사기·횡령 (형사, 대법원)
공포일: 2013.07.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 수원지법 2012. 12. 6. 선고 2012노4425 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 헌법 제12조 제4항 단서는 “형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다.”고 규정하고, 이에 따라 형사소송법 제33조 제2항은 “법원은 피고인이 빈곤 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우에 피고인의 청구가 있는 때에는 변호인을 선정하여야 한다.”고 규정하고 있다. 또한 형사소송법 제33조 제2항의 규정에 따라 국선변호인이 선정된 사건에 관하여는 변호인 없이 개정하지 못하며(형사소송법 제282조 본문), 이러한 규정은 항소의 심판에 준용된다(형사소송법 제370조).
 그리고 형사소송규칙 제17조 제3항은 피고인이 형사소송법 제33조 제2항의 규정에 의하여 국선변호인 선정청구를 한 경우 법원은 지체 없이 국선변호인을 선정하도록 하고 있고, 형사소송규칙 제17조의2는 형사소송법 제33조 제2항에 의하여 국선변호인 선정을 청구하는 경우 피고인은 소명자료를 제출하여야 하나 기록에 의하여 그 사유가 소명되었다고 인정될 때에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있으며, 형사소송규칙 제156조의2 제4항은 항소법원이 피고인의 국선변호인 선정청구를 기각한 경우에는 피고인이 국선변호인 선정청구를 한 날부터 선정청구기각결정 등본을 송달받은 날까지의 기간을 형사소송법 제361조의3 제1항이 정한 항소이유서 제출기간에 산입하지 아니한다고 규정하고 있다. 한편 국선변호에 관한 예규 제8조 제1항은, 항소법원 및 상고법원은 피고인으로부터 형사소송법 제33조 제2항에 의한 국선변호인 선정청구가 있는 경우 즉시 국선변호인을 선정하고, 원심에서 피고인의 청구 또는 직권으로 국선변호인이 선정되어 공판이 진행된 경우에는 특별한 사정변경이 없는 한 국선변호인을 선정하도록 하고 있다.
 2. 기록에 의하면, ① 피고인은 불구속 상태로 공소제기된 직후 ‘빈곤 기타 사유’를 이유로 국선변호인 선정청구를 하였고, 제1심은 이를 받아들여 국선변호인 선정결정을 하였으며, 피고인은 국선변호인이 참여한 상태에서 공판심리를 받다가 이후 소송촉진등에 관한 특례법 규정에 따라 피고인이 불출석한 상태에서 재판이 진행되어 징역 10월의 실형을 선고받은 사실, ② 이후 피고인은 별건 구속된 상태에서 상소권회복을 거쳐 항소를 제기하여 2012. 10. 15. 원심법원으로부터 소송기록접수통지를 받게 되자 항소이유서 제출기간 내인 2012. 10. 22. 별건 수사 중인 사건과의 병합을 구하는 등의 내용이 담긴 탄원서를 원심법원에 제출하였으며, 이어 2012. 10. 26.에는 ‘빈곤’을 이유로 한 국선변호인 선정청구서를 원심법원에 제출하였고, 한편 피고인은 위 상소권회복청구 사건의 심문기일에서 현재 처와 이혼하고 부모는 모두 사망하여 별건 구속 중인 피고인을 도와줄 만한 가까운 사람도 없다는 취지로 진술한 사실, ③ 그러나 원심은 피고인의 국선변호인 선정청구에 대하여 아무런 결정도 하지 아니한 채 2012. 11. 20. 원심 제1회 공판기일을 진행하였는데, 피고인은 위 공판기일에서 항소이유로 탄원서의 내용과 함께 “피해자를 속인 사실이 없다”는 취지의 사실오인 주장을 하였고, 원심은 항소심에서의 증거조사를 마친 다음 피고인의 국선변호인 선정청구를 기각하는 결정을 고지한 뒤 곧바로 변론을 종결하였으며, 그 후 피고인은 2012. 11. 28. ‘반성문’이라는 제목으로 “피해자를 속이지 않았으며 꼭 변제를 하겠으니 선처를 바란다”는 내용의 서면을 원심법원에 제출한 사실, ④ 원심은 2012. 12. 6. 피고인의 항소이유를 단순히 양형부당이라고 판단한 다음, 제1심의 공시송달명령에 위법이 있음을 이유로 제1심판결을 직권으로 파기하고 피고인에게 징역 10월의 실형을 선고한 사실 등을 알 수 있다.
