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사실혼해소등청구사건 (가사, 부산지방법원)
공포일: 1984.06.12 / 시행일:

【청 구 인】 
【피청구인】 
【주 문】
1. 청구인과 피청구인 사이에 1983. 12. 22. 경북 예천군 풍양면장에게 신고하여 한 혼인은 무효임을 확인한다.
2. 피청구인은 청구인에게 돈 3,000,000원을 지급하라.
3. 심판비용은 피청구인의 부담으로 한다.
4. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】주문 제1, 2항과 같은 심판
【이 유】성립에 각 다툼이 없는 갑 제2호증의 1, 2(각 사진), 을 제1호증(사실확인서), 을 제2호증(우편물배달증), 원본의 존재 및 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증(혼인신고서 사본), 공문서이므로 각 진정성립에 추정되는 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제6호증(각 호적등본), 갑 제3호증(주민등록표 등본), 갑 제4호증(사실탐지촉탁회보), 갑 제5호증(조사보고)의 각 영상과 기재, 증인청구외 1,청구외 2의 각 증언 그리고 청구인 본인신문결과에 심리의 전취지를 모아보면, 청구인과 피청구인은 중매로 알게 되어 한달 가량 교제하다가 1983. 10. 16. 결혼식을 올리고 같은달 19. 부터 부산시 동래구 만덕동에서 셋방을 얻어 동거하기 시작한 사실, 피청구인은 같은달 28. 청구인이 숫처녀가 아니라고 하면서 청구인의 얼굴을 멍이 들 정도로 구타한 뒤 친정으로 쫓아보낸 사실, 청구인의 어머니인청구외 2는 청구인을 치료하여 준 다음 그날로 다시 위 만덕동 셋집으로 돌려보낸 사실, 피청구인은 같은해 11. 6. 또다시 청구인을 폭행하고 부엌과 마당에 살림살이를 던져 깨뜨려 버린 사실, 청구인은 같은해 12. 3. 02:00경 피청구인으로 부터 구타를 당하게 되자 잠옷바람으로 피신하여 파출소에서 보호를 받은후 병원에서 치료를 받고 친정으로 간 사실, 피청구인은 같은달 8. 청구인의 친정에 와서 청구인에게 청구인의 물건을 모두 가지고 가지 아니하면 때려 부수겠다고 폭언을 한 사실, 이에 청구인은 위 만덕동 셋방으로 돌아 갔으나 피청구인의 매질과 욕설에 못이겨 결혼생활을 그만 둘 것을 결심하고 그 다음날 친정으로 아주 돌아와 버린 사실, 그런데 피청구인은 1083. 10월경 혼인신고에 대한 청구인의 동의를 얻고 피청구인의 아버지인청구외 3에게 혼인신고를 부탁하여 혼인신고서를 본적지인 예천군 풍양면에 우편으로 송부한 사실, 위 신고서는 같은달 25. 위 면에 배달되어 호병계 지방행정서기보청구외 4가 수령하였으나 담당공무원인 호병계장청구외 5가 출장중이어서 위 신고서를 책상서랍안에 넣어둔 채 잊어버렸다가 같은해 12. 22.에야청구외 5에게 전달한 사실,청구외 5는 같은 날짜로 위 신고서를 접수 처리하고 그 날짜로 혼인신고가 된 것으로 호적상 기재한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
살피건대, 혼인신고는 신고서의 접수로서 효력이 발생하는데 우편배달의 경우 해당 시,읍,면에 신고서가 배달되었다는 것만으로는 접수되었다고 보기는 어렵고 담당 호적공무원이 이를 접수 처리한때에 비로서 법적이 효력이 생기는 접수라고 볼 수 있는데다가 혼인의 성립요건인 혼인의사는 신고서의 작성시 뿐만 아니라 신고서의 접수시에도 존재하여야 할 것인바, 위 인정사실에 의하면, 위 신고서는 1983. 10. 25. 위 풍양면에 배달되었으나 담당자인 호적공무원이 1983. 12. 22.에야 이를 접수 처리하였고 또한 청구인으로서는 신고서 작성당시에는 혼인의사가 있었으나 그후 위 신고서가 접수되기 이전에 이미 피청구인과의 결혼생활이 완전히 파탄되어 장차의 부부생활을 단념하고 아주 친정으로 돌아가 버렸으니 적어도 이때 피청구인과의 혼인의사를 철회한 것으로 보아야 할 것이므로 위 신고서의 접수시에는 청구인에게 이미 혼인의 의사가 없었다고 할 것이다. 따라서 청구인에게 이미 혼인의사가 없어진 후에 이루어진 청구인과 피청구인 사이의 위와 같은 혼인신고는민법 제815조 제1호에 정해진 혼인무효사유인 “당사자간에 혼인의 합의가 없을 때”에 해당한다 할 것이다.
또한 위 인정사실에 의하면, 청구인과 피청구인은 위와 같이 결혼식까지 올리고 다만 혼인신고만을 하지 아니한 채 동거생활을 하였으니 사실혼인관계에 있었다 할 것인데 청구인과 피청구인과의 위와 같은 사실혼관계는 위에서 본바와 같이 피청구인이 청구인을 폭행하는 등 부당한 대우를 함으로써 회복할 수 없을 정도로 파탄되었다고 할 것이고, 이로 인하여 청구인이 정신적 고통을 받았을 것임은 쉽게 알아볼 수 있으므로 피청구인은 이를 금전으로나마 위자할 의무가 있다 할 것이다. 나아가 그 위자료의 수액에 관하여 보건대, 위에서 믿은 각 증거에 의하면, 청구인은 4남매중 장녀로 태어나 중학교를 졸업하고 공원으로 근무하던중 피청구인을 만나 위와 같은 동거생활을 하게 되었는데 별다른 재산은 없는 사실, 그리고 피청구인은 6남매중 장남으로 태어나 중학교를 졸업하고 한미 바인다공업주식회사의 공원으로 근무하면서 월 돈 240,000원 정도의 급료를 받는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는바, 위 인정사실 및 사실혼 계속기간, 쌍방의 연령, 사실혼관계가 파탄에 이르게 된 경위등 심리에 나타난 모든 사정을 고려하면 피청구인은 청구인에게 위자료로서 돈 3,000,000원을 지급함이 상당하다고 할 것이다.
그렇다면 청구인의 이사건 혼인무효확인 및 위자료청구는 모두 이유있어 인용하고, 심판비용의 부담에 관하여는가사심판법 제9조,인사소송법 제13조,민사소송법 제89조를 가집행의 선고에 관하여는가사심판법 제29조를 각 적용하여 주문과 같이 심판한다.

심판관 유인의(심판장) 이진성 임경윤

혼인신고는 신고서의 접수로서 효력이 발생되는바 우편배달의 경우 해당 시·읍·면에 신고서가 배달되었다는 것만으로는 접수되었다고 보기는 어렵고 담당호적공무원이 이를 접수처리 한 때에 비로소 법적인 효력이 생기는 접수라고 볼 수 있으며 혼인의 성립요건인 혼인의사는 신고서작성시 뿐만 아니라 신고서접수시에도 존재하여야 한다.
보증금 (민사, 대법원)
공포일: 1984.06.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 엄석오
【피고, 상고인】 조규환 소송대리인 변호사 최장락
【원심판결】서울고등법원 1983.8.23. 선고 82나4446 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 원고는 1981.7.30 소외1 간에 출판물위탁판매 계약을 체결하였는데 피고는 원고와소외 1 사이에 위 출판물위탁매매계약 체결당시소외 1이 앞으로 원고에게 위 계약으로 인하여 부담하게 될 서적판매대금 채무 등을소외 1과 연대하여 책임지기로 하는 내용의 연대보증을 한 사실을 단정하고 그 증거로 성립에 다툼이 없다 하여 갑 제2호증의2 및 그 인영부분을 인정하므로 문서 전체의 성립이 추정된다하여 갑 제1호증을 채택하고 있다.
 2. 기록에 의하여 살피건대, 피고는 1982.6.3자 답변서에서 원고의 청구원인 사실을 전부 부인하고 동답변서를 제1심 제1차 변론(1982.6.3)에서 진술함과 동시에 작성자 김동호로 추정되는 「연대보증서를 마음대로 위조하였다」는 내용의 편지인 을 제1호증의 1,2를 서증으로 제출하고 또 1982.6.18자로 된 준비서면에서 소외1이 김동호라는 가짜이름으로 피고의 인감증명 등 관계문서를 피고 모르게 위조행사하여 연대보증에 사용한 것이라는 취지를 기재하여 법원에 제출하고 동 준비서면을 제1심 제2차 변론(1982.7.1)에서 진술하였으며 그 후의 변론에서도 그 위조된 점의 입증에 역점을 두고 있음이 분명한데 피고는 동 제2차 변론에서 갑 제1호증인 계약서에 대하여 인영을 인정하나소외 1이 권한을 넘어서 사용한 것이다. 갑 제2호증의 2인 인감증명에 대하여 성립을 인정하면서 담보용으로 준것을 위조하였다고 그 인부를 한 것임이 서증 목록기재에 의하여 알 수 있다.위와 같이 같은 날의 변론 및 그 이전의 변론에서 연대보증서인 위 계약서를 위조된 것이라고 주장하던 피고가 동 계약서의 진정성립을 인정한다는 것은 이례에 속하므로 위의 인부는 그 서증의 진정성립을 인정하는 것으로 볼 것이 아니라 그 인영은 시인하나 동 문서들은 위조된 것이라는 취지의 인부로 봄이 상당할 것이며 한 걸음 나아가 그 진정성립을 시인한 것으로 본다면위 최인구라는 자가 김동호라고 변성명까지 한 점 및 그 가 제1. 2심 법정 및 수사기관에서 자기의 위조행위를 자인하고 있으며(동인의 증언 및 형사기록검증결과 참조) 피고 본인이 소송수행한 점들을 참작하면 동 인부는 진실에 반하고 착오에 인한 것이라고 봄이 타당하다고 할 것이다.
 원심은 동 증언 및 형사기록검증결과를 믿을 수 없다고 판시하고 있으나타인간의 민사사건에서 자기의 범죄사실에 관하여 시인을 하는 증언을 한 경우는 특별한 사정이 없는 한 그를 믿는 것이 우리의 경험칙에 합당할 것인데, 기록을 살펴보아도 자기부죄에 관한 동 진술 및 증언이 허위라고 볼 사정을 엿볼 수 없다.
 그렇다면 원심이 동 서증들의 진정성립을 인정하고 그 자백취소를 허용하지 아니한 조치는 당사자의 변론취지를 오해하였거나 자백취소에 관한 법리를 오해하고 또 채증법칙을 어긴 처사라고 아니할 수 없으니 이 점을 논난하는 소론은 이유있어 원심판결을 파기 아니하면 현저히 정의와 형평에 반한다고 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

가. 변론에서 계약서의 위조를 주장하는 피고가 동 계약서의 인부절차에서는 인영을 인정하나 권한을 넘어 사용한 것이다라고 진술한 것으로 된 서증목록기재의 해석
나. 타인간의 민사사건에서의 증인이 자기부죄에 관하여 한 증언의 신빙성

가. 피고가 증거로 제출된 계약서가 위조된 것이라고 제1, 2차 변론에서 계속하여 주장하면서 제2차 변론기일에서 실시된 서증의 인부절차에서는 동 계약서의 진정성립을 인정한다는 것은 이례에 속하므로 서증목록기재 중 계약서의 인영을 인정하나 소외 (갑)이 권한을 넘어 사용한 것이다라고 기재된 서증인부 부분은 피고가 동 계약서의 진정성립을 인정하는 것으로 볼 것이 아니라 그 인영은 시인하나 동 문서는 위조된 것이라는 취지의 인부로 봄이 상당하다.
 나. 타인간의 민사사건에서 증인이 자기의 범죄사실에 대하여 시인하는 증언을 한 경우는 특별한 사정이 없는 한 그를 믿는 것이 우리의 경험칙에 합당하다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.06.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 한신목재주식회사
【피고, 피상고인】 마포세무서장
【원심판결】서울고등법원 1981.10.7. 선고 80구635 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
1. 피고의 이 사건 갑종근로소득세 및 동 방위세부과처분과 법인세 및 동 방위세부과처분이 동일한 법인소득에 근거를 둔 것이라 하더라도 원고가 거친 전심절차가 법인세 및 동 방위세부과처분만을 대상으로 한 것이었던 이상 그 효력이 갑종근로소득세 및 동 방위세부과처분에 대하여서 까지 미칠 수는 없으므로 원심이 원고가 법인세 및 동 방위세부과처분에 대한 전심절차는 거쳤다고 보면서 그 과세처분과 동일한 법인소득에 근거를 둔 갑종근로소득세 및 동 방위세부과처분에 대하여는 적법한 전심절차를 거친바 없다고 인정하였다 하여 허물이 될 수 없으며 관계증거에 의하면 그와 같은 원심의 사실인정 또한 정당하고 그 과정에 아무런 위법사유가 없으므로 논지 이유없다.
 2. 원심판결 이유에 미흡한 점이 있기는 하나 납세자의 장부 기타 증빙서류가 존재하지 않았다는 소론 판시는 원고가 심판청구 이전까지 그와 같은 증빙서류를 제시한 바 없었다는 취지를 설시한 것에 불과하고, 원심은 원고가 심판청구시에 일부 장부와 증빙서류를 제시하였으나 중요증빙서류가 미비되어 있었고 제시한 장부에도 기장누락이 있어 그들 서류에 의하여서는 원고 법인 소득의 실액을 밝힐 수 없었다는 사실을 확정하여 피고의 추계조사결정이 적법하다고 판단한 취지이므로 소론 원심판단의 이유가 모순된다 할 수 없으며, 관계증거와 대조하여 보면 위와 같은 원심의 사실인정 또한 수긍되고 거기에 채증법칙 위반의 허물이 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 김덕주 오성환

