구상금등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2007.12.18 / 시행일:

【원고, 피항소인】 경기신용보증재단외 1(소송대리인 변호사 정계남외 1인)
【피고, 항소인】 피고 1외 1인(소송대리인 변호사 김진석) 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2007. 6. 20. 선고 2006가합43892 판결, 같은 법원 2007. 7. 24. 선고 2006가합52032 판결
【변론종결】2007. 11. 27.
【주 문】
1. 각 제1심 판결 중 피고들에 대한 각 부분(소송비용의 부담에 관한 것 제외)을 다음과 같이 변경한다. 
 가. 소외 2와 피고 1 사이에 별지 기재 부동산에 관하여 2006. 3. 1. 체결된 매매계약을 249,018,920원의 한도 내에서 취소한다. 
 나. 피고들은 각자 원고 경기신용보증재단에게 89,714,689원, 원고 신용보증기금에게 159,304,231원 및 위 각 금원에 대하여 이 판결확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 각 금원을 지급하라.
 다. 원고들의 각 나머지 청구를 모두 기각한다. 
2. 소송총비용 중 원고 경기신용보증재단과 피고들 사이에서 생긴 부분은 이를 3분하여 그 2는 원고 경기신용보증재단이, 나머지는 피고들이 각 부담하고, 원고 신용보증기금과 피고들 사이에서 생긴 부분은 이를 2분하여 그 1은 원고 신용보증기금이, 나머지는 피고들이 각 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 원고 경기신용보증재단 : 피고 1과 소외 2 사이에 별지 기재 부동산에 관하여 2006. 3. 1. 체결한 매매계약을 290,000,000원의 한도 내에서 취소하고, 피고들은 각자 원고에게 290,000,000원 및 이에 대하여 제1심 판결선고일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 
 원고 신용보증기금 : 피고 1과 소외 2 사이에서 별지 기재 부동산에 관하여 2006. 3. 1. 체결된 매매계약을 290,000,000원의 한도 내에서 취소하고, 피고들은 각자 원고에게 290,000,000원 및 이에 대하여 제1심 판결확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 
2. 항소취지
서울중앙지방법원 2006가합43892호 사건에 대한 항소취지 : 제1심 판결의 피고들 패소부분 중 피고 1과 소외 2 사이의 별지 기재 부동산에 관하여 2006. 3. 1. 체결된 매매계약을 130,000,000원을 초과하여 취소한 부분, 피고들에 대하여 각자 원고 경기신용보증재단에게 130,000,000원 및 이에 대하여 항소심 판결확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 부분을 각 취소하고, 위 각 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 각 기각한다. 
서울중앙지방법원 2006가합52032호 사건에 대한 항소취지 : 제1심 판결 중 피고들 패소부분을 각 취소하고, 위 각 취소부분에 대한 원고들의 청구를 각 기각한다. 
