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일반음식점영업허가취소처분효력정지 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.11.23 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 (소송대리인 변호사 최종우)
【상 대 방】 서울특별시 강남구청장
【원심결정】 서울고법 1995. 9. 12. 자 95부888 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법 여부를 판단할 것이 아니고 그 행정처분의 효력이나 집행 등을 정지시킬 필요가 있는지의 여부, 즉 행정소송법 제23조 제2항 소정 요건의 존부만이 판단대상이 되는 것이므로, 이러한 요건을 결여하였다는 이유로 효력정지신청을 기각한 결정에 대하여 행정처분 자체의 적법 여부를 가지고 불복사유로 삼을 수는 없고, 또한 행정소송법 제23조 제2항 소정의 행정처분 등의 효력이나 집행을 정지하기 위한 요건으로서의 '회복하기 어려운 손해'라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전보상이 불능인 경우뿐만 아니라 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해를 일컫는다고 할 것이다(당원 1995. 6. 7. 자 95두22 결정 참조).
 따라서 재항고인이 주장하는 재항고이유 중 이 사건 영업허가취소처분이 식품위생법, 같은법시행령 및 같은법시행규칙 소정의 영업허가취소사유에 관한 규정에 위배되어 위법하다거나 재량권의 범위를 일탈하여 위법하다는 등의 사유는 적법한 재항고사유가 될 수 없음이 명백하고, 재항고인이 이 사건 영업을 위하여 거의 전재산인 금 1억 5천만 원을 투자하고 영업을 하여 온 까닭에 그 영업허가취소처분의 효력이 정지되지 않는다면 위 업소경영에 절대적인 타격을 입게 되고 그로 인하여 재항고인은 물론 그 가족 및 종업원들의 생계까지 위협받게 되는 결과가 초래될 수 있다는 등의 사정은 이 사건 처분의 존속으로 재항고인에게 금전으로 보상할 수 없는 손해가 생길 우려가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없으며 그밖에 기록을 살펴보아도 이 사건 처분의 존속으로 말미암아 재항고인에게 회복할 수 없는 손해가 생길 우려가 있음을 인정할 만한 자료가 발견되지 아니하므로 원심이 위와 같은 취지에서 이 사건 효력정지신청을 기각한 조치는 정당하고 논지는 이유 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

[1] 행정처분의 효력·집행정지 신청사건에서의 판단대상과 그 결정에 대하여 행정처분 자체의 적법 여부를 불복사유로 삼을 수 있는지 여부
[2] 행정소송법 제23조 제2항 소정의 요건인 '회복하기 어려운 손해'의 의미

[1] 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법 여부를 판단할 것이 아니고 그 행정처분의 효력이나 집행 등을 정지시킬 필요가 있는지의 여부, 즉 행정소송법 제23조 제2항 소정 요건의 존부만이 판단대상이 되는 것이므로, 이러한 요건을 결여하였다는 이유로 효력정지신청을 기각한 결정에 대하여 행정처분 자체의 적법 여부를 가지고 불복사유로 삼을 수는 없다.
 [2] 행정소송법 제23조 제2항 소정의 행정처분 등의 효력이나 집행을 정지하기 위한 요건으로서의 '회복하기 어려운 손해'라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전보상이 불가능한 경우뿐만 아니라 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해를 일컫는다.
공유수면매립지의 지질조사등은 고유목적사업 미사용에 대한 정당한 사유임 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.11.23 / 시행일:

【원심판결】 광주고등법원 1995.06.30 선고, 94구4652 판결
【심급】
3심
【세목】
취득세
【주문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】

상고인의 상고이유는 상고심절차에관한특례법 제4조 소정의 심리불속행사유에 해당하므로 위 법 제5조에 의하여 관여 법관의 의견이 일치되어 주문파 같이 판결한다.

고등법원은 대한교원공제회가 관광숙박시설(호텔)을 건립하기위해 공유수면 매립지를 취득하고 고유업무에 사용이 늦어진 데는 규모의 방대로 인한 사업성 검토에서 건설공사의 발주까지 다단계과정을 거쳐야 하고 공유수면 매립지로서 완벽한 지질조사 등을 거쳐야 하는 점 등을 감안하여 정당한 사유로 인정, 피고 과세관청이 이에 불복하여 상고하였으나 대법원이 심리불속행 사유에 해당한다고 하여 기각한 사례
낙찰허가 (민사, 대법원)
공포일: 1995.11.22 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심결정】 서울지법 1995. 9. 4. 자 95라1205 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 1. 원심결정 이유에 의하면 원심은, 이 사건 입찰대상 부동산의 소재지에 선순위 임차인인 소외 1의 주민등록이 되어 있음에도 불구하고 집달관의 임대차조사보고서에는 위 소외 1에 관한 기재가 누락되어 있을 뿐 아니라, 입찰물건명세서에도 위 소외 1의 주민등록이 미등재인 것으로 기재되어 있으므로 위 임대차조사보고서 및 입찰물건명세서를 기초로 한 이 사건 낙찰허가결정은 취소되어야 한다는 낙찰자의 항고이유에 대하여, 입찰법원으로부터 입찰대상 부동산에 대한 임대차 등의 현황조사를 명받은 집달관은 현실로 존재하는 임대차 등의 실체를 있는 그대로 보고하면 족하다 할 것이고, 그 임대차가 제3자에게 대항할 수 있는 것인지의 법률판단이나 입찰에 응하는 사람이 장차 그 부동산을 낙찰받음으로써 입을 수 있는 손해에 관하여는 입찰에 응하는 사람이 제반 사정을 고려하여 그의 책임하에 판단 확인하여야 하고, 입찰법원으로서는 그와 같은 법률판단을 할 권한이나 그와 같은 손해까지 면밀히 조사할 필요는 없는 것이라고 전제하고, 이 사건에서 제1심 법원의 명을 받은 집달관이 이 사건 부동산의 소재지에 찾아가서 임차인 소외 2의 진술에 의하여 조사한 결과, 위 소외 2가 1993. 9. 1.경 방 1칸을 임차보증금 7,000,000원에 임차하여 전입신고를 마치고 그 무렵부터 점유 사용하고 있고, 또한 소외 3이 1989년경부터 방 1칸을 임차보증금 25,000,000원에 임차하여 그 무렵부터 점유 사용하고 있다는 사실을 확인한 후, 위 소외 2의 주민등록등본은 첨부하였으나 위 소외 3의 주민등록은 동사무소에 등재되어 있지 않다고 하여 그와 같은 취지를 기재한 현황조사보고서를 작성하여 제출하였고, 제1심 법원은 이를 입찰에 응하는 사람이 열람할 수 있도록 입찰기록에 편철하고 또한 이를 기초로 입찰물건명세서를 작성하여 입찰절차를 진행한 후 이 사건 낙찰허가결정을 한 사실을 알 수 있으므로, 항고이유는 받아들일 수 없다고 하여 항고를 기각하였다.
 2. 민사소송법 제603조의2는 입찰법원은 집달관에게 부동산의 현황, 점유 관계, 차임 또는 보증금의 수액 기타 현황에 관하여 조사할 것을 명하도록 하고 그에 필요한 일정한 권한을 집달관에게 부여하고 있으며, 같은 법 제617조의2는 입찰법원은 부동산의 표시, 그 점유자와 점유의 권원, 점유할 수 있는 기간, 차임 또는 보증금에 관한 관계인의 진술 등을 기재한 입찰물건명세서를 작성하고 그 사본을 비치하여 일반인이 열람할 수 있도록 하게 하였는바, 이는 입찰대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써 매수 희망자가 입찰대상 물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있다고 할 것이며, 그리하여 민사소송규칙 제150조는 법원은 일반인이 열람할 수 있도록 현황조사보고서 및 평가서의 사본을 입찰물건명세서 사본과 함께 비치하도록 하고 있다(대법원 1994. 1. 15. 자 93마1601 결정 참조).
 기록에 의하여 살펴보면, 위 소외 1은 이 사건 부동산에 대한 한미은행의 1993. 2. 23.자 선순위 근저당권보다 앞선 일자인 1991. 8. 6.자로 주민등록 전입신고가 되어 있음이 명백함에도, 법원의 입찰물건명세서나 이와 함께 비치하도록 되어 있는 집달관의 현황조사보고서에는 위 소외 2의 임대차에 관하여는 주민등록일자가 제대로 조사되어 기재된 반면에 위 소외 1(기재 명의는 소외 3으로 되어 있다)의 임대차에 관하여는 전입신고 여부가 '미상' 또는 '동사무소에서 확인 안됨'으로 기재되어 있으므로, 집달관의 현황조사보고서가 임대차 관계의 실체를 제대로 반영하였다고 할 수 없을 뿐 아니라 입찰물건명세서의 작성에도 하자가 있음이 분명하다.
 그리고 위 소외 1의 임대차는 주택임대차보호법에 의한 대항력을 갖춘 것으로 보여지고, 보증금의 수액도 이 사건 낙찰가액 29,300,000원에 비하여 상당한 금액에 이르며, 집달관의 현황조사는 그 직무와 권한에 의하여 이루어지고 점유자의 주민등록 여부는 집달관이 쉽게 파악할 수 있는 내용에 속하므로 그 조사 결과는 일반인으로부터 상당한 신뢰를 받게 되는 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 입찰물건명세서 작성의 하자는 낙찰자인 재항고인의 매수의사와 매수신고가격의 결정에 영향을 미쳤다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 이는 민사소송법 제633조 제6호에 정한 낙찰불허가 사유에 해당한다고 보아야 할 것이다.
 3. 이와 다른 견해에서 제1심의 낙찰허가 결정을 유지한 원심의 판단에는 민사소송법 제633조 제6호, 제603조의2, 제617조의2의 규정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심)

[1] 민사소송법 제603조의2의 현황조사 제도 및 제617조의2의 경매물건명세서 비치 제도의 규정 취지 
[2] 선순위 임차인의 주민등록에 대한 기재가 누락된 집달관의 임대차조사보고서 및 입찰물건명세서의 하자는 낙찰불허가 사유가 된다고 본 사례

[1] 민사소송법 제603조의2 및 제617조의2의 규정 취지는 입찰대상 부동산의 현황을 되도록 정확히 파악하여 일반인에게 그 현황과 권리관계를 공시함으로써, 매수 희망자가 입찰대상 물건에 필요한 정보를 쉽게 얻을 수 있게 하여 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고자 함에 있다. 
 [2] 선순위 임차인의 주민등록에 대한 기재가 누락된 집달관의 임대차조사보고서 및 입찰물건명세서의 하자는 낙찰불허가 사유가 된다고 본 사례.
소송상구조 (민사, 대법원)
공포일: 1995.11.22 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심결정】 부산고등법원 1995. 7. 27. 자 94카기41 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
소송상 구조는 수구조자가 소송비용을 지출할 자력이 없고 패소할 것이 명백하지 아니할 것을 요건으로 하고 있으므로 소송상 구조의 신청을 하는 데 있어서는 무자력과 승소의 가망이 없지 않다는 것을 주장하고 그것을 소명하여야 할 것이고, 특히 제1심에서 패소한 항소인이 제2심에서 구조 신청을 하는 경우에는, 비록 제1심에서는 패소하였지만, 제1심판결에 사실상, 법률상의 하자가 있어서 그 판결이 취소될 개연성이 없지 않다거나, 자신이 제출할 새로운 공격방어 방법이 새로운 증거에 의하여 뒷받침됨으로써 제2심에서는 승소할 가망이 없다고 할 수 없다는 점 등을 구체적으로 명시하여 그 사유를 소명하지 않으면 안된다고 할 것이다(대법원 1994. 12. 10. 자 94마2159 결정 참조).
 원심결정 이유에 의하면 원심은, 제1심에서 패소한 신청인이 제2심에서 승소할 가망이 없다고 할 수 없다는 점에 관한 소명이 부족하다는 이유로 신청인의 이 사건 소송상의 구조 신청을 기각하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심결정은 위와 같은 취지에 따른 것으로서 옳다고 여겨지고, 거기에 재항고 이유의 주장과 같은 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이나 판단유탈, 이유불비, 민사소송법 제118조에 관한 법리오해 또는 헌법 제10조, 제11조, 제27조에 위반하거나 그에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

