주택개량재개발조합원자격불부여처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1987.12.30 / 시행일:

【원 고】 이상윤
【피 고】 서울특별시 관악구청장 외 1인
【주 문】
 원고의 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고 서울특별시 관악구청장이 1987.4.30. 원고에 대하여 한 단독조합원자격 불허가처분 및 피고 신림제 3구역 주택개량재개발조합이 1987.5.26. 원고에 대하여 한단독조합원자격 불허가처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결
【이 유】 1. 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1 내지 3, 갑 제5호증 내지 갑 제7호증, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제11호증의 1 내지 3, 갑 제13호증의 1, 2, 을 제1호증, 변론의 전취지에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제8호증의 1 내지 4의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 피고 신림제 3구역 주택개량재개발조합은도시재개발법 제4조의 규정에 의하여 주택개량재개발사업을 시행하기 위하여 설립된 법인으로서 1987.4.30. 피고 서울특별시 관악구청장으로부터 당해재개발사업계획의 시행인가를 받은 사실, 원고는 1986.12.16.과 1987.3.월초 피고 서울특별시 관악구청장에게 위 재개발 구역내에 무허가건물을 소유하고 있는 원고들 피고 신림 제3구역 주택개량재개발조합의 단독조합원으로 인정하여 줄 것을 요구하고, 1987.2.27.과 1987.4.23. 피고 신림 제3구역 주택개량재개발조합에게 같은 이유로 원고를 단독조합원으로 인정하여 줄 것을 요구한 사실, 그러나 피고 신림제 3구역 주택개량재개발조합은 피고에게 사업계획시행인가신청을 하면서 조합원 중 당해 재개발구역내에 무허가건물을 소유하고 있는 원고와 위 건물의 대지 소유자인 소외 이삼종 2인을 1인의 조합원으로 하여 그 인가신청을 하였고, 피고 서울특별시 관악구청장은 1987.4.30. 그 사업계획을그대로 인가한 사실, 원고는 그후 1987.5.11. 피고 신림제 3구역 주택개량재개발조합에게 원고를 단독조합원으로 인정하여 줄 것을 요구하였으나 1987.5.26. 거절된 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
 2. 원고는 국유지인 서울 관악구 신림동 402의 233대지 40평 지상무허가건물을 1968.10.20. 매수하여 거주하다가 1971.12.31자로 철도청장으로부터 위 대지를 불화받아 소외 이삼종에게 위 대지만을 양도하였다는 바, 그후 1973.12.1. 이 지역일대가 재개발구역으로 지정되었기 때문에 건물소유자인 원고로서는 피고 신림제3구역 주택개량재개발조합의 정관 제7조 제4항의 규정에 따라 단독으로 1인의 조합원자격이 있음에도 피고 서울특별시 관악구청장은 원고와 위 이삼종 2인을 1인의 조합원으로 한 사업계획을 인가하여 단독 1인의 조합원으로 인정하지 아니하여 원고의 청구를 거절하였고, 피고 신림제3구역 주택개량재개발조합도 원고의 같은 요구를 거절하였으니, 이와 같은 피고들의 불허가처분은 위법하여 취소되어야 한다고 주장한다.
 그런데도시재개발법(1984.12.15. 개정 법률 제3755호)제9조는 "재개발사업은 토지등의 소유자 또는 그들이 설립하는 재개발조합이 이를 시행한다"고 규정하고 있으나,동법 제18조는 ① 조합은 법인으로 한다. ② 조합은 조합설립의 인가가 있은 날로부터 30일내에 주된 사무소의 소재지에서 대통령령이 정하는 사항을 등기하여야 한다. ③ 조합은제2항의 규정에 의하여 등기함으로써 성립한다"고 규정하고,동법 제20조는 ① 조합이 시행하는 재개발구역안의 토지등의 소유자와 지상권자는 당해 조합의 조합원이 된다. ② 토지등의 소유권과 지상권이 수인의 공유에 속할 때에는 그 수인을 1인의 조합원으로 본다. ③ 조합은제1항에서 규정하는 자이외에 토지 또는 건축물에 대한 전세권자, 등기된 임차권자 또는 주택건설촉진법에 의한 국민주택사업자를 정관이 정한는 바에 의하여 참여조합원으로 가입시킬 수 있다"고 규정하고 있으며,동법 제17조 제1항은 "제9조의 규정에 의한 조합을 설립하여 재개발사업을 시행하고자 할 때에는 대통령이 정하는 바에 의하여 재개발구역안의 토지 등의 소유자 5인이상이 정관 및 사업시행계획서를 작성한 후 조합의 설립과 재개발사업시행에 관하여 건설부장관의 인가를 받아야 한다"고 규정하고 있다.
