아동학대범죄의처벌등에관한특례법위반(아동학대치사)ㆍ아동복지법위반(아동유기·방임) (형사, 서울고등법원)
공포일: 2020.05.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 박경화(기소), 진정길(공판)
【변 호 인】 변호사 안병민
【원 심 판 결】 의정부지방법원 2019. 11. 21. 선고 2019고합310 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기한다.
피고인을 징역 4년에 처한다.
피고인에 대하여 80시간의 아동학대 치료프로그램 이수를 명한다.
피고인에 대하여 아동관련기관에 5년간 취업제한을 명한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 피고인
1) 사실오인
가) 아동학대범죄의처벌등에관한특례법위반(아동학대치사)의 점에 관하여
 (1) 피고인이 피해자 공소외 1을 혼자 두고 잠시 외출하였다거나 피해자 공소외 1이 목을 가누지 못하는 상태임에도 엎드려 수면하도록 한 행위 등 이 부분 공소사실에 나타난 피고인의 행위를 학대행위로 볼 수 없고, 피고인은 위 행위로 인하여 피해자 공소외 1이 사망에 이를 수 있다는 점을 인식할 수 없었다.
 (2) 피해자 공소외 1의 추정 사망시각의 범위가 무려 15시간 30분이나 되는데, 피해자 공소외 1의 사인이 불명확하므로, 그와 같이 긴 범위의 시간 사이에 발생한 피해자 공소외 1의 사망과 피고인의 행위 사이에 인과관계가 있다고 보기 어렵다.
나) 아동복지법위반(아동유기·방임)의 점에 관하여
 피해자 공소외 2가 아빠를 좋아한다고 하는 점, 피해자 공소외 2의 건강에 이상이 있다는 아무런 증거도 없는 점에 비추어 보면, 피고인의 주거지가 비위생적이며 피해자 공소외 2를 두고 잠시 외출하였다는 사정만으로는 피고인이 피해자 공소외 2를 유기하거나 방임하였다고 볼 수 없다.
2) 양형부당
 원심의 형(징역 5년, 아동학대 치료프로그램 이수명령 80시간)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사
 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 피고인의 사실오인 주장에 대한 판단
가. 아동학대범죄의처벌등에관한특례법위반(아동학대치사)의 점에 관하여
1) 인정되는 사실 또는 사정
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실 또는 사정이 인정된다. 
 가) 피고인은 2019. 4. 18. 18:00경 자신의 처 ○○○(이 법원에서 공동피고인으로 함께 재판받던 중 사망하여 이 법원이 2020. 4. 22. ○○○에 대하여 공소기각결정을 하였다)과 식사를 하기 위하여 당시 생후 약 3개월 정도인 피해자 공소외 1을 엎드려 재운 뒤 집에 혼자 두고 나갔다가 같은 날 20:30경 집에 돌아왔다. 피고인은 집에 돌아온 뒤에 피해자 공소외 1의 상태를 살피지 않고 TV를 보다가 잠들었고, 아침에 일어나서도 피해자 공소외 1의 상태를 확인하지 않은 채 다시 ○○○과 식사하기 위하여 2019. 4. 19. 07:20경부터 09:30경까지 피해자 공소외 1을 집에 홀로 두고 외출을 하였다.
 나) 이 사건이 발생하기 며칠 전부터 피해자 공소외 1이 설사를 하면서 엉덩이 발진이 심해졌고, 피고인과 ○○○은 2019. 4. 15.부터 피해자 공소외 1을 어린이집에 등원시키지 않았다[사망 당시 피해자 공소외 1의 사진상으로도 피해자 공소외 1의 엉덩이 피부에 광범위하게 까진 상처가 있고 피해자 공소외 1이 착용하고 있던 기저귀에 혈흔이 있음이 확인된다(증거기록 159쪽, 162쪽)]. 이처럼 피해자 공소외 1의 엉덩이에 발진이 있었기 때문에 수시로 대소변을 했는지 확인하여 기저귀를 갈아 줄 필요가 있었을 뿐만 아니라, 사건 발생 당시 피해자 공소외 1은 당시 생후 3개월 정도였기 때문에 3~4시간 간격으로 분유를 먹여야만 했다. 그럼에도 피고인은 2019. 4. 18. 18:00경부터 2019. 4. 19. 09:30경까지 약 15시간 30분 동안 피해자 공소외 1에게 분유를 먹이거나 기저귀를 갈아주지 않았을 뿐만 아니라, 피해자 공소외 1의 상태를 확인조차 하지 않았다.
