조치명령취소 (일반행정, 부산고등법원울산재판부)
공포일: 2022.12.07 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 변호사 김용규)
【피고, 피항소인】 울주군수 (소송대리인 변호사 권구배)
【제1심판결】 울산지방법원 2021. 9. 2. 선고 2020구합7614 판결
【변론종결】2022. 10. 19.
【주 문】
 1. 제1심판결을 취소한다.
 2. 피고가 2020. 4. 27. 원고에 대하여 한 조치명령을 취소한다.
 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 
【이 유】1. 처분의 경위
 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심판결 중 해당 부분에 아래와 같은 내용을 추가하는 것 외에는 제1심판결 중 해당 부분(제1심 판결문 2쪽 이유 문단 2행부터 3쪽 4행까지) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 ○ 2쪽 이유 문단 8~9행의 "토양환경보전법 시행규칙 [별표 3] 토양오염우려기준"을 "구 토양환경보전법 시행규칙(2020. 7. 14. 환경부령 제873호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) [별표 3] 토양오염우려기준(이하 ‘토양오염우려기준’이라 한다)"로 고친다. 
2. 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장 요지
1) 처분사유 부존재
구 폐기물관리법 시행규칙(2020. 5. 27. 환경부령 제868호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제14조의3 제1항 [별표 5의3] 2. 라. 1)항(이하 ‘이 사건 재활용 기준’이라고 한다)은 R-7 유형의 재활용 기준을 정하면서 R-7-1 유형에 대해서는 토양오염우려기준을 적용한다는 개별적·명시적 규정을 두지 않았다. 다만, 구 폐기물관리법 시행규칙 제14조의3 제5항 [별표 5의4] 1. 가. 1) 바)항 및 1. 나. 6)항(이하 ‘이 사건 재활용 준수사항’이라고 한다)에서 폐기물을 토양 등에 접촉시켜 성토재 등으로 재활용하는 경우 토양오염물질을 토양오염우려기준 이내로 처리하도록 규정하고 있을 뿐이다. 이 사건 재활용 기준에서 R-7-1 유형과 달리 R-7-3, 4, 5 유형 재활용에 관하여는 토양오염우려기준을 적용한다는 개별적·명시적 규정이 존재하고, R-7-1 유형 재활용의 경우 주변 토양에 대해서만 토양오염우려기준이 적용된다는 환경부의 유권해석 등을 고려하면, R-7-1 유형 재활용 대상에 해당하는 이 사건 폐기물 자체에는 이 사건 재활용 기준이 적용되어야 할 뿐 이 사건 재활용 준수사항이 적용된다고 볼 수 없고, 토양오염우려기준은 이 사건 폐기물 자체가 아니라 성토재 등으로 재활용한 부지의 주변 토양에 대하여만 적용된다고 보아야 한다. 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 처분사유가 존재하지 아니하여 위법하다.
2) 시료채취방식의 위법성
 만약 R-7-1 유형 재활용에 이 사건 재활용 준수사항이 적용된다고 하더라도, 구 토양환경보전법 시행규칙 제17조 [별표 6]은 철강슬래그의 경우 대상물이 아닌 주변지역에서 시료를 채취하도록 규정하고 있으므로, 이 사건 폐기물 자체가 아니라 이 사건 폐기물 주변 토양이 토양오염우려기준을 충족하면 되는 것이다. 그럼에도 피고는 이 사건 폐기물 자체에서 직접 시료를 채취하여 토양오염검사를 하였고, 그 검사결과를 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.
3) 신뢰보호의 원칙 위반
 원고는 ‘R-7-1 유형 재활용 대상 폐기물은 토양환경보전법상 토양에 해당하지 않으므로, 그 자체에 토양오염우려기준이 적용되지 않는다’는 환경부의 공적인 견해표명을 신뢰하여 이 사건 현장에 이 사건 폐기물을 성토재로 재활용한 것이다. 이 사건 처분은 신뢰보호의 원칙을 위반하여 위법하다.
나. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
다. 쟁점의 정리
구 폐기물관리법은 제13조의2에서 폐기물 재활용 원칙 및 준수사항을 정하며, 제1항에서 "누구든지 다음 각 호를 위반하지 아니하는 경우에는 폐기물을 재활용할 수 있다"라고 하고, 제5호로 환경부령으로 정하는 재활용의 기준을 준수할 것을 규정하였다. 이 사건 재활용 기준은 구 폐기물관리법 제13조의2 제1항 제5호의 위임에 따라 발령된 같은 법 시행규칙 제14조의3 제1항 ‘폐기물의 재활용의 기준’ [별표 5의3] 중 일부이다. 그런데 이 사건 재활용 기준에 따르면 R-7-3, 4, 5 유형 재활용의 경우 ‘재활용 대상 폐기물 또는 일반토사와 혼합한 폐기물은 토양오염우려기준을 충족해야 한다(R-7-3 유형은 위 [별표3] 중 2지역의 기준, R-7-4 유형은 임야의 기준 적용)’는 취지가 명시되어 있는 것과는 달리, R-7-1 유형 재활용에 관하여서는 토양오염우려기준을 준수해야 한다는 규정이 없다.
