손해배상(기) (민사, 대구고등법원)
공포일: 2005.01.27 / 시행일:

【원고, 피항소인】 정리회사 주식회사 서한의 관리인 이영환의 소송수계인 주식회사 서한(소송대리인 변호사 이영환외 1인)
【피고, 항소인】 화성산업 주식회사(소송대리인 변호사 박태호)
【제1심판결】 대구지방법원 2003. 8. 1. 선고 2001가합15679 판결
【변론종결】2004. 12. 23.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.
3. 제1심 판결 주문 제1항은 당심에서의 청구 감축에 의하여 다음과 같이 변경되었다.
 피고는 원고에게 471,939,252원 및 이에 대하여 2001. 7. 20.부터 2003. 5. 31.까지 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 주문 제3항과 같다(원고는 당심에서 청구취지를 위와 같이 감축하였다).
2. 항소취지 
 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 청구원인에 대한 판단
 가. 인정사실
 아래 사실은, 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 4, 9, 12, 18호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 인정할 수 있다. 
 (1) 원고(당시에는 회사정리절차 개시 전이었고, 그 후 아래에서 보는 바와 같이 회사정리절차가 개시되어 진행되다가 현재는 종결되었다. 이하 ‘원고’라고만 한다)와 피고를 포함한 9개 회사(이하 ‘공동수급업체들’이라고 한다)는 1997. 5. 10. 공동으로 컨소시엄을 구성하여 주식회사 대구종합무역센터(이하 ‘대구종합무역센터’라고 한다)로부터 대구종합전시관 신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)를 공사대금 1,384억 3,000만 원, 준공예정일 2000. 12. 30.로 정하여 도급받았다. 
 (2) 공동수급업체들 사이에 작성한 공동수급운영규정에 의하면, 공동수급업체들은 이 사건 공사에 따른 공사원가금을 부담하고 공사진행에 대한 협의와 그들 사이에 연락을 담당하기 위하여 직원을 파견하며, 공동수급업체 대표인 피고는 대구종합무역센터로부터 공사대금을 수령하여 그 다음날 지분비율에 따라 나머지 공동수급업체들에게 공사대금을 지급하기로 정해져 있는데, 원고의 지분비율은 7%였다.
 (3) 그 후 이 사건 공사는 완공되었는데, 피고는 2001. 3. 23.부터 같은 해 7. 18.까지 4차례에 걸쳐 대구종합무역센터로부터 수령한 공사대금 중 원고의 지분비율에 해당하는 471,939,252원을 원고에게 지급하지 아니하고 있다. 
 (4) 원고는 2000. 10.경 부도를 낸 후 같은 해 11. 29. 대구지방법원으로부터 회사정리절차 개시결정을 받고(정리채권 신고기간은 2001. 1. 13.까지임), 2001. 10. 24. 정리계획인가결정이 있은 다음, 2003. 3. 13. 회사정리절차가 종결되었다.
 (5) 한편 원고는 1999. 4. 30. 피고의 연대보증 아래 대한주택공사로부터 부산 기장아파트 1공구 건설공사(이하 ‘이 사건 아파트 공사’라고 한다)를 공사대금 198억 8,800만 원에 도급받았는데, 위와 같이 부도가 나고 회사정리절차가 개시되자 2000. 12.경 원고는 이 사건 아파트 공사의 시공을 포기하고, 대신 연대보증한 피고가 나머지 공사를 시공하기로 하고(이 사건 아파트 공사도급계약 일반조건 제48조에 의하면, 계약자가 준공기한까지 공사를 완성할 가능성이 없다고 인정될 경우 대한주택공사는 연대보증인으로 하여금 공사를 완성할 것을 청구할 수 있고, 이 경우 연대보증인이 보증이행 부분에 상당하는 공사대금을 청구할 수 있고, 계약자는 그 권리를 상실하도록 정하여져 있다), 그 무렵 원·피고와 대한주택공사가 참여한 가운데 기성고 조사를 하여 그 때까지 원고가 시공한 기성비율을 68.92%로 확정하고, 그에 상응한 공사대금 136억 2,600만 원 가량을 원고가 지급받는 한편, 나머지 31.08%에 대한 공사를 피고가 시공하여 2001. 5. 24.경 완공하고 대한주택공사로부터 그에 상응한 공사대금 61억 4,300만 원 가량을 지급받았다.
