대금반환 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2006.09.12 / 시행일:

【원 고】 원고 1외 71인(소송대리인 법무법인 와이비엘 담당변호사 윤치영외 5인) 
【피 고】 피고 1 주식회사 외 1 (소송대리인 변호사 최세모외 6인) 
【변론종결】2006. 7. 18.
【주 문】
1. 원고들의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】피고들은 연대하여 원고들에게 별지 제2목록 ‘원고별 청구금액’란 기재 각 해당 금액 및 그 중 같은 목록 ‘분양대금’란 기재 각 해당 금액에 대하여는 같은 목록 ‘분양대금 납부완료일’란 기재 각 해당 일자부터, 같은 목록 ‘개발비’란 기재 각 해당 금액에 대하여는 같은 목록 ‘개발비 납부완료일’란 기재 각 해당 일자부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%, 각 그 다음 날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 
【이 유】1. 기초사실
 가. 이 사건 상가 신축 및 분양사업의 경위
 (1) 피고들은 2001. 5.경 서울 종로구 돈의동 (지번 생략) 외 12필지 지상에 지상 9층, 지하 7층 규모의 ‘●●● 플러스’ 상가(이하, 이 사건 상가라고 한다)를 신축하여 분양하는 사업을 공동으로 시행하기로 하는 사업약정을 체결하면서 피고 1 주식회사는 그 소유의 서울 종로구 돈의동 (지번 생략) 외 12필지 토지를 이 사건 상가 부지로 제공하고 그 대가로 이 사건 상가 지하 1층 내지 지하 4층 및 지상 1층 일부(전용면적 97.76평)의 소유권을 취득하고( 피고 1 주식회사는 이 사건 상가의 완공 이후에 지하 1, 2층을 9개 상영관을 갖춘 복합영화관으로 운영할 계획이었다), 피고 2 주식회사는 건축설계비, 건축비, 상가분양 등 이 사건 상가의 신축 및 분양에 필요한 일체의 비용을 부담하고 이 사건 상가의 신축 및 분양에 대한 모든 책임을 지고 사업을 추진하기로 약정하였다. 
 (2) 피고들은 2001. 5. 22. □□부동산신탁 주식회사(그 후 △△△부동산신탁 주식회사로 상호가 변경되었다. 이하, □□부동산신탁이라고 한다) 및 주식회사 ○○과 사이에, 피고들이 □□부동산신탁에게 이 사건 상가와 부지의 관리 및 처분을 신탁하여 □□부동산신탁은 분양계약체결, 분양수입금의 수납 및 관리, 운용, 공사도급 관련 업무 등 사업진행 및 자금관리에 관한 제반 업무를 수행하고, 주식회사 ○○은 시공사로서 이 사건 상가의 신축공사를 진행하기로 하는 사업약정을 체결하였다. 
 (3) 한편, □□부동산신탁은 2001. 6. 9. 피고 2 주식회사와 사이에 피고들로부터 수임한 업무 중 분양업무를 피고 2 주식회사에게 다시 위임하기로 하는 분양업무대행계약을 체결하였다. 
 (4) 이에 피고 2 주식회사는 2001. 6. 13.경부터 주요 일간 신문에 수차례에 걸쳐 이 사건 상가의 분양광고를 내는 한편, 2001. 6.경 소외 1 주식회사, 2001. 11. 5. 소외 2, 2002. 7. 25. 소외 3 등의 분양대행업자들과 차례로 분양대행약정을 체결하여 분양홍보 및 분양상담 등의 분양업무를 대행하도록 하였다. 
 나. 이 사건 상가 2층의 분양 경위 
 (1) 피고들은(피고들이 체결한 사업약정이나 그후 피고 2 주식회사가 □□부동산신탁과 사이에 체결한 분양업무대행계약 등에 의하면 이 사건 상가의 분양에 대한 책임은 피고 2 주식회사만이 부담한다 할 것이나, 이는 내부적 약정에 불과하고 사업시행자 및 건축주는 엄연히 피고들이며, 실제 분양계약체결시에도 피고들이 공동사업시행자로서 분양계약서에 나란히 기명날인하였으므로, 사실은 피고 2 주식회사가 분양업무를 전적으로 처리하였더라도 이하에서는 줄곧 피고들을 공동분양주체로 책임을 인정하여 설시하기로 한다) 이 사건 상가를 분양하는 과정에서 층별로 주요 테마를 정하여 층별 업종을 지정하고 각층에서도 다시 업종을 세분하여 분양하였는데, 이 사건 상가 2층의 경우 피고 2 주식회사와 □□부동산신탁이 분양업무대행계약을 체결할 당시에는 그 분양면적을 949평으로 예정하여 1구좌당 4평씩 총 148개의 소형 구좌를 분양하고, 배모양의 대형 공간 약 357평을 ‘테마존’이라 이름 짓고 이를 1개의 대형 구좌로 분양하되, 유치업종을 코스프레 테마숍, 시네마패션숍, 즉석스티커 및 우표, 캘린터, 커플룩 전문숍, 첨단 모바일 및 피디에이 전문숍, 소니 및 파나소닉 등의 홍보매장 등으로 세분하여 분양할 계획을 세우고 분양을 개시하였으나, 2001. 11.경부터 분양계획을 일부 수정하여 148개의 소형 구좌를 시네마 포토스튜디오, 시네마 패션잡화, 준보석 등 3개 업종으로만 구분하여 분양하였다. 
 (2) 그 후 피고들은 이 사건 상가 2층을 분양하면서 시네마 포토스튜디오 및 준보석으로 업종이 지정된 구좌의 분양은 활발한 반면, 시네마 패션잡화로 업종이 지정된 구좌의 분양이 부진하고, 또 1개의 대형 구좌로 분양하고자 했던 테마존의 분양도 여의치 않게 되자, 2002. 1.경 테마존을 소형구좌로 분할하여 2층의 분양구좌수를 모두 226개(그러나 그 뒤 실제로는 223개 구좌만 분양하였다)로 늘리고 또한 업종도 기존의 시네마 포토스튜디오 구좌만을 그대로 유지하고 나머지 구좌의 업종을 모두 준보석으로 분양하는 것으로 분양계획을 다시 변경한 후, 그 무렵부터는 시네마 패션잡화 일부 구좌와 기존의 준보석 구좌를 묶어 ‘준보석 A’ 84구좌로, 시네마 패션잡화 대부분의 구좌와 테마존으로 분양하려던 1개의 구좌를 소형구좌로 분할하여 ‘준보석 B’ 130구좌로 각 구분하여 분양하기 시작하여 준보석 A의 84구좌, 준보석 B의 128구좌 등 모두 223개 구좌(위 준보석 A, B 이외의 나머지 구좌는 시네마 포토스튜디오의 구좌)의 분양을 마쳤다. 
