소유권보존등기말소 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2007.12.20 / 시행일:

【원고, 피항소인】 재단법인 경기도 향교재단(소송대리인 법무법인 한서 담당변호사 김지학외 4인)
【피고, 항소인】 대한민국
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2006. 12. 19. 선고 2006가합74209 판결
【변론종결】2007. 11. 1.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 포천시 신읍동 23-2 도로 261㎡와 같은 동 42-2 도로 605㎡에 관하여 의정부지방법원 포천등기소 1995. 12. 4. 접수 제30665호로 마친 각 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라.
2. 항소취지
 주문과 같다.
【이 유】1. 기초사실
 다음과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 3, 갑 제2호증의 1 내지 29, 갑 제3호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면 인정할 수 있다.
 가. 경기 포천군 포천면 신읍리 23 대 1,214평은 1914. 3. 1., 같은 리 42 대 1,346평은 1914. 3. 20. 각 ‘포천군 향교’ 명의로 사정되었다. 
 나. 1948. 5. 공포·시행되었던 군정법령 제194호 「향교재산관리에 관한 건」제4조에 의하면 향교재산은 도별로 재단 법인을 설립하여 토지 등 부동산을 기본재산으로 한다고 규정되어 있었고, 이후 위 군정법령이 폐지되면서 1962. 1. 10. 제정된향교재산법(법률 제958호) 제3조의 시행에 따라 향교재산은 서울특별시, 광역시, 도별로 재단법인이 설립되도록 강제되었다.
 다. 이후 위 신읍리 23 토지는 포천시 신읍동 23-1 대 1,355㎡, 같은 동 23-2 도로 261㎡(이하 ‘이 사건 1 토지’라 한다) 등으로, 위 신읍리 42 토지는 포천시 신읍동 42-1 대 231㎡, 같은 동 42-2 도로 605㎡(이하 ‘이 사건 2 토지’라 한다) 등으로 각 분할되었다. 
 라. 원고는 1950. 2. 28. 설립허가를 받아 1971. 5. 6.자로 법인이 성립되었고, 한편 피고는 1995. 12. 4. 이 사건 1, 2 각 토지에 관하여 청구취지 기재와 같이 소유권보존등기를 마쳤다.
2. 판단
 가. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 각 토지는 포천군 향교가 사정받아 원시취득한 토지에서 분할된 재산이고 향교재산법의 시행에 따라 원고에게 귀속(포괄승계)되었다 할 것이므로, 피고 명의의 소유권보존등기는 그 추정력이 깨어졌다 할 것이어서, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 위 각 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
 나. 이에 대하여 피고는, 이 사건 각 토지를 소유의 의사로, 평온·공연하게 도로부지로 20년 이상 점유하여 시효취득 하였으므로 이 사건 각 토지에 대한 피고 명의의 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 취지로 항변한다.
 살피건대, 을 제1 내지 3, 5 내지 8호증, 을 제4, 9호증의 각 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, ① 이 사건 1토지는 현재 도로로 이용되고 있으며, 신읍리 23 토지에서 분할된 토지 중 이 사건 1 토지만을 제외하고 23-1, 23-3 토지에 대하여는 1971. 12. 30. 포천군향교사업운영회 명의로, 23-4 토지에 대하여는 1964. 10. 13.자로 대한민국 앞으로 소유권보존등기가 되었다가 1965. 11. 24. 포천군 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실, ② 이 사건 2 토지는 1914. 4. 11. 「총독부고시」 제135호에 의하여 종로에서 원산을 잇는 1등급 도로로 지정·고시되었고, 1938. 12. 1. 「조선도로령」에 따라 국도 4호로 지정고시 되었으며, 1966. 12. 27. 국도 43호선으로 지정된 후 피고가 도로개축 및 유지보수공사를 하는 등 관리해 온 사실, ③ 이 사건 각 토지에 대한 지적공부는 6·25 때 소실되었다가 1963. 12. 30. 토지대장 복구시 이미 도로로 지목이 복구되어 있었고, 1977. 9.경 신토지대장에도 지목이 도로로 기재되어 있는 사실을 알 수 있다.
민법 제197조 제1항에 의하면 점유자는 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유한 것으로 추정되는데, 앞서 본 바에 의하면 피고는 이 사건 1토지의 경우는 적어도 지목을 도로로 하여 토지대장이 복구된 1963. 12. 30.부터 20년이 경과한 1983. 12. 30.경, 이 사건 2토지의 경우는 도로로 공용개시가 시작된 1914. 4. 11.부터 20년이 경과한 1934. 4. 11.경에는 각 시효취득 하였다 할 것이어서, 이 사건 각 토지에 관하여 피고 명의로 마쳐진 위 각 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 되었다 할 것이므로, 피고의 위 항변은 이유 있다.
 다. 이에 대하여 원고는, 국가가 도로를 점유하는 경우 그 도로를 적법 절차에 의하여 점유하였다는 것을 입증하지 못하는 한 자주점유의 추정은 번복되는데, 피고가 이 사건 각 도로에 대하여 1993. 9. 22.자로 무주부동산 공고절차를 한 후 이 사건 보존등기에 이른 이상 피고에게 소유의 의사가 없었다 할 것이라며 다툰다.
 살피건대, 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있다 할 것이고, 점유자의 점유가 자주점유인지, 타주점유인지 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에, 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등, 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에는 그 추정이 깨진다고 할 것이다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 판결 참조).
 갑 제4호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 피고가 이 사건 각 토지에 대하여 1993. 9. 22.자 포천군 공고 제1993-145호 무주부동산 공고절차를 거쳐 위 각 소유권보존등기를 하였음을 알 수 있으나, 이미 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 토지에 대하여 취득시효가 완성된 이후 피고가 소유권보존등기를 위한 절차상 위와 같이 무주부동산 공고를 하였다는 사정만으로는, 피고가 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않았던 것이라고 볼 만한 사정이 증명되었다고 볼 수 없으므로, 원고의 위 재항변은 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이동명(재판장) 윤승은 김세윤