보험금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2012.02.01 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 미래에셋생명보험 주식회사 (소송대리인 변호사 이병선)
【제1심판결】 서울서부지방법원 2011. 2. 17. 선고 2009가합12498 판결
【변론종결】2011. 12. 21.
【주 문】
 1. 제1심판결 중 아래의 돈을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 각 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고들의 청구를 각 기각한다. 
 피고는 원고 1에게 26,730,000원, 원고 2에게 10,619,421원, 원고 3에게 29,625,000원, 원고 4에게 14,850,000원, 원고 5에게 1,951,860원 및 각 이에 대하여 2009. 10. 14.부터 2012. 2. 1.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
 2. 피고의 원고들에 대한 나머지 항소를 각 기각한다.
 3. 소송총비용 중 원고 1과 피고 사이에 생긴 부분의 40%는 같은 원고가, 그 나머지는 피고가, 원고 2와 피고 사이에 생긴 부분의 70%는 같은 원고가, 그 나머지는 피고가, 원고 3, 4와 피고 사이에 생긴 부분은 피고가, 원고 5와 피고 사이에 생긴 부분의 20%는 같은 원고가, 그 나머지는 피고가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고 1에게 45,000,000원, 원고 2에게 33,000,000원, 원고 3에게 30,000,000원, 원고 4에게 금 15,000,000원, 원고 5에게 2,600,000원 및 각 이에 대하여 이 사건 소장 송달일부터 제1심판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날 까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 피고의 항소취지
 제1심판결 중 원고 1, 2, 5에 대한 피고 패소 부분과 원고 3, 4에 대한 부분을 각 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 가. 원고 1은 2008. 5. 28. 피고의 보험모집인 소외 1(대법원판결의 소외인)을 통하여 피고와 사이에 피보험자 및 보험수익자를 원고 1, 보험료를 월 5,000,000원으로 하는 무배당 미래에셋 ○○○○ ○○○ ○○○○◎◎◎◎◎◎보험계약(이하 ‘이 사건 제1보험계약’이라 한다)을 체결하고, 그 때부터 2009. 2. 27.까지 보험료로 44,550,000원을 납입하였다.
 나. 원고 2는 2007. 10. 23. 소외 1을 통하여 피고와 사이에 피보험자 및 보험수익자를 원고 2, 보험료를 월 2,500,000원으로 하는 무배당 미래에셋 △△△△ △△△ △△△△◎◎◎◎◎◎보험계약(이하 ‘이 사건 제2보험계약’이라 한다)을 체결하고, 그 때부터 2009. 3. 16.까지 보험료로 44,550,000원을 납입하였고, 2009. 4. 21. 납입보험료의 일부인 12,000,000원을 중도에 인출하였다.
 다. 원고 3은 2008. 12. 30. 소외 1을 통하여 피고와 사이에 피보험자 및 보험수익자를 원고 3, 보험료를 월 10,000,000원으로 하는 무배당 미래에셋 ○○○○ ○○○ ○○○○◎◎◎◎◎◎보험계약(이하 ‘이 사건 제3보험계약’이라 한다)을 체결하고, 보험료로 29,625,000원을 납입하였다.
 라. 원고 4는 2008. 12. 18. 소외 1을 통하여 피고와 사이에 피보험자 및 보험수익자를 소외 2, 보험료를 월 5,000,000원으로 하는 무배당 미래에셋 ○○○○ ○○○ ○○○○◎◎◎◎◎◎보험계약(이하 ‘이 사건 제4보험계약’이라 한다)을 체결하고, 보험료로 14,850,000원을 납입하였다.
 마. 원고 5는 2008. 12. 19. 소외 1을 통하여 피고와 사이에 보험료를 월 667,000원으로 하는 무배당 미래에셋 □□□□ □□□ □□□□ 종신보험계약(이하 ‘이 사건 제5보험계약’이라 한다)을 체결하고, 보험료로 1,951,860원을 납입하였다.
 바. 한편, 원고 1이 체결한 이 사건 제1보험계약 및 원고 2가 체결한 이 사건 제2보험계약은 위 원고들이 더 이상 보험료를 납입하지 않아 각 실효되었고, 원고 2는 이 사건 소송 중이던 2010. 4. 27. 피고로부터 실효환급금으로 14,850,965원을 지급받았다.
【인정근거】다툼 없는 사실, 을 제1호증의 2, 6, 7, 을 제2호증의 1, 2, 4, 을 제3호증의 1 내지 6, 을 제4호증의 1 내지 4, 을 제5호증의 5, 6, 을 제6호증, 을 제17호증의 1, 2의 각 기재, 당심 및 제1심증인 소외 1의 증언, 변론 전체의 취지
2. 원고 1, 2의 청구에 관한 판단
가. 당사자들의 주장
1) 원고 1, 2의 주장
 가) 원고 1은 이 사건 제1보험계약 체결 당시 피고의 보험모집인인 소외 1로부터 위 보험상품의 구체적 내용이나 원금손실의 위험성에 대한 설명을 들은 바 없고, 단지 주식 펀드에 가입하는 줄 알고 백지 보험계약 청약서에 자필로 서명하였으며, 이후 소외 1로부터 보험상품의 내용을 확인할 수 있는 보험약관이나 보험증권도 전달받지 못하였다.
