공직선거법위반 (형사, 서울남부지방법원)
공포일: 2008.01.22 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【검 사】 박승대
【변 호 인】 사법연수생 배지영
【주 문】
피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.

【이 유】【범죄사실】 피고인은 제17대 대통령 선거일로부터 50일 전인 2007. 10. 30. 13:11경 서울 서초구 방배동 (주소 생략)에 있는 피고인의 사무실에서, 위 선거에 영향을 미치게 하기 위하여, 컴퓨터를 이용해 피고인의 개인 블로그(http://URL 생략.com)에 "공소외 1이 나오든 공소외 2가 나오든"이라는 제목으로 "뭐~ 아무튼 좋다. 공소외 1도 좋고 공소외 2도 좋고 다 좋으니... 제발 이 인간만 내 눈앞에서 사라지게 해달라. 보기만 해도 역겨운 인간... 인간이 얼마나 부패할 수 있는지... 더럽고 치졸할 수 있는지 보여주는 인간! (Extreme Dirt Mr. Lee !! 라는 문구가 기재된 공소외 3 후보의 사진을 삽입) 그냥 장난이 아니고 하나은행 보고서까지 나오는 상황에 뻔뻔함을 유지하는 것이 너무 역겨워... 정말 토할 것 같어"라는 내용으로 한나라당 공소외 3 후보를 반대하는 글을 게시한 것을 비롯해, 같은 달 19.경부터 2007. 11. 11.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 5회에 걸쳐 공직선거법의 규정에 의하지 않고 공소외 3 후보를 반대하는 내용의 글을 인터넷에 게시하였다. 
【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술
 1. 인터넷 게시물(검사 제출 증거 순번 2번, 13번)
【변호인의 주장에 대한 판단】 1. 변호인의 주장
 중앙선거관리위원회가 2007. 6. 발표한 ‘선거 UCC 운용기준’(이하 ‘선관위 운용기준’)에는 "선거 UCC의 내용이 선거에 관하여 선거인이 가지는 관심의 일단을 표현하는 행위(예 : 인품이나 경력으로 볼 때 ○○가 되었으면 좋겠어, □□은 떨어져야 돼 등)는 선거에 관한 단순한 의견개진과 의사표시로서 선거운동에 해당되지 않지만, 그 내용이 특정 정당이나 후보자의 당선 내지는 낙선에 유리하거나 불리하게 하기 위한 의도를 포함하는 경우(예 : ○○가 당선되도록 도와주자, □□가 떨어지도록 힘을 모으자는 등)는 선거운동에 해당될 수 있습니다.", "개인 또는 팬클럽 홈페이지의 관리운영자가 그 홈페이지에 특정 입후보예정자에 관한 과거경력, 정책, 활동에 관한 UCC물을 게시하는 것은 그 개인 또는 팬클럽의 단순한 정치적 의사표시 행위로 보아 무방할 것입니다."라는 내용이 포함되어 있다. 피고인은 위 선관위 운용기준에 따라 허용된 행위를 하였다. 따라서 피고인은 자신의 행위가 죄가 되지 않는다고 오인한 것이고, 그 오인에 정당한 이유가 있으므로 형법 제16조에 의해 무죄이다. 
 2. 판 단
 변호인이 제출한 증거에 의하면 선관위 운용기준에 위와 같은 내용이 포함되어 있는 사실은 인정된다.
 그러나 범죄일람표에 기재된 게시물에는 특정 정당이나 후보의 당선에 불리한 구체적인 사실이 모욕적인 표현과 함께 적시되어 있는 점, 게시 장소가 누구나 볼 수 있는 공개된 블로그인 점 등 제반 사정을 종합해 볼 때, 피고인이 이를 게시한 행위는 단순히 ‘선거인이 가지는 관심의 일단을 표현하는 행위, 선거에 관한 단순한 의견개진 또는 의사표시, 특정 입후보 예정자에 관한 과거경력, 정책, 활동에 관한 글을 게시하는 행위’를 넘어 특정 정당과 후보자의 당선에 불리하게 하기 위한 의도를 포함하는 행위 또는 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위에 해당한다고 할 것이고, 이는 위 운용기준에 따르더라도 금지되는 행위이다.
 그렇다면 피고인의 행위가 선관위 운용기준에 의해 허용되는 행위임을 전제로, 피고인이 위 운용기준에 따른 이상 위법성의 인식이 없다는 취지의 변호인의 주장은 받아들이기 어렵다.
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택
공직선거법 제93조 제1항(벌금형 선택), 제255조 제2항 제5호
 1. 선고유예할 형
 벌금 300,000원
 1. 노역장 유치
형법 제70조, 제69조 제2항(1일 50,000원) 
 1. 선고유예
형법 제59조 제1항
【선고유예 및 양형 이유】 법원에 허여된 권한과 의무 내에서 이 사건 해당 법조의 합헌적 해석에 기초하여 피고인의 행위를 평가할 때, 피고인의 행위는 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 정당과 후보자를 지지 또는 반대하는 내용의 글을 게시한 것으로서 유죄로 평가되며 선거의 공정성 확보를 위해서는 이와 같은 행위를 처벌하지 않을 수 없다.
 한편, 정치적 표현의 자유는 우리 헌법에 의하여 개인의 기본권으로서 보장되고 있을 뿐 아니라, 정치적 민주주의의 작동을 담보하는 올바른 여론형성을 위한 기초적인 제도로서도 중요한 기능을 하고 있다. 이런 점에서 정치적인 의사표현이 공직선거법에 위반되어 유죄로 인정되는 경우라 하더라도, 그 처벌의 수위를 결정함에 있어서는 이러한 처벌이 시민들의 자유로운 의견표명과 여론형성과정에의 자발적 참여동기를 저해하는 효과를 낳지 않도록 신중을 기할 필요성이 매우 크다. 또한, 광고물을 배부하거나 벽보를 붙이는 등의 행위와는 달리, 오늘날 인터넷에 글을 게시하는 행위는 거의 일상화되어 있는 점, 인터넷은 상대방이 정보의 수신 여부를 선택할 수 있고 그 정보에 대해 반박하는 등 상호적·교섭적인 매체인 점 역시 양형에 있어 고려하여야 한다.
 이 사건의 경우 피고인이 선거에 영향을 미칠 목적으로 자신의 블로그에 여러 차례에 걸쳐 글을 게시한 점, 글의 내용 중에 ‘역겹다, 더럽고 치졸한 인간, 비열한 인간’ 등의 모욕적이고 자극적인 표현을 사용한 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 그러나 피고인이 글을 게시한 곳은 포털이나 언론사 사이트 등이 아니라 개인 블로그로서 공직선거법 제93조 제1항이 예시하고 있는 행위유형(광고의 배부, 벽보의 첩부, 인쇄물의 살포 등) 중에서 비난가능성이 비교적 작다고 볼 수 있는 점, 피고인의 블로그에는 선거나 정치에 관한 글 외에도 피고인의 일상이나 다른 사회적 관심사에 관한 글들도 많이 게시되어 있는 점(피고인의 블로그가 인기 블로그로 선정된 것 역시 피고인이 일제 치하 강제징용된 사람들이 살고 있는 우토로 마을의 철거에 관한 글이나 봅슬레이 국가대표팀에 관한 글들을 올렸기 때문으로 보인다), 범죄일람표에 기재된 글들은 대부분 피고인이 당시 언론에 보도된 내용을 인용하며 그에 대한 감상을 적은 것인 점, 범죄일람표 3번의 게시물은 공소외 3 후보 측에서 공소외 3 후보를 선전하기 위하여 준비한 것이지만 대중의 관심을 끌기 위해 반어적인 제목을 붙여 공개한 "공소외 3 X파일 1화 - 나는 공소외 3의 숨겨진 여자였다."라는 제목의 홍보물을 보고 피고인이 이를 비꼬는 댓글을 달았다는 내용인 점, 2007. 11. 21.을 기준으로 하였을 때 범죄일람표에 기재된 게시물들 중 1번 게시물에 대해 14개의(그 중 7개는 피고인이 작성한 것이고, 나머지도 대부분 공소외 4에 관한 내용이다), 2번 게시물에 대해 한 개의 댓글이 달린 외에는 별다른 댓글이 달리지 않은 점, 위 게시물들이 소위 ‘스크랩’ 되었음을 인정할 자료도 없는 점, 피고인이 1회 벌금형을 선고받은 외에 별다른 전과가 없는 점 등 피고인에게 유리한 정상이 있어 이를 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 가정 및 기타 주변 환경, 범행의 동기 및 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소를 참작해 피고인에 대한 형을 벌금 30만 원으로 정하되 그 선고를 유예하기로 한다. 

