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이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1988.03.22 / 시행일:

【청구인】 피상고인
【피청구인】 상고인
【원심판결】서울고등법원 1987.10.5 선고 87르202 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거에 의하여 청구인은 피청구인을 1975년경부터 사귀기 시작하여 1979.11.10 결혼식을 올리고 1980.3.7 혼인신고를 마쳤으며 그들 사이에 1980.10.29 딸을 낳은 사실, 청구인은 그 무렵부터 피청구인에 대하여 싫증을 느끼고 청구외인과 깊은 관계를 맺으면서 가정생활을 소홀히 하기 시작하였으며 이를 나무라는 피청구인을 자주 폭언, 폭행하여 불화가 깊어지던 중 청구인이 1982.2. 중순경 군의관으로 입대하게 되어 피청구인이 청구인을 찾아가자 청구인은 그때마다 여러사람 앞에서 폭언을 하여 모욕하고 이혼할 것을 공공연히 요구하였으며 생활비도 거의 대주지 않고 외출할 때에도 피청구인을 찾는 대신청구외인을 만났을 뿐만 아니라 같은 해 5.경에는 청구인의 근무지인 논산연무대 근처에 방을 얻어청구외인과 동거하다시피 하고 그곳을 찾아간 피청구인을 심하게 구타하였으며, 1983.4.경에는 피청구인과 같이 돈을 모아 매입하였던 아파트를 임의로 처분하여 그 대금중 금 5,000,000원을 피청구인에게 주면서 더욱 집요하게 협의이혼할 것을 요구하기에 이르자 피청구인은 이를 거절하면서 청구인과청구외인을 간통죄로 고소하는 한편 청구인을 상대로 이혼심판청구를 하였는데 그때서야 청구인은 잘못을 뉘우치고 피청구인과의 혼인생활을 계속하기 위하여 피청구인에게 용서를 구하면서 합의하고자 노력하였으나 피청구인은 이를 받아들이지 아니하고 끝내 간통고소를 취소하지 아니하여 청구인으로 하여금 징역1년 6월의 실형을 선고받아 1984.6.1경 가석방될 때까지 복역케 하고 이로 인하여 청구인의 의사자격까지 박탈되게 하였으며 피청구인이 제기한 위 이혼심판청구는 청구인과 피청구인에 대한 송달이 되지 아니하여 재판부에서 피청구인에 대하여 공시송달로 청구인의 주소를 보정할 것을 명하였으나 주소가 보정되지 아니함으로써 각하되었던 사실, 청구인은 가석방된 후 피청구인을 찾아갔으나 피청구인을 겨우 1회 만나기만 하였을 뿐, 피청구인과 그 친정가족으로부터 냉대를 받은 채 서로 별거하여 왔고, 또한청구외인 마저 청구인에게 피청구인과 이혼하고 자기와 혼인하거나 그렇지 아니하면 위자료로 금 2,000만원을 지급할 것을 요구하게 됨으로써 청구인이 이 사건 이혼심판청구를 하기에 이른 사실을 인정하고, 위 인정사실에 의하면 청구인과 피청구인의 혼인생활은 더 이상 계속할 수 없을 정도로 파탄되었다고 볼 것이고 파탄에 이르게 된 근본적 책임은 불륜관계를 몇번씩이나 계속하면서 가정을 방치해 둔 청구인에게 있다고 할 것이므로 혼인의 파탄을 자초한 청구인은 일응 파탄을 원인으로 한 이혼을 청구할 수 없다고 할 것이나 다른 한편 피청구인이 앞서 인정한 바와 같이 잘못을 뉘우치는 청구인을 끝내 용서하지 아니하고 간통죄로 실형을 선고받아 복역하게 하였을 뿐만 아니라 청구인과 피청구인 사이의 혼인생활에 있어서 경제적, 사회적 기초가 되는 청구인의 의사자격마저 취소되는 결과를 초래하였고 복역을 마치고 찾아온 청구인을 받아들이지 아니하고 냉대하여 서로 별거중이며 위 간통죄고소와 함께 피청구인이 청구인을 상대로 하여 제기한 이혼심판청구가 피청구인의 의사에 의하여 취하된 것이 아니라 주소보정이 되지 않았음을 이유로 각하되었던 것에 불과하다면 피청구인은 실제로는 청구인과 사이의 혼인을 계속할 의사가 전혀 없으면서도 피청구인에 의하여 제기된 바 있는 이혼심판청구가 위와 같이 각하되어 혼인이 형식상 지속되고 있음을 기화로 오로지 보복적인 감정에서 표면상으로만 이혼을 거부하고 있는 것으로 볼 수 있으므로 혼인의 파탄에 관하여 전적인 책임이 있는 배우자의 이혼청구라고 하더라도 이를 인용함이 상당하다고 판시하고 있는바 기록에 비추어 볼때 원심의 위 사실 인정은 정당하여 수긍이 되고 거기에 논지와 같은 석명권불행사나 심리미진, 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
또한 환송을 받은 법원은 상고법원이 파기이유로 한 법률상의 판단에 기속되는 것이고 원심의 위 판단은 모두 이 사건에 대한 당원의 환송판결이 파기이유로 설시한 법률상의 판단에 그대로 따른 것이므로 정당하다고 하지 않을 수 없으며 가사 위 환송판결이 논지가 주장하는 바와 같이 종전의 대법원판례를 변경하는 내용의 것이어서 전원합의체에서 하여야 할 것을 전원합의체가 아닌 소부에서 하였다 하더라도 그 환송판결의 판단이 하급심에 대하여 기속력을 갖는 법리는 달라질 것이 아니라 할 것이므로 (당원 1981.2.24 선고 80다2029판결 참조) 이에 반하는 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 정기승 김달식

가. 유책배우자의 이혼청구를 인용한 사례.
나. 환송판결이 종전의 대법원판례를 변경하는 내용의 것이어서 전원합의체에서 하여야 할 것을 전원합의체가 아닌 소부에서 하였다 하더라도 그 환송판결의 판단이 하급심에 대하여 기속력을 갖는 법리는 달라질 것이 아니다.
진료비 납부고지 처분취소 (민사, 대법원)
공포일: 1988.03.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 김성숙
【피고, 피상고인】 부산 제3지구 의료보험조합
【원심판결】부산지방법원 1987.5.21 선고, 87나196 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유에 대하여,
 피고가의료보험법 제45조의 규정에 의하여 원고에 대하여 부당이득금을 징수하는 결정을 하고 그 납부고지를 하자 원고가 이에 불복하여 심사청구와 재심사청구를 거쳐 그 고지처분이 무효임을 확인하는 소를 제기한 것이 이 사건인 바, 원심은 의료보험법의 관계규정을 종합하여 볼 때 위의 징수금납부고지처분은 일종의 행정처분에 해당한다고 판시하고 그 관할권이 없는 법원에 제기한 원고의 소를 부적법하다하여 각하한 제1심판결을 지지하였다.
의료보험법에 의한 보험자인 조합은 국민보건을 향상시키고 사회보장의 증진을 도모하기 위한 국가의 의료보험사업을 경영하는 것으로써 조합에 대하여 의료보험사업의 운영에 필요한 비용을 국고보조하며(제48조)사업의 건전한 운영을 위하여 보건사회부장관 또는 시장, 도지사 등의 감독권을 인정하고 (제72조) 보험료 등의 징수에 관한 강제징수의 권능을 인정하며(제55조 이하)보험료, 보험급여등 처분에 관한 불복을 심사하기 위하여 의료보험심사위원회 및 재심사위원회를 설치하고 보건사회부에 설치된 의료보험재심사위원회의 결정을 거친 후에 소를 제기하도록 하는 등(제57조 이하)보험자가 한 보험급여 등에 관한 처분에 대하여 행정처분인 성격으로 구성하고 있음이 뚜렷하다.
 따라서 원심이 이 사건 피고의 처분에 대하여 행정소송으로 불복하여야 한다고 판단한 것은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김형기 박우동

의료보험법에 의한 보험자인 조합은 국민보건을 향상시키고 사회보장의 증진을 도모하기 위한 국가의 의료보험사업을 경영하는 것으로서 조합에 대하여 의료보험사업의 운영에 필요한 비용을 국고보조하며(제48조) 사업의 건전한 운영을 위하여 보건사회부장관 또는 시장, 도지사 등의 감독권을 인정하고 (제72조) 보험료 등의 징수에 관한 강제징수의 권한을 인정하며 (제55조 이하) 보험료보험급여 등 처분에 관한 불복을 심사하기 위하여 의료보험심사위원회 및 재심사위원회를 설치하고 보건사회부에 설치된 의료보험재심사위원회의 결정을 거친 후에 소를 제기하도록 한 점 등(제57조 이하)에 비추어 보험자가 한 보험급여 등에 관한 처분에 대하여 행정처분인 성격으로 구성하고 있다.
가등기말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 1988.03.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 장지홍 소송대리인 변호사 장희목
【피고, 피상고인】 송정용 소송대리인 변호사 신정철
【원심판결】광주고등법원 1986.1.17. 선고 ,84나68(본소), 84나69(반소) 판결
【주 문】
 원심판결(본소에 대한 부분)을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 먼저 판단한다.
저당권설정청구권보전을 위한 가등기가처분은 저당권의 순위를 보전하자는데 그 목적이 있는 것이므로 그 가등기 당시에 저당권에 의하여 담보되는 피담보채권이 있어야 하지 그 채권이 없다면 다른 특단의 사정이 없는 한 그 가등기는 무효한 것이라 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고를 비롯한 21명이 원고에 대하여 각자 개별적으로 수급하여 시행한 판시 관광호텔 신축공사금 채권이 있다고 하면서 그 권리를 피보전권리로 하여 관할법원에민법 제666조에 기한 저당권설정청구권보전을 위한 가등기가처분 신청을 하여 1982.9.29 법원에서 그 가처분결정이 내려지고 이어서 같은 날 원고소유인 판시 관광호텔 건물에 관하여 권리자를 피고 등 21인으로 하는 판시와 같은 저당권설정청구권가등기가 경료된 사실을 확정한 다음, 그 채택증거를 종합하여 소외 대민건설주식회사는 1980.2.10경 소외 영동공영주식회사가 원고에 대하여 가지고 있는 위 건물 공사금채권 금 9,056만원을 양수하고, 또 1981.2.16 현재 원고에 대하여 금 9,100만원의 공사금 채권이 남아 있으며, 그 외에도 판시 관광호텔 건축공사와 관련되는 채권이 있음을 전제로 하여 1981.2.20 피고에게 위 채권 중 금 2억 4,400만원을 양도하고, 1983.11.경 원고에게 그 뜻을 통지하였다는 사실을 인정한 후 판시하기를 이 사건 저당권설정청구권보전을 위한 가등기 당시 피고가 원고에대하여 공사금 채권이 없었던 것은 분명하지만 소외 대민건설주식회사가 원고에 대하여 가지고 있던 공사금 채권일부를 양수하여 상당한 금액의 양수금 채권을 가지고 있었던 이상 이 공사금 채권의 종된 권리인 저당권설정 청구권 역시 피고에게 위 채권양도에 수반하여 이전되었다고 볼 것이고 그 이후에 원고에 대하여 위 채권양도통지까지한 이상 이 사건 가등기가처분 신청당시 저당권설정청구권의 발생원인이 되는 채권에 관하여 다소 다른 주장을 하였다고 하여이러한 사정만으로는 위 가등기가 원인을 흠결한 무효의 등기라고 단정할 수는 없다고 하여 위 가등기의 무효를 주장하여 그 말소를 구하는 원고의 이 사건 본소청구를 배척하고 있다. 그러나, 원심이 인정한 사실에 의하더라도 피고가 위 대민건설주식회사로부터 동 회사가 원고에 대하여 가지고 있던 공사금채권 중 일부를 양수하였으나 그 양도의 통지가 있었던 것은 위 가등기가 경료된 1982.9.29보다 훨씬 이후인 1983.11.경이라는 것이니, 이러한 경우라면 위 가등기경료당시 피고는 원고에게 대하여 위 채권의 양수를 주장하지 못한다고 할 것이므로 결국 위 가등기는 그 경료당시 가등기권리자인 피고에게는 원고에게 대항할 수 있는 아무런 피보전권리(공사금채권)도 존재하지 아니하여 무효인 등기라 할 것이고, 설사 그 이후에 채권양도 통지가 있어 피고가 그 채권양수를 원고에게 대항할 수 있게 되었다고 하여 무효인 위 가등기가 유효하게 된다고 볼 수도 없다 할 것이다.
 그렇다면 당원의 위와 같은 견해와는 달리 위 가등 기를 무효의 등기로 볼 수 없다고 판시한 원심판결에는 가등기의 효력에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이는소송촉진등에관한특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당한다고 할 것이니 이를 탓하는 논지는 이유있다.
 이에 나머지 상고이유에 관한 판단을 할 필요없이 원심판결(본소에 대한 부분)을 파기하고, 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 최재호

