사기·사기미수·사문서위조·위조사문서행사·공문서부정행사 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2006.01.05 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들
【검 사】 김태호
【변 호 인】 법무법인 송백 담당변호사 오윤덕외 2인
【원심판결】 서울중앙지법 2005. 9. 21. 선고 2005고단1853 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인피고인 1을 징역 2년, 피고인피고인 2를 징역 6월에 각 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 195일을 피고인피고인 1에 대한 위 형에, 원심판결 선고 전의 구금일수 중 78일을 피고인피고인 2에 대한 위 형에 각 산입한다.

【이 유】1. 피고인들의 항소이유의 요지
가. 피고인피고인 1
(1) 사실오인 내지 법리오해(공소외 1 명의의 인감증명서 4통을 편취하였다는 점)
피고인피고인 1에게는 불법영득의 의사가 없었으며 인감증명서가 사기죄의 편취 대상이 되는 재물이라고 보기도 어려운데도, 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
(2) 법리오해(죄형법정주의와 불고불리의 원칙 위배)
이 사건 공소사실에는 피고인이공소외 1의 실종에 책임이 있다는 부분이 포함되어 있지 않은데도 원심은 죄형법정주의의 원칙과 불고불리의 원칙에 위배하여 피고인피고인 1에게공소외 1의 실종에 대한 책임을 물어 징역 10년이라는 중형을 선고하는 위법을 저질렀다.
(3) 양형부당
피고인피고인 1이공소외 1과 결혼을 하려다 한차례 연기된 이후공소외 1과 그의 가족들로부터 차가운 대우를 받아오다공소외 1이 갑자기 사라지자 자신과 결혼을 하기 싫어 잠적해버린 것으로 생각한 나머지 화가 나서 이 사건 범행에 이르게 된 점, 피고인피고인 1은 아무런 전과가 없는 초범이고 이 사건 범행으로 인한 재산적 피해를 충분히 회복해 놓은 점 등에 비추어 보면, 피고인피고인 1에게 징역 10년을 선고한 원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다.
나. 피고인피고인 2
(1) 사실오인(공소외 2로부터 85,630원 상당의 재산상 이익을 편취하였다는 점)
피고인피고인 2는 휴대폰 사용요금을 지로로 납부하면 되는 것으로 알고 있었을 뿐공소외 2에게 잠시 통장을 빌려주면 휴대폰 사용요금을 틀림없이 결제하겠다고 거짓말을 한 사실이 없는데도, 원심은 사실을 오인하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하는 잘못을 저질렀다.
(2) 양형부당
피고인피고인 2가 장기간 실직상태에 놓여 경제적 궁핍에 시달리다가 피고인피고인 1로부터 남편인공소외 1이 교통사고를 당하여 혼수상태에 있어서 병원비를 마련하여야 한다는 부탁을 받고 이 사건 범행에 이르게 된 점, 피고인피고인 2가 이 사건 범행으로 인하여 얻은 실질적인 이익은 200,000원 정도에 불과하고, 아무런 동종 전과가 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인피고인 2에게 징역 2년을 선고한 원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판 단
가. 피고인피고인 1의 주장에 대한 판단
(1) 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단(공소외 1 명의의 인감증명서 4통을 편취하였다는 점)
피고인들의 각 진술 등 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 이 부분 공소 사실을 충분히 인정할 수 있고, 인감증명서는 재산죄의 객체인 재물에 해당하며, 피고인들이 동사무소 직원을 기망하여 인감증명서를 교부받았다면 그에 대한 불법영득의 의사도 있었다고 할 것이므로, 이에 관하여 원심이 사기죄 또는 그 외의 법리를 오해하여 판단을 그르친 잘못도 없다.
(2) 양형에 관한 주장에 대한 판단(법리오해 주장 포함)
원심판결의 이유를 보면 피고인이공소외 1의 실종에 관련되어 있는 것으로 보인다는 취지의 내용이 포함되어 있기는 하나, 이는 양형의 이유 부분에서 이 사건 범행의 동기에 관하여 설시한 것에 불과하고 원심의 형의 양정 또한 이 사건 공소사실에 대한 처단형의 범위 내에서 이루어졌는바, 그와 같은 원심의 조치가 곧바로 죄형법정주의나 불고불리의 원칙에 위배되어 위법한 것이라고 볼 수는 없다.
