평균임금정정불승인처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2012누3974,2심
【주문】1. 피고가 2009. 6. 3. 원고에 대하여 한 평균임금정정불승인처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
【청구취지】주문과 같다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고는 1986. 9. 16. ○○○○○○보험 주식회사(2000. 7. 19.○○○○○○보험 주식회사로 상호변경 된 후 2003. 1. 22. 파산선고 됨, 이하 상호변경 전후 불문하고 '소외 회사'라고 한다)에 입사하여 ○○○○ ○○○○의 지사장으로 근무하던 2002. 2. 7. 소외 회사 본사 사옥에서 자신에 대한 경고장 발행 및 아이디(ID) 삭제, 본사 영업지원팀으로 대기발령을 한 것에 반발하여 본사 총무 인사팀장과 언쟁을 하고 나오다 쓰러진 일로 "불안정형 협심증(이하 '이 사건 상병'이라 한다)"이 발병하여 업무상 재해로 승인받고 요양하던 중 피고에 의하여 평균임금이 35,297.83원으로 결정되어 이를 기초로 계산된 보험급여를 지급받았다.
나. 위 최초 평균임금 35,297.83원의 산정내역은 2001. 11. 7. ~ 2002. 2. 6. 기본급 3,014,286원(월 기본급 100만 원), 2001. 3. ~ 2002. 2. 연월차수당 932,458원임을 전제로 계산한 결과이다{계산식 : (3,014,286원 + 932,458원 / 4) / 92일}.
다. 원고는 이 사건 상병 발생 당시 지사장으로서 기본급 100만 원에 영업실적의 15%를 수당으로 지급받고 있었으므로 위 수당을 임금총액에 포함하여 평균임금을 산정하여야 한다고 주장하면서 2009. 2. 19. 피고에 대하여 평균임금 정정 신청 및 보험 급여 차액 청구를 하였다.
라. 피고는 2001년 및 2002년 건강장기요양보험료 납부확인서 상 월 납부금액 18,700원은 해당 연도 직장가입자의 등급별 표준보수월액표 상 보수월액 95만 원 ~ 105만 원에 해당하는 금액으로 확인되고, 원고가 증거자료로 제출한 2001년 저축예금거래내역 명세표 상 월별 입금액은 소외 회사 본사에서 지사장으로 재직하고 있는 원고의 계좌에 ○○○○ 전체 직원의 영업수당을 입금한 내용으로 원고에게 전적으로 지급된 영업수당이 아니며 현 시점에서 위 금액을 임의로 원고 및 직원별로 구분한다는 것과 근로의 대가성을 인정하기는 불가하다는 이유로 2009. 6. 3. 원고의 신청을 불승인하는 이 사건 처분을 하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증 제1, 4 내지 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
요지 원고는 이 사건 상병 발생 당시 지사장으로서 기본급 100만 원에 지사 전체 영업 실적에 따라 지급하는 전체 수당의 15%를 수당으로 지급받고 있었으므로 위 수당을 임금총액에 포함하여 평균임금을 산정하여야 한다. 이와 다른 전제에 선 피고의 이 사건 처분은 위법하다.
나. 관계법령
별지 기재와 같다.
다. 사실의 인정
1) 원고는 1986. 9. 16. 소외 회사에 사원으로 입사한 후 1988. 1. 1. ○○○○ 대전지사 영업소장으로, 1999. 7. 1. ○○○○ 영업팀 팀장으로, 2000. 10. 1. ○○○○ 영업팀 담당역으로, 2000. 11. 1. ○○○○ ○○○○ 영업소장으로 보직변경 된 바 있는데, 2000. 4. 1. 2급갑 10호봉으로 승급하였다.
2) 소외 회사의 급여규정(1996. 4. 4. 개정된 것)에 의하면, 2급갑 10호봉은 월 본봉 1,446,000원, 직책수당 월 65,000원, 정기상여금 연 600%(매기수월 급여지급일에 봉급의 각 100% 지급), 특별상여금 연 100%(추석 및 설날에 봉급의 50%씩 지급), 중식비 월 100,000원을 지급받고 있었다.
3) 그런데 2001. 1. 1.경부터 기구개편으로 원고는 소외 회사 ○○○○ ○○○○ 영업소장에서 지사장으로 직책이 변경되었고, 임금체계도 변동되어 2급갑 10호봉이기는 하나 월 기본급은 1,000,000원만 지급되고 여기에 별도로 산정되는 수당을 지급받게 되었는데 이 수당은 위 ○○○○의 전체 영업실적과 연동되어 있었다. 소외 회사는 당시 영업부진과 재무구조 부실을 타개할 목적으로 고정급을 받고 있던 일부 영업소장 들에게 지사장이라는 직함을 주고 소액을 고정급여로 지급하는 대신 지사 전체 영업실 적에 따라 지급하는 전체 수당의 15%(이하 '이 사건 수당'이라 한다)를 지급하는 것으로 임금체계를 변경하였다.
4) 위 ○○○○는 소외 회사의 직원으로 원고와 회계직원 소외1이 있었고, 보험 설계사로 7 ~ 10명이 있었는데, 위 ○○○○ 전체 영업실적에 관하여 소외 회사가 원고와 보험설계사 등에게 지급하는 수당(신계약수당은 월 매출액의 21% 정도, 장기수금 수당은 월 매출액의 2% 정도이고 그 외에 일반수수료 수당 등이 있다)은 원고 명의의 계좌(① ○○ 생략)로 일괄하여 승금되었고, 원고는 그 계좌에서 금원을 인출하여 자신 명의의 다른 계좌(② ○○ 생략 등)에 입금한 후 보험설계사에게 텔레뱅킹 등의 방법으로 영업수당(수수료)을 지급하였으며 원고는 자신이 취득하는 15%의 수당 중 일부를 보험설계사에 대한 독려금 지급, 보험설계사들과의 회식비에 지출하였다(2001. 8. ~ 2002. 1. 기간 동안 위 ①의 계좌로 소외 회사가 입금한 금액 중 위 ②의 계좌에서 보험설계사에게 지급된 금액은 뒤에서 보는〈표 1> 기재와 같은 바 그 차액이 소외 회사의 입금액에 대하여 15%의 비율을 대체로 크게 초과하고 있으나 위 ②의 계좌에서 보험설계사에게 금원을 송금한 방법 외에도 원고가 보험설계사에게 영업수당을 지급한 방법은 더 있을 수 있다).
5) 소외 회사는 2003. 1. 22. 서울지방법원에서 파산선고를 받았고, 이 사건 상병 발생 당시 원고의 임금에 관한 취업규칙, 근로계약 등을 찾기는 어렵다.
6) 원고는 조직개편 후 지사장으로서 보험설계사들의 영업을 독려하는 등으로 지사를 운영하고 다른 한편 자신의 명의를 사용하지는 못하더라도 직접 보험영업을 하면서 지사의 영업실적을 올리기 위해 노력하였는데, ○○○○는 2001. 7.부터 2001. 12.까지 목표실적달성순위가 소외 회사 전국 145개 지사 또는 팀에서 6위를 차지할 정도로 영업실적이 우수하였다.
7) 소외 회사가 원고의 위 ①계좌에 2001. 8.부터 2002. 1.까지 송금한 금액과 원고가 위 ② 계좌에서 보험설계사들에게 송금한 금액, 그리고 그 차액 등은 다음〈표1〉 기재와 같다.
〈표 1〉 단위 : 원

