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공직선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2018.02.08 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 지평 담당변호사 김지형 외 1인
【원심판결】 부산고법 2016. 10. 12. 선고 (창원)2016노271 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 선거운동의 기간을 제한하는 것 자체가 정치적 기본권을 과도하게 제한하는 것은 아니고, 선거운동의 기간을 어느 정도로 할 것인가는 입법정책에 맡겨져 있으므로, 그 구체적인 기간이 선거운동의 자유를 형해화할 정도로 과도하게 제한한다고 볼 수 없는 이상 이를 위헌으로 볼 수 없다. 구 공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제59조는 선거일 전일까지만 선거운동을 할 수 있도록 하고, 구 공직선거법 제254조 제1항은 선거일 당일 선거운동을 한 자를 처벌하고 있다. 이는 선거 당일의 선거운동은 유권자의 선택에 가장 직접적으로 영향을 미칠 우려가 있어, 이를 허용할 경우 후보자들에 의한 무분별한 선거운동이 이루어질 가능성이 크므로, 이를 금지하여 선거 당일의 평온·냉정을 유지함으로써, 투표권 행사가 질서정연하게 이루어지게 하고, 선거 당일의 선거운동에 의하여 선거인의 자유롭고 합리적인 의사결정에 악영향을 받지 않도록 하자는 데 그 취지가 있다. 여기에 우리나라에서의 선거의 태양, 현실적 필요성 등을 고려하면, 구 공직선거법 제254조 제1항이 선거의 자유 내지 선거운동의 자유를 과도하게 침해하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.
 또한 구 공직선거법 제254조 제1항은 선거일에 투표마감시각 전까지 선거운동을 한 자를 그 선거운동의 유형을 가리지 않고 처벌하고 있다. 이는 선거일의 선거운동이 유권자들의 올바른 선택을 방해하거나 투표진행의 평온성을 저해할 수 있어, 보통의 사전선거운동보다 그 위법성이 중하기 때문이다. 따라서 구 공직선거법 제254조 제1항이 모든 선거운동을 일률적으로 처벌하고 있다고 하여, 그것이 선거운동의 자유를 과도하게 침해한다거나 비례의 원칙에 위반된다고 할 수 없다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도3468 판결 참조).
 따라서 구 공직선거법 제254조 제1항이 헌법에 위반된다는 주장은 받아들일 수 없다.
 2. 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 된 때에는 신법을 적용하여야 하고(형법 제1조 제2항), 이는 범죄 후 법령의 개폐로 형이 폐지된 때에 해당하여 면소사유가 될 것이다(형사소송법 제326조 제4호). 그러나 이 경우에도 그 개정 법률의 부칙 등에서 ‘개정 법률의 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다’는 내용의 경과규정을 두고 있는 때에는, 구법 당시의 행위에 대하여 구법을 적용하여야 하므로, 법률의 개정으로 범죄를 구성하지 않게 되거나 형이 폐지되었다고 할 수 없어 위의 면소사유에 해당하지 않는다(대법원 2002. 2. 26. 선고 2001도6741 판결 등 참조).
구 공직선거법 제254조 제1항, 제59조 제2호는 선거일에 문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 것을 금지하고 있었는데, 2017. 2. 8. 법률 제14556호로 선거일에 문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 것이 허용되도록 위 조항이 개정되었다. 그렇다고 하더라도 위 개정법 부칙 제5조에서 ‘이 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙 및 과태료의 적용은 종전의 규정에 따른다’라고 경과규정을 두었으므로, 위 법 시행 이전에 범한 이 사건에는 구 공직선거법 제254조 제1항이 적용되어야 한다. 따라서 이 사건에 적용되는 구 공직선거법 제254조 제1항 위반에 대한 형이 폐지되었다고 할 수 없으므로, 범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었음을 전제로 면소의 선고가 있어야 한다는 상고이유 주장 역시 받아들일 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박정화(재판장) 김신 박상옥(주심) 이기택

[1] 구 공직선거법 제254조 제1항에서 선거일 당일 선거운동을 한 자를 처벌하는 취지 / 위 조항이 선거의 자유 내지 선거운동의 자유를 과도하게 침해하여 헌법에 위배되는지 여부(소극)
[2] 구 공직선거법 제254조 제1항에서 선거일에 투표마감시각 전까지 선거운동을 한 자를 선거운동의 유형을 가리지 않고 일률적으로 처벌하는 취지 / 위 조항이 선거운동의 자유를 과도하게 침해하거나 비례의 원칙에 위배되는지 여부(소극)
[3] 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되었으나, 개정 법률의 부칙 등에서 ‘개정 법률의 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다’는 내용의 경과규정을 두고 있는 경우, 면소사유에 해당하는지 여부(소극)
[4] 구 공직선거법 제254조 제1항, 제59조 제2호가 2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되어 선거일에 문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 것이 허용되었더라도, 위 개정법 부칙 제5조에 의하여 위 법 시행 전의 행위에는 종전 규정인 구 공직선거법 제254조 제1항이 적용되어야 하는지 여부(적극)
사기·횡령·절도·건조물침입 (형사, 대법원)
공포일: 2018.02.08 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이수경
【원심판결】 전주지법 2017. 11. 10. 선고 2017노622 판결
【주 문】
 원심판결 중 사기죄와 횡령죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 사기죄 부분에 대하여
 가. 공소사실의 요지
 피고인은 2014. 8. 중순경 전주시 완산구 (주소 생략)에 있는 ○○요양병원에서 피해자 공소외 1에게 “병원 등에서 필요한 생활용품을 구매하고 유통하는 데 필요한 법인을 설립하자. 50:50의 지분으로 각 5,000만 원씩 출자를 하자. 우선 자본금 1억 원에 대한 잔고증명은 공소외 1이 가지고 있는 돈으로 발급받아라. 회사가 설립되면 바로 출자금 5,000만 원을 납부하겠다.”라고 거짓말하였다.
 그러나 피고인은 당시 채무가 약 900만 원 정도 있었고, 피고인이 운영하던 공소외 2 주식회사의 주식 외에는 가지고 있는 재산이 없어서 현금으로 5,000만 원을 투자할 의사나 능력이 없었다.
 피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2014. 9. 1. 5,000만 원을 투자하게 하고 피해자 명의 신한은행 계좌의 예금잔고증명서(1억 원)를 제출하여 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라고 한다)를 설립하게 한 후 그 주식 10,000주(1주의 금액 5,000원, 합계 5,000만 원)를 취득하였다.
 나. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였으나, 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 1) 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 피고인과 고소인 공소외 1은 각 5,000만 원씩 출자하여 요양병원 등에 사용되는 용품 유통회사를 설립하여 공동으로 운영하되, 우선 공소외 1이 가지고 있는 돈으로 예금잔고증명서를 발급받아 회사를 설립하고, 피고인이 추후에 자신의 출자분 5,000만 원을 납부하기로 한 사실, ② 피고인은 고소인 공소외 1이 마련해 준 서류로 회사설립 절차를 진행하여 2014. 9. 1. 공소외 3 회사의 설립등기가 이루어진 사실, ③ 공소외 3 회사의 자본금은 1억 원이고, 1주의 금액은 5,000원이며, 발행주식의 총수는 보통주식 20,000주인데, 공소외 3 회사의 주주명부에는 피고인과 고소인 공소외 1이 각 10,000주씩을 보유하고 있는 것으로 기재되어 있는 사실이 인정된다.
 2) 위 사실관계에 비추어 보면, 피고인과 고소인 공소외 1은 공소외 3 회사를 설립하면서 각 발기인으로서 10,000주씩을 인수한 것으로 볼 여지가 있고, 그렇다면 피고인은 고소인 공소외 1로부터 공소외 3 회사 주식 10,000주를 취득한 것이 아니므로 고소인 공소외 1을 이 부분 공소사실의 피해자로 볼 수 없다.
 또한 피고인의 주장과 같이 피고인과 고소인 공소외 1이 공소외 3 회사를 설립하면서 고소인 공소외 1의 예금잔고증명서를 이용하여 주금을 가장납입하였다면, 피고인은 공소외 3 회사에 대하여 주금 상당의 체당금 반환책임을 부담할 뿐이어서(대법원 1985. 1. 29. 선고 84다카1823, 84다카1824 판결 참조), 고소인 공소외 1에 대한 사기죄가 성립한다고 보기도 어렵다.
 3) 그럼에도 이러한 사정을 살피지 않은 채 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심에는, 회사의 설립과 발기인의 주식 취득, 가장납입에 관한 법리를 오해하고, 필요한 심리를 하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 2. 건조물침입죄와 절도죄 부분에 대하여
 이 부분 주장은 실질적으로는 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 취지에 불과하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 3. 파기의 범위
 원심은, 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 다음, 사기죄와 횡령죄에 대하여 하나의 징역형을 선고하고, 나머지 죄에 대하여는 이와 별개로 하나의 벌금형을 선고한 제1심을 그대로 유지하였다. 이 경우 하나의 징역형이 선고된 사기죄와 횡령죄는 소송상 일체로 취급되어야 하므로, 사기죄 부분에 관한 원심판단에 잘못이 있는 이상 징역형이 선고된 나머지 부분까지 함께 파기되어야 한다. 다만 별개의 벌금형이 선고된 나머지 부분은 소송상 별개로 분리 취급되므로, 파기 범위에 속하지 아니한다.
 4. 결론
 그러므로 원심판결 중 사기죄와 횡령죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이기택(재판장) 김신(주심) 박상옥 박정화

피고인이 甲에게 ‘각 5,000만 원씩 출자하여 회사를 설립하되, 우선 자본금 1억 원에 대한 잔고증명은 甲의 돈으로 발급받고 회사가 설립되면 바로 출자금 5,000만 원을 납부하겠다’고 속여 甲으로 하여금 5,000만 원을 투자하게 하고 甲 명의 은행계좌의 예금잔고증명서(1억 원)를 제출하여 乙 주식회사를 설립하게 한 후 그 주식 10,000주(1주의 금액 5,000원, 합계 5,000만 원)를 편취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인과 甲은 乙 회사를 설립하면서 각 발기인으로서 10,000주씩을 인수한 것으로 볼 여지가 있어 피고인이 甲으로부터 乙 회사 주식 10,000주를 취득한 것이 아니므로 甲을 피해자로 볼 수 없고, 甲의 예금잔고증명서를 이용하여 주금을 가장납입하였다면 피고인은 乙 회사에 주금 상당의 체당금 반환책임을 부담할 뿐이어서 甲에 대한 사기죄가 성립한다고 보기 어렵다는 이유로, 이와 달리 본 원심판단에 회사 설립과 발기인의 주식 취득, 가장납입에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례
마약류관리에관한법률위반(향정) (형사, 서울북부지방법원)
공포일: 2018.02.07 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【검 사】 황수연(기소), 이혜진(공판)
【변 호 인】 법무법인 예지 외 2인
【주 문】
 피고인은 무죄.
 피고인에 대한 무죄 판결의 요지를 공시한다.

