감리비 (민사, 대법원)
공포일: 2006.11.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 변호사 배만운)
【피고, 상고인】 파산자 주식회사 △△△의 소송수계인 파산관재인 피고 (소송대리인 법무법인 길상 담당변호사 강영철)
【원심판결】 서울고법 2003. 12. 5. 선고 2002나72653 판결 
【주 문】
1. 원심판결의 피고 패소 부분 중 원고는 피고에 대하여 195,078,400원에 대한 2002. 12. 30.부터 2003. 12. 5.까지 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지 연 20%의 비율에 의한 금원의 파산채권이 있음을 확정한다는 부분을 파기한다.
 가. 원고가 파산자 주식회사 △△△에 대하여 195,078,400원에 대한 2003. 1. 30.부터 2003. 12. 5.까지 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지 연 20%의 비율에 의한 금원의 파산채권확정을 구하는 부분의 소를 각하한다.
 나. 원고는 파산자 주식회사 △△△에 대하여 195,078,400원에 대한 2002. 12. 30.부터 2003. 1. 29.까지 연 5%의 비율에 의한 금원의 후순위파산채권이 있음을 확정한다. 
 다. 위 나.항 금원에 관한 원고의 나머지 청구를 기각한다. 
 2. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 
 3. 소송총비용은 이를 3분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 
 4. 원심판결의 원고 표시 중 "주식회사 □□□"를 "주식회사 ○○○"로, 주문 제2항 중 "피고"를 "파산자 주식회사 △△△"으로 각 경정한다.

【이 유】1. 원심판결 중 "195,078,400원에 대한 2003. 1. 30.부터 2003. 12. 5.까지 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원의 파산채권이 있음을 확정한다."는 부분에 대하여 직권으로 판단한다.
 파산채권자는 채권표에 기재한 사항에 관하여만 채권확정의 소를 제기하거나 파산 당시에 이미 계속되어 있는 소송을 수계한 후 채권확정의 소로 변경할 수 있으므로(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 구 파산법 제220조), 채권조사기일까지 신고하지 않은 채권을 새로이 주장하거나 채권표에 기재된 것보다 다액의 채권액을 주장할 수 없으며, 파산채권신고가 없어 채권표에 기재되지 않은 권리에 대한 채권확정의 소는 부적법하므로, 파산채권확정을 구하는 소에서 파산채권신고 여부는 소송요건으로서 직권조사사항이다(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000다1327 판결 등 참조).
 원심판결 이유와 기록에 의하면, 주식회사 △△△(이하 ‘파산자 회사’라고만 한다)은 2002. 12. 30. 파산선고를 받았고, 원고는 2003. 1. 29. 파산채권자로서 미지급 감리비 303,450,400원 및 이에 대한 1998. 5. 17.부터 2003. 1. 29.까지의 지연손해금 81,141,961원의 파산채권을 가지고 있다고 신고하였으며, 피고는 채권조사기일에서 위 채권 전부에 대하여 이의를 제기하였는데, 원심은 그 파산채권의 확정을 구하는 원고의 청구에 대하여, 판결 주문에서 "195,078,400원 및 이에 대한 1998. 5. 17.부터 2003. 12. 5.까지 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원의 파산채권이 있음을 확정한다."고 판결하였다.
 그러나 앞서 본 법리에 따르면, 파산채권신고가 되지 않은 ‘195,078,400원에 대한 2003. 1. 30.부터 완제일까지의 지연손해금 채권’에 대하여 파산채권확정을 구하는 부분은 소송요건이 흠결되어 부적법하므로 이를 각하하였어야 한다. 그럼에도 불구하고, 이러한 점을 간과한 채 본안에 나아가 판단한 원심의 조치에는 파산채권확정의 소에 있어서 소송요건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있어 그 부분 원심판결은 파기될 수밖에 없다.
 2. 상고이유에 대하여 판단한다.