 다) 피고인은 피해자 공소외 1이 사망하기 전에도 위와 같이 피해자 공소외 1을 집에 혼자 남겨두고 외출한 경우가 종종 있었다. 가령 피고인은 2019. 4. 3. 20:00경부터 다음 날 03:00경까지 ○○○과 식사를 하기 위하여 외출하는 동안 피해자 공소외 1을 혼자 집에 남겨둔 적이 있다(피고인은 2019. 4. 15. 01:11경 피해자 공소외 2가 잠들지 않은 상태였음에도 ‘피해자 공소외 2는 알아서 자니까 그냥 놔두고 나오라’며 불러내는 ○○○의 카카오톡 메시지를 보고 피해자 공소외 2를 집에 그대로 둔 채 ○○○을 만나러 술집으로 간 적도 있다). 이에 관하여 피고인은 수사기관에서, 평소에도 피해자들을 재우고 나면 ○○○과 함께 나가서 약 2~3시간 정도 술을 마시고 들어오기도 했는데, 가끔 이렇게 방치하다 보면 피해자들이 사망할 수도 있겠다는 생각을 하기도 하였지만, ○○○이 술을 좋아해서 이렇게 하지 않으면 다툼이 생기기 때문에 어쩔 수 없었다고 진술하였다.
 라) 피해자들이 다니던 어린이집의 원장 공소외 3은, ○○○이 2019. 4. 9. 피해자들을 데리고 어린이집에 찾아왔는데, 당시 자신이 ○○○에게 수면교육을 어떻게 하는지 물어보자, ○○○이 자신에게 ‘아이들이 울어도 달래주지 않고 아이들이 울다 지쳐 잠들 때까지 기다린다’고 말했다고 진술하였다. 
 마) 한편, 피해자 공소외 1은 피고인의 집 안방에서 엎드린 자세로 사망한 채로 발견되었는데, 국립과학수사연구원의 부검감정서에 의하면 피해자 공소외 1에 대한 사인이 명확하지는 않으나, 다만 엎드린 자세가 유지되면서 이부자리에 코와 입이 막혀 사망하는 비구폐색성 질식사의 가능성을 배제할 수 없다고 기재되어 있다(증거기록 551쪽).
 바) 피해자 공소외 1은 미숙아로 태어나 인큐베이터에 들어갔던 적이 있고, 사망할 무렵의 발육 상태는 아직 스스로 목을 제대로 가누거나 몸을 뒤집을 정도는 아니었던 것으로 보인다.
2) 판단
 피고인은 이 부분 공소사실에 나타난 피고인의 행위를 ‘학대행위’로 볼 수 없다고 주장하고 있으나, 검사는 이 부분 공소사실에 대한 적용법조를 ‘아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조, 제2조 제4호 나목, 형법 제271조 제1항’으로 명시하여 공소를 제기하였으므로, 피고인의 행위가 위 조항이 정하는 ‘유기행위’에 해당하는지를 살펴보아야 한다.
 위 인정사실 또는 사정에 의하면, 피고인의 행위는 생후 약 3개월에 불과하여 보호를 요하는 피해자 공소외 1을 장시간 동안 아무에게도 보호받지 못하는 상태에 둠으로써 그 생명·신체에 위험을 가져오게 한 것으로 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조 제4호 나목, 형법 제271조 제1항이 정하는 유기행위에 해당한다. 피고인의 그러한 유기행위로 인하여 피해자 공소외 1은 2019. 4. 18. 18:00경부터 2019. 4. 19. 09:30경 사이에 피고인으로부터 적절한 보호를 받지 못하여 사망하였음이 인정되므로 인과관계 또한 인정된다.