 나) 원고 2는 이 사건 제2보험계약 체결 당시 소외 1로부터 위 보험상품의 구체적 내용이나 원금손실의 위험성에 대한 설명을 들은 바 없고, 단지 18개월 이상 보험료를 불입하게 되면 원금 이상을 보장해주는 저축성 적금이라는 설명을 듣고 백지 보험계약 청약서에 자필로 서명하였으며, 이후 소외 1로부터 보험상품의 내용을 확인할 수 있는 보험약관이나 보험증권도 전달받지 못하였다.
 다) 따라서 피고의 보험모집인 소외 1은 이 사건 제1, 2보험계약 체결 당시 보험약관 명시·설명의무를 위반하였으므로, 피고는 소외 1의 사용자로서 원고 1, 2가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
2) 피고의 주장
원고 1, 2는 위 각 보험계약을 체결할 당시 원금손실의 위험성을 미리 잘 알고 있었거나, 소외 1로부터 약관의 주요내용에 대한 설명을 자세히 듣고 보험계약 청약서 등에 자필로 서명하였으므로 위 원고들의 청구는 이유 없다.
나. 손해배상책임의 발생
1) 이 사건 제1, 2보험계약의 특성
 이 사건 제1, 2보험계약은 ◎◎◎◎◎◎보험으로서, 납입보험료 중 위험보험료 부분은 계약해지시나 만기시에 환급되지 않는 무배당 유니버셜 보험의 특성과, 보험료 중 특별계정의 운용실적이 나쁜 경우에는 보험금액이 납입 보험료액이나 기본 보험금액에도 미치지 못하게 되는 변액보험의 특성을 모두 갖추고 있어 원금손실 위험이 있다.
2) 이 사건 제1, 2보험계약에서의 설명의무 및 정도
약관의 규제에 관한 법률 제3조 제3항, 보험업법 제95조 제1항, 제97조 제1항 제1호, 보험업법 시행령 제42조 제1항, 상법 제638조의3 제1항의 각 입법취지 및 신의성실의 원칙 등에 비추어 보면, 보험자는 보험계약 체결시 계약자에게 보험약관에 규정된 것이지 여부를 불문하고 당해 보험계약의 중요한 사항을 설명하여 줄 의무가 있고, 위 법령의 규정에 앞서 본 ◎◎◎◎◎◎보험의 특성 등을 고려하면, 납입보험료 중 저축보험료를 제외한 위험보험료 및 수수료 등에 해당하는 부분은 환급대상이 아니라는 점, 보험료 중 특별계정의 운용실적이 나쁜 경우에는 보험금액이 납입 보험료액이나 기본 보험금액에 미치지 못하게 되어 원금손실의 위험이 있다는 점 등은 설명의무가 부과되는 계약의 중요한 사항에 해당된다. 
 보험자는 보험계약을 체결함에 있어서 보험계약자가 알고 있거나 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 별도의 설명이 없더라도 충분히 예상할 수 있었던 사항 또는 이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 사항이 아니라면 보험 상품의 내용 등 보험약관에 기재되어 있는 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세하게 명시·설명하여야 하는바(대법원 1999. 5. 11. 선고 98다59842 판결 등 참조), 따라서 보험자 또는 보험설계사가 보험계약의 중요한 사항을 설명함에 있어서, 단순히 보험계약자에게 약관이나 계약의 중요사항 설명서 등의 서면을 교부하는 것만으로는 부족하고, 보험계약자에게 보험계약의 중요사항을 서면과 구두로 구체적이고 상세하게 명시·설명하여야 한다.
3) 이 사건 제1, 2보험계약에 관한 판단
가) 이 사건 제1보험계약
 (1) 을 제1호증의 6, 7, 을 제6, 14호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 아래 사실을 인정할 수 있다. 
 ① 2008. 5. 28. 작성된 보험계약 청약서, 개인신용정보의 제공·활용 동의서, 월대체보험료 차감 동의 확인서, 보험계약사항 비교안내문, 변액보험 주요내용 설명확인서의 각 자필서명란에 원고 1의 이름과 서명이 기재되어 있다.
 ② 변액보험 주요내용 설명확인서에는 보험계약자가 보험모집인으로부터 설명받을 사항이 인쇄되어 있는데, 각 문장의 주요 단어는 엷게 인쇄되어 있어, 보험계약자가 그 엷게 인쇄된 부분 위에 같은 내용을 자필로 다시 기재하도록 되어 있다.
 ③ 위 설명확인서 제2항에는 ‘이 상품은 단기보유목적의 투자신탁상품(적립식 펀드 등)이나 예금, 적금이 아니라, 보장 기능이 있는 장기 투자 목적의 자유적립식 보험 상품입니다.’(밑줄은 엷게 인쇄되어 있는 부분을 표시하기 위해 편의상 기재한다. 이하 같다), 제5항에는 ‘이 보험계약은 최저 보증이율이 없어 경우에 따라서는 원금의 손실이 발생할 수도 있습니다.’, 제6항에는 ‘가입설계서, 약관, 변액보험 운용설명서, 청약서부본을 받고 그 중요 내용에 대한 설명을 들었습니다.’라고 기재되어 있는데, 위 문장의 각 엷게 인쇄된 부분에 육필로 같은 내용이 기재되어 있다.
