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손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1977.01.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2명 소송대리인 변호사 이순용
【피고, 상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 이선중 소송수행자
【원심판결】 서울고등법원 1976.6.30. 선고 75나836 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 육군제6헌병대대 소속인 하사 소외 1 하사가 소속대로 부터 칼빈총 1정과 그 실탄 180발 권총 1정과 그 실탄 20발을 가지고 1974.1.1 10:30경 부대를 무단이탈하여 그날 20:05경 대구시 ○○○역 구내 건물의 2층 다방에 침입하여 다방을 점거하면서 총을 난사하는 등의 난동을 계속하고 있던 중 난동을 시작한지 약1시간이 경과한 동일 21:00경 서울발 부산행 제33 임시열차가 ○○○역 5번 선에 도착하게 되었는바 위 5번 선 "푸렛홈"은 위 다방의 남쪽에 위치하여 그 다방창문과의 직선거리는 약 80미터 내지 100미터이고 그 사이에는 아무런 장애물이 없어 위 소외 1이 다방에서 5번 선 "푸렛홈"쪽으로 칼빈 총을 발사할 때 사람을 살상할 수 있는 거리라 할 것인 즉 이러한 경우 위 ○○○ 역장인 소외 2는 위 33 임시열차는 물론 그 역에서 상행 또는 하행하는 열차가 위 난동 장소로부터 발사되는 총탄의 위험지역에 입환을 금지시키거나 또는 위 소외 1의 가시(可視)거리를 피하여 정거하도록 ○○○역에 도착하기 전의 각 역에 위 난동사고와 입환 장소를 연락하여야 하고 위험지역내에 열차가 정거 또는 통과하게 될 때에는 미리 인접분선에 화차로 방벽을 설치하는 등의 조치를 취하여 위 역 구내에서 오르고 내리는 승객들의 생명을 보호하여야 할 주의의무가 있다할 것인 바 소외 2는 그와 같은 주의의무를 다하지 아니하여 그날 21:08경 위 5번 선에 도착한 위 33임시열차의 승객인 망 소외 3이 이 난동사실을 모르고 열차에서 내려 다른 승객들과 함께 그 푸렛홈에서 약 5미터 가량 걸어 갔을 무렵 위 다방 창문에서 승객들을 향하여 발사한 칼빈소총의 총탄 1발이 위 소외 3의 흉부에 명중하여 그날 사망케한 사실을 인정하고 있는 바 이를 기록에 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 수긍되고 그 과정에 소론과 같이 이유모순 내지 심리미진으로 과실책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 반대의 견해에 입각한 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 양병호 임항준 라길조

역구내 다방에 무단이탈병이 침입하여 난동을 계속하는 경우에는 역장은 그역에서 상행 또는 하행하는 열차가 난동장소로부터 발사되는 총탄의 위험지역에 입환을 금지시키거나 또는 난동자의 가시(可視)거리를 피하여 정거하도록 그 역에 도착하기 전에 각 역에 위 난동사고와 입환장소를 연락하여야 하고 위험지역내에 열차가 정거 또는 통과하게 될 때에는 미리 인접분선에 화차로 방벽을 설치하는 등의 조치를 취하여 역구내에서 오르고 내리는 승객들의 생명을 보호하여야 할 주의의무가 있다.
운송물경매허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1977.01.21 / 시행일:

【재항고인】 한국외환은행 소송대리인 변호사 정태섭
【원 결 정】서울민사지방법원 1976.12.30. 자 75라323 결정
【주 문】
 원결정을 파기한다. 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 재항고 이유에 대하여 판단한다.
 기록에 의하면 본건은 선주인 삼양선박주식회사가 용선자인 동화기업주식회사에 대한 1심결정문 표시의 운송물에 대한 운임청구권을 이유로상법 804조 1항,800조 1항비송사건절차법 136조 5항에 기초한 1심의 경매허가결정에 대하여 재항고인은 위 운송물에 대한 수하인으로서 운임도 이미 지불하였는데도 1심이 경매허가결정을 하여 재항고인의 이 수하인으로서의 권리가 침해되었다는 이유로 원심법원에비송사건절차법 20조에 의한 항고를 하였다.
 이에 대하여 원심은 재항고인의 위와같은 주장 자체에 의해도 1심의 경매허가 재판 그 자체만으로서는 아직 자기 권리에 대한 어떠한 불이익한 영향이 직접 미치리라고 인정되지 않는다는 이유로 항고권 없는 자에 의한 부적법한 항고라하여 이를 각하 하였다.
그러나 만일 재항고인의 주장과 같이 동인이 위 운송물에 대한 수하인이고 그 운임도 이미 완불되었다면 특단의 사정이 없는 한 위 운송물에 대한 인도청구권이 있는 반면 선주인 삼양선박 주식회사가 운임의 지급을 못받었다는 이유로 위 화물에 대한 유치권 및 경매권도 없다고 할 것이다. 만일 사실관계가 그렇다면 1심법원이 위 선주의 경매허가신청을 받아드리는 결정에 뒤따른 경매절차의 진행으로 인하여 재항고인의 위 운송물인도청구권행사에 직접적인 장애를 받게 될 것이 분명하니 위 경매허가결정은 운송물의 운임을 지불한 수하인의 운송물인도청구권을 침해하는 재판이라고 하지 않을 수 없다.
그럼에도 불구하고 원심은 과연 재항고인이 위 운송물에 대한 수하인으로서 운임이 모두 지불되었는가를 심리도 하지 않고 위와 같이 재항고인의 항고를 항고권 없는 자의 항고라는 이유로 각하한 위법이 있고 이점에서 논지는 이유 있다.
 그러므로 원결정을 파기하고 사건을 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 김용철

" 갑" 이 운송물에 대한 수하인이고 그 운임도 이미 완불 되었다면 특단의 사정이 없는 한 운송물에 대한 인도청구권이 있는 반면 선주가 운임의 지급을 못받았다는 이유로 위 화물에 대한 유치권 및 경매권도 없다고 할 것이므로 선주의 경매신청을 받아들이는 경매허가결정은 운송물의 운임을 지불한 수하인의 운송물인도청구권을 침해하는 재판이라고 하지 않을 수 없으므로 원심이 운송물에 대한 수하인으로서 운임이 모두 지불되었는가를 심리도 하지 않고 " 갑" 의 항고를 항고권 없는자의 항고라는 이류로 각하한 것은 위법이다.
차용금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1977.01.12 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【원심판결】제1심서울민사지방법원(76가합656 판결)
【주 문】
 원판결중 피고에게 금 1,684,783원 및 이에 대한 1975.2.7.부터 완제일까지의 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고, 동 취소부분에 관한 원고의 청구를 기각한다.
 피고의 그 나머지 항소를 기각한다.
 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 1,700,000원 및 이에 대한 1975.2.7.부터 완제일까지 월 3푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호중(차용증)의 기재와 원심 및 당심증인소외 1, 당심증인소외 2(단 당원이 믿지 않는 부분 제외)의 각 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 1974.3.6. 피고는 원고로부터 금 1,660,000원을 이자는 월 3푼, 변제기는 1976.3.6.로 약정하여 차용한 사실, 피고는 1974.4.6. 위 금 166만원에 대한 월 3푼에 해당하는 1개월간의 약정이자 49,800원중 9,800원만을 원고에게 지급하고, 원고와의 사이에 나머지 약정이자 금 40,000원은 위 차용금에 조입하는 합의(경개)를 한 사실을 각 인정할 수 있고 을 제1호증의 1 내지 5, 동 제2호증의 1,2의 일부 기재 및 당심증인소외 2의 일부 증언중 위 인정에 반하는 듯한 부분은 위에 열거한 증거들에 비추어 당원이 믿지 않으며 달리 위 인정을 뒤집기에 넉넉한 증거가 없다.
 그러나 무릇 이자제한법에 반하는 이율의 이자를 원금에 조입하는 합의는 이자제한법 허용 범위내의 이자를 조입하는 부분에 한하여 효력이 있다 할 것인 바 위 합의에 의하여 원금에 조입된 금원은 위 원금 1,660,000원에 대한 이자제한법의 허용 한도인 연 2할 5푼의 비율에 의한 1개월간의 이자 금 34,583원중 이미 변제지급한 9,800원을 공제한 금 24,783원 뿐이라고 할 것이다.
 따라서 피고는 위 합의에 의하여 위 원금 1,660,000원에 위 금 24,783원을 합한 금 1,684,783원 및 이에 대한 원고가 구하는 바 1975.2.7.부터 완제일까지 이자제한법상의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연 이자금만을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
 그러므로 원고의 이소 청구는 위 의무의 이행을 구하는 범위내에서 이유있어 인용하고 그 나머지 청구는 이유없어 기각할 것인 바, 원판결중 위에서 인용된 금액을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분은 부당하므로 이를 취소하고 동 취소부분에 관한 원고의 창구를 기각하며, 피고의 그 나머지 항소를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제89조,제92조 단서를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김진우(재판장) 정재헌 김준열
소유권확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1977.01.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 망 소외 1의 상속재산 관리인 원고, 소송대리인 변호사 박일재
【원고보조참가인】 원고보조참가인
【피고, 피상고인】 대한민국 
【피고, 피상고인】 피고 1 외 3명 소송대리인 변호사 나석호
【원 판 결】 서울고등법원 1975.12.5. 선고 73나746,749 판결
【주 문】
 원심판결중 (주소 1 생략) 임야 1830평(원심판결 별지목록 제4토지)과 (주소 2 생략) 전 322평(같은 목록 제2토지)에 관한 부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다.
 위 나머지 부분(목록 제1토지와 제3토지)에 관한 원고의 상고를 기각하고, 이 부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 먼저 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 원심은 그 거시 증거들을 취사선택하여 원심판결 별지목록 제1토지인 (주소 3 생략) 임야 1060평과 제3토지인 (주소 4 생략) 전 758평은 망 소외 1의 소유였는데 일정때 일본인 소외 2에게 양도되어 8.15해방과 동시에 그 소유권이 피고 대한민국에 귀속되었다는 사실을 인정하므로써 위 토지들이 위 망 소외 1의 상속재산이라는 전제하의 원고의 청구를 배척하고 있는바, 원심이 채택한 증거들을 기록에 의하여 대조 검토하면 원심의 인정사실이 충분히 긍인되는 바이고, 논지가 지적하는 토지대장은 6.25사변 후 새로이 복구한 것으로서 그 소유자 표시와 분할관계 기재중 원심이 채택한 증거들과 모순되는 부분에 관하여는 원심이 이를 적법히 배척하고 있음이 명백하고, 또 소론 주장사실만으로서 원심판시 귀속재산목록이나 임야세명기장의 기재내용이 모두 허위라고 단정할 근거는 되지 아니하며, 위 서류들이 소외 3 등에 의하여 변조된 것이라는 점에 부합하는 증거들 또한 원심이 적법히 배척하고 있는 바이다.
 그러므로 원심판결에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없고, 그 외의 원심판단과정에 심리의 미진이나 이유불비등의 허물이 있음도 발견되지 않는다. 요컨대 이점에 관한 상고논지는 결국 원심이 전권에 속하는 증거의 취사와 사실인정을 비의하는데 귀착되여 그 이유없다 할 것이다.
 다음 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
 이 사건 별지목록 제2토지인 (주소 2 생략) 전 322평에 관하여, 원심은 이 토지가 위 망 소외 1의 소유로 남아있기는 하지만 이 사건 원고상속재산의 관리인이 위 소외 1의 재산상속인이라고 인정되지 않는다고 판단하고 따라서 이 재산관리인의 피상속인이 위 소외 1이라는 사실을 전제로 하여 피고 대한민국에 대하여 이 토지에 관한 소유권의 확인을 구하고, 피고 4에 대하여 그 앞으로 된 소유권이전 등기의 말소를 구하는 원고의 이 사건 청구부분은 더 나아가 판단할 것없이 이유없다고 하여 이를 배척하고 있다.
 원심의 위와같은 판단은 원고 상속재산의 관리인이 바로 위 망 소외 1의 재산상속인이라고 하여 상속인의 지위에서 본건 청구를 하고 있는 것이라고 전제하였음이 분명하다.
 그러나 갑 제4호증의 심판서등본의 기재와 변론의 전취지에 의하면 원고 상속재산의 관리인인 원고는 위 망 소외 1의 상속재산에 관하여 그 상속인의 존부가 분명하지 아니한 때에 해당된다고 하여 민법 제1053조에 따라 1971.8.18 서울가정법원에 의하여 그 소외 1 상속재산의 관리인으로 선임되고 본건은 그 상속재산의 관리인 지위에서 소송을 제기하고 이를 수행하고 있는 것이지 위 망 이명선의 상속인의 지위에서 하는 소송이 아님이 분명하다. 그렇다면 원고 상속재산의 관리인인 이순봉로서는 구태어 위 망인의 상속인일 필요는 없다할 것이므로 원심이 위와 같은 이유로 원고의 청구를 배척하였음은 필경 민법 제1053조 소정의 상속재산관리인으로서의 자격과 재산상속인으로서의 자격에 관한 법리를 오해하여 이를 혼동함으로써 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없고, 따라서 이러한 취지를 포함하는 것으로 보이는 원고의 소론 논지는 그 이유있음에 귀착된다 할 것이다.
 그러므로 원판결 중 (주소 2 생략), 전 322평에 관한 부분은 파기되어야 할 것이다.
 그런데 원심은 별지목록 제4토지인 (주소 1 생략) 임야 1830평에 관한 원고의 청구에 대하여 이 토지는 위 같은 목록 제1내지 제3토지로 분할 되기 이전인 (주소 1 생략) 임야 2140평의 일부라는 원고의 주장 사실을 인정하면서 위 목록 제1내지 제3토지에 관하여 원고의 청구가 배척되는 이상 제4토지에 관한 원고의 청구는 더 나아가서 판단할 필요가 없다고 판시하고 있는데 본건에서 제2토지에 관하여 위와 같이 파기가 되는 이상 원심으로서는 제4토지와 제1내지 제3토지와의 관계 특히 제2토지가 이 제4토지에 포함되어 있는지를 필연적으로 심리하지 않으면 안될 것이다(이 사건 기록에 의하면 위 제4토지는 같은목록 제1과 제3토지에 관한 등기인 것처럼 보이는 점도 없지 않으나 제1과 제3토지를 합하면 그 평수가 1,818평이 되는데 제4토지는 1,830평으로 되어 있어 그 평수가 일치하지 않는다) 따라서 위 제4토지에 관한 원심판결도 아울러 파기하여 제2토지 부분과 함께 원심법원에 환송하기로 하며, 원고의 위 나머지 제1과 제3토지에 관한 상고부분은 그 이유없다 하여 이를 기각하고, 이 부분에 관한 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이영섭 김윤행 김용철
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1977.01.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김삼희 소송대리인 변호사 박갑남
【피고, 상고인】 안웅제 외 4명 소송대리인 변호사 라항윤
【원 판 결】서울고등법원 1976.7.27. 선고 75나2326 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단
 원판결이 인용한 제1심 판결 이유에 의하면, 
갑 제1, 2, 3, 9 각 호증에 의하여이 사건에서 문제가 된 부동산의 원래 소유자이던 소외 망 김영배는 1941.5.7에 사망하고, 동인의 장남인 김방설은 1916.9.17에 차남인 김항설은 1930.10.15에, 장녀인 김묘희는 1910.10.15에 각 후사없이 사망하고, 그의 처인 성씨 역시 1945.8.9에 사망하여 김영배의 재산상속인으로는 동인의 차녀인 원고만이 생존하여 있다는 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다. 그러나 기록에 의하여 보면 원심이 증거로 한 갑 제1호증인 제적등본, 갑 제2호증인 주민등록표등본, 갑 제3호증인 호적등본에는 위의 김영배, 김방설, 김항설, 성씨의 사망여부나 일시에 관하여는 아무러한 기재가 없음을 알 수 있고, 다만 갑 제9호증(사실조회 신청서)의 기재에 의하면, 원고 대리인 변호사 박갑남이 신청하되 그 내용에 위의 김영배는 1941.5.7사망, 성씨는 1945.8.9사망, 김방설은 1916.9.17 사망 김항설은 1930.10.15 사망하였으나 호적에는 사망신고가 아니되었는데 각자의 사망일자가 사실인 여부를 확인하여 주라는 기재를 하여 제출하고, 충북 진천군 만승면장이 위 사실을 확인함이라는 문서임을 알 수 있는 바,위의 확인서는 면장이 그 직무상 법령의 규정에 기하여 작성한 문서가 아님이 명백하고, 한사람도 아닌 4명이나 되는 사람의 사망여부 또는 사망일자를 가족 기타 특별한 사정이 보이지 아니하는 본건에 있어서 만승면장이 기억하고 있다가 확인하여 준다는 것은 이례적이고, 경험칙에 위배되는 내용의 문서이라 아니할 수 없는데 이를 위 사망사실의 인정증거로 하였음은 경험칙을 어긴 채증법칙 위반의 위법이 있고, 원심으로서는 그 작성경위에 관한 심리를 하고, 또 김영배의 차녀라고 하는 원고의 진술에 의하더라도 김영배는 이북에 있는데 돌아가셨으리라고 믿는다는 (기록 494장)정도의 진술을 하고 있음을 알 수 있으므로 김영배의 사망 또는 실종선고등 상속개시 요건을 심리판단 하였어야 옳았을 것인데 이에 이르지 아니하고 앞에서 본바와 같은 판단을 하였음은 체증법칙위반 아니면 심리미진의 위법이 있다 할 것인즉 이점에 대한 상고논지는 이유있어 다른 논지에 대한 판단을 생략하고, 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 김용철