 반면 구 폐기물관리법 제13조의2 제3항은 "제1항 및 제2항 각 호의 원칙을 지키기 위하여 필요한 오염 예방 및 저감방법의 종류와 정도, 폐기물의 취급 기준과 방법 등의 준수사항은 환경부령으로 정한다."라고 규정하였고, 이 사건 재활용 준수사항은 위 제13조의2 제3항의 위임에 따라 발령된 같은 법 시행규칙 제14조의3 제5항 ‘폐기물을 재활용하는 자의 준수사항’ [별표 5의4] 중 일부이다. 이 사건 재활용 준수사항에는 폐기물의 재활용에 따른 오염예방 및 저감방법에 관하여 ‘토양오염물질: 폐기물을 토양 등에 접촉시켜 성토재 등으로 재활용하는 경우에는 물리적·화학적 또는 생물학적 처리 방법을 이용하여 토양오염물질을 처리할 것’[1. 가. 1) 바)항]과 오염예방 및 저감의 정도에 관하여 ‘토양오염물질: 지역별 토양오염우려기준 이내’[1. 나. 6)항]라는 내용으로 토양오염물질 및 토양오염우려기준에 관하여 정하고 있다.
 한편 이 사건 재활용 기준은 2. 라. 1) 가) (6)항에서 R-7-1 유형의 재활용에 관하여 ‘성토재 등으로 사용하는 기간 및 성토재 등의 매립 종료 후 2년까지는 매분기별 1회 이상 침출수의 수질 및 인근 지역의 지하수 또는 해수의 수질 등을 측정하여 다음 연도 2월 말일까지 폐기물처리업의 허가 기관 또는 폐기물처리 신고의 수리기관에 보고하여야 한다’라고 규정하고 있으므로, R-7-1 유형 재활용 대상 폐기물이 성토재 등으로 설치되는 부지의 ‘주변 토양’에 대하여는 침출수 측정 등에 따라 오염이 확인된 경우 구 토양환경보전법(2019. 11. 26. 법률 제16613호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11, 13조 등에 따라 토양오염우려기준이 적용될 수 있다. 
 그런데 피고는 ‘이 사건 재활용 준수사항’을 근거로 ‘R-7-1 유형 재활용 대상 폐기물 자체’(재활용 대상 부지를 포함한다, 이하 같다)에 토양오염우려기준을 적용할 수 있다는 전제에서 이 사건 처분에 이르렀다. 따라서 이 사건 처분의 적법 여부에 관한 주된 쟁점은 이 사건 재활용 준수사항이 R-7-1 유형 재활용 대상 폐기물 자체에 적용될 수 있는지 여부이다. 
라. 이 사건 재활용 준수사항이 R-7-1 유형 재활용 폐기물 자체에 적용되는지 여부
1) 관련 법리
 법해석의 목표는 어디까지나 법적 안정성을 저해하지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 데 두어야 한다. 나아가 그러기 위해서는 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하면서, 법률의 입법 취지와 목적, 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써, 위와 같은 법해석의 요청에 부응하는 타당한 해석을 하여야 한다(대법원 2018. 6. 21. 선고 2011다112391 전원합의체 판결 참조). 침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용하여야 하고 행정처분의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니 된다. 또한 그 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 전적으로 배제되는 것은 아니라 하더라도 그 해석이 문언의 통상적인 의미를 벗어나서는 아니 된다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007두13791, 13807 판결 참조)
2) 구체적 판단
 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 폐기물 재활용 관련 법령의 입법 취지와 개정 경위, 구 폐기물관리법 제13조의2 제1, 3항, 같은 법 시행규칙 제14조의3 제1, 5항과 관계 규정들의 문언 내용·규정 형식·체계 및 앞서 든 증거에 갑 제5 내지 8, 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 고려하면, 이 사건 재활용 준수사항은 R-7-1 유형 재활용 대상 폐기물 자체에 적용될 수 없다고 봄이 타당하다.
가) 폐기물관리법의 입법 취지 및 개정 경위
 ① 폐기물관리법은 폐기물의 발생을 최대한 억제하고 발생한 폐기물을 친환경적으로 처리함으로써 환경보전과 국민생활의 질적 향상에 이바지하는 것을 목적으로 한다(제1조). 또한 폐기물은 그 처리과정에서 양과 유해성을 줄이도록 하는 등 환경보전과 국민건강보호에 적합하게 처리되어야 하고(제3조의2 제3항), 소각, 매립 등의 처분을 하기보다는 우선적으로 재활용함으로써 자원생산성의 향상에 이바지하도록 하여야 한다(제3조의2 제6항).
 ② 구 폐기물관리법(2015. 7. 20. 법률 제13411호로 개정되기 전의 것)은 폐기물 처리 기준에 관하여 "누구든지 폐기물을 처리하려는 자는 대통령령으로 정하는 기준과 방법을 따라야 한다"(제13조 제1항 본문)라고 규정하면서, 폐기물 재활용 용도 또는 방법에 관하여, "누구든지 폐기물을 재활용하려는 자는 환경부령으로 정하는 기준 등에 따른 재활용 용도 또는 방법을 따라야 한다"(제13조의2 제1항), "재활용하여야 하는 폐기물의 종류, 구체적인 재활용 방법은 환경부령으로 정한다"(제13조의2 제2항)라고 규정하고 있었다. 그에 따라 구 폐기물관리법 시행규칙(2016. 7. 21. 환경부령 제664호로 개정되기 전의 것)은 57개 재활용 방법에 대해서만 재활용을 허용하여 원칙금지·예외허용 방식을 취하고 있었다. 
 그런데 2015. 7. 20. 법률 제13411호로 개정된 폐기물관리법은 폐기물 재활용 원칙 및 준수사항에 관하여 "누구든지 다음 각 호를 위반하지 아니하는 경우에는 폐기물을 재활용할 수 있다"(제13조의2 제1항)라고 규정하면서, 그 각 호로 중금속 등 유해물질을 제거하거나 안정화하여 재활용 제품이나 원료로 사용하는 과정에서 사람이나 환경에 위해를 미치지 아니하도록 하는 등 대통령령으로 정하는 사항을 준수할 것(제4호), 환경부령으로 정하는 재활용의 기준을 준수할 것(제5호) 등을 정하고, 같은 법 제13조의2 제3항은 제1항의 원칙을 지키기 위하여 필요한 오염 예방 및 저감방법 종류와 정도, 폐기물 취급 기준과 방법 등 준수사항은 환경부령으로 정하도록 규정함으로써 구법의 규제 방식을 원칙허용·예외금지 방식으로 변경하였다.
