손해배상 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2013.05.23 / 시행일:

【원고, 피항소인】 성주이씨안변공성복파종중 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 임병일)
【피고, 항소인】 제니스건설 주식회사 (소송대리인 법무법인(유) 바른 담당변호사 주경진 외 1인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2011. 11. 1. 선고 2011가합33943 판결
【변론종결】2012. 8. 28.
【주 문】
 1. 제1심판결을 취소한다.
 2. 원고의 청구를 기각한다.
 3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
피고는 원고에게 147,748,079원 및 이에 대하여 2011. 3. 26.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 2. 항소취지
 주문과 같다.
【이 유】1. 기초사실
 가. 매매계약의 체결 및 일부 무효
 1) 원고는 2002. 2. 2. 종중총회를 거쳐 피고에게 원고 소유의 용인시 성복동 (지번 1 생략) 임야 24,244㎡ 중 17,228㎡ 등 14필지 토지(이하 ‘이 사건 1토지’라 한다)를 대금 78,873,800,000원에 매도하면서, 중도금은 아파트 신축사업 승인 시(위 아파트 신축사업은 2005. 12. 30. 관할관청으로부터 승인받았다)에, 잔금은 중도금 지급일로부터 3개월 이내에 지급하기로 약정하였다(이하 ‘이 사건 원계약’이라 한다).
 2) 원고는 2003. 1. 19. 종중총회에서 용인시 성복동 (지번 2 생략) 전 2,469㎡(이하 ‘이 사건 2토지’라 한다)를 피고에게 추가로 매도하고, 이 사건 1토지의 매매대금을 평당 200,000원씩 감액하며, 아파트 사업부지에서 제외된 제척지(학교, 공원, 도로 등 기반시설부지로 편입된 토지의 옆에 위치한 일부 토지로 아파트 사업계획에서 제외된 토지를 말한다) 4,357평을 매매대상에서 제외하기로 결의하였다. 이후 원고 대표자 소외 1은 위 결의에 따라 2003. 1. 30. 피고와 사이에 이 사건 2토지를 매매대금 1,344,600,000원에 매도하고, 이 사건 1토지 매매대금을 평당 200,000원씩 감액하면서 제척지 4,357평을 매매대상에서 제외하여 대금을 63,166,200,000원으로 정하되 이를 이 사건 원계약에서 정한 것보다 선지급하는 내용의 변경계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 변경계약’이라 한다).
 3) 피고는 같은 날 원고에게 이 사건 변경계약에 따른 매매대금 중 중도금 11,801,788,124원 및 잔금 21,211,120,000원 합계 33,012,908,124원과 이 사건 2토지 매매대금 1,344,600,000원을 지급하였고(이로써 그때까지 피고가 원고에게 지급한 이 사건 1토지의 매매대금은 합계 63,140,900,000원이 되었다), 위 지급된 33,012,908,124원 중 16,200,000,000원은 근질권이 설정된 예금채권의 형태로, 나머지 16,812,908,124원은 근질권이 설정되지 아니한 채 원고에게 지급되었다가, 이후 2003. 5. 2.경 위 근질권이 설정된 예금 중 2,000,000,000원에 대하여는 근질권을 해지하기로 함에 따라 근질권의 대상이 되는 예금액은 14,200,00,000원으로 감액되었으며 위 2,000,000,000원은 원고에게 지급되었다. 
 4) 원고는 이후 원고의 종중총회결의가 일부 종종원들에 대한 총회소집통지 누락 등의 절차상 하자로 인하여 무효이고 따라서 위 각 매매계약도 무효라고 주장하면서 피고로부터 신탁을 원인으로 이 사건 1, 2토지를 이전받은 대한토지신탁 주식회사 등을 상대로 수원지방법원 2003가합13454호로 소유권이전등기말소 등을 구하는 소송을 제기하였다. 위 법원은 2005. 12. 27. 이 사건 원계약은 유효하나(따라서 이 사건 1토지에 관한 대한토지신탁 주식회사 등에 대한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차이행청구는 기각되었다) 이 사건 변경계약은 종중 총회 소집절차에 하자가 있어 무효라고 판단하여 원고 청구를 일부 인용하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 당사자 쌍방의 항소(서울고등법원 2008. 2. 15. 선고 2006나26023 판결)와 상고(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008다23156 판결)가 모두 기각되어 그대로 확정되었다. 
