건축 불허가 처분취소 (일반행정, 의정부지방법원)
공포일: 2010.07.13 / 시행일:

【원 고】 한성피씨건설 주식회사 (소송대리인 변호사 김영태)
【피 고】 고양시장 (소송대리인 법무법인 (유한) 동인 담당변호사 최승호)
【변론종결】2010. 6. 29.
【주 문】
1. 피고가 원고에게 한 2010. 2. 2.자 개발행위불허가처분 및 주택건설사업계획승인불허가처분이 무효임을 확인한다. 
2. 원고의 2009. 12. 28.자 개발행위불허가처분에 대하여 무효의 확인 및 취소를 구하는 부분의 청구를 각 기각한다. 
3. 소송비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 

【청구취지】1. 주위적 청구취지
피고가 원고에게 한 2009. 12. 28.자 개발행위불허가처분 및 2010. 2. 2.자 건축불허가처분 및 주택건설사업계획승인불허가처분이 무효임을 확인한다.
2. 예비적 청구취지
피고가 원고에게 한 2009. 12. 28.자 개발행위불허가처분 및 2010. 2. 2.자 건축불허가처분 및 주택건설사업계획승인불허가처분을 각 취소한다. 
【이 유】1. 기초사실
 가. 원고는 고양시 덕양구 덕은동 323 공장용지 34,778㎡ 외 2필지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 소유자로서, 2007. 3. 23. 피고에게 위 각 토지상에 공동주택 14동 475세대 규모의 공동주택 건축을 위한 개발행위허가 신청을 하고, 같은 해 4. 6. 공동주택 건립을 위한 주택건설사업계획승인신청을 하였다. 
 나. 피고는 2007. 4. 4. 및 같은 달 12. ‘신청지는 2020년 고양도시기본계획상 지역현안사업인 미디어밸리 조성을 위하여 시가화예정용지로 결정되어, 별도의 개발구상(안)이 수립될 지역으로 전체적인 개발구상(안)이 수립되지 않은 상태에서 개별적인 공동주택 입지를 위한 주택건설사업계획승인은 고양시의 도시관리계획상 불합리한 것으로 판단된다’며, 원고의 위 각 신청을 거부하는 처분을 하였다(이하 피고의 위 처분을 ‘이 사건 제1차 거부처분’이라 한다). 
 다. 이에 원고는 피고를 상대로이 법원 2007구합1847호로 이 사건 제1차 거부처분의 취소를 구하는 소를 제기하였고, 피고는 위 소송 도중 ‘원고의 신청지는 경기도 제1종 지구단위계획 수립지침상 준공업지역으로 지정되어 있는데, 준공업지역은 용도지역의 특성상 공동주택건설을 승인할 수 없다’는 내용을 위 거부처분의 사유로 추가(이하 ‘이 사건 제1차 거부처분 추가사유’라 한다)하였다.
 라. 이 법원은위 2007구합1847호 소송에서 피고가 제1차 거부처분 당시 제시하였던 처분사유는 구체적이고 합리적인 이유의 제시 없이 원고의 신청을 불허한 것으로 재량권을 일탈·남용한 경우에 해당하여 위법하나, 피고가 이 사건 제1차 거부처분 추가사유로 제시한 처분사유가 정당하여 결국 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 원고의 항소로 인하여 열린서울고등법원 2008누28846 사건에서 위 법원은 이 사건 제1차 거부처분 추가사유는 피고가 제1차 거부처분 당시 제시한 처분사유와 기본적 사실관계에서 동일성이 인정되지 않는다는 이유로 이를 거부처분 사유로 할 수는 없다며 원고의 청구를 인용하는 판결을 하였으며, 위 판결은대법원 2009두16275 사건을 거쳐 그대로 확정되었다.
 마. 원고는 위 대법원 판결 확정 이후인 2009. 12. 18.경 피고에게 위 확정판결에 따른 후속조치의 이행을 촉구하는 내용의 민원을 제기하였고, 피고는 2009. 12. 28. 원고에게 민원회신이라는 제목하에 아래와 같은 사유로 원고의 개발행위가 불가능하다는 통지를 하였다(이하 피고의 위 회신을 ‘2009. 12. 28.자 회신’이라 한다). 
고양시 덕양구 덕은동 일원은 2020 수도권광역도시계획 및 2020 고양도시기본계획상 지역현안사업을 추진하기 위한 시가화예정용지로 반영된 지역으로서 당해 지역의 체계적이고 합리적인 개발계획을 수립하기 위하여국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제63조 규정에 의거 개발행위허가가 제한된 지역으로 신규 개발행위는 불가능하다.
