유족급여및장의비부지급처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2015누60091,2심
【주문】1. 피고가 2014. 7. 10. 원고에게 한 유족급여 및 장의비 부지급처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
【청구취지】주문과 같다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고의 배우자인 망 소외1(생략, 이하 '망인'이라 한다)은 건설기계인 굴삭기(생략/5.55톤/0.3W)의 소유자로, 2014. 3. 5. ○○건설 주식회사(이하 '이 사건 회사'라 한다)와 일용근로계약(이하 '이 사건 일용근로계약'이라 한다)을 체결하고, 같은 날부터 위 회사가 수행하는 13-남-해-26 노후급수관 교체공사 현장인 인천 강화군 이하생략 소재 현장(이하 '이 사건 현장'이라 한다)에서 장비기사로서 자신의 굴삭기를 이용하여 운전작업을 하여 왔다,
나. 망인은 2014. 3. 16. 16:10경 이 사건 현장에서 자신의 굴삭기를 조종하여 작업을 하던 중, 도로 옆에 쌓여 있던 흙더미 위로 올라가다가 갑자기 위 굴삭기가 우측 옆으로 쓰러지는 바람에 운전석 지붕에 머리 등을 부딪혀 의식을 잃었다.
다. 망인은 위 사고 직후 119구급차량으로 인근 ○○병원으로 이송되었다가 ○○○○병원을 거쳐 ○○대학교 ○○○병원에서 폐쇄성 제2경추 골절, 뇌사 상태, 강직성 척추염 등의 진단을 받고 치료를 받아 오던 중 2014, 6. 5, 17:59경 '직접사인 심폐부전, 중간사인 뇌간마비로 인한 폐혈성 쇼크, 선행사인 저산소성 뇌손상'으로 사망하였다.
라. 원고는 2014. 6. 9. 피고에게 망인의 사망이 업무상 재해에 해당한다고 주장하면서 유족급여 및 장의비를 청구하였으나, 피고는 2014. 7, 10. 망인이 이 사건 회사와 건설기계임대차계약을 체결하고 굴삭기 운전을 하여 은 사업주이므로 산업재해보상보험법 및 근로기준법에서 정한 근로자에 해당하지 않는다는 이유로 그 지급을 거부하는 결정(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.
마, 원고는 이 사건 처분에 불복하여 심사청구를 제기하였으나 피고는 이를 기각하였고, 이에 원고가 재심사를 청구하였으나 산업재해보상보험재심사위원회도 2015. 1. 22. 기각 결정을 하였다,
[인청근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4 내지 6, 13호증, 을 제1 내지 3호증, 을 제4호증의 1, 2, 을 제10호증, 을 제11호증의 2의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 처분의 적법 어부
가. 원고의 주장
망인은 굴삭기를 소유하고 개인사업자로 등록되기는 하였으나, 이 사건 회사와 사이에 이 사건 일용근보계약을 체결하고 일당 15만 원 등을 받았으며, 제출된 '건설기계임대차표준계약서'는 망인의 사후에 무단으로 작성된 것이다. 망인은 위 회사로부터 구체적인 작업지시 및 지휘 감독을 받아 노무를 제공하였으므로, 산업재해보상보험법상의 근로자의 지위가 인정된다.
나. 관계법령
별지 관계법령 기재와 같다.
다. 인정사실
1) 망인은 1993. 12. 28. '○○○○○○'라는 상호로 건설기계 도급 및 대여업에 관한 사업자등록을 마쳤다.
2) 망인은 2013년도 중반에 이 사건 회사에서 잠깐 일한 사실이 있는데, 이 사건 회사는 당시에 당인이 성실했던 점을 고려하여 망인에게 장기간 근무할 것을 제의하였던바, 이 사건 일용근로계약의 주요 내용은 다음과 같다('갑'은 이 사건 회사, '을'은 망인에 해당함).

○ 근로계약기간 : 2014. 3. 5.부터 2014. 12. 31.까지
○ 근무장소 : 을의 근무장소는 13-oo-26 노후급수관 교체공사 현장으로 하고, 직종은 장비공으로 하며. 갑과 을의 합의에 의하여 근무장소 및 직종변경은 가능하다
○ 근로시간 : 8:00부터 17:00까지 근무하고, 휴게시간은 12:00부터 13:00까지로 함
○ 임금 : 노무비 150400원, 장비비 90,000원, 일 임금합계 240,000원으로 한다.
