평가인증등급확인등 (일반행정, 대법원)
공포일: 2023.12.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박용호)
【피고, 상고심당사자】 대한민국
【피고, 상고인】 보건복지부장관 (소송대리인 법무법인(유한) 강남 담당변호사 황정환)
【원심판결】 서울고법 2022. 6. 23. 선고 2021누64223 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 대한민국에 대한 부분과 피고 보건복지부장관에 대한 제2예비적 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 사안의 개요 
 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 가. 원고는 이천시 (주소 생략)에 소재한 ○○어린이집(이하 ‘이 사건 어린이집’이라고 한다)의 설치·운영자이자 원장이다.
 나. 피고 보건복지부장관(이하 ‘피고 장관’이라고 한다)으로부터 영유아보육법 제51조의2 제1항 제4호에 따라 어린이집 평가 업무를 위탁받은 △△△진흥원은 2020. 2. 17. 자 현장점검 이후 이 사건 어린이집을 B등급으로 평가하였다.
 다. △△△진흥원은 2020. 4. 14. 피고 장관이 관리하는 보육통합정보시스템을 통해 이 사건 어린이집을 B등급으로 평가한 결과를 원고에게 통보하였다. 이에 대하여 원고가 사실인정이 잘못되었다는 취지로 소명을 신청하였으나, △△△진흥원은 원고의 소명에 대해 심사한 후 이를 받아들이지 않기로 결정하고 2020. 6. 9. 원고에게 그 심사 결과를 통보하였다.
 라. 피고 장관은 △△△진흥원의 평가 내용에 따라 이 사건 어린이집의 평가등급을 B등급으로 결정한 후, 2020. 7. 1. 영유아보육법 제30조 제3항, 같은 법 시행규칙 제32조의3 제2항에 근거하여 어린이집정보공개포털 홈페이지(http://info.childcare.go.kr)를 통해 위 결정을 공표하였다(이하 ‘이 사건 공표’라고 한다. 피고 장관이 이 사건 공표를 통해 원고를 상대로 하고자 한 확정적 의사표시를 ‘이 사건 평가등급 부여결정’이라고 한다).
 2. 원심의 판단
 원심은, 피고 장관에 대한 제2예비적 청구 중 피고 장관이 2020. 7. 1. 원고에 대하여 한 평가등급 부여처분이 무효임을 확인한다는 청구에 관하여, 그 판시와 같은 이유로 피고 장관이 이 사건 평가등급 부여결정을 하면서 이를 처분상대방인 원고에게 문서 또는 전자문서로 고지하지 않은 것에는 구 행정절차법(2022. 1. 11. 법률 제18748호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제24조 제1항을 위반한 절차적 하자가 있고, 그 하자가 중대·명백하여 무효라고 판단하였다.
 3. 대법원의 판단
 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다.
 가. 구 행정절차법 제24조 제1항 본문은 “행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하며, 전자문서로 하는 경우에는 당사자 등의 동의가 있어야 한다.”라고 정하고 있어 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우 ‘행정청의 처분을 문서로 하여 송달할 의무’의 예외를 인정하고 있다.
 나. 피고 장관이 이 사건 공표를 통해 이 사건 평가등급 부여결정을 외부에 표시한 것은 구 행정절차법 제24조 제1항 본문에서 정한 “다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우”에 해당하므로, 피고 장관이 이 사건 평가등급 부여결정을 하면서 이를 처분상대방인 원고에게 문서 또는 전자문서로 고지하지 않은 것에 구 행정절차법 제24조 제1항에서 정한 처분의 방식을 위반한 절차적 하자가 있다고 보기 어렵다. 그 구체적인 이유는 아래와 같다.
 1) 영유아보육법 제30조 제1항은 “보건복지부장관은 영유아의 안전과 보육서비스의 질 향상을 위하여 어린이집의 보육환경, 보육과정 운영, 보육인력의 전문성 및 이용자 만족도 등에 대하여 정기적으로 평가를 실시하여야 한다.”라고 정하고, 같은 조 제3항은 “보건복지부장관은 제1항에 따른 어린이집 평가등급 등 평가 결과를 공표하여야 한다.”라고 정하고 있는데, 같은 조 제6항에서 위 평가 결과 공표의 내용 및 방법 등 필요한 사항을 보건복지부령으로 정하도록 위임하였고, 그 위임에 따라 영유아보육법 시행규칙 제32조의3은 “평가 결과의 공표”라는 표제하에 제1항에서 공표할 사항에 대하여 규정하는 한편, 제2항에서 “보건복지부장관은 제1항 각호의 사항을 보건복지부, 법 제7조에 따른 육아종합지원센터, 법 제51조의2 제1항 제4호 및 영 제26조의2 제1항에 따라 평가에 관한 업무를 위탁받은 기관이나 단체의 인터넷 홈페이지 등에 공표한다.”라고 정하고 있으며, 제3항에서는 “보건복지부장관은 제1항 각호의 사항을 공표하기 전에 공표 대상자에게 같은 항 제1호의 사항을 통지하여 소명자료를 제출하거나 의견을 진술할 수 있는 기회를 줄 수 있다.”라고 정하고 있다.
 피고 장관의 어린이집 평가등급 부여결정은 외부에 표시됨으로써 행정처분으로 성립될 수 있는데(대법원 2019. 6. 27. 선고 2018두49130 판결 등 참조), 영유아보육법 제30조 제3항, 같은 법 시행규칙 제32조의3 제2항은 피고 장관의 어린이집 평가등급 부여결정을 보건복지부 등 기관이나 단체의 인터넷 홈페이지 등에 공표하는 방법으로 외부에 표시하도록 정하고 있다. 따라서 영유아보육법 제30조 제3항, 같은 법 시행규칙 제32조의3 제2항은 피고 장관의 어린이집 평가등급 부여결정에 관하여 처분의 방식을 특별히 정한 것으로 봄이 타당하다.