지급 월

회사 송금액

설계사 송금액

차액

차액의 회사송금
대비율(%)

회사 송금액의
15%

회사 송금액의 8%

임금체계 변경 전 급여규정에 의한 월 임금 100만 원

2001 8.

22,947,086

13,679,000

9,268,086

40.3

3,442,062

1,835,766

1,454,500

2001. 9.

26,439,867

6,931,500

19,508,367

73.7

3,965,980

2,115,189

1,454,500

2001 10

35,337,244

11,436,300

23,900,944

67.6

5,300,586

2,826,979

1,454,500

2001. 11.

7,503,210

5,998,500

1,504,710

20.0

1,125,481

600,256

1,454,500

2001 12

20,447,010

18,431,000

2,016,010

9.8

3,067,051

1,635,760

1,454,500

2002 1

18,570,160

11,883,500

6,686,660

36.0

2,785,524

1,485,612

1,454,500

합계

131,244,577

68,359,800

62,884,777

47.9

19,686,687

10,499,574

8,727,000

소계
(2001. 11.
~ 2002. 1.)

46,520,380

36,313,000

10,207,380

65.9

6,978,057

3,721,630

4,363,500

8) 소외 회사의 임금체계 변경 전후 1년 동안 원고가 소외 회사로부터 급여계좌 로 수령한 급여 내역은 다음〈표 2〉 기재와 같다.
〈표 2〉 단위 : 원

임금체계 변경 전

임금체계 변경 후

2000. 2. 21.

