대여금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2014.08.28 / 시행일:

【원고, 피항소인】 지에스건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 이상균 외 3인)
【피고, 항소인】 운남지구토지구획정리사업조합 (소송대리인 법무법인 서정 외 3인)
【피고보조참가인】 주식회사 크레타건설
【제1심판결】 인천지방법원 2013. 6. 4. 선고 2012가합8891 판결
【변론종결】2014. 6. 26.
【주 문】
 1. 제1심판결을 취소한다. 
 2. 원고의 주위적 청구 및 제1, 2예비적 청구를 모두 기각한다. 
 3. 소송총비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
주위적 및 제1, 2 예비적으로, 피고는 원고에게 21,661,859,614원 및 이에 대한 2010. 3. 4.부터 2013. 4. 26.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 기초사실
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결의 해당 부분을 아래와 같이 수정하는 외에는 제1심판결 이유 제1항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
○ 제2면 제15행 “피고보조참가인” 다음에 “(이하 ‘참가인’이라 한다)”를 추가
○ 제2면 마지막행부터 제7면 제1행까지 부분 중 “피고보조참가인”을 “참가인”으로 각 수정
○ 제4면 제1행부터 제11행까지를 아래와 같이 수정
 1) ① 피고는 2007. 12. 26. 참가인과 사이에 이 사건 사업에 필요한 사업비를 조달하기 위하여 참가인으로부터 95억 원을 차용하기로 하는 계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 차용’이라 한다). 
 ② 피고는 2007. 12. 27. 병 및 참가인 사이에 합의서(이하 ‘이 사건 합의서’라 한다)를 작성하였는데, 그 중요한 내용은 아래와 같다.
합의서참가인(‘갑’), 원고(‘을’), 피고(‘병’)은 인천 중구 운남동 운남토지구획정리사업지구의 병의 자금조달을 위하여 갑에게 담보를 제공하고 갑은 담보의 처분방법 등을 을에게 위임하고 이를 상호간에 성실히 이행하기 위하여 본 합의서를 작성한다.제1조(목적)본 추가합의서는 병이 자금조달을 위하여 제공하는 담보물의 관리 및 처분을 위한 갑과 을의 역할을 정함에 있다.제2조(대여금)① 갑은 병에게 사업비로 일금 60억 원, 단지내 배전시설(지중) 설치관련 공사비로 일금 30억 원을 한도로 본 합의서 체결 이후 병이 증빙서류를 첨부하여 갑과 을에게 제출하여 자금인출을 요청할 경우 대여하기로 한다.② 갑은 병에게 병 명의의 계좌로 입금한 금액을 실 차용금액으로 한다.제3조(대여금담보)① 병은 갑과 을에게 별지 목록 기재 부동산 37필지(이하 ‘담보물건)를 담보로 제공하기로 한다.② 병은 ㈜한국토지신탁과 담보물건에 대하여 부동산담보신탁계약을 체결하고, 우선수익자를 갑으로 하여 수익권증서 발급하며, 갑은 수익권증서상 우선수익권에 을을 1순위 질권자로 하는 질권을 설정하여 수익권증서를 을에게 제출하기로 한다.제4조(대여금상환)① 병은 갑과 을에게 2008. 5. 31.까지 담보물건을 매각하여 대여금을 2008. 8.말까지 상환하기로 한다. (이하 생략)② 병은 담보물건을 매각할 경우 매각대금은 병 명의로 개설한 별도 계좌에 입금하고, 갑과 을에게 통장 질권설정을 하여야 한다.③ ②항의 매각대금이 완납되어 병이 ㈜한국토지신탁 명의의 계좌로 입금을 완료한 필지에 한하여 갑과 을은 해당 부동산에 대한 우선수익자 및 질권자의 권리를 포기하고 신탁재산을 병에게 귀속될 수 있도록 협조하기로 한다.④ 갑과 을, 병이 대여금을 전액 상환할 경우 본조 제2항의 통장질권을 해지하고 부동산 담보신탁계약을 해지하여 부동산담보신탁계약을 종료하기로 한다.제5조(특약사항)① 병은 제2조에 따라 대여한 금액에 대하여 2009. 5. 31.까지 제4조 제3항에서 정한 계좌로 입금되지 아니하는 경우 을은 갑을 대위하여 제3조의 담보로 제공된 신탁재산을 제2항의 방법으로 처분을 한국토지신탁에 요청할 수 있으며 갑 및 병은 이에 대하여 어떠한 이의를 제기하지 않기로 한다.② 제1항에 따라 담보를 실행하는 경우 을이 제3조 담보부동산을 직접 취득하거나 을이 지정하는 자에게 소유권을 이전할 수 있다.③ (생략)④ 본 합의서와 갑과 병이 체결한 2007. 12. 26.자 차용약정서상 내용이 상충될 경우 본 합의서가 우선하기로 한다.