 또한, 생후 약 3개월에 불과한 목도 가누지 못하는 아기를 4시간이 넘는 시간 동안 엎어놓은 채로 방치할 경우 질식 등 여러 위험이 발생할 수 있음은 피고인 역시 알고 있었다고 봄이 자연스럽고, 피해자 공소외 1은 미숙아로 태어났기 때문에 더 세심한 보호가 필요한 상태였던 점에 비추어 보면, 피고인은 위와 같은 유기행위로 인하여 피해자 공소외 1이 사망에 이르게 될 수 있음을 충분히 예상할 수 있었다고 봄이 타당하다. 
 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 타당하고, 원심판결에 피고인이 주장하는 사실오인의 위법은 없으므로, 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
나. 아동복지법위반(아동유기·방임)의 점에 관하여
1) 인정되는 사실 또는 사정
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실 또는 사정이 인정된다. 
 가) 피고인은 사건 당시 집에서 3세 아동인 피해자 공소외 2, 생후 약 3개월인 피해자 공소외 1을 양육하고 있던 중임에도 불구하고 집에서 흡연을 하였다. 또한, 피고인은 수사기관에서 피해자 공소외 2를 3일에 한 번씩 씻겼다고 진술하였다.
 나) 피해자 공소외 2는 2019. 4. 5.부터 2019. 4. 19.까지 어린이집에 등원하였는데, 당시 피해자 공소외 2의 의복이 청결하지 못하고 얼룩이 있었으며, 피해자들의 몸에서 악취가 많이 나 당시 어린이집 선생님들이 피해자 공소외 2를 다시 씻기고 어린이집에서 보유하는 옷으로 갈아입힌 사실이 있다.
 다) ○○○은 야간에 피해자들을 집에 두고 술집으로 오라고 피고인을 불러내기도 하였고, 피고인 부부가 피해자들만을 집에 두고 외출하는 일이 잦아 이웃주민의 신고로 경기◇◇아동보호소에서 피고인 부부의 주거지를 방문조사하기도 하였다.
 라) 2019. 4. 19. 촬영된 피고인의 집 내부의 사진을 보면, 술병과 쓰레기 및 정리되지 않은 짐들로 인하여 매우 어지러운 상태임을 알 수 있다(증거기록 145~149쪽). 피고인의 옆집에 거주하는 공소외 4는 2019. 4. 초경 집에서 피해자들이 우는 소리가 들려 밖으로 나가보니 피해자 공소외 2가 혼자 집 문 밖에 서서 울고 있었고, 피고인의 집은 술병이 널브러져 있는 등 쓰레기장과 같았다고 진술하였다. 
2) 판단
 위 인정사실 또는 사정에 의하면, 피고인은 2014. 4. 14.부터 같은 달 19일까지 비위생적인 환경에서 피해자 공소외 2를 양육하였고, 피해자 공소외 2의 의복과 몸을 청결하게 유지해 주지 않았으며, 당시 3세인 피해자 공소외 2를 집에 두고 외출하기도 하는 등 의식주를 포함한 기본적인 보호·양육·치료 및 교육을 소홀히 하는 방임행위를 하였다고 판단된다. 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 타당하고, 원심판결에 피고인이 주장하는 사실오인의 위법은 없으므로, 피고인의 이 부분 주장 또한 받아들일 수 없다.
3. 직권판단
 2018. 12. 11. 법률 제15889호로 개정되기 전의 아동복지법 제29조의3 제1항은 아동학대관련범죄로 형을 선고받은 사람에 대하여 일률적으로 10년 동안 아동관련기관에 대한 취업을 제한하고 있었다. 그런데 2018. 12. 11. 법률 제15889호로 개정되어 2019. 6. 12. 시행된 아동복지법 제29조의3 제1항, 제2항에 의하면, 법원은 아동학대관련범죄로 형을 선고하는 경우에는 10년의 범위 내에서 일정기간 동안 아동관련기관을 운영하거나 아동관련기관에 취업 또는 사실상 노무를 제공할 수 없도록 하는 명령(이하 ‘취업제한명령’이라고 한다)을 아동학대관련범죄 사건의 판결과 동시에 선고하여야 하고, 다만 재범의 위험성이 현저히 낮은 경우, 그 밖에 취업을 제한하여서는 안 되는 특별한 사정이 있다고 판단하는 경우에는 취업제한명령을 선고하지 않을 수 있다. 위 개정법률 부칙 제2조 제1항이 “제29조의3의 개정규정은 이 법 시행 전에 아동학대관련범죄를 범하고 확정판결을 받지 아니한 사람에 대해서도 적용한다.”라고 규정하고 있으므로, 위 개정 조항은 이 사건에도 적용된다. 따라서 피고인에 대하여 아동복지법에 따른 취업제한명령을 선고하거나 면제 여부에 대한 판단을 하지 않은 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.
