공직선거법위반 (형사, 대구고등법원)
공포일: 2016.12.01 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인과 검사
【검 사】 이철호(기소), 심재계(공판)
【변 호 인】 변호사 김규일 외 2인
【원심판결】 대구지방법원 김천지원 2016. 8. 9. 선고 2016고합36 판결
【주 문】
 1. 원심판결 중 유죄 부분을 파기한다.
 2. 피고인을 벌금 900,000원에 처한다.
 3. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 4. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
 5. 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 피고인
 원심의 형(벌금 300만 원)은 너무 무거워서 부당하다(피고인은 당심 제2회 공판기일에서 사실오인 내지 법리오해 주장을 모두 철회하였다).
나. 검사
 1) 사실오인 내지 법리오해
 제3자 기부행위제한 위반의 점과 관련하여, 공직선거법 제112조에서 규정하는 ‘당해 선거구’는 향후 치러질 선거의 선거구를 의미하는 것으로, 헌법재판소의 헌법불합치결정으로 무효가 된 것은 기존 제19대 국회의원 총선거의 지역선거구이지, 당해 선거구인 제20대 국회의원 총선거의 지역선거구는 여전히 유효하게 존재하고 있으므로, 피고인이 물품을 제공한 행위가 유효한 선거구가 없는 상태에서 이루어졌다는 이유로 공직선거법상 기부행위에 해당하지 않는다고 본 원심의 판단은 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다.
 2) 양형부당
 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
가. 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대하여
 1) 공직선거법 규정
■ 구 공직선거법(2016. 3. 3. 법률 제14073호로 개정되기 전의 것)제20조(선거구)③ 지역구국회의원, 지역구지방의회의원(지역구시·도의원 및 지역구자치구·시·군의원을 말한다. 이하 같다)은 당해 의원의 선거구를 단위로 하여 선거한다.제24조(국회의원선거구획정위원회)① 국회의원지역선거구의 공정한 획정을 위하여 임기만료에 따른 국회의원선거의 선거일 전 18개월부터 해당 국회의원선거에 적용되는 국회의원지역선거구의 명칭과 그 구역이 확정되어 효력을 발생하는 날까지 국회의원선거구획정위원회를 설치·운영한다.제24조의2(국회의원지역선거구 확정)① 국회는 국회의원지역선거구를 선거일 전 1년까지 확정하여야 한다.제25조(국회의원지역구의 획정)② 국회의원지역구의 명칭과 그 구역은 별표 1과 같이 한다.제112조(기부행위의 정의 등)① 이 법에서 "기부행위"라 함은 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 및 선거구민의 모임이나 행사 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 대하여 금전·물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위를 말한다.제115조(제삼자의 기부행위제한)제113조(후보자 등의 기부행위제한) 또는 제114조(정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위제한)에 규정되지 아니한 자라도 누구든지 선거에 관하여 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 그 소속정당(창당준비위원회를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)을 위하여 기부행위를 하거나 하게 할 수 없다. 이 경우 후보자 또는 그 소속정당의 명의를 밝혀 기부행위를 하거나 후보자 또는 그 소속정당이 기부하는 것으로 추정할 수 있는 방법으로 기부행위를 하는 것은 당해 선거에 관하여 후보자 또는 정당을 위한 기부행위로 본다.제257조(기부행위의 금지제한 등 위반죄)① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.1. 제113조(후보자 등의 기부행위제한)·제114조(정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위제한)제1항 또는 제115조(제삼자의 기부행위제한)의 규정에 위반한 자■ 공직선거법(2016. 3. 3. 법률 제14073호로 개정된 것)부칙 〈제14073호, 2016. 3. 3〉제1조(시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다.제3조(국회의원지역구 획정에 관한 일반적 경과조치) 2016년 4월 13일 실시하는 국회의원선거에서는 2015년 12월 31일 현재 국회의원지역구(이하 "종전 국회의원지역구"라 한다)가 2016년 1월 1일부터 이 법 시행 전까지 존재한 것으로 보고, 국회의원지역구 획정 지연에 따른 필요한 후속조치를 마련한다.
