민원인 - 「건축법」 제2조제1항제11호에 따른 도로의 범위와 요건(「건축법」 제2조제1항제11호 등 관련) (법령해석례, 법제처)
공포일: 2024.07.05 / 시행일:

「건축법」 제2조제1항제11호 각 목 외의 부분에서는 “도로”란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로1)1) 지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 「건축법 시행령」 제3조의3에서 정하는 구조와 너비의 도로를 포함하며(「건축법」 제2조제1항제11호 참조), 이하 같음로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다고 규정하고 있고, 같은 호 가목에서는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 함), 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로를, 같은 호 나목에서는 건축허가 또는 신고 시에 시·도지사2)2) 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사를 말하며, 이하 같음또는 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말하며, 이하 같음)이 위치를 지정하여 공고한 도로를 규정하고 있는데,가. 국토계획법 제30조제6항 및 제7항에서는 국토교통부장관이나 시·도지사, 시장 또는 군수3)3) 광역시의 관할 구역에 있는 군의 군수는 제외함(국토계획법 제4조제4항 참조)가 도시·군관리계획4)4) 국토계획법 제2조제4호에 따른 도시·군관리계획을 말하며, 이하 같음을 결정한 경우 그 결정을 고시하도록 규정하고 있고, 같은 법 제32조제4항에서는 도시·군관리계획에 관한 지형도면을 고시하도록 규정하고 있는바,도시·군관리계획에 따라 도로로 결정하여 국토계획법 제30조제6항·제7항 및 제32조제4항에 따라 고시한 예정도로는 「건축법」 제2조제1항제11호에 따른 도로(이하 “「건축법」상 도로”라 함)에 해당하는지?나. 「건축법」 제45조제1항 각 호 외의 부분 본문에서는 허가권자5)5) 「건축법」 제4조의4제1항에 따른 허가권자(특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장)를 말하며, 이하 같음는 같은 법 제2조제1항제11호나목에 따라 도로의 위치를 지정·공고하려면 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다고 규정하고 있는바,「건축법」 제2조제1항제11호가목에 따른 도로는 같은 법 제45조제1항에 따라 이해관계인의 동의를 받아야 하는 도로에 해당하는지?

가. 질의 가에 대해도시·군관리계획에 따라 도로로 결정하여 국토계획법 제30조제6항·제7항 및 제32조제4항에 따라 고시한 예정도로는 「건축법」상 도로에 해당합니다.나. 질의 나에 대해「건축법」 제2조제1항제11호가목에 따른 도로는 같은 법 제45조제1항에 따라 이해관계인의 동의를 받아야 하는 도로에 해당하지 않습니다.

