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폐기물관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2013.08.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 문성윤
【원심판결】 제주지법 2012. 5. 31. 선고 2011노598 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 구 폐기물관리법(2010. 7. 23. 법률 제10389호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘법’이라 한다)에 의하면, 그 법의 적용대상인 ‘폐기물’은 쓰레기 등으로서 사람의 생활이나 사업활동에 필요하지 아니하게 된 물질을 의미하고, ‘사업장폐기물’은 대기환경보전법 등 법률에 따라 배출시설을 설치·운영하는 사업장이나 ‘그 밖에 대통령령으로 정하는 사업장’에서 발생하는 폐기물을 말한다(법 제2조 제1호, 제3호). 그리고 법의 위임규정에 따라 그 시행령(2013. 5. 28. 대통령령 제24543호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘시행령’이라 한다) 제2조는 사업장폐기물을 발생시키는 ‘사업장’을 규정하고 있는데, 그 대부분은 폐수종말처리시설, 공공하수처리시설, 분뇨처리시설, 폐기물처리시설 등 폐기물의 배출이 당연히 예정되어 있는 사업장이고(제1호 내지 제6호), 그처럼 본래의 기능이 폐기물배출시설이 아닌 사업장으로는, 1일 평균 300㎏ 이상의 폐기물을 배출하는 사업장(제7호), 착공 때부터 마칠 때까지 5t 이상의 폐기물을 배출하는 건설사업장(제8호)이 있고, 마지막으로 ‘일련의 공사(제8호에 따른 건설공사 제외) 또는 작업으로 폐기물을 5t(공사를 착공하거나 작업을 시작할 때부터 마칠 때까지 발생하는 폐기물의 양을 말한다) 이상 배출하는 사업장’(제9호)이 규정되어 있다.
위와 같은 법령 규정의 내용과 입법 취지에 비추어 보면, 폐기물배출 사업장을 규정한 시행령 제2조 중 제9호는 폐기물을 지속적으로 배출하는 제7호의 사업장이나 건설공사 폐기물을 배출하는 제8호의 사업장 이외에 일시적 또는 일회적으로 폐기물을 5t 이상 배출하는 시설 등을 포괄적으로 규율하기 위한 규정이라 할 것이므로, 그 시설의 성격상 본래부터 폐기물을 발생시키는 사업장이 아니라도 이에 해당한다고 보아야 한다. 또한, 위 규정에서 말하는 ‘일련의 작업’ 역시 전체적으로 서로 관련된 목적과 계획 아래 행하여지는 업무수행 과정 등 사실적 행위를 모두 포함하는 의미라고 할 것이어서, 그 형태나 내용에 아무런 제한이 없고 다만 규정 자체의 문언상 건축 등으로 인한 ‘공사’만이 제외될 뿐이라고 할 것이다. 
 2. 원심은 ○○농협 또는 그 저온저장고가 시행령 제2조 각 호가 정하는 사업장 중 어디에 해당하는지 확인할 수 있는 자료가 전혀 없고, 이 사건 썩은 무는 임치인 공소외인의 소유로서 임치계약 만료로 공소외인이 반환받아야 하는 것이지 ○○농협에서의 일련의 작업으로 인하여 발생한 폐기물로 볼 수 없으므로, 이 사건 썩은 무가 법 제2조 제3호의 ‘사업장폐기물’에 해당함을 전제로 한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없다는 이유로 그에 관하여 모두 무죄를 선고하였다.
 3. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 
 이 사건 공소사실은 ○○농협이 공소외인과 임치계약을 체결하고 무를 저온저장고에 보관하던 중 계약기간이 만료하였는데도 공소외인이 무를 찾아가지 않아 썩게 되자 피고인들은 이를 무단 투기하는 방법으로 처리하기로 공모한 후, 썩은 무 185.6t을 반출하여 토지에 살포해서 트랙터를 이용하여 흙과 혼합하는 방식으로 무단 처리하고, 그에 대해 주민으로부터 항의를 받게 되자 피고인 2가 위와 같이 무단 처리한 썩은 무 중 15t 가량을 다시 수거하여 자기 소유의 토지 공터 풀숲에 무단 투기하였다는 것이다. 
 원심도 인정하였다시피 이 사건에서 ‘썩은 무’는 법 제2조 제1호에 정한 ‘폐기물’에 해당함은 분명하다. 그리고 피고인들이 ○○농협 저온저장고에서 이 사건 썩은 무를 치우는 등 저온저장고를 정리하는 행위를 한 경과를 위에서 본 법리에 비추어 보면, 이는 시행령 제2조 제9호에서 말하는 ‘일련의 작업’에 해당한다 할 것이다. 따라서 이 사건 공소사실과 같은 사실관계가 인정되는 이상, 특별한 사정이 없는 한 ○○농협 저온저장고는 위 썩은 무의 처리에 관하여 ‘일련의 작업으로 폐기물을 5t 이상 배출하는 사업장’에 해당한다고 보아야 하고, 이 사건 썩은 무가 원래 공소외인의 소유로서 공소외인이 반환받아야 하는 것이라는 사정은 이와 같은 판단에 아무런 영향을 미치지 않는다고 할 것이다.
 결국 이 사건 썩은 무는 ‘그 밖에 대통령령으로 정하는 사업장에서 발생되는 폐기물’로서 법 제2조 제3호에 정한 ‘사업장폐기물’에 해당한다 할 것이다. 원심은 이에 관하여 시행령 제2조 제9호로 정한 ‘사업장’의 의미를 오해하였고 그와 같은 잘못이 판결에 영향을 미쳤으므로, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 4. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

일시적 또는 일회적으로 폐기물을 5t 이상 배출하는 시설 등이 구 폐기물관리법 시행령 제2조 제9호에서 정한 ‘일련의 공사 또는 작업으로 폐기물을 5t 이상 배출하는 사업장’에 해당하는지 여부(적극) 및 위 규정에서 ‘일련의 작업’의 의미
임대차보증금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2013.08.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 민우 담당변호사 정찬수 외 2인)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 남경모)
【원심판결】 서울고법 2013. 3. 28. 선고 2012나72225 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
민법 제347조는 채권을 질권의 목적으로 하는 경우에 채권증서가 있는 때에는 질권의 설정은 그 증서를 질권자에게 교부함으로써 효력이 생긴다고 규정하고 있다. 여기에서 말하는 ‘채권증서’는 채권의 존재를 증명하기 위하여 채권자에게 제공된 문서로서 특정한 이름이나 형식을 따라야 하는 것은 아니지만, 장차 변제 등으로 채권이 소멸하는 경우에는 민법 제475조에 따라 채무자가 채권자에게 그 반환을 청구할 수 있는 것이어야 한다. 이에 비추어 임대차계약서와 같이 계약 당사자 쌍방의 권리의무관계의 내용을 정한 서면은 그 계약에 의한 권리의 존속을 표상하기 위한 것이라고 할 수는 없으므로 위 채권증서에 해당하지 않는다고 할 것이다.
 원고는 소외 회사의 피고들에 대한 임대차보증금 반환채권에 관하여 소외 회사로부터 질권을 설정받은 질권자로서 피고들을 상대로 임대차보증금의 반환을 구하였다. 이에 대하여 원심은, 임대차계약 시 소외 회사와 피고들이 작성한 이 사건 임대차계약서는 민법 제347조에서 말하는 채권증서에 해당하는데도, 원고는 소외 회사로 하여금 피고들에게 질권설정계약 사실을 통지하게 하였을 뿐 위 임대차계약서를 교부받지 못하였으므로 결국 질권을 유효하게 취득하지 못하였다는 이유로 원고의 청구를 기각한 제1심의 판단을 그대로 유지하였다.
 그러나 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 비추어 수긍할 수 없다. 원심판결 이유에 의하더라도 이 사건 임대차계약서는 임대인과 임차인의 권리의무관계를 정한 약정서일 뿐이고, 그 밖에 증거와 기록을 살펴보아도 그것이 임대차보증금 반환채권의 존재를 증명하기 위하여 임대인이 임차인에게 제공한 문서라고 볼 만한 사정은 나타나지 않는다. 따라서 이 사건 임대차계약서는 민법 제347조에서 말하는 채권증서에 해당하지 않는다고 보아야 하므로, 원고가 질권설정자인 소외 회사로부터 이 사건 임대차계약서를 교부받지 않았어도 임대차보증금 반환채권에 관한 질권설정의 효력에는 아무런 영향이 없다고 할 것이다. 원심판결에는 채권질권의 설정을 위하여 교부되어야 하는 채권증서의 의미에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단에 나아가지 않은 채, 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여 대법관의 의견이 일치되었다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

민법 제347조에서 채권질권의 설정을 위하여 교부하도록 정한 ‘채권증서’의 의미 및 임대차계약서 등 계약 당사자 쌍방의 권리의무관계 내용을 정한 서면이 위 ‘채권증서’에 해당하는지 여부(소극)

