학교용지부담금부과처분무효확인 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2016.01.15 / 시행일:

【원 고】 ○○○주택재개발정비사업조합 (소송대리인 법무법인 한승 담당변호사 김현호)
【피 고】 서울특별시 동대문구청장 (소송대리인 변호사 송양근)
【변론종결】2015. 12. 4.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다. 
 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지】 피고가 원고에 대하여 한, 2012. 9. 21.자 1,714,514,000원의, 2013. 3. 4.자 429,860,100원의, 2013. 10. 31.자 815,953,990원의, 2014. 9. 29.자 1,284,948,460원의 각 학교용지부담금부과처분은 무효임을 확인한다. 
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 서울 동대문구 (이하 생략) 일대를 정비사업구역으로 하는 주택재개발정비사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 시행하기 위하여 설립된 주택재개발정비사업조합으로 2007. 1. 25. 피고로부터 조합설립인가를 받았다. 
 나. 원고는 피고로부터 2007. 10. 24. 이 사건 사업에 관한 사업시행계획 인가를 받았고, 2008. 12. 31. 관리처분계획 인가를 받았으며, 이후 착공에 들어가 공사를 완료한 후 2014. 10. 13. 준공인가를 받았다. 
 다. 피고는 원고가 일반분양한 957가구를 기준으로 구 학교용지확보 등에 관한 특례법(2015. 1. 20. 법률 제13006호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 학교용지법’이라 한다) 제5조, 제5조의2에 따라 원고에게 아래 표와 같이 학교용지부담금을 부과하였다(이하 순번 1 내지 4 기재 각 부과처분을 ‘이 사건 제1처분’과 같이 순번 숫자로 각 특정하고, 통틀어 ‘이 사건 각 처분’이라 한다). 
 순번처분일자부과금액제소기간비고 12012. 9. 21.1,714,514,000원도과이 사건 헌법불합치결정 이전 처분 22013. 3. 4.429,860,100원 32013. 10. 31.815,953,990원 42014. 9. 29.1,284,948,460원이 사건 헌법불합치결정 이후 처분 
 라. 한편, 헌법재판소는 2014. 4. 24. 별지 결정 이유 기재와 같은 이유로 "구 학교용지법 제5조 제1항 단서 제5호 중 도시 및 주거환경정비법 제2조 제2호 나목의 규정에 따른 ‘주택재개발사업’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 법률 조항은 2014. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다."라는 주문으로 잠정적용의 헌법불합치결정(이하 ‘이 사건 헌법불합치결정’이라 한다)을 하였다(헌법재판소 2014. 4. 24. 선고 2013헌가28 결정 참조). 헌법재판소는 이 사건 헌법불합치결정에 앞서 2013. 7. 25. 이 사건 헌법불합치결정과 같은 취지로 "학교용지확보 등에 관한 특례법(2015. 1. 20. 법률 제13006호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 단서 제5호 중 도시 및 주거환경정비법 제2조 제2호 다목의 규정에 따른 ‘주택재건축사업’에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 법률조항은 2014. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다."라는 주문으로 잠정적용의 헌법불합치결정(이하 ‘기존 헌법불합치결정’이라 한다)을 하였다(헌법재판소 2013. 7. 25. 선고 2011헌가32 결정 참조).
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 6호증의 각 기재(가지번호 포함), 변론 전체의 취지
2. 이 사건 각 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 원고가 주택재개발사업을 시행한 결과 기존에 비해 606세대가 감소하였음에도 피고는 일반분양된 957세대 전부에 대하여 학교용지부담금을 부과하는 이 사건 각 처분을 하였는바, 이 사건 헌법불합치결정 및 기존 헌법불합치결정에 비추어 볼 때 이 사건 각 처분은 위법하고 그 하자가 중대하고 명백하므로 당연무효의 처분이다. 
 나. 관계 법령
 별지 관계 법령 기재와 같다. 
 다. 판단
 1) 이 사건 제1 내지 3처분에 대한 판단
 법률에 근거하여 행정처분이 발하여진 후에 헌법재판소가 그 행정처분의 근거가 된 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 그 행정처분은 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자가 있는 것이 된다고 할 것이다. 그러나 하자있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정이 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거되는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 아니라고 봄이 타당하다(대법원 2013. 10. 31. 선고 2012두17803 판결 참조). 위 법리는 위헌결정의 일종인 헌법불합치결정 전에 이루어진 행정처분의 당연무효사유 판단시에도 동일하게 적용된다고 할 것이다.