가. 질의 가에 대해먼저 「건축법」 제2조제1항제11호 각 목 외의 부분에서는 “도로”를 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 ‘그 예정도로’로 규정하고 있으므로, ‘그 예정도로’도 「건축법」상 도로에 해당한다고 할 것인데, ‘그 예정도로’에서 ‘그’란 앞에서 이미 이야기하였거나 듣는 이가 생각하고 있는 대상을 가리키는 지시관형사1)1) 국립국어원 표준국어대사전 참조로서 여기서는 바로 앞에 규정된 ‘다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로’를 가리키는 것으로 보아야 하고, “예정(豫定)”이란 앞으로 일어날 일이나 해야 할 일을 미리 정하거나 생각하는 것을 뜻하므로2)2) 국립국어원 표준국어대사전 참조“예정도로”란 앞으로 도로가 될 것으로 미리 정해진 구역을 의미한다고 볼 수 있는바, 이러한 문언의 의미를 종합하면 ‘그 예정도로’란 ‘국토계획법 등에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시(제2조제1항제11호가목)가 된 것으로서 도로가 될 것으로 미리 정해진 구역’을 의미한다고 할 것입니다.그런데 국토계획법 제30조제6항·제7항 및 제32조제4항에 따라 도시·군관리계획 결정 및 지형도면을 고시하면 도로 신설을 포함한 도시·군관리계획 결정의 효력이 발생하므로3)3) 국토계획법 제31조제1항에 따르면 도시·군관리계획 결정의 효력은 제32조제4항에 따라 지형도면을 고시한 날부터 발생함, 같은 법 제30조제6항·제7항 및 제32조제4항에 따른 고시는 「건축법」 제2조제1항제11호가목에서 규정하고 있는 ‘국토계획법에 따른 도로의 신설 또는 변경에 관한 고시’에 해당한다고 할 것인바, 이 사안과 같이 ‘국토계획법 제30조제6항·제7항 및 제32조제4항에 따라 고시를 하여 도로가 될 것으로 미리 정해진 구역’은 ‘국토계획법에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 예정도로’에 해당하므로 별도의 요건이나 절차 없이도 「건축법」상 도로에 해당한다는 것이 관계 법령의 규정 체계에 부합하는 해석입니다.아울러 도로에 관한 「건축법」의 입법 연혁을 살펴보면, ‘예정도로’가 처음 규정된 구 「건축법」4)4) 1967. 3. 30. 법률 제1942호로 일부개정되어 1967. 4. 30. 시행된 것을 말하며, 이하 같음.제2조제15호 전단 및 같은 호 가목에 따르면 ‘기타 관계 법령의 규정에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시’가 된 도로를 예정도로가 되기 위한 요건 중 하나로 규정하고 있었고, 예정도로에 해당하면 「건축법」상 도로에 포함되도록 규정하고 있었는바, 이러한 구 「건축법」 제2조제15호의 체계와 유사하게 현행 「건축법」 제2조제1항제11호에서 도로와 그 예정도로에 관하여 규정하고 있다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.따라서 도시·군관리계획에 따라 도로로 결정하여 국토계획법 제30조제6항·제7항 및 제32조제4항에 따라 고시한 예정도로는 「건축법」상 도로에 해당합니다.나. 질의 나에 대해먼저 법령의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다고 할 것인데,5)5) 대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례 참조「건축법」 제45조제1항 각 호 외의 부분 본문에서는 허가권자가 같은 법 “제2조제1항제11호나목”에 따라 도로의 위치를 지정·공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다고 규정하고 있는데 반해, 같은 호 가목에 따른 도로에 대해서는 별도로 규정하고 있지 않은바, 「건축법」 제45조제1항에 따라 이해관계인의 동의를 받아야 하는 도로는 같은 법 제2조제1항제11호나목에 따른 도로만 해당하는 것이지, 같은 호 가목에 따른 도로는 아니라는 것이 문언상 명확합니다.그리고 「건축법」 제45조제1항에서 같은 법 제2조제1항제11호나목에 따른 도로에 대해 이해관계자의 동의를 받도록 한 취지는 이 법에 따른 도로 지정에 관하여 가지는 법률상 이익이 침해될 경우 이러한 직접적 이해관계를 가지는 사람을 이해관계인으로서 보호하기 위하여 절차를 마련한 것으로 볼 수 있는데6)6) 광주고등법원 2023. 9. 20. 선고 (전주)2023누1540 판결례 참조, 같은 법 제2조제1항제11호가목에 따른 도로는 각 개별 법령에 규정된 별도의 절차를 거치게 되는 점을 고려하면, 같은 목에 따른 도로는 같은 법 제45조제1항에 따른 이해관계자의 동의 대상에 해당하지 않는다고 보는 것이 법령의 규정체계 및 취지에 부합하는 해석입니다.아울러 「건축법」 제45조제1항에서 같은 법 제2조제1항제11호가목 및 나목에 해당하는 도로 전체를 이해관계인 동의 대상으로 하려고 했다면, 같은 법 제46조제1항 단서에서와 같이 “제2조제1항제11호”로 조문을 인용하여 규정하는 것이 입법기술적으로 타당한 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.따라서 「건축법」 제2조제1항제11호가목에 따른 도로는 같은 법 제45조제1항에 따라 이해관계인의 동의를 받아야 하는 도로에 해당하지 않습니다.<관계 법령>건축법제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.1. ～ 10. (생 략)11. “도로”란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다.가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로나. 건축허가 또는 신고 시에 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사(이하 “시·도지사”라 한다) 또는 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로12. ～ 21. (생 략)② (생 략)제45조(도로의 지정·폐지 또는 변경) ① 허가권자는 제2조제1항제11호나목에 따라 도로의 위치를 지정·공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다.1. 허가권자가 이해관계인이 해외에 거주하는 등의 사유로 이해관계인의 동의를 받기가 곤란하다고 인정하는 경우2. 주민이 오랫 동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우②·③ (생 략)국토의 계획 및 이용에 관한 법률제30조(도시·군관리계획의 결정) ① ～ ⑤ (생 략)⑥ 국토교통부장관이나 시·도지사는 도시·군관리계획을 결정하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 결정을 고시하고, 국토교통부장관이나 도지사는 관계 서류를 관계 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수에게 송부하여 일반이 열람할 수 있도록 하여야 하며, 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사는 관계 서류를 일반이 열람할 수 있도록 하여야 한다.⑦ 시장 또는 군수가 도시·군관리계획을 결정하는 경우에는 제1항부터 제6항까지의 규정을 준용한다. 이 경우 “시·도지사”는 “시장 또는 군수”로, “시·도도시계획위원회”는 “제113조제2항에 따른 시·군·구도시계획위원회”로, “「건축법」 제4조에 따라 시·도에 두는 건축위원회”는 “「건축법」 제4조에 따라 시 또는 군에 두는 건축위원회”로, “특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사”는 “시장 또는 군수”로 본다.제31조(도시·군관리계획 결정의 효력) ① 도시·군관리계획 결정의 효력은 제32조제4항에 따라 지형도면을 고시한 날부터 발생한다.②·③ (생 략)제32조(도시·군관리계획에 관한 지형도면의 고시 등) ① ～ ③ (생 략)④ 국토교통부장관, 시·도지사, 시장 또는 군수는 직접 지형도면을 작성하거나 지형도면을 승인한 경우에는 이를 고시하여야 한다.⑤ (생 략)