점포명도 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1982.03.10 / 시행일:

【원고,항소인겸피항소인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 이수엽) 
【피고,피항소인겸항소인】 피고 (소송대리인 변호사 채명묵) 
【원 판 결】 서울민사지방법원 1980. 3. 14. 선고 79가합 4051판결
【변론종결】1982.2.17.
【주 문】
1. 원판결을 다음과 같이 변경한다.
2. 피고는 원고들로부터 금 2,834,228원을 수령함과 동시에 원고들에게 별지 제1목록 기재의 건물 2층중 별지1도면 표시 18,19,20,21,22, 23, 34, 25, 26, 27, 18의 각 점을 순차로 연결한 선내부분 62평6홉을 명도하라.
3. 원고들의 나머지 청구는 기각한다.
4. 소송총비용은 이를 4분하여 그 3은 피고의 부담으로 하고 나머지 1은 원고들의 부담으로 한다.
5. 위 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】피고는 원고들에게 주문 제2항 기재건물 및 별지1목록기재의 건물 3층중 별지제2도면 표시 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 17의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 27평5홉을 명도하라. 소송비용은 피고의 부담으로한다는 판결 및 가집행의 선고.
【이 유】성립에 다툼이 없는 갑제2호증(등기권리증) 원심증인 ○○○의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑제5호증의4 (임대차 계약서)변론의 전취지에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑제5호증의5 (임대차 계약서)의 각 기재에 위 증인의 증언 및 원심의 현장검증결과와 원심 감정인 △△△의 감정결과를 종합하면, 별지 제1목록 기재건물의 2층중 별지제1도면 표시 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 18, 19의 각 점을 순차로 연결한 선내부분 62평 6홉 (이하 본건2층 부분이라한다)에 관하여 원고등과 소외 1, 소외 2 명의의 소유권보존등기가 경료되어 있는 사실, 원고등은 1979.3.15. 소외 양정물산주식회사로부터 동 회사 소유인 동 목록기재 건물의 3층중 별지 제2도면 표시 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 17의 각 점을 순차 연결한 선내부분 27평5홉 (이하 본건 3층부분이라한다)을 임대차기간 1980. 1. 14. 로 정하여 임차하였다가 다시 1980. 1. 15. 에 위 임대차 기간을 1981. 1. 14. 까지로 하는 계약갱신을 한사실 및 피고가 본건 2층 부분과 3층부분에서 "(상호 생략)"이라는 상호로 유흥전문 음식점을 경영하면서 이를 각 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는바, 위 인정사실에 의하면, 본건 2층부분은 원고등 위 등기명의자들의 소유로 추정된다 할것이므로 특단의 사정이 없는한 피고는 공유물 보존행위로서 구하는 원고들에게 위 건물부분을 명도할 의무가 있다 할 것이다. 
다음 본건 3층부분에 대하여는, 원고등이 위 임차권에 기하여 임대인이자 소유자인 소외 양정물산 주식회사를 대위하여 위 건물부분의 명도를 구한다는 주장이나, 위 인정사실에 의하더라도 이건 변론종결일 현재로서는 이미 위 임대차계약기간이 경과되었음이 역수상 명백하고 달리 위 임대차계약이 갱신되어 왔다는등의 사정에 대한 주장입증이 없는 이건에서는 원고등의 위 소외 회사를 대위할 권원이 소멸하였다 할 것이므로 이러한 권원이 있음을 전제로하는 본건 3층부분에 대한 이건 청구는 나머지 주장들에 대하여는 살펴볼 필요없이 이유 없다 할 것이다.
그런데 피고는, 1976.3.15. 원고등과 사이에 본건 2층부분에 관하여 1년기간으로 임대차 계약을 체결하고 이를 점용하여 오다가 1978.3.15. 임대기간을 1년 연장하여 위 계약은 1979. 3. 14. 만료되었으나 그이후 다시 원, 피고 간의 합의아래 종전과 동일한 조건으로 1년간 임대기간을 연장한바 있으므로 위 임대차 계약은 아직 존속중이라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑제3호증(임대차계약서, 갑제5호증의1과 같다)의 기재내용에 위 증인 ○○○의 증언을 종합하면, 원고등과 피고 사이에 본건2층부분에 관하여, 임대차 기간 1978. 3. 15.부터 1979. 3. 14. 까지로 1년간, 임대차보증금 15,000,000원, 월 임료 금 500,000원을 골자로 하는 임대차 계약을 체결한 사실은 인정되나 위 임대차 기간을 다시 1년간 더 연장하였다는 점에 있어서는, 피고가 이와 접한 본건 3층부분에 대하여 위 소외 회사의 승인아래 2층과 함께 유흥업소로 사용하기 위하여 1979. 4. 20경 내부수리를 하였고 이사실을 원고등이 알고 있었다 하여도 이것만으로는 본건 2층부분에 대하여 원고들이 묵시적으로 위 임대차 계약을 갱신하는데 동의한 것이라고는 단정할수 없다할것이고 당원이 믿지 아니하는 원심증인 □□□의 증언 이외는 달리 이를 인정할만한 증거가 없을뿐만 아니라 가사 위 임대차가 갱신되었다하여도 이미 임대차 기간이 종료되었음은 역수상 명백하므로 위 주장은 어느모로보나 이유없다.
