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상해치사 (형사, 대법원)
공포일: 1955.08.05 / 시행일:

【상고인, 피고인】 
【원심판결】제1심 부산지방법원 진주지원, 제2심 대구고등법원
【주 문】
 원판결을 파기한다
 피고인을 징역 2년에 처한다
 판결선고전 구금일수중 제1심 30일과 원심 40일을 피고인에 대한 본형에 각 산입한다

【이 유】 피고인의 변호인 변호사 엄보익의 상고이유는 원심은 피고인에게공소외 1에
대한 상해치사 사실을 인정하고 그 상해부위 정도 급 사인에대한 증거로써 감정인공소외 2의 감정서를 인용 하였는데 동 감정서 기재에 보면공소외 1의 상처는 1.두상정골골절 급 2.좌측경뇌막외혈종 3.좌측대뇌두정엽좌상 4.대뇌좌측두정엽 급 측경엽의 실질내출혈 5.좌측 하퇴부좌창으로 되여있다
 연이 우 기재중 2,3,4와 여한 뇌에 중상을 입히면 현장에서 의식을 상실하거나 운동기능을 상실할 것은 의학상 상식인 것이다 더우기 김용선의 모인공소외 3의 증언(기록 제173정 이하)에 의하면 12월 13일 오후 9시반경 자근방 마루청우에 뚝하는 소리가 나기에 문을 열고 본 즉 본인의 장남공소외 1이 어찌되었는지 아이구 골이야 하는 말한마디를 남기고 말문을 닫고 너머저 있기에 본인의 자부와 같이 자근방에 다려다 눕펴놓고 운운의 진술이 있어 만약 이것이 사실이라면공소외 1이 귀가후 자기집 마루에 전도하며 두부를 경질물체에 충돌하므로서 전기의 중상을 피몽되었는지도 알 수 없다 그것은공소외 1이 단독으로 귀가한 것은 증인공소외 4의 증언(기록 122정 이하)과 전기공소외 3의 증언 및 본건 기록으로 분명하고공소외 1이 언어기능을 상실한 것은 귀가 전도한 후인 것이 명백한 고로 만약 이것이 사실이라면공소외 1의 사인된 전기 상처가 피고인이 피몽케 한 것이 아니고 귀가후 전도시에 생긴 것이 아닌가 의문이 있고 이 점은 피고인의 형책 급 정상 즉 양형에 중대한 영향이 있는고로 원심 변호인은 전기 감정서에 의하여 법의학에 능통한 인사로 하여금 재감정케하고 부수된 사항에 대하여 조사를 요구한 바 (원심공판조서 기재참조)원심은 이를 각하하였다 그러나 이는 전기와 여한 중대한 사실에 대하여 규명치 않는 것으로서 심리부진의 위법이 있는 동시 중대한 사실의 오인이 있어 파훼를 미면할 것이다라는데 있다
 그러나 원심이 인용한 증거에 의하면 원판시 범죄사실을 인정함에 충분하고 동 인정에 중대한 사실오인이나 원심에 심리부진의 위법이 있다는 소론은 독단적 상상을 전제로 한 것에 불과하다고 인정하므로 이유없다 할 것이나 직권으로 심안컨대 원심은 피고인에 대하여 징역 2년을 언도한 본건 제1심 판결이 정당하다고 인정하고 피고인의 공소를 기각하였으나 일건 기록에 의하면 피고인에게는 원심판결 선고전 구금일수가 58일임이 명백하므로 원심은형법 제57조의 규정에 의하여 동 구금일수의 전부 또는 일부를 필연적으로 동 피고인에 대한 우 본형에 산입하여야 할 것인데도 불구하고 동법조를 적용치 않은 위반이 있고 이는 원판결에 영향을 미칠것이므로 결국 본건 상고는 이유있음에 귀착하므로 원판결을 파기할 것인 바 본건 기록에 의하여 판결하기 충분하다고 인정하여형사소송법 제391조제396조에 의하여 본원이 직접 판결한다 본원이 인정한 사실과 이에 대한 증거는 원심판결서 이유란 기재 각 해당 부분과 동일하므로동법 제399조제369조에 의하여 각기 인용한다 법률에 비추건대 피고인의 원판시 소위는형법 제259조 제1항제30조에 해당하므로 그 소정형기 범위내에서형사소송법 제396조 제2항제368조의 제한하에 동 피고인을 징역 2년에 처하고 피고인에게는 제1심 및 원심판결 선고전 구금일수가 각 있으므로형법 제57조에 의하여 피고인에 대한 본형에 산입키로하여 주문과 같이 판결한다

대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진
이혼 (민사, 대법원)
공포일: 1955.07.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】제1심 광주지방법원 목포지원, 제2심광주고등법원 1955. 3. 5. 선고 54민공194 판결
【주 문】
 본건 상고를 기각한다
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다

【이 유】 피고 상고이유는 원피고간 단기 4287년 4월경 과거의 비행을 상호 유서하고 갱히 동서하여 왔다는 사실은 상쟁이 없는 바 입니다 그런데 원고주장은 다시 동서를 시작한 후에 피고의 간통사실을 탐지하였다하나 가사 다시 동서를 시작한 후에 과거 피고의 간통 사실을 탐지하였다 할 지라도 차는 과거의 비행인 즉 차역 유서된 것으로 인정하여야 할 것입니다 원고는 종전부터 축첩생활을 계속하여 왔으니 가사 피고가 원고로 부터 축출당한 후에 간통의 비행이 있었다 할 지라도 갱히 동서을 계속한 것은 오인의 실험칙상 과거 비행의 간통사실도 유서한 것이라고 볼 것입니다 그리고 차가 남녀평 등의 원칙에도 합당할 것입니다 그런데 원심이 다시 동서를 시작한 후에 과거 피고의 간통사실을 탐지하였다는 이유로 원고의 이혼청구를 인용한 것은 실험법칙에 위배된 위법이 있다고 사료합니다 운함에 있다
 그러나 부부가 가정불화로 인하여 일시 별거하다가 감정의 융화로 다시 동서을 계속하였을지라도 이로써 부가 그 후에 탐지한 처의 간통을 유서하였다고 인정할 실험상의 법칙은 없는 것이다 원판결이 확정한 사실은 원고의 처인 피고는 단기 4284년 5월경부터 약반년간에 걸처소외인과 간통하였는 바 원고는 원피고가 다시 동서를 시작한 후인 단기 4287년 6월경에 이를 탐지하였다 하는 것이므로 원심이 간통에 대한 원고의 유서가 있었다고 인정하지 않었음은 정당하고 원판결에 실험법칙에 위배된 위법이 있다는 논지는 이유없다
 그러므로 본건 상고는 이유없다 인정하여민사소송법 제401조제95조제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다

대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉
부동산소유권이전등기말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 1955.07.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김태환
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김종근
【원심판결】 서울고등법원 1954. 11. 9. 선고 54민공165 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다
 본건 공소를 기각한다
 공소 및 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다

【이 유】 피고소송대리인 상고이유는 원판결이유에 의하면 「원고가 소외 1을 상대로 서울지방법원에 본건 토지에 대한 소유권이전등기절차이행 청구소송을 제기하여 동 법원이 단기 4283년 2월 4일 언도한 원고 승소판결이 확정된 사실 및 본건 토지에 대하여 단기 4283년 2월 14일자로 소외 1 명의로 부터 피고 명의로 소유권이전등기을 필한 사실은 당사자간 상쟁이 없는 바 피고소송대리인이 항변하는 바를 심안컨대 (1) 원고주장의 소외 1간의 본건 매매는 동인등이 통모하여 허위로 매매를 가장한 것이라는 점은 이를 인정하기에 족한 하등의 근거가 없음으로 인용키 난하고 다음 가사 불연하다 하드라도 본건 토지는 농지개혁법에 의하여 기히 정부의 매상되여 소외 2에게 분배되고 기 지가증권까지 발급 수수되였음으로 원고에게 소유권이 있음을 전제로 하는 본소 청구는 부당하다는 점은 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증에 의한 즉 원고는 농지개혁법 실시 이전인 단기 4281년 3월 10일에 전기 소외 1로부터 당시 원고가 소작중이든 본건 계쟁토지를 매수하여 농지개혁법 실시후까지 차를 농경하고 있었다는 사실을 규지할 수 있음으로 가사 동상의 매상 분배지가증권 발급수수등의 사실이 유하다 하드라도 소론은 문득 수긍기 난한 것 임으로 동상 사실의 인부를 판단할 필요도 없이 차를 인용하기 난하다」라고 설명하였다 그러나 판시 동 법원이 4283년 2월 4일 언도한 원고 승소판결이 확정되였다는 것은 외형적 사실에 불과하고 기실은 판결송달 당시 피고는 이미 북한에 납치 부재중에 있음은 일건 기록상 현저한 사실임으로 우 판결에 대한 공소 수속을 추완 할 수 있음은 물론인즉 전기 판결은 형식적 확정력을 유할지언정 실질적 확정력이 없음도 또한 당연하다 그러타면 원심이 본건 원고의 소유권이전등기 말소청구를 인용하는데는 먼저 원고가 소외 1로부터 본건 토지를 매수한 사실을 확인하여야 함에도 불구하고 원판결은 차점에 관하여 일호 심구 설명함이 없이 실질적 확정력을 인정할 수 없는 전시판결의 존재를 이유로 하여 만사를 해결코저 함은 심리부진 급 이유불비의 위법이 있을 뿐 않이라 원판결 이유중 전기 (1) 원고주장의 소외 1간의 본건 매매는 동인등이 통모하여 허위로 매매를 가장한 것이라는 점은 이를 인정하기에 족할 하등의 증거가 없음으로 인용키 난하고 운운이라고 설명하였으나 원고 급 소외 1간 매매에 관한 입증책임은 원고에게 있음에도 불구하고 입증책임의 소재를 오해 전도한 결과 허위매매라는 입증책임을 전적으로 피고에게 전가한 위법이 있다 원판결 이유중 전기 (2)에 의하면 「성립에 다툼이 없는 갑 제1호증에 의한 즉 원고는 농지개혁법 시행후까지 차를 농경한 사실을 규지 할 수 있다고 설명하였으나 판시중 제1호증 중에는 실시후까지 농경한 사실을 인정한 재료는 하나도 없을 뿐 않이라 농지개혁법에 의하여 적법하게 매상후 소외 2에게 분배되고 기타 지가증권까지 발급수수된 사실이 확실하다면 본건 원고는 본건 토지소유권을 상실한 것인 즉 본건 토지등기의 말소를 청구할 권리급 이익이 전연없음에도 불구하고 원판결은 우 기 법리를 오해한 결과 농지분배에 관한 사실판단을 유탈한 위법이 있다함에 있다
 심안하니 농지개혁법에 의하여 농경지가 정당히 국강 매수되고 분배된 경우에는 매수분배전에 소유자는 국가의 매수분배로 인하여 그 소유권을 상실하는 것이다 일건 기록과 원판결 적시사실에 의하면 원고는 본건 토지를 소외 1로부터 매수한 후 동인을 상대로 매매증여질권 저당권설정 기타 일체의 처분행위를 금지하는 가처분 가등기를 하고 또 동소외인을 상대로 본건 토지에대한 소유권이전등기절차 이행 청구소송을 제기하여 단기 4283년 2월 4일 원고승소의 판결이 언도되여 확정되였음에도 불구하고 그 후인 동월 14일자로 우 소외인으로 부터 피고명의로 소유권이전등기가 완료되였으나 가처분권자인 원고에게 대항 할 수 없으니 그 등기말소절차의 이행을 구한다함에 있고 피고는 이에 대하여 원고와 소외 1과의 간의 매매는 통모 허위의사표시에 의한 허위매매이며 가사 불연하다 하드라도 본건 토지는 농지개혁법에 의하여 이미 정부에 매상되여 소외 2에게 분배되고 그 지가증권까지 발급수수되였으므로 원고 청구에 응할 수 없다 함에 있는 바 관인부분의 성립에 다툼이 없으므로 진정히 성립되였다고 인정할 수 있는 을 제1호증에 의하면 본건 토지는 농지개혁법 실시와 동시에 기히 국가에 매수되여 소외 2에게 분배되고 동토지에 대한 지가증권까지 발급수수된 사실을 인정할 수 있다 따라서 원고는 국가의 매수와 동시에 본건토지에 대한 소유권을 상실하였다고 볼 수 있으니 원고가 소유권을 전제로 하여 가처분효력에 의한 등기말소청구권을 주장하는 본소 청구는 부당함에도 불구하고 원심이 차를 인용하였음은 농지개혁법에 의한 농경지의 매수 및 분배의 효력에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없으므로 논지는 이유있으며 원판결은 이 점에 있어서 도저히 파훼를 면치 못할 것이고 사건이 당원에서 재판함이 적당하다고 인정하는 바 제1심 판결에 의하면 그 이유에 다소간 적절치 못한 점은 있으나 결국 전 설시 이유와 동일하여 정당하다 할 것이오 이를 공격하는 본건 공소는 이유없으므로 민사소송법 제408조제96조제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다

대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉
기일지정신청에관한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1955.07.28 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 우 대리인 변호사 이병린
【원심판결】 서울고등법원 1954. 10. 5. 선고 54민항14 판결
【주 문】
 본건 재항고를 각하한다.

