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손해배상등청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1985.07.25 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 대성종합중기주식회사
【원심판결】제1심대구지방법원(84가합704 판결)
【주 문】
 항소를 모두 기각한다.
 항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고는원고 1,2에게 각 금 24,896,000원,원고 3,4,5,6에게 각 금 500,000원 및 각 이에 대한 1984.1.18.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5푼의, 그 익일부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본), 갑 제3호증(중기등록원부), 갑 제4호증(사체검안서), 갑 제10호증의 1, 갑 제11호증의 1(각 조회회신),2(각 위 봉투), 갑 제11호증의 7,8,9,11,12(각 진술조서), 을 제1호증의 1(기록표지),2(검증조서),3 내지 6(각 진술조서), 을 제4호증(질의처리결과회신), 을 제5호증(면허증), 원심증인소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제6호증(경위서)의 각 기재와 위 증인의 증언에 의하면,망 소외 2가 굴삭기 면허는 있으나 로우더 운전면허가 없음에도 1984.1.18. 17:30경 경북 예천군 지보면 지보리 소재소외 3 논에 흙넣는 객토작업을 위해 다른 차량들이 실어다 놓은 흙을 고르게 펴려고 피고소속(차량번호 생략)호 로우더를 운전하여 위 같은 리 소재 속칭 기린고개 내리막길을 내려가다가 도로좌측 약 4미터 언덕아래로 추락함으로써 위 로우더 밑에 깔려 사망한 사실과원고 1,2는망 소외 2의 부모이고,원고 3,4,5,6들은 그의 형제자매인 사실을 각 인정할수 있고 달리 반증없다.
 원고들은 먼저, 피고는 위 차량의 소유자 및 사용자로서망 소외 2와 그의 부모형제인 원고들에게 이건 사고로 입은 제반손해를 배상할 책임이 있다고 주장한다.
 그러므로 살피건대, 위 갑 제3호증, 을 제1호증의 6, 성립에 다툼이 없는 을 제3호증(사업자등록증)의 각 기재에 의하면, 이건 로우더는 실제상소외 4의 소유인데 그가 이를 피고에게 위탁함으로써 공부상 피고명의로 등재된 사실은 엿볼 수 있으나 이건 로우더가자동차손해배상보장법 제2조 제1호에서 규정하는 중기에 해당하지 아니할 뿐 아니라 운전사는위 법 제3조의 타인에게도 해당하지 아니하므로 앞서 본 바와 같이망 소외 2가 위 사고차량인 로우더를 운전하다가 일으킨 사고로 사망하였음이 인정되는 이 건에 있어서 결국 피고에게 자동차 손해배상보장법상의 책임을 물을 수 없다 할 것이다.
 원고들은 다음, 피고가 위 로우더 조종면허가 없는 위 망인으로 하여금 이를 운행하도록 작업지시를 한 과실로 이건 사고를 발생케한 것이니 피고로서는 원고들에게민법 제750조에 의한 손해배상책임이 있다고 주장한다.
 그러므로 살피건대, 앞서본 바와 같이 위 망인이 굴삭기 면허는 있으나 이건 로우더 조종면허 없음에도 이를 운전하다가 이건 사고를 발생케 한 사실은 인정되나 피고가 운전면허없는 위 망인에게 위 로우더를 운전하도록 지시하였다는 점에 관하여는 이를 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 위 을 제1호증의 6, 을 제3호증, 성립에 다툼이 없는 갑 제9호증의 1(고소사건처분통지), 2(불기소기록통지), 3(사실과 이유), 갑 제12호증의 1(기록표지), 2(사건송치), 갑 제12호증의 6,13(각 피의자신문조서), 14(기소유예처분통지), 15(공소장)의 각 기재와 원심증인소외 5의 증언에 변론의 전취지를 모두어 보면, 앞서 본 바와 같이 이건 로우더는 실제로소외 4 소유로서 그가 1980.8.30.경부터 피고에게 이를 위탁관리함으로써 공부상만 피고명의로 되어있을 뿐 사실상 이를 관리하거나 작업장에 투입하는 제반지시는소외 4가 직접하고 있었던 사실,소외 4가 1983.6.1.원고 2의 간청에 따라 그의 아들인 위 망인을 위 로우더 조수로 고용하여 일을 시키고 급료도 그에게 직접 지급하다가 1983.12월경 위 망인으로부터 로우더 운전면허를 취득했다는 이야기를 듣고 위 로우더를 운전하도록 하게 하다가 이건 사고를 발생케 한 사실이 인정될 뿐이므로 피고가 위 망인에게 직접 작업지시하면서 위 로우더를 운전하게 하였음을 전제로 한 원고들의 위 주장 또한 이유없다.
 그렇다면, 원고들의 피고에 대한 이건 손해배상청구는 더 나아가 그 수액에 관하여 살필 필요도 없이 이유없으므로 이를 기각할것인 바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하여 원고들의 항소를 모두 기각하고, 항소비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 유근완(재판장) 이영석 김영기
약속어음금청구사건 (민사, 서울민사지방법원)
공포일: 1985.07.24 / 시행일:

【원고, 항소인】 이근주
【피고, 피항소인】 우봉삼
【원심판결】제1심서울지방법원 동부지원(84가소4444 판결)
【주 문】
 원판결중 피고 패소부분을 취소하고 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 428,421원 및 이에 대한 1974.6.10.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고
【이 유】 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(약속어음 및 공증서) 갑 제3호증의 1,2(제적등본 및 호적등본)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 보면 피고와 피고의 남편이던 소외 임한규가 공동으로 1972.12.11. 원고에게 액면 금 1,500,000원,지급기일 1974.6.10.지급지, 지급장소, 발행지 각 서울, 발행일 1972.12.11.로된 약속어음 한장을 발행하고 그날 원고와 함께 공증인가 동일합동법률사무소에 출석하여 피고와 위 임한규가 위 약속어음의 발행과 그 기명날인을 자인하고 위 약속어음금의 지급을 지체할 때에는 즉시 강제직행을 할 것을 수락한다는 취지의 공정증서의 작성을 촉탁하여 그 취지의 공정증서가 작성된 사실, 그런데 위 임한규가 1983.4.5. 사망하여 피고는 동 망인의 유처로서, 소외 임홍구는 동 망인의 호주상속인 겸 장남으로서, 소외 임기홍, 동 임기철은 동 망인의 2남 및 3남으로서 각 동 망인의 재산을 공동상속한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증될 만한 것이 없다.
 원고는 이 사건 청구원인으로서 피고는 위 망 임한규의 재산상속인으로서 위 약속어음 금 1,500,000원에서 원고가 이의 변제받은 금 71,930원을 공제한 금 1,429,070원 중 피고의 상속지분에 해당하는 금 428,421원을 지급할 의무가 있다는 취지로 주장하고, 피고는 원고의 위 약속어음금 채권은 어음법상의 소멸시효 완성으로 소멸하였다고 항변하므로 살피건대, 발행인에 대한 약속어음상의 청구권은 만기로부터 3년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성하는 것인 바, 이 사건에 관하여 보면 발행인인 위 망 임한규에 대한 원고의 위 약속어음상의 채권은 위에서 본 약속어음의 만기일인 1974.6.10.을 그 소멸시효의 기산점으로 하여야 할 것인데, 원고가 그로부터 3년 이상이 경과한 일시임이 역수상 분명한 1984.6.5.에야 이 사건 소를 제기하였음이 기록상 명백하고 그 밖의 달리 위 소멸시효의 진행이 중단되었다거나 기타위 소멸시효의 완성을 방해할 만한 적법한 사유가 있었다는등 특별한 사정을 찾아 볼 수 없는 이 사건이고 보면 원고의 이 사건 약속어음상의 채권은 그 소멸시효가 완성됨으로써 소멸하였다 할 것이어서 피고의 위 항변이 이유있는 것이라고 하겠으므로 이와 달리 위 망 임한규에 대한 위 약속어음상의 채권이 아직까지 존속하고 있음을 전제로 한 원고의 위 주장은 나머지 점에 대하여 더 나아가 판단할 필요없이 이유없는 것이라고 할 것이다.
 원고는 여기에서 위 약속어음 발행에 관한 공정증서는민사소송법 제519조에 의하여 채무명의가 되니 위 약속어음상의 채권은민법 제165조 제2항에 규정한 판결과 동일한 효력이 있는 것에 의하여 확정된 채권에 해당하는 것이되어 그 소멸시효 기간은 10년으로 보아야 한다고 주장하므로 살피건대, 위와 같이 공증인가 합동법률사무소가간이절차에 의한 민사분쟁 사건처리특례법 제4조의 규정에 의하여 작성한 공증증서가 민사소송법상 그 집행력이 인정된다 하더라도 이는 당사자의 의사표시 내지 법률행위를 그 촉탁에 기하여 그러한 합동법률사무소의 변호사의 녹취한 것에 불과하고 판결의 경우처럼 기판력을 인정할 것이 아니라 할 것이어서 위와 같이 공증된 약속어음상의 채권을 가리켜민법 제165조 제2항 소정의 판결과 동일한 효력이 있는 것에 의하여 확정된 채권이라고는 할 수 없다 할 것이므로 원고의 위 주장도 받아들일 수 없는 것이라고 할 것이다.
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유없는 것으로서 이를 전부 기각할 것인바, 이와 일부 결론을 달리하여 원고의 청구를 일부 인용한 원판결은 부당하고 그 부분에 대한 피고의 항소는 이유있으므로 원판결중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박보무(재판장) 이재홍 노영보

간이절차에 의한 민사분쟁사건처리특례법 제4조의 규정에 따른 공증된 약속어음상의 채권이민법 제165조 제2항 소정의 판결과 동일한 효력이 있는 것에 의하여 확정된 채권인지 여부(소극)

