소유권이전등기 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2008.12.04 / 시행일:

【심급】
2심
【세목】
취득세
【주문】
1. 당심에서 확장된 청구를 포함하여 제1심 판결을 아래와 같이 변경한다.
가. 피고는 원고(선정당사자) 및 선정자들로부터 별지5 목록 지분계산표 기재 각 해당금액을 지급받음과 동시에 원고(선정당사자) 및 선정자들에게 창원시상남동 80대 14,595.4㎡ 및 별지2 목록 기재 부동산에 대한 별지1 목록 기재 선정자별 각 소유지분에 관하여 2002. 4. 30. 신탁종료를 원인으로 한 소유권이전등기절차 를 이행하라.
나. 원고(선정당사자) 및 선정자들의 나머지 청구를 기각한다.
2. 독립당사자참가인의 독립당사자참가신청을 각하한다.
3. 본소로 인한 소송총비용 중 60%는 원고(선정당사자) 및 선정자들이, 나머지 40%는 피고가 각 부담하고, 독립당사자참가로 인한 소송비용은 독립당사자참가인이 부담한다.
【이유】

1. 기초사실

아래 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제42호증의 1 내지 9, 을가 제1호증, 을가 제5 내지 8호증, 을가 제12호증의 1, 2, 을가 제31호증의 1, 2, 을가 제34, 35호증, 을가 제38호증의 1 내지 4, 을가 제48호증, 을나 제2, 3, 4, 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있고, 반증이 없다.
가. 신탁계약 체결 전의 공사 상황

정병열외 100인(이하 ‘정병열등’이라 한다)은 1990. 12.경 창원시상남동 80대 14,595.4㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 취득하여 1994. 6. 2. 이 사건 토지에 판매시설인 지하 6층, 지상 9층의정우월드빌딩(1999. 4.경애플타운으로, 다시 같은 해 6.경코렉스타운으로 명칭이 변경되었다. 이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축하기 위하여 참가인동아건설산업주식회사(이하 ‘동아건설’이라 한다)와 공사금액 44,000,000,000원(부가가치세 별도), 공사기간 1994. 6.부터 1997. 2.까지로 하는 공사도급계약을 체결한 후 1996. 11.경 공사비증액 등의 문제로 공사가 중단되기까지 이 사건 건물 신축공사를 진행하였다.
나. 신탁계약의 체결

(1) 그 후정병열등은 1997. 4. 30.한국부동산신탁주식회사(이하 ‘한국부동산신탁’이라 한다)와정병열등이 위탁자 및 수익자가 되고,한국부동산신탁이 수탁자가 되어 이 사건 건물(당시 지하층 골조공사 및 지상층 철골공사가 완료된 상태였다)을 신축하여 분양하는 것을 목적으로 하는 분양형 토지신탁계약(이하 ‘이 사건 신탁계약’이라 한다)을 체결하였는데, 그 주요내용은 아래와 같다.
(가)정병열등은 이 사건 토지를한국부동산신탁에게 신탁하고,한국부동산신탁은 이를 인수한다. 이 신탁의 목적은 이 사건 토지 위에 이 사건 건물을 건축하여 이 사건 토지와 건물(이하 이를 합하여 ‘신탁부동산’이라 한다)을 신탁재산으로 하여 이를 분양(처분)하는 데에 있다(제1조).
(나)정병열은 1997. 4. 19.자 인증서에 근거하여정병열등의 수임인 겸 대리인으로서정병열등을 대리하여 이 사건 신탁계약 및 이와 관련된 일체의 행위를 할 수 있는 권한과 의무를 독점적으로 보유함을 공유자 전원이 확인한다. 이 사건 신탁계약 체결 후정병열등의 모든 권리ㆍ권한의 행사 및 의무의 부담은 대리인인정병열이 하고,한국부동산신탁은 선량한 관리자의 주의의무로 신탁업무를 수행한 경우에는 대리인인정병열의 행위로 인하여정병열등 및 제3자에게 발생한 손해 등에 관하여 일체의 책임을 부담하지 아니한다(제3조).
(다)한국부동산신탁은 건물건축 및 신탁사무 수행에 필요한 자금을 신탁재산으로 충당하거나정병열등 또는 수익자의 부담으로 하여 차입할 수 있다. 이 경우 자금차입은한국부동산신탁명의의 차입과한국부동산신탁의 고유자금 차입 및한국부동산신탁을 수탁자로 하는 다른 신탁재산에서 차입하는 것을 포함한다(제5조).
(라)한국부동산신탁은 다음 각 호의 방법에 의하여 신탁부동산을 분양(처분) 및 관리ㆍ운용한다(제9조).
1.한국부동산신탁은 신탁부동산에 대하여 사업계획서에서 정한 금액 및 조건으로 분양(처분)한다.
2.한국부동산신탁은 상당한 이유가 있는 경우에는정병열등과 협의하여 제1호의 금액 및 조건을 변경할 수 있으며 신탁부동산의 일부 또는 전부를 분양에서 임대로 전환할 수 있다.
(마)한국부동산신탁은 건물 건축공사, 신탁부동산의 분양, 관리, 운용, 기타 신탁사무를 선량한 관리자의 주의로써 처리하여야 한다(제10조)

(바) 신탁재산은 다음 각 호와 같다(제12조)

1. 신탁부동산 및 신탁금, 2. 신탁부동산 분양대금(계약금 및 중도금 포함), 3. 신탁부동산의 임대에 따른 임대보증금 및 임료, 4. 신탁부동산의 물상대위로 취득한 재산, 5. 제5조에 의한 차입금, 6. 제1호 내지 제5호에 속하는 신탁재산의 운용수익, 7. 차입금 채무 및 신탁부동산의 분양(처분)과 관련하여 취득한 보증금 등의 상환채무, 8. 기타 신탁사무처리상 발행한 자산 및 채무

(사) 이 신탁의 최초 수익자는정병열등으로 한다. 그러나,한국부동산신탁의 동의를 얻어 제3자를 수익자로 할 수 있다(제13조).
(아) 수익권을 양수하거나 승계한 자는 그 지분비율에 해당하는 수익자의 권리ㆍ의무를 승계한다(제16조).
(자) ①한국부동산신탁은 다음 각 호의 비용을 신탁재산에서 지급하고, 지급할 수 없는 경우에는 수익자에게 청구ㆍ수령하여 지급할 수 있다(제18조).
1. 신탁재산에 대한 조세, 공과금 및 등기비용, 2. 설계, 감리비용 및 공사대금, 3. 차입금, 임대보증금 등의 상환금 및 그 이자, 4. 신탁부동산의 수선, 보존, 개량비용 및 화재보험료, 5. 분양(처분) 및 임대사무 처리에 필요한 비용, 6. 기타 신탁사무처리상 발생하는 비용

②한국부동산신탁이 신탁사무처리과정에서 과실 없이 받은 손해에 대하여도 비용으로 간주하여 위 ①과 같이 처리한다.
(차) 신탁재산과 신탁수익에 대한 계산기일은 매년 12월 말일과 신탁종료시로 하고,한국부동산신탁은 당해 계산기간의 수지계산서를 작성하여 수익자에게 제출한다(제19조 제1항). 위 수지계산에 있어서는 제12조의 신탁재산에서 제18조의 제비용과 제20조의 신탁보수를 차감한 잔액을 신탁수익으로 한다(제19조 제2항). 최종의 계산기일에 신탁손실이 발생한 경우에는 수익자에게 청구하고, 그래도 부족한 경우에는한국부동산신탁이 상당하다고 인정하는 방법 및 가액으로 신탁재산의 일부 또는 전부를 매각하여 그 손실에 충당할 수 있다(제19조 제3항).
(카) 신탁기간은 신탁계약 체결일로부터 제18조의 제비용과 제20조의 신탁보수 상환시까지로 하며 5년을 초과할 수 없다. 다만, 수익자로부터 신탁기간 만료 60일 전까지 신탁기간의 연장신청이 있는 경우정병열등과한국부동산신탁은 협의하여 이 기간을 연장할 수 있다(제21조).
(타) ① 제19조 제3항의 손실이 잔존하는 경우에는 신탁계약을 해지할 수 없으며 수익자는한국부동산신탁과 협의하여 이 손실을 상환한 후 신탁계약을 해지할 수 있다.
② 제1항의 규정에 불구하고한국부동산신탁은 천재지변, 경제사정의 변화, 기타 부득이한 사유가 발생하여 신탁목적을 달성할 수 없거나 신탁사무 수행이 불가능 또는 현저히 곤란할 경우에는정병열등과 협의하여 신탁계약을 해지할 수 있다.
③ 제1항의 규정에 불구하고한국부동산신탁은 다음 각호의 경우에 신탁계약을 해지할 수 있다.
1. 본 계약체결 후 토지와 관련된 제한물권을 말소하지 못한 경우

