법무사사업제한행위시정명령취소등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.05.16 / 시행일:

【원고,상고인】 대한법무사협회 (소송대리인 변호사 김용철 외 1인)
【피고,피상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 변호사 오욱환)
【원심판결】서울고법 1995. 11. 23. 선고 94구32186 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
독점규제및공정거래에관한법률(이하 '독점규제법'이라고 한다) 제26조 제1항 제3호는 사업자단체의 금지행위로서 "구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위"를 규정하고 있다.원래 사업자단체는 구성사업자의 공동의 이익을 증진하는 것을 목적으로 하는 단체로서, 그 목적 달성을 위하여 단체의 의사결정에 의하여 구성사업자의 사업활동에 대하여 일정한 범위의 제한을 하는 것은 예정되어 있다고 할 것이나, 그 결의가 구성사업자의 사업활동에 있어서 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 경우에는 '구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위'에 해당한다고 할 것이다.
 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고 협회와 한국주택은행은 집단등기사건에 대한 법무사의 보수가 높은 관계로 법무사들 사이에 집단등기사건의 수임경쟁이 과열되어 한국주택은행 등이 특정 법무사에게 집단등기사건을 위임하고 그 대가를 요구하는 등 부조리가 만연하게 되자, 이를 시정하기 위하여 한국주택은행의 담보권이 수반되는 150세대를 초과하는 민간건설주택에 대한 소유권이전등기, 저당권설정등기 등의 집단등기사건에 대하여 법무사들 사이에 공평하게 수임기회가 부여될 수 있도록 정해진 순번에 의하여 지방법무사회 회장이 추천하는 법무사가 수임하여 처리하도록 합의하였고, 이에 따라 원고 협회는 1992. 11. 27. 이사회의 결의를 거쳐 집단등기사건수임업무처리규정을 제정하여 같은 해 12. 1.부터 시행하였는데, 위 규정은 집단등기사건의 범위를 국가 및 지방자치단체, 공공단체 또는 특별법에 의하여 설립된 법인이 시행하는 제반 공공사업과 주택자금의 공급관리로 인하여 집단적으로 발생하는 소유권이전등기, 저당권설정등기 등의 등기업무로 정하여(제2조), 집단등기사건의 수임에 관하여 위촉기관과의 협의 등 중요한 사항은 원고협회장이 총괄하고(제3조), 지방법무사회 회장은 집단등기사건의 수임을 희망하는 법무사로부터 등록을 받아 위촉기관으로부터 법무사 추천의뢰가 있는 경우에는 등록순번에 따라 순차적으로 수임법무사를 선정하여 통보하고(제4조, 제5조), 위와 같이 선정된 수임법무사 이외에는 원칙적으로 집단등기사건을 처리할 수 없고, 이 규정에 의한 수임법무사가 아닌 법무사가 집단등기사건을 수임한 경우에는 반드시 소속 지방법무사회 회장의 승인을 받아야 하며, 지방법무사회 회장은 입주자대표자회, 건설업체 등의 단체에서 법무사의 자체 선임을 원할 경우에는 그 단체로 하여금 이 규정에 의하여 법무사를 선정하도록 하여야 하고, 지방법무사회 회장은 이 규정을 위반한 법무사에 대하여 소관 지방법원장에게 징계상신 등 상당한 제재조치를 취해야 하며(제13조), 집단등기사건을 수임처리한 법무사는 지방법무사회가 정한 특별회비를 납부하여야 하고(제12조), 지방법무사회 회장은 집단등기사건의 수임업무처리에 관한 운영세칙을 제정하여야 한다(제14조)는 등의 내용으로 되어 있고, 원고 협회 산하 12개 지방법무사회는 위 규정에 따라 그 시행을 위한 운영세칙을 제정하여 위 규정과 같은 방법으로 집단등기사건의 수임법무사를 선정하고, 집단등기사건의 수임법무사로부터 건당 일정액 또는 보수액의 10% 내지 50%에 상당하는 금액을 특별회비 명목으로 징수하여 소속 회원들 사이에 분배하였다는 것이다.
 위 사실관계에 의하면원고 협회는 집단등기사건의 범위를 정해 두고서 집단등기사건의 위촉기관과 협의를 거쳐 위촉기관의 추천의뢰에 따라 소속 법무사로 하여금 순차적으로 집단등기사건을 수임하도록 할 뿐만 아니라, 원고 협회와 협의를 거치지 아니한 입주자대표회 등의 단체에서 자체 법무사 선임을 원하는 경우에도 소속 법무사가 이를 임의로 수임할 수 없도록 하고, 더욱이 지방법무사회가 운영경비 조달의 범위를 넘어서 집단등기사건의 보수액 중 일부를 징수하여 공동분배하도록 한 것은 소속 법무사들의 집단등기사건의 자유로운 수임을 제한함으로써 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 결과를 가져온다고 할 것이므로, 원고 협회가 단체의 의사결정으로 위 규정을 제정하고 소속 지방법무사회로 하여금 그 운영세칙을 제정하여 시행하도록 한 것은독점규제법 제26조 제1항 제3호에 규정된 '구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위'에 해당한다고 할 것이다. 이는 상고이유에서 지적한 바와 같이 위 규정의 제정 목적이 법무사들의 집단등기사건 수임 과정에서 발생하는 부조리를 없애기 위한 것이라거나, 위 규정이 원고 협회의 회칙에 따라 적법한 절차에 따라 제정되었고, 그 적용범위가 법무사의 수임업무 중 집단등기사건에 한한다고 하더라도 마찬가지라고 할 것이다.
 원심이 같은 취지에서 원고 협회에 대하여 위 규정을 파기하고 소속 지방법무사회에게 위 규정의 시행을 중지하도록 할 것 등을 명한 피고의 이 사건 시정명령이 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 법리오해의 위법이 없으며, 이유불비의 잘못도 없고, 원심의 위와 같은 판단이 정당한 이상 원심이 상고이유에서 지적한 바와 같이 다른 판단부분에 잘못을 저질렀다고 하더라도 이는 부가적인 설시에 불과하여 판결 결과에 아무런 영향이 없다. 이 점에 관련된 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 
 2. 제2점에 대하여
독점규제법 제58조는 이 법의 규정은 사업자단체가 다른 법률 또는 그 법률에 의한 명령에 따라 행하는 정당한 행위에 대하여는 이를 적용하지 아니한다고 규정하고 있는바, 위 조항에서 말하는 법률은 당해 사업의 특수성으로 경쟁제한이 합리적이라고 인정되는 사업 또는 인가제 등에 의하여 사업자의 독점적 지위가 보장되는 반면 공공성의 관점에서 고도의 공적규제가 필요한 사업 등에 있어서 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 법률 또는 그 법률에 의한 명령의 범위 내에서 행하는 필요최소한의 행위를 말하는 것이라 할 것이므로, 법무사법이 부당한 사건위촉의 유치금지(제22조), 성실의무·품위 보전의무·회칙 준수의무(제27조), 회비 분담의무(제28조) 등에 관하여 규정하고 있다고 하여도 집단등기사건을 자유롭게 수임하는 것을 제한함으로써 자유로운 경쟁을 저해하고 있음이 분명한 이 사건 집단등기사건수임업무처리규정의 제정과 그 시행은독점규제법 제58조에 규정되어 있는 정당한 행위에 해당한다고 할 수 없다.
 같은 취지에서 원심이, 원고 협회가 위 법무사법 조항들과 그에 기한 원고 협회의 회칙에 의하여 앞에서 본 위 규정을 제정·시행하였다고 하여독점규제법 제58조에 규정된 정당한 행위로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

