현역병입영처분취소 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 2020.08.11 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 신용길)
【피고, 항소인】 대구경북지방병무청장
【제1심판결】 대구지법 2020. 1. 15. 선고 2019구합23632 판결
【변론종결】2020. 7. 17.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
피고가 2019. 7. 4. 원고에게 한 현역병입영대상 병역처분을 취소한다.
2. 항소취지
제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2호증, 을 제1 내지 5, 7, 8호증(특별히 표시하지 않는 경우 가지번호를 포함한다. 이하 같다)의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있고, 반증이 없다.
 가. 원고는 2007. 11. 20. 병역판정검사 및 2012. 11. 21. 재병역판정검사에서 신체등급 2급(근시 2급, 지방간 2급, 신장체중 2급)으로 판정되어 피고로부터 현역병입영대상자 병역처분을 받았으나, 대학재학을 이유로 각 입영연기 결정을 받았다.
 나. 원고는 2014. 3. 7. 의무사관후보생(수련기관: ○○대학교 △△ 성형외과, 수련기간: 2014. 2.경부터 2019. 2.경까지)으로 편입되었는데, 피고는 위 수련기간이 끝날 무렵 원고에게 의무사관후보생 입영통지(입영일: 2019. 3. 8.)를 하였다. 
 다. 원고는 2019. 2. 13. 피고에게 ‘선천성 양 제2수지(검지, 집게손가락) 수장수지관절(손바닥과 손가락이 만나는 지점의 관절)의 운동 제한’을 이유로 병역처분 변경을 신청하였다.
 라. 피고는 원고의 입영기일을 연기하는 한편, 중앙신체검사소장이 2019. 7. 4. 원고에 대한 신체검사와 2차례의 중앙신체판정심의위원회 심의를 거쳐 ‘원고는 병역판정 신체검사 등 검사규칙(이하 ‘병역신체검사규칙’이라 한다) [별표 3] 제183호 (나)목에서 신체 4급 사유로 정하고 있는 정형외과적 선천성 기형에 해당한다’고 판정하자 이에 따라 같은 날 원고에게 위 병역처분 변경신청을 거부하는 취지로 현역병입영대상자 병역처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
 마. 이 사건 처분에 관계되는 법령은 [별지] ‘관계 법령’ 기재와 같다.
 2. 원고의 주장 
 원고는 양손 제2수지 수장수지관절에 강직이 있어 일상생활이나 운동에 어려움을 겪고 있고, 이러한 장애는 병역신체검사규칙 [별표 3] 제194호 중 신체등급 5급의 사유로 정하고 있는 손가락강직(수장수지관절)이 있는 경우에 해당한다. 
 그럼에도 불구하고 피고는 단지 원고의 손가락강직이 선천적 장애에 해당한다는 이유만으로 병역신체검사규칙 [별표 3] 제194호의 적용을 배제한 채 제183호만을 적용하여 원고에게 현역병입영대상자 병역처분을 하였으므로, 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.
 3. 판단
 가. 병역신체검사규칙 [별표 3] 제194호의 내용과 해석 
 1) 병역법 제12조 제1항, 제4항의 위임을 받은 병역신체검사규칙은 제11조 제1항 [별표 3]에서 ‘신체검사대상자의 질병 또는 심신장애의 평가기준’을 정하고 있는데, 그중 ‘제194호 손가락강직(수장수지관절)’은 ‘엄지손가락 또는 집게손가락 중 1개 손가락의 강직’[제194호 (가)목 1) 참조] 또는 ‘2개 손가락 이상 강직’[제194호 (나)목 참조]이 있는 경우를 신체등급 5급으로 규정하고 있다.
 다만 수장수지관절에 관한 제194호는 근위지절(손가락을 구성하는 2개 관절 중 손바닥에 가까이 있는 것)에 관한 제192호나 원위지절(손가락을 구성하는 2개 관절 중 손바닥에서 멀리 있는 것)에 관한 제193호와 달리 ‘강직’의 개념에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않으므로, 그 구체적인 의미나 범위는 해석에 의존할 수밖에 없는데, 그것이 의료분야 전문용어라는 점에서 의학적 기준을 구비해야 할 뿐만 아니라(필요조건), 병역처분의 평가기준으로 사용된다는 점에서 사회적·규범적 기준을 충족하여야 할 것이다(충분조건).
