손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 1998.03.27 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 김현 외 3인)
【피고, 피항소인 겸 항소인】 한국베링거인겔하임 주식회사 (소송대리인 변호사 최영도)
【원심판결】 서울지법 1997. 6. 4. 선고 96가합66353 판결
【주 문】
 1. 원심판결 중 피고로 하여금 원고에게 금 42,500,000원 및 이에 대한 1996. 10. 3.부터 1998. 3. 27.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
 2. 원고의 항소와 피고의 나머지 항소를 각 기각한다.
 3. 소송 총비용은 이를 4분하여 그 3은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 400,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】 1. 기초 사실
 다음에서 인정하는 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3, 4호증의 각 1, 2, 갑 제5호증의 1 내지 3, 갑 제6호증의 1 내지 갑 제8호증의 3, 갑 제10호증의 1, 2, 갑 제11호증의 1 내지 3, 갑 제12호증, 갑 제13호증의 1, 2의 각 기재, 원심 증인 소외 1, 소외 2의 각 일부 증언, 당심 증인 소외 3의 증언, 원심법원의 교육방송원, 동영기업사에 대한 각 사실조회 결과 및 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 원심 증인 소외 1, 소외 2의 각 일부 증언은 이를 믿지 아니하며, 다른 반증은 없다.
 가. 원고는 (생년월일 생략)으로 1988년에 ○○○○대학교 무용과에 입학하여 1992년에 졸업하였고, 1993. 6.경 소외 문화방송 주식회사에 MBC 22기 탤런트로 채용되어 연예인 및 광고모델로서 활동하여 왔으며, 피고는 의약품 제조 및 판매업 등을 목적으로 설립되어 '둘코락스-에스'라는 이름의 변비치료제 등 의약품을 제조·판매하여 온 회사이다.
 나. 원고는 1991. 9.경 광고대행업체인 소외 주식회사 리젠시를 통하여 피고의 위 '둘코락스-에스' 변비치료제의 영상광고물에 모델로서 출연하기로 하는 계약을 체결하였는데, 보수에 관하여만 금 2,000,000원으로 약정하였을 뿐이지 계약기간이나 광고할 매체 등에 관하여는 명시적으로 정하지 아니하였다.
 다. 피고는 1992년 초부터 같은 해 말까지 원고가 모델로 출연한 '둘코락스-에스' 변비치료제의 광고물(이하 이 사건 광고물이라 한다.)을 KBS, MBC, SBS 등 일반 공중파 텔레비전 방송사의 방송망 등을 통하여 방영하였고, 1993년에 이르러 일단 이 사건 광고물 방영을 중단하였다가, 다시 1993. 11. 1.부터 1995. 5. 31.까지는 소외 교육방송원의 방송망(EBS)을 통하여 TV고교 가정학습 등 주로 고교생들을 대상으로 하는 프로그램의 전·후에 합계 776회 방영하였고, 1994. 2. 1.부터 1996. 8. 31.까지는 서울과 지방의 37군데의 영화관에서 하루 약 2회 정도씩 상영하였다.
 2. 손해배상책임의 발생
 가. 쌍방의 주장
 원고는, 원·피고가 이 사건 광고출연계약 당시 계약기간을 명시하지 아니하였다면 그 계약기간은 6개월로 보아야 할 것인데, 피고가 원고의 동의를 얻지 아니한 채 그 계약기간을 경과한 이후에도 교육방송과 영화관 등에서 이 사건 광고물을 방영함으로써 원고의 초상이나 성명을 이용할 수 있는 권리 등을 침해하였다고 주장하며, 피고에게 1993. 11. 1.부터 이 사건 광고물을 방영함으로 인하여 원고가 입은 재산상 및 정신상 손해에 대한 배상을 구하고 있고, 이에 대하여 피고는, 원고가 이 사건 광고출연계약을 체결할 당시 그 계약기간을 따로 정하지 아니한 채 광고할 매체 및 광고물 사용기간에 관한 사항을 피고에게 모두 일임하였으므로 피고가 위와 같이 1993. 11. 1.부터 이 사건 광고물을 사용하는 것도 이 사건 광고출연계약의 범위 내에 해당하는 것이고, 가사 그렇지 않다 하더라도 원고는 그 계약기간이 종료된 이후에도 이 사건 광고물이 교육방송 등을 통하여 방영되고 있다는 사실을 잘 알면서도 이를 승인하였거나 적어도 피고에 대하여 위 광고물 방영을 중지하여 줄 것을 요청하지 아니함으로써 이를 묵인하였다고 주장하며, 원고의 청구에 응할 수 없다고 다툰다.
