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담보취소결정에대한항고사건 (민사, 부산고등법원)
공포일: 1989.09.11 / 시행일:

【항 고 인】 추도엽
【상 대 방】 주식회사 대우
【원심판결】 제1심부산지방법원(89카14352 결정)
【주 문】
 원결정을 취소한다.
 신청인의 이 사건 담보취소신청을 기각한다.

【이 유】 이 사건 기록에 의하면, 항고인이 소외 정종현에 대한대구지방법원 86가합159호 사건의 집행력있는 판결정본에 기하여 1986.7.16. 부산 북구 만덕동 424 소재 신정금속산업사에서 압출기 2대, 권치기 5대, 코팅기 3대를 압류집행하자 상대방이 항고인을 상대로 위 물건들은 위 압류집행전인 1985.2.28. 위 정종현으로부터 자기가 양도담보로 제공받은 것이라고 주장하여 위 강제집행에 대한 제3자이의의소(부산지방법원 86가합2225호)를 제기하고 원심법원에 그 본안판결선고시까지 위 강제집행을 정지하여 달라는 신청(부산지방법원 86카19591호)을 하여 금 5,000,000원의 담보를 공탁하고 1986.7.23. 위 강제집행정지결정을 받았고, 한편 위 제3자이의소송에서 상대방은 1심에서 승소하였으나 항소심에서 일부 패소의 판결을 받고 그 판결이 1988.8.30. 상고허가신청기각으로 확정되었고, 그후 상대방은 1989.7.12. 원심법원에 위 강제집행정지결정 신청사건에서 담보로 공탁한 금원에 대하여민사소송법 제475조에 의하여 준용되는같은 법 제115조 제3항의 권리행사의 최고신청을 하고 법원은 항고인에 대하여 같은 해 7.18.자 최고서로써 그 송달일로부터 7일 이내에 권리행사할 것을 최고하여, 동 서면은 같은 달 20. 항고인에게 송달되었으나 그 기간내에 항고인이 권리행사를 하지 않았기 때문에 원심법원은 같은 해 8.2. 담보취소결정을 하고 동결정은 같은 달 5. 항고인에게 송달된 사실, 항고인은 상대방에 대하여 같은 달 7. 비로소 대구지방법원에 손해배상청구의 소(대구지방법원 89가단19061호)을 제기하여 권리행사를 하고 같은 달 9. 이건 항고를 제기한 사실이 각 인정된다.
 살피건대,민사소송법 제475조에 의하여 준용되는같은 법 제115조 제3항에 의하면, 소송의 완결후 법원이 담보제공자의 신청에의하여 담보권리자에 대하여 기간내에 그 권리를 행사할 것을 최고하고, 그 기간내에 담보권리자가 권리행사를 하지 않을 때는 법원은 담보취소에 관해 동의가 있는 것으로 간주하여 담보취소결정을 할 수 있는 것은 분명하지만, 그 담보취소결정의 확정전에 담보권리자가 권리행사를 하고 이것을 증명한 경우에는 일단 담보취소에 동의한 것으로 간주된 효과는 소멸한다고 해석하는 것이 상당하다.
 따라서, 원결정은 그 결정 당시에 있어서는 하등의 위법이 없으나, 그 결정확정적인 1989.8.7. 항고인이 상대방에 대해 위에서 본 손해배상청구의 소를 제기하여 권리행사를 증명하여 이건 즉시항고를 제기한 이상 항고심법원으로서는 원결정을 취소하여, 담보취소신청을 기각하는 것이 상당하므로 이에 주문과 같이 결정한다.

판사 민인식(재판장) 안영문 박창현

소송의 완결후 법원이 담보제공자의 신청에 의하여 담보권리자에 대하여 일정한 기간내에 그 권리를 행사할 것을 최고하고 그 기간내에 담보권리자가 권리행사를 하지 않을 때에는 법원은 담보취소에 관한 동의가 있는 것으로 간주하여 담보취소결정을 할 수 있으나, 그 확정전에 담보권리자가 권리행사를 하고 이것을 증명한 경우에는 담보취소에 동의한 것으로 간주된 효과는 소멸한다고 해석하는 것이 상당하다.
부동산강제경매 (민사, 대법원)
공포일: 1989.09.07 / 시행일:

【특별항고인】 김재완 외 1인
【원 결 정】서울민사지방법원 1989.6.1. 자 88타경33040 결정
【주 문】
 특별항고를 모두 기각한다.

【이 유】 특별항고이유에 대하여,
가집행선고부 종국판결은소송촉진등에관한특례법 제15조 제1항에 규정된 확정된 종국판결과 동일한 효력이 있는 재판에 해당하고,위 특례법 제15조 제1항,제2항에 의하면, 확정된 종국판결과 동일한 효력이 있는 재판을 채무명의로 하는 부동산경매절차에 있어서 경락허가결정에 대한 항고를 제기함에 있어 항고장에 담보의 공탁이 있는 것을 증명하는 서류를 첨부하지 아니한 때에는 그 항고장을 각하하여야 한다고 규정되어 있으므로 이러한 취지에서 이 사건 경락허가결정에 대한 항고장을 각하한 원결정은 정당하고 거기에 법률위반의 위법이 없고,또 소론 중 경락허가결정을 하여서는 아니될 사유에 관한 부분은 원심이 항고장을 부적합하다 하여 각하한 이 사건에서 적법한 불복사유가 될 수 없으므로(당원 1982.1.15. 자 81그19 결정;1984.5.17. 자 83그49 결정 참조 ), 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 특별항고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 김상원(재판장) 배석 김주한

가. 가집행선고부 종국판결이소송촉진등에관한특례법 제15조 제1항 소정의 확정된 종국판결과 동일한 효력이 있는 재판인지 여부(적극)
나. 경락 불허가 사유를 항고장각하결정에 대한 불복사유로 삼을 수 있는지 여부(소극)

가. 가집행선고부 종국판결은소송촉진등에관한특례법 제15조 제1항에 규정된 확정된 종국판결과 동일한 효력이 있는 재판에 해당한다.
나. 경락허가결정을 하여서는 아니될 사유에 관한 주장은 그 경락허가결정에 대한 항고장을 부적법하다 하여 각하한 원심결정에 대한 적법한 불복사유가 될 수 없다.
조서기재등에관한이의 (민사, 대법원)
공포일: 1989.09.07 / 시행일:

【재항고인】 유태현
【원 결 정】인천지방법원 1989.7.31. 자 89라88 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유에 대하여,
소송촉진등에관한특례법 제13조에 의하여 항고법원의 결정에 대한 재항고는같은 법 제11조 제1항에 해당하는 사유가 있음을 이유로 하는 때에 한하여 이를 제기할 수 있는 것인 바,변론조서에 불실의 기재가 있는 경우 그 정정을 구함에 있어서는민사소송법 제146조 제2항에 의하여 처리할 것이지 이를같은 법 제209조 소정의 이의사건으로 처리할 것은 아니므로(당원 1975.12.8. 자 75마372 결정 등 참조) 관계 인이 증인신문조서 등 변론조서의 기재에 관하여 이의를 한 경우 당해 법원서기관 등의 소속법원이 결정으로 재판할 것은 아니라 할 것이고또한 기일의 지정, 변경 및 속행은 오직 재판장의 권한에 속하는 것이고 (당원 1982.6.22. 선고 81다791 판결), 당사자가 신청한 증거로서 법원이 필요 없다고 인정한 것은 조사하지 아니할 수 있는 것이고 이에 대하여 반드시 증거채부의 결정을 하여야 하는 것은 아니므로 (당원 1965.5.31. 선고 65다159 판결), 재항고인의 주장과 같이 법원이 당사자의 증거조사를 위한 속행신청에도 불구하고 변론을 종결하였다 하더라도 종국판결에 대한 불복절차에 의하여 그 판단의 당부를 다툴 수 있는 것은 별론으로 하고 이에 대하여 별도로 항고로써 불복을 할 수는 없는 것이니, 같은 취지에서 재항고인의 항고를 각하한 원결정은 옳고, 거기에위 특례법 제11조 제1항 각 호에 해당하는 사유가 있다 할 수 없으므로, 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 김상원(재판장) 배석 김주한

가. 변론조서에 불실의 기재가 있은 경우 그 정정을 구함에 있어서는민사소송법 제146조 제2항에 의하여 처리할 것이지같은 법 제209조 소정의 이의사건으로 처리할 것은 아니다.
나. 기일이 지정, 변경 및 속행은 오직 재판장의 권한에 속하는 것이고, 당사자가 신청한 증거로서 법원이 필요 없다고 인정한 것은 조사하지 아니할 수 있는 것이고 이에 대하여 반드시 증거채부의 결정을 하여야 하는 것은 아니므로 법원이 당사자의 증거조사를 위한 속행신청에도 불구하고 변론을 종결하였더라도 종국판결에 대한 불복절차에 의하여 그 판단의 당부를 다툴 수 있는 것은 별론으로 하고 별도로 항고로써 불복할 수는 없다.
손해배상(산) (민사, 대법원)
공포일: 1989.08.08 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 
【피고, 피상고인 겸 상고인】 삼척탄좌개발주식회사 소송대리인 변호사 김상철 외 1인
【원 판 결】 서울고등법원 1988.11.10. 선고 88나8946 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고소송비용은 상고인들의 각자 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 원심은 원고가 1979.7.21. 피고 회사 정암광업소의 굴진후산부 및 산산부로 입사하여 굴진막장에서의 착암기를 사용한 천공작업에 종사하다가 좌측귀에 원심설시와 같은 청력손실이 있는 감각신경성난청에 이환되었음이 밝혀져 1985.11.9. 피고 회사를 퇴직한 사실, 위 천공작업중 발생하는 소음은산업안전보건법 제31조 제1항 및같은법시행규칙 제40조와 1983.1.20. 노동부고시 제1호에 의한 작업환경측정방법 소정의 소음의 허용농도를 초과한 강렬한 것이었고, 피고 회사는 1981.경부터 매년 1회씩 귀마개를 지급하기는 하였으나 원심설시와 같은 하자가 있는 것이었고, 또한 근로자들에 대하여 건강진단을 매년 실시하기는 하였으나 단지 장해정도가 심한 경우를 제외하고는 그 진단결과를 본인에게 고지하지 아니하였으며, 그밖에 피고 회사가 착암기에서 소음이 발생하는 소음을 억제하기 위한 노력을 하였거나 원고를 비롯한 굴진부들에게 생길 신체상의 장해예방을 위하여 필요한 조치를 취하지 아니한 사실, 원고의 좌측 감각신경성난청은 피고 회사 정선광업소의 굴진부로 근무하면서 굴진막장에서의 천공작업시에 발생되는 위와 같은 강렬한 소음에 장기간에 걸쳐 반복적, 계속적으로 노출됨으로써 이환된 것이고, 이는 피고 회사가 소음에 의한 재해발생방지를 위하여 필요한 제반조치를 제대로 취하지 아니한 과실로 인하여 발생한 사실을 인정한 다음, 피고 회사는 불법행위자로서 위 재해로 인하여 원고가 입게된 모든 손해를 배상할 책임이 있다고 판시하고 있다.
 이 사건과 같이근로자로 하여금 인체에 유해한 강렬한 소음이 발생하는 착암기 등을 사용하여 밀폐된 굴진막장에서 작업하게 하는 사업주로서는 근로자의 생명 및 건강 등을 업무상 질병 등의 산업재해의 위험으로부터 안전하게 보호하도록 배려하여야 할 주의의무를 부담한다 할 것인 바, 소음성난청은 일찌기 업부상 질병의 하나로 법정되어 있었고(근로기준법 제78조 제2항,같은법시행령 제54조 제12호)기록에 의하면 실제로도 그 발병률이 꽤 높았던 점에 비추어 원고와 같은 굴진광부들이 청력손실의 인신장해를 입을 위험의 개연성은 상당히 높았다 할 것이므로 피고 회사에게는 이러한 위험발생의 예견가능성이 있었다 할 것이고, 또한 적어도 원심설시와 같은 산업안전보건법령 소정의 조치를 취함으로써 그 위험의 회피가능성도 있었다 할 것이므로 그와 같은 산업재예방을 위하여 필요한 주의의무를 다하지 못한 피고 회사로서는 근로자인 원고가 위 질환에 대하여 근로기준법이나 산업재해보상보험법 등에 의하여 보상을 받을 수 있음은 별론으로 하고 사업주로서의 불법행위법상의 책임을 면할 수 없다 할 것이다.
 원심이 같은 취지에서 피고에게 불법행위자로서의 손해배상 책임을 인정한 것은 옳고, 여기에 소론과 같은 채증법칙위배나 인과관계의 법리오해, 위해작업장에서의 불법행위 인정기준에 관한 잘못 등이 있다 할 수 없으므로, 피고의 논지는 모두 이유없다.
 또한원심은 원고도 그 자신의 안전과 건강을 위하여 피고 회사에 안전한 귀마개 등의 보호구의 지급을 요구하여 착용에 만전을 기하고, 지급이 없을 때에는 스스로 대용품을 마련하여서라도 착용하여야 하며, 신체에 이상이 있을 때에는 정밀검사를 받아보는 등의 방법으로 이를 확인하고 피고 회사에 작업의전환이나 작업시간의 단축을 요구하는 등의 조치를 취하지 아니한 잘못이 있음을 인정하고, 위 질환의 발생경위에 터잡아 원고의 과실정도를 60퍼센트로 보고 있는 바, 이와 같은 원심의 인정판단은 상당하다고 수긍이 되고 여기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 과실상계의 법리오해로 인하여 원고의 과실비율을 너무 높게 인정한 위법을 찾아 볼 수 없으므로 원고의 논지도 이유없다.
 그러므로 원고와 피고의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

