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게임산업진흥에관한법률위반 (형사, 인천지방법원)
공포일: 2009.01.20 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【검 사】 정태원
【변 호 인】 변호사 장정언외 1인
【주 문】
피고인을 징역 8월에 처한다.
이 판결 선고 전의 구금일수 1일을 위 형에 산입한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
압수된 컴퓨터 본체 30대, 모니터 30대, 한국은행 10,000원권 148장, 한국은행 5,000원권 16장, 한국은행 1,000원권 43장, ○○○ 쿠폰 340장, 쿠폰리더기 30대, 응모권 프린터기 1대를 피고인으로부터 몰수한다. 
피고인에게 160시간의 사회봉사를 명한다.
이 사건 공소사실 중 무허가 일반게임장 영업으로 인한 게임산업진흥에 관한 법률위반의 점은 무죄.

【이 유】【범죄사실】 누구든지 게임물등급위원회로부터 등급분류를 받지 아니한 게임물은 이용에 제공하여서는 아니 된다. 
 그럼에도 피고인은 2008. 6. 23.경부터 2008. 9. 8. 14:10경까지 인천 서구 왕길동 (상세 지번 생략) 소재 피고인 운영의 '○○○ 피씨방'에서 컴퓨터 30대에 등급분류를 받지 않은 게임물인 '□□□'라는 게임물을 설치하였다. 그곳을 찾은 손님들은 현금을 지급하고 10,000원당 쿠폰 1장을 교부받아 그 쿠폰을 위 컴퓨터에 연결된 인식기에 통과시켜 쿠폰 1장당 5분의 시간이 입력되도록 한 후 화면에서 3초당 자동차바퀴 그림이 떨어지면서 릴 회전 아이템에 맞으면 아래에 있는 4x3의 전자릴이 회전하여 우연한 결과에 따라 같은 무늬가 정렬되는 경우 시간의 형식으로 점수를 얻고 5분당 응모권 1장을 배출 받는 방법으로 위 게임을 하였다. 
 이로써 피고인은 등급분류를 받지 아니한 게임물을 이용에 제공하였다. 
【증거의 요지】1. 피고인의 법정진술
1. 공소외인에 대한 경찰 피의자신문조서
1. 경찰 압수조서
1. 게임물등급위원회 위원장의 감정회신서
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제1호, 제21조 제1항
1. 형의 선택
 징역형 선택
1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(전과가 없는 점, 반성하고 있는 점 참작) 
1. 몰수
게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제2항, 형법 제48조 제1항
1. 사회봉사명령
형법 제62조의2
【무죄부분】1. 공소사실의 요지 및 변호인의 주장
 가. 공소사실의 요지
 이 사건 공소사실 중 무허가 일반게임장 영업의 점의 요지는, 피고인이 2008. 6. 23.경부터 2008. 9. 8. 14:10경까지 위 '○○○ 피씨방'에서 관할관청의 허가 없이 손님들로 하여금 위 범죄사실란 기재와 같은 방법으로 등급분류를 받지 않은 위 ‘ □□□’ 게임을 하도록 함으로써 일반게임제공업을 하였다는 것이다. 
 나. 변호인의 주장 
 이에 대하여 변호인은 등급분류된 게임물 중 청소년이용불가 게임물과 전체이용가 게임물을 설치하여 공중의 이용에 제공하는 영업이 게임산업진흥에 관한 법률상의 일반게임제공업이라고 할 것인데 위 ‘ □□□’ 게임물은 등급분류 자체를 받지 않았으므로 피고인은 일반게임제공업을 하였다고 할 수 없고 따라서 관할관청의 허가를 받지 않았다고 하더라도 게임산업진흥에 관한 법률 제45조 제2호에 의하여 처벌할 수 없다고 주장한다. 
2. 판단
 살피건대, 게임산업진흥에 관한 법률 제45조 제2호는 " 제26조 제1항의 규정을 위반하여 허가를 받지 아니하고 영업을 한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다."고 규정하고 있고, 같은 법 제26조 제1항은 "일반게임제공업을 영위하고자 하는 자는 허가의 기준·절차 등에 관하여 대통령령이 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장의 허가를 받아 영업을 할 수 있다."고 규정하고 있으며, 같은 법 제2조 제6호의2 나목은 일반게임제공업을 " 제21조의 규정에 따라 등급분류된 게임물 중 청소년이용불가 게임물과 전체이용가 게임물을 설치하여 공중의 이용에 제공하는 영업"으로 정의하고 있다. 
 그렇다면 본건과 같이 등급분류 자체를 받지 아니한 게임물을 공중의 이용에 제공하는 경우는 위 법 소정의 일반게임제공업에 해당한다고 할 수 없고 따라서 피고인이 관할관청의 허가를 받지 않았다고 하더라도 위 법 제45조 제2호에 의하여 처벌할 수 없다고 할 것이다. 이는 위 법 제32조 제1항 제1호가 등급분류를 받지 아니한 게임물을 이용에 제공하는 행위를 금하고 있으므로 이에 대하여 관할관청이 허가한다는 것 자체를 상정할 수가 없고 위와 같은 행위에 대해서는 위 법 제44조 제1항 제2호가 따로 처벌규정을 마련하여 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금으로 무허가 일반게임장 영업보다 무겁게 처벌하고 있는 것을 보아도 그러하다. 
 따라서 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. 
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
[별지 사회봉사 명령 생략]

판사 하상혁
임금 (민사, 부산지방법원)
공포일: 2009.01.20 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 학교법인 대한예수교장노회총회고려학원 (소송대리인 법무법인 신성 담당변호사 황형모)
【변론종결】2009. 1. 6.
【주 문】
1. 피고는 원고에게 68,115,055원과 위 돈 중 54,331,680원에 대하여는 2006. 1. 1.부터, 13,783,375원에 대하여는 2007. 3. 1.부터 각 2009. 1. 20.까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용 중 20%는 원고가, 80%는 피고가 각 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】피고는 원고에게 80,721,680원 및 위 금원 중 54,331,680원에 대하여는 2006. 1. 1.부터 2007. 2. 28.까지는 연 5%, 80,721,680원에 대하여는 2007. 3. 1.부터 소장 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 2002. 2.부터 2005. 12.까지의 미지급 금품 청구에 관한 판단
 피고가 2001. 3. 1.부터 원고를 고용하여 피고 운영의 고신대학병원에 근무하도록 하면서 2002. 2.부터 2005. 12.까지 발생한 금품지급채무 중 54,331,680원의 지급의무를 이행하지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 위 미지급 금품과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 이에 대하여 피고는, 원고가 2005. 9. 5. 피고와 사이에 위 채무의 지급을 2020. 12. 31.까지 유예하기로 약정하였다고 항변하나, 을 제4호증은 진정성립을 인정할 자료가 없어 이를 증거로 사용할 수 없고, 증인소외 2의 증언만으로는 이를 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 항변은 이유 없다.
2. 2006. 9. 1.부터 2007. 2. 28.까지 임금(본봉, 수당, 상여금) 청구에 관한 판단
가. 기초사실
 아래의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증, 을 제1, 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정된다.
 (1) 원고는 피고의 개정 전 “의과대학 교원 해외 연수 규정 내규”(다음부터 “이 사건 내규”라 한다)에 따라 2005. 9. 1.부터 2006. 8. 31.까지 해외연수를 하였는데, 이 사건 개정 전 내규에는 해외연수 1년에 한하여 급여전액을 지급하도록 규정되어 있다.
 (2) 원고는 이 사건 개정 전 내규에 따라 2006. 8. 24. 피고에게 해외연수연장신청(2006. 9. 1.부터 2007. 8. 30.까지)을 하였고, 피고는 같은 달 31일 위 연장신청을 승인하였다.
 (3) 피고는 이 사건 개정 전 내규를 개정하여 해외연수 1년 6개월에 한하여 급여전액(본봉 + 수당 + 상여금)을 지급하도록 규정하였는데, 위 개정 된 내규의 부칙에 따르면 위 규정은 2006. 11. 6.부터 시행된다.
 (4) 원고는 2007. 2. 28. 해외연수를 중단하고 귀국하였는데, 피고는 원고의 연수기간 중 1년 동안(2005. 9. 1.부터 2006. 8. 31.까지)의 급여만 지급하였다.
나. 당사자들의 주장
 원고는, 해외연수 1년 6개월에 한하여 유급으로 하도록 하는 내용을 포함한 이 사건 내규의 개정안이 2006. 8. 8. 피고 병원의 총장에게 제출되었고, 원고 역시 위와 같은 사실을 알고 있는 상태에서 연장신청을 하였으므로, 피고는 이 사건 개정 된 내규에 따라 원고에게 6개월 동안의 연장된 해외연수 기간에 해당하는 급여를 지급할 의무가 있다고 주장함에 대하여, 피고는, 해외연수연장신청에 대한 승인은 이 사건 개정 전 내규에 따라 이루어진 것이므로, 해외연수 기간 중 1년을 초과한 부분에 대하여는 급여를 지급할 의무가 없다고 다툰다.
다. 판단
 위 인정사실에 비추어 보면, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 내규는 취업규칙에 해당하는 것으로 판단되고, 위 취업규칙이 근로자에게 불이익하게 변경되지 않은 이상 그 시행일 당시에 근무하고 있는 근로자에게 적용됨이 타당하나, 달리 경과규정 등을 두고 있지 않는 점에 비추어 볼 때, 당해 근로자가 개정될 사실을 미리 알고 있었다거나 개정안이 제출된 이후에 연장승인신청과 승인이 이루어졌다는 사정만으로 이를 소급하여 적용할 것은 아니라고 할 것이다.
 따라서, 피고는 원고에게 이 사건 개정 된 내규의 시행일인 2006. 11. 6.부터 원고의 총 해외연수기간이 1년 6개월을 넘지 않는 범위 내에서 원고가 귀국한 날인 2007. 2. 28.까지의 기간(115일)에 해당하는 기간에 대하여는 위 개정 된 내규에 따라 급여전액(본봉 + 수당 + 상여금)을 지급함이 상당하다.
 그러므로 나아가 급여액수에 관하여 살피건대, 원고는 2006. 6.월부터 같은 해 8월까지 3개월 동안의 평균임금이 4,398,336원이라고 주장하나, 갑 제3호증의 기재에 의하면, 위 기간 동안 평균임금은 3,645,603원{= (3,780,370원 + 3,565,970원 + 3,590,470원) × 1/3, 원 미만은 버림}으로 인정되므로, 위 금액을 초과한 원고의 주장은 이유 없다.
 결국, 피고는 원고에게 13,783,375원(= 3,645,603원 × 12/365 × 115일)과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 결론
 그렇다면, 피고는 원고에게 68,115,055원(= 54,331,680원 + 13,783,375원)과 위 돈 중 54,331,680원에 대하여는 임금지급사유 발생일 이후로서 원고가 청구하는 내용에 따라 2006. 1. 1.부터, 13,783,375원에 대하여는 역시 위와 같은 이유에 따라 2007. 3. 1.부터 각 피고가 미지급 금품의 범위에 관하여 다투는 것이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2009. 1. 20.까지는 민법에 따른 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 따른 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 받아들이고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 박진웅
위헌법률심판제청 (민사, 대법원)
공포일: 2009.01.19 / 시행일:

【특별항고인】 
【원심결정】 서울행법 2008. 12. 8.자 2008아2941 결정
【주 문】
 특별항고를 각하한다.

