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소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2009.05.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 인천지법 2008. 11. 13. 선고 2008나8379 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1976년 일자불상경 원고 소유의 김포시 양촌면(상세 지번 1 생략) 임야 9단2무보(현재 지번 : 흥신리 480-3 임야 9,024㎡) 및 이와 연접한 피고 소유의 김포시(상세 지번 2 생략) 임야 4,562㎡ 지상에 걸쳐 1층 연와조 주택 138.92㎡ 및 1층 블록조 창고 25.65㎡(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)를 건축하고 그 무렵부터 현재까지 이 사건 건물을 점유, 사용하면서 피고 소유 임야 중 420㎡를 이 사건 건물 및 그에 부속된 마당, 통로 등의 부지로 점유하여 온 사실을 인정한 다음, 원고의 점유는 자주점유로 추정된다고 판단하였다.
 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.
자신 소유의 대지상에 건물을 건축하면서 인접 토지와의 경계선을 정확하게 확인해 보지 아니한 탓에 착오로 건물이 인접 토지의 일부를 침범하게 되었다고 하더라도 그것이 착오에 기인한 것인 이상 그것만으로 그 인접 토지의 점유를 소유의 의사에 기한 것이 아니라고 단정할 수는 없다고 할 것이나, 일반적으로 자신 소유의 대지상에 새로 건물을 건축하고자 하는 사람은 건물이 자리 잡을 부지 부분의 위치와 면적을 도면 등에 의하여 미리 확인한 다음 건축에 나아가는 것이 보통이라고 할 것이므로, 그 침범 면적이 통상 있을 수 있는 시공상의 착오 정도를 넘어 상당한 정도에까지 이르는 경우에는 당해 건물의 건축주는 자신의 건물이 인접 토지를 침범하여 건축된다는 사실을 건축 당시에 알고 있었다고 보는 것이 상당하다고 할 것이고, 이 경우 그 침범으로 인한 인접 토지의 점유는 권원의 성질상 소유의 의사가 있는 점유라고 할 수 없다고 할 것이다(대법원 1997. 1. 24. 선고 96다41335 판결,대법원 1998. 11. 10. 선고 98다32878 판결,대법원 1999. 5. 25. 선고 98다62046 판결,대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다42977, 42984, 42991 판결 등 참조).
 그런데 원심이 인정한 사실에 의하더라도, 원고는 1976년경 이 사건 건물을 신축하면서 경계측량을 실시하는 등으로 경계의 확인을 제대로 하지 않았고, 원고 소유의 이 사건 건물 및 그에 부속된 마당, 통로 등의 부지로 사용된 토지의 면적은 모두 449㎡이고, 그 중 420㎡가 피고 소유의 토지에 위치하고 있다는 것이어서, 원고 소유의 토지에 위치한 부분은 29㎡에 불과하고, 대한지적공사 경기지사 김포군출장소에서 1989. 12. 29. 실시한 이 사건 건물의 지적측량 결과(원고도 측량현장에 입회하였다) 이 사건 건물이 이 사건 토지를 포함하여 피고 소유 토지를 침범하였음이 드러나 그 후 건축물대장에 이 사건 건물의 대지가 원고 소유의 김포시 양촌면(상세 지번 1 생략) 및 이 사건 토지의 지번인 김포시(상세 지번 2 생략)로 정정되었다는 것인바, 사정이 이와 같다면 비록 원고 소유 토지의 면적이 9,024㎡이고 이 사건 토지가 위치한 피고 소유 토지의 면적은 4,562㎡라는 점을 감안하더라도, 원고가 피고 소유 토지를 침범한 면적이 단순한 시공상의 착오 정도를 넘어 상당한 정도에 이르고, 원·피고 소유 토지의 소재지가 서로 행정구역을 달리 하는 것이라는 점을 아울러 고려하면 원고로서는 자신의 건물이 인접 토지를 침범하여 건축되고 그 부지의 일부로 점유된다는 사실을 그 건축 당시부터 알고 있었다고 봄이 상당하다고 할 것이고, 따라서 그 침범으로 인한 피고 소유 토지의 점유는 다른 특별한 사정이 없는 한 권원의 성질상 타주점유라고 봄이 상당하다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 다른 특별한 사정이 있는지 여부를 가려보지 아니한 채 위와 같이 피고 소유 토지를 침범하였더라도 자주점유의 추정은 번복되지 아니한다고 보아 그 침범 부분 중 383㎡ 부분에 관하여 1997. 1. 1. 원고의 점유취득시효가 완성되었다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 자주점유에 관한 법리를 오해하였거나 원고의 소유의 의사에 관하여 심리를 충분히 하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성

자신의 대지 위에 건물을 건축하면서 통상 있을 수 있는 시공상 착오의 정도를 넘어 상당한 정도로 인접 토지를 침범한 경우, 그 침범 부분 토지에 대한 건물 건축주의 점유의 성질(=타주점유)
등록취소(상) (특허, 대법원)
공포일: 2009.05.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
디자인과 상표는 배타적, 선택적인 관계에 있는 것이 아니므로 디자인이 될 수 있는 형상이나 모양이라고 하더라도 그것이 상표의 본질적인 기능이라고 할 수 있는 자타상품의 출처표시를 위하여 사용되는 것으로 볼 수 있는 경우에는 위 사용은 상표로서의 사용이라고 보아야 할 것이다(대법원 2000. 12. 26. 선고 98도2743 판결 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판시 받침접시 등의 상품에 표시된 실사용상표는 순전히 디자인이나 장식용 의장으로 사용된 것이 아니라 상품의 출처표시를 위하여 사용된 것으로서 상표의 사용으로 인정된다고 본 원심의 판단은, 그 이유 설시에서 다소 적절하지 아니한 부분이 있으나 결과적으로 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 상표적 사용에 관한 법리오해의 위법 등이 없다.
 한편, 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.
 2. 제2점에 대하여

(이 사건 등록상표)
 가.상표법 제73조 제1항 제3호,제4항에 의하면, 상표권자·전용사용권자 또는 통상사용권자(이하 ‘상표권자 등’이라 한다) 중 어느 누구도 정당한 이유 없이 등록상표를 그 지정상품에 대하여 취소심판청구일 전 계속하여 3년 이상 국내에서 사용하지 아니하였을 때에는 심판에 의하여 그 상표등록을 취소하도록 규정되어 있는바,여기에서 등록상표를 그 지정상품에 사용하는 경우라 함은 등록상표와 동일한 상표를 사용한 경우를 말하고, 동일한 상표라고 함은 등록상표 그 자체뿐만 아니라 거래 사회통념상 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 상표를 포함하나, 유사상표를 사용한 경우는 포함되지 않는다고 할 것이다(대법원 1995. 4. 25. 선고 93후1834 전원합의체 판결 참조).
 나. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 오른쪽 그림과 같은 도형으로 구성된 이 사건 등록상표(등록번호 제450731호, 지정상품 ‘비금속제 받침접시, 비금속제 접시, 비금속제 찻잔’ 등)의 통상사용권자인 주식회사 한미유나이티드는, 원형의 도형상표인 실사용상표(단, 원형의 도형 내부에 꽃이나 나비 등의 다른 문양이 합체되어 사회통념상 원형의 도형상표 자체로서의 동일성과 독립성이 상실된 표장은 제외됨)를 받침접시 등의 상품에 사용하였는바, 실사용상표를 이 사건 등록상표와 대비하여 보면, 실사용상표는 잎맥이 드러나는 세 갈래 잎 형상의 단위 구성요소가와 같이 동일한 방향으로 연속적으로 배열됨으로써 전체적으로 세 갈래 잎이 일렬로 연결되어 원형을 이루는 도형상표인 반면, 이 사건 등록상표는 잎맥이 보이지 않는 겹잎 또는 삼지창 형상의 단위 구성요소가와 같이 동일한 방향으로 연속적으로 배열됨으로써 전체적으로 야구공의 봉합선 모양 또는 겹잎이 일렬로 연결되어 원형을 이루는 도형상표로서, 양 상표는 단위 구성요소의 형상과 모양 및 전체적인 인상에서 현저한 차이가 있을 뿐만 아니라, 이 사건 등록상표의 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 관하여 특정의 단위 구성요소가 연속적으로 배열된 원형의 도형을 공통으로 하면서 단위 구성요소의 형상과 모양만을 약간씩 변형한 도형상표가 다수 등록이 되어 있고, 특히 이 사건 등록상표의 상표권자인 원고는 실사용상표와 같은 세 갈래의 잎 형상을 단위 구성요소로 하는 원형의 도형상표에 대하여 이 사건 등록상표와 별개로 상표등록(등록번호 제40520호)을 받은 점에 비추어 볼 때, 실사용상표와 이 사건 등록상표가 단순히 특정의 단위 구성요소가 동일한 방향으로 연속적으로 배열된 원형의 도형상표라는 사정만으로는 서로 동일한 형태의 표장이라고 단정하기 어려우므로, 결국 실사용상표는 그 단위 구성요소의 형상과 모양의 차이 등으로 인하여 거래 사회통념상 이 사건 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 상표라고 할 수 없다.
 또상표법 제91조의2 제1항은제73조 제1항 제3호의 등록상표에는 그 등록상표와 유사한 상표로서 색채를 등록상표와 동일하게 하면 등록상표와 동일한 상표라고 인정되는 상표를 포함한다고 규정하여 상표권자 등이 등록상표와 색채만 다른 상표를 사용한 경우에도 등록상표와 동일한 상표를 사용한 것으로 보고 있으므로, 원심이 인정한 바와 같이 실사용상표가 이 사건 등록상표와 동일한 녹색 계통의 색채로 되어 있다는 사정을 더 고려한다고 하더라도, 양 상표가 동일한 상표에 해당하지 않는다고 본 앞서의 판단이 달라지는 것은 아니다.
 다. 그럼에도, 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 이유로 이 사건 등록상표의 지정상품에 사용된 실사용상표가 이 사건 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 표장에 해당한다는 취지로 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단에는 불사용으로 인한 상표등록취소제도에 있어 등록상표의 사용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 결론
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