 나. 피고의 가압류집행
 피고는 이 사건 변경계약이 무효로 됨에 따라 원고에 대하여 이 사건 2토지 매매대금에 해당하는 1,344,600,000원의 부당이득반환채권이 있다고 주장하면서, 원고에 대하여 1,431,800,000원의 매매대금반환채권 및 손해배상채권이 있다고 주장하는 주식회사 제니스티앤에스와 함께 2008. 2. 13. 서울중앙지방법원 2008카단1160호로 채무자 원고, 제3채무자 대한민국, 청구채권 위 각 채권으로 하여, 경기지방공사가 피공탁자를 원고로 하여 공탁한 5,266,252,850원의 공탁금출급채권 중 2,776,400,000원 부분(이 중 피고가 가압류한 금액은 1,344,600,000원이다)에 대하여 채권가압류신청을 하고, 2008. 2. 29. 위 법원으로부터 위 신청을 인용하는 채권가압류결정(이하 ‘이 사건 가압류결정’이라 한다)을 받았고, 이 사건 가압류결정은 2008. 3. 5. 제3채무자 대한민국에 송달되었다. 
 다. 본안소송의 제기
 피고는 수원지방법원 2009가합14404호로 원고를 상대로 이 사건 변경계약의 무효로 인한 이 사건 2토지 매매대금 1,344,600,000원 상당의 부당이득금 반환 등을 청구하는 소를 제기하였으나, 2009. 10. 16. 위 법원으로부터 ‘이 사건 변경계약이 무효로 됨에 따라 피고는 여전히 원고에 대하여 이 사건 원계약에 따른 매매대금채무를 부담하고 있고 이 사건 원계약에 따른 이 사건 1토지 매매대금 중 미지급된 대금은 15,732,900,000원(= 이 사건 1토지 매매대금 78,873,800,000원 - 기지급금 63,140,900,000원)인데, 피고는 위 가. 4)항에 기재된 소유권이전등기말소청구소송의 항소심(위 서울고등법원 2006나26023 사건, 변론종결일은 2007. 11. 23.이다)에서 위 대한토지신탁 주식회사 등의 보조참가인으로 참가하여 이 사건 변경계약이 무효일 경우 이미 지급한 대금을 이 사건 1토지의 매매대금에 충당할 것을 주장하였으므로, 이 사건 2토지 매매대금 1,344,600,000원은 위 미지급된 이 사건 1토지 매매대금에 전액 충당되었다.’는 이유로 청구 기각 판결을 받았다. 이에 피고가 2009. 11. 27. 서울고등법원 2009나109127호로 항소하였으나 위 항소심 법원은 2011. 1. 21. ‘피고가 아직 위 제척지에 관한 소유권이전등기를 경료받지 못한 것으로 보이지만, 동시이행의 항변권이 붙은 채권의 채무자가 동시이행의 항변권을 포기하고 자신이 채권자에게 가지는 채권을 자동채권으로 하고 위 동시이행항변이 있는 채권을 수동채권으로 하여 상계할 수 있다고 할 것인데, 피고의 위 충당의 의사표시는 동시이행항변권을 포기하고 동시이행의 항변이 있는 이 사건 1토지 매매대금채권을 수동채권으로 하는 상계의 의사표시에 해당하므로 위 의사표시에 따른 상계의 효력이 인정된다.’는 이유로 위 부당이득반환청구 부분에 대한 항소를 기각하는 판결을 하였고, 대법원은 2012. 5. 10. 2011다19522 판결로 피고의 상고를 기각하였다(위 1 내지 3심 사건을 통틀어 ‘이 사건 본안소송’이라 한다). 