" 갑" 은 1941.5.7 사망 " 을" 은 1945.8.9 사망, " 병" 은 1916.9.17 사망, " 정" 은 1930.10.15 사망하였다는 내용의 사망일자 확인서는 면장이 그 직무상 법령의 근거없이 작성한 것으로서 한 사람도 아닌 4명이나 되는 사람의 사망여부 또는 사망일자를 가족 기타 특별한 사정이 없는 본건에 있어서 면장이 기억하고 있다가 확인하여 준다는 것은 이례적이고 경험칙에 위배되는 것이므로 이를 위 사망사실인정의 증거로 하였음은 경험칙을 어긴 채증법칙 위반의 위법이 있다.
수시분갑종근로소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1977.01.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 재단법인 한국수출잡화시험검사소 소송대리인 변호사 고재혁
【피고, 상고인】 소공세무서장 소송수행자 오선모, 이상규, 이병천
【원 판 결】서울고등법원 1976.7.13. 선고 75구248 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 판단한다.
이건 과세요건 성립당시인 1973.4.11에 시행중이던 소득세법에는현행소득세법 제22조 3항과 같이 현실적으로 퇴직한 경우에 지급받는 퇴직금만을 퇴직소득으로 한다는 제한규정이 없었고 다만 이건 과세요건 성립당시 시행중이던법인세법시행령 34조1 항에는 현실적으로 퇴직하는 경우에 지급되는 것만을 퇴직금으로 본다는 취지의 규정이 있기는 하나 이는 법인소득에 있어서의 손익금계산에 관한 준거규정일 뿐 소득세부과시에 적용할 근거법규가 아니라 할 것인 바 조세에 관한 법규는 엄격하게 해석함을 요하고 유추해석이나 확대해석은 허용될 수 없는 점에 비추어 위 법인세법시행령을 이건 과세의 근거조문으로 적용할 수는 없다 할 것이니 피고가 이건 원고법인의 이사들에 대한 퇴직금을 상여금의 성질이 있는 급여로 보아 이건 과세를 한 처분은 위법하다고 아니할 수 없다.
 논지는 원심이소득세법 2조 2항에 위배된 법률해석을 하였다고 주장하나 원심이 이건 급여를 퇴직금으로 인정한 것은 그 명칭에 구애되어 인정한 것이 아니고 그 실질을 따져서 퇴직급여로 인정하고 있음은 원판결 설시에 의하여 이를 알 수 있으니 논지는 이유없고 논지는 원심의 법률해석은 세법상호간의 모순된 해석이라고 주장하나 원심의 법률해석에는 모순된 점이 있고, 다만 당시의 조세관계법규정에 소론과 같은 모순이 있기는 하나 이는 조세법률주의 원칙상 원심과 같이 해석할 수 밖에 없다할 것이니 이점에 관한 논지도 그 이유없어 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 라길조(재판장) 주재황 한환진 임항준

조세에 관한 법규는 엄격하게 해석함을 요하고 유추해석이나 확대해석은 허용될 수 없는 점에 비추어 이건 과세요건 성립당시인 1973.4.11에 시행중이던 소득세법에는 현행소득세법 22조 3항과 같이 현실적으로 퇴직한 경우에 지급받는 퇴직금만을 퇴직소득으로 한다는 제한 규정이 없었고 현실적으로 퇴직하는 경우에 지급되는 것만을 퇴직금으로 본다고 규정한 그 당시 시행중이던법인세법시행령 34조 1항은 법인소득에 있어서의 손익금계산에 관한 규정일뿐이므로 세무서장이 이건 재단법인 한국수출잡화시험 검사소의 이사들에 대한 퇴직금을 상여금의 성질이 있는 급여로 보아 과세한 처분은 위법하다.
존속살인ㆍ존속상해ㆍ폭력행위등처벌에관한법률위반ㆍ강간치상 (형사, 대법원)
공포일: 1977.01.11 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 (국선)변호사 민경범
【원 판 결】 광주고등법원 1976.10.27. 선고 76노361 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 일건기록에 의하여 제반증거를 종합하면 1심이 인정한 피고인에 대한 공소사실을 충분히 인정할 수 있다 하여 그대로 유지한 1심 판결이유에 의하면 피고인은 1975.12.26.23:00경 자기집에서 동리거주 피해자 1 경영의 상점에서 피해자 1이 피고인의 부 피해자 2에게 피고인이 음주후 피해자 1에게 행패를 부린 사실에 관하여 고자질하자 피해자 2가 피고인을 "그놈 쳐넣어야겠다"고 말하는 것을 듣고 분개하여 피해자 1에게 이를 따지려고 식도를 가지고 나가려 할 때 피고인의 모 피해자 3이 그 식도를 뺏으려 하자 식도를 휘둘러 피해자 3에게 전치 10일을 요하는 우전박부외측가상의 상해를 가하고 피고인은 동 식도를 가슴에 숨기고 동소에서 약 100미터 가량 떨어진 피해자 1의 집으로 가서 동 식도를 꺼내들고 휘두르며 피해자 1에게 죽여버린다고 찌를 듯이 협박을 하고 동소에 치재된 상품인 환타 등을 밖으로 내던져 손괴하고 이를 말리던 피해자 4의 흉부를 1회 찔러 동인에게 전치 2주일을 요하는 우전흉부자창의 상해를, 그곳에 있던 피해자 5의 머리를 식도로 1회 때려 동인에게 전치 1주일을 요하는 우두정부절창의 상해를, 동 피해자 6의 우둔부를 1회 찔러 동인에게 전치 10일을 요하는 우둔부자창의 상해를 각 가하는 등 무차별 횡포를 행하고 있을 때 피고인의 부인, 피해자 2가 나타나 피고인의 뺨을 수회 때리고 욕을 하면서 꾸중을 하자 동 식도로 피해자 2의 조전 흉부를 1회 찔러 쇄골하동정맥절단으로 인한 실혈로 동인을 현장에서 사망케 하여 살해하였다고 인정하고 위 각 소위 중 피고인의 부 피해자 2를 살해한 점에 대하여 형법 제250조 2항을 적용하여 이상 수회인 경합범의 처벌로서 존속살인죄에 정한 형으로 피고인을 무기징역에 처하였다. 
 그러나 1심이 채택하고 있는 증거들을 기록에 대조하여 종합하여 보면 1심판시사실과 같이 피고인이 피해자 1이 피고인이 음주 후 행패를 부린 사실을 피고인의 부 피해자 2에게 고자질한 것에 분개하여 피해자 1에게 이를 따지려고 식도를 가지고 나가려 할 때 그 식도를 뺏으려 하던 피고인의 모 피해자 3에게 식도를 휘둘러 상해를 가하고 이어 피해자 1의 집으로 가서 동 식도를 꺼내들고 휘두르며 죽여 버린다고 찌를 듯이 협박을 하고 동소에 치재된 상품인 환타 등을 밖으로 내던져 손괴하고 이를 말리던 피해자 4의 흉부를 그 식도로 그곳에 있던 피해자 5의 머리를 1회 때리고 피해자 6의 우 둔부를 1회 찔러 각 상해를 가하는 등 무차별 횡포를 하고 있을 때 피고인의 부 피해자 2가 나타나 왜 이러느냐고 피고인의 뺨을 때리고 욕을 하면서 꾸중을 하자 피고인의 동 식도로 피해자 2의 좌전흉부를 1회 찔러 사망에 이르게 한 사실은 이를 인정할 수 있을지라도 피고인이 그 부 피해자 2를 살해하기로 결의할만한 동기나 이유 있음을 인정할 만한 자료 있음을 찾아볼 수 없다. 피해자 2가 피해자 1로부터 피고인이 음주 후 행패를 부린 사실을 듣고 피고인을 "그놈 쳐 넣어야겠다"고 말하는 것을 피고인이 들었다는 것만으로서 그 부 피해자 2를 살해할 결의를 하였다고 볼만한 사유로 삼을 수는 없다고 본다. 거기에다 이건 범행전모의 경위와 순서가 위에서 본 바와 같은 것임을 아울러 고찰하여 볼 때 피고인이 피해자 1에게 위 고자질한 일을 따지러 가서 식도를 꺼내들고 죽인다고 협박을 할 때 동 피해자 1이 무서워서 그 자리를 피해 버리자 제분에 이기지 못하여 식도를 휘두르는 피고인을 말리거나 그 식도를 뺏으려고 한 그 밖의 피해자들을 닥치는 대로 찌르는 무차별 횡포를 부리던 중에 그의 부까지 찌르게 된 결과를 빚은 것으로 엿보일 뿐 피고인이 칼에 찔려 쓰러진 동 피해자 2를 부축해 데리고 나가지 못하도록 한 일이 있다는 1심 채택 증거 중의 일부 진술정도로써 피고인이 그의 부 피해자 2를 살해할 의사로 식도로 찔러 살해하였다는 사실을 인정하기는 어렵다고 봄이 상당하다 할 것이다. 1심의 법령적용에 있어서 피고인이 식도를 휘둘러 그의 모 피해자 3에게 자상의 상해를 가한 점에 대하여는 존속상해죄를, 그 밖의 피해자들을 식도로 찌르거나 때려서 자창이나 절창을 가한 점에 대하여는 각 상해죄를 적용하였음에 그쳤음을 보면 피고인의 부 피해자 2를 찔러 사망케 한 행위만을 존속살해죄로 의률한 것은 이유에 서로 맞지 아니한 점이 있다고 보여진다. 이러함에도 불구하고 피고인에 대한 존속살해사실을 인정 처단해 버린 원심판결은 채증법칙에 위배하여 증거없이 사실을 인정하였거나 심리미진 이유불비의 잘못있어 판결에 영향을 미친다 할 것이므로 논지들은 이유있음에 돌아간다. 
 그러므로 형사소송법 제391조, 제397조에 의하여 원판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이일규(재판장) 이영섭 양병호 강안희

