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상속세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1992.06.09 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 강서세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1991.11.7. 선고 91구4920 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고들의 피상속인인 망 소외인(이하 망인이라고 한다)이 생전에 경영하던 개인사업체인 유림건설공업사의 회계장부의 자산항목에 망인에 대한 일시 가지급금 명목으로 금59,550,000원이 기장되어 있다고 확정하고, 위 유림건설공업사는 망인의 개인사업체에 불과하고 망인이 위 유림건설공업사로 부터 금원을 인출할 때에는이를 가지급금계정으로 처리하여 왔으므로 이 가지급금은 망인이 출자금이나 운영이익을 회수한 것이어서 상속개시일 현재 망인이 보유하던 재산이 아니라는 원고들의 주장에 대하여, 망인이 자신이 경영하던 위 유림건설공업사에서 일시 가지급금 명목으로 금 59,550,000원을 인출하고 소득세과세표준확정시까지도 그 용도가 확정되지 아니한 채 그 대차대조표나 결산서등의 장부에 자산항목으로 기장된 이상, 이를 망인이 소비한 것으로 볼 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어서는 망인의 사망 당시까지도 위 가지급금이 망인의 사업용자산으로 남아있었다고 할 것이어서 위 가지급금은 원고들의 상속재산에 해당한다고 판단하여 배척하였다.
 2. 그러나 상속재산은 상속개시 당시 실질적으로 현존하는 경제적 가치를 지닌 것을 대상으로 하여야 하는 것으로서, 개인사업자가 사망하여 그 사업용자산을 상속재산으로 평가하는 경우에 있어서 그 회계장부상에 그 경영주 자신에 대한 가지급금 명목의 금원이 자산항목으로 기재되어 있다고 하여 그 실질적인 내용을 가려봄이 없이 막바로 이를 상속재산으로 볼 것이 아니다.
 이 사건에서 문제된 가지급금이 원심판시와 같이 사업주인 망인이 인출하여 간 것이라면, 그 가지급금의 채권자와 채무자는 동일인격체로서, 이것이 망인 스스로가 경영하는 유림건설공업사 회계장부의 자산항목에 기장되어 있다고 하여 그것만 가지고 실질적인 경제적 가치를 지닌 망인의 상속재산에 해당한다고 할 수는 없을 것이다. 바꾸어 말하면 이와 같은 가지급금은 결국 사업주가 자신소유의 사업용자산인 금원을 사업용 이외의 용도에 사용하기 위하여 인출하여 간 것인데 단지 회계장부상으로만 자산으로 남아있는 것에 불과하다고 할 것이므로, 이를 가리켜 상속재산으로서의 경제적 실체를 지닌 사업용자산이라고 말할 수 없다고 할 것이다.
 3. 위와 같은 경우 망인이 인출한 금원이 상속개시 당시까지 소비되지 않고 그대로 있었다면 그 돈이 상속재산으로서 상속세의 과세대상이 된다고 할 것이나 생전에 소비되어 없어졌다면 상속세의 과세대상이 될 여지가 없을 것이고, 이를 대가로 하여 다른 자산의 형태로 존재한다면 그 자산이 상속세의 과세대상이 되는 것이 당연한 것이며, 그 점에 대한 입증책임은 원칙적으로 과세관청인 피고에게 있다고 할 것이지, 가지급된 돈이 무조건 또는 항상 상속개시 당시까지 남아 있다고 추정하고 그 상속인인 원고들에게 이것이 망인의 생전에 소비하여 없어졌음을 입증하여야 할 책임이 있다고 할 수 없다.
 4. 원심판결에는 상속세 과세대상에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하였거나 상속재산의 존재에 관한 입증책임을 전도한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이 범위안에서 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운

가. 개인사업자가 사망하여 그 사업용 자산을 상속재산으로 평가함에 있어 그 회계장부상에 그 경영주 자신에 대한 가지급금 명목의 금원이 자산항목으로 기재되어 있다 하여 상속재산으로 볼 것인지 여부
나. 위 '가'항의 경우 피상속인이 인출한 금원이 상속개시 당시까지 소비되지 않고 그대로 있었다거나 이를 대가로 하여 다른 자산의 형태로 존재한다는 점에 대한 입증책임의 소재(=과세관청)

가. 상속재산은 상속개시 당시 실질적으로 현존하는 경제적 가치를 지닌 것을 대상으로 하여야 하는 것으로서, 개인사업자가 사망하여 그 사업용 자산을 상속재산으로 평가하는 경우에 있어서 그 회계장부상에 그 경영주 자신에 대한 가지급금 명목의 금원이 자산항목으로 기재되어 있다고 하여 그 실질적인 내용을 가려봄이 없이 막바로 이를 상속재산으로 볼 것이 아니다.
나. 위 '가'항의 경우 피상속인이 인출한 금원이 상속개시 당시까지 소비되지 않고 있었다거나 이를 대가로 하여 다른 자산의 형태로 존재하여 상속세의 과세대상이 된다는 점에 대한 입증책임은 원칙적으로 과세관청에게 있다고 할 것이며 가지급된 돈이 무조건 또는 항상 상속개시 당시까지 남아 있다고 추정하고 그 상속인들에게 이것이 피상속인의 생전에 소비하여 없어졌음을 입증하여야 할 책임이 있다고 할 수 없다.
건물철거대집행계고처분효력정지 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.06.08 / 시행일:

【재항고인】 서울특별시 성북구청장
【상 대 방】 동화운수주식회사 소송대리인 변호사 명완식
【원심결정】 서울고등법원 1992.4.13.자 92부203 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고 상대방의 효력정지신청을 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법 여부는 궁극적으로 본안재판에서 심리를 거쳐 판단할 성질의 것이므로 원칙적으로는 판단할 것이 아니고 그 행정처분의 효력이나 집행을 정지할 것인가에 대한행정소송법 제23조 제2항 소정의 요건의 존부만이 판단의 대상이 된다고 할 것이지만(당원 1991.3.2.자 91두1 결정;1991.5.2.자 91두15 결정 각 참조).나아가 집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없어야 허용되고(행정소송법 제23조 제3항), 이 제도는 신청인이본안소송에서 승소판결을 받을 때까지 그 지위를 보호함과 동시에 후에 받을 승소판결을 무의미하게 하는 것을 방지하려는 것이어서 본안소송에서의 처분의 취소가능성이 없음에도 처분의 효력이나 집행의 정지를 인정한다는 것은 제도의 취지에 반하므로 집행정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안청구가이유 없음이 명백하지 않아야 한다는 것도 집행정지의 요건에 포함시켜야 할것이다(당원 1962.4.12. 자 62두3 결정;1986.3.21. 자 86두5 결정;1989.2.28. 자 88두18 결정 각 참조).
 기록에 의하면 이 사건 대지는 인접하여 개운근린공원이 있어 도시계획법상풍치지구에 속하는 일반주거지역으로 지정되어 있고 근린공원입안지여서 토지의 형질변경행위나 불법 건축물의 설치, 자동차관련시설의 건축이 금지되고 있는데 상대방(신청인)은허가 없이 자동차관련시설인 차고지로 조성하기 위하여 정지작업을 함으로써 토지의 형질을 변경하고, 나아가 조성된 차고지 일부에 차고관련시설로서 건축물인 컨테이너하우스(그 자체에 이동장치가 없고, 출입구 및 창문을 갖춘 상태이며 필요한 집기나 전호, 전기시설을 하여 이동이 용이하지 않게 이 사건 대지에 설치해 놓고 사무실, 침실, 창고 등으로 사용하고 있어서 건출물이라 할 것이다)6개를 허가 없이 축조 설치하여 사용함으로써도시계획법 제4조,건축법 제5조를 위반하였는바, 이를 방치하면 주거환경의 보호 및 도시의 자연풍치유지라는 공익을 해하고 도시기능을 저해하며 나아가 도시의 무질서한 개발을 방치하는 결과가 되어 불법 컨테이너하우스의 철거불이행 및 그로 인한 이 사건 대지의 원상회복을 방치함으로 심히 공익을 해한다고 할 것이므로 이 사건 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 뿐 아니라, 상대방(신청인)이 위와 같은 위반행위를 하여 공익을 해하였기 때문에 재항고인이 위 컨테이너하우스를 철거하여 이 사건 대지를 원상회복시키기 위하여 철거대집행계고처분을 하였다 하여 위 처분의 취소를 구하는 것이 상대방(신청인)의 본안청구이고, 그 이유 없이 할 것이므로 이 사건 집행정치신청은 그 집행정지의 요건이 결여되었다고 할 것이다.
 따라서 원심은행정소송법 제23조의 집행정지에 요건에 관한 법리를 오해하여 결정에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심결정을 파기하고 당원에서 직접 재판하기에 충분하다고 인정되어 상대방(신청인)의 효력정지신청을 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤영철(재판장) 김상원 박만호

가.행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서의 판단대상나. 위 '가'항의 집행정지사건 자체에 의하여도 본안청구가 이유 없음이 명백하지 않아야 한다는 것도 집행정지의 요건인지 여부(적극)
다. 허가 없이 토지의 형질을 변경하고, 조성된 차고지 일부에 불법으로 건축물을 축조 설치하여 사용한 신청인의 건물철거대집행계고처분효력정지신청에 대하여 집행정지의 요건이 결여되었다고 한 사례

가. 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법 여부는 궁극적으로 본안재판에서 심리를 거쳐 판단할 성질의 것이므로 원칙적으로는 판단할 것이 아니고 그 행정처분의 효력이나 집행을 정지할 것인가에 대한행정소송법 제23조 제2항 소정의 요건의 존부만이 판단의 대상이 된다고 할 것이다.
나. 위 '가'항의 집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없어야 허용되고, 이 제도는 신청인이 본안소송에서 승소판결을 받을 때까지 그 지위를 보호함과 동시에 후에 받을 승소판결을 무의미하게 하는 것을 방지하려는 것이어서 본안소송에서의 처분의 취소가능성이 없음에도 처분의 효력이나 집행의 정지를 인정한다는 것은 제도의 취지에 반하므로 집행정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안청구가 이유 없음이 명백하지 않아야 한다는 것도 집행정지의 요건에 포함시켜야 할 것이다.
다. 허가 없이 자동차관련시설인 차고지로 조성하기 위하여 정지작업을 함으로써 토지의 형질을 변경하고, 나아가 조성된 차고지 일부에 차고관련시설로서 건축물인 컨테이너하우스 6개를 허가 없이 축조 설치하여 사용함으로써도시계획법 제4조,건축법 제5조를 위반한 신청인이 행정청의 건물철거대집행계고처분에 대한 집행정지신청을 한 데 대하여 집행정지의 요건이 결여되었다고 한 사례.
구속영장발부에대한 준항고 (형사, 서울형사지방법원)
공포일: 1992.06.05 / 시행일:

【준항고인】 준항고인
【주 문】
 준항고를 기각한다.