[1] 디자인이 될 수 있는 형상이나 모양인 상표의 경우, 상표로서의 사용에 해당하는 것으로 보기 위한 요건
[2] 받침접시 등의 상품에 표시된 실사용상표는 디자인이나 장식용 의장으로 사용된 것이 아니라 상품의 출처표시를 위하여 사용된 것으로서 상표의 사용으로 인정된다고 한 사례
[3]상표법 제73조 제1항 제3호,제4항에서 정한 ‘등록상표를 그 지정상품에 사용하는 경우’의 의미와 그 인정 범위
[4] 실사용상표 “”와 등록상표 “”가 단순히 특정의 단위 구성요소가 동일한 방향으로 연속적으로 배열된 원형의 도형상표라는 사정만으로는 서로 동일한 형태의 표장이라고 단정하기 어려우므로, 실사용상표가 등록상표와 동일한 녹색 계통의 색채로 되어 있다는 사정을 고려한다고 하더라도 그 단위 구성요소의 형상과 모양의 차이 등으로 인하여 사회통념상 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 상표라고 할 수 없다고 한 사례
교통사고처리특례법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.05.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 전종원
【원심판결】 서울서부지법 2007. 11. 1. 선고 2007노1189 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 교통사고처리 특례법 제3조 제2항은 "차의 교통으로 인한 업무상과실치상죄는 원칙으로는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없고, 다만 그 단서에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다."고 규정하면서 그 예외 사유로서 제6호로 "도로교통법 제27조 제1항의 규정에 의한 횡단보도에서의 보행자보호의무를 위반하여 운전한 경우"를 규정하고, 도로교통법 제27조 제1항은 "모든 차의 운전자는 보행자가 횡단보도를 통행하고 있는 때에는 그 횡단보도 앞(정지선이 설치되어 있는 곳에서는 그 정지선을 말한다)에서 일시 정지하여 보행자의 횡단을 방해하거나 위험을 주어서는 아니 된다."고 규정하고 있다. 한편, 도로교통법 제5조 제1항은 "도로를 통행하는 보행자와 차마의 운전자는 교통안전시설이 표시하는 신호 또는 지시와 교통정리를 하는 국가경찰공무원(전투경찰순경을 포함한다) 및 제주특별자치도의 자치경찰공무원이나 대통령령이 정하는 국가경찰공무원 및 자치경찰공무원을 보조하는 사람의 신호나 지시를 따라야 한다."고 규정하고, 도로교통법 시행규칙 제6조 제2항 [별표 2]는 보행신호등의 ‘녹색 등화의 점멸신호’의 의미를 ‘보행자는 횡단을 시작하여서는 아니 되고, 횡단하고 있는 보행자는 신속하게 횡단을 완료하거나 그 횡단을 중지하고 보도로 되돌아와야 한다.’라고 규정하고 있다.
 이러한 규정들을 종합하면, 보행신호등의 녹색등화 점멸신호는 보행자가 준수하여야 할 횡단보도의 통행에 관한 신호일 뿐이어서 보행신호등의 수범자가 아닌 차의 운전자가 부담하는 보행자보호의무의 존부에 관하여 어떠한 영향을 미칠 수 없는 것이고, 이에 더하여 보행자보호의무에 관한 법률규정의 입법 취지가 차를 운전하여 횡단보도를 지나는 운전자의 보행자에 대한 주의의무를 강화하여 횡단보도를 통행하는 보행자의 생명·신체의 안전을 두텁게 보호하려는 데 있는 것임을 감안하면, 보행신호등의 녹색 등화의 점멸신호 전에 횡단을 시작하였는지 여부를 가리지 아니하고 보행신호등의 녹색등화가 점멸하고 있는 동안에 횡단보도를 통행하는 모든 보행자는 도로교통법 제27조 제1항에서 정한 횡단보도에서의 보행자보호의무의 대상이 된다고 할 것이다.
 이와 달리 원심은 피해자가 보행신호등의 녹색등화 점멸신호 중에 횡단보도를 횡단하기 시작한 경우에는 녹색등화의 점멸신호에 위반한 것이므로 횡단보도를 통행중인 보행자라고 볼 수 없다는 전제하에 녹색등화의 점멸신호 중에 횡단보도를 통행하던 피해자를 운전차량으로 충격하여 상해를 입힌 피고인에게 도로교통법 제27조 제1항 소정의 보행자보호의무를 위반한 잘못이 없고, 이 사건 교통사고가 교통사고처리 특례법 제3조 제2항 제6호 해당하지 않고 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 이유로 이 사건 공소를 기각하였는바, 이러한 원심의 판단에는 도로교통법 제27조 제1항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 원심이 원용하는 대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도2939 판결은 피해자가 보행신호등의 녹색등화가 점멸되고 있는 상태에서 횡단보도를 횡단하기 시작하였지만 횡단을 완료하기 전에 보행신호등이 적색등화로 변경된 후 차량신호등의 녹색등화에 따라서 직진하던 운전차량에 충격된 사안에 대한 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

교통사고처리 특례법 제3조 제2항 제6호, 도로교통법 제5조 제1항, 제27조 제1항 및 도로교통법 시행규칙 제6조 제2항 [별표 2] 등의 규정들을 종합하면, 보행신호등의 녹색등화 점멸신호는 보행자가 준수하여야 할 횡단보도의 통행에 관한 신호일 뿐이어서, 보행신호등의 수범자가 아닌 차의 운전자가 부담하는 보행자보호의무의 존부에 관하여 어떠한 영향을 미칠 수 없다. 이에 더하여 보행자보호의무에 관한 법률규정의 입법 취지가 차를 운전하여 횡단보도를 지나는 운전자의 보행자에 대한 주의의무를 강화하여 횡단보도를 통행하는 보행자의 생명·신체의 안전을 두텁게 보호하려는 데 있는 것임을 감안하면, 보행신호등의 녹색등화의 점멸신호 전에 횡단을 시작하였는지 여부를 가리지 아니하고 보행신호등의 녹색등화가 점멸하고 있는 동안에 횡단보도를 통행하는 모든 보행자는 도로교통법 제27조 제1항에서 정한 횡단보도에서의 보행자보호의무의 대상이 된다.
시정명령등취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.05.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 박기태외 2인)
【원심판결】 서울고법 2008. 12. 24. 선고 2008누14854 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되고 2007. 8. 3. 법률 제8631호로 개정되기 전의 것)은 다른 사업자로 하여금 부당한 공동행위를 행하도록 한 사업자에 대해서도 같은 법을 적용할 근거를 마련하기 위하여제19조 제1항 후단으로 ‘다른 사업자로 하여금 부당한 공동행위를 행하도록 하여서는 아니된다.’라는 규정을 신설하였는바, 위 법률조항의 입법 취지 및 개정경위, 관련 법률조항의 체계, 이 조항이 시정명령과 과징금 납부명령 등 침익적 행정행위의 근거가 되므로 가능한 한 이를 엄격하게 해석할 필요가 있는 점 등에 비추어 보면,위 제19조 제1항 후단의 ‘다른 사업자로 하여금 부당한 공동행위를 행하도록 하는 행위’는 다른 사업자로 하여금 부당한 공동행위를 하도록 교사하는 행위 또는 이에 준하는 행위를 의미하고, 다른 사업자의 부당한 공동행위를 단순히 방조하는 행위는 여기에 포함되지 않는다고 할 것이다.
 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 부당한 공동행위의 금지에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2 내지 4점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거들을 종합하여 판시 사실을 인정한 다음, 판시와 같은 이유로 원고의 총판 3사에 대한 담당수요처 배분행위나, 담당총판 이외의 총판에 대한 제품공급확인서 및 기술지원확인서의 발급행위 등이 전체적으로 결합하여 총판 3사에 대한 부당한 공동행위(입찰담합)의 교사 또는 이에 준하는 행위를 구성한다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위배, 심리미진 등 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환(주심) 박일환 신영철

[1]구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항 후단의 ‘다른 사업자로 하여금 부당한 공동행위를 행하도록 하는 행위’의 의미와 그 범위
[2] 주파수공용통신장치(TRS) 구매입찰시장에서 기존 시스템 설치자인 통신장비 제조·판매 사업자가 자신의 국내총판 3개 회사에 담당수요처를 배분하거나 담당총판 이외의 총판에게 제품공급확인서 및 기술지원확인서를 발급해준 행위 등이 전체적으로 결합하여 위 총판 3개 회사에 대한 부당한 공동행위(입찰담합)의 교사 또는 이에 준하는 행위를 구성한다고 볼 수 없다고 한 사례
등록세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2009.05.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시 서대문구청장 (소송대리인 변호사 유식)
【원심판결】 서울고법 2008. 7. 16. 선고 2008누4116 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.구 지방세법(2005. 12. 31. 법률 제7843호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제138조 제1항 제3호는 ‘대도시 내에서의 법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시 내로의 법인의 본점·주사무소·지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기와 그 설립·설치·전입 이후의 부동산등기’를 각 등록세 중과대상으로 규정하고 있고,구 지방세법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20708호로 개정되기 전의 것) 제102조 제2항은법 제138조 제1항 제3호에서 ‘그 설립·설치·전입 이후의 부동산등기’라 함은 ‘법인 또는 지점 등이 설립·설치·전입 이후 5년 이내에 취득하는 업무용·비업무용 또는 사업용·비사업용을 불문한 일체의 부동산등기’를 말한다고 규정하고 있다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음,법 제138조의 입법취지, 실질적인 설립행위로 평가되는 행위에 이르기까지의 제반 정황, 당사자의 의사 등을 고려하면법 제138조 제1항 제3호에서 규정하는 법인의 설립은 설립등기에 의한 설립만을 의미하는 것이 아니라 변경등기의 형식을 취하였더라도 실질에 있어 설립등기와 같은 것으로 볼 수 있는 경우도 포함된다고 해석함이 상당하다는 전제하에, 이 사건에서○○상사는 1996. 9. 20. 폐업하여 약 7년간 아무런 영업실적도 없었다가소외인이 이를 인수하면서 신규로 사업자등록을 하고 목적사업을 기존 법인의 목적사업과 전혀 다르게 변경하였으며 상호와 임원진 전부가 교체되고, 이 사건 부동산을 취득하기에 이르렀는바, 위와 같은 일련의 법인인수와 조직변경은 오로지 법인설립 후 이 사건 부동산 취득에 따르는 중과세를 면할 목적 외에 다른 의도는 없었던 점, 원고는 법인격이 계속 유지된 것을 제외하면 동일성을 찾을 수 없을 정도로 인적·물적요소가 변경되어 새로운 법인의 설립과 실질적으로는 아무런 차이가 없는 점,법 제138조의 입법취지에 비추어 위와 같은 인수행위 및 조직변경에 관하여도 등록세 등을 중과하는 것이 합당한 점 등을 고려하면, 2002. 8. 26. 원고의 실질적인 설립행위가 있었다고 평가함이 상당하다는 이유로 피고의 이 사건 부과처분이 적법하다고 판단하였다.
 3. 그러나 이와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
 가. 헌법은 조세법률주의를 채택하여 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 납세의 의무를 지고(헌법 제38조), 조세의 종목과 세율은 법률로 정한다(헌법 제59조)고 규정하고 있는바, 이러한 조세법률주의 원칙은 과세요건 등은 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법률로써 규정하여야 하고, 그 법률의 집행에 있어서도 이를 엄격하게 해석·적용하여야 하며, 행정편의적인 확장해석이나 유추적용은 허용되지 않음을 의미한다(대법원 2000. 3. 16. 선고 98두11731 전원합의체 판결 등 참조).
 또한, 납세의무자는 경제활동을 함에 있어 동일한 경제적 목적을 달성하기 위하여서도 여러 가지의 법률관계 중 하나를 선택할 수 있고, 과세관청으로서는 특별한 사정이 없는 한 당사자들이 선택한 법률관계를 존중하여야 하되(대법원 2001. 8. 21. 선고 2000두963 판결 등 참조), 실질과세의 원칙에 의하여 당사자의 거래행위의 효력을 그 형식에도 불구하고 조세회피행위라고 하여 부인할 수 있으려면 조세법률주의 원칙상 법률에 개별적이고 구체적인 부인규정이 마련되어야 한다(대법원 1999. 11. 9. 선고 98두14082 판결 참조).
 이와 같은 법리와 관계 규정의 형식과 내용 및 회사의 설립은 기본적으로 설립행위와 설립등기가 필요하고, 상법에 의하면 회사는 그 설립등기를 함으로써 성립하며(상법 제172조), 법인격을 취득하는데(상법 제171조 제1항), 설립등기의 효력에 관한상법 제172조는 지점 등의 경우에 적용되는 상업등기의 일반적 효력에 관한상법 제37조와 다른 강행규정인 점 등을 종합하면, 지방세법에서 법인의 설립에 관한 별도의 정의규정을 두고 있지 아니하는 이상법 제138조 제1항 제3호에서 규정한 법인의 설립은 회사의 설립에 관한 일반적 규정을 둔 상법과 동일하게 해석함이 타당하다. 따라서설립등기를 마친 후 폐업을 하여 사업실적이 없는 상태에 있는 법인의 주식 전부를 제3자가 매수한 다음 법인의 임원, 자본, 상호, 목적사업 등을 변경한 경우가 법인의 설립에 해당한다고 볼 수는 없으며, 가사 그것이 등록세 등의 중과를 회피하기 위한 것이라고 하더라도 법상 개별적이고 구체적인 법률규정을 두고 있지 않은 이상 달리 볼 것은 아니다.
 나. 그런데도 이와 다른 전제에서 2002. 8. 26. 원고 법인의 실체가 전면적으로 변경되어 실질적인 새로운 설립이 있었다고 보아 그로부터 5년 이내에 이루어진 이 사건 부동산등기를 등록세 등 중과대상으로 판단한 원심판결에는법 제138조 제1항 제3호 소정의 법인의 설립의 해석·적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다.
 4. 결론
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 차한성