【이 유】1. 공소사실
 마약류취급자가 아니면 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 필로폰, 이하 ‘필로폰’이라 함)을 매매, 소지, 관리 등을 하여서는 아니 되고, 피고인은 마약류취급자가 아니다.
 피고인은 2017. 3. 27. 19:10경 고양시 ○○○구△△로에 있는 □□역 앞 노상에서 공소외 1로부터 640만 원을 지급받기로 하고 동인에게 필로폰 약 41.5g을 교부하여 필로폰을 매매하였다.
2. 판단
 이 사건에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하다.
 검사는 공소외 1의 증언거부에 정당한 사유가 없으므로 검사가 증거로 신청한 공소외 1에 대한 검찰 진술조서 및 피의자신문조서가 증거능력이 있다는 취지로 주장하나, 공소외 1은 2017. 11. 24. 제5회 공판기일에 증인으로 출석하여 증언을 거부하는 사유로 본인의 재판이 항소심에 계속 중임을 진술하였고(2018. 1. 17. 제7회 공판기일에서는 구체적으로 증언을 거부하는 이유를 진술하지 않았으나 제5회 공판기일에서 증언을 거부한 이후 사정이 변경된 것이 없고 계속 증언을 거부하겠다는 공소외 1의 태도에 비추어 제5회 공판기일에서 주장한 사유를 유지하였다고 봄이 상당하다), 위와 같은 거부 사유는 이 사건 공소사실에 비추어 형사소송법 제148조에서 정하고 있는 증언거부 사유라고 인정되므로 공소외 1의 증언거부는 정당한 사유가 있고 검사의 증거능력에 관한 위 주장은 이유 없다.
 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인에 대한 무죄 판결의 요지를 공시하기로 한다.

판사 이정엽
선고유예실효인용결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 2018.02.06 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심결정】 서울북부지법 2017. 9. 11.자 2017초기912 결정
【주 문】
 원심결정을 파기한다. 이 사건 청구를 기각한다.

【이 유】 직권으로 본다.
형법 제60조, 제61조 제1항, 형사소송법 제335조, 제336조 제1항에 의하면, 형의 선고유예를 받은 자가 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결을 선고받아 그 판결이 확정되더라도 검사의 청구에 의한 선고유예 실효의 결정에 의하여 비로소 선고유예가 실효된다. 형의 선고유예 판결이 확정된 후 2년을 경과한 때에는 형법 제60조에 따라 면소된 것으로 간주하고, 그 뒤에는 실효의 대상이 되는 선고유예의 판결이 존재하지 않으므로 선고유예 실효의 결정을 할 수 없다. 이는 원결정에 대한 집행정지의 효력이 있는 즉시항고 또는 재항고로 인하여 아직 선고유예 실효 결정의 효력이 발생하기 전 상태에서 상소심 절차 진행 중에 선고유예 기간이 그대로 경과한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2007. 6. 28.자 2007모348 결정, 대법원 2016. 5. 13.자 2016모799 결정 등 참조).
 기록에 의하면, 재항고인은 2015. 12. 10. 서울북부지방법원에서 명예훼손죄로 벌금 1,000,000원의 형에 대한 선고유예의 판결을 선고받아 그 판결이 2015. 12. 18. 확정된 사실, 그 후 재항고인은 2016. 3. 11. 서울북부지방법원에서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동강요)죄 등으로 징역 1년, 집행유예 2년의 판결을 선고받았고 그 항소심인 서울북부지방법원에서 항소기각 판결을, 대법원에서 상고기각 판결을 각 선고받아 그 판결이 2017. 5. 31. 확정된 사실, 검사는 2017. 7. 25. 선고유예 기간 중 재항고인에 대하여 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되었다는 이유로 이 사건 선고유예의 실효 청구를 한 사실, 이에 따라 원심이 2017. 9. 11. 재항고인에 대하여 선고유예한 형을 정하는 결정을 한 사실, 재항고인은 적법한 재항고기간 내인 2017. 12. 1. 원심법원에 재항고장을 제출하여 그 소송기록이 2017. 12. 8. 대법원에 송부된 사실을 알 수 있다.
 그렇다면 재항고인에 대하여 선고유예된 형을 정한 원심결정이 이 사건 재항고로 인하여 아직 선고유예 실효 결정의 효력이 발생하기 이전에 선고유예 기간이 경과하였음이 역수상 명백한 이 사건에서 재항고인에 대한 선고유예의 판결이 선고된 피고사건은 이미 면소된 것으로 간주되어 실효의 대상이 되는 선고유예의 판결이 존재하지 않으므로, 재항고인에게 형법 제61조 제1항의 사유가 있음을 전제로 한 검사의 이 사건 선고유예 실효 청구는 받아들일 수 없게 되었다. 이와 결론을 달리한 원심결정은 더 이상 유지할 수 없으므로 원심결정을 파기하되 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 한다.
 그러므로 원심결정을 파기하고 이 사건 청구를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 조희대(재판장) 김창석 김재형 민유숙(주심)

형의 선고유예 판결이 확정된 후 선고유예 기간을 경과한 경우, 선고유예 실효 결정을 할 수 있는지 여부(소극) / 이는 원결정에 대한 집행정지의 효력이 있는 즉시항고 또는 재항고로 인하여 아직 선고유예 실효 결정의 효력이 발생하기 전 상태에서 상소심 절차 진행 중에 선고유예 기간이 그대로 경과한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)
중재절차정지가처분 (민사, 대법원)
공포일: 2018.02.02 / 시행일:

【채권자, 재항고인】 한국남부발전 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 산경 담당변호사 이석형 외 2인)
【채무자, 상대방】 현대건설 주식회사 외 2인 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 윤용섭 외 7인)
【원심결정】 서울고법 2017. 10. 10.자 2017라20809 결정
【주 문】
 재항고를 모두 기각한다. 재항고비용은 재항고인이 부담한다. 원심결정의 당사자 한솔신텍 주식회사의 표시 중 ‘대표이사 ○○○’를 ‘대표이사 ○○△’로 경정한다.

【이 유】 재항고 이유를 판단한다.
 이 사건의 쟁점은 중재합의가 없거나 무효이거나 효력을 상실하였다고 주장하면서 법원에 가처분의 방법으로 중재절차의 진행을 정지해달라고 신청할 수 있는지 여부이다.
중재법 제6조는 “법원은 이 법에서 정한 경우를 제외하고는 이 법에 관한 사항에 관여할 수 없다.”라고 정하여 법원이 중재절차에 관여할 수 있는 범위를 ‘이 법에서 정한 경우’로 한정하고 있다. 이는 법원 밖에서 이루어지는 분쟁해결절차인 중재절차의 독립성을 제도적으로 보장하기 위한 것이다.
중재법 제9조 제1항은 ‘중재합의의 대상인 분쟁에 관하여 소가 제기된 경우에 피고가 중재합의가 있다는 항변을 하였을 때에는 법원은 그 소를 각하하여야 한다. 다만 중재합의가 없거나 무효이거나 효력을 상실하였거나 그 이행이 불가능한 경우(이하 ‘중재합의의 부존재나 무효 등’이라 한다)에는 그러하지 아니하다.’고 정하고, 같은 조 제3항은 ‘위와 같은 소가 법원에 계속 중인 경우에도 중재판정부는 중재절차를 개시 또는 진행하거나 중재판정을 내릴 수 있다.’고 정하고 있다. 이는 중재합의의 부존재나 무효 등을 주장하는 사람이 중재절차가 계속 중이더라도 중재합의의 대상인 분쟁에 관하여 소를 제기할 수 있고 법원 역시 소송절차에서 중재합의의 부존재나 무효 등을 판단할 수 있다는 것을 전제로 하면서도, 중재판정부는 법원에 계속 중인 소송절차로부터 영향을 받지 않고 독립적으로 중재절차를 개시·진행할 수 있다는 것을 의미한다.
 한편 중재법 제17조 제6항은 중재판정이 있기 전에 법원이 중재절차에 직접 관여할 수 있는 경우를 정하고 있다. 즉 당사자가 중재판정부의 권한에 대하여 이의신청을 하면 중재판정부는 선결문제로서 그 권한의 유무를 결정할 수 있고(중재법 제17조 제1항 내지 제5항), 그 결정에 불복하는 당사자가 그 결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 법원에 중재판정부의 권한에 대한 심사를 신청한 경우, 법원은 이에 따라 중재판정부의 권한을 심사한다(같은 조 제6항).
 중재판정부의 중재판정이 내려진 이후 중재판정에 대한 불복은 법원에 중재판정 취소의 소를 제기하는 방법으로만 할 수 있는데(중재법 제36조 제1항), 법원은 중재합의가 무효이거나 중재판정이 중재합의의 대상이 아닌 분쟁을 다루거나 중재합의의 범위를 벗어난 사항을 다룬 경우에는 중재판정을 취소할 수 있다[같은 조 제2항 제1호 (가)목, (다)목]. 중재판정을 받은 당사자가 중재법 제37조에 따라 중재판정에 대한 승인·집행결정을 신청하는 경우에도 법원은 그 절차에서 중재합의가 있었는지 여부를 심사할 수 있다(중재법 제37조, 제38조).
 위와 같은 중재법 제6조, 제9조, 제17조의 문언, 내용, 체계 등에 비추어 보면, 중재법이 법원이 중재절차에 관여할 수 있는 경우를 ‘중재법에서 정한 사항’으로 엄격하게 한정하면서 중재절차의 진행을 정지하는 가처분을 허용하는 규정을 두고 있지 않는 이상 중재합의의 부존재나 무효 등을 주장하면서 법원에 가처분의 방법으로 중재절차의 진행을 정지해달라고 신청하는 것은 허용되지 않는다고 보아야 한다.
한편 중재법 제10조는 “중재합의의 당사자는 중재절차의 개시 전 또는 진행 중에 법원에 보전처분을 신청할 수 있다.”라고 정하고 있다. 이 규정은 중재합의를 전제로 중재합의의 대상인 분쟁에 관하여 중재판정이 있기 전에 현상 변경을 막거나 다툼이 있는 권리관계에 끼칠 현저한 손해나 급박한 위험 등을 피하기 위하여 법원에 보전처분을 신청할 수 있도록 한 것으로 중재판정의 실효성을 확보하기 위한 것이다. 따라서 중재법 제10조는 중재합의의 부존재나 무효 등을 이유로 법원에 중재절차의 정지를 구하는 가처분신청을 할 수 있다는 근거가 될 수 없다.
 같은 취지의 원심결정은 위 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심결정에 헌법·법률·명령 또는 규칙을 위반하여 재판에 영향을 미친 잘못이 없다.
 그러므로 재항고를 모두 기각하고 재항고비용은 패소자가 부담하기로 하되, 원심결정의 당사자 중 일부 표시에 명백한 오기가 있어 이를 경정하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