 가. 이 사건 감리계약의 성질 및 감리계약서 해석에 관한 법리오해의 점
 (1) 구 건설기술관리법(1997. 1. 13. 법률 제5287호로 개정되기 전의 것) 제2조 제6호, 제27조, 제28조의4, 제30조, 제33조 및 그 시행령(1997. 7. 21. 대통령령 제15441호로 개정되기 전의 것) 제52조, 제54조의2 등 감리업무 관련 규정에 의하면, 위 법에서 정한 책임감리 업무를 수행하는 감리자는 독립된 지위에서 부실공사를 방지할 목적으로 정기적으로 당해 공사의 품질검사, 안전검사를 실시하여 만일 부적합한 공사가 시행되고 있다면 당해 공사에 대한 시정, 재시공, 중지 요청까지도 하여야 하는 등 공사의 진행에 제동을 걸어야 하고, 공정이 계획대로 진행되고 있는지를 면밀히 살펴 예정된 공기를 준수하지 못할 우려가 있는 경우에는 그 원인을 분석하고 결과를 보고하는 사무도 담당하고 있기 때문에 공사의 진척이 부진하거나 공정이 예정대로 진행되지 않는다고 하여 그에 병행하여 아무런 감리업무를 수행하지 아니한 채 이를 그대로 방치하거나 나아가 적법한 절차를 거치지 아니한 채 함부로 감리원을 공사현장에서 철수시켜서는 아니 되는 것을 그 기본적 사무의 내용으로 하고 있으므로, 감리의 대상이 된 공사의 진행 정도와 수행할 감리업무의 내용이 반드시 비례하여 일치할 수 없는 것은 그 업무의 속성상 당연하고, 따라서 이에 터잡은 감리계약의 성격은 그 감리의 대상이 된 공사의 완성 여부, 진척 정도와는 독립된 별도의 용역을 제공하는 것을 본질적 내용으로 하는 위임계약의 성격을 갖고 있다고 봄이 상당하다(대법원 2000. 8. 22. 선고 2000다19342 판결 등 참조).
 원심이, 구 건설기술관리법상의 책임감리 업무를 제공하기로 하는 내용의 이 사건 감리계약은 본질적으로 위임계약의 성질을 가지고 있으므로 그 감리용역에 대한 보수는 감리대상 공사의 기성고와 상관없이 정하여져야 하고, 따라서 이 사건 감리계약에서 감리비를 3개월 단위로 나누어 전체 공사의 기성고에 따라 지급하기로 한 것은 감리비의 지급시기 및 방법에 관한 약정에 불과하다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 이 사건 감리계약의 성질이나 감리계약서 해석에 관한 법리 오해의 위법이 없다.
 (2) 건축법 제18조, 제21조 제5항에 의하면 공사감리자는 공사를 완료한 때에는 감리완료보고서를 작성하여 건축주에게 제출하여야 하고, 건축주가 건축공사를 완료한 후 건축물을 사용하고자 하는 경우에는 공사감리자가 작성한 감리완료보고서를 첨부하여 사용승인을 신청하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 규정들을 비롯한 건축법 및 구 건설기술관리법상의 공사감리업무 관련 규정들을 종합하여 보면, 특별한 사정이 없는 한 공사감리자의 감리업무는 감리대상 공사가 완료된 후 감리완료보고서를 작성함으로써 더 이상 당해 건축물에 대한 감리를 필요로 하지 아니하게 되어야 완료된다고 할 것이다(대법원 1992. 11. 24. 선고 91누12172 판결 참조).
