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강도살인등피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1984.08.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【제1심】 서울형사지방법원 남부지원(84고합57 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 무기징역에 처한다.
압수된 검정색지갑 1개(증 제3호), 정기적금증서 1매(증 제4호), 온라인 예금통장 1매(증 제5호), 주민등록증 1매(증 제6호), 사진 6매(증 제7호), 현금보관증 1매(증 제8호), 전화수첩 1권(증 제9호), 시청료영수증 2매(증 제10호), 현금 5,280원(증 제14 내지 47호)을 피해자공소외 1의 상속인에게 환부한다.
이 사건 공소사실중 공문서부정행사의 점은 무죄.

【이 유】피고인 및 변호인의 각 항소이유 제1점의 요지는, 피고인은 원심판시의 강도살인범행 당일 퇴근 후 근무처인 공장 근처에서 술을 마시고 취한 나머지 집으로 돌아가기가 귀찮아져서 위 공장의 탈의실로 들어가 그곳 소파 위에서 잠이 들었다가 누가 갑자기 손전등을 얼굴에 비추는 바람에 잠이 깨었는데 깨고 보니 바로 경비원인 피해자공소외 1이 도둑이야 하고 소리를 치기에 나야 나, 나라니까 하며 피고인의 신원을 알려주려고 하는 순간 피해자는 스스로 무엇인지에 걸려 뒤로 넘어졌고, 피고인은 취기도 있고 잠도 덜 깬 채로 그곳을 나와 페인트창고 쪽으로 걸어가는데 피해자가 계속 따라오면서 도둑이야 하고 소리를 쳐대기에 술김에 화가나서 손에 잡히는대로 원심판시의 쇠파이프를 휘둘렀으며, 피해자가 쓰러진 뒤에 그 곁에 지갑이 떨어져 있기에 술기운에 피고인의 지갑으로 잘못 알고 들고 나왔을 뿐이지, 피해자가 그날 월급을 타서 돈을 많이 가지고 있음을 미리알고 이를 강취할 목적으로 공장에 잠입했거나 피해자를 경비실 밖으로 유인해 내기 위해 일부러 외등을 껐거나 피해자의 호주머니에서 지갑을 꺼내 강취한 것이 아님에도 불구하고, 원심이 수사기관에서의 자백을 근거로 피고인을 강도살인죄로 처단하였음은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다는 취지이다.
그러나 원심이 적법하게 조사채택한 여러증거에 의하면 원심판시의 강도살인 사실을 인정하기에 충분하고 피고인의 위 주장내용은 선뜻 수긍되지 않는 부분이 많아서 받아들이기 어려우니 논지는 이유가 없다.
다음 그 제2점의 각 요지는 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다는데 있는 바, 이에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은 피고인이 절취한 공소외2의 주민등록등본 1통을 마치 자신의 주민등록등본인 것처럼 가장하여 취직서류로서 제출한 사실을 공문서부정행사죄로 처단하였으나, 무릇 공문서부정행사죄는 그 사용권한자와 용도가 특정되어 작성된 공문서를 사용권한 없는 자가 그 사용권한있는 것처럼 가장하여 부정한 목적으로 행사하는 경우에만 성립한다 할 것이고, 이 사건의 주민등록등본과 같이 사용권한자가 특정되어 있는 것도 아니고 그 용도도 다양한 공문서는 설사 그 문서와 아무 관련도 없는 사람이 문서상의 명의인인 것처럼 가장하여 행사하였다 하더라도 그 문서 본래의 취지에 따른 일반적 용도에 합치되는 한 위 죄가 성립하지 않는다고 보아야 함에도 불구하고, 원심이 위와 같이 처단하였음은 위 죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤음이 분명하고, 위 죄 부분과 나머지 부분이 경합범으로 처단되어 1개의 형이 선고된 이 사건에 있어서 이러한 위법은 원심판결 전부를 파기할 사유가 된다 하겠다.
따라서형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】당원이 인정하는 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판시 범죄사실중 2항 부분을 삭제하는 외에는 원심판결서의 각 해당란 기재와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
【법령의 적용】피고인의 판시 1항의 행위중 주거침입의 점은형법 제329조에, 판시 3항의 행위중 야간주거침입의 점은폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제2항,제1항,형법 제319조 제1항에, 강도살인의 점은형법 제338조에 각 해당하는 바, 판시 강도살인죄의 소정형중 무기징역형을, 그 밖의 죄의 각 소정형중 징역형을 각 선택하고, 이상 수 죄는형법 제37조 전단의 경합범이므로형법 제38조 제1항 제1호,제50조에 의하여 형이 가장 무거운 판시 강도살인죄에 정한 형으로 처벌하기로 하여 피고인을 무기징역형에 처하고, 압수된 검정색지갑 1개(증 제3호), 정기적금증서 1매(증 제4호), 온라인 예금통장 1매(증 제5호), 주민등록증 1매(증 제6호), 사진 6매(증 제7호), 현금보관증 1매(증 제8호), 전화수첩 1권 (증 제9호), 시청료영수증 2매(증 제10호), 현금 5,280원(증 제14 내지 17호)은 판시 강도살인의 범행으로 인한 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백하므로형사소송법 제333조 제1항에 의하여 이를 피해자공소외 1의 상속인에게 환부한다.
【무죄부분】이 사건 공소사실중 피고인이 1983. 3. 14. 08:00경 서울 구로구 신도림동(지번 생략) 소재(명칭 생략)공업사의 공원으로 취직하면서, 자신이 전에 절취한 공소외2의 주민등록등본 1통을 마치 자신의 주민등록등본인 것처럼 가장하여 위 공업사의 담당자에게 제출하여 공문서를 부정행사하였다는 부분에 대하여 살피건대, 앞서 파기이유에서 설시한 바와 같이 이 부분은 죄가 되지 않으므로형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄의 선고를 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이재화(재판장) 신정치 박재윤

공문서부정행사비는 그 사용권한자와 용도가 특정되어 작성된 공문서를 사용권한없는 자가 그 사용권한있는 것처럼 가장하여 부정한 목적으로 행사하는 경우에만 성립한다 할 것이므로 주민등록등본과 같이 사용권한자가 특정되어 있는 것도 아니고 그 용도도 다양한 공문서는 설사 그 문서와 아무관련도 없는 사람이 문서상의 명의인인 것처럼 가장하여 행사하였다 하더라도 그 문서본래의 취지에 따른 일반적 용도에 합치되는 한 위 죄가 성립하지 않는다.
보험급여부지급결정취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1984.08.02 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 노동부 태백지방사무소장
【주 문】
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고가 1983. 5. 17.자로 원고에 대하여 한 보험급여 부지급결정을 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】원고의 남편인소외인은 태백시 황지 2동 산 174 소재 한성광업주식회사(아래에서는 소외회사라고 한다)의 충전공으로 근무하던 근로자인데, 1982. 11. 7. 소외회사 한성광업소의 갱외충전실에서 일하다가 20:15경 졸도하여 태백시 황지동 소재 자혜의원 및 근로복지공사 장성병원에서 응급가료후 원주시 소재 원주기독병원으로 후송중 22:00경 두개골 출혈에 의한 심장마비(의진)로 사망한 사실, 원고는 피고에게소외인이 업무상의 사유에 의하여 사망하였다는 이유로 산업재해보상보험법의 규정에 따라 유족급여 및 장의비의 지급을 청구하였으나, 피고는소외인의 사망이 업무외 재해라고 인정하여 1983. 5. 17.자로 위 보험급여의 부지급결정을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고는,소외인은 소외회사 입사시부터 혈압이 140-90으로서 주의를 요하는 상태이었음에도, 소외회사가 정기적인 건강진단도 실시하지 아니한 채소외인으로 하여금 1일 약600개의 안전등을 충전, 지급, 회수하고, 불량품을 수리하는 고된 작업을 시켰기 때문에소외인이 오랫동안의 과로로 혈압이 상승하여 뇌출혈로 사망한 것임에도, 피고가 이를 업무외 재해라고 보아서 한 이 사건 유족급여등 부지급결정은 위법하여 취소되어야 한다고 주장하고, 피고 소송수행자는 피고의 위 결정이 정당하다고 다툰다.
그러므로 살피건대,산업재해보상보험법 제3조 제1항에 의하면 “업무상의 재해”라 함은 업무상의 사유에 의한 근로자의 사망등을 말한다고 규정되어 있고, 여기서 업무상의 사유라함은 그 재해가 근로자의 업무수행중 그 업무에 기인하여 발생하였음을 뜻한다 할 것인바, 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 2(조사복명서), 을 제3호증의 2(근로계약서), 을 제4호증의 1(근로형태확인서 : 갑 제6호증과 같다), 2(근태부), 을 제5호증 (안전등보안일지), 을 제6호증 (건강진단개인표), 을 제7호증의 1(확인서), 2(건강진단실시), 을 제8호증의 1(확인서), 을 제9호증(재심사청구서), 을 제10호증의 1 내지 3(각 문답서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면,망 소외인은 1973. 2. 20. 소외회사에 입사한 이래 계속 충전공으로 일하여 왔고, 특히 이 사건 재해일전 3개월간은 소외회사 한성광업소의 충전실 을방 또는 병방근무자로 일하였는데, 을방 및 병방근무자의 근무시간은 1일 8시간(을방 : 16:00-24:00, 병방 : 00:00-08:00)이고, 그 작업내용은 평일에는 약 1시간 동안 안전 등 (1개의 무게 : 약 1킬로그람) 160여개를 광부들에게 지급하고 또 회수하여 그 나머지 시간에 안전등의 충전 (충전대의 전기스위치를 넣은 일) 불량안전등의 수리를 하는 것이고, 공휴일에는 대기근무를 하면서 공휴작업자에게 안전등을 지급하고 이를 회수하는 것이었던 사실, 이 사건 재해당일 (일요일)소외인은 을방근무자로서 16:00경 출근하여 안전등 9개를 공휴작업자에게 지급하고 대기근무를 하다가 20:15경 갑자기 졸도하여 사망하게 된 사실,소외인은 소외회사에 입사할 때부터 혈압이 140-90으로서 주의와 관찰을 요하는 상태이었음에도 휴직등으로 가족들의 생계가 곤란해질지 모른다는 염려때문에 소외회사에서 수차 실시한 건강진단에는 응하지 아니하고 약만을 복용하여 왔는데, 이 사건 재해일 아침에 채무관계로 심한 언쟁을 한후 흥분된 상태로 출근하였다가 혈압이 260-110, 230-130까지 상승하여 두개골출혈, 심장마비를 일으켜 사망에 이른 사실을 인정할 수 있고, 달리 위 인정을 좌우할 증거는 없다.
위 인정사실에 의하면,소외인의 사망이 업무수행중에 일어난 것이기는 하나, 그의 근로시간, 작업내용, 작업량등에 비추어 볼때 그의 사망이 업무상의 과로로 인하여 일어났다거나 업무의 과중 또는 업무수행중의 정신적인 충격 등이 원인이 되어 평소의 질병이 급속도로 악화되어 일어났다는 등의 업무기인성이 있음을 인정할 수는 없다 할 것이므로,소외인의 사망을산업재해보상보험법 제3조 제1항 소정의 업무상 재해라고 할 수는 없다.
그렇다면소외인이 업무상의 사유에 의하여 사망하였음을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤상목(재판장) 조중한 김정남

산업재해보상보험법 제3조 제1항에 의하면 “업무상의 재해”라 함은 업무상의 사유에 의한 근로자의 사망등을 말한다고 규정되어 있고 여기서 업무상의 사유라 함은 그 재해가 근로자의 업무수행중 그 업무에 기인하여 발생하였음을 뜻한다 할 것인바 소외인이 평소 혈압이 140-90으로서 주의를 요하는 상태이었는데 재해일 아침에 심한 언쟁을 한 후 흥분된 상태로 출동하였다가 대기근무중 혈압이 상승하여 두개골출혈, 심장마비를 일으켜 사망한 경우 위 법조 소정의 업무상 재해라고 할 수 없다.
재심청구기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1984.07.27 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】광주지방법원 1984.6.30. 자 84소1 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 원심은 이 사건 재심대상인광주지방법원 83노677 무고등 사건에 관하여 제1심이 징역 2년을 선고한 판결이 항소심(피고인 항소)에서 항소기각판결이 선고되고 이에 대한 상고사건에 관하여 상고기각판결이 확정되었음을 전제로 이 사건 재심청구사유는형사소송법 제421조 제1항 소정의 어느 사유에도 해당하지 않는다는 이유로 이건 재심청구를 기각하였다.
 그러나위 법 제421조 제1항에서 항소 또는 상고기각의 판결이라 함은 위 상소기각판결에 의하여 확정된 1심 또는 항소심판결을 의미하는 것이 아니고, 항소기각 또는 상고기각판결 자체를 의미하는 것인바,이 사건 기록에 의하면 이 사건 재심대상인광주지방법원 83노677의 무고사건은 징역 2년을 선고한 제1심판결을 파기하고 징역 1년의 형을 선고하였음이 명백하고 위 판결이 항소기각 되었음을 찾아볼 자료가 없다. 그렇다면 재항고인의 재심청구는 위 유죄의 확정판결에 대한위 법 제420조 제5호의 사유를 주장하는 것임에도위법 제421조 제1항의 항소기각의 확정판결에 대한 것으로 보아같은법 제420조 제1,2,7호에 해당하는 사유가 없다는 이유로 그 청구가 법률상 방식에 위반한 때에 해당한다하여 기각한 원심의 조치는 재심청구의 사유를 잘못가려 법률적용을 어겨위 법 제420조 제5호의 재심사유의 유무의 판단을 유탈한 위법을 범하였다 할 것이니 이는 파기를 면치 못한다.
 따라서 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

형사소송법 제421조 제1항에서 항소 또는 상고의 기각판결이라 함은 위 상고기각판결에 의하여 확정된 1심 또는 항소판결을 의미하는 것이 아니고, 항소기각 또는 상고기각판결 자체를 의미한다.
감금치상피고사건 (형사, 마산지방법원)
공포일: 1984.07.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【제1심】 마산지방법원(82고단1819 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 6월에 처한다.
그러나 이 판결확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다.
압수된 드라이버 1개(증 제1호)를 몰수한다.