공증인가합동법률사무소가간이절차에 의한 민사분쟁사건처리특례법 제4조의 규정에 의하여 작성한 공정증서가 민사소송법상 그 집행력이 인정된다 하더라도 이는 당사자의 의사표시 내지 법률행위를 그 촉탁에 기하여 그러한 합동법률사무소의 변호사가 녹취한 것에 불과하고 판결의 경우처럼 기판력을 인정할 것이 아니어서 위와 같은 공증된 약속어음상의 채권을 가리켜민법 제165조 제2항 소정의 판결과 동일한 효력이 있는 것에 의하여 인정된 채권이라고 할 수 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반ㆍ관세법위반ㆍ무역거래법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.07.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 변호인 김광년, 원린재
【원심판결】서울고등법원 1985.3.12. 선고 83노2505 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 거시증거들을 합쳐보면, 피고인이 원판시 중고기계에 대한 수입허가신청을 함에 있어 중고품수입에 따르는 소요서류들인 영사관증명서, 상공부장관추천서 등의 제출을 면탈하기 위하여 동 수입기계들을 신품으로 허위기재하여 수입허가를 받은 사실이 인정되므로 피고인이 사위의 행위로서 관계당국으로부터 수입허가를 받았다고 사실인정을 한 원심의 조치는 정당하고 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 있다는 논지는 받아들일 수 없다.
 2. 원심판결과 기록에 의하여 살펴보면, 원심은 이 사건 수입기계들에 대하여는 이 사건 당시 시행되던관세법(1978.12.5 법률 제3109호) 제9조의3의 규정에 의하여는 그 과세가격을 결정할 수 없는 물품들로 보아같은법 제9조의 4의 규정에 따라 그 과세가격을 산정하기 위하여 위 물품들의 수입신고를 한 날의 국내가격을 감정인의 감정결과에 의하여 금 12,766,000원인 것으로 인정한 다음 위 국내가격에서 제세 기타의 과징금 정상비용 및 정상이윤등을 공제한 이른바 시가 역산가격을 과세가격으로 정하여 여기에 소정의 세율을 곱하여 산정한 관세가 금 1,506,388원이고 방위세가 금 188,298원인데 피고인이 사위의 방법에 의하여 위 세금들을 포탈하였다고 판시하였다. 그러나 다른 한편 원심판결은 피고인이 위 물품들에 대하여 그 수입면허를 받을 때에 그 수입가격을 미화 금 15,000불인 것으로 신고하고 위 신고수입가액에 해당하는 관세 및 방위세로 합계 금 3,288,780원을 납부한 사실을 인정하고 있는 바, 위 금액은 원심이위 법 제9조의 4에 따라 위 물품들에 대한 관세등으로 산정한 세액을 넘음이 계산상 명백하므로 이에 의하면 피고인은 오히려 결과적으로는 이건 물품등에 대하여 관세등을 초과납부한 셈이 되었다 할 것이다.
 원심판결이 피고인이 당초 수입면허를 받을 때에 위 금액의 관세등을 낸 사실을 인정하면서도 여전히 위와 같이 피고인이 관세를 포탈하였다고 판단한 것은 필경 피고인이 당초에 신고한 위 수입가격 미화금 15,000불은 위 물품들의 자체가액은 전혀 계상하지 아니하고 단지 그 수입에 소요된 운반비, 포장비선적비등 부대비용만을 계상한 금액이기 때문에 위와 같은 수입부대비용에 대하여 이미 납입한 관세등 외에 위 물품자체의 순수가액에 대하여 다시 별도의 관세등을 납입할 의무가 있다는 논거를 전제로 하고 있는 듯하다. 그러나위 관세법 제9조의 4의 규정을 살펴보면 원심이 이건 관세 등의 과세가격산정의기초로 삼은 위 수입물품들의 국내(도매)가격 속에는 그 수입에 정상적으로 소요된 비용액등이 이미 포함되어 있는 것으로 간주되는 것임이 위 법문상 명백하므로 원심판시와 같이 국내가격과 수입비용의 양자에 대하여 모두 관세를 납입하여야 한다고 하는 것은 결국 관세를 중복으로 부과하는 셈이 되어 부당하다고 할 것이다. 따라서 이건 수입물품들에 대하여 부과되어야 할 정당한 관세 등은 원심이 위 국내가격을 기초로 산정한 위 금액뿐이라 할 것인 바 피고인이 이미 위 금액을 초과하는 금액의 관세등을 납입한 사실은 앞서 본 바와 같으므로 피고인이 이건 수입품들에 대하여 관세등을 포탈하였다고는 볼 수 없다고 할 것이다.
 그렇다면 원심이 그 판시사실을 인정하고서도 피고인에 대하여 관세등 포탈의 죄책을 지운데는 관세법에 대한 법리를 오해하였거나 이유불비 또는 이유모순등의 위법이 있다고 할 수 밖에 없다.
 3. 그러므로 원심판결중 관세포탈부분은 파기를 면할 수 없는바 원심은 나머지 공소사실과 이 부분을 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하고 있으므로 원심판결 전부를 파기하고, 이 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

구 관세법(1978.12.5 법률 제3109호로 개정된 것) 제9조의 4의 규정을 살펴보면 관세등의 관세가격산정의 기초로 삼은 수입물품들의 국내(도매)가격 속에는 그 수입에 정상적으로 소요된 비용액등이 이미 포함되어 있는 것으로 간주되는 것임이 법문상 명백하므로 국내가격과 수입비용의 양자에 대하여 모두 관세를 납입하여야 한다고 하는 것은 결국 관세를 중복으로 부과하는 셈이 되어 부당하다.
향토예비군설치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.07.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】서울형사지방법원 1985.4.23. 선고 85노1276 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 향토를 방위하기 위하여 향토예비군의 설치, 조직, 편성과 동원등에 관한 사항을 규정함을 목적으로 제정된 향토예비군설치법이 소론과 같이 기본적 인권의 보장을 규정한헌법 제9조에 위배된다고 볼 수 없고 또 종교의 교리를 내세워 법률이 규정한 병역의무를 거부하는 것을 내용으로 하는 소론과 같은" 양심상의 결정" 은 헌법에서 보장한 종교와 양심의 자유에 속하는 것이 아니므로 향토예비군설치법이 소론 " 양심상의 결정" 에 어긋나는 내용을 규정하였다하여 그것이헌법 제18조,제19조에 위배되는 것이라고도 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환
업무상배임ㆍ업무상횡령ㆍ사립학교법위반ㆍ사문서위조ㆍ사문서위조행사 (형사, 대법원)
공포일: 1985.07.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들 및 검사
【원심판결】대구고등법원 1984.11.29. 선고 84노380 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인들의 상고이유를 본다.
 원심이 인용한 제1심판결 거시의 증거를 모아보면 원심이 인용한 제1심판시 피고인들의 업무상 배임, 업무상 횡령 및 사립학교법위반의 각 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 거기에 소론과 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고 또 피고인1,2,3이 1978.6.22부터 같은해 11.30까지 사이에 업무상 보관중인 학교회계에 속하는 수입금 40,000,000원을 횡령하고 동시에 학교회계에 속하는 수입을 유용하였다는 공소사실중 피고인1,3에 대한 부분이 원심이 인용한 제1심판시 2의 가. 범죄사실의 일부로서 이중 기소된 것이라는 이유로 공소기각 된다하여 피고인2의 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정함에 어떤 지장이 있는 것도 아니므로 논지는 모두 이유없다.
 2. 검사의 상고이유를 본다.
 (1) 제1점에 관하여,
배임죄의 공범은 타인의 재산을 감소시키는 재산의 처분, 권리의 포기, 채무의 부담등 배임행위에 직접 가공함으로써 성립되는 것이므로 학교법인의 이사가 이사회에 출석하여 그 법인의 재산을 타에 기증하기로 하는 결의에 찬성하고 그 결의내용을 적은 이사회회의록에 날인한 것만으로는 배임죄의 공범은 되지 아니한다고 할 것인바, 같은 취지로 피고인2의 이부분 공소사실이 죄가 되지 않는다고 판시한 원심조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 받아들일 수 없다.
 (2) 제2점에 관하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 공소외 1 학교법인의 이사인 피고인1,3,4가 위 법인 경영의여자상업고등학교의 수입금중 10,500,000원을 부산 서구 괴정동 산 15의 1등 임야3필지내에 있는 무허가건물의 철거보상비에 사용하라는 취지아래 공소외 1 학교법인이사장피고인 1 명의의 새마을 성금으로서 부산시장에게 기탁한 사실은 인정되나, 위 성금기탁 당시에는 공소외 1 학교법인이 여자전문대학 경영을 위하여 설립을 구상하였던 공소외 2 학교법인이 설립되지 아니하였으므로 비록 공소외 1 학교법인의 이사회에서 위 임야들을 새로 설립할 공소외 2 학교법인산하여자전문대학교의 부지로 기증하기로 결의하였다 하더라도, 위 성금기탁행위는 공소외 1 학교법인의 재산보존을 위한 지출행위에 불과하여 업무상횡령죄를 구성하지 아니한다 하여 위 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 무죄라고 판단하였는바, 일건 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지 이유없다.
 (3) 제3점에 관하여,
주식회사가 그 재산을 대가없이 타에 기부. 증여하는 것은 주주에 대한 배당의 감소를 가져오게 되어 결과적으로 주주에게 어느 정도의 손해를 가하는 것이 되지만 그것이 배임행위가 되려면 그 회사의 설립목적, 기부금의 성격, 그 기부금이 사회에 끼치는 이익, 그로 인한 주주의 불이익등을 합목적적으로 판단하여, 그 기부행위가 실질적으로 주주권을 침해한 것이라고 인정되는 정도에 이를 것을 요한다 할 것인바, 원심판결 이유에 의하면 원심은 공소외 3 주식회사의 경영자인 피고인1이 그 주주인 공소외 1 학교법인에 대하여 그 주식비율보다 적은 비율로 기부금을 배분한 사실은 인정되지만공소외 1 학교법인이 거의 전재산을 출연하여 공소외 2 학교법인을 설립, 육성하여 왔고 당시공소외 2 학교법인은 학교신설등으로 재정이 몹시 궁핍하였음에 반하여공소외 1 학교법인은 재정상태가 양호하였으며, 그 기부금액이 회사의 이익금에 대비하여 과다한 금액이라고 할 수 없는 점등에 비추어 위와 같이 주식비율에 비하여 다소 적게 기부금을 배분한 행위가 배임행위에 해당한다고 할 수는 없으므로 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니한다고 판단하고 있다.
 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 이점 논지도 이유없다.
 3. 따라서 피고인들 및 검사의 상고는 모두 그 이유가 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기

가. 법인의 이사가 그 법인의 재산을 타에 기증하기로 하는 결의에 찬성하고 그 결의내용을 적은 이사회 회의록에 날인한 것만으로 배임죄의 공범이 되는지 여부(소극)
나. 주식회사의 증여행위가 배임행위가 되기 위한 요건

가. 배임죄의 공범은 타인의 재산을 감소시키는 재산의 처분, 권리의 포기, 채무의 부담등 배임행위에 직접 가공함으로써 성립되는 것이므로 학교법인의 이사가 이사회에 출석하여 그 법인의 재산을 타에 기증하기로 하는 결의에 찬성하고 그 결의내용을 적은 이사회회의록에 날인한 것만으로는 배임죄의 공범이 되지 아니한다.
 나. 주식회사가 그 재산을 대가없이 타에 기부, 증여하는 것은 주주에 대한 배당의 감소를 가져 오게 되어 결과적으로 주주에게 어느 정도의 손해를 가하는 것이 되지만 그것이 배임행위가 되려면 그 회사의 설립목적, 기부금의 성격, 그 기부금이 사회에 끼치는 이익, 그로 인한 주주의 불이익등을 합목적적으로 판단하여, 그 기부행위가 실질적으로 주주권을 침해한것이라고 인정되는 정도에 이를 것을 요한다.
법인세과세표준갱정결정취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.07.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사삼화 소송대리인 변호사 노무현
【피고, 상고인】 동부산세무서장
【원심판결】대구고등법원 1985.3.29. 선고 84구361 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 설시의 이 사건법인세과세표준 결정이나 익금가산처분은 법인세과세처분에 앞선 결정으로서 그로 인하여 원고가 구체적인 납세의무를 부담하게 된다거나 현실적으로 어떤 권리침해 내지 불이익을 받는다고는 할 수 없으므로 위 익금가산처분이나 과세표준 갱정결정은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고는 할 수 없다 할 것이다(당원 1977.9.28. 선고 77누70 판결;1978.2.14. 선고 77누89 판결 등 참조), 같은 취지에서 이 사건 소를 부적법하다하여 각하한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

법인세과세표준 결정이나 익금가산처분은 법인세과세처분에 앞선 결정으로서 그로 인하여 구체적인 납세의무를 부담하게 된다거나 현실적으로 어떤 권리침해 내지 불이익을 받는다고는 할 수 없으므로 위 익금가산 처분이나 과세표준 갱정결정은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고는 할 수 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.07.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이용환
【피고, 상고인】 남부세무서장
【원심판결】서울고등법원 1984.7.20. 선고 83구929 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여,원고는 경사가 심한 이 사건 대지를 평지로 성토하여 택지로 처분하기 위하여 1979.4.1부터 같은 해 4.30까지 사이에 금 5,062,765원을 들여 성토작업과 철근콘크리트조 용벽 설치공사를 마쳤다는 사실을 인정한 다음, 이와 같은 택지조성비용은소득세법 제45조 제1항 제2호,같은법시행령 제94조 제2항 제2호 소정의 개량비로서 양도가액에서 공제하여야 하는 필요경비에 해당한다고 판시하였는 바, 기록에 의하여 관계증거를 살펴보면 원심의 위 사실인정 및 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인등의 위법이 있다 할 수 없다.
 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거취사와 사실인정을 탓하는 것으로 돌아가는 것이어서 받아들일 수 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

