부당해고구제재심판정취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2006.12.26 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 중앙노동위원회위원장
【보조참가인】 주식회사 예스코(소송대리인 법무법인 한백 담당변호사 여상규외 1인)
【변론종결】2006. 11. 14.
【주 문】
1. 원고들의 청구를 모두 기각한다. 
2. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고들이 부담한다.

【청구취지】중앙노동위원회가 2006. 6. 22. 원고들과 피고보조참가인 사이의 2006부해205호 부당해고 구제 재심신청사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다. 
【이 유】1. 재심판정의 경위
 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2호증의 각 1, 2(을 제1, 2호증과 같다), 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제12, 13호증, 갑 제15호증의 1 내지 4(을 제8호증의 1 내지 4와 같다)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 인정할 수 있다. 
 가. 피고보조참가인(극동도시가스 주식회사에서 2006. 3. 2. 현재와 같이 변경되었다. 이하 ‘참가인’이라고 한다)은 서울 성동구 용답동 249-8에서 상시근로자 300여명을 고용하여 서울 중심 및 동북부, 경기 동부 지역을 기반으로 도시가스소매업을 영위하는 회사이고, 원고들은 2000. 4. 3.부터 2002. 4. 2.까지는 파견회사인 주식회사 진방템프그룹(이하 ‘진방템프그룹’라고 한다) 소속으로, 2002. 4. 3.부터 2003. 11. 30.까지는 유한회사 두레비에스피(이하 ‘두레비에스피’라고 한다) 소속 직원으로 참가인 회사에 파견계약 또는 업무도급계약에 의한 근로를 제공하다가, 2003. 12. 1. 참가인과 근로계약기간을 1년으로 하는 근로계약을 체결하고 근무하다가 그 기간이 만료될 무렵인 2004. 11. 29. 다시 근로계약기간을 1년 연장하는 계약을 체결하고(이하 모두를 칭할 때 ‘이 사건 근로계약’이라고 한다) 참가인 회사에서 근무하던 사람들이다. 
 나. 참가인은 위 2004. 11. 29.자 근로계약의 계약기간이 만료하자 2005. 11. 30. 원고들에 대하여 의원면직 발령을 하였다(이하 ‘이 사건 해고’라고 한다). 
 다. 이에 원고들은 2005. 12. 5. 서울지방노동위원회에 2005부해1281호, 2005부노171호로 부당해고 및 부당노동행위 구제 신청을 하였는데, 위 지방노동위원회는 2006. 2. 21. 원고들의 구제 신청을 모두 기각하였다. 원고들은 다시 2006. 3. 7. 중앙노동위원회에 2006부해205호, 2006부노48호로 부당해고 및 부당노동행위 구제 재심신청을 하였으나, 중앙노동위원회도 2006. 6. 22. 원고들의 재심신청을 모두 기각하였다(이하 ‘이 사건 재심판정’이라고 한다).
2. 이 사건 재심판정의 적법 여부
 가. 원고들의 주장
 이 사건 해고는 아래와 같은 점에서 위법하고, 따라서 이와 달리 판단한 이 사건 재심판정은 위법하다. 
 (1) 원고들이 참가인 회사에서 하던 업무는 ‘파견근로자 보호 등에 관한 법률’(이하 ‘파견법’이라고 한다)이 정하는 업종 이외의 업무로서 위법한 근로자파견에 해당하고, 위법한 근로자파견에 해당하는 이상 원고들과 참가인과 사이에는 원고들이 최초로 근무하기 시작한 2000. 4. 3. 묵시적 근로계약관계가 성립되었다. 가사 위법한 근로자파견에 해당하지 않는다고 하더라도, 원고들은 파견회사인 진방템프그룹에 의하여 참가인 회사에 파견되어 2년이 넘게 근무하여 왔으므로파견법 제6조 제3항에 의하여 2000. 4. 3.부터 2년이 경과한 2002. 4. 3. 참가인과 사이에 직접 고용의제가 되어 직접적인 근로계약관계가 성립되었다. 그리고 위와 같이 묵시적 근로계약관계가 성립되었거나 고용의제된 이후 원고들과 참가인은 근로계약기간에 관하여 아무런 합의가 없었으므로 원고들과 참가인 사이의 근로계약관계는 기간을 정하지 않은 근로계약에 해당한다.