제분에 이기지 못하여 식도를 휘두르는 피고인을 말리거나 그 식도를 뺏으려고 한 피해자들을 닥치는 대로 찌르는 무차별횡포를 부리던 중에 그의 부까지 찌르게 된 경우에 존속살해죄의 성부

제분에 이기지 못하여 식도를 휘두르는 피고인을 말리거나 그 식도를 뺏으려고 한 그 밖의 피해자들을 닥치는 대로 찌르는 무차별 횡포를 부리던 중에 그의 부(父)까지 찌르게 된 결과를 빚은 경우 피고인이 칼에 찔려 쓰러진 부를 부축해 데리고 나가지 못하도록 한 일이 있다고 하여 그의 부를 살해할 의사로 식도로 찔러 살해하였다는 사실을 인정하기는 어렵다고 봄이 상당하다.
토지청산금 (민사, 대법원)
공포일: 1977.01.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김응열 소송대리인 변호사 윤명수
【피고, 상고인】 부산시 대표자 시장 박영수 소송대리인 변호사 서윤학
【원 판 결】대구고등법원 1976.8.24. 선고 75나67 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
그러나토지구획정리사업법 제33조 소정의 공람절차는 토지구획사업시행지구내의 토지소유자 또는 이해관계인에게 사업시행자의 사업계획에 관한 의견서 제출의 기회를 주기 위한 것에 불과하다 할 것이므로 토지소유자가 그 공람기간중에 의견서를 제출한 바 없다하여 이로써 곧 토지소유자가 사업시행을 위하여 무상으로 토지를 제공한 것이 된다거나 위법하게 시행된 토지구획정리사업으로 인한 손해배상청구권까지 소멸되었다고 할 수는 없는 것인즉같은 취지의 원심판단은 정당하고 위 법조의 법리를 오해한 위법은 없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 이건 토지들이 사실상 공공용에 공해진 도로였다 할지라도 그 소유자인 원고가 스스로 그 토지를 무상으로 제공한 것도 아닌데 사업시행자가 이 토지들에 대하여 환지도 지정하지 아니하고 또 상당한 청산금도 지급하지 아니한 채 환지처분의 확정공고를 거쳐 그 소유권까지 상실시킨다면 사업시행자는 그 한도에서 토지구획정리사업을 위법하게 시행한 불법행위의 책임을 지고 그 손해액은 그 토지에 대하여 청산금을 지급하기로 하였더라면 지급될 것이 예상되는 청산금의 범위를 넘어설 수는 없다할 것이다. (대법원 1975.4.22. 선고 74다1548 판결참조)개정전의 토지구획정리사업법 제53조 제2항에 의할지라도 그 후문해당의 토지라하여 환지를 정하지 아니하는 외에 청산금까지 교부하지 아니하는 대상토지로 하고 있는 것은 아니라고 본다.피고시가 환지계획에서 이건 토지에 대하여는 청산금 지급대상으로 삼지 않아 청산금 지급처분도 하지 아니한 채 원고로 하여금 그 소유권을 상실 하게한 것은 위법하다하여 불법행위의 책임을 져야할 것이라는 취지로 판시하였음은 정당하고 이에 관한 법리오해의 위법있다고 볼 수 없다.
 같은 상고이유 제3점을 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 그 채택증거를 종합하여 이사건 구획정리사업지구내 토지의 평균감보율은 30.3퍼센트이고 이건 토지의 인근토지에 대한 청산금 평정액은 평당 12,000원인 사실을 인정하고 이에 의거하여 피고의 위와 같은 위법한 처분으로 인하여 원고가 이건토지들에 대한 소유권을 상실함으로써 입게된 손해액으로서 이건 토지중 위 평균감보율을 공제한 권리면적에 위 인근토지에 대한 청산금 평정액 평당 12,000원을 곱한 금액으로 산정하였는바 이를 기록에 대조하여 검토하여 보면 적법한 인정 사실에 따른 산정으로 보이는 바 특별한 다른 사정이 없는 한 위 인근 토지에 대한 청산금 평정액은 이사건 토지구획정리사업시행에 있어서의 환지계획에 정해진 청산금 가격으로 볼 것임에 비추어 이건 토지에 대하여 청산금을 지급하기로 가정하였을 때 지급될 것이 예상되는 청산금 상당의 손해액을 산정한 것으로 보지 못할 바 아닌 점에서 원심판단은 정당하다 할 것이고 논지가 말하는 바와 같은 청산금에 관한 법리를 오해하고 증거없이 손해액을 인정한 위법있다고 볼 수 없다. 피고 소송대리인의 추가상고이유를 판단한다.
 1975.12.31공포 1976.7.1 시행된 공공용지취득 및 손실보상에 관한 특례법은 이에 앞선 오래전에 이미 토지구획정리사업이 완료된 이사건 토지에 대하여는 적용될 수 없다 할 것이므로 동법의 법리에 어긋나는 위법있다는 논지는 맞지 아니하여 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이영섭 양병호 강안희

가.토지구획정리사업법 제33조 소정 공람기간중에 의견서를 제출하지 않은 경우에 토지소유자가 사업시행을 위하여 무상으로 토지를 제공한 것이 된다거나 위법하게 시행된 토지구획정리사업으로 인한 손해배상청구권까지 소멸되었다고 볼 수 있는지 여부
나.개정전 토지구획정리사업법 제53조 제2항 후문 해당의 토지가 환지를 정하지 아니하는 외에 청산금까지 교부하지 아니하는 대상 토지인지 여부

가.토지구획정리사업법 제33조 소정의 공람절차는 토지구획사업시행지구내의 토지소유자 또는 이해관계인에게 사업시행자의 사업계획에 관한 의견서제출의 기회를 주기 위한 것에 불과하다 할 것이므로 토지소유자가 그 공람기간중에 의견서를 제출한 바 없다 하여 이로써 곧 토지소유자가 사업시행을 위하여 무상으로 토지를 제공한 것이 된다거나 위법하게 시행된 토지구획정리사업으로 인한 손해배상청구권까지 소멸되었다고 할 수 없다.
나.개정전 토지구획정리사업법 53조 2항 후문 해당의 토지라 하여 환지를 정하지 아니하는 외에 청산금까지 교부하지 아니하는 대상토지로 하고 있는 것은 아니다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1977.01.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 백락민, 라항윤
【피고, 피상고인】 한국산업은행 소송대리인 변호사 김두현
【원심판결】 서울고등법원 1976.4.15. 선고 75나1716 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인들의 상고이유를 본다.
 원심판결이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 본건 토지가 분할되어 환지확정되기 전의 종전 토지인 (주소 생략), 답1109평의 소유자이던 소외 대한양회주식회사가 당시 환지예정지가 지정된 위 종전토지 및 다른 토지를 포함한 그 소유부동산 등을 피고은행에 담보제공하여 공장저당법에 의한 추가 근저당권설정등기를 하였고 그후 위 소외 회사가 돈을 갚지 못하므로써 1972.4.27 피고은행이 위 종전토지를 포함한 공동담보물 전부에 대하여 임의경매신청을 하여 경매법원인 서울민사지방법원에서 한국감정원에 경매목적물의 감정을 명하였던 바 위 종전토지중 공장부지로 들어있던 723평은 그 다른 토지들과 함께 구획번호 11부록 7,183평 2홉으로 공동환지로 예정되고 그 나머지 386평은 구획번호 13부록 268평 2홉으로 단독환지로 예정되었다가 1974.4.25 그 예정대로 환지확정되었던 것인데 싯가감정 당시 경매부동산에 대한 재산세과세증명에 위 공동환지로 예정된 부분만 표어시되어 있어 감정을 함에 있어서 위 종전 토지전부가 공동환지에만 포함되어 환지예정된 것으로 잘못 알고 본건 단독환지토지부분은 제외한 채 위 공동환지예정지의 싯가만 평당 20,000원씩으로 감정하여 그 총액은 143,664,000원으로 보고함으로써 경매법원은 그 경매를 진행함에 있어서 경매기일공고에는 환지확정 되기 전이었으나 모두 종전 토지를 표시하여 가격은 위 감정가격으로 하여 그 절차를 진행하여 1972.11.17 피고가 이를 모두 경락한 사실 및 본건 268.2평 토지는 1974.6 경매법원이 그 당시 환지확정된 위 경락토지에 대한 등기촉탁을 함에 있어 경락인이 낸 환지증명상 표시된 토지만 등기촉탁함으로써 본건 토지부분은 등기에서 누락되었던 것이나 1974.9.19 피고의 경락재산에 대한 추가등기촉탁신청에 의하여 다시 청구취지와 같은 피고명의의 소유권이전등기가 경료되면서 동시에 본건 경락후에 거쳐진 원고명의의 등기가 말소된 사실을 확정한 다음 설사 경매절차에 있어서 위 종전토지의 일부에 해당하는 본건 토지에 대한 가격감정이 누락되었다 하여도 타 부동산과 함께 경락된 본건 부동산이 피고에게 경락된 바 없는 것으로 볼 수는 없다는 취지로 판시하여 원고의 청구를 배척하고 있는바 이를 기록에 대조하여 살펴보면 원심의 이와같은 판단은 수긍되는 바이고 그 과정에 소론과 같은 증거가치판단을 잘못한 이유불비의 위법이 있다할 수 없고 본건 부동산에 대하여 적법하게 저당권이 설정된 것으로 인정되는 이상 그 경락허가결정으로 인한 경락의 효력은 그 결정이 항고 또는 재심에 의하여 적법하게 취소되지 않는 한 그 경매진행중에 있었던 가격산정 잘못 따위의 절차상의 하자를 이유로는 이를 다툴 수 없다 할 것이므로(대법원 1964.6.9. 선고 63다1160 판결참조) 이와 같은 취지에서 한 원심의 조처는 정당하고 그 과정에 소론과 같은 경락에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없고 또 피고가 본건 부동산이 경락부동산에서 제외된 사실을 지실하고 있었다고 단정할 자료 있다 할 수 없으며 논지에서 지적하는 대법원 판례들은 모두 본건 사안에 적절한 것이라 할 수 없으므로 논지는 모두 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 한환진 임항준 라길조

경매를 진행함에 있어서 가격감정이 누락되었다 하여도 본건 부동산에 대하여 적법하게 저당권이 설정된 이상 그 경락허가결정이 항고 또는 재심에 의하여 적법하게 취소되지 않는 한 절차상의 하자를 이유로 하여 경락의 효력을 다툴 수 없다.
상해치사·유기치사 (형사, 대법원)
공포일: 1977.01.11 / 시행일:

【피고인, 상고인】 A
【변 호 인】 (국선)변호사 B
【원 판 결】 서울고등법원 1976.9.14. 선고 76노1045 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유를 판단한다.
 원판결에 따르면 원심은 피고인은 1976.1.26.16:00경 피해자 C(41세)와 함께 마차4리를 향하여 가던중 술에 취하였던 탓으로 도로 위에서 실족하여 2미터 아래 개울로 미끄러 떨어져 약 5시간 가량 잠을 자다가 술과 잠에서 깨어난 피고인과 피해자는 도로 위로 올라가려 하였으나 야간이므로 도로로 올라가는 길을 발견치 못하여 개울 아래위로 헤매든 중 피해자는 후두부 타박상을 입어서 정상적으로 움직이기가 어렵게 되었고 피고인은 도로로 나오는 길을 발견 혼자 도로 위로 올라왔으며 당시는 영하 15도의 추운 날씨이고 40미터 떨어진 곳에 민가가 있었으니 이러한 경우 피고인으로서는 인접한 민가에 가서 피해자의 구조를 요청하던가 또는 스스로 피해자를 데리고 올라와서 병원으로 대려가 의사로 하여금 치료케하는 등 긴급히 구조조치를 취하여야 할 사회상규상의 의무가 있음에도 불구하고 그대로 방치 유치하므로서 약 4, 5시간후 심장마비로 사망케한 것이다 라고 하여 피고인을 설시형으로 처벌하였다.
현행형법은 유기죄에 있어서 구법과는 달리 보호법익의 범위를 넓힌 반면에 보호책임없는 자의 유기죄는 없애고 법률상 또는 계약상의 의무있는 자만을 유기죄의 주체로 규정하고 있으니 명문상 사회상규상의 보호책임을 관념할 수 없다고 하겠으며 유기죄의 죄책을 인정하려면 보호책임이 있게된 경위, 사정 관계등을 설시하여 구성요건이 요구하는 법률상 또는 계약상 보호의무를 밝혀야 될 것이다. 본건에 있어서 원판결이 설시 한대로 피고인과 피해자가 특정지점에서 특정지점까지 가기 위하여 길을 같이 걸어간 관계가 있다는 사실만으로서는 피고인에게 설혹 동행자가 구조를 요하게 되었다 하여도 보호할 법률상 계약상의 의무가 있다고 할 수 없으니 밑도 끝도 없이 일정거리를 동행한 사실만으로 유기죄의 주체로 인정한 원판결은 본죄의 보호책임의 법리를 오해한 위법이 있다고 하겠다. 그리고 또 피고인 은 원심의 공판정에서 피고인이 유기하였다는 시각에는 술에 취하여 아무것도 알 수 없었으니 남을 구조할 여유가 없다는 취지로 변소하고 있음이 기록상 인정될 수 있고 사실이 인정된다면 본죄의 성립을 조각할 이유가 된다고 하리니 이점을 심고도 한바 없이 그 진술에 대한 판단도 아니 밝힌 원판결은 또 하나의 위법을 더하였다고 하겠다.
 논지는 결국 이유있음에 돌아가고 원판결은 파기를 못면한다.
 원심으로 하여금 더 심리하여 다시 판단케하기 위하여 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 민문기 김용철

현행 형법은 유기죄에 있어서 구법과는 달리 보호법익의 범위를 넓힌 반면에 보호책임없는 자의 유기죄는 없애고 법률상 또는 계약상의 의무있는 자만을 유기죄의 주체로 규정하고 있어 명문상 사회상규상의 보호책임을 관념할 수 없다고 하겠으니 유기죄의 죄책을 인정하려면 보호책임이 있게 된 경위 사정관계등을 설시하여 구성요건이 요구하는 법률상 또는 계약상보호의무를 밝혀야 하고 설혹 동행자가 구조를 요하게 되었다 하여도 일정거리를 동행한 사실만으로서는 피고인에게 법률상 계약상의 보호의무가 있다고 할 수 없으니 유기죄의 주체가 될 수 없다.
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1977.01.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 피고
【원 판 결】 서울고등법원 1975.12.5. 선고 74나2638 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】원고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 본건 이외에 별건에서 원고는 피고를 상대로 공장인도청구의 본소를 제기하였고 피고는 위 별건에서 소유권확인청구의 반소를 제기한 결과 1969.12.29 1심판결에서 공장인도부분에 관한 가집행선언부 원고승소판결을 받고 원고는 위 판결에 의하여 공장인도가집행을 하였는데 피고는 위 판결에 대하여 불복항소한 결과1968.1.10 2심판결은 위 1심판결의 취소 및 원고의 본소와 피고의 반소를 모두 기각하고 원고는 피고에게 위 1심판결에 의하여 원고가 공장인도가집행을 하여 그 기계설비등을 처리함으로 인하여 피고가 입은 손해배상으로서 금 24,220,500원을 지급하라는 판결을 받고 쌍방은 위 판결에 불복하여 상고하였는데 1968.4.23 위 상고심에서 2심판결을 모두 파기하고 원고의 본소부분은 1966.12.12 소취하로 소송종결을 선고하고 피고의 반소는 다시 2심으로 환송되어 1969.2.6 2심의 변론을 종결하고 1969.2.27 그 판결에서 1심판결의 공장인도가집행으로 인하여 피고가 입은 손해배상으로 금 48,434,000원과 1968.9.6부터 연 5푼의 금전지급을 명하는 판결이 있었고 이 판결은 1970.9.22 본원에서 상고기각으로 확정되어 1970.9.23부터 동년 12.3에 걸쳐서 피고는 원고로부터 위 판결에 의한 손해배상금 48,434,000원을 전액 집행한 사실을 인정하였다. 원심은 나아가서 이보다 앞서 즉 1968.2.28. 소외 이기덕이 피고에 대한 양수금채권으로 피고의 원고에 대한 위 별건 손해배상채권중에서 4,500,000원에 대한 압류 및 전부명령을 얻어 1968.3.2 제3채무자인 원고에게 그 송달을 하였고 다시 1968.2.29. 소외 유영희도 역시 피고에 대한 매매대금채권으로 피고의 원고에 대한 별건 손해배상채권중에서 금 5,500,000원의 압류 및 전부명령을 받아 1968.3.2 제3채무자인 원고에게 그 송달을 하여 결국 합계 10,000,000원의 압류 및 전부명령을 얻은 사실을 확정하였다. 그리고 이 사실을 근거로 하여 원고는 주장하기를 피고는 위 확정판결에 의한 원고에 대한 손해배상채권 금 48,434,000원을 강제집행할 당시 이미 자기가 원고에 대하여 가지고 있는 채권중 위 금 10,000,000원이 위 소외인들에게 압류 및 전부되어 그 결정의 송달까지 완료된 사실을 알고 있었으므로 마땅히 위 전부된 채권전액을 공제해야 할 것임에도 불구하고(즉 48,434,000-10,000,000) 부당하게 이미 전부된 위 채권금 10,000,000원까지 포함하여 강제집행을 함으로써 금 10,000,000원 상당의 손해를 원고에게 입혔으므로 원고는 피고의 위 불법행위로 한 손해금으로 금 10,000,000원의 배상을 구한다고 하는데 대하여 원심은 판단하기를 위에 설시한바와 같이 채무명의가 확정판결에 의한 기판력을 가지고 있는 경우에는 그 확정판결의 변론종결당시를 기준으로 하여 당사자간의 청구권의 존재와 범위를 확정짓는다 할 것임으로 비록 확정판결 변론종결이전에 그 소송에서 그 실재상 채권의 전부 및 일부가 부존재하다는 것을 당사자가 다투었던 다투지 않았든가를 막론하고 일단 그 판결이 위와 같이 확정된 이상 그 판결이 재심등의 법정절차에 따라 취소되지 않는 한 가사 피고가 위 판결이 부당한 판결이라는 것을 알고서 강제집행을 하였다고해도 민법상의 불법행위가 될 수 없다 할 것이므로 원고의 청구는 이유없다고 하여 기각하였다.
기록과 원판결에 의하면 원심의 위와같은 사실인정 자체는 적법하고 또 그 설시이유도 상당한 설득력을 가진 이론이라고 인정한다. 그러나 이와같은 법이론은 아직 이와 정반대 취지의 본원판례(1968.11.19 선고 68다1624 판결; 1960.11.3 선고 4292민상856 판결)가 있고 이판례의 정신은 아직도 변경할 단계라고는 볼 수 없으므로 결국 원판결은 위 판례의 정신에 위반한다 하여 이를 파기하기로 한다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 김용철
가처분이의 (민사, 대법원)
공포일: 1977.01.11 / 시행일:

【신청인, 상고인】 나만산업주식회사
【피신청인, 피상고인】 주식회사제일은행 소송대리인 변호사 이수녕
【원심판결】대구고등법원 1976.6.16. 선고 76나386 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.원심판결은 원고의 기일지정신청 즉 원고의 본점 소재지는 서울 중구 다동 58이며 대표이사 이종훈의 주소는 서울 서대문구 남가좌동 303의 52(1975.9.23공포 같은해 10.1 시행 대통령령 제7816호 구의 증설 및 관할 구역변경에 관한 규정에 의하여 위 서대문구 남가좌동 303의 52는 마포구 중동 188의 1로 변경됨)로서 아무 변동이 없음에도 불성실한 우편집배인이 “이사간곳 불명”이라는 이유로 원고회사의 본점으로 보낸 원고 대표자에 대한 이 사건기일소환장을 반려한 까닭에 송달이 불능되어 법원은 공시송달의 절차에 의하여 소송을 진행한 때문에 원고는 변론기일이 지정되었음을 모르고 그 변론기일에 출석하지 못하여 2회의 쌍방불출석으로 신청취하간주로 처리된 것이니 귀책사유없이 변론기일에 출석못한 경우에 해당되므로 기일을 지정하여 달라는 점에 대하여 이 사건에 관한 법원의 공시송달 절차에 따른 송달은 적법하고 다만 대통령령 제7816호로써 관할구역 및 지번이 변경된 것은 위 신청인 회사의 주소지가 아닌 대표이사 이종훈 개인의 주소인 서울 서대문구 남가좌동 303의 52가 서울 마포구 중동 188의 1로 변경된 것 뿐이므로 그와 같은 사정은 신청인 회사에 대한 송달에 관하여민사소송법 제241조 제3항에서 말하는 신청인의 책임없는 사유에 해당한다고 볼 수 없다 하여 동 신청을 배척하여 소송종료를 선언하였다.
 2. 위 원판시 취지를 새겨보면 이 사건에 관한 기일소환장의 송달이 적법하니 신청인 대표자의 주소에 행정구역 및 지번의 변경조치가 있다하여도 이는 신청인 회사의 변론기일 불출석이 책임없는 사유에 인한 것이라 할 수 없다고 풀이된다.
그러나 이 사건 기일지정신청이유는 이 사건에 관한 기일소환장이 공시송달의 방법으로 실시된 때문에 기일지정이 있는 사실을 모르고 동 지정된 기일에 출석못하였음은 신청인의 귀책사유에 인한 것이 아니라는 주장인 바 그렇다면 이런 경우에는 신청인이 기일지정에 관한 공시송달이 있었다는 점을 알고 있었다는 등 사정이 없는 한민사소송법 제241조 제3항의 소위 당사자가 그 책임없는 사유로 인하여 기일에 출석못한 경우에 해당한다고 인정함이 타당하므로(당원 1960.7.7 선고 4291민상740 판결참조)위와 같은 원판시는민사소송법 제241조 제3항 소정의 귀책사유에 관한 법리를 오해하였다는 위법을 저질렀다고 아니할 수 없어 이 점에 관한 소론의 논지 이유있다고 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 이영섭 양병호 이일규

주소변동이 없음에도 기일소환장이 공시송달방법으로 실시된 때문에 지정된 기일에 출석 못한 것이민사소송법 241조 3항 소정 당사자가 그 책임없는 사유로 인하여 기일에 출석못한 경우에 해당하는지 여부

주소변동이 없음에도 불성실한 우편집배인이 “이사간 곳 불명”이라는 이유로 기일소환장을 반려한 까닭에 기일소환장이 공시송달의 방법으로 실시된 때문에 기일지정이 있는 사실을 모르고 지정된 기일에 출석 못한 경우에는 신청인이 기일지정에 관한 공시송달이 있었다는 점을 알고 있었다는 등 사정이 없는 한민사소송법 제241조 제3항의 소위 당사자가 그 책임없는 사유로 인하여 기일에 출석못한 경우에 해당한다.
사기ㆍ위계에의한공무집행방해 (형사, 대법원)
공포일: 1977.01.11 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원 판 결】 부산지방법원 1976.10.15. 선고 76노4213 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고제기후의 구금일수중 60일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 상고이유(77.1.4자접수, 상고이유보충서는 기간도과후의 것이므로 상고이유를 보충하는 것에 한하여)를 판단한다.
 1. 원심판결이 증거로 인용한 제1심판결의 거시 증거를 기록에 비추어 검토하여본 바 원심이 피고인에 대하여 판시 사기 및 위계에 의한 공무집행방해의 공소사실을 유죄로 인정한 조치에 심리를 미진하여 사실을 오인한 위법있다거나 그 사실인정을 거침에 있어서 그 증거취사와 증거력판단에 논지가 주장하는 바와 같은 경험칙을 위반하는 등의 채증법칙을 위배한 위법이 있지 아니하다. 논지 이유없다.
 2. 원판결이 피고인에 대하여 유죄로 인정한 판시 사기의 소위는 피고인이 공소외 1 명의로 공소외 2를 상대로 법원을 기망하여 지급명령과 가집행선고부지급명령을 발부받고, 이를 채무명의로 하여 채무자 공소외 2의 제3채무자 서울은행 ○○지점에 대한 판시 정기예금 원리금 채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 하게 하고, 송달시켜 위 정기예금 원리금 채권을 전부받아 편취하였다는 것이므로 그로서 위 사기소위는 기수에 이르렀다 할 것이고, 실제로 위 정기예금 원리금이 은행에 의하여 지급되어 이를 피고인이나 공소외 1이 취득하였는지 여부는 이 사건 사기의 기수, 미수를 논하는데는 아무런 소장을 가져오지 않는다할 것이어서 이점을 논단하는 논지는 이유없다. 
 3. 기록을 검토한 바 피고인은 1976.1.17 구속된 이래 피고인에 대한 구속기간갱신결정은 5차례에 걸쳐 모두 적법히 이루어지고 이는 모두 적법히 송달된 사실을 알 수 있으므로 이를 논단하는 논지 역시 받아들일 수 없다.
 4. 피고인의 가정환경과 과거의 전과사실을 뉘우친다는 사실 및 피해가 회복되었다는 사실 등을 들어 양형이 부당하다는 취지의 논지는 징역 2년이 선고된 이 사건에 있어서 적법한 상고이유가 되지 않는다.
 5. 그러므로 이 상고는 이유없으므로 형사소송법 390조, 399조, 364조 4항에 의하여 이를 기각하고 상고제기후의 구금일수중 60일을 형법 제57조에 의하여 원심판결의 본형에 산입하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 양병호(재판장) 이영섭 이일규 강안희

