구상금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2004.08.13 / 시행일:

【원고, 피항소인】 근로복지공단(법률상 대리인 이정형)
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 서울남부지방법원 2003. 9. 2. 선고 2001가단64176 판결
【변론종결】2004. 6. 29.
【주 문】
1. 피고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
피고들은 각자 원고에게 61,025,260원 및 이에 대한 2000. 7. 22.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
제1심 판결을 취소한다. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1.기초사실
다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 7호증, 갑 제8호증의 1 내지 5, 갑 제9호증, 갑 제10호증의 1, 2, 을 제1, 2호증, 을 제6호증의 1 내지 4, 을 제7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
가. 원고는 근로자의 업무상 재해를 보상하는 등의 사업을 위하여 산업재해보상보험법에 따라 설립된 특수법인이고, 피고2는(등록번호 생략) 굴삭기(이하 ‘이 사건 굴삭기’라 한다)의 소유자 겸 운전자이며, 피고 제일화재해상보험 주식회사(이하 ‘피고 제일화재’라 한다)는 1998. 10. 8. 피고2와 사이에, 기명피보험자를피고 2로, 보험기간을 1998. 10. 8.까지로 하여 피보험자가 이 사건 굴삭기의 운행으로 인하여 발생한 사고로 법률상 손해배상책임을 짐으로써 입은 손해를 약관에 따라 보상하기로 하는 내용의 영업용자동차 종합보험계약(이하 ‘이 사건 보험계약’이라 한다)을 체결한 보험자이다.
나. 피고2는 유한회사 범송건설(이하 ‘범송건설’이라 한다)과 사이에, 1998. 11. 1.부터 1998. 12. 31.까지 매월 550만 원을 지급받는 조건으로 범송건설에게 이 사건 굴삭기를 임대하는 동시에 피고2가 직접 범송건설이 시공 중인 동해항 석회석 하역설비공사 현장에서 이 사건 굴삭기를 운전하여 모래 및 철재 운반작업을 하기로 하는 내용의 계약을 체결하였다. 한편, 그 무렵 강남지질개발을 운영하는소외 2는 범송건설로부터 위 하역설비공사의 호퍼동 흙막이공사 중 지반보강공사를 하도급 받았으며,소외 1은소외 2로부터 1998. 11. 20.부터 위 지반보강공사를 완료할 때까지 매일 10만 원을 지급 받기로 하고 시추공으로 고용되어 위 하역설비공사 현장에서 근무하였다.
다.소외 1은 1998. 11. 21. 17 : 30경 위 공사현장 시추작업대 위에서 천공작업을 하고 있었고, 피고2는 그 근처에서 범송건설의 공사과장소외 3으로부터 작업지시를 받고 이 사건 굴삭기를 이용하여 자재를 운반하고 있었던 바, 피고2가 이 사건 굴삭기로 자재를 옮기다가 운전부주의로 시추작업대에 연결된 철재빔을 이 사건 굴삭기 오른쪽 바퀴로 건드렸고 그 충격으로 위 작업대 위에 있던소외 1이 작업대 패널과 함께 약 2.5m 아래 수면으로 추락하면서 철재빔에 부딪히는 사고(이하 ‘이 사건 사고’라 한다)가 발생하였다.
라.소외 1은 이 사건 사고로 인하여 약 112일간의 치료를 요하는 제12흉추압박골절등의 상해를 입었고, 사고일로부터 1999. 5. 21.까지 입원치료를, 그 후 2000. 5. 19.까지 통원치료를 받았다.
마. 원고는 범송건설이 가입한 산업재해보상보험의 보험자로서소외 1이 일급 10만 원으로 약정하고 근로를 하였으나 임금을 지급받은 적이 없었던 점등을 참작하여 일일 통상임금 72,727원 27전(= 10만 원 × 8/11)을 최초 평균임금으로 산정한 다음소외 1에게 11,730,770원 상당의 요양급여를 제공하는 한편, 휴업급여 27,694,500원, 장해급여 21,599,990원을 지급하였다(최종지급일은 2000. 7. 21.이다)
2. 피고들의 본안전 항변
원고가소외 1에게 산업재해보상보험법에 따라 보험급여를 함으로써소외 1의 피고들에 대한 손해배상청구권을 대위취득하였으므로, 피고들은 원고에게 원고가 지급한 보험급여액의 한도에서 구상하여 줄 의무가 있다고 주장함에 대하여, 피고들은, 피고2와소외 1 사이에 부제소 합의가 있었고, 위 부제소 합의의 효력은소외 1의 권리를 대위 행사하는 원고에게도 미친다고 할 것이므로, 원고의 이 사건 소는 부적법하다고 항변한다.