 그런데 참가인은 원고들과 사이에 위와 같이 묵시적 근로계약관계가 성립되었거나 고용의제되어 기간을 정하지 않은 근로계약이 성립되었음에도 이에 대한 아무런 설명 없이 원고들이 이 점에 관하여 알지 못하는 상태를 이용하여 원고들과 사이에 2003. 12. 1.과 2004. 11. 29. 근로계약기간 1년으로 하는 이 사건 근로계약을 체결하였는바, 이 사건 근로계약은 원고들이 중요부분에 착오가 있거나 참가인의 기망에 의한 것으로 취소할 수 있는 법률행위이고, 이에 원고들은 서울지방노동위원회에 부당해고 및 부당노동행위 구제 신청을 함으로써 이 사건 근로계약을 모두 취소하였다.
 따라서 이 사건 근로계약이 여전히 유효함을 전제로 2004. 11. 29.자 근로계약에서 정한 근로계약기간이 만료되었음을 이유로 하는 이 사건 해고는 위법하다. 
 (2) 가사 이 사건 근로계약이 유효하다고 하더라도, 원고들은 2000. 4. 3.부터 참가인 회사에 파견되어 근무한 이래 5년 7개월여 동안 동일한 업무를 한 점 등 근로계약 체결의 경위, 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 감안할 때, 2004. 11. 29.자 근로계약의 근로계약기간은 그 문언에도 불구하고 기간의 정함이 없는 근로계약에 해당하고, 이 점에 비추어 참가인이 아무런 합리적인 이유 없이 원고들과 갱신계약을 체결하지 아니하는 것은 해고와 다름이 없는 것이어서 위법하다. 
 나. 관계법령
 별지 ‘관계법령’ 기재와 같다. 
 다. 인정사실
 앞서 든 증거와 갑 제3호증, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5호증, 갑 제6, 7호증의 각 1 내지 4, 갑 제8호증의 1 내지 7, 갑 제11호증의 1, 2, 갑 제16호증의 1 내지 7, 갑 제17 내지 20호증, 갑 제22호증, 을 제3호증, 을 제4호증의 1, 2, 을 제5, 6, 7호증, 을 제9, 10호증, 을 제11, 12호증의 각 1, 2, 3의 각 기재에 증인소외 8의 일부 증언을 보태어 보면 다음 각 사실을 인정할 수 있다.
 (1) 이 사건 근로계약 및 이 사건 근로계약 체결전 계약관계 
 ㈎원고 1은 2000. 2. 9.,원고 2는 같은 해 3. 14. 용역경비업, 근로자 파견업 등을 영위하는 진방템프그룹에 각 입사하였고, 진방템프그룹은 2000. 4. 3. 참가인과 아래와 같은 내용의 근로자파견계약을 체결한 다음, 원고들 및소외 1 등으로 하여금 참가인 회사에서 근무하도록 하였다.
[근로자 파견 계약서]
제2조 (파견근로자 수)
직종 인원 월 파견대가비고 비서, 타자원 및 관련사무원6명 1인당 1,045,000원원고들 및 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4
제3조 (파견근로자 업무내용) 파견근로자의 구체적인 업무내용은 다음과 같다.
 ① 비서, 타자원 및 관련 사무원의 업무
 ② 전화교환 사무원의 업무
 ③ 도서, 우편 및 관련 사무원의 업무
 ④ 전화 외판원의 업무
 ⑤ 자동차 운전원의 업무
 ⑥ 상기 각호를 수행하기 위하여 참가인이 지시한 사항 
제7조 (파견계약기간) 본 계약의 유효기간은 2000. 4. 3.부터 2001. 4. 2.까지 1년으로 한다. 다만, 참가인과 진방템프그룹, 그리고 파견근로자 간의 합의가 있는 경우에는 1회에 한하여 1년의 범위 안에서 그 기간을 연장할 수 있다.