 ③ 이 사건 합의서에 따라 피고는 한국토지신탁과 사이에 위 인천 중구 운남동 운남지구 내 37개 필지의 체비지를 한국토지신탁에 신탁하는 부동산담보신탁계약을 체결하고, 우선수익자를 참가인으로 하는 우선수익권증서를 발급받아 주었다. 
○ 제4면 제18행의 “그 주요 내용이 아래와 같은” 다음에 아래를 추가
 “(그 전문은 이 사건 합의서와 같다)”
○ 제6면 제12행과 제13행 사이에 다음을 추가
제6조(효력)
 본 추가합의서는 합의서(2007. 12. 27.)와 상호 보완의 효력을 가진다. 다만 내용이 불분명하거나 상충되는 경우에는 다음 각 호의 순위에 따라 계약을 해석하기로 한다. ① 본 추가합의서, ② 2007. 12. 27. 합의서, ③ 갑과 병이 체결한 차용약정서 및 추가 차용약정서
○ 제6면 제16행을 아래와 같이 수정
 “이 사건 사업과 관련하여 발생할 원고에 대한 모든 채무” → “이 사업과 관련하여 발생한(할) 원고에 대한 모든 채무”
○ 제7면 제6행 [인정근거]에 “갑 제25호증, 을 제8, 20호증”을 추가
2. 주위적 청구에 관한 판단
가. 원고의 주장 요지
 ① 이 사건 대여금은 이 사건 예금계좌에 입금되어 있던 이 사건 아파트 및 상가의 분양수입금을 재원으로 한 것이고, 위 분양수입금에 대하여 원고의 참가인에 대한 공사대금채권은 참가인에 대하여 우선권이 있는바, 이는 원고에게 공사대금으로 지급될 자금으로서 원고는 위 분양수입금에 대하여 참가인에 우선하는 인출순위를 가지고 있으므로 이 사건 대여금 채권의 실질적 대주는 원고이다. ② 이와 같은 원고의 권리를 보호하기 위하여 이 사건 합의서 및 추가합의서는 이 사건 차용약정서, 추가차용약정서에 우선하여 적용되도록 정하였다. ③ 이 사건 합의서 및 추가합의서에 의하면, 피고가 참가인과 원고에게 이 사건 대여금채권에 대한 담보물건을 제공하되 원고에게 참가인의 이 사건 토지신탁계약서상 우선수익권에 대하여 1순위 질권을 설정해줌으로써 참가인에 우선하여 담보물건에 대한 권리를 취득하도록 하고, 피고는 참가인과 더불어 원고에게 담보물건을 매각하여 이 사건 대여금을 상환하여야 하고, 피고의 조합원들에 대한 징수청산금채권을 담보로 제공하여야 한다. 또한, 담보물건의 매각대금 및 위 징수청산금을 원고, 피고, 참가인 공동 명의로 개설된 계좌에 입금하되, 금원을 인출하는 등의 위 계좌 관리를 원고가 단독으로 할 수 있고, 원고는 참가인을 대위하여 신탁재산을 처분할 수 있다. 
 이러한 점을 종합하면, 원고는 이 사건 합의서 및 추가합의서의 당사자로서 참가인과 함께 이 사건 대여금채권에 대하여 불가분의 채권자의 지위에 있다고 보아야 한다. 이 사건 전부명령으로 인하여 참가인의 대여금채권이 소외 1(대판: 피고보조참가인 2)에게 전부되었다 하더라도 위 채권의 불가분적 성격은 유지되는바, 원고는 여전히 이 사건 대여금채권에 대하여 소외 1과 함께 불가분채권자의 지위에 있으므로, 피고는 원고에게 대여금채무를 상환할 의무가 있다. 