【이 유】1. 기초사실
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑가 제1호증의 1, 2, 갑가 제2호증의 1, 2, 갑가 제3호증의 4, 갑가 제4호증, 갑가 제5호증의 4, 갑가 제6호증, 갑가 제7호증의 1 내지 5, 갑가 제8호증, 갑가 제9호증, 갑가 제10호증의 1, 2, 갑가 제14호증의 2, 갑 나 제1호증의 1 내지 3, 갑나 제2호증의 1 내지 3, 갑나 제3호증, 갑나 제4호증의 1 내지 6, 갑나 제5호증, 갑나 제6호증의 3, 갑나 제7호증, 갑나 제8호증의 1, 2, 갑나 제9호증, 갑나 제10호증, 갑나 제11호증, 갑나 제12호증의 1 내지 3의 각 기재, 서울중앙지방법원 2006가합43892호 사건의 제1심 법원의 SC제일은행 독산동지점장, 서울특별시장에 대한 각 사실조회결과, 서울중앙지방법원 2006가합52032호 사건의 제1심 법원의 서울특별시 양천구청장, 전국은행연합회장, 신한은행장, 기업은행 신정동지점장, SC제일은행 독산동지점장에 대한 각 사실조회결과, 서울중앙지방법원 2006가합52032호 사건의 제1심 감정인 소외 3의 시가감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 
 가. 원고 신용보증기금과의 관계 
 ⑴ 신용보증계약의 체결 및 대출의 실행
 ㈎ 원고 신용보증기금(이하 ‘원고 기금’이라 한다)은 소외 4 주식회사(이하 ‘ 소외 4 회사’라 한다)와 사이에, ① 2002. 4. 29. 보증금액 85,000,000원, 보증기간 2002. 4. 29.부터 2005. 4. 29.까지로 하는 신용보증약정(이하 ‘원고 기금의 1차 신용보증약정’이라 한다. 그 뒤 보증기간이 2006. 4. 29.까지로 연장되었다.), ② 2004. 11. 15. 거래한도 400,000,000원, 건별신용보증서를 발급할 수 있는 기간 2004. 11. 15.부터 2005. 11. 12.까지, 건별신용보증서에 의한 보증기간 2004. 11. 15.부터 2006. 11. 12.까지로 하는 신용보증약정(이하 ‘원고 기금의 2차 신용보증약정’이라 한다. 그 뒤 보증금액이 280,800,000원으로 감액되고 보증기간이 2006. 11. 14.까지로 연장되었다.), ③ 2006. 3. 17. 보증금액 170,000,000원, 보증기간 2006. 3. 17.부터 2007. 3. 16.까지로 하는 신용보증약정(이하 ‘원고 기금의 3차 신용보증약정’이라 한다)을 각 체결하였다. 
 ㈏ 소외 4 회사는 위 1, 2, 3차 각 신용보증약정에 따른 신용보증서를 발급 받아, 2002. 4. 29. 신한은행으로부터 100,000,000원을, 2004. 11. 15. 하나은행으로부터 390,000,000원을, 2006. 3. 17. 신한은행으로부터 200,000,000원을 각 대출받았다. 
 ㈐ 원고 기금과 소외 4 회사는 위 각 신용보증약정 당시, 신용보증사고가 발생하여 원고 기금이 소외 4 회사의 채무를 대위변제한 때에는 소외 4 회사는 원고 기금에게 그 대위변제금과 이에 대한 대위변제일부터 다 갚는 날까지 원고 기금이 정하는 비율에 의한 지연손해금(원고가 정한 지연손해금률은 2005. 6. 1.부터 현재까지 15%이다), 해지되지 않은 보증원금에 대한 보증료가 납부된 기한의 만료일의 익일부터 대위변제일 전일까지 적용보증료율에 원고 기금이 정하는 연률을 가산한 비율에 의한 위약금, 원고 기금이 보증채무의 이행으로 취득한 권리의 보전 및 행사를 위하여 지출한 법적절차비용을 각 지급하기로 약정하였다. 
 ㈑ 소외 2는 소외 4 회사의 감사로서 위 1, 2, 3차 각 신용보증약정시 소외 4 회사의 원고 기금에 대한 채무를 각 연대보증하였다. 
 ⑵ 신용보증사고의 발생과 대위변제
 ㈎ 소외 4 회사는 2006. 4. 19. 당좌부도로 인하여 위 각 대출금 채무에 대한 기한의 이익을 상실하였고, 원고 기금은 2006. 10. 24. 신한은행에게 2002. 4. 29.자 대출금의 원리금 88,108,904원(= 원금 85,000,000원 + 이자 3,108,904원) 및 2006. 3. 17.자 대출금의 원리금 176,725,479원(= 원금 170,000,000원 + 이자 6,725,479원)을, 2006. 12. 6. 하나은행에게 대출원리금 289,717,304원(= 원금 280,000,000원 + 이자 9,717,304원)을 각 대위변제하였다. 