피고는 또한 원고등과 피고 사이의 본건 2층부분에 대한 임대차계약이 이미 종료되었다고 하더라도 원고등으로부터 위 임대차 보증금 15,000,000원과 피고가 그간에 본건 2층부분에 시설한 부속물에 대한 매수청구권을 행사하는 바이니 그 대금 16,349,000원을 지급받을 때까지는 원고등의 이건 명도청구에 응할수 없다고 항변하므로 살피건대, 위 갑제3호증의 기재와 변론의 전취지에 의하면 피고가 원고등에게 위 임대차 보증금 15,000,000원을 지급한 사실이 인정되고 달리 반증이 없으며, 또한 원심 및 환송전 당심증인 □□□의 증언(다음에 믿지아니하는 부분제외)에 원심 및 환송후 당심의 현장검증 및 원심감정인 ◇◇◇의 감정결과와 변론의 전취지를 종합하면 피고는 종전부터 싸롱으로 경영되고 있던 본건 2층부분을 원고등으로부터 임차하여 싸롱을 경영하던중 원고등의 동의아래 피고의 비용으로 1978. 4. 경 그 사용 편익을 위하여 세멘트벽돌, 타일, 목재 합판등으로 객실을 시설하는 칸막이 공사, 합판, 내연제지, 아크릴판등을 재료로한 천장공사, 출입문등을 가설하는 창호공사, 전선소켓트등으로한 전기공사, 닥트공사, 화장실의 위생공사, 칠공사 천장에 형광등, 샨데리아를 가설하는 조명공사등을 완료함에있어 도합 금 15,104,631원을 지출한 사실을 인정할수 있으나, 무릇 민법제 646조 소정의 임차인이 그 사용의 편익을 위하여 부속한 물건이라함은 건물에 부속된 물건으로서 임차인의 소유에 속하고 건물의 구성부분으로는 되지 아니한것으로서 건물의 사용에 객관적인 편익을 가져오게하는 물건이라 할것인데, 위 증인 □□□의 증언과 위 각 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하면 본건 2층부분 건물은 상가지역 대로변에 위치하는 건물로서 인근에 다방, 음식점, 점포, 시장등이 밀집하여 있고 본건 2층부분도 이러한 주변사정에 조응하여 종전부터 싸롱으로 사용되어 왔으며 원, 피고간의 본건 임대차계약 당시에 합의된 사용목적이나 원고등 자신이 본건 2층부분을 명도받은 다음의 사용목적도 싸롱경영에 사용할 계획으로 있는 사실을 인정할 수 있어 피고가 부속시킨 물건중 본건 건물부분의 일반적용도에 의한 사용의 편익에 제공된 물건 뿐만 아니라 싸롱경영에 편익을 부여하는 물건도 위 건물부분의 객관적인 편익을 가져오는 물건으로 보는 것이 상당하다 할것인바, 이에따르면 위 인정의 시설물 가운데 매수청구권의 대상이되는 것은 별지 제2목록기재의 각 공사에 의하여 부속된 물건이라할것이고, 피고가 위 매수청구권을 행사하였음이 기록상 명백한 1979. 10. 19. 당시 위 부속물의 싯가는 위 목록기재와 같이 금 2,834,228원인 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 결국 원고등은 피고에게 위 임차보증금 15,000,000원과 위 매수대금 2,834,228원을 지급할 의무가 있다 할것이고 따라서 피고는 원고등으로부터 위 각 금원을 지급받을때까지 본건2층부분의 명도를 거부할 수 있다고 할것이니 피고의 위 항변은 위 인정범위 내에서 이유있다. 
