강도살인등 (형사, 대법원)
공포일: 1960.09.30 / 시행일:

【상고인, 피고인】 
【상 고 인】 
【원심판결】제1심 서울지방, 제2심 서울고등
【이 유】 먼저 부정기형을 과한 적법여부에 관하여 생각컨대소년법 제53조에 의하면「죄를 범한 때에 16세 미만인 소년에 대하여 사형 또는 무기징역형으로 처단할 것인 때에는 15년의 유기형으로 한다」 규정하였고동법 제54조에 의하면 「{1} 소년이 법정형 2년 이상의 유기형에 해당하는 죄를 범한 때에는그 법정형기 범위내에서 단기와 장기를 정하여 선고한다 단 장기는 10년 단기는 5년을 경과하지 못한다 {2} 형의 집행유예의 선고형의 선고유예를 선고한 때에는 전항의 규정을 적용하지 아니한다」 규정하였는 바 대저 소년범의 심판과형에 있어서는 유의하여야 할 세가지 중요 구별점이 있다 할 것이니 첫째는 소년의 년령에 따라 사형 또는 무기징역을 완화하여야 할 경우이요 둘째는 소년범에 대하여 부정기형을 과하여야 할 경우이요 셋째는 소년범에 대하여 전시 첫째의 경우를 제외하고 정기형을 과하여야 할 경우인 것이다 이하를 순차 분설하건대 (1)소년범의 년령에 따라 사형 또는 무기형을 완화하여야 할 경우 범행당시 소년의 년령이 만 14세 이상 만 16세 미만인 자이면 이에 대하여 양형상 사형 또는 무기형으로서 처단함이 타당하다고 인정되는 경우라 할지라도 동 과형을 피하고 이를 완화하여 15년의 유기형으로 처단하도록 하고동 소년에 대하여 교정 교화의 기회를 주어 장래의 여망을 기대하였다 그러므로 만일 그 소년이 범행당시 만16세 이상의 소년으로서 사형또는 무기형에 국한된 법정형있는 죄를 범하였으면 이에 대하여 그 양형중 1을 선택한 후처단하되 설사 감경사유가 있어 이를 감경한 결과 유기형으로 감변되었다 할지라도 동 유기형은 전시소년법 제54조에서 운하는 장기 2년이상 법정형에 해당치 아니 하므로 부정기형을 과할 수 없고 그 감경한 형기 범위내에서 의연히 정기형을 과하여야 할 것이다 이를 예시하면형법 제250조 제2항의 존속살해죄같은 범죄에 있어서는 그 법정형이 사형 또는 무기 징역형에 국한되어 있으므로 설사 감경사유가 있어 감경한 결과 그 형이 10년이상의 유기징역(사형 감경) 또는 7년 이상의 유기징역(무기징역 감경)으로 감변(형법 제55조참조) 되었다 할지라도 우 각 유기형은 법정형이 아니므로 부정기형을 과할수 없고 정기형을 과하여야 함과 같다 할 것이다(차종 법정형의 범죄로서는형법 제87조제88조 제92조 내지제94조 제1항제95조제96조 제109조 제338조 제340조 제3항 국가보안법 개정법률중의 일부 조항등과 같다
(2) 소년범에 대하여 부정기형을 과하여야 할 경우 법정형이 장기 2년이상의 유기형으로 규정되어 있는 경우(형법전에 의하면 5년이하의 징역에 처한다 혹은 3년이하의 징역에 처한다 규정한 경우가 허다한 바 여사한 경우의 법정형의 장기는 우 5년 또는 3년으로 볼 것임)에는 전시소년법 제54조 제1항에 의하여 부정기형을 과하여야할 것이요 또 전술 (1)의 경우는 여기에서 제외하여야할 것이나 그 법정형에 사형무기형 또는 유기형의 삼자가 있어 선택으로 된 경우에 사형 무기형을 배척하고 유기형을 선택한 때에는 그 장기가 2년 이상인 것인 한 감경여하에 불구하고 부정기형을 과하여야 할 것이다 이를 예시하면형법 제98조의 간첩죄에 있어서는 그 법정형이 사형 무기징역 또는 7년이상의 유기징역으로 규정되어 있으므로 만일 이 경우에 유기징역을 선택하였으면 그 법정형의 장기가 2년 이상의 경우에 해당하므로 가중 또는 감경여하에 불구하고 부정기형을 과하여야 하되 전시제54조 제1항 단서의 제한에 순응하여야 할 것이다(차종 법정형의 범죄로서는형법 제87조 제2항제94조제2항제97조제99조 제14조제165조제177조제178조제187조제188조 제194조제207조 제1항제250조 제1항제259조 제2항 제304조제1항제337조 제339조 제340조 제1항등과 같다
