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부당노동행위구제재심판정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.10.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 중앙노동위원회 위원장
【피고보조참가인】 코리아스파이서공업 주식회사 소송대리인 변호사 박혜건
【원심판결】 서울고등법원 1992.5.15. 선고 91구25354 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 사실오인, 심리미진 및 채증법칙 위반의 상고이유에 관하여 본다.
 원심판결이 취사한 증거관계를 기록에 의하여 살펴보면 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고 그 과정에 소론이 지적하는 바와 같은 사실오인이나 심리미진 또는 채증법칙 위반의 위법이 없다.
 그리고 원심이 피고보조참가인 회사(이하 참가인회사라고 한다)는 특별한 결격사유가 없는 한 승진대상자 대부분을 승진시키고 있다고 인정한 것은 그 전후의 인정사실로 미루어 볼 때 원고의 경우와 같이 3급을 사원으로 입사하여 2급을 사원으로 승진하게 될 승진대상자 대부분을 승진시키고 있다는 취지라고 보여지고 이는 원심이 설시한 증거자료에 비추어 보더라도 명백하다.
 결국 논지는 모두 원심의 전권에 속하는 적법한 사실확정을 근거 없이 비난하거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 원심판결을 비난하는 것에 지나지 아니하여 이유 없다.
 2. 법리오해의 상고이유에 관하여 본다.
 근로자의 승진은 근로자 개인에게는 경제적, 신분적 이익이 되는 것으로서 승진 여부의 결정은 원칙적으로 사용자의 권한과 재량에 속하는 것이지만, 사용자가 근로자의 노동조합활동을 혐오하거나 노동조합활동을 방해하려는 의사로 노동조합의 간부이거나 노동조합활동에 적극적으로 관여하는 근로자를 승진시켜 조합원 자격을 잃게 한 경우에는 노동조합활동을 하는 근로자에게 불이익을 주는 행위로서 부당노동행위가 성립될 수 있을 것인바, 이 경우에 근로자의 승진이 사용자의 부당노동행위 의사에 의하여 이루어진 것인지의 여부는 승진의 시기와 조합활동과의 관련성, 업무상 필요성, 능력의 적격성과 인선의 합리성 등의 유무와 당해 근로자의 승진이 조합활동에 미치는 영향 등 제반 사정을 고려하여 판단하여야 할 것이다.
 원심은 원고가 노동조합 대의원과 부위원장을 지내는 등 적극적인 노동조합활동을 하여온 사실과 원고가 1991년도 정기인사를 앞두고 참가인회사의 간부들에게 노동조합활동을 계속하기 위하여 승진을 원하지 않는다는 의사를 표명한 사실은 인정되지만 그 사실만으로 원고의 승진이 조합활동을 봉쇄할 목적으로 반조합적 의사에 의하여 이루어진 것이라고 단정할 수 없고, 오히려 참가인회사가 특정직책을 제외한 일정한 직급 이하의 사원에 대하여 무조건 조합원의 자격을 부여하는 규정을 둔 단체협약을 체결하였고 노조간부에 대하여도 그 동안 차별 없이 승진시켜 온 사실, 참가인회사는 승진대상자에 대하여 인사고과점수 등을 기초로 한 승진심사를 거쳐 특별한 결격사유가 없는 한 매년 정기인사에 승진시켜 왔고 원고의 경우도 1990년도 정기승진인사 때 승진되어야 할 처지였으나 당시 노동조합 부위원장으로서의 조합활동 계속을 위하여 승진인사에서 제외시킨 사실, 원고의 입사동기생 12명 중 10명은 이미 1990년 정기인사에서 승진하였고 1991년 정기인사로서 원고의 입사동기생 전원이 과장대리로 승진하게 된 사실, 참가인회사의 영업전무가 원고로부터 승진을 원하지 않는다는 말을 듣고 그의 집에까지 찾아가서 원고의 부인에게 남편의 설득을 요청한 사실 및 참가인회사 인사위원회가 당시 노동조합의 직책을 맡고 있지 아니한 원고가 장래에 직책을 맡을 수 있도록 배려하면서까지 회사의 인사질서를 문란하게 할 수 없다는 점과 인사고과점수가 승진대상자 12명 중 3위인 점을 감안하여 원고를 승진시키기로 결정한 사실 등에 미루어 볼 때, 원고에 대한 승진조치는 참가인회사가 정기승진인사의 일환으로 승진대상자에 대한 합리적 사정을 거쳐 회사의 인사질서와 입사동기생 간의 형평을 고려하여 행한 것일 뿐 원고의 종전 노동조합활동을 혐오하여 이에 대한 예방적 차원의 조치로서 행한 것은 아니라고 보여지고, 또 승진인사에 앞서 원고가 참가인회사의 간부에게 승진거부의 의사를 표명하였다고 하여도 사용자에게 인사질서의 문란을 감수하면서까지 노동조합활동을 계속하고자 하는 평조합원의 희망을 무조건 존중하여야 할 의무가 있는 것도 아니므로 이를 받아들이지 않고 원고를 승진시켰다고 하여 그것이 부당노동행위가 될 수 없다고 판단하였다.
 기록에 비추어 검토하면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 개인적 불이익 취급이 행하여 질 때 그것이 노동조합활동과 어떤 연관이 있다면 반조합적 의사가 있는 것으로 보아야 한다는 논지는 독자적인 견해에 지나지 아니한 것으로서 받아들일 것이 못된다. 논지는 모두 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운 최종영

가. 사용자가 근로자의 노동조합활동을 혐오하거나 노동조합활동을 방해하려는 의사로 노동조합의 간부이거나 노동조합활동에 적극적으로 관여하는 근로자를 승진시켜 조합원 자격을 잃게 한 경우에는 노동조합활동을 하는 근로자에게 불이익을 주는 행위로서 부당노동행위가 성립될 수 있을 것인바, 이 경우에 근로자의 승진이 사용자의 부당노동행위 의사에 의하여 이루어진 것인지의 여부는 승진의 시기와 조합활동과의 관련성, 업무상 필요성, 능력의 적격성과 인선의 합리성 등의 유무와 당해 근로자의 승진이 조합활동에 미치는 영향 등 제반 사정을 고려하여 판단하여야 할 것이다.
나. 근로자가 승진거부의사를 표명하였음에도 불구하고 승진시킨 조치가 부당노동행위가 아니라고 한 사례.
이혼등,양육자지정및부양료 (가사, 대법원)
공포일: 1992.10.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 대구고등법원 1992.3.25. 선고 91르697,703(병합) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고의 상고이유 제1점에 대한 판단
 소론이 지적하는 점(원·피고 사이의 혼인생활이 피고의 귀책사유로 파탄된 점)에 관한 원심의 인정판단은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다.
 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사와 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아 들일 것이 못된다.
 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단
 원심은, 원·피고 사이의 1990.6.25.자 약정은, 피고가 자신이 저지른부정행위를 용서받는 대가로 그에 대한 손해를 배상함과 아울러 앞으로는 가정에 충실하겠다는 서약의 취지에서 원고에게 이 사건 부동산을 양도하되, 원·피고 사이의 부부관계가 유지되는 동안에는 원고가 임의로 처분할 수 없다는 제한을 붙인 것이므로, 이 약정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 것이라고 볼 수 없고, 원·피고가 위 약정을 하게 된 경위와 그 약정의 내용 등에 비추어 보면, 위 약정은 원·피고 사이의 혼인생활이 원만하게 존속하는 한도에서만 유효한 것이 아닐 뿐더러, 이 사건 부동산에 관하여 원고의 명의로 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기만 하고 그 가등기에 기한 본등기의 청구는 하지 않기로 원·피고가 약정하였다고 볼 수도 없다고 판단하고 있는바, 관계증거와 기록에 의하면 원심의 위와 같은 인정판단도 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 1990.6.25.자 약정에 관한 합의서의 효력을 잘못 해석한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 받아들일 수 없다.
 3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단
 소론은 요컨대 원고의 위자료 청구가 부당하다는 것이나, 원고의 위자료청구를 기각한 제1심판결에 대하여 원고가 항소를 하지 아니함으로써 그 부분 청구는 원심의 심판대상에서 제외되어 있음이 기록상 분명하므로, 논지는 이유가 없는 것임이 명백하다.
 4. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

부정행위를 용서받는 대가로 손해를 배상함과 아울러 가정에 충실하겠다는 서약의 취지에서 처에게 부동산을 양도하되, 부부관계가 유지되는 동안에는 처가 임의로 처분할 수 없다는 제한을 붙인 약정은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 것이라고 볼 수 없다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1992.10.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 조병호 소송대리인 변호사 변갑규 외 1인
【원심판결】 서울고등법원 1991.9.19. 선고 91나11393 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점 및 제2점에 대하여
 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면 원심 및 제1심은 그 거시의 증거를 종합하여 피고가 1988.2.3. 09:00경 피고를 위하여 운행되는 서울 8러 6171호 봉고 1톤 차량을 서울 성동구 성수2가 560 앞 차선표시가 없는 폭 7미터 가량의 도로 오른쪽 부분에 주차시켜 놓았다가, 위 트럭 10미터 가량 뒤의 쓰레기 수거함 오른쪽 앞에 적재되어 있던 사과상자를 싣기 위하여 시속 5킬로미터 가량의 속도로 후진함에 있어 뒤쪽에 사람이 있는지를 잘 살피고, 경적을 울리는 등 하여 안전하게 후진하여야 함에도 이를 게을리 한 채 만연히 후진한 잘못으로 인하여 위 사과상자더미 부근에 서 있던 원고를 위 자동차 적재함 뒷부분으로 들이받아 위 원고에게 제4, 5 주경추간골절탈구, 동 경수신경손상, 요골감염등의 상해를 입혔다는 사실을 인정하고 나아가 원고로서도 후진하는 위 트럭의 동태를 제대로 살피지 아니한 채 만연히 위 사과상자 부근에 서 있다가 위 사고를 당한 잘못이 있고 원고의 위 과실은 위 사고발행에 있어 한 원인이 되었다 할 것이라면서 20퍼센트의 과실상계를 하고 있다.
 기록에 비추어 살피건대 원심의 위 사고사실과 그에 따른 과실상계비율의 인정은 정당한 것으로 여겨지고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 심리미진으로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 잘못이 있다 할 수 없다. 이 부분에 대한 상고논지는 모두 받아들일 수 없다.
 2. 제3점에 대하여
 가.불법행위로 입은 상해의 후유장애로 장래 얻을 수 있는 수익을 상실하거나 향후 계속적으로 치료비나 보조용구비용 또는 개호비를 지출하여야 하는 손해를 입은 경우 그 손해배상의 청구는 정기금으로 지급할 것을 청구할 수도 있고, 중간이자를 공제하고 현가를 산정하여 일시금으로 지급할 것을 청구할 수도 있다 할 것이고, 이러한 경우 법원으로서도 그 판단에 따라 정기금 또는 일시금으로의 지급을 명할 수 있다 할 것이다(당원 1992.3.27. 선고 91다32862 판결 및1990.11.9. 선고 90다카26102 판결 참조).
 그리고동일한 사항에 관하여 상이한 수개의 감정결과가 있을 때 그중 하나에 의거하여 사실을 인정하였다면 그것이 경험칙이나 논리법칙에 위배되지 않는 한 적법하다고 할 것이데, 원심판결의 이유에 의하면 원심은 원고의 후유장애로 인한 여명의 단축을 인정하면서 그에 관하여 서로 다른 의견을 표시한 세개의 감정결과 중 의사 김진호가 제출한 감정서의 기재에 의하여 원고의 여명 33.90년의 15퍼센트가 단축될 것으로 예상하여 손해의 일시지급을 명하고 , 원심의 위와 같은 조치는 위와 같은 채증이 명백히 잘못되었다는 등의 사정을 발견할 수 없는 이상 수긍할 수 있는 것이 되고 거기에 법리오해 등의 잘못이 있다고 단정할 수 없는 것이다. 또 원고의 일시금청구에 대하여 원심이 일시금으로의 지급을 명하면서 정기금지급을 명하지 아니하는 이유에 대하여 설시하지 않았다 하여 무슨 잘못이 있다고 할 수도 없다. 이 부분 상고논지는 이유 없다.
 나. 원심판결 이유에 의하면, 원고는 사고 당시 36세 11개월된 남자로서 치료가 종결되더라도 목 이하 부분의 완전마비, 사지의 감각신경, 운동신경, 자율신경의 완전마비, 배뇨 및 배변의 기능마비 및 호흡기능의 약화 등 후유증으로 인하여 혼자서는 식사, 용변, 착탈의, 목욕, 위치이동, 기립, 보행의 일상거동이 불가능하고 또 호흡운동, 욕창방지, 사지관절운동, 방광처치 등을 실시하기 위하여 24시간 계속하여 성인남자의 개호가 필요한 사실을 인정한 다음 그 개호비용으로 적어도 하루에 성인남자 2인의 도시일용임금 상당액이 소요된다고 판단하였는바, 기록에 의하면 원심의 위 인정판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 사실오인 또는 개호인에 대한 법리오해의 위법이 없다. 논지도 이유 없다.
 3. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 피고의 부담으로 하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수 최종영