【이 유】 특별항고인의 위헌여부심판의 제청 신청을 기각한 원심의 결정에 대하여 특별항고인은 “항고장”이란 서면을 제출하여 불복하였으나,헌법재판소법 제41조 제4항은 위헌여부심판의 제청에 관한 결정에 대하여는 항고할 수 없다고 규정하고 있으므로 위헌제청신청을 기각하는 결정에 대하여는 민사소송에 의한 항고나 재항고를 할 수 없다고 할 것이고, 한편 재판의 전제가 되는 어떤 법률이 위헌인지의 여부는 재판을 담당한 법원이 직권으로 심리하여야 하는 것이어서 당사자가 그 본안사건에 대하여 상소를 제기한 때에는 위 법률이 위헌인지 여부는 상소심이 독자적으로 심리·판단하여야 하는 것이므로 위헌제청신청기각결정은 본안에 대한 종국재판과 함께 상소심의 심판을 받는 중간적 재판의 성질을 갖는 것으로서 특별항고의 대상이 되는 불복을 신청할 수 없는 결정에는 해당되지 않는다(대법원 1993. 8. 25.자 93그34 결정,대법원 1999. 6. 14.자 99그18 결정 참조). 따라서 이 사건 특별항고는 특별항고의 대상이 될 수 없는 재판에 대한 것으로서 부적법하다.
 그러므로 특별항고를 각하하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)
성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간)(부부 강간죄 인정 최초 사건) (형사, 부산지방법원)
공포일: 2009.01.16 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 유진승
【변 호 인】 변호사 감덕령
【주 문】
피고인을 징역 2년 6월에 처한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】【범죄사실】 피고인은 2008. 7. 26. 11:00경 부산 남구 우암2동 194-113에 있는 피고인의 집에서, 처인피해자(필리핀 국적의 외국인)가 생리기간 중이어서 성관계를 거부하자 위험한 물건인 가스분사기와 과도(칼날길이 12㎝)를 피해자의 머리와 가슴에 겨누고 죽여 버리겠다고 협박하면서 피해자의 유두와 음부를 자르는 시늉을 하여 피해자의 반항을 억압한 후 피해자의 옷을 모두 벗게 하고 1회 간음하여 피해자를 강간하였다.
【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술
 1.피해자에 대한 검찰 및 경찰 각 진술조서
 1. 피고인에 대한 경찰 및 검찰 각 피의자신문조서 중 각피해자의 진술기재 부분
 1.피해자 작성의 고소장
 1. 액체형 레이져 가스분사기 사진, 피의자가 찢어서 버린 피해자의 의류사진
 1. 수사첩보보고서, 수사보고(과도 및 상황재연 등 사진촬영)
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제6조 제1항,형법 제297조(유기징역형 선택)
 1. 작량감경
형법 제53조,제55조 제1항 제3호
 1. 집행유예
형법 제62조 제1항
 법률상 처를 강간죄의 객체로 인정한 이유
 1. 피고인이 판시 범죄사실과 같이 그 처를 강간한 점에 대하여 검사는 형법상 강간죄의 성립을 전제로 특별법상의 특수강간죄로 기소하였다.
 2. 이에 대하여 피고인은 범행을 모두 자백하고 변호인 또한 법리 등에 관하여 특별한 의견을 제시하지 아니하였다.
 3. 그러나 부부 사이의 강제적 성관계를 형법상 강간죄로 인정할 것인지의 여부에 관하여는 의견이 나뉘므로, 당원은 이 사건 사안에 대한 법률적용에 임하여, 논점에 관한 그간의 자료를 검토 및 숙고한 다음 별지와 같이 부부 강간에 관한 견해를 제시하고자 한다.
【양형의 이유】 1. 피고인은 결혼정보회사를 통하여 2006. 8. 30. 필리핀 국적의 피해자와 혼인한 다음 그로부터 4개월간 동거하였다. 그러나 피고인이 생활비를 주지 아니하는데다가 주취상태에서 폭행 등 학대를 계속하므로 피해자는 더 견디지 못하고 가출을 한 후 김해에 있는 플라스틱공장에서 노동에 종사하면서 생활하여 왔다. 그러다가 출입국관리사무소 직원에게 불법체류자로 붙들려 2008. 7. 15. 다시 피고인에게 인계되었다. 그때부터 5일 정도는 합의에 의하여 성관계를 하는 등으로 두 사람 사이에 이렇다 할 문제가 없었으나 7. 21.부터 피해자의 생리가 시작되면서 이를 이유로 피해자가 성관계를 거부하자 피고인은 자신의 성적 욕구를 참지 못하고, 거기다가 컴퓨터에 몰입하는 등 게으름을 피운다는 사정을 들어 그녀를 제압하려는 복합적인 의도에서, 판시와 같은 폭력적인 수단을 동원하여 강간을 한 것이 이 사건 범행이다.
 2. 고국과 가족을 떠나 오로지 피고인만 믿고 당도한 먼 타국에서, 언어도 통하지 않고, 친지도 없어, 말할 수 없이 힘들고 외로운 처지에 놓인 피해자를 처로 맞았으면 피고인으로서는 마땅히 사랑과 정성으로 따뜻이 보살펴야 함에도, 필리핀에서 결혼식을 거행하고 혼인신고를 한 후 국내에 피해자를 데려다 놓고는 제대로 부양은커녕 피해자로 하여금 갖은 고초를 겪게 함으로써 급기야 그나마 정을 붙일 수 있는 피고인 곁을 떠나 가출할 수밖에 없게 함은 물론 열악한 상태에서 근로자로 일하도록 계속 내버려두는가 하면, 모처럼 당국의 협력으로 피해자를 다시 만났으면 위로와 휴식으로 정상적인 혼인생활을 유지할 수 있도록 노력하여야 함에도, 자신의 부당한 욕구 충족만을 위하여 처의 정당한 성적 자기결정권의 행사를 무시하고 가스총과 과도로 위협하면서 유두를 자르겠다든가, 죽이겠다든가 하는 차마 사람으로서 생각할 수도 없는 행동을 서슴지 않고 자행한 피고인의 그와 같은 행동은 이를 도무지 이해할 수도 용인할 수도 없는 것이다. 이는 처인 피해자에 대하여도 부끄러운 일일 뿐만 아니라 외국인인 처에 대하여는 그가 한국인이라는 점에서 부끄럽고 참담하기 이를 데 없는 소위라고 아니 할 수 없다. 피고인은 죄질 불량한 이 같은 범행에 대하여 엄한 벌을 받아 마땅하다.
 3. 다만, 피고인이 이 사건 범행을 모두 시인하고 비록 뒤늦은 후회이긴 하나, 다시 태어나면 ‘동물’이 되겠다는 등의 통렬한 자기반성으로 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점, 피해자가 한동안 가출하였다가 돌아온 데다가 피해자 역시 남편인 피고인과 그간의 사정에 대한 대화와 적절한 의사소통을 위한 노력을 게을리 한 것으로 보이고, 피고인에게 과거 아무런 범죄전력이 없는 점, 이후 피해자가 피고인에 대한 고소를 취소하여 피고인에 대한 선처를 바라고 있는 점 등의 정상을 특별히 참작하기로 한다.
 4. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 직업, 범행의 동기, 그 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 공판에 현출된 모든 양형조건을 종합하여 법률이 정한 그 형기의 범위 내에서 피고인의 이 사건 범행에 대한 형을 주문과 같이 정하여 선고한다.

판사 고종주(재판장) 김태규 허익수

필리핀 국적의 처가 생리중임을 이유로 성관계를 거부하자, 남편이 가스분사기와 과도로 협박하여 처의 반항을 억압한 후 1회 간음한 사안에서, 법률상 처를 강간죄의 객체로 인정한 사례

필리핀 국적의 처가 생리중임을 이유로 성관계를 거부하자, 남편이 가스분사기와 과도로 협박하여 처의 반항을 억압한 후 1회 간음한 사안에서, 강간죄의 보호법익을 성적 성실을 의미하는 여성의 ‘정조’가 아닌 인격권에 해당하는 ‘성적 자기결정권’으로 보아 법률상 처를 강간죄의 객체로 인정한 사례.
사문서 위조·위조 사문서 행사 (형사, 인천지방법원부천지원)
공포일: 2009.01.16 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 윤수정
【변 호 인】 공익법무관 김정철(국선)
【주 문】
피고인을 벌금 2,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】【범죄사실】피고인은 2007. 11. 28. 수원지방법원에서 사기죄 등으로 징역 8월에 집행유예 1년을 선고받고 위 판결이 2008. 2. 14.경 확정된 사람으로,공소외 1로부터 체불 임금 독촉에 시달리자 직원인공소외 2의 도장을 보관하고 있음을 기화로 그의 명의로공소외 1이 피고인의 업무를 방해하였다는 내용의 사실확인서를 작성하여공소외 1을 고소하기로 마음먹었다.
1. 사문서위조
2007. 5. 28.경 용인시 처인구 역북동(지번 생략)공소외 3 주식회사 사무실에서, 행사할 목적으로 권한 없이공소외 3 주식회사의 관리이사인공소외 4와 공모하여, 피고인은공소외 2 명의의 사실확인서 내용의 초안을 작성하고,공소외 4는 이를 기초로 “사실확인서, 본인은 2007. 4. 5. 08:00경공소외 1 외 3명이 용인시 양지면 양지리공소외 3 주식회사 현장창고에 고성을 지르며 난입하면서 현장사진을 찍는 등 행위를 하여 나가줄 것을 요구하였으나 이를 거절하고 약 2시간 동안 업무를 방해한 사실이 있으며, 대표이사공소외 5를 인터넷 게시판에 올려 악덕 기업인으로 명예를 훼손시키겠다고 하면서 소란을 피운 사실이 있었음을 확인합니다. 2007. 5. 28.공소외 2”이라고 워드프로세서를 이용하여 기재하고,공소외 2의 이름 옆에 위 회사에 보관 중이던공소외 2의 도장을 찍었다.
이로써 피고인은공소외 4와 공모하여 행사할 목적으로 사실증명에 관한 사문서인공소외 2 명의로 된 사실확인서 1통을 위조하였다.
2. 위조사문서행사
피고인은 2007. 5. 30.경 부천시 원미구 상동에 있는 인천지방검찰청 부천지청 민원실에서 성명을 알 수 없는 민원담당 공무원에게공소외 1을 업무방해 등으로 고소하며 위와 같이 위조된 사실확인서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 교부하여 이를 행사하였다.
【증거의 요지】1. 증인공소외 2의 일부 법정 진술
1.공소외 2에 대한 검찰 진술조서 사본
1.공소외 4에 대한 검찰 진술조서 사본(공소외 2 진술 포함)
【피고인과 변호인의 주장에 대한 판단】 피고인과 변호인은, 피고인과공소외 4가공소외 2와 전화 통화를 하여 사실확인서 작성에 관한 동의를 얻어 이 사건 사실확인서를 작성하였다고 주장하나, 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 바와 같이공소외 2는공소외 1 등이 창고로 찾아와 커피를 마시고 소장과 이야기를 하고 사진을 찍는 것을 본 직후 바로 현장으로 일을 하러 갔기 때문에 사실확인서에 기재된 내용의 업무 방해 행위에 대해서는 알지 못하였고 또한 그러한 업무 방해 내용을 사실확인서에 기재하는 것을 동의해 준적도 없다고 진술하고 있는 점에 비추어 보면, 피고인이공소외 2의 동의 없이공소외 1 등이 업무를 방해하였다는 내용의 이 사건 사실확인서를 작성한 사실이 인정되고, 이는공소외 2의 의사에 반하여 사문서를 작성한 것으로 사문서위조에 해당된다고 할 것이므로, 위 주장은 이유 없다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택
형법 제231조,제30조(사문서위조의 점),제234조,제231조(위조사문서행사의 점) (각 벌금형 선택)
1. 경합범 처리
형법 제37조 후단,제39조 제1항
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
1. 노역장 유치
형법 제70조,제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항