 나. 판 단
 사람은 누구나 자기의 성명이나 초상, 음성, 연기 등을 스스로 경제적으로 이용하거나 제3자에게 대가를 받고 일정한 기간 동안 전속적 또는 1회적으로 이용하게 할 수 있는 권리, 즉 이른바 초상권을 가지고 있다 할 것이므로, 본인의 동의 없이 이를 함부로 사용하는 경우 불법행위를 구성한다고 할 것이고, 다만 공익을 위하여 필요한 경우에 예외적으로 본인의 동의를 필요로 하지 않는 경우는 있겠으나, 상업적인 사용의 경우에는 반드시 본인의 동의를 필요로 하는 것이다.
 특히 요즘과 같은 매스미디어 사회에서 원고와 같은 연예인이 자신의 성명이나 초상, 음성, 연기 등을 광고모델 등에 상업적으로 이용할 수 있는 권리는 일종의 재산권으로서 보호의 대상이 된다고 할 것이며, 한편 그 불법사용에는 제3자가 일정한 기간을 정하여 사람의 성명이나 초상 등을 사용하기로 약정하였으면서 그 기간을 경과한 이후에도 그의 승낙이나 동의를 얻지 아니한 채 이를 계속 사용하는 것도 포함된다 할 것이다.
 이 사건에 관하여 살피건대, 원·피고 사이의 이 사건 광고출연계약 당시 광고할 매체나 계약기간에 관하여 명시적인 약속이 없었음은 앞서 본 바와 같으나, 갑 제15호증의 2, 3의 각 기재, 원심 증인 소외 2의 일부 증언, 이 법원 및 원심법원의 주식회사 제일기획, 주식회사 엘지애드에 대한 각 사실조회 결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 일반적으로 광고주 또는 광고대행사와 광고모델과의 광고출연계약은 그 내용에 따라 계약기간 동안 광고주가 의뢰하는 여러 가지 광고에 출연하되 그 외의 다른 광고주의 광고에는 출연할 수 없는 '전속계약'과 계약기간 동안 광고주가 의뢰하는 특정한 광고에만 출연하는 '단발계약'의 두 가지 형태로 나뉘고, 이러한 두 가지 형태에 있어서 계약기간은 통상 6개월 또는 1년으로 정하는 것이 상례이지 그 계약기간을 무기한으로 하는 경우는 거의 없으며, 가사 광고출연계약을 체결함에 있어 기간을 명시하지 아니하는 경우에도 그 기간을 1년 정도로 보는 것이 광고업계의 관행인 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 을 제2호증, 을 제3호증, 을 제4호증의 각 기재, 원심 증인 소외 2의 일부 증언 및 원심법원의 주식회사 동방기획, 주식회사 워커에이전시에 대한 각 사실조회 결과는 위 인정 사실에 비추어 그대로 믿기 어렵거나 이러한 인정에 방해가 되지 아니하며, 다른 반증은 없다.
 그런데 원고와 피고 사이의 이 사건 광고출연계약은 당시 원고가 유명 연예인이 아니었고, 광고출연계약을 체결하여 본 경험이 없는 대학생이었으므로 모델료만을 정하였을 뿐이지 전속계약인지 단발계약인지의 여부, 광고할 매체, 계약기간 등을 정하지 아니하였고 서면으로 된 계약서조차 작성하지 아니하였지만, 앞서 본 바와 같은 일반적인 광고출연계약의 종류, 그에 따른 계약기간, 광고업계의 거래관행, 이 사건 광고출연계약의 성격, 피고가 이 사건 광고물을 텔레비전을 통하여 방송한 기간 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정에 비추어 계약당사자인 원·피고 및 광고대행사인 주식회사 리젠시의 위 계약체결 당시의 의사를 추론하여 보면, 이 사건 광고출연계약은 이른바 '단발계약'이고, 광고할 매체는 영상을 이용할 수 있는 전 매체(당시로서는 공중파 텔레비전 방송 3개사와 극장에서의 방영 또는 상영, 비디오 제작 정도일 것으로 보인다)를 대상으로 하며, 존속기간은 1년 정도로 정하였다고 해석하는 것이 상당하다고 하겠다.
 따라서 이 사건 광고출연계약의 존속기간은 그 계약이 체결된 후 촬영, 편집과정을 거쳐 광고물이 완성되고 텔레비전 방송사의 방송을 통하여 방영되기 시작한 때인 1992년 초부터 1년이 되는 1993년 초까지(늦어도 피고가 교육방송을 통하여 다시 방영하기 시작한 1993. 11. 1. 이전에는 만료되었다 할 것이다)라고 볼 것인데, 피고는 이 사건 광고출연계약의 존속기간이 경과하였음이 분명한 1993. 11. 1.부터 1996. 8. 31.까지 원고의 동의를 얻지 아니한 채 이 사건 광고물을 교육방송을 통하거나 영화관에서 방영 또는 상영하는 방법으로 원고의 상업적 초상권을 침해하였다 할 것이므로, 피고는 불법행위자로서 그로 인하여 원고가 입은 모든 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.