 ④ 피고이 모니터링 직원이 2008. 6. 3. 제1보험계약서에 적힌 원고 1의 전화번호로 전화를 걸어 “이 사건 제1보험계약 체결 당시 계약의 중요한 내용에 대하여 설명을 듣고, 상품설명서·보험약관·가입설계서 등을 교부받았는지 여부”를 물었는데, 당시 스스로를 원고 1이라고 밝힌 사람이 모두 “예.”라고 대답하였다.
 (2) 한편, 당심 및 제1심증인 소외 1의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 아래의 사실을 인정할 수 있다. 
 ① 소외 1은 원고 1에게 상품설명서나 안내서 없이 이 사건 제1보험계약의 청약을 권유하면서 단지 저축성이라는 설명과 함께 펀드에 투입되는 상품이라고 설명하였고, 그 외에 이 사건 제1보험계약의 특성이나 내용에 대하여는 별다른 설명을 하지 않았다.
 ② 원고 1이 이 사건 제1보험계약 청약서에 자필서명할 당시 위 청약서에는 상품명이나 금액, 내용이 모두 공란이었고, 피고의 보험모집인인 소외 1이 원고 1로부터 자필서명을 받고 난 이후 나중에 스캔을 하여 청약서 등에 나머지 내용을 채워넣었다.
 ③ 보험계약 청약서에 인쇄된 ‘계약전 알릴의무’ 사항란이나 계약자 본인이 그 내용을 □안에 체크(√)하도록 되어 있는 아래의 란, 즉 “① 상품설명의 내용 확인 및 수령□ ② 보험약관(CD□, 인쇄물□), 주요내용 확인 및 수령□ ③ 가입자보관용 청약서의 수령□ ④ 보험료 영수증(또는 신용카드사용내역/통장 자동이체내역) 수령□했으며, 품질보증에 대해서 자세히 설명을 듣고 수령하였음을 확인합니다.”라는 란에 소외 1이 직접 기재와 체크를 하였다.
 ④ 변액보험 주요내용 설명확인서에 보험계약자가 직접 기재하도록 되어 있는 엷게 인쇄된 부분도 소외 1이 기재하고 그 말미에 소외 1의 처가 원고 1의 이름과 서명을 기재하였다.
 ⑤ 소외 1은 이 사건 제1보험계약 체결 당시 원고 1에게 “나중에 보험회사 직원이 전화를 하여 약관 등을 받았느냐고 물어보면 받았다고 대답해야 계약이 성립되니 약관 등을 받았다고 대답하라.”고 하였다.
 ⑥ 소외 1은 이 사건 제1보험계약 체결 이후 원고 1에게 보험약관이나 보험증권을 교부하지 않았다.
 ⑦ 원고 1은 위 보험계약 체결 후 15일이 지나지 않아 소외 1에게 설명을 제대로 해주지 않은 데 대하여 불만을 토로한 사실이 있다.
 (3) 위 인정사실의 증명력을 비교·종합하여 보면, 이 사건 제1보험계약 체결 당시 피고의 보험모집인 소외 1은 원고 1에게 위 원고가 가입한 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 이행하였다고 볼 수 없다.
나) 이 사건 제2보험계약
 (1) 을 제2호증의 1, 2, 4, 을 제15호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 아래 사실을 인정할 수 있다.
 ① 2007. 10. 23. 작성된 보험계약 청약서, 개인신용정보의 제공·활용 동의서, 변액보험 주요내용 설명확인서의 각 자필서명란에 원고 2의 이름과 서명이 기재되어 있다.
 ② 앞서 본 원고 1의 경우처럼, 원고 2의 경우에도 변액보험 주요내용 설명확인서의 엷게 인쇄된 부분에 육필로 같은 내용이 기재되어 있다.
 ③ 원고 2는 2007. 10. 23. “이 사건 제2보험계약 체결 당시 계약의 중요한 내용에 대하여 설명을 듣고, 상품설명서·보험약관·가입설계서 등을 교부받았는지 여부”와 “가입한 보험이 실적배당형 상품으로 수익률 변동에 따라 원금손실이 발생할 수 있음을 안내받았는지 여부”를 묻는 피고의 모니터링 직원의 전화를 받고 모두 ”예.“라고 대답하였다.
 (2) 한편, 당심 및 제1심증인 소외 1의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 아래 사실을 인정할 수 있다.
 ① 소외 1은 원고 2에게 당시 피고가 판매하고 있는 상품 중 ‘◇◇만들기’를 예로 들면서 위 상품의 수익률을 제시하였고, 원금 이상이 나온다는 설명은 하면서도 이 사건 제2보험계약의 특성이나 내용에 대하여는 별다른 설명을 하지 않았다. 
 ② 원고 2가 이 사건 제2보험계약 청약서에 자필로 서명할 당시 위 청약서에는 상품명이나 금액, 내용이 모두 공란이었고, 피고의 보험모집인인 소외 1이 원고 2로부터 자필서명을 받고 난 이후 나중에 스캔을 하여 청약서 등에 나머지 내용을 채워넣었다.