피고의 이 사건 갑종근로소득세 및 동 방위세부과처분과 법인세 및 동 방위세부과처분이 동일한 법인소득에 근거를 둔 것이라 하더라도 원고가 거친 전심절차가 법인세 및 동 방위세부과처분만을 대상으로 한 것이었던 이상 그 효력이 갑종근로소득세 및 동 방위세부과처분에 대하여서까지 미칠 수는 없다.
재산세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.06.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국중공업주식회사
【피고, 상고인】 강남구청장 소송대리인 변호사 김정규
【원심판결】서울고등법원 1983.11.2. 선고 81구526 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
지방세법 제25조 및같은법시행령 제8조의 규정에 의하면, 지방세의 납부 또는 납입의 고지는 납부 또는 납입할 지방세의 연도와 세목, 납부 또는 납입기한과 금액, 세액의 산출근거와 납부 또는 납입할 장소를 기재한 납입고지서 또는 납입통지서로써 하여야 하도록 되어 있는바, 이 규정은 조세행정의 공정을 기함과 동시에 납세의무자에게 부과처분의 내용을 상세히 알려 불복여부의 결정과 그 불복신청에 편의를 주려는 취지에서 나온 것으로서 엄격히 해석적용되어야 할 강행규정이라 할 것이므로 세액산출근거가 기재되지 아니한 납세고지서에 의한 납세고지는 과세처분 자체가 위법한 것으로 취소의 대상이 된다 할 것이다(당원 1982.3.23. 선고 81누139 판결;1983.9.13. 선고 82누350 판결;1984.2.14. 선고 83누614 판결 등 각 참조).
 그러므로 원심이 피고의 이 사건 재산세 등 납세고지서에 세액산출근거의 명시가 없었다는 사실을 확정하고 그 과세처분을 위법하다 하여 취소한 조치는 정당하고, 그 판단에 소론과 같이 납세고지서의 유효요건에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다.
 제2점에 대하여,
국세기본법 제18조 제2항은 세법의 해석 또는 국세행정의 관행이 일반적으로 납세자에게 받아들여진 후에 과세관청이 이와 다른 새로운 해석 또는 관행을 내세워 소급과세하는 것을 금지함으로써 납세자의 신뢰를 보호하려는 규정이며, 과세관청이 되풀이 해온 위법한 세법의 해석이나 국세행정에 따른 부적법한 과세처분을 구제하기 위한 규정이 아니므로 피고가 소론과 같이 세액산출근거를 기재하지 아니한 납세고지서에 의하여 지방세납부의 고지를 하는 과세행정을 다년간 되풀이해 왔고 그동안 납세자가 이를 그대로 받아들여온 사실이 있다하여 위법한 이 사건 과세처분이 적법한 것으로 될 수는 없다.
 논지는 이와 다른 독자적 견해를 내세워 원심판결에 법리오해와 판단유탈이 있다고 탓하는 것이므로 이유없다.
 제3점에 대하여,
위법한 이 사건 과세처분을 취소하는 경우 피고는 어차피 납세고지서의 누락된 기재사항을 보완하여 새로운 납세고지를 되풀이하게 된다 하더라도 그점만으로 이 사건 과세처분을 취소함이 현저히 공공의 복리에 적합하지 아니한 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 원심판결이행정소송법 제12조 제1항을 적용하지 아니한 점에 소론과 같은 법리오해가 있다 할 수 없다.
 그러므로 논지는 모두 이유 없다 하여 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 김덕주 오성환

가. 세액산출근거가 기재되지 아니한 납세고지서에 의한 과세처분의 효력(=취소사유)
나. 세액산출근거를 기재하지 않은 납세고지서에 의한 조세행정과 과세관행
다. 기재사항이 누락된 납세고지서에 의한 과세처분의 취소가 현저히 공공복리에 부적합한지 여부(소극)

가.지방세법 제25조 및동법시행령 제8조의 각 규정은 조세행정의 공정을 기함과 동시에 납세의무자에게 부과처분의 내용을 상세히 알려 불복여부의 결정과 그 불복신청에 편의를 주려는 취지에서 나온 것으로서 엄격히 해석되어야 할 강행규정이라 할 것이므로 세액산출 근거가 기재되지 아니한 납세고지서에 의한 납세고지는 과세처분 자체가 위법한 것으로 취소의 대상이 된다.
 나.국세기본법 제18조 제2항은 세법의 해석 또는 국세행정의 관행이 일반적으로 납세자에게 받아들여진 후에 과세관청이 이와 다른 새로운 해석 또는 관행을 내세워 소급과세하는 것을 금지함으로써 납세자의 신뢰를 보호하려는 규정이며, 과세관청이 되풀이해온 위법한 세법의 해석이나 국세행정에 따른 부적법한 과세처분을 구제하기 위한 규정이 아니므로, 피고가 세액산출 근거를 기재하지 아니한 납세고지서에 의하여 지방세 납부의 고지를 하는 과세행정을 되풀이 해 왔고 그동안 납세자가 이를 그대로 받아들여 온 사실이 있다 하여 위법한 과세처분이 적법한 것으로 될 수는 없다.
 다. 납세고지서에 세액산출의 근거를 명시하지 않은 위법이 있어 그 과세처분을 취소하는 경우 어차피 누락된 기재사항을 보완하여 동일한 내용의 납세고지를 되풀이 하게 된다 하더라도 그것만으로 세액산출 근거가 누락된 과세처분의 취소가 현저히 공공의 복리에 적합하지 아니한 경우에 해당한다고 할 수 없다.
강제집행면탈 (형사, 대법원)
공포일: 1984.06.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1982.4.14. 선고 81노4635 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심은 이건 강제집행면탈 피고사건에 관하여 피고인이 자신의 아버지인 공소외1 이름으로 1979.8.20 공소외2로부터 원판시 경양식집의 영업권 및 집기류를 대금 10,000,000원에 매수키로 하면서 그 영업소내 집기류가 피해자 장준관에 의하여 처분금지가처분이 되어 있던 관계로 해서 위 집기류대금에 상당하는 금 2,500,000원은 잔대금으로 하여 매도인이 2월내에 위 가처분을 해제하여 인도하면 이를 지급하고 그 기간내에 해제하지 못 할 경우에는 위 잔대금 채권은 소멸한다고 약정하였는데 같은해 8.29 피해자 장준관이공소외 2에 대한 채무명의에 기하여 공소외1을 상대로 위 잔대금 채권에 대한 압류 및 전부명령을 받고 그 명령이 같은달 30 제3채무자에게 송달되자 피고인과공소외 2는 공모하여 같은해 9.5 위 잔대금이 같은해 8.30까지 2차에 걸쳐 전액 지급된 양 허위의 영수증을 발행한 사실 및 그뒤 피해자 장준관이공소외 1을 상대로 한 전부금청구소송에서는공소외 2가 위 집기류에 대한 가처분을 해제하지 아니한 채로 약정기간 2월이 경과되므로서 앞서본 허위영수증과는 관계없이 소멸되었다는 이유로 서울고등법원이 1981.7.8자로 선고한 위 장준관의 패소판결이 그대로 확정된 사실을 적법히 확정나고 나서, 피해자 장준관의공소외 1에 대한 위 전부금청구권은 이건 잔대금채권이 성립한 후 소멸시까지 어느때에도 집행가능한 채무명의가 부여될 수 없는 상태였고 실제로 청구권이 없음이 확정되었으니 피고인 자신은 강제집행을 면탈할 목적으로 위 영수증을 작성하였다 할지라도 객관적으로 집행될 위험성이 없어서 위 소위는 강제집행면탈죄를 구성하지 아니한다는 이유로 무죄를 선고하였는바,무릇 강제집행면탈죄를 규정한형법 제327조 소정의 강제집행에는 민사소송법에 의한 강제집행 뿐만 아니라 이를 준용하는 가압류가처분의 집행도 포함한다고 해석함이 상당하고, 이러한 보전처분에 의한 집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에서 동조 소정의 행위가 이루어지면 강제집행면탈죄는 성립된다 할 것이고 집행할 채권이 이 건과 같은 조건부 채권이라 하여도 그 채권자는 이를 피보전권리로 하여 보전처분을 함에는 법률상 아무런 장해도 없다 할 것이니 이와 같은 보전처분을 면할 목적으로 위 조항 소정행위를 한 이상 강제집행면탈죄는 성립되고, 그후 그 조건의 불성취로 채권이 소멸되었다 하여도 일단 성립한 범죄에는 영향을 미칠 수 없다고 해석함이 상당하므로 이와 견해를 달리하여 나온 원심의 조치는 강제집행면탈죄에 있어서의 집행당할 위험성에 대한 법리를 오해하였다는 비난을 면할 수는 없다고 하겠으니 논지는 이유있다.
 2. 그러나 한편 원심이 확정한 사실에 의하면, 피해자 장준관과위 서금하와의 관계에 있어서는 이건 전부명령이위 김시일에게 송달되어 위 매매잔대금 채권에 대한 집행이 완료된 후 피고인이위 서금하로부터 이건 허위영수증을 수취한 것이 분명하므로, 이로서는 위 잔대금 채권에 대한 피해자 장준관의 강제집행을 방해하였다고는 볼 수가 없고, 또 전부금 채무자인위 김시일과의 관계에 있어서는 이건 영수증의 발행 및 그 수취행위가위 김시일의 재산에 대한형법 제327조 소정의 어느 행위에도 해당되지 아니한다할 것이므로, 어느모로 보나 피고인의 이건 소위는 강제집행면탈을 목적으로 재산을 은익한 경우에 해당되지 아니한다 할 것이어서 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 결론에 있어 정당하고 앞서본 원심의 법리오해가 이건 판결결과에 영향을 미쳤다고는 볼 수 없으므로 결국 상고는 이유없어 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철

가. 조건부 채권의 보전처분의 면탈행위후 그 조건이 불성취된 경우 강제집행면탈죄의 성부
나. 채권압류 및 전부명령의 송달후 피전부채권에 관한 허위영수증의 발행 및 수취행위가 강제집행면탈죄를 구성하는지 여부(소극)

