근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1972.11.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 동방증권주식회사
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1972. 5. 19. 선고 71나743 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 이사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단
 소의 변경제도를 인정하는 취지는, 소송으로서 요구받고 있는 당사자 간의 분쟁의 합리적 해결을 실질적으로 달성시켜 주고자함에 있으며, 이는 동시에 소송경제에 적합함에 있다 할 것이므로 동일한 생활사실, 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어 그 해결방법에 차이가 있음에 불과한 경우에는 청구의 기초에 변경이 없다 할 것인바, 기록에 의하면 본 건은 원고 소유의 본 건 부동산에 관하여 피고 앞으로 된 근저당권 설정등기가 원인 무효임을 이유로 동 근저당권 설정등기의 말소를 구하는 소송(구소)의 진행도중 근저당권의 실행으로 인하여 피고 앞으로 경락허가 결정을 원인으로 한 위 부동산에 대한 소유권 이전등기가 경료 되고 위 근저당권 설정등기가 직권 말소되자 동 근저당권 설정등기가 원인무효임을 전제로 하여 위 경락허가 결정을 원인으로 한 소유권 이전등기의 말소를 교환적으로 구하고(신소) 있으므로 청구의 기초에 변경이 있다할 수 없고 동일한 취지에서 판단한 원심의 조처는 정당하다 할 것이고, 거기에는 민사소송법 제235조의 입법취지를 간과하였거나 그 해석을 그릇친 위법이 있다 할 수 없으므로 소론논지는 채용할 수 없다.
 동 대리인의 상고이유 제2점에 대한 판단
 원 판결 이유에 의하면 원심은 성립에 다툼이 없는 갑 제1호 증의 1,2,3(등기부등본) 갑 제2호증의 1(등기신청서) 갑 제2호 증의 2(위임장) 갑 제2호 증의 3,(인감증명원) 을 제1호증(근저당권 설정계약서)의 각 기재, 제1심 형사기록 검증결과와 원심증인 소외 1, 소외 2의 각 증언에 변론의 전 취지를 종합하여 피고회사에 근무 중이던 소외 3은 1970.3.20경 피고회사의 돈 2,470,000원을 횡령하여 동생인 소외 4에게 유용하여 주었으나 그후 피고회사 사장에게 소외 3의 위 횡령사실이 발각되어 소외 3이 피해변상의 독촉을 받게되자 돈을 써버린 동생 소외 3과 함께 피고회사에 대한 피해변상관계로 고민하여 오던 중 소외 4는 위 횡령 사실을 모르는 원고에게 원고 소유의 원 판결 첨부 별지 목록기재 부동산을 은행에 저당하여 은행융자를 알선하여 주겠으니 근저당권 설정등기절차에 필요한 원고의 인감 증명서 등 소요서류를 구비하라고 기망하여 원고는 소외 4의 말을 진실한 것으로 믿고 소외 4를 통하여 동회에서 1970.3.27 인감증명서를 교부 받아 원고는 융자에 필요한 인감도장과 인감증명서등 근저당권 설정등기에 필요한 서류를 구비하고 있었는데 소외 4가 원고와 친한 사이로서 원고집에 자주 출입함을 기화로 1970.4 초순경 원고 집에 들렸다가 걸어 놓은 원고상의 주머니에서 원고의 인감도장과 인감증명서 등 근저당권 설정등기에 필요한 서류를 절취하여 형인 소외 3에게 교부하므로써 이를 사용하여 원고 소유의 위 부동산에 관한 피고를 근 저당권자로 하는 본건 근저당권 설정등기가 경료된 사실을 인정할 수 있다고 판시하고 있다. 