2. 사업계획승인 및 관련 인허가를 득하지 못하거나 취소되어 사업의 추진이 어려울 경우

④ 제1항 후단 및 제3항의 경우한국부동산신탁은 수익자에게 손해배상 및 해지수수료를 청구할 수 있다. 이 경우 손해배상액은 실손해액으로 한다(제 22조).
(파) 신탁계약은 1. 신탁목적을 달성한 경우, 2. 신탁기간이 만료한 경우, 3. 제22조에 의하여 신탁계약이 해지된 경우에 종료한다(제23조).
(하) 신탁계약이 종료된 경우에는한국부동산신탁은 최종계산에 관하여 수익자의 승인을 얻은 후 수익증권증서와 상환으로 제19조에 의한 신탁수익을한국부동산신탁이 정하는 방법으로 교부한다. 임대보증금의 상환채무는 임차인의 동의를 얻어 수익자가 승계하고한국부동산신탁은 그 책임을 면한다.한국부동산신탁은 채권자의 동의를 얻어 수익자에게 차입금 및 기타의 채무를 승계시키고 자기 책임을 면할 수 있다(제24조)

(2) 당시 신탁계약서와 같이 작성된 사업계획서에 의하면, 이 사건 토지에 신탁등기를 경료한 다음 그 중 1차 사업부지(이 사건 건물의 부지로 사용되고 있는 토지) 약 2,000평에 대하여는 그 지상에 건물을 신축하여 1차 사업부지와 함께 이를 분양(처분)하고, 나머지 토지인 2차 사업부지 약 2,400평에 대하여는 별도의 합의가 없으면 수익자에게 반환하거나 매각 또는 임대하여 신탁수입에 충당하는 것으로 되어 있다.
(3) 그 후정병열등은 이 사건 신탁계약에 따라 1997. 5. 1.한국부동산신탁에게 이 사건 토지에 관하여 창원지방법원 1997. 5. 1. 접수 제26285호로 이 사건 신탁계약을 원인으로 하여 소유권이전등기를 경료해 주었다.
(4) 한편, 원고 등은 이 사건 신탁계약 체결 당시 이 사건 토지의 소유자들이거나 이 사건 신탁계약 체결 후에정병열등의 계약상의 지위를 승계한 자들이다.
다. 건설도급계약승계특약체결 등

(1) 한편,정병열등과동아건설은 1997. 2. 18.정병열등과한국부동산신탁사이에 이 사건 신탁계약이 체결될 것을 전제로 이 사건 건물에 대한 공사도급계약을 변경하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.
(가) 공사금액 : 공사금액은 평당 3,000,000원(부가가치세 별도)으로 한다.
(나) 공사기간의 연장 : 공사기간은 신탁계약 체결일로부터 15개월로 한다.
(다) 이행지체 : 기존 지체된 일수의 지체상금은 상호 책임을 부담하지 아니하는 것으로 하되 상기 (나)항의 공사기간내 공사를 완성하지 아니한 경우는 본 계약 24조를 적용한다.
(라) 미지급공사대금 : 미지급공사대금 19,440,662,802원 중 15,000,000,000원은 신탁계약 체결 후 10일 이내에, 나머지는 2회로 구분하여 1년 이내로 지급한다.
(마) 대여금 :동아건설은정병열등에게 5,000,000,000원을 토지소유자 일부 이전비로 대여하며, 대여금(기존대여금 포함)에 대한 이자는 연 13%로 하되, 채권담보용으로정병열등은동아건설에게 대여금의 150%에 해당하는 금액에 대하여 수익권 증서에 의한 질권을 설정한다.
(바) 대물변제 : 준공 후 3개월까지 지급하지 못한 미지급기성 및 대여금에 대하여는 상당하는 금액을정병열등은동아건설에게 최초 분양가격(1994. 6. 기준)과 현재의 분양가격을 산술평균한 가격의 85%를 적용하여 이 사건 건물로 대물변제하기로 한다.
(2) 그 후한국부동산신탁은 1997. 5. 7.정병열등 및동아건설과 사이에 이 사건 신탁계약체결 전인 1994. 6.경정병열등이동아건설과 이 사건 건물의 신축공사에 대하여 체결한 도급계약과 위 1997. 2. 18.자 약정에서의 도급인인정병열등의 지위를 승계하기로 하고, 이 사건 건물의 신축공사의 공사금액을 부가가치세 포함하여 55,772,442,000원, 공사기간을 신탁계약 체결일로부터 15개월로 하는 건설공사도급계약 승계특약을 체결하였다.
(3)정병열등은 이 사건 신탁계약을 체결하기 이전인 1994. 7. 27.동아건설로부터 토지구입비 명목으로 50억 원을 차용하였고, 신탁계약 체결 후인 1997. 5. 12. 다시 50억 원을 차용하였다.
라. 이 사건 건물 신축공사의 진행 등

(1) 그 후한국부동산신탁과동아건설은 이 사건 건물의 신축공사를 진행하여 공사완공예정일인 1998. 7.말경 보다 늦은 2000. 6. 30. 이 사건 건물을 완공하여 사용승인을 받았고,한국부동산신탁앞으로 이 사건 건물에 대한 소유권보존등기가 경료되었다.
(2) 한편,한국부동산신탁이 2001. 2. 1. 부도처리되자 위탁자 및 수익자의 대리인인정병열(이하정병열의 지위는 동일하다)은 2001. 2. 5.한국부동산신탁의 부도로 인하여 이 사건 신탁계약을 계속 진행할 수 없다는 이유로한국부동산신탁에게 이 사건 신탁계약을 해지한다고 통지하였고 그 무렵 그 통지가한국부동산신탁에 도달하였다.
이에 대하여한국부동산신탁은 신탁사업비용 및 신탁보수를 상환 받지 않으면 이 사건 신탁계약이 종료되지 않는다고 회신하였다. 이후 원고 등과한국부동산신탁사이에 신탁사업비용 등에 대한 정산이 이루어지지 않은 채 현재에 이르고 있다

마. 이 사건 건물의 분양현황

(1)한국부동산신탁은 1998. 6. 1.정병열과의 사이에 이 사건 신축건물에 대한 분양대행계약을 체결하였으나,정병열이한국부동산신탁이 지급한 분양준비금만을 횡령한 채 분양계약을 한 건도 성사시키지 못하자 위 분양대행계약을 해지하였다.정병열은 1998. 9. 28. 이 사건 신탁계약에 기한 위탁자의 대표 직을 사임하였고, 그 후소외 이지원이 대표 직을 수행하기도 하였으나, 결국 위탁자들은 선정자이이복을 선정당사자로 선정하여 이 사건 소를 제기하였다.
정병열은 또한 이 사건 건물의 지상 2층에서 지상 7층까지의 매장에서 직접 할인점을 운영하기 위한 법인인애플마트 주식회사와 이 사건 건물 전체의 관리를 위한 법인인애플타운 주식회사를 설립하였다.
(2) 이 사건 건물은 2002. 3.경 기준으로 대물변제 예정분을 포함하여 분양예정면적 16,900.74평 중 총9,085.5평이 분양되었다(일반분양분 1185.16평 +동아건설에 대한 대물변제예정분 7,900.34평, 면적기준 분양율 약 53%).
바. 공사비 등 대물변제

(1)한국부동산신탁은 1999. 5. 20.동아건설과 사이에 앞서 본정병열등과의 약정에 따라 이 사건 건물 신축공사에 대한동아건설의 미수금 회수를 목적으로 아래와 같은 내용으로 사업비 대물변제 합의를 하였다.
(가) 정산기준일자 : 정산기준일자는 1999. 6. 30.로 한다.
(나) 정산미수금 :동아건설의 미수금을 1999. 6. 30. 준공기준으로 아래와 같이 산정하되, 최종정산은 준공 후 최종 확정하기로 한다.
미수공사비 : 34,775,017,000원[원금 31,106,552,000원(미수공사비원금 55,772,442,000원+ 추가간접비예상금액 10억 원 - 기지급공사비 25,665,890,000원) +이자 3,668,465,000원]

