국가보안법위반·반공법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.07.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사(사선)강신옥 (국선)임병옥
【원 판 결】 육군고등군법회의 1982.3.19. 선고 81고군형항제665호 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 후의 미결구금일수 중 25일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 피고인의 변호인 변호사 강신옥의 상고이유 제1점에 관하여, 우리나라 헌법이 기본적 인권을 보장하고 종교의 자유, 양심의 자유, 언론출판, 집회, 결사의 자유, 학문과 예술의 자유를 선언하고 나아가 국민의 자유와 권리를 존중하고 국가의 안전보장과 질서유지 또는 공공의 복리를 위하여 이를 제한하는 경우에도 그 본질적인 내용을 침해할 수 없다는 원칙을 천명하여 이는 우리 헌법이 국민의 기본권을 보장하고 개인의 창의와 존엄을 존중하는 자유민주주의의 이념을 따르고 있음에 연유하는 것임은 과연 소론과 같다.
 그러나, 자연법 이론에서 인간의 천부적 자유를 선언하여 이를 국가권력으로부터 보호하고 한편으로는 인간의 인간다운 생활을 할 수 있는 권리를 선언하여 이를 국가권력으로서 보호하려는 기본권에 관한 헌법규정은 자유권적 기본권의 어느 정도의 희생아래 이루어지는 것으로서 바로 우리 헌법 제35조 제2항이 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다고 규정하고 있는 바이며, 뿐만 아니라 종교의 자유, 양심의 자유, 학문 예술의 자유 등 인간의 정신생활에 관한 기본권은 인간의 내적 정신적 면을 규제할 수 없으므로 그 성질상 어떠한 법률에 의하여서라도 이를 제한할 수 없다고 할 것이나 이미 정신적, 내적 영역을 떠나 외부적으로 나타나는 종교적 행위, 종교적 집회의 결사 또는 학문예술활동 학술 및 예술적 집회와 결사 등에 이르러서는 이는 이미 인간의 내적 정신적 문제가 아니라 대외적인 것이며 또는 다수에 의한 것이어서 종교나 학문 또는 예술을 내세워 자유권을 보장하는 바로 그 헌정질서를 파괴하여 국가의 안정과 사회질서를 위태롭게 할 수 없음은 당연한 일이므로 비록 이들 자유권을 제한하는 유보규정이 없다고 하더라도 이들 자유를 표방하여 국가의 안전보장 및 공공의 질서와 선량한 풍속 또는 공공의 복리를 위한 그 어떠한 법에 반하는 행위도 국민의 기본권이론에 의하여 정당화 될 수는 없는 것이다. 그렇다면, 뒤에 판시하는 바와 같이 피고인의 원심판시 소위가 국가변란을 기도하고 반국가단체의 이익이 된다는 정을 알면서 또는 결과적으로 반국가 단체를 이롭게 한 행위라면 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제하여 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 보장하기 위하여 제정된 국가보안법 등에 위반하는 것으로 피고인의 원심판시 소위가 헌법이 보장하는 신앙과 양심 그리고 학문의 자유에 관한 것이라고 하여 국가보안법의 적용을 배제할 수 없는 것이므로 원심이 유지한 제1심 판결이 원심판시 소위에 대하여 국가보안법을 적용하였음은 정당하고 이에 헌법위반의 아무 잘못도 없으므로 상고논지는 그 이유가 없다. 
 2. 같은 변호인의 상고이유 제2점, 제4점, 제5점 및 같은 변호인 변호사 임병옥의 상고이유 제1점에 관하여,
구 국가보안법(1960.6.10법률 제549호) 제1조의 정부를 참칭하고 국가를 변란한다는 것은 정부를 전복하기 위하여 집단을 구성하는 것으로 정부전복을 기도하고 정부전복 후의 새로운 정부의 수립을 구체적으로 구상함을 요하나 공산주의자들이 정부를 전복하기 위하여 단체를 구성하였다면 경험칙상 또는 사리상 당연히 정부전복 후에는 구체적으로 북괴와 같은 형태의 정부를 구상하였을 것이라고 보아야 할 것이므로 이에 대하여는 정부수립 후의 새로운 통치 기구를 수립하는 점에 대하여는 새삼스럽게 정부를 참칭하거나 국가 변란의 목적을 따질 필요가 없다 고 할 것이므로 원심이 유지한 제1심 판결이 그 거시증거를 종합하여 피고인이 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5 등과 공동하여 맑스공산주의를 따르는 공산사회를 건설할 것을 결의하여 신앙과 교육을 모방하고 우리 사회의 각종 비리와 모순점을 부각시켜 자본주의의 한계성을 강조하여 반국가, 반정부, 반사회적 의식 방향으로 전환시키는 한편 맑스공산주의의 우월성을 강조하는 방법으로 공산주의 사상에 투철한 핵심 요원을 양성 각 지역으로 분산 침투시켜 사유재산을 폐지하고 공동소유, 공동노동, 공동생산, 공동분배하는 지역공동체를 육성확산하여 사회공동체궁극의 인류사회 공동체를 형성함으로써 공산주의 사회체제로 사회를 개혁하는 것을 목적과 실천방법으로 설정하고 공소외 1은 요원 교육장소인 소위 ○○○둥지의 운영 및 교육과 회지편집을 피고인은 선전과 홍보 및 대전 ○○○둥지의 부책을, 공소외 3은 연장자로서 총괄지도와 서울 △△고등학교 학생 써클 지도교육을, 공소외 4은 유인물인쇄 및 서울□□여자고등학교 학생써클 지도교육을, 공소외 5은 신앙공동체 수양회 명목의 집회준비 및 그 진행을 각 그 임무로 결정 분담하여 그 모임의 명칭을 ◇◇회로 정하여 그 목적과 실천방법, 임무분담내용에 따라 활동하기로 결정함으로써 국가를 변란할 목적으로 하는 질서를 구성한 사실을 확정한 조치는 정당하여 이에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하고 구 국가보안법 제1조의 법리를 오해하여 판결에 이유를 갖추지 아니하거나 모순이 있는 위법을 가려낼 수가 없고 소론 당원 1982.6.8. 선고 82도660 판결은 비록 위 같은 ◇◇회 회원인 공소외 1 등에 관한 것이기는 하나 그 구체적 공소장기재 범죄사실과 증거를 달리하여 이 사건에 적절한 것이 되지 못하므로 논지는 그 이유가 없다. 