 (3) 한편, 피고들은 이 사건 상가 2층을 분양하는 과정에서 지정업종에 따라 추첨 대상이 되는 점포의 구역을 미리 특정하여 분양하기로 하고, 그 구역을 표시한 평면도를 작성한 다음 이를 분양대행업자들에게 제공하며 분양사무실에 비치해 두고 분양홍보 및 분양상담자료 등으로 사용하도록 지시하였다. 그 과정에서 피고들은 2001. 7.경 최초의 분양계획에 따른 평면도(을나 제5호증의 1)를 작성하였다가, 2001. 11.경 변경된 분양계획에 맞추어 테마존은 그대로 두고 나머지 구역을 시네마 포토스튜디오, 시네마 패선잡화, 준보석으로만 구분한 새로운 평면도(을나 제5호증의 2)를 작성하였으며, 2001. 1.경 다시 분양계획이 변경됨에 따라 기존의 테마존을 포함한 2층 전체를 지정업종에 따라 시네마 포토스튜디오존, 준보석 A존, 준보석 B존 등 3개 구역으로 특정한 평면도(을나 제5호증의 3)를 작성하여 분양대행업자들에게 배부하였는데, 그 평면도에 의하면 시네마 포토스튜디오존과 준보석 A존의 점포들은 에스컬레이터 주변의 중앙에 있는 반면, 준보석 B존의 점포들은 시네마 포토스튜디오존 및 준보석 A존의 양측 가장자리에 위치하여 2층 전체를 놓고 볼 때 상대적으로 구석에 있었다. 
 다. 이 사건 각 분양계약의 체결 
 (1) 원고들을 비롯한 준보석 B로 업종이 지정된 점포를 수분양한 자들은 모두 2002. 1.경 분양계획이 변경된 이후 분양계약을 체결한 자들인데, 그중 원고 1 내지 3, 5, 7 내지 17, 19 내지 21, 24, 26 내지 30, 32, 34 내지 40, 42 내지 44, 46 내지 51, 53, 56 내지 63, 65 내지 71은 별지 제2목록 ‘계약일’란 기재 각 해당 일자에 피고들로부터 이 사건 상가 2층 중 준보석 B로 업종이 지정된 점포를 1구좌(4평) 또는 2구좌(8평) 분양받은 최초 수분양자들이고(다만 원고 11과 원고 12, 원고 46과 원고 47, 원고 58과 원고 59는 공동수분양자이고, 원고 71도 당초 소외 4와 공동수분양자였으나 뒤에 소외 4의 수분양자의 지위를 승계하여 단독 수분양자가 된 것이다), 원고 4, 6, 18, 22, 23, 25, 31, 33, 41, 45, 52, 54, 55, 64, 72는 같은 목록 ‘계약일’란 기재 각 해당 일자에 피고들로부터 이 사건 상가 2층 중 준보석 B로 업종이 지정된 점포를 1구좌(4평) 또는 2구좌(8평) 분양받은 최초 수분양자인 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11, 소외 12, 소외 13, 소외 14, 소외 15, 소외 16, 소외 17, 소외 18, 소외 19 등으로부터 분양권을 매수하여 피고들의 승낙을 받아 분양계약상 수분양자의 지위를 승계한 사람들이다(다만 원고 55는 최초 수분양자인 소외 17로부터 분양권을 양수한 소외 21로부터 다시 분양권을 양수한 것이다). 
 (2) 위와 같이 원고 1 내지 3, 5, 7 내지 17, 19 내지 21, 24, 26 내지 30, 32, 34 내지 40, 42 내지 44, 46 내지 51, 53, 56 내지 63, 65 내지 71이 피고들과 체결한 각 분양계약과 원고 4, 6, 18, 22, 23, 25, 31, 33, 41, 45, 52, 54, 55, 64, 72가 수분양자의 지위를 승계한 분양계약은 모두 피고들이 사전에 준비한 정형화된 계약서 양식에 의하여 체결되었는데, 그 주요한 내용은 다음과 같다(이하, 원고들과 피고들 사이의 각 분양계약을 통틀어 이 사건 각 분양계약이라고 한다). 
 (가) 1구좌의 분양면적은 4평을 기준으로 하고, 분양대금은 평당 31,000,000원(부가가치세가 포함되지 않은 금액이다)으로 하며 계약금 10%, 1차 중도금 20%, 2차 중도금 20%, 3차 중도금 20%, 4차 중도금 10%, 5차 중도금 10%, 잔금 10%로 각 나누어 납부하되, 3차 중도금부터는 건물분 부가가치세로 해당 금액의 10%를 가산하여 납부한다(제2조).
 (나) 분양계약시 피고들이 점포의 위치를 특정하는 경우를 제외하고 분양받는 점포의 위치는 미리 정하지 아니하며, 대상 점포의 위치는 입주 전 계약구좌의 잔금 완납 후 공개추첨에 의하여 결정하고, 추첨 결과에 의하여 배정된 점포 위치에 대하여 수분양자들은 전적으로 수용하면서 피고들에게 일체의 이의를 제기할 수 없다(제3조 제1항).
 (다) 분양대금 잔금 완납한 후 추첨에 의하여 점포의 위치와 분양면적을 확정한 후 피고들과 수분양자는 이의 없이 분양면적 증감분에 대하여 차액을 정산하여야 하며 어떠한 경우에도 수분양자는 점포의 위치 및 면적 변경을 요구할 수 없다(제8조 제1항). 상가의 분양면적은 피고들의 분할형편(시공 및 설계변경과 합리적인 배치에 의한 영업이익의 극대화)에 따라 증감될 수 있고, 이 경우 분양금액은 평당 분양가격에 의거 입점시에 정산토록 한다(제8조 제2항).
 (라) 수분양자는 분양받은 점포에 대하여 피고들과 수분양자가 약정한 업종으로만 영업행위를 하여야 한다(제14조 제1항). 
 (3) 피고들은 이 사건 각 분양계약 체결 당시 원고들에게 분양계약서에는 일단 분양구좌의 수와 계약평수만을 기재하고, 건물의 전용면적, 공용면적, 분양면적, 대지의 공유지분란 등은 공란으로 남겨두었고, 향후 점포추첨이 마쳐지고 당첨된 점포의 등기이전을 할 때 해당 점포의 전용면적, 공용면적, 분양면적, 대지의 공유지분 등을 확정한 후 해당 점포별로 확정된 내역을 계약서에 기재하여 주기로 약정하였다. 
 (4) 원고들은 이 사건 각 분양계약을 체결하면서 피고들에게 ‘계약체결시 확인사항’이라는 제목의 서면을 서명, 날인하여 제출하였는데, 그 서면에는 ‘본 계약서 내용 외 분양상담시 분양요원과 구두 또는 서면상으로 이루어진 특약은 어떠한 내용이라도 효력을 주장할 수 없음을 인정하고 이 계약을 체결한다’는 내용이 포함되어 있다.
 (5) 한편, 피고 2 주식회사는 이 사건 각 분양계약을 체결하면서 수분양자들로부터 이 사건 상가의 홍보 및 인테리어 비용, 상가 활성화 비용 등으로 평당 400만 원씩 1구좌당 1,600만 원을 개발비 명목으로 납부하겠다는 내용의 개발비 사용 동의서를 징구하였다. 