미수대여금 : 14,589,378,000원[원금 100억 원(동아건설이정병열등에게 대여한 금액) + 이자 4,598,378,000원]

(다) 대물변제 위치 및 가격 : ①한국부동산신탁은 위 미수금에 대하여 지상 2층부터 순차적으로 3, 4, 5, 6, 7층으로 대물변제한다.
②한국부동산신탁은 당초 분양형태가 백화점에서 할인점으로 변경됨으로 인하여 인테리어공사비의 차이가 현저히 발생됨에 따라 향후동아건설의 투입비용을 감안하여 1997. 5. 7. 건설공사도급계약승계특약시 합의된 대물변제 산술 평균가액에서 평당 100만원씩을 삭감한 금액인 별지3 대물변제단가와 같이 대물변제한다.
(라) 합의서의 적용 : 본 합의는 1994. 6. 2.자 공사도급계약서, 1997. 2. 18.자 변경합의서, 1997. 5. 7.자 건설공사도급승계약서 등에 우선하여 적용한다.
(2) 그 후한국부동산신탁은 2003. 4. 23. 파산자동아건설산업주식회사의 파산관재인안문태와 위 1999. 5. 20.자 대물변제약정과 관련하여 정산 미지급금 및 대물변제면적을 확정하기로 하는 내용의 아래와 같은 최종대물변제 합의를 하였다.
(가) 대물정산 기준일자 : 2000. 6. 30.(사용승인일)

(나) 정산미지급금

미지급공사비원금(부가가치세포함): 31,145,110,401원(공사비정산금 56,811,000,000원 - 기지급공사비 25,665,889,599원)

미변제대여금 : 15,896,500,822원(원금 10,000,000,000원 + 이자 5,896,500,822원, 이자는 2000. 6. 30.까지만 적용, 그 이후는 지급하지 않음)

(다) 대물변제 위치 및 대물변제 점포에 대한 환가

한국부동산신탁의 대물변제 물건 및 면적은 별지4 대물변제목록으로 하며,한국부동산신탁은 보존등기와 동시에 파산관재인에게 소유권이전청구권보존의 가등기를 설정해 주며, 그 가등기가 완료되는 때에 해당 대물변제물건에 대한 단가만큼 미지급 공사비원금과 미변제 대여금이 소멸된다.
(라) 대물변제물건의 인수분에 대한 건물관리비등(한국부동산신탁명의로 부과되는 제세공과금이나 건물관리용역비)는 위 가등기 경료익일부터 파산관재인이 부담한다. 단, 대물변제물건 인수분 중에한국부동산신탁의 사유로 설정된 제한물권이 있는 경우에는 그 제한물권 해제일부터 적용한다.
(마) 본 최종합의서로 인하여 변경되지 아니한 사항은 당초 대물정산 합의서(1999. 5. 20.자)에 따른다.
(3)동아건설은 위 대물변제 합의에 따라 2003. 5. 13. 별지4 기재 지상 2층 내지 지상 7층 건물에 대하여 2003. 5. 7. 자 매매예약을 원인으로 하여 소유권이전청구권가등기를 경료하였다.
사.동아건설과한국부동산신탁사이의 차입금약정과 관련한 대물변제합의

(1) 한편,한국부동산신탁은 1997년경부터동아건설과 사이에동아건설소유의 용인시 구성면보정리소재 토지상의용인솔레시티아파트 건축 및 분양에 관하여 분양형 토지신탁계약을 체결한 다음동아건설에 그 신축공사를 도급주어 위 건축공사를 시행하여 오던 중 1998년 4월경부터 1999년 8월경까지 사이에 위 아파트의 분양대금 중 52,834,614,411원을 위 사업의 신탁자인동아건설의 승낙 없이한국부동산신탁의 고유계정에 대여한 다음 다시한국부동산신탁이 당시 시행 중이던 각 신탁사업의 계정에 대여하여 해당 사업의 공사대금 등으로 지출하였는데, 이 사건 신탁사업의 계정에는 1999. 1. 20.부터 1999. 4. 2.까지 사이에 그 중 8,325,129,637원을 차입하여 공사대금으로 지출하였다.
(2) 그런데동아건설측에서 위 분양대금의 무단 전용을 문제삼으며한국부동산신탁을 상대로 민형사상 조치를 취하자,한국부동산신탁은 이 사건 건물에서 상당기간 분양이 이루어지지 않고 있던 상가부분들을 위 차입금의 반환채무로 대물변제하겠다고 제의하였으나동아건설측에서는 타 사업의 신탁재산인데다 재산가치가 부족하다는 이유 등으로 이를 거부하였다. 그러던 중한국부동산신탁과 파산자동아건설의 파산관재인 등과의 사이에 2002. 8. 23.경 다음과 같은 내용의 합의가 이루어졌다.
(가)한국부동산신탁이용인솔레시티사업 신탁계정에서 타 신탁사업에 운용한 금액(이하 ‘운용금’이라 한다)은 원금 52,834,614,411원이다.
(나)한국부동산신탁은 상기 운용금을 투입하였던 사업장이 부실화됨에 따라 운용금을 회수하지 못하여 당해 사업 신탁계정에 전액 환입하지 못하게 됨에 따라 다음과 같이 부분적으로 현금 및 대물로 정리하기로 한다.
① 창원애플타운40,600,642,260원(부가가치세 3,169,707,478원 포함, 분양가 기준) 상당의 미분양물건

단,한국부동산신탁은 이건 합의서 효력발생 이후 상기 물건을동아건설에게 담보가등기를 설정하여야 한다.
②한국부동산신탁의 처분대상 타사업 처분수익금 중 100억 원의 현금

(다) 본 합의서는 2002. 8. 23.자로 효력이 발생하며,한국부동산신탁이 주주협의회에서 현금 100억 원과 창원애플타운미분양물건을 대물변제하는 것에 대하여 승인을 득하지 못하거나동아건설이 서울지방법원 파산부의 허가를 득하지 못할 경우에는 무효로 한다.
(3) 위 합의 당시 이 사건 건물의 지하2층의 평당 분양가는 2,000,000원, 지하1층의 평당 분양가는 7,482,000원, 1층의 평당 분양가는 16,335,000원, 8, 9층의 평당 분양가는 각 5,445,000원씩으로 정하여 대물변제가격을 결정하였다.
(4) 위 2002. 8. 23.자 대물변제합의에 따라한국부동산신탁은 이 사건 건물의 미분양 상가부분인 지하 2층, 지하1층, 지상 1층, 8층, 9층 등 합계 13,793.66평(참가인이 소유권이전등기를 구하는 부분에 해당한다)에 대하여 2002. 10. 17. 파산전동아건설의 파산관재인안문태앞으로 2002. 10. 10.자 대물반환예약을 원인으로 한 소유권이전담보가등기를 경료하여 주었다.
2. 당사자들의 주장

가. 원고 등의 주장

원고 등은, 이 사건 신탁계약은 2001. 2. 5. 신탁계약해지 또는 2002. 4. 30. 신탁기간만료로 인하여 종료되었으므로, 피고는 원고 등에게 신탁재산에 해당하는 이 사건 토지 및 별지2 목록 기재 부동산에 대한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다.
나. 피고의 주장

피고는 이 사건 신탁사업으로 인하여 막대한 손실을 입었으므로 이 사건 신탁재산의 매각대금으로 위 손실을 상환받아야 하고, 이 사건 신탁재산은 피고가 손실을 상환받을 수 있는 유일한 담보로서 피고에게 그 처분권한이 있다고 주장한다.
다. 참가인의 주장

