가등기에기한본등기,가등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1986.08.19 / 시행일:

【원고(반소피고)】 상고인 박성관 소송대리인 변호사 최병륜
【피고(반소원고)】 피상고인 김주연 소송대리인 변호사 이상수, 김형진
【원심판결】서울고등법원 1985.10.10 선고 84나2697(본소),2698(반소) 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 먼저 상고이유 제1점을 본다.
 1. 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 경기 가평군 외서면 대성리 623의 30 잡종지 1,324평방미터(이하 이 사건 토지라 한다)에 관하여 1980.3.28 매매예약을 원인으로 같은날 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다) 앞으로 소유권이전등기 청구권보전을 위한 가등기가 경료되어 있는 사실을 다툼이 없는 사실로 확정하고, 그 거시증거를 종합하여 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)는 서울 중구 장교동 42에서 본전실업이라는 상호로 사채알선업을 하던 소외 최종찬에게 의뢰하여 1980.3.28 전연 상면한 일도 없는 원고로부터 금 9,000,000원을 변제기 같은해 5.27 이자 월 4푼(지연시는 월 5푼)으로 하여 차용하면서 그 담보로 피고소유인 이 사건 토지에 관하여 앞서본 바와 같이 원고명의의 가등기를 경료하고, 변제기까지 위 차용원리금을 변제하지 못하면 변제기 다음날 매매완결의 의사표시가 있는 것으로 하여 위 가등기에 기한 본등기를 원고에게 경료하여 주기로 약정하였는데, 그뒤 1981.3.14 위 최종찬에게 위 차용금원 및 당일까지의 지연이자를 모두 지급한 사실을 인정한 다음, 사채알선업자인 위 최종찬은 채무자인 피고와의 관계에서 채권자인 원고의 대리역할을 하게 되는 것이므로 피고가 원고의 대리인인 위 최종찬에게 이 사건 차용원리금을 모두 지급함으로써 위 가등기에 의하여 담보된 원리금은 모두 변제되었다고 하여, 채무불이행을 이유로 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기절차이행을 구하는 원고의 본소청구를 기각하고, 반면, 원리금이 변제되었음을 이유로 위 담보가등기의 말소를 구하는 피고의 반소청구를 인용하였다.
 2. 살피건대, 기록에 의하면 피고는 이 사건 채무변제을 입증하기 위한 증거로 위 최종찬이 작성하였다는 영수증(을 제3호증)을 제출하면서, 피고는 원고로부터의 이 사건 금원차용 이외에도 1979.5.7역시 위 최종찬을 통하여 소외 이영태, 김소란으로부터 금 11,000,000원을 차용하고, 피고소유인 서울 동대문구 면목동 180의 3 대지 77평 6홉(단, 피고의 이모인 소외 박용녀 명의로 신탁등기됨)에 관하여 담보목적의 가등기를 경료하여준 바 있는데, 1981.3.14 위 최종찬에게 원고에 대한 이 사건 채무는 물론 위 이영태 외 1인에 대한 채무원리금 전부에 대한 변제조로 도합 금 32,325,000원을 지급하고 그에 대한 영수증으로서 위 을 제3호증을 교부받았다고 주장하였고, 원심은 이를 증거로 채택하여 피고의 변제주장을 인정하고 있다. 그러나 원심이 배척하지 아니한 증거로서 각 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증(등기권리증), 같은 제6호증(등기부등본), 같은 제13호증의 1 내지 11(각 민사소송기록등본)의 각 기재와 원심증인 이영태의 증언을 종합하여 보면, 위 이영태 외 1인은 피고로부터 위 금 11,000,000원의 채무를 변제받지 못하였다는 이유로 피고 주장의 위 을 제3호증이 작성된 1981.3.14 이후인 1982.11. 박용녀를 상대로 위 면목동 대지에 관하여 가등기에 기한 소유권이전의 본등기청구소송을 제기하여 이영태 외 1인이 승소하고 그 판결이 확정된 뒤인 1983.9.30 피고로부터 원리금 전액을 변제받은 사실이 인정되는바, 만일 위 을 제3호증이 진정히 작성된 것으로써 그 내용이 피고가 이 사건에서 주장하는 것과 같은 것이었다면 위 소송에서 제출하지도 않고 또 소송후 원리금을 다시 변제한다는 것은 이례적인 것으로서 그렇다면 특단의 사정이 없는 한 위 을 제3호증의 내용은 의심스러운 것이라고 하지 않을 수 없고, 아울러 그 나머지 부분인 이 사건 채무변제에 대한 부분 역시 일응 의심스럽다고 보는 것이 경험칙상 상당하다고 하지 않을 수 없으며, 또한 위 을 제3호증에는 최종찬의 인영이 압날되어 있기는 하나, 작성자의 이름 및 작성일자도 기재되어 있지 아니할 뿐만 아니라, 원리금 총액으로 기재된 금 32,325,000원의 계산근거 역시 뚜렷하지 아니하다.
