아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지등)·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영물소지등) (형사, 광주고등법원)
공포일: 2023.08.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사
【검 사】 안지영(기소), 윤중현(공판)
【변 호 인】 법무법인 법승 담당변호사 심가현
【원심판결】 광주지방법원 2022. 11. 11. 선고 2022고합326 판결
【주 문】
 검사의 항소를 기각한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 및 법리오해[이 사건 공소사실 중 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지등)의 점에 관하여]
 이 사건 압수수색영장에는 아동·청소년 성착취물도 압수수색 범위에 포함된다는 취지가 기재되어 있고, 공소사실은 이 사건 압수수색영장에 기재된 혐의사실과 객관적 관련성도 있는바, 피고인의 컴퓨터 하드디스크에 저장되어 있던 아동·성착취물 전자정보 89개(이하 ‘이 사건 전자정보’라 한다)는 적법하게 압수된 것이어서 증거능력이 있는데도, 이와 달리 판단하여 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 
나. 양형부당
 원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다. 
2. 판단
가. 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
 1) 관련 법리
 가) 형사소송법 제215조 제1항은 "검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증(이하 ‘압수수색’이라 한다)을 할 수 있다."라고 규정한다. 여기서 ‘해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것’은 압수수색영장의 범죄 혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 것으로서 압수수색영장의 범죄 혐의사실과 객관적 관련성이 인정되고 압수수색영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 경우를 의미한다. 그중 혐의사실과의 객관적 관련성은 압수수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다. 이러한 객관적 관련성은 압수수색영장 범죄 혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정된다고 보아야 하고, 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행에 관한 것이라는 사유만으로 객관적 관련성이 있다고 할 것은 아니다.
 나) 전자정보에 대한 압수수색에 있어 그 저장매체 자체를 외부로 반출하거나 하드카피·이미징 등의 형태로 복제본을 만들어 외부에서 그 저장매체나 복제본에 대하여 압수수색이 허용되는 예외적인 경우에도 혐의사실과 관련된 전자정보 이외에 이와 무관한 전자정보를 탐색·복제·출력하는 것은 원칙적으로 위법한 압수수색에 해당하므로 허용될 수 없다. 그러나 전자정보에 대한 압수수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄 혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면, 수사기관으로서는 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 범죄 혐의에 대한 압수수색영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수수색을 할 수 있다. 이 경우에도 특별한 사정이 없는 한 피압수수색 당사자(이하 ‘피압수자’라 한다)에게 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피압수자의 이익을 보호하기 위한 적절한 조치를 하여야 한다(대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정 참조). 
 다) 한편 검사 또는 사법경찰관은 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있는 경우에 판사로부터 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 할 수 있으나, 압수·수색은 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 증거에 한하여 할 수 있는 것이므로, 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결 참조).
 라) 수사기관의 증거수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정 즉, 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 등 참조).