위 매수청구권에 관련하여 원고등은 위 임대차 계약에서는 임대차 종료시에 피고는 임차물을 현상대로 원고등에게 인도하되 어떠한 이유로도 그 시설비를 청구하지 못한다는 특약을 하였으므로 피고의 이건 부속물 매수청구권행사는 부당하다고 주장하나, 임차인의 부속물매수청구권을 규정한 민법제646조는 임차인의 보호를 위한 편면적 강행규정이므로 비록 원고등과 피고간에 위 주장과 같은 특약이 있다 하더라도 이는 임차인인 피고에게 불리한 약정으로 무효라 할것이니 위 주장은 이유 없다. 
원고등은 다시 피고에게 위 인정과 같은 채권이 있다 하여도 원고등은 피고에 대하여 다음과 같은 합계금 18,763,300원의 반대채권이 있으므로 이와 대등액에서 상계하는바이고, 설사 위 반대채권의 전액이 인정되지 않는다 하여도 피고의 채권자인 소외 3이 집행력있는 판결정본에 기하여 위 임대차 보증금중 금 9,502,144원에 대하여 압류 및 전부명령을 받았으므로 피고에 대한 채무는 소멸된 셈이라고 주장하고, 반대채권의 내역으로는 위 본건 2층부분에 대한 1978. 10. 14. 이후 연체임료 금 2,500,000원 (나) 위 건물부분에 대한 1979.3.15.부터 원심판결에 의한 가집행으로 명도받은 1980. 5. 6. 까지의 부당이득내지 불법행위로 인한 손해금 8,220,000원 (다) 1979.4.부터 같은해 9. 까지의 청소비채납액 금 108,000원과 1979. 11.부터 1980. 4. 까지의 연체 전기료 금 845,611원, 1979년도 주민세 및 가산금액 금 145,693원, 1980년도 면허세 및 가산세액 금 23,700원, 1979년도 종합소득세, 가산세 및 방위세 합계 금 6,920,296원을 원고등이 대위 변제하여 동액상단의 구상금채권이 있다는 취지인바, 먼저 원고등의 주장채권에 대하여 본다. ① 성립에 다툼이 없는 갑제10호증(명도집행조서)의 기재와 환송전당심증인 ○○○의 일부증언에 의하면, 피고는 원고등에게 1978. 10. 14. 까지만 지급하고 그이후 원심판결에 의한 가집행으로 본건 2층부분이 명도된 1980. 5. 7. 까지 임료나 부당이득금등을 지급하지 아니한 사실은 인정되나, 한편 공문서이므로 진정성립이 추정되는 을제4호증의 1(진정서처리) 갑제6호증(사업자등록증), 갑제7호증 (영업허가증) 및 위 갑제3호증, 공성부분과 변론의 전취지로 진정성립을 인정할수 있는 을제4호증의2(최고서)의 각 기재와 위 증인 □□□의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면 원고등이 본건 2층 부분을 임대할시 소외 4 및 소외 2, 소외 5 명의의 사업자등록 및 식품영업허가등, 싸롱영업허가권도 동시에 임대하였던 것인데 관계당국이 1979. 11. 24. 자로 원고등의 진정에 따라 위 영업허가 명의를 임대하였다는 이유로 피고에 대하여 영업정지처분을 내렸고, 그이후 원고등이 그 명의변경에 응하지 아니하므로 인하여, 피고는 같은달 27. 이후 위 영업소를 패문하고 관리조차 하지 아니한 사실이 인정되고 반증이 없으므로 피고에게는 1979. 11. 27. 이후 위 건물2층 사용으로인한 수익이 있다할수 없고, 앞서본바와 같이 임료보증금반환채권과 위 건물 명도가 동시 이행 관계이 있는한 불법행위도 성립될수 없다 할것이니 본건 2층 부분의 점유로 인한 원고등의 임료나 부당이득반환채권은 특별한 사정이 없는한 위 약정임료인 월 금 500,000원이된다 할것이므로 위 채권의 합계는 금 6,716,666원 (500,000원×13 ＋ 500,000원 × 13/30)원이 된다할것이고 ② 성립에 다툼이 없는 갑제8호증의 1, 5, 9 (전기요금 영수증) 갑제9호증의1, 2, 4 (각 세금독촉장) 및 위 갑제3호증의 각 기재와 환송전 당심증인 ○○○의 증언 (다만 믿지 아니하는 부분제외)에 의하면 본건 2층부분 임대차 계약시 위 싸롱경영에 수반하는 제세공과금은 피고가 위 원고 및 소외인등 명의로 부과시마다 불입하기로 하고 연체시에는 본건 임차보증금에서 공제하기로 약정하였는데, 피고가 1979. 4.부터 같은해 9. 까지 청소비 합계금 108,000원과 동년 11. 전기료합계금 131,303원, 1979년도 주민세 및 그 가산세 합계금 145,693원을 미불하여 1980. 2. 20. 까지 사이에 원고등이 이를 각 대납한 사실을 인정할수 있고 반증이 없으므로 원고등의 반대채권은 합계금 7,101,662원이 된다. 
