계엄법위반·국가보안법위반·반공법위반·집회및시위에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.09.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 5인 
【상 고 인】 검사(피고인 (1) 내지 (6)에 대하여) 및 피고인 (1) 내지 (4)
【변 호 인】 변호사 이종욱, 박한상, 양준도
【원심판결】 서울고등법원 1982.6.19. 선고 82노910 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결에 의하면 원심은, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 반국가단체 구성의 점에 관하여 피고인들은 제1심 법정에서 이 사건 “○○회”의 강령내지 목적, 통솔체제 기타 조직관계에 대하여는 부인하므로서 결국 “○○회”가 반국가단체임을 극구 부인하고 있고 피고인들의 검찰에서의 진술에 의하더라도 위 “○○회” 결성당시 그 목적이나 직위임무에 관하여 명시적으로 논의가 되지 않았고, 과거부터 피고인들 사이에 묵시적으로 합의가 된 것으로 보았으며, 다만 그 묵시적으로 합의된 내용에 관하여는 민중의식화운동을 통한 민중봉기 유도로 현 정권과 미국등 외세를 타도 축출하므로서 민중이 역사의 주체가 되는 통일민족국가를 수립하는데 기여하는 것이 그 목적이라는 취지로 진술한 바 있을 뿐 달리 아무런 언급이 없어 위 “○○회”의 목적이 공소장기재와 같은 내용으로 구체적으로 특정되었다고 볼 수 없고 또 피고인들의 검찰에서의 진술중 그 목적이나 임무가 공소장기재와 같이 묵시적으로 합의되었다는 부분은 피고인들의 제1심 및 원심법정에서의 진술, 군법회의에서의 진술과 공소외 1(육군대위로서 위 “○○회”의 ○○은 그의 딸 이름임 : 당원 82도2032 반공법위반, 국가보안법위반 피고사건의 피고인으로서 군법회의 1, 2심에서 징역 4년의 선고를 받고 상고한 자)의 군사법경찰에서의 진술, 원심증인 공소외 2의 진술 등에 비추어 공소장 기재와 같은 목적으로 정부를 전복하기 위한 것이었다고 단정할 자료로 하기 어렵고 달리 증거없다 하여 반국가단체구성의 점은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다 하고, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실중 반국가단체구성원과의 회합, 통신, 허위사실 유포의 점은 그 모두가위 “○○회”가 반국가단체임을 전제로 한 것인데 위와 같이 위 “○○회”를 반국가단체로 단정할 증거가 없으므로 위 각 점 역시 모두 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 하여 위 각 부분에 대하여도 무죄를 선고하였음을 알수 있다. 
 그러나 국가보안법 제3조의 정부를 참칭하거나 국가를 변란할 목적으로 결사나 집단을 구성하는 행위규정중 첫째, 결사라 함은 공동의 목적을 가진 특정다수인의 임의적인 계속적 결합체라 할 것이며, (1) 결사에는 구성원인 2인 이상임을 필요로 하고, (2) 결사에는 공동목적이 있어야 하고 그 공동목적이 있는 이상 그것이 결사조직의 유일한 목적임을 요하지 않고 다른 목적이 있어도 결사임에도 무방하고, (3) 결사는 다수인의 임의적 결합이어야 하고, (4)결사는 계속성이 있어야 한다. 그러나 이 계속은 사실상 계속하여 존재함을 요하지 않고 계속시킬 의도하에서 결합된 이상 결사임에는 틀림없다. 이상의 4요건을 구비한 결합은 결사인 것으로 구성원이 회합을 한 사실이 없거나, 사칙이 정하여 있지 않거나, 간부가 없어도 결사의 성립에는 영향이 없고, 결단식 또는 결당식, 창립의 모임 같은 형식을 거치지 아니하였어도 결사의 성립에는 지장이 없으며, 또 결사의 명칭이나 대표자가 정하여 있지 아니하여도무방한 것이라고 풀이된다.( 당원 1966.4.22. 선고 66도152 판결 참조) 
둘째, 집단(집회, 군중 등 유사개념이 있음)은 위 결사와 같이 공동목적을 가진 특정다수인의 결합이지만 결사가 계속적인 집합체임에 대하여 집단은 일시적인 점에서 상이하다 할 것이고, 세째, 구성이란 개념은 결사나 집단을 창설하려고 하는 2인 이상의 자 간에 있어서 이를 창설하려는데 대하여 의사가 합치된 순간에 성립하는 것으로서 따라서 스스로 결사나 집단에 가입하는 의사를 가지고 단순히 외부에서 그 결성의 정신적, 물질적 지도를 맡는 것도 여기의 결사나 단체의 조직에 포함된다 할 것이다.