 라. 가압류집행해제
 원고는 이 사건 가압류결정에 대해 2009. 5. 26. 서울중앙지방법원 2009카단5407호로 가압류이의신청을 하였으나 위 법원은 2009. 11. 16. 이 사건 가압류결정을 인가하는 결정을 하였다. 이에 원고가 2009. 12. 4. 서울고등법원 2009라2471호로 항고하였고 위 법원은 2011. 3. 10. 피고가 주장하는 가압류의 피보전권리가 존재하지 않는다는 이유로 이 사건 가압류결정을 취소하고 피고의 가압류신청을 기각하였고 이에 따른 가압류집행 해제통지서가 2011. 3. 25. 제3채무자 대한민국에 송달되었다. 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 5, 6, 7호증, 을 제3, 4, 6, 7, 11호증(가지 번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지 
2. 본안전항변에 관한 판단
 피고는 이 사건 손해배상청구소송은 원고의 총유재산 보존행위에 해당하여 소제기에 관한 원고 종중총회의 결의가 필요한데 원고는 그러한 결의가 없이 소를 제기하였으므로 이 사건 소는 부적법하다고 항변한다. 
민법 제275조, 제276조 제1항은 총유물의 관리 및 처분에 관하여는 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 그에 의하되 정관이나 규약에서 정한 바가 없으면 사원총회의 결의에 의하도록 규정하고 있는데, 갑 제1, 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면,원고의 정관 제11조 제1호는 ‘종중 재산 관리에 관한 사항’은 이사회가 결의할 수 있도록 규정하고 있고, 원고의 이사회는 2008. 5. 27. ‘원고 관련 소송에 대해서 종중 회장에게 위임하여 회장이 처리하도록’ 하는 내용의 결의를 하였으며, 원고의 대표자 회장 소외 2는 이에 따라 이 사건 소송을 제기한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 소송은 원고의 정관에 따라 적법하게 제기된 것이라고 할 것이다. 피고의 위 항변은 이유 없다. 
3. 본안에 관한 판단
 가. 손해배상채권의 성립
 1) 고의 또는 과실에 의하여 부당한 가압류나 가처분 등 보전처분을 집행한 경우 그 보전처분의 집행은 불법행위를 구성한다 할 것이고, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정된다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002다35461 판결 등 참조). 
 피고가 이 사건 가압류의 피보전권리인 이 사건 2토지의 매매대금 상당의 부당이득반환을 구하는 이 사건 본안소송을 제기하여 패소 확정된 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 부당한 이 사건 가압류의 집행으로 인한 손해를 배상할 의무가 있다. 
 2) 이에 대하여 피고는, 피고가 2008. 2. 29. 이 사건 가압류결정을 받기 전까지 피고와 원고 사이에 진행된 여러 관련 소송에서 명시적으로 이 사건 2토지 매매대금반환채권이 이 사건 1토지 매매대금 중 미지급부분에 충당되었다거나 이 사건 1토지 매매대금채권과 상계되었다는 점에 관하여 판단된 바가 없고, 피고가 원고를 상대로 분묘굴이 등을 구한 수원지방법원 2008가합19617 사건에서 원고가 이 사건 2토지 매매대금반환채권이 이 사건 1토지 매매대금채권과 상계되지 않았음을 전제로 한 주장을 한 점 등에 비추어 원고와 피고 모두 이 사건 2토지 매매대금반환채권이 상계로 소멸하였다고 여기지 않았으므로, 이 사건 가압류에 관한 피고의 고의 또는 과실이 없다고 주장한다. 
 그러나 피고가 위 서울고등법원 2006나26023 사건의 변론종결 이전에 보조참가인으로서 이미 지급한 이 사건 2토지 매매대금을 이 사건 1토지에 관한 미지급 매매대금에 충당한다고 주장한 사실은 앞서 본 바와 같은데, 이는 이 사건 2토지 매매대금반환채권을 자동채권으로 하여 수동채권인 이 사건 1토지 매매대금채권에 부착되어 있는 동시이행항변권을 포기하고 대등액에서 상계한다는 의사의 표시에 해당하여 이로써 이 사건 2토지 매매대금반환채권은 소멸하였음에도 그 이후인 2008. 2. 13. 이미 소멸한 이 사건 2토지의 매매대금반환채권을 피보전권리로 하여 이 사건 가압류를 신청하여 그에 따른 집행을 한 것은 고의 또는 과실로 부당한 가압류집행을 한 것이라고 보아야 하고, 을 제5호증의 기재만으로 원고 역시 이 사건 2토지 매매대금반환채권이 이 사건 가압류집행 당시까지 소멸하지 않고 있다고 여기고 있었다는 점을 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 피고가 주장하는 그 이외의 사정만으로 피고의 고의 또는 과실 추정이 번복된다고 보기도 어렵다. 