 바. 한편, 피고는 2010. 2. 2. ‘주택건설사업계획 승인 신청에 따른 재처분 통보’라는 제목하에 아래와 같은 사유로 원고의 개발행위가 불가능하다는 통지를 하였다(이하 피고의 위 통지를 ‘2010. 2. 2.자 처분’이라 한다).
1) 신청부지는 국토해양부에서 확정 발표한 2020 고양도시기본계획(2006. 9. 18.) 및 2020 수도권광역도시계획(2007. 7. 4.)에서 지역현안사업인 ‘덕은미디어밸리’ 사업이 반영된 대상지로서 우리 시에서는 체계적인 도시개발 및 난개발 방지를 위해국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제63조 규정에 의해 주민공람 및 도시계획심의위원회를 거쳐 2007. 12. 26. 개발행위허가 제한지역으로 고시하여 현재 신규 개발행위허가는 불가한 실정임.
2) 또한 당해 지역은 한국토지공사에서 2008. 2. 4. 도시개발구역 지정권자인 국토해양부에서도시개발법 제3조 및동법시행령 제5조 규정에 의한 도시개발구역 지정을 위한 제안서를 제출하여 국토해양부에서는 2008. 4. 21.부터 같은 해 10. 28.까지 주민공람공고 및 주민공청회를 거쳐 2009. 12. 10. 중앙도시계획위원회에서 조건부 의결되는 등 지속적인 행정절차를 이행하고 있어,같은 법 제9조 제5항 규정에서 도시개발구역 지정에 관한 주민 등의 의견청취를 위한 공고가 있는 지역에서의 개발행위허가는 시장의 허가를 득하도록 규정되어 있는바, 위와 같은 행정절차가 진행되고 있는 상황에서 신규개발행위는 불가함.
3) 아울러, 경기도 제1종 지구단위계획수립지침 제2장 제1절 규정에 의거 ‘준공업지역에 공동주택 건설 목적의 지구단위계획 수립은 원칙적으로 불허한다, 다만, 기업의 본사 및 지사, 연구소를 유치할 경우 위치하는 해당 종업원수 이내 및 당해 구역 면적 20% 미만의 범위 내에서 종업원을 위한 주택을 건축하는 경우에는 그러하지 아니하다’라고 규정하고 있어 위 규정에 의하여도 불가능함.
 사. 피고는 이 사건 소송 도중인 2010. 5. 27. 원고에게 위 2010. 2. 2.자 처분에 아래의 내용을 그 처분사유로 추가한다는 통지를 하였다(이하 ‘이 사건 추가처분사유’라 한다).
2010. 5. 19. 국토해양부에서도시개발법 제3조 및제11조에 따라 고양시의 자족기능 확보와 특화를 위해 지역현안사업인 미디어밸리를 조성하고 주변지역 난개발 방지 및 기반시설 정비를 위한 체계적인 개발을 도모하기 위하여 도시개발구역 지정 및 사업시행자를 지정 고시하였으며, 사업시행자인 한국토지주택공사에서는 국민의 재산권 보호와 공익사업의 원활한 추진을 위하여 전 구역에 대해 수용 및 사용방식으로 진행될 예정으로 건축허가(사업승인)시 도시개발사업 구역지정 목적에 부합된 계획수립 및 시행이 어렵다는 의견이 있었기에 현시점에서의 주택건설사업계획 승인이 불가함.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 3, 을 1, 2, 18호증, 변론 전체의 취지
2. 당사자의 주장
 가. 원고의 주장
 피고의 2009. 12. 28.자 회신은 이 사건 제1차 거부처분과 처분사유를 같은 내용으로 하는 거부처분으로, 위 확정된 대법원 판결의 기속력에 반하는 처분으로 무효이거나 위법한 행위이며, 2010. 2. 2.자 처분은 위 2009. 12. 28.자 회신 이후의 원고의 신청에 대한 처분으로 당연무효이다.
 나. 피고의 주장
 ① 피고의 2009. 12. 28.자 회신은 위 대법원 판결 확정 후 원고의 민원 제기에 따른 민원회신에 불과할 뿐, 원고의 개발행위 및 주택건설사업계획승인 신청에 따른 처분이 아니고, 2010. 2. 2.자 처분이 원고의 신청에 대한 처분이며 이는 위 확정판결의 기속력에 반하지 않는 적법한 처분이다.
