손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2007.04.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 광주고법 2005. 5. 25. 선고 2004나8219 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다.
 1. 부당 가처분으로 인한 손해배상책임 부분에 대하여
가압류나 가처분 등 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나 그 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임하에 하는 것이므로, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 사실상 추정된다고 할 것이나(대법원 1992. 9. 25. 선고 92다8453 판결 등 참조),특별한 반증이 있는 경우에는 집행채권자의 고의·과실의 추정이 번복될 수 있다.
 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고 종중의 회칙 제32조가 ‘종중재산의 처분은 이사 전원의 동의를 얻어야 한다.’고 규정하고 있고, 이에 따라 원고 종중의 1999. 11. 8.자 정기총회에서 이 사건 토지에 관한 한국토지공사와의 매매협의 및 보상금수령에 관한 권한을 이사회에 위임하기로 결의하였는데, 그 후 2001. 11. 9. 개최된 이사회에서 이 사건 토지에 관한 협의매매 안건이 일부 이사의 반대로 부결된 점, 이에 원고 종중의 회장소외인 등이 종중 총회에서 위 회칙 제32조를 개정하고자 하였으나 의사정족수의 미달로 상정이 취소되어 개정에 실패함에 따라 위 회칙 제32조는 여전히 효력을 가지고 있었던 점, 따라서 원고 종중이 종중 재산을 처분하기 위하여는 이사 전원의 동의에 의하거나 종중 회칙 제37조에 따라 총회원 과반수의 출석과 출석회원 2/3 이상의 찬성으로 종중재산의 처분에 이사 전원의 동의를 요하는 위 회칙 제32조를 개정한 후 개정된 회칙에 따른 절차에 의하여야 하고, 이러한 절차를 거치지 아니하였다면 원고 종중의 2001. 11. 15.자 정기총회에서 회장소외인에게 이 사건 토지의 매매에 관한 권한을 위임하고 2001. 12. 2.자 임시총회 및 2002. 11. 5.자 정기총회에서 위 2001. 11. 15.자 정기총회의 결의를 추인하였다 하여 위 2001. 11. 15.자 정기총회의 결의가 본래 적법한 것이었다고 평가할 수 없는 점, 그럼에도 원고 종중의 회장소외인은 피고들을 배제한 채 아직 유효한 위 회칙 제32조에 위반하여 임의로 이 사건 토지를 한국토지공사에 매도하려고 하였으므로,피고 1은 종중의 자산관리에 책임을 지고 있던 상임이사로서 이러한 종중의 회칙에 어긋나는소외인의 위법한 행위를 저지하고자 이 사건 가처분신청을 한 것으로 보이는 점 등을 종합하여,피고 1의 이 사건 가처분신청이 비록 그 후 이 사건 가처분이의 소송에서 기각되고 본안소송인 종중총회 결의부존재 확인소송에서 패소하였지만, 원고 종중이 가처분이의소송에서 승소한 것은 위소외인의 행위가 적법하였기 때문이 아니라 실제로 보상금을 수령할 자를 누구로 보든 보상금 수령권 자체는 원고 종중에게 있다는 이유때문이고, 또한 원고 종중이 종중총회 결의부존재 확인소송에서 승소한 이유는 2001년의 정기총회 결의가 그 이후의 임시총회 및 2002년의 정기총회를 통해 추인되어 장래에 향하여 유효하게 되어 그 확인의 이익이 없다는 이유로 소가 각하되었기 때문인 점 등에 비추어,피고 1의 이 사건 가처분신청 당시에 있어서의 가처분신청은 원고 종중의 회칙을 위반한 회장소외인의 위법한 행위를 막기 위한 것으로서 종중 상임이사로서의 적법한 행위였다 할 것이므로, 위 피고의 고의 또는 과실의 추정은 번복되었고, 달리 그 고의 또는 과실을 인정할 증거가 없다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 우선 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하다. 나아가종중 소유의 재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로 그 관리 및 처분에 관하여 먼저 종중 규약에 정하는 바가 있으면 이에 따라야 하고, 그 점에 관한 종중 규약이 없으면 종중 총회의 결의에 의하여야 하므로, 비록 종중 대표자에 의한 종중 재산의 처분이라고 하더라도 그러한 절차를 거치지 아니한 채 한 행위는 무효라고 할 것인데(대법원 1992. 