과징금부과처분취소 (일반행정, 수원지방법원)
공포일: 2000.04.19 / 시행일:

【원 고】 원고 1 외 38명 (소송대리인 법무법인 화백 담당변호사 박현순)
【피 고】 용인시장
【주 문】
1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
2.소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1999. 5. 24.자로 원고들에 대하여 한 별지 원고 및 과징금목록의 과징금란 기재 각 과징금부과처분은 이를 취소한다라는 판결
【이 유】1. 처분의 경위
다음과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2호증, 갑 제3호증의 1 내지 3, 갑 제4호증, 갑 제5호증의 1 내지 14, 갑 제6호증, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제12호증의 1 내지 39, 갑 제14호증의 1, 2, 갑 제15호증의 1 내지 5, 갑 제16호증, 갑 제17호증의 1 내지 5, 갑 제18 내지 20호증, 갑 제22호증의 1 내지 28, 갑 제23호증의 1 내지 4, 갑 제24 내지 26호증, 을 제5호증의 1 내지 6의 각 기재와 증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고 반증이 없다.
가. 원고들은 1989년경 용인시 고림동 일대에 토지를 공동으로 구입하여 그 지상에 대학교수나 예술가 등의 동호인 주거단지를 건축하여 거주할 계획을 세우고, 이러한 공동사업을 경영하기 위하여 일명 "고림동 동호인 시범단지 주택조합"을 결성하면서, 업무집행자로 원고 10, 원고 26을 선임하였다.
나. 당시 원고들은 그 대부분이 서울지역에 거주하고 있는 대학교수, 교직원, 예술인들로서 원고들이 취득하려고 하는 토지가 농지이거나 토지거래허가지역 내에 있는 임야들이어서 용인시 일대에 거주하는 주민이 아니면 위 일대 토지를 취득하는 것이 농지관련법이나 국토이용관리법 등 관계 규정에 의하여 사실상 불가능하였기 때문에, 원고들은 공동으로 1989. 1. 19.부터 같은 해 10. 10.경까지 별지 부동산 목록 순번 제8 기재 토지를 제외한 나머지 토지들을 현지에 거주하는 소외 2와 소외 3 명의를 빌려 매수한 다음 그들 명의로 소유권이전등기까지 경료하여 명의신탁하고, 다만 지목이 하천인 같은 목록 순번 제8 기재 토지만은 그 소유권취득에 장애사유가 없었으므로 1989. 1. 9. 원고 10 명의로 매매계약을 체결하고 그 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다(이하에서는 별지 부동산목록 기재 토지들을 이 '사건 토지들'이라고 한다).
다. 그 후 업무집행자들인 원고 26은 1990. 12. 22. 경기 용인읍 역북리로 주민등록을 전입하고, 원고 10은 1994. 7. 22. 경기 용인읍 마평리로 주민등록을 전입한 후, 원고 26은 1994. 10.경 이 사건 토지들 중 지목이 농지인 별지 부동산 목록 순번 제9 내지 14 기재 토지들에 대하여 농지소재지관서로부터 농지취득자격증명을 발급받아 같은 해 12. 19. 위 소외 2, 소외 3과의 같은 달 10.자 매매계약을 원인으로 하여 그 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다(그 실질은 위 소외 2 등과의 명의신탁계약을 해지하고 그 소유명의를 신탁자들 중 1인으로서 업무집행자인 원고 26 앞으로 한 것이다).