나. 판단
1) 의사표시의 해석
 이 사건 차용약정서 및 추가차용약정서상 이 사건 대여금채권의 채권자가 참가인이라는 점 및 위 대여금의 재원이 이 사건 아파트 및 상가 분양수입금이라는 점은 앞에서 본 바와 같다. 
 채권은 채권의 목적이 그 성질 또는 당사자의 의사표시에 의하여 불가분인 경우 불가분채권으로 취급되는바(민법 제409조), 성질상 불가분으로 볼 여지가 없는 이 사건 대여금채권이 당사자 사이의 의사표시에 의한 불가분채권인지 여부의 판단에는 원고와 피고, 참가인 사이의 가장 중요한 처분문서인 이 사건 합의서 및 추가합의서의 해석이 가장 중요하다.
 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에 그 해석은 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 1997. 12. 12. 선고 97다5060 판결 참조).
2) 이 사건 합의서 및 추가합의서 문언 및 그 해석
가) 이 사건 합의서 및 추가합의서는, 피고가 이 사건 대여금의 지급을 구할 때에는 참가인과 원고에게 증빙서류를 제출하여야 하고(제2조 제1항), 피고는 참가인과 원고에게 체비지를 담보로 제공하며, 위 체비지에 대하여 부동산담보신탁계약을 체결하여 참가인에게 우선수익권을 부여하되 이에 대하여 원고에게 1순위 질권을 설정해 주도록 규정하고 있고(제3조), ‘대여금상환’이라는 표제 하에 피고는 참가인과 원고에게 담보물건을 매각하여 이 사건 대여금을 상환하도록 규정(제4조 제1항)하고, 담보물건의 매각대금 및 담보로 제공된 징수청산금을 원고, 피고, 참가인 공동 명의로 개설된 계좌에 입금하되, 금원을 인출하는 등의 위 계좌 관리를 원고가 단독으로 할 수 있도록 규정(제4조 제2 내지 4항)하였으며, 원고가 참가인을 대위하여 신탁재산을 처분할 수 있도록 규정(제5조 제1항)하고 있다.
나) 그러나, 이 사건 합의서 및 추가합의서의 각 전문은 “피고는 자금조달을 위하여 참가인에게 담보를 제공하고, 참가인은 담보의 처분방법 등을 원고에게 위임하고 상호간 성실히 이행하기 위해 합의서를 작성한다.”고 규정하고 있고, 제2조 제1항은 “참가인은 피고에게 사업비로 OO원을 대여하기로 한다.”고 명문으로 기재하고 있음은 앞에서 본 바와 같다. 또한, 이 사건 합의서 및 추가합의서 제4조 제1항에도 불구하고 같은 조 제2항은 담보물건의 매각대금을 바로 원고 또는 참가인에게 변제하는 것이 아니라, “참가인, 원고, 피고 공동명의로 별도 개설된 공동계좌에 담보물건의 매각대금, 징수청산금, 기매각체비지 매각대금을 입금하여야 하고, 원고가 그 통장을 단독 관리하며 피고나 참가인의 동의가 없더라도 금원을 임의로 인출하여 추가합의서에 정한 바에 따라 관리(위 전후 조항에 비추어 보면, 이는 원고의 채권에 대한 임의충당이 아니라 한국토지신탁 명의의 계좌에 입금하여 그로 하여금 관리하게 한다는 취지로 해석된다)할 수 있다.”고 규정하고 있을 뿐이다. 
다) 이에 따르면, 위 제4조 제1항의 “원고 및 참가인에게 담보물건을 매각하여 대여금을 상환한다.”는 문언은 이 사건 대여금채무 상환을 위한 재원 마련의 방법 내지 담보물건 매각으로 인한 경제적 효과가 원고에게 귀속되어야 함을 선언하는 의미로 해석될 뿐이다. 같은 조 제2항 및 제3항 역시 원고에 대하여 체비지 매각대금 계좌를 관리하거나 참가인을 ‘대위’하여 한국토지신탁에 신탁재산의 처분을 요청할 권한을 부여하되, 원고가 그로부터 직접 채권의 만족을 얻을 권한까지 부여한 것으로는 보이지 아니한다. 