중재법 제6조, 제9조, 제17조의 문언, 내용, 체계 등에 비추어 보면, 중재법이 법원이 중재절차에 관여할 수 있는 경우를 ‘중재법에서 정한 사항’으로 엄격하게 한정하면서 중재절차의 진행을 정지하는 가처분을 허용하는 규정을 두고 있지 않는 이상 중재합의가 없거나 무효이거나 효력을 상실하였거나 그 이행이 불가능(이하 ‘중재합의의 부존재나 무효 등’이라 한다)하다고 주장하면서 법원에 가처분의 방법으로 중재절차의 진행을 정지해달라고 신청하는 것은 허용되지 않는다고 보아야 한다.
 한편 중재법 제10조는 “중재합의의 당사자는 중재절차의 개시 전 또는 진행 중에 법원에 보전처분을 신청할 수 있다.”라고 정하고 있다. 이 규정은 중재합의를 전제로 중재합의의 대상인 분쟁에 관하여 중재판정이 있기 전에 현상 변경을 막거나 다툼이 있는 권리관계에 끼칠 현저한 손해나 급박한 위험 등을 피하기 위하여 법원에 보전처분을 신청할 수 있도록 한 것으로 중재판정의 실효성을 확보하기 위한 것이다. 따라서 중재법 제10조는 중재합의의 부존재나 무효 등을 이유로 법원에 중재절차의 정지를 구하는 가처분신청을 할 수 있다는 근거가 될 수 없다.
출입국관리법위반 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2018.02.01 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사
【검 사】 장준호(기소), 이정호(공판)
【변 호 인】 법무법인(유) 우일 담당변호사 김상호
【원심판결】 서울중앙지방법원 2017. 9. 20. 선고 2017고단1213 판결
【주 문】
 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 증거들에 의하면, 피고인은 외국인 근로자들이 적법한 체류자격이 없다는 점을 알고 있으면서도 외국인 근로자들을 고용하였다는 점이 충분히 인정됨에도 원심은 외국인근로자들의 체류자격 유무에 대한 피고인의 인식에 관하여 오인하고, 출입국관리법 제18조 제3항, 제94조 제9호에서 정한 고용의 개념을 잘못 이해하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하였는바, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다. 
2. 판단
 원심의 설시 이유를 증거와 면밀히 대조하여 보면, 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 여기에 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 더하여 보면, 원심의 판단에 검사의 주장과 같은 사실오인의 위법이 없으므로, 검사의 주장은 받아들이지 아니한다.
 ① 검사가 제출한 증거만으로 공소외 2가 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하였다고 보기는 어려우므로(오히려 증거들에 의하면, 공소외 2가 여러 업체에 외국인 근로자를 파견하였고, 업체들로부터 근로자파견에 대한 대가를 지급받아 일정 비용을 공제한 후 외국인 근로자들에게 임금을 지급한 점 등에 비추어 사업주로서의 독자성 내지 독립성을 인정할 수 있다), 외국인 근로자들이 피고인의 사업장에서 근로를 제공한 형태는 ‘파견근로자보호 등에 관한 법률’에서 정한 근로자파견이라고 할 것인데, 위 법 제5조 제1항, 제3항에서 정한 근로자파견대상업무 내지 근로자파견금지업무인 경우 위 법 제6조의2 제1항 제1호, 제3호는 당해 사용사업주에게 파견근로자를 직접 고용할 의무를 부과하고 있는 점에 비추어 보면, 피고인이 외국인 근로자들을 직접 고용하고 있다고 보기는 어렵고, 죄형법정주의의 원칙상 형벌법규는 특별한 사정이 없는 한 문언에 따라 엄격하게 해석하여야 하므로, 출입국관리법 제94조 제9호의 “고용한 사람”에 근로자를 파견받은 사용사업주와 같이 간접고용한 경우까지 포함한다고 보기는 어렵다. 
 ② 한편, 검사는, 대법원 2015. 6. 25. 선고 2007두4995 전원합의체 판결에서 “출입국관리 법령에서 외국인고용제한규정을 두고 있는 것은 취업활동을 할 수 있는 체류자격(이하 ‘취업자격’이라고 한다) 없는 외국인의 고용이라는 사실적 행위 자체를 금지하고자 하는 것뿐이지, 나아가 취업자격 없는 외국인이 사실상 제공한 근로에 따른 권리나 이미 형성된 근로관계에서 근로자로서의 신분에 따른 노동관계법상의 제반 권리 등의 법률효과까지 금지하려는 것으로 보기는 어렵다.”고 판시하였으므로 출입국관리법 제94조 제9호의 “고용”은 법률적 개념이 아니라 사실적 행위 개념으로 파악하여야 하는데, 출입국관리법 제18조 제2항도 외국인 근로자들에게 지정된 근무처에서만 근무하도록 장소적으로 제한하고 있으므로, 외국인 근로자들이 직접 근로계약을 체결하지는 않았더라도 현실적으로 근무하면서 근로를 제공한 사업장의 사업주를 출입국관리법 제94조 제9호의 ‘고용한 자’로 보아야 한다는 취지로 주장하나, 대법원이 판시한 취지는 취업자격이 없는 외국인 근로자들과 고용계약을 체결하는 것이 출입국관리법상 금지되었다고 하더라도 당해 외국인 근로자들이 사용종속관계 하에서 근로를 제공하고 그 대가로 임금 등을 받아 생활한 이상 노동조합법상 근로자의 범위에는 포함된다는 것이어서, 이 사건과 같이 외국인 근로자들을 고용한 자를 공소외 2로 보아야 하는지, 아니면 피고인으로 보아야 하는지의 문제와는 관련이 없고, 또한 외국인 근로자들에게 지정된 근무처에서만 근무하도록 하였다는 것만으로 그 근무처의 사업주를 바로 고용한 자로 보기는 어렵다. 
3. 결론
 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다.

판사 이헌숙(재판장) 문종철 어준혁
위계공무집행방해 (형사, 대구지방법원)
공포일: 2018.02.01 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사
【검 사】 최민준(기소), 김동진(공판)
【변 호 인】 변호사 박승로(국선)
【원심판결】 대구지방법원 상주지원 2017. 8. 29. 선고 2017고정52 판결
【주 문】
 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 피고인이 공소사실과 같이 음성감독 전화를 친구로 하여금 대신 받게 하여 외출제한명령을 위반하였다는 것은 교통사고처리특례법위반죄 등에 대한 원보호처분의 내용을 변경하는 사유일 뿐이고, 위 외출제한명령위반 사유에 대하여 별도로 보호처분의 범죄사실로 포함되거나 이를 이유로 새로운 보호처분결정이 이루어 진 것이 아니다. 집행유예가 취소되는 경우와 같이 별개의 사안으로 처벌받아야 한다.
2. 판단
 원심은, 피고인은 이미 2017. 3. 29. 대구가정법원 2017푸초3호로 “2016. 12. 26. 22:28, 22:30, 23:40 3차례에 걸친 외출제한 음성감독 전화를 주거에 있던 친구 공소외인으로 하여금 전화를 대신 받게 하는 방법으로 외출제한명령을 위반함”이라는 내용으로 보호처분변경결정을 받은 사실을 인정할 수 있고, 이는 이 사건 공소사실과 동일한 내용이라고 보아 소년법 제53조에 따라 이 사건 공소사실에 대하여 공소기각의 판결을 하였다.
 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 대구가정법원 2017푸초3 보호처분변경신청사건에서 공소사실 기재와 동일한 내용이 신청의 이유로서 심리된 사실이 인정되고, 위 보호처분변경결정은 기존의 보호처분을 받았던 사실에다가 공소사실 기재와 같은 내용의 사실을 합하여 하나의 새로운 보호처분을 내렸다고 봄이 상당하므로, 이미 이 사건 공소사실 또한 소년법에 의한 심리가 결정된 사건으로 보아야 하는 점을 보태어 보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 검사의 주장과 같이 법리를 오해한 위법이 없다. 따라서 검사의 위 주장은 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 임범석(재판장) 조희성 서동원
구상금 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2018.01.31 / 시행일:

【원고, 피항소인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 헌암 담당변호사 하동규)
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2017. 4. 26. 선고 2016가소284576 판결
【변론종결】2017. 12. 13.
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
피고는 원고에게 18,767,816원과 그 중 5,263,018원에 대하여 2006. 6. 30.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 18%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 인정사실
가. 보증보험계약 체결
 원고(변경 전 상호 : 대한보증보험 주식회사)는 1995. 12.경 제1심 공동피고 소외인과 사이에 피보험자 현대자동차 주식회사(이하 ‘현대자동차’라 한다), 보험가입금액 9,504,000원, 보험기간 1995. 12. 27.부터 1997. 12. 26.까지, 보증내용 쏘나타 자동차 할부금 납입채무 지급보증으로 하는 할부판매보증보험계약을 체결하였고, 피고는 소외인이 위 보증보험계약에 따라 원고에게 부담하는 모든 채무를 연대보증하였다(이하 ‘이 사건 보증보험계약’이라 한다).
나. 보험금 지급
 현대자동차는 소외인이 할부금 납입채무를 3회 이행하지 아니하자 이 사건 보증보험계약에 기하여 원고에게 보험금을 청구하였고, 원고는 1996. 7. 23. 현대자동차에게 보험금으로 7,600,951원을 지급하였다.
다. 구상금청구의 소
 1) 원고는 소외인과 피고를 상대로 서울중앙지방법원 96가소439231호로 구상금청구의 소를 제기하여 1997. 4. 8. 승소판결을 받아 그 무렵 확정되었으며, 그 후 원고는 2,337,933원을 지급받았다. 
 2) 원고는 시효연장을 위하여 서울중앙지방법원 2007가소1135651호로 구상금청구의 소를 제기하여 2007. 2. 1. “18,767,816원과 그 중 5,263,018원에 대하여 2006. 6. 30.부터 갚는 날까지 연 18%의 비율로 계산한 돈을 지급하라”는 이행권고결정이 내려졌고 2017. 2. 23. 확정되었다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 청구원인에 대한 판단
 위 인정사실에 의하면, 피고는 소외인과 연대하여 원고에게 구상금 18,767,816원과 그 중 원금 5,263,018원에 대하여 2006. 6. 30.부터 원고가 구하는 바에 따라 2015. 9. 30.까지는 약정이율인 연 18%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 피고는 소외인을 알지 못하며 원고와 연대보증약정을 체결한 사실이 없으므로, 이 사건 보증보험계약에 따른 채무를 부담하지 않는다고 주장한다. 
 확정된 승소판결에는 기판력이 있으므로 당사자는 그 확정된 판결과 동일한 소송물에 기하여 신소를 제기할 수 없는 것이 원칙이나, 시효중단 등 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 신소가 허용된다. 이러한 경우에 신소의 판결이 전소의 승소확정판결의 내용에 저촉되어서는 아니 되므로, 후소 법원으로서는 그 확정된 권리를 주장할 수 있는 모든 요건이 구비되어 있는지 여부에 관하여 다시 심리할 수 없다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다61557 판결 등 참조). 원고가 피고를 상대로 제기한 서울중앙지방법원 96가소439231호 구상금청구 소송에서 위와 같은 구상금 채권의 존재가 확정된 이상, 소멸시효 중단을 위해 제기한 이 사건 소송에서 피고가 주장하는 사유는 위 확정된 판결의 기판력에 저촉되는 것이어서 심리할 수 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
3. 결 론
 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이근수(재판장) 장지용 강건
부당이득금반환 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2018.01.30 / 시행일:

【원고, 항소인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 기풍 담당변호사 송명근)
【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 법여울 담당변호사 배상현)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2017. 5. 2. 선고 2016가단110671 판결
【변론종결】2018. 1. 11.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 62,400,000원을 한도로 55,858,283원 및 이에 대하여 2015. 12. 12.부터 2016. 1. 10.까지 연 6%, 그 다음날부터 2016. 3. 10.까지 연 9%, 그 다음날부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 12%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】 1. 제1심판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 다음과 같이 고치는 외에는 제1심판결의 이유와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
 2. 고치는 부분 : 제1심판결 3. 판단 부분
 타인에 대한 채무의 담보로 제3채무자에 대한 채권에 대하여 권리질권을 설정한 경우 질권설정자가 민법 제450조의 규정에 의하여 제3채무자에게 질권설정의 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙함이 아니면 이로써 제3채무자 기타 제3자에게 대항하지 못한다(민법 제349조 제1항). 전항의 통지나 승낙은 확정일자있는 증서에 의하지 아니하면 제3채무자 이외의 제3자에게 대항하지 못한다(민법 제450조 제2항).
 질권설정자가 제3채무자에게 질권 설정의 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙한 때에는 제3채무자가 질권자의 동의 없이 질권의 목적인 채무를 변제하더라도 이로써 질권자에게 대항할 수 없고, 질권자는 여전히 제3채무자에 대하여 직접 채무의 변제를 청구하거나 변제할 금액의 공탁을 청구할 수 있다(민법 제349조 제1항, 제2항, 제353조).
 위 인정사실에 의하면, 제3채무자인 소외인이 제3자인 피고에 대하여 임대차보증금반환채권 중 일부에 대하여 질권이 설정되어 있다는 사실을 대항할 수 있을 뿐 더 나아가 위와 같이 질권이 설정되어 있다는 사정만으로 피고의 채권압류 및 전부명령 자체가 무효가 되는 것은 아니므로, 피고가 소외인으로부터 위 보증금을 지급받았다고 하더라도 법률상 원인 없이 이득을 얻었다고 할 수 없고, 질권자인 원고로서는 여전히 소외인에 대하여 입질채권인 임대차보증금반환채권의 변제를 직접 청구할 수 있으므로 원고에게 어떠한 손해가 있다고 할 수도 없다. 이와 다른 전제에 선 원고의 청구는 이유 없다. 
 3. 결론
 원고의 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 기각한다.

