특정범죄가중처벌등에관한법률위반·보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1982.10.12 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 피고인 겸 피감호청구인
【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 박승서
【원심판결】 대구고등법원 1982.6.24. 선고 82노226,82감노70 판결
【주 문】
 원심판결중 감호청구 사건에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
 피고사건에 관한 피고인의 상고를 기각한다.
 상고후 구금일수중 60일을 피고사건의 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인 본인의 피고사건에 관한 상고이유를 본다.
 원심이 인용한 1심판결 이유 거시증거에 의하면 피고인의 판시 장물취득 사실이 넉넉히 인정되고 그 증거 취사과정에 아무런 위법이 없는바, 논지는 피고인에 대한 원심양형이 과중하다는 것이나 징역 10년미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 양형부당은 적법한 상고이유가 되지 못함이 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 비추어 분명하므로 논지는 이유없다. 
 2. 피고인 국선변호인의 상고이유 제1, 3점을 함께 본다.
특정범죄가중처벌등에 관한 법률(이하 특가법이라 약칭한다) 제5조의 4 제5항의 규정취지는 형법 제329조 내지 제331조와 제333조 내지 제336조, 제340조, 제362조의 죄 또는 그 미수죄로 3회이상 징역형을 받은자로서 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우에는 상습성이 인정되지 않은 경우에도 상습범에 관한 제1항 내지 제4항 소정의 법정형에 의하여 처벌한다는 뜻이라고 새겨지므로, 제1항 내지 제4항에 정한 형에 다시 누범가중한 형기범위내에서 처단 형을 정하는 것이 타당하다. 
 그렇다면 원심이 피고인의 판시행위에 대하여 특가법 제5조의 4 제5항을 적용한후 다시 형법 제35조에 의하여 누범가중을 한 조치는 정당하고, 이와 달리 위 특가법 제5조의4 제5항이 누범가중의 특례규정임을 전제로 형법 제35조에 의하여 누범가중을 함은 부당하다는 논지는 채용할 수 없다. 
 또 논지는 원심이 인정한 피고인의 범죄사실 중에는 장물죄의 상습범임을 인정한 흔적이 없음에도 불구하고 원심은 특가법 제5조의 4 제5항, 제4항을 적용하였는 바, 위 제4항은 상습장물취득 등에 관한 형법 제363조의 가중처벌규정이므로 결국 원심은 형법 제363조 소정의 상습장물취득죄의 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 증거없이 상습범을 인정한 위법이 있다는 것이다. 
 그러나 이미 위에서 설시한 바와 같이 특가법 제5조의 4 제5항에 해당하는 피고인의 판시행위에 대하여 원심이 같은법 제5조의 4 제4항을 적용한 것은 제4항 소정의 법정형을 준용한 취지에 불과하고 위 판시행위를 제4항 소정의 상습장물취득등 죄로 본것은 아니므로 위 논지도 이유없다. 
 3. 같은 변호인의 상고이유 제2점을 본다.
 기록에 의하면 검사는 특가법 위반의 주위적 공소사실에 대하여 예비적으로 장물취득의 공소사실을 추가하는 공소장 및 감호청구서 변경을 함에 있어서 예비적 죄명으로 장물취득죄를 표시하였다가 그후 다시 공소장 변경을 하여 위 예비적 죄명을 철회하고 예비적 적용법조로 특가법 제5조의 4 제5항을 추가하고 있다. 
 위와 같이 예비적으로 추가한 적용법조가 주위적 공소사실에 대한 적용법조와 동일하다고 하여도 추가한 적용법조는 예비적 공소사실에 관한 적용법조임이 공소장변경서 자체에 의하여 명백하다고 할 것이므로 예비적 공소사실에 대한 적용법조가 불분명하다는 논지는 이유없다.
 또 범죄사실이 특가법 위반인 경우에 공소장에 표시할 죄명은 특가법위반죄가 될 것이나 범죄사실과 특가법의 적용법조를 표시한 이상 죄명으로 특가법위반죄를 표시하지 아니하였다고 하여 위법이라고 볼 수 없으니, 원심이 위공소장 변경을 적법한 것으로 보고 이를 허가하여 심판한 조치에 법원의 심판범위와 공소장 변경의 법리를 오해한 위법이 있다는 논지도 이유없다.
 4. 같은 변호인의 상고이유 제4점을 본다.
검사 및 사법경찰리 작성의 피고인 아닌 자에 대한 진술조서는 공판준비나 공판기일에 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된때에 증거로 할 수 있는바, 원진술자가 법정에서 검사 신문에 대하여 단지 검찰·경찰에서 사실대로 진술하고 그 진술조서에 서명무인한 사실이 있다는 진술을 한 것만 가지고는 그 진술조서의 진정성립이 증명되었다고 보기 어려운 것임은 소론이 지적하는 바와 같다. 