가. 근로자로 하여금 인체에 유해한 강렬한 소음이 발생하는 착암기 등을 사용하여 밀폐된 굴진막장에서 작업하게 하는 사업주로서는 근로자의 생명 및 건강 등을 업무상 질병 등 산업재해의 위험으로부터 안전하게 보호하여야 할 주의의무를 부담하는 바, 소음성난청은 업무상 질병의 하나로 법정되어 있고 실제로도 그 발병율이 높았던 점에 비추어 굴진광부들이 청력손실의 인신장해를 입을 위험의 개연성이 상당히 높았다면 사업주로서는 이러한 위험발생의 예견가능성이 있었고, 산업안전보건법령 소정의 조치를 취함으로써 그 위험의 회피가능성도 있었다 할 것이므로 그와 같은 산업재해예방을 위하여 필요한 주의의무를 다하지 못한 사용자는 근로자의 질환에 대하여 근로기준법이나 산업재해보상보험법 등에 의하여 보상을 받을 수 있음은 별론으로 하고 사업주로서의 불법행위 법상의 책임을 면할 수 없다.
 나. 굴진광부인 원고가 자신의 안전과 건강을 위하여 피고 회사에 안전한 귀마개 등의 보호구의 지급을 요구하여 착용에 만전을 기하고 지급이 없을 때에는 스스로 대용품을 마련해서라도 착용하여야 하며, 신체에 이상이 있을 때에는 정밀검사를 받아보는 등의 방법으로 이를 확인하고 피고 회사에 작업의 전환이나 작업시간의 단축을 요구하는 등의 조치를 취하지 아니한 잘못을 인정하고 이에 터잡아 원고의 과실정도를 60%로 본 원심의 판단은 상당하다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1989.08.08 / 시행일:

【출원인, 상고인】 현대자동차주식회사 소송대리인 변리사 장수길 외 1인
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 1989.2.24. 자 1988년 항고심판원 제18호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심결 이유에 의하면 “STELLAR APEX 스텔라 아펙스”의 문자로 구성된 본원상표는 “STELLAR 스텔라”라는 부분과 “APEX 아펙스”라는 부분이 상호 일련불가분적인 관계가 없으므로 본원상표는 “STELLAR 스텔라”라는 부분에 의하여 인식되거나 “APEX 아펙스”라는 부분에 의하여 인식될 것인데 “APEX 아펙스”라는 부분에 의하여 인식되는 경우에 있어서는 인용상표 (2) “APEX 아펙스”와 동일 또는 유사하고 그 지정상품도 양 상표가 승용차 등 동일 또는 유사한 상품이어서 일반수요자들이 상품거래상 오인, 혼동을 면할 수 없다고 판단되어상표법 제13조 제1항에 해당되어 등록받을 수 없고, 또한 “APEX SINSUNG 아펙스”와 같이 구성된 인용상표 (1)의 일요부인 “APEX 아펙스”와도 유사하고 자전거 등 그 지정상품이 동일 또는 유사한 상품이므로위 법 제9조 제1항 제7호에 해당되어 등록을 받을 수 없다고 판단된다고 하여 출원인의 이 사건 상표등록출원을 거절한 원심의 결정을 유지하고 있다.
 그러나 기록에 의하여 살펴보면본원상표 중의 일부인 “APEX 아펙스”는 정상, 꼭대기, 정점, 극치, 향점의 뜻이어서 상표의 품질(효능)을 직접적으로 표시하는 표장으로 인식되어지기 때문에 상표로서의 특별현저성이 결여되어 있는 표장이라 할 것이어서 “STELLAR 스텔라”만이 요부를 이루는 것이라 할 것이다. 따라서 본원상표의 위 요부와 인용상표(1)인 “SINSUNG+APEX” 및 인용상표(2)인 “APEX 아펙스”를 상호 대비하여 보면 위에서 본 바와 같이 “APEX 아펙스”는 특별현저성이 없으므로 인용상표(1)의 요부는 SINSUNG이 될 것이고, 인용상표(2)는 식별력 자체가 없는 것이니(인용상표(2)는 그 등록무효의 심판이 확정되었음) 본원상표와 사이에 유사성은 전혀 인정될 수 없다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 이와 취지를 달리하여 본원상표와 인용상표(1) 및 인용상표(2)간에 동일 또는 유사성이 있다고 판단하였음은 상표등록에 있어서상표법 제9조가 정한 상표의 동일 또는 유사여부 판단에 관한 법리를 오해하여 심리미진 내지 이유불비의 위법을 저질렀다 할 것이니, 이 점에 관한논지는 이유있다.
 이에 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

출원상표인 “STELLAR APEX 스텔라 아펙스” 중의 일부인 “APEX 아펙스”는 정상, 꼭대기, 정점, 극치, 향점의 뜻이어서 상표의 품질(효능)을 직접적으로 표시하는 표장으로 인식되기 때문에 상표로서의 특별현저성이 없으므로 “STELLAR 스텔라”만이 요부를 이루는 것이고, 인용상표 (1)인 “APEX SINSUNG 아펙스” 의 요부는 SINSUNG이고, 인용상표 (2)인 “APEX 아펙스”는 식별력 자체가 없는 것이니 출원상표의 요부와 인용상표들을 상호대비하여 보면 유사성은 전혀 인정될 수 없다.
부가가치세부과처분무효확인 (세무, 대법원)
공포일: 1989.08.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 홍성하 소송대리인 변호사 김종승
【피고, 피상고인】 남대구세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1989.2.1. 선고 87구240 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
부가가치세법 제25조 제1항은 직전 1역년의 재화와 용역의 공급대가가 대통령령이 정하는 금액에 미달하는 경우의 개인사업자를 과세특례가 적용되는 사업자로 규정하고,같은조 제2항은 “직전년 또는 직전 과세기간에 신규로 사업을 개시한 개인사업자에 대하여는 그 사업개시일부터 그 과세기간 종료일까지의 공급대가의 합계액을 12월로 환산한 금액을 기준으로 하여제1항의 규정을 적용한다”고 규정하는 한편같은법 제30조 제1항은 과세특례자는 과세특례의 규정에 불구하고 일반과세의 규정을 적용받을 수 있도록 규정하고 있으며,같은조 제2항은 “제1항의 적용을 받고자 하는 자는 그 적용받고자 하는 과세기간개시 10일전에 대통령령이 정하는 바에 의하여 정부에 신고하여야 한다”고 규정하고 그 위임에 따라 규정된같은법시행령 제78조 제1항은 “법 제30조 제2항의 규정에 의한 신고에 있어서는 다음 각호의 사항을 기재한 과세특례포기신고서를 소관세무서장에게 제출하여야 한다”고 규정하고 있는 바, 위 규정의 취지로 미루어 보면일반과세자로 사업자등록을 하였으나부가가치세법 제25조에서 규정한 과세특례의 기준에 해당되는 개인사업자가 된 경우에 일반과세로 적용받기를 원하는 때에는부가가치세법 제30조 제2항,같은법시행령 제78조 제1항의 규정에 의한 과세특례포기 신고서를 소관세무서장에게 제출하여야 하며, 위 포기신고서를 제출하지 아니한 경우에는같은법시행령 제74조의2 제1항에 규정한 시기에 당연히 과세유형이 과세특례의 적용을 받는 사업자로 전환된다고 보아야 할 것이다.
 원심이 원고가 1984.8.31. 여관업을 하는 일반과세자로 사업자등록을 하고 원판시 건물을 신축하여 1985.4.1.경부터 신규로 사업을 개시하였는데 그 사업개시일부터 1985.6.30.까지의 공급대가의 합계액을 12월로 환산한 금액이 금 24,000,000원에 미달하므로 피고가 신규로 사업을 개시한 원고는 1986년 1과세기간으로부터 일반사업자에서 과세특례자로 유형전환 된 것으로 보고,이 경우 원고가 피고에게 부가가치세 일반과세자로 사업자등록을 한 것만으로는 과세특례를 포기한 것으로 볼 수 없다고 판시한 것은 옳고 거기에 소론과 같은 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

부가가치세법 제25조 제1항,제2항,제30조 제1항,제2항,같은법시행령 제78조 제1항 등의 규정취지로 미루어 보면, 일반과세자로 사업자등록을 하였으나부가가치세법 제25조 소정의 과세특례자의 기준에 해당되는 개인사업자가 된 경우 일반과세로 적용받기를 원하는 때에는부가가치세법 제30조 제2항,같은법시행령 제78조 제1항에 의한 과세특례 포기신고서를소관세무서장에게 제출하여야 하며, 위 포기신고서를 제출하지 아니한 경우에는같은법시행령 제74조의2 제1항에 규정한 시기에 당연히 과세유형이 과세특례의 적용을 받는 사업자로 전환된다.
재산세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.08.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박옥성
【피고, 상고인】 서울특별시 강남구청장
【원 판 결】 서울고등법원 1989.1.23. 선고 87구552 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
구 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 6목(1986.12.31. 폐지되기 전의 것) (다)에서 규정한 “……사업이 구획단위로 사실상 완료되어 건축이 가능한 날”이라 함은 토지구획정리사업의 경우에는 환지처분공고가 되기 전이라도 사실상 공사가 완료되어 건축이 가능한 시점을 의미하고 최소한 구획정리사업지구내의 토지에 대한 정지작업이 완료된 외에 건물의 축조를 법률상 강제해도 좋을 정도로 도로시설과 간선배수시설이 완료된 때로 볼 것이라는 것이 당원의 견해이다(당원 1987.1.20. 선고 86누209 판결;1987.6.23. 선고 86누906 판결 참조)
 원심이 위와 같은 당원의 견해에 따라 이 사건 토지들이 토지구획정리사업으로 인한 환지처분당시 그 일부만 정지공사가 되어 있었을 뿐 하수처리시설 등이 되어 있지 아니하였다는 사실을 확정한 다음 그때부터 이 사건 1986년도 2기분 재산세 납기개시일 현재까지 5년 이내에 있는 이 사건 토지는 공한지에서 제외되는 것이라고 판단한 것은 옳고 여기에는 아무런 잘못도 없다.
 논지는 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