라. 그 후 1995. 7. 1. 부동산에 관한 명의신탁약정을 금하는 것을 주요내용으로 하는 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 이를 '부동산실명법'이라고 한다)이 공포·시행되자, 원고들은 지목이 임야 및 하천인 별지 부동산 목록 순번 제1 내지 7 기재 토지들에 대하여 명의수탁자인 위 소외 2 등으로부터 명의신탁계약을 해지하려고 하였으나 위 소외 2 등은 명의신탁계약을 해지하고 원고들 앞으로 소유권이전등기를 경료할 경우 양도소득세가 자신들에게 부과될 것이므로 양도소득세 등을 원고들이 납부하여 주지 않으면 원고들 앞으로 소유권이전등기를 하여 줄 수 없다고 하면서 이를 거절하자 원고들은 1996. 7. 1. 수원지방법원 96가합15650호로 위 소외 2 등을 상대로 1994. 10. 13. 양도약정을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기하였는데, 그 후 위 소송진행 도중 업무집행자들로서 위 용인읍에 미리 전입신고를 한 원고 10과 원고 26을 제외한 나머지 원고들은 소취하를 하였고(위와 같이 원고 10과 원고 26을 제외한 나머지 원고들이 소를 취하한 것은 주민등록상 위 나머지 원고들의 주소지가 서울 등지여서 원고들이 위 소외 2 등을 상대로 승소판결을 받는다고 하더라도 토지거래허가지역에 속하는 위 순번 제1 내지 7 기재 토지들에 대하여 허가관청으로부터 토지거래허가를 받는 것이 사실상 불가능하였던 데 있었다.), 같은 해 11. 4. 같은 법원 96머18711호로 위 순번 제1 내지 7 기재 부동산에 대하여 위 소외인들이 원고 10과 원고 26에게 1994. 10. 13. 양도약정을 원인으로 하여 소유권이전등기절차를 이행하며, 위 각 토지의 소유권이전등기에 따른 양도소득세 등을 위 원고들이 부담하는 것을 주요내용으로 한 조정이 성립되었고, 위 원고들은 위 조정조서에 기하여 1997. 9. 10. 자신들(원고 10, 원고 26) 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다.
마. 그 후 피고는 위 순번 제1 내지 7 기재 부동산에 대한 1997. 9. 10.자 원고 10, 원고 26 명의의 소유권이전등기는 원고 조합원들 39인이 대내적으로는 부동산에 대한 물권을 보유하면서 그 등기명의만을 조합원들 중 일부인 위 원고들에게 신탁한 부동산실명법 제2조 제1호 소정의 명의신탁약정에 기한 등기에 해당한다고 보고 같은 법 제3조 제1항, 제5조 제1항 제1호에 의하여 부동산가액의 100분의 30에 해당하는 과징금을, 순번 제8 내지 14 기재 부동산에 대하여는 같은 법 제11조 제1항에서 정한 법시행일로부터 1년간의 유예기간 내에 실명등기를 하거나 이를 매각처분하지 아니하였다 하여 같은 법 제12조 제2항, 제5조 제1항 제1호에 의하여 부동산 가액의 100분의 30에 해당하는 과징금을 산정한 다음 그 금액을 원고들수로 나누어서 별지 원고 및 과징금목록 과징금란 기재 각 원고별 과징금을 1999. 5. 24.자로 원고들에게 각 부과·고지하였다(이하 이를 '이 사건 처분'이라고 한다).
2. 처분의 적법 여부
가. 당사자의 주장
피고는, 이 사건 처분이 위 처분사유와 관계 법령에 따라 적법하게 이루어진 것이라고 주장함에 대하여, 원고들은 민법상 업무집행자와 조합의 관계에 대하여는 위임에 관한 조항이 준용되어(민법 제707조), 업무집행자는 조합을 위하여 직접 자기명의로 권리를 취득할 수도 있으며, 다만 자기명의로 취득한 권리는 종국적으로 조합에게 이전할 의무를 부담한다(민법 제684조 제2항) 할 것인데, 이때 업무집행자가 취득하는 권리는 그에 대한 권리가 조합에게 유보되지 아니한 완전할 권리라 할 것이므로 업무집행자가 조합을 위하여 그 명의로 부동산에 대한 소유권을 취득하는 것은 부동산실명법 제2조 제1호 소정의 명의신탁약정이라고 할 수 없음에도 불구하고 이에 기한 등기를 위 법 소정의 명의신탁약정에 의한 등기로 보고 과징금을 부과한 피고의 처분은 위법하므로 취소되어져야 한다고 주장한다.
나. 관계 법령
 ○ 부동산실명법
 제1조【목적】
 이 법은 부동산에 관한 소유권 기타 물권을 실체적 권리관계에 부합하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기,탈세,탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산거래의 정상화와 부동산가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건강한 발전에 이바지함을 목적으로 한다. 
 제2조【정의】
 1. "명의신탁약정"이라 함은 부동산에 관한 소유권 기타 물권(이하 "부동산에 관한 물권"이라고 한다)을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는자(이하 "실권리자"라 한다)가 타인과의 사이에 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기(가등기를 포함한다. 이하 같다)는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정(위임?위탁매매의 형식에 의하거나 추인에 의한 경우를 포함한다)을 말한다. 다만, 다음 각목의 경우를 제외한다.