【이 유】 재항고 대리인의 재항고 이유는 1.항고심판에 대하여는 원래 공소상 심규정이 준용됨으로 항고인과 피항고인을 표시하여야 함에도 불구하고(피항고인 될 당사자가 없는 경우를 제외하고) 차 표시를 결한 원심결정은 위법이다. 2.본건의 요점은 1심 본안판결에서 공시송달을 한 것이냐 아니냐에 달려있는 것이다. 차점에 대하여 살피건대 피항고인 재항고인은 1심에서 피고의 주소를 수원시 (주소 1 생략)으로 하였다가 송달불능이 되고 동인의 자의 육필편지(서증으로 기록에 제출첨부에) 의하여 동시 (주소 2 생략)로 이전하였다 하므로 그리고 또 송달신립을 하였으나 역시 송달불능이 되였음으로 부득이 공시송달 신립을 한 것인데 항고인 신청외인을 1.4후퇴 이후 수원서 상봉한 증인급 동인이 피난 중 서울에 일시 입성하였을 때 상봉한 증인의 진술이 있으며(기록 참조) 동인이 우 (주소 2 생략)에 거주한다는 증명서(서증 참조)가 역연히 있다(자에 참고로서 새로히 피난민증록표 사본을 첨부한다. 그에 의하면 신청외인에 대한 직업란 월수입란까지 상세히 기재되여 있다). 이상과 여하므로 일심에서는 공시송달이 적법하다 인정하여 항고인의 고장신립을 각하한 것이다 그런 이상에는 항고인의 재산관리인이 불변기간을 불귀책 사유로 준수하지 못하였다 운운 문제는 공시송달에 의하여 판결이 확정된 후에는 생길 여지가 없는 것임에도 불구하고 차점을 가지고 항고의 항고를 인용한 원심 결정에는 법령에 해석을 그릇한 위법이 있음으로 파훼를 불면한다고 사료한다고 함에 있다.
 심안컨대 민사소송법 제413조에 소위 항고재판소의 결정이라 함은 그 심급에서 종국적으로 완결하는 재판을 운위하는 것임으로 전심결정을 파기하고 사건을 환송하는 것과 같은 중간재판은 이에 해당하지 아니한다 본건에 있어서 원심이 1954년 10월 5일자로 한 결정은 제1심 결정을 취소하고 이를 동심 환송한 중간재판에 불리한 것임으로 이에 대하여 재항고를 할 수 없다고 아니할 수 없다. 그러므로 본건논지에 대한 설명을 생략하고 본건 재항고를 부적법하다 인정하여 민사소송법 제414조제396조제383조를 적용하여 주문과 같이 결정한다.

대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

민사소송법 제413조의 소위 항고재판소의 결정이라 함은 그 심급에서 종국적으로 완결하는 재판을 운위하는 것이므로 전심결정을 파기하고 사건을 환송하는 것과 같은 중간재판은 이에 해당하지 아니한다.
정조(벼)급부 (민사, 대법원)
공포일: 1955.07.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 손석도)
【원심판결】 제2심 서울 고등법원 1955. 1. 6. 선고 54민공274 판결
【주 문】
 본건 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인 상고이유 제1점은 원판결은 심리부진과 이유불비의 위법이 있읍니다. 원판결은 피고가 소외인에게 액면금 23만환의 약속「어음」을 진출교부함에 있어 「별도계약으로서 피고가 그 지출기일에 우 약속채무를 지불치 못할시는 동 「어음」 소지인에게 정조 150석을 인도한다는 취지의 대물변제의 예약을 할 사실을 인정할 수 있고 운운하고 있는데 우 사실을 인정함에는 피고 주장인 우 별도 계약은 실은 피고가 그 진출한 「어음」 금을 담보하고저 소외인에게 제공한 지불담보의 각서에 불과하다는 항변에 대한 판시가 있어야 할 것이며 또 차 항변을 부인한다고 원고주장을 인용함에는 계약체결 당초에 있어 그 주장을 인용함에 족할 특수사유의 개재됨을 명시하여야 함에도 불구하고 원판결은 피고항변에 하등의 판시로 한 바 없고 또 특수사유의 개재됨을 명시한 바 없이 만연 원고의 일방적 주장만을 인용하고 우는 대물변제의 예약이라고 단정하고 있는데 원래 정조는 수시 즉각적으로 현금화되어 일반경제 취인상 현금과 동일시됨은 췌언을 요치 않는 바로서 만약 원판결과 여히 우 별도계약이 대물변제의 예약이라면 차는 피고가 계약성립 당초에 있어 「어음」 금 23만환의 약 배액 상당의 시세(매석당 금 3천환식 금 45만환임)가 있어 그 교환 환산금 45만환과 전혀 동시되는 정조 150석을 대물변제로서 제공코저 예약하였다는 결론이 되는데 차는 마치 금 45만환의 예금채권 소유자가 금 20만환의 소용처가 발생되자 차 소용금 20만환을 1개월을 기한하고 원리1할5부로서 차금 충당함에 있어 우 기간내에 반환않을시는 우 예금채권을 대물변제로서 제공코자 예약하였다는 것과 동일하여 우 계약체결 당사자간에 특수사유에 개제된 바 없다면 하인을 막론하고 납득할 수 없는 결과임이 명백한데 원심은 심리부진으로 양자간에 개제된 우 특수사유를 명백히 한 바 없이 만연 원고 주장을 인용한 위법이 있고 우 특수사유를 명백히 못한 이상 당연 인정하여야 할 피고항변에 대하여는 하등의 판시를 하지 않은 이유불비의 위법이 있어 도저히 파훼를 불면할 것입니다 운함에 있고
 동 제2점은 원판결은 법령위배의 위법이 있읍니다. 원판결은 갑 제2호증 계약서가 제1호증 약속 「어음」과 별도로 체결되어 그 계약사실과 권리가수형외의 권리임을 인정하였고 또 우 권리가 「어음」채권의 보증도 담보도 아닌 소위 대물변제의 예약상 권리(형성권임)라고 판시하였는데 차는 우 권리가 「어음」의 이서양도에 수반되어 당연 「어음」양수에게 승계될 성질의 것이 아님을 시사하고 있읍니다. 과연 그렇다면 우 권리는 「어음」의 이서양도와 별도로 양도됨이 필요하고 또 그 양도를 채무자 이하 제3자에게 대항하자면 강력법규인 민법 소정규정에 준용함을 요함이 역시 명백합니다. 여차 견지에서 우 권리의 양도관계를 검토할 때 우 권리는 하등 증서의 화채된 증권적권리 아님이 명백하니 그 양도에는 민법 제469조 급 제471조의 규정이 준용될 리 없고 결국 동법 제467조의 규정이 준용되어 채무자인 피고에 대한 통지 또는 그 승인만이 피고 이하 제3자에 대한 대항요건이 됨이 명백한데 원판결은 피고가 원심에서 하등 우 권리양도에 관한 통지를 받은 바도 없고 또 차를 승인한 사실도 없음을 명백히 하고 원고에게 대항하였음에도 불구하고 「어음」채권이 양도와 우 권리양도를 혼동하여 마치 여차 절차가 불필요한 것처럼 오단하고 「피고는 피고가 그 주장과 여히 본건 약속 「어음」채무의 일부를 지불하였다고 항변하나 설령 그것이 진실이라 할지라도 그러한 사유는 본건 약속 「어음」의 소지인인 원고의 전 소지인인 소외인에 대한 인적항변 사유에 불과하므로 이것을 가지고는 선의의 원고에게 대항할 수 없는 것으로 차 주장도 이유없다는 판시를 함은 법령에 위배할 위법이 있으니 파기를 불면할 것입니다 운함에 있다.
 그러나 약속어음을 발행 교부함과 동시에 수취인과의 사이에 발행인이 「어음」금을 지급기일 내에 지급하지 못할 때에는 「어음」소지인에게 어느 재산을 교부하기로 약정함은 이후 약속「어음」의 이서양도를 받어 소지인이 될 자를 제3자로 하는 소위 제3자를 위한 대물변제의 효과를 발생시키는 계약을 한 것이므로 해 「어음」의 소지인은 지급기일 후 발행인에 대하여 수익의 의사표시를 함과 동시에 해 재산에 대한 권리를 취득하는 것이다. 본건에 있어서 원심이 확정한 사실에 의하면 피고는 단기 4286년 10월 5일 소외인에게 액면 금 23만환 지급기일 동년 11월 5일 발행지 및 지급지 광주지급장소 피고 자택의 약속「어음」 한통을 발행 교부함에 제하여 별도계약으로 피고가 지급기일에 「어음」금을 지급하지 못할 때에는 해 「어음」의 소지인에게 정조 150석(석당 190척)을 인도한다는 약정을 하였던 바 동 소외인은 즉일 지급거절 증서작성을 면제하고 우 「어음」을 원고에게 양서 양도하였으므로 원고는 그 소지인이 되어서 지급기일에 지급장소에 임하여 피고에게 「어음」을 정시하고 지급을 구하였으나 피고가 불응하였다함에 있으므로 피고가 동 소외인은 「어음」소지인인 원고를 제3자로 하는 소위 제3자를 위한 계약을 한 것으로서 원고는 본 소송장이 피고에게 송달됨으로서 수익의 의사표시를 한 것이므로 피고에 대하여 정조150석의 청구을 취득한 것이다. 원판결 이유에는 여상 원고의 정조청구의 법률원인이 무엇인가에 관하여 명확한 설시가 없으나 원판결상 원심이 서상취지에 의하여 원고의 청구를 인용하였음은 간취못할 바 아님으로 원판결에 이유불비의 위법은 없다. 논지는 독자적 견해에서 원판결을 비난하는 것이므로 채용할 수 없다. 그러므로 본건 상고는 이유없어 기각함이 가하다 인정하여 민사소송법 제401조제95조제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

약속어음 발행인이 그 발행과 동시에 수취인에 대하여 발행인이 어음금을 지급기일에 지급하지 못할 때에는 어음소지인에게 어느 재산을 교부하기로 약정함은 이후 약속어음의 이서양도를 받어 소지인이 될 자를 제3자로 하는 소위 제3자를 위한 대물변제의 효과를 발생시키는 계약이므로 그 어음소지인은 지급기일 후 발행인에 대하여 수익의 의사표시를 함과 동시에 해 재산에 대한 권리를 취득하는 것이다.
부동산소유권이전등기말소등기절차이행청구 (민사, 대법원)
공포일: 1955.07.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 김광만 미성년자임으로 법정대리인 후견인 김용제 소송대리인 변호사 김종근
【피고, 피상고인】 
【원심판결】제1심 서울지방법원, 제2심서울고등법원 1955. 2. 4. 선고 54민공351 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다
 본건을 서울고등법원으로 환송한다

【이 유】 원고 소송대리인 상고이유는 원판결이유 결론에 의하면 「과연 그러하다면 우 화해조서가 사자인망 소외 1을 상대자로 표시하여 작성된 것이 아니라 하더라도 실지는 원고의 후견인되는 김용제가 관여하여 작성된 것이니 우 화해조서는 원고에게 그 효력이 미치는 유효한 것이라고 할것이다 따라서 우 화해조서의 무효임을 전제로하는 원고의 본소 청구는 이유없음으로」운운이라고 설명하였으나 전기 법정화해의 성립일자는 단기 4280년 8월 27일이 분명하며 우 법정화해 성립당시는 원고의 실모소외 2가 원고에 대한 친권을 행사한 것은 성립에 다툼이 없는 호적초본인 갑 제10호증의 1,2에 의하여 확연하다
 그러므로 우 화해당시로 말하면 김용제는 원고의 법정대리인이 않인 것은 물론이며 김용제가 원고의 법정후견인이 된 것은 단기 4281년 2월 5일 원고의 친권자 모소외 2가 사망한 후의 일이다 그럼에도 불구하고 원심은 전시 화해당시도 김용제가 원고의 후견인이라고 착각한 결과 전기 화해를 유효로 인정한 위법이 있다라고 함에 있다
 심안컨대 일건 기록 및 원판결에 의하면 본건 부동산에 관하여 서울지방법원에서 원고 선대망 소외 1과 피고간에 성립되였다는 화해조서의 작성일자가 단기 4280년 8월 27일이였음은 당사자간 다툼이 없는 바 우 시일에는 우망 소외 1이 기 기가족으로서 사망하였고 그 유산상속인인 원고에 대하여는 그 실모인 소외2가 친권자로서 법정대리권이 있었음은 성립에 다툼이 없는 갑 제10호증의 1, 2에 비추어 이를 간취할 수 있을 것이다 따라서 우 법정화해 성립 당시는 현재의 원고 후견인인 김용제는 법정대리권이 없었으며 동인이 원고 후견인으로 된 것은 우 원고 친권자인소외 2가 사망한 단기 4281년 2월 5일 후이라 아니할 수 없다 그러므로 우 법정화해는 형식상 조서가 있다하여도 이미 사망한 자가 당사자로 되여 있음으로 당연히 무효이라 할 것이고 그 효력은 사망한 당사자의 유산상속인인 원고에게 및일 이유가 전연 없는 것이다 원심이 본건 부동산에 관한 물권변동과 등기가 실질적으로 부합되는가에 관하여는 심리를 다하지 아니하고 오 즉 우 김용제가 원고의 후견인으로서 우 법정화해에 관여하였으므로 원고에게 그 효력이 및인다고 판시한 것은 심리미진이 아니면 이유불비라고 아니할 수 없다 논지이유 있다
 이상 설시와 같으므로 원판결을 파기함이 가하다 인정하고 본건을 갱히 심리 판단하게 하기 위하여민사소송법 제407조 제1항을 적용하여 주문과 같이 판결한다

대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉
부동산소유권이전등기절차이행청구 (민사, 대법원)
공포일: 1955.07.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 권영욱)
【피고, 상고인】 피고 1 (소송대리인 변호사 강공승)
【피고, 상고인겸 피고 법정대리인】 피고 2 (소송대리인 변호사 강공승)
【원심판결】 서울고등법원 1954. 11. 19. 선고 54민공389 판결 
【주 문】
 원판결을 파기한다
 본건을 서울고등법원으로 환송한다

