횡령 (형사, 대전지방법원)
공포일: 2013.08.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 김창희(기소), 윤인식(공판)
【변 호 인】 변호사 유병진 외 1인
【주 문】
피고인을 징역 10월에 처한다. 

【이 유】【범죄사실】 피고인은 2004. 7. 10. 서산시 (주소 3 생략)에 있는 ☆☆☆ 운영의 □□공인중개사 사무실에서, 매도인 공소외 1로부터 서산시 성연면 주소 1 생략(대판: 주소 생략) 답 9,292제곱미터(이하, ‘이 사건 부동산’이라 한다)를 매매대금 9억 8,000만 원에 피고인와 피해자 공소외 4가 공동으로 2/4, 공소외 12, 공소외 5가 각 1/4 지분씩 공동으로 매수하기로 하였다(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다).
 피고인은 같은 일시, 장소에서, 위와 같이 이 사건 부동산을 피해자와 공동으로 매수하면서 피고인 외에 피해자를 통해 공동매수에 참가한 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10과 피해자(이하, ‘피해자 측’이라 함)가 총 3억 원, 피고인이 1억 9,000만원을 부담하기로 합의하였고, 추후 매도시 편의를 위해 피해자 측 지분을 피고인 앞으로 명의신탁하여 2004. 8. 24. 위 2/4지분에 대하여 피고인 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다.
 따라서 피고인은 이 사건 부동산의 2/4지분 중 투자금액지분비율에 따른 피해자 지분 30/49 지분(3억 원/4억 9,000만 원) 지분에 대하여는 이를 임의로 처분하여서는 아니됨에도 불구하고 피해자의 승낙을 받지 아니하고 2007. 5. 3. 공소외 2로부터 6,000만 원을 차용하면서 본건 토지에 2007. 5. 4. 근저당권자 공소외 2, 채권최고액 6,000만 원으로 하는 근저당권설정등기를 경료하고, 2008. 9. 4. 공소외 3 농업협동조합에서 5,000만 원을 추가로 대출받으면서 그 전에 설정되어 있던 근저당권자 공소외 3 농업협동조합, 채권최고액 1억 6,000만 원의 근저당권 채권최고액을 2억 3,000만 원으로 변경하여 근저당권설정등기를 경료하여 이 사건 부동산의 15/49(= 2/4 × 30/49) 지분을 횡령하였다.
【증거의 요지】1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재
1. 제3회 공판조서 중 증인 공소외 4, ☆☆☆의 각 진술기재
1. 제4회 공판조서 중 증인 공소외 6, 공소외 9, 공소외 11의 각 진술기재
1. 제5회 공판조서 중 증인 공소외 8, 공소외 5, 공소외 7, 공소외 1의 각 진술기재
1. 공소외 4, ☆☆☆, 공소외 6, 공소외 8에 대한 각 경찰진술조서
1. 확인서(수사기록 제1권 17쪽), 은행거래내역, 주식거래내역, 계약서, 확인서(수사기록 제1권 17쪽), 각 등기부등본
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제347조 제1항(징역형 선택) 
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
【피고인과 변호인의 주장에 관한 판단】1. 계약명의신탁 주장에 관한 판단
 가. 주장
 (1) 피고인이 공소외 4로부터 이 사건 부동산의 일부 지분을 수탁받은 명의수탁자라 하더라도, 공소외 4는 공소외 1로부터 이 사건 부동산을 매수하기로 하는 매매계약의 당사자가 아니고 피고인이 매도인 공소외 1로부터 이 사건 부동산을 매수한 이 사건 매매계약의 당사자이므로, 공소외 4와 피고인 사이의 위 명의신탁은 이른바 계약명의신탁관계에 해당한다.
