소유권 이전등기등 (민사, 부산고등법원)
공포일: 2009.01.06 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 창원지방법원 2007. 10. 31. 선고 2006가단32135 판결
【변론종결】2008. 12. 16.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 소유권이전등기절차 이행을 명한 부분을 취소하고, 원고의 그 부분 주위적 청구를 기각한다.
2. 당심에서 추가된 예비적 청구에 따라 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 2005. 2. 12. 유증을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 (1) 피고는 원고에게 74,923,077원 및 이에 대하여 2005. 3. 7부터 이 사건 소장부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 (2) 주위적으로 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 과수원’이라 한다)에 관하여 1995. 8. 7. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 예비적으로 주문 제2항과 같은 판결{원고는 제1심에서 분할 전의 창원시 천선동(지번 1 생략) 과수원 1,702㎡(이하 ‘분할 전 토지’라 한다)에 관하여 1995. 8. 7. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 구하였는데, 제1심 판결 선고후인 2008. 6. 25. 분할 전 토지가 이 사건 과수원으로 분할되자 당심에서 청구취지를 정정하여 이를 주위적 청구로 삼고, 예비적 청구를 추가하였다}.
2. 항소취지
 제1심 판결 중 소유권이전등기절차 이행을 명한 부분을 취소하고, 원고의 그 부분 청구를 기각한다.
【이 유】1. 이 법원의 심판범위
 원고는 제1심에서 피고에게 ① 분할 전 토지에 관하여 1995. 8. 7. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구함과 아울러 ② 피고가 관리하던 뒤에서 보는 상속재산인 예금 4억 8,700만 원 중 원고의 상속분(2/13)에 해당하는 74,923,077원의 반환을 구하였다. 이에 대하여 제1심 법원은 원고의 청구를 전부 인용하였고, 피고는 ② 부분 청구에 대하여는 항소하지 아니한 채, ① 부분 청구에 대하여만 항소를 제기하였다. 
 따라서 이 법원의 심판범위는 피고가 불복항소한 ① 부분 즉, 이 사건 과수원에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 부분과 당심에서 추가된 예비적 청구에 한정된다.
2. 기초사실
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑1, 2, 3, 6, 9호증, 갑19호증의 1, 2, 3, 갑20호증의 1 내지 4, 을3호증, 을14호증의 1 내지 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정된다.
 가. 분할 전 토지에 관하여 1988. 9. 23. 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌는데, 위 토지 중 일부가 2006. 2. 9. 창원시 고시 제2006-6호로 도시계획시설{창원시 천선동 쓰레기매립장 진입로(소로 2-9호선)} 부지로 편입된 후 2008. 6. 3. 창원시의 지적분할 대위신청에 따라 같은 달 25. 이 사건 토지로 각 분할되었다(이 사건 과수원 중 별지 제2, 3 기재 각 토지에 대하여 보상절차가 진행중인 것으로 보인다).
 나. 피고의 남편인 망소외 1(이하 ‘망인’이라 한다)은 2005. 2. 12. 사망하였고, 망인이 사망한 후 유품을 정리하는 과정에서 ‘부동산 분배유서(본인자필, 을14호증의 1 내지 4. 이하 ’이 사건 분배유서‘라 한다)’라는 제목으로 다음과 같은 내용이 담긴 문서가 발견되었는데, 이 사건 분배유서에 망인의 인감증명서는 첨부되어 있으나, 피고의 인감증명서는 첨부되어 있지 않다. 한편 이 사건 분배유서는 2부가 작성된 것으로 보이는데, 간인이 되어 있고, 그 중 1부에 창원시 천선동(지번 2 생략),(지번 3 생략),(지번 4 생략) 토지와 관련하여 ‘현황측량도’라는 제목 아래 망인이 직접 작성한 것으로 보이는 도면도 첨부되어 있으며, 원본은 피고가 모두 소지하고 있다(갑3호증은 을14호증의 1을 사본한 것으로서 원고가 사후에 추가한 것으로 보이는 메모가 되어 있다).