민법 제347조는 채권을 질권의 목적으로 하는 경우에 채권증서가 있는 때에는 질권의 설정은 그 증서를 질권자에게 교부함으로써 효력이 생긴다고 규정하고 있다. 여기에서 말하는 ‘채권증서’는 채권의 존재를 증명하기 위하여 채권자에게 제공된 문서로서 특정한 이름이나 형식을 따라야 하는 것은 아니지만, 장차 변제 등으로 채권이 소멸하는 경우에는 민법 제475조에 따라 채무자가 채권자에게 그 반환을 청구할 수 있는 것이어야 한다. 이에 비추어 임대차계약서와 같이 계약 당사자 쌍방의 권리의무관계의 내용을 정한 서면은 그 계약에 의한 권리의 존속을 표상하기 위한 것이라고 할 수는 없으므로 위 채권증서에 해당하지 않는다.
건물명도등 (민사, 대법원)
공포일: 2013.08.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 대구지법 2013. 2. 8. 선고 2012나6644 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제2점에 관하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 1이 2008. 7. 4. 이 사건 제2건물에 관하여 지하 1층부터 지상 8층까지 그 명의의 소유권보존등기를 마쳤으므로, 원고가 이 사건 제2건물 (층호수 생략)(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 소유자임을 전제로 피고들에 대하여 한 이 사건 건물의 인도 및 차임 상당 부당이득 반환 청구는 이유 없다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 제2건물에 관한 피고 1 명의의 소유권보존등기는 이 사건 조정에 따라 이루어진 것임을 알 수 있고 이를 무효라고 볼 아무런 근거를 찾을 수 없으므로, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 이 사건 건물의 소유권에 관한 법리를 오해하는 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 2. 상고이유 제1, 3, 4점에 관하여
부관이 붙은 법률행위에 있어서 부관에 표시된 사실이 발생하지 아니하면 채무를 이행하지 아니하여도 된다고 보는 것이 상당한 경우에는 조건으로 보아야 하고, 표시된 사실이 발생한 때에는 물론이고 반대로 발생하지 아니하는 것이 확정된 때에도 그 채무를 이행하여야 한다고 보는 것이 상당한 경우에는 표시된 사실의 발생 여부가 확정되는 것을 불확정기한으로 정한 것으로 보아야 한다(대법원 2003. 8. 19. 선고 2003다24215 판결, 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다50199 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 조정조항 제4항은, 피고 1이 원고 및 소외인에게 이 사건 제2건물 중 지하 1층, 지상 1, 2층에 관한 소유권이전등기를 마쳐줄 의무는 원고 및 소외인이 이 사건 조정조항 제3항에 따라 그 채권자들에 대한 채무를 모두 변제하는 경우에 비로소 발생한다고 정하고 있는바, 그 소유권이전등기를 마쳐줄 의무에 이 사건 건물을 인도할 의무가 포함된다고 하더라도, 위와 같은 부관은 불확정기한이 아닌 정지조건으로 봄이 상당한데, 그 정지조건이 성취되었다는 점을 인정할 아무런 증거가 없고, 나아가 피고 1이 신의성실에 반하여 그 정지조건의 성취를 방해하였다는 점에 관한 증명도 부족하다고 판단하였다.
 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 부관에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하는 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2013.08.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 하나로 담당변호사 백강수 외 7인)
【피고, 상고인】 학교법인 ○○학원 (소송대리인 법무법인 수호 담당변호사 이영대 외 1인)
【원심판결】 대전고법 2013. 4. 2. 선고 2012나4945 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라고 한다) 제4조 제3항에 의하면 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동의 무효는 제3자에게 대항하지 못하는 것인바, 여기서의 ‘제3자’라 함은 명의신탁 약정의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와의 사이에 직접 새로운 이해관계를 맺은 사람을 말한다(대법원 2000. 3. 28. 선고 99다56529 판결, 대법원 2007. 12. 27. 선고 2005다54104 판결 등 참조).
사립학교법 제28조 제1항은 학교법인이 그 기본재산에 대한 처분행위를 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 이는 사립학교의 설치경영을 위하여 설립된 학교법인이 그 기본재산을 부당하게 감소시키는 것을 방지함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모하고자 하는 데 그 목적이 있는바(대법원 1997. 12. 26. 선고 97누14538 판결 등 참조), 학교법인이 명의신탁약정에 기하여 명의수탁자로서 기본재산에 관한 등기를 마침으로써 관할청이 그 기본재산 처분에 관하여 허가권을 갖게 된다고 하더라도, 위 관할청의 허가권은 위와 같은 목적 달성을 위하여 관할청에게 주어진 행정상 권한에 불과한 것이어서 위 관할청을 명의수탁자인 학교법인이 물권자임을 기초로 학교법인과 사이에 직접 새로운 이해관계를 맺은 자라고 볼 수 없으므로, 부동산실명법 제4조 제3항에서 규정하는 제3자에 해당한다고 할 수 없다.
 나아가 부동산실명법 소정의 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 아니함으로써 종전의 명의신탁약정 및 그에 따른 등기에 의한 부동산의 물권변동이 무효가 되는 경우 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 원인무효를 이유로 직접 또는 대위하여 등기 말소를 구할 수 있고, 명의신탁자 명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 명의신탁자가 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자라는 사정이 있다면 그 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을 구할 수도 있는바, 명의신탁자가 학교법인의 기본재산으로 등기되어 있는 부동산에 관하여 그와 같은 이유로 등기 말소 또는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을 구하는 경우에 이를 사립학교법 제28조 제1항에서 규정하고 있는 학교법인의 기본재산 처분행위가 있는 경우라고 볼 수 없으므로 관할청 허가가 필요하다고 할 수 없다.
 원심은 이와 같은 취지에서 충청남도 교육감을 부동산실명법 제4조 제3항에서 규정한 제3자에 해당한다고 볼 수 없고, 이 사건 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차이행에 충청남도 교육감의 허가가 필요하지 않다고 판단하여, 원고가 충청남도 교육감의 허가 없이는 피고에 대하여 이 사건 임야에 관한 명의신탁약정 및 그에 따라 행하여진 물권변동의 무효를 주장할 수 없다는 피고 주장을 배척하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 부동산실명법 제4조 제3항에서 규정한 제3자의 범위 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)

[1] 학교법인이 명의신탁약정에 기하여 명의수탁자로서 기본재산에 관한 등기를 마침으로써 관할청이 기본재산 처분에 관하여 허가권을 갖게 되는 경우, 관할청이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항에서 말하는 제3자에 해당하는지 여부(소극)
[2] 명의신탁자가 학교법인의 기본재산으로 등기되어 있는 부동산에 관하여 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에서 정한 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 않아 종전의 명의신탁약정 및 그에 따른 물권변동이 무효가 되었음을 이유로 등기 말소 또는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을 구하는 경우, 사립학교법 제28조 제1항에서 정한 관할청 허가가 필요한지 여부(소극)

[1] 사립학교법 제28조 제1항은 학교법인이 기본재산에 대한 처분행위를 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 이는 사립학교의 설치경영을 위하여 설립된 학교법인이 기본재산을 부당하게 감소시키는 것을 방지함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모하고자 하는 데 목적이 있는바, 학교법인이 명의신탁약정에 기하여 명의수탁자로서 기본재산에 관한 등기를 마침으로써 관할청이 기본재산 처분에 관하여 허가권을 갖게 된다고 하더라도, 위 관할청의 허가권은 위와 같은 목적 달성을 위하여 관할청에게 주어진 행정상 권한에 불과한 것이어서 위 관할청을 명의수탁자인 학교법인이 물권자임을 기초로 학교법인과 사이에 직접 새로운 이해관계를 맺은 자라고 볼 수 없으므로, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항에서 규정하는 제3자에 해당한다고 할 수 없다.
[2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 소정의 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 아니함으로써 종전의 명의신탁약정 및 그에 따른 등기에 의한 부동산의 물권변동이 무효가 되는 경우 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 원인무효를 이유로 직접 또는 대위하여 등기 말소를 구할 수 있고, 명의신탁자 명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 명의신탁자가 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자라는 사정이 있다면 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을 구할 수도 있는바, 명의신탁자가 학교법인의 기본재산으로 등기되어 있는 부동산에 관하여 그와 같은 이유로 등기 말소 또는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을 구하는 경우에 이를 사립학교법 제28조 제1항에서 규정하고 있는 학교법인의 기본재산 처분행위가 있는 경우라고 볼 수 없으므로 관할청 허가가 필요하다고 할 수 없다.
구상금등 (민사, 대법원)
공포일: 2013.08.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 변호사 김진 외 1인)
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 서울고법 2012. 6. 27. 선고 2012나11961 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다)에 의한 회생절차개시결정이 있는 때에는 채무자의 업무의 수행과 재산의 관리 및 처분을 하는 권리는 관리인에게 전속하고(채무자회생법 제56조 제1항), 채무자의 재산에 관한 소송에서는 관리인이 당사자가 되는 것이다(채무자회생법 제78조).
 한편 원고가 당사자를 정확히 표시하지 못하고 당사자능력이나 당사자적격이 없는 자를 당사자로 잘못 표시하였다면 법원은 당사자를 소장의 표시만에 의할 것이 아니고 청구의 내용과 원인사실을 종합하여 확정한 후 확정된 당사자가 소장의 표시와 다르거나 소장의 표시만으로 분명하지 아니한 때에는 당사자의 표시를 정정보충시키는 조치를 취하여야 할 것이고 이러한 조치를 취함이 없이 단지 원고에게 막연히 보정명령만을 명한 후 소를 각하하는 것은 위법하다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97누5725 판결 등 참조).
 2. 기록 및 원심판결 이유에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다.
 가. 피고는 2009. 2. 24. 창원지방법원 2009회단8호로 개인회생신청을 하였고, 위 법원은 2009. 3. 24. ‘피고에 대하여 회생절차를 개시한다. 피고에 대하여 관리인을 선임하지 아니하고 피고를 관리인으로 본다’는 내용의 회생절차개시결정을 하였다.
 나. 원고는 2010. 11. 24. 피고를 상대로, ‘구상금채무자인 소외인이 2009. 2. 25. 피고에게 이 사건 부동산에 관하여 2009. 2. 4. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤는데, 위 2009. 2. 4. 매매가 사해행위에 해당하므로 그 매매계약을 취소하고, 피고는 소외인에게 위 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라’는 판결을 구하는 사해행위 취소의 소를 제기하였다.
 다. 이 사건 소장의 청구원인의 기재 내용에 비추어 볼 때, 원고가 피고에 대한 회생절차개시결정 후에 채무자의 재산에 대한 이 사건 소를 제기한다는 취지의 기재가 포함되어 있고, 피고는 회생절차가 개시되어 관리인으로 선임된 상태에서 이 사건 소장을 송달받아 이 사건 소송에 관여하였고, 회생절차개시결정에 관한 자료까지 제출하였다.
 3. 앞서 본 법리에다가 위 사실로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 개인채무자인 피고에 대해 회생절차개시결정이 내려진 이 사건의 경우, 피고는 채무자 본인으로서의 자격과 관리인으로서의 자격을 동시에 가지고 있으나, 원고는 본인의 지위에 있는 피고를 상대로 이 사건 소를 제기하였다면 당사자적격이 없어 각하당할 것인데 굳이 본인의 지위에 있는 피고를 상대로 하여 소를 제기할 이유가 전혀 없는 점, 원고가 제출한 소장의 기재 내용 및 피고의 주장 등에 비추어 보더라도 관리인인 피고를 상대로 이 사건 소를 제기하였다고 볼 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 원심으로서는 원고에게, 피고를 채무자 본인으로 본 것인지 아니면 관리인으로 본 것인지에 관하여 석명할 필요 없이 관리인의 지위에 있는 피고를 상대로 이 사건 소를 제기한 것으로 보고 관리인으로서 피고의 지위를 표시하라는 취지로 당사자표시 정정의 보정명령을 내림이 타당하다고 할 것이다.
 그런데도 불구하고 원심은 위와 같은 조치를 취함이 없이, 제1차 변론기일에 원고대리인에게 ‘피고에 대하여 회생절차가 개시되어 피고에게 당사자적격이 있는지 밝힐 것’을 명하고 변론을 종결한 후 선고에 앞서 소송 외 절차에서 피고가 관리인으로서의 자격인지 입장을 밝힐 것을 촉구하고 의견서를 제출하지 않으면 채무자 본인으로서 소를 제기한 것으로 알고 판단할 것임을 고지한 후 별다른 조치를 취하지 아니하자 피고가 이 사건 소송에서 당사자적격이 없다는 이유로 이 사건 소를 각하하였다. 이러한 원심의 판단에는 당사자확정에 관한 법리와 법원의 석명의무에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 제대로 하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 이러한 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)