판사 김우현
보험금 (민사, 부산지방법원)
공포일: 2009.01.16 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 부산지방법원 2008. 8. 29. 선고 2007가단7108 판결
【변론종결】2008. 12. 12.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 31,420,900원 및 이에 대하여 2008. 9. 3.부터 이 사건 판결 선고일까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 당심에 이르러 청구취지를 위와 같이 감축하였다).
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박종훈(재판장) 문성준 추경준
재산분할등 (가사, 대법원)
공포일: 2009.01.16 / 시행일:

【청구인, 재항고인 겸 피재항고인】 청구인 
【상대방, 피재항고인 겸 재항고인】 상대방(소송대리인 법무법인 새길 담당변호사 한정화외 3인)
【원심결정】 수원지법 2008. 11. 4. 자 2007브51 결정 
【주 문】
 원심결정 중 상대방 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부로 환송한다. 청구인의 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 1. 상대방의 재항고이유에 대하여
 공증인법에 규정된 사서증서에 대한 인증제도는 당사자로 하여금 공증인의 면전에서 사서증서에 서명 또는 날인하게 하거나 사서증서의 서명 또는 날인을 본인이나 그 대리인으로 하여금 확인하게 한 후 그 사실을 공증인이 증서에 기재하는 것으로서(공증인법 제57조 제1항), 공증인이 사서증서의 인증을 함에 있어서는 공증인법에 따라 반드시 촉탁인의 확인(제27조)이나 대리촉탁인의 확인(제30조) 및 그 대리권의 증명(제31조) 등의 절차를 미리 거치도록 규정되어 있으므로, 공증인이 사서증서를 인증함에 있어서 그와 같은 절차를 제대로 거치지 않았다는 등의 사실이 주장ㆍ입증되는 등 특별한 사정이 없는 한, 공증인이 인증한 사서증서의 진정성립은 추정된다(대법원 1988. 3. 8. 선고 87다카1448 판결, 대법원 1992. 7. 28. 선고 91다35816 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 청구인과 상대방은 2004. 10. 26. 협의이혼하였는데, 상대방은 청구인의 대리인 자격으로 2005. 2. 1. ‘상대방이 청구인에게 재산분할 및 위로금으로 70,000,000원을 지급’하는 내용의 이 사건 합의서를 작성하여 공증인가 소외 법무법인에서 인증받은 사실, 상대방은 2005. 2. 1. 청구인에게 70,000,000원을 송금한 사실, 위 공증인가 법무법인이 이 사건 합의서를 인증함에 있어서 공증인법이 규정하고 있는 절차를 제대로 거치지 않았다는 등의 주장ㆍ입증이 없는 사실(오히려 기록에 첨부된 인증서의 기재에 따르면 위 공증인가 법무법인은 공증인법 제31조의 규정에 따라 상대방에게 인감증명서를 제출하게 하여 촉탁에 의한 대리권 등을 인정한 것으로 보인다)을 알 수 있고, 나아가, 협의이혼이 성립한 다음에 배우자 일방이 상대방에게 70,000,000원이라는 거액을 아무런 약정 없이 지급한다는 것은 이례적이므로 이 사건 합의서가 진정하게 성립되었다고 볼 정황도 엿보인다.
 그렇다면 이 사건 합의서의 진정성립은 추정된다고 할 것인바, 그럼에도 불구하고 이 사건 합의서가 청구인의 진정한 의사에 따라 작성된 것이라고 볼 수 없다는 이유로 상대방의 본안전 항변을 배척한 원심의 조치에는 문서의 진정성립에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 재항고이유의 주장은 정당하다.
 2. 청구인의 재항고이유에 대하여
 앞서 본 바와 같은 이유로 이 사건 심판청구는 부적법하다는 취지로 파기되는 바이므로, 청구인의 재항고이유는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이를 받아들일 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 원심결정 중 상대방 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하며, 청구인의 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 양창수(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 안대희

공증인법에 규정된 사서증서에 대한 인증제도는 당사자로 하여금 공증인의 면전에서 사서증서에 서명 또는 날인하게 하거나 사서증서의 서명 또는 날인을 본인이나 그 대리인으로 하여금 확인하게 한 후 그 사실을 공증인이 증서에 기재하는 것이다.(공증인법 제57조 제1항), 공증인이 사서증서의 인증을 함에 있어서는 공증인법에 따라 반드시 촉탁인의 확인(제27조)이나 대리촉탁인의 확인(제30조) 및 그 대리권의 증명(제31조) 등의 절차를 미리 거치도록 규정되어 있으므로, 공증인이 사서증서를 인증함에 있어서 그와 같은 절차를 제대로 거치지 않았다는 등의 사실이 주장·입증되는 등 특별한 사정이 없는 한, 공증인이 인증한 사서증서의 진정성립은 추정된다.
수산자원보호령위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.01.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 박대범외 3인
【원심판결】 창원지법 2008. 5. 8. 선고 2007노1730 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.구 수산자원보호령(2008. 1. 11. 해양수산부령 제20543호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제9항은 ‘이동성 구획어업에서 사용되는 새우조망은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 외에는 이를 사용하여서는 아니 된다’고 규정하면서,제1호로 ‘경상남도 통영시·거제시·사천시·남해군 연안해역에서 10. 1.부터 다음해 4. 30.까지 새우류를 포획하고자 하는 경우’를 열거하고 있고,제30조 제2호는제7조의 규정에 위반한 자를 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 구 수산자원보호령은 수산자원의 번식보호를 위하여 조업구역, 어업시기, 포획할 수 있는 어종을 제한하면서, 조업에 사용되는 각 어구의 특성이 다른 점을 감안하여제7조에서 특정 어구의 사용을 ① 일정 기간 또는 일정 해역에 있어서 전면적으로 금지하거나(제3항 등), ② 원칙적으로 금지하되 일정 기간·일정 해역에 있어서 특정 어종의 포획을 위한 경우에만 예외적으로 허용하거나(제8항 등), ③ 일정 기간·일정 해역에 있어서 특정 어종의 포획을 위한 경우에만 금지하는 등(제2항,제4항,제7항 등) 서로 다른 방식으로 규정하고 있는바,제9항 제1호는 새우조망의 사용에 대하여 통영시·거제시·사천시·남해군 연안해역에서 10. 1.부터 다음해 4. 30.까지 사이에 새우류를 포획하고자 하는 경우에만 허용하고 있으므로, 위 해역에서 위 기간 동안에 ‘새우류가 아닌 어종’을 포획하기 위하여 새우조망을 사용하는 것은 허용되지 않는다.
 그럼에도 불구하고 원심은,구 수산자원보호령 제7조 제9항 제1호는 새우류를 위 조항 소정의 해역에서 새우조망을 이용하여 5. 1.부터 9. 30.까지 포획하는 것을 금지하고 있을 뿐 새우조망을 이용하여 다른 어종을 포획하는 것을 금지하고 있지 않다고 판단하였는바, 위와 같은 원심판결에는구 수산자원보호령 제7조 제9항 제1호의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
 2. 한편, 새우조망어업은 수산생물 중 크기가 작은 개체에 속하는 새우류를 대상으로 자루모양의 그물을 해저에서 끌면서 조업하기 때문에 필연적으로 새우보다 큰 어종이 상당한 비율로 혼획될 수밖에 없고, 현재의 국내외 기술로는 새우조망어업에서 새우 이외의 다른 어종의 혼획률을 0%로 하기는 어려운 점, 구 수산자원보호령을 비롯한 관계 법령에 새우조망을 사용한 새우포획조업 중 함께 포획된 다른 어종을 방류하여야 한다는 규정이 없는 점 등에 비추어 보면,구 수산자원보호령 제7조 제9항 제1호가 허용하고 있는 기간과 해역에서 새우조망을 사용하여 조업을 하면서 새우뿐만 아니라 다른 어종까지 포획한 후 새우 이외의 어종을 방류하지 않았다는 사정만으로 곧바로 위 조항에서 새우조망의 사용을 허용하고 있는 ‘새우류를 포획하고자 하는 경우’가 아니라고 단정할 수는 없고, 그 혼획 비율, 포획 전후의 정황 등 여러 사정을 종합하여 볼 때 새우조망을 사용한 조업의 진정한 목적이 새우류를 포획하기 위함이 아니라 새우류 이외의 어종을 포획하기 위한 것이라고 인정되는 경우에만 ‘새우류를 포획하고자 하는 경우’가 아니라고 보아야 한다.
 그런데 기록에 의하면, 피고인은 적발 당시 새우류를 200㎏, 다른 어종을 15㎏ 포획하여 보관하고 있었는바, 피고인이 포획한 어류 중 새우 이외의 어종이 차지하는 비율이 불과 7%에 불과한 점, 피고인은 아들인공소외인의 명의로 2005. 11.경부터 적발 당시인 2007. 3.경까지 계속해서 새우류를 위탁판매해 오고 있었던 점 등을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 피고인이 적발 당시 새우류 이외의 어종을 포획하기 위하여 새우조망을 사용하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 그렇다면 원심이, 피고인이 새우조망어선의 선장으로 새우조망허가를 받은 어선은 새우류 이외의 어종을 포획하여서는 안 됨에도 불구하고, 2007. 3. 18. 06:30경부터 13:00경까지 새우조망어업구역인 거제시 일운면 서이말 부근 해상에서 새우조망어구를 투·양망하여 새우 이외의 잡어 약 15㎏을 포획하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고한 것은 그 결론에 있어서 정당하고, 앞서 본 바와 같은 원심판결의 잘못은 판결 결과에 영향이 없으므로 결국 상고이유의 주장은 이유 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)