가. 집행할 채권이 조건부 채권이라 하여도 그 채권자는 이를 피보전권리로 하여 보전처분을 함에는 법률상 아무런 장해도 없다 할 것이니 이와 같은 보전처분을 면할 목적으로형법 제327조 소정의 행위를 한 이상 강제집행면탈죄는 성립되며 그 후 그 조건의 불성취로 채권이 소멸되었다 하여도 일단 성립한 범죄에는 영향을 미칠 수 없다고 해석함이 상당하다.
 나. 채권자가 채무자에 대한 채무명의에 기하여 제3채무자에 대한 매매잔대금채권에 관하여 압류 및 전부명령을 받고 그 명령이 제3채무자에게 송달되자 피고인이 채무자와 공모하여 위 잔대금이 전부명령 송달전에 전액 지급된 양 허위영수증을 발행한 경우 피고인이 채무자로부터 허위영수증을 수취한 것이 제3채무자에 대한 전부명령의 송달로 위 잔대금채권에 대한 집행이 완료된 후라면 이로써는 동채권에 대한 채권자의 강제집행을 방해하였다고는 볼 수 없고 또 위 영수증의 발행 및 그 수취행위는 제3채무자의 재산에 대한형법 제327조 소정의 어느 행위에도 해당되지 않는 다 할 것이므로 강제집행면탈죄는 성립되지 아니한다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1984.06.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김학수 소송대리인 변호사 김양남
【피고, 상고인】 
【원심판결】서울고등법원 1982.3.24. 선고 81나2662 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 다툼이 없는 사실과 그 채택증거들을 종합하여 이 사건 대지는 원래 원고의 소유이고 이 사건 건물은 1975년경 원고가 신축하였으나 준공검사를 받지 못하여 미등기인 상태로 원고 소유이었던 사실, 피고1은 1979년경 복덕방을 경영하면서 사채알선업무를 취급하던 소외1에게 금 5,000,000원을 맡기면서 확실한 담보아래 이를 누구에게나 대여하여 주도록 위임하고 원고는 1979.8.24 피고1을 대리한소외 1로부터 금 5,000,000원을 이자는 월 4푼 변제기 1월후로 정하여 차용함에 있어 그 담보로 피고1에게 청구취지기재 가등기를 경료하고 같은해 9.17 위 피고와의 사이에 원고가 같은해 9.24까지 위 원리금을 변제하지 못할 때에는 원고는 위 피고에게 담보의 목적으로 위 가등기에 기한 본등기절차를 이행하고 담보권 실행을 위하여 이 사건 대지와 건물을 피고에게 명도한다는 내용의 제소전화해를 한 사실, 원고가같은해 10월경 위 피고에게 1월분 이자로 금 200,000원을 변제한 것 이외에는 위 기한까지 그 나머지 원리금을 변제하지 못하자 소외백금철은 위 피고로부터 담보권 실행과 그에 따른 처분권한을 다시 위임받은위 맹용재에게 위 대지와 건물을 금 7,500,000원에 자기에게 매각할 것을 권유하면서 원고에게 같은해 10.10까지 위 원리금을 변제하지 아니하면 위 화해조서 내용대로 강제집행하겠다는 취지의 내용증명우편을 발송하라고 충동하고위 맹용재는 이에 따라 같은해 10.10 위 가등기에 기하여 위 피고 명의로 위 대지에 관한 소유권이전의 본등기절차를 이행한후 같은날위 백금철에게 위 대지와 건물을 그 당시 싯가 금 20,000,000원의 절반에도 못미치는 금 7,500,000원에 매각하고위 백금철은 이를 가공인물인 소외 조병호의 명의로 매수하고 다시 자신의 매부인 피고김용에게 전매한 후위 대지의 소유권이전등기는 피고1로부터 1979.10.13 피고2 명의로 곧바로 고치고위 건물은 소외 임철빈의 명의로 피고김용을 상대로하여 전세권설정등기청구소송을 제기하여 의제자백에 의한 승소확정 판결을 받아 같은해 12.29 피고김용 명의로 소유권보존등기를 대위하여 마치고피고 박옥자, 같은 윤석순, 같은 명범식은 피고2 명의의 위 대지와 건물에 관한 그 소유권이전등기 및 소유권보존등기에 터잡아 청구취지기재와 같은 각 가등기를 경료한 사실을 확정한 후 피고1은 원고로부터 위 금 5,000,000원 및 이에 대하여 원고의 구하는 바에 따라 1979.9.24부터 1980.1.11까지는 연 2할 5푼, 1980.1.12부터 완제일까지는 연 4할의 비율에 의한 지연손해금을 수령함을 조건으로 원고에게 그 명의의 위 가등기와 본등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있고또 위 대지와 건물에 관하여 실질적으로 양도담보권을 갖는위 김하규의 대리인인위 맹용재는 위 대지와 건물을 적정한 싯가로 처분하여 채권의 만족을 얻지 아니하고 그 취득자인위 백금철과 통모하여 위와 같이 매우 저렴한 가격으로 매수시켜 부당이득을 취하려고 한 것이니 이는 일종의 배임행위라고 할 것이고위 백금철은 위 배임행위에 적극 가담하여 이를 취득하였으니위 맹용재와위 백금철 사이의 위 매매행위는 반사회적인 법률행위로서 무효이고 따라서소외 2로부터 전매하였음을 원인으로 하여 마치어진 피고2 명의의 위 소유권이전등기 및 소유권보존등기와 이를 기초로 한 피고 박옥자, 같은 윤석순, 같은 명범식 명의의 위 각 가등기는 모두 그 원인이 결여되어 무효라고 판시하였는바 이를 기록에 대조하여 검토하여 보면 적법한 사실인정에 따른 정당한 판단이라고 할 것이고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 법리오해, 심리미진의 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철

담보부동산에 대해 실질적인 양도 담보권을 갖는 채권자의 대리인이 담보부동산을 적정한 시가로 처분하여 채권의 만족을 얻지 아니하고 담보부동산의 취득자 (갑)과 통모하여 시가 2,000만원의 절반에도 못미치는 750만원에 위 (갑)이 가공인물(을)의 명의로 매수하였다가 자신의 매부에게 전매하였다면 이는 배임행위에 해당하고 양도담보권자의 이러한 배임행위가 취득자인 위 (갑)의 적극 가담으로 이루어진 이상 위 양자간의 매매계약은 반사회적인 법률행위로서 무효이다.
비밀침해 (형사, 대법원)
공포일: 1984.06.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】광주지방법원 1984.2.9. 선고 83노1444 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결은 그 이유에서 피고인이 1982.6.17.14:00경 광주시(이하생략) 265공소외 1의 집앞에서 광주지방법원이 82타1448 대체집행사건의 채무자승계인 김용철앞으로 우송한 봉함된 결정정본을 그로부터 전달받아 개피하였다는 공소사실에 대하여, 피고인이 공소사실 기재의 봉합문서를 개피한 사실은 인정되나 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의공소외 1에 대한 각 진술조서 및 사법경찰관 사무취급작성의 오창기에 대한 진술조서의 각 진술기재를 종합하여 보면, 우편집배인 오창기가 1982.6.16. 11:30경 발신인 광주지방법원, 수신인 광주시(이하생략) 265의 1 김용철로 된 이 사건 신서를 가지고 그 부근인 같은동 265 소재공소외 1의 집에 들러 그녀에게 265의 1에 사는 김 용철를 아느냐고 묻자공소외 1이 자기 조카인 피고인의 장남공소외 2의 평소 호명이 용철이어서 자기 조카라고 말하고 이 사건 신서를 오창기로부터 수령한 뒤 다음 날 피고인에게 전달하여 피고인이 자기의 장남앞으로 온 신서를 알고 개피하였다는 것이므로 이와같은 경위에 비추어 피고인에게 신서개피의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다고 판단하여 제1심 유죄판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.
 그러나 피고인이 공소사실 기재의 봉함우편물을 수령하게 된 경위가 원심인정과 같다 하더라도 기록에 의하면,피고인은광주지방법원에 같은법원 77가합598호 건물철거등 청구사건의 집행력있는 판결정본에 기한 강제집행을 하기위해 대체집행의 신청을 한 바 있고, 그 신청을 함에 있어 채무자 안상률의 승계인 김용철의 주소를 광주시 북구우산동 265의 1로 표기한 바 있으며 (수사기록 제37면에 편철된 대체집행 결정사본), 피고인의 아들김용옥은 송달장소에서 이미 10여년 전에 다른 곳으로 이사하여 그곳에 거주하고 있지 않는 사람이었음(집배인 오 창기의 진술)을 인정할 수 있는바, 여기에 피고인에게 전달된 봉함우편물이 바로 피고인 신청의 대체집행사건을 처리한 광주지방법원이 발송한 소송서류였다는 점, 그 수신인 또한 피고인이 대체집행신청을 한 사건의 상대방 주소와 성명으로 표시되어 발송된 문서였다는 점을 고려한다면 공소사실 기재의 봉함우편물을 김용철이라고 호칭하는 자기의 아들김용옥에게 송달되는 서류로 알고 개피하였다는 피고인의 변명은 수긍할 수 없고, 오히려 피고인은 그 서류의 송달시기와 송달장소, 발송관서, 수송달자의 성명으로 보아 그 서류는 자기가 신청한 대체집행사건에 관하여 채무자의 승계인 김용철에게 송달되는 소송서류라는 사실을 능히 알고 있었다고 보는 것이 경험칙에 합치 된다 할 것이며, 그 서류를 전달받은 원심인정의 경위는 피고인의 고의를 부정할 만한 사유가 될 수 없는 내용이다. 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인에게 신서개피의 고의를 인정할 수 없다고 판단한 것은 경험칙에 어긋난다고 보지 않을 수 없으므로 상고논지 이유있다 하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

피고인이 대체집행사건의 채무자의 승계인 (갑)앞으로 우송된 결정정본을 평소 동명으로 호명되고 있는 자기의 장남앞으로 온 신서인 줄 알고서 개피하였다고 주장하나, 피고인이 당초 건물철거 등의 대체집행신청을 하면서 채무자의 승계인 (갑)의 주소로 표기한 장소에서는 피고인의 장남이 이미 10여년 전에 살다가 타처로 이주하여 버렸고, 위 봉함우편물이 바로 피고인신청의 대체집행사건을 처리한 법원의 소송서류였다는 점, 그 수신인 또한 피고인이 대체집행신청을 한 사건의 상대방주소와 성명으로 표시되어 발송된 문서라는 점을 고려해 볼때 피고인은 위 서류가 바로 대체집행사건의 채무자의 승계인 (갑)에게 송달되는 소송서류라는 사실을 능히 알고 있었다고 봄이 경험칙에 합치된다고 할 것이니 피고인에게 신서개피의 고의가 있었음을 부정할 수 없다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1984.06.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 박주경
【피고, 피상고인】 김점순
【원심판결】서울고등법원 1983.9.28. 선고 82나3933 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 소외 강귀녀가 1980.10.20경 피고에게 금 5,000,000원을 이자는 월 4푼으로 정하여 대여한 사실은 원·피고 사이에 다툼이 없고피고가 위 채무의 변제를 위하여 은행발행의 자기앞수표를 위 채권자에게 교부하였는데 그 수표의 금액, 발행은행, 발행일자와 교부일자에 관하여 원·피고 사이에 다툼이 있는 이 사건에 있어서 피고가 위 채권자에게 이 사건 채무의 변제를 위하여 교부한 수표가 제일은행 광화문지점 1980.12.27자 발행 금 5,000,000원 수표 3매(수표번호 2123305호, 2123306호, 2123307호)중 1매이었다는 사실은 변제사실에 속하는 것이므로 이는 변제자인 피고에게 그 입증책임이 있다고 할 것인바, 원심판결이 들고 있는 증거에 의하여도 피고가 위 채권자에게 교부한 수표가 위 수표 3매 중 1매이거나 또는 위 수표중의 1매를 위 채권자측에서 추심하였다고 인정하기 어렵고 원심도 피고주장의 제일은행 광화문지점 1980.12.27자 발행 금 5,000,000원수표 3매 중 수표번호 2123307호는 피고의 채권자인 소외 김영주가 1980.12.27 제일은행 광화문지점에서 소액수표 등으로 교환함으로써 결제되었고 수표번호 2123305호와 2123306호는 같은날 부국상호신용금고에 입금처리되어 같은달 29 국민은행 퇴계로지점에서 교환결제되었는데 위 수표 2매 중 1매는 위 김영주가 입금한 것이나 나머지 1매는 그 입금한 사람이 누구인지 명백하지 아니하다고 인정하고 있는 바이니 위 입금자 불명의 수표 1매를 교부받은 사람이 위 채권자이거나 또는 이를 추심한 사람이 위 채권자측이라는 사실을 확정하지 아니하고서는 피고의 위 변제항변을 인용하기 어렵다 할 것임에도 불구하고 원심이 그 들고 있는 증거만으로 피고의 변제항변을 인용하였음은 확실한 증거없이 만연히 사실을 인정한 채증법칙 위반과 심리미진의 위법이 있다 할 것이고 이는 원심판결의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 논지 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석
업무상과실치사 (형사, 대법원)
공포일: 1984.06.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김문희, 유재방
【원심판결】서울형사지방법원 1982.9.30. 선고 82노1558 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
의료과오사건에 있어서의 의사의 과실은 결과발생을 예견할 수 있었음에도 불구하고 그 결과발생을 예견하지 못하였고 그 결과발생을 회피할 수 있었음에도 불구하고 그 결과발생을 회피하지 못한 과실이 검토되어야 할 것이고, 특히 의사의 질병 진단의 결과에 과실이 없다고 인정하는 이상 그 요법으로서 어떠한 조치를 취하여야 할 것인가는 의사 스스로 환자의 상황 기타 이에 터잡은 자기의 전문적 지식 경험에 따라 결정하여야 할 것이고 생각할 수 있는 몇가지의 조치가 의사로서 취할 조치로서 합리적인 것인한 그 어떤것을 선택할 것이냐는 당해 의사의 재량의 범위내에 속하고 반드시 그중 어느 하나만이 정당하고 이와 다른 조치를 취한 것은 모두 과실이 있는 것이라 할 수는 없는 것인바, 기록에 의하여 살펴보면 (1) 피고인은 서울대학교 의과대학을 졸업하고 1969년 의사면허와 1978년 내과전문의 자격을 취득한 후 1980.1.경부터제 1 병원 내과과장으로 있으면서 기관지 폐렴환자 등의 치료를 위하여 “페니시린” 이나 “엠피시린” 주사액을 시주하여 왔는데 그 시주로 인한 그 주사액의 과민성 쇽크사를 일으킨 전력이 없고 (2) 1981.5.18.14:40경 환자 김영배(남자 34세)의 병증을 기관지 폐렴으로 진단하고 그에게 그 병증의 정도가 심하니 병원에 입원하여 치료받을 것을 권유하였으나 위 김영배가 개인사정을 내세워 통원치료할 것을 요구하므로 그 치료 조치로서는 “페니시린” 주사액을 시주함을 알리는 한편 그 병원의 주사실로 위 “페니시린” 주사액을 위 과민성 쇽크반응 검사후 음성인 경우에 한하여 시주토록 처방전을 보내어 그 주사실에서 담당 간호원 김정혜가 위 반응검사후 피고인에게 단순히 양성반응이 나왔다고 보고하므로 다시 “엠피시린” 주사액을 위와 같이 반응검사후 음성인 경우에 한하여 그 주사액 500미리그람(1일 최대허용량 12그람)을 증류수 5씨씨에 타서 시주하라는 처방을 하는 한편 위 김영배의 동행자인 소외 김학인의 위 김영배는 전에도 “페니시린” 주사액의 과민성 쇽크증세를 일으킨 일이 있다는 이야기에 대하여 그렇기 때문에 위 반응검사를 거쳐 시주케 하는 것이라고 말하면서 그 반응검사를 받고 위 “엠피시린” 주사를 맞도록하였고 (3) “엠피시린” 주사액은 임상의학계에 있어서 “페니시린” 주사액이 그 시주로 인한 과민성 쇼크사의 가능성이 어느 정도 있어서 “페니시린계”의 치료효과를 유지하면서 위 쇽크사의 가능성을 없애기 위하여 “페니시린계”에 “아미노산”을 첨가하여 만든 살균성 항생제로 통용되는 것으로서 그 가격이 저렴하고 기관지 폐렴 등에는 살균성 항생제가 특효약이어서 서울대학교부속병원 등의 각 병원에서도 기관지 폐렴환자 등에 대하여는 “페니시린계” 주사액의 시주가 가장 적절한 치료방법으로 인정되어 통상적으로 위 환자 등에게“페니시린” 주사액의 양성반응이 나타나더라도 다시 “엠피시린” 주사액의 반응검사를 하여 음성인 경우에는 “엠피시린” 주사액을 시주하여 왔고 그렇게 “엠피시린” 주사액을 시주하여 우리나라에서는 아직까지 “엠피시린” 주사액의 시주로 인한 쇼크사의 전례가 없었고 다만 위 “엠피시린” 주사액의 과민성 쇼크사의 가능성에 관하여는 아직 이렇다 할 정설이 없으며 (4)제 1 병원은 각 전문치료과목을 취급하는 종합병원으로서 그곳을 찾아오는 환자들이 많기 때문에 평소 각 전문의는 그의 전문과목 해당환자의 진단 및 처방만을 하고 그 처방에 따른 각종 주사액의 과민성 반응검사 및 그 시주는 위 전문의의 진료실과는 별도로 마련된 주사실에서 그곳 전속간호원에 의하여 수행되어 오고있다는 등 사실을 확정하고이러한 모든 사정을 종합하여 보면, 피고인이 내과전문의로서 기관지 폐렴환자로 진단된 위 김영배에 대하여 그 요법으로서 일반적으로 통용되고 있는 이 사건 “엠피시린” 주사액을 위와 같이 피부반응검사를 거쳐 음성인 경우에 한하여 그 주사액을 시주케 한 조치를 취하였음에 내과 전문의로서의 과실이 있다고 보기 어렵다고 판단한 원심의 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 과실범에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