구 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 6목(1986.12.31. 폐지되기 전의 것) (다)에서 규정한 '…사업이 구획단위로 사실상 완료되어 건축이 가능한 날'이라 함은 토지구획정리사업의 경우에는 환지처분공고가 되기 전이라도 사실상 공사가 완료되어 건축이 가능한 시점을 의미하고 최소한 구획정리사업지구내의 토지에 대한 정지작업이 완료된 외에 건물의 축조를 법률상 강제해도 좋을 정도로 도로시설과 간선배수시설이 완료된 때로 보아야 한다.
상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1989.08.08 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 류석현 소송대리인 변리사, 문기상 외 1인
【피심판청구인, 상고인】 윤정호 소송대리인 변호사 오성환 외 2인
【원 심 결】 특허청 1988.4.14. 자 86항당 제219호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 원심결 이유에 의하면, 원심은 본건 등록상표와 인용상표를 대비할 때 양상표의 외관은 상이하나 칭호와 관념이 동일하고 지정상품도 동일 또는 유사하다고 인정하고상표법 제9조 제1항 제7호에 의하여 상표등록 제120156호는 선출원에 의한 타인의 등록상표인 인용상표와 유사하여 무효로 한다고 판시하였다.
 그러나 기록에 의하면인용상표는 1982.10.19.에 상품구분 제10류에 속하는 풀, 인공감미료 중수, 중류수, 연화수, 정수를 지정상품으로 출원등록하였다가 1982.11.25.에 생수, 약수를 제10류에 속하는 지정상품이라 하여 추가등록신청을 하여 1983.7.14.에 추가등록이 되었음을 알수 있는 바, 생수와 약수는 제10류에 속하는 화학품 또는 약품류에 속한다고 할 수 없고 제5류의 상품구분에 속한다고 할 것이므로 인용상표의 추가등록은상표법 제28조의 규정에 의하여 허용할 수 없음이 명백하다.
 그렇다면 인용상표는 당초의 지정상품구분인 제10류에 속하는 상품에 한하여 그 효력이 있고 본건 등록상표와 같이 제5류에 속하는 상품을 지정상품으로 하는 상표와는 지정상품이 상이하여 서로 저촉될 바 없다고 보아야 할 것이다.
 원심결은 등록상표의 지정상품의 한계와 지정상품의 추가등록이 허용되는 한계를 오해하여 인용상표의 효력이 미치는 범위를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이 점을 지적한 상고 논지는 이유있다. 원심이 그 판시의 이유로 본건 등록상표의 무효를 선언한 것은 잘못이고 그 상표가 심판청구인이 선사용한 저명, 주지의 상표인가 여부를 가려보고 그 결과에 따라 1심심결의 당부를 판단하여야 할 것이다.
 이에 나머지 점에 대한 판단은 생략하고, 원심결을 파기하여 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

인용상표가 상품구분 제10류에 속하는 풀, 인공감미료, 중수, 증류수, 연화수, 정수를 지정상품으로 출원등록하였다가 그 후 생수, 약수를 제10류에 속하는 지정상품이라 하여 추가등록하였더라도 생수와 약수는 제10류의 화학품 또는 약품류에 속한다고 할 수 없고 제5류의 상품구분에 속하므로 인용상표의 추가등록은상표법 제28조의 규정에 의하여 허용할 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1989.08.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박승열 소송대리인 변호사 이웅행
【피고, 상고인】 주식회사 조흥은행 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 5인
【원심판결】 인천지방법원 1988.8.26. 선고 88나1103 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 피고 소송대리인들의 상고이유 제1점을 본다.
 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 인천시 북구가좌동 465 답 640㎡(이하 이 사건 토지라 한다)와 같은 동 476의 2 공장용지 459.3㎡ 및 같은 동 476의3 공장용지 958.5㎡는 원고가 816의 176지분, 소외 한영금속주식회사가 816분의 640지분을 가진 공유부동산인데 피고은행은 이 사건 토지 및 위 각 공장용지 중 위 소외회사 소유의 816분의 640지분에 대하여 1978.2.10, 1979.1.20, 그해 4.27, 1980.2.18, 그해 12.19. 모두 5회에 걸쳐 채무자를 위 소외회사로 한 각 근저당권설정등기를 경료한 사실, 그후 원고와 위 소외회사는 1981.4.17. 공유물인 이 사건 토지 및위 각 공장용지 중 이 사건 토지는 원고의, 위 각 공장용지는 위 소외회사의 단독소유로 하는 공유물분할의 합의를 하고, 소외회사는 1981.4.20. 근저당권자인 피고은행의 동의를 얻어 위 각 공장용지 중 원고 명의의 816분의 176 지분에 대하여 위 소외회사 앞으로 공유물분할에 인한 소유권이전등기를 경료한사실, 피고은행은 위 소외회사와 사이에 1981.4.29.위 각 근저당권에 관한 목적물 변경계악을 체결하고 그달 30. 위 소외회사의 단독소유로 된 위 각 공장용지 중 원고지분이던 각 816분의 176지분에 대해서도 위 각 근저당권의 효력이 미치게 하는 변동등기를 경료하는 한편, 원고의 단독소유로 된 이 사건 토지 중 위 소외회사 명의의 816분의 640 지분에 대하여는 위 각 근저당권의 피담보채권이 소멸한 것으로 하기로 소외회사와 합의한 사실을 각각 인정한 다음 위 인정사실에 의하면 이 사건 토지 중 816분의 640지분에 관한 피고 명의의 각 근저당권설정등기는 그 피담보채권이 소멸하여 무효이므로 이를 기초로하여 그 후에 이루어진 위 지분에 관한 피고은행 및 피고 회사 명의의 각 소유권이전등기도 모두 무효라고 판단하였다.
 (2) 그러나 원심이 위 사실인정의 증거로 거시한 것들을 기록에 의하여 면밀히 검토해 보아도 원고의 단독소유로 된 이 사건 토지 중 소외회사 명의의 816분의 640지분에 관한 각 근저당권의 피담보채권을 소멸시키기로 피고은행과 위 소외회사 사이에 합의하였다고 인정할 만한 아무런 자료를 찾아볼 수 없다.
공유자의 한 사람의 지분위에 설정된 근저당권 등 담보물권은 특단의 합의가 없는 한 공유물분할이 된 뒤에도 종전의 지분비율대로 공유물 전부의 위에 그대로 존속하는 것이고 근저당권설정자 앞으로 분할된 부분에 당연히 집중되는 것은 아니므로, 위 소외 회사의 지분위에 설정된 피고은행의 근저당권은 공유물분할 후에도 이 사건 토지와 위 각 공장용지 위에 위 지분의 비율대로 존속하는 것인 바, 위 소외 회사와 피고은행 사이에 소외회사의 단독소유로된 위 각 공장용지의 원래 원고지분 부분을 근저당권의 목적물에 포함시키기로 합의하였다고 하여도 이런 합의가 원고의 단독소유로 된 이 사건 토지의 위 소외회사 지분에 대한 피담보채권을 소멸시키기로 하는 합의까지 내포한 것이라고는 할 수 없는 것이다.
 (3) 결국 이 사건 토지 중 816분의 640 지분에 관한 피고은행 명의의 근저당권설정등기가 피담보채권이 소멸하여 무효라고 판단한 원심판결은 채증법칙에 위반하여 적법한 증거가 없이 사실을 인정한 위법이 있고 이는소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 2. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

갑, 을의 공유인 부동산 중 갑의 지분위에 설정된 근저당권 등 담보물권은 특단의 합의가 없는 한 공유물분할이 된 뒤에도 종전의 지분비율대로 공유물 전부의 위에 그대로 존속하고 근저당권설정자인 갑 앞으로 분할된 부분에 당연히 집중되는 것은 아니므로, 갑과 담보권자 사이에 공유물분할로 갑의 단독소유로 된 토지부분 중 원래의 을지분부분을 근저당권의 목적물에 포함시키기로 합의하였다고 하여도 이런 합의가 을의 단독소유로된 토지부분 중 갑지분부분에 대한 피담보채권을 소멸시키기로 하는 합의까지 내포한 것이라고는 할 수 없다.
건물철거 (민사, 대법원)
공포일: 1989.08.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 마포구 제1구역 제23지구 재개발조합 소송대리인 변호사 노재필
【피고, 피상고인】 김점수 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 김병하
【원심판결】 서울고등법원 1988.6.29. 선고 88나7035 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다(상고이유보충서는 상고이유서 제출기간 경과후에 제출되었으므로 상고이유를 보충하는 한도내에서 판단한다).
 1. 상고이유 제1, 2점
 소론 원고조합의 정관에 의하면 조합원은 정관규정의 성실이행 및 준수, 조합의 정당한 결의 지시통제에의 순응, 조합의 정당한 업무에 대한 적극협조등의 의무를 진다고 규정되어 있음은 소론과 같으나 이것만으로 조합원인 피고 김점수가 원고조합에 대하여 자기 소유건물의 철거의무를 부담키로 약정한 것이라고 볼 수 없고, 또 소론과 같이 위 피고가 이 사건 재개발사업의 취지와 계획에 찬성하여도시재개발법 제14조 제2항 소정의 동의서를 제출하고 조합장에 대한 위임장을 제출한 일이 있으며 그밖에 소론과 같은 도시개발의 규정과 여러 사정이 인정된다고 하여도 위 피고의 철거유무를 인정할 근거가 되지 못한다고 할 것이다.
 위와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 논지가 주장하는 것과 같이 지장물철거에 관한 도시재개발법의 규정과 정관규정을 오해하고 증거취사를 그릇치거나, 증거판단을 유탈하거나, 사후보상에 관한 법리를 오해한 위법이 없으니 논지는 이유없다.
 2. 상고이유 제3점
 원심판결 이유에 의하면, 원심은도시재개발법 제40조,제41조의 규정에 의하면 토지 및 건축물의 소유자는 같은 법에 의한 시행인가의 고시가 있은 날로부터 60일 이내에 분양신청을 하여야 하고 이 기간이 경과한 때에는 시행자는 관리처분계획을 정하여 건설부장관의 인가를 받도록 되어 있는 바, 이 규정을같은 법 제42조,제43조,제45조 및제47조의 각 규정에 비추어 보면 원고가 조합설립 및 시행인가를 받은 때에 작성하여 제출한 정관에 관리처분계획에 관한 내용이 들어 있다고 하여도 이를위 제41조 소정의 관리처분계획의 인가가 있은 것으로 볼 수 없는 것이다(당원 1989.5.23. 선고 88다카17822 판결참조).
 위와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 소론과 같은 법리오해와 심리미진의 위법이 없으니 논지는 이유없다.
 3. 상고이유 제4점
도시재개발법 제41조 제7항의 규정에 의하면제5항의 규정에 의한 고시가 있을 때에는 종전의 토지등의 소유자 등은제48조 제5항의 규정에 의한 분양처분의 고시가 있는 날까지 종전의 토지 등에 대하여 사용수익을 할 수 없도록 되어 있는 바, 위에서제5항의 규정에 의한 고시는제1항 및제2항소정의 관리처분계획에 대한 인가고시를 말하므로 적법한 관리처분계획의 인가고시가 없는 이 사건에 있어서는위 제7항의 규정에 의하여 사용수익이 정지되었다고 볼 여지가 없다.
 논지는위 제5항의 규정에 의한 고시를같은 법 제16조 소정의 사업시행인가로 잘못 알고 피고들은 더 이상 이 사건 토지 및 건물을 사용수익 할 수 없으며 당연히 원고는 수용, 사용한 수 있다고 주장하는 것이어서 이유없다.
 4. 상고이유 제5점
 피고 김점수가 이 사건 건물의 철거에 불응함으로써 원고의 도시재개발사업시행에 지장을 초래하고 다른 조합원에게 손해를 가중시키고 있는 등 소론과 같은 사정이 있다고 하여도 이런 사정만으로 원고의 이 사건 청구를 정당화 할 근거는 되지 못하므로 논지는 이유없다.
 5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

가. 도시재개발조합의 정관에 관리처분계획에 관한 내용이 들어 있는 경우 그 조합설립 및 시행인가를도시재개발법 제41조 소정의 관리처분계획의 인가로 볼 수 있는지 여부(소극)
나. 관리처분계획의 인가고시가 없는 경우도시재개발법 제41조 제7항에 의한 사용수익의 정지가부(소극)

가.도시재개발법 제40조,제41조의 규정내용을같은 법 제42조,제43조,제45조 및제47조의 각 규정에 비추어 보면 재개발조합이 조합설립 및 시행인가를 받은 때에 작성하여 제출한 정관에 관리처분계획에 관한 내용이 들어 있다고 하여도 이를위 제41조 소정의 관리처분계획의 인가가 있은 것으로 볼 수 없다.
 나.도시재개발법 제41조 제7항에서 정한제5항의 규정에 의한 고시는제1항 및제2항 소정의 관리처분계획에 대한 인가고시를 말하므로 적법한 관리처분계획의 인가고시가 없는 한위 제7항의 규정에 의하여 종전토지 등에 대한 사용수익이 정지되었다고 볼 여지가 없다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1989.08.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 김진오 외 1인
【원심판결】 대구고등법원 1989.1.27. 선고 87나478 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환 송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 선원인 원고는 이 사건 상해의 치료가 종결된 이후에도 양팔이 절단된 후유증으로 인하여 그의 노동능력을 79퍼센트 정도 상실하게 되었다고 확정하고 나아가 치료종결후의 그의 일실수익은 선원으로서의 수익(월 금 300,000원)중 자신의 노동능력 상실정도인 100분의79에 비례하는 월 금 237,000원라고 인정하였다.
 그러나 원심이 채택한 신체감정촉탁결과에 의하면원고는 평생개호인이 필요하고 의수가 필요하며 선원으로서 종사가 불가능하고 일반노동능력의 79%를 상실하였다고 되어 있고 원심도 원고는 양팔의 절단으로 인하여 그 혼자만으로는 일상생활의 영위가 불편하여 평생동안 성인여자 1인의 도움이 필요하고 또 평생동안 의수의 착용이 필요하다고 인정하였는 바, 감정의 결과와 사실관계가 그와 같다면 원심이 원고가 선원으로서의 노동능력을 79%를 상실하고 그에 상응하는 손해만 입었다고 인정한 것은 위 감정의 결과를 잘못 이해하여 선원으로서의 노동능력상실율을 잘못 인정한 것으로서 원심의 이와 같은 사실인정이나 판단은 논리법칙과 경험법칙에도 어긋나고 합리성도 결여한 것이라고 보아야 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

