의 규정 또한 교육공무원법이 정한 징계절차에 관한 규정을 배제한 것으로 해석할 아무 근거를 발견할 수 없는 바임에도 불구하고 원판결은 이와 견해를 달리하여 징계절차에 관하여는 교육공무원법이 준용되지 않는다고 판단한 것은교육공무원법 제41조의 규정을 오해하고 갑 제1호증(제19조3항)의 증거판단을 잘못한 것으로서 원판결의 이와같은 법령위반은 원판결이 인용한1심판결에 의하여 확정된 피고법인의 원고들에게 대한 본건 해임절차의 하자가 고치어지지 아니하였다면 원판결의 결과에 영향을 미칠 것이므로 상고논지는 이유 있고 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것이 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이며 원심으로 하여금 다시 심리 판단케 함이 상당하다 인정하고민사소송법 제406조를 적용 하여 주문과 같이 판결 한다.
 이 재판은 대법원판사 홍순엽의 다음과 같은 이견있는 외에는 관여 대법원판사의 일치된 의견으로 이루어진 것이다 대법원판사 홍순엽의 이견 사립학교의 교원징계에 있어서도 교육공무원법 소정징계절차에 관한 규정이 준용되어야 한다는 것은 위의 다수 의견과 견해를 같이하는 바이지만 사립학교와 그 학생과의 관계나 또는 사립학교의 관리주체와 교원과의 관계는 그것이 사법상의 계약에 의하여 설정된다하여도 학교교장이 학생에 대하여 가지는 규율권이나 학교관리 주체의 교원에 대한 징계권은 모두 교육법이나 교육공무원법에 의하여 허용되는 공적성질을 띄운 것으로서 교육과 학교의 관리라는 특수목적을 위하여 필요한 한도에서 학교장이나 학교관리자에게 포활적인 지배권이 부여되어 이들 사이에는 특별권력관계가 형성된다고 보아야 할 것이며 이 특별권력 관계는 국가의 공법적 법적질서에 의하여 특히 부여되는 것이니 만큼 공법상의 특별권력관계라 할 것이다 그렇다면 학교장이나 학교의 관리주체는 이 공법상의 특별권력을 행사하는 입장에서는 공법상의 지위에 준한다 할 것이며 만일 그 권력행사가 그 특별권력의 존립목적의 한계를 이탈하여 특별권력 관계에 복종하는 자의 권익을 침해하였다면 그 실태는 행정처분에 의하여 사람의 권리가 침해된 것과 마찬가지의 가치판단을 받아야 할 것으로서 학교장의 규율행사나 학교관리자의 징계처분의 시정을 구하는 형식이 취소청구이던 또는 무효확인이던 행정소송법에 의하여야할 것이며 본건 징계처분으로서의 해임결의의 무효확인을 구하는 것은 행정소송의 대상은 될지언정 민사재판권의 관할에 속한다고는 볼 수 없다 따라서 본건 징계처분으로서의 해임결의 무효확인이 민사재판소의 관할사항이라는 것을 전제로 한 다수의견에 찬동할 수 없다

대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경

사립학교의 교원에 대하여도 교육공무원과 마찬가지로 그 지위와 신분을 보장하여야 하므로 사립학교의 직원에 관한 징계에도 교육공무원의 징계에 관한구 교육공무원법(53.4.18. 법률 제285호) 제37조와 구 교육공무원징계령이 준용된다고 할 것이다
가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1962.05.03 / 시행일:

【원고, 피상고인】 문종귀
【피고, 상고인】 김병화 외 1인
【원심판결】제1심 광주지방, 제2심광주고등 1961. 8. 29. 선고 59민공640 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 귀속재산 불하에 의하여 부동산의 소유권을 취득한 경우에는 가령 불하절차에 위법인 하자가 있다고 할지라도 그 불하가 취소되지 아니하는 한 유효하게 그 소유권을 취득하는 것인바 본건에 있어서 원고가 1951년 11월 27일 전라남도 관재국장으로 부터 본건 가옥의 불하를 받아 그 대금 전부를 납부하고 1956년 7월 3일 소유권 이전등기를 완료한 사실은 원심이 적법하게 인정한 바이므로 본건 가옥의 불하가 취소되었다는 주장입증이 없는 본건에 있어서 본건 가옥은 원고의 소유라고 하지 아니할 수 없다 그렇다면 불하절차에 위법이 있다고하여 원판결을 비의하는 논지는 이유가 없을뿐 만 아니라 그 밖의 논지는 원심이 적법하게한 증거의 취사판단과 사실인정을 독자적인 견해아래 비의하는데 불과하므로 이유가 없고 따라서민사소송법 제400조,제95조,제89조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 홍순엽 민복기 방순원 나항윤 이영섭
가옥철거대지명도 (민사, 대법원)
공포일: 1962.05.03 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 최경호
【피고, 상고인겸 피상고인】 안장수
【원심판결】제1심 경주지원, 제2심대구고등 1961. 8. 31. 선고 61민공306 판결
【주 문】
 피고의 본건 상고를 기각한다.
 원고의 상고에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 우선 피고의 상고이유를 판단한다.
 논지 제1점에 대하여
 원심이 인용한 증거와 대비하여 보면 원심이 인정한 것은 본건 토지는 원래 소외 정수갑의 소유이던 바 정수갑은 1955. 3. 16. 사망하여 원고는 1956. 3. 26. 정수갑의 호주상속인 정연규로 부터 본건 토지중 50평을 제외한 부분을 매수하는 동시 소외 김정식이 1955. 11. 8. 정연규로 부터 매수한 본건 토지중 50평을 매수하여 원고 명의의 소유권 이전등기에 관하여는 본건 토지 전부를 정연규로 부터 1959. 3. 26. 직접 매수한 것으로 하여 1960. 3. 14. 이전등기를 완료한 뜻으로 판독할 수 있으며 원고의 본건 토지 취득 경위에 관한 원판결의 판시는 정확성을 결한 감은 있으나 본건 토지의 소유권이 원고에게 있음을 판시한 점에 있어서는 차이가 없으므로 논지와 같은 이유로 원판결을 비의하는 상고이유는 이유가 없다.
 논지 제2점에 대하여
 원고가 본건 토지의 소유권을 취득한 경위는 위에 설명한 바와 같으며 위의 설명사실에 의하면 논지의 소외 김갑선의 본건 토지를 소유한 사실이 없었음이 판시 되어 있으므로 피고가 본건 건물을 경락 하였다 할지라도 논지와 같이 법정 지상권이 설정될 여지가 없는 것이다 피고의 법정 지상권에 관한 주장에 대한 원심의 판시는 그 취지임이 명백하며 원심이 한 법률상의 판단은 위의 판시에 첨가 한것에 불과 하므로 가령 그법률상의 판단이 논지와 같이 위법이라 할지라도 원판결의 결론에는 아무런 영향이 없으므로 그 법률 판단을 공격하여 원판결을 비의하는 논지도 이유가 없다.
 논지 제3점에 대하여
 민사소송법상 가처분이 있는 경우에는 가처분에 위반된 법률행위의 효력은 법률상 가처분 채권자에게 대항할 수 없는 것이다 본건에 있어서 본건 건물이 피고 소유 명의로 있고 1959. 5. 27. 원고는 피고에 대한 본건 건물에 관한 처분금지의 가처분 결정을 얻었음은 원심이 적법하게 인정한 바 이므로 위의 가처분 결정 이후의 처분행위는 물론 그전의 처분행위라 할지라도 그전의 등기가 없는것은 가처분 채권자인 원고에 대항할수 없고 원고에 대한 관계에 있어서는 피고가 본건 건물의 소유자로 되는 것이므로 원고는 피고에 대하여 본건 건물의 철거를 청구할 수 있는 것이다 논지는 결국 독자적인 법률견해 아래 원판결을 비의 하는 것이므로 이유가 없다.
 다음 원고의 상고이유를 판단하여 본다.
 타인의 토지위에 건물을 소유하고 있는 자는 그 건물의 부지를 점유하는 것이며 건물을 타인에게 양도하고 그 인도도 완료한 경우라 할지라도 법률상의 이유로 그 양도를 대항할 수 없는 때에는 그 양도인은 법률상 건물의 소유자로서 그 부지인 대지를 점유하고 있는 것으로 되는 것이다 원심은 원고의 본건 건물의 부지인 대지의 명도와 임대료의 청구에 대하여 인용의 증거에 의하여 피고는 1958년 4월 7일 본건 건물을 소외 정우용에게 매도하고 건물과 그 대지를 정우용에게 인도한 사실을 인정하고 피고는 이미 그 대지를 점유하고 있지 않다는 이유로 원고의 위의 청구를 배척하였으나 본건 건물이 등기부상 피고 소유명의로 있고 원고가 1959년 5월 27일 이미 피고에 대한 본건 건물에 관한 처분금지의 가처분을 하였음은 원심이 적법하게 인정한 바이므로 원고에 대하여 피고는 본건 건물의 양도를 대항할 수 없고 따라서 법률상 원고에 대한 관계에 있어서는 본건 건물의 소유자로서 그 부지인 대지를 점유하고 있다고 하여야 하므로 원고의 본건 건물의 부지인 대지의 명도와 그 임대료청구는 이유가 있는 것이다 그렇다면 원판결은 가처분의 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 아니할 수 없으므로 이점에 관한 원고의 상고는 이유가 있다.
 따라서민사소송법 제400조 및제406조를 적용 하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 홍순엽 민복기 방순원 나항윤 이영섭

