건물명도 등 (민사, 서울북부지방법원)
공포일: 2009.07.15 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 서울북부지방법원 2008. 6. 3. 선고 2007가단29345 판결
【변론종결】2009. 6. 24.
【주 문】
 1. 제1심 판결 중 피고들에 대한 부분을 취소한다.
 2. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 
 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 원고에게, 
 가. 피고 1, 2, 5, 6, 7은, 
 (1) 별지 목록 기재 10, 12, 13 건물 중 각 1/7 지분을 철거하고, 
 (2) 별지 목록 기재 14 건물 부분에 대한 324.46/439.38 지분 중 각 1/7지분을 철거하고, 
 (3) 별지 목록 1 기재 토지를 인도하고, 
 나. 피고 3은, 
 (1) 별지 목록 기재 11 건물을 철거하고, 위 건물에서 퇴거하고, 
 (2) 별지 목록 기재 14 건물 부분에 대한 114.92/439.38 지분을 철거하고, 
 (3) 별지 목록 1 기재 토지를 인도하고, 
 다. 피고 4는 별지 목록 기재 10 건물에서 퇴거하라.
 (원고는 제1심에서 위 피고들 및 소외 2, 6, 7, 8, 3에 대하여 건물 명도, 건물 철거, 토지 인도, 퇴거를 구하였는데, 제1심 법원은 그 중 소외 2에 대한 청구만 기각하고 나머지 청구를 모두 인용하였다. 이에 대하여 피고들이 불복하여 항소하였고, 원고는 당심에서 피고 1, 2에 대한 건물 명도 청구 부분을 취하하였으므로, 이 법원의 심판대상은 피고들에 대한 건물 철거, 토지 인도, 퇴거 청구 부분에 한정된다).
 2. 항소취지
 주문과 같다. 
【이 유】 1. 기초사실
 가. 토지의 종전 권리관계 및 다세대주택 건축 
 (1) 소외 2는 2003. 6.경 소외 1에게 별지 목록 기재 1 토지(이하, ‘이 사건 1 토지’라 한다) 지상에 다세대 4가구를 건축하는 공사를 도급주면서 소외 2가 2세대를 갖고 나머지 2세대는 대물변제 등의 방식으로 소외 1이 공사비에 충당하기로 하는 내용의 약정을 체결하고, 2003. 6. 16. 소외 2 자신이 건축주가 되어 이 사건 1 토지 지상 다세대주택 4세대에 대한 건축허가를 받았으며, 같은 날 소외 1도 자신의 명의로 별지 목록 기재 2 토지(이하 ‘이 사건 2 토지’라 한다) 지상 다세대주택 건축허가를 받아 그 무렵부터 이 사건 1, 2 토지 지상에 각 1동의 다세대주택 신축공사를 시작하였다. 
 (2) 이 사건 1 토지는 원래 제1심 공동피고 소외 2 소유였는데, 2003. 7. 14. 이 중 155분의 1.76 지분에 관하여 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 경료되고, 소외 1·소외 2 사이에 매매대금을 155,000,000원으로 하여 매매계약이 체결되고 계약금 50,000,000원이 지급되어 2003. 9. 8. 나머지 155분의 153.24 지분에 관하여 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 경료됨으로써(잔금은 지급되지 않았다) 이 사건 1 토지 전부에 대하여 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 되었다. 
 (3) 이 사건 2 토지는 원래 소외 1 소유였는데, 2003. 7. 14. 231분의 1.76 지분에 관하여 소외 2 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다가 2003. 9. 8. 같은 지분에 관하여 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 경료됨으로써 다시 이 사건 2 토지 전부에 관하여 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다. 
 (4) 소외 1은 2003. 9. 8. 이 사건 1, 2 토지를 공동담보로 하여 조흥은행으로부터 대출을 받으면서 이 사건 1, 2 토지에 관하여 채권최고액 507,000,000원, 채무자 소외 1, 근저당권자 조흥은행으로 된 1번 근저당권설정등기를 각 경료하여 주었다. 
 (5) 현재 이 사건 1 토지 지상에는 별지 목록 기재 10 내지 13 건물과 별지 목록 기재 14 건물 부분(이하, ‘이 사건 10 내지 13 건물 및 이 사건 14 건물 부분’이라 한다)으로 구분된 다세대주택 1동이 건축되어 있고, 이 사건 2 토지 지상에는 별지 목록 기재 3 내지 9 건물(이하, ‘이 사건 3 내지 9 건물’이라 한다)로 구분되는 다세대주택 1동이 건축되어 있다. 