 위와 같은 방식 변경은 종전 법률이 원칙금지·예외허용 방식을 취한 결과 재활용 관련 신기술이 개발되어도 법령개정 등에 상당한 기간이 소요되어 빠르게 시장에 진입하기 어려운 문제가 있었으므로 원칙허용·예외금지 방식으로 전환하여 위와 같은 문제를 해소하여 폐기물의 재활용을 활성화하되, 그로 인한 환경오염 등 부작용을 예방하기 위하여 폐기물 재활용 원칙 및 준수사항을 새로 설정하는 데 그 입법취지가 있다.
나) 구 폐기물관리법 제13조의2의 해석 기준 및 위임 범위
 ① 구 폐기물관리법 제13조의2는 침익적 행정처분의 근거가 된다. 즉, 구 폐기물관리법 제13조의2를 위반하여 폐기물을 처리한 경우, 이 사건 처분과 같이 같은 법 제48조에 따라 조치명령을 받을 수 있을 뿐만 아니라, 같은 법 제27조 제2항 제2호, 제28조 제1항에 따라 영업허가 취소·정지 또는 과징금을 부과받을 수 있고, 같은 법 제66조 제1호에 따라 2년 이하의 징역이나 2,000만 원 이하의 벌금 등 형사처벌을 받을 수도 있다. 따라서 구 폐기물관리법 제13조의2 및 그 위임을 받은 이 사건 재활용 준수사항은 엄격하게 해석·적용하여야 하고 행정처분의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니 된다.
 ② 구 폐기물관리법 제13조의2 제1항은 폐기물을 재활용할 수 있는 원칙을 정하고, 같은 조 제2항은 예외적으로 재활용을 금지하거나 제한할 수 있는 경우를 규정하고 있으며, 같은 조 제3항은 제1항 및 제2항 각 호의 원칙을 지키기 위하여 필요한 오염 예방 및 저감방법의 종류와 정도, 폐기물의 취급 기준과 방법 등의 준수사항을 정하고 있다. 따라서 구 폐기물관리법 제13조의2 제1항은 재활용의 원칙에 관하여, 같은 조 제3항은 이를 지키기 위하여 필요한 준수사항에 관하여 각 하위 법령에 위임하는 것으로 위임의 한계를 설정하였다고 볼 수 있다. 그런데 이 사건 재활용 준수사항은 재활용에 관한 원칙을 정한 구 폐기물관리법 제13조의2 제1항이 아니라 그 원칙을 지키기 위하여 필요한 준수사항을 정한 같은 조 제3항에 근거하고 있다. 그렇다면 이 사건 재활용 준수사항은 모법인 구 폐기물관리법 제13조의2 제3항에 의하여 위임받은 사항이나 법률이 규정한 범위 내에서 법률을 현실적으로 집행하는 데 필요한 세부적인 사항만을 규정하는 것으로 해석함이 타당하다. 구 폐기물관리법 제13조의2 제3항에서 폐기물을 재활용할 수 있는 원칙을 정한 것이 아닌 이상, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 재활용 준수사항의 내용 역시 같은 조 제1항의 규율 대상인 폐기물 재활용에 관한 원칙을 변경·보충하거나 새로운 내용을 규정한 것으로 볼 것은 아니다.
다) 이 사건 재활용 준수사항의 적용 범위
 ① 구 폐기물관리법 시행규칙 제4조의2 제2항 [별표 4의2]는 폐기물의 재활용 유형별 분류를 아래 표와 같이 10가지로 나누고 있다.
유형내용R-1원형 그대로 재사용(일정한 규격의 용기나 상자에 넣거나 포장하여 재사용하는 자에게 제공하는 경우를 포함한다)하는 유형R-2단순 수리·수선, 세척하여 재사용하는 유형R-3재생이용할 수 있는 상태로 만드는 유형R-4직접 재생이용하는 유형R-5유·무기물질을 농업의 생산에 기여할 목적으로 재활용하는 유형R-6유기물질을 토질개선의 목적으로 재활용하는 유형R-7토양이나 공유수면 등에 성토재·복토재·도로기층재·채움재 등으로 재활용하는 유형R-8에너지를 직접 회수하는 유형R-9에너지를 회수할 수 있는 상태로 만드는 유형R-10제품 제조 등을 위한 중간가공폐기물을 만드는 유형
 한편 이 사건 재활용 기준이 포함된 구 폐기물관리법 시행규칙 제14조의3 제1항 [별표 5의3]은 폐기물의 재활용 기준을 정하면서 공통기준(1.항)과 유형별 재활용의 세부기준(2.항)으로 나누고, 세부기준을 통하여 위 [별표 4의2]의 재활용 유형에 따라 R-1 유형부터 R-10 유형까지 재활용 기준을 구체적으로 제시하고 있다. 그런데 이 사건 재활용 준수사항이 포함된 구 폐기물관리법 시행규칙 제14조의3 제5항 [별표 5의4]는 폐기물을 재활용하는 자의 준수사항에 관하여 정하면서, 폐기물의 재활용에 따른 오염예방 및 저감방법의 종류와 정도(1.항)와 폐기물 재활용에 따른 취급기준과 방법(2.항)을 정하고 있을 뿐 재활용 유형에 따른 기준을 세부적으로 나누고 있지 않다.