 가. 채무의 변제를 담보하기 위하여 채권자가 부동산에 관한 물권을 이전받거나 가등기하는 경우
 나. 부동산의 위치와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 그 구분소유자의 공유로 등기하는 경우
 다. 신탁법 또는 신탁업법에 의한 신탁재산인 사실을 등기하는 경우
 2. 이하 생략
 제3조【실권리자명의등기의무등】
 ① 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기 하여서는 아니된다.
 제4조【명의신탁약정의 효력】
 ① 명의신탁약정은 무효로 한다.
 제5조【과징금】
 ① 다음 각호의 1에 해당하는 자에 대하여는 당해 부동산가액의 100분의 30에 해당하 는 과징금을 부과한다.
 1. 제3조 제1항의 규정을 위반한 명의신탁자
 2. 생략
 ② 제1항의 부동산가액은 과징금을 부과하는 날 현재의 다음 각호의 가액에 의한다
 1. 소유권의 경우에는 소득세법 제99조의 규정에 의한 기준시가
 2. 소유권외의 물권의 경우에는 상속세법 제9조 제4항 및 제5항의 규정에 의하여 대통령령이 정하는 방법에 의하여 평가한 금액 
 제11조【기존 명의신탁약정에 의한 등기의 실명등기등】
 ① 이 법 시행전에 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기하거나 하도록 한 명의신탁자(이하 "기존명의신탁자"라 한다)는 이 법 시행일로부터 1년의 기간(이하 "유예기간"이라 한다)이내에 실명등기하여야 한다. 이하 생략.
 제12조【실명등기의무위반의 효력】
 ① 제11조에 규정된 기간이내에 실명등기 또는 매각처분 등을 하지 아니한 경우 그 기간이 경과한 날 이후의 명의신탁약정 등의 효력에 관하여는 제4조의 규정을 적용한다.
 ② 제11조의 규정을 위반한 자에 대하여는 제3조 제1항의 규정을 위반한 자에 준하여 제5조 및 제6조의 규정을 적용한다.
 부칙
 제1조【시행일】
 이 법은 1995. 7. 1.부터 시행한다.
 제2조【적용례】
 ① 제3조 및 제13조의 규정은 이 법 시행 후 등기하는 분부터 적용한다.
 ② 제4조의 규정은 이 법 시행전에 명의신탁약정을 하고 이 법 시행후에 이에 의한 등기를 한 경우에도 적용한다.
 다. 판단
 살피건대, 부동산실명법은 부동산에 관한 소유권 기타 물권을 실체적 권리관계에 부합하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기, 탈세, 탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산거래의 정상화와 부동산가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지하는 것을 목적으로 제정된 것이고, 같은 법 제2조가 실권리자가 타인과의 사이에 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 말하고 위임, 위탁매매의 형식에 의하거나 추인의 의한 경우를 포함한다라고 규정하면서 그 예외를 채무변제의 담보목적으로 채권자가 부동산을 취득하거나, 이른바 구분소유적공유관계인 경우, 신탁법상의 신탁재산인 경우, 종중이 그 소유의 부동산을 조세포탈등의 목적없이 타인명의로 등기한 경우, 배우자명의로 등기한 경우(부동산실명법 제8조)에 한정하고 있는 점, 민법상 조합원의 출자 기타 조합재산은 합유로서 합유재산을 합유자 전원의 명의로 등기하지 아니하고 합유자의 1인 명의로 등기하는 것은 실질관계에 부합하지 않는 원인무효의 등기라 할 것이며(대법원 1970. 12. 29. 선고 69다22 판결 참조), 부동산등기법상 조합재산을 등기를 하는 경우 합유재산임을 명시하여 조합원 전체의 합유재산으로 등기하는 것이 가능한 점 등 부동산실명법의 관계규정의 목적, 규정내용 등을 종합하면, 조합이 조합재산으로서 부동산을 취득하는 경우 조합원 전체의 합유등기를 경료하여야 하는 것이고, 조합원이 공동하여 조합재산으로 부동산을 취득한 후 조합원 중 일부(1인 또는 수인) 명의로 소유권이전등기를 경료하기로 한 경우에는 조합과 명의자 사이에 명의신탁에 관한 묵시적 약정이 있다고 봄이 상당하므로 이는 부동산실명법 제2조 제1호 소정의 명의신탁약정에 기한 등기라고 봄이 상당하다 할 것이고, 만약 실제로는 조합이 부동산의 소유권을 취득하면서 그 등기명의를 조합원 중 1인 앞으로 경료하는 것이 명의신탁에 해당하지 않는다고 한다면 어떤 조합의 조합원 중 일부가 국토이용관리법이나 농지관련법 등이 정하는 매수인으로서의 법률상의 자격을 결한 경우에도 그에 합당한 자격을 갖춘 일부 조합원 명의로 매매계약을 체결하기만 하면 관계법규가 정하는 허가요건이나 자격요건을 회피할 수 있는 길을 열어주는 결과가 되어 부동산등기제도를 악용한 투기?탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고자 하는 부동산실명법의 취지에 반한다 할 것이다.