피해자가 양팔의 절단으로 인하여 그 혼자만으로는 일상생활의 영위가 불편하여 평생동안 개호인의 도움이 필요하고 또 평생동안 의수의 착용이 필요하며 선원으로서 종사가 불가능하고 일반노동능력의 79%를 상실하였다면 같은 피해자가 선원으로서의 손해만 입었다고 인정한 것은 선원으로서의 노동능력상실율을 잘못 인정한 것으로서 논리법칙과 경험법칙에 어긋나고 합리성도 결여한 것이다.
매장및묘지등에관한법률위반,사문서위조,동행사,조세범처벌법위반,특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1989.08.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들 변호사 이원형
【원심판결】 서울고등법원 1988.10.14. 선고 83노2200 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다.
사문서의 작성명의자의 인장이 압날되지 아니하고 주민등록번호가 기재되지 않았다고 하더라도, 일반인으로 하여금 그 작상명의자가 진정하게 작성한 사문서로 믿기에 충분할 정도의 형식과 외관을 갖추었으면 사문서위조죄 및 동행사죄의 객체가 되는 사문서라고 보아야 할 것이고, 사문서위조 및 동행사죄가조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 “사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈”하기 위한 수단으로 행하여졌다고 하여조세범처벌법 제9조 소정의 조세포탈죄에 흡수된다고 볼 수도 없는 것이므로, 논지는 이유가 없다.
 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

가. 작성명의자의 인영이나 주민등록번호의 등재가 누락된 문서가 사문서위조죄의 객체인 사문서에 해당하는지 여부
나. 사문서위조 및 동행사죄가조세범처벌법 제9조 소정의 조세포탈의 수단으로 행해진 경우 후자의 죄에 흡수되는지 여부(소극)

가. 사문서의 작성명의자의 인장이 압날되지 아니하고 주민등록번호가 기재되지 않았더라도, 일반인으로 하여금 그 작성명의자가 진정하게 작성한 사문서로 믿기에 충분할 정도의 형식과 외관을 갖추었으면 사문서위조죄 및 동행사죄의 객체가 되는 사문서라고 보아야 한다.
 나. 사문서위조 및 동행사죄가조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 “사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈”하기 위한 수단으로 행하여 졌다고 하여 그 조세포탈죄에 흡수된다고 볼 수 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1989.08.08 / 시행일:

【출원인, 상고인】 서울미원주식회사
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 1987.11.30. 자 1987년 항고심판절 제340호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
구 특허법시행령(1987.7.1. 대통령령 제12199호로 개정되기 이전의 것) 제1조 제2항,제3항에 의하면, 미생물을 이용한 발명에 대하여 특허출원을 하고자 하는 자는 그 미생물을 기탁하고, 그 기탁사실을 증명하는 서면을 출원서에 첨부하여야 하되 위 미생물이 그 발명이 속한 세계에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 얻을 수 있는 것인 때에는 이를 기탁하지 아니할 수있게 하였는 바,위 규정의 취지는 극미의 세계에 존재하는 미생물의 성질상 그 미생물의 현실적 존재가 확인되고 이를 재차 입수할 수 있다는 보장이 되지 않는 한 그 발명을 산업상 이용할 수 있는 것이라 할 수 없기 때문에 위와 같이 신규한 미생물을 출원시에 기탁하게 하고 다만 그 존재가 확인되고 용이하게 입수할 수 있는 미생물을 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 실시할 수 있는 방법으로 변이시켜 확실하게 생성할 수 있는 경우에는 그 미생물은 그 발명이 속한 기술분야에의 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 얻을 수 있는 것으로 보아 기탁할 필요가 없게 한 것이라고 보아야 할 것이다.(당원 1987.10.13. 선고 87후45 판결 참조).
 원심결 이유와 기록에 의하면, 본원발명에서 이용되는 변이주 MW 4768-8은 친주 MW 4768과는 그 균학적 성질 및 작용효과가 상이한 별개의 신규한 균주임을 알 수 있는데 그 미생물이 당업자이면 용이하게 입수할 수 있는 미생물이라고는 인정되지 아니하며, 또한 친주를 변이처리하여 변이주를 얻는 방법이 본원발명의 명세서에 기재되어 있기는 하나 친주를 방사선 또는 화학약품등에 의하여 유전자상의 변화를 일으키는 변이주는 명세서의 개시사항 만으로는 당해 미생물을 환전하게 특정할 수 없어서 당업자가 용이하게 입수, 재현할 수 있는 것이라고는 볼 수 없으므로 본원발명에서의 변이주 MW 4768-8은 그 출원시에 기탁되어야 할 것이다.
 원심결이 위와 같은 견해에서 본원발명은 1983.12.1. 출원하였음에도 그 미생물은 위 출원후인 1985.2.14. 한국과학기술원에 기탁되었으므로 이는 위 법조의 규정에 위배된 것으로 그 발명을 완성된 것으로 볼 수 없다고 판단하였음은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같는 법리오해의 위법이 있다할 수 없어 이 점에 관한 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

구 특허법시행령(1987.7.1. 대통령령 제12199호로 개정되기 전의 것) 제1조 제2항,제3항의 규정취지는 극미의 세계에 존재하는 미생물의 성질상 그 미생물의 현실적 존재가 확인되고 이를 재차 입수할 수 있다는 보장이 없는 한 그 발명을 산업상 이용할 수 있는 것이라 할 수 없기 때문에 신규한 미생물을 출원시에 기탁하게 하고 다만 그 존재가 확인되고 용이하게 입수할 수 있는 미생물을 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 실시할 수 있는 방법으로 변이시켜 확실하게 생성할 수 있는 경우에는 그 미생물은 그 발명이 속한 기술분야에서의 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 얻을 수 있는 것으로 보아 기탁할 필요가 없게 한 것이다.
상속세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.08.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 유재혁
【피고, 피상고인】 청량리세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1987.11.19. 선고 87구379 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원이 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1, 2점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 망 유광열이 1979.2.25. 사망하고 원고(장남), 소외 유재영(장녀), 유재효(2녀), 유재의(3녀), 권우경(처), (이하원고 등 상속인들이라고 한다)이 그 재산을 상속하였으며 소관세무서는 1981.9.17.구 상속세법(1982.12.21. 법률 제3578호로 개정되기 전의 것) 제25조에 의한 상속세과세가액의 결정통지를 하였고 같은해 10.10.에는 원고 등 상속인들의 신청에 의하여 상속세 연부연납허가를 하였으며 원고등 상속인들은 소관세무서의 상속세과세가액 통지에 대하여 국세청장에게 심사청구를 하여 상속세와 그 방위세액의 경정(감액)을 하게 하고 이어서 상속세부과처분취소 소송(서울고등법원 82구403,대법원 83누480)을 제기하여 원고에 대한 상속지분에 따른 부과처분을 제외한 나머지 상속인들에 대한 부과처분은 위법하다는 이유로 원고를 제외한 나머지 상속인들에 대한 부과처분을 취소하게 하자 소관 세무서가 된 피고는 1983.11.16. 원고를 포함한 상속인 전원에 대하여 원심판결의 별지 제3 (6), (7) 기재와 같은 세액의 새로운 부과처분을 한 사실(원심은 이 부과처분에 대한 납세고지서가 원고등 상속인들에게 송달되었던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 설시하였다)과 원고를 제외한 상속인들이 상속재산의 협의분할이 있었음을 이유로 다시 위 부과처분에 대한 취소청구소송(서울고등법원 84구1058,대법원 85누962)을 제기하여 원심판결의 별지 제3 (9), (10) 기재 금원을 넘는 부과처분을 취소하게 하였으며 이에 따라 피고는 1986.9.2. 협의분할에 따른 상속세및 방위세를 다시 부과(이 사건 과세처분) 하였다고 인정하였다.
 그러나 원심이 들고 있는 증거에 의하여도 피고가 1983.11.16. 원고에 대하여도 과세처분을 하였다고 인정할 증거는 없고 일건 기록을 살펴보아도 원고가 그 납세고지서를 송달받은 사실을 인정하였다고 보여지지 아니한다.
 또한 원심판결의 별지 제3 (6), (7)에 의하면, 원고에 대한 고지 상속세액과 고지 방위세액의 기재가 없어 1983.11.16. 원고에 대한 부과처분은 없고 원고를 제외한 상속인들에 대한 부과처분만 있었던 것으로 되어 있다(이에 대한 행정소송도 원고를 제외한 나머지 상속인들만이 제기하였음은 원심이 설시한 바와 같다)
 그렇다면 원심판결의 이 부분에는 이유불비 아니면 이유모순의 위법이 있다고 할 것이고 원심의 설시취지가 피고가 1983.11.16. 원고에 대하여도 과세처분을 한 것이라고 인정하고 원고가 그 납세고지서를 송달받은 것을 다투지 아니한다는 의미라면 이는 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못인정하고 원고가 인정하지 아니한 사실을 다툼이 없다고 인정한 위법이 있다고 할 것이며 이는판결에 영향을 미치는 것이므로 논지는 이유있다.
 제3점에 대하여,
원심은 나아가 소관세무서가 이 사건 상속세의 연부연납허가를 하고 그 후 위에서 본 상속세부과처분의 취소판결(서울고등법원 82구403)이 있게 되자 소관세무서가 된 피고가 1983.11.16. 원고를 포함한 상속인들 전원에 대하여 원심판결의 별지 3 (4),(5)기재와 같은 세액의 부과처분을 하였고 다시 원고가 협의분할을 이유로 제기한 상속세부과처분 취소소송(서울고등법원 84구1058,대법원 85누962)에서 그 부과처분을 취소하는 판결이 선고되어 확정된 이상 국가의 국세징수권은 연부연납허가일인 1981.10.10.부터 위대법원의 85누 962판결(1986.2.25. 상고기각)이 있기까지 진행이 정지된 것이라고 판단하였다.
그러나국세기본법 제28조 제3항에 의하여 연부연납기간 중에는 국세징수권의 소멸시효가 진행하지 아니하는 것임은 원심의 설시와 같다고 할 것이나,이 사건에서 원심이 들고 있는 바와 같은 판결이 있기까지 당연히 이 사건 국세징수권의 소멸시효의 진행이 정지된다고 할 수는 없으며피고가 1983.11.16에 원고에 대하여는 과세처분을 한 사실이 없고 원고가 이에 대하여 그 취소를 구하는 행정소송을 제기한 사실이 없다면 더욱 그러하다.
 그렇다면 원심이 그 근거와 이유를 설시한 바도 없이 원심이 들고있는 바와 같은 판결이 있기까지 이 사건 국세징수권의 소멸시효의 진행이 정지된다고 판단한 것은 그 이유가 불비하거나 아니면 국세징수권의 소멸시효의 저지에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

