의사면허자격정지처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2011.01.14 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 이강노)
【피고, 항소인】 보건복지부장관
【제1심판결】 서울행정법원 2010. 7. 22. 선고 2010구합12989 판결 
【변론종결】2010. 11. 26.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 원고의 청구취지
 피고가 2010. 3. 8. 원고에 대하여 한 1개월 15일의 의사면허자격정지 처분을 취소한다.
2. 피고의 항소취지
 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 처분의 경위 
 가. 원고는 의사로서 2001. 9. 1.부터 ○○정형외과의원에서 부원장으로 근무하였다.
 나. 원고는 2007. 9. 5.부터 2007. 9. 10.까지 해외여행 중인 ○○정형외과의원 원장 소외 1이 없는 상태에서 병원에 근무하던 중, 2007. 9. 6. 교통사고 환자 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5 등 4명을 진료하였다. 그런데, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5 등 4명에 대한 각 진단서(이하 ‘이 사건 각 진단서’라고 한다)는 원고가 아닌 ‘○○정형외과의원 원장 소외 1’을 작성 명의자로 하여 발급되었다. 
 다. 피고는 2010. 3. 8. 원고에 대하여, 원고가 의료법 제66조 제1항 제3호를 위반하여 진단서를 거짓으로 작성하였다는 이유로 의료법 제66조 제1항 및 의료관계행정처분규칙 제4조 [별표] 행정처분기준 1. 공통기준. 라. (1), 2. 개별기준 가. (5)의 규정을 적용하여 2010. 5. 3.부터 2010. 6. 17.까지 1개월 15일간 원고의 의사면허를 정지하는 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
[인정근거 : 갑 제1호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지]
2. 이 사건 처분의 적법 여부 
 가. 원고의 주장
 ⑴ 의료법 제66조 제1항 제3호는 의사가 직접 환자를 진찰하지 않은 채 진단서를 발급하거나 직접 진찰을 하였더라도 허위로 진단내용을 기재한 진단서를 발급하는 경우를 전제로 하는 규정인데, 이 사건 각 진단서는 진단내용에 따라 발급되었으므로, 이 사건의 경우에는 적용할 수 없다.
 ⑵ 원고는 직접 환자를 진찰하고 그 진단내용에 따라 진단서를 발급하여 주려고 하였는데, 진단서 발급업무를 담당하던 원무과 직원이 실수로 컴퓨터에 저장되어 있는 원장 소외 1 명의로 된 진단서를 출력하여 이를 발급하여 준 것이므로, 원고에게 이 사건 각 진단서 발급에 따른 책임을 지우는 것은 부당하다.
 나. 관련 법령
 별지와 같다.
 다. 판단
 아래와 같은 점을 고려하면, 의료법 제66조 제1항 제3호는 의사가 직접 환자를 진찰하지 않은 채 진단서를 발급하거나 직접 진찰을 한 후 허위의 진단내용을 기재한 진단서를 발급하는 경우에 한정하여 적용되는 것이고, 의사가 직접 환자를 진찰하고서도 단지 자신이 아닌 다른 의사의 명의로 진단서를 발급한 경우에 적용되는 규정은 아니라고 할 것이다. 원고는 직접 환자들을 진찰하고 진찰한 내용에 따라 이 사건 각 진단서를 작성·발급하였으므로, 이 사건의 경우에 의료법 제66조 제1항 제3호를 적용할 수는 없다. 따라서, 의료법 제66조 제1항 제3호가 적용됨을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.
 ⑴ 의료법 제17조 제1항은 ‘의료업에 종사하고 직접 진찰하거나 검안한 의사, 치과의사, 한의사가 아니면 진단서 등을 작성하여 환자에게 교부하지 못한다’고 규정하고 있는데, 이는 직접 환자를 진찰하거나 검안한 의사, 치과의사, 한의사가 진단서 등을 진단내용에 따라 작성하여 환자에게 교부하도록 하는 취지의 규정이므로, 직접 환자를 진찰한 의사가 자신이 아닌 다른 의사 명의로 진단서를 작성, 교부한 경우에 적용할 수 있는 규정은 아니라고 보여지고, 직접 환자를 진찰한 의사가 자신이 아닌 다른 의사 명의로 진단서를 작성, 교부한 경우에 대한 의료법상 별도의 금지·제재규정이 존재하지 않는다.
 ⑵ 의료법 제66조 제1항 제3호는 의사면허 자격정지 사유로써 ‘제17조 제1항 및 제2항에 따른 진단서 등을 거짓으로 작성하여 내주거나 제22조 제1항에 따른 진료기록부 등을 허위로 작성한 때’를 규정하고 있는데, 이는 형법 제233조에서 규정하고 있는 허위진단서작성죄와 그 내용 및 형식이 유사하다. 한편, 형법상 허위진단서작성죄는 의사가 그 내용이 허위라는 주관적 인식하에 진실에 반하는 진단내용을 진단서에 기재할 경우에 성립되는 범죄인데, 이 사건 각 진단서에는 진실에 반하는 진단내용이 기재되어 있지 않다. 
 ⑶ 원고가 원장 소외 1의 동의를 받지 않은 상태에서 원장 소외 1의 명의를 도용한다는 주관적 인식하에 이 사건 각 진단서를 작성하여 발급하였다면, 명의 도용에 따른 형법상 사문서위조죄가 성립하는지 여부가 문제될 것인데, 이 사건의 경우 원고에게 원장 소외 1의 명의를 도용한다는 주관적 인식이 있어 보이지 않는다. 또한, 원고가 원장 소외 1로부터 명의사용을 동의 받은 상태에서 원장 소외 1 명의로 이 사건 각 진단서를 작성하여 발급하였다면, 오히려 명의사용을 동의한 원장 소외 1에 대하여 의료법 제66조 제1항 제3호에 의한 제재가 가능한지 여부가 문제될 것인데, 이 사건의 경우 원장 소외 1이 그러한 동의를 하였다고 보이지 않는다. 
 [한편, 원고가 환자를 직접 진찰하였는데, 해외여행 중인 원장 소외 1 명의로 이 사건 각 진단서가 발급된 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제2, 4호증, 갑 제7호증의 1 내지 4, 갑 제8호증의 1 내지 4, 갑 제9호증의 1 내지 10의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 각 진단서는 원고의 진단내용에 따라 작성되었고 그 기재에 허위의 내용이 없는 사실, 진단서 발급업무를 담당하던 원무과 직원이 실수로 컴퓨터에 저장되어 있는 원장 소외 1 명의로 된 진단서를 출력하여 이를 발급하여 준 사실, 원고가 직접 환자를 진찰하고도 원장 소외 1 명의로 진단서가 발급된 것은 이 사건 각 진단서 외에는 없는 사실, 이 사건 각 진단서의 발급을 전후하여 발급된 진단서는 모두 원고의 명의로 발급된 사실이 각 인정된다. 이 사건 각 진단서의 발급 경위가 이와 같으므로, 이 사건 각 진단서의 발급에 따른 책임을 원고에게 지우는 것은 부당하다.]
3. 결론 
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 있으므로 이 사건 처분을 취소하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론이 같아 정당하므로, 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 관계 법령 생략]

판사 김병운(재판장) 이정민 권덕진