이도2지구개발사업무효청구 (일반행정, 대법원)
공포일: 2008.01.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 제주특별자치도지사 (소송대리인 법무법인 한라외 3인)
【원심판결】 광주고법 2007. 5. 18. 선고 (제주)2006누363 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】1. 이 사건 도시개발계획에 대한 토지소유자의 동의요건 흠결로 인한 이 사건 처분의 당연무효 여부
 가. 원심은 ‘피고가 이 사건 도시개발계획 구역 내의 토지소유자 수와 도시개발계획에 동의한 토지소유자의 수를 조작하였다’는 원고의 주장에 대하여, 그 주장과 같은 사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.
 나.행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다(대법원 2006. 6. 30. 선고 2005두14363 판결 등 참조).
 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 우선 제주시장이 이 사건 도시개발계획안에 관하여구 도시개발법(2007. 4. 11. 법률 제8376호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제4조 제3항에 따라 환지방식으로 사업이 시행될 지역의 토지소유자들로부터 2001. 6.경부터 동의서를 징구하여 이 사건 도시개발구역 지정 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다) 당시까지 동의대상 토지면적 854,688m²의 2/3를 넘는 606,837m²에 해당하고 동의대상자 총수 773명의 1/2을 넘는 427명의 토지소유자들로부터 동의를 얻었으나, 당초의 도시개발계획안의 내용이 2002. 10. 25. 제주시장이 피고에게 이 사건 도시개발구역 지정을 요청할 때까지 여러 차례 변경되었고 그 변경 내용이 경미한 사항에 그치지 않는다고 보이는 이상 이 사건 도시개발계획이 수립된 것은 그 내용이 최종적으로 확정된 2002. 10. 25.이라 할 것이고, 따라서 그 전에 토지소유자들이 한 동의는 수립된 도시개발계획과 내용이 다른 변경 전의 계획안에 관한 것일 뿐 이 사건 도시개발계획에 관한 동의라 할 수 없으며, 이 사건 도시개발계획에 관하여 새로이법 제4조 제3항 소정의 요건을 충족하는 토지소유자들의 동의가 갖추어지지 아니하였으므로, 이를 간과하고 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 판단한 다음, 그러나 이 사건 처분에 이와 같은 하자가 있다고 하더라도, 이 사건 사실관계에 의하여 알 수 있는 제반 사정들 즉, ① 도시개발계획은 처음부터 내용을 확정짓기 곤란하고 공람이나 공청회 등을 통한 주민들의 의견 수렴과정, 주민들과의 절충과 협의 등의 과정에서 단계적, 발전적으로 형성되어 개발계획의 승인단계에 이르러 개발계획이 완성되면서 비로소 구체적인 모습을 드러내는 것으로 계획수립시까지 내용의 수정 보완은 어느 정도 피할 수 없는 것이고, 이와 같이 계획을 수립하는 과정에서 계획안이 변경되는 경우에 변경 전 계획안에 대한 동의의 효력에 대하여 법에서 명시적 규정을 두지 아니하고 있는데, 피고는 제주시 구남동 남쪽 너비 35m 도로를 이 사건 도시개발구역 내에서 배제하거나 구남동 도로망을 가로형으로 변경하면서 이에 관하여 기존 계획안에 동의한 토지소유자들에게 동의의 철회를 묻는 방식으로 변경된 계획안에 관한 동의에 갈음할 수 있다고 판단하고 이러한 방식으로나마 동의를 구하려고 노력하였던 점, ② 구남동 남쪽 너비 35m 도로를 이 사건 도시개발구역 내에서 배제하고 구남동 도로망을 기존의 유선형에서 가로형으로 변경하였던 것은 공청회 결과에 나타난 주민들의 의견을 긍정적으로 반영하여 수정한 것인 점, ③ 변경된 공원 및 녹지의 변경 면적 합계는 1,500m²를 초과하나 공원 및 녹지의 변경 면적을 따로따로 보면 각기 1,500m²에 달하지 아니하여법 시행령(2003. 6. 30. 대통령령 제18045호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조 소정의 ‘개발계획의 변경에 대해 동의를 요하지 아니하는 경미한 사항’에 해당하는데, 이와 같이 공원 및 녹지의 변경 면적을 합하여 동의의 요부를 따져야 하는지에 관한 법리 역시 확립되지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있고, 피고는 이를 잘못 해석하여 이에 대한 동의를 받지 아니한 것으로 보이는 점, ④ 당초의 전부 환지방식에서 일부 수용방식을 포함한 혼용방식으로 사업방식이 변경되면서 환지방식으로 예정된 면적이 33,000m² 이상 줄어들었으나 줄어든 면적 부분은 동의가 필요 없는 수용방식으로 변경된 것인 점, ⑤ 그 외에 2007. 4. 11. 법률 제8376호로 법이 개정되면서제4조 제4항이 신설되어 이 사건과 같이 지방자치단체가 도시개발사업을 환지방식으로 시행하는 경우에는 토지소유자의 동의를 요하지 아니한 것으로 된 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 처분에 존재하는 위에서 본 위법사유는 일단 중대하다고는 할 것이나 이 사건 처분을 당연무효로 만들 정도로 외관상 명백하다고 보이지는 아니한다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 행정처분의 하자의 중대ㆍ명백성에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 다. 원심은 ‘이 사건 처분 이후 피고가 2004. 11. 3. 실시계획을 인가하면서 수용대상 토지 72,179m² 중 46,100m²만을 수용하는 것으로 수용 면적을 다시 변경하였으므로 이 부분에 대하여도 기존의 동의자들의 동의를 얻어야 한다’는 원고의 주장에 대하여, 위 주장의 사유는 이 사건 처분 이후의 사정에 불과하므로 이로써 이 사건 처분에 하자가 있다고 할 수 없다는 이유로 이를 배척하였는바, 위 주장의 내용 자체에 비추어 볼 때 원심의 이러한 조치도 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 행정처분의 하자에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 지방자치단체를 사업시행자로 지정함으로 인한 이 사건 처분의 위법 여부