다만, 원심이 정한 형량이 과연 적정한 것인지에 관하여 보건대, 원심은 그 양형 이유 부분에서 피고인피고인 1의 이 사건 범행 동기에 관하여 설시하면서, 피고인피고인 1이공소외 1의 실종에 관련되어 있고공소외 1이 돌아오지 못한다는 것을 알고 전체적으로 보아공소외 1의 실종이라는 큰 틀 안에서 그 실종에 따른 뒷마무리로 계획적으로 이 사건 범행을 범하였다고 판단하였고, 그와 같은 판단은공소외 1이 누군가에 의해 살해되었으며 피고인피고인 1이공소외 1의 살해에 직접, 간접으로 관여되었다는 사실을 전제로 한 것으로 보인다.
그런데 범죄의 구성요소가 아닌 양형의 이유가 되는 사실이라 할지라도 위와 같이 공소제기된 사실보다 훨씬 무거운 다른 범죄행위가 되는 사실을 피고인에게 불리한 양형의 요소로 참작할 경우에는 사실상 당해 사건으로 공소제기되지 아니한 범죄행위가 양형에 결정적인 영향을 미치게 될 가능성을 배제할 수 없으므로 그러한 사실에 대하여도 합리적인 의심을 배제할 정도의 엄격한 증명이 요구되는 것이고, 단지 그러한 의심이 있다는 사정만으로 이를 피고인에게 불리한 양형의 요소로 참작할 수는 없다고 할 것인바, 이 사건 기록에 나타난 모든 증거들을 종합하여 보더라도공소외 1이 누군가에 의하여 살해되었고 피고인피고인 1이공소외 1의 살해에 직접, 간접으로 관여되었다는 사실이 합리적인 의심 없이 증명되었다고 볼 수는 없음에도 불구하고, 위와 같은 사실을 피고인피고인 1에게 불리한 양형의 요소로 참작하여 피고인에게 징역 10년을 선고한 원심의 형의 양정은 부당하다고 하지 않을 수 없고, 이 점을 지적하는 피고인피고인 1의 주장은 이유 있다.
나. 피고인피고인 2의 주장에 대한 판단
(1) 사실오인 주장에 대한 판단(공소외 2로부터 85,630원 상당의 재산상 이익을 편취하였다는 점)
당심 증인공소외 2의 법정에서의 진술, 사법경찰리가 작성한공소외 3,공소외 2에 대한 각 진술조서의 기재 등 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인피고인 2가 2004. 10. 4. 13:45경 서울 강남구 역삼동 소재 강남역 부근 엘지텔레콤 휴대폰 판매점에서공소외 1 명의로 휴대폰 가입을 하면서 요금은 지로로 납부하겠다고 하자 위 판매점 직원인공소외 3과공소외 2가 피고인피고인 2에게 휴대폰 개통시에는 반드시 금융계좌로 요금이 결제되도록 신청해야 한다고 말한 사실, 이에 피고인피고인 2가 망설이자공소외 3과공소외 2가 임시로공소외 2의 금융계좌번호를 기재하여 휴대폰을 개통시킨 다음 곧바로 위 피고인의 결제계좌로 변경할 수도 있다고 하자 피고인피고인 2가 휴대폰 개통 후 결제계좌를 변경하겠다는 뜻으로 이를 승낙하고공소외 2 명의의 계좌를 결제계좌로 하여 휴대폰에 가입한 사실, 이후 피고인들이 결제계좌를 변경하지 않아 휴대폰 사용요금 85,630원이공소외 2 명의의 위 계좌에서 인출된 사실을 각 인정할 수 있는바, 이에 의하면 피고인피고인 2가 피고인피고인 1과 공모하여공소외 2를 기망하고 그 명의의 계좌를 빌려 휴대폰 사용요금 85,630원 상당의 재산상 이익을 편취하였다고 충분히 인정할 수 있으므로, 이 부분 주장은 이유 없다.
