대여금등·근저당권설정등기말소등기 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2006.04.26 / 시행일:

【원고(반소피고), 피항소인 겸 항소인】 주식회사 한진중공업(소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 전오영외 1인)
【피고(반소원고), 항소인 겸 피항소인】 
【피고(반소원고), 피항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울동부지방법원 2004. 12. 2. 선고 2004가합5806(본소), 2004가합13784(반소) 판결
【변론종결】2006. 3. 22.
【주 문】
1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 원고(반소피고)에게, 
 (1)피고(반소원고) 1은 65,444,438원 및 그 중 40,000,000원에 대하여 2004. 9. 1.부터 2006. 4. 26.까지는 연 14%의, 11,437,000원에 대하여 2004. 9. 1.부터 2006. 4. 26.까지는 연 12%의, 각 2006. 4. 27.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을,
 (2)피고(반소원고) 2는 86,770,625원 및 그 중 57,379,662원에 대하여 2004. 9. 1.부터 2006. 4. 26.까지는 연 12%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을,
 (3)피고 3은 136,514,162원 및 그 중 30,000,000원에 대하여 2004. 9. 1.부터 2006. 4. 26.까지는 연 14%의, 58,580,458원에 대하여 2004. 9. 1.부터 2006. 4. 26.까지는 연 12%의, 각 2006. 4. 27.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을,
 (4)피고(반소원고) 4는 142,997,188원 및 그 중 1,298,107원에 대하여 2004. 9. 1.부터 2006. 4. 26.까지는 연 14%의, 93,615,448원에 대하여 2004. 9. 1.부터 2006. 4. 26.까지는 연 12%의, 각 2006. 4. 27.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을,
 (5)피고 5는 103,675,032원 및 그 중 68,558,205원에 대하여 2004. 9. 1.부터 2006. 4. 26.까지는 연 12%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을,
 (6)피고 6은 67,445,027원 및 그 중 45,359,366원에 대하여 2004. 9. 1.부터 2006. 4. 26.까지는 연 12%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을,
 각 지급하라.
 나. 원고(반소피고)는피고(반소원고) 2에게 별지 제1목록 제2부동산에 관하여 서울동부지방법원 2004. 3. 18. 접수 제17662호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
 다. 원고(반소피고)의 나머지 본소청구와피고(반소원고) 1,3,4의 반소청구를 각 기각한다.
2. 소송총비용은 본소, 반소를 합하여, 이를 10분하여 그 1은 원고(반소피고)의, 나머지는 피고(반소원고 포함)들의 각 부담으로 한다.
3. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 본소 : 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에게,피고(반소원고 포함, 이하 ‘피고’라고만 한다) 1은 67,014,965원 및 그 중 51,437,000원에 대하여,피고 2는 86,770,625원 및 그 중 57,379,662원에 대하여,피고 3은 140,355,806원 및 그 중 88,580,458원에 대하여,피고 4는 143,163,235원 및 그 중 94,979,860원에 대하여,피고 5는 103,675,032원 및 그 중 68,558,205원에 대하여,피고 6은 67,445,027원 및 그 중 45,359,366원에 대하여, 각 2004. 9. 1.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 각 지급하라(원고는 당심에 이르러 청구취지를 감축하였다).
 반소 : 주문 제1의 나.항 및 원고는,피고 1에게 별지 제1목록 기재 제1부동산에 관하여 서울동부지방법원 2004. 3. 18. 접수 제17660호로 마친 근저당권설정등기의,피고 3에게 같은 목록 기재 제3부동산에 관하여 같은 법원 같은 날 접수 제17665호로 마친 근저당권설정등기의,피고 4에게 같은 목록 기재 제4부동산에 관하여 같은 법원 2004. 2. 6. 접수 제6547호로 마친 근저당권설정등기의, 각 말소등기절차를 이행하라.
2. 항소취지
 원고 : 제1심 판결 본소 중피고 1에 대하여 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소부분 및 나머지 피고들에 대한 부분을 각 취소한다. 원고에게,피고 1은 9,896,790원 및 그 중 7,291,015원에 대하여 2004. 9. 1.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을, 나머지 피고들은 본소 청구취지 기재 해당 피고별 금원을 각 지급하라. 제1심 판결 중 반소에 관한 원고 패소 부분을 취소한다.피고 2,3,4의 반소 청구를 기각한다.
피고 1 : 제1심 판결 중 본소에 관한 같은 피고 패소부분 및 같은 피고의 반소 청구 부분을 각 취소한다. 위 본소 취소 부분에 관한 원고의피고 1에 대한 본소청구를 기각하고, 원고는피고 1에게 별지 제1목록 기재 제1부동산에 관하여 서울동부지방법원 2004. 3. 18. 접수 제17660호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
【이 유】1. 기초사실
 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제2호증의 1 내지 5, 갑 제3호증, 갑 제4호증의 1 내지 6, 갑 제5호증의 1 내지 6, 갑 제6 내지 9호증, 갑 제10호증, 을 제1호증의 1 내지 3, 을 제2호증의 1, 2, 을 제3호증의 1 내지 44, 47, 48, 54, 55, 56, 61 내지 64, 67 내지 71, 80 내지 85, 88, 을 제4호증의 1 내지 4의 각 기재, 을 제3호증의 73의 일부 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있고, 이에 반하는 을 3호증의 73의 일부 기재는 믿지 아니하며, 달리 반증이 없다.
 가. 당사자들의 지위
 (1) 하왕제1구역제2지구주택개량재개발조합(이하 ‘소외 조합’이라고만 한다.)은 1973. 12. 1. 건설부고시 제1973­470호로 주택개량재개발구역으로 지정된 서울 성동구 하왕십리동 890 외 228필지 14,347㎡ 위에 아파트와 부대복리시설을 건축하는 주택개량재개발사업을 시행할 목적으로 위 사업구역 내의 토지소유자 등을 조합원으로 하여 1994. 4. 2. 성동구고시 제1994­18호로 조합설립 및 사업시행인가를 받은 주택개량재개발조합인데, 피고들은 소외 조합의 사업구역 내에 있는 토지 및 지상건물 소유자들로서 그 토지 등을 출자한 소외 조합의 조합원들이다.
 (2) 한진건설 주식회사(종전 상호 : 한일개발 주식회사)는 위 재개발사업의 아파트 등의 신축공사를 도급받아 시공한 건설회사로서, 1994. 9. 14. 소외 조합과 사이에 다음과 같은 내용의 참여계약을 체결하였는바, 위 회사는 1999. 8. 9. 원고에게 흡수합병되었다.
