총회결의무효확인등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2021.10.01 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 1 외 8인 (소송대리인 법무법인 두우 담당변호사 심보문)
【피고, 피항소인】 탄현역 지역주택조합 (소송대리인 법무법인(유한) 현 담당변호사 이기영)
【제1심판결】 의정부지방법원 고양지원 2021. 1. 15. 선고 2019가합76408 판결
【변론종결】2021. 8. 20.
【주 문】
 1. 제1심판결의 금전지급청구에 관한 부분 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한다.
 피고는 원고들에게 각 70,000,000원 및 이에 대하여 2019. 10. 31.부터 2021. 10. 1.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
 2. 원고들의 나머지 항소를 각 기각한다. 
 3. 소송 총비용은 피고가 부담한다. 
 4. 제1항의 금전지급 부분은 가집행할 수 있다. 

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결의 금전지급청구에 관한 부분을 취소한다. 피고는 원고들에게 각 70,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
가. 당사자의 지위
 피고는 고양시 (주소 생략) 일원 22,031㎡에서 지역주택조합 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 신축하여 조합원들에게 공급하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)의 시행을 목적으로 설립된 지역주택조합이고, 원고들은 피고의 조합원들이다.
나. 조합가입계약의 체결 및 부담금 납부
 1) 원고들은 피고의 조합원으로 가입하여 이 사건 아파트를 공급받기 위하여 2018. 8. 25.부터 2018. 9. 14.까지 (가칭)탄현역 지역주택조합 추진위원회와 아래 표 기재와 같이 각 지역주택조합 가입계약(이하 ‘이 사건 각 조합가입계약’이라 한다)을 체결하였고, 그 무렵 위 추진위원회에 조합원부담금으로 각 70,000,000원을 납입하였다[이 사건 각 조합가입계약에는 ‘추진위원회가 조합설립 인가를 받은 경우, 이 사건 각 조합가입계약의 효력은 피고가 자동 승계한다’는 취지의 내용이 있고, 위 추진위원회는 2018. 11. 2.에 개최한 창립총회에서 ‘추진위원회 기 (계약)수행업무 추인 및 조합 인계의 건’을 결의하였으며, 2020. 9. 29. 고양시장으로부터 조합설립인가를 받아, 이 사건 각 조합가입계약을 포함하여 위 추진위원회가 한 법률행위의 효력이 피고에게 승계되었으므로, 아래에서는 ‘(가칭)탄현역 지역주택조합 추진위원회’와 ‘피고’를 구분하지 않고 ‘피고’라 한다].
순번성명계약체결일공급면적(전용면적)전체 조합원부담금(단위: 원)조합원부담금 납입액(단위: 원)1원고 32018. 8. 25.82.62㎡(59A)288,000,00070,000,0002원고 72018. 8. 27.82.64㎡(59B)263,000,00070,000,0003원고 12018. 9. 6.68.13㎡(49A)239,100,00070,000,0004원고 62018. 9. 7.68.13㎡(49A)239,100,00070,000,0005원고 92018. 9. 7.82.64㎡(59B)278,000,00070,000,0006원고 22018. 9. 8.82.64㎡(59B)278,000,00070,000,0007원고 52018. 9. 9.68.13㎡(49A)230,900,00070,000,0008원고 82018. 9. 12.68.13㎡(49A)239,100,00070,000,0009원고 42018. 9. 14.68.13㎡(49A)230,900,00070,000,000
 2) 원고들은 이 사건 각 조합가입계약을 체결하면서 피고로부터 ‘계약 안심보장증서’(이하 ‘이 사건 보장증서’라 한다)를 교부받았다.
 3) 이 사건 각 조합가입계약 및 이 사건 보장증서의 주요 내용은 다음과 같다. 