판사 김은성(재판장) 이재경 이애정
소송비용담보제공 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2018.01.30 / 시행일:

【신청인, 상대방】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 동헌 담당변호사 김우찬 외 1인)
【피신청인, 항고인】 글로벌 엔지니어링 테크놀로지 피티이 엘티디 (소송대리인 법무법인 지평 담당변호사 이춘원 외 2인)
【제1심결정】 서울중앙지방법원 2017. 11. 6.자 2017카담51768 결정
【주 문】
 이 사건 항고를 기각한다.

【이 유】1. 항고이유의 요지
가. 신청인은 피신청인이 국내에 주소, 사무소 또는 영업소를 두고 있지 아니한 자임을 알면서도 2017. 8. 16. 제1회 변론기일을 비롯한 수회의 변론기일에서 본안에 관하여 적극적으로 변론하였다. 따라서 신청인은 제1심 결정 당시 이미 소송비용담보제공 신청권을 상실하였다.
나. 가사 신청인의 소송비용담보제공 신청이 정당하다고 가정하더라도, 피신청인의 담보 제공은 지급보증위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 허가되어야 한다.
2. 판단
가. 신청인의 소송비용담보제공 신청의 적부
민사소송법 제118조와 제119조는 담보를 제공할 사유가 있다는 것을 알고도 피고가 본안에 관하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술한 경우에는 담보제공을 신청하지 못하고, 담보제공을 신청한 피고는 원고가 담보를 제공할 때까지 소송에 응하지 아니할 수 있다고 규정하고 있다. 그런데 이는 피고가 본안에 관하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술하기 전에 담보제공 신청을 하면 그 후에는 심리에 응하지 않을 응소거부권이 인정되는 의미일 뿐이고, 위와 같이 응소거부권이 인정된다고 하여 피고가 적법한 담보제공 신청을 한 후 응소거부권을 행사하지 않고 응소하였다고 하더라도 이미 적법하게 제기된 담보제공 신청이 부적법하게 된다거나 그 이익이 소멸한다고 해석할 수는 없다(서울고등법원 2016. 9. 28.자 2016라20952 결정). 
 이 사건에서는 신청인이 2017. 7. 14. 이미 소송비용담보제공 신청을 하고 그 후인 2017. 8. 16.에서야 비로소 본안사건에서 변론하였으므로, 신청인의 이 사건 소송비용담보제공 신청이 부적법하다고 할 수 없다. 따라서 피신청인의 위 주장은 이유 없다. 
나. 담보제공 방법의 당부
민사소송법 제122조는 ‘담보의 제공은 금전 또는 법원이 인정하는 유가증권을 공탁하거나, 대법원규칙이 정하는 바에 따라 지급을 보증하겠다는 위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 한다. 다만, 당사자들 사이에 특별한 약정이 있으면 그에 따른다.’라고 규정하고 있는바, 담보로 제공할 금액을 지급보증위탁계약을 체결한 문서로 제출할 수 있도록 허가할 것인지 여부에 관하여는 법원에 상당한 재량이 허용된다 할 것이므로, 제1심 법원이 피신청인에게 지급보증위탁계약을 체결한 문서가 아닌 현금으로 제공할 것을 명하는 담보제공명령을 내린 것은 적법하고, 이에 반하는 피신청인의 주장은 이유 없다.
3. 결론
 이 사건 항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 성낙송(재판장) 윤찬영 최두호
취득세부과처분취소 (세무, 수원지방법원)
공포일: 2018.01.30 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 다비다 담당변호사 박성규)
【피 고】 안산시 단원구청장
【변론종결】2018. 1. 9.
【주 문】
 1. 피고가 2017. 6. 28. 원고에 대하여 한 취득세 10,364,730원(가산세 포함), 농어촌특별세 859,520원(가산세 포함)의 각 부과처분을 모두 취소한다.
 2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 1997. 1. 13. 설립된 주식회사 동산테크(변경 전 회사명: 주식회사 동산금속도장설립, 이하 ‘동산테크’라고 한다)의 대표이사이다.
 나. 피고는 동산테크에 대한 지방세 세무조사를 실시하였고 그 결과, 동산테크의 과점주주인 원고가 2015. 12. 30. 소외 1로부터 주식 11,400주(이하 ‘이 사건 주식’이라고 한다)를 취득하여 주식지분이 40.0%에서 59.0%로 증가하였고 그로 인해 원고와 특수관계인(배우자 소외 2)이 보유한 주식지분율 합계가 81.0%에서 96.97%로 15.97% 증가되었다고 판단하였다.
 다. 이에 피고는 2017. 6. 28. 원고에게 동산테크 소유의 취득세 과세물건의 장부가액에 원고의 지분율 증가분 15.97%를 곱한 금액을 과세표준으로 하여 취득세 10,364,730원(가산세 2,645,980원 포함), 농어촌특별세 859,520원(가산세 107,400원 포함)을 부과하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다).
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제10호증(가지번호 포함), 을 제1, 2, 3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
 이 사건 주식은 원고가 동산테크의 직원인 소외 1에게 명의신탁한 것이고, 원고는 2015. 12. 30. 소외 1과 사이에 명의신탁계약을 해지하고 이 사건 주식을 반환받은 것에 불과하므로 원고가 보유한 동산테크 주식지분은 실질적으로 증가하지 않았다. 따라서 원고가 이 사건 주식을 취득하였음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.
나. 관련 법령
 별지 기재와 같다.
다. 판단
1) 법리
 실질과세의 원칙 중 지방세기본법 제17조 제1항이 규정하고 있는 실질귀속자 과세의 원칙은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래 등의 과세대상에 관하여 귀속 명의와 달리 실질적으로 귀속되는 자가 따로 있는 경우에는 형식이나 외관을 이유로 귀속 명의자를 납세의무자로 삼을 것이 아니라 실질적으로 귀속되는 자를 납세의무자로 삼겠다는 것이다. 그리고 구 지방세법(2015. 12. 29. 법률 제13636호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제5항 본문이 법인의 과점주주에 대하여 법인의 재산을 취득한 것으로 보아 취득세를 부과하는 것은 과점주주가 되면 법인의 재산을 사실상 임의처분하거나 관리운용할 수 있는 지위에 서게 되어 실질적으로 재산을 직접 소유하는 것과 크게 다를 바 없다는 점에서 담세력이 있다고 보기 때문이므로, 위 조항에 의하여 취득세의 납세의무를 부담하는 과점주주에 해당하는지는 주주명부상의 주주 명의가 아니라 주식에 관하여 의결권 등을 통하여 주주권을 실질적으로 행사하여 법인의 운영을 지배하는지를 기준으로 판단하여야 한다. 따라서 구 지방세법 제7조 제5항 본문, 구 지방세법 시행령(2015. 12. 31. 대통령령 제26836호로 개정되기 전의 것) 제11조 제2항에 의하여 과점주주의 주식 비율이 증가되었는지 역시 주주권을 실질적으로 행사하는 주식을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2011두26046 판결 등 참조).
2) 원고가 소외 1에게 이 사건 주식을 명의신탁하였는지 여부
 살피건대 갑 제1, 3 내지 9, 11 내지 15호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음의 각 사정에 비추어 보면, 원고는 소외 1에게 이 사건 주식을 명의신탁하였다가 2015. 12. 30. 위 명의신탁계약을 해지하고 이 사건 주식에 관한 주주명부상의 주주명의를 원고의 명의로 회복한 것으로 보이므로, 원고가 주주권을 실질적으로 행사하는 주식 비율이 증가하였다고 볼 수 없다.
 ① 원고와 소외 1은 2014. 12. 24. ‘원고가 소외 1에게 명의신탁한 이 사건 주식에 대하여 그 명의신탁을 해지한다‘라는 내용의 명의신탁해지약정서를 작성하였고, 소외 1은 2017. 12. 11. 그의 대리인인 소외 3을 통해 ○○○○ 공증인 합동사무소 등부 2017년 제4701호로 자신이 이 사건 주식대금을 납입한 사실이 없고 이 사건 주식은 원고로부터 명의신탁 받은 것이라는 내용의 인증서(이하 ’이 사건 인증서‘라고 한다)의 작성을 촉탁하였는바, 위 해지약정서나 인증서가 허위라고 볼 만한 아무런 사정이 없다.
 ② 원고가 소외 1을 상대로 제기한 인천지방법원 2015가단200752호 주주 확인 청구 소송에서 원고는 이 사건 주식의 주주가 원고임을 확인하는 내용의 무변론 승소판결이 선고되었고, 위 판결은 그대로 확정되었는바, 이와 관련하여 이 사건 인증서에는 이 사건 주식이 명의신탁된 것이므로 소외 1이 위 소송에서 다투지 않았다고 진술한 부분이 포함되어 있다. 
 ③ 원고는 위 ②항 기재 판결이 확정되자 2016. 2. 12. 서인천세무서에 소외 1에 대한 이 사건 주식의 명의신탁으로 인하여 부담하게 된 증여세 합계 32,658,610원을 자진 납부하였는바, 위 증여세액이 이 사건 처분으로 인한 취득세보다 다액이라는 점에 비추어 볼 때 원고가 단순히 취득세 납부를 회피하기 위한 동기에서 이 사건 주식을 소외 1에게 명의신탁하였다는 허위의 주장을 하고 있다고 보기는 어렵다.
 ④ 소외 1이 이 사건 주식의 주금을 납부하였다거나 동산테크의 주주총회에 참석하는 등 주주권을 행사하였음을 인정할 만한 증거는 전혀 없는 반면, 동산테크의 설립일 무렵과 증자가 이루어질 무렵 원고 명의의 계좌에서 원고와 소외 1 명의의 주식 취득을 위한 주금 상당의 금액이 출금된 사정에 비추어 볼 때 소외 1 명의의 주식 취득을 위한 주금은 원고가 이를 부담한 것으로 보인다.
 따라서 원고가 2015. 12. 30. 소외 1로부터 이 사건 주식을 취득하여 원고의 주식 비율이 증가하였다는 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.
3. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 박형순(재판장) 곽태현 문중흠
특수폭행치상 (형사, 서울동부지방법원)
공포일: 2018.01.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 현문정(기소), 서효원(공판)
【변 호 인】 변호사 정수인(국선)
【원심판결】 서울동부지방법원 2017. 10. 16. 선고 2017고단1891 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 6월에 처한다.
 다만, 이 판결 확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다.
 피고인에 대하여 40시간의 준법운전강의 수강을 명한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 법리오해
 원심이 유죄로 인정한 특수폭행치상죄에 대하여는 형법 제262조에 의하여 형법 제258조의2 제1항의 특수상해죄의 예에 따라 형을 정하여야 하고, 형법 제258조의2 제1항에서는 징역형만을 규정하고 있고 벌금형이 선택형으로 규정되어 있지 않다. 그럼에도 원심은 이 사건 특수폭행치상의 점에 대하여 형법 제258조의2 제1항의 특수상해죄의 예에 의하지 않고 형법 제257조 제1항의 상해죄의 예에 따라 벌금형을 선택하고 피고인에게 벌금형을 선고함으로써 특수폭행치상죄의 적용법조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 나. 양형부당
 이 사건 여러 양형조건에 비추어 보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 벌금 150만 원의 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
 살피건대, 이 사건 특수폭행치상죄는 형법 제258조의2가 신설된 이후 저지른 범행인 점, 형법 제262조에서 폭행, 존속폭행, 특수폭행의 죄를 범하여 사람을 사상에 이르게 한 때에는 상해죄에 관한 규정인 형법 제257조 내지 제259조의 예에 의하여 처벌하도록 규정하고 있고, 특별히 형법 제258조의2의 적용을 배제하고 있지는 않은 점, 특수폭행치상죄에 대하여 형법 제258조의2의 예에 따라 처벌하더라도 형벌체계상의 부당함이나 불균형이 있다고 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 검사가 기소재량에 의하여 이 사건 특수폭행치상의 점에 대하여 형법 제257조 제1항이 아닌 형법 제258조의2 제1항의 예에 의하여 처벌하여 달라는 취지로 기소하고, 위 특수폭행치상죄가 유죄로 인정되는 이상 공소장 변경 없이 형법 제257조 제1항을 적용하여 처벌할 수는 없다고 봄이 상당하다. 따라서 검사의 법리오해 주장은 이유 있다.
3. 결론
 그렇다면, 검사의 항소는 이유 있으므로, 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제262조, 제261조, 제258조의2 제1항
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
1. 수강명령
형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조
【양형의 이유】 피고인이 자백하고 반성하는 점, 피해자가 입은 상해 정도가 비교적 경미한 점, 피해자와 합의가 이루어져 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 아니하는 점, 이제까지 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다.
 이 사건 범행은 자동차를 이용하여 위협 운전을 하여 피해자를 상해에 이르게 한 것으로 행위의 위험성이 매우 큰 점 등은 피고인에게 불리한 정상으로 참작한다.
 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사 김귀옥(재판장) 박종열 김규동
금지행위및시설해제신청거부처분취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2018.01.26 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 서울특별시서부교육지원청 교육장
【변론종결】2017. 12. 15.
【주 문】
1. 피고가 2017. 6. 28. 원고에게 한 교육환경보호구역 내 금지행위 및 시설 제외 신청 거부처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 가. 원고는 지하철 ○○역(2호선) 인근 도로변으로 교육환경보호구역 중 상대보호구역 내에 위치한 서울 서대문구 (주소 생략)에 있는 지하 1층, 지상 6층의 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 3층 134.28㎡에서 당구장 영업을 하기 위하여, 2017. 6.경 피고에게 교육환경보호구역 내 금지행위 및 시설 제외 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였다.
 나. 피고는 원고가 운영하려는 당구장이 ‘교육환경 보호에 관한 법률(이하 ‘교육환경법’이라 한다) 제9조 단서에 따라 학습과 교육환경에 나쁜 영향을 준다고 인정’하여 2017. 6. 28. 원고에게 이 사건 신청을 거부하는 통보(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)를 하였다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 관계 법령
 별지 관계 법령 기재와 같다.
 3. 이 사건 처분의 적법 여부
 갑 제2호증의 1 내지 4, 을 제1 내지 3, 5호증의 각 기재 또는 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정하거나 알 수 있는 다음의 각 사실 또는 사정을 종합하면, 원고가 운영하려는 당구장은 교육환경법 제9조 단서에서 정한 ‘학습과 교육환경에 나쁜 영향을 주지 아니한다고 인정하는 시설’에 해당하므로, 이 사건 처분은 위법하다.
 ① 이 사건 건물은 직선거리로 △△중학교, △△고등학교의 출입문으로부터 182m, 경계선으로부터 182m 떨어져 있고, ○○중학교의 출입문으로부터 226m, 경계선으로부터 110m 떨어져 있으며, ○○□□□□학교의 출입문으로부터 63m, 경계선으로부터 48m 떨어져 있다. △△중학교 학생 386명 중 132명, △△고등학교 학생 694명 중 190명, ○○중학교 학생 530명 중 18명, ○○□□□□학교 학생 685명 중 20명이 이 사건 건물 앞을 통학로로 이용하고 있다. 그러나 위 4개 학교 중 ○○중학교장만이 ‘해당 시설이 들어설 지역은 왕복 8차선 도로로 이격되어 있으나 등하교 시 건너는 횡단보도 바로 앞에 위치하여 호기심 많은 중학생의 입장에서 보면 해당 시설이 들어올 경우 전혀 학습과 교육환경에 지장을 주지 않는다고 단정할 수는 없음’으로 당구장이 학습과 교육환경에 지장을 준다고 답하였고, 나머지 3개 학교(△△중학교, △△고등학교, ○○□□□□학교)의 학교장들은 당구장이 학습과 교육환경에 지장을 주지 않는다고 답하였다.
 ② 이 사건 건물은 ○○중학교, ○○□□□□학교와는 왕복 8차선 도로로 이격되어 있고, △△중학교, △△고등학교와 이 사건 건물 사이에는 고층아파트가 건축되고 있어, 이 사건 건물이 △△중학교, △△고등학교에서 보이지 않고, 이 사건 건물 3층의 출입문 및 내부가 △△중학교, △△고등학교, ○○중학교, ○○□□□□학교에서 보이지 않는다.
 ③ 당구는 전국체육대회의 정식종목으로 채택되고, 당구장에 18세 미만자의 출입이 허용(헌법재판소 1993. 5. 13. 선고 92헌마80 전원재판부 결정 참조)되고 있는 등 당구에 대한 사회적 인식이 바뀌어 건전한 스포츠로 인식되어 가고 있다.
 ④ 당구장 내에서 흡연이나 도박 등 비교육적인 상황이 발생할 가능성은 있으나, 이는 당구가 가지는 본래의 속성에 기인한 것이 아니고, 국민건강증진법(2016. 12. 2. 법률 제14318호로 개정된 것) 제9조 제4항 제20호에 따라 체육시설인 당구장 시설이 2017. 12. 3.부터 금연구역으로 지정되게 되었으므로(법률 제14318호, 2016. 12. 2. 부칙 제1조), 당구장에서 흡연을 통한 비교육적인 상황이 발생할 가능성이 줄어들게 되었다.
 ⑤ 무도학원 및 숙박업은 당구장과 동일하게 교육환경법 제9조 단서가 적용되는데(무도학원과 당구장은 같은 조 제21호, 여관은 같은 조 제27호), 이 사건 건물 5층에는 무도학원이 영업하고 있고, 이 사건 건물 근처에는 여관이 영업하고 있다.
 4. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 한다.
[[별 지] 관계 법령: 생략]

