부동산소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 2009.01.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 6인(소송대리인 변호사 박경재)
【피고, 피상고인】 대한토지신탁 주식회사 외 22인
【제1독립당사자참가인, 상고인】 참가인 1(소송대리인 법무법인 정평 담당변호사 박연철외 2인)
【제2독립당사자참가인(선정당사자)】 참가인 2 
【원심판결】 서울고법 2006. 10. 18. 선고 2005나100757, 100764, 100771 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정, 공포되어 1960. 1. 1.부터 시행된 민법 부칙 제25조 제1항은 "본법 시행일 전에 개시된 상속에 관하여는 본법 시행일 후에도 구법의 규정을 적용한다."고 규정하고 있었고, 조선민사령 제11조는 친족 및 상속에 관하여는 관습에 의한다고 규정하고 있었으므로 1960. 1. 1. 민법이 시행되기 전에 개시된 상속에 따른 법률관계는 그 당시의 관습에 의하여야 한다. 그런데 민법이 제정, 시행되기 전의 구관습에 의하면, 호주인 기혼의 남자가 호주상속할 남자 없이 사망한 경우에는, 사후양자가 선정되기까지 망인의 조모, 모, 처, 미혼의 딸이 존비의 순서에 따라 여호주가 되어 호주권과 재산을 일시 상속하였다가 사후양자가 선정되면 여호주에게 상속되었던 호주권과 재산이 사후양자에게 승계되며, 호주인 기혼의 남자가 사망한 후 호주로 될 여자가 없거나 일시 호주상속을 하였던 여호주가 사망하거나 혼인하여 호주상속할 자가 없게 된 경우에도 상당한 기간 내에 호주였던 기혼의 남자를 위하여 사후양자가 선정되면 그 사후양자가 호주로부터 호주권과 재산을 직접 상속하게 된다(대법원 1991. 11. 26. 선고 91다32350 판결, 대법원 1995. 4. 11. 선고 94다46411 판결 등 참조). 그러나 호주인 기혼의 남자가 사망한 후 호주로 될 여자가 없거나 일시 호주상속을 하였던 여호주가 사망하거나 혼인하여 호주상속할 자가 없게 되었음에도 상당한 기간이 지나도록 호주였던 기혼의 남자를 위하여 사후양자가 선정되지 않은 경우에는 그 가(家)는 절가되고, 호주의 재산은 그와 동일 가적 내에 있는 가족이 이를 승계하고, 가족이 없을 때는 그의 최근친자에게 귀속되며, 그런 자도 없을 때는 이·동에 귀속된다(대법원 1992. 3. 10. 선고 91다24311 판결, 대법원 1992. 5. 12. 선고 91다41361 판결, 대법원 1996. 8. 23. 선고 96다20567 판결 등 참조).
 한편, 구관습에 의하면 양자는 입양된 때부터 양부의 적출자로서의 신분을 취득하게 되고, 양부의 친족과는 양부를 기준으로 촌수관계를 가지게 되며, 친가의 생부를 포함한 친가의 친족과도 양부를 매개로 해서 새로이 촌수가 정해지게 되므로 다른 가(家)에 입양한 자와 그 자손들은 친가의 생부를 공동선조로 하여 자연발생적으로 형성되는 종중의 구성원이 될 수 없고, 이는 친가가 무후절가가 되었다고 하여도 마찬가지이다(대법원 1992. 4. 14. 선고 91다28566 판결 등 참조). 그리고 구관습에 의하면 호주상속을 위하여 다른 가의 양자로 된 자가 호주인 양부의 사망으로 호주권과 그 재산을 상속한 후 기혼인 상태에서 호주상속할 남자 없이 사망하였고 그 가(家)에 여호주로 될 자가 없거나 여호주로 된 자가 사망하거나 혼인하였음에도 상당한 기간이 지나도록 사후양자가 선정되지 않아 절가된 경우, 동일 가적 내의 가족도 없으면 양자가 양부로부터 상속받은 재산은 양부를 매개로 하여 새로이 정해진 촌수에 따른 최근친자에게 귀속된다(대법원 1974. 7. 26. 선고 74다731 판결 참조).