 ③ 앞서 본 원고 1의 경우처럼, 원고 2의 경우에도 보험계약 청약서에 인쇄된 ‘계약전 알릴의무’ 사항란이나 계약자 본인이 그 내용을 □안에 체크(√)하도록 되어 있는 란을 모두 소외 1이 기재하거나 체크하였다.
 ④ 변액보험 주요내용 설명확인서에 보험계약자가 직접 기재하도록 되어 있는 엷게 인쇄된 부분 또한 소외 1이 기재하였다.
 ⑤ 소외 1은 이 사건 제2보험계약 체결 당시 원고 2에게 “나중에 보험회사 직원이 전화를 하여 약관 등을 받았느냐고 물어보면 받았다고 대답해야 계약이 성립되니 약관 등을 받았다고 대답하라.”고 하였다.
 (3) 위 인정사실의 증명력을 비교·종합하여 보면, 이 사건 제2보험계약 체결 당시 피고의 보험모집인 소외 1은 원고 2에게 위 원고가 가입한 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 이행하였다고 볼 수 없다.
4) 소결
 위와 같이 피고의 보험모집인인 소외 1은 이 사건 제1, 2보험계약 체결시 원고 1, 2에게 각 보험계약의 내용을 충분히 설명하지 아니하였고, 이러한 소외 1의 설명의무위반행위는 원고 1, 2에 대하여 불법행위를 구성한다 할 것이므로, 피고는 소외 1의 사용자로서 보험업법 제102조 제1항 본문에 따라 위 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
다. 손해배상책임의 범위
1) 전체 손해액
살피건대, 원고 1은 이 사건 제1보험계약에 기하여 보험료로 44,550,000원을 납입하였고, 원고 2는 이 사건 제2보험계약에 기하여 보험료로 44,550,000원을 납입한 뒤 그 중 12,000,000원을 중도에 인출하였으며, 그 후 이 사건 제2보험계약이 실효해약됨으로 인한 실효환급금 14,850,965원을 피고로부터 지급받은 사실은 앞 서 인정한 바와 같은바, 위 인정사실에 의하면, 원고 1이 입은 손해는 이 사건 제1보험계약에 기하여 기납입한 보험료 44,550,000원, 원고 2가 입은 손해는 이 사건 제2보험계약에 기하여 기납입한 보험료 44,550,000원에서 중도인출한 12,000,000원과 실효해약금 14,850,965원을 공제한 17,699,035원(=44,550,000원 － 12,000,000원 － 14,850,965원)이 된다고 할 것이다.
2) 과실상계
 다만 원고 1은 위와 같이 피고나 소외 1로부터 보험약관이나 보험증권 등을 교부받지 못하였음에도 별다른 이의 제기 없이 약 9개월 동안 보험료를 납입하여 왔고, 이 사건 제1보험계약을 체결하면서 소외 1로부터 피고의 모니터링 직원의 전화를 받게 될 경우 보험계약의 중요한 내용에 대하여 설명을 들었다고 대답하라는 말을 듣고 이를 승낙한 사실이 있으며, 이에 따라 제1보험계약서에 적힌 전화번호로 피고의 모니터링 직원이 전화를 걸었을 때 원고 1이라고 밝힌 사람이 중요한 내용에 대하여 설명을 들었다는 취지로 대답하였던 점, 원고 2 또한 별다른 이의 제기 없이 약 18개월 동안 보험료를 납입하여 왔고, 이 사건 제2보험계약 체결 후 피고의 모니터링 직원의 전화를 받고 약관 등을 교부받았으며 중요한 내용에 대하여 설명을 들었다고 대답하였던 점 등에 비추어 볼 때, 손해의 공평한 분담을 위하여 피고의 손해배상책임을 전체 손해액의 60%로 제한함이 상당하다.
3) 피고의 손익상계 주장에 대하여
 피고는 원고 2가 기납입한 보험료 44,550,000원에서 중도인출한 12,000,000원과 실효해약금 14,850,965원은 손익상계의 대상으로서, 손익상계는 과실상계를 한 후에 하여야 하므로 위 과실상계한 금액에서 중도인출금과 실효해약금을 공제한 금액을 원고의 손해액으로 보아야 한다고 주장한다. 
 그러나 손익상계와 손해산정은 구별되어야 하고, 손해배상액의 산정에 있어 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었고, 그 이득과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당인과관계가 있어야 하는 것이다(대법원 2007. 11. 30. 선고 2006다19603 판결 등 참조).
원고 2가 이 사건 제2보험계약에 따라 12,000,000원을 중도 인출하고, 실효해약금으로 14,850,965원으로 지급받았다고 하더라도, 이는 손해액 산정에서 고려할 사정에 불과한 것으로서 기납입한 보험금에서 그 지급받은 금액을 공제한 금액만큼의 손해를 입게 되었다고 볼 것이지, 기납입한 보험료 전부의 손해를 입었다가 위 중도인출금이나 위 실효해약금 상당의 이익을 새로이 얻게 되었다고 볼 것은 아니므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
4) 소결
 따라서 피고는 원고 1에게 26,730,000원(=44,550,000원 × 60%), 원고 2에게 10,619,421원(=17,699,035원 × 60%, 편의상 소수점 이하 버림) 및 각 이에 대하여 소외 1의 불법행위로 인한 손해발생일 이후로서 원고 1, 2가 구하는 바에 따라 이 사건 소장이 피고에게 송달된 날임이 기록상 명백한 2009. 10. 14.부터 피고가 그 이행의무의 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2012. 2. 1.까지는 민법에 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.