 라. 분양대금 및 개발비의 납부
 원고들은 이 사건 각 분양계약 체결 이후 별지 제2목록 ‘분양대금 납부완료일’란 기재 각 해당 일자까지 같은 목록 ‘분양대금’란의 각 해당 분양대금 전액(부가가치세 포함)을 완납하였고, 같은 목록 ‘개발비 납부완료일’란 기재 각 해당 일자까지 같은 목록 ‘개발비’란 기재 각 해당 개발비 전액을 완납하였다.
 마. 점포추첨의 경과
 (1) 그 후 이 사건 상가가 외부공사는 거의 완공되고 내부공사만 남겨두어 입점이 임박해지자(이 사건 상가는 2001. 5. 17. 피고 1 주식회사만으로 건축허가를 받았다가 피고들로 건축주명의가 변경되고, 이어 피고들은 2001. 9.경 이 사건 상가가 완공되자 건물의 연면적을 32,798.56㎡로 하여 사용승인신청을 내었으나 물탱크 및 설비 닥트 등을 바닥면적에 포함시켜 연면적을 산출한 것이 위법하다고 지적되어 1차례 반려되고, 그 후 건물의 연면적을 다시 31,684.87㎡로 줄여 사용승인신청을 냄으로써 2004. 10. 29. 이 사건 상가에 대한 사용승인을 받았다) 피고 2 주식회사는 2004. 7. 12.경 원고들을 포함하여 분양대금을 완납한 이 사건 상가의 2층의 수분양자들에게 준보석 A존은 2004. 7. 20. 오전 9시, 시네마 패션잡화존(그러나 이는 시네마 포토스튜디오존의 착오인 것으로 보인다, 이하 같다)은 2004. 7. 20. 오후 1시 30분, 준보석 B존은 2004. 7. 20. 오후 2시 30분에 각각 점포 추첨을 실시한다고 통지하였다. 
 (2) 피고 2 주식회사는 2004. 7. 20. 오전 9시에 준보석 A존의 수분양자들에게 준보석 A존, 시네마 패션잡화존, 준보석 B존으로 구역이 특정된 평면도(갑 제35호증, 이 도면은 점포의 배열과 위치, 모양 등이 을나 제5호증의 3의 평면도와는 다르나 준보석 A, B존 등의 구역은 대체로 일치한다)를 배부하고 추첨을 실시하려고 하였으나, 일부 수분양자들이 위 평면도의 구역 표시가 분양계약 당시 분양대행업체의 직원들이 제시한 평면도와 다르다고 항의하며 반발하자(준보석 A존 수분양자들의 경우는 을나 제5호증의 2의 평면도와 같이 준보석 A, B존으로 구분되지 않은 도면을 보고 계약하였다), 갑 제35호증의 평면도에서 준보석 A존의 표시를 일부 수정한 새로운 평면도(갑 제9호증)를 다시 작성하여 이를 토대로 준보석 A존의 추첨을 마쳤다. 
 (3) 뒤이어 피고 2 주식회사는 2004. 7. 20. 오후에 준보석 B존의 수분양자들에게 위 평면도(갑 제9호증)를 배부한 후 추첨을 실시하고자 하였으나, 일부 수분양자들이 분양계약 당시 분양담당자들로부터 준보석 A존과 B존을 구분하여 분양한다는 설명을 듣지 못하였고, 준보석 B존이 표시되어 있는 도면도 제시받은 적이 없으며, 분양광고의 내용이나 분양담당자들이 설명한 내용과는 달리 이 사건 상가의 통로의 폭이나 점포의 전용면적이 너무 좁고 고객 휴게시설도 마련되지 않았다는 등의 이유를 들어 추첨을 거부하였고, 다른 수분양자들도 이에 동조하고 추첨에 응하지 아니함에 따라 결국 추첨 자체가 무산되었다. 
 (4) 이에 피고 2 주식회사는 2004. 7. 23. 준보석 B존의 수분양자들에게 이 사건 각 분양계약 당시부터 이미 준보석 A존과 B존이 구분되어 있었다고 알리며 2004. 7. 30. 오후 4시에 추첨을 다시 실시한다고 통지하고 2004. 7. 30. 추첨을 실시하였는데, 준보석 B존의 일부 수분양자들은 추첨에 응하기도 하였으나, 원고들은 다시 추첨을 거부하고 이 사건 소를 제기하였다. 
[인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제3호증의 1 내지 73, 갑 제4호증의 1 내지 55, 갑 제6호증의 1 내지 80, 갑 제7호증의 1 내지 6, 갑 제9호증, 갑 제11호증의 1, 2, 갑 제13호증, 갑 제14호증의 1, 2, 갑 제15호증, 갑 제17호증, 갑 제20호증, 갑 제29호증, 을 나제1호증의 1, 을나 제5호증의 1 내지 3, 을나 제13호증, 을나 제14호증의 1 내지 5의 각 기재, 증인 소외 22의 증언, 변론 전체의 취지] 
2. 주위적 청구원인에 관한 판단 
 가. 원고들의 주장
 원고들은 주위적 청구원인으로, 피고들이 이 사건 각 분양계약을 체결하는 과정에서 분양광고 및 분양안내문, 분양담당자 등을 통해 다음과 같이 이 사건 상가 2층 준보석 B존 점포의 수분양자인 원고들을 기망하였고 원고들은 피고들의 기망에 속아 이 사건 각 분양계약의 중요 부분에 착오를 일으켜 이 사건 각 분양계약을 체결한 것이므로, 이 사건 소장 부본의 송달로써 피고들의 기망 또는 원고들의 착오를 이유로 이 사건 각 분양계약을 취소한다고 주장하며 그 원상회복으로 원고들이 납부한 분양대금 및 개발비의 반환을 구하고 있다. 
 (1) 사실은 이 사건 상가 2층 준보석 B존 점포의 전용면적이 약 1.2평으로서 전용율이 약 30%에 불과한데도 분양담당자들은 이 사건 각 분양계약을 체결하면서 준보석 B존 점포의 전용면적이 2평, 전용율이 50%라고 확약하여 수분양자들을 기망하였고, 또 피고들은 분양광고 및 분양안내문을 통해서도 전용면적이 약 1.6평 내지 2평, 전용율이 40% 내지 50%에 이른다고 선전하여 원고들을 기망하였다.
 (2) 피고들은 준보석 A존의 점포와 준보석 B존의 점포의 위치가 사전에 구분되어 있고 더욱이 준보석 A존의 점포들이 에스컬레이터 주변의 중앙에 있어 영업에 유리한 반면 준보석 B존의 점포들은 중앙통로의 후면과 구석에 위치하고 있어 준보석 A존의 점포들보다 영업에 있어 현저히 불리하고 그 재산적 가치도 훨씬 낮은데도, 이 사건 각 분양계약을 체결하는 과정에서 준보석 A존과 준보석 B존의 위치가 구분되어 있다는 사실을 숨기고 오히려 2층 점포 전체가 준보석 B존 점포의 추첨 대상이 된다고 설명하여 원고들을 기망하였다. 