 ㈏ 원고 기금의 1차 신용보증약정에 기한 위약금은, 1차 신용보증약정에 의한 보증료가 납부된 기한의 만료일의 익일인 2006. 5. 3.부터 대위변제일 전일인 2006. 10. 23.까지 잔존하는 주채무금에 대한 적용보증요율 1.2%에 원고 기금이 정한 0.5%를 가산한 비율에 의한 688,840원(= 85,000,000원 × 17/1000 × 174/365, 10원 미만은 버림)이다.
 ㈐ 원고 기금은 2006. 5. 8. 7,733,270원, 2006. 5. 16. 1,682,240원, 2006. 5. 17. 1,526,230원, 2006. 5. 19. 408,520원을 각 채권보전을 위한 법적절차비용으로 지출하였고, 소외 4 회사로부터 2006. 6. 19. 9,950원, 2006. 7. 18. 14,800원, 2006. 8. 8. 14,800원, 2006. 9. 6. 8,880원, 2006. 10. 24. 865,830원, 2006. 12. 6. 1,017,600원을 각 회수하였다. 
 나. 원고 경기신용보증재단과의 관계
 ⑴ 신용보증계약의 체결과 대출의 실행 
 ㈎ 원고 경기신용보증재단(이하 ‘원고 재단’이라 한다)은 소외 4 회사와 사이에, ① 2004. 12. 3. 보증한도 180,000,000원, 보증기간 2004. 12. 3.부터 2008. 9. 30.까지로 하는 신용보증약정(이하 ‘원고 재단의 1차 신용보증약정’이라 한다), ② 2005. 4. 29. 보증한도 170,000,000원, 보증기간 2005. 4. 29.부터 2007. 5. 1.까지로 하는 신용보증약정(이하 ‘원고 재단의 2차 신용보증약정’이라 한다)을 각 체결하였다. 
 ㈏ 위 1, 2차 신용보증약정에 의하면, 신용보증사고가 발생하여 원고 재단이 보증채무를 이행한 때에는 소외 4 회사는 그 대위변제금과 이에 대한 완제일부터 원고 재단이 정하는 비율에 의한 위약금 및 지연손해금(원고 재단이 정한 지연손해금률은 2006. 7. 14.부터 현재까지 연 17%이다)과 원고 재단이 보증채무의 이행으로 취득한 권리의 보전 및 행사에 필요한 비용을 지급하여야 한다. 
 ㈐ 소외 4 회사의 감사인 소외 2는 소외 4 회사의 원고 재단에 대한 원고 재단의 1, 2차 신용보증약정에 따른 채무를 연대보증하였다. 
 ㈑ 소외 4 회사는 원고 재단로부터, 원고 재단의 1차 신용보증약정에 의하여 신용보증서를 발급받아 2004. 12. 6. 농협중앙회로부터 200,000,000원, 원고 재단의 2차 신용보증약정에 의하여 신용보증서를 발급받아 2005. 4. 29. 농협중앙회로부터 200,000,000원 합계 400,000,000원을 대출받았다. 
 ⑵ 신용보증사고의 발생과 대위변제
소외 4 회사는 2006. 4. 1. 이자지급을 연체하여 위 대출금반환채무에 대한 기한의 이익을 상실하였고, 원고 재단은 2006. 7. 14. 농협중앙회에게 위 각 대출원리금 합계 342,040,820원을 대위변제하였다. 원고 재단은 소외 4 회사로부터 2005. 4. 26. 39,334,100원을 회수하여 위 대위변제금에 충당하여 대위변제금 잔액은 302,706,720원이 남게 되었고, 위 회수일까지의 확정지연손해금은 3,024,953원이 발생하였다. 
 다. 소외 2, 피고 1의 재산처분행위 
 ⑴ 소외 2는 2006. 3. 1. 피고 1에게 별지 기재 부동산(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)을 매도하고(이하 ‘제1매매계약’이라 한다), 서울남부지방법원 강서등기소 2006. 4. 10. 접수 제24773호로 소유권이전등기를 경료하여 주었다. 