 원심이 확정한 사실관계 및 제출된 증거에 의하면, ① 망 소외 1(이하 ‘망인’이라 한다)은 1899. 3. 22. 소외 2의 차남으로 태어났으나 1916. 8. 15. 소외 3의 양자로 입양되었으며, 처와 사이에 딸 소외 4만을 둔 사실, ② 소외 3이 1939. 8. 5. 사망하자 망인은 호주상속인으로서 소외 3이 사정받아 소유하고 있던 용인시 동천동 (지번 생략) 임야 856㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)를 상속한 후 1943. 4. 6. 사망한 사실, ③ 망인의 사망 당시 그의 처는 이미 사망한 상태였으며, 딸 소외 4는 미혼의 상태로 망인의 사망 이전인 1938. 7.경 또는 망인의 사망 이후인 1951. 10.경 사망하였는데, 망인과 소외 4의 사망 이후 상당한 기간이 지날 때까지 망인을 위한 사후양자가 선정되지 않은 사실, ④ 망인 또는 소외 4가 사망할 당시 다른 가족은 없었으며, 망인의 최근친자는 양부 소외 3의 6촌인 소외 5{소외 3의 부(父) 소외 6은 원래 소외 7의 아들이었으나 소외 7의 형인 소외 8의 양자가 되었는데, 소외 5는 소외 7의 아들인 소외 9의 자(子)이다}인바, 소외 5가 1967. 11. 25. 사망함에 따라 그의 처 소외 10과 자녀들인 참가인 1(차남), 소외 11(장남), 소외 12, 소외 13, 소외 14, 소외 15, 소외 16 등이 공동으로 소외 5의 재산을 상속한 사실, ⑤ 한편, 망인의 사망 당시 그의 친가 형인 소외 17(1940. 3. 3. 사망)은 소외 18, 소외 19, 소외 20, 소외 21, 소외 22, 소외 23, 소외 24 등의 자녀를 두고 있었고, 원고들은 소외 18의 후손들인바, 망인의 친가 생부인 소외 2의 부(父)는 소외 25인데, 소외 25는 소외 8의 아들이 아니어서 망인과 소외 18과는 최소한 9촌 이상의 관계였던 사실 등을 알 수 있다.
 사정이 이와 같다면, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 망인의 사망 당시 호주상속할 남자가 없었고, 처도 이미 사망하였으며, 딸인 소외 4가 이미 사망한 상태였다면 물론이고 설령 생존하여 일시 여호주가 되어 망인의 재산을 상속하였다고 하더라도 민법 시행 전인 1951. 10.경 사망하였고 그 후 사후양자가 선정되지 않았으므로 망인의 양가는 절가되었는바, 망인이 그의 양부로부터 상속받은 이 사건 부동산은 망인의 최근친자인 소외 5에게 귀속되었다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은, 이 사건 부동산이 귀속될 망인의 최근친자가 망인의 친가 형인 소외 17의 자녀들임을 전제로 소외 17의 자녀들 중 소외 18의 후손들인 원고들이 이 사건 부동산 중 소외 18의 지분을 공동으로 상속하였다고 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 민법 시행 전에 호주였던 양자가 상속인이 없이 사망하여 양가가 절가됨으로써 그 재산이 최근친자에게 귀속되는 경우에 있어 최근친자의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)

구 관습에 의하면 호주상속을 위하여 다른 가의 양자로 된 자가 호주인 양부의 사망으로 호주권과 그 재산을 상속한 후 기혼인 상태에서 호주상속할 남자 없이 사망하였고 그 가(家)에 여호주로 될 자가 없거나 여호주로 된 자가 사망하거나 혼인하였음에도 상당한 기간이 지나도록 사후양자가 선정되지 않아 절가된 경우, 동일 가적 내의 가족도 없으면 양자가 양부로부터 상속받은 재산은 양부를 매개로 하여 새로이 정해진 촌수에 따른 최근친자에게 귀속된다.