연부연납 허가를 받은 상속세의 부과처분에 대한 취소판결이 있자 소관 세무서가 다시 부과처분을 하고 이에 납세의무자들이 협의분할을 이유로 제기한 상속세부과처분취소 소송에서 또 다시 그 부과처분을 취소하는 판결이 선고되어 확정된 경우국세징수법 제28조 제3항에 의하여 연부연납 기간 중에는 국세징수권의 소멸시효가 진행하지 않으나, 그렇다고 최종의 상속세부과처분취소판결이 대법원에서 확정되기까지 당연히 국세징수권의 소멸시효의 진행이 정지된다고 할 수는 없다.
공유물분할등 (민사, 대법원)
공포일: 1989.08.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 조찬일 외 13인
【피고, 피상고인】 정원모 외 7인 피고들 소송대리인 변호사 황해진 외 2인
【원 판 결】 서울고등법원 1988.10.26. 선고 87나2034, 2035 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 상고인들 부담으로 한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이건 토지가 1942.2.9.에 조선시가지계획령에 따라 제자리환지로 환지예정지 지정이 있은 후 소유자 백상규가 그 환지예정지상의 시용수익권에 기하여 특정부분 1,071.7평을 소외 김현외 4인에게 나누어 소작을 주고 나머지 647.3평을 자신이 보유하고 있다가 농지개혁법의 시행으로 소작주었던 부분은 국에 매수되어 경작자에게 그 특정부분이 분배되고 다만 등기이전은 종전의 전체토지면적 1,719평의 숫자를 분모로 분배받은 평수의 숫자를 분자로 하는 지분권이전등기로 경료하여 전전매도 되어 피고 정원모, 이임석, 이종고, 김성겸, 장정면, 하경두 등이 그 특정부분을 취득하여 지분권이전등기를 받은 사실, 원고 김인환, 손영순, 조찬일, 소외 박영진, 김용분 등은 토지소유자 백상규로부터 위 농지분배에서 제외된 특정부분을 매수하여 등기는 역시 매수분에 상응하는 지분권으로 이전받은 사실 등을 인정하고 그들은 각각 그 취득한 부분에 대한 소유자이고 이건 토지 전부에 대한 공유자가 아니라는 이유로 공유물분할청구를 배척하고 피고들 점유부분이 당초 농지분배에 의하여 취득 범위를 넘어서 원고 등이 점유할 부분을 침범하여 점유하고 있다고 볼 만한 증거가 없다 하여 부당이득반환청구도 배척하였다.
 원심판결이 인용한 제1심판결 이유에서 적시한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 사실인 정과 증거에 대한 판단은 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반, 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다.
 그리고환지예정지지정이 되고 아직 환지확정이 되기 전에 환지예정지의 특정부분을 농지분배받게되면 그 소유권이전등기를 공유지분이전의 방법으로한 경우라도 수분배자는 그 특정부분의 소유권을 취득하고 종전소유자는 그 부분에 대한 소유권을 상실하게 되어 양자간에 공유관계가 성립되지 아니하는 것이므로(당원 1982.9.14. 선고 82다카134호 판결 참조)환지확정에 의하여 원·피고 등이 공유관계가 성립된다는 논지도 받아들일 수 없는 것이다.
 상고논지는 모두 이유없는 것이다.
 이에 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

환지예정지지정이 되고 아직 환지확정이 되기 전에 환지예정지의 특정부분을 농지분배 받게 되면 그 소유권이전등기를 공유지분이전의 방법으로 한 경우라도 수분배자는 그 특정부분의 소유권을 취득하고 종전 소유자는 그 부분에 대한 소유권을 상실하게 되어 양자간에 공유관계가 성립되지 않는다.
보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1989.08.08 / 시행일:

【피감호청구인】 
【상 고 인】 검사 변호사 이명희
【원심판결】 서울고등법원 1989.5.24. 선고 88노3330,88감노278 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
사회보호법 제5조 소정의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 보호대상자가 장래에 다시 죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있어야 하고 그 판단기준은 피감호청구인의 연령, 성격, 가족관계, 교육정도, 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행후의 정황, 개전의 정 등 제반사정을 종합하여 판단하여야 할 것이고 또 당해 범행이 상습의 습벽에 의한 것이라 하여 재범의 위험성이 반드시 있는 것이라 할 수 없다(당원 1986.9.9. 선고 86감도156 판결 참조) 할 것인바, 원심판결의 설시이유를 이 사건에 나타난 위에서 본 여러사정과 종합하여 살펴보면 재범의 위험성이 있다고 볼 수 없다고 판단한 원심판결은 옳고 여기에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다.
 논지는 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

사회보호법 제5조 소정의 “재범의 위험성”이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 보호대상자가 장래에 다시 죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있어야 하며 그 판단기준은 피감호청구인의 연령, 성격, 가족관계, 교육정도, 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행후의 정황, 개전의 정 등 제반사정을 종합하여 판단하여야 하고 당해 범행이 상습의 습벽에 의한 것이라 하여 재범의 위험성이 반드시 있는 것이라 할 수 없다.
영업장소이전허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.08.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 김종복 소송대리인 변호사 최장락
【피고, 피상고인】 고성군수
【원심판결】 부산고등법원 1988.12.30. 선고 88구1448 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
행정소송법 제29조 제1항,제30조에 의하여 행정처분 등을 취소하는 확정판결은 제3자에 대하여도 효력이 있고 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 관계행정청을 기속하는 것이므로 피고가 소외 이달수가 피고를 상대로 하여 제기한 원심설시의 행정소송의 확정판결에 따라 원고에 대하여 한 이 사건 한약종상 영업장소이전허가처분을 취소한 것은 정당하다고 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 설사 원고가 피고의 약종상영업장소이전허가를 신뢰하고 소론과 같은 금원을 지급하고 영업장소를 이전하여 약종상 영업을 해온 것이고 이에 대하여 원고에게 귀책사유가 없다고 할지라도 피고가 위 확정판결에 따라서 한 이 사건 행정처분이 위법함에 돌아간다고 할 수는 없고 그러므로 원심이 이 점에 대하여 판단을 하지 아니하였다고 하여 판결에 영향을 미친 판단유탈의 위법이 있다고 할 수는 없는 것이다.
 그리고피고가 이 사건 영업장소이전허가처분을 취소함에 있어 다시 공익상의 필요성이나 중요성이 있는지를 고려하여 그 취소여부를 결정하여야 하는것은 아니라 할 것이며 그러므로 이 사건의 경우 당초의 영업장소이전허가처분을 취소하지 아니하여야 하는 것도 아니라고 할 것이다.
 따라서 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

행정소송법 제29조 제1항,제30조에 의하여 행정처분 등을 취소하는 확정 판결은 제3자에 대하여도 효력이 있고 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 관계행정청을 기속하므로 그 확정판결에 따라 제3자에 대한 처분을 취소함에 있어 다시 공익상의 필요성이나 중요성이 있는지를 고려하여 그 취소여부를 결정하여야 하는 것은 아니다.
폭력행위등처벌에관한법률위반,강간치상,강제추행치상 (형사, 대법원)
공포일: 1989.08.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사(피고인 1), 피고인(피고인 2)
【변 호 인】 변호사 이범렬(피고인 2를 위한)
【원심판결】 대구고등법원 1989.1.20. 선고 88노512 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 먼저 피고인2의 국선변호인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은원심공동피고인(원심확정)과피고인 2는 공모 공동하여 1988.2.26. 01:10경 경북 영양읍 서부동 소재 황금당 앞길에서피고인 1 겸 피해자(여, 32세, 이하 피고인 1이라 한다)가 황금당 옆 골목길로 들어가는 것을 발견하고 그녀를 추행할 목적으로 뒤쫓아 가서 달려들어원심공동피고인은 그녀의 오른팔을 잡고 피고인2는 그녀의 왼팔을 잡아 그 골목길 안으로 약 10m 정도 더 끌고 들어가 그 곳 담벽에 넘어뜨린 후원심공동피고인은 오른손을 그녀의 고무줄바지(속칭 몸빼)속에 집어 놓어 음부를 만지면서 이에 반항하는 그녀의 옆구리를 그의 오른쪽 무릎으로 2회 찬 다음 억지로 그녀의 입에 키스를 하는 등으로 그녀에 대해 추행하고 이로 인해 그녀에게 전치 2주간의 우측흉부좌상 등의 상해를 입힌 사실을 인정하였는 바, 기록에 의하여 위 사실을 인정함에 거친 증거의 취사과정을 살펴보면 정당하여 원심인정에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반으로 사실을 오인한 위법이나 이유불비 등의 잘못이 있다고 할 수 없다.
 2. 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면,원심은피해자 신성학이권순준(신성학과 권순준은 이건 강제추행치상 사건의 피고인들임)과 공동으로 인적이 드문 심야에 혼자 귀가중인 피고인변월수가 골목길로 들어가는 것을 보고 뒤에서 느닷없이 달려들어 그녀의 양팔을 붙잡고 어두운 골목길로 약 10m 정도 더 끌고 들어가서 그녀를 담벽에 쓰러뜨린 후피해자 신성학이 음부를 만지며 반항하는 그녀의 옆구리를 무릎으로 차고 억지로 키스를 함으로 피고인변월수가 정조와 신체의 안전을 지키려는 일념에서 엉겁결에위 신성학의 혀를 깨물어 그에게 설절단상을 입히게 된 사실을 인정한 다음 피고인1의 위와 같은 행위는 그 자신의 성적 순결 및 신체에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있다고 하여 무죄를 선고하였는 바, 원심이 위와 같은 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴 보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.
사실관계가 위와 같다면 피고인변월수의 이 사건 범행은 같은 피고인의 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나려고 한 행위로서 그 행위에 이르게 된 경위와 그 목적 및 수단, 행위자의 의사 등 제반사정에 비추어 위법성이 결여된 행위라고 볼 수 있으므로이와 같은 취지에서 피고인에게 무죄를 선고한 원심판단은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 정당방위에 관한 법리오해의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 피고인2와 검사의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

갑과 을이 공동으로 인적이 드문 심야에 혼자 귀가중인 병여에게 뒤에서 느닷없이 달려들어 양팔을 붙잡고 어두운 골목길로 끌고들어가 담벽에 쓰러뜨린 후 갑이 음부를 만지며 반항하는 병여의 옆구리를 무릎으로 차고 억지로 키스를 함으로 병여가 정조와 신체를 지키려는 일념에서 엉겁결에 갑의 혀를 깨물어 설절단상을 입혔다면 병여의 범행은 자기의 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나려고 한 행위로서 그 행위에 이르게 된 경위와 그 목적 및 수단, 행위자의 의사등 제반사정에 비추어 위법성이 결여된 행위이다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.08.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 강달모 외 3인
【피고, 피상고인】 북대구세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1989.2.15. 선고 87구262 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 그 판시사실을 인정함에 있어 거친 채증의 과정을 기록에 비추어 살펴 보아도 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없다.
부가가치세법 제25조의 규정이 적용되지 아니하는 일반과세자가 그 규정의 과세특례자로 전환되는 사업자의 경우는부가가치세법시행령 제74조의2 제2항 규정의 과세유형전환 사실에 대한 통지에 관계없이같은시행령 제74조의2 제1항에 규정한 시기에 과세특례에 관한같은 법 제25조의 규정을 적용하여 부가가치세를 부과징수하여야 할 것이다(대법원 1988.11.8. 선고 87누829 판결 참조).
 원심이 그 판시사실을 인정하고 피고가 원고들에게 일반과세자에서 과세특례자로 유형전환된 사실을 통지하지 아니하였다 하여 이 사건 부과처분이 위법한 것이라고 할 수 없다고 판단한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

부가가치세법 제25조가 적용되지 않는 일반과세자가 그 규정의 과세특례자로 전환되는 사업자의 경우는부가가치세법시행령 제74조의2 제2항의 과세유형전환 사실에 대한 통지에 관계없이같은 시행령 제74조의2 제1항에 규정한 시기에 과세특례에 관한같은법 제25조를 적용하여 부가가치세를 부과징수하여야 한다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1989.08.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 박창원 소송대리인 변호사 이동욱 외 1인
【피고, 피상고인】 1. 주식회사 이석조 소송대리인 변호사 이석조 2. 대한민국
【원심판결】 서울고등법원 1988.9.5. 선고 88나13009 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
일정시 조선총독부가 소유관리하던 재산은 군정법령 제33호 및 대한민국정부와미국정부간의재정및재산에관한최초협정 제1조에 의하여 미군정청으로부터 대한민국에 이양된 국유행정재산에 속하는 것인 바, 이 중 농지는 농지개혁법시행당시 실제경작에 사용되고 있었다고 하여도농지개혁법시행령 제10조의 규정에 의하여 공용 또는 공공용으로 필요로 하지 않는 토지로 조사결정되어 재무부장관으로부터 농림부장관에게 인계되지 않는 한 분배대상농지가 될 수 없는 것이다(당원 1979.11.27. 선고 79다1675 판결;1987.4.14. 선고 86다카725판결 각 참조).
 원심은 이 사건 각 토지는 농지로서 1944.7.28.자 및 같은 해 5.4.자로 조선총독부 명의로 각 소유권이전등기가 경료되었다가 1970.12.31.자로 1948.9.11. 권리귀속을 원인으로 피고국 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 적법하게 확정한 후 이 사건 각 토지는 국유농지라고 판단하고 있는 바, 피고국 명의로 경료된 위 소유권이전등기의 등기원인이 권리귀속으로 되어 있다고 하여도 조선총독부 소유였던 재산은 귀속재산이 아니라 국유재산으로서 피고국에 이양된 점에 비추어 위 등기원인인 권리귀속은 귀속재산으로서의 권리귀속을 의미하는 것은 아님이 분명하므로, 위 피고국 명의의 소유권이전등기에 의하여 이 사건 각 토지는 귀속농지로 추정되어야 한다는 전제아래 원심판결이 등기의 추정력에 관한 법리를 오해하였다는 논지는 이유없다.
 또 원심은 국유농지인 이 사건 각 토지에 대하여농지개혁법시행령 제10조 소정의 재산인계가 있었다는 주장입증이 없으므로 농지분배의 대상이 된 농지라고 볼 수 없다고 판단하였는 바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심판단은 정당하고 소론과 같이농지개혁법시행령 제10조의 법리를 오해하거나 입증책임을 전도한 위법이 없으며, 소론 각 판례는 이 사건에 적절한 선례들이 아니므로 판례위반의 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

