영업금지가처분 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2004.05.18 / 시행일:

【신청인, 항고인】 한필자(대리인 변호사 최광석)
【피신청인, 상대방】 박동주외 1인(대리인 변호사 박현수외 1인)
【원심결정】 인천지방법원 2003.8.18.자 2003카합1421 결정
【주 문】
이 사건 항고를 기각한다.

【신청취지 및 항고취지】1. 청구취지
원심결정을 취소한다. 피신청인들은 인천 남구 학익동 647 주안 7차 신동아아파트 상가동(다음부터 ‘이 사건 상가’라고 한다) 1층 101호 건물에서 부동산중개업을 하여서는 아니 된다. 집행관은 위 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.
【이 유】1. 기초사실
기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. 신청인은 이 사건 상가 1층 104호에서 중앙공인중개사라는 상호로 부동산 중개업을 운영하고 있다.
나. 피신청인 박동주는 2002.1.21. 이사건 상가 1층 101호에 관하여 소유권이전등기를 경료한 다음 김동여를 통하여 치킨 영업을 운영하다가 2003.6.24.부터 피신청인 윤복희와 함께 부동산센터라는 상호로 부동산중개업을 운영하고 있다.
2. 신청인의 주장
신청인은 다음과 같은 사실을 주장하면서 피신청인이 이 사건 상가 1층 101호에서 부동산중개업을 계속할 경우 이미 위 상가 1층 104호에서 부동산중개업을 하고 있는 신청인이 회복할 수 없는 현저한 손해를 입게 될 염려가 있으므로 이를 피하기 위하여 시급히 신청취지와 같은 가처분을 구하고 있다.
가. 신동아건설 주식회사가 이 사건 상가 건물을 분양하면서 각 점포상인이 해당 업종을 위 상가 내에서 독점적으로 영위할 수 있도록 각 점포별로 같은 업종이 중복되지 않게 상가를 분양하였음에도 피신청인이 부동산중개업으로 업종을 변경하여 영업을 하고 있으므로 피신청인에게 영업금지를 구할 수 있다.
나. 이사건 상가에 입점할 당시인 1996.경 구분소유권자들이 7차 상가번영회를 조직한 다음 제정한 번영회 회칙 제4조 제2항은 “업종을 변경할 때에는 입점자 총회의 전원 찬성으로 변경할 수 있다”고 규정하고 있고, 2003.3.27. 위 규정을 “기존의 업종과 동일한 업종이나 유사 업종으로 점포를 중복 변경하게 될 경우 입점자 총회를 거쳐 전원의 찬성을 얻어야 할 수 있다”로 개정하였으므로 위 각 규정은 집합건물의소유및관리에관한법률(다음부터 ‘집합건물법’이라 한다)에서 정한 관리단 규약으로서의 효력이 있고,같은 법 제42조의 규정에 따라 피신청인들에게도 그 효력이 미치므로 피신청인들에게 영업금지를 구할 수 있다.
3. 판단
가. 수분양계약에 의한 동종영업 금지 의무에 관한 주장
기록에 의하면 신동아건설 주식회사가 이 사건 상가를 분양하면서 생활시설과 구매시설로만 지정하여 분양하였을 뿐 업종을 지정하지 아니한 사실을 인정할 수 있고, 달리 이 사건 상가의 각 점포에 업종이 지정되어 있다는 점을 인정할 자료가 없다.
따라서 신청인은 피신청인들을 상대로 위 수분양계약에 기하여 동종영업의 금지를 구할 수 없다.
나. 관리단 규약에 의한 동종영업 금지 의무에 관한 주장