타인의 토지위에 건물을 소유하고 있는 자는 그 건물의 부지를 점유하는 것이며 건물을 타인에게 양도하고 그 인도도 완료한 경우라 할지라도 위 건물이 등기부상 양도인소유 명의로 있고 토지소유자가 이미 양도인에게 대하여 위 건물에 관한 처분금지의 가처분을 하였을 경우에는 양도인은 토지소유자에 대하여 위 건물의 양도를 대항할 수 없고 따라서 법률상 토지소유자에 대한 관계에 있어서는 위 건물의 소유자로서 그 부지인 대지를 점유하고 있다고 할 것이다
비료반환 (민사, 대법원)
공포일: 1962.05.03 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한민국
【피고, 상고인】 광산군
【원심판결】제1심 광주지방, 제2심광주고등 1961. 12. 27. 선고 61민공667 판결
【주 문】
 원판결을 파기 한다.
 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고대리인의 상고이유는 별지 상고이 유서의 기재와 같다.
 상고이유 제1점에 대하여
 원판결은 피고에게 대하여 광산군 본량면이 원고로부터 보관받은 비료중 배급하고 남은 비료의 반환을 명하고 그 반환의무있음을 인정하는 증거가운데 갑 제1호증의 1.2를 들었으나 그 서증의 기재내용에 의하면 위의 본량면이나 피고는 원고로부터 임치받은 비료중 배급하다 남은 비료를 보관하고 있지 아니하다는 것으로서 그 서증들은 위의 보관 잔량있음을 전제로한 사실인정의 증거자료가 될 수 없음에도 불구하고 이를 증거로 채택하였음은 채증법칙의 위배라 할 것이고 이는 원판결에 영향을 미칠가능성이 있으므로 논지는 결국 이유있음에 귀착되고 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서민사소송법 제406조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭
귀속재산매매계약취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1962.05.03 / 시행일:

【원고, 피상고인】 유대진
【피고, 상고인】 서울특별시 관재국장
【원심판결】제1심서울고등 1961. 8. 30. 선고 60행78
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 본건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다.
 직권으로 살피건대 행정처분의 취소변경을 구하는 행정소송에 있어서는 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 소원을 경유하여야 하고 그 소청 소원은 그 행정처분을 한 행정청을 경유하여 일정한 기간내에 직접상급 행정청 또는 일정한 소청심의 기관에게 제출하여야하며 귀속재산에 관한 처분에 대하여는 귀속재산처리법 및 귀속재산소청심의회규정의 규정에 의하여 일정한 기간내에 처분청을 경유하여 귀속재산 소청심의회에 제기하여야하는 바 원판결에 의하면 원심은 그 적시된 증거에 의하여 원고는 1959년 3월 6일 대통령에게 탄원서를 제출하였다는 사실을 인정하므로서 소원전치주의의 요건이 구비되였다는 전제하에 본안에 대한 판단을 하였으나 위의 대통령에게 대한 탄원서의 제출이 귀속재산처리법에 규정한 소원에 해당된다고 하더라도 그 탄원서가 적법한 기간내에 소청에 대한 재결청인귀속재산 소청심의회에 회부수리 되므로서 비로소 소원전치의 요건이 구비되었다고 할 것임에도 불구하고 갑 제3호증에 의하여도 적법한 기간내에 적법한 소원이 있었다고 인정 할 자료가 못된다 원심이 이와 같은 점을 심리판단한 바 없이 대통령에게 대한 탄원서의 제출만으로서 소원전치의 요건을 구비하였다는 전제하에서 한 판단은 결국 소원전치에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니 할 수 없으므로 본건 상고는 결국이유 있다고 하여 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 사광욱 양회경 민복기 최윤모 나항윤 이영섭

귀속재산에 관한 처분에 대하여 대통령에게 탄원서를 제출한 경우에 그 탄원서의 제출이 귀속재산처리법에 규정한 소청에 해당한다고 하더라도 그 탄원서의 제출만으로써는 곧 소원전치의 요건이 충족되었다고 할 수 없고 그 탄원서가 적법한 기간내에 소청에 대한 판결기관인 귀속재산소청심의회에 회부 수리됨으로써 비로소 소원전치의 요건이 구비되었다고 할 것이다
직무유기피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1962.05.02 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울지방법원 공소부
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 이 사건을 서울지방법원 공소부로 환송한다.

【이 유】 변호인 변호사 ○○○의 상고이유는 별지 상고이유서 기재와 같은바 그 제1점 요지는 원심이 인정한 사실은 그것이 국가 공무원법상 징계사유가 된다는 것을 몰라도 형법상 직무유기죄의 요건을 구비한 것이라고는 볼 수 없는 것인데 원심이 이것을 직무유기죄로 처단한 것은 사실을 오인한 위법이 있다함에 있고, 제2점 요지는 양형부당을 주장함에 있다. 그러므로 먼저 제1점에 대해서 살펴보건데 원판결과 기록에 의하여 원심이 인용한 제1심 판시 사실을 보면 원심은 「피고인이 인천전매서장으로 재임중 부하직원이었던 1심 상피고인 공소외인으로부터 수시로 공금부정유용에 관한 보고를 받았을 뿐 아니라 그때 그때 처결된 금전출납 관계서류를 통해서 동인이 국고에 납입하여야 할 연초 판매수납금을 착복한 것을 용이하게 적발할 수 있었음에도 불구하고 이를 묵인해 오다가 4292년 일자미상경에 연초 판매총액과 그 재고량등을 조사한 결과 800만환의 부족액이 나타났으므로 의당 이에 상당한 조치를 취하여야 할 것인데 그 희생되는 것을 염려한다는 구실하에 4293.6.12 타서로 전근될 때까지 이를 방치하여 동인으로 하여금 도합 1,322만 5368환의 공금을 착복케 하므로써 그 직무를 유기한 것이다」라고 판시하였다. 그러나 형법 제122조에서 「공무원이 정당한 이유없이 그 직무수행을 거부하거나 그 직무를 유기한 때」라 하고 이러한 사유가 있는 경우에는 징계사유가 되는 것과는 달리 형법상 직무범죄가 성립한다고 규정한 취지는 공무원들의 직장이탈을 방지하고 그 맡은 직무의 성실한 집행을 보장하려는데 있는 것이므로 이 조문에서 말하는 「직무」란 의미는 공무원이 그 지위에 따라 맡은바 공무원법상의 본래의 직무를 말하는 것이고 공무원이란 신분관계로 부수적, 파생적으로 발생하는 형사소송법 제234조 제2항에서 규정한 고발의무와 같은 것은 이에 포함되지 않는다 할 것이다. 따라서 공무원이 그 직무를 행함에 있어 범죄가 있다고 사료함에도 불구하고 그를 고발하지 않었다 하드래도 그로써 곧 직무유기죄가 성립한다고 볼 수 없다 할 것이다. 그렇다면 피고인이 부하직원의 공금횡령사실을 알었음에도 불구하고 이를 고발하지 않고 방치했다는 소위가 위 직무유기죄에 해당하고 또 그나마도 계속범인 것처럼 인정한 원판결은 결국 법령적용을 그릇한 것이 아니면 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유있고 원판결은 이 점에 있어 파기를 면치 못할 것이다. 
 그러므로 이 사건을 다시 심리케 하기 위하여 개정 형사소송법 부칙 제2항, 개정전 형사소송법 제391조, 제397조에 따라 원판결을 파기하고, 이 사건을 원심으로 환송하기로 하고 이에 주문과 같이 판결한다. 

