보호조치결정처분취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2014.05.15 / 시행일:

【원 고】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 박문택 외 2인)
【피 고】 국민권익위원회 위원장
【피고보조참가인】 피고보조참가인 (소송대리인 법무법인 피플 담당변호사 박상진)
【변론종결】2014. 4. 15.
【주 문】
 1. 원고 2의 소를 각하한다.
 2. 원고 1의 청구를 기각한다.
 3. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고들이 부담한다.

【청구취지】 피고가 2013. 9. 23. 원고들에게 한 보호조치 결정 처분을 취소한다.
【이 유】 1. 기초 사실
 가. 원고 1은 평창군 (주소 생략)에 있는 ○○어린이집(이하 ‘이 사건 어린이집’이라 한다)의 현재 원장이고, 원고 2는 전 원장이었던 사람이다.
 나. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 2012. 6. 18.부터 이 사건 어린이집의 보육교사로 근무하였다.
 다. 원고 2는 2013. 2. 13.경 참가인을 포함한 보육교사들에게 원아의 출석 일수를 조작할 것을 지시하였다. 이에 참가인 등 보육교사들은 2013. 2. 13.과 2013. 2. 14.에 원고 2의 영유아보육법 위반사항 등을 국민신문고를 통해 강원도청과 평창군청에 신고하였다(이하 ‘이 사건 공익신고’라 한다).
 라. 평창군 소속 보육담당 공무원은 참가인 등 보육교사들의 진술을 기초로 원고 2의 원아 출석일수 조작 사실과 원고 2가 이를 통해 보육료와 급식비와 간식비 명목의 보조금 1,236,540원을 받은 사실을 확인하였다. 이에 평창군수는 2013. 3. 14. 원고 2에게 2013. 2. 28.자로 이 사건 어린이집의 위탁계약을 해지하고, 1,236,540원의 보조금을 환수하며, 원장 자격을 45일 동안 정지하는 내용의 처분을 하였다.
 마. 이 과정에서 평창군은 2013. 2. 26.경 2013. 2. 28.자로 근로계약이 만료되는 참가인 등 보육교사들과 2013년 3월 한 달간의 단기 근로계약을 체결하였다.
 바. 한편 평창군은 2013. 3. 4. 원고 1을 이 사건 어린이집의 임시원장으로 임명하였고, 2013. 3. 8. 위 어린이집의 위탁계약자 모집 공고를 하였는데, 2013. 3. 20. 개최된 보육정책심의위원회 심의 결과 원고 1이 위 어린이집의 위탁자로 선정되어 그 무렵부터 정식 원장으로 근무하고 있다.
 사. 원고 1은 2013. 3. 21. 이 사건 어린이집의 보육교사 등 직원 채용 공고를 하였다. 원고 1은 2013. 3. 22. 참가인을 포함한 보육교사들에게 2013. 3. 21.자로 근로계약이 종료된다고 통보하였으며 2013. 3. 25. 공개채용 면접시험에 응시할 것을 통보하였다.
 아. 원고 1은 2013. 3. 27. 면접시험을 실시하였고, 참가인은 위 시험에 응시하였으나 평가 결과 선발 인원 5명에 들어가지 못하여 불합격하였다.
 자. 참가인은 2013. 6. 24. 피고에게 원고들과 평창군 소속 공무원을 대상으로 참가인이 위와 같이 이 사건 어린이집 보육교사 공개채용에 합격하지 못한 것이 공익신고자에 대한 불이익조치에 해당한다고 주장하면서 공익신고자 보호조치를 신청하였다.
 차. 피고는 위 신청을 기초로 조사를 진행하여 2013. 9. 23. 원고 2와 관련해서는 평창군청이 2013. 2. 28. 원고 2와 이 사건 어린이집의 위탁계약을 해지한 후에도 참가인 등 보육교사들이 2013. 3. 31.까지 근로계약을 체결하여 근무하였으므로 원고 2가 참가인 등에게 공익신고자 보호법에 따른 해고 등 불이익 조치를 하였다고 볼 수 없다고 판단하였다. 그런데 원고 1과 관련해서는 참가인은 공익신고 등을 이유로 불이익처분을 받은 것으로 판단되므로, 이 사건 어린이집 원장인 위 원고에게 참가인에 대하여 결정서를 받은 날부터 30일 이내에 참가인과 2013. 4. 1.부터 2014. 2. 28까지의 근로계약을 체결하고, 2013. 4. 1.부터 근무하였을 경우 받았을 통상적인 임금을 지급하여 원상회복 조치할 것을 요구하는 내용의 보호조치 결정(이하 ‘이 사건 보호조치 결정’이라 한다)을 하였다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을가 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 본안전항변에 관한 판단
 가. 본안전항변의 요지
원고 2는 이 사건 처분의 대상이 아니므로 위 처분의 취소를 구할 수 있는 원고적격이 없다.