소송상 구조는 수구조자가 소송비용을 지출할 자력이 없고 패소할 것이 명백하지 아니할 것을 요건으로 하고 있으므로 소송상 구조의 신청을 하는 데 있어서는 무자력과 승소의 가망이 없지 않다는 것을 주장하고 그것을 소명하여야 하며, 특히 제1심에서 패소한 항소인이 제2심에서 구조 신청을 하는 경우에는, 비록 제1심에서는 패소하였지만 제1심 판결에 사실상, 법률상의 하자가 있어서 그 판결이 취소될 개연성이 없지 않다거나, 자신이 제출할 새로운 공격방어 방법이 새로운 증거에 의하여 뒷받침됨으로써 제2심에서는 승소할 가망이 없다고 할 수 없다는 점 등을 구체적으로 명시하여 그 사유를 소명하지 않으면 안된다.
혼인무효확인 (가사, 대법원)
공포일: 1995.11.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김성남)
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 서울가정법원 1995. 6. 14. 선고 95르17 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 원고와 협의이혼한 후 원고의 승낙 없이 원고의 인장을 도용하여 일방적으로 혼인신고를 한 것이라는 원고의 주장에 대하여 이에 부합하는 설시의 증거들을 믿기 어렵다고 배척한 후, 거시증거에 의하여, 원·피고는 1980. 6. 24. 협의이혼 신고를 마친 후에도 당시 살고 있던 서울 서초구 방배동 소재 삼호아파트에서 동거 생활을 하다가 원고가 1982. 4.경 위 아파트를 처분하고 같은 구 서초동 소재 우성아파트로 이사를 가게 되자 완전히 결별한 사실, 그 후 피고는 잠시 미국으로 갔다가 같은 해 11. 말경 귀국하여 위 우성아파트로 들어가 원고와 동거 생활을 하여 오다가 1983. 3. 19. 혼인신고를 마치고서 그 무렵 이를 원고에게 알린 사실, 그럼에도 불구하고 원고는 피고와 위 아파트에서 같이 살면서 피고가 운영하는 유아원 행사에도 참석하고 피고와 함께 친척들과 어울려 놀러 다니는 등 피고와 부부로서 생활을 하던 중 점점 외박이 심하여지더니 1985년 초경부터 부천에서 소외 1과 동거한 사실, 그 후 원고는 1987. 2.경 위 동거 생활을 청산하고 다시 위 우성아파트로 들어와 살면서 피고의 이모인 소외 2의 추천으로 피고와 함께 교회에 나가는 한편 같은 해 4.경부터는 피고의 친정에서 운영하는 병원인 서울 성동구 행당동 소재 병원의 경영이 어려워지자 그 병원의 원장직을 맡아 운영하다가 1990. 11.경 위 병원의 간호사이던 소외 3과 사귀게 되어 함께 강릉시로 가서 그 곳에 있는 동인병원 의사로 취업하여 그 병원의 의사 사택에서 현재까지 동거 생활을 하고 있고, 1994. 2.경에는 그들 사이에 자식까지 출산한 사실, 한편 피고는 1982. 11.경 위 우성아파트로 들어간 이후 원고와 동거하면서 1984. 5.경 원고가 서울 강남구 대치동에 정형외과를 개업하게 되자 원고의 여동생과 함께 병원의 개업준비를 하는가 하면 1987. 1. 29. 원고의 부가 사망하자 맏며느리로서 위 우성아파트에서 장례를 치르는 등 아내와 며느리로서 역할을 해 온 사실을 인정한 다음, 이 사건 혼인신고 당시 원고에게도 피고와 혼인할 의사가 있었다고 할 것이고, 가사 그렇지 않다고 하더라도 원고가 위 혼인신고 사실을 알고서도 위와 같이 피고와 혼인생활을 계속함으로써 무효인 혼인을 추인하였다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 모두 수긍이 되고, 거기에 소론과 같이 피고가 다투지 않는 원고의 주장 사실을 간과하거나 심리미진 또는 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다 할 수 없다.
 제2점에 대하여
 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 원 · 피고는 이 사건 혼인신고 후 혼인생활을 계속하여 왔으나 원고의 부정행위로 인하여 그 혼인관계가 현재 파탄에 이르렀다는 것인바, 혼인생활의 파탄에 대하여 주된 책임이 있는 배우자는 그 파탄을 사유로 하여 이혼을 청구할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 상대방도 그 파탄 이후 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백하고 다만 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 않고 있을 뿐이라는 등 특별한 사정이 있는 경우에만 예외적으로 유책배우자의 이혼청구권이 인정된다 할 것이니(대법원 1993. 11. 26. 선고 91므177, 184 판결 참조), 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 이혼심판 청구권의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 결국 원심이 인정하지 아니한 사실을 전제로 원심을 비난하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다.
 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

[1] 협의이혼한 후 배우자 일방이 일방적으로 혼인신고를 하였더라도 그 사실을 알고 혼인생활을 계속한 경우, 상대방에게 혼인할 의사가 있었거나 무효인 혼인을 추인하였다고 인정한 사례
[2] 유책배우자의 이혼청구 인정 여부

[1] 협의이혼한 후 배우자 일방이 일방적으로 혼인신고를 하였더라도 그 사실을 알고 혼인생활을 계속한 경우, 상대방에게 혼인할 의사가 있었거나 무효인 혼인을 추인하였다고 인정한 사례.
 [2] 혼인생활의 파탄에 대하여 주된 책임이 있는 배우자는 그 파탄을 사유로 하여 이혼을 청구할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 상대방도 그 파탄 이후 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백하고 다만 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 않고 있을 뿐이라는 등 특별한 사정이 있는 경우에만 예외적으로 유책배우자의 이혼청구권이 인정된다.
전기공급불가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.11.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 동화법무법인 담당변호사 김선국 외 5인)
【피고, 피상고인】 서울특별시 관악구청장
【원심판결】 서울고법 1995. 5. 18. 선고 94구39712 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고는 1993. 6. 2.과 같은 달 24. 소외 한국전력공사(이하 '한전'이라고 한다)에 대하여, 원고가 그 소유의 이 사건 건물을 무단 용도변경하여 사용하고 있다는 사유를 들어 이 사건 건물에 대한 단전조치를 요청하였고, 이와 같은 요청을 받은 한전은 같은 해 8. 19. 이 사건 건물에 대하여 단전조치를 하였는데, 원고가 1994. 10. 19. 한전에 신규전기공급신청을 하자 한전은 같은 해 10. 28. 피고에게 원고에 대한 전기공급의 적법여부를 조회하였고, 이에 대하여 피고가 1994. 11. 10. 한전에게 이 사건 건물은 위법건축물이므로 전기공급이 불가하다는 내용의 회신을 한 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 소로써, 피고가 1994. 11. 10. 한전에게 한 위 회신(이하 '이 사건 회신'이라고 한다)의 취소를 구하는 데 대하여, 이 사건 회신은 건축법 등 관계 법령에 따른 것으로서 적법한 것이라고 판시하여 원고의 청구를 기각하였다.
 그러나, 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를 말하는 것이고, 행정권 내부에서의 행위나 알선, 권유, 사실상의 통지 등과 같이 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위 등은 항고소송의 대상이 될 수 없다 할 것인바(당원 1993. 10. 26. 선고 93누6331 판결, 1995. 7. 28. 선고 94누10832 판결 등 참조), 건축법 제69조 제2항, 제3항의 규정 취지에 비추어 보면, 이 사건 회신은 한전에 대하여 원고에 대한 전기공급을 하지 말아 줄 것을 요청하는 권고적 성격의 행위에 불과한 것으로서 한전이나 특정인의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 가져오는 것은 아니므로 이를 가리켜 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수는 없다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 회신을 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 보아 본안에 들어가 판단하였으니 원심판결에는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 
 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건은 당원에서 직접 재판하기에 충분하다고 인정되므로 이 사건 소를 각하하고, 소송총비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권

[1] 항고소송의 대상이 되는 행정처분의 의미
[2] 한국전력공사가 전기공급의 적법 여부를 조회한 데 대한 관할 구청장의 회신은 권고적 성격의 행위에 불과한 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를 말하는 것이고, 행정권 내부에서의 행위나 알선, 권유, 사실상의 통지 등과 같이 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위 등은 항고소송의 대상이 될 수 없다.
 [2] 무단 용도변경을 이유로 단전조치된 건물의 소유자로부터 새로이 전기공급신청을 받은 한국전력공사가 관할 구청장에게 전기공급의 적법 여부를 조회한 데 대하여, 관할 구청장이 한국전력공사에 대하여 건축법 제69조 제2항, 제3항의 규정에 의하여 위 건물에 대한 전기공급이 불가하다는 내용의 회신을 하였다면, 그 회신은 권고적 성격의 행위에 불과한 것으로서 한국전력공사나 특정인의 법률상 지위에 직접적인 변동을 가져오는 것은 아니므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다고 한 사례.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1995.11.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 서경종합건설 (소송대리인 변호사 양영태)
【피고, 상고인】 광주광역시 (소송대리인 변호사 이금원)
【원심판결】 광주고등법원 1994. 12. 16. 선고 94나4478 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 소론이 지적하는 점(원고가 이 사건 토지 위에 아파트 300여 세대를 건축하기 위하여 이를 매수한다는 동기는 이 사건 매매계약 체결시에 표시되어 그 매매계약의 중요부분이 되었다는 점)에 관한 원심의 인정 판단은 원심판결이 설시한 증거 관계에 비추어 옳은 것으로 여겨지고, 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 이 사건 매매계약은 그 의사표시의 동기에 착오가 있고 그 동기가 상대방에게 표시되어 의사표시 내용의 중요부분의 착오로 인정된 경우에 해당되어 원고가 이를 취소할 수 있다 할 것이고, 이와 같은 중요부분의 착오는 표의자가 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없다 할 것이므로(대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카31507 판결 참조), 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 착오에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 또한 기록에 의하여 살펴보면, 원고는 이 사건 토지에 대한 2회의 공매 입찰이 유찰된 이후에 피고시 주무계장으로부터 건축법상 아무런 제한이 없다는 확인을 받고서 그 매매계약을 체결한 이상, 소론이 지적하는 사유만으로는 원고에게 매매계약시 이 사건 토지에 대한 용적률을 알지 못한 데 중대한 과실이 있다고 할 수는 없으므로, 원심이 비록 이에 대한 판단을 명시적으로 하지 아니하였다 하더라도 거기에 착오에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