 나. 손해배상의 범위 
 1) 원고의 손해액
 민사상의 금전채권에 있어서 부당한 보전처분으로 인하여 그 채권금을 제때에 지급받지 못함으로써 발생하는 통상의 손해액은 그 채권금에 대한 민법 소정의 연 5%의 비율에 의한 지연이자 상당액이라 할 것이고, 이 채권이 공탁되었다면 그 공탁금에 딸린 이자와의 차액 상당액이 손해액이 된다(대법원 1999. 9. 3. 선고 98다3757 판결 등 참조).
 위 인정사실에 의하면, 피고의 이 사건 가압류집행으로 인하여 원고가 위 공탁금을 제때에 지급 받지 못한 기간은 이 사건 가압류결정이 제3채무자인 대한민국에게 송달된 2008. 3. 5.부터 이 사건 가압류집행 해제통지서가 위 대한민국에게 송달된 2011. 3. 25.까지라 할 것이므로 위 기간 동안 이 사건 가압류로 인해 원고에게 발생한 손해액을 계산하면 아래와 같다. 
 ① 2008. 3. 5.부터 2011. 3. 25.까지(3년 21일) 연 5%의 비율로 계산된 지연이자: 205,558,027원{= 1,344,600,000원 × 0.05 × (3 + 21/365), 원 미만 버림. 이하 같다}
 ② 2008. 3. 5.부터 2011. 3. 25.까지 발생한 법정 공탁금 이자: 57,799,380원[= 2008. 3. 5.부터 2009. 5. 31.까지의 이자 33,375,550원{= 1,344,600,000원 × 0.02 × (1 + 88/365)} + 2009. 6. 1.부터 2011. 3. 25.까지의 이자 24,423,830원{= 1,344,600,000원 × 0.01 × (1 + 298/365)}] 
 ③ 부당가압류로 인한 손해금: 147,758,647원(= ① - ②)이나 원고가 구하는 바에 따라 147,748,079원
 따라서 피고는 원고에게 위 147,748,079원 및 이에 대한 이 사건 가압류집행이 해제된 다음날인 2011. 3. 26.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2011. 4. 20.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
 2) 과실상계 주장
 피고는, 피고가 원고와 정상적으로 매매계약을 체결한 후 원고에게 매매대금을 지급한 이후에도 원고 내부의 총회 결의 하자 문제로 수년간 사업을 진행하지 못한 채 막대한 프로젝트 파이낸싱 대출이자만 부담하는 등 손해를 입었고, 마찬가지로 원고 내부 문제로 인해 이 사건 변경계약이 무효가 됨으로써 이 사건 가압류와 같은 분쟁이 발생하게 되었으며, 원고가 위 수원지방법원 2008가합19617 소송에서 원고 스스로 이 사건 2토지 매매대금반환채권이 상계 또는 충당되지 않았음을 전제로 동시이행항변을 하였고 그에 따라 위 법원도 이 사건 2토지 매매대금반환채권이 존재한다는 전제에서 판결을 하는 등으로 원고의 위와 같은 소송행위로 인하여 피고의 이 사건 가압류신청이 유발되고 유지된 것이 명백하므로, 피고의 손해배상액을 산정함에 있어 위와 같은 사정이 참작되어야 한다고 주장한다. 