경사가 심한 대지를 평지로 성토하여 택지로 처분키 위하여 성토작업과 철근콘크리트조 용벽 설치공사를 한 경우, 이와 같은 택지조성에 소요된 비용은소득세법 제45조 제1항 제2호,동법시행령 제94조 제2항 제2호 소정의 개량비로서 양도가액에서 공제하여야 하는 필요경비에 해당한다.
면직처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.07.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시장
【원심판결】서울고등법원 1984.4.27. 선고 83구1021 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심은 그 판결이유에서 거시증거에 의하여 원고는 1980.2.28 금 100만원의 뇌물을 수수하였다는 이유로 그 무렵 기소되어 1982.1.20 자격정지형의 선고를 유예한다는 내용의 판결이 선고 확정된 사실을 인정한 다음, 원고의 판시 행정법규에 소급효가 적용될 수 없다는 취지의 주장에 대하여는 원고에 대한 위 판결확정 당시에 시행된경찰공무원법(이하 구법이라 한다) 제10조 제2항,제45조에는 자격정지형의 선고유예를 받고 그 선고유예 기간중에 있는 자는 당연 퇴직된다라는 규정이 없다가 1982.12.31 법률 제3606호로서 전면개정된 경찰공무원법(1983.1.1부터 시행: 이하 신법이라 한다) 제7조제2항 제5호,제21조에 비로소 위와 같은 규정이 신설되었다고 하더라도 위 개정법률시행 당시에 이 사건 당연 퇴직사유인 2년간의 선고유예기간(1982.1.20부터 1984.1.19까지)이 경과하지 아니한 이상 위 개정된 법률에 따라 당연 퇴직되어야 할 것이므로 원고에게 신법을 적용한 것은 정당하다고(대법원 1979.8.21 선고 79누171 판결 참조) 설시하고, 나아가 이와 같은 당연퇴직의 통보는 법률상 당연히 퇴직하였다는 것을 알려주는 사실의 통지에 불과한 것이지 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당되지 아니한다는 취지하에 원고의 이 사건 소를 부적법하다하여 각하하고 있다.
 살피건대,구 경찰공무원법(1979.12.28 법률 제3189호) 제10조 제2항 제4호,제45조에는 자격정지 이상의 형의 선고를 받은 자는 당연퇴직 된다라고 규정하여 자격정지형의 선고유예를 받고 그 선고유예기간 중에 있는 자는 당연퇴직 된다는 규정이 없다가 1983.1.1부터 시행된신 경찰공무원법(1982.12.31법률 제3606호) 제7조 제2항 제5호,제21조에 비로소 위와 같이 규정이 신설되었는 바 구법시행중에 자격정지 이상의 형의 선고유예판결을 받고 그 선고유예기간이 신법시행 이후까지 계속되는 자에 대하여서까지 위 신법을 적용한다면 소급입법에 의하여 졸지에 불이익한 처분을 받는 결과가 되어 부당하므로 위 신법의 규정취지는 그 신법시행 이후에 자격정지 이상의 형의 선고유예판결을 받고 그때부터 비로소 선고유예기간중에 있는 자에 한하여 당연퇴직된다고 풀이하여야 할 것이다.(원심은당원 1979.8.21 선고 79누171 판결을 참조판례로 들고 있으나 이는1976.5.27 개정된 경찰공무원징계령 제22조 제2항에 법원에서 징계처분의 무효 또는 취소의 판결을 한 때에는 징계사유의 시효기간에 불구하고 다시 징계요구를 할 수 있다는 규정이 신설되었다 하더라도신.구경찰공무원징계령의 각 제22조 제1항 소정의 2년의 시효기간이 경과하지 아니한 이상 개정법령을 적용하여 다시 징계의결을 할 수 있다는 내용으로서 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다.)
 따라서 구법시행 당시에 자격정지형의 선고유예를 받아 그 판결이 확정된 원고에 대하여는 비록 원고가 신법시행당시 그 선고유예기간중에 있는 자라 하더라도 이를 들어위 신법 제7조 제2항 제5호,제21조 소정의 당연 퇴직사유에 해당된다고 할 수는 없는 것이므로 이를 당연 퇴직사유로 보고 원고에게 한 이 사건 당연 퇴직의 통보는 법률해석 적용을 잘못한 오보임이 분명하다.
 그러나 한편당연 퇴직의 통보는 법률상 당연히 발생하는 퇴직사유를 공적으로 확인하여 알려주는 사실의 통보에 불과한 것이지 그 통보자체가 징계파면이나 직권면직과 같이 공무원의 신분을 상실시키는 새로운 형성적 행위는 아니므로 항고소송의 대상이 되는 독립한 행정처분이 될 수는 없다고 할 것이다.
 원심은 위에서 본 바와 같이신 경찰공무원 제7조 제2항 제5호,제21조 등에 관한 법리를 오해한 위법은 있으나 이 사건 당연퇴직의 통보가 독립한 행정처분이 아니라는 전제아래 원고의 이 사건 소를 부적법하다 하여 각하한 조치는 결과적으로 정당하다 할 것이므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

가. 경찰공무원으로서 자격정지 이상의 형의 선고유예를 받고 그 선고유예 기간 중에 있는 자는 당연퇴직된다는경찰공무원법 제21조,제7조 제2항 제5호 규정은 위 법이 1982.12.31 법률 제3606호로 전면 개정되면서 신설된 것이므로 위 규정은 위 신법 시행 이후에 자격정지 이상의 형의 선고유예판결을 받고 그때부터 비로소 선고유예 기간 중에 있는 자에 한하여 적용되고 구법 시행당시에 자격정지형의 선고유예판결을 받아 그 판결이 확정된 자에 대하여는 비록 신법 시행당시 그 선고유예 기간중에 있다 하더라도 이를 적용 할 것이 아니다.
나. 당연퇴직의 통보는 법률상 당연히 발생하는 퇴직사유를 공적으로 확인하여 알려 주는 사실의 통보에 불과한 것이지 그 통보자체가 징계파면이나 직권면직과 같이 공무원의 신분을 상실시키는 새로운 형성적 행위는 아니므로 항고소송의 대상이 되는 독립한 행정처분이 될 수는 없다.
환지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.07.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 윤운영
【피고, 피상고인】 성남시장 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】 서울고등법원 1984.11.15. 선고 83구1160 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 토지구획정리사업법 제2조 제1항 제3호 및 동법시행령 제2조의2 소정의 토지소유자가 아님은 물론 이 사건 환지처분으로 인하여 원고의 소유가 아닌 국유지의 소유권에 변동이 있었다고 하여 이에 관하여 법률상 이해관계를 가지는 자로 볼 수 없다는 이유로 국유지 위에 주택을 소유하고 있음에 불과한 원고로서는 이 사건 환지처분중 위 국유지 부분에 대하여 무효확인을 구할 이익이 없다고 판시하고 있는 바, 기록과 대조하여 보면 원심이 원고를 토지구획정리사업법상의 토지소유자가 아니라고 인정한 조치는 정당하게 시인되고 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 없으며, 또한 확인소송인 청구의 내용은 권리관계의 존부에 관하여 즉시 확정을 받아야 할 법률상 이익 내지 필요가 있는 경우에 한하여 허용되는 것이며, 법률적 관련이 없는 단순한 사실적, 경제적 관련이 있다는 사유만으로는 확인의 이익이 없다 할 것이므로 이와 같은 이유에서 원고의 이 사건 소는 확인의 이익이 없다 하여 이를 각하한 원심의 조치도 정당하다 할 것이다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

확인소송인 청구의 내용은 권리관계에 관하여 즉시 확정을 받아야 할 법률상 이익 내지 필요가 있는 경우에 한하여 허용되는 것이며, 법률적 관련이 없는 단순한 사실적, 경제적 관련이 있다는 사유만으로서는 확인의 이익이 없는 것이므로, 국유지 위에 주택을 소유하고 있음에 불과한 자는 그 국유지 부분에 대한 환지처분의 무효확인을 구할 이익이 없다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.07.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 강현태
【피고, 상고인】 울산세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1985.3.22. 선고 84구381 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심은 원고들은 이 사건 토지의 실질소유자도 아니고 이 사건 토지에 대한 원고들 명의의 등기는 농지개혁법에 위배되는 것으로서 원인무효의 등기라는 사실을 확정하고 있다. 이와 같이 부동산의 실질소유자 아닌 제3자명의로 된 등기가 원인무효의 등기인 경우에는 부동산의 실질소유자와 등기명의자가 다른 경우에 실질소유자가 그 명의자에게 증여한 것으로 본다는 상속세법 제32조의 2의 규정은 적용할 수 없다 할 것이므로 그 원인무효의 등기만에 의하여 그 실질소유자가 그 등기명의자에게 그 부동산을 증여한 것으로 볼 수는 없다 할 것이다.
 원심이 같은 취지에서 원인무효인 원고들 명의의 등기만에 의하여 이 사건 부동산의 실질소유자가 원고들에게 이 사건 부동산을 증여한 것으로 볼 수 없다고 판시한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 상속세법 제32조의 2에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

부동산의 실질소유자 아닌 제3자명의로 된 등기가 원인무효의 등기인 경우에는 부동산의 실질소유자와 등기명의자가 다른 경우에 실질소유자가 그 명의자에게 증여한 것으로 본다는 상속세법 제32조의2의 규정은 적용할 수 없다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.07.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사조영상사 소송대리인 변호사 김문희, 장경환
【피고, 피상고인】 북부산세무서장
【원심판결】대구고등법원 1984.3.15. 선고 83구44 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인들의 상고이유를 판단한다.
 1. 수출용원자재를 수입하면서 관세를 납부한 사업자가 내국신용장거래에 의하여 그 원자재로 수출품을 만들어 수출업자에게 공급하고, 수출업자가 수출이행후에 사업자가 원자재수입시에 납부한 관세를관세법 제32조 제1항 및 수출용원재료등에대한관세등환급에관한특례법의 규정에 의하여 정부로부터 환급받아 사업자에게 되돌려준 관세환급금은 사업자가 수출업자에게 공급한 수출품의 원자재원가에 포함된 것으로서 공급재화의 대가를 구성하는 일부라고 봄이 상당하므로부가가치세법 제13조 제1항 소정의 과세표준에 포함된다할 것이고, 다만 이에 대하여는부가가치세법 제11조 제1항 제1호 및같은법시행령 제24조 제2항의 규정에 의하여 영의 세율이 적용될 뿐이다.
 원심이 확정한 바에 의하면, 원고는 수출업자인 소외 대우실업주식회사가 개설한 내국신용장에 의하여 위 수출업자에게 납품할 봉제품의 원재료인 원사를 해당관세를 납부하고 수입하여 봉제품을 제조한 다음 이를 위 수출업자에게 공급하고 위 수출업자는 수출을 이행한 뒤 원고가 원재료 수입시에 납부한 관세를관세법 제32조 제1항 및 수출용원재료에대한관세등환급에관한특례법의 규정에 의하여 정부로부터 환급받아 이를 원고에게 지급하였다는 것이니 그 관세환급금은 앞서 본 법리에 따라부가가치세법 제13조 제1항 소정의 과세표준에 포함된다 할 것이고, 그 관세환급금이 내국신용장기재의 대금액에 포함되어 있지 아니한 까닭은 다만 내국신용장개설시에는 후에 환급받게 될 관세액을 미리 확정할 수 없는 사정때문이었을 것이니 그 점만으로 위 관세환급금이 부가가치세의 과세표준에 포함되지 않는 것이라고 할 근거가 되지 못한다.
 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 또 관세환급금에 관한 관세청 고시 제82-294호 제15조가 관세환급신청인을 수입업자가 아닌 수출업자로 규정한 것은 관세환급금이 공급재화의 대가의 일부를 구성한다는 앞서 본 법리에 비추어 당연한 규정일 뿐, 소론과 같이 관세환급금은 그 성질상 당연히 관세를 납부한 수입업자에게 환급되어야 할 것인데 환급절차의 편의만으로 그렇게 규정한 취지라고 볼 수 없다.
 2. 부가가치세법 및 같은법시행령에 의하면 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 사업을 개시하는 자는 사업장마다 사업자등록을 하여야 하고(같은법 제5조), 부가가치세는 원칙적으로 사업장마다 납부하도록 되어 있으며(같은법 제4조), 재화 또는 용역을 공급하는 때에 교부하는 세금계산서에는 공급하는 사업자의 등록번호와 성명 또는 명칭등을 기재하도록 되어 있고(같은법 제16조) 부가가치세예정 및 확정신고는 사업자의 인적사항, 납부세액 및 그 계산근거등을 기재한 신고서를 각 사업장 소관세무서장에게 제출하여야 하고(같은법시행령 제64조 제2항,제65조 제1항) 위 부가가치세예정 및 확정신고와 함께 세금계산서를 제출하도록 되어 있으므로(같은법 제20조) 원심이 확정한 바와 같이원고 회사가 그 본점과 별도로 사업자등록을 한 사업장인 부산공장 및 장림공장에서 원심판시 봉제품을 제조완성하여 소외회사에게 매출(공급)하였다면, 그 관세환급금에 대하여는 원고 회사의 부산공장 및 장림공장 명의로 세금계산서를 교부하고(영세율) 과세표준예정 및 확정신고서와 그와 함께 제출하도록 되어 있는 세금계산서도 원고 회사의 부산공장 및 장림공장에서 그 소관 세무서장인 피고에게 제출하여야 한다 할 것이다. 원고 회사가 위와 같은 절차, 방법에 의하지 않고, 위 관세환급금에 대하여 위 부산공장 및 장림공장과는 별도로 사업자등록을 한 사업장인 원고 회사의 본점 명의로 세금계산서를 교부하고 위 본점에서 과세표준예정 및 확정신고서와 세금계산서를 위 본점소관세무서장인 서울 중부세무서장에게 제출하였다 하여 원고 회사가 위 관세환급금에 대한 부가가치세법상의 과세표준예정 및 확정신고의무와 세금계산서 제출의무를 이행하였다고 할 수는 없는 것이다.
 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법있다 할 수 없다.
 3. 결국 상고논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

