국가보안법위반(찬양·고무등) (형사, 대법원)
공포일: 1999.07.23 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 부산고법 1999. 4. 22. 선고 98노1229 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여
공소장에는 법령이 요구하는 사항만 기재할 것이고 공소사실의 첫머리에 공소사실과 관계없이 법원의 예단만 생기게 할 사유를 불필요하게 나열하는 것은 옳다고 할 수 없고, 공소사실과 관련이 있는 것도 원칙적으로 범죄의 구성요건에 적어야 할 것이고, 이를 첫머리 사실로서 불필요하게 길고 장황하게 나열하는 것을 적절하다고 할 수 없다(대법원 1992. 9. 22. 선고 92도1751 판결 참조).
 그런데 원심 및 원심이 인용한 제1심판결은 이와 같은 취지에서 이 사건 공소장 첫머리에 기재된 피고인의 과거 경력, 성향, 활동 등에 관한 사항을 공소사실과 관계없는 불필요한 사실이라고 보아 인정되는 범죄사실에서 제외하고 있는바, 그렇다면 공소장 첫머리에 기재된 피고인에 관한 위와 같은 사항은 이미 원심의 판단대상이 아니라고 할 것이므로, 원심판결 이유 범죄사실란에 기재되지도 아니한 이 사건 공소장 첫머리 기재의 사실이 인정될 수 없다는 이유를 들어 원심판결을 탓할 수는 없다고 할 것이다.
 이 점 상고이유는 받아들일 수 없다.
 제2점에 대하여
 원심판결 및 원심이 인용하고 있는 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1997. 3. 초순경 ○○대학교 총학생회 사무실에서 개최된 "97년도 총학생회 운영위원회"의 결성준비모임 등에서 북한의 주체사상을 지도이념으로 하는 "○○대 혁신위원회"란 단체를 구성하기로 결의된 사실을 알면서도 1997. 3. 중순경 94년도 ○○대 총학생회장인 공소외 1로부터 위 단체의 조직원으로 활동하라는 제의를 받고, 1997. 3. 16. 11:00­18:00경 사이에 경주 반월성 내 공원에서 위 공소외 1의 주도로 개최된 "○○대학교 혁신위원회 결성대회"에 공소외 2 등 40여 명과 함께 동아리연합회 및 총여학생회 단위혁신위원장 자격으로 참가하여 위 혁신위원회를 결성함으로써 이적단체를 구성하였다고 인정하였다.
 그러나 원심의 위와 같은 조치는 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 첫째, 국가보안법 제7조 제3항에서 제1항의 행위를 목적으로 하는 단체를 구성한다 함은 그 조직하려는 단체가 기본적으로 추구하는 강령이나 목표, 목적이 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 함으로써 반국가단체를 이롭게 하는 것이고, 나아가 조직으로서의 구성 및 통솔체계를 갖춘 단체의 실질을 가지게 될 것이라는 것을 알면서도 그 단체를 구성하는 것을 말한다고 할 것인데, 구체적으로 이 사건에 있어서 원심판결에 의하더라도 피고인은 위 공소외 1로부터 "○○대 혁신위원회 조직원으로 활동하라"는 제의와 함께 결성식이 있다는 연락을 받고 위 결성식에 참가하였다는 것 뿐이다. 그렇다면, 피고인이 위 결성식 이전에 "○○대 혁신위원회"를 구성하기로 결의하였다는 "97년도 총학생회 운영위원회"의 결성 준비모임에 참석하지 않은 이상, 원심으로서는 마땅히 피고인이 어떠한 경위로 위 단체의 결성식 모임에 참가하게 되었고, 위 단체의 강령이나 목적 등의 기본성격이나 그 조직 구성에 관하여 어떤 방식으로 어느 정도까지 알고 참여하였으며, 나아가 만일 위 결성식 모임에 참가하여 비로소 위 단체의 성격이나 실체를 알게 되었다면 그 이후에 어떠한 과정을 통하여 피고인이 위 단체의 성격에 동조, 수용하여 나가는지에 관하여 좀 더 심리하여 보기 전에는 피고인이 위 결성식 행사장에 참석한 사실만으로 곧바로 위 법 소정의 이적단체구성죄에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
 둘째, 피고인은 위 결성식에 동아리연합회 및 총여학생회 단위혁신원장 자격으로 참석하였다는 것인바, 통상 동아리연합회 대표는 최소한 어느 한 동아리에 가입하여 활동하고 있는 자나 동아리 활동에 관련이 있는 사람이 맡고, 총여학생회 대표는 여학생 중에서 선출되는 것이 보통임에 비추어 볼 때, 이미 1993. 3.경 ○○대학교 경영대학에서 성적미달로 제적된 남자인 피고인이 ○○대학교 동아리연합회나 총여학생회와 어떠한 관련이 있는지, 혹은 관련이 없더라도 이를 대표하는 단위혁신위원장을 맡게 된 특별한 사정이 있는지에 관하여 좀 더 심리하여 보기 전에는 피고인이 과연 위와 같은 자격으로 위 결성식 행사에 참가하였다는 사실을 섣불리 인정하기도 어렵다고 할 것이다.
