손해배상등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2011.08.17 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 폴리비전 주식회사 (소송대리인 법무법인 양헌 담당변호사 김민규)
【피고, 피항소인 겸 항소인】 피고 1
【피고, 피항소인】 피고 2 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 박해성 외 1인) 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2010. 12. 23. 선고 2009가합80663 판결
【변론종결】2011. 7. 13.
【주 문】
1. 제1심 판결의 단기매매차익금 및 그 지연손해금 청구 부분 중 아래에서 추가로 지급을 명하는 원고 패소부분을 취소한다.
 가. 피고 1은 원고에게 420,494.962원 및 이에 대한 2007. 9. 4.부터 2011. 8. 17.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 
 나. 피고 2(대법원판결의 피고)는 원고에게 169,781,463원 및 이에 대한 2007. 7. 13.부터 2011. 8. 17.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 
2. 원고의 당심에서의 청구취지 확장에 따라, 피고 1은 원고에게 1,575,881,484원 및 이에 대한 2006. 3. 16.부터 2011. 8. 17.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 
3. 원고의 피고들에 대한 나머지 항소 및 피고 1에 대한 나머지 확장청구와 피고 1의 항소를 각 기각한다. 
4. 소송총비용 중 1/3은 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다. 
5. 제1항 및 제2항 중 금원지급부분은 각 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】[청구취지]
원고에게, 
1. 피고들은 각자 500,000,000원 및 그 중 200,000,000원에 대하여는 2006. 11. 29.부터, 100,000,000원에 대하여는 2007. 1. 5.부터, 200,000,000원에 대하여는 2007. 1. 8.부터 각 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 
2. 피고 1은 6,132,069,065원 및 그 중 2,701,440,000원에 대하여는 2006. 3. 16.부터, 3,000,000,000원에 대하여는 2006. 4. 26.부터, 430,629,065원에 대하여는 2007. 9. 4.부터 각 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 
3. 피고 2는 172,142,004원 및 이에 대한 2007. 7. 13.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 
[항소취지]
1. 원고
 제1심 판결 중 아래에서 추가로 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.
 가. 피고 1은 원고에게 2,170,494,962원 및 그 중 420,494,962원에 대하여는 2007. 9. 4.부터, 1,500,000,000원에 대하여는 2006. 4. 26.부터, 100,000,000원에 대하여는 2006. 11. 29.부터, 50,000,000원에 대하여는 2007. 1. 5.부터, 100,000,000원에 대하여는 2007. 1. 8.부터 각 2009. 8. 3.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 
 나. 피고 2는 원고에게 169,781,463원 및 이에 대한 2007. 7. 13.부터 2009. 12. 8.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 
2. 피고 1
 제1심 판결 중 피고 1 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 당심의 심판범위
 원고는 제1심에서 피고 1을 상대로 디티에이(DTA) 주식회사(이하, ‘디티에이’라고 한다) 주식 고가인수로 인한 손해 중 일부 청구로서 1,125,558,516원, 디티에이 및 한국미디어쇼핑연합 주식회사(이하, ‘한국미디어쇼핑연합’이라 한다)에 대한 금원 대여(디티에이 30억 원, 한국미디어쇼핑연합 5억 원)로 인한 손해 35억 원 및 원고 주식의 단기매매차익금 430,629,065원 및 위 각 금원에 대한 지연손해금의 지급청구를 하고, 피고 2를 상대로 한국미디어쇼핑연합에 대한 금원 대여로 인한 손해 5억 원 및 원고 주식의 단기매매 차익금 172,142,004원 및 위 각 금원에 대한 지연손해금의 지급청구를 하였는데, 제1심 법원은 원고의 피고 1에 대한 청구 가운데 디티에이 주식 고가인수로 인한 손해 중 일부 지연손해금을 제외한 대부분과 금원대여로 인한 손해 중 일부(17억 5,000만 원 및 이에 대한 지연손해금)를 인용하였고, 단기매매로 인한 차익금반환청구에 대하여는 714,129원(별지1의 ㉰의 1,014,710원 중 일부) 및 이에 대한 지연손해금만 인용하고 이를 초과하는 부분은 제척기간 도과를 이유로 각하하였으며, 한편 피고 2에 대한 금원 대여로 인한 손해배상청구는 기각하고, 단기매매로 인한 차익금반환청구 부분은 각하하였다. 이에 대하여 원고가 피고 1에 대한 디티에이 및 한국미디어쇼핑연합에 대한 금원 대여로 인한 손해배상청구 중 패소 부분(17억 5,000만 원 및 이에 대한 지연손해금)과 단기매매로 인한 차익금반환청구의 패소부분 중 일부{420,494,962원(= 별지1의 ㉯ 420,194,381원 + ㉰ 1,014,710원 중 300,581원)과 이에 대한 지연손해금} 및 피고 2에 대한 패소 부분 가운데 단기매매로 인한 차익금반환청구 중 일부{169,781,463원(= 별지2의 ⓑ + ⓒ) 및 이에 대한 지연손해금}에 대하여 항소를 제기하였고, 피고 1은 제1심 판결 중 패소 부분 전부에 대하여 항소를 제기하였으며, 한편 원고는 당심에 이르러 피고 1에 대하여 디티에이 주식 고가인수로 인한 손해배상청구를 확장하였다. 이에 따라 당심의 심판범위는 피고 1에 대한 청구 중 단기매매차익금 421,209,091원(= 별지1의 ㉱ 430,629,065원 - ㉮ 9,419,974원)과 손해배상청구, 그리고 당심에서 확장된 피고 1에 대한 손해배상청구 및 이에 대한 각 지연손해금 청구와 피고 2에 대한 청구 중 단기매매차익금 169,781,463원(= 별지2의 ⓓ 172,142,004원 - ⓐ 2,360,541원) 및 이에 대한 지연손해금 청구에 한정된다. 
2. 기초사실
 【인정 근거】다툼 없는 사실, 갑 제1호증 내지 7호증, 갑 제12호증, 갑 제14호증 내지 18호증, 을 제1호증, 을 제13호증, 을 제25호증, 을 제26호증(각 가지번호 포함), 제1심 법원의 금융감독원장에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지
가. 당사자의 지위
 (1) 원고는 1983. 11. 1. 컴퓨터 제조 및 판매업 등을 목적으로 설립된 회사로서 코스닥시장 상장법인인데, 그 상호가 서울일렉트론 주식회사, 비트윈네트웍스 주식회사, 엔디코프 주식회사를 거쳐 2009. 1. 16. 현재 상호로 변경되었다.
 (2) 피고 1은 2004. 6. 8.경 티엠(TM) 영업자문 및 교육서비스업 등을 영위하는 디티에이를 설립하여 대주주(보유주식수 9,000주, 지분율 45%) 겸 대표이사로 재직하고 있었는데, 2006. 1. 18.부터 2006. 3. 7.까지 사이에 원고의 경영권을 취득하기 위하여 원고 발행주식 19,404,243주 중 76만 주(지분율 3.92%)를 취득하였고, 평소 알고 지내던 소외 8에게 원고 주식을 매수하여 달라고 요청하여 소외 8이 경영하는 주식회사 라이브코드로 하여금 원고 주식 70만 3,000주(지분율 3.62%)를 매수하게 하였으며, 위와 같은 주식인수로 피고 1이 원고의 최대주주가 되어 2006. 3. 7.경 임시주주총회를 개최하여 원고의 대표이사로 취임하고 2007. 6. 22.까지 대표이사로 재직하였다. 