3. 원고 3, 4, 5의 청구에 관한 판단
가. 당사자들의 주장
1) 원고 3, 4, 5의 주장
 가) 원고 3은 이 사건 제3보험계약 체결 당시 소외 1로부터 보험상품에 대한 자세한 설명이나 원금손실의 위험성에 대한 설명을 듣지 못한 채 백지 보험계약 청약서에 자필로 서명하였고, 계약 체결 후 피고나 소외 1로부터 보험약관이나 보험증권도 전달받지 못하였다.
 나) 원고 4는 이 사건 제4보험계약 체결 당시 소외 1로부터 보험상품에 대한 자세한 설명이나 원금손실의 위험성에 대한 설명을 듣지 못한 채 백지 보험계약 청약서에 자필로 서명하였고, 계약 체결 후 피고나 소외 1로부터 보험약관이나 보험증권도 전달받지 못하였다.
 다) 원고 5는 이 사건 제5보험계약 청약서 등 관련서류에 자필로 서명을 한 사실이 없고, 위 청약서 등에 기재된 것은 소외 1이 원고 5의 서명을 위조하여 기재한 것이며, 이 사건 제5보험계약 체결 후 피고나 소외 1로부터 보험약관이나 보험증권 등을 전달받지 못하였다.
 라) 원고 3은 2009. 3. 20. 피고 지점에 보험약관 미수령 및 중요내용 미설명을 이유로 품질보증 이의신청을 하였고, 원고 4는 2009. 3. 17. 피고 지점에 보험약관 미수령 등을 이유로 품질보증 이의신청을 하였으며, 원고 5는 2009. 3. 18. 피고 지점에 보험약관 및 보험증권 미수령을 이유로 품질보증신청을 하였다.
 마) 따라서 피고는 위 품질보증 이의신청에 따라 기납입한 보험료를 반환하거나 소외 1의 사용자로서 소외 1이 이 사건 제3 내지 5보험계약 체결 당시 보험약관 명시·설명의무 등을 위반함으로써 위 원고들에게 입힌 손해를 배상할 책임이 있다.
 바) 피고를 상대로 주위적으로 보험료반환을, 예비적으로 손해배상을 구한다.
2) 피고의 주장
 1) 위 원고들은 위 각 보험계약을 체결할 당시 소외 1로부터 약관의 주요내용에 대한 설명을 자세히 듣고 보험계약 청약서 등에 자필로 서명하였다. 
 2) 위 원고들은 소외 1과 공모하여 피고로부터 선지급수당을 편취하기 위한 목적에서 피고와 위 각 보험계약을 체결한 것이므로 이는 사기계약이라 할 것이고, 그 사기 당사자들이 계약의 취소를 구하면서 기납입보험료의 반환을 구할 수는 없다. 
나. 주위적 청구에 관한 판단
1) 원고 3의 청구에 관한 판단
 가) 을 제3호증의 1 내지 6, 을 제8호증의 2, 3, 을 제12, 26호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 아래 사실을 인정할 수 있다.
 ① 2008. 12. 30. 작성된 보험계약 청약서, 보험계약사항 비교안내문, 변액보험 주요내용 설명확인서의 각 자필서명란에 원고 3의 이름과 서명이 기재되어 있다.
 ② 앞서 본 원고 1의 경우처럼, 원고 3의 경우에도 변액보험 주요내용 설명확인서의 엷게 인쇄된 부분에 육필로 같은 내용의 기재가 되어 있다.
 ③ 원고 3은 2009. 1. 6. “이 사건 제3보험계약 체결 당시 중요한 내용에 대하여 설명을 듣고, 상품설명서·보험약관·가입설계서 등을 교부받았는지 여부”와 “가입한 보험이 실적배당형 상품으로 수익률 변동에 따라 원금손실이 발생할 수 있음을 안내받았는지 여부”를 묻는 피고의 모니터링 직원의 전화를 받고 모두 “예.”라고 대답하였다.
 ④ 피고 ☆☆지점장소외 3이 작성한 관리자확인서에는, “원고 3이 계약 당시 상품설명을 충분히 들었고, 보험모집인에게 완전판매에 대한 정확성을 확인받았다.“고 기재되어 있다.
 나) 한편 갑 제6호증의 1, 을 제8호증의 1, 을 제18호증의 각 기재, 당심 및 제1심증인 소외 1의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면 아래 사실을 인정할 수 있다.
 ① 소외 1은 원고 3에게 상품설명서나 안내서 없이 이 사건 제3보험계약의 청약을 권유하면서 단지 수익률만 제시하였고, 그 외에 이 사건 제3보험계약의 특성이나 내용에 대하여는 별다른 설명을 하지 않았다.
 ② 원고 3이 이 사건 제3보험계약 청약서에 자필로 서명할 당시 위 청약서에는 상품명이나 금액, 내용이 모두 공란이었고, 피고의 보험모집인인 소외 1이 원고 3으로부터 자필서명을 받고 난 이후 나중에 스캔을 하여 청약서 등에 나머지 내용을 채워넣었다.
