휴업급여일부부지급처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2020누66345,2심-대법원,2021두55937,3심
【주문】1.원고의 청구를 모두 기각한다.
 2.소송 비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】별지 목록 기재 각 처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 2017. 2. 23. 주식회사 OOOOOO 소속 근로자로 근무하던 중 추락사고(이하 ‘이 사건 재해’라 한다)로 ‘좌측 대퇴골 근위부 간부 분쇄골절, 좌측 슬관절 좌상’을 진단받아 2017. 2. 24. 금속고정술을 시행하였다. 원고는 피고로부터 요양 을 승인받아, 2017. 9. 30. 요양을 종결하였는데, 당시 평균임금을 109,600원으로 정하여 산정된 휴업급여를 지급받았고, 장해등급 12급 제10호로 진단받아 이에 따른 각종 보험급여를 지급받았다.
 나. 이후 원고는 2019. 5. 24. 좌측 대퇴골 근위부 간부 분쇄골절 금속고정물 제거술을 받았고, 이를 이유로 피고에게 재요양을 신청하여, 2019. 5. 20.부터 2019. 9. 4.까지의 기간에 대하여 휴업급여를 지급받았는데, 재요양 당시 근로내역이 없어 최저임금이 적용되었다. 또한 연령이 65세 이상에 해당되어 2019년도 최저임금(66,800원)을 기준으로 만 65세 이후 감액비율(50/70)이 적용되어 산정된 휴업급여를 지급받았다.
 다. 위 나.항과 관련하여 피고는 원고에게, 2019. 6. 28. 지급기간을 2019. 5. 20.부터 2019. 6. 28.까지로 하여 휴업급여 1,813,120원을, 2019. 7. 26. 지급기간을 2019. 6. 29.부터 2019. 7. 26.까지로 하여 휴업급여 1,335,990원을, 2019. 8. 28. 지급기간을 2019. 7. 27.부터 2019. 8. 28.까지로 하여 휴업급여 1,574,560원을, 2019. 9. 5. 지급기간을 2019. 8. 29.부터 2019. 9. 4.까지로 하여 휴업급여 333,990원을 각 지급하는 결정을 하였다(이하 2019. 5. 20.부터 2019. 9. 4.까지 각 휴업급여 지급 결정을 ‘이 사건각 처분’이라 한다).
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 6호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 본안 전 항변에 관한 판단
 가. 피고의 주장
 2019. 6. 28.자 별지 목록 기재 제1항 처분과 관련하여, 피고는 2019. 6. 29. 원고에게 휴업급여 지급결정통지서를 발송하였고, 2019. 6. 28. 휴업급여 1,813,120원을 원고명의 계좌에 입금하였다. 원고는 적어도 지급결정통지서의 발송일로부터 1주일이 되는시점인 2019. 7. 5.경에는 별지 목록 기재 제1항 처분이 있음을 알게 되었다고 할 것인바, 이로부터 90일이 경과한 2019. 10. 10. 제기된 위 처분에 대한 소는 제소기간을 도과한 것으로 부적법하여 각하되어야 한다.
 나. 판단
 1) 관련 법리
 상대방 있는 행정처분은 특별한 규정이 없는 한 의사표시에 관한 일반 법리에 따라 상대방에게 고지되어야 효력이 발생하고, 상대방 있는 행정처분이 상대방에게 고지되지 아니한 경우에는 상대방이 다른 경로를 통해 행정처분의 내용을 알게 되었다고 하더라도 행정처분의 효력이 발생한다고 볼 수 없다(대법원 2019. 8. 9. 선고 2019두38656 판결).
 한편 청구취지를 변경하여 구소가 취하되고 새로운 소가 제기된 것으로 변경되었을때에 새로운 소에 대한 제소기간의 준수 등은 원칙적으로 소의 변경이 있은 때를 기준으로 하여야 한다(대법원 2019. 7. 4. 선고 2018두58431 판결 참조). 그러나 여러 사정에 비추어 청구취지의 변경이 청구취지의 정정에 해당한다고 볼 수 있는 경우 행정소송법 제20조에 정한 제소기간의 준수 여부는 소 제기일을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2014두274 판결 참조).