가. 의료과오 사건에 있어서 의사의 과실 유무의 판단기준
나. 기관지폐렴환자에게 피부반응검사결과 음성인 경우에 한하여 “엠피시린”주사액을 시주케 한 의사의 진료상 과실 유무(소극)

가. 의료과오사건에 있어서의 의사의 과실은 결과발생을 예견할 수 있었음에도 불구하고 그 결과발생을 예견하지 못하였고 그 결과발생을 회피할 수 있었음에도 불구하고 그 결과발생을 회피하지 못한 과실이 검토되어야 할 것이고 특히 의사의 질병 진단의 결과에 과실이 없다고 인정되는 이상 그 요법으로서 어떠한 조치를 취하여야 할 것인가는 의사 스스로 환자의 상황 기타 이에 터잡은 자기의 전문적 지식경험에 따라 결정하여야 할 것이고 생각할 수 있는 몇가지의 조치가 의사로서 취할 조치로서 합리적인 것인 한 그 어떤 것을 선택할 것이냐는 당해 의사의 재량의 범위내에 속하고 반드시 그중 어느 하나만 이 정당하고 이와 다른 조치를 취한 것은 모두 과실이 있는 것이라고 할 수는 없다.
 나. 내과전문의가 기관지폐렴환자로 진단한 환자에 대하여 그 요법으로 일반적으로 통용되고 있는 “엠피시린”주사액을 피부반응검사를 거쳐 음성인 경우에 한하여 그 주사액을 시주케 한 행위에는 내과전문의로서의 과실이 있다고 보기 어렵다.
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1984.06.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 대구고등법원 1984.1.20. 선고 83나1110 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 제1심판결중 금 302,806원 및 이에 대한 1982.12.4부터 완제에 이르기까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소한다.
 원고의 위 초과부분에 대한 청구는 기각한다.
 소송총비용은 이를 3분하여 그 2는 원고의 나머지 1은 피고의 각 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 1969.3.24. 철도○○○ 직원규정에 의하여 견습공으로 채용되고 그후 고원으로 임명되어 1982.4.28. 의원면직 되기까지(1969.12.3.부터 1972.11.24.까지 군복무를 위하여 휴직했다가 같은해 12.20. 복직한 기간을 합하여) 13년 1개월 근속한바 피고는 원고에게 근로기준법 및 단체협약에 따른 퇴직금을 지급함에 있어서 판시 규정 제54조 제2호(휴직기간의 제외 규정)에 의하여 군복무를 위하여 휴직하였다 복직한 기간을 제외한 나머지 기간에 상응한 퇴직금을 지급한 사실을 확정한 후 기간을 개정전 병역법(1962.10.1 법률 제1163호) 제76조 제2항에 의하면, 군인이 실역복무를 마치고 종전에 근무하던 직장에 복직한 경우에는 실역에 복무한 기간을 실무에 종사한 기간으로 본다고 규정하고 있었고, 병역법(1970.12.31법률 제2259호) 제69조 제2항, 제3항에 의하면, 국가는 그 공무원이 실역에 복무하기 위하여 입영한 때에는 휴직하게 하고, 그 복무를 마친 때에는 복직시켜야 하며, 그 공무원이 실역에 복무하게 되어 휴직된 때에는 그 승진에 있어 복무기간을 실무의 종사기간으로 하여야 한다고 규정되어 있는바, 위 각 규정 및 퇴직금제도의 취지에 비추어 살피건대, 적어도 위 개정전 병역법시행 당시 직장에 근무중이던 자가 병역의무의 이행을 위하여 군에 입대한 경우에 그 실역에 복무한 기간은 이를 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로년수에 산입하여야 할 것이고(당원 1968.6.25 선고 68다371 판결 참조) 따라서 위 철도청 ○○○ 직원규정 제54조 제2호의 퇴직금 계산기간에서 제외하기로 한 휴직기간에는 병역의무의 이행을 위한 군복무로 인한 휴직기간은 포함되지 아니한다 하여 위 제외기간에 해당하는 원고의 퇴직금 청구를 인용하고 있다. 그러나 위 구 병역법 제76조 제2항의 규정은 그 규정의 취지로 보아 군복무기간은 퇴직금액산정에 기준이 되는 재직기간에 포함되는 것이라 할 것이나(당원 1968.6.25. 선고 68다371 판결 참조) 위 개정된 병역법 제69조 제2항, 제3항의 규정을 실역에 복무하기 위하여 입영함으로써 휴직하게 된 공무원이 복무를 마친 경우 그 직장에의 복직을 보장하고, 군복무로 인하여 휴직된 때에도 승진에 있어서는 복무기간을 실무의 종사기간으로 보아야 한다는 것이지 위 휴직기간을 승진의 경우 이외에 퇴직금의 지급기간에 까지 가산하라는 취지로는 해석되지 아니한다고 할 것이다.
따라서 원고의 군복무로 휴직한 기간중 위 병역법이 개정되기 전인 1969.12.3부터 1970.12.31까지 약 1년 1개월은 퇴직금산정기준이 되는 근속연수에 포함된다 할 것이나 그 후 복직된 1972.12.20까지의 1년 11월 20일간은 근속연수에 합산할 수 없다 할 것이므로 이건 퇴직금산정의 기준연한은 위 휴직기간을 제외한 11년 1월 10일을 기초로 산정한 금액이어야 함에도 원심이 위 휴직기간을 합산하여 이를 기초로 산출된 퇴직금(3,664,150원)중 이미 수령한 금원을 공제한 금액의 지급을 피고에게 명한 조치는 위 개정된 병역법 제69조 제2항, 제3항의 규정의 취지를 잘못해석 적용하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이를 탓하는 논지는 위 인정범위 안에서 이유 있다 할 것이고, 이 사건은 민사소송법 제407조 제1호의 경우에 해당하므로 원심판결 일부를 파기하고 당원이 자판하기로 한다.
 이 사건에 있어 사실 및 증거관계(원고의 재직기간, 군복무기간, 퇴직당시의 평균임금)는 원심의 그것과 같으므로 민사소송법 제395조, 제390조에 의하여 이를 인용하기로 한다. 원고는 군복무를 위한 휴직기간은 퇴직금산정기간에 합산되어야 한다고 주장하고, 피고는 근로기준법 및 단체협약에 따른 철도청 ○○○직원규정 제54조 제2호에 의거하여 제외되어야 한다고 다투고 있는 바 앞서 판시한 바와 같은 이유로 원고가 군복무로 인한 휴직기간중 위 법조의 개정전인 1년 1개월은 근속기간에 합산되어야 하나 같은 법조의 개정후 복직시까지의 1년 11월 20일은 위 근속기간에서 제외되어야 하므로 이를 기초로 한 원고의 근속기간 11년 1월 10일을 기초로 한 원고가 받을 퇴직금액은 금 3,664,150원(11,020×30×11 1/12)이라 할 것이고 그 중에서 원고가 수령사실을 자인하는 금 3,361,344원을 공제하면 피고가 원고에게 추가 지급할 퇴직금은 금 302,806원이 되므로 위 금원 및 이 사건 솟장부본송달 익일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 이를 초과하여 피고에게 지급을 명한 제1심판결 및 이를 유지한 원심판결은 부당하므로 원심판결을 파기하고, 그 부분에 대한 제1심판결을 취소하고 그 부분의 원고의 청구는 이유 없으므로 기각하며 총소송비용은 3분하여 그 2는 원고의 나머지 1은 피고의 각 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