 한편, 원고가 이 사건 광고물이 계속 방영되는 것을 승인 또는 묵인하였다는 피고의 주장은, 앞서 배척한 증거들 이외에는 이와 같이 인정할 아무런 증거가 없으므로 받아들이지 않는다.
 3. 손해배상의 범위
 가. 재산상 손해
 피고가 원고에게 배상하여야 할 재산상 손해에 관하여 살피건대, 원고가 자신의 용모, 음성, 연기를 바탕으로 하는 연예활동을 하여 온 탤런트로서 피고와의 이 사건 광고출연계약 외에 아래에서 보는 바와 같이 다른 광고에도 출연한 점에 비추어 보면, 피고가 원고의 동의를 얻지 아니한 채 이 사건 광고출연계약의 존속기간이 경과한 이후에도 이 사건 광고물을 계속 방영함으로써 원고가 입게 된 재산상 손해는 피고가 원고로부터 동의를 얻어 이 사건 광고물을 계속 방영하기 위하여 원고에게 추가로 지급하여야 할 보수 중 무단방영기간에 상응하는 금액이라 할 것이다.
 그런데 앞서 채택한 각 증거들 및 갑 제9호증의 기재에 의하면, 원고는 1993. 6.경 소외 문화방송 주식회사에 MBC 22기 탤런트로 채용되기 이전에도 각종 상품선전광고물에 모델로 출연하여 왔고, 정식으로 MBC 탤런트가 된 후 1993. 10.경부터 1994. 4.경까지는 문화방송 '△△△△' 프로그램의 '□□'역으로, 1993. 12.경부터 1994. 4.경까지는 문화방송 '◇◇◇◇◇◇◇◇◇◇' 프로그램의 여성 진행자로, 1994. 4. 29.부터 같은 해 5. 7.까지는 문화방송이 주최하고 서울시립가무단이 출연하는 뮤지컬 '☆☆☆☆'에서 ☆☆☆☆역으로, 1995. 3.경부터 같은 해 5.까지는 한국방송공사 '▽▽' 프로그램의 여주인공역으로, 같은 해 5.부터 같은 해 9.까지는 문화방송 '◎◎◎◎' 프로그램의 여성진행자로 출연하는 등 연예활동을 활발하게 해 온 결과 원고의 대중적 지명도가 상승하게 된 사실, 원고는 위와 같은 대중적 지명도를 바탕으로 1994. 5. 2. 소외 해태제과 주식회사가 제조·판매하는 '다키스' 초콜릿의 광고물(이른바 '단발광고'이다.)에 계약기간 6개월로 하여 금 25,000,000원의 보수를 받고 출연하였고, 이 때 소외 회사가 '다키스' 초콜릿 광고물을 계약기간 만료 이후에도 사용하고자 하는 경우에는 같은 기간(6개월)에 위 금 25,000,000원의 1/2에 해당하는 보수를 원고에게 지급하기로 약정한 사실, 광고업계에서는 광고주가 계약기간 이후에 광고물을 계속 사용하려면 광고모델에게 적어도 같은 기간에 대하여 최초 보수의 1/2에 해당하는 금액을 지급하고 광고모델이 일부 매체에만 한정하여 방영하는 경우는 전 매체에 방영하는 경우의 모델료에 비하여 60%만을 지급하는 것이 관례로 되어 있는 사실 등을 각 인정할 수 있고, 앞서 배척한 증거들 이외에는 반증이 없다.
 이러한 인정 사실을 바탕으로 하여, 피고가 원고로부터 동의를 얻어 이 사건 광고물을 계속 방영하기 위하여 원고에게 추가로 지급하여야 할 보수 금액을 추산하여 보건대, 피고가 이 사건 광고물을 무단 방영한 1993. 11. 1.부터 1996. 8. 31.까지의 원고의 이른바 '단발광고' 출연 모델료는 원고의 연예활동 경력, 인기도, 광고모델로서의 가치, 광고업계의 거래관행 등 제반 사정에 비추어 보면, 대체로 원고가 소외 해태제과 주식회사와 '다키스' 초콜릿 광고계약을 체결할 때의 금액인 6개월을 계약기간으로 하였을 때 금 25,000,000원 정도 된다고 인정함이 상당한데, 피고로서는 위 무단방영 기간 동안에 이미 제작되어 있는 이 사건 광고물을 계속 방영하는 셈이므로 앞서 본 관행에 비추어 신규계약때 받을 수 있는 보수의 1/2에 해당하는 금액이 될 것이고, 더구나 피고는 이 사건 광고물을 시청자 층이 폭 넓고 광고효과가 큰 일반 텔레비전 방송이 아니라 시청자가 고등학생이나 그 또래의 청소년으로 제한되어 있는 교육방송과 한정된 관객을 대상으로 하는 극장에서만 방영 또는 상영하였을 뿐이므로 그 금액은 앞서 본 관행에 따라 위와 같은 금액을 다시 60%로 감액한 6개월마다 금 7,500,000원(＝25,000,000원×1/2×60/100) 가량 된다고 할 것이다.