부동산 분배유서(본인자필)
현재 본인이 소유하고 있는 부동산을 본인(소외 1) 사후에 자식들이 이의없이 분배받기 위하여 오늘 부친(소외 1)이 직접 분배유서함. 여식(女息) 두사람은 지난날 부모 유산을 일부 주어 해당하지는 않으나, 향후 남형제 3인이 누나 두사람을 다소나마 도와주기 바란다(상호화목).
아 래소재지지번지목지적전소유자분배자(상속인)비고창원시 천선동 (지번 5 생략) 과수원？피고소외 4？부산 거제동(지번 6 생략)대지(건물) ？ 소외 1 〃 ？ 창원시 안민동(지번 7 생략)임야 양지쪽 1/2 〃 〃 ？ 창원시 천선동(지번 1 생략)과수원 ？ 소외 1 원고 ？ 〃 (지번 4 생략)건물, 답(현 대지)？ 〃 〃 ？ 창원시 안민동(지번 8 생략)임야 2정 8단 7무보〃 〃 ？ 창원시 천선동 (지번 3 생략)(부호 ㄹ)건물, 답, 대지155.0㎡ 〃〃？창원시 천선동(지번 9 생략)과수원 515평소외 1 소외 5 ？ 창원시 안민동 (지번 7 생략) 임야음지쪽 1/2〃〃？창원시 천선동(지번 2 생략)건물, 답(현 대지)？ 소외 1 피고 ？ 창원시 천선동 (지번 3 생략)(부호 ㄴ)〃？〃〃？창원시 천선동 (지번 3 생략) 답？소외 1소외 6지적도 기재와 같다.〃 (지번 3 생략)〃 ？ 소외 1 소외 6 〃 (지번 3 생략)〃 ？ 소외 1 소외 7 ？1995. 8. 7. 위와 같이 분배함. 창원시 천선동 (지번 2 생략)번지 유서인 소외 1(인) 상 동 피고(인)
 다. 망인의 상속인으로는 처인 피고(상속지분 3/13)와 장녀인소외 2, 차녀인소외 3, 장남인소외 4, 차남인 원고, 3남인소외 5(상속지분 각 2/13)가 있고,소외 6,7은 원고와 전처 사이에 태어난 아들이다.
 라.소외 2는 망인의 사망 후 피고를 상대로창원지방법원 2005가단39481호로 피고가 관리하던 망인의 정기예금채권 등 4억 8,700만 원에 대하여 자신의 상속분(2/13)에 해당하는 76,923,076원의 반환을 구하는 소송을 제기하여 제1심에서 2006. 8. 9. 원고 청구기각 판결을 선고받았으나, 항소심(부산고등법원 2006나16833)에서 2007. 2. 9. 원고 일부 승소판결을 선고받았고, 이에 피고가 상고하였으나(대법원 2007다17857) 2007. 5. 10. 상고기각되어 위 판결은 확정되었다.
3. 주위적 청구에 대한 판단
 가. 원고의 주장
 이 사건 토지는 망인이 취득하여 피고에게 명의신탁한 것으로 실제로는 망인의 소유이다. 망인과 피고는 “이 사건 과수원을 원고에게 증여한다”는 내용의 말을 수시로 하여 오던 중 망인이 이 사건 분배유서의 작성일인 1995. 8. 7. 원·피고와 나머지 자식들을 불러 놓고 이 사건 과수원을 원고에게 증여할 의사를 밝히자, 피고도 이에 동의하면서 이 사건 분배유서에 자신의 인장을 날인하였는바, 이는 서면에 의한 증여계약에 해당한다. 
 따라서 피고는 원고에게 이 사건 과수원에 관하여 1995. 8. 7. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.