 ⑵ 소외 2는 제1매매계약 체결 당시 시가 440,000,000원 상당의 이 사건 아파트 외에는 별다른 재산이 없었던 반면, 소극재산으로는 원고 재단에 대한 구상금채무 약 300,000,000원, 원고 기금에 대한 구상금 채무 약 550,000,000원, 제일은행에 대한 채무 110,000,000원, 중소기업은행에 대한 채무 250,000,000원을 부담하고 있는 등 채무초과상태였다. 
 ⑶ 피고 1은 2006. 4. 17. 피고 2에게 이 사건 아파트를 매도하고(이하 ‘제2매매계약’이라 한다), 서울남부지방법원 강서등기소 2006. 4. 17. 접수 제26779호로 소유권이전등기를 경료하여 주었다. 
 ⑷ 제1매매계약 체결 당시 이 사건 아파트에는 ① 서울남부지방법원 2004. 3. 17. 접수 제204133호로 근저당권자 주식회사 제일은행(나중에 상호가 ‘SC제일은행’으로 변경됨), 채무자 소외 2, 채권최고액 132,000,000원인 제1순위 근저당권(이하 ‘제1근저당권’이라 한다)과, ② 같은 법원 2005. 8. 18. 접수 제63332호로 근저당권자 중소기업은행, 채무자 소외 4 회사, 채권최고액 240,000,000원인 제2순위 근저당권(이하 ‘제2근저당권’이라 한다)이 각 설정되어 있었는데, 피담보채무의 변제로 인하여 제1근저당권설정등기는 2006. 4. 27.에, 제2근저당권설정등기는 2006. 4. 17.에 각 말소되었고, 그 무렵 이 사건 제1근저당권의 실제 피담보채무액은 110,555,876원, 제2근저당권의 실제 피담보채무액은 200,425,204원[제2근저당권이 담보하는 채무는 중소기업은행에 대한 대출금 250,531,506원인데, 위 대출금 채무를 담보하기 위하여 이 사건 아파트 외에도 서울 강서구 등촌동 712 코오롱오투빌2차아파트 (동호수 생략)에 채권최고액 60,000,000원의 근저당권이 설정되어 있었고, 2006. 4. 17. 위 피담보채무 250,531,506원이 전부 변제됨으로써 위 각 근저당권등기가 모두 말소되었으므로, 위 제2근저당권의 실제 피담보채무액은 200,425,204원{= 250,531,506원 × 240,000,000원/300,000,000원(= 240,000,000원 + 60,000,000원), 원 미만 버림}]이었다. 
 ⑸ 이 사건 아파트의 이 사건 변론종결일에 가까운 2007. 5. 25.경의 시가는 560,000,000원이다.
2. 사해행위의 성립여부에 대한 판단
 가. 구상금 채권의 발생
 위 인정사실에 의하면, 소외 4 회사의 원고 기금 및 원고 재단에 대한 구상금채무를 연대보증한 소외 2는, 원고 기금에게 564,658,927원{= 원고 기금의 1차 신용보증약정으로 인한 대위변제금 88,108,904원 + 2차 신용보증약정으로 인한 대위변제금 289,717,304원 + 3차 신용보증약정으로 인한 대위변제금 176,725,479원 + 위약금 688,840원 + 법적절차비용 11,350,260원(= 7,733,270원 + 1,682,240원 + 1,526,230원 + 408,520원) - 회수금 1,931,860원(= 9,950원 + 14,800원 + 14,800원 + 8,880원 + 865,830원 + 1,017,600원)} 및 그 중 264,834,383원에 대하여 원고 기금의 대위변제일인 2006. 10. 24.부터, 289,717,304원에 대하여는 원고 기금의 대위변제일인 2006. 12. 6.부터 각 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에 정해진 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 원고 재단에게 305,731,673원(= 대위변제금 잔액 302,706,720원 ＋ 확정지연손해금 3,024,953원) 및 그 중 302,706,720원에 대하여 원고 재단의 대위변제일인 2006. 7. 14.부터 원고 재단의 2007. 1. 22.자 청구취지변경신청서부본 최종송달일임이 기록상 분명한 2007. 3. 27.까지는 약정지연손해금율인 연 17%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정해진 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
 나. 피보전채권의 존재
 ⑴ 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.