 (3) 피고들은 이 사건 상가 7층 내지 9층에 영화아카데미가 입점하는 것이 불가능하거나 이미 무산되었음에도 이 사건 상가 7층 내지 9층에 영화아카데미의 입점이 확정되었으므로 고정 고객이 확보되어 영업에 유리하다고 선전하여 원고들을 기망하였다.
 (4) 피고들은 이 사건 상가 2층의 통로의 너비가 약 1미터 내지 1.4미터에 불과하고, 또 이 사건 상가 2층에는 별도의 고객휴식공간이 마련되어 있지 않음에도, 쾌적하고 편리한 백화점식 쇼핑환경을 제공하기 위하여 다른 상가보다 1.5배 이상 넓은 2.1미터 이상의 통로를 확보하고, 층별로 대형 고객 휴식공간을 제공하겠다는 등으로 선전하여 원고들을 기망하였다. 
 나. 판단
 (1) 상품의 선전 광고에 있어서 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다고 할 것이나, 그 선전 광고에 다소의 과장 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 할 것이고( 대법원 2001. 5. 29. 선고 99다55601, 55618 판결 참조), 한편 의사표시는 법률행위의 내용의 중요 부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있고, 의사표시의 동기에 착오가 있는 경우에는 당사자 사이에 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼았을 때에 한하여 의사표시의 내용의 착오가 되어 취소할 수 있는 것이며, 법률행위의 중요 부분의 착오라 함은 표의자가 그러한 착오가 없었더라면 그 의사표시를 하지 않으리라고 생각될 정도로 중요한 것이어야 하고 보통 일반인도 표의자의 처지에 섰더라면 그러한 의사표시를 하지 않았으리라고 생각될 정도로 중요한 것이어야 한다( 대법원 1996. 3. 26. 선고 93다55487 판결, 1999. 4. 23. 선고 98다45546 판결). 
 (2) 전용면적에 대해 기망 또는 착오하였다는 점에 관하여
 (가) 살피건대, 먼저 분양담당자들이 이 사건 각 분양계약을 체결하면서 원고들에게 준보석 B존 점포의 전용면적이 2평, 전용율이 50%라고 확약하였다는 점에 관하여 이에 부합하는 듯한 증인 소외 23, 소외 24의 증언은 이를 믿기 어렵고, 갑 제10호증의 1 내지 3, 갑 제22호증의 3, 4, 갑 제37호증의 1 내지 7, 갑 제38호증, 갑 제39호증의 1 내지 7, 갑 제47호증의 1, 2의 각 기재만으로 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 (나) 다만, 갑 제1호증의 3, 갑 제2호증의 3, 갑 제18호증의 4, 갑 제24호증의 1 의 각 기재 및 이 법원의 현장검증결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 피고들은 2002. 2. 19.자 동아일보의 분양광고(갑 제1호증의 3)에서 ‘종로귀금속(보석)상가 시세비교표’라는 제목의 표를 사용하여 이 사건 상가와 다른 귀금속 상가의 위치, 실평수, 임대가격, 월세 등을 비교하였는데, 그 중 실평수와 관련하여 다른 귀금속 상가의 실평수가 약 1.2평이고, 반면 이 사건 상가 1, 2층의 실평수는 1.6평인 것으로 광고한 사실, ② 분양대행업자가 분양상담자료로 사용하기 위하여 작성한 것으로 보이는 일부 문서(갑 제2호증의 3)에도 이 사건 상가와 다른 귀금속 상가의 위치, 매장규모, 실평수, 임대가격, 월세 등을 비교한 ‘종로귀금속(보석)상가 시세비교표’라는 제목의 표가 포함되어 있고 그 표의 실평수란에는 다른 귀금속 상가의 실평수가 약 1.2평이고, 이 사건 상가 1, 2층의 실평수가 2평인 것으로 기재되어 있는 사실, ③ 이 사건 상가는 2004. 10. 29. 사용승인을 받았는데, 점포의 위치에 따라 조금씩 차이가 있으나 1구좌(계약면적 4평)를 기준으로 준보석 A존의 점포의 전용면적은 최소 3,96㎡(약 1.2평), 최대 4.25㎡(약 1,28평), 평균 약 4.01㎡(약 1.21평)이고, 준보석 B존의 전용면적은 최소 3.67㎡(약 1.11평), 최대 4.32㎡(약 1.3평), 평균 4.03㎡(약 1.22평)이며, 전용면적과 공용면적을 합한 전체면적은 준보석 A존과 준보석 B존 모두 4평 내외인 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면, 위 분양광고 및 분양자료의 내용 중 ‘종로귀금속(보석)상가 시세비교표’에 기재된 실평수는 이 사건 상가의 실제 현황보다 과장된 것으로서 위 분양자료를 사용한 분양대행업자는 분양상담과정에서 일부 수분양자들에게 이 사건 상가의 전용면적에 관하여 과장된 설명을 하였을 것으로 보이기는 한다. 
 그러나 한편, 갑 제1호증의 1 내지 4, 갑 제2호증의 1 내지 4, 갑 제21호증의 1 내지 4, 을나 제2호증의 1 내지 8의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 이 사건 상가가 있는 서울 종로구 돈의동 (지번 생략) 일대는 피고 1 주식회사가 운영하던 ‘ ●●● 극장’이 있던 곳으로서 지하철 1, 3, 5호선의 환승역인 ‘종로3가’역의 2번 출구와 곧바로 연결되는 지점이고, 그 주변은 기존의 ‘ ●●● 극장’ 외에도 ▲▲▲, ★★극장 등 대형 극장이 있어 젊은 층의 유동인구가 많은 곳이며, 또 종로 3가 일대는 귀금속 도매점포가 밀집되어 국내 최대의 귀금속도매시장이 형성되어 있어 이 사건 상가는 귀금속 상가를 운영하기에 매우 유리한 환경이 구비되어 있는 사실, ② 피고들은 2001. 6. 13.경부터 주요 일간 신문에 수차례에 걸쳐 이 사건 상가의 분양광고를 하면서 "지하철 1, 3, 5호선 환승역!! - 종로 3가라는 상권의 요지! 주변의 기본상가가 몇 억대의 권리금이 형성되어 있는 중심지에 지하철 1, 3, 5호선의 중심출구가 건물내로 연결되어 쇼핑의 편리함이 이루어지기 때문에 상권형성은 물론 초기에 투자하는 것은 프리미엄을 덤으로 얻을 수 있는 곳입니다", "종로 3가 유일한 대한민국 최대의 금/은보석 도매상권!! - 각 층별로 모든 품목을 도소매 상권으로 묶으면서 종로와 청계천을 하나로 통일한 One Stop Shopping Mall", "●●●의 명성이 곧 투자가치로 이어집니다 - 최대 민간은행인 ■■은행의 자회사인 □□부동산신탁이 자금을 관리하고 SBS의 지배주주이며 1군 건설업체인 주식회사 ○○이 책임시공하는 안전한 건물입니다"라는 등의 표현을 사용하며 주로 이 사건 상가의 입지조건 및 상권형성, 투자의 안정성 등을 중점적으로 내세우며 이 사건 상가를 분양받는 것이 높은 투자가치가 있다는 점을 강조하였고, 2002. 2. 19.자 동아일보의 분양광고 외에는 이 사건 상가의 실평수를 광고하지 않은 사실, ③ 2002. 2. 19.