폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해) (형사, 서울동부지방법원)
공포일: 2006.11.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 김은심
【변 호 인】 변호사 박지훈
【원심판결】 서울동부지법 2006. 8. 9. 선고 2006고단833 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 18일을 위 형에 산입한다.
다만, 이 판결 확정일부터 위 형 중 징역 1년에 한하여 3년간 그 형의 집행을 유예한다. 
압수된 커터칼 1개(증 제1호)를 몰수한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지
 원심의 형량(징역 1년 6월, 집행유예 3년)은 너무 가벼워서 부당하다.
 2. 판 단
 피고인의 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 본다.
폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항,제2조 제1항 제3호는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 상해죄를 범한 자를 3년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하고 있는데, 원심은 피고인에 대하여 법률상 감경이나 작량감경을 하지 않았음에도 법정형 이하인 징역 1년 6월을 선고한 잘못이 있다. 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지 될 수 없다.
 3. 결 론
 원심판결에는 직권파기사유가 있으므로,형사소송법 제364조 제2항,제6항에 따라 이를 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 피고인의 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로,형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 
폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항,제2조 제1항 제3호,형법 제257조 제1항
 1. 작량감경
형법 제53조,제55조 제1항 제3호
 1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
 1. 집행유예 
 주문과 같이 피고인에 대하여 한 개의 단일 형종의 자유형을 선고하면서 그 형의 수량적 일부에 한하여 집행을 유예할 수 있는지에 관하여 살펴본다.
 (1) 현행 형법의 해석
형법 제62조 제1항은, “3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다.”고 규정하고 있다. 본조는 ‘형’의 집행을 유예할 수 있다고 규정하고 있을 뿐이어서 문리해석상 본조의 ‘형’이 ‘선고형 전부’만을 지칭하고 ‘선고형 일부’는 배제하는 것으로 해석할 근거는 없다. 오히려, 단지 ‘형’이라고만 규정할 뿐 선고형의 ‘전부’ 혹은 ‘일부’에 관한 제한이 없기 때문에 선고형의 ‘전부 또는 일부’라고 해석하는 것이 본조의 문리에 충실한 해석방법일 것이다.
형법 62조 제2항은, “형을 병과할 경우에는 그 형의 일부에 대하여 집행을 유예할 수 있다.”고 규정하고 있다. 형의 병과는 징역형, 벌금형, 자격정지형 등과 같이 이종(異種)의 형을 동시에 부과하는 것을 말한다. 위 조항을 근거로 이종의 형을 병과하는 경우 그 중 종류가 다른 일부의 형에 대하여 집행을 유예하는 것은 가능하되 단일 형종의 일부에 대하여 집행을 유예하는 것은 허용되지 않는다는 주장이 있기도 하나, 위 조항은 문언대로 이종의 형을 병과하는 경우에 관한 것으로서 단일 형종의 일부에 관한 규정이 아니다.
형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 죄에 대하여는형법 제39조 제1항에 의하여 따로 형을 선고하여야 하는바, 하나의 판결로 두 개의 자유형을 선고하는 경우 각각의 자유형에 관하여형법 제62조 제1항에 정한 집행유예의 요건에 해당하면 그 각 자유형에 대하여 각각 집행유예를 선고할 수 있는 것이므로, 두 개의 자유형 중 하나의 자유형에 대하여 실형을 선고하면서 다른 자유형에 대하여 집행유예를 선고하는 것이 가능하다(대법원 2002. 2. 26. 선고 2000도4637 판결). 즉 하나의 주문 안에 자유형의 집행유예와 자유형의 실형이 병존하는 것이 허용된다.
 결론적으로, 단일 형종의 일부에 대한 집행유예는형법 제62조 제1항에 의하여 허용되고 현행 형법의 해석상 자유형의 실형과 자유형의 집행유예가 병존할 수 있으며 일부집행유예가 형법의 다른 어떤 규정과도 저촉된다고 볼 수 없다.
