가등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1977.06.03 / 시행일:

【원고, 피항소인】 보림합명회사
【피고, 항소인】 피고 1 외 4인 
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(76가합2162 판결)
【주 문】
 1. 원판결을 취소한다.
 2. 이 소를 각하한다.
 3. 피고들의 나머지 항소를 모두 기각한다.
 4. 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고들은 원고에게 별지목록기재 부동산중 각 1/2지분에 관하여 1964.6.9. 서울지방법원 인천지원 접수 제9673호로써 한 1964.5.9.자 매매에 인한 위 지원 1964.6.8.자 가등기 가처분명령을 원인으로 한 가등기에 대하여 피고 1은 1/13, 피고 2는 6/13, 피고 3, 피고 4는 각 1/13, 피고 5는 3/13의 각 지분비율에 따라 각 말소등기절차를 이행하라. 
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결
【이 유】 먼저 피고들 소송대리인의 본안전항변에 관하여 본다.
소외 ○○목재공업주식회사가 원고 회사로부터 별지목록기재 부동산(이하 이사건 부동산이라 한다)을 매수한 자의 지위에서 원고를 대위하여 1966.10.18. 서울지방법원 인천지원 66가872호로 이 소 피고들의 피상속인인 망 소외 1과 소외 2등을 피고로 하여 이 소 청구원인과 동일한 내용으로 이사건 부동산에 관하여 소외 1 및 소외 2 명의로 마쳐진 청구취지기재의 가등기가 원인무효의 등기임을 주장하여 그 말소등기절차의 이행을 구하는 소송을 제기하고 소외 1에 대하여 승소판결을 받은 바, 그 뒤 위 사건이 서울고등법원에 계속중 원고인 위 소외 회사가 1976.1.19.자로 이 소 피고들에 대한 위 소를 취하한 사실은 쌍방 당사자들 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,3(각 호적등본), 같은 호증의 2,4(각 제적등본), 같은 제2호증의 1 내지 25(각 등기부등본), 같은 제8호증의 1,4,22(각 변론조서), 같은 호증의 2,3(각 증인신문조서), 같은 호증의 6(답변서), 같은 호증의 25(준비서면), 같은 제3호증의 1,2(각 판결정본), 을 제1호증의 1(민사소송 기록표지), 같은 호증의 2(서증목록), 같은 호증의 3(매매계약서), 같은 호증의 4(포기각서), 같은 호증의 5(동의서), 같은 호증의 6(정관), 같은 호증의 7,8(각 증인신문조서), 같은 제2호증의 1(민사항소 소송기록 표지), 같은 호증의 2(서증목록), 같은 호증의 5,6(각 증인신문조서), 같은 제3호증의 1(민사항소 소송기록 표지), 같은 호증의 2(소 취하서), 같은 호증의 3(동의서), 같은 제5호증(판결)의 각 기재 및 당심증인 소외 3의 증언과 변론의 전취지에 의하면, 원래 원고 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있던 이사건 부동산에 관하여 1964.6.9.자로 소외 1, 소외 2 공동명의로 1964.6.8.자 가등기 가처분 명령에 인한 가등기가 마쳐지고 이어 같은 해 7.18.자로 국명의로, 1965.4.26.자로 인천시 명의로 소유권이전등기가 순차로 마쳐진 사실, 그런데 소외 ○○목재공업주식회사는 원고로부터 원고 소유의 이사건 부동산을 포함한 도합 65필지의 토지를 1963.10.21. 대금 평당 550원씩에 매수한 바 있었으므로 위 소외 회사가 원고가 되어 1966.10.18. 