 2) 헌법재판소의 헌법불합치결정, 국회의원지역선거구구역표의 효력 상실 및 후속 입법
 헌법재판소는 2014. 10. 30. “공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정된 것) 제25조 제2항 별표 1 국회의원지역선거구구역표는 헌법에 합치되지 아니하고, 위 국회의원지역선거구구역표는 2015. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.”는 결정을 선고하였는데(헌법재판소 2014. 10. 30. 선고 2012헌마190 등 결정 참조), 국회는 2015. 12. 31.까지 새로운 국회의원지역선거구구역표를 확정하지 아니하였고, 이에 따라 위 국회의원지역선거구구역표는 2016. 1. 1.부터 그 효력을 상실하였으며, 국회는 2016. 3. 3.에서야 법률 제14073호로 공직선거법을 개정하여 새로운 국회의원지역선거구구역표를 확정하였다. 
 3) 피고인과 검사의 주장
 피고인은, 구 공직선거법(2016. 3. 3. 법률 제14073호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)의 국회의원지역선거구구역표는 위 헌법재판소 결정에 따라 2015. 12. 31.이 경과됨으로써 효력을 상실하였고, 2016. 4. 13. 시행된 제20대 국회의원 총선거의 지역선거구는 2016. 3. 3. 공직선거법이 개정·시행됨으로써 비로소 확정되었기 때문에 이 사건 범행일인 2016. 2. 5.경∽2016. 2. 6.경 당시에는 지역선거구가 없었으므로, 제3자 기부행위로 인한 공직선거법위반죄가 성립하지 않는다고 주장한다.
 이에 대하여 검사는 위 항소이유와 같이 당해 선거구인 제20대 국회의원 총선거의 지역선거구는 여전히 유효하게 존재하고 있으므로, 제3자 기부행위로 인한 공직선거법위반죄가 성립한다고 주장한다.
 결국 피고인과 검사의 주장의 차이점은, 구 공직선거법 제112조 제1항에서 규정하는 ‘당해 선거구’를 기존 선거구로 볼 것인지 아니면 장래 확정될 선거구로 볼 것인지 여부이다.
 4) 구체적인 판단
 구 공직선거법상 기부행위제한 규정의 문언과 그 취지, 형벌법규의 해석원칙 등을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때, 구 공직선거법 제112조 제1항에서 규정하는 ‘당해 선거구’는 구 공직선거법 제25조 제2항 별표 1 국회의원지역선거구구역표에 규정된 기존의 선거구를 의미한다고 보아야 하고, 이와 달리 장래 확정될 선거구를 의미한다고 볼 수 없다. 따라서 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 없다. 
 ① 공직선거법상 기부행위의 상대방은 ‘당해 선거구 안에 있는 자’라고 명시되어 있고, 이러한 자에 대한 기부행위를 금지하는 취지는 당해 선거구 내에서는 선거구민은 물론 선거구민이 아닌 사람에게라도 금품이나 재산상 이익이 제공되면 선거구민에게 영향을 미칠 우려가 있으므로 이러한 경우를 금지하려는 것이다(대법원 1996. 11. 29. 선고 96도500 판결 등 참조). 
 ‘당해 선거구’의 의미와 관련하여 구 공직선거법은 그 의미를 정의하는 명시적인 규정을 두고 있지는 않지만, 그 문언의 통상적인 의미 및 제20조 제3항에서 지역구국회의원은 당해 의원의 선거구, 즉 국회의원지역선거구를 단위로 하여 선거한다고 규정하고 있고, 제25조 제2항 별표 1에서 국회의원지역선거구의 명칭과 구역을 정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 지역구국회의원 선거에 있어 ‘당해 선거구’란 위 별표 1에 의해 획정되어 특정된 각 국회의원지역선거구를 의미하는 것이라 할 것이다.
 이러한 기부행위제한 규정의 문언 및 취지에 비추어 볼 때 기부행위는 위 별표 1에 규정된 유효한 선거구의 존재를 전제로 한다고 하지 않을 수 없다. 그런데 앞서 본 헌법재판소의 헌법불합치결정으로 인해 구 공직선거법의 국회의원지역선거구구역표는 2016. 1. 1.부터 그 효력을 상실하였고 국회가 공직선거법을 개정하여 새로운 국회의원지역선거구구역표를 확정한 2016. 3. 3. 이전까지는 국회의원지역선거구구역표가 존재하지 않으며 각 지역선거구 역시 존재하지 않는다. 
