도박 (형사, 대법원)
공포일: 1993.01.19 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검 사
【원심판결】 대구지방법원 1992.9.4. 선고 92노1148 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 기록에 의하면, 검사는 피고인이 1991.3.28. 도박을 하였다고 약식으로 공소를 제기하였으나, 사실은 그 공소사실은 공소외인에 대한 것인데 위 공소외인이 수사단계에서 피고인의 성명, 생년월일, 주민등록번호, 주거, 본적 등 인적 사항을 모용하였기 때문에 검사는 위 공소외인을 피고인으로 오인하여 기소한 것이고, 법원에서도 그대로 약식명령을 한 것인데, 이 약식명령을 송달받은 피고인이 정식재판청구를 하여 정식재판절차에서 위와 같은 사실이 밝혀지자, 검사는 공소장의 인적 사항을 피고인으로 부터 위 공소외인으로 변경하고자 허가신청을 하였고, 제1심법원은 위 약식명령의 인적 사항을 위 공소외인으로 경정하는 결정을 하고, 위 약식명령과 경정결정을 위 공소외인에 송달하고, 이 사건 공소의 효력은 피고인에게는 미치지 아니하고, 이 공소제기절차는 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다는 이유로 피고인에 대한 이 사건 공소는 기각하는 판결을 하였음이 명백하고, 원심은 이를 유지하였다.
 2. 형사소송법 제248조에 의하여 공소는 검사가 피고인으로 지정한 이외 다른 사람에게 그 효력이 미치지 아니하는 것이므로 공소제기의 효력은 검사가 피고인으로 지정한 자에 대하여만 미치는 것이고, 따라서 피의자가 다른사람의 성명을 모용한 탓으로 공소장에 피모용자가 피고인으로 표시되었다 하더라도 이는 당사자의 표시상의 착오일 뿐이고 검사는 모용자에 대하여 공소를 제기한 것이므로, 모용자가 피고인이 되고 피모용자에게 공소의 효력이 미친다고 할 수는 없을 것이다.
그러므로 이와 같은 경우 검사는 공소장의 인적 사항의 기재를 정정하여 피고인의 표시를 바로 잡아야 하는 것인바, 이는 피고인의 표시상의 착오를 정정하는 것이지 공소장을 변경하는 것이 아니므로, 형사소송법 제298조에 따른 공소장변경의 절차를 밟을 필요는 없고 법원의 허가도 필요로 하지 아니한다고 할 것이다.
 3. 그러나, 검사가 이와 같은 피고인의 표시를 정정하여 그 모용관계를 바로 잡지 아니한 경우에는 외형상 피모용자 명의로 공소가 제기된 것으로 되어 있고, 이는 공소제기의 방식이 형사소송법 제254조의 규정에 위반하여, 무효라 할 것이므로 법원은 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것이다(당원 1982.10.12. 선고 82도2078 판결; 1985.6.11. 선고 85도756 판결 각 참조). 4. 그리고 검사가 공소장의 피고인 표시를 정정하여 바로잡은 경우에는 처음부터 모용자에 대한 공소의 제기가 있었고 피모용자에 대한 공소의 제기가 있었던 것은 아니므로, 법원은 모용자에 대하여 심리하고 재판을 하면 될 것이지, 원칙적으로는 피모용자에 대하여 심판을 할 것이 아니다.
그러나 이와 같은 경우라도 피모용자가 약식명령에 대하여 정식재판의 청구를 하여 피모용자를 상대로 심리를 하는 과정에서 성명모용 사실이 발각되어 검사가 공소장을 정정하는 등 사실상의 소송계속이 발생하고 형식상 또는 외관상 피고인의 지위를 갖게 된 경우에는 법원으로서는 피모용자에게 적법한 공소의 제기가 없었음을 밝혀 주는 의미에서 형사소송법 제327조 제2호를 유추적용하여 공소기각의 판결을 함으로써 피모용자의 불안정한 지위를 명확히 해소해 주어야 할 것이다(당원 1981.7.7. 선고 81도182 판결; 1991.9.10. 선고 91도1689 판결 각 참조).
 5. 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 검사가 피고인을 피고인으로 표시하여 약식기소하였다고 하더라도 피고인은 성명을 모용당한 것에 지나지 아니하므로 그 공소제기의 효력은 피고인에게 미치지 아니하고, 모용자인 공소외인에게 미친다고 할 것이다.