 ③ 앞서 본 원고 1의 경우처럼, 원고 3의 경우에도 보험계약 청약서에 인쇄된 ‘계약전 알릴의무’ 사항란이나 계약자 본인이 그 내용을 □안에 체크(√)하도록 되어 있는 란을 모두 소외 1이 기재하거나 체크하였다. 
 ④ 변액보험 주요내용 설명확인서에 보험계약자가 직접 기재하도록 되어 있는 엷게 인쇄된 부분도 소외 1이 기재하고 그 말미에 소외 1이 원고 3의 이름과 서명을 기재하였다.
 ⑤ 소외 1은 이 사건 제3보험계약 체결 당시 원고 3에게 “나중에 보험회사 직원이 전화를 하여 약관 등을 받았느냐고 물어보면 받았다고 대답해야 계약이 성립되니 약관 등을 받았다고 대답하라.”고 하였다.
 ⑥ 소외 1은 이 사건 제3보험계약 체결 이후 원고 3에게 보험약관이나 보험증권을 교부하지 않았다.
 ⑦ 소외 1이 2009. 4. 13. 작성한 모집경위서에는 계약 당시 약관을 전달하지 않았고, 모니터링시 약관을 받았다고 대답하라고 시켰으며, 차후에 약관과 증권을 함께 주려고 하였으나 제때에 전달하지 못하였다고 기재되어 있다.
 ⑧ 원고 3은 2009. 3. 20. 보험약관 미수령 및 중요내용 미설명을 이유로 피고의 ◁◁지점을 방문하여 품질보증 이의신청서를 제출하였다. 
 ⑨ 이 사건 제3보험계약 보험약관 제4조 제1항, 제2항, 제4항에는, “피고는 계약을 체결할 때 계약자에게 약관 및 청약서 부본을 교부하고 약관의 중요한 내용을 설명하여 주며, 만약 피고가 약관 및 청약서 부본을 계약자에게 전달하지 아니하거나 약관의 중요한 내용을 설명하지 아니한 때에는 계약자는 3개월 이내에 계약을 취소할 수 있고, 계약이 취소된 경우에는 피고는 계약자에게 이미 납입한 보험료를 반환한다.”고 규정되어 있다.
 다) 위 인정사실의 증명력을 비교·종합하여 보면, 원고 3과 피고 사이에 체결된 이 사건 제3보험계약은 피고가 이 사건 제3보험계약 체결 당시 약관 및 청약서 부본을 원고 3에게 전달하지 아니하거나 또는 약관의 중요한 내용을 설명하지 아니한 때에 해당하고, 원고 3이 청약일인 2008. 12. 30.로부터 3개월 이내인 2009. 3. 20. 품질보증 이의신청을 하였으므로, 피고는 원고 3에게 기납입한 보험료를 반환할 의무가 있다고 할 것이다.
2) 원고 4의 청구에 관한 판단
 가) 을 제4호증의 1 내지 4, 제9호증의 2, 3, 제11, 26호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 아래 사실을 인정할 수 있다.
 ① 2008. 12. 18. 작성된 보험계약 청약서, 보험계약사항 비교안내문, 변액보험 주요내용 설명확인서의 각 자필서명란에 원고 4의 이름과 서명이 기재되어 있다.
 ② 앞서 본 원고 1의 경우처럼, 원고 4의 경우에도 변액보험 주요내용 설명확인서의 엷게 인쇄된 부분에 육필로 같은 내용이 기재되어 있다.
 ③ 원고 4는 2008. 12. 23. “이 사건 제4보험계약 체결 당시 중요한 내용에 대하여 설명을 듣고, 상품설명서·보험약관·가입설계서 등을 교부받았는지 여부”와 “가입한 보험이 실적배당형 상품으로 수익률 변동에 따라 원금손실이 발생할 수 있음을 안내받았는지 여부”를 묻는 피고의 모니터링 직원의 전화를 받고 모두 “예.”라고 대답하였다. 
 ④ 피고 ☆☆지점장소외 3이 작성한 관리자확인서에는, “원고 4가 계약 당시 상품설명을 충분히 들었고, 보험모집인에게 완전판매에 대한 정확성을 확인받았다.”고 기재되어 있다.
 나) 한편, 갑 제6호증의 1, 을 제9호증의 1, 을 제22호증의 각 기재, 당심 및 제1심증인 소외 1의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 아래 사실을 인정할 수 있다.
 ① 소외 1은 원고 4에게 상품설명서나 안내서를 제시함이 없이 이 사건 제4보험계약의 청약을 권유하면서 이 사건 제4보험계약의 특성이나 내용에 대하여는 별다른 설명을 하지 않았다.
 ② 원고 4가 이 사건 제4보험계약 청약서에 자필서명할 당시 위 청약서에는 상품명이나 금액, 내용이 모두 공란이었고, 피고의 보험모집인인 소외 1이 원고 4로부터 자필서명을 받고 난 이후 나중에 스캔을 하여 청약서 등에 나머지 내용을 채워넣었다.