구 병역법(1962.10.1 법률 제1163호) 제76조 제2항의 규정의 취지에 의하면 군복무기간은 퇴직금 산정기준인 계속근로년수에 포함된다고 할 것이나 개정 병역법(1970.12.31 법률 제2259호) 제69호 제2항, 제3항의 규정은 실역복무로 휴직한 공무원이 복무를 마친 경우 복직을 보장하고 승진에 있어서 복무기간을 실무종사기간으로 보아야 한다는 것이고 위 휴직기간을 승진 이외에 퇴직금지급 기간에까지 가산하라는 취지로는 해석할 수 없으니 원고의 군복무로 인한 휴직기간중 병역법(1962.10.1 법률 제1163호)의 개정전인 1970.12.31까지의 군복무기간은 퇴직금 산정기준이 되는 근속년수에 포함된다고 할 것이나 그 개정후 복직전까지의 군복무기간은 근속년수에 합산할 수 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1984.06.12 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 가와베 다까오 외 1인
【심판청구인들, 소송대리인】 변리사 하상구
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】특허청 1982.7.24. 자 1980년항고심판절제827호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 심판청구인들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 이 사건 특허출원 당시에 시행되던개정전 특허법(1973.12.31 법률제2658호) 제82조는현행 특허법 제82조와는 달리 특허거절사정 사유를 구체적으로 규정한 바 없어 이를 특허법 각 조항에 비추어 개별적으로 판단할 수밖에 없는바,위 개정전 특허법 제8조에 의하면 “특허를 받고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 특허출원서를 특허국장에게 제출하여야 한다”라고 규정하고 있고,이에 따른 그 당시동법시행령(1975.6.14 령 제7652호)제1조 제2항 제3호에는 특허출원서에는 “발명의 상세한 설명”을 기재한 명세서를 첨부하도록 하고 있고동시행령 제1조 제4항에는 “제2항 제3호의 발명의 상세한 설명은 그 발명이 속하는 기술 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 그 실시를 할 수 있을 정도로 그 발명의 목적, 구성, 작용 및 효과를 설명한 것이어야 한다”라고 규정하고 있어 특허출원에는 발명의 상세한 기재가 그 요건으로 되어 있으므로 특허출원의 명세서가 위와 같은 요건을 구비하지 못한 것이라면 이는 특허거절사정의 사유가 된다고 보아야 할 것이며(당원 1983.2.22 선고 81후 67 판결 참조 :현행 특허법 제82조 제1항 제1호는 이를 명시하고 있다.)
따라서위 개정전 특허법 제8조,동 시행령 제1조 제4항이 특허거절사정의 근거조항이 될 수 없다는 논지는 채용할 수 없고,나아가 심판청구인들이 제출한 본원 출원명세서, 보정서와 항고심판청구이유서 등 일건 기록에 의하면 본원 출원명세서에는 원심결 기재와 같이 전문기술 용어의 불사용과 그 번역의 잘못으로 본원 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 실시할 수 없다고 보여지므로 같은 취지에서 원심결이 이 사건 특허출원은위 특허법 제8조,동 시행령 제1조 제4항의 요건을 충족하지 못한다고 한 판단은 정당하고 거기에 특허법의 법리를 오해하여 특허출원서 기재사항에 관한 법률 해석적용을 잘못 하였거나 또는 소론이 지적하는 바와 같은 심리미진이나 이유불비의 위법이 없으므로 논지는 모두 그 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

구 특허법(1973.12.31 법률 제2658호) 제82조는현행 특허법 제82조와는 달리 특허거절사정 사유를 구체적으로 규정한 바 없어서 이를 구 특허법 각 조항에 비추어 개별적으로 판단할 수 밖에 없는 바,구 특허법 제8조,동법시행령(1975.6.14 대통령령 제7652호) 제1조 제2항 제3호,제1조 제4항에 의하면 특허출원에는 “발명의 상세한 설명”의 기재가 그 요건으로 되어 있으므로 특허출원의 명세서가 이와 같은 요건을 구비하지 못한 것이라면 이는 특허거절사정의 사유가 된다고 보아야 할 것이다.
제2차납세의무자지정처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.06.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 방예원
【피고, 상고인】 한강세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1984.2.15. 선고 83구482 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 소외 경원철강주식회사의 발행주식 10,000주중 원고는 1,500주 소외 김창갑은 4,500주의 주주임을 확정한 다음 원고는 소외 원영해의 형부이며 위 김창갑은 원영해의 시숙이라는 신분관계에 있다 할지라도 원고와 김창갑은 국세기본법 제39조, 동법시행령 제20조에 규정된 특수 관계인의 범위에 속하지 아니한다고 단정하였는바 관계법령에 대조하면 원고와 위 김창갑이 특수관계에 있다고 할 수 없으니 이런 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고 따라서 원고가 위 회사의 제2차 납세의무자에 해당되지 아니 한다고 단정한 조치 또한 정당하며 견해를 달리하는 소론은 채택할 바 못된다.
 2. 소론중 원고가 위 회사의 이사직에 있었으니 위 시행령 제20조 제9호에 해당되는 사용인 기타 고용관계에 있는 특수관계인이라는 점은 사실심에서 아무런 주장이나 입증을 한 바 없는 것이므로 당심에서 새로운 사실을 들고 원판시를 비난함은 적절한 상고사유라고 할 수 없으니 이점 또한 채택할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

원고는 소외 (갑)의 형부이며 소외 (을)은 소외 (갑)의 시숙인 신분관계에 있다 하더라도, 원고와 (을)은 국세기본법 제39조동법시행령 제20조 소정의 특수관계인의 범위에 속하지 아니하므로, 원고와 (을)이 소유하는 주식금액의 합계가 소외 회사의 발행주식 총액의 100분의 51 이상이라 하더라도 원고는 소외 회사의 제2차 납세의무자에 해당하지 아니한다.
등록세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.06.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 사단법인 미국선급협회 소송대리인 변호사 장수길 외 1인
【피고, 상고인】 부산직할시 서구청장 소송대리인 변호사 한상대
【원심판결】대구고등법원 1983.5.18. 선고 82구211 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들에 의하여 원고는 원심판시의 이 사건 부동산을 소속임직원의 주거용으로 취득한 사실을 인정한 다음, 등록세중과세대상이 되는 부동산등기는 법인이 그 업무수행을 위하여 필요적으로 소요되는 사무소 또는 공장, 창고, 하치장등 시설물로서 계속적이고 고정적으로 직접 그 업무에 사용되는 고정재산적 성질을 가지는 부동산취득에 관한 등기를 말하는 것이므로 소속임직원의 주거용으로 취득한 것은 법인이 직접 그 업무에 사용하는 고정재산적 성질의 부동산취득은 아니어서 이 사건 부동산취득등기는 등록세가 중과세되어야 할 등기에 해당되지 아니한다는 이유로 이 사건 과세처분을 취소하였다.
 2.지방세법 제138조 제1항 제3호에 의하면, 대도시내에서의 법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시내로의 법인의 본점 주사무소 지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기와 그 설립 설치 전입 이후의 부동산등기에 대하여 등록세의 중과세를 규정하고 있고 그제3항에 의거하여 제정된같은법시행령(1981.12.31 대통령령 제10663호로 개정되기 전의 것) 제102조 제2항 본문에 의하면위 법 제138조 제1항 제3호에서 “법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시내로의 법인의 본점 주사무소 지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기”라 함은 당해법인 또는 지점 등이 직접 그 업무에 사용하기 위하여 그 설립 설치 전입이 전에 취득하는 등기를 말하며, “그설립 설치 전입이후의 부동산등기”라 함은 법인 또는 지점 등이그 설립 설치 전입이후 5년 이내의 부동산취득등기를 말한다고 규정하고 있다. 그런데 원심이 적법하게 확정한 바와 같이이 사건 부동산이 원고 소속임직원의 주거에 공할 목적으로 취득되었다면 이 사건 부동산은 원고가 그 목적사업의 수행을 위하여 필요적으로 소요되는 시설물로서 계속적이고 고정적으로 직접 그 목적사업에 사용하는 고정재산적 성질을 가지는 부동산이라고 할 것이므로(당원1983.4.12. 선고 82누498 판결 참조) 원고 회사의 분사무소 이전후 5년 이내에 한 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기는위 지방세법 제138조 제1항 제3호 및같은 법시행령 제102조 제2항 본문 소정의 직접 그 업무에 사용하기 위하여 취득하는 부동산등기로서 등록세중과세대상이 되는 등기에 해당된다고 보아야 할 것이다.
 그렇다면 원심은 등록세중과세에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 지적한 논지는 이유 있다.
 3. 이에 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

원고 회사가 소속 임직원의 주거에 공할 목적으로 취득한 부동산은 원고 회사의 목적사업수행을 위해 필요적으로 소요되는 시설물로서 계속적이고 고정적으로 직접 그 목적사업에 사용하는 고정재산적 성질의 부동산이라 할 것이므로, 원고 회사의 분사무소 이전 5년 이내에 한, 위 부동산에 관한 소유권이전등기는지방세법 제138조 제1항 제3호 및동법시행령(1981.12.31 대통령령 제10663호로써 개정 전의 것) 제102조 제2항 본문 소정의 직접 그 업무에 사용하기 위하여 취득하는 부동산의 등기로서 등록세중과세 대상이 되는 등기에 해당한다.
허가증서환교부신청거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1984.06.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 백금선 소송대리인 변호사 김동정
【피고, 피상고인】 은평구청장
【원심판결】서울고등법원 1983.12.9. 선고 83구359 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.식품위생법 제22조 및제23조에 의하면, 식품접객업으로서 대통령령이 정하는 영업은 보건사회부령으로 정하는 업종별 시설기준에 적합하여야 한다고 규정하고제23조는제22조의 규정에 의한 영업을 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 보건사회부장관, 서울특별시장, 부산시장 또는 도지사(대구직할시 및 인천직할시 설치에 관한 법률 제6조에 의하여 대구직할시장 및 인천직할시장에 준용)의 허가를 받도록 되어 있다.
 그리고 위 위임규정에 의하여 제정된 식품위생법시행령은 1982.10.21 공포된 대통령령 제10934호(동일실시)개정령에서 그제9조 제3항에(유흥음식점영업에 관한 것만 적시한다) 영업의 종류를 일반유흥음식점, 무도유흥음식점 및 외국인전용 유흥음식점으로 구분하고(종전은 캬바레, 나이트클럽, 요정 및 외국인전용 유흥음식점으로 구분되어 있었다.) 그 부칙 제3항에서 이 법 시행당시 종전의 규정에 의하여 유흥음식점영업중 캬바레, 나이트클럽의 영업허가를받은 자는 무도유흥음식점의, 요정의 영업허가를 받은 자는 일반유흥음식점의 영업허가를 받은 것으로 보되 요정의 영업허가를 받은 자로서 무도유흥음식점의 시설기준을 갖추고 있음을 관할허가관청으로부터 확인받은 자는 이 영에 의한 무도유흥음식점의 영업허가를 받은 것으로 본다는 경과규정을 두고 있다.
 2. 원심판결이 확정한 사실에 따르면, 원고는 1979.12.11 피고로부터 유흥음식점(요정)의 허가를 얻어 서울 은평구 불광동 304의 2 소재 철근콘크리트조 스라브 3층 점포 주택 및 위락시설 건평 405.4평중 지하실 117.1평에서 은하회관이라는 상호아래 일반유흥음식점(요정)영업을 하여 오다가 1982.9.경 내부설계를 변경하여 홀내에 무도장을 설치하고 조명공사, 천정공사 등 무도유흥음식점(캬바레)으로서의 시설을 갖추어 무도유흥음식점(캬바레)을 무단히 변태영업하여 오던 중 1982.10.21식품위생법시행령 부칙 제3항이 시행됨에 따라 원고는 요정(일반유흥음식점)의 영업허가를 받은 자로서 무도유흥음식점의 시설기준을 갖추었다는 사유로 피고에게 일반유흥음식점(요정)에서 무도유흥음식점(캬바레)으로 영업허가를 변경하여 달라는 내용의 업종변경서환 교부신청을 한바 피고는 관할허가관청으로부터 건축법상 무도장으로서의 용도변경허가가 되어 있지 않고 무도유흥음식점의 시설기준을 갖추고 있음을 확인할 수 없다는 이유로 1983.1.31자로 종전과 같은 일반유흥음식점(요정)으로서의 서환교부만을 해주어 무도유흥음식점(캬바레)으로 영업허가를 변경해 달라는 원고의 신청을 거부하였다는 취지이다.
 3. 기록에 의하여 살피건대,원고는 청구취지로서 피고가 1983.1.31자로 원고에 대하여 무도유흥음식점허가의 서환교부신청을 거부한 처분의 취소를 구한다고 되어 있다.식품위생법시행규칙 제28조에 의하면, 허가관청은법 제23조 제1항의 규정에 의한 영업허가를 한 때에는 소정양식에 의한 영업허가증을 교부한다고 규정하고 있는바 이 허가증 교부는 허가관청이 영업을 허가한 때는 그에 수반하여 사실행위로서 이를 교부하는 것이므로 그 허가증 교부여부는 공권력의 행사인 행정처분이라고 할 수 없다.
그리고위 개정시행령 부칙 제3항에서 본 바와 같이 요정의 영업허가를 받은 자로서 무도유흥음식점의 시설기준을 갖추고 있음을 관할허가관청으로부터 확인받은 자는 이 영에 의한 무도유흥음식점의 영업허가를 받은 것으로 본다 하였으니 위 개정령 시행 당시의식품위생법시행규칙 제24조 별표9에 따른 캬바레시설기준을 갖추었다고 영업허가관청의 확인을 받으면 영업허가가 있는 것으로 간주되는 만큼 (당원1984.4.10 선고 84누20 판결 참조) 이런 경우에는 업종변경허가신청이나 그 허가여부의 행위가 개재될 여지가 없다고 할 것이므로 원고가 피고에게 신청하였다는 영업허가증 서환이나 영업변경을 구한 것은 위 시설확인을 신청한 것이며 따라서 피고가 동 신청을 거부한 처분도 시설확인을 거부한 처분으로 해석된다.
 기록에 의하여 살피건대, 위 개정령 시행당시에 원고가 캬바레시설기준을 갖추고 있었다고 볼 자료가 없으니 원심이 그런 취지에서 그 확인을 할 수 없다 하여 이를 거부한 피고의 처분을 적법하다고 단정한 조치에 수긍이 가며 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 법리오해 내지는 이유불비가 있다고 할 수 없으니 소론은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

