소유권이전등기(본소)·가건물철거(반소)청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1969.06.11 / 시행일:

【원고, 반소피고 항소인 겸 피항소인】 원고 1외 8인 
【피고, 반소원고 항소인 겸 피항소인】 피고
【독립당사자참가인】 참가인
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(65가1484, 3239 판결)
【주 문】
 (1) 독립당사자참가인의 참가신청을 각하한다.
 (2) 원판결을 다음과 같이 변경한다.
 (가) 피고(반소원고)는 원고(반소피고) 1에게 금 49,650원, 원고(반소피고) 2, 원고(반소피고) 3, 원고(반소피고) 4, 원고(반소피고) 5에게 각 금 33,100원, 원고(반소피고) 6, 원고(반소피고) 7, 원고(반소피고) 8에게 각 금 16,550원, 원고(반소피고) 9에게 금 8,275원을 각 지급하라. 
 (나) 원고(반소피고)들의 나머지 청구는 각 기각한다.
 (다) 피고(반소원고)에게 원고(반소피고) 1은 금 4,800원, 원고(반소피고) 2, 원고(반소피고) 3, 원고(반소피고) 4, 원고(반소피고) 5는 각 금 3,200원, 원고(반소피고) 6, 원고(반소피고) 7, 원고(반소피고) 8은 각 금 1,600원, 원고(반소피고) 9는 금 800원을 각 지급하라. 
 (라) 피고(반소원고)의 나머지 청구는 기각한다.
 (3) 소송비용중 독립당사자참가로 인하여 생긴 부분은 독립당사자참가인의 부담으로 하고, 나머지(본소 및 반소로 인하여 생긴 부분)는 제1,2심 모두 이를 2분하여 그 1은 원고(반소피고)들의, 나머지는 피고(반소원고)의 각 부담으로 한다.

【청구취지】 원고(반소피고)들 소송대리인은 원심에서 피고(반소원고)는 원고(반소피고)들에게 서울 ○○구△△동 1가 3의 72 대 6평에 대한 소유권이전등기절차와 같은곳 3의 28 대 136평중 별지도면 표시 (가)부분 2홉 (나)부분 13평 8홉을 분할하여 소유권이전등기절차를 금 4,600원과 상환으로 각 이행하라.
 만일 위 이전등기를 할 수 없을 때에는 피고(반소원고)는 원고(반소피고)들에게 위 3의 28 대 136평중 지분 20/136에 관하여 금 4,600원과 상환으로 지분권이전등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다는 판결을 구하고, 당심에 이르러 이를 변경하여 피고(반소원고)는 원고(반소피고) 1에게 금 144,827원, 원고(반소피고) 2, 원고(반소피고) 3, 원고(반소피고) 4, 원고(반소피고) 5에게 각 금 96,551원, 원고(반소피고) 6, 원고(반소피고) 7, 원고(반소피고) 8에게 각 금 48,275원, 원고(반소피고) 9에게 금 24,137원을 지급하라. 
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 위 제1항에 대한 가집행선고를 구하다.
 피고(반소원고)는 반소취지로서 피고(반소원고)에게 원고(반소피고)들은 합동하여 서울 ○○구△△동 1가 3의 72 지상에 세워진 세멘부록조스라브즙 평가건 가건물 1동 건평 4평을 철거하고 동 부지 6평을 인도하며, 금 27,800원과 1962.8.5.부터 1965.5.18.까지는 매월 금 1,800원, 1965.5.19.부터 위 부지 인도가 끝날때까지는 매월 금 1,320원의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
 소송비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다는 판결 및 위 제1항에 대한 가집행선고를 구하다.
 독립당사자참가인 소송대리인은 피고(반소원고)는 서울 ○○구△△동 1가 3의 72 대 6평이 참가인 소유임을 확인한다.
 원고(반소피고)들은 위 대지위에 세워진 세멘부록조스라브즙 평가건 가건물 1동 건평 4평을 철거하고 위 대지 6평을 인도하라.
 참가비용은 원고(반소피고) 및 피고(반소원고)들의 각 부담으로 한다는 판결 및 위 제2항에 대한 가집행선고를 구하다.
【이 유】 (가) 먼저 직권으로 독립당사자참가인의 참가가 적법한지의 여부를 살펴본다.