 나. 위 인정사실에 의하면, 달리 특별한 사정이 없는 한 피고는 공동수급운영규정에서 정한 바에 따라 원고에게 그 지분비율에 따른 공사대금 471,939,252원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
2. 피고의 주장 및 이에 대한 판단
 가. 이 사건 공사에 실제 참여하지 아니하였다는 주장에 대하여
 피고는 먼저, 원고가 2000. 10.경 부도를 낸 이후 실질적으로 이 사건 공사에 참여하지 아니하여 공동수급운영규정에서 정한 의무를 이행하지 아니하였으므로, 그 지분비율에 따른 공사대금을 청구할 수 없다고 주장한다.
 살피건대, 피고의 위 주장에 부합하는 제1심 증인 성병훈의 증언은 믿지 아니하고, 을 제305호증의 각 기재, 당심 증인 노재화의 일부 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없고, 오히려 갑 제4 내지 8, 11, 13 내지 16호증의 각 기재, 당심 증인 노재화의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 이 사건 공사진행을 확인·감독하고 회의참석 및 서류결재 등을 위하여 회사정리절차 개시결정 이전부터 이 사건 공사가 완료될 때까지 직원 1명을 공사현장에 파견하였고, 주관사인 피고를 제외한 나머지 공동수급업체들도 원고와 같이 1명 정도의 직원을 파견하여 온 사실, 원고는 대구종합무역센터로부터 2001. 3. 8. 원고의 지분비율에 따른 5억 2,500만 원의 증자요청을 받자 2001. 3. 16. 정리법원의 허가를 얻어 위 돈을 출자하고 그 주식 105,000주를 취득한 사실, 원고는 2001. 3. 23. 대구종합무역센터에게 하자보수보증금으로 307,692,387원을 납부한 사실, 피고는 2001. 2. 26.과 같은 해 4. 6. 원고에게 운영위원회 개최를 통보하였고, 원고는 2001. 4. 11. 개최된 운영위원회에 참석하여 공동수급업체이던 주식회사 보성의 탈퇴로 발생한 공사 미정산 선급금 52,981,000원을 부담하기로 하는 등의 결의를 한 사실, 피고는 원고에게 이 사건 공사에 따른 2001. 4.분 공사원가금 3,446,412원을 납부하도록 요구하였는데, 피고는 그 동안 원고가 공사원가금 납입을 지체할 경우 그가 수령할 공사대금에서 이를 공제하는 방식으로 정산하여 온 사실, 피고는 2001. 8. 14.경 원고에게 이 사건 아파트 공사와 관련하여 대한주택공사로부터 지급받은 공사대금 이외에 추가로 1,012,006,903원을 지출하였다며, 위 구상금채권으로 원고의 이 사건 공사대금 471,939,252원과 상계한 나머지 540,067,651원의 지급을 구한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 원고는 회사정리절차 개시 이후에도 이 사건 공사에 참여하여 공동수급운영규정에 따른 공동수급업체의 의무를 이행하였다 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
 나. 채권양도 주장에 대하여
 피고는 다음으로, 원고의 이 사건 공사대금채권은 공동수급업체들 사이에 1998. 9. 3. 이 사건 공사와 관련하여 체결한 조건부 채권양도계약에 따라 나머지 공동수급업체들에게 양도되었다고 주장한다.
 살피건대, 을 제1, 306, 307호증의 각 기재, 제1심 증인 성병훈, 당심 증인 노재화의 각 증언에 의하면, 공동수급업체들은 1998. 9. 3. 그들에게 파산, 해산, 부도, 회사정리절차 개시신청 등의 사유가 발생할 경우 자신이 향후 수령할 공사대금채권 전액을 나머지 공동수급업체들에게 양도하기로 하는 채권양도계약을 체결한 사실, 원고에 대하여 2000. 11. 29. 회사정리절차 개시결정이 내려진 사실은 인정되나, 한편, 위 증인들의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 공사에 참가한 공동수급업체들 중 주식회사 대백종합건설이 1999. 1.경, 주식회사 동서개발이 2000. 5.경, 주식회사 우방이 2000. 8.경 각 부도를 내고 그 후 회사정리절차 개시결정이 있었으나 이 사건 공사에 실제 참여하자 피고를 포함한 나머지 공동수급업체들은 위 채권양도계약에 따른 채권양도의 주장을 하지 아니하고, 나아가 주관사인 피고는 위 회사들에게 공사대금을 모두 지급한 사실, 원고에 대한 회사정리절차 개시결정이 있은 후에도 원고는 물론 피고 등도 채무자인 대구종합무역센터에게 그 채권양도의 통지를 하지 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 위 조건부 채권양도계약은 공동수급업체들에게 부도 등의 사유가 발생하여 사실상 공사에 참여하는 것이 불가능한 경우에 대비하여 법률관계를 간명하게 하기 위하여 체결한 것으로서, 부도 등의 사유가 발생한 이후에도 이 사건 공사에 실제 참여하는 경우에는 그 부도 등의 사유에 불구하고 위 채권양도계약을 적용하지 아니하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 할 것인데, 원고는 앞서 본 바와 같이 회사정리절차 개시 이후에도 이 사건 공사에 실제 참여하여 왔으므로, 결국 피고의 위 주장도 이유 없다.