 나. 판단
 1) 원고 2는 자신이 이 사건 처분의 대상자로서 그 효력이 자신에게 미치는 것을 전제로, 위 처분이 위법하다고 주장하면서 그 취소를 구하고 있다.
 2) 그런데 피고의 이 사건 처분은 그 결정 이유에서 원고 2는 공익신고자 보호법에 따른 해고 등 불이익 조치를 하였다고 볼 수 없다고 명시적으로 밝히고 있다. 뿐만 아니라 이 사건 처분의 내용 역시 이 사건 어린이집의 현재 원장인 원고 1로 하여금 참가인과 근로계약을 체결하고, 미지급한 임금을 지급하라는 것으로서 이미 원장의 지위를 상실한 원고 2에게 그 효력이 미칠 여지는 없다.
 3) 그렇다면 원고 2는 이 사건 처분의 대상이 아니므로, 그 취소를 구하는 소는 소의 이익이 없어 부적법하다. 피고의 본안전항변은 이유 있다.
 3. 이 사건 이 사건 보호조치 결정의 적법 여부
 가. 원고 1(이하 원고 1을 ‘원고’라 한다)의 주장 요지
 피고는 참가인이 이 사건 어린이집의 보육교사 채용과정에서 불합격한 것은 공익신고자에 대한 불이익조치 때문이라고 판단하였다. 그러나 위 교사채용 절차는 객관적이고 공정하게 이루어졌다. 따라서 위와 같이 잘못된 판단에 기초한 이 사건 보호조치 결정은 위법하다.
 나. 인정 사실
 1) 피고는 이 사건 보호조치 결정을 위하여 공익신고와 불이익조치 사이의 인과관계를 조사하는 과정에서 다음과 같은 사실을 확인하였다.
 가) 원고는 이 사건 어린이집에 임시 원장으로 부임한 2013. 3. 초순경 여러 사람으로부터 이 사건 공익신고로 발생한 위 어린이집의 상황을 상당 부분 인지하고 있었다. 또한 원고는 2013. 3. 21.경 어린이집 운영위원인 학부모 2명을 만나 "앞으로 우수한 보육교사들을 채용하여 어린이집을 운영하겠다."라고 말하자 학부모 중 1명이 이 사건 공익신고를 한 보육교사들이 계속 근무할 수 있도록 하여 달라고 요청하였고, 이에 원고는 "이 일로 원장을 그만 둔 사람도 있는데 당사자들도 책임이 있지 않겠나."라고 하였다.
 나) 원고는 이 사건 어린이집 보육교사 공개채용에 지원한 9명(참가인 포함) 중 5명을 선발하기로 하고, 원고와 평창군 어린이집 연합회 분과위원장 2명을 공개채용 심사위원으로 구성하고, 심사위원 1인당 서류평가에 30점, 면접평가 70점(심사위원의 주관적 평가점수 20점 포함)을 배분하였다.
 다) 원고는 보육교사 자격증 소지자에게 1급 22점, 2급 20점, 3급 18점의 기본점수를 부여하고, 보육교사 관련 다른 자격증을 소지한 경우에 2점씩 가산점을 부여하여 30점 만점으로 평가하였다. 그러나 참가인이 소지하고 있는 어린이집 시설장(원장) 자격증과 유치원 정교사 1급 자격증에는 가산점을 부여하지 않았다. 그런데 사회복지사 2급, 회계실무 2급 등의 자격증 소지자에게는 가산점을 부여하였다.
 라) 총점 계산 방식에 있어 심사위원 1인당 평가점수를 100점 만점으로 하여 서류평가 30점, 면접평가 70점으로 구성하였으므로 3명 심사위원의 점수 합계는 300점 만점으로 평가되어야 함에도, 면접평가만 3명의 심사위원의 점수를 합산하였고, 서류평가는 각 심사위원의 점수를 합산하지 않고, 심사위원 1명의 점수만 반영하였다.
 마) 만일 원고가 참가인의 유치원 정교사 1급 자격증 또는 어린이집 시설장(원장) 자격증 중 하나에 대해서만이라도 가산점을 부여하고, 통상적인 총점 계산방식으로 서류평가 점수를 합산하면 참가인의 득점 순위가 7위에서 5위로 올라가 면접시험 결과가 불합격에서 합격으로 바뀐다.