 독립당사자참가는 소송의 목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하거나, 소송의 결과에 의하여 권리의 침해를 받을 것을 주장하는 제3자가 당사자로서 소송에 참가하여 3당사자(원고, 피고, 참가인)사이에 서로 대립되는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로서 서로 모순없이 일시에 해결하려는 것이므로 참가인은 참가하려는 소송의 원고와 피고에게 대하여 각 별개의 청구가 있어야 하고, 또 형식상 별개의 청구가 있다고 하더라도 그 어느 한편에 대한 청구가 소송의 이익이 없는 것인 경우에는 독립당사자참가가 부적법한 것이라고 아니할 수 없는 바, 본건에 있어 독립당사자참가인(앞으로 참가인이라고 약칭한다)의 청구는 피고(반소원고 앞으로 피고라고 약칭한다)에게 대하여는 서울 ○○구△△동 1가 3의 72 대 6평이 참가인 소유임을 확인하라는 것이고, 원고(반소피고 앞으로 원고라고 약칭한다)들에 대하여는 위 지상에 있는 가건물 1동 건평 4평을 철거하고 위 부지 6평을 인도하라는 것인 바, 피고는 참가인의 참가신청에 대하여 참가인의 주장을 전부 인정하고 오히려 참가인 청구와 같은 판결을 구하고 있은 즉, 참가인의 피고에 대한 위 청구는 확인의 이익이 없는 것으로서, 소의 이익을 결여한 것이라고 하지 않을 수 없고, 따라서 참가인의 독립당사자참가는 부적법한 것으로서 각하를 면치 못한다 할 것이다.
 (나) 다음으로 원고들의 본소청구에 관하여 판단한다.
 서울 ○○구△△동 1가 3의 28 대 161평이 원래 귀속재산이었던 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 원고들은 원고들의 선대인 망 소외 1이 귀속재산인 위 대 161평중 대 142평을 금 33,000원에 불하받아 1959.6.7. 대금을 완불하므로서 소유권을 취득하였는 바, 그후 소외 1은 위 토지중 20평을 제외한 나머지 부분을 피고에게 매도함에 있어 위 소외인이 불하받은 토지 전부에 대한 소유권이전등기를 일응 국가로부터 피고앞으로 경료한 다음 그중 20평에 관하여는 위 소외인앞으로 분할하여 이전등기를 경료하기로 약정하였는 바, 피고는 위 대 142평에 관하여 자기앞으로 소유권이전등기를 경료한 뒤에 약정대로 그중 대 20평을 분할하여 소외 1 앞으로 이전등기절차를 이행치 않고 있던중 위 대 142평 전부를 타에 처분하므로써 피고의 위 이전등기의무는 이행불능상태에 빠졌음으로 피고에 대하여 위 대 20평에 대한 손해배상으로 평당 금 35,000원씩의 비율에 의한 금 700,000원을 구한다고 주장함에 있어서, 피고는 이를 다툼으로 살펴보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2,3호증, 을 제1호증의 3 내지 5, 동 제2호증의 1 내지 8, 동 제8호증의 1 내지 3, 동 제9호증의 1 내지 4, 동 제11호증 원고들이 공성부분의 성립을 인정하므로서 진정성립이 추정되는 을 제1호증의 1,2 역시 원고들이 인영의 성립을 인정하므로서 진정성립이 추정되는 을 제5호증의 각 기재와 원심증인 소외 2, 소외 3, 소외 4의 각 증언 및 당심증인 소외 5의 일부증언(단 뒤 인정에 저촉되는 부분은 당원이 믿지 아니한다)에 원심감정인 소외 6, 소외 7의 각 감정결과, 원심에 있어서의 각 검증결과와 변론의 전취지를 종합하면 
 (1) 망 소외 1은 그의 생존시에 귀속재산인 위 서울 ○○구△△동 1가 3의 28 대 161평(분할전 표시)을 관재당국으로부터 임차사용하고 있었던 바, 1956.5.24.에 위 대지중 별지도면표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ을 연결하는 담을 기준으로 하여 위 대지의 북쪽에 해당되는 부분(뒤에 같은 동 1가 3의 72와 3의 73으로 분할된 부분)을 약 20평으로 보고, 이 부분을 제외하고 나머지 140평 부분에 대한 권리를 피고에게 평당 금 500원씩 양도하기로 하고 이를 당시 관재당국으로부터 임차중인 소외 1이 자기명의로 불하를 받되, 그 불하대금은 피고가 부담하고 불하를 끝낸뒤 실제평수를 측량하여 대금을 가감하기로 약정하고, 피고는 소외 1에게 우선 140평에 해당하는 권리금조로 평당 금 500원씩 계산한 금 70,000원과 그밖에 위 지상에 있던 목조 가건물 주택 1동 약 10평의 댓가 및 불하받을 때의 일시납부금등조로 금 3,000원, 합계 금 73,000원을 지급한 사실, 
