사업시행인가처분일부취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2010.09.16 / 시행일:

【원고, 항소인】 불광 제4구역 주택재개발정비사업조합 (소송대리인 법무법인 씨티 담당변호사 윤영현)
【피고, 피항소인】 서울특별시 은평구청장 (소송대리인 법무법인 선우 담당변호사 송성영)
【제1심판결】 서울행정법원 2009. 10. 30. 선고 2009구합16398 판결
【변론종결】2010. 7. 8.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 원고 패소 부분을 취소한다.
2. 피고가 2009. 1. 30. 원고에 대하여 한 주택재개발사업 시행인가처분에 부가한 “사업지구 내 국유지(토지)는 토지 분할하여 관리처분인가 신청 전 매매계약을 체결하고” 부분을 취소한다.
3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2009. 1. 30. 원고에 대하여 한 주택재개발사업 시행인가처분에 부가한 부관 중 “사업지구 내 국유지(토지)는 토지 분할하여 관리처분인가 신청 전 매매계약을 체결하고(이하 ‘이 사건 부관 전단 부분’), 점용한 부분에 대한 점용료 또는 변상금 등은 매수신청 전까지 점용자와 협의하여 전액 납부토록 할 것(이하 ‘이 사건 부관 후단 부분’)”이라는 부분을 취소한다.
2. 항소취지
 주문과 같다. 
【이 유】1. 이 법원의 심판범위
 원고는 제1심에서 피고에 대하여 이 사건 부관 전단 및 후단 부분의 취소를 구하였는데, 제1심 법원은 그 중 이 사건 부관 전단 부분에 대한 청구를 기각하고, 이 사건 부관 후단 부분에 대한 청구 중 대부분을 인용하였다. 이에 대하여 원고만이 항소하면서 항소범위를 이 사건 부관 전단 부분에 한정하였으므로, 제1심 판결에서 판단된 사항은 그 전부가 항소심에 이심이 되었지만 이 법원이 심판할 범위는 항소인인 원고가 불복한 이 사건 부관 전단 부분에 한정된다. 
2. 처분의 경위
 가. 이 사건 사업의 개요
 (1) 사업내용 : 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도정법’)의 주택재개발정비사업
 (2) 정비구역 : 서울 은평구 불광동(지번 1 생략) 일대 27,645㎡
 (3) 원고에 대한 조합설립 인가 : 2007. 1. 26. 
 나. 원고의 무상양도 대상 기반시설 주장
 원고는 2008. 10.경 피고에 대하여 사업시행 인가신청을 하면서, 이 사건 정비구역 내 감정평가액 5,273,645,000원에 상당하는 국가 소유의 별지 목록 기재 각 토지 합계 2,844㎡(이하 ‘이 사건 국유지’)는도정법 제65조 제2항에 따라 원고가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용(감정평가액 11,000,564,000원)에 상당하는 범위 안에서 원고에게 무상으로 양도되어야 한다고 주장하였다.
 다. 이 사건 사업시행 인가처분 및 이 사건 부관
 피고는 2009. 1. 30. 원고에 대하여 사업시행인가를 하면서,도정법 제65조 제2항 후단에 정한 “정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설”은 “정비사업 시행인가 이전에 이미 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(이하 ‘국토계획법’)에 의하여 도시관리계획으로 결정되어 설치된 국가 또는 지방자치단체 소유의 기반시설”에 한정된다는 것을 전제로, 이 사건 국유지는 그 현황이 도로일 뿐 이에 관한 도시관리계획 결정이 이루어진 바가 없다는 이유로, 아래와 같은 부관(‘이 사건 부관’)을 부가하였다.
사업지구 내 국유지(토지)는 토지 분할하여 관리처분인가 신청 전 매매계약을 체결하고(‘이 사건 부관 전단 부분’), 점용한 부분에 대한 점용료 또는 변상금 등은 매수신청 전까지 점용자와 협의하여 전액 납부토록 할 것(‘이 사건 부관 후단 부분’).
 라. 이 사건 국유지는 이 사건 정비구역 내에 있는 토지로서 그 현황이 모두 도로이나, 도로법에 따른 노선인정 공고 또는 도로구역 결정·고시는 이루어지지 않았다. 