 (가) 주내용 : 관할 허가관청의 장이 최종인가한 사업시행 면적 내 각종시설물(부대복리시설 포함)의 신축공사 및 사업시행에 필요한 자금의 대여 등 
 (나) 공사금액은 평당 1,997,000원, 공사기간은 사업시행구역 내 지장물 철거 및 잔재물이설 완료일 다음날부터 40개월 이내로 한다.
 (다) 자금의 대여(제12조) : ① 을(원고, 이하 같다.)은 사업시행에 필요한 국공유지 매입비, 세입자 이주대책비 등의 자금을 갑(소외 조합, 이하 같다.) 또는 그 조합원들에게 대여한다. ② 생략. ③ 제1항의 대여금(이주비 제외)은 그 대여금 지급일 다음날을 기산일로 하여 연 14%의 이자율을 적용한다. 단 이주비 중 유이자 대여금은 이주기간(12개월) 이후부터 적용키로 하며 이자율은 연 14%로 한다. ④ 대여금은 대여시의 개별 계약으로 정한 기일 내 갑 또는 해당 조합원이 원금과 이자를 상환하여야 하며, 이를 지연하는 경우 갑 또는 해당 조합원은 연 17%의 지연이자를 추가 부담하여야 한다.
 (라) 이주비의 대여(제13조) : ① 을이 갑을 통하여 그 조합원에게 대여하는 이주비는 대여를 희망하는 건축물 소유 조합원에 대하여 세대당 최고 40,000,000원(무이자 30,000,000원, 유이자 10,000,000원)으로 한다. ② 생략. ③ 이주비 대여금 중 무이자분의 대여기간은 입주개시일까지로 하며 이 기간을 경과할 경우 그 경과기간에 대하여는 연 14%의 이자율을 적용한다. ④ 갑은 이주비를 수령하는 조합원의 이주비 상환을 보증하기 위하여 을을 채권자로, 해당조합원을 채무자로, 갑을 연대보증인으로 하는 금전소비대차계약을 체결하며, 해당 조합원의 종전 토지 등에 을을 제1순위 근저당권자로 하여 대여받은 이주비의 130%를 채권최고액으로 하는 근저당권을 설정하여야 한다. ⑤ 생략.
 (마) 대여금의 상환(제27조) : ① 을이 대여하는 이주비와 조합원 점유 국공유지 매입비의 대여원리금 전액은 갑과 을이 협의하여 지정한 입주기간 내에 갑이 해당 조합원으로부터 징수하여 을에게 상환하여야 하며, 이주비를 대여받은 조합원이 종전 토지 등의 권리를 양도하는 경우 갑은 그 양도자 또는 양수자로부터 대여원리금 전액을 양도양수시 반환받아 즉시 을에게 상환하여야 한다. ② 갑은 제1항의 기한 내에 대여원리금을 상환하지 아니하는 조합원에 대하여 갑과 을이 결정한 입주 지정기간 종료일 또는 양도양수일로부터 상환일까지의 기간에 대하여는 연 17%의 지연이자를 조합원으로부터 징수하여 대여원리금과 함께 을에게 상환하여야 한다. ③ 생략
 나. 제1차 관리처분계획 및 그에 대한 취소소송
 (1) 소외 조합은 1998. 9. 24. 조합원 임시총회를 개최하여 조합원들이 재개발사업에 출자한 토지 등의 가액과 조합원들이 분양받을 아파트 등의 가액과의 차액 정산방법(청산금 산정방법을 말한다)이 포함된 관리처분계획안(이하 ‘제1차 관리처분계획’이라고 한다)을 통과시키는 결의를 하였고, 이 제1차 관리처분계획은 1999. 1. 29. 관할 성동구청장의 인가를 받았다. 
 (2) 구 도시재개발법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전문 개정된 것)에 따르면, 관리처분계획에는 분양대상자별로 분양예정의 대지 또는 건축시설의 추산액과 종전의 토지 및 건축물의 명세와 사업시행고시가 있은 날을 기준으로 한 가격을 정하여야 하고(법 제34조 제4항 제3호), 대지 또는 건축시설을 분양받은 자가 종전에 소유하고 있던 토지 또는 건축물의 가격과 분양받은 대지 또는 건축시설의 가격에 차이가 있을 때에는 시행자는 분양처분의 고시가 있은 후에 그 차액에 상당하는 금액을 징수하거나 지급하도록 되어 있고(법 제42조 제1항), 한편 소외 조합의 정관에 따르면, 대지 또는 건축시설을 분양받은 자가 분양기준가액과 분양받은 대지 또는 건축시설과 차액이 있을 때에는 조합은 분양처분 고시가 있은 후에 그 차액 상당액을 징수하거나 지급하여야 하고(정관 제47조 제1항), 조합은 관리처분계획의 인가가 있을 때에는 제47조, 제48조의 규정에 준하여 가청산금을 징수 또는 지급할 수 있으며(정관 제44조), 조합원에 대한 대지 및 건축시설 분양의 기준이 되는 분양대상자별 분양기준가액은 종전 토지 및 건축물 평가액에 비례율을 곱하여 산정하는데, 여기서 비례율이란 구역 내 사업완료 후의 대지 및 건축시설의 총 추산액에서 설계감리비, 시설공사비, 경비 등 조합원 전체가 부담하여야 할 사업비를 공제한 금액이 구역 내 종전 토지 및 건축물의 총 가액에서 차지하는 비율로서(정관 제32조 제1항, 제2항), 이는 실질적으로 공사비용에 대한 현재가치의 비율, 즉 재개발사업의 효율성을 반영하는 수치를 뜻한다.
 (3) 소외 조합은 위 1998. 9. 24. 조합원총회에서 제1차 관리처분계획을 결의하면서 위에서 본 정관 규정에 기초하여 조합원들이 납부하여야 할 가청산금을 아래에서 보는 산식에 따라 산정하였는바, 그 결과 피고들에 대한 가청산금은 별지 제2목록 중 ‘청산금 징수액’란 기재와 같이 정해졌다.