 ② 위와 같은 구 폐기물관리법 시행규칙 제14조의3 제1항 [별표 5의3] 및 같은 조 제5항 [별표 5의4]의 문언 내용·규정 형식·체계에 비추어 보면, [별표 5의4]에 규정된 내용은 [별표 5의3]에서 정해진 구체적인 재활용의 원칙과 기준에 관하여 그 처리 방법과 기준만을 세부적으로 정하고 있다고 보아야 하고, [별표 5의4]의 규정을 근거로 재활용의 원칙과 기준을 새로 정할 수 있다고 해석하여서는 아니 된다. [별표 5의4]는 그 규정 형식상 [별표 5의3]에서 나열한 모든 재활용 유형에 관해 적용되는데, 만약 [별표 5의4]의 규정에 기재되어 있는 문구를 근거로 재활용의 원칙과 기준을 수정할 수 있다고 보게 되면 [별표 5의3]에서 재활용 유형별로 원칙과 기준을 상세히 나눈 취지가 몰각되기 때문이다. 게다가 [별표 5의4]는 1. 가. 1) 가) 내지 마)항과 나. 1) 내지 5)항 등을 통하여 대기오염물질, 소음·진동, 수질오염물질, 악취 등에 대하여 준수사항을 나열하고 있는데, 이를 문언 그대로 모든 재활용 유형에 관해 적용된다고 보게 되면 R-1, 2 유형(원형 그대로 또는 단순 수리·수선하여 재사용하는 유형) 등과 같이 대기오염물질 등과 별다른 관계가 없는 재활용에 관하여도 행정청으로부터 대기오염물질배출허용기준, 생활소음·진동의 규제기준, 수질오염물질 배출허용기준, 악취 배출허용기준 등을 준수하였다는 증빙을 요구받을 수 있다는 결론에 이르게 되어 부당하다. 
 또한 [별표 5의4] 1. 가. 1) 가) 내지 마)항과 나. 1) 내지 5)항 등이 문언상 각종 환경 관련 법령에 따른 방지시설 중 어떠한 시설을 이용하여 처리할 것인지, 오염 저감의 정도 중 어떠한 배출허용기준을 따를 것인지 등만을 정하고 있는 점에 비추어 보더라도, [별표 5의4]는 [별표 5의3]에서 이미 정한 재활용 유형별 원칙과 기준을 전제로 하고 있다고 할 수 있다. 따라서 이와 병렬적으로 나열되어 있는 이 사건 재활용 준수사항의 ‘토양오염물질’ 또는 ‘토양오염우려기준’ 부분 역시 폐기물 재활용에 관한 원칙을 변경·보충하거나 새로운 내용을 규정한 것으로 해석하여서는 아니 되고, 구 폐기물관리법 제13조의2 제1항 및 그에 따른 이 사건 재활용 기준을 통하여 토양오염우려기준이 적용되는 일부 재활용 유형(R-7-3, 4, 5 유형 등)에 대하여만, 오염예방 및 저감의 정도를 구체적으로 규율하기 위한 목적에서 규정된 것이라고 봄이 타당하다.
라) 이 사건 재활용 기준 중 R-7-1 유형과 R-7-3, 4, 5 유형의 구분 필요성
 ① 구 폐기물관리법 제2조의2는 폐기물의 종류 및 재활용 유형에 관한 세부분류를 폐기물의 발생원, 구성성분 및 유해성 등을 고려하여 환경부령으로 정하도록 규정하고 있다. 구 폐기물관리법에서 이처럼 세부분류를 환경부령에 위임한 것은, 폐기물의 종류 및 재활용의 방법 중 전문적이고 기술적인 부분을 유형별로 특성을 고려하여 세부적으로 규율하기 위함이다. 그런데 구 폐기물관리법 시행규칙 제4조의2 제2항 [별표 4의2] 4.항은 ‘토양이나 공유수면 등에 성토재·복토재·도로기층재·채움재 등으로 재활용하는 유형‘인 R-7 재활용 유형을 다시 6가지로 나누고 있고, 이 사건 재활용 기준은 그중 R-7-3, 4, 5 유형에 대하여만 토양오염우려기준을 적용하여야 함을 명시하고 있다. 그 구체적인 내용은 아래 표와 같다.
유형내용이 사건 재활용 기준 중 토양오염우려기준 적용 규정R-7-1인·허가 받은 토목·건축공사의 성토재·보조기층재·복토재·도로기층재·채움재로 사용하는 유형?R-7-2공유수면의 매립면허를 받은 지역의 성토재 또는 뒷채움재로 사용하는 유형?R-7-3폐기물매립시설의 복토재 또는 바다와 인접한 폐기물매립시설의 복토재, 차수재로 사용하는 유형재활용 대상 폐기물 또는 일반토사와 혼합한 폐기물은 토양오염우려기준 중 2지역의 기준을 충족하여야 한다.[2. 라. 1) 다) (1) (나)항]R-7-4석산의 채석지역 내 하부복구지·저지대의 채움재로 사용하는 유형재활용 대상 폐기물에 함유된 유해물질이 토양오염우려기준 중 임야에 적용되는 기준 이내이어야 한다.[2. 라. 1) 라) (3)항]R-7-5석유저장 옥외탱크, 지하매설관로 주변의 방식사로 사용하는 유형재활용 대상 폐주물사는 지역별 토양오염우려기준을 충족하여야 한다. 1~3지역이 혼재되어 있는 경우에는 가장 엄격한 지역의 기준을 충족하여야 한다.[2. 라. 1) 마) (1) (나)항]R-7-6농경지의 성토재로 사용하는 유형?
