이혼 및 친권자·양육자 지정·유아 인도 (가사, 서울고등법원)
공포일: 2011.12.07 / 시행일:

【원고(반소피고), 항소인】 
【피고(반소원고), 피항소인】 
【사건본인】 
【제1심판결】 서울가정법원 2011. 1. 25. 선고 2010드합6949(본소), 6956(반소) 판결
【변론종결】2011. 11. 9.
【주 문】
 1. 원고(반소피고)의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고(반소피고)가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
가. 본소
 1) 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)와 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)는 이혼한다. 
 2) 피고는 원고에게 위자료로 2억 원 및 이에 대하여 이 사건 청구취지변경신청서 송달 다음날부터 이 사건 제1심 판결선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 3) 사건본인들의 친권자 및 양육자로 원고를 지정한다.
 4) 피고는 원고에게 사건본인들의 양육비로 2010. 11. 1.부터 2023. 8. 26.까지는 월 600만 원, 그 다음날부터 2025. 7. 11.까지는 월 300만을 매월 말일에 각 지급하라.
나. 반소
 원고는 피고에게 사건본인들을 인도하라.
2. 항소취지
 제1심판결 중 본소 친권자 및 양육자 지정청구 부분과 반소 청구 부분을 취소한다. 원고와 피고 사이에 사건본인들에 대한 친권자 및 양육자로 원고를 지정한다. 피고의 반소 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 이 법원의 심판범위
 원고는 본소로 이혼, 위자료, 친권자 및 양육자 지정, 양육비지급 청구를, 피고는 반소로 유아인도 청구를 하였는데, 제1심판결은 원고의 본소 청구는 모두 각하하고, 피고의 반소 청구는 인용하였다. 
 이에 대하여 원고만이 제1심판결 중 본소 친권자 및 양육자 지정 청구 부분과 반소 청구 부분에 대하여 불복하였으므로, 이 법원의 심판범위는 원고가 불복한 위 부분으로 한정된다. 
2. 인정사실
 가. 원고와 피고는 한국에서 결혼식을 마친 후 2002. 8. 3. 혼인신고를 하였다.
 나. 원고와 피고는 혼인 직후 미국으로 이주하여 미국 보스톤에서 신혼생활을 하였고, 당시 피고는 보스턴에 있는○○○○○ 대학에서 조교수로 근무하였다.
 다. 원고와 피고 사이에 사건본인들이 출생하였고, 피고가 2005. 8.경△△△△ △△대학 교수로 취직하자, 원고와 피고는 사건본인들과 함께 오레곤주에 있는(이하 생략)으로 이사하였다.
 라. 원고는 2006년 여름 피고와 다투다가 피고를 바닥에 밀어 쓰러뜨렸고, 이를 목격한 이웃수리공이 경찰을 불렀으며, 경찰관은 원고를 체포하지는 않았으나 피고와 사건본인들을 가정폭력 보호센터에 보냈다. 원고는 2008. 3. 30.경에도 피고와 다투다가 화가 난 상태에서 피고를 폭행하였고, 피고가 경찰을 불렀으나 당시에도 원고는 체포되지는 않았고 피고는 위 사건을 계기로 원고와 이혼하기로 결심한 후 두 아이들을 데리고 가정폭력 보호센터의 안전가옥에 입주하였다.
 마. 피고는 다음날인 2008. 3. 31. 오레곤주의◇◇ 카운티 순회 법원(Benton County Circuit Court, 이하 ‘미국법원’이라 한다)으로부터 원고의 접근금지명령 및 피고를 사건본인들의 단독 양육 및 친권자로 지정한다는 결정을 받았다.
 바. 피고는 2008. 5. 22. 원고를 상대로 미국법원에 이혼소송(DISSO Case No. 08-30244, FAPA Case No. 08-30147)을 제기하였다. 
 사. 원고는 위 이혼소송이 계속 중인 2009. 11. 7.경 사건본인들을 면접교섭하다가 피고 몰래 사건본인들을 데리고 한국으로 출국한 후 피고에게 전화를 걸어 사건본인들이 자신과 함께 한국에서 거주할 것임을 통보하였다. 
 아. 위 이혼사건의 담당판사인소외 1(영문명 생략) 판사는 2009. 11. 18. 이혼재판을 심리한 다음 같은 달 19. 아래와 같은 내용의 이혼판결(이하 ‘미국판결’이라 한다)을 선고하였다.