- 연장, 야간, 휴일근로시간은 통상임금의 50%를 가산한다
○ 안전관리 : 을이 업무상 재해를 당하였을 때에는 근로기준법 또는 산업재해보상보험법에 따라 보상하며, 을이 작업안전수칙과 안전관계자의 지시사항을 위반하여 발생한 제반 사고는 을의 귀책사유로 본다.
○ 본 계약서에 명시되지 않은 사항은 근로기준법 등 관계법규에 따른다,

3) 한편 이 사건 회사는 2014. 3. 5. 망인과 사이에 이 사건 일용근로계약과는 별도로 망인이 소유한 굴삭기에 관한 건설기계임대차계약을 체결하였다고 주장하며 다음과 같은 내용이 포함된 임대차계약서(이하 '이 사건 임대차계약서'라 한다)를 제출하였다.

○ 사용기간 : 2014. 3. 5.부터 2014. 12. 31.까지
○ 가동시간 : 1일 8시간, 월 200시간을 기준으로 함.
○ 사용금액 : 금 600만 원 [건설기계조종사의 급여액 및 기계손료(상각비, 정비비, 관리비) 포함, 부가가치세 별도], 월 25일 사용기준
○ 지급시기 : 매월 종료하는 날부터 40일 이내

4) 망인은 이 사건 현장 부근에서 일용근로자 소외2 등과 함께 숙식하며 출퇴근하였고, 숙박비와 식비는 이 사건 회사가 부담하였다. 또한 망인이 작업을 함에 있어서 이 사건 회사 소속 현장소장 소외3 등으로부터 작업지시 등 구체적인 지휘 감독을 받았다.
5) 이 사건 회사는 기성자금 총괄표에 매월 일용직 근로자들에게 지급한 노무비와 장비비를 구분하여 정리하였다. 또한 굴삭기와 덤프트럭을 소유하며 이 사건 현장에서 망인과 함께 근무한 소외6은 이 사건 회사로부터 장비비와 별도로 출역일수에 따라 노무비를 지급받았다.
6) 이 사건 회사의 전무이사 소외4은 2014. 7. 4. 피고에게, ① 망인과 사이에 한 달에 25일 미만으로 일할 경우에는 월대금액 600만 원을 25일로 나눈 24만 원을 1일 임차비용으로 정하여 위 금액에 실제 일하는 일수를 곱하여 지급하기로 하였고, 25일 이상을 일하게 될 경우에는 실제 일한 일수에 관계없이 임대차계약서에 명시된 600만 원 전액을 지급하기로 하였으며, ② 위와 같은 약정은 구두로 이루어졌고, ③ 현장에서 일하는 직원 소외5에게 굴삭기 운전기사들에 대해서 근로계약서를 작성하라고 지시하였으며, 소외5은 이 사건 일용근로계약서를 작성하면서 굴삭기 월대금액 600만원을 25일로 나는 1일치 평균금액 24만 원을 다시 일당과 장비비로 나누어 기재한 것이라고 진술하였다.
7) 한편, 이 사건 회사의 직원인 위 소외5은 2014. 7. 9. 피고에게 망인과 처음에는 일반적인 근로계약서 형식으로 계약서를 작성하여 본사에 보고하였는데, 전무이사가 임대차계약서를 작성해야 된다고 하면서 건설기계임대차 표준계약서 양식을 보내주어서 다시 망인과 위 양식대로 임대차계약서를 뭐하게 된 것이라는 취지의 사실확인서를 제출하였다.
8) 망인의 동료이자 굴삭기 임대업자로서 근무한 소외6은 2014. 6. 18. 피고에게 월 단위의 장비임대차계약을 체결하였고, 일당 근로계약을 체결한 것은 아니라고 진술하였다.
9) 2009. 7. 1.부터 건설기계사업을 영위하는 중소기업 사업주에 대하여 산재보험 적용이 확대됨에 따라 피고는 같은 해 8. 18. 망인 등 건설기계 자차기사들에게 산재 보험 임의가입제를 안내하는 공문을 발송하였으나, 망인은 사업주로서 산재보험에 임의가입한 사실이 없다.