 (2) 일부집행유예의 필요성
 집행유예제도의 본래 취지가 피고인이 교도소 내의 하위문화와 접촉하는 것을 방지하고 피고인이 본인의 자유와 책임하에 규범합치적으로 생활을 하도록 재기의 기회를 부여하는데 있는 것인데, 일부집행유예를 인정하게 되면 이러한 제도의 취지에 반한다는 주장이 있을 수 있다. 그러나 형벌의 목적이 피고인의 재사회화에만 있는 것이 아님은 물론 형의 일부만 집행을 유예한다고 하여 위와 같은 집행유예제도의 취지에 반드시 반한다고 할 수 없고, 오히려 응보, 일반예방, 특별예방 등 형벌의 다른 목적도 종합적으로 고려하여 일부집행유예가 피고인과 사회를 위하여 최선의 선택이라고 판단되는 경우에는 이를 허용하는 것이 합목적적일 것이다. 특히 특별형법에 있어서 법정형의 하한이 지나치게 높아 최대한 감경을 하더라도 선고형이 2년 이상이 되는 반면 죄질은 선고형 전부의 실형을 정당화할 만큼 무겁지 않아 그대로 전부 실형을 선고하기에는 피고인에게 너무 가혹하고, 반대로 구금을 통한 형벌 목적의 달성 없이 바로 집행유예로 석방하기에는 부적절한 경우가 얼마든지 있다. 또한, 집행을 유예할 수 있는 선고형의 형기가 3년으로서 장기여서 일부집행유예의 필요성은 그만큼 더 크다. 과거 실무상 일부집행유예를 하지 않으면서 미결구금일수를 조절하여 이러한 불합리를 해소하려는 경우도 있었으나 이는 구속의 요건에 관한 형사소송법의 규정을 무색하게 하는 것일 뿐 아니라 판결이 확정되지도 않은 피고인에 대하여 사실상 형을 집행하겠다는 것이어서 정당화될 수 없다. 또한, 미결구금이 형벌의 목적 달성을 위하여 순기능을 하였다고 인정하는 것 자체가 일부집행유예의 필요성을 대변하는 것이기도 하다.
 일부집행유예가 피고인에게 불리한 것만도 아니다. 일부집행유예를 허용하지 않는다면 법관은 선고형 전부에 대하여 실형을 선택할 수밖에 없는 경우도 얼마든지 있기 때문이다.
 그러므로형법 제62조 제1항에 따라 피고인에 대한 1년 6월의 징역형 중 1년의 형에 한하여 3년간 그 형의 집행을 유예하기로 한다.
 1. 몰수
형법 제48조 제1항 제1호
【양형이유】 피고인은 피해자의 생명에 위해를 가할 수도 있는 위험한 물건인 사무용 칼로 피해자의 팔과 목 부위를 그어 피해자의 목 등에 개방성 열상을 가하였는바, 그 범행 수법의 위험성이 크고 상해의 결과가 중하다. 다만, 피고인은 1984년 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄로 벌금 10만 원을 선고받은 외에 동종 전과는 없다. 피해자는 피고인과 함께 술을 마시던 중 먼저 피고인의 뺨을 때리고 모욕적인 말을 하여 피고인의 범행을 유발하였고, 피고인도 다소 술에 취한 상태에서 우발적으로 이 사건 범행을 저지른 것으로 범행의 동기, 경위, 범행 당시 피고인의 심리적 상태 등에 있어서 참작할 만한 사정이 있다. 또한, 피고인은 피해자에게 손해배상을 위하여 500만 원을 공탁하였다. 그 밖에 이 사건 기록 및 변론에 나타는 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 환경 등 여러 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같은 형을 선고한다.

판사 윤남근(재판장) 문성관 이승호

[1] 집행유예의 요건을 규정하고 있는형법 제62조 제1항의 문리해석상 본조의 ‘형’이 ‘선고형 전부’만을 지칭하고 ‘선고형 일부’는 배제하는 것으로 해석할 근거가 없고, 오히려 단지 ‘형’이라고만 규정할 뿐 선고형의 ‘전부’ 혹은 ‘일부’에 관한 제한이 없기 때문에 선고형의 ‘전부 또는 일부’라고 해석하는 것이 본조의 문리에 충실한 해석방법이다. 또한,형법 제62조 제2항은 문언대로 이종의 형을 병과하는 경우에 관한 것으로서 단일 형종의 일부에 관한 규정이 아니고,형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 죄에 대하여 하나의 판결로 두 개의 자유형을 선고하는 경우 두 개의 자유형 중 하나의 자유형에 대하여 실형을 선고하면서 다른 자유형에 대하여 집행유예를 선고하는 것이 가능한 점 등에 비추어, 단일 형종의 일부에 대한 집행유예는형법 제62조 제1항에 의하여 허용되고, 현행 형법의 해석상 자유형의 실형과 자유형의 집행유예가 병존할 수 있으며, 일부집행유예가 형법의 다른 어떤 규정과도 저촉된다고 볼 수 없고, 형의 일부집행유예가 집행유예제도의 본래 취지에 반드시 반한다고 할 수 없다.
[2] 1년 6월의 징역형을 선고하면서 그 중 1년의 형에 한하여 3년간 형의 집행을 유예한 사례.