이 사건 각 조합가입계약서?목적물의 표시사업명탄현역 지역주택조합 아파트 신축사업소재지고양시 (주소 생략) 외 7필지대지면적약 22,031.00㎡연면적약 48,112.35㎡규모지하2층~지상19층 4개동 공동주택 및 부대복리시설계획 세대수400세대※ 아파트세대수, 주택평형, 단지규모, 세대간 공간구성, 부대복리시설규모, 단지시설물 및 건물외관 등의 사업개요는 건축심의와 사업계획승인 또는 변경승인 등 인·허가 결과에 의하여 변경될 수 있습니다.제7조[조합원부담금 및 그 관리] 1. 조합원부담금은 토지비, 건축비, 인허가비, 사업 관련 제세공과금 및 각종 부담금(본 조 제6항 등의 조합원 개별로 부과되는 금액 제외), 분양대행수수료, 업무대행비 등 본 사업 추진에 따른 사업 관련 제비용을 포함한 금액이다. 7. "을(원고들을 말한다. 이하 같다)"의 부담금 납부표계약금중도금잔금1차2차1차 내지 6차입주시계약시 업무대행비포함계약후7일이내 업무대행비포함창립총회 후 1개월이내 업무대행비포함사업 승인 이후 (중도금 무이자)10,000,00030,000,00030,000,000(원고별로 다름)(원고별로 다름) 1) 위 부담금은 동·호수에 따라 차등이 있을 수 있음. 2) 상기 납부대금의 납부일정은 인·허가, 사업시행 여건 등에 따라 변동될 수 있음.(향후 조합원부담금의 납부일정 변경 시 추후 조합원 개별 통보 예정) 3) 계약금 2차 지급 후에도 사업비가 부족할 것으로 판단될 경우, 조합총회를 개최하여 전체 부담금의 10% 범위 내에서 부담금 선납부를 결의할 수 있으며, 이때 선납부 부담금은 잔금 납부 시 정산함. 11. 기타 부담금 납부와 관련한 사항은 아래와 같다. 1) 본 사업부지 매입과 관련하여 인·허가시 사업계획변경에 따른 건축규모 및 세대별 단위면적 등의 변경에 따라 조합원부담금이 변경될 수 있으며, 조합원부담금의 10% 범위 내에서 금액조정에 관하여 "을"은 "갑(피고를 말한다. 이하 같다)"의 이사회에 위임하고, "갑"은 변경내용을 확정하여 사업계획승인 후 조합원에게 개별통지하고, "을"은 이에 동의하고 승인한다. 2) 위 1호에 따라 조합원의 부담금의 10% 이상의 금액 조정이 발생될 경우, 조합총회를 개최하여 변경사항을 결의한다. 5) "갑"과 "을"은 조합총회 또는 임원회의 등의 결정사항에서 정하지 않는 별도의 조합원 추가부담금 납부는 없는 것으로 한다.* 본 계약서의 "갑"명의 (가칭)탄현역 지역주택조합 추진위원회는 추후 주택법 제11조에 의한 주택설립 인가 시 조합으로 자동전환 되며, 효력 또한 조합으로 자동 승계됨.제10조[해약 및 손해배상] 1. "갑"은 "을"이 다음 각 호에 해당하는 행위가 있을 시는 이행의 최고 또는 기타 별도의 조치를 취함이 없이 즉시 계약을 해지할 수 있으며, 이때 "을"의 조합원자격이 상실된다. 이 경우 "을"은 주택공급에 관한 규칙, 조합규약 및 본 계약서에 의거, 자격이 상실되었으므로 본 계약에 대한 민·형사상 어떠한 이의도 제기할 수 없다. 1) 본 계약 내용을 성실하게 이행하지 아니하였을 때, 2) 2차 계약금 및 중도금을 2회의 최고 이후 납부하지 않을 때, 3) 적법하지 못한 양도·양수 행위 등으로 주택공급 질서를 문란하게 한 때, 4) ~ 10) 생략 2. "을"은 자신의 사정에 의해 자진하여 탈퇴하고자 할 때에는 15일 전에 "갑"에게 조합탈퇴용 인감증명서를 첨부하여 조합탈퇴서를 제출하여야 하며, 이외의 방법으로의 탈퇴는 인정하지 아니하되, 조합이 조합규약에 따라 총회 또는 이사회의결로 탈퇴를 인정하는 경우로 한한다. 3. 위 1항 및 2항에 의거 "을"이 자진철회(탈퇴) 또는 조합설립인가 과정과 조합설립인가 이후 자격을 상실할 경우, 조합원 총 부담금의 10% 및 제7조 7항에 명기된 업무대행비를 공제한 금액을 아래 각 호에 의하여 반환하기로 한다. 1) 주택조합설립인가 신청일 전에는 조합원 총 부담금의 10% 및 제7조 7항의 업무대행비를 공제한 금액을 자금관리신탁사의 자금 결제 순서에 따라 반환한다. 2) 주택조합설립인가 후에는 조합원 총 부담금의 10%를 "을"이 신청한 대출금 이자(본인 납부 대상 제외) 및 제7조 7항에 명기된 업무대행비를 공제한 금액을 "을"의 동·호수를 제3자에게 대체한 이후 자금관리신탁사의 자금결제순서에 의하여 반환한다. 4. ~ 9. 생략