 ② 위 기준에 따르면, 이 사건 재활용 기준 중 토양오염우려기준을 적용하여야 함이 명시되어 있는 R-7-3, 4, 5 유형은 특별한 주의가 요구되는 재활용 유형임을 확인할 수 있다. 즉, R-7-3 유형은 ‘폐기물매립시설’의 복토재, 차수재로 사용하는 유형을, R-7-4 유형은 ‘석산의 채석지역’ 내 채움재로 사용하는 유형을, R-7-5 유형은 ‘석유저장 옥외탱크 등’의 방식사로 사용하는 유형을 정하고 있는데, R-7-3 유형의 적용 대상인 ‘폐기물매립시설’은 구 폐기물관리법 제2조 제8호, 같은 법 시행령 제5조 [별표 3] 2.항에 따른 폐기물처리시설로서 구 폐기물관리법 제29 내지 31조 등에 의하여 설치·검사·관리 의무를, R-7-4 유형의 ‘석산의 채석지역’은 산지관리법 및 골재채취법에 따른 토석채취허가 등을 받아야 하는 등의 의무를, R-7-5 유형의 ‘석유저장 옥외탱크’는 구 토양환경보전법 제2조 제4호, 같은 법 시행규칙 제1조의3 [별표 2] 1.에 따른 특정토양오염관리대상시설로서 구 토양환경보전법 제12 내지 14조 등에 따른 신고·검사·조치 의무를 각 부담하여야 하는 시설인 것이다.
 ③ 반면 이 사건 재활용 기준에 따른 R-7-1 유형 재활용은 일반적인 토목·건축공사의 성토재·보조기층재·복토재·도로기층재·채움재로 사용하는 것이어서 구 폐기물관리법 또는 구 토양환경보전법 등에서 정한 특별한 의무를 부담하지 않으므로, 재활용 대상 폐기물 자체에 대하여도 R-7-3, 4, 5 유형에 비하여 상대적으로 완화된 기준을 적용하는 것이 합리적이다. 이는 R-7-1 유형과 같이 이 사건 재활용 기준에 토양오염우려기준을 적용하여야 한다는 명시적인 규정이 존재하지 않는 R-7-2, 6 유형 재활용 대상에 비추어 더욱 명확하다. R-7-2 유형은 ‘공유수면의 매립면허를 받은 지역’을, R-7-6 유형은 ‘농경지’를 각 대상으로 하고 있어 R-7-1 유형과 마찬가지로 구 폐기물관리법 또는 구 토양환경보전법 등에서 정한 특별한 의무를 부담하지 않기 때문이다. 따라서 R-7-1, 2, 6 유형 재활용과 R-7-3, 4, 5 유형 재활용 사이에는 공통점 또는 유사점이 유추해석을 필요로 할 만큼 충분하다고 볼 수 없다.
 ④ 이 사건 재활용 기준은 R-7-2 유형의 경우 2. 라. 1) 나) (1)항에서, R-7-3 유형의 경우 2. 라. 1) 다) (1) (가)항 본문에서, R-7-6 유형의 경우 2. 라. 1) 바) (1)항에서 각 R-7-1 유형의 재활용 기준을 준용하도록 정하고 있다. R-7-3 유형의 경우 유형별 성질에 비추어 준용이 적절하지 않은 부분은 2. 라. 1) 다) (1) (가)항 단서를 통해 명시적으로 준용의 범위에서 제외하고 있기도 하다. 또한 이 사건 재활용 기준이 포함된 구 폐기물관리법 시행규칙 제14조의3 제1항 [별표 5의3]은 R-7-3, 4, 5 유형 외에도 R-4-2(골재, 유리, 시멘트, 콘크리트 및 레미콘, 내화물, 요업제품, 각종 석제품 등 비금속광물제품이나 아스콘, 아스팔트, 고화제 등 기타 비금속광물제품을 제조하는 유형) 중 소각시설에서 발생하는 소각재와 수산화알루미늄 제조 공정에서 발생한 보크사이트 잔재물 등을 요업제품의 원료로 재활용하는 경우 및 소성과정을 거쳐 폐패각을 가공한 폐패각 분말을 황토포장, 황토미장, 황토블록 등 시멘트 대체용 경화제로 재활용하는 경우[2. 나. 2) 가) (6), (8)항], R-4-5(목재성형제품, 톱밥, 성형탄 등 나무제품이나 활성탄, 흡착·흡수제를 제조하는 유형) 중 철도용 폐받침목의 경우[2. 나. 2) 나) (1)항], R-6-2(비탈면 녹화토를 생산하는 유형) 중 가공된 비탈면녹화토[2. 다. 2) 나) (2)항], R-9-3(열분해, 탄화 등 열적 처리방법으로 액체, 기체 및 고체상의 연료를 만드는 유형) 중 철도용 (목재)폐받침목[2. 마. 2) 나) (3)항] 등에도 토양오염우려기준을 요구한다. 이와 같이 [별표 5의3]이 각 유형에 따라 상세하게 재활용의 원칙과 기준을 설정하고 특정 유형에 대해서만 토양오염우려기준을 요구하고 있는 이상 입법자가 이 사건 재활용 기준에서 토양오염우려기준 부분을 누락하였다고 단정하기도 어렵다. 결국 이 사건 재활용 기준이 R-7-1 유형 재활용의 경우와 R-7-3, 4, 5 유형 재활용의 경우를 구분하여 후자에만 토양오염우려기준을 적용하도록 규정하고 있다면, R-7-1 유형 재활용의 경우에는 토양오염우려기준을 적용할 필요가 없다고 보아 의도적으로 대상에서 제외한 것이라고 해석함이 타당하다. 