【이 유】검사의 항소이유 요지는, 원심은 감금치상죄의 법리를 오해하여, 벌금형으로 처단할 수 없는데도 벌금형으로 처단함으로써 판결에 영향을 미쳤다는 것이다.
살피건대, 일건기록에 의하면 원심은 이 사건 감금치상의 공소사실을 유죄로 인정하고 그것이형법 제276조 제1항,제281조에 해당한다 하면서 무거운 상해죄(형법 제257조 제1항)의 형으로 처단하기로 하여 그 소정형중 벌금형을 선택하여 벌금형을 선고하였음은 명백하고 한편형법 제281조는 “본장의 죄를 범하여 사람을 사상에 이르게 한 자는 상해죄와 비교하여 중한 형으로 처단한다.”라고 규정하고 있는 바, 이 규정의 취지는 상해죄와 당해 감금죄의 각 법정형을 비교하여 상한과 하한 모두 무거운 형에 따라 처단한다는 것이라고 해석함이, 위 규정이 기본적 구성요건인 감금죄에 사상의 결과발생을 요건으로 추가한 가중적 범죄 유형임에 비추어 상당하다 할 것이다. 따라서형법 제276조 제1항에는 5년 이하의 징역형만 규정하고 있으므로 비록형법 제257조 제1항의 법정형중 감금죄의 그것보다 높은 형이 있어 상해죄가 감금죄보다 무겁게 보여지더라도 감금죄의 형인 징역형보다 가벼운 형인 벌금형을 상해죄의 법정형에서 선택하여 처단할 수 없다 할 것이므로 (따라서 단순감금치상의 경우는 법정형이 7년 이하의 징역뿐이라고 볼 수 있다) 검사의 항소는 이유있다 할 것이니형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 판결한다.
당원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거관계는 원심의 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다.
【적용법조】형법 제281조,제276조 제1항,제50조, (비교하여 무거운제257조 제1항의 7년 이하의 징역형 범위내에서)제62조 제1항,제48조 제1항 제1호.

판사 김적승(재판장) 황형모 장영하

감금치상죄는형법 제281조에 의하여 감금죄의 법정형과 상해죄의 그것을 비교하여 중한 형으로 처단하게 되어 있는바, 여기서 중한 형으로 처단한다는 규정의 취지는 각 법정형을 비교하여 상한과 하한을 모두 무거운 형으로 처단한다는 의미이다.
가옥명도청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1984.07.26 / 시행일:

【원고, (반소피고) 피항소인】 이영자
【피고(반소원고), 항소인】 박용
【제1심】 서울지방법원 동부지원(81가합1860(본소), 83가합2452(반소)판결)
【주 문】
피고(반소원고)의 항소를 기각한다.
항소비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.
원판결 주문 제1항은 가집행 할 수 있다.

【청구취지】원고(반소피고, 이하 원고라고 한다)는 본소로서, 피고(반소원고, 이하 피고라고 한다)는 원고에게 별지목록기재 아파트를 명도하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고.
피고는 반소로서, 원고는 피고에게 금 15,000,000원을 지급하라.
소송비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행 선고.
【이 유】1. 원고의 본소청구에 관한 판단
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(경락허가결정), 갑 제2호증(등기부등본, 을 제3호증과 같다)의 기재에 변론의 전취지를 종합하면 별지목록기재 아파트는 원래 소외 박찬경의 소유였는데 1983. 5. 13. 원고가 위 아파트에 관한 강제경매절차에 참가하여 이를 경락취득한 사실을 인정할 수 있고 반증없으며, 피고가 현재 위 아파트를 점유 사용하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
그렇다면, 피고는 위 아파트를 점유사용할 적법한 권원있음에 대한 다른 주장입증이 없는 이상, 그 소유자인 원고에게 이를 명도할 의무있다.
이에 대하여, 피고는 위 아파트에 관하여 전소유자인 위 박찬경으로부터 1981. 6.초순경 임차보증금 1,000만원에 임차입주하여 그 달 18. 주민등록전입신고를 하였고 1982. 8. 1.부터는 임차보증금을 금 1,500만으로 인상하는 내용의 임대차재계약을 체결하여 점유하고 있으므로, 주택임대차보호법에 의하여 신소유자인 원고에게 대항할 수 있고, 임차보증금의 반환을 받기 전에는 원고의 명도청구에 응할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(임대차계약서), 을 제2호증(주민등록표등본)의 기재에 변론의 전취지를 종합하면 피고주장의 위 사실들을 인정할 수 있으나, 위 갑 제2호증(등기부등본)의 기재에 의하면 위 아파트에 관하여는 피고가 주택임대차보호법에 의한 대항력을 갖추기 이전인 1976. 11. 24.에 설정된 2번 근저당권이 위 강제경매에 의한 경락당시 유효히 존재하고 있어서 원고의 위 경락에 의하여 소멸된 사실이 인정되는 바 위와 같은 경우, 소멸되는 2번 근저당권보다 후순위인 피고의 임차권도 경락인의 인수대상이 되지 못한채 소멸되고 말아 피고는 위 임차권으로써 원고에게 대항할 수 없다고 할 것이므로(대법원 1980. 12. 30.자, 80마491 결정 참조) 피고의 위 임대차보호법상의 주장은 이유없다.
2. 피고의 반소청구에 관한 판단
피고는 반소청구 원인으로서, 위 아파트에 관하여 전소유자였던 소외 박찬경과 사이에 앞서 본소청구에 관한 판단에서 본바와 같이 임차보증금 1,500만원으로 임대차계약을 체결하고 입주하고 있는데 피고는 주택임대차보호법에 의하여 원고에게 대항할 수 있는 임차권자이고 위 임대차기간이 만료되었음을 이유로 원고에게 위 임차보증금의 반환을 구한다고 주장하나, 피고의 소외 박찬경에 대한 위 임차권으로써는 원고에게 대항할 수 없음은 앞서 본소청구에 관한 판단에서 본 바와 같으므로 피고의 반소청구는 이유없다.
3. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 본소청구는 이유있어 이를 인용하고 피고의 반소청구는 이유없으므로 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 이에 대한 피고의 항소는 부당하므로 이를 기각키로 하며, 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하고 가집행선고에 관하여는소송촉진등에 관한 특례법 제6조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이시윤(재판장) 최동렬 정극수

강제경매신청당시 주택임대차보호법에 의한 대항력을 갖춘 임차인이라 하더라도 임차인이 그 대항력을 갖추기 이전에 설정된 강제경매에 의한 경락당시 유효히 존재하고 경락에 의하여 소멸하는 근저당권이 있는 경우에는 그 근저당권보다 후순위인 임차권도 경락인의 인수대상이 되지 못한 채 소멸되고 말아 위 임차권으로서 경락인에게 대항할 수는 없다.
변호사징계 (일반행정, 대법원)
공포일: 1984.07.26 / 시행일:

【재항고인】 
【원 결 정】 변호사징계위원회 1983.5.25. 자 1983년 변징 제6호 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고 이유를 판단한다.
 1. 재항고인 대리인 변호사 이영섭, 주재황의 재항고이유 제1점, 재항고인의 보충이유(83.7.26자) 제1, 2, 3, 4점에 대하여,
 원결정 인용의 여러자료를 모아보면 원결정이 확정하고 있는 사실을 넉넉히 인정할 수 있고 거기에 논지가 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 그릇 인정한 잘못이 있다 할 수 없으며 원결정이 확정한 재항고인의 소위가구 변호사법(1973.12.30 법률 제2654호) 제14조 제1항 소정의 변호사로서의 품위유지 의무를 위반한 경우에 해당한다고 본 점에도 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 원결정의 적법한 사실확정을 탓하고 그 확정된 내용과 사실관계가 다르다고 내세워 원결정을 탓하는 것에 지나지 아니하므로 이유없다.
 2. 재항고인 대리인 변호사 이영섭, 주재황의 재항고이유 제3점에 대하여, 
구법을 개폐하는 신법이 제정된 경우에도 별도의 명문규정이 없는 이상 구법 시행당시에 발생한 사유에 대하여는 개폐된 구법이 그대로 적용되어야 할것이다.
 그런데 현행 변호사법은 구 변호사법 (1973.12.20 법 2654호)을 전문 개정한 법률로서 변호사 징계사유에 관하여 아무리 경과규정을 두지 아니하였으므로 구 변호사법 시행당시에 발생한 재항고인의 이 사건 비위사실이구 변호사법 제14조 제1항에 해당하는 징계사유에 해당한다고 판단한 원결정은 정당하고,현행 변호사법부칙 제2조 8항이 소론과 같이 구법시행당시에 발생한 징계사유에 대하여는 구법의 적용을 배제한 취지의 규정이라고 볼 수 없으므로 논지 이유없다.
 3. 재항고인의 재항고이유 (83.7.26자) 제5점에 대하여,
변호사법 제77조에 의하면, 변호사의 징계에 관하여 이 법에 정한 것을 제외하고는 검사징계법을 준용한다고 규정되어 있고검사징계법 제5조에 의하면 징계위원회의 위원장은 법무부장관이 되나 위원장이 사고가 있을 때에는 위원장이 지정한 위원이 그 직무를 대리한다고 규정하고 있다. 기록에 의하면 이 사건 변호사징계위원회의 위원장인 법무부장관은 사고가 있어 위원인 정해창을 위원장 직무대리로 지정하였고 이에 따라 동 위원이 위원장 직무를 대리한 사실이 인정되어 그 징계위원회의 구성은 적법하므로 징계위원회의 구성에 위법이 있다는 논지 이유없다.
 4. 재항고인 대리인 변호사 이영섭, 주재황의 재항고이유 제2점에 대하여, 
 원결정의 확정사실에 기록에 나타난 제반사정을 참작하여 보아도 원결정의 징계종류 선택이나 그 양정이 재량권의 범위를 심히 일탈하였다고 보이지 아니하므로 논지도 이유없다.
 5. 이에 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환
관세환급가산금지급거부처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1984.07.25 / 시행일:

【원 고】 한영해운주식회사
【피 고】 인천세관장
【주 문】
원고의 청구를 기가한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고가 1983. 6. 7. 원고에 대하여 한 관세환급가산금 11,493,232원의 지급거부처분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(판결), 갑 제2호증(추징관세등환급)의 각 기재에 변론의 전취지를 합쳐보면, 피고가 1975. 12. 6. 원고에 대하여 추징부과한 관세 금 13,673,051원의 부과처분이서울고등법원 1980. 2. 27. 선고 75구423 판결로서 취소되고 위 판결은1983. 4. 12. 대법원 80누203호 사건에서 피고의 상고가 기각됨으로써 확정된 사실, 이에 원고는 1983. 5. 10. 피고에 대하여 위 추징관세금 13,673,051원, 동 체납가산금 1,367,305원의 환급 및 위 환급금에 대한 일변 3리의 관세환급가산금 11,493,232원의 지급을 청구하였던 바, 피고는 1983. 6. 7. 위 추징관세금과 체납가산금은 이를 환급하면서도 관세환급가산금에 대하여는 위 판결상으로나 관세법상 이의지급을 명하는 바가 없다는 이유로 그 지급을 거부한 사실을 인정할 수 있고, 반증없다.
원고는 이에 대하여,국세기본법 제52조는 국세환급시 가산금을 지급하도록 규정하고 있고지방세법 제46조도 지방세환급시 가산금을 지급하도록 규정하고 있는 바, 이러한 조세법상의 환급가산금제도는 조세가산금제도에 대응하여 위법하게 징수된 조세를 환급함에 있어 환급금에 가산금을 지급하는 것이 형평에 맞는다 하여 규정된 것이므로, 관세법상 명문규정이 없더라도 국세기본법 등을 유추적용하여 환급가산금이 지급되어야 하며,관세법도 1983. 12. 29. 법률 제3666호로써 제24조의 3을 신설하여 관세환급가산금을 지급하도록 규정하였는 바, 위에서 본 사리상, 관세법의 위 규정은 효력적 규정이 아니고 미비된 규정을 정비하는 뜻에서 당연한 사리를 선언한 것에 불과하다고 할 것인만큼, 피고의 이 사건 관세환급금 가산금지급거부처분은 위법하여 취소되어야 한다고 주장한다.
살피건대, 국세와 지방세에 있어서는 진작부터국세기본법 제52조와지방세법 제46조에 의하여 국세 또는 지방세환급금에 대하여 가산금을 지급하도록 규정되어 있었으나, 관세에 있어서는1983. 12. 29. 법률 제3666호로써 관세법 제24조의 3에서 관세환급금가산금제도를 신설하고 이를 1984. 1. 1.부터 시행하도록 규정(동 법률 부칙 제1조)함으로써 이 제도가 마련되었고 원고가 이 사건 관세환급금가산금의 지급청구를 할 당시에는 관세법의 명문상으로는 환급금가산금지급제도가 없었는 바, 이와 같은 환급금가산금지급제도가 원고의 주장과 같이 조세 및 관세가산금제도에 대응하여 형평상 마련된 제도이며, 국세, 지방세, 관세에 있어 그 성질을 달리 하는 바가 없다고 할지라도 그러한 이유로 원고가 사법상의 부당이득반환청구등을 함은 별론, 환급금가산금지급제도 자체는 어디까지나 공법상의 제도로서 명문으로 이를 규정하지 아니한 이상 다른 법률의 유추적용 등에 의하여 이를 설정할 수는 없다고 할 것이며, 따라서위 관세법 제24조의 3의 규정이 소급적용될 수 있는 선언적 규정에 불과할 뿐이라고도 해석되지 아니한다.
그렇다면, 원고의 이 사건 관세환급금가산금 지급청구에 대하여, 관세법상 그러한 제도가 마련되어 있지 않다는 이유로, 이를 거부한 피고의 이 사건 거부처분은 정당하고 원고의 청구는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤영철(재판장) 김용담 최병학

국세기본법 제52조와지방세법 제46조에 의하여 국세 또는 지방세환급금에 대하여 가산금을 지급하도록 규정되어 있었으나 관세에 있어서는1983. 12. 29. 법률 제3666호로서 관세법 제24조의 3에서 관세환급금가산금제도를 신설하고 이를 1984. 1. 1.부터 시행하도록 규정함으로써 이 제도가 마련되었고 원고가 이 사건 관세환급금가산금의 지급청구를 할 당시(1983. 5. 10.)에는 관세법의 명문상으로는 환급금가산금지급제도가 없었는 바 원고가 사법상의 부당이득반환청구 등을 함은 별론, 환급금가산금지급제도 자체는 어디까지나 공법상의 제도로서 명문으로 이를 규정하지 아니한 이상 다른 법률의 유추적용 등에 의하여 이를 설정할 수는 없다고 할 것이다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1984.07.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 경상남도지사
【원심판결】대구고등법원 1984.1.17 선고 83구137 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 소외 김양구의 고소사건을 수사하면서 판시(1) 내지 (5)와 같은 비위사실을 저질러 이와 같은 행위가 경찰공무원 복무규정이나 범죄수사규범 등 법령에 위반하고, 품위를 손상시킨 행위로서국가공무원법 제78조 제1항 제1,3호의 징계사유에 해당한다 하여 파면처분을 받은 사실을 확정한 후 그러나 거시증거에 의하여 원고의 위와 같은 행위의 동기 및 경위에는 판시와 같은 정황과 그간의 직무표창 및 유공표창을 받은 사실을 인정하고 이러한 사정을 참작하면 피고가 원고의 이건 비위에 대하여 가장 무거운 파면처분을 한 것은 비례의 원칙상 징계재량권을 남용하였거나 일탈한 위법이 있다하여 이를 취소하고 있다.
 그러나 원심이 인정한 바와 같이원고가 고소사건을 수사하는 경찰공무원으로서 설사 원판시와 같이 고소인인 김양구나 그의 친구인 이종율로부터 합의권유를 간청받았다 하더라도 하필이면 통상의 직무집행장소도 아닌 피고소인 조석재와 동석한 술집으로 위 김양구를 불러내어 화해를 종용하고 또한 잘 아는 사이도 아닌 위 고소인에게 돈 금 500,000원을 요구하여 차용하는 한편 3인이 동석 술을 마시고 그 술값까지 고소인에게 부담하게 하고 그날 저녁에 꼭 필요하다고 차용한 가계수표 10만원권 5매중 4매는 그 다음날 고소인이 찾아가 반환요구할 때까지 사용도 하지 아니한 채 자기앞수표 5만원권 2매와 함께 돌려준 것을 볼 때(원심이 배척하지 아니한 을 제2호증 참조) 위 금원차용의 목적과 동기에 있어 과연 실지차용의 목적이었는지 의문이 갈 뿐만 아니라 이에 원심인정의 (4), (5) 소위 즉 자기가 알아낸 탈세사건을 적법한 보고 절차도 없이 들추어 이를 수사 엄벌할 것처럼 고소인 부처를 협박하고 경리장부를 멋대로 압수한 행위를 합쳐보면, 위와 같은 일련의 행위는 모두 직무와 관련되는 향응 또는 금원의 차용행위이고 인권경시의 표본적 행위임이 명백하여국가공무원법 제56,61,63조의 성실의무, 청렴의무 및 품위유지의 의무를 어겼다 할 것이고 이로 인하여 수사경찰관에 대한 국민의 신뢰감을 심히 해쳤다고 인정될 뿐만 아니라 수사를 함에 있어 형사소송법 등 관계법령과 규칙을 엄수하여 개인의 인권을 존중하고 공정 성실하게 수사권한을 행사하고 개인의 자유와 권리를 부당하게 침해하지 않아야 할 범죄수사규범에도 크게 어긋났다(을 제28호증) 할 것이며 을 제31호증의 3의 기재에 의하면 원고는 1981.8.19 피의자 관리소홀 도주로 견책처분을 받은 사실이 인정되고 원심 인정사실중 고소인이 스스로 돈을 꾸어 주었다든가, 술값을 원고가 내려는데 고소인이 선불하는 바람에 내지 못하였다는 점은 거시증거에 의하여도 이는 인정되지 아니하고 또한 설시 정황과 표창을 받았다는 정상을 감안하더라도 원고의 위와 같은 비위사실을 곰곰히 생각해보면, 이러한 행위는 파면에 처함에 상당한 비위정도라고 인정된다할 것이므로 피고의 이건 처분은 정당하고 거기에 징계재량권을 남용하였거나 일탈한 위법이 있다고 볼 수 없다.
 그러함에도 위와 같이 판시한 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하고 징계재량권의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유있다.
 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철

원고가 고소사건을 수사하는 경찰공무원으로서 피고소인과 동석한 술집으로 고소인을 불러내어 화해를 종용하고 또 위 고소인에게 돈을 요구하여 차용하는 한편 술값까지 고소인에게 부담하게 하고 그날 저녁에 꼭 필요하다고 차용한 위 금원은 다음날 고소인이 찾아가 반환요구할 때까지 사용도 하지 않은 채 돌려준 것에 비추어 과연 실지 차용의 목적이었는지 의문이 갈 뿐만 아니라 자기가 알아낸 탈세사건을 적법한 보고절차도 없이 들추어 이를 수사 엄벌할 것처럼 고소인 부처를 협박하고 경리장부를 멋대로 압수한 사실까지 있다면, 위의 일련의 행위는 모두 직무와 관련되는 향응 또는 금원차용행위이고 인권경시의 표본적 행위임이 명백하여 국가공무원법상의 성실의무, 청렴의무 및 품위유지의무를 어겼다 할 것이고 이로 인하여 수사경찰관에 대한 국민의 신뢰감을 심히 해쳤다고 인정될 뿐만 아니라 수사를 함에 있어 형사소송법 등 관계법령과 규칙을 엄수하여 개인의 인권을 존중하고 공정 성실하게 수사권한을 행사하고 개인의 자유와 권리를 부당하게 침해하지 않아야 할 범죄수사규범에도 크게 어긋났다 할 것이므로 원고를 파면에 처한 처분은 정당하며 재량권일탈이나 남용의 위법이 있다고 할 수 없다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.07.24 / 시행일:

【원고,상고인겸, 피상고인】 김형국
【피고,피상고인겸, 상고인】 성동세무서장
【원심판결】서울고등법원 1984.3.13. 선고 83구300 판결
【주 문】
 원고 및 피고의 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 각 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유를 판단한다.
 원심이 확정한 바와 같이원고가 원판시 이건 토지를 증여받은 후 1개월도 되기 전에 이를 타에 매도하였고 그 사이에 가격변동이 있었음을 추인할만한 특별한 사정이 없었다면 위 매도가격은 증여받을 당시의 싯가로 볼 수 있다 할 것이므로 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은상속세법 제9조 제1항,같은법시행령 제5조 제1,2항의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 2. 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원심이 원판시 이건 증여재산의 가액과 위 재산의 취득에 소요된 비용인 취득세 등 금 1,120,000원을 합산한 금 140,584,847원을 증여세 과세가액으로 하여 산정한 이건 과세처분중 위 비용 금 1,120,000원에 상당하는 세액부분은 계산착오로서 위법한 것이라 하여 이를 취소한다고 판시하면서 그 구체적인 이유의 설시를 하지 아니하고 있는 것은 소론과 같으나 기록에 의하면 원고가 그의 아버지로부터 위 비용 금 1,120,000원을 증여받은 것이라고 인정할 만한 아무런 자료도 발견되지 아니하므로 피고의 이건 과세처분중 위 비용 금 1,120,000원에 상당하는 세액부분은 이 점에서 위법한 것으로서 취소를 면할 수 없다 할 것인즉 원심이 이유설시를 제대로 하지 아니한 소론과 같은 잘못은 위 세액부분이 위법한 것이라 하여 취소한 결론에는 영향이 없다고 할 것이므로 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 원고와 피고의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각 상고인의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