피고인이 타인명의로 채무자를 상대로 법원을 기망하여 지급명령과 가집행선고부 지급명령을 발부받고 이를 채무명의로 하여 채무자의 제3채무자에 대한 정기예금 원리금 채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 하게 하고 송달시켜 위 채권을 전부받아 편취한 경우에는 그로서 사기죄는 기수에 이르렀다 할 것이고 실제로 위 원리금을 은행으로부터 지급받아 취득하였는지 여부는 사기의 기수미수를 논하는데 아무런 소장을 가져오지 않는다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1977.01.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 서울특별시 (소송대리인 변호사 곽상욱)
【피고, 상고인】 피고 1 외 1명 소송대리인 변호사 김광삼
【원 판 결】 서울고등법원 1976.4.13. 선고 75나2391 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
피고들이 원고 서울특별시에 대하여 그 소속공무원인 소외 문재남의 신원을 보증한 계약내용은 피보증인 문재남이 “재직중 고의 또는 과실로 인하여 귀하에게 손해를 끼쳤을 때에는 보증인등은 차에 대한 일체의 민사상 책임을 지겠아옵기 자이 재정을 연대보증하나이다”라고 되어 있는바, 이러한 신원보증계약은 원심이 본바와 같은 독립적 보증계약인 손해담보계약이 아니라 피보증인 문재남이 원고 시에 대하여 배상책임을 부담하게 될 경우에 한하여 피고들이 신원보증인으로서 그 채무를 이행하겠다는 이른바 부종적 보증계약이라고 봄이 상당하다 할 것이다(본원 1965.6.22. 선고 65다669, 1974.5.28선고 73다1885, 1976.6.22. 선고 76다490 각 판결등 참조)
그렇다면 원심이 피고들의 신원보증계약을 손해담보계약이라고 보고 이 사건을 판단하였음은 이 계약의 해석을 잘못하여 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없다.
 그러므로 이러한 취지의 상고논지를 받아들여 원판결을 파기하고, 이 사건을 원심으로 하여금 다시 심리 판단케 하기 위하여 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

피보증인이 " 재직중 고의 또는 과실로 인하여 귀하에게 손해를 끼쳤을 때에는 보증인등은 이에 대한 일체의 민사상 책임을 지겠아옵기 자이 재정을 연대보증 하나이다" 라는 내용의 신원보증계약은 독립적 보증계약인 손해담보계약이 아니라 피보증인이 사용자에 대하여 배상책임을 부담하게 될 경우에 한하여 신원보증인으로서 그 채무를 이행하겠다는 이른바 부종적 보증계약이라고 봄이 상당하다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1977.01.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 서산정씨 운암공파 휘복 민종중 소송대리인 변호사 이기홍
【피고, 피상고인】 김삼근
【원심판결】광주고등법원 1976.10.22. 선고 75나421 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유를 본다.
 (1) 원심은 피고가 김석우로부터 김석우에게 대한 항소심판결이 선고된 뒤인 1974.12.21자로 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기절차를 피고명의로 경료한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 판시하고 있다.그러나 당사자 사이에 그 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1,2,3(각 판결서 기록 제228장,제235장, 제242장)의 각 기재와 원고의 솟장(기록 제13장)과 피고의 준비서면 (기록 제90장)의 각 기재에 의하면 피고에게 이 사건 부동산을 매도하였다는 김석우에 대하여는 위의 확정판결에서 재판이 탈루되어 그 부분에 관한 한 확정된 바 없음이 분명하므로 피고가 그 확정판결 후의 승계인이라고는 할 수 없는 것이요 따라서 피고가 확정판결 후의 승계인인 점에 당사자사이에 다툼이 없다는 원심판시는 잘못된 사실인정이라 할 것이다.
 (2) 원심은 1968.11.22. 11:30경 심원정 식당에서 죽포공파 종중회의가 있은 다음 그 자리에서 원고인 운함공파 종중이 따로 모여서 그 종중소유의 이 사건 부동산을 처분하여 대토를 구하기로 하고 이것을 정기영에게 매도하기로 결의하여 동인명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정하고 있다.
그러나 원심이 이러한 사실을 인정하기 위하여 채증한 증거중 을 제2호증의 3(기록 제174장)등의 기재에 의하면 원고종중에는 정연호가 대표자로 있었는데 정기영이 대표자나 종장도 아니면서 위의 종회를 소집한 것으로 되어 있으므로 위 종회에서 한 결의는 무효라 할 것이다(당원 1973.7.10선고 72다1918 판결참조)그런데 원심이 이것을 유효하다는 전제아래 피고의 자백이 적법하게 취소된 것이라고 판시한 것은 종회의 결의의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유있으므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 광주고등법원으로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 민문기 김윤행

가. 확정판결에서 " 갑" 에 대한 재판이 탈루된 경우 그 부분에 관하여 승계한 " 을" 은 그 확정판결 후의 승계인이라고 볼 수 있는지 여부
나. 종중의 대표자나 종장이 아닌 자가 소집한 종회에서 한 결의가 무효인지 여부

가. 확정판결에서 " 갑" 에 대한 재판이 탈루된 경우에는 그 부분에 관한 한 확정된 바 없음이 분명하므로 " 을" 은 그 확정판결 후의 승계인이라고는 할 수 없다.
나. 종중의 대표자나 종장이 아닌 자가 소집한 종회에서 한 결의는 무효이다.
구속취소 (형사, 대법원)
공포일: 1977.01.07 / 시행일:

【피 고 인】 
【신 청 인】 피고인
【주 문】
 구속취소신청을 기각한다.

【이 유】피고인의 이건 청구이유의 요지는 피고인이 부하 범죄 불진정죄로 구속기소되어 1975.7.15 수도군단보통군법회의에서 징역8월을 선고받고 항소한 결과 육군고등군법회의에서 징역 8월에 1년간 집행유예의 선고를 받고 현재 당원에 상고중인바 그후 1976.6.30 전교사보통군법회의에서 공무원자격사칭죄로 징역6월을 선고받은 그 해 10.26 복역을 마쳤는데 위 부하범죄불진정죄로 그해 12.13 재구속되였으나 그죄에 대하여는 이미 복역을 마쳤으므로 그 구속집행의 취소를 청구한다는 취지이다.
살피건대 피고인이 위 부하범죄불진정죄로 상고하여당원 76도1050호로 현재 계류중에 있으나 위 취지만으로는 피고인 이 어떠한 이유로 어떻게 구속되었다는 것인지 분명하지 아니하나 당원에 계속중인 위 죄에 대하여 당원이 아닌 군법회의에서 구속할 수 없음은 물론이요, 만일 군법회의에서 위 죄를 이유로 구속하였다면 이와같은 구속을 하고 있는 군법회의에 대하여 구속취소를 청구할 것이며, 그렇지않고 육군고등군법회의에서 위 집형유예 선고취소의 결정으로 구속된 경우의 취지이면형법 제64조의 집형유예의 선고를 받은후라함은 확정판결의 선고를 받은 후를 일컫는 것이라 할것이므로 아직 상고중에 있는 이건에 대하여 집행유예 선고를 취소하였음은 위법이라 할 것이며 동 결정에 대하여는 대법원에 재항고 할수있다 할것이다. 당원에 계속중인 사건으로 구속된바 없는 이건에 있어서 구속취소를 청구할 수 없다 할것이다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원

고등군법회의에서 " 갑" 죄로 집행유예의 선고를 받고 상고중인 피고인이 보통군법희의에서 " 을" 죄로 징역형을 선고받아 복역을 마친 경우에 군법회의에서 " 갑" 죄를 이유로 피고인을 구속하거나 집행유예의 취소를 할 수 있는지 여부

육군고등군법회의에서 " 갑" 죄로 집행유예의 선고를 받고 상고중인 피고인이 그후 전교사보통군법희의에서 " 을" 죄로 징역 6월을 선고받아 복역을 마친 경우 대법원에 계속중인 " 갑" 죄에 대하여 대법원이 아닌 군법회의에서 구속할 수 없음은 물론이요 만일 군법회의에서 " 갑" 죄를 이유로 구속하였다면 이와같은 구속을 하고 있는 군법회의에 대하여 구속취소를 청구할 것이며 그렇지 않고 육군고등군법회의에서 위 집행유예선고취소의 결정으로 구속된 경우의 취지이면형법 64조의 집행유예의 선고를 받은 후라 함은 확정판결의 선고를 받은 후를 일컫는 것이라 할 것이므로 아직 상고중에 있는 이건에 대하여 집행유예선고를 취소하였음은 위법이며 동 결정에 대하여는 대법원에 재항고할 수 있다 할 것이나 대법원에 계속 중인 사건으로 구속된 바 없는 이건에 있어서 구속취소를 청구할 수 없다.
강도상해피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1976.12.31 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심서울지방법원 영등포지원(75고합317 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 장기 4년, 단기 3년 6월에 처한다.
 원심판결선고전 구금일수 중 110일을 위 형에 산입한다.

【이 유】 피고인 변호인의 항소이유의 요지는 첫째 피고인은 벽돌로 피해자를 구타하여 본 건 공소범죄사실을 저지른 일이 없는데 원심이 피고인을 공소장대로 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고, 둘째 피고인은 1974.4.11.에 서울지방법원 영등포지원에서 폭력행위등처벌에 관한법률위반죄로 징역 단기 1년 6월, 장기 1년 8월의 형을 선고받고 1975.11.8. 위 형의 집행을 마치고 출소하였다면 1975.9.9.에 본 건 범죄를 범할 수 없고, 1975.6.20.에 가석방되어 출소하였으므로1975.9.9.에 본 건 범죄를 범하였다고 할지라도 누범가중할 수 없는데 누범가중한 것은 사실오인 내지 법률위반이고, 넷째, 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 먼저 항소이유 첫째점에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들(특히 피고인이 원심 공판정에서 범행을 자백한 점)을 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 본 건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 이점 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없다.
 다음 항소이유 둘째점에 대하여 살펴보건대, 피고인의 원심 및 당심법정에서의 진술, 치안본부장작성의 전과통보서의 기재, 검사작성의 피고인에 대한 피의자 신문조서중의 진술기재 등을 합쳐보면, 피고인은 1974.4.7.에 서울지방법원 영등포지원에서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반죄로 징역 단기 1년 6월, 장기 1년 8월의 형을 선고받고 인천소년교도소에서 복역하다가 1975.6.20.에 가석방으로 출소하였고, 그 잔형기는 1975.11.8.에 종료된 사실이 인정되는바(소년에 대한 부정기형에 있어서는 교도소에는 단기형으로 형집행 종료시킨 사실 등 특별한 사정이 없는 한 장기형 종료 일이 형집행 종료일이라고 보아야 할 것이고, 또한 그렇게 해석하는 것이 소년인 피고인을 위하여 유리한 해석이라 할 것이다.) 그렇다면 피고인은 위 형집행 중 가석방된 후 형집행 종료전에 본건 범행을 범하였으므로형법 제35조에서 말하는 형집행종료 후에 죄를 범한 경우에 해당한다고 할 수 없음에도 불구하고 원심이 이를 누범전과라고 하여 여기에 누범가중을 한 것은 법률위배라할 것이므로 원판결은 파기를 면치 못한다.
 그러므로형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결한다.
 (범죄사실)
 피고인은 1974.4.11. 서울지방법원 영등포지원에서 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반죄로 징역 단기 1년 6월, 장기 1년 8월의 형을 선고받고 인천소년교도소에서 복역중 1975.6.20.에 가석방되었고 그 형기만료일은 1975.11.8.인 자인바 용전에 궁한 나머지 타인의 금품을 강취하기로 마음먹고원심공동피고인과 공모 합동하여, 1975.9.9. 22:00경 서울 영등포구 신길 1동 123 노상에서원심공동피고인은 망을 보고 피고인은 동소에 통행중인 피해자공소외 2(59세)의 후두부를 미리 가지고있던 벽돌(증 제1호)로 내려갈기고 재차 머리 부분을 1회 강타하여 동인으로 하여금 항거불능케한 후 동인이 차고 있던 오리엔트 손목시계 중고 1개 싯가 10,000원 상당을 강취함과 동시에 동인에게 전치 10일을 요하는 뇌진탕 등의 상해를 가하고 그시경 이를 목격한 노량진경찰서 대방파출소 방범대원인 피해자공소외 1이 피고인등을 검거하여 하자 피고인이 위 벽돌로 동인의 안면부를 1회 때려서 동인에게 전치 10일을 요할 좌안부 좌상을 입힌 것이다.
 증거의 요지
 1. 피고인 및원심공동피고인의 원심법정에서의 판시사실에 부합하는 각 진술
 1. 검사 및 사법경찰관사무취급이 작성한 피고인 및원심공동피고인에 대한 각 피의자 신문조서중 판시사실에 부합하는 취지의 각 진술기재
 1. 사법경찰관사무취급이 작성한공소외 1,2에 대한 각 진술조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재
 1. 사법경찰관사무취급이 작성한 검증조서중 판시사실에 부합하는 기재
 1. 의사공소외 3,4가 작성한공소외 1,2에 대한 진단서 및 소견서중 판시 상해의 부위와 정도의 점에 부합하는 각 기재
 1. 압수된 붉은 벽돌 1개(증 제1호)의 현존 등을 합쳐보면 이를 인정할 수 있으므로 그 증명이 충분하다.
 피고인은 범행당시 정신박약자로서 심신장애 상태하에서 본 건 범행을 하였으므로 형의 감경 또는 벌하지 말아야 될 터인데 실형을 과한 원심판결은 사실오인 내지 법률위반이라고 주장하나 피고인의 위 주장을 인정할 수 있는 증거가 없으므로 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
 법령의 적용
 피고인의 판시소위는형법 제337조,제30조에 해당하는바 소정형중 유기징역형을 선택하고, 이상 두 죄는형법 제37조 전단의 경합범이므로형법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 죄질과 범정이 중한 판시 후단의 강도상해죄에 정한 형에 각 경합범가중을 하고 피고인은 소년이고 개전의 정이 있는 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위안에서 피고인은소년법 제2조소정의 소년이므로소년법 제54조 제1항에 의하여 피고인을 징역 장기 4년, 단기 3년 6월에 처하고,형법 제57조에 의하여 원심판결선고전 110일을 위 형에 산입한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김상원(재판장) 정태웅 홍기백