 청산금 = 분양기준가액 - 분양권리가액(분양받은 건축물 등의 가액)
 분양기준가액 = 종전권리가액(종전 토지 및 건축물 평가액) × 비례율
 비례율 = (구역 내 사업완료 후의 대지 및 건축시설의 총 추산액 - 총 사업비) ÷ (구역 내 종전 토지 및 건축물의 총 가액)
 (4) 당시 소외 조합은 당국의 주택분양가원가연동제로 인하여 일반분양분에 관한 법정분양가가 실제 건축비 이하로 규제되거나 서울특별시의 주택개량재개발사업업무지침에 의하여 서울특별시장에게 재개발임대주택을 염가로 분양함으로써 발생하게 된 손실을 위 정관에 정해진 청산금 산정방법에 따라 총 사업비에 포함시켜 추정비례율을 40%로 정하되, 차후 분양가 자율화에 따라 일반분양분 아파트의 분양수입이 증대되는 경우 관리처분계획의 변경인가를 통해 비례율을 55.4%로 상향조정할 것을 예정하였다.
 (5) 그런데 제1차 관리처분계획이 인가되기에 앞서 피고들은 소외 조합을 상대로서울행정법원에 98구28943호로써 제1차 관리처분계획 중 피고들에 대한 청산금 징수액을 비례율 40%를 적용하여 위 (3)항 기재와 같이 산정한 금액으로 정한 부분이 도시재개발법령의 청산금 산정기준에 위배된다는 이유로 그 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다. 그 결과 1999. 10. 6. 위 법원에서 ‘재개발사업법령 소정의 청산기준에 의할 경우 분양가 규제 등으로 인하여 부득이 발생하게 된 손실은 재개발사업의 시행을 위하여 필요한 제비용으로서 분양권리가액에 포함되어 조합원들이 재개발사업의 시행결과 분양받을 대지 및 건축시설의 가액에 비례하여 부담하게 되어있음에도 불구하고, 소외 조합 소정의 청산기준에 의할 경우 그와 같은 손실은 비례율에 반영되어 재개발사업의 시행 전에 소유하고 있던 토지 또는 건축물의 가격인 종전권리가액에 비례하여 부담하는 결과가 되는데, 분양아파트의 평형이 4종류로 제한되어 있어 종전 토지 등의 가격과 분양권리가액 사이에 완전한 비례관계가 성립되지도 아니하므로, 소외 조합의 정관 중 위 청산기준에 관한 규정은 관계법령의 청산금 산정기준에 관한 규정에 위반하여 무효이고, 따라서 제1차 관리처분계획 중 위 정관에 따라 산정된 청산금 부분도 위법하다’는 이유로 청구를 인용하는 판결이 선고되었다.
 이 판결에 대하여 소외 조합이서울고등법원 99누14821호로 항소하였으나 2001. 2. 7. 위 법원은 제1심과 같은 이유로 소외 조합의 항소를 기각하였고, 이에 대하여 다시 소외 조합이대법원 2001두2027호로 상고하였으나 2001. 5. 29. 상고기각의 판결이 선고되었다.
 다. 공급계약의 체결 및 관리처분계획의 변경인가
 (1) 그런데, 일반분양가 자율화 조치가 시행됨에 따라 분양수입이 증가될 것이 예상되자 소외 조합은 1999. 3. 16.경 조합원들에게 관리처분계획상 비례율을 40%에서 55.4%로 상향 조정할 수 있다는 내용을 통지하고, 1999. 3. 23. 정기총회를 개최하여 비례율이 55.4%가 적용됨을 알린 다음 동호수 추첨을 거쳐 1999. 4. 20.까지 조합원들과 사이에 각자 분양받을 아파트에 관하여 비례율 55.4%를 전제로 이에 대한 공급계약을 체결하였는데, 그 주요 공통사항은 다음과 같다. 
 (가) 가청산 및 을(각 피고, 이하 같다)의 채무(제1조) : ① 을이 갑(소외 조합, 이하 같다)에게 출자한 토지 및 건축물 등의 종전토지평가액에 따라 갑으로부터 배정받을 아파트의 평형, 을이 가청산하여야 하는 가청산금 및 상환하여야 하는 대금의 내역은 인가된 관리처분계획에 의한다. ② 소외 조합이 일괄 매수한 비점유 국공유지에 대한 개인별 배분원금 11,437,000원 및 99년 이후 발생한 이자(연 14%)는 잔금 납부시 부가하여 납부하여야 한다.
 (나) 가청산금 등 납부(제2조) : ① 을은 조합정관에 의해 (가)청산금을 갑이 지정한 주택은행 왕십리동지점(계좌번호 1 생략), 예금주 갑, 병에 납부하며, 갑은 중도금 납부일을 을에게 별도로 통보할 의무가 갖지 아니한다. ② 을은 갑과 병(원고)이 제1조에서 지정한 기일 이후에 계약을 체결하거나 납부를 지연시킬 경우 그 납부지정일로부터 실제 납부일까지 연 17%의 연체이자를 가산하여 납부하여야 하며 잔금도 입주지정기간 만료일 익일부터 연체이자를 가산하여 납부하여야 한다.
 (다) 가청산금 등 제반 채무액의 납부 및 입주(제4조) : 을은 입주지정기간 내에 각종 대여금의 원리금과 이자 및 가청산금 등 제반 채무액, 도시재개발법 및 조합 정관에 의하여 산출한 청산금을 갑이 지정한 은행계좌에 완납하고 제반 의무를 이행한 경우에 한해 입주할 수 있다. 
 (라) 할인료, 연체료 및 지체상금(제9조) : ① 을은 제1조의 대금납부를 지연하여 약정 납부일이 경과되었을 때에는 그 경과일수에 대하여 제2조 제2항의 연체요율을 적용, 산정된 연체료를 가산하여 납부하여야 하며 납부액이 부족할 경우 연체료를 먼저 납부한 것으로 계산한다. ② 생략.
 (마) 기타사항(제16조) : ① 내지 ④ 생략. ⑤ 갑의 관리처분계획 변경으로 인해 을의 가청산금은 변경될 수 있으며, 이 경우 제1조의 가청산금과 변경된 가청산금의 차액은 입주시 잔금에 포함하여 정산 납부하여야 한다.
 (2) 피고들은 아래 표 중 ‘동호수’란 기재의 각 아파트(이하 ‘이 사건 각 아파트’라고 한다)에 당첨되어 그에 관한 각 공급계약(이하 ‘이 사건 각 공급계약’이라고 한다)을 체결하였으며, 당시 피고들이 분양대금 명목으로 분할납부하여야 할 가청산금은 분양수입이 증가될 것을 감안해서 예정하였던 비례율 55.4%를 적용하여 별지 제3목록의 ‘청산금 징수액’란 기재와 같이 정해졌는데, 이 사건 각 공급계약 제1조가 규정하는 피고별 가청산금(분양대금)의 상환일자와 액수는 아래 표와 같다.