 2) 다음과 같은 사정을 종합하면, 병역신체검사규칙 [별표 3] 제194호 수장수지관절에서 정한 ‘강직’의 의미와 범위는, 비록 그 강직의 수준이 제192호 근위지절이나 제193호 원위지절에서 ‘강직’의 기준으로 삼고 있는 ‘수동검사 결과 운동 범위가 정상의 1/3 이하’에 이르지는 않더라도, 의학적 측면에서 인정되는 강직의 상태가 존재함으로써 사회적·규범적으로 보아 해당 신체등급의 병역의무를 정상적으로 수행하는 것이 곤란한 수준에 있다고 평가되는 경우를 의미한다고 봄이 타당하다.
 ① 병역신체검사규칙은 과거 근위지절에 한하여 ‘수동적 검사에 의한 운동 범위가 정상의 1/3 이하인 경우를 강직으로 본다’는 취지의 세부규정을 두었다가(2015. 1. 21. 국방부령 제851호 [별표 2] 제193호 주 참조), 2015. 10. 19. 일부 개정을 통하여 원위지절에 위와 같은 세부규정을 확대 규정하였으나(2015. 10. 19. 국방부령 제872호 [별표 3] 제192호 주 참조), 그럼에도 불구하고 수장수지관절에 대하여는 여전히 세부규정을 두지 않았다(위 [별표 3] 제194호 참조). 이러한 개정과정에 비추어 병역신체검사규칙 [별표 3]이 수장수지관절에 있어 강직의 개념에 관하여 별도 규정을 두지 않은 것은, 입법상의 착오나 누락이 아니라 근위지절, 원위지절, 수장수지관절이 가지는 기능적 특수성을 감안하여 수장수지관절에는 위와 같은 세부규정의 기준을 그대로 적용할 수 없다는 현실적 고려와 정책적 결정에 따른 결과로 보인다. 
 ② 비록 병역신체검사규칙 [별표 3] 제194호가 강직의 개념에 관하여 명시적인 규정을 두고 있지 않다 하더라도, 그 본래 취지가 신체검사대상자의 질병 또는 심신장애의 정도를 1~7등급으로 구분하여 병역법 제5조에서 종류별로 정한 병역의무 수행에 적합한 대상자를 선별하는 데에 있고, 제192호, 제193호가 수장수지관절과 연관성이 있는 근위지절 및 원위지절에서 강직 범위를 구체적으로 정하고 있는 점 등을 고려하면, 해석을 통하여 제194호에 정해진 ‘강직’의 의미와 범위를 특정할 수 있다. 
 ③ 수장수지관절은 손바닥과 손가락을 연결하는 관절로서 손가락 전체의 운동능력을 결정하는 기초가 될 뿐만 아니라 손으로 물건을 쥐거나 잡는 동작을 하는 데에 필수적 역할을 한다는 점에서 근위지절이나 원위지절과 비하여 신체기능에서 차지하는 비중이 훨씬 높다. 맥브라이드 표가 무지를 제외한 수지에 전강직(중간위)이 존재하는 경우 원위지관절(원위지절)의 장애율을 25%, 중위지관절(근위지절)의 장애율을 35%, 수장수지관절의 장애율을 45%로 각 정하고 있는 것도 이러한 수장수지관절의 기능적 중요성이 감안된 것으로 보인다[맥브라이드 표 14 - 관절강직 - 마 수지(무지 제외) - I. 전강직 - A. 수장수지관절, B. 중위지관절, C. 원위지관절 참조].
 ④ 수장수지관절의 기능이나 역할이 근위지절, 원위지절보다 중요하다고 보는 이상, 수장수지관절의 강직으로 인하여 해당 신체등급의 병역의무를 정상적으로 수행하는 것이 곤란한 정도의 운동능력 제한이 따른다면, 비록 그 제한의 정도가 병역신체검사규칙 [별표 3] 제192호(근위지절), 제193호(원위지절)에서 규정한 강직 수준에 이르지 못한다 하더라도 충분히 제194호 수장수지관절에서 규정한 ‘강직’으로 인정될 수 있다.
 나. 인정 사실
 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제3호증, 을 제9호증의 각 기재, 제1심법원의 □□□대학교 ◇◇◇◇병원에 대한 감정촉탁 결과 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있고, 반증이 없다. 
 가) 원고는 2019. 2. 7. ☆☆☆☆☆병원에서 ‘양측 제2수지 중수수지관절 운동 제한’이라는 진단을, 2019. 2. 18. ▽▽▽병원에서 ‘손의 선천 변형(우 2수지 중수지 관절의 구축)’이라는 진단을 받았다. ▽▽▽병원 성형외과 전문의 소외 1은 ‘원고는 우 2수지 굴곡 제한으로 능동 상태에서 굴곡이 안 되어 사격 격발에 지장이 있다’는 소견을 밝혔다.
