건축허가신청반려처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2017.03.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 영광군수 (소송대리인 법무법인 형제 담당변호사 기세운 외 2인)
【원심판결】 광주고법 2016. 9. 29. 선고 2015누6537 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 건축법에 의하면, 건축물을 건축하려는 자는 시장·군수 등의 허가를 받아야 하고(제11조 제1항), 건축허가를 받으면 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라고 한다) 제56조에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 간주된다(제11조 제5항 제3호). 그리고 국토계획법 제56조 제1항은 시장·군수 등의 허가 대상이 되는 개발행위로 건축물의 건축(제1호), 토지의 형질 변경(제2호) 등을 들고 있고, 제58조는 시장·군수 등은 개발행위허가의 신청 내용이 허가기준에 맞는 경우에만 개발행위허가를 하되(제1항), 그 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 용도지역의 구분에 따라 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다(제3항). 그중 특히 주변 지역과의 관계와 관련된 허가기준은 국토계획법 제58조 제1항 제4호 및 제3항과 그 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] ‘개발행위허가기준’ 제1호 (라)목 (2)항이 정하고 있다. 그에 의하면, 개발행위허가는 주변 지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이루고, 당해 지역 및 그 주변 지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없는 경우에만 가능하다.
위 각 규정을 종합하면, 국토계획법이 정한 용도지역 안에서의 건축허가는 건축법 제11조 제1항에 의한 건축허가와 국토계획법 제56조 제1항의 개발행위허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 할 것인데, 개발행위허가는 허가기준 및 금지요건이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다. 그러므로 그에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 사실오인과 비례·평등의 원칙 위반 여부 등이 그 판단 기준이 된다고 할 것이다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결, 대법원 2012. 12. 13. 선고 2011두29205 판결 등 참조).
 그리고 특히 환경의 훼손이나 오염을 발생시킬 우려가 있는 개발행위에 대한 행정청의 허가와 관련하여 재량권의 일탈·남용 여부를 심사할 때에는, 해당지역 주민들의 토지이용실태와 생활환경 등 구체적 지역 상황과 상반되는 이익을 가진 이해관계자들 사이의 권익 균형 및 환경권의 보호에 관한 각종 규정의 입법 취지 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다. 그러므로 그 심사 및 판단에는, ① 우리 헌법이 ‘모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다’고 규정하여(제35조 제1항) 환경권을 헌법상 기본권으로 명시함과 동시에 국가와 국민에게 환경보전을 위하여 노력할 의무를 부과하고 있는 점, ② 환경정책기본법은 환경권에 관한 헌법이념에 근거하여, 환경보전을 위하여 노력하여야 할 국민의 권리·의무와 국가 및 지방자치단체, 사업자의 책무를 구체적으로 정하는 한편(제1조, 제4조, 제5조, 제6조), 국가·지방자치단체·사업자 및 국민은 환경을 이용하는 모든 행위를 할 때에는 환경보전을 우선적으로 고려하여야 한다고 규정하고 있는 점(제2조), ③ ‘환경오염 발생 우려’와 같이 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 그 내용이 현저히 합리성을 결여하였다거나 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 폭넓게 존중될 필요가 있는 점 등을 함께 고려하여야 한다. 이 경우 행정청의 당초 예측이나 평가와 일부 다른 내용의 감정의견이 제시되었다는 등의 사정만으로 쉽게 행정청의 판단이 위법하다고 단정할 것은 아니다.
 2. 원심은, 원고가 사육두수 8만 수 규모의 이 사건 계사를 신축하기 위하여 건축허가를 신청하였으나, 피고가 악취, 소음, 토양오염, 비산먼지 등 환경오염으로 인근 마을에 피해 발생이 우려되어 입지가 부적합하다는 등의 사유를 들어 그 신청을 반려하는 이 사건 처분을 한 사실 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 아래와 같은 사정 등을 종합하여 이 사건 처분이 비례의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 판단하였다.
 ① 악취발생을 억제하고자 창을 없앤 이른바 무창계사(無窓鷄舍) 방식으로 건축된 양계장 두 곳의 악취발생 정도에 관하여 감정한 결과 300m 떨어진 지점에서 악취발생의 원인물질은 미미한 수준으로 측정되었고, 원고가 무창계사 방식으로 양계장을 건축하려고 계획한 부지(이하 ‘이 사건 신청지’라고 한다)는 가장 가까운 마을과 약 370m 정도 떨어져 있음을 고려하면, 이 사건 계사에서 발생할 악취가 인근 마을에 도달할 가능성은 비교적 낮다.