 ㈏ 위 인정사실들에 의하면, 소외 2와 피고 1 사이에서 제1매매계약이 체결된 2006. 3. 1.에는 원고들의 구상금채권이 아직 현실적으로는 발생하지 않았지만, 그 당시 이미 구상금채권 성립의 기초가 되는 신용보증약정이 체결되어 있었고, 그로부터 1개월여가 지난 시점에 신용보증사고가 발생한 점에 비추어 볼 때, 제1매매계약 당시 가까운 장래에 원고들의 구상금채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었다고 할 것이고, 실제로 그 개연성이 현실화되어 원고들의 구상금채권이 성립되었으므로, 원고들의 구상금채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다 할 것이다. 
 다. 판단
소외 4 회사의 감사이던 소외 2가 채무초과 상태에서 피고 1에게 자신의 유일한 재산인 이 사건 아파트를 매도한 사실은 앞에서 본 바와 같고, 이와 같은 제1매매계약의 체결 시기, 제1매매계약 당시 소외 2의 재산상태 등에 비추어 보면, 소외 2는 제1매매계약 당시 원고들을 해하려는 의사가 있었다고 봄이 상당하므로, 제1매매계약은 채권자인 원고들을 해하는 사해행위에 해당한다고 할 것이고, 채무자인 소외 2의 사해의사가 인정되는 이상, 수익자인 피고 1, 피고 2의 악의도 추정된다. 
3. 피고 1의 주장에 대한 판단 
 가. 피고 1의 주장 
 ⑴ 피고 1이 2006. 2. 13. 소외 2에게 50,000,000원을 빌려주고 담보로 이 사건 아파트에 대하여 소유권이전청구권가등기를 설정 받으면서 2006. 4. 5.까지 소외 2가 위 대여금을 갚지 못할 경우에는 위 가등기에 기한 본등기를 마친 후, 이 사건 아파트를 매도하여 그 매매대금으로 대여금을 회수하고, 나머지 돈은 소외 2에게 돌려주기로 약정하였다. 
 ⑵ 소외 2가 2006. 4. 5.까지 돈을 갚지 못하자, 피고 1은 위 약정에 따라 본등기를 해 줄 것을 요구하였고, 이에 소외 2가 이 사건 아파트를 실거래가로 매수해 줄 것을 요구하여, 피고 1은 소외 2로부터 이 사건 아파트를 450,000,000원에 매수하되, 그 대금 중 50,000,000원은 위 대여금채권으로 상계하고, 310,000,000원은 이 사건 아파트에 설정되어 있는 동액 상당의 근저당권부 채무를 인수하는 것으로 지급에 갈음하며, 나머지 90,000,000원만 실제로 지급하기로 약정한 후, 위 매매대금을 지급하여 이 사건 아파트를 취득하였다. 
 ⑶ 따라서 피고 1은 선의의 수익자에 해당한다. 
