건축공사중지청구의소 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2003.10.02 / 시행일:

【원고(탈퇴), 항소인】 정상유동화전문 유한회사(소송대리인 법무법인 대륙 담당 변호사 박진호)
【승계참가인】 이승호(소송대리인 법무법인 대륙 담당 변호사 박진호)
【피고, 피항소인】 수서트루빌 Ⅱ 오피스텔조합(소송대리인 법무법인 화인 담당 변호사 이영범)
【제1심판결】 서울지방법원 2002. 12. 24. 선고 2002가합32450 판결
【변론종결】2003.8.21.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 피고는 서울 강남구 수서동 715, 715-1, 715-2 각 대지 위에 건축중인 오피스텔의 축조공사를 중지하고 이를 속행하여서는 아니된다.
3. 소송비용은 제1, 2심을 합하여 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】주문과 같다.
【이 유】1. 기초사실
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1, 3 내지 8, 을제1 내지 9호증의 각 기재 및 갑제2호증, 을제10, 11호증의 각 영상에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
가. 소외 나산종합건설주식회사(이하 ‘나산종건’이라고 한다)는 주문 제2항 기재 각 대지(이하 ‘이 사건 대지’라고 한다)위에 지상 6층, 지상 20층 규모의 오피스텔(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)을 건축하여 분양하기로 하고, 1996. 4. 18. 강남구청으로부터 건축허가를 받아 1996. 9. 6. 공사에 착수하였으며, 1996. 5. 1.부터 분양을 개시하여 총 468세대 중 371세대를 분양하였다.
나. 나산종건은 1996. 12. 7. 이 사건 대지를 당시 소유자이던 서울시로부터 매수한 뒤 같은 달 9. 소외 한국외환은행(이하 ‘외환은행’이라고 한다)으로부터 이 사건 건물 건축자금 180억원(이하 ‘이 사건 대여금채권’이라고 한다)을 차용하면서 이 사건 대지에 관하여 채권최고액 143억원의 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다)을 위 외환은행 앞으로 설정하여 주었다.
다. 나산종건이 1998. 1. 14. 이 사건 건물의 건축 공사를 지하 1층까지 완성한 상태에서 부도를 내자, 나산종건으로부터 이 사건 건물을 개별 분양받은 수분양자들이 중심이 되어 피고 조합을 결성하였고, 피고 조합은 1998. 2. 24. 나산종건으로부터 이 사건 건물 건축사업의 시행권을 양수한 뒤 공사를 재개하여 현재는 지하층(지하 6층부터 지하 1층, 이하 ‘이 사건 지하 구축물’이라고 한다)의 공사를 마친 상태인데, 이 사건 지하구축물은 공동가설공사, 건축공사, 전기공사 등의 공정이 모두 이루어졌으며, 지하 1층 내지 지하 6층까지의 기둥, 지붕 및 주벽 등의 시공이 완료되었다.
라. 원고는 2000. 12. 22. 외환은행으로부터 외환은행이 나산종건에 대하여 가지고 있는 이 사건 대여금채권과 이 사건 근저당권을 함께 양수한 뒤 2001. 3. 20. 근저당권자의 지위에서 서울지방법원에 이 사건 근저당권 실행을 위한 임의경매신청을 하였고, 경매법원(서울지방법원 2001타경9725호)은 이 사건 대지를 9,273,784,000원, 이 사건 지하구축물을 19,690,000,000원으로 감정, 평가한 뒤 이 사건 지하구축물을 이 사건 대지의 부합물로 보아 경매목적물에 포함시켜 경매절차를 진행시켰고, 이에 2002. 10. 24. 이 사건 대지 및 이 사건 지하구축물이 대금 25,260,000,000원에 낙찰되었는데 피고조합이 위 경락허가결정에 대하여 항고한 결과, 위 경락허가결정의 항고심 법원(서울지방법원 2002라2663호)은 2003. 3. 7. 이 사건 지하구축물은 이 사건 대지의 부합물이 아닌 별개의 독립한 부동산이므로 이 사건 지하구축물을 이 사건 대지의 부합물로 보아 입찰대상 목적물에 포함시킨 위 경락허가결정이 부당하다고 하여 이를 취소하였고, 위 항고심 결정에 대하여 원고가 재항고하였으나 재항고심(대법원 2003마729호)은 2003. 7. 11. 원고의 위 재항고를 기각하였다.