 이혼판결문의 주요 내용① 원고와 피고는 즉시 이혼한다.② 배우자 부양비 : 원고는 피고에게 첫 6년간 매달 미화 3,500달러, 그 후 2년간 매달 미화 2,750달러, 그 후 피고가 사망하기까지 매달 미화 1,250달러를 지급하라.③ 친권 및 양육권(custody), 면접교섭권 : 피고에게 단독 친권 및 양육권을 부여하고, 원고는 면접교섭 뿐 아니라 어떠한 연락도 사건본인들에게 할 수 없다. 원고는 아이에 대한 학교나 의료 기록, 심리 기록에도 접근할 수 없고, 차후에도 보호자가 될 수 없다.④ 양육비 : 매달 미화 950달러(매달 미화 175달러의 현금의료비 포함)
 자. 원고는 2009. 12. 21. 오레곤주 항소법원(COURT OF APPEALS OF THE STATE OF OREGON)에 항소하였는데, 항소심 법원은 2010. 3. 16. 원고의 항소를 기각하였고, 그 무렵 미국판결은 확정되었다. 
 차. 피고는 2010. 5. 10. 미국판결을 첨부하여 부산광역시 동래구청에 이혼신고 및 사건본인들에 대한 친권자 지정 신고를 하여, 원, 피고의 가족관계등록부에는 “이혼판결확정일 2009. 11. 19., 판결법원◇◇카운티순회법원, 신고일 2010. 5. 10., 신고인피고, 신고관서 시애틀주재한국총영사관, 송부일 2010. 5. 26., 송부자 시애틀주재한국총영사, 처리관서 부산광역시 동래구”라고 등재되어 있고, 사건본인들의 가족관계등록부에는 “부모의 재판상 이혼에 따른 친권자지정판결확정일 2009. 11. 19., 판결법원◇◇카운티순회법원, 친권자 모피고, 신고일 2010. 5. 10., 신고관서 시애틀주재한국총영사관, 송부일 2010. 5. 26., 송부자 시애틀주재한국총영사”라고 등재되어 있다.
 카. 원고는 현재까지도 한국에서 사건본인들과 함께 생활하고 있다. 
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제 1 내지 5, 10, 25, 32 내지 34호증(각 가지번호 포함 이하 같다), 을 제1 내지 7, 13 내지 17, 28호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
3. 본소 친권자 및 양육자 지정 청구에 관한 판단
가. 적법여부에 관한 판단
 원고는 미국판결이민사소송법 제217조 제2호,제3호,제4호의 요건을 갖추지 못하여 무효라고 주장하면서 이 법원에 원고를 사건본인들의 친권자 및 양육자로 지정하여 달라고 주장한다.
 그러나 원고 주장처럼 미국판결이 무효라면 원·피고 사이에는 여전히 혼인관계가 유지되고 있으므로, 혼인해소를 전제로 한 원고의 친권자 및 양육자 지정 청구는 그 자체로 부적법하고, 반대로 미국판결이 유효라면, 이미 확정된 친권자 및 양육자 지정판결이 있으므로 역시 부적법하다. 
 따라서 원고의 이 부분 본소 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 그 주장 자체로 부적법하다. 
나. 예비적 판단: 친권자 및 양육자 변경 청구에 관한 판단
 원고는 미국판결이 무효임을 전제로 친권자 및 양육자 지정 청구를 하고 있는데, 그 주장 속에 미국판결이 유효일 경우를 대비한 친권자 및 양육자 변경 청구가 포함되어 있는 것으로 선해한다 하더라도, 피고가 원고의 방해로 미국판결 후 사건본인들에 대한 양육자로서의 권리를 제대로 행사하지 못하고 있는 이 사건에서, 원고가 제출한 갑 제11 내지 18, 20 내지 24, 35, 36, 38호증의 각 기재 또는 영상만으로 원고가 사건본인들의 친권자 및 양육자로 변경되어야 하는 사정변경이 있음을 인정하기에 부족하다. 
 따라서 원고의 친권자 및 양육자 지정 청구를 친권자 및 양육자 변경 청구라 선해하여도 그 주장은 이유 없어 받아들일 수 없다.
4. 피고의 반소청구에 관한 판단
가. 당사자의 주장 및 쟁점
 피고는 미국판결이민사소송법 제217조의 요건을 모두 충족하므로 유효라고 주장하면서 이 사건 반소청구를 하는 반면, 원고는 미국판결이민사소송법 제217조 제2호,제3호,제4호의 요건을 갖추지 못하여 무효라고 주장하면서 다툰다.
 따라서 이 부분의 쟁점은 미국판결이민사소송법 제217조의 요건을 모두 충족하는지 여부이다.
나. 관련규정
○민사소송법 제217조(외국판결의 효력)
 외국법원의 확정판결은 다음 각 호의 요건을 모두 갖추어야 효력이 인정된다.