【이 유】 피고등 소송대리인 상고이유 제1점은 1심판결에 의하면 피고 1에게 대하여 아산군 (주소 생략) 지상에 있는 평과수 8년생 7백주는 원고의 소유임을 확인하고 2심판결 역시 차를 확인하였읍니다 연이나 차 평과수 8년생 7백주이라는 근거에 대하여 안컨대 갑 제1호증 매려약관 부동산 매매계약공정증서에 첨부된 물건표시 말행 괄호 내(동 지상에 생립한 평과수 8년생 약 7백주를 포함)이라는데 기인한 듯 하나 차 공정증서가 4281년(서기 1948년) 4월 16일 작성되였고 1심 판결은 4287년 6월 26일에 언도되였으니 1심판결 언도시는 계수상 당연 14년생이나 되였을 것이며 또 과수라는 것은 기간 오인의 일상 실험칙상 자연증감이 있을 것이며 공정증서 문구의 자체도 약7백주라 기입되였을 뿐이요 확적한 수량은 아니며 가지 피고등은 공정증서 작성당시 동지상에 평과수 8년생은 전연 없었고 2년생이 몇 주 있었을 뿐 이라고 극력 주장하고 차 입증하였읍니다(과수관리인 소외인의 증언 참조) 연이 원고는 갑 제1호증 공정증서 작성시 확적히 8년생7백주가 유하였다는 입증을 하여야 할 것인데 차 입증이 전무함에 불구하고 원심이 차 사실을 인정하심은 결국 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하신 불법이 불무하면 심리부진의 위법이 유하다 사료됨이라 함에 있다
 심안컨대 원심 제1회 변론조서에 의하면 피고는 단기 4287년 10월 18일자 준비서면에 의하여 단기 4281년 4월 16일 본건 부동산 급 과수에 관한 매려계약체결시에는 이식한 이수 150주 뿐이었고 타과물이 없다는 취지로 진술하여 원고주장의 과수의 종류 수량을 다투었음에도 불구하고 원판결이 인용한 제1심 판결이유에는 만연히 본건 과수 및 부동산에 대하여 원피고간에 매려계약을 체결하고 기 기간내에 본건 과수 및 부동산을 피고등이 매려하지 못한 사실은 당사자간 다툼이 없음으로 피고 1은 본건 과수에 관하여 원고의 소유권의 확인을 할것을 판시하였음은 계쟁목적물에 관하여 그 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 아니할 수 없다 논지 이유있다 동 상고이유 제2점은 을 제6호증 원고의 편지는 본건 피고의 항변에 중요한 증거이며 종하여 승패를 결정적으로 좌우할 만한 증서이며 또 기록 96정 변론조서에 의하면 원고는 을 제6호증의 성립을 인정하였는데 원심은 원고가 을 제6호증을 부지라고 하였다 적시하였아오니 차가 모순일 뿐더러 원고자기의 명의로 된 편지를 부지라 인부함은 그 인부 자체가 부당하온 측 원심의 인정은 이유불비의 혐이 불무함은 심리부진의 혐이 유하다 사료됨이라 함에 있다
 심안컨대 원심 제1회 변론조서에 의하면 원고는 원고명의의 서한인 을 제6호증의 성립을 인정하였음에도 불구하고 원판결에는 이를 부지라고 적시하였을 뿐 더러 동 호증을 포함한 을각 호증으로서는 피고주장을 인정하기 난하다고 판시하였음은 피고주장에 부합되는 취지라고 볼 수있는 우 을호증의 기재내용을 검토하지 아니하고 문득 그 주장을 배척한 것이라 할 수 있으므로 이유불비 및 채증법칙의 위배이라고 아니할 수 없다
 그러므로 본건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 민사소송법 제407조 제1항에 의하여 주문과 같이 판결한다

대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

당사자가 서증의 성립을 인정하였음에도 불구하고 판시사실에 이를 부지라고 적시하고 동서증의 기재내용에 부합되는 취지의 주장을 동서증으로는 인정하기 난하다고 판시한 것은 채증법칙의 위배와 이유불비의 위법이 있다고 아니할 수 없다
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1955.07.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 제일주정공업주식회사
【원심판결】 서울고등법원 1955. 2. 5. 선고 54민공466 판결
【주 문】
 본건 상고를 기각한다
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다

【이 유】 피고대리인 상고이유는 원심판결이 적시한 피고 주장사실에 의하면 본건 피고회사는 단기 4287년 ○○소외 1로부터 금 3십 6만환을 차용한바 유한데 기중 금2십만환은 소외 2를 위하여 동 금액의 본건 약속어음을 동 소외인에게 진출 교부한 바 피고회사는 소외 1간의 별도계약에 의하여 우 금액의 반분액 즉 금 18만환으로써 감액면제를 받어 동액은 이미 소외 1에게 지불변제 하였으므로 원고에게는 본건 청구에 응할 의무가 없으며 그리고 원고는 여상의 피고회사 및 소외 1 간의 관계 소외 1 및 소외 2간의 관계를 지실하면서 본건 약속어음에 이서를 받은 즉 악의의 취득자이라 함을 주장한 것은 기록상 단기 4288년 1월 6일자 구두 변론조서에 의하여 명백한 바이다 그런데 원심은 여상 원고의 악의의 취득에 대한 피고항변을 위하여 피고신청에 속한 증인 소외 2 증인 소외 3 증인 소외 1 등에 대한 증거채용 결정을 하였으나 개중 증인 소외 2에 대한 주소는 1심에서 조사한바 유하여 기의 주소가 명백함에 불구하고 수속미비라는 이유로써 증거조사를 시행하지 아니한 채 피고항변의 원고 악의취득에 대한 사실조사를 하지 아니하였음은 유일한 증거방법에 대한 심리미진이며 따라서 악의취득에 대한 판단을 유탈한 위법이 있음을 지적하는 바이라 운함에 있다
 그러나 소론 증인 소외 2에 대한 원심에서의 피고의 증거신청에 첨부된 신문사항에 의하면 소론 원고의 악의취득」에 관한 피고의 항변사실에 대한 입증취지가 이에 표시되여 있지 않었음이 분명하니 동 증인은 피고의 동 항변사실에 대한 증거로서 신청된 것이 아닌 취지를 간취할 수 있으므로 동 증인을 논지와 같이 피고의 동 항변사실에 대한 유일의 증인이라 할 수 없고 따라서 차점에 관한 논지는 이유 없으며 소위 악의취득에 관한 피고항변에 관하여는 원심 제2회 구두 변론조서에 의하면 피고는 원심에서 동 항변을 제출하였음이 분명함에도 불구하고 원판결에 의하면 그의 사실란에도 이를 적시치 않었을 뿐 아니라 그의 이유에서도 이를 판단치 않었음을 충분히 인정할 수 있으니 차점에 관한 원판결 조치에는 위법이 있다 할 수 있으나 다시 일건 기록에 의하면 피고의 동 항변사실을 인정할 만한 자료가 없으니 결국 피고의 동 항변은 각하될 것이오 따라서 동 위법은 원판결의 결과에 영향이 없다고 볼 수 있으므로 이로써 원판결을 파기할 필요는 없을 것이오 따라서 차점에 관한 논지 역 결국 이유없음에 귀한다
 그러므로 본건 상고는 이를 기각함이 가하다 인정하고 소송비용 부담에 관하여는 민사소송법 제95조제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다

대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

2심판결에 피고의 항변에 대한 판단을 유탈한 위법이 있드래도 동 항변사실을 인정할 만한 증거가 없고 따라서 동 항변이 배척될 경우에는 우시 위법은 동판결 결과에 영향이 없으므로 동 판결은 파기할 필요가 없다
전동기비귀속재산확인 (민사, 대법원)
공포일: 1955.07.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 채희일)
【피고, 피상고인】 대한민국 법률상대표자 법무부장관
【피고 보조참가인】 피고보조참가인
【원심판결】 서울고등법원 1954. 9. 20. 선고 53민공179 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다
 본건을 서울고등법원으로 환송한다

【이 유】 원고상고이유 제1점은 원심판결은 기 적시사실중 「원고는 합식의 호출을 받았음에도 불구하고 당원의 최초의 구두변론 기일인 단기 4287년 9월 6일 출두치 않이하고」라 하여 즉일 구두변론을 종결하고 단기 4287년 9월 20일 원고패소의 판결을 언도함으로 실질상 소위 궐석판결을 언도한 것인바 원래 궐석재판은 조선민사령 제34조에 의하여 지방법원에서 판사가 독단으로 재판을 하는 사건에 한하는 것과 또한 민사소송법 제138조에 의하여 원고가 최초에 할 구두변론기일에 출두치 않은 때는 원고가 제출한 소장에 기재한 사항은 이를 진술한 것으로 간주한다는 각 규정을 종합하여 관지하면 최초 구두변론기일에 출두치 않을 때에도 갱히 차회 구두변론기일을 지정하여 증거신청을 할 기회를 주어야 할 것이고 더욱이 본건은 1심에 피고가 3회 계속하여 불출두 하였음으로 궐석판결로 피고패소를 언도하여 원고가 승소한 사건임에 비추어 단지 최초의 구두변론기일 불출두라 하여 형식적 이유만으로 만연히 1심판결을 취소하고 원고패소의 판결을 언도하였음은 실로 부당한 것이고 원래재판이란 민사소송법 제185조에 의하여 구두변론의 전취지 및 증거조사의 결과를 참작하여야 함에 비취어 보건대 또한 더욱이 원심(공소심)재판소가 현행법률상 사실심리의 종국적 재판소에 비취어서 원판결은 실로 심리부진 이유불비의 소송법상 위배가 있는 것임이라 함에 있고
 동 상고이유 제2점은 원심판결은 증거에 의하여 판결하지 않은 불법이 유함 즉 원심판결 이유사실중「당사자 쌍방의 사실상의 진술 급 증거방법은 피고국 소송수행자가 진술한 원심 구두변론의 결과에 의하면 원판결 사실적시와 동일함으로 차를 인용한다」하고 있으나 피고는 1심에서 답변서 준비서면등 하등의 진술도 무하였을 뿐만 아니라 원심(공소심)에서 피고대리인은 「신입증 방법없다」고 진술하여(공소심 구두변론조서 참조) 원고가 1심에서 승소한 사실과 이유를 반복할 하등의 피고측 증거가 전무하였음에도 불구하고 1심판결을 취소한 원심판결은 실로 증거에 의하지 않고 심리부진의 판결인 것임이라 함에 있고
 동 상고이유 제3점은 원심재판소는 기일 호출장의 송달에 있어 법률상 위배가 유함 즉 원심재판소에서는 구두변론기일을 단기 4288년 7월 19일로 지정한 기일 호출장을 송달함에 있어 원고의 주소 및 원고 대리인 변호사의 주소가 일건 기록상 명백함에도 불구하고 원고대리인에게는 기일 호출장을 송달치 않고(대리인 위임장은 4288년 2월 9일 원심재판에 접수되어 있음) 원고에게는 원고주소 않인 국회로 송달하여 송달불능이 되었는 바 4287년 2월 15일 호출장은 원고의 주소로 송달 하였음에도 불구하고 여사히 구두변론기일에 출두할 기회를 원심재판소의 부주의로 인하여 원고측에게 상실케 하고 4287년 9월 6일 구두변론기일에 불출두한 것만을 (원고대리인으로 부터 구두변론기일 변경 신청을 기일전에 원심재판소에 접수되도록 등기우편송달 하였음) 책하는 듯이 궐석판결로 패소를 언도함은 실로 국민의 권익을 보호하는 재판소 및 재판관의 조리에 어긋나는 불법일 뿐 않이라 소송법상의 위법이라고 사료하는 바 임이라 함에 있다
 심안컨대 민사소송에 있어서는 상대방이 다투는 사실에 한하여 입증의 책임이 있는 것이 바 본건에 있어서 일건 기록과 원판결이 인용한 제1심 판결 적시사실에 의하면 피고는 제1심 구두변론기일에 출두치 않고 답변서 기타 준비서면도 제출하지 않았으므로 인하여 원고주장사실을 자백한 것으로 간주되었던 것인 바 원심 구두변론조서의 기재에 의하면 원고는 출두치 않고 피고만이 출두하여 원고 청구기각의 판결을 구하고 제1심 구두변론 결과를 진술하였을 뿐 본안에 관하여서는 하등 사실상 진술을 한 형적이 없다 그러면 우 조서의 기재에 의하면 피고가 원심에서도 역시 원고의 주장사실을 명백히 다투지 않은 것으로 보아야 할것임에 불구하고 원판결에 원고의 주장사실을 인정할 만한 증거가 없다하며 원고의 청구를 기각한 것을 추지할 때는 차간에는 하등의 착오가 개재되었음을 상량하기에 충분하다 왜냐하면 1심에서 추정 자백으로 패소판결을 받은 피고가 원심에 출두하여 1심의 구두변론 결과만을 진술한다는 것은 이례에 속한 것일 뿐 아니라 사실의 주장도 없이 입증방법을 운운함은 사리에 합치되지 아니하는 것이며 또 원판결기재 사실적시에 의하면 피고가 원고의 주장사실을 다룬 것을 전제로 하였음을 간취 할 수 있기 때문이다 여하간 원판결은 불명확한 재료를 기초로 한 것이 않이면 판단의 위법이 있다 아니할 수 없는 것으로 도저히 파기를 면치 못할 것이므로 논지 이유있고 본건 상고이유 있으므로 타점에 대한 판단을 생략하고 다시 심리판단케 하기 위하여 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한다

