근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1990.11.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 신정철
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 정기승
【원심판결】 서울고등법원 1989.10.18. 선고 89나12157 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 문서의 진부는 필적 또는 인영의 대조에 의하여도 증명할 수 있으나(민사소송법 제330조) 필적 인영의 대조의 결과는 법관의 자유심증에 맡겨져 있는 것으로서 원심 제5차 변론조서에 의하면, 을제13호증의 1(영수증) 및 2(인감증명서)에 찍힌 소외인의 인영을 대조한바 육안으로는 별개의 것이라는 것을 확인하기 어렵다고 검안하다라고 기재되어 있는바, 이는 두 인영이 동일하다고 인정한 취지라고는 보여지지 아니한다.
 따라서 원심이 을제13호증의 1은 그 진정성립을 인정할 증거가 없다고 판단한 조치는 이를 수긍할 수 있고 그 과정에 소론과 같은 사문서의 진정성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
 제2점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고 소유의 원심판결 별지 목록기재 각 부동산에 관하여 1986.7.24. 채권최고액은 금 70,000,000원, 금 100,000,000원, 금 380,000,000원, 채무자는 각 소외인, 근저당권자는 각 피고로 된 각 근저당권설정등기가 경료되고, 판시 부동산에 관하여 1986.7.25. 지상권자 피고로 된 각 판시와 같은 지상권설정등기가 경료된 사실, 원고는 소외인이 1986.7.24. 피고로부터 금 360,000,000원을 이자 월 2푼 5리, 변제기는 3개월 후로 정하여 차용하기로 함에 있어 그 차용원리금채무를 담보하기 위하여 위와 같이 근저당권 및 지상권설정등기를 경료해 주고 또 소외인과 원고가 공동발행인으로 된 액면금 380,000,000원, 70,000,000원의 약속어음공정증서 2통을 작성하여 피고에게 교부하여 준 후 1986.7.24. 금 120,000,000원, 같은 달 25. 금 200,000,000원, 합계금 320,000,000원만을 대여한 사실, 피고는 그밖에 위 근저당권등 설정비용 등 원판시 명목의 비용 합계금 5,870,000원을 대신 지출한 사실, 그 후 소외인이 변제기가 지나도록 위 채무금을 갚지 않자 피고는 위 대여금 중 일부인 금 70,000,000원을 청구금액으로 하여 원심판결 별지목록기재 부동산에 대한 임의경매신청을 하여 1987.12.1. 위 부동산에 대한 경매개시결정이 있게 되자 이에 원고는 공탁물수령자를 피고로 하여 1988.2.26. 위 청구금액 금 70,000,000원, 이에 대한 1986.7.24.부터 위 공탁일까지 이자제한법의 제한최고이율인 연 2할 5푼의 비율에 의한 이자 및 지연손해금 27,952,054원, 집행비용 799,650원의 합계금 98,781,704원을 변제공탁함으로써 위 경매개시결정이 취소된 사실, 그 이후에도 원·피고 사이에 대여금액수 문제 등으로 다툼이 생겨 피고가 위 대여금의 변제 수령을 거절함에 따라 원고는 소외인의 차용원리금 변제조로 같은 해 3.4. 금 250,000,000원, 같은 해 9.2. 금 121,528,428원 및 금 1,534,606원, 같은 해 11.28. 금 41,150,000원, 합계금 414,213,034원을 공탁한 사실을 인정하고, 피고는 위 대여 당시 차용원금은 일시에 변제하기로 약정하였던 것으로서 비록 피고가 대여원금의 일부인 금 70,000,000원을 청구금액으로 하여 경매신청을 했다 하더라도 그 경매절차에서 대여금 전액을 일시에 변제 받을 수 있는 것이므로 원고가 위 경매신청 당시의 청구금액 및 이에 대한 이자만을 공탁한 것은 위 약정에 위배된 일부 공탁에 지나지 않아 그 효력이 없다 할 것이고 따라서 위 대여금 중 70,000,000원의 원리금 부분이 소멸되었음을 전제로 나머지 원리금에 대하여 한 그 이후의 공탁 또한 효력이 없는 것이라고 주장한 데 대하여 을제4호증(사서증서)의 기재에 의하면, 원고와 소외인이 위 차용당시 피고에게 차용원금을 일시에 변제하기로 약정한 사실은 인정할 수 있으나 위 경매의 매각대금에서 원리금 전액을 반드시 교부받을 수 있으리라고 단정할 만한 자료가 없을 뿐 아니라 경매에 의한 저가매각을 우려한 원고가 이를 모면하기 위하여 우선 경매개시결정을 취소함에 필요한 청구금액 및 이자 등에 해당하는 금액을 변제공탁한 것은 앞에서 본 바와 같은 일괄변제약정에도 불구하고 그 범위 내에서 변제의 효력이 있는 것이라고 보지 않을 수 없다고 판단하고 그에 따라 위 1차 공탁에 의하여 소멸된 금 70,000,000원의 원리금 부분을 제한 잔존원리금 부분 또한 앞서 본 그 액수를 초과하는 변제공탁에 의하여 소멸되었다고 하여 위 피고의 주장을 배척하였다.