 (2) 따라서 만약 이 사건 부동산의 매도인인 공소외 1이 피고인과 공소외 4 사이의 명의신탁약정을 알지 못한 상태 즉 선의인 상태라면, 피고인은 공소외 1로부터 적법하게 소유권을 취득할 수 있으므로 피고인 명의로 경료된 소유권이전등기는 유효하고, 한편 공소외 4와 피고인 사이의 명의신탁약정은 무효이므로, 수탁자인 피고인은 신탁자인 공소외 4에 대한 관계에 있어 이 사건 부동산을 보관하는 자의 지위에 있지 아니하고, 또 만약 매도인인 공소외 1이 피고인과 공소외 4 사이의 명의신탁약정을 알고 있는 상태 즉 악의인 상태라면, 이러한 경우에는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 의하여 명의신탁약정은 무효가 되어 부동산의 소유권은 여전히 매도인 공소외 1에게 귀속되므로, 수탁자인 피고인은 신탁자인 공소외 4를 위하여 이 사건 부동산을 보관하는 자의 지위에 있지 아니하여, 결국 어떠한 경우라도 피고인은 공소외 4의 지분을 보관하는 자가 아니라 할 것이므로 횡령죄의 주체가 될 수 없다.
 나. 판단
 (1) 피고인과 변호인의 주장과 같이 피고인이 부동산의 매도인인 공소외 1과 매매계약을 체결한 당사자이고 공소외 4는 이 사건 매매계약의 당사자가 아니라면 피고인은 공소외 4를 위하여 부동산을 보관하는 자의 지위에 있지 아니한다 할 것이다. 그러나 만약 공소외 4가 공소외 1과의 매매계약의 계약당사자이고, 공소외 4와 피고인 사이에 공소외 4의 지분을 피고인에게 수탁하기로 하는 내용의 명의신탁계약이 체결된 것이라면, 이는 중간생략등기형 명의신탁으로서 피고인은 공소외 4를 위하여 이 사건 부동산을 보관하는 자의 지위에 있게 되는바, 매도인 공소외 1과 체결된 이 사건 매매계약에 있어 공소외 4가 계약당사자인지 여부에 관하여 살펴보기로 한다.
 (2) 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 계약의 당사자로 확정해야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다83199, 83205 판결 참조).
 살피건대, 이 사건 매매계약서에는 매수인이 피고인 외 2인으로만 되어 있고, 특약사항에도 그 지분을 피고인 2/4, 공소외 5 1/4, 공소외 7 1/4로 기재하고 있어 공소외 4의 매수사실은 기재되어 있지 않은 사실이 인정되나, 한편 기록에 의하면, 이 사건 매매계약의 중개인인 ☆☆☆은 공소외 4와 피고인에게 이 사건 부동산의 매수를 권유한 사실, 그런데 공소외 4 등은 이 사건 부동산의 가액이 약 10억 원에 이르는 고액이라 여러 사람의 자금을 끌어들이기 위하여 이른바 수원팀 50%, 대전팀 50%로 하여 공동매수인을 물색하게 되었고, 그 과정에서 ☆☆☆의 친척이자 공소외 5의 숙모인 공소외 6이 공소외 5와 공소외 7에게 이 사건 토지의 공동매수를 제의하여 공소외 5와 공소외 7이 매수인으로 참여하게 된 사실, 공소외 4와 피고인은 대전팀으로서 이 사건 부동산의 2/4지분에 대한 매매대금 중 공소외 4 등 피해자 측이 3억 원을, 피고인이 1억 9,000만 원을 각 부담하기로 한 사실, 이 사건 매매계약 체결 당시 공소외 4는 중개인 ☆☆☆ 운영의 ▽▽공인사무소에 참석하여 매도인 공소외 1을 만났고, 공소외 1도 공소외 4를 이 사건 부동산의 공동매수인으로 알고 있었던 사실, 그 후 공소외 4는 2004. 8. 24. 매도인 공소외 1에게 3억 원을 지급한 사실, ☆☆☆은 이 사건 매매계약 체결 후 약 1년 정도 지난 시점에서 이 사건 부동산의 재매매를 중개하려 하였으나 이 사건 토지가 2005. 8.경 토지거래허가구역으로 지정되면서 실패한 사실, 그 후 공소외 4는 ☆☆☆과 함께 2010. 8. 16. 피고인에게 공소외 4의 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳐줄 것을 요구하였고, 이에 피고인은 공소외 4의 명의로 이 사건 부동산에 관한 가등기를 마쳐주겠다는 약속을 한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 피해자 공소외 4는 이 사건 매매계약의 공동매수인으로서 계약당사자라고 봄이 상당하고, 공소외 4는 자신의 이 사건 부동산 지분을 피고인 명의로 명의신탁하였다고 판단된다.