가. 후유장애로 인한 일실수익 또는 치료비, 보조용구비용, 개호비 지출의 손해가 향후 계속적으로 발생하는 경우 손해배상의 청구방법
나. 상이한 수개의 감정결과 중 어느 하나에 의거하여 사실을 인정함의 적부
다. 목 이하 부분의 완전마비 등 후유증으로 혼자서 식사, 용변 등 일상거동이 불가능한 피해자에게 하루에 성인남자 2인의 개호가 필요하다고 본 사례

가. 불법행위로 입은 상해의 후유장애로 장래 얻을 수 있는 수익을 상실하거나 향후 계속적으로 치료비나 보조용구비용 또는 개호비를 지출하여야 하는 손해를 입은 경우 그 손해배상의 청구는 정기금으로 지급할 것을 청구할 수도 있고, 중간이자를 공제하고 현가를 산정하여 일시금으로 지급할 것을 청구할 수도 있다 할 것이고, 이러한 경우 법원으로서도 그 판단에 따라 정기금 또는 일시금으로의 지급을 명할 수 있다 할 것이다.
나. 동일한 사항에 관하여 상이한 수개의 감정결과가 있을 때 그중 하나에 의거하여 사실을 인정하였다면 그것이 경험칙이나 논리법칙에 위배되지 않는 한 적법하다.
다. 목 이하 부분의 완전마비 등 후유증으로 혼자서 식사, 용변 등 일상거동이 불가능한 피해자에게 하루에 성인남자 2인의 개호가 필요하다고 본 사례.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1992.10.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 안산세무서장
【원심판결】 서울고법 1992. 5. 7. 선고 91구26371 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1, 2점에 대하여
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1978.5.20. 이 사건 토지와 그 지상의 종전주택을 취득하여 거주하던 중, 1988.8.24. 종전주택을 헐어내고 그 자리에 이 사건 건물을 신축하여 계속 거주하다가 1989.10.31. 양도한 사실을 확정하고, 이와 같은 경우 양도소득세가 비과세되는 1세대 1주택의 3년 이상 거주요건은 신, 구주택에서의 거주기간은 통산하여 결정하여야 한다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 건물의 양도가 양도소득세 비과세 요건에 해당하는가의 여부는 그 양도시기를 기준으로 하여야 할 것인데, 신, 구주택의 거주기간을 통산할 수 있도록 한 소득세법시행령 제15조 제11항의 규정은 1991.1.1. 이후 양도분부터 적용할 수 있어서 원고의 이 사건 건물의 양도에는 위 규정을 적용할 수 없다는 이유로 배척하였다.
 2. 그러나 1세대가 일정한 대지 위에 1개의 주택을 보유하고서 상당기간 거주한 이상, 그 사이에 그 주택이 너무 낡아 이를 헐고 그 곳에 신주택을 건축한 경우에는 그 거주기간을 산정함에 있어서는 같은법시행령 제15조 제11항(1990.12.31. 대통령령 제13194호로 신설된 것)의 규정유무와는 상관없이 이를 통산하는 것이 소득세법 제5조 제6호 (자)목, 같은법시행령 제15조에서 1세대 1주택의 경우 양도소득세를 비과세하는 입법취지에 합치된다고 할 것이고(당원 1992.7.28. 선고 92누5713 판결 참조), 위 소득세법시행령 제15조 제11항은 주의적 규정으로 보는 것이 옳을 것이다.
 3. 그렇다면 원고가 종전주택을 헐어내고 이 사건 건물을 신축한 경위도 살피지 아니한 채 원고의 주장을 배척한 원심판결에는 소득세법에 의하여 비과세되는 1세대 1주택의 범위에 관한 법리를 오해하고, 심리를 미진한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이 범위 안에서 이유 있다.
 제3점에 대하여
기존건물을 매수하여 단시일 내에 기존건물을 헐고 신축건물을 지어 이를 양도한 경우 당초부터 건물을 철거하여 토지만을 이용하려는 목적이었음이 명백한 경우에는 철거된 기존건물의 취득가액과 철거비용 등은 양도자산의 필요경비로 산입할 수 있다고 할 것이나(당원 1992.9.8. 선고 92누7399 판결 참조), 이 사건과 같이 기존건물을 취득한 후 10년이나 거주하다가 그 사이 건물이 노후하여 이를 철거하고 새 건물을 신축하여 양도한 경우까지 기존건물의 취득가액을 필요경비에 산입할 수는 없다고 할 것이다. 논지는 이유가 없다.
 그러므로 상고이유의 나머지 점에 대한 판단은 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 이회창 배만운 김석수

가. 양도소득세비과세를 위한 거주요건 중 신, 구주택의 거주기간을 통산할수 있도록 규정한 소득세법시행령 제15조 제11항의 성격(=주의적 규정)
나. 기존건물을 취득한 후 10년이나 거주하다가 건물이 노후하여 철거하고 새 건물을 신축하여 양도한 경우 기존건물의 취득가액을 양도소득세액산정에서 필요경비로 산입할 수 없다고 한 사례

가. 양도소득세비과세를 위한 거주요건 중 신, 구주택의 거주기간을 통산할 수 있도록 규정한 소득세법시행령 제15조 제11항은 주의적 규정이다.
나. 기존건물을 취득한 후 10년이나 거주하다가 건물이 노후하여 철거하고 새 건물을 신축하여 양도한 경우 기존건물의 취득가액을 양도소득세액산정에서 필요경비로 산입할 수 없다고 한 사례.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1992.10.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 한국도로공사 소송대리인 변호사 윤일영
【원심판결】 부산고등법원 1992.6.4. 선고 91나11438 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 기록을 통하여 살펴보면, 원심이 피고의 이 사건 고속도로의 보존상의 하자로 인하여 이 사건 사고가 발생하였다고 인정한 조처를 수긍할 수 있고, 거기에 공작물의 설치 또는 보존의 하자책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 이 사건 고속도로에 개가 출입하게 방치된 것은 고속도로의 설치 또는 보존의 하자에 의한 것으로서 소유자인 국가에 손해배상책임이 있고, 피고는 고속도로를 유지, 관리할 권한만을 가지는 자로서 그 손해방지에 필요한 주의의무를 다 하였다는 것이나, 이 사건 사고의 원인이 된 고속도로의 보존상의 하자는 피고의 고속도로의 유지, 관리책임의 범위 내에 속한다고 볼 것이므로 받아들일 수 없다.
 따라서 반대의 입장에서 주장하는 논지는 이유가 없다.
 제2점에 대하여
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 망 소외인이 입은 재산상 손해에 관하여 과실상계를 하면서 “앞서 인정한 위 망인의 부담부분을 참작하면 피고가 배상하여야 할 손해액”은 60%라고 설시하였으나, 그에 앞서 “망인의 부담부분”에 관한 설시가 전혀 없음은 소론과 같고, 원심이 인정한 피고의 손해배상책임의 발생에 관한 설시에도 위 망인의 과실에 관한 설시가 포함되어 있지 아니한 것이 사실이다.
 2. 불법행위로 인한 손해배상책임의 범위를 정함에 있어 과실상계 사유가 있을 때에는 먼저 그 사실을 인정하고, 이에 터잡아 과실상계의 정도를 정하는 것이 당연한 것이고, 과실상계의 원인사실을 설시한 바 없이 과실상계만 한다면 무엇을 원인으로 하여 과실상계한 것인지, 과실상계를 한 것이 옳은 것인지, 과실상계의 정도가 적정한 것인지 알 수 없어, 그와 같은 판결의 설시는 위법하다고 아니할 수 없다.
 그런데 원심판결에 의하면, 원심은 위 망인의 과실의 정도를 40%로 평가하였음을 알 수 있으나, 그 원인사실이 무엇인지 알 수 없어 심리미진이나 이유불비의 위법이 있다고 보아야 할 것이다.
 3. 그러나 이 사건에서 과실상계를 하는 것은 피고에게 유리한 것이므로 피고는 원심이 과실상계를 하였다는 사유만으로서는 불복의 이유로 삼을 수 없다고 보아야 할 것이고, 피고가 주장하는 위 망인의 과실을 그대로 인정한다고 하여도 원심이 한 과실상계의 정도가 과소하여 위법하다고 할 수 없으므로, 원심의 심리미진이나 이유불비는 이 사건 결과에 영향이 없다고 보아야 한다. 논지는 이유 없음에 돌아간다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 이회창 배만운 김석수

가. 고속도로상에 들어온 개를 피하려다 사고가 난 경우 사고의 원인이 된 고속도로의 보존상 하자가 한국도로공사의 고속도로 유지 관리책임의 범위 내에 속한다고 본 사례
나. 불법행위로 인한 손해배상책임의 범위를 정하면서 과실상계의 원인사실을 설시함이 없이 과실상계를 한 판결 설시의 당부(소극)
다. 원심판결이 피해자의 과실정도를 40%로 평가하면서도 원인사실이 무엇인지 설시하지 않았지만 상대방이 상고이유로 주장하는 피해자의 과실을 그대로 인정한다 하여도 원심이 한 과실상계의 정도가 과소하여 위법하다고 할 수 없어 원심의 잘못이 판결 결과에 영향이 없다고 한 사례