 (2) 같은해 6.14.에 이르러 소외 1과 피고는 피고가 위 대지 불하에 따르는 제반비용조로 금 7,000원을 소외 1에게 지급하여 주면 소외 1은 불하대금 평당 200원을 초과하는 부분은 자기가 부담하기로 약정하고 피고는 위 금 7,000원을 소외 1에게 교부한 사실 
 (3) 그러던중 같은달 30일 위 대지에 관하여 소외 1은 관재당국과의 사이에 매매계약을 체결하게 되었는 바, 위 대지 161평중 서쪽 약 19평이 도로예정지로 지정되어 있다는 이유로 이를 공제한 대 142평에 대하여 금 33,000원에 매매계약이 이루어졌고, 소외 1이 점유하고 있던 부분 따라서 피고에게 매도하지 않기로 하였던 위 담장 북쪽에 해당하는 부분은 위 142평 안에 포함되게 되었으며, 그뒤 위 (1)기재 약정에 따라 위 불하대금 분납금을 피고가 소외 1 명의로 납부하여 온 사실 
 (4) 1962.7.28. 소외 1과 피고는 위 대지의 매수자 명의를 피고명의로 변경하기로 하고 장차 피고가 불하대금을 완납하고 위 대지에 대한 소유권을 취득한 뒤에는 소외 1이 점유하고 있는 위 담장 북쪽 해당부분을 분할하여 양도하되 소외 1 점유부분에 대한 불하대금은 피고가 대체납부한 후, 뒤에 청산하기로 하고 피고는 1962.8.4. 위 대 142평에 관하여 관재당국과 귀속재산갱신 매매계약을 체결하고 그뒤 1963.7.3.까지 피고는 위 대지 142평의 불하대금을 완납한 사실 
 (5) 위 귀속대지의 관리청인 용산세무서(종전에는 관재청에서 관리하던 것을 1963.12.17.부터 시행된 1963.12.14. 법률 제1515호 귀속재산처리법중 개정법률에 의하여 지방세무관서가 관장하도록 되었음)에서는 1964.5.22.자로 위에서 도로예정지로 지정되었다고 한 19평이 15평으로 감소되었다는 이유로 매각 대지 142평을 146평으로 시정하는 한편, 증가된 4평에 대한 추징금으로 금 14,000원을 납부하도록 피고에게 통고하여, 피고는 그 다음날인 1964.5.23. 이를 납부하고(따라서 146평에 대한 불하대금은 결국 금 57,000원이 된셈임 33,000원+24,000원) 1965.5.7. 위 불하받은 대지 즉 서울 ○○구△△동 1가 3의 28 대 146평에 대하여 피고앞으로 소유권 이전등기가 경료된 사실
 (6) 피고는 1965.5.18. 위 대 146평을 같은곳 3의 78 대 136평, 같은 곳 3의 72 대 6평, 같은곳 3의 73 대 4평으로 각 분할하였는 바, 소외 1이 점유하고 있는 부분으로서 피고가 동 소외인에게 분할해서 이전등기하여 주어야 할 곳인 위 담장북쪽에 해당하는 부분은 위 분할된 3의 72 대 6평과 3의 73 대 4평인 합계 10평에 해당하는 사실 
 (7) 피고는 위와 같이 분할된 각 대지중 위 3의 73 대 4평을 1965..11.6. 본건 당사자참가인인 참가인에게 매도하여 같은 달 16일자로 소유권이전등기까지 경료한 사실 
 (8) 소외 1은 본소가 1심에 계속중인 1966.6.21. 사망하고 원고들이 그 재산을 공동으로 상속한 사실 
 (9) 원고들은 1966.10.14. 위 대지에 대하여 피고가 입체지급한 불하대금의 변제조로 피고를 지정수취인으로 하여 금 4,600원을 변제공탁한 사실들을 각 인정할 수 있다.
 그렇다면 피고는 원고들에게 소외 1이 점유하고 있던 위 담장부분 북쪽에 해당되는 위 3의 72 대 6평과 3의 73 대 4평 도합 10평에 대하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것인 바, 피고는 위 각 부분을 이미 타인에 매도하고 이전등기까지 경료하므로서 원고들에 대한 관계에 있어서는 이행불능 상태에 빠지게 되었으므로 피고는 원고들에게 위 이행불능당시의 가격에 따른 손해배상을 하여야 할 의무가 있다 할 것이다. 