 2) 구체적 판단
 살피건대 앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 소장을 통해 지급받은 휴업급여의 액수를 다투면서 2019. 9. 4.자 휴업급여 일부 부지급 처분의 취소만을 구한 사실, 원고는 2020. 1. 28.자 청구취지변경신청을 통해 이 사건 각 처분의취소를 구한 사실, 원고는 이 사건 소 제기 당시 이 사건 각 처분에 따라 휴업급여를지급받은 원고 명의 계좌를 함께 제출(갑 제3호증의 3)한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 원고는 재요양 이후 지급받은 휴업급여의 산정기준 자체를 부당한 것으로 여기고, 이 사건 소 제기 시부터 이 사건 각 처분 전부를 소송의 대상으로 삼으려했다고 봄이 합리적인바, 원고의 2020. 1. 28.자 청구취지변경은 사실상 청구취지의 정정에 해당한다고 봄이 상당하다. 결국 2019. 6. 28.자 처분의 제소기간 도과여부는 2020. 1. 28.이 아닌 이 사건 소 제기일을 기준으로 판단하여야 한다.
 한편 앞서 인정한 사실, 갑 제3호증의 3, 을 제6, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 2019. 6. 29. 휴업급여 지급결정통지서를 발송한 사실, 원고 명의 계좌로 휴업급여를 입금한 사실은 인정되나, 원고가 그 무렵 휴업급여 지급결정통지서를 수령함으로써 위 처분이 고지되었다고 인정할 만한 아무런 증거가 없는 이상원고가 2019. 7. 5.에 이르러 2019. 6. 28.자 처분의 내용을 고지받았다고 인정하기에부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 결국 2019. 6. 28.자 처분에 대한 이 사건 소는 제소기간을 준수한 것으로 봄이 상당하다.
 따라서 피고의 본안 전 항변은 이유 없다.
 3. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 원고는 ‘좌측 대퇴골 근위부 간부 분쇄골절’ 금속고정물 제거술을 위해 피고로부터 재요양을 승인받았다. 비록 금속제거술을 위한 이 사건 요양의 경우 재요양에 해당하나, 금속고정술 시행 당시 금속제거술이 예정되어 있다는 점에서 최초 요양과 시간적·의학적 연속성이 있다. 따라서 2019. 5. 20. 재요양 시점의 평균임금이 아닌 최초 요양시의 평균임금(76,650= 109,500원 × 70%)을 기준으로 휴업급여액을 산정하여야 하는바, 재요양 당시의 최저임금을 적용한 평균임금을 바탕으로 산정된 휴업급여를 지급한 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.
 나. 판단
 1) 관련 법리
 산업재해보상보험법(이하 ‘산재보험법’이라 한다)상의 각종 보험급여는 근로기준법에규정된 재해보상사유가 발생한 때에 수급권자의 청구에 의하여 지급되고, 산재보험법 제5조 제2호에 의하면 그 산정기준으로서의 평균임금은 근로기준법에 의한 평균임금을말하는데, 근로기준법 제2조 제1항 제6호는 평균임금은 이를 산정할 사유가 발생한 날을 기준시점으로 하여 그 금액을 산출하는 것이라고 규정하고 있으며, 근로기준법 시행령 제52조는 재해보상을 하는 경우에는 사망 또는 부상의 원인이 되는 사고가 발생한 날 또는 진단에 따라 질병이 발생되었다고 확정된 날을 평균임금 산정사유 발생일로 규정하고 있으므로, 결국 휴업급여 등 보험급여의 산정 기준이 되는 평균임금의 산정사유 발생일은 '사망 또는 부상의 원인이 되는 사고가 발생한 날 또는 진단에 의하여 질병이 발생되었다고 확정된 날'이 된다. 나아가 치유 후 상당한 시간이 경과하고나서 당초 보험급여의 대상이었던 업무상의 부상 또는 질병이 재발하거나 치유 당시보다 악화되어 새로 요양이 개시되는 경우에는, 그 요양이 필요하다는 진단은 당초 보험급여의 대상인 질병 등의 검사？치료와 시간적？의학적으로 연속성이 인정되지 않아단절된 것으로 보아야 할 뿐만 아니라 산재보험법 제56조 제1항이 재요양을 받은 자에대하여 최초 요양시가 아닌 재요양 당시의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여 휴업급여를 지급하도록 규정하고 있는 점과 아울러 앞서 든 관련 규정들이 휴업급여를 산정함에 있어 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있도록 평균임금을 기준으로 삼고 있는 취지 등을 종합하면, 위와 같은 요양으로 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하는 휴업급여의 산정 기준이 되는 평균임금 산정사유 발생일은 근로자가 당초 업무상의 부상 또는 질병으로 요양급여를 받았는지 여부를 불문하고 원칙적으로 새로 요양급여의 대상이 되는 업무상의 부상 또는 질병이 재발하거나 악화되었다고 확정된 날이 된다(대법원 2011. 12. 8. 선고 2010두10655 판결 등 참조).