(금액 단위 : 원)
항 목동호수계 약 금1차 중도금2차 중도금잔 금지급기일？99. 4. 20.99. 7. 20.99. 10. 20.입주시피고 1101-30613,632,29611,360,24711,360,2479,088,197피고 2101-70134,102,69928,418,91628,418,91622,735,132피고 3101-70331,428,97326,190,81126,190,81120,952,648피고 4101-80228,404,26623,670,22123,670,22118,936,177피고 5101-150239,039,47032,532,89232,532,89226,026,313피고 6103-30437,507,07631,255,89731,255,89725,004,717
 (3) 그 뒤 소외 조합은 1999. 5. 17.경 성동구청에 일반분양분 아파트의 가격상승분 및 설계변경시 증감된 금액을 반영하여 비례율을 종전의 40%에서 55.4%로 상향조정하는 내용으로 관리처분계획변경인가(이하 ‘제2차 관리처분계획’이라고 한다)를 신청하여 1999. 7. 13. 성동구청으로부터 같은 내용의 관리처분계획변경인가를 받았는바, 이 제2차 관리처분계획에서는 위와 같은 비례율 상승에 따라 피고들에 대한 가청산금의 액수가 이 사건 각 공급계약의 그것과 같이 정해졌다.
 라. 비점유 국공유지 매입대금의 배분 및 원고의 이주비 대여
 (1) 소외 조합은 정관 및 관리처분계획에 따라 재개발사업 구역 내에 있는 국공유지 중 조합원들이 점유하고 있지 않던 토지를 그 소유자로부터 일괄매입하여 이를 분양대상 조합원들에게 분배하여 귀속시키면서 1인당 그 매입대금 상당액 11,437,000원을 청산금 잔금에 더하여 납부하도록 하였다. 
 (2) 한편 원고는 소외 조합과의 참여계약에서 정한 바에 따라피고 3,1,2,4에게 다음과 같이 이주비를 대여하였다(유이자 이주비의 경우 이율 연 14%, 변제기 입주개시일, 지연이율 연 17%).
 (가)피고 1 : 1997. 6. 9. 무이자 이주비 40,000,000원
 1997. 6. 9. 유이자 이주비 10,000,000원
 1997. 6. 16. 유이자 이주비 10,000,000원 
 (나)피고 2 : 1995. 4. 2. 무이자 이주비 30,000,000원
 (다)피고 3 : 1995. 4. 2. 무이자 이주비 30,000,000원
 (라)피고 4 : 1995. 4. 2. 무이자 이주비 30,000,000원
 1995. 4. 2. 유이자 이주비 20,000,000원 
 마. 피고들의 가청산금 등 납입 및 입주 경위
 (1) 피고들은 이 사건 각 공급계약 체결 후 소외 조합에게 분양대금 등의 명목으로 다음과 같은 금원을 지급하였다.
 (가)피고 1 : 2002. 4. 26. 32,030,100원
 2002. 8. 13. 1,601,180원
 2002. 10. 16. 17,148,051원(이상 합계 50,779,331원)
 (나)피고 2 : 2000. 4. 28. 13,038,180원
 2000. 4. 28. 30,000,000원
 2000. 5. 9. 36,296,000원
 2000. 5. 10. 20,000,000원(이상 합계 99,334,180원)
 (다)피고 3 : 1999. 8. 25. 57,619,784원
 (라)피고 4 : 2000. 5. 15. 1,000,000원
 2000. 5. 26. 1,009,400원
 2002. 4. 2. 63,038,180원(50,000,000원 + 11,437,000원 + 1,601,180원)
 2002. 8. 22. 2,009,400원
 2002. 10. 16. 30,620,710원(이상 합계 97,677,690원)
 (마)피고 5 : 1999. 4. 27. 39,039,470원
 1999. 8. 5. 22,533,892원 
 2000. 5. 10. 12,438,180원(이상 합계 74,011,542원)
 (바)피고 6 : 1999. 4. 28. 37,000,000원
 1999. 7. 21. 17,000,000원
 1999. 10. 29. 20,000,000원
 2000. 6. 20. 13,038,180원
 2000. 8. 11. 5,664,220원(이상 합계 92,702,400원)
 (2) 한편, 피고들을 제외한 소외 조합의 대다수 조합원들은 아파트공급계약 및 제1, 2차 관리처분계획에서 정한 청산금 내역에 관하여 이의를 제기하지 아니하고 2000. 4.경 각자 분양받은 아파트에 입주하였으나, 피고들은 원고와 소외 조합이 산정한 청산금에 이의를 제기하였다는 이유로 이 사건 각 아파트를 점유하던 원고에 의해 입주가 허용되지 않았다. 이에 피고들은 2001. 2. 17. 소외 조합과 원고를 상대로서울동부지방법원 2001카합386호로써 이 사건 각 아파트의 명도단행가처분을 구한 결과 2002. 1. 11. 소외 조합과 원고에 대하여 피고들에게 이 사건 각 아파트를 명도하라는 내용의 판결이 선고되었고, 피고들은 위 제1심 판결이 선고된 직후인 2002. 2. 1. 이 사건 각 아파트에 입주하였다.
 그 후 위 판결에 대하여 소외 조합과 원고가서울고등법원 2002나9112호로 항소한 결과 2002. 11. 8. 피고들이 소정의 담보금을 공탁할 것을 조건으로 이 사건 각 아파트를 사용할 수 있다는 내용의 판결이 선고되어 같은 해 12. 6. 확정되었는바, 그 주된 이유는, 앞서 본 제1차 관리처분계획 중 피고들에 대한 청산금 징수액 부분에 대한 취소판결이 확정된 이상 소외 조합은 피고들에 대하여 새로이 적법한 청산금을 산정하여야 하고, 피고들은 적법하게 산정된 청산금과 이주비, 국공유지 배분대금 등을 납부해야만 이 사건 각 아파트에 입주할 수 있을 것이나, 소외 조합이 적법한 청산금의 산정을 회피함으로써 피고들이 청산금을 납부하지 못하고 있음이 인정되는데,피고 1을 제외한 나머지 피고들의 경우 이미 소외 조합에게 납부한 금액으로 청산금을 제외한 나머지 이주비와 국공유지 배분대금을 충당하고도 남음이 있고,피고 1의 경우는 비록 납부한 금액이 모자라기는 하나 다른 조합원에 비해 지나치게 불리하게 청산금이 산정된 사정을 감안할 때 위 피고가 의무이행을 하지 않은 것으로 볼 수 없다는 것이었다.