참가인은 2002. 8. 23.한국부동산신탁과의 사이에한국부동산신탁에 대하여 가지는 대여금채권 등의 담보를 확보하기 위하여 대물정산합의를 한 후 별지2 목록 기재 부동산 중 317개에 대하여 담보가등기를 경료하였는바, 이 사건 건물은한국부동산신탁이 원시적으로 소유권을 취득한 재산으로서 정산의 대상일 뿐 원고 등에게 반환할 신탁재산에 해당하지 않는다고 주장하면서, 원고 등에 대하여는 원고 등의 피고에 대한 별지2목록 기재 부동산 중 317개에 대하여 소유권이전등기청구권이 부존재한다는 확인을 구하고, 피고에 대하여는 위 건물 부분에 대하여 2002. 8. 23.자 대물변제합의에 기한 소유권이전등기절차의 이행을 구한다.
3. 독립당사자참가신청의 적법여부에 대한 판단

가. 소유권이전등기청구부분에 관하여

독립당사자참가는 소송의 목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하거나, 소송의 결과에 의하여 권리침해를 받을 것을 구하는 제3자가 소송에 참가하여 3당사자 사이에 서로 대립하는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로써 서로 모순 없이 일시에 해결하려는 것이므로, 참가인은 우선 참가하려는 소송의 당사자 양 쪽 또는 한 쪽을 상대방으로 하여 원고의 본소청구와 양립할 수 없는 청구를 하여야 하고, 그 청구는 소의 이익을 갖추는 외에 그 주장 자체에 의하여 성립할 수 있음을 요한다(대법원 2005. 10. 17.자 2005마814 결정참조).
이 사건의 경우에 관하여 보건대, 원고 등이 본소로써 신탁재산에 해당한다고 주장하면서 반환을 구하는 별지2 목록 기재 부동산 중 대부분과 참가인이 참가신청으로한국부동산신탁이 설정하여 준 담보가등기에 기하여 소유권이전등기를 구하는 건물부분이 일치하는 점은 인정되나, 신탁은 위탁자가 수탁자에게 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁의 목적을 위하여 재산의 관리 또는 처분을 하도록 하는 것이어서 부동산의 신탁에 있어서 위탁자의 신탁에 의하여 수탁자 앞으로 그 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고 위탁자와의 관계에 있어 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아닐 뿐 아니라, 신탁의 해지 등 신탁종료사유가 발생하더라도 수탁자가 신탁재산의 귀속권리자인 수익자나 위탁자 등에게 새로이 목적부동산의 소유권 등 신탁재산을 이전할 의무를 부담하게 될 뿐, 신탁재산이 수익자나 위탁자에 당연히 복귀되거나 승계된다고 할 수 없는 것이고, 원고 등에게 이 사건 건물에 대한 소유권이 이전된다고 하더라도 달리 특별한 사정이 없는 한 그 자체로는 참가인이 경료한 담보가등기에 어떠한 영향을 미친다고 볼 수도 없으므로, 이러한 점에 비추어 보면, 이 사건 건물이 신탁재산에 해당하는지의 여부와 무관하게 원고 등의 신탁 종료를 원인으로 하여 피고에 대하여 구하는 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기청구권과 참가인의 피고에 대한 동일 재산에 대한 담보가등기에 기한 소유권이전등기청구권은 주장 자체로 양립할 수 없는 것이 아니므로, 반드시 합일확정되어야 할 필요는 없다고 할 것이다. 따라서, 이 점을 지적하는 원고 등의 항변은 이유 있다.
나. 소유권이전등기청구권부존재확인을 구하는 부분에 대하여

참가인이 원고 등에 대하여 원고 등의 이 사건 건물에 대한 소유권이전등기청구권이 부존재함의 확인을 구하는 것은, 단순히 원고 등의 본소 청구권원을 부인하는 것에 그치는 것으로서 참가인이 설사 승소판결을 받더라도 원고 등에 대한 관계에서 참가인의 권리가 확정되는 것이 아닌데다가 참가인으로서는 결국 피고를 상대로 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것이 자신의 법적 지위의 불안을 해소하는데 가장 유효적절한 수단이라 할 것인 이상(다만 독립당사자참가로서는 구할 수 없음은 앞서 본 바와 같다), 위와 같은 확인을 구할 이익이 있다고 할 수 없으므로, 이 부분 참가 역시 참가요건을 갖추지 못한 것으로서 부적법하다 할 것이다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2006다1183, 1190 판결참조). 이 점을 지적하는 원고 등의 항변 역시 이유 있다.
다. 소결론

그렇다면, 참가인은 권리주장참가로서의 참가요건을 갖추지 못하였고, 나아가 원고 등과 피고가 본소소송을 통하여 참가인을 해할 의사를 갖고 있다고 객관적으로 인정할 만한 자료도 없으므로, 이 사건 독립당사자참가신청은 어느 모로 보나 참가요건을 갖추지 못하여 부적법하다.
4. 원고 등의 소유권이전등기청구에 관한 판단

가. 원고 등의 주장에 대한 판단

(1) 이 사건 신탁계약의 종료 원인에 대한 판단

(가) 먼저 이 사건 신탁계약이 2001. 2. 5.자로 적법하게 해지되었는지에 관하여 본다.
한국부동산신탁이 2001. 2. 1.자로 부도처리되었고,정병열은 위탁자 및 수익자의 대리인으로서 2001. 2. 5.한국부동산신탁의 부도로 인하여 더 이상의 신탁계약을 이행할 수 없다는 이유로 이 사건 신탁계약을 해지하겠다는 의사를 통보한 사실은 위에서 인정한 바와 같지만, 부도 이전인 2000. 6. 30. 이 사건 건물이 완공되어 미분양분의 처분만 남겨 두고 있었던 점을 고려할 때,한국부동산신탁이 부도처리되었다는 사정만으로는 신탁의 목적을 달성할 수 없게 된 경우에 해당한다고는 볼 수 없다.
또한, 원고 등도 이 사건 신탁계약서 제22조 제1항, 제19조 제3항의 규정에 의하여 신탁손실이 있는 상태에서는 신탁계약을 해지할 수 없다는 점을 인정하고 있고, 이는 자익신탁이라고 하더라도 피고에게 귀책사유가 없는 한 원고 등의 임의적인 계약해지권은 제한된다는 것을 의미한다고 할 것인데, 제1심 감정인장화성의 회계감정결과에 의하면, 2002. 8. 23.자 대물변제합의에 의하여 담보가등기가 경료된 약 406억 원 상당의 미분양상가 부분을 매출로 계상하더라도한국부동산신탁이 이 사건 신탁사업으로 인하여 입은 당기신탁순손실(지체상금 등의 우발채무는 제외)이 1,485,390,440원에 이른다는 것이므로, 이러한 점에 있어서도 원고 등의 위 2001. 2. 5.자 계약해지의 효력이 발생하였다고 보기 어렵다.
(나) 신탁기간의 만료로 인한 종료

다만, 이 사건 신탁계약은정병열등이 이 사건 토지를한국부동산신탁에게 신탁하고,한국부동산신탁은 이 사건 토지 위에 이 사건 건물을 지어 이 사건 토지와 건물을 신탁재산으로 하여 이를 분양(처분)까지 하는 것을 목적으로 하고 있는 점, 이 사건 신탁계약서에는 이 사건 신탁기간은 신탁계약 체결일인 1997. 4. 30.부터 5년이 되는 2002. 4. 30.을 초과할 수 없으며 신탁기간의 만료로 신탁계약이 종료된다고 규정하고 있는 점, 이 사건 건물은 2000. 6. 30. 사용승인을 받았으나 이 사건 신탁기간의 종기에 가까운 2002. 3. 현재 분양율이 분양면적 기준으로 약 53%에 불과하였던 점,한국부동산신탁이 2001. 2. 1. 부도처리된 점과 같은 사정을 종합하여 보면, 이 사건 신탁계약은 신탁목적이 완성되지 않은 상태에서 그 기간의 만료로 종료되었다고 할 것이므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고 등에게 이 사건 토지 및 건물에 관하여 이 사건 신탁계약의 종료를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.
(2) 이 사건 신탁재산의 반환범위에 대한 판단