 나. 판단
 먼저 이 사건 과수원이 망인의 소유로서 피고에게 명의신탁된 것인지에 관하여 보건대, 원고의 주장에 부합하는 듯한 갑15호증의 기재와 당심 증인소외 2의 일부 증언은 각 믿지 아니하고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 분배유서에 이 사건 과수원의 소유자가 망인으로 기재되어 있다는 사정만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 오히려 제1심 증인소외 4, 당심 증인소외 8의 각 증언과 피고 본인신문결과에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 피고도 창원의 성주시장에서 국밥집, 소주 도매상을 하고, 마산교도소 신축현장에서 식당을 운영하는 등 상당한 수입이 있었던 것으로 보일 뿐이다.
 다음, 원고와 피고가 1995. 8. 7. 이 사건 과수원에 관한 증여계약을 체결하였는지에 관하여 보건대, 원고의 주장에 부합하는 듯한 증거로는 갑3호증, 을14호증의 1, 2의 각 기재가 있고, 이 사건 분배유서 중 피고의 작성명의 부분에 날인된 인영이 피고의 인장에 의한 것임은 당사자 사이에 다툼이 없거나 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되므로, 이 사건 분배유서 중 피고의 작성명의 부분이 피고의 의사에 기하여 작성된 것으로 추정되기는 한다. 
 그러나 이에 대하여 피고는 이 사건 분배유서 중 피고의 작성명의 부분은 망인이 피고의 인장을 도용하여 작성한 것이라고 항변하므로 보건대, 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는, ① 이 사건 분배유서가 망인이 사망한 2005. 2. 12. 이후에야 비로소 공개되었고, 원고는 그 이전에 이 사건 분배유서의 존재조차도 모르고 있었던 점, ② 원고 스스로도 이 사건 분배유서가 작성된 1995. 8. 7.에 원·피고를 비롯한 가족들이 함께 모인 적이 없다고 인정하고 있는 점(위와 같이 원·피고가 함께 모인 적이 없다면 원고가 주장하는 날짜에 증여계약이 이루어졌을 리가 없다), ③ 이 사건 분배유서에 망인의 인감증명은 첨부되어 있음에 반하여 피고의 인감증명은 첨부되어 있지 아니하고, 피고의 작성명의 부분도 모두 망인이 피고의 인적사항 등을 기재한 것으로 보이는 점(필체가 모두 동일하다), ④ 피고가 원본을 모두 소지하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 분배유서 중 피고의 작성명의 부분은 망인이 피고로부터 아무런 권한을 위임받지 않은 채 내용을 기재한 후 망인이 평소 관리하던 피고의 인장을 임의로 날인한 것으로 인정되므로, 갑3호증, 을14호증의 1, 2 중 피고의 작성명의 부분에 관한 진정성립의 추정은 복멸되었다고 볼 것인 만큼, 이를 증거로 쓸 수 없고, 이에 반하는 듯한 당심 증인소외 2의 일부 증언은 믿지 아니한다.
 한편, 갑20호증의 1, 을13호증의 1, 2의 각 기재에 의하여 인정되는 피고가 1998. 10. 19. 이 사건 과수원 위에 건물(시멘트 벽돌조 슬래브지붕 단층 관리사 및 창고 90.36㎡)에 관한 소유권보존등기를 마친 후 2005. 4. 13. 피고에게 같은 달 12. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주었다는 사정과 갑17호증의 기재만으로는 원·피고가 1995. 8. 7. 이 사건 과수원에 관한 증여계약을 체결하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 원고의 주장을 인정할 만한 아무런 증거가 없다{뿐만 아니라 평소 피고가 원고에게 “이 사건 과수원은 원고에게 주겠다”는 취지의 말을 함으로써 증여의 의사를 표시하였고, 원고가 이를 받아들여 증여계약이 성립된 것으로 보더라도, 증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 이상 각 당사자는 이를 해제할 수 있는바(민법 제555조), 피고가 2007. 9. 18.자 준비서면의 송달로써 해제의 의사표시를 하여 그 무렵 원고에게 송달된 사실은 기록상 명백하므로, 이 점에 있어서도 원고의 주장은 이유 없다}.
 따라서 이와 다른 전제에서 나온 원고의 주위적 청구는 더 나아가 살필 것 없이 이유 없다.
