특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) (형사, 대법원)
공포일: 2008.10.23 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 진종백
【원심판결】 서울고법 2008. 3. 20. 선고 2007노2728 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여
2008. 1. 1.부터 시행된 개정 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것, 이하 ‘신법’이라 하고, 위와 같이 개정되기 전의 것을 이하 ‘구법’이라 한다) 제312조 제1항은 "검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인의 진술에 의하여 인정되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다."고 규정하고, 같은 조 제2항은 "제1항에도 불구하고, 피고인이 그 조서의 성립의 진정을 부인하는 경우에는 그 조서에 기재된 진술이 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다."고 규정하고 있으며, 부칙 제1조는 "이 법은 2008. 1. 1.부터 시행한다."고 규정하면서, 부칙 제2조에서 "이 법은 이 법 시행 당시 수사 중이거나 법원에 계속중인 사건에도 적용한다. 다만, 이 법 시행 전에 종전의 규정에 따라 행한 행위의 효력에는 영향을 미치지 아니한다."고 규정하고 있는바, 이와 같은 부칙 제2조는 형사절차가 개시된 후 종결되기 전에 형사소송법이 개정된 경우 신법과 구법 중 어느 법을 적용할 것인지에 관한 입법례 중 이른바 혼합주의를 채택하여 구법 당시 진행된 소송행위의 효력은 그대로 인정하되 신법 시행 후의 소송절차에 대하여는 신법을 적용한다는 취지에서 규정된 것으로서, 항소심이 신법 시행을 이유로 구법이 정한 바에 따라 적법하게 진행된 제1심의 증거조사절차 등을 위법하다고 보아 그 효력을 부정하고 다시 절차를 진행하는 것은 허용되지 아니하며, 다만 이미 적법하게 이루어진 소송행위의 효력을 부정하지 않는 범위 내에서 신법의 취지에 따라 절차를 진행하는 것은 허용된다고 할 것이다. 
 그리고 구법 제312조 제1항 본문은 "검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있다."고 규정하고 있는바, 검사가 피고인의 진술을 기재한 조서를 당해 피고인에 대한 유죄 입증을 위한 증거로 제출한 경우 그 조서에 관한 위 조항 소정의 ‘원진술자인 피고인의 진술’이란, 피고인이 당해 공판절차의 당사자로서 법관에게 행하는 그 조서의 증거능력에 관한 진술[구 형사소송규칙(2007. 10. 29. 대법원규칙 제2106호로 개정되기 전의 것) 제134조 제2항 참조]을 의미하며, 따라서 피고인이 당해 공판절차의 당사자로서 법관에게 검사가 제출한 자신의 진술이 기재된 조서의 진정성립을 부인함으로써 그 조서의 증거능력을 부정하는 취지의 진술을 한 이상, 비록 그 공판 진행 중 피고인신문 또는 공동피고인에 대한 증언 과정에서 그 조서의 진정성립을 인정하는 취지의 진술을 하였다고 하더라도, 이로써 그 조서의 증거능력에 관한 종전의 진술을 번복하는 것임이 분명하게 확인되는 예외적인 경우가 아니라면, 원진술자인 피고인의 진술에 의하여 그 조서의 진정성립이 인정되었다고 할 수는 없다. 
 기록에 의하면, 검사는 제1심 제1회 공판기일(2007. 8. 27.)에서 피고인에 대한 검사 작성의 피의자신문조서를 피고인의 공소사실에 대한 증거로 신청하였고, 피고인은 제1심 제2회 공판기일(2007. 9. 10.)에서 피고인에 대한 검사 작성의 피의자신문조서 중 증거기록 제2428면 마지막 질문부터 제2429면 첫 번째 답변까지의 기재 부분(이하 ‘제외 부분’이라 한다)에 관하여는 형식적 진정성립만 인정하고 실질적 진정성립을 부인하고, 나머지 부분에 관하여는 형식적·실질적 진정성립을 모두 인정한다고 의견을 진술한 사실, 그 후 제1심은 제3회 공판기일(2007. 10. 1.)에서 검사의 신청에 의하여 피고인을 제1심 공동피고인 1에 대한 공소사실에 관한 증인으로 채택하고 제4회 공판기일(2007. 10. 8.)에서 피고인을 증인으로 신문하였는데(소송절차를 분리하지 아니한 채 증인으로 채택, 신문한 것으로 보인다), 피고인은 선서를 한 후 검사의 신문에 대하여 피고인에 대한 위 피의자신문조서에 관하여 실질적 진정성립을 인정하는 취지로 진술하였으나, 제1심은 피고인에 대한 검사 작성의 피의자신문조서 중 위와 같이 형식적·실질적 진정성립을 모두 인정한 부분만을 증거로 채택하여 조사하고, 제외 부분은 증거로 채택하지 아니한 사실, 검사는 항소이유에서 피고인이 위 피의자신문조서 중 제외 부분에 대하여 실질적 진정성립을 부인한 후 다시 실질적 진정성립을 인정하는 진술을 하였으므로 제외 부분에 대하여도 적법하게 증거능력이 부여되었다고 주장한 사실을 알 수 있고, 이에 원심은 원심 제1회 공판기일(2008. 2. 