판사 김국현(재판장) 김춘화 이광열

甲이 지하철 인근 도로변으로 교육환경보호구역 중 상대보호구역 내에 위치한 건물의 3층에서 당구장을 운영하기 위하여 관할 교육지원청 교육장에게 교육환경보호구역 내 금지행위 및 시설 제외 신청을 하였으나 교육장이 이를 거부한 사안에서, 甲이 운영하려는 당구장은 교육환경 보호에 관한 법률 제9조 단서에서 정한 ‘학습과 교육환경에 나쁜 영향을 주지 아니한다고 인정하는 시설’에 해당하므로, 위 처분이 위법하다고 한 사례

甲이 지하철 인근 도로변으로 교육환경보호구역 중 상대보호구역 내에 위치한 건물의 3층에서 당구장을 운영하기 위하여 관할 교육지원청 교육장에게 교육환경보호구역 내 금지행위 및 시설 제외 신청을 하였으나 교육장이 이를 거부한 사안에서, 위 건물 인근의 중·고등학교 등 4개의 학교 중 3개 학교의 학교장들이 당구장은 학습과 교육환경에 지장을 주지 않는다고 답한 점, 건물이 2개 학교와는 왕복 8차선 도로로 이격되어 있고 건물 3층의 출입문 및 내부가 위 4개의 학교에서 보이지 않는 점, 당구가 전국체육대회의 정식종목으로 채택되고 당구장에 18세 미만자의 출입이 허용되는 등 당구에 대한 사회적 인식이 바뀌어 건전한 스포츠로 인식되어 가고 있는 점, 체육시설인 당구장 시설이 국민건강증진법 제9조 제4항 제20호에 따라 금연구역으로 지정되어 당구장에서 흡연을 통한 비교육적인 상황이 발생할 가능성이 줄어들게 된 점, 당구장과 동일하게 교육환경 보호에 관한 법률(이하 ‘교육환경법’이라 한다) 제9조 단서가 적용되는 무도학원 및 숙박업소가 건물 5층 및 근처에서 영업하고 있는 점에 비추어, 甲이 운영하려는 당구장은 교육환경법 제9조 단서에서 정한 ‘학습과 교육환경에 나쁜 영향을 주지 아니한다고 인정하는 시설’에 해당하므로, 위 처분이 위법하다고 한 사례.
법인세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2018.01.25 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 항소인】 의료법인 을지병원 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 김상훈 외 2인)
【피고, 항소인 겸 피항소인】 남대문세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2017. 9. 15. 선고 2016구합85040 판결
【변론종결】2017. 12. 21.
【주 문】
 1. 원고와 피고의 항소를 모두 기각한다.
 2. 항소비용은 각자 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2015. 12. 1. 원고에 대하여 한 2012 사업연도 법인세 450,814,070원(가산세 포함)의 부과처분 중 41,147,843원(가산세 포함)을 초과하는 부분, 2013 사업연도 법인세 428,763,970원(가산세 포함)의 부과처분 중 15,324,456원을 초과하는 부분 및 2014 사업연도 법인세 407,501,670원(가산세 포함)의 부과처분 중 10,854,796원을 초과하는 부분을 모두 취소한다.
2. 항소취지
 가. 원고: 제1심 판결 중 2013 사업연도 및 2014 사업연도 법인세 부과처분 부분을 다음과 같이 변경한다. 피고가 2015. 12. 1. 원고에 대하여 한 2013 사업연도 법인세 428,763,970원(가산세 포함)의 부과처분 중 15,324,456원(가산세 포함)을 초과하는 부분 및 2014 사업연도 법인세 407,501,670원(가산세 포함)의 부과처분 중 10,854,796원(가산세 포함)을 초과하는 부분을 모두 취소한다.
 나. 피고: 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원의 판결 이유는 다음과 같이 일부 내용을 추가하고, 일부 내용을 고치는 것 외에는 제1심 판결의 이유와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
〈추가하거나 고치는 부분〉
○ 제1심 판결 제10쪽 제16행의 “결과를 낳게 된다.” 다음에 아래와 같은 내용을 추가한다.
【또한 법인세법 시행령 제56조 3항은 “법 제29조 제1항 제4호에서‘수익사업에서 발생한 소득’이란 해당 사업연도의 수익사업에서 발생한 소득금액(고유목적사업준비금과 법 제24조 제2항에 따른 기부금을 손금에 산입하기 전의 소득금액을 말한다)에서 … 법 제24조 제2항에 따른 기부금을 뺀 금액을 말한다.”고 규정하고 있는데, 전단부의 기부금과 후단부의 기부금을 동일하게 해석한다면 그 문언상 같은 금액을 가산하였다가 다시 차감하는 것이어서 사실상 그 규정이 무의미해지는바, 이와 같은 규정을 해석함에 있어서 문언상 해석에 더하여 고유목적사업준비금에 관하여 손금산입한도액을 정하고 있는 취지 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이다. 그리고 국세청이 발간한 2016 법인세 신고안내(참고자료1)에서도 ‘법인세법에 따른 법정기부금 손금산입액’을 차감하는 것으로 기재되어 있다.】
○ 제1심 판결 제12쪽 제11행의 “입법사의”를 “입법자의”로 고친다.
2. 결론
 제1심 판결은 정당하므로, 원고와 피고의 항소는 모두 이유 없어 이를 모두 기각한다.