 셋째, 위 결성식 일자에 관하여 보건대, 원래 위 결성식 일자가 1997. 3. 16.이라는 공범 공소외 3 등의 검찰에서의 진술은 실제 결성식 일자로부터 약 1년 4개월 이상의 장시간이 경과한 다음에 이루어진 것이고, 그것도 위 공범들이 스스로 1997. 3. 16. 결성식을 하였다고 한 것이 아니라 검사가 위 일자에 결성식을 거행한 것을 전제로 질문을 하자 그 날짜에 관하여 별 의식 없이 답변을 한 것으로 보이는 면이 있을 뿐만 아니라, 제1심 공판기일에 증인으로 출석한 위 공범들 중 공소외 3은 1997. 3. 16. 아닌 날에 위 공원에 갔다고 하고 있고, 위 공소외 1은 위 공원에 몇 번 간 적은 있으나 날짜는 기억하지 못한다고 진술함으로써 검찰에서의 진술을 번복하고 있는 반면, 피고인이 위 공범들과 함께 경주 반월성 내 공원에 간 적이 있다는 사실은 인정하면서도 굳이 위 1997. 3. 16.에 간 사실만을 부정하여야 할 특별한 사정은 엿보이지 않는 점, 공소사실 기재와 같이 피고인 등이 ○○대학교 학생회를 장악하기 위하여 위 혁신위원회를 결성하려면 1학기가 시작된 후인 3월 중순에 결성식을 하기보다는 3월 초나 그 이전에 결성식을 하는 것이 더 합리적으로 보이는 점, 나아가 피고인이 이 사건에서 공소장에 기재된 1997. 3. 16.에는 비가 내려 공소사실과 같은 장기간의 야외집회를 개최하기는 불가능하다는 점을 들어 다투고 있는 사정을 종합하여 보면, 위 결성식이 개최되었다는 일자에 비가 내려 장시간의 야외집회를 개최하는 것이 곤란하였는지의 여부, 공범들이 최초에 수사기관에서 위 일자에 반월성 내 공원에서 행사를 가진 것으로 진술하게 된 경위 등에 관하여 더 조사하여 보기 전에는 위 공범들의 검찰에서의 진술만으로 이 사건 범행일자를 원심판결 기재와 같이 쉽게 인정할 수는 없다고 할 것이다.
 다만 이 사건 공소사실의 요체는 피고인이 민족해방 민중민주주의 혁명론을 토대로 대학을 혁명의 전진기지로 만들기 위한 방편으로 ○○대학교 총학생회를 장악하기 위하여 1997. 3.경 경주 반월성 내 공원에서 열린 "○○대학교 혁신위원회 결성대회"에 참가하여 위 혁신위원회를 결성함으로써 이적단체를 구성하였다는 데에 있는 것이어서 그 실제 결성 일자가 정확하게 1997. 3. 16.이 아니라 위 일자를 전후한 날이라고 할지라도 이와 같은 기본적 사실의 동일성이 인정되는 범위 내의 일자의 사소한 변경은 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 줄 우려가 없다고 할 것이나, 피고인이 그러한 혁신위원회 결성에 참여한 사실을 인정하기 위하여서는 위와 같은 피고인의 변소내용에 비추어 이 사건 범행일시의 점도 더 심리하여 보아야 할 것이다.
 이상과 같이 판결에 영향을 줄 수 있는 사유들을 충분히 심리하지 아니한 채 이를 유죄로 인정한 원심판결은 결국 이 사건 이적단체구성 사실에 관하여 충분한 증거 없이 사실을 잘못 인정한 위법을 저질렀다 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다고 할 것이다.
 이 점을 지적하는 데서 상고는 이유 있다.
 제3점에 대하여
검사 작성의 공동피고인이 아닌 다른 공범에 대한 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 제1항에 의하여 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되는 때에 증거로 할 수 있고, 성립의 진정이라 함은 간인, 서명, 날인 등 조서의 형식적인 진정성립뿐만 아니라, 그 조서가 진술자의 진술 내용대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립까지 포함하는 의미이나, 형식적인 진정성립이 인정되는 피의자신문조서는 특별한 사정이 없는 한 원진술자의 진술 내용대로 기재된 것이라고 추정된다(대법원 1998. 6. 9. 선고 98도980 판결 참조).