 바. 원고와 소외 조합 사이의 정산합의 및 분양대금채권 등의 양도양수
 (1) 원고는 2001. 1. 28. 소외 조합과 사이에, 앞서 본 참여계약의 내용 중 공사금액을 평당 2,770,000원으로 증액하고, 분양대금(가청산금)과 국공유지 배분대금에 대한 지연이자율을 연 12%로 낮추며, 국공유지 배분대금의 변제기를 입주개시일인 2000. 5. 26.로 변경하기로 합의함과 동시에, 소외 조합의 원고에 대한 공사대금과 제반 사업대여금 및 이자 등의 채무의 대물변제조로 소외 조합이 보유한 모든 현금(통장), 조합원 및 일반 분양대금의 미수금채권, 국공유지 배분대금채권, 미분양 아파트 및 상가 등의 일체를 원고에게 양도하기로 하는 정산합의를 하였다.
 (2) 그 뒤 원고는 공사를 완료하여 2001. 6. 18. 사용검사를 마쳤는데, 소외 조합은 원고에게 공사대금 일부를 지급하지 못하고 있던 중 피고들이 납부한 금원을 충당하고 남은 분양대금 내지 가청산금(분담금으로 표시)과 국공유지 배분대금 등 채권(별지 제5목록 중 순번 2, 4, 5, 6, 9, 14의 각 기재 참조)을 2004. 1. 27. 다시 원고에게 양도하고 그와 같은 채권양도사실을 통지하였는데, 그 각 통지는 그 무렵 피고들에게 도달되었다.
2. 본소 청구에 관한 판단
 가. 당사자들의 주장
 (1) 원고는, 소외 조합으로부터 피고들에 대한 분양대금과 국공유지 배분대금채권을 양수하였고, 원고가 직접 피고들에게 이주비를 대여하였으므로, 피고들은 원고에게 위 분양대금, 국공유지 배분대금 및 이주비와 이에 대한 지연손해금(분양대금, 국공유지 배분대금 및 무이자 이주비에 대하여 아파트 입주개시일 다음날인 2000. 5. 27.부터 각 2004. 8. 31.까지 지연손해금을 가산한 금액) 및 그 중 미납 원금에 대하여 2004. 9. 1.부터 다 갚는 날까지의 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
 (2) 이에 대하여 피고들은, ① 청산금 및 국공유지 배분대금 채권은 이 사건 관리처분계획에 의하여 일괄정산되어야 하므로 위 채권들은 양도가 금지된 채권이거나, 이 사건 각 공급계약 16조에 의하여 관리처분계획에 의하여 일괄정산하기로 합의하였으므로 양도하지 않기로 약정한 것으로 보아야 하는데, 원고도 이를 알고 있었으므로, 피고들에게 위 채권을 청구할 수 없고, ② 이주비 채권은 재개발사업 과정에서 조합원들 및 원고는 청산금, 국공유지 배분대금, 대여금을 구별하지 아니하고 일괄하여 정산했으므로, 원고와 피고들 사이에 일괄정산에 대한 묵시적인 합의가 성립되었다고 보아야 하거나, 소외 조합이 2001. 1. 27. 일체의 권리를 원고에게 양도한 것은 조합의 청산에 갈음하여 일체의 권리의무를 양도한 것으로 보아야 하는데, 피고들이 이주비 채무는 원고에게 변제하여야 하고 청산금 청구권은 재개발조합에 재산이 없다는 이유로 반환받을 수 없다면 이는 신의칙에 반하므로, 일괄정산해야 한다는 이유로 이주비를 별도로 청구할 수 없으며, ③ 이 사건 관리처분계획 중 위 1의 나.항 기재와 같은 방법으로 산정한 피고들에 대한 청산금징수액 부분은 취소되었으므로, 소외 조합은 새로운 관리처분계획을 결정하거나 새로운 기준에 따른 청산금 결정을 하여야 함에도 불구하고 새로운 기준에 따른 청산금을 결정하여 부과하지 아니하고 있으므로 피고들의 청산금 및 국공유지 배분대금 채무는 이행불능의 상태에 있고, 피고들이 지금까지 납부한 금액으로 이주비의 원리금은 모두 정산되었으므로 원고의 청구는 이유 없다고 주장한다.
 나. 양도금지채권 주장에 대한 판단
 먼저 이 사건 분양대금채권과 국공유지 배분대금채권이 양도금지채권인지 여부에 관하여 살피건대, 민사상 채권양도가 허용되지 아니하는 채권이란, 그 채권의 성질상 이를 양도하는 경우 채권의 목적을 달성할 수 없는 것이거나 채권자가 변경되면 그 동일성을 잃게 되는 경우 또는 법률로써 그 양도가 제한된 것을 의미하는바, 이 사건에서 원고가 구하는 채권은 청산금이 아니라 분양대금(가청산금)과 국공유지 배분대금 채권이며 이 채권들은 양도가 되면 그 목적을 달성할 수 없거나 채권자가 소외 조합에서 다른 자로 변경되면 그 동일성을 잃거나 또는 법률로써 그 양도가 금지되는 것은 아니라 할 것이다.
 또한, 이 사건 각 공급계약 16조 5항이 소외 조합의 관리처분계획 변경으로 인해 조합원인 피고들의 청산금은 변경될 수 있으며 이 경우 청산금의 차액은 입주시 잔금에 포함하여 정산 납부하여야 한다고 규정하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같으나, 이로부터 일괄정산하기로 합의하였다거나 소외 조합 및 원고와 피고들이 위 채권들을 양도하지 않기로 약정한 것으로 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고들의 위 주장은 모두 이유 없다.
 다. 이주비의 일괄정산 주장에 대한 판단
 다음으로 원고의 피고들에 대한 이주비 채권을 이 사건 분양대금, 국공유지 배분대금과 일괄하여 정산하기로 명시적 또는 묵시적인 합의가 있었는지 여부에 관하여 살피건대, 재개발사업 과정에서 조합원들 및 원고가 청산금, 국공유지 배분대금, 대여금을 구별하지 아니하고 일괄하여 정산하기로 하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라, 아래에서 보는 바와 같이 피고들이 원고에 대하여 분양대금, 국공유지 배분대금 또는 이주비 채무를 부담할 뿐 원고나 소외 조합에 대하여 어떤 채권을 가지고 있다고 인정되지도 않는 이 사건에 있어서 이를 일괄하여 정산할 필요도 없다고 할 것이므로 피고들의 위 주장은 이유 없다.