[1] 원고가 당사자를 정확히 표시하지 못하고 당사자능력이나 당사자적격이 없는 자를 당사자로 잘못 표시한 경우, 법원이 취하여야 할 조치
[2] 甲에 대하여 회생절차를 개시하면서 관리인을 선임하지 아니하고 甲을 관리인으로 본다는 내용의 회생절차개시결정이 있은 후 乙 주식회사가 甲을 상대로 사해행위 취소의 소를 제기한 사안에서, 관리인으로서 甲의 지위를 표시하라는 취지로 당사자표시 정정의 보정명령을 내리지 않고 甲이 당사자적격이 없다는 이유로 소를 각하한 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 원고가 당사자를 정확히 표시하지 못하고 당사자능력이나 당사자적격이 없는 자를 당사자로 잘못 표시하였다면 법원은 당사자를 소장의 표시만에 의할 것이 아니고 청구의 내용과 원인사실을 종합하여 확정한 후 확정된 당사자가 소장의 표시와 다르거나 소장의 표시만으로 분명하지 아니한 때에는 당사자의 표시를 정정보충시키는 조치를 취하여야 하고 이러한 조치를 취함이 없이 단지 원고에게 막연히 보정명령만을 명한 후 소를 각하하는 것은 위법하다.
[2] 甲에 대하여 회생절차를 개시하면서 관리인을 선임하지 아니하고 甲을 관리인으로 본다는 내용의 회생절차개시결정이 있은 후 乙 주식회사가 甲을 상대로 사해행위 취소의 소를 제기한 사안에서, 원심으로서는 乙 회사에, 甲을 채무자 본인으로 본 것인지 아니면 관리인으로 본 것인지에 관하여 석명할 필요 없이 관리인의 지위에 있는 甲을 상대로 소를 제기한 것으로 보고 관리인으로서 甲의 지위를 표시하라는 취지로 당사자표시 정정의 보정명령을 내렸어야 하는데도, 그와 같은 조치를 취하지 않고 甲이 당사자적격이 없다는 이유로 소를 각하한 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2013.08.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 ○○○종중 (소송대리인 법무법인 서울 담당변호사 양동관 외 1인)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김정유)
【원심판결】 대전고법 2013. 4. 17. 선고 2012나2376 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 민법 제746조 본문은 "불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다"고 규정하고 있다. 이는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위를 무효로 하는 민법 제103조 등과 표리를 이루어서 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람이 스스로 그러한 불법성을 주장하여서 법의 보호를 구할 수 없다는 법의 일반적 이념을 구현하는 것이다. 그리고 이러한 법이념은 법적 형식 여하에 불구하고 가급적 관철되어야 한다. 그러한 입장에서 종전에 대법원은 1979. 11. 13. 선고 79다483 전원합의체 판결 이래로 민법 제103조에 반하는 법률행위에 기하여 부동산의 양도를 위하여 소유권이전등기가 행하여진 경우에 그 양도행위의 무효로 급여자가 그대로 가지게 되는 원래의 소유권에 기한 소유물반환청구권을 부인하고, 나아가서는 급여수령자가 소유권 자체를 취득한다는 태도를 취하고 있다.
 그렇다면 불법의 원인으로 재산을 급여한 사람은 상대방 수령자가 그 ‘불법의 원인’에 가공하였다고 하더라도 상대방에게만 불법의 원인이 있거나 그의 불법성이 급여자의 불법성보다 현저히 크다고 평가되는 등으로 제반 사정에 비추어 급여자의 손해배상청구를 인정하지 아니하는 것이 오히려 사회상규에 명백히 반한다고 평가될 수 있는 특별한 사정이 없는 한 상대방의 불법행위를 이유로 그 재산의 급여로 말미암아 발생한 자신의 손해를 배상할 것을 주장할 수 없다고 할 것이다. 그와 같은 경우에 급여자의 위와 같은 손해배상청구를 인용한다면, 이는 급여자는 결국 자신이 행한 급부 자체 또는 그 경제적 동일물을 환수하는 것과 다름없는 결과가 되어, 민법 제746조에서 실정법적으로 구체화된 앞에서 본 바와 같은 법이념에 반하게 되는 것이다.
 2. 이 사건에서 원고는 피고가 기초자치단체의 의원으로서 관할 등기소에 청탁하여 이 사건 임야의 등기명의인 표시가 경정되도록 하여 주겠다는 명목으로 원고의 총무 등으로부터 1억 원을 교부받은 것을 부당이득으로 반환하여야 한다고 주장하였다. 이에 대하여 원심은 원고 총무 등의 위와 같은 금전지급행위는 원고에게 그 효과가 귀속되어야 하는 불법원인급여에 해당한다는 등의 이유로 피고의 원고에 대한 부당이득반환의무를 부인하였다.
 관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 불법원인급여에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 또한 원심은 피고가 고의 또는 과실로 원고 총무 등의 금전횡령행위에 관하여 원고 총무 등과 연대하여 공동불법행위책임을 지므로 위 금액 상당의 손해배상을 하여야 한다는 원고의 주장을 그 판시와 같은 이유로 배척하였다.
 앞의 1.에서 본 법리에 의하면, 원고는 피고에 대하여 피고의 불법행위를 이유로 위 1억 원 상당의 손해를 배상할 것을 청구할 수 없고, 이와 달리 볼 사정을 엿볼 수 있는 자료는 기록상 발견할 수 없다. 결국 원심의 판시에는 일부 적절하지 아니한 부분이 없지 아니하나, 원고의 이 사건 손해배상청구를 배척한 결론에 있어서는 정당하므로, 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고영한 양창수(주심) 박병대 김창석

불법의 원인으로 재산을 급여한 사람이 불법의 원인에 가공한 상대방 수령자에 대하여 불법행위를 이유로 재산 급여로 말미암아 발생한 자신의 손해를 배상할 것을 주장할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

불법의 원인으로 재산을 급여한 사람은 상대방 수령자가 그 ‘불법의 원인’에 가공하였다고 하더라도 상대방에게만 불법의 원인이 있거나 그의 불법성이 급여자의 불법성보다 현저히 크다고 평가되는 등으로 제반 사정에 비추어 급여자의 손해배상청구를 인정하지 아니하는 것이 오히려 사회상규에 명백히 반한다고 평가될 수 있는 특별한 사정이 없는 한 상대방의 불법행위를 이유로 그 재산의 급여로 말미암아 발생한 자신의 손해를 배상할 것을 주장할 수 없다고 할 것이다. 그와 같은 경우에 급여자의 위와 같은 손해배상청구를 인용한다면, 이는 급여자는 결국 자신이 행한 급부 자체 또는 그 경제적 동일물을 환수하는 것과 다름없는 결과가 되어, 민법 제746조에서 실정법적으로 구체화된 법이념에 반하게 되는 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 2013.08.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 ○○○ 새마을금고 (소송대리인 변호사 조정래)
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 서울고법 2012. 12. 7. 선고 2012나21234 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 원고가 2006. 2. 23.부터 2010. 7. 5.까지 사이에 당초 예비비, 복리후생비, 복지사업비 등 항목으로 책정된 예산을 업적달성장려금 명목으로 전용하는 방식으로 임직원들에게 18회에 걸쳐 특별상여금 등 합계 278,329,040원을 지급한 사실, 피고는 원고의 업무를 총괄하는 상무로서 이사장의 결재를 받아 위와 같은 예산 집행을 수행하였는데 그중 피고가 지급받은 몫은 합계 47,382,880원인 사실 등을 인정하였다.
 원심은 이에 기하여 원고의 관련 규정에서 예산 전용이 가능한 경우와 그 절차에 관하여 규정하고 있고 ‘업적달성장려금’이라는 형태의 보수 규정도 마련되어 있으므로, 다른 목적의 예산을 전용하여 특별상여금을 지급한 것 자체로 위법성의 요건이 충족되는 것은 아니고, 예산 전용의 요건과 절차를 갖추지 못한 경우에 한하여 불법행위가 성립한다고 할 것인데, 원고가 제출한 증거만으로는 이를 인정하기 어렵다고 판단하였다.
 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 가. 원고의 보수규정 제53조는 업적달성장려금이라 함은 전년도에 수립한 목표이익 및 목표총자산수익률의 달성률에 따라 당해 연도 예산 편성에 따라 지급하는 부정기적인 성과금으로서 전년도 결산 및 당해연도 예산에 대한 총회의 승인이 있은 후 지급한다고 규정하고 있다.
 위 규정에 의하면, 업적달성장려금은 전년도의 경영성과가 일정한 목표치를 달성한 경우에 한하여 미리 예산에 편성하여 총회의 승인을 받아 지급하는 특별상여금으로서 그 지급요건과 절차가 엄격히 제한되어 있으므로, 일반적인 다른 예산 항목과 달리 예산 전용의 방법으로 업적달성장려금을 지급하는 것은 허용될 수 없다고 보아야 한다.
 나. 한편 원고의 사업계획 및 예산편성지침에는 같은 회계의 동일 ‘관’ 내에서 ‘항’의 예산을 전용하는 경우에는 이사회의 의결을 얻어야 하고, 동일 ‘항’ 내에서 ‘목’의 예산을 전용하는 경우에는 이사장이 정할 수 있다고 규정하고 있다.
 따라서 만일 같은 회계의 동일 ‘관’ 내에서 ‘항’의 예산을 전용하는 경우라면 이사장의 승인과 별도로 이사회의 의결을 얻어야 한다고 할 것이다.
 다. 그런데 원심은 다른 목적의 예산을 전용하여 당초 예산에 편성되어 있지 아니한 업적달성장려금을 지급하였다 하더라도 그 자체로 위법성의 요건이 충족되는 것은 아니라는 전제하에, 이 사건의 경우 관련 규정에서 정한 예산 전용의 요건과 절차를 갖추지 못하였다고 인정할 증거가 부족하다고 판단하여 그로 인한 원고의 피고에 대한 손해배상 청구를 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 관련 규정에서 정한 업적달성장려금의 지급 요건 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)

甲 새마을금고의 상무 乙이 이사장 결재를 받아 당초 예비비 등 항목으로 책정된 예산을 업적달성장려금 명목으로 전용하여 임직원들에게 지급하자, 甲 새마을금고가 乙을 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 甲 새마을금고의 보수규정에 비추어 일반적인 다른 예산 항목과 달리 예산 전용의 방법으로 업적달성장려금을 지급하는 것은 허용될 수 없는데도, 이와 달리 보아 위 청구를 배척한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
저작권법 위반 (형사, 대법원)
공포일: 2013.08.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인 시대 담당변호사 이원호 외 1인
【원심판결】 서울중앙지법 2011. 2. 23. 선고 2010노3247 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 저작권법 제5조 제1항은 ‘원저작물을 번역·편곡·변형·각색·영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물’을 ‘2차적저작물’이라고 규정하고 있는바, 2차적저작물이 되기 위해서는 원저작물을 기초로 수정·증감이 가해지되 원저작물과 실질적 유사성을 유지하여야 한다. 따라서 어문저작물인 원저작물을 기초로 하여 이를 요약한 요약물이 원저작물과 실질적인 유사성이 없는 별개의 독립적인 새로운 저작물이 된 경우에는 원저작물 저작권자의 2차적저작물작성권을 침해한 것으로 되지는 아니하는데(대법원 2010. 2. 11. 선고 2007다63409 판결 등 참조), 여기서 요약물이 그 원저작물과 사이에 실질적인 유사성이 있는지 여부는, 요약물이 원저작물의 기본으로 되는 개요, 구조, 주된 구성 등을 그대로 유지하고 있는지 여부, 요약물이 원저작물을 이루는 문장들 중 일부만을 선택하여 발췌한 것이거나 발췌한 문장들의 표현을 단순히 단축한 정도에 불과한지 여부, 원저작물과 비교한 요약물의 상대적인 분량, 요약물의 원저작물에 대한 대체가능성 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다. 한편 저작권의 보호 대상은 인간의 사상 또는 감정을 말, 문자, 음, 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식이고, 거기에 표현되어 있는 내용 즉 아이디어나 이론 등의 사상 또는 감정 그 자체는 원칙적으로 저작권의 보호 대상이 아니므로, 저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는지 여부를 판단함에 있어서도 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비해 보아야 하고, 표현형식이 아닌 사상 또는 감정 그 자체에 독창성·신규성이 있는지를 고려하여서는 안 된다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2009도291 판결 등 참조).
 위 법리에 따라 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하여 보면, 원심이 그 판시 범죄일람표 각 순번에 대하여 피고인 1이 작성한 번역요약물이 그 원저작물과 실질적으로 유사하여 2차적저작물에 해당한다는 취지로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 2차적저작물작성권 침해 판단에 관한 법리오해 및 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 2. 한편 피고인들의 주장과 같이 피고인들이 2008. 4.경 영문 저작물인 이 사건 원저작물의 내용을 영문으로 요약한 이 사건 외국회사에 문의하여 이 사건 영문요약물이 그 원저작물의 저작권과는 무관한 별개의 독립된 저작물이라는 취지의 의견을 받았고, 2009. 2.경 법무법인에 저작권 침해 관련 질의를 하여 번역요약물이 원저작물의 저작권을 침해하지 아니하는 것으로 사료된다는 취지의 의견을 받은 바 있다는 사유만으로는 피고인들에게 저작권 침해에 대한 고의가 없었다거나 이 사건 공소사실 기재 행위가 저작권 침해가 되지 아니한다고 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다.
 같은 취지의 이 부분 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 고의와 위법성 인식에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)