 그러나 국가보안법 제3조의 반국가단체구성죄의 구성요건을 충족하기 위하여서는 위 설시한 결사나 집단을 구성하는 외에 정부를 참칭하거나 국가를 변란할 목적 즉, 주관적 요건이 필요한 것임은 재언의 여지가 없는 것이다. 위의 정부를 참칭하거나 국가를 변란할 목적은 결국 정부를 전복시키려는 목적이라 할 것이며, 따라서 위 같은법 제3조의 정부를 참칭하고 국가를 변란한다는 것은 정부를 전복하기 위하여 결사나 집단을 구성하는 것으로 정부 전복을 기도하고 정부전복 후의 새로운 정부의 수립을 구체적으로 구상함을 요하나 공산주의자 및 그 동조자들이 정부를 전복하기 위하여 결사나 집단을 구성하였다면 경험칙상 또는 사리상 당연히 정부전복 후에는 구체적으로 북괴와 같은 형태 또는 북괴와 소위 합작을 쉽사리 추진할 수 있는 형태의 정부를 구상하였을 것이라고 보아야 할 것이므로 이에 대하여는 대한민국정부전복 후의 새로운 통치기구를 수립하는 점에 관하여는 새삼스럽게 정부를 참칭하거나 국가변란의 목적을 따질 필요가 없다고 할 것이다. ( 당원 1982.7.13. 선고 82도1219 판결 참조) 일건기록을 증거와 대조하여 검토하여 보면 원심판결은 이 사건 공소사실중 피고인 1은, 고등학교 2학년때 역사담당교사이던 피고인은 피고인 2, 그 당시 “씨알의 소리” △△보급소장이던 피고인 3 등과 접촉을 계속하여 오면서 피고인 2로부터는 그의 민족주의 사상에 감화를 받고, 피고인 3으로부터는 정치, 사회비판 의식을 고취받는 한편 자신의 불우한 처지를 현실사회에 조명하여 우리 사회의 어두운 면만을 지나치게 의식한 나머지 우리 사회를 부익부 빈익빈 사회로 규정한 다음, 사유재산을 폐지하고 공동생산, 공동분배하는 공산주의 사회를 동경하여 현실부정 일변도로 나가던중 1979.10.26 사태, 1980.5. 광주사태 등에 관한 갖가지 유언비어에 현혹되여 급기야는 일제식민통치, 조국분단의 책임이 미국에 있고, 광복후 지금까지의 역대정권 특히 현정권은 미국의 조종과 영향하에 민족통일을 외면하고 매판자본과 결탁하여 민중을 수탈 억압하는 반민족적 매판 군사파쇼정권으로 규정하는 반면, 북괴 수괴는 항일 독립투쟁의 영웅이며 외세를 배격 민족자주통일을 위하여 노력하는 지도자로 규정하고, 동 북괴의 소위 고려연방제 주장에 따라 민중이 역사의 주최가 되는 통일민족국가를 하루 빨리 수립하여야 하는데 그러기 위해서는 노동자 농민과 학생등 민중을 반정부, 반외세방향으로 앞장서 투쟁할 수 있도록 의식화하여 민중봉기를 유도 폭력혁명으로 현정권을 전복하고 미국등 외세를 축출하여야 한다는 망상에 사로잡혀 있는 자이고, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6도 모두 피고인 1의 생각과 같은 망상에 사로잡혀 있는 자들임을 판시하므로서 피고인들이 전원 공산주의 신봉자 내지 용공동조자임과 편집성향의 공산주의 확신범임을 인정하였으며, 한편 피고인들은 1980.11. 경부터 1981.5.17 이 사건 “○○회”결성시까지 원심이 인정한 범죄사실과 같이 수시로 상호접촉을 계속하고, 위 상호접촉은 의식적, 의도적인 회합성질을 띈 것이며 그것도 비밀로 행위한 것임이 분명하니 범죄일시가 구체적으로 특정된 사실들을 살펴보면 개략 토요일 오후에서 일요일에 긍한 행위였음에 비추어 더욱 비밀유지에 급급하였음을 규지하기에 어렵지 않다. 