2,965,021

2001. 2. 21.

924,200

2000. 3. 21.

1,662,827

2001. 3. 21.

1,122,070

2000. 3. 22.

2,443,322

2000. 4. 21.

1,469,028

2001. 4. 21.

883,640

2000. 5. 20.

2,937,081

2001. 5. 21.

924,200

2000. 6. 21.

1,799,416

2001. 6. 21.

1,125,710

2001. 6. 22.

735,737

2000. 7. 21.

1,466,719

2001. 7. 3.

196,721

2001. 7. 21.

868,957

2000. 8. 21.

2,865,823

2001. 8. 21.

924,200

2000. 9. 8.

3,892,500

2001. 9. 21.

1,125,710

2000. 9. 21.

2,366,049

2000. 10. 21.

1,487,980

2001. 10. 20.

924,200

2000. 11. 21.

2,958,819

2001. 11. 21.

924,200

2000. 12. 21.

2,384,943

2001. 12. 21.

1,125,710

2000. 1. 21.

1,825,552

2001. 1. 10.

2,168,497

2002. 1. 21.

862,100

2001. 1. 20.

3,628,591

합계

36,496,616

합계

12,667,355

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제7 내지 13호증, 을 제3, 8, 9호증(이상 각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 소외2, 소외1의 각 일부 증언, 변론 전체의 취지
라. 구체적 판단
(1) 이 사건 수당이 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에 포함되는지 여부 근로자에게 지급되는 금품이 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에 포함될 수 있으려면 그 명칭의 여하를 불문하고, 또 그 금품의 지급이 단체협약, 취업규칙, 근로계약 등이나 사용자의 방침 등에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 그 지급의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있는 것, 즉 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 있어야 한다. 그리고 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하는 것으로서 평균임금의 계산에 산입되는 그 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액의 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많을 경우에 는 이를 그대로 평균임금 산정의 기초로 삼을 수 없다(대법원 1999. 5. 12. 선고 97다5015 전원합의체 판결 참조).
이 사건의 경우, 소외 회사는 경영상의 이유로 기구개편 및 임금체계변경을 하면서 원고와 같은 일부 영업소장에게 고정급을 지급하여 오던 것을 변경하여 지사장으로 보직변경 하는 한편, 종전의 본봉보다도 훨씬 더 적은 금액인 1,000,000원을 기본급으로 정하고, 지사 전체 영업실적에 대한 수당의 15%에 해당하는 이 사건 수당을 지급 하기로 한 점, 이 사건 수당이 원고로 하여금 보험설계사에 대하여 독려를 하고, 보험 설계사의 이름으로 자신이 직접 영업을 하는 편법을 동원하는 등으로 지사 전체의 영업실적을 높이도록 하는 동기로 작용한 것으로 보이기는 하나, 보험설계사가 아닌 원고의 보험영업은 편법에 불과하고 원고가 기구개편 전에 ○○○○ 영업소장으로서 수 행하던 업무와 기구개편 후 ○○○○ 지사장으로 수행하던 업무는 본질적으로 별다른 차이가 없다고 보아야 할 것인 점, 이 사건 수당은 지사의 영업실적을 높이기 위한 목 적으로 영업실적에 따라 매월 지급되는 능률급여의 성격을 가지는 것으로서 소외 회사 의 경영성과에 따른 것이라기보다는 해당 지사의 영업실적에 따라 일정한 비율로 지급 되는 금품인 점, 원고의 급여체계는 소외 회사에서 정한 것으로서 소외 회사는 해당 지사의 영업실적에 따라 원고에게 이 사건 수당을 지급할 의무가 있는 것으로 보이는 점, 다만 원고 스스로도 이 사건 수당 중 7/15 정도는 보험설계사에 대한 독려금, 보험 설계사들과의 회식비로 지출하였다고 자인하고 있는바 이 사건 수당 중에는 이와 같은 실비변상적인 요소도 포함되어 있는 것으로 보이는 점을 고려하면, 이 사건 수당은 단순히 임의적이거나 은혜적인 급부가 아니라 그 금품지급의무의 발생이 원고의 주된 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로 근로의 대상으로 지 급된 것과 지사장으로서 보험설계사의 독려를 위하여 지출하는 실비를 변상하는 것이 혼합된 것으로 봄이 타당하다(대법원 1991. 4. 26. 선고 90누2772 판결 참조).