가. 형집행 중 가석방된 후 형집행종료일자전에 다시 범행하였다면형법 35조소정의 형집행 종료 후에 죄를 범한 경우에 해당하지 않는다.
나. 소년에 대한 부정기형에 있어서는 교도소에서 단기형으로 형집행을 종료시킨 사실 등 특별한 사정이 없는 한 장기형종료일이 형집행종료일이 된다.
업무상과실치사 (형사, 대법원)
공포일: 1976.12.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 최광률
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 서울형사지방법원 1973.11.23. 선고 73노5177 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 1. 페니실린이 여러 항생제 중에서도 비교적 좋은 약효를 가진 약제이긴 하지만 시주 받는 자의 체질에 따라서는 그 부작용으로 인하여 왕왕 생명을 잃게 되는 경우도 있다는 것은 현재에 있어서의 의학계의 상식으로 되어 있다고 할 것인 바 기록을 정사하면 1970.3.30. 09:15쯤 피해자가 피고인으로부터 페니실린주사와 스트랩드마이신 주사를 맞은 후 가렵고 토하고 싶다고 하며 용변보고 싶다하여 변소로 가다가 실신하여 병실로 안겨들어와 피고인의 응급조치를 받았으나 사망하였다는 사실을 엿볼 수 있는 바(기록 80면)피고인의 1심공판시의 진술에 의하면 피고인은 피해자에게 이건 호스타 마이신 40만단위 (페니실린 40만단위, 스트랩트마이신 0.5그람으로 구성된 항생제임)를 시주함에 있어서 피해자의 부(父)로부터 전날 페니실린주사를 맞고 가렵고 발진이 있어서 부작용을 일으킨 것 같다고 하는 말을 들었으나 이것은 성홍열과 같은 증세로 알았다는 것이고 한편 1심 증인 공소외 1의 증언에 의하면 성홍열의 증상은 고열이고 앞가슴부분과 목언저리 그리고 사지중 일부에 발진이 일어나고 발진부위에 가려움증이 일어나고 혈액 가운데 백혈구가 증가한다는 것이고 원심증인 공소외 2의 증언에 의하면 페니실린 또는 마이신 쇼크가 있으면 호흡곤란 혈압하강 가려움증이 나타난다는 것이므로 이런 경우에 의사로서 피해자가 전날 페니실린 시주후의 그 증세가 어떠하였는가에 대하여 더 엄밀히 문진 기타 가능한 방법에 의하여 조사를 하고 전날 주사후 있었다는 발진과 가려움증이 성홍열의 증세인가 또는 페니실린의 부작용인가를 가려 동 증상이 페니실린의 부작용이 아니였다는 확실한 진단이 있기전에는 함부로 동 약제를 시주하는 행위는 이를 삼가하여야 할 것인 즉 이건에 있어서 피고인이 과연 어떠한 방법과 이유에 의하여 그와 같은 증세를 성홍열의 증상이고 페니실린주사의 부작용에 의한 증상이 아니라고 진단을 하게 되었으며 피고인이 위 주사를 시주할 시에 시주후 부작용이 있을 것을 상정하고 어떠한 사전조치를 준비하였으며 시주후에 피해자에 대하여 과연 의사로서 이와 같은 주사를 시주한 후에 의당 하여야 할 사후 관찰을 하고 의학적으로 기대되는 적절한 사후 치료조치를 다 하였다고 할 것인가 등에 대하여 더 세밀히 심리판단을 하여서 이와 같은 항생제를 환자에게 사용하는데 의사에게 요구되는 주의의무를 다하였다고 할 것인지의 여부를 가리지 아니하고는 단지 쇼크의 처치시설이 갖추어진 도립병원에서 초일반응검사 후에 항생제를 사용한 이건에 있어서 항생제를 시주함에 있어서 다시 사전반응검사를 하여야 할 주의의무가 요구된다고 할 수 없다고 해서 그 이유만으로 곧 이건에 있어서 피고인에게 의사로서 요구되는 업무상의 주의의무를 다하였다고 논단할 수 없을 것이다 (의사의 주의의무는 사전반응 검사에 관한 것만이 아닐 것이며 또 원판시는 피해자의 사인이 이건 주사의 쇼크에 인한 것으로 인정하고 피고인에게 과실이 없다는 취지인지 그렇지 않고 피해자의 사망은 이건 주사의 쇼크에 인한 것이라고는 할 수 없다는 취지인지 그 명확을 기하지도 못한 흠도 있다고 하여야 할 것이다) 원심은 무죄를 선고하면서 앞서 설시한 점에 대한 충분한 해명을 하지 못하므로써 그 이유설시에 있어서 명확을 기하지 못한 위법의 흠이 있다고 아니할 수 없으며 동 위법의 흠은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이고 이점을 지적하는데 귀하는 상고논지는 이유있음에 귀하여 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 
 2. 그러므로 형사소송법 390조, 391조, 397조의 규정에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 원심인 서울형사지방법원 본원 합의부에 환송하기로 하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 양병호(재판장) 이영섭 이일규 강안희

초일 페니시린반응 검사후에 호스타마이신 40만 단위,(페니실린 40만 단위, 스트렙트마이신 0.5그람으로 구성된 항생제)를 환자에게 시주하는 의사가 환자의 부(父)로부터 전날 페니실린주사를 맞고 가렵고 발진이 있어서 부작용을 일으킨 것 같다는 말을 들은 경우에는 전날 페니실린 시주후의 환자의 증세가 어떠하였는가에 대하여 더 엄밀히 문진 기타 가능한 방법에 의하여 조사를 하고 전날 주사 후 있었다는 발진과 가려움증이 페니실린의 부작용이 아니였다는 확실한 진단이 있기 전에는 함부로 동 약재를 시주하는 행위는 이를 삼가하여야 하고 위 주사를 시주할 시에는 시주후 부작용이 있을 것을 상정하고 사전 조치를 준비함은 물론 시주한 후에는 의학적으로 기대되는 적절한 사후치료조치를 다할 주의의무가 있다고 할 것인데 단지 쇼크에 처치시설이 갖추어진 도립병원에서 초일 반응 검사후에 항생제를 시주함에 있어서 다시 사전반응검사를 하여야 할 주의의무가 요구된다 할 수 없다는 이유만으로 곧 의사로서 요구되는 업무상 주의의무를 다하였다고 논단할 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1976.12.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 피상고인】 망 피고
【독립당사자참가인, 상고인】 독립당사자참가인 (소송대리인 변호사 김종호)
【원심판결】 청주지방법원 1976.3.2. 선고 75나31 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 참가인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 재산상속인의 존재가 분명하지 아니한 상속재산에 관한 소송에 있어서 정당한 피고는 법원에 선임된 상속재산관리인이라 할 것이므로 원심판결이 망 김경림의 상속재산에 관한 이 사건 소에 있어서 피고를 상속재산관리인인 김을녀을 피고 적격이 있다 하고 동 상속재산을 피고로 보지 아니하였음은 정당하여 동 상속재산관리인은 재산상속인이 있다면 추상적으로 재산상속인의 법정대리인이라 할 것이므로 결국 재산상속인이라 주장하는 참가인을 위하여 소송수행권을 행사하고 있다고 할 것이다.
따라서 이 사건 재산의 상속으로 인한 소유확인을 구하는 참가인은 소위 제3자의 지위에 있다 할 수 없을 뿐 아니라 원고 역시 망 김경림의 상속재산이라는 전제에서 이건 소를 제기한 것이므로 상속으로 인한 소유확인을 구하는 참가인의 청구와 양립할 수 없는 것도 아니고 다만 참가인의 주장은 원고의 청구를 부인함에 불과하여 합일 확정을 요하는 것도 아니어서 이 사건 참가인의 청구는 참가의 요건을 구비하지 못한 부적법한 것이라 한 원심의 판단은 정당하고 반대의 견해로 나온 소론은 이유 없다.
 2. 참가소가 있는 경우에 참가소를 각하하는 판결을 할 때는 원, 피고간의 본안 재판을 참가소의 귀결이 날 때까지 기다려야 한다 함은 독자적 견해로 취할 바 못되며 참가인의 독립당사자 참가소를 보조참가로 보지 아니하였다 하여 허물할 바 아니므로 이점에 관한 소론의 논지 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 이영섭 양병호 이일규

재산상속인의 존재가 분명하지 아니한 상속재산에 관한 소송에 있어서 정당한 피고는 법원에서 선임된 상속재산관리인이라 할 것이고 동인은 재산상속인이 있다면 추상적으로 재산상속인의 법정대리인으로서 재산상속인이라 주장하는 참가인을 위하여 소송수행권을 행사하고 있다 할 것이므로 재산의 상속으로 인한 소유권확인을 구하는 참가인은 소위 제3자의 지위에 있다 할 수 없을 뿐 아니라 원고 역시 망인의 상속재산이라는 전제에서 이건 소를 제기한 것이므로 참가인의 청구와 양립할 수 없는 것도 아니고 다만 참가인의 주장은 원고의 청구를 부인함에 불과하여 합일확정을 요하는 것도 아니어서 이건 독립당사자참가인의 청구는 참가의 요건을 구비하지 못한 부적법한 것이다.
자동차정비사업허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1976.12.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김치걸, 김두현, 박철, 정동욱
【피고, 피상고인】 교통부장관 
【피고보조참가인】 성북세무서장 
【원 판 결】 서울고등법원 1974.10.1. 선고 72구421 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인들의 상고이유중 행정처분의 재량권 행사에 관한 법리오해에 관한 부분을 판단한다.
 원판결설시에 따르면, 원심은“원고는 관허사업의 경영자로 국세납세의무자인데 정당한 사유없이 3회 국세를 체납한 것으로 (구)국세징수법 제23조 1항에 의하여 피고 보조참가인이 피고에 대하여 원고의 영업취소를 한 요구와, 이 요구에 따라 동조 2항에 의한 피고의 이 사건 처분은 적법”하다고 하고 동조의 입법취지로 미루어 이 처분이 재량권의 범위를 넘어선 위법부당한 처분이라고 볼 수 없다고 판단하고 있다.
그러나 위 법조가 납세보전을 위한 규정이고, 동법시행령 제21조에 체납의 정당한 사유를 광범위 세밀하게 규정하고 있어 위 조항의 발동은 극히 억제된 법의 취지가 명백하고(현행 국세징수법 제7조 3항은 세무서장은 요구후에라도 국세가 납부되면 요구를 철회하여야 한다고 되어 있다)요건이 충족되면 기계적으로 세무서장은 동조의 요구를 하여야 하는 것도 아니고 또 그 처분은 허가취소뿐이 있는 것이 아니고, 효과에 있어서 약한 조치도 할 수 있게되어 있음이 명분상 뚜렷하다.
본건에서 보면, 원고는 68.12.19 본건허가를 받은 후에 다른 체납은 있다고 보이지 않으며, 본건 체납도 거액이라고는 할 수 없고(이는 그후 모두 납부되었다)원고의 본건 1급 정비공장(74년의 국세납부는 500만원을 넘는 것으로 인정될 수 있다)을 만들고 경영함에는 막대한 자재와 금전이 투입되었을 것은 쉽게 알 수 있어 사계의 금자탑이요 그 분야에서 기여하는 바가 또한 있다고 할 수 있는 원고의 기득의 재산권인데 본건 체납을 이유로 이런 시설물을 없애버리는 결과가 된다면 국민경제상의 손실이 크다고 아니할 수 없으며 원고는 자금난으로 금책을 위하여 지방에 출타하였던 기간에 본건 납기가 공교롭게 이른 것이라는 취지로 주장하고 있음이 인정될 수 있어 피고보조참가인은 이 사정을 인정하여 처리할 여지도 있었다고 보이는 본건에서, 위에서 말한 본건 처분의 근거로한 조문의 취지와 본건 사정과 국민경제에의 고려를 합쳐보면 피고보조참가인의 본건 사업취소청구는 재량권을 넘는 위법 부당한 것이라고 하겠고, 이와 일체가 되어 하나의 효과를 나타내는 원결정도 같은 위법이 있다고 아니할 수 없다.
 그러하거늘 원판결이 이를 반대로 해석하여 적법하다고 판시한 대에는 행정처분의 재량권의 범위의 법리를 오해한 것이라 하였으니 논지는 이유있고 다른점을 판단할 나위없이 원판결은 파기를 못 면한다.
 그러므로 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 민문기 김용철