라) 처분문서의 해석에는 개별조항의 해석을 넘어서 처분문서를 구성하는 조항 전체를 통일적으로 모순없이 해석하여야 할 것인바, 제4조를 다른 조항들과 종합하여 보면, 당사자 사이에 원고를 이 사건 대여금채권의 불가분채권자라 정하기로 하는 합의가 있었다고 보기 어렵고, 오히려 제4조 등은 원고와 피고 참가인 사이의 3각 법률관계를 간이하고 단축적으로 해결하거나, 원고의 참가인에 대한 공사대금 등 채권을 담보하기 위하여 원고에 대한 참가인의 담보제공의무 및 피고의 협조의무를 정한 특약에 불과하다고 볼 것이다. 
3) 이 사건 대여금의 재원의 귀속주체
 이 사건 계좌는 참가인과 한국토지신탁 사이의 분양형 토지신탁계약에 따라 이 사건 아파트 및 상가의 분양수입금이 입금되는 관리계좌로서, 위 신탁계약에 따라 그 예금채권은 대외적으로 수탁자인 한국토지신탁에게 귀속되나 대내적 및 실질적으로는 위탁자인 참가인에게 귀속된다 할 것이다. 원고가 이를 관리한다 하더라도 원고가 참가인으로부터 이 사건 계좌에 입금된 분양수입금을 실제로 공사대금으로 지급받지 아니한 이상 위 예금채권 내지 해당 분양수입금이 법률상 원고에게 귀속된다고는 볼 수 없다. 원고의 공사대금채권은 이 사건 계좌로부터 인출순위가 3순위이므로 이 사건 계좌에 입금된 금원이 원고에게 지급될 공사대금이라 단정할 수도 없다(이 사건 대여금은 인출순위가 1순위인 사업추진비에 해당한다고 볼 수 있다).
 이 사건 대여금의 재원이 되었던 이 사건 계좌에 입금되었거나 입금될 분양수입금이 원고의 공사대금채권을 만족시킬 재원이 된다 하더라도, 그 경제적 효과의 궁극적인 귀속 여부는 차치(且置)하고 이 사건 대여금채권이 법률상 불가분채권이 된다거나 원고와 피고 사이에 직접적인 채권채무관계가 형성된다고는 보기 어려운 것이다.
 을 제22호증의 기재에 의하면, 원고가 참가인으로부터 공사대금을 일응 지급받은 후 이를 당시 이 사건 계좌에 반환하여 이 사건 대여금 등 사업비로 사용하게 한 사실이 인정되나, 위 증거에서 보는 바와 같이 원고에 대한 공사대금 변제의 효력을 인정할 수 없으므로 원고가 이 사건 대여금의 실질적 대주라고 볼 수 없다. 
4) 원고 및 참가인의 피담보채권 및 담보권의 내용
 참가인은 피고에 대한 이 사건 대여금채권을 피담보채권으로 하는 위 부동산담보신탁계약상 우선수익권자이고, 원고는 참가인에 대한 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 권리질권(위 우선수익권에 대한 질권)자인바, 각 그 피담보채권의 내용과 채권자 및 채무자, 담보권의 권리자 및 담보설정자가 상이하다.
5) 이 사건 사업과 이 사건 아파트 신축·분양사업의 구조 및 당사자 사이의 관계
 이 사건 사업과 이 사건 아파트 신축·분양사업은 그 사업이 시행되는 토지가 일부 중첩될 뿐 사업의 목적, 관련법령, 절차, 주체, 권리·의무의 귀속자 등이 다른 별개의 사업이다. 참가인은 이 사건 사업에 따라 조성된 공동주택부지를 피고로부터 매수하여 그 지상에 아파트를 신축·분양하는 이 사건 아파트 신축·분양사업의 시행자이고, 원고는 참가인으로부터 이 사건 아파트 신축·분양사업에 따른 아파트 신축공사를 도급받아 시공하는 시공자로서의 지위에 있을 뿐, 이 사건 사업과 관련하여서는 사업당사자나 관계자로서의 지위를 가지고 있지 않다. 이 사건 합의서 및 추가합의서, 차용약정서 및 추가차용약정서를 종합하여 보더라도, 95억 원 및 120억 원의 금전소비대차 약정은 참가인과 피고 사이에서만 성립한다. 
