소유권부존재확인등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1965.06.09 / 시행일:

【원고, (반소피고)피항소인 겸 항소인】 
【피고, (반소원고)항소인 겸 피항소인】 
【원심판결】제1심 대전지방법원 홍성지원(63가49,75 판결)
【주 문】
 원고(반소피고)의 항소를 기각한다.
 반소에 관한 원판결을 취소한다.
 반소피고(원고)는 반소원고(피고)에 대하여 별지목록기재의 토지를 인도하고 동 토지내에 침입하지 말것이며, 반소원고(피고)의 동 토지의 경작을 방해하여서는 아니된다.
 본소에 관한 항소비용 및 반소에 관한 제1,2심의 소송비용은 모두 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고(반소피고)는 본소에 관하여 「별지목록기재의 부동산에 관하여 피고(반소원고)의 소유권이 소멸하여 존재하지 아니함을 확인하다. 피고는 강락을 원인으로 멸실등기신청절차를 이행하라. 피고는 원고의 점유를 방해하지 못한다. 본소 및 반소비용은 모두 피고의 부담으로 한다」는 판결을 구하고, 반소원고(피고)는 반소에 관하여 위의 주문 제3,4항과 같은 취지의 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】 1. 먼저 본소에 관한 원고의 주장에 의하면 별지목록기재의 하천 및 답(이하 단순히 토지라 약칭한다)은 그 일대가 충남 예산군 신암면 신종리 앞을 흐르는 무한천 연안에 위치하는 토지로서, 그 일대는 수십년 전부터 홍수와 조수의 침입으로 그 지반이 포락되어 영속적인 상태로 하천을 조성하여 년년 그 피해가 막심하던중 원고는 1956.9월 동군 신암면 신종리 지구내의 무한천의 한천 굴착 및 제방신축 부채공사의 허가를 신청하여 1957.4.10. 내무부장관으로부터 그 허가를 받아 이에 착공하여 오늘에 이르렀고, 본건 토지는 2필 이외에는 지목이 하천일 뿐더러 수십년전부터 하천구역으로 인정하였던 것이므로 비록 등기부상 피고(반소원고)가 소유권자로서 그의 명의가 등재되어 있다손 치더라도 이미 상술한 바와 같이 목적물의 상실로 소유권은 소멸된 것이다. 그럼에도 불구하고 피고는 위 토지를 1962에 소외인으로부터 이를 매수하였다고 주장하면서 작당하여 동 장소내에 무단출입하고 원고의 점유사용을 방해하므로 본소 청구에 이르렀다는 것인바, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(하천제방 신설부채 허가신청서), 갑 제4호증(하천굴착 및 제방신축의 허가서)의 기재에 의하면 원고가 주장하는 때에 그가 주장하는 위의 허가신청 및 동 허가를 받은 자는 모두 원고가 아니라소외 1임이 명백하고 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증(양도증서), 갑 제7호증(각서)의 기재에 의하면 1957.11.13.에 이 소외인은 위의 허가권과 동 허가에 관련된 토지에 관한 증서와 권리를 원고에게 양도한다는 기재가 엿보이기는 하나 위 소외인이 1957.4.10 내무부장관으로부터 받은 위 허가는 위 허가서(갑 제4호증)의 부관 제1항에 명시되어 있는 바와 같이 위 소외인임은 위의 굴착지구내 및 제방용지의 토지에 대하여 당사자간의 협의에 따라서 소외인이 그 소유권을 완전히 취득함으로써 그 허가의 효력이 발생하는 것으로 되어 있음이 또한 명백한즉 비록 위 소외인과 원고 사이의 양도계약이 있었다고 하더라도 위 소외인이 위 공사지구내의 각 토지소유권자로부터 위의 토지에 대한 소유권을 모두 적법히 취득한 연후가 아니면 위 소외인은 유효히 동 허가권을 취득하였다고 할 수 없고, 뒤에 판단하는 바와 같이 본건 토지에 대한 소유권은 위 소외인이 취득한 바도 없으므로 원고의 위 소외인으로부터 동인의 위의 허가권의 양수란 무효라고 하지 않을 수 없고, 달리 원고의 전입증에 의하여도 원고가 본건 토지를 적법히 점유하고 있음을 인정함에 족한 자료가 없으므로 위 토지에 대한 굴착 및 제방 부채 공사의 허가권리자라하여 본건 토지에 대한 점유권자임을 전제로 하는 원고의 본소 청구는 전혀 그 권리보호의 이익이 없고 또 원고가 현재 본건 토지를 점유하고 있다는 사실관계에 기하여 피고에 대하여 점유의 방해배제를 구한다고 하더라도 원고는 이를 점유할 권원에 관하여 아무런 입증이 없으므로 나머지 점에 대한 판단의 여지없이 부당하므로 배척을 면치 못할 것이다.
