부당이득금반환 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1991.10.24 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【원심판결】 부산지방법원 85가합3643 판결
【주 문】
 1. 원판결 중 주류공동제조면허 명의변경절차이행청구에 관한 부분을 취소하고, 그 부분 소를 각하한다.
 2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
 3. 원고의 당심에서 추가된 주류공동제조면허 명의변경절차이행 청구에 관한 예비적 청구를 각하하고, 당심에서 확장된 부당이득반환청구를 기각한다.
 4. 소송비용은 1, 2심 모두 이를 원고의 부담으로 한다.

【청구 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 1. 피고는 원고에게 별지 주류공동제조면허의 공동면허자 중 피고 명의를 원고 명의로 변경하는 절차를 이행하라.
 2. 피고는 원고에게 금 127,721,649원 및 그 중 금 52,184,316원에 대하여는 이 사건 소장부본 송달 다음날부터, 금 11,312,553원에 대하여는 1986.1.1.부터, 금 12,181,450원에 대하여는 1987.1.1.부터, 금 12,126,876원에 대하여는 1988.1.1.부터, 금 12,586,993원에 대하여는 1989.1.1.부터, 금 27,329,461원에 대하여는 1990.1.1.부터 각 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 3. 피고는 원고에게 1991.1.1.부터 위 1항의 절차이행시까지 매년 금 17,515,036원의 비율에 의한 각 금원을 지급하라(위 1항에 대하여 예비적으로).
 피고는 피고 명의가 포함된 별지 주류공동제조면허를 취소하고, 위 제조면허의 공동명의자 중 피고 명의 대신 원고 명의를 포함한 주류공동제조면허의 보충면허신청절차를 이행하고, 원고가 위 제조면허를 취득하는 데 이를 방해하는 일체의 행위를 하여서는 아니된다(원고는 당심에 이르러 주류공동제조면허 명의변경절차이행청구부분에 관하여 주위적 청구내용을 일부 정정하고, 예비적 청구를 추가하였으며, 부당이득청구부분에 관하여 그 청구금액을 확장하였다).
【이 유】 1. 원고가 주장하는 이 사건 청구원인사실은 다음과 같다.
 가. 청구취지 기재 주류공동제조면허(이하 이 사건 주조면허라 한다)는 본래망 소외 1이 차남인 피고의 명의를 빌려 취득하였던 동래세무서 1973.12.31.자 면허번호 제253호, 면허종목 탁주, 면허자 피고 외 26명의 명의로 된 주류공동제조면허가 기본적 동일성을 유지한 채 관할세무서, 면허번호 및 공동면허자 명의 등의 내용 일부가 바뀐 것이다.
 나.망 소외 1은 불치의 병에 걸려 임종을 앞두게 되자 1974.2.17. 그의 사후의 재산방법에 관하여 자손들에게 지시하면서, 이 사건 주조면허에 관하여는 피고가 이를 당분간 그 명의로 보유하면서 그 영업으로 인한 이득을 취하되 1976.6.1.부터는 이를 맏며느리인 원고에게 양도하라고 지시하고, 원고와 피고는 위 지시를 그대로 따르기로 승낙하였다.
 다.망 소외 1의 지시는 법률상 유증에 해당하고, 원.피고가 위 지시를 승낙함으로써망 소외 1과 원고 및 피고 사이에는망 소외 1에 의한 위 주류제조면허에 관한 기한부 명의신탁해제와 이의 원고에 대한 기한부 증여 등의 내용이 포함된 약정이 성립하게 되었다.
 라. 그 후망 소외 1은 1974.11.26. 사망하고, 위 약정상의 면허보유기간인 1976.6.1.이 경과한 이후에도 피고는 원고에게 위 주조면허를 양도하지 아니할 뿐 아니라 위 면허를 계속 보유하면서 탁주제조판매로 인한 영업이익을 얻어 1980년부터 1989년까지 합계 금 114,900,294원 상당의 부당이득을 얻었고, 그 이후로도 적어도 매년 금 14,508,106원 상당의 이익을 얻을 수 있을 것으로 예상된다.