저당권설정청구권보전을 위한 가등기가처분은 저당권의 순위를 보전하자는데 그 목적이 있는 것이어서 그 가등기 당시에 저당권에 의하여 담보하는 피담보채권이 있어야 하므로 그 채권이 없다면 다른 특단의 사정이 없는 한 그 가등기는 무효이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1988.03.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 최용혁 외 5인 원고들 소송대리인 변호사 정원섭
【피고, 상고인】 이승복 소송대리인 변호사 김평우 외 3인
【원심판결】서울고등법원 1987.5.21 선고 86나4868 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여,
 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 노동부 작성의 직종별 임금실태조사보고서 등을 포함한 그 거시증거에 의하여, 소외 망 이 관기는 이 사건 사고발생당시 주거지인 농촌에서 1973년경부터 자기소유농지를 자경하는 한편, 1981년경부터는 소외 학교법인 안중학원소유의 농지를 임차경작하고 있었으며, 사고당시 위 망인과 같은 경력의 농업종사자의 월평균급여액이 금 440,220원 정도인 사실을 인정한 다음, 이를 기준으로 하여 이 사건 사고로 인한 위 망인의 일실이익을 산정하였다.
살피건대, 불법행위로 인한 손해배상사건에서 피해자의 일실이익을 산정함에 있어서는, 사고당시 피해자의 소득을 기준으로 하여 이를 산정할 수도 있고 추정소득에 의하여 이를 평가할 수도 있는 것이며, 이와 같은 일실이익의 산정은 불확정한 미래사실의 예측이므로 당해 사건에 현출된 구체적 사정을 기초로 하여 합리적이고 객관성있는 기대수익을 산정할 수 있으면 족한 것이고 반드시 어느 한쪽만을 정당한 산정방법이라고는 할 수 없는 것이므로 (당원 1987.3.10 선고 86다카331 판결 참조),이 사건에서 원심이 위 망인의 사고당시 실제수입금액을 기준으로 하지 아니하고 직종별 임금실태조사보고서에 의한 추정통계소득을 기준으로 일실이익을 산정하였다고 하여 이를 심리미진 또는 법리오해의 위법이 있는 것이라고는 할 수 없다.
또한 종래의 재판실무가 일실이익을 산정함에 있어서, 농촌지역에 거주하든가 농업에 종사하는 피해자의 일실이익을 농협조사월보상의 통계소득인 농촌일용노임을 기초로 인정하여온 것은, 이러한 최저일반 노임의 입증으로서 일용 피해자가 그 입증책임을 다한 것으로 하여 향후소득에 관한 입증곤란을 완화해 주고자 하는데에 그 본래의 뜻이 있었던 것이므로 (위 당원판례 참조), 농촌지역에 거주하거나 농업에 종사하는 사람이라고 하여 반드시 농촌일용노동에 종사하여 그 임금 상당의 수익을 얻으리라고만 추정할 수는 없는 것이며, 구체적 사건에서 피해자가 농업에 종사하여 온 경력, 영농의 지식, 기술 및 규모, 소득정도 등을 참작하여 그에 따른 소득액의 산정 또는 추정소득의 평가등이 가능하다면 이에 의하여 그 일실수익을 산정해 주어야 하는 것이므로 원심이 이 사건에서 농촌일용노임을 기준으로 하지 아니하고 '직종별 임금실태조사보고서'에 의하여 위 망인과 같은 경력을 가진 농업종사자의 임금을 기준으로 일실수익을 산정한 것은 정당하고 이를 탓하는 논지는 이유없다.
 2. 제2점에 대하여,
 기록에 의하면, 원고들은 소장에서 위 망인이 이 사건 사고당시 농업에 종사하여 연간 금7,600,000원의 수입을 얻고 있었다고 주장하면서 이를 기초로 한 일실수입상당 손해를 구하고 있음이 뚜렷하고, 논지가 지적하는 1986.10.23자의 예비적청구신청서 (이는 적법한 예비적청구로 볼 수 없고, 다만 별개의 주장일 따름이다)의 기재에 의하여도 원고들은 위 망인의 사고당시 실제 수입금액이 입증되지 아니하는 경우에는 최소한 매월 금 333,219원의 손해를 입은 것으로 인정해 주어야 한다고 주장한 취지로 보일 뿐이며, 그 주장이 위 소장기재의 수입금액 주장을 감축 변경한 것은 아니라고 할 것이므로, 원심이 위 금333,219원보다 많은 금 440,220원을 기준으로 일실수익을 산정하였다고 하여 이를 변론주의에 위배한 것이라고는 할 수 없으므로 논지 또한 이유없다.
 3. 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 정기승 김달식

가. 불법행위로 인한 손해배상사건에서 피해자의 일실이익의 산정방법
나. 농업에 종사하는 피해자의 일실이익을 '직종별임금실태조사보고서'에 의한 추정통계소득을 기준으로 산정한 것이 정당하다고 한 사례

가. 불법행위로 인한 손해배상사건에서 피해자의 일실이익을 산정함에 있어서는 사고당시 피해자의 소득을 기준으로 하여 이를 산정할 수도 있고 추정소득에 의하여 이를 평가할 수도 있는 것이며, 이와 같은 일실이익의 산정은 불확정한 미래사실의 예측이므로 당해사건에 현출된 구체적 사정을 기초로 하여 합리적이고 객관성 있는 기대수익을 산정할 수 있으면 족한 것이고 반드시 어느 한쪽만을 정당한 산정방법이라고는 할 수 없다.
나. 종래의 재판실무가 일실이익을 산정함에 있어서, 농촌지역에 거주하든가 농업에 종사하는 피해자의 일실이익을 농협조사월보상의 통계소득인 농촌일용노임을 기초로 인정하여온 것은 이러한 최저 일반노임의 입증으로서 일용피해자가 그 입증책임을 다한 것으로 하여 향후소득에 관한 입증곤란을 완화해 주고자 하는데에 그 본래의 뜻이 있던 것이므로 농촌지역에 거주하거나 농업에 종사하는 사람이라고 하여 반드시 농촌일용노동에 종사하여 그 임금 상당의 수익을 얻으리라고만 추정할 수는 없는 것이며 구체적 사건에서 피해자가 농촌에 종사하여온 경력, 영농지식 기술 및 규모, 소득정도 등을 참작하여 그에 따른 소득액의 산정 또는 추정소득의 평가 등이 가능하다면 이에 의하여 그 일실수익을 산정해 주어야 하는 것이므로 원심이 농촌일용노임을 기준으로 하지 아니하고 '직종별 임금실태조사보고서'에 의하여 피해자와 같은 경력을 가진 농업종사자의 임금을 기준으로 일실수익을 산정한 것은 정당하다.
개인택시운송사업면허거부처분취소등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1988.03.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시장
【원심판결】서울고등법원 1987.11.24 선고, 87구433 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여,
행정처분에 그 효력기간이 정하여져 있는 경우에는 그 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되는 것이므로 그 기간 경과후에는 그 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상 이익이 침해되고 있다고 볼만한 별다른 사정이 없는 한 그 처분의 취소 또는 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다고 할 것이다.
 같은 견해에서, 원심이 원고가 취소를 구하는 이 사건 자동차운전면허정지처분은 이미 그 집행이 완료되었고, 또한 이 사건 개인택시운송사업면허거부처분도 위 자동차운전면허정지처분을 전제로 한 것이 아니어서 그 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상의 이익이 침해되었다고 볼만한 사정도 없다하여 이 사건 무효확인의 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다고 한 판단은 옳고, 거기에 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다.
 논지는 독자적인 견해에서 원심판결을 탓하는 것이니 받아들일 수 없다.
 2. 제 2점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여, 원고가 1985.11.7. 13:30경승용차를 운전하여 서울 동대문고 면목 5동 172 앞길을 상봉동 방면에서 군자교방면으로 향하여 약 50킬로미터의 속도로 달리던중 진행방향 좌측전방 주시의무태만으로 진행방향 좌측에서 우측으로 무단횡단하던 피해자 임형우(당 7세)를 전방 2미터지점에서 발견하고 급제동조치를 취하였으나 미치지 못하여 위 차량앞 좌측부분으로 피해자를 충격하여 동인으로 하여금 3주간의 치료를 요하는 좌슬관절 내측 측부인대 염좌상을 입힌 사실을 인정하고 이에 반하는 증거를 배척하고 있다.
 기록을 살펴보면, 원심의 위 사실인정은 수긍이 가고 그 거친 채증의 과정에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거취사와 사실인정을 탓하는데 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 윤일영 황선당

행정처분에 그 효력기간이 정하여져 있는 경우에는 그 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되는 것이므로 그 기간경과후에는 그 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상 이익이 침해되고 있다고 볼 만한 별다른 사정이 없는 한 그 처분의 취소 또는 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다.
수도과태료등부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1988.03.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 오상용 소송대리인 변호사 윤운영
【피고, 피상고인】 서울특별시 종로구청장
【원심판결】서울고등법원 1987.9.28 선고, 86구889 판결
【주 문】
 원심판결 중 제2차 및 제3차 부과처분에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 원고의 나머지 상고를 기각한다.
 상고 기각부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 1차 및 4차 수도과태료등 부과처분부분에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 무효확인을 구하는 원심판시의 1차 수도과태료등 부과처분은 원고가 위 부과처분에 따른 과태료등을 이미 납부하여 그 납부의무가 현재 존재하지 아니하므로 위 1차 부과처분에 대하여는 무효확인을 소구할 확인의 이익이 없고, 원고가 취소를 구하는 원심판시의 4차 수도과태료등 부과처분은 원고가 그 고지서를 1986.6.9 송달받고서도 서울특별시급수조례 제36조 제1항의 규정에 의한 이의신청기간인 10일을 도과한 후인 같은 해 6.20에 이의신청을 하여 적법한 전심절차를 거치지 아니하였으므로 이 부분 소는 모두 부적법하다고 판단하고 있는 바, 기록에 대조하여 살펴보면, 원심이 위 인정과 판단은 정당하고 거기에 소론주장과 같은 위법이 없다.
 논지 이유없다.
 2. 제2차 및 제3차 수도과태료등 부과처분부분에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원심판시의 2차 및 3차 수도과태료등 부과처분은 원고가 그 고지서를 송달받은 사실이 없으므로 효력이 없다는 원고의 주장에 대하여 그 채택한 증거를 종합하여 위 고지서들은 위 각 부과처분 당시경 종전의 수도료부과 처분고지례에 따라 이 사건 상수도수전들이 설치되어있는 원고소유 건물의 관리인에게 송달되었으므로 위 각 부과처분은 객관적으로 상대방이 인식할 수 있는 상태에 있었다고 보아야 하고, 따라서 설령 원고가 그 주장과 같이 상당한 기간 위 각 부과처분의 존재를 모르고 있었다 하더라도 위 각 부과처분을 무효라고 볼 수는 없다고 판단하였다.
 살피건대, 서울특별시급수조례 제37조에 의하면, 이 조례에 의한 수도요금과 그 가산금, 수수료, 과태료 기타 일체의 징수금의 징수에 있어 이 조례에 정한 것 이외에는 지방세징수의 예에 의하도록 되어 있으며, 위 조례에는 제26조에서 급수사용료는 납입고지서에 의하여 징수한다고 규정하고 있고, 위 급수조례시행규칙 제20조에서 위 조례 제26조 규정의 수도요금은 납입마감 7일전까지 납입고지서를 송달하여야 한다고 규정하고 있을 뿐이고, 그밖에 납입고지서의 송달 상대방이나 송달장소, 송달방법 등에 관하여는 아무런 규정도 두고 있지 아니하므로 이에 관하여는 위 조례 제37조에 따라 지방세법의 규정에 의하여야 할 것인바,지방세법 제25조,제51조,제51조의2 제1항,제65조,국세기본법 제8조 제1항,제10조 제1항,제3항,제4항의 각 규정에 의하면, 지방세를 징수하고자 할 때에는 납세 또는 납입고지서를 납세의무자의 주소, 거소, 영업소 또는 사무소에 송달하여야 하고, 그 송달은 교부 또는 우편의 방법에 의하되, 교부송달의 경우에는 당해 행정기관의 소속공무원이 이를 송달할 장소에서 그 송달을 받아야 할 자에게 서류를 교부하는 방법에 의하여 하고, 다만 송달할 장소에서 송달을 받아야 할 자를 만나지 못한 때에는 그 사용인 기타 종업원 또는 동거인으로서 사리를 판별할 수 있는 자에게 서류를 교부할 수 있을 뿐이므로, 위 2차 및 3차 수도과태료등 부과처분이 유효하기 위하여는 그 납입고지서가 위와 같은 방법에 의하여 송달되었음을 요한다 할 것이다.
 그런데 기록에 의하면, 원고는 위 건물소재지와는 다른 곳에 주소를 두고 그 주소지에서 거주하고 있으며, 위 납입고지서들은 위 건물소재지에서 위 건물의 임차인들인 소외 김 성수와 임양금에게 교부되어 그들이 수령한 사실이 인정되는 바(다만 수전번호 1035호에 대한 2차 납입고지서는 기록상 송달된 흔적이 없다),납입고지서의 송달이 부적법하면 그 부과처분은 효력이 발생하지 아니하는 것이고 또한 송달이 부적법하여 송달의 효력이 발생하지 아니하는 이상 상대방이 객관적으로 위 부과처분의 존재를 인식할 수 있었다 하더라도 그와 같은 사실로써 송달의 하자가 치유된다고 볼 수는 없는 것이므로(당원 1982.5.11 선고 81누319 판결 참조) 원심으로서는 마땅히 위 건물소재지에 원고의 영업소나 사무소가 설치되어 있었는지 여부와 위 납입고지서를 수령한 임차인들이 원고의 사용인 기타 종업원 또는 동거인인지의 여부를 심리하여 위 송달이 적법히 된것인지의 여부를 가려보았어야 할 것임에도 불구하고 그 판시와 같은 이유를 들어 원고의 위 주장을 배척한 것은 심리미진 또는 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 납입고지서의 송달에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이라 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결 중 제2차 및 제3차 부과처분에 관한 부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고는 이를 기각하며, 그 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 최재호 김달식

