면허취소처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1981.12.30 / 시행일:

【원 고】 최찬열(소송대리인 변호사 임동진)
【피 고】 서울특별시장
【변론종결】 1981. 12. 16.
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1981.4.14자로 원고에 대하여 한건설업(단종공사업 서울 21-36, 22-27) 면허의 취소처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 (1) 피고가 1981.4.14 원고에 대하여 원고가 1980.12.29 피고로부터 조경식재공사업(서울 21-36) 및 조경시설물 설치공사업(서울 22-27)의 두가지 단종공사업면허(이하, 이사건 면허라 한다)를 받을 때 상근하지 않던 기술자 소외 박덕수를 문서상 상근하는 양 가장하고 면허신청을 하여 이사건 면허를 받았고 이는건설업법 제38조 1항 5호소정의 면허취소사유(부정한 수단으로 건설업의 면허를 받은 때)에 해당한다 하여 이사건 면허의 취소처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 (2) 원고소송대리인은, 먼저 이사건 면허신청당시 위 소외 박덕수는 원고 경영업체에 상근하고 있었으므로 그때 그가 상근하지 아니하였음을 전제로 한 이사건 취소처분은 위법하고 또 가사 그가 상근하지 아니하였는데 그의 건설기술자면허수첩등을 대여받아 상근한 양으로 가장하여 면허를 받았다 하더라도 이는같은법 제37조 2항 9호소정의 건설기술자 면허수첩을 대여받은 때에 해당하여 그 영업정지사유가 될지언정 부정한 수단으로 건설업의 면허를 받은 때에는 해당되지 않음에도 불구하고 피고가 이를같은법 제38조 1항 5호소정의 면허취소사유에 해당한다 하여 이사건 취소처분을 하였음은 위법하며 또 가사 그것이 위의 면허치소사유에도 해당한다 하더라도 원고는 이사건 면허취소전에 위 박덕수대신 소외 이진우를 채용하여 이를 보완하였고 이와같은 사유는 면허수첩대여사안으로 영업정지 사유도 되는 것인바 이와같이 하나의 사실이 면허취소 사유에도 해당되고 영업정지 사유에도 해당되는 경우에는 작은 처벌규정부터 차례로 적용하여야 함에도 불구하고 막바로 면허취소권부터 발동한 것은 그 재량권을 남용한 것으로서 위법하다고 주장한다.
 (3) 먼저, 원고가 1980.9.22 이사건 면허신청을 할 때 소외 박덕수를 그 상근기술자로 건설기술자보유 증명을 발급받아 건설업 면허신청을 하여 피고로부터 이사건 면허를 받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 한편 각 그 성립에 다툼이 없는 을1호증(건설기술자 보유증명), 을2호증(직장예비군 편성확인서), 을3호증(면허취소 통지공문), 을4호증(청문서), 을5호증(입사증명원)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 위 소외 박덕수는 조경분야기술자로서 1979.3.27부터 소외 한국토지개발공사에 입사하여 이사건 면허신청당시는 물론 동 면허취소시까지도 동 회사에 감사과장으로 근무하고 있었던 사실(따라서 원고는 이사건 면허신청당시 그 상근기술자로서는 소외 이성기 1인만 보유하고 있었다), 그럼에도 불구하고 원고는 위 박덕수가 1980.8.30 원고경영업체에 입사하여 그 건설기술자로서 상근하는 양 허위내용의 입사증명(을5호증), 건설기술자보유증명(을1호증)등을 붙여 이사건 면허신청을 하고 이를 모두 진정한 것으로 오신한 피고로부터 이사건 면허를 받은 사실, 위 소외 박덕수는 그 면허수첩을 원고에게 대여하였다 하여 1981.5.4경 건설기술자면허를 취소당한 사실을 각 인정할 수 있고 이에 저촉되는 듯한 갑3호증의 1, 갑5호증의 3, 갑19호증의 8, 14의 각 일부기재와 원고 본인신문의 결과는 이를 믿지 아니하며 달리 위 인정을 움직일 증거가 없는바, 위 인정사실에 의하면 이사건 면허신청당시 위 박덕수는 원고경영업체(삼산조경)에 상근하지 아니하였음이 명백하므로 그때 그가 원고업체에 상근하고 있었다는 원고주장은 이유없다 할 것이고, 또 원고가 이사건 면허를 받는 과정에 위 인정사실과 같은 흠(면허권자에 대한 건설기술자보유상황에 관한 기망)이 있었다고 한다면 이는건설업법 제37조 2항 9호의 사유에 해당하는 것이 아니고 바로같은법 제38조 1항 5호의 사유에 해당한다 할 것이므로(건설업법 제5조 제1항,제5조의2,제6조,제7조,같은법시행령 제5조,제6조,제9조 제1항 제7호,별표 2,별표 3 참조)그것이같은법 제37조 2항 9호의 사유에만 해당한다거나 또는 그 사유에도 해당함을 전제로한 원고주장은 모두 이유없다 할 것이다.
