특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주치사)·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(어린이보호구역치사)·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(위험운전치사)·도로교통법위반(음주운전) (형사, 서울고등법원)
공포일: 2023.11.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 권재호 외 1인
【변 호 인】 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 노영보 외 2인
【원심판결】 서울중앙지법 2023. 5. 31. 선고 2022고합1067 판결
【주 문】
 원심판결 중 유죄 부분을 파기한다.
 피고인을 징역 5년에 처한다.
 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지
 가. 피고인(양형부당)
 원심의 형(징역 7년)은 너무 무거워서 부당하다.
 나. 검사
 1) 사실오인 및 법리오해(무죄 부분)
 피고인에게 도주의 범의가 있었다고 인정할 수 있음에도 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 위반(도주치사)의 점을 무죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다.
 2) 양형부당
 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.
 2. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 
 가. 이 부분 공소사실의 요지
 피고인은 원심 판시 범죄사실 제1항과 같이 이 사건 차량을 운전하여 피해자를 충격 후 역과하였음에도 불구하고 즉시 정차하여 피해자를 구호하는 등의 조치를 취하지 아니하고 그대로 진행하여 피고인의 주거지인 서울 강남구 (주소 생략) 건물 주차장까지 도주하여 피해자로 하여금 같은 날 18:14경 강남세브란스병원에서 사망에 이르게 하였다.
 나. 원심의 판단(무죄)
 원심은, ① 피고인이 이 사건 사고 현장으로부터 직선거리로 불과 16~21m 거리에 위치한 피고인의 주거지 내 주차장에 이 사건 차량을 주차하고 즉시 사고 현장으로 돌아온 점, ② 이 사건 사고 직후 피고인의 반응 및 태도, ③ 피고인이 현장을 이탈하여 이동한 거리(20~30m)와 이동에 소요된 시간(약 9초), ④ 피고인이 사고 현장에 돌아온 직후 주변에 있었던 사람들에게 자신이 사고를 낸 운전자라는 사실을 밝히고 인적사항 등을 알린 점, ⑤ 피고인이 소극적으로나마 피해자의 구호조치에 임하였고 현행범인으로 체포되기 전까지 계속 피해자의 주변에서 자리를 지키고 있었던 점 등 판시와 같은 이유로, 피고인이 도주의 범의로 사고 현장을 이탈하여 이 사건 주차장에 진입하였다는 점이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵다고 판단하였다. 
 다. 당심의 판단(무죄)
 원심이 적법하게 채택·조사한 증거(특히 사고현장의 CCTV 영상 및 이 사건 차량의 블랙박스 영상)에 비추어 보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고 여기에 검사의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없다. 검사의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
 3. 죄수에 대한 직권 판단
 피고인은 음주의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 어린이 보호구역을 운전하다가 안전운전의무를 위반하여 어린이인 피해자를 사망에 이르게 하였으므로, 피고인의 행위는 특정범죄가중법 위반(위험운전치사)죄와 특정범죄가중법 위반(어린이보호구역치사)죄의 구성요건에 각각 해당한다. 
 그런데 ① 피고인의 행위는 1개의 운전행위로 한 번의 교통사고를 내어 1명의 피해자를 사망에 이르게 한 것이다. ② 신호위반, 음주·무면허운전, 어린이 보호구역에서의 안전운전의무 위반 등 운전자의 여러 종류의 과실이 경합하여 하나의 교통사고를 낸 경우 하나의 「교통사고처리 특례법」위반죄가 성립하고 각 과실마다 별개의 죄가 성립하지는 않는다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도9182 판결). 또한 1개의 운전행위로 한 번의 교통사고를 내어 여러 명의 피해자를 사상한 경우 각 피해자별로 「교통사고처리 특례법」위반죄가 성립하되, 이는 하나의 행위로 인한 것으로서 상상적 경합의 관계에 있다(대법원 1972. 10. 31. 선고 72도2001 판결). ③ 특정범죄가중법 제5조의11은 주취 상태에서 자동차를 운전하여 교통사고를 낸 경우 형법 제268조 업무상과실치사상죄의 특례를 규정하여 가중처벌하기 위한 것이고(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도9182 판결), 특정범죄가중법 제5조의13 역시 그 문언(어린이 보호구역에서 어린이에게 「교통사고처리 특례법」 제3조 제1항의 죄를 범한 경우 다음 각호의 구분에 따라 ‘가중처벌한다.’고 정한다)과 입법 취지에 비추어 볼 때 어린이 보호구역에서 안전운전의무 위반으로 인한 업무상과실치사상죄를 가중처벌하는 특례 규정으로 이해되며, 모두 피해자의 생명·신체의 안전을 보호법익으로 한다. ④ 특정범죄가중법 위반(위험운전치사)죄와 특정범죄가중법 위반(어린이보호구역치사)죄는 법정형이 모두 ‘무기 또는 3년 이상의 징역’이고, 어느 하나의 가벌성이 다른 것에 포함되는 것으로 평가되지는 않는다.