 ② 검사의 주장대로 ‘당해 선거구’를 기부행위가 이루어진 시점을 기준으로 그 당시 공직선거법상의 기존의 선거구를 의미하는 것이 아니라, 향후 치러질 선거의 선거구를 의미하는 것으로 해석한다면 오히려 다음과 같은 문제점이 발생한다.
 예컨대, A, B, C 지역이 있고 기존에는 A, B 지역이 같은 선거구였다가 공직선거법의 개정으로 B, C 지역이 같은 선거구로 변경되었는데, 갑은 A 지역 선거관리위원회에 후보자등록을 하고 을은 C 지역 선거관리위원회에 후보자등록을 한 다음 각 B 지역에 있는 사람을 상대로 기부행위를 한 경우를 상정해 본다.
 위 선거구 변경이 정상적인 법률 개정절차를 거쳐 이루어진 것이라고 해도, 개정 전에는 갑이 처벌받고 을은 처벌받지 않지만, 개정 후에는 갑이 처벌받지 않고 을이 처벌받게 된다고 해석함이 당연하다고 할 것이다. 만일 검사의 주장처럼 당해 선거구를 향후 치러질 선거의 선거구를 의미하는 것으로 해석한다면, 개정 전에 행한 갑의 행위는 당해 선거구 안에 있는 사람에 대한 기부행위가 아니므로 처벌을 받지 않고, 을의 행위는 당해 선거구 안에 있는 사람에 대한 기부행위로서 처벌을 받게 된다는 결과에 이르게 된다.
 이러한 결론을 따른다면, 갑은 분명히 선거에 부당한 영향을 미칠 의사로 범법행위를 했음에도 처벌받지 아니한다는 점에서 처벌의 공백이 발생하고, 반대로 을은 행위 당시에는 죄가 되지 아니하였는데 법의 개정으로 처벌받게 되는 결과가 되는바, 이는 명백하게 소급입법에 의한 처벌로서 헌법 제13조 제1항(모든 국민은 행위 시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니한다)에 위배되는 극히 부당한 결론임은 다언을 요하지 않는다.
 하물며 이 사건에서처럼 공직선거법의 선거구표가 유효하게 존재하였던 것이 아니라, 헌법재판소의 헌법불합치결정으로 그 효력을 상실하였다가 뒤늦게 공직선거법 개정이 이루어진 경우에, 행위 당시에는 기부행위의 상대방이 어느 선거구 안에 있는 사람일지 불명확하였는데 개정법으로 새로이 확정된 선거구를 기준으로 당해 선거구 해당 여부를 판단하여 처벌의 기준으로 삼는 것은 더더욱 죄형법정주의에 위배된다고 평가하지 않을 수 없다.
 ③ 특히, 위 헌법재판소의 헌법불합치결정에 따라 지역구 통폐합 등이 예상되는 특별한 경우에는 선거구가 어떻게 확정될지 행위 시에는 도저히 예상할 수 없으므로, 장래 확정될 선거구를 기준으로 기부행위의 처벌 여부를 결정하는 것은 매우 부당하고 또한 위험하다. 검사는 장래 확정될 선거구는 일반적으로 예상 가능하고 공정한 선거를 위하여 이를 금지하고 처벌할 필요도 있으므로, 이를 기준으로 기부행위 처벌 여부를 결정하여도 부당하지 않다는 점을 전제로 하고 있는 듯하나, 선거구는 정치세력간의 이해관계가 첨예하게 대립하고 수많은 요소를 고려하여 결정되는 것이므로 어떻게 확정될지 예상하기가 쉽지 않다는 점에서 검사의 주장은 받아들이기 어렵고, 설령 어느 정도의 예상이 가능하거나 심지어 거의 변동이 없으리라고 예상된다고 하더라도, 그 정도를 명확하게 확정할 수 없으므로 ‘예상가능성’을 처벌 여부의 기준으로 삼을 수도 없다.