 ㈏ 원고들은 진방템프그룹과의 파견계약이 종료하자 두레비에스피 소속으로 옮겨 참가인과 두레비에스피 사이의 2002. 4. 1.자 업무도급계약에 따라 참가인 회사에서 종전 업무에 계속 종사하였다. 
 ㈐ 한편, 참가인은 두레비에스피의 부도로 위 업무도급계약을 유지할 수 없게 되자 2003. 12. 1. 원고들과 사이에 아래와 같은 내용의 근로계약을 직접 체결하였고, 위 근로계약기간이 만료할 즈음인 2004. 11. 29. 다시 종전과 동일한 내용의 근로계약을 체결하였다. 
[근로계약서]
1. 적용대상 및 종사업무 : 계약직 사원, 사무보조
4. 계약의 해지 
 1) 본 계약의 계약기간은 계약체결일로부터 1년으로 하되 차회 이후의 갱신은 행하지 아니한다. 
 계약기간 : 2003. 12. 1. ~ 2004. 11. 30.(2003. 12. 1.자 계약)
 계약기간 : 2004. 12. 1. ~ 2005. 11. 30.(2004. 11. 29.자 계약) 
 2) 근무태도 및 인사고과에 따라 계약기간 중도에 근로계약을 해지할 수 있으며, 또한 근무를 감당할 수 없다고 판단될 때에는 근로계약을 해지한다. 
 (2) 원고들의 업무내용 등
 ㈎ 원고들은 2000. 4. 3.부터 참가인 회사 영업관리팀에서 근무하다가 2002. 1. 참가인 회사 영업관리팀 내 고객지원센터가 설립되자 2002. 2. 1.부터 고객지원센터에서 근무하였는데, 고객지원센터업무는 창구업무와 현장업무로 구분되고, 창구업무는 계약 및 시공관련업무, 시공관련 수납업무, 일반민원업무로 구분되며, 원고들은 주로 창구업무 중 계약 및 시공관련 업무를 담당하였다. 위 업무의 내용은 공급가능질의 접수 및 처리, 도시가스 공급계약 접수 및 처리, 공급전 점검 요청서류 접수 및 처리, 분지관 연결 입회요청 서류 접수 및 처리, 계약 및 수납 관련 일일, 주간, 월간, 연간 접수 및 처리 결과 보고, 계약 및 시공관련 확인원 발급관련 민원 접수 및 처리 등이고, 위 업무를 원고들을 비롯한 4명의 계약직 근로자들이 순환 담당하였다. 
 ㈏ 원고들은 위 업무 이외에 체납가스요금 및 공사비를 수납하기도 하고, 참가인의 대표전화로 접수되는 고객들의 상담내용을 접수하거나 또는 해당 팀 담당자들에게 연결해 주는 업무도 수행하였으며, 고객들에게 발송되는 우편물의 발송 또는 해당 팀으로 접수되는 우편물들의 수발 업무 및 회사 내부 팀들에게 이첩되는 업무연락 등의 문서수발업무를 수행하였고, 외부고객 방문시 다과준비 및 고객들의 서류 복사요청에 대한 복사업무 또는 문서작성업무를 수행하기도 하였다. 
 ㈐ 한편, 위 업무는 2000. 이전에는 참가인 소속 정규직 여직원들이 담당하던 업무였으나, 참가인은 1999.경 구조조정의 일환으로 15 ~ 16명 정도의 정규직 여직원들을 명예퇴직하도록 한 다음 계약직 근로자들로 하여금 위 업무를 담당하게 하였다. 
 (3) 원고들에 대한 근태관리 등
 ㈎ 참가인은 원고들이 참가인 회사에서 근무하기 시작하였을 때부터 그 소속 직원들인소외 5,소외 6 팀장,소외 7 고객센터장을 통하여 업무를 지시하였고, 원고들의 휴가승인이나 근태관리, 근무평가 등을 실시하였으며, 2002. 3. 5.원고 2에 대하여 모범 표창을 수여하기도 하였다.