 그러므로 살피건대, 을 제3호증의 기재에 의하면,소외 1이 2001. 11.경 피고2와 사이에, 치료에 대하여 산재처리하고 피고2로부터 요양비 및 보상금 명목으로 400만 원을 지급받으며 추후 민 · 형사 관련 이의를 제기하지 아니하기로 하는 내용의 합의를 한 사실은 인정되나, 한편, 보험자가 피재근로자에게 산업재해보상보험급여를 하면 피재근로자의 손해배상청구권을 대위취득하게 되고, 그 한도내에게 피재근로자의 가해자에 대한 손해배상청구권은 감축되는 것이며 피재근로자가 가해자에 대한 손해배상청구권의 일부나 전부를 포기한다 하더라도 그 보험급여 한도내에서는 보험자에게 대항할 수 없는 것인바(대법원 1990. 2. 23. 선고 89다카22487 판결), 아래 본안에 관한 판단에서 보는 바와 같이 원고가소외 1에게 보험급여를 함으로써 그 보험급여액의 한도 내에서소외 1의 피고들에 대한 손해배상청구권을 대위취득하였으며,소외 1은 원고로부터 최종적으로 보험급여를 받은 2000. 7. 21. 이후인 2001. 11.경 위 합의를 하였던 것이므로, 피고들은 위 합의로 이미소외 1의 피고들에 대한 손해배상청구권을 대위취득한 원고에게 대항할 수 없다고 할 것이어서 피고들의 위 항변은 이유 없다.
3. 본안
가. 구상권의 발생
(1) 위 인정사실에 의하면, 피고2는자동차손해배상보장법 제3조 소정의 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자로서, 피고 제일화재는 이 사건 보험계약의 보험자로서, 각자 이 사건 사고의 피해자인소외 1이 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것이다.
그렇다면, 앞서 본 바와 같이 산업재해보상보험법에 따라소외 1에게 보험급여를 한 원고는같은 법 제54조에 의하여 지급한 보험급여액의 한도 내에서소외 1의 피고들에 대한 손해배상청구권을 대위취득하여 피고들에게 구상할 수 있다고 할 것이다.
(2) 피고 제일화재의 주장에 대한 판단
(가) 보험약관 제11조 제2항 제5호에 의한 면책
피고 제일화재는, 범송건설은 피고2의 사용자인데, 이 사건 사고의 피해자인소외 1이 범송건설의 피용자로서 원고로부터 산업재해보상보험금을 지급 받았으므로, 피고 제일화재는 이 사건 보험계약 상 영업용자동차보험 보통 약관 제11조 제2항 제5호에 따라 면책되었다고 주장하므로 살피건대, 피고들이 이 사건 보험계약을 체결하면서 그 계약의 내용으로 한 영업용자동차보험 보통약관(을 제1호증)은 제11조 제2항 제5호 본문에서 “피보험자가 피보험자동차를 사용자의 업무에 사용하는 경우 피해자가 그 사용자의 업무에 종사중인 다른 피용자로서 산업재해보상보험법에 의한 재해보상을 받을 수 있는 사람인 경우에는 보상을 하지 아니한다”고 규정하고 있는 사실이 인정된다.
 우선, 범송건설이 피보험자인 피고2의 사용자인지에 관하여 보면, 위 약관이 제12조 제4항에서 피보험자에 포함되는 기명피보험자의 사용자의 범위에 관하여 “도급계약, 위임계약 또는 이들과 유사한 계약에 기하여 기명피보험자의 사용자에 준하는 지위에 있는 자를 포함한다”고 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 위 약관에서 정의하고 있는 ‘사용자’는 근로기준법상의 사용자 또는 고용계약상 고용인 뿐 아니라 피보험자와 사실상 지휘 · 감독관계에 있는 자를 포함한다고 할 것인바, 피고2가 매월 550만 원을 지급받는 조건으로 범송건설에게 이 사건 굴삭기를 임대하는 동시에 직접 범송건설이 시공 중인 석회석 하역설비공사 현장에서 이 사건 굴삭기를 운전하여 모래 및 철재 운반작업을 하기로 계약하고 이후 범송건설의 공사과장소외 3으로부터 작업지시를 받고 자재 운반작업을 한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 범송건설은 위 약관상 피고2의 사용자라고 봄이 상당하다.