[1] 저작권법상 ‘2차적저작물’이 되기 위해서는 원저작물과 실질적 유사성을 유지하여야 하는지 여부(적극) 및 어문저작물인 원저작물을 요약한 요약물이 원저작물과 실질적인 유사성이 있는지 판단하는 기준
[2] 피고인 甲 주식회사의 대표이사인 피고인 乙이, 영문(英文) 저작물인 원저작물의 내용을 요약한 영문요약물을 丙 외국법인에게서 제공받아 한글로 번역한 요약물을 인터넷을 통해 유료로 제공하는 방법으로 원저작물 저작권자의 2차적저작물작성권을 침해하였다고 하여 구 저작권법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인들에게 유죄를 선고한 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 저작권법 제5조 제1항은 ‘원저작물을 번역·편곡·변형·각색·영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물’을 ‘2차적저작물’이라고 규정하고 있으므로, 2차적저작물이 되기 위해서는 원저작물을 기초로 수정·증감이 가해지되 원저작물과 실질적 유사성을 유지하여야 한다. 따라서 어문저작물인 원저작물을 기초로 하여 이를 요약한 요약물이 원저작물과 실질적인 유사성이 없는 별개의 독립적인 새로운 저작물이 된 경우에는 원저작물 저작권자의 2차적저작물작성권을 침해한 것으로 되지는 아니하는데, 여기서 요약물이 원저작물과 실질적인 유사성이 있는지는, 요약물이 원저작물의 기본으로 되는 개요, 구조, 주된 구성 등을 그대로 유지하고 있는지 여부, 요약물이 원저작물을 이루는 문장들 중 일부만을 선택하여 발췌한 것이거나 발췌한 문장들의 표현을 단순히 단축한 정도에 불과한지 여부, 원저작물과 비교한 요약물의 상대적인 분량, 요약물의 원저작물에 대한 대체가능성 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다.
[2] 피고인 甲 주식회사의 대표이사인 피고인 乙이, 영문(英文) 저작물인 원저작물의 내용을 요약한 영문요약물을 丙 외국법인에게서 제공받아 한글로 번역한 요약물을 피고인 甲 회사의 인터넷 웹사이트를 통해 유료로 제공하는 방법으로 원저작물 저작권자의 2차적저작물작성권을 침해하였다고 하여 구 저작권법(2011. 6. 30. 법률 제10807호로 개정되기 전의 것) 위반으로 기소된 사안에서, 피고인 乙이 작성한 번역요약물은 원저작물과 실질적으로 유사하여 2차적저작물에 해당하고, 나아가 피고인들이 丙 법인에 문의하여 영문요약물이 원저작물의 저작권과는 무관한 별개의 독립된 저작물이라는 취지의 의견을 받았고, 법무법인에 저작권 침해 관련 질의를 하여 번역요약물이 원저작물의 저작권을 침해하지 않는 것으로 사료된다는 취지의 의견을 받았다는 사유만으로는 피고인들에게 저작권 침해에 대한 고의가 없었다거나 피고인들이 자신의 행위가 저작권 침해가 되지 않는다고 믿은 데 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다는 이유로, 피고인들에게 유죄를 선고한 원심판단을 정당하다고 한 사례.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2013.08.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 대구지법 2013. 2. 21. 선고 2012나6637 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
부관이 붙은 법률행위에 있어서 부관에 표시된 사실이 발생하지 아니하면 채무를 이행하지 아니하여도 된다고 보는 것이 상당한 경우에는 조건으로 보아야 하고, 표시된 사실이 발생한 때에는 물론이고 반대로 발생하지 아니하는 것이 확정된 때에도 그 채무를 이행하여야 한다고 보는 것이 상당한 경우에는 표시된 사실의 발생 여부가 확정되는 것을 불확정기한으로 정한 것으로 보아야 한다(대법원 2003. 8. 19. 선고 2003다24215 판결, 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다50199 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결 이유를 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고가 이 사건 조정조항 제4항에 따라 원고 및 소외 1에게 이 사건 제2건물 중 지하 1층, 지상 1, 2층에 관한 소유권이전등기를 마쳐줄 의무는 피고 및 소외 2가 이 사건 제2건물 등을 담보로 금융기관으로부터 10억 원을 대출받고 그중 5억 원을 원고 및 소외 1에게 지급하여 원고 및 소외 1이 그 채권자들 및 하도급업자들에 대한 채무를 모두 변제하는 것을 정지조건으로 발생한다고 봄이 상당한데, 그 판시와 같은 사정만으로 위 정지조건이 성취되었다고 보기 어렵고, 나아가 피고 및 소외 2는 원고 및 소외 1이 해결할 책임이 있는 소외 3의 이 사건 제2건물 부지에 관한 처분금지가처분 때문에 이 사건 제2건물 등을 담보로 금융기관으로부터 10억 원을 대출받지 못하였다고 봄이 상당하며, 원고가 피고를 상대로 대구지방법원 안동지원 2008가합846호로 이 사건 조정조항 제4항을 근거로 이 사건 제2건물 중 지하 1층, 지상 1, 2층에 관한 소유권이전등기 청구의 소를 제기하여 무변론 승소 판결을 선고받고, 위 판결이 확정된 사실이 있다고 하여 피고가 이 사건 제2건물 제지하층 (층호수 1 생략), (층호수 2 생략), (층호수 3 생략)에 관한 소유권이전등기 의무를 조건 없이 승인한 것으로 볼 수는 없다고 판단하였다.
 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 부관에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하는 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영
포상금지급 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2013.08.16 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 이천세무서장 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 김영진)
【제1심판결】 수원지방법원 2012. 12. 6. 선고 2012구합8718 판결
【변론종결】2013. 7. 5.
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 주위적으로, 피고가 2012. 2. 3. 원고에 대하여 한 포상금지급 거부처분을 취소한다. 예비적으로, 위 거부처분이 무효임을 확인한다.
【이 유】 이 판결의 이유는 제1심 판결문 제5면 제2행의 “당연무이다”를 “당연 무효이다”로 정정하고, 제7면 제2행 다음에 아래 부분을 추가하는 이외에는 제1심 판결문의 기재와 같다.
 “원고는 포상금 산출 기준금액을 산출함에 있어 법인세법 제67조에 따른 소득처분으로 추가 납부되는 세액을 제외하도록 규정한 탈세제보포상금지급규정 제6조 제3항 제3호는 관련 국세기본법이나 같은 법 시행령의 구체적인 위임 없이 포상금 지급기준의 추징세액 범위를 제한한 것으로서 위법하다고 주장하므로 보건대, 법률의 시행령이나 시행규칙의 내용이 모법의 입법 취지 및 관련 조항 전체를 유기적·체계적으로 살펴 보아 모법의 해석상 가능한 것을 명시한 것에 지나지 아니하거나 모법 조항의 취지에 근거하여 이를 구체화하기 위한 것인 때에는 모법의 규율 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없으므로, 모법에 이에 관하여 직접 위임하는 규정을 두지 않았다고 하더라도 이를 무효라고 볼 수는 없다고 할 것인바(대법원 2009. 6. 11. 선고 2008두13637 판결 참조), 국세기본법 제84조의2 제1항 제1호는 조세를 탈루한 자에 대한 탈루세액 또는 부당하게 환급·공제받은 세액을 산정하는 데 중요한 자료를 제공한 자에게 1억 원의 범위에서 포상금을 지급할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제6항은 위 포상금의 지급기준, 지급 방법 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있으며, 이에 따른 국세기본법 시행령 제65조의4 제1항은 법 제84조의2 제1항 제1호에 해당하는 자에게 탈루세액 또는 부당하게 환급·공제받은 세액에 일정한 지급률을 곱하여 계산한 금액을 포상금으로 지급할 수 있다고 규정하고 있고, 제18항은 포상금의 세부적인 지급방법 등에 관하여 필요한 사항은 국세청장이 정한다고 규정하고 있다. 그리고 위 법령에 따라 제정된 탈세제보포상금지급규정은 포상금의 지급대상, 중요한 자료, 포상금의 지급기준, 지급시기 등에 관하여 규정하면서 제6조 제3항 제1호·제2호에서 포상금 산출의 기준금액인 탈루세액 또는 환급·공제받은 세액과 포상금 산출 기준금액 계산식을 구체적으로 규정하고 있고, 제3호에서 제1호의 추징세액에는 가산세, 거래처 추징세액, 법인세법 제67조에 따른 소득처분으로 추가 납부되는 세액 등은 제외한다고 규정하고 있다. 이와 같은 포상금 지급에 관한 국세기본법 및 같은 법 시행령, 탈세제보포상금지급규정의 문언 내용 및 취지와 소득조정에 의하여 소득처분을 받은 금액은 일종의 간주소득으로서 사실상 소득처분을 받은 자가 실지로 소득을 얻었는지 여부가 분명치 않으므로 이와 같은 간주소득을 소득처분을 받은 자가 탈루한 소득이라고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 위 국세기본법 제84조의2 제1항 제1호 및 국세기본법 시행령 제65조의4 제1항에서의 ”탈루세액“은 탈루소득에 대한 본세만을 의미하는 것으로 봄이 상당하므로 위 법령에 따라 제정된 탈세제보포상금지급규정에서 포상금 지급산정의 기준액을 규정하면서 그 기준액을 탈루소득에 대한 본세만으로 한정한 것은 위와 같은 모법인 국세기본법 제84조의2 제1항 제1호 및 국세기본법 시행령 제65조의4 제1항의 취지를 구체화한 것이거나 모법의 해석상 충분히 가능한 것을 명시한 것에 불과하므로, 포상금 산출의 기준금액을 정함에 있어 추징세액에서 법인세법 제67조에 따른 소득처분으로 추가 납부되는 세액을 제외하도록 규정한 탈세제보포상금지급규정 제6조 제3항 제3호에 원고의 위 주장과 같은 위법사유가 있다고 볼 수 없다. 원고의 위 주장은 이유 없다.” 
 그렇다면, 제1심판결은 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이기택(재판장) 임정엽 장찬
주거이전비등 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2013.08.16 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 북아현1의2재정비촉진구역주택재개발정비사업조합 (소송대리인 법무법인 덕수 담당변호사 윤성인)
【제1심판결】 서울행정법원 2012. 11. 8. 선고 2012구합14750 판결
【변론종결】2013. 6. 21.
【주 문】
피고의 항소를 기각한다.
항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】피고는 원고 1에게 17,862,410원, 원고 2에게 17,585,653원, 원고 3에게 17,724,032원 및 위 각 금원에 대하여 2012. 5. 16.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】1. 제1심판결의 인용
 이 판결의 이유는, 제1심판결의 해당부분에 아래 제2항의 기재를 추가하는 외에는 제1심판결의 이유 기재와 같다.
2. 추가하는 부분
 가. 제4면 제10행과 제11행 사이에 추가
 (다) 피고의 조합원인 원고들은 피고의 정관 제10조 제1항 제6호에 의하여 이 사건 정비사업의 사업비를 부담할 의무가 있다. 원고들은 피고로부터 사업비를 공제하지 않은 청산금을 수령하였으므로, 협의매도일까지 발생한 사업비 중에서 원고들이 지급받은 청산금의 비율에 해당하는 금원(원고 1 : 25,559,438원, 원고 2 : 20,756,195원, 원고 3 : 28,710,026원)을 피고에게 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 따라서 원고들에 대한 사업비의 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 원고들의 피고에 대한 이주정착금, 주거이전비, 이사비 지급채권과 대등액에서 상계한다.
 나. 제8면 제7행과 제8행 사이에 추가
 (5) 사업비의 부당이득반환채권에 의한 상계 여부
 갑 제8, 20호증, 을 제6호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 원고들은 2009. 12. 29.부터 2010. 1. 29. 사이에 피고에게 분양신청을 하였으나 피고가 관리처분계획에 관한 인가를 받은 이후에 분양신청을 철회하고 현금청산을 신청한 사실, 원고들은 2011. 1. 18.부터 2011. 3. 4. 사이에 피고에게 소유 건물을 매도하고 청산금을 지급받았는데 그 이전에 피고로부터 협의매도일까지 발생한 사업비를 부담해야 한다는 점을 고지 받지 못한 사실을 인정할 수 있다.
 위 인정사실을 기초로 살피건대, ① 원고들은 분양신청을 철회하여 현금청산 대상자가 되었으므로 조합원의 지위를 상실하고 사업비, 청산금 납부의무 등 조합원으로서의 의무도 면하게 되는 점(대법원 2011. 7. 28. 선고 2008다91364 판결 참조), ② 피고의 정관 제10조 제1항 제6호는 조합원이 사업비 등의 비용납부의무를 부담한다고 규정하고 있으나, 현금청산 대상자들이 조합원의 지위를 상실하기 이전에 발생한 사업비를 부담한다고 규정한 조항은 피고의 정관에서 찾아볼 수 없는 점, ③ 피고가 수립한 관리처분계획에 현금청산 대상자들이 부담해야 할 사업비 및 분담내역에 관한 사항이 있음을 인정할 자료가 제출되지 않은 점, ④ 도시정비법 제24조 제3항 제3호는 사업비의 조합원별 분담내역을 총회의 의결사항으로 규정하고 있는데, 피고가 현금청산 대상자들이 부담해야 할 사업비 총액 및 분담내역에 관하여 총회의 의결을 거쳤음을 인정할 자료가 제출되지 않은 점, ⑤ 피고의 정관 제7조 제1항은 '조합은 조합원의 권리의무에 관한 사항(변동사항 포함)을 조합원 및 이해관계인에게 성실히 고지·공고하여야 한다‘고 규정하고 있음에도 불구하고, 피고는 청산금을 지급하기 이전에 원고들에게 현금청산 대상자들도 사업비를 부담할 의무가 있다는 사실과 사업비 분담내역을 알리지 않은 점에 비추어 보면, 피고는 원고들에게 협의매도일까지 발생한 사업비의 지급을 구할 수 없다고 판단된다. 따라서 피고의 상계항변은 이유 없다. 
3. 결론
 그렇다면, 제1심판결은 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이기택(재판장) 임정엽 장찬
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도) (형사, 대법원)
공포일: 2013.08.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 최승만
【원심판결】 대구고법 2013. 5. 2. 선고 2013노119 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다.
“상습적으로 형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄를 범한 사람은 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.”는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라 한다) 제5조의4 제1항이 적용되는 상습절도죄의 경우 형법 제25조 제2항에 의한 형의 미수감경은 허용되지 아니한다고 할 것이다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도11620 판결 등 참조).
 그럼에도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 이유만으로 특가법 제5조의4 제1항이 적용되는 피고인의 이 사건 범죄에 대하여 형법 제25조 제2항에 의한 형의 미수감경을 한 다음 그 처단형의 범위 내에서 선고형을 정하였으니, 이러한 원심판결에는 특가법 제5조의4 제1항 및 형법 제25조 제2항에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(강간 등 살인)·특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(영리약취·유인등)·주거침입·야간주거침입절도·절도·부착명령·치료명령 (형사, 대법원)
공포일: 2013.08.14 / 시행일:

【피고인 겸 피부착명령청구자, 피치료명령청구자】 
【상 고 인】 피고인 겸 피부착명령청구자, 피치료명령청구자
【변 호 인】 변호사 김주영
【원심판결】 광주고법 2013. 5. 16. 선고 2013노100, 2013전노12, 2013치노2 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.
 1. 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에는 형법 제1조 제2항에 따라 신법을 적용하여야 한다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도2770 판결, 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도12930 판결 등 참조). 
 2. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인 겸 피부착명령청구자, 피치료명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)가 간음 목적으로 피해자를 약취한 행위에 대하여 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2013. 4. 5. 법률 제11731호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특정범죄가중처벌법’이라 한다) 제5조의2 제4항, 구 형법(2013. 4. 5. 법률 제11731호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제288조 제1항을 적용하여 유죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 
 나. 구 특정범죄가중처벌법 제5조의2 제4항은 “형법 제288조·제289조 또는 제292조 제1항의 죄를 범한 사람은 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.”고 규정하고, 구 형법 제288조 제1항은 “추행, 간음 또는 영리의 목적으로 사람을 약취 또는 유인한 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다.”고 규정하였으나, 원심판결 선고 전 시행된 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2013. 4. 5. 법률 제11731호로 개정된 것)에는 제5조의2 제4항이 삭제되고, 형법(2013. 4. 5. 법률 제11731호로 개정된 것) 제288조 제1항은 “추행, 간음, 결혼 또는 영리의 목적으로 사람을 약취 또는 유인한 사람은 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.”고 규정하여 간음 목적의 약취죄에 대한 법정형이 변경되었는데, 그 취지는 간음 목적의 약취의 형태와 동기가 다양함에도 불구하고 무기 또는 5년 이상의 징역으로 가중처벌하도록 한 종전의 조치가 과중하다는 데에서 나온 반성적 조치라고 보아야 할 것이어서, 이는 형법 제1조 제2항의 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때’에 해당한다고 할 것이다. 
 그렇다면 이 사건 공소사실 중 피고인이 간음 목적으로 피해자를 약취한 행위는 행위시법인 구 특정범죄가중처벌법의 규정에 의해서 가중처벌할 수 없다. 그럼에도 위 부분 공소사실에 대하여 구 특정범죄가중처벌법의 규정을 적용한 제1심판결을 정당하다고 하여 이를 유지한 원심판결에는 형벌법규의 적용에 관한 법리를 오해하여 법령 적용을 잘못한 위법이 있다.
 다. 원심은 피고인에 대한 위 부분 공소사실과 나머지 각 공소사실이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 위 부분 공소사실뿐만 아니라 나머지 공소사실 부분도 함께 파기하여야 한다. 한편 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조, 제38조의2에 의한 공개명령 및 고지명령 사건은 성폭력범죄 사건의 판결과 동시에 선고하는 부수처분이므로 성폭력범죄에 대한 부분을 파기하는 이상 그 공개명령 및 고지명령 부분도 파기하여야 한다. 나아가 주 사건인 피고사건을 파기하는 이상 그와 함께 심리되어 동시에 판결이 선고되어야 하는 구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(2012. 12. 18. 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제11558호로 개정되기 전의 것) 제9조에 의한 위치추적 전자장치 부착명령 사건과 성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률 제8조에 의한 치료명령 사건도 함께 파기하여야 한다. 
 3. 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)
업무상횡령·직업안정법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2013.08.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대구지법 2012. 12. 14. 선고 2012노3381 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 무죄 부분에 관한 상고이유를 판단한다.
 원심은, 피고인은 피해자 공소외인과 동업으로 직업소개소를 운영하기로 하고 피해자로부터 사무실운영비 및 여종업원들에게 지급할 선불금 명목으로 합계 5,800만 원을 지급받아 업무상 보관하던 중 위 돈을 임의로 소비하여 횡령하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 제1심이 채택하여 조사한 증거를 종합하여 인정되는 다음의 사정, 즉 ① 피해자는 피고인이 속칭 ‘보도방’을 운영한다는 사실을 알고, 위와 같은 명목으로 위 돈을 지급하였다고 일관하여 진술한 점, ② 피해자는 피고인과 보도방 운영을 동업하기로 한 사람으로, 보도방 여종업원들이 선불금을 변제하기 위하여는 유흥업소에서 성매매를 할 수밖에 없는 사정을 잘 알고 있었다고 보이는 점, ③ 결국 피해자는 피고인이 보도방 운영을 통해 성매매를 알선한다는 사실을 알면서도 피고인과의 동업계약에 따라 위 돈을 지급함으로써 피고인의 무등록 유료직업소개사업 및 성매매알선에 적극적으로 협력·조장하였다고 할 것이므로, 위 돈의 지급 원인이 된 동업계약이나 소비대차계약은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효라고 보아야 하는 점 등의 사정에 비추어 보면, 피해자가 피고인에게 지급한 위 돈의 소유권은 피고인에게 반사적으로 귀속되어 업무상횡령죄의 객체인 ‘타인의 재물’에 해당하지 않으므로, 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 무죄라고 판단하였다. 
 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
민법 제746조가 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다고 규정한 것은, 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효임을 내세워 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없고, 또 급여한 물건의 소유권이 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없어서 결국, 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속된다는 의미이다(대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결, 대법원 2008. 10. 9. 선고 2007도2511 판결 등 참조). 한편 성매매 및 성매매알선 등 행위는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 성매매할 사람을 고용함에 있어 성매매의 권유·유인·강요의 수단으로 이용되는 선불금 등 명목으로 제공한 금품이나 그 밖의 재산상 이익 등은 불법원인급여로서 반환을 청구할 수 없는바(대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결 등 참조), 성매매알선 등 행위에 관하여 동업계약을 체결한 당사자 일방이 상대방에게 그 동업계약에 따라 성매매의 권유·유인·강요의 수단으로 이용되는 선불금 등 명목으로 사업자금을 제공하였다면 그 사업자금 역시 불법원인급여에 해당하여 반환을 청구할 수 없다고 보아야 할 것이다. 
 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 ‘피해자가 피고인과 동업으로 직업소개소를 운영하기로 하고 피고인에게 그 사무실운영비 및 여종업원들에게 지급할 선불금 명목의 돈을 지급하였다’는 사실로부터 ‘피해자가, 피고인이 직업소개소 운영을 통해 성매매알선 등 행위를 한다는 사실을 잘 알면서도 동업계약에 따라 위 돈을 지급하여 그 성매매알선 등 행위에 적극적으로 협력하였다’는 사실을 바로 추단한 다음, 피고인이 지급받은 위 돈은 불법원인급여에 해당하므로 업무상횡령죄의 객체인 ‘타인의 재물’에 해당하지 않는다고 판단하였으나, 기록을 살펴보아도 피고인이 운영하던 직업소개소 소속 여종업원들의 근무시간·장소 및 내용, 접대비용 및 그 지급방법, 피고인의 여종업원들에 대한 관리형태 등을 알 수 있는 자료를 찾을 수 없어 피고인이 성매매알선 등 행위를 하였다거나, 피해자가 피고인의 성매매알선 등 행위 사실을 알면서 동업계약에 따라 위 돈을 지급하였다고 쉽게 단정할 수 없다.
 그렇다면 원심으로서는 앞서 본 법리에 비추어 피고인과 피해자가 과연 성매매알선 등 행위에 관하여 동업계약을 체결하였는지, 피해자가 피고인에게 그 동업계약에 따라 위 돈을 지급하였는지 등을 판별하기 위해 피고인의 직업소개소 운영 실태 등 앞서 든 여러 사정에 관하여 구체적으로 심리하였어야 함에도, 원심이 이에 이르지 아니한 채 앞서 든 이유만으로 피고인이 지급받은 위 돈이 불법원인급여에 해당한다고 판단하고 이 부분 공소사실에 대해 무죄를 선고한 데에는 관련 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 2. 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다.
 3. 앞서 본 바와 같이 원심판결 중 무죄 부분에 파기사유가 있는데, 원심이 피고인에 대하여 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결 중 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 한다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