가.식품위생법시행규칙 제28조 소정의 영업허가증교부가 행정처분인지 여부(소극)
나.식품위생법시행령부칙 제3항의 시행후에 한 일반 유흥음식점에서 무도유흥음식점으로의 업종변경서환교부신청을 거부한 처분의 성격

가.식품위생법시행규칙 제28조 소정의 영업허가증의 교부는 허가관청이 영업을 허가한 때에 그에 수반하여 사실행위로서 이를 교부하는 것이므로 그 허가증교부는 공권력의 행사인 행정처분이라 할 수 없다.
 나. 일반유흥음식점(요정)영업을 하던 원고가 내부설계를 변경하여 무도유흥음식점(캬바레)을 무단히 영업하여 오던 중식품위생법시행령 부칙 제3항이 시행됨에 따라 일반유흥음식점(요정)에서 무도유흥음식점(캬바레)으로 영업허가를 변경하여 달라는 내용의 업종변경서환교부신청을 피고(구청장)에게 한 경우위 시행령부칙 제3항에 의하여 위 시행령시행당시의 시행규칙에 따른 캬바레 시설기준을 갖추었다고 영업허가관청의 확인을 받으면 영업허가가 있는 것으로 간주되는 만큼 이런 경우에는 업종변경허가신청이나 그 허가여부의 행위가 개재될 여지가 없다고 할 것이므로, 원고가 피고에게 신청한 이 사건 영업허가서환이나 영업변경을 구한 것은 위 시설확인의 신청이며 따라서 피고가 동 신청을 거부한 처분도 시설확인을 거부한 처분으로 해석된다.
면허세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.06.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 경희어업주식회사
【피고, 상고인】 부산직할시 영도구청장
【원심판결】대구고등법원 1983.12.15. 선고 81구212 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들에 의하여피고는 항만시설의 일시사용에 따른 면허세의 부과근거법령이 1974.12.31 신설되어 1978.12.30 폐지될 때까지 근 4년간 원고에게 그 면허세를 부과할 수 있는 정을 알면서도 단 한건의 면허세도 부과한 일이 없었던 사실을 인정한 다음, 그렇다면 납세자인 원고로서도 그것을 믿을 수밖에 없었고 그로써 비과세의 관행이 이루어졌다고 보아야 할 것인데 그 근거법령이 폐지된지 2년 6개월 가량 지난 1981.7.16에 이르러 원고에 대하여 이미 지나간 2년 동안의 항만시설의 일시사용에 따른 면허세를 한꺼번에 소급하여 부과한 이 사건 과세처분은지방세법 제65조에 의하여 준용되는국세기본법 제18조 제2항 소정의 납세자가 받아들인 조세행정의 관행을 무시한 위법한 처분이라고 판시하였다.
 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 비과세관행에 관한 심리미진이나 법리오해의 위법이 없다(당원 1983.9.27. 선고 82누130 판결 참조).비과세관행이 성립되기 위하여는 과세관청이 납세자에 대하여 과세를 하지 아니한다는 명시적인 언동이 있어야 한다는 소론은 독자적인 견해로서 받아들일 것이 못된다(당원 1980.6.10. 선고 80누6 전원합의체판결 참조). 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

가. 피고(부산직할시 영도구청장)가 항만시설 일시사용에 대한 면허세부과 근거법령이 폐지될 때까지 근 4년간 원고에게 면허세를 한 건도 부과하지 아니하였다면 납세자인 원고로서는 그것을 믿을 수 밖에 없으니 그로써 비과세의 관행이 이루어졌다고 보아야 하므로 그 근거법령이 폐지된지 2년 6개월이 지난 후에 원고에 대하여 지나간 2년 동안의 면허세를 한꺼번에 소급하여 부과한 과세처분은 납세자가 받아들인 국세행정관행을 무시한 위법한 처분이다.
 나. 비과세관행이 성립하기 위하여는 과세관청이 납세자에 대하여 과세를 하지 아니한다는 명시적인 언동이 요구되지 않는다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.06.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김진욱
【피고, 상고인】 남부세무서장
【원심판결】서울고등법원 1984.1.24. 선고 83구204 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거를 종합하여,피고는 원고가 그의 부인 소외 김형기로부터 원판시 (1), (2) 부동산을 각 증여받은 것으로 보고 원고에게 위 각 부동산별로 2개의 증여세 및 동 방위세부과처분을 한 사실, 원고는 위 과세처분에 불복하여 국세청장에게 심사청구를 하였는 바, 그 심사청구서중 「처분의 내용」 란에는 “증여세고지서”라고만 기재하고 아울러 위 각 부동산별로 부과고지한 납세고지서 2매와 위 (1), (2) 부동산 전체에 대하여 과세가액의 총액을 알리는 증여세 과세가액 통지서 1매를 별지로 첨부한 사실을 인정한 다음 원고가 위 심사청구의 이유를 기재함에 있어서는 비록 위 (1)부동산에 대한 증여세부분에 대하여만 증여내용을 부인하는 기재를 하였을 뿐이고, 위 (2)부동산에 대한 증여세부분에 대하여는 언급을 하지 아니하였다 하더라도 위 (2) 부동산에 대한 증여세의 부과처분에 대하여도 불복하여 심사청구를 한 것으로 보아야 한다고 판단하여 피고의 본안전항변을 배척하였는바, 이와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 논지와 같은 법리오해의 위법이 없다 할 것이므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

원고가 그의 부로부터 증여받은 (1), (2) 부동산에 대한 피고(남부세무서장)의 과세처분에 불복하여 국세청장에게 심사청구를 하면서 증여세를 부과고지하는 납세고지서 2매와 위 부동산 전체에 대한 세액의 내용을 알리는 통지서를 첨부하였다면 원고가 심사청구 당시 그 이유내용을 기재함에 있어 (1)부동산에 대한 증여세부분에 대해서만 증여내용을 부인하는 기재를 하였을 뿐 (2)부동산에 대한 증여세부분에 대하여는 그 언급이 없었다 하더라도 (2)부동산에 대한 증여세부과처분 부분에 대하여도 불복하여 심사청구를 한 것으로 볼 것이다.
근저당권일부이전말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 1984.06.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 김정현
【피고, 피상고인】 신용보증기금 소송대리인 변호사 이건호
【원심판결】서울고등법원 1983.10.6. 선고 83나1493 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 소외 차병춘이 원고의 연대보증 아래 1981.6.11 소외 중소기업은행으로부터 금 15,000,000원을 차용한 사실 원고가 소외 차병춘을 대신하여 1982.7.10 위 차용금 15,000,000원과 이에 대한 지연손해금 합계 금 15,114,246원을 소외 은행에 변제한 사실 위 1981.6.10 소외 은행과 사이에 원고는 소외 차병춘의 소외 은행에 대하여 부담하고 있는 채무와 장래 부담하게 될 모든 채무를 최고액 금 45,000,000원의 한도에서 담보하기로 하는 내용의 이 사건 부동산에 대한 근저당권설정등기가 경료된 사실 위 차병춘은 위 근저당설정등기 이전인 1980.10.29 이미 피고의 보증아래 소외 은행으로부터 금 38,000,000원을 차용하였는데 위 차병춘이 이를 변제하지 아니하여 피고가 1982.12.8 위 원금과 이자 합계 금 42,311,176원을 소외 은행에 대신 변제하고 변제자의 법정대위의 효과로서 피고는 이 사건 부동산에 관한 소외 은행의 앞서 본 근저당권을 대위하게 되었고 따라서 피고가 원고로부터 상환받을 구상권의 범위내에서 소외 은행으로부터 위 근저당권 일부를 이전받기로 하여 같은해 12.14 채무일부 대위변제를 원인으로 앞서 본 근저당권 일부이전등기를 경료한 사실을 각 인정한 다음 소외 차병춘의 소외 은행에 대한 위 금 38,000,000원의 채무역시 위 근저당권의 피담보채무였다 할 것이므로 원고가 위 차병춘의 채무금 15,000,000원의 원리금을 변제하였다 하여도 위 근저당권의 피담보 채무가 모두 소멸하였다 할 수 없다 하여 이 사건 근저당권 일부 이전등기의 말소를 구하는 원고청구를 기각한 제1심판결을 유지하고 원고의 항소를 기각하였다.
 2. 기록에 의하여원심의용의 을 제2호증의 기재에 의하면 채권자인 위 소외 은행의 채무자 차병춘에 대한 어음대출, 어음할인, 당좌대월, 증서대출, 유가증권대여, 지급보증 등 원인으로 차병춘이 위 소외 은행에 대하여 현재부담하고 또 장래 부담하게 될 모든 채무를 담보하기 위하여 원고 소유 이 사건부동산에 순위 제1번 채권최고액 금 45,000,000원의 근저당권을 설정하기로 약정한 점은 얼핏 수긍이 간다. 그러나 원심증인 송재민의 증언과 당사자의 변론취지에 의하면 당초 소외 차병춘은 소외 중소기업은행으로부터 금 30,000,000원을 차용하기로 하여 1981.6.10 그 담보로서 원고소유의 이 사건 부동산에 대하여 채권최고액 금 45,000,000원의 근저당권설정등기를 하였음을 알수 있다. 그리고 그 당시 위 차병춘은 이미 위 소외 은행으로부터 금 38,000,000원을 차용하여 그 원리금 채무가 있었음은(원고는 그 채무를 보증한 바 없었다) 당사자간에 다툼이 없는 바이므로 위와 같이 당시 현존하는 금 38,000,000원의 채무와 새로 차용할 금 30,000,000원(실지차용금은 15,000,000원)을 담보하기 위하여 최고액 금 45,000,000원은 근저당권설정을 약정한다는 것은 은행의 대차관계에서는 극히 이례에 속한다고 아니할 수 없다. 그런데 기록에 의하면 위 근저당권설정등기를 한 다음날인 1981.6.11 위 차병춘은 동 은행으로부터 금 15,000,000원을 차용하고 원고는 동 소외 은행에 소외 차병춘의 어음상의 채무차용금 증서채무, 당좌대월채무, 보증채무 등에 대하여 금 15,000,000원을 한도로 연대보증을 하되 이 채무에 대한 이자비용 및 배상금 등 제종속 채무는 전기한도액을 불문하고 전부 부담하겠다는 내용의 연대보증서인 갑 제2호증을 제출한 점을 알 수 있고 증인 윤명노(당시의 은행지점장) 및 송재민(당시의 은행대출 사무담당자)의 각 증언에 의하면(원심이 배척한 것이지만)위 근저당권은 위 차용금 15,000,000원을 담보키 위하여 설정된 것임을 엿볼 수 있으니 이런 사정들을 종합검토하면 위 근저당권설정계약서(을 제1호증)의 “현재 부담하고 있는 채무”라는 기재는 부동문자로서 인쇄된 예문에 불과하다고 봄이 우리의 경험칙에 합당하다고 할 것이다.
 그렇다면 원심이 을 제1호증의 기재에 의하여 위 근저당권은 위 금 38,000,000원도 그 피담보채무에 포함된다고 단정하였음은 채증법칙을 어긴 처사라고 아니할 수 없고 타에 동 금 38,000,000원의 채무를 원고가 보증하였다고 볼 자료가 없는 이 사건에서 있어 그 채무를 보증인으로서 대위변제한 피고는 그 채무와 아무런 관계없는 원고에 대하여 변제자의 법정대위권을 주장할 법적근거가 없다고 할 것이니 이점을 논난하는 소론은 이유 있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다고 할 것이다.
 이상의 이유로서 원심판결을 파기환송하기로 한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