 그러나 한편, 위 약관 제11조 제2항 제5호 단서에서 “다만, 피용자인 기명피보험자가 개인으로서 법률상 손해배상책임을 지는 경우에는 그 손해를 보상한다”고 규정하고 있는바, 이 사건 보험계약의 기명피보험자인 피고2가 피해자인소외 1을 대위하여 구상을 하는 원고에 대하여 손해배상책임을 지고 있음은 앞서 본 바와 같으므로, 결국, 피고2는 위 약관 제11조 제2항 제5호 단서의 ‘개인으로서 법률상 손해배상책임을 지는 기명피보험자’에 해당되어 피고 제일화재는 위 약관 제11조 제2항 제5호 본문에 따라 면책을 주장할 수 없다고 할 것이다.
이에 대하여 피고 제일화재는, 위 약관 제11조 제2항 제5호 단서는 기명피보험자인 피고2가 개인적으로 피해자소외 1에게 법률상 손해배상책임을 지는 경우의 보상책임에 관한 규정이므로 원고와의 관계에서는 위 단서조항이 적용되지 아니한다고 주장하나, 위 단서조항의 적용범위를 위와 같이 한정하여 해석할 아무런 근거가 없다. 결국 피고 제일화재의 위 면책주장은 받아들일 수 없다.
(나) 보험약관 제11조 제2항 제4호에 의한 면책
피고 제일화재는, 범송건설이 이 사건 굴삭기에 관하여 이 사건 보험계약 상 승낙피보험자에 해당하는데, 이 사건 사고의 피해자소외 1이 승낙피보험자인 범송건설의 피용자로서 원고로부터 산업재해보상보험금을 지급받았으므로 피고 제일화재는 위 약관 제11조 제2항 제4호에 따라 면책된다고 주장한다.
살피건대, 범송건설이 피고2로부터 이 사건 굴삭기를 임차함과 동시에 피고2로 하여금 범송건설의 지시, 감독하에 작업을 하게 하였음은 앞서 본 바와 같은바, 위 약관 제12조 제3항에 “기명피보험자의 승낙을 얻어 피보험자동차를 사용 또는 관리중인 자도 피보험자에 해당한다”고 규정되어 있으므로, 범송건설은 위 약관상 승낙피보험자에 해당된다고 할 것인데, 위 약관 제11조 제2항 제4호는 “배상책임의무가 있는 피보험자의 피용자로서 산업재해보상보험법에 의한 재해보상을 받을 수 있는 사람이 다친 경우에는 보상하지 아니한다”고 규정하고 있다.
그러나 한편, 위 약관 제11조 제2항 제6호에 의하면, “제4호 및 제5호의 규정은 각각의 피보험자 모두에게 개별적으로 적용한다”고 규정되어 있는바, 피해자소외 1은 승낙피보험자인 범송건설과의 사이에는 위 약관 제11조 제2항 제4호의 사용관계가 있으나, 기명피보험자인 피고2와의 사이에는 그와 같은 관계가 없으므로, 피고 제일화재가 피보험자인 피고2에 대하여 위 약관 상 면책조항을 원용하여 보험금의 지급책임을 면할 수 없는 것이고, 따라서 원고가 피고2의 배상책임에 의한 구상금의 지급을 피고 제일화재에게 직접 구하는 경우에도 피고 제일화재는 면책을 주장할 수 없다고 할 것이다. 피고 제일화재의 위 주장도 이유 없다.