4. 예비적 청구에 대한 판단
 가. 원고의 주장
 망인이 작성한 이 사건 분배유서는 유언에 해당하는데, 그 내용은 이 사건 과수원을 원고에게 유증한다는 의미이다. 이 사건 과수원이 피고의 소유로서 망인의 상속재산에 속하지 아니하여 유증으로서의 효력이 없다고 하더라도, 망인의 상속인들이 이 사건 분배유서의 내용대로 부동산을 취득하거나 부동산을 처분하여 그 매각대금을 수령한 점 등에 비추어 보면, 망인은 사망당시에 이 사건 과수원이 상속재산에 속하지 아니한 경우에도 유언의 효력이 있게 할 의사가 있었다고 보아야 한다. 
 따라서 유증의무자인 피고는 원고에게민법 제1087조 단서에 따라 이 사건 과수원에 관하여 망인의 사망일인 2005. 2. 12. 유증을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.
 나. 인정사실
 앞서 본 증거들에 갑7호증의 1, 2, 갑8, 10호증, 갑12호증의 1, 2, 갑13호증의 1, 2, 3, 갑14호증의 1, 2, 갑18호증, 을4호증, 을6호증의 1, 2, 을7, 8호증, 을9호증의 1, 2, 3, 을10호증, 을13호증의 1, 2의 각 기재와 변론 전체의 취지를 보태어 보면 다음 사실이 인정된다. 
 (1) 망인은 생전에 “이 사건 과수원은 원고에게, 창원시 천선동(지번 5 생략) 과수원은소외 4에게, 창원시 천선동(지번 9 생략) 과수원은소외 5에게 각 주겠다”는 말을 수시로 하였다.
 (2) 망인은 원고가 결혼한 후 그 소유인 창원시 천선동(지번 2 생략),(지번 3 생략),(지번 4 생략) 지상에 원고로 하여금 무허가건물을 지어 소를 키우게 하였다.
 (3) 창원시 안민동(지번 7 생략) 임야 중소외 4에게 분배된 양지쪽 1/2은소외 4가,소외 5에게 분배된 음지쪽 1/2은소외 5가 각 점유·관리하고 있고, 원고에게 분배된 창원시 안민동(지번 8 생략) 임야는 원고가 점유·관리하고 있다.
 (4) 창원시 천선동(지번 9 생략) 과수원은 원고가소외 5의 위임을 받아 관리하고 있는데, 망인은 2001. 8. 22. 위 과수원에 채권최고액을 5,600만 원, 채권자를 남창원농업협동조합으로 한 근저당권을 설정하여 주고 돈을 빌려소외 5가 김해시 진영읍에 있는 과수원을 매수하면서 지게 된 빚을 갚도록 하였다.
 (5) (가) 망인은 위 천선동(지번 2 생략),(지번 3 생략),(지번 4 생략) 토지 등을 약 10억 원에 성호주택건설 주식회사에 매도한 후 딸인소외 2,3에게 각 5,000만 원,소외 5에게 6,000만 원을 그 대금 중에서 나누어 주었고, 2003. 4. 16. 위 매도대금 중 2억 원으로 창원시 동읍 죽동리(지번 10 생략) 답, 창원시 대산면 대방리(지번 11 생략) 답, 창원시 대산면 대방리(지번 12 생략) 답, 창원시 대산면 대방리(지번 13 생략) 답을 각 매수하여 원고와 망인,소외 4 명의로(지분 각 1/3) 각 소유권이전등기를 마쳤다.
 (나) 망인은 위 천선동(지번 2 생략),(지번 3 생략),(지번 4 생략) 토지 등을 매도하고 받은 대금 중 1억 9,000만 원으로 2003. 3. 22. 창원시 봉곡동(지번 14 생략) 대지와 2층 건물을 매수하여 피고 명의로 소유권이전등기를 마치면서 피고에게 “피고 사후에 원고의 아들소외 6,7에게 주라”는 취지의 말을 하였다(앞서 본 4억 7,800만 원은 위 천선동(지번 2 생략),(지번 3 생략),(지번 4 생략) 토지 등의 매도대금 중 남아 있는 일부로서 망인이 사망한 후 피고가 관리하던 것이다).