 라. 관리처분계획의 취소로 인한 이행불능 주장에 대한 판단
 (1) 피고들은, 원고가 피고들에 대하여 분양대금 등을 구하는 데 근거가 되는 관리처분계획 중 피고들에 대한 청산금 징수액 부분이 취소되었으므로, 소외 조합은 새로운 관리처분계획을 결정하거나 새로운 기준에 따른 청산금 결정을 하여야 함에도 불구하고 이러한 절차를 밟지 않은 채 종전 관리처분계획에 따른 청산금의 지급을 구하고 있는 이상 피고들의 청산금 지급채무는 이행불능의 상태에 있다 할 것이고, 따라서 청산금채권의 세부항목을 이루는 국공유지 배분대금채권 역시 일괄정산의 대상이 되는 관계로 이를 따로 구할 수 없다 할 것인데, 피고들이 지금까지 납부한 금액만으로 이주비 대여금의 원리금을 모두 변제하고도 남음이 있어 결국 원고의 청구는 이유 없다고 주장한다.
 (2) 살피건대, 소외 조합이 1998. 9. 24. 결의한 관리처분계획 중 피고들에 대하여 청산금 징수액을 비례율 40%를 적용하여 정한 부분에 대하여 취소판결이 선고되어 위 판결이 그대로 확정되었으나, 한편 소외 조합은 같은 날 장차 분양수입이 증대될 경우에는 비례율 55.4%를 적용하여 관리처분계획을 변경할 수 있음도 동시에 결의하였는데, 이후 1999. 3. 23.경 정기총회에서 조합원들에게 비례율을 55.4%로 적용하게 됨을 알린 다음 조합원들과 사이에 각자 분양받을 아파트에 관하여 비례율 55.4%를 전제로 아파트에 대한 공급계약을 체결하였고, 다시 1999. 7. 13.경 성동구청으로부터 비례율을 종전의 40%에서 55.4%로 상향조정하는 내용의 이 사건 제2차 관리처분계획에 대한 변경인가를 받은 사실은 앞서 본 바와 같은바, 위 인정사실에 의하면 위 관리처분계획취소판결은 비례율을 40%로 적용하였던 관리처분계획에 대하여만 효력이 있을뿐이고, 비례율이 55.4%로 변경되어 1999. 7. 13. 변경인가를 받은 관리처분계획에는 그 판결의 효력이 미치지 않는다고 할 것이므로 피고들의 위 주장은 이유 없다.
 마. 피고들 채무금액
 따라서 피고들은 아래와 같이 원고에게 분양대금, 국공유지 배분대금 및 이주비 대여금과 이 중 분양대금과 국공유지배분대금에 관하여는 입주개시일 다음날인 2000. 5. 27.부터 연 12%의, 유이자 이주비 대여금에 관하여는 14%(변제기 다음날인 2000. 5. 27.부터는 17%의 연체이율 적용), 무이자 대여금에 관하여는 2000. 5. 27.부터 연 14%(갑 제3호증의 47 제12조 제3항 적용)의 지연손해금을 가산하여 지급할 의무가 있다.
 (가)피고 1
 ① 분양대금: 없음(완납)
 ② 국공유지 배분대금: 11,437,000원
 ③ 유이자 이주비 대여금(1997. 6. 9.자): 1,000만 원
 ④ 유이자 이주비 대여금(1997. 6. 16.자): 1,000만 원
 ⑤ 무이자 이주비 대여금(1997. 6. 9.자): 4,000만 원
 (나)피고 2
 ① 분양대금: 113,675,662원
 ② 국공유지 배분대금: 11,437,000원
 ③ 무이자 이주비 대여금(1995. 4. 2.자): 3,000만 원
 (다)피고 3
 ① 분양대금: 104,763,242원
 ② 국공유지 배분대금: 11,437,000원
 ③ 무이자 이주비 대여금(1995. 4. 2.자): 3,000만 원
 (라)피고 4
 ① 분양대금: 94,680,886원
 ② 국공유지 배분대금: 11,437,000원
 ③ 유이자 이주비 대여금(1995. 4. 2.자): 2,000만 원
 ④ 무이자 이주비 대여금(1995. 4. 2.자): 3,000만 원
 (마)피고 5
 ① 분양대금: 130,131,567원
 ② 국공유지 배분대금: 11,437,000원
 (바)피고 6
 ① 분양대금: 125,023,586원
 ② 국공유지 배분대금: 11,437,000원
 바. 변제 및 충당 후 잔여채무
 (1) 한편 피고들이 이 사건 각 공급계약 체결 후 소외 조합과 원고에게 분양대금 등을 납부한 사실은 앞서 본 바와 같으므로 이를 다음에서 보는 충당 방법에 따라 별지 제5목록 기재와 같이 원고의 피고들에 대한 채무의 변제에 충당하면 2004. 8. 31. 현재 그 잔여채무금액은 아래 (3)항에서 보는 바와 같다.
 (2) 충당의 방법
 갑 제2호증의 1 내지 5, 을 제3호증의 30 내지 44, 68 내지 71, 80 내지 85의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고와 피고들은 이 사건 각 아파트에 관하여 공급계약을 체결하면서 그 분양대금(청산금)의 납부계좌로 원고와 소외 조합 공동명의의 주택은행 예금계좌((계좌번호 1 생략), 이하 ‘1번 계좌’라고 한다)를 지정하였던 사실, 소외 조합은 조합원들에게 국공유지 배분대금 변제금을 소외 조합 명의의 주택은행 예금계좌((계좌번호 2 생략), 이하 ‘2번 계좌’라고 한다)로 송금하도록 한 사실, 한편 원고는 조합원들에게 이주비 변제금은 원고 명의의 주택은행 예금계좌((계좌번호 3 생략), 이하 ‘3번 계좌’라고 한다)로 송금하도록 한 사실, 원고는 소외 조합으로부터 이 사건 청산금채권과 국공유지 배분대금채권을 양도받은 2001. 1. 27. 후에는 조합원들에게 원고 명의의 국민은행 예금계좌((계좌번호 4 생략), 이하 ‘4번 계좌’라고 한다)로 이를 송금하여 변제하도록 한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고들이 1번 계좌에 입금한 금원은 분양대금으로, 2번 계좌에 입금한 금원은 국공유지 배분대금으로, 3번 계좌에 입금한 금원은 이주비로 지급한 것이라 할 것이므로 이에 따라 충당하며(특히 2001. 1. 27.자 채권양도가 있기 전까지는 피고들이 원고에게는 이주비 대여금 채무만 부담하고 있었으므로 그 기간 중 원고 명의의 3번 계좌에 입금된 금원은 이주비외의 충당문제가 발생하지도 않는다고 할 것이다), 4번 계좌에 입금한 금원은 피고들에게 불리하지 않는 한 원고의 지정에 따라 변제충당하기로 한다.