 나) 원고는 2019. 5. 1. ◎◎◎(◁◁)◎◎병원에서 ‘양측 제2 중수지간 관절 강직’이라는 진단을, 2019. 5. 8. ▷▷대학교병원에서 ‘양측 검지 중수지 관절 부분강직’이라는 진단을, 2019. 5. 14. ♤♤대학교병원에서 ‘선천성 제2 중수지간 관절 부분강직(양측)’이라는 진단을 받았다. ◎◎◎(◁◁)◎◎병원의 성형외과 전문의 소외 2는 ‘원고는 양손의 제2중수골의 변형이 있으며 이로 인해 중수지간 관절의 강직이 있어 우측은 굴곡 30°, 신전 0°로 제한되어 있고, 좌측은 굴곡 45°, 신전 0°로 제한되어 있다’는 소견을 밝혔고, ▷▷대학교병원 정형외과 전문의 소외 3은 ‘원고는 일상생활 및 운동에 제약이 있을 것으로 추정되고, 치료 및 수술을 시행하더라도 정상적인 운동 범위를 기대하기 힘든 상태로 사료된다’는 소견을 밝혔다.
 다) 제1심법원의 □□□대학교 ◇◇◇◇병원에 대한 감정촉탁 결과에 의하면, 원고의 오른손 제2수지 수장수지관절은 부분강직 상태로서 수동적 검사 결과 정형외과에서는 0~30°, 재활의학과에서는 0~35°로 각 측정되었다(정상 범위는 0~90°, 감정인은 정형외과와 재활의학과에서의 측정 결과가 5° 정도 차이 나는 것은 측정 과정에서 발생한 오차라고 설명하였다).
 다. 검토
 위 인정 사실에 의하면, 원고의 오른손 제2수지 수장수지관절에는 뼈나 연골, 관절낭 등의 병변에 의해 관절의 움직임에 장애로서 의학적 기준에 따른 강직상태가 존재하고, 한편 현역 및 보충역에 있어서는 소총·권총 사격, 수류탄 투척 등 손가락에 의한 전투행위 수행능력이 요구된다는 점을 감안하면, 원고의 위와 같은 손가락강직은 현역 또는 보충역으로서 병역의무를 정상적으로 수행하는 데에 지장이 있다고 인정되며, 원고가 성형외과 수련의 과정을 정상적으로 이수하여 해당 분야 의료업무를 보는 데에 큰 무리가 없을 것이라고 추정된다는 사정만으로 이와 달리 볼 수 없다. 
 그렇다면 원고는 오른손 제2수지 수장수지관절에 강직이 있어 제194호 (가)목 1)에 따라 병역신체검사규칙 [별표 3] 신체등급 5급에 해당하므로 기존의 현역병입영대상자 병역처분이 변경되어야 마땅한데도 불구하고, 피고가 원고의 신체등급이 이에 못 미친다고 보아 원고의 신청을 거부한 것은 위법하다. 따라서 이 사건 처분은 취소되어야 하고, 원고의 주장은 이유 있다. [※ 원고가 오른손 제2수지 수장수지관절의 강직상태로 인해 제194호 (가)목 1)에 정해진 신체등급 5급에 해당한다고 판단한 이상 그 밖에 왼손 제2수지 수장수지관절의 강직상태로 인해 제194호 (가)목 1)에 정해진 신체등급 5급에 해당하는지 여부나 오른손 제2수지 및 왼손 제2수지 수장수지관절의 각 강직상태로 인해 제194호 (나)목에 정해진 신체등급 5급에 해당하는지 여부는 나아가 판단하지 않기로 한다.]
 라. 피고의 주장에 대한 판단 
 1) 병역신체검사규칙 [별표 3] 제183호의 배타적 적용 
 가) 피고의 주장 
 관절강직은 원인과 증상에 따라 선천성, 외상성, 전신성, 염증성 질환으로 구분할 수 있는데, 병역신체검사규칙 [별표 3]은 제183호(선천성 기형)에서 선천성 질환 전반에 대하여 포괄적인 판정기준을 규정하고 있고, 제6호(자가면역질환)와 제182호(퇴행성, 화농성 외상성 관절염 및 그 밖의 관절염)에서 전신성, 염증성 질환에 대하여 따로 평가기준을 두고 있으므로, 제194호는 후천성 질환만을 적용대상으로 한다고 새겨야 한다. 그런데 원고의 손가락강직은 선천성 질환에 해당하므로 여기에 병역신체검사규칙 [별표 3] 제183호가 적용될 수 있을 뿐이고 후천성 질환을 대상으로 하는 제194호는 적용될 수 없다.