구 국세징수법 23조 1항, 2항동법시행령 21조의 규정취지와 본건 국세체납이 거액이라고 할 수 없고(이는 그후 모두 납부되었다) 관허 사업의 경영자인 원고가 본건 1급자동차정비공장을 만들고 경영함에는 막대한 자재와 금전이 투입된 원고의 기득재산권인데 이런 시설물을 없애버리는 결과가 된다면 국민경제상의 손실이 크다는 점 등을 합쳐보면 본건 체납을 이유로 한 세무서장의 본건 1급사종차정비사업취소청구는 재량권을 넘는 위법부당한 것이며 이와 일체가 되어 하나의 효과를 나타내는 취소처분도 같은 위법이 있다.
징발보상증권인도 (민사, 대법원)
공포일: 1976.12.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 안장호
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김사룡
【원 판 결】 대구고등법원 1976.6.30. 선고 75나147 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 원심은 그 판시증거들을 취사선택하여 소외인은 피고로부터 1969.10.27과 11.21 및 12.28 등 3회에 걸쳐 합계 250만원을 차용하고 그때그때 원리금을 합한 변제를 위하여 원심판시 액면 금 500만원에 해당하는 약속어음 3매를 피고에게 발행하였다는 사실과 그후 위 소외인과 피고는 1970.11.9 소외인은 피고에 대한 위 차용금의 담보로서 원심판시 부동산에 관하여 피고 앞으로 소유권이전의 본등기를 이행하고 피고는 이 부동산을 타에 처분하여 그 매득금에서 이자를 포기한 대여원금 2,500,000원만을 차지하고 나머지 금액을 위 소외인에게 반환하기로 하는 합의를 하였다는 사실을 인정함으로써 피고의 소외인에 대한 채권이 500만원이라는 피고의 주장을 인정하지 않고 있는바 위와 같은 사실인정 과정에서 원심이 배척한 증거 속에 소론과 같은 공문서이고 성립에 다툼이 없는 을 제8, 9호증이 포함되어 있음은 사실이나 이들은 별소에 있어서의 증인심문조서와 피고 본인신문조서로서 원심은 그 기재내용이 믿어지지 않는다고 하여 배척하고 있는 것이므로 이러한 원심의 조처가 소론과 같이 채증법칙에 위배된다고 할 수는 없고 본건에서 원심이 인정한 바와 같은 위 소외인의 피고에 대한 약속어음의 발행경위와 그 소외인과 피고 사이의 위 1970.11.9자 약정내용에 비추어 볼 때 피고가 도합 액면 금 5,000,000원에 상당하는 위 약속어음 3매를 소지하고 있다는 사실만으로서 곧 피고의 소외인에 대한 채권이 5,000,000원이라고 단정하거나 원심이 본건에서 위 250만원에 대한 약정이자액을 확정할 필요가 있었다고 할 수는 없음이 명백하므로 원심판결에 소론과 같은 심리미진 내지는 이유불비 등의 위법이 있다고도 할 수 없다.
 같은 상고이유 제2점을 본다.
 원심은 위 1970.11.9자 소외인과 피고와의 약정에 의하여 피고가 그 소외인에 대한 채권 2,500,000원을 담보하기 위하여 같은 해 11.19자로 소유권이전등기를 받았던 이 사건 부동산이 그후 국가에 의하여 4,740,000원에 평가되고 징발이 되어 1971년 5월경 1년 거치 10년 분할 상환의 액면 금 10,000원의 징발보상증권 474매를 피고 이름으로 발급받게 되었으므로 위 담보 부동산은 이로써 대금 4,740,000원에 환가되었다 할 것이고 따라서 피고는 그중2,500,000원에 해당하는 증권액면금으로서 250매를 제한 나머지 증권 224매를 위 소외인에게 반환할 의무가 있고 원고는 위 소외인으로부터 위 권리를 양도받았다고 전제하여 이 사건을 판단하고 있다. 원심의 판단은 위 징발보상증권이 피고 앞으로 발행됨으로써 그 증권의 액면가액에 의하여 피고의 소외인에 대한 채권이 소멸되었다고 본 것임이 분명하다.
그러나 위와 같이 담보된 부동산이 국가에 징발되어 채권자에게 보상증권이 발부된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 증권에 대하여 계속 담보적 효력이 미친다고 할 것이며 이러한 경우 그 증권이 환가 되었다거나 또는 다른 사유 등으로 인하여 채권이 소멸되었다고 볼 특별한 사정이 없이 채권자에게 위와 같은 1년 거치 10년 연부상환조건의 징발보상증권이 발행되었다는 사실 자체만으로서 원심이 보는 바와 같이 그 액면가액으로서 바로 채권이 소멸되고 그 청산과정으로서 나머지 증권을 채무자에게 돌려주어야 할 의무가 있다고 단정할 수는 없을 것이다.
 더구나 이 사건에서 원고는 피고가 위 증권의 일부를 이미 국가로부터 상환받았고 또 원고의 변제공탁으로 인하여 피고의 위 소외인에 대한 채권은 소멸된 것이라고도 주장되어 오고 있는데 원심이 이러한 사정 등에 관하여는 일체 언급함이 없이 위와 같은 증권의 발행으로서 바로 그 액면가액에 의하여 피고의 채권이 당연히 소멸된 것이라고 판단하였음은 그 심리를 다하지 아니하였거나 채권의 소멸에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점에 관한 상고논지는 그 이유있다 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

담보부동산이 국가에 징발되어 채권자에게 징발보상증권이 발행된 경우 그 증권액면가액으로서 바로 채권이 소멸되고 그 청산과정으로서 나머지 증권을 채무자에게 돌려주어야 할 의무가 있는지 여부

채권담보의 목적으로 채권자명의로 소유권이전등기가 경료된 부동산이 그후 국가에 징발되어 채권자에게 보상증권이 발부된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 증권에 대하여 계속 담보적 효력이 미친다고 할 것이며 이러한 경우 그 증권이 환가되었거나 또는 다른 사유 등으로 인하여 채권이 소멸되었다고 볼 특별한 사정이 없이 채권자에게 1년 거치 10년 연부상환 조건의 징발보상증권이 발행되었다는 사실 자체만으로서 그 액면가액으로서 바로 채권이 소멸되고 그 청산과정으로서 나머지 증권을 채무자에게 돌려주어야 할 의무가 있다고 할 수 없다.
간통ㆍ폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1976.12.28 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 변호사 신태일
【원 판 결】 서울형사지방법원 1973.5.17. 선고 73노1278 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 이건 상고이유의 요지는 1점은 원심은 제1심에서 공소를 기각한 부분을 파기하면서 그와 경합관계에 있는 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 대한 1심의 유죄부분에 대하여 판단을 하지 않고 있다가 뒤늦게 동 부분에 대하여 결정으로 항소를 기각한 것은 경합범에 관한 법리를 오해하였으며 2점은 일건 기록에 의하면 이건 간통사건에 대하여 피해자인 증인 공소외 1은 명백히 용서하여 주었다고 증언하여 유서한 사실을 명백히 진술하였는데도 불구하고 그 진술이 잘못되었다고 하고 유서 사실을 인정하지 아니한 것은 일건기록에 비추어 채증법칙에 위배됨이 명백하다는 것이다. 
 기록을 정사하면
 1, 원심 상피고인의 배우자인 공소외 1은 각 증인으로 출석하여, 
 가. 1심 3차 공판시에는 1971.8.에 피고인과 원심 상피고인 간의 간통사실을 용서한 바 있으나 그 후에 또 간통한 사실을 알게 되었다면서 용서할 수 없으니 처벌해 달라는 취지로 진술하였고, 
 나. 1심 5차 공판시에는 1972.4.경 간통사실을 알고 그전에 한 사실을 용서해 주었다는 취지로 진술하였으며,
 다. 원심3차 공판시에는 1972년에 있었던 간통사실에 대하여는 용서해준 바 없으며 1심에서 용서해 주었다고 진술한 바는 없다는 취지로 진술하였고 동인이 검사로부터 피의자심문을 받을 때에는 1971.9월 하순경 피고인과 공소외 2 간의 간통사실에 대하여 합의를 하여 용서해준 사실은 있으나 그 후에도 동인 등 간에는 간통사실이 있었는데 법대로 처리하여 달라는 취지로 진술하였는 바 원심이 위 각 증거 중 1심 5차 공판시의 동 증인의 증언기재부분을 믿지 않고 잔여증거에 의하여 공소외 1이 이건 간통사실에 대하여 유서한 사실이 없다고 인정한 것이 채증법칙을 어겼다고, 단정할 수 없으므로 유서에 대한 채증법칙위법에 관한 논지 2점은 이유없다고 할 것이며, 
 2. 기록에 의하면 피고인에 대하여 1972.3.12과 같은 해 5월 일자미상 그리고 같은 해 6.27에 각 1회씩 원심 상피고인과의 간통 사실과 1972.7.14에 있었던 공소외 1에 대한 폭행사실에 대하여 간통과 폭력행위등처벌에관한법률위반 사건으로 공소가 제기되어 1심에서는 간통사실 중 1972.3.12의 사실에 대하여는 배우자의 유서를 이유로 하고 공소기각을 하고 나머지 간통사실에 대하여는 무죄를 그리고 폭력행위등처벌에관한법률위반 사실에 대하여는 유죄로 인정하고 징역 6월을 선고하였는데 동 판결에 대하여 피고인은 동 판결 중 무죄 및 공소기각 부분에 대하여는 항소를 포기하고 나머지 부분에 대하여는 항소를 하지 아니하였으며 검사는 동 판결 전부에 대하여 항소를 하였는 바 1973.5.17 원심에서는 1심판결 중 공소기각부분을 파기하고 동 사실에 대하여 징역 8월에 1년간의 집행유예를 선고하고 무죄부분에 대해서는 항소기각을 하였으며 폭력행위등처벌에관한법률위반 부분에 대해서는 같은 해 5.22에 항소이유서를 제출하지 아니하였고 또 항소장에도 항소이유의 기재가 없다는 것을 이유로 하고 형사소송법 361조의4 1항의 규정에 의하여 결정으로서 항소를 기각하였다. 
제1심 판결의 공소기각 또는 무죄부분과 유죄부분 전부에 대하여 검사로부터 항소가 있었으나 이건과 같이 공소기각 또는 무죄부분에 대하여는 항소이유서가 제출되고 유죄부분에 대하여는 항소이유서가 제출되지 않은 경우에 항소 이유서가 제출되지 않은 유죄부분에 대하여 형사소송법 361조의4 1항 본문의 규정에 의하여 항소기각의 결정이 있기 전에 공소기각 또는 무죄부분에 대한 항소가 이유있어서 동 부분에 대한 1심 판결을 파기하고 유죄로 인정하게 될 경우에는 동 사실과 항소된 위 유죄사실과 형법 37조 전단의 경합범의 관계가 있게 될 때에는 유죄부분에 대하여 항소이유서가 제출되지 아니하였다고 하더라도 동 부분에 대한 원심판결을 파기하고 양죄를 경합범으로 다스려야 할 것임은 경합범의 법리와 형사소송법 361조의4 1항 단서의 규정취지에 비추어 당연하다고 할 것인 바 이건에 있어서 원심은 1심판결에서 공소를 기각한 간통사실에 대하여 유죄로 인정을 하면서 동죄와 1심에서 유죄로 인정되어 항소가 된 폭력행위등처벌에관한법률위반죄와는 형법 37조에 경합범의 관계에 있음이 명백하고 또 원심의 위 유죄판결 당시 유죄부분에 대한 검사의 항소는 아직 기각이 되지 아니하였으므로 원심으로서는 의당 직권으로 위 항소가 제기된 유죄부분까지 파기하고 양죄를 경합범의 규정에 의하여 다스려야 할 것임에도 불구하고 공소기각 부분만 파기하고 동 부분에 대해서만 형을 선고한 것은 경합범에 관한 법리에 위배된다고 할 것이고 동 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이며 이 점을 지적한 논지는 수긍이 간다.(다만 기록에 의하면 그후 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점은 확정된 사실이 엿보인다) 
 그러므로 이건 상고는 이유 있어서 형사소송법 390조, 391조, 397조에 원판결을 파기하고 사건을 원심인 서울형사지방법원 본원 합의부로 환송하기로 하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 양병호(재판장) 이영섭 이일규 강안희