다. 소결론
 위 나.항의 사정을 종합적으로 살펴보면, 이 사건 합의서와 추가합의서의 몇몇 조항 및 원고가 주장하는 사정들만으로는, 원고와 참가인, 피고가 명시적 또는 묵시적으로라도 이 사건 대여금채권을 원고와 참가인의 불가분채권으로 하기로 약정하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 따라서, 원고의 주위적 청구는 이유 없다. 
3. 제1예비적 청구에 관한 판단
가. 원고의 주장
 원고는, 설령 원고가 이 사건 대여금채권에 대하여 불가분채권자로 인정되지 않는다 하더라도 원고는 참가인에 대한 공사대금채권(67,140,865,052원 및 지연손해금)을 피보전채권으로 삼아 채무자인 참가인을 대위하여 피고에 대하여 이 사건 대여원리금 상환 청구를 한다고 주장한다. 
나. 판단
 원고와 참가인이 이 사건 아파트 신축을 위하여 공사도급계약을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제22호증, 을나 제2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 모아보면, 원고가 참가인을 상대로 제기한 이 사건 아파트 신축공사 관련 공사대금청구소송(인천지방법원 2012가합16823 사건)에서 ‘참가인은 원고에게 위 공사대금으로 333억 여 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라.’는 판결이 선고되어 그 판결이 확정된 사실이 인정된다(따라서 이와 달리 이 사건 아파트는 원고의 책임과 비용으로 준공해야 하며 원고는 참가인에게 공사대금채권을 직접 청구할 수 없다는 피고의 주장은 더 나아가 살피지 아니한다).
 그러나 한편, 이 사건 대여금채권이 이 사건 전부명령으로 인하여 모두 소외 1에게 전부(轉付)된 사실은 앞에서 본 바와 같다[원고는 이 사건 대여금채권이 전부될 경우 이 사건 추가합의서상 원고의 권리가 침해되므로 이 사건 대여금채권은 전부명령의 대상이 될 수 없다고 주장하나, 당사자 사이에 양도금지의 특약이 있는 채권이라도 압류채권자의 선·악의를 물을 것도 없이 전부명령은 유효하므로(대법원 2002. 8. 27. 선고 2001다71699 판결 참조), 원고의 위 주장은 이유 없다]. 
다. 소결론
 그러므로, 원고의 제1예비적 청구인 채권자대위청구는 피대위채권이 존재하지 아니하므로 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다. 
4. 제2예비적 청구에 관한 판단
가. 당사자들의 주장
1) 원고의 주장 요지
 피고는 이 사건 합의서 및 추가합의서에 따라 체비지 41필지에 관하여 한국토지신탁에 소유권이전등기를 해주어야 할 의무가 있음에도 불구하고 기존 체비지 대장을 파기하고 임의로 새로 작성한 체비지대장을 근거로 이 사건 사업에 관하여 2011. 10. 24. 일방적으로 환지처분 공고를 한 후 체비지대장의 명의인을 임의로 삭제하였으며 12개 필지를 공매를 통하여 제3자에게 매각하는 등의 방법으로 제3자에게 이전을 시키거나 근저당권 또는 가등기를 설정해 주는 등 약정을 위반하였다. 또한 피고는 그 조합원에 대한 징수청산금채권을 담보로 제공하였으므로, 그 조합원으로 하여금 청산금을 한국토지신탁 명의의 공동계좌에 입금하게 하여 이를 대여금상환에 사용하여야 함에도 불구하고 이를 위반하여 피고 단독 명의의 계좌에 청산금을 입금하게 하거나 청산금채권을 제3자에게 담보로 제공하였다. 
 그러므로, 피고는 원고에게 이 사건 합의서 및 추가합의서상 약정위반 및 원고의 우선수익권 질권 침해 등 담보물가치 훼손에 따른 직접손해이자 통상손해로서, 위 체비지 매각가액의 합계액인 153억 1,600만 원 및 징수청산금채권 70억 원 상당의 손해를 배상할 의무가 있다. 
2) 피고의 주장 요지
 이 사건 합의서 및 추가합의서에 의하더라도, 피고는 참가인에 대하여만 담보제공의 의무가 있을 뿐이고 원고에 대하여 담보제공의무를 부담하는 자는 참가인이며 피고는 피고에게 요구되는 협조의무를 다하였다.