마) R-7-1 유형 재활용 폐기물에 대한 이 사건 재활용 준수사항 적용의 불합리성
 ① 구 폐기물관리법은 자원생산성의 향상에 이바지하기 위하여 폐기물은 소각, 매립 등의 처분을 하기보다는 우선적으로 재활용하도록 규정하고 있다(제3조의2 제6항). 폐기물 처리는 재활용하거나 소각·중화 등을 하지 아니하는 이상 최종적으로 모두 매립 또는 해역으로 배출하여야 하는 특성이 있어(같은 법 제2조 제6호 참조), 재활용되지 않은 폐기물의 증가는 결국 매립·배출되는 폐기물이 많아지는 결과를 초래하므로 폐기물의 발생을 최대한 억제하기 위해서는 재활용을 우선적으로 고려할 필요가 있는 것이다. 그런데 재활용은 폐기물을 재사용·재생이용하거나 재사용·재생이용할 수 있는 상태로 만드는 활동 등을 의미하는 것으로서(같은 법 제2조 제7호 가목), 기본적으로 폐기물에 유해성이 존재함을 전제로 주변 환경이나 주민의 건강에 위해를 끼치지 아니할 수 있도록 이를 적절히 처리하는 것을 주된 목적으로 하고 있다. 위와 같은 입법 취지 및 폐기물 처리의 특성 등에 비추어 보면, 재활용을 통한 폐기물 처리시 환경오염 발생이 우려된다는 이유로 그 기준을 너무 엄격하게 설정하면 결국 매립·배출되는 폐기물의 양이 늘어나 환경오염이 심화되는 악순환이 반복될 수 있으므로, 재활용에 관한 원칙 및 준수사항을 설정함에 있어서는 폐기물의 발생원, 구성성분 및 유해성 등을 고려한 유형별 특성에 맞는 해석이 요구된다고 할 것이다.
 ② 토양오염우려기준은 사람의 건강·재산이나 동물·식물의 생육에 지장을 줄 우려가 있는 토양오염의 기준으로(구 토양환경보전법 제4조의2), 구 토양환경보전법 시행규칙 제1조의5 [별표 3]에 따라, 지목이 전·답·과수원·목장용지·광천지·학교용지·묘지이거나 어린이 놀이시설 부지 등인 경우는 1지역으로, 지목이 임야·염전·창고용지·하천·유지·수도용지·체육용지·유원지·종교용지 등인 지역은 2지역으로, 지목이 공장용지·주차장·주유소용지·도로·철도용지·제방이거나 국방·군사시설 부지는 3지역으로 각 구분하여 지역에 따른 오염기준치를 다르게 설정하고 있다. 이에 따르면 1지역은 가장 엄격한 기준이, 3지역은 가장 완화된 기준이 적용된다. 한편 이 사건 재활용 기준은 토양오염우려기준 충족 기준으로, R-7-3 유형의 경우 2. 라. 1) 다) (1) (나)항에서 토양오염우려기준 중 2지역을, R-7-4 유형의 경우 2. 라. 1) 라) (3)항에서 토양오염우려기준 중 임야를 기준으로 하여야 한다고 특정하였고, R-7-5 유형의 경우에는 2. 라. 1) 마) (1) (나)항에서 구 토양환경보전법 시행규칙 제1조의5 [별표 3]에서 정하는 지역별 기준에 따르도록 정하였다. 
 그런데 이 사건 재활용 준수사항에는 토양오염우려기준 중 어떠한 지역으로 기준치를 설정하여야 하는지 전혀 특정되어 있지 않다. 따라서 이 사건 재활용 준수사항이 R-7-1 유형 재활용 대상 폐기물 자체에 직접 적용된다고 해석하려면, 재활용 대상 폐기물이 설치되는 장소가 구 토양환경보전법 시행규칙 제1조의5 [별표 3]에서 정하는 지역 중 어디에 해당하는지를 기준으로 하는 수밖에 없다. 
 ③ 그런데 위와 같은 논리에 따르면 경우에 따라 R-7-1 유형(즉, R-7-1 유형의 재활용 대상 폐기물이 설치되는 장소가 구 토양환경보전법 시행규칙 제1조의5 [별표 3]에서 정하는 지역 중 ‘1지역’에 해당하는 경우)이 R-7-5 유형과 동일한 토양오염기준을 충족해야 한다는 결론에 이르는데, 이는 전·답·과수원 등에 관한 R-7-1 유형을 ‘석유저장 옥외탱크’에 관한 R-7-5 유형과 같게 보는 것으로 폐기물의 유형별 특성을 고려하지 못한 것이다. 또한 앞서 본 바와 같이 재활용 폐기물이 설치되는 장소가 구 토양환경보전법 시행규칙 제1조의5 [별표 3]에 따른 1지역이라는 이유만으로 R-7-1 유형 재활용 대상 폐기물 자체에도 1지역 기준을 적용하여 토양오염우려기준을 판단한다면, R-7-1 유형 재활용에는 엄격한 기준을 적용하면서 더욱 엄격한 관리가 필요한 ‘폐기물매립시설’과 ‘석산의 채석지역’에 관한 R-7-3, 4 유형 재활용에는 완화된 2지역 기준을 적용하는 것으로 불합리하다.