 또한, 이 사건에 있어서도 원고들은 1989년경 이미 동호인 주거단지를 건축할 목적으로 조합을 결성하였으나, 원고들의 주거가 대부분 서울지역이라서 지목이 농지이거나 토지거래허가지역 내에 속하는 임야들인 이 사건 토지들에 대한 소유권취득이 사실상 불가능하자 업무집행자인 원고 10, 원고 26을 용인읍에 전입시킨 다음 농지를 자경할 의사가 없음에도 불구하고 농지소재지관서로부터 농지취득자격증명을 발급받거나, 위 원고들 명의로 조정이 성립되도록 한 다음 국토이용관리법상의 토지거래허가를 받아 이 사건 토지들에 대한 부동산소유권이전등기를 경료한 사실이 인정되는 바, 이는 농지관련법이나 국토이용관리법이 정하는 자격요건이나 허가요건을 회피하기 위한 수단이었던 이상 탈법행위의 목적이 없었다고 할 수도 없다{원고들이 내세우는 대법원 판결(1997. 5. 30. 선고 95다4957 판결)은 조합의 업무집행자로서 권리를 취득한 경우 그 업무집행자는 수임인으로서 위임자인 조합 앞으로 그 권리를 이전하여 줄 의무도 있다는 것으로서 이 법원의 판단이 위 판결의 취지에 반하는 것이 아니다}.
 결국, 원고들이 이 사건 토지들을 조합재산으로 공동으로 구입하면서 업무집행자인 원고 10, 원고 26 명의로 취득한 것이 부동산실명법이 정하는 명의신탁약정에 의한 등기라고 보고 같은 법 제3조 제1항, 제5조 제1항 제1호, 제12조 제2항을 적용하여 원고들에게 과징금을 부과한 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 볼 수 없다.
 3. 결론
 그렇다면, 피고의 이 사건 처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고들의 이 사건 청구는 이유없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김만오(재판장) 윤승은 곽내원

조합이 조합재산으로서 부동산을 취득하면서 그 등기명의를 조합원 중 1인 앞으로 경료한 경우, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제2조 제1호 소정의 명의신탁약정에 기한 등기에 해당하는지 여부(적극)

[1] 조합이 조합재산으로서 부동산 취득하는 경우 조합원 전체의 합유등기를 경료하여야 하고, 조합원이 공동하여 조합재산으로 부동산을 취득한 후 조합원 중 일부(1인 또는 수인) 명의로 소유권이전등기를 경료하기로 한 경우에는 조합과 명의자 사이에 명의신탁에 관한 묵시적 약정이 있다고 봄이 상당하므로 이는 부동산실권리자명의등기에관한법률 제2조 제1호 소정의 명의신탁약정에 기한 등기라고 볼 수 있고, 만약 실제로는 조합이 부동산의 소유권을 취득하면서 그 등기명의를 조합원 중 1인 앞으로 경료하는 것이 명의신탁에 해당하지 않는다고 한다면 어떤 조합의 조합원 중 일부가 국토이용관리법이나 농지관련법 등이 정하는 매수인으로서의 법률상의 자격을 결한 경우에도 그에 합당한 자격을 갖춘 일부 조합원 명의로 매매계약을 체결하기만 하면 관계 법규가 정하는 허가요건이나 자격요건을 회피할 수 있는 길을 열어주는 결과가 되어 부동산등기제도를 악용한 투기, 탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고자 하는 위 법률의 취지에 반한다 할 것이다.