 그리고 이에 대하여 약식명령이 발하여지고 피고인이 이를 수령하여 정식재판을 청구하였다고 하여도 진정한 피고인에게는 아직 약식명령의 송달이 없었다고 할 것이고, 검사는 공소장에 기재된 피고인의 표시를 정정할수 있고, 법원은 이에 따라 약식명령의 피고인 표시를 경정할 수 있으며, 본래의 약식명령정본과 함께 이 경정결정을 모용자인 공소외인에게 송달하면 이때에 그 약식명령은 적법한 송달이 있다고 볼 것이고, 이에 대하여 소정의 기간내에 정식재판의 청구가 없으면 이 약식명령은 확정된다고 볼 것이다.
 그러나 피고인은 본래의 약식명령에 대하여 정식재판을 청구하여 통상의 공판절차의 진행이 있었으므로 피고인은 형식상 또는 외관상 피고인의 지위를 갖고 사실상의 소송계속이 발생한 셈이 되므로 법원으로서는 공소기각의 판결을 하는 것이 옳은 것이다.
 6. 논지는, 법원이 모용자 공소외인에 대하여 심판을 하지 아니하고 공소제기를 하지 아니한 피고인에 대하여 심판을 하여 공소기각의 판결을 한 것은 위법하다는 것이나, 위에서 본 바와 같은 법리에 비추어 받아들일 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 ○○○(재판장) ○○○(주심) ○○○ ○○○

가. 타인의 성명을 모용한 경우 공소제기의 효력이 미치는 인적 범위와 검사가 공소장의 피고인 표시를 정정함에 있어 공소장변경절차나 법원의 허가를 요하는지 여부(소극)
나. 위 "가"항의 경우 검사의 피고인 표시 정정 여부에 따른 법원의 조치
다. 피모용자가 약식명령에 대하여 정식재판청구를 한 경우 모용자와 피모용자에 대한 법원의 조치

가. 피의자가 다른 사람의 성명을 모용한 탓으로 공소장에 피모용자가 피고인으로 표시되었다 하더라도 이는 당사자의 표시상의 착오일 뿐이고 검사는 모용자에 대하여 공소를 제기한 것이므로 모용자가 피고인이 되고 피모용자에게 공소의 효력이 미친다고 할 수 없고, 이와 같은 경우 검사는 공소장의 인적 사항의 기재를 정정하여 피고인의 표시를 바로잡아야 하는 것인바, 이는 피고인의 표시상의 착오를 정정하는 것이지 공소장을 변경하는 것이 아니므로 형사소송법 제298조에 따른 공소장변경의 절차를 밟을 필요가 없고 법원의 허가도 필요로 하지 아니한다.
나. 위 "가"항에 있어 검사가 공소장의 피고인 표시를 정정하여 모용관계를 바로잡지 아니한 경우에는 외형상 피모용자 명의로 공소가 제기된 것으로 되어 있어 공소제기의 방식이 형사소송법 제254조의 규정에 위반하여 무효라 할 것이므로 법원은 공소기각의 판결을 선고하여야 하고, 검사가 피고인 표시를 바로잡은 경우에는 처음부터 모용자에 대한 공소의 제기가 있었고 피모용자에 대한 공소의 제기가 있었던 것이 아니므로 법원은 모용자에 대하여 심리하고 재판을 하면 되지 원칙적으로 피모용자에 대하여 심판할 것이 아니다.
다. 피모용자가 약식명령에 대하여 정식재판을 청구하여 피모용자를 상대로 심리를 하는 과정에서 성명모용사실이 발각되어 검사가 공소장을 정정하는 등 사실상의 소송계속이 발생하고 형식상 또는 외관상 피고인의 지위를 갖게 된 경우에 법원으로서는 피모용자에게 적법한 공소의 제기가 없었음을 밝혀 주는의미에서 형사소송법 제327조 제2호를 유추적용하여 공소기각의 판결을 함으로써 피모용자의 불안정한 지위를 명확히 해소해 주어야 하고, 피모용자가 정식재판을 청구하였다 하여도 모용자에게는 아직 약식명령의 송달이 없었다 할 것이어서 검사는 공소장에 기재된 피고인의 표시를 정정할 수 있으며, 법원은 이에 따라 약식명령의 피고인 표시를 경정할 수 있고, 본래의 약식명령정본과 함께 이 경정결정을 모용자에게 송달하면 이때에 약식명령의 적법한 송달이있다고 볼 것이며, 이에 대하여 소정의 기간 내에 정식재판의 청구가 없으면 약식명령은 확정된다.