소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2008.02.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 망
【원심판결】 부산지법 2007. 5. 25. 선고 2005나14257 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 원심의 판단
 원심은, 기록에 의하여 원고가 1999. 1. 12. 망소외 1을 상대로 하여 이 사건 제1심법원인부산지방법원 99가단2122호로 이 사건 임야의 1/2 지분에 대한 소유권이전을 구하는 소를 제기한 사실, 제1심법원이 망소외 1에게 공시송달에 의하지 아니한 송달로 제1심 소송절차를 진행하여 1999. 5. 21. 원고의 청구를 전부 인용하는 내용의 판결을 선고한 사실, 그 판결정본이 1999. 6. 2. 제1심 피고 망소외 1에게 공시송달의 방법으로 송달되어 그 판결이 1999. 6. 17. 확정된 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 제1심판결문에 기재된 망소외 1의 주소 및 송달장소가 허위인지 여부에 관계없이 공시송달의 방법에 의하여 망소외 1에게 송달된 이 사건 제1심판결정본의 송달은 유효하고 그 송달일로부터 항소기간이 진행되므로 이 사건 항소는 항소기간이 경과한 후에 제기된 것으로서 부적법하다고 판단하고, 나아가 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 제1심판결문상 망소외 1의 주소가 그 당시 망소외 1의 주민등록상 주소인 ‘경기도 여주군 여주읍 연라리 452’가 아닌 ‘서울 동대문구 답십리 5동 485-98’로 기재되어 있으나, 위 주소는 망소외 1의 1972. 10. 11.부터 1974. 9. 24.까지의 주민등록상 주소로서 소송 목적물인 이 사건 임야의 부동산등기부상에도 망소외 1의 주소로 기재되어 있는 점, 제1심 소송서류가 판결문에 기재된 송달장소인 ‘부산 사상구 학장 1동 168-1 도개공아파트 101동 801호’로 송달됨으로써 제1심 재판이 진행된 것으로 보이는데, 제1심 재판 당시 위 송달장소에 거주하면서 소송서류들을 송달받은 사람이 누구인지, 원·피고와 어떠한 관계인지 등이 전혀 밝혀지지 않은 상태이므로 망소외 1이 위 송달장소에서 적법하게 송달받았을 가능성도 배제할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 원고가 판결을 편취하기 위하여 망소외 1의 주소 및 송달장소를 허위로 기재하였다고 단정하기도 어렵다고 판단하였다.
 2. 이 법원의 판단
 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
당사자가 항소를 제기하면서 추후보완항소라는 취지의 문언을 기재하지 아니하였다 하더라도 그 전체적인 취지에 비추어 그러한 주장이 있는 것으로 볼 수 있는 경우에는 당연히 그 사유에 대하여 심리ㆍ판단하여야 하고, 증거에 의하여 그 항소기간의 경과가 그의 책임질 수 없는 사유로 말미암은 것으로 인정되는 이상, 그 항소는 처음부터 소송행위의 추후보완에 의하여 제기된 항소라고 보아야 한다(대법원 1980. 10. 14. 선고 80다1795 판결,대법원 1990. 11. 27. 선고 90다카28559 판결 등 참조).
 한편,판결정본이 공시송달의 방법에 의하여 피고에게 송달되었다면 비록 피고의 주소가 허위이거나 그 요건에 미비가 있다 할지라도 그 송달은 유효한 것이므로 항소기간의 도과로 위 판결은 형식적으로 확정되어 기판력이 발생한다 할 것이고(대법원 1990. 11. 27. 선고 90다카28559 판결 등 참조),소송행위의 추후보완은 책임을 질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 준수할 수 없었던 경우에 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 이를 할 수 있는 것이며, 여기에서 ‘사유가 없어진 때’라 함은 공시송달로서 제1심판결정본이 송달된 이 사건과 같은 경우에 있어서는 당사자나 소송대리인이 단순히 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니고 나아가 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때를 의미하고(대법원 1994. 12. 13. 선고 94다24299 판결 등 참조),통상의 경우에는 당사자나 소송대리인이 당해 사건 기록의 열람을 하거나 또는 새로이 판결정본을 영수한 때에 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 볼 것이나, 그 판결이구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것) 제139조 소정의 의제자백판결인 경우에는 그 판결정본을 영수한 때 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