항소법원은 제1심판결의 공소기각 또는 무죄부분과 유죄부분 전부에 대하여 항소한 검사가 항소이유서를 제출하지 않은 유죄부분에 대하여 형사소송법 361조의4 1항 본문의 규정에 의하여 항소기각결정이 있기전에 공소기각 또는 무죄부분에 대한 항소가 이유 있어서 동 부분에 대한 1심판결을 파기하고 유죄로 인정하게 될 경우에 동 사실과 항소된 위 유죄사실이 형법 37조 전단의 겅합범관계가 있는 경우에는 유죄부분에 대하여 항소이유서가 제출되지 않있더라도 동 부분에 대한 원심판결을 파기하고 양죄를 경합범으로 다스려야 할 것임은 경합범의 법리와 형사소송법 361조의4 1항 단서의 규정취지에 비추어 당연하다.
입목소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1976.12.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 방순원, 노병준
【피고, 피상고인】 피고
【보조참가인】 보조참가인 1 외 3명 피고 및 그 보조참가인들의 소송대리인 변호사 김우영
【원심판결】 서울고등법원 1976.9.30. 선고 76나1599 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고대리인 방순원의 상고이유를 본다.
 (1) 제1점에 대하여,
이 사건에 관하여 당원이 1976.4.27 파기환송한 판결의 판단은 망 김동률과 원고가 이 사건 입목에 관하여 한 게시판에 의한 공시가 일정한 수량의 입목에 대한 명인방법으로서는 그 대상이 특정되지 아니하였고, 구체성이 없다고 판시한 환송전 원심판시가 명인방법에 관한 법리를 오해하였거나 심리미진으로 인하여 잘못 판시하였다는 취지이다. 따라서 이 환송판결의 기속력은 위 김동률과 원고의 게시판에 의한 공시가 특정된 입목에 대하여 구체성이있으므로 명인방법으로서 미흡하지 아니하다는 판단부분에 관하여서만 발생하고 그 명인방법이 피고가 이 사건 입목의 기지인 임야를 그 지상입목과 함께 매수할 때까지 계속하여 존재한다는 부분에까지 기속력이 미친다고는 볼 수 없다. 왜냐하면 위의 환송판결은 이러한 사항까지 판시한 취지라고는 볼 수 없기 때문이다. 그러므로 환송후의 원심법원이 위의 김동률과 원고의 게시판에 의한 명인방법이 피고가 이 사건 임야를 매수할 당시인 1968.7.11경에는 게시판의 멸실로 인하여 존재하고 있지 아니하였다고 사실을 인정하였다 하여 이것이 대법원의 법률해석에 관한 하급심의 법률상 기속을 간과한 것이라고는 말할 수 없다.
 (2) 제2점에 대하여,
 원심은 피고가 이 사건 임야를 취득할 당시에는 이 임야 위에 아무러한 명인방법도 존재하지 아니하였다는 사실을 인정 하였는데 기록을 정사하면 원심의 이러한 사실인정은 적법하고, 여기에는 증거의 취사선택에 관한 경험칙에 위배하였거나 증거의 내용이나 증거가치를 잘못 인식함으로써 채증법칙이 위배한 허물이 없다.
 (3) 제3점에 대하여,
망 소외 1의 명인방법을 가지고 소외 2 이후 피고에 이르기까지 명인방법으로 유효한 것으로 할 수 없다라는 취지로 원심이 판시한 것은 원심판결의 전후문맥에 비추어 볼때 위 망 소외 1의 명인방법은 그 사망과 함께 이미 1961년경부터 원고의 명인방법으로 대체되어 없어졌으므로 이미 없어진 명인방법으로 그 이후의 소유권취득자에게 명인방법으로서 주장할 수 없다는 취지임이 명백하므로 여기에 상속의 법리를 간과한 잘못이 없다. 원심이 망 소외 1 사망후 동인명의의 명인 방법을 계속하여 유지 관리되어 공시를 계속하지 아니하였음은 원고 자신이 시인한 취지로 판시한 것은 망 소외 1 사망후 즉시 명인방법을 원고명의로 변경하였다고 원고가 진술한 취지를 미흡하게 표현한데 불과하다. 원고가 그 선대에 이어서 명인방법을 실시한 일이 있다하여 반드시 계속하여 그 명인방법이 유지되었다고 보는 것이 경험칙이라고는 할 수 없을 것이므로 원고가 실시한 명인방법이 게시판의 멸실로 존속하지 아니하게 되었다고 판시한 것이 채증법칙을 어겼다고는 말할 수 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 민문기 김윤행

“망인과 원고가 이 사건 입목에 관하여 한 게시판에 의한 공시가 일정한 수량의 입목에 대한 명인방법으로서는 그 대상이 특정되지 아니하였고 구체성이 없다”고 판시한 대법원 환송전 원심판시가 잘못되었다고 판시한 환송판결의 기속력은 위 망인과 원고의 게시판에 의한 공시가 특정된 입목에 대하여 구체성이 있으므로 명인방법으로서 미흡하지 아니하다는 판단부분에 관하여서만 발생하므로 그 명인방법이 피고가 이 사건 입목의 기지인 임야를 그 지상입목과 함께 매수할 때에는 게시판이 멸실하여 존재하고 있지 아니하였다는 사실을 원심이 인정하였다고 하여 대법원의 법률해석에 관한 하급심의 법률상기속을 간과한 것이라고 할 수 없다.
국토종합계획법에 의한 제한으로 인하여 사용되지 못한 법인소유의 토지가 비업무용토지에 해당되는지 판단 (일반행정, 대법원)
공포일: 1976.12.28 / 시행일:

【심급】
3심
【세목】
재산세
【주문】
이 상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】

피고의 상고이유를 본다.
원심은 국토종합계획법에 의하여 사용이 제한되었기 때문에 이 사건의 토지를 원고가 사용하지 못한 것이므로 지방세법시행령 제131조 제2항 제4호 및 동법 시행규칙 제75조의2의 제4호에 의하여 이것을 법인의 비업무용토지에서 제외될 토지라고 보고 있다. 이러한 원심판단은 정당하고, 설사 원고가 1974.8.10 이 사건 대지를 취득한 뒤 1975년 3월 외국인 투자인가 신청시까지 법인의 고유의 목적에 사용하지 아니한 채 방치하였고, 또한 1975.6.16자로 경제기획원 장관으로부터 외국인 투자인가를 받으면서 공장기지를 그 건설이 가능한 지역으로 변경하라는 조건을 붙여서 받고서도 1975.12.31 과세일 현재까지 공장의 기지를 변경하지 아니한 채 이 사건대지를 본래의 사용 목적에 사용하지 아니하고 있다할지라도 이것이 원심의 위와 같은 결론에 영향을 미칠 것은 못된다. 왜냐하면 논지가 자인하는 이와 같이 이 사건 대지는 1974.3.15 유보지역으로 지정되었다가 이 사건 과세일 이후인 1976.6.19 비로소 세계은행차관사업의 유보지역으로 해제되었기 때문이다.
1976.6.19 이후에 있어서도 원고가 이 사건 토지에 대하여 그 고유의 목적으로 사용하는 기미가 보이지 아니한다 하여 이것이 이 사건 부과처분에 영향을 미칠 것은 못된다.
그렇다면 이 상고는 그 이유없으므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

국토종합계획법에 의한 제한으로 인하여 사용되지 못한 법인소유의 토지는 구 지방세법시행령(76.12.31 대통령령 제8339호로 개정되기 전) 제131조 제2항 제4호 및 지방세법시행규칙 제75조의2 제4호에 의하여 법인의 비업무용토지에서 제외될 토지로 볼 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1976.12.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 5명
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 대구고등법원 1976.5.12. 선고 76나157 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
제1심판결은 피고가 사과상자를 실은 피고소유 경운기에 망 이명동을 태워 영천읍으로 운행하던중 소변을 보려고 길가에 발동을 끄지 않은 채 경운기를 세워두고 운전석을 떠난 사이에 그 차에 타고 있던 망 이명동이 경운기를 운전해 가다가 운전미숙으로 도로 아래쪽 배수로에 동 경운기를 진입케 하여 배수로 석축에 충격됨으로써 동인이 흉부좌상으로 인한 심장마비 및 쇼크로 사망하였다는 사실을 인정하고 피고의 발동을 끄지 않은 채 경운기를 이석한 과실과 동 사고와는 인과관계가 있다고 단정하였는바 기록에 의하면 피고의 위와 같은 과실과 이 사건 사고 사이에는 인과관계가 있다 할 것이므로 위와 같은 단정은 정당하며 이를 인용한 원심의 판단 또한 정당하다 할 것이고 반대의 견해로 인과관계가 없다하여 원심판시를 공격하는 소론은 채택할 수 없고 소론 지적의 당원 판례는 이 사건에 적절한 것이 못된다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 이영섭 양병호 이일규

자기가 운행하던 경운기를 길가에 세워두고 발동을 끄지 않은 채 운전석을 떠난 자는 그 차에 타고 있던 피해자가 그 경운기를 운전해 가다가 운전미숙으로 사고를 내어 사망한 경우에 위와 같은 과실과 이 사건 사고 사이에는 인과관계가 있다.
재물손괴 (형사, 대법원)
공포일: 1976.12.28 / 시행일:

【피고인, 상고인】 A
【변 호 인】 변호사 B
【원 판 결】 대구지방법원 1976.7.1. 선고 76노613 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다.
 원판결이 유지한 제1심판결이 인정한 사실은 피고인은 1975.8.30 17:00경 선산군 C 소재 D냇가 피고인의 소유 뽕나무밭에서 피해자인 E의 소유 암소가 뽕잎을 뜯어 먹었다는 이유로 동 암소의 고삐를 낫으로 끊고 그 옆에 있는 동인의 소유 싯가 30,000원 상당의 송아지 꼬리를 낫으로 끊어 그 효용을 해한 것이라는데 있다. 그러나 원심이 끌어쓴 증거를 검토하여도 피고인이 송아지의 꼬리를 베었다는 사실을 입증 하기에 충분하다고 인정될 수 없으니 필경 원판결은 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다고 하겠고, 뽕밭을 유린하는 소의 고삐가 나무에 얽혀 풀 수 없는 상황하에서 고삐를 낫으로 끊고 소를 밭에서 끌어냄은 사회상규상 용인된다고 하겠으니 특단의 사정이 없는한 처벌할 수 없다 하겠다.
 따라서 논지는 이유 있고 원판결은 파기를 못면하겠기에 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 민문기 김용철
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1976.12.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 오영근 
【피고, 피상고인】 내무부장관 김치열 소송수행자 1 외 1인
【원심판결】 서울고등법원 1976.9.22. 선고 76구176 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유 제2점을 본다.
원심이 인정한 사실은 다음과 같다. 즉, 원고는 경찰관으로서 거리질서 확립을 위한 단속근무중 교통법규 위반차량을 적발하였으면 교통경찰관에게 이를 인계하던지 상사에게 적발보고 하는등 적절한 조치를 취하여야할 직무상 의무가 있음에도 불구하고 위반차량의 운전수인 소외 1로부터 운전면허증을 수교받은 후 위와 같은 조치에 이르지 않고 소내 근무자인 경장 소외 2에게 위 운전면허증을 반환하라고 하여서 위 운전수에 대하여 교통법규 위반으로 말미암은 아무러한 법적조치를 취하지 아니한 채 운전면허증을 반환하게 함으로서 경찰관으로서의 직무를 유기하였다는 것이다.
그밖에 원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면 원고는 경찰관으로 재직중 여러번에 걸쳐서 상사로부터 표창장을 받았다는 것이다. 이와 같은 여러가지 사정을 감안할때 서울특별시장이 원고의 위와 같은 비위사실에 관하여 경찰공무원법 제53조 제1항, 제1, 2호를 적용하여 원고에게 파면처분으로 임한 것은 피고측에서 그 재량의 범위를 넘어서 처분한 것이라고 보는 것이 상당하다. 
 이 논지는 이유 있으므로 나머지 상고논지에 관한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여 법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 민문기 김윤행

거리질서 확립을 위한 단속근무중 교통법규위반 차량을 적발하고도 운전수에 대하여 아무러한 법적조치없이 수교받은 운전면허증을 반환케한 경찰관에 대한 파면처분이 재량범위를 넘었다고 본 사례

거리질서확립을 위한 단속근무중 교통법규위반차량을 적발하고도 위반차량의 운전수에 대하여 교통법규위반으로 말미암은 아무런 법적조치를 취하지 않은 채 수교받은 운전면허증을 반환케 한 비위경찰관에게 경찰공무원법 53조 제1항 제1, 2호를 적용하여 파면처분한 것은 동인이 경찰관으로 재직중 여러번에 걸쳐서 상사로부터 표창장을 받았다는 사정등을 감안할 때 재량의 범위를 넘은 것이라고 봄이 상당하다.