 (4) 다음으로, 피고의 이사건 처분이 재량권 남용이라는 원고주장에 관하여 보건대,건설업법 제38조 1항은 "건설부장관은 건설업자가 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 건설업의 면허를 취소할 수 있다. 다만제5호...에 해당하는 때에는 건설업의 면허를 취소하여야 한다"고 규정하고그 제5호는 "부정한 수단으로 건설업법의 면허를 받은 때"라고 규정하고 있으므로위 제5호에 해당하는 사유가 있으면 반드시 그 건설업면허를 취소하여야 하고 이경우에는 재량의 여지가 없다 할 것이며 원고의 위 소위가위 제5호 해당함은 앞서 본바와 같으므로 이경우에도 피고에게 재량판단처분의 여지가 있음을 전제로 한 원고의 위 주장은 더 나아가 판단할 필요도 없이 이유없다.
 (5) 원고는 마지막으로 이사건 면허취소에 있어서는 그에 앞서 거쳐야 할 청문절차에 하자가 있어 이사건 면허취소처분은 위법하다고 주장하므로 살피건대,건설업법 제42조는 "건설부장관은제37조 내지제39조의 규정에 의한 처분을 하고자할 때에는 미리 당해 건설업자 또는 건설기술자에 대하여 청문을 하여야 하며 필요한 때에는 건설협회 또는 이해관계인의 의견을 들을수 있다.
 다만, 당해 건설업자 또는 건설기술자가 정당한 사유없이 청문에 응하지 아니한 때에는 청문을 하지 아니하고 상당한 처분을 할 수 있다"고 규정하여 건설부장관이 건설업의 면허를 취소하기 위하여는 건설업자에 대하여 필요적 청문을 행하도록 하고 있는바, 각 그 성립에 다툼이 없는을 6호증(청문기안), 을7호증(경위서), 을8호증(우편물 수령증)의 각 기재와 원고본인 신문의 결과(다만, 앞에서 믿지 아니한 부분 제외)에 의하면 원고는 피고로부터 청문을 위한 출석요구를 받고 1981.4.9. 11:00경 건설부에 출두하여 관계공무원에게 이사건 건설업면허의 취득경위등을 진술하고 소외 박덕수가 상근하지 않는 기술자임을 자인하는 한편 그대신 건설기술자 1명을 추가보유함으로서 미비사항을 보완하였다는 취지의 경위서(을7호증)를 작성제출한 사실을 인정할 수 있고 반증없으므로 피고는 이사건 면허취소처분을 하기전에 적법한 청문절차를 거쳤다 할 것이니, 원고의 이점에 관한 주장또한 이유없다.
 (6) 그렇다면 결국 피고의 이사건 건설업면허취소처분은 적법하다 할 것이므로 이것이 위법함을 이유로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유없어 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1981. 12. 30.

판사 황도연(재판장) 유효봉 이문재