원고가 본건 토지를 증여받은 후 1개월도 되기 전에 이를 타에 매도하고 그 사이에 가격변동이 있었음을 추인할 만한 특별한 사정이 없다면 위 매도가격은 증여받을 당시의 시가로 볼 수 있다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1984.07.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 이규원 소송대리인 변호사 박봉규
【피고, 피상고인】 박규영
【원심판결】수원지방법원 1982.4.15. 선고 81나308 판결
【주 문】
 원심판결중 예비적 청구에 관한 원고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.
 원고의 나머지 상고(주위적 청구)를 기각한다.
 상고기각된 부분에 관한 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
1. 권리상고에 대하여
 상고이유중 원심판결에 당사자 사이에 다툼이 없는 사실에 반하여 사실을 인정한 위법과 쌍무계약에 있어서의 계약해제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 점은소송촉진등에관한법률 제11조 제1항 제2호 소정의 어느 사유에도 해당되지 아니하고, 또 처분문서의 증거력에 관한 법리를 오해하여 대법원의 판례에 상반된 판단을 한 위법이 있다는 점에 관하여는 어떠한 대법원의 판례에 상반되는지를 구체적으로 명시하고 있지 아니하여같은법 제11조 제1항 제3호에 해당되지 아니하므로 모두 적법한 상고이유가 될 수 없다.
2. 허가상고에 대하여
 가. 주위적 청구부분원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 피고가 1965.8.4 원고에게 이 사건 토지로 분할 되기 전인 경기 평택군 현덕면 화양리 252의 8 임야2정 2단 2무보중 원고 점유부분을 매도함에 있어 정확한 평수를 알 수 없어 우선 100평으로 하여 그 대금 2,000원(평당 금20원)을 지급하되 후일 측량하여 분할 이전할 때에 정확한 평수대로 정산하기로 약정하여 매도한 사실, 피고가 1970.1.13경 원고 점유부분을 측량하여 이 사건 토지를 분할한 결과 169평이 되므로 원고에게 100평을 초과하는 69평에 대한 대금을 추가로 지급하고 등기를 이전해 줄 것을 요구하였으나 원고가 실제 평수와는 관계없이 그 점유부분 전체를 금 2,000원에 매수하였다는 이유로 피고의 요구에 불응함으로써 분쟁이 계속된 사실, 원고와 피고는 1970.4.30 100평을 넘는 부분의 대금으로 금65,000원을 더 지급하기로 하여 같은날 금 10,000원을 지급하고 나머지 대금을 같은해 5.30까지 소유권이전등기 소요서류와 상환으로 지급하기로 약정한 사실을 인정한 다음 원고와 피고 사이의 이 사건 토지에 관한 1965.8.4 매매계약은 1970.4.30에 한 새로운 약정에 의하여 그 내용이 추가되어 하나의 계약을 이루고 있다고 보아야 할 것이고, 또 1965.8.4매매당시 원고가 그 점유부분인 이 사건 토지 전체의 대금을 금 2,000원으로 하여 매수한 것이 아니므로 원고의 주위적 청구는 이유없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 사실오인으로 인한 판단유탈이나 처분문서의 증거력에 관한 법리오해 및 심리미진의 위법이 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 나. 예비적 청구부분동시이행관계에 있는 쌍무계약에 있어서 채무불이행으로 인하여 계약해제권이 발생하려면 계약을 해제하려고 하는 당사자는 쌍방채무의 이행기일에 자기채무의 이행제공을 하여 상대방을 이행지체에 빠지게 함으로써 해제권을 취득한다 할 것이고(당원 1979.5.29 선고 79다553 판결 참조) 다만 당사자의 일방이 자기채무의 이행제공을 하여도 상대방이 그 채무를 이행하지 않을 의사를 명백히 한 경우에는 그 일방은 자기채무의 이행제공 없이도 상대방의 이행지체를 이유로 하여 계약을 해제할 수 있다고 해석함이 상당하다 할 것이다(당원 1981.11.24 선고 81다633 판결 참조)
 그런데원심이 확정한 사실에 의하면, 원고와 피고는 1970.4.30 매매계약을 체결하면서 잔대금 55,000원을 같은 해 5.30까지 소유권이전등기 소요서류와 상환하여 지급하기로 약정하였는데 원고가 위 약정기일까지 잔대금 지급채무를 이행하지 아니하므로 이후 피고는 누차에 걸쳐 원고에게 잔대금을 지급하고 등기로 넘겨 갈 것을 요청하였으나 이에 응하지 아니하여 같은해 12.22 원고에게 위 매매계약을 해제한다는 의사표시의 통고서를 발송하였고 그 통고서가 그 무렵 원고에게 도달되었다는 것이고, 한편 기록에 의하면 피고는 1970.12.22 원고에게 매매계약 해제의 의사표시를 할 때 소유권이전등기에 필요한 서류를 준비하지 아니하고 있었음을 자인하고 있으므로 원고가 약정기일까지 잔대금을 지급하지 아니하고 그 후 피고의 누차에 걸친 잔대금 지급독촉에 응하지 아니한 사유를 심리하여 확정하지 아니하고서는 원심이 확정한 사실만으로는 피고가 자기채무의 이행제공을 하여도 원고가 그 채무를 이행하지 않을 의사를 명백히 한 경우라고 볼 수 없음에도 불구하고 피고가 자기채무의 이행제공을 하지 아니한채 한 매매계약의 해제를 적법하다고 판단한 원심판결에는 심리미진으로 인하여 쌍무계약에 있어서의 계약해제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결중 예비적 청구에 관한 원고패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 수원지방법원 합의부에 환송하고, 원고의 나머지 상고(주위적 청구)를 기각하고, 상고기각된 부분에 관한 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

동시이행 관계에 있는 쌍무계약에 있어서 채무불이행으로 인하여 계약해제권이 발생하려면 계약을 해제하려고 하는 당사자는 쌍방채무의 이행기일에 자기채무의 이행제공을 하여 상대방을 이행지체에 빠지게 함으로써 해제권을 취득한다 할 것이고 다만 당사자의 일방이 자기채무의 이행제공을 하여도 상대방이 그 채무를 이행하지 않을 의사를 명백히 한 경우에는 그 일방은 자기채무의 이행제공 없이도 상대방의 이행지체를 이유로 하여 계약을 해제할 수 있다고 해석함이 상당하다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1984.07.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】대전지방법원 1984.3.28. 선고 83노1187 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 피고인이 1983.7.7. 19:30경 영천시 화룡동 소재 울산대포집에서피해자와 시비가 되어 동인에게 상해를 가하여 이로 인하여 피고인에게 1983.8.18대구지방법원에서 벌금 300,000원의 약식명령이 발령되고 그 약식명령이 정식재판청구기간의 도과로 같은해 9.17 확정된 사실과 이 사건 공소 폭행행 위는 피고인의 폭력습벽의 발로에 의한 범죄라는 사실등을 인정하고 위 1983.8.18자 약식명령의 상해행위 또한 피고인의 폭력습벽의 발로에 인한 상습범죄이므로 이 사건 폭행과 위 상해는 실체적으로는 포괄하여 하나의폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제1항 위반의 죄를 구성한다고 할 것인데 위 약식명령이 정식재판청구기간의 도과로1983.9.17에 확정되었으므로 그 명령은 늦어도 1983.9.9까지는 검사 및 피고인에게 고지되었음이 분명하고 따라서 그 고지전에 이루어진 이 사건 폭행행위에 관하여도 위 약식명령의 효력이 미친다고 하여 이 사건 공소사실은 확정판결이 있는때에 해당한다고 면소의 판결을 하였다.
 상습범등 포괄 1죄의 관계에 있는 범행일부에 유죄의 확정판결이 있었다면 그 확정판결의 효력은 포괄 1죄의 관계에 있는 나머지 범행전부에 미치는 것이나그 판결의 기판력의 시적범위즉 어느 때 까지의 범죄사실에 관하여 기판력이 미치느냐의 기준시점은 사실심리의 가능성이 있는 최후의 시점인 판결선고시를 기준으로 하여 가리게 되고 판결절차가 아닌 약식명령은 그 고지를 검사와 피고인에 대한 재판서의 송달에 의하여 하고 따로 선고를 하지 않으므로 약식명령에 있어서는 그 기판력의 시적범위를 약식명령의 송달시를 기준으로할 것인가 또는 그 발령시를 기준으로 할 것인가에 관하여 이론의 여지가 있을 수 있다고 할 것이나 그 기판력의 시적범위를 판결절차와 달리하여야 할 이유가 없으므로 약식명령에 있어서도 그 발령시를 기준으로 한다고 풀이함이당원의 견해이다. (대법원 1979.2.27 선고 79도82 판결;1981.6.23 선고 81도1437 판결 참조 원심이 드는대법원 1983.6.14 선고 83도939 판결의 판문은 고지라는 표현을 하고 있기는 하나 판문전체의 취지로 보아 이 고지는 발령의 뜻이라고 보여져위 판결들의 취지와 같다고 할 것이다).
 그렇다면 이 사건 공소범죄 사실은 위 약식명령이 발령된 1983.8.18 이후의 범행으로서 위 약식명령의 기판력이 미치지 아니하는 것임이 명백함에도 불구하고 당원판례에 반하여 위 약식명령의 기판력의 시적범위를 그 고지시인 1983.9.9로 하여 그 이전인 1983.9.7의 이 사건 공소범죄사실은 위 약식명령에 따라 이미 확정판결이 있는 때에 해당한다고 판시한 원심조치에는 필경 약식명령의 기판력의 시적범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 파기를 면하지 못할 것이므로 상고는 그 이유가 있다고 하겠다.
 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 대전지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

유죄의 확정판결의 기판력의 시적범위 즉 어느 때까지의 범죄사실에 관하여 기판력이 미치느냐의 기준시점은 사실심리의 가능성이 있는 최후의 시점인 판결선고시를 기준으로 하여 가리게 되고, 판결절차 아닌 약식명령은 그 고지를 검사와 피고인에 대한 재판서 송달로써 하고 따로 선고하지 않으므로 약식명령에 관하여는 그 기판력의 시적범위를 약식명령의 송달시를 기준으로 할 것인가 또는 그 발령시를 기준으로 할 것인지 이론의 여지가 있으나 그 기판력의 시적 범위를 판결절차와 달리 하여야 할 이유가 없으므로 그 발령시를 기준으로 하여야 한다.
배임 (형사, 대법원)
공포일: 1984.07.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】대구지방법원 1984.2.29. 선고 83노2412 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 원심판결은 그 이유에서 피고인과 공소외 서정학간의 판시 1981.12.8자 아파트 3세대분 분양계약은 피고인이 건축하던 대원아파트의 3,4,5층부분 골조공사를 도급받았던 위 서정학이 5층 바닥부분까지의 공사만을 끝내고 나머지 공사(5층의 기둥과 옥상부분)를 남겨둔 상태에서 그때까지의 공사비잔액과 앞으로 할 잔여공사의 공사비지급을 담보하기 위해 대물변제예약의 형식으로 체결한 것이고, 그후 위 서정학이 잔여공사를 전혀 하지 않고 있다가 1982.5.에 이르러 잔여공사를 포기한 사실은 인정되나, 그 분양계약은 피고인이 수급인 서정학에게 청산하여야 할 기성공사(5층바닥까지의 공사)의 공사비잔액을 담보하는 범위내에서 유효하므로 판시아파트 3세대분을 보존등기후 위 서정학에게 소유권이전등기하여 주지않고 제3자에게 처분한 피고인의 소위는 배임죄를 구성한다는 취지로 판단하였다.
 그러나 공사대금의 지급을 담보하는 뜻에서 체결되었다는 원판시 분양계약서상 그 분양대금이 3,300만원으로 되어있고 피고인의 주장에 의하면 수급인이 완성하지 아니한 나머지 공사가 2,200만원 내지 2,000만원 상당량이었다는 것이므로 만일 피고인의 주장이 진실이라면 원판시 분양계약 체결당시 피고인이 청산하지 아니한 기성공사대금잔액은 1,100만원 내지 1,300만원 이었던 것으로 추측되는바, 이와 같은 사정에 피고인과 공사수급인 서정학간에 원판시 분양계약이 체결된 원심인정의 경위를 보태어 보면그 분양계약은 비록 그때까지 피고인이 청산하지 아니한 기성공사대금잔액의 지급도 함께 담보하기 위하여 체결된 것이었다 하더라도 수급인이 잔여공사에 관한 의무를 이행하지 아니하는 경우에도 피고인은 무조건 기성공사대금 잔액의 지급담보를 위해 원판시 아파트 3세대분의 소유권을 수급인에게 넘겨주기로 한 계약이었다고 볼 수 없고, 오히려 수급인이 나머지 공사를 완성하는 경우 피고인이 공사대금 잔액을 지급하지 아니할 것을 정지조건으로 하는 대물변제예약이었다고 보는 것이 당사자의 의사에 합치하는 것으로 보인다. 그렇다면 수급인이 나머지 공사를 완성하지 아니한 이상 원판시 분양계약은 조건불성취로 효력이 발생하지 아니하여 피고인에게는 소유권이전등기의무가 없었다고 보아야 할 것이므로 원심이 피고인과 수급인 서정학간의 분양계약이 그 판시와 같은 기성공사대금 잔액의 지급담보를 위한 소유권이전등기의무를 포함하는 분양계약이었다고 보아 피고인의 소위를 배임죄로 처단한 조치에는 심리미진으로 판시분양계약의 성질을 오해하였거나 정지조건부 법률행위에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 상고논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

가. 공사수급인에 대한 공사비의 지급담보조로 체결한 아파트분양계약의 성질
나. 공사수급인이 잔여공사를 하지 않아 공사비 담보조로 분양키로 한 아파트를 타에 양도한 경우 배임죄의 성부

가. 도급인이 수급인에게 도급 준 공사가 일부 진행된 상태에서 기성공사의 공사비 잔액과 잔여공사의 공사비지급을 담보하기 위하여 대물변제예약의 형식으로 체결한 아파트분양계약은 비록 도급인이 청산하지 아니한 기성공사의 대금잔액도 함께 담보하기 위하여 체결된 것이라 하더라도 수급인이 잔여 공사에 관한 의무를 이행하지 않는 경우에도 도급인은 무조건 기성공사대금잔액의 지급담보를 위해 아파트의 소유권을 수급인에게 넘겨 주기로 한 약정이었다고 볼 수 없고 오히려 수급인이 잔여공사를 완성하는 경우 피고인의 공사대금잔액불지급을 정지조건으로 하는 대물변제예약이었다고 보는 것이 당사자의 의사에 합치한다.
 나. 공사도급인이 공사비담보조로 수급인에게 아파트를 분양키로 약정한 경우에 수급인이 잔여공사를 완성하지 아니한 이상 위 분양계약은 조건불성취로 효력이 발생하지 아니하며 도급인에게는 소유권이전등기의무가 없다고 보아야 할 것이므로 수급인이 잔여공사를 전혀 하지 않다가 이를 포기하였다면 도급인이 아파트를 보존등기 후 수급인에게 소유권이전등기하여 주지 않고 제3자에게 처분하였다 하여도 배임죄를 구성한다고는 할 수 없다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.07.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사선비
【피고, 피상고인】 북부산세무서장
【원심판결】대구고등법원 1984.3.20. 선고 83구295 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 사업을 개시하는 자는 사업장마다 사업자등록을 하여야 하고(부가가치세법 제5조) 부가가치세는 원칙적으로 사업장마다 납부하도록 되어 있으며(같은법 제4조)부가가치세 예정 및 확정신고는 사업자의 인적사항, 납부세액 및 그 계산근거 등을 기재한 신고서를 각 사업장 소관세무서장에게 제출하여야 하는 것이므로(같은법시행령 제64조,제65조) 원심이 확정한 바와 같이원고회사가 본점과 별도로 사업자등록을 한 부산지점에서의 매출액에 대하여 본점의 매출액속에 포함시켜 이를 근거로 한 납부세액 등을 계산한 부가가치세 예정 및 확정신고서를 본점 소관세무서장인 서울 강남세무서장에게 제출한 것이라면 원고회사의 위 신고는 본점과 별개의 사업자등록을 한 원고회사의 부산지점의 예정 및 확정신고라고는 볼 수 없을 것이다.국세기본법 제43조 제2항의 규정취지는 신고의무자, 과세표준납부세액 등을 다른 신고의무자의 그것과 구분되도록 작성된 신고요건을 갖춘 적법한 신고서를 소관세무서장이 아닌 세무서장에게 제출한 경우에 그 신고의 효력에는 영향이 없도록 하려는데 있는 것인바, 이 건에 있어서 원고회사의 부산지점의 과세표준 납부세액 등을 전혀 구분할 수 없도록 본점의 그것과 합산하여 한 위 신고가 부산지점의 " 과세표준신고서를 관할세무서장 이외의 세무서장에게 제출" 한 것이라고 할 수 없고 따라서 원고의 위 신고에 대하여 위 조항을 적용하여 부산지점의 과세표준과 납부세액에 관한 적법한 신고라고 볼 여지도 없다 할 것이다.같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