어구사용금지구역과 기간에 관한 규정인구 수산자원보호령 제7조 제9항 제1호가 ‘허용기간과 해역에서 새우조망을 이용하여 새우류가 아닌 다른 어종을 포획한 경우’에도 적용되는지 여부(소극)
종중대표자선임무효확인등 (민사, 대법원)
공포일: 2009.01.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 
【피고, 피상고인】 피고 종중(소송대리인 법무법인 나라 담당변호사 김수섭)
【원심판결】 서울고법 2008. 8. 28. 선고 2007나86404 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 확인의 소에 있어서는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고 그 확인의 이익은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 그 불안·위험을 제거함에는 피고를 상대로 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때에만 인정되므로 확인의 소의 피고는 원고의 권리 또는 법률관계를 다툼으로써 원고의 법률상의 지위에 불안·위험을 초래할 염려가 있는 자이어야 하고 그와 같은 피고를 상대로 하여야 확인의 이익이 있다(대법원 1991. 12. 10. 선고 91다14420 판결, 대법원 1997. 10. 16. 선고 96다11747 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 권리관계에 대하여 당사자 사이에 아무런 다툼이 없어 법적 불안이 없으면 원칙적으로 확인의 이익이 없다고 할 것이나, 피고가 권리관계를 다투어 원고가 확인의 소를 제기하였고 당해 소송에서 피고가 권리관계를 다툰 바 있다면 특별한 사정이 없는 한 항소심에 이르러 피고가 권리관계를 다투지 않는다는 사유만으로 확인의 이익이 없다고 할 수 없다. 
 기록에 의하면, 피고 종중이 2006. 11. 25. 자 임시총회에서 소외인을 회장으로 선임하는 결의(이하 ‘이 사건 결의’라고 한다)를 하자 당시 피고 종중의 회장이던 원고가 이 사건 결의의 무효확인을 구하는 이 사건 소를 2007. 1. 3. 제기하였고, 피고 종중은 이 사건 소송의 제1심에서 이 사건 결의가 적법하거나 또는 이를 추인하는 새로운 결의에 의해 하자가 치유되었다고 주장하며 권리관계를 다툰 사실, 제1심법원은 2007. 8. 24. 피고 종중의 주장을 배척하고 이 사건 결의가 무효임을 확인하는 원고승소판결을 내린 사실, 이에 피고 종중은 항소하여 이 사건 결의가 적법하다고 주장하며 권리관계를 다투는 한편 2008. 4. 13. 새로운 임시총회를 소집하여 다시 소외인을 회장으로 선임하는 결의를 한 사실, 그 후 피고 소송대리인은 2008. 4. 22. 자 준비서면을 통해 "연고항존자의 위임에 따라 소집된 임시총회에서 새로운 종중회장을 선임하였으므로 확인의 이익이 없다"는 취지의 주장을 하고, 2008. 7. 22. 자 준비서면을 통해 이 사건 결의가 유효하다는 주장을 철회하고 "2008. 4. 13. 임시총회에서 소외인을 새로운 종중회장으로 선임하였으므로 이 사건 결의무효확인을 구하는 것은 과거의 사실의 확인을 구하는 것으로서 확인의 이익이 없다"는 취지의 주장을 하였으며, 제4차 원심 변론기일(2008. 7. 24.)에 출석하여 "이 사건 결의가 무효임을 다투지 않는다"고 진술한 사실을 알 수 있는바, 이와 같이 피고 종중이 소제기 전에 권리관계를 다툰 바 있을 뿐 아니라 소제기 후 당해 소송에서도 권리관계를 다툰 바 있다면, 항소심에 이르러 권리관계를 다투지 않는다는 이유만으로 확인의 이익이 없다고 할 수는 없다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 피고 종중이 이 사건 결의가 무효임을 다투지 않고 있음이 기록상 명백하다는 이유만으로 확인의 이익이 없다고 판단하여 제1심을 취소하고 소를 각하하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 확인의 이익에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 한편, 피고 종중은 원고의 회장으로서의 임기가 만료된 후 연고항존자의 위임을 받아 소집된 2008. 4. 13. 임시총회에서 소외인을 새로운 회장으로 선임하였다고 주장하고 이에 대해 원고는 위 임시총회 역시 소집권한이 없는 자가 소집한 것으로서 그 회의에서의 결의가 무효라고 주장하고 있는바, 위 임시총회 결의가 유효하다면 이 사건 결의의 무효확인을 구하는 것은 과거의 법률관계 내지 권리관계의 확인을 구하는 것에 귀착되어 확인의 소로서의 권리보호요건을 결여한 것으로 볼 수 있으나, 위 임시총회의 결의가 무효이고 원고가 후임 회장이 선임될 때까지 종전의 직무를 수행할 수 있다면 이 사건 결의의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다고 할 것이므로, 사건을 환송받은 원심으로서는 위 임시총회가 피고 종중의 회칙 제9조 등에 따른 임시총회 소집요구가 있음에도 피고 종중의 회장인 원고가 정당한 이유 없이 소집하지 아니함에 따른 정당한 소집권자에 의하여 소집된 것인지 여부에 관하여도 살펴보아야 함을 아울러 지적해 둔다.
 그러므로 나머지 상고이유의 주장에 대하여 나아가 살필 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수

권리관계에 대하여 당사자 사이에 아무런 다툼이 없어 법적 불안이 없으면 원칙적으로 확인의 이익이 없다고 할 것이나, 피고가 권리관계를 다투어 원고가 확인의 소를 제기하였고 당해 소송에서 피고가 권리관계를 다툰 바 있다면 특별한 사정이 없는 한 항소심에 이르러 피고가 권리관계를 다투지 않는다는 사유만으로 확인의 이익이 없다고 할 수 없다.
어업신고수리거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.01.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 광양시장 (소송대리인 법무법인 로컴 담당변호사 양동학)
【원심판결】 광주고법 2007. 7. 26. 선고 2006누1745 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 원고들 대리인이 제출한 각 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다.
 1. 2005. 4. 14.자 처분에 대하여
 원심은 그 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음,구 항만법(2005. 5. 31. 법률 제7571호로 개정되기 전의 것) 제44조 제3호,구 항만법 시행령(2005. 12. 9. 대통령령 제19174호로 개정되기 전의 것) 제31조 제1호는 항만에서 수산물을 채취·양식하는 행위를 금지하고 있는데, 원고들이 2005. 4. 8. 맨손어업 조업구역으로 신청한 광양시 해수면 일원은 지정항만(무역항)으로 지정되었으므로 위 맨손어업신고의 수리를 거부한 피고의 2005. 4. 14.자 처분은 적법하다고 인정하였다.
 원심판결 이유를 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이구 항만법 제44조에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.
 2. 2005. 6. 3.자 및 2005. 6. 10.자 각 처분에 대하여
 원심은 그 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음,구 수산업법(2004. 12. 31. 법률 제7314호로 개정되기 전의 것, 원심이 ‘2007. 1. 19. 법률 제8260호로 개정되기 전의 것’이라고 표시한 것은 오기로 보인다) 제3조는 바다·바닷가와 어업을 목적으로 하여 인공적으로 조성한 육상의 해수면 등에 대하여 수산업법을 적용하도록 하고,같은 법 제2조 제9호는 바닷가의 정의를 ‘만조수위선과 지적공부에 등록된 토지의 바다쪽 경계선 사이’라고 규정하고 있고,지적법 제2조 및제5조는 하천을 지적공부에 등록하여야 하는 토지의 종류로 구분하고 있으며,하천법 제7조는 하천의 구역을 관계기관의 장이 지정·고시토록 하고 있으며, 한편내수면어업법 제2조 제1호는 내수면의 정의를 ‘하천·댐·호소·저수지 기타 인공으로 조성된 담수나 기수의 수류 또는 수면’이라고 규정하고 있고,같은 법 제22조는 내수면어업법에서 규정한 것을 제외하고는 수산업법의 관련 규정을 준용한다고 규정하고 있으므로, 이러한 관련 규정의 내용과 체계에 비추어 볼 때 내수면어업법은 수산업법에 대하여 특별법의 관계에 있어 하천법에 의하여 하천구역으로 지정된 곳은 지적법에 의한 지적공부상 토지에 해당되어 내수면어업법이 우선 적용되고 수산업법의 적용이 배제되며, 담수와 해수가 교차하는 기수(汽水) 지역의 하천구역에 대해서도 역시 내수면어업법이 우선 적용되고 내수면어업법과 수산업법이 중첩적으로 적용되지는 않는다고 보아서, 결국 지방2급하천구역으로 지정된 이 사건 조업구역에 대하여 피고가 2005. 6. 3.과 2005. 6. 10.에 각각수산업법 제44조 소정의 어업신고의 수리를 거부한 처분은 적법하고, 설혹 피고가 이전에 이 사건 조업구역의 반대편이나 그 하류의 내수면에 대하여 어업신고를 수리한 적이 있다고 할지라도 피고의 위 각 수리거부처분이 신뢰보호의 원칙이나 평등의 원칙에 반한다고 보기 어렵다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면,내수면어업법 제2조 제1호에 의하여 하천이 내수면에 해당함이 명백하므로 지방2급하천구역으로 지정된 이 사건 조업구역에서의 어업행위에 대해서는 내수면어업법이 적용되어야 할 것이고, 한편 지방2급하천구역으로 지정된 이 사건 조업구역이구 수산업법(2004. 12. 31. 법률 제7314호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘수산업법’이라고만 한다) 제2조 제9호에서 규정하고 있는 ‘만조수위선과 지적공부에 등록된 토지의 바다쪽 경계선 사이’에 위치하는 바닷가에 해당한다고 볼 수 없으므로 수산업법의 적용대상에 해당하지 않는다고 할 것이어서, 결국 이 사건 조업구역에서의 어업행위에 대해서는 내수면어업법이 적용되어야 하고 수산업법은 적용되지 않는다고 보아야 할 것인바, 원심이 내수면어업법이 수산업법에 대하여 특별법의 관계에 있다고 판시하는 등 그 이유 설시에 있어 다소 부적절한 면이 있으나, 이 사건 조업구역에서의 어업행위에 대해서는 내수면어업법이 적용되어야 하고 수산업법이 적용되지 않는다고 보아서 원고들의 수산업법에 따른 맨손어업신고에 대해 피고가 수리를 거부한 처분이 적법하다고 판단한 원심의 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있으며, 또한 피고의 수리거부처분이 신뢰보호의 원칙이나 평등의 원칙에 반한다고 보기 어렵다는 원심의 판단 역시 정당하다.
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 수산업법과 내수면어업법의 적용범위 및 평등권에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안

지방2급하천구역으로 지정된 조업구역에서의 어업행위에 대하여는 내수면어업법이 적용되고 수산업법은 적용되지 않으므로, 위 조업구역에서 수산업법에 따른 맨손어업신고에 대하여 관할 행정청이 수리를 거부한 처분은 적법하다고 한 사례
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 2009.01.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 기술신용보증기금(소송대리인 변호사 황운영)
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인
【원심판결】 서울중앙지법 2008. 8. 22. 선고 2008나1636 판결 
【주 문】
 원심판결 중 피고 1에 대한 부분을 파기하고, 피고 1의 항소를 각하한다. 피고 2의 상고를 기각한다. 원고와 피고 1 사이의 항소 이후의 소송비용은 피고 1이 부담하고, 원고와 피고 2 사이의 상고비용은 피고 2가 부담한다.