설립등기를 마친 후 폐업을 하여 사업실적이 없는 상태인 법인의 주식 전부를 제3자가 매수한 후 법인의 임원, 자본, 상호, 목적사업 등을 변경한 경우, ‘법인의 설립’으로 보아 등록세를 중과할 수 있는지 여부(소극)
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 2009.05.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 정용주외 1인)
【피고, 피상고인】 피고 
【원심판결】 서울북부지법 2008. 1. 16. 선고 2007나3870 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 저당권자(질권자를 포함한다)는 저당권(질권을 포함한다)의 목적이 된 물건의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 저당목적물의 소유자가 받을 저당목적물에 갈음하는 금전 기타 물건에 대하여 물상대위권을 행사할 수 있으나, 다만 그 지급 또는 인도 전에 이를 압류하여야 하며(‘민법’ 제370조, 제342조), 저당권자가 위 금전 또는 물건의 인도청구권을 압류하기 전에 저당물의 소유자가 그 인도청구권에 기하여 금전 등을 수령한 경우에는 저당권자는 더 이상 물상대위권을 행사할 수 없게 된다. 이 경우 저당권자는 저당권의 채권최고액 범위 내에서 저당목적물의 교환가치를 지배하고 있다가 저당권을 상실하는 손해를 입게 되는 반면에, 저당목적물의 소유자는 저당권의 채권최고액 범위 내에서 저당권자에게 저당목적물의 교환가치를 양보하여야 할 지위에 있다가 마치 그러한 저당권의 부담이 없었던 것과 같은 상태에서의 대가를 취득하게 되는 것이므로 그 수령한 금액 가운데 저당권의 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액의 범위 내에서는 이득을 얻게 된다 할 것이다. 저당목적물 소유자가 얻은 위와 같은 이익은 저당권자의 손실로 인한 것으로서 인과관계가 있을 뿐 아니라, 공평 관념에 위배되는 재산적 가치의 이동이 있는 경우 수익자로부터 그 이득을 되돌려받아 손실자와의 사이에 재산상태의 조정을 꾀하는 부당이득제도의 목적에 비추어 보면 위와 같은 이익을 소유권자에게 종국적으로 귀속시키는 것은 저당권자에 대한 관계에서 공평의 관념에 위배되어 법률상 원인이 없다고 봄이 상당하므로, 저당목적물 소유자는 저당권자에게 이를 부당이득으로서 반환할 의무가 있다고 할 것이다(대법원 1975. 4. 8. 선고 73다29 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 원심 공동피고 1에 대한 대여금채권을 담보하기 위하여 2002. 10. 10. 원심 공동피고 1 소유이던 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 4,600만 원의 근저당권설정등기를 경료받았는데 피고가 원심 공동피고 1로부터 이 사건 부동산을 증여받아 2004. 6. 8. 소유권이전등기를 마친 후 한국도로공사가 2006. 3. 15. 이 사건 부동산을 수용하면서 피고 앞으로 수용보상금을 공탁하였는바, 원고가 위 공탁금의 출급청구권을 압류하기 전에 피고가 위 공탁금을 모두 출급하였으므로 원고는 이 사건 부동산의 수용으로 인한 근저당권의 소멸로 피담보채권액 상당의 손실을 입었고 이로 인하여 피고는 위 근저당권의 부담을 면하는 이득을 얻었다고 주장하면서, 피고에게 그 이득의 반환을 청구한 데 대하여, 근저당권자인 원고가 물상대위권의 행사에 나아가지 아니하여 우선변제권을 상실한 이상 수용대상토지의 소유자인 피고가 위 공탁금을 전액 수령하여 근저당권의 부담을 면하는 이득을 얻었다고 하더라도 원고는 피고에게 부당이득반환청구를 할 수 없다고 판단하여 원고의 청구를 배척하였다.
 그러나 사실관계가 원고가 주장하는 바와 같다면, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 피고는 위 수령한 수용보상금 가운데 위 근저당권의 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액을 원고에게 부당이득으로서 반환할 의무가 있다고 할 것이다.
 원심이 원용한 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002다33137 판결은 물상대위권자가 저당목적물의 변형물인 수용보상금채권의 배당절차에서 배당요구를 하지 아니하여 우선변제권을 상실한 경우에는 같은 배당절차에서 배당을 받은 다른 채권자에 대하여 부당이득반환청구를 할 수 없다는 것으로서, 이 사건과는 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 따라서 원심으로서는 원고가 주장하는 사실관계 및 위 근저당권의 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액을 심리·확정한 후 피고로 하여금 위 금액의 반환을 명하였어야 할 것임에도 불구하고, 원심이 앞서 본 이유만으로 원고의 청구를 배척한 것은 부당이득의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

저당권자가 물상대위권의 행사로 금전 또는 물건의 인도청구권을 압류하기 전에 저당목적물 소유자가 그 인도청구권에 기하여 금전 등을 수령한 경우, 저당목적물 소유자가 피담보채권액 상당의 부당이득을 반환할 의무를 부담하는지 여부(적극)

저당권자는 저당권의 목적이 된 물건의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 저당목적물의 소유자가 받을 저당목적물에 갈음하는 금전 기타 물건에 대하여 물상대위권을 행사할 수 있으나, 다만 그 지급 또는 인도 전에 이를 압류하여야 하며, 저당권자가 위 금전 또는 물건의 인도청구권을 압류하기 전에 저당물의 소유자가 그 인도청구권에 기하여 금전 등을 수령한 경우 저당권자는 더 이상 물상대위권을 행사할 수 없게 된다. 이 경우 저당권자는 저당권의 채권최고액 범위 내에서 저당목적물의 교환가치를 지배하고 있다가 저당권을 상실하는 손해를 입게 되는 반면에, 저당목적물의 소유자는 저당권의 채권최고액 범위 내에서 저당권자에게 저당목적물의 교환가치를 양보하여야 할 지위에 있다가 마치 그러한 저당권의 부담이 없었던 것과 같은 상태에서의 대가를 취득하게 되는 것이므로, 그 수령한 금액 가운데 저당권의 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액의 범위 내에서는 이득을 얻게 된다. 저당목적물 소유자가 얻은 위와 같은 이익은 저당권자의 손실로 인한 것으로서 인과관계가 있을 뿐 아니라, 공평의 관념에 위배되는 재산적 가치의 이동이 있는 경우 수익자로부터 그 이득을 되돌려받아 손실자와 재산상태의 조정을 꾀하는 부당이득제도의 목적에 비추어 보면 위와 같은 이익을 소유권자에게 종국적으로 귀속시키는 것은 저당권자에 대한 관계에서 공평의 관념에 위배되어 법률상 원인이 없다고 봄이 상당하므로, 저당목적물 소유자는 저당권자에게 이를 부당이득으로 반환할 의무가 있다.
교원임용시험불합격처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.05.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 강원도 교육감
【원심판결】 서울고법 2008. 9. 24. 선고 2008누10449 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】구 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(2007. 3. 29. 법률 제8327호로 개정되기 전의 것) 제31조 제1항,제2항,구 독립유공자 예우에 관한 법률(2007. 3. 29. 법률 제8328호로 개정되기 전의 것) 제16조 제3항,구 5·18 민주유공자 예우에 관한 법률(2007. 3. 29. 법률 제8326호로 개정되기 전의 것) 제22조 제1항,제2항(이하 ‘개정 전 가산점 조항’이라 한다)이 정한 취업보호 가산점의 취지 및 목적,헌법재판소 2006. 2. 23. 선고 2004헌마675등 결정이 개정 전 가산점 조항에 대해 헌법불합치 및 계속 적용 결정을 한 이유, 헌법불합치결정에 따른 가산점 조항의 개정과 그 시행시기 등을 종합하여 보면, 위 헌법불합치결정은 개선 입법에 의해 위헌성이 제거된 개정 가산점 조항이 시행되기 이전까지는 개정 전 가산점 조항을 그대로 적용하는 것을 허용하는 취지의 결정이라고 할 것이고, 당해 사건이나 이른바 병행사건이라 하여 달리 취급하여야 할 것은 아니다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008두15596 판결 참조).
 같은 취지에서, 이 사건 헌법불합치결정의 효력이 그 결정 전에 제기된 이 사건에 미치지 아니하므로, 개정 전 가산점 조항을 적용하여 원고를 불합격시킨 이 사건 처분이 적법하다고 한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 이 사건 헌법불합치결정의 해석이나 효력 범위, 개정 가산점 조항의 적용 범위 등에 관한 법리 오해 등의 위법이 없다.
 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하는 것들로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성
구상금등 (민사, 대법원)
공포일: 2009.05.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 황진호외 4인)
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 부산고법 2008. 12. 3. 선고 2008나11795 판결
【주 문】
 상고를 각하한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 직권으로 상고의 적법 여부를 본다.
상고는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하도록 그 취소·변경을 구하는 것이므로 원심판결에서 당사자가 청구하지 아니한 부분에 대하여 그 지급을 명하였다 하더라도 이익이 되는 당사자로서는 그 변경을 구할 수 없고, 전부 승소한 원심판결에 대한 상고는 상고를 제기할 이익이 없어 허용될 수 없다(대법원 1987. 5. 12. 선고 86다카1340 판결,대법원 2003. 7. 22. 선고 2001다76298 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 원고는 근저당권이 설정되어 있는 이 사건 부동산에 관하여 사해행위 후 변제에 의하여 근저당권설정등기가 말소되었음을 이유로 사해행위의 일부 취소 및 가액반환을 청구하였고, 원심은 원고가 구한 대로 사해행위의 취소 청구를 받아들이면서 그 원상회복으로 가액반환이 아니라 부동산 자체의 반환을 명하였으며, 이에 대하여 원고가 부동산 자체의 반환을 명한 것은 부당하다고 주장하면서 상고를 제기하였음을 알 수 있다.
사해행위 후 기존의 근저당권이 변제에 의하여 말소된 이 사건에서 채권자의 사해행위의 취소 및 원상회복으로서의 가액배상청구가 정당한 이상, 특별한 사정이 없는 한 채권자가 구하는 가액배상의 범위를 넘어 원물반환을 명하는 것은 허용될 수 없다. 그러나 결국 이러한 원심의 재판이 자신에게 이익이 되는 원고로서는 앞서 본 법리에 비추어 그 변경을 구할 수 없다 할 것이므로 원고의 상고는 상고의 이익이 없는 것으로서 부적법하다.
 그러므로 상고를 각하하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