【이 유】 준항고인의 변호인들은 서울형사지방법원 판사 ○○○가 1992.5.28. 준항고인에 대하여 한 구속영장의 발부는 준항고인에게 형사소송법 제201조 소정의 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 없음에도 불구하고 이루어진 것으로서 위법부당하므로 이 사건 준항고로써 그 취소를 구한다고 주장한다. 
 그러므로 준항고인의 청구이유의 당부에 관한 판단에 앞서 먼저 검사의 구속영장청구에 기한 지방법원 판사의 구속영장발부가 준항고의 대상이 되는지 여부에 관하여 직권으로 살피기로 한다.
 형사소송법 제416조는 재판장 또는 수명법관이 다음 각호의 1에 해당한 재판을 고지한 경우에 불복이 있으면 그 법관소속의 법원에 재판의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다고 규정하면서 그 제2호에 구금, 보석, 압수 또는 압수물환부에 관한 재판을 들고 있다. 
 준항고의 대상을 위법, 부당한 재판의 시정이라는 측면에서 목적론적으로 해석하여 지방법원 판사의 구속영장발부도 위 법조문에 따른 준항고의 대상에 포함시켜야 한다는 긍정론이 있기는 하다.
 그러나 이 견해에는 다음과 같은 문제점이 있다.
 첫째, 같은 법 제416조는 준항고의 대상을 재판장 또는 수명법관의 재판으로 정하고 있는바, 재판장이란 재판진행을 원활하게 진행시키기 위한 소송지휘권 등(법 제279조, 제281조, 제267조, 제270조, 제286조, 제303조 등)을 전제로 하는 개념이고, 수명법관은 수소법원의 명에 의하여 일정한 재판을 수행하는 법관이라 할 수 있다. 그런데 구속영장의 발부는 수소법원에 의한 재판이 아니고 개개의 판사(법관)가 독립기관으로 행하는 광의의 재판인 이상 구속영장을 발부하는 지방법원 판사는 위 재판장 또는 수명법관에 해당된다고 볼 수는 없어 위 긍정론은 위와 같은 명문규정에 반한다고 아니할 수 없다.
 둘째, 같은 법 제214조의2는 구속영장에 의하여 구속된 피의자 또는 그 변호인, 법정 대리인, 배우자, 직계 친족, 형제 자매, 호주, 가족이나 동거인 또는 고용주는 관할법원에 구속의 적부심사를 청구할 수 있도록 규정함으로써 수사기관의 구속영장신청에 대하여 지방법원 판사가 한 영장의 발부가 위법, 부당하다고 인정되는 경우 구속된 피의자를 석방하도록 하는 구속적부심사제도를 두고 있는바, 구속피의자에게 그 영장발부의 위법, 부당성을 시정하기 위한 절차로서 위와 같은 구속적부심사제도를 두고 있으므로 같은 목적을 달성하기 위하여 명문규정에 반하면서까지 목적론적으로 확대해석하여 또 다시 같은 법 제416조 소정의 준항고를 허용하자는 위 긍정론은 그 논거를 가질 수 없게 될 뿐만 아니라, 같은 법 제214조의2 제4항은 구속적부심사청구에 대한 법원의 기각결정 또는 석방결정에 대하여는 피의자나 검사 쌍방 모두 항고하지 못하도록 규정하고 있고, 같은 조 제9항은 법원이 수사관계서류와 증거물을 접수한 날로부터 결정을 한 날까지의 기간은 같은 법 제202조, 제203조, 제205의 적용에 있어서 그 구속기간에 산입하지 아니하도록 하고 있다(이는 항고권의 남용으로 인한 수사의 지장, 심사기간의 장기화, 절차의 번잡 등을 방지하고 또한 적부심사로 인한 수사중단기간의 보충 및 적부심사청구권의 남용을 억제하기 위한 취지로 보인다). 그런데 준항고의 경우에는 위와 같은 아무런 제한이 없어 그 결정에 대하여는 다시 같은 법 제419조에 의하여 준용되는 같은 법 제415조 소정의 재항고도 가능하게 되어 만일 구속영장발부에 대하여 준항고를 허용하게 된다면 구속적부심사에 대한 위와 같은 제한 규정들의 취지를 모두 몰각하게 되어 위법, 부당한 재판(영장발부)의 시정이라는 동일한 목적을 위한 양 제도 사이에 불균형을 초래하는 결과가 되어 부당하다.
 셋째, 구속영장의 신청을 기각하는 지방법원 판사의 재판에 대하여는 우리 형사소송법의 기본정신 및 체계와 문리해석상 검사의 항고나 재항고 등이 허용되지 아니함(대법원 1958.3.14. 4290형항9참조)에 비추어도 구속피의자에게만 영장발부에 대한 준항고를 인정함은 형평에 반한다 할 것이다.
그렇다면 지방법원 판사의 영장발부에 대하여는 형사소송법 제416조소정의 준항고가 허용될 수 없다 할 것이니 준항고인의 이 사건 준항고는 준항고인에게 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는지 여부에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없으므로 형사소송법 제419조, 제414조 제1항에 의하여 주문과 같이 결정한다. 

판사 강완구(재판장) 송우철 김인겸

형사소송법 제416조는 준항고의 대상을 재판장 또는 수명법관의 재판으로 정하고 있는바, 구속영장의 발부는 수소법원에 의한 재판이 아니고 개개의 판사(법관)가 독립기관으로 행하는 광의의 재판인 이상 구속영장을 발부하는 지방법원 판사는 위 재판장 또는 수명법관에 해당된다고 볼 수 없고, 구속피의자에게 영장발부의 위법, 부당성을 시정하기 위한 절차로서 구속적부심사제도를 두고 있을 뿐 아니라, 준항고의 경우에는 같은 법 제214조의2 제4항, 제9항과 같은 제한이 없어 만일 구속영장발부에 대하여 준항고를 허용하게 된다면 위법, 부당한 재판(영장발부)의 시정이라는 동일한 목적을 위한 양 제도 사이에 불균형을 초래하는 결과가 되고, 구속영장의 신청을 기각하는 지방법원 판사에 대하여는 검사의 항고나 재항고 등이 허용되지 않는데 구속피의자에게만 영장발부에 대한 준항고를 인정함은 형평에 반하므로, 지방법원 판사의 재판의 영장발부에 대하여는 같은 법 제416조 소정의 준항고가 허용될 수 없다.
재판권쟁의에대한재정신청 (형사, 대법원)
공포일: 1992.05.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【신 청 인】 피고인의 변호인 변호사 박남규
【주 문】
 육군고등군사법원은 이 사건에 대하여 재판권이 없다.

【이 유】 재정신청 이유를 본다.
 기록에 의하면 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 다음과 같다. 즉 피고인은 가. 1989.9.일자불상경 공소외인에게 엠16 에이1 소총 총열을 공기총에 부착하여 사용하면 명중률이 높아진다면서 위 총열 1개를 구하여 달라고 부탁하여 동인으로 하여금 위 총열을 피고인에게 구해 줄 것을 결의하게 하고 같은 해 10. 일자불상경 인천 북구 부평 3동 88정비대대 708중대 폐품수집소 사무실에서공소 외인이 상피고인에게 동인이 관리하는 예비군부대에 엠16 에이1 소총 총열 2개가 필요하니 총열 2개를 구해 달라고 거짓말하여 이에 속은상피고인으로부터 그 시경 그 장소에서 폐품 총열 2개를 교부 받음으로써 사기를 교사하고, 나. 같은 해 10. 중순경 위 88정비대대 정문 앞 노상에서공소 외인으로부터 위 폐품 총열 2개가 장물인 정을 알면서도 이를 건네 받아 장물을 취득하고, 다. (1) 1990.5. 초순 일자불상경 인천 북구소재아파트 2동 213호상피고인의 집에서 사실은 민간인으로서 공기총 총열로 개조하여 사용할 의사임에도 자신을 영흥도에 있는예비군 중대장으로 소개하면서 동인의 예비군 중대에 엠16 에이1 소총 총열이 손괴되어 교체하려고 하니 위 소총 신품 총열 2개만 구해달라고 거짓말하여 이에 속은상피고인으로부터 같은 달 중순 일자불상 22:00경상피고인의 집에서 위 총열 2개 조변가 금 75,970원 상당을 교부받아 이를 편취하고, (2) 1991.11.20. 사실은 민간인으로서 공기총 총열로 개조하여 사용할 의사임에도 이미 피고인은 예비군중대장이라고 믿고 있는 상피고인에게 전화를 걸어 엠16 에이1 소총 총열 5개만 더 구해 달라고 부탁하여 이에 속은상피고인으로부터 같은 달 30. 저녁 시간불상경 전항 기재 장소에서 위 총열 5개 조변가 금 189,925원 상당을 교부받아 이를 편취하고, 라. (1) 1990.5. 초순 일자불상경 인천 북구소재아파트 2동 213호상피고인의 집에서상피고인에게 엠16 에이1 소총 총열 2개만 구해 달라고 하면서 잘 부탁한다는 취지로 금 50,000원을, 같은 달 중순 일자불상경 위 같은 장소에서상피고인으로부터 위 총열 2개를 교부받으면서 그 사례비조로 금 100,000원을 각 교부하여 동인의 직무에 관하여 뇌물을 공여하고, (2) 1991.11.30. 저녁 시간불상경 전항 기재 장소에서 상피고인으로부터 엠16 에이1 소총 총열 5개를 교부받으면서 그 사례비조로 금 150,000원을 교부하여 동인의 직무에 관하여 뇌물을 공여하였다는 것이다.
군형법 제75조 제1항에 의하면 “총포·탄약·폭발물·차량장구·기재·식량·피복 기타 군용에 공하는 물건 또는 군의 재산상의 이익에 관하여 형법 제2편 제38장 내지 제41장의 죄를 범한 때에는 다음의 구별에 의하여 처벌한다. 1. 총포·탄약 또는 폭발물의 경우에는 사형·무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다. 2. 제1호 이외의 경우에는 사형·무기 또는 1년 이상의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있고군사법원법 제2조 제1항 제1호,군형법 제1조 제4항 제5호에 의하면 위군형법 75조 제1항 중제1호의 죄에 대하여는 민간인이 이를 범하였을 때에도 군사법원이 재판권을 가지도록 규정하고 있는바, 피고인에 대한 위 공소사실에서 볼 수 있는엠16 에이1 소총 총열은 총의 1개 부품에 지나지 아니하여 위군형법 제75조 제1항 제1호가 규정하는 총포에 해당한다고는 할 수 없으므로 위 공소사실은군형법 제75조 제1항 제1호에 의하여 의율될 수 없고 그렇다면 군사법원은 이 사건 피고인이 범한 죄에 대하여 재판권을 가질 수 없음이 명백하다.이 사건 재정신청은 이유 있다.
 이 사건 재판권쟁의에 대한 소송의 심리에 있어서는 검찰총장을 대리한 대검찰청 검사 황상구의 의견을 들었다.
 이에 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 재정한다.

대법관 이회창(재판장) 배만운 김석수
지방의회의원선거법위반 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1992.05.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 
【항 소 인】 피고인들
【원심판결】 제1심 제주지법(1991.10.31. 선고 91고합147 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 10월에, 피고인 2를 징역 8월에 각 처한다. 
 다만 이 판결확정일로부터 피고인 1에 대하여는 2년 간, 피고인 2에 대하여는 1년 간 위 각 형의 집행을 유예한다. 