계약 안심보장증서상기 사업 추진 중 조합설립인가를 득하지 못하여 사업 진행이 불가능한 경우 기납부한 조합원 분담금 전액을 반환할 것을 보증하며, 본 보장증서는 (가칭)탄현역 지역주택조합과 조합원간에 체결한 조합가입계약서보다 효력이 우선함을 확인합니다.단, 시행자인 (가칭)탄현역 지역주택조합이 추진하는 본 사업이 정상적으로 진행되고 있는 도중 조합원의 자격미달 또는 조합원 본인의 사유로 조합원 조합가입계약을 해지코자 하는 경우 조합가입계약서에서 정하는 바에 따릅니다.
다. 이 사건 사업계획 변경 경과 및 조합원부담금의 증액
 1) 피고는 2018. 6. 27. 고양시장에게 조합원 수를 558세대로 하여 조합원모집 신고를 하였으나, 고양시장은 2018. 7. 10. ‘고밀도 개발계획으로 부적정하다’는 이유로 이에 대하여 수리거부처분을 하였고, 이에 피고는 2018. 8. 14. 고양시장에게 조합원 수를 400세대로 하는 조합원모집 변경신고를 하였으며, 고양시장은 위 신고를 수리하였다.
 2) 피고는 원고들과 사이에 이 사건 각 조합가입계약을 체결한 이후인 2019. 1. 28. 고양시장에게 조합원 수를 400세대에서 602세대로 변경하는 내용의 조합원모집 변경신고를 하였으나, 고양시장은 2019. 2. 20. ‘위 조합원모집변경은 고밀도 개발계획으로 부적정하며, 탄현역 지구단위계획 구역 내 공동주택에 대하여는 현재 인구가 반영되어 있지 않아, 향후 2035년 고양도시기본계획에 같은 구역 내 인구가 배분되어야 하고, 국가 또는 지방자치단체에서 공인된 기관 등에서 주거생활에 지장이 없다고 판단된 소음저감대책 수립 이후 검토가 가능하다’는 이유로 위 변경신고에 대한 수리거부처분을 하였다.
 3) 피고는 위 수리거부처분의 취소를 구하는 행정심판을 청구하였으나, 경기도행정심판위원회는 2019. 8. 19. 위 수리거부처분이 적법하다고 보아, 피고의 청구를 기각하는 재결을 하였다. 
 4) 피고는 2020. 4. 29. 고양시에 이 사건 아파트의 세대수는 400세대로 유지하되, 전용면적을 49㎡ 및 59㎡에서 70㎡ 및 84㎡로 변경하는 내용의 사업계획이 포함된 ‘고양 탄현역(H블럭) 지구단위계획 결정(변경) 입안 제안서’를 제출하였고, 고양시는 2020. 5. 25. 위 제안을 수용하였다. 이에 피고는 2020. 7. 13. 지역주택조합설립인가신청을 하여 2020. 9. 29. 고양시장으로부터 지역주택조합설립인가를 받았다. 
 5) 피고는 2021. 2. 6. 개최된 임시총회에서 ① 원고들을 조합원에서 제명하는 안건, ② 원고들을 대체할 신규 조합원 모집에 대하여 추인하는 안건, ③ 이 사건 아파트의 세대수는 400세대로 유지하되, 전용면적을 49㎡ 및 59㎡에서 각 70㎡ 및 84㎡로 변경하는 사업계획 변경을 승인하는 안건, ④ 이 사건 아파트에 대한 동·호수 추첨방식을 승인하는 안건(해당 안건에 첨부된 별첨자료에는 1차조합원 분양가를 기준으로, 전용면적 70㎡의 조합원부담금은 약 500,000,000원 정도로, 전용면적 약 84㎡의 조합원부담금은 약 550,000,000원 정도로 기재되어 있다) 등을 결의(이하 ‘이 사건 결의’라 한다)하였고, 이에 따라 원고들을 대체할 신규 조합원 모집이 완료되었다. 