수도과태료의 부과처분에 대한 납입고지서에 송달상대방이나 송달장소, 송달방법 등에 관하여는 서울특별시급수조례 제37조에 따라 지방세법의 규정에 의하여야 할 것이므로, 납세고지서의 송달이 부적법하면 그 부과처분은 효력이 발생할 수 없고, 또한 송달이 부적법하여 송달의 효력이 발생하지 아니하는 이상 상대방이 객관적으로 위 부과처분의 존재를 인식할 수 있었다 하더라도 그와 같은 사실로써 송달의 하자가 치유된다고 볼 수 없다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.03.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신촌사료주식회사 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 상고인】 부천세무서장
【원심판결】서울고등법원 1987.6.16 선고 86구676 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다.
 원심판결이 확정한 사실에 의하면, 원고는 소외 주식회사 신화제작소가 소외 대한보증보험주식회사와 사이에 납세보증보험계약을 체결함에 있어서 장차 위 신화제작소가 한강세무서에 납부하여야 할 부가가치세 금 31,691,349원을 납부치 아니하여 대한보증보험주식회사가 이를 납부할 경우, 위 신화제작소가 대한보증보험주식회사에 부담하게 될 구상채무(그 지급보험금액 및 이에 대한 약정 지연이자)에 대하여 소외 남양신화기전주식회사, 이춘섭, 백용기 등과 함께 이를 연대하여 지급하기로 하는 연대보증계약을 체결하였는데, 위 신화제작소가 위 세금을 납부치 못하여 대한보증보험주식회사가 동 금액을 대납함에 따라, 원고가 위 보증계약에 따라 1984.9.30 대한보험주식회사에 동 금액 중 금 5,000,000원을 변제하여 주었는 바, 그 보증채무이행 당시 주채무자인 위 신화제작소나 연대보증인인 남양신화기전주식회사는 이미 도산하였고, 연대보증인인 이춘섭, 백용기 등은 행방물명이었으며 위 주채무자나 연대보증인들에게는 집행할 만한 재산이 없는 등 자력이 전혀 없어 그들에 대한 구상채권을 행사할 수 없는 상태에 있었다는 것이다.
 이러한 사정이라면,보증채무를 이행한 원고는 주채무자나 다른 연대보증인들에 대하여 그 변제금액에 상당한 구상채권을 취득하게 되는 것이므로, 그 보증채무의 이행으로 곧 바로 그 변제금액에 상당한 원고의 자산을 감소시키는 손비가 발생하였다고 볼 수는 없다 할 것이나, 원심인정과 같이, 원고가 주채무자나 다른 연대보증인들에 대하여 그 변제금원에 대한 구상권을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 원고의 위 구상채권은 회수할 수 없는 채권으로서 원고에게 귀속된 손비의 금액으로 보아 손금에 산입함이 상당하다 할 것이다.
 원심판결은 그 설시에 다소 애매한 점이 없지 아니하나, 위와 같은 법리에서, 피고가 원고의 위 변제금액에 대하여 손금 부인하고 이를 익금 가산하여 원고에게 이 사건 법인세 및 방위세를 부과한 처분은 위법하다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 있다 할수 없다.
 그리고, 기록에 의하면, 원고와 위 신화제작소는 그 영업상의 거래에 있어서 필요시에는 서로 상대방을 위하여 보증을 하여 왔고, 이 사건 보증계약도 이러한 상호보증의 일환으로 행하여진 것임을 알 수 있으므로, 이 사건 보증채무금의 지급이 원고의 업무나 거래행위와 무관한 것이어서 손비로 될 수 없다는 논지는 이유없다 할 것이고, 또 기록에 의하면 이 사건 보증계약시에 원고가 주채무자나 다른 연대보증인들이 장차 무자력이 될 것임을 예상하고 있었다고 볼 자료도 없을 뿐만 아니라 가사, 이 사건 보증채무의 이행당시에 주채무자나 연대보증인 들이 이미 무자력 상태에 있었고, 원고가 그들의 무자력임을 알고 있었다고 하더라도, 원고로서는 위 보증채무를 이행치 않을 수 없었던 것이므로, 이러한 사유를 들어 위 변제금액을 원고의 손비로 볼 수 없다는 논지도 받아들일 수 없음이 분명하다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이병후 이명희

보증채무를 이행한 보증인은 주채무자나 다른 연대보증인들에 대하여 그 변제금액에 상당한 구상채권을 취득하게 되는 것이므로 그 보증채무의 이행으로 곧바로 그 변제금액에 상당한 보증인의 자산을 감소시키는 손비가 발생하였다고는 볼 수는 없다 할 것이나, 보증인이 주채무자나 다른 연대보증인들에 대하여 그 변제금원에 대한 구상권을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 보증인의 위 구상채권은 회수할 수 없는 채권으로서 보증인에게 귀속된 손비의 금액으로 보아 손금에 산입함이 상당하다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1988.03.22 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 권연상
【피고, 피상고인겸 상고인】 화신운수주식회사 소송대리인 변호사 조상흠
【원심판결】 대구고등법원 1987.3.31 선고 86나1487 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용 중 원고들의 상고로 인하여 생긴 것은 원고들의, 피고의 상고로 인하여 생긴 것은 피고의 각 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결은 그 이유에서 이 사건 사고로 인하여 원고 1 고유의 일기장, 사진첩, 기계공학 전문서적 등이 소실되고, 원고 2 소유의 일기장, 사진첩, 악세사리, 의복, 병풍, 서예액자, 서예작품 등이 소실되어 각 금2,000,000원의 시가 상당 손해를 입었다는 원고들의 주장에 대하여 위 물건의 소실 및 가액을 인정하기에 부족하다고 한 그 판시증거 이외에는 달리 이를인정할 만한 증거가 없다하여 위 주장을 배척하고 있는 바, 원심의 위와 같은사실인정은 수긍이 가고 그 거친 채증의 과정에 소론과 같은 채증법칙위배 및손해배상책임의 범위에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다.
또한 일반적으로 타인의 불법행위에 의하여 재산권이 침해된 경우에는 그 재산적 손해의 배상에 의하여 정신적 고통도 회복된다고 보아야 할 것이므로 재산적 손해의 배상에 의하여 회복할 수 없는 정신적 손해가 발생하였다면 이는 특별한 사정으로 인한 손해로서 가해자가 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 손해에 대한 위자료를 인정할 수 있다고 할 것이다( 당원 1970.3.31 선고8 69다2016 판결 참조). 원심이 확정한 바와 같이 원고들이 이 사건 사고일로부터 6일전에 결혼한 신혼부부로서 이 사건 사고로 소실된 물건들이 신혼살림을 차리기 위한 것뿐이라면 이러한 사실만 가지고 바로 특별한 사정이 있었다고 볼 수는 없다 할 것이므로, 같은 견해에서 원고들의 위자료 청구를 배척한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같이 특별손해에 관한 법리를 오해하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수도 없다. 논지는 모두이유없다. 
 2. 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심이 확정한 바와 같이, 이 사건 사고를 일으킨 사고차량의 소유자이자 운전사인 소외 최 용배은 피고와 화물자동차 위.수탁관리운영계약(소위 지입계약)을 체결하고 위 차량을 피고명의로 등록한 다음 피고명의로 화물운송행위를 하여 오다가, 부산직할시가 일반 구역화물자동차 운수사업자에 대하여 개별면허를 부여하는 사업을 시행하면서 위 소외인에게 개별면허를 내 인가하자 피고는 위 소외인으로 하여금 개별면허를 취득하게 하기 위하여 1986.2.27 위 차량의 양도계약을 체결하고 그 양도증명서를 위 소외인에게 교부하는 한편 위 소외인으로부터 종래의 관리비를 정산하여 납부받고 위 소외인과의 사이에 앞으로 발생하는 위 차량의 운행으로 인한 모든 책임을 위 소외인이 지기로 약정하였으나 위 소외인이 개별면허를 취득하여 자기앞으로 등록명의를 이전할 때까지 피고명의로 위 차량을 운행하여 운송사업을 하도록 허용하였는데 위 소외인이 개별면허를 취득하여 차량등록명의를 이전하기전인 그 다음날 이사건 사고가 발생하였다면, 피고로서는 자기 명의로 운송사업을 하도록 허용함으로써 여전히 위 차량운행에 관하여 위 소외인을 지휘, 감독할 지위에 있었다고 보아야 할 것이다( 당원 1975.12.23 선고 75다1061 판결 참조). 같은 견해에서 피고와 소외인 사이에 사용자관계를 인정한 원심의 판단은 정당하고 거기에 사용자책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 소론 판례들은 사안을 달리하여 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 이유없다.
 3. 그리하여 원고들과 피고의 상고는 이유없으므로 이를 모두기각하고, 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 윤일영 황선당

가. 일반적으로 타인의 불법행위에 의하여 재산권이 침해된 경우에는 그 재산적 손해의 배상에 의하여 정신적 고통도 회복된다고 보아야 할 것이므로, 재산적 손해의 배상에 의하여 회복할 수 없는 정신적 손해가 발생하였다면 이는 특별한 사정으로 인한 손해로서 가해자가 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 손해에 대한 위자료를 인정할 수 있다.
나. 차량의 소유자 겸 운전사인 갑과 운수회사인 을회사가 차량 위. 수탁관리 운영계약(소위 지입계약)을 체결하고 위 차량을 을회사 명의로 등록하고 화물운송행위를 하여 오다가 을회사는 갑으로 하여금 개별면허를 취득하게 하기 위하여 위 차량의 양도계약을 체결하고 그 양도증명서를 갑에게 교부하는 한편 갑으로부터 종래의 관리비를 정산하여 교부받고 갑과의 사이에 앞으로 발생하는 위 차량의 운행으로 인한 모든 책임을 갑이 지기로 약정하는 한편 갑이 개별면허를 취득하여 자기 앞으로 등록명의를 이전할 때까지 을회사 명의로 위 차량을 운행하여 운송사업을 하도록 허용하였는데 갑이 개별면허를 취득하여 차량등록명의를 이전하기 전에 위 차량의 운행 중 교통사고가 발생하였다면 을 회사로서는 자기명의로 운송사업을 하도록 허용함으로써 여전히 위 차량운행에 관하여 갑을 지휘, 감독할 지위에 있었다고 보아야 할 것이다.
방위세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.03.22 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 최만일
【피고, 피상고인 겸 상고인】 마포세무서장
【원심판결】서울고등법원 1987.3.20 선고 86구814 판결
【주 문】
 원고와 피고의 상고를 모두 기각한다.
 상고비용 중 원고의 상고로 인하여 생긴 것은 원고의, 피고의 상고로 인하여 생긴 것은 피고의 각 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유를 본다.
소득세법시행령 제170조 제1항 단서에 의하면양도차액을 결정함에 있어 양도가액 또는 취득가액중의 어느 하나를 실지거래가액이 확인되지 않는 경우라 하여 기준시가에 의하여 결정하는 경우에도 다른 하나를 실지거래기액에 의하여 결정하도록 하는 예외적인 경우를 인정하고 있고,같은 조 제4항 제1호는 그와 같은 예외적 경우의 하나로서 "국가, 지방자치단체 기타 법인과의 거래에 있어서 양도 또는 취득당시의 실지거래가액이 확인된 경우"를 들고있는 바,그 취지는 양도거래 또는 취득거래 중의 어느 하나가 국가, 지방자치단체 기타 법인과의 거래로서 양도가액 또는 취득가액이 확인되고, 다른 하나의 실지거래가액이 확인되지 않는 경우에는 그 다른 하나의 거래상대방이 누구인지를 불문하고 실지거래가액이 확인되는 것은 실지거래가액에 의하고, 실지거래가액이 확인되지 않는 것은 기준시가에 의하여 양도차액을 결정할 수 있다는 것으로, 실지거래가액이 확인되지 않는 다른 하나의, 거래마저 국가,지방자치단체 기타 법인과의 사이에 이루어진 경우에만 위와 같은 방법에 의하여 양도차액을 결정할 수 있다는 것은 아니라 할 것이다.
 같은 취지에서 한 원심판단은 옳고, 거기에 법리오해의 위법이 있다고 할수 없다. 논지는 이유없다.
 2. 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
지방세법시행령 제80조의2의 규정은 시장, 군수가 토지등급을 결정하거나 수정할때의 준칙으로서 무등급지를 세무서장이 임의로 등급적용을 할 수 있는 근거로 될 수는 없는 것이므로, 세무서장이 무등급지인 토지의 등급을 인근 토지등급으로 인정하여 과세하는 것은 위법하다고 할 것이다(당원 1981.9.22선고 80누407 판결 참조).
 같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 다른 견해에서 원심판결을 탓하는 것이니 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 원고와 피고의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 윤일영 황선당