동기의 착오를 이유로 법률행위를 취소할 수 있게 되는 요건으로서의 중요부분의 착오는, 표의자가 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고, 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없다.
근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1995.11.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김창엽)
【피고, 피상고인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 이건호)
【원심판결】 서울고등법원 1994. 10. 25. 선고 94나15501 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
정리회사의 주채무 중 지연손해금에 관한 연체이율을 감경하는 정리계획인가결정이 확정되면 위 감경된 부분에 관한 보증인의 보증채무에 대한 소멸시효는 그 인가결정 확정시부터 다시 진행한다고 할 것이나, 지연손해금은 원금에 대한 변제가 지체된 기간의 경과에 따라 발생하는 것이므로 아직 지체기간이 경과하지도 아니한 장래의 지연손해금 채무 일체에 대하여 위 인가결정 확정시로부터 곧바로 소멸시효가 진행된다고 볼 수는 없다(당원 1995. 5. 26. 선고 94다13893 판결 참조).
 같은 취지에서 원심이, 정리회사인 소외 주식회사 퍼시픽콘트롤즈의 피고에 대한 판시 구상금 채무 중 지연손해금에 관한 연체이율을 당초 약정된 연 1할 8푼 내지 연 1할 9푼에서 연 8푼으로 감경하는 내용의 판시 정리계획 인가결정이 확정됨에 따라 그 인가결정 확정시로부터 위 감경된 지연손해금 부분에 관한 원고의 보증채무에 대한 소멸시효가 다시 진행된다고 할 것이나, 피고가 물상보증인인 원고 소유의 부동산에 대한 경매를 신청하여 원고의 위 보증채무에 대한 시효가 중단된 날로부터 소급하여 5년이 경과된 부분인 판시 1988. 7. 30.까지 발생한 지연손해금에 관한 부분만이 5년간의 상사소멸시효의 완성으로 소멸하였고, 그 이후에 발생한 지연손해금에 관한 보증채무 부분은 아직 잔존하고 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같이 정리계획 인가결정에 의하여 감경된 정리회사의 채무를 주채무로 하는 보증채무의 소멸시효에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

정리회사의 주채무 중 지연손해금에 관한 연체이율을 감경하는 정리계획 인가결정이 확정되면, 감경된 부분에 관한 보증인의 보증채무에 대한 소멸시효는 그 인가결정 확정시부터 다시 진행하나, 지연손해금은 원금에 대한 변제가 지체된 기간의 경과에 따라 발생하는 것이므로 아직 지체기간이 경과하지도 아니한 장래의 지연손해금 채무 일체에 대하여 그 인가결정 확정시로부터 곧바로 소멸시효가 진행된다고 볼 수 없다.
과세요건을 오인한 과세처분의 적법성 여부 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.11.21 / 시행일:

【원심판결】 서울고등법원 1994.07.26 선고, 93나40876 판결
【심급】
3심
【세목】
취득세
【주문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 삼희상가 건물의 7동과 8동이 하나의 건물에 위치하여 점포별 호수로 구분되고 있으며, 그 건물의 관리사무실이 7동과 8동 건물의 지하 1층에 위치하고 있는 사실을 인정하고 있는 바, 소론과 같이 위 관리사무실의 위치가 위 건물 7동의 지하 부분이고 8동 부분이 아니라는 사실까지를 원심이 확정하지 않았다하여 원심판결에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으며, 원심이 확정한 다른 사실 관계와 판단에 비추어 볼 때 위의 사실확정 여부는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 보이지 아니 하므로, 원심판결에 심리미진 등 소론의 위법이 있다고 할 수도 없다.
논지는 이유 없다.
2. 과세요건을 오인한 과세처분에 있어 과세대상이 되는 법률관계나 사실관계가 있는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있고, 사실관계를 정확히 조사하여야만 과세대상이 되는지 여부가 밝혀질 수 있는 경우라면 그 하자는 외관상 명백하다고 할 수 없으므로, 과세 대상의 법률관계 내지 사실관계를 오인한 과세처분은 비록 그 하자가 중대하다 하더라도 당연무효로 볼 수 없다 할 것이다. (대법원 1994. 9. 27 선고 94다10740 판결 참조)

원고가 이 사건 부동산 (위 8동부분)을 매수하여 지하층 일부를 원고가 창고로 사용하면서 구 소재지를 관할하는 세무관서에 사업자명을 ''삼희통운㈜ 동부지점''으로, 업종은 ''부동산임대''로하여 사업자등록을 하였고, 위 7동 부분의 지하층에 위 건물을 관리하는 관리사무실이 있었던 것이라면, 원고가 이 사건 부동산을 취득하여 소유권이전등기를 한 것이「지방세법」제138조제1항 제3호에서 정한 등록세 중과세 대상인 ''대도시 내에서의 법인의 지점 또는 분사무소의 설치에 따른 부동산 등기''에 해당하는지의 여부는 위 관리사무실이 원고의 사무실인지의 여부.
원고가 이 사건 부동산 임대사업을 운영하는 태양, 사업자명을 위와 같이 등록하게 된 경위 등에 관한 사실관계를 정확히 조사하여야만 비로소 밝혀질 수 있는 사항이라 할 것이므로, 이 사건 과세처분이 위 과세 요건사실을 오인하여 이루어졌다고 하더라도 그 하자가 외형상 객관적으로 명백하다고 할 수 없어 당연무효의 처분이라고 볼 수 없다 할 것이다.
이와 같은 취지의 원심판결은 옳고, 거기에 과세처분의 당연무효 사유에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지도 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고. 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[1] 과세대상이 되는 법률관계나 사실관계가 있는 것으로 오인할 만할 객관적인 사정이 있고 사실관계를 정확히 조사 하여야만 과세대상이 되는지 여부가 밝혀질 수 있는 경우의 과세처분은 비록 그 하자가 중대하다 하더라도 외관상 명백하다고는 할 수 없으므로 당연 무효로 볼 수 없다. [2] 원고 회사가 대도시 내에서 취득등기한 건물 중 지하층 일부를 창고로 사용하면서 사업자 등록을 한 것에 대해 과세관청이 지방세 법 제138조제1항제3호의 규정을 적용하여 등록세를 중과하였다 하더라고 그것이 부당 이득은 아님
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1995.11.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김동묵)
【피고, 피상고인】 대방세무서장
【원심판결】 서울고법 1995. 6. 30. 선고 94구11165 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 원고가 소외 1에게 서울 영등포구 (주소 1 생략) 대 232.3㎡와 지상 벽돌조 슬래브지붕 2층 주택 314.55㎡(이하 이 사건 부동산이라 한다)를 금 320,000,000원에 매도한 사실 등을 인정한 다음 소외 1은 원고에게 이 사건 부동산에 관한 위 매매대금을 모두 지급한 것으로 추인할 수 있으나, 위 매매대금에서 소외 1이 1992. 1. 4.까지 금융기관을 통하여 온라인으로 원고의 구좌에 무통장입금을 시킨 금 189,700,000원과 원고의 아들들의 결혼비용으로 쓰려고 부담하게 된 위 소외 1에 대한 차용금채무 합계 금 45,000,000원 및 위 소외 1이 인수한 이 사건 부동산에 관한 원고의 임대차보증금반환채무 합계 금 76,000,000원을 공제하면 위 매매대금에서 금 9,300,000원이 모자라는 셈이 되는데, 위 소외 1로부터 나머지 금 9,300,000원을 1991. 12. 24. 지급받았음에 부합하는 갑 제19호증의 일부 기재와 증인 소외 1의 일부 증언은 믿지 아니하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 위 금 9,300,000원이 언제 지급되었는지 불분명하여 이 사건 부동산의 양도시기는 소득세법시행령 제53조 제1항 제1호의 규정에 따라 이 사건 부동산에 관한 매매대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우에 해당하고, 원고와 피고 사이에 작성된 매매계약서에 기재된 잔금지급 약정일로부터 1월을 초과하여 원고 명의의 소유권이전등기가 경료되었으므로 결국 이 사건 부동산의 양도시기는 등기접수일인 1992. 11. 23.이라고 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙 위배, 사실오인, 입증책임에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 서울 영등포구 (주소 2 생략)○○아파트 1동 607호(이하 이 사건 아파트라 한다)를 매수하고, 1992. 1. 6.까지 그 매매대금을 모두 지급한 사실 등을 인정한 다음 이 사건 부동산의 양도시기는 1992. 11. 23.이고, 이 사건 아파트의 취득시기는 1992. 1. 6.이므로 원고가 이 사건 아파트를 취득한 후 6개월이 지나서 이 사건 부동산을 양도하였음이 역수상 명백하고, 따라서 원고의 이 사건 부동산에 대한 위와 같은 양도는 양도소득세의 비과세대상인 이른바 1세대 1주택의 양도에 해당하지 않는다고 판단하였으니, 원고의 이 사건 부동산의 양도가 소득세법시행규칙 제6조 제1항에 해당하므로 비과세되어야 한다는 취지의 원고 주장에 대한 판단을 유탈하였다는 논지는 이유 없다.
 다만 소득세법 제5조 제6호 (자)목에 의하면 대통령령이 정하는 1세대 1주택과 이에 부수되는 일정한 면적의 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 소득세를 부과하지 아니하도록 규정되어 있고, 소득세법시행령 제15조 제1항 본문에 의하면 법 제5조 제6호 (자)목에서 1세대 1주택이라 함은 거주자 및 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 국내에 1주택을 소유하고 특단의 사정이 없는 한 3년 이상 거주하는 것으로 하도록 규정되어 있으며, 소득세법시행규칙 제6조 제1항에 의하면 국내에 1주택을 가진 세대가 주거이전을 목적으로 그 주택을 양도하기 전에 다른 주택을 취득하여 이전한 경우에 다른 주택을 취득한 날로부터 1년(아파트의 경우에는 6개월) 이내에 종전 주택을 양도함으로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 법 제5조 제6호 (자)목의 규정을 적용하여 소득세를 부과하지 아니한다고 규정하고 있으므로 위 규정에 의한 비과세 혜택을 받으려면 다른 주택의 취득일로부터 1년 내에만 종전 주택을 양도하면 되는 것인데 원심이 원고가 이 사건 아파트를 취득한 날로부터 6개월을 경과한 다음 이 사건 부동산을 양도하였음이 역수상 명백하다는 이유로 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 것은 잘못된 것이나, 일시적으로 1세대 2주택이 된 경우에 종전 주택의 양도로 인한 소득에 대하여 소득세를 비과세받기 위하여는 (1) 주거이전을 목적으로 다른 주택을 취득한 자가 실제로 같은법시행규칙 제6조 제1항 소정의 기간 내에 그 다른 주택으로 주거를 이전하였고, (2) 그 다른 주택을 취득한 날로부터 같은 기간 내에 종전의 주택을 양도하였으며, (3) 종전 주택을 양도할 당시에 종전의 주택이 1세대 1주택의 비과세요건을 갖추고 있어야 할 것이라 함이 대법원이 수차 반복하여 온 판례의 입장인데(당원 1995. 5. 9. 선고 94누15165 판결, 1993. 1. 19. 선고 92누12988 판결, 1992. 9. 8. 선고 92누8415 판결 등 참조), 원고는 이 사건 아파트를 취득한 날로부터 1년 이내에 이 사건 부동산을 처분하였으나, 같은 기간 내에 이 사건 아파트로 주거를 이전한 사실이 없어 위 (1)의 요건을 갖추지는 못하였으므로, 이 사건 부동산의 양도가 위 소득세법시행규칙 제6조 제1항에 해당되어 비과세되는 것이라고 할 수 없으므로 원심의 판단은 그 이유설시에 잘못이 있다고 하더라도 결론에는 아무런 영향이 없다고 할 것이다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