바) R-7-1 유형 재활용 폐기물에 대한 이 사건 재활용 기준 적용의 합리성
 ① 토양오염우려기준이 ‘유해물질 함량’을 기준으로 기준치 초과 여부를 검사하는 것에 비하여, 이 사건 재활용 기준 2. 라. 1) 가) (1) 및 구 폐기물관리법 시행규칙 제2조 제1항 [별표 1]에 따라 지정폐기물 여부를 심사하기 위하여 실시되는 폐기물공정시험기준은 ‘유해물질 용출농도’를 기준으로 기준치 초과 여부를 검사한다. 그런데 R-7-1 유형 재활용은 폐기물이 토양이나 공유수면 등에 성토재·복토재·도로기층재·채움재 등으로 사용될 것을 예정하고 있고, 성토재 등은 선별·파쇄·일반토사와 혼합 등 공정을 마친 폐기물을 건축·토목공사 부지 중 성토 등이 필요한 부분에 부어서 다지고 평탄화하는 것으로 폐기물 처리가 종료되는 것이 일반적이므로, 원형 그대로 또는 단순 수리·수선하여 재사용하거나(R-1, 2 유형) 농업이나 토질개선을 위하여 재활용하는 유형(R-5, 6 유형)과는 달리, 폐기물 처리가 종료되고 그 지상에 건축·토목공사까지 완료된 후에는 폐기물 자체는 직접 인체 및 주변 환경에 노출되지 않는 경우가 대다수이다. 따라서 R-7-1 유형 재활용 대상 폐기물이 주변 환경이나 주민의 건강에 위해를 끼치는지 여부를 판단하기 위해서는, 폐기물 자체에 대한 오염물질 함량보다는 폐기물의 오염물질이 주변 토양이나 공유수면 등으로 용출될 수 있는지 여부를 기준으로 삼는 것이 합리적이다. 성토재 등으로 사용된 폐기물이 주변 토양을 오염시키기 위해서는 폐기물이 매립된 후 우수 등 물과 접촉하여 폐기물에 함유되어 있던 중금속이 용출되어 지하수, 하천수 등을 매개로 주변 토양이 오염되는 과정을 거쳐야 하므로, 폐기물 자체에 중금속 등 유해물질이 일정량 함유되어 있더라도 차폐시설 등을 통해 오염원이 전파되는 것을 차단한다면 폐기물을 친환경적으로 처리하였다고 평가할 수 있기 때문이다. 결국 R-7-1 유형 재활용 대상 폐기물에 관하여는 폐기물의 ‘유해물질 함량’을 검사하는 토양오염우려기준보다는 이 사건 재활용 기준과 같이 ‘유해물질 용출농도’를 검사하는 폐기물공정시험기준을 적용하는 것이 적합하다. 
 ② 만약 재활용 폐기물에 적용되는 폐기물공정시험기준과 일반 토지에 적용되는 토양오염우려기준을 구분하지 않게 되면 폐기물 재활용이 위축될 우려가 있다. 검사방법의 특성상 폐기물공정시험기준의 ‘유해물질 용출농도’ 검사에 비해서 토양오염우려기준의 ‘유해물질 함량’ 검사에서 측정되는 중금속 등 측정량이 클 가능성이 높기 때문이다. 폐기물공정시험기준만으로도 R-7-1 유형 재활용 대상 폐기물 자체에 관하여 충분한 관리가 가능하다면, 여기에 토양오염우려기준을 추가로 요구하는 것은 폐기물의 재활용을 활성화하기 위하여 원칙금지·예외허용 방식을 원칙허용·예외금지 방식으로 변경한 폐기물관리법의 개정 취지에 어긋난다.
 ③ 이 사건 재활용 기준은 R-7-1 유형 재활용에 관하여, 지정폐기물이 아닌 폐기물을 인·허가된 건축·토목공사에 재활용하여야 하고[2. 라. 1) 가) (1)항], 일반토사류나 건설폐재류를 재활용한 토사류를 부피기준으로 50퍼센트 이상 혼합하여 사용하여야 하며[2. 라. 1) 가) (2) (가)항], 성토재 등으로 사용하는 기간 및 성토재 등의 매립 종료 후 2년까지 침출수의 수질 등을 측정하여 폐기물처리업의 허가 기관 등에 보고하여야 한다[2. 라. 1) 가) (6)항]는 등의 원칙을 설정하고 있다. 여기에 환경부장관은 폐기물을 재활용한 제품 또는 물질이 유해성기준을 준수하는지를 확인하기 위하여 시험·분석을 하거나 그 제품 또는 물질의 제조 또는 유통 실태를 조사할 수 있는 점(구 폐기물관리법 제13조의5 제3항) 등을 더하여 보면, R-7-1 유형 재활용 대상 폐기물 자체에 토양오염우려기준을 적용하지 않고 이 사건 재활용 기준만 적용한다고 해석하더라도 환경이 심각하게 오염될 것이라고 단정하기 어렵다.
사) 구 토양환경보전법이 토양오염우려기준 적용의 근거가 될 수 있는지 여부
 ① 구 토양환경보전법은 토양생태계를 보전하고 자원으로서의 토양가치를 높이기 위하여 오염된 토양을 정화하는 등 토양을 적정하게 관리·보전함을 목적으로 하는 법률로서(제1조), 같은 법 제2조 제2호에 의하면 ‘토양오염물질‘은 토양오염의 원인이 되는 물질로서 환경부령이 정하는 것을 의미하고, 같은 법 제4조의2와 제11조 제3항을 종합하면 ‘오염토양’은 토양오염물질이 축적되어 사람의 건강·재산, 동·식물의 생육에 지장을 주는 토양이라고 정의할 수 있다. 그리고 구 토양환경보전법 제14조, 제15조, 제15조의2 내지 제15조의6 및 그 벌칙 규정에 의하면 오염토양에 대해서는 법령상 절차에 따른 정화가 시행되어야 하고 오염토양을 버리거나 누출·유출하는 행위는 금지된다. 
