소유권이전등기청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1970.05.21 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 대한민국
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(68가13393 판결)
【주 문】
 제1심 판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 본위적 청구:피고는 원고에게 서울특별시 성동구 (주소 생략) 임야 827평에 관하여 1962.12.31. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 예비적 청구:피고는 원고에게 금 4,410,516원 및 이에 대하여 1969.1.9.부터 완제시까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
 예비적 청구에 한하여 가집행할 수 있다.
【이 유】 먼저 원고소송대리인의 주청구를 살피건대, 원고가 1962.12.31. 피고소유의 서울특별시 성동구 (주소 생략) 임야 827평에 관하여 매매계약을 체결한 사실, 위 매매대금은 금 25,000원이나 일시불입으로 하는 경우에는 3할을 감해주는 특혜가 있어서 원고는 계약 당일 3할을 공제한 금액인 금 17,500원을 위 매매대금으로 피고에 불입한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 성립에 다툼이 없는 을 1,2,3의 1.2, 4,5,의 1.2, 6,7의 각 기재내용과 원심의 검증결과에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 본건 토지는 옛 백제의 사적인 토성의 일부로서 1936.2.21. 당시 조선총독부에 의하여 조선보물 고적명승 천연기념물 보존령에 근거한 고적 제27호로 지정되어 보호되어 오다가 1962.12.20. 문교부장관이 문화재보호법에 의거하여 문화재위원회의 의결을 거쳐 사적 제11호로 지정(갱신)한 문화재인 사실을 인정할 수 있고 이 인정을 번복할 하등의 증거 없다.
 원고소송대리인은 종전 법령에 의한 지정문화재는 문화재보호법 부칙 제3조에 의하여 동법시행일로부터 1년 이내인 1963.1.10.까지 재지정을 받아야 하고, 만약 그 날까지 재지정을 받지못한 것은 지정문화재로부터 자동적으로 해제되는 것인 바, 본건 토지는 1963.1.10.이 경과한 같은달 21일에 비로소 문화재로 지정되었으니 이 지정행위는 무효이며, 따라서 본건 토지는 매매계약 당시 문화재가 아니었다고 주장하나, 문화재보호법 부칙 제3조를 자세히 검토하면 종전의 법령에 의하여 보물, 고적, 명승등으로 지정된 것은 위 법에 의하여 지정된 것으로 간주되어 버리고, 다만 위 법시행일로부터 1년 이내에 그 지정을 갱신하여야 할 따름이므로 위 기한은 훈시적 규정에 불과하여, 가사 이 기한내에 재지정을 받지 못하여도 당연히 자동적으로 문화재로부터 해제되는 것은 아니라고 해석되는 바, 본건 토지가 종전의 법령에 의하여 고적으로 지정되었던 사실은 전단에서 본 바와 같을 뿐 아니라, 전시 을 6, 7의 각 기재내용에 의하면 문교부장관은 1962.12.20. 문화재위원회의 의결을 거쳐 문화재보호법 소정의 지정을 갱신하였고, 다만 그 고시를 1963.1.21.자로 한 것에 불과하므로 이를 무효한 지정이라고 할 수 없고, 따라서 본건 토지는 매매계약 당시 문화재보호법상의 적법한 지정문화재였다고 해석되므로 원고소송대리인의 위 주장은 이유없다. 
 그렇다면 본건 토지는 매매계약 당시 국유에 속하는 지정문화재이였으므로 문화재보호법 제54조에 의하여 같은법에 특별한 규정이 없는 한 개인에게 양도하거나, 사권을 설정할 수 없는 것인 바, 같은법에 특별한 규정있음을 찾아 볼 수 없고, 그 주장 및 입증도 없는 본건에 있어서 본건 토지에 대한 원고주장의 매매계약은 법률상 당연무효의 매매계약이라고 해석된다. 
 원고소송대리인은 가사 본건 토지가 지정문화재였다고 하더라도 이미 문화재로서의 가치가 상실되어 1969.6.25. 문화공보부 고시 제57호로 지정문화재에서 해제되었으므로, 본건 매매계약은 무효가 아니라고 주장하나, 계약당시에 법률상 당연무효였던 본건 매매계약이 그 뒤 지정문화재에서 해제되었다는 이유만으로 당연히 자동적으로 유효한 계약으로 전환된다고는 해석되지 아니하며, 항차 전시 을 1,3의 1.2, 4의 각 기재내용을 보면, 본건 토지에 관한 지정문화재 해제 이전인 1964.10.26. 피고는 원고에 대하여 본건 토지는 지정문화재이기 때문에 매각할 수 없으므로 1964.10.26.자로 원고와의 매매계약은 해약하였으니, 대금반환청구서를 제출하라는 공문을 작성하여 원고에게 발송한 사실이 인정되므로 이 공문은 원고에게 당시 송달된 것으로 추정되는 바, 위 매매계약의 해제통고는 무효한 본건 매매계약을 대외적으로 확인하는 성질을 가진 행위였다고 해석되므로 당사자 사이에 본건 매매계약이 무효임이 이미 명확히 선언된 이상 그 뒤에 지정문화재로부터 해제되었다고 하더라도 새로운 계약없이 이전의 무효한 계약이 자동적으로 유효화 할 수는 없다고 해석되므로 위 주장은 부당하여 배척한다.