 2) 원심의 판단 요지 
 원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 근거로 이 사건 전자정보에 관한 압수절차가 위법하다고 보아 위 전자정보 및 이를 기초로 한 2차 증거들인 압수조서, 압수목록, 수사보고서(피고인의 컴퓨터 하드디스크 분석결과), 디지털 증거분석 결과보고서, 피고인의 수사기관에서의 자백 진술의 증거능력을 모두 배척하였고, 피고인의 원심 자백 진술이 피고인에게 불리한 유일한 증거에 해당한다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 
1. 이 사건 전자정보의 증거능력 다음과 같은 이유로 이 사건 전자정보는 형사소송법 제308조의2에서 정한 위법수집증거에 해당하여 유죄의 증거로 쓸 수 없고, 그와 같은 절차적 위법은 헌법에 규정된 영장주의 내지 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 경우에 해당하므로, 예외적으로 그 증거능력을 인정할 수도 없다. 가. 이 부분 공소사실인 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지등) 범행은 이 사건 압수영장의 범죄 혐의사실인 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영물소지등) 범행과 그 입법목적 및 구성요건이 다른 별개의 범죄이다. 또한 이 사건 압수영장에 기재된 범죄사실은 ‘피고인이 2021. 5. 21.경 토렌트 프로그램에 접속한 다음 성관계 장면이 촬영된 동영상 39개 파일을 다운받아 소지하였다’는 것이고, 이 사건 전자정보로 인하여 밝혀진 피고인의 추가 범행은 ‘피고인이 2020. 1.경 불상의 사이트에 접속한 다음 아동·청소년성착취물 동영상 89개를 다운받아 2021. 8. 19.경까지 이를 보관하였다’는 것으로서, 해당 파일을 다운로드 받은 일시와 관련하여 약 1년 4개월 정도의 차이가 있다. 나아가 이 사건 압수영장에 기재된 범죄사실은 ‘피고인이 토렌트 프로그램 등을 이용하여 동영상 파일을 다운받았다’는 것이고, 이 사건 전자정보로 밝혀진 피고인의 추가 범행은 ‘피고인이 불상의 사이트에 접속하여 아동·청소년성착취물을 다운받았다’는 것이므로 위 두 범행의 수단 역시 동일하다고 보기 어렵다. 따라서 위 각 범행행위는 범행 시간뿐만 아니라 범행 수단과 방법 등이 전혀 달라 기본적 사실관계의 동일성을 인정하기 어렵다. 나. 또한 위 가.항 기재 사정들을 고려할 때, 이 사건 전자정보 또는 이를 통해 밝혀진 피고인의 추가 범행이 이 사건 압수영장에 기재된 범죄 혐의사실의 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거가 된다고 보기도 어렵다. 다. 검사는, 통상 촬영물이 무더기로 발견되는 불법동영상 관련 수사에서 새로운 동영상이 나올 때마다 압수영장을 새로 청구하는 것은 번거로운 측면이 있기에 이 사건에서 경찰이 영장신청서상의 ‘압수할 물건’에 압수 대상을 ‘불법촬영물 및 아동성착취물 범죄혐의와 관련된 것’이라고 다소 범위를 넓혀 기재함으로써 압수한 증거물의 증거능력을 인정받으려 한 것이고, 위와 같이 이 사건 압수영장의 ‘압수할 물건’에 아동·청소년성착취물을 포함시킨 취지에 비추어 볼 때, 이 사건 전자정보는 이 사건 압수영장이 압수의 대상으로 삼고자 했던 불법촬영물의 범주에 포함되는 것으로서 위 전자정보가 이 사건 압수영장이 발부된 취지에 반하여 전혀 다른 범죄에 대한 증거라고 볼 수 없다고 주장한다. 살피건대 범죄 수사를 위한 압수수색영장은 형사소송법 제215조에 따라 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고, 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 경우에 발부되는 것이다. 그런데 이 사건에서 검사가 법원에 이 사건 압수영장을 청구할 때까지 피고인의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지) 혐의에 대하여 수사가 진행되었음을 인정할 객관적 자료가 없다. 이를 감안하면, 이 사건 압수영장이 청구·발부될 시점을 기준으로 피고인의 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지등) 혐의에 관하여 형사소송법이 정한 압수요건이 충족되었다고 보기 어려운 측면이 있으므로, 단순히 이 사건 압수영장의 ‘압수할 물건’에 아동·청소년성착취물이 포함되어 있다는 사정만으로 이 사건 전자정보가 이 사건 압수영장의 범죄 혐의사실과 객관적으로 관련되어 있다고 보기 어렵다. 라. 