일시적으로 1세대 2주택이 된 경우에 종전 주택의 양도로 인한 소득에 대하여 소득세를 비과세받기 위하여는 (1) 주거이전을 목적으로 다른 주택을 취득한 자가 실제로 소득세법시행규칙 제6조 제1항 소정의 기간 내에 그 다른 주택으로 주거를 이전하였고, (2) 그 다른 주택을 취득한 날로부터 같은 기간 내에 종전의 주택을 양도하였으며, (3) 종전 주택을 양도할 당시에 종전의 주택이 1세대 1주택의 비과세요건을 갖추고 있어야 한다.
자동차관리사업불허처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.11.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 장수복)
【피고, 상고인】 부산광역시 (소송대리인 변호사 박옥봉)
【원심판결】 부산고등법원 1995. 6. 21. 선고 94구1074 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 먼저 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시증거를 종합하여 원고들과 소외 1, 소외 2 등이 중고자동차매매업소를 개설하기 위하여 1993. 6. 15. 부산 동래구 (주소 1 생략) 대 1,368㎡를 소외 3, 소외 4로부터, (주소 2 생략) 대 814㎡를 소외 학교법인 백문학원으로부터 각 임차하여 피고에게 자동차매매업 허가 신청을 한 사실, 그런데 기존 자동차매매업자들의 반발과 압력에 의하여 위 임대인들이 1993. 6. 30. 일방적으로 위 임대차계약을 해지한 다음 이 사실을 피고에게 통보하자 피고는 같은 해 7. 14. 이를 이유로 원고등의 허가 신청을 불허한 사실, 일방적인 임대차계약의 해지에 반발한 원고들이 손해배상청구를 하는 등 반발하자 위 임대인들은 임대차계약해지를 취소하게 되었고 이에 원고들이 같은 해 9. 3. 재차 자동차매매업 허가 신청을 하자 피고는 같은 해 9. 27. 위 사업장부지가 같은 해 8. 23. 개정된 부산시자동차매매업허가업무세부처리요령의 입지조건 중 공동사업장에서 300m 밖의 지역에 위치하여야 한다는 입지조건에 저촉하여 소외 5, 소외 6 등의 자동차매매업 공동사업장에서 300m 이내의 거리에 위치하고 있다는 이유를 들어 위 허가 신청을 불허한 사실을 각 인정한 다음, 위 부산시자동차매매업허가업무세부처리요령의 입지조건 중 공동사업장에서 300m 밖의 지역에 위치하여야 한다는 입지조건의 취지는 도심지의 기존의 공동사업장 가까이 새로운 사업장이 밀집하게 됨으로써 야기될 교통혼잡과 불법주정차문제 등을 방지하자는 데 있는바, 원고들이 이 사건 허가 신청을 할 당시 소외 5, 소외 6 등은 자동차매매업을 경영한 것이 아니라 단지 허가의 전 단계인 내인가를 받은 데 불과할 뿐더러, 원고들의 공동사업장부지 및 위 소외 5, 소외 6 등의 공동사업장부지는 인접한 정도가 아니라 아예 연접해 있어 그 자체가 하나의 공동사업장으로 보이므로 원고들의 사업장부지가 기존의 다른 공동사업장에서 300m 이내에 위치하고 있다는 이유를 들어 원고들의 이 사건 허가 신청을 불허한 피고의 처분은 위법하다고 판단하였다.
 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 제1점에 대하여
 논지는 요컨대, 피고가 원심에서 원고들과 소외 1, 소외 2 등 4인이 당초 주차용지로서 신청한 위 (주소 1 생략) 대 1,368㎡와 (주소 2 생략) 대 814㎡ 중 (주소 1 생략) 대지에 대하여는 임대인으로부터 임대차계약의 해지를 취소한다는 통보를 받은 바가 없는바, 원고등이 주차용지로 확보한 (주소 2 생략) 대 814㎡ 만으로는 자동차관리법시행규칙상의 최소 주차용지면적에 미달하므로 원고들의 허가 신청을 불허한 피고의 처분은 적법하다고 주장하였는데 원심은 이러한 피고의 주장에 대하여 아무런 판단을 하지 아니하였으므로 원심판결에는 판단유탈의 위법이 있다는 것이다.
 그러나 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고들에게 주차용지를 임대한 임대인들이 임대차계약해지를 취소하였다는 사실을 인정함으로써 피고 주장의 전제사실과 다른 사실을 인정하고 있으므로 원심은 피고의 위 주장에 대하여 묵시적으로 판단하였다고 볼 수 있을 뿐만 아니라, 행정처분취소 소송에 있어서 처분청은 당초의 처분사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인정되는 한도 내에서만 새로운 처분사유를 추가하거나 변경할 수 있고, 기본적 사실관계와 동일성이 전혀 없는 별개의 사실을 들어 처분사유로서 주장함은 허용되지 아니하는바, 피고의 이 사건 처분사유인 기존 공동사업장과의 거리제한규정에 저촉된다는 사실과 피고 주장의 최소 주차용지에 미달한다는 사실은 기본적 사실관계를 달리하는 것임이 명백하여 피고가 이를 새롭게 처분사유로서 주장할 수는 없는 것이므로 원심이 피고의 위 주장에 대하여 명시적인 판단을 하지 아니하였다고 하여 원심판결에 아무런 영향이 없는 것이다. 논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

[1] 자동차매매업 허가 신청인들의 공동사업장부지가 기존의 다른 공동사업장에서 300m 이내에 위치하고 있다는 이유로 그 자동차매매업 허가 신청을 불허한 처분이 위법하다고 한 사례
[2] 행정처분취소 소송에 있어서 처분청이 기본적 사실관계와 동일성이 전혀 없는 별개의 사실을 처분사유로서 주장할 수 있는지 여부

[1] 부산시자동차매매업허가업무세부처리요령의 입지조건 중 공동사업장에서 300m 밖의 지역에 위치하여야 한다는 입지조건의 취지는 도심지의 기존의 공동사업장 가까이 새로운 사업장이 밀집하게 됨으로써 야기될 교통혼잡과 불법주정차문제 등을 방지하자는 데 있는바, 자동차매매업 허가 신청인들이 그 신청을 할 당시 소외인은 자동차매매업을 경영한 것이 아니라 단지 허가의 전 단계인 내인가를 받은 데 불과할 뿐더러, 위 신청인들의 공동사업장부지 및 위 소외인의 공동사업장부지는 인접한 정도가 아니라 아예 연접해 있어 그 자체가 하나의 공동사업장으로 보이므로 위 신청인들의 사업장부지가 기존의 다른 공동사업장에서 300m 이내에 위치하고 있다는 이유를 들어 위 신청인들의 자동차매매업 허가 신청을 불허한 처분은 위법하다.
 [2] 행정처분취소 소송에 있어서 처분청은 당초의 처분사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인정되는 한도 내에서만 새로운 처분사유를 추가하거나 변경할 수 있고, 기본적 사실관계와 동일성이 전혀 없는 별개의 사실을 들어 처분사유로서 주장함은 허용되지 아니한다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1995.11.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 삼희통운 주식회사 (소송대리인 변호사 신열호)
【피고, 피상고인】 서울특별시 외 1인 (소송대리인 변호사 고승덕)
【원심판결】 서울고법 1994. 7. 26. 선고 93나40876 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 삼희상가 건물의 7동과 8동이 하나의 건물에 위치하여 점포별 호수로 구분되고 있으며, 그 건물의 관리사무실이 7동과 8동 건물의 지하 1층에 위치하고 있는 사실을 인정하고 있는바, 소론과 같이 위 관리사무실의 위치가 위 건물 7동의 지하 부분이고 8동 부분이 아니라는 사실까지를 원심이 확정하지 않았다 하여 원심판결에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으며, 원심이 확정한 다른 사실관계와 판단에 비추어 볼 때 위의 사실확정 여부는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 보이지 아니하므로, 원심판결에 심리미진 등 소론의 위법이 있다고 할 수도 없다.
 논지는 이유 없다.
 2. 과세요건을 오인한 과세처분에 있어 과세대상이 되는 법률관계나 사실관계가 있는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있고, 사실관계를 정확히 조사하여야만 과세대상이 되는지 여부가 밝혀질 수 있는 경우라면 그 하자는 외관상 명백하다고 할 수 없으므로, 과세대상의 법률관계 내지 사실관계를 오인한 과세처분은 비록 그 하자가 중대하다 하더라도 당연무효로 볼 수 없다 할 것이다(대법원 1994. 9. 27. 선고 94다10740 판결 참조).
 원고가 이 사건 부동산(위 8동 부분)을 매수하여 지하층 중 일부를 원고가 창고로 사용하면서, 그 소재지를 관할하는 세무관서에 사업자명을 '삼희통운(주) 동부지점'으로, 업종은 '부동산임대'로 하여 사업자등록을 하였고, 위 7동 부분의 지하층에 위 건물을 관리하는 관리사무실이 있었던 것이라면, 원고가 이 사건 부동산을 취득하여 소유권이전등기를 한 것이 지방세법 제138조 제1항 제3호에서 정한 등록세 중과세 대상인 '대도시 내에서의 법인의 지점 또는 분사무소의 설치에 따른 부동산등기'에 해당하는지의 여부는 위 관리사무실이 원고의 사무실인지의 여부, 원고가 이 사건 부동산 임대사업을 운영하는 태양, 사업자명을 위와 같이 등록하게 된 경위 등에 관한 사실관계를 정확히 조사하여야만 비로소 밝혀질 수 있는 사항이라 할 것이므로, 이 사건 과세처분이 위 과세 요건사실을 오인하여 이루어졌다고 하더라도 그 하자가 외형상 객관적으로 명백하다고 할 수 없어 당연무효의 처분이라고 볼 수 없다 할 것이다.
 이와 같은 취지의 원심판결은 옳고, 거기에 과세처분의 당연무효 사유에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지도 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

[1] 과세대상의 법률관계나 사실관계를 오인한 과세처분의 효력
[2] 등록세 중과세 대상인 '대도시 내에서의 법인의 지점 또는 분사무소의 설치에 따른 부동산등기'의 해당 여부를 오인하여 이루어진 과세처분이 당연무효가 아니라고 한 사례

