특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)·뇌물공여·배임증재·조세범처벌법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.10.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 박민수외 4인
【원심판결】 광주고법 전주부 2009. 7. 24. 선고 2009노85 판결
【주 문】
 원심판결 중피고인 1에 대한 유죄 부분 전부와피고인 3 주식회사에 대한 유죄 부분 중 원심 판시공소외 2 주식회사에 대한 허위 세금계산서 교부에 의한 조세범 처벌법 위반죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원으로 환송한다.피고인 2의 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인들의 상고 및 상고이유에 대하여 본다.
 1.피고인 1에 대하여
 가. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점
 원심은 그 채용 증거에 의하여피고인 1이피고인 3 주식회사의 대표이사로 재직하는 동안 판시와 같이 가지급금 혹은 부외자금의 명목으로 회사공금을 인출 혹은 조성한 뒤 이를 판시와 같은 용도 등에 임의로 사용함으로써 이를 횡령하였다고 판단하였는바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 불법영득의사·입증책임에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 없다.
 원심은, 판시와 같이 가지급금 명목이든 부외자금 명목이든 피고인의 횡령이 단일하고도 계속된 범의 아래 일정기간 반복하여 저질러졌고 그 피해법익도 동일하다고 보아 판시 각 범행이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄의 포괄일죄에 해당한다고 판단하였는바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 인정과 판단은 정당하고(대법원 2007. 1. 12. 선고 2004도8071 판결 등 참조), 거기에 상고이유의 주장과 같은 포괄일죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 나. 조세범 처벌법 위반의 점
조세범 처벌법 제11조의2 제4항 소정의 ‘부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급함이 없이 세금계산서를 교부하거나 교부받은 자’라 함은 실물거래 없이 가공의 세금계산서를 발행하여 교부하거나 이를 교부받은 자를 의미한다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도655 판결 등 참조).
 원심은, 그 채용 증거에 의하여피고인 1이공소외 1 주식회사에 실제로 부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급하지 아니하였음에도공소외 1 주식회사에 판시와 같이 허위의 세금계산서 64장을 교부한 사실을 인정한 다음, 판시공소외 1 주식회사에 대한 허위 세금계산서 교부행위를조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호를 위반하였다고 보아 유죄로 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 한편, 원심은피고인 1이공소외 2 주식회사와 사이에 체결된 공사계약상 실제 공사대금을 초과하는 공급가액의 판시 세금계산서 2장을공소외 2 주식회사에 교부한 행위에 대하여도조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호를 적용하여 유죄로 판단하였다.
 그러나 원심이 인정한 사실 및 기록에 의하면,공소외 2 주식회사의 대표이사공소외 3은 정부에서 융자하는 재활용산업 육성자금을 지원받아 ‘음식물류 폐기물 자원화시설 기계설비공사’를 시행하기로 하였는데, 위 공사를 수급받은피고인 3 주식회사의 대표이사인피고인 1은공소외 3과 사이에 실공사대금 30억 원보다 5억 원을 부풀려 공사대금을 35억 원으로 하는 시설공사계약을 체결한 후 그 차액 5억 원을공소외 3에게 이른바 리베이트 명목으로 지급하기로 약속한 사실,피고인 1은 한국환경자원공사로부터 4차례에 걸쳐 융자금 합계 35억 원을 직접 수령하게 되었는데,공소외 3과의 당초 약속에 따라 1차 및 2차 기성금으로 받은 12억 원과 13억 원 중 합계 5억 원을공소외 3에게 교부하였고, 1차 및 2차 실제 기성금 각 10억 원보다 각 2억 원 및 3억 원을 부풀린, 공급가액 1,090,909,091원, 세액 109,090,909원 합계 12억 원의 세금계산서 1장과 공급가액 1,181,818,182원, 세액 118,181,818원 합계 13억 원의 세금계산서 1장을공소외 2 주식회사에 교부한 사실을 알 수 있다.
 사실관계가 위와 같다면,피고인 1은 실물거래 없이 가공의 세금계산서를 발행하여 교부한 것이 아니라 단순히 실물거래에 따른 공급가액을 부풀려 허위 기재한 세금계산서를 교부한 것에 불과하므로, 이러한 행위가조세범 처벌법 제11조의2 제1항 제1호에 해당함은 별론으로 하더라도 이를조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호를 적용하여 처단할 수는 없다.
 그럼에도 불구하고, 원심은피고인 1의공소외 2 주식회사에 대한 판시 세금계산서 교부행위가 실물거래 없이 가공의 세금계산서를 발행하여 교부한 경우에 해당한다고 보아서 위 법률조항을 적용하여 이 부분도 유죄로 판단하고 말았으니, 원심판결에는조세범 처벌법 제11조의2 제4항 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
 2.피고인 1의 뇌물공여 및피고인 2의 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)의 점에 대하여
 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여피고인 2가 판시 일시, 장소에서피고인 1로부터 계좌이체 혹은 현금전달의 방법으로 판시 각 금원을 수수한 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
 원심은, 판시 인정사실에 나타난피고인 1과피고인 2 사이의 금전수수 계기나 상황,피고인 1과피고인 2의 각 업무, 인증신청 등과 관련된피고인 2의 편의 제공이나 역할 등에 비추어,피고인 2가피고인 1로부터 받은 금품은피고인 2의 직무, 즉 법령상 직무는 물론 관례상이나 사실상 관여하는 직무행위, 혹은 과거에 담당하였거나 장래에 담당할 직무 등과 밀접한 관련이 있는 것으로 판단하였는바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 뇌물죄에서의 직무관련성에 관한 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
 한편, 수뢰죄에 있어서 단일하고도 계속된 범의 아래 동종의 범행을 일정기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 것이라면, 돈을 받은 일자가 상당한 기간에 걸쳐 있고, 돈을 받은 일자 사이에 상당한 기간이 끼어 있다 하더라도 각 범행을 통틀어 포괄일죄로 볼 것이다(대법원 1978. 12. 13. 선고 78도2545 판결,대법원 2000. 1. 21. 선고 99도4940 판결 등 참조).
