조합설립변경인가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2014.05.29 / 시행일:

【원고(선정당사자), 상고인】 원고(선정당사자)
【피고, 피상고인】 서울특별시 마포구청장
【피고보조참가인】 ○○○구역주택재개발정비사업조합
【원심판결】 서울고법 2013. 8. 16. 선고 2012누31856 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 ‘참고서면’의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.
 1. 이 사건 처분이 새로운 조합설립인가처분으로서의 절차적 요건을 흠결하였다는 주장에 대하여
구 ‘도시 및 주거환경정비법’(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 제14조 제3항, 구 ‘도시 및 주거환경정비법 시행령’(2012. 7. 31. 대통령령 제24007호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 도시정비법 시행령’이라고 한다) 제22조의2 제1항에 의하면, 주택재개발사업의 추진위원회는 구 도시정비법 제16조 제1항에 따른 토지 등 소유자의 동의를 받은 후 조합설립인가의 신청 전에 조합설립을 위한 창립총회를 개최하여야 하고, 구 도시정비법 제16조 제5항, 구 도시정비법 시행령 제26조 제1항, 제2항에 의하면, 토지 등 소유자의 동의는 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액 등 법정사항이 포함된 동의서에 동의를 받는 방법에 따라야 한다. 한편 구 도시정비법 시행령 제22조의2 제4항, 제5항에 의하면, 창립총회에서는 조합정관의 확정·조합임원의 선임 등의 업무를 처리하고, 창립총회의 의사결정은 토지 등 소유자의 과반수 출석과 출석한 토지 등 소유자의 과반수 찬성으로 결의한다.
이러한 규정들의 내용과 취지에 비추어 보면, 종전의 조합설립인가처분의 위법 여부 또는 효력 유무 등에 관한 다툼이 있어 조합이 토지 등 소유자로부터 새로 법정사항이 포함된 동의서에 의한 동의를 받는 등 처음부터 다시 조합설립인가에 관한 절차를 밟아 조합설립변경인가처분을 받은 경우에 그 조합설립변경인가처분이 새로운 조합설립인가처분의 요건을 갖추었다고 보기 위하여는, 다른 특별한 사정이 없는 한 조합설립변경인가의 신청 전에 총회를 새로 개최하여 조합정관의 확정·조합임원의 선임 등에 관한 결의를 하는 등의 절차적 요건을 구비하여야 한다. 다만 이 경우 새로 개최된 총회의 의사결정은 종전의 조합설립인가의 신청 전에 이루어진 창립총회의 결의를 추인하는 결의를 하거나 총회의 진행 경과 등에 비추어 그러한 추인의 취지가 포함된 것으로 볼 수 있는 사정이 있으면 충분할 것이다.
 기록에 의하면, 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)은 이 사건 제2차 조합설립변경인가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)에 앞서 조합원들로부터 제2차 조합설립변경인가 신청에 필요한 새로운 동의를 받는 한편 제2차 조합설립변경인가를 신청하기 직전인 2011. 5. 11. 조합원 정기총회를 개최하여 정관 변경 및 새로운 조합 임원 선임 등의 안건을 결의한 사실 등을 알 수 있다. 당시 제1차 조합설립변경인가처분의 효력 유무가 소송에서 다투어지고 있던 상황에서 참가인이 위와 같이 조합원들로부터 새로운 동의서에 의하여 동의를 받은 후 총회를 개최하여 정관 변경 등을 결의한 다음 곧바로 제2차 조합설립변경인가를 신청한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분은 새로운 조합설립인가처분으로서의 절차적 요건을 구비하였다고 할 것이다.
 원심은 그 이유 설시에 다소 부적절한 점이 있으나 이 사건 처분이 참가인의 창립총회 등 조합설립변경인가처분을 위한 절차를 거치지 아니하였으므로 새로운 조합설립인가처분으로 볼 수 없다는 원고(선정당사자)(이하 ‘원고’라고 한다)의 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 이 사건 처분의 법적 성질에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 조합설립에 필요한 동의를 얻지 못하였다는 주장에 대하여
 가. 무효인 조합설립인가처분에 따른 부동산 협의취득의 효력에 관한 주장
 기록에 의하면, 참가인은 이 사건 처분을 위하여 토지 등 소유자로부터 동의를 받으면서 최초 조합설립인가처분 및 제1차 조합설립변경인가처분 후 그 후속행위로 이루어진 협의취득에 의하여 소유권을 상실한 이들로부터 다시 동의를 받지는 아니하였으나, 당시는 최초 조합설립변경인가처분 및 제1차 조합설립변경인가처분에 대한 무효확인소송이 진행 중이었던 사실을 알 수 있다. 이와 같이 주택재개발정비사업조합이 종전의 조합설립인가처분에 대한 무효확인소송 또는 취소소송이 진행되고 있는 등으로 그 위법 여부 또는 효력 유무 등이 확정되지 아니한 상태에서 새로운 조합설립변경인가처분을 받기 위하여 토지 등 소유자로부터 동의를 받음에 있어서는, 비록 종전의 조합설립인가처분이 후에 무효 또는 취소로 확정되더라도 그 후속행위로 이루어진 협의취득에 의하여 소유권을 상실하였던 토지 등 소유자가 다시 새로운 조합설립변경인가처분을 위한 동의의 대상인 토지 등 소유자에 포함된다고 볼 것은 아니다.
 따라서 원심이 최초 조합설립인가처분 및 제1차 조합설립변경인가처분의 후속행위로 이루어진 협의취득에 의하여 소유권을 상실한 이들도 토지 등 소유자를 산정함에 있어 포함시켜야 한다는 원고의 주장을 배척한 조치는 그 결론에 있어서 수긍할 수 있다. 거기에 조합설립인가처분과 협의취득에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 나. 그 밖의 주장
 관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 정비구역 내 국·공유지의 관리청이 동의서를 제출하지 아니하였으므로 그 소유자를 동의자에서 제외하여야 한다는 등 동의율 산정에 관한 그 밖의 원고의 각 주장을 그 판시와 같은 이유로 모두 배척하고, 참가인의 제2차 조합설립변경인가신청이 법정동의율인 토지 등 소유자의 4분의 3 이상을 충족하였다고 보아 그에 따른 피고의 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 조합설립에 필요한 동의율 산정에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 사실을 인정하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 선정자 목록: 생략]