 ③ 앞서 본 원고 1의 경우처럼, 원고 4의 경우에도 보험계약 청약서에 인쇄된 ‘계약전 알릴의무’ 사항란이나 계약자 본인이 그 내용을 □안에 체크(√)하도록 되어 있는 란을 모두 소외 1이 기재하거나 체크하였다. 
 ④ 변액보험 주요내용 설명확인서에 보험계약자가 직접 기재하도록 되어 있는 엷게 인쇄된 부분도 소외 1이 기재하였다. 
 ⑤ 소외 1은 이 사건 제4보험계약 체결 당시 원고 4에게 “나중에 보험회사 직원이 전화를 하여 약관 등을 받았느냐고 물어보면 받았다고 대답해야 계약이 성립되니 약관 등을 받았다고 대답하라.”고 하였다.
 ⑥ 소외 1은 이 사건 제4보험계약 체결 이후 원고 4에게 보험약관이나 보험증권을 교부하지 않았다. 
 ⑦ 소외 1이 2009. 4. 13. 작성한 모집경위서에는, “계약 당시 약관을 전달하지 않았고, 모니터링시 약관을 받았다고 대답하라고 시켰으며, 차후에 약관 전달을 하고자 하였으나 전달하지 못하였고, 증권은 발행이 되었으나 차일피일 미루다 전달하지 못하였다.”고 기재되어 있다.
 ⑧ 원고 4는 2009. 3. 17. 보험약관 미수령 등을 이유로 피고의 ◁◁지점을 방문하여 품질보증 이의신청서를 제출하였다. 
 ⑨ 이 사건 제4보험계약 보험약관 제4조 제1항, 제2항, 제4항에는, “피고는 계약을 체결할 때 계약자에게 약관 및 청약서 부본을 교부하고 약관의 중요한 내용을 설명하여 주며, 만약 피고가 약관 및 청약서 부본을 계약자에게 전달하지 아니하거나 약관의 중요한 내용을 설명하지 아니한 때에는 계약자는 3개월 이내에 계약을 취소할 수 있고, 계약이 취소된 경우에는 피고는 계약자에게 이미 납입한 보험료를 반환한다.”고 규정되어 있다. 
 다) 위 인정사실의 증명력을 비교·종합하여 보면, 원고 4와 피고 사이에 체결된 이 사건 제4보험계약은 피고가 이 사건 제4보험계약 체결 당시 약관 및 청약서 부본을 원고 4에게 전달하지 아니하거나 또는 약관의 중요한 내용을 설명하지 아니한 때에 해당하고, 원고 4가 청약일인 2008. 12. 18.로부터 3개월 이내인 2009. 3. 17. 품질보증 이의신청을 하였으므로, 피고는 원고 4에게 기납입한 보험료를 반환할 의무가 있다.
3) 원고 5의 청구에 관한 판단
 가) 을 제5호증의 5, 6, 을 제10호증의 1, 2, 을 제13호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 아래 사실을 인정할 수 있다.
 ① 2008. 12. 19. 작성된 보험계약 청약서 자필서명란에는 원고 5의 이름과 서명이 기재되어 있다.
 ② 원고 5는 2008. 12. 23. “이 사건 제5보험계약 가입 당시 청약서에 자필서명 하였는지 여부”, “상품설명서의 내용을 읽고 인쇄된 사항에 직접 자필로 기재하였는지 여부”와 “이 사건 제5보험계약 체결 당시 청약서 부본과 상품설명서 운용설명서가 포함된 보험약관을 받았는지 여부”를 묻는 피고의 모니터링 직원의 전화를 받고 모두 “예.”라고 대답하였다.
 ③ 소외 1이 2009. 4. 13. 작성한 모집경위서에는, “원고 5가 2008. 12. 19. 사무실에서 자필서명을 하였고, 청약서 부본과 상품설명서를 같은 날 수령하였다.”고 기재되어 있다.
 나) 한편, 갑 제5호증, 갑 제6호증의 3, 을 제5호증의 5, 6의 각 기재, 당심 및 제1심증인 소외 1의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 아래 사실을 인정할 수 있다.
 ① 2008. 12. 19. 작성된 보험계약 청약서에는 청약서번호나 계약일자, 상품명 등이 기재되어 있지 아니하다.
 ② 위 보험계약 청약서에 원고 5의 이름과 서명은 모두 소외 1의 처가 대신 기재하였다.
 ③ 소외 1은 이 사건 제5보험계약 체결 당시 원고 5에게 “나중에 보험회사 직원이 전화를 하여 약관 등을 받았느냐고 물어보면 받았다고 대답해야 계약이 성립되니 약관 등을 받았다고 대답하라.”고 하였다.
 ④ 소외 1은 이 사건 제5보험계약 체결 이후 원고 5에게 보험약관이나 보험증권을 교부하지 않았고, 소외 1이 위와 같이 모집경위서를 작성한 이유는 영업정지 및 해촉을 당하지 않기 위한 것이었다.
 ⑤ 원고 5는 2009. 3. 18. 보험약관 및 보험증권 미수령을 이유로 피고 지점을 방문하여 품질보증신청을 하였다. 