 ② 원고는 이 사건 신청지에서 흘러나오는 우수를 수계 반대 방향으로 U자 형 플륨관을 통해 최종 저류지를 거친 후 방류할 계획이고, 계사 내·외부 중요부분을 콘크리트로 타설하여 오염물질이 토양에 침투하는 것을 차단하고, 별도의 폐수를 발생시키지 않고 계분을 왕겨와 혼합하여 배출하되 전량 외부에 위탁하여 처리할 예정이므로 수질오염의 가능성이 높지 않다.
 ③ 향후 악취의 정도 및 범위가 악취방지법에서 규정한 기준을 초과하는 경우 개선명령, 조업정지명령 등을 통해 사후적으로 규제가 가능하다.
 ④ 영광군에는 이미 20여 곳 이상의 무창계사가 별다른 문제없이 운영되고 있는 것으로 보인다.
 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
 가. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면 아래와 같은 사실관계 등을 알 수 있다.
 ① 이 사건 신청지는 국토계획법상 용도지역이 생산관리지역, 농림지역에 해당하고 군도 ○○호선과 접하고 있으며, 전체적으로 주변 토지에 비하여 지대가 높은 능선에 위치하고 있고 그 일대는 개활지이다. 이 사건 신청지 주변은 전형적인 농촌마을 모습을 띠고 있고, 그 주변에는 농경지가 펼쳐져 있다.
 ② 「영광군 가축사육 제한 지역에 관한 조례」에 의하면, 축사를 신축하고자 하는 사람은 신축예정지로부터 산란계는 300m 이내 지역에 거주하는 세대주 전원의 동의를 받아야 하고(제4조 제2항), 원고는 이 사건 신청지로부터 300m 이내에 거주하는 1세대로부터는 동의를 받은 것으로 보인다. 그러나 위와 같이 필수적으로 동의를 받아야 하는 구역 경계로부터 불과 70m 정도 떨어진 곳에 마을이 형성되어 있는 것을 비롯하여 이 사건 신청지로부터 1km 이내에 5개 마을이 있고, 이 사건 신청지는 위 5개 마을의 중심에 위치하여 있다. 또한 이 사건 신청지로부터 남쪽으로 약 650m 떨어진 곳에는 △△저수지가 위치하여 있다.
 ③ 제1심의 현장검증결과에 의하면 무창계사의 경우에도 천장에 설치된 환기구를 통하여 악취가 발생할 수 있다는 것이고, 원심판단에 의하더라도 원고가 추진하는 무창계사 역시 계사 내부의 온도 및 습도조절을 위하여 배기구를 설치한다는 것이므로 배기구를 열어둔 동안에는 악취가 발산될 가능성을 배제할 수 없다. 그런데 이 사건 신청지와 주변 지역의 위치 및 형상, 주변 지역의 토지이용실태, 토지의 경사도 등 주변 환경으로 볼 때, 이 사건 신청지와 인근 주거지역 사이에는 악취를 차단할 수 있는 지형지물이 전혀 없어 이 사건 계사에서 악취가 발생할 경우 기후조건 등에 따라 인근 주거지에 직접적인 영향을 미칠 우려가 있다.
 ④ 원심은 향후 악취의 정도 및 범위가 악취방지법에서 규정한 기준을 초과하는 경우 개선명령, 조업정지명령 등을 통하여 사후적으로 규제가 가능하다고 하지만, 사후적 규제만으로는 주거 등 환경회복에 한계가 있을 수밖에 없다.
 ⑤ 원고는 이 사건 신청지에 건축면적 및 연면적 8,649.43㎡의 계사 3동, 관리사 1동, 창고 1동을 건축하여 사육두수 8만 수 규모의 대규모 양계장을 운영할 계획임을 밝히면서 이 사건 건축허가를 신청하였다.