 검사는 선거구는 선거가 실시될 때마다 변동될 수도 있고, 선거구 획정이 지연된 것은 정도의 차이는 있지만 제20대 국회의원 선거에만 한정된 문제가 아니어서, 선거구의 변경이 예정되어 있음에도 이해관계의 충돌 등으로 선거구 획정이 늦어지는 경우, 선거구 획정 이전의 기부행위는 필연적으로 선거구 부존재 상태에서 이루어질 수밖에 없다고 주장하지만, 앞서 ②에서 본 바와 같이 선거구가 정상적으로 변경·확정되기 이전에는 기부행위 당시의 종전 국회의원지역선거구구역표가 여전히 법적 효력을 갖는다고 보아 이에 따라 기존의 선거구를 기준으로 하여 구성요건 해당 여부를 판단하여야 할 것이고, 이 사건에서처럼 헌법재판소의 헌법불합치결정에 따라 기부행위 당시 유효한 공직선거법상의 국회의원지역선거구구역표가 존재하지 아니하였음에도 기부행위 이후에 변경·확정된 선거구를 기준으로 구성요건 해당 여부를 판단하는 것은 죄형법정주의에 반한다.
 ④ 과거 공직선거법 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것)은 기부행위를 할 수 없는 제한기간을 두어 ‘임기만료에 의한 선거에 있어서는 선거일전 180일부터 선거일까지’의 기부행위만을 금지하였으나(제112조 제4항 제1호), 이후 개정된 공직선거법은 기부행위 제한기간을 폐지하여 상시 기부행위를 금지하는 것으로 규제를 강화하였다.
 그러므로 만약 기부행위금지 규정에 있어 ‘당해 선거구’의 의미를 향후 예정된 선거에서의 선거구 또는 장차 정해질 선거구로 해석한다면, 국회의원 선거에 후보자가 되고자 하는 자는 직전 선거 후 4년의 기간 동안 자신이 출마하려는 선거구가 앞으로 어떻게 획정되거나 변동될지 모르는 상황에서 기부행위금지 규정의 적용을 받게 되고, 장래 입법에 따라 행위의 가벌성이 정해지게 되는바, 이러한 해석이 죄형법정주의의 원칙에서 파생되는 유추해석금지의 원칙 및 형벌불소급의 원칙에 위배되어 허용될 수 없음은 앞서 본 바와 같다. 따라서 이러한 점에서도 기부행위금지 규정은 위 별표 1에 근거한 기존의 선거구를 전제로 한다고 해석하여야 할 것이다.
 검사는 기존 선거구는 재선거, 보궐선거 또는 예비후보자 등록에만 의미를 갖는 것에 불과하다는 취지로 주장하나, 객관적인 법의 문언에 반하여 그렇게 해석하여야 할 어떠한 근거도 찾을 수 없다. 
 ⑤ ‘당해 선거구’를 기존 선거구로 해석할 경우 2016. 1. 1.부터 2016. 3. 2.까지 이루어진 기부행위는 처벌할 수 없는 결과가 되고, 종전까지 금지되던 기부행위가 일시적인 선거구 공백기간이라고 하여 처벌할 수 없다고 보는 것이 바람직하지 않은 것은 사실이다. 그러나 이러한 문제는 기부행위의 경우에만 발생하는 것이 아니라 헌법재판소가 법률을 위헌이라고 결정하는 경우에 항상 발생하는 문제로서, 이 사안의 경우에만 달리 해석할 이유는 없다.
 그렇기 때문에 헌법재판소는 2014. 10. 30. 국회의원지역선거구구역표에 대한 헌법불합치결정을 하면서 법의 공백을 우려하여 2015. 12. 31.까지는 계속 적용하도록 하였다. 그런데 국회에서는 국회의원지역선거구구역표를 개정하는데 있어 1년 2개월이라는 충분한 기간을 부여받았음에도 위 기간이 도과하기 전에 국회의원지역선거구를 확정하지 않았다. 그 결과 선거구는 존재하지 않게 되었고, 이에 따라 처벌의 공백이 발생한 것은 국회의 입법지연에 의한 것으로 어쩔 수 없다.
 자연법적으로 당연히 금지되는 행위(예컨대 살인, 절도 등)라도 법률로 처벌규정을 마련하지 않으면 처벌할 수 없는 것이다.