일정시 조선총독부가 소유관리하던 재산은 군정법령 제33호 및 대한민국정부와미국정부간의재정및재산에관한최초협정 제1조에 의하여 미군정청으로부터 대한민국에 이양된 국유행정재산에 속하므로, 이중 농지는 농지개혁법 시행당시 실제경작에 사용되고 있었다고 하여도농지개혁법시행령 제10조에 의하여 공용 또는 공공용으로 필요로 하지 않는 토지로 조사결정되어 재무부장관으로부터 농림부장관에게 인계되지 않는 한 분배대상농지가 될 수 없다.
손실보상금 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.08.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김성래
【피고, 상고인】 중앙토지수용위원회 소송대리인 변호사 박승서
【원심판결】 서울고등법원 1988.2.26. 선고 86구899 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1.국토이용관리법 제29조 제1,3,5항과같은법시행령 제48조 제1항을 종합하면,토지를 수용하는 경우에 보상액의 기준으로 되는 기준지가는 토지의 이용상황이나 주위환경 기타 자연적, 사회적 조건이 유사하다고 통상 인정되는 일단의 토지중에서같은법시행령 제48조 제1항의 규정에 의하여 선정한 다수의 표준지들 가운데, 수용대상 토지와 지목 및 등급이 같은 표준지에 대하여 고시된 기준지가를 의미하는 것이라고 보아야 할 것이므로 수용대상토지가 기준지가가 고시되어 있는 지역에 위치 하고 있어토지수용법 제46조 제2항에 따라서 고시된 기준지가를 기준으로 하여 수용보상액을 산정하는 경우에는 수용대상 토지가 속하는 일단의 토지중에서 선정된 다수의 표준지들 가운데 수용대상토지와 지목 및 등급이 같은 표준지에 대하여 고시된 기준지가를 기준으로 하여야 하는 것이다.
 원심이 위와 같은 취지에서 이 사건 이의재결처분에서 보상가액산정의 기초가 된 정일토지평가사합동사무소의 감정이 이 사건 토지가 포함되는 일단의 토지에 속하는 기준지가고시의 표준지들을 나열만 하고 이 사건 토지와 지목및 등급이 같은 표준지가 어느 것이고 그 기준지가가 얼마인지도 밝히지 아니한 점에서 위법하다고 판시하고 있는 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 국토이용관리법의 법리를 오해한 위법이 없다.
 2.행정소송에 있어서는 법원이 필요하다고 인정할 때에는 당사자의 명백한 주장이 없는 사실에 관하여서도 일건기록에 나타난 사실을 기초로 하여 직권으로 판단할 수 있는 것이다(당원 1987.1.20. 선고 86누294 판결 참조).
 원심판결이유에 의하면, 원심은 이 사건 이의재결처분에서 보상가액산정의 기초가 된 제일토지평가 합동사무소의 감정이 도매물가상승율과 인근유사 토지의 정상거래가격의 참작이 없는 점에서 위법하다고 판시하고 있는 바, 원심의 위와 같은 판단 및 이에 이르게 된 사실인정 과정을 기록에 비추어 살펴보아도 거기에 소론과 같이 행정소송에 있어서 법원이 직권으로 심판할 수 있는 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다거나 그밖에 채증법칙위반 혹은 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

가.국토이용관리법 제29조 제1,3,5항과같은법시행령 제48조 제1항을 종합하면 토지를 수용하는 경우 보상액의 기준으로 되는 기준지가는 토지의 이용상황이나 주위환경 기타 자연적, 사회적 조건이 유사하다고 통상 인정되는 일단의 토지중에서같은법시행령 제48조 제1항에 의하여 선정된 다수의 표준지들 가운데, 수용대상토지와 지목 및 등급이 같은 표준지에 대하여 고시된 기준지가를 의미하므로, 수용대상토지가 기준지가가 고시되어 있는 지역에 위치하고 있어토지수용법 제46조 제2항에 따라서 고시된 기준지가를 기준으로 하여 수용보상액을 산정하는 경우에는 수용대상 토지가 속하는 일단의 토지중에서 선정된 다수의 표준지들 가운데 수용대상 토지와 지목 및 등급이 같은 표준지에 대하여 고시된 기준지가를 기준으로 하여야 한다.
나. 행정소송에 있어서 법원이 필요하다고 인정할 때에는 당사자의 명백한 주장이 없는 사실에 관하여서도 일건기록에 나타난 사실을 기초로 하여 직권으로 판단할 수 있다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.08.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 사단법인 청권사 소송대리인 변호사 고재호
【피고, 상고인】 소공세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1988.7.11. 선고 88구454 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유에 대하여,
법인세법 제59조의 2 제3항에 의하면, 특별부가세의 과세표준인 양도차익을 계산함에 있어서 그 양도차익은 취득가액, 토지 등을 양도하기 위하여 직접 지출하는 비용, 취측가액에 대통령령이 정하는 율과 보유기간을 곱하여 계산한 금액 들을 양도가액에서 공제한 금액으로 하되, 양도가액과 취득가액이 불분명한 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 결정한 양도당시의 기준시가에 의한 금액과 취득당시의 기준시가에 의한 금액을 각각 양도가액과 취득가액으로 한다고 규정하고 있고동시행령 제124조의 2 제6항은 위의 기준시가는소득세법시행령 제115조에 규정하는 기준시가에 의한다라고 규정하고 있을 뿐, 법인세법과 동 시행령의 어디에도소득세법시행령 제170조 제4항 제1,2호의 거래유형에 따른 양도차익의 계산방법을 규정한동 시행령 제170조제1항 단서와 같은 조항이나 위 시행령의 조항을 준용한다는 규정이 없다.
 그리하여특별부가세의 양도차익계산방법을 규정한 위 법인세법 및 그 시행령의 해석적용에 있어서 는 비록 그 거래유형이소득세법시행령 제170조 제4항 제1,2호의 그것과 규사한 것이라 하더라도 조세법률주의의 원칙상위 시행령 제170조 제1항 단서를 준용하거나 이를 유추적용할 수는 없는 것이다(당원 1988.5.24. 선고 88누1073 판결;1988.12.13. 선고 88누6269 판결 참조).
원심이 같은 취지에서 이 사건 특별부가세의 양도차익을 계산함에 있어서소득세법시행령 제170조 제1항 단서를 준용하거나 유추적용하지 아니하고 양도가액과 취득가액이 모두 불분명한 경우뿐만 아니라 두가액 중 어느 한쪽만이 불분명한 경우에도 위두 가액을 모두 기준시가에 의하여 산정한다고 판시한것은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

특별부가세의 양도차익 계산방법을 규정한법인세법 제59조의2 제3항 및그 시행령 제124조의2 제6항의 해석적용에 있어서는 비록 그 거래유형이소득세법시행령 제170조 제4항 제1,2호의 그것과 유사하더라도 준용규정이 없는 이상 조세법률주의의 원칙상위 시행령 제170조 제1항 단서를 준용하거나 유추적용할 수 없으니 양도가액과 취득가액이 모두 또는 어느 한쪽만이 불분명한 경우에도 위 두 가액을 모두 기준시가에 의하여 산정 한다고 한 원심판시는 정당하다.
업무상횡령,업무상배임 (형사, 대법원)
공포일: 1989.08.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 변호사 이대희
【원심판결】 전주지방법원 1988.12.7. 선고 87노573 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유 제(1)점을 본다.
업무상배임죄가 성립되기 위하여는 주관적으로 배임행위의 결과 본인에게 재산상의 손해가 발생하거나 발생할 염려가 있다는 인식과 자기 또는 제3자가 재산상의 이득을 얻는다는 인식이 있으면 족하고 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사나 자기 또는 제3자에게 재산상의 이득을 얻게 하려는 목적은 요하지 않는다 할 것이다(대법원 1988.2.23. 선고 87도1436 판결).
 기록에 의하면 공소외주식회사는 어음수표의 할인을 업으로 하는 것도 아니고 그 경영상태도 좋지 않은데도 피고인은 그 대표이사로 재직하면서 이사회의 결의도 없이 별다른 담보를 설정받지도 않은 채 고리로(월 2푼 5리) 이 사건 어음할인을 한 사정을 알 수 있는 바, 이와 같은 어음할인 자체가 부도의 위험성을 내포하고 있는 것으로 피고인에게 위 사건 어음들이 부도될 위험성이 있었다는데 대한 인식이 없었다고 할 수 없다. 논지 이유없다.
 상고이유 제(2)점을 본다.
 원심판결이 인용한 제1심판결 적시 증거에 의하면 제1심판시 (1) 항 가,나,다,라 (3)항 기재의 각 범행사실을 인정할 수 있고 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 잘못을 발견할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

업무상배임죄가 성립되기 위하여는 주관적으로 배임행위의 결과 본인에게 재산상의 손해가 발생하거나 발생할 염려가 있다는 인식과 자기 또는 제3자가 재산상의 이득을 얻는다는 인식이 있으면 족하고 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사나 자기 또는 제3자에게 재산상의 이득을 얻게 하려는 목적은 요하지 않는다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.08.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 박창숙 소송대리인 변호사 장재형
【피고, 피상고인】 개포세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1988.5.6. 선고 87구1136 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 상고이유 제2점에 대하여,
 원심은 원고가 양도한 건물인 목욕탕에 1982. 2월경부터 1984. 8월까지의 사이에 시설의 수리증설 등으로 도합 금 500만원의 비용이 들었다는 주장에 대하여 이에 부합되는 김운기의 증언은 믿을 수 없고 달리 그와 같은 사실을 인정할 만한 증거가 없다 하여 그 주장을 배척하고 있는 바 그 설시이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 이를 수긍할 수 있는 것이고 거기에 채증법칙위반이나 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 받아들일 수 없는 것이다.
 2. 상고이유 제1점에 대하여,
 원심은 원고가 주장하는 소송비용은소득세법 제45조 제1항 제1호 단서,동법시행령 제94조 제1항 제2호 소정의 취득에 관한 쟁송이 있는 경우 그 소유권 등을 확보하기 위하여 소요된 소송비용에 해당한다 할 것인데 위 조항들은 당해재산의 취득에 소요된 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산정할 때에 한하여 적용된다고 할 것이어서 이 사건에서와 같이 기준시가에 의한 금액에 의하여 양도차익을 산정할 경우에는 그 적용이 없다 할 것이고 원고가 들고 있는제94조 제3항 제2호 소정의 소송비용은 자산을 취득한 후 쟁송이 있는 경우 소유권을 확보하기 위한 소송비용으로서 원고주장의 소송비용과는 다르다 할 것이며 달리 소득세법상 원고 주장의 소송비용을 양도소득세의 세액계산에서 공제할 수 있도록 규정한 근거가 없다는 이유로 원고의 주장을 배척하였다.
 그러나소득세법 제45조 제1항 제1호 단서의 규정을 구체화한동법시행령 제94조 제1항 제2호는 취득에 관한 쟁송이 있는 자산에 대하여 그 소유권등을 확보하기 위하여 직접 소요된 소송비용을 양도자산의 필요경비로 인정하는 규정을 두었고위 같은 법조 제1항 제3호의 규정을 구체화 한위 시행령 제94조 제3항 제2호는 양도자산을 취득한 후 쟁송이 있는 경우에 그 소유권을 확보하기 위하여 직접소요된 소송비용을 양도자산의 필요경비로 인정하는 규정을 두고 있는 바 일건기록에 의하면이 사건 양도건물은 그 건축허가취소 당시에 옥탑 및 내부공사가 완료되지 아니하였을 뿐 나머지 공사는 모두 완료되어 총공정의 80%정도가 진척되어 있었다는 사정이 엿보이는 터이므로 원고는 그때 이전에 이미 그 건물의 소유권을 원시취득하였다고 보아야 할 것이고 그렇게된 후에 건축허가취소처분이 있어 원고가 그 건물의 소유권을 유지 확보하기 위하여 행정소송을 제기하고 비용을 들였다면 그것은 위소득세법 제45조 제1항 제3호,동법시행령 제94조 제3항 제2호에 의하여 양도자산의 필요경비로 계산하여야 할 것이고 원고가 그 건물을 건축할 제반준비를 완료하고 건축허가신청을 하였는데 정당한 이유없이 불허가처분을 받게되어 그 불허가처분의 취소를 소구하여 그 취소판결을 받고 인하여 건축허가를 받아 건축을 하고 후일 그 건물을 타인에게 양도한 경우에 그 소송비용은 위소득세법 제45조 제1항 제1호 단서,동법시행령 제94조 제1항 제2호가 규정한 취득에 관한 쟁송의 소송비용에 준하는 것으로 보아야 할 것이다. 그리고소득세법 제45조 제1항 제2호,제3호가 규정한 비용은 취득가격과 양도가격을 기준시가에 의하여 계산하는 경우라고 하여 배제할 수 있는 것이 아니므로원심이 원고주장의 소송비용은 필요경비에 산정할 것이 아니라고 판시한 것은 위 법령의 해석을 그르친 위법이 있다 할 것이고 그것이 판결에 영향을 미친 것도 확실하므로 이 점을 지적한 상고논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