그러나 이 사건에서 1심공판기일에 증인으로 나온 한해천, 박이수, 윤영애 등은 검사가 읽어준 동인들에 대한 검사 및 사법경찰리 작성의 각 진술조서내용을 듣고 그 진술내용이 사실과 틀림없으며 그 진술조서에 간인하고 서명날인 하였다고 진술하고 있음이 기록상 명백하므로, 이러한 진술에 의하여 위 사람들에 대한 위 각 진술조서의 증거능력을 인정한 원심조치는 정당하고 논지는 이유없다. 
 5. 피고인의 감호청구사건에 관한 상고이유 및 피고인 국선변호인의 상고이유 제5점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 감호청구사건에 관하여 피고인의 전과 사실인 절도와 이 사건 범행인 장물취득은 다같이 재물에 관한 범죄로서 장물죄는 절도죄의 사후 종범적인 성격을 가지고 있을 뿐 아니라 모두 재물에 대한 소유자나 소지자의 회수청구를 불가능하게 하거나 곤란하게 하는 것으로서 법익이 같고 범죄의 경향에 있어서도 유사하여 이는 사회보호법이 규정한 동종 또는 유사한 범죄라고 인정하기에 족하다고 판단한후 사회보호법 제5조 제2항 제1호를 적용하여 피고인을 보호감호 7년에 처하고 있다. 
 그러나 절도죄와 장물죄는 사회보호법 제6조 제2항 제1호 내지 5호 소정의 기준으로는 동종 또는 유사한 죄라고 인정할 수 없고 결국 동항 제6호의 규정에 의하여 동종 또는 유사여부를 가릴 수 밖에 없는바, 원심판시와 같이 장물죄가 절도죄의 사후종범적 성격을 가지고 있고 침해범익이 동일하며 범죄의 경향이 유사한 유형의 죄라고 하여도 이러한 일반적 성질만으로 절도죄와 동종 또는 유사한 범죄라고 단정할 수는 없는 것이다. 
원심으로서는 이 사건 장물 취득의 구체적 사실관계에 터잡아 그 죄질, 범죄의 수단과 방법, 범죄의 경향, 범죄의 유형등 위 제6호 소정사유를 고찰하여 전과사실인 절도죄와의 동종 또는 유사여부를 판단하였어야 할 것이다. 
 결국 위 원심판단은 사회보호법 제5조 제2항 제1호 소정의 동종 또는 유사한 죄에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있으므로 원심판결중 감호청구사건에 관한 부분은 그대로 유지될 수 없고 이 점에 관한 논지는 이유있다. 
 6. 그러므로 피고사건에 관한 피고인의 상고를 기각하고 상고후 구금일수중 60일을 그 본형에 산입하며, 원심판결중 감호청구사건에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

가. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제5항 위반죄에 해당하는 경우 상습범에 관한 제1항 내지 4항 소정의 법정형에 다시 누범가중하여야 하는지 여부 
나. 원진술자가 법정에서 한 검찰 및 경찰에서 사실대로 진술하였고 그 진술조서에 서명 무인한 사실이 있다는 내용의 진술만으로 동인에 대한 진술조서의 진정성립이 증명되었다고 볼 수 있는지 여부
다. 절도죄와 장물취득죄는 장물취득의 구체적 사실관계에 터잡아 사회보호법 제6조 제2항 제6호 소정 사유를 고찰하여 동종 또는 유사한 죄인 여부를 판단하여야 한다.

가. 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제5항의 규정취지는 형법 제329조 내지 제331조와 제333조 내지 제336조, 제340조, 제362조의 죄 또는 그 미수죄로 3회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우에는 상습성이 인정되지 않는 경우에도 상습범에 관한 제1항 내지 제4항 소정의 법정형에 의하여 처벌한다는 뜻이라고 새겨지고 따라서 제1항 내지 제4항에 정한 형에 다시 누범가중한 형기 범위내에서 처단형을 정하는 것이 타당하다. 
나. 검사 및 사법경찰리 작성의 피고인 아닌 자에 대한 진술조서는 공판준비나 공판기일에 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된때에 증거로 할 수 있는 바, 원진술자가 법정에서 검사 신문에 대하여 단지 검찰, 경찰에서 사실대로 진술하고 그 진술조서에 서명무인한 사실이 있다는 진술을 한 것만 가지고는 그 진술조서의 진정성립이 증명되었다고 보기 어렵고 진술조서에 기재된 진술내용이 사실과 틀림없다는 것까지 진술되어야 할 것이다.
다. 절도죄와 장물죄는 사회보호법 제6조 제2항 제1호 내지 제5호 소정의 기준으로는 동종 또는 유사한 죄라고 인정할 수 없고 결국 제6호의 규정에 의하여 동종 또는 유사여부를 가릴 수 밖에 없는바, 장물죄가 절도죄의 사후종범적 성격을 가지고 있고 침해법익이 동일하며 범죄의 경향이 유사한 유형의 죄라고 하여도 이러한 일반적 성질만으로 절도죄와 동종 또는 유사한 범죄라고 단정할 수 없고, 장물취득의 구체적 사실관계에 터잡아 그 죄질, 범죄의 수단과 방법, 범죄의 경향, 범죄의 유형등 위 제6호 소정사유를 고찰하여 절도죄와의 동종 또는 유사여부를 판단하여야 한다.