대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

민사소송에 있어서는 상대방이 다투는 사실에 한하여 입증의 책임이 있는 것인 바 본건에 있어서 피고는 제1심 구두변론기일에 출두치 않고 답변서 기타 준비서면도 제출하지 않았으므로 인하여 원고 주장사실을 자백한 것으로 간주되어 패소판결을 받았는 바 제2심에서는 원고가 출두치 않고 피고만이 출두하여 원고청구기각의 판결을 구한후 제1심 구두변론 결과를 진술하였을 뿐 본안에 관하여서는 하등 사실상 진술을 하지 않은 경우에는 피고가 제2심에서도 역시 원고가 주장사실을 명백히 다투지 않는 것으로 보아야 할 것이다
가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1955.07.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 재단법인 단국대학 우대표자 이사장 장형
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이천상)
【원심판결】 제2심 서울고등법원 1954. 11. 11. 선고 54민공446 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 본건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인 상고이유는 원심은 그 이유에서 「피고는 원고주장의 전시 임대차계약은 서울고등법원 특별부의 1954년 9월 1일 가처분결정에 의하여 효력이 정지되었음으로 원고의 본소 청구는 부당하다고 주장하나 을 제4호증(우 가처분결정)의 기재내용에 의하면 동 결정은 신청인 조선전업주식회사와 피신청인 서울특별시 관재국장에 대한 것으로서 원고 재단은 동 결정은 원고재단에 대하여 효력이 없는 것임으로 피고의 차 항변도 이유없다」고 하여 원고의 본소 청구를 인용하였다 그러나 전기 서울고등법원의 가처분결정은 행정재판으로서 창설적 효력을 가진 소위 창설적 재판이므로 그 성질상 그 관계의 제3자에 대하여도 그 효력이 미치는 것이다(귀원 1952년 8월 19일 판결법조 협회잡지 제3권 제5,6호 제77정) 그러므로 전기 결정은 형식상은 신청인 조선전업주식회사와 피신청인 서울특별시 관재국장에 대한 것이라 할지라도 본건 귀속재산에 거주함으로써 동 귀속 재산에 관하여 이해관계를 가지고 있는 피고에게도 당연히 그 효력을 미치는 것임에도 불구하고 원심은 단순이 피고가 우 결정의 당사자가 아니라는 이유로서 피고의 본 항변을 배척한 것은 행정재판인 우 결정의 해석을 그릇한 이유불비의 위법이 있다고 아니할 수 없음으로 원판결은 차점에 있어서 파훼를 면치 못할 것이다 라고 함에 있다.
 심안하니 행정소송의 재판은 창설적 효력이 있는 것임으로 그 효력은 제3자에 대하여도 미치는 것이라고 아니할 수 없다 일건 기록에 의하면 본건 계쟁 부동산에 관하여 원고 주장의 임대차계약은 서울고등법원 1954년 행신 제54호 가처분 결정으로 그 본안소송인 동원 단기 4287년 행 제55호의 행정소송사건의 판결시까지 그 효력이 정지되였음을 긍인할 수 있음으로 원고는 우 신청사건의 당사자 아닌 피고에 대하여도 임차권자로서 본건 소송을 제기 또는 수행할 권한이 정지되었다고 아니할 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 우 가처분결정의 효력에 대하여 전시 본안사건의 진행 정도도 확인하지 아니하고 그 대세적 효력을 인정하지 아니한 것은 전시법리를 오해한 것이라 할 것이다 논지이유 있다.
 그러므로 본건을 경히 심리판단하게 하기 위하여 민사소송법 제407조 제1항에 의거하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉
가건물철거가처분 (민사, 대법원)
공포일: 1955.07.21 / 시행일:

【신청인, 피상고인】 신청인
【피신청인, 상고인】 피신청인 (소송대리인 변호사 김시두 외 1인)
【원심판결】 제2심대구고등법원 1954. 10. 1. 선고 54민공137 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 본건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피신청인 소송대리인 상고이유 제1점은 피고는 원고가 소유권을 주장하는 본건 대지(사)의 부분은 소개령에 의하야 소개도로에 편입되였다고 주장하고 기 입증으로서 을 제1호증(공문서 증명서) 제2호증의 1 내지 4(공문서 등기부등본) 을 제3호증(공문서 증명서)를 제출하였으며 동 1호증 기재에 의하면 본건 대지가 소개도로에 편입된 사실이 명백하며 동 2호증에 의하면 동 1호증과 상조하여 본가 대지상에 건축되여 있든 소외 신청외 1의 건물이 전부 취훼된 사실이 명백하며 동 3호증에 의하면 역시 동 제1호증 급 동 2호 갑증과 부합하여 동 대지가 소개도로 편입된 사실이 분명함에도 불구하고 원심판결은 우 각 호증으로서는 피고주장을 인정할 수 없다고 판단한 것은 증거를 무시한 독단적 오판으로서 위법이다. 차 황피고는 자기주장을 확인시키기 위하여 본건 대지의 전 소유자인 소외 신청외 1을 증인으로 신청하여 동인이 소개당시 타의 수백인과 같이 대지급 기 대지상 건물의 가액을 당국으로부터 수취하여 소개도로가 완성되였다는 사실을 입증코저 하였는데 차 유일무이의 최중오한 증인을 각하한 것은 증거채용법칙에 위반한 위법이 있다라고 함에 있다.
 심안컨대 성립에 다툼이 없는 을 제2,3호 각 증에 원심 변론에 있어서의 신청대리인의 진술 중 본건 대지의 일부분이 도로로 편입될 국유지로 된 것은 시인한다는 진술부분을 종합하면 본건 대지일부가 도로에 편입되여 국유지로 된 사실을 긍인할 수 있음으로 피신청인 점유부분과 우 도로와의 경계 또는 위치를 확인하지 아니하면 신청인의 신청을 인용하기에 곤란할 것이라 아니할 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 만연히 우 을호증의 기재로는 그 주장을 인정 할수 없고 타에 증거없다고 판시한 후 문득 신청인의 신청을 인용한 것은 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없다 논지 이유있다.
 동 상고이유 제2점은 일심판결 판시사실에 의하면 원고주장으로서 「본건 대지상에 피고가 본건 건물을 건축하여 소외인 신청외 2에게 임대하고」라고 명백히 인정하였으나 본건 건물에 소유자는 피고이나 본건 건물의 점유자는 신청외 2인 것은 엄연한 사실로서 일심판결 자체가 인정하였음에 불구하고 제3자가 점유하고 있는 본건 건물에 대하야 해 제3자로부터 적법한 명도도 받지 않고 무조건하고 철거하라는 가처분결정을 한 것은 도저히 법적으로 용인할 수 없는 위법의 판결이다라고 함에 있고 동 상고이유 제3점은 피고가 전 소유자인 소외 신청외 1로부터 적법으로 임차하여 본건 건물을 건축하야 보존등기까지 하였으며 우 황차를 타에 저당등기까지 설정되여 있는 즉 차의 철거가처분은 부당하다는 피고주장에 대하여 원판결은 차는 원고의 가처분신청을 거부할 만한 법률상 이유가 되지 못한다고 경경히 판정하였으나 기 등기이며 타물권까지 설정 등기되어 있는 건물을 무조건 가처분으로서 철거하여도 좋다는 이유의 증거가 날변에 있는 가처분은 제3자의 물권도 고려할 필요가 없는 것일까. 오인은 법리상 혹은 학리상 도저히 수긍할 수 없는 위법처분이라고 단언하는 바이라고 함에 있고
 동 상고이유 제4점은 본건 가처분이 부당하다는 근본적 문제이다. 원래 가처분에 관한 민소법 제755조에 의하면 계쟁물 변경에 인하여 일방의 권리의 실행불능커나 우는 실행에 현저한 곤란을 생할 염려가 있을 시에 차를 허가한다고 명시되여 있은 즉 원고가 철거본소를 득하여 철거실행을 할 것이며 혹 피고가 차건물을 타에 이전 입질 저당권 등의 처분행위가 있을까 염려하여 그러한 처분행위를 금한다는 것은 별문제이거니와 본건과 여히 가처분으로서 철거하여 버리지 아니하면 아니될 하등 이유도 조건도 없이 단지 원고가 가옥을 건축하려 하는대 본소가 지연하면 다대한 손해가 난다는 주장에 불과하니 차는 장래의 손해배상권을 주장하는 것이고 차 건물을 미리 철거하지 아니하면 아니된다는 주장은 편린도 구지할 수 없음에도 불구하고 원심은 「소유권 침해배제권 실행을 보전함에 필요하다 인정됨으로」 운운하여 본건 가처분이 정당하다고 판시하였으나 차는 여하한 의미인지 소유권 보전하는데 차 철거 가처분이 무슨 필요가 있을가 건물은 건물대로 타에 이동 급 변경 못하도록 하여 놓고 본소를 득하여 집행하면 충분히 목적을 달할 것이 아닌가 무슨 이유로 무슨 필요로 본건 대지액보다 10배 이상이나 더 고가한 본건건물 정목정석조유 전기시설 수도시설 기타 등 물품을(본건 건물 즉 전부 15간의 도벽지대에도 불급하는 금 3만환 담보조건의)단지 가처분으로 전부 철거취훼 벌채하여 버리는 것이 과연 법리상 혹은 사회상식상 용인할 수 있는 처분일가. 차는 가처분 명문해석을 오해한 중차대의 위법이였다고 단언 불탄함(이외에도 기점이 있음) 이상하점으로 보든지 1심판결 급 원판결은 도저히 위법의 오판결이오니 귀원에서는 차를 파기하시고 경히 정당 적절한 판결을 하시하시기를 원하나이다 라고 함에 있다.
 심안컨대 계쟁물에 대한 가처분은 현상변경으로 인하여 권리의 실행을 불능케 하거나 현저한 곤란을 생기게 할 우려가 있을 때에 한하여 이를 허용하는 것임으로 그 신청에는 우 요건을 구비하여야 할 것이다. 본건에 있어서 기록 및 원판결에 의하면 그 신청요지는 본안판결이 있을때까지 방치한다면 회복할 수 없는 손해를 피몽하겠다는 추상적 주장에 불과하고 우 요건을 충족할 만한 구체적 주장 및 증거방법을 긍인하기에 곤란하다 따라서 원심은 이에 관하여 심리를 다한 그 허부를 정할 것임에도 불구하고 이에 염급하지 못하였음은 우법 법리의 오해 아니면 심리미진이라 아니할 수 없다 논지는 이유있다.
 이상 설시의 이유로 원판결은 파기를 면할 수 없다고 인정함으로 미여의 논지에 대한 설명을 생략하고 본건을 경히 심리판단하게 하기 위하여 민사소송법 제407조 제1항에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

계쟁물에 관한 가처분은 현상의 변경으로 인하여 권리의 실행을 불능케 하거나 현저한 곤란을 생기게 할 우려있는 경우에 허용되는 것이므로 그 신청에는 우 요건을 구체적으로 주장하여야 할 것이다.
가옥명도가처분결정취소신립 (민사, 대법원)
공포일: 1955.07.21 / 시행일:

【신립인, 피상고인】 신립인 외 1인
【피신립인, 상고인】 피신립인 외 1인 (소송대리인 변호사 원종억)
【원심판결】 서울고등법원 1955. 3. 2. 선고 54민공86 판결
【주 문】
 본건 상고를 기각한다
 상고 소송비용은 피신립인등의 부담으로 함

【이 유】 피신립인등 소송대리인 상고이유 제1점은 피신립인은 4287년 12월 25일 구두변론에서 동년 동월 24일부 답변서로써 본건은 서울고등법원에 관할권이 없은 즉 신립각하의 중간판결을 구한다고 진술하였고 4288년 2월 16일 구두변론에서 동년 동월 15일 부 답변서로써 본안 항변으로 동기재와 여한 사실이유로 신립기각의 판결을 구한다고 진술하였다 그런데 원심판결은 주문에 있어서는 중간판결을 구한 점에 대하야 여하히 한다는 소식이 전연없고 주장사실 적시에 있어서는 본안 주장사실의 적시가 전연없다 이것은 판단위탈이 되든지 기타 무엇이던지 간에 위법이 있을것 갓다라고 함에 있다
 심안하니 일건 기록에 의하면 피신립인의 원심변론에서 본건에 관하여 원심이 관할권이 없음으로 중간판결을 구한다는 취지의 진술을 하였음을 긍인할 수 있는 바 이는 역시 본안전 항변이라 할 것임으로 원심이 이에 대하여 원판결 이유에서 원심에 관할권이 있음을 판시한이상 이를 원판결 주문에 판시할 필요는 없는 것이다 다음에 피신립인이 단기 4288년 2월 16일 원심변론에서 동월 15일자 답변서에 의하여 본건 가처분취소 신립에 관하여 민사소송법 제747조 소정의 가처분 이유의 소멸 또는 기타 사정변경을 인정할 사유없다는 취지의 본안 항변을 진술하였음에도 불구하고 원판결 사실적시에 이를 명시하지 아니하였음은 소론과 같으나 동적시중 신립인등의 본건 신립은 민사소송법 제747조에 의한 것이라고 추측되는바 운운의 취지는 필경 피신립인의 항변으로 우 법조 소정의 사유없다는 전제하에 적시한 것으로 간취할 수 없는바 아닐 뿐더러 원판결이유에 있어서 우 취지의 항변에 대하여 그 판단을 명시하였음으로 판단유탈이 있었다고 할 수 없을 것이다 따라서 논지는 채용할수 없다
 동 상고이유 제2점은 원판결은 관할권에 대하여 취소 신립 당시를 표준할 것이라고 해석하였으나 심리판결 당시를 표준할 것임으로 기점에 대한 위법이 있다라고 함에 있다
 그러나 가처분취소 신립의 관할법원에 본안이 계속한 때에는 본안 법원임은 민사소송법 제756조제747조 제2항에 규정되여 있고 그 본안 법원이라 함은 원칙으로 제1심 법원을 운위하는 것이나 본안이공소심에 계속된 때에는 그 공소심 법원임은 동법 제762조에 명시되여 있는 바이다 그러므로 가처분취소 신립당시 본안이 공소심에 계속중에 있으므로써 족하고 판결당시까지 본안이 공소심에 계속중임을 요함은 아닌 것이다 또 본안이 공소심에 계속중이라 함은 본안의 제1심 판결에 대하여 공소의 신립이 있은때 부터 그 공소심판결에 대하여 상고신립이 있을때 까지를 운위하는 것이다 따라서 본건 가처분취소 신립이 본안에 관한 공소심 판결에 대하여 상고신립이 있기전에 원심에 접수되였음이 일건 기록에 비취어 명백함으로 원심에 그 관할권이 있음을 의심할 여지가 없는 바이다 논지는 독자적 견지에서 원판결을 비의함에 불과한 것이므로 역시 채용할 수 없다
 동 상고이유 제3점은 원심은 본안에 대한 공소심의 판결은 상고심에서 취소될 우려가 없음으로 사정변경이 있다고 인정하였으나 소위 사정변경은 단순한 공소심의 승소판결만으로는 아니될 것이다 그것이 어느 정도 확고부동 할 경우를 운위할 것인바 원심은 기 근거의 표시가 전연 없을 뿐더러 그 공소심 판결이라 함은 별지 상고이유서 기재와 여한 위법이 있는 것이다 우선 상고심은 4288년 민상 제16호인 바 5월 26일 구두변론기일의 호출장을 배수 오인 경험상 상고심에서 구두변론을 개시하면 십중팔구 환송판결이 되난 것이 상식인 바본건은 반드시 환송시정되어야 할 안건임으로 서상 위법이 있난 것이다 그뿐 아니라 본건은 4287년 민상 제274호 가처분 이의사건의 상고심 판결결과 여하와 관련되여 있음으로 동시 심리하심이 편의할가 부신함이라 함에있다
 심안컨대 가처분사건의 본안소송이 제2심에서 가처분신청인의 패소로 되였을 때에는 그 판결이 확정되기 전이라도 법원의 자유재량에 의하여 그 판결이 상급심에서 취소될 염려없다고 인정되는 경우에는 민사소송법 제756조제747조에 의하여 가처분결정을 취소할 사정의변경이 있다고 인정할 수 있는 것이다 따라서 원심이 본건에 있어서 여사한 견지에서 본건 가처분 취소 신립을 인용하였음은 그 직권당행이라 할 것이며 소호도 위법이라 할 수 없을 것이다 논지 이유없다
 이상 설시와 같으므로 본건 상고는 이유없다 인정하고 민사소송법 제401조제95조제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다