 살피건대 이 사건 변경계약이 무효로 된 경위에 관한 위와 같은 사정은 이 사건 변경계약의 무효로 인한 손해배상청구의 경우에 고려될 수 있을 뿐 이 사건 가압류집행으로 인한 손해배상을 구하는 이 사건에서 고려할 것이 아니고, 원고가 위 수원지방법원 2008가합19617 소송에서 이 사건 2토지 매매대금반환채권이 상계 또는 충당되지 않았음을 전제로 하는 주장을 하였다는 점에 관하여는 을 제5호증의 기재만으로 이를 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 
 3) 상계 주장
 가) 피고는 이 사건 원계약에 따르면 아직 변제기가 도래하지 아니한 중도금 및 잔금을 이 사건 변경계약이 유효한 것으로 믿고 원고에게 미리 지급하였는데 이 사건 변경계약이 무효로 되어 피고는 원고에 대하여 위 대금에 대한 선지급한 기간 동안의 이자 상당액인 5,791,333,374원의 부당이득채권을 가지고 있으므로, 이에서 손해배상으로 먼저 지급받은 2,006,854,995원을 제외한 나머지 3,784,478,379원의 부당이득채권을 자동채권으로 하여 원고의 손해배상채권을 대등액에서 상계한다고 주장한다.
 나) 대금의 선지급 기간
 이 사건 원계약에 따르면, 중도금의 변제기는 아파트 신축사업 승인 시에, 잔금의 변제기는 중도금 지급일로부터 3개월 이내인 사실과 위 아파트 신축사업이 2005. 12. 30. 승인을 받은 사실은 앞서 본 바와 같다. 
 피고는 이 사건 원계약에 의한 피고의 잔금 지급의무는 원고의 지장물 철거의무와 동시이행관계 또는 지장물 철거의무가 선이행되어야 할 관계에 있으므로 피고의 잔금 변제기는 원고가 지장물을 철거를 완료된 날인 2009. 4. 7.이 되어야 한다고 주장하나, 위 각 증거 및 갑 제3, 4호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 이 사건 원계약 당시 원고와 피고는, 원고가 이 사건 1토지 지상에 설치되어 있는 일체의 지장물 및 거주자를 잔금 지급예정일까지 이장, 철거 및 퇴거하여 주고 원고가 이를 이행하지 못할 경우 피고가 원고를 대신하여 건물의 소유자와 임차인에 대한 지장물의 보상방법을 협의하여 결정할 수 있으며, 이에 소요되는 비용 상당 금액은 잔금에서 공제하고 나머지 금액을 지급하기로 약정한 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사실에 비추어 보면, 원고의 지장물 철거의무는 이 사건 원계약에서의 부수적 의무에 불과한데다가 피고 스스로도 대행할 수 있는 것으로 보여 그 의무가 피고의 잔금 지급의무와 동시이행의 관계에 있다고 할 수 없고, 그 의무의 이행지체로 인하여 피고의 잔금 변제기가 영향을 받는 관계에 있다고도 보기 어렵다. 따라서 앞서 본 바와 같이 중도금의 변제기는 2005. 12. 30.이고 잔금의 변제기는 그로부터 3개월 이내인 2006. 2. 28.까지라고 보아야 하므로, 원고가 중도금 및 잔금을 지급한 2003. 1. 30.부터 위 각 일자 전날까지를 피고의 선지급 기간으로 산정함이 상당하다. 
 한편 원고는, 이 사건 원계약에서 잔금의 변제기를 ‘중도금 지급일로부터 3개월 이내’로 정하였으므로 그 변제기는 2005. 12. 30.부터 2006. 2. 28.까지 사이의 임의의 때라고 할 것이어서 잔금의 선지급 기간은 2003. 1. 30.부터 2005. 12. 30.로 보아야 한다고 주장하나, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 원계약에서 3개월 이내라고 정한 것은 그 기간이 경과할 동안 채무자인 피고에게 기한의 이익이 부여된 것에 불과하므로 이는 3개월째 되는 날과 같은 의미로 새기는 것이 상당하다. 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 
 다) 원고의 부당이득반환의무
 부당이득반환에 있어 수익자가 반환해야 할 이득의 범위는 손실자가 입은 손해의 범위에 한정되고, 여기서 손실자의 손해는 사회통념상 손실자가 당해 재산으로부터 통상 수익할 수 있을 것으로 예상되는 이익 상당이라 할 것이므로, 원고는 피고로부터 지급받은 위 중도금 및 잔금에 대하여 위 지급받은 날부터 정당한 변제기 전날까지의 선지급 기간 동안의 피고가 통상적으로 수익할 수 있을 것으로 예상되는 법정이자 상당액을 부당이득으로 반환하여야 한다. 