(가) 원고 등의 당심에서의 청구취지 확장과 관련하여

원고 등은 2007. 11. 28. 당심에 이르러 이 사건 토지에 대한 소유권이전만을 구하던 당초의 청구취지에서, 이 사건 토지 지상에 건축된 건물의 일부분(지하 1, 2층 일부 및 지상 1, 8, 9층 일부)에 대하여까지 그 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것으로 청구취지를 확장하였다.
이에 대하여 참가인은, 원고 등의 항소심에서의 위와 같은 청구취지 확장은 피고에 대하여 심급의 이익이 박탈되는 결과를 초래하므로 허용되어서는 안된다고 주장한다.
그러나, 당심에서 청구취지가 확장된 부분은 제1심에서 청구한 부분과 동일한 원인에 기인하는 것으로 반환을 구하는 범위의 확장에 불과하므로 청구의 기초에 변경이 있다고 볼 수 없고, 또한 이미 제1심에서 위 부분 청구원인에 대하여도 실질적 심리를 마친 것으로 보이므로, 이와 다른 전제에 선 참가인의 위 주장은 이유 없다.
(나) 신탁재산의 반환범위에 관하여

1) 피고 및 참가인의 주장

피고는 이 사건 토지상에는 신탁사업의 시행으로 말미암아 신탁기간 종료 전에 이미 이 사건 건물이 완공되어 상당부분 분양이 완료되었을 뿐 아니라 미분양분에 대하여도 공사대금 및 차용금의 변제에 갈음하여 대물변제합의가 이루어진 상태이기 때문에 이 사건 토지는 더 이상 독립된 신탁재산으로서 존재하지 않는다고 할 것이어서, 수분양자 등에 대한 대지권 정리의 대상일 뿐 위탁자인 원고 등에게 반환할 성질의 것이 아니라고 주장한다.
또한, 참가인은 항소심에서의 청구취지 확장이 허용된다고 하더라도 당초의 신탁부동산이 아닌 신축건물에 대한 소유권은 수탁자인 피고가 원시취득하는 것이므로, 신탁계약이 유효한 경우에는 신탁계약의 본지에 따라 소유권보존등기를 경료한 신축건물을 분양하여 그 분양수입금으로 경비를 공제한 나머지는 수익자인 원고 등에게 분배하면 족하다고 할 것인바, 이 사건의 경우와 같이 신탁계약이 해지 또는 종료되었다고 할지라도 그 원상회복의 대상이 될 수 없고 다만 원고 등과 피고 사이에 정산의 대상이 될 뿐이라고 주장한다.
2) 판단

토지소유자가 부동산신탁회사에게 토지를 신탁하고 부동산신탁회사가 그 토지 상에 건물을 신축하여 이를 분양한 후 그 수입으로 투입비용을 회수하고 수익자에게 수익을 교부하는 내용의 분양형토지신탁계약에서, 토지와 신축건물을 신탁재산으로 정하여 분양하되 건물 신축을 위한 차용금채무도 신탁재산에 포함시키기로 약정하였으나 건물을 신축하는 도중에 신탁계약이 해지된 경우, 완공 전 건물의 소유권 귀속에 관하여 특별한 정함이 없는 한 신축 중인 건물도 신탁재산에 포함되는 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 신탁이 종료하면 수탁자는신탁법 제59조또는제60조에 의하여 신축 중인 건물에 관한 권리를 수익자 또는 위탁자나 그 상속인에게 귀속시켜야 한다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다9685 판결참조).
위와 같은 법리를 전제로 하여 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이한국부동산신탁이 이 사건 신탁사업을 수행하여 이 사건 신탁기간이 종료되기 전에 이 사건 건물을 완공하여 신탁기간이 종료될 즈음에는동아건설에 대한 공사비 관련 대물변제 예정분을 포함하여 약 53%를 분양한 사실을 인정할 수 있으나, 한편, 이 사건 신탁계약은 토지소유자가 부동산신탁회사에게 토지를 신탁하고 부동산신탁회사가 수탁자로서 신탁된 토지상에 건물을 신축하는 등 적절한 개발행위를 한 후 토지 및 지상건물을 일체로 분양 또는 임대하여 그 수입에서 신탁회사의 투입비용을 회수하고 수익자에게 수익을 교부하는 것을 내용으로 하고 있음은 앞서 본 바와 같은데, 그렇다면, 이 사건 신탁계약 당시의 신탁재산은 이 사건 토지만 존재하지만 신탁토지 위에 건물이 완성된 경우에는 그 건물까지 신탁재산에 속한다 할 것이고, 이 사건 신탁계약과 같이 신탁계약이 목적을 달성하지 못한 채 종료된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 수탁자는 위탁자에게 토지와 건물을 포함한 신탁재산 반환의무가 있다 할 것이므로, 신탁재산이 일부 분양되고 또 일부를 신탁사업비 등으로 대물변제하기로 합의가 되었다는 사정만으로 신탁재산이 분양대금 형태로만 존재하여 수탁자의 위탁자에 대한 신탁재산 반환의무가 소멸된다고는 볼 수 없다. 피고의 위 주장은 이유 없다.
나. 소결론

그렇다면, 피고는 원고 등에게 이 사건 토지 및 별지2 목록 기재 부동산에 대하여 2002. 4. 30.자 신탁기간만료를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.
5. 피고의 동시이행항변에 대한 판단

가. 항변내용

피고는 가사, 피고가 원고 등에게 이 사건 토지 등에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 하더라도 원고 등은한국부동산신탁이 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 신탁계약을 수행하면서 지출한 비용 32,243,330,330원{사업비 차입금 원리금 합계 19,403,488,973원 + 추가로 지출하여야 할 비용 합계 12,839,841,357원}을 피고에게 지급할 의무가 있고, 원고 등의 신탁비용 지급의무는 피고의 소유권이전등기의무와 동시이행관계에 있으므로 원고 등으로부터 위 신탁비용을 지급받기 전에는 원고 등의 청구에 응할 수 없다고 동시이행의 항변을 한다.
나. 원고 등의 신탁비용상환의무와 피고의 소유권이전등기의무와의 관계

앞서 본 바와 같이 이 사건 신탁계약서 제18조에서는한국부동산신탁은 ① 신탁재산에 대한 조세, 공과금 및 등기비용, ② 설계, 감리비용 및 공사대금, ③ 차입금, 임대보증금 등의 상환금 및 그 이자, ④ 신탁부동산의 수선, 보존, 개량비용 및 화재보험료, ⑤ 분양(처분) 및 임대사무 처리에 필요한 비용, ⑥ 기타 신탁사무처리상 발생하는 비용과 ⑦한국부동산신탁이 신탁사무처리과정에서 과실 없이 받은 손해에 대하여 신탁재산에서 지급하고, 그래도 지급할 수 없는 경우에는 수익자에게 청구ㆍ수령하여 지급할 수 있다고 규정되어 있으므로 이 사건 신탁계약이 종료되어 피고가 원고 등에게 신탁재산반환의무를 부담하고 있는 이상 원고 등은한국부동산신탁에게 위 비용 및 손해를 상환할 의무가 있고, 신탁계약의 종료를 원인으로 한 피고의 원고 등에 대한 이 사건 토지 등에 관한 소유권이전등기의무와 원고 등의 신탁비용지급의무는 이행상 견련관계를 인정하는 것이 공평의 원칙에 부합하므로 서로 동시이행관계에 있다고 봄이 상당하다.
다. 신탁비용의 구체적 내역

(1) 사업비 차입금 원리금(2008. 9. 22. 기준)

(가) 피고의 주장

피고는 원고 등에 대하여한국부동산신탁이 이 사건 신탁계약체결 후 신탁사업의 수행을 위하여 ① 금융기관으로부터 2002. 10. 31.까지 차입한 사업비는 11,237,022,030원, ② 2002. 11. 이후의 차입금 증가분 1,002,182,460원, ③ 2004. 7. 31.까지의 차입금 이자 미지급분은 1,570,057,382원, 2004. 8. 1.부터 2008. 2. 29.까지의 차입금 이자 미지급분 4,834,057,496원, 2008. 3. 1.부터 2008. 9. 22.까지 차입금 이자 미지급분 760,169,605원, 합계 19,403,488,973원의 지급을 구한다.
(나) 판단