【이 유】 피고인들의 변호인이 내세운 항소이유의 요지는, 첫째 피고인 1은 이 사건 동귀횟집에 갔다가 우연히 공소외인 일행을 만나 피고인 2의 소개로 인사만 하고 나왔을 뿐 피고인 2에 지시하여 향응을 제공하게 하거나, 사전선거운동을 한 사실이 없음에도 불구하고 이를 유죄로 단정한 원심판결에는 사실을 그릇 인정하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 둘째 판시 향응제공의 점에 대하여, 향응제공의 상대방인, 지방의회의원선거법(이하법 이라고만 한다)상의 "선거인"이라 함은 선거권이 있는 자로서 선거 인명부에 등재된 자를 말한다고 규정되어 있는데, 이 사건 당시에는 위 의원 선거일공고조차 되지 않아 선거인명부가 작성되지 아니하였으므로, 원심 판시 공소외인 등은 위 법상의 선거인이라고 할 수 없어, 법 제154조 제1항 제1호 위반으로 의율할 수 없음에도 위 조항을 적용하여 유죄로 단정한 원심판결은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이며, 셋째 피고인들의 이 사건 범행은 선거결과에 전혀 영향이 없었던 점, 피고인들은 동종전과는 물론 뚜렷한 전과가 없는 점 등을 고려하면, 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 
 그러므로 먼저 사실오인의 주장에 관하여 살피건대, 원심이 채택한 증거들은 모두 적법하게 조사되었고 이 증거들을 종합하여 보면, 피고인 1의 판시 각 범죄사실은 모두 원심대로 인정되고 달리 원심이 사실을 오인하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없으므로 위 항소논지는 이유 없으며, 
 다음으로 법리오해의 주장에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하면 이 사건 향응제공의 점은 피고인들이 1991.5.27. 15:00경 선거구 유권자인 공소외인 외 10명에게 지방의회의원선거에 출마할 피고인 1을 잘 부탁한다 하며 생선회와 소주 등 합계 금 200,000원 상당의 향응을 제공하였다는 내용인바, 무릇 법상의 "선거인" 이라 함은 선거권이 있는 자로서 선거인명부에 등재된 자를 말한다고 규정되어 있고(법 제2조), 선거 인명부는 선거공고일 현재로 그 관할구역 안에 주민등록이 된 선거권자를 투표구별로 조사하여 선거공고일로부터 5일 이내에 작성하도록 되어 있으며(법 제20조 제1항), 위 각 증거에 의하면, 위 선거공고일은 1991.6.1.인 사실을 인정할 수 있는바, 위 규정취지 및 위 인정사실에 의하면, 이 사건 당시는 선거공고일 이전으로서 법상의 선거인명부가 작성되지 않았고, 따라서 선거인도 특정되지 아니하였으므로, 공소외인 외 10명을 법상의 선거인이라 할 수 없다 할 것이다 그러므로 피고인들의 이 사건 향응제공행위는 법상의 선거인에 대한 재산상의 이익제공이라 할 수 없으므로, 이는 법 제154조 제1항 제1호 위반죄가 되지 아니함에도 불구하고 이를 유죄로 단정한 원심판결은 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이므로, 양형부당에 대한 항소이유를 살필 필요 없이 이 점에서 파기를 면치 못할 것이다. 
 이에 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 그 증거의 요지는 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조
 각 지방의회의원선거법 제180조 제1항 제1호, 제39조, 형법 제30조(징역형 선택)- 피고인 1 징역 10월, 피고인 2 징역 8월- 
 2. 집행유예
 각 형법 제62조(동종전과는 물론 뚜렷한 전과가 없고, 피고인 2는 범행사실 전부를 시인하고 반성하는 등의 정상 참작) 
【무죄부분】 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 향응제공의 점의 요지는, 피고인 1은 제주도 의회의원선거에 있어서 제주시 제5선거구에 무소속으로 출마한 자이고, 피고인 2는 피고인 1의 선거사무장인바, 위 선거에 당선되거나 당선되게 할 목적으로, 공모공동하여 1991.5.27. 15:00경 제주 북제주군 애월읍 동귀리 소재 동귀횟집에서 위 선거구 유권자인 공소외인 외 10명에게, 피고인 2가 피고인 1을 이번 지방의회 의원선거에 출마할 사람이라고 소개시키고, 피고인 1은 잘 부탁한다고 말하며 생선회와 소주 등 합계 금 200,000원 상당의 향응을 제공하여 선거운동을 한 것이다라고 함에 있는바, 위 파기이유에서 살핀 바와 같이 위 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합범의 관계에 있는 판시 사전선거운동죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이융웅(재판장) 정창남 김용출

지방의회의원선거법상의 "선거인"이라 함은 선거권이 있는 자로서 선거인명부에 등재된 자를 말한다고 규정되어 있는바, 선거구주민들에 대한 향응제공 당시 선고공고일 이전으로서 법상의 선거인명부가 작성되지 아니하였다면 선거인도 특정되지 아니하여 선거구 주민들을 법상의 선거인이라 할 수 없으므로, 위 향응제공행위는 법상의 선거인에 대한 재산상의 이익제공이라 할 수 없어 위 법 제154조 제1항 제1호 위반죄가 되지 아니한다.
판결경정 (민사, 대법원)
공포일: 1992.05.27 / 시행일:

【특별항고인】 
【원심결정】 마산지방법원 진주지원 1992.3.12. 자 92카804 결정
【주 문】
 특별항고를 기각한다.

【이 유】 특별항고이유를 본다.
 1. 부동산에 대한 등기의 이전이나 말소를 명하는 판결을 하는 경우, 피고의 현주거와 등기부상의 주소가 다른 때에는 판결에 등기부상의 주소를 기재해 주는 것이 좋을 것이다.
 그런데 기록을 살펴보면, 이 사건에서 특별항고인은 원고가 되어 피고를 상대로 마산지방법원 91가단 7916호로 소유권보존등기의 말소청구소송을 제기하면서 소장에 등기부상의 주소와 송달장소를 기재하였고, 위 피고의 등기부상의 주소는 소장에 첨부된 등기부등본의 기재와도 일치하는데, 원심법원은 의제자백에 의한 원고승소판결을 하면서 이 등기부상의 주소는 기재하지 아니하였음이 명백한바, 이와 같은 원심의 조처는 적절하다고 할 수 없다.
 2. 그러나 판결에 당사자의 주소와 다른 등기부상의 주소를 따로 명시하지 아니하였다고 하더라도 동일인임을 소명하면 등기가 가능한 것으로서, 판결에 소장 그대로 피고의 등기부상 주소의 표시를 하지 아니하였다고 하여 경정을 하지 않으면 안될 이유는 없다는 것이 당원의 견해이므로(당원 1986.4.30.자 86그51 결정; 1987.2.26.자 87그4 결정; 같은 해 10.28.자 87그50 결정; 1990.1.11.자 89그18 결정 각 참조), 원심이 위 판결에 위 피고의 등기부상의 주소를 추가기재하여 줄 것을 바라는 재항고인의 이 사건 판결경정신청을 배척한 것이 특별항고사유가 된다고 할 수는 없다.
 따라서 이 사건 특별항고는 이유 없으므로 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

판결에 당사자의 주소와 다른 등기부상의 주소를 따로 명시하지 아니하였다고 하더라도 동일인임을 소명하면 등기가 가능한 것으로서, 판결에 소장 그대로 당사자의 등기부상 주소의 표시를 하지 아니하였다고 하여 경정을 하지 않으면 안될 이유는 없다.
건물철거 (민사, 서울민사지방법원)
공포일: 1992.05.27 / 시행일:

【원 고】 한재돈
【피 고】 박정길
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 65,829,575원 및 이에 대한 청구취지 정정서 및 원인보충서부본송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】 1. 원고의 청구원인
 원고는 주장하기를, 서울 동작구 본동 126의 154와 같은 동 126의 459 양 지상의 건물 1동 및 같은 동 126의 439 양 지상의 건물 1동은 각 피고 소유로서 그 높이가 각 8.1m이므로 건축법 체41조 및 동 시행령 제90조에 의하여 경계선으로부터 건물 높이의 1/2인 4.05m 이상의 거리를 두어야 함에도 불구하고, 피고는 이를 위반하여 0.46m 내지 0.76m의 거리만을 두고 건축함으로써, 원고 소유 가옥 부지인 서울 동작구 본동 125의 2, 같은 동 126의 357, 같은 동 1지구 3구획 186, 위 3 대지 중 42.20평방미터(2.61mX16.17m)는 항상 그늘이며 채광, 통풍, 조명방해 및 각종 화훼성장장애 등 원고의 일조권을 침해하고 있고, 그로 인하여 원고 소유 서울 동작구 본동 125의 2 대 88평방미터, 같은 동 126의 357 대 17평방미터, 같은 동 1지구 3구획 186 대 60평방미터, 합계 165평 방미터의 시가가 약 15% 가량 하락하였는바, 위 대지의 평방미터당 시가가 금 1,851,700원이므로 원고는 위 일조권 침해로 인하여 금 45,829,575원(165평방미터 X1,851,700원 X0.15)의 물적 손해를 입었고, 피고의 건물에서 원고의 집 안방과 거실이 바로 내려다보여 사생활이 노출되는등 일조권 침해로 인하여 금 20,000,000원 상당의 정신적 손해를 입었으므로, 피고는 불법행위자로서 위 손해를 배상할 의무가 있다고 주장한다.
 그러므로 살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(각건물배치도), 갑 제2호증의 1,2(각 등기부등본)의 각 기재, 당원의 현장검증결과와 감정인 홍현길의 측량감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 서울 동작구 본동 126의 154와 같은 동 126의 439 양 지상에 연와조 스라브지붕의 3층 주택 1동(이하 제1건물이라 한다), 같은 동 126의 439 지상에 같은 3층 주택 1동(이하 제2건물이라 한다), 합계 2동의 건물을 소유하고 있고, 원고는 위 2동 건물의 북쪽인 같은 동 125의 2, 같은 동 126의 357, 같은 동 1지구 3구획 186 위 3 지상에 연와조 스라브지붕의 2층 주택 및 근린시설 1동을 소유하고 있는 사실, 피고 건물들의 높이는 옥탑을 제외하고 각 지상으로부터 8.1m이고, 원·피고 건물의 대지경계선으로부터 피고 건물의 1층 북측 외벽과의 거리가 제1건물은 평균 1.225m, 제2건물은 평균 1.31m인 사실을 인정할 수 있고, 건축법시행령 제90조에 의하면 건축물의 높이는 전용주거지역이나 일반주거지역의 경우 건축물의 각 부분으로부터 정북 방향으로의 인접대지 경계선까지의 수평거리의 2배 이하로 하여야 한다고 규정되어 있어, 피고 소유의 각 건물이 건축법상의 일조권 등을 위한 높이제한규정(또는 인접대지 경계선으로부터의 거리확보 규정)을 위반하여 건축된 점은 인정이 된다.
 그러나, 위와 같은 높이제한규정 위반으로 인하여 원고의 일조권이 침해되어 그로 인하여 원고 소유 대지의 시가가 약 15% 하락되었다는 주장에 대하여는 이를 인정할 증거가 없고, 인접건물로 인하여 직사광선이 차단되는 등의 불이익을 받는 경우라도 그것이 사회통념상 일반적으로 인용할 정도를 넘지 않는다면 그로 인한 정신적 고통은 감수할 것인바, 당원의 현장검증결과에 의하면 원고 소유 건물의 2층방은 피고 소유 건물의 1층방과 높이가 비슷한데 원고소유 건물의 2층방들은 조명이 어두워 낮에도 전등을 켜 놓아야 할 정도인 사실은 인정이 되나, 위와 같은 사실만으로는 수인의 한도를 넘는 침해라고 인정하기에 부족하고 달리 원고의 일조권침해가 사회적 인용의 범위를 넘어서는 것이라고 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 손해배상청구부분은 모두 이유 없다.
 2. 결 론
 따라서 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 임완규(재판장) 김선우 이은신