자 동아일보의 분양광고 역시 "종로 3가 귀금속 도매시장 한달 매출 4천2백억에서 6천3백억"이라는 제목 아래 2001년도의 재테크 현황을 분석하면서 저금리상황에서는 상가를 분양받아 이를 임대하는 것이 다른 투자보다 높은 수익을 얻을 수 있고, 이 사건 상가는 주변 상가에 비해 낮은 분양가로 인해 임대수익뿐 아니라 완공 후 시세차익을 기대할 수 있으며, 임대분양과 달리 이 사건 상가는 등기분양이 이루어지므로 권리확보 면에서 안전성이 높고 이 사건 상가가 있는 종로 3가는 전국 유일의 귀금속 도매시장이라는 것이 주된 내용이었던 사실, ④ 나아가 피고들 명의로 작성된 분양안내문(갑 제2호증의 1)이나 분양대행업자들이 자체적으로 작성한 것으로 보이는 다른 분양상담자료(갑 제2호증의 2)에는 이 사건 상가의 실평수를 기재한 ‘종로귀금속(보석)상가 시세비교표’가 포함되어 있지 아니하고, 일간 신문의 분양광고와 마찬가지로 이 사건 상가의 입지조건 및 상권형성, 투자의 안정성 등이 주된 내용으로 기재되어 있는 사실, ⑤ 이 사건 상가 주변의 다른 귀금속 상가 및 이 사건 상가와 다른 지역에 위치한 비슷한 규모의 상가인 서울 중구 충무로 소재 ‘명동밀리오레’ 및 서울 강북구 미아동 소재 ‘트레지오’, 서울 동대문구 제기동 소재 ‘롯데 불로장생타워’, 서울 관악구 신림동 소재 ‘신림 르네상스’, 서울 구로구 구로5동 소재 ‘나인스에비뉴’, 서울 영등포구 영등포동 소재 ‘에쉐르 아이’, 서울 은평구 대조동 소재 ‘팜스케어’, 서울 영등포구 영등포동 소재 ‘점프밀라노’ 등의 경우에도 전용율이 적게는 26.6%, 많게는 33.1% 정도인 사실이 인정되는바, 위 인정사실 및 이에 더하여 앞서 인정한 기초사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고들은 분양광고 및 분양안내문을 통하여 주로 이 사건 상가의 입지조건 및 상권형성, 투자의 안정성 등을 중점적으로 홍보하였고, 이 사건 상가의 실평수와 다른 상가의 실평수를 비교하는 분양광고는 수차례의 분양광고 중 단 1회에 그쳤으며 그 광고 역시 전체적인 내용에 비추어 보면 이 사건 상가가 다른 귀금속 상가보다 분양가가 낮은 반면 높은 임대수익을 얻을 수 있다는 것을 강조한 것일 뿐 이 사건 상가의 실평수를 강조하기 위한 것으로는 보이지 아니하는 점, ② 또 이 사건 상가와 다른 귀금속 상가의 위치, 매장규모, 실평수, 임대가격, 월세 등을 비교한 ‘종로 귀금속(보석)상가 시세비교표’가 포함된 분양자료(갑 제2호증의 3)는 일부 분양대행업자가 분양상담의 자료로 사용하기 위해 2002. 2. 19.자 동아일보의 분양광고를 참조하여 작성한 것으로 보이는데, 피고들 명의의 공식적인 분양안내문도 아니고 그 작성주체 및 작성시기도 불분명한 점, ③ 나아가, 위 분양자료를 사용한 분양대행업자가 일부 수분양자들에게 전용면적에 관하여 과장되게 설명하였다 하더라도, 그러한 설명이 분양계약서에 기재되지 않은 이상 이는 계약체결을 위한 교섭단계에서 이 사건 각 점포의 분양이 쉽게 이루어지도록 하기 위한 의도에서 한 청약의 유인에 불과한 것일 뿐 그것이 곧바로 이 사건 각 분양계약의 내용으로 편입된다고 볼 수 없고, 오히려 원고들과 피고들이 이 사건 각 분양계약을 체결하면서 분양계약서에는 전용면적과 공용면적을 합한 계약면적만을 기재하고 전용면적란에는 아무런 기재를 하지 않은 채 향후 점포추첨이 마쳐지고 당첨된 점포의 등기이전을 할 때 해당 점포의 전용면적, 공용면적, 분양면적, 대지의 공유지분 등을 확정하기로 약정함으로써 전용면적에 관하여는 명시적인 합의가 없었던 것으로 보이는 점(다만 전용면적에 관한 명시적 합의가 없었더라도 이 사건 상가와 비슷한 업종과 규모의 다른 상가들의 전용율이 모두 30% 내외인 점을 고려할 때, 당사자들은 이 사건 상가의 전용율 역시 그 정도로 확정될 것임을 예상하였거나 예상할 수 있었다고 보인다), ④ 더욱이 원고들은 이 사건 각 분양계약을 체결하면서 피고들에게 분양계약의 내용 외에 분양상담시 분양담당직원이 구두 또는 서면으로 한 특약에 대하여 그 효력을 주장하지 아니하는 내용의 확인서를 제출하였으므로, 분양대행업자로부터 전용면적에 관한 과장된 설명을 들은 수분양자라도 그것이 분양계약의 내용으로 편입되지 아니한다는 것을 인식하고 있었던 것으로 보아야 하는 점, ⑤ 이 사건 각 분양계약의 분양대금은 전용면적과 공용면적을 합한 계약면적을 기준으로 산정되었을 뿐이고 전용면적이 분양대금을 산정하기 위한 기준이 되지 아니한 점, ⑥ 그 밖에 이 사건 각 분양계약의 목적물인 준보석 B존 점포의 전용면적은 준보석 A존 점포의 전용면적과 별다른 차이가 없고, 또 이 사건 상가와 비슷한 업종 또는 비슷한 규모를 갖춘 다른 상가의 경우에도 전용율이 30% 내외로서 이 사건 상가와 비슷한 수준인 것으로 보이는 점 등을 종합적으로 고려하면, 피고들이 이 사건 상가를 분양하는 과정에서 일간신문에 게재한 일부 분양광고나 일부 분양대행업자가 작성한 분양자료에 이 사건 상가의 실평수에 관하여 과장된 내용이 포함되어 있고, 일부 분양대행업자들이 분양상담을 하는 과장에서 전용면적에 관하여 현황보다 과장되게 설명한 것이 분양계약의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지함으로써 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘는 기망행위를 한 것이라고 볼 수 없으며, 나아가 이 사건 실평수와 관련된 분양광고 및 분양자료 등을 접한 원고들을 비롯한 일부 수분양자들이 준보석 B존 점포의 전용면적이 약 1.6평 내지 2평, 전용율이 40% 내지 50%에 이를 것으로 기대하였다 하더라도, 이를 두고 분양계약의 체결 여부에 큰 영향을 미칠 정도로 계약의 중요한 부분에 관하여 착오가 있었던 것이라고 보기도 어려우므로, 결국 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 (다) 이에 대하여 원고들은, 이 사건 각 분양계약 당시 분양계약서에 전용면적이 기재되지 아니하여 전용면적에 관한 명시적인 합의가 없었던 것이라면, 이 사건 각 분양계약은 분양목적물이 특정되지 않은 것이어서 계약 자체가 무효라는 취지로 주장하나, 매매는 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 발생하는 것이므로 매매계약은 매도인이 재산권을 이전하는 것과 매수인이 그 대가로서 대금을 지급하는 것에 관하여 쌍방당사자의 합의가 이루어짐으로써 성립하는 것이며, 그 경우 매매목적물과 대금은 반드시 그 계약체결 당시에 구체적으로 특정할 필요는 없고 이를 사후에라도 구체적으로 특정할 수 있는 방법과 기준이 정하여져 있으면 족하다고 할 것인바( 대법원 1993. 6. 8. 선고 92다49447 판결 참조), 원고들과 피고들은 이 사건 각 분양계약 당시 계약목적물을 준보석 B존의 점포 중 전용면적과 공용면적을 합한 계약면적 4평 또는 계약면적 8평으로 특정하여 분양대금은 평당 31,000,000원으로 약정하였고, 다만 구체적인 전용면적, 공용면적 등은 점포추첨을 마치고 당첨된 점포의 등기이전을 할 때 확정하고, 확정된 분양면적에 증감이 발생하는 경우에는 이를 정산하기로 약정한 것이므로, 단지 전용면적이 계약 당시에 확정되지 아니하였다고 하여 이 사건 각 분양계약의 목적물이 특정되지 않은 것이라고 볼 수 없으므로(이 사건 상가와 비슷한 업종과 규모의 다른 상가들의 전용율이 모두 30% 내외인 점을 고려할 때, 당사자들은 이 사건 상가의 전용율 역시 그 정도로 확정될 것임을 예상하였거나 예상할 수 있었다고 보이므로, 이로써 의사해석을 보충할 수도 있다), 원고들의 위 주장은 이유 없다. 
