약정금 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2022.12.21 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 임승규 외 4인)
【피 고】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 박광지 외 1인)
【변론종결】2022. 11. 23.
【주 문】
 1. 이 사건 소를 각하한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 원고에게, 피고 1, 피고 2는 연대하여 16,164,257원, 피고 2, 피고 3은 연대하여 8,391,507원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
【이 유】 1. 사건의 경위가 되는 기초 사실
 가. 원고의 수익분배계약 체결 등
 1) 성신여대점 관련
 ○ 원고는 피고 2의 권유에 따라, 2018. 7.경 ‘(상호명 생략) 성신여대점’(이하 ‘성신여대점’이라 한다)에 관하여 [별지]와 같이 수익배분계약(이하 ‘이 사건 성신여대점 계약’이라 한다)을 체결하였다.
 이 사건 성신여대점 계약의 주요 내용(갑 제1호증)은 아래와 같다.
 - 계약을 체결한 당사자들은 원고와 피고 2, 피고 1, 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4[원고의 처(妻)이다], 소외 5, 소외 6이다(이하 ‘성신여대점 투자자들’이라 한다).
 - 성신여대점은 피고 1 명의로 개업하되, 소외 7이 관리운영한다.
 - 투자금은, 피고 2가 1억 2,000만 원(전체 투자금 대비 20%)이고, 나머지 계약자들은 각 6,000만 원(전체 투자금 대비 10%)이다.
 - 이익금은 월 1회 정산 지급하여 투자 비율대로 배분하되, 투자자들의 수익금에서 10%씩을 공제하여 성신여대점의 관리운영자인 소외 7에게 지급한다.
 ○ 원고는 2018. 9. 18. 피고 1 명의 예금계좌로 원고 투자금과 소외 4 투자금을 더한 1억 2,000만 원을 입금하였다.
 한편 원고는 2018. 6. 21. ‘(상호명 생략) 건대점’(이하 ‘건대점’이라 한다)에도 3,500만 원을 투자하여, 건대점 이익금의 5%를 분배받을 지분을 가지고 있다가, 이 건대점 투자 지분을, 성신여대점 투자자들 중 소외 5, 소외 6과 그들이 가진 성신여대점 투자 지분 5%씩과 교환하였다.
 2) 구리점 관련
 ○ 원고는 피고 2의 권유에 따라, 2019. 2.경 ‘(상호명 생략) 구리점’(이하 ‘구리점’이라 하고, 성신여대점과 구리점을 함께 ‘이 사건 주점들’이라 한다)에도 투자하기로 한 뒤, 2019. 2. 22.경 피고 3 명의 예금계좌로 6,500만 원을 입금하였다.
 ○ 구리점에 관하여는 (이 사건 성신여대점 계약과 달리) 계약문서가 작성되지 않았고, 원고와 피고 2, 피고 3을 포함한 투자자들(이하 ‘구리점 투자자들’이라 한다)은 성신여대점 계약에 준하여 수익금을 배분하기로 합의하였다. 
 구리점은 피고 3 명의로 사업자등록을 하고 운영하되, 원고는 구리점 운영 수익의 10%를 배분받기로 하였다.
 나. 성신여대점과 구리점의 운영 상황 등
 ○ 구리점 투자자들은 2019. 2. 20. 피고 3 명의로 구리시 (주소 생략) 건물 1층에 대한 상가월세계약을 체결하고, 2019. 2. 28. 피고 3 명의로 구리점에 대한 식품접객업 영업 신고를 한 뒤, 2019. 3. 4. 피고 3 명의로 구리점에 대한 사업자등록을 하고, 주점 영업을 하였다.
 ○ 성신여대점 투자자들도 이 사건 성신여대점 계약 체결 무렵 피고 1 명의로 사업자등록 등을 한 뒤 주점 영업을 한 것으로 보인다.
 ○ 성신여대점 투자자들에 대하여는 늦어도 2018. 12. 11.부터 2019. 9. 19.까지 성신여대점 영업 수익의 일부가 분배되었고, 구리점 투자자들에 대하여는 늦어도 2019. 6. 13.부터 2020. 1. 17.까지 구리점 영업 수익의 일부가 분배되었다. 
 [인정 근거] 당사자 사이에 다툼이 없거나 당사자가 명백히 다투지 않는 사실, 갑 제1 내지 5, 8 내지 12호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 원고의 청구 요약
 원고는, 성신여대점에 대하여는 피고 1, 피고 2를 상대로, 구리점에 대하여는 피고 2, 피고 3을 상대로, 앞서 본 이 사건 주점들의 영업 수익 분배 이후에 발생한 영업 수익금 중 원고 지분에 해당하는 금액의 연대 지급을 청구한다.