가. 고속도로상에 들어온 개를 피하려다 사고가 난 경우 사고의 원인이 된 고속도로의 보존상 하자가 한국도로공사의 고속도로 유지 관리책임의 범위 내에 속한다고 본 사례.
나. 불법행위로 인한 손해배상책임의 범위를 정함에 있어 과실상계사유가 있을 때에는 먼저 그 사실을 인정하고, 이에 터잡아 과실상계의 정도를 정하는 것이 당연한 것이고, 과실상계의 원인사실을 설시한 바 없이 과실상계만 한다면 무엇을 원인으로 하여 과실상계한 것인지, 과실상계를 한 것이 옳은 것인지, 과실상계의 정도가 적정한 것인지 알 수 없어 그와 같은 판결의 설시는 위법하다고 아니할 수 없다.
다. 원심판결이 피해자의 과실정도를 40%로 평가하면서도 원인사실이 무엇인지 설시하지 않았지만 상대방이 상고이유로 주장하는 피해자의 과실을 그대로 인정한다 하여도 원심이 한 과실상계의 정도가 과소하여 위법하다고 할 수 없어 원심의 잘못이 판결 결과에 영향이 없다고 한 사례.
지방문화재지정신청에대한부작위위법확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.10.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 전주이씨 안양군파종사회 소송대리인 홍익법무법인 담당변호사 이한구
【피고, 피상고인】 군포시장 소송대리인 변호사 김태경
【원심판결】 서울고등법원 1992.3.11. 선고 91구6575 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심이 확정한 다툼없는 사실에 의하면, 조선 성종의 왕자 안양군의 후손으로 구성된 원고가 1990.3. 경기도지사에게 군포시 (주소 1 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략) 등 4필지에 각 소재한 전주이씨 안양군파 묘역에 대하여 지방문화재로 지정하여 줄 것을 신청하자, 경기도지사는 1990.4.30. 그 중 (주소 1 생략) 소재 묘역만을 경기도 기념물로 지정하고 위 (주소 2 생략) 및 (주소 3 생략) 소재 묘역(이하 이 사건 묘역이라 한다)에 대하여는 피고에게 향토유적으로 지정할 것을 권유하였으며, 이러한 권유를 받은 피고는 1990.10.12. 원고에게 이 사건 묘역은 산본신도시개발사업계획상 현장보존이 불가능한 지역이므로 위 묘역을 도시계획에 저촉되지 않는 토지로 이전할 경우 향토유적으로의 지정을 검토하겠다고 통보하였다는 것이다. 사정이 위와 같다면 비록 원고가 이 사건 묘역에 대하여 당초 경기도지사에게 그 지방문화재지정을 신청한 것이라 하더라도 그 후 피고가 경기도지사로 부터 원고의 위 신청사실 및 지정권유를 하달받고 더욱이 원고에게 대하여 이 사건 묘역에 대한 향토유적지정이 불가능하다고 통보까지 한 이상 원고가 이 사건 묘역에 대한 향토유적지정신청을 피고에게 다시 하였는지 여부에 관계없이 원고의 신청은 있었다고 보아야 할 것이고 따라서 원심판결 중 원고가 피고에게 향토유적지정의 신청조차 없었다고 판단한 부분은 잘못된 것이라 할 것이다.
 그러나 행정청이 국민으로부터 어떤 신청을 받고서도 그 신청에 따르는 내용의 행위를 하지 아니한 것이 항고소송의 대상이 되는 위법한 부작위가 된다고 하기 위하여서는 국민이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 해 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하며 이러한 권리에 의하지 아니한 신청을 행정청이 받아들이지 아니하였다고 해서 이 때문에 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 준다고 할 수 없는 것이므로 이를 들어 위법한 부작위라고 할 수 없을 것인바, 문화재의 지정에 관한 문화재보호법의 각 규정을 살펴보아도 각종 문화재의 지정은 어디까지나 문화부장관 또는 서울특별시장, 직할시장, 도지사 등이 할 수 있도록 규정되어 있을 뿐이고 문화재보호법의 제55조 제5항의 위임규정에 따라 제정된 군포시향토유적보호조례를 보아도 시장인 피고가 유형 무형의 기념물, 민속자료 등 향토유적으로 가치가 있는 것을 군포시향토유적보호위원회의 자문을 거쳐 지정하도록 규정하고 있을 뿐이다.
 그렇다면 문화재를 보존하여 이를 활용함으로써 국민의 문화적 향상을 도모함과 아울러 인류문화의 발전에 기여한다는 문화재보호법의 제정목적을 감안하여 볼 때 위 조례의 규정은 향토유적을 보호관리하는 데 필요한 경우 향토유적을 지정할 수 있는 권능을 시장에게 부여한 규정에 지나지 않는 것이고 비록 이 사건 묘역에 안양군파 선조들의 묘가 있어 안양군파종중의 재산관리 및 보존을 위하여 설립된 원고법인으로서는 위 묘역을 관리할 필요성이 크다 하여도 이 점만으로 원고가 피고에게 이 사건 묘역을 향토유적으로 지정하여 줄 것을 요구할 수 있는 신청권이 있다 할 수 없고 또 조리상 그러한 신청권이 있다고 보이지도 않는다.
 결국 피고가 원고의 작위의무이행을 구하는 위 신청을 받아들이지 아니하였다고 해서 이를 가리켜 항고소송의 대상인 위법한 부작위에 해당한다고 할 수 없으므로 원고의 이 사건 소는 부적법한 것이 되어 각하를 면할 수 없다 할 것이며, 따라서 같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 소론이 지적하는 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

가. 항고소송의 대상인 위법한 부작위의 요건
나. 선조들의 묘가 있는 묘역을 향토유적으로 지정하여 달라는 신청을 받아들이지 아니하였어도 부작위위법확인의 소의 대상이 안된다고 한 사례

가. 행정청이 국민으로부터 어떤 신청을 받고서 그 신청에 따르는 내용의 행위를 하지 아니한 것이 항고소송의 대상이 되는 위법한 부작위가 된다고 하기 위하여서는 국민이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 해 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하며 이러한 권리에 의하지 아니한 신청을 행정청이 받아들이지 아니하였다고 해서 이 때문에 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 준다고 할 수 없는 것이므로 이를 들어 위법한 부작위라고 할 수 없을 것이다.
나. 선조들의 묘가 있는 묘역을 향토유적으로 지정하여 달라는 신청을 받아들이지 아니하였어도 부작위위법확인의 소의 대상이 안된다고 한 사례.
상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1992.10.27 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 인터내쇼낼라 시포렉스 에이비 소송대리인 변리사 나영환 외 1인
【피심판청구인, 상고인】 
【원 심 결】 특허청항고심판소 1992.1.31. 자 89항당282 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 피심판청구인 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은, 이 건 상표는 상품구분 제53류 조립주택·로보트를 지정상품으로 하여 1985.10.28. 출원하여 1987.12.2. 상표등록 제147967호로 등록된 것으로 영문자 “SIPOREX”와 한글자 “시포렉스”를 상하 횡서하여 구성된 문자상표이고, 선출원에 의한 타인의 등록상표인 인용상표는 상품구분 제33류 시멘트·석재와 다른 류에 속하지 아니하는 건축전용 또는 구축전용의 재료를 지정상품으로 하여 1974.4.3. 출원하여 1977.2.26. 상표등록 제48894호로 등록되었다가, 1987.5.26. 지정상품을 상품구분 제33류에 열거된 상품 중 태양열집열판·창문용 레일을 제외한 건축전용 또는 구축전용의 재료 등 60개 상품으로 하여 존속기간갱신등록이 된 것으로서 영문자 “SIPOREX”만으로 구성된 문자상표인데, 상품이 동일 또는 유사한 것인지의 여부는 상품의 품질·형상·용도·거래실정 등을 고려하여 거래의 통념에 따라 상품의 출처가 오인되거나 혼동될 염려가 있는지의 여부에 따라 판단하여야 할 것인바, 이러한 관점에서 두 상표를 대비하여 보면, 지정상품의 상품구분은 다르지만, 이 건 상표의 지정상품인 “조립주택”은 주택을 구성하는 마루·지붕·벽·개구부·설비 등의 각 부분이 공장에서 제조되어 건설현장에서는 이들의 조립만으로 완성되거나공장에서 대부분을 조립까지 하여 현장에 운반하여 구축하는 방식으로 완성되는 주택으로, 규격화된 건축전용 또는 구축전용의 재료를 사용하여 하나의 주택으로 조립완성하는 것이어서, 상표법에서 말하는 상품의 개념상 조립식 주택 중 운반이 가능한 이동주택을 의미하는 것으로 해석하여야 할 것이므로, 이건 상표의 지정상품인 “조립주택”과 인용상품의 지정상품인 “건축전용 또는 구축전용의 재료”는 완제품과 부품의 관계에 있고, 두 상품 모두 주택의 용도에 쓰이는 것이며, 품질에 있어서도 건축자재를 조립한 정도에 차이가 있는 데 불과하고, 두 상품의 수요자가 건축업자이거나 일반 소비자로서 동일하며, 건축자재의 생산·시공 등도 대부분 건축업자에 의하여 이루어지고 있는 등의 거래실정과 1990.9.4. 상공부령 제753호로 전문 개정된 상표법시행규칙에 의하면 이동주택 등이 상품류구분 제33류로 구분되어 있어 특허청이 두 상품을 동일한 제33류로 구분하여 취급하고 있는 실정 등에 비추어, 이 건 상표가 그 지정상품에 사용되는 경우 그 수요자인 건축업자나 일반 소비자로 하여금 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 염려가 있다고 보이므로, 두 상품은 유사한 상품으로 보아야 할 것이라는 취지로 판단하였다.
 관계증거와 기록에 의하면, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심결에 소론과 같이 이유를 명시하지 아니하거나 이유에 모순이 있는 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
 그러므로 피심판청구인의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피심판청구인의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

등록상표의 지정상품인 “조립주택”은 주택을 구성하는 마루·지붕·벽·개구부·설비 등의 각 부분이 공장에서 제조되어 건설현장에서는 이들의 조립만으로 완성되거나 공장에서 대부분을 조립까지 하여 현장에 운반하여 구축하는 방식으로 완성되는 주택으로, 규격화된 건축전용 또는 구축전용의 재료를 사용하여 하나의 주택으로 조립완성하는 것이어서, 상표법에서 말하는 상품의 개념상 조립식 주택 중 운반이 가능한 이동주택을 의미하는 것으로 해석하여야 할 것이므로, 등록상표의 지정상품인 “조립주택”과 선등록 인용상표의 지정상품인 “건축전용 또는 구축전용의 재료”는 완제품과 부품의 관계에 있고, 두 상품 모두 주택의 용도에 쓰이는 것이며, 품질에 있어서도 건축자재를 조립한 정도에 차이가 있는 데 불과하고, 두 상품의 수요자가 건축업자이거나 일반 소비자로서 동일하며, 건축자재의 생산·시공 등도 대부분 건축업자에 의하여 이루어지고 있는 등의 거래실정과 1990.9.4. 상공부령 제753호로 전문 개정된 상표법시행규칙에 의하면 이동주택 등이 상품류구분 제33류로 구분되어 있어 특허청이 두 상품을 동일한 제33류로 구분하여 취급하고 있는 실정 등에 비추어, 등록상표가 그 지정상품에 사용되는 경우 그 수요자인 건축업자나 일반 소비자로 하여금 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 염려가 있다고 보이므로, 두 상품은 유사한 상품으로 보아야 할 것이다.
토지수용재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.10.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 중앙토지수용위원회
【원심판결】 서울고등법원 1991.9.11. 선고 90구16698 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 기록을 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어기거나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 논지가 들고 있는 증거들을 살펴보아도, 이 사건 토지는 청주 제3공업단지조성사업지역에서 제외되었다고 보이지 아니하고, 오히려 기록에 의하면 위 공업단지조성사업과 청주시 봉명(2)지구 택지개발사업은 상호 병행실시되었고, 그 사업지구도 중복되지 아니한 점을 엿볼 수 있으니, 소론과 같이 이 사건 토지를 포함한 청주시 봉명동 일원이 공단조성사업 대상지역에서 택지개발사업 대상지역으로 변경된 것이라고 인정되지도 아니한다.
 그리고 수용재결신청을 기각한 재결의 효력에 관하여는 확정된 이의재결의 효력에 관한 토지수용법 제75조의2 제3항이 적용되거나 준용된다고 볼 수 없고, 기업자의 수용재결신청을 기각하는 재결이 확정되었다 하더라도 기업자는 수용재결신청기간의 제한규정 등에 저촉되지 아니하는 한 다시 수용재결신청을 할 수 있고 토지수용위원회도 이에 근거하여 다시 수용재결을 할 수 있다고 볼 것이다.
 논지는 모두 관계증거의 내용을 오해한 것이나 독자적인 견해를 기초로 원심의 사실인정과 판단을 비난하는 것으로서 채택할 바가 못된다.
 논지는 이유가 없다.
 제2점에 대하여
 기록에 의하면, 원고 소송대리인은 1991.8.21. 원심의 제8차 변론기일에 손실보상금에 관한 주장을 철회하고 피고 청주시에 대한 청구를 취하하였음이 명백한바, 그렇다면 원심은 이의재결에서 정한 보상액을 다투는 소론의 주장에 대하여 심리, 판단을 할 필요가 없는 것이고, 원고가 당심에서 이를 다시 주장하는 것은 원심에서 주장하지 아니한 사실을 주장하는 것에 지나지 아니한다.
 논지도 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 이회창 배만운 김석수

수용재결신청을 기각한 재결의 효력에 관하여는 확정된 이의재결의 효력에 관한 토지수용법 제75조의 2 제3항이 적용되거나 준용된다고 볼 수 없고, 기업자의 수용재결신청을 기각하는 재결이 확정되었다 하더라도 기업자는 수용재결신청기간의 제한규정 등에 저촉되지 아니하는 한 다시 수용재결신청을 할 수 있고 토지수용위원회도 이에 근거하여 다시 수용재결을 할 수 있다.
교통사고처리특례법위반,도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1992.10.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울형사지방법원 1992.6.2. 선고 92노1521 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심은,교통사고처리특례법(이 뒤에는 “법”이라고 약칭한다) 제4조 제1항,제2항,제3항,제5조 제3항 등 관계법령의 규정내용을 종합하여 보면, 교통사고를 일으킨 차가법 제4조 제2항 소정의 보험에 가입된 경우에는같은 조 제1항 단서 소정의 예외사유에 해당하지 않는 한 보험에 가입한 사실만으로 당해 차의 운전자에 대하여 공소를 제기할 수 없다고 할 것이고,수사실무상 위와 같은 보험가입사실을 증명하기 위하여 그 운전자가 사고당사자, 사고차량, 사고일시, 사고장소, 대인·대물 배상최고액 및 보험회사가 이를 증명한다는 문구들이 기재된 보험가입사실증명원을 제출하는 것이 관행이라고 하더라도,같은 조 제3항 소정의 서면은같은 조 제2항 소정의 보험에 가입된 취지가 기재되어 있으면 그것으로 족한 것이지, 더 나아가 위와 같은 내용이 모두 기재된 보험가입사실증명만을 요구하는 것이 아닐 뿐더러, 그 운전자에게 그와 같은 서면을 제출할 의무가 있다고 볼 아무런 근거도 없는 것이라고 판단하였는바, 관계법령의 규정내용에 비추어 볼 때, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