가. 관세환급금이부가가치세법 제13조 제1항 소정의 과세표준에 포함되는지 여부(적극)
나. 본점과 별도로 사업자등록을 한 사업장의 거래에 관한 본점명의의 부가가치세예정 및 확정신고와 세금계산서 제출의 당부

가.관세법 제32조 제1항 및 수출용원재료등에대한관세등환급에관한특례법 규정에 의하여 정부로부터 환급받아 사업자에게 되돌려 준 관세환급금은 사업자가 수출업자에게 공급한 수출품의 원자재 원가에 포함된 것으로서 공급재화의 대가를 구성하는 일부라고 봄이 상당하므로부가가치세법 제13조 제1항 소정의 과세표준에 포함된다.
나. 본점과 별도로 사업자등록을 한 사업장에서의 매출에 관한 관세환급금에 관하여 본점명의로 세금계산서를 교부하고 위 본점에서 과세표준예정 및 확정신고서와 세금계산서를 위 본점 소관 세무서장에게 제출한 경우, 위 관세환급금에 대한 부가가치세법상의 과세표준예정 및 확정신고의무와 세금계산서 제출의무를 이행하였다고 할 수는 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1985.07.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 광주안씨안동판관공파 종약회 소송대리인 변호사 민복기, 이남규, 양용식, 라향원
【피고, 상고인】 서인석 외 15인 피고들 소송대리인 변호사 유재방, 방순원, 심훈종, 석진강, 이유영
【원심판결】서울고등법원 1983.5.12. 선고 82나2057 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 최승만의 소송대리인 변호사 최영도, 피고 최승만을 제외한 나머지 피고들의 소송대리인 법무법인 대양종합법률사무소, 변호사 송영욱의 각 상고이유를 함께 판단한다.
 1. 상고이유 제1점,
 상고이유의 요지는, 원심이 인정한 사실 자체에 의하더라도 원고 종약회의 대표자 안갑수와 피고 서인석 사이의 이 사건 토지의 매매에 있어서 매수인인 피고 서인석이 매도인인 원고 종약회 대표자 안갑수에게 이 사건 토지를 처분할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 사유가 있음을 인정할 수 있음에도 불구하고, 피고들의 권한유월의 표현대리 성립에 관한 주장 사실과 경위를 잘 파악하지 못한 채 표현대리의 성립을 부인한 원심판결에는 권한유월의 표현대리에 관한민법 제126조의 해석에 관한대법원 1962.3.22 선고4294민상483 판결;1963.9.19 선고 63다383 판결;1954.3.16 선고 4286민상215 판결등 판례에 위반한 위법이 있다는 것이다.
 그러나 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고종약회의 규약(갑 6호증)에 재산의 취득 및 처분은 총회의 의결을 거쳐야 하고 긴급한 사정이 있는 경우에도 이사회의 의결, 최고위원회의 인준, 상임이사회의 결의등 소정의 절차를 거치게 되어 있으며 이 사건 토지처분의 관계문서인 1973.3.18자 총회 회의록에는 결의내용에 이 사건 토지처분에 관한 결의가 포함되어 있지 아니하였고 또 1973.8.21 임원회 회의록과 1973.12.30 상임이사회 회의록만이 첨부되어 있고 이사회 회의록이나 최고위원회 인준서는 누락되어 있었으며, 피고 서인석을 대리한 소외 손기택, 정재호가 위 안갑수측과 여러 차례에 걸쳐 이 사건 토지를 매수하기 위하여 접촉하는 과정에서 위 규약과 처분관계서류를 조사, 확인한 사실이 인정되는 바이니 종중대표자 개인이 임의로 처분할 수 없고 거액의 재산에 해당하는 종중 총유재산인 이 사건토지를 매수하는 위 대리인들로서는 그 기대되는 약간의 주의를 기울여 규약과 처분관계서류를 대조, 조사했더라면 총회 회의록에는 이 사건 토지처분에 관한 결의가 없고 또 최고위원회 인준서, 이사회 결의서가 누락되어 있음을 발견하였을 것이고 따라서 서류자체로서도 원고종약회 소유재산처분에 관한 소정의 절차가 없음을 쉽게 알 수 있었다 할 것이므로 피고 서인석으로서는 위 안갑수가 이 사건 토지를 처분함에 있어서 소정의 절차를 적법하게 거쳐 처분한다고 믿는데에 아무런 과실이 없었다고 볼 수 없다하여 피고들의 표현대리의 항변을 배척하고 있는바, 소론이 들고 있는 판례들은 이 사건과는 구체적 사안을 달리하는 것이어서 원심판결이 위 판례들에 상반된 것이라고는 할 수 없고, 그밖에 소론 판례들을 내세워 원심의 사실인정을 비난하는 것에 불과한 부분은소송촉진등에관한특례법 제11조의 규정에 비추어 적법한 상고이유로 삼을 수 없음이 명백하므로 논지는 이유없다.
 2. 상고이유 제2점,
 상고이유의 요지는, 원고종약회와 피고 서인석사이의 이 사건 토지에 관한 매매계약이 원고종약회의 규약에 따르지 아니한 것으로서 무효가 된다 하더라도 원고종약회 대표자 안갑수가 고의 내지 과실로 적법한 권한도 없이 피고 서인석에게 이 사건 토지를 매도함으로써 손해를 입게 하였으니 원고종약회의 위 손해배상채무와 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기 말소등기청구권은 정의관념 내지 형평의 원칙에 비추어 동시이행관계에 있다고 보아야 함에도 불구하고 위와 같은 동시이행의 항변을 배척한 원심판결에는 동시이행에 관한민법 제536조의 해석에 관한대법원 1976.4.27 선고 75다1241 판결에 위반한 위법이 있다는 것이다.
 그러나 소론이 지적하는 당원 판례는 동시이행의 항변권을 규정한민법 제536조는 공평관념과 신의칙상민법 제549조에 의하여 계약해제에 있어서 발생하는 각 당사자의 원상회복 의무이행에 관하여 준용하고 있는 점에 비추어 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 할 경우에도 동시이행관계에 있다고 보아민법 제536조를 준용하여야 한다는 것으로서 원고종약회의 대표자의 불법행위로 인한 손해배상채무와 그 불법행위로 경료된 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기 말소등기청구권이 동시이행관계에 있다고 주장하는 이 사건과는 그 구체적 사안을 달리하는 것이어서 원심판결이 위 판례에 상반된 것이라고는 할 수 없으므로 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

종중규약에 종중재산의 취득 및 처분에 관하여 일정한 절차(총회의 의결이나 긴급한 사정이 있는 경우 이사회의 의결 또는 최고위원회의 인준등)를 거치도록 규정되어 있어 거액의 종중재산인 토지를 매수하는 자들이 그 기대되는 약간의 주의를 기울여 위 규약과 처분관계서류를 대조, 조사했더라면 서류 자체로서도 위 처분에 관한 소정의 절차가 없었음을 쉽게 알 수 있은 경우, 위 매수인들로서는 종중의 대표자가 위 토지를 처분할 권한이 있다고 믿은데에 아무런 과실이 없었다고 볼 수 없다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.07.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 상고인】 서대문세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1984.2.28. 선고 80구346 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1, 2, 3점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소득세에 관하여 부과납세제를 채택하고 있는 현행법 아래에서 납세의무자가 하는 소득금액신고는 세무관청이 소득세부과처분을 하는데 있어서의 하나의 참고자료에 지나지 아니할 뿐이고, 거기에 어떤 기속력이 생기는 것은 아니라는 전제아래 그 채택한 증거를 종합하여 피고의 이 사건 종합소득세 및 방위세부과처분에 있어서 원고가 한 소득금액신고는 과세관청의 강박과 회유에 의하여 과세관청이 요구하는 바에 따라 사실과 다르게 신고한 것이며, 달리 원고에게 이 사건 소득세부과처분의 전제가 되는 소득이 있다고 볼만한 자료가 없다고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단과 사실인정은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 채증법칙 위배, 심리미진등의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 상고이유 제4 내지 7점에 대하여,
국세징수법 제9조는 세무서장 또는 시장, 군수가 국세를 징수하고자 할 때에는 납세자에게 그 국세의 과세년도, 세목, 세액 및 그 산출근거, 납세기한과 납부장소를 명시한 고지서를 발부하여야 한다고 규정하고 있고, 소득세법 제128조, 같은법시행령 제183조는 정부는 제117조 내지 제120조의 규정에 의하여 결정한 과세표준과 세율, 세액 기타 필요한 사항을 납세고지서에 기재하여 서면으로 통지하도록 규정하고 있는 바, 위 규정들은 헌법과 국세기본법이 규정하는 조세법률주의의 대원칙에 따라 처분청으로 하여금 자의를 배제하고 신중하고도 합리적인 처분을 행하게 함으로써 조세행정의 공정성을 기함과 동시에 납세의무자에게 부과처분의 내용을 상세하게 알려서 불복여부의 결정 및 그 불복신청에 편의를 주려는 취지에서 나온 것으로 엄격히 해석 적용되어야 할 강행규정이라고 할 것이며, 납세고지서에 그와 같은 세액산출근거의 기재가 누락되었다면 과세처분 자체가 위법한 것으로 취소의 대상이 된다고 할 것이니(당원 1984.3.27 선고 83누711 판결 참조) 같은 취지의 원심판결은 정당하다. 소론은 위 규정들은 훈시규정에 불과하다는 것이나 그 근거로 삼고 있는 국세기본법 제16조 제4항, 제58조에 의하여 납세의무자나 이의신청인등의 요구에 따라 과세근거서류를 열람시킬 수 있다할지라도 그것으로 앞에서 본 과세근거 명시에 관한 법조들의 강행규정성에 무슨 소장을 줄 바 못되고, 소론이 들고 있는 당원판례는 위 강행규정성에 관한 것이 아님이 그 판문상 명백하며 위 규정들이 훈시규정에 불과하다는 소론은 독자적인 견해이어서 받아들일 수 없다.
 그리고 위와 같이 피고의 이 사건 과세처분이 조세법규에 위배된 이상 이를 취소함이 마땅하다고 할 것이며 이에 따라 과세청인 피고는 다시 적법한 부과를 하면 소기의 목적을 달할 수 있는 바이니 이 취소가 행정소송법 제12조에서 말하는 현저히 공공의 복리에 적합하지 않다는 소론은 수긍할 수 없고, 또 원고가 행정소송의 전심절차에서 위와 같은 위법을 주장하지 아니하였다 하여 소송에서 이를 주장할 수 없는 것도 아니라고 할 것이니 다른 견해에서 원심결을 탓하는 소론도 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