【이 유】 1. 피고 1의 상고에 대하여
 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다.
 제1심판결 및 기록에 의하면, 피고 1은 제1심판결 중 피고 1에 대하여 구상금의 지급을 명한 부분에 대하여는 불복하지 아니하고, 피고들 사이에 이 사건 각 부동산에 관하여 체결된 매매계약이 사해행위라 하여 그 매매계약의 취소 및 그 매매에 따라 마쳐진 피고 2 명의의 소유권이전등기의 말소를 명한 부분에 대하여만 불복하여 항소하고 있음을 알 수 있는바, 채권자가 사해행위의 취소와 함께 책임재산의 회복을 구하는 사해행위취소의 소에 있어서는 수익자 또는 전득자에게만 피고적격이 있고 채무자에게는 피고적격이 없는 것이므로, 이 사건의 경우 위 매매계약의 취소 및 소유권이전등기의 말소 청구 부분에 대한 피고(상대방)는 피고 2뿐이고 피고 1은 피고로 된 것이 아니어서 피고 1에게는 위 매매계약의 취소 및 소유권이전등기의 말소를 명한 제1심판결에 대하여 불복하여 항소를 제기할 수 있는 당사자적격이 없다 할 것이다. 
 그렇다면 원심으로서는 마땅히 피고 1의 항소를 각하하였어야 함에도 이를 간과한 채 본안에 들어가 판단하여 항소기각의 판결을 선고하였으니 위법하다 할 것이고, 따라서 이 부분 원심판결은 상고이유에 대하여 나아가 판단할 필요 없이 파기를 면할 수 없다.
 2. 피고 2의 상고에 대하여
 피고 2는 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고(위 피고의 상고이유서는 제출기간 도과 후인 2008. 11. 14.에 제출되었다.), 상고장에도 상고이유의 기재가 없다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결 중 피고 1에 대한 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여 피고 1의 항소를 각하하고, 피고 2의 상고를 기각하며, 원고와 피고 1 사이의 항소 이후의 소송비용 및 원고와 피고 2 사이의 상고비용은 각 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성
사기·사문서위조(인정된죄명:사문서변조)·위조사문서행사(인정된죄명:변조사문서행사) (형사, 대법원)
공포일: 2009.01.15 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 조자룡
【배상신청인】 공소외 1 
【원심판결】 수원지법 2008. 9. 18. 선고 2008노2087 판결, 2008초기1253 배상명령신청
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 이 사건 배상명령신청을 각하한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 변조사문서행사 및 사기의 점에 관하여
 원심은 그 판시의 인정사실과 근거에 의하여 변조사문서행사 및 피해자 공소외 1에 대한 사기의 공소사실을 유죄로 인정하였다. 증거의 취사선택과 사실인정은 논리와 경험칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속한다. 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보더라도, 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다(다음 항에서 보는 바와 같이 사문서변조의 점에 관한 원심판단은 유지될 수 없으나, 변조사문서행사죄는 피고인이 그 행사 당시 당해 문서가 변조된 사정을 알고 있었는지 여부에 의하여 죄책을 논할 수 있다).
 또한 피해자 공소외 2에 대한 사기의 점에 관하여 제기한 범행부인의 주장은 피고인이 원심에서 항소이유로 삼지 않았던 것이므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 따라서 이 부분 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
 2. 사문서변조의 점에 관하여
 형사소송법 제254조 제4항이 "공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다"고 규정한 취지는, 법원의 심리 및 판단의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 것이다. 따라서 검사로서는 그 규정에서 들고 있는 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 한다(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도3082 판결, 대법원 2005. 12. 9. 선고 2005도7465 판결 참조).
 그런데 이 사건 사문서변조의 공소사실에는 그 변조의 대상이 된 예금잔액증명서의 발급경위와 이미 금액란의 변조가 마쳐진 상태의 예금잔액증명서가 피고인에게 전달된 과정이 기재되어 있을 뿐 사문서변조의 범죄구성요건에 해당하는 구체적 사실에 관해서는 그 일시·장소와 방법의 기재가 모두 빠져 있고, 변조의 실행행위를 한 사람도 전혀 나타나 있지 않다(공범자도 성명불상자로만 기재되어 있을 뿐이다). 그 외에 이 사건 공소장 내에 적시된 여타 사항들만으로는 다른 사실과 구별될 수 있는 사문서변조에 관한 구체적 공소사실을 파악하기 어렵다. 이와 같은 공소사실은 범죄구성요건의 특정요소에 관한 기재 자체가 누락된 것이어서, 앞서 본 형사소송법의 규정이 요구하는 특정한 사실의 기재로 볼 수 없다. 따라서 이 부분 공소는 그 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라고 할 것이다.
 그럼에도 이 부분 공소사실이 특정되었음을 전제로 그 공소사실에 대하여 유죄로 판단한 원심판결에는 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 따라서 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결 중 사문서변조 부분은 파기되어야 할 것인데, 이 부분은 피고인에 대한 나머지 유죄부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다.
 3. 이 사건 배상명령신청에 관하여
 앞서 본 바와 같이 피해자 공소외 1에 대한 사기의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단에는 파기사유가 없지만, 이 사건 배상신청 금액이 3억 5천만 원에 이르러 피고인에게도 그 구체적 배상책임의 범위와 관련하여 정식의 민사쟁송절차에서 다툴 기회를 부여함이 필요해 보이고, 또 위에서 본 바와 같이 원심판결이 전부 파기되는 등의 사정을 종합하면, 피해자 공소외 1의 배상명령신청에 대해서는 이 사건 형사소송절차에서 배상명령을 함이 상당하지 아니하다(‘소송촉진 등에 관한 특례법’ 제25조 제3항 제4호, 제32조 제1항, 제33조 제4항 참조).
 4. 결 론
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며 이 사건 배상명령신청을 각하하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 안대희 양창수(주심)

[1] 형사소송법 제254조 제4항의 규정 취지 및 공소사실의 특정 정도
[2] 사문서변조 범죄행위의 일시, 장소, 방법 및 실행행위자에 관한 기재 자체가 누락된 경우 공소사실이 특정되지 않았다고 판단한 사례

[1] 형사소송법 제254조 제4항이 "공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다"고 규정한 취지는, 법원의 심리 및 판단의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 것이다. 따라서 검사로서는 그 규정에서 들고 있는 세 가지 특정 요소를 종합하여 다른 사실과 식별이 가능하도록 범죄구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 한다.
[2] 사문서변조의 공소사실에 변조행위의 일시·장소와 방법, 변조의 실행행위자 등이 기재되지 않은 사안에서, 범죄구성요건의 특정 요소에 관한 기재 자체가 누락된 것이므로 공소사실이 특정되지 않았다고 판단한 사례.
공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.01.15 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울동부지법 2008. 9. 25. 선고 2008노731 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것)과 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 각 제3조는 위 각 법에 의한 중개대상물의 범위에 관하여 토지와 ‘건축물 그 밖의 토지의 정착물’ 등을 규정하고 있는바, 여기서 말하는 ‘건축물’은, 위 각 법이 ‘부동산중개업을 건전하게 지도·육성하고 공정하고 투명한 부동산거래질서를 확립’을 목적으로 하고 있는 등 그 규율 대상이 부동산에 관한 것임을 명확히 하고 있는 점, 위 중개대상물의 범위에 관한 각 규정은 정착물의 한 예로 건축물을 들고 있는 외에는 부동산을 ‘토지 및 그 정착물’이라고 정의하고 있는 민법 제99조 제1항의 규정을 그대로 따르고 있는 점, 그 밖에 위 각 법의 입법 취지 등에 비추어 볼 때 민법상의 부동산에 해당하는 건축물에 한정되어야 할 것이다. 그런데 법률상 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하려면 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어져야 할 것인바(대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결 등 참조), 이 사건 각 세차장구조물은 콘크리트 지반 위에 볼트조립방식 등을 사용하여 철제 파이프 또는 철골의 기둥을 세우고 그 상부에 철골 트러스트 또는 샌드위치 판넬 지붕을 덮었으며, 기둥과 기둥 사이에 차량이 드나드는 쪽을 제외한 나머지 2면 또는 3면에 천막이나 유리 등으로 된 구조물로서 주벽이라고 할 만한 것이 없고, 볼트만 해체하면 쉽게 토지로부터 분리·철거가 가능하므로 이를 토지의 정착물이라 볼 수는 없다고 할 것이다(대법원 1966. 5. 31. 선고 66다551 판결 참조).
 한편, 영업용 건물의 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우 또는 점포 위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치는 위 각 법 제3조에서 정한 중개대상물이라고 할 수 없다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2005도6054 판결 등 참조).
 그렇다면 피고인이 그 매매를 중개한 이 사건 각 세차장구조물 및 세차장 관련설비 일체는 위 각 법이 규정하고 있는 중개대상물이 될 수 없음에도 불구하고, 위 세차장구조물 등이 위 각 법에서 정한 중개대상물에 해당한다고 판단하여 피고인을 유죄로 인정한 원심은 구 부동산중개업법과 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제3조의 중개대상물에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

[1] 구 부동산중개업법과 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률에 정한 중개대상물 중 ‘건축물 그 밖의 토지의 정착물’이 민법상 부동산에 해당하는 건축물에 한정되는지 여부(적극)
[2] 콘크리트 지반 위에 볼트조립방식으로 철제 파이프 또는 철골 기둥을 세우고 지붕을 덮은 다음 삼면에 천막이나 유리를 설치한 세차장구조물이 민법상 부동산인 ‘토지의 정착물’에 해당하지 않는다고 한 사례
[3] 영업용 건물의 무형적 재산가치가 구 부동산중개업법과 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률상 ‘중개대상물’에 해당하는지 여부(소극)

[1] 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것)과 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 각 제3조는 중개대상물의 범위에 관하여 토지와 ‘건축물 그 밖의 토지의 정착물’ 등을 규정하고 있다. 여기서 말하는 ‘건축물’은, 위 각 법이 ‘부동산중개업을 건전하게 지도·육성하고 공정하고 투명한 부동산거래질서를 확립’을 목적으로 하고 있는 등 그 규율 대상이 부동산에 관한 것임을 명확히 하고 있는 점, 위 중개대상물의 범위에 관한 각 규정은 정착물의 한 예로 건축물을 들고 있는 외에는 부동산을 ‘토지 및 그 정착물’이라고 정의하고 있는 민법 제99조 제1항의 규정을 그대로 따르고 있는 점, 그 밖에 위 각 법의 입법 취지 등에 비추어 볼 때, 민법상의 부동산에 해당하는 건축물에 한정된다.
[2] 콘크리트 지반 위에 볼트조립방식으로 철제 파이프 또는 철골 기둥을 세우고 지붕을 덮은 다음 삼면에 천막이나 유리를 설치한 세차장구조물이 민법상 부동산인 ‘토지의 정착물’에 해당하지 않는다고 한 사례.
[3] 영업용 건물의 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우 또는 점포 위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치는 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것)과 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 각 제3조에서 정한 ‘중개대상물’에 해당하지 않는다.
유치권확인 (민사, 대법원)
공포일: 2009.01.15 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1 외 21인(소송대리인 변호사 강경협외 1인)
【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고(소송대리인 법무법인 구덕 담당변호사 권기우)
【원심판결】 부산고법 2008. 8. 21. 선고 2007나17697 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원고의 상고이유에 대하여
 증거의 취사선택과 사실인정은 그것이 자유심증주의에 위반되는 등의 특별한 사정이 없는 한 사실심법원의 전권에 속한다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2005다77848 판결 등 참조). 그리고 부동산 경매절차에서 유치권 행사가 허위채권에 기한 것일 경우 매각대금을 부당하게 하락시켜 경매의 공정성을 훼손하고 이해관계인의 권리를 침해할 우려가 있으므로, 유치권 성립 여부에 대한 판단은 신중하게 할 필요가 있다.
 원심은 채용 증거를 종합하여, 원고들이 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분만을 점유하여 온 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분에 대하여만 유치권확인 및 점유방해금지청구를 인용하고, 나머지 부분에 대한 유치권확인 및 점유방해금지청구와 점유회수청구를 기각하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 또는 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
 2. 피고의 상고이유에 대하여
 부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 참조). 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권 설정 이후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 
 원심은 채용 증거를 종합하여, 이 사건 건물에 관하여 2002. 9. 27. 농업협동조합중앙회에 채권최고액 18억 2,000만 원의 근저당권이 설정된 사실, 소외 회사가 2003. 9. 2. 이 사건 건물의 소유권을 취득한 후 2004. 5.경까지 이 사건 건물을 찜질목욕탕으로 개조하는 공사를 시행한 사실, 원고들은 소외 회사로부터 위 공사의 일부를 도급받아 시행하였는데 소외 회사가 2004. 6. 9.경 부도가 나는 바람에 공사대금을 받지 못하자 그 무렵 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분에 대한 유치권을 행사하기 시작한 사실, 그 후 농업협동조합중앙회가 이 사건 건물에 대하여 위 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 2004. 7. 15. 임의경매개시결정이 내려지고 같은 달 19. 임의경매개시결정 기입등기가 이루어졌으며 이 경매절차에서 피고가 2006. 1. 10. 이 사건 건물을 경락받아 소유권을 취득한 사실 등을 인정한 다음, 원고들이 이 사건 사무실 부분에 대하여 유치권을 가지고 있으므로 피고가 원고들의 유치권을 부정하고 있는 이상 그 확인의 이익이 있으며, 피고는 원고들의 점유를 방해하지 않을 의무가 있다고 판단하고, 나아가 원고들은 그 유치권 취득 이전부터 설정되어 있던 위 근저당권에 기한 경매절차의 매수인인 피고에게 대항할 수 없다는 취지의 피고의 주장을 배척하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 유치권과 신의칙에 관한 법리오해, 담보권 설정에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 없다.
 한편, 피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카1718 판결은 근저당권 설정 이후에 대항력 있는 임차권을 취득한 임차인이 그 이후 개시된 강제경매절차의 경락인에 대해 대항할 수 없다는 것으로서, 이 사건과는 그 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수