 따라서 위 무단방영 기간에 상응하는 원고의 모델료 금액은 계산상 금 42,500,000원(＝7,500,000원×34개월/6개월)이 된다(원고는 피고가 원고를 이 사건 광고물의 모델로 출연시키려면 적어도 계약기간 6개월에 금 50,000,000원 내지 금 60,000,000원 정도의 보수를 지급하여야 한다고 주장하나, 이에 들어맞는 취지의 갑 제14호증의 3의 기재, 원심 증인 소외 1, 당심 증인 소외 3의 각 일부 증언은 믿을 수 없고, 갑 제13호증의 1, 2, 갑 제16호증 내지 갑 제19호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이와 같이 인정할 증거가 없고, 반면에 피고는 1995. 3.경 원고가 출연한 '▽▽' 프로그램이 실패하여 그 이후 원고의 지명도가 현저히 떨어졌기 때문에 원고를 이 사건 광고물을 계속 방영한다고 하더라도 계약기간 1년에 금 5,000,000원 정도의 보수만을 지급하면 된다고 주장하나, 이에 들어맞는 취지의 원심 증인 소외 2의 일부 증언, 원심법원의 주식회사 동방기획, 주식회사 워커에이전시에 대한 각 사실조회 결과는 이를 믿을 수 없고, 을 제6호증의 1 내지 을 제7호증의 3의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이와 같이 인정할 증거가 없다).
 나. 정신상 손해
 원고는, 이 사건 광고물은 변비치료제에 관한 광고이기 때문에 대다수의 연예인들이 이미지에 손상을 입을 우려가 있어 출연을 꺼리는 것인데, 이 사건 광고출연계약기간이 종료되었음에도 원고가 알지 못하는 사이에 피고가 이 사건 광고물을 무단 방영함에 따라 원고는 연예인으로서 이미지에 손상을 입는 등 정신적 고통도 당하였으므로, 피고는 이를 금전으로 위자할 의무가 있다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 광고모델 등 연예인의 성명이나 초상 등을 상업적으로 이용할 수 있는 권리는 일반인들의 그것과는 달리 일종의 재산권으로서 보호의 대상이 된다고 할 것이므로 타인의 불법행위로 말미암아 그 성명이나 초상 등을 이용할 수 있는 권리가 침해된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 재산상 손해 외에 정신상 손해가 발생한다고 보기는 어렵다고 할 것이고, 더구나 이 사건의 경우 피고가 원고의 의사에 반하여 광고물을 제작한 것이 아니라 원고와의 계약에 기하여 이미 제작되어 방영한 적이 있는 광고물을 계약기간을 넘어 임의로 사용한 것이므로 원고가 위에서 인정하는 재산상 손해와는 별도로 정신상 손해까지 입었다고 보기 어려우며, 가사 원고에게 정신상 손해가 발생하였다고 하더라도 위에서 인정한 재산상 손해의 배상에 의하여 정신적 고통 역시 회복된다고 보아야 할 것이고, 그 이외에 특히 이 사건 광고물이 변비치료제에 관한 것이라고 하여 원고의 대중적 이미지의 손상 등 재산상 손해의 배상에 의하여 회복될 수 없는 정신상 손해를 입었다고는 볼 수 없으므로 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.
 4. 결 론
 그렇다면, 피고는 원고에게 위 금 42,500,000원 및 이에 대하여 이 사건 불법행위일 이후로 원고가 구하는 이 사건 소장 부본 송달 다음날임이 기록상 명백한 1996. 10. 3.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 1998. 3. 27.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 청구는 위 인정 범위 안에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 원심판결의 피고 패소부분은 부당하므로 이를 취소하고 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하기로 하며, 원고의 항소와 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김효종(재판장) 김경선 이승영

광고주가 광고모델의 동의를 얻지 아니한 채 광고출연계약의 존속기간이 경과한 후에도 광고물을 계속 방영하였다면, 광고모델이 입게 된 재산상 손해는 광고주가 광고모델의 동의를 얻어 그 광고물을 계속 방영하기 위하여 광고모델에게 추가로 지급하여야 할 보수 중 무단 방영기간에 상응하는 금액이다.