 1. 대한민국의 법령 또는 조약에 따른 국제재판관할의 원칙상 그 외국법원의 국제재판관할권이 인정될 것
 2. 패소한 피고가 소장 또는 이에 준하는 서면 및 기일통지서나 명령을 적법한 방식에 따라 방어에 필요한 시간여유를 두고 송달받았거나(공시송달이나 이와 비슷한 송달에 의한 경우를 제외한다) 송달받지 아니하였더라도 소송에 응하였을 것
 3. 그 판결의 효력을 인정하는 것이 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나지 아니할 것
 4. 상호보증이 있을 것
다.민사소송법 제217조 제1호의 요건 충족 여부
 우리나라의 법률이나 조약 등에는 섭외 이혼사건의 국제재판관할에 관한 규정을 찾아 볼 수 없으므로, 섭외이혼사건에 있어서민사소송법 제217조 제1호에 따른 외국법원의 재판관할권 유무는 섭외이혼사건의 적정, 공평과 능률적인 해결을 위한 관점과 외국판결 승인제도의 취지 등에 의하여 합리적으로 결정되어야 한다(대법원 1988. 4. 12. 선고 85므71 판결 참조).
 앞서 본 바와 같이, 미국에서의 이혼소송 당시 원·피고가 이미 미국에서 약 6년 이상 살았고, 그 소송 역시 원·피고가 함께 거주하던 곳의 법원에 제기되었으며, 피고가 주장하는 가정폭력 등 이혼사유 등도 대부분 그곳에서 발생한 점 등을 고려하면, 미국법원은 원·피고의 위 이혼사건에 관한 국제재판관할권을 가진다고 할 것이다. 
라.민사소송법 제217조 제2호의 요건 충족 여부
 1)민사소송법 제217조 제2호에 의하여 효력이 인정되는 송달이란, 보충송달이나 우편송달이 아닌 통상의 송달방법에 의한 송달을 의미하며, 그 송달은 판결국법 뿐만 아니라 우리나라가 송달지인 경우 국내법에 의하여도 적법한 것이어야 한다(대법원 1992. 7. 14. 선고 92다2585 판결 등 참조). 다만 이러한 송달의 적법성은 피고가 방어의 기회를 가지는 데 필요한 절차가 준수되었는지 여부에 중점이 있으므로, 송달이 없거나 송달이 위 요건을 충족하지 못하더라도 피고가 응소하여 사실상 방어의 기회가 보장되었다면민사소송법 제217조 제2호의 요건은 충족된다고 할 것이다.
 2) 갑 제25호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 미국법원에 제기한 이혼소장은 피고의 어머니소외 2가 2008. 7. 19. 18:45경 대구 동구 신천4동 329-5에 있는 동대구역에서 원고에게 직접 교부한 사실을 인정할 수 있는바, 판결국법인 미국 오레곤주법에 의하면 18세 이상의 사인이 위와 같이 직접 교부하는 방식으로 송달한 경우도 적법한 송달로 인정되나, 송달지국인 우리나라에서는 국제민사사법공조법 등에 따른 사법공조촉탁을 거치지 않는 한, 위와 같은 사인간의 송달은 특별한 사정이 없는 한 그 효력이 없다고 할 것이다.
 3) 그러나 갑 제25, 26호증, 을 제28, 29호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래의 미국판결 소송 진행 경과사실 등을 종합하여 보면, 위와 같은 송달의 하자는 원고의 미국대리인이 그 소송서류를 받고 이의 없이 응소함으로써 치유되었거나, 원고가 직접 미국법원에 출석하여 진술함으로써 치유되었다고 할 것이므로, 위 요건 또한 충족되었다고 할 것이다. 
 ① 피고는소외 3(영문명 생략) 변호사를 자신의 대리인으로 선임하여 2008. 4. 1. 오레곤주의◇◇ 카운티 순회법원에 원고에 대한 접근금지명령을 신청하였고, 원고는 2008. 4. 28.소외 4(영문명 생략) 변호사를 자신의 대리인으로 선임하였다.
 ② 피고는 2008. 5. 22. 위 법원에 원고를 상대로 이혼소송을 제기하였고, 위 법원은 2008. 6. 10. 위 접근금지명령 사건과 이혼사건을 병합하는 결정을 하였다.
 ③ 피고의 대리인은 당시 원고의 대리인에게 이혼소송서류를 송달하려고 하였으나 원고의 대리인이 이를 받기를 거부하였고, 원고도 고의적으로 이를 거부하다가 2008. 6. 8.☆☆☆☆☆☆대학에서의 강의를 위하여 한국으로 귀국하였다.
