건설업영업정지처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1981.12.08 / 시행일:

【원 고】 전일기업주식회사(소송대리인 변호사 선남식)
【피 고】 건설부장관
【변론종결】 1981. 11. 17.
【주 문】
 피고가 1981.5.7.자로 원고에 대하여 건설업자로서의 영업을 정시시킨 처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 원고회사가 건설업법에 따라 피고 건설부장관으로부터 일반공사업인 토목건축공사업에 관한 건설업면허를 받은 건설업자인 사실, 원고가 1980.10.2. 소외 강화군 (경리관 이용구)과 간에 강화군 서도면 볼음도리에 볼음도 저류지를 신설하는 건설공사를 도급금액 금 127,300,000원에 도급받기로 계약을 체결한 사실, 원고가 위 건설공사를 시행함에 있어서건설업법(이뒤에는 "법"이라고 한다) 제34조의 규정에 위반하였다는 이유로, 피고가법 제37조 제2항 제4호에 따라 1981.5.7.자로 원고에 대하여 1981.5.7.부터 7.6.까지 2개월간 건설업자로서의 영업을 정지시키는 이사건 처분을 한 사실등은 당사자간에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 1(을 제2호증도 같은 것), 갑 제5호증의 2의 각 기재 내용에 의하면 원고가 소외 강화군과간에 당초 1980.10.2. 도급금액 금 127,300,000원에 위 계약을 체결하였다가 1980.12.1. 도급금액을 금 276,000,000원으로 변경하기로 다시 계약을 체결한 사실을 인정할 수 있다.
 2. 피고는 원고가 자신이 도급받은 위 건설공사를 일괄하여 도급금액의 85퍼센트에 소외 동영토건주식회사에게 하도급시킴으로써법 제34조 제1항의 규정에 위반하였다고 주장한다.
 그러나 이점에 부합되는을 제1, 제4 각호증의 기재내용중의 일부는 성립에 다툼이 없는을 제3호증의 기재내용이나 증인 이효영의 증언에 대비하여 믿기 어렵고 이점을 인정할만한 증거가 없으므로, 피고의 이점에 관한 주장은 받아들일수 없다.
 (갑 제1호증의 2의 기재내용에 비추어 보면 피고가 이점은 이사건 처분의 사유로 삼지 않은것으로도 보인다).
 3. 소외 동영토건주식회사가 법에따라 단종공사업인 토공사에 관한 건설업면허를 받은 단종공사업자인 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 원고가 1980.10.2. 소외 강화군과간에 위 도급계약을 체결한 뒤 위 소외회사와 간에 원고가 도급받은 위 건설공사(주로 석공사와 토공사이다)중 단종공사에 해당하는 토공사를 위 소외회사에게 하도급 대금 30,893,170원(1980.12.1. 도급금액이 276,000,000원으로 변경됨에 따라 하도급 대금도 59,211,706원으로 변경되었다)에 하도급시키기로 계약을 구술로 체결하고, 이와같은 사실을 발주자인 소외 강화군에게 서면으로 통지하지 않은 사실은 원고가 자인하고 있는바, 피고는 원고가 위와같이 단종공사업자에게 하도급시킨 뒤 이사실을 발주자에게 서면으로 통지하지 않은것도법 제37조 제2항 제4호소정의 "법 제34조의 규정에 위반하여 하도급한때"에 해당하는 것이라고 주장함에 대하여, 원고는 원고가 위와같이 도급받은 건설공사중 단종공사에 해당하는 건설공사를 당해단종공사업자에게 하도급시킨이상 이사실을 발주자에게 서면으로 통지하지 않았다고 하더라도법 제37조 제2항 제4호소정의 "법 제34조의 규정에 위반하여 하도급한때"에 해당되지 않는것이라고 주장한다.