1) 금융기관으로부터 2002. 10.말경까지 차입한 사업비 11,237,022,030원

을가 제10, 11, 17호증, 을가 제40호증의 1 내지 52의 각 기재, 제1심 감정인장화성의 회계감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면,한국부동산신탁은 이 사건 건물의 분양율이 저조함으로 인하여 대부분의 신탁사업비용을 금융기관으로부터 차입하여 사용하였고, 이에 따라 금융기관으로부터의 차입에 따른 이자가 발생하였는데,한국부동산신탁이 1997. 5. 9.부터 2002. 8. 23.까지 이 사건 신탁사업의 사업비로 차용한 금원 중 11,190,338,626원을 변제하지 못하고 있는 사실, 또한한국부동산신탁이 2002. 10. 4. 40,028,169원, 2002. 10. 25. 1,393,985원을 차용하여 분양대금반환 및 소유권보존 및 신탁등기비용으로 사용하는 등 이 사건 신탁사업의 수행을 위하여 지출한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고 등은 피고에게 위 신탁비용 합계 11,231,760,780원을 지급할 의무가 있다.
그 밖에 피고는 2002. 9. 18.에도 5,261,250원을 차용하여 소송비용으로 사용하였다고 주장하나, 그와 같은 비용이 이 사건 신탁사업의 수행을 위하여 지출한 것임을 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 피고의 주장은 이유 없다.
2) 2002. 11. 이후부터 차입금 증가분 1,002,182,460원

가) 피고들은,한국부동산신탁이 ① 2002. 10. 31.부터 2004. 7. 31.까지 차입금이자 미지급비용분 원가가산금 975,560,610원, ② 전기요금 및 상하수도요금 합계 17,328,644원, ③ 소유권이전등기변호사비용, 인지대 9,293,206원, 합계 1,002,182,460원을 이 사건 신탁사업의 수행을 위하여 차입하였다고 주장한다.
나) 판단

① 차입금이자 미지급비용분 원가가산금 975,560,610원

신탁법 제61조본문은 “신탁이 종료한 경우에 신탁재산이 그 귀속권리자에게 이전할 때까지는 신탁은 존속하는 것으로 간주한다”고 규정하고 있는바, 이는 신탁이 종료하여도 그 잔여재산을 귀속권리자에게 완전히 이전시킬 때까지 상당한 시일이 걸리므로, 귀속권리자의 권리를 보호하고 신탁의 나머지 업무를 마치도록 하기 위한 것에 불과하고, 특히 귀속권리자가 위탁자 또는 그 상속인일 때에는 수탁자는 위탁자 또는 그 상속인이나 이들이 지시하는 자에게 남은 재산을 이전하거나 대항요건 등을 갖추도록 하는 직무권한만 갖는다 할 것이므로, 위 법조항에서 존속하는 것으로 간주되는 신탁은 그 목적에 한정하는 법정신탁이라 할 것이고, 따라서 그 신탁목적 달성에 필요한 비용만 그 법정신탁 기간 중의 비용으로 귀속권리자가 상환하여야 한다 하겠는데, 원래의 신탁기간 중에 발생한 비용의 대출이자 등 금융비용은신탁법 제61조에 의하여 존속하는 것으로 간주되는 법정신탁의 목적 달성에 필요한 비용이라고 볼 수는 없다고 할 것이다(대법원 2002. 3. 26. 선고 2000다25989 판결참조).
돌이켜 이 사건에서 보건대, 을가 제40호증의 53, 60의 각 기재에 의하면, 위 원가가산금 975,560,610원은 앞서 본 바와 같이한국부동산신탁이 이 사건 신탁사업의 수행을 위하여 차용한 금원 중 미변제액인 11,231,760,780원과 기타 차용금원에 대하여 이 사건 신탁이 종료된 후에 발생한 이자를한국부동산신탁의 파산선고로 인한 신탁사업의 차입금확정을 위하여 원금에 가산하여 상환기간을 연장처리한 부분에 해당하는 사실을 인정할 수 있고, 이는 이 사건 신탁의 목적달성을 위한 비용으로 볼 수 없으므로 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
② 전기요금 및 상하수도요금 합계 17,328,644원

을가 제40호증의 54 내지 59의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면,한국부동산신탁이 2003. 2. 18.에 17,155,114원을 차용하여 이 사건 건물의 2002. 12월, 2003. 1월분의 전기요금을, 2003. 2. 28.에 173,530원을 차용하여 이 사건 건물의 2003. 2월분의 상하수도요금을 각 납부한 사실을 인정할 수 있으므로 원고 등은 위 금원 합계 17,328,644원을 피고에게 지급할 의무가 있다.
③ 소유권이전등기변호사비용, 인지대 등 9,293,206원

피고는,한국부동산신탁이 이 사건 신탁사업의 수행을 위하여 소송비용으로 9,293,206원을 차용해 지출하였다고 주장하나, 을가 제28, 32호증의 각 기재만으로한국부동산신탁이 위 금원 상당을 이 사건 신탁사업의 수행을 위한 소송비용으로 지출하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
3) 2008. 9. 22. 현재 차입금이자 미지급분 7,164,284,483원

피고는 2004. 8. 1.부터 2008. 9. 22.까지 차입금 이자 미지급분이 추가적으로 발생하였고, 이는한국부동산신탁이 이 사건 신탁계약을 체결한 후 신탁사업에 필요한 비용을 지출하기 위하여 각종 금융기관에서 차입한 사업비의 원리금에 각 대출약정상의 이율을 곱하여 계산한 금액에 해당하는데, 이 사건 신탁사업의 수행을 위하여 차용한 금원에 대한 대출이자도 이 사건 신탁의 목적달성에 필요한 비용이라고 주장한다.
그러나, 을가 제33호증, 을가 제40호증의 60의 각 기재에 의하더라도, 위 금원 역시한국부동산신탁이 차입한 금원에 대하여 신탁기간 종료 이후에 발생한 이자임을 인정할 수 있는바, 그렇다면 이 또한 이 사건 신탁계약의 종료로 인한 법정신탁 상태에서의 목적 달성에 필요한 비용이라고 볼 수 없다. 피고의 위 부분 주장도 이유 없다.
(2) 피고가 추가로 지출하여야 할 비용

(가) 매출부가가치세

1) 피고 주장

피고는,동아건설에 대한 공사비대물변제분에 해당하는 부가가치세 3,617,553,830원과 이 사건 건물 미분양분에 해당하는 매출부가가치세 3,507,137,878원을 향후 납부하여야 하므로 위 금원도 원고 등으로부터 지급받아야 한다고 주장한다.
2) 판단

별지4 대물변제목록 기재와 같이동아건설에 대한 대물변제분에 대한 매출부가가치세가 3,617,553,830원인 사실은 인정할 수 있으나, 부가가치세는 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자 즉 사업자가 이를 납부할 의무를 지는 것으로서(부가가치세법 제2조 제1항), 사업자만이 부가가치세의 납세의무자 및 환급청구권자라고 할 것이고, 신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적을 위하여 그 재산권을 관리처분하게 하는 것인바(신탁법 제1조 제2항), 수탁자가 신탁재산에 대한 개발행위를 하거나 신탁재산을 관리처분함에 있어 재화 또는 용역을 공급하거나 공급받게 되는 경우 수탁자 자신이 계약당사자가 되어 신탁업무를 처리하게 되는 것이나, 그 신탁재산의 개발관리처분 등으로 발생한 이익과 비용은 최종적으로 위탁자에게 귀속하게 되어 실질적으로는 위탁자의 계산에 의한 것인 점에 비추어 신탁법에 의한 신탁 역시부가가치세법 제6조 제5항소정의 위탁매매와 같이 '자기(수탁자) 명의로 타인(위탁자)의 계산에 의하여' 재화 또는 용역을 공급하거나 또는 공급받는 등의 신탁업무를 처리하고 그 보수를 받는 것이므로, 신탁재산의 개발관리처분 등 신탁업무를 처리함에 있어서의 사업자 및 이에 따른 부가가치세 납세의무자는 위탁자라고 봄이 상당하다(대법원 2003. 4. 25. 선고 2000다33034 판결참조) 할 것이므로 수탁자인 피고가 부가가치세 납세의무자임을 전제로 한 피고의 위 주장은 더 살필 필요 없이 이유 없다.
(나) 미납재산세

1) 피고 주장

피고는 이 사건 건물에 대한 2001년도부터 2008년도까지의 미납재산세 합계가 1,243,715,920원(= 2001년도 269,683,270원 + 2002년도 243,073,040원 + 2003년도 141,530,370원 + 2004년도 132,300,790원 + 2005년도 121,487,120원 + 2006년도 123,857,320원 + 2007년도 112,764,770원 + 2008년도 99,019,240원)에 이르고 있으므로, 원고 등은 위 금원을 피고에게 지급할 의무가 있다고 주장한다.
2) 판단