교통사고를 일으킨 차가교통사고처리특례법 제4조 제2항 소정의 보험에 가입된 경우 수사실무상 위와 같은 보험가입사실을 증명하기 위하여 그 운전자가 사고당사자, 사고차량, 사고일시, 사고장소, 대인·대물 배상최고액 및 보험회사가 이를 증명한다는 문구들이 기재된 보험가입사실증명원을 제출하는 것이 관행이라고 하더라도,같은 조 제3항 소정의 서면은같은 조 제2항 소정의 보험에 가입된 취지가 기재되어 있으면 그것으로 족한 것이지, 더 나아가 위와 같은 내용이 모두 기재된 보험가입사실증명만을 요구하는 것이 아닐 뿐더러, 그 운전자에게 그와 같은 서면을 제출할 의무가 있다고 볼 아무런 근거도 없다.
교통사고처리특례법위반,도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1992.10.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 인천지방법원 1992.7.23. 선고 92노169 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】피고인의 상고이유를 본다.
1. 원심이 유지한 1심판결이 인정하고 있는 피고인의 범죄사실은 다음과 같다. 즉 피고인은차량 운전업무에 종사하는 사람으로서 1991.11.16. 20:40경 혈중알콜농도 0.05퍼센트의 술에 취한 상태에서 위 차를 운전하여 부천시 중구 심곡 3동 425의 1 앞 횡단보도상을 공전사거리쪽에서 중앙로 쪽으로 주행함에 있어 당시는 야간으로 비가 내리고 있었고 그 곳은 횡단보도가 있는 곳이므로, 이러한 경우 운전업무에 종사하는 자로서는 전방을 주시하고 서행하거나 일단 정지하여 횡단보도를 횡단하는 보행자가 있는지 확인하고 안전하게 운행하여 사고를 미리 방지하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고, 이를 게을리한 채 그대로 진행한 과실로 그 시경 오른쪽에서 왼쪽으로 위 횡단보도를 따라 진행하는 피해자 배영만(남, 35세)을 미처 발견하지 못하고 위 차량 앞범퍼부분으로 동인을 들이받아 그 충격으로 동인으로 하여금 약 6주 간의 치료를 요하는 경추 제6, 7번 탈골상을 입게 하였다는 것이다.
2. 그러므로 먼저 이 사건 사고발생장소가 횡단보도상인지의 여부에 관하여 보건대, 피고인은 경찰조사시에는 피해자의 신발이 떨어진 지점, 피고인이 피해자를 충격한 것으로 느껴진 지점과의 거리 등으로 보아 이 사건 사고발생장소가 횡단보도가 아니라고 생각되나 목격자의 진술이 목격한 대로라면 이를 인정한다는 취지로 진술하고 있고, 검찰조사시에도 사고발생 후 차량을 멈춘지점 등으로 보아 횡단보도상의 사고가 아니라고 생각되나 확실이 모르겠다는 취지로 진술하고 있으며, 1심법정에서는 공소사실을 그대로 인정하였으나, 원심법정에 이르러서는 위 1심자백을 번복하여 횡단보도상의 사고가 아니라고 주장하고 있는바, 경찰이나 검찰에서의 각 진술은 그 진술의 전체 취지로 보아 횡단보도상의 사고임을 자백하는 내용이라고 볼 수 없고 또 1심법정에서의 자백은 뒤에서 보는 사고발생의 경위와 수사단계에서도 횡단보도상의 사고가 아니라는 자신의 생각을 밝혀 왔던 점 등에 비추어 보면 그 신빙성이 희박하다고 할 것이다.
한편 1심이 채용한 증거 중 사고발생장소나 횡단보도상이라는 공소사실에 부합하는 증거로는 사법경찰관사무취급 작성의 김동수, 안영임에 대한 각 진술조서기재와 원심증인 배영만의 증언이 있다.
그러나 우선 위 배영만의 증언은 동인이 이 사건 사고의 피해자로서 피고인과 이해관계가 상반되는 자이고, 또 위 안영임에 대한 진술조서는 당시 6세인 위 배영만의 아들 배윤국의 진술내용에 관한 것이어서 아래에서 설시하는 내용에 비추어 신빙성이 희박하다고 보지 않을 수 없다.
다음에 위 김동수의 경찰조서 진술기재내용은 횡단보도 중앙부위에 서있던 피해자를 피고인 차량이 운전사쪽 앞밤바로 받았는데 뻥소리와 함께 피해자는 없어지고 우산만 떨어졌으며 계속하여 차량이 앞으로 밀려 나가다가 우측으로 방향을 틀자 피해자가 중앙선쪽으로 굴러 떨어졌으므로 충격에 의하여 사람이 날라간 것은 아니라는 취지이나, 역시 1심이 채용한 사법경찰관 사무취급 작성의 실황조사서 기재를 보면 피해자와의 충격지점이 횡단보도 중앙부위로 표시되어 있는 한편 횡단보도 경계로부터 15m지점에 우산이 떨어져 있고 또 35m지점에 피해자가 넘어져 있는 것으로 표시되어 있는바, 위 김동수의 진술을 위 실황조사서 기재에 견주어 살펴보면 피고인 차량이 피해자를 충돌하면서 우산만 떨어지고 피해자는 차량에 끌려 가다가 차량이 우회전하는 바람에 좌측으로 굴러 떨어졌음을 알 수 있으므로 우산이 떨어진 지점이 충돌지점 부근이라고 추정되고, 그렇다면 피해자가 충돌 당시 우산이 떨어진 지점으로부터 15m 이상 앞선 횡단보도 중앙부위에 서있었다는 위 김동수의 진술부분이나 위 실황조사서 기재부분은 합리성을 결여하여 신빙성이 없다고 할 것이며, 위 김동수가 1심법정 증언시에 피해자가 횡단보도 중앙부위에 서있었다는 위 경찰조서의 진술내용을 번복하고 그 진술내용은 사실이 아니라고 진술하고 있음에 비추어 보면 더욱 그러하다고 할 것이다.
원심으로서는 위와 같은 점들을 좀더 세밀하게 살펴 보았어야 함에도 불구하고 이에 이름이 없이 만연히 1심판결을 유지하고 말았음은 채증법칙에 위반한 증거판단과 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이점에 관한 논지는 이유 있다.
3. 다음에 피고인의 음주운전에 관한 점에 관하여 보건대, 기록에 의하여 살펴보면 이 부분에 관한 원심판단은 정당한 것으로 수긍되고 소론과 같은 위법이 없으므로 이 점에 관한 소론은 이유 없다.
4. 그러므로 위 2항에서 지적한 이유로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운 최종영
석유판매업허가신청반려처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.10.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 경주군수 소송대리인 변호사 유병갑
【원심판결】 대구고등법원 1991.7.24. 선고 90구1169 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결에 의하면 원심은, 원고가 그 현황이 농경지 또는 유휴지로 되어 있는 이 사건 국유지를 그 사용목적을 단순히 “잡종지”로 정하여 대부받은 후 위 국유지와 원고 소유의 다른 토지상에 주유소를 설치하고자 석유판매업허가신청을 하자, 피고는 위 국유지를 주유소부지로 사용하는 것은 그 대부계약서에서 금지하고 있는 대부목적의 변경이나 대부재산의 원상변경 및 대부재산상에 영구시설물을 설치하는 행위에 해당한다는 이유로 원고의 위 허가신청을 반려한 사실과 원고는 이 사건 국유지상에 주유소건물이나 유류저장탱크, 캐노피 등을 설치하는 것이 아니라 단지 콩크리트로 포장하여 차량진입로 등으로 사용할 계획인 사실 및 국유지로서 대부된 잡종지에 콩크리트로 된 물양장시설이 허용된 사례가 있는 사실 등을 인정한 다음, 위 국유지의 사용목적을 잡종지로 하여 대부받은 이상 콩크리트포장을 하여 차량진입로 등으로 사용한다 하더라도 그 대부목적을 변경하는 것이라 볼 수 없고, 위 국유지의 원상이 비록 농경지 또는 유휴지였다 할지라도 위와 같은 정도의 변경을 가지고 원상변경으로 볼 수 없을 뿐 아니라 그 정도의 변경은 대부계약상 잡종지의 사용목적에 당연히 예정되어 있는 것이며, 나아가 콩크리트포장은 이를 제거하는데 과다한 비용과 노력이 소요되는 것이 아닌 만큼 이를 두고 영구시설물을 설치하는 행위라고도 볼 수 없으므로, 결국 위와 같은 사유를 들어서 한 이 사건 반려처분은 위법하다는 취지로 판시하였다.
 기록을 검토하여 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 국유재산의 대부조건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수 최종영

농경지 또는 유휴지인 국유지를 사용목적을 잡종지로 하여 대부받아 콩크리트포장하여 차량진입로 등 주유소 부지로 사용하는 것은 대부목적의 변경이나 원상변경 내지 영구시설물의 설치로 볼 수 없다고 한 사례

농경지 또는 유휴지인 국유지를 사용목적을 잡종지로 하여 대부받아 콩크리트포장하여 차량진입로 등 주유소부지로 사용하는 것은 대부목적의 변경이나 원상변경 내지 영구시설물의 설치로 볼 수 없다고 한 사례.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1992.10.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 중랑세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1992.6.25. 선고 91구18356 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 소외 1이 1983.2.10. 당시 이 사건 부동산의 소유자인 소외 2로부터 그 일부를 임대보증금은 금 10,000,000원으로 약정임차하여 같은 달 27.까지 그 임대보증금을 모두 지급하고 입주한 다음 같은 해 3.1. 전입신고를 마친 이래 원고가 1989.3.15. 이 사건 부동산에 관하여 같은 해 2.5.자로 설정된 근저당권의 실행으로 이 사건 부동산을 경락받은 후에도 계속 거주하다가 같은 해 6.11. 원고로부터 임대보증금 10,000,000원을 반환받은 사실을 확정하였는바, 기록에 비추어 원심의 조치는 옳게 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
그리고 대항력 있는 임차권의 목적부동산의 경락인이 그 임차인에게 반환한 임대보증금은 실질적으로 그 부동산을 취득하는데 소요된 대가와 같이 볼 수 있어 이를 그 부동산의 취득가액으로 산정함이 상당하다 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