 (3) 피고 2는 2006. 7. 11.부터 2007. 6. 22.까지 원고의 이사로 재직하였다. 
나. 피고 1의 불법행위 및 형사처벌 
(1) 디티에이 주식 고가인수 관련 배임행위
 (가) 원고는 2000년부터 2005년까지 6년 연속 당기순손실을 기록하여 2006년경 손실 누적액이 294억 원을 초과하였고 디티에이 인수에 동원할 수 있는 내부 보유자금도 거의 없던 상태였다. 
 (나) 피고 1은 2006. 1.경 원고 주식을 인수한 후 원고를 통하여 자신이 대주주로 있는 디티에이 주식을 인수할 계획을 가졌는데, 당시 원고가 디티에이를 인수하더라도 특별한 경영상 효과를 기대하기 어려워 디티에이를 급하게 인수할 필요성이 없었음에도 2006. 3. 7. 원고의 대표이사로 취임한 다음 2일 후인 2006. 3. 9.경 세림회계법인에 디티에이의 주식 가치평가를 의뢰하고, 디티에이의 이사인 소외 1로 하여금 세림회계법인 소속 공인회계사 소외 2에게 2005년도 재무제표와 과장된 사업계획을 제공하게 하였으며, 소외 2에게 외부감사인에 의한 회계감사가 진행되고 있다는 사실 및 기타 업계 전망, 사업성 등을 제대로 알리지도 않고, 적정한 주식평가에 필요한 충분한 자료 제공 및 현장실사 요구 등을 하지도 않은 채 불과 4일 만인 2006. 3. 12.경 소외 2로부터 주당 본질가치가 821,715원이라는 평가결과를 제시받았다. 
 (다) 디티에이는 2006. 4.경부터 도입하려는 ‘복합티엠 텔레마케팅’ 판매만으로 지속적인 고수익 창출이 어렵고 2006년도와 2007년도의 사업계획의 실현가능성이 매우 희박하였음에도 피고 1은 인수가격의 적정성에 대한 면밀한 검토와 인수가격을 낮추기 위한 충분한 노력 없이 2006. 3. 13.경 원고로 하여금 디티에이의 발행주식 2만 주 전부를 위 평가액에서 다소 할인된 금액인 주당 75만 원씩 총 150억 원에 인수하게 하고 자신을 비롯한 8명의 디티에이 주주들과 사이에 주식매매계약을 체결하도록 하였다. 
 (라) 피고 1은 위 주식매매계약을 체결한 날부터 2006. 3. 16.경까지 사이에 원고로부터 자신이 소유하고 있던 디티에이 주식 9,000주에 대한 매매대금으로 현금 51억 5,000만 원과 원고의 신주인수권부사채 16억 원 상당 등 합계 67억 5,000만 원 상당을 수령한 것을 비롯하여 디티에이 주주들에게 합계 82억 5,000만 원 상당을 지급하게 하였고, 피고 1을 비롯한 디티에이 주주들은 이와 같은 거래를 통하여 원고로부터 현금 100억 원 및 50억 원 상당의 신주인수권부사채를 취득하였다. 
 (마) 디티에이가 속한 ‘보험 대리 및 중개업’의 과거 4개년(2002년∼2005년) 산업 평균 매출액 증가율과 디티에이가 주식가치 평가시 세림회계법인에 제시한 추정 매출액 증가율의 평균치 및 디티에이가 속한 ‘보험 대리 및 중개업’의 과거 4개년(2002년∼2005년) 산업 평균 매출원가율과 디티에이가 주식가치 평가시 세림회계법인에 제시한 추정 매출원가율의 평균치를 각 적용하는 방법으로 동종 산업 평균과 디티에이라는 개별회사의 특성을 모두 고려하여 ‘유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정(금융감독위원회 공고)’에 따라 디티에이의 주식 가치를 산정할 경우 디티에이 주식 1주의 본질가치는 주당 614,928원 정도인데, 위 614,928원은 2005년도 퇴직급여충당금 24,620,017원을 계상하지 아니하고, 감가상각비를 45,690,373원 과소계상한 것을 토대로 계산된 것이므로 이를 감안하면 디티에이 주당 적정가격은 위 614,928원 이하이므로, 원고가 디티에이 주식을 인수하는 시점에서 디티에이 주식의 주당 적정가격은 최대 614,928원 정도이다.
(2) 디티에이에 대한 30억 원 대여 관련 배임행위
 (가) 피고 1은 2006. 4. 26.경 원고 자금 30억 원을 이율 연 9%, 대여기간 1년으로 정하여 자신이 대표이사로 재직중인 디티에이에 대여하게 하였다. 한편 디티에이는 그 무렵 위 30억 원으로 한국미디어쇼핑연합 주식 969,000주를 매수하여 자회사로 편입하였다. 
 (나) 원고는 2000년부터 2005년까지 6년 연속 당기순손실을 기록하고 그 누적액이 294억 원을 초과하는 등 재무구조가 극히 나쁜 상태에 있었고 디티에이에게 대여할 내부 보유자금 또한 현저히 부족한 상태였기 때문에 디티에이에게 30억 원을 대여할 형편이 아니었다. 또한 디티에이는 2005년도 대차대조표에 의하더라도 2005. 12. 31. 당시 자본총계가 250,028,165원인데 반하여 부채총계가 680,501,495원으로서 부채비율이 272%에 달하였고 자본금 전액이 잠식된 상태였으므로 원고로부터 30억 원을 빌려 피고 1로부터, 피고 1이 2006. 2. 16.경 비상장회사인 한국미디어쇼핑연합의 최대주주인 소외 3으로부터 소외 4의 명의로 15억 원에 매수하여 보유하고 있던 한국미디어쇼핑연합의 주식 지분 30%인 57만주를 재매수하는 등 26억 5,000만원을 환금성이 떨어지는 한국미디어쇼핑연합 주식 취득에 사용할 경우 변제기에 그 원리금을 상환할 능력이 없게 되었다. 
 (다) 피고 1은 당시 디티에이의 최대주주겸 대표이사로서 위와 같은 사정을 알고 있어 원고가 디티에이에게 30억 원을 대여할 경우 손해가 발생하리라는 것을 알면서도 자신의 투자자금을 조기에 회수할 목적으로 디티에이로부터 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권 보전조치를 취하지 아니하고 원고 이사회에서 금원 대여의 필요성과 채권 회수방안 등에 관하여 실질적인 논의도 하지 않은 채 원고의 자금을 대여하기로 결정하고 이를 실행하였다. 