 나아가 부당이득의 액수에 관하여 본다. 
 피고가 2003. 1. 30. 지급한 33,012,908,124원 중 16,200,000,000원은 근질권이 설정된 예금채권의 형태로, 나머지 16,812,908,124원은 근질권이 설정되지 아니한 채 원고에게 지급되었다가, 이후 2003. 5. 2.경 피고와 원고의 합의에 따라 위 근질권의 대상이 되는 예금액이 14,200,00,000원으로 감액된 사실은 앞서 본 바이다. 
 피고는 위 지급액 중 근질권의 대상에서 제외된 나머지 대금에 대한 법정이자의 반환을 구하면서 2003. 1. 30. 근질권의 대상이 된 16,200,000,000원은 중도금 11,801,788,124원 전부와 잔금 21,211,120,000원 중 4,398,211,876원이므로 근질권의 대상에서 제외된 대금은 모두 잔금조로 지급된 대금이라고 주장하나, 원고와 피고가 위 대금 중 일부를 예금하고 근질권을 설정하면서 위와 같이 예금될 대금 중 중도금과 잔금을 특정하여 예금하였다고 볼 아무런 증거가 없다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 근질권의 대상에서 제외된 나머지 대금에는 위 중도금과 잔금이 그 비율에 따라 포함되었다고 봄이 상당하다. 
 이에 따라 원고가 반환하여야 할 부당이득의 액수를 산정하면 아래와 같다.
 ① 2003. 1. 30.부터 2003. 5. 2.까지 근질권의 대상에서 제외된 16,812,908,124원에 대한 법정이자 상당액 214,191,843원(= 16,812,908,124원 × 0.05 × 93/365) 
 ② 2003. 5. 3.부터 2005. 12. 29.까지 근질권의 대상에서 제외된 중도금에 해당하는 6,725,428,576원(= 18,812,908,124원 × 11,801,788,124원/33,012,908,124원)에 대한 법정이자 상당액 894,574,129원{= 6,725,428,576원 × 0.05 × (2 + 241/365)}
 ③ 2003. 5. 3.부터 2006. 2. 27.까지 근질권의 대상에서 제외된 잔금에 해당하는 12,087,479,548원(= 18,812,908,124원 - 6,725,428,576원)에 대한 법정이자 상당액 1,707,149,507원{= 12,087,479,548원 × 0.05 × (2 + 301/365)}
 ④ 합계 2,815,915,479원(= 214,191,843원 + 894,574,129원 + 1,707,149,507원)
 라) 손해배상청구소송과의 관계 
 원고는, 피고가 위 대금이 선지급되어 손해를 입었다며 원고를 상대로 불법행위에 기한 손해배상청구를 하여 그 손해액이 2,006,854,995원 및 지연손해금이라고 확정된 바 있는데, 피고가 주장하는 위 부당이득반환채권과 위 손해배상채권은 청구권경합의 관계에 있어 피고가 그 중의 하나인 손해배상채권을 행사하여 위와 같은 확정판결을 받은 이상 위 선행소송에서 인정되지 아니한 나머지 부분을 다시 부당이득반환으로 중첩적으로 행사하는 것은 허용되지 않는다고 주장한다. 