결국 이 사건 수당 중 실비변상적 금원 부분을 제외한 나머지는 원고의 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 해당한다.
(2) 평균임금의 산정
(가) 근로기준법에 의한 평균임금 산정 불가능
이 사건 수당 중 실비변상적 금원 부분을 제외한 나머지 부분으로서 원고의 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 부분을 정확하게 산출하는 것은 불가능한 것으로 보이므로 근로기준법에 의하여 이 사건 재해일 이전 3개월 동안의 원고의 평균임금을 산정하는 것은 불가능하다.
(나) 2002년 기준임금에 관한 노동부 고시의 위법·무효
이 사건 상병 발생 당시 시행 중이던 구 산업재해보상보험법(2003. 12. 31. 법률 제호로 개정되기 전의 것) 제4조의2 제1항, 구 산업재해보상보험법 시행령(2004. 10. 29. 대통령령 제18573호로 개정되기 전의 것) 제2조의2에 의하면, 사업 또는 사업장의 폐업도산 등으로 임금을 산정확인하기 곤란한 경우, 임금 관련 자료가 없거나 불명확한 경우 등에 해당하는 경우에는 노동부장관이 정하여 고시하는 기준임금을 임 금으로 하도록 되어 있고, 위 법 제4조의2 제2항에 의하면, 기준임금은 사업의 규모, 근로형태, 임금수준등을 고려하여 시간일월 단위로 정하되 사업의 종류별로 구분하여 결정할 수 있도록 규정되어 있다. 그런데 이 사건 상병 발생 당시 위 법 제4조의2, 위 시행령 제2조의2의 규정에 의한 기준임금에 관하여 노동부장관이 정한 고시인 제 2001-75호에는 전산업 모두 월단위 기준임금을 일률적으로 1,175,200원으로 정하고 있는바, 이는 위 법 제4조의2 제2항에서 정한 기준에 의하지 않은 것으로서 그 위임의 범위를 벗어난 것이 명백하므로 효력이 없다. 따라서 위 노동부고시는 이 사건 원고의 평균임금을 산정하는데 있어 적용할 수 없다.
(다) 통상의 생활임금을 사실대로 산정할 수 있는 방법
구 근로기준법시행령(2005. 4. 27. 대통령령 제18805호로 개정 되기 전의 것) 제4조는 같은 법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 개정되기 전의 것) 제19조 및 같은 영 제2조 및 제3조의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 노동부장관이 정하는 바에 의한다고 규정하였고, 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전부 개정되기 전의 것) 제4조 제2항 단서는 근로기준법에 의하여 임금 또는 평균임금을 결정하기 곤란하다고 인정되는 경우에는 노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 당해 임금 또는 평균임금으로 한다고 규정하였는바, 이 사건 상병이 발생할 때까지 위 각 규정에 의한 노동부장관의 정함 내지 고시가 제정되어 시행되지 않고 있었으므로 (2004. 7. 26.에야 근로기준법시행령 제4조의 규정에 의한 노동부 고시가 비로소 제정 되었다) 이를 전제로 원고의 평균임금을 산정할 수 있는 길도 없으나, 평균임금은 근로자에 대한 여러 가지 급여금, 즉 퇴직금, 휴업수당, 연차유급휴가수당, 휴업보상, 장해 보상과 감급제재의 제한액 등을 산정하는 기준이 되고, 위 각 수당 및 보상 등에 관한 규정의 취지는 어디까지나 근로자의 생활을 보장하고자하는데 있으므로, 그 산정의 기준으로서의 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하고, 이는 산업재해보상보험법에 의한 각종 보험급여의 산정기준으로서의 평균임금에 관하여도 동일하게 해석하여야 하며, 따라서 구 근로기준법 및 같은 법 시행령의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없을 경우에는 근로자의 통상의 생활임금 을 사실대로 산정할 수 있는 방법에 의하되 그와 같은 방법이 없을 때에는 당해 근로자가 근로하고 있는 지역을 중심으로 한 일대에 있어서 동종의 작업에 종사하고 있는 상용근로자의 평균임금의 액을 표준으로 삼아야 한다(대법원 1991. 4. 26. 선고 90누2772 판결 등 참조).