 2) 구 영유아보육법(2018. 12. 11. 법률 제15892호로 개정되기 전의 것)은 피고 장관이 어린이집 설치·운영자의 신청에 따라 어린이집에 대한 평가인증을 실시할 수 있고 그 결과를 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 공표할 수 있다고 정하면서(제30조 제1항, 제4항), 어린이집 평가인증의 실시 등에 필요한 사항을 보건복지부령으로 정하도록 위임하였는데(제30조 제7항), 구 영유아보육법 시행규칙(2019. 6. 12. 보건복지부령 제631호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제31조 제4항은 “보건복지부장관은 평가인증을 마치면 제1항에 따라 평가인증을 신청한 자에게 평가인증 결과통보서 및 평가서를 송부하여야 한다.”라고 정하였다.
 이후 영유아보육법이 2018. 12. 11. 법률 제15892호로 개정되면서 앞서 살펴본 바와 같이 피고 장관이 모든 어린이집에 대해 정기적으로 평가를 실시하여 어린이집 평가등급 등 평가 결과를 공표하여야 하는 것으로 어린이집 평가제도가 바뀌었는데, 그 과정에서 구 영유아보육법 시행규칙 제31조 제4항이 삭제되었다. 이처럼 어린이집 평가 결과를 개별적으로 통지하는 규정이 삭제된 것은 피고 장관이 모든 어린이집에 대하여 평가를 실시하게 되면서 피고 장관의 어린이집 평가등급 부여결정에 관하여는 처분의 방식을 특별히 공표로 정하였기 때문으로 보인다.
 3) 구 행정절차법 제24조 제1항의 규정 취지는 처분내용의 명확성을 확보하고 처분의 존부에 관한 다툼을 방지하여 처분상대방의 권익을 보호하기 위한 것이다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결 등 참조). 그런데 어린이집 설치·운영자는 영유아보육법 시행규칙 제32조의3 제3항에 따라 어린이집 평가등급 등 평가 결과 공표 전에 그 평가 결과를 통지받아 소명자료를 제출하거나 의견을 진술할 수 있는 기회가 있으므로, 공표되는 평가 결과의 내용, 평가 결과의 공표 시기 등을 미리 예상할 수 있다. 따라서 피고 장관이 어린이집 평가등급 등 평가 결과를 어린이집 설치·운영자에게 개별적으로 문서 또는 전자문서로 고지하지 않고 인터넷 홈페이지 등을 통해 공표하였다는 이유만으로 어린이집 설치·운영자가 처분내용을 제대로 확인할 수 없다거나 처분의 존재를 인식하지 못하여 절차적 권리를 침해받는다고 보기 어렵다.
 이 사건의 경우에도 피고 장관으로부터 어린이집 평가 업무를 위탁받은 △△△진흥원은 이 사건 어린이집을 B등급으로 평가한 후 영유아보육법 시행규칙 제32조의2 제3항에 따라 원고에게 그 평가 결과를 통보하였고, 원고의 소명신청에 대해 심사하여 그 결과를 통보하였다.
 다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고 장관이 2020. 7. 1. 원고에 대하여 한 평가등급 부여처분에는 구 행정절차법 제24조 제1항을 위반한 절차적 하자가 있고, 그 하자가 중대·명백하여 무효라고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 구 행정절차법 제24조 제1항, 영유아보육법 제30조 제3항, 같은 법 시행규칙 제32조의3 제2항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
 4. 파기 범위
 위와 같이 피고 장관에 대한 제2예비적 청구 중 피고 장관이 2020. 7. 1. 원고에 대하여 한 평가등급 부여처분이 무효임을 확인한다는 청구 부분은 파기하여야 하고 피고 장관에 대한 제2예비적 청구 중 피고 장관이 2020. 6. 9. 원고에 대하여 한 소명신청 심사결과 처분을 취소한다는 청구 부분은 이와 선택적 병합 관계에 있으므로 함께 파기해야 한다.
 피고 대한민국에 대한 부분과 피고 장관에 대한 제2예비적 청구 중 피고 장관이 2020. 7. 1. 원고에 대하여 한 평가등급 부여처분이 무효임을 확인한다는 청구 부분은 민사소송법 제70조에서 정한 주관적·예비적 공동소송에 해당한다. 예비적 공동소송인에 대한 원심판결을 파기하는 경우에는 합일확정의 필요에 따라 주위적 공동소송인에 대한 부분도 함께 파기해야 하므로, 예비적 피고인 피고 장관에 대한 제2예비적 청구 중 피고 장관이 2020. 7. 1. 원고에 대하여 한 평가등급 부여처분이 무효임을 확인한다는 청구 부분을 파기하는 이상 주위적 피고인 피고 대한민국에 대한 부분도 함께 파기해야 한다.
 5. 결론
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 대한민국에 대한 부분과 피고 장관에 대한 제2예비적 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 권영준(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

보건복지부장관이 어린이집 평가등급 부여결정을 하면서 어린이집 운영자에게 문서 또는 전자문서로 고지하지 않고 어린이집정보공개포털 홈페이지를 통해 공표한 경우, 구 행정절차법 제24조 제1항에서 정한 처분의 방식을 위반한 절차적 하자가 있는지 여부(소극)