 이러한 점을 모두 고려하면, 이 사건과 같이 1개의 운전행위로 1명의 피해자를 사망에 이르게 한 경우 특정범죄가중법 위반(위험운전치사)죄와 특정범죄가중법 위반(어린이보호구역치사)죄가 각각 성립하되, 이는 하나의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우로서 형법 제40조의 상상적 경합관계에 있다고 보아야 한다.
 그런데도 원심은 위 각 죄가 실체적 경합관계에 있다고 판단하였고 이로 인하여 처단형의 범위를 잘못 산정하였으므로, 원심판결에는 죄수 판단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 4. 결론
 원심판결의 유죄 부분에는 직권파기 사유가 있으므로, 쌍방의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각한다.
【유죄 부분에 관하여 다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조
특정범죄가중법 제5조의11 제1항(위험운전치사의 점), 특정범죄가중법 제5조의13 제1호, 도로교통법 제12조 제3항, 제1항, 「교통사고처리 특례법」 제3조 제1항, 형법 제268조(어린이보호구역치사의 점), 도로교통법 제148조의2 제3항 제2호, 제44조 제1항(음주운전의 점)
 1. 상상적 경합 
형법 제40조, 제50조[특정범죄가중법 위반(위험운전치사)죄와 특정범죄가중법 위반(어린이보호구역치사)죄 상호 간, 죄질이 더 무거운 특정범죄가중법 위반(위험운전치사)죄에 정한 형으로 처벌]
 1. 형의 선택
 특정범죄가중법 위반(위험운전치사)죄에 대하여 유기징역형을, 도로교통법 위반(음주운전)죄에 대하여 징역형을 각 선택
 1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 특정범죄가중법 위반(위험운전치사)죄에 대하여 정한 형에 경합범 가중(위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)] 
【양형의 이유】 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년~32년
 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 판시 범죄사실 제1항은 상상적 경합관계에 있고, 양형기준은 상상적 경합범에 대하여 별도의 처리방식을 제시하고 있지 않다. 참고로 과형상 1죄를 기준으로 권고형의 범위를 살펴본다.
 가. 제1범죄[특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사)]
 [유형의 결정] 교통범죄 〉 02. 위험운전 교통사고 〉 [제2유형] 위험운전 치사
 [특별양형인자] 없음
 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년~5년
 나. 제2범죄[도로교통법 위반(음주운전)]: 양형기준 미설정
 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수함)
 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 3년 이상(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름)
 3. 선고형의 결정: 징역 5년
 이 사건 사고가 발생한 교차로는 초등학교 후문 바로 앞에 있어 어린이의 통행이 빈번한 도로로, 신호등이나 차도와 구분되는 인도가 설치되어 있지 않아 운전자의 주의가 더욱 요구되는 곳이다. 피고인은 사고 발생 장소 근처에 거주하면서 위 교차로를 자주 통행하여 이러한 사실을 잘 알고 있었다. 그럼에도 혈중알코올농도 0.128%의 주취 상태에서 차량을 운전하여 그곳을 진행하다가 그 앞을 걸어가던 9세의 피해자를 충격하여 사망에 이르게 하였다. 피고인은 피해자가 이 사건 차량 앞을 가로질러 걸어가는 것을 보고도 피해자가 있는 방향으로 위험하게 좌회전을 하여 피해자를 충격하고 2회에 걸쳐 피해자를 역과하였다. 피고인은 이 사건 사고 후 즉시 정차하여 필요한 조치를 하지 않고 사고 현장 앞 주거지에 주차를 한 뒤 현장에 돌아왔는데, 비록 짧은 시간이지만 피고인이 현장을 이탈한 사이 피해자에게 2차 사고가 발생할 가능성도 있었다. 