대법관 김창석(재판장) 양창수(주심) 고영한 조희대

[1] 종전 조합설립인가처분의 위법 여부 또는 효력 유무 등에 관한 다툼이 있어 처음부터 다시 조합설립인가에 관한 절차를 밟아 조합설립변경인가처분을 받은 경우, 조합설립변경인가처분을 새로운 조합설립인가처분으로 보기 위한 요건
[2] 주택재개발정비사업조합이 종전의 조합설립인가처분에 대한 무효확인소송 등이 진행되는 중에 새로운 조합설립변경인가처분을 받기 위해 토지등소유자로부터 동의를 받는 경우, 종전의 조합설립인가처분의 후속행위로 이루어진 협의취득에 의하여 소유권을 상실한 자들도 동의의 대상인 토지등소유자에 포함되는지 여부(소극)

[1] 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제14조 제3항, 제16조 제5항, 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2012. 7. 31. 대통령령 제24007호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법 시행령’이라 한다) 제22조의2 제1항, 제4항, 제5항, 제26조 제1항, 제2항의 내용과 취지에 비추어 보면, 종전의 조합설립인가처분의 위법 여부 또는 효력 유무 등에 관한 다툼이 있어 조합이 토지등소유자로부터 새로 법정사항이 포함된 동의서에 의한 동의를 받는 등 처음부터 다시 조합설립인가에 관한 절차를 밟아 조합설립변경인가처분을 받은 경우에 조합설립변경인가처분이 새로운 조합설립인가처분의 요건을 갖추었다고 보기 위해서는, 다른 특별한 사정이 없는 한 조합설립변경인가의 신청 전에 총회를 새로 개최하여 조합정관의 확정·조합임원의 선임 등에 관한 결의를 하는 등의 절차적 요건을 구비하여야 한다. 다만 이 경우 새로 개최된 총회의 의사결정은 종전의 조합설립인가의 신청 전에 이루어진 창립총회의 결의를 추인하는 결의를 하거나 총회의 진행 경과 등에 비추어 그러한 추인의 취지가 포함된 것으로 볼 수 있는 사정이 있으면 충분하다.
[2] 주택재개발정비사업조합이 종전의 조합설립인가처분에 대한 무효확인소송 또는 취소소송이 진행되고 있는 등으로 그 위법 여부 또는 효력 유무 등이 확정되지 아니한 상태에서 새로운 조합설립변경인가처분을 받기 위하여 토지등소유자로부터 동의를 받음에 있어서는, 비록 종전의 조합설립인가처분이 후에 무효 또는 취소로 확정되더라도 후속행위로 이루어진 협의취득에 의하여 소유권을 상실하였던 토지등소유자가 다시 새로운 조합설립변경인가처분을 위한 동의의 대상인 토지등소유자에 포함된다고 볼 것은 아니다.