가. 본점과 별도로 사업자 등록을 한 지점의 적법한 부가가치세 예정 및 확정 신고방법
 나. 지점과 본점의 과세표준세액을 합산하여 본점 소관 세무서장에게 한 신고가국세기본법 제43조 제2항의 “과세표준 신고서를 관할 세무서장 이외의 세무서장에게 제출" 한 경우에 해당하는지 여부(소극)

가. 원고회사가 본점과 별도로 사업자 등록을 한 지점에서의 매출액에 대하여 본점의 매출액 속에 포함시켜 이를 근거로 한 납부세액 등을 계산한 부가가치세예정 및 확정신고서를 본점 소관세무서장에게 제출하였다면 원고회사의 위 신고는 본점과 별개의 사업자 등록을 한 원고 회사의 지점의 예정 및 확정신고라고는 볼 수 없다.
 나.국세기본법 제43조 제2항의 규정취지는 신고의무자, 과세표준 납부세액 등을 다른 신고의무자의 그것과 구분되도록 작성된 신고요건을 갖춘 적법한 신고서를 소관세무서장이 아닌 세무서장에게 제출한 경우에 그 신고의 효력에는 영향이 없도록 하려는데 있는 것이므로 원고회사가 지점의 과세표준 세액 등을 전혀 구분할 수 없도록 본점의 그것과 합산하여 본점 소관 세무서장에게 한 신고는 위 법조항에서 말하는 “과세표준신고서를 관할세무서장 이외의 세무서장에게 제출" 한 경우에 해당한다고 볼 수 없다.
압수물가환부청구기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1984.07.24 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】제주지방법원 1984.6.25. 자 84초7(84노128) 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 기각한다.
 1. 재항고이유의 요지는 다음과 같다.
 즉 피고인은 공소외 구영학이 경영하는 제주제 1 호텔의 경리과장으로서 위 호텔 경영비용에 사용한다는 구실로 위 구영학으로부터 약속어음발행의 대리권을 위임받은 것처럼 가장하여 위 구영학 명의의 이 사건 약속어음을 발행하고 재항고인은 그 소지인이 되었으므로, 재항고인은 표현대리의 법리에 의하여 위 구영학에게 위 약속어음을 가지고 어음금 청구소송을 제기하고자 압수된 위약속어음의 가환부를 신청한 것인데 원심이 가환부할 이유가 명백하지 않다고 하여 위 신청을 기각한 것은 위법하다는 것이다.
 2. 그러나형사소송법 제133조의 규정에 의하면 압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 압수물 또는 증거에 공할 압수물은 환부 또는 가환부할 수 있도록 되어 있는바, 이 사건 약속어음은 재항고인의 위 주장자체에 의하더라도 범죄행위로 인하여 생긴 위조문서로서 아무도 이를 소유하는 것이 허용되지 않는 물건임이 분명하므로 몰수의 대상이 되고 환부나 가환부를 할 수 없다고 보아야 할 것이다.
다만, 위조문서의 소유가 허용되지 않는 것은 진정한 문서인 것처럼 통용됨을 금지하고자 하는데에 그 뜻이 있으므로, 몰수의 선고가 있은 뒤에 검사가형사소송법 제485조에 의하여 위조의 표시를 하여 환부한 경우에는 이를 적법하게 소지할 수 있을 뿐 아니라 민법상 권리행사의 자료로도 사용할 수 있음은 물론이다.
 3. 결국 이 사건 가환부신청을 기각한 원심결정은 정당하고, 소론과 같은 위법이 없으므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

형사소송법 제133조의 규정에 의하면, 압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 압수물 또는 증거에 공할 압수물은 환부 또는 가환부할 수 있도록 되어 있는 바, 본건 약속어음은 범죄행위로 인하여 생긴 위조문서로서 아무도 이를 소유하는 것이 허용되지 않는 물건이므로 몰수가 될 뿐 환부나 가환부할 수 없고 다만 검사는 몰수의 선고가 있은 뒤에형사소송법 제485조에 의하여 위조의 표시를 하여 환부할 수 있다.
부동산소유권이전등기등에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1984.07.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】대구고등법원 1984.4.6. 선고 83노1025 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
부동산소유권이전등기등에 관한 특별조치법(이하 특조법으로 약칭함) 제10조에 " 미등기부동산을 그 대장상의 소유명의인으로부터 사실상 양수한 자" 라 함은 같은조 후단의 " ...상속을 받은 자" 라는 규정과같은 제6조 제1항 및제1조의 취지를 종합하면 사실상 양수자 본인은 물론 그 상속인도 포함된다고 풀이함이 상당한 바 원심은 피고인이공소외 아버지 망 김만흥으로부터 해방 후 이 사건 토지를 전지주로부터 매입하였다는 생존시의 말을 근거로 위 특조법에 의한 등기를 하기 위하여 토지대장상의 소유자로 확인된 이 수출로부터 피고인이 판시 일자에 직접 매수한 것처럼 특조법 절차에 따라 소유권이전등기를 하였고 판시 확인서에 그 매수일자가 확실하지도 않은 일자를 적당히 기재한 부분이 객관적으로 허위라고 하더라도 거시증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 이유로 피고인이 판시 보증서 및 확인서를 작성함에 있어서위 특조법 제13조 제1항에서 정한 허위성에 대한 인식이 있었다고 볼 수 없다하여 무죄를 선고한 바 기록에 의하여 원심의 증거의 취사과정을 살펴 보아도 정당하게 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 법리위배의 위법은 없으며 소론이 지적하는 당원의 판례는 관계없는 제3자로부터 매수한 양 확인서를 발급받은 경우에 관한 것이어서 이 사건에는 적절한 것이라 할 수 없으므로 결국 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철

미등기 부동산의 양수자의 상속인이 토지대장상 소유자로부터 직접 매수한 것처럼 기재된 보증서를 첨부하여 소유권이전등기 한 경우부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 제13조 제1항 소정의 허위성의 인식유무

부동산소유권이전등기등에 관한 특별조치법 제10조의 “미등기부동산을 사실상 양수한 자" 라 함은 사실상 양수자 본인은 물론 그 상속인도 포함한다고 풀이함이 상당할 것이므로, 피고인의 망부가 해방후 이 사건 토지를 전지주로부터 매입하였다는 망부 생존시의 말을 근거로 피고인이 위 특별조치법에 의한 등기를 하기 위하여 토지대장상의 소유자로 확인된 공소외인으로부터 직접 매수한 것처럼 위 특별조치법 절차에 따라 소유권이전등기를 하였고 또 확인서에 불성실한 매수일자를 적당히 기재한 부분이 객관적으로 허위라고 하더라도, 위 확인서의 토대가 되는 보증서가 부동문자로 인쇄된 양식의 서류로서 그 공란을 보완하는 형식으로 작성되었음에 비추어 보면 피고인에게 위 보증서 및 확인서를 작성함에 있어서위 특별조치법 제13조 제1항 소정의 허위성에 대한 인식이 있었다고 볼 수 없다.
현주건조물방화치상ㆍ폭력행위등처벌에관한법률위반ㆍ상해ㆍ폭행 (형사, 대법원)
공포일: 1984.07.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박영서
【원심판결】서울고등법원 1984.5.4. 선고 84노631 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 범죄사실의 하나로 피고인은 1983.10. 동거 중인 내연의 처피해자 소유의 대전시 중구(이하생략) 안방에서 동피해자가 이성관계가 복잡하고 걸핏하면 그 친가 가족을 불러들여 피고인에게 시비를 걸게하여 자기를 괴롭힌다고 생각하여 동녀에게 극도의 불만을 갖고 있던 차에 또 다시 그 동생공소외 1이 동소에 나타나 동인과 말다툼을 하게 되자 이에 누적된 감정을 억제하지 못하고피해자의 집을 불태워 버릴 것을 결의하고 미리 준비한 휘발유 0.5리터가 든 고무함지를 동 방뒤 문앞에 놓고 방안에서피해자를 끌어다 강제로 방 아랫목에 앉히고 피고인은 그옆에 쭈구리고 앉아 노트를 찢어 준비한 종이 뭉치에 휘발유를 적신 다음 라이터로 불을 붙여 위 휘발유가 든 고무함지에 던지는 찰라 그 인화성 때문에 삽시간에 위 함지를 비롯하여 휘발유 방울이 튀어 묻어 있던 피고인의 손과피해자의 옷에도 점화되고 그 불길이 방안에 번져피해자가 현재 주거에 사용하는 동녀 소유의 목조와즙 평가건 주택1동 건평 18평 시가 금 5,000,000원 상당과 동녀와 동가임차인 최순선 소유 가재도구 등 합계금 8,730,000원 상당을 소훼하였다는 사실을 인정하고 있다.
 2. 기록에 의하여 원심의용의 증거관계를 살펴보기로 한다.
 ㄱ . 피고인은 1982.7.경부터피해자와 내연관계를 맺고 동녀 집에서 동거하고 오다가 동녀의 전남편 및 타남자와의 관계에 의심을 품고 말다툼한 것이 발단이 되어 구타하는등 가정불화가 자주일어났고 여기에피해자의 남형제들이 가세하는등 양인의 감정대립이 악화일로에 이르렀는데 이 사건 당일도 서로 언성을 높이고 심한 욕설로 싸움을 한 끝에 피고인이 그 집을 나가 헤어지기로 작정하여 피고인이 죽은 동생의 유품으로 보관하고 있던 서적 등을 뒷마당에 내어 놓고 불태어 버리려고 평소타고 다니던 오-토바이에서 고무함지에 휘발유를 빼내어 이를 위 서적 등에 들어 붓고 불을 댕기기 위하여 노-트를 찢은 종이를 들고 라이터로서 점화하자 그 열기가 심하여 이를 던진 것이 위 고무함지에 떨어져 발화되어 위 서적에 인화되어 삽시간에 방안에도 불이 번졌기 때문에 놀라서 방밖으로 튀어 나왔다고 변소하고 있다.
 ㄴ. 그리고 제1심증인피해자는 피고인이 평소 이성관계가 복잡하다는 이유로 증인에 폭행하였다고 증언하고 발화의 경위에 관하여 “피고인은 누적된 감정을 억제하지 못하고 휘발유가 든 고무함지를 뒷방문 앞에 놓고 방안에서 증인을 끌어다 강제로 방아랫목에 앉히고 종이 뭉치에 휘발유를 적신 다음 라이타로 불을 붙여 증인에게 던졌는가”라는 검사의 물음에 대하여 그렇다고 대답하고 있다.
 ㄷ. 증인공소외 1은 피고인이 휘발유를 함지에 붓고 책을 함지에 던져놓고 찢은 종이에다 라이타로 불을 붙여 종이를 방바닥으로 훽뿌려 불이 붙었다고 증언하고 있다.
 이런 증거들을 합쳐 보아도피고인은 동거하던박영식과 가정불화가 악화되어 홧김에 서적 등을 뒷마당에 내어 놓고 불태어 버리려고 한 점을 알아차릴 수 있어도 위 원판시와 같이박영식 소유가옥을 불태어 버리겠다고 결의를 하여 불을 놓았다는 사실은 인정할 자료는 되지 아니한다. 그외의 원심의 용의증거로써는 방화에 대한 범의를 수긍할 만한 자료를 찾아 볼 수 없다.
 3. 그렇다면 원심은 위 방화의 범의에 대한 범죄의 증명없이 사실을 단정한 위법이 있다고 할 것이니 이 점에서 소론은 이유있어 다른 점에 대한 판단을 가리지 아니하여도 이와 경합죄로 처단한 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다고 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

