칸막이시설일부철거 (민사, 대법원)
공포일: 1995.11.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원주자유시장번영회
【피고, 상고인】 피고 1 외 11인 피고들 소송대리인 변호사 최휴섭
【원심판결】 서울고등법원 1994.4.20. 선고 93나11991 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다
 1. 제1점에 대하여
 회원의 상권보호와 합리적인 시장관리를 통한 시장 전체의 번영을 목적으로 원주자유시장내 점포 경영주들을 회원으로 하여 결성된 원고 번영회의 관리규정에 점포의 칸막이 높이를 제한하는 규정이 있는데 회원인 피고들이 위 규정을 위반하였음을 원인으로 하여 제한높이를 초과하는 칸막이의 철거 등을 구하는 원고의 청구에 대하여, 피고들이 위 관리규정은 소집절차 및 의결절차에 하자가 있어 무효인 총회결의에 의하여 개정된 것으로서 위 관리규정 역시 무효이므로 이에 기초한 원고의 청구는 이유 없다고 다투는 이 사건에서, 원고는 칸막이 높이를 제한하는 내용의 관리규정의 존재 및 피고들이 위 관리규정을 위반하였다는 사실만을 주장, 입증하면 되는 것이고, 위 관리규정을 신설한 원고의 총회가 무효라는 점에 관한 사실은 권리장애규정의 요건사실에 해당하므로 이를 주장하는 피고들에게 입증책임이 있는 것이다. 
 같은 견해에 선 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 입증책임을 전도한 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 
 2. 제2점에 대하여
 원고 번영회의 회칙에 총회 개최시에는 소집통지서에 회의 목적사항을 기재하여 총회일 7일전까지 소집통지를 발하도록 규정한 취지는 그 구성원의 토의권과 의결권의 행사를 보장하기 위한 것이므로 회원에 대한 소집통지가 단순히 법정기간을 1일이나 2일 지연하였을 뿐이고, 회원들이 사전에 총회의 목적사항을 숙지하고 있는 등 특별한 사정이 있었다면 회원의 토의권 및 결의권의 적정한 행사는 방해되지 아니한 것이므로 이러한 경우에는 그 총회결의가 무효로 된다고 볼 수는 없을 것이다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 번영회가 1992. 2. 28.인 정기총회의 소집통지를 총회일의 6일전인 1992. 2. 22. 발하였으므로 원고 번영회의 회칙에서 정한 유예기간 7일에 1일 미달되기는 하나, 판시증거에 의하면 원고 번영회 회원들은 모두 원주자유시장내에서 영업을 하는 입점상인들로서 위 정기총회의 소집통지일 이전부터 그 당시의 현안인 시장내 진열장 및 시설물의 높이를 제한하는 관리규정 개정안을 새로 만들기 위하여 조만간 정기총회가 소집된다는 사정을 알고 있었고, 원고번영회의 사전 설문조사를 통하여 진열장 등의 높이 제한을 어느 정도 하면 좋은지에 관하여 회원들 각자의 의견 개진이 이미 있었던데다가 원고번영회는 1992. 2. 22. 시장내의 방송을 통하여 그 총회 소집 및 그 일자를 알려 총회소집일 6일전에는 회원들 모두가 그 사실을 알고 있었으며, 총회일 2, 3일 전에는 개정안이 배포되어 그 처리안건의 내용까지 명확하게 된 이상 위와 같이 총회소집 유예기간이 회칙이 정한 7일에서 1일 미달된다는 총회소집절차에 있어서의 하자만으로는 위 총회에서의 결의가 무효로 된다고까지 볼 수는 없다고 판시하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위반한 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 
 3. 제3점에 대하여
 원고 번영회는 구 도 소매업진흥법(1994.12.31. 법률 제4981호로 전문 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제2호 소정의 당해 시장안의 도소매업자(입점상인) 3분의 2 이상의 동의를 얻어 조직한 조합이므로 같은 법 제7조 제2항에 의하여 그 설립 및 운영 등에 관한 사항은 중소기업협동조합법의 규정을 적용하게 되어 있다. 따라서 원고 번영회의 운영에 관한 사항에 속하는 총회의 의결절차에 위 중소기업협동조합법이 적용된다는 원심의 판단은 정당하고, 원고 번영회가 중소기업에 해당하는지 여부를 심리하지 않았다고 하여 원심판결에 소론과 같은 중소기업협동조합법의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 원심판결 이유를 오해한 것으로서 이유 없다. 