근저당권설정계약서에 의하면 채무자가 채권자 은행에 대하여 현재 부담하고 또 장래 부담하게 될 모든 채무를 담보하기 위하여 연대보증인의 소유부동산에 순위 제1번, 채권최고액 금 4,500만원의 근저당권을 설정하기로 약정한 것으로 보인다 하더라도, 채무자가 채권자 은행으로부터 금 3,000만원을 차용하기 위하여 근저당권을 설정하는 것인데 이때에 이미 동 은행으로부터 차용하여 현존하는 채무가 3,800만원이나 있었고 만일 이 기존채무까지 담보하기 위한 것이었다고 한다면 기존채무 금 3,800만원의 채무와 새로 차용할 금 3,000만원(실지차용금은 1,500만원)을 담보하기위해 최고액 4,500만원을 근저당설정 하였다는 것이 되어 이는 은행의 대차관계에 있어 극히 이례에 속한다 할 것이며, 뿐만 아니라 연대보증인이 작성한 연대보증서에도 채무자가 저당등기를 한 다음날 실제로 차용한 1,500만원을 한도로 보증한다고 기재되어 있는 점에 비추어 볼 때 위 근저당설정계약서상의 피담보 채무의 범위에 관한 기재중 “현재 부담하고 있는 채무”라는 부분은 부동문자로서 인쇄된 예문에 불과하다고 봄이 경험칙에 합당하므로 기존의 3,800만원 채무는 피담보채무에 포함되지 않는다고 볼 것이다.
해임처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1984.06.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 김정규
【원심판결】서울고등법원 1983.1.17. 선고 82구563 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 서울특별시 마포구청 주택과에서 무허가건물단속 업무를 담당하고 있던 소외1이 그 효과적인 단속을 위하여는 항측도면이 필요하여 서울특별시 건설관리국 주택개량과의 항측판독담당자로 근무하고 있던 원고(마포구청담당자임)에게 자주 들러 항측도면에 관하여 협조를 받아오던 중 1982.2.13. 11:00경 항측기본도 29매의 복사를 원고에게 부탁하므로 원고는 이에 응하여 위 마포구 관내의 항측도를 가지고소외 1, 원고와 같은 과에 근무하는 소외2와 함께 서울시청 뒤에 있는 한일제도사에 가서 위 항측기본도 29매를 복사하고 사무실로 돌아오던 중 서울시청 구내식당 뒷길에서소외 2로부터 그가 같은달소외 1로부터 과거의 청탁사례 등 명목으로 미리 수수하였던 돈 100,000원중 50,000원을 교부받은 사실과 피고가 이를 징계사유로 삼아 1982.4.30 원고에게 이 사건 해임처분을 한 사실을 인정한 후 이는 공무원으로서의 청렴의무에 위배되는 행위라 할 것이므로 이를 징계사유로 삼은 것은 타당하다 할 것이나 그 수수경위가 동료공무원으로부터 평소 업무상 여러가지 도움을 받은데 대한 인간적인 배려에서 이루어진 것이고 원고의 직무수행에 어떤 부정한 영향을 주려는 것도 아닌 것이라 하여 위 비위사실만으로 공무원의 신분을 박탈하여 버리는 해임처분을 한 것은 재량권의 범위를 일탈한 부당한 처분이라 하여 피고의 이 사건 해임처분을 취소하고 있다.
 그러나징계의 정도가 사회통념상 재량권의 범위를 넘는가의 여부는 그 성질상 징계의 사유가 된 사실의 내용과 성질 및 징계에 의하여 달하려는 행정목적과 이에 수반되는 제반사정을 객관적으로 심사하여 판단할 것인바, 원심이 인정한 사실에 의하더라도원고는 서울특별시 본청에 근무함을 기화로 구청의 실무담당자로부터 항측기본도 복사부탁ㆍ평소 유대강화에 따른 인사라는 명목으로 같은과에 근무하는지귀선과 더불어 돈을 100,000원 받아 이를 50,000원씩 나누어 가졌는바 이는 공무원의 기강을 문란케 하는 비행으로 공무원으로서의 청렴의무 내지 성실의무를 위배하였다 할 것이니 무허가건물단속업무와 항측업무에 따르는 부조리를 제거하고자 관련자 전원에게 내린 피고의 이 사건 행정처분은 적절하고 징계재량권의 범위를 일탈한 위법이 있다 할 수 없으며 이와 다른 견해에서 피고의 이 사건 처분이 재량권의 범위를 일탈하였다 하여 이를 취소한 원심판결은 징계재량권의 범위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유 있다.
 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

징계의 정도가 사회통념상 재량권의 범위를 넘은 것인지 여부는 징계사유인 사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달하려고 하는 행정목적과 이에 수반되는 제반사정을 객관적으로 심사하여 결정해야 할 것이므로, 서울특별시 건설관리국 주택개량과의 항측판독 담당자인 원고(마포구청 담당)가 마포구청의 실무담당자로부터 항측기본도 복사 유대강화, 명목으로 같은 과의 소외인과 함께 돈을 100,000원 받아 이를 반씩 나누어 가진 것은 공무원으로서의 기강을 문란케 하는 비행으로 청렴ㆍ성실의무를 위배하였다 할 것이니 무허가 건물 단속업무에 따르는 부조리를 제거하고자 원고에게 내린 피고(서울특별시장)의 해임처분은 적법하다.
군용물절도 (형사, 대법원)
공포일: 1984.06.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박승서
【원심판결】해군고등군법회의 1983.6.28. 선고 83노19 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 거시의 증거에 의하면, 그 판시사실이 적법히 인정되고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 없다. 소론검찰관의 피고인에 대한 피의자신문조서에 대하여 피고인은 공판기일에 그 진정성립여부에 대하여 아무런 진술을 하지 아니하고 그 임의성을 다투고 있는 것은 기록상 명백하지만 이건 소송진행 단계에 있어서의 모든 상황 즉 위 피의자신문조서의 형식과 그 내용, 피고인의 지능정도와 그 진술태도, 그 진술의 시기 기타 기록에 나타난 일체의 사정을 참작하여 보면 피고인의 군검찰에서의 진술은 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 임의의 진술임이 인정되고 기록을 살펴보아도 피고인의 군검찰에서의 진술이 임의성이 없다거나 임의성이 없는 진술이라고 의심할 만한 사유가 있다고 인정할 자료가 없으므로 위 피의자신문조서는 증거능력이 있는 것이라 할 것이고 원심이 위 피의자신문조서를 증거로 채용한것이 위법한 것이라 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

군검찰관 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서에 대하여 피고인이 공판기일에서 그 진정성립 여부에 대하여 아무런 진술을 하지 않고 그 임의성을 다투고 있지만 소송단계에 있어서의 모든 상황 즉 위 피의자 신문조서의 형식과 그 내용, 피고인의 지능정도와 그 진술태도, 진술의 시기 기타 기록에 나타난 일체의 사정을 참작하여 피고인의 군검찰에서의 진술은 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 임의의 진술이라 인정된다면 위 피의자 신문조서는 증거능력이 있다.
의원면직처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1984.06.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 법무부장관
【원심판결】서울고등법원 1982.10.21. 선고 81구750 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결에 의하면 원심은 원고의 이 사건 사직원은 피고의 강요에 의하여 원고의 의사에 기하지 아니하고 제출되었다는 원고 주장사실에 부합하는 갑 제4호증(자술서)의 기재와 증인 진 익화, 같은 박양균의 각 증언은 믿을 수 없고 달리 원고의 주장사실을 인정할 만한 증거가 없다 하여 이를 배척하고 그 거시의 증거에 의하여원고가 1979.5.31부터 3일 동안 당시 추진중이던 교정풍토부조리 쇄신작업의 일환으로 대검찰청 특별수사부에서 뇌물수수에 관한 수사를 받게되자 같은해 6.12 일신상의 사정으로 사직하고자 한다는 이사건 사직원을 그 의사에 기하여 피고에게 제출한 사실을 인정하고 이에 따른 이 사건 의원면직처분은 적법하다는 취지로 판시하고 있는바, 이를 기록에 비추어 살피어 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진의 위법이 없고 논지가 지적하는 대법원판례는 이 사건과는 구체적인 사실관계를 달리 하여 적절하지 못하므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철

원고가 교정풍토부조리 쇄신작업의 일환으로 대검찰청 특별수사부에서 뇌물수수에 관한 수사를 받게되자 일신상의 사정으로 사직하고자 한다는 내용의 이 사건 사직원을 피고에게 제출한 사실이 인정되므로 이에 따른 이 사건 의원면직처분은 적법하다.
친권상실선고청구사건 (가사, 대전지방법원)
공포일: 1984.06.08 / 시행일:

【청 구 인】 
【피청구인】 
【주 문】
1. 피청구인은 청구외 미성년자청구외 1,2에 대한 친권을 각 상실한다.
2. 심판비용은 피청구인의 부담으로 한다.

【청구취지】주문 제1항과 같다.
【이 유】공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 제1호증의 1, 2(각 호적등본), 갑 제3호증(사실조회회보서)의 각 기재와 변론의 천취지에 의하면, 피청구인은청구외 3과의 사이에청구외 1을 1969. 1. 30.,청구외 2를 1971. 4. 15. 각 낳은 사실, 그런데 피청구인은 1972. 4.경 3살과 1살 밖에 안되는청구외 1과청구외 2를 남겨 놓고 무단가출한 이래 현재까지 10여년간 아무런 소식이 없는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.
그렇다면 피청구인은 그 자인 미성년자청구외 1,2에 대한 친권을 행사시킬 수 없는 중대한 사유가 있다 할 것이므로청구외 1,2의 외숙부인 청구인의 이 사건 심판청구는 이유있어 이를 인용하고, 심판비용은 패소자인 피청구인의 부담으로 하여 주문과 같이 심판한다.

심판관 이기영(심판장) 홍기종 노재관

친권자가 3살과 1살 밖에 안되는 자식들을 남겨 놓고 무단가출한 이래 10여년간 아무런 소식 없었다면 이는 위 자식들에 대한 친권을 행사시킬 수 없는 중대한 사유가 있는 때에 해당한다.
통행금지청구사건 (민사, 서울민사지방법원)
공포일: 1984.06.05 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【주 문】
1. 피고들은 서울 용산구 한남동(지번 생략) 대 812평방미터중 별지도면표시 ㉮, ㉯, ㉰, ㉮의 각 점을 차례로 이는 선안의 (갑)부분 약 10평 및 같은 도면표시 ㉱, ㉲, ㉳, ㉴, ㉵, ㉶, ㉷, ㉱의 각 점을 차례로 이은 선안의 (을) 부분 약 20평을 통행하여서는 아니된다.
2. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】1. 피고들이 주문기재의 (갑), (을) 토지부분(이하 이건 토지부분이라 한다)을 통행하고 있는 사실을 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(토지등기부등본), 을 제1호증(지적현황측량도, 을 제2호증의 3과 같다)의 각 기재에 의하면 이건 토지부분이 원고 소유인 사실을 인정할 수 있다.
2. 이 사건에서 원고는 위 인정사실에 터잡아 피고들의 이건 토지부분의 통행금지를 청구할하고 있다. 이에 대하여 피고들은 그들이 소유 또는 점유하고 있는 대지와 공로 사이에는 마땅한 통로가 없어 그들이 공로에 출입하기 위하여 이건 토지부분을 이용하는 것이 필요하므로 그들이 이건 토지부분에 관하여 통행권을 가지고 있다고 주장한다.
그러므로 살피건대, 앞서든 증거들 및 당원의 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 피고들이 거주하고 있는 건물의 대지는 별지도면의 서울 용산구 한남동 산 60의 13, 14, 15등과 같은동 산 8 일대로서 그곳에서 공로인 금호대로(위 한남동에서 옥수동으로 넘어가는 길) 또는 한남동대로(제3한강교에서 약수동에 이르는 길)에 출입하기 위하여는 첫째, 이건 토지부분을 통과하여 약 300미터 떨어진 위 금호대로에 이르는 방법(별지도면 표시 제1로), 둘째,피고 1의 집 뒤쪽에 있는 위 한남동 산 8 지상의 산길을 이용하여 약 150미터 떨어진 위 금호대로에 이르는 방법(같은 도면표시 제2로), 세째, 단국대학교 구내를 통하여 위 한남동대로에 이르는 방법(같은 도면표시 제3로)등 세가지 방법이 있는 사실, 위 제1로는(이하 생략) 지상의 원고의 집앞에 있는소외인의 집 뒷담장과 원고의 집 앞축대 사이에 개설된 폭 약 4미터, 경사 약 20도의 자연통로로서 차량통행이 가능한 사실, 그리고 위 제2로는 자연적으로 형성된 폭 약 1.5미터의 길로서 그 경사가 약 30도이고 차량통행은 불가능하나 주위가 공지로 방치되어 있어 도보통로로서는 아무런 지장이 없는 사실, 또한 위 제3로는 단국대학교 구내를 이용하여야 하지만 담장이 설치되어 있지 않아 도보통행이 가능한 사실을 각 인정할 수 있고 반증이 없는 바, 그렇다면 피고들 주거지역에서 공로에 이르는 길로서는 이건 토지부분이 그 일부를 이루고 있는 위 제1로 이외에도 그 통행에 지장이 없는 위 제2로와 제3로가 있어 피고들이 이들을 이용하여 공로에 출입할 수 있을 뿐더러, 특히 위 제2로는 피고들 주거지역과 바로 연결되고 공로에 이르는 거리도 위 제1로보다 짧아서 피고들이 공로에 이르는 방법중 주위토지에 손해가 가장 적게 미치는 장소와 방법이라 할 것이므로, 위 제1로 이외에는 달리 필요한 통로가 없음을 전제로 하는 피고들의 이건 토지부분에 대한 주위토지통행권은 인정될 수 없다 할 것이다.(피고들은 위 제2로는 비교적 경사가 급한 산길로서 굴곡이 심하고, 위 제3로는 단국대학교의 구내를 통과하여야 한다는 점을 들어 위 제1로를 사용하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 위 인정사실에 비추어 보면 피고들로서는 위 제1로를 이용하는 것이 가장 편리한 사실은 인정되나, 위 제2로나 위를 제3로를 이용하여도 그 통행이 가능한 사실은 앞서 본 바이므로, 차량통행이 가능하다든가 더 편리하다는 이유만으로는 피고들에게 위 제1로에 대한 통행권이 인정될 수 없다 할 것이다.)
피고들은 또한, 이건 토지부분에 관한 지역권을 시효취득하였다는 취지로 주장하므로 살피건대, 지역권을 시효취득하려면 요역지의 소유자가 승역지상에 통로를 개설하여 승역지를 항상 사용하고 있는 상태가 20년간 계속되어야 하는데, 이 사건의 경우 피고들이 이건 토지부분에 통로를 개설하여 항상 사용하여 온 객관적인 상태가 20년간 계속되어 온 사실을 인정할 자료가 없으므로 피고들의 위 주장도 이유없다 할 것이다.
피고들은 나아가, 원고는 이건 토지부분에 인접되어 있는 단국대학교측과 합의하여 이건 토지부분을 그 통로로 제공하였으면서도 유독 피고들에 대하여만 이건 토지부분의 통행을 금지하는 것은 권리남용이라고 주장하므로 살피건대, 원고가 단국대학교측과의 사이에 위 주장과 같은 합의를 하였다는 사실을 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 가사 원고가 단국대학교측과의 사이에 위와 같은 합의를 하였다고 한들 그것만으로서는 피고들의 이 건 토지부분의 통행을 금지하는 것이 권리남용에 해당된다고 할 수 없으므로 위 주장도 이유없다.
3. 그렇다면 피고들은 원고소유의 이건 토지부분을 통행할 권리가 없다 할 것이어서 그 통행의 금지를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조,제93조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
[별지도면 생략]