 나) 검토 
 다음과 같은 사정을 종합하면, 병역신체검사규칙 [별표 3] 제194호가 후천적인 질환·장애만을 대상으로 한다거나 선천적 질환·장애에 관하여 제183호만이 배타적으로 적용되고 제194호는 적용이 배제된다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 
 ① 병역신체검사규칙 [별표 3] 제194호는 손가락강직에 관하여 ‘강직’이라 규정하고 있을 뿐이므로 이를 후천적 원인에 의한 강직으로 축소해석하는 것은 문언의 의미와 배치된다. 
 ② 병역신체검사규칙 [별표 3]은 제260호(선천성 또는 후천성 흉곽기형), 제268호(심장질환 수술) 등에서 보는 바와 같이 질병이나 장애의 원인을 구별할 필요가 있는 경우에는 이를 구체적으로 명시하고 있다.
 ③ 병역신체검사규칙 [별표 3] 제183호는 정형외과 분야의 선천성 기형을 경추·요추·슬개골·견갑골·존근골 등 정형외과 분야의 전형적인 장애부위를 들고 있을 뿐이어서 손가락 등 특수부위를 포함하여 선천성 기형을 모두 망라한 것이라고 보기 어렵다. 
 ④ 피고의 주장과 같이 병역신체검사규칙 [별표 3] 제183호가 정형외과 분야의 선천성 기형에 관한 일반적·포괄적인 평가기준에 해당한다고 하더라도 제192호, 제193호, 제194호에서 손가락강직에 관하여 별도의 평가기준을 특별히 정하고 있는 이상, 제194호에 정해진 손가락강직이 있는 경우에는 제183호보다 제194호가 우선 적용되거나 적어도 제183호와 제194호가 중복하여 적용된다고 보는 것이 위 규정 취지나 체계에 부합한다.
 ⑤ 만일 모든 선천성 장애에 대하여 병역신체검사규칙 [별표 3] 제183호가 배타적으로 적용됨으로써 손가락강직에 관한 제192호, 제193호, 제194호가 적용될 여지가 없다고 한다면, 경추 등 부위와 손가락 부위의 장애를 선천적으로 동시에 가지고 있는 신체검사대상자에 대하여는 장애 일부를 무시하는 것이 되어 공정하고 정확한 판정이 이루어질 수 없다.
 2) 병역신체검사규칙 [별표 3] 제194호 요건의 미달
 가) 피고의 주장 
 (1) 병역신체검사규칙 [별표 3] 제194호는 제192호나 제193호와 같이 강직범위에 관한 세부규정을 두고 있지 않으므로, 여기의 ‘강직’은 완전강직만을 의미하고 부분강직은 포함되지 않는다고 보아야 한다. 
 (2) 설령 제194호의 ‘강직’이 완전강직 외에 부분강직까지 포함하는 개념이라 하더라도, 제192호나 제193호가 강직범위에 관하여 세부규정을 두어 개념의 무분별한 확장을 제한하고 있는 취지를 감안하면 제194호의 ‘강직’ 역시 제192호, 제193호의 ‘강직’과 마찬가지로 ‘수동적 검사에 따른 운동 범위가 정상의 1/3 이하인 경우’로 한정된다고 보아야 한다. 
 (3) 그런데 원고의 제2수지 수장수지관절은 완전강직이 아니라 부분강직 내지 구축에 해당할 뿐이고, 그 운동 범위도 수동적 검사 결과 정형외과 0~30°, 재활의학과 0~35°로서 정상 운동 범위인 0~90°의 1/3을 대체로 초과하고 있으므로, 원고의 장애는 제194호에 정해진 ‘강직’의 기준에 미달하고, 따라서 여기에 제194호가 적용될 수 없다. 
 나) 검토 
 (1) 병역신체검사규칙 [별표 3] 제194호는 ‘강직’이라 규정하고 있을 뿐이므로 이를 두고 완전강직을 의미하고 부분강직은 배제된다고 제한적으로 해석할 아무런 근거가 없다. 중앙신체검사소장 역시 일반적으로 구축, 경직, 강직은 혼용되어 사용된다고 의견을 밝힌 바 있다. 