[1] 자신이 전부 승소한 판결에 대하여 상고를 제기할 수 있는지 여부(소극)
[2] 사해행위 후 기존의 근저당권이 변제에 의하여 말소된 경우, 채권자가 구하는 가액배상의 범위를 넘어 원물반환을 명할 수 있는지 여부(소극)
[3] 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위 후 변제에 의하여 근저당권설정등기가 말소되었음을 이유로 채권자가 사해행위의 일부 취소 및 가액반환을 청구하였으나 원심이 그 원상회복으로 부동산 자체의 반환을 명한 사안에서, 원심의 재판이 자신에게 이익이 되는 채권자가 그 변경을 구하는 상고를 제기하는 것은 부적법하다고 본 사례
임대차 보증금 (민사, 광주지방법원)
공포일: 2009.05.13 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 광주지방법원 2008. 2. 15. 선고 2006가단97493 판결
【변론종결】2009. 4. 8.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 원고의 청구를 기각한다.
3. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 금 25,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
 주문과 같다.
【이 유】1. 기초사실
 가. 원고는 2003. 11. 8. 주식회사 화성금속(이하 ‘화성금속’이라 한다)과 사이에 화성금속 소유의 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 중 2층 공장 및 사무실의 1층 409.20㎡ 중 약 20평(이하 ‘이 사건 임차부분’이라 한다)에 관하여 임차보증금 25,000,000원, 임차기간 2003. 11. 8.부터 5년으로 각 정하여 임대차계약을 체결하고, 화성금속에게 위 임대차보증금을 지급하였다.
 나. 원고는 2008. 11. 8.경 화성금속으로부터 이 사건 임차부분을 인도받고, 같은 달 10. 이 사건 임차부분에 관하여 서광주세무서에 동양도금이라는 상호로 사업자등록을 마친 후 이 사건 임차부분에서 도금작업을 하였다.
 다. 한편, 피고는 2005. 12. 1. 화성금속으로부터 이 사건 건물을 매수하여, 같은 달 30. 소유권이전등기를 마쳤고, 2006. 8. 28.경 원고로부터 이 사건 임차부분을 인도받았다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 6, 15호증(각 가지번호 포함), 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자의 주장 및 판단
 가. 당사자의 주장
 원고는 이 사건 청구원인으로서, 원고는 이 사건 임차부분을 인도받아 사업자등록을 마침으로써 상가건물임대차보호법에 따라 대항력을 취득하였으므로, 이 사건 건물을 양수하여 임대차계약상 임대인의 지위를 승계한 피고는 원고에게 임대차보증금을 반환할 의무가 있다고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 이 사건 임차부분은 상가건물이 아닌 공장시설이어서 상가건물임대차보호법의 적용대상에 해당하지 아니하고, 가사 이 사건 임차부분이 상가건물임대차보호법의 적용을 받는다고 하더라도, 피고의 원고에 대한 미지급 폐수처리비용, 전기요금 등의 채권으로 원고의 위 보증금반환채권과 상계한다고 주장하며 원고의 청구에 응할 수 없다고 다툰다. 
 나. 판단
 상가건물임대차보호법은 그 적용대상이 되는 상가건물을부가가치세법 제5조,소득세법 제168조 또는법인세법 제111조의 규정에 의한 사업자등록의 대상이 되는 건물로 규정하고 있는바(제2조 제1항,제3조 제1항), 동법에서의 상가건물이라 함은 영리활동을 위하여 제공되는 건물, 즉 사업용 내지 영업용 건물을 의미한다 할 것이고, 상가건물인지의 여부는 공부상의 표시가 아닌 건물의 현황·용도 등에 비추어 영업에 사용하느냐의 여부에 따라 실질적으로 판단하여야 할 것인데, 상가건물은 영업을 위한 장소라 할 것이므로 단순히 상품의 보관·제조·가공 등 사실행위만이 이루어지는 공장·창고 등은 이에 해당한다고 할 수 없고, 다만 이와 함께 영업활동이 이루어지는 장소라면 이 법의 적용대상인 상가건물에 해당한다고 보아야 할 것이다.
 이러한 법리에 비추어 이 사건 임차부분이 상가건물임대차보호법 소정의 ‘상가건물’에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 을 제13, 14호증의 각 기재 및 을 제2호증, 을 제5호증의 1 내지 5의 각 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 임차부분의 대부분이 도금작업을 위한 생산시설로 사용되고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 임차부분의 주된 부분은 영업용이 아닌 상품의 제조·가공 등의 사실행위가 이루어지는 공장으로 봄이 상당하다 할 것이고, 원고가 이 사건 임차부분에 관하여 사업자등록을 마쳤다는 점 및 갑 제5, 9, 15호증의 각 기재와 제1심 증인소외인의 증언만으로는 이 사건 임차부분을 상가건물임대차보호법의 적용대상인 상가건물에 해당한다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없는바, 이 사건 임차부분이 상가건물임을 전제로 한 원고의 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
3. 결 론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 김진상(재판장) 이정재 김유진
채무부존재확인 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2009.05.13 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 국민건강보험공단
【제1심판결】 서울행정법원 2008. 11. 19. 선고 2008구합9249 판결
【변론종결】2009. 4. 15.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】피고가 원고에 대하여 2007. 2. 6. 한 1,186,110원의 요양급여비용환수처분, 2007. 4. 13. 한 3,222,310원의 요양급여비용환수처분 중 결정번호(생략 1)의 14,380원을 제외한 3,207,930원의 요양급여비용환수처분, 2008. 8. 11. 한 고지번호(생략 2)의 기타징수금 납부독촉고지 중 순번 1, 3번 해당 부분, 2008. 9. 8. 한 고지번호(생략 3)의 기타징수금 납부독촉고지 중 순번 1, 3번 해당 부분, 고지번호(생략 4)의 기타징수금 납부독촉고지 중 순번 1번 해당 부분 및 순번 3번 중 원금 1,626,710원 해당 부분은 모두 무효임을 확인한다.
【이 유】 이 법원이 이 판결에서 설시할 이유는, 제1심 판결문 제4면 제4, 5, 6행을 “원고는 질병군으로 입원진료를 받은 수진자들의 경우 요양급여비용에 포함하여 청구하여야 하는 약제비에 대하여 이를 별도로 원외처방전을 발행하여 약국에서 약제비를 청구하게 하였는데, 이는국민건강보험법 제52조 제1항이 규정한 ‘사위 기타 부당한 방법으로 보험급여비용을 받은 경우’에 해당되어 부당이득으로 징수되어야 하므로, 피고의 이 사건 환수처분 및 이 사건 징수처분은 적법하다.”로 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결이유와 같으므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 기하여 이를 그대로 인용한다.
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조용구(재판장) 심담 정재훈
추심금 (민사, 대전지방법원)
공포일: 2009.05.12 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 대전지방법원 서산지원 2008. 8. 22. 선고 2007가단8787 판결
【변론종결】2009. 3. 25.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 50,628,851원과 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, ① 제1심 판결 제5면 밑에서 제5행, 제9면 제5행, 제13행, 제10면 제8행의 각 ‘전부명령’을 ‘추심명령’으로, 제7면 제1행의 ‘원고’를 ‘소외 1’로, ‘피고’를 ‘소외 2’로 각 고치고, 제2행의 ‘피고에게’를 삭제하고, 제8행, 제9행의 ‘○○○’를 ‘소외 1’로, 제10행의 ‘원고’를 ‘소외 1’로 각 고치고, ② 제10면 밑에서 4행 다음에 다음과 같은 설시를 추가하는 것 이외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 추가하는 부분
 설령 피고가 채권압류 및 추심명령을 송달받은 즉시 피담보채권이 확정되어 근질권이 소멸하는 것은 아니라고 하더라도 앞서 본 바와 같이 피고가 이 사건 예금채권에 대한 채권압류 및 추심명령을 송달받을 당시까지에는 피고의소외 1에 대한 대출금채권이 아직 발생하지 않고 있었으므로, 피고가 이 사건 예금채권에 대한 채권압류 및 추심명령을 송달받아 이를 알게 되었다면 그 이후로는 마이너스 통장 대출이 발생하지 않도록 조치를 취할 의무가 있다고 봄이 상당하고, 다만 피고가 채권압류 및 추심명령을 송달받고 위와 같은 조치를 취하기까지는 내부적인 결재를 거치고 전산상의 조작을 하는 등 절차를 밟는 데에 사회통념상 상당한 정도의 시간은 필요하다고 할 것이므로 통상적으로 그 절차를 밟는 데 소요되는 시간이 채 경과하기도 전에 마이너스 통장으로부터 금원이 인출된 경우는 별론으로 하더라도, 이 사건에서는 피고가 이 사건 채권압류 및 추심명령을 송달받은 것은 2007. 6. 28. 11:47경이고 마이너스 통장 대출이 발생한 것은 그 다음날인 2007. 6. 29. 9:52경이므로 사회통념상 필요한 통상의 시간이 경과한 이후라 볼 것이고(을 제19, 20호증의 각 기재에 의하면 위 6. 29.자 마이너스 통장 대출은소외 2가 근무하던○○수산업협동조합△△동 지점에서 인출된 것으로 보아 수협 직원인소외 2가 어떠한 사유로 채권압류 및 추심명령 송달 사실을 알게 된 직후 인출한 것일 가능성도 배제할 수 없다), 이와 같이 인출된 대출금을 자동채권으로 하여 이 사건 예금채권과 상계하는 방법으로 근질권을 실행하는 것은 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 할 것이다.
3. 결론
 그렇다면 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김양규(재판장) 김재근 이애정
도로법위반 (형사, 수원지방법원)
공포일: 2009.05.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1외 1인 
【항 소 인】 피고인들
【검 사】 장윤영
【원심판결】 수원지방법원 2009. 2. 19. 선고 2008고정4123 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기한다. 
피고인 2는 무죄. 
피고인 1의 항소를 기각한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지 
 가. 법리오해 주장( 피고인 2(대법원판결의 피고인)) 
 위반 차량은 법인 명의 소속차량이고 세금 등도 법인에서 납부하고 있는데, 피고인 2가 지입차주라는 이유로 벌금을 부과한 것은 잘못된 것이다. 
 나. 양형부당 주장(피고인들) 
 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다. 
2. 피고인 2의 법리오해 주장에 대한 판단 
 가. 공소사실의 요지 
 위 피고인은 (차량번호 1 생략) 트랙터의 소유자인바, 위 피고인의 종업원인 상피고인 1(대법원판결의 원심공동피고인 1)이 2007. 12. 18. 06:54경 경북 칠곡군 지천면 연화리 국도4호선 도로에서 제한 축하중 10톤을 초과하여 제2축에 14.50톤, 제3축에 12.95톤, 제4축에 10.80톤, 제5축에 12.85톤 및 제한 총중량 40톤을 초과하여 총중량 56.75톤의 항타기를 적재하고 위 트럭을 운행하여 운행제한을 위반하였다. 
 나. 원심의 판단 
 원심은, 지입차주인 위 피고인을 구 도로법 제86조에 의한 양벌규정을 적용하여 운전자인 상피고인 1과 함께 벌금형에 처하였다. 
 다. 이 법원의 판단 
구 도로법 제86조는 "법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인·사용인 기타의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제81조 내지 제85조의 규정에 의한 위반행위를 한 때에는 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여 각 해당 조의 벌금형을 과한다"고 규정하고 있으므로, 위 피고인을 위 법 규정에 의하여 처벌하기 위해서는 ‘법인의 법인 또는 개인’에 해당하여야 한다. 
 그런데 기록에 의하면, 위 피고인은 공소외 주식회사에 차량을 지입한 지입차주이고, 지입회사와 지입차주 사이에서 지입차주는 지입회사의 대리인, 사용인 기타 종업원에 해당하는데( 대법원 2003. 9. 2. 선고 2003도3073 판결 참조), 이는 지입차주가 외부적으로 지입회사로부터 차량을 위탁받아 관리하는 형태를 취하고, 차량등록증상 소유자가 지입회사로 되어 있으며, 지입회사만이 운송사업등록자로 등록되어 있기 때문이다. 
 돌이켜 이 사건을 보건대, 위 피고인의 지입차주이면서 상피고인 1에게 지입된 차량을 운전하도록 하여 운행수익 등을 얻은 것은 사실이나, ① 운행수익 등도 외부적으로는 지입회사에 귀속하므로 처벌의 대상이 지입회사로 보는 것이 타당한 점, ② 지입차주가 자신이 직접 운전하지 아니하고 다른 사람을 고용한다고 하여 양벌규정에 의한 처벌 대상이 지입회사에서 지입차주로 변경된다는 이상한 논리에 빠지는 점(지입차주로부터 전전 임대된다면 최종 임대차주가 처벌된다는 논리가 되고, 지입회사, 지입차주 모두 처벌대상이 된다면 양벌규정의 확장해석을 통하여 죄형법정주의에 반하는 결과를 초래한다), ③ 지입회사에 대한 형벌을 과하면 지입회사와 지입차주와의 계약관계에 기하여 결국 지입차주가 책임을 부담하게 되므로 굳이 지입차주를 처벌할 필연적 이유가 없는 점, ④ 위 법리에 따르면 지입차주는 지입회사의 대리인, 사용인 기타 종업원이므로, 타인을 고용하는 것도 그 권한에 의한 것으로 지입회사의 책임으로 볼 수 있는 점 등을 고려할 때, 지입차주가 타인을 고용하여 운전하도록 하여 운행수익 등을 얻게 한 경우에도 지입회사만이 양벌규정에 의한 처벌대상이 된다고 해석함이 타당하므로, 지입차주인 위 피고인에 대하여 유죄를 인정한 원심판결에는 사실 및 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이니, 이를 지적하는 위 피고인의 위 주장은 이유 있다. 
3. 피고인 1의 양형부당 주장에 대한 판단 
 위 피고인이 수 회에 걸쳐 도로교통법위반죄로 처벌받은 전력이 있는 점, 초과한 축당 및 총중량이 큰 점, 초과중량으로 인한 도로의 손상 등을 고려하면, 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 아니하므로, 위 피고인의 위 주장은 이유 없다. 
4. 결론
피고인 1에 대한 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 피고인 2의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 
피고인 2에 대한 공소사실의 요지는 제2의 가.항 기재와 같은바, 이 사건 공소사실은 앞서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인 2에게 무죄를 선고한다. 

판사 문준필(재판장) 우수연 오경석
제2차 납세 의무자 지정 처분 무효 확인 (세무, 의정부지방법원)
공포일: 2009.05.12 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 고양세무서장
【변론종결】2009. 4. 14.
【주 문】
1. 피고가 2008. 5. 8. 원고를 주식회사 프리머스화정의 제2차 납세의무자로 지정한 다음 원고에 대하여 한 2007년 2기분 부가가치세 33,035,550원, 가산금 991,060원, 중가산금 1,585,680원의 부과처분이 무효임을 확인한다. 
2. 소송비용은 피고가 부담한다. 