 바) 원고는 면접평가 70점 중 기타 점수 20점을 배분하여 심사위원의 주관적 평가로 명시하면서, 참가인 등 기존 이 사건 어린이집에서 근무하던 보육교사들에게 최하점인 14점을 부여하였다.
 2) 이 사건 어린이집 보육교사 채용과정에서 지원자들에 대한 채점 결과는 다음 〈표〉와 같다.
지원자서류면접기타합계참가인2212848198소외 12012951200소외 22214458224(2위)소외 32013957216(4위)소외 42014153214소외 52814658232(1위)소외 62210541168소외 72212950201(5위)소외 82214556223(3위)소외 92011739176
 3) 피고가 위 평가 결과를 근거로, 보육교사 자격증 외 모든 가산점을 제외하거나, 어린이집 원장(시설장), 유치원 정교사, 전산회계, 사회복지사 등 자격증 관련 가산점만을 제외하고 다시 평가점수를 산정한 결과는 별지 서류평가 점수 재산정 결과 〈표〉와 같다.
 4) 한편 참가인은 자신이 부당해고를 당하였다고 주장하면서 부당해고 구제에 관한 재심신청을 하였으나, 중앙노동위원회는 2013. 11. 28. 이를 기각하였다. 참가인은 이에 불복하여 위 재심판정의 취소를 구하는 소(서울행정법원 2014구합50729)를 제기하였고, 현재 소송 계속 중이다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증, 을가 제1호증, 을가 제3호증, 을가 제4호증, 을가 제5호증, 을나 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 다. 판단
 1) 공익신고자 보호법 제23조 제2호는 공익신고 등이 있은 후 2년 이내에 공익신고자 등에 대하여 불이익조치를 한 경우에 공익신고자 등이 해당 공익신고 등을 이유로 불이익조치를 받은 것으로 추정한다고 규정하고 있다. 한편 같은 법 제2조 제6호는 불이익조치의 종류를 세분하면서 (가)목에 ‘파면, 해임, 해고, 그 밖에 신분 상실에 해당하는 신분상의 불이익조치’를 규정하고 있다. 여기에 공익신고자 보호법의 제정이유가 복잡·다난한 행정현실 속에서 행정기관의 조사능력만으로 사회 곳곳에서 발생하는 공익침해행위를 적발·단속하기가 점점 어려워지고 있는 점을 고려하여 공익침해행위를 신고하는 자와 그 협조자를 보호함으로써 공익신고의 활성화를 도모하고, 궁극적으로 국민 생활의 안정과 투명하고 깨끗한 사회풍토의 확립에 이바지하려는 데에 있고, 공익신고자 보호법이 불이익 조치의 종류를 상당히 다양하고 폭넓게 규정하고 있는 사정을 종합하여 보면, 공익신고자 보호법 제2조 제6호 (가)목의 불이익조치 중 ‘그 밖에 신분 상실에 해당하는 신분상의 불이익조치’에는 해임이나 해고 등 공익신고자와 기존에 형성되어 있던 근로관계를 일방적으로 종결시키는 행위뿐만 아니라, 기존의 근로계약이 기간만료로 종료되더라도 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성된 경우 합리적인 이유 없이 공익신고자와의 근로계약 갱신을 거절하거나, 이러한 신뢰관계가 형성되지 않아 새로운 채용절차를 개시하는 경우 불공정한 절차를 통해 공익신고자를 탈락시키는 것도 포함된다고 할 것이다.
 2) 위 인정 사실에 나타난 사정은 다음과 같다.
 ① 참가인은 2013. 2. 13.과 2013. 2. 14.에 이 사건 공익신고를 하였고, 이후 2013. 3. 27.경 채용에서 탈락하였다. 참가인의 기존 근로계약이 2013. 2. 28. 종료되고, 이후 2013년 3월 한 달간의 임시 근로계약이 체결되기는 하였으나, 공익신고와 면접 탈락의 시간적 간격이 매우 짧음을 고려하여 보면, 이 사건 공익신고 외에 참가인이 이 사건 어린이집의 보육교사로 채용될 수 없는 결정적인 사유가 존재하지 않는 한, 위 공익신고가 탈락에 영향을 미쳤다고 볼 수 있다.
 ② 또한 피고가 조사한 바에 따르면 원고는 이 사건 어린이집의 학부모가 이 사건 공익신고를 한 참가인 등 보육교사들이 계속하여 근무할 수 있도록 부탁하자, 위 공익신고로 원장을 그만 둔 사람도 있는데 공익신고를 한 당사자들도 책임을 져야 한다는 취지로 말한 것으로 확인되는데(원고는 이 부분 진술을 다투고 있지 않다), 이러한 진술의 취지와 내용에 비추어 보면 원고는 위 채용 절차 전에 이 사건 공익신고를 한 보육교사들에게 불이익을 줄 의사를 가지고 있었던 것으로 보인다.