건축법상 높이제한규정 또는 인접대지 경계선으로부터의 거리확보규정을 위반한 건물로 인하여 직사광선이 차단되어 인접건물의 2층방들이 낮에도 전등을 켜 놓아야 할 정도로 조명이 어둡다는 사유만으로는 사회통념상 수인의 한도를 넘는 일조권침해는 되지아니한다고 본 사례
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1992.05.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 풍양조씨 한평군 청도공익파중 득원파종중 소송대리인 변호사 김준환
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1991.11.20. 선고 91나9345 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 이 사건 부동산은 원래 원고 종원들의 선대묘소가 설치되어 있는 원고 종중소유의 종산이었는데 원고 종중은 그 소유자명의를 1916.10.1. 임야사정 당시 종손인 망 소외 1에게 신탁하였다가 1926.1.27. 종원인 위 소외 1 외 6인에게 신탁하여 그에 따른 소유권이전등기를 경료하였고, 그 후 1981.6.2. 다시 종원인 피고 외 6인에게 신탁하여 그에 따른 소유권이전등기를 경료한 사실, 그런데 1990.1.16.경 원고 종중의 대표자인 소외 2와 이 사건 부동산의 명의수탁자들인 피고 외 6인이 서로 협의한 결과 이 사건 부동산의 등기부상소유자를 피고 단독명의로 바꾸되 피고는 원고 종중의 요구가 있으면 즉시 원고 종중에게 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행하기로 약정하였고, 피고를 제외한 나머지 6인의 명의수탁자들은 그 다음날로 이 사건 부동산에 대한 그들의 공유지분에 관하여 피고 명의로 지분이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 이 사건 부동산의 등기부상 소유명의인인 피고는 원래의 소유자인 원고 종중으로부터 그 소유자명의를 신탁받았다고 할 것이므로 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 위 명의신탁계약해지의 의사표시가 기재된 이 사건 소장부본 송달일자 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였는바, 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정과 판단에 수긍이 가고 거기에 소론이 지적하는 것과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 소론 갑 제5호증의 기재 중 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의로 경료된 소유권이전등기는 원고 종중의 명의신탁에 의한 것이라는 취지의 피고의 진술부분은 사실의 진술일 뿐 의사표시라고 볼 수는 없으므로 이를 강박에 의한 진술이라 하여 취소하거나 진의아닌 진술로서 무효라고 할 수는 없는 것이니 피고의 그와 같은 주장의 취지는 그 진술이 강박에 의하여 한 것으로서 사실과 다른 진술이라 하여 그 증명력을 다투는 취지로 볼 것인바, 원심은 위 갑 제5호증의 기재를 증거로 채택함으로써 피고의 위 주장을 배척한 취지라고 볼 것이므로 원심판결에 소론이 지적하는 것과 같은 판단유탈, 심리미진 또는 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수

증거서류 중 부동산에 관한 피고 명의의 소유권이전등기가 원고의 명의신탁에 의한 것이라는 취지의 피고의 진술부분은 의사표시라고 볼 수는 없으므로 피고가 이를 강박에 의하거나 진의 아닌 진술이라고 주장하는 것은 그 진술이 강박에 의하여 한 것으로서 사실과 다른 진술이라 하여 그 증명력을 다투는 취지로 볼 것이라고 한 사례

증거서류 중 부동산에 관하여 피고 명의로 경료된 소유권이전등기가 원고의 명의신탁에 의한 것이라는 취지의 피고의 진술부분은 사실의 진술일 뿐 의사표시라고 볼 수는 없으므로 이를 강박에 의한 진술이라 하여 취소하거나 진의 아닌 진술로서 무효라고 할 수는 없는 것이니 피고의 그와 같은 주장의 취지는 그 진술이 강박에 의하여 한 것으로서 사실과 다른 진술이라 하여 그 증명력을 다투는 취지로 볼 것이라고 한 사례.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1992.05.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1991.7.10. 선고 90나23375 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
채권담보의 목적으로 가등기를 경료한 후 일정시기까지 채무금을 변제하면 위 가등기를 말소하고 그 채무금을 변제하지 않으면 위 가등기에 기한 본등기를 담보의 목적으로 이행한다는 내용의 제소전화해를 하였다가 채무자가 위 채무금을 변제하지 않아 그 제소전화해에 따라 가등기에 기한 본등기를 마친 경우라면 위 소유권이전등기는 위 채권에 대한 담보권의 실행을 위한 방편으로 경료된 이른 바 정산절차를 예정하고 있는 약한 의미의 양도담보의 뜻으로 보아야 할 것이다(당원 1991.10.8. 선고 90다9780 판결; 1984.12.26. 선고 83누661 판결 참조).
원심이 같은 취지에서 판시 제소전화해에 따라 경료된 이 사건 가등기에 기한 본등기를 담보목적으로 된 것으로 인정하고 그 피담보채무 변제를 이유로 그 판시 가등기 및 이전등기의 말소를 명한 것은 정당하고 거기에 소론이 주장하는 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이나 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없으며 원심은 이로써 피고의 대물변제 주장을 배척하였다 할 것이므로 소론과 같이 그에 대한 판단을 유탈하였다고도 볼 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
제소전화해는 재판상 화해로서 확정판결과 동일한 효력이 있고 창설적 효력을 가지는 것이므로 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무관계는 소멸하는 것이며(당원 1988.1.19. 선고 85다카1792 판결 참조), 제소전화해조항에 채무의 변제기와 채무원금만 정하고 변제기 이후의 지연손해금에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니한 경우에는 원칙으로 돌아가 변제기 이후에는 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급하여야 할 것이다(당원 1990.6.8. 선고 89다카20481 판결 참조).
같은 취지에서 원심이 원고의 피고에 대한 채무를 판시 제소전화해에 정한 금 80,000,000원 및 이에 대한 그 화해조항상의 변제기 다음날부터 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금으로 인정한 것은 정당하고 거기에 소론이 주장하는 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
3. 제3점에 대하여
기록에 의하면 피고는 원심변론종결시까지 그가 상고논지로 들고 있는 ‘가등기비용이나 화해비용 등도 이 사건 피담보채무로서 변제되어야 한다’는 주장을 한 바 없고 다만 원고의 청구에 대하여 위 제소전화해는 대물변제의 이행으로 보아야 하고 그렇지 않더라도 채권원본에 대하여는 연 5푼의 법정이율이 아닌 약정이율에 의한 지연손해금이 지급되어야 한다고 다투면서 만일 그렇게 해석하지 않을 경우에는 피고가 원고 대신 세금만 내주고 관리비만 지출하는 부당한 결과가 된다고만 주장하였을 뿐이며 그가 지출하였다는 비용의 구체적인 내역도 주장, 입증하지 아니하고 있음이 명백하다.
그렇다면 원심이 이를 별개의 피담보채무의 주장으로 취급하지 아니한 것은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

가. 채권담보의 목적으로 가등기와 함께 제소전화해를 한 후 그 제소전화해에 따라 가등기에 기한 본등기를 마친 경우 그 소유권이전등기를 이른바 약한 의미의 양도담보로 볼 것인지 여부
나. 제소전화해의 효력
다. 제소전화해조항에 채무의 변제기와 채무원금만 정하고 변제기 이후의 지연손해금에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니한 경우 지연손해금의 비율

가. 채권담보의 목적으로 가등기를 경료한 후 일정시기까지 채무금을 변제하면 위 가등기를 말소하고 그 채무금을 변제하지 않으면 위 가등기에 기한 본등기를 담보의 목적으로 이행한다는 내용의 제소전화해를 하였다가 채무자가 채무금을 변제하지 않아 그 제소전화해에 따라 가등기에 기한 본등기를 마친 경우라면 그 소유권이전등기는 위 채권에 대한 담보권의 실행을 위한 방편으로 경료된 이른바 정산절차를 예정하고 있는 약한 의미의 양도담보의 뜻으로 보아야 할 것이다.
나. 제소전화해는 재판상 화해로서 확정판결과 동일한 효력이 있고 창설적 효력을 가지는 것이므로 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무관계는 소멸한다.
다. 제소전화해조항에 채무의 변제기와 채무원금만 정하고 변제기 이후의 지연손해금에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니한 경우에는 원칙으로 돌아가 변제기 이후에는 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급하여야 할 것이다.
토지소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1992.05.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 학교법인 숭의학원
【원심판결】 광주지방법원 1992.1.16. 선고 91나1451 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 기록에 의하면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어기거나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면, 이 사건 매립지에 자활정착사업이 착수 시행되고 공유수면매립면허를 얻어 준공에 이르는 과정은 일련의 행위로 볼 것이므로, 자활정착사업장으로 지정받기 이전에 조성된 상태에 있었던 일부토지가 당연히 무상분배대상에서 제외된다고 볼 수 없고, 따라서 원심이 원고들이 이전등기를 요구하는 이 사건 토지가 자활정착사업장 지정 이전에 조성된 상태에 있었는지, 원고의 피상속인인 망 소외인이 처음부터 매립지 사업에 참여하였는지 여부를 심리하지 아니하였다고 하여 위법하다고 할 수 없다.
 3. 그리고 사실이 원심이 인정한 바와 같아서 위 소외인이 판시와 같은 경위로 1965.11.10. 이 사건 토지를 분배받아 농지분배증서까지 교부받았다면 피고에게 직접 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 보아야 하고, 위 소외인이 반사적 이익을 취득하는 지위에 있다고만 할 수 없다. 피고가 이 사건 매립지를 매립하여 준공인가를 받았으면 그 소유권은 일단 피고에게 귀속되고 피고는 자활정착사업실시 및 지도육성지침에 따른 분배를 하여야 할 행정상의 의무를 지는 것임은 소론과 같다고 하겠으나, 이 사건에서 피고는 위 지침에 따라 취로자에게 분배를 하였고 무안군수는 수분배자들에게 분배에 대한 증표로 농지분배증서를 교부하여 주었다는 것이므로, 피고와 이 수분배자들 사이에는 소유권이전등기를 이행하여야 할 직접적인 권리의무관계가 성립되었다고 보아야 한다.
 4. 또 원심이 이 사건 토지의 분배는 사립학교법 제28조에 위배되어 무효라는 피고의 주장이나 이전등기청구권의 소멸시효와 피고의 취득시효주장을 배척한 조처도 정당하고, 거기에 법리를 오해한 위법이 없다. 따라서 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운