【청구취지】주문과 같다. 
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 2007. 10. 31. 주식회사 프리머스화정(이하 ‘소외 회사’라고 한다)으로부터 위 회사가 운영하는 고양시 덕양구 화정동 966-1 소재 씨네플러스 영화관 시설과 영업권 등 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다) 일체를 인수하기로 하는 내용의 양도·양수계약을 체결한 후 2007. 11. 9.부터 위 영화관을 인도받아 운영하여 왔다. 
 나. 피고는 2008. 5. 8.국세기본법 제41조 제1항에 의하여 원고를 소외 회사의 제2차 납세의무자로 지정하고 같은 날 원고에 대하여 소외 회사가 체납한 2007년 2기분 부가가치세 33,035,550원, 가산금 991,060원, 중가산금 1,585,680원(이하 ‘이 사건 부가가치세’라고 한다)을 부과하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증, 갑 2호증의 1, 2, 을 4호증의 1 내지 8의 각 기재, 변론 전체의 취지 
2. 본안전항변 
 피고는, 이 사건 소는 국세기본법 소정의 심사청구 또는 심판청구 등의 전심절차를 거치지 아니한 채 제기된 부적법한 것이라고 주장하나, 행정처분에 대한 취소소송이 아닌 무효확인을 구하는 이 사건의 경우에는행정소송법 제38조 제1항에서 전심절차에 관한행정소송법 제18조의 규정을 준용하고 있지 아니하여 전심절차를 거칠 필요가 없다고 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
3. 처분의 적법 여부
 가. 당사자의 주장
 1) 원고의 주장 
 원고가 소외 회사로부터 이 사건 사업을 양수하여 영업을 시작한 2007. 11.경에는 소외 회사의 이 사건 부가가치세 납부의무가 아직 확정되지 아니하였으므로, 소외 회사가 체납한 이 사건 부가가치세에 대하여 원고가 2차 납세의무자로서의 책임을 부담한다고 볼 수 없음에도 원고를 2차 납세의무자로 보아 한 이 사건 처분은 위법하다.
 2) 피고의 주장 
 이 사건 부가가치세는 원고가 이 사건 사업을 양수하기 이전인 소외 회사의 2007. 10. 24.자 예정신고에 의하여국세기본법 제22조,같은 법 시행령 제10조의2의 규정에 따라 납세의무가 확정되었으므로, 원고를 2차 납세의무자로 보아 한 이 사건 처분은 적법하다.
 나. 관계법령 
 별지 기재와 같다. 
 다. 판단 
국세기본법 제41조 제1항에 의하면, 사업양수인의 제2차 납세의무가 성립하려면 양도인의 국세 등의 납세의무가 양도 당시에 이미 확정되어 있음을 요하고 그 사업의 양도 후 양도인의 납세의무가 확정된 국세 등에 대하여는 사업양수인에게 제2차 납세의무를 지을 수 없다고 보아야 할 것이다.
 갑 4 내지 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 원고는 2007. 10. 31. 소외 회사로부터 이 사건 사업을 대금 40억 원에 인수하는 내용의 양도·양수계약을 체결한 후 같은 날 계약금 1억 원을 지급한 사실, 원고는 2007. 11. 8. 관할관청으로부터 영화관 영업허가를 받은 후 같은 달 9. 소외 회사로부터 영화관 시설 일체를 인도받고 사업자등록을 마친 사실, 원고는 2007. 11. 8. 소외 회사와의 사이에 위 씨네플러스 영화관에 설정되어 있던 채무자 소외 회사, 채권최고액 36억 4,000만 원, 근저당권자 주식회사 한국외환은행인 근저당권의 피담보채무 등 합계 33억 원의 채무를 인수하고 같은 날 위 영화관에 관하여 자신 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 원고는 2007. 11. 9. 소외 회사와 사이에 사업양수대금을 41억 5,000만 원으로 증액하였고 같은 달 15. 소외 회사에게 위 대금에서 계약금 1억 원 및 인수채무 33억 원을 공제한 나머지 7억 5,000만 원을 지급한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 사업의 양수시기는 원고가 양수대금의 지급을 완료한 2007. 11. 15.이라고 봄이 상당하다. 
 그런데, 소외 회사가 2007. 10. 24. 이 사건 부가가치세의 과세표준과 세액을 예정신고한 후 납부하지 아니한 사실은 다툼이 없으나, 한편 부가가치세는 신고납세방식의 조세로서 납세의무자가 그 과세표준과 세액을 신고하는 때에 세액이 확정되는 것인바,부가가치세법 제18조 제1항에 의한 부가가치세의 예정신고와 그에 따른 납부는 당해 과세기간의 종료 후 확정 신고할 때에 정산함을 전제로 예납하는 것에 불과한 점 등에 비추어 보면,국세기본법 제22조,같은 법 시행령 제10조의2 제1호에 따른 부가가치세 납세의무의 확정은 당해 과세기간의 종료 후부가가치세법 제19조 제1항에 따라 확정신고를 할 때에 이루어지는 것이므로, 원고가 소외 회사로부터 이 사건 사업을 양수한 2007. 11. 15. 당시에는 양도인인 소외 회사의 이 사건 부가가치세 납세의무가 확정된 것으로 볼 수 없다. 따라서, 원고로서는 이 사건 부가가치세에 대하여 제2차 납세의무를 지지 아니한다고 할 것이므로, 원고를 제2차 납세의무자로 지정하여 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.
 나아가 앞서 인정한 이 사건 처분의 하자가 취소사유인지 아니면 당연무효사유인지에 관하여 살피건대, 이 사건 처분은국세기본법 제41조 제1항에 규정된 제2차 납세의무자도 아닌 원고에게 부과된 것으로 중대한 하자가 있고, 원고가 소외 회사로부터 이 사건 사업을 양수하여 영업을 시작한 2007. 11. 15.경에는 소외 회사의 이 사건 부가가치세 납부의무가 아직 확정되지 아니하였음은 평균인의 관점에서도 별다른 어려움 없이 해석가능한 점 등을 감안하면 그 하자가 객관적으로 명백하므로, 이 사건 처분은 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 할 것이다.
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 김동하(재판장) 문성호 김용태
자의성과본의변경허가 (가사, 서울가정법원)
공포일: 2009.05.12 / 시행일:

【청구인, 항고인】 
【사건본인】 
【제1심심판】 서울가법 2009. 2. 9.자 2008느단10391 심판
【주 문】
 1. 제1심 심판을 취소한다.
 2. 사건본인의 성을 “박(朴)”으로, 본을 “밀양(密陽)”으로 변경하는 것을 허가한다.

【신청취지 및 항고취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 자의 성과 본의 변경은 모가 양육하고 있던 자를 데리고 재혼하여 재혼한 모의 자가 계부의 성을 따르고자 하는 경우 등과 같이 가족관계가 변동되고, 새로운 가족관계가 형성되는 상황에서 이를 허용할 필요가 있다고 할 것인데, 특히 그러한 경우 법적 안정성에 대한 위협이 문제되지 않거나, 성이 생물학적 부의 혈통을 상징하는 것보다 훨씬 더 큰 이익이라고 할 수 있는 ‘자의 복리’와 연관된 경우라면 부성의 변경을 허용하여야 할 것이다.
 2. 이 사건 기록에 의하면, 청구인이 2000. 11. 11. 사건본인의 친부인소외 1과 혼인하여 사건본인을 자녀로 둔 후 2004. 7. 8. 협의이혼을 하면서 사건본인의 친권자 및 양육자를 상대방으로 지정하였으나, 청구인이 사건본인을 양육하여 온 사실,소외 1이 2006. 7. 31.부터 청구인에게 사건본인에 대한 양육비를 지급하지 아니하자 청구인은인천지방법원에 2008느단4125호로 친권자 및 양육자를 청구인으로 변경하는 청구를 하였고, 2009. 3. 19. 그 청구가 받아들여진 사실, 청구인은 2008. 5. 31.소외 2와 혼인식을 올리고, 2008. 8. 26. 혼인신고를 하여 함께 사건본인을 양육하여 왔고,소외 2와 사이에 자녀를 임신한 상태인 사실,소외 2 또한 사건본인의 성과 본을 변경하여 줄 것을 적극적으로 희망하고 있고, 사건본인의 친양자 입양을 계획하고 있는 사실, 한편, 친부인소외 1은 이 사건 신청에 대하여 반대 의사를 표명하고 있는 사실을 인정할 수 있다.
 앞서 본 사실관계에 의하면, 청구인과소외 2는 비교적 안정된 혼인생활을 유지하고 있는 것으로 보이고, 조만간 청구인과소외 2 사이에 또 다른 자녀가 태어나게 될 것인데, 만약 청구인의 이 사건 신청이 받아들여지지 아니할 경우 한 가정 내의 자녀들이 서로 성이 달라 사건본인의 복리에 큰 저해가 될 것으로 판단되는 점, 사건본인의 양육환경이 청구인과소외 2에 의하여 조성될 것으로 예상되는 점 등을 모두 고려하면, 사건본인의 친부가 반대한다는 이유만으로 사건본인이 처한 양육환경에 반하여 친부의 성을 계속하여 유지하라고 하는 것이 오히려 사건본인의 복리에 반할 우려가 있다고 보이는바, 이와 같이 성이 생물학적 부의 혈통을 상징하는 것보다 훨씬 더 큰 이익이라고 할 수 있는 자의 복리와 연관된 이 사건에서, 사건본인의 성과 본을 변경하는 것을 허가함이 상당하다고 할 것이다.
 3. 따라서 청구인의 이 사건 신청은 이유 있어 인용하여야 할 것인바, 제1심 심판은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 청구인의 항고를 받아들이기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 안영길(재판장) 김윤정 최인화

[1] 가족관계의 변동이나 새로운 가족관계의 형성이 있어 성(姓)의 변경을 허용하여야 하는 경우
[2] 모가 양육하던 자(子)를 데리고 재혼하여 자가 계부의 성(姓)을 따르고자 성의 변경을 신청한 사안에서, 자의 성과 본의 변경을 허가한 사례

[1] 자의 성과 본의 변경은 모가 양육하고 있던 자(子)를 데리고 재혼하여 자가 계부의 성을 따르고자 하는 경우 등과 같이 가족관계가 변동되고 새로운 가족관계가 형성되는 상황에서 허용할 필요가 있는데, 특히 그러한 경우 법적 안정성에 대한 위협이 문제되지 않거나 성이 생물학적 부의 혈통을 상징하는 것보다 훨씬 더 큰 이익이라고 할 수 있는 ‘자의 복리’와 연관된 경우라면 성(姓)의 변경을 허용하여야 한다.
[2] 모가 양육하던 자를 데리고 재혼하여 자가 계부의 성을 따르고자 성의 변경을 신청한 사안에서, 구체적인 사정을 고려하여 볼 때 친부의 성을 계속 유지하도록 함이 오히려 자의 복리에 반할 우려가 있다고 하여 자의 성과 본의 변경을 허가한 사례.
일반물건방화 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2009.05.08 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【검 사】 신영식
【변 호 인】 변호사 이광훈(국선)
【주 문】
피고인을 징역 8월에 처한다. 
이 판결 선고 전의 구금일수 35일을 위 형에 산입한다. 