마. 원고는 피고 조합을 상대로 서울지방법원에 이 사건 근저당권에 기한 방해배제청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 대지 위에 이 사건 건물을 신축하고 있는 피고 조합을 상대로 공사중지가처분 신청(서울지방법원 2002카합106호)을 하였고, 위 법원은 2002. 4. 9. 그 신청을 인용하는 가처분결정을 내렸다.
바. 원고 승계참가인은 2003. 4. 11. 원고로부터 이 사건 대여금채권 및 이 사건 근저당권을 양수하였고, 2003. 5. 6. 원고로부터 위 채권 및 근저당권 양도를 원인으로 한 승계참가인 명의의 이 사건 근저당권 이전의 부기등기를 경료받았다.
2. 당사자의 주장 및 판단
가. 당사자의 주장
승계참가인은, 피고 조합이 이 사건 건물 신축공사를 계속할 경우 이 사건 근저당권의 목적물인 이 사건 대지의 가격이 감소하게 되고, 따라서 피고 조합의 이 사건 건물 신축행위는 이 사건 근저당권의 침해행위에 해당할 뿐만 아니라민사집행법 제83조 제3항 및민사집행규칙 제44조에서 규정한 가격감소행위에 해당하므로 원고로부터 이 사건 근저당권을 양수한 승계참가인은 피고 조합을 상대로 이 사건 건물의 신축행위의 금지를 구할 수 있다고 주장한다.
이에 대하여, 피고 조합은 승계참가인의 이 사건 근저당권은 가치권에 불과하여 이 사건 대지의 소유자인 나산종건 및 그로부터 이 사건 대지의 사용, 수익에 대한 승낙을 받은 피고 조합에 대하여 이 사건 대지의 사용, 수익을 금지시킬 권능은 없는 것이고, 피고 조합의 이 사건 건물 신축행위는 이 사건 대지의 정당한 사용, 수익행위에 해당하므로 승계참가인의 피고 조합에 대한 이 사건 청구는 이유 없다고 주장한다.
나. 판단
저당권은 목적물의 교환가치에 대하여 우선 변제받을 수 있는 권리이고, 목적 부동산을 사용, 수익할 권리는 여전히 저당권 설정자에게 있으므로 저당권이 설정된 토지소유자나 토지소유자로부터 시공권을 인수한 제3자가 저당 목적물인 토지 위에 건물을 신축하는 것은 토지 소유권에 기한 사용, 수익권의 행사에 해당하여 저당권자가 그 공사의 중단을 요구할 수는 없음이 원칙이다.
그러나, 경매절차를 통하여 경매목적물을 환가하고 위 환가대금에서 저당권의 피담보 채무를 우선 변제받을 수 있는 권리는 저당권의 본질적인 내용이라 할 것이므로 이러한 본질적 내용을 침해하는 행위가 있을 경우에는 저당권자로서는 그 침해행위의 중지를 구하는 등 방해배제청구를 할 수 있다고 할 것이다(민법 제370조,제214조). 더욱이 채무자에게 부도 등의 사유가 발생하여 신용상태가 악화되거나 채권회수를 위해 저당권자가 언제라도 저당권을 실행할 수 있는 상태가 된 이후에는 저당권자로서는 경매실행을 통한 채권회수의 필요성이 특히 강조된다고 할 것이고, 경매절차의 안정성 등 경매 목적의 실현을 위하여는 저당 목적물의 소유자가 목적물인 토지를 이용하는 이익보다 저당권자가 저당권을 실행하고 토지의 교환가치를 실현할 수 있는 이익을 보다 중시해야 할 필요가 있다고 할 것이다.
또한, 경매목적물에 대한 압류가 이루어지면 이에 대한 법률적 처분행위 뿐만 아니라 경매목적물을 멸실 또는 훼손시키거나 경매목적물인 토지 위에 공작물, 건물 등을 축조하는 등의 사실적 처분행위까지 금지되는 효력이 발생하는데 이에 위반하여 경매목적물에 대한 법률적 처분행위를 하는 것은 경매채권자가 그 효력을 부정함으로써 실효를 거둘 수 있지만, 경매목적물의 가격을 감소하게 하거나 감소하게 할 우려가 있는 사실적 처분행위에 대하여는 그러할 수가 없으므로 이 경우에는 채무자 또는 경매목적물의 점유자로서는 경매의 목적에 위반되거나 경매목적물의 가치를 감소시키는 사실행위를 하여서는 아니되는 일종의 부작위 의무를 부담하고 있다고 할 수밖에 없고 따라서 채무자나 부동산의 점유자가 그러한 의무를 무시하고 위반행위를 하게되면 저당권자로서는 저당권에 근거한 방해배제청구를 할 수 있다고 할 것이다.