 2. 다음 반소에 관하여 살피건대, 본건 토지에 관하여 반소원고(피고) 명의로 소유권등기가 경료되어 있는 사실 및 본건 토지의 일부가 포락된 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 따라서 위선 본건 토지는 반소원고(피고)의 소유로 처정할 수 있다. 그런데 반소피고(원고)는 토지가 포락이 되면 종전 소유권자는 목적물의 멸실로 당연히 그 소유권이 상실되는 것이라고 주장하나, 토지의 소유권은 토지의 상하에 미치는 것이므로 홍수 또는 조수의 범람등으로 물길이 변동되어 일시 또한 상당한 기간 토지가 그 본래의 용도에 따르는 기능을 발휘할 수 없는 상태를 이루었다는 자연적인 현상만으로 당연히 그 토지에 대한 종전의 소유권이 소멸한다고는 볼 수 없고 가사 하천을 이루었다고 하더라도 하천법 제12조에 의하여 관리청(하천법 제10조에 의하여 지방장관)이 하천의 구역을 지정함으로써 하천법의 적용을 받는 하천으로서의 구체적인 구역이 확정되고같은 제12조 소정의 절차에 따라 그 구역 결정을 공고함으로써 그 구역지정의 대외적 효력이 생기고 위와 같은 구역 지정으로서 비로서 토지에 대한 소유권 기타 사권은 소멸되어,같은법 제4조에 의하여서의 국가소유로 귀속되는 것이라 할 것인바, 본건 토지에 관하여 과연 위에서 적시한 바와 같은 하천법상의 절차가 취하여 졌는가의 여부를 살펴보아도 전혀 그와 같은 절차를 취한 흔적이 없고, 원고가 주장하는 바 각 령 제1255호에 의하면 삽교천의 제1지류인 무한천이란 충남 예산읍 대흥면 오가면의 읍면계를 지정한 것이 명백하고 본건 토지인 예산군 신암면 신종리와는 아무런 관계가 없는 지점이므로 본건 토지는 하천법의 적용에 의한 국유하천이라고 인정할 수 없다.
 따라서 반소피고(원고)가 위에서 판단한 바와 같이 아무런 권원 없이 본건 토지에 들어가서 이를 점유사용하고 반소원고(피고)의 경작 기타 소유권의 행사를 방해함은 부당하고, 반소피고(원고)는 반소원고(피고)에게 본건 토지를 인도할 의무가 있고 이에 침입하거나 반소원고의 경작행위를 방해하여서는 아니된다고 할 것이므로 이를 구하는 반소원고의 반소 청구는 이유있으므로 정당하다 하여 이를 인용할 것이다. 따라서 본소에 관하여 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 반소에 관하여는 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하므로 본소에 관하여는민사소송법 제384조에 의하여 원고(반소피고)의 항소를 기각하기로 하고 반소에 관하여는같은법 제386조에 의하여 원판결을 취소하기로 하고 가집행선고에 관하여 그 필요 없다고 인정되었으므로 이를 불허하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는같은법 제96조,제95조,제89조를 각 적용하여 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 조규대(재판장) 백종무 백락민

토지의 소유권은 그 토지의 상하에 미치는 것이므로 홍수 또는 조수의 범람등으로 물길이 변동되어 일시 또는 상당한 기간동안 토지가 그 본래의 용도에 따르는 기능을 발휘할 수 없는 상태를 이루었다는 자연적인 현상만으로 당연히 그 토지에 관한 종전 소유권이 소멸한다고 볼 수 없다.