 다. 상계 주장에 대하여
 피고는 마지막으로, 피고는, ① 이 사건 아파트 공사를 연대보증한 시공사로서 이 사건 아파트 공사의 잔여 부분을 완공하면서 대한주택공사로부터 지급받은 공사대금 이외에 추가로 1,012,006,903원을 지출하였고, ② 위 공사 중 원고가 시공하였던 부분과 관련하여 발생한 하자보수비용으로 69,089,238원(= 2년차 36,114,654원 + 3년차 26,400,500원 + 3년 이후 현재까지 6,574,084원)과 장래 발생할 하자보수를 위한 하자보증금액으로 229,629,420원(= 5년차 78,787,390원 + 10년차 150,842,030원)을 각 지출하거나 지출하여야 함으로써 원고에 대하여 위 금액 상당의 구상금채권 또는 손해배상채권을 취득하게 되었는데, 위 채권은 원고가 회사정리절차 개시결정을 받은 이후회사정리법 제103조 제1항에 의하여 이 사건 아파트 공사도급계약을 해지함에 따라 비로소 발생한 채권으로서 공익채권에 해당하므로, 위 채권으로 원고의 이 사건 공사대금채권과 대등액 범위 내에서 상계한다고 주장한다.
 살피건대, 만일 피고가 위 주장과 같은 추가 공사대금 및 하자보수비용을 지출하였다면 연대보증인인 피고는 주채무자인 원고에 대하여 그 금액 상당의 구상금채권을 취득할 여지가 있기는 하지만(이 사건 아파트 공사의 주채무자인 원고가 이 사건 아파트 공사를 완공하지 못하고 중간에 시공을 포기한 것이 연대보증인인 피고에 대한 관계에서 무슨 채무불이행이나 불법행위가 된다고는 볼 수 없으므로, 피고가 원고에 대하여 손해배상채권을 취득할 수는 없다), 위와 같은 구상금채권은, 원고가 1999. 4. 30. 이 사건 아파트 공사를 도급받을 때 피고가 그 이행을 연대보증함으로써 이 때 이미 그 채권 발생의 기초적 법률관계가 성립된 것으로서, 채권 발생 원인이 정리절차개시 전의 원인에 기하여 생긴 재산상의 청구권으로서회사정리법 제102조의 정리채권에 해당한다 할 것이므로(원고가 이 사건 아파트 공사도급계약을회사정리법 제103조 제1항에 의하여 해지하였다고 볼 증거는 없고, 단지 앞서 인정한 바와 같이 그 시공을 포기한 것 뿐이다. 만일 원고가 이 사건 아파트 공사도급계약을회사정리법 제103조 제1항에 의하여 해지하였고, 그 후 피고가 대한주택공사와 별도의 약정에 의하여 잔여 부분 공사를 시공한 것이라면, 피고는 원고에 대하여 위와 같은 구상금채권을 행사할 수 있는 여지도 없다 할 것이다), 위 채권이 공익채권에 해당함을 전제로 하는 피고의 위 주장은 이유 없다(피고가 위 주장의 구상금채권에 대하여 원고에 대한 회사정리절차에서 정리채권으로 신고하지 아니한 상태에서 정리계획인가결정이 있음으로써 원고가회사정리법 제241조에 의하여 위 주장의 채권에 대하여 면책된 이상 그 후 회사정리절차가 종결되었다고 하여 다시 그 권리를 주장하여 상계할 수도 없다).
3. 결론 
 그렇다면, 피고는 원고에게 미지급 공사대금 471,939,252원 및 이에 대하여 원고가 구하는 위 공사대금 최종지급기일 다음날인 2001. 7. 20.부터 2003. 5. 31.까지 상법 소정의 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여(다만 제1심 판결 주문 제1항은 당심에서의 청구 감축에 의하여 위와 같이 변경되었다) 주문과 같이 판결한다. 

판사 유승정(재판장) 김현환 손대식