10. 13. 선고 92다27034 판결,2000. 10. 27. 선고 2000다22881 판결 등 참조), 이러한 법리와 원심이 위와 같이 적법하게 확정한 사실관계에 따르면, 원고 종중 대표자인소외인의 위와 같은 종중 재산 매각의 처분행위는 종중 회칙에 정한 유효 요건을 갖추지 않았거나 종중 회칙의 적법한 개정 등의 절차를 거치지 아니하여 무효라 할 것이고, 위와 같이 처분행위가 무효인 이상 그 처분행위의 상대방으로부터 처분의 대가인 보상금을 수령할 권한도 없다 할 것이므로,피고 1의 이 사건 가처분 신청은 이러한 보상금 수령을 저지하기 위한 것으로서 적법하다 할 것이다. 따라서 비록피고 1의 이 사건 가처분 신청이 이 사건 가처분이의소송에서 기각되었다 하더라도, 그 제1심법원이 원고 종중에게 보상금 수령권한이 인정된다는 이유로 이 사건 가처분 신청을 기각한 것은 그것이 항소되지 않은 채 확정되었지만 종중 재산의 유효한 처분에 관한 법리에 위배되는 것으로서 정당한 판단이라고 볼 수 없고, 또한피고 1이 이 사건 가처분 신청의 본안소송으로 제기한 종중총회 결의부존재 확인소송에서 패소하여 그대로 확정되었으나 위 소송에서는 원심 판시와 같은 이유로 확인의 이익이 없다는 이유로 소가 각하되었을 뿐이고 더 나아가 위소외인이 원고 종중의 대표자로서 종중재산인 이 사건 토지의 처분 대가인 위 보상금을 수령할 적법한 권한이 있다는 점이 확정된 바는 없으므로, 본안소송에서 패소확정된 경우 보전처분의 집행에 따른 고의·과실의 추정여부에 관하여 앞서 본 법리에 따른다면, 원심이피고 1이 이 사건 가처분신청을 한 것에 관하여 고의·과실의 추정이 번복되었다고 판단한 것은 정당한 결론으로 수긍할 수 있고, 상고이유의 주장과 같이 원고 종중이 이 사건 가처분 이후인 2001. 12. 2. 임시총회를 개최하여 2001. 11. 15.자 정기총회의 결의를 추인하는 내용의 결의를 하였다는 사정만으로는 결론을 달리할만한 사유로 삼을 수 없다 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 부당 보전처분으로 인한 손해배상에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 결국 이 부분 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.
 2. 부당 응소로 인한 손해배상책임 부분에 대하여
일반적으로 소송에 응소하는 것 자체는 헌법에 보장된 국민의 권리실현이나 권리보호를 위한 수단으로서 원칙적으로 적법한 것이므로, 그와 같은 응소행위가 권리실현이나 권리보호를 빙자하여 상대방의 권리나 이익을 침해하거나 상당한 이유 없이 상대방에게 고통을 주려는 의사로 행해지는 등 고의 또는 과실이 인정되고 이것이 공서양속에 반하는 정도에 이른 경우에 한하여 위법성이 인정되어 불법행위를 구성한다(대법원 1994. 9. 9. 선고 93다50116 판결 등 참조).
 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 이유로피고 11,12,13 등의 응소행위가 부당항쟁으로 인한 불법행위를 구성하지 않는다고 판단하여 위 피고들에게 불법행위로 인한 손해배상책임이 있음을 전제로 한 원고 종중의 이 부분 청구를 기각한 것은 정당하다.
 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 부당 항쟁으로 인한 불법행위의 성립에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 결국 이 부분 상고이유의 주장도 모두 이유 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 본안소송에서 패소확정된 보전처분채권자의 고의·과실이 사실상 추정되는지 여부(적극) 및 특별한 반증이 있는 경우 위 추정이 번복될 수 있는지 여부(적극) 
[2] 종중 재산의 관리 및 처분 방법 
[3] 중중의 상임이사가 종중의 보상금 수령을 저지하기 위하여 종중을 상대로 제기한 채권처분금지가처분 신청이 가처분이의 소송에서 기각되고 그 본안소송인 종중총회결의부존재확인 소송에서도 패소하였지만, 위 가처분신청을 한 것에 관한 고의·과실의 추정이 번복되었다고 볼 특별한 사정이 있다고 한 사례
[4] 응소행위가 불법행위를 구성하는 경우