 피해자는 이 사건 차량이 교차로 앞에서 감속한 것을 확인하고 안심하면서 교차로를 건너간 것으로 보이는데, 결과적으로 끔찍한 사고를 당하여 병원에 도착하기도 전에 생명을 잃었다. 어린 아들이 낮에 초등학교 앞에서 음주운전 차량에 치어 사망하는 사고를 겪은 피해자의 유족들은 헤아릴 수 없는 충격과 고통, 슬픔에 시달리고 있고, 이 사건과 같은 음주운전 사고가 더 이상 반복되지 않기를 누구보다 더 간절히 바라면서 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 
 이 사건 이전부터 음주운전을 근절하기 위해 처벌을 강화하여야 한다는 점에 대하여 사회적 공감대가 형성되어 왔고 그러한 방향으로 법이 개정되어 왔다. 건전한 상식을 가진 평균적 사회인이라면 음주운전의 위험성과 사회적 해악을 충분히 알 수 있음에도 음주운전 사고가 여전히 발생하고 있다. 이는 운전이나 음주가 그 자체로 일상적인 행위이고, 특별히 범죄전력이 있는 사람이 아니어도 ‘술을 마셨지만 조심해서 운전하면 사고가 발생하지 않을 것이다.’는 안일하고 어리석은 생각으로 음주운전의 유혹에 빠질 수 있기 때문이다. 피고인도 이 사건 이전까지 아무런 범죄전력 없이 사업체를 운영하며 성실한 사회구성원으로 지내 오던 평범한 가장이었다. 피고인은 평소와 같이 집에서 술을 곁들여 점심식사를 하고 낮잠을 자던 중 자녀가 갑자기 학원에 데려다 달라며 깨우자 운전대를 잡았다. 피고인은 술을 마신 지 2시간가량 지났고 잠도 잤으며 거리가 가까워 괜찮을 것이라고 생각하였던 것으로 보인다. 피고인이 자신의 자녀를 태우고 운전하였고 사고 전까지는 좁은 골목길을 비교적 정상적으로 운전하였던 점은 인정되나, 앞서 본 사고 경위나 사고 후 정황, 피고인의 혈중알코올농도에 비추어 이 사건 사고는 음주로 인해 피고인의 판단력, 주의력, 조절능력이 저하되어 야기된 것으로 볼 수밖에 없다(교차로에 이르러 감속한 피고인이 정면에서 걸어가는 피해자를 보고서도 피해자에 그렇게 근접하여 좌회전을 할 어떤 이유도 찾을 수 없다). 이처럼 음주운전은 운전자가 본인의 생각이나 예상과 달리 스스로를 통제할 수 없고 그 결과 다른 사람의 사상이라는 중대한 결과를 야기할 수 있다는 점에서 매우 위험한 행위이다. 이러한 점에서 어린이 보호구역에서 음주운전 사고를 일으킨 피고인을 엄히 처벌하여 우리 사회에서 음주운전을 근절할 필요가 크다. 
 한편 이러한 일반예방의 필요성을 충분히 고려하더라도, 양형은 피고인 개인의 죄책에 부합하는 합리적인 범위 내의 것이어야 한다. 음주운전에 대한 경각심을 높이기 위하여 특정범죄가중법 제5조의11이 2018. 12. 18. 개정되어 법정형이 상향되었고(치사의 경우 법정형이 ‘1년 이상의 유기징역’에서 ‘무기 또는 3년 이상의 징역’으로 변경되었다), 이에 ‘위험운전 교통사고’에 대한 양형기준이 마련되어 2020. 7. 1.부터 시행되었는데, 위험운전 치사 범죄의 권고형의 범위는 기본영역이 2~5년이다. 또한 어린이 보호구역에서 교통사고를 일으킨 행위를 가중처벌하기 위해 2019. 12. 24. 특정범죄가중법 제5조의13이 신설되었고 ‘어린이 교통사고’에 대한 양형기준이 마련되어 2023. 7. 1.부터 시행되었는데, 어린이 보호구역 치사 범죄의 권고형의 범위는 기본영역이 2~5년이다. 피고인에게 위 각 양형기준상 권고형의 범위를 상향할 특별양형인자는 존재하지 않고, 일반양형인자 중 가중요소(어린이 보호구역 안전운전의무 위반 등 「교통사고처리 특례법」 제3조 제2항 단서 사유의 존재)가 있지만, 감경요소(종합보험, 반성, 초범)도 여럿 존재한다. 어린이 교통사고에 대한 양형기준은 그 양형기준 시행 전에 기소된 이 사건에 적용되지는 않지만, 이러한 양형기준들이 최근 법이 개정된 취지(처벌 강화)를 고려하고 종전의 양형례뿐만 아니라 우리 사회 각계의 의견을 청취하여 국민의 건전한 인식을 반영한 규범적 조정을 거쳐 새롭게 마련되었다는 점에서, 위 각 권고형의 범위를 이 사건의 양형에 참고할 필요가 있다. 