 갑 제3, 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 피고는 수원지방법원 2004가합5191로 원고에 대하여 이 사건 변경계약이 유효임을 전제로 채무불이행으로 인한 손해배상을 구하였다가 기각판결을 받자 그 항소심인 서울고등법원 2006나25099 사건에서 당초의 청구원인을 변경하여 이 사건 변경계약이 무효임을 전제로 원고의 계약체결상의 과실, 불법행위, 채무불이행에 기한 손해배상으로서 위 선지급된 중도금 및 잔금에 대한 선지급기간 상당의 이자 부분(다만 당시에는 법정이자가 아니라 대출금의 이율에 따른 이자를 손해로 주장하였다) 등의 지급을 구하였는데, 위 법원은 2008. 10. 10. 위 선지급된 대금이 원고의 불법행위로 인한 것이므로 원고가 그 이자 상당액의 손해를 배상할 책임이 있다는 것을 인정하면서도, 원고가 위 대금을 지급받으면서 이 사건 1토지에 대한 소유권이전등기를 마치고 이를 인도하여 준 점, 지급된 매매대금 중 상당부분이 근질권이 설정된 예금계좌에 입금된 점 등의 여러 사정을 감안하여 원고가 지급할 손해액을 2,006,854,995원{= (33,012,908,124원 + 이 사건 2토지 매매대금 1,344,600,000원) × 0.02 × 1066일(= 2003. 1. 30.부터 2005. 12. 30.까지의 기간)/365} 및 이에 대한 2008. 5. 17.부터의 지연손해금으로 제한하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 상고심(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008다88269 판결)로 그대로 확정되었다(이하 위 2, 3심을 합하여 ‘이 사건 선행소송’이라 한다). 
 앞서의 인정사실에 의하면, 피고는 위 선지급된 대금의 이자상당액의 반환을 부당이득반환청구나 손해배상청구 어느 쪽으로도 구할 수 있다고 할 것이므로, 위 양 채권은 청구권경합의 관계에 있다고 할 것인데, 피고가 그 중 손해배상채권을 행사하여 이 사건 선행소송을 제기하였다가 손해부담의 공평을 기하기 위한 책임제한으로 일부의 손해에 대하여만 승소판결을 받아 확정되었다고 하더라도 이 사건 선행소송의 판결은 위와 같은 이유로 피고가 입은 손해 중 일부에 대하서만 원고에게 배상책임을 인정한 것일 뿐이므로 이로써 피고가 위 선지급으로 입은 손해가 위 판결에서 인정된 부분으로 감축되고 나머지 배척된 부분은 손해가 아닌 것으로 되는 것은 아니고, 청구권경합 관계에 있는 하나의 채권을 행사하여 일부의 만족만을 얻은 채권자는 나머지 부분에 대하여 다른 채권을 행사할 수 있는 것이며, 만일 피고가 먼저 부당이득반환채권에 기한 소송을 제기하였을 경우 특별한 사정이 없는 한 위 손해 전부에 대하여 승소판결을 얻을 수 있었을 것임에도 우연히 손해배상청구를 먼저 하여 손해배상청구에서 주로 고려되는 과실상계 또는 공평의 원칙에 기한 책임제한 등의 법리에 따라 그 승소액이 제한되었다고 하여 그로써 다른 채권의 행사가 허용되지 않는다고 할 것은 아니다. 
 한편 위에서 인정된 원고의 부당이득을 신의칙에 기하여 감액하여야 할 특별한 사정이 있다고 보이지도 않는다. 
 다만 피고는 위 부당이득의 원금에서 이 사건 선행소송에서 인정된 원금을 제외하여야 함을 자인하고 그 나머지를 부당이득으로 구하고 있는바, 이에 따르면 원고가 반환할 부당이득의 액수는 809,060,484원(= 2,815,915,479원 - 2,006,854,995원)이다(피고는 그 지연손해금에 대한 주장을 하지는 않는다). 
 마) 소결
민법 제492조 제1항에서 채무의 이행기가 도래한 때라 함은 채권자가 채무자에게 이행의 청구를 할 수 있는 시기가 도래하였음을 의미하는 것이지 채무자가 이행지체에 빠지는 시기를 말하는 것은 아니라고 할 것이므로(대법원 1981. 12. 22. 선고 81다카10 판결 참조), 자동채권에 해당하는 위 부당이득반환채권은 늦어도 2006. 2. 28. 성립하여 상계적상에 있었다고 할 것이고, 수동채권에 해당하는 원고의 부당가압류로 인한 위 손해배상채권은 그 성립시에 변제기에 있다고 할 것인데, 위 수동채권은 피고의 상계의 의사표시가 기재된 2012. 5. 23.자 항소이유서의 송달로써 상계적상이 생긴 때인 수동채권의 성립일에 소급하여 전부 소멸하였으므로, 결국 피고의 상계항변은 이유 있다.
4. 결 론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 윤성근(재판장) 문정일 구자헌