생활폐기물수집운반및가로청소대행용역비반납처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2018.02.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 진주환경 유한회사 외 2인 (소송대리인 법무법인 서면 담당변호사 황규정 외 2인)
【피고, 상고인】 진주시 (소송대리인 변호사 김채영)
【원심판결】 부산고법 2014. 7. 10. 선고 (창원)2013누836 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다.
 가. 폐기물처리업의 허가를 받은 원고들은 2011. 2. 1. 피고의 시장으로부터 원고들이 진주시에서 발생하는 음식물류 폐기물의 수집·운반, 가로 청소, 재활용품의 수집·운반 업무를 대행할 것을 위탁받고, 각각 피고와 위 대행 업무에 관한 도급계약(이하 ‘이 사건 최초계약’이라 한다)을 체결하였다.
 나. 원고들은 2011. 11. 30. 피고와 이 사건 최초계약 중 계약기간과 계약금액을 변경하고, 계약 내용에 위 기간 동안 발생한 대행료 중 일부를 정산하기로 하는 조항(이하 ‘이 사건 정산조항’이라 한다)을 추가하는 변경계약(이하 ‘이 사건 변경계약’이라 한다)을 체결하였다.
 2. 이 사건 소송이 공법상 당사자소송인지 민사소송인지(상고이유 제1점)
 가. 지방자치법 제104조 제3항은 “지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무 중 조사·검사·검정·관리업무 등 주민의 권리·의무와 직접 관련되지 아니하는 사무를 법인·단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁할 수 있다.”라고 정하고 있다. 구 폐기물관리법(2010. 7. 23. 법률 제10389호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항과 제2항은 ‘특별자치도지사, 시장·군수·구청장은 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 폐기물처리업의 허가를 받은 자에게 관할 구역에서 배출되는 생활폐기물의 처리를 대행하게 할 수 있다.’고 정하고 있다. 그리고 지방자치단체가 일방 당사자가 되는 이른바 ‘공공계약’이 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상 계약에 해당하는 경우 그에 관한 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 사적 자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다(대법원 2012. 9. 20.자 2012마1097 결정, 대법원 2017. 1. 25. 선고 2015다205796 판결 등 참조).
 나. 이 사건 최초계약과 변경계약은 피고가 원고들에게 음식물류 폐기물의 수집·운반, 가로 청소, 재활용품의 수집·운반 업무의 대행을 위탁하고 그에 대한 대행료를 지급하는 것을 내용으로 하는 용역계약으로서 이 사건 변경계약에 따른 대행료 정산의무의 존부는 민사 법률관계에 해당하므로 이를 소송물로 다투는 소송은 민사소송에 해당하는 것으로 보아야 한다. 따라서 행정사건이 아닌 민사사건은 지방법원의 전속관할에 속하지 않으므로 이 사건 원심 역시 관할위반의 잘못은 없다.
 당사자는 항소심에서 전속관할이 아닌 제1심법원의 관할위반을 주장하지 못한다(민사소송법 제411조). 나아가 행정사건의 심리절차는 행정소송의 특수성을 감안하여 행정소송법이 정하고 있는 특칙이 적용될 수 있는 점을 제외하면 심리절차 면에서 민사소송 절차와 큰 차이가 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 민사사건을 행정소송 절차로 진행한 것 자체가 위법하다고 볼 수도 없다. 또한 이 사건에서 피고는 상고이유로 원심이 민사소송인 이 사건을 행정소송법상의 당사자소송이라고 판단한 잘못만을 지적하고 있을 뿐 구체적인 심리절차상의 위법 사유를 주장하고 있지 않다.
 따라서 이 사건 소송이 공법상 당사자소송에 해당한다고 판단한 원심판결에는 당사자소송에 관한 법리를 오해한 잘못이 있으나, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 보기 어렵다. 피고의 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.
 3. 이 사건 정산조항의 의미와 효력(상고이유 제2점)
 가. 구 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2013. 8. 6. 법률 제12000호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방계약법’이라 한다)은 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 기본적인 사항을 정함으로써 계약업무를 원활하게 수행할 수 있도록 하기 위한 목적으로 제정되었다(제1조). 구 지방계약법 제6조는 ‘계약의 원칙’이라는 제목으로 제1항에서 “계약은 상호 대등한 입장에서 당사자의 합의에 따라 체결되어야 하고, 당사자는 계약의 내용을 신의성실의 원칙에 따라 이행하여야 하며, 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 이 법 및 관계 법령에 규정된 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약이나 조건을 정하여서는 아니 된다.”라고 정하고 있다.
지방자치단체가 계약의 적정한 이행을 위하여 계약상대방과의 계약에 근거하여 계약당사자 사이에 효력이 있는 계약특수조건 등을 부가하는 것이 금지되거나 제한된다고 할 이유는 없고, 사적 자치와 계약자유의 원칙상 관련 법령에 이를 금지하거나 제한하는 내용이 없는데도 그러한 계약내용이나 조치의 효력을 함부로 부인할 것은 아니다.