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 8, 20 내지 28, 37, 38, 43, 44, 53, 54호증, 을가 제9호증, 을나 제2, 7호증(가지번호 있는 것은 이를 포함하고, 이하 같다)의 각 기재, 제1심법원의 고양시장에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지
2. 원고들의 주장
 원고들은 피고에 대하여 아래와 같은 청구를 선택적으로 구한다. 
가. 기망으로 인한 계약 취소에 따른 조합원부담금 반환 청구
 피고는 이 사건 각 조합가입계약에서 정한 조합원부담금 및 계획세대수(400세대)로는 사업성이 없어 이 사건 사업을 원활하게 진행할 수 없는 사정을 알고 있었는데도, 이 사건 사업의 조건과 가능성에 대하여 원고들을 기망하였다.
 따라서 원고들은 피고의 기망을 이유로 이 사건 각 조합가입계약을 취소하고, 피고에 대하여 원상회복의무의 이행으로서 원고들이 납입한 조합원부담금을 반환할 것을 구한다. 
나. 이행불능 또는 사정변경으로 인한 계약 해제에 따른 조합원부담금 반환 청구
 피고는 이 사건 각 조합가입계약에서 정한 공급 평형 및 조합원부담금보다 대폭 확대되거나 증액된 평형 및 조합원부담금을 전제로 하여 이 사건 사업을 진행하고 있다. 이처럼 피고는 당초 이 사건 각 조합가입계약에서 정한 내용대로 계약을 이행할 수 없게 되었으므로, 이는 피고의 귀책사유로 인한 이행불능에 해당하고, 그렇지 않더라도 위와 같은 조합원부담금의 증액은 원고들이 이 사건 각 조합가입계약 체결 당시 예측할 수 있었던 범위를 초과한 것이다.
 따라서 원고들은 피고의 이행불능 또는 사정변경을 이유로 이 사건 각 조합가입계약을 해제하고, 피고에 대하여 원상회복의무의 이행으로서 원고들이 납입한 조합원부담금을 반환할 것을 구한다. 
다. 보장증서 또는 반환약정에 따른 조합원부담금 반환 청구
 피고는 이 사건 각 조합가입계약을 체결하면서 원고들에게 이 사건 사업의 진행이 불가능할 경우 원고들이 지급한 조합원부담금을 돌려줄 것을 내용으로 하는 이 사건 보장증서를 교부하였고, 2019. 6. 23.자 정기총회에서 조합원들에게 공급하는 아파트의 공급면적이 확대되어 조합원부담금이 증액될 경우 이를 원하지 않는 조합원들에게 조합원부담금을 반환하기로 약정하였다. 
 따라서 원고들은 피고에 대하여 원고들이 납입한 조합원부담금을 반환할 것을 구한다.
3. 판단
가. 조합원부담금 반환 청구에 관한 판단
 먼저 이행불능 또는 사정변경에 따른 이 사건 각 조합가입계약의 해제를 원인으로 한 조합원부담금 반환 청구에 관하여 본다.