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 5호증, 을 1, 2호증(가지번호 포함), 변론 전체의 취지 
2. 이 사건 부관 전단의 적법 여부
 가. 원고 주장의 요지
도정법 제65조 제2항 후단에 따라 정비사업 시행자에게 무상으로 양도되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 ‘정비기반시설’은 법에서 그 개념에 관하여 아무런 제한을 두고 있지 않은 이상, 정비사업시행인가 이전에 이미 국토계획법에 의하여 도시관리계획으로 결정되어 설치된 정비기반시설뿐만 아니라 이 사건 국유지와 같이 현황이 도로인 경우도 포함된다. 또한 이 사건 국유지는국토계획법 제99조,제65조 제2항에 정한 ‘개발행위로 인하여 용도가 폐지되는 공공시설’에도 해당하므로 원고에게 무상양도되어야 한다.
 나. 판 단
 (1)도정법 제65조 제2항 전단은 ‘시장·군수 또는 주택공사 등이 아닌 사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되고’라고 규정하고, 그 후단은 ‘정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설은 그가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다’고 규정하고 있다.
 위 규정의 입법 취지는 민간 사업시행자에 의하여 새로 설치된 정비기반시설이 전단 규정에 따라 관리청에 무상으로 귀속됨으로 인하여 야기되는 사업시행자의 재산상 손실을 고려하여 그 사업시행자가 새로 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 정비사업의 시행으로 용도가 폐지되는 국가 등 소유의 정비기반시설을 그 사업시행자에게 무상으로 양도되도록 하여 위와 같은 재산상의 손실을 합리적인 범위 안에서 보전해 주고자 하는 데 있는 점 등에 비추어 보면, 위 후단 규정은 민간 사업시행자에 의하여 새로 설치될 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 용도 폐지될 정비기반시설의 무상양도를 강제하는 강행규정으로 볼 것이다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2007두6663 판결).
 한편도정법 제2조 제4호는 ‘정비기반시설’을 ‘도로·상하수도·공원·공용주차장·공동구 그 밖에 주민의 생활에 필요한 가스 등의 공급시설로서 대통령령이 정하는 시설’이라고 규정하여 정비기반시설의 의미를 정의하면서 그 정비기반시설의 하나로 ‘도로’를 규정하고 있지만, 도정법 및 그 시행령 등에는 위 ‘도로’의 정의 규정이 없고, 위와 같이 무상양도 대상이 되는 정비기반시설을국토계획법 제2조 제7호에 정한 바와 같이 도시관리계획으로 결정된 도시계획시설로 한정하는 규정도 없다.
 (2) 다른 한편 국유재산법상 행정재산의 일종일 공공용 재산은 국가가 직접 공공용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산을 말하는 것이므로(2009. 1. 30. 법률 제 9401호로 전문개정되기 전의 구 국유재산법 제4조 제2항 제2호), 도로와 같은 인공적 공공용 재산도 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로써 공공용으로 사용하기로 결정한 경우 또는 그러한 지정이나 결정이 없더라도 국가가 실제 공공용으로 사용하는 경우에는 그에 해당한다 할 것이다.
 그런데 이 사건의 경우, 이 사건 국유지가 법령에 의하여 도로로 지정되거나 행정처분으로써 공공용으로 사용하기로 하는 결정이 있었던 것으로 볼 자료는 없지만, 이 사건 사업 시행 훨씬 전부터 공공용의 도로로 사용되어 온 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 또한 갑 7·8·9호증(가지번호 포함)의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, ① 이 사건 정비구역 일대의 토지는 일제시대소외 1 은행의 계열사인소외 2 주식회사의 소유였는데 해방 이후소외 2 주식회사는소외 3 주식회사로 사명이 변경되었고, 그 주식의 99.6%는 국가가 소유하고 있었던 사실, ②소외 3 주식회사는 1961년경 이 사건 정비구역 일대의 토지를 택지로 개발하여 개인들에게 불하하면서 별지 목록 1항 기재 토지(불광동지번 2 생략) 등에 도로를 개설하여 공중의 통행에 제공하였고, 이 사건 국유지 중 위 불광동(지번 2 생략) 이외의 나머지 토지도 그 무렵 이후 계속하여 도로로서 일반의 통행로로 제공되어 온 사실, ③ 그 후소외 3 주식회사가 해산·청산되면서 1978년경 이 사건 국유지는 모두 국가의 소유로 귀속되었고, 지목이 도로로 된 토지는 1984년경부터 그 관리청이 건설교통부로 되어 있는 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 위 인정사실에 의하면, 이 사건 국유지에 대하여 따로 도로구역의 결정·고시나 도로설치와 관련된 도시계획법 등에 의한 절차를 거친 바가 없다고 하더라도, 1978년경 국유로 귀속된 이후 국가가 직접 공중의 통행에 제공된 도로로 사용함으로써 행정재산의 일종인 공공용 재산으로 유지·관리되어 왔다고 할 것이다.
