가처분이의 (민사, 대법원)
공포일: 1997.12.26 / 시행일:

【신청인,피상고인】 
【피신청인,상고인】 
【원심판결】 서울고법 1997. 8. 21. 선고 96나11886 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피신청인들의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심은, 신청외 주식회사 건영은 1993. 11.경 이 사건 상가를 건축하여 각 점포별로 권장업종을 정하여 분양하면서, 신청외 1에게는 용도 의료시설, 권장업종 '약국'으로 정하여진 1층 142호 점포를 분양하는 한편 신청외 2에게는 용도 의료시설, 권장업종 '의원'으로 정하여진 2층 207호 점포(이하 이 사건 점포라 한다)를 분양한 사실, 그 후 신청인은 1994. 2. 23. 신청외 1로부터 위 142호 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수하여 1994. 4.경부터 그 곳에서 약국을 경영하여 왔으며, 피신청인들은 1994. 6. 8. 신청외 2로부터 이 사건 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수하여 1995. 3.경 권장업종이 아닌 '약국'을 개설하기 위한 내부 시설공사에 착수한 사실, 위 각 분양계약 당시 작성된 분양계약서에는 "지정업종은 회사가 지정한 업종으로 영업을 하여야 하며, 권장업종은 지정업종 및 기타 업종과 중복되지 않는 범위 내에서 변경하여 영업하고자 할 때에는 입점 후 구성될 상가자치관리위원회의 동의를 얻어야 한다."고 규정되어 있고, 피신청인들은 위 회사 및 장석창와의 3자 간에 체결한 양수계약 당시에 위와 같은 분양계약상의 약정 내용을 알고서 그 분양계약상의 지위를 승계하고 위 규정을 준수하기로 약정한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 점포의 수분양자 및 그 지위를 양수한 피신청인들은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종 제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로 상호간의 업종 제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있고, 한편 피신청인들이 상가자치관리위원회의 동의도 없이 업종 제한 약정을 위반할 경우 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 신청인으로서는 그 침해 배제를 위하여 피신청인들을 상대로 이 사건 점포에서의 약국 영업 금지를 청구할 권리가 있다고 판단하였다. 
 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 모두 수긍이 가고, 나아가 원심은 피신청인들이 상가자치관리위원회(번영회)에 가입하지 않았다고 하더라도 그 판시와 같은 이유로 번영회 회칙에서 정한 상호간의 업종 제한 약정을 준수할 의무가 있다는 판단을 덧붙이고 있으나, 앞에서 본 사실관계만으로도 피신청인들의 업종 제한 약정 준수의무가 인정되는 이상 이와 같은 원심의 판단은 부가적인 것에 지나지 아니하므로, 거기에 법리오해나 이유모순의 위법이 있음을 내세우는 논지들은 모두 정당한 상고이유가 될 수 없다.
 2. 원심은, 위 분양계약 또는 수분양자들 상호간의 약정에 의한 업종 제한은 모두 사적자치의 영역에 속하는 사항으로서 계약자유의 원칙에 따른 것이고, 그 내용 또한 점포 소유자 등이 업종을 변경하고자 할 때에는 그들의 자치적인 모임인 상가자치관리위원회의 동의를 받도록 한 것에 불과하여 영업 활동을 본질적으로 제한하는 것은 아니며, 한편 서로 중복되지 않도록 권장업종을 지정하는 것은 인근 주민들의 생활상의 편의를 도모하고 입주 상인들의 영업상 이익을 존중하여 상호간의 이해관계를 조정하는 측면에서 현실적인 필요성도 있는 것이므로, 이 사건 업종 제한 약정이 헌법상 직업선택의 자유를 침해하는 것이라거나 불공정거래행위로서 무효라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 모두 정당하고, 거기에 헌법 제15조, 독점규제및공정거래에관한법률 제23조 제1항 제5호, 민법 제103조, 제104조에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 3. 가처분결정의 주문은 그 자체만으로 집행력의 범위와 내용을 알 수 있도록 정확한 용어를 사용하여야 할 것임은 소론과 같으나, 이 사건 가처분결정의 주문은 피신청인들에 대하여 "이 사건 점포에서 약국을 개설하여서는 아니 된다."는 부작위를 명하고 있고, 여기서 약국의 개설이란 약사법 제16조, 제2조 제3항에서 규정하는 바와 같이 수여의 목적으로 의약품의 조제 업무(그 개설자가 의약품의 판매업을 겸하는 경우에는 그 판매 업무를 포함한다.)를 행하는 장소인 약국의 개설등록을 하고 그 업무를 시작하여 행하는 것을 뜻함이 분명하므로, 그 주문이 불특정 또는 불명확하여 위법하다는 논지는 이유 없고, 그 밖에 소론이 지적하는 바는 이 사건 가처분결정의 취지를 잘못 이해한 데서 나온 것이므로 받아들일 수 없다. 
 4. 위에서 본 바와 같이 피신청인들이 약국 개설을 위하여 점포 내부의 시설공사를 시작한 것이라면, 신청인으로서는 피신청인들에 대하여 약국 개설의 금지를 청구할 보전의 필요성이 있다고 할 것이므로 같은 취지의 원심 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