 (2) 병역신체검사규칙 [별표 3] 제194호에서 강직의 개념에 관하여 세부규정을 두고 있지 않은 것은 규칙제정권자가 수장수지관절의 특수성을 반영한 것이므로 여기에 제192호나 제193호가 근위지절 및 원위지절에 관하여 정하고 있는 강직의 측정방법과 범위에 관한 세부규정을 그대로 적용하거나 유추적용할 수 없다. 
 (3) 따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 어느 것도 받아들일 수 없다. 
 4. 결론
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인데, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 한다.
　
[별 지] 관계 법령: 생략

판사 김찬돈(재판장) 곽병수 손병원

병역판정검사에서 신체등급 2급으로 판정되어 현역병입영대상자 병역처분을 받았던 甲이 ‘선천성 양 제2수지(검지, 집게손가락) 수장수지관절(손바닥과 손가락이 만나는 지점의 관절)의 운동 제한’을 이유로 병역처분 변경을 신청하였으나, 관할 지방병무청장이 甲에 대한 중앙신체검사소장의 ‘甲은 병역판정 신체검사 등 검사규칙 제11조 제1항 [별표 3] 제183호 (나)목에서 신체 4급 사유로 정하고 있는 정형외과적 선천성 기형에 해당한다’는 판정에 따라 甲에게 병역처분 변경신청을 거부하는 취지로 현역병입영대상자 병역처분을 한 사안에서, 甲은 병역판정 신체검사 등 검사규칙 제11조 제1항 [별표 3] 제194호 (가)목 1)에 따라 신체등급 5급에 해당하므로 기존의 현역병입영대상자 병역처분이 변경되어야 한다고 본 사례

병역판정검사에서 신체등급 2급으로 판정되어 현역병입영대상자 병역처분을 받았던 甲이 ‘선천성 양 제2수지(검지, 집게손가락) 수장수지관절(손바닥과 손가락이 만나는 지점의 관절)의 운동 제한’을 이유로 병역처분 변경을 신청하였으나, 관할 지방병무청장이 甲에 대한 중앙신체검사소장의 ‘甲은 병역판정 신체검사 등 검사규칙(이하 ‘병역신체검사규칙’이라 한다) 제11조 제1항 [별표 3] 제183호 (나)목에서 신체 4급 사유로 정하고 있는 정형외과적 선천성 기형에 해당한다’는 판정에 따라 甲에게 병역처분 변경신청을 거부하는 취지로 현역병입영대상자 병역처분을 한 사안이다.
제반 사정을 종합하면, 병역신체검사규칙 [별표 3] 제194호 수장수지관절에서 정한 ‘강직’의 의미와 범위는, 비록 강직의 수준이 제192호 근위지절이나 제193호 원위지절에서 ‘강직’의 기준으로 삼고 있는 ‘수동검사 결과 운동 범위가 정상의 1/3 이하’에 이르지는 않더라도, 의학적 측면에서 인정되는 강직의 상태가 존재함으로써 사회적·규범적으로 보아 해당 신체등급의 병역의무를 정상적으로 수행하는 것이 곤란한 수준에 있다고 평가되는 경우를 의미하는데, 甲의 오른손 제2수지 수장수지관절에는 뼈나 연골, 관절낭 등의 병변에 의해 관절의 움직임에 장애로서 의학적 기준에 따른 강직상태가 존재하고, 현역 및 보충역의 경우 소총·권총 사격, 수류탄 투척 등 손가락에 의한 전투행위 수행능력이 요구된다는 점을 감안하면, 甲의 위와 같은 손가락강직은 현역 또는 보충역으로서 병역의무를 정상적으로 수행하는 데에 지장이 있다고 인정되며, 甲이 성형외과 수련의 과정을 정상적으로 이수하여 해당 분야 의료업무를 보는 데에 큰 무리가 없을 것으로 추정된다는 사정만으로 이와 달리 볼 수 없다는 이유로, 甲은 병역신체검사규칙 [별표 3] 제194호 (가)목 1)에 따라 신체등급 5급에 해당하므로 기존의 현역병입영대상자 병역처분이 변경되어야 마땅한데도, 관할 지방병무청장이 이와 달리 보아 甲의 신청을 거부한 것은 위법하고, 병역신체검사규칙 [별표 3] 제194호가 후천적인 질환·장애만을 대상으로 하고 있어 선천적 질환에 해당하는 甲에게 적용할 수 없다거나 위 [별표 3] 제194호의 ‘강직’이 완전강직만을 의미하고 甲과 같은 부분강직은 배제된다는 지방병무청장의 주장은 받아들일 수 없다고 한 사례이다.