대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

가. 가처분위소신립을 본안의 공소심법원에 함에 있어서는 신립 당시 본안이 공소심에 계속중에 있음으로써 족하고 판결 당시까지 본안이 공소심에 계속함을 요하지 아니한다
나. 가처분사건의 본안 소송이 제2심에서 가처분신청인의 패소로 되었을 때에 법원이 자유재량에 의하여 그 판결이 상급심에서 취소될 염려없다고 인정하는 경우에는 그 판결이 확정되기 전이라도 그 가처분결정을 취소할 사정의 변경있다고 인정할 수 있는 것이다
병역법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1955.07.15 / 시행일:

【상고인, 피고인】 
【원심판결】제1심 대구지방법원, 제2심 대구고등법원
【주 문】
 본건 상고를 기각한다

【이 유】 피고인의 상고취의는 피고인은 대한민국의 청장년으로서 원시 군문에 나갈 각오를 하고 있읍니다 그러나 어떠한 이유인지 가정에서는 될수만 있으면 군문에 보내지 아니하려고 합니다 그리고 설사 군문에 가게 되드라도 제1선을 피하고 후방에서 활동하도록 하려는 것이 보통 부형되는 사람의 상정 같읍니다 그리하여 실형공소외 1은 본건 징집영장 오기전에 특무대에 현역으로 입대시키랴고 교섭을 하여왔던 것입니다 그러던중 피고인은 단기 4287년 7월 15일에 현역병증을 받았는 바 형공소외 1은 동 월 19일경 입대복무중이라는 육군소령공소외 2의 명의로 발행한 확인증을 가저와서 입영불능계에 첨부제출하고 특무대에 곧 입대하도록 할 터이니 입영치 말라고 하므로 형의 말만 믿고 입영치 아니한 것이요 일부러 군문에 아니 나가랴는 것은 아닙니다 일심에서 형의 집행유예의 판결을 받고 출감후 곧 입영을 원하였으나 검사가 공소 하였으므로 본건이 낙착된 후에 입영하랴고 한 것이 결국 제2심에서 징역 6월의 판결을 받고 보석출감후 곧 입영수속을 취하고 별지 증명서와 여히 군인의 몸이 되었읍니다 대한민국의 군인으로서 전과자가 아니되는 관대한 처분을 바라나이다 함에 있다
 심안컨대 전시 상고취의 요지는 피고인은 현재 군인으로서 입영중이므로 보통재판소인 법원에는 재판권이 없다는 논지인듯 하나 군법 피적용자라도 국내에서 민간 법령에 위반하여 보통법원에 기소된 때에는 군지휘관은 범인의 인도체포등 사법관에 극력협조하여야 한다는국방경비법 제4조 제1항의 규정은 이러한 피고사건은 보통 법원에 재판권 있음을 전제로 한 것이므로 상고취의는 이유없다 따라서형사소송법 부칙 제1조 법령 제181호 (바)호에 의하여 주문과 같이 판결한다

대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성
위자료 (민사, 대법원)
공포일: 1955.07.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】제1심 전주지방법원, 제2심광주고등법원 1955. 2. 19. 선고 55민공7 판결
【주 문】
 본건 상고를 기각한다
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다

【이 유】 원고 상고이유는 원심은 증거에 의하여 원고가 미혼으로서 18세시에 대처자인 피고와 혼인예식을 거행하여 이래 동거한 사실을 인정하고서 부첩관계에 있어서는 당초부터 성교관계를 계속할 것을 예기 내지 승락한 것이므로 피고가 성교관계 이외에 원고의 명예를 훼손하고 자유와 신체상의 권리를 침해하였다는 특별한 주장입증이 없는 한 정교관계 계속 사실자체를 목하여 정조권의 침해 또는 명예훼손에 인한 불법행위라 할 수 없다고 판시하였다 그러나 원판결이 인용한 제1심 판결 적시사실에 의하면 원고는 당초 피고의 본처가 불치의 병이 있어 만일 불행할 시는 원고를 본처로 입적케한다는 예약이 있었든 바 4287년 5월 3일 피고의 본처가 사망하였음에도 불구하고 피고는 우 계약을 이행하지 아니한다고 주장한 것이 분명하며 그리고 예약도 하등 공서양속에 위반되지 아니할 뿐 더러 불치의 병에 있는 처를 가진 자라든지 불상견의 부부로서 이혼하여야 할 경우에 있는 자에게 흔히 볼수 있는 사례일 것이다 그러므로 전기 예약이 있었다고 하면 피고가 그 본처가 사망하였음에도 불구하고 이것을 이행하지 아니한 사실에 비취어 원고와의 동거는 혼인을 빙자하고 원고를 기망하여 그 정조를 침해한 것에 불과하리니 원심이 차에 대한 판단을 유탈한 것은 위법이라 아니할 수 없다 라고 함에있다
 그러나 부첩관계를 맺음에 있어서 처의 사망 또는 이혼이 있을 경우에 혼인신고를 하여 입적하게 한다는 부수적 약정도 첩계약의 일부라고 볼 수 있는 것이므로 공서양속에 위반한 무효한 행위이다 본건에 있어서 원피고간 여사한 특약하에 부첩관계를 맺고 약20여년간 동서하여 자녀를 출산양육 하였다 하여도 우 특약은 그 효력이 없는 것이므로 피고가 우 특약에 위배하였음을 채무불이행 또는 불법행위라고 인정할 수 없을 것이다 논지 이유 없다
 원고 소송대리인 상고이유는 원심판결은 법률을 그릇 해석한 위법과 심리부진의 불법이 유함. 본래 원고의 본소 청구는 원고는 피고와의 첩계약에 기한 정교관계를 맺은 자로서 상대방되는 피고가 차를파기 하였다 하여 원고가 몽한 정조권의 침해 우는 명예훼손에 인한 불법행위라 하여 차에 대한 손해배상을 구하는 것이 아니고 피고의 본처는 불치지병이 유하며 불원에 사망할것이니 그 시에는 본처로 영접하겠다는 조건으로 쌍방에 체결된 소위 혼인예약을 주장하여 차를 이행하지 않었다 하여 그 손해배상을 청구하는 것도 아니고 단지 쌍방이 동서케 된 당시 피고는 자인하는 바와 여히 당 18세의 미성년자인 원고의 지려천박한 것을 이용하여 본처로 영접할 뿐 외라 기타 일체의 재산을 급여 하였다 하여 감어를 롱하여 그실 최초부터 피고는 적법하게 혼인을 성립시킬 의사가 무함에 불구하고 과연 확실히 실행할 것 같이 가장하여 원고를 기망하여 우 금까지 5남매를 생산 하였을 뿐 외라 기히 피고의 본처는 사망 하였음에 불구하고 쇄쇄한 사정을 내세워 하등의 정당한 이유없이 혼인계출을 불응함은 물론 현금에 와서는 전연 불고함은 순전히 원고의 신체상의 권리를 침해하였을 뿐외라 명예를 훼손하였음으로 원고가 차로 인하여 현재 장래 몽하는 유형무형의 고통을 위자할 의무가 피고에게 유함이 명백함에 불구하고 원심은 만연히 차는 최초부터 원고는 피고에게 정조의 침해를 당할것을 예기 내지 승락한 것이니 차로서 피고에게 차를 목하여 불법행위라 칭하기 난하다고 원고의 주장을 기각하였으나 차는 과연 서상설시와 여한 법률의 착오와 더욱이 원고주장 자체를 면밀히 파악치 않고 우선 첩계약이 않인가하는 선입감에서 나는 판단으로서 그실 심리부진의 비난을 면치 못할 것으로 파훼할 것으로 사료함이라 함에 있다
 그러나 일건 기록 및 원판결 의용의 각 증거를 종합하면 원피고는 그 합의하에 부첩관계로 약 20여년간 동서한 사실을 인정할 수 있음으로 원고의 의사에 반하여 정조를 유린하였다고 할 수 없을 뿐더러 타에 특별한 사유없이 이로써 원고의 명예 또는 신체상 권리를 침해하였다고 할 수 없을 것이다 논지 역시 이유없다
 그러므로 본건 상고는 이유없다 인정하고민사소송법 제401조,제95조,제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다

대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉
수회증회 (형사, 대법원)
공포일: 1955.07.11 / 시행일:

【상고인, 검사】 
【원심판결】제1심 대구지방법원, 제2심 대구고등법원
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 본건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 대구고등검찰청 검사장대리검사의 상고이유는 원판결은 기 이유로서 피고인에 대한 공소사실은 피고인1 동피고인 2 등은 20여년 전부터의 교분이 있고 동인등의 처도 동창관계가 있어 친절한 교제가 있어 금 60만원(구화)을 수수한 것이라는 이유로 무죄의 판결을 한 것이나 원심은 채증법칙을 그릇하여 중대한 사실오인을 범한 위법이 있다고 믿는 바이다. 피고인1은 전 대구우체국 전화과장으로서 체신부령 제7호 제5조의 규정에 의하여 전화의 가입과 교환전화기의 증설이전 철거와 변경 관청용과 사설전화기의 접속 및 전화교환원 양성 등 전화행정 일반사무를 담당하는 일방전화 공사 청부지정업자에 대하여 기술부분을 제한 사무를 감독하는 사무를 담당하는 자 피고인2는 전화공사청부지정업자인 바 원심에서 무죄판결 받은 피고인등의 증수회 피고사실에 1건 기록을 통하여 증거를 안컨대 제1피고인2 동피고인 1은 원심 공판정검사의 심문시에 3호 방직공사업무부장 사택에 가설한 전화제 403번은 지급 전화개통 신청에 대한 부산체신청의 허가도 나기 전에피고인 1의 사전승인을 득하여 가설한 사실 및 현금수교관계는 시인하나 다만 우 금품수수관계는 친우인 관계로 김장시기에 기 대금조로 한 것이라고 진술하고 있는 바 원심에서는 차 변소를 채택하여 직무에 관한 것이 아니라고 인정 하였으나 소위 김장대금조로 친한터이니까 수수하였다는 점에 대하여 사회의례상 공범위를 초과하였다는 점은 증인공소외인의 청취서에 의하여 기 당시 물가로서 20만원(구화)으로서 약 20명의 망년회비에 충당하였다는 취지의 진술 등에 의하여 충분히 인정할 수 있으며 피고인 김용환에 대한 청취서에 기재된 바와 같이 1950년 6.25사변 전에 금 오천원(구화)을 피고인1에게 준 사실이외에는 생활보조한 사실이 없다는 점등으로 인정함에 족하여 결국 금품 수수당시까지도 부관청인 부산체신부 승인전 전화가설의 편의를 도모하였고 기 후 전화의 접속교환이 계속되었음으로 기 사례로 인정함이 타당할 것이며 친우라고 하여 부정한 청탁을 받고 부정한 처분을 한 공무원에게 금품을 교부한 것이 직무에 관한 것이 아니라고 단정한 것은 곡해한 판정이라고 아니할 수 없으며 피고인2는 검찰청 수사과에서 직무상의 편의를 도모한대 대한 사례조로 금품을 제공한 것이 아닌가 하는 문에 대하여 죄속하게 되었읍니다 라고 답하여 우 사실을 시인하였고 피고인1은 전기 수사과에서는 망년회비조로 요구하여 피고인2로부터 금품을 받었다는 지의 공술을 하여 수사과 검찰청 원심 공판정까지의각 진술의 동일성을 인정할 수 없는 점등으로 보아 원심공판정의 진술은 사실을 부인하기 위한 부인이라고 인정할 수 있을 뿐 아니라 이상 제점으로 기 증거가 충분함에도 불구하고 만연히 범죄를 구성하지 안한다 함은 심리미진과 증거채증의 법칙을 위반하야 사실오인을 범한 위법이 있다고 믿는 바이다」 함에 있다.
 심안하니 기록에 의하면 피고인 양명 간에 수수된 소론금 60만원(구화)을 사교적 의례의 범위를 일탈한 것으로서 피고인1의 직무에 관한 것임이 소연함에 불구하고 원심이 그 직무에 관한 것이 아니라 하여 피고인 양명에 대하여 무죄를 선언하였음은 채증법에 위반한 위법이 있음으로 논지는 이유있다. 자에형사소송법부칙 제1조구 형사소송법 제448조의2에 의하여 원판결을 파기하여 원심에 환송키로 하는 바이다.