판사 홍남표(재판장) 김병룡 조성기

형법 제122조에서 말하는 직무란 공무원이 그 지위에 따라 맡은 바 공무원법상의 본래의 직무를 말하는 것이고 공무원이란 신분관계로 부수적, 파생적으로 발생하는 형사소송법 제234조 제2항에서 규정한 고발의무와 같은 것은 이에 포함되지 않는 것이므로 피고인이 부하직원의 공금횡령사실을 알았음에도 불구하고 이를 고발하지 않고 방치하였다 하더라도 그로써 곧 직무유기죄가 성립한다고는 볼 수 없다.
부동산소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1962.04.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박흥서
【피고, 상고인】 김상현
【원심판결】제1심 서울지방, 제2심서울고등 1961. 11. 8. 선고 60민공2058 판결
【주 문】
 원판결을 파기 한다.
 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】 피고 대리인의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같다.
 본시 소송서류의 송달은 어떠한 방법에 의하여 이루어지든 그 서류의 취지를 송달을 받을 사람에게 통지하는 행위에 불과한 것으로서 만일 송달을 받을 사람이 아무런 과실도 없이 그 서류의 송달이 있은 사실을 알지 못하므로 말미암아 그 송달로 인한 불변기간을 준수하지 못하였다면 이는민사소송법 제160조 소정의 소위 그 책임을 질수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 경우에 해당된다 해석하여 그 해태된 소송행위의 추완을 허용하여야 할 것이다 그런데 원판결은 원고의 고의 또는 중과실로 피고의 현거주지를 모른다고 하여 공시송달을 신청한 것으로 인정할 수 없다는 이유로 피고의 본건 공소기간 도과가 그의 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 경우에 해당될 수 없다 하여 본건 공소를 추완할 수 없다 판단하고 피고의 과실로 인하여 판결정본의 송달이 있은 사실을 알지 못한 것인지의 여부(전전 이사하여 기류계를 제출하지 아니하였다는 사유만으로는 과실이라고 인정될 수 없다)를 판단하지 아니한것은위의 160조 소정책임을 질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 경우라는 법의를 오해하여 이에 관한 심리부진과 이유불비의 위법을 초래하였다 할 것이므로 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서민사소송법 제406조를 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭

소송서류의 송달은 어떠한 방법에 의하여 이루어지든 그 서류의 취지를 송달을 받을 사람에게 통지하는 행위에 불과한 것으로서 만일 송달을 받을 사람이 아무런 과실도 없이 그 서류의 송달이 있은 사실을 알지 못하므로 인하여 그 송달로 인한 불변기간을 준수하지 못하였다면 그 해태된 소송행위의 추완을 허용하여야 할 것이다
건물건축공사금 (민사, 대법원)
공포일: 1962.04.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 윤귀한
【피고, 상고인】 임지수 외 21인
【원심판결】제1심 대전지방, 제2심서울고등 1961. 12. 1. 선고 60민공1775 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고들 대리인의 상고이유를 본다 우선1점에 대하여 본다.
 원심은 그 판시이유에서 「지명채권을 양도한 후에 이르러 그 양도계약을 해제하는 것은 당초 부터 계약을 체결하지 않은 것과 같은 상태에 회복시키는 것을 목적으로 하는 것이므로 채권자가 교체되는 것은 양도의 경우와 다를바 없는 것이나 채무자에 대한 통지는 채권 양수인인 원고의 본건 통지로서 족하다 해야할 것이고 구태여 교체된 채권 양수인인 소외 오학수의 통지가 필요하다할 수 없고…」라고 설명하고 원고의 청구를 들어 주고 있다 그러나 지명채권의 양도계약이 해제된 경우에 있어서 새로 채권자가 된 채권 양도인이 그 해제의 사유를 채무자에게 대항하려면 채권 양수인이 채무자에게 통지하게 마련이요 원심이 본 바와 같이 채권 양도인이 통지할 수는 없다고 보아야 될 것이다 왜냐하면 양도계약의 해제로 말미암아 채권 양수인이였던 사람은 이를테면 지명채권을 새로 양도하는 사람의 지위에 놓이기 때문이다 그러하거늘 원심이 위에서 본 바와 같이 채권양도계약의 해제통지는 채권양도인인 원고만의 통지로써 채무자에게 대항할 수 있는 것이라고 판시하였으니 이것은 분명히 지명채권 양도계약의 해제에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이다. 논지는 이유있다 그러므로 다른 상고논지에 관한 판단을 그만두고 개정전민사소송법 406조에 의하여 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하여 다시 심리시키기로 한다 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭
가처분집행에대한제3자이의 (민사, 대법원)
공포일: 1962.04.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이성호
【피고, 상고인】 권녕호
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심대구고등 1961. 11. 17. 선고 61민공174 판결
【주 문】
 원판결을 파기 한다.
 사건을 대구고등법원에 환송 한다.