 ③ 한편 원고는 보육교사를 채용함에 있어 어떠한 영역에 가산점을 부여할지는 어린이집의 현황에 따라 채용권자가 결정할 문제라는 전제하에, 회계실무 2급 자격증에 가산점을 부여한 것은 어린이집 보조금과 관련된 행정처분과 형사고발이 많아 회계에 관한 조언을 해줄 수 있는 보육교사가 필요했기 때문이고, 사회복지사 2급 자격증에 가산점을 부여한 것은 어린이집이 사회복지시설로 분류되어 있고 사회복지사 자격증과 보육교사 자격증을 모두 취득한 보육교사가 업무에 적극적이고 열정적이라는 것은 경험적으로 알려진 사실이기 때문에 위 자격증에 가산점을 부여한 것은 어린이집 원장의 위와 같은 재량사항에 포함되므로 문제 될 바 없다고 주장한다. 그런데 위 각 자격증에 대하여 가산점을 부여할 현실적인 필요성과 관련된 원고의 위와 같은 주장을 그대로 받아들인다고 하더라도, 어린이집 원장은 보육교사를 채용함에 있어 자신이 선택한 자격증에 임의로 가산점을 부여할 수는 없고, 어린이집 운영과 관련된 자격증에 객관적으로 납득할 수 있는 수준의 가산점을 공평하게 부여하여야 한다.
영유아보육법 제21조 제1항 및 같은 법 시행령 제21조 [별표 1]에 따르면 어린이집 원장의 자격은 보육교사 1급, 유치원 정교사 1급의 자격을 취득한 후에는 3년 이상의 아동복지업무 경력이 있는 사람, 사회복지사 1급 자격을 취득한 후에는 5년 이상의 아동복지업무 경력이 있는 사람 등이 취득할 수 있다. 또한 유아교육법 제22조 제2항 [별표 2]에 따르면 유치원 정교사 1급 자격증은 유치원 정교사 2급 자격증(이는 ㉠ 대학에 설치하는 유아교육과 졸업자, ㉡ 대학 졸업자로서 재학 중 소정의 보육과 교직학점을 취득한 자, ㉢ 교육대학원 또는 교육부장관이 지정하는 대학원의 교육과에서 유치원 교육과정을 전공하고 석사학위를 받은 자 등 엄격한 요건을 갖춘 관련 분야 전공자에게 부여된다)을 가지고, ① 3년 이상의 교육경력을 가지고 소정의 재교육을 받거나, ② 교육대학원 또는 교육부장관이 지정하는 대학원의 교육과에서 유치원 교육과정을 전공하여 석사학위를 받고 1년 이상의 교육경력이 있는 사람만이 취득할 수 있다. 이와 같이 어린이집 원장이나 유치원 정교사의 자격기준으로 관련 교육 및 업무종사 경력을 엄격히 요구하고 있는 취지는 어린이집 원장이나 유치원 교사 등이 영유아를 건강하고 안전하게 보호·양육하고 영유아의 발달 특성에 맞는 교육을 제공하기 위해서는 이들의 전문성과 책임성을 고양할 필요가 있기 때문이다. 따라서 어린이집의 운영 및 영유아의 보육에 직접 관계되는 위와 같은 자격증은 이 사건 어린이집 보육교사 채용절차에서 전산회계, 사회복지사 등 다른 자격증에 비해 가산점 부여대상에서 특별히 배제될 이유는 없어 보인다. 그럼에도 원고는 이를 배제한 것에 대하여 아무런 합리적 설명을 하고 있지 못하다.
 ④ 또한 원고는 서류평가는 객관적인 기준을 가지고 임하는 심사로서 위원에 따라 점수가 달라질 수 없으므로, 3명이 아닌 1명의 심사위원이 평가하였다고 하더라도 같은 결과라고 주장한다. 그러나 이 사건 채용절차에서 서류평가를 30, 면접평가를 70으로 배분하는 것은 통상적인 채용절차와 달리 심사위원의 주관적인 자의가 개입될 여지가 크다고 할 것이다. 심사위원 3인이 각각 서류평가를 한 것을 합산하지 않고 굳이 1인이 한 서류평가만을 반영하는 것이 합리적이라고 볼 사정이 없을뿐더러, 다른 2인이 서류평가를 하지 않거나 그들이 서류평가를 한 내용을 반영하지 않는다면 1인이 한 서류평가의 적정성을 확인할 방법도 없다. 이러한 심사방법은 그나마 객관적인 서류평가의 신뢰에 의문을 불러일으킬 수 있어 부적절하다고 할 것이다.