또한 피고인들의 범행내용이 민중봉기를 유도하여 폭력으로 현정권을 타도하고 민중정부를 수립하여야 한다고 언동하고, 북괴 수괴가 위대한 항일투사이고 그의 고려연방제가 합리적이라면서 동 북괴 수괴를 위한 건배까지 하고, 북괴 국가와 가요를 가창(합창)하고, 미군축출등 반미언동을 하였다는 등등으로서 그 범행의 반복누행성, 비밀성, 광역성, 다양성 및 심도성을 감안하면 원심이 인정한 피고인들의 범죄사실 한도안에서 고찰하더라도 피고인들에 대한민국 현정부를 전복시키려는 의도와 목적이 뚜렷하게 현출된 것을 인정하기에 족하다 할 수 있으며, 그 위험성도 결코 적다 할 수 없다. 
 한편 피고인 2, 피고인 5, 피고인 6 등에 대한 검사 작성의 각 피의자신문조서 및 검찰수사시 피고인 3 작성의 진술서(수사기록 2094정)의 각 기재에 의하면 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3 등은 1980.7. 일자미상 20:00경 대전시 부사동 소재 □□식당에 모여 피고인 1은 동기동창생들을 포섭하여 ◇◇교육청년회를 구성, 민중봉기의 기틀을 마련하고, 피고인 2는 수련원을 개설하여 인재를 양성하고 교사와 학생들을 포섭하여 결정적 시기가 오면 민중봉기를 유도하여 군사 파쇼정권을 타도할 준비를 하고, 피고인 3은 재야정치인을 규합하여 민중운동을 전개하기로 합의하면서 자기들 3명 외에 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 공소외 1을 규합하여 북괴주장과 같은 노선에 따라 행동할 단체를 만들기로 합의한 바 있고, 피고인들과 위 김남수은 1980.12.말경 피고인 정해숙의 집에 모여 미군 축출 대통령시해 독립군편성 현정권타도 등에 관하여 상호주장과 의견을 교환하고 북괴 수괴를 찬양 및 건배까지 하는 자리에서 피고인 이재권의 제의로 계형식의 모임을 만들기로 합의한 이후 피고인들 및 위 김난수이 수시로 만나 의견을 교환한 끝에 1981.5.17 이 사건 “아람회”가 정식 결성되기에 이른 사실을 알 수 있다. 사실관계가 이러하다면 그리고 원심이 유죄증거로 거시한 검찰에서의 피고인들의 자백의 임의성과 신빙성을 인정한 증거상황과 그 판단하에서는 피고인들은 이 사건 “아람회”의 구성에 이르기까지 이미 대한민국정부를 전복하려는 목적과 그 실천방법 및 임무분담 내용을 정하고 이에 따라 활동하기로 숙의 결정함으로써 국가를 변란할 목적으로 불법비밀결사를 계 형식의 위장조직으로 구성한 사실을 인정할 수 있음에도 불구하고 원심은 위 “아람회”의 목적과 임무가 공소장 기재와 같이 특정되었다고 볼 수 없다 하여 이 사건 공소사실중 반국가단체구성의 점에 대하여 무죄를 선고하고,위 “아람회”가 반국가단체임을 전제로 하는 반국가단체 구성원과의 회합, 통신, 허위사실유포의 각 점에 대하여서도 무죄를 선고하였음은 앞에서 보아온 바와 같으나 이는 국가보안법 제3조, 제2조의 반국가단체의 구성요건인 정부를 참칭하거나 국가를 변란할 목적의 유무를 결정함에 있어 반국가단체 규정법리를 오해하였거나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 상고이유 논리 전개내용이 위 설시와는 다소 차이가 있다 할지라도 결국 이 점에 관한 논지는 이유있다. 