부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권설정 후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 2009.01.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고(소송대리인 변호사 우관수)
【피고, 피상고인】 한국전력공사(소송대리인 변호사 김학수)
【원심판결】 광주고법 전주부 2007. 7. 27. 선고 2006나2259 판결 
【주 문】
 원심판결 중 제1심판결 별지도면 표시 (4), (5) 상공 부분에 대한 부당이득반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 토지의 상공에 고압전선이 통과하게 됨으로써 토지소유자가 그 토지 상공의 이용을 제한받게 되는 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 토지소유자는 위 전선을 소유하는 자에게 이용이 제한되는 상공 부분에 대한 임료 상당액의 부당이득금의 반환을 구할 수 있다. 이 때 고압전선이 통과하고 있는 상공 부분과 관계 법령에서 고압전선과 건조물 사이에 일정한 거리를 유지하도록 규정하고 있는 경우 그 거리 내의 상공 부분은 토지소유자의 이용이 제한되고 있다고 볼 수 있다(대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다14083 판결 참조). 한편, 고압전선의 경우 양쪽의 철탑으로부터 아래로 늘어져 있어 강풍 등이 있는 경우에 양쪽으로 움직이는 횡진현상이 발생할 수 있는데, 그 최대횡진거리 내의 상공 부분은 횡진현상이 발생할 가능성이 있는 것에 불과하므로 일반적으로는 토지소유자가 그 이용에 제한을 받고 있다고 볼 수 없으나, 최대횡진거리 내의 상공 부분이라도 토지소유자의 이용이 제한되고 있다고 볼 특별한 사정이 있는 경우에는 그 토지소유자는 고압전선의 소유자에게 그 부분에 대한 임료 상당액의 부당이득금의 반환을 구할 수 있다. 
 원심이 확정한 사실관계 및 제출된 증거에 의하면, ① 피고가 1988. 10.경부터 1989. 9.경 사이에 원고 소유의 익산시 부송동 (지번 생략) 대 1,752㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 지상 약 18m 상공을 지나는 154KV의 특별고압 가공전선(이하 ‘이 사건 전선’이라 한다)을 설치한 사실, ② 이 사건 토지는 구 도시계획법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 폐지)상 ‘자연녹지지역’이었으나, 2000. 12. 29. 전라북도 고시 제2000-416호로 ‘제2종일반주거지역’으로 변경된 사실, ③ 원고가 피고에게 이 사건 토지 중 건축이 가능한 범위에 관하여 질의를 하자, 피고 소속의 전주전력관리처장은 2006. 1.경 원고에게 이 사건 전선이 태풍 또는 강풍으로 횡진할 수 있는 최대거리인 6.7m와 당시 시행되고 있던 전기설비기술기준 제140조 제1항에 의한 이격거리 4.8m, 합계 11.5m 내에서는 일정 높이 이상으로는 건축할 수 없다는 취지의 회신을 하였고, 군산전력소장도 2006. 2.경 같은 취지로 회신한 사실, ④ 원고가 익산시장에게 이 사건 토지 중 건축허가가 가능한 범위에 관하여 질의를 하자, 익산시장은 2007. 4.경 원고에게 "건축허가를 함에 있어서 각 기관에서 관리하고 있는 시설물이 있는 경우에는 그 시설물의 관리기관과 협의를 거쳐 허가 여부를 결정하는데, 피고 소속의 전주전력관리처장이 이 사건 전선의 횡진거리 내에서는 건축이 이루어져서는 안 된다는 의견을 제시하였다"는 취지의 회신을 한 사실 등을 알 수 있다.
 사실관계가 위와 같다면, 이 사건 토지 중 이 사건 전선이 통과하고 있는 상공 부분만이 원고의 이용이 제한되는 것이 아니고 이 사건 전선이 강풍으로 횡진할 수 있는 거리 내의 상공 부분과 그 곳으로부터 위 전기설비기술기준에 따른 이격거리 내의 상공 부분 역시 원고의 이용이 사실상 제한되고 있다고 봄이 상당하다.
 그럼에도 불구하고 원심은, 이 사건 전선의 설치로 인하여 이 사건 토지 중 이 사건 전선이 통과하고 있는 상공 부분과 그 곳으로부터 위 전기설비기술기준에 따른 이격거리 내의 상공 부분만이 원고의 이용이 제한되고 있다고 판단하여 제1심판결 별지도면 표시 (4), (5) 상공 부분에 대한 부당이득반환청구를 배척하였는바, 원심판결에는 토지의 상공에 고압전선이 통과하게 되는 경우에 있어 토지소유권의 이용이 제한되는 범위에 관한 법리를 오해함으로써 심리를 다하지 않은 위법이 있다.
 그러므로 원심판결 중 제1심판결 별지도면 표시 (4), (5) 상공 부분에 대한 부당이득반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)

[1] 토지 상공에 고압전선이 통과하여 그 이용에 제한을 받는 경우, 토지소유자가 전선소유자로부터 부당이득반환을 받을 수 있는 범위
[2] 토지소유자가 고압전선의 소유자에게 최대횡진거리 내의 상공 부분에 대한 부당이득반환을 구할 수 있는지 여부(한정 적극)

[1] 토지의 상공에 고압전선이 통과함으로써 토지소유자가 그 토지 상공의 이용을 제한받는 경우, 그 토지소유자는 위 전선을 소유하는 자에게 이용이 제한되는 상공 부분에 대한 임료 상당액의 부당이득금 반환을 구할 수 있고, 이 때 고압전선이 통과하고 있는 상공 부분과 관계 법령에서 고압전선과 건조물 사이에 일정한 거리를 유지하도록 규정하고 있는 경우 그 거리 내의 상공 부분은 토지소유자의 이용이 제한되고 있다고 볼 수 있다.
[2] 고압전선의 경우 양쪽의 철탑으로부터 아래로 늘어져 있어 강풍 등이 부는 경우에 양쪽으로 움직이는 횡진현상이 발생할 수 있는데, 그 최대횡진거리 내의 상공 부분은 횡진현상이 발생할 가능성이 있는 것에 불과하므로 일반적으로는 토지소유자가 그 이용에 제한을 받고 있다고 볼 수 없으나, 최대횡진거리 내의 상공 부분이라도 토지소유자의 이용이 제한되고 있다고 볼 특별한 사정이 있는 경우에는 그 토지소유자는 고압전선의 소유자에게 그 부분에 대한 임료 상당액의 부당이득금 반환을 구할 수 있다.
부동산등기특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.01.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 인천지법 2008. 8. 22. 선고 2008노225 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
부동산등기특별조치법(이하 ‘법’이라 한다) 제8조 제1호는 “조세부과를 면하려 하거나 다른 시점간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나 소유권 등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로제2조 제2항 또는제3항의 규정에 위반한 자는 3년 이하의 징역이나 1억 원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하고 있고,법 제2조 제2항은 “부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가제1항 각 호에 정하여진 날 이후 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약이나 제3자에게 계약당사자의 지위를 이전하는 계약을 체결하고자 할 때에는 그 제3자와 계약을 체결하기 전에 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기를 신청하여야 한다”라고 규정하고 있는바, 위 각 규정들을 종합하여 보면,법 제8조 제1호,제2조 제2항 위반의 죄가 성립하려면, 계약의 당사자가 서로 대가적인 채무를 부담하는 경우(법 제2조 제1항 제1호 참조)에는 (1) 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자(이하 ‘부동산 양수인’이라 한다)가 자신의 반대급부의 이행을 완료하였을 것과 (2) 부동산 양수인이 그 양수한 부동산에 관하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약이나 제3자에게 계약당사자의 지위를 이전하는 계약을 체결하였을 것이 요구된다고 할 것이다(이는법 제8조 제1호,제2조 제3항 위반죄의 경우에도 마찬가지이다).
 이러한 법리에 따라 이 사건 기록을 살펴보면, 우선 공소사실 자체로 (1) 피고인이 이 사건 교환계약의 상대방인공소외 1에게 위 교환계약에 따른 자신의 반대급부의 이행으로서 ‘인천 남구 주안동(지번 생략) 소재○○○ 모텔(등기부상 소유자공소외 2)’에 관한 소유권을 이전해 주었다거나 (2) 피고인이 이 사건 교환계약에 따라 양수한 부동산인 ‘광명시 광명동(지번 생략) 지하층 제1호 건물’에 관하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약이나 제3자에게 계약당사자의 지위를 이전하는 계약을 체결하였다는 점에 관한 아무런 기재가 없을 뿐만 아니라, 검사가 제출한 모든 증거들을 살펴보아도 피고인이 이 사건 교환계약에 따른 자신의 반대급부의 이행을 완료하였음을 인정할 자료가 없으므로, 결국 이 사건 공소사실 중 부동산등기특별조치법 위반의 점은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 할 것이다.
 원심이 같은 취지에서 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 조치는 정당하고, 거기에법 제8조 제1호,제2조 제2항,제3항의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2009.01.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울중앙지법 2006. 8. 24. 선고 2006나561 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】징발재산정리에 관한 특별조치법(이하 ‘법’이라고 한다) 제20조의2의 규정은같은 법 제20조의 규정과는 달리 환매기간이 경과한 징발재산에 대하여는 국가가 국유재산법의 규정에도 불구하고 피징발자에게 수의계약으로 매각할 수 있다는 취지이지 피징발자에게 우선매수권을 인정한 규정이 아니므로(대법원 1991. 10. 22. 선고 91다26690 판결 등 참조),국가가 환매기간이 경과한 징발재산을 수의계약으로 매각하지 아니하는 경우에는 피징발자는 징발재산에 대하여 매수신청을 할 수 없다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 부동산에 관한법 제20조의2에 의한 매수신청권이 있음의 확인을 구하는 원고의 청구에 대하여, 원고가법 제20조의2에 의한 매수신청권이 있다고 하기 위해서는 피고가 이 사건 부동산을 원고에게 수의계약으로 매각하기로 하였다는 것이 전제가 되어야 하는데 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다고 판단하여 원고의 청구를 배척하였는바, 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와같은 법 제20조의2의 매수신청에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환
소유권말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 2009.01.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 대전지법 2008. 8. 20. 선고 2008나977 판결
【주 문】
 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】피고 1에 대해서는 상고이유에 대하여, 나머지 피고들에 대해서는 직권으로 판단한다.
 1. 원심판결의 이유에 의하면 원심은, 원고 종중이(명칭 생략)파에 속하는 망소외 1을 공동선조로 하는 소종중으로서, 종중규약을 정하고 대표자를 선출하는 외에 이 사건 각 부동산을 종중재산으로 등기하여 관리하는 등 종중으로서의 실체를 갖추었다고 판단하고 있다.
 그런데 원고 종중의 종규(갑 제6호증의 11) 제8조는 ‘각급 회의는 재적인원 과반수의 출석과 그 과반수의 찬성으로 의결한다’고 규정하고 있고, 한편 종중 임시총회록과 의결서(갑 제3호증의 1, 2)의 각 기재에 의하면 원고 종중은 2005. 12. 5.소외 2,소외 3,소외 4,소외 5 등 총 종중원 4명 중소외 2,소외 3 2인만이 출석한 임시총회에서소외 2를 대표자로 선임하는 결의를 한 사실이 인정되는바, 위 의결서 자체에 의하더라도 2명만으로는 재적인원의 과반수 출석에 이르지 못할 뿐 아니라, 원심 판시와 같이 원고 종중이고유한 의미의 종중이라면 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 할 것인데(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 참조),소외 6의 제적등본(갑 제4호증)의 기재에 의하면 당시소외 6의 성년 자녀로는 위 4명 외에 2명의 딸이 더 있었던 사실이 인정되므로 그들을 포함하면 원고 종중에는 최소한 6명의 종중원이 있었다 할 것이니, 결국 위 2005. 12. 5.자 임시총회의 결의는 어느 모로 보나 종규가 정한 의결정족수를 채우지 못한 무효의 결의라고 할 것이다.
 그렇다면소외 2를 원고 대표자로 하여 제기된 이 사건 소는 권한 없는 자에 의하여 제기된 부적법한 소라고 할 것임에도 원심은 위 대표권의 흠결을 간과한 채 원고의 청구를 인용하였으니, 이러한 원심판결에는 원고 종중의 대표권에 관한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이를 지적하는피고 1의 상고논지는 이유 있고, 나머지 피고들의 경우 상고이유서의 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지는 아니하였으나, 위와 같이 원심판결에는 직권조사사항에 관한 위법이 있어 이를 상고이유로서 주장하지 아니하였더라도 어차피 원심판결은 직권으로 파기될 수밖에 없다.
 3. 결 론
 그러므로피고 1의 나머지 상고이유에 대해 판단할 것 없이 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환