가. 소득세에 관하여 부과납세제를 채택하고 있는 현행법 아래에서 납세의무자가 하는 소득금액신고는 세무관청이 소득세부과처분을 하는데 있어서의 하나의 참고자료에 지나지 아니할 뿐이고, 거기에 어떤 기속력이 생기는 것은 아니다.
나. 행정소송의 전심절차에서 납세고지서에 세액산출근거의 기재가 누락되었다는 등의 강행규정 위배와 같은 위법을 주장하지 아니하였다하여 소송에서 이를 주장할 수 없는 것은 아니다.
부정당업자제재처분취소처분 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.07.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 삼호건설주식회사 소송대리인 변호사 이성렬, 주상수
【피고, 피상고인】 강원도지사
【원심판결】서울고등법원 1985.2.4. 선고 84구342 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
지방재정법 제52조의4,같은법시행령 제58조의 2,예산회계법시행령 제89조 제1항 제9호에의하면 계약상대자 또는 입찰자의 대리인 기타 사용인이 계약의 체결 또는 이행에 관하여 관계공무원에게 증뢰한 행위가 있는 때에는 6월 이상 3년 이하의 기간을 정하여 입찰참가자격을 제한하여야 한다고 규정하여 계약의 이행에 관련하여 관계공무원에게 증뢰행위를 하여 계약의 적정한 이행을 해할 우려가 있는 자에 대하여는 그 제재로 일정한 기간 입찰참가자격을 제한하고 있는 바 원심이 확정한 바와 같이원고 회사의 현장감독인최세용이 수급한 공사에 관련하여 편의를 보아 달라는 명목에서 관계공무원에게 금원을 제공하였다면 이는 원고 회사를 위한 것으로 보여지므로 그 증뢰가 원고 회사의 자금 또는 원고 회사 대표이사의 지시에 의하여 이루어진 것이 아니라 하더라도 위와 같은 증뢰행위는 공사계약의 상대자인 원고 회사의 사용인이 그 계약의 이행에 관련하여 관계공무원에게 증뢰한 경우에 해당한다고봄이 상당하고 (당원 1984.4.24 선고 83누574 판결 참조) 위 조항의 대리인등에는 계약상대자의 대리인도 포함되는 것으로 해석함이 옳다.
 같은 취지에서 한 원심판단은 정당하고 위와 같은 증뢰행위는지방재정법시행령 제58조의 2에서의 계약의 적정한 이행을 해할 염려(위험)가 있는 경우라 할 것이므로 원고가 수급공사를 시방대로 완벽하게 완성하여 준공검사를 필하였다하여 결론이 달라질 수 없는 것이므로 원심판결에 소론과 같이 관계법령을 잘못 해석하여 법률적용을 그르친 위법은 없으므로 논지는 이유없음에 귀착된다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

건설회사의 현장감독이 수급한 공사와 관련하여 편의를 보아 달라는 명목에서 관계공무원에게 금원을 제공하였다면 이는 위 회사를 위한 것으로 보여지므로 그 증뢰가 회사의 자금 또는 회사 대표이사의 지시에 의하여 이루어진 것이 아니라 하더라도 위와 같은 증뢰행위는지방재정법시행령 제58조의2,예산회계법시행령 제89조 제1항 제9호 소정의 공사계약의 상대자인 위 회사의 사용인이 그 계약의 이행에 관련하여 관계공무원에게 증뢰한 경우에 해당한다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.07.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 관악세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.2.28. 선고 83구1076 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거들을 종합하여, 원고는 소외 1, 소외 2로부터 그 설시와 같은 금원을 차용하면서 그 담보로 이 사건 부동산에 위 소외인들 명의의 가등기를 설정해 주었는데 위 차용금을 제때에 변제하지 못하자 위 소외 1, 소외 2는 그 설시와 같은 제소전화해조서에 의하여 1980.12.30 위 가등기에 기한 본등기절차를 경료함과 동시에 원고와 사이에 그 환가방법으로 이 사건 부동산중 10,000분의 1,089에 해당하는 지분을 원고에게 되돌려 주기로 약정하고, 이에 따라 위 지분에 관하여 같은 날 매매를 원인으로 한 공유지분이전등기가 원고명의로 경료된 사실을 인정하고 나서, 위 인정사실에 의하면 이 사건 부동산중 위 10,000분의 1,089지분은 원고가 위 소외인들에게 양도한 것으로 볼 수 없다고 판시하였다.
 기록에 비추어 원심의 증거취사와 사실인정 및 그 판단과정을 검토하여 보니 원심의 위 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙에 위반한 사실오인이나 심리미진 등의 위법이 없으므로 논지는 모두 그 이유없다 할 것이다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

채권담보의 목적으로 가등기를 경료한 후 그 담보권실행의 방법으로 채권자명의의 본등기를 경료함과 동시 지분 일부를 다시 채무자에게 돌려주는 방법으로 채무자명의의 공유지분이전등기가 경료된 경우, 위 지분이 양도된 것으로 볼 수 있는지 여부

채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 설정한 후 동 채무를 변제하지 못하자 제소전화해에 의하여 본등기 절차를 경료함과 동시에 환가방법으로 위 부동산의 지분 일부를 채무자에게 되돌려주기로 약정하고, 이에 따라 위 지분에 관하여 매매를 원인으로 한 공유지분이전등기가 채무자명의로 경료된 경우, 위 지분은 채무자가 채권자에게 양도한 것으로 볼 수 없다.
집행력있는공정증서정본재도부여기각결정 (민사, 대법원)
공포일: 1985.07.23 / 시행일:

【재항고인】 공증인가 새한합동법률사무소
【원심결정】서울민사지방법원 1985.4.29. 자 84라164 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
민사소송법 제522조 제2항의 규정에 의하여 지방법원 단독판사가 행하는 집행문재도부여허가여부의 재판은 집행문부여기관에 대한 법원의 내부적 감독작용에 지나지 아니하므로 공증인의 재도부여 허가신청을 기각한 결정에 대하여는 채권자는 물론 공증인도 불복을 할 수 없고, 다만 채권자는 공증인의 재도부여 거절처분이 있은 후에 이 거절처분에 대하여 지방법원 단독판사에게 이의신청을 할 수 있다고 보아야 할 것이다.
 이 사건 재항고이유의 요지는 집행문재도부여 허가신청을 한 공증인은 신청당사자이므로 이 신청을 기각한 결정에 대하여 당연히 불복할 수 있다고 보아야 한다는 취지이나 위에 설시한 이치에 비추어 부당할 뿐 아니라 이러한 이유는 도시소송촉진등에 관한 특례법 제13조,제11조 제1항 각호에 규정된 사유중 어느 경우에도 해당하지 아니하여 적법한 재항고이유가 되지 못하니 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승

민사소송법 제522조 제2항의 규정에 의하여 지방법원 단독판사가 행하는 집행문재도부여허가여부의 재판은 집행문부여기관에 대한 법원의 내부적 감독작용에 지나지 아니하므로 공증인의 재도부여허가신청을 기각한 결정에 대하여는 채권자는 물론 공증인도 불복을 할 수 없고, 다만 채권자는 공증인의 재도부여거절처분이 있은 후에 이 거절처분에 대하여 지방법원 단독판사에게 이의신청을 할 수 있을 뿐이다.
무고ㆍ공무상표시무효 (형사, 대법원)
공포일: 1985.07.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】광주지방법원 1985.3.22. 선고 84노948 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 기록에 의하여 살펴보아도 원심이피고인들이 이 사건 건물에 들어간 것은 집달관이 채무자 겸 소유자인 피고인김옥진의 위 건물에 대한 점유를 해제하고 이를 채권자에게 인도하여 강제집행이 완결된 후의 행위로서 이를 채권자들의 점유를 침범하는 것은 별론으로 하고 공무상 표시무효죄에 해당하지는 않는다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍되고 거기에 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고는 할 수 없고,형사소송법 제298조 제2항의 공소장 변경요구에 관한 규정은 법원의 변경요구를 의무화한 것이 아니고 법원의 재량에 속하는 것이라 할 것이므로 원심이 검사에게 공소제기된 공무상 표시무효죄를 주거침입죄로 공소장변경을 촉구 또는 요구하지 아니하였다고 하여 심리미진의 위법이 있다고는 할 수 없다.
 제2점에 대하여,
무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고함으로써 성립하는 것이므로 그 객관적 요건으로서 신고한 사실이 허위임을 요하고 주관적 요건으로서 신고자가 허위임을 알고서 신고함을 요한다 할 것인바 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1983.8.28 광산경찰서장에게 " 1983.8.20.10:00부터 같은날 18:00경까지 사이에 광주지방법원 소속 집달관의 지휘아래 피고인의 집에 대하여 명도집행을 할려고 할 때 불량배 15명 가량을 대동하고공소외인이 행동대장이 되어 명도집행시 어느 누구라도 방해하면 가차없이 구타하여 명도집행에 지장이 없도록 강행하라고 폭행을 교사하여 성명불상의 인부가 피고인의 처의 유방을 강타하여 6개월 임산부에 조기태반박리 및 태아고위험도로 유효분만 및 타박상등의 요치 6주의 상해를 가했다" 는 취지의 고소장을 제출한 바 있으나 그 설시 경위사실에 비추어 볼 때 피고인이 그 고소당시 고소사실이 진실이라고 확신하고 고소하였다고 인정되고 달리 고소사실이 허위임을 인식하였다는 점에 대한 증명이 없다하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는 바, 기록에 비추어 살펴보아도, 원심의 위 인정판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 무고죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

