부당이득금반환등 (민사, 대법원)
공포일: 2001.01.19 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고
【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 1 외 1인
【원심판결】 대구고법 2000. 9. 1. 선고 99나4581 판결
【주 문】
원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 원고의 피고들에 대한 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원고의 상고이유 제1점, 제2점, 제3의 나점에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴보면, 원고의 부당이득반환청구, 채무불이행으로 인한 손해배상청구, 불법행위로 인한 위자료청구에 관한 원심의 사실인정 및 판단은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 법리오해, 판단유탈 등의 위법이 없다.
 2. 원고의 상고이유 제3의 가점 및 피고들의 상고이유에 대하여
 가. 불법행위로 인한 재산상 손해배상청구에 관한 원심판결의 요지
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시 증거에 의하여, 영천시 (주소 1 생략) 대 379㎡는 원고들의 공유토지이었는데 그 가운데 부분 176㎡가 도로예정지에 편입되자, 원고와 피고들은 1995년 6월 초순경 위 토지를 (주소 1 생략) 대 103㎡, (주소 2 생략) 대 137㎡, (주소 3 생략) 대 100㎡, (주소 4 생략) 대 39㎡ 등 4필지의 토지로 분할한 다음 그 중 위 (주소 1 생략) 대 103㎡, (주소 2 생략) 대 137㎡는 피고들의 소유로 하고, 위 (주소 3 생략) 대 100㎡, (주소 4 생략) 대 39㎡는 원고의 소유로 하기로 하는 내용의 공유물분할협의를 하였고 이에 따라 1995. 12. 13. 그와 같은 내용의 등기가 경료된 사실, 피고들이 피고 1 명의로 원고 소유의 위 (주소 3 생략) 대 100㎡, (주소 4 생략) 대 39㎡에 대하여 처분금지가처분신청을 하여 1996. 1. 13. 가처분결정을 받아 같은 달 15일 그 기입등기가 경료된 사실, 그 후 피고들은 대구지방법원 97가단3597호로 위 2필지의 토지 중 일부에 관하여 소유권이전등기절차이행청구 등의 소를 제기하였다가 1998. 2. 3. 소각하판결을 선고받았고, 이에 대하여 대구지방법원 98나3625호로 항소하였으나 1999. 1. 8. 일부의 소에 대하여는 소각하, 나머지에 대하여는 청구기각의 판결을 선고받았으며 그 시경 그 판결이 확정된 사실, 위 가처분으로 인하여 원고는 1996. 5. 31.까지 영천시로부터 수령키로 예정되어 있었던 위 (주소 4 생략) 대 39㎡에 대한 손실보상금 30,810,000원을 수령할 수 없게 되었다가, 위 판결이 확정된 후 피고 1을 상대로 위 가처분의 취소소송을 제기하여 1999. 4. 23. 승소판결을 받고 1999. 5. 24. 위 가처분 기입등기가 말소됨으로써 위 손실보상금을 수령할 수 있게 된 사실을 인정한 다음, 피고들이 위 가처분을 신청함에 있어서 아무런 과실이 없었음을 인정할 증거가 없으므로 피고들은 공동불법행위자로서 연대하여 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있고, 원고는 위 부당가처분으로 인하여 위 보상금의 수령이 늦어짐으로써 1996. 6. 1.부터 1999. 5. 24.까지 위 보상금에 대한 민사법정이율인 연 5%의 비율에 의한 이자 상당액인 금 4,591,956원의 이익을 상실하는 손해를 입었다고 할 것이고 이는 통상의 손해라고 할 것이므로, 피고들은 연대하여 원고에게 위 금 4,591,956원을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
 나. 원고의 상고이유 제3의 가점에 대한 판단 
소송촉진등에관한특례법 제3조는 금전채무의 전부 또는 일부의 이행을 명하는 판결을 선고할 경우에 있어서 금전채무불이행으로 인한 손해배상액산정의 기준이 되는 법정이율에 관한 특칙으로서, 부동산에 대한 부당한 가처분으로 인하여 처분기회를 상실하였거나 그 대가를 제때 지급받지 못한 것에 의한 손해액을 산정함에 있어서는 위 특칙을 적용할 수 없다 할 것이므로, 위 손해액을 산정함에 있어서 민법 소정의 연 5%가 아니라 위 특례법 소정의 연 25%의 법정이율을 적용하여야 한다는 주장은 이유 없음이 명백하다.