 (2) 준보석 B존의 위치에 대해 기망 또는 착오하였다는 점에 대하여
 살피건대, 피고들 또는 분양담당자들이 이 사건 각 분양계약을 체결하는 과정에서 준보석 A존과 준보석 B존의 위치가 구분되어 있다는 사실을 고지하지 아니하고 오히려 2층 점포 전체가 준보석 B존의 추첨 대상이 된다고 원고들을 기망하였고 피고들의 기망으로 인해 원고들이 분양계약 당시 준보석 B존의 위치가 특정되어 있다는 것을 알지 못하였다는 점에 관하여 앞서 배척한 증거 이외에 달리 이를 인정할 증거가 없고, 오히려, 앞서 본 바와 같이 피고들은 이 사건 상가 2층의 분양 초기부터 지정업종에 따라 추첨 대상이 되는 점포의 구역을 구분하고 이를 특정한 평면도를 작성하여 분양대행업자들에게 제공하면서 이를 분양사무실에 비치해 두고 분양홍보 및 분양상담자료 등으로 사용하도록 지시하였고, 2001. 1.경 이 사건 상가 2층의 지정업종을 시네마 포토스튜디오, 준보석 A, 준보석 B 등으로 변경하면서는 그 지정업종에 따라 점포의 위치를 시네마 포토스튜디오존, 준보석 A존, 준보석 B존 등 3개 구역으로 특정한 평면도(을나 제5호증의 3)를 작성하여 분양대행업자들에게 배부한 사실이 인정되고, 나아가 갑 제3호증의 1 내지 73, 갑 제7호증의 1 내지 6, 갑 제29호증의 각 기재 및 증인 소외 22의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 피고들은 2001. 10. 13.경부터 2002. 2. 4.이전까지 준보석 A존의 84구좌 중 82구좌의 분양을 완료하였고, 나머지 2구좌에 관하여도 2002. 2. 4. 이전에 이미 계약금의 일부를 선수금으로 받아 사실상 가계약이 체결된 상태였던 사실(다만, 그 후 6구좌에 대하여는 수분양자들의 사정으로 해약이 되어 2002. 7. 20.부터 2004. 1. 16.까지 사이에 다시 분양되었다), ② 이에 피고들은 2002. 2. 4. 준보석 A존의 분양이 사실상 마감되자 그때부터 준보석 B존을 분양하기 시작하여 원고들은 준보석 B존의 구역에 있는 점포를 수분양한 사실, ③ 피고들은 2002. 1.경 이 사건 상가 2층의 지정업종을 시네마 포토스튜디오, 준보석 A, 준보석 B 등으로 변경한 이후에도 준보석 A존에 관한 분양계약서의 지정고유업종란에 종전과 마찬가지로 ‘준보석’이라고 기재하여 주었고, 2002. 2. 4. 이후 준보석 B존을 분양하면서부터는 분양계약서의 지정고유업종란에 ‘준보석 B존’이라고 기재하여 준 사실이 인정되는바, 위 인정사실 및 이에 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고들은 이 사건 각 분양계약 체결 이전에 이미 이 사건 상가 2층의 지정업종을 시네마 포토스튜디오, 준보석 A, 준보석 B 등으로 변경하면서 그 지정업종에 따라 점포의 위치를 시네마 포토스튜디오존, 준보석 A존, 준보석 B존 등 3개 구역으로 특정한 평면도를 작성하여 분양대행업자들에게 배부한 점, ② 원고들은 이 사건 각 분양계약 당시 분양담당자들로부터 평면도를 제시받은 바 없다고 하나, 이 사건 각 분양계약을 체결할 당시에는 이 사건 상가가 완공되기 이전으로서 평면도 외에 달리 점포의 위치나 현황을 파악할 방법이 없음에도 수분양자들이 평면도를 확인함이 없이 분양담당자들의 설명만을 믿고 분양계약을 체결하였다는 것은 믿기 어려운 점, ③ 피고들은 준보석으로 업종이 지정된 2층 점포의 분양을 희망하는 수분양자들에게 분양계약의 체결 순서에 따라 위치가 좋은 준보석 A존의 점포를 먼저 분양하여 주고, 준보석 A존의 분양이 사실상 완료된 이후에 준보석 B존을 분양하기 시작한 점, ④ 이 사건 각 분양계약의 분양계약서 제3조 제1항에서는 분양받는 점포의 위치는 잔금 완납 후 공개추첨에 의하기로 하면서도 피고들이 분양계약시 점포의 위치를 특정하는 경우를 예정하고 있는 점, ⑤ 피고들이 준보석 B존을 분양하면서 분양계약서의 지정고유업종란에 ‘준보석 B존’이라고 기재하여 준 것은 그 문언 자체로 준보석 B로 업종이 지정된 점포의 구역이 특정되어 있음을 예정한 것으로 볼 수 있는 점, ⑥ 나아가 원고들이 분양계약을 체결할 당시의 평면도(을나 제5호증의 3)와 점포 추첨 당시의 평면도(갑 제9호증)가 점포의 배열과 위치, 모양 등이 다르지만, 준보석 A, B존 등의 구역은 대체로 일치하고 있고, 또 분양구좌수도 이미 226구좌로 늘어난 상태에서 원고들에게 준보석 B존의 128구좌가 분양되었으며, 추첨 예정인 점포의 분양면적도 전용, 공용면적을 합쳐 분양 당시의 분양면적 4평 또는 8평 내외로 정해져 있는 점 등에 비추어 보면, 피고들 또는 분양담당자들이 이 사건 각 분양계약을 체결하면서 원고들을 비롯한 수분양자들에게 2001. 1.경 새로이 작성한 위 평면도를 통해 준보석 A존과 준보석 B존의 위치가 구분되어 있다는 사실을 기망하였다고는 보이지 아니하므로, 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다. 