대법관 김병노(재판장) 김세완 김갑수 백한성 대리판사 한환진
상해 (형사, 대법원)
공포일: 1955.07.08 / 시행일:

【상 고 인】 
【원심판결】 제1심 대구지방법원, 제2심 대구고등법원
【주 문】
 원판결을 파기한다
 본건을 대구고등법원에 환송한다

【이 유】 대구고등검찰청 검사장 대리검사의 상고취의는 공소사실의 요지는 피고인은 단기 4287년 2월 14일 오전 10시경 거동공소외 1가에서 피해자공소외 2가 마북제 신축도로공사 관계로 상호언쟁 끝에 수권으로써 우공소외 2의 우측 안구를 구타하야 약 2주일의 치료를 요할 상해를 가하였다함에 재한 바 원심은 동 사실에 대하여 인정할 만한 증명이 없다는 이유로 무죄를 언도하였으나 현장목격자공소외 1의 경찰 검찰 급 1심 공정에서의피고인과 피해자공소외 2 양명은 고성으로 언쟁을 하다가 서로 끼여안고 구부는 것을 거동사람들이 제지하였는데 기시 피해자공소외 2가 「눈이야」하기에 본 즉 좌측눈인지 우측눈인지는 알 수 없으나 안구에 충혈이 되여 있었으며 구타당한 모양이라는 진술(18정 19정 동이면 37정 동 이면) 1심공정에서의 증인공소외 3의 양명이 싸우는 것을 보았는데 당시 피해자공소외 2의 안구가 충혈이되였다는 진술(39-40정) 피해자공소외 2의 경찰 검찰에서의피고인으로 부터 안구를 구타당 하였다는 진술피고인의 경찰이래 원심공정에 이르기까지의 피해자공소외 2와 언쟁한 사실이 있었다는 진술 급 진단서 기재사실(4정)을 종합고찰컨대 기소사실은 기 증명이 충분하다 할 것인바 원심은 피고인의 진술에만 치중하여 증명이 없다는 이유로써 무죄를 선고할은 인정된 사실에 법률을 적용치 않은 위법이 아니면 기 이유에 서어가 있다 할 것이 다라는데 있다
 심안컨대 본건 상해 공소사실을 인정함에 충분한 1심증인공소외 1 동공소외 3의 각 증언 및 의사공소외 4 작성의 진단서의 각 기재내용이 있는데도 불구하고 원심은 이를 취신치 않는 반대증거 그 타의 이유의 설시도 없이 본건 공소사실을 인정할 만한 증명이 없다고 인정하였음은 채증법칙의 위반이라고 인정하므로 결국 상고이유 있음에 귀착하여 원판결은 파기를 면치 못하겠음으로 원심으로 하여금 다시 심리하기 위하여형사소송법 부칙 제1조구 형사소송법 제448조의 2에 의하여 주문과 같이 판결한다

대법관 김병로(재판장) 김갑수 허진 백한성 대리판사 한환진
수회 (형사, 대법원)
공포일: 1955.07.08 / 시행일:

【상 고 인】 
【원심판결】제1심 부산지방법원, 제2심 대구고등법원
【주 문】
 원판결을 파기하고 본건을 대구고등법원에 환송한다

【이 유】 검사장대리검사 상고취의는 원판결은 법령에 위배된 판결이다
 즉 증수회죄에 있어서 회뢰의 수수있을 경우에는형법 제197조의 규정에 의하여형법 제19조의 예외로써 수수된 회뢰는 필히 몰수 할 것이고 몰수불능인 경우에는 기 가격을 추징할 것이며 몰수추징에 관한 재판관의 자유재량을 불허하고 있다 그런데 원심판결에서는 피고인이 사법경찰리로써 취급중인 어업령위반 피의사건의 피의자 가하준박로 부터 동 사건을 선처하여 달라는 취지하에 제공된 현금 60만원 급 박성주 명의로 진출된 상공은행 통영지점 액면금액 350만원정을 지정수취 수회하였든 바 피고인은 기중 120만원을 증회자에게 의류등을 매수수교하고 잔금중 약 51만원은 피고인이 소비하였든 바 당시 피고인의 소속장관의 명에 의하여 피고인은 잔 현금 240만원 급 부족액 전기금 170만원을 보충하여 제출하였음으로 피고인에 대하여 차를 추징치 않음이 조리상 부당하다고 판결하다 그러나 원심판시와 여히 피고인이 수회한 금원중에서 일부금 50만원은 직접 자기가 소비하고 일부 금 120만원을 증회자에게 의류등을 매수수교하는 데 소비 하였으며 또 서장에게 제출한 금원중 240만원(전기 소비하고 남은 잔액)도 증회자가 처분한 와이야로-뿌를 매려하는데 소비한것이고(기록 98정 표면) 증회자에게 반환된 것이 아니므로 몰수불능으로 수회금원 금액에 대하여 추징을 하여야 함에도 불구하고 법률의 명문을 무시하고 조리상 추징치 않음이라 함은 위법이라 아니 할 수 없다 이상의 이유로서 원심판결은 법령에 위배하여 도저히 파훼를 면치 못할 것이다 함에 있다
 안컨대 수회죄의 처벌에 있어서는 그 수수한 뇌물을 몰수 할 수 없을 경우에는 그 가격을 추징하여야 함은구형법 제197조의 4의 명기한 바로서 재언의 여지가 없을 것인 바 원판결은 피고인의 수수한 판시 금품의 소비되어 있어 몰수불능 상태에 있음에도 불구하고 이를 추징치 않았음은 원심이 우 법규가 소위 강행규정임을 망각하고 추징여부가 법원의 자량에 있는 것 같이 법의 해석을 그릇한 위법이 있어 상고이유 있으므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 심리케하기 위하여구 형사소송법 제447조제448조의 2에 의하여 주문과 같이 판결한다

대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성
부동산소유권이전등기절차이행 (민사, 대법원)
공포일: 1955.07.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 양윤식
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김병관
【원심판결】 서울고등법원 1954. 11. 12. 선고 54민공343 판결
【주 문】
 본건 상고를 기각한다
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다

【이 유】 피고소송대리인 상고이유 제1점은 원심판결은 본건 임야 가격이 매매계약 당시 시가의 2.5분지 1 내지 5분지 1에 염가로 매매된 사실을 인정하고 피고의 생활이 곤란하므로 본건 임야를 매도한 사실은 인정하나 단순한 피고의 생활곤란 또는 시세불명등 사실만으로서 본건 매매에 있어서 원고가 피고의 경솔 무경험 또는 급박곤궁에 승하여 계약에 응락케 되었다고 할 수 없을 것이며 운운하였으나 매매에 목적물이 시가와 현저히 불균형되는경우에는 예히 정한 율로서 일반에 통하는 표준으로 보이지 못한다 하더라도 기 양자간에 비율수배에 해당하므로 극도에 불균형되는 경우에는 기 자체로부터 채무자등의 경솔등을 추측하는 것이 족하므로 기는 현저히 불법성을 가진 것으로 볼 수 있음을 일정시 고등법원 판결(소화 5년 5월 17일)이 판시하고 있음은 물론 본건에 있어 원심이 시가가 매매가격의 5배에 달하는 사실을 인정하며 단순한 염가로써 매매된 사실만으로는 피고의 경솔 무경험 또는 궁박에 승하여 계약에 응낙하였다고는 할 수 없다고 판시함은 심리부진으로 인한 이유에 서어내지 의율의 착오가 있다는 비난을 면치못 할 것이며 원심이 피고가 생활곤란으로 인하여 본건 임야를 매도한 사실을 인정하는 반면 시가의 5분지 1에 해당하는 가격으로 매도한 사실을 인정하였음. 그렇다면 반증이 없는 한 피고의 급박곤궁에 승하여 현저히 불상당한 이익을 획득할 계약을 체결한 것으로 추인함을 상당하다 함이 가한고로 특히 경박을 이용하여 불법으로 이득코저 하는 목적에서 나온 입증을 요치 않을 것은 사리상 명확한 사실일 것이며(차점에 대하여 일정시 고등법원은 판례로서 차를 판시하였음) (소화 5년 5월 17일) 원심판결이 피고의 생활곤란을 자인하면서 피고의 경솔 무경험 내지 급박한 곤란을 이용하여 매매계약이 체결되었다는 증거가 없다고 판시함은 결국 이유의 서어가 있다는 비난을 금치못할 것임이라 운함에 있다
 그러나 매매에 있어서의 대금의 액이 목적물의 가격에 비하여 저렴하여 현저히 균형을 실한 경우라도 그 매매가 매주의 경솔 무경험 또는 급박한 곤궁에 승하여 체결되지 않은 이상 공서양속에 반하는 무효의 계약이라 할 수 없다 또 매각의 동기가 매주의 생활곤란에 있었고 대금액과 목적물의 가격에 현저한 불균형이 있다 하드라도 이로써 해 매매가 매주의 경솔 무경험 또는 급박한 곤궁에 승하여 약락시킨 것이다 추정할 것이 아니다 원심이 적법히 확정한 사실은 피고는 생활곤란으로 인하여 시가 평당 12환 50전 내지 25환인 본건 임야를 평당 5환식 계산하여 금 73,950환에 원고에게 매도하였다는 것인 바 대금액이 목적물인 임야의 시가의 2.5분지 1 내지 5분지 1에 불과하여 현저히 저렴하다고는 할 수 있으나 매도의 동기가 생활곤란에 있었다는 것만으로서는 본건 매매가 피고의 경솔 무경험 또는 급박한 곤궁에 승하여 체결되었다고는 볼 수 없고 기록을 정사하여도 피고가 본건 매매가 피고의 경솔무경험 또는 급박한 곤궁에 승하여 체결되었다는 입증을 한 형적이 없다 그렇다면 원심이 동일 견해에서 본건 매매가 공서양속에 반하는 무효의 것이라는 피고의 항변을 배척하였음은 정당하고 논지는 독자적으로 원판결을 비의하는 것으로서 이유없다
 동 제2점은 원심판결은 그 이유에 있어서 단순한 시가의 부지로 인하여 시가보다 저렴한 가격으로 매도되었다 함은 매매의사결정의 이유에 착오가 있다 할지언정 의사표시의 내용에 착오가 있다고는 할 수 없다할 것이다」운운하였으나 민법 제95조에 입법취지는 착오자를 보호함에 있음은 다언을 불요하는 바이며 상대방에 부당한 손해를 방지하기 위하여 법률행위의 요소의 착오에 국한하여 착오자를 보호함은 법문상 일점의 의심이 없는 바임 「법률행위의 요소의 착오」라 함은 「의사표시의 중요한 부분」을 지칭함도 학설상 이론이 없는 바임. 그러므로 의사표시의 내용의 중요한 부분이 무엇인가는 구체적 사실에 있어 결정될 문제이며 본건과 같이 매매행위에 있어서 매매가격의 착오는 일반적으로 법률행위의 요소에 착오가 아니라고 학자간에 논란이 있으나 구체적으로 매매대금이 당해 매매목적물의 시가와 현저이 상차가 있는 경우 즉 수모를 매주의 지위에 서게 하드래도 착오 없이는 여사한 가격으로는 매도하지 않었을 것이라는 것이 수긍되는 경우에 있어서도 매매대금의 착오를 요소에 착오가 아니라고 인정할 수 없음은 민법 제92조 입법정신의 반하는 해석일 것임. 본건과 같이 시가의 5분지 1에 매매된 경우 시가의 5분지 1에 해당하는 대금이 법률행위의 요소에 착오가 아니라고 판정함은 매주의 막대한 손해를 법의 좌시하는 신의성실을 기초로 한 채권법의 기본정신에 반함은 물론 매주의 부당이득 내지 불법이득을 법이 용인함이 되는 것이므로 원심판결이 그 이유에 있어서 매도대금이 요소의 착오가 아니라고 판시함은 의율의 착오 내지 이유의 서어가 있다는 비난을 면치 못 할 것임이라 운함에 있다
 그러나 매매계약체결 당시 목적물의 시가를 알지 못하였기 때문에 대금에 대한 관념과 현실의 시가간에 서어가 있었을지라도 이는 단순히 의사결정의 사정 즉 연유에 착오가 있을 뿐이요 의사표시의 내용에 착오가 있는 것이 아니므로 법률행위의 요소에 착오가 있다고 할 수 없으므로 본건에 있어서 피고가 임야를 시가의 5분지 1의 가격으로 매매하였다 할지라도 매도의 요소에 착오 있다고 할 수 없다 그러므로 원심이 본건 매매가 요소에 착오가 있어 무효라는 피고주장을 배척하였음은 정당하고 논지는 이유없다
 이상의 이유에 의하여 본건 상고는 이유없다 인정하여 민사소송법 제401조제95조제89조에 의하여 주문과 여히 판결한다

대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

매매계약체결 당시 목적물의 시가를 알지 못하였기 때문에 대금에 대한 관념과 현실의 시가간에 서어가 있었을지라도 이는 단순히 의사결정의 사정 즉 연유의 착오가 있을 뿐이오 의사표시의 내용에 착오가 있는 것이 아니므로 법률행위의 요건에 착오가 있다고 할 수 없다
건물철거 (민사, 대법원)
공포일: 1955.07.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 원고법정대리인 재산관리인 소외 1
【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 김종근)
【원심판결】 서울고등법원 1954. 6. 30. 선고 53민공113 판결
【주 문】
 본건 상고를 기각한다
 상고소송비용은 피고등의 부담으로 한다