판사 문용선(재판장) 김복형 남양우
경범죄처벌법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2018.01.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 수원지법 2017. 10. 27. 선고 2017노2417 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제3호는, ‘(폭행 등 예비) 다른 사람의 신체에 위해를 끼칠 것을 공모(共謀)하여 예비행위를 한 사람이 있는 경우 그 공모를 한 사람’은 10만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료의 형으로 처벌한다고 규정하고 있다. 위 조항은, 수인 간에 다른 사람의 신체에 대하여 위해를 끼칠 것을 공모하여, 그 공모에 기한 예비행위가 있는 경우, 전체 공모자를 처벌하도록 하는 규정으로, 위 조항에 따라 처벌하기 위하여는 수인 간의 공모행위가 전제되어야 한다.
 2. 이 사건 공소사실의 요지는, “피고인이 수도사용문제로 피해자와 상호 언쟁을 하던 중 마찰이 우려되어, 경찰관이 양측의 중간에서 이를 말리면서 더 이상 싸우지 않도록 예방조치를 하였음에도 불구하고, 손바닥으로 피해자의 가슴 부위를 1회 밀치는 등 폭행 예비행위를 하였다.”라는 것이다. 원심은 이 사건 공소사실에 대하여 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제3호를 적용하여 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 3. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 피고인의 이 사건 공소사실 기재 행위는 피고인이 단독으로 피해자의 가슴 부위를 1회 밀친 행위에 불과하여, 수인 간에 다른 사람의 신체에 위해를 끼칠 것을 공모하고, 나아가 그 예비행위를 한 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 이 사건 공소사실 기재 행위는 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제3호에서 정한 ‘폭행 등 예비’의 구성요건에 해당하지 않는다고 할 것이다.
 그럼에도 원심은 이와 다른 전제에서 이 사건 공소사실에 대하여 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제3호를 적용하여 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판단에는 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제3호 위반죄의 구성요건의 해석·적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박정화(재판장) 김신 박상옥(주심) 이기택

[1] 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제3호(폭행 등 예비)의 취지 및 위 조항에 따라 처벌하기 위해서는 수인 간의 공모행위가 전제되어야 하는지 여부(적극)
[2] 피고인이 수도사용문제로 甲과 상호 언쟁을 하던 중 마찰이 우려되자 경찰관이 양측의 중간에서 이를 말리면서 더 이상 싸우지 않도록 예방조치를 하였음에도, 손바닥으로 甲의 가슴 부위를 1회 밀치는 등 폭행 예비행위를 하였다고 하여 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제3호 위반으로 기소된 사안에서, 피고인의 행위는 피고인이 단독으로 甲의 가슴 부위를 1회 밀친 행위에 불과하여 위 조항에서 정한 ‘폭행 등 예비’의 구성요건에 해당하지 않는다는 이유로, 이와 다른 전제에서 피고인에게 유죄를 인정한 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(위험운전치사상)·도로교통법위반(음주측정거부) (형사, 대법원)
공포일: 2018.01.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울북부지법 2017. 9. 15. 선고 2017노1 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)의 점에 관한 상고이유에 대하여
 가. 음주로 인한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄는 도로교통법 위반(음주운전)죄의 경우와는 달리 형식적으로 혈중알코올농도의 법정 최저기준치를 초과하였는지 여부와는 상관없이 운전자가 ‘음주의 영향으로 실제 정상적인 운전이 곤란한 상태’에 있어야만 하고, 그러한 상태에서 자동차를 운전하다가 사람을 상해 또는 사망에 이르게 한 행위를 처벌대상으로 하고 있는바, 이는 음주로 인한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄는 업무상과실치사상죄의 일종으로 구성요건적 행위와 그 결과 발생 사이에 인과관계가 요구되기 때문이다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도7143 판결 등 참조).
 나. 기록에 의하면, 피고인은 친구 1명과 함께 술집에서 맥주 1병을 나누어 마신 다음 서울 강북구 (주소 생략) 앞 골목길을 피고인의 차량을 운전하여 직진하다가 골목길과 오패산로가 만나는 지점에서 우회전하여 오패산로에 진입하려 하던 중 골목길을 왼쪽에서 오른쪽으로 건너던 피해자를 피고인 운전 차량 앞 범퍼 부분으로 살짝 들이받게 되었던 사실, 피고인은 차에서 내려 피해자에게 ‘왜 와서 들이받냐’라는 말을 하기도 한 사실, 피고인은 피해자의 신고로 출동한 경찰관에게 ‘동네 사람끼리 한번 봐 달라’고 하였지만, 그럴 수는 없으니 경찰서에 가자는 경찰관의 지시에 순순히 응하여 순찰차에 스스로 탑승하여 경찰서까지 갔고, 경찰서에서 조사받으면서 사고 당시 상황에 대한 자신의 주장을 정확하게 진술한 사실, 경찰관이 작성한 주취운전자 정황진술보고서에는 ‘언행상태’란에 ‘발음 약간 부정확’, ‘보행상태’란에 ‘비틀거림이 없음’, ‘운전자 혈색’란에 ‘안면 홍조 및 눈 충혈’이라고 기재되어 있는 사실을 알 수 있다.
 다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 사고 직전에 비정상적인 주행을 하였다거나 비정상적인 주행 때문에 사고가 발생하였다고 보기 어렵고, 피고인이 보인 사고 직후의 태도와 경찰서까지 가게 된 경위 및 경찰 조사에서의 진술 내용 등에 비추어 사고 당시 피고인의 주의력이나 판단력이 저하되어 있었다고 보기도 어렵다. 또한 주취운전자 정황진술보고서에 따르더라도 피고인의 주취상태가 심하였다고 보기 어렵다. 결국 이 사건 사고 당시 피고인이 ‘음주의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태’에 있었다고 단정하기 어렵다.
 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 공소사실 중 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)의 점을 유죄로 인정하였다. 이러한 원심의 판단에는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄의 성립요건 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이러한 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
 2. 도로교통법 위반(음주측정거부)의 점에 관한 상고이유에 대하여
 원심판결 이유를 원심이 인용한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 도로교통법 위반(음주측정거부)의 점을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.
 3. 파기의 범위
 원심판결 중 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상) 부분은 앞서 본 이유로 파기되어야 하는데, 원심은 이 부분과 도로교통법 위반(음주측정거부)의 공소사실을 모두 유죄로 인정한 다음 이를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 피고인에 대하여 1개의 형을 선고한 제1심판결을 유지하였으므로, 원심판결은 전부 파기되어야 한다.
 4. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조재연(재판장) 고영한(주심) 권순일 안철상
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2018.01.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 소외인) (소송대리인 법무법인 장원 담당변호사 김범지 외 2인)
【원심판결】 부산고법 2016. 11. 9. 선고 2016나52104 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.
 ① 제1심은 피고들에게 소장 부본 및 변론기일통지서 등의 서류를 공시송달의 방법으로 송달하고 피고들이 출석하지 아니한 상태에서 변론을 진행한 다음 2016. 4. 7. 원고의 피고들에 대한 소를 각하하는 판결을 선고하고, 그 판결 정본도 공시송달의 방법으로 송달하였다.
 ② 원고의 항소에 따라 원심도 항소장 부본 및 변론기일통지서 등의 서류를 공시송달의 방법으로 송달하고 피고들이 출석하지 아니한 상태에서 변론을 진행한 다음 2016. 11. 9. 원심에서 추가된 원고의 청구를 인용하는 판결을 선고하였으며, 그 판결 정본 역시 공시송달의 방법으로 송달하여 2016. 11. 11. 그 송달의 효력이 발생하였다.
 ③ 피고들은 항소심 절차가 진행되었던 사실과 원심판결이 공시송달에 의하여 송달된 사실을 모르고 있다가 원심판결에 대한 상고기간이 경과한 이후인 2017. 10. 27. 무렵 원심판결이 선고된 사실을 알고서 2017. 11. 1. 추완상고장을 원심법원에 제출하였다.
 2. 이러한 사실관계에 의하면, 피고들은 책임질 수 없는 사유로 인하여 불변기간인 상고기간을 지킬 수 없었다고 할 것이므로, 피고들이 위와 같이 원심판결이 공시송달된 사실을 알게 되어 그 사유가 없어진 날부터 2주일 이내에 제기한 이 사건 추완상고는 적법하다(대법원 1997. 5. 30. 선고 95다21365 판결 등 참조). 그리고 피고들은 소장 부본부터 공시송달의 방법으로 송달되어 귀책사유 없이 이 사건에 관하여 소나 항소가 제기된 사실조차 모르고 있었고, 이러한 상태에서 피고들의 출석 없이 원심 변론기일이 진행되어 피고들이 자신의 주장에 부합하는 증거를 제출할 기회를 상실함으로써 당사자로서 절차상 부여된 권리를 침해당하였으므로, 이는 당사자가 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 민사소송법 제424조 제1항 제4호의 규정을 유추적용하여 절대적 상고이유가 되는 것으로 보아야 한다(대법원 1997. 5. 30. 선고 95다21365 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다98948 판결 등 참조). 따라서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고영한(재판장) 권순일 조재연(주심) 안철상

소장 부본부터 공시송달의 방법으로 송달되어 귀책사유 없이 소나 항소가 제기된 사실조차 모르는 상태에서 피고의 출석 없이 변론기일이 진행된 경우, 민사소송법 제424조 제1항 제4호를 유추적용하여 절대적 상고이유가 되는지 여부(적극)
사해행위취소 (민사, 서울남부지방법원)
공포일: 2018.01.25 / 시행일:

【원고, 피항소인】 대한민국
【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 박찬준)
【제1심판결】 서울남부지방법원 2016. 12. 13. 선고 2015가단234002 판결
【변론종결】2017. 12. 7.
【주 문】
 1. 제1심 판결 중 아래에서 취소 및 지급을 명하는 부분을 초과하는 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
 가. 피고와 소외 1 사이에 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2013. 3. 8. 체결된 매매계약을 9,200만 원의 한도 내에서 취소한다.
 나. 피고는 원고에게 9,200만 원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.
 3. 소송총비용 중 1/20은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 가. 피고와 소외 1 사이에 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2013. 3. 8. 체결된 매매계약을 9,700만 원의 한도 내에서 취소한다.
 나. 피고는 원고에게 9,700만 원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 사건에 관하여 이 법원이 설시할 이유는 아래와 같이 해당부분을 고치고, 당심에서 추가로 제출된 증거로 피고의 주장사실을 인정하기에 부족한 을 제6호증 내지 제11호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재를 배척하는 이외에는 제1심 판결 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 고치는 부분
 가. 제1심 판결 제5쪽 제9행의 “인정되므로”부터 제12행까지를 다음과 같이 고친다.
 “인정되고, 당심 감정인 소외 3의 감정결과에 의하면 이 사건 부동산의 2013년 3월 내지 2013년 5월경의 시가가 2억 1,500만 원인 사실을 인정할 수 있고 당심 변론종결일에도 같은 가격일 것으로 추인되므로, 사해행위취소 및 가액배상의 한도액으로서의 공동담보의 가액은 2억 1,500만 원에서 위 피담보채무액 1억 2,300만 원을 공제한 9,200만 원이다.”
 나. 제1심 판결 제5쪽 제20행, 제21행, 제6쪽 제1행의 “9,700만 원”을 각 “9,200만 원”으로 고친다.
3. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결 중 위 인정범위를 초과하여 취소 및 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 정창근(재판장) 김수연 김병진
게임산업진흥에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2018.01.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 울산지법 2017. 9. 14. 선고 2017노456 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분과 피고인 2에 대한 경품 등 제공에 의한 사행성 조장으로 인한 게임산업진흥에 관한 법률 위반 부분을 모두 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 가. 게임산업진흥에 관한 법률(이하 ‘게임산업법’이라 한다) 제28조는 “게임물 관련 사업자는 다음 각호의 사항을 지켜야 한다.”라고 하면서, 제3호로 “경품 등을 제공하여 사행성을 조장하지 아니할 것. 다만 청소년게임제공업의 전체이용가 게임물에 대하여 대통령령이 정하는 경품의 종류(완구류 및 문구류 등. 다만 현금, 상품권 및 유가증권은 제외한다)·지급기준·제공방법 등에 의한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있고, 게임산업법 제44조 제1항 제1호의2는 위 제28조 제3호를 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있다.
위와 같은 게임산업법의 규정 등을 종합하여 보면, 우연한 방법으로 결정되는 게임의 결과에 따라 획득한 점수를 5,000점 또는 10,000점 단위로 나누어 발행·교부하고, 이를 소지한 사람이라면 누구라도 거기에 기재된 점수만큼을 게임기에 넣어주게 되어 있는 점수보관증은, 게임산업법에 의하여 게임물 관련 사업자가 손님들에게 제공하여서는 아니 되는 경품 등에 해당한다고 할 것이다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2014도3532 판결 등 참조).
 나. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고인들이 이 사건 게임장에서 이용자들에게 제공한 이 사건 쿠폰은, 게임물의 이용과정에서 취득한 점수를 확인하여 이를 관리하는 차원에서 게임물의 이용 결과 취득한 점수 그대로 기재하여 교부한 점수보관증에 불과하고, 이 사건 쿠폰이 게임물 점수의 매매 수단으로 교부되었다고 보기 어렵다고 판단하여, 피고인들에 대한 공소사실 중 경품 등 제공에 의한 사행성 조장으로 인한 게임산업법 위반의 점(피고인 1에 대한 유죄 부분 제외)에 대하여 무죄로 판단하였다.
 다. 그러나 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
 1) 이 사건 게임장에 설치된 ‘씨앤블루’, ‘천지연’ 게임물(이하 ‘이 사건 게임물’이라 한다)은 청소년이용불가로 등급분류 받은 아케이드 게임이다. 아케이드 게임은 점수보관증의 발행을 전제로 만들어진 것이 아니고, 이용자가 개인적인 사정으로 게임을 종료하여야 할 경우에는 원칙적으로 획득한 점수를 포기한 채 게임을 종료하여야 한다.
 2) 이 사건 게임물은 이용자가 천 원권, 오천 원권, 만 원권 지폐를 게임기에 투입하면, 투입한 금액을 1:1로 환산한 게임점수가 등록되고, 이용자는 이를 이용하여 게임을 하게 된다.
 3) 피고인들은 이 사건 게임물을 종료한 손님들에게 우연한 방법으로 결정되는 게임의 결과에 따라 취득한 점수 그대로 카운터 컴퓨터에 입력하여 보관하여 주었다. 한편 피고인들은 손님들이 요구하는 경우에는 취득한 점수를 5,000점 단위로 쪼개어 20,000점, 10,000점, 5,000점이라고 기재된 3가지 종류의 쿠폰을 교부하여 주었고, 이 경우 나머지 점수는 그대로 소멸되었다.
 4) 피고인들은 손님들에게 이 사건 쿠폰을 교부할 때 쿠폰 상단에 번호를 기재하여 관리하였을 뿐 손님의 이름 등 인적사항을 확인하거나 기재하지 않았고, 위 쿠폰을 사용할 경우에도 피고인 등의 서명을 통해 사용된 것과 미사용된 것을 구분하였을 뿐이고, 쿠폰을 교부받은 자가 이를 사용하는 것인지를 확인하였음을 인정할 자료가 없다.
 5) 이렇듯 피고인들은 이 사건 쿠폰의 발행 및 이용과정에서 게임이용자의 인적사항, 연락처 등을 전혀 기재하거나 확인하지 않았고, 거래가 용이한 5,000점, 10,000점, 20,000점 단위로 나누어 쿠폰을 발행하여 위 쿠폰에 대하여 환가성, 거래 가능성을 부여하였다. 실제로 피고인 1은 이 사건 쿠폰을 현금으로 환전하여 주기도 하였다.
 6) 따라서 이 사건 게임의 결과물인 점수가 재산상 가치로 화체되고, 환가성을 지니도록 한 이 사건 쿠폰은 게임물 관련 사업자가 손님들에게 제공하여서는 아니 되는 경품 등에 해당한다.
 라. 결국 피고인들이 이 사건 쿠폰을 제공한 것이, ‘경품 등을 제공하여 사행성을 조장한 행위’에 해당함이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵다고 판단한 원심은, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 게임산업법 제28조 제3호에 규정된 “경품 등”의 의미에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.
 2. 파기의 범위
 원심판결 중 피고인들에 대한 경품 등 제공에 의한 사행성 조장으로 인한 게임산업법 위반 부분(피고인 1에 대한 유죄 부분 제외)은 앞서 본 이유로 모두 파기되어야 한다.
 그런데 피고인 1의 경우 이 부분과 일부 유죄로 인정된 경품 등 제공에 의한 사행성 조장으로 인한 게임산업법 위반죄는 포괄일죄 관계에 있어 함께 파기되어야 하고, 이 부분과 나머지 유죄 부분인 유·무형의 결과물 환전행위로 인한 게임산업법 위반죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 그 전체에 대하여 하나의 형이 선고되어야 하므로, 결국 피고인 1에 대한 원심판결은 전부 파기되어야 한다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분과 피고인 2에 대한 경품 등 제공에 의한 사행성 조장으로 인한 게임산업법 위반 부분을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박정화(재판장) 김신 박상옥(주심) 이기택

우연한 방법으로 결정되는 게임의 결과에 따라 획득한 점수를 5,000점 또는 10,000점 단위로 나누어 발행·교부하고, 이를 소지한 사람이라면 누구라도 거기에 기재된 점수만큼을 게임기에 넣어주게 되어 있는 점수보관증이 게임산업진흥에 관한 법률에 의하여 게임물 관련 사업자가 손님들에게 제공하여서는 아니 되는 경품 등에 해당하는지 여부(적극)
채무부존재확인·어음금 (민사, 대법원)
공포일: 2018.01.25 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 1 외 1인
【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인 선진 담당변호사 오치도 외 1인)
【원심판결】 서울북부지법 2017. 8. 23. 선고 2016나37684, 2017나30413 판결
【주 문】
 원심판결 중 본소에 관한 부분을 파기하고, 제1심판결을 취소한다. 이 부분 사건을 서울동부지방법원에 이송한다. 피고(반소원고)의 반소에 관한 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 본소청구에 관한 상고이유에 대하여
 가. 집행권원이 공정증서인 경우 그 청구에 관한 이의의 소는 채무자의 보통재판적이 있는 곳의 법원의 전속관할에 속하고(민사집행법 제59조 제4항 본문, 제21조), 전속관할이 정하여진 소에는 민사소송법 제30조의 변론관할 규정이 적용되지 않는다(민사소송법 제31조).
 나. 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 (1) 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다) 1의 주소는 ‘서울 송파구 (주소 1 생략)’이고, 원고 주식회사 다올에프앤비의 주된 사무소 소재지는 ‘서울 송파구 (주소 2 생략)’이다.
 (2) 원고들은 2015. 11. 30. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)를 상대로 자신들의 주소지를 관할하는 서울동부지방법원에 이 사건 본소로 ‘원고들의 피고에 대한 이 사건 공정증서에 기초한 약속어음금채무가 존재하지 않음을 확인한다.’는 취지의 채무부존재확인소송을 제기하였는데, 위 법원은 2015. 12. 1. 관할 위반을 이유로 이 사건 본소를 피고의 주소지를 관할하는 서울북부지방법원으로 이송한다는 결정을 내렸고, 그 무렵 위 결정은 확정되었다.
 (3) 이에 따라 이 사건 본소는 2016. 3. 2. 제1심법원인 서울북부지방법원에 같은 법원 2016가단109151호로 접수되었는데, 원고들 소송대리인은 2016. 6. 24. 제1심 제1차 변론기일에서 소장을 진술하면서 구두로 청구취지를 ‘피고의 원고들에 대한 이 사건 공정증서에 기초한 강제집행을 불허한다.’로 변경한다고 진술하였고, 이에 대하여 피고 측은 아무런 이의를 제기하지 않았다.
 (4) 제1심은 2016. 8. 19. 변론을 종결한 뒤 2016. 9. 9. 위와 같이 변경된 청구취지에 따라 ‘피고의 원고들에 대한 이 사건 공정증서에 기초한 강제집행을 불허한다.’는 내용의 원고들 전부 승소판결을 선고하였다.
 (5) 피고는 2016. 9. 27. 제1심판결에 대하여 항소하였고, 2017. 1. 10. 원고들을 상대로 이 사건 반소를 제기하였는데, 원심은 2017. 8. 23. ‘피고의 원고들에 대한 항소를 모두 기각하고, 피고가 원심에서 추가한 원고들에 대한 반소청구를 모두 기각한다.’고 선고하였다.
 다. 사실관계가 이와 같다면, 원고들이 제기한 이 사건 본소는 제1심에서 공정증서에 관한 청구이의의 소로 적법하게 변경되었으므로, 이 사건 본소는 이 사건 공정증서의 채무자인 원고들의 주소지를 관할하는 서울동부지방법원에 전속관할권이 있고, 설령 피고가 제1심에서 관할위반 항변을 하지 않은 채 변론하였더라도 제1심법원이 서울동부지방법원의 전속관할에 속하는 이 사건 본소에 관하여 관할권을 가진다고 볼 수 없다.
 라. 그런데도 제1심과 원심은 이 사건 본소에 관하여 전속관할권이 다른 법원에 존재한다는 사실을 간과한 채 본안판단을 하였으니, 이러한 제1심과 원심의 판단에는 전속관할에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 2. 반소청구에 관한 상고이유에 대하여
 원심은, ① 피고의 원고들에 대한 이 사건 반소 중 주위적 청구와 관련하여, 원고들이 피고에게 지급한 2,100만 원은 이자 또는 지연손해금이 아니라 이 사건 공정증서상의 어음금 원금의 변제를 위하여 지급된 것이고, 설령 원고들에게 이 사건 공정증서상의 어음금 채무가 있었더라도 원고들이 이 사건 이행각서에 따른 채무를 유효하게 이행함으로써 이 사건 공정증서상의 어음금 채무를 포함한 원고들의 피고에 대한 채무가 모두 소멸되었다고 봄이 타당하며, ② 피고의 원고들에 대한 이 사건 반소 중 예비적 청구와 관련하여, 피고가 제출한 증거들만으로는 소외 1과 소외 2가 피고를 기망하여 6,000만 원을 편취하거나 당시 원고 1이 그와 같은 사정을 알고 있었음을 인정하기 부족하다는 이유로, 피고의 원고들에 대한 이 사건 반소청구를 모두 받아들이지 않았다.
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 처분문서의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 3. 결론
 그러므로 본소에 관한 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 본소에 관한 부분을 파기하고, 제1심판결을 취소하며, 이 부분 사건을 관할법원에 이송하기로 하고, 피고의 반소에 관한 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박상옥(재판장) 김신 이기택 박정화(주심)

甲 등이 乙을 상대로 자신들의 주소지를 관할하는 법원에 ‘甲 등의 乙에 대한 공정증서에 기초한 약속어음금채무가 존재하지 않음을 확인한다’는 취지의 소를 제기하였으나 관할 위반을 이유로 乙의 주소지를 관할하는 법원으로 이송된 후 청구취지를 ‘乙의 甲 등에 대한 공정증서에 기초한 강제집행을 불허한다’로 변경하여 제1심에서 甲 등이 전부 승소한 판결이 선고되었고, 원심에서 乙의 항소가 기각된 사안에서, 甲 등이 제기한 소는 제1심에서 공정증서에 관한 청구이의의 소로 적법하게 변경되었으므로 공정증서의 채무자인 甲 등의 주소지를 관할하는 법원에 전속관할권이 있는데도 이를 간과한 채 본안판단을 한 제1심과 원심의 판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례
시정명령및과징금납부명령취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2018.01.25 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 부대상고인】 한국도로공사 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 임치영 외 1인)
【피고, 상고인 겸 부대피상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 봄 담당변호사 김민우 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2017. 7. 21. 선고 2015누945 판결
【주 문】
 상고와 부대상고를 모두 기각한다. 상고비용과 부대상고비용은 각자가 부담한다.

