사기 (형사, 대법원)
공포일: 2003.12.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 광주지법 2003. 7. 25. 선고 2003노709 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인은 사실은 피해자 공소외 1에게 광주은행 ○○지점 발행의 수표번호 (수표번호 생략), 액면 800만 원인 자기앞수표를 의장권등록무효소송과 관련한 합의금 명목으로 교부하였음에도 불구하고, 2001. 4. 25. 광주지방법원에서 피해자가 소지하고 있던 그 자기앞수표에 대하여 허위사실인 분실을 원인으로 한 공시최고신청을 하여 같은 해 8. 13. 같은 법원에서 2001카공395호로 제권판결을 선고받아 그 시경 확정됨으로써 수표 액면금인 800만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 그 판시와 같은 사실을 인정한 뒤, 다음과 같이 판단하여, 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 유죄를 인정하였다.
 가. 우선, 피고인이 이 사건 수표에 대하여 제권판결을 선고받음으로써 재산상 이득을 취득하였는지 여부에 관하여 보건대, 피고인은 2001. 8. 16. 그 제권판결을 제출하여 광주은행 △△△지점으로부터 공소외 2의 예금통장으로 이 사건 수표의 액면금인 800만 원을 입금받아 그 금액 상당의 재산상 이득을 취득하였음이 인정된다.
 나. 다음, 피해자에게 재산상 손해가 발생하였는지 여부에 관하여 보건대, 공소외 1이 이 사건 수표를 피고인으로부터 갈취하였다고 하더라도 피고인이 공소외 1에 대하여 이 사건 수표 발행행위에 대한 의사표시를 취소한 바 없어, 공소외 1은 유효하게 이 사건 수표에 대한 권리를 행사할 수 있었다고 보아야 하는데, 그 제권판결의 소극적 효과로서 소지하고 있던 수표가 무효가 되어 그 수표상의 권리를 행사할 수 없게 되고, 또 적법한 수표 소지인임을 전제로 한 이득상환청구권도 행사할 수 없게 되는 손해를 입게 되었다고 보아야 한다.
 2. 가. 살피건대, 원심 판시와 같이 피고인이 그 자기앞수표에 대하여 공시최고신청을 하여 제권판결을 선고받아 확정되었다면, 그 제권판결의 적극적 효력에 의해 피고인은 그 수표상의 채무자인 광주은행에 대하여 수표를 소지하지 않고도 수표상의 권리를 행사할 수 있는 지위를 취득하였다고 할 것이므로, 이로써 사기죄에 있어서의 재산상 이익을 취득한 것으로 보기에 충분하다고 할 것이고, 이는 제권판결이 그 신청인에게 수표상의 권리를 행사할 수 있는 형식적 자격을 인정하는 데 그치고, 그를 실질적 권리자로 확정하는 것이 아니라는 점만으로 달리 볼 수 없다.
 따라서 피고인이 제권판결을 선고받아 확정된 뒤 2001. 8. 16. 그 제권판결을 제출하여 광주은행 △△△지점으로부터 공소외 2의 예금통장으로 이 사건 수표의 액면금인 800만 원을 입금받았는지 여부에 관계없이, 피고인은 그 제권판결을 선고받아 확정된 때에 재산상 이익을 취득하였다고 할 것이다.
 나. 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하고 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 이로써 상대방의 재산이 침해되는 것이므로, 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요하지 아니한다(대법원 1998. 11. 10. 선고 98도2526 판결 등 참조). 또 기망행위를 수단으로 한 권리행사의 경우 그 권리행사에 속하는 행위와 그 수단에 속하는 기망행위를 전체적으로 관찰하여 그와 같은 기망행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도라면 그 권리행사에 속하는 행위는 사기죄를 구성한다(대법원 2003. 6. 13. 선고 2002도6410 판결 등 참조).
 그런데 피고인은 이 사건 자기앞수표를 갈취한 공소외 1에 대하여 그 수표 교부의 원인이 된 합의서상의 의사표시를 취소한 뒤 그 수표의 반환을 청구할 수 있는 권리가 있고, 그 경우 그 수표상의 채무자, 즉 발행인인 광주은행은 공소외 1에 대하여 이른바 '무권리(無權利)의 항변'으로 대항할 수 있었지만, 기록에 나타난 증거만으로는 그 제권판결 선고시까지 수표 교부의 원인이 된 합의서상의 의사표시가 적법하게 취소되었다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 그 수표의 소지인인 공소외 1은 그 원인관계의 흠결이나 하자에 관계없이 수표상의 권리를 행사할 수 있는 자격이 있으므로(다만, 그 수표상의 채무자가 원인관계의 흠결 등을 들어 인적 항변을 할 수 있을 뿐이다.), 피고인이 그와 같이 위법하게 제권판결을 선고받아 그 수표(증권)를 무효로 하였다면, 이로써 공소외 1에게 현실적·경제적으로 재산상 손해가 생겼는지 여부에 관계없이, 공소외 1의 수표상의 권리를 침해하여 재산상 손해를 입혔다고 보아야 할 것이다.
 다. 원심판결은 그 이유를 이와 달리 하고 있으나, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 결론은 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)

[1] 자기앞수표를 교부한 자가 이를 분실하였다고 허위로 공시최고신청을 하여 제권판결을 선고받아 확정된 경우, 이로써 사기죄에 있어서의 재산상 이익을 취득한 것으로 볼 수 있는지 여부(적극)
[2] 피해자의 현실적 손해발생이 사기죄의 구성요건인지 여부(소극)
[3] 기망행위를 수단으로 한 권리행사가 사기죄를 구성하는 경우
[4] 자기앞수표를 갈취당한 자가 이를 분실하였다고 허위로 공시최고신청을 하여 제권판결을 선고받은 경우, 그 수표를 갈취하여 소지하고 있는 자에 대한 사기죄가 성립된다고 한 사례

[1] 자기앞수표를 교부한 자가 이를 분실하였다고 허위로 공시최고신청을 하여 제권판결을 선고받아 확정되었다면, 그 제권판결의 적극적 효력에 의해 그 자는 그 수표상의 채무자인 은행에 대하여 수표를 소지하지 않고도 수표상의 권리를 행사할 수 있는 지위를 취득하였다고 할 것이므로, 이로써 사기죄에 있어서의 재산상 이익을 취득한 것으로 보기에 충분하다고 할 것이고, 이는 제권판결이 그 신청인에게 수표상의 권리를 행사할 수 있는 형식적 자격을 인정하는 데 그치고, 그를 실질적 권리자로 확정하는 것이 아니라는 점만으로 달리 볼 수는 없다. 
 [2] 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하고 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 이로써 상대방의 재산이 침해되는 것이므로, 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요하지 아니한다.
 [3] 기망행위를 수단으로 한 권리행사의 경우 그 권리행사에 속하는 행위와 그 수단에 속하는 기망행위를 전체적으로 관찰하여 그와 같은 기망행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도라면 그 권리행사에 속하는 행위는 사기죄를 구성한다.
 [4] 자기앞수표를 갈취당한 자가 이를 분실하였다고 허위로 공시최고신청을 하여 제권판결을 선고받은 경우, 그 수표를 갈취하여 소지하고 있는 자에 대한 사기죄가 성립된다고 한 사례.