갑 제38호증의 1, 2, 3, 을가 제36, 44, 46, 51호증의 각 기재 및 제1심 감정인장화성의 회계감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면,창원시장이 2001년부터 2008년까지한국부동산신탁에 대하여 이 사건 건물에 대한 재산세, 도시계획세 등 합계 1,243,715,920원을 부과고지하여 현재까지 위 금원이 미납된 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없으므로, 원고 등은 피고에게 위 금원 합계 1,243,715,920원을 지급할 의무가 있다.
3) 원고 등의 주장에 대한 판단

이에 대하여 원고 등은,한국부동산신탁이 신탁의 종료에 따른 신탁사업정산을 성실히 해야 할 의무를 소홀히 하여 현재까지 위탁자들이 신탁재산을 활용하지 못하도록 한 점을 고려해 볼 때 신탁기간의 종료 이후 발생한 재산세는한국부동산신탁의 귀책사유로 발생한 것이므로, 원고 등은 그 부분에 해당하는 체납재산세 상당의 손해배상채권을 가지므로, 위 손해배상채권과 피고의 위 신탁비용채권을 상계한다는 취지로 주장한다.
우선, 신탁비용이 과다하거나 이유 없을 경우 산정비용에서 공제될 수 있음은 별론으로 하고 별도의 손해로 인정할 수 있는 것은 아니고, 또 피고가 청구하는 미납재산세내역이 과다하거나 부당한지에 관하여 보더라도, 신탁사업을 운영하면서 발생한 신탁손실을 둘러싸고 정산이 이루어지지 않아 이 사건 소가 제기됨으로써 피고의 신탁재산반환의무가 지연되고 있다고 하여도, 정산이 완료되어 신탁재산이 위탁자 및 수익자에게 복귀하지 않고 있는 이상, 신탁기간이 만료된 후에 수탁자인한국부동산신탁에 대하여 부과된 재산세를 피고의 귀책사유로 인하여 발생한 비용이라고 보기는 어렵고, 따라서 피고가 청구하는 미납재산세액이 신탁비용으로서 과다하거나 부당하다고 할 수 도 없다.
(다) 추가취득세

을가 제37호증의 1, 2, 3의 각 기재 및 제1심 감정인장화성의 회계감정결과에 의하면,한국부동산신탁이 이 사건 건물을 취득한 후 취득세 등을 납부하였으나,경상남도지사가 2002. 5. 20.한국부동산신탁이 취득가액을 일부 누락하여 취득세를 과소신고납부하였다면서한국부동산신탁에게 누락된 취득세 54,249,560원, 농어촌특별세 4,972,860원, 합계 59,222,420원을 추징한다는 통지를 한 사실을 인정할 수 있으므로 원고 등은 위 추가취득세를 피고에게 지급할 의무가 있다.
(라) 미지급건물관리비 등

1) 피고 주장

피고는, 이 사건 건물의 유지 및 관리비로 지급한 금원 합계 1,124,988,029원(2003. 7.경부터 2006. 9.경까지 발생한 관리비 683,159,007원 + 2006. 10.경부터 2008. 1.경까지 발생한 관리비 295,776,834원 + 2008. 2.경부터 2008. 8.경까지 발생한 관리비 88,939,038원 + 용역비 57,113,150원)을 신탁비용으로 지급받아야 한다고 주장한다.
2) 판단

을가 제38호증의 1, 2, 3, 4, 을가 제39, 45호증, 을가 제47호증의 1 내지 17, 을가 제51호증의 1, 2, 을나 제1호증의 1 내지 63의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 건물 중동아건설에서 시공 후 미수공사비 및용인솔레시티관련 운용금변제 명목으로 대물인수하여 가등기설정한 부분이 건물전체 연면적 16,970.74평 중 13,794.67평으로 전체면적대비 81.6%에 해당하여동아건설에서 2003. 7.부터주식회사 삼우인력개발을 관리업체로 선정하여 이 사건 건물을 관리하고 있는 사실,동아건설은 2003. 7.경부터 2008. 8.경까지 발생한 이 사건 건물유지관리비 중한국부동산신탁의 부담부분에 해당하는 1,067,874,879원의 지급을 청구하고 있는 사실, 한편,동아건설은 위 건물유지관리비를 청구하면서 이 사건 토지 중 2차사업부지의 주차장임대료로 받은 부분을 공제하였고, 이 사건 건물 전체면적이 16,900.74평인데 그 중 공사비 명목으로 인한 대물인수분 중 제한권리가 없는 면적이 402.24평으로 전체 대비 2.37%에 해당함을 전제로 하여 위 2.37%에 해당하는 부분도 공제한 사실(용인솔레시티운용금과 관련하여 담보가등기받은 부분에 대하여는 현재로서는동아건설에서 관리비를 부담할 이유가 없으므로, 이 사건 소송결과에 따라 이후한국부동산신탁과동아건설사이에 정산할 부분이라고 한다),한국부동산신탁이 2001. 4.부터 2002. 10.까지 이 사건 건물의 관리업무를 담당하였던광명종합기업 주식회사에 대하여 위 기간 동안의 용역비 57,113,150원을 지급하지 못하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없으므로, 원고 등은 피고에게 위 금원 합계 1,124,988,029원을 지급할 의무가 있다.
3) 원고 등의 주장에 대한 판단

이에 대하여 원고 등은, 이 사건 건물의 약 50%(건물 2층 내지 7층) 정도가 미지급공사비에 대한 대물변제분으로 합의가 되어 있어 사실상동아건설의 재산으로 볼 수 있어,동아건설은 자신의 재산관리차원에서 무리한 재정부담을 지면서도 지금까지 관리를 해 온 것이므로, 위탁자인 원고 등은 건물관리비를 지급할 의무가 없다고 주장한다. 또한 원고 등은 건물관리비를 줄이기 위하여 관리방법을 개선할 것을 요청하였으나,한국부동산신탁이 이를 거절함으로써 많은 관리비가 발생하고 있는 실정이며, 이는한국부동산신탁의 귀책사유로 발생한 비용으로서 신탁비용에서 제외되어야 하고, 그렇지 않다고 하더라도 선관주의의무위반으로 발생한 손해에 해당하므로 2007. 12. 20.자 준비서면의 송달로 위 관리비 채권에 대하여 위 손해배상채권으로 서로 상계의 의사표시를 한다고 주장한다.
우선 대물변제를 원인으로 한 가등기가 경료된 이후라고 해서 이 사건 건물유지관리비는 반드시동아건설이 부담하여야 하는 것인지에 관하여 보건대, 2003. 4. 23.자 대물정산합의서(을 31호증의 2) 제5조 제1항 단서에서는 ‘대물정산 물건 인수분 중에한국부동산신탁의 사유로 설정된 제한물권이 있는 경우에는 그 제한물권 해제일부터 적용한다’라고 기재되어 있는바,동아건설이 대물변제로 받은 물건 중 제한물권이 없는 부분에 해당하는 건물관리비는 공제하고 청구하고 있음은 위에서 인정한 바와 같으므로, 원고 등의 위 부분 주장은 이유 없다.
또한,한국부동산신탁이나동아건설의 이 사건 건물관리방법이 부적절한지에 관하여 보건대, 갑 제36호증의 1 내지 갑 제37호증의 3의 각 기재만으로는 원고 등의 위 주장을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
(마) 지체상금 3,287,223,280원 부분