(3) 피고들의 주장에 대한 판단
(가) 피고2가 구상권 행사의 상대방인 제3자에 해당하지 아니한다는 주장
피고들은, 피고2가 이 사건 사고 당시 범송건설의 피용자의 지위에서 작업중이었으므로 피고2를 산업재해보상보험관계에 있어서 제3자라고 할 수 없어 원고는 피고2 및 그 보험자인 피고 제일화재에 대해서 구상권을 행사할 수 없다고 주장한다.
살피건대,산업재해보상보험법 제54조 제1항에 의한 구상권행사의 상대방인 제3자는 ‘피해 근로자와 사이에 산업재해보상보험관계가 없는 자’(대법원 1998. 5. 8. 선고 98다6084 판결 참조), 즉 피해 근로자가 소속한 사업의 사업주 및 당해 사업주 소속의 근로자 이외의 자로서 피해 근로자에게 손해배상책임을 지는 자를 말한다고 할 것이고, 이때 당해 사업주 소속 근로자란 근로기준법에 의한 근로자를 의미한다 할 것인바(같은법 제4조 제2호), 산업재해보상보험법 상 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이므로, 피고2가 이 사건 굴삭기를 임대하는 한편 그 운전자로서 범송건설의 공사과장소외 3으로부터 작업지시를 받고 자재 운반작업을 한 사실만으로는 피고2가 범송건설로부터 임금을 받을 목적으로 근로를 제공하는 자라고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고들의 위 주장은 이유 없다.
(나) 책임제한 주장
피고들은, 가사 원고에게 구상금 청구원이 존재한다고 하더라도 이 사건 사고 경위등에 비추어 볼 때 사고에 기여한 피해자소외 1의 과실이 40%정도 된다고 다투나, 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉,소외 1이 작업하던 공사현장은 길이 50m, 폭 20m 정도의 터파기 현장으로 밑에는 물이 차 있는 상태였으며, 작업하던 패널과 수면 사이의 간격은 2.5m 정도밖에 되지 아니하여 안전벨트를 하는 등 추락을 방지하기 위하여 특별한 장치를 할 정도로 위험한 장소는 아니었던 점, 피고2가 이 사건 굴삭기로 작업을 하고 있던 장소는소외 1의 작업현장과 4m 정도 떨어져 있었으며 굴삭기가 이동할 수 있는 공간이 비교적 넓어소외 1이 자신의 작업을 하는 외에 피고2의 작업을 주시하면서 굴삭기의 운전과 관련하여 피고2에게 사전에 고지할 주의의무가 있다고 보기 어려운 점,소외 1이 안전모와 안전화를 착용하고 있었던 점등 사고 당시의 상황을 종합하여 볼 때, 이 사건 사고 발생에 기여한소외 1의 과실이 있다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로, 피고들의 위 주장 또한 이유 없다.
나. 구상권의 범위
(1)소외 1의 손해의 범위
원고가 구상할 수 있는 범위는,소외 1이 입은 손해의 범위 내에서 원고가 지급한 보험급여액을 한도로 하는 것이므로 먼저소외 1이 입은 손해의 범위를 살펴본다.
(가) 치료비 
원고가 1998. 11. 21.부터 2000. 5. 19.까지소외 1을 위하여 소외 영동병원 등에 지급한 치료비등은 합계 11,730,770원이다.
【인정근거】다툼 없는 사실
(나) 일실수입 손해
소외 1이 상실한 가동능력에 대한 금전적 평가액 상당의 일실수입 손해는, 다음과 같은 인정사실 및 평가내용을 기초로 이를 월 5/12%의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 호프만식계산법에 따라 사고 당시의 현가로 계산한 금액이다.
1) 인정사실
① 성별 : 남자
② 생년월일 : 1957. 6. 16.생
③ 치료기간 : 1998. 11. 21.부터 1999. 5. 21.까지(소외 1의 입원기간)
④ 소득실태 :소외 1은 이 사건 사고 당시 시추공으로 일하고 있었다. 한편, 노동부에서 발간한 임금구조기본통계조사보고서에 따른 시추공의 업무와 유사한 업무를 하는 채광 및 광물가공장치조작원의 월급여는 1998. 1,609,750원(1,221,977원 + 4,653,279원/12, 원미만 버림, 이하 같다), 1999. 1,564,978원(1,334,623원 + 2,764,260원/12), 2000. 1,632,288원(1,351,599원 + 3,368,270원/12), 2001. 1,641,657원(1,402,880원 + 2,865,328원/12), 2002. 1,864,669원(1,612,086원 + 3,030,999원/12)이다(소외 1은소외 2와 사이에 일급 10만 원을 지급받기로 하였으나 작업을 시작한 날 이 사건 사고가 발생하여 전혀 급여를 지급받지 못한 점에 비추어 볼 때,소외 1의 임금을 1일 10만 원이라고 보기는 어렵다).