판사 박영식(재판장) 이재홍 이종오
학원폐쇄처분효력정지 (일반행정, 대법원)
공포일: 1984.06.05 / 시행일:

【특별항고인】 특별항고인 소송대리인 변호사 한환진 외 1인
【상대방】 중부교육구청장
【원심결정】 서울고등법원 1984.4.26. 자 84부51 결정
【주 문】
 특별항고를 기각한다.

【이 유】 특별항고인 대리인의 특별항고이유를 본다.
행정소송법이 정한 소송중 행정처분의 취소 또는 변경을 구하는 이른바 항고소송에 있어서는 행정소송법 제14조의 규정에 불구하고 민사소송법의 규정중 가처분에 관한 규정은 준용되지 않는다고 할 것이므로 행정처분의 효력정지 결정신청을 기각하는 결정에 대하여는 불복신청을 못하는 것이라고 할 것이나 이에 대하여도 민사소송법 제420조 제1항에 규정하는 특별항고는 할 수 있다는 것이 당원의 판례로 하는 바이므로 이 사건은 이를 특별항고로 보고 처리키로 한다.
 기록을 검토하여 보면 이 사건 행정처분의 집행으로 인하여 특별항고인에게 회복할 수 없는 손해가 생길 우려가 있고 또 긴급한 사유가 있다고는 인정되지 않으므로 이 사건 신청을 기각한 원심의 조처는 수긍이 가고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법 또는 법률의 위반이 있다 할 수 없다.
 결국 다른 견해에서 원심결정을 탓하는 논지는 모두 이유 없으므로 특별항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

행정소송법이 정한 소송중 항고소송에 있어서는 행정소송법 제14조의 규정에 불구하고 민사소송법의 규정중 가처분에 관한 규정은 준용되지 않는다고 할 것이므로, 행정처분의 효력정지결정신청을 기각하는 결정에 대하여는 불복신청을 못한다고 할 것이나 민사소송법 제420조 제1항 소정의 특별항고는 할 수 있다.
도로운송차량법위반 (민사, 대법원)
공포일: 1984.06.02 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】부산지방법원 1984.3.9. 자 84라52 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
도로운송차량법의 각 규정이 요구하고 있는 작위의무(각종 검사를 받을 의무)를 이행하지 아니한 경우에는 그 불이행이라는 위반사실에 대하여 개별적으로 처벌이 가능하다고 할 것이다.
원심이 확정한 사실에 의하면, 재항고인이 받은 즉 결심판의 대상이 되었던 범죄사실은 원심판시 자동차의 소유자인 재항고인이 1983.11.10까지 갑종 정기정비점검을 받아야 함에도 불구하고 그 의무를 이행하지 아니하였다는 것으로서 적용법조가도로운송차량법 제85조 제1호,제43조의 2의 규정이고 원심이 유지한 이 사건 과태료처분의 대상은 재항고인이 동년 11.17까지 위 자동차의 계속 검사를 받아야 함에도 불구하고 이를 이행하지 아니한 것이같은법 제90조 제 1 항,제49조의 규정에 위반된다는 것임이 분명하여 그 구성요건을 달리하므로 이 두개의 재판이 같은 행위를 대상으로 한 것은 아니라 할 것이고이는 갑ㆍ을종 종별에 관한 소론의 도로운송차량법시행규칙의 개정이 있었다 하여 아무런 영향이 없다고 할 것이다. 같은 취지의 원심결정은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법령적용의 잘못이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 이에 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

도로운송차량법의 각 규정이 요구하고 있는 작위의무(각종 검사를 받을 의무)를 이행하지 아니한 경우에는 그 불이행이라는 위반 사실에 대하여 개별적으로 처벌이 가능하다 할 것이므로, 재항고인이 받은 즉결심판의 대상이 된 자동차소유자로서 갑종 정기정비점검을 받아야 할 의무의 불이행 사실과 이사건 과태료 처분의 대상인 자동차의 계속 검사를 받을 의무 불이행 사실은 그 구성요건을 달리하므로 이 두 개의 재판이 같은 행위를 대상으로 한 것은 아니라 할 것이다.
소유권확인청구사건 (민사, 수원지방법원)
공포일: 1984.06.01 / 시행일:

【원고(선정당사자), 항소인】 
【피고, 피항소인】 대한민국
【제1심】 수원지방법원(83가단1416, 1641판결)
【주 문】
1. 원판결중 다음항에서 확인하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.
2. 수원시 조원동(지번 생략) 전 707평방미터중 별지지분 목록기재 각 지분이 원고(선정당사자) 및 선정자소외 1,2,3,4,5의 소유임을 확인한다.
3. 원고(선정당사자)의 나머지 항소를 기각한다.
4. 소송비용은 제1, 2심 모두 2분하여 그 1은 피고의, 나머지는 원고(선정당사자)의 부담으로 한다.

【청구 및 항소취지】원판결을 취소한다.
주문기재 토지가 원고(선정당사자) 및 선정자소외 1,2,3,4,소외 5의 소유임을 확인한다.
소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1, 2(각 토지대장), 갑 제2호증의 2, 3(각 제적등본), 같은 호증의 1, 4 내지 8(각 호적등본), 갑 제3호증의 1(제적등본)의 기재 및 당심증인 이종안의 증언과 변론의 전취지를 종합하면 수원시 조원동(지번 생략) 전 707평방미터(이하 이건 부동산이라 한다)는 원래 원고(선정당사자) 및 선정자들의 외조부인소외 6의 소유이었으나 6. 25.사변으로 위 부동산에 대한 지적공부 등이 모두 소실되어 공부상 미등기인 채로 있는 사실별지 계보기재와 같이소외 6은 장남소외 7이 먼저 사망한 관계로 남자상속인 없이 1936. 8. 23. 사망하여 위 망 장남의 유처정씨가 그의 호주상속(재산상속수반)을 하였고(망부의 조모, 모는 당시 이미 사망하였다) 위 정씨 역시 그의 가에 가족도 남기지 아니하고(그의 딸소외 8은 1917년에 이미 사망하였다) 사후 양자도 선임한바 없이 1955. 12. 29. 사망한 사실, 위 사망당시 그에게는 출가녀도 없으며 그의 망 부소외 7의 본족에 속하는 가장 가까운 근친자로서는 출가한 그의 매소외 9,10 2인이 있었던 사실,소외 9는 1958. 4. 19. 동일가적내에 직계비속으로서 원고(선정당사자)인원고, 선정자들인소외 1,2,3,4,5를 남겨두고 사망한 사실을 각 인정할 수 있고 이와 달리할 자료가 없으며 의용민법하의 구관습에 의하면 여호주가 사망하고 상속인이 없어 절가된 경우의 유산은 그의 출가녀가 이를 승계하고 출가녀도 없을 때에는 그의 가의 친족인 근친자, 즉 여호주의 망부측의 본족에 속하는 근친자가 (1)부, (2) 모, (3) 형제자매, (4) 질, 질녀, (5) 종손, 종손녀, (6) 조부, (7) 조모, (8) 백숙부, 고모, (9) 종형제, 종자매의 순서로 이를 승계하고 동일순위의 자가 2인 이상있는 경우에는 균등하게 승계하며(대법원 1979. 2. 27. 선고, 78다1979, 1980 판결, 소화 8, 9, 7. 법무국장조회 같은해 9. 27. 중추원 의장회답 각 참조) 호주아닌 가족이 사망한 경우 그 유산상속은 남녀를 불구하고 동일가적내에 있는 직계비족에게 균등하게 상속된다 할 것(대법원 1979. 12. 11. 선고, 79다1741 판결, 조선총독부 관습조사보고서 360면 제171항 각 참조)이므로망 소외 6의 소유였던 이건 부동산은 그의 최종 호주상속인인 정씨가 1955. 12. 29. 사망함으로써 그의 망 부소외 7의 근친자인망 소외 9,10에게 평등하게 상속되었다 할 것(각 지분 2분의 1씩)이며소외 9가 1958. 4. 19. 사망함으로써 그와 동일가적내에 있는 직계비속들인 원고(선정당사자) 및 선정자들이소외 9의 재산을 균등상속(2분의 1중 각 지분 6분의 1씩)하였다 할 것이니 결국 선정자들은소외 9를 거쳐 이건 부동산을 각 12분의 1(1/2×1/6=1/12)씩을 상속하였다 할 것이다.
그렇다면 이건 부동산의 12분의 1지분씩을 상속한 원고 및 선정자들이 토지대장상의 소유자 명의를 원고 및 선정자들의 명의로 복구하여 소유권보존등기를 경료하기 위한 방법으로서 멸실된 지적복구에 대한 사무를 총괄하는 피고에 대하여 위 상속지분 범위내에서 그 소유권확인을 구할 이익이 있다 할 것이므로 원고(선정당사자)의 이건 청구는 결국 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바 이와 일부 결론을 달리한 원판결은 부당하여 아래 확인하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소하고, 이건 부동산중 각 12분의 1 지분이 원고(선정당사자) 및 각 선정자의 소유임을 확인하며 원고(선정당사자)의 나머지 항소는 이유없어 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조,제92조,제96조를 적용하여 주문과 같이 판단한다.

판사 송기방(재판장) 채규성 이임성

구관습에 의하면 여호주가 사망하고 상속인이 없어 절가된 경우에 유산은 그의 출가녀가 이를 승계하고 출가녀도 없을 때에는 그의 가의 친족인 근친자, 즉 여호주의 망부측의 본족에 속하는 근친자가 1. 부 2. 모 3. 형제자매 4. 질, 질녀 5. 종손 종손녀 6. 조부, 7. 조모, 8. 백숙부, 고모 9. 종형제, 종자매의 순서로 이를 승계한다.