특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)·주택법위반 (형사, 대구고등법원)
공포일: 2007.10.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들
【검 사】 유종완
【변 호 인】 변호사 이상선
【원심판결】 대구지법 2007. 7. 18. 선고 2007고합85 판결
【주 문】
원심판결 중피고인 1에 대한 부분을 파기한다.
피고인 1을 징역 1년 6월에 처한다.
다만, 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인 1로부터 230,000,000원을 추징한다.
피고인 주식회사 유성이엔지의 항소를 기각한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지
 가.피고인 1
 (1) 사실오인의 점
 피고인은 범어2차 월드메르디앙 아파트 시행사업과 관련한 학교용지 문제 해결을 위하여 교육청의 담당공무원에게 청탁한 사실이 없을 뿐만 아니라 청탁할 생각도 없이 오로지 피고인의 채권을 변제받을 생각으로 담당공무원에게 청탁한 것처럼공소외 1에게 거짓말하여 공소사실 기재와 같은 돈을 받거나 요구하였으므로 알선수재죄가 성립하지 않거나 알선수재죄의 고의를 인정할 수 없는 것인데도, 원심은 이 사건 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(알선수재)의 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
 (2) 양형부당의 점
 피고인에 대한 공소사실이 모두 유죄로 인정된다 하더라도 피고인이 지역 주택건설사업의 발전에 이바지한 공이 큰 점,공소외 1로부터 변제받지 못한 채권이 여전히 존재하는 점, 이 사건 범행 이전에는 주택건설촉진법 위반죄로 벌금 100만 원을 받은 외에는 달리 형벌을 받은 전력이 없는 점, 실제로는 공무원을 대상으로 청탁을 한 사실이 없는 점 등에 비추어 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 1년 6월 및 추징금 2억 3천만 원)은 너무 무거워 부당하다.
 나. 피고인 주식회사 유성이엔지
 이 사건 주택법 위반의 범행에 이르게 된 경위 등에 비추어 보면, 원심이 피고인 회사에게 선고한 벌금 1,000만 원의 형은 너무 무거워 부당하다.
 2. 판 단
 가.피고인 1의 사실오인 주장에 대한 판단
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면,공소외 1은 2005. 4.경 대구 수성구 범어3동 970-13 외 275필지에서 재개발사업을 추진하고 있던공소외 주식회사를 인수하여 위 지역에서 범어2차 월드메르디앙 아파트 시행사업을 진행하게 되면서 아파트 시행사업을 여러 차례 한 경험이 있는피고인 1의 도움을 얻기 위하여피고인 1에게 위 사업의 동업을 제의하였으나,피고인 1은 동업제의를 거절하면서 대신 자신이 시행사업을 해오면서 교육청, 시청 관계자들 중에 아는 사람이 많으니 위 아파트 시행사업의 인·허가 문제를 자신이 해결해 주겠다고 제안하였고,공소외 1은 이러한 제안을 받아들이게 된 사실,피고인 1은 자신의 친형인공소외 2가 대구광역시 교육청 교육정책국장으로 있고, 국장급인공소외 3 등 교육청 공무원들과 친분을 맺어오는 등으로 이른바 상당한 로비 또는 청원 능력이 있는 상태였고, 2005. 5.경에는공소외 1과 대구광역시 교육청에 찾아가공소외 1을공소외 3 국장에게 소개시켜 주기도 한 사실, 300세대 이상 규모의 아파트를 건축하게 되면 학교의 수용인원이 증가하므로 학교용지문제가 해결되어야만 사업시행승인이 나기 때문에, 위 아파트 시행사업을 비롯한 수성구 일대의 아파트 시행사업은 학교용지문제가 해결되지 않아 한동안 곤란을 겪고 있었고,공소외 1 역시 2005. 