그러나 우리의 일상생활의 경험칙에 비추어 보면 특별한 사정이 없는 이상 원심 인정사실과 같이 소외 4로부터 기망당한 원고가 동 소외인을 통하여 동회에서 그의 인감증명서를 발부 받아 인감도장과 함께 소지하고 있고, 위 소외인이 원고로부터 위 인감증명서 등을 임의교부 받겠금 되어 있는 상황 아래에서 동 소외인이 그와 상반되는 행위(임의교부 아닌)인 원고 모르게 위 인감증명서 등을 절취한다는 것은 이례에 속하는 것으로서 있을 수 없는 일이라 할 것인데도 불구하고 원심은 특별한 사정의 존재 유무에 관하여서는 아무런 심리판단을 함이 없이 원고와 친한 사이인 소외 4가 원고집에 들렀다가 걸어 놓은 원고상의 주머니에서 원고 모르게 위에서 말한 인감증명서 등을 절취하였다고 인정한 것은 심리 미진으로 인하여 경험칙에 위반된 사실인정을 하므로서 자유 심증의 한계를 벗어난 위법이 있을뿐 아니라 원심이 소외 4가 원고의 인감증명서 등을 절취하였다는 사실을 인정함에 있어 채택하고 있는 원심증인 소외 1의 증언과 제1심의 형사기록 검증결과 중 소외 1에 대한 진술조서의 기재를 보면 소외 1이 그 남편인 소외 4로부터 소외 4가 원고와 친하게 지내오던 중 원고의 본 건 부동산에 대한 인감증명서와 인감도장을 훔쳐서 그 형인 소외 3에게 주었다는 말을 들었다는 것뿐이고 소외 4가 원고를 기망하여 위 인감증명 등을 임의 교부 받게 되어 있는데도 불구하고 어떠한 연유에서 원고 모르게 위 인감증명 등을 절취하게 된 것인지에 관하여 분명히 밝혀지지 않아 위 절취의 사실이 있었음을 인정하기에 그 증거력이 부족하다고 보아야 할 것이고, 또한 원심증인 소외 2의 증언도 역시 1970.가을경 소외 4가 증인집에 약 1주일간 피하고 있을 때 자기가 원고의 도장을 훔쳐서 회사에 근저당권을 설정했는데 몇 일 있으면 독촉을 할 것이니 큰일이다고 하는 말을 들었다는 정도로서 극히 막연하여 위 절취의 사실을 인정하기에는 그 신빙성이 희박함에도 불구하고 원심이 이러한 막연한 자료를 바탕 삼아 위 절취의 사실을 인정한 것은 채증법칙을 위배한 것이 아니면 심리 미진으로 인한 이유 불비의 잘못이 있다할 것이므로 논지는 그 이유있어 원판결은 파기를 면치못할것이다.
 그러므로 원판결을 파기하기로 하고, 이사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세

가. 동일한 생활사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어 그 해결방법에 차이가 있음에 불과한 경우에는 청구의 기초에 변경이 없다
나. 기망당한 자가 기망자에게 자기의 인감증명서 등을 임의 교부하게 끔 되어 있는 상황 아래서는 특별한 사정이 없는 이상 기망자가 그 인감증명서등을 절취(임의교부 받는 행위아닌)한다는 것은 이례에 속하는 것이다.

가. 동일한 생활사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어 그 해결방법에 차이가 있음에 불과한 경우에는 청구의 기초에 변경이 없다 할 것인바, 원고 소유의 부동산에 관하여 피고 앞으로 된 근저당권설정등기가 원인무효임을 이유로 위 등기의 말소를 구하다가 이를 전제로 위 근저당권 실행 후 경락을 원인으로 하여 피고명의로 경료 된 소유권이전등기의 말소를 교환적으로 구한다면 이는 청구의 기초에 변경이 있다 할 수 없다.
나. 기망당한 자가 기망자에게 자기의 인감증명서 등을 임의 교부하게 끔 되어 있는 상황 아래서는 특별한 사정이 없는 이상 기망자가 그 인감증명서등을 절취(임의교부 받는 행위아닌)한다는 것은 이례에 속하는 것이다.