대항력 있는 임차권의 목적부동산의 경락인이 임차인에게 반환한 임대보증금은 실질적으로 그 부동산을 취득하는 데 소요된 대가와 같이 볼 수 있어 부동산의 취득가액으로 산정함이 상당하다.
토지소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1992.10.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【환송전원심판결】 대구지방법원 1990.11.23. 선고 90나3384 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
 원심은, 피고가 이 사건 토지를 피고의 형으로부터 매수한 원고와 간에 원고에게 이 사건 토지의 소유권이전등기를 경료하여 주기로 약정한 사실, 이 사건 토지가 농지인 사실, 피고가 이 사건 토지에 대한 농지매매증명을 발급받지 않고 있는 사실 등을 인정한 다음, 농지개혁법 제19조 제2항 소정의 소재지관서의 증명이 농지매매의 효력발생요건이라는 취지가 매매로 인한 물권변동의 효과 즉 소유권이전의 효과를 발생할 수 없다는 것이지 농지매매 당사자 사이에 채권계약으로서의 효력까지 발생하지 않는다는 것은 아니므로, 위 증명이 반드시 매매계약이 체결될 당시에 갖추어져야 되는 것은 아니지만, 이 사건과 같이 소재지관서의 증명을 얻지 아니한 채 체결된 농지의 매매계약을 원인으로 하여 매수인이 매도인을 상대로 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 경우에는 적어도 사실심의 변론이 종결될 때까지는 소재지관서의 증명을 얻지 않으면 안되는 것이므로(대법원 1991.8.13. 선고 91다10992판결 참조), 소재지관서의 증명을 얻지 않은 원고는 피고에게 이 사건 토지의 소유권의 이전에 관한 위 약정에 기하여 그 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 없는 것이라고 판단한 끝에, 피고에게 위 약정에 기하여 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 청구를 기각하였다.
 기록에 의하면, 피고소송대리인이 원심의 제10차 변론기일에서 진술한 1991.12.11.자 준비서면을 통하여, 원고가 이 사건 토지를 매수할 당시부터 현재까지 위 매매에 관하여 소재지관서의 증명을 얻은 일이 없기 때문에 원고의 청구는 이유가 없는 것이라고 주장하였음이 분명하므로, 피고소송대리인이 소재지관서의 증명을 얻지 못한 농지의 매매가 무효라고만 주장하였음에도 불구하고 위와 같이 판단한 원심판결에 변론주의의 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 받아들일 것이 못된다.
 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
 원심은, 피고가 원고는 이 사건 토지의 매매에 관하여 농지개혁법 제19조 제2항 소정의 소재지관서의 증명을 얻지 못하였으므로 원고의 이 사건 소유권이전등기절차의 이행청구는 이유가 없는 것이라고 주장함에 대하여, 원고는 피고의 이와 같은 주장이 피고의 중대한 과실로 시기에 늦어서 제출한 방어방법이므로 각하되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 피고의 위와 같은 항변이 환송판결이 선고된 후인 원심의 제11차 변론기일에서 진술한 1991.12.26.자 준비서면을 통하여 비로소 주장되기는 하였으나, 피고의 위 항변은 단지 소재지관서의 증명을 얻지 못하였기 때문에 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 없는 것이라는 법률상의 주장으로서, 소재지관서의 증명이 없는 점에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없어 판단에 별도의 증거조사를 필요로 하지 아니하고, 이로 말미암아 소송의 완결이 지연되는 것으로 인정되지 아니하므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다고 판단하였다.
 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어 볼 때, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 실기한 공격방어방법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
 3. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

가. 소재지 관서의 증명을 얻지 아니한 채 체결된 농지의 매매계약을 원인으로 하여 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 경우 증명을 얻어야 하는 시한(=사실심변론종결시)
나. 피고가 대법원 환송판결 후 원심에서 비로소 원고가 농지매매증명을 얻지 못하였다는 항변을 하였더라도 이는 법률상 주장으로서 별도의 증거조사를 필요로 하지 아니하고, 이로 말미암아 소송의 완결이 지연되는 것도 아니므로 실기한 방어방법이 아니라고 본 사례

가. 농지개혁법 제19조 제2항 소정의 소재지 관서의 증명이 농지매매의 효력발생요건이라는 취지가 매매로 인한 물권변동의 효과, 즉 소유권이전의 효과를 발생할 수 없다는 것이지 농지매매 당사자 사이에 채권계약으로서의 효력까지 발생하지 않는다는 것은 아니므로 위 증명이 반드시 매매계약이 체결될 당시에 갖추어져야 되는 것은 아니지만, 소재지 관서의 증명을 얻지 아니한 채 체결된 농지의 매매계약을 원인으로 하여 매수인이 매도인을 상대로 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 경우에는 적어도 사실심의 변론이 종결될 때까지는 소재지관서의 증명을 얻지 않으면 안된다.
나. 피고가 대법원 환송판결 후 원심에서 비로소 원고가 농지매매증명을 얻지 못하였다는 항변을 하였더라도 이는 법률상 주장으로서 별도의 증거조사를 필요로 하지 아니하고, 이로 말미암아 소송의 완결이 지연되는 것도 아니므로 실기한 방어방법이 아니라고 본 사례.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1992.10.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 영일정씨 문충공파 흥해 소종중 소송대리인 변호사 여동영 외 1인
【피고, 상고인】 
【원심판결】 대구지방법원 1992.6.26. 선고 91나11726,91나11733(병합) 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 원고 종중은 소외 1의 11세손인 문청공 소외 2의 5세손으로서 입향조인 소외 3(소외 3)을 중시조로 하여 형성된 소종중으로서 판시와 같이 규약에 따라 소외 4를 원고 종중의 대표자로 선출한 사실을 인정한 다음 원고 종중이 종중으로서의 실체를 갖고 있으며 위 소외 4가 원고 종중의 적법한 대표자라고 판단하였는바 기록에 비추어 원심의 판단은 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
 내세우는 갑 제3호증에 의하면 원고 종중은 소외 5를 이 사건 소송 등을 수행함에 있어서 원고 종중의 법정대리인으로 선임한 사실이 인정될 뿐이므로 그와 같은 사정만으로는 그가 원고 종중의 대표자라고 할 수 없다. 주장은 이유 없다.
 제2점에 대하여
명의신탁자는 수탁자에 대하여 신탁계약상의 채권이 있으므로 명의신탁의 해지 없이도 그 채권을 보전하기 위하여 수탁자가 가지고 있는 원인무효로 인한 소유권이전등기말소등기절차이행청구권을 대위행사할 수 있다 할 것이므로(당원 1989.3.14. 선고 88다카10890 판결 참조)같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

명의신탁자는 수탁자에 대하여 신탁계약상의 채권이 있으므로 명의신탁의해지 없이도 그 채권을 보전하기 위하여 수탁자가 가지고 있는 원인무효로 인한 소유권이전등기말소등기절차이행청구권을 대위행사할 수 있다.
투전기업소허가갱신불허처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.10.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울특별시 지방경찰청장
【원심판결】 서울고등법원 1992.2.26. 선고 91구19342 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 처분당시 시행되고 있던 구 복표발행,현상기타사행행위단속법령의 규정에 비추어 볼 때 같은법시행령 제6조 소정의 허가의 갱신이란 새로운 허가가 아니라 수허가자의 이익보호 또는 거래관계의 안정을 도모하기 위하여 수허가자에게 다시 종전의 지위를 계속 유지시키는 효과를 갖게 하는 것에 불과한 것으로 종전의 허가에 붙여진 기한의 연장이라 할 것이므로 수허가자가 기한이 도래하기 전에 갱신을 신청한 때에는 관계행정청은 허가를 갱신할 수 없는 새로운 사정이 없는 한 갱신을 허가하여야 할 것이고 또한 갱신의 불허는 항상 수허가자의 기득의 영업권을 침해하는 결과를 가져오므로 종전의 허가에 법률상의 하자가 있다 하더라도 이를 이유로 갱신을 불허함에 있어서는 그 허가를 취소하는 경우와 마찬가지로 하자가 그리 중대한 것이 아닌 이상 불허하여야 할 공익상의 필요가 그 불허로 인하여 당사자가 받게 될 불이익을 수인하여야 할 정도로 중대함을 요하는 비례의 원칙의 제약을 받는 것이라고 전제한 다음, 원고의 영업소가 소재하고 있는 팔래스 관광호텔이 도시계획법상 일반주거지역 내에 위치하고 있기는 하나 위 호텔은 관광진흥법 소정의 특2등급 관광호텔로 위 호텔 내에는 원고의 영업소 이외에도 각종 위락시설이 설치되어 있는 점, 서울특별시장은 당초 건축법시행령의 저촉여부를 문제삼지 않은 채 위 업소에 대한 신규허가를 하였고 그 후에도 2차에 걸쳐 허가갱신을 하여 준 점, 원고가 위 영업소를 경영하게 된 경위 및 경영시간, 투자금액, 종업원의 수, 경영실태 등 제반사정을 종합하여 볼 때 이 사건 불허처분으로 달성하고자 하는 공익목적은 그다지 크다고 볼 수 없는 반면 원고가 입게 될 불이익은 훨씬 크므로 이 사건 처분에는 이익교량의 원칙 내지 비례의 원칙에 위배되는 위법이 있다고 판단하였다.
그러나 사행행위를 단속함을 목적으로 제정된 복표발행,현상기타사행행위단속법의 규정에 비추어 보면 사행행위의 허가는 그것이 비록 갱신허가라 하더라도 종전 허가에 붙여진 기한의 연장에 불과하여 관련법령의 변동이나 위법한 사유가 새로 발생하는 등 사정의 변화가 없는 한 반드시 갱신하여야 하는 것은 아니고 위 법조 소정의 허가요건이나 그 밖에 다른 법령에 저촉되는가의 여부 및 공익 등을 고려하여 허가여부를 결정하여야 한다고 봄이 상당하다 할 것이고, 한편 기록에 의하면 위 호텔건물은 그 어느 곳도 투전기업소로 용도가 지정되지 않고 있는 사실을 알아 볼 수 있고 건축법의 규정에 비추어 볼 때 일반주거지역 안에서 투전기업소로의 용도변경도 허용되는 것이 아니므로(당원 1992.5.12. 선고 91누7378 판결 참조) 일반주거지역 내에서 사행심을 유발하고 풍속을 문란케 할 우려가 많은 투전기업소 등 위락시설의 설치를 방지함으로써 일반시민의 평온하고 건전한 주거생활을 확보하고자 하는 공익의 목적에 비추어 볼 때 이 사건 갱신허가는 허용되어서는 아니될 것이다.
 따라서 원심판결에는 위 갱신허가의 성질과 재량권의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 윤영철 박만호

가. 구 복표발행,현상기타사행행위단속법(1991.3.8. 법률 제4339호 사행행위등규제법으로 개정되기 전의 것)에 의한 사행행위영업허가에 대한 갱신허가의 성질
나. 도시계획법상 일반주거지역에 위치한 관광호텔 내의 투전기업소 영업허가갱신신청을 불허한 처분이 정당하다고 한 사례

가. 사행행위를 단속함을 목적으로 제정된 구 복표발행,현상기타사행행위단속법(1991.3.8. 법률 제4339호 사행행위등규제법으로 개정되기 전의 것)의 규정에 비추어 보면 사행행위의 허가는 그것이 비록 갱신허가라 하더라도 종전 허가에 붙여진 기한의 연장에 불과하여 관련 법령의 변동이나 위법한 사유가 새로 발생하는 등 사정의 변화가 없는 한 반드시 갱신하여야 하는 것은 아니고 위 법조 소정의 허가요건이나 그 밖에 다른 법령에 저촉되는가의 여부 및 공익 등을 고려하여 허가 여부를 결정하여야 한다고 봄이 상당하다.
나. 도시계획법상 일반주거지역에 위치한 관광호텔 내의 투전기업소 영업허가갱신신청을 불허한 처분이 정당하다고 한 사례.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1992.10.23 / 시행일:

【출원인, 상고인】 미끼코포레이션 소송대리인 변리사 장수길 외 1인
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1992.4.24. 자 90항원1700 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심결의 이유에 의하면, 원심은 본원상표 “”는 선등록 인용상표 ‘동백표’와의 사이에 있어 그 외관 및 칭호에 있어서는 상이하나 그 관념에 있어서는 ‘동백나무’와 ‘동백표’로서 극히 동일 또는 유사하므로 동종상품에 사용할 경우 상품출처의 오인, 혼동을 일으킬 우려가 크다고 인정하여 같은 취지로 거절사정한 원사정이 정당하다고 판단하고 있다.
상표의 유사여부를 판단함에 있어서 상표의 의미내용은 일반 수요자나 거래자를 기준으로 하여 그들이 그 상표를 보고 직관적으로 깨달을 수 있는 것이어야 하고, 심사숙고하거나 사전을 찾아보고서 비로소 그 뜻을 알 수 있는 것은 고려대상이 될 수 없다(당원 1987.2.24. 선고 86후132 판결;1989.9.29. 선고 88후1410 판결;1992.8.14. 선고 92후520 판결 등 참조).본원상표는 영어단어인 ‘CAMELLIA’ 와 그 음을 일본말로 표기한 ‘カメリヤ’로 구성되어 있고, 위 영어단어의 의미가 사전상 동백나무인 점은 원심이 인정한 바와 같으나, 위 영어단어는 우리 사회에서 그다지 자주 사용되어지고 있다고 볼 수 없으므로 본원상표의 지정상품인 화장품류의 일반 수요자나 거래자가 본원상표에 대하여 직관적으로 위와 같은 의미를 지니고 있는 단어라고 인식할 수는 없다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 본원상표의 지정상품에 대한 일반 수요자나 거래자가 본원상표에 대하여 인용상표와 같은 관념인 ‘동백나무’로 인식할 수 있다고 판단한 것은 상표의 유사 여부에 관한 판단기준의 법리를 오해한 위법을 범한 것이라 할 것이므로 이점에 관한 논지는 이유 있다.
 그러므로 다른 상고이유에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 윤영철 박만호