 나. 판단 
 갑가 제5호증의 3, 을나 제1호증, 을나 제2호증의 1 내지 3, 을나 제4호증의 1, 을나 제5호증의 1, 2, 을나 제10호증의 2의 각 기재, 제1심 증인 소외 5의 일부 증언, 서울중앙지방법원 2006가합52032호 사건의 제1심 법원의 한국외환은행 한남동지점장, 기업은행 강서중앙지점장에 대한 각 사실조회결과에 의하면, 피고 1은 2006. 2. 13. 소외 2에게 50,000,000원을 송금하고 같은 날 이 사건 아파트에 대하여 소유권이전청구권가등기를 설정 받았는데, 위 매매와 관련한 부동산거래계약신고필증에는 매매계약체결일이 2006. 3. 1.로 기재되어 있는 사실, 피고 1은 2006. 4. 10. 이 사건 아파트의 소유권이전등기를 경료받은 후 2006. 4. 12. 사채업자인 소외 6으로부터 돈을 빌려 소외 2에게 매매대금 명목으로 25,000,000원을 송금하였고, 2006. 4. 13. 소외 6 앞으로 채권최고액 210,000,000원의 근저당권을 설정해 주었으며, 2006. 4. 14. 소외 7에게 이 사건 아파트에 대한 매매대금지급 명목으로 60,450,000원을 송금하여 준 사실, 그로부터 불과 5일 후인 2006. 4. 17. 피고 2에게 다시 이 사건 아파트를 매도하고 같은 날 소유권이전등기를 마쳐 준 사실, 2006. 3.경부터 2006. 5.경까지 소외 7과 소외 4 회사, 소외 2, 피고 1, 소외 6 사이에 위 송금 내역 이외에도 금원거래가 있었던 사실을 인정할 수 있다. 
 살피건대, 위 인정사실과 앞에서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 피고 1과 소외 2 사이의 위 대여금과 관련하여 이자 약정이 있었다는 흔적이 없는 점, 제1매매계약에 따른 잔금을 지급하기도 전에 소유권이전등기를 경료받는 것은 매우 이례적이라는 점, 피고 1이 사채업자로부터 높은 이자를 지급하면서 돈을 빌려 굳이 이 사건 아파트를 매수하고 소유권이전등기를 경료받은 지 불과 7일 만에 피고 2에게 다시 매도한 것도 납득이 가지 않는 점, 피고 1이 소외 2에게 매매대금 명목으로 현실로 지급한 돈은 25,000,000원에 불과한 점, 이 사건 제1매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기는 신용보증사고가 발생한 시점과 근접한 시점에 경료된 점 등에 비추어 볼 때, 앞에서 살펴 본 인정사실 및 을나 제12호증, 을나 제13호증의 1 내지 3의 기재만으로는 피고 1이 제1매매계약이 사해행위가 된다는 것을 몰랐다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고 1의 위 주장은 이유 없다. 
4. 피고 2의 주장에 대한 판단 
 가. 피고 2의 주장 
 ⑴ 피고 2는 평소 알고 지내던 소외 5의 소개로 이 사건 아파트가 급매물로 나온 것을 알고 2006. 4. 17. 피고 1로부터 이 사건 아파트를 460,000,000원에 매수하였다. 
 ⑵ 위 매매대금 중 계약금 180,000,000원은 당일 지급하고, 잔금 280,000,000원 중 250,000,000원은 이 사건 아파트에 설정되어 있는 근저당권부 채무를 인수하는 것으로 지급에 갈음하며 나머지 30,000,000원은 2006. 4. 20. 지급하기로 약정하였다. 
 ⑶ 따라서 피고 2는 선의의 전득자에 해당한다. 
 나. 판단
 을나 제6호증의 1 내지 3, 을나 제7호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 피고 2가 2006. 4. 17. 피고 1에게 170,000,000원, 2006. 4. 20. 30,000,000원을 각 송금한 사실은 인정된다. 