서울지방법원 인천지원에 이소 원고, 소외 1, 소외 2, 대한민국, 인천시등 14명을 공동피고로 하여 위 지원 66가872호로 이소 원고에 대하여는 이사건 부동산에 관한 소유권이전등기 절차의 이행을, 소외 1, 소외 2에 대하여는 위에 설시한 바와 같이 이사건 부동산의 매수인의 지위에서 매도인인 원고를 대위하여 이소 청구원인과 동일한 내용으로 위 소외인들 명의의 가등기는 원인 무효임을 내세워 그 말소등기절차의 이행을, 대한민국과 인천시에 대하여도 위 각 소유권이전등기는 모두 원인무효의 등기라 하여 그 말소를 구하는 소송을 제기하여 1968.4.24. 승소판결을 받은 바, 소외 1을 제외한 나머지 피고들중 이소 원고를 포함한 일부 피고들만이 항소를 제기한 결과, 서울고등법원 68나1220, 1221호로 1970.6.3. 항소기각의 판결을 선고받자 이에 다시 상고를 제기하여 대법원 70다1361,1362호로 1971.2.23. 파기환송 판결을 받으므로써 위 사건이 71나653,654호로 재차 항소심인 서울고등법원에 계속되기에 이른 사실, 그런데 소외 1은 1969.2.9. 사망하여 동인의 공동 재산상속인이 된 이소 피고들은 위 사건이 서울고등법원에 파기환송된 후 소송수계 신청과 동시에 추완항소를 제기하였던 바, 원고인 위 소외 회사는 1976.1.19.자로 이 소 피고들에 대한 위 소송을 취하하고 이소 피고들이 1976.2.4.자로 이에 동의하므로써 위 소외 회사와 이소 피고들간의 위 소송은 소취하로 종결되었던 사실을 인정할 수 있고 반증없으며, 위 소송이 취하된 뒤인 1976.7.2.에 이사건 소송이 제기된 사실은 기록상 명백하다. 
 위 인정사실등을 종합하면, 원고는 원고의 채권자인 위 소외 회사가 채권자 대위권을 행사하는 방법으로 제3 채무자인 피고들의 선대 망 소외 1을 상대로 소송을 제기하고 그 소송수계인 피고들과 사이에 소송이 계속중임을 당해 소송의 소송당사자의 한사람으로서 알고 있었음이 명백하므로 그후 채권자인 위 소외 회사가 위 대위소송에 있어 본안에 관한 종국판결 선고 후 소송을 취하하므로써 제소할 수 없게 된 이상 채무자인 원고로서도 직접 제3 채무자를 상대로 위 대위소송과 청구를 같이 하는 동일한 내용의 소송을 제기할 수는 없다고 할 것이니 결국 이 소는 민사소송법 제240조 제2항 소정의 제소금지 규정에 저촉되는 부적법한 소라 아니할 수 없을 것이다. 
 왜냐하면, 채권자 대위권의 행사에 의한 소송의 경우 채무자가 위 소송이 제기된 사실을 알고 있어 필요에 따라 이른바 공동소송적 보조참가 등의 방법으로 채무자 고유의 권리를 보호받을 기회를 부여받고 있었던 이상 그 소송에 있어서의 확정판결의 기판력은 채무자에게도 미치는 것과 마찬가지 이유로, 이사건에 있어서와 같이 채권자 대위권에 의한 소송이 본안에 관한 종국판결 선고 후 취하된 경우에 있어서도 채무자인 원고가 위 소송이 계속중임을 알고있어 공동소송적 보조참가 등의 방법으로 소송에 참가하여 대위채권자의 일방적인 소취하 행위를 저지할 수 있었던 이상 이에 이르지 아니하고 일단 취하의 효력이 발생하였다면 그 취하로 인한 재소금지의 효력은 채무자에게까지 미친다고 풀이 할 수 있기 때문이다.
 결국 이 소는 이를 각하할 것인 바, 이와 결론을 달리하는 원판결은 부당하고 이에 대한 피고들의 항소는 정당하여 이를 받아들여 원판결을 취소하고, 피고들의 나머지 항소는 이유없어 기각하며 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제96조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 이회창(재판장) 안종혁 한경국

채권자 대위권에 의한 소송이 본안에 관한 종국판결 선고 후 취하된 경우에는 채무자가 위 소송이 계속중임을 알고 있어 공동 소송적 보조참가등의 방법으로 소송에 참가하여 대위채권자의 일방적인 소취하 행위를 저지할 수 있었던 이상, 이에 이르지 아니하고 일단 취하의 효력이 발생하였다면 그 취하로 인한 재소금지의 효력은 채무자에 까지 미친다.