【이 유】【범죄사실】 피고인은 2009. 4. 3. 22:10경 서울 동작구 상도2동 (지번 생략) 소재 상가건물로부터 1미터 가량 떨어진 곳에 ○○교회의 교인들이 설치해 놓은 교인 전도용 텐트 안에서 일회용 가스라이터로 신문지에 불을 붙여, 그 신문지를 위 텐트에 갖다 댐으로써 불길이 위 텐트에 옮겨 붙게 하는 등 위 텐트를 소훼하여 공공의 위험을 발생하게 하였다. 
【증거의 요지】1. 피고인의 법정진술
1. 공소외 2에 대한 경찰 진술조서 
1. 수사보고(경찰관들 진술청취)
1. 각 사진
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제167조 제1항
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 
1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
【피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단】1. 주장
 피고인은 이 사건 범행 당시 술에 취하여 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었을 뿐더러 당시 날씨가 쌀쌀하여 신문지에 불을 붙이려고 하였을 뿐 위 텐트를 소훼하려는 고의는 없었다. 
2. 판단
 기록에 의하면, 피고인이 이 사건 범행 당시 어느 정도 술을 마신 사실은 인정되나, 그로 말미암아 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 미약한 상태에 이르렀다고는 보이지 아니하고, 또한 앞서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 피고인이 쉽게 불이 붙는 비닐 천막에 불을 붙였고, 그 결과 비닐 천막이 소훼하였던 점, ② 피고인이 신문지에 불을 붙인 후 불을 쬐고 있었던 것이 아니라 천막 밖에서 이를 구경하고 있었고, 경찰에 방화사실이 발각되자 텐트에서 약 50미터 떨어진 곳까지 도망쳤던 점, ③ 이 사건 화재발생지점은 인접건물로부터 불과 1미터 정도밖에 떨어져 있지 않아 바람이 세게 불 경우 인접건물로 불길이 쉽게 옮겨 붙을 수 있었던 점 ④ 피고인이 ○○교회 목사인 공소외 2를 협박하였다는 이유 등으로 구속된 후 당해 형사사건( 이 법원 2009고합167)에서 집행유예의 선고를 받고 석방된 날 밤에 이 사건 텐트에 불을 지른 점 등 피고인이 이 사건 텐트를 찾아간 동기 및 경위, 위 텐트와 인접건물과의 거리 및 범행 이후의 정황 등을 고려하면, 피고인이 고의적으로 텐트를 소훼하여 공공의 위험을 발생하게 한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 위 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 
【양형의 이유】 이 사건 범행으로 인해 자칫 커다란 인적·물적 사고를 초래할 수 있었던 것으로 그 죄질 및 범정이 매우 무겁고, 피고인이 이미 동종범죄로 처벌받은 전력이 있어 피고인을 엄히 처벌하여야 할 것이나, 다만, 피고인이 잘못을 뉘우치고 있고, 피해자 측이 피고인에 대한 처벌을 원하고 있지 않는 점, 그 밖에 이 사건 공판과정에 나타난 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 나머지 양형조건을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다. 

판사 김용상(재판장) 권성우 송병훈
등록부정정결정에대한즉시항고 (가사, 부산지방법원)
공포일: 2009.05.08 / 시행일:

【신청인 겸 사건본인, 항고인】 
【제1심결정】 부산지방법원 가정지원 2009. 2. 24.자 2009호파140 결정
【주 문】
이 사건 항고를 기각한다. 

【신청취지 및 항고취지】제1심 결정을 취소한다. 등록기준지 부산 중구 영주동(지번 생략)번지 가족관계등록부 중 사건본인신청인의 혼인사항란에 혼인사유 “[신고일] 2003년 12월 1일 [배우자]소외인 [배우자의 출생연월일] 1955년 5월 3일 [배우자의 국적] 중화인민공화국”으로 기재된 것을 모두 말소하는 것을 허가한다.
【이 유】1. 인정사실
 기록에 의하면, 신청인은 2003. 12. 1.소외인과 혼인한 것으로 혼인신고를 하였으나2006. 4. 19. 이 법원 2005노3685호로 허위로 혼인신고를 하였다는 범죄사실에 대하여 벌금 3,000,000원을 선고받아 2006. 9. 22. 위 판결이 확정된 사실이 인정된다.
2. 판단
 살피건대,가족관계의 등록 등에 관한 법률 제104조가 규정하는 법원의 허가에 의한 등록부정정은 정정할 사항이 경미한 경우에 한하고, 정정할 사항이 친족법상 또는 상속법상 중대한 영향을 미치는 것일 경우에는 간이한 등록부 정정절차에 의할 수 없고 반드시 확정판결에 의하여서만 정정할 수 있는 것이고(대법원 1998. 2. 7.자 96마623 결정 등 참조), 여기서 정정하려고 하는 기재사항이 친족법상 또는 상속법상 중대한 영향을 미치는 것인지의 여부는 정정하려고 하는 기재사항과 관련된 신분관계의 존부에 관하여 직접적인 쟁송방법이가사소송법 제2조에 규정되어 있는지의 여부를 기준으로 하여, 위 법조에 규정되어 있는 가사소송사건으로 판결을 받게 되어 있는 사항은 친족법상 또는 상속법상 중대한 영향을 미치는 것으로 보아 그와 같은 사항에 관하여는가족관계의 등록 등에 관한 법률 제107조에 따라 확정판결에 의하여서만 등록부 정정의 신청을 할 수 있고,가사소송법 제2조에 의하여 판결을 받을 수 없는 사항에 관한 등록부기재의 정정은가족관계의 등록 등에 관한 법률 제104조에 따라 법원의 허가를 얻어 정정을 신청할 수 있다고 보는 것이 상당하다(대법원 1995. 4. 13.자 95스4 결정 등 참조).
 그런데 이 사건과 같이 신청인과 배우자의 혼인관계 자체가 존재하지 않으므로 등록부를 정정해달라는 신청은 친족법상 또는 상속법상 중대한 영향을 미치는 것이므로, 만약 혼인무효사유가 있다면 신청인은가사소송법 제2조에서 정한 혼인무효소송을 제기해 혼인이 무효인지 여부에 대한 판단을 받아 등록부를 정정할 수 있을 뿐, 이 사건과 같이 등록부 정정절차를 이용해 등록부를 정정할 수는 없다.
 따라서 신청인의 신청은 이유 없다. 
3. 결론
 그렇다면, 제1심 결정은 정당하므로, 신청인의 항고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다. 

판사 문형배(재판장) 문성준 김연수
개명결정에대한즉시항고 (민사, 부산지방법원)
공포일: 2009.05.08 / 시행일:

【신청인 겸 사건본인, 항고인】 
【제1심결정】 부산지방법원 가정지원 2009. 3. 19.자 2009호파870 결정
【주 문】
이 사건 즉시항고를 기각한다. 

【신청취지 및 항고취지】제1심 결정을 취소한다. 등록기준지 부산 사하구 괴정동(지번 생략) 가족관계등록부 중 신청인 겸 사건본인의 이름 “○○(□□)”를 “●●(■■)”으로 개명하는 것을 허가한다.
【이 유】 신청인은 “○○”라는 이름이 듣기도 싫은 이름이고, 사주와 맞지 않는다고 굳게 믿고 있기 때문에 신청인의 이름을 “●●(■■)”으로 개명하는 것을 허가함이 상당하다고 주장한다.
 그러나 신청인이 2004. 4. 19. 현재의 이름으로 개명허가 결정을 받은 적이 있는 점, 신청인의 이름, 나이 및 가족관계 등 여러 가지 사정을 종합하여 볼 때, 신청인 주장의 위 사유만으로 개명을 허가할 만한 상당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 보기 어렵다 할 것이다.
 그렇다면, 이 사건 신청은 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 결정은 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 신청인의 즉시항고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 문형배(재판장) 문성준 김연수
소송비용액확정 (민사, 광주고등법원)
공포일: 2009.05.07 / 시행일:

【신청인, 상대방】 전국택시운송사업조합연합회
【피신청인(선정당사자), 항고인】 
【제1심결정】 광주지방법원 2007. 8. 9.자 2006카기1936 결정
【주 문】
1. 항고를 기각한다. 
2. 항고비용은 항고인이 부담한다.

【신청취지 및 항고취지】1. 신청취지
 위 당사자 사이의광주지방법원 2001가단56428호,광주고등법원 2003나8984호,대법원 2004다23745호 손해배상(자)사건의 판결에 의하여 신청인에게 상환하여야 할 소송비용액은 항고인(피신청인 및 선정당사자, 이하 항고인이라고 한다)피신청인 금3,240,563원,선정자 2,3,4,5,6 각 금 2,160,375원임을 확정한다.
2. 항고취지 
제1심 결정을 취소하고, 다시 상당한 재판을 구한다.
【이 유】항고인은, ① 항고인이 이 사건 소송비용채무를 부담하고 있지 않음을 확인 받기 위하여 신청인(상대방)을 상대로광주지방법원 2009가단10015, 10022호로 각 채무부존재확인의 소를 제기하였으므로 이와 반대취지의 이 사건 소송비용액확정 신청은 부당하고, ② 위 본안 사건의 제1, 2심 사건에 대하여 항고인은 선정자로서 위 각 본안사건에 관계한 사실이 없음에도 선정자이던 항고인에게 소송비용을 부담시키는 것도 부당하며, ③ 한정승인심판을 무시하고 상속채무의 지급을 명하는광주지방법원 2006카기1936 결정이 부당하므로, 제1심의 결정이 부당하다는 취지의 주장을 하나, 항고인의 위 주장들은 제1심 결정을 뒤집을 정당한 이유가 되지 아니할 뿐만 아니라, 직권으로 살펴보아도 제1심 결정의 소송비용 계산에 잘못이 있다고 볼 수 없으므로, 항고인의 위 주장들은 모두 받아들이지 아니한다.
그렇다면 제1심 결정은 정당하고 항고인의 항고는 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 
[별지 선정자 목록 생략]

판사 방극성(재판장) 김성주 조영호
사기·절도·사문서위조·위조사문서행사 (형사, 춘천지방법원속초지원)
공포일: 2009.05.07 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 권상대
【변 호 인】 변호사 한준희(국선)
【주 문】
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
이 판결 선고 전의 구금일수 84일을 위 형에 산입한다.

【이 유】【범죄사실】 1. 사기
 피고인의 2006.경 재정상태를 살펴보면, 2002.경 운영하던 건설회사의 부도로 재정적으로 어려운 상태였는데, 농협에 5천만 원의 대출금채무가 있었고, 친척들로부터 빌린 돈 1억 원이 더 있었던 반면, 월수입은 300여 만 원에 불과하여 추가로 다른 사람들로부터 돈을 빌리더라도 이를 갚을 의사나 능력이 없었다.
 가. 피고인은 2006. 6. 2.경 강원 양양군(이하 생략) 소재공소외 1 주식회사 사무실에서, 평소 자주 다니던 음식점 사장인 피해자공소외 2에게 전화하여, 사실은 피해자로부터 돈을 빌리더라도 그 돈을 갚을 의사나 능력이 없고, 또한 그 무렵 피고인이 운영하던 회사 경리 직원이 회사 공금을 횡령한 사실이 없음에도 불구하고 피해자에게 “회사 경리 직원이 회사 공금을 횡령하여 돈이 필요하다. 잠시 빌려 주면 며칠 후에 틀림 없이 갚겠다.”고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 친구공소외 3의 처공소외 4 명의의 수협통장(계좌번호 2 생략)으로 5,309만 원을 송금받았다.
 나. 피고인은 2006. 10. 13.경공소외 1 주식회사 사무실에서, 피해자공소외 2에게 전화하여 사실은 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 갚을 의사나 능력이 없음에도 불구하고 “3,200만 원을 더 빌려주면 전에 빌렸던 돈을 포함하여 두 달 후에 틀림 없이 원금을 갚을 것이고, 매달 100만 원의 이자를 주겠다.”고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 같은 날 피고인이 그 무렵 사용하던 피고인의 딸공소외 5 명의의 농협통장(계좌번호 3 생략)으로 1천만 원, 2006. 10. 16.경 같은 통장으로 2,200만 원 합계 3,200만 원을 송금받았다.
 2. 절도
 가. 피고인은 2007. 12. 11. 13:00경 피해자공소외 1 주식회사 사무실에서, 위 회사 직원들이 자리를 비운 틈을 타 그곳 책상 서랍에 있던 위 회사 명의의 농협 당좌통장(계좌번호 1 생략) 1개를 몰래 가지고 나와 근처 농협에서 예금 1천만 원을 인출한 후 다시 통장을 제자리에 갖다 놓는 방법으로 이를 절취하였다.
 나. 피고인은 2007. 12. 27. 11:00경 피해자공소외 1 주식회사 사무실에서, 위 회사 직원들이 자리를 비운 틈을 타 그곳 책상 서랍에 있던 위 회사 명의의 농협 당좌통장(계좌번호 1 생략) 1개를 몰래 가지고 나와 이를 절취하였다.
 3. 사문서위조, 위조사문서행사, 사기
 가. 피고인은 2007. 12. 11.경 강원 양양읍 소재 피해자 농협중앙회 사무실에서, 그곳에 비치된 출금전표에 검정색 볼펜을 이용하여 금액란에 ‘일천만원정’, 고객 성명란에 ‘공소외 1 주식회사’라고 기재한 후 그 직전공소외 1 주식회사 사무실에서 몰래 가지고 나온 위 회사 법인 도장을 찍어 위 예금청구서를 위조한 후, 위 예금청구서가 위조된 줄 모르는 농협중앙회 소속 성명불상의 여직원에게 이를 제시하여 이에 속은 위 여직원으로 하여금 피고인의 딸공소외 5 명의의 농협 통장으로 1천만 원을 송금하게 하였다.
 이와 같이 피고인은 권리의무에 관한 사문서인공소외 1 주식회사 명의의 예금청구서 1장을 위조하고, 이를 행사하여, 이에 속은 피해자 농협중앙회로부터 1천만 원을공소외 5 명의의 통장으로 송금받았다.
 나. 피고인은 2007. 12. 28.경 강원 양양읍 소재 피해자 농협중앙회 사무실에서, 그곳에 비치된 출금전표에 검정색 볼펜을 이용하여 금액란에 ‘일억팔천만원정’, 고객 성명란에 ‘공소외 1 주식회사’라고 기재한 후 그 직전공소외 1 주식회사 사무실에서 몰래 가지고 나온 위 회사 법인 도장을 찍어 위 예금청구서를 위조한 후, 위 예금청구서가 위조된 줄 모르는 농협중앙회 소속 성명불상의 여직원에게 이를 제시하여 이에 속은 위 여직원으로 하여금 피고인의 딸공소외 5 명의의 농협 통장으로 1억 8천만 원을 송금하게 하였다.
 이와 같이 피고인은 권리의무에 관한 사문서인공소외 1 주식회사 명의의 예금청구서 1장을 위조하고, 이를 행사하여, 이에 속은 피해자 농협중앙회로부터 1억 8천만 원을공소외 5 명의의 통장으로 송금받았다.
【증거의 요지】1. 피고인의 법정진술
1.공소외 6,2에 대한 각 경찰 진술조서
1. 각 고소장, 현금차용증 사본, 통장 사본, 수사보고(입출금전표 사진 첨부)
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 각형법 제347조 제1항(각 사기), 각제329조(각 절도), 각제231조(각 사문서위조), 각제234조,제231조(각 위조사문서행사), 각 징역형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조