4. 결론
 그렇다면 원심판결 중 피고인에 대한 부분에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
　
　　　　　　　　　　[다시 쓰는 판결]
범죄사실 및 증거의 요지
 이 법원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조, 제2조 제4호 나목, 형법 제271조 제1항, 제30조(아동유기치사의 점, 유기징역형 선택), 아동복지법 제71조 제1항 제2호, 제17조 제6호, 형법 제30조(방임행위의 점, 징역형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 아동학대범죄의처벌등에관한특례법위반(아동학대치사)죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중]
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
1. 이수명령
아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항
1. 취업제한명령
 아동복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15889호) 제2조 제1항, 아동복지법 제29조의3 제1항 본문
양형의 이유
1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6개월 ∼ 17년 6개월
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
 가. 제1범죄[아동학대범죄의처벌등에관한특례법위반(아동학대치사)]
 [유형의 결정] 체포·감금·유기·학대범죄 > 03. 아동학대처벌법상 아동학대중상해·치사 > [제2유형] 아동학대치사
 [특별양형인자] 없음
 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년∼7년
 나. 제2범죄[아동복지법위반(아동유기·방임)]
 [유형의 결정] 체포·감금·유기·학대범죄 > 02. 유기·학대 > 가. 일반적 기준 > [제2유형] 중한유기·학대
 [특별양형인자] 없음
 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월 ∼ 1년 6개월
 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 4년 ∼ 7년 9개월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2)
3. 선고형의 결정 : 징역 4년
 피고인은 유기 또는 방임에 이를 정도로 피해자들에 대한 양육의무를 소홀히 하여 결국 피해자 공소외 1을 사망에 이르게 하였는데, 피해자 공소외 1은 생후 4개월을 채 살아보지 못한 채, 자신을 돌보아야 할 친부모의 방치로 인하여 소중한 생명을 잃게 되었고, 그 결과는 돌이킬 수 없는 것이다. 또한, 피고인이 우연히 1회적으로 양육의무를 소홀히 하여 피해자 공소외 1이 사망하는 결과가 초래된 것이 아니라는 점에서 더욱 비난가능성이 크다. 피고인은 평소에도 피해자들을 쓰레기와 오물이 가득 찬 비위생적인 환경에서 생활하게 하였고, 곰팡이나 음식물이 묻은 옷을 입히거나, 피해자들의 몸에서 악취가 날 정도로 피해자들을 씻기지 않았으며, 3세 아동인 피해자 공소외 2, 생후 약 3개월인 피해자 공소외 1이 있는 방안에서 흡연을 하기도 하였고, 1주일에 2~3회 이상 보호자 없는 상태로 피해자들을 집에 두고 외출하여 술을 마시기도 하는 등 부모로서 아무런 죄의식이나 가책 없이 자식에 대한 최소한의 의무조차도 다하지 않은 것으로 보인다. 피고인의 그러한 지속적인 유기와 방임행위에 대하여 납득할 만한 동기 또한 발견되지 않는다.
 한편, 피고인은 자신의 잘못을 인정하며 반성하고 있고, 피고인이 피해자들에 대한 양육의무를 소홀히 하여 피해자들을 유기·방임하기는 하였으나, 신체적·정서적 학대행위에까지는 이르지 않았던 것으로 보인다. 피고인은 이 사건 이후 함께 구금되어 재판받던 배우자(○○○)가 사망하는 또다른 비극을 겪었고, 이로써 추후 피고인 혼자서 자녀를 양육하여야 하는 상황에 처하게 되었다. 피고인은 이종 범죄로 2회 벌금형을 선고받은 외에는 형사처벌을 받은 전력이 없다.
 그 밖에 피고인의 나이, 가족관계, 성행, 환경, 범행의 수단과 방법, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사 성수제(재판장) 양진수 배정현