 ④ 피고의 대리인은 2008. 6. 3. 원고의 대리인에게 소송서류의 사본을 전달하였고, 원고의 미국 주소지에도 이를 송달한 다음, 앞서 본 바와 같이 피고의 어머니인소외 2를 통하여 2008. 7. 19. 한국에서 원고에게 이혼소장을 교부하였다.
 ⑤ 피고의 대리인이 미국법정에서 원고가 2008. 7. 19. 한국에서 소장을 송달받은 것을 근거로 송달의 적법성을 주장하자, 원고의 대리인은 2008. 7. 31. 한국에 있는 원고에게 이메일을 보내 “원고가 고의적으로 송달받으려 하지 않는 것이 미국에서 좋게 보이지 않을 우려가 있고, 미국에서 송달의 적법성이 인정될 수 있으므로 원고가 미국으로 돌아오는 입국예정일로부터 2주 후인 2008. 9. 18.까지 답변서를 제출하지 않아도 된다는 조건으로 이혼사건의 소송서류를 영수할 권한을 자신에게 줄 것”을 독촉하였다. 
 ⑥ 원고는 2008. 9. 4. 미국으로 입국하였고, 원고의 대리인은 원고와 상의 후2008. 9. 15. 이혼사건에 대한 답변서를 미국법원에 제출하였다. 
 ⑦ 원고의 대리인은 2008. 9. 25. 미국법원에 이혼사건에 대한 중재요청을 하였고, 원고는 2008. 12. 18. 직접 법정에 참석하여 증언하였다. 
 ⑧ 원고는 2009. 4. 10. 원고의 종전 대리인을 해임하고, 2009. 6. 16.소외 5(영문명 생략) 변호사를 자신의 새로운 대리인으로 선임하였다.
 ⑨ 원고는 새로운 대리인을 선임한 후 2009. 10.경으로 예정된 이혼재판에 대하여 3차례나 연기신청을 하여 이혼재판은 2009. 11. 18.까지 연기되었다. 원고는 2009. 11. 7. 사건본인들을 면접교섭하던 중 사건본인들을 데리고 한국으로 귀국하였으며, 2009. 11. 9. 한국에서 원고의 대리인을 해임하는 이메일을 원고의 대리인에게 보냈다. 
 ⑩ 원고의 대리인은 2009. 11. 18. 미국법원에 위 이메일을 근거로 사임신고를 하였으나, 미국법원은 이를 받아들이지 아니하고 이혼소송을 진행하여 앞서 본 바와 같은 판결을 하였다. 그 후 원고는소외 5 변호사를 통하여 2009. 12. 21. 미국법원에 항소하였으나, 미국 항소심 법원은 2010. 3. 16. 원고의 항소를 기각하였다.
 4) 따라서 미국판결이 송달 및 응소의 요건을 갖추지 못하였다는 원고의 주장은 이유 없어 이를 받아들이지 아니한다. 
 5) 원고는, 미국법원이 원고로부터 해임된소외 5 변호사가 사임신고를 하였음에도 이를 받아들이지 아니하고 그대로 소송절차를 진행함으로서 원고의 소송절차 참여권이 배제되었다고 주장하나, 앞서 인정한 사정 등에 의하면, 원고는 미국법원의 명령을 위반하여 사건본인들을 한국으로 데려온 후 단지 소송을 지연시킬 목적으로 위와 같이 재판 직전 원고의 대리인을 해임하고, 그 대리인으로 하여금 사임서를 제출하게 하였다고 인정되므로, 미국법원이 원고 대리인의 사임요청을 거부하였다 하여 이를 이유로 원고의 소송절차 참여권이 배제되었다고 볼 수 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없어 받아들이지 아니한다.
마.민사소송법 제217조 제3호의 요건 충족 여부
 외국판결의 내용 자체가 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나는 경우뿐만 아니라 그 외국판결의 성립절차가 대한민국 국민의 방어권을 현저히 침해한 경우에도 마찬가지로 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나는 경우에 해당한다고 할 것이다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2002다74213 판결 등 참조).
 원고는, 미국판결이 객관적인 증거 없이 피고의 일방적인 허위진술에만 기초하여 원고에게 그 재력으로 감당할 수 없는 다액의 배우자부양비, 양육비, 의료비용 등의 지급을 명하였고, 피고 역시 그 소송과정에서 접근금지명령 신청을 악용하고 불법적인 송달을 하였으므로, 미국판결은 우리나라의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋난다고 주장한다. 