 ⑤ 원고가 설정한 평가점수 배점에는 면접관의 주관적인 기준에 따라 부여될 수 있는 기타 점수 20점이 배정되어 있다. 이 점수의 배점이 상당히 크고, 세부적인 평가 기준이 전혀 없음을 고려하여 보면 위 20점은 개별 면접관이 임의로 부여할 수 있는 점수이다. 그런데 이 사건 어린이집 보육교사 채용과정에서 면접관이 원고와 다른 어린이집 원장들이었고, 원고는 이미 이 사건 공익신고를 한 보육교사들에게 불이익을 주려는 의사를 표시한 사실이 있음에 비추어 보면 위 기타 점수 평가가 객관적이고 공정하게 이루어졌는지에는 상당한 의문이 든다. 실제 참가인은 기타 점수에서 심사위원 합계 48점으로 합격자들에 비하여 현저히 낮은 점수를 받았다.
 ⑥ 나아가 피고가 조사한 바에 따르면 이 사건 어린이집 운영과 직접적인 관련이 없는 자격증에 부여된 가산점을 배제하고, 심사위원 3인의 서류평가 점수를 합산하였을 경우 참가인은 합격권 순위에 들어가게 되는데, 피고의 조사 결과에 따른 점수 재산정은 상당히 합리적으로 보인다.
 3) 위와 같은 사정을 종합하여 보면, 참가인은 이 사건 공익신고를 원인으로 이 사건 어린이집 보육교사 채용절차에서 탈락하는 신분상의 불이익조치를 당하였다고 보는 것이 합리적이다. 따라서 이에 대하여 불이익조치를 한 원고에게 보호조치를 한 이 사건 처분은 적법하다.
 4. 결론
 그렇다면 원고 2의 소는 부적법하므로 이를 각하하고, 원고 1의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 서류평가 점수 재산정 결과: 생략]

판사 박연욱(재판장) 이승훈 박혜영

어린이집 원장에게서 원아의 출석 일수를 조작하라는 지시를 받은 보육교사 甲이 이를 해당 지방자치단체에 신고하였고, 출석 일수 조작을 통해 보조금 부당 수령 사실을 확인한 관할 군수가 보조금 환수와 원장 자격 정지 처분을 하였는데, 근로계약이 끝나가던 甲이 새로 부임한 원장 乙이 공고한 어린이집 보육교사 채용 절차에 응시하였다가 불합격하자 공익신고자에 대한 불이익조치에 해당한다며 국민권익위원회에 공익신고자 보호조치를 신청하였고, 국민권익위원회가 乙에게 甲과 1년간 근로계약을 체결하라는 내용 등의 보호조치 결정을 한 사안에서, 甲에게 불이익조치를 한 乙에게 보호조치를 한 위 처분은 적법하다고 한 사례

어린이집 원장에게서 원아의 출석 일수를 조작하라는 지시를 받은 보육교사 甲이 이를 해당 지방자치단체에 신고하였고, 출석 일수 조작을 통해 보조금 부당 수령 사실을 확인한 관할 군수가 보조금 환수와 원장 자격 정지 처분을 하였는데, 근로계약이 끝나가던 甲이 새로 부임한 원장 乙이 공고한 어린이집 보육교사 채용 절차에 응시하였다가 불합격하자 공익신고자에 대한 불이익조치에 해당한다며 국민권익위원회에 공익신고자 보호조치를 신청하였고, 국민권익위원회가 乙에게 甲과 1년간 근로계약을 체결하라는 내용 등의 보호조치 결정을 한 사안에서, 공익신고와 면접 탈락의 시간적 간격이 매우 짧음을 고려하면 甲이 어린이집 보육교사로 채용될 수 없는 결정적인 사유가 존재하지 않는 한 공익신고가 탈락에 영향을 미쳤다고 볼 수 있는 점, 乙의 진술 취지와 내용에 비추어 보면 乙이 공익신고를 한 보육교사들에게 불이익을 줄 의사를 가지고 있었던 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 甲은 공익신고를 원인으로 어린이집 보육교사 채용과정에서 탈락하는 신분상의 불이익조치를 당한 것으로 보이므로, 甲에게 불이익조치를 한 乙에게 보호조치를 한 위 처분은 적법하다고 한 사례.