[인정근거] 앞서 든 증거들, 갑 제6 내지 12, 14호증 을 제5, 8호증 을 제11호증의1, 을 제12호증의 각 기재, 제6호증의 1 내지 3, 을 제7호증의 1 내지 3의 각 일부 기재, 변론 전체의 취지
라. 판단
1) 산업재해보상보험법이 보호대상으로 삼은 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행과정에서 사용자가 상당한 지휘 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2007두9471 판결 등 참조).
2) 앞서 본 각 사실 및 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 볼 때, 망인이 비록 개인사업자로 등록된 바 있다고 하더라도 스스로의 계산하에 건설기계 대여업을 영위하는 사업주가 아니라 이 사건 회사와 종속적인 관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 지위에 있었다고 인정되므로, 이와 달리 보고 한 피고의 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.
① 처분문서는 진정성립이 인정되면 그 기재 내용을 부정할 만한 분명하고도 수긍 할 수 있는 반증이 없는 이상 그 기재 내용에 의하여 그 문서에 표시된 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하는바(대법원 2005. 9. 9. 선고 2003두896 판결, 대법원 2011, 6. 30. 선고 2009두13344 판결 등 참조), 이 사건 일용근로계약서가 위조되었다고 볼 아무런 증거가 없는 이 사건에서 망인과 이 사건 회사 사이에 일응 위 계약서와 같이 근로기준법의 적용을 받는 일용근로계약이 체결되있다고 인정하여야 할 것이다.
한편 을 제6, 7호증(각 가지던호 포함, 이하 같다)을 비롯한 피고가 제출한 증거들을 모두 살펴보아도 이 사건 일용근로계약서의 내용을 뒤집기 부족하고, 달리 인정할 증거가 없다.
② 망인의 인장이 날인되어 있는 이 사건 일용근로계약서(갑 제6호증)와는 달리 이 사건 임대차계약서(갑 제7호증)에는 망인의 인장이 날인되어 있지 않을 뿐만 아니라, 이 사건 회사의 전무이사 이는직, 직원 소외5의 각 진술서에 의하더라도 계약일 이후에 소급적으로 작성된 것으로 보이며, 이 사건 임대차계약서의 작성 경위에 관하여도 위 소외4과 소외5의 진술이 엇갈린다. 따라서 을 제9, 10, 12호증의 각 기재, 을 제6, 7호증의 각 1 내지 3의 각 일부 기재만으로는 위 임대차계약서의 기재와 같이 2014. 3. 5. 망인과 이 사건 회사 사이에 망인 소유 굴삭기에 관한 임대차계약이 체결되었음을 인정하기 부족하고, 달리 인정할 증거가 없다.
③ 망인은 이 사건 현장 인근에서 다른 일용근로자들과 함께 숙식하였으며, 이 사건 일용근로계약에서 정한 다와 같이 08:00경부터 17.00까지 이 사건 현장에서 근무한 것으로 보인다. 또한 망인은 이 사건 현장에서 굴삭기를 이용하여 작업을 함에 있어서 이 사건 회사 소속 현장소장 등으로부터 작업지시 등 구체적인 지휘·감독을 받았다.
그 밖에 망인이 이 사건 회사에서 일하게 된 경위(성실성 등을 이유로 채용됨) 등에 비추어 보더라도 망인이 임의로 제3자를 장비기사로 고용하여 업무를 대행하게 할 수 있었다고 보이지 않는다.
④ 이 사건 회사측은 피고가 실시한 조사 과정에서 망인에게 지급된 금액이 굴삭기에 대한 월대금액을 일수로 나는 것이고 이 사건 일용근로계약에서 노무비와 장비비를 구분한 것은 단지 형식적인 것이었다는 취지로 주장하였으나, 굴삭기를 임차하면서 그 비용을 지급하는 것이라면 노무비와 장비비를 구분하여 기재할 이유가 명확하지 않다.
오히려 앞서 본 바와 같이 이 사건 일용근로계약은 망인의 근무장소와 시간을 지정하고, 연장, 야간 및 휴일근로시간에 통상임금의 50%를 가산하도록 하는 규정을 두며, 근로기준법의 적용을 명시하고 있는바, 이는 망인의 근로자성을 인정할 수 있는 근거가 된다고 할 것이다.
3. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
재판장 판사 재판장 판사1
판사 판사1
판사 판사2