매립지를 매립하여 준공인가를 받은 갑이 자활정착사업실시 및 지도육성지침에 따라 취로자에게 분배를 하였고 군수가 수분배자들에게 농지분배증서를 교부하여 주었다면 갑과 위 수분배자들 사이에 소유권이전등기를 이행할 직접적인 권리의무관계가 성립된다고 한 사례

갑이 매립지를 매립하여 준공인가를 받았으면 그 소유권은 일단 갑에게 귀속되고 갑은 자활정착사업실시 및 지도육성지침에 따른 분배를 하여야 할 행정상의 의무를 지는 것이나, 갑이 위 지침에 따라 취로자에게 분배를 하였고 군수가 수분배자들에게 분배에 대한 증표로 농지분배증서를 교부하여 주었다면 갑과 위 수분배자들 사이에는 소유권이전등기를 이행하여야 할 직접적인 권리의무관계가 성립되었다고 보아야 하고, 수분배자들이 반사적 이익을 취득하는 지위에 있다고만 할 수 없다고 한 사례.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1992.05.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 신용보증기금 소송대리인 변호사 이건호
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울민사지방법원 1991.11.27. 선고 91나22765 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 (1) 피고의 소외인에 대한 채권담보를 위하여 위 소외인 소유의 임야 2필지에 관하여 설정된 채권최고액 금 50,000,000원인 근저당권에 기하여 서울지방법원 의정부지원(이하 경매법원이라 한다)에서 임의경매절차가 진행되어 경매법원이 경락대금을 수령할 권리자에게 배당함에 있어서 위 경매목적 임야에 대한 장흥군의 당해세 금 6,160원, 근저당권자인 피고가 신고한 피담보채권의 원리금 합계 73,100,000원 중 채권최고액인 금 50,000,000원을 선순위로 교부하고 남은 경락대금 18,258,650원을 피고의 채권최고액 초과의 잔존채권 금 23,100,000원과 경매개시 전에 위 임야를 가압류한 원고가 신고한 가압류채권 금 30,000,000원의 금액에 안분비례하여 피고에게 금 7,942,513원을 교부하고 원고를 위하여 금 10,316,137원을 공탁하였는데, 그 뒤 위 가압류채권에 관하여 원리금 합계 30,000,000원이 넘는 금액의 지급을 받도록 승소확정판결을 받은 원고는 간이절차에의한민사분쟁사건처리특례법(1990.1.13. 법률 제4204호로 개정되기 전의 것) 제5조 소정의 요건을 갖추어 배당요구를 하지도 않은 피고가 위 금 7,942,513원을 배당받아 간 것은 부당이득을 한 것이라고 주장하였다.
 (2) 이에 대하여 원심은 이 사건에 있어서와 같이 근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우에 근저당권의 채권최고액은 후순위 담보권자나 저당목적 부동산의 제3취득자에 대한 우선변제권의 한도로서의 의미를 갖는 것에 불과하고 그 부동산으로써는 그 최고액 범위 내의 채권에 한하여서만 변제를 받을 수 있다는 이른바 책임의 한도라고까지는 볼 수 없으므로 제3취득자나 후순위 근저당권자가 없는 한 근저당권자의 채권액이 근저당권의 최고액을 초과하는 경우에 경락대금 중 그 채권최고액을 초과하는 금액이 있더라도 이는 근저당권설정자에게 반환할 것은 아니고 근저당권자의 채권최고액을 초과하는 채무의 변제에 충당하여야 할 것이며, 한편 이 사건에 있어서와 같이 1990.1.13. 법률 제4201호로써 폐지된 구 경매법에 의하여 진행되는 경매절차에서는 민사소송법 소정의 배당요구 등 배당절차에 관한 규정이 준용되지 아니하는 결과 배당요구가 허용되는 것을 전제로 하는 위 특례법 제5조(배당요구)의 규정은 앞서 본바와 같이 근저당권설정자와 채무자가 같아 당해 임의경매절차에서 배당을 받을 수 있는 근저당권자의 채권최고액 초과 채권에 대하여는 적용이 없고 근저당권자는 그 채권액에 관한 소명만으로도 경매법원에 그 채권최고액을 초과하는 채권에 대한 경락대금의 교부를 청구할 수 있다고 하여 위에서 본 바와 같은 경매법원의 조치는 정당하다고 판단하였는바 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 근저당권에 있어서 채권최고액과 이를 초과하는 채권액에 대한 배당에 관한 법리오해나 위 특례법 제5조에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 (3) 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배만운 김석수

가. 구 경매법에 의한 경매절차에 있어 근저당권설정자와 채무자가 동일하고 제3취득자나 후순위 근저당권자가 없으면서 근저당권자의 채권액이 근저당권의 채권최고액을 초과하는 경우 경락대금 중 채권최고액을 초과하는 금액을 근저당권자의 채권최고액을 초과하는 채무의 변제에 충당하여야 하는지 여부(적극)
나. 구 경매법에 의한 경매절차에 있어 근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우 근저당권자가 경매법원에 그 채권최고액을 초과하는 채권에 대하여 그 채권액의 소명만으로 경락대금의 교부를 청구할 수 있는지 여부(적극)

가. 구 경매법(1990.1.13. 법률 제4201호에 의하여 폐지)에 의하여 진행되는 경매절차에 있어 근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우에 근저당권의 채권최고액은 후순위 담보권자나 저당목적 부동산의 제3취득자에 대한 우선변제권의 한도로서의 의미를 갖는 것에 불과하고 그 부동산으로써는 그 최고액 범위 내의 채권에 한하여서만 변제를 받을 수 있다는 이른바 책임의 한도라고까지는 볼 수 없으므로 제3취득자나 후순위 근저당권자가 없는 한 근저당권자의 채권액이 근저당권의 최고액을 초과하는 경우에 경락대금 중 그 채권최고액을 초과하는 금액이 있더라도 이는 근저당권설정자에게 반환할 것은 아니고 근저당권자의 채권최고액을 초과하는 채무의 변제에 충당하여야 할 것이다.
나. 구 경매법(1990.1.13. 법률 제4201호에 의하여 폐지)에 의하여 진행되는 경매절차에서는 민사소송법 소정의 배당요구 등 배당절차에 관한 규정이 준용되지 아니하는 결과 배당요구가 허용되는 것을 전제로 하는 구 간이절차에의한민사분쟁사건처리특례법(1990.1.13. 법률 제4204호로 개정되기 전의 것) 제5조의 규정은 근저당권설정자와 채무자가 같아 당해 임의경매절차에서 배당을 받을 수 있는 근저당권자의 채권최고액을 초과하는 채권에 대하여는 적용이 없고 근저당권자는 그 채권액에 관한 소명만으로도 경매법원에 그 채권최고액을 초과하는 채권에 대한 경락대금의 교부를 청구할 수 있다.
주주총회등결의부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 1992.05.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 문화까스개발주식회사 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 문재인 외 1인
【원심판결】 부산고등법원 1991.11.21. 선고 90나10216 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 기록에 의하여 살펴보면 이 사건의 경위에 관한 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심이 소외 주식회사 유공(이하 유공이라고 한다)의 원고들로부터의 판시 주식양수행위 및 이에 터잡은 피고 주식회사 동해유업(이하 피고 동해유업이라고 한다)에 대한 주식양도행위는 피고 문화까스주식회사(이하 피고 문화까스라고 한다)에 대한 기존채권의 행사이고, 이는 이 사건의 화의조건을 위반하여 무효라는 원고들의 주장을 인정하지 아니한 조처도 수긍할 수 있으며, 갑 제3호증의 20, 22, 을 제1호증의 46, 47 등 원심이 거시한 여러 증거들에 의하면 유공이 판시 자금대여계약에 의거하여 피고 문화까스에 자금을 대여한 사실도 인정할 수 있다고 하겠으므로, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
 사실이 원심이 인정한 바와 같다면, 유공이 환매기간이 지난 후에 피고 문화까스에 대한 소유주식 전부를 피고 동해유업에 양도하였다고 하여 피고 문화까스에 대한 기존채권을 행사한 것이라고 볼 수는 없다고 하겠으므로 이를 가리켜 5년 간 채권행사를 하지 않는다는 화의조건에 위배된 것으로서 무효라고 할 수 없을 것이다.
 2. 원심이 인정한 사실에 의하면, 원고들의 유공에 대한 이 사건 주식의 양도는 당사자 사이의 환매약관부양도계약에 따른 것으로서 그 계약 당시 피고 문화까스나 원고들을 비롯한 주주들이 궁박한 상태에 있었다고 볼 여지는 있으나, 원심은 나아가 유공이 그와 같은 사정을 이용하려는 악의가 있었다고 인정할 증거는 없다고 보고 원고들의 불공정한 법률행위여서 무효라는 주장을 배척한 것으로 보이는바,민법 제104조의 불공정한 법률행위에 관한 규정은 약자적 지위에 있는 사람의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용한 폭리행위를 규제하려는 데에 그 목적이 있는 것으로서, 피해당사자가 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있었다고 하더라도 그 상대방 당사자에게 위와 같은 피해당사자측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 의사 즉 폭리행위의 악의가 없었다면 불공정법률행위는 성립하지 않는 것이므로(당원 1991.7.9. 선고 91다5907 판결), 원심의 이와 같은 조처도 수긍할 수 있고, 원심이 인정한 유공의 주식양수경위에 비추어 볼 때 위 환매약관부주식양도계약이 유공의 우월한 거래상의 지위에 의해 피고 문화까스의 사업활동을 부당하게 구속하는 조건으로 체결된 것으로 볼 수 없으므로, 독점규제및공정거래에관한법률에 위배되거나 이를 탈법적으로 회피하는 내용으로 이루어져 반사회적 법률행위로서 무효라는 원고들의 주장을 인정하지 아니한 조처도 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 3.환매특약부매매가 채권담보의 경제적 기능을 갖는 것은 사실이나, 그렇다고 하더라도 채권자(매수인)가 단순히 담보권만을 취득하는 것이 아니고 목적물의 소유권까지를 일단 취득하고 단지 채무자(매도인)가 환매기간 내에 환매할 수 있는 권리를 유보하는 부담을 갖는데에 그치는 것이므로, 주식을 환매조건부로 취득하여 주주명부상의 명의개서까지 마친 유공으로서는 주주로서의 의결권 기타의 공익권도 행사할 수 있다고 할 것이다.
 설사 논지가 주장하는 바와 같이이 사건 주식의 양도가 양도담보의 의미로 이루어지고 유공이 양도담보권자에 불과하더라도, 회사에 대한 관계에 있어서는 양도담보권자가 주주의 자격을 갖는 것이어서 의결권 기타의 공익권도 피고 문화까스에 대한 관계에서는 담보권자인 유공에 귀속한다 할 것이므로, 유공이 의결권을 행사할 수 있음은 마찬가지이고, 유공의 의결권행사가 소론의 동자부장관의 “3.14.자 주정명령”에 위반하여 무효라고 볼 수 없다.
 4. 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고들은 환매조건부주식양도계약에 의해 피고 문화까스에 대한 자신들의 주식전부를 유공에 양도하고 그 환매기간이 경과하였다는 것이고, 또 유공이 피고 동해유업에 이 주식 전부를 양도하였다는 것이므로 원고들은 주주의 지위를 가지지 않는다고 할 것이고, 따라서 원고들이 주주임을 전제로 피고 문화까스의 이 사건 주주총회 등의 결의부존재확인을 청구할 이익이 없다는 원심의 판단도 옳다고 할 것이고, 거기에 채증법칙을 어기거나 주식의 양도담보에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 5. 그렇다면 원심판결에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없고, 소론과 같은 법리오해의 위법도 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유가 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운