집합건물법에 따르면, 건물과 대지 또는 부속시설의 관리 또는 사용에 관한 구분소유자 상호간의 사항 중 집합건물법에서 규정하지 아니한 사항은 규약으로써 정할 수 있고(제28조 제1항), 규약 및 관리단집회의 결의는 구분소유자의 특별승계인에 대하여도 효력이 있으며, 점유자는 구분소유자가 건물이나 대지 또는 부속시설의 사용과 관련하여 규약 또는 관리단집회의 결의에 따라 부담하는 의무와 동일한 의무를 지는데(제42조), 규약의 설정·변경 및 폐지는 관리단집회에서 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3이상의 찬성을 얻어 행하고(제29조 제1항), 집합건물법 또는 규약에 의하여 관리단집회에서 결의할 것으로 정한 사항에 관하여 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4이상의 서면에 의한 합의가 있는 때에는 관리단집회의 결의가 있는 것으로 보도록(제41조 제1항) 하고 있다.
위와 같이 집합건물법이 관리단집회의 의결권자를 구분소유자로 한정하고 있고,같은 법 제40조가 구분소유자의 승낙을 얻어 전유부분을 점유하는 자는 집회의 목적사항에 관하여 이해관계가 있는 경우에는 집회에 출석하여 의견을 진술할 수 있도록 하고 있는 점과 점포별 업종제한은 구분소유자의 재산권 행사에 중대한 제한을 가하게 된다는 점을 감안하면, 신청인이 주장하는 것과 같은 점포별 업종제한과 동종영업 금지에 관한 관리단 규약의 제·개정에 있어서는 구분소유자만이 의결권을 가지며, 임차인이 그 의결권을 대신 행사하기 위해서는 권한의 위임이 필요하다고 할 것이다.
돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 상가는 모두 7개의 점포가 있어 각기 구분소유의 대상이 되므로, 관리단 규약을 설정하거나 변경하기 위해서는 먼저 6명 이상의 구분소유권자 또는 그로부터 권한을 위임받은 사람의 찬성이 있어야 하므로 그에 관하여 살펴보아야 한다.
기록에 의하면, 박창대, 문옥자, 송영순, 엄태성, 홍안표, 정훈일, 윤성희 등 7인이 1996.경 7차 상가 번영회 회칙을 작성하여 서명날인한 바 있으나, 7인 중에서 송영순과 정훈일만이 당시 이 사건 상가 건물의 구분소유권자였을 뿐, 박창대, 문옥자, 엄태성, 윤성희는 1997.경 또는 1999.경에 비로소 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고, 박창대, 문옥자, 엄태성, 홍안표, 윤성희 등이 당시 이 사건 상가의 구분소유권자로부터 관리단 규약 설정에 관한 적법한 권한을 위임받았다는 점에 관하여 아무런 소명이 없다(신청인은 박창대, 문옥자가 1996년경 이 사건 상가 건물을 분양받아 대금을 모두 지급하고 슈퍼마켓과 미용실을 각 운영하여 왔으므로 사실상 소유권자라고 주장하나, 매매대금을 전액 지급하고 소유권이전등기를 경료하기 이전에는 관리단규약을 설정·변경할 수 있는 구분소유자라고 할 수 없다).
위 인정사실에 의하면, 관리단 규약을 설정함에 있어 필요한 6명 이상의 구분소유권자의 찬성이 있었다고 볼 수 없으므로 신청인은 위 회칙을 근거로 피신청인을 상대로 영업금지를 청구할 수 없다.
또한, 기록에 의하면 이 사건 건물의 입점자인 박창대, 김동여, 송영순, 홍미선, 신청인, 정남이, 문옥자가 1993.3.27. 종전에 작성된 7차 상가 번영회 회칙 제4조 제2항을 개정한 사실을 인정할 수 있으나, 김동여와 홍미선은 이 사건 상가건물의 구분소유권자가 아니므로 이들이 구분소유권자로부터 적법하게 의결권을 위임받았다는 점에 관하여 소명이 없는 이상 위 개정 회칙도 구분소유자 5인의 찬성으로 개정된 것에 불과하므로 피신청인들에게 효력을 미치는 관리단 규약이라고 할 수 없다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 신청은 피보전권리에 대한 소명이 부족하여 이유 없으므로 이를 기각한 원심결정은 정당하고, 이 사건 항고는 이유 없어 주문과 같이 결정한다.

판사 이우근(재판장) 이윤식 김현석