다만 구 지방계약법 제6조 제1항에 따라 공공계약에서 계약상대방의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약은 효력이 없으나, 이에 해당하기 위해서는 그 특약이 계약상대방에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고 지방자치단체 등이 계약상대방의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반하여 형평에 어긋나는 특약을 정함으로써 계약상대방에게 부당하게 불이익을 주었다는 점이 인정되어야 한다. 계약상대방의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약인지는 그 특약에 의하여 계약상대방에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 정도, 불이익 발생의 가능성, 전체 계약에 미치는 영향, 당사자들 사이의 계약체결과정, 관계 법령의 규정 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2012다15695 판결, 대법원 2015. 10. 15. 선고 2015다206270, 206287 판결 참조).
 나. 원심은 아래와 같은 이유로 원고들과 피고가 이 사건 정산조항에 따라 대행료 원가를 검증할 수 있는 자료제출 의무와 그 액수를 검증할 수 있는 권리가 있을 뿐이고, 원가와 약정대행료 사이에 차이가 있더라도 그 차액을 지급할 의무나 이를 청구할 권리가 없다고 판단하였다.
 (1) 원고들은 이 사건 변경계약을 체결하기 전에 장차 원가와 약정대행료 사이에 차이가 발생할 경우 서로 그 차액을 지급하기로 약정하는 것을 거부하였고, 피고는 이를 수용하였다.
 (2) 이 사건 최초계약은 총액으로 확정된 계약이고, 구 지방계약법에 의하면 계약금액이 총액으로 확정된 계약 방식으로 체결된 경우에는 사후정산이 예정되어 있지 않다. 이 사건 변경계약을 체결하는 것은 이 사건 최초계약을 소급하여 구 지방계약법 시행령 제89조 제1항에 따른 사후 원가검토 조건부 계약으로 변경하는 것에 해당하는데, 이 사건 변경계약을 체결할 당시 이 사건 최초계약의 예정가격을 구성하는 일부 비목별 금액을 결정할 수 없었다고 볼 아무런 증거가 없으므로 이 사건 변경계약은 구 지방계약법 시행령 제89조 제1항 등에 위반된다.
 (3) 피고는 이 사건 최초계약에 따라 이미 원고들에게 대행료를 지급하였다. 그 후 이 사건 변경계약을 체결하여 원고들에게 이미 지급받은 대행료 중 원가를 초과하는 부분을 피고에게 반환하도록 하는 의무를 부과하는 것은, 원고들이 이 사건 최초계약으로 얻은 이익을 소급하여 박탈하는 것이 되어 구 지방계약법 제6조 제1항에 위반된다.
 다. 그러나 원심의 위 판단은 그대로 받아들이기 어렵다.
 (1) 원심판결 이유에 따르면, 다음의 사실을 알 수 있다. ① 원고들과 피고는 이 사건 변경계약 체결 전인 2011. 11. 10., 2011. 11. 16., 2011. 11. 28. 세 차례에 걸쳐 이 사건 변경계약의 사후정산조항의 추가 여부에 관하여 협의를 하였다. ② 위 계약 체결을 위한 협의 과정에서 그 내용이 수정되었다. ③ 이 사건 변경계약 이후 피고는 원고들로부터 사후정산의 근거가 되는 증빙자료를 제출받아 외부용역기관인 사단법인 경남경영경제연구원에 정산검사를 의뢰하였다.
 위와 같은 사실에 따르면, 원고들과 피고는 협의를 거쳐 이 사건 정산조항이 포함된 이 사건 변경계약을 체결한 것으로 볼 수 있고, 그 문언에 따라 정산의무를 부담하는 것으로 해석함이 타당하다. 이 사건 정산조항이 정산 후 차액반환의무를 배제한 채 단순히 대행료 원가를 검증할 수 있는 자료제출 의무와 검증권한만을 정한 것으로 볼 만한 사정이 없다.
 (2) 구 지방계약법 시행령 제89조 제1항은 “지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 입찰 전에 예정가격을 구성하는 일부 비목별 금액을 결정할 수 없는 경우에는 사후 원가검토를 조건으로 계약을 체결할 수 있다.”라고 정하고 있다. 이 규정은 입찰 절차에 따른 계약 체결을 전제로 하고 있으므로 수의계약 형식으로 체결된 이 사건 변경계약에 그대로 적용되지 않는다. 또한 그 문언의 내용과 규정 형식에 비추어 일정한 경우에 사후 원가검토 조건부 계약을 체결할 수 있다는 것이지, 그와 다른 경우에 사후 원가검토 조건부 계약의 체결을 금지하거나 지방자치단체가 지방계약법령에 따라 체결한 계약의 적정한 이행을 위하여 계약상대방과의 합의에 따라 특약을 정하는 것을 금지하거나 제한하는 것이 아니다. 오히려 지방계약법령에 계약금액이 총액으로 정해진 계약에 대하여 정산조항을 둘 수 없다는 명시적인 규정이 없으므로, 사적 자치와 계약자유의 원칙에 따라 구 지방계약법 제6조 제1항에 위반되는 등의 특별한 사정이 없는 한 이 사건 정산조항의 효력을 함부로 부인해서는 안 된다.