【이 유】 피고등 소송대리인 상고이유는 원판결에 의하면 「피고등 소송대리인이 본안전 항변으로서 원고의 재산관리인 소외 1은 서울지방법원 단기 4287년 민신 제68호 재산관리권행사 금지 가처분 신립사건에 대한 동원의 동년 1월 30일 부결정에 의하여 법정대리권을 상실하였으므로 본 소송은 중단되엿다고 주장하나 설령 원고의 법정대리인의 대리권이 소멸하였다 하드라도 원고의 소송대리인이 있으므로 본소는 중단되지 안는다 따라서 차항변은 이유없다」고 설명하였으나 원고 소송대리인의 제1회 소송위임장 (기록 제112정)은 단기 4287년 1월 13일 부로서 공소제출전(동년 2월 5일 공소제출)이므로써 제1심 소송을 위임한 것에 불과하며 공소에 관한 특별위임이 없으므로 동년 2월 5일부 공소장 제출 이후로는 전기 원고 소송대리인의 소송대리권이 자연소멸된 것은 물론이며 판시 4287년 1월 30일부 부재자재산관리권 행사금지 가처분 결정으로 인하여 부재자재산관리인 소외 1은 법정대리권을 이미 상실하였은즉 우 소송대리권소멸과 동시로 본건 소송수속은 당연히 중단된 것이 분명하며 (민사소송법 제210조동법 제213조) 동년 3월 3일부 위임장(기록139정)은 소송수속 중단의 법정대리권 없는 자의 위임장이므로써 하등 위임의 효력이 없다 그럼에도 불구하고 원심이 법정수계수속이 없이 본건 소송을 진행하여 심리판결함은 전기규정에 위배된 위법이 있음 갑 제1호증 증명서)에 의하면 4287년 2월 24일 전기 가처분 급 이의신립을 전부취하한 사실을 규지할 수 있으나 일단 가처분결정이 있는 이상 가처분 취하로 인하여 가처분결정의 효력이 당연히 소멸되는 것이 아니므로 전기 소외 1이 부재자재산관리인으로서 재산관리권을 행사할 수 없음은 물론이다 운함에 있다
 심안하건대 일건 기록에 의하면 원고의 재산관리인 소외 1에 대하여 단기 4287년 1월 30일 서울지방법원 민신 제68호로 재산관리권 행사금지 가처분 결정이 있었음이 명백한 바 기록에 편철된 서울지방법원 동년 1월 13일 접수의 변호사 이병용에 대한 소송위임장은 제1심판결 송달전에 제출된 것이므로 공소심에 있어서의 소송대리위임이 아니고 제1심에 있어서의 소송대리위임이라 볼 수 밖에 없고 따라서 제1심 판결이 송달됨으로써 민사소송법 제213조는 적용되지 않고 소외 1의 법정대리권의 상실로 말미아마 제2심의 관계에 있어서는 소송수속은 중단된 것으로 볼 것이므로 소론과 여히 원판결이 민사소송법 제213조에 의하여 소송수속이 중단되지 않는다고 설시하였음은 부당하다 함에 있다 그러나 당사자간에 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(서울지방법원 서기 소외 2의 증명서)에 의하면 전기 가처분은 동년 2월 24일 취하되였음이 명백하므로 소외 1은 법정대리권을 회복한 것이고 이 경우에는 법정의 수계수속을 취할 필요없이 해 법정대리인이 소송행위를 수행하거나 소송대리인으로 하여금 소송행위를 수행케 할 수 있고 소송수속을 속행하는 이상 유효히 그 수계가 있었다 간주할 것이다 그런데 기록에 의하면 원심 소송대리인 이병용은 가처분 취하후인 동년 3월 3일 법정대리인 소외 1로부터 소송대리를 수임하여 소송을 수행하였음이 명백하고 전기 중단중의 피고등의 공소신립에 대하여 원고가 이의를 진술하지 않고 소송행위를 속행하여 본안의종국판결을 받은 것이므로 책문권을 상실한 것으로 볼 것이다 그렇다면 원심소송 수속에는 하등 위법이 없고 논지는 이유없다
 그러므로 본건 상고는 이유없다 인정하여 민사소송법 제401조, 제89조, 제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다

대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉
근저당권설정등기말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 1955.07.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 강공승
【피고, 피상고인】 혜산진금융조합
【피고 특별대리인】 대한금융조합연합회장
【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1955. 1. 31. 선고 54민공481 판결
【주 문】
 원판결 및 제1심 판결을 파기한다.
 본건을 서울지방법원으로 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인 상고이유는 원심은 단순히 1942년 6월 2일에 작성된 갑 제1호증 근저당권 설정계약서에 피고조합이 명기되어 있다는 사실만 가지고는 피고 조합이 현재도 실재하였다는 증명이 못된다는 이유로 원심의 출소를 부당타한 것입니다. 연이나 갑 제1호증에 피고 조합이 명기되어 있는 이상 기후 해사기타사유로 인하여 소멸된 사실이 공문으로써 증명이 없는 한 일응 존재하였다고 인정하는 것이 정당한 견해일 것이며 가사 해방 후 즉시 해산되었다 할지라도(해산 또는 폐지 등기가 완료되었다 하더라도) 기후 미완결된 사항이 발견될시는 아직 기 부분에 한하여 그 법인이 존속되어 있다 간주하고 해산당시의 이유가 청산인이 역시 대표자가 되여 미완결 사항을 완결시켜야 한다는 것은 일반학설이 일치되어있고 또 목하 우리 대한민국이 한반도 전체로 되어 있으며 이북 각 도지사가 현재 임명되어 있는 금일에 단순히 피고조합이 이북에 있다는 이유로 일절 국민의 출소를 거절한다면 목하 아국과 여히 일시 변태적 기현상에 있어서 결국 사법기관은 38이북을 우리나라 판도 이외라 인정하는 결과와 적용할 법령이 없다는 이유로 국민의 재판청구권을 거부한다는 이론에 귀착됩니다. 연이 본건에 있어서 원고가 8,15해방 이전에 이남에 있는 부동산을 이북에 있는 피고조합에 담보제공하였다가 8.15 이전에 기위 전부 변제하였고(신화로 40환) 근저당권설정계약서까지 반환을 받어 주고 등기부상 등기만 잔존되어 있든 바 38선의 차단으로 말소등기를 받지 못하고 금일에 도하였음으로 차의 말소수속을 받고저 소구함에 불구함인데 차를 소송요건 흠결이라하여 소의 각하를 당하고 말면 피고조합에 현존여부가 불분명하다는 이유와 적당한 적용법령이 없다는 이유로 이남에 있는 본건 부동산에 영구히 근저당권설정등기가 잔존되어 영구히 제한을 받은 불완전 물권이 되어야 하겠아오니 차 결과는 국가적 또는 개인적 견지에서 타당하다 볼 수 없아온 즉 여사한 경우에 사법기관으로서 의당히 상식과 조리에 조하여 실질적 판단을 하시는 것이 타당한 취급이라 사료함이라 함에 있다.
 심안컨대 전국의 각 금융조합은 금융조합령에 의하여 설립된 사단법인으로서 8.15해방 후에도 특별한 사유가 없으면 동일 법인이 존속한 것으로 인정하여야 할 것이며 적법한 해산이 있는 경우라도 청산이 완료되기 전까지는 그 목적범위 내에서 존속하는 것으로 간주하여야 할 것은 금융조합령 제85조에 비추어 의심할 여지가 없는 바이다. 본건에 있어서 피고 금융조합이 8.15해방 이전 38 이북에 존재하였음은 갑 제1호증에 의하여 긍인할 수 있는 바이므로 해방 후 업무집행이 사실상 중단되었다 하여도 이로써 동 조합이 해산되었다고 속단할 수 없을 뿐더러 본건과 같이 채무변제로 인한 근저당권설정등기의 말소등기업무의 존부와 같은 업무가 경료되지 아니한 경우에는 청산범위 내에서라도 동 조합에 존속을 인정하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 막연히 피고 금강조합의 현존함을 인정할 수 없다하여 본소를 각 하한 것은 서상법리를 오해한 것이라 아니할 수 없다. 논지 이유 있다.
 그러므로 본건을 경히 심리판단하게 하기 위하여 민사소송법 제396조제388조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

전국의 각 금융조합은 금융조합령에 의하여 설립된 사단법인으로서 8·15해방후에도 특별한 사유가 없는 한 동일법인이 존속하는 것이고 해산된 경우라도 청산완료 전까지는 그 목적 범위 내에 존속하는 것으로 간주하여야 할 것이다.
국가보안법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1955.07.05 / 시행일:

【상고인, 피고인】 
【원심판결】제1심 청주지방법원, 제2심 서울고등법원
【주 문】
 본건 상고를 기각한다

【이 유】 피고인변호인 변호사 장병철 상고취의는 원심판결이유에는 「당원이 인정한 본건 범죄사실 및 증거방법은 원심판결 적시와 동일함으로 자이차를 인용한다」라고 한바 기록을 정사컨대 원심공판조서(제1회)를 보면 「피고인이 일체 신문에 불응함으로형사소송법 제366조에 의하여 심리할 지를 고하고」 피고인의 진술을 듣지 않고 판결한 것이 명백한데 다시 기록을 정사하면 단기 4287년 11월 19일자 서형 제2641호 동년 11월 23일자 서형 제2676호 2차에 선하여 서울형무소장이 서울고등법원장에 대하여 진단서를 첨부한 피고인 단식에 관한 건이라는 공문으로서 한 피고인이 단식을 계속함으로 인하여 극도로 쇠약 생명에 위험하다는 지의 통보 급 전시공판 조서중 증인 서울형무소 의무관 김태석의 「피고인이 전연 식사를 섭치않는 고로 극도로 쇠약한 상태에있으나」운운의 증언등을 종합하면 공판기일당시 피고인은 극도로 쇠약하여 의식혼미상태에 있어 도저히 신문에 대답할 능력이 무하였음이 명백한 바형사소송법 제366조에 소위 피고인이 「진술을 불긍」함이라 함은 피고인이 의식이 분명하여 진술능력이 유함에도 불구하고 신문에 불응하는 경우를 지칭하는 것이지 결코 본건 피고인과 여히 극도로 쇠약하여 진술능력이 무한 관계로 진술치 못한 경우를 포함하는 것이 아니니 결국 원심판결은 차형사소송법 제366조를 오해하여 피고인을 신문치 아니하고 판결을 선고한 위법이 유함으로 원심판결은 도저히 파기를 면치 못할 것임이라 함에 있다
형사소송법 제366조에 규정한 피고인이 진술을 하지 않고라 함은 피고인이 재판장의 신문에 응하여 진술함을 거부하는 경우를 지칭하는 것임은 소론과 여하나 여사한 경우에 피고인의 진술을 듣지 아니 하고 판결을 할 수 있음도 동조의 명기한 바이다 본건 기록을 통람하면 피고인은 고의로 단식을 단행하여 신체를 쇠약케 하고 원심공판정에 출두하였음에도 불구하고 재판장의 신문에 대하여 진술불능의 사정을 일언반구도 개진함이 없이 종시진술하지 아니하였음이 기록첨부의 의무관 윤창현 동 김병제작성의 진단서 기재내용 및 원심공판조서에 의하여 명료하므로 이로 미루어 볼때 피고인은 고의로 재판장에 대한 진술을 거부할 의도였음을 규지 할 수 있으므로 원심이 피고인의 진술을 듣지 아니하고 판결한 것은 하등의 위법이 없다 할 것이요 논지는 독자적 견해에 불과하여 채용치 않는다
 그러므로 본건 상고를 기각하기로 하고형사소송법부칙 제1조 법령 제181호 제4조 바호에 의하여 주문과 같이 판결한다

대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

피고인이 고의로 단식을 단행하여 신체를 쇠약케 하고 원심공판정에 출두되었음에도 불구하고 재판장의 신문에 대하여 진술불능의 사정을 일언반구도 개진함이 없이 종시 진술하지 아니한 것은구 형사소송법 제366조의 소위 진술불긍에 해당한다
대지명도 (민사, 대법원)
공포일: 1955.06.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 주봉성 (소송대리인 변호사 박현각)
【피고, 피상고인】 인홍집 (소송대리인 변호사 방준경)
【피고, 피상고인】 홍종을
【원심판결】제1심 서울지방법원, 제2심서울고등법원 1954. 9. 23. 선고 54민공258 판결
【주 문】
 원판결 및 1심판결을 파기한다
 원고의 본건 소송을 각하한다
 소송비용은 원고의 부담으로 한다

【이 유】 직권으로서 사안하니 조선군정청 재산관리기관이 군정법령 제2호 제33호 소정의 서기 1945년 8월 9일 현재의 일본인 소유재산에 해당한 것으로서 동 법령에 의하여 동 군정청에 귀속된 것이라 인정하여 서기 1948년 8월 31일 이전에 귀속결정처분을 가한 소위 귀속재산대지에 관하여 실체적 소유권을 주장하여 동 대지의 반환을 청구하려면 반드시 서기 1948년 7월 28일자 군정장관지령에 의하여 동년 8월 31일 이전에 적법한 소송 또는 소청을 제기하여 동 지령 소정의 특별절차에 의하여 심판을 받아야 하는 것이요 동 기한을 도과한 후에 보통 민사소송으로서 제기하여 일반례에 의하여 심판을 받을 수 없는 것이다 이와 같이 귀속재산에 관한 소송 또는 소청의 전제가 되는 귀속결정처분은 이를 행한 당해 기관이 그의 고유의 해석권에 의하여 그의 소신에 따라 서상과 같이 인정하여 이를 행하였으면 족한 것이오 동 처분의 실질적 위법의 여부 즉 동 재산이 실질적으로는 법령 제33호 소정의 일본인 소유재산에 해당치 않음에도 불구하고 당해기관의 해석착오로 인하여 동처분이 행하여진 위법의 여부는 이를 불문한 것이다 이상 설시는 우 지시령 기타 관계법령 해석상 타당할 것이다 그런데 증인 윤인로의 증언과 성립에 다툼이 없을 뿐 아니라 공문서임으로 그 진정성립을 인정할 수 있는 을 제1호 동 제3호증 및 기록에 편철된 토지등기부등본, 재무부관재국장 회보 등의 각 기재내용과 당사자변론의 취지를 종합고찰하면 경상북도 달성군 수성면 두산리 173번지 소외 야기 의식은 서기 1934년 9월 6일 일본인 야기작차랑 장녀 야기유기자와의 서양자연조 혼인에 의하여 일본인신분을 취득하였다가 서기 1946년 5월 6일에 지하여 협의이혼한 사실과 관재청은 서기 1947년도에 전국적으로 부동산에 관한 적산여부의 기본조사를 실시한 결과 본건 대지 (서울특별시 계동 9번지 대지 23평) 의 소유자를 우 일본인 신분을 가진 야기의식으로 인정하여 동 대지를 귀속재산으로 결정한 우에 동년 10월 22일 동 대지 중 도시계획에 편입된 8평을 제외한 기여 15평을 소외 김용수에 임대하였다고 동인의 동 재산반환에 의하여 다시 서기 1949년 12월 12일자로 피고인 홍집에게 임대하였으므로 동 피고는 피고 홍종을과 공동으로 적법히 이를 사용 중에 있는 사실을 인정할 수 있고 한편 일건 기록에 의하면 원고의 본건에서의 주장요지는 원고는 서기 1949년 6월 6일 본건 대지를 대금 24,000환에 경락허가결정에 의하여 경매하여 동년 8월 25일 원고명의로 소유권이전등기를 경하여 완전히 소유권을 취득하였다는 이유로서 소유권을 주장하여 피고 등에 대하여 동 대지의 명도를 청구함에 있는 것으로서 본건 소송은 이를 보통 민사소송으로 볼 수 없음과 본건 소송은 서기 1953년 11월 14일에 제기된 사실을 인정할 수 있는 동시에 본건 대지에 관하여 소유권을 주장하여 전시 법정기한 내에 전시 특별절차에 의하여 제소한 여하한 자도 없었음을 규찰할 수 있다 이상에 의하면 원고의 본건 소송은 결국 관재청이 서기 1947년 10월 22일 일본인 소유로서 법령 제33호에 의하여 군정청에 귀속된 것이라 인정하여 적법히 귀속결정처분을 부한 본건 대지에 관하여 전시 지령을 무시하고 제기된 것으로서 전설시 취지에 비추어 부적법함에 귀착됨으로 도저히 각하를 면치 못할 것이다 그럼에도 불구하고 1, 2심판결에 의하면 그는 모두 본건 소송의 서상 부적법성을 간과하고 이를 적법시하여 그의 전제하에 본안 심판을 가하였으니 위법의 판결로서 파기를 면치 못할 것이다 그러므로 소송각하의 점에 관하여는민사소송법 제408조 제2호에 소송비용에 관하여는동법 제95조제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다