 1) 사정변경으로 인한 계약해제는, 계약성립 당시 당사자가 예견할 수 없었던 현저한 사정의 변경이 발생하였고 그러한 사정의 변경이 해제권을 취득하는 당사자에게 책임 없는 사유로 생긴 것으로서, 계약내용대로의 구속력을 인정한다면 신의칙에 현저히 반하는 결과가 생기는 경우에 계약준수 원칙의 예외로서 인정되는 것이고, 여기에서 말하는 사정이라 함은 계약의 기초가 되었던 객관적인 사정으로서 일방당사자의 주관적 또는 개인적인 사정을 의미하는 것은 아니다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2004다31302 판결 등 참조). 나아가 주택법상 지역주택조합사업은 통상 지역주택조합 설립 전에 미리 조합원을 모집하면서 그 분담금 등으로 사업부지를 매수하거나 사용승낙을 얻고, 그 이후 조합설립인가를 받아 추가적으로 소유권을 확보하고 사업승인을 얻어 아파트 등 주택을 건축하는 방식으로 진행되므로, 그 진행 과정에서 조합원의 모집, 재정의 확보, 토지매입 작업 등 사업의 성패를 좌우하는 여러 변수들에 따라 최초 사업계획이 변경되는 등의 사정이 발생할 수 있다. 따라서 지역주택조합의 조합원이 된 사람이, 사업추진 과정에서 조합규약이나 사업계획 등에 따라 당초 체결한 조합가입계약의 내용과 다르게 조합원으로서의 권리·의무가 변경될 수 있음을 전제로 조합가입계약을 체결한 경우에는 그러한 권리·의무의 변경이 당사자가 예측가능한 범위를 초과하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이를 조합가입계약의 불이행으로 보아 조합가입계약을 해제할 수는 없다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2018다212467 판결 참조).
 2) 위와 같은 법리에 비추어 보건대, 기초사실, 갑 제20 내지 28, 43, 54호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정을 고려하면, 이 사건 각 조합가입계약은 피고의 귀책으로 인하여 이행할 수 없게 되었거나 원고들이 이 사건 각 조합가입계약 체결 당시 예견할 수 없었던 현저한 사정의 변경이 발생함으로써 더 이상 구속력을 인정할 수 없게 되었다고 봄이 타당하다. 
 ① 피고는 당초 조합원 수를 558세대로 하여 조합원 모집신고를 하였다가, 이에 대하여 고양시장이 거부처분을 하자 조합원 수를 400세대로 하여 조합원 모집신고를 하였고, 피고가 원고들과 이 사건 각 조합가입계약을 체결한 이후 얼마 지나지 않아 조합원 수를 602세대로 변경하는 내용의 조합원모집 변경신고를 하였다. 이와 같은 이 사건 사업계획 변경 경위를 고려하면, 피고는 이 사건 각 조합가입계약 체결 당시 이미 ㉠ 위 계약에서 정한 조합원부담금 및 세대수로는 이 사건 사업의 수익성이 적고, ㉡ 세대수를 증가하는 방식의 사업계획 변경은 고양시장의 승인을 받기 어려우며, ㉢ 이에 따라 이 사건 사업을 지속하기 위해서는 조합원부담금이 대폭 증액될 가능성이 있다는 사정을 알고 있었던 것으로 보인다. 즉, 원고들이 부담해야 할 조합원부담금이 대폭 증액되는 것은 사업 진행 과정에서 피고가 예상하지 못하였던 변수가 발생하였기 때문이 아니라, 이 사건 각 조합가입계약 체결 당시부터 예정되어 있었다. 
 ② 고양시장은 2019. 1. 28.자 피고의 조합원모집 변경신고(400세대에서 602세대)에 대하여 2019. 2. 20. 수리거부처분을 하고, 경기도행정심판위원회는 2019. 8. 19. 위 수리거부처분의 취소를 구하는 피고의 행정심판 청구를 기각하였다. 이후 피고가 위 수리거부처분에 대하여 행정소송으로 다투지 않고 고양시와 이 사건 아파트의 세대수는 유지하되 전용면적을 확대하는 내용의 협의를 진행한 점을 고려하면, 피고가 원고들에게 당초 이 사건 각 조합가입계약에서 정한 조합원부담금을 대가로 이 사건 아파트를 공급하지 못하게 된 것은 적어도 위 행정심판이 기각될 무렵 확정되었다고 볼 수 있다(조합원부담금의 구체적인 증액분만이 정해지지 않았을 뿐이다). 
