평균임금정정불승인및보험급여차액부지급처분취소청구의소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2021.01.22 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 김찬영)
【피고, 항소인】 근로복지공단
【제1심판결】 서울행정법원 2020. 6. 16. 선고 2019구단51461 판결
【변론종결】2020. 11. 27.
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2018. 1. 2. 원고에 대하여 한 평균임금 정정 불승인 및 보험급여차액 부지급 처분을 취소한다.
2. 항소취지
 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심판결 이유의 인용
 이 법원이 이 판결에 기재할 이유는 제1심 판결문 제5면 제11행과 제7면 제15행의 각 “2011. 3.경”을 “1995. 7.경”으로, 제6면 제14행의 “개전 전 법령”을 “개정 전 법령”으로 각 고쳐 쓰고, 제9면 제15행의 “2005두2810 판결” 다음에 “, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011두2545 판결”을 추가하며, 제10면 제3행부터 제13행까지의 “[ ]”부분을 삭제하고, 피고가 당심에서 추가하거나 강조하는 주장을 아래 제2항에서 추가로 판단하는 외에는 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
2. 추가 판단 부분
 가. 피고의 주장
 1) 근로기준법 시행령 제52조는 “재해보상을 하는 경우에는 사망 또는 부상의 원인이 되는 사고가 발생한 날 또는 진단에 따라 질병이 발생하였다고 확정된 날을 평균임금의 산정 사유가 발생한 날로 한다”고 규정하고 있고, 평균임금 산정사유는 ‘보험급여’ 별로 지급요건이 충족될 때마다 새롭게 발생하는 것이 아니므로, 근로기준법 시행령 제52조에 규정된 ‘질병의 발생’은 최초로 업무상 재해를 인정받은 상병만을 의미한다. 그런데 구 산업재해보상보험법령에는 유족급여의 평균임금 산정사유 발생일을 명시적으로 규정하고 있지 아니하므로, 근로기준법 시행령 제52조에 규정된 일반원칙에 따라 ‘종전의 장해급여 산정에 적용된 평균임금’을 적용하여 유족급여 및 유족위로금을 산정하여야 한다. 한편 망인은 1986. 5. 12. 최초 진폐진단을 받을 당시 병형 3형이었고, 1995. 7. 3. 재요양 진단을 받을 당시에도 최초 진폐진단과 동일한 병형 3형이었으나 다만 활동성폐결핵이 확인되어 재요양 대상으로 판정되었다. 그런데 망인은 그 후 재요양의 원인이었던 활동성폐결핵이 완치되었으므로 망인은 재요양 당시 새롭게 승인된 ‘진폐 내지 악화된 진폐’로 사망한 것이 아니라 최초 승인받은 진폐로 사망에 이르게 된 것이라고 할 것이어서 이러한 점에서도 ‘종전의 장해급여 산정에 적용된 평균임금’을 적용하여야 한다(이하 ‘피고의 ①주장’이라 한다). 
 2) 설령 ‘재요양 당시 평균임금’을 기준으로 유족급여 및 유족위로금을 산정한다고 하더라도, 재요양의 경우는 최초 요양과 달리 그 진단이 비교적 용이하고, 재요양의 대상이 된 질병이 재요양 직전의 근로가 원인이 되어 발생한 것이라고 단정할 수 없는 등 최초 요양과 그 성격을 달리하고 있어, 근로자의 퇴직일 이후 평균임금 산정사유 발생일, 즉 진단 확정일까지의 기간을 평균임금 산정 기간에서 제외하도록 한 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결이 적용될 수 없다. 한편 2007. 12. 31. 법률 제8835로 개정된 산업재해보상보험법(이하 ‘개정 산업재해보상보험법’이라 한다)은 제56조에서 ‘재요양 기간 중의 휴업급여는 재요양 당시의 임금을 기준으로 산정한 평균임금의 70/100에 해당하는 금액으로 하되, 평균임금 산정의 대상이 되는 임금이 없으면 최저임금액을 1일당 휴업급여 지급액으로 한다’고 규정하고 하고 있는바, 망인과 같이 최초 요양을 받은 사업소에서 퇴직 후 취업하지 않은 상태에서 재요양 승인을 받은 경우에는 최저임금액을 토대로 평균임금을 결정하여 산정하여야 한다. 또한 재요양의 경우는 최초 요양과 달리 그 진단이 비교적 용이하므로, 질병에 걸렸음에도 이를 확인하지 못하고 업무를 계속 수행함으로써 직업병 때문에 근로 제공을 제대로 하지 못하고 임금을 제대로 받지 못하는 근로자를 보호하기 위한 취지에서 평균임금 산정 특례규정으로 마련되어 있는 구 산업재해보상보험법 제36조 제6항 및 구 산업재해보상보험법 시행령 제25조 제2항의 평균임금 산정 특례 규정이 적용될 수 없다. 따라서 원고에게 지급될 유족급여 및 유족위로금은 재요양 진단 당시의 최저임금액을 토대로 산정하여야 한다(이하 ‘피고의 ② 주장’이라 한다). 