 (3) 피고들 변제 충당 후 잔여 채무
 (가)피고 1
 ① 국공유지 배분대금: 11,437,000원, 이자 2,816,322원
 ② 무이자 이주비 대여금(1997. 6. 9.자): 4,000만 원, 이자 10,509,589원
 ③ 합계: 원금 51,437,000원, 이자 14,007,438원, 원리금 65,444,438원
 (나)피고 2
 ① 분양대금: 57,379,662원, 이자 29,390,963원
 ② 원리금: 86,770,625원
 (다)피고 3
 ① 분양대금: 47,143,458원, 이자 24,147,783원
 ② 국공유지 배분대금: 11,437,000원, 이자 5,858,250원
 ③ 무이자 이주비 대여금(1995. 4. 2.자): 3,000만 원, 이자 17,927,671원
 ④ 합계: 원금 88,580,458원, 이자 47,933,704원, 원리금 136,514,162원
 (라)피고 4
 ① 분양대금: 92,674,794원, 이자 47,469,806원
 ② 국공유지 배분대금: 940,654원, 이자 272,763원
 ③ 무이자 이주비 대여금(1995. 4. 2.자): 1,298,107원, 이자 341,064원
 ④ 합계: 원금 94,913,555원, 이자 48,083,633원, 원리금 142,997,188원
 (마)피고 5
 ① 분양대금: 68,558,205원, 이자 35,116,827원
 ② 원리금: 103,675,032원
 (바)피고 6
 ① 분양대금: 45,359,366원, 이자 22,085,661원
 ② 원리금: 67,445,027원
 사.피고 1의 상계 항변에 관한 판단
피고 1은, 위 피고가 소외 조합에 대하여 종전권리가액과 분양권리가액의 차액 상당인 42,180,900원의 청산금채권을 갖고 있어 이를 자동채권으로 하여 원고가 양수한 국공유지 배분대금채권과 대등액에서 상계한다고 주장한다.
 살피건대, 갑 제7호증, 을 제3호증의 6, 12의 각 기재에 의하면,피고 1 소유의 종전권리가액(종전 토지 및 건축물의 평가액)이 190,241,900원으로 평가되었고, 이 사건 제1차 관리처분계획상 위 피고가 분양받을 아파트의 가액이 148,061,000원(제2차 관리처분계획에 의하여 150,835,000원으로 증액됨)으로 결정된 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없으나, 위 피고의 청산금은 종전권리가액에서 소정의 비례율을 곱한 금액과 분양권리가액의 차액으로 산정하도록 되어 있으므로 위 피고의 주장과 같이 종전권리가액과 분양권리가액의 단순 차액이 청산금이 된다고 볼 수 없어 위 피고가 소외 조합에 대하여 위 주장과 같은 청산금채권을 가지고 있다고 할 수 없고, 오히려 위 피고는 이 사건 제2차 관리처분계획에 따라 55.4%의 비례율을 적용한 결과 별지 제3목록 기재와 같이 소외 조합에 대하여 분양권리가액에서 분양기준가액(종전권리가액×55.4%)을 공제한 금액인 45,440,987원의 분양대금(청산금) 지급의무를 부담하게 되었음은 앞서 본 바와 같으므로 위 피고의 위 상계항변은 이유 없다.
 아. 소결론
 따라서, 원고에게 (1)피고 1은 위 원리금 65,444,438원 및 그 중 무이자 이주비 40,000,000원에 대하여 2004. 9. 1.부터 피고가 그 이행 의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2006. 4. 26.까지(이하 같다)는 약정이율인 연 14%의, 국공유지 배분대금 11,437,000원에 대하여 2004. 9. 1.부터 2006. 4. 26.까지는 약정이율인 연 12%의, 각 2006. 4. 27.부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을, (2)피고 2는 위 분양대금 원리금 86,770,625원 및 그 중 원금 57,379,662원에 대하여 2004. 9. 1.부터 2006. 4. 26.까지는 약정이율인 연 12%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을, (3)피고 3은 위 원리금 136,514,162원 및 그 중 무이자 이주비 30,000,000원에 대하여 2004. 9. 1.부터 2006. 4. 26.까지는 연 14%의, 분양대금 및 국공유지 배분대금 58,580,458원(47,143,458원 + 11,437,000원)에 대하여 2004. 9. 1.부터 2006. 4. 26.까지는 연 12%의, 각 2006. 4. 27.부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을, (4)피고 4는 위 원리금 142,997,188원 및 그 중 무이자 이주비 1,298,107원에 대하여 2004. 9. 1.부터 2006. 4. 26.까지는 연 14%의, 분양대금 및 국공유지 배분대금 93,615,448원(92,674,794원 + 940,654원)에 대하여 2004. 9. 1.부터 2006. 4. 26.까지는 연 12%의, 각 2006. 4. 27.부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을, (5)피고 5는 위 분양대금 103,675,032원 및 그 중 원금 68,558,205원에 대하여 2004. 9. 1.부터 2006. 4. 26.까지는 연 12%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을, (6)피고 6은 분양대금 67,445,027원 및 그 중 원금 45,359,366원에 대하여 2004. 9. 1.부터 2006. 4. 26.까지는 연 12%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.
3. 반소 청구에 관한 판단
 가. 인정사실
 (1) 원고는피고 1,2,3,4와 사이에 위 피고들이 원고에 대하여 부담하게 될 채무를 담보하기 위하여 다음과 같이 위 피고들을 채무자로 하여 그들 소유의 종전 토지 및 건축물에 관하여 각 근저당권설정계약을 체결하고 그 무렵 그에 따른 각 근저당권설정등기를 경료하였다.