 ③ 고양시는 2020. 5. 25. 이 사건 아파트 세대수의 전용면적을 49㎡ 및 59㎡에서 70㎡ 및 84㎡로 변경하는 내용의 사업계획이 포함된 피고의 ‘고양 탄현역(H블럭) 지구단위계획 결정(변경) 입안 제안’을 수용하였고, 피고는 2021. 2. 6. 위와 같이 변경된 사업계획을 승인하는 내용의 이 사건 결의를 하였다. 여기에 이 사건 결의 당시 이 사건 아파트의 층·호수별 분양가가 포함된 별첨자료가 포함된 점, 피고가 이미 증가된 전용면적과 조합원부담금에 따라 신규 조합원 모집을 완료한 점을 더하여 보면, 현재 이 사건 사업계획의 변경으로 인한 구체적인 조합원부담금의 증액분도 어느 정도 확정된 것으로 보인다. 
 ④ 이 사건 사업계획의 변경으로 인하여, 원고들이 부담해야 할 조합원부담금은 원고 1, 원고 6, 원고 5, 원고 8, 원고 4의 경우 약 240,000,000원에서 약 500,000,000원으로, 원고 3, 원고 7, 원고 9, 원고 2의 경우 약 280,000,000원에서 약 550,000,000원으로 증액되었고, 이는 이 사건 각 조합가입계약에서 정한 조합원부담금의 2배에 달한다. 이 사건 각 조합가입계약 제7조에서 사업계획변경에 따른 건축규모 및 세대별 단위면적 등의 변경에 따라 조합원부담금이 변경될 수 있다는 것을 명시하고 있고, 주택법에 의한 지역주택조합사업은 그 특성상 사업 진행 과정에서 조합원 모집, 재정 확보, 인·허가 등 사업비용이 변경될 수 있는 여러 변수가 존재한다는 점을 고려하더라도 조합원들이 부담해야 할 조합원부담금이 2배로 증가하는 것은 이례적인 일로 보이므로, 위와 같은 조합원부담금의 증액은 이 사건 각 조합가입계약 체결 당시 원고들이 예측할 수 있었던 범위를 초과하는 변경 또는 현저한 사정변경에 해당한다. 
 ⑤ 원고들은 지정된 기한에 맞추어 중도금과 잔금을 지급할 의무를 부담하는데, 원고들이 부담해야 할 조합원부담금이 대폭 증액될 경우 대출한도나 대출이자 부담 등의 문제로 원고들이 이를 이행하지 못하게 될 가능성이 높고, 이는 중도금에 대한 대출이자를 피고가 부담한다고 하여 달리 볼 바가 아니다. 따라서 원고들이 부담하는 조합원부담금이 증액됨과 동시에 원고들이 공급받는 이 사건 아파트의 분양면적이 확대된다는 이유만으로, 위와 같은 조합원부담금 증액이 원고들이 예측할 수 있었던 변경에 해당한다거나, 현저한 사정변경에 해당하지 않는다고 볼 수 없다. 
 3) 그렇다면, 이 사건 각 조합가입계약은 원고들이 이 사건 아파트의 전용면적 확대 및 조합원부담금 증액을 이유로 한 해제를 주장하는 취지의 2020. 3. 25.자 준비서면 또는 2020. 6. 3.자 청구취지 및 청구원인변경신청서 부본이 피고에게 송달됨으로써 해제되었다고 보아야 하는바, 피고가 원고들로부터 이 사건 각 조합가입계약에 따라 조합원부담금으로 각 70,000,000원을 수령한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원상회복의무의 이행으로서 원고들에게 각 70,000,000원 및 이에 대한 법정이자 또는 지연손해금을 지급할 의무가 있다(이행불능 또는 사정변경에 의한 해제 및 이에 따른 조합원부담금 반환 의무를 인정하는 이상, 원고의 나머지 선택적 청구는 더 나아가 판단하지 않는다). 
나. 피고의 공제 주장에 관한 판단
 1) 피고는 피고가 원고들에게 조합원부담금을 반환할 의무가 있더라도, 이 사건 각 조합가입계약 제10조에 따라 총 조합원부담금의 10% 및 업무대행비를 공제하여야 한다는 취지로 주장한다. 