 (6) 한편 망인은 2003. 5. 2. 부산 연제구 거제동(지번 6 생략) 토지 등을소외 9,10에게 매도한 후 그 매도대금으로 2003. 12. 29. 창원시 천선동(지번 15 생략) 답을 매수하여 2004. 1. 13. 피고 명의로 소유권이전등기를 마쳤고, 피고는 2007. 2. 17.소외 4에게 같은 달 15.자 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주었다.
 (7) 피고는 그 소유인 창원시 천선동(지번 5 생략) 과수원에 관하여 2007. 3. 14.소외 4에게 같은 날짜 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주었다.
 다. 판단
 (1) 이 사건 분배유서가 유언에 해당하는지 여부 등
 유언은 민법이 정한 방식에 의하지 아니하면 효력이 없는바(민법 제1060조), 앞서 본 바에 의하면, 망인이 이 사건 분배유서의 전문과 작성년월일, 주소(망인과 피고의 주소이다), 성명을 직접 작성한 후 인장을 날인한 사실이 인정되므로, 이 사건 분배유서는민법 제1066조 소정의 자필증서에 의한 유언으로서의 방식을 갖추었고, “본인(소외 1) 사후에 자식들이 이의없이 분배받기 위하여”라는 문구 등에 비추어 그 내용은 이 사건 과수원을 원고에게 유증하는 것이라고 하겠다(다만, 앞서 본 바와 같이 이 사건 분배유서는 망인이 작성한 것일 뿐이어서, 피고의 유언으로서의 효력은 없다).
 (2) 망인이 이 사건 과수원에 관하여 유언의 효력이 있게 할 의사였는지 여부(민법 제1087조 단서의 적용 여부)
 이 사건 과수원은 어디까지나 피고의 소유이므로, 다른 사정이 없는 한 이 사건 분배유서는 유언의 목적이 된 이 사건 과수원이 망인의 사망 당시인 2005. 2. 12. 상속재산에 속하지 아니한 때에 해당하여 그 효력이 없다(민법 제1087조 본문).
 나아가 망인의 사망당시에 이 사건 과수원이 상속재산에 속하지 아니함에도 유언의 효력이 있게 할 의사가 있었는지에 관하여 보건대, 앞서 본 증거들과 갑18호증의 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는, ① 망인이 생전에 수시로 “이 사건 과수원을 원고에게 주겠다”는 취지의 말을 하여 왔고, 형제들도 이 사건 과수원이 실질적으로 원고의 분배몫이라는 점을 인정하고 있는 것으로 짐작되는 사실, ② 이 사건 분배유서에 기재된 내용대로 원고의 형제들인소외 4,5가 소유권이전등기를 마치거나 사실상 소유권을 행사하면서 점유·관리 또는 이를 처분하여 그 매도대금을 수령한 사실(원고 및 그 아들소외 6,7에게 유증된 위 천선동(지번 2 생략),(지번 3 생략),(지번 4 생략) 토지 등은 망인의 생전에 처분되었으나, 그 매도대금으로 창원시 대산면 대방리 등의 답을 매수하여 원고 등의 공유로 소유권이전등기를 마쳤을 뿐만 아니라, 역시 그 매도대금으로 매수하여 피고 명의로 이전등기한 창원시 봉곡동 2층 주택에 관하여도 “피고 사후에소외 6,7에게 주어라”는 취지의 말을 한 점에 비추어 위 천선동(지번 2 생략),(지번 3 생략),(지번 4 생략) 토지 등도 결국 이 사건 분배유서에 기재된 내용대로 분배된 것으로 볼 수 있다. 