 3. 소송요건에 관한 판단
 원고는 이같이 성신여대점 투자자들과 구리점 투자자들 중 일부인 피고 1, 피고 2 또는 피고 2, 피고 3을 상대로만 영업 수익금의 분배를 청구한다. 만일 원고의 수익금 배분청구 소송이 필수적 공동소송이라고 한다면, 원고의 피고들에 대한 소는 소송요건을 갖추지 못하게 된다. 아래에서는 그 소송요건의 구비(具備) 여부에 관한 실체법적, 소송법적 쟁점을 차례로 살펴본다.
 가. 이 사건 주점들에 관한 투자자들의 법률관계의 성질 등
 앞서 본 기초 사실에 근거하면, 이 사건 주점들의 투자자들 사이의 법률관계는 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 이 사건 주점들을 경영할 것을 약정하는 계약에 기반한 것으로서, 적어도 이 사건 주점들의 투자자들 사이에서는 민법 제703조에 정한 조합에 해당한다고 봄이 타당하다.
 이 사건 성신여대점 계약을 보면, 성신여대점을 피고 1 명의로 개업하고 소외 7이 운영관리하지만, 원고를 포함한 성신여대점 투자자들이 그 계약에서 정한 투자금을 출연(出捐)하고, 운영 수익금 중 소외 7에게 지급할 관리운영에 대한 대가(총수익금의 10%)를 공제한 나머지와 영업 손실을 각 투자자의 투자(지분) 비율에 따라 분배하며, 대외적인 거래는 피고 1 명의로 하되, 성신여대점의 주점 영업 등에 관한 세금 처리와 자금 관리는 투자자들이 공동으로 하기로 약정하면서, 투자자들의 투자(지분) 비율을 명확하게 약정하였고, 구리점에 관하여도 원고를 포함한 구리점 투자자들이 성신여대점에 준하여 투자(지분) 비율을 약정하고 이에 따라 구리점의 영업 손익을 배분하기로 약정하였기 때문이다. 
 나. 민법 제712조의 적용 여부 등
 1) 조합채권자는 그 채권발생 당시에 조합원의 손실부담의 비율을 알지 못한 때에는 각 조합원에게 균분하여 그 권리를 행사할 수 있다(민법 제712조). 
 2) 조합은 조합계약 당사자들이 약정한 공동사업의 수행 과정에서 여러 채권채무관계를 맺게 된다. 비록 조합이 법인이나 법인격 없는 사단·재단처럼 구성원(조합원)들과 별도의 독자적인 권리능력을 가지지는 못하지만, 현실적으로는 조합 명의 또는 조합원들 공동 명의로 거래가 이루어지고, 이에 따라 조합원 개개인의 고유재산과 구별되는 조합재산이라는 관념이 인정된다.
 이에 따라 조합채권자는 조합재산에 대하여 조합채권을 행사할 수 있다. 조합원의 출자 기타 조합재산은 조합원의 합유로 하므로(민법 제704조), 조합재산에 대하여 조합채권을 행사하는 조합채권자는 조합원 전원을 상대로 조합채권액 전부의 이행청구를 할 수 있다. 민법상 조합에서 조합의 채권자가 조합재산에 대하여 강제집행을 하려면 조합원 전원에 대한 집행권원을 필요로 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2012다21560 판결 등 참조).
 3) 조합채권자는 민법 제712조에 따라 조합재산이 아닌 개별 조합원의 개인재산 또는 고유재산에 대하여도 조합채권을 행사할 수 있다. 다만 민법상 조합에서 조합의 채권자는 개별 조합원을 상대로 조합원들의 손실부담의 비율에 따르거나 균분(均分)하여 조합채권의 이행청구를 할 수 있다. 
 4) 이 사건의 원고 청구와 같이 일부 조합원이 조합이 해산·청산되지 않은 상태로 조합계약의 유지를 전제로 하여 조합계약에 의한 이익분배청구 등을 할 때에, 민법 제712조가 적용된다는 입장에서, 원고는 피고들을 상대로 이 사건 주점들의 영업 수익에 대하여 원고 투자(지분) 비율에 따른 몫의 지급을 청구할 수 있다는 견해와, 민법 제712조가 적용되지 않는다는 입장에서, 원고는 이 사건 주점들의 투자자들 중 일부인 피고들만을 상대로 위 원고 몫의 지급을 청구할 수 없다는 견해를 생각할 수 있다.