 ㈏ 한편 원고들은 이 사건 근로계약을 체결하기 전에는 진방템프그룹이나 두레비에스피로부터 월 급여를 받아왔고, 진방템프그룹 및 두레비에스피 소속으로 고용보험에 가입되어 있었다. 
 (4) 이 사건 해고의 경위 등 
 ㈎ 참가인은 2002. 상반기부터 고객지원시스템 강화와 사내업무 프로세스 효율화를 목적으로 전산시스템을 도입하여 시행중인데, 위 전산시스템 도입으로 인해 수기작업이 전산화되면서 업무처리시간 단축 등 전반적으로 업무량이 감소하였고, 도시가스공급이 확대되면서 2000. 76,780명이던 신규고객이 2004. 21,124명으로 감소되는 등 신규공급계약율이 크게 감소하였다.
 ㈏ 이에 참가인은 신규고객 감소 및 업무전산화로 인하여 업무량이 감소하고 있다면서 2005. 10. 25. 근로계약기간이 만료되는 원고들을 포함한 7명의 계약직 근로자들에 대하여 계약해지통보를 하였다. 
 ㈐ 한편 원고들이 담당하였던 업무는 현재 계약기간이 만료되지 않은 계약직 근로자 2명과 정규직 근로자 1명 등 총 3명이 담당하고 있으며, 참가인은 그동안 사무보조업무를 수행하는 계약직 근로자를 정규직으로 전환한 사례가 없다. 
 라. 판단
 (1) 묵시적 근로계약관계 또는 고용의제가 되는지 여부
 ㈎ 파견대상 업무에 해당하는지 여부 
살피건대,파견법 제5조 제1항은 근로자파견사업은 제조업의 직접생산공정업무를 제외하고 전문지식·기술 또는 경험 등을 필요로 하는 업무로서 대통령령이 정하는 업무를 대상으로 하고,같은 조 제4항은위 제1항의 규정에 위반하여 근로자파견사업을 행하거나 그 근로자파견사업을 행하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받아서는 아니된다고 규정하고 있다. 그리고파견법 시행령 제2조 제1항은파견법 제5조 제1항에서 정하는 ‘대통령령이 정하는 업무’에 관하여 한국표준직업분류(통계청 고시 제1992-1호)상 컴퓨터전문가, 조리사, 건물 청소원, 자동차 운전원, 비서·타자원 및 관련사무원(자료입력기 조작원, 계산기 조작원의 업무 제외)의 업무 등 26개의 업무로 한정하고 있다.
한편 한국표준직업분류(통계청고시 제1992-1호)는 비서·타자원 및 관련사무원(분류번호 411, 사무직원 중 일반사무직원에 속한다)에 관하여 종이 또는 기계판독 형태에 구두 또는 필기한 정보를 기록하며, 부기 및 계산기계를 조작하고 사무기준에 맞도록 통신과 문서를 편집하고 전사하며 기타 비서적 업무를 수행하는 사람이라고 정의한 다음, 그 하위분류로 속기타자수 및 타자원, 워드프로세서 및 관련조작원, 자료입력기 조작원, 비서 등으로 나누고 있는데, 이 중 속기타자수 및 타자원(분류번호 4111)에 관하여 구두 또는 속기로 쓴 사항을 기록하고 타자기를 사용하여 용지위에 서류를 작성하는 사람으로서 서류정리 또는 복사기 사용 등과 같은 제한된 서기적 업무를 수행하는 사람으로, 워드프로세서 및 관련조작원(분류번호 4112)에 관하여 텔레팩스 조작원, 텔렉스 조작원, 전신인쇄기 조작원, 워드프로세싱기 조작원과 같이 워드프로세싱 장비를 사용하여 여러 가지 서류를 타자, 편집 및 인쇄하거나 전신인쇄기, 텔레팩스 또는 유사기계를 이용하여 메시지외 팩시밀리를 송·수신하는 사람으로, 자료입력기 조작원(분류번호 4113)에 관하여 자료처리 및 전송을 위하여 전자장비에 계수 및 기타 자료를 입력하거나 천공기계를 사용하여 카드나 테이프에 입력하는 사람으로, 계산기 조작원(분류번호 4114)에 관하여 부기 및 계산기를 조작하는 사람으로, 비서(분류번호 4115)에 관하여 통신과 기타 문서를 검사하고 전사하기 위하여 타자기 또는 워드프로세싱 장비를 사용하여 접수 발송되는 우편을 취급하며, 회의 또는 약속을 위한 요청을 검토하고 전언과 기타 직원의 명단을 기록·검토하며 서류정리체계를 조직하고 감독하며 그들 자신이 주관하고 있는 일상적인 통신문서를 취급하는 사람으로 각 정의하고 있다. 