 2) 구체적 판단
 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실에 변론 전체의취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 금속제거술을 위한 진단일인 2019. 5. 20.을 기준으로 원고의 평균임금을 산정함이 타당하고, 최초 요양 시를 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다는 이 부분 원고의 주장은 이유 없다.
 ① 산재보험법 시행령 52조 제1호 후단은 재요양에 따른 평균임금 산정사유 발생일로 ‘재요양의 대상이 되는 부상 또는 질병에 대한 진단 전의 검사ㆍ치료가 재요양의대상이 된다고 인정하는 진단과 시간적ㆍ의학적 연속성이 있는 경우에는 그 검사ㆍ치료를 시작한 날’이라고 규정하고 있는바, 이는 그 문언의 해석상 재요양의 진단을 위해직접 필요한 검사 또는 치료를 시작한 날을 의미하는 것으로 봄이 타당하고, 위 규정의 의미를 무한정 확대하여 최초 요양 시(이 사건의 경우 금속고정술)의 검사 및 치료행위 시점을 기준으로 평균임금을 산정하겠다는 것으로 볼 수는 없다.
 ② 원칙적으로 재요양은 최초 요양 등과 상당인과관계가 있는 경우에만 인정되는 것으로서 당초의 업무상 재해 또는 당초 요양상병을 전제로만 성립할 수 있고 대부분 기존 진단과 시간적·의학적 연속성을 가진다는 점에서, 원고와 같이 해석하게 될 경우 모든 재요양의 평균임금 산정 기준시점을 최초 요양 시로 보아야 한다는 부당한 결론에 이르게 된다.
 ③ 재해발생 직전 근로자의 생활임금을 사실 그대로 산정하여 일정수준의 보상을 보장해 주는 것에 평균임금의 제도적 취지가 있다는 점을 강조한다면, 이미 상당한 기간이 경과한 과거의 최초요양 시점보다는 재요양 시점을 기준으로 평균임금을 산정하는것이 평균임금제도의 원래 취지에 부합하는 것으로 보인다. 이 사건의 경우 원고가 재요양 당시 근로하지 않아 최저임금이 적용되었으나, 실제 최초 요양 시보다 높은 임금을 지급받던 근로자의 경우 재요양 당시의 평균임금을 기준으로 각종 보험급여를 지급받는다는 점에서 이러한 해석이 무조건 불합리한 결과를 가져오는 아니다.
 ④ 한편 재요양 시를 기준으로 평균임금을 산정하는 것은 실질적으로 평균임금 수준이 낮아지는 것이 보통인 산재근로자의 보호에 부족한 측면은 있는 것도 사실이다. 그러나 이는 휴업급여의 산정을 평균임금을 기준으로 하는 현행 산재보험법의 해석상 불가피한 결과로 보이고, 재요양 당시 평균임금이 더 적다고 하더라도, 근로자는 재요양에 앞서 이미 요양급여, 장해급여를 지급받음으로써 업무상 재해로 입은 부상의 장해에 대해 상당한 보상을 지급받는다는 점에서, 재요양 당시의 임금을 기준으로 휴업급여를 산정하는 것이 반드시 불합리한 결과를 초래한다고 보기 어렵다.
 3) 따라서 이와 같은 전제에서 한 피고의 이 사건 각 처분은 적법하다.
 4. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과같이 판결한다.
 판사 판사