(3) 한국미디어쇼핑 5억 원 대여 관련 배임행위
 (가) 피고 1은 2006. 11. 29.경 원고 사무실에서 자신이 대표이사로 있는 한국미디어쇼핑연합에 원고 자금 2억 원을 이율은 연 9%(지연손해금율은 연 20%), 대여기간은 1년으로 정하여 대여한 것을 비롯하여 2007. 1. 5.경 1억 원, 같은 달 8.경 2억 원을 같은 조건으로 한국미디어쇼핑연합에 대여하였다. 
 (나) 그러나 그 무렵 원고는 앞서 본 바와 같이 자금사정이 어려워 계열회사에 자금을 대여할 형편이 아니었고, 한국미디어쇼핑연합 역시 영업부진으로 인하여 2006. 6.경부터 적자가 발생하여 2006년도 당기순손실이 12억 7,700만 원에 달하였으며, 2006. 12. 31. 기준으로 유동부채(32억 6,800만원)가 유동자산(20억 5,600만원)을 크게 초과하여 자본이 전액 잠식된 상태로서 전적으로 차입금에 의존하여 운영되고 있어 기존 차입금을 상환하기 위하여 신규차입금을 조달하여야 하는 상황이었으므로 원고로부터 자금을 빌리더라도 그 원리금을 약정기한 내에 변제할 능력이 거의 없었다.
 (다) 피고 1도 위와 같은 사정을 알고 있어 한국미디어쇼핑연합에 자금을 대여할 경우 원고에게 손해가 발생하리라는 것을 알았으면서도 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권 보전조치를 취하지 아니하고 이사회에서 자금대여의 필요성과 채권 회수방안 등에 대해 실질적인 논의도 하지 않은 채 원고 자금을 대여하기로 결정하였고 이를 실행하였다. 
(4) 형사 판결의 확정
피고 1은 위와 같은 행위로 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 등으로 기소되어 2009. 6. 4. 징역 3년 6월을 선고받았고, 이에 불복하여 항소를 제기하여 항소심에서 2009. 12. 11. 징역 3년에 집행유예 4년의 유죄판결을 받았으며, 다시 위 항소심판결에 불복하여 상고를 제기하였으나 2010. 5. 27. 상고가 기각되어 위 항소심판결이 확정되었다( 서울중앙지방법원 2008고합1413, 서울고등법원 2009노1531, 대법원 2010도369). 
다. 피고들의 단기매매차익금의 취득
 (1) 피고 1은 2006. 7. 18.부터 2007. 9. 4.까지 사이에 부친인 소외 5 명의의 현대증권계좌를 통하여 6개월 이내에 원고가 발행한 주식 147,904주를 매수하고 400,089주를 매도하는 과정에서 430,629,065원의 매매차익을 취득하였고, 피고 2는 2006. 8. 11.부터 2007. 7. 13.까지 사이에 아내인 소외 6 등의 증권계좌를 통하여 6개월 이내에 원고가 발행한 주식 21,682주를 매수하고 21,691주를 매도하는 과정에서 172,142,004원의 매매차익을 취득하였다. 
 (2) 증권선물위원회는 2008. 5. 27.경 원고에게 피고들의 위와 같은 단기매매차익 취득 사실을 통보하면서, 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 증권거래법’이라 한다) 제188조 제3항 및 같은 법 시행령 제83조의5 제6항에 기초하여 원고로 하여금 피고들을 상대로 위 단기매매차익의 반환청구를 하도록 요구하였다. 
3. 단기매매차익금 반환청구 부분에 관한 소의 적법 여부
가. 당사자의 주장
 피고들은, 구 증권거래법 제188조 제5항에서 같은 조 제2항에 의한 단기매매차익금의 반환청구권은 이익의 취득이 있은 날로부터 2년 내에 행사하지 아니한 때에는 소멸한다고 규정하고 있는바, 위 2년의 기간은 제척기간이므로 원고는 피고들이 단기매매로 이익을 취득한 날로부터 2년 이내에 위 권리를 재판상 행사하여야 하는데, 피고들의 최종 단기매매차익 취득일로부터 2년 이내에 위 권리를 재판상 행사하지 아니하여 위 권리가 소멸하였으므로 원고의 이 부분 소는 모두 부적법하다고 주장한다. 
 이에 대하여 원고는, 구 증권거래법 제188조 제5항은 같은 제2항의 단기매매차익금 반환청구권은 이익의 취득이 있은 날로부터 2년 내에 행사하지 아니한 때에는 소멸한다고 규정하고 있을 뿐 2년 내에 소를 제기하여야 한다고 규정하고 있지 아니하므로, 원고가 피고들의 단기매매차익 취득일로부터 2년 이내에 재판 외에서 위 권리를 행사함으로써 그 권리가 보전되었다고 주장한다. 
나. 판단
 제척기간이 붙은 형성권 중 권리자의 일방적 의사표시에 의하여 법률관계를 변동시키는 일반적 형성권의 경우에는 재판 외에서 의사표시를 하는 방법으로 권리를 행사하여 이를 보전할 수 있고, 의사표시 뿐만 아니라 형성판결을 필요로 하는 이른바 형성소권의 경우에는 그 권리의 성질상 권리행사를 위해서는 소의 제기를 요하므로 제적기간 내에 소를 제기하여야 하며, 한편 제척기간이 붙은 청구권 중 법조의 문언상 또는 그 권리의 성질상 재판상 권리행사를 요하는 경우(예건대 상속회복청구권, 점유보호청구권)에는 그 제척기간은 출소기간으로 보아야 하지만, 제척기간 내에 소를 제기하여야 한다는 특별한 규정이 없이 단순히 일정한 기간 내에 그 권리를 행사하여야 한다고 규정하거나 일정한 기한 내한 내에 권리를 행사하지 아니하면 소멸한다고 규정한 경우(예컨대 담보책임에 기한 청구권)와 같이 그 성질상 권리자의 의사표시만으로 효과가 발생하는 경우에는 제척기간 내에 재판 외에서 청구권 행사의 의사표시를 함으로써 그 권리가 보전될 수 있다고 봄이 상당하다( 대법원 1993. 7. 27. 선고 92다52795 판결, 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다8097 판결, 대법원 2003. 6. 27. 선고 2003다20190 판결, 대법원 2004. 1. 27. 선고 2001다24891 판결, 대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결, 2006. 9. 8. 선고 2006다26694 판결 등 참조). 
