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소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1967.02.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 김흥석 (소송대리인 변호사 이상익)
【피고, 피상고인】 김경진 외 5인 (소송대리인 변호사 이성암)
【원 판 결】 부산지방법원 1966. 2. 16. 선고, 65나282 판결
【주 문】
 (1) 원심판결중 피고 창원토지개량조합 및 김태우에 관한 부분을 파기하고,
 이 부분을 부산지방법원 합의부로 환송한다.
 (2) 전항의 두 피고들을 제외한 나머지 네 피고들에 대한 상고는 모두 기각한다.
 (3) 전항의 네 피고들에게 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고대리인 이상익의 상고이유를 본다.
 (1) 제1점에 대하여,
 기록에 의하면 피고 김태우는 제1심이래 원심변론이 종결될 때까지 적법한 변론기일의 소환을 받고서도 한번도 출석한 흔적이 없을 뿐더러 그밖에 원고의 동 피고에게 대한 본건 청구를 다툰다는 흔적이 전혀 없다. 그럼에도 불구하고 본건 피고들 사이에 필요적 공동 소송관계가 인정되지 아니하며 그렇다고 원고의 청구를 거부할 별다른 이유도 없는데 원심이 동 피고에게 대한 원고의 본건 청구를 배척한 제1심 판결을 유지한 것은 당사자처분주의에 어그러지는 처사라 할 것이다. 이리하여 이 피고에게 대한 논지는 이유 있다.
 다음에 피고 창원토지개량조합에 대한 청구에 관하여 본다.
 원고는 이 피고를 상대로 이 피고는 피고 김태우에게 대하여 이 사건에서 문제되어 있는 토지에 대한 1961. 11. 2. 매매를 원인으로한 소유권이전등기 절차를 이행하라는 취지의 청구를 하고, 만약 위의 청구가 이유없을 경우에는 창원토지개량조합은 피고 김태우에게 금 600,000원을 지급하라는 취지의 청구를 하고 있다. 그런데 위 조합은 제1심이래 계속하여 변론기일에 결석하고 있다고 제2심에서 비로소 변호사 이성암에게 소송대리권을 수여하고, 위 이성암은 1965. 12. 15.자로 답변서를 제출하고는 있으나 그 뒤의 변론에서 이 답변서마저 진술한 흔적이 없다. 그리고 기록을 검토하면 위 이성암 대리인은 1965. 12. 22. 10:00의 원심 제5차 변론기일에서 다만 원고가 피고 창원토지개량조합에게 대하여 손해배상을 청구하는 것은 부당하다는 취지로 답변하였을 뿐이다. 그렇다면 피고 창원토지개량조합은 위에서 본 원고의 소유권이전등기절차이행청구에 대하여는 전혀 다루고 있지 아니한것으로 볼수 있다. 그런데 원심은 위 조합에게 대한 원고의 본건청구를 전부 배척한 제1심판결을 유지하고 있다. 그렇다면 위 토지개량조합에 대한 청구에 있어서도 원심은 변론주의에 어그러진 판단을 한셈이 된다 할것이다.
 (2) 제2점에 대하여,
 원심이 확정한 사실에 위의 창원토지개량조합은 본건토지에대한 소유권을 취득한 사실이 없고, 피고 김경진이가 1939. 10. 14. 본건 토지를 일본인 하사마로부터 매수한 사실을 인정하였는데 기록에 의하여 원심이 위와 같은 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 거기에는 아무러한 채증상의 위법이 있어 보이지 아니한다.
 (3) 제3,4점에 대하여,
 원고는 피고 창원토지개량조합에게 대한 본건 손해배상청구도 이유 없다는 점을 다음과 같이 판시하고 있다. 즉, 소유권이전등기청구가 용납되지 않는 한 그 대상청구인 원고의 손해배상청구도 이유 없다는 취지로 판시하고 있다. 1966.2.2.10:00의 제7차 원심 변론조서의 기재에 보면(기록 제227장) 원고대리인은 위 변론에서 석명 내용으로서 위의 손해배상청구가 이행 불능을 원인으로 하는 것이 아니고 소유권이전등기에 대한 집행이 불능일 때 그 대상청구를 하는 것이라고 석명하고 있으나 이와 같은 석명 내용 자체가 무슨 취지인지 더 상세한 석명이 필요하다 할 것이다. 특별한 사정이 없는 한 오히려 원고의 위의 손해배상청구는 소유권이전등기청구가 이유 없게 되면 그 이행불능으로 인한 손해배상을 청구하는 취지라고 보는 것이 경험법칙에 맞을 것이다. 따라서 원심은 위와 같은 점을 소상히 밝혀볼 필요가 있다 물론 본건에서는 그 밖에 대위의 요건도 심리되어야 하지만 이점에서 원심판결에는 석명권 불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다고 볼 수 있다.
 이리하여 본건상고중 피고 창원토지개량조합과 피고 김태우에게 대한 상고는 이유있다 하겠으므로 원심판결 중 이 두 피고에게 대한 청구부분은 파기하고, 이 부분을 원심인 부산지방법원 합의부로 환송하기로 한다.
 그리고 위의 두 피고를 제외한 나머지 네 피고들에게 대한 상고는 모두 그 이유없다 하겠으므로 이 상고들은 기각하고, 이 네 피고들에게 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭

손해배상청구가 이행불능을 이유로 하는 것이 아니고 소유권이전등기에 대한 집행이 불능일 때 그 대상청구를 하는 것이라고 석명하고 있는 경우 그 손해배상청구가 소유권이전등기 청구가 이유없게 되면 그 이행불능으로 인한 손해배상을 청구하는 취지인 여부를 심리하여야 한다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1967.02.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 부재자 이현재
【피고, 피상고인】 
【원심판결】제1심 마산지원, 제2심대구고등 1966. 10. 22. 선고 66나336 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인 상고이유에 대하여 판단한다.
 법원에 의하여, 일단 부재자 재산관리인 선임결정이 있었던 이상 가령 그뒤에 부재자가 사망한것이 확실하여졌다고 하더라도, 적법한 절차에 의하여, 위의 결정이 취소되지 않는한 당연히는 선임된 부재자 재산관리인의 권한이 소멸되는 것은 아니라 할것이다. 그런데 본건에 있어서 성상순에 대한 부재자 원고의 재산관리인 선임결정이 적법한 절차에 의하여 취소된 흔적은 기록상 찾아볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 증거에 의하여 부재자인 원고가 이미 사망한 사실이 인정된다는 이유만으로써 본건소는 부적법한 것으로 각하되어야 할것이라고 판단하였음은 필경 위에서 설시한 부재자 재산관리인 선임결정의 효력에 관한 법리를 오해한데에 기인하는 것이었다 할것이고, 따라서, 원판결은 파기를 면치 못할것이다. 논지는 이유있다.
 그러므로 원판결을 파기하고, 사건을 원심법원으로 하여금 다시 심리판단케 하기위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 김치걸 방순원
관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1967.02.21 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 부산지검검사 및 피고인
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심부산지방 1966. 10. 12. 선고 65노1530 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 먼저 검사의 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점의 요지는, 원심은 피고인이 부산세관장의 허가없이 보세창고에서 합성고무 16톤625킬로그램을 반출하였다는 점에 관하여 유죄로 인정하면서 피고인을 벌금3,000원에 처하고형법 제59조를 적용하여 형의 선고를 유예한것은 그 양형이 너무나 가볍다는 취지이나 이는형사소송법 제383조 제4호의 규정에 비추어 적법한 상고이유가됨 여지 없다.
 2. 상고이유 제2점의 요지는, 원심은 피고인의 관세포탈의 점에 관하여 일건기록상 그 증거가 충분할 뿐만아니라, 위에서 본바와 같이 피고인이 부산세관장의 허가없이 보세창고에서 합성고무를 반출하였다는 점을 유죄로 인정한 이상, 관세포탈의점을 유죄로 인정하지 않을수 없는데도 불구하고, 이를 무죄로 하였음은 사실을 오인하고, 법률적용을 그릇쳤다는것으로서, 원판결이유를 일건기록에 대조하여 검토하건대, 원심이 본건합성고무를 수입한것은 피고인이 아니고 그가 근무하고 있는 조일공업주식회사 일뿐만 아니라, 기록을 아무리 정사하여도 피고인 혹은 위 회사가 부정한 방법으로 동물품에 대한 관세면제의 적용을 받았다고 인정하지 아니한 원판결판단에 위법이 있음을 인정할 자료없고 오히려 기록에 의하면, 동 물품은 관세면제물품이기는 하되, 조건부관세면제물품으로서 그 조건인 법정기간내에 동물품을 원료로한 제품을 생산하여 수출하거나 외화로 판매하는 행위가 있으므로서 즉 위 조건이 이루어지므로서 비로소 관세면제품이 되는것이며 그 전에는 동물품에 대한 관세전액을 담보로 세관에 납부할뿐이지, 관세면제품이 아니며 동물품을 본래의 용도이외에 사용할때에는 세관장이 즉시 그 물품에 대한 관세를 징수하게 되어있을뿐, 용도이외의 사용행위 그 자체는 죄가 되지 아니한다는 이유로 무죄로 인정하였음은 아무런 위법이 없으므로 이를 이유로 원판결을 비난하는 상고논지는 이유없다.
 다음 변호인의 상고이유를 본다.
 검사의 공소사질중 피고인은 1965.3.30자 신고번호(1-17-936호로 일본국으로부터 수입된 수출용 합성고무 44톤 975킬로 그램중 16톤 625킬로그램 싯가 금 3,246,950원 상당을 부산세관장의 허가없이 동년 3.31 및 4.1의 양일간에 동물품의 장치장소인 부산 영도구대교동 4가 25소재 부산세관 영도보세창고에서 정당한 반출신고장소가 아닌 동시 부산진구 부전동 526소재공소외 1의 전세창고로 반출하였다 함에 대하여, 원심판결은 위 합성고무의 장치장소를 부산세관영도보세창고라고 확정하고, 유죄로 인정하였음이 기록상 명백하다. 그런데 기록을 자세히 살펴보건데, 제1심이래 피고인 및 변호인이 증거로 함에 동의하였고, 그 진정성립이 인정되는 검사의 전상식에게 대한 진술조서에 의하면, 위 합성고무가 장치되어 있었던 장소는 부산시 영도구 대교동 4가52에 있는 부산세관의 영도 창고로서관세법 제89조 소정의 보세장치장이고,동법 제100조 소정의 보세창고가 아님이 명백하고, 또 피고인은 위 합성 고무를 동 보세장치장에서 반출함에 있어 사전에동법 제98조에 의한 신고를 하고 반출한 사실이 있는것으로 기재 되어 있음에도 불구하고, 원심이 동 합성고무의장치 장소가 보세창고라는 점에 대한 아무런 증거없이 만연히 보세창고임을 전제로 허가없이 반출하였다고 유죄로 인정하고,동법 제105조 후단과제202조 제1항을 적용하여 벌금 3,000원에 처하고형법 제59조에 의하여 형의 선고를 유예하였음은 증거없이 사실을 인정하여 판결에 영향을 미친 법령위반이 있다 할 것으로서 논지는 이유었고 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 검사의 상고에 대하여는형사소송법 제390조, 피고인의 상고에 대하여는 동법 제391조, 제397조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭
출입금지가처분 (민사, 대법원)
공포일: 1967.02.21 / 시행일:

【신 청 인, 상고인】 나라
【피신청인, 피상고인】 김응달
【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구고등 1966. 11. 16. 선고 66나292 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고,
 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 신청인 및 동 보조참가인 대리인의 상고이유를 본다.
 계쟁물에 관한 가처분은 현상의 변경으로 당사자의 권리를 실행하지 못하거나 이것을 실행하는데 현저하게 곤란할 염려가 있으면 가처분의 필요성은 인정되는 것이므로 가처분신청인에게 피보전권리가 인정되면 가처분 신청을받은 법원으로서는 위에서 본바와같은 가처분의 필요성이 있고 없는지를 가려보아야 한다. 그런데 원심은 “본권없는 불법한 점유를 피보전 권리로 한 본건신청은 신청인 이 피신청인에게 본건토지를 인도하여야할 운명에 놓여있는 만큼 그 보전의 필요가 있다고 인정하기 어려우므로 점유권을 피보전권리로 한 본건신청은 그 이유없다”는 취지로 판시하고 있다. 그러나 설사 신청인에게 본건토지에 대한 소유권이 없고, 비록 종말에 가서는 본건토지의 소유자인 피신청인에게 인도하여 주어야하고 그때까지는 신청인의 점유가 불법점유라 할 수 있을 지언정 정당한 절차를 밟아서 신청인이 이 토지를 인도할때까지는 점유자라 할지라도 그 점유의 방해를 받을염려가 있는 때에는 그 방해의 예방을 청구할수 있고 그밖의 조처도 청구할수 있게 마련이다. (민법 제206조)그러므로 원심으로서는 신청인에게 피보전권리인 점유의 보전권에 관하여 위에서 본바와 같은 가처분의 필요성이 있고 없는지를 살펴볼 필요가 있는 것이다. 그런데 원심은 위에서 본바와같이 신청인에게 본권 소유권이 인정되지 아니하므로 가처분의 필요성이 없는양으로 판시하고 있다. 그렇다면 이러한 원심판시에는 가처분의 필요성에 관한 법리오해, 점유의 소와 본권의 소와의 관계에 대한 법리오해의 허물이 있다 할것이다. 상고논지는 이미 이점에서 이유있다 하겠으므로 다른 상고논지에관한 판단을 그만두고 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭

가처분 신청인이 계쟁물에 대한 소유권이 없고, 비록 종말에 가서는 그 목적물의 소유자에게 인도를 하여 주어야 하고 그 때까지는 신청인의 점유가 불법점유라 할 수 있을지언정 정당한 절차를 밟아 신청인이 그 목적물을 인도할 때까지는 가처분으로 그 점유에 대한 방해의 예방이나 그밖의 조처를 청구할 수 있다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1967.02.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정재화
【피고, 상고인】 김봉석
【원심판결】제1심 순천지원, 제2심광주지방 1966. 11. 8. 선고 66나189 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유에 대하여,
 원판결은 그 이유설명에서, 종전의 토지인 순천시 장천동 21의 3답 40평은 같은곳 31의 3, 51평 4홉으로, 종전의 토지인 같은곳 21의 4 답40평은 같은곳 31의 4, 39평 1홉으로 각각 환지가 되고, 그의 공고까지 있은 사실을 인정하면서, 갑 제11호증의 1,2를 증거로 들고, 나아가 종전의 토지인 위의 21의 3 답40평은 환지된 같은 31의 3, 51평 4홉중 원판결 첨부도면 표시부분 40평에 해당하는 것임을 인정할수 있다고 판단하였다.
 그러나 원판결이 든 위의 갑 제11호증의 1,2와 당사자간에 성립이 다툼없는 을 제1호증의 기재에 의하면, 환지된 같은곳 31의 4, 39평 1홉의 종전토지는 같은 곳 21의 4 답뿐만 아니라, 같은곳 21의 2답 85평도 그의 종전 토지인듯이 되어있어 환지인 같은곳 31의 4, 39평 1홉의 종전토지가 같은곳 21의 4, 40평뿐만 인듯한 취의로 판단함에 있어 갑 제11호증의 1,2를 증거로든 원판결에는 채증법칙의 위배가 아니면 심리미진의 위법이 있다 할것이고, 또 원판결은 종전토지인 같은곳 21의 3 답40평에 대한 환지는 같은곳 31의 3, 51평 4홉이라는 취의로 판단하면서, 그 환지된 51평 4홉중의 위 도면표시부분 40평이 종전 토지인 같은곳 21의 3 답40평에 해당한다고 하여 그 종전토지를 매수하였다는 원고에게 그 환지로 되었다는 토지중의 40평만의 소유권 이전등기 절차이행을 명한것은 청산금등 예외의 경우가 있으나 종전의 토지에 대한 권리의무와 같은 내용의 권리의무가 환지에 존속하게 되는 환지처분의 법리를 오해하였으며, 원판결에는 종전토지와 환지와의 관계에 대하여 심리미진의 위법이 있다할것으로서 논지는 이유있음에 귀착되고, 원판결은 파기를 면치못할 것이다.
 따라서민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭

원판결은 종전토지인 21의 3 답 40평에 대한 환지는 31의 3 51평 4합이라는 취지로 판단하면서 그 환지된 51평 4합 중의 도면표시부분 40평이 종전토지인 21의 3 답 40평에 해당한다고 하여 그 종전토지를 매수하였다는 원고에게 그 환지로 되었다는 토지 중의 40평만의 소유권이전등기절차이행을 명한 것은, 청산금 등 예외의 경우가 있으나 종전의 토지에 대한 권리의무와 같은 내용의 권리의무가 환지에 존속하게 되는 환지처분의 법리를 오해하였다.
토지인도등 (민사, 대법원)
공포일: 1967.02.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원 판 결】 서울고등법원 1965. 6. 23. 선고 64나671, 795 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고 김진관이가 경작 중인 이 사건 관정리 653 답 579평과 같은리 651 답1037평중 원판결 말미도면 적색표시부분 447평은 소외 최재봉, 최재구, 최면순의 공유재산이었든 것을 그들의 어머니 망 장복녀로부터 그가 생존시인 1955. 음 12. 13.에 매수하여 인도를 받아 경작중 매수농지가 같은리 652번지로 오인한 나머지 같은 피고는 돈 1만원을 가외로 더 주고 공유자들의 협력을 얻어 652번지의 답에 관하여 소유권이전등기를 마쳤고, 공유자들도 같은 피고가 경작중인 이사건 토지에 관하여는 같은 피고 명의로 등기가 완료된 것으로 알고 있었든 토지이며, 피고 신운성이가 경작중인 이사건 관정리 651 답1037평중 원판결 말미도면 청색표시부분 590평은 같은 공유자들 소유이었든것을 소외 김덕환이가 공유자의 한사람인 최재봉(일명 최재홍)으로 부터 1954. 11. 8. 매수함과 동시에 같은 피고가 이의 인도를 받아 경작중이고, 1956. 1. 21. 같은 피고가 소외 김덕환으로 부터 매수하였으나, 소외 최재봉은 같은 피고에게 소유권 이전등기를 하여주는 조건으로 돈 1만원의 가외돈을 요구하게 되자 대금을 전부지급하였으니, 가외돈을 지급할 필요가 없다는 이유로 거절하였기 때문에 같은 피고 명의로 소유권이전등기를 마치지 못하고 있든것인데, 원고는 원래가 농가가 아니고 천안읍에서 미곡소매상을 영위하는자로서 위와 같은 사정에서 이사건 토지의 소유명의가 아직 공유자명의로 있음을 이용하여 이를 헐값으로 취득하여 타에 전매하기 위하여 이사건 농지를 취득한 것이고, 원고가 1963. 4. 27. 천안시 대흥동 100으로 부터 이사건 농지소재지로 부터 2키로 떨어진 표기주소로 전입하여 주민등록을 마쳤으나, 이는 정주하기 위함이 아니고 오직 이사건 농지의 취득에 관한 합법을 가장하기 위한 것이었든 것으로 전거지에 7일간 거주타가 천안시에 다시 돌아갔다는 것인바, 기록에 의하여 보아도 원심이 사실인정의 과정에 아무런 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 본다.
 농지개혁법상 농지를 취득하려면, 취득당시에 농가라야만 되는 것이 아니고, 자경 또는 자영의 목적으로 할 경우에는 취득 당시 농가가 아니라도 농지를 취득할 수 있고, 귀농한다는 특별한 절차가 필요한 것이 아님은 논지가 지적하는 바와 같으나, 상고이유 제1점에서 설시한 바와 같이 원고는 이 사건 농지를 타에 전매할 목적으로 매수한 것이고, 자경 또는 자영의 목적이 아니었다는 것으로서,농지개혁법 제19조 제2항 소정농지 소재지 관서의 증명은 원고가 허위사실을 신고하여 불법으로 증명을 얻었다는 취지로 원심이 판단한 취지임이 그 판시 이유에 의하여 분명한 바이므로, 설사 원고가 농지소재지 관서의 증명을 얻어 소유권이전등기를 마쳤다고 하여도 이 사건 농지를 적법하게 취득하지 못한다 할 것이니, 이와 같은 뜻으로 판시한 원심판결 이유는 정당하고, 아무런 위법이 없다.
 상고이유 제2점에 대한 판단에서 설시한 바와 같이 원고는 허위 사실을 신고하여농지개혁법 제19조 제2항 소정 농지소재지 관서의 증명을 얻었기 때문에 적법하게 이 사건 농지를 취득하지 못한다는 것이고 소론 본원1963.9.12 선고 63다359 판결은 농지매매에 필요로 하는 농지증명을 구비하지 못하였다는 이유로 패소판결이 확정되었다고 하여도 그 확정판결의 변론종결 후 농지증명을 새로이 추완하였다면, 확정판결의 기판력에 저촉되는 것이 아니라는 것으로서 원고가 적법한 농지소재지 관서의 증명을 추완한 사실에 대하여 아무런 주장입증을 한 바 없는 이 사건에 있어서 원고의 귀농 여부, 전매의 사유유무에 대하여 석명을 하지 않았다고 하여서 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 김치걸 방순원 나항윤

농지매매에 필요한 농지증명을 구비하지 못하였다는 이유로 패소판결이 확정되었다고 하여도 그 확정판결의 변론종결 후 농지증명을 새로이 추완하였다면 기존의 확정판결의 내용과 반대되는 청구를 하여도 기판력에 저촉되는 것이 아니다.
강간치상,살인,사체유기,산림법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1967.02.21 / 시행일:

【피고인, 상고인】 김점용
【원심판결】제1심 제주지방, 제2심광주고등 1966. 11. 24. 선고 66노167 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원판결이 피고인에게 대하여 강간치상 살인, 사체유기의 각범죄사실을 인정함에 있어서, 열거한 증거를 검토하면, 원판시 피해자공소외 1이 1966.1.15 오후에 피살되어 원판시 장소에서 사체로 발견되고 그 사인은 목이 졸린 질식사이고, 그 국부질내에 그 넓이와 깊이를 초과하는 물체가 삽입되어 회음부파열과 원개파열이 되어 국부 질내와 배안에 혈액이 고인 사실은 쉽사리 긍인할 수 있으나, 그것이 피고인의 소위라고 인정할 자료로서는 피고인의 경찰에서의 녹음테이프와 검찰에서 진술한 자백밖에 없는바, 기록에 의하면,피고인은 경찰에서 범행사실을 부인하다가 5회 진술부터 시인 하고, 검찰에 이르러 다시 부인하다가 다음에 자백하고, 법정에 이르러서는 완강히 그 범행을 부인하고 있으며, 한편 피고인이 그날 한라산봉 계월악에서 공소외2와 같이 제탄작업을 하다가 오후 1시 30분경 그곳에온 공소외3과 같이 귀가도중 오후 3시 20분경 속칭 “고지왓” 근처에서 화목을 주으러온 피고인의 누이 동생공소외 4와공소외 5,6등을 만나 동인등과 같이 산길을 따라 오다가 오후 4시 지나서 피해자가 죽은 근처인 속칭“대련소” 부근에 이르러 동인등과 헤어져 위공소외 3이 가졌던 “낫”을 빌려 목탄을 묶기 위한 “칡넝쿨”을 채취하여 가까운 피고인의 밭에 갖다두고 오후 5시 조금지나 집에 돌아와 내의는 그대로 입고, 제탄작업으로 껌어진 상의와 하의만 갈아입고, 이웃 술집에 놀러간 것과 그날 오후 5시경 “칡넝쿨”을 채취할때 피해자 모친인공소외 7이 피해자를 찾으러 산으로 올라가는 길에 서로 만나 대화까지한 사실 및 그 후에도 피고인은 여전히 나다닌 사실은 피고인과 위 각 관계인등 및 부정자,공소외 8,9등의 경찰, 검찰과 1심 및 원심 법정에서의 각진술이 거이 일치되는 바이고, 경찰에서 한공소외 10의 진술과 1심증인공소외 11의 진술 및 그 검증결과에 의하면, 피해자는 피고인보다 먼저 피살된 장소 부근에 있었던 것으로 보여지므로 결국 피고인이 위 자백한 바와 같은 범행을 저지를만한 시간적 여유와 정황이 엿보이지 아니하는 것이고, 국립과학수사연구소 감정인 조달제의 감정결과도 피해자의 혈흔이 피고인의 착의에 묻거나, 피고인의 음모 또는 모발, 침등이 현장에 있었던 것으로는 되어있지 않음에도 불구하고, 경찰에서는 이러한 사실을 종합고찰함이 없이 피고인이 그달 그 현장 부근에 있었고, 산에서 끌킨 안면상처와 내의에 피가 묻은점, 피고인의 소행이 좋지못한 점등에 의아심을 품고, 자백을 강요하여 오다가 1966.1.27 밤에 범인이 아니면, 말하지 못할 뚜렷한 특징도 엿보이지 아니하는 자술서라는 제목의 서면에 피고인의 무인을 받은 다음 그와 내용이 같은 피의자 심문조서, 녹음테이프를 만들고 현장 검증까지 하였으나, 검증조서나, 이에 첨부된 사진모양으로 보아 그 기재내용이 위 자술서의 기재와 같고, 피고인의 범행재연에 의한 새로운 사실을 기재한것이 없으며, 경찰에서 피고인이 범행을 자백한것으로 하여 검찰에 송치된 피고인은 처음에는 경찰에서의 진술이 허위이었음을 변소한 형적이 있고, 1심 및 원심법정에서는 위 각 수사기관에서의 진술이 모두 허위이고, 자술서가 작성된 이래 부득이 한 소치였다고 진술하고 있음에 비추어 볼진대 피고인의 검찰에서의 자백이나, 위 녹음테이프는 아무런 보강 증거가 없는 본건에 있어서는 이는 결국 피고인이 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할만한 여지가 충분히 있다할 것으로서 다른 정확한 증거가 없는 이상, 이것만 가지고서는 원판시와 같은 범죄사실을 인정하는 증거로는 할 수 없다 할것이니 원심의 조처에는 결국 심리미진과 채증법칙 위반으로 인한 중대한 사실오인이 있어 판결에 영향을 미친것으로 볼것이니 이점에 관한 상고논지는 이유있음으로 원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송하기로 하고, 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1967.02.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 나라
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1966. 7. 21. 선고 65나2674 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유설시에 의하면, 1964.8.12.3:00경 경기 포천군 포천면 2동에 주둔하고 있던 육군 제2913부대의 수송부 사병내무반인 흙부로크로 지은 병사가 그 앞날에 내린 폭우로 인하여 그 병사에서 약 8미터 떨어져 있는 산에서 흙이 무너져 흙사태가 위병사를 뒤 엎어서 병사가 무너지므로서 그 병사의 불침번 사병의 긴급대피 조치에도 불구하고 미급하여, 그 병사에서 자고있던 위 부대소속 육군 상등병소외 1 외 5명의 사병이 압사하였으나, 법원에 현저한 사실인 현하 국가 재정상태나, 군사적 임무의 특수성등에 비추어 군사시설인 사병내무반용 병사를 흙벽돌과 같은 비교적 건고치않은 것으로 지었다는 사실만 가지고서는, 피고의 영조물설치에 하자가 있었다고 말할 수 없고, 또 피고는 위 병사의 보존관리도 완전히 하였으며 본건 사고는 사고전날에 내린폭우로 인하여 산사태가 나서 발생한 사고로서, 피고로서는 예견할 수 없는 불가항력에 의한 것임을 엿볼 수 있다고하여, 원고의 본건 청구를 배척하였다.
 그러나 영조물설치의 하자라함은 영조물의 축조에 불완전한 점이 있어 이때문에 영조물자체가 통상 갖추어야할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말한다고 할것인바, 원판결은 본건 병사는 견고하지 아니한 자재를 사용 건축한 사실을 인정하면서, 현하 국가의 재정상태와 군사적 임무의 특수성을 들어, 영조물인 위병사의 설치에 하자가 없다는 이유를 설시하고 있는바, 영조물 설치의 하자유무는 객관적 견지에서 본 안전성의 문제이고, 재정사정이나 사용목적에 의한 사정은, 안전성을 요구하는데 대한 정도문제로서의 참작사유에는 해당할지언정, 안전성을 결정지을 절대적 요건에는 해당하지 아니한다고 할것이며, 더욱 원판결이유에 의하더라도, 본건 병사는 일시적 잠정적인것이 아니고, 수년동안이나 병사로 사용한 것이고, 또 본건 병사가 본건사고의 중요한 원인인 산사태에 의한 위험성이 전혀 없는 장소에 설치된것이 아니라, 산사태로 인한 피해가 발생할 가능성이 있는 위치 즉 산으로부터 8미터 밖에 떨어져있지 아니한 지점에 설치되었다는 사정등에 비추어 볼때에, 원판결 설시 이유만으로서는 영조물인 본건 병사의 설치에 하자가 없고, 본건 사고는 피고로서는 예기치 못한 불가항력에 인한 것이라고는 볼수 없다 할것이며, 본건사 고가 불가항력에 인한것이라고 인정하려면, 원심으로서는 마땅히 본건병사를 산사태의 위험성이 없는 산에서 떨어진 장소에 설치하지 아니하고, 산에서 8미터 밖에 떨어져 있지 아니한 지점에 설치하지 아니하면, 안될사정이 있었는가 여부, 그러한 사정이 있었다면, 그러한 지점에 병사를 설치 하려면 어느정도의 견고성이 있는 병사를 지어야 할것인가 여부, 또 본건산사태는 보통 예견할 수 없는 이례적인 폭우로 인한 것으로서 피고가 예견할 수 없었는가 여부, 본건병사를 견고한 자재로 건축하였다 하더라도, 불가피하였는가 여부등 사정에 관하여 더 알아 보았어야 할것이고, 또 원판결이 본증거만으로서는 그 관리에 만전을 기하였다고 보기에는 미흡하다고 하지 않을 수 없으므로, 원판결은 필경 이유불비 내지 심리미진의 위법이 있어 재판에 영향을 미쳤다할것이므로, 이점에 관한 논지는 이유있다.
 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

영조물 설치의 『하자』라 함은 영조물의 축조에 불완전한 점이 있어 이 때문에 영조물 자체가 통상 갖추어야 할 완전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말한다고 할 것인바 그 『하자』 유무는 객관적 견지에서 본 안전성의 문제이고 그 설치자의 재정사정이나 영조물의 사용목적에 의한 사정은 안전성을 요구하는데 대한 정도 문제로서 참작사유에는 해당할지언정 안전성을 결정지을 절대적 요건에는 해당하지 아니한다 할 것이다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1967.02.21 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 전주지방검찰청 검사장 대리 검사
【원심판결】제1심 남원지원, 제2심전주지방 1966. 11. 24. 선고 66노352 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사 조성욱의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 그러나, 기록에 의하면 「당공정에서의 증인 김인호의 진술에 의하면, 동 증인이 원심공정에서 한 진술은...」 이라는 원판결 이유설시중 「원심공정에서 한 진술...」은 「사법경찰관 사무취급에 한 진술...」의 오기임이 명백하고, 원심의 전권사항인 증거의 취사판단과 사실인정에 위법한 점 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 채용할수 없다 할것이다.
 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
 그러나, 기록에 의하면, 검사는 원심에서 1966.8.18 의 공판기일의 통지를 받고 출석하지 아니하였고, 또 두번째로 1966.10.20 의 공판기일의 통지를 받고도 출석하지 아니한 사실이 명백하므로, 원심이형사소송법 제278조에 의하여 위 1966.10.20 의 공판기일을 검사의 출석 없이 개정하였다하여, 위법하다 할 수 없고 합법적인 기일소환 내지 통지아래 적법히 개정된 동 공판에서 다음 기일을 1966.11.10 오전 9시라고 고지한 이상 그 기일고지는 출석을 명령받은 소송관계인 전원에 대하여 그 현실의 출석여부를 불문하고, 효력이 있다 할 것이며, 기일을 해태한 검사에게 별도로 공판기일통지를 하여야 하는것은 아니므로, 원심 소송절차에 법령위반의 잘못이 있다고 할 수 없는 것이어서, 논지는 채용할 수 없다 할 것이다.
 그러므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화

검사가 공판기일의 통지를 받고 2회나 출석하지 아니하여 검사의 출석없이 개정하였다고 하여 위법하다 할 수 없고 동 공판에서 다음 기일을 고지한 이상 그 명령을 받은 소송관계인 전원에 대하여 효력이 있다 할 것이다.
주주권확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1967.02.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 제일은행
【피고, 상고인】 내외흥업 주식회사
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1966. 10. 14. 선고 66나302 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 대리인의 상고이유를 본다.
 원판결은, 원고은행은 원래주식회사 조선저축은행이였던 것이, 주식회사 한국저축은행, 주식회사 제일은행으로 각상호가 변경되어 현재에 이르고, 피고회사는 원래 일본 고주파중공업주식회사라는 상호로 설립되고, 대한고주파중공업 주식회사 내외흥업주식회사로 각 상호가 변경되어 현재에 이른사실, 원고은행은 1939.9.10부터 1945.7.14 까지간에 피고 회사(당시 일본 고주파 중공업주식회사)주식 149,000주를 매수하여 그 무렵 그 주권의 교부를 받고,그당시 비치되어 있던 피고회사 주주명부에 등록을 마친사실, 현재의 피고회사 주주명부에 원고의 주식취득사실의 기재가 없는 사실을 확정하고 있는바, 기록에 의하여 피고회사가 원고의 피고 회사에 대한 주주권을 부인하는 이유를보면, 원고은행소유 본건 주식을 관재당국이 귀속주로 오인하여 매각하였고, 관재당국이 본건주식을 매각할 당시의 원고은행자체의 주식분포를 보면, 총주식 10만주중, 순전한 귀속주는 37,259주이나, 나머지 주식 62,741주중, 국내법인인 한국식산은행 소유주식이 51,300주이면, 한국 식산은행 총주식 120만주중, 927,677주가 귀속주로서 정부에서 귀속되었고, 따라서 식산은행 소유 원고은행주식 51,300주중 1,200,000분지 927,677에 해당하는 39,654주는 실질적으로 정부 귀속주라고 보아야하고, 따라서 원고은행의 주식중 귀속주 37,259주와 식산은행소유로서 위에서 본바와같이 귀속주로 간주되어야 하는 39,654주를 합치면, 원고은행주식의 과반수가 귀속주라고 할것이므로, 관재당국이 본건 주식을 귀속주로 오인하여 매각한 것은,귀속재산처리에 관한 특별조치법 부칙 제4조 제1항 소정의 “귀속된 주식이 1/2이상으로서 귀속휴민법인이 아닌 영리법인의 재산의 일부를 매각한것”에 해당하고,동조 제2항에 의하여귀속재산처리법 제8조의 규정에 의하여 처리된 것으로 보게되므로, 원고의 본건 청구는 부당하다는 것이다. 그러나동법부칙 제4조 제1항의 소위 “주식의 1/2이상이 귀속된영리법인”이라는 것은 처분된 재산을 소유하고 있던당해 영리법인의 귀속주식, 즉 본건에 있어서 원고은행자체주식의 1/2이상이 정부에 귀속된 경우를 말하는 것이고, 피고가 주장하는 바와같이 간접적인 귀속주식의 성질을 가질 수 있는 주식까지를 포함하여 귀속주식의 수를 결정하는 것은 아니라고 할것이다.
 따라서 원판결이 관재당국이 원고은행 소유 본건 주식을 귀속주로 오인하여 매각하였다 하더라도, 그 처분은 당연무효라고 설시한 것은 정당하고, 또 원판결이 원고은행의 주식의 1/2이상이 귀속주식에 해당한다는 피고의 주장을 배척하는 이유에 논지가 지적 하듯이 미흡한바가 없지아니하나, 그 결론은 정당하므로, 논지 이유없다.
 이에 상고는 이유없다하여 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

본조 제1항 소정의 소위 “주식의 2분의 1 이상이 귀속된 영리법인”이라는 것은 처분된 재산을 소유하고 있던 당해 영리법인의 귀속주식의 2분의 1 이상이 정부에 귀속된 경우를 말하는 것이고 간접적인 귀속주식의 성질을 가질 수 있는 주식까지를 포함하여 귀속주식의 수를 결정하는 것은 아니다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1967.02.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구지방 1966. 11. 10. 선고 65나442 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제2점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 1964.12.5 문중회원 38명이 참석한 문중회의에서 이 사건 임야2필지에 대하여 신탁해지할 것을 결의함과 동시에 그소송을 수행하기 위하여 원고 문중 대표로소외 1을 선정하고 문중회원 276명이 사후 동의를 하고, 1966.4.8 문중회원 422명중 318명이 적법한 절차에 의하여 1964.12.5 결의사항을 재확인하고, 이를 추인하였다고 인정하였다. 그러나, 원심의 위 사실인정에 증거로 한 원심증인,소외 2,소외 3의 각 증언을 보면 원고 문중에는 문장이나, 대표자가 없고, 필요할 때마다 모여 대표자를 선정하는 것이 관례라는 것으로서, 이 사건에 있어서와 같이소외 1을 원고문중 대표자로 선정하였다는 취지로 인정되나, 대체로 종중이나 문중에 당사자 적격이 인정되는 이유는민사소송법 제48조에 규정한 법인아닌 사단이나, 재단으로서 대표자 또는 관리인이 있기때문에 당사자 능력을 부여받고 있는 것으로서 종중이나 문중에 대표자가 없이 필요할때마다 이를 선정한다는 것은 통상적으로는 있을 수 없는 것이라할 것이니, 원심은 필경 원고의 대표자가소외 1이라고 인정한 과정에 채증법칙 위배의 위법을 저질렀다고 하지 않을 수없다.
 같은 상고이유 제4점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 임야 2필지는 원래 원고 문중 소유이던 것을 토지사정당시 종손인소외 4와 당시 수성면장으로 재직하고 있으면서 종중일을 잘 보살피는소외 5 외 2사람 명의로 신탁할 것을 문중에서 합의를 보고, 1917.2.4 사정확정으로 신탁이 이루어진 사실을 확정하였다. 그러나, 을 제6호증의 1의 기재에 의하면, 이 사건 임야중 대구시 서구 성당동 산238의 2,4정7반 3묘보의 임야는 1919.10.2소외 4와소외 5에게 사정된 사실이 분명하므로, 원심은 필경 사실을 잘못 인정한 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 것이다.
 논지는 모두 이유 있으므로, 나머지 상고이유에 대한 설명을 기다리지 않고, 원판결은 파기를 면하지 못한다 할것이다.
 그러므로민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 김치걸 방순원 나항윤
부양료 (가사, 대법원)
공포일: 1967.02.21 / 시행일:

【청구인, 상고인】 청구인
【피청구인, 피상고인】 피청구인
【원심판결】 제1심 정읍지원, 제2심 광주고법 1964. 12. 22. 선고 64르9 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 청구인의 상고이유 제1점을 살피건대,
 원판결의 취지는 인지의 효력은 그 자식의 출생 시에 소급하므로 혼인 외의 자식의 아버지가 인지를 한때에는 아버지의 부양의무도 역시 그 자식의 출생 시부터 있는 것이기는 하나, 부모는 모두 자식을 부양할 의무가 있는 것이므로, 청구외인의 생모로서 청구인도 또한 부양의무가 있다 할 것이므로, 부양능력이 있는 청구인이 자기비용으로 청구외인을 부양하였다 하더라도, 자기의 부양의무를 이행한데 불과하다 할 것이고, 따라서 자기의 고유의 의무를 이행한데 불과한 청구인이 그 과거의 양육비를 아이의 아버지 되는 피청구인에게 청구함은 부당하다는 취지이고, 이에 첨가하여 인지 전에 있어서는 피청구인이 부양의무의 존재도 미확정 상태에 있었다고 볼 수 있다는 사정을 설시한데 불과하므로 원판결에는 논지에서 말하는 바와 같은 이유모순이나 부양의무에 관한 법률위반이 있다할 수 없고 논지는 이유 없다.
 같은 상고이유 제2점을 살피건대,
 상고이유 제2점에서 본바와 같이 청구인의 피청구인에게 대한 본건 부양료 청구가 그 이유 없는 이상 청구외인의 출생일자를 밝힐 필요는 없는 것이고, 따라서 원판결에는 논지에서 지적하는 바와 같은 심리미진의 잘못이 있다할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로하고, 소송비용은 패소자의 부담으로하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모

인지의 효력은 그 자식의 출생시에 소급하므로 혼인외의 자식의 아버지가 인지를 한 때에는 아버지의 부양의무도 역시 그 자식의 출생시부터 있는 것이기는 하나 부모는 모두 자식을 부양할 의무가 있는 것이므로 그 생모 또한 부양의무가 있는 것이니 부양능력이 있는 생모가 그 혼인외의 자식을 부양하였다 하더라도 자기의 부양의무를 이행한 데 불과하다 할 것이고 따라서 자기의 부양의무를 이행한 데 불과한 생모가 그 과실의 양육비를 그 아이의 아버지에게 청구함은 부당하다.
판결정정신청기각결정에대한항고 (형사, 대법원)
공포일: 1967.02.20 / 시행일:

【항고인, 피고인】 
【원심판결】대법원 1967. 1. 19. 선고 66초62 결정
【주 문】
 항고를 각하한다.

【이 유】 본건은 항고인의 신청에 의한본원 66초 62 판결정정신청사건에 대하여 본원이 1967.1.13자로한 신청기각결정(항고인에 대한본원 66도 1,288 상습사기 피고사건에 관하여 1966.11.22 자로 선고된 상고기각판결에 대한 항고인의 판결정정신청을 기각한 결정)에 대한 항고인바, 대법원이 한 결정에 대하여는 이유의 여하를 불문하고, 불복항고 할수 없는 것(항고법원이나 고등법원의 결정에 대하여는형사소송법 제415조에 따라 헌법 법률 명령 위반을 이유하여 대법원에 즉시 항고 할수 있으나, 대법원의 결정에 대하여는 로 성질상 위와 같은 이유로서도 항고할수 없다) 이니만큼 그 이유에 대하여는 살필 필요도 없이 이를 부적법한 항고라하여 관여 법관전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 김치걸 나항윤
가압류집행처분취소결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1967.02.20 / 시행일:

【재항고인】 화랑계
【원심판결】광주지방 1965. 11. 1. 선고 65라72 판결
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】민사소송법 제507조 제2항에 규정된 가처분은 그 성질이 이의소 제기후 판결 선고가 있을 때까지의 임시조치로서 행하는 재판이므로, 이에 대하여서는동 법 제473조 제3항을 유추하여 불복을 신청할 수 없다고 함이 본원이 취하는 해석이므로(1961.10.19 자 61마327 결정) 본건 취소결정에 대한 항고에 대하여, 직권으로 항고가 부적법하다는 이유로 각하한 원결정은 정당하고 논지 이유 없다.
 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
위자료등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1967.02.16 / 시행일:

【원고, 피항소인】 장영순 외 5인
【피고, 항소인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(66가3533 판결)
【주 문】
 원판결 중 피고 패소부분을 취소한다.
 원고등의 청구를 기각한다.
 소송비용은 1,2심 모두 원고등의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고등 소송대리인은, 피고는 원고 강영수, 동 임순심에 대하여 각 금 30,000원, 원고 강보안에 대하여 금 20,000원, 원고 서복심에 대하여 금 195,510원, 원고 강문옥에 대하여 금 311,620원, 원고 강해숙에 대하여 금 105,510원 및 위 각 금원에 대한 1965.8.24.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 2,3호증의 각 1,2 동 4호증의 1 내지 3의 각 기재내용에 의하면, 피고 예하 군수기지 사령부 제2경비중대 제3소대 소속 1등병 소외 이찬휘는 평소 동료들이 자기를 냉대하고 있고, 또 곤궁한 처지에 놓여 있어 이를 비관하여 오던 자로서 1965.8.18. 같은 소대 소속 상등병 소외 이영주로부터 이유 없이 구타를 당하고는 동인에 대하여 원한을 품고 있던 중 1965.8.22. 23:30 동 중대 탄약고 보초 근무를 하게 됨에 위 이영주를 살해하고 자결할 것을 기도하고, 다음날 새벽 01:00경 위 탄약고 자물쇠 고리를 파괴하고, 탄약고 안으로 들어가 그 곳에 보관되어 있던 칼빈 소총실탄 120발을 절취하여 그 중 일부를 소지하고 있던 칼빈 소총에 장전한 다음, 위 이영주가 잠들고 있는 제3소대 제3내무반으로가 내무반 입구에 서서 "이영주 상병 나오라 쏘아 죽인다"라고 고함을 지르면서 내무반 내부를 향하여 위 칼빈 소총을 난사하여 역시 위 내무반에 잠들고 있던, 본건 피해자 같은 부대 소속 일등병 소외 강수복으로 하여금 상복부 및 좌측액부 관통총창상을 입게 하고, 인하여 같은 날 03:00경 사망하게 한 사실을 인정할 수 있고, 달리 이를 좌우할 증거 없다. 원고등은 위 이찬휘의 위 인정 소위가 직무를 수행함에 당하여 가한 불법행위에 해당한다고 주장함으로, 살피건대, 위 이찬휘가 보초근무시간 중에 본건 범행을 저질렀음은 위 인정 사실에 의하여 분명하다 하더라도, 위 이찬휘는 근무 장소를 이탈해서 절취한 총탄으로 본건 범행을 저질렀고, 개인적인 원한 관계가 본건 범행의 동기로 되었고, 보복의 대상이 된 위 이영주 상등병의 이름을 부르고 쏘아 죽인다고 고함지르면서 범행한 사실 역시 위 인정 사실에 의하여 명백한 즉, 위 이찬휘의 주관에 있어서 직무수행을 위한 의사가 없었음은 물론 도저히 본건 범행이 외관상으로도 직무 집행 행위 또는 그와 밀접한 관계가 있었다고 인정할 수 없을 것이므로, 원고등의 위 주장은 배척을 면치 못할 것이다. 그렇다면, 원고등의 위 주장이 이유 있음을 전제로 한 본소청구는 나머지 점에 대한 판단을 기다릴 필요도 없이 실당함이 명백함으로, 이를 기각할 것인즉, 원판결 중 이와 결론을 달리할 피고 패소부분은 실당하고, 피고의 항소는 이유 있으므로,민사소송법 제386조에 의하여 원판결을 취소하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는같은 법 96조,89조,93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김용철(재판장) 이석조 권종근

군수기지사령부 소속, 1등병 소외 이찬휘가 보초근무시간 중에 근무 장소를 이탈하여 절취한 총탄으로 개인적인 원한관계로 본건 범행을 저지른 것은 위 소외인의 주관에 있어서 직무수행을 위한 의사가 없었음은 물론, 본건 소위가 도저히 외관상으로도 직무집행행위 또는 그와 밀접한 관계가 있었다고 볼 수 없다.
법인세부과심사처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1967.02.16 / 시행일:

【원 고】 경남기업주식회사 외 16인
【피 고】 감사원
【주 문】
 원고들의 소를 각하한다.
 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고들 소송대리인은 피고가 1966.5.3.자 감심 제32,34,37 내지 39,40, 내지 50,52호로서 각 원고들의 법인세부과에 관한 1966.1.4.자 심사청구를 기각한 처분을 취소한다라는 판결을 구하였다.
【이 유】 우선 청구취지에 기재된 피고의 처분(이하 이 사건 처분이라 한다)이 행정소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 있는가에 대하여 본다.
 (1) 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 제2호증의 1 내지 17 및 이문서의 기재내용과 변론의 취지에 의하여 역시 그 진정성립이 추정되는 같은 제1호증의 1 내지 17의 각 기재에
 의하면 이 사건 처분은 원고들이 소할 각 세무서장으로부터 법인세부과처분을 받고 이에 대하여감사원법 제45조,제43조에 의거 피고에게 제출한 심사청구를 기각한 결정임을 알 수 있다.
 (2) 그런데감사원법 제43조 및제44조와감사원 심사규칙 제5조의 각 규정을 살펴보면 감사원은 감사를 받는 자의 직무에 관하여 이해관계인으로부터 심사의 청구가 있을 때에는 이를 심사하여 그 결과 시정을 요한다고 인정되는 경우에 그 결정을 관계기관의 장에게 통지하여야 하고 이 통지를 받은 관계기관의 장은 통지된 결정에 따라 적당한 조치를 취하여야 한다고 되어 있고, 이러한 규정에 비추어 볼 때에 감사원은 심사청구가 이유있다고 인정되는 경우에 직접 감사받는 기관의 처분을 시정하는 것이 아니라 그 시정을 관계기관의 장에게 요구함이 그치는 것임을 알 수 있으므로, 이러한 시정요구의 처분은 그 자체로서는 심사청구인을 포함한 국민의 권리의무에 직접적인 벌률상의 영향을 미치는 처분이라 할 수 없고, 행정권 내부에 있어서의 행정기관 상호간의 처분에 불과하다 하겠으니 행정소송의 대상이 되지 못한다고 할 것인 바(그러므로 이 시정 요구를 받아 관계기관의 장이 행한 처분이 국민의 권리의무와 직접적인 관계가 있는 처분으로서 행정소송 의 대상이 되는 것이다). 이제 이 사건에 있어서와 같이 감사원이 심사청구를 이유없다고 기각하는 경우를 생각하여 보면 이러한 결정은 위와 같은 관계기관의 장에 대한 시정요구마저 할 여지가 없다고 심사청구를 배척하는 처분이므로 이러한 행정기관 상호간의 처분에 대한 청구를 거부하는 처분 역시 국민의 권리의무에 직접적인 법률상의 영향을 미치는 처분이 되지 못함은 분명하다 하겠으니, 결국 피고의 이 사건 기각결정은 행정소송의 대상이 되지 못하는 처분이라 아니할 수 없다(이와 같이 행정소송으로서 다툴 수 없다고 하여도 심사대상이 된 소할 세무서장의 과세처분에 대하여는 국세심사청구법의 정하는 바에 따라 재조사, 심사 및 재심사를 거쳐 행정소송을 제기할 수 있는 권리구제절차가 법률상 마련되어 있는 이상 원고들의 권리구제에 소홀한 점이 있다고는 할 수 없고, 이러한 국세심사청구법 소정절차를 밟지 아니하여 이로서 다툴수 없게 된 경우에도 이는 원고 스스로의 해태에 기인되는 것이므로 이 사건 피고의 기각결정을 다툴 기회가 부여되어야 한다는 이유는 되지 못한다).
 (3) 그렇다면 원고들이 이 소는 부적법한 것이라 하여 각하하기로 하고 소송비용은 패소인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김윤행(재판장) 이회창 김용준

감사원은 심사의 청구가 이유있다고 인정되는 경우에 직접 감사받는 기관의 처분을 시정하는 것이 아니고 그 시정을 관계 기관의 장에게 요구함에 그치는 것이므로 이러한 시정 요구는 그 자체로서 심사청구인을 포함한 국민의 권리의무에 직접적인 법률상 영향을 미치는 처분이라 할 수 없고 행정기관 상호간의 행위에 불과하다 할 것이니 행정소송의 대상이 되지 아니한다.
증여세부과처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1967.02.16 / 시행일:

【원 고】 최준홍
【피 고】 종로세무서장
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고 소송대리인은 피고가 1966.3.18.자로 원고에게 증여세 금 769,543원을 부과한 처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다.
【이 유】 (1) 소외 정우원의 소유인 서울특별시 종로구 낙원동 218의 1 대지 24평 및 그 지상 소재 건물 총 건평 69평 7홉 9작에 관하여 1966.1.21.에 위 소외인의 사위인 원고의 명의로 1966.1.17.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경유된 사실, 피고는 이사실을 기초로 원고가 위 소외인으로부터 위 부동산을 증여받은 것이라고 인정하여 1966.3.18.자로 원고에게 증여세 금 769,543원을 부과한 사실등에 대하여는 당사자들 사이에 다툼이 없다.
 (2) 그런데 원고는 위 소외인은 여자로서 위 부동산을 직접 관리하기가 어렵기 때문에 그 사위인 원고에게 위 부동산을 명의신탁하여 원고로 하여금 그 부동산을 관리시키려고 원고의 명의로 그 소유권이전등기를 하였을 뿐이지 원고가 위 부동산을 증여받은 것이 아니라고 주장한다.
 그러나 원래 소유권이전의 명의신탁이 된 신탁자와 수탁자간의 내부적 관계에 있어서는 수탁재산의 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되는 것이 아니고 일정한 제한내에서 이전되는 것이지만 수탁자와 신탁자 이외의 외부적 관계에 있어서는 그 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되어 수탁자가 신탁자와의 내부적인 약정에 의한 제한을 어겨 제3자에게 그 수탁재산을 처분하더라도 그 처분행위는 유효한 것이므로 수탁자가 신탁자와의 내부적 관계에 있어서는 수탁재산의 완전한 소유권을 취득하지는 못하였다 하더라도 외부적 관계에 있어서는 그의 완전한 소유권을 취득하여 이를 유효하게 처분까지도 할 수 있는 이익을 받았다고 보겠으며 그 이익의 취득에 대한 댓가의 지급이 없음은 명의신탁의 성질상 당연한 것이니 명의신탁의로 인하여 수탁자가 취득하게 되는 위와 같은 이익은 상속세법 제34조의4 소정의 이른바 댓가를 지급하지 아니하고 받은 이익에 해당된다고 보아야 할 것이다.(대법원 1965.5.25.선고 65누4 사건 판결 참조).
 (3) 따라서 피고가상속세법 제34조의4에 의하여 원고가 취득한 위의 이익에 상당한 금액(즉 그 부동산의 가격에 상당한 금액)을 증여받은 것으로 보아 원고에게 이에 대한 증여세를 부과한 본건 과세처분은 정당하다고 하겠으니 이의 취소를 구하는 원고의 본소 청구는 그 이유가 없어 이를 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는행정소송법 제14조 및민사소송법 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김윤행(재판장) 이회창 김용준

수탁자가 신탁자와의 내부적인 관계에 있어서는 수탁재산의 완전한 소유권을 취득하지는 못하였다 하더라도 외부적 관계에 있어서는 그의 완전한 소유권을 취득하여 이를 유효하게 처분까지도 할 수 있는 이익을 받았다고 보겠으며 그 이익의 취득에 대한 대가의 지급이 없음은 명의신탁의 성질상 당연한 것이니 명의 신탁으로 인하여 수탁자가 취득하게 되는 이와 같은 이익은 상속세법 제34조의4 소정의 이른바 대가를 지급하지 아니하고 받은 이익에 해당된다.
점유회수청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1967.02.10 / 시행일:

【원고, 피항소인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 1외 3인 
【피고, 항소인】 범한전자주식회사
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(64가5808 판결)
【주 문】
 피고의 항소 및 가집행물의 원상회복청구를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다

【청구취지】 원고는 피고는 원고에 대하여 서울특별시 마포구 (주소 생략) 양 대지상 석조 및 연와조와즙 평가건 본가 1동 건평 55평중 별지도면 (가)부분 15평을 명도하고, 별지목록기재 동산을 인도하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】 청구취지에 적힌 건물부분 및 동산을 피고가 점유하고 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없다.
 원고는, 위 건물 및 동산을 1960.7.10.부터 적법하게 점유하고 오던중 1963.9.13.피고에게 점유의 침탈을 당하였다고 주장하므로, 살펴보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증의 1, 동 제8,9,10호증, 동 제13호증의 1,2, 동 제16호증, 동 제26호증, 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 추인되는 동 제1,4,36호증, 소외 3의 증언에 의하여 진정성립이 추인되는 동 제6호증의 1 내지 13, 동제34호증의 각 기재내용에 동 증인등의 증언 및 변론의 전취지를 모두어 보면, 원고와 피고 대표인 소외 4는 1957.7월경부터 청구취지 기재의 건물 일부에서 대한전파통신협회(뒤에 대한 전파협회로 함)와 간에 피고 대표자인 소외 4 명의로 통신기 보수관리 및 통신중계업무의 위탁관리계약을 체결하여 마포종합송신소란 명칭으로 동업으로 경영하여 오다가, 자금관계로 1960.6.30.에 소외 4는 자신의 지분권을 원고에게 이전하였고, 또 동년 7.9.로서 위 협회와의 간에 위탁관리계약의 기간이 만료되었으므로, 원고는 동월 10.에 위 협회와간에 새로운 위탁관리계약을 체결하여 단독으로 운영하여 오던 중, 소외 4가 원고를 상대로 전시 송신소에 대한 출입금지가처분 결정을 받아, 집행하였으므로, 원고는 1961.8.20.경 당시 본건 건물의 임차인이었던 소외 3으로부터 본건 건물부분을 전차하여 통신기재등을 옮겨 사용하게 되자, 소외 4는 다시 서울민사지방법원 61카4743호로서 원고에 대하여, 본건 건물 및 동산등에 대한 출입금지 및 점유방해금지 가처분신청을 하여, 1961.10.17. 가처분 결정을 얻고, 동월 18일 그 집행을 하였으나, 원고의 이의로 그 결정은 취소의 판결이 선고되었고,(상소중 가처분 신청취하)1963.3.4. 그 가처분 집행은 해제된 사실등을 인정할 수 있으므로, 원고는 시초의 점유이래 계속하여 점유하고 온 것이라고 할 것인바 원심증인 소외 5에 증언에 의하면, 1963.9.13.까지 원고가 그 종업원들을 시켜 본건 건물 및 동산을 점유관리하고 있었는데, 피고 대표자 소외 4와 군인등이 원고의 승락을 받지 아니하고, 그 점유를 침탈하여 이후 피고가 점유를 하고 있는 사실을 인정할 수 있으며, 이에 반하는 듯한 피고 의용의 각 증거들은 모두 본건 건물 및 동산등에 관하여 피고에게 점유할 수 있는 본권이 있다는 자료들이므로, 위 인정사실을 방해할 자료가 되지 못한다 할 것이다. 
 피고는 본건 건물 및 동산을 수도방위사령부 군법회의 검찰부에서 압수하였다가, 1963.9.13. 피고에게 환부한 것이므로, 그 점유를 적법한 것이라고 주장하나, 그 의용의 증거(을 제89호증)에 의하더라도 피고의 위와 같은 점유가 압수물이 환부절차에 기인한 것이라고 볼 수 없으므로 동 주장은 받아들이지 않는다.
 피고는 또 본건 건물을 원고에게 전대차 하였다는 소외 3은 임차권이 없고, 피고가 그 소유자로부터 적법하게 임차를 하였으며, 본건 동산의 일부에 대한 소유권이 피고에게 있고, 그 일부는 피고와 소유자등과의 보관관리계약에 의하여, 피고가 기탁을 받은 것이므로 원고는 점유를 할 아무런 권리도 가지고 있지 않다고 주장하나, 점유물에 대하여 소유권 기타의 본권을 피고 주장과 같이 가졌다 할 지라도, 그 권리에 기하여 점유물의 인도를 소구하여 이전을 받음은 모르되, 점유자에 대하여 그 의사에 반하여 점유를 이전받는 경유는 점유를 침탈한 것이라 할 것이므로, 본건과 같은 점유회수의 소에 있어서는 그 주장과 같은 본권이 있다고 할지라도, 원고의 점유회수권에 아무런 소장을 미치는 것이 아니라고 할 것이다. 
 그러하다면, 점유권에 기하여 그 침탈자에게 점유물의 회수를 구하는 원고의 본소청구는 정당하여 이를 인용할 것인바, 이와 같은 취지인 원심판결은 정당하고 피고의 항소 및 가집행물의 원상회복 청구는 이유없으므로 이를 기각하고, 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 조규대(재판장) 김홍근 김달식

점유물에 대하여 소유권 기타의 본권을 가지고 있다 하더라도 점유자에 대하여 그 의사에 반하여 점유를 이전받은 경우는 점유를 침탈한 것이므로 점유회수의 소에 있어서는 본권이 있다 할지라도 원고의 점유회수권에 아무런 소장을 미치는 것은 아니라 할 것이다.
식품위생법위반피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1967.02.08 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】 제1심 광주지방법원 순천지원(66고3146 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 4월에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수 중 100일을 위 본형에 산입한다.

【이 유】 먼저 검사의 항소부터 살핀다. 검사의 항소이유의 요지는 원심은 공소범죄사실을 전부 인정하면서 징역 4월에 처한 것은 그 형의 양정이 부당하게 경하다고 하는데 있으나 일건 기록에 비추어 볼 때 원심양형은 타당하고 달리 그 양형이 부당하다고 인정할 하등의 사유를 찾아볼 수 없어서 검사의 항소는 이유없다. 다음 피고인의 항소이유를 살핀다. 피고인은 1966.7.23. 유괴죄로 구속당하였는바 그후 검사로부터 위 죄외에 식품위생법 위반으로 구속을 당하였으며 유괴죄에 대하여는 피해자의 부친으로부터 고소취소가 있어서 원심에서는 식품위생법위반죄 만으로 징역 4월을 선고하였는바 이때 원심에서 미결구금일수를 본형에 산입하지 아니한 것은 판결에 영향을 미친 위법이라고 하는데 있으므로 기록을 검토하건대, 피고인은 1966.7.23. 미성년자 약취유인죄로 사법경찰관에 의하여 구속되고 1966.8.1 광주지방검찰청 순천지청에 구속 송청되었는바 위 지청검사 공소외인는 본건 식품위생법위반죄를 새로이 인지한 후 식품위생법위반죄에 대한 구속영장을 발부받음이 없이 1966.8.19.피고인을 식품위생법위반 및 간음목적의 유인죄로 구속 기소한 사실, 1966.9.19. 위 간음목적의 유인죄의 점에 관하여는 고소취소가 있었으므로 원심법원에서는 이점에 관하여는 공소기각의 판결을 하는 한편 식품위생법 위반의 죄에 관하여 실형징역 4월을 선고하면서 미결구금일수를 전혀 산입하지 아니한 사실을 각 인정할 수 있는바 무릇 검사가 동일 피고인에 대한 수개의 피의사실에 관하여 공소제기를 한 경우에 이것이 일개의 기소에 의하던, 추가기소에 의하던, 또는 각각 별개의 기소에 의하던 간에, 그중 하나의 공소사실에 대하여 이미 정당하게 구속영장이 발부되어 구속집행이 되어 있다면 검사는 다른 공소사실에 대하여 구속의 요건을 구비하고 있는 경우라고 하더라도 이점에 관하여 새로이 구속영장의 청구를 하지 않은 수가 있는바 이와 같은 경우는 이미 발부되어 있는 구속영장에 의하여 구속의 목적이 달성되어 있기 때문으로써 이때의 수개의 공소사실에 관하여 병합심리를 하는 한 하나의 공소사실에 관한 적법한 구속영장의 효력은 피고인의 신병에 대한 다른 공소사실에 대하여도 미치는 것은 당연하므로 법원의 입장으로서는 동일 피고인에 대한 수개의 공소사실을 병합해서 심리하는 경우에 무죄 또는 공소기각의 선고를 한 공소사실에 관하여 집행된 적법한 미결 구금일수는 다른 유죄를 선고하는 공소사실의 구속일수로 계산하는 것이 옳다고 해석해야 할 것이다. 따라서 원심법원이 피고인에 대하여 판결선고전의 구금일수를 전혀 본형에 산입하지 아니한 것은 위법이라고 할 것이므로 피고인의 항소는 이유있다.
 따라서 피고인에 대하여는 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 
 피고인에 대한 범죄사실 및 증거관계는 원심판결에 기재된 것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 그대로 인용한다. 
 법률에 비추건대, 위 판시소위는 식품위생법 제44조 제1항, 제23조 제1항, 제22조에 각 해당하는 바, 그 소정형중 징역형을 선택하고 이상은 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은 법 제38조제1항제2항제50조에 의하여 죄질이 무거운 판시 2의 형에 경합 가중한 형기 범위내에서 피고인을 징역 4월에 처하고 같은 법 제57조에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수 중 100일을 위 본형에 산입한다. 
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김동욱(재판장) 김재주 이석범

