양도소득세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2006.12.01 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 성북세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2006. 2. 8. 선고 2005구단7924 판결
【변론종결】2006. 11. 3.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 원고의 청구를 기각한다.
3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2004. 8. 10. 원고에 대하여 한 양도소득세 4,777,290원의 부과처분을 취소한다.
2. 항소취지
 주문과 같다.
【이 유】1. 인정사실
 가. 상도3구역주택재개발조합은 1998. 6. 10. 서울 동작구 상도동 348 일대의 토지 22,593㎡ 지상에 454세대의 아파트를 건설하는 주택재개발사업을 시행할 목적으로 설립된 재개발조합으로서 2001. 10. 12.「구 도시재개발법」(2002. 12. 30. 법률 제6852호에 의하여 2003. 7. 1.자로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제34조 제1항에 의해 관리처분계획을 인가받았다.
 나. 원고는 1978. 3. 17.경 서울 동작구 상도동(지번 1 생략) 도로 38.420㎡ 및 같은 동(지번 2 생략) 도로 10.940㎡의 공유지분을 취득하였는데 위 각 토지가 위 재개발조합이 시행하는 주택재개발사업의 사업부지에 편입됨으로써 위 각 토지의 공유자인소외 1과 함께 위 재개발조합의 조합원이 되었다.
 다. 원고와소외 1은 2001. 12. 3. 위 재개발조합과의 사이에 서울 동작구 상도동 348 일대 쌍용스윗닷홈 아파트(동. 호수 생략)호(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 공급받되, 원고와소외 1이 권리가액과의 차액인 117,365,594원을 추가 부담하기로 하는 내용의 공급계약을 체결하였다.
 라. 위 재개발조합은 2003. 12. 17. 동작구청장으로부터 위 주택재개발사업에 대한 준공인가를 받았고, 원고와소외 1은 2004. 4. 27.경소외 2와의 사이에 이 사건 아파트를 280,000,000원에 매매하는 내용의 매매계약을 체결하였는데(이하 이를 ‘이 사건 양도’라 한다), 당시 이 사건 아파트에 관하여「도시 및 주거환경정비법」 제54조에 따른 소유권 이전 등(이하 ‘이전고시 등’이라 한다)이 이루어지지는 않은 상태였고, 그 이전고시는 그 후 2004. 9. 6.에 이르러 이루어졌으며, 이 사건 아파트에 관한 소유권보존등기는 그 이후인 2004. 10. 1.소외 2 명의로 경료되었다.
 마. 한편 상도3구역주택재개발조합은 2001. 10. 26. 동작구청장으로부터 입주자모집공고 승인을 받아 2001. 10. 30. 조합원들에게 공급하고 남는 일반공급분 189세대에 대하여 입주자 모집공고를 하고, 2001. 11. 5.부터 같은 달 10.까지 청약예금의 가입 등 일정한 자격을 갖춘 신청인들로부터 청약을 받아 그 무렵 당첨자를 결정함으로써 매매계약을 체결하고 계약금을 납부받은 일이 있었는바, 원고는 2004. 6.경 피고에게 이 사건 아파트의 양도에 따른 양도소득세과세표준 예정신고를 하면서 이 사건 양도가「구 조세특례제한법」(2002. 12. 11. 법률 제6762호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제99조의3 제1항이 정한 과세특례 대상에 해당한다는 이유로 양도소득세의 100분의 100에 상당하는 세액의 감면신청을 하였으나, 피고는 원고의 감면신청을 받아들이지 아니하고 2004. 8. 10. 원고에게 2004년 귀속 양도소득세로 4,777,290원을 결정·고지하는 내용의 이 사건 부과처분을 하였다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 갑 제2 내지 12호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 부과처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 이 사건 양도 당시 이 사건 아파트에 관하여 이미 준공인가가 이루어진 상태였으므로 이 사건 양도의 대상은 ‘부동산을 취득할 수 있는 권리’(분양권)가 아니라 부동산 자체이고, 이 사건 아파트에 대하여 신축주택취득기간 이후에 사용승인 또는 사용검사가 이루어져 그에 대해구법 제99조의3 제1항 제2호를 적용할 여지가 없다고는 하더라도, 상도3구역주택재개발조합이 조합원들에게 공급하고 남은 일반공급분 189세대에 대하여 신축주택취득기간 내인 2001. 11. 5.부터 같은 달 10.까지 사이에 매매계약을 체결하고 계약금을 납부받은 사실이 있으므로구법 제99조의3 제1항 제1호,동법 시행령 제99조의3 제3항에 따라 양도소득세가 면제되어야 한다.
 나. 관계법령
 별지 기재와 같다.
 다. 판 단
구법 제99조의3 제1항은 거주자가 각호의 1에 해당하는 ‘신축주택’(동 주택에 부수되는 토지로서 당해 건물의 연면적의 2배 이내의 것을 포함한다)을 취득하여 그 취득일부터 5년 이내에 양도함으로써 발생하는 소득에 대하여 양도소득세의 100분의 100에 상당하는 세액을 감면한다고 규정하고 있으므로 먼저 이 사건 양도 당시 원고가 ‘신축주택’을 취득하고 있었다고 볼 수 있는지 여부에 관하여 본다.