 이 사건 단기매매차익 반환청구권에 관하여 살피건대, 회사가 임원·직원 또는 주요주주에 대하여 단기매매차익 반환청구를 하지 아니하는 경우, 구 증권거래법 제188조 제3항, 제4항은 상법상 주주대표소송의 취지를 감안하여 주주등으로 하여금 회사에게 반환청구할 것을 요구할 권리를 부여하면서 만약 회사가 이에 응하지 아니하는 때에는 법인을 대위하여 임원·직원 또는 주요주주에 대하여 반환을 청구할 수 있도록 하되, 다만 그 방법은 반드시 소송을 제기하도록 규정하고 있다. 한편 구 증권거래법 제188조 제5항은 당해 법인이 임원·직원 또는 주요주주를 상대로 단기매매차익금 반환청구를 하는 경우, 그 법인의 주주등과 달리 반환청구의 소를 제기할 수 있다거나 그 소를 제기하여야 한다고 규정하지 않고 단순히 위 반환청구권은 이익의 취득이 있은 날로부터 2년 내에 행사하지 아니한 때에는 소멸한다고 규정하고 있을 뿐인데, 위 반환청구권은 법인이 내부 정보를 이용하여 주식의 단기매매로 이익을 취득한 임원·직원 또는 주요주주를 상대로 부당한 이익의 반환을 청구하는 권리로서 그 성질상 반드시 재판상 권리행사를 요하는 것이 아니며, 또한 일반적으로 증권거래관계는 복잡하고 그 거래관계를 신속하게 확정할 필요가 있지만 법인이 임원·직원 또는 주요주주를 상대로 위 반환청구권을 행사하더라도 그들과 제3자 사이의 증권거래의 효력에는 아무런 영향을 미치지 아니하고, 반환청구시에 임원·직원 또는 주요주주가 취득한 이익이 특정되어 있으므로 증권거래의 복잡성·신속성을 저해하지도 아니하여, 결국 당해 법인이 재판 외에서 임원·직원 또는 주요주주를 상대로 위 반환청구권을 행사함으로써 위 권리가 보전될 수 있다고 봄이 상당하므로, 위 2년의 제척기간은 재판 외의 권리행사기간이라 할 것이다( 대법원 2007. 11. 16. 선고 2007다55910 판결 및 그 원심판결인 부산고등법원 2007. 6. 27. 선고 2006나3295호 판결 참조). 
 그리고 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제16호증의 1, 2, 갑 제17호증의 1, 2의 각 기재와 제1심 법원의 금융감독원장에 대한 사실조회결과에 의하면, 피고 1이 2006. 7. 18.부터 2007. 9. 4.까지 사이에 부친인 소외 5 명의의 현대증권계좌를 이용하여 원고 주식을 단기매매하여 취득한 이익은 합계 430,629,065원(그 중 2006. 12. 9. 이전에 취득한 이익금은 9,419,974원이고, 2006. 12. 10.부터 2007. 9. 4.까지 취득한 이익금은 421,209,091원이다), 피고 2가 2006. 8. 11.부터 2007. 7. 13.까지 사이에 처인 소외 6 명의의 굿모닝신한증권계좌 등을 이용하여 원고 주식을 단기매매하여 취득한 이익은 합계 172,142,004원(그 중 2006. 12. 9. 이전에 취득한 이득금은 2,360,541원이고, 2006. 12. 10.부터 2007. 7. 13.까지 사이에 취득한 이득금은 169,781,463원이다)인 사실, 원고가 2008. 12. 8. 피고들에게 내용증명우편을 통하여 원고 주식을 단기매매하여 취득한 차익금을 반환하라는 통지를 하여 그 다음날 위 통지서가 피고들에게 각각 도달한 사실이 인정되므로, 원고는 2008. 12. 9. 피고들을 상대로 재판 외에서 단기매매차익금 반환청구권을 행사하여 권리가 보전되었다 할 것이고, 따라서 그때로부터 소급하여 2년이 되는 날인 2006. 12. 10.부터 2008. 12. 9.까지 사이에 이루어진 원고 주식의 단기매매로 취득한 차익금에 대한 반환청구 부분( 피고 1 : 합계 421,209,091원, 피고 2 : 169,781,463원)은 제척기간을 준수하여 적법하고, 2006. 12. 9. 이전에 이루어진 단기매매차익금에 대한 반환청구 부분( 피고 1 : 9,419,974원, 피고 2 : 2,360,541원)은 제척기간이 경과되어 부적법하다 할 것이다. 
4. 피고 1에 대한 청구에 관한 판단 
가. 디티에이 주식 고가 인수로 인한 손해배상청구 부분
(1) 손해배상책임의 발생
 원고가 디티에이 주식을 인수할 당시 원고의 대표이사인 피고 1로서는 원고의 입장에서 디티에이의 주식을 매수할 것인지 여부를 결정함에 있어 디티에이의 주식을 인수하여야 할 경영상의 필요성, 재무상황, 피인수회사의 향후 사업 전망, 사업수익성 등을 면밀히 검토하여야 하고, 특히 정당한 매수가격을 결정하기 위하여 공신력 있는 회계법인에 가격평가를 의뢰한 다음 정확하고 객관적인 회계자료를 제공하여 적정한 주식가치를 평가한 다음 디티에이 주주들과 실질적인 가격협상을 통해 적정한 가격에 매수함으로써 원고에게 손해가 발생하지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있음에도 원고 이사회를 통하여 적정한 매입가격 결정에 관한 절차를 거치지 않고 디티에이 주식에 대한 평가도 제대로 하지 않은 채 원고로 하여금 디티에이 주식의 주당 적정최대가치인 614,928원을 훨씬 초과한 주당 75만 원에 매수하게 함으로써 그 임무에 위반하여 원고에게 손해를 가하였다고 할 것이므로 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다. 