수개의 공소사실에 관하여 병합심리를 한 경우, 하나의 공소사실에 관한 적법한 구속영장의 효력은 다른 공소사실에 대해서도 미친다고 할 것이니 구속영장이 발부된 공소사실이 무죄가 된다고 하더라도 병합심리를 하는 한 유죄로 공소사실의 형기에 미결구금일수를 산입해야 한다.
경매개시결정에대한이의신청기각결정 (민사, 대법원)
공포일: 1967.02.07 / 시행일:

【이의신청인, 재항고인】 오세원
【상대방, 항고인】 홍원서
【원심판결】서울민사지방 1965. 6. 23. 선고 64라935 판결
【주 문】
 원결정을 파기하고,
 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 기록을 살펴보건대,
 본건 부동산에 대한 1962.11.26자 경락허가결정에 대하여 법정기간 내에 이해관계인등으로부터 즉시항고의 제기가 없었으므로 경매법원은 위 경락허가결정은 확정된 것으로 보고 경락인 홍원선에게 1963.1.23.10:00를 경락대금 납부기일로 지정 통지하였으므로 동인은 지정된 대금납부기일에 경락대금을 완납하였던 바, 그후 1963.2.11에 이해관계인(본건 재항고인) 오세원이 위 경락허가결정에 대하여 추완으로서 항고를 제기하였는 바, 그 추완신청은 허용하고, 다만 다른 이유로서 본건에 있어서 항고이유 없다 하여 항고가 기각되고, 다시 대법원에 재항고를 제기하였으나 1964.6.23 재항고 역시 기각하였다(변제 운운의 재항고이유는 항고심에서 주장한 바 없다는 이유로 재항고 기각되었다). 그런데 원심은 위와 같은 경우에 대법원의 재항고 기각 결정으로서 경락허가 결정이 확정되면 다시 경락대금 납부절차를 개시할 필요 없이 1963.1.23에 경락인이 납부한 경락대금 납부의 효력이 되살아난다고 봄이 상당하다고 판단하였다.
 그러나 위에서 말한 바와 같이 위의 추완신청에 의한 항고를 제기하였고 그 추완신청은 허용되나 다만, 다른 이유로 항고와 재항고는 이유 없다 하여 항고와 재항고가 기각되었음에 불과하므로, 위와 같은 적법한 추완에 의한 항고신청으로서 경락허가결정은 확정되었다 할 수 없고, 따라서 그 이전에 이미 경락허가결정이 확정된 것으로 알고 경매법원이 경락대금 납부기일을 지정하여 경락인으로 하여금 경락대금을 납부케 하였다고 하더라도 이는 적법한 경락대금 납부라 할 수 없음에도 불구하고, 원심이 위와 같은 경락대금 납부를 적법한 대금납부로 해석하였음은 경락대금 납부에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없으므로 원결정을 파기하기로 한다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경

경락허가결정이 확정된 것으로 알고 법원이 경락대금 납부기일을 지정하여 경락인으로 하여금 경락대금을 납부케 하였다고 하더라도 그 후 추완으로서 제기한 항고의 추완신청이 허용되었다면 이는 적법한 경락대금 납부라 할 수 없다.
분묘발굴등청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1967.02.15 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 1외 72인 
【피고, 피항소인】 피고
【원심판결】 제1심 광주지방법원 장흥지원(66가334 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고 등의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원고등 소송대리인은 당심에 이르러 청구취지를 감축(일부 소 취하)하여 피고는 보성군 문덕면 (주소 생략) 임야 11정 7묘보중 별지도면 (가)지점(동소 563번지 답 최서단 지점)으로부터 동남방 89미터(49간) 상거된 "ㅕ"지점에 있는 분묘 및 동소 520번지 답북단 별지도면 "나"지점으로부터 서북방 50.9미터(28간)상거한 "ㅛ"지점에 있는 분묘를 발굴하라.
 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결을 바라다.
【이 유】 원래 보성군 문덕면 (주소 생략) 임야 11정 7묘보안에 있는 별지도면표시 "ㅕ"지점 및 "ㅛ"지점에 원고 등 및 소외 1, 소외 2 등의 조선 분묘가 설치되어 있는바 위 분묘 등은 다른 곳에 옮겨지고 바로 그 자리에 현재 피고의 망부와 망모의 분묘가 설치되어 있는 사실 및 원고 등은 위 조선의 방계자손들이고 소외 1은 종손이며 소외 2는 소외 1의 장자인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 
 원고 소송대리인은 위에 든 임야는 원고 등 종중 소유로서 약 300년전에 위 조선묘( 원고 1의 11대 조고 및 10대 조비묘)가 설치되어 있었으며 약 50년전 임야 사정시 임야를 당시 문중 종손인 소외 1의 망부 윤지대 명의로 신탁해두었던 것인데 위에 든 분묘기지가 속칭 명당이라는 풍수설에 현혹된 피고 및 그의 자 소외 3, 소외 4, 소외 5(1심상 피고)등은 소외 2를 꾀어 위 양분 묘지에 피고등의 조선 분묘를 입장하기 위하여 동 묘를 발굴하고 유골을 타에 이천하기로 하는 약정을 하고 그 대가로 백미 40가마니를 지급한 다음 피고등은 1964.음 6월 15.,16. 양일간을 이용하여 위 원고 등 선조묘를 발굴하고 나서 다시 피고의 망부모 분묘를 설치한 것으로서 서상과 같이 위 분묘가 설치된 지구는 원고 종중 소유이고 원고 종중 소유가 아니라면 동 분묘를 존치할 수 있는 지상권 유사의 권리가 있다 할 것인바 동 권리를 백미와 교환하였다 할지라도 동 교환계약은 무권리자와의 계약으로써 무효라 할 것이며 원고 등은 종손으로서 선대의 분묘에 대한 총유적 권리가 있으므로 그 보존행위로써 피고에게 분묘의 이굴을 구하는 바이고 가사 위 원고 등의 선대 분묘를 그 종손인 소외 2가 발굴했다 하더라도 종손들인 원고들로서는 지상권 유사의 권리를 가지고 있으니까 그 원상회복을 구하는 것이다. 주장하므로 보건대, 조선의 분묘에 대한 소유권은 종손에 속하고 방계자손에 속하지 않는다는 것이 우리 나라 관습이므로 분묘의 소유를 위한 지상권 유사의 물권 역시 분묘의 소유권자인 종손에게 있다 할 것이며 분묘의 이장도 분묘의 소유권자인 종손이 방계종손이나 종중의 동의 없이 할 수 있다 할 것인바, 다시 나아가 보건대, 당심증인 소외 6의 증언에 원심증인 소외 7, 소외 8, 당심증인 소외 1, 소외 2의 각 일부 증언(뒤에 믿지 않는 부분은 제외)을 종합해 보면 소외 2는 1964.3.24 그의 부친인 소외 1을 대리하여 공부상 소외 1 명의로 보존등기가 되어 있는 앞서든 임야 가운데 위 조선분묘기지를 포함한 임야 6정 4반 7묘보를 소외 3, 소외 4, 소외 5 등(피고의 자)에게 백미 40가마니와 교환하여 소유권이전등기 절차까지 이행한 다음 1964. 음 6월 15일경 스스로 위 조선분묘 2기를 다른 곳에 이장함으로써 피고가 위에든 그의 자 등과 같이 그의 망부모의 분묘를 설치하기에 이른 사실을 인정하기에 충분하고 위 인정에 반하는 당심증인 소외 1, 소외 2 원심증인 소외 8의 각 일부 증언( 소외 2가 단독으로 처분했다는 부분 및 피고가 분묘이장에 가담했다는 부분)은 믿기 어렵고 갑 제1호증은 위 사실인정의 장애가 되지 아니하며 그밖에 위 인정을 움직일 만한 아무런 증거가 없다. 
 그렇다면 분묘소유권자인 종손이 분묘가 설치된 임야를 처분한 끝에 그 분묘를 이장한 이상 위 임야를 양수한 피고 등이 위 분묘 자리에 다시 조선의 분묘를 설치했다 하더라도 위 분묘의 소유권자 아닌 원고 등으로서는 이에 관여할 바 못된다 할 것이다.
 원고등 소송대리인은 다시 위 분묘기지에 대한 교환계약이 무권리자와의 계약이 아니라 할지라도 원고등 조선분묘는 약 300년전에 설치하여 이래 자손이 수호하여 온 숭묘의 상징이고 이를 영구히 존치할 권리가 있는 것인바, 이를 무시하고 동 지점에 피고의 조선유골을 환장하기 위하여 그 분묘를 발굴하기로 하는 계약은 민법 제103조의 공서약속에 반한 것이다 주장하므로 보건대, 비록 이 사건에 있어서와 같이 조선의 분묘가 설치되어 있는 임야를 타에 처분하고 분묘까지 이장하는 것이 조선숭배의 윤리적 견지에서 보아 자손으로서 취할 행동이 못된다 할지언정 이를 들어 곧 공서약속에 반한 무효의 행위라 보기 어려우며 앞서든 바와 같이 원고들로서는 위 분묘에 관한 한 그 처분에 관여할 입장에 놓여있지 않는 것이 명백한 즉 원고등 소송대리인의 위 주장은 더 이상 살필 것 없이 배척한다. 
 따라서 원고등의 본소 청구는 이유 없으므로 기각해야 할 것인바 이와 결과를 같이하는 원판결은 정당하고 이에 대한 원고등의 항소는 부당한 즉 기각하기로 하며 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김용근(재판장) 박종창 배석

가. 조선의 분묘에 대한 소유권은 종손에 속하고 방계자손에 속하지 않는다는 것이 우리 나라 관습이므로 분묘의 소유를 위한 지상권유사의 물권 역시 분묘의 소유권자인 종손에게 있다 할 것이며 분묘의 이장도 분묘의 소유권자인 종손이 방계종손이나 종중의 동의 없이 할 수 있다.
나. 조선의 분묘가 설치되어 있는 임야를 타에 처분하고 분묘까지 이장하는 것이 조상숭배의 윤리적인 견지에서 보아 자손으로서 취할 행동이 못 된다 할지언정 이를 들어 곧 공서양속에 반한 무효의 행위라고 보기 어렵다.
영업세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1967.02.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 수원세무서장
【원심판결】제1심서울고등 1965. 5. 18. 선고 65구14 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 대리인 최광언의 상고이유를 본다.
 원심은 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 즉 피고가 이 사건에서 1964.7.7원고와 소외인(이름 생략)의 두사람 명의로 과세한 대상인 소매영업 (설당소매업)의 기간인 1963.5.25부터 1963.12.30까지는 원고와 소외인(이름 생략)가 동업을하여 그 이익을 분배한 것이고, 다만 그 영업 감찰만은 편의상 위의(이름 생략) 단독명의로 한사실을 인정하고 있다. 기록에 의하여 원심이 위와같은 사실을 인정하기 위한 전제로서 거친 채증의 과정을 살펴보면 거기에는 아무러한 위법사유가 없다. 논지는 위의 과세대상기간의 영업은(이름 생략)의 단독영업이고, 원고는 다만 그 배후에서 재산을 출자한 사람이므로 원고와(이름 생략)와의 사이는 다만 익명조합관계에 불과하다 하나 채용할수 없다. 이리하여 피고가 외형상의 영업명의인이 누구이냐에 불구하고, 실질과세의 원칙에 따라서 원고와(이름 생략)의 두사람에 본건 영업세와 사업소득세를 부과한 것은 정당하다. 원심판결에는 사실 오인이나 법률해석과 그 적용을 그르친 위법이 없다.
 이리하여 이 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1967.02.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 아산군
【피고, 상고인】 김남화
【원심판결】제1심 천안지원, 제2심대전지방 1966. 9. 24. 선고 66나155 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 대리인의 상고이유를 판단한다.
 부동산 매매에 있어서, 매도자가 그 목적물을 제3자에게 2중으로 양도하여, 소유권이전등기를 경유한때에는, 특별한 사정이 없는 한 매도자가 매수자에게 대하여 부담하고 있는 소유권이전등기 이행의무는, 이행불능의 상태에 있다고 봄이 상당할 것임은 소론과 같으나, 그와 같은 경우에 매도자가 이행불능이라는 항변을 하지 아니한다면, 변론주의에 기초를 둔 민사소송에서, 법원이 이행불능이라는 이유로 매수자인 원고의 이전등기 이행청구를 배척할 수는 없는 것이고, 본건에 있어서와 같이 매수자인 원고가 매도자로부터 2중으로 양도받아 이전등기를 경유한 제3자를 공동피고로 하여, 그 이전등기가 원인무효라고 하여 그 등기의 말소를 구하는 청구가 이유 없다고 하여서, 배척되었다고 하더라도, 원고와 매도자인 피고와 2중으로 양수하여 이전등기를 경유한 원심 공동피고인 소외인들 사이에 소송의 목적이 합일적으로 확정되어야 하는 필요적 공동소송관계에 있다고는 할 수 없으므로 원판결이 원심공동 피고인 소외인들에게 대한 원고의 청구를 배척하면서 피고에게 대하여서는 피고가 적법한 기일소환장을 받고도 출석하지 아니하고, 답변서 기타 준비서면을 제출하지 아니하여서, 원고주장을 명백히 다루지 아니하므로, 자백한 것으로 보아야한다는 이유로 원고의 본건 토지에 대한 이전등기 청구를 인용하였음은 정당하며, 논지 이유 없다.
 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