 피고인은 범죄 전력이 없는 초범이고, 이 사건 차량은 종합보험에 가입되어 있다. 한편 피고인은 사죄의 뜻을 밝히며 피해자의 유족에게 상당한 금액을 공탁하였다(원심에서 3억 5,000만 원을 공탁하고 당심에서도 1억 5,000만 원을 추가로 공탁하였다). 그런데 피해자의 일실수입 등 손해는 위 공탁금이 아니더라도 종합보험을 통해 상당 부분 보전될 것으로 보이고, 유족이 공탁금 수령 의사가 없음을 강하게 밝히며 피고인의 엄벌을 탄원하고 있는 이상 재산범죄도 아닌 이 사건에 있어 위 공탁 사실은 양형에 매우 제한적으로 고려할 수밖에 없다. 피고인은 순간의 잘못된 판단으로 피해자와 유족들에게 돌이킬 수 없는 피해를 입혔고 결과적으로 그들뿐만 아니라 본인과 자신의 가족들의 삶까지도 망쳐놓았는바, 자신의 잘못된 행동을 뼈저리게 후회하면서 반성하고 있음은 분명해 보인다. 피고인의 가족과 지인이 선처를 탄원하는 등 사회적 유대관계가 견고하고, 피고인의 범죄전력 등을 고려할 때 재범의 위험성이 낮다고 보인다. 피고인은 현재 혈액암으로 투병 중이고 구금기간 중 체중이 급격히 감소하는 등 건강상태가 나빠진 것으로 보인다. 
 이상과 같은 이 사건 범행의 동기, 경위, 결과, 범죄 후 정황, 피해자 유족의 의사, 음주운전에 대한 처벌의 필요성과 처단형 및 양형기준을 비롯하여 피고인의 나이, 가족관계, 환경, 성행 등 이 사건 기록에 나타난 여러 양형조건을 모두 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다. 

판사 이규홍(재판장) 이지영 김슬기

자동차 운전자인 피고인이 음주의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 어린이 보호구역인 초등학교 후문 교차로에서 안전운전의무를 위반한 업무상과실로 어린이(9세)인 피해자 甲을 자동차로 충격 후 역과하여 甲을 사망에 이르게 하였다는 내용의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사) 및 같은 법 위반(어린이보호구역치사) 공소사실이 유죄로 인정된 후 그 죄수관계가 문제 된 사안에서, 피고인의 행위는 1개의 운전행위로 한 번의 교통사고를 내어 1명의 피해자를 사망에 이르게 한 경우로서, 같은 법 위반(위험운전치사)죄와 같은 법 위반(어린이보호구역치사)죄가 각각 성립하고, 위 각 죄는 상상적 경합관계에 있다고 한 사례

자동차 운전자인 피고인이 음주의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 어린이 보호구역인 초등학교 후문 교차로에서 안전운전의무를 위반한 업무상과실로 어린이(9세)인 피해자 甲을 자동차로 충격 후 역과하여 甲을 사망에 이르게 하였다는 내용의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 위반(위험운전치사) 및 특정범죄가중법 위반(어린이보호구역치사) 공소사실이 유죄로 인정된 후 그 죄수관계가 문제 된 사안이다. 
 피고인의 행위는 1개의 운전행위로 한 번의 교통사고를 내어 1명의 피해자를 사망에 이르게 한 경우인데, ① 신호위반, 음주·무면허운전, 어린이 보호구역에서의 안전운전의무 위반 등 운전자의 여러 종류의 과실이 경합하여 하나의 교통사고를 낸 경우 하나의 교통사고처리 특례법 위반죄가 성립하고 각 과실마다 별개의 죄가 성립하지는 않으며, 또한 1개의 운전행위로 한 번의 교통사고를 내어 여러 명의 피해자를 사상한 경우 각 피해자별로 교통사고처리 특례법 위반죄가 성립하되 하나의 행위로 인한 것으로서 상상적 경합의 관계에 있는 점, ② 특정범죄가중법 제5조의11은 주취 상태에서 자동차를 운전하여 교통사고를 낸 경우 형법 제268조 업무상과실치사상죄의 특례를 규정하여 가중처벌하기 위한 것이고, 특정범죄가중법 제5조의13 역시 그 문언(어린이 보호구역에서 어린이에게 교통사고처리 특례법 제3조 제1항의 죄를 범한 경우 다음 각호의 구분에 따라 ‘가중처벌한다.’고 정한다)과 입법 취지에 비추어 어린이 보호구역에서 안전운전의무 위반으로 인한 업무상과실치사상죄를 가중처벌하는 특례 규정으로 이해되며, 모두 피해자의 생명·신체의 안전을 보호법익으로 하는 점, ③ 특정범죄가중법 위반(위험운전치사)죄와 특정범죄가중법 위반(어린이보호구역치사)죄는 법정형이 모두 ‘무기 또는 3년 이상의 징역’이고, 어느 하나의 가벌성이 다른 것에 포함되는 것으로 평가되지 않는 점 등을 종합하면, 이처럼 1개의 운전행위로 1명의 피해자를 사망에 이르게 한 경우 특정범죄가중법 위반(위험운전치사)죄와 특정범죄가중법 위반(어린이보호구역치사)죄가 각각 성립하되, 이는 하나의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우로서 형법 제40조의 상상적 경합관계에 있다는 이유로, 이와 달리 위 각 죄가 실체적 경합관계에 있다고 본 제1심판결에 죄수 판단에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례이다.