 따라서 본건 토지에 관한 매매계약이 유효임을 전제로 하는 원고소송대리인의 주청구는 이유없다.
 다음 원고소송대리인의 예비적 청구에 관하여 살피건대, 원고는 1962.12.31. 본건 토지에 대한 대금을 전액 지급했으므로 피고는 원고에게 즉시 소유권을 이전해 줄 의무가 있음에도 불구하고, 이를 불이행하므로 본건 소장송달로서 본건 토지에 대한 매매계약을 해제한다.
 따라서 피고는 원고에게 1962.12.31.부터 본건 소장송달 날짜인 1969.1.9.까지 원고가 과실수취를 못하므로 생긴 임료상당의 손해도합 금 1,102,516원과 피고가 본건 소유권이전등기절차를 이행 하였으면 원고는 위 계약해제일 현재의 본건 토지의 싯가 금 3,308,000원의 이익을 보유할 것임에도 불구하고 이의 불이행으로 이를 얻지 못했으니 결국 이를 상실한 이익이라고 할 것인 즉, 피고는 위 매매계약해제로 인한 손해로서 위 도합 금 4,410,516원 및 본건 소장송달 익일부터 완제시까지 연 5푼의 비율에 의한 지연 손해금을 지급해야 한다고 주장하나, 원고주장의 본건 토지에 관한 매매계약이 원시적 불능으로 당연무효의 계약임은 전단에서 본 바와 같고, 따라서 법률상 매매계약은 성립되지 않았다고 해석할 것이므로 매매계약해제로 인한 손해란 성립할 여지가 없어 손해액수에 관하여는 살필 것도 없이 이 주장은 부당하다 하여 배척한다.
 또 원고소송대리인은 가사 위 매매계약이 원시적 불능이라고 한다면 이는 피고의 계약체결상의 과실에 인한 것이니 피고는 원고가 그 계약의 유효임을 신뢰하므로서 입은 손해로서 역시 전단 적시의 도합 금 4,410,516원을 지급하여야 한다고 주장하나, 무릇 계약체결상의 과실에 인한 손해는 강학상의 소위 신뢰이익 내지 소극적 계약이익에 한하여 과실있는 당사자가 상대방에게 배상할 책임을 질 따름이고, 소위 이행이익 내지 적극적 계약이익은 포함하지 아니한다고 해석되는 바, 본건 토지에 관한 1962.12.31.부터 1969.1.9.까지의 임료상당의 손해금이나, 원고소송대리인 주장의 소위 계약해제 당시의 싯가 상당 금 3,308,000원을 배상하라는 주장은 위 이행이익 내지 적극적 계약이익의 배상을 구하는 것으로 새겨지므로 이 주장 역시 다른 점을 살필 것도 없이 부당하다 하여 배척한다.
 또 원고소송대리인은 피고는 본건 토지에 인접한 같은곳 151 임야 1,011평은 본건 토지와 똑같은 지정문화재인데 이는 소외인 외 10여명에게 1962.12. 매도하였다가 모두 분필하여 소유권이전등기를 해주었음에도 불구하고 유독 본건 토지에 한하여 무효를 주장하면서 본건 소유권이전등기절차이행에 불응함은 신의성실의 원칙에 위반한다고 주장하나, 본건 토지에 관한 원고주장의 매매계약이 법률상 불능을 목적으로 하는 당연무효의 계약임은 전단에서 본 바와 같으므로 위 매매계약에 인한 소유권이전등기 역시 법률상 이행할 수 없는 상태에 있다고 할 것인 즉, 같은 조건하에 있던 다른 토지에 관하여는 개인에게 소유권이전등기를 이행해준 사실이 있고 없고간에 원고의 소유권이전등기청구를 거절하는 피고의 행위가 신의성실에 위반하는 행위라고는 할 수 없으므로 이 주장 또한 부당하다 하여 배척한다. 
 그렇다면 원고의 본소 청구는 본위적 청구나 예비적 청구를 모두 부당하다하여 기각할 것인 바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하고 본건 항소는 이유있다.
 따라서 제1심 판결을 취소하고, 소송비용은 제1, 2심 모두 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김용철(재판장) 김윤경 이석범

계약체결상의 과실로 인한 손해는 강학상의 소위 신뢰이익 내지 소극적 계약이익에 한하여 과실있는 당사자가 상대방에게 배상할 책임을 질 따름이고 소위 이행이익 내지 적극적 계약이익은 포함하지 아니한다고 해석된다.