 그런데 피고는 위와 같이 피고가 위 대지 146평에 대한 대금을 완납하고 용산세무서로부터 소유권이전등기에 필요한 일체의 서류를 교부받은 다음 소외 1에게 동 소외인과 피고사이의 약정대로 이미 설정된 경계에 따라 분할측량을 하고 확정된 평수에 따라 대금 청산을 하면 소유권이전등기에 소요되는 일체의 서류를 교부하여 주겠다고 촉구한 바 있으나 동 소외인은 이에 응하지 않았으므로 피고는 하는 수 없이 위 소외인에게 위 계약을 해제하는 통고를 하였고, 따라서 위 계약은 해제되었으므로 피고는 위 소외인의 공동 상속인인 원고들에게 위와 같은 등기절차를 이행할 의무가 없다고 항쟁하므로 살펴보건대, 위에서 인정한 바와 같이 피고 주장대로 소외 1이 임차하고 있던 귀속대지의 일부권리를 피고가 매수하고 동 소외인과의 사이에 피고가 매수하지 않은 부분까지 포함한 위 대지 전부를 피고명의로 불하받은 다음 위 소외인 점유부분에 대하여는 별도로 분할하여 이전등기를 하여 주기로 하는 취지의 계약이 있었던 사실이 인정되기는 하나, 이와 같은 경우 피고가 소외 1과의 사이에 있어서 자신이 매수하지 않은 위 소외인 소유부분까지 일단 자기명의로 불하를 받아 소유권이전등기를 하는 법률관계는 소외 1과의 사이의 신탁계약이라 할 것인 바, 그렇다면 비록 등기명의가 피고가 매수하지 않은 부분까지 피고앞으로 되어 있다 할지라도 그 부분은 내부적으로는 소외 1의 소유라고 할 것이고, 또한 위와 같은 신탁계약이 존속하고 있는한 그 전부에 대한 소유명의가 피고앞으로 되어 있다 할지라도 이는 적법하다 할 것이나, 일단 위와 같은 신탁관계가 해소되면 피고는 자기명의로 되어있는 소외인 소유부분에 대하여 소외인 앞으로 이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것인즉, 피고 자신이 위 소외인과의 계약해제를 주장하면서 위 소외인앞으로 이전등기절차를 이행할 의무가 없다고 하는 것은 이유없는 것이라고 하지 않을 수 없다. 
 그러므로 나아가 손해배상액에 관하여 살펴본건대, 위에서 본 바와 같이 피고가 위 3의 73 대 4평을 처분하므로서 이행불능 상태에 빠진 시기는 그에 대한 이전등기를 경료한 1965.11.16.이라 할 것이고, 위 3의 72 대 6평을 처분하므로서 이행불능 상태에 빠진 시기는 그에 대한 이전등기를 경료한 1967.4.17.이라 할 것인 바, 당심 감정인 소외 8의 감정결과에 의하면 위 3의 73 대 4평에 대한 1965.11.16. 현재의 싯가는 평당 금 15,000원, 위 3의 72 대 6평에 관한 이행불능시인 1967.4.17.에 가까운 같은달 10일 현재의 싯가는 평당 금 30,000(오늘날의 우리나라 물가추세로 보아 특별한 사정이 없는 한 이행불능시인 같은 달 17일에도 위 토지의 싯가는 이정도 밖에 되지 않을 것임을 추정할 수 있다)인 사실을 각 인정할 수 있으므로 피고가 원고들에게 배상하여야 할 손해액은 위 합계금 240,000원(30,000원×6+15,000원×4)이라 할 것인즉, 이를 원고들의 상속지분 비율에 따라 안분하면 원고 1에게 금 49,650원, 원고 2, 원고(반소피고) 3, 원고(반소피고) 4, 원고(반소피고) 5에게 각 금 33,100원, 원고 6, 원고(반소피고) 7, 원고(반소피고) 8에게 각 금 16,550원, 원고 9에게 금 8,275원이 됨이 계산상 명백하다. 