 그런데 원고들이 참가인 회사에서 담당하였던 주요 업무는 창구에서 직접 또는 전화로 고객들로부터 도시가스 공급계약 체결관련 의뢰를 받아 직접 접수한 다음 이를 컴퓨터에 저장된 참가인 회사 서식에 따라 입력하여 처리하는 업무로서 위 한국표준직업분류상 비서·타자원 및 관련사무원의 업무 어디에도 해당한다고 보기 어렵다. 
 오히려 원고들이 담당하였던 업무는 위 한국표준직업분류상 고객봉사사무직원에 가깝고(위 한국표준직업분류는 사무직원에 관하여 일반사무직원과 고객봉사사무직원으로 나누면서 고객봉사사무직원에 관하여 금전취급활동, 여행알선, 정보요청, 약정과 연관해서 고객과 직접 거래하고 전화교환기를 조작하는 사람으로 정의하고 있다), 이러한 점은 가스접수 사무원에 관하여 개정된 한국표준직업분류(통계청고시 제2000-2호)는 고객서비스 사무종사자(분류번호 32, 사무종사자는 일반사무관련 종사자와 고객서비스 사무종사자로 나뉜다) 중 안내 및 접수사무 종사자(분류번호 322), 접수사무 종사자(분류번호 3224), 기타접수 사무원(분류번호 32249)으로 분류하고 있는 점에서 더욱 명확해진다. 
 그렇다면 원고들이 참가인 회사에서 담당하였던 업무는파견법 제5조 제1항,같은 법 시행령 제2조 제1항 소정의 파견대상 업무에 해당한다고 볼 수 없고, 따라서 진방템프그룹이 2000. 4. 3.부터 원고들을 참가인 회사에 파견하여 근무하게 한 것은 파견법에 위배되는 위법한 근로자파견을 한 때에 해당한다고 할 것이다.
 ㈏ 위법한 근로자파견의 경우 직접 참가인과 사이에 고용관계가 성립되거나 파견법 소정의 고용의제 규정이 준용될 수 있는지 여부 
파견법에 따른 근로자파견이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 사용사업주의 지휘, 명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말하므로(제2조 제1호), 파견근로자와의 관계에서 사용자의 위치에 있는 자는 원칙적으로 파견사업주라고 할 것이고, 근로기준법 중 대부분의 규정의 적용에 있어서 파견사업주를 사용자로 보고 사용사업주는 근로시간, 휴게, 휴일 등의 일부 규정의 적용에 있어서만 사용자로 본다는파견법 제34조의 규정이나, 파견기간이 2년을 초과하는 경우 사용사업주가 파견근로자를 고용한 것으로 의제하는파견법 제6조 제3항의 규정 또한 위와 같은 취지를 반영한 것이라고 할 것이며, 따라서 사용사업주는 파견근로자에 대한 관계에서 사용자로 볼 수 없다. 뿐만 아니라 근로파견 역무의 제공을 원칙적으로 금지하되 파견대상 업무, 파견기간, 인적·물적 기준 등에 관한 엄격한 요건 하에 예외적으로만 근로자파견을 허용하고 있는 파견법의 입법취지에 비추어 본다면(제5조,제6조 제1항,제2항,제7조,제9조,제43조 제1호), 파견근로자, 파견사업주, 사용사업주 사이의 관계에 관하여 정하고 있는 파견법의 제 규정들(제6조 제3항,제34조,제35조)은 ‘적법한 근로자파견’의 경우에만 적용되는 것이지, 위법한 근로자파견의 경우에는 적용되지 않는 것으로 보아야 할 것이다.