 한편 구 폐기물관리법 제2조 제1호에 의하면 ‘폐기물’은 쓰레기·연소재·오니·폐유·폐산·폐알카리·동물의 사체 등으로서 사람의 생활이나 사업 활동에 필요하지 아니하게 된 물질을 의미한다. 그리고 구 폐기물관리법 제2조 제2호, 제3호, 제4호 및 제5호에 의하면 폐기물은 다시 생활폐기물, 사업장폐기물, 사업장폐기물 중 대통령령 소정의 지정폐기물 및 기타 의료폐기물 등으로 나누어지는데, 같은 법 시행령 제3조 및 [별표 1]에 의하면 지정폐기물은 폐합성고분자화합물 등 특정시설에서 발생되는 폐기물, 폐산과 폐알칼리 등 부식성폐기물, 광재, 분진, 폐주물사 및 샌드블라스트 폐사, 폐흡착제 및 폐흡수제(광물유·동물유 및 식물유의 정제에 사용된 폐토사 포함) 등 유해물질함유 폐기물, 폐유기용제, 폐페인트 및 폐래커, 폐유, 폐석면, 폴리클로리네이티드비페닐(PCBs) 함유 폐기물, 폐유독물 기타 주변 환경을 오염시킬 수 있는 유해한 물질로서 환경부장관이 고시하는 물질 등으로 규정되어 있다.
 위 각 법령의 규정을 종합하면, 토양은 폐기물 기타 오염물질에 의하여 오염될 수 있는 대상일 뿐 오염토양이라 하여 동산으로서 ‘물질’인 폐기물에 해당한다고 할 수 없고, 나아가 오염토양은 법령상 절차에 따른 정화의 대상이 될 뿐 법령상 금지되거나 그와 배치되는 개념인 투기나 폐기의 대상이 된다고 할 수는 없다. 따라서 오염토양 자체의 규율에 관하여는 ‘사람의 생활이나 사업 활동에 필요하지 아니하게 된 물질’의 처리를 목적으로 하는 구 폐기물관리법에서 그 처리를 위한 별도의 근거 규정을 두고 있지 아니한 이상 구 폐기물관리법의 규정은 성질상 적용될 수 없다 할 것이고, 이는 오염토양이 구 폐기물관리법상의 폐기물이나 그 구성요소인 오염물질과 섞인 상태로 되어 있다거나 그 부분 오염토양이 정화작업 등의 목적으로 해당 부지에서 반출되어 동산인 ‘물질’로서의 상태를 일시 갖추게 되었다 하더라도 마찬가지라 할 것이다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2008도2907 판결 참조). 
 ② 토양이 오염되었다 하여 구 폐기물관리법상 폐기물에 해당한다고 할 수 없는 것과 마찬가지로, 폐기물이 재활용 과정에서 토양 등과 혼합되었더라도 이를 구 토양환경보전법상 토양으로 볼 수는 없다. 위 각 법률의 입법 취지 및 체계 등에 비추어 구 토양환경보전법상 토양(土壤)은 사전적 의미에서의 ‘흙’이 포함된 모든 물질을 의미하는 것이 아니라 폐기물 기타 오염물질에 의하여 오염될 수 있는 대상만을 규율한다고 보아야 하고, 이는 구 토양환경보전법 및 같은 법 시행령 등에서 ‘폐기물을 토양 등과 혼합하여 만든 물질’을 토양으로 규정하는 별도의 근거 규정을 두고 있지도 않기 때문이다. 구 폐기물관리법 제13조의3 제1항 제1호 역시 ‘폐기물을 토양 등과 혼합하여 만든 물질’과 ‘토양’을 구분하는 전제에서 ‘폐기물을 토양 등과 혼합하여 만든 물질’을 ‘토양’ 등에 접촉시켜 성토재 등으로 정하는 용도 또는 방법으로 재활용하는 경우에 관하여 규정하고 있다. 결국 ‘폐기물을 토양 등과 혼합하여 만든 물질’은 구 토양환경보전법상 정화의 대상이 아닌 구 폐기물관리법상 재활용의 대상이라고 봄이 타당하므로, 성토재로 재활용을 마친 폐기물 등 ‘폐기물을 토양 등과 혼합하여 만든 물질’에 대하여 해당 폐기물이 토양과 물리적으로 쉽게 구분되지 않는다는 이유로 곧바로 구 토양환경보전법상 토양오염우려기준을 적용할 수 없다.
아) 환경부의 유권해석 및 입법예고
 법원이 행정기관의 유권해석에 구속되는 것은 아니지만(대법원 1986. 10. 28. 선고 85누808 판결 참조), 환경부는 일관된 해석을 내놓지 못하였던 2019.경까지와 다르게 2020.경 이후부터는 계속해서 R-7-1, 2, 6 유형은 R-7-3, 4, 5 유형과 달리 성토재와 재활용 대상부지 자체에 대하여 구 토양환경보전법을 적용하지 않고 ‘재활용 대상부지에 영향을 받는 지역’에만 토양오염우려기준을 적용해야 한다는 취지로 유권해석을 하고 있고(환경부 법령해석 참조, 갑 제10호증), 2020. 7.경에는 같은 내용이 담긴 ‘매체접촉형 재활용 사후관리 안내서(갑 제7호증)’를 발간하기도 하였다.
마. 소결론
 따라서 이 사건 재활용 준수사항이 R-7-1 유형 재활용 대상 폐기물 자체에 적용될 수 있음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다. 원고의 시료채취방식에 관한 주장 등 나머지 주장에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이 사건 처분은 취소되어야 한다. 
3. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박해빈(재판장) 반병동 양백성