 ⑥ 이 사건 제5보험계약 보험약관 제3조 제2항, 제4항에는, “피고가 약관 및 청약서 부본을 계약자에게 전달하지 아니하거나 또는 계약체결시 계약자가 청약서에 자필서명을 하지 아니한 때에는 계약자는 청약일부터 3개월 이내에 계약을 취소할 수 있고, 계약이 취소된 경우에는 피고는 계약자에게 이미 납입한 보험료를 반환한다.”고 규정되어 있다.
 다) 위 인정사실의 증명력을 비교·종합하여 보면, 원고 5와 피고 사이에 체결된 이 사건 제5보험계약은 피고가 약관 및 청약서 부본을 원고 5에게 전달하지 아니하거나 또는 계약체결시 원고 5가 자필서명을 하지 아니한 때에 해당하고, 원고 5가 청약일인 2008. 12. 19.로부터 3개월 이내인 2009. 3. 18. 품질보증신청을 하였으므로, 피고는 원고 5에게 기납입한 보험료를 반환할 의무가 있다.
4) 피고의 주장에 관한 판단
 가) 사기의 공범 주장 
 피고는 아래와 같은 사정을 들어 위 원고들이 소외 1과 공모하여 피고로부터 선지급수당을 편취하기 위한 목적에서 이 사건 보험계약을 체결하였다고 주장한다. 
 살피건대, 을 제20, 21, 24, 25호증, 을 제28 내지 45호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 당심 및 제1심증인 소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래의 사정 등에 비추어 보면, 소외 1이 피고로부터 선지급수당을 편취하는 행위를 하였거나 위 원고들이 소외 1의 그러한 행위를 공모하거나 방조한 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 
 ① 원고 4는 소외 1과 초등학교 동창이며, 원고 3, 5도 소외 1과 동향으로 평소 친분관계가 깊은 것으로 보인다. 
 ② 소외 1이 위 원고들에게 이 사건 각 보험계약을 권유하기 전인 2008. 11.경 업무실적이 매우 부진하였고, 같은 달 기존 보험이 해지되어 반환하여야 하는 해지환수 수수료만 29,172,240원이 발생하였으며, 그 중 11,841,378원이 그달에 환수되지 못하고 이월되었다.
 ③ 소외 1은 이 사건 제3 내지 5 보험계약에 따른 2008. 12. 월부터 2009. 2.월까지의 수당으로 합계 59,406,584원을 지급받았고, 이는 위 원고들이 기납입한 보험료의 합계액 46,426,860원을 초과한다. 
 ④ 위 원고들의 피고에 대한 품질보증신청 또는 품질보증 이의신청은 모두 소외 1이 피고 회사를 퇴사할 무렵이었다.
 ⑤ 소외 1은 위 원고들이 가입한 보험계약의 1회 보험료 등을 빌려주거나 대납한 적이 있다. 
 ⑥ 위 원고들은 제1회 보험료만 자동이체 방법으로 납입하고, 2, 3회 보험료는 피고의 가상계좌에 입금하는 방식으로 납입하여 그 금액의 출처가 분명치 않다. 
 ⑦ 위 원고들은 이 사건 제3, 4, 5보험계약 체결을 전후한 2008. 11.경부터 2009. 1.경까지 소외 1을 통하여 피고와 별도의 보험계약을 체결하는 등 피고의 보험모집행위에 적극 협조하였다.
 그러나 위 원고들과 소외 1의 공모관계나 이익분배 형태 등에 관한 추가적인 입증이 없는 상태에서 위 인정사정만으로 위 원고들이 소외 1의 불법행위에 공범으로 가담하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없어 받아들이지 아니한다. 
 나) 과실상계 주장
 피고는, 위 원고들이 소외 1의 편취행위에 방조하였거나 피고의 모니터링 직원의 전화에 허위로 답변한 중대한 과실이 있으므로, 손해의 공평부담 차원에서 과실상계가 이루어져야 한다고 주장하나, 원고는 이 사건 주위적 청구로 손해의 배상을 구하는 것이 아니라 약정에 따라 기납입한 보험금의 반환을 구하고 있으므로, 과실에 따른 손해액의 감경을 주장하는 피고의 위 주장은 그 자체로 이유 없어 이를 받아들이지 아니한다. 
6) 소결론
 피고는 원고 3에게 29,625,000원, 원고 4에게 14,850,000원, 원고 5에게 1,951,860원 및 각 이에 대하여 위 원고들이 품질보증 이의신청 등을 한 이후로서 원고 3, 4, 5가 구하는 바에 따라 이 사건 소장이 피고에게 송달된 날임이 기록상 명백한 2009. 10. 14.부터 피고가 그 이행의무의 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2012. 2. 1.까지는 민법에 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.
다. 예비적 청구에 관한 판단 여부
 위 원고들의 주위적 청구 중 일부가 기각되었으므로, 예비적 청구에 관하여 판단하여야 할 것이나, 앞서 인정한 사실관계에 의하면, 불법행위에 의한 손해배상책임이 인정된다 하더라도 주위적 청구에서 인용한 돈을 초과하지 않을 것이 명백하므로, 예비적 청구에 관하여는 더 나아가 살펴보지 아니한다. 
4. 결론
 원고들의 피고에 대한 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 제1심 판결 중 위에서 인정한 돈을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 각 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고들의 청구를 각 기각하며, 피고의 원고들에 대한 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이광만(재판장) 서승렬 문주형