가.소득세법시행령 제170조 제1항 단서 및동조 제4항 제1호의 취지는 양도거래 또는 취득거래 중의 어느 하나가 국가, 지방자치단체 기타 법인과의 거래로서 양도가액 또는 취득가액이 확인되고, 다른 하나의 실지거래가액이 확인되지 않는 경우에는 그 다른 하나의 거래상대방이 누구인지를 불문하고 실지거래가액이 확인되는 것은 실지거래가액에 의하고 실지거래가액이 확인되지 않는 것은 기준시가에 의하여 양도가액을 결정할 수 있다는 것으로, 실지거래가액이 확인되지 않는 다른 하나의 거래마저 국가, 지방자치단체 기타 법인과의 사이에 이루어진 경우에만 위와 같은 방법에 의하여 양도차액을 결정할 수 있다는 것은 아니다.
나.지방세법시행령 제80조의2의 규정은 시장, 군수가 토지등급을 결정하거나 수정할 때에 준칙으로서 무등급지를 세무서장이 임의로 등급적용을 할 수 있는 근거로 될 수는 없는 것이므로, 세무서장이 무등급지인 토지의 등급을 인근 토지등급으로 인정하여 과세하는 것은 위법하다.
부동산소유권이전등기등에관한특별조치법위반,사기 (형사, 대법원)
공포일: 1988.03.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】서울고등법원 1987.11.25 선고, 87노2501 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후 구금일수 중 40일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결이 채택하고 있는 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면 피고인에 대한 판시 각 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조치를 정당하게 수긍할 수 있고 그 증거의 취사선택과정에 채증법칙을 어기거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없고,일사부재리의 효력은 확정재판이 있을 때에 발생하는 것이므로 소론과 같이 이 사건에 대하여 검사가 일차 무혐의결정을 하였다가 다시 공소를 제기하였다 하여도 이를 두고 일사부재리의 원칙에 위배하는 등의 법리오해가 있다 할 수 없다.
또한 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법이 1985.1.1부터 폐지된 법률임은 소론과 같으나이 법은 부동산등기법에 의하여 등기하여야 할 부동산으로서 그 소유권보존등기가 되어 있지 아니하거나 등기부기재가 실제 권리관계와 일치하지 아니하는 부동산을 간이한 절차에 의하여 등기할 수 있게 함을 목적으로 하여 한시적으로 제정된 것이어서 그 폐지는 위 법 제정의 이유가 된 법률이념의 변경에 따라 종래의 처벌 그 자체가 부당하였다는 반성적 고려에서 기인한 것이 아니라 그 제정목적을 다하여 위 법을 존속시킬 필요성이 없다는 고려에서 폐지된 것이므로 위 법 시행당시에 행하여진 위반행위에 대한 가벌성을 소멸시킬 이유가 없어 위 법시행기간중의 위반행위는 그 폐지후에도 행위당시에 시행되던 위 법에 따라 처벌되어야 할 것이고 (대법원1980.7.22 선고 79도2953 판결,1993.1.31. 선고 62도 257판결 등 참조), 더우기나 위 법의 부칙 규정에 의하면 위 법이 1984.12.31까지 효력을 가진다고 규정하는 한편 위 법 시행중에 이 사건과같은 제13조의 죄를 범한 자에 대하여는 위 법의 유효기간 경과후에도 위 법을 적용한다고 규정하고 있는 바이므로 원심이 이 사건 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 위반의 점에 관하여위 법 제13조를 적용하여 피고인을 유죄로 인정한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다할 수 없다.
 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고후 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 최재호

가. 일사부재리의 효력은 확정재판이 있을 때에 발생하는 것이므로 검사가 일차 무협의 결정을 하였다가 다시 공소를 제기한 것이 일사부재리의 원칙에 위배되는 것은 아니다.
나. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법이 1985.1.1부터 실효되었으나 이 법은 부동산등기법에 의하여 등기하여야 할 부동산으로서 그 소유권보존등기가 되어 있지 아니하거나 등기부 기재가 실제 권리관계와 일치하지 아니하는 부동산을 간이한 절차에 의하여 등기할 수 있게 함을 목적으로 하여 한시적으로 제정된 것이어서 그 폐지는 위 법제정의 이유가 된 법률이념의 변경에 따라 종래의 처벌 그 자체가 부당하였다는 반성적 고려에서 기인한 것이 아니라 그 제정목적을 다하여 위 법을 존속시킬 필요성이 없다는 고려에서 폐지된 것이므로 위 법 시행당시에 행하여진 위반행위에 대한 가벌성을 소멸시킬 이유가 없어 위 법 시행기간 중의 위반행위는 그 폐지후에도 행위당시에 시행되던 위법에 따라 처벌되어야 한다.
공유지분이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1988.03.22 / 시행일:

【원고, 재심원고, 피상고인】 김정진 소송대리인 변호사 김덕주
【피고, 재심피고, 상고인】 이해규 소송대리인 변호사 차상근, 김태현
【원 판 결】 서울고등법원 1986.3.7. 선고 82사42 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 각 상고이유에 대하여,
 원심이 증인 김 영택의 그 설시와 같은 허위진술이 재심대상판결의 증거가 되었다 하여 재심사유로 본 점과 소론들이 들고 있는 갑 제2호증의 1,2를 그 설시증거들과 종합하여 원.피고간의 계약관계를 그 설시내용과 같은해제조건부동업계약 내용으로 해석하여 인정하고 있는 점 그리고 그밖에 소론의 점 등에 관한 원심의 사실인정은 옳다고 수긍이 되고 여기에는 채증법칙위배로 인한 사실오인, 재심사유에 관한 법리오해, 처분문서의 해석을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법 따위가 있다 할 수 없다.
 그리고 각 소론의 심리미진, 이유불비의 점은 원판결에 영향을 미치고 있지 아니함이 뚜렷함으로 적법한 상고이유가 되지 못한다.
채권자에 대한 변제자의 공탁금액이 채무의 총액에 비하여 아주 근소하게 부족한 경우에는 당해 변제공탁은 신의칙상 유효한 것이라고 보아야 할 것이므로 원심이 채무총액이 금 49,050,000원인데 원고의 변제공탁금액이 금 48,986,300원으로서 금 63,700원이 부족한 금액이나 그 금액은 지급하여야 할 채무금액에 비하여 12/10,000원에 해당하는 적은 금액이고 그렇게 된 것이 원고의 계산방식의 착오에 의한 것임이 설시증거에 비추어 명백한 점, 피고가 원고로부터 투자원금 30,000,000원에 대한 이득금으로 받는 금액이 불과 1년 남짓한 기간동안에 원금의 2/3정도 에 육박하는 금 1,900여만원인데 비하여 위 부족금 63,700원은 하루 남짓한 일수의 이득금에 불과한 점등을 고려하면 이러한 사정하에서는 신의칙상 원고는 비록 위와 같이 금 63,700원이 부족한 금액을 공탁하였을 망정 위 공탁은 유효하다고 봄이 상당하다할 것이라고 판시한 것은 옳고 여기에는 각 소론과 같은 이유모순 및 변제공탁의 효력에 관한 법리오해의 위법들이 있다고 할 수 없다.
 이리하여 논지들은 모두 이유없으므로 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 이명희 배석
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1988.03.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 김정호 외 6인 원고들 소송대리인 변호사 박진
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】서울고등법원 1987.4.9 선고, 86나3355 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결에 의하면, 원심은 채택한 증거를 종합하여 주한 미합중국 제8군 제121후송병원본부중대 소속의 대한민국 증원군대 선임하사관인 당시 육군중사 소외1은 1984.12.4 오후 소속부대장의 명령에 따라 성남시 소재 캠프콜본에 공무출장을 가게되자 위 출장목적지까지의 교통편의를 위하여 평소 개인적으로 친분이 있는 미육군 중사 소외 랄프 존으로부터 그 개인소유의 승용차 서울1에스(s)6417호를 빌려 이를 직접 운전하고 위 캠프 콜본에 가서공무를 보고 근무시간인 17:00경까지 소속부대로 귀대하기가 불가능하여 바로 집으로 퇴근하던 중 서울 마포구 염리동 154 앞 횡단보도상에서 원고 김 정호를 충돌하는 이 사건 사고를 야기한 사실을 확정한 후소외 1은 소속부대본부중대 선임하사관으로서 차량의 운전을 직무로 하는 사람이 아니므로 비록 공무출장이라 하더라도 개인소유 차를 운전하고 출장을 갔다가 근무시간 후에 집으로 퇴근하기 위하여 운행하는 경우 그 차의 운전행위는 그의 직무행위에 속한다거나 그 직무를 집행함에 당한 범위에 속한다고 할수 없다는 이유로 원고들의대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역및 대한민국에서의 미합중국군대의 지위에 관한 협정(약칭하여 한미행정협정이라 한다)의 시행에 관한민사특별법 제2조의 규정에 의한 이 사건 국가배상청구를 배척하였다.
 2. 그러나 이 사건 한미행정협정에 의하여 적용되는국가배상법 제2조소정의 '공무원이 그 직무를 집행함에 당하여'라고 함은 직무의 범위내에 속하거나 직무와 밀접한 관련이 있는 것이라고 객관적으로 보여지는 행위를 함에 당하여라고 해석하여야 할 것이고 원심이 적법하게 인정한 사실 및 일건 기록에 비추어 알 수 있는 바와 같이 미군부대 소속 선임하사관인 소외장영태가 소속부대장의 명에 따라 공무로 예하부대로 출장을 가게 되었으나 마침 부대의 공용차량이 없었던 까닭에 부득이 평소 친분이 있는 미군인으로부터 그 개인소유의 이 사건 차량을 빌려 직접 운전하여(기록에 의하면, 소외장영태는 소속 부대장으로부터 위 한미행정협정에 의한 운전면허를 받아 가지고 있었다)예하부대에 가서 공무를 보게 되었다면 비록 위 개인소유 차량을 운전함에 있어 소속부대장으로부터 허락이 없어동 장영태의 운전행위가 구체적으로는 직무집행에 관한 절차에 위배한 점이 있다 하더라도 실질적, 객관적으로 위 소외장영태의 운전행위는 그가 명령받은 위 출장명령을 수행하기 위한 직무와 밀접한 관련이 있는 것이라고 못볼 것은 아니고 원래는 소속부대로 귀대하여 출장결과를 복명한 후 자택으로 퇴근하여야 함이 원칙이지만, 위 출장목적지에서 출장을 마친 시각이 퇴근시간 이후인 17:00경이었으므로 소속부대장도 퇴근하였을 것이므로 부대로 귀대할 필요가 없어 다음날 복명하기로 마음을 먹고 집으로 향하여 위 차를 운행하였다 하더라도, 소외장영태의 위 차량의 운행은 공무출장과 밀접한 관련이 있는 것이라고 보아야 할 것이다.그렇다면소외 1의 이 사건 운전행위가 공무집행행위에 해당하지 아니한다고 본 원심의 조치는국가배상법 제2조 소정의 '공무원이 그 직무를 집행함에 당하여'의 해석에 관한 법리를 오해함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판단한다.