【이 유】 피고대리인의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같다.
 상고이유 제2점에 대하여
 원판결은 소외 이광정이가 1959년 12월 16일 본건 계쟁목적물을 소외 박정수로 부터 매수하였으며 원고는 1960년 5월 10일위의 이광정으로 부터 그 물건을 매수한 것이라고 판시하였으나 원판결이 든 증거인 갑 제7호증과 13호증에 의하면 소외 이광정이가 소외 박정수로 부터 매수하였다는 날짜가 각기 상이하여 판시 일자에 매수한 것이라고 얼핏 수긍하기 어렵고 소외 이광정이가 본건 계쟁 물건에 대한 소유권을 취득한 사실이 있다 하여도 당사자간에 성립이 다툼없는 갑 제12호증의 1및 원판결이 그 성립을 배척하지 아니한 을 제2호증 을 제8호증의 4,5에 의하면 소외 이광정은 1959년 12월 16일 피고 및 소외인 채수익들과 문화극장 운영계약을 체결함에 있어 본건 계쟁목적물 및 기타 물품에 대하여 소외 이광정은 사용권만 취득하고 그 소유권에 대하여는 피고 및 소외인 채수익들에게 있게 하였음을 전제로 한 약정취의임을 알 수 있으며 원판결이 증거로 채택한 갑 제8호증의 기재에 의하면 피고는 1960년 3월 18일전에 이미 본건 계쟁목적물을 점유하고 있었음이 명백하므로 특단의 사유없는한 피고는 1960년 3월 18일 이전에 본건 계쟁물에 대하여 제삼자에게 대항할 수 있는 소유권을 취득하였다고 인정할 수 있을 것이다 그렇다면 소외 이광정은 위에서 설명한 바와 같이 소외 박정수로 부터 소유권을 취득한 사실이 있었다 하여도 피고 및 위의 소외인들과 문화극장의 운영계약을 체결하므로써 그 소유권을 보유할 수 없다할 것이고 따라서 원고에게 대한 본건 계쟁물의 매도는 그것이 사실이라 하여도 무권리자의 매도에 불과한 것으로서 특단의 사유없는 한 원고는 그 소유권을 취득할 수 없다 할 것이다 소외 이광정이가 소외 박정수로부터 본건 계쟁목적물을 매수하였다는 이유만으로 원고가 그에 대한 소유권을 취득하였다고 인정한 원판결에는 위의 각 증거 판단을 잘못한 채증법칙의 위배가 있고 아울러 이유불비의 위법이 있다 할 것으로서 논지는 결국 이유있음에 귀착되고 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할것없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서민사소송법 제406조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1962.04.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 양춘선
【피고, 피상고인】 상공부장관 정내혁
【원심판결】제1심서울고등 1961. 6. 21. 선고 59행150
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인 변호사 이수욱, 김장섭의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다.
 (1) 제1점에 대하여 살피건대 현하 법치국가에 있어서의 행정처분은 법의 근거에 의하여야 하고 법이 인정하는 범위내에서만 할 수 있다 할 것이므로 결국 모든 행정처분은 넓은 의미에 있어서의 법에 기속된 행정처분이라 할 것이다 그러나 법에 기속된 처분에 있어서도 행정청은 적용하여야 할 법의 구성요건에 해당되는 사실유무를 조사하고 그 사실이 있다고 인정하는 경우에 있어서는 반드시 그 사실에 대하여 법을 적용하여서 일정한 처분을 하지 아니하면 아니되는 소위 기속처분이 있는바 이 경우에 있어서는 행정청은 무엇이 합목적 적이어야 함을 탐구하지 못하고 다만 무엇이 법이어야 함을 판단하는데 불과하며 이에 대하여 법은 단지 행정청으로서 지켜야할 일정한 준칙을 규정함에 불과하고 그 범위내에서 행정청이 어떠한 행정처분을 어느 범위내에서 하느냐함을 행정청의 재량에 일임하므로서 복잡하고도 다기한 사회현상에 따라 구체적 타당성에 적합하도록 처분케하는 소위 자유재량 처분이 있는바 이 경우에 있어서는 무엇이 법이냐 함을 판단하기 보다는 무엇이 공익이며 어떻게 하는 것이 공익을 위함이요 합목적 적인가를 행정청의 자유재량에 의하여 결정케 하고 그 결정에 따라 일정한 처분을 하도록하는 것이나 이와 같은 자유재량에 있어서도 무제한의 재량권은 인정 할 수 없고 그 범위의 넓고 좁은 차이는 있다 하더라도 일정한 범위의 한도가 있어야 할 것이며 그 한도는 법의규정 뿐 아니라 관습법 또는 일반적 조리에 의하여 책정하여야할 것이다 그러므로 이상과 같은 조리등에 비추어 심히 부당하다고 인정되는 경우에는 재량권의 행사가 부당하다고 하기보다는 위법이라고 아니 할 수 없는바 본건에 있어서 살피건대 일건 기록에 의하면 피고는 원고에게 대하여 10여일의 여유를 두고 현지조사 기일을 통지하여 원고의 출석을 명하였으며 원고는 위의 명령에 응하여 원고의 대리인을 출석케 하여 노두를 지적하고 표본을 채취하여 피고에게 제출하였음이 명백하므로 가사 피고의 직원에 있어서 소론과 같은 사실이 있고 또 원고가 현지 출장의 피고 직원에게 대하여 조사 기일 변경신청을 하였음에도 불구하고 이것을 허용하지 아니 하였다고 하더라도 위에서 판단한 바와 같이 원고는 현지 조사에 응하였고 원고가 주장하는 노두를 지적하였으며 표본을 채취하여 피고에게 제출하였음이 명백하므로 보아 원심은 원고 주장의 제2노두 점은 원고가 공동출원한 지역 이외라는 사실을 적법히 인정하였고 그 현지 조사당일의 일기 또는 기타 사정이 위와 같은 행위를 할 수 있었던 조건하에 있었음을 인정 할 수 있으므로 소론과 같은 다소의 적설이 있었고 피고가 원고 주장의 기일변경 신청을 허용하지 아니하였다고 하더라도 이것을 자유재량권의 심히 부당한 행사라고는 할 수 없고 위와 같은 취지에서 한것이라고 인정된 원판결은 정당하므로 논지는 독자적 견해로서 채용 할 수 없다.
 (2) 제2,3점에 대하여 살피건대 소론의 요지는 원고의 광업공동출원에 대하여는 현지 조사를 강행하였음에도 불구하고 피고보조참가인의 출원에 대하여는 현지를 조사한바 없이 허가를 하였음은 부당할 뿐 아니라 을제6호증의 증거로 채용하였음은 부당하다는 취지이나 기록에 의하면 진정성립에 다툼이 없는 을 제7호증의 1,2에 이하여 원고가 출원하였던 본건 광구에 대하여는 원고의 출원을 전후하여 타인의 광업권출원이 중복되여 있음을 인정 할 수 있으므로 피고가 중복된 출원자들의 이해관계를 조절하기 위하여 현지 조사를 하였음은 타당하다고 인정된바 피고보조참가인의 출원에 대한 허가를 할 당시에 있어서는 원고를 제외한 그 외의 출원자에 대하여는 출원이 각하 되어 이미 확정되였고 다만 원고만이 출원각하처분에 대한 이의를 신립중이였으나 피고로서는 원고가 제출한 표본이 석탄이 아니라는 이유로서 각하 하였음이 기록상 명백하고 성립에 다툼이 없는 을제6호증에 의하면 피고의 직원이 피고보조참가인이 출원한 광구내에서 착탄한것을 목견하였다는 내용이므로 원심이 이상과 같은 사실과 증거에 의하여 피고가 현지 조사를 하지 아니하고 원고의 이의신립을 기각한후에 피고보조참가인에게 한 광업권허가처분을 위법이라고 할 수 없다라고 판시하였음은 정당하다고 할 것인바 소론은 을제6호증은 피고의 직원이 직무상 작성한 문서가 아니므로 증거능력이 없다고 운운하나 그것만으로서는 증거능력을 부인하는 자료가 되지 못하고 증거로서의 가치유무는 오로지 사실심인 원심의 자유심증에 일임하여야 할 것이나 기록을 검토하여도 채증에 있어서의 위법이 있음을 발견 할 수 없고 그 외의 소론은 추칙과 독자적 견해로서 된것으로 논지는 전부 이유 없다.
 그러므로 관여법관전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 조진만(재판장) 양회경 방순원

법치국가에 있어서 모든 행정처분은 넓은 의미에 있어서의 법에 기속된 처분에 있어서도 행정청은 적용해야 할 법의 구성요건에 해당되는 사실유무를 조사하고 그 사실이 있다고 인정되는 경우에 있어서는 반드시 그 사실에 대하여 법을 적용하여서 일정한 처분을 하지 않으면 안되는 소위 기속처분이 있고 그리고 법은 단지 행정청으로서 지켜야 할 일정한 준칙을 규정함에 불과하고 그 범위내에서 행정청이 어떠한 행정처분을 어는 범위내에서 하는냐 함은 행정청의 재량에 일임함으로써 복잡다기한 사회현상에 따라 구체적 타당성에 적합하도록 처분케 하는 소위 자유재량처분이 있는데 위와 같은 자유재량에 있어서도 무제한의 재량권이 인정되는 것이 아니다
보수금 (민사, 대법원)
공포일: 1962.04.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 권녕욱
【피고, 상고인】 이광주
【원심판결】제1심 서울지방, 제2심서울고등 1958. 6. 16. 선고 60민공1650 판결
【주 문】
 원판결을 파기 한다.
 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】 피고대리인의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같다.
 상고이유 제2점에 대하여
 원판결이 인용한 1심판결 판시이유에 의하면 소외 이제호가 피고의 승낙을 받고 갑 제1호증(계약서) 말미에 3.14일 이라는 승계한 일자와 그 밑에 피고의 서명을 원고의 대리인인 염창선으로 하여금 대서케 한 후 그 밑에 이제호가 휴대한 피고의 인장을 날인한 사실을 인정할 수 있다 판단하고 그 증거로서 갑 제1호증과 증인 염창선의 증언을 들었으나 갑 제1호증의 기재내용에는 물론 증인 염창선의 증언 가운데에도 계약서에 피고명을 기입 날인한다는 양해가 있어서 그 인장을 가져온 것으로 알고 있다는 추측에 불과한 진술이 있을 뿐 과연 피고가 소외 이제호의 원고에게 대한 보수금 채무를 인수승계 할 것을 승낙하고 인장을 이제호에게 내어 주었는지에 관하여는 이를 인정할 자료가 될 수 있는 진술 있음을 발견할 수 없고 오히려 변론의 전취지에 의하면 원고가 피고의 대리인 명의로 한 소송의 실질적 위임자는 소외 이제호이고 피고는 그 소송의 실질적 이해 관계자가 않임에도 불구하고 원판결이 위의 판시사실 인정의 증거자료가 될 수 없는 증거 방법에 의하여 그 사실을 인정하였음은 채증법칙의 위배라 할 것이고 이 채증법칙 위배의 법령위반은 원판결의 결과에 영향을 미칠 가능성이 있음으로 논지는 이유있고 기타논점에 대한 판단을 필요로 할것없이 원판결은 파기를 면치 못할것이다.
 따라서민사소송법 제406조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 민복기 최윤모 이영섭
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1962.04.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 차운영
【피고, 상고인】 전라남도지사 송호림
【원심판결】제1심광주고등 1961. 10. 26. 선고 60행1
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】구 공유수면 매립법 제32조는제32조 각 호가 규정한 경우는 매립에 관한 공사 준공인가 전에 한하여 지방장관은 매립의 인허를 받은 자에 대하여 그 법 또는 그 법에 의한 명령에 의하여 이미 부여한 면허 기타의 처분을 취소하거나 그 효력을 제한 할 수 있다고 규정하고 있으므로 가령 원고가 사기의 수단으로써 본건 추인 및 준공인가를 받었다고 가정하더라도 공사 준공인가 후에 있어서는 그 추인 및 준공인가를 취소치 못하는 것이며공유수면매립법 제32조는 매립에 관한 공사 준공인가 후 매립에 관한 법령에 의한 면허 기타의 처분의 조건 또는그 법 제 30조에 의한 의무에 위반이 있는 경우에 관한 규정이므로 이 경우에는 적용되지 않는다소원법 제 13조는 재결 행정청에서 행한 소원의 재결은 처분 행정청을 기속한다고 규정하고 있으나 그 취지는 재결로써 처분 행정청의 행정처분의 하자가 치유되거나 적법으로 확정된다는 것이 아니며 재결에 불복이 있는 경우에는 행정소송이 허용되어 행정 소송의 판결로써 위법한 행정처분의 취소 또는 변경이 허용되어 있음은 행정소송법상 명백하다
 본건에 있어서 본건 추인 처분이 있었던 것이 1958년 2월 27일 본건 공사 준공인가가 있었던 것이 1958년 4월 10일 임은 원심이 적법하게 인정한 바이므로 위의 설명에 의하여 1959년 5월 5일 행한 본건 취소의 행정처분은 위법일 뿐만 아니라 논지는 독자적인 법률 견해아래 원판결을 비의 하는 것에 불과하므로 이유 없다.
 따라서민사소송법 제400조,제95조,제89조에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 홍순엽 민복기 방순원 나항윤 이영섭