가. 상표의 유사 여부를 판단함에 있어서 상표의 의미내용은 일반 수요자나 거래자를 기준으로 하여 그들이 상표를 보고 직관적으로 깨달을 수 있는 것이어야 하고, 심사숙고하거나 사전을 찾아보고서 비로소 그 뜻을 알 수 있는 것은 고려대상이 될 수 없다.
나. 출원상표 “”는 영어단어인 ‘CAMELLIA’와 그 음을 일본말로 표기한 ‘カメリヤ’로 구성되어 있고, 위 영어단어의 의미는 사전상 동백나무이지만 위 영어단어는 우리 사회에서 그다지 자주 사용되어지고 있다고 볼 수 없으므로 출원상표의 지정상품인 화장품류의 일반 수요자나 거래자가 출원상표에 대하여 직관적으로 위와 같은 의미를 지니고 있는 단어라고 인식할 수는 없다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1992.10.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국자동차보험주식회사
【피고, 상고인】 울산시 소송대리인 변호사 하만영
【원심판결】 부산고등법원 1992.6.4. 선고 91나14154 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제4점에 대하여
기록에 의하면, 원고는, 그의 보험계약상 피보험자인 소외 1이 트럭을 운전하던 중 소외 2가 운전하는 오토바이를 충격하여 위 소외 2 및 오토바이 뒤에 타고 있던 소외 3에게 상해를 입혔으므로, 소외 1을 대위하여 위 소외 3에게 손해를 변제한 후, 제1심에서 사고지점에 쓰레기 적재함을 놓아 둔 피고를 상대로 구상금청구를 하였다가, 원심에 이르러 소외 1을 대위하여 위 소외 2에게도 손해를 배상하고 그 구상금 청구를 위하여 청구취지를 확장하였음을 알 수 있고, 한편 원심판결 이유에 의하면, 원심은, '이와 같이 청구취지가 확장된, 위 소외 2에 관한 부분은 제1심의 소송물과 청구원인이 전혀 달라서 청구의 기초에 변경이 있을 뿐더러, 피고의 심급의 이익을 박탈하였으므로 부적법하다'는 피고의 본안전항변에 대하여, '당심에서 청구취지가 확장된 부분은 제1심에서 청구한 부분과 동일한 원인에 기인하는 수량적 청구의 확장에 불과하므로 청구의 기초에 변경이 있다고 볼 수 없고, 또한 이미 제1심에서 그 액수를 제외한 나머지 청구원인에 대하여 실질적 심리를 마쳤으므로 심급의 이익을 박탈한 결과로 되는 것도 아닐 뿐 아니라, 오히려 이러한 청구취지의 확장을 허용하는 것이 별도의 소를 제기하도록 하는 것보다 더 소송경제나 당사자의 보호에도 합치된다'는 이유로 이를 배척하였는바, 원심의 이러한 판단은 옳고(당원 1963.12.12. 선고 63다689 판결 및 1984.2.14. 선고 83다514 판결 참조), 여기에 소론과 같은 위법은 없으므로, 논지는 이유 없다.
 2. 상고이유 제1점, 제2점, 제3점에 대하여
 원심이 이 사건 사고지점은 토지구획정리사업이 시행중인 지역 내에 있기는 하지만 인가에 접해 있기 때문에 일반인과 일반 차량이 사실상 통행하는 도로인데도, 피고가 야간에 아무런 주의표시도 하지 아니한 채 대형장애물인 쓰레기 적재함을 위 도로변에 방치한 과실이 경합하여 이 사건 사고가 일어났다고 인정한 데 이어, 소외 2와 소외 1 및 피고의 과실을 그 판시와 같이 인정하는 한편, 위 소외 3에게는 아무런 과실이 없다고 판단하였음은 옳고, 여기에 소론과 같은 위법은 없으므로, 논지들 역시 모두 이유 없다.
 3. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 윤영철 박만호

보험회사가 교통사고 피해자 1인에게 손해를 변제하고 피보험자의 공동불법행위자를 상대로 구상금청구를 한 다음 항소심에 이르러 다른 피해자에게도 손해를 배상하고 구상금청구를 위해 청구취지를 확장하였다면 확장된 액수 이외의 나머지 청구원인에 대하여 제1심에서 실질적 심리를 마쳤으므로 심급의 이익을 박탈한 것이 아니라고 한 사례

보험회사가 교통사고 피해자 1인에게 손해를 변제하고 피보험자의 공동불법행위자를 상대로 구상금청구를 한 다음 항소심에 이르러 다른 피해자에게도 손해를 배상하고 구상금청구를 위해 청구취지를 확장하였다면 확장된 액수 이외의 나머지 청구원인에 대하여 제1심에서 실질적 심리를 마쳤으므로 심급의 이익을 박탈한 것이 아니라고 한 사례.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(사기),사기,업무상횡령,업무상배임 (형사, 대법원)
공포일: 1992.10.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 윤전
【원심판결】 서울고등법원 1992.7.9. 선고 92노1393 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 후의 구금일수 중 100일을 제1심판시 제1, 제2의 마, 바, 사의 죄에 대한 징역형에 산입한다.

【이 유】피고인 및 그 변호인의 상고이유를 함께 본다.
1. 제1범죄사실에 관하여
원심이, 피고인은 원심 공동피고인1,2와 공모하여, 피해자에게 “피고인은 정치권과 밀접한 관계를 가지고 있어서 그린벨트 지역 내에 있는 자기 소유의 토지를 해제시키려고 하고 있는데, 정치자금으로 금 250억원 정도가 필요하니 기탁할 당좌수표나 어음을 발행하여 주면 피해자가 기존에 발행한 2억 5천만 원 상당의 수표를 반환하여 주고 또한 위 토지를 담보로 융자하여 위 수표를 반환하겠다”고 거짓말하여 금 250억원 상당의 당좌수표 2매와 약속어음 1매를 교부받아 편취한 사실을 인정한 다음,위 사기범행의 이득액을 위 유가증권의 액면가액으로 보아특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호에 해당한다고 판시하였는바,기록에 의하면 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 사기죄에 있어서의 이득액에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
2. 제2의 나 범죄사실에 관하여
기록을 살펴본바, 원심이 피고인은 어음할인의 대금을 변제할 의사나 능력 없이 이 사건 어음을 할인하는 방법으로 금원을 차용하여 편취한 사실을 인정하였음은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
3. 제2의 사 각 범죄사실에 관하여
기록에 의하면, 위 각 범행에 관하여 공소장의 공소사실에는 피고인이 피해자 김학준을 기망하여 차용금이나 어음할인금 명목으로 9차례에 걸쳐 합계 금 98,500,000원을 교부받아 편취하였다고 되어 있으나, 원심이 유지한 제1심판결은 피고인이 별지3 기재 순번 1, 5, 6, 9의 4회는 위 김학준을, 같은 순번 2, 3, 4, 7, 8의 5회는 피해자 유복순을 기망하여 편취하였다고 범죄사실을 인정하고 있어서공소사실과 범죄사실과의 사이에 사기죄의 피해자가 일부 달리되어 있음은 명백하다.
그러나 이를 대비하여 보면,사기범행의 피해자가 김학준이냐 유복순이냐의 점에 관하여만 차이가 있을 뿐 그 밖의 피해목적물 자체나 기망의 일시, 방법 및 금액이 모두 동일하여 그 기본적 사실에 있어서는 아무런 차이가 없다.
 따라서 공소사실의 동일성을 해하지 않고 또한 피고인의 방어권 행사에 어떠한 실질적인 불이익을 주지 않는 한, 원심이 공소장 변경의 절차 없이 공소장에서 적시된 피해자와 다른 피해자를 인정하여 피고인에 대한 판시 범죄사실을 유죄로 인정하였다고 하여도 불고불리의 원칙에 위배한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 미결구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 윤영철

가. 유가증권에 대한 사기범행의 이득액을 액면가액이라고 보아특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호에 해당한다고 한 사례
나. 공소사실의 동일성을 해하지 않고 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 주지 않는 한, 법원은 공소장변경 절차 없이 공소장기재와 다른 피해자를 인정하여 유죄로 인정할 수 있는지 여부(적극)
다. 공소사실의 사기피해자와 인정된 범죄사실의 사기피해자가 일부 다르지만 기본적 사실에 있어서 차이가 없으므로 불고불리의 원칙에 위배되지 않는다고 한 사례

가. 유가증권에 대한 사기범행의 이득액을 액면가액이라고 보아특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호에 해당한다고 한 사례.
나. 공소사실의 동일성을 해하지 않고 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 주지 않는 한, 공소장변경의 절차 없이 공소장에서 적시된 피해자와 다른 피해자를 인정하여 피고인에 대한 범죄사실을 유죄로 인정하였다 하여도 불고불리의 원칙에 위배한 위법이 있다고 할 수 없다.
다. 공소사실의 사기피해자와 인정된 범죄사실의 사기피해자가 일부 다르지만 기본적 사실에 있어서 차이가 없으므로 불고불리의 원칙에 위배되지 않는다고 한 사례.
토지소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1992.10.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 신영길)
【원심판결】 부산지방법원 1992.5.29. 선고 91나7696 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
친생자가 아닌 자에 대하여 한 인지신고는 당연무효이며 이런 인지는 무효를 확정하기 위한 판결 기타의 절차에 의하지 아니하고도, 또 누구에 의하여도 그 무효를 주장할 수 있는 것이다(당원 1976.4.13. 선고 75다948 판결 참조). 그리고 위와 같은 인지라도 그 신고 당시 당사자 사이에 입양의 명백한 의사가 있고 기타 입양의 성립요건이 모두 구비된 경우라면 입양의 효력이 있는 것으로 해석할 수 있겠으나, 이 사건 인지신고가 이루어진 의용민법 시행 당시(1915.4.1.부터 1959.12.31.까지)에는 이성양자제도는 인정되지 아니하였으므로(당원 1968.1.31. 선고 67다1940 판결 참조) 성이 다른 사람에 대한 이 사건 인지는 입양으로서의 효력을 발생할 수도 없는 것이다.
 원심이 위와 같은 견해 아래 망 소외인의 원고에 대한 이 사건 인지신고에도 불구하고 양인 사이에는 친자관계가 발생하지 아니하였으며 따라서 원고는 망 소외인 소유이던 이 사건 토지에 대하여 상속지분을 가질 수 없다고 판단하였음은 정당하고 거기에 소론 법리오해 등의 위법은 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 윤영철 박만호

가. 친생자가 아닌 자에 대하여 한 인지신고의 효력 유무(소극)와 이 경우 인지무효의 주장방법
나. 위 "가"항의 인지신고 당시 당사자 사이에 입양의 명백한 의사가 있고 입양의 성립요건이 구비된 경우 입양의 효력이 있는지 여부(적극)
다. 의용민법 시행 당시 이성양자제도의 인정 여부(소극)