가. 집달관이 채무자 겸 소유자의 건물에 대한 점유를 해제하고 이를 채권자에게 인도한 후 채무자의 출입을 봉쇄하기 위하여 출입문을 판자로 막아둔 것을 채무자가 이를 뜯어내고 그 건물에 들어갔다 하더라도 이는 강제집행이 완결된 후의 행위로서 채권자들의 점유를 침범하는 것은 별론으로 하고 공무상 표시무효죄에 해당하지는 않는다.
 나.형사소송법 제298호 제2항의 공소장 변경요구에 관한 규정은 법원의 변경요구를 의무화 한 것이 아니고 법원의 재량에 속하는 것이다.
 다. 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고함으로써 성립하는 것이므로 그 객관적 요건으로서 신고한 사실이 허위임을 요하고 주관적 요건으로서 신고자가 허위임을 알고서 신고함을 요한다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.07.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 이재진 외 2인
【피고, 피상고인】 관악세무서장
【원심판결】서울고등법원 1984.10.29. 선고 83구1069 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들의 상고이유를 함께 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 이 사건 토지는 시장용지로 공고된 체비지로서 소외 최일남등 4인이 1970.7.8 서울특별시로부터 시장법에 의한 법인을 설립하고 그 법인 앞으로 소유권이전등기를 하여서 시장개설을 하는 조건으로 매수한 것인데, 원고들 및 소외 박재원, 이상임은 1978.3.9 위 최일남 등으로부터 이를 대금 140,625,000원에 공동매수하기로 매매계약을 체결하고 그날 계약금 15,000,000원 같은 해 4.15 중도금63,000,000원 1979.5.10 잔대금 62,625,000원 등 대금을 모두 지급하였고, 그 후 원고들 및 위 소외인들은 이 사건 토지의 소유권이전등기를 위하여 1979.5.17 자본금 3,000,000원의 삼농개발주식회사를 설립하였으나 시장건물의 신축 등에 소요되는 자금 등의 부족으로 시장개설을 할 형편이 되지 아니하자 같은 해 8.20 소외 진설에게 이 사건 토지를 금 206,000,000원에 매도하고, 아울러 위 소외 진설이 이 사건 토지의 소유권이전등기를 법인명의로 언제든지 할 수 있도록 하기 위하여 그에게 원고들이 소유하고 있던 위 회사의 주식을 양도하고, 원고들이 그 회사의 대표이사 및 이사등 직책에서 사임하는 방법으로 회사의 운영권도 양도하였다는 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 원고들은 이 사건 토지를 공동매수하였을 따름이지국세기본법 제13조 혹은소득세법 제1조 제1항,동 시행규칙 제2조 제1항 소정의 법인격없는 사단으로서 취득한 것으로 볼 수는 없고, 또 이 사건 양도가액 206,000,000원은 토지만의 가액이지 원고들 소유의 주식양도대금, 회사운영권의 양도대가까지 포함된 것이라고 볼 수는 없다고 판단하고 있다.
 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정 및 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법 등이 있다고 할 수없다. 원고들이 개인자격으로서가 아니라 당시 설립중이던 위 삼농개발주식회사의 기관자격으로서 이 사건 토지를 매수하였다는 소론 주장은 당심에 이르러 처음으로 주장하는 것일 뿐만 아니라, 무릇 설립중의 회사라 함은 설립등기이전에 어느정도 실체가 형성된 미완성의 회사를 말하는 강학상의 개념으로서 이는 정관이 작성되고 발기인이 1주 이상의 주식을 인수하였을때 비로소 성립한다고 할 것인바, 위 회사가 원고들이 이 사건 토지를 매수할 당시 그와 같은 요건을 갖추었다고 볼 자료도 없으니 소론은 받아들일 수 없다.
 소론 판례들은 모든 이 사건과 다른 사실관계를 전제로 하는 것이어서 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다. 논지는 모두 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

설립 중의 회사라 함은 설립등기 이전에 어느 정도 실체가 형성된 미완성의 회사를 말하는 강학상의 개념으로서 이는 정관이 작성되고 발기인이 1주 이상의 주식을 인수하였을 때 비로소 성립한다.
상속세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.07.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 5인
【피고, 상고인】 동부산세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1985.1.23. 선고 84구214 판결
【주 문】
 피고의 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5 및 원고 6에 대한 상고를 기각한다.
 원심판결중 원고 1에 대한 피고 패소부분을 파기하여 동 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
 위 상고기각된 부분에 대한 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5 및 원고 6에 대한 상고에 관하여,
 원심판결은 그 이유전단에서 직권으로 살피건대... 원고들은 그 부존재를 주장하는 피고의 이 사건 과세처분에 따라 그 부과된 상속세 금 41,122,878원, 방위세 금 8,224,575원을 1983.10.25 전액 납부한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는바 이 사건 과세처분이 부과세액의 납부에 의하여 그 집행이 종료된 것 같이 된 이상 조세채권의 소멸로 그것이 존재함과 같은 외관이 잔존함으로써 장차 원고들에게 야기될 법률적 불안이나 위험은 전혀 없다고 보아야 할 것이며 이미 납부한 세금의 반환을 구함에 있어서도 민사소송에 의한 부당이득반환청구와 같은 직접적인 방법이 열려 있으므로 확인판결의 효력을 행정청이 존중하여 줄 것을 기대하는 간접방법인 부존재확인의 소는 권리보호의 필요가 없는 부적법한 소로서 각하를 면치 못한다 할 것이라고 설시하고 있다.
 위 판시취지는 피고의 본건 과세처분에 따라 동 원고들이 이미 세액 전부를 납부한 이상 장차 법률적 불안이나 위험은 없다고 보아야 할 것이니 본건 처분의 부존재확인을 구할 권리보호의 필요가 없다는 것이지 소론이 주장하는 바와 같이 원고들에 대한 이 사건 과세처분이 처음부터 존재하지 아니한다는 것이 아님이 명백하므로 판시내용을 잘못 파악한데서 나온 법리오해란 소론은 채택할 바 못된다.
 2. 원고 1에 대한 상고에 대하여,
 　ㄱ. 기록에 의하여 살피건대, 소론이 주장하는 대구고등법원 82구100 및 당원 83누145 사건은 본건과 동일한 상속을 과세원인으로 한 것이나 그 사건에서 쟁송의 대상이 된 것은 연부연납으로 결정된 기본년도분의 금 4,000,000원의 부과처분이였고 그 다음의 연납 제 1,2,3차 년도 분은(부과된 바도 없었다) 그 행정소송의 대상이 아니였음이 분명하므로 그 사건의 원고 패소판결이 본건 제2차 년도분의 부과처분에 대한 기판력을 미칠바 아니라 할 것이므로 이런 취지에서 한 원심판결의 판단은 정당하고 견해를 달리하는 기판결 저촉이란 소론은 이유없다.
 　ㄴ. 본건 상속개시일인 1980.9.22 당시 시행되던 상속세법(1981.12.31 법률 제3474호로써 개정 전의 것)제9조 제1항동법시행령(1981.12.31 대통령령 제10667호로써 개정되기 전의 것) 제5조 제1, 2항에 의하면 상속재산의 가액은 상속개시당시의 현황에 의하며 현황에 의한 가액은 그 당시의 시가에 의하되 시가를 산정하기 어려울 때에는 토지건물의 경우에는 국세청장이 정하는 특정지역에 있어서는 배율방법에 의하여 평가한 가액에 이 이외의 지역에 있어서는 지방세법상의 과세시가표준액에 의하도록 되어 있다. 위와 같은 상속재산의 가액에 대한 입증책임은 과세관청인 피고에게 있다함은 말할 나위도 없다. 기록에 의하면 피고는 위 상속개시일인 1980.9.22 보다 앞선 같은 해 5.20 한국감정원이 상속재산중의 부산시 북구 (주소 생략) 대지 및 그 지상공장건물의 시가를 금 201,711,250원으로 감정한 바 있으니 이를 위 재산에 대한 상속개시당시의 시가라고 주장 입증하였음이 분명하다. 우리나라의 부동산시가가 상승세에 있었음은 공지의 사실에 속하므로 상속개시에 근접한 약 4개월전에 한 위 감정가액은 결코 상속당시의 시가보다 높은 가액이라 할 수 없고, 그 사이에 시가의 하락이 있었다고 볼 자료가 없는 본건에 있어서는 이를 상속개시당시의 시가로 봄이 상당하다고 할 것이다. 그런데 원심은 피고가 상속당시가 아닌 어느 시점의 가액을 가지고 상속개시당시의 시가와 같다고 주장하려면 그 시점은 상속개시 당시와의 사이에 시가의 변동이 없었던 점을 적극적으로 입증하여야 한다하고 시가변동이 없었다는 점에 관하여 아무런 증명이 없으므로 위 감정가액을 상속당시의 시가로 보고한 피고의 위 본건 과세처분은 위법하다는 취지로 판시하고 당원 1984.6.26 선고 84누177 판결을 인용하였다.
 위 당원판결은 증여받은 후 3.20.이 경과한 시기의 시가를 증여받을 당시의 시가로 볼려면 그 사이에 시가의 변동이 없었다는 점을 과세관서에서 적극적으로 입증하여야 한다는 것으로(부동산시가 상승세에 있으므로) 상속개시에 근접한 그 전의 감정의 경우와는 사정을 달리하는 본건에서는 적절한 선례로 삼을 수 없다고 할 것이니 원심판결은 당원의 위 판결취지를 오해하고 채증법칙에 위배한 처사라고 아니할 수 없어 이 점을 논난하는 소론은 이유있어 이부분 원판결은 유지될 수 없다고 할 것이다.
 그러므로 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5 및 원고 6에 대한 피고의 상고를 기각하고, 동부분에 대한 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하고 원심판결중 원고 1에 대한 피고 패소부분을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석 정기승

우리나라의 부동산시가가 상승세에 있었음은 공지의 사실에 속하므로 상속개시에 근접한 약 4개월 전에 한국감정원이 감정한 가액은 결코 상속당시의 시가보다 높은 가액이라 할 수 없고 그 사이에 시가의 하락이 있었다고 볼 자료도 없다면 위 감정가액을 상속개시 당시의 시가로 봄이 상당하다.
상표취소 (특허, 대법원)
공포일: 1985.07.23 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 남기탁
【피심판청구인, 상고인】 박삼식
【원심심결】 특허청 1984.11.29. 자 1982년항고심판(당)제149호,제150호,제151호,제152호,제153호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 먼저 직권으로 판단한다.
상표법 제51조,제56조에 의하여 준용되는특허법 제120조,제121조,제144조의 규정에의하면, 심판관은 당사자, 쌍방 또는 일방이 동일한 2이상의 심판에 대하여 그 심리 또는 심결을 병합할 수 있고 심판은 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 심결로써 종결하며 항고심판의 심결을 받은 자가 불복이 있을 때는 일정한 기간 내에 민사소송법의 규정에 의한 상고절차에 따라 대법원에 상고할 수 있다고 규정하고 있으므로항고심이 수개의 사건을위법 제121조에 의하여 병합심결로 종결한 경우에 불복이 있으면 그 심결에 대하여 상고를 제기하므로서 위 심결에 병합된 각 사건의 청구에 대하여 상고의 효력이 생기는 것이고 상고이유에 의하여 불복한 한도 내에서 상고법원의 심판의 대상이 되는 것이므로 (민사소송법 제395조,제401조) 병합된 각개의 사건(청구)를 풀어서 사건마다 각각 상고를 할 수는 없는 것이고 병합된 하나의 심결에 대하여 수 개의 상고가 있으면 그 중 후에 접수된 상고장은 중복된 상고로써 부적법하다 할 것이나 수 개의 상고장이 동시에 접수된 경우에는 그 여러 상고장을 하나의 상고로 보아 그 이유에 기재된 각 불복사유가 상고심의 심판대상이 된다 할 것인바 이 사건 기록에 의하면 원심은 이 사건 상표 및 그 연합상표로 보이는 동일당사자 사이의 등록 제71970호 내지 71972호, 71987호, 71978호 각 상표의 취소심판청구를 각하한 각심결 (1981년 심판 제528 내지 531 및 632호)에 대한 항고심판청구에 대하여 원심은 위 사건을 모두 병합하여 일개의 심결을 한 사실이 명백한데 피심판청구인은 위 항고심결에 대하여 원심이 병합한 사건에 상응한 수 개의 상고장을 동시에 제출하여 상고법원에 85후1, 2, 3, 7호로 접수되었으므로 위 상고장은 모두 하나의 상고로 보아야 할 것인데그중 85후1 사건(등록 71970호)에 대하여 당원이 1985.4.9 먼저 판결을 선고하므로서 그 부분 원심결이 확정되었음은 당원에 현저한 사실이나 원심결중에 병합된 나머지 사건(청구)에 대하여 제기한 이건 상고에 대하여는 그 판결을 탈루한 결과가 되었다 할 것이니 이건 상고이유에 대하여 추가판결을 하기로 한다.
 (1) 원판시 이 사건상표권자인 소외 조용돈이 미국으로 이주하고 피심판청구인이 미국에 거주하는 위 조용돈으로부터 그 상표권을 양도받아 그 등록명의변경절차를 밟은 과정에서 많은 시일이 소요되었기 때문에 이 사건 상표를 그 지정상품에 계속하여 1년이상 사용하지 아니한 것이라는 사유는상표법 제45조 제1항 제3호 소정의 상표불사용의 ‘정당한 이유’에 해당하지 아니한다 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 (2)상표법 제45조 제1항 제3호 소정의 사유가 있음을 이유로 한 상표등록취소의 심판이 제기되어 그 심판청구의 예고등록이 된 후에 그 등록상표를 그 지정상품에 사용하고 있다는 사실은 일단 발생한 상표등록취소사유에 영향을 미치지 아니하는 것인바(상표법 제45조 제3항) 기록에 의하면 피심판청구인이 이 사건 심판청구의 예고등록(각 1981.11.3)이 된 후에 원판시 상표권을 양도받은 사실이 인정되므로 상표권 양도후 이를 사용하고 있다하더라도 이는 이 사건 상표권자가 정당한 이유없이 이 사건 상표를 그 지정상품에 계속하여 1년 이상 사용하지 아니함으로써 생긴 상표등록취소사유에 영향을 미치지 아니하는 것이다. 반대의 입장에서 원심결을 비난하는 논지는 채용할 수 없다.
 (3) 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