 그런데, 이 사건 전부명령으로 인하여 피고는 더 이상 참가인에 대하여 대여금채무를 부담하지 아니하므로, 그 담보물인 우선수익권 등은 부종성에 의하여 모두 소멸하여 피고는 참가인에 대하여 더 이상 담보물의 가치를 유지하여야 할 의무를 부담하지 아니한다. 한편, 조합원들이 징수청산금을 정당한 예금계좌에 입금하지 않았다면 이는 유효한 변제가 아니므로, 조합원들의 징수청산금 채무의 불이행이 문제될 뿐, 원고의 질권이 침해되는 문제는 발생하지 아니한다. 
 피고는 이 사건 전부명령의 효과로서 참가인에 대한 이 사건 대여금채권이 부존재하고 따라서 참가인에 대하여 더 이상 담보를 제공할 의무가 없게 되었다는 점에 대한 합리적인 신뢰에 기하여 체비지를 매각하고 징수청산금채권을 타에 담보로 제공한 것이고, 원고를 해할 의도로 사회상규에 반하는 수단을 사용한 바 없으므로, 피고는 원고가 참가인으로부터 제공받은 담보물의 가치 손상에 대하여 불법행위책임을 진다고 할 수 없다.
나. 판단
1) 이 사건 합의서 및 추가합의서에 의한 피고의 담보제공의무
 이 사건 추가합의서에 의하면(합의서는 이와 상충되지 않는 범위내에서만 보충적으로 본다), 피고는 이 사건 대여금채권을 담보하기 위하여 ① 체비지를 신탁재산으로 하는 부동산담보신탁계약을 체결하고 참가인에게 그 우선수익권을 부여하고(구체적으로는 우선수익자를 참가인으로 하는 수익권증서를 발급하도록 하고 있다), ② 피고의 그 조합원에 대한 징수청산금(70억 원)과 체비지매각대금이 입금된(될) 참가인 및 원고, 피고 공동 명의의 예금계좌에 대하여 원고에게 단독 관리권한을 부여하며(합의서에는 피고 단독 명의의 예금계좌에 대하여 참가인 및 원고에게 질권을 설정하여 주기로 하였으나, 3자 공동 명의의 예금계좌를 원고가 단독 관리하기로 한 추가합의서에 의하여 위 질권설정의 약정은 효력을 상실한 것으로 보인다), ③ 징수청산금채권을 참가인에게 담보로 제공한다는 취지의 상환확인서를 교부할 의무가 있다. 
 원고는 위 ①에 대하여 참가인으로부터 1순위 질권을 설정받기로 하였고, 위 ②의 예금계좌에 대하여는 피고 및 참가인으로부터 단독 관리권한을 부여받으며, 위 ③에 대하여는 참가인으로부터 그 채권양도확인서를 제출받고 피고는 이에 대하여 승낙하도록 규정되어 있어, 위 ①과 ③항과 관련하여 피고가 원고에 대하여 직접적인 담보제공의무를 부담한다고 볼 수 없고(위 ③항의 경우 피고는 원고와 참가인 사이의 징수청산금채권 양도에 관한 승낙의무만을 부담할 뿐이다), 위 ②항에 대하여 피고는 공동계좌의 개설 및 원고가 그에 대한 관리권한을 행사할 수 있도록 협력할 의무 및 체비지를 매각한 경우 그 대금을 위 계좌에 입금할 의무를 부담한다고 할 것이다. 
2) 피고의 이 사건 합의서 및 추가합의서에 따른 의무이행 여부
 을나 제3, 5호증, 갑 제20 내지 24호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 한국토지신탁과 사이에 2007. 12. 28. 및 2009. 1. 7. 각 체비지 37필지 및 41필지에 관하여 각 담보신탁계약을 체결하고 참가인을 우선수익자로 하는 수익권증서를 발급받은 사실, 피고는 참가인이 위 우선수익권에 대하여 원고를 1순위 질권자로 하는 질권을 설정하는 데에 동의한 사실, 피고는 ‘추가차용금에 대하여 징수청산금 차액분(70억 원)에 대한 권리가 참가인에게 있음을 확약한다.’는 취지의 상환확인서(을나 제5호증의 1)를 작성하여 참가인에게 제출한 사실, 참가인은 ‘원고에게 공사대금을 지급하지 못할 경우 위 징수청산금채권을 상환받기로 확인한 상환확인서의 모든 권리를 양도할 것을 확인한다.“는 양도확인서(을나 제5호증의 2)를 원고에게 교부하였고 피고는 이에 동의하여 준 사실이 인정되는바, 피고는 이 사건 합의서 및 추가합의서 작성 무렵 이행가능한 자신의 의무를 일응 이행하였다고 할 것이다. 