14.) 및 제2회 공판기일(2008. 3. 4.)에서 제1심의 증거조사결과에 대한 의견을 묻고 필요한 증거를 신청할 수 있음을 고지하였으나 검사는 별 의견 없으며 새로 신청할 증거가 없다고 진술하자, 제1심 당시 시행되던 구법에 의하여 실시한 증거조사의 적법 여부에 대하여, 피고인이 공동피고인에 대한 증언 과정에서 한 위 진술은 이를 제외 부분에 관하여 실질적 진정성립을 부인한 종전의 진술을 번복한 것으로 볼 수 없고, 따라서 제외 부분에 대한 증거능력 부여의 요건이 되는 실질적 진정성립을 인정할 수 있는 유일한 방법인 원진술자의 진술이 없으므로 제외 부분을 피고인에 대한 유죄의 증거로 쓸 수는 없다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인은 제1심 공동피고인 1이 주도한 수신자 요금부담 국제전화 서비스 사업에 제1심 공동피고인 1의 권유에 따라 2005. 9. 초경 사업자금 5,000만 원을 출자한 사실, 그 후 피고인은 목포에서 한 달에 두세 번 정도 서울에 올라와 제1심 공동피고인 1이 숙식하고 있는 모텔에서 함께 투숙하면서 그곳에 있는 컴퓨터와 제1심 공동피고인 1을 통하여 매출현황 등을 점검한 사실, 피고인이 제1심 공동피고인 1로부터 이익금을 분배받고 함께 유흥을 즐긴 적이 있는 사실, 피고인이 2005. 10. 25.경 제1심 공동피고인 1로부터 공소외인 주식회사를 통하여 위 국제전화 서비스를 이용한 일부 국내 통화자들로부터 요금문제에 관한 항의가 들어오고 있다는 점을 전해 들은 사실, 2005. 11.경부터 위 사업의 매출이 급증한 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 나타난 사정에 의하면, 피고인이 동업자 내지 투자자로서 2005. 10. 25.경 이후 이 사건 국제전화 서비스에 관하여 종전 동업한 사업에서와는 달리 일부 문제점이 있다거나 있을 수 있다는 점은 인지한 것으로 보이나, 이러한 정황만으로는 피고인이 이 사건 국제전화 서비스에 관하여 막연하게 어떤 문제점의 존재 내지 존재가능성을 인지한 정도를 넘어, 처음부터 중국에서 고용된 여성들이 요금부담자나 요금액에 관하여 국내 이용자들을 속이고 수신자 부담으로 비싼 요금의 국제전화를 하게 한다는 사정을 구체적으로 인식하였거나, 늦어도 2005. 10. 25.경 이후로는 그와 같은 사정을 인식하고서도 계속하여 위 사업을 진행함으로써 이와 같은 범행을 주도한 제1심 공동피고인 1 등과 공모·공동한 것으로 볼 수 있을 정도에 이르렀다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에는 부족하며, 달리 이와 같은 점을 확신케 할 만한 증거가 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성

[1] 형사소송법 부칙(2007. 6. 1.) 제2조의 규정 취지 및 항소심이 신법 시행을 이유로 구법에 따른 제1심 소송절차의 효력을 부정하고 이를 다시 진행하는 것이 허용되는지 여부(소극)
[2] 구 형사소송법 제312조 제1항 본문에 정한 ‘원진술자인 피고인의 진술’의 의미 및 피고인이 자신에 대한 검사 작성 피의자신문조서의 진정성립을 부인하였다가 피고인신문이나 증언 과정에서 진정성립을 인정하는 취지의 진술을 한 경우 조서의 진정성립이 인정되는지 여부(원칙적 소극)

[1] 형사소송법 부칙(2007. 6. 1.) 제2조는 형사절차가 개시된 후 종결되기 전에 형사소송법이 개정된 경우 신법과 구법 중 어느 법을 적용할 것인지에 관한 입법례 중 이른바 혼합주의를 채택하여 구법 당시 진행된 소송행위의 효력은 그대로 인정하되 신법 시행 후의 소송절차에 대하여는 신법을 적용한다는 취지에서 규정된 것이다. 따라서 항소심이 신법 시행을 이유로 구법이 정한 바에 따라 적법하게 진행된 제1심의 증거조사절차 등을 위법하다고 보아 그 효력을 부정하고 다시 절차를 진행하는 것은 허용되지 아니하며, 다만 이미 적법하게 이루어진 소송행위의 효력을 부정하지 않는 범위 내에서 신법의 취지에 따라 절차를 진행하는 것은 허용된다.
[2] 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제312조 제1항 본문에 비추어, 검사가 피고인의 진술을 기재한 조서를 당해 피고인에 대한 유죄 입증을 위한 증거로 제출한 경우 그 조서에 관한 위 조항의 ‘원진술자인 피고인의 진술’이란, 피고인이 당해 공판절차의 당사자로서 법관에게 행하는 그 조서의 증거능력에 관한 진술을 의미한다. 따라서 피고인이 당해 공판절차의 당사자로서 법관에게 검사가 제출한 자신의 진술이 기재된 조서의 진정성립을 부인함으로써 그 조서의 증거능력을 부정하는 취지의 진술을 한 이상, 비록 그 공판 진행 중 피고인신문 또는 공동피고인에 대한 증언 과정에서 그 조서의 진정성립을 인정하는 취지의 진술을 하였다고 하더라도, 이로써 그 조서의 증거능력에 관한 종전의 진술을 번복하는 것임이 분명하게 확인되는 예외적인 경우가 아니라면, 원진술자인 피고인의 진술에 의하여 그 조서의 진정성립이 인정되었다고 할 수는 없다.