 (3) 적법하게 채택한 증거와 기록에 따라 인정되는 아래와 같은 이 사건 변경계약의 체결 동기와 경위, 계약체결과정, 변경된 내용 등을 종합하면, 이 사건 변경계약에 포함된 이 사건 정산조항이 계약상대방인 원고들에게 다소 불이익하다고 하더라도 원고들의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약에 해당한다거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 것에 해당한다고 보기 어렵다.
 (가) 원고들과 피고는 이 사건 최초계약 전부터 가로 청소, 음식물류 폐기물의 수집·운반, 재활용품의 수집·운반 등의 업무에 관해 수의계약 형식으로 용역계약을 체결하여 업무를 대행하였는데, 2009년과 2010년 경상남도에서 종합감사를 한 결과 민간대행(위탁) 사업과 관련하여 예산낭비와 민간대행료의 횡령 등 계약 체결과 집행 과정에서 의혹이 제기되었다. 이에 따라 피고는 민간대행계약의 공정성과 객관성을 확보하기 위한 사후정산 필요성이 있어 원고들에게 이 사건 변경계약을 제의한 것으로 보이므로, 이 사건 변경계약을 체결하기 위한 목적의 정당성이 인정된다.
 (나) 이 사건 정산조항은 계약 만료 후에 원가검토를 할 수 있는 기준이 이미 설정되어 있었고 사후정산도 ‘원가검토 전문 용역기관’을 통해 하기로 하는 등 정산기준과 정산절차가 갖추어져 있었다. 따라서 이 사건 정산조항의 내용이나 절차가 원고들의 계약상 이익을 부당하게 제한한다고 보기 어렵다.
 라. 그런데도 원심은 이와 달리 원고들과 피고가 이 사건 정산조항에 따라 그 차액을 지급할 의무나 이를 청구할 권리가 없다고 판단하였다. 원심의 판단에는 계약의 해석과 구 지방계약법 제6조 제1항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점에 관한 피고의 상고이유 주장은 정당하다.
 4. 피고의 상고는 이유 있으므로 원심판결 중 피고에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

[1] 지방자치단체가 일방 당사자가 되는 이른바 ‘공공계약’이 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상 계약에 해당하는 경우, 사적 자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 적용되는지 여부(원칙적 적극)
[2] 민사사건을 행정소송 절차로 진행한 경우, 그 자체로 위법한지 여부(원칙적 소극)
[3] 지방자치단체가 계약의 적정한 이행을 위하여 계약상대방과의 계약에 근거하여 계약당사자 사이에 효력이 있는 계약특수조건 등을 부가하는 것이 금지되거나 제한되는지 여부(원칙적 소극) / 구 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제6조 제1항에서 금지하는 계약상대방의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약에 해당하기 위한 요건 및 그러한 특약인지 판단하는 기준

[1] 지방자치단체가 일방 당사자가 되는 이른바 ‘공공계약’이 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상 계약에 해당하는 경우 그에 관한 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 사적 자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다.
[2] 행정사건의 심리절차는 행정소송의 특수성을 감안하여 행정소송법이 정하고 있는 특칙이 적용될 수 있는 점을 제외하면 심리절차 면에서 민사소송 절차와 큰 차이가 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 민사사건을 행정소송 절차로 진행한 것 자체가 위법하다고 볼 수 없다.
[3] 지방자치단체가 계약의 적정한 이행을 위하여 계약상대방과의 계약에 근거하여 계약당사자 사이에 효력이 있는 계약특수조건 등을 부가하는 것이 금지되거나 제한된다고 할 이유는 없고, 사적 자치와 계약자유의 원칙상 관련 법령에 이를 금지하거나 제한하는 내용이 없는데도 그러한 계약내용이나 조치의 효력을 함부로 부인할 것은 아니다.
 다만 구 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2013. 8. 6. 법률 제12000호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항에 따라 공공계약에서 계약상대방의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약은 효력이 없으나, 이에 해당하기 위해서는 그 특약이 계약상대방에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고 지방자치단체 등이 계약상대방의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반하여 형평에 어긋나는 특약을 정함으로써 계약상대방에게 부당하게 불이익을 주었다는 점이 인정되어야 한다. 계약상대방의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약인지는 그 특약에 의하여 계약상대방에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 정도, 불이익 발생의 가능성, 전체 계약에 미치는 영향, 당사자들 사이의 계약체결과정, 관계 법령의 규정 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다.