 ② 피고의 위 2009. 12. 28.자 회신이 처분에 해당한다 하더라고, 이는 확정판결 이후의 법령상의 사유로 인한 거부처분이므로 위 확정판결의 기속력에 반하지 않는 적법한 처분이다. 
3. 관계법령
 별지 기재와 같다.
4. 본안 전 항변에 관한 판단
 원고가 피고의 2009. 12. 28.자 회신이 거부처분에 해당함을 이유로 위 처분의 무효 또는 취소를 구함에 대하여, 피고는 위 회신은 처분이 아니라고 주장한다. 
 행정청의 통지행위가 법률에 의한 통지로서 일정한 효과가 부가되는 경우에는 그것이 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 국민의 구체적인 권리의무에 직접적인 변동을 초래하는 행정처분으로서의 성질을 가지나, 법적 효과가 발생하지 않는 단순한 사실 또는 관념의 통지나, 법령의 해석 질의에 대한 답변, 진정사건이나 청원사건에 대한 처리결과 통보 등은 그 자체로서 권리를 부여 또는 제한하거나 의무를 부담시키는 것이 아니어서 행정처분이 아니라 할 것이다. 
 앞서 인정한 사실에 의하면, 피고의 위 2009. 12. 28.자 회신은 비록 원고의 2009. 12. 18.경 민원제기에 따른 회신의 형식을 가지고 있으나, 원고가 2007. 3. 경 및 같은 해 4.경 피고에게 한 이 사건 토지에 대한 개발행위허가신청과 주택건설사업계획승인신청에 대한 거부를 그 내용으로 하고 있음을 알 수 있는데, 그렇다면 위 회신은 행정청인 피고가 개발행위허가 및 주택건설사업계획승인 신청권자인 원고에 대하여 한 통지로서, 피고의 새로운 통지를 기다릴 것 없이 위 회신만으로 원고가 신청한 개발행위허가 및 주택건설사업계획승인의 불가라는 원고의 구체적인 권리의무에 직접 변동을 초래하는 효력을 가지는 행정처분에 해당한다 할 것이므로, 위 2009. 12. 28.자 회신이 처분이 아니라는 피고의 주장은 이유 없다. 
5. 본안에 관한 판단
 가. 2009. 12. 28.자 회신과 관련한 판단
 1) 확정판결의 기속력에 반하는지 여부
행정소송법 제30조 제2항의 규정에 의하면 행정청의 거부처분을 취소하는 판결이 확정된 때에는 그 처분을 행한 행정청이 판결의 취지에 따라 이전의 신청에 대하여 재처분할 의무가 있으나, 이때 확정판결의 당사자인 처분 행정청은 그 확정판결에서 적시된 위법사유를 보완하여 새로운 처분을 할 수가 있고, 행정처분의 적법 여부는 그 행정처분이 행하여진 때의 법령과 사실을 기준으로 하여 판단하는 것이므로 거부처분 후에 법령이 개정·시행된 경우에는 개정된 법령 및 허가기준을 새로운 사유로 들어 다시 이전의 신청에 대한 거부처분을 할 수 있으며 그러한 처분도행정소송법 제30조 제2항에 규정된 재처분에 해당한다(대법원 1998. 1. 7. 선고 97두22 결정 등 참조).
 2007. 4.경에 있은 피고의 제1차 거부처분이 피고가 아무런 기준을 설정하지 않은 채 구체적이고 합리적인 이유의 제시 없이 원고의 신청을 불허하였다는 이유로 위법하여 이를 취소하는 판결이 확정된 사실은 앞서 본바와 같고, 한편 피고의 2009. 12. 28.자 회신(거부처분)은 피고가 위와 같은 제1차 거부처분을 행한 이후인 2007. 12. 26. 피고의 2020년 고양도시기본계획에 따라 원고의 신청지 주변이국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제63조에 의하여 개발행위허가 제한지역으로 지정되어 원고의 신청을 허가할 수 없음을 그 내용으로 하고 있는 사실도 앞서 본 바와 같은데, 피고의 위 2009. 12. 28.자 회신은 제1차 거부처분 이후에 이 사건 토지가 개발행위허가 제한지역으로 지정되었다는 위 처분 당시와는 변경된 사실을 기초로 원고의 허가신청을 거부하면서, 위와 같이 확정판결에서 제1차 거부처분의 위법사유로 지적한 부분을 시정하여 거부처분의 사유를 구체적으로 제시하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이는 위 확정판결의 기속력에 저촉되지 않는행정소송법 제30조 제2항에서 규정된 재처분에 해당한다고 봄이 상당하므로, 위 2009. 12. 28.자 회신이 확정판결의 기속력에 반하여 무효이거나 위법하여 취소되어야 한다는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 2) 2009. 12. 28.자 회신의 적법 여부
국토계획법 제63조 제1항 제3호는, 도시기본계획이나 도시관리계획을 수립하고 있는 지역으로서 그 도시기본계획이나 도시관리계획이 결정될 경우 용도지역·용도지구 또는 용도구역의 변경이 예상되고 그에 따라 개발행위허가의 기준이 크게 달라질 것으로 예상되는 지역으로 도시관리계획상 필요하다고 인정되는 지역에 대하여는 국토해양부장관, 시·도지사, 시장 또는 군수가 일정한 절차를 거쳐 3년 이내의 기간 동안 개발행위허가를 제한할 수 있고, 1회에 한하여 2년 이내의 기간 동안 개발행위허가의 제한을 연장할 수 있다고 규정하고 있다.