판사 김익환
게임산업진흥에관한법률위반 (형사, 인천지방법원)
공포일: 2009.05.06 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 유옥근
【변 호 인】 변호사 이규영
【원심판결】 인천지방법원 2009. 1. 20. 선고 2008고단6440 판결
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 공소사실의 요지
 가. 누구든지 게임물등급위원회로부터 등급분류를 받지 아니한 게임물은 이용에 제공하여서는 아니 된다. 
 그럼에도 피고인은 2008. 6. 23.경부터 2008. 9. 8. 14:10경까지 인천 서구 왕길동(상세지번 생략) 소재 피고인 운영의 '○○○ 피씨방'에서 컴퓨터 30대에 등급분류를 받지 않은 게임물인 '□□□'라는 게임물을 설치하였다. 그곳을 찾은 손님들은 현금을 지급하고 10,000원당 쿠폰 1장을 교부받아 그 쿠폰을 위 컴퓨터에 연결된 인식기에 통과시켜 쿠폰 1장당 5분의 시간이 입력되도록 한 후 화면에서 3초당 자동차바퀴 그림이 떨어지면서 릴 회전 아이템에 맞으면 아래에 있는 4x3의 전자릴이 회전하여 우연한 결과에 따라 같은 무늬가 정렬되는 경우 시간의 형식으로 점수를 얻고 5분당 응모권 1장을 배출 받는 방법으로 위 게임을 하였다.
 이로써 피고인은 등급분류를 받지 아니한 게임물을 이용에 제공하였다. 
 나. 피고인은 2008. 6. 23.경부터 2008. 9. 8. 14:10경까지 위 '○○○ 피씨방'에서 관할관청의 허가 없이 손님들로 하여금 위 가.항 기재와 같은 방법으로 등급분류를 받지 않은 위 ‘□□□’ 게임을 하도록 함으로써 일반게임제공업을 하였다.
2. 원심의 판단
 가. 원심은 그 거시 증거들을 종합하여 위 가.항 기재 공소사실을 유죄로 인정하여 피고인에게 징역 8월 집행유예 2년 및 몰수의 형을 선고하였고, 위 나.항 기재 무허가 일반게임장 영업의 점에 관하여는 아래와 같은 이유로 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다고 판단하여 무죄를 선고하였다.
 나.게임산업진흥에 관한 법률 제45조 제2호는 “제26조 제1항의 규정을 위반하여 허가를 받지 아니하고 영업을 한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있고,같은 법 제26조 제1항은 “일반게임제공업을 영위하고자 하는 자는 허가의 기준·절차 등에 관하여 대통령령이 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장의 허가를 받아 영업을 할 수 있다.”고 규정하고 있으며,같은 법 제2조 제6호의2 나목은 일반게임제공업을 “제21조의 규정에 따라 등급분류된 게임물 중 청소년이용불가 게임물과 전체이용가 게임물을 설치하여 공중의 이용에 제공하는 영업”으로 정의하고 있다.
 그렇다면 본건과 같이 등급분류 자체를 받지 아니한 게임물을 공중의 이용에 제공하는 경우는 위 법 소정의 일반게임제공업에 해당한다고 할 수 없고 따라서 피고인이 관할관청의 허가를 받지 않았다고 하더라도위 법 제45조 제2호에 의하여 처벌할 수 없다고 할 것이다. 이는위 법 제32조 제1항 제1호가 등급분류를 받지 아니한 게임물을 이용에 제공하는 행위를 금하고 있으므로 이에 대하여 관할관청이 허가한다는 것 자체를 상정할 수가 없고 위와 같은 행위에 대해서는위 법 제44조 제1항 제2호가 따로 처벌규정을 마련하여 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금으로 무허가 일반게임장 영업보다 무겁게 처벌하고 있는 것을 보아도 그러하다.
3. 항소 이유의 요지
 가. 법리오해
 게임산업진흥에 관한 법률을 체계적으로 해석하면 등급분류된 게임물을 사용하는 경우에만 허가대상에 해당한다고 보기는 어렵고, 등급분류 여부를 떠나서 그 게임물 자체가 청소년이용불가게임물임이 명백한 경우 일반게임제공업에 해당하여 관할관청의 허가를 받아야 하는 것으로 해석해야 한다.
 나. 양형부당
 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 가벼워 부당하다.
4. 당심의 판단
 가. 법리오해 주장에 관한 판단
 살피건대, 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다고 할 것인바(대법원 2005. 11. 24. 선고 2002도4758 판결 등 참조), 게임산업진흥에 관한 법률이 일반게임제공업을 “제21조의 규정에 따라 등급분류된 게임물 중 청소년이용불가 게임물과 전체이용가 게임물을 설치하여 공중의 이용에 제공하는 영업”이라고 명시적으로 규정하고 있어 이를 ‘등급분류되지 않았더라도 실질에 있어서 청소년이용불가 게임물과 전체이용가 게임물에 해당하는 게임물을 설치하여 공중의 이용에 제공하는 영업’이라고 해석하는 것은 문언의 의미를 벗어나는 점, 등급분류 자체를 받지 아니한 게임물을 공중의 이용에 제공하는 행위에 대하여는 위 법이 별도의 처벌규정을 마련하여 더 무겁게 처벌하고 있으므로 처벌의 공백이 생긴다고 볼 수도 없는 점 등에 비추어 보면, 원심이 그 판시 내용과 같이 무허가 일반게임장 영업의 점을 무죄로 판단한 것은 정당하고 거기에 검사가 지적하는 바와 같은 법리오해가 있다고 볼 수 없다.
 나. 양형부당 주장에 관한 판단
 이 사건 이전에 피고인은 아무런 전과 없이 생활하여 온 점, 이 사건 게임장의 경우 그 운영방식 및 상품의 내용에 비추어 볼 때 사행성게임 전용 게임기를 설치하거나 환전영업을 하는 경우에 비해서는 사행성이 약한 점 등의 사정 기타 이 사건 게임장 영업의 기간, 수익의 정도, 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 전후의 정황 등 제반 양형요소를 종합적으로 참작하여보면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 적정하고 너무 가벼워 부당하다고는 보이지 아니한다.
5. 결론
 그러므로, 검사의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 장성욱(재판장) 김용희 이준민
구상금 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2009.05.06 / 시행일:

【원 고】 엘아이지손해보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 세양 담당변호사 김광훈외 2인)
【피 고】 삼성화재해상보험 주식회사 (소송대리인 변호사 변종춘)
【변론종결】2009. 4. 22.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】피고는 원고에게 32,500,000원과 이에 대하여 2008. 1. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 인정사실
 가. 원고는 대리운전업자인 ‘○○대리연합’과 자동차취급업자종합보험 계약을 체결한 보험자이고, 피고는소외 3과 그 소유의(차량번호 생략) 승용차(‘피고 차량’이라 한다)에 관하여 자동차보험계약을 체결한 보험자이다.
 나. 2006. 12. 23. 22:40경 안양시 동안구 평촌동에 있는 계원예대 사거리에서 대리운전자소외 4가 피고 차량을 운전하던 중 신호를 위반하여 좌회전하다가소외 1 운전의 오토바이를 들이받는 교통사고(‘이 사건 교통사고’라 한다)가 발생하였고, 이로 인하여소외 1이 두개저의 골절 등의 상해를 입었다.
 다. 원고는 2007. 12. 31.까지 이 사건 교통사고로 인한 치료비 등 89,238,640원을 보험금으로 지급하였다.
 라. 원고의 위 자동차취급업자종합보험 계약은, 피보험자가 피보험자동차의 사고로 남을 죽게 하거나 다치게 한 때 또는 남의 재물을 없애거나 훼손한 때에 법률상 손해배상책임을 짐으로써 입은 손해를 보상하되 그 범위는 대인배상Ⅱ, 대물배상, 자기차량손해 범위에 한정되고, 피고의 위 자동차보험계약은 대인배상Ⅰ(책임보험)의 경우 대리운전자를 승낙피보험자에서 제외하고 있지 않다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 2, 6 내지 9의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 청구원인에 관한 판단
 가. 원고의 주장
 원고의 위 자동차취급업자종합보험 특별약관에 의하면, 피보험자가 보험기간 중 대리운전을 위하여 피보험자동차를 수탁한 때로부터 통상의 대리운전 과정을 거쳐 차주에게 인도할 때까지의 피보험자동차의 사고로 생긴 피보험자의 손해를 보상하되, 위 손해 중 대인배상의 경우 자동차손해배상보장법에 의한 자동차손해배상책임보험(대인배상Ⅰ)으로 지급될 수 있는 경우에는 그 금액을 초과하는 손해만을 보상하도록 되어 있다. 이 사건 교통사고의 피해자인소외 1이 두개저의 골절 등의 상해를 입고 우측고관절의 강기조로 인한 운동장애 등의 후유장애가 있어, 자동차손해배상보장법시행령에 따른 상해급별 1급의 상해(책임보험금 한도액 20,000,000원)와 장애급별 12급의 장애(책임보험금 한도액 12,500,000원)에 해당하는데, 원고가 지급한 보험금은 이를 초과하는 89,238,640원이다. 원고가 위 자동차취급업자종합보험의 보험대상이 아닌 책임보험금을 포함하여 피해자에게 보험금을 지급함으로써 피고는 차주의 보험자로서 당연히 지급하여야 할 위 책임보험금(합계 32,500,000원)의 지급의무를 면하게 되었다. 따라서 ① 원고는 이 사건 교통사고로 인하여소외 1이 입은 대인배상Ⅰ에 해당하는 손해를 배상할 의무가 없음에도 차주의 보험자인 피고를 위하여 위 책임보험금 상당액을 지급하여 피고의 사무를 관리하였으므로 피고는 원고가 지급한 보험금 상당액을 반환할 의무가 있을 뿐만 아니라, ② 원고가 위 책임보험금을 지급함으로써 피고는 법률상 원인 없이 책임보험금 지급채무를 면하는 이익을 얻었고 이로 인하여 원고는 위 보험금 상당의 손해를 입었으므로 피고는 부당이득으로서 원고가 지급한 보험금 상당액을 반환할 의무도 있다.
 나. 판단
 위 인정사실에 의하면, 원고가 지급한 보험금 89,238,640원 중 32,500,000원은 자동차손해배상보장법에 의한 대인배상Ⅰ(책임보험금)에 의해 전보될 손해이고 피고의 위 자동차보험계약상 대인배상Ⅰ(책임보험금)의 경우 대리운전자는 승낙피보험자의 범위에 포함되며, 원고의 위 자동차취급업자종합보험은 그 보상범위가 대인배상Ⅰ(책임보험금)을 제외한 대인배상Ⅱ, 대물배상, 자기차량손해에 한정되므로, 결국 대리운전자소외 4가 업무로서 대리운전을 위탁받아 피고 차량을 운전하던 중 발생한 이 사건 교통사고로 인한 손해 중 대인배상Ⅰ(책임보험금)에 해당하는 보험금 지급채무는 피고에게 있다할 것이다.
 이 사건에서 원고가 사무관리로서 위 책임보험금 상당액의 비용상환청구를 하거나 부당이득으로서 위 책임보험금 상당액의 반환을 청구하기 위하여는 그 전제로서 원고의 위와 같은 보험금의 지급이 제3자의 변제로서 유효하고 이로써 피고의소외 1에 대한 책임보험금 지급채무가 소멸되어야 하고, 한편 제3자의 변제는 변제자가 타인의 채무를 변제한다는 의사를 가지고 있었음을 요건으로 하고 그와 같은 변제자의 의사는 자신의 변제가민법 제469조에 따른 제3자의 변제임을 나타내는 변제지정을 통하여 표시하여야 할 것이다.
 그런데 원고가 위와 같이 보험금을 지급하면서소외 1에 대하여 명시적 또는 묵시적으로 피고의 책임보험금 지급채무를 변제한다는 의사표시를 하였음을 인정할 증거가 없으므로 원고의 위와 같은 보험금의 지급은 제3자 변제로서의 효력이 없고, 피고는 여전히소외 1에 대하여 책임보험금 지급채무를 부담하고 있다고 할 것이다.
3. 결론
 따라서 피고의 책임보험금 지급채무가 소멸하였음을 전제로 사무관리 또는 부당이득에 기하여 위 보험금 상당액의 지급을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각한다.