가.소원법(폐) 제13조의 취지는 재결로써 행정처분청의 행정처분의 하자가 치유되거나 적법으로 확정된다는 것이 아니며 재결에 불복이 있는 경우에는 행정소송이 허용되어 행정소송의 판결로써 적법한 행정처분 취소 또는 변경이 허용되어 있음이 행정소송법상 명백하다
나. 사기의 수단으로써 매립추인 및 준공인가를 받은 경우에도 공사준공인가 후에 있어서는 그 추인 및 준공인가를 취소할 수 없다
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1962.04.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박순남
【피고, 상고인】 김상수
【원심판결】제1심 상주지원, 제2심대구고등 1961. 6. 15. 선고 60민공411 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 농어촌고리채정리령(1961년 5월 25일)은 농어촌 고리채 채권자의 채권행사는 이를 일단 정지한다고 규정되었으며 원심의 변론 종결당시인 1961년 6월 1일에는 이미 위의 농어촌고리채정리령이 효력을 발생하고 있었으므로 본건 기록상 나타나는 원피고의 각 주소와 본건 대여금 담보로 피고소유의 농지가 저당으로 되어있는 사실등으로 보면 본건 채무는 농어촌 고리채정리령이 규정한 농어촌 고리채에 해당하는 의심이 있으므로 원심은 그 점에 관한 석명을 구하여 만약 위에 농어촌고리채정리령의 적용을 받는 경우는 원고의 청구를 허용할 수 없음에도 불구하고 그 점에 관하여 아무런 석명도 구함이 없고 심리판단도 없이 막연히 원고의 청구를 인용하였음은 원판결에는 심리부진의 위법이 있다고 하지 아니할 수 없다
 따라서 그 밖의 논지에 대한 판단을 생략하고민사소송법 제406조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 민복기 이영섭

변론종결 당시인 1961년 6월1일 현재에는 이미 농어촌고리대정리령(61.5.25. 국가재건최고회의령 제12호)에 의하여 채권행사가 일단 정지되었음에도 불구하고 이를 간과하였음은 위법이다
가건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1962.04.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김자준
【피고, 상고인】 채일천
【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구고등 1961. 7. 13. 선고 61민공109 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 대구 고등 법원에 환송한다.

【이 유】 피고들의 상고이유는 별지로 붙인 상고이유서에 쓰여저 있는것과 같다
 상고이유제1점에 대한 판단 원심은 피고들이 점유하고 있는 계쟁토지가 도로인 사실을 인정하면서 원고가 그 부분을 대구 경찰서장으로부터 도로 일시 사용허가를 얻어 그 후에 피고들에게 원고가 그 도로에 면한 원고소유의 본건 건물을 후일 점포로 개조할 때에는 원고의 요구가 있으면 언제든지 공작물을 제거하여 명도한다는 약정으로 전대한 사실을 인정하여 그 전대계약이 유효하게 성립됨을 전제로하여 원고의 본소 청구를 인용하였다 그러나 성립에 다툼이 없는 갑 4,5호증의 기재내용에 의하면 본건 계쟁토지가 공도임을 인정할 수 있으므로 이와 같은 공도를 사법상의 권리설정의 목적으로 할 수 없고 만일 이것을 사법상의 권리의 대상으로하는 계약을 체결하였다 하더라도조선도로령 제5조의 취지로 미루어 보더라도 그 계약의 효력을 발생할 수 없다고 볼 것이다 그럼에도 불구하고 원심은 만연히 본건 도로사용의 전대차 계약의 법률상의 효력을 인정하여 원고의 청구를 세운것은 공유물인 도로의 법률상의 성질을 잘못 이해한 위법이 있어 원판결은 이 점에 있어 파기를 면할 수 없을 것이다
 그러므로 나머지 상고 이유에 대한 판단을 생략하고 원고는 예비적으로 점포의 소유권을 주장하여 방해의 배제를 청구하고 있으므로 원심으로 하여금 그점에 대하여 다시 심리 재판하게 하기 위하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 방순원 나항윤
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1962.04.26 / 시행일:

【재심원고(본소피고), 피상고인】 서울특별시관재국장
【재심피고(본소원고)】 
【원 판 결】서울고등 1961. 7. 18. 선고 61행7
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 재심피고 보조참가인의 소송대리인의 상고 이유는 별지로 붙인 상고 이유서에 쓰여져 있는 것과 같다.
 상고 이유 제1점에 대한 판단
 소송대리권의 흠결된 여부는 소송요건으로 직권 조사 사항임은 논지에 지적하는 바와 같으므로 본건에 있어 재심 피고가 대리권 수여의 사실이 없다는 뜻으로 진술 하였다 하더라도 그것이 재판상 자백의 효력이 생길 것이 아니고 법원은 소송 대리권 수여의 여부를 직권으로 증거 조사하여 재판할 것이다 그런데 원심은 재심피고가 본건 소송에 관하여 변호사소외인에게 소송대리를 위임한 일이 없다는 진술과 증인소외인의 증언을 종합하여 그 소송 대리인에 소송대리권이 없었다고 인정하여 원판결중 재심피고에 대한 부분을 취소하고 재심피고의 재심원고에 대한 소를 각하 하였다 그러나 재심피고의 진술만으로서는 소송 대리권을 부인하는 유일의 증거로 할 수 없음을 위에서 설명한 바와 같이 원심에서의 증인소외인의 증언의 취지는 재심피고의 소송 대리인으로 소송한 일이 있는데 그 성명을 알고 있으나 본인을 본 일이 없고 소송위임장의 위임인 이외의 표시는 본인들이 써온 것이며 그 소송관계인이 수십명씩 온 사실이 있는데 재심피고도 왔든 사실이 있는지는 모릅니다 라고 되어 있어 위와 같은 증언 만으로서는 재심피고가 변호사소외인에게 소송 위임을 한 사실이 없다는 자료가 되지 못한다 그러면 원심이 위와 같이 재심피고의 진술과 증인소외인의 증언에 의하여 본건 재심피고에 소송 대리권이 흠결 되었다는 사실을 인정한것은 채증법칙에 위반한 심리 미진이 있어 원판결은 파기되지 않을 수 없다
 그러면 남어지 상고 이유에 대하여 판단을 기다릴 것 없이 원판결을 위에 설명하는 바에 의하여 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리 판결하게 하기 위하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 방순원 나항윤