피고인이 동거하던 공소외인과 가정불화가 악화되어 헤어지기로 작정하고 홧김에 죽은 동생의 유품으로 보관하던 서적 등을 뒷마당에 내어 놓고 불태워 버리려 했던 점이 인정될 뿐 피고인이 위 공소외인 소유의 가옥을 불태워 버리겠다고 결의하여 불을 놓았다고 볼 수 없다면 피고인의 위 소위를 가리켜 방화의 범의가 있었다고 할 수 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.07.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김유래 소송대리인 변호사 정태류
【피고, 상고인】 서부세무서장
【원심판결】서울고등법원 1983.9.5 선고 83구51 판결
【주 문】
 피고의 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 관하여,
 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거를 종합하여 원고가 이 사건 양도소득세부과처분중 1982.6.15자 당초 처분에 대하여도 심사청구를 한 사실을 인정하고 이에 대한 피고의 본안전항변을 배척하였는 바 위와 같은 원심의 조치는 적법하고 원심이 들고있는 증거들을 기록과 대조하여 살펴보아도 거기에 소론과 같은 심리미진의 위법사유를 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 제2점에 관하여,
도로운송차량법 제77조의6,같은법시행규칙 제151조의8 제1항,제2항의 각 규정에 의하면 중고자동차 매매업자가 그 사업을 양도, 양수하고자 할 때에는 교통부장관의 인가를 받아야 하고 위 인가를 받고자하는 자는 양도인 및 양수인의 주소, 성명, 사업장소재지를 각 기재한 양도인, 양수인 연명의 중고자동차매매업 양도, 양수인가신청서에 그 사업의 양도, 양수계약서 사본을 첨부하여 제출하도록 되어 있으므로중고자동차 매매사업의 양도, 양수로 인한 소득에 대하여 양도소득세부과처분을 함에 있어서는 특단의 사정이 없는 한 그 양도, 양수인가신청 당시 교통부장관에게 제출한 바 있는 인가신청서나 그 양도, 양수계약서의 기재내용에 따라 같은 사업의 양도인과 양수인 및 그 거래가액을 결정함이 타당하다 함은 소론과 같다.
 그러나위 사업의 양도인과 양수인 사이에 특별한 사정이 있다거나 편의상 실제 이루어진 것과 다른 내용의 양도, 양수계약서 및 그 인가신청서를 작성하고 이를 교통부장관에게 제출하여 양도, 양수인가를 얻은 경우가 있을 수 있는바, 이와 같은 경우 그 인가가 관계법령에 의하여 취소되는 것은 별론으로 하고 이에 대한 양도소득세과세표준 및 세액을 결정함에 있어서는 당시의소득세법(1982.12.21자 개정전) 제23조 제4항,제45조 제1항 제1호의 규정에 따라 특단의 사정이 없는 한 실질과세의 원칙을 적용하여 그 양도가액이나 취득가액을 실지거래가액으로 결정하여야 할 것이므로 위 중고자동차 매매사업의 양도로 소득을 얻은 납세자가 실지거래 내용에 따라같은법 제95조 소정의 자산양도차익의 예정신고 또는같은법 제100조 소정의 과세표준확정신고를 하고 이를 뒷받침하는 증빙을 제출한 이상 그 관할세무서장은 위 사업의 양도, 양수인가신청 당시에 제출하였던 인가신청서나 양도, 양수계약서의 기재내용에만 집착할 것이 아니라 그 기재내용과 아울러 납세자가 관할세무서에 제출한 증빙 등을 종합하여 실지거래가액에 의한 양도가액과 취득가액 등을 조사결정하고 이에 따라 양도소득세과세표준 및 세액을 결정하여야 할 것이다.
 이와 같은 견해에서 원심이 이 사건 중고자동차 매매사업의 양도인과 양수인, 양도, 양수 경위 및 그 거래가액을 결정함에 있어 그 거시증거를 종합하여 위 사업의 양도, 양수인가신청 당시 당국에 제출한 바 있는 양도, 양수계약서및 인가신청서 기재와는 달리 원고가 이 사건 중고자동차매매사업을 취득함에 있어 원판시와 같은 경위로 합계 금 87,520,000원의 필요경비가 소유되었고 이를 100,000,000원에 양도한 사실을 인정하고 그 인정사실에 따라 양도소득세 과세표준 및 세액을 산출하여 이 사건 양도소득세부과처분의 당부를 판단하였음은 정당하고 원심이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 살펴보아도 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위반의 위법사유를 찾아볼 수 없으므로 논지 역시 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

가. 중고자동차매매사업의 양도, 양수로 인한 소득에 대한 양도소득세부과처분에 있어 그 거래가액의 결정방법
나. 중고자동차매매사업의 양도, 양수에 있어 실제와는 달리 인가신청서 및 계약서를 작성 제출한 경우 과세표준 및 세액의 결정방법

가. 중고자동차 매매사업의 양도, 양수로 인한 소득에 대하여 양도소득세부과처분을 함에 있어서는 특단의 사정이 없는 한 그 양도, 양수인가신청 당시 교통부장관에게 제출한 바 있는 인가신청서나 그 양도, 양수계약서의 기재내용에 따라 같은 사업의 양도인과 양수인 및 그 거래가액을 결정함이 타당하다.
나. 중고자동차매매사업의 양도인과 양수인 사이에 특별한 사정이 있다거나 편의상 실제 이루어진 것과 다른 내용의 양도, 양수계약서 및 그 인가신청서를 작성하고 교통부장관에게 제출하여 양도, 양수인가를 얻은 경우 이에 대한 양도소득세과세표준 및 세액을 결정함에 있어서는구 소득세법(1982.12.21 법률 제3576호 개정전) 제23조 제4항,제45조 제1항 제1호의 규정에 따라 특단의 사정이 없는 한 실질과세의 원칙을 적용하여 그 양도가액이나 취득가액을 실지거래가액으로 결정하여야 할 것이므로 위 중고자동차 매매사업의 양도로 소득을 얻은 납세자가 실지거래 내용에 따라 자산양도차익예정신고 또는 과세표준확정신고를 하고 이를 뒷받침하는 증빙을 제출한 이상 그 관할세무서장은 위 인가신청 당시에 제출한 인가신청서나 양도, 양수계약서의 기재내용과 아울러 납세자가 관할 세무서에 제출한 증빙 등을 종합하여 실지거래 가액에 의한 양도가액과 취득가액 등을 조사결정하고 이에 따라 양도소득세과세표준 및 세액을 결정하여야 한다.
운송사업면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1984.07.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 장갑이
【피고, 피상고인】 부산직할시장 소송대리인 변호사 김인규
【원심판결】대구고등법원 1983.12.29. 선고 83구110 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
자동차운수사업법 시행규칙 제15조 제1항 제1호에 의하면, 면허신청일로부터 기산하여 과거 4년간에 사업용 자동차를 운전한 경력이 3년 이상 있는 자로서 최종운전 종사일로부터 기산하여 과거 3년 이상 무사고운전경력이 있는자에 대하여는 자동차 1대를 자기가 직접 운전할 것을 조건으로 택시운송사업 또는 일반구역 화물자동차운송사업의 면허를 할 수 있다고 규정함으로써자동차운송사업면허에 관한 특례를 규정하고 있는바 이는 일정한 기간의 무사고 운전경력있는 자에 대한 특혜조치라 할 것이므로 원심이 확정한 바와 같이 원고가 자동차운전실무에 종사하지 아니하고 노동조합장으로 재임한 기간은 위 운전경력에서 제외하여야 할 것이고 또위 시행규칙 제15조 제1호는 신청일로부터 기산하여 과거 4년간의 기간중 3년 이상의 운전경력이 있을 것과최종 운전종사일로부터 과거 3년 이상 무사고운전경력을 요구하고 있는바, 위에서 본 바와 같이 원고가 노동조합장으로 재임한 기간을 제외하면 원고는 그 요건에 미달임이 분명한 바이니 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고 이와 반대의 견해에 입각하여 원심판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

자동차운수사업법시행규칙 제15조 제1항 제1호의 자동차운송사업면허에 관한 특례규정은 일정한 무사고 운전경력 있는 자에 대한 특혜조치라 할 것이므로 자동차운전실무에 종사하지 않고 노동조합장으로 재임한 기간은 위 운전경력에서 제외되어야 한다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.07.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 학교법인 동해학원 소송대리인 변호사 서윤홍
【피고, 피상고인】 부산직할시 남구청장
【원심판결】대구고등법원 1984.2.23. 선고 83구40 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 취득세에 관하여 고율의 중과세요건을 정한지방세법 제112조 제2항 소정의 법인의 비업무용토지의 범위를 정한구 지방세법시행령(1981.12.31공포 대통령령 제10663호로 개정되기 전에 시행되던 동 시행령) 제84조의3 제3호 본문이 " 취득일부터 6월내(...비영리 공익법인은 1년내)에 정당한 사유없이 그 고유의 목적(법령 또는 법인정관상의 목적사업)에 직접 사용하지 아니하는 토지" 라고 규정하고 있음은 소론과 같으나여기서 " 그 고유의 목적 (법령또는 법인정관상의 목적사업)에 직접 사용" 한다 함은 당해 토지의 사용용도가 법령 또는 법인정관에 규정된 당해 법인의 고유의 목적사업 그 자체에 직접 사용되는 경우만을 이룬다고 해석함이 마땅하다 할 것인바, 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면원고법인은 중등보통교육과 고등교육을 실시함을 목적으로 설립된 학교법인으로서 토지매매를 그 고유목적사업으로 하고 있지 아니한 사실 및 원고법인이 이 사건 토지들을 취득한 경위가 이를 처분하여 그 매각대금을 원고법인이 유지 경영하는 학교의 교사증축비에 충당하기 위하여 소외 양재원으로부터 증여받은 것이고 그 취득시부터 처분시까지 이 사건토지들을 원고법인의 고유목적사업인 위 교육실시에 직접 사용하지 아니하였다는 것이니 그렇다면 설사 이 사건 토지들이 그 취득시부터 처분시까지 원고법인의 기본재산의 일부를 이루고 있었다 하더라도 이러한 사실만으로는 이 사건 토지들을 원고법인의 고유목적에 직접 사용한 토지라고는 볼 수 없다 할 것이므로 이와 반대되는 견해에 서서 원심판결을 공격하는 상고논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철

가. 비업무용 토지의 범위를 정한구 지방세법시행령 (1981.12.31 개정전의 령) 제84조의3 제3호 본문 소정의 “그 고유의 목적에 직접 사용" 한다는 규정의 의미
나. 학교법인이 학교의 교사증축비에 충당하기 위하여 증여받은 토지가 비업무용 토지에 해당하는지 여부