[1] 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 종중의 구성원이 되는지 여부(적극)
[2] 종중의 대표자 선임을 위한 임시총회의 결의가 종중규약에 정한 의결정족수를 채우지 못하여 무효이므로, 그 결의에 의하여 선임된 자를 종중의 대표자로 하여 제기한 소는 권한 없는 자에 의하여 제기된 것으로 부적법하다고 한 사례
공무집행방해 (형사, 대법원)
공포일: 2009.01.15 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 부산지법 2008. 10. 9. 선고 2008노729 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 형법 제136조 제1항 소정의 공무집행방해죄에 있어서 ‘직무를 집행하는’이라 함은 공무원이 직무수행에 직접 필요한 행위를 현실적으로 행하고 있는 때만을 가리키는 것이 아니라 공무원이 직무수행을 위하여 근무중인 상태에 있는 때를 포괄한다 할 것이고, 직무의 성질에 따라서는 그 직무수행의 과정을 개별적으로 분리하여 부분적으로 각각의 개시와 종료를 논하는 것이 부적절하거나 여러 종류의 행위를 포괄하여 일련의 직무수행으로 파악함이 상당한 경우가 있다고 할 것이다(대법원 1999. 9. 21. 선고 99도383 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 피고인은 판시 일시 무렵 여러 차례 부산 서구청 야간 당직실을 찾아가 당직 근무자에게 자신의 주거지 앞 노상의 불법주차 차량이 많다고 하면서 단속을 요구한 사실, 이에 당직근무중이던 청원경찰 공소외인은 피고인과 함께 당직실에서 수십 미터 떨어진 이 사건 아파트 앞 불법주차 현장을 확인한 다음, 피고인에게 야간이라서 당장 단속은 힘들고 주간 근무자에게 단속을 하도록 하겠다고 말을 하자, 피고인이 이에 화가 나 손바닥으로 공소외인의 오른쪽 뺨을 1회 때린 사실, 야간 당직 근무자들은 불법주차를 단속할 권한은 없지만, 민원이 들어오면 접수를 받고 다음날 그와 관련된 부서에 민원사항을 전달하여 처리하도록 하고 있는 사실을 알 수 있다.
 앞서 본 법리와 이러한 사실들에 의하면, 피고인의 불법주차 단속요구는 부산 서구청 야간 당직근무자들의 민원업무에 속하고 역시 당직근무자이던 공소외인의 경비업무에 포함되는데, 공소외인이 민원사항인 이 사건 불법주차 여부를 확인하고 피고인에게 야간이라서 당장 단속은 힘들고 주간 근무자에게 말을 하여 단속을 하도록 하겠다는 말에 화가 나 피고인이 손바닥으로 공소외인을 폭행하였다면 이는 공소외인의 직무집행을 방해한 것으로 볼 여지가 있다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 이와 달리 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 관하여 범죄의 증명이 없다고 하여 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하고 말았으니, 이러한 원심의 판단은 채증법칙을 위배하고, 공무원의 직무권한의 범위 및 위와 같은 공소외인의 행위가 직무범위에 포함되는지에 대한 심리를 다하지 아니하였을 뿐만 아니라 공무원의 직무집행에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수

[1] 공무집행방해죄에 있어서 ‘직무를 집행하는’의 의미
[2] 야간 당직 근무중인 청원경찰이 불법주차 단속요구에 응하여 현장을 확인만 하고 즉시 단속하지 않는다는 이유로 민원인이 청원경찰을 폭행한 사안에서, 공무집행방해죄를 인정한 사례

[1] 형법 제136조 제1항의 공무집행방해죄에 있어서 ‘직무를 집행하는'이라 함은 공무원이 직무수행에 직접 필요한 행위를 현실적으로 행하고 있는 때만을 가리키는 것이 아니라 공무원이 직무수행을 위하여 근무중인 상태에 있는 때를 포괄한다. 직무의 성질에 따라서는 그 직무수행의 과정을 개별적으로 분리하여 부분적으로 각각의 개시와 종료를 논하는 것이 부적절하거나, 여러 종류의 행위를 포괄하여 일련의 직무수행으로 파악함이 상당한 경우도 있다.
[2] 야간 당직 근무중인 청원경찰이 불법주차 단속요구에 응하여 현장을 확인만 하고 주간 근무자에게 전달하여 단속하겠다고 했다는 이유로 민원인이 청원경찰을 폭행한 사안에서, 야간 당직 근무자는 불법주차 단속권한은 없지만 민원 접수를 받아 다음날 관련 부서에 전달하여 처리하고 있으므로 불법주차 단속업무는 야간 당직 근무자들의 민원업무이자 경비업무로서 공무집행방해죄의 ‘직무집행’에 해당하여 공무집행방해죄가 성립한다고 한 사례.
폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해) (형사, 춘천지방법원)
공포일: 2009.01.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 홍석기
【변 호 인】 변호사 손정호(국선)
【원심판결】 춘천지방법원 2008. 11. 28. 선고 2008고단677 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.
이 판결 선고 전의 당심 구금일수 중 35일을 원심판결의 형에 산입한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인 내지 법리오해
 피고인은 피해자공소외 1(대법원판결의 공소외인)이 찾아와 피고인에게 위협을 가하는 바람에 이에 대항하기 위한 방편으로 이 사건 범행에 이르렀으므로 피고인의 행위는 정당방위에 해당함에도 피고인에 대하여 유죄를 인정한 원심판결은 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다.
 나. 양형부당
 피해자들이 실질적으로 큰 상해를 입지 않은 점, 피고인 또한 갈비뼈가 부러지는 피해를 입은 점, 피고인이 정신지체 3급의 장애인인 점 등 여러 정상을 참작하여 보면 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 3년)은 지나치게 무거워 부당하다.
2. 판단
 가. 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단
 원심에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인과 피해자의 아버지인공소외 2는 수년간 서로 상대방을 고소하면서 평소 사이가 매우 좋지 않았던 사실, 사건 당일도공소외 2의 집 앞 하천부지의 소유권 문제에 대하여 시비가 일자공소외 2는 피고인의 집 밖에 있고 피해자공소외 1은 피고인의 집 안으로 들어가 피고인과 말다툼을 한 사실, 격분한 피고인이 갑자기 자신 소유의 낫을 들어 피해자의 머리 등을 내리찍은 사실, 피해자는 큰 소리로공소외 2를 부르며 피고인의 몸을 내리눌렀고공소외 2가 피고인의 집 안으로 들어와 피해자와 함께 피고인의 몸을 내리누른 사실, 피해자와공소외 2가 피고인으로부터 낫을 빼앗으려 하였으나 피고인이 낫을 놓지 않자공소외 2가 피고인의 손과 목을 가는 철사로 묶은 사실, 피고인의 집에 있는 해머는 창고 안에 먼지가 쌓인 채 가지런히 놓여 있었고 주변에서 다른 해머는 발견되지 않은 사실 등을 인정할 수 있는데, 위 인정사실에 의하면 피고인의 행위를 자신에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 것으로 볼 수 없다(비록 피고인 역시 갈비뼈가 부러지는 상해를 입긴 하였으나 그 상해가 피해자 또는공소외 2가 해머로 내려쳐 생긴 것이라기보다는 피해자와공소외 2가 피고인을 내리누르는 과정에서 생겼을 개연성이 높다). 따라서, 피고인에 대하여 유죄를 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 없다.
 나. 양형부당 주장에 대한 판단
 살피건대, 피고인이 집행유예 기간 중 이 사건 범행을 행한 점, 피해자가 훨씬 중대한 피해를 볼 수도 있었던 점, 피고인이 자신의 잘못을 반성하는 태도를 보이지 아니하고 합의를 위한 노력도 전혀 하지 않은 점 및 그 외 기록에 나타난 범행의 경위, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 직업, 환경 등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 두루 참작하여 보면, 피고인이 주장하는 여러 사정을 고려하더라도 원심이 피고인에게 선고한 형이 지나치게 무거워 부당하다고는 인정되지 아니하므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.
3. 결론
 따라서 피고인의 항소는 이유 없으므로,형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하고,형법 제57조에 따라 이 판결 선고 전의 당심 구금일수 중 35일을 원심판결의 형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정성태(재판장) 김은교 이주헌
업무방해 (형사, 대전지방법원)
공포일: 2009.01.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 이종찬
【변 호 인】 변호사 이종준(피고인들을 위한 국선)
【주 문】
피고인들을 각 벌금 1,000,000원에 처한다.
피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다.
이 판결 선고 전의 구금일수 각 2일을 피고인들에 대한 위 각 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다.
피고인들에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】【범죄사실】 피고인들은 약 1년전 범죄사법피해자 모임에서 알게 된 관계로피고인 2는피고인 1의 진정사건 대리인이다.
 피고인들은 2008. 7. 29. 10:00경 피고인들이 같은 해 3. 초순경 충남지방경찰청 청문감사관실에 제출한 진정서 및 탄원서에 기재한 내용을 수사이의사건 담당자가 조사를 하지 않고 내사 종결하였다는 이유로 탄원서를 제출하기 위하여, 충남지방경찰청 1층 민원실에 찾아갔다.
 피고인들은 위 사건이의조사팀 소속 경찰관공소외 2와 수사 1계장 경찰관공소외 1이 사건진행절차 및 내사종결 사유에 대하여 설명을 하였으나 피고인들이 제출한 내용을공소외 2가 제대로 조사하지 않았다는 이유로 지방경찰청장 면담 등을 요구하며, 위 경찰관들에게 “후레아들놈. 눈깔을 후벼판다”고 욕설을 하면서 신체에 어떤 위해를 가할 듯이 협박을 하고, 계속하여 “너 쥐약 먹었냐”, “눈 구녕이 저게, 이놈의 새끼” 등 욕설을 하고, 큰 소리를 지르며 행패를 부리고, 위 민원실 밖 복도에 주저앉는 등의 방법으로 약 1시간가량 위 경찰관들의 수사관련 업무를 방해하였다.
【증거의 요지】1. 피고인들의 일부 법정진술
1. 증인공소외 1,2,3의 각 법정진술
1. 이 법원의 비디오테이프에 대한 검증결과
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 피고인들 : 각형법 제314조 제1항,제30조 (각 벌금형 선택)
1. 노역장유치
 피고인들 : 각형법 제70조,제69조 제2항
1. 미결구금일수의 산입
 피고인들 : 각형법 제57조
1. 가납명령
 피고인들 : 각형사소송법 제334조 제1항