가. 재심피고가 변호사 갑에게 소송위임을 한 일이 없다는 진술을 하였더라도 그것이 재판상 자백의 효력이 생기지 아니하므로 재심피고의 진술만으로서 소송대리권을 부인하는 유일의 증거로 할 수 없고 따라서 재심피고의 진술과 재심피고가 변호사 갑에게 소송위임한 사실이 없다는 자료가 되지 못하는 증인의 증언에 의하여 재심피고에 소송대리인이 흠결되었다는 사실을 인정한 것은 채증법칙에 위반한 심리미진의 위법이 있다
나. 소송대리권의 흠결 여부는 소송요건으로서 직권조사 사항 이다
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1962.04.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 한일은행
【피고, 피상고인】 경북제분주식회사 외 2인
【원심판결】제1심 서울지방, 제2심서울고등 1961. 7. 18. 선고 60민공1904 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울 고등 법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인 들의 상고이유는 별지로 붙인 상고이유서 및 상고이유 보충서에 쓰여저 있는 것과 같고 피고 경북 제분 주식회사 소송대리인과 피고 동남 제분 합자 회사의 각 답변은 그 뒤에 붙인 답변서와 추가 답변서에 기재된 바와 같다.
 원심판결을 직권으로 검토하여 보기로 한다 원래 당사자의 법률상의 진술은 법원을 구속하는 것이 아니고 법률의 적용은 법원의 전권사항에 속하는 것이다 본건에 있어 원피고들이 일치하여 진술하는 사실은 피고 동남제분합자회사(이하 단순히 동남제분이라 약칭한다)가 원고은행에 대한 채무를 담보하는 의미로 피고 동남제분이 피고 경북제분주식회사(이하 단순히 경북제분이라 약칭한다)와 합의하여 피고 경북제분소유의 소맥과 피고 동남제분소유의 소맥으로서 피고 홍우범이 보관하고 있고 출고가 계속하여 수량의 증감이 있을 수 있는 미주산 수입소맥중 33,154가마니 22킬로그램을 한도로 하여 피고 홍유범으로 하여금 그 책임으로 하주 피고 동남제분으로하여 원고은행에게 보관증을 작성하여 교부하였다는데 있다 그러면 위에서 원피고들이 진술한 사실을 법률적으로 평가하면 원피고들의 합의하에 피고 동남제분의 원고은행에 대한 채무변제를 확보하는 방법으로 피고 홍유범이 보관중인 피고 경북제분과 피고 동남제분이 각각 소유하는 소맥을 위의 한도로 하주 피고 동남제분 이름으로 보관하되 보관인은 원고은행을 위하여 보관하며 원고은행은 피고 동남제분에게 대한 채권 실행상 필요할때는 피고 홍유범으로 부터 보관 소맥의 인도를 받아 채권담보의 목적을 달하려고 하는 무명 혼합계약이라고 볼 것이다 그러면 원심은 원고은행의 주장 사실에 대한 법률적용에 있어서 비록 원고가 위와 같은 특수한 무명혼합계약을 가르켜 동산 질권 설정 또는 그밖의 담보물권 설정의 취지로 진술하였다 하더라도 이것은 일종의 권리 자백에 해당하며 법원을 구속할 것이 아니며 법원은 직권으로 그 정당한 법률적 평가를 하여야 할 것이다 그럼에도 불구하고 원심은 위와같은 채권계약인 무명계약을 물권계약인 질권 설정계약으로 오인하여 본건 목적물이 특정되어 있지 않았다는 이유로 동산 질권이 성립되지 않았다하여 원고의 청구를 배척한 것은 당사자의 주장한 사실에 대한 법률적용을 그릇친 위법이 있으며 이와 같은 위법으로 말미암아 심리를 다하지 못한 비난을 면할 수 없다
 상고이유에 대한 판단을 기다릴것 없이 원판결은 이상에 설명하는 바에 의하여 파기를 면할수 없으므로 원심으로 하여금 다시 심리 재판하게 하기위하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 방순원 나항윤

당사자의 법률상의 진술은 법원을 구속하는 것이 아니므로 무명혼합계약을 당사자가 동산질권설정계약 등으로 잘못 진술하였다 하더라도 이것은 일종의 권리자백에 해당하여 법원을 구속하지 않는다
임야소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1962.04.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 1외 10인
【당사자참가인, 상고인】 
【원심판결】 제1심 정읍지원, 제2심 광주고등 1961. 5. 9. 선고 60민공764 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 본건을 광주고등법원에 환송 한다.

【이 유】 당사자 참가인 소송대리인의 상고이유는 뒤에 붙인 상고 이유서의 기재와 같다.
 (1) 상고 이유 중 제1점에 대하여 살피건대 일건 기록에 의하여 원판결 및 제1심판결에 의하면 변호사 소외 1은 제1심에서 원고 소송대리인으로서 원고를 위하여 소송행위를 하였음에도 불구하고 원심에서는 소송면에 있어서의 이해관계가 상반되는 피고 6 피고 7 피고 8 피고 9의 소송대리인으로서의 소송행위를 하였음은 변호사법 제16조에 위반되는 행위로서 무권대리행위라고 아니할 수 없는바 일건 기록상 위의 피고들이 위의 무권대리인의 소송행위를 추인하였다는 흔적을 발견할 수 없으므로 원판결은 결국 소송대리권에 흠결이 있는 위법된 판결이라고 아니할 수 없으므로 논지는 이유 있다. 
 (2) 제3점에 대하여 살피건대 구 민법하에 있어서의 우리나라 관습에 의하면 가족이 사망하였을 경우에 있어서의 그 유산 상속은 남 녀를 불구하고 직계비속이 평등하게 상속하게 되며 위의 피상속인이 사망하기 전에 상속을 하게될 직계비속이 사망한 경우에는 그 직계비속은 사망한 존속의 상속분을 평등하게 대습상속을 하게 되는 것인바 성립에 다툼이 없는 병 제1호증 호적등본에 의하면 당사자 참가인은 본건 피상속인의 가의 호주이며 본건에 있어서의 피상속인인 망 소외 2와 피고들 전원이 가족이라는 사실과 피상속인인 망 소외 2의 아들로서는 당사자 참가인 망 소외 3, 피고 신영달 피고 신영생들이 있다는 사실과 피고 6 피고 10을 제외한 그 외의 피고들은 위의 망 소외 3의 자녀라는 사실 및 위의 망 소외 3은 본건에 있어서의 피상속인인 망 소외 2가 사망하기전에 사망하였다는 사실들을 인정할 수 있으므로 피고 6 피고 10 이외의 피고들은 그들의 부친인 망 소외 3의 상속분 만을 균등하게 대습상속을 하게 됨에도 불구하고 또 당사자 참가인이 피고들의 상속관계를 다투고 있음이 명백하므로 원심은 원고가 주장하는 피고들의 지분관계를 석명하여야할 것임에도 불구하고 원심이 여사한 조치를 취한 바 없이 피고들의 상속분이 균등하다는 전제하에서 원고 청구의 일부를 인용한 제1심 판결을 유지하였음은 석명권 불행사의 위법과 상속분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 그외의 상고 이유에 대한 판단을 생략하고 본건 상고는 이유있다하여 원심으로 하여금 다시 심리 판단케 하기 위하여 관여 법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결 한다. 

대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경

가. 1심에서 원고를 위하여 소송행위를 한자가 원심에서 피고를 위하여 소송행위를 한경우의 소송대리권의 흠결
나. 피상속인이 사망하기전에 그 유산 상속을 하게될 직계비속이 사망한 경우 그 직계비속의 상속분에 관한 법리를 오해한 실례

가. 제1심에서 원고소송대리인으로서 원고를 위하여 소송행위를 한 변호사가 제2심에서는 소송면에 있어서의 이해관계가 상반되는 피고 등의 소송대리인으로서 소송행위를 하였음은 구 변호사법(82.12.31 법률 제3594G로 개정 전) 제16조에 위반되는 행위로서 무권대리행위에 해당한다 
나. 구민법하에 있어서의 우리 나라 관습에 의하면 가족이 사망하였을 경우에 있어서의 그 유산상속은 남녀를 불구하고 그 직계존속이 평등하게 상속하게 되며 위의 피상속인이 사망하기 전에 상속을 하게 될 직계비속이 사망한 경우에는 그 직계비속은 사망한 존속의 상속분을 평등하게 대습상속을 하게 된다
건물철거,토지인도등 (민사, 대법원)
공포일: 1962.04.26 / 시행일:

【원고,피상고인】 설을남
【피고,상고인】 양해선
【원심판결】제1심 전주지방, 제2심광주고등 1961. 11. 8. 선고 61민공478 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 본인의 상고이유를 본다 원심판시 이유에 의하면 원심은 다음과 같이 판단하고 있다 즉 피고는 이 사건에서 문제로 되어 있는 대지는 본래 귀속재산인데 원고가 해방 후에 1944년 10월 15일 일본인으로부터 산것처럼 법원을 속여서 승소판결을 얻고 이 확정판결에 의하여 원고 앞으로 소유권 이전등기를 경유하였으니 이 등기는 원인무효라고 다투고 있지만 비록 그러한 사유가 인정된다 할지라도 이 확정판결은 재심의 소에 의하여 취소되지 않는 한 유효인 것이므로 이 판결이 효력없음을 전제로 하는 피고의 항변은 채용할 수 없는 것이라 하였다 그러나 확정판결의 기판력의 주관적 범위는 원칙적으로 그 판결의 소송당사자 사이에 한정되는 것인바 이 사건에 있어서 원심이 위에서 내세우고 있는 확정판결은 원고가 피고를 상대로 하는 소송의 판결이 아닌 것이 기록상 명백하므로 소송법상 그 판결의 효력이 피고에게 미치는 것으로는 볼 수 없다 그렇다고 피고가 위의 확정판결의 기본된 변론 종결후의 승계인이라고도 볼 수 없다 그럼에도 불구하고 원심이 위의 확정판결의 효력이 피고에게 미치는 것으로 보고 피고의 항변을 배척한 것은 소송법리를 오해한 것이라 할 것이다 논지는 이유있다. 그러므로 개정된민사소송법 406조에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 심리시키기 위하여 사건을 원심인 광주고등법원으로 환송하기로 한다. 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭
물품인도 (민사, 대법원)
공포일: 1962.04.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 동아상사주식회사
【피고, 피상고인】 주식회사 오영기업공사
【원심판결】 대구고법 1961. 11. 9. 선고 61민공536 판결
【주 문】
 원판결을 파기 한다.
 사건을 대구고등법원에 환송 한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같다.
 상고이유 제1점에 대하여
 원판결은 소외 대운산업주식회사가 본건 형석을 일본으로 수출할때 원고회사 부산 사무소장에게 연락하여 이에 관한 양해를 얻음으로써 결국 피고는 그 소외 회사를 통하여 원고회사 부산사무소장의 지시에 의하여 그 물품을 그 소외 회사에게 인도한 사실을 인정할 수 있다 판단하고 그 증거로 1심 및 원심증인 소외 1 1심증인 소외 2의 각 증언 및 변론의 전취지를 들었으나 1심증언 소외 2의 증언과 증인 소외 1의 1심증언 및 변론의 전취지는 모두 갑 제1호증의 보관약정의 취지에 따른 인도가 있었다고 인정할 만한 증거자료가 되지 못하는 것임에도 불구하고 원판결이 이를 증거로 하여 위의 약정취지에 따른 인도가 있은 듯이 판단한것은 증거자료가 될 수 없는 것을 증거로 채택한 위법이라 할 것이며 갑 제1호증이 그대로 원고 수중에 있다는 것은 특별한 사유가 없는 한 원고는 그 서증의 기재 내용과 같은 채무이행을 아직 받지 못한 것이라고 인정할 수 있을 것임에도 불구하고 이와 견해를 달리한 원판결에는 채증법칙의 위배가 있다 할 것이며 이 위배는 원판결의 결과에 영향을 미칠 가능성이 있으므로 논지는 이유있고 기타논점에 대한 판단을 필요로 할것없이 원판결은 파기를 면치 못할것이다. 따라서 민사소송법 제406조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭
부동산소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1962.04.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김찬수
【피고, 상고인】 허순구
【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구고등 1961. 8. 16. 선고 60민공109 판결
【주 문】
 원판결을 파기 한다.
 사건을 대구고등법원에 환송 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단 한다.
 원판결은 본건 부동산이 원래 원고의 소유이였고 1955년 9월 3일 원고와 피고사이에 피고가 원고에게 대하여 빌려준 돈 원리금 합하여 금 7,021,350환을 매매대금으로 하여 이 부동산을 피고가 원고로부터 사고 1955년 12월 그믐까지 원고가 환매 하기로 하는 환매약관이 붙은 매매계약이 체결되고 1955년 9월 27일 본건 부동산에 대하여 이 매매를 원인으로 한 피고명의의 소유권이전등기를 거친점과 원고가 이 환매 기한을 헛되히 지낸 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 말하고 나아가서 당시 원고의 피고에게 대한 차용금 채무액에 관하여 원. 피고 사이에 다른 말이 있으므로 채권자인 피고 주장에 의하더라도 피고의 원고에게 대한 채권은 원금 합계금 4,010,000환이고 이 원금에 대하여 원고주장의 이자 기산일에 따라 이 매매당일 까지의 이식제한령 소정의 연 2할의 율에 의한 이자는 합계금 458,910환임이 산수상 명백하므로 결국 피고의 원고에 대한 본건 매매당시의 월리금 채권은 금 4,468,910환이므로 피고가 본건 부동산의 매매대금을 이 매매당시의 피고의 원고에게 대한 원리금으로써 그 매매대금으로 하기로 하였음을 피고가 스스로 인정하는 이상 설령 당사자 사이에 원금에 이식제한령을 초과하는 약정이자를 가산한 금액을 매매대금으로 하기로 하는 뜻의 합의가 있었다 하드라도 이식제한령을 초과하는 부분은 무효일 것임으로써 본건 부동산의 매매대금은 원금에 이식제한령의 범위안의 이자를 가산한 금 4,468,910환을 초과할 수 없다 할 것이고 본건 부동산의 본건 매매당시의 싯가는 금 10,720,000환이니 본건 부동산의 매매는 그 가격에 있어서 현저한 차이가 있었을 뿐 아니라 원고는 무식한 사람으로서 육상여객 운수사업에 종사하다가 실패하고 본건 매매당시 경제적으로 궁박상태에 처하여 있었는데 채권자인 피고로부터 본건 부동산에 대하여 피고 명의로 소유권이전등기를 하여주면 사업자금을 더 융자하여 주겠다는 말을 듣고 이를 가벼히 믿고 본건 매매계약을 체결하였으니 본건 환매약관이 붙은 매매계약은 피고가 원고의 경제적 궁박을 이용하여 폭리를 취할 목적으로 한 매매라 할 것이므로 이는 공서양속에 위반되는 무효의 법률행위라고 판단하였다 그러나 피고가 원고에게 대하여 빌려준 돈의 원금과 이자를 합한금 7,021,350환을 본건 매매대금으로 하여 이것으로써 이 대금은 완전히 주고 받은 것으로 하고 원고가 피고에게 소유권 이전등기를 하여준 점은 당사자 사이에 다툼이 없다고 원판결이 분명히 말하고 있으니 이러하다면 채무자되는 원고는 본건 채무액 7,021,350환이 법이 정한 제한 이율을 초과하여서 계산된 것임을 승인하고 이를 변제함에 가름하여 임의로 자기가 가지고 있는 본건 매매대금채권 7,021,350환과 합의상계를 한 것이 분명하니 채권은 그 해당액에서 소멸한다 할 것이요. 그 후에 이르러 제한 이유로 고쳐서 변제에 관하여 법정충당방법에 의할 수 없다 할 것임에도 불구하고 원판결은 이미 채권자되는 피고와 채무자되는 원고사이에 적법한 합의상계에 의하여 소멸한 본건 채권관계를 다시 들고나와 본건 매매대금 액수를 제한 이율로 고쳐서 계산한 금 4,468,910환이라고 결정하고 이를 기준으로 하여 매매목적물의 싯가와 매매대금 사이의 차이가 현저하다고 말한 것은 불법 원인 급여에 관한 법리를 오해한 점이 있다 할 것이요. 또 원판결은 채무자되는 원고가 무식하고 육상여객운수사업에 종사하다가 실패하고 경제적으로 궁박상태에 처하여 있었는데 채권자인 피고로부터 본건 부동산에 대하여 피고 명의로 소유권 이전등기를 하여주면 사업자금을 더 융자하여 주겠다는 말은 가벼히 믿고 본건 매매계약을 원고가 체결하였으니 피고는 원고의 경제적 궁박을 이용하여 폭리를 취할 목적으로 본건 매매계약을 체결하였다고 인정하였으나 원고가 사업자금을 얻기 위하여 본건 매매계약을 체결한 것이 사실이라면 아직 원고는 경제적 궁박상태에는 있지 아니하였다고 보는 것이 상당하다 할 것이요. 사업자금을 얻지 못한다고 하여 원고와 그 가족이 당장에 굶어죽는다던가 급한 병을 고치지 못하여 죽어간다던가 자녀교육비에 당장 곤난을 받았다던가 기타 특별한 사정이 없는 바에는 원판결 인정사실만 가지고서는 피고가 원고의 경제적 궁박을 이용하여 폭리를 취할 목적으로 본건 매매계약을 체결하였다고는 볼 수 없는데 원판결에는 이해할 수 있는 정도로 이 특별한 사정이 어떠한 것인가를 설명한 바가 없으니 이것은 이유에 불비가 있다 할 것이요. 또 원판결은 본건 매매대금은 금 4,468,910환이라고 말하면서 피고에게 대하여 금 4,221,164환만 받고 원고에게 소유권이전등기를 하여주라고 명하였으니 이것도 역시 판결이유에 모순이 있다 할 것이니 이 점에 관한 상고논지는 이유 있고 원고 대리인의 답변은 이유 없으므로 다른 상고논지에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하고 관여 대법원 판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모

가. 이식제한령을 초과하는 약정이자를 가산한 원리금을 부동산 환매계약의 매매대금으로 한 경우의 계약의 효력
나. 이식제한령을 초과하여 계산한 매매대금액수를 제한이율로 고쳐서 결정하고 매매계약당시의 싯가로 현저한 차이가 있다고 인정한 경우와 민법 제103조
다. 상대방의 경제적 궁박을 이용하여 폭리를 취할 목적으로 매매계약을 체결하였다고 인정하기에 부족한 경우