 (3) 한편 위와 같이 공공용으로 지정되지는 않았지만 실제 공공용으로 사용됨으로써 행정재산이 된 경우에는 용도 폐지도 반드시 명시적인 처분이 있어야만 하는 것은 아니고, 실제 공공용으로 제공된 사용 상태가 확정적으로 폐지됨으로써 공용폐지가 이루어진다고 봄이 상당하다고 할 것인바, 이 사건 국유지는 이 사건 정비사업의 시행으로 도로로서의 기능을 상실하고 대지로 전환될 대상이라는 점은 피고도 명백히 다투지 아니하고 있다. 뿐만 아니라 종전 도시재개발사업의 실무에서는 실제 공공의 이용에 제공된 현황도로는 설령 도시계획으로 결정된 도로가 아니라도 도시재개발법상 무상양도되는 공공시설에 포함된다고 해석하고 근래에 이르기까지 그와 같이 업무를 처리하여 왔던 것으로 인정된다(갑 6·14·15·17호증). 그 밖에 도로 등 공공용재산의 설치 및 유지는 원칙적으로 국가와 지방자치단체의 고유 업무이므로 이 사건 국유지도 관할 행정청이 도시관리계획을 수립함에 있어 그 현황에 따라 도시계획시설로 지정하고 체계적으로 유지·관리하였어야 함이 상당한 점,도정법 제65조 제2항 후단은 민간 사업시행자가 설치한 정비기반시설을 국가 또는 지방자치단체가 무상으로 취득하는 데 대한 형평의 차원에서 사업시행자가 부담하는 정비기반시설 설치비용을 국가 또는 지방자치단체가 일부 보전해 줄 목적으로 마련된 것이라는 점 등 제반사정을 고려하면, 이 사건 국유지는도정법 제65조 제2항 후단이 규정한 “정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 소유의 정비기반시설”에 해당한다고 봄이 상당하다[피고는,도정법 제65조 제2항에서 정하는 ‘사업시행자에게 무상으로 양도되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설’이란 정비사업시행인가 전에 이미 국토계획법에 의하여 도시관리계획으로 결정되어 설치된 국가 또는 지방자치단체 소유의 기반시설만을 의미한다고 주장하면서 그 근거로대법원 2008. 11. 27. 선고 2007두24289 판결을 들고 있다. 그러나 위 대법원 판결의 대상이 된 국유 토지(모두 26필지)는 대부분 지목이 대지이고, 그 중 8필지는 지목이 도로이며, 현황은 기록상 분명치 않으나 골목길, 공터, 나대지 상태로 있었고, 지목이 도로인 토지도 포장이 되어 있거나 자동차 등의 통행이 가능한 정도의 상태가 아니었으므로, 그 현황이 모두 도로인 이 사건과는 사안을 전혀 달리할 뿐만 아니라 현황 도로를 도정법상 무상양도의 대상에 포함시켜야 할지 여부가 직접적 쟁점이 된 사건도 아니어서 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다].
 (4) 결국 이 사건 부관 전단 부분은 강행규정인도정법 제65조 제2항을 위반하여 위법하다 할 것이다.
3. 결 론
 그렇다면, 이 사건 부관 전단 부분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하다. 이에 제1심 판결 중 원고 패소 부분을 취소하고, 이 사건 부관 전단 부분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 박병대(재판장) 이주헌 이언학