 갑4호증, 을 3호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 2007. 12. 27. ‘2020 수도권·광역도시계획’ 및 ‘2020 고양도시기본계획’에 반영된 지역현안부지(시가화용지)에 대하여 난개발을 방지하기 위하여 이 사건 신청지가 포함된 고양시 덕양구 덕은동 일원에 대하여국토계획법 제63조 및토지이용규제법 제8조에 따라 개발행위허가를 제한하는 고시를 한 사실을 인정할 수 있는데, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 신청지 주변에 관하여 위 기본계획에 따른 체계적이고 합리적인 개발계획이 수립될 필요가 있고, 위 기본계획 등에 따라 도시관리계획이 결정될 경우 이 사건 신청지 주변의 용도지역·용도지구 또는 용도구역의 변경이 예상되고 그에 따라 개발행위허가의 기준이 크게 달라질 수 있다고 봄이 상당하므로(원고는 위 기본계획에 따른 개발계획이 수립되더라도 이 사건 신청지 주변에는 여전히 공동주택의 신축이 가능하다고 주장하나, 피고에 의한 개발계획이 수립되기까지는 이 사건 신청지 주변에 공동주택의 신축이 가능하다고 단정할 수는 없고, 또한 도시기본계획의 수립과 같은 행정행위에 있어서는 일반적인 행정행위에 비하여 행정청인 피고에게 광범위한 재량이 인정된다 할 것인데 실제 이 사건 신청지 주변은 준공업지역으로 경기도 제1종지구단위계획수립지침에 의할 경우 공동주택 건설 목적의 지구단위계획 수립은 원칙적으로 불허하고 있음을 알 수 있어, 원고의 위 주장도 이유 없다), 이 사건 신청지 주변에 대한 피고의 개발제한지역 고시는 적법하고, 이에 근거한 피고의 거부처분도 적법하다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
 나. 2010. 2. 2.자 처분과 관련한 판단
 행정행위 중 당사자의 신청에 의하여 인·허가 또는 면허 등 이익을 주거나 그 신청을 거부하는 처분을 하는 것을 내용으로 하는 이른바 신청에 의한 처분의 경우에는 신청에 대하여 일단 거부처분이 행해지면 그 거부처분이 적법한 절차에 의하여 취소되지 않는 한, 사유를 추가하여 거부처분을 반복하는 것은 존재하지도 않는 신청에 대한 거부처분으로서 당연무효라 할 것이다(대법원 1999. 12. 28. 선고 98두1895 판결 등 참조).
 원고의 2007. 4.경 개발행위허가 및 주택건설사업계획승인 신청에 대하여 피고가 2009. 12. 28. 민원회신이라는 제목하에 원고의 위 허가신청을 거부하는 처분을 한 사실은 앞서 본 바와 같은데, 위 처분이 적법한 절차에 의하여 취소된 바도 없어 피고의 위 2010. 2. 2.자 처분은 존재하지도 않는 신청에 대한 거부처분으로서 무효라 할 것이므로(피고가 2010. 5. 19. 위 처분에 더하여 한 이 사건 추가처분사유의 추가도 무효이다), 원고의 이 부분에 대한 주위적 청구는 이유 있다. 
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구 중, 피고의 2010. 2. 2.자 처분은 무효이므로 이 부분에 대한 원고의 주위적 청구를 인용하고, 2009. 12. 28.자 처분에 대한 주위적 및 예비적 주장은 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 김동하(재판장) 이상엽 전경훈