대법관 최재호(재판장) 정기승 김달식

미군부대 소속 선임하사관이 공무차 개인소유차를 운전하고 출장을 갔다가 퇴근하기 위하여 집으로 운행하던 중 사고가 발생한 경우 위 차량의 운전행위가국가배상법 제2조 소정의 직무집행행위에 속하는지 여부

한미행정협정에 의하여 적용되는국가배상법 제2조 소정의 '공무원이 그 직무를 집행함에 당하여'라고 함은 직무의 범위내에 속하거나 직무와 밀접한 관련이 있는 것이라고 객관적으로 보여지는 행위를 함에 당하여라고 해석하여야 할 것인바, 미군부대 소속 선임하사관이 소속부대장의 명에 따라 공무차예하부대로 출장을 감에 있어 부대에 공용차량이 없었던 까닭에 개인소유의 차량을 빌려 직접 운전하여 예하부대에 가서 공무를 보고나자 퇴근시간이 되어서 위 차량을 운전하여 집으로 운행하던 중 교통사고가 발생하였다면 위 선임하사관의 위 차량의 운행은 실질적, 객관적으로 그가 명령받은 위 출장명령을 수행하기 위한 직무와 밀접한 관련이 있는 것이라고 보아야 한다.
등록세등 부과 처분 취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.03.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 평창실업주식회사 소송대리인 변호사 김용진
【피고, 피상고인】 도봉구청장
【원심판결】서울고등법원 1987.8.18 선고 86구644 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1 내지 제4점을 함께 판단한다.
 1.지방세법 제138조 제1항 제3호는대도시내에서의 법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시내로의 법인의 본점, 주사무소, 지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기와 그 설립, 설치, 전입 이후의 부동산등기에 대하여 등록세를 중과세하도록 규정하고 있고, 이 사건부동산취득등기당시 시행되던같은법시행령(1984.4.6 개정된 대통령령 제11399호) 제102조 제2항은법 제138조 제1항 제3호에서"법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치및 대도시내로의 법인의 본점, 주사무소, 지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기"라 함은 당해법인 또는 지점 등이 그 설립, 설치, 전입 이전에 취득하는 일체의 부동산등기를 말하며, "그 설립, 설치,전입 이후의 부동산등기"라 함은 법인 또는 지점 등이 설립, 설치, 전입된 이후 5년 이내에 그 사업에 사용하기 위하여 취득하는 일체의 부동산등기(법인 의 비업무용토지의 취득등기를 포함한다)를 말한다. 이 경우 일체의 부동산등기에는 공장의 신설, 증설, 공장의 승계취득, 당해 대도시내에서의 공장의 이전 및 공장의 업종변경에 따르는 부동산취득등기를 포함하며, "지점 등"이라 함은 내무부령이 정하는 사무소 또는 사업장을 말한다라고,같은법시행규칙(1984.5.12 신설된 내무부령 제414호) 제55조의2는영 제102조 제2항 후단에서 "내무부령이 정하는사무소 또는 사업장"이라 함은 법인세법, 부가가치세법 또는 소득세법의 규정에 의하여 등록된 사업장과 법인세법, 부가가치세법 또는 소득세법의 규정에 의한 비과세 또는 과세면제대상으로서 인적, 물적 설비를 갖추고 계속하여 사무 또는 사업이 행하여지는 장소를 말한다라고 각 규정하고 있는 바,위 각규정에 비추어 볼 때 여기서 말하는 법인의 지점 또는 분사무소는 반드시 민법이나 상법이 규정하는 지점 또는 분사무소를 가리키는 것이 아니라 사업소, 출장소 등 그 명칭여하에 불구하고 당해법인의 업무를 처리하기 위하여 본점 이외에 따로 설치한 사무소를 가리키는 것이라고 풀이되고(당원 1985.4.23 선고 84누687 판결 참조), 또한위 시행령 제102조 제2항에 의하면, 지점 또는 분사무소의 설치에 따른 부동산등기의 경우에는 그 설치 이후의 부동산등기의 경우와는 달리 그 사업에 사용하기 위한 취득임을 그 요건으로 하고 있지 아니하므로 그 부동산이 그 사업에 사용되는 부분인가 아닌가를 불문하고 지점 또는 분사무소의 설치이전에 취득하는 일체의 부동산등기에 관하여 중과세할 수 있다고 할 것이다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 원고회사는 서울 종로구 종로5가 59의 1에 본점을 두고 농산물도매업, 부동산임대업등을 영위하여 오가가 1984.7.3 서울 도봉구 미아동 310의 4 지상에 지하 1층, 지상 7층의 이 사건 건물을 축조하여 같은 해 8.20 위 건물에 관하여 소유권보존등기를 마치고 같은 해 10,12 위 건물의 3층에서 5층까지를 사업장으로 하여 예식장영업허가를 얻어 동소에 원고회사 직원 소외 정 용환 외 5인을 상주시켜 예식장영업을 경영하는 한편 위 건물의 나머지 부분을 소외 신한은행 외 5인에게 임대하여 부동산임대업을 경영한 사실을 인정한 다음, 원고회사의 위 예식장의 설치는위 시행령 제102조 제2항 소정의 지점에 해당하고, 따라서 위 건물에 관한 원고회사 명의의 소유권보존등기는 위 예식장영업에 사용되는 부분인가 아닌가를 불문하고지방세법 제138조 제1항 제3호 소정의 지점의 설치에 따른 부동산등기에 해당하여 중과세요건을 갖추고 있다고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정과 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고 거기에 소론과 같은 위 지방세법 조항이나 지점 또는 분사무소의 성질에 관한 법리오해, 판단유탈, 채증법칙위배, 심리미진, 이유불비 등의 위법사유를 찾아 볼 수 없다.
 논지는 위와 반대의 견해에 서거나 원심판결의 취지를 잘못 이해하여 이를 비난하는 것으로서 받아들 일 것이 못된다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 최재호 김달식

가. 부동산취득등기에 대한 등록세중과세 규정인지방세법 제138조 제1항 제3호, 동법시행령(1984.4.6 대통령령 제11399호) 소정의 법인의 지점 또는 분사무소의 의미
나. 위 규정을 적용함에 있어 부동산을 그 사업에 사용하기 위하여 취득한 것임을 요건으로 하고 있는지 여부

가.지방세법 제138조 제1항 제3호,동법시행령(1984.4.6 대통령령 제11399호) 제102조 제2항,동법시행규칙(1984.5.12 내무부령 제414호로 신설) 제55조의2 소정의 법인의 지점 또는 분사무소는 반드시 민법이나 상법이 규정하는 지점 또는 분사무소를 가리키는 것이 아니라 사업소, 출장소 등 그 명칭여하에 불구하고 당해 법인의 업무를 처리하기 위하여 본점 이외에 따로 설치한 사무소를 가리키는 것이다.
나.동법시행령 제102조 제2항에 의하면 지점 또는 분사무소의 설치에 따른 부동산등기의 경우에는 그 설치 이후의 부동산등기의 경우와는 달리 그 사업에 사용하기 위한 취득임을 그 요건으로 하고 있지 아니하므로 그 부동산이 그 사업에 사용되는 부분인가 아닌가를 불문하고 지점 또는 분사무소의 설치 이전에 취득하는 일체의 부동산등기에 관하여 중과세 할 수 있다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.03.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정순조 소송대리인 변호사 박용환
【피고, 상고인】 성북세무서장
【원심판결】서울고등법원 1987.10.15 선고 87구691 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택된 증거에 의하여 원고가 그 소유인 이 사건 토지를 1978.1.5 소외 이병세에게 금 34,300,000원에 매도함에 있어서, 동 소외인은 계약당일 계약금으로 금 4,000,000원을 지급하고,중도금 15,000,000원은 같은 해 1.31에, 잔대금 15,300,000원은 같은 해 2.16에 각 지급하기로 하는 반면, 원고는 이 사건 토지의 소유권이전등기를 위 잔대금수령과 동시에 동 소외인에게 하여 주기로 약정한 사실과 그후 원고는 동소외인으로부터 위에서 본 매매대금중 금 300,000원이 모자라는 나머지 금원을 수령한 다음 1978.2.16 소유권이전등기에 필요한 서류를 동 소외인에게 갖추어준 사실을 각 인정한 다음 이 사건 토지의 양도당시 시행되던 국세기본법(1976.12.22 개정 법률제2932호)과 구 소득세법(1977.12.19 개정 법률 제3015호)에 의하여 원고가 이 사건 토지를 양도한 시기는 그 중도금의 일부를 영수할 날인 1978.1.31로 보고 또한 국세의 징수를 목적으로 하는 국가의 권리는 이를 행사할 수 있는 때로부터 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성하는데 국세의 징수를 목적으로 하는 권리에는 이른바 부과권과 징수권이 다 포함되고 그 소멸시효는 이 사건과 같은 부동산양도 의 경우 그 양도에 관한 과세표준확정신고기간이 경과한 다음 날부터 진행된다(대법원 1983.5.10 선고 82 누167 판결 참조) 할 것인데위 구 소득세법 제100조 제1항에 의하여 이사건의 경우 조세부과권은 그 양도년도인 1978년의 다음 해 4.30의 다음 날부터 기산하여 5년이 되는 1984.4.30을 경과함으로써 그 소멸시효가 완성되어 소멸되었고 따라서 부과권이 소멸된 후인 1986.7.16자로 원고에게 부가한 이 사건 과세처분은 위법한 처분으로서 그 하자가 중대하고도 명백하여 무효라 할 것이므로(대법원 1985.514 선고 83누655 판결). 무효확인을 구하는 의미에서 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있다고 판시하고 있다.
 기록에 비추어 볼 때원심이 위 인정과 판단은 정당하고 거기에 논지와 같은 사실오인 등의 잘못이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 정기승 김달식
해임처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1988.03.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시 용산구청장
【원심판결】서울고등법원 1987.3.12 선고, 86구408 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택된 증거를 종합하여 원고는 그가 담당하는 이태원 일원의 건축허가, 준공 및 이에 따른 진정서 처리 등의 업무와 관련하여 서울 용산구 이태원동 181의 8 지상 감리교회 신축건물의 시공자인 한신공영(주)의 현장소장소외 1로 부터 식사비 명목으로 금 100,000원(수표 1장)을, 위 신축건물의 설계 및 공사 감리를 맡은 정건축 설계사무소의 직원인소외 2로부터 평소 유대명목으로 유사 상품권 1장(50,000원 상당)을 각 수수한 사실과 위 사실은 공무원으로서의 성실의무 및 청렴의무에 위배되는 행위로서지방공무원법 제69조 제1항 1,2,3호,제48조,제53조의 규정에 따라 이 건 해임처분의 징계사유에 해당한다고 인정하고 원고의 주장 즉 피고가 위 인정의 징계사유만을 들어서 원고에게 공무원의 신분을 박탈하는 해임처분을 내린 것은 너무 가혹하여 징계의 양정에 관한 재량권의 범위를 일탈 또는 남용한 것으로 위법한 처분이라는 주장에 대하여공무원에 대한 징계의 정도가 지나치게 무거워 재량권의 범위를 벗어난 위법한 처분이라고 할 수 있으려면, 징계의 사유가 된 비위사실의 내용 및 성질과 징계에 의하여 달성하려는 행정목적 등에 비추어 보아 그 징계내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우이어야 할 것인바(대법원 1986.2.11 선고 85누909 판결 참조) 원고가 위 금품을 수수한 시기는 구정(86.2.9)을 3, 4일 앞두고 있는 때여서 용산구청장은 1986.1.29 및 같은 해 2.5소속 공무원들에 대하여 근무기강의 확립과 검소한 민속의 날 보내기 운동에 적극 참여할 것을 지시한 바 있고, 같은 해 2.4 및 2.5 각과장을 통하여 같은 내용의 교육을 실시한 사실, 서울특별시 지방공무원징계의양정에관한규칙(1981.11.4 규칙 제1921호 1984.8.18 개정) 제2조 제1항은 징계양정기준으로서 청렴의무위반에 대하여는 비위의 도가 중하고 고의가 있는 경우에는 파면, 비위의 도가 중하고 중과실이거나, 비위의 도가 경하고 고의가 있는 경우에 해임에 처하도록 규정하고, 같은조 제4항은 직무와 관련한 금품수수 및 각 기관의 중점 정화대상 비위는 엄중 문책하도록 규정되어 있어서, 이건 징계의결 요구권자인 용산구청장은 1986.2.13 용산구 인사위원회에 대하여 원고에 대한 징계처분으로서 파면을 요구하였으나 위 인사위원회에서 원고에게 개전의 정이 있다는 점을 참작하여 같은 해 3.21 해임으로 의결한 사실, 원고는 이건 징계처분을 받기 이전에도 3회에 걸쳐 견책처분을 받았던 사실을 인정할 수 있는데 위와 같은 사정을 참작하면, 원고가 공무원으로서의 성실의무 및 청렴의무를 위배하여 그 직무에 관하여 수수한 위 인정의 비행에 대하여 피고가 이 사건 해임처분을 한 것은 위에서 본 바와 같이 비위사실의 내용과 성질, 징계양정의 기준, 징계의 목적 등에 비추어 징계양정에 관한 재량권의 한계를 일탈하였거나 재량권을 남용한 조치라고 보기 어렵다고 판시하고 있는 바, 기록에 비추어 볼 때 원심의 위 인정과 판단은 정당하고 거기에 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 재량권의 범위를 일탈한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 정기승 김달식