 그러나 동일한 당사자가 동일한 목적물에 관하여 동일거래관계로 인하여 발생되는 채무를 담보하기 위하여 순위가 다른 여러개의 근저당권을 설정한 경우에 있어서 그 각 근저당권은 모두 그 설정계약에서 정한 거래관계로 인하여 발생된 여러 개의 채권전액을 각 그 한도범위 안에서 담보하는 것이므로(당원1987.5.26. 선고 86다카2950 판결), 이 사건에 있어서 피고가 약속어음금 70,000,000원을 피담보채권으로 임의경매를 신청한 데 대하여 원고가 98,751,704원을 변제공탁하였고 위 약속어음은 피고의 소외인에 대한 1986.7.24.자 대여금 120,000,000원, 같은 달 25.자 대여금 200,000,000원, 대여금 합계 320,000,000원의 원리금의 변제를 위하여 발행된 것이 명백하고 변제충당에 관하여 원·피고 사이에 합의가 없었던 터이며(변제공탁한 것이므로 합의가 있었을 리가 없다) 또 분할변제에 관한 묵시적 합의가 있었다고 볼 근거도 전혀 없으므로 위 금 98,751,704원은 먼저 경매비용 및 대여금 320,000,000원에 대한 변제공탁일까지의 이자에 전액 충당되어야 하는 것이다(민법 제479조 제1항).
그렇다면 원심으로서는 원심인정의 최종변제공탁일 현재까지 공탁된 공탁금총액으로 집행비용과 위 대여금 320,000,000원에 대한 그날까지의 이자 및 원금 총액에 충당하여 그 원리금비용 등 채무 전부를 소멸시킬 수 있는지의 여부를 심리판단하였어야 함에도 불구하고 이와 같은 점에 대한 심리판단에 이르지 아니하고 위와 같이 금 70,000,000원을 위 대여금원금에 충당하여 원금 총액에서 같은 액수를 공제한 후 이를 토대로 그 후의 공탁금으로 나머지 원금과 이자 등 채무가 모두 소멸되었다고 판단한 것은 민법의 해석적용을 잘못하여 판결결과에 영향을 미치게 하였다 할 것이며 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

동일 당사자가 동일 거래관계에서 발생한 수개의 채무를 담보하기 위하여 동일한 목적물에 관하여 순위가 다른 여러 개의 근저당권을 설정한 경우 각 근저당권의 담보범위 및 일부변제공탁금의 변제충당방법

동일한 당사자가 동일거래관계로 인하여 발생되는 채무를 담보하기 위하여 동일한 목적물에 관하여 순위가 다른 여러 개의 근저당권을 설정한 경우에 있어서 그 각 근저당권은 모두 그 설정계약에서 정한 거래관계로 인하여 발생된 여러 개의 채권전액을 각 그 한도범위 안에서 담보하는 것이므로 채무자와 물상보증인이 공동발행한 약속어음에 기한 어음금 70,000,000원을 피담보채권으로 채권자가 임의경매를 신청한 데 대하여 물상보증인이 98,751,704원을 변제공탁하였고 위 약속어음은 채권자의 채무자에 대한 2차례의 대여금 합계 320,000,000원의 원리금의 변제를 위하여 발행된 것이 명백하고 채권자와 물상보증인 사이에 변제충당에 관한 합의나 분할변제에 관한 묵시적 합의도 없는 경우에는 위 공탁금은 먼저 경매비용 및 총대여금 320,000,000원에 대한 변제공탁일까지의 이자 및 원금 총액에 충당되어야 하는 것이다.