 (3) 영화아카데미의 입점을 기망 또는 착오하였다는 점에 대하여
 살피건대, 갑 제1호증의 1 내지 4, 갑 제2호증의 1 내지 4, 갑 제21호증의 1 내지 4, 갑 제30호증의 1, 2, 을나 제4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 피고들은 2001. 6.경부터 수차례에 걸쳐 중앙일보 등 일간신문에 이 사건 상가의 지하에는 9개의 영화상영관이, 지상 7층 내지 9층에는 영상아카데미가 각 입점할 예정으로 9개관의 영화상영관과 영상아카데미로 인하여 고정고객이 확보되어 고액의 임대수입을 예상할 수 있다는 취지의 분양광고를 하였고, 일부 신문광고에서는 "국내 최대의 영화아카데미 입점 확정"이라는 표현을 사용한 사실, ② 분양대행업자들도 이 사건 각 분양계약을 체결하는 과정에서 수분양자들에게 7층 내지 9층에 영화아카데미가 입점할 예정이라고 홍보한 사실, ③ 피고 2 주식회사는 2003. 2.경 (주)●●●플러스엔터테인먼트(이하, ●●●플러스라 한다)와 사이에 ●●●플러스가 이 사건 상가 7 내지 9층에 영상아카데미를 설립·운영하기로 하는 사업협약을 체결하고, 피고들은 그 후 수차례에 걸쳐 일간신문에 유명 연예인들을 모델로 내세워 ●●●플러스 영상아카데미를 분양한다는 광고를 한 사실, ④ 그후 피고들은 영상아카데미를 분양하면서 분양면적 2평을 1구좌로 약 700구좌를 분양한 사실, ⑤ 그런데, 수사기관에서 2003. 8.경부터 영상아카데미의 분양이 유사수신행위에 해당한다고 보아 수사를 개시하여 2003. 11.경 피고 2 주식회사의 당시 대표이사 소외 25가 연예인들을 내세워 허위과장광고를 하였다는 등의 혐의로 위 소외 25를 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 등으로 입건하였고, 그 입건사실이 일간신문에 보도되면서 수분양자들이 대량 해약을 요구하였고 이로 인해 영상아카데미사업이 사실상 무산된 사실, ⑥ 피고들은 영상아카데미사업에 대한 수사가 개시된 이후로는 영화아카데미의 입점과 관련한 분양광고나 홍보를 하지 않은 사실 등이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면, 피고들은 일간 신문에 분양광고를 시작할 당시 이미 이 사건 상가에 영상아카데미를 입점시킬 계획을 가지고 있었던 것으로 보이고, 그 후 피고 2 주식회사가 2003. 2.경 ●●●플러스와 사이에 영상아카데미를 설립·운영하기로 하는 사업협약을 체결하고 영상아카데미의 분양광고를 내는 등 영상아카데미 사업을 구체적으로 추진하다가 수사기관의 입건과 신문보도 등으로 인해 무산된 것이므로, 피고들의 영상아카데미에 관한 분양광고나 홍보가 위와 같이 실행 계획만 있는 상태에서 마치 입점이 확정된 것처럼 과장된 표현을 사용하였다 하더라도 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지함으로써 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘는 기망행위에 해당한다고 볼 수 없고, 나아가 원고들을 비롯한 수분양자들로서는 이 사건 각 분양계약을 체결하면서 이 사건 상가에 영상아카데미가 입점할 경우 고정고객이 확보되어 영업에 유리할 것을 기대하였을 것으로 보이기는 하나, 그러한 기대는 동기의 착오에 불과한 것인데, 영상아카데미의 입점이 분양계약의 내용으로 편입되었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 이를 두고 원고들이 계약의 중요한 부분에 관하여 착오한 것이라고 볼 수도 없으므로, 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다. 
 (4) 통로 폭, 고객 휴식공간의 설치 등을 기망 또는 착오하였다는 점에 대하여
 살피건대, 갑 제1호증의 1 내지 3, 갑 제21호증의 1 내지 4의 각 기재, 을나 제16호증의 1 내지 54의 각 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 피고들은 이 사건 상가를 분양하는 과정에서 일간 신문에 수차례에 걸쳐 이 사건 상가의 시설과 관련하여 "타 상가보다 1.5배 이상 넓은 주 통로 및 보조통로 확보", "각 층별 대형 고객휴식공간 제공", "쾌적하고 편리한 백화점식 쇼핑환경" 등의 표현을 사용하여 분양광고를 하였고, 일부 분양광고에서는 "동선처리 최대 (2m 10㎝)로 쇼핑의 집중화(일반 쇼핑몰의 약 1.5배)" 등의 표현을 사용한 사실, ② 그런데 완공된 이 사건 상가 2층의 통로 폭은 에스컬레이터 주변의 중앙 부분은 2m 10㎝를 넘는 부분도 있으나, 준보석 B존이 위치한 곳의 통로의 폭은 약 1m 내지 1.5m인 사실, ③ 또한 이 사건 상가 6층에는 전용 테라스와 고객휴식공간이 설치되었으나 2층에는 고객휴식공간이 설치되지 않은 사실, ④ 한편, 이 사건 상가와 비슷한 업종과 규모의 다른 상가들의 경우 통로 폭이 약 0.9m 내지 1.5m 정도인 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 상가의 통로나 휴식공간 등의 시설에 대한 피고들의 분양광고는 이 사건 상가의 현황에 비해 다소 과장되어 있기는 하나, 그 표현방식이나 내용이 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지함으로써 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘어 기망행위에 해당한다고는 보이지 아니할 뿐만 아니라, 원고들로서는 통로의 폭이나 휴식공간 등 상가 시설과 관련된 부분은 시공 과정에서 설계변경 등의 사정으로 그 현황이나 규모가 변동될 수 있음을 예상할 수 있었을 것으로 보이므로, 이 사건 상가의 통로나 휴식공간 등의 시설에 대한 피고들의 분양광고의 내용이 분양계약의 체결 여부에 큰 영향을 미칠 만큼 분양계약의 중요한 부분에 해당한다고도 볼 수 없어, 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다. 