판사 박상길
재산분할로인한소유권이전 (가사, 대법원)
공포일: 2009.05.06 / 시행일:

【재항고인】 
【원심심판】 인천지법 2008. 10. 22.자 2008브23 심판
【주 문】
 원심심판을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】가사소송법 제48조에 의하면 마류 가사비송사건의 심판은 특별한 사정이 없는 한 사건관계인을 심문하여야 하고,가사소송법 제34조,비송사건절차법 제10조,민사소송법 제167조 제1항에 의하면 지정된 심문기일은 기일통지서 또는 출석요구서를 송달하여 기일을 통지하여야 한다. 한편,민사소송법 제185조 제1항,제2항에 의하면 당사자가 송달받을 장소를 바꿀 때에는 바로 그 취지를 법원에 신고하여야 하고, 위와 같이 신고를 하지 아니한 사람에게 송달할 서류는 달리 송달할 장소를 알 수 없는 경우 종전에 송달받던 장소에 대법원규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있고, 여기서 “달리 송달할 장소를 알 수 없는 경우”라 함은 상대방에게 주소보정을 명하거나 직권으로 주민등록표 등을 조사할 필요까지는 없지만 적어도 기록에 현출되어 있는 자료로 송달할 장소를 알 수 없는 경우를 뜻한다.
 기록에 의하면, 재항고인이 2008. 5. 7. “서울 은평구(상세 주소 1 생략)(이하, ‘종전 주소’라고 한다)”를 주소로 하여 항고장을 제출한 뒤, 2008. 7. 3. 상대방의 항고장을 영수하며 “파주시 광탄면(상세 주소 2 생략)”을 주소로 하여 영수증을 제출한 점, 원심은 재항고인의 종전 주소로 제1차 심문기일통지서의 송달을 시도하였으나 이사불명으로 송달불능되자, “파주시 광탄면(상세 주소 2 생략)”에 대한 송달을 시도하지 않은 채 바로 종전 주소로 발송송달을 한 다음, 재항고인이 불출석한 상태에서 제1차 심문기일을 진행한 점, 원심은 제2차 심문기일통지서도 재항고인의 종전 주소에 발송송달을 한 후 재항고인이 불출석한 상태에서 제2차 심문기일을 진행한 점, 원심은 제3차 심문기일에 이르러 비로소 “파주시 광탄면(상세 주소 2 생략)”로 그 기일통지서를 송달하였으나 폐문부재로 송달불능된 점, 그런데도 원심은 “파주시 광탄면(상세 주소 2 생략)”에는 발송송달을 하지 아니한 채 재항고인이 불출석한 상태에서 심문을 종결한 점을 알 수 있는바, 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 제1차 및 제2차 심문기일통지서의 송달은 발송송달의 요건을 갖추지 못한 것이어서 적법한 송달이라고 할 수 없으므로, 결국 위 3차례에 걸친 심문은 모두 송달 없이 진행되었다.
 따라서 필요적 심문사건인 마류 가사비송사건을 심리함에 있어서 특별한 사정없이 당사자인 재항고인을 심문하지 아니한 채 진행한 원심심판에는 그 심판절차를 위배한 위법이 있다.
 그러므로 원심심판을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 차한성

[1]민사소송법 제185조에서 말하는 ‘달리 송달할 장소를 알 수 없는 경우’의 의미
[2] 필요적 심문사건인 마류 가사비송사건을 심리함에 있어 특별한 사정 없이 당사자를 심문하지 아니한 채 진행한 원심 심판에는 그 심판절차를 위반한 위법이 있다고 한 사례
대여금 등 (민사, 수원지방법원)
공포일: 2009.05.06 / 시행일:

【심급】
1심
【세목】
취득세
【주문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

1. 기초사실

가. 피고의 형인남정록은 2002. 10. 4. 광주시 초월면무갑리 산 42-1임야 103,141㎡,같은 리 산 42-2임야 59,009㎡(이하 두 임야를 '이 사건 임야"라 한다)를 2억 원에 매수하였다.
나.남정록은 이 사건 임야를 매수함에 있어서 계약금과 중도금은소외 김순수로부터 빌린 돈으로 지급을 지급하였고, 잔금 1억 원은 2002. 12. 22.경 원고로부터 금 1억 원을 변제기 3개월 후, 이자 월 3%로 정하여 차용한 돈으로 잔금을 지급하였다.
다.남정록은 이 사건 임야를 매수인 명의는 동생인 피고로 하였고, 이 사건 임야의 매도인들도 피고를 매수인으로 알고 소유권이전등기를 이전하여 주었다.
라.남정록은 동생인 피고로부터 이 사건 임야를 매수하기 전인 2002. 6. 3. 1억 500만 원을, 2002. 9. 25. 4,000만 원을 각 버섯재배를 위하여 땅을 사 준다는 명목으로 교부받아 소비하였다.
마. 원고는남정록으로부터 약정된 원리금을 제때에 돌려받지 못하자, 2003. 5. 29. 이 사건 임야 중산 42-1임야 103,141㎡ 중 약 1/5에 해당하는 33,058㎡에 해당하는 공유지분을 원리금 반환에 갈음하여 이전받기로 하는 대물변제 약정을 하였고, 그 부분에 관한 소유권을 이전하여 주면남정록이나 피고에게 추후 민, 형사상 책임을 묻지 않기로 약정하는 내용의 합의각서(을가 제4호증, 이하 '이 사건 합의'라 한다)를 작성하였고, 원고는 당일 즉시 위 공유지분에 관하여 소유권이전등기를 경료받았는데 당시 위 공유지분의 시가는 69,421,800원이었다.
바. 원고는 2005.경남정록을 상대로 1억 원을 편취당하였다는 내용의 형사고소를 하였고,남정록은 원고의 돈 1억 원을 편취한 사실이 인정되어 법원으로부터 징역 8월의 실형을 선고받았는데, 형사소송 중 금 3,000만 원을 원고에게 변제공탁하였다.
[인정근거 : 일부 다툼 없는 사실, 증인유명무,장창영의 각 증언, 갑 제1호증 내지 제9호증(각 가지번호 포함), 을가 제4, 5호, 이 법원의 시가감정결과, 변론의 전체취지]

2. 원고의 주장과 이에 대한 판단

가. 원고는,남정록이 피고에게 이 사건 임야를 명의신탁한 것이라는 전제하에서, 비록 이 사건 임야의 매도인들이 선의이어서 피고 명의의 소유권이전등기는 유효한 것이라고 하더라도, 명의수탁자인 피고는 이 사건 임야의 매수자금을 부당이득하였기 때문에 이를 명의신탁자인남정록에게 반환할 의무가 있고, 피고는남정록에 대한 대여원리금 반환채권을 가지고 있으므로(원고는 이 사건 합의는 사기에 의한 의사표시이므로 2007. 11. 22.자 준비서면으로서 이를 취소한다고 주장하는바,남정록이 이 사건 합의 이후에 원고에 대한 사기행위로 인하여 처벌된 점에 비추어 이 사건 합의는남정록에게 위 준비서면이 송달된 2007. 11. 23. 취소되었다고 할 것이다), 이를 기초로 채권자대위권을 행사하여 피고에게 이 사건 임야 매수자금 상당의 부당이득금을 직접 청구한다고 주장한다.
살피건대, 원고의 주장은남정록과 피고 사이에 이 사건 임야에 대한 유효한 명의신탁 약정이 있었음을 전제로 하는 것인바, 갑 제1호증 내지 제4호증의 1 내지 15호증의 각 기재에 변론의 전체취지를 종합하면, ① 앞서 본 바와 같이,남정록은 김기수와 원고의 자금으로 이 사건 임야를 매수하고 매수인으로는 피고로 하여 소유권이전등기를 경료받은 사실, ② 2003. 5. 29. 이 사건 합의 이후에 피고가 이 사건 임야 중산 42-1임야 103,141㎡ 중 약 1/5에 해당하는 33,058㎡에 해당하는 공유지분을 원고에게 이전 해 준 사실, ③남정록은김순수와도 분쟁이 생기자 2005. 11. 3.경 이 사건 임야 중산 42-1임야 35041.5지분과산 42-2임야 59009㎡ 중 1/2 지분에 관하여도 공유지분을 넘겨주기로 약정하였고, 피고도 이에 응하여 위 지분을김순수에게 이전해 준 사실 들을 인정할 수 있으나, 위 인정사실만으로는남정록과 피고 간에 명의신탁 약정이 있었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려, 앞서 본 바와 같이 피고 또한남정록에게 부동산 매수자금으로 상당한 돈을 교부한 점에 비추어 이 사건 임야 중 피고 명의로 된 공유지분은 피고의 몫으로 유보되었다고 봄이 타당하므로, 결국 원고의 위 주장은 이유 없다.
가사 피고와남정록사이에 명의신탁 약정이 있었다고 하더라도, 갑 제4호증의 14, 을가 제5호증 내지 제17호증의 각 기재에 변론의 전체취지를 종합하면, ① 피고는남정록에게 버섯재배를 위한 부지 구입 명목으로 2002. 9.경까지 1억 4,500만 원을 지급한 사실, ② 피고는남정록이 이 사건 임야의 매수경위와 대금에 관하여 자세한 설명을 듣지 못한 상태에서 2003. 9. 2.경에도남정록에게 5,000만 원을, 그 다음날에는 소유권이전비용 및 취득세 및 기타 비용 명목으로 3,000만 원을 각 지급하기도 한 사실들이 인정되는바, 위 인정사실에 따르면, 만약 명의신탁 약정이 인정되어 피고가 이 사건 임야의 매수자금 상당액을 부당이득하였다고 하더라도, 피고는남정록에 대하여 토지구입자금 명목으로 지급한 합계 2억 2,500만 원의 반환을 청구할 지위에 있으므로, 피고가남정록에게 이 사건 임야의 매수자금 상당을 부당이득으로 일방적으로 반환하여야 한다고도 단정할 수 없으므로, 원고가 대위행사할남정록의 피고에 대한 부당이득반환채권이 존재함을 인정하기 어려워, 이 점에서도 원고의 주장은 이유 없다.
3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

타인에게 자금을 대여하여 임야를 매수한 뒤 해당 임야의 소유권을 동생의 명의로 하였다는 사실만으로는 명의신탁을 인정하기 어렵다. 또한 해당 거래가 명의신탁에 포함된다 할지라도, 명의자가 소유자에게 부지구입비 및 취득세 등을 지급하였다면, 소유자는 명의자에게 매수자금 등의 반환을 청구할 권리가 있다. 따라서 명의자 및 소유자는 서로에게 반환의무 및 청구권리가 있으므로 자금의 대여자는 일방적으로 소유자에게 대여금에 대한 부당이득반환채권을 대위행사 할 수 없다.