피고 1 : 1997. 6. 17. 채권최고액 78,000,000원
피고 2 : 1994. 10. 31. 채권최고액 39,000,000원
피고 3 : 1993. 12. 23. 채권최고액 20,000,000원
 1994. 5. 20. 채권최고액 19,000,000원
피고 4 : 1994. 6. 1. 채권최고액 52,000,000원
 1994. 7. 11. 채권최고액 13,000,000원 
 위 각 근저당권설정계약서에는 채무자가 채권최고액의 범위 안에서 채권자에 대하여 기왕·현재 부담하고 있거나 장래 부담하게 될 모든 채무를 담보한다는 취지가 기재되어 있다. 
 (2) 원고가 이 사건 아파트 등의 건축을 완료하여 준공검사를 마친 후인 2003. 11. 8. 관리처분계획에 기초한 분양처분이 이루어졌고, 그 분양처분의 고시로 이 사건 각 아파트에 대한 소유권을 취득하게 된 피고들은 2004. 3. 18. 그에 따른 각 소유권보존등기를 경료하였는데, 이와 동시에 위 피고들 소유의 별지 제1목록 기재 각 아파트에 관하여는 위 분양처분에 따라 종전의 각 근저당권을 토대로 반소 청구취지 기재와 같은 각 근저당권설정등기가 경료되었다.
 나. 피고들의 주장
피고 1,2,3,4는, 위 피고들 소유의 이 사건 각 아파트에는 원고에 대한 이주비 대여금 채무를 담보하기 위하여 원고 앞으로 근저당권설정등기를 경료하였는바, 위 피고들의 원고에 대한 이주비 채무가 변제로 인하여 모두 소멸하였다고 주장하면서 위 근저당권설정등기의 각 말소를 구한다.
 다. 판단
 (1) 피담보채무의 범위
 먼저 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무의 범위에 관하여 살피건대, 근저당권설정계약서는 처분문서이므로 특별한 사정이 없는 한 그 계약문언 대로 해석하여야 함이 원칙이기는 하나, 그 근저당설정계약서가 금융기관 등에서 일률적으로 일반거래약관의 형태로 부동문자로 인쇄해 두고 사용하는 계약서인 경우에 그 계약조항에서 피담보채무의 범위를 그 근저당권설정으로 대출받은 당해 대출금 채무 외에 기존의 채무나 장래에 부담하게 될 다른 원인에 의한 모든 채무도 포괄적으로 포함하는 것으로 기재하였다고 하여도 당해 대출금채무와 기존채무의 각 성립경위 및 각 채무액과 그 근저당권의 채권최고액과의 관계 등 기타 여러 사정에 비추어 인쇄된 계약문언 대로 피담보채무의 범위를 해석하면 오히려 금융기관 등의 일반대출관계에 어긋난다고 보여지고 당사자의 의사는 당해 대출금 채무만을 그 근저당권의 피담보채무로 약정한 취지라고 해석하는 것이 합리적인 때에는 위 계약서의 피담보채무에 관한 포괄적 기재는 부동문자로 인쇄된 일반거래약관의 예문에 불과한 것으로 보아 그 구속력을 배제함이 마땅하다(대법원 1990. 7. 10. 선고 89다카12152 판결 등 참조).
 이 사건에 있어서 보건대, 원고와 소외 조합 사이의 참여계약에 소외 조합은 이주비를 수령하는 조합원의 이주비 상환을 보증하기 위하여 해당 조합원의 종전 토지 등에 원고를 제1순위 근저당권자로, 대여받은 이주비의 130%를 채권최고액으로 하는 근저당권을 설정하여야 한다고 규정되어 있는 사실, 이주비 대여금과 채권최고액이피고 1의 경우는 각 60,000,000원과 78,000,000원,피고 2,3의 경우는 30,000,000원과 39,000,000원,피고 4의 경우는 50,000,000원과 65,000,000원인 사실은 앞서 본 바와 같은바, 원고가 이 사건 각 근저당권으로 위 피고들에 대하여 장래에 발생할 채권까지 담보하기 위한 것이었다면 그를 감안하여 채권최고액을 결정하여야 했을 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 이 사건 각 근저당권을 담보권으로 하여 대출할 이주비의 130% 해당액만 채권최고액으로 하여 원고와 위 피고들 사이에 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였고, 위 피고들이 종전 토지와 건물에 관하여 근저당권설정계약을 체결하였을 때는 원고가 소외 조합으로부터 분양대금과 국공유지불하대금채권을 양수하기 전으로서, 당시 위 피고들은 원고에게는 이주비 대여금 채무만을 부담하고 있었으므로, 원고와 위 피고들의 의사는 이주비 채무만을 이 사건 각 근저당권의 피담보채무로 약정한 취지라고 해석하는 것이 상당하다 할 것이다.
 (2) 피담보채무의 존부
 나아가 위 피고들의 근저당권에 관한 피담보채무가 모두 소멸하였는지 여부에 관하여 살피건대,피고 2가 2000. 4. 28. 원고 명의의 3번 계좌에 3,000만 원을 입금함으로써, 이주비를 모두 변제한 사실은 앞서 본 바와 같으나(별지 제5목록 중피고 2 부분), 나머지피고 1,3,4에 관하여는 을 제2호증의 1, 2의 각 기재만으로는 위 피고들이 이주비를 모두 변제하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없으며, 오히려 원고가 위 피고들에 대하여 대여한 이주비에 관하여는 위 피고들이 소외 조합과 원고에게 지급한 금원을 분양대금과 국공유지 배분대금, 이주비 등의 원리금에 충당한 후에도피고 1은 무이자 이주비 원금 4,000만 원,피고 3은 무이자 이주비 원금 3,000만 원,피고 4는 무이자 이주비 원금 잔금 1,298,107원과 각 이에 대한 지연손해금 채무가 남아 있는 사실은 앞서 본 바와 같은바, 위 인정사실에 의하면 위 피고들 소유의 이 사건 각 아파트에 설정된 근저당권등기는 각 그 피담보채무가 존재한다고 할 것이다.
 따라서, 원고는피고 2에게 별지 제1목록 기재 제2부동산에 관하여 주문 제1의 나.항 기재 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있으므로피고 2의 반소 주장은 이유 있고, 나머지피고 1,3,4의 반소 주장은 이유 없다.
4. 결론
 그렇다면, 원고의 본소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하며,피고 2의 반소 청구는 이유 있어 인용하고,피고 1,3,4의 반소 청구는 이유 없어 각 기각할 것인바, 제1심 판결은 본소 및 반소에 관하여 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결을 주문 제1항과 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 목록 각 생략]

판사 심상철(재판장) 김종수 함종식