가. 병합된 하나의 심결에 대하여 수개의 상고장이 동시에 접수된 경우, 상고심의 심판대상
나. 미국으로 이주한 상표권자로부터 상표권을 양도받는 과정에서 많은 시일이 소요되었다는 것이 상표불사용의 정당한 이유가 되는지 여부(소극)

가. 항고심이 수개의 사건을특허법 제121조에 의하여 병합심결로 종결한 경우에 불복이 있으면 그 심결에 대하여 상고를 제기함으로써 위 심결에 병합된 각 사건의 청구에 대하여 상고의 효력이 생기는 것이고 병합된 각 개의 사건(청구)을 풀어서 사건마다 각각 상고를 할 수는 없는 것이어서 병합된 하나의 심결에 대하여 수개의 상고가 있으면 그 중 후에 접수된 상고장은 중복된 상고로서 부적법하다 할 것이나 수개의 상고장이 동시에 접수된 경우에는 그 여러 상고장을 하나의 상고로 보아 그 이유에 기재된 각 불복사유가 상고심의 심판대상이 된다.
나. 미국으로 이주한 상표권자로부터 상표권을 양도받아 등록명의변경절차를 밟는 과정에서 많은 시일이 소요되었기 때문에 그 상표를 지정상품에 계속하여 1년 이상 사용하지 아니한 것이라는 사유는상표법 제45조 제1항 제3호 소정의 상표불사용의 “정당한 이유”에 해당하지 아니한다.
상표무효 (특허, 대법원)
공포일: 1985.07.23 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 제일제당 주식회사 소송대리인 변리사 임석재
【피심판청구인, 상고인】 피심판청구인 소송대리인 변리사 한용준
【원심판결】 특허청 1984.6.24. 자 1982년 항고심판 당 제142호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 피심판청구인 대리인의 상고이유를 본다.
 원심결 이유에 의하면 원심은 본건 상표는 상품구분 제13류 “세탁비누, 샘푸우, 물비누, 공업용비누, 화장비누”를 지정상품으로 하여 1980.4.15 출원, 1981.6.16 등록된 것으로서 한글로 “백설표”라고 횡서하여서 된 문자상표인데 “백설표”라는 호칭은 " *" 모양의 도형과 아울러 본건 상표의 등록 이전부터 식품 등의 상품에 있어서 심판청구인회사의 이름과 함께 일체적으로 선전되어 와서 위 도형은 곧 백설표 또는 심판청구인회사의 제품을 상징하는 것으로 인식되고 있으므로, 본건 상표는 수요자에 있어서 심판청구인의 상품이나 영업과 혼동을 일으킬 염려가 있어 상표법 제9조 제1항 제10호, 제46조 제1호에 의하여 그 등록은 무효라고 판단하였는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정 및 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙위배나 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다. 그리고상표법 제46조 제1호에 의하여 등록무효사유가 되는 같은법 제9조 제1항 제10호의 규정은 이른바 저명한 상품이나 영업의 출처에 혼동이 일어나는 것을 방지하려는데 목적이 있는 것이어서 어느 상표가 수요자간에 현저하게 인식되어 있는 이른바 저명상표와 동일 또는 유사한 상표에 해당하는 경우라면 그 지정상품이 서로 동종임을 요하는 것도 아니라고 할 것이다(당원 1985.4.23 선고 82후14 판결; 1980.4.22 선고 80후17 판결등 참조) 논지는 결국 다른 견해에서 원심결을 탓하는 것이니 받아들일 수 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

상표법 제46조 제1호에 의하여 등록무효 사유가 되는 같은법 제9조 제1항 제10호의 규정은 이른바 저명한 상품이나 영업의 출처에 혼동이 일어나는 것을 방지하려는데 목적이 있는 것이어서 어느 상표가 수요자간에 현저하게 인식되어 있는 이른바 저명상표와 동일 또는 유사한 상표에 해당하는 경우라면 그 지정상품이 서로 동종임을 요할 것 없이 모두 등록될 수 없는 것이다.
보호감호ㆍ상습사기 (형사, 대법원)
공포일: 1985.07.23 / 시행일:

【피감호청구인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】대구고등법원 1985.2.8. 선고 84노1490,84감노268 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
사회보호법 제5조 제2항에서 규정하고 있는 보호감호요건으로서의 재범의 위험성은 재범의 가능성만으로는 부족하고 재범할 상당한 개연성이 있어야 하고 그 판단기준은 피감호청구인의 연령,직업, 가족관계, 범행의 수단, 방법, 범행후의 정황등 여러사정을 종합하여 엄격히 판단하여야 할 것인바,기록에 비추어 살펴보면 원심이 그 판시와 같은 사실을 확정하고 그와 같은 일련의 사정을 종합하면 피감호청구인에게 재범의 위험성이 있다고는 인정할 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다하여 보호감호청구를 기각한 조처는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 재범의 위험성에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

사회보호법 제5조 제2항에서 규정하고 있는 보호감호요건으로서의 재범의 위험성은 재범의 가능성만으로는 부족하고 재범할 상당한 개연성이 있어야 하고 그 판단기준은 피감호청구인의 연령, 직업, 가족관계, 범행의 수단, 방법, 범행후의 정황등 여러사정을 종합하여 엄격하게 판단하여야 한다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.07.23 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 최한식 소송대리인 변호사 최건
【피고, 피상고인 겸 상고인】 관악세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.3.26. 선고 84구273 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원ㆍ피고의 각 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
소득세법은 소득의 확정시기에 관하여 권리확정주의를 채택하고 있으므로 일반적으로 금전소비대차상의 이자, 손해금채권은 그 담보를 위한 가등기가 설정되어 있고 그 담보권의 실현으로 대여원리금을 능히 변제받을 수 있는 경우에는 그 이행기가 도래하면 현실로는 미수의 상태에 있다 하여도소득세법 제28조 제1항에서 말하는 「수입할 금액」에 해당한다고 하여 과세의 대상이 되는 소득을 구성한다고 할 것이고 설사 그후 채권자가 위 이자채권을 포기하였다 하여도 이는 소득세법상 이미 확정된 청구권의 포기이어서 과세대상에서 공제될 사유가 되지 못한다할 것이다.
 이 사건에 관하여 보건대 원심판결의 설시이유에 의하면, 원고는 1979.9.7 소외 권영철에게 금 40,000,000원을 이율 월 4푼으로 대여하고, 1981.2.6까지 17개월간 매달 1,600,000원씩 도합 금 27,200,000원의 이자를 지급받은 사실, 위 대여금에 대한 담보를 위하여 위 권영철 소유의 서울 동대문구 답십리동 산 1의 2 임야 2,760평 위에 순위 1번의 가등기를 경료하고 만일 위 대여금을 변제받지 못할 경우에는 채권자 단독으로 위 가등기에 기한 본등기를 마칠 수 있도록 제소전 화해신청에 필요한 일체의 서류까지 교부받아 두었으며 위 임야에 대하여는 원고보다 선 순위의 다른 담보권자가 없고 또 위 권영철은 1983.6.10 위 임야와 이에 인접한 임야4,380평을 소외 조명자에게 대금 660,000,000원에 매도한 바 있어 원고의 위 대여원리금채권 정도는 능히 변제받을 수 있었음에도 불구하고 원고는 1984.12.20 위 대여원금만 변제받고 1981.2.7 이후의 이자채권을 전액 포기하고 위 가등기를 말소하여 준 사실을 인정하고 위 포기한 약정이자중 대여당시의 이자제한법 소정의 최고이율인 연 2할 5푼의 율에 의한 이자 내지 이자상당 지연손해금의 범위 내에서는 위 가등기담보권을 실행하는 등의 방법으로 그 소득의 실현이 가능하였음에도 불구하고 이를 포기한 것으로서 이미 변제기가 도래하여 성숙확정된 권리를 포기한 경우에 해당하여 과세대상이 된다고 판단하고 있는바 기록에 의하여 원심의 증거의 취사과정을 검토하여 보아도 원심의 위 인정, 판단은 정당한 것으로 긍인되고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없다.
 (2) 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
이자제한법 소정의 제한이율을 초과하는 이자, 손해금은 그 기초가 되는 약정자체가 무효이므로 약정한 이행기가 도래하였다 하더라도 이자, 손해금채권은 발생할 여지가 없고 다만 채무자의 임의의 지급을 기대할 수 밖에 없으므로 그 수입실현의 개연성이 있다고는 할 수 없고 따라서 제한초과의 이자, 손해금은 현실로 지급된 때에는 과세의 대상이 되는 소득을 구성하게 되나 비록 약정의 이행기가 도래하여도 아직 미지급된 이상소득세법 제28조 제1항의 '수입할 금액'에 해당하지 아니한다할 것이다.
 원심이 같은 취지에서 원고의 소외 권영철에 대한 판시 이자채권중 미지급된 이자제한법 소정의 비율을 초과하는 이자손해금등은 과세대상이 되는 소득이라고 볼 수 없다고 판시한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없다.
 그리고 기록에 의하여 살펴보아도 원심이 원고가 1980.3.17 소외 박 상수에게 금 20,000,000원을 이율 월 4푼으로 정하여 대여하고 1982년 말까지 매월 800,000원씩의 이자소득을 얻었다는 피고의 주장사실은 그에 부합하는 소론의 증거들만으로는 그 설시의 반대증거들에 비추어 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정함에 족한 증거가 없다하여 이를 배척한 조치 역시 정당한 것으로 수긍되고 거기에 소론의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 (3) 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 소송비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

가. 이자소득이 발생하였다고 보아야 할 경우 및 발생된 이자채권의 포기와 소득공제 여부
나. 미지급된 제한초과의 이자가소득세법 제28조 제1항 소정의 " 수입할 금액" 에 해당하는지 여부(소극)