판사 윤성근(재판장) 서아람 정의정

[1] 자신의 개인 블로그에 특정 대통령 선거 후보자를 반대하는 글을 게시하면서, 글의 내용 중에 ‘역겹다, 더럽고 치졸한 인간, 비열한 인간’ 등의 모욕적이고 자극적인 표현을 사용한 것이 공직선거법 위반죄에 해당한다고 한 사례
[2] 정치적 의사표현의 자유와 공직선거법 위반죄의 양형참작 사유

[1] 자신의 개인 블로그에 특정 대통령 선거 후보자를 반대하는 글을 게시하면서, 글의 내용 중에 ‘역겹다, 더럽고 치졸한 인간, 비열한 인간’ 등의 모욕적이고 자극적인 표현을 사용한 것이, 특정 정당이나 후보의 당선에 불리한 구체적인 사실이 모욕적인 표현과 함께 적시된 점, 게시 장소가 누구나 볼 수 있는 공개된 블로그인 점 등 제반 사정을 종합해 볼 때, 단순히 ‘선거인이 가지는 관심의 일단을 표현하는 행위, 선거에 관한 단순한 의견개진 또는 의사표시, 특정 입후보예정자에 관한 과거경력, 정책, 활동에 관한 글을 게시하는 행위’를 넘어 특정정당과 후보자의 당선에 불리하게 하기 위한 의도를 포함하는 행위 또는 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위에 해당한다고 한 사례.
[2] 정치적 의사표현의 자유는 우리 헌법에 의하여 개인의 기본권으로서 보장되고 있을 뿐 아니라, 정치적 민주주의의 작동을 담보하는 올바른 여론형성을 위한 기초적인 제도로서도 중요한 기능을 하고 있다. 이런 점에서 정치적인 의사표현이 공직선거법에 위배되어 유죄로 인정되는 경우라 하더라도, 그 처벌의 수위를 결정함에 있어서는 이러한 처벌이 시민들의 자유로운 의견표명과 여론형성과정에의 자발적 참여동기를 저해하는 효과를 낳지 않도록 신중을 기할 필요성이 크다. 또한, 광고물을 배부하거나 벽보를 붙이는 등의 행위와는 달리, 오늘날 인터넷에 글을 게시하는 행위는 거의 일상화되어 있는 점, 인터넷은 상대방이 정보의 수신 여부를 선택할 수 있고 그 정보에 대해 반박하는 등 상호적·교섭적인 매체인 점 역시 양형에 있어 고려하여야 한다.