[1] 상가 내 점포를 권장업종을 정하여 분양받은 자 또는 그 양수인들 사이에서 업종 제한 약정 위반을 이유로 한 동종 업종 영업금지 청구를 인정한 사례
[2] 분양계약상의 또는 수분양자 상호간의 업종 제한 약정이 헌법상 직업선택의 자유를 침해하는 것이거나 불공정거래행위에 해당하는지 여부(소극)
[3] "이 사건 점포에서 약국을 개설하여서는 아니 된다."라는 가처분결정의 주문이 불특정·불명확하여 위법한 것인지 여부(소극)

[1] 건축회사가 상가를 건축하여 각 점포별로 권장업종을 정하여 분양한 후에 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자는 특별한 사정이 없는 한 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종 제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종 제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다고 보아 점포 수분양자의 지위를 양수한 자가 상가자치관리위원회의 동의도 없이 업종 제한 약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해 배제를 위하여 동종 업종의 영업 금지를 청구할 권리가 있다고 한 사례.
 [2] 분양계약 또는 수분양자들 상호간의 약정에 의한 업종 제한은 모두 사적자치의 영역에 속하는 사항으로서 계약자유의 원칙에 따른 것이고, 그 내용 또한 점포 소유자 등이 업종을 변경하고자 할 때에는 그들의 자치적인 모임인 상가자치관리위원회의 동의를 받도록 한 것에 불과하여 영업 활동을 본질적으로 제한하는 것은 아니며, 한편 서로 중복되지 않도록 권장업종을 지정하는 것은 인근 주민들의 생활상의 편의를 도모하고 입주 상인들의 영업상 이익을 존중하여 상호간의 이해관계를 조정하는 측면에서 현실적인 필요성도 있는 것이므로, 당해 업종 제한 약정이 헌법상 직업선택의 자유를 침해하는 것이라거나 불공정거래행위로서 무효라고 볼 수 없다.
 [3] 가처분결정의 주문이 피신청인들에 대하여 "이 사건 점포에서 약국을 개설하여서는 아니 된다."는 부작위를 명하고 있는 경우, 여기서 약국의 개설이란 약사법 제16조, 제2조 제3항에서 규정하는 바와 같이 수여의 목적으로 의약품의 조제 업무(그 개설자가 의약품의 판매업을 겸하는 경우에는 그 판매 업무를 포함한다.)를 행하는 장소인 약국의 개설등록을 하고 그 업무를 시작하여 행하는 것을 뜻함이 분명하므로, 그 주문이 불특정 또는 불명확하여 위법하다고 할 수 없다.