가.민법 제104조 소정의 불공정한 법률행위의 성립요건
나. 환매조건부주식매매 또는 양도담보에 의한 주식양도의 경우 주주로서의 의결권 기타의 공익권의 귀속주체(＝매수인 또는 양수인)

가.민법 제104조의 불공정한 법률행위에 관한 규정은 약자적 지위에 있는 사람의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용한 폭리행위를 규제하려는 데에 그 목적이 있는 것으로서, 피해당사자가 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있었다고 하더라도 그 상대방 당사자에게 위와 같은 피해당사자측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 의사, 즉 폭리행위의 악의가 없었다면 불공정법률행위는 성립하지 않는다.
나. 환매특약부매매가 채권담보의 경제적 기능을 갖는 것은 사실이나, 그렇다고 하더라도 채권자(매수인)가 단순히 담보권만을 취득하는 것이 아니고 목적물의 소유권까지를 일단 취득하고 단지 채무자(매도인)가 환매기간 내에 환매할 수 있는 권리를 유보하는 부담을 갖는 데에 그치는 것이므로, 주식을 환매조건부로 취득하여 주주명부상의 명의개서까지 마친 매수인으로서는 주주로서의 의결권 기타의 공익권도 행사할 수 있고, 설사 주식의 양도가 양도담보의 의미로 이루어지고 양수인이 양도담보권자에 불과하더라도, 회사에 대한 관계에 있어서는 양도담보권자가 주주의 자격을 갖는 것이어서 의결권 기타의 공익권도 담보권자인 양수인에 귀속한다 할 것이다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1992.05.26 / 시행일:

【원고(선정당사자, 재심피고), 상고인】 
【피고(재심원고), 피상고인】 창녕조씨예암파규승공종중 소송대리인 변호사 박신일
【원심판결】 부산지방법원 1991.10.11. 선고 90나12783 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고(선정당사자, 재심피고)의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고(선정당사자, 재심피고, 이하 원고라 한다) 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
원래 소종중이나 지파종중의 명칭은 중시조의 관직이나 시호 다음에 그 소종중 또는 지파종중의 시조의 관직이나 시호 등을 붙여 부르는 것이 일반적인 관행 또는 관습이지만, 종중은 공동시조의 봉제사와 분묘관리 및 그 후손 상호간의 친목을 위하여 자연발생적으로 형성된 종족집단인 점에 비추어 그 종중이 어떠한 종중인가는 그 명칭 여하에 불구하고 봉제사의 대상인 공동시조와 구성원인 후손의 범위 및 분묘관리의 상황 등 그 실체적 내용에 의하여 판단되어야 한다(당원 1980.9.24. 선고 80다640 판결 및 1989.12.26. 선고 89다카14844 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고(재심원고, 이하 피고라 한다) 종중의 명칭에 “예암파 규승공”이라는 이름이 들어가 있으나 원고 종중의 실체는 소외 1의 6대조인 소외 2를 공동선조로 하고 그 후손들로 구성된 종중으로서 이 사건 임야 내에 위 공동선조의 분묘를 설치하고 시제와 분묘관리를 행해온 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 위와 같은 원심의 판단에 수긍이 가고 거기에 소론이 주장하는 것과 같은 법리오해나 심리미진 또는 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
 소론은 원고 종중이 원심 확정사실과는 달리 소외 1을 공동선조로 하는 종중이라는 전제 아래 원심판결에 종중대표자에 대한 법리오해와 심리미진의 위법이 있다는 것이나, 위에서 본 바와 같이 원심이 원고 종중이 소외 1을 공동선조로 하는 종중이 아님을 적법하여 확정한 이상 소론은 더 들어가 판단할 필요도 없이 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수

원래 소종중이나 지파종중의 명칭은 중시조의 관직이나 시호 다음에 그 소종중 또는 지파종중의 시조의 관직이나 시호 등을 붙여 부르는 것이 일반적인 관행 또는 관습이지만, 종중은 공동시조의 봉제사와 분묘관리 및 그 후손 상호간의 친목을 위하여 자연발생적으로 형성된 종족집단인 점에 비추어 그 종중이 어떠한 종중인가는 그 명칭 여하에 불구하고 봉제사의 대상인 공동시조와 구성원인 후손의 범위 및 분묘관리의 상황 등 그 실체적 내용에 의하여 판단되어야 한다.
토지소유권이전등기말소등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1992.05.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 광주지방법원 1991.11.28. 선고 90나3191 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 각 부동산에 관한 망 소외인 명의의 각 등기는 허위의 보증서 및 확인서에 의하여 경료된 것으로서 원인무효이고 따라서 이에 터잡아 이루어진 피고들 명의의 각 등기도 원인무효라는 원고들의 주장에 대하여 이에 부합하는 거시증거들을 믿지 아니하고 갑 제4호증의 5, 6, 7 등 거시증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판시하였는바, 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위와 같은 증거취사와 사실인정은 이를 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반, 심리미진의 위법이 없으므로 이 점 논지는 이유 없다.
 2. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법시행령 제5조는 보증인의 거주지와 관련된 자격으로 ‘부동산 소재지 리·동에 계속하여 10년 이상 거주하는자’ 를 요구하고 있고 달리 동일한 리·동내의 자연부락에 의한 제한을 두고있지 않으므로 원심이 이 사건 부동산에 대하여 위 특별조치법에 관한 보증을 한 윤부해 등 3인이 이 사건 삼포리에 거주하는 보증인들이었고 이 사건 제1부동산이 행정구역상 위 삼포리에 소재하고 있다면 위 윤부해 등 3인은 단지 자연부락이 다르다는 이유만으로는 위 제1부동산에 대한 위 특별조치법 소정의 보증서발급권한이 없다고 볼 수 없다고 판시 한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

부동산이 행정구역상 보증인들이 거주하는 이에 소재하고 있는 경우 그 자연부락이 다르다는 이유만으로 위 보증인들에게 위 부동산에 대한 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 소정의 보증서 발급권한이 없다고 볼 것인지 여부(소극)

부동산소유권이전등기등에관한특별조치법시행령 제5조는 보증인의 거주지와 관련된 자격으로 부동산 소재지 리·동에 계속하여 10년 이상 거주하는 자를 요구하고 있고 달리 동일한 리·동 내의 자연부락에 의한 제한을 두고 있지 않으므로 어느 부동산이 행정구역상 보증인들이 거주하는 이에 소재하고 있다면 단지 자연부락이 다르다는 이유만으로는 위 보증인들이 위 부동산에 대한 위 특별조치법 소정의 보증서 발급권한이 없다고 볼 수 없다.
예탁금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1992.05.26 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 
【피고, 피상고인 겸 상고인】 고려증권주식회사 소송대리인 변호사 이영수
【원심판결】 서울고등법원 1991.7.30. 선고 91나3378 판결
【주 문】
각 상고를 기각한다.
상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

【이 유】1. 원고소송대리인의 상고이유를 본다.
(1) 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은 소외인이 투자상담사로서 등록을 하지 아니한 채 피고 회사 장안동지점장의 묵인하에 사실상 투자상담사로서 근무하면서 고객을 유치하고 고객들을 상대로 투자상담 등의 업무를 한 사실이 인정되나 위 소외인이 피고 회사를 대리하여 고객으로부터 예탁금을 수령할 권한이 있는 자로는 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단에 수긍이 간다.
소론은 투자상담사를 고객의 대리인이라고 인정할 수 있는 특별한 사정이 없는 한 투자상담사는 증권회사를 대리하여 고객으로부터 예탁금을 수령할 권한이 있는 것으로 보아야 한다고 주장하나, 기록에 의하여 살펴보아도 위 소외인의 경우와 같이 피고 회사의 직원이 아니면서도 사실상 투자상담사의 역할을 하는 자에게 유가증권 매매의 위탁 권유 등과 관련하여 증권회사를 대리하여 예탁금을 수령하거나 위탁매매계약을 체결할 권한이 있고 또 그것이 증권업계의 일반적인 관행이라고 볼 수 있는 자료가 없고,소론이 들고 있는 증권종업원에관한규칙이나 투자상담사에 관한규칙도 소론과 같이 볼 수 있는 근거가 되지 못하므로 소론은 받아들일 수 없다. 소론이 들고 있는 당원의 판례는 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다.
결국 원심판결에 투자상담사의 권한과 직무범위에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유 없다.
(2) 제2점에 대하여
민법 제126조의 표현대리가 성립하기 위하여는 무권대리인에게 법률행위에 관한 기본대리권이 있어야 하는바, 이 사건에서 소외 강명복이 피고 회사로부터 위임받은 고객의 유치, 투자상담 및 권유, 위탁매매약정실적의 제고 등의 업무는 사실행위에 불과하다고 할 것이므로 이와 같은 취지에서 원심이 위 강명복에게 기본적 대리권이 없음을 이유로 권한초과의 표현대리 성립을 부인하였음은 정당하고 소론과 같은 위법이 없다. 이와 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 모두 이유 없다.
(3) 제3점에 대하여
원심이 적법하게 인정한 이 사건 사고경위에 비추어 보면 이 사건 사고발생에 경합된 피해자인 원고의 과실을 30%로 본 원심의 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 과실교량의 재량범위를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 피고소송대리인의 상고이유를 본다.
(1) 판단유탈주장에 대하여
원심의 과실상계판단에는 피고의 면책주장을 배척하는 취지가 포함되어 있다고 볼 것이므로 원심판결에 판단유탈의 위법이 있다는 논지는 이유 없다.
(2) 채증법칙위배주장에 대하여
원심이 채용한 증거관계(특히 갑 제10호증의 26)를 살펴보면 원고가 1990.1. 3.경 소외인으로부터 전산용지를 받은 사실을 인정한 원심판단에 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위반하여 증거없이 사실을 인정한 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
(3) 과실상계비율에 관한 주장에 대하여
앞서 판단한 바와 같이 원심이 적법하게 인정한 이 사건 사고경위에 비추어 보면 이 사건 사고발생에 경합된 피해자인 원고의 과실을 30%로 본 원심의 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 원고와 피고의 각 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수