[1]독점규제및공정거래에관한법률 제26조 제1항 제3호의 '구성사업자의 사업내용 또는 활동을 제한하는 행위'의 의미
[2] 대한법무사협회가 소속 법무사의 자유로운 집단등기사건 수임을 제한하는 내용의 집단등기사건수임업무처리규정을 제정·시행한 것이 '구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위'에 해당한다고 한 사례
[3]독점규제및공정거래에관한법률 제58조의 '법령에 따른 정당행위'의 의미

[1]독점규제및공정거래에관한법률 제26조 제1항 제3호는 사업자단체의 금지행위로서 '구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위'를 규정하고 있는바, 원래 사업자단체는 구성사업자의 공동의 이익을 증진하는 것을 목적으로 하는 단체로서, 그 목적 달성을 위하여 단체의 의사결정에 의하여 구성사업자의 사업활동에 대하여 일정한 범위의 제한을 하는 것은 예정되어 있다고 할 것이나, 그 결의가 구성사업자의 사업활동에 있어서 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 경우에는 '구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위'에 해당한다.
 [2] 대한법무사협회가 집단등기사건수임업무처리규정을 통하여 집단등기사건의 범위를 정해 두고서 집단등기사건의 위촉기관과 협의를 거쳐 위촉기관의 추천의뢰에 따라 소속 법무사로 하여금 순차적으로 집단등기사건을 수임하도록 할 뿐만 아니라, 대한법무사협회와 협의를 거치지 아니한 입주자대표회 등의 단체에서 자체 법무사 선임을 원하는 경우에도 소속 법무사가 이를 임의로 수임할 수 없도록 하고, 더욱이 지방법무사회가 운영경비 조달의 범위를 넘어서 집단등기사건의 보수액 중 일부를 징수하여 공동분배하도록 한 것은 소속 법무사들의 집단등기사건의 자유로운 수임을 제한함으로써 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 결과를 가져온다고 할 것이므로, 대한법무사협회가 단체의 의사결정으로 위 규정을 제정하고 소속 지방법무사회로 하여금 그 운영세칙을 제정하여 시행하도록 한 것은독점규제법 제26조 제1항 제3호에 규정된 '구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위'에 해당한다.
 [3]독점규제및공정거래에관한법률 제58조는 "이 법의 규정은 사업자단체가 다른 법률 또는 그 법률에 의한 명령에 따라 행하는 정당한 행위에 대하여는 이를 적용하지 아니한다."고 규정하고 있는바, 위 조항에서 말하는 법률은 당해 사업의 특수성으로 경쟁제한이 합리적이라고 인정되는 사업 또는 인가제 등에 의하여 사업자의 독점적 지위가 보장되는 반면 공공성의 관점에서 고도의 공적규제가 필요한 사업 등에 있어서 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 법률 또는 그 법률에 의한 명령의 범위 내에서 행하는 필요최소한의 행위를 말한다.