 원심판결 이유와 기록에 의하면, 제1심법원이 망소외 1에게 공시송달에 의하지 아니한 송달로 제1심 소송절차를 진행하여 1999. 5. 21. 원고의 청구를 전부 인용하는 내용의구 민사소송법 제139조 소정의 의제자백판결을 선고한 사실, 제1심판결문상 망소외 1의 주소는 그 당시 망소외 1의 주민등록상 주소인 ‘경기도 여주군 여주읍 연라리 452’가 아니라 망소외 1의 1972. 10. 11.부터 1974. 9. 24.까지의 주민등록상 주소로서 소송 목적물인 이 사건 임야의 부동산등기부상 망소외 1의 주소인 ‘서울 동대문구 답십리 5동 485-98’로 기재되어 있는 사실, 제1심 소송서류가 판결문에 기재된 송달장소인 ‘부산 사상구 학장 1동 168-1 도개공아파트 101동 801호’로 송달됨으로써 제1심 재판이 진행된 것으로 보이는데, 위 송달장소에서 제1심 소송서류들을 송달받은 사람이 누구인지, 원·피고와 어떠한 관계인지 등이 전혀 밝혀지지 아니한 상태이나, 그곳은 망소외 1의 주민등록상의 주소로 등록되었던 적이 한 번도 없었던 사실, 제1심판결문상 그 판결정본이 1999. 6. 2. 송달되어 그 판결이 1999. 6. 17. 확정된 것으로 기재되어 있으나, 제1심판결정본의 공시송달을 위한 게시일이 1999. 6. 1.이고, 그 공시송달의 효력발생일이 1999. 6. 2.이라면 첫 공시송달의 효력발생에는 게시한 날부터 2주가 지나야 하므로(구 민사소송법 제181조) 제1심판결 선고기일인 1999. 5. 21. 이전에 공시송달에 의한 송달이 있었어야 하는데, 제1심 소송절차는 공시송달에 의하지 아니한 송달의 방법으로 진행된 것으로 보이는 사실, 망소외 1의 상속인들인 피고들은소외 1의 사망 이후 이 사건 임야에 관한 부동산등기부등본을 열람하고 나서 원고 명의로 그 지분소유권이전등기가 경료된 사실을 알고, 2005. 9. 1. 제1심판결정본을 발급받은 후 2005. 11. 2. 이 사건 항소를 제기한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 제1심 피고 망소외 1의 주민등록상 주소가 아닌 장소에 소장이 송달되어 의제자백판결이 선고되고 그 판결정본이 공시송달의 방법으로 송달되어 망소외 1의 과실 없이 그 판결의 송달을 알지 못함으로써 그 책임을 질 수 없는 사유로 말미암아 항소기간을 준수할 수 없었던 것으로 보이고, 피고들이 의제자백판결인 제1심판결정본을 발급받은 사정 등 위와 같은 사실만으로는 망소외 1 또는 피고들이 제1심판결이 공시송달된 사실을 알았다고 보기는 어려울 뿐만 아니라 기록을 살펴보아도 달리 이를 알았다고 볼 만한 특별한 사정이 있다고도 보이지 아니한다.
 그렇다면 비록 피고들이 제출한 항소장에 제1심판결은 망소외 1의 허위 송달장소에 송달된 것이어서 적법한 송달이라고 할 수 없으므로 아직 확정되지 않았다고만 기재되어 있을 뿐이라고 하더라도 그 전체적인 취지에 비추어 추후보완항소를 주장하는 것으로 볼 수 있으므로, 원심으로서는 위 항소에 추후보완사유 즉민사소송법 제173조의 규정에 따라 과연 망소외 1 또는 피고들이 책임질 수 없는 사유로 말미암아 항소제기의 불변기간을 준수할 수 없었는지, 그 사유가 종료된 후 2주일 내에 게을리 한 항소를 추후보완하여 제기한 것인지를 직권으로 심리하여 추후보완항소의 적법성 여부를 판단하였어야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 추후보완항소에 관하여는 아무런 심리·판단 없이 그 판시와 같은 이유로 피고들의 항소가 항소기간 도과 후의 항소로서 부적법하다고 판단하였으니, 원심판결에는 소송행위의 추후보완에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

[1] 항소 제기시 추후보완항소라는 취지의 문언을 기재하지 아니하였더라도 이를 소송행위의 추후보완에 의한 항소로 보아야 하는 경우 
[2] 판결정본이 요건미비의 공시송달 방법으로 송달되어 항소기간이 도과한 경우, 그 판결이 형식적으로 확정되어 기판력이 발생하는지 여부(적극)
[3] 판결정본이 공시송달된 경우, 추후보완항소 제기기간의 기산점
[4] 공시송달된 판결이구 민사소송법 제139조에 정한 의제자백판결인 경우, 추후보완항소 제기기간의 기산점