판사 오명희
국토의계획및이용에관한법률위반 (형사, 수원지방법원)
공포일: 2009.01.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 강보경
【원심판결】 수원지방법원 성남지원 2008. 7. 18. 선고 2008고정755 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인은 무죄.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 법리오해
 피고인은 광주시 실촌면 유사리 산(지번 생략) 임야 12,222㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 피고인의 남편인공소외인으로부터 무상으로 증여받았는바,국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘법률’이라고만 한다) 제118조 제1항에 의하면 토지거래허가 구역 안에서 “대가를 받고 이전”하는 경우에 한하여 관할 관청의 허가를 받도록 하고 있으므로 무상증여는 허가의 대상이 아니다.
 따라서 피고인이 허가대상이 아닌 이 사건 토지거래계약에 관하여 토지거래허가 신청을 하면서 허위의 산림경영계획서를 제출하였더라도법률 제141조 제6호의 “사위 그 밖의 부정한 방법으로 토지거래계약 허가를 받은 자”에 해당하지 않는다.
 나. 사실오인
 이 사건 산림경영계획서는 피고인의 위임을 받은 법무사가 전적으로 알아서 처리한 것이고 피고인은 이에 관여한 바가 없으므로, 그에 대한 형사책임을 지지 않는다.
2. 판단
 가. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단
 이 사건 공소사실의 요지는 ‘피고인은 2004. 7. 2. 광주시청 민원실에서 이 사건 토지(3,697평)에 대해 토지거래계약허가를 신청하면서, 사실은 위 임야를 남편인공소외인으로부터 증여받아 소유권을 이전하려는 것일 뿐 임업을 영위할 의사가 없음에도, 임업용으로 이용할 것처럼 허위로 작성한 산림경영계획서를 토지거래계약허가 신청서에 첨부, 제출하여 부정한 방법으로 토지거래계약허가를 받았다.’라는 것이고, 원심은 판시 증거들을 종합하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였다.
 나. 당심의 판단
 (1) 인정사실
 피고인의 일부 법정진술, 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서, 각 수사보고(토지거래허가 신청서류사본 등)의 기재에 의하면, 이 사건 토지는 원래 피고인의 남편공소외인의 소유로서 토지거래계약 허가구역 내에 위치하고 있었는데, 피고인이 2004. 7. 6.경공소외인으로부터 무상으로 증여받은 사실, 피고인은 이 사건 토지의 소유권 이전에 관하여 법무사에게 의뢰하여 법무사로부터 토지거래계약 허가를 받아야 한다는 조언을 받자, 2004. 7. 2. 법무사를 통하여 광주시청에 토지거래계약 허가신청서와 산림경영계획서를 제출하여 2004. 7. 6. 광주시장으로부터 토지거래계약 허가를 받은 사실, 피고인은 위와 같이 허가신청서를 제출하면서 실제로는 이 사건 토지에 있는 나무들에 대하여 천연림 보육, 가지치기 작업 등을 실시할 계획이 없었음에도 2004년에서 2008년까지 5년 동안 가지치기 등의 작업을 할 계획이 있는 것처럼 작성한 허위 내용의 산림경영계획서를 제출한 사실을 인정할 수 있다.
 (2) 판단 
법률 제141조 제6호는 ‘제118조에제1항의 규정에 의한 허가를 받지 아니하고 토지거래계약을 체결하거나 사위 그밖의 부정한 방법으로 토지거래계약 허가를 받은 자’에 대하여 2년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있고,법률 제118조는 “토지거래계약에 관한 허가”라는 표제 하에제1항에서 ‘허가구역 안에 있는 토지에 관한 소유권, 지상권을 이전 또는 설정(대가를 받고 이전 또는 설정하는 경우에 한한다)하는 계약을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 대통령령이 정하는 바에 따라 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아야 한다’라고 규정하고 있다.
 토지거래계약 허가제도를 둔 취지는 토지의 투기적인 거래가 성행하거나 지가가 급격히 상승하는 지역 및 그러한 우려가 있는 지역에서의 투기적인 거래를 방지하기 위한 것이고,법률 제118조 제1항에서 “대가를 받고 소유권을 이전하거나 지상권을 설정하는 경우에 한하여” 허가를 요하도록 규정하고 있으므로법률 제141조 제6호 역시법률 제118조 제1항의 허가대상인 유상계약에 관하여 허가를 받지 않고 계약을 체결하거나, 사위 그밖에 부정한 방법으로거나 허가를 받은 경우에 한하여 처벌하는 취지로 해석함이 상당하다.
 따라서 이 사건은 피고인이 남편으로부터 토지를 무상증여받아 처음부터 토지거래 허가를 요하지 않는 경우이므로 비록 피고인이 허위 내용의 산림경영계획서를 첨부하여 토지거래계약 허가를 받았다 하더라도법률 제141조 제6호 위반죄에 해당하지 않는다고 볼 것이다.
 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도, 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 결론
 따라서 피고인의 항소는 이유 있으므로형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
 이 사건 공소사실의 요지는 위 제2의 가항 기재와 같은바, 이는 위 제2의 나항에서 살핀 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최재혁(재판장) 서정현 김현진
부당이득금반환 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2009.01.13 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 대한민국 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 강헌구)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2008. 2. 15. 선고 2007가합53476 판결
【변론종결】2008. 12. 9.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 1,127,574,280원 및 이에 대하여 2004. 8. 31.부터 이 사건 소장부본 송달일까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 설시할 이유는, 피고의 당심에서의 주장을 아래 제2항 추가 판단 부분과 같이 추가로 판단하는 이외는 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 추가 판단 부분
 가. 로열티 관련 부가가치세 상당액에 관한 주장
 피고는, 원고가 2004. 9. 1.자 수정신고에 따라 2004년 제2기 부가가치세 신고시 수원세관장이 발급한 합계 217건의 세금계산서상의 부가가치세 매입세액 395,014,260원 중 로열티 관련 부가가치세 133,898,540원을 수원세무서장으로부터 매입세액으로 공제받았으므로 피고는 위 금원 상당을 이득을 얻지 아니하였는바, 피고가 위 금원 상당액을 부당이득하였음을 전제로 한 원고의 이 부분 청구는 부당하다는 취지로 주장한다.
 살피건대, 원고가 부가가치세 매입세액을 신고하여 해당 세액을 공제받은 것은 앞서 본 부당이득반환청구권의 발생과는 별개의 원인에 기한 것으로서, 원고가 이 사건 판결 결과에 따라 수정매입세금계산서 교부하고, 이에 따라 해당 분기 부가가치세를 추가로 납부하여야 함은 별론으로 하고, 위 매입세액의 공제사실을 들어 피고가 위 금원 상당을 부당이득하지 않았다고 볼 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유없다.
 나. 지연손해금 기산일 및 지연손해금율에 관한 주장
 피고는 다시, 관세법 및 국세기본법에 의하면 환급가산금의 기산일을 관세 등 과오납한 날의 다음날로 규정하고 있으므로, 관세 및 내국세의 각 환급가산금의 기산일은 2004. 9. 2.이고, 원고가 납부받은 수정신고납부금액 중 부가가치세, 주세 및 교육세의 환급에 관하여는 국세기본법에 정한 환급이자의 이율에 의하여야 하며, 관세 및 가산세에 관하여는 관세법이 정한 환급이자의 이율에 의하여야 한다는 취지로 주장한다.
 살피건대, 과세처분의 하자가 중대하여 명백하여 당연무효에 해당하는 경우 이 과세처분에 의하여 납세의무자가 납부하거나 징수당한 오납금은 국가가 법률상 원인 없이 취득한 부당이득에 해당하고, 이러한 오납금에 대한 납세의무자의 부당이득반환청구권은 처음부터 법률상 원인이 없이 납부 또는 징수된 것이므로 납부 또는 징수시에 발생하여 확정된다 할 것인바(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다32053 전원합의체 판결,대법원 2005. 1. 27. 선고 2004다50143 판결 등 참조), 원고의 신고행위가 중대하고 명백한 하자로 인하여 무효에 해당한다는 사유로 원고가 납부한 오납금의 반환을 구하는 이 사건에서 원고의 부당이득반환청구권의 기산일은 원고가 오납금을 신고·납부한 날로 보아야 할 것이고, 국세기본법 또는 관세법 소정의 국세환급금 및 국세가산금결정에 관한 규정은 이미 납세의무자의 환급청구권이 확정된 국세환급금 및 가산금에 대하여 내부적 사무처리절차로서 과세관청의 환급절차를 규정한 것으로 보아야 할 것이므로(대법원 1989. 6. 15. 선고 88누6436 전원합의체 판결 참조), 과세관청의 환급결정에 따라 환급이 이루어지는 경우가 아닌 앞서 든 사유로 사법상의 부당이득반환을 구하는 이 사건에서, 국세기본법 및 관세법에 정한 환급이자의 이율에 의하여 지연손해금율을 정할 수는 없다 할 것이므로, 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.
3. 결 론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이광범(재판장) 김성수 임성철
손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2009.01.13 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 클라인포스트 (소송대리인 변호사 정성일)
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2008. 1. 25. 선고 2007가합29299 판결
【변론종결】2008. 11. 25.
【주 문】
1. 원고의 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고들은 각자 원고에게 150,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 지급하라. 
【이 유】 이 법원이 적을 판결 이유는 제1심 판결의 이유와 같으므로,민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.
 그렇다면 제1심 판결은 정당하고 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이성호(재판장) 김동진 이숙연