성매매알선 등 행위에 관하여 동업계약을 체결한 당사자 일방이 상대방에게 동업계약에 따라 성매매의 권유·유인·강요의 수단으로 이용되는 선불금 등 명목으로 사업자금을 제공한 경우, 그 사업자금이 불법원인급여에 해당하는지 여부(적극)
여객자동차운수사업법 위반 이의 (민사, 서울북부지방법원)
공포일: 2013.08.13 / 시행일:

【위반자, 항고인】 
【제1심결정】 서울북부지법 2012. 11. 13.자 2012과1679 결정
【주 문】
 이 사건 항고를 기각한다.

【이 유】 1. 기초 사실
 기록에 의하면, 항고인이 2012. 5. 4. (차량번호 생략) 개인택시를 운행하던 중 영등포구청역 인근에서 이 사건 승객의 동료로부터 위 승객을 여의도역으로 데려다 달라는 부탁과 함께 10,000원을 지급받은 사실, 이에 항고인이 승객을 태우고 여의도역까지 운행하였고 여의도역에 도착할 당시 택시 승차 미터기상 요금이 3,200원으로 나온 사실, 승객이 항고인에게 동료가 지급한 10,000원 중 실제 택시요금 3,200원을 제외한 나머지 6,800원의 반환을 요구하였으나 항고인이 이를 거부한 사실을 인정할 수 있다.
 2. 항고인의 주장
 항고인은 이 사건 승객의 동료와 사이에 승객을 여의도역까지 운송하는 내용의 여객운송계약을 체결한 것이고 위 여객운송계약에 따라 동료로부터 운임을 선지급받았는바, 위 여객운송계약의 당사자가 아닌 이 사건 승객에게 선지급금과 실제 택시요금의 차액을 반환할 의무가 없으므로, 항고인이 차액을 반환하지 않았다고 하여 이를 두고 부당한 요금을 받은 것이라 볼 수 없다.
 3. 판단
 가. 계약의 당사자가 누구인지, 계약의 내용이 무엇인지는 계약에 관여한 당사자의 의사해석의 문제로서, 이러한 당사자의 의사를 해석할 때에는 계약이 체결된 동기 및 경위, 당사자가 계약을 통해 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다102452 판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다44471 판결 등 참조).
 이 사건을 위 법리에 비추어 보건대, 이 사건 승객의 동료가 항고인에게 승객을 목적지까지 데려다 달라고 부탁한 것은 승객과의 친분 때문에 호의로 항고인에게 승객의 의사를 전달하거나 표시하려는 의사에 기한 것일 뿐, 자신이 여객운송계약의 당사자로서 권리와 의무를 취득하기 위한 의사에 기한 것이라고는 보기 어려운 점, 일반적으로 택시에 의한 여객운송계약은 승객이 택시에 승차함으로써 성립하는 점, 만일 여객이 아닌 타인을 여객운송계약의 당사자로 본다면, 타인이 운송인에게 선지급한 금액보다 실제 요금이 더 많이 발생할 경우 여객에 대하여 여객운송계약에 따른 초과 요금의 지급을 청구할 권리가 인정되지 않을 뿐만 아니라 초과 요금 상당액의 부당이득을 청구할 권리도 인정되지 않게 되어[계약상의 급부를 한 계약당사자는 이익의 귀속 주체인 제3자에 대하여 직접 부당이득반환을 청구할 수는 없다(대법원 2002. 8. 23. 선고 99다66564, 66571 판결 등 참조)] 여객운송계약의 당사자인 타인에게만 초과 요금의 지급을 청구해야 되는 결과가 발생하는바, 이는 당사자의 진정한 의사나 형평에 어긋난다고 보이는 점, 기타 이 사건 승객이 항고인의 택시에 승차한 동기 및 경위 등을 종합해 보면, 이 사건 승객이 여객운송계약의 당사자라고 봄이 상당하다.
 나. 나아가 이 사건에서와 같이 여객이 아닌 타인이 택시기사에게 택시요금을 선지급하는 것은 그 타인과 여객 사이의 친분에 의한 것이고, 통상 택시요금은 운행거리나 시간에 따른 운임만큼을 지급하는 것으로 여기에는 택시기사가 여객을 안전하게 목적지까지 운송해 준 대가가 모두 포함되어 있으므로, 그 타인이 택시기사에게 실제 택시요금과 관계없이 선지급금 전부를 운송에 따른 대가로 지급한다고 명시하지 않는 이상, 선지급한 금액 중 실제 택시요금을 초과하는 잔액을 택시기사에게 그대로 귀속시키고자 하는 것이 당사자의 의사라고 볼 수 없고 그러한 관행이 있다고 인정하기도 어려운 점 등을 종합하면, 이 사건 승객의 동료가 항고인에게 선지급금 10,000원 전부를 보수로 지급한다고 명시하였다고 인정할 자료가 없는 이상 항고인은 이 사건 승객에게 선지급금 10,000원과 실제 택시요금 3,200원의 차액 6,800원을 반환할 의무가 있다고 봄이 상당하다.
 따라서 이 사건 승객의 차액 반환 요구를 거절한 항고인의 행위는 부당한 운임 또는 요금을 받는 행위에 해당한다고 할 것이다.
 4. 결론
 그렇다면 이 사건 항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 서태환(재판장) 도영오 정교형

개인택시를 운행하던 甲이 승객 乙의 동료인 丙에게서 10,000원을 지급받아 乙을 태우고 목적지까지 운행한 후 실제 택시요금을 제외한 나머지 금액에 대한 乙의 반환 요구를 거부한 사안에서, 甲의 행위는 부당한 운임 또는 요금을 받는 행위에 해당한다고 한 사례

개인택시를 운행하던 甲이 승객 乙의 동료인 丙에게서 10,000원을 지급받아 乙을 태우고 목적지까지 운행한 후 실제 택시요금을 제외한 나머지 금액에 대한 乙의 반환 요구를 거부한 사안에서, 제반 사정을 종합해보면 乙이 여객운송계약의 당사자이고, 丙이 甲에게 지급한 선지급금 전부를 보수로 지급한다고 명시하였다고 인정할 자료가 없는 이상 甲은 乙에게 선지급금과 실제 택시요금의 차액을 반환할 의무가 있다는 이유로, 甲의 행위는 부당한 운임 또는 요금을 받는 행위에 해당한다고 한 사례.
위증·범인도피교사 (형사, 청주지방법원)
공포일: 2013.08.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 김경목(기소), 정우준(공판)
【변 호 인】 변호사 조성욱(국선)
【주 문】
 피고인을 징역 6월에 처한다.