가. 일반적으로 금전소비대차상의 이자, 손해금채권은 그 담보를 위한 가등기가 설정되어 있고 그 담보권의 실현으로 대여원리금을 능히 변제받을 수 있는 경우에는, 그 이행기가 도래하면 현실로는 미수의 상태에 있다 하여도소득세법 제28조 제1항에서 말하는 '수입할 금액'에 해당한다고 하여 과세의 대상이 되는 소득을 구성한다고 할 것이고 설사 그후 채권자가 발생한 이자채권을 포기하였다 하여도 이는 소득세법상 이미 확정된 청구권의 포기이어서 과세대상에서 공제할 사유가 되지 못한다.
나. 이자제한법 소정의 제한이율을 초과하는 이자, 손해금은 그 기초가 되는 약정자체가 무효이므로 약정한 이행기가 도래하였다 하더라도 이자, 손해금채권은 발생할 여지가 없고 다만 채권자의 임의의 지급을 기대할 수 밖에 없으므로 그 수입현실의 개연성이 있다고는 할 수 없고 따라서 제한초과의 이자, 손해금은 현실로 지급된 때에는 과세의 대상이 되는 소득을 구성하게 되나 비록 약정의 이행기가 도래하여도 아직 미지급된 이상소득세법 제28조 제1항의 '수입할 금액'에 해당하지 아니한다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1985.07.23 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 손종해 소송대리인 변리사 강동수
【피심판청구인, 피상고인】 태림농산주식회사 소송대리인 변리사 남계영
【원심판결】 특허청 항고심판소 1985.2.27. 자 1983년항고심판(당)제24호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하면, 원판시 (가)호 설명서에 기재된 균체효소사료의 제조방법은 균체 단백질사료첨가물의 제조방법에 관한 원판시 이 사건 특허(특허제11477호)의 권리법위에 속하지 아니한다는 확인을 구하는 심판청구인의 이 사건 심판청구에 대하여 원심결은 심판청구인은 축산양돈업에 종사하는 자일뿐 사료를 제조하여 판매하는 것을 업으로 하는 사료업자가 아닐 뿐만 아니라 판매의 목적으로 사료를 제조하고 있지도 아니하므로 이 사건 심판청구를 할 수 있는 이해관계인이 될 수 없다는 이유로 이 사건 심판청구를 각하하고 있다.
 그러나특허권자를 상대로 하여 어떤 대상물이 특허권의 권리범위에 속하지 아니한다는 내용의 권리범위 확인심판을 청구할 수 있는 이해관계인은 그 특허권의 권리범위에 속하는지 여부에 관하여 분쟁이 생길 염려가 있는 대상물을 제조 판매하는 것을 업으로 하는 자에 한하지 아니하고 업으로서 그 대상물건을 제조 사용하거나 하려는 자도 포함한다 할 것이다.
 기록에 의하면, 심판청구인은 축산양돈업자로서 원판시 (가)호 설명서에 기재된 균체효소 사료의 제조방법에 따라 제조한 사료의 효능을 시험한 뒤 자신이 사육하여 판매하려는 돼지의 사료로 사용하기 위하여 제조공장을 마련하는 등 생산채비를 하고 있다는 것인바 사실관계가 심판청구인의 주장과 같다면 심판청구인은 업으로서 원판시 (가)호 설명서에 기재된 균체효소사료의 제조방법에 의하여 생산된 물건을 사용하거나 하려는 자로서 이 사건 심판청구를 함에 있어 이해관계인으로서 적법한 당사자적격이 있다고 할 것이다. 원심이 이 점에 관하여 심리도 하지 아니하고 위에 본 바와 같은 이유로 심판청구인은 이 사건에 있어서의 이해관계인이 될 수 없다고 하여 이 사건 심판청구를 각하하였음은 권리범위 확인심판청구의 이해관계인에 관한 법리오해로 인한 심리미진 또는 이유불비의 위법이 있다 할 것이므로 이유있다.
 그러므로 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

특허권자를 상대로 하여 어떤 대상물이 특허권의 권리범위에 속하지 아니한다는 내용의 권리범위확인심판을 청구할 수 있는 이해관계인은 그 특허권의 권리범위에 속하는지 여부에 관하여 분쟁이 생길 염려가 있는 대상물을 제조 판매하는 것을 업으로 하는 자에 한하지 아니하고 업으로서 그 대상물건을 제조 사용하거나 하려는 자도 포함한다.
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1985.07.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 선남식
【피고, 피상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 안이준
【원심판결】 서울고등법원 1984.11.30. 선고 84나1398 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고 패소부분(금 9,684,000 원)을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심은 거시증거를 종합하여 이 사건 종전토지는 공부상으로는 지목이 대지로 되어 있으나 실제상으로는 본건 토지구획정리사업시행 이전부터 판시 암사시장의 앞쪽과 왼쪽의 통행로로 사용되어온 도로였다고 인정하고있는바, 이를 기록과 대조하여 검토하여 보아도 정당하고 거기에 논지와 같은 사실오인 내지 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점에 대한 논지는 이유없다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 1976.4.22 건설부장관의 사업인가를 받고 이 사건 종전토지를 포함한 서울 강남구 암사동과 천호동 일대의 토지에 대하여 암사지구 토지구획정리사업을 시행함에 있어서 이 사건 종전토지가 위 사업시행 이전부터 현황상 도로로 사용되었음을 이유로 하여 환지를 지정하지 아니하고 청산금도 교부하지 아니하였을 뿐만 아니라 환지계획에서 정한 사항을 원고에게 통지도 하지 아니한 채 동 사업을 완료하고 1980.12.19 환지처분의 확정공고를 마친 사실을 확정한 다음, 그렇다면 피고는 위 지구의 토지구획정리사업시행자로서 원고가 무상으로 제공하지도 아니한 이 사건 종전토지에 대하여 환지의 지정이나 청산금의 교부도 하지 아니한 채 환지확정처분을 함으로써 원고의 소유권을 상실케 하였으니, 이는 원고에 대한 불법행위로서, 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판시하고, 그 손해배상의 범위에 관하여 토지구획정리사업법 제52조 제1항에 의하면 환지대상에서 제외된 토지에 대하여는 동법 소정의 사유를 종합적으로 고려하여 금전으로 청산하도록 규정하고 있으므로 피고의 위법한 본건 토지구획정리사업의 시행으로 인하여 이 사건 종전토지의 소유권을 상실한 원고의 손해는 위 청산금 상당이라고 전제한 다음, 거시증거에 의하여 피고는 위 환지처분 확정공고를 한 후 이 사건 종전토지와 같은 사도 또는 기타 공공의용에 사실상 제공되고 있었던 사유지에 대하여 환지를 지정하지 아니하고 금전으로 이를 청산하였는데 그 청산금의 산출은 공통감보율과 도로부담률을 적용하여 가상환지면적을 산출하고 이에 종전토지의 사업인가 당시의 토지평가액을 곱하여 산정한 바 있으므로, 이와 같은 방법에 따라서 이 사건 종전토지에 대하여도 공통감보율 76.38%, 도로부담률 3.8%를 적용하여 가상환지면적 32.4평을 산출하고 이에 이 사건 종전토지 유사의 토지에 대한 환지의 평당가액 300,000원을 기준으로 하여 손해액을 산정하였다.
 그러나 토지구획정리사업법 제52조에 의하면 환지를 정하거나 그 대상에서 제외한 경우에 그 과부족분에 대하여는 종전의 토지 및 환지의 위치, 지목, 면적, 토질, 수리 이용상황환경 기타의 사정을 종합적으로 고려하여 금전으로 청산하여야 하고, 그 청산금은 환지처분시 결정하여야 한다고 규정하고, 같은 법 제68조 제1항은 사업시행자는 환지처분의 공고가 있은 후에 확정된 청산금을 교부하여야 한다고 규정하고 있으므로, 결국 피고의 본건 토지구획정리사업의 시행으로 인하여 이 사건 종전토지의 소유권을 상실한 원고의 손해는 위 환지처분시 청산금을 지급하기로 가정하였을 때 예상되는 그 금액상당액이라 할 것인바, 이 사건 종전토지와 같이 환지계획에서 제외되어 버림으로써 결국 금전으로 청산되어야 하는 토지에 관하여까지도, 환지를 지정한 경우와 마찬가지로, 감보율을 적용하고 남은 토지에 한해서만 이를 청산해야 된다고 볼 근거는 없는 것이므로 환지처분당시 이 사건 종전토지에 대한 청산금을 결정하지 아니하였음이 분명한 이 사건의 경우에 있어서 원심으로서는 감보율을 적용하지 아니한 이 사건 종전토지 전체에 대한 환지처분 당시의 위 법 제52조 소정의 사항을 종합적으로 고려한 객관적인 평가액을 산출하여 이를 기준으로 청산금 상당의 손해액을 산정하여야 할 것임에도(제1심은 이와 같은 취지의 판단을 하였다) 위와는 달리 위 환지처분시에 결정된 것도 아니고 환지처분확정공고 후에 피고가 일방적으로 결정한 공통감보율과 도로부담률을 적용하여 가상 환지면적을 산출하고 이에 환지의 평당가액을 곱하여 청산금을 산출하는 방식에 따라 이 사건 청산금 상당의 손해액을 산정하였으니 이는 위 토지구획정리사업법 제52조 소정의 청산금에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당한다 할 것이다. 논지 이유있다.
 3. 따라서 나머지 상고이유에 대한 판단을 거칠 것 없이 원심판결중 원고패소부분(상고범위 내인 금 9,684,000원에 한함)을 파기하고, 그 부분 사건을 원심법원인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

토지구획정리사업시행자가 무상으로 제공되지 아니한 토지에 대하여 환지의 지정이나 청산금의 교부 없이 환지확정처분을 함으로써 토지 소유자의 소유권을 상실케 한 경우 종전 토지의 소유권을 상실한 자의 손해는 토지구획정리사업법 제52조, 제68조 제1항의 규정에 비추어 환지처분시 청산금을 지급하기로 가정하였을 때 예상되는 금액 상당액이라 할 것이고, 환지계획에서 제외되어 버림으로써 결국 금전으로 청산되어야 하는 토지에 관하여까지도 환지를 지정한 경우와 마찬가지로 감보율을 적용하고 남은 토지에 한해서만 이를 청산해야 된다고 볼 근거는 없는 것이므로 이 경우에는 감보율을 적용하지 아니한 종전 토지 자체에 대한 환지처분 당시의 위 제52조 소정의 사항을 종합적으로 고려한 객관적인 평가액을 산출하여 이를 기준으로 청산금 상당의 손해액을 산정하여야 한다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.07.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 해운대세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1985.3.20. 선고 84구374 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
국세기본법 제55조는 국세에 관한 위법 또는 부당한 처분을 받거나 필요한 처분을 받지 못하므로써 권리 또는 이익의 침해를 당한 자는 심사청구를 하고 이 청구에 대한 결정에 이의가 있거나 결정을 받지 못한 경우에는 심판청구를 할 수 있고 다만 그 처분이 국세청장이 조사결정 또는 처리하거나 하였어야 할 것인 경우를 제외하고는 그 처분에 대하여 심사청구에 앞서 이의신청을 할 수 있다고 하고 동 제56조는 위 제55조에 규정하는 위법한 처분에 대한 행정소송은 심판청구를 거친 후 일정기간내에 제기하도록 되어 있다. 이는 국세에 관한 행정소송에 있어서의 소위 전치절차를 규정한 것으로 국세처분에 관한 행정소송은 그 전치요건으로서 심사 및 심판절차를 경유하여야 하는 것으로 해석되는바 원심이 확정한 사실에 의하면 원고는 피고로부터 본건 양도소득세의 부과처분을 받고 이에 대한 이의신청을 하였으나 이의신청 기간도과를 이유로 신청을 각하하는 결정의 고지를 받고 심사 및 심판청구를 함이 없이 막바로 본건 행정소송을 제기한 것임이 분명하므로 본건 소는 위에서 본 전치절차를 제대로 이천하지 아니하고 한 부적법한 것이라고 할 것이니 이와 같은 취지에서 본건 소를 각하한 원심의 판단은 정당하고 거기에 무슨 위법이 있다고 할 수 없다. 소론은 전치절차에 관한 법을 잘 모르고 있었다는 것이나 이 점은 적법한 불복사유로 될 수 없다.
 그러므로 소론은 이유없어 상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석 정기승

양도소득세의 부과처분을 받고 이에 대한 이의신청을 하였으나 신청기간 도과를 이유로 신청을 각하하는 결정의 고지를 받고 심사 및 심판청구를 함이 없이 막바로 행정소송을 제기하였다면, 이는 국세기본법 제55조 및 제56조가 규정한 전치절차를 제대로 이천하지 아니한 부적법한 소라 할 것이다.