 한편, 앞서 본 공사감리계약의 속성에 비추어 볼 때, 감리계약이 완료되지 못한 채 감리인에게 귀책사유 없이 도중에 종료된 경우 그 때까지의 감리사무에 대한 보수는 당사자 사이에 특별한 약정이 없는 한 민법 제686조 제3항의 규정에 따라 이미 처리한 감리사무의 비율에 따라 정하여져야 하고, 이 경우 감리사무의 처리비율은 관련 법규상의 감리업무에 관한 규정 내용, 전체 감리기간 중 실제 감리업무가 수행된 기간이 차지하는 비율, 실제 감리업무에 투여된 감리인의 등급별 인원수 및 투여기간, 감리비를 산정한 기준, 업계의 관행 및 감리의 대상이 된 공사의 진척 정도 등을 종합적으로 고려하여 이를 정하는 것이 타당하다(대법원 2000. 8. 22. 선고 2000다19342 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 이 사건의 경우 약정된 감리기간은 경과하였지만 감리대상 공사의 기성고가 35.59%에 불과한 상태에서 원고에게 귀책사유 없이 감리업무가 중단되었다는 것인바, 그렇다면 이 사건 감리업무는 완료되지 않은 채 도중에 종료되었다고 봄이 상당하므로 그에 대한 보수는 감리사무 처리비율에 따라 정해져야 한다.
 원심은 그 보수를 정함에 있어서, 이 사건 감리계약 체결 당시 약정 감리기간을 기준으로 감리인원 등 감리용역에 투입할 물량을 정했고 그에 따라 감리비를 산정하였으므로 약정 감리기간을 경과하여 감리업무를 수행한 이상 그 감리비 전액을 지급하여야 하고, 감리계약의 성격 등을 감안할 때 피고 주장과 같이 감리대상 공사의 기성고인 35.59%를 기준으로 보수를 정할 수는 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 감리대상이 된 공사의 진척 정도뿐만 아니라 관련 법규상의 감리업무에 관한 규정 내용, 전체 감리기간 중 실제 감리업무가 수행된 기간이 차지하는 비율, 실제 감리업무에 투여된 감리인의 등급별 인원수 및 투여기간, 감리비를 산정한 기준 등을 종합적으로 고려하여 감리사무에 대한 보수를 정하여야 한다는 취지로 못 볼 바 아니고, 원심판결 이유 및 기록에 나타난 이 사건 감리계약 및 관련 법규상의 감리업무에 관한 규정 내용, 구 건설기술관리법 제27조의 규정에 따라 1996. 1. 15. 건설교통부 고시 제1996-20호로 고시된 건설공사 감리대가기준(갑 제9호증)에서 정하고 있는 감리비 산정 기준, 이 사건 감리대상 공사의 기성고, 원고가 실제 감리업무를 수행한 기간 및 그 기간 동안 투여한 등급별 감리인원수 등을 종합적으로 고려하여 보면, 피고만이 상고한 이 사건에서 원고의 감리사무 처리비율에 따른 보수를 약정 감리비 전액으로 본 원심의 결론도 넉넉히 수긍할 수 있다. 그렇다면 원심의 판단은 그 설시에 일부 적절하지 못한 점은 있으나 결과적으로 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 판결에 영향을 미친 감리계약서의 해석이나 감리비 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 
 나. 신탁법 제21조 해석 및 파산채권 해당 여부에 관한 법리오해의 점
 수탁자가 신탁사무를 처리하는 과정에서 수익자 이외의 제3자에게 채무를 부담하는 경우 그 이행책임은 신탁재산의 한도 내로 제한되는 것이 아니라 수탁자의 고유재산에 대하여도 미친다. 신탁법 제21조는 수탁자의 일반채권자에 대하여 신탁재산에 대한 강제집행을 금지하는 한편, 신탁사무의 처리상 발생한 채권을 가지고 있는 채권자는 수탁자의 고유재산뿐 아니라 신탁재산에 대하여도 강제집행을 할 수 있다는 취지이므로, 수탁자에 대하여 신탁사무의 처리상 발생한 채권을 가진 채권자는 수탁자가 파산할 경우 파산선고 당시의 채권 전액에 관하여 파산재단에 대하여 파산채권자로서 권리를 행사할 수 있다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2004다31883, 31890 판결 참조).