가. 친생자가 아닌 자에 대하여 한 인지신고는 당연무효이며 이런 인지는 무효를 확정하기 위한 판결 기타의 절차에 의하지 아니하고도, 또 누구에 의하여도 그 무효를 주장할 수 있는 것이다.
나. 위 "가"항의 인지라도 그 신고 당시 당사자 사이에 입양의 명백한 의사가 있고 기타 입양의 성립요건이 모두 구비된 경우라면 입양의 효력이 있는 것으로 해석할 수 있다.
다. 의용민법 시행 당시(1915.4.1.부터 1959.12.31.까지)에는 이성양자제도는 인정되지 아니하였다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1992.10.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 부산고등법원 1991.10.4. 선고 91나1691 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심이 이 사건 매립면허에 관하여 원고가 피고에게 제공하기로 약정한 ‘노무’란 피고가 부산시 수산업협동조합(이하 부산수협이라 한다)으로부터 매립에 관한 동의를 얻을 수 있도록 하는 것 자체를 의미하는데, 결과적으로 부산수협의 제1차 동의뿐만 아니라 제2차 동의도 원고의 노력에 의하여 이루어짐으로써 원고는 약정한 ‘노무’를 제공한 것이라고 인정하였음은 옳고, 거기에 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 처분문서의 해석을 그르친 위법이 있다할 수 없다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 피고로부터 양도받기로 약정한 ‘노무’의 대가가 '매립토지 중 해변최근지 70평'이었다고 하더라도, 준공된 매립지의 분배에 관한 피고와 그 동업자들 사이의 분쟁 때문에 매립지를 각 동업자별로 나누지 못함으로써 피고에게 돌아갈 토지의 면적 및 위치가 정하여지지 못하고 있는 이상, 원고는 피고 및 소외인들의 공유로 보존등기된 위 매립지 중 해변최근지에 해당하는 원심판시 별지목록기재 부동산의 피고 소유 지분에서 70평에 해당하는 지분의 이전등기는 구할 수 있다고 판단하였는바, 위 약정의 경위 및 내용에 비추어 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 거기에 사실오인 또는 계약의 해석에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 3. 원심이 이 사건 양도계약은 부산수협의 피고에 대한 강박에 의하여 이루어졌다거나, 원고가 피고의 공유수면매립에 대하여 부산수협이 동의하도록 알선한 행위는 변호사법 제78조 제1호에 해당하므로 이 사건 양도계약은 반사회질서를 내용으로 하는 법률행위에 해당한다는 피고의 각 주장을 배척한 것은 옳고, 거기에 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 강박에 의한 의사표시, 변호사법 제78조 제1호 또는 민법 제103조에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
 4. 공유수면매립면허 부관상의 의무는 수면허자가 면허권자에게 부담하는 공법상의 의무에 지나지 아니하므로(당원 1982.12.28. 선고 80다731, 732 판결 참조), 원심이 같은 취지에서 준공인가 전에 이루어진 이 사건 양도계약이 당연무효가 아니라고 판단한 것은 옳고, 거기에 공유수면매립면허의 부관에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지들은 모두 이유가 없다.
 5. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 윤영철 박만호

가. 갑으로부터 ‘매립토지 중 해변최근지 70평’을 양도받기로 하였으나 매립지의 분배에 관한 갑과 동업자 사이의 분쟁으로 갑에게 돌아갈 토지의 면적과 위치가 정하여 지지 못하였다면, 매립지 중 해변최근지 해당 토지의 갑 소유 지분에서 70평에 해당하는 지분이전등기를 구할 수 있다고 한 사례
나. 준공인가 전의 매립지 매매 등을 금지하는 공유수면매립면허 부관에 위반하여 이루어진 양도계약이 당연무효인지 여부(소극)

가. 갑으로부터‘매립토지 중 해변최근지 70평’을 양도받기로 하였으나 매립지의 분배에 관한 갑과 동업자 사이의 분쟁으로 갑에게 돌아갈 토지의 면적과 위치가 정하여 지지 못하였다면, 매립지 중 해변최근지 해당 토지의 갑 소유 지분에서 70평에 해당하는 지분이전등기를 구할 수 있다고 한 사례.
나. 공유수면매립면허 부관상의 의무는 수면허자가 면허권자에게 부담하는 공법상의 의무에 지나지 아니하므로, 준공인가 전의 매립지 매매 등을 금지하는 매립면허 부관에 위반하여 이루어진 양도계약은 당연무효가 아니다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1992.10.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 부산지방법원 1992.5.22. 선고 91나5096 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 기록을 살펴본바, 원심이 원고가 이 사건 매매계약 당시 뇌경색으로 인한 우측상하지부전마비와 언어장애의 후유증에 뇌노화 현상이 겹쳐 판단력 및 사고력이 발병 전에 비하여 다소 감퇴되기는 하였으나 의사능력이 결여된 상태였다고 할 수 없다는 이유로 원고의 주장을 배척한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 의사능력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 민법 제104조에 규정된 불공정한 법률행위는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저히 불균형이 존재하고 주관적으로 위와 같은 균형을 잃은 거래가 피해 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용하여 이루어진 경우에 한하여 성립하는 것으로서, 약자적 지위에 있는 자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용한 폭리행위를 규제하려는 데에 그 목적이 있으므로, 피해 당사자가 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있었다고 하더라도 그 상대방 당사자에게 위와 같은 피해 당사자측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 의사 즉 폭리행위의 악의가 없었다면 불공정한 법률행위는 성립되지 않는다고 할 것이다(당원 1991.7.9. 선고 91다5907 판결, 1988.9.13. 선고 86다카563 판결 각 참조).
 기록을 살펴본바, 원심이 피고가 원고로부터 이 사건 토지를 매수함에 있어 시가에 비하여 다소 저렴한 가격으로 매수한 것은 사실이나, 원고가 궁박, 경솔 또는 무경험한 상태에 빠져 있었고 또한 피고가 원고의 이러한 사정을 알면서 이를 이용하여 저렴한 가격으로 이를 취득하려는 의도에서 위 매매계약을 체결하였다는 사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 원고의 불공정한 법률행위 및 반사회질서행위 주장을 배척한 조처는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 불공정한 법률행위나 반사회질서행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
 3. 부동산매매에 있어서 시가에 관한 착오는 그 부동산을 매매하려는 의사를 결정함에 있어 그 동기의 착오에 불과할 뿐 법률행위의 중요부분에 관한 착오라고 할 수 없는 것인바, 원심이 같은 취지에서 원고의 위 주장을 배척한 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 착오에 의한 의사표시에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 윤영철

가. 민법 제104조에 규정된 불공정한 법률행위는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저히 불균형이 존재하고 주관적으로 위와 같은 균형을 잃은 거래가 피해당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용하여 이루어진 경우에 한하여 성립하는 것으로서, 약자적 지위에 있는 자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용한 폭리행위를 규제하려는 데에 그 목적이 있으므로, 피해당사자가 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있었다고 하더라도 그 상대방 당사자에게 위와 같은 피해당사자측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 의사, 즉 폭리행위의 악의가 없었다면 불공정한 법률행위는 성립되지 않는다.
나. 부동산 매매에 있어서 시가에 관한 착오는 부동산을 매매하려는 의사를 결정함에 있어 동기의 착오에 불과할 뿐 법률행위의 중요부분에 관한 착오라고 할 수 없다.
영업허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.10.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 상주시장 소송대리인 변호사 최명효
【원심판결】 대구고등법원 1992.1.29. 선고 91구1586 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
식품위생법 제64조(1991.12.14. 법률 제4432호로 개정되기 전의 것)는 시장 등이 제58조의 규정에 의한 영업허가취소 등의 처분을 하고자 하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 미리 당해 처분의 상대방 또는 그 대리인에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다고 규정하고, 같은법시행령 제37조 제1항에는 법 제64조의 규정에 의한 청문을 행하기 위하여 영업자 또는 그 대리인의 출석을 요구하고자 할 때에는 지체 없이 청문서를 영업자 또는 그 대리인에게 발송하여야 하고, 이 경우 청문서는 청문일 7일 전에 도달되도록 하여야 한다고 되어 있는바, 행정청이 위 규정에 의한 청문절차를 이행함에 있어 소정의 청문서 도달기간을 지키지 아니하였다면 이는 청문의 절차적 요건을 준수하지 아니한 것이므로 이를 바탕으로 한 행정처분은 일단 위법하다고 보아야 할 것임은 원심의 판시와 같다(당원 1990.11.9. 선고 90누4129 판결; 1991.7.9. 선고 91누971 판결; 1992.2.11. 선고 91누11575 판결 등 참조).
 그러나 이러한 청문제도의 취지는 처분으로 말미암아 불이익을 받게 될 영업자에게 미리 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 부여함으로써 부당한 권리침해를 예방하려는 데에 있는 것임을 고려하여 볼 때, 가령 행정청이 청문서 도달기간을 다소 어겼다 하더라도 영업자가 이에 대하여 이의하지 아니한채 스스로 청문일에 출석하여 그 의견을 진술하고 변명하는 등 방어의 기회를 충분히 가졌다면 청문서 도달기간을 준수하지 아니한 하자는 치유되었다고 봄이 상당하다 할 것이다.
 그럼에도 원심은 이 사건 청문일에 원고가 출석하여 청문에 응한 사실을 인정하면서도 그 청문서가 청문일 5일 전에 원고에게 도달되었다는 이유만으로 이 사건 처분은 적법한 청문절차를 거치지 아니한 위법이 있어 취소를 면할 수 없다고 하였으니 이는 청문제도에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이므로, 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 윤영철

행정청이 식품위생법상의 청문절차를 이행함에 있어 청문서 도달기간을 다소 어겼지만 영업자가 이의하지 아니한 채 청문일에 출석하여 의견을 진술하고 변명하는 등 방어의 기회를 충분히 가진 경우 하자의 치유 여부(적극)

행정청이 식품위생법상의 청문절차를 이행함에 있어 소정의 청문서 도달기간을 지키지 아니하였다면 이는 청문의 절차적 요건을 준수하지 아니한 것이므로 이를 바탕으로 한 행정처분은 일단 위법하다고 보아야 할 것이지만 이러한 청문제도의 취지는 처분으로 말미암아 받게 될 영업자에게 미리 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 부여함으로써 부당한 권리침해를 예방하려는 데에 있는 것임을 고려하여 볼 때, 가령 행정청이 청문서 도달기간을 다소 어겼다하더라도 영업자가 이에 대하여 이의하지 아니한 채 스스로 청문일에 출석하여 그 의견을 진술하고 변명하는 등 방어의 기회를 충분히 가졌다면 청문서 도달기간을 준수하지 아니한 하자는 치유되었다고 봄이 상당하다.
일반유흥접객업허가신청서반려처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.10.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 동래구청장
【원심판결】 부산고등법원 1991.8.30. 선고 91구780 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
식품위생법 제24조 제1항 제4호는 공익상 허가를 제한할 필요가 있다고 인정되어 보건사회부장관이 지정하는 영업 또는 품목에 해당하는 때에는 그 허가를 할 수 없도록 규정하고 있고, 이에 따라 보건사회부장관은 보건사회부 1989.12.20. 고시 제89-70호로 허가제한대상으로서 유흥접객업을 지정하고 있다.
 위와 같은 식품위생법상의 유흥접객업허가는 그 성질상 일반적 금지에 대한 해제에 불과하므로 허가권자는 허가신청이 법에서 정한 요건을 구비한 때에는 이를 반드시 허가하여야 하고, 다만 자신의 재량으로 공익상의 필요가 있는지를 판단하여 그 허가여부를 결정할 수 있는 것이며, 그러한 경우에도 위 재량권은 허가를 제한하여 달성하려는 공익과 이로 인하여 받게 되는 상대방의 불이익을 교량하여 신중히 행사되어야 할 것이다.
 한편 내무부장관 및 부산직할시장은 1990.10.19. 및 같은 달 23. 범인성 유해환경과 과소비풍조 일소를 위하여 1990년말까지 유흥접객업의 신규허가를 제한하도록 지시하고, 그 후 다시 위 조치를 1991년말까지 연장하도록 한 바가 있으나 이는 행정기관 내부의 사무처리지침에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 효력은 없다고 할 것이다.
 기록에 의하면, 이 사건에서 원고가 일반유흥접객업의 허가를 신청한 지역은 일반상업지역으로 그 부근 일대가 술집, 여관 등의 위락시설이 밀집한 유흥가이므로 피고가 위 허가신청을 반려함으로써 달성하려는 범인성 유해환경의 일소라는 행정목적은 그 효과를 거두기가 어렵고, 원고에게 허가를 하여 주는 경우에도 영업행위의 종류나 시간제한 등으로 규제할 수 있는 반면에, 원고는 피고 소속의 담당직원으로부터 허가가 가능하다는 말을 듣고 허가장소의 건물에 대하여 용도변경허가를 얻은 다음 실내장식 등에 금 60,000,000원 이상을 투자하여 영업준비를 하여 왔던 점 등에 비추어, 유흥접객업의 신규허가를 제한하도록 지시한 내무부장관이나 부산직할시장의 지시에도 불구하고 피고의 위 반려처분은 재량권의 범위를 일탈하여 위법하다고 판단한 원심의 조처는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 유흥접객업 허가의 성질, 행정기관 내부의 고시나 지시의 기속성 및 행정처분의 재량권의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 윤영철