 원심은, 당초의 이 사건 도시개발계획안에서는 개발구역 전체를 환지방식으로 사업시행하려 하였다가 2005. 10. 25. 수립된 도시개발계획에서는 총 대상 토지면적 945,522m² 중 7.63% 정도인 72,179m²를 수용방식으로 하여 사업을 시행하는 혼용방식을 취한 것은법 제11조 제1항 단서가 ‘도시개발구역 전부를 환지방식으로 시행하는 경우에는 토지소유자 또는 조합을 시행자로 지정한다’고 규정함으로써 전부 환지방식을 취할 경우 지방자치단체인 제주시가 사업시행자로 지정될 수 없으므로 위 규정의 적용을 회피하여 제주시가 사업시행자로 지정되기 위한 목적으로 이루어진 것으로 볼 여지가 있으나, 한편으로법 제20조 제1항은 ‘도시개발사업은 시행자가 도시개발구역 안의 토지 등을 수용 또는 사용하는 방식이나 환지방식 또는 이를 혼용하는 방식으로 시행할 수 있다’고 규정하고 있고,법 시행령 제32조 제2항은 ‘혼용방식으로 시행하는 경우 수용 또는 사용에 의한 방식이 적용되는 구역과 환지에 의한 방식이 적용되는 구역으로 구분하여 분할하여 시행하여야 한다’고 규정하고 있을 뿐, 혼용방식으로 할 경우의 수용방식과 환지방식의 각 적용대상 토지의 면적 비율에 대하여는 아무런 규정을 두고 있지 않고 있는 점,법 시행령 제32조 제1항 제2호는 ‘당해 도시의 주택건설에 필요한 택지 등의 집단적인 조성 또는 공급이 필요한 경우 수용 또는 사용방식을 취할 수 있다’고 규정하고 있는바, 기록에 의하면 이 사건 도시사업개발구역 내에 공동주택 예정지가 포함되어 있음을 알 수 있는 점 등을 고려하여 보면, 피고는 수용방식과 환지방식의 각 적용대상 토지의 면적 비율에 관계없이 혼용방식을 취할 수 있다고 할 것이고, 따라서 피고가 이 사건 처분을 함에 있어서 혼용방식을 사업시행방법으로 채택하고 사업시행자로 지방자치단체인 제주시를 지정한 것에 어떤 위법이 있다고 할 수 없다고 판단하였다.
 관련 규정의 내용과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단도 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은법 제11조 제1항 단서에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 토지수용절차의 요건 흠결로 인한 이 사건 처분의 위법 여부
 가.법 제21조 제2항은 토지 등의 수용 또는 사용에 관하여 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라 한다)을 준용하도록 규정하고 있고,같은 조 제3항은 공익사업법을 준용함에 있어서법 제5조 제1항 제14호의 규정에 의한 수용 또는 사용의 대상이 되는 토지의 세목을 고시한 때에는공익사업법 제20조 제1항 및제22조의 규정에 의한 사업인정 및 그 고시가 있는 것으로 본다고 규정하고 있다.
 원심은, 위 각 규정들에 의하면 피고가 도시개발구역을 지정함에 있어법 제5조 제1항 제14호 소정 사항을 고시하는 외에 따로 수용대상 토지 등에 대하여 건설교통부장관으로부터 공익사업법에 의한 사업인정을 받거나 고시를 받아야 한다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 앞서 본 관련 규정의 내용과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단도 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 토지수용절차에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 나. 원심은 ‘피고가 이 사건 도시개발구역 내 수용대상 토지의 소유자들에게 사전에 수용을 통지하지 아니하였으므로 이 사건 처분에 토지수용절차를 위반한 하자가 있다’는 원고의 주장에 대하여, 위 주장과 같은 사유는 이 사건 처분 이후 토지수용절차상의 법률문제로 될 수 있을 뿐이지, 이로 인하여 이 사건 처분이 당연무효라고 할 수는 없다는 이유로 위 주장을 배척하였는바, 이러한 원심의 조치 역시 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 토지수용절차에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

[1] 행정처분이 당연무효라고 하기 위한 요건
[2]구 도시개발법 제4조 제3항에 따라 도시개발계획안에 관하여 해당 토지 소유자들의 동의를 받은 후 계획안이 변경되었으나 위 규정에 의한 새로운 동의를 갖추지 아니한 도시개발구역 지정 처분에 대하여, 여러 사정을 종합하여 그 위법사유가 중대하기는 하나 위 처분을 당연무효로 만들 정도로 명백하지는 않다고 한 사례
[3] 도시개발구역 지정 처분을 하면서 사업시행방법으로 도시개발구역 안의 토지 등에 대한 수용방식과 환지방식의 혼용방식을 채택하고 그 사업시행자로 지방자치단체를 지정한 것이 위법하지 않다고 한 사례