 2. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 상고이유와 피고인 1의 변호인 이종욱 및 피고인 3의 변호인 박한상의 상고이유를 함께 판단한다. 
 기록에 의하여 원심판결을 검토하여 보면 원심이, 그 거시 증거들을 종합하여 같은 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 위 1의 각 점을 제외한 나머지 공소사실을 유죄로 인정한 조처는 정당한 것으로 인정되고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진 또는 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 3. 원심판결중 무죄가 선고되어 검사가 상고한 위 공소사실과 유죄로 인정되어 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4이 상고한 위 판시사실은 상호 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다할 것이고 앞서 본 바와 같이 위 무죄부분에 대한 검사의 상고가 이유가 있어 파기를 면치 못하여 결국 원심판결은 그 전부가 파기를 면치 못할 것이므로 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

가. 국가보안법 제3조에 규정된 " 결사" , " 집단" 및 " 구성" 의 의미 
나. 공산주의자 및 그 동조자들이 정부전복을 목적으로 한 집단을 구성함에있어 새로운 통치기구를 수립하는 점에 관하여 따로 국가변란 등 목적의 존재 요부
다. 계 형식의 모임의 결성이 반국가단체 구성에 해당한다고 한 사례

가. 국가보안법 제3조의 정부를 참칭하거나 국가를 변란할 목적으로 결사나 집단을 구성하는 행위규정 중 “결사”함은 공동의 목적을 가진 2인 이상의 특정다수인의 임의적인 계속적(사실상 계속하여 존재함을 요하지 않고 계속시킬 의도하에서 결합됨으로써 족하다) 결합체라 할 것이고, “집단”이라 함은 위 결사와 같이 공동목적을 가진 특정다수인의 결합이지만 결사가 계속적인 집합체임에 대하여 집단은 일시적인 점에서 상이하고 “구성”이라 함은 결사나 집단을 창설하려는 2인 이상의 자간에 창설에 관해 의사가 합치되는 순간에 성립하는 것으로서 스스로 결사나 집단에 가입하는 의사를 가지고 단순히 외부에서 그 결성의 정신적, 물질적 지도를 맡는 것도 포함한다. 
나. 국가보안법 제3조의 반국가단체구성죄의 주관적 요건인 정부를 참칭하고 국가를 변란한다는 것은 정부를 전복하기 위한 집단을 구성하는 것으로 정부전복을 기획하고 정부전복 후의 새로운 정부의 수립을 구체적으로 구상함을 요하나, 공산주의자 및 그 동조자들이 정부를 전복하기 위하여 결사나 집단을 구성하였다면 경험칙상 또는 사리상 당연히 정부전복 후에는 구체적으로 북괴와 같은 형태 또는 북괴와 소위 합작을 쉽사리 추진할 수 있는 형태의 정부를 구상하였을 것이라고 보아야 할 것이므로 이에 대하여는 대한민국정부 전복 후의 새로운 통치기구를 수립하는 점에 관하여는 새삼스럽게 정부를 잠칭하거나 국가변란의 목적을 따질 필요가 없다. 
다. 피고인들이 정부타도에 관하여 상호주장과 의견을 교환하고 북괴 괴수를 찬양하는 자리에서 계형식의 모임을 만들기로 합의하고 이 사건 “○○회”를 결성한 것인바, 동 “○○회” 구성에 이르기까지 피고인들은 정부를 전복하려는 목적과 그 실천방법 및 임무분담 내용을 정하고 이에 따라 활동하기로 숙의결정하고 국가를 변란할 목적으로 불법 비밀결사를 계 형식의 위장조직으로 구성키로 한 사실이 인정되는 바이니 위 “○○회”의 결성 당시에 그 목적과 임무에 관하여 명시적으로 논의된 바 없다 하여 그 특정이 없다고 볼 수는 없다.