 이에 대하여 피고 1은, 원고가 디티에이 주식을 주당 75만 원에 인수하기로 한 것은 경영상 판단에 따른 행위이므로 배임행위에 해당하지 아니하고, 디티에이의 주가가 고평가된 것에 관하여 고의·과실이 없었다는 취지로 주장하지만, 앞서 본 인정사실 및 사정들을 종합하면, 디티에이 주식인수 당시 원고 회사 내에서 적정한 디티에이 주식의 매입가격 결정에 관한 절차를 거치지 않았고, 그 주식평가 방법도 적정하지 아니하며, 피고 1은 디티에이의 대주주로서 디티에이 주식의 인수가격이 상당히 고평가되었다는 것을 알고 있어 이를 인수함으로 인하여 디티에이의 주주들이 이익을 얻는 대신 원고가 손해를 입게 된다는 사정을 알고 있었다고 할 것이고, 따라서 피고 1이 원고에 대한 관계에서 그 임무에 위배하여 당시 디티에이의 적정가액을 초과하여 주당 75만 원에 매수하도록 한 것을 정상적인 경영상 판단에 따른 행위라고 할 수 없으므로, 피고 1의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 
(2) 손해배상의 범위
(가) 디티에이 주식 인수대금과 적정한 주식가치 사이의 차액 상당액
 불법행위로 인한 손해배상청구권은 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립하는 것이라고 할지라도 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 하고( 대법원 1998. 4. 24. 선고 97다28586 판결 참조), 또한 주식의 적정가치를 초과하는 금액으로 주식을 인수하는 경우 그로 인한 손해액은 인수대금과 주식의 적정가치의 차액 상당액으로 보아야 할 것인바, 원고는 피고 1의 불법행위로 인하여 적정가치보다 고평가된 가격으로 디티에이 주식을 인수함으로써 적정가치를 초과하는 범위에서 원고의 자산이 유출되거나 부당한 의무를 부담하게 됨으로써 손해를 입게 되었으므로, 피고 1은 원고에게 불법행위로 인한 손해배상으로 고평가된 디티에이 주식의 인수대금 15,000,000,000원(= 2만 주 × 750,000원)과 적정한 인수대금 12,298,560,000원(= 2만 주 × 614,928원)의 차액 상당액인 2,701,440,000원(= 15,000,000,000원 - 12,298,560,000원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
(나) 피고 1의 주장에 대한 판단 
 1) 이에 대하여 피고 1은, 디티에이 주식 인수대금 150억 원 중 중도금 50억 원은 현금으로 지급한 것이 아니라 원고의 신주를 발행하여 지급한 것으로서 상법상 주주의 납입의무에 대하여는 상계를 허용하지 않으므로 원고가 신주를 발행하여 주식을 교부하기 위해서는 피고 1 등에게 우선 50억 원을 현금으로 지급하고 신주인수대금으로 이를 납입받는 형식을 취할 수 밖에 없어서 일단 현금을 지급하고 신주인수대금을 납입받는 것으로 처리하여 원고가 현실적으로 자신의 재산으로 50억 원 을 지급한 것으로 볼 수 없으므로 원고에게 아무런 경제적 부담이 생기지 않으며, 원고가 디티에이 주주에 대한 관계에서 변제책임을 지는 것도 아니므로 결국 원고가 주식으로 지급한 50억 원은 원고의 손해로 볼 수 없다고 주장하므로 살피건대, 위 인정사실과 같이 원고가 피고 1을 비롯한 당시 디티에이 주주들에게 원고의 자산인 현금 50억 원을 디티에이 주식 인수대금으로 지급한 이상 그 시점에서 이미 원고는 피고 1의 배임행위로 인하여 현실적으로 손해를 입게 되었다고 할 것이므로 그 후에 디티에이 주주들이 그 자금으로 원고의 신주를 배정받았는지 여부 및 원고가 주주에게 변제책임을 부담하는지 여부는 피고 1의 배임행위로 인한 손해액을 산정함에 있어서 고려할 사항이 아니고, 설령 디티에이 주식 인수대금 중 중도금 50억 원을 지급한 것이 원고의 신주발행과 불가분적으로 결합되어 있다고 하더라도 결과적으로 원고가 적정 가치보다 고평가된 디티에이 주식을 받고 그 대가로 신주를 발행하여 준 것이므로 디티에이의 주식가치가 원고가 발행한 신주의 가치에 미치지 못하는 이상 그 차액 상당의 손해가 발생한다 할 것이며, 피고 1의 주장처럼 원고의 주주에 대한 변제책임이 없다는 이유로 원고의 손해를 부정한다면 자본충실에 반하는 행위에 대하여 손해배상청구를 할 수 없는 결과가 되어 부당하므로, 피고 1의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 
 2) 다음으로 피고 1은, 디티에이 주식 인수대금 150억 원 중 잔금 50억 원은 현금으로 지급한 것이 아니라 원고가 신주인수권부사채를 발행하여 지급한 것으로서 원고의 자산이 유출된 것이 아니므로 손해가 발생하지 않았고, 코스닥 기업의 신주인수권부사채는 향후 도산의 위험성 등으로 인하여 액면금에서 할인되어 거래되는 것이 보통이므로 손해액도 할인된 금액으로 산정하여야 한다는 취지로 주장하므로 살피건대, 원고가 신주인수권부사채의 발행을 함으로써 그 액면금 상당의 채무를 부담하게 되었으므로 이로써 이미 손해가 발생하였다고 할 것이고, 신주인수권부사채가 실제 할인되어 거래되는지 여부는 원고의 손해와는 무관하므로, 피고 1의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 
(다) 책임의 제한 여부
피고 1이 원고를 인수한 날로부터 불과 3일 만에 전격적으로 디티에이 주식을 인수하였고, 인수결의에 찬성한 이사 3명은 모두 피고 1이 선임한 자들이며, 원고의 감사와 직원 및 다른 주주들이 피고 1의 위와 같은 불법행위를 견제하거나 그 손해의 확대를 방지하기 위한 절차를 취할 겨를이 없었으므로 원고에게 손해 발생 및 확대에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없고, 또한 피고 1 등 디티에이 주주들이 원고로부터 주식인수대금 50억 원을 수령한 후 이를 신주인수대금으로 원고에게 납부한 것은 원고의 주식을 취득하기 위하여 정당한 대가를 지급한 것에 불과하여 피고의 책임을 제한할 사유에 해당하지 아니하므로, 디티에이 주식 고가인수로 인한 손해배상책임에 관하여 피고 1의 책임을 제한하지 아니한다. 
(라) 정리
 따라서 피고 1은 원고에게 디티에이 주식 고가인수로 인한 손해배상으로 2,701,440,000원 및 이에 대한 불법행위일인 2006. 3. 16.부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
나. 디티에이 및 한국미디어쇼핑연합에 대한 금원 대여로 인한 손해배상청구 부분
(1) 손해배상책임의 발생
피고 1은 원고의 대표이사로서 원고의 자금을 타인에게 대여하는 경우 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 방법으로 향후 채권 회수에 지장이 없도록 조치하여야 하고, 그 타인이 채무 변제능력이 없거나 부족하여 채권의 일부라도 회수가 불가능할 것으로 예상되는 때에는 자금 대여를 즉각 중단하여 원고에게 재산상 손해가 발생하지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있다 할 것이며, 이는 그 타인이 원고의 계열회사인 경우에도 마찬가지라 할 것인바, 위 인정사실과 같이 피고 1이 그와 같은 조치를 취하지 아니한 채 재무구조가 열악하여 변제능력이 거의 없는 디티에이 및 한국미디어쇼핑에 대하여 당시 원고의 자금 35억 원을 대여하게 하여 그 대여금 상당의 손해를 입게 하였다고 할 것이므로 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다. 