 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건에서 피고인은 검사 혹은 검찰관 작성의 다른 공범들인 공소외 3, 공소외 1, 공소외 4, 공소외 5에 대한 각 피의자신문조서에 대하여 증거로 할 수 있음을 동의하지 아니하였으나, 위 각 피의자신문조서는 공범들이 그 조서의 기재 내용을 열람한 후 서명무인 및 간인한 것으로 되어 있을 뿐만 아니라, 원진술자인 위 각 공범들은 제1심 공판기일에 증인으로 출석하여 검찰 조사시에 그 기재와 같이 진술하고 조서에 서명무인하게 되었다고 진술하고 있는 사정을 알 수 있는바, 그렇다면 위 각 공범들에 대한 피의자신문조서는 원진술자의 진술에 의하여 그 형식적인 진정성립뿐만 아니라 실질적인 진정성립도 인정된다고 보여지고, 또 위 각 공범들의 연령, 학력, 지능정도, 전과관계 등 기록에 나타난 제반 사정을 더하여 보면 위 각 피의자신문조서에 기재된 공범들의 진술은 임의성 있는 진술로 보이므로, 위 각 공범들이 제1심 공판기일에 위 각 피의자신문조서의 내용이 실제로는 사실과 다르게 진술된 것이라고 진술하고 있다고 할지라도 위 각 피의자신문조서가 증거능력을 취득함에는 지장이 없다고 할 것이다.
 원심이 이와 같은 취지에서 위 각 피의자신문조서를 증거로 채택한 것은 옳고, 거기에 지적하는 바와 같은 검사 작성의 공동피고인 아닌 다른 공범들에 대한 피의자신문조서의 진정성립과 임의성 및 특신성에 관한 법리를 오해하거나 증거법칙 위배의 위법은 없다.
 이 점 상고이유는 받아들일 수 없다.
 제4점에 대하여
 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 하는 국가보안법이 헌법에 위배되는 법률이라거나 사회정의에 반하는 악법이라고 할 수 없는바, 이와 다른 견해에서 피고인이 무죄라는 취지로 주장하는 이 점 상고이유도 받아들일 수 없다.
 그렇다면 원심판결은 앞서 제2항에서 본 바와 같은 이유로 그대로 유지될 수 없으므로 이를 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 이돈희(주심) 지창권 변재승

[1] 공소사실 첫머리 부분의 기재요령
[2] 원심판결 이유 범죄사실란에 기재되지 아니한 공소장 첫머리 기재 사실이 허위임을 이유로 다툴 수 있는지 여부(소극)
[3] 국가보안법 제7조 제3항 소정의 '제1항의 행위를 목적으로 하는 단체를 구성'한다는 의미
[4] 이적단체의 결성식 행사장에 참석한 사실만으로 국가보안법 제7조 제3항 소정의 이적단체구성죄에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례
[5] 검사 작성의 공동피고인 아닌 다른 공범에 대한 피의자신문조서의 증거능력 및 그 조서의 형식적 진정성립이 인정되는 경우, 실질적 진정성립의 추정 여부(적극)

[1] 공소장에는 법령이 요구하는 사항만 기재할 것이고 공소사실의 첫머리에 공소사실과 관계없이 법원의 예단만 생기게 할 사유를 불필요하게 나열하는 것은 옳다고 할 수 없고, 공소사실과 관련이 있는 것도 원칙적으로 범죄의 구성요건에 적어야 할 것이고, 이를 첫머리 사실로서 불필요하게 길고 장황하게 나열하는 것을 적절하다고 할 수 없다.
 [2] 원심판결이 공소장 첫머리에 기재된 피고인의 과거 경력, 성향, 활동 등에 관한 사항을 공소사실과 관계없는 불필요한 사실이라고 보아 인정되는 범죄사실에서 제외하고 있다면, 공소장 첫머리에 기재된 피고인에 관한 위와 같은 사항은 이미 원심의 심판대상이 아니라고 할 것이므로 원심판결 이유 범죄사실란에 기재되지 아니한 공소장 첫머리 기재의 사실이 인정될 수 없다는 이유를 들어 원심판결을 탓할 수는 없다.
[3] 국가보안법 제7조 제3항에서 제1항의 행위를 목적으로 하는 단체를 구성한다 함은 그 조직하려는 단체가 기본적으로 추구하는 강령이나 목표, 목적이 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 함으로써 반국가단체를 이롭게 하는 것이고, 나아가 조직으로서의 구성 및 통솔체계를 갖춘 단체의 실질을 가지게 될 것이라는 것을 알면서도 그 단체를 구성하는 것을 말한다.
 [4] 이적단체의 결성식 행사장에 참석한 사실만으로 국가보안법 제7조 제3항 소정의 이적단체구성죄에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례.
 [5] 검사 작성의 공동피고인이 아닌 다른 공범에 대한 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 제1항에 의하여 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되는 때에 증거로 할 수 있고, 성립의 진정이라 함은 간인, 서명, 날인 등 조서의 형식적인 진정성립뿐만 아니라, 그 조서가 진술자의 진술 내용대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립까지 포함하는 의미이나, 형식적인 진정성립이 인정되는 피의자신문조서는 특별한 사정이 없는 한 원진술자의 진술 내용대로 기재된 것이라고 추정된다.