(2) 양형부당 주장에 대한 판단
비록 피고인피고인 2가 이 사건 범행으로 인하여 취득한 실질적인 이득은 200,000원 정도에 불과하다고 하더라도 경제적 대가만 주어진다면 어떠한 일이라도 대신 하겠다는 피고인피고인 2의 행태가 이 사건과 같이 범죄행위를 유발할 위험성이 매우 크고, 여러 차례에 걸쳐 자신이공소외 1인 것처럼 행세하여 이 사건 범행을 저지르는 등 피고인피고인 2의 이 사건 범행 수법 및 죄질이 좋지 못하나, 이 사건 범행은 피고인피고인 1이 주도한 것으로서 사기로 인한 직접적인 재산 피해에 관하여는 대부분 변제공탁된 점, 피고인피고인 2에게 동종 범행전력이 없고 자신의 잘못을 뉘우치고 있으며 구속기간 중 태어난 아들을 비롯하여 부양해야 할 가족이 있는 점 및 기타 피고인피고인 2의 연령, 성행, 환경 등 양형의 조건이 되는형법 제51조 소정의 여러 가지 사항들을 참작하여 보면, 피고인피고인 2에게 징역 2년을 선고한 원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다고 인정된다.
3. 결 론
따라서 피고인들의 항소는 모두 이유 있으므로형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 전부 파기하고, 변론을 거쳐 다시 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】원심판결의 범죄사실 제1항 제2행의 “궁리하던 중” 다음에 “2004. 9. 22.경”을 삽입하고, 제5행의 “같은 달 말경”을 삭제하며, 제1의 가. 2)항 제4행의 “공소외 1 이름 옆” 다음에 “수령인란”을 삽입하고 제5행의 “1장”을 “수령인 기재부분”으로 변경하며, 제1의 가. 3)항 제2행의 “인감증명발급대장” 다음에 “수령인 기재부분”을 삽입하고, 제1의 라. 2)항 제4행 “(주소 생략)”를 “(주소 생략)”로 변경하며, 제1의 사. 3)항 제2행의 “직원들로부터 금 7,000만 원”을 “시티은행으로부터 3,000만 원을, 스탠다드차타드은행으로부터 4,000만 원을 각”으로 변경하고 같은 항 제4행의 “미수에” 앞에 “각”을 삽입하며, 범죄사실 제2의 가. 1)항 제1행의 “2004. 10. 6.”을 “2004. 10. 5.”로 변경하고, 증거의 요지부분에 “1. 증인공소외 2의 당심 법정에서의 진술”을 추가하는 외에는 원심판결 각 해당부분의 기재와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 적용법조 및 형의 선택
각형법 제230조,제30조(공문서 부정행사의 점), 각형법 제231조,제30조(사문서 위조의 점), 각형법 제234조,제231조,제30조(위조사문서 행사의 점), 각형법 제347조 제1항,제30조(사기의 점),형법 제352조,제347조 제1항,제30조(사기미수의 점), 각 징역형 선택
1. 경합범 가중
각형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조(피고인피고인 1에 대하여는 자동차매매대금 10,500,000원을 편취한 사기죄, 피고인피고인 2에 대하여는 피고인피고인 1과 공모하여 조흥은행 통장에 입금된 2,127,640원을 편취한 사기죄에 정한 형에 각 경합범가중)
1. 미결구금일수 산입
각형법 제57조
【양형의 이유】1. 피고인피고인 1에 대하여
이 사건 범행 동기에 관하여 피고인피고인 1은공소외 1이 2004. 7. 29.경 갑자기 사라지자 자신과의 결혼을 회피하기 위하여 잠적해버린 것으로 생각하였고 그 이후공소외 1의 가족들로부터 시달린 나머지 배신감과 복수심에서공소외 1을 골탕먹이고 위자료 상당의 이익이라도 받아야겠다는 생각에서 이 사건 범행에 이르게 되었다고 주장하고 있다. 그러나 피고인피고인 1 자신은 이미 그 이전부터 결혼을 약속하고 혼인신고까지 되어 있던공소외 1을 속이고공소외 4와 2004. 3.경부터 3개월여 동안 동거생활을 하여 왔으며,공소외 1이 사라진 지 한 달여가 지나공소외 1이 다시 살아서 돌아오리라고 기대하기는 어려운 상황에서 2004. 9. 24.경부터 1개월여 동안 수회에 걸쳐 이 사건 범행을 저지른 점에 비추어 보면, 변호사로서 사회생활을 하던공소외 1이 두 달 가까이 행방이 묘연한 상태에서 막연히 자신과 결혼하기 싫어서 잠적해 있는 것으로 믿고 화가 나 이 사건 범행에 이르렀다는 피고인피고인 1의 위 주장은 선뜻 믿기 어렵다.