 원심이, 원고가 파산자 회사의 파산 선고 당시 가지고 있던 이 사건 감리비 채권은 파산자 회사의 신탁사무 처리상 발생한 권리로서, 파산 선고 당시 파산자 회사의 재산 전체를 책임재산으로 하는 파산채권에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 신탁법 제21조 해석 및 파산채권 해당 여부에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 다. 파산선고 이후 발생한 지연손해금채권의 성질 등에 관한 법리오해의 점
 파산채권은 채권액에 비례하여 파산재단으로부터 공평하게 만족을 얻을 수 있음이 원칙이지만, 파산법은 각 채권이 가지고 있는 실체법상 우선권을 고려하거나 일정한 정책적 이유로 의결권의 유무나 배당의 순위에 있어 일반 파산채권과 구별되는 우선권 있는 파산채권과 후순위 파산채권이라는 개념을 마련하고, 우선권 있는 파산채권이나 후순위 파산채권이 포함되어 있는 경우 파산채권자의 채권신고, 채권조사, 파산관재인의 인부, 채권표 작성 등 파산채권확정에 필요한 일련의 절차에서 모두 그 구분을 반드시 표시하도록 요구하고 있으므로(구 파산법 제32조, 제37조, 제201조 제1항, 제202조 제1항, 제204조, 제213조, 제214조, 제215조, 제217조, 제220조 등), 파산관재인 등의 이의가 있어 파산채권확정의 소를 통하여 채권이 확정되는 경우에도 우선권 있는 파산채권이나 후순위 파산채권이 포함된 경우에는 그 구분 또한 파산채권확정의 소에 있어 확정의 대상이 되므로 판결 주문에서 그 구분을 명확히 표시해 주어야 할 것이다. 
 원심이 파산채권으로 확정한 채권 중 감리비 195,078,400원에 대한 파산선고일인 2002. 12. 30.부터 2003. 1. 29.까지 연 5%의 비율에 의한 지연손해금 청구권은 구 파산법 제37조 제2호 소정의 후순위 파산채권에 해당함에도, 원심이 이를 구분하지 아니한 채 파산채권으로 확정한 조치는 파산채권확정의 소에 있어서 확정 대상 및 파산선고일 이후 발생한 지연손해금 청구권의 성질에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있어, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 파기자판
 그렇다면 원심판결의 피고 패소 부분 중 195,078,400원에 대한 2002. 12. 30.부터 2003. 12. 5.까지 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원에 해당하는 파산채권이 있음을 확정한다는 부분은 파기를 면할 수 없고, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 다음과 같이 판결하기로 한다.
 먼저, 이 사건 소 중 195,078,400원에 대한 2003. 1. 30.부터 2003. 12. 5.까지 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원 상당의 파산채권확정을 구하는 부분은 앞서 본 바와 같이 파산채권자인 원고의 채권신고가 없어 부적법하므로 이를 각하한다.
 나아가, 195,078,400원에 대한 2002. 12. 30.부터 2003. 1. 29.까지 연 5%의 비율에 의한 금원 부분은 위에서 본 바와 같이 파산선고일 이후 발생한 지연손해금 청구권으로서 구 파산법 제37조 제2호에서 정한 후순위 파산채권에 해당하므로 이를 후순위 파산채권으로 확정하고, 일반 파산채권임을 전제로 하는 원고의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각한다.