[1] 과세요건을 오인한 과세처분에 있어, 과세대상이 되는 법률관계나 사실관계가 있는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있고 사실관계를 정확히 조사하여야만 과세대상이 되는지 여부가 밝혀질 수 있는 경우라면, 그 하자는 외관상 명백하다고 할 수 없으므로 과세대상의 법률관계 내지 사실관계를 오인한 과세처분은 비록 그 하자가 중대하다 하더라도 당연무효로 볼 수 없다.
 [2] 등록세 중과세 대상인 '대도시 내에서의 법인의 지점 또는 분사무소의 설치에 따른 부동산등기'의 해당 여부를 오인하여 이루어진 과세처분이 당연무효가 아니라고 한 사례.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1995.11.21 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 한일시멘트공업 주식회사 (소송대리인 변호사 최종백 외 1인)
【피심판청구인, 피상고인】 합자회사 선창레미콘 (변경전,한일레미콘) (소송대리인 변리사김국남)
【원 심 결】 특허청 1995. 3. 31. 자 93항당47 심결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다
구 상표법(1990. 1. 13. 법률 제4210호로서 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제26조 제1호는 자기의 성명, 상호 등을 보통의 방법으로 표시하는 상표에 대하여는 상표권의 효력이 미치지 아니한다고 규정하고 있고, 그 단서에서는 "다만 상표권설정의 등록이 있은 후에 부정경쟁의 목적으로 이들을 사용하는 경우에는 본문의 규정을 적용하지 아니한다"고 규정하고 있는바, 단서 소정의 부정경쟁의 목적이란 등록된 상표권자의 신용을 이용하여 부당한 이익을 얻을 목적을 말하고 단지 등록된 상표라는 것을 알고 있었다는 사실만으로 그와 같은 목적이 있다고 보기에는 부족하며, 상표권 침해자 측의 상표선정의 동기, 피침해상표를 알고 있었는지 여부 등 주관적 사정과 상표의 유사성과 피침해상표의 신용상태, 영업목적의 유사성 및 영업활동의 지역적 인접성, 상표권 침해자 측의 현실의 사용상태 등의 객관적 사정을 고려하여 판단하여야 할 것이다(대법원 1984. 1. 24. 선고 83후69 판결 및 1993. 10. 8. 선고 93후411 판결 각 참조)
 기록에 의하면, 심판청구인회사는 피심판청구인의 레미콘 생산시설이 있는 제천시와 인접한 충북 단양에서는 단지 시멘트만을 생산하고 있고 이 사건 등록상표의 지정상품인 레미콘은 생산하고 있지 아니하는 점, "한일"이라는 상호는 피심판청구인회사의 대표사원이었던 소외 1의 선친때부터 제천시 인근지역에서 사용해오던 상호로서 위 소외 1이 이 사건 등록상표의 등록 이전인 1982. 11. 30.경부터 제천시에서 시멘트제품의 제조업 등에 "한일"이라는 상호를 사용하여 왔고, 이 사건 레미콘의 생산, 판매를 하면서도 그 표장에 자신의 상호인 "한일"을 사용하여 상품의 표장으로 사용하게 된 점, 피심판청구인은 레미콘 생산시설 등에 (가)호 표장과 함께 "현대시멘트"라는 표시를 하고 있어 피심판청구인회사의 제품이 심판청구인회사의 제품인 것으로 오인될 소지는 적다고 보이는 점 등을 알 수 있으므로, 단지 피심판청구인이 이 사건 등록상표의 설정등록이 있었던 1984. 6. 5.이후인 1989. 7. 6.부터 이 사건 등록상표와 유사한 (가)호 표장을 사용하여 심판청구인회사의 시멘트공장이 있는 인근지역에서 이 사건 등록상표의 지정상품인 레미콘생산 및 판매영업을 해 왔다는 사정만으로는 피심판청구인에게 등록된 심판청구인의 상표의 신용을 이용하여 부당한 이익을 얻을 목적이 있었다고 단정할 수 없다 할 것이다.
 같은 취지의 원심의 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 구 상표법 제26조에 대한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없고, 소론이 들고 있는 대법원 1993. 12. 21. 선고 92후1844 판결은 이 사건과 사안이 달라서 원용하기에 적절하지 않다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

[1] 구 상표법(1990. 1. 13. 법률 제4210호로서 전문 개정되기 전의 것) 제26조 제1호 단서 소정의 부정경쟁의 목적이란 등록된 상표권자의 신용을 이용하여 부당한 이익을 얻을 목적을 말하고 단지 등록된 상표라는 것을 알고 있었다는 사실만으로 그와 같은 목적이 있다고 보기에는 부족하며, 상표권 침해자 측의 상표선정의 동기, 피침해상표를 알고 있었는지 여부 등 주관적 사정과 상표의 유사성과 피침해상표의 신용상태, 영업목적의 유사성 및 영업활동의 지역적 인접성, 상표권 침해자 측의 현실의 사용상태 등의 객관적 사정을 고려하여 판단하여야 한다.
 [2] 구 상표법 제26조 제1호 단서 소정의 "부정경쟁의 목적"이 없었다고 판단한 사례.
특별임용신청거부처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.11.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 정인봉 외 3인)
【피고, 피상고인】 서울특별시 성북구청장 (소송대리인 변호사 조현우)
【원심판결】 서울고등법원 1994. 2. 16. 선고 92구34171 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거를 종합하여, 방범원은 1958년경 지역 야경대원이라는 이름으로 지역주민 자치활동의 일환으로 창설되었고, 1962년 경부터는 경찰에 의하여 관장되기는 하였으나 각 파출소 단위로 방범위원회가 조직되어 주민으로부터 방범비를 징수하여 방범원의 급여, 피복 및 장구비에 충당하였을 뿐 여전히 공무원의 신분을 취득하지는 못한 사실, 그 후 제6공화국 정부가 각종 잡부금 형식의 준조세 부담을 없애겠다는 1987년 대통령 선거 당시의 공약사항을 실천하기 위하여 1989. 2. 23. 그때까지 지역주민들의 부담으로 운영되던 방범원을 지방고용직 공무원으로 임용하도록 한 사실, 이에 따라 서울특별시의 각 구는 1989. 3. 7. 각 구별 지방고용직공무원인사관리조례를 일부 개정하여 방범원을 고용직 공무원으로 추가하고, 1989. 3. 1.자로 방범원을 고용 1종의 고용직 공무원으로 특별임용하게 된 사실, 방범원의 업무는 경찰의 치안업무 보조활동으로서 어디까지나 국가사무일 뿐 지방자치단체의 사무가 아님에도 위와 같이 이들을 지방공무원(고용직)으로 임용하게 된 것은 당시 전국의 방범원 수가 7,528명, 서울특별시만도 3,537명이나 되어 이들을 국가공무원인 경찰공무원으로 막바로 채용하기에는 국가의 예산부족 및 급격한 경찰조직 비대에 따른 문제가 있었기 때문에 임시적인 방편으로 취한 것이었으며, 이러한 사정 때문에 방범원들에 대하여는 급여만 소속된 지방자치단체에서 지급하였을 뿐 실제의 근무나 지휘 감독은 계속 관할경찰서에서 담당하였으며, 신규의 임용은 하지 않고 자연감소되는 인력은 경찰공무원 임용을 늘려 보충함으로써 궁극적으로는 지방고용직으로서의 방범원은 없애기로 방침을 세웠던 사실, 방범원은 그 업무가 국가사무인 치안유지 업무이기 때문에 지방자치단체에는 그런 직종이 있을 수 없고, 새로이 그런 직제를 신설할 수도 없으며, 이 때문에 피고 구에서는 그들에 대하여 방범활동을 담당하는 기능직 공무원으로의 특별임용은 거부하는 대신 서울특별시의 방침에 따라 방범원들의 처우를 개선하는 계획의 일환으로 그들이 지방자치단체의 사무로서의 방호나 조무직렬의 기능직 공무원으로라도 전환되기를 희망하는 경우에는 그러한 직렬의 기능직 공무원으로의 특별임용은 허용해 주고 있는 사실을 확정한 다음, 위와 같은 방범원이 지방공무원에 소속하게 된 연혁, 방범원의 업무의 성질, 담당사무와 소속의 불일치 및 그 모순해결을 위한 향후의 정책방향 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 이 영 시행 당시 재직중인 1종 및 2종 지방고용직 공무원 중 기능직 공무원의 특별임용요건을 구비한 자는 당해 기관의 직제개정 후 각각 해당 분야의 기능직 공무원으로 특별임용한다고 규정하면서 방범원을 제외한다고 규정한 지방공무원임용령 중 개정령(1989. 5. 10. 대통령령 제12,706호) 부칙 제2조는 불합리한 자의적인 규정이라고 볼 수 없다 할 것이고, 따라서 위 부칙은 위헌의 규정이 아니므로 이에 근거하여 원고들에 대하여 특별임용신청을 거부한 이 사건 처분은 위법하다고 할 수 없다고 판단하였는바, 기록과 관계 법령의 규정취지에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권

방범원이 지방공무원에 소속하게 된 연혁, 방범원의 업무의 성질, 담당사무와 소속의 불일치 및 그 모순해결을 위한 향후의 정책방향 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 지방공무원임용령 시행 당시 재직중인 1종 및 2종 지방고용직 공무원 중 기능직 공무원의 특별임용요건을 구비한 자는 당해 기관의 직제개정 후 각각 해당 분야의 기능직 공무원으로 특별임용한다고 규정하면서 방범원을 제외한다고 규정한 지방공무원임용령 부칙(1989. 5. 10.) 제2조는 불합리한 자의적인 규정이라고 볼 수 없고, 따라서 위 부칙은 위헌의 규정이 아니므로 이에 근거하여 특별임용신청을 거부한 처분은 위법하다고 할 수 없다.
학원의설립운영에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1995.11.21 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울형사지방법원 1994. 6. 29. 선고 94노64 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 이 사건 공소사실의 요지는 피고인은 당국에 무도교습학원 설립 등록을 하지 아니하고, 1993. 5. 말경부터 같은 해 10. 20.경까지 사이에 의정부시 의정부 (주소 생략) 소재 연면적 100㎡의 밀폐된 지하 1층 건물 안에서 네 벽면에 거울을 붙이고 조명을 어둡게 한 다음 "○○○○학원"이라는 상호 아래 전축 1대, 대형 스피커 2대 등을 설치하고 무도 강사 4명을 고용하여 주로 낮 시간대를 이용하여 1일 평균 20명을 상대로 각기 남녀 파트너를 정한 다음 1인당 교습비 15만 원 내지 20만 원을 받고 지루박 등의 사교춤 교습행위를 함으로써 무도교습학원을 설립·경영한 것이라는 것인바, 원심은, 풍속영업의규제에관한법률(이하 풍속법이라고 한다) 제2조 제5호, 같은법시행령 제2조 제4호 (나)목에는 동법의 적용을 받는 풍속영업인 무도학원업은 학원의설립·운영에관한법률(이하 학원법이라고 한다) 제5조 제1항 제1호에 의한 학원업을 제외한다고 규정하고 있어 무도학원업이라도 학원법의 적용을 받는 학원은 같은 법에 의한 등록을 하여야만 한다고 전제한 다음, 공판기록에 편철된 풍속영업 신고서류와 피고인의 진술, 기타 관계 증거를 종합하면, 피고인은 풍속법 소정의 무도학원업을 영위하고자 동법 제5조에 의한 신고를 마치고 주로 1인당 2,000원 내지 3,000원씩을 받고 위 학원에 입장시켜 입장객들끼리 서로 어울려 사교춤을 추게 하거나 무도교습을 원하는 입장객에게 위 학원에 상주하는 강사들로 하여금 사교춤을 교습케 하여 온 사실, 한편 위 학원에는 간혹 체계적인 무도과정의 교습을 원하는 고객이 있고 그 경우 피고인은 그들로부터 월 단위로 교습비를 받고 강사의 책임하에 무도과정을 교습케 하나 그 인원은 매우 적은 사실을 인정할 수가 있는데, 피고인이 위 학원을 설립하고 영위하여 온 영업은 풍속법 제2조 제5호, 동법시행령 제2조 제4호 (나)목 및 (다)목 소정의 회비 등을 받거나 유료로 무도과정을 교습하거나 무도장소를 제공하는 풍속영업이라 할 것이고 피고인의 위 학원시설이 같은 시간에 10인 이상이 교습을 받을 수가 있고 피고인이 위 영업중 원하는 고객들에게 30일 이상의 교습과정에 따라 사교춤을 교습하여 위 무도학원이 학원법 소정의 학원에 해당된다고 볼 여지가 있다 하더라도 이는 위 풍속영업에 부수되는 것으로서 위 풍속법에서 금지하는 것이 아니므로 위 학원법 소정의 등록을 요구할 수는 없다고 하면서 무죄를 선고하였다.
 2. 그러나 학원법 제2조 제1항은 이 법에서 '학원'이라 함은 사인이 다수인에게 30일 이상의 교습과정(교습과정의 반복으로 교습일수가 30일 이상이 되는 경우를 포함한다)에 따라 지식·기술(기능을 포함한다)·예능을 교습하거나 30일 이상 학습장소로 제공하는 시설로서 다음의 각호의 1에 해당하지 아니하는 시설을 말한다고 규정하고 있고, 같은법시행령 제2조 제2항은 법 제2조 제1항 본문에서 다수인이라 함은 같은 시간에 교습을 받거나 학습장소로 이용할 수 있는 인원이 10인 이상인 경우를 말한다고 규정하고 있는바, 여기서 '교습과정의 반복으로 교습일수가 30일 이상이 되는 경우'라 함은 교습과정 자체가 30일 이상으로 짜여져 있지 아니하더라도 동일하거나 동종 또는 유사한 교습과정의 반복으로 교습일수가 현실적으로 30일 이상이 되는 경우를 말하고(당원 1991. 9. 24. 선고 91도184 판결 참조), 이 경우 비록 특정인마다의 교습일수가 30일 미만일지라도 다수인에게 현실적으로 반복하여 교습한 교습일수의 합계가 30일 이상이면 반복 교습의 요건을 충족하는 것으로 볼 것인바(당원 1995. 5. 12. 선고 95도280 판결 참조), 기록에 의하면, 피고인이 같은 시간에 10인 이상을 교습할 수 있는 무도교습장 시설을 갖추고 무도강사 3명을 고용하여 위 시설에서 월 교습비 150,000원 내지 250,000원을 받는 수강생에게는 무용강사들로 하여금 기본스텝을 밟는 방법을 지도한 후 각종의 춤 과목을 교습하게 하였고, 1일 회비를 받는 수강생은 대체로 회원들끼리 짝을 지어 무도실습을 하게 하였으며, 1일 평균 교습생이 20명 내외였음을 알 수 있으므로, 이러한 시설은 학원법 제2조 제1항, 같은법시행령 제2조 제2항 소정의 학원에 해당된다고 할 것이고, 풍속법 제2조 제5호, 같은법시행령 제2조 제4호 (나)목에 의하면, 같은 법의 적용을 받는 풍속영업에서 학원업은 제외되어 있으므로, 이러한 무도교습학원을 설립·운영하고자 하는 자는 풍속법에 의하여 경찰서장에게 신고하면 족하고, 학원법 소정 절차에 따른 등록을 하지 않아도 된다고 볼 수 없다(당원 1994. 9. 9. 선고 94도1134 판결 참조).
 그럼에도 불구하고 원심이 위에 판시한 바와 같은 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 것은 학원법 제2조 제1항에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미친 것임이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