 ⑥ 이에 대하여 피고는, 2015. 1. 6. 이 사건 신청지는 주변 마을 경계의 능선에 위치하여 악취, 소음, 토양오염 및 비산먼지 등 피해를 줄 가능성이 크고 △△저수지 등 수계의 악영향 및 침수 또는 방류로 인한 농업용수오염의 우려가 커 개발행위허가기준을 충족하지 못하였다는 이유로 건축허가신청을 반려하는 이 사건 처분을 하였다.
 ⑦ 현재 이 사건 신청지 주변의 전남 영광군 (주소 생략) 일대에서 운영 중인 대규모 양계장은 없는 것으로 보인다.
 나. 이러한 제반 사정을 앞에서 본 국토계획법령의 규정과 환경권에 관한 헌법 및 관련 법률의 취지, 그리고 행정청의 재량판단에 대한 사법심사의 대상 등에 관한 법리에 비추어 살펴보면, 악취, 소음, 토양오염, 비산먼지 등 환경오염 발생 우려를 이유로 원고의 건축허가신청이 개발행위허가기준을 충족하지 못하였다고 보아 이를 반려한 피고의 이 사건 처분에 비례의 원칙 위반 등 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 단정하기 어렵다. 그럼에도 불구하고 이 사건 처분이 위법하다고 판단한 원심판결에는 행정청의 재량행위에서 재량권의 일탈·남용 여부의 심사에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 권순일(재판장) 박병대(주심) 박보영 김재형

[1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률이 정한 용도지역 안에서의 건축허가 요건에 해당하는지 여부가 행정청의 재량판단의 영역에 속하는지 여부(적극) 및 그에 대한 사법심사의 대상과 판단 기준
[2] 환경의 훼손이나 오염을 발생시킬 우려가 있는 개발행위에 대한 행정청의 허가와 관련하여 재량권의 일탈·남용 여부를 심사하는 방법 / 그 심사 및 판단에서 고려해야 할 사항 / 이때 행정청의 당초 예측이나 평가와 일부 다른 내용의 감정의견이 제시되었다는 사정만으로 행정청의 판단을 위법하다고 할 수 있는지 여부(소극)

[1] 건축법 제11조 제1항, 제5항 제3호, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제56조 제1항 제1호, 제2호, 제58조 제1항 제4호, 제3항, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] ‘개발행위허가기준’ 제1호 (라)목 (2)를 종합하면, 국토계획법이 정한 용도지역 안에서의 건축허가는 건축법 제11조 제1항에 의한 건축허가와 국토계획법 제56조 제1항의 개발행위허가의 성질을 아울러 갖는데, 개발행위허가는 허가기준 및 금지요건이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다. 그러므로 그에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 사실오인과 비례·평등의 원칙 위반 여부 등이 그 판단 기준이 된다.
[2] 환경의 훼손이나 오염을 발생시킬 우려가 있는 개발행위에 대한 행정청의 허가와 관련하여 재량권의 일탈·남용 여부를 심사할 때에는, 해당지역 주민들의 토지이용실태와 생활환경 등 구체적 지역 상황과 상반되는 이익을 가진 이해관계자들 사이의 권익 균형 및 환경권의 보호에 관한 각종 규정의 입법 취지 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다. 그러므로 그 심사 및 판단에는, 우리 헌법이 “모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다.”라고 규정하여(제35조 제1항) 환경권을 헌법상 기본권으로 명시함과 동시에 국가와 국민에게 환경보전을 위하여 노력할 의무를 부과하고 있는 점, 환경정책기본법은 환경권에 관한 헌법이념에 근거하여, 환경보전을 위하여 노력하여야 할 국민의 권리·의무와 국가 및 지방자치단체, 사업자의 책무를 구체적으로 정하는 한편(제1조, 제4조, 제5조, 제6조), 국가·지방자치단체·사업자 및 국민은 환경을 이용하는 모든 행위를 할 때에는 환경보전을 우선적으로 고려하여야 한다고 규정하고 있는 점(제2조), ‘환경오염 발생 우려’와 같이 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 내용이 현저히 합리성을 결여하였다거나 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 폭넓게 존중될 필요가 있는 점 등을 함께 고려하여야 한다. 이 경우 행정청의 당초 예측이나 평가와 일부 다른 내용의 감정의견이 제시되었다는 등의 사정만으로 쉽게 행정청의 판단이 위법하다고 단정할 것은 아니다.