3) 이 사건 전부명령의 효과 
 이 사건 대여금채권을 담보할 목적으로 ① 부동산담보신탁계약에 기한 우선수익권이 설정되고, ② 체비지매각대금과 징수청산금을 공동명의의 계좌에서 관리하기로 하였으며, ③ 징수청산금채권이 양도담보의 목적물이 되었음(피고와 참가인 사이의 상환확인서의 실질은 담보 목적의 채권양도로 보인다)은 앞서 본 바와 같다.
 이 사건 대여금채권에 대한 이 사건 전부명령으로 인하여 위 ①, ③의 담보가 소멸하는지 또는 위 대여금채권에 수반하여 이전되는지, 아니면 위 대여금채권과 별도로 존속하는지 여부와 위 ②와 관련된 의무가 소멸하는지 여부에 관하여 본다. 
가) 우선수익권 질권 및 체비지 매각대금 관련 약정위반 및 권리 침해 여부
 부동산담보신탁제도는 채무자인 위탁자가 채권자를 수익자로, 신뢰성 있는 부동산신탁전문회사를 수탁자로 하여 그 수탁자에게 담보의 목적으로 부동산을 소유권을 이전하고, 채무자가 채무를 이행하지 아니할 때 임의매각의 방법으로 담보를 실행하여 그 매각대금을 수익자인 채권자에게 우선 지급하고 잔액이 있으면 채무자에게 반환하게 하는 제도로서, 신탁계약으로서의 성질과 비전형 담보물권의 성질을 겸유한다고 할 것이다. 우리 민법상 담보물권은 피담보채권에 부종하며(민법 제361조), 이와 같은 강한 부종성은 부동산담보신탁계약에 기하여 채권자인 수익자가 취득하는 수익권에도 적용된다고 할 것이다. 
 한편, 참가인의 피고에 대한 이 사건 대여금채권을 담보하기 위한 목적에서 우선수익권이 부여되었더라도, 이는 담보물권과 그 성격에 차이가 있으므로 이 사건 전부명령에 따른 위 채권의 이전에 당연히 수반하여 전부채권자인 소외 1에게 이전된다고는 볼 수 없다. 그러므로, 참가인의 우선수익권은 참가인이 피담보채권인 이 사건 대여금채권을 상실함으로 인하여 그 부종성에 따라 소멸한다고 볼 것이다(위 우선수익권이 이 사건 대여금채권 외에 참가인의 피고에 대한 다른 채권까지 포괄적으로 담보하므로 이 사건 대여금채권의 이전에도 불구하고 참가인의 권리로 존속한다고 볼 여지도 없다). 
 다만, 피고 역시 이 사건 담보신탁계약의 ‘수익자’(피고는 ‘위탁자’이자 ‘신탁원본 및 신탁수익의 수익자’이다)여서 참가인의 우선수익권이 소멸되더라도 참가인을 대체하여 피고의 순위가 상승하여 수익권이 존속할 수 있고, 피고는 수탁자의 승낙을 얻어 수익자를 추가로 지정하거나 변경할 수 있는바(부동산담보신탁계약 제3조 제2항), 이 사건 담보신탁계약이 신탁의 목적을 달성하였거나 달성할 수 없게 된 때에 해당하여 당연히 종료한다거나 변제에 의해 채권이 소멸한 것에 준하여 해지권이 발생한다고는 볼 수 없고, 이 사건 전부명령으로 인하여 추가합의서나 부동산담보신탁계약까지 효력을 상실한다고도 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 주장은 받아들이지 아니한다.