 그리고도시재개발법시행령(1983.3.31. 대통령령 제11087호)제 22조 제9호는 "참여조합원에 관한 사항을법 제17조 제1항의 규정에 의하여 조합이 작성하는 정관 기재상항의 하나로 규정하고 있으며,동 시행령 제23조,제18조 제1항 제7호에 의하면,법 제17조의 규정에 의하여 조합이 작성하는 사업시행계회서는 토지 또는 건축물에 관한 권리자별 권리명세를 포함하도록 규정하고 있다.
 한편,도시재개발법 제8조는 "건설부장관은 대통령이 정하는 바에 의하여 이 법의 규정에 의한 그 권한의 일부를 서울특별시장, 직할시장 또는 도지사(이하 "도지사"라 한다)에게 위임할 수 있다"고 규정하고,동법시행령 제58조 제1항 제7호에 의하면 "법 제17조의 규정에 의한 재개발조합의 설립인가, 동 조합이 시행하는 재개발사업이 시행 및 변경의 인가와 그 중지 또는 페지의 인가"에 관한 권한을 건설부장관이 도지사에게 위임하도록 규정하고 있다.
 위에서 본 여러 규정의 취지를 종합하면,도시재개발법 제9조의 규정에 의한 재개발조합은 등기함으로써 성립되는 법인으로서 조합의 설립 및 조합원의 권리에 관한 사항을 포함한 조합의 사업시행계획은 건설부장관의 위임을 받은 서울특별시장, 직할시장이나 도지사의 각 인가를 요건으로 하고 있으나(서울특별시장은 그 인가권을 관할 구청장에게 내부위임한 것으로 보인다), 조합원의 자격은도시재개발법 제20조 및 당해 조합의 정관이 정하는 요건을 갖춘자와 당해 조합사이의 약정에 의하여 부여되는 것이지 조합원이 되려는 자의 청구에 따라 당해 조합이나 감독관청의 공권력적 작용인허가나 안가에 의하여 조합원자격이 부여되는 것이 아니라고 할 것이다.
 위에서 본 바와 같이, 조합의 설립, 조합원이 권리에 관한 사항을 포함한 조합의 사업시행계획에 대한 서울특별시장, 직할시장, 도지사의 인가도 당해 조합으로부터 그와 같은 인가신청이 있음을 그 전제요건으로 하고 있다고 할 것이고, 그 조합의 조합원이 되려는 자의 개별적인 신청에 의하여 이루어지는 것은 아니라고 할 것이다.
 따라서 서울특별시장의 내부위임을 받고 피고 서울특별시 관악구 청장이나, 사업시행자인 피고 신림제 3구역 주택개량재개발조합이 원고의 조합원자격부여 요구를 거절하는 의사표시를 하였다고 하여도 그 거절의 의사표시,즉 조합원자격 불인정의 의사표시는 공권력발동으로서의 행정처분이라고 볼 수 없으므로 이는 항고소송의 대상이 될 수 없고, 조합원자격 인정여부에 관한 분쟁은 당해 조합과 그 조합원이 되려는 자 사이에 민사소송상의 대상이 될 수 있을 뿐이라고 할 것이다.
 3. 그렇다면 원고의 소는 항고소송의 대상이 될 수 없는 사항을 소송대상물로 한 부적법한 소이므로 더 나아가 판단할 필요도 없이 이를 각하하고, 소송비용은 패소한 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김성일(재판장) 박찬주 이정구

도시재개발법 제9조의 규정에 의한 재개발조합은 발기함으로써 성립되는 법인으로서 조합이 설립 및 조합원의 권리에 관한 사항을 포함한 조합의 사업시행계획은 건설부장관의 위임을 방은 시장, 도지사의 각 인가를 요건으로 하고 있으나, 조합원의 자격은도시재개발법 제20조 및 당해 조합의 정관이 정하는 요건을 갖춘자와 당해 조합사이의 약정에 의하여 부여되는 것이지 조합원이 되려는 자의 청구에 따라 당해 조합이나 감독관청의 공권력적 작용인 허가나 인가에 의하여 조합원의 자격이 부여되는 것이 아니다. 따라서 서울특별시장의 내부위임을 받은 구청장이나, 사업시행자인 재개발조합이 조합원자격부여 요구를 거절하는 의사표시를 하였다고 하여도 그 거절의 의사표시, 즉 조합원자격이 없으므로 이는 항고소송의 대상이 될 수 없고, 조합원자격인정여부에 관한 분쟁은 당해 조합과 그 조합원이 되려는 자 사이에 민사소송의 대상이 될 뿐이다.