같은 시간에 10인 이상을 교습할 수 있는 무도교습장 시설을 갖추고 무도강사 3명을 고용하여 위 시설에서 월 교습비 150,000원 내지 250,000원을 받는 수강생에게는 무용강사들로 하여금 기본스텝을 밟는 방법을 지도한 후 각종의 춤과목을 교습하게 하였고, 1일 회비를 받는 수강생은 대체로 회원들끼리 짝을 지어 무도실습을 하게 하였으며, 1일 평균 교습생이 20명 내외였다면, 이러한 시설은 학원의설립·운영에관한법률 제2조 제1항, 같은법시행령 제2조 제2항 소정의 학원에 해당된다고 할 것이고, 풍속영업의규제에관한법률 제2조 제5호, 같은법시행령 제2조 제4호 (나)목에 의하면, 같은 법의 적용을 받는 풍속영업에서 학원업은 제외되어 있으므로, 이러한 무도교습학원을 설립·운영하고자 하는 자는 풍속영업의규제에관한법률에 의하여 경찰서장에게 신고하면 족하고, 학원의설립·운영에관한법률 소정 절차에 따른 등록을 하지 않아도 된다고 볼 수 없다.
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·사기미수·무고 (형사, 대법원)
공포일: 1995.11.21 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이융복
【원심판결】 서울고등법원 1994. 4. 22. 선고 93노2460 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 판시 각 범행사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 원심의 사실인정과 판단의 과정에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 무고죄의 법리오해 등 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당한다고 볼 것인바(대법원 1992. 5. 26. 선고 91도2963 판결 참조), 이 사건에서 공소외 1 주식회사의 대표이사인 피고인이 공소외 2 주식회사의 대표이사인 공소외 3과 공모하여, 위 공소외 2 회사의 소유인 이 사건 아파트 부지 및 건물을 판시의 매매대금으로 위 공소외 1 회사에게 매도하고 아파트 부지에 관한 소유권이전등기를 경료한 것은, 위 매매목적물이 위 공소외 2 회사의 유일한 재산으로 그 처분시에 주주총회의 특별결의나 이사회의 승인을 거치지 아니하여 위 매매계약이나 소유권이전등기가 법률상 무효라고 하더라도, 경제적 관점에서 파악할 때 본인에게 재산상의 손해를 가한 경우에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 이와 같은 취지에서 한 원심판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

[1] 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때의 의미
[2] 주식회사의 대표이사가 회사의 유일한 재산을 처분한 행위가 법률상 무효라고 하더라도 재산상의 손해를 가한 경우에 해당한다고 본 사례

[1] 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당한다.
 [2] 주식회사의 대표이사가 회사의 유일한 재산을 처분하면서 주주총회의 특별결의나 이사회의 승인을 거치지 아니하여 그 매매계약이나 소유권이전등기가 법률상 무효라고 하더라도 경제적 관점에서 파악할 때 재산상 손해를 가한 경우에 해당한다고 본 사례.
개별공시지가결정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.11.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김형기)
【피고, 상고인】 인천광역시 서구청장
【원심판결】 서울고등법원 1995. 7. 5. 선고 94구6125 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 본다.
국무총리 훈령 제241호, 제248호, 제281호로 발령된 개별토지가격합동조사지침 제12조의2 제1항에 의한 재조사청구는 특별법상의 행정심판의 하나이므로 '행정심판에 관하여 다른 법률에서 특례를 정한 경우에도 그 법률에서 규정하지 아니한 사항에 관하여는 행정심판법이 정하는 바에 의한다'는 행정심판법 제43조 제2항에 따라 관할 시장, 군수 또는 구청장이 재조사청구를 받아 개별토지가격을 조정하는 경우에도 '행정심판의 재결청은 심판청구의 대상이 되는 처분보다 청구인에게 불이익한 재결을 하지 못한다'는 행정심판법 제36조 제2항의 적용을 받아 재조사청구인에게 불이익하게 변경조정할 수 없다.
 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면 원고가 1990년도 및 1993년도의 개별토지가격의 차액을 기준으로 하여 부과되는 토지초과이득세가 부당히 과다산정되는 것을 피하기 위하여 그 차액을 줄이려고 원심판결 별지목록 제2토지에 관하여는 1990년도 개별토지가격을 당초와 같이 금 550,000원으로 하되, 1993년도의 개별토지가격을 금 733,000원으로 하향조정하고, 원심판결 별지목록 제3토지에 관하여는 1990년도 개별토지가격을 금 550,000원에서 금 733,000원으로 상향조정하고, 1993년도 개별토지가격을 금 1,340,000원에서 금 916,000원으로 하향조정하여 달라는 취지의 재조사청구를 하였음에도 피고는 위 목록 제2, 3토지의 1990년도 개별토지가격을 각 금 452,000원으로 하향조정하여 경정결정하였다는 것이고, 사정이 이러하다면 이 사건 제2, 3토지의 1990년도 각 개별토지가격 경정결정은 원고가 그 가액이 적정하거나 저가임을 이유로 그대로 두거나 상향조정하여 달라는 재조사청구취지에 반하여 불이익하게 감액조정한 것으로서 행정심판법 제36조 제2항에 반하여 위법하다고 할 것이다.
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

[1] 관할 시장, 군수 또는 구청장이 재조사청구를 받아 개별토지가격을 조정하는 경우, 재조사청구인에게 불이익하게 변경조정할 수 있는지 여부
[2] 개별토지가격 재조사청구에 따른 개별토지가격 경정결정이 재조사청구취지에 반하여 재조사청구인에게 불이익하게 감액조정한 것으로서 행정심판법 제36조 제2항에 반하여 위법하다고 한 사례

[1] 국무총리 훈령 제241호, 제248호, 제281호로 발령된 개별토지가격합동조사지침 제12조의2 제1항에 의한 재조사청구는 특별법상의 행정심판의 하나이므로, 행정심판법 제43조 제2항에 따라 관할 시장, 군수 또는 구청장이 재조사청구를 받아 개별토지가격을 조정하는 경우에도 행정심판법 제36조 제2항의 적용을 받아 재조사청구인에게 불이익하게 변경조정할 수 없다.
 [2] 원고가 1990년도 및 1993년도의 개별토지가격의 차액을 기준으로 하여 부과되는 토지초과이득세가 부당히 과다산정되는 것을 피하기 위하여 그 차액을 줄이려고 원심판결 별지목록 제2토지에 관하여는 1990년도 개별토지가격을 당초와 같이 금 550,000원으로 하되, 1993년도의 개별토지가격을 금 733,000원으로 하향조정하고, 원심판결 별지목록 제3토지에 관하여는 1990년도 개별토지가격을 금 550,000원에서 금 733,000원으로 상향조정하고, 1993년도 개별토지가격을 금 1,340,000원에서 금 916,000원으로 하향조정하여 달라는 취지의 재조사청구를 하였음에도 피고는 위 목록 제2, 3토지의 1990년도 개별토지가격을 각 금 452,000원으로 하향조정하여 경정결정하였다는 것이고, 사정이 이러하다면 이 사건 제2, 3토지의 1990년도 각 개별토지가격 경정결정은 원고가 그 가액이 적정하거나 저가임을 이유로 그대로 두거나 상향조정하여 달라는 재조사청구취지에 반하여 불이익하게 감액조정한 것으로서 행정심판법 제36조 제2항에 반하여 위법하다.
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1995.11.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 서울특별시 관악구 (소송대리인 변호사 곽창욱)
【원심판결】 서울고등법원 1995. 6. 30. 선고 94나43032 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
어느 사유지가 도로예정지로 편입된 후 주위환경의 변화에 따라 당해 토지가 사실상 일반의 통행로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자가 그 사용수익권을 포기하였다거나 도로로서의 사용 승낙을 한 것으로 보려면 그가 당해 토지를 보유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지를 도시계획선에 맞추어 분할 매각한 경위나 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나, 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위환경 등의 여러 가지 사정과 아울러 분할 매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합하여 신중히 판단하여야 할 것인바(당원 1995. 5. 26. 선고 95다3503 판결, 1994. 11. 25. 선고 93다54347 판결, 1994. 5. 13. 선고 93다30907 판결 각 참조), 원심이 적법히 확정한 사실과 기록상 알 수 있는 바와 같이 원고가 이 사건 토지가 사실상의 도로로 되기 훨씬 이전부터 분할 전 토지 전부를 소유하면서 이를 농지로 경작하고 있었으며, 서울특별시가 도시계획 결정에 의하여 이 사건 토지 부분을 도로예정지로 지정함으로써 이 사건 토지 위에는 건축물을 신축할 수 없는 등 사용수익이 사실상 제한받게 되자 나머지 토지들을 처분하기 위한 방편으로 부득이 도로예정지 부분을 이 사건 토지로 분할하여 놓고 나머지 토지를 여러 필지로 분할 매각하였던 것이고, 그 후 위 토지의 매수인들이 도시계획선에 맞추어 주택 등을 건축하자 이 사건 토지 부분이 공터가 되어 그 위로 인근 주민들이 통행하게 되었던 것이며, 위 도시계획선에 맞추어 분할을 한 결과 분할된 토지 중에는 위 같은 동 241의 74 등 5평 내지 8평의 자투리땅이 생긴 점에 비추어 보면 원고가 스스로 이 사건 토지를 도로로 제공하였다거나 이 사건 토지에 대한 사용수익권을 포기하였다고 보기 어려우므로 같은 취지의 원심판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 독점적이고 배타적인 사용수익권의 포기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 소론이 내세우는 당원의 판결들은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 논지는 이유 없다.
 2. 이 사건 토지가 사도법에 의한 사도 또는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제6조의2 제2항 제1호 소정의 '사실상의 사도'가 아닌 이상 같은 특례법에 따라 인근 토지의 정상 거래가격의 5분의 1 범위 내에서 추정 거래가격을 구하여 이를 기준으로 하여 그 임료 상당의 손해액을 산정할 것은 아니다(당원 1995. 4. 25. 선고 94다26059 판결 참조).
 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 소론과 같이 사실상 도로의 임료 산정 및 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