가. 법인의 비업무용 토지의 범위를 정한구지방세법시행령(1981.12.31 개정전의 령) 제84조의3 제3호 본문소정의 “그 고유의 목적에 직접 사용" 한다 함은 당해 토지의 사용용도가 법령 또는 법인정관에 규정된 당해 법인의 고유의 목적사업 그 자체에 직접 사용되는 경우만을 말한다.
나. 중등보통교육과 고등교육의 실시를 설립목적으로 하고 토지매매를 그 고유목적사업으로 하고 있지 않는 학교법인이 학교의 교사증축비에 충당하기 위하여 토지를 증여받고도 그 취득시부터 처분시까지 위 토지를 원고법인의 고유목적사업인 교육에 직접사용하지 않았다면 설사 위 토지가 취득시부터 처분시까지 원고법인의 기본재산의 일부를 이루고 있었다 하더라도 이러한 사실만으로 본건 토지를 원고법인의 고유목적에 직접 사용한 토지라고는 볼 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1984.07.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 신홍섭 소송대리인 변호사 이완희
【피고, 피상고인】 아남산업주식회사 소송대리인 변호사 민경택
【원심판결】서울고등법원 1983.7.27. 선고 82나1225 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여 먼저 판단한다.
 원심은 이 사건 피고명의의 저당권설정등기는 소외 황의택 외 1인이 원고명의의 등기관계문서를 위조하여 거친 원인무효의 등기라는 원고의 주장에 대하여 거시증거를 종합하여 피고명의로 근저당권설정등기가 된 이 사건 부동산은 소외 서순례가 매수하여 원고명의로 등기해 놓은 것인바, 위 서순례는 소외 황의택 외 1인으로부터 금 1,000만원을 판시와 같은 조건으로 차용하고 그 담보로 저당권설정자 원고, 저당권자 위 소외인들 명의로 저당권설정계약을 체결하고 위 소외인들에게 원고명의의 소유권이전등기 및 위 저당권설정등기에 필요한 원고의 인감증명서, 위임장 및 근저당권설정계약서(근저당권자, 채권최고액 공난)등의 서류를 교부한바 소외인들은 (피고와 대리점계약 관계에 있다) 멋대로 이를 피고에 대한 담보로 제공하기로 공모하여 피고에게 그 의사를 표시하고, 소외인들에게 원고의 대리권한이 있다고 속은 피고는 판시와 같은 근저당권설정등기를 경료 받은 사실을 인정하고, 위 사실에 의하면원·피고 사이에 직접 계약이 체결된 것은 아니나 원고는 위 소외인들에게 그들 명의로 근저당권설정등기를 필할 수 있는 대리권을 수여하였음이 명백하며 소외 인들이 그 권한의 범위를 일탈하여 피고에게 판시와 같은 근저당권설정등기를 필하였다 하더라도 판시와 같은 이유로 피고에게는 소외인들에게 판시와 같은 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있다고 보아 이건 근저당권설정계약은 표현대리의 법리에 따라 유효하다고 판시하고 있다.
 그런데 기록에 의하면 피고는 ① 이 사건 근저당권설정계약은 피고와 원고의 모 소외 서순례 사이에 체결된 것인데 위 서순례는 이 사건 부동산의 실질적 소유자이고 원고는 등기명의를 수탁받은 자에 불과하므로 위 근저당권설정계약에 기한 근저당권설정등기는 실체관계에 부합하여 유효하며, ② 설사 이 사건 부동산의 실질적 소유자가 원고라고 하더라도 위 서순례는 원고의 적법한 대리인으로 위 근저당권설정계약을 체결한 것이고, ③ 그렇지 않다고 하더라도 위 서순례의 대리행위는 표현대리에 해당하므로 위 근저당권설정계약의 효력은 원고에게 미친다고 주장하는 한편, ④ 위 근저당권설정계약이 위 서순례와 피고사이에 체결되었다는 주장이 인정되지 않는 경우를 대비하여 위 서순례는 이 사건 부동산의 실질적인 소유자 또는 원고의 적법한 대리인으로 소외 송수종과 동 박재남에게 근저당권자의 선정이나 채권최고액의 액수를 백지로 하여 근저당권을 설정할 것을 위임하였으므로 위 소외인들에게 이 사건 근저당권설정계약을 체결할 권한이 있다고 보아야 할 것인데, 피고는 위 소외인들과 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였으니 결국 이 사건 근저당권설정계약의 효력은 원고에게 미친다는 것일뿐 일건기록을 샅샅히 살펴보아도 위 박재남이나 소외 황의택의 이 사건 근저당권설정계약의 체결에 관한행위가 표현대리에 해당한다는 주장은 찾아 볼수 없다. 생각컨대, 위 서순례가 위 송수종, 박재남에게 이 사건 근저당권설정계약을 체결할 수 있는 권한을 위임하였다는 주장은 결국유권대리에 관한 주장이라 할 것이므로 그 주장속에는 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없고 (당원 1983.12.13 선고 83다카1489 판결 참조) 또한 표현대리 제도는 대리인이라고 자칭하고 법률행위를 한 사람에게 대리권이 없음에도 불구하고 마치 대리권이 있는 것 같은 외관이 있고 그러한 외관이 생긴데 본인이민법 제125조,제126조 및제129조 소정의 원인을 주고있는 경우에 그러한 외관을 신뢰한 선의무과실의 제3자를 보호하기 위하여 그 무권대리행위에 대하여 본인이 책임을 지게 하려는 것이므로 이와 같은 문제는 무권대리인과, 본인과의 관계, 무권대리인의 행위 당시의 여러가지 사정 등에 따라 결정되어야 할 것이므로 당사자가 표현대리를 주장함에는 무권대리인과 표현대리에 해당하는 무권대리행위를 특정하여 주장하여야 한다 할 것이고 따라서 당사자의 표현대리의 항변에 의하여 특정된 무권대리인의 행위에만 미치고 그밖의 무권대리인이나 무권대리행위에는 미치지 아니한다할 것이므로 피고의 위 서순례의 이 사건 근저당권 설정계약의 체결행위가 표현대리에 해당한다는 앞서본 항변에는 위 박재남이나 황의택의 이 사건 근저당권설정계약 체결행위가 표현대리에 해당한다는 항변까지 포함한 것으로는 볼 수 없다 할 것이다.
 그렇다면 원심이 위 박재남과 황의택의 이 사건 근저당권 설정계약의 체결행위가 표현대리행위에 해당한다고 인정하고 원고의 이 사건 청구를 배척하였음은결국 당사자가 주장하지 아니한 사실을 인정한 잘못이 있어 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이며 이와 같은 위법은소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 이를 탓하는 상고논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철

가. 유권대리에 관한 주장 속에는 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다.
나. 표현대리 제도는 대리권이 있는 것 같은 외관이 생긴데 대해 본인이민법 제125조,제126조 및제129조 소정의 원인을 주고 있는 경우에 그러한 외관을 신뢰한 선의 무과실의 제3자를 보호하기 위하여 그 무권대리 행위에 대하여 본인이 책임을 지게 하려는 것이고 이와 같은 문제는 무권대리인과 본인과의 관계, 무권대리인의 행위 당시의 여러가지 사정 등에 따라 결정되어야 할 것이므로 당사자가 표현대리를 주장함에는 무권대리인과 표현대리에 해당하는 무권대리 행위를 특정하여 주장하여야 한다 할 것이고 따라서 당사자의 표현대리의 항변은 특정된 무권대리인의 행위에만 미치고 그 밖의 무권대리인이나 무권대리 행위에는 미치지 아니한다.
부가가치세갱정고지처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.07.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 진주햄쏘세지주식회사
【피고, 상고인】 해운대세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1983.3.29 선고 82구204 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 1.부가가치세법시행령 제61조 제1항은 「사업자가 과세사업과 면세사업을 겸영하는 경우에 면세사업에 관련된 매입세액의 계산은 실지귀속에 따라 하되, 과세사업과 면세사업에 공통으로 사용되어 실지귀속을 구분할 수 없는 매입세액(이하 " 공통매입세액" 이라 한다)은 다음 산식에 의하여 계산한다. 면세사업에 관련된 매입세액=공통매입세액X면세공급가액/총공급가액」이라고 규정(다만,1980.12.31대통령령 제10121호로 개정되기전의 제61조 제1항은 위규정중의 " 면세사업에 관련된 매입세액" 을 " 매입세액중 공제하지 아니하는세액" " 공제되지 아니하는 세액" 이라고 표현하고 있다)하고 있는 바, 원심판결이 적법히 확정한 사실에 의하면,원고는 쏘세지제조업자로서 부가가치세가 면세되는 축산물(돼지)을 구입하여 해체한 후 과세재화인 쏘세지제조에 그 대부분을 제공하고(1979년 1기에는 100분의 96.08 같은해 2기에는 100분의 98.73, 1980년 1기에는 100분의 98.27, 같은해 2기에는 100분의 97.97, 1981년 1기에는 100분의 98.13) 잔여 부분인 내장, 머리, 뼈등 부산물은 그대로인 면세재화로 매출하여 왔다는 것이므로 이러한 경우 돼지의 매입대금중 해체후 쏘세지제조에 제공되는 부분의 매입대금과 나머지 부산물부분의 매입대금은 사실상 그 구분이 불가능하여 이에 관한 매입세액은위 제61조 제1항 소정의 공통매입세액이라고 보아야 할 것이고, 따라서 같은 취지의 원심판시는 정당하고 거기에 소론과 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 다만, 과세공급가액의 비율이 앞서 본 바와 같다면 면세공급가액의 비율은 100에서 앞서본 각 비율을 공제한 부분(1979년 1기에는 100분의 3.92, 같은해 2기에는 100분의 1.27, 1980년 1기에는 100분의 1.73, 같은해 2기에는 100분의 2.03, 1980년 1기에는 100분의 1.87)으로서는 어느것이나 100분의 5미만임이 명백하다고 할 것이다.
 2. 그런데부가가치세법 제17조 제3항은 「제조업을 영위하는 사업자가 부가가치세의 면세를 받아 공급받은 농산물, 축산물, 수산물 또는 임산물을 원재료로 하여 제조 또는 가공한 재화의 공급이 과세되는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 계산한 금액을 매입세액으로 공제할 수 있다」고 규정하고 있고, 이에 따라같은법시행령 제62조 제1항은 「법 제17조 제3항의 규정에 의하여 매입세액으로서 공제할 수 있는 금액은 부가가치세의 면제를 받아 공급받은 농산물, 축산물, 수산물 또는 임산물의 가액에 업종별, 종류별로 재무부령이 정하는 율을 곱하여 계산한 금액으로 한다」라고 규정하고 있으며, 그제2항은 「제1항의 규정에 의하여 매입세액으로서 공제한 농산물, 축산물, 수산물 또는 임산물을 그대로 양도 또는 인도하거나 부가가치세가 면제되는 재화 또는 용역을 공급하는 사업 기타의 목적을 위하여 사용하거나 소비하는 때에는 그 공제한 금액을 납부세액에 가산하거나 환급세액에서 공제하여야 한다」라고 규정하고 있고,같은법시행규칙(1982.12.31 재무부령 제1548호로 개정되기 전의 것) 제19조 제4항은 「영 제62조의 규정을 적용함에 있어서 과세사업과 기타의 사업을 겸영하거나 의제매입세액 공제율이 다른 경우에는영 제61조의 규정을 준용한다」라고 규정하고 있으며,이에 따라 준용되는 앞서본 같은법시행령 제61조 제3항 제1호는 「당해 과세기간의 총공급가액중 면세공급가액이 100분의 5미만인 경우의 공통매입세액은 위 제1항의 규정에 불구하고 당해 재화의 매입세액은 공제되는 매입세액으로 한다」고 규정하고 있는바, 이 규정의 취지는 총공급가액중 면세공급가액의 비율이 무시해도 무방할 정도로 미미한 경우 즉 100분의 5 미만인 경우에는 계산의 편의 및 납세자의 이익을 위하여 공통매입세액(또는 의제공통매입세액) 전액을 공제한다는데에 있는 것이고, 따라서 이 사건의 경우와 같이 면세공급가액이 100분의 5미만일 경우의 의제공통매입세액에 있어서는제61조 제3항 제1호가 적용되고동 제62조 제2항의 적용은 없다고 보아야 할 것이다.
 원심판결은 그 이유설시에 미흡한 점은 있으나 결론에 있어서는 정당하고 거기에 소론과 같은위 시행령 제62조 제2항의 법리를 오해한 위법이 있다고할 수 없다. 논지는 이유없다.
 3. 이리하여 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

가. 돼지를 매입하여 유세품인 쏘세지제조와 면세품인 부산물로 각각 매출하는 경우부가가치세법시행령 제61조 제1항 소정의 공통 매입세액
나. 면세공급가액이 100분의 5 미만인 경우의 의제공통매입세액에 적용되는 법 조항

가. 쏘세지제조업자가 부가가치세면세축산물(돼지)을 구입하여 해체한 후 과세재화인 쏘세지 제조에 그 대부분을 제공하고 잔여 부분인 내장, 머리, 뼈 등 부산물은 그대로인 면세재화로 매출하여 온 경우 돼지의 구입대금중 해체후 쏘세지제조에 제공되는 부분의 매입대금과 나머지 부산물부분의 매입대금은 사실상 그 구분이 불가능하니 이에 관한 매입세액은부가가치세법시행령 제61조 제1항 소정의 공통매입세액이라 보아야 할 것이다.
나.부가가치세법시행령 제61조 제3항 제1호의 규정의 취지는 총공급가액중 면세공급가액의 비율이 무시해도 무방할 정도로 미미한 경우 즉 100분의 5 미만인 경우에는 계산의 편의와 납세자의 이익을 위하여 공통매입세액(또는 의제공통매입세액) 전액을 공제한다는데에 있으므로 면세공급가액이 100분의 5 미만인 경우의 의제공통매입세액에 있어서는위 시행령 제61조 제3항 제1호가 적용되고동 제62조 제2항은 적용되지 않는다고 보아야 할 것이다.
석유판매구역변경불허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1984.07.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 대덕석유주식회사 소송대리인 이원형
【피고, 피상고인】 전라남도지사 소송대리인 변호사 김동주
【원심판결】광주고등법원 1984.2.7. 선고 83구109 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 각 점을 함께 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원ㆍ피고간의 다툼없는 사실 및 그 거시의 증거를 종합하여 원고가 1982.5.10 피고에 대하여, 전라남도 일원을 판매구역으로 하는 석유판매업 허가신청을 하였다가, 석유공급의 과잉으로 수급안정을 해칠 우려가 있다는 이유로 그 허가가 거부되자, 동년 9.18 이번에는 판매구역을 전라남도 해상 및 도서로 국한하는 내용의 석유판매업 허가신청을 하여, 같은달 30 피고로부터 동 허가를 받아 영업을 해오다가, 이듬해 7.2 위 허가상의 판매구역인 " 전라남도 해상 및 도서" 를 " 전라남도 일원" 으로 변경해 달라는 허가신청을 하였으나(원고의 이 판매구역변경 허가신청은 위1982.5.10자 석유판매업 허가신청과 실질적으로 동일한 내용인 셈이다) 피고는 동년 7.6석유사업법 제17조 제1항,제10항의 규정에 의거 이 사건 판매구역 변경불허가처분을 하게 된 사실과위 신청당시인 1983.6. 현재 전라남도내 3개의 석유판매대리점산하 총 16개 영업소의 1일 석유공급능력은 2,286키로리터임에 반하여 1일 수요량은 그 절반에 불과한 1,169키로리터로서 공급과잉상태에 있었을뿐더러 1982년도에는 택시 3,166대가 연료를 엘ㆍ피ㆍ지로 전환하는 등 석유류의 수요가 감소하는 추세에 있는 사실 등을 각 확정한 후, 그렇다면 피고의 이 사건불허가처분은 전라남도내의 석유수급안정을 기하기 위한 것으로서석유사업법 제17조,제12조,제23조의 각 규정취지에 비추어 정당하다할 것이고, 재량권의 범위를 일탈한 처분으로는 볼 수 없다는 이유로 이 사건 불허가처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 배척하였다.
 2. 원심이 위 사실인정에 이르른 증거취사의 과정을 기록과 대조하여 살펴보아도 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 심리미진으로 인한 사실오인의 잘못이 있다고는 보여지지 아니하고,1982.3.29부로 석유판매업의 정수제(이른바 티ㆍ오)가 폐지되었음은 소론과 같으나(기록52정 참조) 이는 석유공급을 늘릴 필요성이 있을 때에는 정수제의 제한없이 석유판매업을 허가할 수 있다는 뜻으로 풀이될 뿐,석유사업법 제17조 제1호 및제10호,행정권한의 위임, 위탁에 관한 규정 제28조에 의거 피고에게 부여된 석유수급조정의 권한이 그로 인하여 소멸한다고는 볼 수 없으므로,위 사실관계 아래에서라면, 원심의 판단에석유사업법 제17조의 법리를 오해하거나 행정행위의 재량권일탈에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 3. 따라서 원고의 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철