 나. 부동산의 경매 및 원고의 소유권 취득 
 (1) 이 사건 1, 2 토지 및 이 사건 3 내지 9 건물에 관하여 서울북부지방법원 2004타경41262호, 2005타경4932호(병합) 및 2005타경38461호(중복)로 부동산강제경매가 진행되었는데, 이 사건 1, 2 토지에 대하여, ① 소외 9가 2004. 8. 2. 각 가압류하였다가 강제경매를 신청하여 2005. 3. 9. 2005타경4932호로 강제경매개시결정이 내려져2005. 3. 14. 그 기입등기가 경료되었고, ② 조흥은행이 위 근저당권에 기한 임의경매를 신청하여 2005. 12. 1. 경매개시결정이 내려져, 2005. 12. 5. 그 기입등기가 경료되었으며, ③ 소외 10이 강제경매를 신청하여 2004. 12. 1. 강제경매개시결정이 내려져 2004. 12. 4. 그 기입등기가 경료되었다. 
 (2) 한편, 이 사건 3, 5 건물에 대하여, 2004. 12. 27. 조흥은행의 가압류가 있으면서 그 촉탁으로 인하여 같은 날 소외 1 앞으로 소유권보존등기가 경료되었으며, 2005. 2. 4. 이순산업 주식회사의 가압류가 있었고, 2005. 3. 14. 소외 9의 강제경매신청에 따른 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되었으며, 2005. 12. 5. 조흥은행의 임의경매신청에 따른 임의경매개시결정의 기입등기가 경료되었다. 
 (3) 원고는 이 사건 1, 2 토지 및 이 사건 3 내지 9 건물을 2007. 4. 25. 낙찰받아 그 앞으로 각 소유권이전등기를 경료하였다. 
 다. 소유 및 점유관계 
 (1) 이 사건 10, 12, 13 건물의 소유관계
 이 사건 1 토지 지상에 건축된 다세대주택 중 이 사건 10, 12, 13 건물에 관하여, 가처분등기 촉탁으로 인하여 2005. 5. 11. 소외 2 명의로 소유권보존등기가 경료되었다가, 2007. 8. 6. 진정명의 회복을 원인으로 하여 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 경료되고, 같은 날 피고 6, 2, 1, 5, 7, 제1심 공동피고 소외 3과 소외 4 앞으로 각 1/7 지분 소유권이전등기가 경료되었으며(피고 6, 2, 1, 5, 7, 소외 4, 3은 소외 1이 위 건물의 진정한 소유자라고 주장하며 소외 2, 1을 상대로 서울중앙지방법원 2005가합84230호로 소유권이전등기 소송을 제기하였는데, 2006. 4. 11.경 소외 2는 소외 1에게 위 건물에 관하여 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권 이전등기 절차를 이행하라는 내용의 강제조정이 내려졌고 소외 2가 이의하지 않아 확정되었으며, 2006. 7. 13. 소외 1은 피고 6, 2, 1, 5, 7, 소외 4, 3에게 2004. 8. 17. 대물변제약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 판결이 선고되어 2006. 9. 5. 확정되었다), 2007. 8. 14. 위 소외 4 지분에 관하여 피고 4의 부친 소외 5 명의로 소유권이전등기가 경료되었다. 
 (3) 이 사건 11 건물의 소유관계
 이 사건 1 토지 지상에 건축된 다세대주택 중 이 사건 11 건물에 대하여, 가처분등기촉탁으로 인하여 2005. 5. 11. 건축주 소외 2 명의로 소유권보존등기가 경료되고, 2006. 12. 28. 피고 3 앞으로 2006. 1. 5.자 서울북부지방법원 2005가단38628호 조정에 갈음하는 결정을 등기원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다. 
 (4) 이 사건 14 건물 부분의 소유관계
 이 사건 14 건물 부분은 이 사건 2 토지 지상 다세대주택의 공유 부분으로 전유부분의 소유자들이 이를 공유하고 있다. 
 (5) 이 사건 10, 11 건물의 점유 관계
피고 4는 이 사건 10 건물을, 피고 3은 이 사건 11 건물을 각 점유하고 있다. 
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을가 1 내지 9호증, 을나 1 내지 3호증, 을다 제2, 3호증, 을라 제1호증, 을마 제1 내지 7호증, 을바 제1호증, 을사 제2호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 당심 증인 소외 1, 11의 각 증언, 변론의 전취지
 2. 주장 및 판단
 가. 청구원인의 요지 
 (1) 이 사건 1, 2 토지 및 이 사건 3 내지 9 건물은 원고의 소유이다.
 (2) 소외 2의 승계인으로 인수참가한 피고 6, 2, 1, 5, 7은 이 사건 10, 12, 13 건물을 소유하면서 권원 없이 그 대지 부분인 이 사건 1 토지를 점유하고 있으므로, 각 1/7 지분 범위 내에서 원고에게 이 사건 10, 12, 13 건물을 철거하고 이 사건 1 토지를 인도할 의무가 있다.
 (3) 피고 3은 이 사건 1 토지 지상에 이 사건 11 건물을 소유하면서 권원 없이 그 대지 부분인 이 사건 1 토지를 점유하고 있으므로, 원고에게 이 사건 11 건물을 철거하고 이 사건 1 토지를 인도할 의무가 있다.