이 사건으로 돌아와, 이 사건 대지에 대한 경매개시결정 후에 피고 조합이 이 사건 대지 위에 이 사건 건물의 신축공사를 계속 진행하는 행위가 저당목적물의 가치를 감소하게 하는 행위 또는 그 우려가 있는 행위이거나 저당권에 기한 경매절차를 방해하는 행위로써 승계참가인의 저당권을 침해하는지에 관하여 살펴본다.
앞서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 지하구축물은 이 사건 대지의 부합물이 아니라 독립된 건물이라고 할 것이고, 또한 이 사건 지하구축물을 이 사건 대지의 부합물로 보아 진행한 경매절차에서 이루어진 경락허가결정은 취소되었으므로 이 사건 대지만을 입찰대상물로 한 경매절차가 새로이 진행될 것인데 새로운 경매절차에서 이 사건 대지를 경락받은 경락인으로서는 이 사건 지하구축물에 대한 철거청구권을 가지게 된다고 할 것이며 이 점은 이 사건 지하구축물의 가액이 이 사건 대지의 가액보다 훨씬 다액이라고 하더라도 달라질 것이 없다.
그렇다면, 피고 조합이 원고의 공사중지요구를 무시하고 계속하여 이 사건 건물 신축공사를 진행하면서 경락인에게 경매목적물인 이 사건 대지의 점유를 이전할 의사가 없음을 명백히 하고 있는 현 상황에서 경락인으로서는 피고 조합의 점유를 배제하기 위하여 이 사건 건물의 철거소송을 제기하거나 이 사건 대지 및 이 사건 건물에 대한 피고 조합의 점유를 용인하여 이 사건 대지에 대한 지료를 받는 것에 만족하거나 또는 이 사건 대지를 피고 조합에 매도할 수밖에 없다고 할 것인데, 피고 조합이 이 사건 대지 위에 이 사건 건물의 신축공사를 계속 진행할수록 경락인으로서는 이 사건 건물의 철거를 위해 더욱 많은 시간과 비용을 투입하여야 할 것이고(이 사건 건물의 철거비용은 이 사건 건물의 소유자인 피고 조합이 부담하여야 한다고 하더라도 법정지상권을 취득하지 못함에도 불구하고 건물신축을 강행한 피고 조합이 쉽사리 이 사건 건물을 철거하지 아니할 것임은 자명하다), 또 앞서 본 바와 같이 경락인이 이 사건 건물을 철거하기 위한 소송을 하거나 그렇지 않고 이 사건 대지에 대한 지료를 받거나 피고 조합에 이 사건 대지를 매도하는 외에 달리 투자금원을 회수할 방법이 없다면 이 사건 대지를 경락받으려는 자로서는 위와 같은 사정으로 인하여 이 사건 대지의 입찰에 소극적이 되고 이로 인하여 이 사건 대지의 교환가치는 본래 보다 상당히 감소하게 된다고 보아야 할 것이다.
따라서, 결국 이 사건 근저당권자인 승계참가인이 이 사건 근저당권을 실행하기 위하여 이 사건 대지에 대한 경매를 신청하여 법원이 경매개시결정을 내린 이후에도 피고 조합이 이 사건 건물 신축행위를 계속하는 것은 이 사건 대지에 대한 경매절차의 안정을 해하고 이 사건 대지의 교환가치를 감소시키는 행위로서 이 사건 근저당권에 대한 침해행위가 된다고 할 것이므로, 승계참가인은 이 사건 근저당권에 기한 방해배제청구권의 일환으로써 피고 조합에 대하여 이 사건 건물 신축 행위의 금지를 구할 수 있다고 할 것이다.
3. 결론
그렇다면, 피고 조합은 이 사건 대지 위에 건축중인 이 사건 건물의 축조공사를 중지하고 이를 속행하여서는 아니된다고 할 것이므로, 그 이행을 구하는 승계참가인의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인 바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고, 승계참가인의 이 사건 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김용균(재판장) 김병주 윤현주