(3) 소년범에 대하여 전시 (1)의 경우를 제외하고 정기형을 과하여야 할 경우 법정형이 정기가 2년 미만의 경우는 아 형법전상 대개가 경미한 죄로서 동 법전상 이를 산견할 수 있을 뿐 아니라 국가보안법 개정법률을 제외한 특별법등의 그 예가 불소하다 할 것이다
이를 예시하면형법 제205조의 하편등 소지죄의 법정형은1년이하의 징역 또는 1만환이하의 벌금으로 되어 있으므로 벌금형을 배척하고 징역형을 선택하는 한 가중 감경에 불구하고 그 법정형의 장기가 2년 이상이 아니고 2년 미만이므로 반드시 정기형을 과하여야 할 것이다(차종 법정형의 죄로서는형법 제122조제145조 제221조 제236조제243조 내지제245조 제248조 제2항 제269조 제1,2항제311조 제360조 제364조 등과 같다) 이상과 같으므로 본건 강도살인죄에 관하여 고찰하건대 법정형이 사형 또는 무기 징역형에 국한되어있으므로 전술한 바와 같이 부정기형을 과할 수 없고 설사 이를 감경한 결과 그 형이 유기형으로 감변되었다 할지라도 이는 법정형이 아니므로 부정기형을 과할 수 없고 오직 그 감경한 형기범위내에서 정기형을 과하여야 할 것이다 그러함에도 불구하고 원심이 본건에 관하여 무기형을 선택법률상 감경한후소년법 제54조 제1항 단서를 적용하여 피고인을 단기 5년 장기10년의 부정기형을 과하였음은 소년범 과형에 관한 법리를 착각한 위법이 있다 할 것이다
다음으로 직권으로서 원판결에 가중감경에 관한 법률적용 점에 관하여 생각컨대 원판결의 사실적시에 의하면 강도살인죄와 사체유기죄는 시간 장소가 계속 접근한 관련성있는 행위로서 피고인은 우 양 범행당시 심신모약상태에 있었음을 인정하였음이 원판문 자체에 의하여 명백한 바이므로형법 제10조 제2항의 감경을 하려면 양죄 공히 감경하여야 할 것임에도 불구하고 홀로 강도살인죄만을 감경하고 사체 유기죄에 대한 강경을 유탈하였음은 위법일 뿐 아니라 우 양죄를 경합범으로 인정하여 가중하는 이상형법 제56조 소정의 순서에 따라 법률상 감경을 먼저 하고 경합가중을 후에 할 것임에도 불구하고 도리어 그 순서를 전도하여 선가중 후감경한 까닭에 우 사체 유기에 대한 감경유탈의 원인을 조성하여 형기 범위에 영향을 미칠 위법을 거듭 범하였다 할것이니 원판결은 이 점에 있어서도 파기를 면치 못할 것이다

대법관 오필선(재판장) 백한성 김연수 사광욱 김홍섭

가. 시간 장소가 계속 접근한 관련성 있는 범죄이고 피고인이 그 양 범행 당시 심신미약상테에 있었음을 인정하는 한 양죄 공히 감경하여야 할 것이고 위 양죄를 경합범으로 인정하여 가중하는 이상 본조 순서에 따라 법률상 감경을 먼저하고 경합범 가중을 후에 하여야 한다
나. 범행당시 만16세 이상의 소년으로서 사형 또는 무기형에 국한된 법정형 있는 죄를 범하였으면 설사 감경사유가 있어 이를 감경한 결과 유기형으로 감경되었다 하더라도 동 유기형은구 소년법(88.12.31. 법률 제4057로 개정전) 제54조에서 말하는 장기 2년 이상의 법정형에 해당치 아니하므로 부정기형을 과할 수 없다