 이 법원은 아래와 같은 이유에서 후자(後者)의 견해에 따른다.
 ① 조합이 법인 등과 같이 법인격이나 권리의무 주체성 측면에서 구성원들과 독립한 단체로 인정되지는 못하지만, 자산거래 측면에서는 개별 구성원들과 구별되는 경제적 실질이 인정된다. 민법도, 조합이 개별 구성원과 구별되는 거래 주체로서 법률행위 등을 통해 취득·부담하는 적극적·소극적 재산을 조합재산이라고 관념하여, 조합원들이 이를 손익분배 비율 등에 따라 분할하여 단독 소유 또는 공유하지 않고, 합유한다고 규정하고(제704조), 조합채무자는 조합에 대하여 부담하는 채무와 (개별) 조합원에 대한 채권으로 상계하지 못한다고 규정한다(제715조).
 ② 조합재산은 조합계약이 성립한 뒤에 조합이 거래주체로서 (조합계약과는 별개로) 한 법률행위 등에 근거하지만, 개별 조합원이 가지는 이익분배청구권은 조합원들이 맺은 조합계약에 근거한다.
 개별 조합원이 가지는 이익분배청구권도 조합이 거래주체로서 한 조합 활동으로 취득한 이익을 대상으로 하고, 조합원들은 조합계약이 성립한 뒤에 그 조합계약을 변경하거나 이와는 전혀 별개의 계약 등을 통해 이익분배 약정을 할 수도 있지만, 그 이익분배 약정의 (거래 및 법적) 주체는 조합이 아닌 개별 조합원들이다.
 [이같이 조합원들이 조합계약에서 하는 이익분배 약정은 개별 조합원이 조합과는 구별되는 거래주체의 지위에서 하는 것이므로, (조합계약에 따라 구성된) 조합의 사무집행이라고 할 수 없고, 구체적인 이익분배 약정의 내용도 (조합계약에서 달리 정하지 않는 한) 개별 조합원이 독립하여 각자 결정하여야 한다.]
 ③ 조합원들이 조합계약을 맺고 조합체를 구성할 때에, 조합원들이 일반적으로 가지는 의사는, 각자 조합계약에서 약정한 출자(出資)의무를 이행하여 최초 조합재산을 구성한 뒤 그 조합재산을 기반으로 공동사업을 영위하고, 공동사업을 수행한 결과로 생긴 손익을 손익분배 비율에 따라 취득 또는 부담하겠다는 것으로 볼 수 있다. 하지만 조합의 공동사업을 수행한 결과로 이익이 생겼고, 그 이익이 조합재산의 형태로 존재하고 있음에도, 다른 조합원(들)의 이익분배청구에 대하여 개별 조합원이 자신의 고유재산 또는 개인재산으로 이행·변제 책임을 지는 것까지라고 보기는 어렵다. 더구나 개별 조합원이 민법 제712조에 의하여 조합채권자에 대하여 부담하는 책임은 무한책임이라는 점에서, 개별 조합원이 다른 조합원의 이익분배청구에 대하여 고유재산 또는 개인재산으로 무한책임을 감수(甘受)·용인(容忍)하려는 의사를 가진다고 하기는 매우 어렵다.
 ④ 조합이 경제적 실질을 가지고 거래주체가 되기는 하지만, 조합은 독자적인 법인격이나 권리능력을 가지지 못하므로, 조합재산은 조합원들에게 합수적(合手的)으로 귀속한다. 하지만 조합외부관계에 있는 조합채권자의 입장에서는 조합원들에게 합수적으로 귀속하는 조합재산과 조합원 개인에게 귀속하는 고유재산을 구분하기가 쉽지 않기 때문에, 조합 외부에 있는 조합채권자에게 조합원 개인에 대한 집행권원의 확보를 통해 조합원 개인의 고유재산에 대한 강제집행 등 조합채권의 실현을 보장할 필요성이 있다.
 반면에, 조합내부관계에서 조합계약 및 조합활동에 따라 발생한 이익분배청구권의 강제적 실현에서는 앞서 본 권리 실현 보장의 필요성이 없거나 매우 적다. 일반적으로 조합계약에서 개별 조합원의 출자의무와 조합재산의 관리 등을 규정하기도 하고, 각 조합원은 언제든지 조합의 업무 및 재산상태를 검사할 수 있기 때문이다(민법 제710조).