 이에 대하여 피고 1은, 원고로 하여금 디티에이와 한국미디어쇼핑연합에 합계 35억 원을 대여한 것은 경영상 판단에 따른 정상적인 행위이므로 배임행위에 해당하지 아니한다는 취지로 주장하므로 살피건대, 앞서 본 인정사실 및 사정들을 종합하면, 피고 1은 원고가 디티에이와 한국미디어쇼핑연합에 35억 원을 대여할 당시 디티에이와 한국미디어쇼핑연합의 대표이사로서 위 회사들의 자금사정 등을 정확히 알고 있었으므로 피고 1이 원고에 대한 관계에서 그 임무에 위배하여 위 회사들에 35억 원을 대여하게 한 것을 정상적인 경영상 판단에 따른 행위라고 할 수 없다 할 것이어서, 피고 1의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 
(2) 손해배상의 범위
(가) 환수하지 못한 대여원리금 상당의 손해
피고 1은 원고로 하여금 상환능력이 없는 디티에이 및 한국미디어쇼핑연합에 합계 35억 원을 대여하게 함으로써 원고에게 동액 상당의 손해를 가하였다고 할 것이므로 피고 1은 원고에게 위와 같은 불법행위로 인한 손해배상으로서 대여금 합계 35억 원(디티에이에 30억 원 + 한국미디어쇼핑연합 5억 원) 및 이에 대한 대여일부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
(나) 피고 1의 주장에 대한 판단 
1) 이행보증확약에 따른 채무이행 주장
가) 피고의 피고 1의 주장 
피고 1은, 피고 2와 함께 피고들로부터 원고 주식 및 경영권을 인수한 클레리언파트너스 주식회사(이하 ‘클레리언파트너스’)에게 디티에이 및 한국미디어쇼핑연합의 원고에 대한 대여금반환채무를 이행보증하였고, 또한 클레리언파트너스의 피고 1에 대한 위 이행보증채권과 원고의 피고 1에 대한 금원 대여 관련 배임행위로 인한 손해배상채권은 서로 동일한 경제적 목적을 가지는 급부에 해당하여 부진정연대채권의 관계에 있다 할 것인데, 피고 1이 클레리언파트너스에 대한 위 이행보증채무 33억 원{= 디티에이 30억 원 + 한국미디어쇼핑연합 3억 원(대여금 5억 원 중 2007. 1. 5.자 1억 원 및 2007. 1. 8.자 2억 원)} 및 이에 대한 지연손해금채무를 피고 1의 클레리언파트너스에 대한 손해배상채권과 상계하는 방법으로 이행하거나 이를 대등액에서 상계하였으므로, 디티에이 및 한국미디어쇼핑연합에 대한 금원 대여로 인한 원고의 피고 1에 대한 손해배상채권은 위 범위 내에서 소멸하였다는 취지로 주장한다. 
나) 인정되는 사실관계
 을 제5호증 내지 을 제7호증, 을 제27호증, 을 제28호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 
 ① 피고들은 2007. 3. 19. 클레리언파트너스에게 원고 주식 5,000,000주를 100억 원( 피고 1은 2,526,667주를 5,053,334,000원, 피고 2는 2,473,333주를 4,946,666,000원)에 양도하는 주식매매계약을 체결하고, 클레리언파트너스로부터 2007. 3. 19. 계약금 30억 원, 2007. 4. 20. 잔금 70억 원을 수령하였다. 
 ② 피고들과 클레리언파트너스는 2007. 4. 20. 원고의 주식 및 경영권양도의 일환으로 원고가 발행한 신주인수권부사채 중 피고들이 보유하고 있던 500,000주를 인수할 수 있는 신주인수권 또는 그 신주인수권의 행사로 취득한 신주 500,000주에 대하여 아래와 같이 피고들에게는 풋옵션을, 클레리언파트너스에게는 콜옵션을 부여하는 주식매매옵션계약을 추가로 체결한다. 
 ㉮ 피고들이 풋옵션을 행사하는 경우 클레리언파트너스가 피고들로부터 원고 주식 500,000주를 주당 30,000원씩 150억 원에 매수하고, 클레리언파트너스가 콜옵션을 행사할 경우 피고들은 클레리언파트너스에게 원고 주식 500,000주를 주당 35,000원씩 175억 원에 매도한다. 
 ㉯ 옵션계약이 일방 당사자의 고의 또는 과실로 해제된 경우 고의 또는 과실 있는 당사자는 상대방에게 발생한 손해를 배상하여야 하며, 손해배상액의 예정액을 200억 원 또는 옵션 행사 당일의 원고 주식의 종가에 옵션대상주식의 수를 곱하여 산출한 금액 중에서 큰 금액으로 한다. 
 ㉰ 클레리언파트너스는 위 주식매매계약 체결 후 2007. 4. 4.부터 2007. 4. 9.까지 삼정회계법인을 통하여 원고에 대한 실사를 실행하였는데, 그 결과 원고가 디티에이 주식을 고가로 인수함에 따라 원천징수세액을 추가로 납부하게 되거나 디티에이 및 그 자회사인 한국미디어쇼핑연합에 대한 대여금 35억 원 상당이 존재한다는 것을 알게 되어 피고 1에 대하여 이에 대한 보증을 요구하였고, 이에 피고 1은 2007. 4. 20. 클레리언파트너스에 대하여 2007. 3. 19.자 주식매매계약서 따라 향후 디티에이와 관련하여 국세청에서 실질처분시 그에 따른 추가납부원천징수세액 전체를 납부하고, 삼정회계법인의 재무실사결과 나타난 원고의 디티에이 및 한국미디어쇼핑연합에 대한 대여원리금 전체를 2007. 12. 말일까지 상환하는 것에 대하여 이행보증을 하였다. 
 ③ 피고들이 2007. 9. 4. 내용증명 우편으로 위 옵션계약에 따른 풋옵션을 행사한다는 통지를 하여 그 다음 날인 2007. 9. 5. 클레리언파트너스에게 도달하였으나 클레리언파트너스는 풋옵션행사에 따른 매매대금을 지급하지 아니하였고, 이에 피고들은 2008. 1. 17. 클레리어파트너스를 상대로 서울중앙지방법원 2008가합5191호로 손해배상예정액 200억 원의 지급을 구하는 소를 제기하였으며, 이에 대하여 클레리언파트너스는 피고들을 상대로 같은 법원 2008가합35390호로 위 이행보증확약서상 이행보증금 35억 원 등의 지급을 구하는 반소를 제기하였는데, 위 법원은 2008. 9. 19. 클레리언파트너스에 대하여 피고들에게 손해배상예정액 중 110억 원과 그 지연손해금의 지급을 명함과 아울러 피고 1에 대하여 클레리언파트너스에게 이행보증금 33억 원(디티에이에 대한 대여금 30억 원 + 한국미디어쇼핑연합에 대한 대여금 중 2007. 1. 5.자 1억 원 + 2007. 1. 8.자 2억 원)과 그 지연손해금의 지급을 명하는 판결을 선고하였다. 이에 대하여 피고들과 클레리언파트너스가 각각 불복하여 서울고등법원 2008나101591(본소), 2008나101607(반소)로 항소를 제기하였고, 특히 피고 1은 항소심에서 피고들의 위 손해배상채권과 이행보증금채권을 대등액에서 상계한다고 주장하였는데, 위 항소심법원은 2009. 8. 26. 피고 1의 상계항변을 받아들여 클레리언파트너스는 피고 1에게 4,250,461,039원, 피고 2에게 2,750,000,000원 및 각 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 판결을 선고하였으며, 위 판결은 그 무렵 확정되었다. 