 (5) 그밖에 원고들은, 피고들이 이 사건 각 분양계약을 체결하면서 사실은 이 사건 상가 2층의 총 분양구좌수가 225구좌임에도 150구좌만을 분양하는 것처럼 원고들을 기망하였다는 취지로 주장하나, 앞서 배척한 증거 외에는 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고들의 위 주장도 이유 없다. 
3. 예비적 청구원인에 관한 판단
 가. 원고들의 주장
 원고들은 예비적 청구원인으로, 이 사건 각 분양계약은 다음과 같은 사유로 무효이거나 해제되었다고 주장하며, 원고들이 납부한 분양대금 및 개발비의 반환을 구하고 있다. 
 (1) 준보석 B존이 같은 층의 준보석 A존이나 시네마 포토스튜디오존에 비하여 매장의 위치가 영업에 있어 현저히 불리하고 점포의 재산적 가치에도 차이가 있음에도 피고들은 원고들의 경솔 또는 무경험을 악용하여 준보석 B존과 준보석 A존의 위치가 구분되어 있다는 것을 속이고 원고들에게 준보석 A존과 동일한 분양가에 준보석 B존을 분양함으로써 폭리를 취하였으므로, 이 사건 각 분양계약은 불공정한 법률행위로서 무효이다. 
 (2) 가사 이 사건 각 분양계약이 불공정한 법률행위는 아니더라도, 피고들은 준보석 B존을 분양하면서 1구좌당 전용면적을 1.6평 내지 2평으로, 이 사건 상가 2층의 통로 폭을 2.1m 이상으로 하고, 이 사건 상가 2층에 대형 고객휴식공간을 설치하기로 약정하였음에도 이를 이행치 아니하였고, 또 피고들은 분양계약서 제3조를 통해 분양계약시 점포의 위치를 미리 정하지 아니하고 향후 추첨에 의하여 결정하기로 약정하였음에도 이 사건 각 분양계약 이후 점포 추첨을 하는 과정에서 준보석 A존의 위치와 준보석 B의 위치를 구분함으로써 분양계약서 제3조를 위반하였는바, 결국 이 사건 각 분양계약의 전부 또는 일부가 피고들의 귀책사유로 인하여 이행불능이거나 불완전이행인 상태이므로, 이 사건 소장 부본의 송달로써 이 사건 각 분양계약을 해제한다. 
 나. 판단
 (1) 이 사건 각 분양계약이 무효라는 점에 대하여
 (가) 살피건대, 민법 제104조에 규정된 불공정한 법률행위는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하고, 주관적으로 그와 같이 균형을 잃은 거래가 피해 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용하여 이루어진 경우에 성립하는 것으로서, 약자적 지위에 있는 자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용한 폭리행위를 규제하려는 데 그 목적이 있는바, 피해 당사자가 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있었다고 하더라도 그 상대방 당사자에게 위와 같은 피해 당사자 측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 의사, 즉 폭리행위의 악의가 없었다면 불공정한 법률행위는 성립하지 않는다고 할 것이다( 대법원 1999. 5. 28. 선고 98다58825 판결, 2000. 7. 7. 선고 2000다15784 판결 등 참조). 
 (나) 이 사건의 경우, 앞서 본 바와 같이 시네마 포토스튜디오존과 준보석 A존의 점포들은 에스컬레이터 주변의 중앙에 있는 반면, 준보석 B존의 점포들은 시네마 포토스튜디오존 및 준보석 A존의 양측 가장자리에 위치하여 2층 전체를 놓고 볼 때 상대적으로 구석에 있으므로, 준보석 B존의 점포들이 영업에 있어 시네마 포토스튜디오존과 준보석 A존의 점포들보다 다소 불리할 것으로 보이기는 하나, 그러한 사정만으로 이 사건 각 분양계약의 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재한다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 또 원고들이 이 사건 각 분양계약 당시 궁박, 경솔, 또는 무경험의 상태에 있었다거나 피고들이 이를 이용하여 폭리를 취하려는 악의가 있었다고 인정할 만한 증거도 없으므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다. 
 (2) 이 사건 각 분양계약이 해제되었다는 점에 대하여
 (가) 먼저 앞서 본 바와 같이 피고들이 이 사건 상가를 분양하는 과정에서 전용면적을 1.6평 내지 2평으로, 이 사건 상가 2층의 통로 폭을 2.1m 이상으로 하고, 이 사건 상가 2층에 대형 고객휴식공간을 설치한다는 내용의 분양광고를 한 사실은 인정되나, 그러한 내용이 분양계약서에 따라 기재되지 않은 이상, 피고들의 분양광고는 청약의 유인에 불과할 뿐 이 사건 각 분양계약의 내용으로 편입되었다고 할 수 없으므로, 피고들이 위와 같은 분양광고의 내용을 이행할 계약상 의무를 부담한다고 볼 수 없어, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
 (나) 나아가, 앞서 본 바와 같이 피고들은 적어도 이 사건 각 분양계약 체결 당시에 이미 이 사건 상가 2층을 지정 업종에 따라 추첨 대상이 되는 점포의 위치를 시네마 포토스튜디오 존, 준보석 A존, 준보석 B존 등 3개의 구역으로 구분하고 분양받는 점포의 구체적인 위치는 지정업종에 따른 구역의 범위 내에서 추첨에 의해 확정하기로 약정한 것이고, 분양계약서 제3조 제1항에서도 분양계약시 피고들이 점포의 위치를 특정하는 경우를 예정하고 있었던 이상, 피고들이 이 사건 각 분양계약 체결 이후 이 사건 상가 2층의 점포 추첨을 함에 있어 준보석 A존의 위치와 준보석 B의 위치를 구분하여 추첨한 것이 이 사건 각 분양계약을 위반한 것이라고 볼 수 없으므로, 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다. 
 다. 이밖에도 원고들은, 피고들은 현재 이 사건 상가 2층의 과거 테마존 부분에 임대를 위한 쇼룸을 임의로 설치, 운영할 뿐만 아니라 2층 매장도 준보석이 아닌 IT 매장으로 임대하는 것으로 선전하는 등 분양계약상 의무를 위반하므로 원고들은 이 사건 각 분양계약을 해제할 수 있다는 취지로도 주장하므로 살피건대, 갑 제41호증의 45, 46의 각 영상 및 이 법원의 현장검증결과에 의하면 이 사건 상가 2층의 과거 테마존 부분에 현재 쇼룸이 설치되어있는 사실은 인정되나 위와 같은 쇼룸을 피고들이 임의로 설치하였다는 점에 관하여는 위 증거들만으로는 이를 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 또한 피고들이 이 사건 상가 2층 매장을 당초의 준보석에서 IT 매장으로 임대하는 것으로 선전하여 분양계약상 의무를 위반하고 있다는 점에 관하여도 갑 제43호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 가사 피고들이 위와 같은 의무를 위반한 것이 사실이라 하더라도 이는 부수적 의무를 불이행한 것에 불과하여 이로써 이 사건 각 분양계약 자체를 해제할 수는 없다고 할 것이므로, 원고들의 위 주장도 이유 없다.
4. 결론
 그렇다면, 원고들의 피고들에 대한 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 제 1 목록 생략]

판사 이헌섭(재판장) 박은영 유재광