 ⑤ 이같이 이익분배청구권은 발생원인이 조합계약 또는 조합관계 자체에 있고, 조합원들 사이에서만 성립·존재한다는 점에서, 다른 조합채권 또는 조합재산과는 구별된다. 조합외부관계에서 성립하는 채권채무와 조합내부관계에서 성립하는 채권채무는 거래 실질뿐만 아니라 법적 규율의 측면에서도 다르게 볼 필요가 있다.
 ⑥ 원고는 피고들에 대한 이익분배청구권 행사에도 민법 제712조가 적용된다고 주장하면서, 그 근거로 대법원 1993. 3. 23. 선고 92다42620 판결을 원용한다.
 하지만 대법원 92다42620 판결의 사안은, 골재판매 등을 동업하기로 한 조합계약의 조합원 1명이, 다른 조합원들의 출자의무 불이행으로 인하여 조합자금이 부족해지자, 자신의 부동산을 담보로 빌린 돈 중 일부는 다른 조합원들에게 빌려주어 출자의무를 이행하게 하고, 일부는 조합에 빌려주면서, 조합에 빌려준 돈은 조합의 골재판매 이익금에서 우선적으로 변제받기로 한 사안이다. 이 사안에서는, 조합원이 조합에 대한 대여금채권의 채권자이기는 하지만, 그 대여금채권은 조합원들 사이에 맺어진 조합계약에서 발생한 것이 아니라, 조합원과 조합 사이에 맺어진 별개 대차계약에서 발생한 것이라는 점에서, 조합내부관계에서 성립한 채권채무라고 하기 어렵다. 
 다. 이익분배청구권의 소송상 행사방법 등
 1) 조합원의 이익분배청구권에 민법 제712조가 적용되지 않는다고 본다면, 이익분배청구권을 행사하는 조합원은 조합재산에 대하여만 이행청구를 할 수 있다. 조합재산은 조합원들이 합유하므로, 조합재산에 대한 이행청구권을 (강제적으로) 행사하려면, 조합원 전원에 대한 집행권원이 필요하다.
 그럼 조합재산에 대한 이행청구소송에서도 이행청구권을 행사하는 조합원을 포함하여 조합원 전원 또는 나머지 조합원(들)을 모두 이행청구소송의 피고로 하여야 하는지가 문제 된다.
 2) 앞서 보았듯이, 조합원의 이익분배청구권은 개별 조합원의 고유재산 또는 개인재산에 대하여는 행사할 수 없고, 조합원들이 합유하는 조합재산에 대하여만 행사할 수 있다. 조합원들이 합유하는 조합재산에 대한 관리처분권은 조합원들에게 합수적으로 귀속하므로, 조합재산에 대한 이익분배청구소송은 조합원 전원을 당사자로 하는 필수적 공동소송이라고 봄이 타당하다. 다만 동일인이 대심적 구조의 대립하는 양쪽 당사자 지위를 동시에 가질 수 없으므로, 조합재산에 대하여 이익분배청구권을 행사하는 조합원(들)이 원고가 되고, 나머지 조합원(들)이 피고가 된다.
 3) 이 법원의 위 판단에 대하여는, 이익분배청구권이 강제적·현실적으로 실현되는 집행단계에서 조합원 전원에 대한 집행권원만 있으면 충분하고, 소송 목적인 청구채권에 관한 집행권원을 취득하는 소송단계에서는 반드시 조합원 전원에 대한 이행청구소송이 요구되지는 않는다는 견해가 있을 수 있다.
 하지만 이익분배청구소송의 핵심적인 심리 대상인 조합원의 자격 유무와 손익분배 비율의 확정, 분배 대상인 이익의 발생 및 계산 등의 쟁점은 조합원 전원에 대한 이익분배 여부와 범위, 수액을 확정하기 위하여 필요하고, 결국 (조합원들이 조합계약 등에서 달리 정함이 없는 한) 이익분배청구소송의 집행권원을 실현하는 집행재산은 조합원들이 합유하는 조합재산에 제한되는 점 등에서, 조합원들 사이에서 이익분배청구권의 존부 및 범위를 합일적으로 확정할 필요가 강하다. 조합재산에 대한 이익분배청구소송은 소송단계에서도 조합원 전원이 당사자가 되는 필수적 공동소송이라고 봄이 타당하다.