 그렇다면, 위 우선수익권을 목적으로 하는 원고의 권리질권 역시 그 목적물의 소멸로 인하여 소멸되었다고 할 것이다. 결국 이 사건 전부명령이 확정됨으로써 참가인의 우선수익권 및 그에 대한 원고의 질권이 모두 소멸한 후에는, 피고가 환지처분 공고 내지 부동산담보신탁계약의 목적물인 체비지를 임의매각하고 그 매각대금을 약정된 계좌에 입금하지 아니하더라도, 원고에 대하여 담보권의 침해 내지 담보가치의 훼손이 발생할 수 없는바, 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 이유 없다(피고가 이 사건 전부명령 전에 이 사건 합의서 및 추가합의서에서 정한 체비지를 임의매각하였다 하더라도, 갑 제27, 28호증의 각 기재에 의하면, 한국토지신탁과의 관계에서 위 매각은 효력이 없어 피고가 수령한 매각대금이 있다면 이는 매수인들에게 반환되어야 할 것이다. 따라서, 설령 피고가 임의매각한 체비지의 매각대금을 공동계좌에 입금하지 아니하였다 하더라도 이로써 원고에게 손해가 발생하였다고 볼 수 없다).
나) 징수청산금 채권 관련 약정위반 및 권리 침해 여부 
 을 제26호증의 기재 및 이 법원의 주식회사 에이스저축은행의 파산관재인 예금보험공사에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 모아보면, 피고는 2010. 7. 7. 주식회사 이오스디벨롭먼트가 에이스저축은행으로부터 30억 원을 대출을 받음에 있어 피고의 조합원들에 대한 징수청산금채권 158억 원을 채권양도계약에 의하여 담보로 제공한 사실, 피고는 2012. 2. 10. 경기저축은행 및 한국저축은행으로부터 80억 원을 대출받으면서 위 징수청산금채권 114억 여 원을 같은 방법으로 담보로 제공한 사실, 피고가 조합원으로부터 수령한 징수청산금을 추가합의서에서 정한 공동계좌에 입금하지 아니한 사실은 인정된다. 
 그러나, 이 사건 합의서 및 추가합의서에 의하더라도, 피고는 원고가 아니라 참가인에 대하여 이 사건 대여금채권 중 추가 차용금에 대하여 징수청산금 차액분 70억 원에 대한 권리를 담보로 제공하고 그와 같은 내용의 상환확인서(을나 제5호증의1)를 작성하여 줄 의무가 있음에 그치고(그 실질은 담보 목적의 채권양도에 가깝되, 채무자인 피고의 조합원들에 대한 통지 등 대항요건을 갖추기 위한 조치는 따로 취하지 않기로 한 것으로 보인다), 원고에게 공사대금을 지급하지 못할 경우 위 징수청산금채권을 양도하기로 약정한 자는 참가인이다(위 추가합의서에 의하더라도 피고 또는 참가인이 위 징수청산금채권에 원고를 위하여 질권을 설정하여 주기로 약정하였음을 인정할 만한 조항은 없다). 따라서, 피고가 원고에게 직접적으로 위 징수청산금채권을 담보로 제공하거나 담보물의 가치를 유지하여야 할 의무를 부담한다고는 보기 어렵다. 그러므로, 피고가 이 사건 전부명령 전에 위 징수청산금채권을 담보목적으로 에이스저축은행에게 양도하였다 하더라도, 이러한 사정만으로 피고가 원고에 대하여 추가합의서상 약정위반 내지 담보권 침해로 인한 손해배상책임을 부담한다고 볼 수 없다. 
 더 나아가 보건대, 이 사건 전부명령에 따라 이 사건 대여금채권에 수반하여 위 징수청산금채권까지 소외 1에게 이전된다고는 볼 수 없다. 피고와 참가인 사이의 담보 목적의 징수청산금채권 양도의 전제가 되는 피담보채권이 더 이상 존재하지 않게 된 이상 피고는 참가인을 위하여도 위 징수청산금채권의 담보가치를 유지하여야 할 의무가 있다고 보기 어렵고, 더욱이 직접적인 담보제공의무를 부담하지 않는 원고에 대하여 위 담보가치를 유지하여야 할 의무가 있다고 하기도 어렵다. 
다. 소결론
 따라서, 원고의 제2예비적 청구 역시 더 나아가 손해의 범위에 관하여 살필 필요 없이 이유 없다(원고의 청구를 기각하므로 피고의 나머지 주장에 관하여는 더 나아가 살피지 아니한다).
5. 결론
 그렇다면, 원고의 주위적 및 제1, 2예비적 청구는 모두 기각할 것인바, 주위적 청구를 인용한 제1심판결은 부당하므로 피고의 항소를 인용하여 이를 취소하고 원고의 주위적 청구 및 제1, 2예비적 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 정종관(재판장) 이숙연 김재형