가. 증권회사의 직원이 아니면서도 사실상 투자상담사의 역할을 하는 자에게 유가증권 매매의 위탁 권유 등과 관련하여 증권회사를 대리하여 예탁금을 수령하거나 위탁매매계약을 체결할 권한이 있고 또 그것이 증권업계의 일반적인 관행이라고 볼 수 없다고 한 사례
나. 증권회사의 고객의 유치, 투자상담 및 권유 등 사실행위의 위임을 기본대리권으로 하여 권한초과의 표현대리가 성립할 수 있는지 여부(소극)

가. 증권회사의 직원이 아니면서도 사실상 투자상담사의 역할을 하는 자에게 유가증권 매매의 위탁 권유 등과 관련하여 증권회사를 대리하여 예탁금을 수령하거나 위탁매매계약을 체결할 권한이 있고 또 그것이 증권업계의 일반적인 관행이라고 볼 수 없다고 한 사례.
나. 민법 제126조의 표현대리가 성립하기 위하여는 무권대리인에게 법률행위에 관한 기본대리권이 있어야 하는바, 증권회사로부터 위임받은 고객의 유치, 투자상담 및 권유, 위탁매매약정실적의 제고 등의 업무는 사실행위에 불과하므로 이를 기본대리권으로 하여서는 권한초과의 표현대리가 성립할 수 없다.
공문서위조·공문서위조행사 (형사, 대법원)
공포일: 1992.05.26 / 시행일:

【피 고 인】 B
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울고등법원 1992.1.10. 선고 91노3887 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 이유를 기록과 대조하여 보면, 피고인이 위조 행사하였다는 판시 문서는 공문서로서의 형식과 외관을 갖추지 못하였다는 원심의 설시이유를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어기거나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 원심은 이 사건에서 피고인이 위조 행사하였다는 출근통지서는 타자용지에 타자기로 "발신 3호 성명 C, 귀하는 1990년 11월 24일 오전 10시까지 의정부시청 A과로 출근하시요. 1990년 11월 20일 A과"라고 기재된 것이고 거기에는 공소외 D의 사인이 찍혀 있다고 인정하고, 위 출근통지서는 대외적인 발신문서의 내용을 가지고 있는데도 그 두문에 발신기관명이 기재되어 있지 않고, 그 작성명의도 공무소인 의정부시청이나 공무원인 그 시장 또는 보조기관인 A과장으로 되어 있지 않고 말단에 A과로만 기재되어 있어 본문의 내용을 읽어보지 않고는 어느 기관의 A과인지 선뜻 알아볼 수 없게 되어 있고, 위 "A과"라는 기재부분 옆에는 직인이나 관인이 아닌 공소외에 D의 사인이 찍혀 있어 그 외관이 공문서라고 보기 어려울 정도로 극히 조악하고, 그 본문에 있어서도 출근통지라는 매우 이례적인 내용을 담고 있는 점 등을 종합 고찰하여 보면, 위 출근통지서는 평균수준의 사리분별력을 갖는 사람이 조금만 주의를 기울여 살펴보면 공무소 또는 공무원이 그 직무권한 내에서 작성한 것이 아님을 쉽게 알아볼 수 있을 정도로 공문서로서의 형식과 외관을 갖추지 못하였다고 판단하였는바, 위 출근통지서의 내용과 작성방식이 위와 같고 거기에 찍힌 도장이 의정부시청의 공무원도 아닌 공소외 D의 사인이 찍혀 있었다면 위와 같은 문서는 외견상으로도 공무소 또는 공무원이 그 직무권한 내에서 작성한 공문서라고 보기 어렵다고 하겠으므로, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다고 보아야 할 것이다.
 소론의 판례는 이 사건에 적절한 것이라고 할 수 없고, 따라서 논지는 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운

위조 행사하였다는 출근통지서는 타자용지에 타자기로 작성한 것으로 그 두문에 발신기관명이 기재되어 있지 않고, 그 작성명의도 공무소인 시청이나 공무원인 그 시장 또는 보조기관인 A과장으로 되어 있지 않고 말단에 A과로만 기재되어 있어 본문의 내용을 읽어 보지 않고는 어느 기관의 A과인지 선뜻 알아 볼 수 없게 되어 있고, 위 "A과"라는 기재 부분 옆에는 직인이나 관인이 아닌 공소외인의 사인이 찍혀 있어 그 외관이 공문서라고 보기 어려울 정도로 극히 조악하고, 그 본문에 있어서도 출근통지라는 매우 이례적인 내용을 담고 있는 점 등을 종합 고찰하여 보면, 위 출근통지서는 외견상으로도 공무소 또는 공무원이 그 직무권한 내에서 작성한 공문서라고 보기 어려울 정도로 공문서로서의 외관과 형식을 갖추지 못하였다고 한 사례.
방해제거 (민사, 수원지방법원)
공포일: 1992.05.26 / 시행일:

【원 고】 김항동
【피 고】 한국전력공사
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 피고가 시흥시 신천동 763 대지 앞에 설치한 전주를 위 대지와 같은 동 763의 7 대지와의 사이 경계선 앞으로 이설하라.
【이 유】 1. 원고는 이 사건 청구원인으로서, 원고가 1986. 소외 시흥군으로부터 위 시흥군이 토지구획정리사업을 하면서 조성한 체비지인 시흥시 신천동 763 대지 (이하 이 사건 토지라 한다)를 매수하여 그 지상에 단층건물을 신축 소유하고 있는데, 피고는 전주를 설치함에 있어서 인접한 토지의 소유권행사에 방해가 되지 않도록 하여야 하므로 이 사건 토지 근처에 전주를 설치함에 있어서도 이 사건 토지와 그에 인접한 같은 동 763의 7 대지의 경계선 앞에 설치하여, 이 사건 토지 및 그 지상 건물의 사용수익에 방해가 되지 않도록 하여야 할 것임에도 불구하고, 위 경계선에서 3.3m 가량 떨어진 이 사건 토지 앞에 높이 10m 이상의 전주를 설치함으로써 이 사건 토지상의 건물의 사용 수익을 방해하고 있으므로 피고는 위 전주의 설치로 인한 원고 소유의 건축물에 대한 방해를 제거할 의무가 있다고 주장하여, 그 방해제거의 방법으로 위 전주를 위 각 대지 경계선 앞으로 이설할 것을 구한다.
 2. 생각건대, 원고가 주장하는 바와 같이 피고가 전주를 설치함에 있어서는 가급적 타인에게 피해가 발생하지 않거나 또는 피해가 가장 적은 위치를 선정함이 바람직하다고 할 것이지만, 그러나 이미 설치된 전주로 말미암아 토지나 그 지상건물의 사용에 다소의 불편이 있다고 하더라도 그것이 사회통념상 일반적으로 요구되는 수인의 한도를 넘어 인접한 토지나 그 지상건물의 소유권에 대한 위법한 침해에 이르지 않는 이상 이를 감수할 수밖에 없고, 소유물방해제거 청구권에 기하여 그 전주의 이설을 청구할 수 없다고 할 것인바, 이 사건에 있어서 과연 피고가 위 전주를 설치함으로 인하여 이 사건 토지 또는 그 지상의 건축물의 소유권을 방해하고 있는가에 관하여 보건대, 원고의 주장 자체에 의하더라도 위 전주가 원고 소유인 이 사건 토지상에 설치된 것이 아니고, 그 앞에 설치되어 있어 그 지상건물의 이용에 다소의 불편이 있다는 것이므로 이러한 사정만으로는 이 사건 토지와 그 지상 건물의 소유권에 대한 위법한 침해가 있다거나 또는 그 소유권 행사에 대하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 수인의 한도를 초과한 위법한 방해가 있다고 볼 수 없다.
 3. 그렇다면 피고가 설치한 위 전주가 원고의 소유인 이 사건 토지와 그 지상 건물의 소유권을 방해하고 있음을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없으므로 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 장준철(재판장) 김덕진 김재호

이미 설치된 전주로 말미암아 인접한 사유토지나 그 지상건물의 사용에 다소 불편이 있지만 사회통념상 수인의 한도를 넘는 위법한 침해에 이르지 않는다 하여 소유물방해제거청구권에 기한 전주이설청구를 기각한 사례
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1992.05.26 / 시행일:

【출원인, 상고인】 
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 1991.9.27. 자 90항원754 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 실용신안등록을 받을 수 있는 고안은 물품의 외형적 형상, 구조 또는 조합의 신규성에 의하여 이룩되는 산업상 이용할 수 있는 새로운 기술적사상의 창작이 어느 정도 존재하여야만 하는 것이고 공지공용의 고안에 재료와 형태를 변경한 것에 불과하여 그 변경으로 인하여 아무런 작용효과상의 진보를 가져오지 않고 당해 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 극히 용이하게 고안할 수 있는 것이라면 이를 가리켜 신규성 및 진보성이 있는 고안이라 할 수 없으며(당원 1991.1.15. 선고 90후212 판결 등 참조) 실용신안의 진보성 판단의 대상이 되는 물품은 그 기술분야가 같다면 반드시 그 고안의 대상 물품과 동일한 것에 한정되는 것도 아니다(당원 1991.11.26. 선고 91후332 판결 참조).
 2. 원심결 이유에 의하면 원심은, 본원고안은 직물지로 된 외피와 내피 사이에 스폰지와 같은 보온재를 개입시키고 이를 접착제로 접착한 후 내피의 내면으로 향한 표면에 기모층을 형성한 원단으로 만든 보온버선에 관한 것이고 인용고안은 미세기포와 연통기공을 인공적으로 형성시킨 스폰지상의 고무층 외측면에 직물이나 편물같은 포지를 접착한 장갑에 관한 것인바, 본원고안의 기모층과 인용고안의 식모한 단섬유층은 다 같이 인체의 접촉부분의 감촉을 부드럽게 하고 보온효과를 높인다는 점에서 균등수단으로 볼 것이고 양 고안은 스폰지체의 외측면에는 직물지 등의 포지(외피)를 접착하고 스폰지체의 내측면에는 기모층을 형성한 점에서 그 기술적 구성의 요부와 작용효과를 같이하고 있으며, 다만 본원고안에는 스폰지와 기모층 사이에 내피가 개재되어 있고 인용고안에는 별도의 내피가 없는 점이 다르나 이는 스폰지의 재질이나 밀도 등을 고려하여 선택적으로 실시할 수 있는 정도의 설계적인 사항에 불과하며 또 고안의 대상인 물품이 본원고안은 버선이고 인용고안은 장갑이라고 하더라도 양자 모두 인체의 일부인 손과 발을 보호 또는 보온하는 기능을 가지고 있고 양 고안의 요지는 버선이나 장갑의 형상, 구조에 있는 것이 아니라 그 기능에 관련된 원단 자체의 구성에 관한 기술적 특징에 있어 양자는 동일 기술분야에 속하므로 본원고안은 그 고안이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자라면 인용고안으로부터 극히 용이하게 고안할 수 있는 정도의 것이어서 진보성이 없다고 판단하였다.
 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같이 원심이 실용신안에 있어서의 물품성이나 본원고안 및 인용고안의 기술구성 및 작용효과에 관한 심리미진으로 인하여 사실을 오인하였거나 고안의 유사성과 신규성에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