대법관 김두일(재판장) 김동현 허진 배정현 대리판사 김쌍봉

가. 군정법령 제33호에 의하여 미군정청에 귀속된 것이라고 인정되어 서기 1948.8.31 이전에 귀속처분을 한 재산에 대하여 실질적 소유권을 주장하고 동 재산의 반환을 구하려면 반드시 서기 1948.7.28자 군정장관의 지령에 의하여 동년 8.31 이내에 적법한 소송 또는 소청을 제기하여 동 지령 소정의 특별절차를에 의하여 심판을 받아야 하다
나. 전항 설시의 귀속처분은 이를 행한 당해기관이 그 고유의 해석권에 의하여 그 소신에 따라 행하였으면 족한 것이요 처분의 실질적 권리관계 여부는 불문한다 함이 타당할 것이다
상해,묘지및묘지화장장매장취체규칙위반각피고 (형사, 대법원)
공포일: 1955.06.21 / 시행일:

【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 대구지방법원, 제2심 대구고등법원
【주 문】
 본건 상고를 기각한다

【이 유】 대구고등검찰청 검사장 대리검사 상고취의는 본건 공소사실은 서기 1954년 10월 11일 기소된 사건으로서 원심에서 공소사실 전부를 인정하면서 원심은 피고인 등은 소박한 농박한 농부로서 전과가 없을 뿐 아니라 개선의 정이 현저하고 본건 범행에 있어서 정상에 참작할 만한 사유가 있다고 인정하여피고인에 대하여는 징역 6월 구형에 대하여 징역 4월에 각 처한다 단 본 재판확정일로부터 각 1년간 우혐의 집행을 유예함이라는 언도를 하였음은 좌 기이유로서 실당을 면치 못 할 판결이라 아니할 수 없음. 1.양형이 부당함 상해죄는 유일무이한 신체에 대한 침해로서 기죄상의 경중은 기범행에 지한 동기의 선악에 불구하고 오로지 기 가상결과에 의하여 결정지어야 할 것인 바 본건 상해의 결과는 피해자공소외 1,공소외 2에 있어서는 각 2, 3주간의 안정가료를 요할 상해에 지하나공소외 2에 대하여는 좌전박부 개방성 골절로 물경 3개월 이상의 안정가료를 요할 상해로서 기록첨부사진에 나타난 것과 같이 소위 중상해에 근접한 상해임이 명백하여 일반상해로서는 기죄상이 극중타 운위치 않을 수 없고 더욱이피고인에 대하여는 묘지화장장매장 급 화장취체규칙위반사실도 경합한 범행인 바 차범행에 대하야 각 피해자에 대한 진단서 기재결과를 시인하면서 만연 피고인 등이 자사하는 기 동기만을 동정하여 여사히 중사안에 대한 구래의 판례에 대한 사소한 고려도 없이 여사 판결한 것은 양형이 부당하다고 아니할 수 없음 제2. 형의 집행을 유예할 만한 정상이 없을 형의 집행유예는형법 제62조에 의거동법 제51조의 사항을 참작하여 기정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에 결정할 것인 바 피고인 등의 판시내용과 여히 일응 동정의 여지도 없는 바이나 일건기록에 의하면 차 수단방법 기타결과에 있어서 추호의 동정할 여지가 없음 즉 피해자에 대한관계 급 범행후의 정상등도 하등 치료비를 배상한 사실이 없음은 물론 일언반구의 사과한 사실이 무하며 도저히 전비를 회오한 흔적을 인정하기 난한 바 유함으로 결국 상반되는 정상을 비교검토컨대 정상이 가증하며 촌호도 참작의 여지가 없고 엄벌을 가하여 법은 멀고 주먹은 가깝다고 생각하고 있는 민중들의 각성을 위하여서도 법의 존엄성을 보여줄 필요가 유함에도 불구하고 범행의 동기만을 후려하여 피고인 등에 대하여 각 기형의 집행의 유예를 하였음은 실당한 판결이라 아니할 수 없음」이라는데 있다
 심안컨데 본건 상고이유의 요지는 원판결은 양형부당이라는 데 있으나 본건이 신형사소송법 시행 전의 기소사건임으로 구 형사소송법에 의거할 것임으로 양형에 관한 문제는 상고이유 될 수 없는 것이다 이점에 관련하여 본건이 신 형사소송법의 적용을 받을 것인가 구 형사소송법의 적용을 받을 것인가를 고려하건대 법률의 효력발생 시기에 관하여헌법 제40조 제5항은 「법률은 특별한 규정이 없는 한 공포일부터 20일을 경과함으로서 효력을 발생한다」 라고 규정하였고 동 조항의 법의는 법률의 공포와 동시에 그 효력을 발생케함은 특별이유에 의할 예외에 속한 것이오 동상의 효력발생은 법률공포후 신법시행에 관한 준비 및 주지에 필요한 20일기간을 부여함을 원칙으로 할 것이라고 이해하여야 할 것이다 그런데신 형사소송법 부칙 제9조에 의하면 동조시행기일은 서기 1954년 5월 30일로 규정을 하였으나 동법의 공포일이 서기 1954년 9월 23일임은 공지의 사실인 바 여사한 공포일의 지연은 본법 제정 당시 예상 외에 속한 것으로 동법 부칙의 규정이 그 시행기일을 소급하거나 공포 즉일 시행할시 특수예외적 필요에 의한 것이 아님을 알 수 있는 것이다
 그러므로 전시동 법칙 제9조의 소정 시행기일에 관한 규정은 동법의 공포일의 지연으로 인하여 실효되고 전시헌법 제40조 제5항의 규정에 의하여 본법 시행기일은 본법 공포후 20일을 경과한 서기 1954년 10월 14일이라고 해석함이 타당하다 아니할 수 없다 과연 그렇다면 본건 공소제기일은 기록에 의하면 서기 1954년 10월 11일임으로형사소송법 부칙 제1조에 의하여 구형사소송법의 적용을 받을 것이므로 모두 설시와 같이 적법한 상고이유가 될 수 없음으로 기각할 것이라고 인정하여 법령 제181호 제4조 바호에 의하여 주문과 같이 판결한다

대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진

형사소송법 부칙 제9조에 의하면 동법 시행기일은 서기 1954년 5월 30일로 규정되었으나 동법이 서기 1954년 9월 23일에 공포되었으므로 시행기일에 관한 규정은 법률공포지연으로 인하여 실효되고헌법 제40조 제1항의 규정에 의하여 본법 시행기일은 헌법규정에 의하여 우공포 후 20일을 경과한 서기 1954년 10월 14일이라고 해석함이 타당하다 할 것이다
수뢰피고 (형사, 대법원)
공포일: 1955.06.21 / 시행일:

【상 고 인】 
【원심판결】제1심 부산지방법원, 제2심 대구고등법원
【주 문】
 본건 상고를 기각한다

【이 유】 대구고등검찰청 검사장대리검사 상고취의는 본건 공소사실은 피고인은 경남관재국 진해출장소장인 바 서기 1951년 8월경공소외인이 경남관재국에 경남 진해군 대청면 맥도리 소재 잡종지 계 533,630평에 대한 귀속재산임대차계약신청을 하여 동계약은 동년 9월 21일경 관재국의 지령에 의하여 기 관하 진해출장소에서피고인,공소외인 간에 체결케 되었던 바 피고인은공소외인으로부터 동 계약을 조속 체결하여 달라는 청탁을 수하고 즉석에서 동인으로부터 현금 50만 환을 기 직무에 관하여 이를 수뢰하다라는 사실인바 원판결은 기 이유로서 피고인에 대한 우 소송사실은 증거불충분이라 하여 무죄의 언도를 하였음. 그러나 원판결은 채증법칙을 위반한 사실오인을 범한 위법이 있다고 믿는다 본건에 대하여 기록을 통하여 기 사실을 인정할 각 증거를 안컨데공소외인에 대한 피의자신문조서 중 1.금년 9월 22일경 진해출장소장에게 동 출장소에서 청사수리비조로 50만 환을 교부하였다는 취지의 진술 (기록15정) 부산지방검찰청 수사과 수사관의피고인에 대한 피의자신문조서 중 동년 9월 20일경 관재국장 명의로공소외인 외 1명의 신청한 잡종지 임대차계약을 체결하여 주라고 통지가 있기에 533,630평을 체약하여준 사실이 있는 데 당시 청사수리비가 없어서 곤란하던 중 마침 조씨가 전술 임대차계약을 하여 거대한 이권을 취득하게 되었음으로 50만 환을 받은 바 그것은 물론 직무에 관하여 수한 것이 틀림없다는 취지의 공술 (기록 20정이면 이하) 동 수사과에서의 제2회공소외인에 대한 피의자신문조서 중 「계약체결후 돌연 청사수리비조로 찬조하여 달라고 피고인이 말하기에 마침 갔었던 것이라고 주기에 받았다는 취지의 진술 (기록 34정이면) 이상의 피고인의 진술 각 관계인의 공술 등을 종합고찰하건대 기증거가 충분함에도 불구하고 제1심에서는공소외인이 자진 찬조한 것이라고 피고인의 변소만을 조신하고 직무에 간접적인 관련성은 있으나 직접관련은 없고 국가재산에 대한 수리라는 사회관념상 의례의 정도에 불과하다는 이유로 무죄를 언도하였으며 원심에서는 피고인의 불출두로 인하여 직접신문 또는공소외인 등을 신문하지도 않고 막연히 단지 증거불충분이라고 무죄를 언도하였음. 연이나 아무리 관재국장으로부터 공문이 있었다 하더라도 피고인의 계약을 조속히 안하여 주었던들 금품을 제공할 리도 없었을 것이고 계약을 체결하여 주었음으로 인하여 제공한 것은 명백한 사실이며 또 동인이 차계약을 체결하게 되어 거액의 이득을 취하지 않았던들 차 금액을 제공할 리가 없었을 것이다공소외인이 관청을 극히 동정하는 사람이라면 본건 계약없이 자진 예의로 제공한 것인지도 모르거니와 본건 계약과 여히 적산을 둘러싸고 이권을 찾는 피고인이 그런 심리도 없을 것이요 따라서 피고인이 기 지위에서 계약을 체결한 후 찬조하여 달라고 말하지 않았다면 제공하지 않았을 것이다 그러므로 본건은 직무에 관하여 수뢰하지 아니 하였다고 할 수 없을 것이며 단지 사복을 충족하지 않았다는 점은 범죄의 정상에 불과한 것이다 서상 제점으로보아 무증거의 판단을 한 것은 심리부진과 채증법칙에 위반된 사실오인을 범한 위법이 있다고 사료하는 바이다 라는데 있다
 심안하니 일건기록에 의하여 피고인의 공술과 본건 증거내용을 종합고찰하면 서기 1951년 9월 22일경 공소 외공소외인과 경상남도 관재국 진해출장소 소장인 피고인 간에 경상남도 진해군 대청면 맥도리 소재 잡종지 계 533,630평에 대한 귀속재산임대차계약을 체결한 사실과공소외인이 피고인에게 금 50만 원을 교부한 사실은 소론과 같으나 우 계약체결은 피고인 자의도 결정할 안건이 아니었고 이미 상사의 (경상남도 관재국장) 지시 명령에 의하여 결정적으로 되어 있었다는 사실을 인정할 수 있음으로공소외인은 우 계약성립을 위하여 또는 조속히 성립시키기 위하여 피고인에게 금품의 증뢰까지 하지 아니하면 아니 될 사정이 있었다고 속단할 수 없고 또 기 당시 피고인 근무처인 진해출장소 원청사가 화재로 인하여 소멸되고 창호 등의 파손이 막심하여 동절에 집무키 곤란함으로 조속한 수리를 하지 않으면 아니될 형편에 직면하였으나 정부예산으로서는 가능성이 없는 형편임으로 부득이 그 지방금융기관 및 지방유지 등의 찬조금으로서 수리공사를 추진치 아니하면 아니될 궁박한 현장을 목도한공소외인은 이에 동정하여 우가 청사수리에 찬조하기 위하여 우 청사책임자인 피고인에게 본건 금 50만 원을 기증한 것이요 피고인 개인의 이용에 제공한 것이 아니라는 경위임을 능히 간파할 수 있음으로 본건 금 50만 원의 수수는 피고인의 직무에 관한 토지임대차에 관련한 것이라고 인정할 수 없다 따라서 본건 수뢰죄는 성립되지 아니할 것임으로 원심이 피고인에게 대하여 무죄를 선고하였음은 정당하고 소론은 이와 반대의 견지에 입각하여 원판결을 비난하는 것임으로 이유없다할 것이요 소론 채증법칙위반에 관한 논지는 원판결이 조신치 아니한 증언을 들어 원심의 전권에 속한 사실인정을 비의함에 귀착됨으로 이 역시 채용할 수 없다 이상 이유에 의하여 본건 상고를 기각함이 가하다고 인정하여 법령 제181호제4조 바호에 의하여 주문과 같이 판결한다

대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

계약체결이 피고인의 임의로 성립된 것이 아니요 상하지령에 의하여 결정된 것으로 금품의 증뢰를 필요로 할 사정이 없음에도 불구하고 화재로 인하여 소훼된 청사의 수리가 예산부족으로 궁지에 빠저있음을 동정하여 금품을 제공한 사실이 인정되는 경우에 이를 직무에 관한 금품수뢰로 볼 수 없는 것이다