 마. 뿐만 아니라 이 사건 주조면허권자들은 위 주조면허에 부수 하여 탁주판매용기(플라스틱제품)를 제조하는소외 2공업사의 공동주주가 되어 이를 운영하고 있는데, 피고는 그의 처인소외 3 앞으로 그 명의를 신탁하여 1985년부터 1989년까지 합계 금 12,821,355원 상당의 탁주용기 제조판매로 인한 이득금을 부당하게 취하였을 뿐 아니라 그 이후로도 적어도 매년 금 3,006,930원 상당의 이익을 얻을 수 있을 것으로 예상된다.
 바. 이 사건 주조면허 중 명의자명의변경은 주세사무처리규정(국세청훈령 제922호) 제8조에 의한 보충면허신청을 함으로써 가능하고, 보충면허는 면허자 전원이 그 면허를 자진취소하고 그에 대체하여 전 면허장소에 전 면허종목을 면허하는 것을 말한다.
 사. 따라서, 원고는망 소외 1의 유증 내지는 피고와의 약정에 기하여 피고에게, 주위적으로 이 사건 주조면허의 공동명의자 중 피고 명의를 원고 명의로 변경하는 절차의 이행을 구하고, 예비적으로 이 사건 주조면허를 취소하고, 위 제조면허의 공동명의자 중 피고 명의 대신 원고 명의를 포함한 주류공동제조면허의 보충면허신청절차의 이행과 주조면허취득에 대한 피고의 방해행위의 금지를 구하고, 피고가 1980년부터 1989년까지 사이에 이 사건 주조면허를 보유함으로써 부당하게 이득을 취한 위 탁주제조판매이익 상당의 금원과 이에 부수하여 발생한 탁주용기제조판매로 인한 이득 상당금원의 반환 및 앞으로 수익이 예상되는 매년 금 17,515,036원의 비율에 의한 부당이득금의 지급을 구하는 것이다.
 2. 그러므로 살피건대, 주세법에는 주류제조면허의 양도양수를 허용하거나 양도양수를 전제로 한 규정이 없을 뿐 아니라, 오히려주세법 제16조 제1항 제5호에는 제조의 면허를 사실상 타인에게 양도 또는 대여하거나 타인과 동업경영을 하는 경우에는 반드시 면허를 취소한다고 규정되어 있고,같은 법 제10조에는 주류제조면허를 받을 수 없는 결격사유가 규정되어 있으며,같은 법 제13조에는 주류제조의 면허를 받은 자가 그 제조를 폐지하고자 할 때에는 면허의 취소를 신청하여야 한다고 규정되어 있어서 주세법의 규정상 주류 제조면허의 양도양수행위가 있을 수 없음이 분명하여, 당사자 사이에 주류제조면허에 관하여 양도계약 등이 체결되었다 하여도 양도한 자가 위 계약을 불이행하는 경우 그 이행을 소구할 수 없다 할 것이다(대법원 1979.11.27. 선고, 76도3962 전원합의체 판결).