 그러나 한편, 위에서 인정된 사실과 갑가 제5호증의 3, 을나 제3호증, 을나 제5호증의 1, 2의 각 기재, 제1심 증인 소외 5의 일부 증언과 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 이 사건 제2매매계약은 부동산 중개인의 중개로 이루어진 것이 아닌 점, 매매계약과 동시에 소유권이전등기가 경료되고 그 이후에 잔금이 지급된다는 것은 매우 이례적이며, 460,000,000원인 부동산의 계약금으로 180,000,000원을 지급하는 것은 거래관행에 비추어 볼 때 계약금 액수가 너무 많은 점, 피고 2는 현재 이 사건 아파트에 거주하고 있지도 않아 이 사건 아파트의 실수요자라고 보이지 않는 점, 이 사건 제2매매계약서에는 대금지급 방식과 관련하여 ‘잔금에 근저당 설정 1, 3번 포함가격이며 잔금시 매수인이 승계하기로 함’이라고 간략하게 기재되어 있는데, 250,000,000원에 달하는 거액의 근저당권부 채무를 인수하면서 계약서에 그 내용에 관하여 상세하게 명시하지 않는다는 것도 납득이 가지 않는 점 등에 비추어 볼 때, 을나 제9호증, 을나 제10호증의 1, 2, 을나 제14호증의 1 내지 4, 을나 제15호증의 1 내지 3, 을나 제16호증, 을나 제18호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 5의 증언만으로는 피고 2가 제2매매계약 당시 피고 1과 소외 2 사이의 이 사건 제1매매계약이 사해행위가 된다는 점을 몰랐다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고 2의 위 주장도 이유 없다. 
5. 원상회복의 방법과 범위
 가. 따라서, 이 사건 제1매매계약은 사해행위로서 취소되어야 하고, 피고 1은 수익자로서, 피고 2는 전득자로서 원상회복의무가 있다. 
 나. 그런데, 어느 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 하는 것이 원칙이지만, 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 근저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립된다고 보아야 하므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 그 근저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 않던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 사실심 변론종결시의 그 부동산의 가액에서 말소된 근저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 가액배상을 명할 수 있을 뿐이다.
 이 사건에 관하여 보건대, 제1매매계약 이후인 2006. 4. 27. 및 같은 달 17.에 이 사건 아파트에 관하여 제1매매계약 이전에 이미 설정되어 있던 제1, 2근저당권이 피담보채무의 변제로 인하여 모두 말소된 사실, 당시 제1근저당권의 피담보채무액은 110,555,876원, 제2근저당권의 피담보채무액은 200,425,204원인 사실, 이 사건 아파트의 이 사건 변론종결일에 가까운 2007. 5. 25.경의 시가는 560,000,000원 상당인 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 피고 1과 소외 2 사이의 제1매매계약은 이 사건 아파트의 가액 560,000,000원에서 사해행위 당시 이 사건 아파트에 설정되어 있던 근저당권 중 말소된 근저당권의 피담보채무의 합계 310,981,080원(= 110,555,876원 + 200,425,204원)을 공제한 249,018,920원의 한도 내에서 취소하고, 피고들은 각자 원고들에게 위 한도 내에서 가액을 배상할 의무가 있다. 
 다. 한편, 수인의 채권자가 수익자 등에게 사해행위의 취소 및 원상회복을 청구하고 채권자들의 총채권액이 수익자 등이 배상할 가액을 초과하는 경우에는 수익자 등으로 하여금 배상할 가액을 채권자들의 채무자에 대한 각 채권액의 비율에 따라 안분하여 지급하도록 함이 상당하고, 취소채권자의 피보전채권액은 사해행위 이후 사실심 변론종결시까지 발생한 이자나 지연손해금을 포함하는바( 대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결 등 참조), 이에 따라 피고들이 각자 원고들에게 지급하여야 할 가액을 계산하면 별지 채권계산표 기재와 같이 원고 재단에게 89,714,689원, 원고 기금에게 159,304,231원이 된다. 
 라. 소결론
 따라서 피고들은 각자 원고 재단에게 89,714,689원, 원고 기금에게 159,304,231원 및 위 각 금원에 대하여 이 판결확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 민법에 정해진 연 5%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
6. 결론
 그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결 중 위 249,018,920원을 초과하여 소외 2와 피고 1 사이에 별지 기재 부동산에 관한 2006. 3. 1.자 매매계약을 취소한 피고들 패소부분과 피고들에 대하여 각자 원고 재단에게 89,714,689원, 원고 기금에게 159,304,231원 및 위 각 금원에 대하여 이 판결확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 민법에 정해진 연 5%의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고들 패소부분은 부당하므로 피고들의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 각 생략]

판사 이대경(재판장) 김진동 왕정옥