공무원에 대한 징계의 정도가 지나치게 무거워 재량권의 범위를 벗어난 위법한 처분이라고 할 수 있으려면 징계의 사유가 된 비위사실의 내용 및 성질과 징계에 의하여 달성하려는 행정목적 등에 비추어 보아 그 징계내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우이어야 한다.
사기,업무상횡령,공문서위조,공문서위조행사,사문서위조,사문서위조행사 (형사, 대법원)
공포일: 1988.03.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】대구고등법원 1987.11.26 선고, 87노1331 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
사문서위조죄는 그 명의자가 작성한 진정한 사문서로 볼 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추어 일반인이 진정한 명의자의 사문서로 오신하기에 충분하면 성립되는 것이고 반드시 그 작성명의자의 서명이나 날인이 있어야하는 것은 아니라 할 것이나, 일반인이 진정한 명의자의 사문서로 오신하기에 충분한 것인지의 여부는 그 문서의 형식과 외관은 물론 그 문서의 종류, 내용, 일반거래에 있어서 그 문서가 가지는 기능 등 제반사정을 종합적으로 참작하여 판단하여야 할 것이다.
 따라서 원심이 이 사건 공소사실 중 "피고인이 1986.12.22. 10:00경 행사할 목적으로 부산 부산진구 부전동 소재 부산진 구청앞 상호미상의 전자복사점에서 아무런 권한없이 미리 입수하여 소지하고 있던 자동판매기 매매계약서 용지에다 타자기를 사용하여 계약일자란에 "1986.12.22" 매수자란에 "주식회사(진양) 노조위원장 심세균" 기계설치장소란에 "사내식당기계 2대, 현장 케미 3개, 케미 2개"라고 각 타자하여 권리의무에 관한 사문서인 주식회사 진양명의의 자동판매기 매매계약서 1장을 위조하여, 같은 달 23. 10:00경 부산 남구 남천동 77의 7 소재 공소외 김기룡이 경영하는 신우상사 사무실에서 그 정을 모르는 위 김기룡에게 위조한 위 매매계약서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하여 이를 행사한 것이다"라는 점에 관하여, 위 문서는 그 형식과 외관 및 기재에 의하면, 부산시 남구 남천동 77의7 소재 신우상사 대표 김기룡(갑)이 을에게 자동판매기를, 을이 원하는 장소에 설치해 줌으로써 매도한다는 내용이 부동문자로 인쇄된 자동판매기 매매계약서의 공란을 타자를 쳐서 보충시킨 것으로서, 그 (을)란에는 "주식회사(진양), 노조위원장 심세균"이라고 타자쳐져 있을 뿐 주식회사 진양이나 그를 대표 또는 대리하는 사람의 날인은 물론 아무런 서명도 없고, 또 매매계약서가 당사자 사이에 매매계약이 체결되었음을 증명하는 서류로서 계약체결후 당사자들은 그 계약에 따른 일정한 구속을 받게 된다는 점 등의 매매계약서의 기능에 비추어 보면, 위 매매약서는 주식회사 진양의 노조위원장 심세균이 매수인으로서 작성한 진정한 매매계약서로 오신하기에 충분한 정도의 형식과 외관을 갖춘 완성된 문서라고 인정하기에 부족하고, 달리 이 점을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한 것은 정당하게 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 사문서위조죄의 법리를 오해한 위법이 있음을 찾아 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 윤일영 이준승

사문서위조죄는 그 명의자가 작성한 진정한 사문서로 볼 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추어 일반인이 진정한 명의자의 사문서로 오신하기에 충분하면 성립되는 것이고 반드시 그 작성명의자의 서명이나 날인이 있어야 하는 것은 아니라고 할 것이나, 일반인이 진정한 명의자의 사문서로 오신하기에 충분한 것인지의 여부는 그 문서의 형식과 외관은 물론 그 문서의 종류, 내용, 일반거래에 있어서 그 문서가 가지는 기능 등 제반사정을 종합적으로 참작하여 판단하여야 한다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1988.03.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이부의 외 1인
【피고, 상고인】 문재도 소송대리인 변호사 문태길
【원심판결】대구고등법원 1987.3.10 선고, 86나1297 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
자동차손해배상보장법 제3조 소정의 '자기를 위하여 자동차를 운행하는 자'라 함은 일반적, 추상적으로 자동차의 운행을 지배하여 그 이익을 향수하는 책임주체로서의 지위에 있는 자를 말한다 할 것이므로 통상적으로그 지위에 있다고 인정되는 자동차의 소유자는 비록 제3자가 무단히 그 자동차를 운전하다가 사고를 내었다 하더라도 그 운행에 있어 소유자의 운행지배 및 운행이익을 완전히 상실하였다고 볼 수 없는 경우에는 그 사고에 대하여 위 법조의 운행자로서의 책임을 지게 된다 할 것이고, 위 운행지배 및 운행이익의 상실여부는 자동차나 그 자동차 열쇠의 관리상태, 소유자의 의사와 관계없이 가능하게 된 경위, 소유자와 운전자의 인적관계, 운전자의 차량반환의사의 유무 등 여러사정을 종합적으로 평가하여 이를 판단하여야 할 것이다(당원 1987.4.28 선고 86다타667 판결 참조).
 원심이 확정한 바와 같이, 이 사건 차량의 소유자인 피고는 이 사건 사고발생일로부터 약 3개월전부터 사고당시 위 차량을 운전한 소외 권 종용이가 종업원으로 근무하던 집부근의 세차장에 수차례에 걸쳐 세차를 의뢰하고, 야간에는 피고 집에는 주차할만 한 장소가 없었으므로 위 차량을 세차장 건너편 공터에 주차시켜 오면서 같은 장소에 주차시킨 다른 차량의 소통을 위하거나 세차할 차량이 많을 경우 같은 장소에 다른 차량을 보관하여야 할 경우에 대비하여 위 차량의 열쇠를 아무런 대가없이 편의상 세차장에 보관시킨 경우가 있었는데, 사고전날에도 위와 같이 위 차량을 같은 장소에 주차시키면서 열쇠를 세차장의 경리직원에게 맡겨두었으나 위 권 종용이가 개인 용무를 보기 위하여 사무실내 금고에서 열쇠를 꺼내어 위 차량을 운행중 이 사건 사고가 발생한 것이라면, 피고는 위 차량을 세차장 부근에 주차시킨 경우에도 스스로 이를 관리하고 있었고, 다만 차량소통 등 필요한 범위내에서의 운전행위를 세차업자나 그 종업원에게 부탁하기 위하여 열쇠를 세차장에 보관시킨 것에 불과하다고 볼 것이다. 같은 취지에서 피고가 이 사건 차량에 대한 운행지배와 운행이익을 상실하였다고 볼 수 없으므로 이 사건 차량운행이 소유자인 피고가 자기를 위하여 자동차를 운행한 때에 해당한다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은자동차손해배상보장법 제3조의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 소론 판례들은 사안을 달리하여 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 이유없다.
 그리하여 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 윤일영 황선당

가.자동차손해배상보장법 제3조 소정 '자기를 위하여 자동차를 운행하는 자'의 의의
나. 소유자의 운행지배 및 운행이익 상실여부의 판단기준
다. 갑이 자기소유인 차량을 집부근 세차장건너편 공터에 주차시키면서 위 차량의 열쇠를 세차장에 보관시켜 오던중 세차장 종업원인 을이 위 차량을 운전하다가 사고가 발생한 경우 갑이위 법 제3조에 따른 책임이 있다고 한 사례

가.자동차손해배상보장법 제3조 소정의 '자기를 위하여 자동차를 운행하는 자' 라 함은 일반적, 추상적으로 자동차의 운행을 지배하여 그 이익을 향수하는 책임주체로서의 지위에 있는 자를 말한다 할 것이므로 통상적으로 그 지위에 있다고 인정되는 자동차의 소유자는 비록 제3자가 무단히 그 자동자를 운행하다가 사고를 내었다 하더라도 그 운행에 있어 소유자의 운행지배 및 운행이익을 완전히 상실하였다고 볼 수 없는 경우에는 그 사고에 대하여 위 법조의 운행자로서의 책임을 진다.
나. 운행지배 및 운행이익의 상실여부는 자동차나 그 자동차열쇠의 관리상태, 소유자의 의사와 관계없이 운행이 가능하게 된 경위, 소유자와 운전자의 인적관계, 운전자의 차량반환의사의 유무 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 이를 판단하여야 한다.
다. 갑이 자기소유인 차량을 집부근 세차장건너편 공터에 주차시키면서 위 차량의 열쇠를 편의상 위 세차장에 보관시켜 오던 중 위 세차장 종업원인 을이 그 열쇠를 꺼내어 운전하다가 교통사고가 발생한 경우 갑이 위 법 제3조의 '자기를 위하여 자동차를 운전하는 자'에 해당한다고 한 사례.
비료관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1988.03.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김준열
【원심판결】 서율형사지방법원 1987.2.25 선고, 86노3326 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 원심이,피고인이 소석회비료를 생산하는 과정에서 원재료로 사용한 백운석분말은비료관리법 제19조 소정의 "비료의 품질을 저하시키는 다른물질"에 해당되지 않는다 하여 피고인에게 무죄를 선고한 것은 옳고 여기에는소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 이유없어 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 이명희 배석
등록세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.03.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 경일투자금융주식회사 소송대리인 변호사 서윤홍
【피고, 피상고인】 대구직할시 남구청장
【원심판결】대구고등법원 1987.7.1 선고, 87구72 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 원심이 확정한 바에 의하면, 원고는 1983.5.2 설립되어 대구 중구 덕산동 126에 본점을 설치한 후 1985.11.7 이 사건 부동산에 대하여 경락을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다는 것인 바,지방세법 제138조 제1항 제3호의 규정에 의하면 대도시내에서의 법인의 설립이후의 부동산등기를 하는 때에는 그 세율을동법 제131조에 규정한 당해 세율의 5배로 한다고 하고동법시행령(1985.8.26 대통령령 제11751호로 개정된 이후의 것) 제102조 제2항은 그 전문 후단에서위 법 제3호에서 말하는 법인의 설립이후의 부동산등기라 함은 법인의 설립이후 5년이내에 취득하는 업무용, 비업무용, 또는 사업용, 비사업용을 불문한 일체의 부동산등기를 말한다고 규정하고 있으므로원고법인이 설립된 후 5년 이내에 그 앞으로 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 이상 비록 그 등기가 원고의 업무인 여신행위와 관련하여 발생한 불량채권의 회수를 위한 방편으로 일시 행하여진 것이었다 하여 등록세의 중과세대상에서 제외될 수 없는 것이다. 또한지방세법시행령 제102조 제2항의 위와 같은 규정은지방세법 제138조 제3항의 위임규정에 의하여 마련된 것으로써 모법에 배치되거나 그 위임범위를 벗어난 무효의 규정이라고 할 수 없다.
 같은 취지에서 원고의 주장을 배척한 원심판결은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김형기 박우동

가. 투자금융주식회사가 불량채권의 회수를 위한 방편으로 일시 부동산소유권이전등기를 마친 경우 등록세의 중과세대상이 되는지 여부
나.지방세법시행령(1985.8.26 대통령령 제(11751호) 제102조 제2항은 모법인지방세법 제138조 제3항의 위임범위를 벗어난 것인지 여부