 살피건대, 이 사건 관리처분계획 인가 당시 시행되던「구 도시재개발법」은 제38조 제3항에서 ‘시행자는 공사완료의 공고가 있을 때에는 지체없이 확정측량을 하고 토지의 분할절차를 거쳐 관리처분계획대로 분양처분을 하여야 한다’고 규정하고,제39조 제1항에서 ‘도시재개발사업에 의하여 대지 또는 건축시설을 분양받은 자는제38조 제4항의 규정에 의한 분양처분의 고시가 있은 날의 다음날에 그 대지 또는 건축시설에 대한 소유권을 취득한다’고 규정하고 있었는바, 동법에 따르면 재개발조합의 조합원이 재개발조합에 종전의 토지 등을 제공함으로써 관리처분계획에 따라 취득하게 되는 권리는 장차 분양처분의 고시가 이루어져 그 다음날에 그 대지 또는 건축시설에 대한 소유권을 취득하기까지는 ‘부동산을 취득할 수 있는 권리’에 불과하고, 종전의 토지 및 건축물에 대한 재개발조합원의 권리는 분양처분에 의하여 비로소 새로운 대지 또는 건축시설로 변환되는 것이라 할 것이므로(대법원 1993. 11. 23. 선고 93누1633 판결,대법원 2003. 8. 19. 선고 2001두11090 판결 참조 등 참조), 이 사건 관리처분계획이 인가됨으로써 원고가 취득한 권리는 ‘부동산을 취득할 수 있는 권리’에 불과하였다 할 것이다.
 한편 이 사건 주택재개발사업이 시행되던 도중인 2003. 7. 1. 「구 도시재개발법」이 폐지되었고, 같은 날 제정·시행된 「도시 및 주거환경정비법」에는 분양처분에 대한 규정이나 분양처분의 고시가 있은 다음날에 대지 또는 건축시설의 소유권이 수분양자에게 귀속된다는 규정이 없기는 하나, 한편「도시 및 주거환경정비법」은 제54조 제1,2항에서 ‘사업시행자는 공사완료의 고시가 있은 때에는 지체없이 대지확정측량을 하고 토지의 분할절차를 거쳐 관리처분계획에 정한 사항을 분양을 받을 자에게 통지하고 대지 또는 건축물의 소유권을 이전하여야 하고, 대지 및 건축물의 소유권을 이전한 때에는 그 내용을 당해 지방자치단체의 공보에 고시한 후 이를 시장·군수에게 보고하여야 한다’고 규정하고 있는바, 「도시 및 주거환경정비법」이 「구 도시재개발법」과는 달리 위와 같이 직접 소유권의 이전에 관한 사항을 규정하고 있는 점, 일반건축물에 있어서 자신이 건축주로서 어떤 건축물을 신축하는 경우 그 취득자나 취득대상이 특정되어 있는 것과는 달리 신축 중인 재개발아파트의 경우 특정한 동, 호수에 관하여는 그 건축주가 반드시 특정되어 있다고 보기 어렵고, 관리처분계획 등에 의하여 일응 권리의 내용이 정하여졌다 하더라도 그 변경이 불가능하다고 볼 수 없으며, 대지확정측량 및 토지의 분할절차가 이루어지지 않은 상태에서 소유권의 범위가 명백하다고 보기도 어려운 점 등에 비추어 보면위 「도시 및 주거환경정비법」 제54조 제1,2항의 규정은 그에 따른 이전고시 등이 있은 때에 비로소 새로운 대지 및 건축물에 대한 소유권이 재개발조합의 조합원 등 분양을 받을 자에게 이전된다는 것을 명시한 것이라고 봄이 상당하다 할 것이고, 그렇다면 이 사건 양도 당시 이 사건 아파트에 대하여 이미 준공인가가 있기는 하였으나 아직 이전고시 등이 이루어지지는 아니한 상태에 있었으므로 원고는 여전히 ‘이 사건 아파트를 취득할 수 있는 권리’를 보유하고 있었을 뿐 이 사건 아파트 자체를 취득하고 있었다고는 볼 수 없다(이 사건 아파트에 관하여 이전고시 등이 이루어진 후 곧바로 매수인인소외 2 명의로 소유권보존등기가 경료된 점에 비추어 보면 상도3구역주택재개발조합 역시 이전고시 등의 절차를 밟음에 있어 이 사건 양도에 의해 원고와소외 1이 보유하고 있던 ‘이 사건 아파를 취득할 수 있는 권리’ 자체가소외 2에게 이전되었다고 보아 이 사건 아파트의 소유권을소외 2에게 이전하였던 것으로 보인다).
 따라서 이 사건 양도의 대상이 부동산을 취득할 수 있는 권리가 아니라 부동산 자체임을 전제로 한 원고의 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
3. 결 론
 그렇다면, 이 사건 양도에 대하여구법 제99조의3 제1항 소정의 과세특례가 적용됨을 이유로 이 사건 부과처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최병덕(재판장) 여미숙 김정욱