【이 유】【범죄사실】 1. 범인도피교사의 점
 피고인은 2010.경 등급미분류 게임제공 및 게임결과물 환전을 업으로 한 사실로 2012. 6. 19.경부터 도피 중이었고, 피고인의 사회후배인 공소외 1(대법원판결의 공소외인)도 그 사실을 알고 있었다. 
 피고인은 2012. 7.경부터 같은 해 12.경까지 청주시 일대에서 공소외 1에게, 위와 같은 죄를 범하고 도피 중인 피고인을 공소외 1이 사용하던 에쿠스 승용차로 원하는 목적지까지 이동시켜 줄 것을 요구하거나, 속칭 ‘대포폰’을 구하여 줄 것을 요구하고, 공소외 1이 이에 응하여 피고인의 도피를 돕도록 하였다. 
 이로써 피고인은 공소외 1로 하여금 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 피고인을 도피시키도록 교사하였다. 
 2. 위증의 점
 피고인은 2013. 5. 22. 14:00경 청주시 흥덕구 산남동에 있는 청주지방법원 제421호 법정에서 같은 법원 2013고단444호 피고인 공소외 1 등에 대한 범인도피 등 사건의 증인으로 출석하여 선서한 다음, 위 사건을 심리 중인 판사 공소외 24에게 ‘(공소외 1이 대포폰을 만들어 준 2012. 7.경 내지 같은 해 9.경) 당시에 내가 수사를 받거나 수배 중인 사실을 공소외 1은 전혀 모르고 있었다’라는 취지로 증언하였다. 
 그러나 사실 공소외 1은 피고인이 운영하였던 불법게임장 운영에 관하여 그 종업원이 수사기관에 어떤 진술을 하였는지를 피고인에게 전하여 줄 정도로 피고인이 수사를 받고 있는 사실 및 수배 중인 사실을 잘 알고 있었고, 피고인 역시 공소외 1이 이러한 사실을 알고 있다는 것을 인식하고 있었다. 
 이로써 피고인은 법률에 의하여 선서한 증인으로서 자신의 기억에 반하는 허위의 진술을 하였다.
【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술
 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서
 1. 피고인에 대한 제3회 내지 제6회 각 검찰피의자신문조서 사본
 1. 공소외 1에 대한 각 검찰피의자신문조서 사본
 1. 증거목록(증인등) 사본, 공소장(2013형제4757, 4786, 5606호) 사본, 각 공판조서 사본(증거목록 순번 55, 75, 79), 증인신문조서(제3회 공판조서의 일부) 사본, 선서 사본, 녹취록 작성 보고(증인 피고인), 녹취록(증거목록 순번 213), 수사보고(피고인 판결문 첨부), 판결문 사본(2013고단23호 등), 수사보고(공소외 1 판결문 첨부), 판결문 사본(2013고단444호) 
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제152조 제1항, 제151조 제1항, 제31조 제1항(각 징역형 선택)
 1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
【피고인 및 그 변호인의 주장에 대한 판단】 피고인 및 그 변호인은, 판시 제2항과 관련하여, 피고인이 이 사건 증언을 할 당시 피고인에게 위증의 범의가 없었다는 취지로 주장하나, 관련 법리 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인이 이 사건 증언을 할 당시 피고인에게는 자신의 증언이 허위라는 인식이 있었던 것으로 보이고, 따라서 피고인에게 위증의 범의가 있었던 것으로 보이므로, 피고인 및 그 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
【양형의 이유】 피고인의 이 사건 각 범행은 피고인이 게임산업진흥에 관한 법률 위반의 혐의사실로 수사를 받던 중 공소외 1로 하여금 피고인을 도피시키도록 교사하고, 공소외 1에 대한 범인도피 등 형사사건에 증인으로 출석하여 선서한 후 허위의 진술을 하여 위증한 사안으로서 그 죄질이 매우 무거운 점 등의 불리한 사정에다가, 피고인이 이 사건 각 범행 중 일부를 시인하면서 반성하고 있는 점, 피고인에게 이전에 동종의 범죄전력이 없는 점 등의 유리한 사정과 함께, 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 범행 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 여러 가지 사정을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김재형
항고장 각하명령에 대한 즉시항고 (민사, 대법원)
공포일: 2013.07.31 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】 서울고법 2013. 4. 12.자 2013라435 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 1. 소송대리권의 범위는 원칙적으로 당해 심급에 한정되지만, 소송대리인이 상소 제기에 관한 특별한 권한을 따로 받았다면 특별한 사정이 없는 한 상소장을 제출할 권한과 의무가 있으므로, 상소장에 인지를 붙이지 아니한 흠이 있다면 소송대리인은 이를 보정할 수 있고 원심재판장도 소송대리인에게 인지의 보정을 명할 수 있다.
 따라서 원심이 같은 취지에서 재항고인인 피고가 제1심 소송을 위임하면서 소송대리인에게 항소장을 제출할 권한을 수여하였으므로, 그 항소장 제출 권한에는 인지를 보정하고 인지보정명령을 수령하는 권한 등도 포함되어 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 제1심 소송대리인의 소송대리권 종기 및 인지보정명령의 송달에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 2. 판결과 같이 선고가 필요하지 않은 결정이나 명령과 같은 재판은 그 원본이 법원사무관등에게 교부되었을 때 성립한 것으로 보아야 하므로, 이미 각하명령이 성립한 이상 그 명령정본이 당사자에게 고지되기 전에 부족한 인지를 보정하였다 하여 위 각하명령이 위법한 것으로 되거나 재도의 고안에 의하여 그 명령을 취소할 수 있는 것은 아니다(대법원 1969. 12. 8.자 69마703 결정, 대법원 1971. 11. 29.자 71마964 제2부 결정 등 참조).
 따라서 설사 피고가 2013. 3. 11. 부족한 인지액을 보정한 다음에 항소장 각하명령을 수령하였다고 하더라도 2013. 3. 6. 성립한 항소장 각하명령이 위법하게 되는 것은 아니다.
 3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 김신

[1] 상소장에 인지를 붙이지 아니한 흠이 있는 경우, 상소 제기에 관한 특별한 권한을 따로 받은 소송대리인이 이를 보정할 수 있는지와 원심재판장이 위 소송대리인에게 인지의 보정을 명할 수 있는지 여부(원칙적 적극)
[2] 각하명령이 성립한 후 그 명령정본이 당사자에게 고지되기 전에 부족한 인지에 대한 보정이 있는 경우, 각하명령이 위법한 것으로 되거나 재도의 고안에 의해 그 명령을 취소할 수 있는지 여부(소극)

[1] 소송대리권의 범위는 원칙적으로 당해 심급에 한정되지만, 소송대리인이 상소 제기에 관한 특별한 권한을 따로 받았다면 특별한 사정이 없는 한 상소장을 제출할 권한과 의무가 있으므로, 상소장에 인지를 붙이지 아니한 흠이 있다면 소송대리인은 이를 보정할 수 있고 원심재판장도 소송대리인에게 인지의 보정을 명할 수 있다.
[2] 판결과 같이 선고가 필요하지 않은 결정이나 명령과 같은 재판은 그 원본이 법원사무관등에게 교부되었을 때 성립한 것으로 보아야 하므로, 이미 각하명령이 성립한 이상 그 명령정본이 당사자에게 고지되기 전에 부족한 인지를 보정하였다 하여 위 각하명령이 위법한 것으로 되거나 재도의 고안에 의하여 그 명령을 취소할 수 있는 것은 아니다.
증여세 부과처분 취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2013.07.31 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 영등포세무서장 외 2인
【제1심판결】 서울행정법원 2012. 12. 6. 선고 2011구합2736 판결
【변론종결】2013. 7. 3.
【주 문】
 1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
 2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고들이 원고들에게 한 별지목록 기재 증여세 부과처분을 모두 취소한다.
【이 유】 1. 제1심판결의 인용
 이 법원이 설시할 이유는, 원고들이 이 법원에서 특히 강조하거나 되풀이하는 주장에 관한 판단을 다음 항에서 추가하는 외에는 제1심판결서의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
 2. 원고들의 주장에 관한 판단
 원고들은, 이 사건 각 처분이 ‘증여’라는 과세요건을 갖추지 못하였음에도 초과 환급분이라는 부당이득을 환수하기 위하여 ‘증여세의 부과’라는 형태로 행해진 것으로 납세고지서에 초과환급금 반환임을 명시하지 않았고 그 산출근거가 명시되지 않는 등 구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것) 제51조 제7항에 따른 적법한 ‘초과환급금 반환 고지처분’으로 볼 수는 없어서, 이 사건 각 처분은 위법하다고 주장한다.
 앞서 이 판결이 인용한 제1심판결의 이유에서 채택한 증거와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고들은 2005. 1.경부터 2007. 3.경까지 피고들을 상대로 소외 1 등에게서 증여받은 서울가든 발행 비상장주식의 증여세 산정을 위하여 1주당 가액을 ‘신고가액’으로 하여야 하는지, 관계 법령에 따라 보충적 평가방법에 의하여 산정한 가액(이하 ‘경정가액’이라 한다)으로 하여야 하는지에 관하여 장기간 소송으로 다투어 온 점, ② 피고들은 2007년경 위 소송의 대법원 판결에 따라 ‘신고가액’을 기준으로 증여세를 감액경정하는 처분을 하면서, 원고들이 물납한 이 사건 물납주식이 모두 공매처분되어 그대로 환급해 줄 수 없어 종전 ‘경정가액’을 기준으로 이 사건 물납주식을 평가하여 원고들에게 그 세액을 환급하였는데, 그 이후 국세청장으로부터 이 사건 물납주식을 ‘신고가액’으로 평가하여야 한다는 지적을 받게 되자, 별지목록 기재와 같이 ‘신고가액’을 기준으로 초과 환급한 세액의 반환을 구하는 이 사건 각 처분에 이르게 되는 등 세액환급과 관련하여서도 1주당 가액을 ‘신고가액’으로 할지, ‘경정가액’으로 할지에 관한 종전 논의가 반복되고 있는 점, ③ 이 사건 각 처분 중, ㉠ 원고 1에 대한 각 처분의 납세고지서 ‘세액산출근거’란에는 “과다환급”이라는 항목 아래 구체적인 금액이 기재되어 있고, 그 하단의 ‘안내말씀’란에는 “국세청 종합감사 지적사항으로 물납 비상장주식 현금 환급시 1주당 가액 적용 오류로 인하여 과다환급된 부분의 회수결정, 고지 건입니다.”라고 기재되어 있으며, ㉡ 원고 2, 3에 대한 각 처분의 납세고지서 ‘안내말씀’란에는 “물납 비상장주식 현금환급시 1주당 가액 적용 잘못”이라고 기재되어 있고, ㉢ 원고 4, 5에 대한 각 처분의 납세고지서 ‘안내말씀’란에는 “귀하의 2001년 12월 29일 증여받은 물건에 대한 증여세 신고내용을 상속세 및 증여세법 제76조에 의하여 조사·결정한 결과 위와 같이 과다환급 세금이 확인되어 결정·고지합니다.”라고 기재되어 있어서, 그 납세고지서의 내용만으로도 증여세를 부과하는 취지에서 행해진 것이 아니라, 피고들이 원고들에게 세액을 환급하면서 종래 논란의 대상인 1주당 가액을 잘못 적용한 데서 비롯된 초과환급금의 부분만큼 종전의 국세환급금 결정을 취소함과 동시에 국세징수법의 고지 규정을 준용하여 이미 지급된 초과환급금의 반환을 구하는 취지에서 행해진 것임을 전체적인 처분의 내용에 비추어 원고들로서도 충분히 인식할 수 있었던 점 등을 종합하면, 이는 구 국세기본법 제51조 제7항에 따른 적법한 초과환급금 반환고지에 해당한다고 보아야 한다.
 따라서 원고들의 위 주장은 이유 없다.
 3. 결론
 그렇다면 원고들의 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각한다.
 [별지 생략]

판사 조용구(재판장) 김동완 문성관
종합소득세등부과처분취소 (세무, 의정부지방법원)
공포일: 2013.07.30 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 남양주세무서장
【변론종결】2013. 6. 18.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】피고가 2012. 9. 1. 원고에 대하여 한 종합소득세 42,622,680원의 부과처분을 취소한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 ○○○○○○○아파트재건축정비사업조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)의 조합장으로 공무원으로 의제되는 자임에도 불구하고 2008. 7. 7. 재건축상가 일반분양분을 우선 매수하려는 소외 1로부터 5,000만 원을, 소외 2으로부터 재건축아파트 관리업체선정 대가로 3,800만 원을 각 교부받아 합계 8,800만 원을 뇌물로 수수하였다는 범죄사실로 2010. 4. 9. 서울동부지방법원 2009고합348, 2009고합373(병합) 사건에서 유죄판결(이하 ‘이 사건 판결’이라 한다)을 선고받고, 2010. 9. 29. 그 항소심인 서울고등법원 2010노1065 사건에서, 2010. 12. 23. 그 상고심인 대법원 2010도13584 사건에서 원고의 항소 및 상고를 모두 기각하여, 이 사건 판결이 확정되었다.
 나. 피고는 이 사건 판결 확정에 따라 2012. 9. 1. 원고에 대하여 2008년 귀속 종합소득세 42,622,680원을 결정·고지하였다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 원고가 이 사건 판결에서 뇌물수수액 8,800만 원을 추징당하였고, 특히 소외 1로부터 받은 5,000만 원은 2009. 9. 11. 그 전달자인 소외 3에게 모두 반환하였으므로, 결국 이 사건 처분은 실질소득이 없는 원고에 대한 것으로 위법하다.
 나. 판단
 (1) 범죄행위로 인한 위법소득이더라도 귀속자에게 환원조치가 취해지지 않은 한 이는 과세소득에 해당되고(대법원 1983. 10. 25. 선고 81누136 판결 참조), 일단 소득세 납세의무가 성립하면 사후에 그 귀속자가 소득금액을 환원시켰다고 하더라도 이미 발생한 납세의무에 영향을 미칠 수 없는 것이다(대법원 2001. 9. 14. 선고 99두3324 판결 참조).
 (2) 보건대, ① 이 사건 판결에서 추징금 8,800만 원의 판결을 선고받고 확정되었더라도 그러한 사유만으로 8,800만 원의 소득을 원귀속자에게 환원하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, ② 원고의 주장에 의하더라도 원고가 소외 3을 통하여 소외 1에게 5,000만 원을 반환한 시기는 2008년도 종합소득세 성립시기인 2008. 12. 31.이 지난 2009. 9. 11.이어서, 결국 위 환원조치에 의하더라도 이미 성립한 2008년도 종합소득세 납세의무에는 아무런 영향을 미칠 수 없다.
 (3) 따라서 원고의 주장은 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김수천(재판장) 송종환 김유정
사기 (형사, 서울남부지방법원)
공포일: 2013.07.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 김봉경, 신승희, 조철, 김원호, 김호삼(기소), 조홍용(공판)
【변 호 인】 변호사 김선화(국선)
【원심판결】 서울남부지방법원 2013. 4. 4. 선고 2012고단3614,3748,4066,4129,4570,2013고단92(병합) 판결, 2012초기1890, 2013초기73 배상명령신청
【주 문】
 원심판결 중 배상명령 및 배상명령신청 각하 부분을 제외한 나머지 부분을 파기한다.
 피고인을 판시 제1의 가.죄에 대하여 징역 3월, 판시 제1의 나. 및 제2 내지 제6의 각 죄에 대하여 징역 1년 4월에 각 처한다.