가. 투자금융주식회사가 설립된 후 5년 이내에 그 앞으로 부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 이상 비록 그 등기가 그 법인의 업무인 여신행위와 관련하여 발생한 불량채권의 회수를 위한 방편으로 일시 행하여진 것이었다 하여 등록세의 중과세대상에서 제외될 수는 없다.
나.지방세법시행령(1985.8.26 대통령령 제11751호) 제102조 제2항의 규정은지방세법 제138조 제3항의 위임규정에 의하여 마련된 것으로서 모법에 배치되거나 그 위임범위를 벗어난 무효의 규정이라고 할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1988.03.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 나경미 소송대리인 변회사 박성귀
【피고, 피상고인】 화영운수주식회사
【원심판결】서울고등법원 1987.6.25 선고 87나819 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 원심판결에 의하면, 원심은 그 설시증거에 의하여 원고는 이 사건 사고로 뇌진탕, 요추부염좌 등의 상해를 입고 치료를 받은 결과 사고력의 지둔이 엿보이고 단순한 뇌진탕 이상의 뇌타박상을 입은 것에 의한 뇌의 후유증이 남아 있고, 원고에게 사고이전부터 미만성 추간판 팽대, 제5요추 제1천추간의 우측 추간공에서의 선택적 추간판 탈출이 있었는데 이 사건 사고로 인한 요추부 염좌상이 추간판에 상당한 무리를 가함으로써 요추부에 어느 정도의 기능장애의후유증이 발생한 사실은 인정할 수 있으나 그 후유증의 정도가 비교적 경미하다고 판단하였는 바, 기록에 비추어 살펴보면 위 장애의 부위, 정도와 원고의연령, 성별, 사고당시 종사하던 국민학교 교사로서의 직무를 수행해 나감에있어서 일반적으로 요구되는 정신적, 육체적 노동의 성격 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 위 인정의 장애 정도가 원고가 종사하고 있던 국민학교 교사로서의 직무수행에 있어 뚜렷한 지장을 줄 정도에는 이르지 아니하였다고 불 수 있으므로 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 국민학교 교사로서의 직무수행의 성격 등에 대한 심리미진의 위법 내지 채증법칙위배로 인한 위법을가려낼 수 없으므로 논지는 이유없다.
 제2점에 대하여,
손해배상제도는 패해자에게 생긴 구체적인 현실의 손해를 전보하는 것을 목적으로 하는 것이므로 사고로 인한 부상으로 신체기능의 장애가 생겨 어느정도의 노동능력의 감퇴가 있을지라도 피해자가 종사하는 직업의 성질로 보아 그 후유증의 정도가 그 직무를 수행함에 있어 뚜렷한 지장을 가져올 정도에 이르지 아니할 정도로 비교적 경미하고, 그와 같은 후유증의 정도만으로는 부상 이전에 비하여 급여면이라던가 승진.승급 등의 면에서 특별한 불이익을 받지 아니하도록 관계법령에 의한 신분보장이 되어 있어 현재 또는 장래에 있어서의 수입의 감소로 인한 손해가 발생할 개연성이 없는 경우에는, 특단의 사정이 없는 한 노동능력이 일부상실을 이유로 하는 손해배상청구는 허용되지 아니한다고 할 것인바 (당원 1971.12.28 선고 71다2254 판결;1981.9.22선고80다3256 판결등 참조), 원심은 이 사건 사고로 인하여 원고의 신체상에 그 판시와 같은 정도의 지장이 있다 하더라도 그 후유증의 정도가 비교적 경미한데다가, 부상을 당한 후 현재까지도 사고당시 종사하던 교육공무원인 국민학교 교사로서의 직업에 계속 근무하면서 급여면에 있어서도 특별히 불이익한 취급을 받지 않고 종전의 수입과 동일한 봉급을 받고 있음을 원고가 자인하고 있고, 달리 장래에 있어서도 수입의 감소가 될 것이라고 볼만한 자료도 없어 원고에게는 현실의 손해가 발생하였다고 볼 수는 없다는 취지에서 노동능력감퇴로 인한 소극적 재산상의 손해배상청구를 배척하였는 바, 원심의 이와 같은 조처는 위에서 설시한 손해배상제도의 법리에 따른 것으로서 정당하다 할 것이고, 이와 같은 경우 현실적인 수입의 감소가 없음에도 불구하고 노동능력감퇴에 상응한 일실이익의 손해가 발생한 것으로 인정하여야 한다는 논지는 독자적 견해로서 채용할 수 없다 할 것이다. 논지는 이유없다.
 제3점에 대하여,
손해배상소송에 있어서의 손해원인 사실외에 그로 인한 일실이익 등 손해액에 대한 입증책임은 일실이익의 손해를 주장하는 피해자에게 있는 것이라고 볼 것인바(당원 1986.3.25 선고 85다카538 판결 참조), 원심이 같은 취지에서 피해자인 원고가 사고이후 현재까지도 종전에 근무하던 국민학교 교사의직에 계속 근무하면서 종전에 받던 수입과 동일한 봉급을 지급받고 있는 사실을 자인하고 있는 이 사건의 경우, 원고가 입은 이 사건 사고로 인한 부상으로 인하여 장래 얻는 교사로서의 수입이 감소될 것이라던가 피해자가 현재 종사하거나 장래 종사할 직업의 성질에 비추어 특히 승급.승진 등에 있어 불이익한 취급을 받을 우려가 있다던가 혹은 사고 전후 를 통하여 수입에 변동이 없으나 그 수입감소가 없는 것은 피해자가 노동능력 저하에 따른 수입의 감소를 극복하기 위하여 사고 이후 특별한 노력을 경주하였기 때문이라는 사실 등은 패해자인 원고가 입증책임을 부담하여야 한다고 본 조처는 정당하고 원심에 입증책임의 소재를 오해함으로써 채증법칙을 위배한 허물 내지 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지 역시 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 정기승 김달식

가. 손해배상제도는 피해자에게 생긴 구체적인 현실의 손해를 전보하는 것을 목적으로 하는 것이므로 사고로 인한 부상으로 신체기능의 장애가 생겨 어느 정도의 노동능력의 감퇴가 있을지라도 피해자가 종사하는 직업의 성질로 보아 그 후유증의 정도가 그 직무를 수행함에 있어 뚜렷한 지장을 가져 올 정도에 이르지 아니할 정도로 비교적 경미하고 그와 같은 후유증의 정도만으로는 부상이 전에 비하여 급여면이라던가 승진, 승급 등의 면에서 특별한 불이익을 받지 아니하도록 관계법령에 의한 신분보장이 되어 있어 현재 또는 장래에 있어서의 수입의 감소로 인한 손해가 발생할 개연성이 없는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 노동능력이 일부 상실을 이유로 하는 손해배상청구는 허용되지 아니한다.
나. 손해배상소송에 있어서의 손해원인사실외에 그로 인한 일실이익 등 손해액에 대한 입증책임은 일실이익의 손해를 주장하는 피해자에게 있다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.03.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 쌍룡 소송대리인 변호사 최승민 외 3인
【피고, 상고인】 을지로세무서장
【원심판결】서울고등법원 1987.6.8 선고 86구380 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
이른바 임가공을 위하여 원자재를 제조업자(임가공업자)에게 제공하고 제조업자로부터 원자재로 가공한 완제품을 납품받는 경우에 그 원자재의 제공을 부가가치세의 과세대상인 재화의 공급이라 할 수는 없는 것이고(당원 1985.9.24 선고 85누286 판결 참조) 또 재화의 수출로 인하여 얻은 수익은 영세율이 적용되어 이에 대하여는 부가가치세의 납부의무가 없는 것이다.
 원심이 확정한 바에 의하면, 종합무역상사인 원고가 판시 과세기간동안 외국수입상으로부터 수출신용장을 직접 개설받거나, 혹은 원신용장수익자로부터 신용장을 양도받아 의류 등 수출품을 수출함에 있어 제조시설을 갖춘 소외 주식회사 선등 제조업자와 사이에 수출품 임가공계약을 체결하고 그 임가공을 위하여 원고가 구입한(혹은 수입한) 원자재를 제공하고 제조업자로부터 완제품을 납품받아 이를 수출하였는바, 원고는 위 수출품의 제조는 제조업자에게 임가공시킨 것이고, 그 수출품의 수출은 원고가 직수출한 것이라 하여 이에 부응하는 회계처리와 세무신고를 하였던바, 과세당국인 피고는 위 수출거래가 외형상 임가공계약에 의한 원고의 직수출인 형식을 취하고 있으나 그 실질에 있어서는 제조업자의 계산과 위험부담아래 원고의 명의만 빌려 대행수출한 것으로 보고 원고가 제조업자에게 원자재를 공급한 것은 일반 재화의 공급에 해당하고 원고의 수출이익은 수출대행수수료로서 용역공급의 대가에 해당한다 하여 이에 상응하는 부가가치세 등을 산출하여 이 사건 부과처분을 하였다는 것이다.
 이에 대하여 원심은, 그 채택한 증거들에 의하여 원고는 수출입허가를 받은 종합무역상사로서 해외시장에 대한 정보가 밝고 수출업무에 능숙할 뿐 아니라 대외신용도가 높으며 자금능력이 뛰어나다는 등 수출업자로서의 다른 제반여건을 갖추고 있으나 섬유류 등 수출품을 생산할 자가생산시설을 보유하고 있지 아니하기 때문에 원고가 원자재를 수입하거나 국내에서 구입하여 소외 주식회사 선교역 등 제조업자와의 사이에 수출품 임가공계약을 체결하여 원고가 공급한 원자재만으로 수출품의 제조를 도급주어 제조업자가 제조한 수출품을 납품받고, (제조업자가 수출품을 제조하여 수출검사를 받고 보세구역까지 운반한다) 원고는 원고명의로 수출면장을 받아 선적을 완료하고 나서 선적서류를 갖추어 원고발행의 화환어음을 국내거래은행에 매입 의뢰하여 수출대금을 결재하는 방식으로 수출거래를 함으로써 결국 원고가 전적으로 그 자신의 계산과 위험부담 아래 이 사건 수출사업을 영위하여 온 사실을 인정하고, 나아가서 원고와 제조업자 사이에 체결된 수출품 임가공계약에서 원고가 제공하기로 되어 있는 부자재와 포장자재를 제조업자가 실제로 부담하였으며 제조업자는 제품상의 품질 및 포장상태에 관하여 검사를 필한 합격품만을 납품하여야 하며 제조공정상의 결합 및 입고후 원자재멸실 등의 손해와 적기납품 지연으로 인한 손해를 제조업자에 귀속시키고 수수료, 운반비 등 제반경비를 제조업자가 부담한 바 있으나 이는 비교적 사소한 금액으로서 거래관행상 제조업자가 이를 부담하되 이와 같은 비용과 부담은 이미 임가공료에 적절히 반영되어 있는것이고, 또 외국수입상이 제조업자에게 신용장을 개설하는 경우에 제조업자는 원고에게 그 신용장을 양도하게 되는데 이와 같이 제조업자에게 신용장을 개설하는 것은 제조공장을 당해 제조업자에게 특정시키는 의미가 있을 뿐이고 제조업자가 수령한 신용장을 원고에게 양도하도록 예정되어 있는 사실 등을 인정한 다음, 이와 같은 사실관계에 의하여 원고의 이 사건 수출거래는 원고의 직수출인 것이지 제조업자의 수출을 원고가 대행한 것이라 할 수 없고, 따라서 원고와 제조업자 사이의 계약은 수출대행계약이 아니라 수출품임가공계약이라고 보아야 할 것이라 하여 피고의 이 사건 부과처분이 위법하다고 판단하고 있다.
 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 실질과세의 원칙을 위배한 법리오해가 있거나 심리미진, 채증법칙위배 등의 위법사유가 있다 할 수 없다. 는지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 최재호