 (4) 이 사건 14 건물 부분은 다세대주택의 공유 부분이므로, 전유부분 소유자들인 피고 3, 6, 2, 1, 5, 7이 권원 없이 소유하고 있으므로, 각 공유자들은 그 공유지분에 따라 이 사건 14 건물 부분을 철거하고, 그 대지를 인도할 의무가 있다. 
 (5) 이 사건 1 토지 지상 다세대주택 중 피고 4는 이 사건 10 건물을, 피고 3은 이 사건 11 건물을 각 권원 없이 점유하고 있으므로, 피고 4, 3은 위 각 점유부분에서 퇴거할 의무가 있다.
 나. 판단
 원고 소유의 이 사건 1 토지 지상에 피고 6, 2, 1, 5, 7이 이 사건 10, 12, 13 건물을 소유하고 있으며, 이 사건 11 건물에 관하여 피고 3이 소유권이전등기를 경료하였고, 이 사건 10 내지 13 건물(다세대 주택)의 지하 부분인 이 사건 14 건물 부분이 공유부분인 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 위 피고들은 특별한 사정이 없는 한 원고가 구하는 바에 따라 각 지분 범위 내에서 원고에게 이 사건 10 내지 13 건물 및 이 사건 14 건물 부분을 철거하고 이 사건 1 토지를 인도할 의무가 있다. 
 또한, 피고 4, 3이 이 사건 1 토지 지상의 이 사건 10, 11 건물을 점유하고 있음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고 4, 3은 특별한 사정이 없는 한 각 해당 점유 건물에서 퇴거할 의무가 있다. 
 이에 대하여 피고들은, 이 사건 1 토지 및 그 지상 건물인 이 사건 10 내지 13 건물 및 이 사건 14 건물 부분은 모두 소외 1의 소유였고 원고가 경매로 토지만을 취득하였으므로 피고 6, 2, 1, 5, 7, 3은 관습법상 법정지상권을 취득하였는바, 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다고 주장한다. 
 살피건대, 소외 1이 2003. 9. 8. 이 사건 1 토지의 소유권을 전부 취득하였고, 소외 2가 2003. 6.경 소외 1에게 이 사건 1 토지 지상에 다세대 4가구를 건축하는 공사를 도급준 사실, 원고가 이 사건 1 토지를 2007. 4. 25. 낙찰받아 그 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실은 앞서 본 바와 같고, 다툼 없는 사실, 당심 증인 소외 1, 11의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 소외 1이 자기의 노력과 재료를 들여 이 사건 1 토지 지상에 이 사건 10 내지 13 건물 및 이 사건 14 건물 부분을 건축한 사실을 인정할 수 있으므로 소외 1은 위 건물의 소유권을 원시취득하였다 할 것인바, 이 사건 1토지와 이 사건 10 내지 13 건물 및 이 사건 14 건물 부분은 소외 1의 소유에 속하였다가 원고가 그 중 이 사건 1 토지만을 경락받음으로써 소유자가 달라져 위 피고들이 관습법상 법정지상권을 취득하였다 할 것이므로 피고들의 위 주장은 이유 있다.
 원고는, 이 사건 10, 12, 13 건물이 소외 2 명의로 소유권보존등기가 경료되어 있었던 점을 지적하며 경락 당시 위 건물이 소외 1의 소유가 아니었으므로 관습법상 법정지상권이 성립할 여지가 없다고 주장하나, 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 계약금만 지급하거나 대금을 전혀 지급하지 아니한 채 그 지상에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 하는 경우에는 그 목적이 대지대금채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이고, 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가 명의를 채권자 명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공하기로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보권의 설정이라 할 것이므로, 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위 내에서 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 할 것인데(대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 45824, 48531 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 위 보존등기는 피고 3의 가처분등기 촉탁에 의하여 이루어진 것으로 2007. 8. 6. 진정명의 회복을 원인으로 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 경료된 점, 소유권보존등기가 경료된다고 하더라도 담보목적의 범위 내에서 소유권이 이전될 뿐이므로 법정지상권의 성립을 방해한다고 보기 어렵다는 점 등에 비추어 볼 때 그 주장을 받아들이기 어렵다(한편, 이 사건 1, 2 토지 및 이 사건 3 내지 9 건물은 최초 감정평가액이 840,200,000원이었는데 이 사건 10 내지 13 건물 및 이 사건 14 건물 부분에 대한 법정지상권 성립 여부가 불명확하다는 점이 매각명세서에 드러나 수차례 유찰되면서 최저매각가격이 110,848,000원까지 내려간 상황에서 원고가 경락받았고, 원고는 당시 이 사건 1 토지 위에 이 사건 10 내지 13 건물 및 이 사건 14 건물 부분이 존재한다는 것을 알고 있었던 점 등 변론에 나타난 제반 사정을 고려하면, 원고의 청구는 권리남용 내지 신의칙 위반에 해당될 여지도 있다).
4. 결론
 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 이와 결론을 달리하는 제1심 판결은 부당하므로 피고들의 항소를 인용한다. 
[별지 생략]

판사 임병렬(재판장) 홍성욱 심현주