 라. 소결론
 기록상 이 사건 주점들의 투자자들이 성신여대점 또는 구리점의 이익분배에 관하여 조합재산 외에 투자자들 개인 재산으로도 이행·변제책임을 부담하기로 약정하였음을 인정할 자료가 없다. 
 이 사건 주점들의 조합계약에 근거한 이익분배청구의 소는 원고를 제외한 성신여대점 투자자들 또는 구리점 투자자들 전원을 상대로 제기하여야 하는데도, 원고는 그 투자자들의 일부인 피고들만을 상대로 이 사건 소를 제기하였다. 이 사건 소는 부적법하다.
 4. 결론
 이 사건 소는 각하하여야 하므로, 주문과 같이 판결한다.
[별 지] 생략

판사 이현종

甲이 주점 운영에 관하여 수익배분계약을 체결하면서 수익금은 투자 비율대로 배분하기로 정하였는데, 투자자들에게 영업 수익 일부가 분배된 후 甲이 투자자들 중 일부인 乙 등을 상대로 영업 수익 분배 이후에 발생한 영업 수익금 중 甲의 지분에 해당하는 금액의 연대 지급을 구한 사안에서, 위 투자자들 사이의 법률관계는 민법 제703조에 정한 조합에 해당하는데, 일부 조합원이 조합이 해산·청산되지 않은 상태로 조합계약의 유지를 전제로 하여 조합계약에 의한 이익분배청구 등을 하는 경우 민법 제712조가 적용되지 않으므로, 甲이 투자자들 중 일부인 乙 등을 상대로 甲의 몫의 지급을 청구할 수 없고, 조합재산에 대한 이익분배청구소송은 조합원 전원을 당사자로 하는 필수적 공동소송으로서, 조합계약에 근거한 이익분배청구의 소는 甲을 제외한 투자자들 전원을 상대로 제기하여야 하는데도, 甲이 투자자들 중 일부인 乙 등을 상대로 제기한 소는 부적법하다고 한 사례

甲이 주점 운영에 관하여 수익배분계약을 체결하면서 수익금은 투자 비율대로 배분하기로 정하였는데, 투자자들에게 영업 수익 일부가 분배된 후 甲이 투자자들 중 일부인 乙 등을 상대로 영업 수익 분배 이후에 발생한 영업 수익금 중 甲의 지분에 해당하는 금액의 연대 지급을 구한 사안이다.
 위 투자자들 사이의 법률관계는 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 주점들을 경영할 것을 약정하는 계약에 기반한 것으로서, 적어도 투자자들 사이에서는 민법 제703조에 정한 조합에 해당하는데, 조합채권자는 민법 제712조에 따라 조합재산이 아닌 개별 조합원의 개인재산 또는 고유재산에 대하여도 조합채권을 행사할 수 있으나, 조합은 자산거래 측면에서 개별 구성원들과 구별되는 경제적 실질이 인정되는 점, 개별 조합원이 가지는 이익분배청구권은 조합원들이 맺은 조합계약에 근거하고, 이익분배 약정의 주체는 조합이 아닌 개별 조합원들인 점, 조합원들이 조합계약을 맺고 조합체를 구성할 때에 일반적으로 가지는 의사가 조합의 공동사업을 수행한 결과로 이익이 생겼고, 그 이익이 조합재산의 형태로 존재하고 있음에도, 다른 조합원(들)의 이익분배청구에 대하여 개별 조합원이 자신의 고유재산 또는 개인재산으로 이행·변제 책임을 지는 것까지라고 보기 어려우며, 개별 조합원이 다른 조합원의 이익분배청구에 대하여 고유재산 또는 개인재산으로 무한책임을 감수·용인하려는 의사를 가진다고 하기도 매우 어려운 점 등에 비추어, 일부 조합원이 조합이 해산·청산되지 않은 상태로 조합계약의 유지를 전제로 하여 조합계약에 의한 이익분배청구 등을 하는 경우 민법 제712조가 적용되지 않으므로, 甲이 투자자들 중 일부인 乙 등을 상대로 甲의 몫의 지급을 청구할 수 없고, 조합재산에 대한 이익분배청구소송은 조합원 전원을 당사자로 하는 필수적 공동소송으로서, 조합계약에 근거한 이익분배청구의 소는 甲을 제외한 투자자들 전원을 상대로 제기하여야 하는데도, 甲이 투자자들 중 일부인 乙 등을 상대로 제기한 소는 부적법하다고 한 사례이다.