 3. 같은 변호사 강신옥의 상고이유 제3점에 관하여,
국가보안법이나 폐지된 반공법(1961.7.3 법률 제643호)은 다같이 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 그 목적으로 하고 있으므로 반국가단체의 구성을 처벌함은 물론, 그 반국가단체의 구체적 활동도 이를 규제하여야 할 것이므로 반국가단체 구성원 상호간의 회합 또한 국가보안법 제8조 제1항( 구반공법 제5조)의 죄를 구성한다 고 풀이함이 상당하여 이와같은 취지에서 원심이 유지한 제1심 판결이 피고인이 같은 ◇◇회 구성원들과 회합한 것을 국가보안법 제8조 제1항 위반으로 의률한 조치는 정당하고 반국가단체의 구성원끼리의 회합등은 반국가단체 구성죄에 포괄되어 별도로 회합죄를 구성하지 않는다는 소론 논지는 그 독자적 견해에 불과하여 채용할 수 없다. 
 4. 같은 변호사 강신옥의 상고이유 제6점, 제7점 및 같은 변호사 이병옥
의 상고이유 제2점, 제3점에 관하여,
 원심이 유지한 제1심 판결 거시의 증거에 의하면 반국가단체의 구성원이 그 목적수행을 위하여 허위사실을 날조, 유포하고 반국가단체인 북한괴뢰집단의 활동에 동조하는 언동을 지지하여 북한괴뢰집단을 이롭게 한 사실을 인정하기에 넉넉하여 원심 사실인정에 법리오해나 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없고 독재에 항거하는 데모나 투쟁은 민주시민의 의무라는 소론 논지는 사회혼란을 초래하여 궁극적으로 국가안위에 중대한 영향을 미쳐 북괴를 이롭게 하는 불법데모나 또는 집회 등을 정당화하는 독단적 견해로서 그 이유없음이 명백하다 할 것이다.
 5. 결국 상고논지는 그 어느 것이나 받아들일 만한 것이 되지 못하므로 상고를 기각하고 상고 후의 당심미결구금일수 중 25일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

가. 인간 정신생활에 관한 기본권의 보장한계
나. 정부전복을 목적으로 한 단체를 구성한 자가 새로운 통치기구를 수립함에 관하여 국가변란등 목적의 존부 확인 요부
다. 반국가단체 구성원 상호간의 회합이 반국가단체구성죄에 포괄되어서 별도의 회합죄를 구성하지 않는지 여부

가. 종교, 양심, 학문, 예술의 자유등 인간의 정신생활에 관한 기본권이라도 그것이 정신적 내적 영역을 떠나 외부적으로 나타나는 종교, 학문 혹은 예술적 집회, 결사 등에 이른 때에는 이미 인간의 내적 정신적 문제가 아니라 대외적인 것이므로 그것이 국가의 안전과 공공질서를 위태롭게 하는 것이라면 정당화될 수 없다.
나. 구 국가보안법(1960.6.10 법률 제549호) 제1조의 정부를 참칭하고 국가를 변란한다는 것은 정부를 전복하기 위하여 집단을 구성하는 것으로 정부전복을 기도하고 정부전복 후의 새로운 정부의 수립을 구체적으로 구성함을 요하나, 정부를 전복하기 위하여 단체를 구성하였다면 새로운 통치기구를 수립하는 점에 대하여는 새삼스럽게 정부를 참칭하거나 국가변란의 목적을 따질 필요가 없다. 
다. 국가보안법이나 구 반공법 (1961.7.3 법률 제643호)은 다같이 반국가단체의 구성을 처벌함은 물론 그 반국가단체의 구체적 활동등도 이를 규제하여야 할 것이므로 반국가단체 구성원 상호간의 회합은 반국가단체 구성죄에 포괄되지 않고 국가보안법 제8조 제1항( 구 반공법 제5조)의 죄를 구성한다.