 다만, 갑 제54호증의 1, 2, 갑 제55호증의 1, 2, 을 제23호증의 각 기재와 당심의 해운대세무서장에 대한 사실조회회보결과에 변론의 전취지를 모아보면, 주세법에 기한 주세사무처리규정상, 주류의 공동제조면허,합병면허,보충면허, 상속면허 이외의 주류신규제조면허는 하지 아니한다(제7조), 주류 및 발효제 제조장의 보충면허는 수급상 필요한 때에 할 수 있고(제8조), 보충면허라 함은 주류 및 발효제의 제조장 또는 판매장의 면허자 전원이 그 면허를 자진취소하고 그에 대체하여 전 면허장소에 전 면허종목을 면허하는 것을 말한다(제2조 제11호)고 규정하고 있는데, 한편, 주류제조면허에 관하여 양수도계약을 체결한 당사자는 면허명의자를 변경하기 위하여 변태적이기는 하나 세무관서에 대하여 양도인은 그 면허의 취소신청을 하고 동시에 양수인은 새로이 면허신청(흔히 보충면허신청이라 부른다)을 하는 방법에 의하여 주류제조면허를 사실상 양도하는 사례가 허다하고, 이러한 경우 면허청으로서는 위 보충면허에 관한 규정 등을 적용하여 신청인에게 결격사유가 없는 한 취소신청을 받아들이는 동시에 면허신청자에게 면허를 주는 것이 주류면허에 관한 사무처리상의 관례이고, 주류공동제조면허의 경우 공동면허자의 상호관계를 민법의 조합관계로 보아 공동명의자 총체의 대외적인 신고나 신청등은 공동명의자 전원의 서명날인으로 행하도록 하고 있는(보충면허규정 및 주세기본통칙 2-1-18....6) 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
 위 인정사실에 의하면, 주류제조면허는 위와 같은 법적절차와 면허청의 사무취급관례에 의하여 사실상 양도, 양수되고, 그 사실상의 결과로서 당사자 사이에 소기의 목적을 달성시키고 있는 것이 일반적인 실정이기는 하나, 그처럼 편법으로 행하여지고 있는 주류제조면허양도에 관한 거래관행이나 면허청의 사무처리관례 내지는 주세사무처리규정만으로는 주류제조면허의 양도, 대여 등을 금지하고 있는 주세법의 규정에 비추어 볼 때, 이를 민사상 소구하는 법률상의 근거로 삼을 수는 없다 할 것이다.
 3.그렇다면, 이 사건 주조면허에 관하여 원고 앞으로 명의변경이 가능함을 전제로 하는 원고의 위 주조면허에 대한 주위적 및 예비적 청구는 소의 이익이 없고 그 흠결을 보정할 수도 없으므로 모두 각하를 면치 못한다 할 것이고, 나아가 위 명의변경이 가능함을 전제로 하는 부당이득반환청구부분 역시 더 나아가 살필 것 없이 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 원판결 중 이 사건 주조면허에 관한 주위적 청구부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고 패소부분을 취소하여 이부분 소를 각하하고, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하며, 당심에서 추가한 이 사건 주조면허에 관한 예비적 청구는 이를 각하하고, 당심에서 확장한 부당이득반환청구부분은 이유 없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최덕수(재판장) 김수학 장준호

주세법에는 주류제조면허의 양도양수를 허용하거나 양도양수를 전제로 한 규정이 없을 뿐 아니라, 오히려주세법 제13조,제16조 제1항 제5호의 규정상 주류제조면허의 양도양수행위가 있을 수 없음이 분명하므로, 주류제조면허에 관하여 양수도계약을 체결한 당사자가 면허명의자를 변경하기 위하여 변태적이기는 하나 세무관서에 대하여 양도인은 그 면허의 취소신청을 하고 동시에 양수인은 새로이 면허신청을 하면 면허청으로서는 신청인에게 결격사유가 없는 한 취소신청을 받아들이는 동시에 면허신청자에게 면허를 주는 것이 관례이어서 주류제조면허가 사실상 양도양수되고 있는 것이 일반적인 실정이라고 하더라도, 그처럼 편법으로 행하여지고 있는 거래관행이나 면허청의 사무처리관례 등만으로는 주류제조면허의 양도, 대여 등을 금지하고 있는 주세법의 규정에 비추어 볼 때 이를 민사상 소구하는 법률상 근거로 삼을 수는 없으므로, 당사자 사이에 주류제조면허에 관하여 양도계약 등이 체결되고 양도자가 그 계약을 불이행하더라도 그 이행을 소구할 수는 없다.