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 4월 및 징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 살피건대, 피고인이 편취한 금액이 합계 약 3억원에 이르는 큰 금액임에도 불구하고 피해자들에 대한 피해 회복 제대로 이루어지지 아니한 점, 피고인이 동종의 범행으로 여러 차례 처벌받은 전력이 있을 뿐만 아니라, 누범기간 중 또는 누범기간이 경과한지 얼마 지나지 아니하여 또다시 이 사건 각 범행을 저지른 점 등에 비추어 보면, 피고인을 엄히 처벌함이 상당하다. 그러나 한편, 피고인이 이 사건 각 범행 모두 인정하면서 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점, 피해자 공소외 3에게 1,000만원, 피해자 공소외 4에게 115만원, 피해자 공소외 2 주식회사에게 2,000만원이 변제된 것으로 보일 뿐만 아니라, 당심에 이르러 피해자 배상신청인, 공소외 5, 제1심 공동배상 신청인 1과 원만히 합의하여 위 피해자들이 피고인에 대한 선처를 탄원하고 있는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론 및 기록에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 보면, 원심의 양형은 무거워서 부당하다고 인정되므로, 피고인의 주장은 이유 있다.
3. 결론
 그렇다면, 피고인의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 배상명령 및 배상명령신청 각하부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다.
【다시 쓰는 판결】
【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결문 범죄사실 제6항의 ‘시가 57,201,000원’을 ‘시가 57,361,000원’으로 정정하고, 증거의 요지란에 ‘1. 피고인의 당심 법정진술’을 추가하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 각 형법 제347조 제1항(각 징역형 선택)
 1. 누범가중
형법 제35조(판시 제1의 각 죄에 대하여)
 1. 경합범처리
형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 제1의 가.죄와 판결이 확정된 판시 범죄사실 첫머리의 사기죄 상호간)
 1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(판시 제1의 나 및 판시 제2 내지 제6의 각 죄)

판사 최종한(재판장) 권기만 윤재남
채무부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 2013.07.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 동수원종합법무법인 담당변호사 이요흠)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이연봉)
【원심판결】 제주지법 2011. 7. 20. 선고 2010나1135 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
보험계약의 주요한 부분인 보험사고 내지 보험금 지급사유는 일반적으로 보험증권이나 약관에 기재된 내용에 의해 결정된다. 그리고 보험약관은 신의성실의 원칙에 따라 당해 약관의 목적과 취지를 고려하여 공정하고 합리적으로 해석하되, 개개의 계약 당사자가 기도한 목적이나 의사가 아니라 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 보험단체 전체의 이해관계를 고려하여 객관적·획일적으로 해석하여야 하며, 위와 같은 해석을 거친 후에도 약관 조항이 다의적으로 해석될 수 있고 그 각각의 해석에 합리성이 있는 등 당해 약관의 뜻이 명확하지 않은 경우에는 고객에게 유리하게 해석하여야 한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다81633 판결 등 참조).
 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 보험계약의 질병입원의료비담보(갱신형) 특별약관과 질병통원의료비담보(갱신형) 특별약관(이하 ‘이 사건 보험약관’이라 한다)의 제1조(보상하는 손해)에는 ‘회사는 보험가입증서(보험증권)에 기재된 피보험자가 이 특별약관의 보험기간 중에 질병(다만 보험계약 청약일로부터 과거 5년 이내에 그 질병으로 인하여 진단 또는 치료를 받은 경우에는 제외)으로 인하여 보험금 지급사유[병원 또는 의원(한방병원 또는 한의원을 포함합니다) 등에 입원하거나 통원하여 치료를 받은 경우]가 발생한 경우 질병입원의료비 또는 질병통원의료비를 보상하여 드립니다’라고 규정되어 있는 사실을 알 수 있다.
 이처럼 이 사건 보험약관은 보험기간 중에 질병으로 인하여 입원 또는 통원 치료를 받은 경우 원고가 그 입원의료비 또는 통원의료비를 보상한다고 정하고 있을 뿐, 입원 또는 통원 치료의 원인이 되는 질병이 보험기간 중에 발생한 것이어야 한다는 취지로 규정하고 있지 않으며, 다만 피보험자가 보험계약 청약일로부터 과거 5년 이내에 그 질병으로 인하여 진단 또는 치료를 받은 경우에는 이 사건 보험계약의 보상대상에서 제외한다고 정하고 있으므로, 이러한 규정의 문언이나 내용을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 입원 또는 통원 치료의 원인이 되는 질병이 이 사건 보험기간 중에 발생하였는지 여부와 관계없이 피보험자가 그 질병으로 인하여 입원 또는 통원 치료를 받은 경우에는, 보험계약 청약일로부터 과거 5년 이내에 그 질병으로 인하여 진단 또는 치료를 받은 경우를 제외하고는 질병입원의료비 또는 질병통원의료비의 보상대상이 된다고 보는 것이 합리적이고 이 사건 보험약관의 취지에도 부합한다.
 그런데도 원심은, 이 사건 보험계약의 보험사고에 해당하기 위하여는 보험기간 중에 질병이 발생하여야 한다고 전제하고, 피고의 이 사건 질병은 이 사건 보험계약의 책임개시시기 전에 이미 발생하였다는 이유로 원고가 이 사건 보험계약에 기한 보험금지급채무를 부담하지 않는다고 판단하였으므로, 이러한 원심판단에는 약관의 해석에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영

[1] 보험약관의 해석 원칙
[2] 甲 보험회사와 乙이 체결한 보험계약의 특별약관에서 ‘피보험자가 보험기간 중에 질병(다만 보험계약 청약일로부터 과거 5년 이내에 그 질병으로 인하여 진단 또는 치료를 받은 경우에는 제외)으로 인하여 입원 또는 통원 치료를 받은 경우 의료비를 보상한다’라고 정한 사안에서, 위 보험계약의 보험사고에 해당하기 위하여는 보험기간 중에 질병이 발생하여야 한다는 전제하에 乙의 질병이 보험계약의 책임개시시기 전에 이미 발생하였다는 이유로 甲 회사가 보험금지급채무를 부담하지 않는다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(특수강간)(인정된 죄명:강간)·마약류관리에 관한 법률 위반(향정)·마약류관리에 관한 법률 위반(대마)·부착명령 (형사, 대법원)
공포일: 2013.07.26 / 시행일:

【피고인 겸 피부착명령청구자】 
【상 고 인】 피고인 겸 피부착명령청구자
【변 호 인】 변호사 김영준
【원심판결】 부산고법 2013. 5. 3. 선고 (창원)2013노40, 2013전노4 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고사건 제1심 판시 제1의 죄에 대한 부분 및 부착명령청구사건 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고사건 부분
 가. 제1심 판시 제1의 죄에 대하여
공소장변경절차에 의하여 공소사실이 변경됨에 따라 그 법정형에 차이가 있는 경우에는 변경된 공소사실에 대한 법정형이 공소시효기간의 기준이 된다고 보아야 하므로 공소제기 당시의 공소사실에 대한 법정형을 기준으로 하면 공소제기 당시 아직 공소시효가 완성되지 않았으나 변경된 공소사실에 대한 법정형을 기준으로 하면 공소제기 당시 이미 공소시효가 완성된 경우에는 공소시효의 완성을 이유로 면소판결을 선고하여야 한다(대법원 2001. 8. 24. 선고 2001도2902 판결 등 참조). 이러한 법리는 법원이 공소장을 변경하지 않고도 인정할 수 있는 사실에 대한 법정형을 기준으로 하면 공소제기 당시 이미 공소시효가 완성된 경우에도 마찬가지로 적용된다.
 이 사건 공소사실 중 원심이 공소장을 변경하지 않고 인정한 피고사건 제1심 판시 제1의 죄, 즉 강간죄의 법정형은 3년 이상의 징역이어서 범죄행위의 종료일부터 7년의 기간이 경과하면 그 공소시효가 완성되는 것인바[구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제3호], 기록에 의하면 이 사건 공소는 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라고만 한다)에 대하여 강간의 범죄행위가 종료한 2004. 9. 10.부터 7년이 경과한 후인 2012. 8. 30. 제기되었으므로, 이 사건 공소제기 당시 강간죄에 대하여는 공소시효가 정지되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이미 공소시효가 완성되었다고 볼 여지가 있다. 
 그런데도 원심은 공소시효의 완성 여부에 대해서는 아무런 판단을 하지 아니한 채 곧바로 실체 판단에 나아가 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 공소시효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 나. 제1심 판시 제2의 각 죄에 대하여
형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 이 부분 각 죄에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 피고인의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 
 2. 부착명령청구사건 부분
구 ‘특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률’(2012. 12. 18. 법률 제11558호 ‘특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률’로 개정되기 전의 것) 제9조 제8항은 성폭력범죄 등 특정범죄 피고사건의 판결에 대하여 상소가 있는 때에는 부착명령청구사건의 판결에 대하여도 상소가 있는 것으로 보도록 규정하고, 같은 조 제4항 제2호는 피고사건에 대하여 무죄, 면소, 공소기각의 판결 또는 결정을 하는 때에는 판결로 부착명령청구를 기각하도록 규정하고 있으므로, 원심의 피고사건 중 위 제1의 가.항에서 문제된 부분에 관한 위법사유는 부착명령청구사건의 부착명령 원인사실에도 그대로 적용된다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010도5610, 2010전도31 판결 등 참조).
 3. 결론 
 그러므로 원심판결 중 피고사건 제1심 판시 제1의 죄에 대한 부분 및 부착명령청구사건 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)

공소장변경절차에 의하여 변경된 공소사실에 대한 법정형을 기준으로 공소제기 당시 이미 공소시효가 완성된 경우 법원이 취할 조치(=면소판결) 및 법원이 공소장을 변경하지 않고도 인정할 수 있는 사실에 대한 법정형을 기준으로 공소제기 당시 이미 공소시효가 완성된 경우에도 같은 법리가 적용되는지 여부(적극)