⑤ 노동능력 상실율 : 척추 손상으로 32%의 노동능력 상실
【인정근거】갑 제7호증, 갑 제8호증의 1 내지 5, 을 제6호증의 1 내지 4, 을 제10호증의 1 내지 5의 각 기재, 제1심 법원의 신체감정결과
2) 계산
① 1998. 11. 21.부터 1998. 12. 31.까지 사이의 일실수입 1,602,989원[1,609,750원 × 0.9958(1개월의 호프만지수)]
② 1999. 1. 1.부터 1999. 5. 21.까지 사이의 일실수입 7,696,874원[1,564,978원 × (6개월의 호프만지수 5.9140 - 1개월의 호프만지수 0.9958)]
③ 1999. 5. 22.부터 1999. 12. 31.까지 사이의 일실수입 3,365,529원[1,564,978원 × (13개월의 호프만지수 12.6344 - 6개월의 호프만지수 5.9140) × 32%]
④ 2000. 1. 1.부터 2000. 12. 31.까지 사이의 일실수입 5,978,043원[1,632,288원 × (25개월의 호프만지수 23.7347 - 13개월의 호프만지수 12.6344) × 32%]
⑤ 2001. 1. 1.부터 2001. 12. 31.까지 사이의 일실수입 5,573,438원[1,641,657원 × (37개월의 호프만지수 34.3441 - 25개월의 호프만지수 23.7347) × 32%]
⑥ 2002. 1. 1.부터 2017. 6. 15.(가동연한)까지 사이의 일실수입 73,153,560원[1,864,669원 × (222개월의 호프만지수 156.9422 - 37개월의 호프만지수 34.3441) × 32%]
⑦ 합계 : 97,190,433원(① + ② + ③ + ④ + ⑤ + ⑥)
(2) 구상권의 범위
원고의 구상권의 범위는 원고가 지급한 각 보험급여액의 범위 내에서 그와 소송물을 같이 하는소외 1의 손해배상청구원의 금액을 한도로 하는 것인데, 원고가 지급한 휴업급여 27,694,500원, 장해급여 21,599,990원의 합계 49,294,490원은소외 1의 일실수입 손해 97,190,433원의 범위 내이고, 요양급여 11,730,770원은 치료비의 범위 내이므로, 원고는 결국 피고들에게 원고가소외 1에게 지급한 보험금액 합계 61,025,260원(= 49,294,490원 + 11,730,770원)을 모두 구상할 수 있다고 할 것이다.
이에 대하여 피고들은, 피고2가소외 1에게 요양비 및 보상금 명목으로 지급한 400만 원을 위 구상액에서 공제하여야 한다는 취지로 주장하므로 살피건대, 을 제3호증의 기재만으로, 피고2가 위 주장과 같은 명목으로 400만 원을소외 1에게 지급하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없을 뿐 아니라, 가사 피고2가 400만 원을 지급하였다고 하더라도, 위 명목 중 ‘요양비’는 치료에 대하여 산재처리하기로 한 피고2와소외 1의 합의내용에 비추어 볼 때소외 1이 원고로부터 보상받지 못한 장래의 치료비를 의미한다고 봄이 상당하므로 이를 위 구상액에서 공제할 수 없고, ‘보상금’은 위 구상액을 초과하는소외 1의 일실수입 손해가 여전히 남게되므로소외 1이 원고로부터 전보받지 못한 손해에 충당된 것이라고 봄이 상당한 바, 결국 피고들의 위 주장은 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면, 피고들은 각자 원고에게 61,025,260원 및 이에 대하여 각 보험금지급일 이후로서 원고가 구하는 2000. 7. 22.부터 2003. 5. 31.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚은 날 까지는 소송촉진등에관한특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 각 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 피고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김종백(재판장) 이원범 성수제