1) 수분양자들에 대한 지체상금의 발생

갑 제24호증의 1 내지 4, 을가 제13, 15호증, 을가 제35호증, 을가 제41, 42호증의 각 1, 2, 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면,한국부동산신탁과 수분양자들은 분양승계계약 체결시 수분양자들의 입점 예정일을 1999. 6. 30.로 하되,한국부동산신탁이 입점예정일을 1개월 이상 지연하였을 경우 수분양자들에게 기납부한 분양대금에 대하여한국주택은행의 일반자금대출 연체금리를 적용하여 산정한 연체기간 동안의 지체상금을 지급하거나 이를 분양잔금에서 공제할 수 있다고 약정한 사실, 그런데한국부동산신탁은 위 입점예정일인 1999. 6. 30.까지 수분양자들을 이 사건 건물에 입점시키지 못하였고 2000. 6. 30.이 돼서야 이 사건 건물에 대한 사용승인을 받은 사실, 그 이후에도 상당기간 수분양자들을 이 사건 건물에 입점시키지 못한 사실, 그러자 수분양자들 중 일부가한국부동산신탁을 상대로 입점지연에 따른 손해배상금을 구하는 취지의 소송들을 제기하여한국부동산신탁은 수분양자들이 분양잔금이 지체상금에 미달하는 경우에는 지체상금에서 분양잔금을 공제한 금원을 수분양자들에게 지급하거나 분양잔금이 지체상금을 초과하는 경우에는 지체상금에 해당하는 금액만큼 분양잔금을 감액하라는 취지의 판결들이 선고되어 그 판결들이 확정된 사실 등을 인정할 수 있다.
2) 피고 주장

이에 대하여 피고는 위와 같은 입점지연은 이 사건 신탁계약의 위탁자의 대리인인정병열이한국부동산신탁과 분양대행계약을 체결한 후 지급받은 분양준비금 등을 개인적으로 유용하고 분양대행기간 동안 1건의 분양계약도 성사시키지 못하여 분양업무에 차질이 발생된 점, 원고 등의 추천과 동의 하에 선정된 시공자인동아건설이 2000. 11. 1. 부도처리됨으로 인하여 공사가 지연된 점, IMF로 인한 부동산 경기 침체로 인하여 이 사건 건물에 대한 분양이 제대로 이루어지지 않아 제때 공사대금을 지급할 수 없었던 점 등에 기인하여 발생한 것이므로 수분양자들에 대한 지체상금은한국부동산신탁의 과실이 없이 발생한 손해(신탁법 제42조 제1항에 의하여 수탁자는 그 과실 없이 손실이 발생한 경우에 한하여 신탁자로부터 손실을 보상받을 수 있다)로서 신탁비용으로 보아야 하고, 가사 그렇지 않다고 하더라도 위탁자 겸 수익자인 원고 등과 공동으로 책임져야 할 부분에 해당한다고 주장한다.
3) 판단

살피건대, 이 사건 건물의 일반분양율이 이 사건 건물이 완공된 2000. 6. 30.이후인 2002. 3.경 기준으로 약 14.2%(일반분양면적 1185.16평/분양예정면적 16,900.74평)에 불과한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제3호증, 을가 제22 내지 24호증, 을가 제26호증의 각 기재, 제1심 증인정병열의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 신탁계약서 및 이 사건 신탁계약서와 상호보완의 효력을 갖는 이 사건 신탁사업계획서에 의하면, 이 사건 신탁사업에 소요되는 자금은 차입금 27,028,638,000원, 분양대금 38,638,803,000원, 부가가치세 환급금 3,524,647,000원으로 조달하기로 되어 있는 사실, 또 위 사업계획서상의 분양시나리오에 의하면, 이 사건 신탁계약을 체결한 시점인 1997. 4.경의 이 사건 건물의 분양율을 30%로 예정하고 있고 이 사건 건물의 공사완공예정일인 1998. 7. 이전인 1998. 4.경에 100%의 분양율을 예정하고 있는 사실,한국부동산신탁은 1998. 6. 1. 위탁자 및 수익자의 대리인인정병열과 이 사건 건물의 분양대행계약을 체결하였는데,정병열은한국부동산신탁으로부터 분양준비금으로 지급받은 17억 8천만 원과 부가가치세 환급금 15억 원, 합계 32억 8천만 원 중 약 20억 원을 이 사건 신탁사업과 관련 없이 개인적으로 유용하여 형사처벌을 받았고, 또한정병열은 그 기간 동안 1건의 분양실적도 올리지 못한 사실, IMF로 인하여 이 사건 건물에 대한 분양이 제대로 이루어지지 않았고,한국부동산신탁도 차입금조달에 어려움을 겪은 사실 등을 인정할 수 있으나, 이러한 사실만으로 수분양자들에 대한 입점지연에 따른 손해의 발생에 수탁자인한국부동산신탁의 과실이 없다거나 원고 등과 공동으로 책임져야 할 부분이라고 보기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고의 위 주장은 더 살필 필요 없이 이유 없다.
라. 원고 등의 신탁비용제한 주장에 대한 판단

원고 등은 수탁자가 선량한 관리자로서의 주의의무를 위반하여 신탁비용을 지출한 경우에는 이러한 과실로 인하여 확대된 비용은 신탁비용의 지출 또는 부담에 정당한 사유가 없는 경우에 해당하여 수탁자는 비용상환청구를 할 수 없다고 할 것인데,한국부동산신탁은 원고 등에게 신탁재산의 운용내역을 알리지 않은 채 신탁재산을 방만하게 운영하였고, 2000. 6. 30. 준공한 이 사건 건물을 장시간이 경과하도록 개점하지 못하는 점,한국부동산신탁이 사업의 수행을 게을리하여 부도를 내고 결국 파산에까지 이르게 된 점을 종합하여 보면,한국부동산신탁의 선관주의의무위반의 점은 충분히 인정된다고 할 것이므로, 이러한 점에서한국부동산신탁의 비용상환청구권은 허용되어서는 안되거나 적어도 형평의 원칙에 부합하는 범위 내로 제한되어야 한다고 주장한다.
그러므로 살피건대, 앞서 인정된 신탁비용은 모두 신탁재산에 대한 조세, 신탁사업의 수행을 위하여 차용한 차입금, 신탁재산의 수선, 보존비용에 해당하는 것으로 보이는데 반하여,한국부동산신탁이 수탁자로서 선량한 관리자로서의 주의의무를 게을리하여 위와 같은 신탁비용이 과다지출되거나 확대된 것인지에 관하여 보면, 갑 제5호증, 갑 제9호증의 1, 2, 3, 갑 제11, 20호증의 각 기재만으로는 인정하기에 부족하고, 오히려, 을가 제18호증의 1, 2, 을가 제24, 26호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면,한국부동산신탁은 이 사건 신탁사업을 추진하여 오던 중 백화점 업계의 경기쇠퇴 및 IMF로 인한 전반적인 불황으로 인하여 백화점식 상가분양이 어려워 분양활성화를 위한 층별 업종변경 및 변경사업계획안을정병열로부터 제시받아정병열과 1998. 6. 1. 분양대행계약을 체결한 사실,한국부동산신탁은 1999. 4. 22.자로정병열에 대하여 분양실적 저조를 원인으로 하여 분양대행계약 해지를 통보한 사실,한국부동산신탁은 분양활성화를 위하여정병열에게 분양준비금으로 약 17억 원을 지급하였고, 부가세환급금으로 받은 15억 원을 지급하였는데,정병열이 위 돈 중 약 20억 원을 유용한 사실, 위탁자인 지주들은 이 사건 건물에서 직접 할인점을 운영하기 위하여한국부동산신탁에게 의사를 타진하기도 하였으나 입점비용 등의 자금 문제로 이루어지지 않았고, 이에동아건설이 대물변제 명목으로코렉스마트를 입점시키기로 하고 홍보도 일부 이루어진 사실을 인정할 수 있을 뿐이다. 위와 같은 사정을 종합하면,한국부동산신탁의 선관주의의무위반으로 이 사건 신탁비용이 부당하게 확대된 것으로 보이지는 않고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 원고 등의 위 부분 주장은 이유 없다.
마. 소결

그렇다면, 피고는 원고 등으로부터 신탁비용 13,677,015,793원(= 사업비 차입금 11,231,760,780원 + 전기요금 및 상하수도요금 납부 위한 차입금 17,328,644원 + 미납재산세 1,243,715,92

부동산신탁회사가 신탁기간이 종료된 이후에 발생한 미납재산세 및 부동산 취득세 추징세액에 대한 청구를 신탁자에게 한 경우, 정산이 이루어지지 않아 신탁재산반환의무가 지연되고 있다고 하여도, 정산이 완료되어 신탁재산이 위탁자에 복귀하지 않고 있는 이상, 신탁기간이 만료된 후에 수탁자에 대하여 부과된 재산세 등을 수탁자의 귀책사유로 볼 수는 없으므로 재산세 등에 대한 청구는 부당하다.