그리고소외 4에게 유증된 부산 연제구 거제동(지번 6 생략) 토지 등도 망인의 생전에 처분되었으나, 그 매도대금으로 창원시 천선동(지번 15 생략) 답을 매수하여 피고 명의로 소유권이전등기를 마친 후소외 4에게 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 이상, 이 역시 이 사건 분배유서에 기재된 내용대로 분배된 것으로 볼 수 있다), ③ 피고가 원고에게 이 사건 과수원의 지상건물에 관하여 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 준 사실 등 제반 사정에 비추어 보면, 망인은 사망 당시에 상속재산에 속하지 않은 이 사건 과수원에 관하여도 유언의 효력이 있게 할 의사로 이 사건 분배유서를 작성하였다고 봄이 상당하고, 망인이 위 천선동(지번 2 생략),(지번 3 생략),(지번 4 생략) 토지 등을 매도한 후 그 매도대금 중 일부를 딸인소외 2,3, 3남인소외 5에게도 나누어 주었다는 사정이나소외 2가 피고를 상대로 위 천선동(지번 2 생략),(지번 3 생략),(지번 4 생략) 토지 등의 매도대금 중 일부인 4억 8,700만 원에 대한 자신의 상속분을 주장하면서 소송을 제기하여 일부 승소판결을 선고받았다는 사정만으로는 달리 보기 어렵다.
 (3) 피고의 소유권이전등기의무의 범위
 망인이 유언으로 이 사건 과수원을 원고에게 유증한 사실은 앞서 본 바와 같으므로 망인의 사망 당시인 2005. 2. 12. 그 효력이 발생하였고, 망인이 유언으로 그 유언집행자를 지정하거나 그 지정을 제3자에게 위탁하였다는 아무런 증거가 없는 이상, 망인의 상속인들이 유언집행자가 된다(민법 제1095조).
 그리고 망인의 상속인으로 피고 외에 망인의 자녀들도 있는 사실은 앞서 본 바와 같으나, 이와 같이 수인의 상속인이 있는 경우 상속인 전원이 당연히 유언집행자가 되고, 수인의 유언집행자 중 1인인 상속인은 상속인 전원의 유언집행자로서 그 전원을 위하여 유언집행사무를 처리하여야 하며, 자신의 상속분만을 위하여 사무를 처리하는 것은 아니므로, 상속인으로서 유언집행자 중의 1인이자 이 사건 과수원의 소유자인 피고는 원고에게 이 사건 과수원 전부에 관하여 2005. 2. 12. 유증을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.
 라. 피고의 주장 및 판단
 (1) 주장
 (가) 망인은 이 사건 분배유서를 작성한 후 원고가 행패를 부리자 “원고에게는 한 푼의 재산도 줄 수 없다”는 취지의 말을 수회 하였는바, 이는민법 제1108조 소정의 유언을 철회한 경우에 해당하거나민법 제1086조 소정의 ‘유언자가 유언으로 다른 의사를 표시한 경우’와 유사(유추적용)하여 이 사건 분배유서는 효력이 없다.
 (나) 원고는 망인에게 행패를 부려 상해를 가하였는바, 이는민법 제1064조에 의하여 준용되는민법 제1004조에 따라 유증결격사유에 해당한다.
 (다) 원고는 제1심에서 위 천선동(지번 2 생략),(지번 3 생략),(지번 4 생략) 토지 등의 매도대금 중 피고가 관리하고 있던 잔액 4억 8,700만 원 중 자신의 상속분 74,923,077원에 대한 반환청구를 하여 승소판결을 선고받았는바, 이는 원고 스스로가 이 사건 분배유서의 효력을 부정하는 것이어서 원고가 새삼 이 사건 분배유서의 유효를 주장하면서 피고에게 이 사건 청구를 하는 것은 금반언의 원칙에 비추어 허용될 수 없다.