 이를 앞서 본 제반 규정과 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 항소이유서 제출기간 내에 서면으로 형사소송법 제33조 제2항에서 정한 빈곤을 사유로 한 국선변호인 선정청구를 하였고, 기록상 제1심의 국선변호인 선정결정과 달리 원심에서 피고인의 국선변호인 선정청구를 배척할 특별한 사정변경이 있다고 볼 만한 자료를 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라 오히려 기록에 나타난 자료에 의하면 피고인의 경우는 빈곤 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우에 해당한다고 인정할 여지가 충분하다. 따라서 원심으로서는 특별한 사정이 없는 한 지체 없이 국선변호인 선정결정을 하여 선정된 변호인으로 하여금 공판심리에 참여하도록 하였어야 할 것임에도 국선변호인 선정청구에 대하여 아무런 결정도 하지 아니한 채 변호인 없이 피고인만 출석한 상태에서 공판기일을 진행하여 실질적 변론과 심리를 모두 마치고 난 뒤에야 국선변호인 선정청구를 기각하는 결정을 고지한 뒤 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고하였으니, 이러한 원심의 조치에는 국선변호인 선정에 관한 형사소송법의 규정을 위반함으로써 피고인이 국선변호인의 조력을 받지 못하고 효과적인 방어권을 행사하지 못한 결과를 가져오게 하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다.
 한편 원심은 양형부당만이 피고인의 항소이유라고 판단하였으나, 피고인이 이 사건 국선변호인 선정청구를 한 날인 2012. 10. 26.부터 그 기각결정을 고지받은 날인 2012. 11. 20.까지의 기간은 항소이유서 제출기간에 산입되지 아니하므로 피고인의 항소이유서 제출기간 만료일은 2012. 11. 30.로 보아야 할 것이고, 따라서 피고인이 원심 제1회 공판기일에서 진술한 사실오인 취지의 주장과 2012. 11. 28. 제출한 서면에 기재된 사실오인 취지의 주장은 모두 적법한 항소이유로 보아야 한다는 점도 덧붙여 지적하여 둔다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕

제1심에서 국선변호인 선정청구가 인용되고 불구속 상태로 실형을 선고받은 피고인이 그 후 별건 구속된 상태에서 항소를 제기하여 국선변호인 선정청구를 하였는데, 원심이 이에 대해 아무런 결정도 하지 않고 공판기일을 진행하여 실질적 변론과 심리를 마치고서야 국선변호인 선정청구를 기각한 사안에서, 원심의 조치에 국선변호인 선정에 관한 형사소송법 규정을 위반한 잘못이 있다고 한 사례

제1심에서 국선변호인 선정청구가 인용되고 불구속 상태로 실형을 선고받은 피고인이 그 후 별건 구속된 상태에서 항소를 제기하여 다시 국선변호인 선정청구를 하였는데, 원심이 이에 대해 아무런 결정도 하지 않고 공판기일을 진행하여 실질적 변론과 심리를 모두 마치고 난 뒤에 국선변호인 선정청구를 기각하고 판결을 선고한 사안에서, 피고인은 항소이유서 제출기간 내에 서면으로 형사소송법 제33조 제2항에서 정한 빈곤을 사유로 한 국선변호인 선정청구를 하였고, 제1심의 국선변호인 선정결정과 달리 원심에서 피고인의 국선변호인 선정청구를 배척할 특별한 사정변경이 있다고 볼 만한 자료를 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라 오히려 피고인은 빈곤 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우에 해당한다고 인정할 여지가 충분하므로, 특별한 사정이 없는 한 지체 없이 국선변호인 선정결정을 하여 선정된 변호인으로 하여금 공판심리에 참여하도록 하였어야 함에도, 국선변호인 선정청구에 대하여 아무런 결정도 하지 아니한 채 변호인 없이 피고인만 출석한 상태에서 공판기일을 진행하여 실질적 변론과 심리를 모두 마치고 난 뒤에야 국선변호인 선정청구를 기각하는 결정을 고지한 원심의 조치에 국선변호인 선정에 관한 형사소송법 규정을 위반한 잘못이 있다고 한 사례.