가. 피고(전라남도지사)가 전라남도내 1일 석유수요량이 공급능력의 절반에 불과하여 석유공급 과잉상태일 뿐더러 택시 3천대가 그 연료를 엘.피.지.(액화석유가스)로 전환하는 등 석유류의 수요가 감소하는 추세에 있다 하여 석유판매허가구역을 「전라남도 해상 및 도서」에서 「전라남도 일원」으로 변경해 달라는 원고의 판매구역변경허가신청에 대하여 불허가한 처분은 전라남도내의 석유수급안정을 기한 것으로서석유사업법 제17조,제12조,제23조의 규정에 비추어 정당하다.
나. 정부의 1982.3.29자 석유판매업 정수제(T.O제) 폐지조처는 석유공급을 늘릴 필요가 있을 때에는 정수제의 권한없이 석유판매업을 허가할 수 있다는 뜻으로 풀이될 뿐,석유사업법 제17조 제1호 및제10호,제28조에 의거하여 피고(전라남도지사)에게 부여된 석유수급조정의 권한이 그로 인하여 소멸된다고는 할 수 없다.
취득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.07.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국도로공사 소송대리인 변호사 김동환
【피고, 상고인】 김해군수
【원심판결】대구고등법원 1984.3.27. 선고 83구59 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 상고이유의 요지는, 원고법인이 이 사건 부동산 위에 설치된 고속도로 휴게소 및 주유소를 원고법인 스스로 운영하지 아니하고 제3자에게 임대하여 그로 하여금 운영하도록 하고 있으므로 원고법인이 직접 사용하는 재산으로는 볼 수 없으므로 이 사건 부동산들은구 조세감면규제법(1981.12.31공포, 법률 제3481호로 전문 개정되기 이전에 시행되던 동법, 이하 같다) 제10조 제1항 소정의 “...그 고유의 업무에 직접 사용하기 위하여 취득한 재산...”에 해당하지 않음에도 불구하고 원심이 이 사건 부동산이 원고법인의 고유업무에 직접 사용하는 재산에 해당한다 하여 피고의 이 사건 취득세부과처분을 취소하였음은구 조세감면규제법 제10조 제1항에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는데 있다.
 생각컨대,구 조세감면규제법 제10조 제1항에서 “......그 고유의 업무에 직접 사용 ......”한다 함은 당해 재산의 사용용도가 직접 그 고유의 업무에 사용하는 것이면 족하다 할 것이고 그 사용의 방법이 원고법인 스스로 그와 같은 용도에 제공하거나 혹은 제3자에게 임대 또는 위탁하여 그와 같은 용도에 제공하는지 여부를 가리지 아니한다 할 것이므로 (당원 1973.10.23 선고 73누154 판결 참조) 이 사건 부동산들을 제3자에게 임대하여 고속도로 휴게소와 주유소를 운영케 하는 것은 원고법인의 고유의 업무에 직접 사용하는 것으로 볼 수 없다는 상고논지는 받아들일 수 없다. 상고논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철

구 조세감면규제법(1981.12.31 공포 법률 제3481호로 개정되기 전의 법) 제10조 제1항에서 “......그 고유의 업무에 직접 사용......”한다함은 당해 재산의 사용용도가 직접 그 고유의 업무에 사용하는 것이면 족하다 할 것이고 그 사용의 방법이 원고 법인 스스로 그와 같은 용도에 제공하거나 혹은 제3자에게 임대 또는 위탁하여 그와 같은 용도에 제공하는지 여부는 가리지 않는다.
의료보험조합대표이사해임처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1984.07.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 보건사회부장관
【원심판결】서울고등법원 1983.9.27 선고 82구952 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
의료보험법 제24조는 보건사회부장관은 임원의 행위가 법령 또는 정관이나 보건사회부장관의 이 법에 의한 처분에 위반하여 조합원의 이익을 해하거나 해할 우려가 있다고 인정할 때에는 임원의 해임을 명할 수 있음을 규정하고 있고,같은법 제74조는 이 법시행에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있으며,같은법시행령 제13조의 2는 조합은 보건사회부장관이 정하는 바에 따라 조직, 인사, 보수 및 회계 등에 관한 운영규정을 정하여야 한다고 규정하고 있고, 이에 의거한 의료보험조합운영준칙(보건사회부 예규)제27조 제1내지 3항은 모든 임직원은 의료보험에 관한 제규정을 준수하고 직무를 능률적으로 수행하기 위하여 창의와 성실로써 맡은바 임무를 완수하여야 한다. 모든 임직원은 친절과 공정으로 집무하여야 하며 직무와 관련하여 직접 또는 간접을 불문하고 사례, 증여, 향응및 여하한 형태의 금품수수행위를 할 수 없다. 모든 임직원은 직무내외를 불문하고 그 품위를 손상하는 행위를 하여서는 아니된다고 규정하고 있다.
 그런데, 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면소외구미공단 의료보험조합의 대표이사이던 원고는 (1) 1981.7. 초경부터 사회복지사업관계로 소외 김지현 여인을 알게 되었고, 그녀가 그 무렵 입원하게 되자 수차 병원에 내왕하여 처와 불화를 이루고, 그로인한 의견충돌 등으로 인하여 처는 1982.8.30 대구지방법원 김천지원에 이혼심판청구소송을 제기하였으며, 이러한 사실이 그후 위 조합의 조합원 일부에게 까지 알려지게 되었고, (2) 약 15억여원 상당의 의료보험재정을 가지고 있는 위 조합의 대표이사로서 위 조합의 의료보험예탁기관인 소외 중소기업은행구미지점 등 원심판시의 4개 은행으로부터 그 판시내용과 같이 신용담보 또는 일부는 부동산을 담보로 하여 도합 금 12,000,000원을 차용한 외에 1981.7.경 위 조합의 산하 의료보험요양취급기관인 제일산부인과 병원장인 소외 김유학으로부터 금2,000,000원을, 같은해 11 경에는 위 같은 요양취급기관인 공단치과의원 원장인 소외 문일환으로부터 금 1,500,000원을, 각 차용하고, 1982.1. 초순경에 위 금 1,500,000원의 변제를 위하여 약속어음을 발행하였으나 그 어음이 결재되지 아니하여 위 어음의 수취인인 소외 임치락으로부터 어음금청구소송이 제기되어 진행중이었으며, (3) 위 조합의 대표이사로서 재직하여 오면서도구미시 정책자문위원회에 연 7회 참석하는 등 연평균 원심판시의 별지기재와 같은 도합 18개의 각종 공, 사 단체의 회의 및 행사에 참석하여 왔고, 그후 원고의 위와 같은 비위사실이 원고의 제2차 연임선출 당시인 1982.5. 경에도 선출권자인 위 조합이사들 사이에서 논의, 지적되자, 원고는 이를 즉시 시정하고 자숙하기로 언약하였으나 그후 별다른 시정이 없었다는 것이니, 이러한 원고의 일련의 소위는 위 의료보험조합 운영준칙 제27조 제1항 내지 제3항에 위배한 것일 뿐 아니라 이로 인하여 그 소속 조합원의 이익을 해할 우려가 있는 것이라고 할 것이다. 같은 취지에서 피고의 이 사건 해임명령이 적법하다고 판시한 원심판결은 정당하고,거기에 소론과 같은의료보험법 제24조의 법리를 오해한 위법이 있다. 또한위 제24조가 보건사회부장관의 해임명령만을 규정하고 다른 종류의 징계처분을 들고있지 않는 점 등에 비추어 보면 소론과 같은 사정을 감안한다 하더라도 피고의 이 사건 해임명령이 재량권을 일탈하거나 남용한 것이라고도 할 수 없다. 결국 논지는 모두 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

공단의료보험조합의 대표이사이던 원고가 여자관계로 인한 가정불화로 그 처로부터 이혼심판청구소송을 제기당하여 위 조합의 조합원 일부에게 알려지게 되었고, 또 위 조합의의료보험예탁기관으로부터 차용한 금원을 변제하지 아니하여 어음금 청구소송을 제기당하였으며 그러한 비위사실을 선출권자인 위 조합이사들로부터 지적받았음에도 원고가 이를 시정한 바 없다면 이러한 원고의 일련의 소위는 위 조합운영준칙에 위배될 뿐만아니라 이로 인하여 그 소속조합원의 이익을 해할 우려가 있다 할 것이므로 원고에 대한 해임명령은 적법하다.
명령위반 (형사, 대법원)
공포일: 1984.07.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검찰관
【변 호 인】 변호사 이수엽
【원심판결】육군고등군법회의 1983.12.20. 선고 83고군형항394 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검찰관의 상고이유를 판단한다.
군형법 제47조 소정의 정당한 명령이라 함은 통수권을 담당하는 기관이, 입법기관인 국회가 위 법조에서 위임한 통수작용상 중요하고도 구체성있는 특정의 사항에 관하여 발하는 본질적으로는 입법사항인 형벌의 실질적내용에 해당하는 사항에 관한 명령을 말한다고 함이 대법원의 판례(대법원 1969.2.18 선고 68도1846 판결 및1982.7.27 선고 82도399 판결 참조)임은 소론과 같다.
 기록에 의하면, 피고인은 소속대 내무반장 겸 조교로서 구타행위 엄금에 관한 육군참모총장의 일반명령 제37호를 알고 있음에도 불구하고 이에 위반하여 1983.8.15. 12:00경 소속대 내무반에서 지시없이 배식하였다는 이유로 오른쪽 군화발로 식사당번인 이병공소외 1의 왼쪽 가슴부분을 한번 차고 같은공소외 2의 왼쪽 팔부분을 한번 차서 위 참모총장의 일반명령을 위반하였다는 것인 바위 육군참모총장의 일반명령 제37호(1979.12.22자)는 육군참모총장이 구타행위에 관한 육군의 공론을 통일하여 이를 금할 것을 강조하면서 구타 및 가혹행위를 한 자의 계급에 따라 가할 제재조치에 관하여 일반적 지침을 시달한 것에 불과하므로 이는 위에서 본 바와 같은군형법 제47조 소정의 정당한 명령에 해당한다고 할 수 없다.(대법원 1984.5.15 선고 84도250 판결 참조).
 그러므로 원심이 이러한 취지에서 위 일반명령에 위반한 피고인의 행위는군형법 제47조의 명령위반죄에 해당하지 아니 한다고 보아 피고인에게 무죄를 선고한 조치는 정당하고 거기에군형법 제47조에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 강우영 신정철

군형법 제47조 소정의 정당한 명령이라 함은 통수권을 담당하는 기관이 입법기관인 국회가 위 법조에서 위임한 통수작용상 중요하고도 구체성 있는 특정의 사항에 관하여 발하는 본질적으로는 입법사항인 형벌의 실질적 내용에 해당하는 사항에 관한 명령이라 할 것이므로 육군참모총장의 일반명령 제37호(1979.12.22자)는 육군참모총장이 구타행위에 관한 육군의 공론을 통일하여 이를 금할 것을 강조하면서 구타 및 가혹행위를 한 자의 계급에 따라 가할 제재조치에 관하여 일반적 지침을 시달한 것에 불과하므로 이는 위 법조 소정의 정당한 명령에 해당한다고 할 수 없다.