종합소득세부과처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1993.11.24 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 반포세무서장
【주 문】
1. 피고가 1991. 8. 16. 자로 원고에 대하여 한 1987년 귀속분 종합소득세 금 7,353,520원 및 방위세 금 1,470,700원, 1988년 귀속 종합소득세 금 2,204,520원 및 방위세 금 440,900원, 1989년 귀속 종합소득세 금 2,731,430원 및 방위세 금 546,280원, 1990년 귀속 종합소득세 금 2,888,460원 및 방위세 금 288,840원과 1991년 귀속 종합소득세 금 36,776,040원의 부과처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】1. 부과처분의 경위
아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 5, 갑 제2, 12호증, 갑 제3, 4, 6 내지 11호증의 각 1, 2, 갑 제5호증의 1 내지 85, 을 제1, 2호증의 1 내지 5의 각 기재에 변론의 전 취지를 모아 보면, 이를 인정할 수 있다.
가. 소외 오대양종합건설주식회사(후에 정풍종합건설주식회사로 상호를 변경하였다. 이하 소외 회사라 한다)는 1984. 4. 25. 서울 영등포구 (주소 생략) 대 1,190㎡ 지상에 지하 4층, 지상 10층 연면적 7,308.5㎡ 규모의 근린생활시설 및 사무실용 건물(○○빌딩, 후에 오피스텔로 용도변경하면서 △△△텔로 명칭을 변경함)을 신축하기 위하여 건축허가를 받아 건축주 겸 시공자가 되어 그 무렵부터 위 신축공사를 진행하다가 약 29%의 공정만을 마친 상태에서 1985. 3. 31. 부도를 내어 대표자가 구속되고 위 신축공사를 중단하였다.
나. 원고는 위 건물 중 일부분을 분양받은 사람으로서, 원고를 포함하여 그와 같은 처지에 있는 수분양자 18명은 위 부도발생시까지 소외 회사에 분양금 명목으로 총 금 1,091,249,159원을 불입하였으므로 그 수분양권리를 확보하기 위하여 1986. 1. 경 채권단을 구성하여(이에 앞서 소외 회사의 자재공급업자와 하도급업자들이 채권단을 구성하여 1985. 4. 22. 소외 회사로부터 위 건물의 미분양지분 전체에 대한 권리를 양수받았다) 원고와 소외 1, 소외 2, 소외 3 및 망 소외 4 등 5인(이하 원고 등이라 한다)을 채권단 대표로 선정하였다.
다. 위 채권단은 1986. 2. 8. 소외 회사와의 사이에, 위 수분양권리를 확보하기 위하여 소외 회사로부터 위 토지와 신축중인 건물 및 위 신축공사와 관련한 소외 회사의 일체의 채권, 채무를 포괄적으로 인수하여 위 건물을 완공하기로 하되, 수분양자들은 각 그 권리를 채권단 대표인 원고 등에게 신탁하며, 소외 회사는 위 토지 및 신축중인 위 건물을 채권단 대표인 원고 등에게 신탁하여 위 토지 및 완공될 위 건물에 대하여 신탁등기를 경료하고, 이를 위하여 위 건물의 건축주 명의를 원고 등 앞으로 변경하며, 신탁기간은 위 날짜부터 건물완공 후 분양업무를 종료할 때까지로 하고, 위 건물의 완공을 위하여 수분양자들은 추가로 소요되는 공사대금을 부담하며, 신탁재산에 관한 조세, 공과금 기타 신탁사무의 처리에 필요한 제비용은 신탁재산 중에서 지출하고, 수탁자인 원고 등은 신탁부동산에 대하여 신탁취지에 위배되는 행위를 할 수 없으며, 수분양자들이 그들의 권리를 확보한 후 잔여 재산이 있는 경우에는 이를 소외 회사에게 반환하는 내용의 신탁계약을 체결하였다.