경찰은 피고인이 사용 중인 컴퓨터 하드디스크를 압수하여 탐색하는 과정에서 우연히 이 사건 전자정보를 발견하였는데, 이 사건 압수영장의 범죄 혐의사실과 이 사건 전자정보 사이에 관련성이 인정되지 않음을 충분히 인식할 수 있었고 실제로 인식하였던 것으로 보임에도 추가 탐색을 중단하지 않고 계속하여 탐색하였고, 추후 별도로 이 사건 전자정보에 관한 압수수색영장을 발부받지도 않았다. 이 사건 절차 위반행위가 이루어진 위와 같은 과정의 성질과 내용 등에 비추어 보면, 이 사건 전자정보의 증거능력을 배제하는 것이 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래한다고 볼 수 없고, 그와 같은 절차적 위법은 헌법에 규정된 영장주의 내지 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 경우에 해당하므로 예외적으로 그 증거능력을 인정할 수도 없다.2. 이른바 2차 증거들의 증거능력 법원이 2차 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차 증거수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살피는 것은 물론, 나아가 1차 증거를 기초로 하여 다시 2차 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다. 경찰은 이 사건에서 위법한 압수수색을 통하여 아동·청소년성착취물에 대한 이 사건 전자정보를 획득하였고, 그에 터잡아 ① 압수조서, 압수목록, 수사보고서(피고인의 컴퓨터 하드디스크 분석결과) 및 디지털 증거분석 결과보고서를 작성하고, ② 피고인의 수사기관에서의 자백 진술(피고인이 피고인의 주거지에서 아동·청소년의 신체가 노출된 모습 등이 촬영된 동영상 파일 89개를 다운로드 받아 보관하였다는 취지의 진술)을 확보하였다. 경찰이 작성한 압수조서, 압수목록, 수사보고서, 디지털 증거분석 결과보고서 및 피고인이 수사기관에서 한 진술은 수사기관이 위법한 압수수색을 통해 획득한 이 사건 전자정보를 기초로 얻어진 것으로 그 위법성이 그대로 유지되고 있고, 수사기관이 이 사건 전자정보를 위법한 절차를 통해 먼저 수집하지 못했다면 이들 2차 증거도 수집할 수 없었을 것이다. 따라서 수사기관의 절차위반행위와 위 압수조서, 압수목록, 수사보고서, 디지털 증거분석 결과보고서 및 피고인의 수사기관에서의 자백 진술 사이에 인과관계가 희석된다거나 단절된다고 볼 수 없다. 특히 이 사건에 있어서와 같이 범죄 단서의 최초 발견이 영장제도의 본질을 침해한 위법한 압수수색에 의하여 이루어지고 있고, 위법한 압수수색에 의하여 획득한 증거를 그대로 보유하면서 이에 터잡아 2차 증거를 수집한 경우에도 이를 증거로 사용할 수 있다고 한다면, 이는 적법절차의 원칙의 실질적인 부분을 침해하고, 궁극적으로 형사사법 정의의 본질적인 부분을 침해하는 것이어서 허용될 수 없다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 전자정보뿐만 아니라 이에 터잡아 확보한 압수조서, 압수목록, 수사보고서(피고인의 컴퓨터 하드디스크 분석결과), 디지털 증거분석 결과보고서 및 피고인이 수사기관에서 한 자백 진술 등은 어느 것도 증거로 삼을 수 없다.
 3) 당심의 판단
 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 관련 법리에 비추어 면밀히 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사가 주장하는 것과 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 양형부당 주장에 관한 판단
 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 항소심은 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조). 
 원심은 그 판시와 같이 피고인에게 유리한 정상과 불리한 정상을 모두 종합하여 피고인에 대한 형을 정하였다. 검사가 이 법원에서 양형요소로 주장하는 사유들은 이미 원심의 변론과정에 현출되어 원심이 피고인에 대한 형을 정함에 있어 충분히 고려한 사정들에 해당하고, 원심판결 선고 이후 양형의 조건이 되는 사항에 별다른 사정변경은 없다.
 원심이 양형의 이유로 든 사정들에다가 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 각 범행의 구체적 경위와 내용, 수단 및 방법, 범행 후 정황 등 제반 양형조건들을 종합적으로 고려하여 보면, 검사가 주장하는 사정들을 감안하더라도, 원심의 형은 재량의 합리적인 범위 내에 있다고 판단되고, 그것이 너무 가벼워서 부당하다고 보이지 않는다. 따라서 이 부분 검사의 주장도 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박혜선(재판장) 한상술 김한울