 ⑥ 2016. 3. 3. 개정된 공직선거법 부칙 제3조에서는 국회의원지역구 획정에 관한 일반적 경과조치 규정을 두기는 하였으나, 이는 예비후보자등록 등의 절차에 있어 공백이 발생하는 것을 방지하고자 마련한 규정이라고 보아야지, 이를 근거로 2016. 1. 1. 이후 2016. 3. 3. 이전의 기부행위도 종전의 선거구를 기준으로 처벌할 수 있다는 식으로 해석한다면 이는 헌법재판소의 헌법불합치결정에 정면으로 위배되는 것일 뿐 아니라 죄형법정주의와 형벌불소급의 원칙에도 반하는 것으로서 허용될 수 없다. 
 5) 소결론
 피고인이 물품을 제공한 시기는 2016. 2. 5.경부터 2016. 2. 6.경까지이고, 앞서 본 바와 같이 위 기간 동안에는 기부행위의 전제가 되는 유효한 선거구가 존재하지 아니하였으므로, 피고인의 행위를 구 공직선거법상의 기부행위에 해당한다고 평가할 수 없다. 따라서 이 부분을 무죄로 판단한 원심의 조치는 정당하다. 
나. 피고인과 검사의 양형부당 주장에 대하여
 공직선거법은 선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정히 행하여지도록 하고, 선거와 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 발전에 기여함을 목적으로 하고 있고, 특히 금권선거를 방지하여 선거운동의 혼탁, 과열을 막고, 선거가 자유롭고 민주적인 절차에 의하여 공정하고 투명하게 행하여질 수 있도록 하기 위해 선거운동과 관련된 금품의 수수나 제공을 엄격히 규제하고 있다. 이 사건 범행은 피고인이 시의원으로서 향후 있을 자신의 지방선거에 대비하여 선거구민 등에게 총 1,225,200원 상당을 제공하여 기부행위를 한 것으로 그 죄가 결코 가볍지 않다. 
 한편 피고인은 범행을 시인하며 잘못을 반성하고 있다. 선거구민 1인에게 제공된 개별 선물세트의 가액이 10,000원 안팎으로 비교적 소액이다. 피고인이 기부행위를 한 시기는 지방선거의 실시일로부터 약 2년 전으로 선거에 미치는 영향이 미미할 것으로 보이고, 설 명절 직전에 평소 알고 지내던 사람들에게 비교적 가벼운 선물을 준 것으로서 피고인이 선거를 위한 확연한 목적의식 하에 범행한 것으로 보이지는 않는다. 피고인은 동종 또는 벌금형을 초과하는 전과는 없다. 
 이러한 사정들을 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합적으로 고려하면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다고 판단된다. 따라서 피고인의 양형부당 주장은 이유 있고, 원심의 형이 너무 가벼워서 부당하다는 검사의 주장은 받아들일 수 없다.
3. 결론
 그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
【유죄 부분에 대하여 고쳐 쓰는 판결이유】【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 각 공직선거법 제257조 제1항 제1호, 제113조 제1항(벌금형 선택)
2. 경합범가중
형법 제37조, 제38조 제2호, 제50조[범정이 가장 무거운 별지 범죄일람표(1) 순번 27번 기재 공소외인에 대한 기부행위로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범가중]
3. 노역장유치
형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
4. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【양형의 이유】1. 법률상 처단형의 범위
 벌금 50,000원∽15,000,000원
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
 가. 기본범죄 및 제1, 2경합범죄
 [유형의 결정]
 선거범죄 〉 기부행위 금지·제한 위반 〉 제1유형(기부행위) 
 [특별감경인자]
 제공된 금품이나 이익이 극히 경미한 경우
 [권고영역의 결정 및 권고형의 범위]
 감경영역, 500,000원∽3,000,000원
 나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위
 500,000원∽5,500,000원(기본범죄의 형량범위 상한 ＋ 제1경합범죄의 형량범위 상한의 1/2 ＋ 제2경합범죄의 형량범위 상한의 1/3)
3. 선고형의 결정 : 벌금 900,000원
 위에서 살펴본 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 

판사 이범균(재판장) 정한근 전우석