집합금지처분취소청구의소 (일반행정, 광주지방법원)
공포일: 2021.09.02 / 시행일:

【원 고】 ○○○교회 외 1인 (소송대리인 법무법인 저스티스 담당변호사 이지운 외 1인)
【피 고】 광주광역시장 (소송대리인 변호사 김민표)
【변론종결】2021. 6. 17.
【주 문】
 1. 이 사건 소를 각하한다. 
 2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 

【청구취지】 피고가 2020. 7. 27. 원고들에 대하여 한 집합금지 처분을 취소한다.
【이 유】1. 처분의 경위 
 가. 원고 ○○○교회(이하 ‘원고 교회’라 한다)는 광주 (주소 생략)에 있는 교회이고, 원고 2는 원고 교회의 대표자(목사)이다.
 나. 피고는 코로나19 지역감염 확진자가 증가하자 2020. 8. 27. 다음과 같은 집합금지 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다(갑 제2호증). 
1. 코로나19 감염병 예방과 지역사회 전파를 막기 위해 구 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(2020. 9. 29. 법률 제17491호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 감염병예방법’이라 한다) 제49조 제1항 제2호에 따라 아래와 같이 행정명령을 발동합니다. 가. 기간 : 2020. 8. 27. 12:00 ~ 2020. 9. 10. 12:00 나. 대상 : 관내 교회 다. 발령사유 : 광주시내에서의 감염 사례가 증가함에 따라 지역사회 감염 위험성이 크고, 감염병의 확산 차단을 위한 긴급한 조치가 필요함 라. 주요내용 : 관내 종교시설에 대한 집합금지2. 이 명령에 위반한 방역 책임자와 시설 이용자는 구 감염병예방법 제80조 제7호에 따라 고발조치 및 확진자 발생 시 입원치료비, 방역비용 등 손해배상(구상권)이 청구됩니다.
 다. 광주광역시 서구청장은 2020. 8. 31. 다음과 같은 위반사실을 확인하고 광주서부경찰서장에서 수사의뢰를 하였다(갑 제3호증). 
광주광역시는 사회적 거리두기 3단계에 준하는 집합금지 행정명령을 2020. 8. 27. 12:00부터 2020. 9. 10. 12:00까지 발동하였습니다. 이에 모든 종교시설은 해당기간에는 온라인 예배만 실시하고 온라인 예배를 위한 최소인원 9명까지는 교회 출입을 허용하고 있습니다. 그러나 원고 교회(원고 2)는 2020. 8. 30. 1부 예배(07:20) 40여명, 2부 예배(09:10) 30여명, 3부 예배(11:00) 30여명이 현장예배에 참석하여 예배를 진행하였습니다. 또한 해당시설은 집합금지시설에 해당되어 교인이 귀가할 수 있도록 안내하는 공무원에게 원고 2 등 일부 성도가 고성을 지르며 반발하고 공무집행을 방해하였습니다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제2, 4, 6호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 변론 전체의 취지 
2. 원고들의 주장의 요지 
 이 사건 처분은 예배의 방식을 비대면 예배로 제한하고 있으나, 이는 정교분리의 원칙에 반하고, 종교의 자유와 양심의 자유를 침해하는 것이다. 또한 이 사건 처분은 정부의 내부지침에 반하여 자기구속원칙을 위반하였고, 타 지방자치단체와 비교할 때 평등원칙에 반하는 것이며, 일률적으로 대면 예배를 금지하고 있어 비례원칙에 반하므로 재량권을 일탈·남용한 것일 뿐만 아니라 과잉처분으로 오히려 국민의 공공복리를 저해하고 있다. 한편, 이 사건 처분이 고시 등을 통해 주민에게 알져지지 않았으므로 그 효력이 발생하지 않았다. 
3. 관계 법령
 별지 관계 법령 기재와 같다. 
4. 본안전 항변에 대한 판단
 가. 피고의 본안전 항변
 이 사건 처분에서의 집합금지 기간이 이미 경과하였으므로 원고들에게 이 사건 처분의 취소를 구할 소의 이익이 없고(이하 ‘제1 항변’이라 한다), 특히 이 사건 처분에 따라 원고 2나 교회의 성도들의 기본권이 제한되는 것을 별론으로 하고, 원고 교회에게 이 사건 처분에 따라 제한이 되는 주관적 공권이 인정되는지 분명하지 않으므로 원고 교회에게 이 사건 처분의 취소를 구할 원고적격이 인정되지 않는다(이하 ‘제2 항변’이라 한다).
 나. 제1 항변에 관한 판단
 1) 행정소송법 제12조는 "취소소송은 처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다. 처분 등의 효과가 기간의 경과, 처분 등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분 등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다."라고 규정하고 있다. 행정소송법 제12조 제2문에서 정한 법률상 이익, 즉 행정처분을 다툴 협의의 소의 이익은 개별·구체적 사정을 고려하여 판단하여야 한다. 행정처분의 무효 확인 또는 취소를 구하는 소가 제소 당시에는 소의 이익이 있어 적법하였는데, 소송계속 중 해당 행정처분이 기간의 경과 등으로 그 효과가 소멸한 때에 처분이 취소되어도 원상회복이 불가능하다고 보이는 경우라도, 무효 확인 또는 취소로써 회복할 수 있는 다른 권리나 이익이 남아 있거나 또는 그 행정처분과 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있어 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요한 경우에는 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법통제, 국민의 권리구제 확대 등의 측면에서 예외적으로 그 처분의 취소를 구할 소의 이익을 인정할 수 있다(대법원 2020. 12. 24. 선고 2020두30450 판결).
 2) 살피건대, 이 사건 처분에서의 집합금지 기간이 이미 경과하였음은 역수상 명백한바, 앞서 든 증거들, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 원고 2에 대하여 이 사건 처분과 관련한 형사사건이 진행되고 있다고 하더라도 형사재판에서는 행정재판의 판단에 구속되지 않고 독자적으로 공소사실 인정 여부를 판단하여야 하는 점, ② 구 감염병예방법의 내용 및 체계에 비추어 보면, 이 사건 처분의 위반을 가중사유나 전제요건으로 삼아 행정처분이 이루어지지 않을 것으로 보이는 점, ③ 원고들이 향후 이 사건과 유사하게 방역수칙을 위반하게 될 것이라고 단정하기 어렵고, 설령 원고들이 향후 이 사건과 유사하게 방역수칙 위반하여 행정처분을 받는다고 하더라도 이는 코로나19의 구체적 확산 상황, 방역당국의 조치 등을 고려하여 관계 법령에 따른 적법한 처분인지 여부를 그 처분 당시를 기준으로 개별적으로 종합·검토하여 판단함이 상당한 점 등을 고려하면, 이 사건 처분은 이미 그 효과가 소멸하였고, 이를 취소하더라도 원상회복이 불가능할 뿐만 아니라, 회복할 수 있는 다른 권리나 이익이 남아 있다거나, 그와 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 가능성이 있어 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요한 경우에 해당한다고 볼 수는 없다. 이를 지적하는 피고의 본안전 항변은 이유 있다. 
 다. 소결론
 따라서 원고들의 이 사건 처분의 취소를 구하는 이 사건 소는 소의 이익이 없으므로 부적법하다(제1 항변을 받아들이는 이상 제2 항변에 대하여는 더 나아가 판단하지 않는다).
5. 결론
 그렇다면, 이 사건 소는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 박현(재판장) 김준영 이주영