다) 판단
피고 1이 원고의 주식 및 경영권을 클레리언파트너스에 양도함에 있어 원고의 조세채무와 디티에이 및 한국미디어쇼핑연합에 대한 대여원리금이 2007. 12. 31.까지 상환되는 것을 보증함으로써 클레리언파트너스에 대하여 부담하게 되는 보증채무와 피고 1의 불법행위로 인하여 원고에게 부담하는 손해배상채무는 그 법적 성질을 달리하는 것일 뿐만 아니라, 원고의 주식을 양수한 클레리언파트너스와 원고는 그 법인격이 서로 구별된다 할 것인바, 이와 같이 채권의 법적 성격과 귀속 주체를 달리하는 원고의 피고 1에 대한 불법행위로 인한 손해배상채권과 클레리언파트너스의 피고 1에 대한 이행보증채권은 부진정연대채권의 관계에 있다고 할 수 없어 이를 대등액에서 상계하거나 상계하는 방법으로 이행함으로써 디티에이 및 한국미디어쇼핑연합에 대한 금원 대여로 인하여 피고 1이 원고에 대하여 부담하는 손해배상채무가 그 범위에서 소멸하였다고 할 수 없으므로, 피고 1의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 
2) 한국미디어쇼핑연합의 주식가치 등 공제 주장
피고 1은, 원고가 디티에이에게 대여한 30억 원 중 26억 5,000만 원은 한국미디어쇼핑연합의 지분 51%를 인수하는데 사용되었고, 위 지분은 원고의 자회사인 디티에이에 남아 있으므로 위 금원 상당액은 피고 1이 배상하여야 할 손해액에서 공제되어야 한다는 취지로 주장한다. 
 살피건대, 앞서 본 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고가 피고 1의 불법행위로 인하여 상환능력이 거의 없는 디티에이에게 30억 원을 대여함으로써 이미 현실적으로 재산상 손해를 입게 되었고, 디티에이가 그 자금으로 한국미디어쇼핑연합의 주식을 인수하였는지 여부는 원고의 위 손해와는 무관하며, 디티에이가 위 30억 원을 이용하여 환금성이 떨어지고 재무상태가 열악한 비상장회사인 한국미디어쇼핑연합의 주식을 인수하는 행위는 채무의 변제능력을 더욱 감소시키는 행위로 볼 수 있는 점, ② 원고가 디티에이의 모회사라고 할지라도 그 법인격은 엄연히 구별되는 것이고, 디티에이가 보유하고 있는 자산을 원고가 보유하고 있는 것과 동일한 것으로 볼 수 없는 점, ③ 디티에이가 위와 같이 대여받은 자금으로 한국미디어쇼핑연합을 인수한지 불과 약 1년여 만에 한국미디어쇼핑연합이 영업중단으로 폐업하였고, 디티에이 역시 재정악화로 원고에게 대여원리금을 전혀 상환하지 못하고 있는 점 등을 종합하면, 디티에이가 원고로부터 대여받은 자금으로 한국미디어쇼핑연합의 주식을 인수하여 이를 보유하고 있다고 하더라도 이를 피고 1이 배상하여야 할 손해배상액에서 공제할 것은 아니라고 할 것이므로, 피고 1의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 
(다) 책임의 제한
 ① 피고 1이 위에서 본 바와 같이 클레리언파트너스와 사이의 이행보증약정에 기하여 디티에이 및 한국미디어쇼핑연합의 대여원리금 중 33억 원 정도를 당시 원고의 경영권을 행사하던 클레리언파트너스의 피고 1에 대한 채무와 상계하는 방식으로 처리한 점, ② 현실적으로 채권회수 가능성이 적어 회계처리상 손실로 평가하였다고 하더라도 원고의 디티에이 및 한국미디어쇼핑연합에 대한 대여금 채권이 완전히 소멸된 것은 아닌 점, ③ 원고가 디티에이 등에 금원을 대여한 시기는 피고 1이 원고의 경영권을 확보한 후 일정한 기간이 경과한 이후인 점에 비추어 원고의 감사 및 다른 주주들도 피고 1의 금원 대여로 인한 불법행위에 대하여 이를 견제하거나 그 손해의 확대를 방지하기 위한 노력이 부족하였던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 손해의 공평타당한 분담이라는 관점에서 피고 1이 위 금원 대여와 관련하여 원고에게 배상하여야 할 손해액은 그 대여금의 50% 정도로 제한함이 상당하다. 
(라) 정리
 따라서 피고 1은 원고에게 금원 대여로 인한 손해배상금 17억 5,000만 원{= (디티에이에 대한 대여금 30억 원 + 한국미디어쇼핑연합에 대한 대여금 5억 원) × 0.5} 및 위 금원 중 각 불법행위일로 봄이 상당한 각 금원 대여일부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
다. 단기매매차익금 반환청구 부분
(1) 당사자의 주장
 원고는, 피고 1이 2006. 12. 10.부터 2007. 9. 4.까지 사이에 부친인 소외 5 명의의 증권계좌를 이용하여 원고 주식을 단기매매하여 합계 421,209,091원 상당의 이익을 취득하였으므로 피고 1은 원고에게 단기매매차익금 421,209,091원과 이에 대한 최종 이익취득일인 2007. 9. 4.부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다. 
 이에 대하여 피고 1은, 자신의 부친인 소외 5가 원고 주식을 거래한 것으로 원고 주식의 단기매매로 인한 이익이 피고 1에게 귀속하지 않았다고 다툰다. 
(2) 판단
 갑 제18호증의 1 내지 3의 각 기재와 제1심 법원의 금융감독원장에 대한 사실조회결과에 의하면, 피고 1의 부 소외 5 명의로 신청한 현대증권 계좌개설신청서에 소외 5의 휴대폰번호가 아닌 피고 1의 휴대폰번호( 휴대폰번호 1 생략)가 기재되어 있는 사실, 소외 5 명의의 현대증권계좌( 계좌번호 1 생략)에 입금된 자금 대부분은 피고 1과 피고 1의 비서인 소외 7이 입금한 사실, 피고 1이 2007. 8. 17. 전화로 소외 5 명의의 현대증권계좌에서 2억 8,200만 원을 이체신청한 사실을 인정할 수 있으므로, 소외 5 명의의 현대증권계좌는 피고 1이 개설하여 관리한 것으로 보이고, 또한 소외 5 명의의 현대증권계좌에 입출금된 자금은 피고 1의 자금으로 보이므로, 피고 1이 소외 5 명의의 계좌를 통하여 원고 주식의 매수·매도로 인한 이익은 피고 1에게 귀속하였다 할 것이다. 