 2) 그러나 기초사실, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정을 고려하면, 피고가 원고들에게 반환하여야 할 조합원부담금에서 총 조합원부담금의 10% 및 업무대행비를 공제하여야 한다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
 ① 이 사건 각 조합가입계약 제10조는 원고들의 귀책사유에 의한 해약 또는 원고들의 사정에 의한 탈퇴 시 원고들이 부담할 손해배상액에 관한 규정이다. 이는 이 사건 각 조합가입계약에 따른 조합원들의 의무 이행을 담보하거나, 조합원들의 개인사정에 의한 임의탈퇴를 방지함으로써 지역주택사업이 원활하게 진행되도록 하는 목적을 지닌 것으로서, 피고의 채무불이행 또는 사정변경으로 인하여 이 사건 각 조합가입계약이 해제되는 때에 적용할 규정이 아니다. 
 ② 피고는 원고들이 2020. 4.경부터 6.경까지 조합설립인가 제반서류 등을 제출하지 않는 등 이 사건 각 조합가입계약의 이행을 거절하였고, 이에 따라 이 사건 각 조합가입계약은 원고들의 귀책으로 해제되었으므로, 이 사건 각 조합가입계약 제10조를 적용하여야 한다고 주장한다. 그러나 원고들의 행위가 이 사건 각 조합가입계약의 해제 사유가 될 정도의 주된 의무의 위반이라고 보기 어렵고, 이와 달리 보더라도 원고들의 이행거절은 이미 이 사건 아파트의 전용면적 확대 및 조합원부담금의 증액, 즉, 이 사건 각 조합가입계약의 이행불능 또는 사정변경에 해당하는 사유가 발생할 무렵 이루어진 것에 불과하므로, 피고 주장의 해제 사유가 인정된다고 보기 어렵다. 
 ③ 피고의 위 공제 주장을 위임 또는 사무관리에 따라 지출한 비용의 상환을 구하는 것으로 선해하더라도, 피고가 지출한 업무대행비는 피고의 사무 처리를 위한 성격도 지니고 있는 것이어서 이를 원고들의 사무를 처리하기 위하여 지출한 비용이라고 인정하기 어렵다. 게다가 이 사건 각 조합가입계약이 해제된 이상, 원고들은 피고의 업무대행비의 지출로 인하여 취득한 이익이 전혀 없는 반면, 피고의 업무대행비 지출 및 이 사건 사업에 따라 발생한 이익은 피고의 잔여 조합원에게 모두 귀속하므로, 원고들이 업무대행비 상당의 이익을 얻었다거나, 피고가 업무대행비 상당의 손해를 입었다고 볼 수도 없다. 
 ④ 피고가 원고들에게 반환할 조합원부담금에서 피고가 지출한 업무대행비를 공제하여야 한다고 보면, 원고들은 자신들의 귀책사유 없이 이 사건 각 조합가입계약이 해제되었는데도 불구하고 업무대행비 상당의 손해를 보게 되고, 피고는 원고들에게 업무대행비 등을 반환하지 아니하면서도 새로운 조합원으로부터 다시 업무대행비를 수령하게 되는 이중의 이익을 얻게 되는데, 이는 형평에 반한다. 실제로 피고는 원고들을 대체할 신규 조합원들과 조합가입계약을 체결하면서 원고들로부터 받은 것과 동일한 액수의 업무대행비 명목 금원(29,700,000원, 부가가치세 포함)을 수령하였다. 
다. 소결론
 따라서 피고는 원고들에게 각 70,000,000원 및 이에 대하여 피고가 원고들로부터 각 조합원부담금을 받은 날 이후로서 원고들이 구하는 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2019. 10. 31.부터(민법 제548조 제2항에 따라 계약해제로 인하여 반환할 금전에는 그 받은 날로부터 이자를 가산하여야 하는데, 원고는 2020. 6. 3.자 청구취지 및 청구원인변경신청서에서 ’이 사건 소장 송달 다음날‘, 즉, 2019. 10. 31.부터의 법정이자 및 지연손해금을 구하고 있다)부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 대하여 항쟁함이 타당한 이 법원 판결 선고일인 2021. 10. 1.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 법정이자 또는 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
4. 결론
 그렇다면 원고들의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고들의 항소를 일부 받아들여 제1심판결의 금전지급청구에 관한 부분 중 이 법원에서 피고에 대하여 지급을 명하는 금액 부분에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소하여 피고에게 위 금액의 지급을 명하고, 원고들의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 정준영(재판장) 민달기 최웅영