 4. 결 론
 그러므로 원심판결 중 위 파기 부분에 대하여는 이 법원이 위와 같이 종국판결을 하고 그 나머지 부분에 대한 피고의 상고를 기각하며, 소송총비용은 이를 3분하여 그 1은 원고, 나머지는 피고의 부담으로 하고, 원심판결에 명백한 오기가 있어 직권으로 경정하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

[1] 파산채권을 신고하지 않아 채권표에 기재되지 않은 권리에 대한 채권확정의 소의 적법성(=부적법) 및 파산채권확정을 구하는 소에서 파산채권신고 여부가 직권조사사항인지 여부(적극)
[2] 감리계약이 감리인의 귀책사유 없이 도중에 종료한 경우, 감리사무에 대한 보수의 산정 방법
[3] 수탁자가 파산한 경우 신탁사무의 처리상 발생한 채권을 가진 채권자가 파산재단에 대하여 파산채권자로서 권리를 행사할 수 있는지 여부(적극) 
[4] 파산채권확정의 소의 판결 주문에서 우선권 있는 파산채권이나 후순위 파산채권을 일반 파산채권과 구분하여 표시하여야 하는지 여부(적극)

[1] 파산채권자는 채권표에 기재한 사항에 관하여만 채권확정의 소를 제기하거나 파산 당시에 이미 계속되어 있는 소송을 수계한 후 채권확정의 소로 변경할 수 있으므로, 채권조사기일까지 신고하지 않은 채권을 새로이 주장하거나 채권표에 기재된 것보다 다액의 채권액을 주장할 수 없다. 따라서 파산채권을 신고하지 않아 채권표에 기재되지 않은 권리에 대한 채권확정의 소는 부적법하므로, 파산채권확정을 구하는 소에서 파산채권신고 여부는 소송요건으로서 직권조사사항이다.
[2] 감리계약이 감리인의 귀책사유 없이 도중에 종료한 경우, 그 때까지의 감리사무에 대한 보수는 당사자 사이에 특별한 약정이 없는 한 민법 제686조 제3항의 규정에 따라 이미 처리한 감리사무의 비율에 따라 정하여야 하고, 이 경우 감리사무의 처리비율은 관련 법규상의 감리업무에 관한 규정 내용, 전체 감리기간 중 실제 감리업무가 수행된 기간이 차지하는 비율, 실제 감리업무에 투여된 감리인의 등급별 인원수 및 투여기간, 감리비를 산정한 기준, 업계의 관행 및 감리의 대상이 된 공사의 진척 정도 등을 종합적으로 고려하여 이를 정하는 것이 타당하다. 
[3] 수탁자가 신탁사무를 처리하는 과정에서 수익자 외의 제3자에게 채무를 부담하는 경우 그 이행책임은 신탁재산의 한도 내로 제한되는 것이 아니라 수탁자의 고유재산에 대하여도 미친다. 신탁법 제21조는 수탁자의 일반채권자에 대하여 신탁재산에 대한 강제집행을 금지하는 한편, 신탁사무의 처리상 발생한 채권을 가지고 있는 채권자는 수탁자의 고유재산뿐 아니라 신탁재산에 대하여도 강제집행을 할 수 있다는 취지이므로, 수탁자에 대하여 신탁사무의 처리상 발생한 채권을 가진 채권자는 수탁자가 파산할 경우 파산선고 당시의 채권 전액에 관하여 파산재단에 대하여 파산채권자로서 권리를 행사할 수 있다.
[4] 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지)은 의결권의 유무나 배당의 순위에 있어 일반 파산채권과 구별되는 우선권 있는 파산채권과 후순위 파산채권이라는 개념을 마련하고, 우선권 있는 파산채권이나 후순위 파산채권이 포함되어 있는 경우 파산채권자의 채권신고, 채권조사, 파산관재인의 인부, 채권표 작성 등 파산채권확정에 필요한 일련의 절차에서 모두 그 구분을 반드시 표시하도록 요구하고 있으므로, 파산관재인 등의 이의가 있어 파산채권확정의 소를 통하여 채권이 확정되는 경우에도 우선권 있는 파산채권이나 후순위 파산채권이 포함된 때에는 그 구분 또한 파산채권확정의 소에 있어 확정의 대상이 되므로 판결 주문에서 그 구분을 명확히 표시해 주어야 한다.