(라) 소결론
이 사건의 경우 피고는 원고가 소외 회사로부터 직접 지급받은 기본급과 연월 차수당만을 기초로 하여 평균임금을 산정한 다음 이를 기준으로 하여 휴업급여 등을 지급하였는데, 원고가 기본급과 별도로 지급받은 이 사건 수당 중 일부를 임금으로 지급받았으나 이 사건 수당 중 임금 부분의 산정이 불가능한 것으로 보이는 이 사건에서 이 사건 수당을 임금에 포함시켜 평균임금을 정정하여 달라는 원고의 신청에 대하여, 피고는 근로기준법에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우이므로 원고의 통상의 생 활임금을 사실대로 산정할 수 있는 방법에 의하되 그와 같은 방법이 없을 때에는 원고가 근로하고 있는 지역을 중심을 한 일대에 있어서 동종의 작업에 종사하고 있는 상용 근로자의 평균임금의 액을 표준으로 삼아야 할 것이나 그러한 방법을 취하지 않고, 이 사건 수당을 임금으로 볼 수 없을 뿐만 아니라 그 수당 산정도 불가능하다는 이유를 내세워 원고의 신청을 불승인하는 이 사건 처분을 하였으므로 피고의 이 사건 처분은 위법하고 원고의 주장은 이유 있다(이 사건에서 원고의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 방법이나 원고가 근로하고 있던 지역을 중심을 한 일대에 있어서 동종의 작 업에 종사하고 있는 상용근로자의 평균임금의 액을 표준으로 삼는 방법에 의하여 원고의 평균임금을 산정할 만한 증거가 충분히 제출되어 있지 않으나, ○○○○의 2001. 7. 부터 같은 해 12.까지의 영업실적이 매우 우수하였던 점, 임금체계 변경 전 1년 동안(2000. 2. ~ 2001. 1.) 원고가 급여계좌로 수령한 급여만 36,496616원에 이르는데, 이는 1996년에 개정된 소외 회사의 급여규정에 따른 원고의 급여액 기준 즉, 월 본봉 1,446,000원, 직책수당 월 65,000원, 정기상여금 연 600%(매기수월 급여지급일에 봉급의 각 100% 지급), 특별상여금 연 100%(추석 및 설날에 봉급의 50%씩 지급), 중식비 월 100,000원에 따른 월 급여 기454,500원, 연 급여 29,454,000원을 뚜렷하게 상회하 는 점, 2001. 8. ~ 2002. 1. 기간 동안 소외 회사가 원고의 위 계좌로 송금한 지사 영업수당의 8%에 해당하는 금액(원고가 이 사건 수당 중 보험설계사 독려금, 회식비 등으로 지출한 금액을 제외한 것이라고 주장하는 부분임)에 원고의 월 기본급 100만원을 합한 금액 16,499,574원(= 10,499,574원 + 600만 원)도 위 급여규정에 의한 월 급여의 합계액 14,727,000원(= 2,454,500원 ？ 6개월)을 상회하는 점, 위 본봉과 직책수당, 정기상여금, 특별상여금, 중식비는 모두 평균임금의 기초가 되는 임금으로 보이는 점을 고려할때, 이 사건 상병 발생일인 2002. 2. 7. 당시 원고의 통상의 생활임금(또는 원고가 근로하고 있는 지역을 중심을 한 일대에 있어서 동종의 작업에 종사하고 있는 상용근로자의 평균임금의 액으로 볼 수도 있다)은 적어도 위 급여규정에 의한 본봉과 직책수당, 정기상여금, 특별상여금, 중식비만을 기초로 2001. 1. 1. 기준으로 산정한 평균임금 80,038.04원 이상으로 볼 수 있을 것이므로 피고는 적어도 최초 평균임금 35,297.83원을 80,038.04원으로 정정하고 그에 따른 평균임금의 증감을 한 후 소멸시효가 완성되지 않은 보험금차액을 지급하여야 할 것이다}.
3. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용한다(원고는 보험급여의 산정과 관련된 평균임금의 정정 및 이에 따른 보험급여의 차액분이 있으면 지급하여 달라는 신청을 하였다가 불승인된 것이지 오로지 최초 평균임금의 정정 및 오로지 정당한 최초 평균 임금에 따른 보험급여와 피고가 정한 최초 평균임금에 따라 지급된 보험급여의 차액분의 지급만을 구하였다가 불승인된 것은 아니므로 정당한 보험급여와 원고가 실제로 받은 보험급여와의 차액의 지급을 구할 권리가 원고의 이 사건 신청 당시 모두 시효로 소멸되었다고 할 수는 없으므로 원고에게 이 사건 처분의 취소를 구할 이익은 있다).
판사 판사1