양도건물이 그 건축허가 취소당시 옥탑 및 내부공사가 완료되지 아니하였을 뿐 나머지공사는 모두 완료되고 총공사의 80%정도나 진보되어 건축주가 이미 그 건물의 소유권을 원시취득한 후에 건축허가취소 처분이 있어 그가 그 건물의 소유권을 유지, 확보하기 위하여 행정소송을 제기하고 비용을 들였다면 그 것은소득세법 제45조 제1항 제3호,동법시행령 제94조 제3항 제2호에 의하여 양도자산의 필요경비로 계산하여야 하고, 건축주가 건물을 건축할 제반준비를 완료하고 건축허가신청을 하였는데 정당한 이유없이 불허가처분을 받게 되어 그 불허가처분의 취소를 소구하여 그 취소판결을 받고 건축허가를 받아 건축을 하고 후일 그 건물을 타인에게 양도한 경우라면 그 소송비용은소득세법 제45조 제1항 제1호 단서,동법시행령 제94조 제1항 제2호 소정의 취득에 관한 쟁송의 소송비용에 준하는 것으로 보아야 할 것이며,소득세법 제45조 제1항 제2호,제3호가 규정한 비용은 취득가격과 양도가격을 기준시가에 의하여 계산하는 경우라고 하여 배제할 수 있는 것이 아니다.
재산세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.08.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 김규현 소송대리인 변호사 김수
【피고, 피상고인】 전주시장
【원심판결】 광주고등법원 1987.12.17. 선고 87구68 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결이유에 의하면, 원심은 원고와 소외 임채홍이 공동소유하고 있는 원판시 2필지의 토지 5,537평방미터 중 그 판시의 2,312.27평방미터는구 지방세법(1986.12.31. 법률 제3878호로 개정되기 전의 것) 제188조 제1항 제1호 제3목 소정의 공한지에 해당한다고 판시하고 있는 바, 기록에 비추어 보아도 원심의 위 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진, 공한지에 관한 법리오해의 위법이 없다. 원고가 위 소외인과의 합의에 의하여 위토지를 사실상 분할하여 현실적으로 특정한 부분을 소유하고 있음을 전제로 하여 원고 소유토지부분이 공한지에서 제외되는 토지에 해당한다는 상고논지는 원심에서 주장하지 아니한 사실을 들어 원심판결을 공격하는 것으로서 채용할 수 없는 것이다.
 2. 원심판결이유에 의하면, 원심은 원판시 이 사건 토지는 위치나 형상으로 보아 기술 또는 경제면에서 건축 또는 사용이 적합하지 못한 토지에 해당하므로 공한지에서 제외되는 것이라는 원고의 주장에 대한 판단을 함에 있어서 그 판시사실을 인정하고 위 토지가 공한지에서 제외될 수 없는 것이라고 판시하고 있는 바, 기록에 의하면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반, 공한지에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 3. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1973.9.경부터 원판시 토지 중 노송동 495의 17 대지의 약 3분의 2 정도 위에 가이스카향나무, 철죽류나무, 둥근향나무, 사철나무 등을 식재하여온 사실은 인정한 수 있으나 위 사실이 농지세과세대장 또는 농지조사위원과 동장의 사실확인에 의하여 입증되었음에 관하여 아무런 증거가 없으므로 결국 공한지에서 제외 될 토지라고는 볼 수 없다고 판시하고 있다.
 그러나 원심이 확정하고 있는 바와 같이원고가 1973.9.경부터 본건 과세처분당시까지 원판시 토지 부분에 관상수를 식재하여 온 것이 사실이라면 이에 대하여 농지세과세대장 또는 농지조사위원과 읍면동장의 사실확인에 의하여 그 사실의 입증이 없다 하여 공한지에서 제외되는 토지가 아니라고 할 수는 없는 것이다(대법원 1983.12.13. 선고 82누71 판결 참조) 원심이 위와 같이 판시하여 위 토지부분이 공한지에서 제외되는 토지라고 볼 수 없다고 한 것은공한지에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

토지소유자가 그 토지 위에 관상수를 식재하여 온 것이 사실이라면 농지세과세대장 또는 농지조사위원과 읍면동장의 사실확인에 의하여 그 사실의 입증이 없다 하여 공한지에서 제외되는 토지가 아니라고 할 수 없다.
종합소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.08.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김홍빈 소송대리인 변호사 이석선
【피고, 상고인】 남양주세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1989.2.28. 선고 88구8984 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은,소득세법 제119조 제1항,같은법시행령 제167조 제1항,제168조에 의하면 소득세과세표준확정신고를 함에 있어서 서면조사결정자로 지정된 경우 국세청장이 정하는 세무사가 그 기재내용이 정당하다고 확인한 조정계산서를 첨부한 때에는 과세표준과 세액을 그 신고에 의하여 서면심리로 결정하도록 규정되어 있으므로, 과세관청은 비록 사후에 그 과세표준과 세액에 탈루 또는 오류가 있는 것이 발견되었다고 하더라도, 그것이 납세의무자의 신고내용에 포함되지 아니하고 처음부터 탈루된 것이거나 혹은 신고내용 자체에 의하여 탈루 또는 오류를 범한 것임이 객관적으로 명백한 경우에 한하여 이를 경정할 수 있을 뿐, 그 신고시 제출한 서면상의 형식적인 미비 또는 오류가 없는 이상 신고내용대로 인정하여 주어야 하고 실지조사를 하여 과세표준과 세액을 경정할 수는 없다고 보아야 할 것인 바, 이 사건의 경우를 보면 피고가 탈루되었다고 주장하는 원고의 소득은 임대보증금 중 인출금액의 사용에 대한 증빙이 없음을 이유로 이에 관한 간주임대료 상당의 소득이 탈루되었다는 것이거나, 원고가 과세표준을 산정함에 있어서 가공의 필요경비를 계상함으로써 이에 상당하는 소득이 탈루되었다는 것으로서, 비록 원고가 과세표준확정신고시임대보증금의 운용내역이 구체적으로 기장된 장부를 제출하지 아니하였거나 신고한 필요경비가 과다하게 계상되어 있었다고 하더라도, 그것이 신고내용 중에 포함되어 있었고 서면상의 형식적인 미비 또는 오류가 아닌 이상 실지조사의 방법에 의하여 이를 소득금액에 가산하여 과세표준과 세액을 경정할 수는 없는 것임에도 불구하고, 실지조사 결과를 근거로 당초 서면조사결정에 의한 과세표준과 세액을 경정한 이 사건 과세처분은 다른 점에 대하여 살펴볼 필요도 없이 위법한 것이라고 판단하였다.
 관계법령들의 규정내용에 비추어 볼때 원심의 위와 같은 인정판단은 정당하고(당원 1986.9.23. 선고 86누370 판결;1987.3.24. 선고 86누348 판결 등 참조), 원심판결에 심리를 제대로 하지 봇한 위법이나 법령을 잘못 해석한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
 그러므로 피고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결된다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

소득세법 제119조 제1항,같은법시행령 제167조 제1항,제168조에 의하면 소득세과세표준확정신고를 함에 있어서 서면조사결정자로 지정된 경우 국세청장이 정하는 세무사가 그 기재내용이 정당하다고 확인한 조정계산서를 첨부한 때에는 과세표준과 세액을 그 신고에 의하여 서면심리로 결정하게 되어 있으므로, 과세관청은 비록 사후에 그 과세표준과 세액에 탈루 또는 오류가 있는 것이 발견되더라도, 그것이 납세의무자의 신고내용에 포함되지 않고 처음부터 탈루된 것이거나 신고내용 자체에 의하여 탈루 또는 오류를 범한 것임이 객체적으로 명백한 경우에 한하여 이를 경정할 수 있을 뿐, 그 신고시 제출한 서면상의 형식적인 미비 또는 오류가 없는 이상 신고내용대로 인정하여야 하고 실지조사를 하여 과세표준과 세액을 경정할 수는 없다.
직업훈련분담금등부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.08.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 건진건설주식회사 소송대리인 변호사 김학만
【피고, 피상고인】 노동부 서울서부사무소장
【원심판결】 서울고등법원 1988.12.22. 선고 88구1549 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제(1)점을 판단한다.
직업훈련기본법 제24조 제1항은 사업주는 다음의 직업훈련 또는 직업훈련관련사업을 실시하여야 한다고 규정하고,제2항은제1항의 규정에 의하여 직업훈련 또는 직업훈련관련사업을 실시하여야 할 사업주의 범위는 다음의 사업으로서 그 사업의 내용, 규모 등이 대통령령이 정하는 기준 이상인 사업의 사업주로 한다고 규정하고제4호로 건설업을 들고 있으며,같은법시행령 제14조 제1항은법 제24조 제2항의 규정에 의하여 직업훈련 또는 직업훈련관련사업을 실시하여야 할 사업주는법 제24조 제2항 각호의 사업의 사업주로서 다음 각호의 1에 해당하는 사업의 사업주를 제외한 전년도 상시 근로자의 수가 300인 이상인 사업의 사업주(건설업에 있어서는 전년도 공사실적액이 매년 노동부장관이 정하여 고시하는 금액 이상인 사업주)로 한다고 되어 있으며건설업법 제5조에는 건설업에는 일반건설업, 특수건설업, 전문건설업이 있다고 규정하고 있으므로,건설업의 경우 직업훈련 및 직업훈련관련사업을 시행할 사업주는 전년도 공사실적액이 노동부장관이 정하여 고시하는 공사실적액을 초과하는 모든 건설업의 사업주를 말한다고 보아야 할 것이다.위 시행령 제14조 제4항은제1항의 규정에 의한 공사실적액은 총공사실적액에서 건설업법 기타 관계법령에 의하여 적법하게 하도급된 부분의 공사실적금액을 공제한 금액으로 한다고 하고 있는 바, 이는 하도급된 부분의 공사실적액이 원도급업자와 하도급업자에게 이중으로 산정되는 것을 막기 위한 규정으로 해석되는 바, 하도급업자인 전문건설업자들에게 있어서 위 공제된 하도급 부분을 그대로 공사실적에 반영하는 것이 불공평하다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 설사 불공평한 결과가 초래되고 이를 조절하는 다른규정이 없다고 해서 이 규정을 가지고 하도급업자인 전문건설업자는 직업훈련 및 직업훈련관련사업을 실시하여야 할 사업주에서 제외시키는 것을 전제로 한 근거규정으로는 볼 수가 없다.또 전문 건설업은 건설업법이 1984.12.31. 개정되면서 비로소 건설업의 한 종류로 보호받게 되었고, 직업훈련실시 관계법규정들은 그 이전에 일반건설업자와 특수건설업자만이 건설업으로 구분되어 있었을 때 제정된 것이라고 해서 전문건설업은 위 직업훈련실시 관계법의 적용을 받지 않는다고도 할 수 없다. 논지 모두이유없다.
 상고이유 제(2)점을 판단한다.
 상고이유 제(1)점에서 본 바와 같이 전문건설업자가 직업훈련 및 직업훈련관련사업을 실시할 사업자라고 보는 이상 노동부고시 제87-2호 1의 “마”항에서 전문건설업자를 그와 같은 의무자로 고시한 것이 무효라고 할 수 없으므로 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