 나. 판단
 1) 피고의 ① 주장에 대한 판단 
 요양급여의 대상이 되는 업무상의 부상 또는 질병 치유 후 상당한 시간이 경과하고 나서 당초 보험급여 대상이었던 업무상의 부상 또는 질병이 재발하거나 치유 당시보다 악화되어 새로 요양이 개시되는 경우에는, 요양이 필요하다는 진단은 당초 보험급여 대상인 질병 등의 검사·치료와 시간적·의학적으로 연속성이 인정되지 않아 단절된 것으로 보아야 한다(대법원 2011. 12. 8. 선고 2010두10655 판결 참조). 그리고 재요양은 일단 요양이 종결된 후에 당해 상병이 재발하거나 또는 당해 상병에 기인한 합병증에 대하여 실시하는 요양이라는 점 외에는 최초의 요양과 그 성질이 다를 바 없으므로, 재요양 중에 지급되는 휴업급여 등 각종 보험급여의 기초인 평균임금 산정의 기준시점은 ‘진단에 의하여 재요양의 대상이 되는 상병이 발생되었다고 확정된 날’이라고 할 것이다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2007두10945 판결 참조). 따라서 근로기준법 시행령 제52조에 규정된 ‘질병이 발생하였다고 확정된 날’은 당초 보험급여 대상이었던 업무상의 부상 또는 질병이 재발하거나 치유 당시보다 악화되어 새로 요양이 개시되는 ‘재요양 진단이 확정된 날’을 의미한다고 할 것이므로, 구 산업재해보상보험법령에 특별히 정함이 없다면 재요양 진단이 확정된 날의 평균임금을 기준으로 유족급여 및 유족위로금을 산정하여야 한다(한편 구 산업재해보상보험법은 제56조 제1항에서 ‘재요양 기간 중의 휴업급여’는 ‘재요양 당시의 임금’을 기준으로 산정하도록 규정하고 있고, 구 산업재해보상보험법 시행령은 제58조 제4항에서 ‘재요양 후의 장해급여’는 ‘종전의 장해급여의 산정에 적용된 평균임금’을 기준으로 산정하도록 규정하고 있는 등 ‘보험급여’ 별로 평균임금 산정 기준시점을 달리 정하고 있어 근로기준법 시행령 제52조에 규정된 ‘평균임금의 산정 사유가 발생한 날’을 일률적으로 최초 요양 진단이 확정된 날로 해석하여야 하는 것도 아니다). 
 또한 앞서 본 바와 같이 재요양은 업무상의 부상 또는 질병 치유 후 상당한 시간이 경과하고 나서 당초 보험급여 대상이었던 업무상의 부상 또는 질병이 재발하거나 치유 당시보다 악화되어 새로 요양이 개시되는 경우를 의미하는바, 비록 망인의 사망시점(2015. 1. 2.)에 근접한 일시인 2014. 12. 20. 작성된 망인에 대한 진료계획서(을 제10호증)상 주요검사결과 및 진료계획에 관한 내용에 망인의 재요양승인의 원인이 된 활동성폐결핵에 대한 기재가 없다고 하더라도, 망인은 최초 요양승인 후 질병의 치료가 종결되어 장해보상일시금을 수령한 후 상당한 기간이 경과하고 나서 질병이 재발되거나 악화되어 재요양 승인을 받은 것이므로, 망인의 사망 원인은 치유되어 종결된 최초 요양승인이라고 할 수 없고 이후 재발되거나 악화된 ‘재요양 승인된 질병’이라고 봄이 상당하므로 피고의 주장은 이유 없다. 
 2) 피고의 ② 주장에 대한 판단
 앞서 본 바와 같이 재요양은 일단 요양이 종결된 후에 당해 상병이 재발하거나 또는 당해 상병에 기인한 합병증에 대하여 실시하는 요양이라는 점 외에는 최초의 요양과 그 성질이 다를 바 없는 점(대법원 2008. 12. 24. 선고 2007두10945 판결 참조), 평균임금 제도는 통상 생활임금을 사실적으로 반영하려는 취지가 있는 점, 최초 요양승인 질병인 진폐증의 치료가 종결된 후 진폐증이 재발하거나 악화되더라도 진폐증 등 일정 직업병의 경우는 그 진단이 쉽지 않아 근로자가 업무로 말미암아 진폐증 등 질병이 재발 또는 악화되었음에도 이를 확인하지 못하고 업무를 계속 수행하는 때가 있는데 그 직업병 때문에 근로 제공을 제대로 하지 못하고 임금을 제대로 받지 못함에도 그 임금액에 터잡아 평균임금을 산정하는 것은 근로자의 보호에 적당하지 않은 점 등을 고려하면, 재요양 중에 사망한 망인에 대한 유족급여 및 유족위로금 산정에 적용할 평균임금 산정에 관하여도 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결의 취지를 적용하여 망인이 △△광업소에서 퇴직한 날로부터 재요양 질병의 진단 확정일까지의 기간은 평균임금 산정 기간에서 제외하여야 한다고 봄이 타당하다. 그리고 앞서 본 재요양의 성격 및 평균임금 제도의 취지 등에 비추어 재요양의 경우에도 진폐증으로 유족급여 및 유족위로금을 받는 자에게 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 유족 보호에 적당하지 아니하다고 인정되면 구 산업재해보상보험법 제36조 제6항 및 구 산업재해보상보험법 시행령 제25조 제2항에 따라 산정한 특례임금을 평균임금으로 함이 상당하다. 따라서 피고의 위 주장도 이유 없다. 
3. 결론
 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 기각한다. 

판사 김유진(재판장) 이완희 김제욱