가. 식품위생법상의 유흥접객업허가는 성질상 일반적 금지에 대한 해제에 불과하므로 허가권자는 허가신청이 법에서 정한 요건을 구비한 때에는 이를 반드시 허가하여야 하고, 다만 자신의 재량으로 공익상의 필요가 있는지를 판단하여 허가 여부를 결정할 수 있는 것이며, 그러한 경우에도 위 재량권은 허가를 제한하여 달성하려는 공익과 이로 인하여 받게 되는 상대방의 불이익을 교량하여 신중히 행사되어야 할 것이다.
나. 내무부장관 및 부산직할시장이 유흥접객업의 신규허가를 제한하도록 한 지시는 행정기관 내부의 사무처리지침에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 효력은 없다.
부가가치세법부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1992.10.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 대명골드 소송대리인 변호사 김수룡
【피고, 상고인】 효제세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1992.1.28. 선고 90구15480 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】상고이유를 본다.
1. 원심은 원고가 그 판시의 이 사건 각 거래에 대하여 금전등록기에 의한 계산서를 발행하였으나 피고는 그 전부를 소매거래가 아닌 일반사업자와의 거래로 보아 세금계산서미교부 등 가산세를 부과한 사실을 확정한 다음, 그 거시의 증거에 의하여 이 사건 원고가 지금·지은의 도·소매업을 영위한 법인으로서 1988.5.20. 소관 세무서장의 지정에 따라 금전등록기를 설치한 후 금전등록기에 의한 계산서를 교부하고 그 감사테이프를 보관해 온 사실을 인정하고 나서, 원고가 금전등록기를 설치하고 그에 의한 계산서를 교부한 이상 그 공급받는 자가 일반사업자인지의 여부에 관계없이부가가치세법 제16조 제2항 소정의 간이세금계산서 교부가 있은 것이라고 보아부가가치세법 제16조 제1항 소정의 세금계산서를 교부할 의무는 없다고 판단하였다.
2.부가가치세법 제16조 제1항에 의하면 납세의무자로 등록한 사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 때에는 그 공급되는 시기에 공급하는 사업자의 등록번호와 성명 또는 명칭, 공급받는 자의 등록번호, 공급가액과 부가가치세액 등의 일정한 사항을 기재한 세금계산서를 공급받는 자에게 교부하여야 한다고 하고,같은 법조 제2항에 의하면 대통령령이 정하는 경우에는 공급받는 자와 부가가치세액을 따로 기재하지 아니한 간이세금계산서를 교부하도록 하여같은법시행령 제55조 제1항이 1. 소매업 2. 음식점업 3. 숙박업 4. 목욕·이발·미용업 5. 여객운송업 6. 입장권을 발행하여 영위하는 사업 7. 소관 세무서장의 지정에 의하여 금전등록기를 설치하고 재화 또는 용역을 공급하는 사업과, 주로 사업자가 아닌 소비자에게 재화 또는 용역을 공급하는 사업을 하는 사업자는 간이세금계산서를 교부하여야 한다고 하면서 그 제3항에서, 제1항 등의 경우에 공급을 받는 사업자가 사업자등록증을 제시하고법 제16조 제1항의 규정에 의한 세금계산서의 교부를 요구하는 때에는 제1항의 규정을 적용하지 아니한다고 하고 있다.
위 관계규정들에 의하면도·소매업을 겸업하는 사업자의 경우에는 그가 소매업으로서의 공급거래시에 간이세금계산서를 교부한 이상그 시행령 제55조 제1항 제1호와법 제16조 제2항에 의해 계산서를 발행한 것으로 되므로 특별히그 시행령 제55조 제3항에 해당한다는 사정이 없는 한 세금계산서교부의무를 위반하였다고 할 수 없고, 다만 도매업으로서의 공급거래시에는 여전히법 제16조 제1항에 의한 세금계산서를 교부할 의무가 있는 것이라 하겠다.
3. 한편부가가치세법 제32조 제1항은 대통령이 정하는 사업자는 금전등록기를 설치하여 공급대가를 기재한 계산서를 교부하여야 한다고 하고그 시행령 제80조 제1항은,제55조 제1항 각호에 규정하는 사업자 중 법인 및 소득세법상 복식부기의무자를 제외한 사업자로서 업종과 경영규모를 기준으로 하여 국세청장이 정하는 바에 따라 소관 세무서장이 지정하는 자는법 제32조 제1항의 규정에 의하여 금전등록기를 설치하여야 한다고 하고 있으므로, 국세청장이 금전등록기를 설치할 의무가 있는 것으로 정한 사업을 영위하는 자에 해당하여 소관 세무서장으로부터 이를 설치하도록 지정받은 사업자는 그 금전등록기에 의한 세금계산서를 교부함으로써부가가치세법 제16조 제2항과그 시행령 제55조 제1항 소정의 간이세금계산서를 교부한 것으로 되고 이때 법인이나 소득세법상 복식부기의무자인 사업자는 위 관계규정이 정한 지정의 대상에서 제외되는 것이라 하겠다.
4. 따라서 원심이 법인 등 사업자가 금전등록기 설치의 지정대상인 듯이 설시하고 법인인 원고가 세무서장의 지정을 받아 금전등록기를 설치한 것으로 본 것이 잘못임은 소론이 지적하는 바와 같고, 위 관계규정들과 기록에 의하면 원고는 금전등록기 설치의무자가 아님에도 자발적으로 금전등록기를 설치하고 관할세무서장의 설치확인을 받은 것으로 보일 뿐이다.
또 원심이, 금전등록기를 설치한 이상 어떠한 경우에도 금전등록기에 의한 세금계산서를 교부하는 것으로 의무를 다한다고 설시한 것도 위 법령의 해석을 잘못한 것이라고 하지 않을 수 없으니, 이 점을 지적하는 논지도 일응 이유가 있다.
5. 그러나 원심은 소론이 지적하는 바와 같이 이 사건 원고의 거래가 사업자와 사업자 간의 도매거래라고 인정한 것은 아니며, 기록을 살펴보아도 이 사건 거래가 모두 소매거래가 아니라고 단정하기는 어렵다.
그와 같이 도매거래라고 볼 수 없는 이상, 원고가 지금·지은의 소매거래에 관하여 금전등록기를 설치하고 그에 의한 계산서를 교부하였다면 세금계산서 교부에 관한 의무해태가 있다고 보기는 어렵다고 하겠으며, 그 밖에 이 사건 거래가 소매거래라 하더라도 특히 그 거래상대방이 거래시에 사업자등록증을 제시하고서 세금계산서의 교부를 요구한 경우에 해당한다는 피고의 주장, 입증도 없다.
원심은 원고법인이 실제로 금전등록기를 설치하고서 이 사건 각 거래시에 간이세금계산서를 교부한 것이 정당하다고 인정한 것 뿐이니, 이는 곧 각 거래가 세금계산서 교부대상인 거래에 해당한다는 사실이 인정되지 않는다고 판단한 취지로도 못볼 바 아니다.
6. 결국 원고의 세금계산서 교부의무의 해태가 없다고 본 원심의 결론은 정당하고 판결결과에 영향을 미친 법리오해나 심리미진의 위법은 없으니, 논지는 모두 이유 없음에 돌아간다.
7. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 윤영철 박만호

도·소매업을 겸업하는 사업자의 경우에는 그가 소매업으로서의 공급거래시에 간이세금계산서를 교부한 이상부가가치세법시행령 제55조 제1항 제1호와부가가치세법 제16조 제2항에 의해 세금계산서를 발행한 것으로 되므로 특별히같은법시행령 제55조 제3항에 해당한다는 사정이 없는 한 세금계산서교부의무를 위반하였다고 할 수 없고, 다만 도매업으로서의 공급거래시에는 여전히부가가치세법 제16조 제1항에 의한 세금계산서를 교부할 의무가 있다.
조합설립인가거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.10.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 이천낙농협동조합 소송대리인 동양종합법무법인 담당변호사 김성기 외 4인
【피고, 피상고인】 농림수산부장관
【피고보조참가인】 서울우유협동조합 소송대리인 변호사 강해룡
【원심판결】 서울고등법원 1992.1.17. 선고 90구7960 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1.조합의 구역 내에는 같은 업종의 조합을 2개 이상 설립할 수 없다는축산업협동조합법 제99조 제2항의 규정은 같은 구역 내에 2개 이상의 조합이 설립될 경우 동일지역 내에서의 조합 상호간에 경업으로 인한 불필요한 경쟁이나 다툼이 있게 되므로 이를 제도적으로 예방하여 조합의 건전한 육성 발전을 도모함으로써 축산업의 진흥과 구성원의 경제적 사회적 지위향상을 도모하기 위한 것이라 할 것이므로 조합간의 구역이 완전히 일치하는 경우에만 새로운 조합을 설립할 수 없게 한 것은 아니고 기존의 조합구역의 일부를 조합구역으로 하는 새로운 조합의 설립까지도 금하는 취지라 할 것이다.같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 2.축산업협동조합법 제13조 제2항에 의한 조합구역조정권은 구역변경이 지역발전과 조합원의 이익증진에 필요하다고 인정되는 경우 조합원의 사업이용에 지장이 없는 범위 내에서 피고가 이를 행사할 수 있는바 일건기록에 의하면 원심이 피고가 기존의 서울우유협동조합의 구역에서 이천군을 분리한 다음위 지역을 새로운 조합구역으로 하는 원고 조합의 설립을 인가하여야 할 필요성이 없다고 인정 판단한 것은 정당하고 또 피고가 이 사건 처분을 하기 이전에 경남낙농협동조합 등 5개의 낙농협동조합을 그 조합구역이 기존의 조합구역과 구역이 중복되는 새로운 조합을 구역조정을 통하여 인가하였다 하더라도 원고 조합에 대한 인가를 거부한 이 사건 처분이 평등권을 침해하는 것이라든지 다른 신설조합의 설립과정에서 형성된 신뢰에 위반하는 것이라고 할 수 없다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다.
 3.조합의 구역 내에는 같은 업종의 조합을 2개 이상 설립할 수 없다고 규정하고 있는축산업협동조합법 제99조 제2항은 같은 구역 내에 조합 간의 부당한 경쟁으로 인하여 조합의 건전한 발전을 저해하는 폐해를 방지하기 위한 것으로서 이 정도의 규제는 사회적 시장경제질서를 위하여 헌법상 허용되는 범위 내에서 규정된 것으로서 필요하고도 합리적인 제한이라 할 것이어서 위 조항이 헌법상 경제질서에 관한 이념을 규정한제119조 제1,2항 및 농민의 자조조직을 보호하는헌법 제123조 제5항의 규정에 위반하는 것이라 할 수 없다.논지는 모두 이유 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 윤영철 박만호

가.축산업협동조합법 제99조 제2항의 규정취지 및 기존 조합구역의 일부를 조합구역으로 하는 새로운 조합의 설립이 허용되는지 여부(소극)
나. 위 “가”항의 법조항의 위헌 여부(소극)

가. 조합의 구역 내에는 같은 업종의 조합을 2개 이상 설립할 수 없다는축산업협동조합법 제99조 제2항의 규정은 같은 구역 내에 2개 이상의 조합이 설립될 경우 동일지역 내에서의 조합 상호간에 경업으로 인한 불필요한 경쟁이나 다툼이 있게 되므로 이를 제도적으로 예방하여 조합의 건전한 육성 발전을 도모함으로써 축산업의 진흥과 구성원의 경제적, 사회적 지위의 향상을 도모하기 위한 것이라 할 것이므로 조합 간의 구역이 완전히 일치하는 경우에만 새로운 조합을 설립할 수 없게 한 것은 아니고 기존의 조합구역의 일부를 조합구역으로 하는 새로운 조합의 설립까지도 금하는 취지라 할 것이다.
나. 위 “가”항의 법조항은 같은 구역 내에 조합 간의 부당한 경쟁으로 인하여 조합의 건전한 발전을 저해하는 폐해를 방지하기 위한 것으로, 이 정도의 규제는 사회적 시장경제질서를 위하여 헌법상 허용되는 범위 내에서 규정된 것으로서 필요하고도 합리적인 제한이라 할 것이므로 위 조항이 경제질서에 관한 이념을 규정한헌법 제119조 제1,2항 및 농민의 자조조직을 보호하는헌법 제123조 제5항의 규정에 위반하는 것이라 할 수 없다.