 그러나 앞서 본 미국판결의 진행경과 및 그 내용 등에 비추어 보면, 원고가 주장하는 사유만으로 미국판결의 내용이 선량한 풍속이나 기타 사회질서에 반한다고 보기 어려울 뿐 아니라, 미국법원이 재판과정에서 원고의 방어권을 현저히 침해하였다거나 피고가 접근금지명령을 악용하였다고 인정되지도 아니한다. 
 따라서 미국판결이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반한다는 원고의 주장 역시 이유 없어 이를 받아들이지 아니한다. 
바.민사소송법 제217조 제4호의 요건 충족 여부
민사소송법 제217조 제4호는 우리나라만이 입을 수 있는 불이익을 방지하고 국제관계에서 형평을 도모하기 위하여 외국판결의 승인요건으로서 ‘상호보증이 있을 것’을 요구하고 있지만, 판결국에 있어서 외국판결의 승인요건이 우리나라의 그것과 모든 항목에 걸쳐 완전히 같거나 오히려 관대할 것을 요구하는 것은 지나치게 외국판결의 승인 범위를 협소하게 하는 결과가 되어 국제적인 교류가 빈번한 오늘날의 현실에 맞지 아니하고, 오히려 외국에서 우리나라의 판결에 대한 승인을 거부하게 하는 불합리한 결과를 가져온다는 점을 고려할 때 우리나라와 외국 사이에 동종 판결의 승인요건이 현저히 균형을 상실하지 아니하고 외국에서 정한 요건이 우리나라에서 정한 그것보다 전체로서 과중하지 아니하며 중요한 점에서 실질적으로 거의 차이가 없는 정도라면민사소송법 제217조 제4호에서 정하는 상호보증의 요건을 구비하였다고 봄이 상당하고, 또한 이와 같은 상호의 보증은 외국의 법령, 판례 및 관례 등에 의하여 승인요건을 비교하여 인정되면 충분하고 반드시 당사국과의 조약이 체결되어 있을 필요는 없으며, 당해 외국에서 구체적으로 우리나라의 동종 판결을 승인한 사례가 없더라도 실제로 승인할 것이라고 기대할 수 있는 상태이면 충분하다 할 것이다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2009다22952 판결,대법원 2004. 10. 28. 선고 2002다74213 판결 등 참조).
 갑 제27호증, 을 제27, 28호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 미국의 오레곤주법이 이혼에 관한 외국판결의 승인 및 효력에 관하여 특별한 규정을 두고 있지는 아니하나, 오레곤주 법원은 예양(comity)에 의하여 외국판결의 경우에도 ① 외국법원이 실제적 관할을 가지고 있고, ② 재판결과가 기망에 의하여 부정하게 취득되지 않았으며, ③ 적정한 송달과 심문 등 적법절차에 따라 공정하게 이루어졌고, ④ 오레곤주의 공공질서(public policy)에 어긋나지 않는 경우에는 이를 승인하여 왔음을 알 수 있다. 
 위 인정사실에 의하면, 오레곤주의 외국판결의 승인 요건은 우리나라에 비해 현저하게 균형을 상실하지 아니하였고, 우리 민사소송법이 정한 그것보다 전체로서 과중하지 아니하며, 중요한 점에서 실질적으로 거의 차이가 없다고 할 것이므로, 오레곤주가 우리나라의 동종 판결을 승인할 것으로 기대할 수 있다고 할 것이다.
 따라서 미국판결이 상호보증의 요건을 갖추지 못하였다는 원고의 주장 역시 이유 없어 이를 받아들이지 아니한다. 
사. 집행판결의 요부
 한편 미국법원이 선고한 이혼, 양육권자 지정에 관한 판결은 별도의 집행판결을 요하지 아니하고 바로 효력을 가지며[외국법원의 이혼판결에 의한 가족관계등록사무 처리지침(2007. 12. 10. 가족관계등록예규 제173호) 등 참조], 실제 그 내용이 우리나라의 가족관계등록부에 기재되는 방식으로 그 집행이 종료된 것은 앞서 본 바와 같다.
아. 소결
 따라서 미국판결은민사소송법 제217조의 요건을 모두 충족하여 국내에서도 그 효력이 있다고 할 것이다.
 위 인정사실에 의하면, 피고는 사건본인들의 정당한 친권자 및 양육자로서 사건본인들을 보호하고 교양할 의무가 있는 반면, 원고는 사건본인들을 양육할 정당한 권원을 가지고 있지 아니하므로, 원고는 피고에게 사건본인들을 인도할 의무가 있고, 이를 구하는 피고의 반소 청구는 이유 있다. 
5. 결론
 원고의 본소 친권자 및 양육자 지정 청구는 부적법하여 이를 각하하고, 피고의 반소 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이광만(재판장) 서승렬 문주형