또한, 피고인피고인 1이공소외 1의 행세를 하여 이 사건 범행의 실행행위를 하여 줄 사람을 구하다가 인터넷 구직사이트를 통하여 피고인피고인 2를 일당 50,000원에 고용하였고, 피고인피고인 2에게공소외 1의 주민등록증을 주면서 위 주민등록증 사진이 흐릿하여 본인 확인이 거부될 때에 대비하여 “주민등록증을 발급받은지 오래되어서 그렇다, 사진을 찍어서 다시 와서 만들겠으니 이번엔 급하니까 그냥 해달라.”고 말하라고 상세히 요령을 가르쳐 주었으며, 이후 시티은행과 스탠다드차터드은행으로부터공소외 1 명의로 70,000,000원을 대출받으려고 신청할 때에도 피고인피고인 2에게 대출서류 작성시간이 길어지거나 직원들이 의심하는 것 같으면 “지금 법원에 들어가야 하니 빨리 처리해 달라, 궁금한 것이 있으면 내 처에게 말하라.”고 하고 대출 목적을 물으면 “변호사 개인사무실 개업 때문에 그런다.”라고 말하라고 지시하였을 뿐만 아니라, 피고인피고인 2에 대하여는 남편인공소외 1의 병원비를 마련하여야 한다며 울먹이면서 부탁하기도 하는 등, 이 사건 범행을 사전에 치밀하게 계획하였던 것으로 보이며 그 수법 또한 매우 대담하다.
이와 같은 피고인피고인 1의 이 사건 범행 동기와 수법 및 죄질 등을 고려하는 한편 피고인피고인 1이 아무런 전과가 없으며 이 사건 범행으로 인한 재산상의 피해는 변제공탁 등으로 대부분 회복된 점, 피고인피고인 1의 연령과 경력, 범죄 후의 정황 등을 아울러 감안하여 피고인피고인 1에게 주문과 같은 형을 정하였다.
2. 피고인피고인 2에 대하여
피고인피고인 2는 인터넷을 통하여 이 사건 범행의 도우미를 자청하였을 뿐만 아니라공소외 1의 행세를 하면서 이 사건 범행에 수차례에 걸쳐 적극 가담하였는바, 이러한 행위는 지역적, 물리적 한계에 구애받지 않고 접속 가능한 인터넷을 악용하여 피고인피고인 1 혼자의 힘으로는 실행하기 곤란하였을 이 사건 범행을 쉽사리 실현할 수 있게끔 한 것으로서 그 수법의 위험성과 유사 모방 범죄의 유발가능성 등 파급효과를 고려할 때 죄질이 불량한 점 등에 비추어 피고인피고인 2에 대하여도 실형 선고가 불가피하다고 판단되나, 앞서 파기사유에서 살펴본 유리한 정상들을 함께 참작하여 피고인피고인 2에게 주문과 같은 형을 정하였다.

판사 최재형(재판장) 김성환 이규영

[1] 공소제기된 사실보다 무거운 별개의 범죄사실을 피고인에게 불리한 양형요소로 참작할 경우, 그 증명 정도
[2] 사기죄로 공소제기된 피고인이 제3자에 대한 살해에 직접, 간접으로 관여되었다는 사실이 합리적인 의심 없이 증명되었다고 볼 수 없음에도 불구하고 이와 같은 사실을 피고인에게 불리한 양형요소로 참작하여 형을 양정한 원심판결을 파기한 사례

[1] 범죄의 구성요소가 아닌 양형의 이유가 되는 사실이라 할지라도 공소제기된 사실보다 훨씬 무거운 다른 범죄행위가 되는 사실을 피고인에게 불리한 양형의 요소로 참작할 경우에는 사실상 당해 사건으로 공소제기되지 아니한 범죄행위가 양형에 결정적인 영향을 미치게 될 가능성을 배제할 수 없으므로 그러한 사실에 대하여도 합리적인 의심을 배제할 정도의 엄격한 증명이 요구되는 것이고, 단지 그러한 의심이 있다는 사정만으로 이를 피고인에게 불리한 양형의 요소로 참작할 수는 없다.
[2] 사기죄로 공소제기된 피고인이 제3자에 대한 살해에 직접, 간접으로 관여되었다는 사실이 합리적인 의심 없이 증명되었다고 볼 수 없음에도 불구하고 이와 같은 사실을 피고인에게 불리한 양형요소로 참작하여 형을 양정한 원심판결을 파기한 사례.