 (다) 다음으로 피고의 반소청구에 관하여 살펴보건대, 첫째로 피고는 위 3의 72 대 6평의 소유권이 피고에게 있음을 전제로 원고들에게 그 위에 세워진 원고들 소유인 세멘부록조 스라브즙 평가건 건물 4평의 가건물 1동을 철거하고 위 대지 6평의 인도를 구하고 있는 한편, 위 대지에 대한 임대료 상당의 손해액으로서 1962.8.5.부터 1965.5.18.까지는 매월 금 1,800원의 비율에 의한 금원과 1965.5.19.부터 위 대지를 인도할 때까지는 매월 금 1,320원의 비율에 의한 금원의 지급을 구하고 있으므로 살펴보건대, 위에서 본 바와 같이 위 대지에 대한 소유권은 대내적으로는 원고들의 선대인 소외 1에게 있었다 할 것이므로 피고는 등기부상 소유명의가 자기에게 있다는 이유만으로 소외 1의 상속인들인 원고들에게 원고들이 위 대지를 불법점유하고 있음을 전제로 하는 위와 같은 청구는 할 수 없을 뿐만 아니라, 피고는 이미 위 대지에 대한 소유권을 본건 독립당사자참가인 참가인에게 양도하고 소유권이전등기까지 경료하였은 즉 현재 위 대지에 대한 소유권자라고 할 수 없으므로 어느모로 보나 피고의 위 주징은 이유없다 할 것이다. 
 다음으로 피고는 원고들의 선대인 소외 1과의 사이에 본건 대지의 불하대금중 평당 금 200원을 초과하는 금액은 위 소외인이 부담하기로 약정한 바 있으므로 피고는 위 소외인의 공동상속인인 원고들에게 위 약정금에 해당하는 금 27,800원(산출기준: 57,000원(불하대금)-200원×146)의 지급을 구한다고 주장하므로 살펴보건대, 위 본소에 관한 판단중 (2)에서 본 바와 같이 피고와 원고들의 피상속인인 소외 1 사이에 피고 주장과 같은 약정이 있었고 같은 판단중 (5)에서 본 바와 같이 본건 대 146평에 대한 총 불하대금이 금 57,000원이었던 사실을 각 인정할 수 있으므로 소외 1은 피고에게 그 주장과 같은 금 27,800원을 지급할 의무가 있다 할 것인 바, 위 같은 판단 (9)에서 본 바와 같이 원고들은 본소가 제기된 후에 피고를 지정수취인으로 하여 위 금원의 변제조로 금 4,600원을 변제공탁하였고 변론의 전취지에 비추어 볼때 위 공탁은 적법하다고 보여지므로 결국 소외 1의 공동상속인인 원고들은 피고에게 위 금 27,800원에서 금 4,600원을 공제한 금 23,200원을 지급할 의무가 있다 할 것인즉, 이를 원고들의 상속지분 비율에 따라 안분하면 원고 1이 금 4,800원, 원고 2, 원고(반소피고) 3, 원고(반소피고) 4, 원고(반소피고) 5가 각 금 3,200원, 원고 6, 원고(반소피고) 7, 원고(반소피고) 8이 각 금 1,600원, 원고 9가 금 800원이 됨이 계산상 명백하다. 
 (라) 결론
 그런즉 결국 참가인의 독립당사자참가신청은 부적법하므로 이를 각하하여야 할 것이고, 피고는 원고들에게 각 주문 (2)의 (가)기재 금원을, 원고들은 피고에게 각 주문 (2)의 (다)기재 금원을 각 지급하여야 할 의무가 있다 할 것이므로 원고들과 피고의 본소 및 반소청구는 위 인정범위내에서 이유있으므로 이를 인용하고 나머지는 이유없으므로 이를 기각하여야 할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하고, 원고들 및 피고의 각 항소는 일부 이유있으므로 민사소송법 제385조에 의하여 원판결을 변경하고, 가집행선고는 필요없다고 인정되므로 원고들 및 피고의 각 가집행 선고신청은 이를 불허하며, 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제96조, 제89조, 제92조, 제93조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김윤행(재판장) 정기승 이영수

독립당사자참가인의 청구는 피고에 대하여 본건 대지가 참가인의 소유임을 확인하라는 것이고 원고등에 대하여는 본건 대지상에 있는 건물을 철거하고 그 부지인 본건 대지를 인도하라는 것인 바 피고는 참가인의 참가신청에 대하여 참가인의 주장을 전부 인정하고 오히려 참고인 청구와 같은 판결을 구하고 있은 즉 참가인의 피고에 대한 위 청구는 확인의 이익이 없는 것으로서 소의 이익을 결여한 것이라 하지 않을 수 없고 따라서 참가인의 독립당사자참가는 부적법한 것으로 각하를 면치 못한다.