【이 유】 1. 피고의 상고이유에 대하여
 가. 원심은, ‘휴지기간을 정하여 그에 따라 연장된 기간에 발생한 추가 공사비를 원고에게 청구하지 못하게 하는 등으로 공사도급계약 거래조건을 설정한 원고의 행위가 거래상 지위 남용행위 중 불이익제공행위에 해당한다’는 내용은 이 사건 처분사유에 포함된 것으로 볼 수 없다고 판단하였다.
 나. 나아가 원심은, 설령 위 행위가 이 사건 처분사유에 포함된 것이라고 볼 수 있다 하더라도 다음과 같은 사정에 비추어 그러한 행위만으로는 원고가 부당하게 계약상대방에게 불리한 거래조건을 설정하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.
 ① 원고는 연도별 배정 예산이 감소됨에 따라 해당 연도에 배정된 예산의 범위 내에서 장기계속공사를 추진하고 그 결과 발생하는 공백기간은 휴지기간의 형태로 연중 월별 평균 공정률이 낮은 혹서기 등에 분산 배치하고자 하였다. 즉 휴지기간을 정한 취지는 공백기간을 재배치하여 공사를 효율적으로 운영하려는 데 있었던 것으로 볼 수 있다.
 ② 이 사건 거래조건의 문구에 불구하고 원고는 장기계속공사의 특성상 계속하여 발생하는 비용은 휴지기간을 불문하고 그 청구를 허용하였고 그 외 휴지기간에 따른 현장의 단순 유지비용의 청구까지 배척한 것으로 보이지는 않는다.
 ③ 나아가 이 사건 거래조건의 문구가 관련 법령이 정하는 절차에 따른 공사대금의 조정신청 등을 금지하는 것으로 보기도 어렵다.
 다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같은 처분사유의 추가·변경이나 불이익제공행위의 성립요건 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 2. 원고의 부대상고이유에 대하여
 원심은, ① 이 사건 위탁계약 체결행위는 고속도로 안전순찰 용역을 상당히 높은 가격으로 거래한 경우로 볼 수 있는 점, ② 이와 같은 체결행위는 처음부터 퇴직자 회사들을 지원하려는 의도 아래 이루어진 것으로 보이는 점, ③ 고속도로 안전순찰 용역이 예외적으로 수의계약이 허용되는 대상으로 볼 수 없는 점 등을 종합하여, 원고가 퇴직자 회사들과 2007. 11.부터 2013. 11.까지 안전순찰 위탁계약을 체결하고 2014. 3. 그 변경계약을 체결한 행위가 부당한 지원행위에 해당한다고 판단한 후, 이 사건 위탁계약 체결행위가 공익적 목적을 위한 행위이므로 부당하지 않다는 취지의 원고 주장을 배척하였다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유 주장과 같이 지원행위의 현저성이나 부당성 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 상고이유로 들고 있는 대법원 판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 3. 그러므로 상고와 부대상고를 모두 기각하고, 상고비용과 부대상고비용은 패소자들이 각자 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고영한(재판장) 권순일 조재연(주심) 안철상

도로의 설치·관리와 그에 따른 관련 사업 등을 하는 甲 공사가 건설사들과 연차별 공사도급계약을 체결하면서 총 공사기간을 일수로 특정한 다음 공사 휴지기간을 정하여 이를 계약기간에서 제외시키고 그 기간 중에는 추가비용을 청구하지 못하게 하는 등의 계약조건을 설정한 데 대하여, 공정거래위원회가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제4호에 해당한다는 이유로 시정명령 및 과징금부과처분을 한 사안에서, ‘휴지기간을 정하여 그에 따라 연장된 기간에 발생한 추가 공사비를 甲 공사에 청구하지 못하게 하는 등으로 공사도급계약 거래조건을 설정한 甲 공사의 행위가 거래상 지위 남용행위 중 불이익제공행위에 해당한다’는 내용은 위 처분사유에 포함된 것으로 볼 수 없고, 포함된 것으로 보더라도 그러한 행위만으로는 甲 공사가 부당하게 계약 상대방에게 불리한 거래조건을 설정한 것이 아니라고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2018.01.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고법 2017. 8. 24. 선고 2016나2039307 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(이하 ‘특별조치법’이라고 한다)에 의한 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되지만 그 소유권이전등기도 전 등기명의인으로부터 소유권을 승계취득하였음을 원인으로 하는 것이고 보증서 및 확인서 역시 그 승계취득사실을 보증 내지 확인하는 것이므로 그 전 등기명의인이 무권리자이기 때문에 그로부터의 소유권이전등기가 원인무효로서 말소되어야 할 경우라면, 그 등기의 추정력은 번복된다(대법원 1990. 11. 9. 선고 90다카16723 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다44171 판결 등 참조). 같은 취지에서 소유권보존등기의 추정력은 그 등기가 특별조치법에 의하여 마쳐진 것이 아닌 한 등기명의인 이외의 자가 해당 토지를 사정받은 것으로 밝혀지면 깨어지는 것이어서, 등기명의인이 구체적으로 실체관계에 부합한다거나 그 승계취득사실을 주장·증명하지 못하는 한 그 등기는 원인무효이므로(대법원 1992. 9. 22. 선고 91다42852 판결, 대법원 2005. 5. 26. 선고 2002다43417 판결 등 참조), 이와 같이 원인무효인 소유권보존등기를 기초로 마친 소유권이전등기는 그것이 특별조치법에 의하여 이루어진 등기라고 하더라도 원인무효이다.
 원심은 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원심 판시 이 사건 제4토지 계쟁부분 및 이 사건 제5토지를 원고의 선대인 망 소외 1이 사정받은 사실이 밝혀진 이상 피고의 부친인 소외 2의 위 각 토지에 관한 소유권보존등기의 추정력은 깨어졌고, 소외 2가 위 각 토지를 망 소외 1 또는 그 상속인들로부터 승계취득하였다고 인정할 만한 증거가 없으므로 위 소유권보존등기는 원인무효이며, 무효인 등기에 기초한 피고 명의의 소유권이전등기 역시 그것이 특별조치법에 의하여 마쳐졌더라도 원인무효라고 판단하였다.
 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 특별조치법에 의한 등기의 추정력, 증명책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되나, 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로, 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결, 대법원 2014. 3. 13. 선고 2011다111459 판결 등 참조).
 원심은 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실관계 및 사정을 종합하여 피고는 이 사건 제4토지(계쟁부분 포함) 및 이 사건 제5토지에 대한 점유를 개시할 당시 권원 없음을 알고 무단점유하였다고 봄이 타당하다고 보아, 이 사건 제4토지 계쟁부분 및 이 사건 제5토지에 관한 피고의 점유를 소유의 의사가 있는 점유라고 볼 수 없다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 자주점유의 추정, 증명책임에 관한 법리오해, 이유불비, 채증법칙 위반의 잘못이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고영한(재판장) 권순일 조재연(주심) 안철상

부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법에 의한 소유권이전등기의 전 등기명의인이 무권리자이기 때문에 그로부터의 소유권이전등기가 원인무효로서 말소되어야 할 경우, 등기의 추정력이 번복되는지 여부(적극) 및 원인무효인 소유권보존등기를 기초로 마친 소유권이전등기는 위 특별조치법에 의하여 이루어진 등기라고 하더라도 원인무효인지 여부(적극)

부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(이하 ‘특별조치법’이라고 한다)에 의한 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되지만 그 소유권이전등기도 전 등기명의인으로부터 소유권을 승계취득하였음을 원인으로 하는 것이고 보증서 및 확인서 역시 그 승계취득사실을 보증 내지 확인하는 것이므로 그 전 등기명의인이 무권리자이기 때문에 그로부터의 소유권이전등기가 원인무효로서 말소되어야 할 경우라면, 등기의 추정력은 번복된다. 같은 취지에서 소유권보존등기의 추정력은 그 등기가 특별조치법에 의하여 마쳐진 것이 아닌 한 등기명의인 이외의 자가 해당 토지를 사정받은 것으로 밝혀지면 깨어지는 것이어서, 등기명의인이 구체적으로 실체관계에 부합한다거나 승계취득사실을 주장·증명하지 못하는 한 등기는 원인무효이므로, 이와 같이 원인무효인 소유권보존등기를 기초로 마친 소유권이전등기는 그것이 특별조치법에 의하여 이루어진 등기라고 하더라도 원인무효이다.
아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)·강요 (형사, 대법원)
공포일: 2018.01.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김경목
【원심판결】 대전고법 2017. 10. 27. 선고 2017노269 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. ‘아동·청소년이용음란물’ 제작에 해당하지 않는다는 상고이유 주장에 대하여
형법 제34조 제1항은 “어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다.”라고 규정하고 있다. 따라서 피고인이 아동·청소년인 피해자를 협박하여 스스로 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘청소년성보호법’이라고 한다) 제2조 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위 또는 그 밖의 성적 행위에 해당하는 아동·청소년 자신의 행위를 내용으로 하는 화상·영상 등을 생성하게 하고 이를 인터넷 사이트 운영자의 서버에 저장시켜 피고인의 휴대전화기에서 재생할 수 있도록 하였다면, 간접정범의 형태로 청소년성보호법 제11조 제1항에서 정한 아동·청소년이용음란물을 제작하는 행위라고 보아야 한다.
 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고인이 아동·청소년인 피해자로 하여금 음란한 동영상을 촬영하게 하고 이를 휴대전화기로 전송받은 피고인의 행위는 아동·청소년이용음란물을 제작하는 행위에 해당한다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 청소년성보호법 제11조 제1항에서 정한 아동·청소년이용음란물 제작에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 2. 나머지 상고이유 주장에 대하여
 관련 법리와 증거에 의하여 살펴보아도, 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 오인하거나, 청소년성보호법 제2조 제5호에서 정한 ‘아동·청소년이용음란물’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이기택(재판장) 김신(주심) 박상옥 박정화

피고인이 아동·청소년인 피해자를 협박하여 스스로 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위 또는 그 밖의 성적 행위에 해당하는 아동·청소년 자신의 행위를 내용으로 하는 화상·영상 등을 생성하게 하고 이를 인터넷 사이트 운영자의 서버에 저장시켜 피고인의 휴대전화기에서 재생할 수 있도록 한 경우, 간접정범의 형태로 같은 법 제11조 제1항에서 정한 아동·청소년이용음란물을 제작하는 행위에 해당하는지 여부(적극)