 (2) 판단
 (가) 유언이 철회되었는지 여부 등
 앞서 본 증거들과 을5호증의 3, 4, 을11, 12호증의 각 기재와 당심의 창원지방검찰청 검사장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 원고는 평소 술을 마시고 자신에게 재산을 분배하지 않는다는 등의 이유를 들어 행패를 부려오다가 2001. 5. 2. 01:30경 망인의 안면부를 때려 입술에서 피가 나게 하는 등의 상해를 가한 사실, 이로 인하여 원고는2001. 11. 23. 창원지방법원 2001고약27801호로 벌금 100만 원의 약식명령을 고지받아 2002. 1. 18. 확정된 사실, 망인이 위와 같이 행패를 부리는 원고에게 “너에게는 돈을 줄 필요가 없다”는 취지의 말을 한 사실은 각 인정된다.
 그러나 망인이 원고가 행패를 부리자 홧김에 위와 같은 말을 한 것으로 보이는 점, 원고가 행패를 부린 후인 2003. 4. 16.에도 창원시 동읍 죽동리(지번 10 생략) 답 등을 매수하여 그 중 1/3 지분에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 준 점 등에 비추어 보면, 앞서 본 사정들과 당심 증인소외 8의 일부 증언 및 당심의 일부 피고 본인신문결과만으로는 망인이 유언을 철회하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 뿐만 아니라 망인이 ‘유언으로 이 사건 분배유서와 다른 의사를 표시’하였다는 아무런 증거가 없는 이상,민법 제1086조가 유추적용될 여지도 없다. 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 (나) 원고가 유증결격자인지 여부
민법 제1064조에 의하여 준용되는민법 제1004조 제2호는 ‘고의로 직계존속, 피상속인과 그 배우자에게 상해를 가하여 사망에 이르게 한 자’를 유증결격자로 규정하고 있는바, 위 규정은 고의의 상해로 인한 치사의 경우에 한하여 적용될 뿐 상해를 가한 것만으로는 결격사유에 해당하지 않는다. 원고가 망인에게 고의로 상해를 가하여 사망에 이르게 하였다는 아무런 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장도 더 살필 것 없이 이유 없다.
 (다) 이 사건 청구가 금반언에 반하는지 여부
 이 사건 분배유서에 따라 원고 및 그 아들소외 6,7에게 각 유증하는 것으로 되어 있던 위 천선동(지번 2 생략),(지번 3 생략),(지번 4 생략) 토지 등은 망인의 생전에 처분되어 그 매도대금 중 일부가 분배부동산 구입 등에 사용된 후 결국 그 매도대금 중 4억 8,700만 원만 남게 된 사실은 앞서 본 바와 같은바, 그러한 상황에서소외 2가 자신의 상속분을 주장하면서 피고를 상대로 소송을 제기하자, 원고도 일단 이에 대응하여 자신의 법정상속분에 해당하는 돈의 반환을 청구한 것으로 보이는 만큼, 원고가 제1심에서 위 천선동(지번 2 생략),(지번 3 생략),(지번 4 생략) 토지 등의 매도대금 중 피고가 관리하던 잔액 4억 8,700만 원에 대하여 자신의 법정상속분에 해당하는 74,923,077원에 대한 반환청구를 하여 승소판결을 선고받았다고 하여 원고가 이 사건 분배유서의 효력을 부정하였다거나 원고의 이 사건 청구가 금반언의 원칙에 반한다고 보기는 어렵다{유언증서에서 유증하기로 한 일부 재산을 처분한 사실이 있다고 하여 다른 재산(즉 이 사건 과수원)에 관한 유언을 철회한 것으로 볼 수도 없다(대법원 1998. 5. 29. 선고 97다38503 판결 참조)}.
 (라) 피고의 주장은 그 어느 것도 이유 없다. 
5. 결론
 그렇다면 원고의 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 당심에서 추가된 예비적 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 원고의 주위적 청구를 인용한 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이에 관한 피고의 항소를 받아들여 그 부분 제1심 판결을 취소하고, 원고의 주위적 청구를 기각하되, 당심에서 제기된 예비적 청구에 따라 피고에게 소유권이전등기절차의 이행을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 이승영(재판장) 문춘언 권기철