 그리고 구 증권거래법 제188조 제2항 및 제8항에 의하면, 당해 회사가 임원·직원 또는 주요주주를 상대로 단기매매차익금의 반환청구를 하기 위해서는 6개월 이내에 당해 주식에 대한 매도와 매수가 모두 이루어져야 하고, 또한 임원·직원의 경우에는 매도와 매수 양시기에 모두 신분을 가질 것을 요구하는 주요주주와 달리 매수와 매도 한 시점에서만 그 지위에 있으면 반환청구를 할 수 있는바( 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다73218 판결 참조), 갑 제16호증의 1, 2, 갑 제18호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면, 피고 1이 원고로부터 단기매매차익금의 반환청구를 받은 때로부터 소급하여 2년이 되는 날인 2006. 12. 10.부터 원고의 대표이사로 재직한 마지막 날인 2007. 6. 22.까지 사이에 원고 주식을 매수한 후 6개월 이내에 매도하거나 매도한 후 6개월 내에 매수하여 취득한 이익은 합계 420,194,381원{= ① 430,629,065원(별지1의 ㉱) - ② 9,419,974원(㉮) - ③1,014,710원(㉰)}인 사실이 인정되고, 또한 피고 1이 2007. 6. 22. 원고의 대표이사에서 사임하였으나 그 이전인 2007. 4. 3. 원고 주식210주를 매도하고 대표이사 사임 후인 2007. 8. 30. 이를 다시 매수하면서 2007. 6. 23. 이후에 합계 1,014,710원 상당의 단기매매차익을 취득한 사실이 인정되므로, 피고 1은 원고에게 단기매매차익금 합계 421,209,091원(= 420,194,381원 +1,014,710원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
라. 소결론
 따라서 피고 1은 원고에게 위 손해배상금 등 합계 4,872,649,091원(= 디티에 주식 고가인수로 인한 손해배상금 2,701,440,000원 + 금원 대여로 인한 손해배상금 1,750,000,000원 + 단기매매로 취득한 이익금 421,209,091원) 및 그 중 (1) 2,701,440,000원 중 제1심에서 인용한 1,125,558,516원에 대하여는 불법행위 종료일인 2006. 3. 16.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 제1심 판결 선고일인 2010. 12. 23.까지는 민법에 의한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법(이하, ‘소촉법’이라 한다)에 의한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을, 당심에서의 청구취지 확장에 따라 추가로 인정하는 1,575,881,484원(= 2,701,440,000원 - 1,125,558,516원)에 대하여는 불법행위 종료일인 2006. 3. 16.부터 피고 1이 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결선고일인 2011. 8. 17.까지는 민법에 의한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소촉법에 의한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을, (2) 17억 5,000만 원 중 15억 원에 대하여는 불법행위일로 봄이 상당한 금원 대여일인 2006. 4. 26.부터, 1억 원에 대하여는 같은 2006. 11. 29.부터, 5,000만 원에 대하여는 같은 2007. 1. 5.부터, 1억 원에 대하여는 같은 2007. 1. 8.부터 각 피고 1이 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 제1심 판결선고일인 2010. 12. 23.까지는 민법에 의한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소촉법에 의한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을, (3) 421,209,091원 중 제1심에서 인용한 714,129원에 대하여는 피고 1이 단기매매로 인한 차익금을 취득한 마지막 날인 2007. 9. 4.부터 피고 1이 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 제1심 판결선고일인 2010. 12. 23.까지는 민법에 의한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소촉법에 의한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을, 당심에서 추가로 인정하는 420,494,962원(= 420,194,381원 + 300,581원)에 대하여는 2007. 9. 4.부터 피고 1이 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결선고일인 2011. 8. 17.까지는 민법에 의한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소촉법에 의한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
5. 피고 2에 대한 청구에 대한 판단 
가. 당사자의 주장
 원고는, 피고 2가 2006. 12. 9.부터 2007. 7. 13.까지 사이에 아내인 소외 6 명의의 증권계좌를 이용하여 원고 주식의 단기매매로 합계 169,781,463원 상당의 이익을 취득하였으므로 피고 2는 원고에게 단기매매차익금 169,781,463원 및 이에 대한 2007. 7. 13.부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다. 
 이에 대하여 피고 2는, 아내인 소외 6이 원고 주식을 거래한 것이므로 단기매매로 인한 이익이 자신에게 귀속하지 않았다고 다툰다. 
나. 판단
 갑 제18호증의 4 내지 6의 각 기재와 제1심 법원의 금융감독원장에 대한 사실조회결과에 의하면, 피고 2의 처 소외 6 명의의 굿모닝신한증권 및 씨티은행 계좌신청서에는 소외 6의 휴대폰번호가 아닌 피고 2의 휴대폰번호( 휴대폰번호 2 생략)가 각각 기재되어 있는 사실, 소외 6 명의의 굿모닝신한증권계좌( 계좌번호 2 생략)에 입금된 자금 대부분은 피고 2가 입금한 것이고, 위 긋모닝신한증권계좌에서 출금된 자금 대부분이 소외 6 명의의 씨티은행계좌( 계좌번호 3 생략)로 이체되었는데 당시 위 씨티은행계좌의 거래규모가 수억 원에 달하였던 반면에 소외 6은 특별한 직업과 수입이 없었던 사실, 위 굿모닝신한증권계좌에서 2006. 6. 8. PW제네틱스 주식 2만주가 피고 2 계좌로 대체출고되었다가 같은 해 8. 14. 위 주식이 피고 2의 계좌에서 소외 6의 계좌로 다시 대체입고된 사실, 위 굿모닝신한증권계좌는 피고 2가 1999년 무렵 굿모닝신한증권 대치동지점에 근무할 당시 개설된 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 소외 6 명의의 굿모닝신한증권계좌는 피고 2가 개설하여 관리한 것으로 보이고, 또한 소외 6 명의의 굿모닝신한증권계좌에 입출금된 자금은 피고 2의 자금으로 보이므로, 피고 2가 소외 6 명의의 굿모닝신한증권계좌를 통하여 원고 주식의 매수·매도로 인한 이익은 피고 2에게 귀속하였다 할 것이다. 
 그리고 갑 제17호증의 1, 2, 갑 제18호증의 4 내지 6의 각 기재에 의하면, 피고 2가 원고로부터 단기매매차익금의 반환청구를 받은 때로부터 소급하여 2년이 되는 날인 2006. 12. 10.부터 원고의 이사로 재직한 마지막 날인 2007. 6. 22.까지 사이에 원고 주식을 매수한 후 6개월 이내에 매도하거나 매도한 후 6개월 내에 매수하여 하여 취득한 이익은 149,450,894원인 사실이 인정되고, 또한 피고 2가 2007. 6. 22. 원고의 이사에서 사임하였으나 그 이전인 2007. 2. 21.부터 2007. 6. 4. 사이에 원고 주식 3,322주를 매수하였다가 이사 사임 후인 2007. 7. 4.부터 2007. 7. 13. 사이에 이를 매도하면서 2007. 6. 23. 이후에 합계 20,330,569원 상당의 단기매매차익을 취득한 사실이 인정되므로, 피고 2는 원고에게 단기매매차익금 합계 169,781,463원( = 149,450,894원 + 20,330,569원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
다. 소결론
 따라서 피고 2는 원고에게 단기매매로 취득한 이익금 169,781,463원 및 이에 대한 피고 2가 단기매매차익금을 취득한 마지막 날인 2007. 7. 13.부터 피고 2가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결선고일인 2011. 8. 17.까지는 민법에 의한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소촉법에 의한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
6. 결론
 그렇다면 위 단기매매차익반환의 소 중 일부 각하부분을 제외한 원고의 피고들에 대한 청구는 위 각 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, 제1심 판결의 원고 패소 부분 중 이와 결론을 달리한 부분은 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 이를 각 취소하고 피고들에 대하여 주문 제1항 기재 금원의 지급을 명하고, 제1심 판결 중 나머지 부분은 정당하므로 원고의 피고들에 대한 나머지 항소와 피고 1의 항소를 각 기각하며, 당심에서의 원고의 피고 1에 대한 확장청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 확장청구는 이유 없어 기각한다. 
[별지 생략]

판사 박형남(재판장) 오덕식 최희준