(이밖에 원고등이 주장하는 1979년도 종합소득세, 동 가산세 및 방위세에 있어서는 환송전 당심의 사실조회결과에 의하면 그 주장과 같은 과세처분이 시행되지 아니하였음이 분명하고 달리 당원이 믿지 아니하는 위 증인 ○○○의 일부 증언외에 위 세금들이 확정되었다고 볼 자료가 없고, 또 1979.12. 이후 전기료나, 80년도분 면허세는 앞서본바와 같이 피고가 원고등의 진정으로 영업소를 패문하고 관리조차 하지 아니한사이에 발생된것이므로 설사 피고로부터 본건 2층부분의 명도가 없었고 원고등이 그 주장 금원을 납입하였다 하여 피고로부터 구상할 수는 없는것이라 할 것이다)
그리고 또한 성립에 다툼이 없는 갑제11호증(전부명령)의 기재에 변론의 전취지를 종합하며, 소외 3이 1980. 4. 10. 서울민사지방법원 79가합 3946 대여금청구사건의 집행력있는 판결 정본에 기하여 같은법원 80타2419, 2420호로서 피고를 채무자로, 원고등을 제3채무자로하여 본건 임대차보증금 15,000,000원중 금 9,502,144원에 대한 압류 및 전부명령을 얻어 그무렵 위 결정정본이 원, 피고등에게 각 송달된 사실을 인정할수 있고 반증이 없는바, 위 각 인정사실에 의하면 원고의 피고에대한 위 반대채권은 특단의 사정이 없는한 그 각 발생시에 위 임차보증금 반환채무와 상계적상에 있다할 것이므로 원고등의 이건 상계주장으로 위 임대차 보증금 반환채무는 위 전부명령이 송달된 1980. 4. 10. 당시에는 금 7,898,338원(15,000,000원 - 7,101,662원)남는 셈인데 이 부분은 그 전액이 소외 3에게 전부되어 원고등이 피고에 대하여는 위 임대차 보증금반환의무는 면한 셈이되므로 위 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다. 
원고등은 더나아가 피고의 위 부속물매수대금채권은 위 소외 양정물산주식회에 의하여 가압류가 피고 위 가집행당시 위 채권금이 공탁되었으므로 원고의 이건 동시이행 항변은 불가하다고 항쟁하므로 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑제12호증(가압류결정)의 기재와 변론의 취지에 의하면 위 소외 회사가 피고에 대하여 금 8,332,084원의 이득금반환 채권이 있음을 이유로 피고를 채무자, 원고등을 제3채무자로 하여, 1980. 4. 28. 서울민사지방법원에서 피고의 위 부속물 매수대금 채권금 2,834,228원에 대하여 가압류결정을 받고 그 결정 정본이 그당시 원, 피고등에게 송달된 사실을 인정할수 있으나, 이와같이 가압류가 되고 이건에서 가집행을 위하여 이를 공탁하였다하여 위 부속물 매수채권의 존재를 이유로하는 피고의 이건 동시이행 항변권의 행사가 제한되거나 동 항변권을 상실하게된다고는 볼 수 없으므로 위 주장은 이유 없다하겠다.
그렇다면 피고는 원고등으로부터 금 2,834,228원을 수령함과 동시에 본건 2층 부분에 한하여 이를 명도할 의무가 있다할것이므로 원고등의 이건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고 나머지 본건 2층부분에 대한 청구와 본건3층 부분에 대한 청구는 부당하여 이를 각 기각할것인바, 원판결을 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 주문 제2항과 같이 변경하기로하고, 소송비용 부담에 관하여는 민사소송법제 96조, 제89조, 제92조를, 가집행선고에 대하여는 같은 법 제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 
1982. 3. 10.

판사 김재환(재판장) 김대환 김창엽