 나아가 원심은 판시증거를 종합하여, 원고 번영회의 회칙에 총회는 재적회원 과반수의 출석과 출석회원 과반수로서 의결하도록 규정되어 있고, 1992. 2. 28. 정기총회 당시 총419명의 회원중 214명은 원고 번영회에 위임장을 제출하고, 104명의 회원이 직접 참석하였으나 회의시간이 길어지자 상당수의 회원이 회의장을 떠났으며 마지막에는 약 30-40명 정도의 회원만이 남아 있는 상태에서 위 관리규정 개정안이 상정되어 만장일치로 의결된 사실을 인정한 다음, 원고 번영회 총회의 의결절차에 적용되는 중소기업협동조합법(1994.12. 22. 법률 제4825호로 전문 개정되기 전의 것) 제15조 제2항 및 제3항에 조합원은 미리 통지한 사항에 관하여 서면이나 대리인으로 의결권을 행사할 수 있고, 이와 같이 의결권을 행사하는 자는 출석자로 본다고 규정되어 있으며, 원고 번영회의 회칙 제39조 제1항은 회원은 임원의 선임과 개선에 직계가족을 대리인으로 하여 의결권을 행사할 수 있으며 이 경우 그 회원은 출석한 것으로 본다라고 규정하고 있는 바, 위 규정들의 취지를 종합하여 보면, 원고 번영회에서는 임원의 선임과 개선 이외의 경우에는 회원이 총회에 직접 출석하지 아니하고서도 원고 번영회가 미리 통지한 사항에 관하여 원고 번영회에 찬성하거나 또는 반대하는 뜻의 서면을 제출함으로써 총회에 직접 출석한 것으로 의제되어 의결에 참여할 수 있다고 해석함이 상당하고, 한편 원고 번영회가 회원들로부터 제출받은 위임장에 총회시 부의안건 및 "본인은 제5차 정기총회 참석 및 위 부의안건을 총회결의에 따라 승복하기로 하고 위임장을 제출합니다"라고 기재되어 있는 점과 원고 번영회가 관리규정의 개정을 주된 목적으로 하여 위 총회를 개최하였고 총회개최일 전에 미리 그 개정안을 배포하여 원고 번영회의 의도를 회원들이 이미 잘 알고 있었다는 등의 사정을 감안하여 볼 때, 위 위임장에 이름을 기재하여 원고 번영회에 제출한 회원들의 의사는 관리규정을 개정하려는 원고 번영회의 뜻에 찬성하고 그에 따르겠다는 취지로 해석하는 것이 상당하다고 판시하였다. 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 인정판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 처분문서의 증명력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지도 이유 없다. 
 4. 제4점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 번영회의 회원인 점포경영주들이 자기의 점포에 칸막이를 설치할 것인지 여부나 그 높이를 얼마로 할 것인지 등은 원칙적으로 그들의 자유에 속하는 사항이라고 할 것이나, 한편 증거에 의하면 원주자유시장은 전체적으로 거대한 하나의 점포처럼 유기적으로 기능하도록 조직되어 있는데 이러한 방식이 단독개업보다 각자의 영업에도 유리하다고 생각되어 전기, 수도, 경비, 청소, 선전 등을 공동으로 하거나 공동으로 비용을 부담할 뿐만 아니라 영업행위를 함에 있어 다른 점포주의 영업행위에 지장을 주지 않도록 배려하여야 하고 지나친 과당경쟁이나 상품진열 등에 있어서의 무질서를 삼가야 하는 등의 공동보조를 취할 필요성이 절실하게 되어 원고 번영회를 조직하고 위와 같은 공동의 사업집행을 위하여 관리규정 등을 제정하여 시행하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로 원고 번영회의 총회에서 칸막이설치 또는 상품진열높이에 관한 무질서를 바로잡는다는 뜻에서 관리규정을 개정하여 1층에 있는 점포의 칸막이의 높이를 155㎝로 제한하기로 한 이상 피고들이 위 칸막이중 155cm를 초과하는 부분을 제거하는 경우 이를 수인할 수 없는 정도의 불이익을 입게 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 공동의 이익을 위하여 이를 철거하는 것이 상당하다고 보아야 할 것인데 피고들이 들고 있는 상품진열의 편의나 개인난방의 필요 등과 같은 사정만으로는 수인할 수 없는 특별한 사정이 있다고 볼 수 없다고 판시하였다. 
 원고 번영회는 위 구 도 소매업진흥법 제7조 제1항 제2호 소정의 시장관리자로서 같은 법 제7조 제4항 소정의 점포시설의 개선, 상거래질서의 확립, 소비자보호 및 편익증진, 주변환경의 개선, 기타 시장의 유지관리를 위하여 필요하다고 인정하는 사항에 관한 업무를 행할 수 있는 점이나 원고 번영회의 회칙에도 이와 유사한 규정이 있는 점에 비추어 볼 때 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 수인할 수 없는 불이익에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지도 이유 없다. 
 5. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

비법인사단의 회칙에 총회 개최시에는 소집통지서에 회의 목적사항을 기재하여 총회일 7일 전까지 소집통지를 발하도록 규정한 취지는 그 구성원의 토의권과 의결권의 행사를 보장하기 위한 것이므로, 회원에 대한 소집통지가 단순히 법정 기간을 1일이나 2일 지연하였을 뿐이고 회원들이 사전에 총회의 목적사항을 숙지하고 있는 등 특별한 사정이 있었다면, 회원의 토의권 및 결의권의 적정한 행사는 방해되지 아니한 것이므로 이러한 경우에는 그 총회 결의는 유효하다.