임가공을 위하여 원자재를 제조업자(임가공업자)에게 제공하고 제조업자로부터 원자재로 가공한 완제품을 납품받는 경우에 그 원자재의 가공을 부가가치세의 과세대상인 재화의 공급이라 할 수는 없다.
교통사고처리특례법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1988.03.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서율형사지방법원 1987.3.19 선고, 87노554 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서율형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호 전단 소정의 "도로교통법 제13조 제2항의 규정에 위반하여 차선이 설치된 도로의 중앙선을 침범하였을때"라 함은 교통사고의 발생지점이 중앙선을 넘어선 모든 경우를 가리키는 것이 아니라 부득이한 사유가 없이 중앙선을 침범하여 교통사고를 발생케 한 경우를 뜻한다고 풀이할 것인데 이 사건 교통사고는 피고인이 사고택시를 시속 60킬로미터의 속력으로 운행하던 중 진행차선인 2차선상에 고여 있는 빗물을 피해가기 위하여 1차선으로 차선을 변경하다가 차가 빗길에 미끄러지면서 중앙선을 침범하게 되었고 그때 마침 반대차선 1차선상을 운행하여 오던 르망승용차와 충돌하고 그 충격으로 사고택시가 다시 반대차선 2차선으로 튕기면서 영업용택시와 충돌한 사고에 불과하므로 이 사건 교통사고는교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호 전단의 경우에는 해당하지 아니한다는 취지로 판단하고 있다.
살피건대,교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호 전단 소정의도로교통법 제13조 제2항의 규정에 위반하여 차선이 설치된 도로의 중앙선을 침범하였을 때라 함은 교통사고의 발생지점이 중앙선을 넘어선 모든 경우를 가리키는 것이 아니라 부득이한 사유가 없이 중앙선을 침범하여 교통사고를 발생케한 경우를 뜻함은 원심의 설시와 같다고 하겠으나 이때의 부득이한 사유라 함은 진행차선에 나타난 장애물을 피하기 위하여 다른 적절한 조치를 취할 겨를이 없었다거나 자기 차선을 지켜 운행하려고 하였으나 운전자가 지배할 수 없는 외부적 여건으로 말미암아 어쩔수 없이 중앙선을 침범하게 되었다는 등 중앙선침범 자체에 대하여는 운전자를 비난할 수 없는 객관적 사정을 말한다고할 것인바, 위와 같은 기준에 의하면 이 사건에 있어서와 같이비오는 날 포장도로상을 운행하는 차량이 전방에 고인 빗물을 피하기 위하여 차선을 변경하다가 차가 빗길에 미끄러지면서 중앙선을 침범한 경우는 그 고인 빗물이 차량운행에 지장을 주는 장애물이라고 할 수 없고 가사 장애물이라 하더라도 이를 피하기 위하여 다른 적절한 조치를 취할 겨를이 없었다고도 할 수 없으며 또 빗길이라 하더라도 과속상태에서 핸들을 급히 꺽지 않는 한 단순한 차선변경에 의하여서는 차량이 운전자의 의사에 반하여 그 진로를 이탈할 정도로 미끄러질 수는 없는 것이어서 그 중앙선침범이 운전자가 지배할 수 없는 외부적 여건으로 말미암아 어쩔수 없었던 것이라고 할 수 없으므로 그 중앙선 침범이 부득이한 사유에 기한 것이라고는 할 수 없다 할 것이고 따라서 그 중앙선침범으로 인하여 교통사고가 발생하였다면 이는교통사고처리특례법 제3조 제2항단서 제2호 전단에 해당한다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 위에서 본 바와 같이 전방에 고인 빗물을 피하기 위하여 차선을 변경하다가 차가 빗길에 미끄러지게 됨으로써 중앙선을 침범한 것은 그 중앙선침범이 부득이한 것이었으므로 그로인한 사고는교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호 전단에 해당하지 아니한다고 판단한 것은위 법조항의 법리를 오해한 나머지 판결결과에 영향을 미친 것이라 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유있다.
 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 윤관

가.교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호 전단 소정의도로교통법 제13조 제2항의 규정에 위반하여 차선이 설치된 도로의 중앙선을 침범하였을 때의 의미
나. 전방에 고인 빗물을 피하기 위해 차선을 변경하다가 미끄러지면서 중앙선을 침범하여 교통사고가 발생한 경우교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호 전단에 해당하는지 여부

가.교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호 전단 소정의도로교통법 제13조 제2항의 규정에 위반하여 차선이 설치된 도로의 중앙선을 침범하였을 때라 함은 교통사고의 발생지점이 중앙선을 넘어선 모든 경우를 가리키는 것이 아니라 부득이한 사유가 없이 중앙선을 침범하여 교통사고를 발생케한 경우를 뜻하며 이 때의 부득이한 사유라 함은 진행차선에 나타난 장애물을 피하기 위하여 다른 적절한 조치를 취할 겨를이 없었다거나 자기 차선을 지켜 운행하려고 하였으나 운전자가 지배할 수 없는 외부적 요건으로 말미암아 어쩔 수 없이 중앙선을 침범하게 되었다는 등 중앙선침범 자체에 대하여는 운전자를 비난할 수 없는 객관적 사정을 말한다.
나. 비오는 날 포장도로상을 운행하는 차량이 전방에 고인 빗물을 피하기 위하여 차선을 변경하다가 차가 빗길에 미끄러지면서 중앙선을 침범한 경우는 그 고인 빗물이 차량운행에 지장을 주는 장애물이라고 할 수 없고 가사 장애물이라 하더라도 이를 피하기 위하여 다른 적절한 조치를 취할 겨를이 없었다고도 할 수 없으며 또 빗길이라 하더라도 과속상태에서 핸들을 급히 꺽지 않는 한 단순한 차선변경에 의하여서는 차량이 운전자의 의사에 반하여 그 진로를 이탈할 정도로 미끄러질 수는 없는 것이어서 그 중앙선 침범이 운전자가 지배할 수 없는 외부적 여건으로 말미암아 어쩔 수 없었던 것이라고 할 수 없으므로 그 중앙선침범이 부득이한 사유에 기한 것이라고는 할 수 없다.
특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반 (형사, 대법원)
공포일: 1988.03.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 계만기 외 1인
【원심판결】서울고등법원 1987.11.13 선고, 87노2870 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거를 기록에 대조하여 살펴보면 피고인의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령방도)의 범죄 사실을 넉넉히 인정할 수 있고 그 인정과정에 소론과 같은 채증법칙을 위반하였거나 심리를 미진하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없으며,형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 점을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로 부동산소개업자로서 부동산의 등기명의수탁자가 그 명의신탁자의 승낙없이 이를 제3자에게 매각하여 불법 영득하려고 하는 점을 알면서도 그 범행을 도와주기 위하여 수탁자에게 매수할 자를 소개하여 주는 등의 방법으로 그 횡령행위를 용이하게 하였다면 이러한 부동산소개업자의 행위는 횡령죄의 방조범에 해당한다 할 것이고, 소론이 들고있는 판례는 횡령죄의 공동정범의 성립에 관한 것으로서 이 사건에는 적절하지 못하다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이준승 황선당

형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 점을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접 간접의 행위를 말하므로 부동산소개업자로서 부동산의 등기명의수탁자가 그 명의신탁자의 승낙없이 이를 제3자에게 매각하여 불법영득하려고 하는 점을 알면서도 그 범행을 도와주기 위하여 수탁자에게 매수할 자를 소개하여 주는 등의 방법으로 그 횡령행위를 용이하게 하였다면 이러한 부동산소개업자의 행위는 횡령죄의 방조범에 해당한다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.03.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 최길현 소송대리인 변호사 신교준
【피고, 상고인】 마포세무서장
【원심판결】서울고등법원 1987.3.23 선고 86구1261 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
부가가치세법 제12조 제1항 제13호,같은법시행령 제35조 제1호 (타)의 규정을 보면 일의 성과에 따라 일시적으로 수당 또는 이와 유사한 성질의 대가를 받는 자유직업 또는 용역은 부가가치세과세대상인 용역의 범위에 포함되지 아니하는 바, 위에서 "일시적"이라 함은 성취한 한가지 일의 성과에 대응하여 일회적인 수당 또는 대가를 지급함을 의미하는 것에 지나지 아니하므로 위와 같은 일의 처리를 계속하여 위임받아 그 일의 성과에 대응한 일회적인 수당또는 대가를 계속하여 지급받는 자유직업이나 용역의 경우에도 위 각 규정에 따라 부가가치세를 부과할 수 없다고 보아야 할 것이다(당원 1987.9.29 선고 87누617 판결 참조). 같은 견해에서 원심이 원고가 서울시 지하철공사의 광고업무를 대행하는 소외 주식회사 국전에 광고를 모집하여 주거나 광고료를 수금, 납부해 주는 등의 일을 하여 주고 그 대가로 같은 회사로부터 그 실적에따라 약정비율에 따른 수수료를 그때 그때 지급 받아온 사실을 확정하고 나서이는 일의 성과에 따라 일시적으로 수당 또는 이와 유사한 성질의 대가를 받는 용역에 해당한다고 판시한 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 윤일영 황선당

부가가치세법 제12조 제1항 제13호,동법시행령 제35조 제1호(타)의 규정을 보면 일의 성과에 따라 일시적으로 수당 또는 이와 유사한 성질의 대가를 받는 자유직업 또는 용역은 부가가치세과세대상인 용역의 범위에 포함되지 아니하는 바, 여기에서 "일시적"이라 함은 성취한 한 가지 일의 성과에 대응하는 일회적인 수당 또는 대가를 지급함을 의미하는 것에 지나지 아니하므로 위와 같은 일의 처리를 계속하여 위임받아 그 일의 성과에 대응하여 일회적 수당 또는 대가를 계속하여 지급받는 자유직업이나 용역의 경우에도 위 각 규정에 따라 부가가치세를 부과할 수 없다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1988.03.22 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 조희채 외 1인
【원심판결】 광주지방법원 1987.12.4 선고 87노999 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고,사건을 광주지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
공소장변경의 방식에 의한 공소사실의 철회는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위내의 일부 공소사실에 한하여 가능한 것이므로 공소장에 기재된 수개의 공소사실이 서로 동일성이 없고 실체적 경합관계에 있는 경우에 그 일부를 소추대상에서 철회하려면 공소장변경의 방식에 의할 것이 아니라 공소의 일부취소절차에 의하여야 할 것이다. 실체적 경합관계에 있는 수개의 공소사실 중 어느 한 공소사실을 전부 철회하거나 그 공소사실의 소추대상에서 피고인을 완전히 제외하는 검사의 공소장변경신청이 있는 경우에 이것이 그 부분의 공소를 취소하는 취지가 명백하다면 공소취소신청이라는 형식을 갖추지 아니하였다 하더라도 이를 공소취소로 보아 공소기각을 하여야 할 것이다( 당원 1986.9.23 선고 86도1487 판결 참조). 
 기록에 의하면, 이 사건은 피고인을 포함하여 원심공동 피고인 등 도합 24명이 폭력 등의 범죄사실로 여러개의 사건으로 나뉘어 공소제기 되었다가 제1심의 공판절차에서 순차 병합되어 하나의 판결로 선고된 것인바, 그중 피고인에게 해당하는 공소사실과 이에 대한 제1심 및 원심의 판단과정을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 당초에 원심이 인용한 제1심판시 제1 및 제4의 폭력범죄를 판시 공범들과 공동하여 범행하였다 하여 경합범으로 공소제기 되었다가 제1심의 공판단계에서 검사는 공소장 변경신청서를 제출하고(공판기록 190정 참조)이어 제1심 제7회 공판기일에서 위 공소장변경이 허가되었는 바, 그 공소장변경신청서는 판시 제1에 해당하는 공소사실을 변경하는 것으로 되어 있으나 그 내용은 소추대상자 명단에서 피고인을 완전히 제외하는 것으로 되어 있음이 명백하므로 위 공소장변경신청은 피고인에 대한 관계에 있어 판시 제1에 해당하는 공소사실을 전부 철회하여 그 소추대상에서 제외하려는 취지인 것으로 볼 여지가 충분히 있다 할 것이고, 이에 대하여 제1심판결은 피고인에 대한 위 공소사실은 전부 철회된 것으로 보고 판시 제4의 범죄사실만을 피고인에 대한 유죄의 범죄사실로 인정하고 있는데(제1심도 위 공소사실 전부철회를 공소의 일부취소로 보아 그 부분에 대하여 공소기각의 재판을 하였어야 할 것이다.) 원심판결은 피고인에 대한 공소사실은 판시 제1의 것과 판시 제4의 것 모두가 그대로 유지되고 있는 것으로 보아 위 두개의 범죄사실을 모두 유죄로 인정하여 피고인을 경합범으로 의율처단하고 있다. 
 원심이 위와 같이 피고인에 대한 두개의 범죄사실 모두를 유죄로 인정한 것이 검사의 위 공소장변경신청을 간과한 때문인지 혹은 공소장변경신청의 효력을 인정하지 아니한다는 취지인지 분명치 아니하나, 여하튼 원심으로서는 기록상 분명한 검사의 위 공소장변경신청서를 심리하여 그것이 피고인에 대하여 판시 제1에 해당하는 공소사실을 전부 삭제하여 이를 그 소추대상에서 제외하려는 취지로 보아진다면 이를 공소외 일부취소로 보아 그 부분에 대한 공소를 기각하였어야 할 것이다. 결국 원심은 공소장변경신청에 대한 심리를 다하지 아니하거나 공소장변경 내지 공소취소에 대한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이고 이 점을 탓하는 취지의 상고논지는 그 이유가 있으므로 다른 상고이유에 관한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하고, 다시 심리케 하고자 사건을 원심인 광주지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 최재호

가. 공소장변경의 방식에 의한 공소사실의 철회는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위내의 일부 공소사실에 한하여 가능한 것이므로, 공소장에 기재된 수개의 공소사실이 서로 동일성이 없고 실체적경합관계에 있는 경우에 그 일부를 소추대상에서 철회하려면 공소장변경의 방식에 의할 것이 아니라 공소의 일부취소절차에 의하여야 한다.
나. 실체적경합관계에 있는 수개의 공소사실 중 어느 한 공소사실을 전부 철회하거나 그 공소사실의 소추대상에서 피고인을 완전히 제외하는 검사의 공소장변경신청이 있는 경우 이것이 그 부분의 소송을 취소하는 취지가 명백하다면 공소취소신청이라는 형식을 갖추지 아니하였더라도 이를 공소취소로 보아 공소기각을 하여야 한다.