 다. 피고들의 상고이유에 대한 판단
부동산의 등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분이 부당하게 집행되었다고 하더라도 이러한 처분금지가처분은 처분금지에 대하여 상대적 효력만을 가지는 것이어서 그 집행 후에도 채무자는 당해 부동산에 대한 사용·수익을 계속하면서 여전히 이를 처분할 수 있으므로, 비록 그 가처분의 존재로 인하여 처분기회를 상실하였거나 그 대가를 제때 지급받지 못하는 불이익을 입었다고 하더라도 그것이 당해 부동산을 보유하면서 얻는 점용이익을 초과하지 않는 한 손해가 발생하였다고 보기 어렵고, 설사 점용이익을 초과하는 불이익을 입어 손해가 발생하였다고 하더라도 그 손해는 특별한 사정에 의하여 발생한 손해로서 가처분채권자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상책임을 진다고 할 것이다(대법원 1998. 9. 22. 선고 98다21366 판결 참조).
 기록에 의하면, 영천시는 위 가처분의 집행이 해소된 후인 1999. 9. 14.에야 비로소 원고로부터 위 (주소 4 생략) 대 39㎡를 협의취득한 사실이 인정되고, 그렇다면 원고로서는 위 토지가 협의취득되기 이전에는 이를 사용·수익할 수 있는 지위에 있었다고 할 것이어서, 위 법리에 비추어 볼 때, 설사 원고가 1996. 5. 31.까지 협의취득에 의한 위 보상금을 수령할 수 있는 상태에 있었다고 하더라도 곧바로 위 가처분의 부당한 집행으로 인하여 위 가처분의 집행이 해제될 때까지의 기간 동안에 위 보상금에 대한 민사법정이자 상당의 통상손해가 발생하였다고 할 수는 없을 것이므로, 원심으로서는 위 보상금에 대한 민사법정이자 상당액이 위 토지에 대한 점용이익을 초과하는지 여부와 초과한다면 피고들이 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 것인지 여부에 관하여 심리하였어야 할 것임에도 원심은 이러한 점에 관하여는 심리하지 아니한 채 만연히 위 보상금에 대한 민사법정이자 상당액을 위 가처분의 부당한 집행으로 인한 손해액으로 인정하였으니, 원심판결에는 부동산에 대한 처분금지가처분의 부당한 집행으로 인한 손해에 관한 법리를 오해함으로써 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 
 3. 그러므로 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고의 피고들에 대한 상고는 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 윤재식 이규홍(주심) 손지열

[1] 부동산에 대한 부당한 가처분으로 인하여 처분기회를 상실하였거나 그 대가를 제때 지급받지 못한 것에 의한 손해액을 산정함에 있어서 소송촉진등에관한특례법 제3조 소정의 법정이율이 적용되는지 여부(소극)
[2] 부동산의 등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분이 부당하게 집행된 경우, 그로 인한 손해의 발생 여부(한정 소극)

[1] 소송촉진등에관한특례법 제3조는 금전채무의 전부 또는 일부의 이행을 명하는 판결을 선고할 경우에 있어서 금전채무불이행으로 인한 손해배상액산정의 기준이 되는 법정이율에 관한 특칙으로서, 부동산에 대한 부당한 가처분으로 인하여 처분기회를 상실하였거나 그 대가를 제때 지급받지 못한 것에 의한 손해액을 산정함에 있어서는 위 특칙을 적용할 수 없다 할 것이므로, 위 손해액을 산정함에 있어서 위 특례법 제3조 소정의 연 25%의 법정이율을 적용할 수 없고 민법 소정의 연 5%의 이율을 적용하여야 한다.
[2] 부동산의 등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분이 부당하게 집행되었다고 하더라도 이러한 처분금지가처분은 처분금지에 대하여 상대적 효력만을 가지는 것이어서 그 집행 후에도 채무자는 당해 부동산에 대한 사용·수익을 계속하면서 여전히 이를 처분할 수 있으므로, 비록 그 가처분의 존재로 인하여 처분기회를 상실하였거나 그 대가를 제때 지급받지 못하는 불이익을 입었다고 하더라도 그것이 당해 부동산을 보유하면서 얻는 점용이익을 초과하지 않는 한 손해가 발생하였다고 보기 어렵고, 설사 점용이익을 초과하는 불이익을 입어 손해가 발생하였다고 하더라도 그 손해는 특별한 사정에 의하여 발생한 손해로서 가처분채권자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상책임을 진다고 할 것이다.