[1] 사유지가 사실상 일반의 통행로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자의 사용수익권 포기 또는 도로사용 승낙 여부에 대한 판단 기준
[2] 사유지에 대하여 그 소유자로부터 도로로서의 제공이나 사용수익권 포기가 있는 것으로 보기 어렵다고 한 원심판결을 수긍한 사례
[3] 토지가 사도법에 의한 사도 또는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제6조의2 제2항 제1호 소정의 '사실상의 사도'가 아닌 경우, 그에 대한 임료 상당 손해액을 같은 특례법에 따라 산정할 수 있는지 여부

[1] 어느 사유지가 도로예정지로 편입된 후 주위환경의 변화에 따라 당해 토지가 사실상 일반의 통행로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자가 그 사용수익권을 포기하였다거나 도로로서의 사용 승낙을 한 것으로 보려면 그가 당해 토지를 보유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지를 도시계획선에 맞추어 분할 매각한 경위나 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나, 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위환경 등의 여러 가지 사정과 아울러 분할 매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합하여 신중히 판단하여야 한다.
 [2] 사유지에 대하여 그 소유자로부터 도로로서의 제공이나 사용수익권 포기가 있는 것으로 보기 어렵다고 한 원심판결을 수긍한 사례.
 [3] 사유 도로의 사용으로 인한 부당이득반환 청구에 있어, 토지가 사도법에 의한 사도 또는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제6조의2 제2항 제1호 소정의 '사실상의 사도'가 아닌 이상, 같은 특례법에 따라 인근 토지의 정상 거래가격의 5분의 1 범위 내에서 추정 거래가격을 구하여 이를 기준으로 하여 그 임료 상당의 손해액을 산정할 것은 아니다.
폐기물관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1995.11.21 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 전주지방법원 1995. 7. 18. 선고 94노705 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유에 대하여 판단한다. 
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 특정폐기물을 보관하려면 일반폐기물과 구분하여 보관중인 특정폐기물의 종류와 양 등을 기재한 표지판을 설치하여 특정폐기물에 의하여 부식 또는 손괴되지 아니하는 재질로 된 보관시설에 보관하여야 하고 또한 보관장소에는 외부로부터 지표수가 흘러 들어가지 아니하도록 그 주변에 배수로를 설치하는 등 총리령이 정하는 기준 및 방법에 따라 보관하여야 함에도 불구하고, 주거지에서 고물업에 종사하는 피고인이 1993. 11. 17. 10:30경 위와 같이 총리령이 정하는 기준 및 방법에 의하지 아니한 채 피고인이 경영하는 전북 부안군 진서면 진서리 소재 고물상점 앞 노상에 특정폐기물인 선박용 밧데리 50개를 수집하여 쌓아두어 보관하였다는 범죄사실을 인정한 다음, 피고인의 판시 소위에 대하여 폐기물관리법(이하 "법"이라고 한다) 제61조 제9호, 제25조 제4항을 적용하였다.
 2. 그러나, 법 제61조는 그 본문에서 "다음 각호의 1에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다"고 하면서 제9호에서 "고의 또는 중대한 과실로 인하여 제25조 제4항의 규정에 위반하여 특정폐기물을 수집·보관 또는 운반한 자"를 규정하고 있고, 법 제25조 제4항은 "특정폐기물 배출자는 총리령이 정하는 기준 및 방법에 따라 특정폐기물을 수집·보관·운반·처리하여야 한다. 제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 특정폐기물 처리업자 등이 그 업무를 위탁받아 처리하는 경우에도 또한 같다"고 규정하고 있으며, 법 제25조 제1항은 "특정폐기물 배출자는 그의 사업장에서 발생하는 특정폐기물을 스스로 처리하거나 제26조 제1항의 규정에 의하여 허가를 받은 자(이하 "특정폐기물 처리업자"라 한다), 제44조의2의 규정에 의하여 재활용 목적으로 다른 사람의 특정폐기물을 처리하는 자 또는 제2항의 규정에 의하여 특정폐기물 처리시설을 설치·운영하는 자에게 위탁하여 처리하여야 한다"고 규정하고 있는바, 위 각 규정내용을 검토하여 보면, 법 제25조 제4항 후단은 법 제26조 제1항의 규정에 의하여 허가를 받은 특정폐기물 처리업자, 법 제44조의2의 규정에 의하여 재활용 목적으로 다른 사람의 특정폐기물을 처리하는 자 또는 법 제25조 제2항의 규정에 의하여 특정폐기물 처리시설을 설치·운영하는 자가 특정폐기물 배출자로부터 위탁을 받아 특정폐기물을 처리하는 경우에도 총리령이 정하는 기준 및 방법에 따라 특정폐기물을 수집·보관·운반·처리하여야 한다는 취지를 규정한 것으로 해석하여야 할 것이고, 따라서 여기에 해당하지 아니하는 경우에는 비록 특정폐기물을 수집·보관·운반·처리함에 있어 총리령이 정하는 기준 및 방법에 따르지 않았다고 하더라도 법 제61조 제9호, 제25조 제4항을 적용하여 처벌할 수 없다 할 것이다.
 기록에 의하면, 피고인은 1985. 3. 12. 고물영업법(1993. 12. 27. 폐지)에 의한 고물상의 허가를 받아 고물영업을 하여 온 사실이 인정되지만 그와 같은 사정만으로는 피고인이 위에서 본 바와 같은 업무를 위탁받아 특정폐기물을 처리하는 특정폐기물 처리업자 등에 해당한다고 볼 수 없고, 기록상 이를 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없다.
 그럼에도 불구하고 원심은 피고인의 판시 소위가 법 제61조 제9호, 제25조 제4항에 해당한다 하여 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 법 제61조 제9호, 제25조 제4항의 해석적용을 그르친 위법이 있다 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결결과에 영향을 미친 것임이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권

폐기물관리법 제25조 제4항 후단은 법 제26조 제1항의 규정에 의하여 허가를 받은 특정폐기물 처리업자, 법 제44조의2의 규정에 의하여 재활용 목적으로 다른 사람의 특정폐기물을 처리하는 자 또는 법 제25조 제2항의 규정에 의하여 특정폐기물 처리시설을 설치·운영하는 자가 특정폐기물 배출자로부터 위탁을 받아 특정폐기물을 처리하는 경우에도 총리령이 정하는 기준 및 방법에 따라 특정폐기물을 수집·보관·운반·처리하여야 한다는 취지를 규정한 것으로 해석하여야 할 것이고, 따라서 여기에 해당하지 아니하는 경우에는 비록 특정폐기물을 수집·보관·운반·처리함에 있어 총리령이 정하는 기준 및 방법에 따르지 않았다고 하더라도 법 제61조 제9호, 제25조 제4항을 적용하여 처벌할 수 없다.
건물철거대집행계고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.11.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정창고무공업 주식회사 외 6인
【피고, 상고인】 서울특별시 성동구청장 (소송대리인 법무법인 동호합동법률사무소 담당변호사 안범수)
【원심판결】 서울고등법원 1994. 7. 12. 선고 93구9301 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 직권으로 살펴본다.
 기록과 피고 소송대리인이 이 법원에 제출한 자료에 의하면, 원고들은 피고로부터 1993. 4. 8.자로 원고 정창고무공업 주식회사 소유의 서울 성동구 행당동 147 및 147의 2 지상 1층 공장 615.77㎡ 및 2층 작업장 492.07㎡ 합계 1,107.84㎡와 나머지 원고들 소유의 같은 동 145의 2 및 145의 3 지상 공장 234.71㎡(이하 위 각 건물을 이 사건 건물이라 한다)에 대하여 같은 달 19.까지 철거 및 이주하라는 등의 내용으로 이 사건 대집행계고처분을 받게 되자 원심법원에 위 처분의 취소를 구하는 본안소송을 제기하여 1994. 7. 12. 원고들의 청구를 인용하는 승소판결이 선고되었으나, 소외 행당 제2구역 재개발조합은 이 사건 건물에 대하여 중앙토지수용위원회에 수용재결을 신청하여 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7 소유의 건물에 대하여는 1994. 4. 25.에, 원고 정창고무공업 주식회사 소유의 건물에 대하여는 같은 해 12. 23.에 각 수용재결이 이루어짐으로써 그 재결된 보상금 전액을 공탁한 후 1995. 6. 16. 이 사건 건물에 대한 철거를 완료한 사실을 알 수 있으므로, 원고들은 이미 철거된 대상건물에 대한 이 사건 대집행계고처분의 효력을 다툴 법률상의 이익이 없게 되었다고 할 것이다.
 그렇다면 이 사건은 상고심에 계속 중 대상건물의 철거로 소의 이익이 없게 되어 부적법하게 되었다고 할 것이고(대법원 1995. 7. 14. 선고 95누4087 판결 참조), 따라서 원심판결은 이 점에서 그대로 유지될 수 없으므로 이를 파기하고, 이 법원이 직접 판결하기로 하여 이 사건 소를 위와 같이 소의 이익이 없다는 이유로 각하하며, 소송총비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1995.11.21 / 시행일:

【심판청구인,피상고인】 주식회사 한샘퍼시스 (소송대리인 변리사 김연수)
【피심판청구인,상고인】 피심판청구인 (소송대리인 변리사 서상욱)
【원 심 결】 특허청 1994. 4. 28. 자 91항당419 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유(기간경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 의장의 본체는 이를 보는 사람의 마음에 어떤 미적 취미감을 환기시키는 것에 있는 것이므로 의장의 유사 여부를 판단함에 있어서는 이를 구성하는 각 요소를 부분적으로 분리하여 대비할 것이 아니라 전체와 전체를 대비 관찰하여 보는 사람의 마음에 환기될 미감과 인상이 유사한 것인지의 여부에 따라 판단하여야 하고, 또한 의장법이 요구하는 객관적 창작성이란 엄격한 의미의 창작성을 말하는 것이 아니고 과거 및 현존의 것을 기초로 하여 거기에 고안자의 새로운 미감을 주는 미적 고안이 결합되어 그 전체에서 종전의 의장과는 다른 미감적 가치가 인정되는 정도면 족한 것이다(당원 1994. 10. 14. 선고 94후609 판결 참조).
 2. 원심결 이유에 의하면 원심은, 갑 제8호증(기록 58정 이하에 첨부되어 있는 피심판청구인의 제품선전 카타로그로서 갑 제1호증의 원본을 가리키는 것으로 보인다)에 의하면 피심판청구인은 (가)호 의장을 제조 사용한 사실이 있거나 제조할 의사가 현실적으로 있을 것이라고 보여지고, 설령 피심판청구인이 (나)호 의장을 실시하고 있다고 하더라도 (나)호 의장과 (가)호 의장은 극히 동일 유사한 상업적 변형에 불과한 의장이라고 인정 판단하였다.
 3. 기록에 의하여 살피건대, 원심이 채택한 증거에 의하더라도 피심판청구인이 실시하고 있는 의장이 (가)호 의장인 점을 인정하기에 부족하고, 오히려 원심이 배척하지 아니한 을 제5호증에 의하면 피심판청구인은 (가)호 의장이 아닌 (나)호 의장을 실시하고 있다고 볼 여지가 있다.
 4. 한편, (나)호 의장과 (가)호 의장의 유사 여부를 기록에 비추어 대비하여 보면, (가)호 의장은 책상상판의 양 측면이 책상서랍의 측면 끝과 비슷하나 (나)호 의장은 상판의 양 측면이 서랍의 측면 끝 부분보다 12cm 정도 길고, (가)호 의장은 책상상판의 뒷부분이 책상의 몸통 부분의 길이와 비슷하나 (나)호 의장은 상판 뒷부분이 몸통 부분보다 31cm 정도 길어 책상 뒤에서도 걸상을 놓고 책상을 사이에 두고 마주 앉아 서로 상담을 할 수 있도록 되어 있으며, (가)호 의장의 책상상판과 좌우 서랍 사이에는 일정한 공간을 두고 있으나 (나)호 의장에서는 그 사이에 직사각형 모양의 금속판으로 공간을 막고 있는 점 등의 차이가 있음을 알 수 있는바, 중역용 책상이 다양한 종류로 널리 보급되어 있고 구조적으로도 그 의장을 크게 변화시킬 수 없는 점을 고려하여 수요자의 심미감을 판단할 때 (나)호 의장은 그 전체에서 (가)호 의장과는 다른 미감적 가치가 인정된다고 할 것이고, 따라서 (가)호 의장과 (나)호 의장은 서로 유사하지 아니하다고 할 것이다.
 5. 그럼에도 불구하고 위 인정 판단과는 달리 피심판청구인은 (가)호 의장을 제조 사용하거나 제조할 의사가 있다고 인정하고, 또한 (나)호 의장은 (가)호 의장의 상업적 변형에 불과한 것이어서 서로 유사하다고 인정 판단한 원심의 조치는 피심판청구인이 실시하고 있는 의장에 대한 심리를 미진하였거나 채증법칙을 위반하였고, 또한 의장의 유사 여부 판단에 관한 법리를 오해함으로써 심결결과에 영향을 미친 것이라 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 6. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결을 파기하여 사건을 다시 심리 판단케 하기 위하여 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

[1] 의장의 유사 여부에 대한 판단기준
[2] 의장에 있어서 객관적 창작성의 의미
[3] 중역용 책상의 구조적 특성을 고려하여 수요자의 심미감을 판단할 때 양 의장은 유사하지 아니하다고 본 사례

[1] 의장의 본체는 이를 보는 사람의 마음에 어떤 미적 취미감을 환기시키는 것에 있는 것이므로 의장의 유사 여부를 판단함에 있어서는 이를 구성하는 각 요소를 부분적으로 분리하여 대비할 것이 아니라 전체와 전체를 대비 관찰하여 보는 사람의 마음에 환기될 미감과 인상이 유사한 것인지의 여부에 따라 판단하여야 한다.
 [2] 의장법이 요구하는 객관적 창작성이란 엄격한 의미의 창작성을 말하는 것이 아니고 과거 및 현존의 것을 기초로 하여 거기에 고안자의 새로운 미감을 주는 미적 고안이 결합되어 그 전체에서 종전의 의장과는 다른 미감적 가치가 인정되는 정도면 족한 것이다.
 [3] ㈎호 의장은 책상상판의 양 측면이 책상서랍의 측면 끝과 비슷하나 ㈏호 의장은 상판의 양 측면이 서랍의 측면 끝 부분보다 12cm 정도 길고, ㈎호 의장은 책상상판의 뒷부분이 책상의 몸통 부분의 길이와 비슷하나 ㈏호 의장은 상판 뒷부분이 몸통 부분보다 31cm 정도 길어 책상 뒤에서도 걸상을 놓고 책상을 사이에 두고 마주 앉아 서로 상담을 할 수 있도록 되어 있으며, ㈎호 의장의 책상상판과 좌우 서랍 사이에는 일정한 공간을 두고 있으나 ㈏호 의장에서는 그 사이에 직사각형 모양의 금속판으로 공간을 막고 있는 점 등의 차이가 있음을 알 수 있는바, 중역용 책상이 다양한 종류로 널리 보급되어 있고 구조적으로도 그 의장을 크게 변화시킬 수 없는 점을 고려하여 수요자의 심미감을 판단할 때 ㈏호 의장은 그 전체에서 ㈎호 의장과는 다른 미감적 가치가 인정된다고 할 것이고, 따라서 ㈎호 의장과 ㈏호 의장은 서로 유사하지 아니하다고 본 사례.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1995.11.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김완섭 외 1인)
【피고, 피상고인】 예산세무서장
【원심판결】 대전고법 1995. 6. 16. 선고 94구1102 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
구 조세감면규제법(1989. 12. 30. 법률 제4165호로 개정되기 전의 것) 제62조 제1항은 내국인이 토지를 주택건설촉진법에 의한 국민주택 규모 이하의 주택의 건설용지로 양도하고 이를 취득한 자가 대통령령이 정하는 기한 내에 국민주택을 건축한 경우에는 당해 토지를 양도함으로써 발생하는 소득에 대한 양도소득세 또는 특별부가세를 그 토지를 양도한 내국인에게 환급한다. 다만 한국토지개발공사법에 의한 한국토지개발공사 기타 대통령령이 정하는 실수요자에게 양도하는 경우에는 양도소득세 또는 특별부가세를 면제한다고 규정하고 제3항은 제1항의 규정은 토지를 양도한 내국인이 대통령령이 정하는 바에 의하여 신청하는 경우에 적용한다. 다만 제1항 단서의 경우에는 그 매입자가 신청하여야 한다고 규정하고 있는바, 양도소득세 감면에 관한 위 각 규정의 취지를 종합하면 당해 토지가 환급 또는 면제대상에 해당한다고 하더라도 과세관청으로서는 적법한 환급 또는 면제신청에 따라 그와 같은 조치를 할 수 있는 것이므로, 토지를 양도한 내국인이 양도소득세를 납부한 사실이 없을 뿐만 아니라 양도인이 아닌 자가 양도소득세의 환급을 신청하거나 한국토지개발공사 기타 대통령령이 정하는 실수요자로서 매입자가 아닌 자가 양도소득세의 면제를 신청하더라도 이는 위 조항 소정의 적법한 신청으로 볼 수 없어서 과세관청으로서는 양도소득세의 면제 등 조치를 할 수는 없는 것이다.
 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 제2점에 대하여
 원심은, 원고가 분양한 부천시 (주소 생략) 외 2필지 상의 연립주택이 모두 면적이 같고 분양시기도 2개월 사이로서 같은 층의 경우 분양대금이 서로 다를 특별한 사정이 없는 이상 피고가 위 각 층별로 조사된 1세대의 분양대금에 분양세대수를 곱한 금액을 위 분양으로 인한 총수입 금액으로 결정한 것은 적법하다고 판단하였는바, 기록과 관계 법령의 취지에 비추어 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

[1] 구 조세감면규제법 소정의 적법한 환급 또는 면제신청이 없는 경우에도 환급 등의 조치를 할 수 있는지 여부
[2] 연립주택 각 층의 1세대 분양가액에 층별 세대수를 곱하여 총수입 금액을 산정한 조치의 적법 여부

[1] 양도소득세 감면에 관한 구 조세감면규제법(1989. 12. 30. 법률 제4165호로 개정되기 전의 것) 제62조 제1항, 제3항의 취지를 종합하면 당해 토지가 환급 또는 면제대상에 해당한다고 하더라도 과세관청으로서는 적법한 환급 또는 면제신청에 따라 그와 같은 조치를 할 수 있는 것이므로, 토지를 양도한 내국인이 양도소득세를 납부한 사실이 없을 뿐만 아니라 양도인이 아닌 자가 양도소득세의 환급을 신청하거나 한국토지개발공사 기타 대통령령이 정하는 실수요자로서 매입자가 아닌 자가 양도소득세의 면제를 신청하더라도 이는 위 조항 소정의 적법한 신청으로 볼 수 없어서 과세관청으로서는 양도소득세의 면제 등 조치를 할 수는 없다.
 [2] 분양한 연립주택이 모두 면적이 같고 분양시기도 2개월 사이로서 같은 층의 경우 분양대금이 서로 다를 특별한 사정이 없는 이상 과세관청이 각 층별로 조사된 1세대의 분양대금에 분양세대수를 곱한 금액을 위 분양으로 인한 총수입 금액으로 결정한 것은 적법하다.
거절사정(의) (특허, 대법원)
공포일: 1995.11.21 / 시행일:

【출원인, 상고인】 쥬끼 가부시끼가이샤 (소송대리인 변리사 남상선)
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1995. 4. 20. 자 93항원1819 심결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 출원인소송대리인의 상고이유를 본다.
의장의 동일 또는 유사 여부를 판단함에 있어서는 의장을 구성하는 각 요소를 부분적으로 분리하여 대비할 것이 아니라 전체와 전체를 대비 관찰하여 보는 사람이 느끼는 심미감 여하에 따라 판단하여야 하고 그 구성요소 중 공지형상 부분이 있다고 하여도 그것이 특별한 심미감을 불러일으키는 요소가 되지 못하는 것이 아닌 한 이것까지 포함하여 전체로서 관찰하여 느껴지는 장식적 심미감에 따라 판단해야 할 것이다(당원 1991. 6. 11. 선고 90후1024 판결, 1991. 6. 14. 선고 90후663 판결, 1994. 6. 24. 선고 93후1315 판결 각 참조).
 원심결 이유에 의하면 원심은, 본원의장과 본원의장 출원 전인 1988. 11. 1. 미국의장공보에 공개된 인용의장을 대비하여 보면 양 의장은 모두 재봉기에 관한 의장고안으로서 몸체의 좌측단이 만곡면으로 형성되어 있고 몸체의 상, 하 중간부위에 직선이 표현되어 있으며 몸체 하부에는 굴곡선이 있는 점 및 우측 회전작동부의 형상 등 지배적인 특징에 있어서 양 의장은 몸체의 하부의 굴곡선의 폭이 넓고 좁은 정도 및 우측 회전작동부 상하를 일체로 한 것이냐 분리한 것이냐 하는 점 등 부분적인 형상, 모양에 다소간의 미차가 있기는 하나 이러한 정도는 상업적 변형에 불과한 것으로 전체적인 형상, 모양에 있어서 일반 수요자가 느끼는 심미감에는 별다른 영향을 미칠 수 없다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면 이 사건과 같은 재봉기에 관한 의장이 역디귿자 모양의 기본형상을 변형시키기 어려운 것에 속함은 소론과 같으나 그렇다고 하여 이 부분이 특별한 장식적 심미감을 불러일으키지 못하는 부분이라고는 할 수 없을 것이므로 이러한 부분까지도 포함하여 전체적으로 대비한 결과 두 의장이 유사하다고 판단한 원심결은 정당하고 거기에 소론과 같은 의장의 유사 여부 판단에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 들고 있는 당원의 판례들은 사안이 달라 원용하기에 적절하지 않다.
 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

의장의 동일 또는 유사 여부를 판단함에 있어서는 의장을 구성하는 각 요소를 부분적으로 분리하여 대비할 것이 아니라 전체와 전체를 대비 관찰하여 보는 사람이 느끼는 심미감 여하에 따라 판단하여야 하고 그 구성요소 중 공지형상 부분이 있다고 하여도 그것이 특별한 심미감을 불러일으키는 요소가 되지 못하는 것이 아닌 한 이것까지 포함하여 전체로서 관찰하여 느껴지는 장식적 심미감에 따라 판단해야 한다.