5. ～ 6.경 대구광역시 교육청에 질의서를 넣어 문의를 하였으나 며칠 후 대구광역시 교육청으로부터 학생수용여건이 되지 않는다면서 반려된 사실,공소외 1은 이 문제를 해결하기 위하여 약 30억 원 안팎의 학교용지를 매입할 생각도 하였으나,피고인 1은 교육청 관계자에 대하여 이른바 로비 또는 청원을 통하여 이 문제를 해결하기로 하고, 그 무렵 교육청을 여러 차례 드나들면서 대구광역시 교육감이나공소외 3 국장 등을 만나거나공소외 3,공소외 4(대구광역시 교육청 기획관리국장) 등과 수시로 전화통화를 하는 등 학교용지문제를 해결하기 위하여 노력한 사실,피고인 1은 2005. 8.경공소외 1에게 “잘 될 것 같으니 다시 교육청에 질의서를 넣어 보라”는 말을 하였고,공소외 1은 교육청에 다시 질의서를 접수하였는데, 그로부터 얼마 지나지 않은 2005. 9. 2.경 학교용지문제가 학생수용인원을 늘리는 방향으로 정책이 변경되면서 그때까지 사업시행승인을 받지 못하고 있던 시행사들의 문제가 한꺼번에 해결되면서공소외 주식회사의 위 아파트 시행사업의 학교용지문제도 해결된 사실, 한편피고인 1은 2005. 9. 초순경공소외 1에게 학교용지문제 해결과 관련하여 “일단 나의 돈으로 교육감과 부교육감에게 각 1억 원씩 주었으니 그 2억 원을 달라”라고 말을 하여공소외 1로부터 2005. 11. 7.경 1억 원, 2005. 12. 22.경 1억 원을 각 교부받고, 2005. 11. 초순경에는 교육청의 각 과와 계에 돌려야 한다는 명목으로 3,000만 원을 교부받았으며, 2006. 1.경에는 학교용지문제의 해결과 관련하여공소외 3 국장에게 4억 원을 지급하였다면서 4억 원을 지급하여 줄 것을 요구한 사실을 인정할 수 있다(다만,피고인 1이 대구광역시 교육청의 교육감, 부교육감,공소외 3 국장 등에게 실제로 그와 같은 돈을 지급하였다는 점을 인정할 증거는 없다).
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조는 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품이나 이익을 수수·요구 또는 약속하는 행위를 처벌하고 있는바, 여기에서 말하는 ‘알선’에는 ‘금품을 수수·요구한 자가 스스로 공무원에게 청탁하는 행위’도 포함되고, 그 청탁행위는 과거의 것이거나 공무원의 정당한 직무행위를 대상으로 한 경우라도 관계없다고 할 것이다.
 또한, 공무원에게 뇌물을 주었다고 속여 금품을 수수·요구한 경우 알선수재죄가 성립하는지 여부에 관하여 살피건대, 만일 금품을 수수·요구한 자가 공무원에게 전혀 청탁을 하지 않았음에도 청탁을 하고 나아가 뇌물까지 주었다고 속인 경우에는 알선과 수수·요구한 금품 사이에 대가관계가 인정되지 아니하여 알선수재죄가 성립하지 않는다고 할 것이나, 실제로 공무원에게 청탁한 행위가 있었다면 공무원에게 주지도 않은 뇌물을 주었다고 공여자를 일부 기망한 점이 있다고 하더라도 알선수재죄의 성립에는 영향이 없다고 할 것이다. 
 그러므로 살피건대, 위와 같이피고인 1이 공무원의 직무에 속한 사항의 청탁 등과 전혀 무관하게 금품을 수수·요구한 것이 아니라 위 아파트 시행사업과 관련한 학교용지문제의 해결 등을 위하여 대구광역시 교육청 공무원 등을 상대로 청탁하는 등의 행위를 하였고, 금품의 수수 및 요구 또한 그와 관련하여 이루어진 이상 그러한 금품을 수수하거나 요구한 행위로써특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 알선수재죄가 성립한다고 할 것이고,피고인 1이 실제로는 그 담당공무원에게 뇌물을 제공한 사실이 없고, 또 뇌물을 제공할 의사도 없음에도 뇌물을 제공하였다고 속여공소외 1로부터 금품을 수수·요구하였다고 하더라도 알선수재죄의 성립에 영향이 없다. 따라서 이 부분에 관한 피고인의 주장은 이유 없다.