라. 위 신탁계약에 따라 원고 등은 그 명의로 같은 해 2. 11. 위 토지에 대하여 위 신탁약정을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료받고, 같은 해 5. 12. 위 건물에 대하여 건축주명의의 변경허가를 받는 한편, 같은 해 12. 3. 소외 회사로부터 위 건물의 미분양지분 전체에 대한 권리를 양수받은 소외 회사의 자재공급업자와 하도급업자들과 사이에 소외 회사의 그들에 대한 채무를 금 300,000,000원으로 확정하여 이를 인수하면서 위 자재공급업자와 하도급업자들이 소외 회사로부터 채권담보로 제공받은 위 건물의 미분양부분에 대한 분양권을 포기하게 하였으며, 아울러 같은 해 12. 26. 위 토지에 대하여 근저당권을 설정받아 당시 경매를 신청중이던 소외 주식회사 서울신탁은행과 사이에 채권단은 위 은행에 대하여 위 건물의 분양대금으로 위 근저당권의 피담보채무액을 위 토지의 경매감정가격인 금 1,261,000,000원 범위 내에서 변제하되, 그 이행이 안될 경우 위 금원의 110% 상당액에 달할 때까지 위 건물에 대하여 근저당권을 설정하여 주기로 약정하여 위 은행으로 하여금 위 경매를 취하하게 하고, 1987. 1. 17. 위 건물의 용도를 근린생활시설 및 업무시설(주거겸용의 오피스텔)로 변경하는 용도변경허가(위 허가를 위한 설계변경은 소외 회사가 의뢰하였다)를 얻은 다음, 다시 위 자재공급업자와 하도급업자들에게 지급하기로 한 위 금 300,000,000원을 현금으로 변제하는 대신 위 건물의 일부를 분양하여 주기로 하여, 원래 64개 호실로 설계된 업무시설을 101개 호실로 변경하기 위하여 같은 해 7. 4. 위 업무시설의 구적을 변경하는 설계변경허가를 얻었다.
마. 그 후 원고 등은 위 건물의 공사를 재개하기 위하여 같은 해 10. 16. 소외 회사와 사이에 위 공사를 소외 회사가 시공하며, 그 공사금액은 위 건물의 분양대금으로 지급하기로 하는 내용의 공사도급계약(계속공사에 관한 약정)을 체결한 다음, 위 공사를 진행시키면서 소외 회사에게 공사대금을 지급하여 오다가 소외 회사가 소외 5에게 하도급을 주어 공사를 하면서 원고 등으로부터 지급받은 공사대금을 위 소외 5에게 제대로 지급하지 아니하는 바람에 위 공사가 원활히 진행되지 않고 있는 사설을 뒤늦게 알고 소외 회사의 묵시적인 동의하에 공사대금을 직접 위 소외 5에게 지급하면서 위 공사를 계속 진행하여 위 건물을 완공한 후, 1991. 1. 25. 준공검사를 받고, 같은 해 2. 11. 위 건들에 대하여 이미 사망한 위 소외 4를 제외한 원고, 소외 3, 소외 1, 소외 2 등 4명의 명의로 소유권보존등기(신탁등기임을 표시하였다)를 경료하였다. 
바. 한편 원고 등은 위 공사가 진행중이던 1988. 4. 7. 경부터 미분양된 부분(대지 부분 포함)을 일부씩 소외 6 등 49인에게 원고 등의 명의로 분양하여 그 분양대금을 받아 1990.9, 10. 현재 그 총분양대금이 금 2,121,997,160원에 이르렀는데, 원고 등은 그 분양대금으로 잔여공사비와 자재대금 및 공과금 기타 비용의 지급에 충당하였고, 한편 소외 회사는 위 신탁업무의 수행결과 그 수익이 남아있다고 주장하며 원고 등을 상대로 정산절차이행청구의 소를 제기하여 현재 그 소송이 계속중이다.
사. 피고는 원고 등이 사업자등록을 하지 아니하였으나, 자신들의 책임하에 소외 회사로부터 위 토지와 미완성건물을 인수하여 자금을 투자하여 공사를 완공하고 분양대금을 스스로 결정하여 그들 명의로 위 건물의 미분양잔여분을 분양하는 등 사업상 독립적으로 부가가치세법상의 과세거래인 재화의 공급을 하였다고 보아 소득세법 제20조 제1항 제8호 및 같은법시행령 제36조 제3호에 의하여 위 건물의 총 분양수입금 중 원고의 지분을 5분의 1로 판단하여 이에 해당하는 1988년 및 1989년도분 각 종합소득세를 추계, 산출하여 1991. 1. 16. 원고에 대하여 1988년 귀속 종합소득세 금 23,863,210원 및 방위세 금 4,772,640원, 1989년 귀속 종합소득세 금 12,679,210원 및 방위세 금 2,535,840원을 각 부과, 고지하였다가, 누락된 수입이 있다고 보아 1992. 9. 16. 다시 주문기재와 같이 종합소득세 및 방위세를 각 부과고지하였다(이하 이 사건 부과처분이라 한다). 