가.직업훈련기본법 제24조 제1항,제2항,같은법시행령 제14조 제1항,건설업법 제5조에 의하면 건설업의 경우 직업훈련 및 직업훈련관련사업을 시행할 사업주는 전년도 공사실적액이 노동부장관이 정하여 고시하는 공사실적액을 초과하는 모든 건설업의 사업주를 말한다.
나.직업훈련기본법시행령 제14조 제4항에 의하여 원도급업자의 공사실적액에서 공제된 하도급부분을 그대로 하도급업자인 전문건설업자의 공사실적에 반영하는 것이 불공평하다고 할 수 없을 뿐만 아니라 위 조항은 하도급된 부분의 공사실적액이 원도급업자와 하도급업자에게 이중으로 산정되는 것을 막기 위한 규정으로서 이 규정을 근거로 하도급업자인 전문건설업자를 직업훈련 및 직업훈련관련사업을 실시하여야 할 사업주에서 제외시킬 수 없다.
소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1989.08.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 평강채씨충헌공파 포천종중 소송대리인 변호사 한경국
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울민사지방법원 1988.9.14. 선고 87나1968 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제(1)점을 판단한다.
 조선임야조사령 제3조는 임야의 소유자는 도(장관)이 정하는 기간내에 씨명 또는 명칭, 주소 및 임야의 소재와 지적을 부윤 또는 면장에게 신고하여야 한다.
 국유임야에 대하여 조선총독이 정하는 연고를 가진 자는 전항의 규정에 준하여 신고하여야 한다. 이 경우에 있어서는 그 연고도 신고하여야 한다고 규정하고 있고, 동 시행규칙 제1조 제2호는 융희 2년법 제1호인삼림법 제19조의 규정에 의한 지적의 제출을 하지 아니하여 국유로 귀속된 임야의 종전소유자 또는 그 상속인은 연고자로서 신고를 하여야 한다고 규정하였으며, 융회 2년 법률 제1호인삼림법 제19조는 삼림산야의 소유자는 본법 시행일로부터 삼개년 이내에 삼림산야의 지적급 면적의 약도를 첨부하여 농상공부대신에게 신고하되 기간내에 신고치 아니한 자는 총히 국유로 견주한다고 규정하므로서, 위 삼림법에 의하여 신고하지 아니하여 삼림산야의 소유권이 국가에 귀속된자를 임야조사령에서 연고자로 인정하여 임야조사령에 정한 신고를 하도록 규정하고 있다.
 한편 조선임야조사령 제10조는 융희 2년 법률 제1호,삼림법 제19조의 규정에 의하여 지적의 신고를 하지 아니하였기 때문에 국유에 귀속한 임야는 구소유자 또는 그 상속인의 소유로서 이를 사정하여야 한다라고 각 규정하고 있으므로,임야조사부의 소유자란에 '국'으로 기재되고 그 연고자란에 연고자의이름이 기재되어 있다면 그 후 위 임야조사부에 기하여 임야의 소유자와 경계를 사정하는 과정에서 국유로 사정되었다고 추정하기는 어려울 것이고, 연고자로 기재된 자가 위와 같이 삼림법 제19조에 의한 신고를 하지 아니하여 국유로 된 것이라면 오히려 그 연고자의 소유로 사정되었을 가능성이 더 크다고 할 것이다.
 원심은 1921.6.13. 작성된 임야조사서(을 제1호증의 1, 2)에 이 사건 임야의 소유자가 국으로(위 을제1호증의2에 의하면 연고자 이종봉으로 표시됨)기재되어 있으므로 위 사건 임야는 1921년경 피고에게 사정되고 그 사정이 확정된 것으로 추정되어 피고의 소유라 할 것이라고 전제하고, 원심 거시증거들만으로는 이 사건 임야가 위 이종봉의 소유로 되었다는 증거로 삼기에는 부족하고 달리 증거가 없으므로 원고가 위 이종봉으로부터 매수하였다고 하더라도 원고는 소유권을 취득할 수가 없다고 판시하고 있다.
 그러나임야조사부에 연고자로 기재된 위 이종봉이가 이 사건 임야에 어떤 내용의 연고를 가지고 있었는지를 가려보지 않고 이 사건 임야가 국가 소유로 사정되었다고 추정하는 것은 위와 같은 임야사정에 관한 법리의 오해와 심리미진의 위법이 있다 할 것이고 상고이유 중에는 이와 같은 주장도 포함된 것으로 보여지므로 논지 이유있다.
 상고이유 제(2)점을 본다.
 원고가 1927년경 위 이종봉으로부터 매수하여 60여년간 소유의 의사로 평온 공연하게 점유하여 시효취득하였다는 주장에 대하여,
 원심은 원고가 이 사건 임야를 20년 이상 소유의 의사로 점유하여 왔다고 인정할 증거가 없고, 설사 위 임야에 관하여 취득시효가 완성되었다고 하더라도 피고에게 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기절차의 이행을 구함은 별론으로 하고 피고 명의의 소유권보존등기의 말소를 구할 수는 없다고 하여 원고의 청구를 배척하였는 바, 점유자의 자주점유는 추정되는 것임에도 불구하고 원심이 그 증거가 부족하다고 한 조치는 위 자주점유의 추정에 관한 법리오해의 위법이 있으나 결국 원고에게 피고 명의의 소유권보존등기의 말소청구권이 없다는 결론에 있어서는 정당하므로 이 점에 관한 논지는 그 이유없다.
 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

조선임야조사령 제3조, 제10조, 동 시행규칙 제1조 제2호,삼림법 제19조 (융희 2년 법률 제1호) 등의 규정에 비추어 볼 때 임야조사부의 소유자란에 '국'으로 기재되고 그 연고자란에 연고자의 이름이 기재되어 있는 경우 그 연고자로 기재된 자가삼림법 제19조에 의한 신고를 하지 아니하여 국유로 된것이라면 그 후 임야조사부에 기하여 임야의 소유자와 경계를 사정하는 과정에서 국유로 사정되기 보다는 오히려 연고자의 소유로 사정되었을 가능성이 더 크다고 할 것이므로 임야조사부에 연고자로 기재된 자가 그 임야에 어떤 내용의 연고를 가지고 있었는지를 가려보지 않고 그 임야가 국유소유로 사정되었다고 추정할 수 없다.
근로기준법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1989.08.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 수원지방법원 1989.1.26. 선고 88노479 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대하여,
 원심은피고인이 대표이사로 있는진경물산주식회사는 1979.11.30. 서울민사지방법원의 회사정리절차개시명령에 의하여 관리인이 선임되어 있는 사실을 인정하고 따라서 회사의 대표업무집행과 재산관리 및 처분권 등은 관리인에게 넘어가며 그 종업원과의 관계도 회사 대 종업원의 관계로부터 관리인 대 종업원의 관계로 변경되었다고 볼 것이므로 피고인이 위 회사의 대표이사의 직함을 가지고 사실상 회사의 운영에 관여하여 왔다고 하더라도 피고인으로서는 위 정리절차개시 이후에 퇴직하는 근로자의 퇴직금 및 임금지급기일에 지급될 임금을 지급하여야 할 법적 책임이 있다고 할 수 없다는 취지로 판시하였는 바, 이는 정당하고 소론과 같이 근로기준법상의 사업주 개념을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

회사정리절차개시결정에 의하여 관리인이 선임되어 있으면 그 회사의 대표업무집행과 재산관리 및 처분권 등은 관리인에게 넘어가며 그 종업원과의 관계도 회사 대 종업원의 관계로부터 관리인 대 종업원의 관계로 변경되므로 회사의 대표이사가 사실상 회사의 운영에 관여하여 왔더라도 정리절차개시 이후에 퇴직하는 근로자의 퇴직금 및 임금지급기일에 지급될 임금을 지급하여야 할 사용자로서의 법적 책임이 있다고 할 수 없다.
사실혼해소에따른위자료등 (가사, 대법원)
공포일: 1989.08.08 / 시행일:

【청구인, 피상고인】 
【피청구인, 상고인】 
【원 판 결】 서울고등법원 1989.3.13. 선고 88르1998 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피청구인 부담으로 한다.

【이 유】 원심은 이 사건에서 자의 양육자지정청구를 할 수 있는가의 여부에 관하여 청구인과 피청구인 사이에 1986.4.9에 혼인무효심판청구가 성남지원에 제기되어 사건이 계속하다가 그해 9.23.에 혼인무효의 심판이 선고되어 같은 해 10.17.에 확정되었다는 사실을 인정하고위 사건 계속 중에는인사소송법 제30조에 의하여 자의 양육자지정청구가 가능하고 그 절차에서 자의 양육자지정을 하지 못한 때에는 그 절차 종료후라도민법 제837조와가사심판법 제2조 제1항 병류 바의 규정을 유추적용하여 법원에 자의 양육자 지정을 청구할 수 있다고 판시한 다음 피청구인은 농아자로서 혼자서 자를 양육하기가 어렵고 처음부터 청구인이 출산한청구외인을 자식으로 인정하지 아니하여 인지청구소송의 판결에 의하여 자의 지위가 인정되었다는 사실을 인정하고 한편청구외인은 아직 나이가 3세 남짓한 어린이로 어머니가 양육하는 것이 낫다는 이유로 청구인을 양육자로 지정하였는 바, 원심판결의 이유설시를 기록과 대조하여 살펴 보면 원심의 위 사실인정과 법률적 판단을 수긍할 수 있고 이 사건과 같은 경우에는 자의 양육자지정 청구를 할 수 없다는 취지의 상고논지는 받아들일 수 없고 원심의 양육자지정을 부당하다고 할 수도 없다. 논지는 이유없는 것이다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

혼인무효심판 계속중에는인사소송법 제30조에 의하여 자의 양육자지정청구가 가능하고 그 절차에서 자의 양육자지정을 하지 못한 때에는 그 절차종료후라도민법 제837조와가사심판법 제2조 제1항 병류 바. 의 규정을 유추적용하여 법원에 자의 양육자지정을 청구할 수 있다.
재직기간합산부작위위법확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.08.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 정재호 소송대리인 변호사 김동규
【피고, 피상고인】 서울특별시 지하철공사 사장 소송대리인 홍익법무법인 업무담당변호사 김정규
【원심판결】 서울고등법원 1989.3.9. 선고 88구10277 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 관계법령의 규정내용에 비추어 보면,서울특별시지하철공사에 재직중인 원고가 서울특별시의 지방공무원으로 재직한 기간을공무원연금법 제50조에 따라 위 공사의 재직기간으로 합산하여 줄 것을 피고에게 신청한데 대하여, 피고가 이를 하지 아니하는 것이행정소송법 제3조 제1호 소정의 항고소송의 대상이 되는 행정청의 부작위에 해당되지 않는다고 본 원심의 판단은 정당하고,원심판결에행정소송법 제2조 제1항 제2호,제3조 제1호,제3조 제1호,공무원 연금법 제50조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.
 소론이 지적하는지방공기업법 제7조,제8조,제9조,제11조,제49조 등의 각 규정에 의하여 피고가 공공단체 또는 그 기관으로서 행정권한의 위임 또는 위탁을 받았다고 볼 수도 없으므로, 피고가행정소송법 제2조 제2항에 따라 행정청에 포함되는 것도 아니다.결국 논지는 이유가 없다.
 그러므로 원고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

가. 서울특별시 지하철공사 사장이 그 직원의 서울특별시 지방공무원으로서의 재직기간 합산신청을 들어주지 않은 것이 행정소송의 대상인 행정청의 부작위에 해당되는지 여부(소극)
나. 서울특별시 지하철공사 사장이행정소송법 제2조 제2항에 따라 행정청에 포함되는지 여부(소극)

가. 서울특별시 지하철공사에 재직중인 자가 서울특별시의 지방공무원으로 재직한 기간을공무원연금법 제50조에 따라 위 공사의 재직기간으로 합산하여 줄 것을 신청한데 대하여, 위 공사 사장이 이를 하지 않는 것은행정소송법 제3조 제1호 소정의 항고소송의 대상이 되는 행정청의 부작위에 해당되지 않는다.
나.지방공기업법 제7조,제8조,제9조,제11조,제49조 등에 의하여 서울특별시 지하철공사 사장이 공공단체 또는 그 기관으로서 행정권한의 위임 또는 위탁을 받았다고 볼 수 없으므로, 동 공사 사장은행정소송법 제2조 제2항에 따라 행정청에 포함되지 않는다.