 나.피고인 1의 양형부당 주장에 대한 판단
 피고인이 이 사건 알선수재의 범행을 통하여 취득한 이익이 거액이고, 주택공급에 관한 규정을 위반하여 자의적으로 주택을 공급함으로써 주택공급질서를 문란하게 한 점에 비추어 보면, 그 죄책이 결코 가볍다고 할 수 없으나, 한편 당심에 이르러공소외 1과공소외 1에 대한 자신의 채권을 포기하는 등의 내용으로 합의함으로써 이 사건으로 피고인이 실제 취득한 이익은 없게 된 점, 이 사건 각 범행 이전에는 주택건설촉진법 위반죄로 벌금 100만 원의 형벌을 받은 외에는 달리 형벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인이 그 잘못을 뉘우치고 있는 점, 그 밖에 이 사건 각 범행의 동기, 수단과 결과, 피고인의 나이, 성행, 전력, 환경, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 무거워 부당하다.
 다. 피고인 주식회사 유성이엔지의 주장에 대한 판단
 이 사건 범행이 주택건설사업계의 관행에 따른 것이라고는 하나, 사업주체가 건설하는 민간주택을 일반분양하는 경우 그 입주자의 모집조건·방법·절차 등에 관하여 엄격하게 규정하여 이에 따르도록 한 것은 주택공급정책의 공공성과 공정성을 확보하기 위한 것으로서 그러한 규정에 위반한 자의적인 주택공급은 주택공급질서를 문란하게 하는 행위인 점, 그밖에 이 사건 주택공급에서의 위반의 정도와 태양 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하여 보면, 원심이 피고인 회사에 대하여 선고한 형은 적정하고, 그 형이 너무 무거워 부당하다고 할 수 없다.
 3. 결 론
 따라서 피고인 주식회사 유성이엔지의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고,피고인 1의 항소는 이유 있으므로형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중피고인 1에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는피고인 1에 대한 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택
 가. 주택공급절차위반의 점 :주택법 제97조 제8호,제38조 제1항(징역형 선택)
 나. 부정한 방법에 의한 주택공급의 점 :주택법 제96조 제1호,제39조 제1항(징역형 선택)
 다. 알선수재의 점 :특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조(징역형 선택)
 1. 경합범가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조{형이 가장 무거운 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)죄에 정한 형에 경합범 가중}
 1. 집행유예
형법 제62조 제1항
 1. 추징
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제13조 후단
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이강원(재판장) 김각연 곽병수

[1]특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 ‘알선’에 ‘금품을 수수·요구한 자 스스로 청탁하는 행위’도 포함되는지 여부(적극)
[2] 공무원에게 뇌물을 주었다고 속여 금품을 수수·요구한 경우 알선수재죄의 성립 여부 
[3] 제3자의 아파트 건설사업과 관련한 학교용지문제를 해결하기 위하여 교육청 공무원 등을 상대로 청탁행위를 하고, 그와 관련하여 공무원에게 뇌물을 주었다고 속여 제3자로부터 금품을 수수·요구한 경우,특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 알선수재죄가 성립한다고 한 사례

[1]특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조는 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품이나 이익을 수수·요구 또는 약속하는 행위를 처벌하고 있는바, 여기에서 말하는 ‘알선’에는 ‘금품을 수수·요구한 자가 스스로 공무원에게 청탁하는 행위’도 포함되고, 그 청탁행위는 과거의 것이거나 공무원의 정당한 직무행위를 대상으로 한 경우라도 관계없다.
[2] 공무원에게 뇌물을 주었다고 속여 금품을 수수·요구한 경우, 만일 금품을 수수·요구한 자가 공무원에게 전혀 청탁을 하지 않았음에도 청탁을 하고 나아가 뇌물까지 주었다고 속인 경우에는 알선과 수수·요구한 금품 사이에 대가관계가 인정되지 아니하여특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 알선수재죄가 성립하지 않으나, 실제로 공무원에게 청탁한 행위가 있었다면 공무원에게 주지도 않은 뇌물을 주었다고 공여자를 일부 기망한 점이 있다고 하더라도 알선수재죄의 성립에는 영향이 없다.
[3] 제3자의 아파트 건설사업과 관련한 학교용지문제를 해결하기 위하여 교육청 공무원 등을 상대로 청탁행위를 하고, 그와 관련하여 공무원에게 뇌물을 주었다고 속여 제3자로부터 금품을 수수·요구한 경우, 실제로 그 공무원에게 뇌물을 제공한 사실이 없고 뇌물을 제공할 의사도 없었다고 하더라도,특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 알선수재죄가 성립한다고 한 사례.