 다. 결론
 따라서 피고인은 피해자 공소외 4 지분의 수탁자로서 이를 공소외 4를 위하여 보관하는 자의 지위에 있다 할 것이므로, 피고인이 이 사건 매매계약의 당사자이고 공소외 4는 매매계약의 당사자가 아님을 전제로 공소외 4와 피고인 사이의 명의신탁약정이 계약명의신탁임을 주장하는 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
2. 불가벌적 사후행위 주장에 관한 판단
 가. 주장
 가사 피고인의 이 사건 근저당권설정행위가 횡령에 해당한다 하더라도, 두 번째 인 2008. 9. 4.자 근저당권설정등기 경료행위는 불가벌적 사후행위에 해당한다.
 나. 판단
 (1) 횡령죄에 있어 일단 특정한 처분행위(이를 ‘선행 처분행위’라 한다)로 인하여 법익침해의 위험이 발생함으로써 횡령죄가 기수에 이른 후 종국적인 법익침해의 결과가 발생하기 전에 새로운 처분행위(이를 ‘후행 처분행위’라 한다)가 이루어졌을 때, 그 후행 처분행위가 선행 처분행위에 의하여 발생한 위험을 현실적인 법익침해로 완성하는 수단에 불과하거나 그 과정에서 당연히 예상될 수 있는 것으로서 새로운 위험을 추가하는 것이 아니라면 후행 처분행위에 의해 발생한 위험은 선행 처분행위에 의하여 이미 성립된 횡령죄에 의해 평가된 위험에 포함되는 것이라 할 것이므로 그 후행 처분행위는 이른바 불가벌적 사후행위에 해당한다.
 그러나 후행 처분행위가 이를 넘어서서, 선행 처분행위로 예상할 수 없는 새로운 위험을 추가함으로써 법익침해에 대한 위험을 증가시키거나 선행 처분행위와는 무관한 방법으로 법익침해의 결과를 발생시키는 경우라면, 이는 선행 처분행위에 의하여 이미 성립된 횡령죄에 의해 평가된 위험의 범위를 벗어나는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 별도로 횡령죄를 구성한다고 보아야 한다.
 타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료함으로써 일단 횡령행위가 기수에 이르렀다 하더라도 그 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하여 새로운 법익침해의 위험을 추가함으로써 법익침해의 위험을 증가시키거나 해당 부동산을 매각함으로써 기존의 근저당권과 관계없이 법익침해의 결과를 발생시켰다면 이는 당초의 근저당권 실행을 위한 임의경매에 의한 매각 등 그 근저당권으로 인해 당연히 예상될 수 있는 범위를 넘어 새로운 법익침해의 위험을 추가시키거나 법익침해의 결과를 발생시킨 것이므로 특별한 사정이 없는 한 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고, 별도로 횡령죄를 구성한다 할 것이다(대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결).
 (2) 위 법리에 비추어 보면 피고인의 이 사건 두 번째 근저당권 설정등기 경료행위는 선행 처분행위로 예상할 수 없는 새로운 위험을 추가한 것으로써 법익침해에 대한 위험을 증가시키는 행위에 해당한다고 보여지므로, 이는 별도의 횡령죄를 구성한다고 판단된다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장 역시 이유 없다. 
【양형의 이유】 피고인의 이 사건 범행으로 입은 피해자의 실질적인 피해가 상당한 액수에 이르고, 피해가 회복되지 아니한 점에 비추어 보면, 피고인에게는 이에 상응하는 실형의 처벌을 하지 않을 수 없다. 그러나 피고인과 피해자를 비롯한 이 사건 매매계약 당사자들 사이에 민사재판이 계속 중에 있는 점, 피고인이 그동안 재판에 성실하게 임해왔고, 피고인의 방어권을 보장할 필요가 있다고 보여지는 점 등의 사정을 참작하여 법정구속은 하지 아니한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 양철한