채무액이 법정의 제한이율을 초과하여 계산된 것이라 하더라도 채무자가 이를 승인하고 변제에 갈음하여 임의로 자기가 가진 매매대금채권과 합의상계하였을 때에는 채권은 그 대등액에서 소멸하게 되고 그 후에 이르러 제한이율로 고쳐서 변제에 관하여 법정충당의 방법에 의할 수 없다
저당권설정등기말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 1962.04.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 강귀순
【피고, 피상고인】 김봉수
【원심판결】제1심 전주지방, 제2심광주고등 1961. 8. 10. 선고 61민공184 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다.
 상고이유 제1,2점에 대하여 살피건대 구 민법하에 있어서의 부동산에 관한 물권의 등기는 그 권리상태를 일반에게 공시하자는데 목적이 있다고 할 것이므로 부동산소유자가 설정하였던 저당권이 소멸하였을 경우에 있어서의 설정등기의 말소등기 청구는 그 부동산 소유권에 저당권의 부담이 없음에도 불구하고 의연히 저당권의 부담이 있는 것 같은 외관을 가지게 되어 진실한 권리관계와 일치하지 아니하므로 그 권리관계의 명실상부한 권리상태를 공시하기 위함이라고 할 것이므로 피담보채권의 소멸로 인한 설정등기의 말소 또는 무효인 저당권 설정등기의 말소를 청구할 수 있는 자는 청구당시에 있어서의 그 부동산 소유권자 또는 말소등기로 인하여 직접적인 이해관계를 가지고 있는 등기부상의 이해관계인 만이 청구권이 있다고 해석하여야 할 것인바 본건에 대하여 살피건대 갑 제1.2.3호증에 의하면 원고는 본건 부동산을 1958년 5월 16일 소외 공남렬에게 매도하여 소유권이전등기를 함으로서 원고의 소유권이 상실되었음이 명백함에도 불구하고 그 후인 1958년 7월 11일에 본소 청구를 하였음이 기록상 명백할 뿐 아니라 그 외에 원고에 있어서 본권 저당권 설정등기의 말소를 청구할 등기부상의 직접적인 이해관계를 인정할 수 있는 아무 흔적이 없으므로 소론은 독자적 견해로서 채용할 수 없다 할 것이며 원심이 이상과 같은 취지로서 판단한 이상 원심이 소론의 증거에 대하여 판단을 하지 아니하였다고 하더라도 이것은 판결결과에 아무 영향이 없다고 할 것이므로 논지는 어느것이나 이유 없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 조진만(재판장) 양회경 민복기 방순원 최윤모 나항윤 이영섭

가. 피담보채권의 소멸로 인한 설정등기의 말소 또는 무효인 저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있는 자는 청구 당시에 있어서의 그 부동산소유권자 또는 말소등기로 인하여 직접적인 이해관계를 가지고 있는 등기부상의 이해관계인이다
나. 피담보채권의 소멸 또는 원인무효로 인한 저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있는 자는 청구 당시에 있어서의 그 부동산소유권자 또는 말소등기로 인한 간접적인 등기부상의 이해관계인 만이다
묘석등설치금지 (민사, 대법원)
공포일: 1962.04.26 / 시행일:

【원고, 피상고인, 선정당사자】 이기문
【피고, 상고인】 양국진 외 3인
【원심판결】제1심 목포지원, 제2심광주고등 1961. 8. 14. 선고 59민공724 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 논지 제1점에 대하여 타인의 토지에 합법적으로 분묘를 설치한다는 관습상 그 토지위에 지상권에 유사한 일종의 물권을 취득하며 그 범위는 분묘의 기저부분과 분묘수호에 필요불가결한 주위의 공지까지 포함한다고 해석함이 타당하므로 그 분묘부분이 침해당할 때는 그 침해의 배제를 청구할 수 있는 동시 그 수호자는 그 수호를 이유로 그 분묘에 인접한 타인의 분묘를 침범하는 행위를 할 수 없는 것이다 본건에 있어서 본건 임야는 원고들의 공유로서 본건 임야내에는 판시와 같이 원고들의 6대조 분묘와 피고 양회윤의 4대조모의 분묘가 설치되어 있고 피고 양회윤의 4대조모의 분묘는 1886년 8월 20일 소외 양기영이 원고들의 문중대표자 이덕홍으로 부터 분묘기지로 약 80평을 입수하여 위의 분묘를 설치한 사실과 피고 양회윤의 4대조의 분묘를 위하여 판시와 같은 상석 망주석들을 설치하게 되면 원고들의 6대조의 분묘의 용미를 침범하게 되는 사실은 원심이 적법하게 인정한 바이므로 위의 법리에 의하여 피고들에 대하여 위의 상석등의 설치행위를 금지한 원판결은 정당하며 논지와 같은 점을 밝히지 아니하여도 원고들의 6대조 분묘에 대한 침범여부를 판정할 수 있음을 위의 설명에 의하여 명백하므로 논지는 이유가 없고
 논지 제2점에 대하여 원판결의 취지는 원고 제출의 갑제 1호증 및 제2호증의 1 내지 13과 대비하여보면 원고들은 보건 원고측 분묘의 6대손인 동시 본건임야는 원고들의 공유라는 이유로 원고들의 본소를 정당하다고 판정한 취지로 판독할 수 있고 위의 사실을 원고 제출의 위의 각 증거에 의하여 인정될 수 있을뿐 만 아니라 위와 같은 경우에는 장자손계에 속하지 아니한 자손이라도 피고들에게 대하여 그 배제를 청구할 수 있다고 해석되므로 이와 법률견해를 달리하여 원판결을 비의하는 논지도 이유가 없다.
 이상과 같으므로민사소송법 제400조,제95조,제89조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 홍순엽 민복기 방순원 나항윤 이영섭

타인의 토지에 합법적으로 분묘를 설치한 자는 관습상 그 토지 위에 지상권에 유사한 일종의 물권을 취득하며 그 범위는 분묘의 기저부분과 분묘수호에 필요불가분한 주위의 공지까지 포함한다고 해석함이 타당하므로 그 분묘부분이 침해당할 때에는 그 침해의 배제를 청구할 수 있는 동시에 그 수호자는 그 수호를 이유로 그 분묘에 인접한 타인의 분묘를 침범하는 행위를 할 수 없는 것이다
귀속재산임대처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1962.04.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김순주
【피고상고인】 서울특별시관재국장
【원심판결】제1심서울고등 1961. 8. 21. 선고 61행102
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 본건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 본다.
 상고이유 제1,2점에 대하여 살피건데 귀속재산이 임차 또는 매수에 있어서는 그 재산에 대한 연고권이 있는 자 만이 할 수 있고(단 연고자가 아니라 하더라도 관재국과 임대차계약을 한 자는그 임대차 계약에 의하여 연고권을 창설적으로 취득하게 된다) 단순한 사실상의 점유만으로서는 연고권을 인정 할 수 없다고 함이 본원의 종전 판례 취지인바 원판결에 의하면 원심은 원고가 귀속재산인 본건 건물의 일부를 점유하고 있다는 사실 원고는 본건 건물에 종전부터 거주하고 있었던 망 윤윤봉과는 척분관계가 있었던바 그의 유언에 의하여 본건 건물을 인수 관리 하였다는 사실 및 원고가 위의 윤윤봉의 사망으로 인한 장례비를 부담하였다는 사실들을 인정하고 이상과 같은 사정에 있어서는 원고를 보호 하여야하고 따라서 원고에게 연고권이 있다고 인정함이 타당하다고 판시 하였으나 귀속재산에 대한 사실상의 점유만으로서 당연히 연고권이 발생 할수 없음은 물론이며 위의 윤윤봉에게 연고권이 있다고 가정하더라도(일건 기록상 윤윤봉이가 연고권이 있다고 인정 할 수있는 흔적도 발견 할 수 없다) 그 연고권은 일반승계의 경우를 제외하고는 관재국의 승인이 없는 한 귀속재산에 대한 점유의 이전으로서 연고권이 당연히 승계 된다고는 할 수 없으므로 원심이 인정하는 사실만으로서는 다른 특별한 사정이 없는 한 원고에게 연고권이 있다고 할 수 없음에도 불구하고 원심이 이상과 같은 사실로서 원고에게 본건 목적물에 대한 연고권을 인정하였음은 결국 귀속재산에 관한 연고권의 법리를 오해한 위법이 있다고 아니 할 수 없으므로 그 외의 소론에 대한 판단을 생략하고 논지는 이유있다.
 그러므로 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 민복기 최윤모 나항윤 이영섭

가. 귀속재산에 대한 연고권은 일반승계의 경우를 제외하고는 관재국의 승인이 없는 한 귀속재산에 대한 점유의 이전으로서 연고권이 당연히 승계된다고 할 수 없다
나. 귀속재산에 대한 단순한 사실상의 점유만으로서는 연고권을 인정할 수 없다