부동산을 이중으로 양도하여 제 3 자에게 소유권이전등기를 경유한 때에는 제1차 매수자에 대한 이전등기의무는 특별한 사정이 없는한 이행불능이 된다 할 것이나 이와 같은 경우에 매도자가 이행불능이라는 항변을 하지 아니한다면 변론주의에 기초를 둔 민사소송에서 법원이 이행불능이라는 이유로 매수자의 이전등기청구를 배척할 수는 없는 것이다.
부동산경매개시결정이의신청각하결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1967.02.08 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심판결】 서울민사지방법원 1966. 4. 21. 선고 65라441 판결
【주 문】
 이 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인 대리인 조기항의 재항고이유를 본다.
 (1) 제1점에 대하여,
 원심이 확정한 사실은 다음과 같다. 즉, 본건(임의) 경매 부동산의 경락인인 신청외 1(경매채권자이기도 하다)은 본건 경매부동산에 대한 경락허가결정이 확정된 뒤 그 경락금액인 102,400원을 경매법원에 납입하게 되어 있었다 그런데 위의 신청외 1은 경매채권자로서 경락대금으로부터 94,410원(사실은 115,000원인데 그중 20,590원에 해당하는 부분은 당시 위의 신청외 1의 채권자인 신청외 2가 압류하고 있었다)을 추심할 것이 있었고, 그밖에 위의 신청외 1은 본건 경매신청 당시에 경매보증금으로서 이미 10,240원을 경매법원에 내놓은 것이 있어서 필경 신청외 1로서는 위의 두 구좌의 돈을 합한 104,650원의 추심채권이 있었던 셈이었다. 그리하여 신청외 1은 자기가 경락인으로서 납입할 돈보다 더 많은 돈을 받게끔 되어있어서 1963.2.21에 대등액에서 상계하겠다는 신청서를 경매법원에 제출하여 두었더니 경매법원이 1963.3.7.10:00를 대금지급 기일로 정한 것이므로 필경 경락인은 그 경락대금을 위의 기일에 완납한 셈이 된다는 것이다 그렇다면 위의 신청외 1이 위의 압류채권자인 신청외 2에게 대하여 그 압류의 원인되는 채무를 변제할 수 있느냐는 여부는 전혀 위와 같은 결론에 영향이 없다 할 것이다. 논지가 말하는 경매법 제3조 제3항의 규정 또한 원심의 위와 같은 결론에 영향이 없는 것이요. 그리고 논지가 말하는 대법원 63마63 결정(1964.6.9고지)에서 판시한 취지는 위에서 본바와 같은 상계신청서를 경매법원에 제출한 사실만 가지고서는 곧 경락대금을 납입한 보람이 생기는 것이 아니라는 취지인 것에 불과한 것이다. 그밖에 논지에 의하면 본건 경락인인 위의 신청외 1은 위에서 본바와 같은 신청외 2가 압류한 채권액을 지정된 납입기일까지 납입하여 배당할 수 있도록 하여야되는 것임을 전제로 하여 이론을 전개하고 있으나 경락인으로서는 자기가 경락한 대금만 납입할 의무를 이행하면 되는 것인데 이미 위에서 본바와 같이 경락인인 신청외 1은 상계에 의하여 자기의 경락대금을 납입할 의무를 완수한 셈이 된 것이므로 논지는 채용할 수 없다. 위의 경락인은 논지가 말하는 것처럼 신청외 2가 압류한 금액을 경락대금 납입기일에 납입할 의무는 없다.
 원심결정에는 경매법을 오해한 위법이 없다.
 (2) 제2점에 대하여, 논지는 본건 경매채권자가 경락인으로서 경매법원에 대하여 이미 위에서 본바와 같은 상계신청을 하였으니 이것은 본건 경매채권의 이행을 영수하지 아니하겠다는 의사의 표명으로 보아서 재항고인이 1963.3.7.09:05에 본건 경매채무와 비용을 변제공탁한 것은 적법하고, 여기에는 공탁의 요건이 결여되었다고 볼 수 없다 한다. 그러나 경매채권자가 경락인으로서 경매법원에 대하여 위와 같은 상계신청을 하였다 하여 이것만으로써 채권자가 경매채권의 변경영수를 거절하는 취지라고는 보기 어려우므로 이 논지는 이유 없다. 그리고 논지는 경매법원이 경락대금 납입기일로 지정한 1963.3.7.10:00보다 전인 같은 날 상오 9시5분에 위의 변제공탁을 하였으니 경락인의 지위는 무너진 것이라고 주장하나, 위에서 본바와 같이 재항고인이 한 위의 변제공탁은 공탁의 요건을 결여한 것이므로 채용할 수 없다(대법원 1965.4.22 고지 65마73 결정). 근저당권 있는 채권의 일부채권이 전부명령에 의하여 위의 신청외 2에게 이전되었다 하여 그 전에 본건 경매부동산을 단독으로 경락한 위의 신청외 1의 권리가 전부 채권자에게 승계되는 것이라고는 볼 수 없다.
 원심이 이 점에 관하여 심판하지 아니하였다 하여도 이것이 원심의 결론에 영향을 미칠 수는 없다.
 원심결정에는 변제공탁의 요건에 대한 법리를 오해한 위법이 없다.
 이처럼 이 재항고는 그 이유없으므로 기각하기로 한다.
 이 결정에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭

경락인이 경락인으로서 납입할 돈보다 더 많은 돈을 경매대금으로부터 받게끔 되어 있어 대등액에서 상계하겠다는 신청서를 경매법원에 제출하였다면 경락인은 그 경락대금을 경매대금지급 기일에 완납한 셈이 되므로 그 후에 한 채무자의 변제공탁은 경매의 효력에 영향이 없다.
소유권 이전 등기 말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1967.02.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】제1심 목포지원, 제2심광주고등 1966. 11. 9. 선고 66나374 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 그러나 원심이 확정하고 있는 바와 같이, 혼인의 파탄이란 사실도 없이 부부가 종전과 다름없이 동거생활을 계속하면서, 통모하여 형식상으로만 협의 이혼 신고를 하고 있는 것이라면, 신분 행위의 의사 주의적 성격에 비추어, 이는 무효한 협의 이혼이라 할 것이므로 결론이 같은 이점에 관한 원심의 판단은 정당하다 할 것이다.
 다만 원심이 증거에 의하여 인정하고 있는 바와 같이, (그리고 이 사실은 원고주장의 사실관계에 포함되어 있는 사실이기도 하다) 망소외 1은 신민법시행 전인 1957.1.17 사망하였고, 사망당시 동인의 호적상에는 생존한 가족이 한사람도 없었으며, 또 그 직후에도 생전 양자이건 사후 양자이건 간에 입적된 사실이 없는데, 원고는 위소외 1의 친생장녀이라 할 것 같으면, 비록 원고가 소외2와 결혼하여 1932.3.4소외 1의 호적으로부터 제적된 것이라 하더라도, 원고는 구관습법에 의하여소외 1의 최근친자로서, 권리귀속에 의하여 본건 재산을 취득한 것으로 볼 수 있는 여지가 있는 것임에도 불구하고, 원심이 이 점에 관하여, 당사자에게 석명하여 그 주장의 취지를 명백히 하고, 필요한 사항을 심판하지 아니 하였음은 잘못이라 아니할 수 없고, 이 점에 관한 논지는 이유 있다 할 것이다.
 그러므로,민사소송법 제406조 제1항에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화

망 갑이 신 민법 시행전에 사망하였고 사망 당시 동인의 호적상에는 생존한 가족이 한사람도 없었으며 또 그 직후에도 생전양자이건 사후양자이건 입적된 사실이 없는데, 원고가 망 갑의 친생장녀라면, 비록 원고가 소외인과 결혼하여 망 갑의 호적으로부터 제적된 것이라 하더라도 원고는 구 관습상에 의하여 최근친자로서 권리귀속에 의하여 본건 재산을 취득한 것으로 볼 여지가 있다.
이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1967.02.07 / 시행일:

【청구인, 피상고인】 
【피청구인, 상고인】 
【원심판결】제1심 서울가정, 제2심서울고등 1966. 10. 7. 선고 66르12 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피청구인 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서, 청구인과 피청구인은 결혼식을 거행한 후 동거생활을 하고, 3녀까지 출생하였으나, 청구인이 전처소생의 삼남매까지 있었음에도 불구하고, 미혼자인 것 같이 가장하여 결혼한 사실을 후에 알게된 피청구인은 항상 불만을 표시하고 있었을 뿐만 아니라, 양인간의 성격차이 등으로 인하여 종종 부부싸움을 하여오던 중 1964.8.3에도 역시 크게 부부싸움을 한 끝에 양인은 도저히 부부생활을 더 이상 계속 할 수 없음을 깨달은 나머지 서로 이혼하기로 합의를 하고 갑 제3호증을 작성하여 당시 세들고 있던 집에 대한 보증금 18만원 등은 이를 전부 피청구인에게 주기로 하는 동시에 (그후 피청구인은 동 금원을 찾아 가지고 그 집을 나갔음) 청구인은 1964.8.14까지 그 집은 피청구인에게 인도하고 그 집을 나가기로 약정하였는 바, 그후 그 기간이 경과하여도 청구인이 그 집을 나가지 않으므로 피청구인은 청구인에게 서신(갑 제4호증)을 보내어 약정 한대로 빨리 방을 얻어 가지고 나가라고 독촉까지한 바 있는 사실, 청구인은 이혼에 관한 합의를 한 후 약 3개월이 경과하여 전처소생의 자식들을 데리고 그 집을 나옴으로써 현재까지 청구인과 피청구인은 각기 별거생활을 하고 있다는 사실을 인정한 후, 청구인과 피청구인은 복잡한 가정환경에서 본래 맞지 않는 성격차이로 인하여 가정불화가 계속 된 나머지 서로 상대방에 대한 애정이 상실됨으로써 도저히 회복 할 수 없는 정도로 가정이 완전히 파탄된 사실을 엿볼 수 있다고 판단하였다. 그러나, 원판결이 인정한 바와 같이 전처소생의 삼남매까지 있었음에도 불구하고, 미혼자인 것 같이 가장하여 결혼을 하게된 사실에 대하여 피청구인은 항상 불만을 가지게되어 종종 부부싸움이 있었다면 이에 대한 책임은 청구인에게 있는 것이라 할 것이고, 양인간에 성격차이도 있어 1964.8.3에는 크게 부부싸움을 한 후 이혼하기로 합의를 하고, 갑 제3호증의 각서를 작성하였으며, 그후 피청구인으로부터 합의내용대로의 이행을 촉구하는 갑 제4호증의 서신을 청구인에게 보내고 청구인은 전처소생을 데리고 동거하던 집에서 나왔으며 피청구인은 위의 보증금 18만원을 받은 사실이 있다 하여도, 원판결이 확정한 바와 같이 청구인과 피청구인 사이에는 3녀를 출생한 사실이 있는 본건 부부와 같은 경우에 있어 청구인과 피청구인이 이성에 돌아가 노력만 한다면 성격차이를 어느 정도 극복하고 애정을 되찾는 것이 불가능하다고 단정할 자료도 발견할 수 없는 바이므로, 위에 열거한 사실만을 가지고는 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유라고 인정하기 곤란함에도 불구하고, 이와 같이 판단한 원판결에는 위의 재판상 이혼사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유 있고, 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못 할 것이다.
가사심판법 제9조,민사소송법 제13조,민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭

전처 소생의 3남매까지 있었음에도 불구하고 부부인 것 같이 가장하여 결혼을 하게 된 사실에 대하여 처가 항상 불만을 가지게 되어 종종 부부싸움이 있었고 양인간에 성격차이도 있어 크게 부부싸움을 한 후 이혼하기로 합의하고 남편은 전처 소생을 데리고 동거하던 집에서 나왔으며 처는 이혼합의당시 받아가기로 한 그 집 전세보증금 18만원을 받은 사실이 있다 하여도 그 부부사이에 출생한 자녀가 있다면 위와 같은 사실만으로는 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있는 경우에 해당하지 않는다.
위자료 (민사, 대법원)
공포일: 1967.02.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 나라
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울민사지방 1966. 8. 11. 선고 66나180 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 살피건대,
 원판결이 인용한 제1심 판결은, 그 이유에서 “피고 예하육군 제11사단 13연대 근무중대 소속소외 1 상병은 소속대 2 1/2톤 107호 차의 운전병으로서, 1965.7.1.21:30경 위 차량을 운전하고, 부식추심을 가다가 강원도 인제군 서화면 서화리 앞 노상에 이르렀을 무렵 때마침 그곳에는 극장구경을 가려는 민간인들이 위 차량을 향하여 태워다줄 것을 요구하면서 스톱소리를 외치고 있었고, 당시 적재함에 타고있던 소외2가 차에서 내리려고 또한 스톱소리를 외쳤던 바, 이러한 경우 운전병으로서는 스톱소리를 주의깊게 듣고 적재함에 타고있던 사람이 하차하려고 하면 일단 내려주고 가야할 업무상 주의의무가 있으며, 한편 위 차량에 타고있던 소외2는 차에서 내리려면 운전병에게 정차 요구를 한 다음 차량이 안전하게 정차된 것을 확인하고 차에서 내려야할 의무가 있음에도 불구하고 위소외 1 운전병은 위와 같은 주의의무를 게을리하여, 만연히 민간인들이 스톱하고 외치는 것으로 가볍게 믿고 시속 20키로미터로 계속 운행하였고, 위소외 2도 역시 위와 같은 주의의무를 게을리하여 위 차량이 정차할 줄만 믿고 적재함에서 뛰어 내리다가 추락전도 되면서 뇌출혈을 일으켜 사망한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 듯한 갑 4호증의 일부 기재내용은 전현 각 증거에 비추어 믿지 아니하고, 달리 위 인정 사실을 움직일 자료가 없으니, 결국 위 사고는 위소외 1 운전병의 과실과 위 피해자소외 2의 과실이 서로 경합하므로 말미암아 발생된 것이라 할 것이며....”라고 판시하였다.
 그러나 위 판결인정 사실과 위 판결이 채용한 갑 제5.6호증 기재 내용에 의하면, 본건 사고당시 민간인 약 15명이 길 양편에서 본건 차량을 향하여 태워줄 것을 요구하면서 스톱소리를 외치고 있었다하므로, 이와 같은 사정 밑에서는 위 운전병이 피해자의 스톱하는 소리를 듣지 못한 것이 과실이 있다고 할 수 없을 것이며, 또 운전병이 적재함에 사람을 태운 것이나, 운전병이 사람을 태울 때 하차하려는 지점을 출발 전에 확인하지 아니하였다고 하여서 과실이 있다고도 할 수 없을 것임에도 불구하고, 원판결이 위에서 본바와 같이 위 운전병의 과실을 인정하였음은 잘못이라 아니할 수 없으므로 논지는 이유 있고, 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 사건을 원심인 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
징계면직처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1967.02.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 충남도지사
【원심판결】제1심서울고등 1966. 10. 13. 선고 65구177 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유 1을 본다.
 원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 케이블선은 외국 원조물자로서 농촌진흥청이 진흥원에 대하여 매각하라고 보낸것이 아니고 청사신축자재용으로 보냈다는 것이므로, 진흥원이 이를 매각할려면 매각하기전에외자관리법 제5조물품관리법 제31조지방재정법 61조에 각각 정하여진 절차를 밟았어야 할것이므로 이와같은 뜻으로 판시한 원심판결이유가 정당하고 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 2,3을 본다.
 원심이 확정한 사실에 의하면 원고는 1964.1.6자로 이 사건 케이블선을 공매처분하였고, 그 대금은 계약내용에 따라 물품인도일 전에 이를 징수하여야 됨에도 불구하고, 그 인도일인 같은달 9일부터 13일이 경과한 같은달 22일까지 4회에 걸처 분할 징수하였으며, 또 징수한 대금을 원고 개인 명의로 은행에 예치하여 두었다가 같은해 8.24에 세입조치하였다는 것이므로, 이와반대되는 사실을 주장하는 논지는 이유없으며, 원고가 비록 상관인 서무과장의 명령에 의하여 위에서 설시한바와 같은 조치를 하였다하여도 이는 위법한 명령으로서 그에 복종할 의무가 없는 것이므로 원고의 책임을 면할수 없다 할것이므로 이와같은 뜻으로 판시한 원심판결이유는 정당하고, 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 4,5를 본다.
 원고가 이 사건으로 인하여 고등법원에서 형사상의 책임이 없다고 무죄판결의 선고를 받었다고 하여도 원고에 대한 징계사유의 인정에 아무런 영향을 줄수없으며 더구나 명령을 하였다는 진흥원장이나 서무과장이 징계처분을 받지 아니하였다는 사유가 원고에 대한 징계면직의 처분에 무슨 영향을 줄수없고, 또 원심이 이러한 징계 사유로써 원심에게 징계면직처분을 한것이 정당하다고 판시한 조처에 위법이 없고, 소론 진흥원장소외 1, 서무과장소외 2를 조사하지 않었다고 하여서 무슨 위법이 있다고 할수없다.
 이상의 이유로 인하여 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 주운화 나항윤
건물철거 (민사, 대법원)
공포일: 1967.02.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 김민한 외 1명
【피고, 피상고인】 진영배
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울민사지방 1966. 11. 3. 선고 65나921 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고,
 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 원고들 대리인 선동환의 상고이유를 본다.
 원심은 (1) 본건 토지를 피고와 그 전소유 자들이 계속 점유 사용하는 동안 원고들이 이의를 하지 아니하였던 사실, (2) 원고들의 소유지는 그 중심부를 선조의 묘소로 사용하는데 불과한 사실, (3) 본건 계쟁토지의 시가는 평당 금 2,5000원 정도임에 반하여 피고 소유의 이 지상건물은 견고한 건물로서 본건 침범건축부분을 철거하게 되면 토지가격의 10배 이상이나 되는 건물전부의 개축을 면할 수 없게되어 있는 사실, (4) 원고들이 1966.6.13의 원심의 화해권고에 응하지 아니한 사실, (5) 피고가 본건 계쟁토지에 대하여 시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 보유하고 있는 사실이 있으니 원고 등이 본건 계쟁 부분에 침범 건축 또는 축조되어 있는 피고 소유의 건물의 일부와 부럼담 및 토담 등의 철거를 구하는 것은 단지 피고의 손실만을 강요하는 행위라고 아니할 수 없으며, 따라서 원고 등의 본소청구는 권리의 남용이라고 할 것이다 라 하였다. 그러나 원심이 인정한 위의 다섯 가지 사실만이 인정된다고 하여 이것 만으로서는 원고들의 본건 청구가 피고에게 손실만을 강요하기 위한 행위라고는 보기 곤란하다. 그렇다면 필경 원심은 권리남용의 법리를 오해한 것이 분명하므로 논지는 이유 있다.
 이리하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울민사지방법원 합의부로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭

본건토지를 피고와 그 전소유자들이 계속 점유사용하고 있는 동안 원고들이 이의를 하지아니 하였고 원고들의 소유지는 그 중심부를 선조의 묘소로 사용하는데 불과하고 피고소유의 그 지상건물의 침범 건축부분을 철거하게 되면 토지가격의 10배 이상이나 되는 손해가 있고 원고들이 원심의 화해 권고에 의하지 아니하였고 피고가 본건 계쟁토지에 대하여 시효완성을 원인으로 하는소유권이전등기 청구권을 보유하고 있다는 사실이 인정된다고 하여 원고들의 건물철거청구가 피고에게 손실만을 강요하기 위한 행위라고는 보기 곤란하다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1967.02.07 / 시행일:

【피 고 인】 
【비약상고인】 검사
【원심판결】제1심군산지원 1966. 11. 7. 선고 66고1306 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 군산지원으로 환송한다.

【이 유】 전주지방검찰청 군산지청 검사 고광우의 비약상고이유를 본다.
야간에 공무집행중의 공무원에 대하여 폭행을 한 경우에는 이것은형법 제136조 제1항의 공무집행방해죄에만 해당할 뿐이요, 이것과는 별도로폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제 2항(야간에 폭행의 죄를 범한경우) 의 죄를 구성한다고는 볼 수 없다. 원심이 당원과 마찬가지의 견해로서 위의 두개의 죄사이의 관계를 이른바 법조경합의 관계로 보고, 이것을 논지가 말하는 것처럼 상상적 경합의 관계로 보지 아니한 것은 정당하다. 그러나, 원심이 그 판결주문에서 특히 “본건공소사실 중 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점은 무죄”라는 판시를 한것은 마치 그 이유에서는 한 죄로 보면서 주문에서는 두개의 죄인양 다룬것 같은 위법을 범하고 있다고 볼 수 있다. 원심판결은 이점에서 법령의 적용에 착오가 있는 경우라 할 것이므로 상고논지는 이점에서 이유있다.
 이리하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 전주지방법원 군산지원으로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1967.02.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 나라
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1966. 10. 21. 선고 66나904 판결
【주 문】
 원판결중 원고 박경화에 대한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
 피고의 원고 박영규, 최명숙에게 대한 상고를 각각 기각한다.
 피고와 원고 박영규, 최명숙 사이에 생긴 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원판결은 피고의 원고2에 대한 과신상계 항변을 배척하는 이유로서, 피고소송 수행자는 이번 사고에 있어 원고1,3에게도 친권자로서의 감호의무를 게을리한 과실이 있었으며, 피해자 본인인 원고2에게도 차량의 왕래가 잦은 길가에서 놀은 점에 있어 과실이 있다고 내세워 과실상계의 항변을 하고 있으므로, 보건대 앞에서 판시한 사고현장의 상황 및 사고발생의 경위에 피해자인 원고2가 만 6세에 지나지 않은 어린이인 점을 덧붙여 볼 때 그러한 어린이를 그 부모인 위 원고들이 차량의 왕래가 잦은 길에 나가 놀게 하였음은 친권자로서의 감호의무를 게을리 한 것이라고 아니할 수 없고, 따라서 피고의 원고1,3에 대한 정신상 손해액을 산정함에 있어서는 이러한 감호의무 태만의 과실도 참작되어야 할 것으로 보아지니, 이점에 관한 피고의 항변은 그 이유 있으나, 피해자인 원고2는 이 사건 당시 만 6세에 지나지 않은 어린이로서 그 행위의 책임을 판시할 지능 없다 할 것이니, 그에게 과실이 있다손 치더라도 그 책임을 물어 과실상계를 할 수는 없다고 판시하였다.
 그러나원고 2가 만 6세에 지나지 아니하는 어린이라 할지라도 이를 감독할 책임이 있는 친권자에게 원판시와 같이 본건 사고 발생에 관하여 과실이 있는 이상, 피고2가 원판시 불법행위로 인하여 입은 재산적 손해액이나, 정신적 고통에 대한 위자료액의 산정에 있어서는 이를 참작하여야 할 것임에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고의 과실상계의 항변을 배척한 것은 잘못이라 할 것으로서, 이점에 관한 상고논지는 이유 있으므로 원판결 중 원고2에게 대한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 환송하기로하고, 피고의 원고1,3에게 대한 상고를 이유 없다 하여 기각하기로 하고, 이 부분에 관한 상고 소송비용은 패소자의 부담으로하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
토지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1967.02.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 최사흠
【피고, 피상고인】 김진달
【원심판결】제1심 충주지원, 제1심청주지방 1966. 11. 2. 선고 66나66 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면, 원고가 본건 토지를 원소유자로부터 1964.4.10에 매수하여 1965.9.27자로 원고명의로 소유권이전등기를 경유하였다 하더라도 본건 토지는 지목은 하천이나, 실지 농경에 사용하는 농경지이고, 원고가 본건 이전등기를 경유함에 있어서농지개혁법 제19조 제2항 소정의 증명 없이 한 것이므로 원고명의의 이전등기는 무효의 등기이고, 따라서 원고는 본건 토지의 소유자라고 할 수 없다고 하여 원고의 본건 청구를 배척하였다.
 그러나, 기록에 의하여 원고의 변론취지를 보면, 본건 토지는 원래 그 지목과 같이 하천이던 것을 농지개혁법 실시이후에 개간을 하여 답이 되었다는 것이고 또 원심 증인 우교익의 증인심문조서 기재 내용에 의하면, 원고의 위 주장에 부합하고 있는 바,농지개혁법 제25조의 2에 의하여, 동법 공포일 후에 개간한 농지에 관하여서는 동법을 적용할 수 없는 것이므로 그와 같은 농지의 매매에 있어서는동법 제19조 제2항을 적용할 수 없다고 할 것이므로, 원심판결이 본건 농지가 언제 개간이 되였는가를 심리 판단하지 아니하고서 위에서 본바와 같은 이유로 원고 청구를 배척하였음은 심리미진 내지 이유불비의 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 논지 이유 있다.
 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1967.02.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 박현각)
【원 판 결】 서울민사지법 1966. 9. 22. 선고 65나843 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대,
 논지에서 들고있는 을제1호증을 검토하면, 그 기재내용만으로는 피고들이 본건채무의 일부를 변제한 사실을 인정하기에 부족하다 할것이므로 이와같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고, 채증법칙을 어긴 위법이나, 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 살피건대.
 채권이 법정기간의 경과로 인하여 소멸시효로 소멸된다는 것은 보통 일반적으로 아는 것이라고 인정할 수 있는 것이므로 채무자가 시효완성 후에 채무의 승인을 한때에는 일응 시효완성의 사실을 알고 그 이익을 포기한 것이라고 추정할 수 있으므로, 이와 같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로하고, 소송비용은 패소자들의 부담으로하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모