따라서 원고들이 참가인 회사에서 영위하였던 업무가 파견법 소정의 파견대상 업무가 아니고 위법한 근로자파견에 해당한다는 이유만으로 원고들과 참가인 사이에 묵시적으로 근로계약관계가 성립되었다고 볼 수 없고, 또한 원고들이 참가인 회사에서 2년 이상 같은 업무에 종사하였다고 하더라도 파견법 소정의 고용의제규정이 적용되지 아니하여, 원고들과 참가인과 사이에파견법 제6조 제3항 소정의 직접 고용관계가 의제되었다고 보기도 어렵다.
 ㈐ 따라서 이와 다른 전제에서 이 사건 근로계약의 취소를 주장하는 원고들의 이 부분 주장은 나머지 점에 대하여 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다. 
 (2) 2004. 11. 29.자 근로계약이 기간을 정하지 아니한 근로계약인지 여부
 ㈎ 살피건대, 근로계약을 체결하면서 기간을 정한 근로계약서를 작성한 경우 그 근로계약이 계약서의 문언에 반하여 기간의 정함이 없는 근로계약이라고 하기 위해서는 계약서의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 기간을 정한 목적과 당사자의 진정한 의사, 동종의 근로계약 체결방식에 관한 관행 그리고 근로자보호법규 등을 종합적으로 고려하여 그 기간의 정함이 단지 형식에 불과하다는 사정이 인정되어야 한다(대법원 1998. 5. 29. 선고 98두625 판결 참조).
 ㈏ 이 사건에서 보건대, 앞서 본 바와 같이 원고들이 참가인과 체결한 근로계약에는 계약기간을 계약체결일로부터 1년으로 하되 차회 이후의 갱신은 행하지 아니한다고 명시적으로 선언하고 있는 점, 종래에는 원고들이 담당하였던 업무를 참가인 소속 정규직 여직원들이 담당하였으나 2000. 이후에는 원고들과 같은 계약직 여직원들이 담당하였고, 이는 참가인이 구조조정의 일환으로 정규직 여직원들을 명예퇴직하게 한 이후라는 점, 참가인은 그동안 원고들과 같은 업무를 담당하던 계약직 근로자를 정규직으로 전환한 사례가 없었던 점 등에 비추어 볼 때, 원고들이 참가인 회사에서 사실상 5년 7개월여간 근무하여 왔고, 참가인과의 근로계약을 1회 갱신하였던 점만으로는 원고들이 참가인과 사이에 계약이 갱신되어 계속 근무할 수 있다는 기대관계가 형성되어 있다고 볼 수 없고, 또한 참가인이 원고들에 대하여 계약갱신의무를 부담한다고도 할 수도 없으므로, 위 2004. 11. 29.자 근로계약상 기간의 정함이 단지 형식에 불과하다고 할 수 없다. 따라서 위 근로계약상의 기간이 만료함에 따라 원고들과 참가인 사이의 근로관계는 2005. 11. 30.자로 당연히 종료되었다고 할 것이고, 참가인이 원고들에게 행한 계약기간만료 또는 계약갱신 거절의 의사표시는 일방적인 근로계약의 해지라고 볼 수 없다. 
원고들의 이 부분 주장도 이유 없다. 
 (3) 따라서 이와 같이 판단하고 있는 이 사건 재심판정은 적법하다. 
3. 결론
 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이태종(재판장) 김선희 오태환