 건설업자의 영업을 정지시킬 수 있는 사유를 열거하여 규정한법 제37조 제2항의 제5호에는 "제36조의5 제1항의 규정에 위반하였을때"로 표시되어 있고 벌칙을 규정한법 제51조의 제4호 제8호 전단 및법 제53조의 제4호,제6호에도 "제10조의 규정에 위반한자" "제34조의 규정에 위반한자" "제32조의 규정에 위반한자" "제45조의 규정에 위반한자"로 각기 표시되어 있는데, 문제의법 제37조 제2항 제4호에는 "법 제34조의 규정에 위반하였을때"로 표시되어 있지 않고 "법 제34조의 규정에 위반하여 하도급한때"라고 규정되어 있는점, 1980.1.4.공포 법률 제3,241호로 개정되기전의구건설업법 제37조 제1항 제3호와제38조 제1항 제13호에는 당해 건설공사에 관하여 필요한 지시를 하거나 시공을 정지시킬 수 있는 사유로 "제34조 제2항의 규정에 의하여 통지를 하지아니하고 하도급한때"가, 건설업법의 면허를 취소할 수 있는 사유로 "제34조 제1항 및제3항의 규정에 위반한때"가 각기 규정되어 있었는데, 위 개정법률로써구법 제37조 제1항 제3호와제38조 제1항 제13호가 삭제됨과 아울러법 제37조 제2항 제4호가 위와같은 내용으로 신설된점, 일반적으로 국민의 자유를 제한하거나 국민에게 불이익을 주는 법규의 해석은 되도록 엄격하게 해석하여야 할 것이라는 점등으로 미루어 보면,법 제37조 제2항 제4호에서 "법 제34조의 규정에 위반하여 하도급한때"라고 한 것은 표시된대로 건설업자가법 제34조 제1항에 위반하여 도급받은 건설공사를 일괄하여 다른 사람에게 하도급시키거나같은조 제2항 전단에 위반하여 도급받은 건설공사중의 일부를 당해 단종공사업자가 아닌자에게 하도급시킨 경우만을 가리키는 것으로서, 건설업자가법 제34조 제2항 전단에 규정된대로 도급받은 건설공사중 단종공사에 해당하는 건설공사를 당해단종공사업자에게 하도급시킨뒤에 이 사실을 발주자에게 서면으로 통지하지 않음으로써법 제34조 제2항 후단에만 위반한 경우는 "법 제34조의 규정에 위반하여 하도급한때"에 해당되지 않는다고 해석하는 것이 옳겠으므로, 피고의 이점에 관한 주장도 받아들일수 없다.
 4. 마지막으로 원고는 가사 원고가법 제34조 제2항 후단에 위반한 경우가법 제37조 제2항 제4호에 해당된다고 하더라도 이사건 처분은 재량권의 한계를 벗어난 점에서 위법한것이라고 주장한다.
 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1 내지 9, 갑 제4호증의 1 내지 10, 갑 제4호증의 12 내지 19, 갑 제7호증의 1, 갑 제8호증의 1 내지 6, 갑 제9호증의 1, 2의 각 기재내용과 증인 이효영의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1972.4.7. 설립된(자본의 총액이 금 423,000,000원인)주식회사로써 1972.12.30. 토목건축공사업에 관한 건설업면허를 받은이래 계속하여 그 면허를 갱신받아오면서, 1980.5.7. 건설부장관에게주택건설촉진법 제6조에 의한 주택건설사업자등록을, 1981.1.7. 서울특별시장에게소방법 제30조 제2항에 의한 소방설비(공사)업 등록을, 1981.2.16. 문화재관리국장에게문화재보호법시행령 제8조에 의한 지정문화재수리업(보수, 단청)자 등록을 각기하고, 1979.12.31. 동력자원부장관으로부터전기공사업법 제5조에 의한 제1종 전기공사업면허(유효기간은 1980.1.1.부터 1984.12.31.까지)를 받는 한편, 1976.11.17. 건설부장관으로부터자원운영등에 관한 규정 제15조에 의한 국가동원업체(다급)지정을 받고, 1981.1.계약사무처리규칙 제10조 제1항 제5호에 의한 1981.년도 군납공사희망업체에 관한 보안요건의 조사를 마친 사실, 원고는 그동안 여러분야에서 활발하게 사업을 경영한 결과 현재 본사 직원 39명, 각 현장의 종사원 70명 및 상시근로자 300여명을 고용하여 많은 건설공사(1980년에 소외 강화군과간에 체결된 도급계약의 도급금액만도 371,044,500원이나 된다)를 시행중에 있는바, 소외 건설공제조합이 원고에 대하여는 물론 원고가 연대보증인이 된 소외 세방토건주식회사 및 서원건설주식회사에 대하여 까지도 이사건 처분에 따른 제재조치를 취하고 있는사실, 원고가 1980년 한해동안의 부가가치세로 합계 금132,014,416원, 법인세 및 이에 대한 방위세로 합계 금 5,035,364원을 각기 납부한 사실등을 인정할 수 있고, 이 인정에 배치되는 증거는 없다.
 사실관계가 이와같다면 피고가 주장하는바 원고가 소외 동영토건 주식회사와 간에 위 하도급계약을 서면으로 체결하지 않음으로써법 제32조에 위반한 사정을 고려하더라도, 원고가법 제34조 제2항 후단에 위반한 경미한 사유만으로써 피고가 원고에 대하여 2개월간 건설업자로서의 영업을 정지시키는 이사건 처분을 한 것은 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은것이라고 하겠고, 달리 이사건 처분을 상당하다고 볼만한 사정도 엿보이지 않으므로, 이사건 처분은 재량권 행사의 범위를 일탈한 것이라고 볼 수밖에 없다.
 5. 그렇다면 이사건 처분은 어느모로보나 위법한 것임이 분명하므로 이사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유가 있어 이를 인용하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
1981. 12. 8.

판사 김용준(재판장) 김대진 임창원