 그밖에 원심이 든 증거중 피고의 변제주장을 뒷받침하는 증거로는 을 제8호증의 1, 2 내지 을 제11호증의 1 내지 15(각 장부표지 및 내용) 및 제1심증인 김분생의 증언이 있으나, 먼저 위 각 서증은 모두 피고 스스로 작성한 것으로서 그 기재내용 역시 명확하지 아니하고, 또한 위 김분생의 증언내용은 그가 피고의 동생에 대한 물품대금채권 500,000원을 피고로부터 받아내기 위하여 피고에게 갔다가 우연히 피고와 동행하여 위 최종찬에게 가서 피고가 위 최종찬에게 이 사건 채무를 변제하는 것을 보았다는 것으로서, 위 증인이 이 사건 변제현장을 목격하였다는 경위 및 증언의 내용등에 비추어 볼때 이 역시 믿기 어려운 증언이라고 하지 않을 수 없다.
 또한 기록에 의하면, 피고는 사채중개업자인 위 최종찬 등을 통하여 수차부동산을 담보로 하여 금원을 차용하여 왔던 사람으로서 그로 인한 거래의 관행 및 사후처리 관계등을 충분히 알고 있었던 사람이었음이 엿보이는바, 그럼에도 불구하고 변제하였다고 주장하는 1981.3.14로부터 만 2년이 더 지난 1983.5.13에 원고가 이 사건 본소를 제기하자 그 이후인 같은해 11.4에 이르러서야 비로소 이 사건 반소로서 위 가등기의 말소청구를 하였다는 것은 우리의 경험칙상 선뜻 납득하기 어렵다고 하지 않을 수 없다.
 따라서 이와 같은 제반사정에 비추어 볼때, 원심이 믿기 어려운 그 거시증거에 의하여 피고의 변제주장을 받아들인 것은 결국 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 인정함으로써 판결에 영향을 미친 것이라고 아니할 수 없고, 이는소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항의 판결 파기사유에 해당한다 할 것이므로, 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 3. 따라서 나머지 상고이유에 대하여는 더 살펴볼 것도 없이 원심판결을 모두 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 정기승 김달식

피고가 사채알선업자를 통하여 원고와 소외인으로부터 그 소유부동산에 관하여 담보목적의 가등기를 경료해 주고 금원을 차용하였다가 위 사채알선업자에게 동 채무원리금을 모두 변제하고 교부받았다는 영수증이 만일 진정히 작성된 것이라면 위 영수증이 작성된 후 위 소외인에 의하여 제기된 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기청구소송에서 위 영수증이 제출되지 않는다거나 또 그 소송후 원리금을 다시 변제한다는 것은 이례적인 것으로서 특단의 사정이 없는 한 위 영수증의 내용은 의심스러운 것이라고 하지 않을 수 없고 아울러 그 나머지 부분인 원고에 대한 채무변제 역시 일응 의심스럽다고 보는 것이 경험칙상 상당하다.