2. 부과처분의 적법 여부
가. 당사자의 주장
피고는 원고 등이 자신들의 책임하에 위 소외 회사로부터 위 토지와 미완성건물을 인수하고 자금을 투자하여 공사를 계속한 다음 분양가격을 스스로 결정하여 그들 명의로 위 건물의 미분양잔여분을 분양하였고, 소외 회사는 위 신탁계약 이후 위 건축공사에 관여한 바 없어 원고 등이 실질적인 건축주 및 사업자이고 위와 같은 건물신축 및 분양행위는 부동산매매업에 해당하므로 이 사건 부과처분은 적법하다고 주장한다.
한편 원고는 위 소외 회사가 부도가 나자 원고 등처럼 위 건물의 일부씩을 분양받은 사람들 18명이 채권단을 구성하게 되었고 위 채권단은 각 그 수분양권의 권리확보를 위하여 위 소외 회사와 사이에 위 토지와 위 건물의 건축주 명의를 채권단 대표인 원고 등에게 신탁하고 위 건물의 미분양분을 분양하여 그 분양대금 등으로 위 건물을 완공한 다음 위 수분양자들의 권리가 확보되면 나머지 재산은 위 소외 회사에게 반환하기로 약정하여 그에 따라 위와 같이 분양이 이루어진 것에 불과하여 원고 등의 수익목적으로 이를 행한 것이 아님에도 원고 등이 이와 다르게 사업을 한 것으로 보아 이루어진 이 사건 부과처분은 위법하다고 주장한다.
나. 판 단
(1) 살피건대, 소득세법 제20조 제1항 제8호 및 같은법시행령 제36조 제3호에 의한 부동산매매업으로 인한 사업소득은 그 매매가 수익을 목적으로 하고 있는지, 또 그 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는 지 등을 고려하여 사회통념에 따라 가려야 할 것이고, 어느 부동산의 매매 등 거래가 위와 같은 판단기준에 비추어 사업의 영위나 그로 인한 소득이라고 볼 수 없음에도 단지 그 횟수에 있어 부가가치세법시행규칙 제1조 제1항이 부동산매매업으로 예시한 정도에 이르렀다 하여 이를 사업이라고 보게 되는 것은 아니라고 할 것이다. 
(2) 위 인정사실에 의하면, 원고 등은 소외 회사의 원시 수분양자들로 구성된 채권단의 대표로 선임되어 위 수분양자들의 권리를 확보하기 위하여 소외 회사로부터 위 토지와 신축중인 위 건물 등을 신탁받아 그 권리확보의 범위 내에서 위 미완성 건물을 완공하였고, 그 공사대금 등을 조달하기 위하여 미분양부분의 분양업무를 수행한 것에 불과할 뿐, 그들 스스로 사업의 주체가 되어 영리를 목적으로 부동산매매 등을 내용으로 하는 사업활동을 영위하였거나 그로 인한 사업소득을 얻은 것으로 볼 수 없다.
따라서 이와는 반대의 취지에서 원고 등이 부동산매매업을 영위하여 사업소득이 발생하였음을 전제로 원고에 대하여 그 지분에 해당하는 분양수입금에 대하여 종합소득세 등을 추계과세한 피고의 이 사건 처분은 위법하므로 원고의 주장은 이유 있다.
3. 결 론
그렇다면, 이 사건 부과처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이보헌(재판장) 부구욱 홍경호

시공회사의 부도로 건물신축공사가 중단되자 건물수분양자들로 구성된 채권단의 대표가 시공회사로부터 미완성건물과 그 부지를 신탁받아 그 권리확보의 범위 내에서 건물을 완공하고, 그 공사대금 등을 조달하기 위하여 미분양부분의 분양업무를 수행한 것에 불과할 뿐 그들 스스로 사업의 주체가 되어 영리를 목적으로 부동산매매 등을 내용으로 하는 사업활동을 영위하였거나 그로 인한 사업소득을 얻은 것으로 볼 수 없다면 분양수입금에 대한 종합소득세부과처분은 위법하다.