 원심은, 판시 인정사실을 토대로 하여,피고인 2와피고인 1이 신기술인증 등과 관련하여 담당공무원과 신청인 관계로 서로 알게 된 사이로서,피고인 2의 인증업무와 관련하여피고인 3 주식회사를 배려하여 준 데에 대한 사례나 앞으로도 잘 배려하여 달라는 뜻으로 상당한 금원을 오랜 기간에 걸쳐 주고받아 왔던 점 등에 비추어,피고인 2의 각 수뢰행위는 단일하고도 계속된 범의 아래 동종의 범행을 반복적으로 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에 해당하여 그 각 범행을 포괄일죄로 봄이 상당하다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 인정과 판단은 정당하고, 거기에 뇌물죄에서의 포괄일죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 또한,포괄일죄의 공소시효는 최종의 범죄행위가 종료한 때로부터 진행하고(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 등 참조),피고인 1의 각 뇌물공여행위가 앞서 본 바와 같이 뇌물공여죄의 포괄일죄에 해당하는 이상 그 공소시효 기간인 7년도 각 뇌물공여행위를 저지른 때부터가 아니라 그 최종범행일인 2007. 5. 14.부터 일괄하여 진행한다고 할 것이므로, 검사가 2009. 1. 29. 공소를 제기한 것이 기록상 분명한 이 사건에서, 원심이 같은 취지에서피고인 1이 저지른 위 죄에 대한 공소시효가 완성되지 않았다고 판단한 것은 정당하고, 거기에피고인 1의 상고이유의 주장과 같은 공소시효에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3.피고인 3 주식회사의 상고에 대한 직권 판단
 원심은,피고인 3 주식회사의 대표이사인피고인 1의공소외 2 주식회사에 대한 판시 각 세금계산서 교부행위도조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호에 해당됨을 전제로 하여동법 제3조에 따라피고인 3 주식회사에 대하여도 위 법률조항 소정의 벌금형으로 처단하였다.
 그런데 앞서 본 바와 같이피고인 1의공소외 2 주식회사에 대한 판시 각 세금계산서 교부행위를 위 법률조항으로 처벌할 수 없는 이상,피고인 3 주식회사에 대한 이 부분 원심판단도 그대로 유지될 수 없다.
 4.피고인 1 및피고인 3 주식회사에 대한 원심판결의 파기 범위
피고인 1에 대하여는, 원심판결 중 판시공소외 2 주식회사에 대한 세금계산서 교부에 의한 조세범 처벌법 위반죄 부분이 파기되어야 할 것인바, 위 죄는 위 피고인에 대한 나머지 유죄 부분과 각형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 중피고인 1에 대한 유죄 부분 전부가 파기되어야 한다.
피고인 3 주식회사에 대하여는, 원심판결 중 판시공소외 2 주식회사에 대한 세금계산서 교부에 의한 조세범 처벌법 위반죄 부분이 파기되어야 할 것인바, 위 죄는 위 피고인에 대한 나머지 유죄 부분과 각형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있기는 하나, 다만 원심이조세범 처벌법 제4조 제2항에 따라 각 죄에 대한 벌금을 정하여 이를 합산한 것에 불과하므로, 원심판결 중 위 피고인에 대한 유죄 부분 중 원심 판시공소외 2 주식회사에 대한 허위 세금계산서 교부에 의한 조세범 처벌법 위반죄 부분만을 파기한다.
 5. 결론
 그러므로 원심판결 중피고인 1에 대한 유죄 부분 전부와피고인 3 주식회사에 대한 유죄 부분 중 원심 판시공소외 2 주식회사에 대한 허위 세금계산서 교부에 의한 조세범 처벌법 위반죄 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하고,피고인 2의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

[1] 회사의 대표이사가 재직 중 회사공금을 가지급금 등의 명목으로 반복하여 인출, 사용한 경우, 횡령죄의 포괄일죄에 해당한다고 한 사례
[2]조세범 처벌법 제11조의2 제4항에서 말하는 ‘부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급함이 없이 세금계산서를 교부하거나 교부받은 자’의 의미
[3] A 회사로부터 공사를 수급받은 B 회사의 대표이사가 실공사대금보다 부풀린 금액으로 시설공사계약을 체결하여 그 차액은 A 회사 대표이사에게 교부하고, 실제 기성금보다 증액된 금액으로 허위 기재한 세금계산서 2장을 A 회사에게 교부한 사안에서, 위 교부행위는조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호 위반죄에 해당하지 않는다고 한 사례
[4] 포괄일죄의 공소시효 기산점