 이 사건 제1처분이 2012. 9. 21., 이 사건 제2처분이 2013. 3. 4., 이 사건 제3처분이 2013. 10. 31. 이루어진 사실, 이 사건 헌법불합치결정이 2014. 4. 24. 내려진 사실은 앞서 인정한 바와 같다. 따라서 이 사건 제1, 2, 3처분이 비록 헌법에 합치되지 않는 이 사건 법률조항에 근거하여 이루어졌다 하더라도 위 법리에 비추어 볼 때 그 하자가 객관적으로 명백하다고 할 수는 없으므로 이 사건 제1, 2, 3처분은 당연무효라고 할 수 없다(한편, 기존 헌법불합치결정은 ‘주택재건축사업’에 관한 부분에 관한 결정으로 ‘주택재개발사업’에 관한 이 사건 각 처분의 하자 여부와는 무관하다).
 2) 이 사건 제4처분에 대한 판단
 가) 이 사건 헌법불합치결정은 이 사건 법률조항의 위헌성을 확인하였음에도 그 효력을 바로 상실시키지 않고 이의 잠정적용을 명하고 있다. 이는 이 사건 법률조항의 효력을 바로 상실시키는 경우 주택재개발사업에서 ‘기존 거주자와 토지 및 건축물의 소유자에게 분양하는 경우’에 해당하는 개발사업분에 대해 학교용지부담금을 부과하지 않도록 하는 부분마저 적용할 수 없게 되어 더욱 위헌적인 상황이 발생하기 때문이지 이 사건 법률조항에 의한 불합리한 차별을 개선입법 시행시까지 계속 유지할 필요가 있기 때문은 아니다. 따라서 이 사건 헌법불합치결정에서 이 사건 법률조항의 계속 적용을 명한 부분의 효력은 주택재개발사업에서 기존 거주자와 토지 및 건축물의 소유자에게 분양하는 경우의 개발사업분에 대해 학교용지부담금을 부과하지 않도록 한 근거 규정이라는 점에 미치는 데 그칠 뿐, 현금청산의 대상이 되어 제3자에게 분양됨으로써 기존에 비하여 가구 수가 증가하지 아니하는 개발사업분에 대해 학교용지부담금을 부과할 수 있는 근거 규정이라는 점까지는 미치지 않아, 이 부분은 여전히 적용중지 상태에 있다고 보아야 한다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2008두18885 판결 참조).
 나) 따라서 이 사건 헌법불합치결정 이후 이 사건 법률조항에 근거하여 이루어진 이 사건 제4처분 중 매도나 현금청산의 대상이 되어 제3자에게 분양됨으로써 기존에 비하여 가구 수가 증가하지 아니하는 개발사업분에 대하여 부과된 학교용지부담금이 있다면 그 부분은 앞서 본 바와 같이 이 사건 법률조항 중 위헌성이 확인되어 적용중지 상태에 있는 부분에 근거한 것으로서 위법하다. 
 다) 그러나 위 하자가 명백한지 여부에 대하여 보면, 앞서 본 바와 같이 이 사건 헌법불합치결정에서 이 사건 법률조항의 계속 적용을 명한 부분의 효력은 주택재개발사업에서 현금청산의 대상이 되어 제3자에게 분양됨으로써 기존에 비하여 가구 수가 증가하지 아니하는 개발사업분에 대해 학교용지부담금을 부과할 수 있는 부분까지는 미치지 않으나, 이 사건 법률조항 중 위 적용중지 부분은 이 사건 헌법불합치결정의 주문이나 이유에서 명시적으로 드러나지 않는다. 따라서 이 사건 제4처분 중 매도나 현금청산의 대상이 되어 제3자에게 분양됨으로써 기존에 비하여 가구 수가 증가하지 아니하는 개발사업분에 대하여 부과된 학교용지부담금 부분이 있다 하더라도 그 부분의 하자가 명백하다고 할 수는 없다. 따라서 이 사건 제4처분은 당연무효라고 할 수 없다.
 3) 결국 이 사건 각 처분 중 기존에 비하여 가구수가 증가한 개발사업분에 대하여 부과된 학교용지부담금 부분이 있다면 그 부분은 위법하다고 할 수 없으므로, 하자의 중대·명백 여부에 대하여 살펴 볼 필요 없이 당연무효라 할 수 없고, 비록 원고 주장과 같이 기존에 비하여 가구수가 증가하지 아니하는 개발사업분에 대하여 부과된 학교용지부담금 부분이 있다 하더라도 그 부분은 위에서 본 바와 같이 그 하자가 명백하다고 할 수는 없으므로, 이 사건 각 처분은 이 사건 사업으로 인하여 세대수가 증가하였는지 여부에 관하여 살펴 볼 필요 없이 당연무효라고 할 수 없다. 
3. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 김정숙(재판장) 남성우 김재현