가. 실용신안등록을 받을 수 있는 신규성, 진보성을 갖춘 고안의 의미
나. 실용신안의 진보성 판단의 대상이 되는 물품은 그 기술분야가 같다면 반드시 그 고안의 대상 물품과 동일한 것에 한정되는지 여부(소극)
다. 보온버선에 관한 출원고안과 장갑에 관한 인용고안이 양자 모두 인체의 일부인 손과 발을 보호 또는 보온하는 기능을 가지고 있고 양 고안의 요지는그 기능에 관련된 원단 자체의 구성에 관한 기술적 특징에 있어 출원고안은 인용고안으로부터 극히 용이하게 고안할 수 있는 정도의 것이어서 진보성이 없다고 한 사례

가. 실용신안등록을 받을 수 있는 고안은 물품의 외형적 형상, 구조 또는 조합의 신규성에 의하여 이룩되는 산업상 이용할 수 있는 새로운 기술적 사상의 창작이 어느 정도 존재하여야만 하는 것이고 공지공용의 고안에 재료와 형태를 변경한 것에 불과하여 그 변경으로 인하여 아무런 작용효과상의 진보를 가져오지 않고 당해 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 극히 용이하게 고안할 수 있는 것이라면 이를 가리켜 신규성 및 진보성이 있는 고안이라 할 수 없다.
나. 실용신안의 진보성 판단의 대상이 되는 물품은 그 기술분야가 같다면 반드시 그 고안의 대상 물품과 동일한 것에 한정되는 것도 아니다.
다. 출원고안은 직물지로 된 외피와 내피 사이에 스폰지와 같은 보온재를 개입시키고 이를 접착제로 접착한 후 내피의 내면으로 향한 표면에 기모층을 형성한 원단으로 만든 보온버선에 관한 것이고 인용고안은 미세기포와 연통기공을 인공적으로 형성시킨 스폰지상의 고무층외측면에 직물이나 편물같은 포지를 접착한 장갑에 관한 것인바, 고안의 대상인 물품이 출원고안은 버선이고 인용고안은 장갑이라고 하더라도 양자 모두 인체의 일부인 손과 발을 보호 또는 보온하는 기능을 가지고 있고 양 고안의 요지는 버선이나 장갑의 형상, 구조에 있는 것이 아니라 그 기능에 관련된 원단 자체의 구성에 관한 기술적 특징에 있어 양자는 동일 기술분야에 속하므로 출원고안은 그 고안이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자라면 인용고안으로부터 극히 용이하게 고안할 수 있는 정도의 것이어서 진보성이 없다고 한 사례.
유가증권위조·유가증권위조행사·명예훼손 (형사, 대법원)
공포일: 1992.05.26 / 시행일:

【피 고 인】 A 외 1인
【상 고 인】 검사 및 피고인들
【원심판결】 서울형사지방법원 1991.12.27. 선고 91노2744 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인들의 상고이유를 본다.
 원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인들에 대한 이 사건 유가증권위조의 범죄사실 및 피고인 A에 대한 위조유가증권행사의 범죄사실을 모두 인정할 수 있으므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 주장은 이유 없다.
 2. 검사의 상고이유를 본다.
명예훼손죄에 있어서 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다 할 것이지만 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성을 결한다 할 것이다(당원 1981.10.27. 선고 81도1023 판결; 1984.4.10. 선고 83도49 판결; 1985.11.26. 선고 85도2037 판결; 1990.4.27. 선고 89도1467 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 서신의 수신인인 공소외 B가 위 서신의 내용을 타인에게 전파할 가능성이 없어 공연성을 결한다는 이유로 피고인 A에 대한 명예훼손의 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는 바, 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 주장은 이유 없다.
 그러므로 피고인들과 검사의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

명예훼손죄에 있어서 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다 할 것이지만 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성을 결한다 할 것이다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1992.05.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 삼성라디에터공업주식회사 소송대리인 변호사 조수봉
【피고, 상고인】 창원시장 소송대리인 변호사 김익하
【원심판결】 부산고등법원 1991.11.13. 선고 91구629 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 원심이 원고가 피고로부터 이 사건 토지를 매수 취득하여 1년 이내에 사원용 아파트를 건축하지 못한 것은 피고가 이 사건 토지를 소외 주식회사 창원정류장(이하 소외 회사라고 한다)에 임대하여 버스정류장으로 사용중에 있어 인도가 지연되었기 때문으로서 정당한 사유가 있다는 이유로, 피고가 이 사건 토지를 원고의 비업무용 토지로 보고 취득세를 중과세한 이 사건 과세처분이 위법하다고 판단한 조처를 수긍할 수 있고, 거기에 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
 다만 원심이 인정한 바와 같이 원고가 1988.5.31. 피고로부터 이 사건 토지를 매수하고 같은 해 6.20. 잔금을 지급하였으면 바로 피고로부터 소유권이전등기를 이행받을 수 있는 것이고, 가사 소유권이전등기를 받지 아니하였다고 하더라도 소외 회사에 대하여는 피고와의 임대차계약기간이 지난 후에 있어서는 피고를 대위하여서라도 인도를 구할 수 있는 것이므로, 원심이 원고가 1990.5.29. 피고로부터 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 마쳤으므로 그 이전에는 이 사건 토지의 인도를 구할 수 있는 소유권을 갖고 있지 않은 점을 위와 같은 정당한 사유의 하나로 든 것은 옳다고 할 수 없으나,이 사건 토지에 대한 인도의무를 피고가 지지 않고 원고가 이를 책임지기로 특약한 것이 아니라면 이는 결국 피고의 인도의무불이행이 원고가 이 사건 토지 위에 사원용 아파트를 1년 이내에 건축하지 못한 중요한 원인이 되었다고 볼 것이고, 원고가 소외 회사로부터 임대료 상당의 돈을 지급받은 바 있다고 하여도 이는 부당이득금의 반환을 받은 것에 불과하여 사정이 달라지는 것은 아니라고 할 것이므로, 이와 같은 취지의 원심판단은 옳다고 보아야 할 것이고, 거기에 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다.
 따라서 반대의 입장에서 다투는 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운

원고법인이 토지를 매수취득하여 1년 이내에 사원용 아파트를 건축하지 못하였지만 이는 매도인인 피고 창원시장이 위 토지를 제3자에게 임대하여 버스정류장으로 사용중에 있어 인도가 지연된 것으로서 그 피고의 인도의무불이행이 중요한 원인이 되었다고 보아 법인이 그 고유의 목적에 사용하지 못한 데에 정당한 사유가 있다고 본 사례.
토지소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1992.05.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 학교법인 대건학당 소송대리인 변호사 임원배
【원심판결】 광주지방법원 1992.1.24. 선고 91나3167 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 추가상고이유서는 상고이유서에 기재된 상고이유를 보충하는 범위 안에서 본다.
 1. 기록을 살펴보면, 원심이 원고가 이 사건 토지를 1967.7.30 부터 또는 원심의 변론종결일로부터 역산하여 20년 이전부터 점유하여 왔다고 인정하지 아니한 조처를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어기거나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없고, 소론의 갑 제3호증의 1, 갑 제4호증의 2, 갑 제5호증의 2 등이 위와 같은 점유사실을 인정하기에 족한 증거자료가 된다고 할 수 없으므로 원심이 이에 대한 판단을 하지 아니하였다고 하여 위법하다고 할 수 없다.
 그리고 이 사건에서 원심이 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3의 증언을 믿지 아니한 것이 채증법칙에 위배된다고 할 수 없고, 원심이 이들 증거를 배척하는 이유나 반대증거를 들지 아니하였다고 하여 위법하다거나 심리를 미진한 것이라고 할 수 없다.
 2. 증거를 배척함에 있어서는 반드시 그 이유를 들거나 반대증거를 들고 또는 반대사실을 인정하여야 하는 것이 아니다.
다만 증거의 취사나 사실의 인정은 소론과 같이 사회정의와 형평의 이념에 터잡아 경험법칙이나 논리법칙에 어긋나지 않게 합리적으로 하여야 하는 것이고 법원의 자의적인 증거취사까지 허용되는 것은 아니므로, 법원으로서는 입증책임이 있는 당사자가 그 주장사실을 증명할 만한 여러 증거를 제출한 경우에는 그 증거 자체나 변론의 전취지에 그 증거들의 신빙성을 의심할 만한 사정들이 존재하지 아니하고 상대방으로부터 반대증거도 제출된 바 없다면 그 증거들에 의하여 일응 그 주장사실이 증명된 것으로 믿어보는 것이 우리의 경험법칙인 것이고, 따라서 이와 같이 입증책임이 있는 당사자가 주장사실을 증명할만한 상당한 증거를 제출하였는데도 법원이 그 증거전부를 한마디로 모두 믿지 않는다는 표현만에 의하여 배척하는 것은 온당한 방법이라고 할 수 없을 것이나(당원 1985.9.24. 선고 85다카644,645 판결; 1987.2.24. 선고 85다카1485 판결; 1992.3.31. 선고 91다46694 판결 각 참조), 기록에 의하면 이 사건에는 증인 소외 4, 소외 5, 소외 6의 증언 등 여러 반대증거가 있으며 이 반대증거에 비추어 보면 원심이 거시의 증거를 배척한 것을 수긍할 수 있으므로, 원심의 사실인정이 위법하다고 할 수 없다.
 3. 소론의 판례들은 이 사건에 적절한 것이 아니며, 사실심의 전권사항을 다투는 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운

증거를 배척함에 있어서는 반드시 그 이유를 들거나 반대증거를 들고 또는 반대사실을 인정하여야 하는 것이 아니나, 다만 증거의 취사나 사실의 인정은 사회정의와 형평의 이념에 터잡아 경험법칙이나 논리법칙에 어긋나지 않게 합리적으로 하여야 하는 것이고 법원의 자의적인 증거취사까지 허용되는 것은 아니므로, 법원으로서는 입증책임이 있는 당사자가 그 주장사실을 증명할 만한 여러 증거를 제출한 경우에는 그 증거 자체나 변론의 전취지에 그 증거들의 신빙성을 의심할 만한 사정들이 존재하지 아니하고 상대방으로부터 반대증거도 제출된 바 없다면 그 증거들에 의하여 일응 그 주장사실이 증명된 것으로 믿어 보는 것이 우리의 경험법칙인 것이고, 따라서 이와 같이 입증책임이 있는 당사자가 주장사실을 증명할 만한 상당한 증거를 제출하였는데도 법원이 그 증거 전부를 한마디로 모두 믿지 않는다는 표현만에 의하여 배척하는 것은 온당한 방법이라고 할 수 없다.
자동차운수사업법위반,자동차운수사업법위반방조 (형사, 대법원)
공포일: 1992.05.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 
【원심판결】 서울형사지방법원 1992.2.14. 선고 89노6424 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 피고인들 변호인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여 피고인 C(주) 등 3사에서 생산하는 각종 지류는 경기 용인군 D 소재 공동지류창고로 운반되어 저장되고 위 창고에 저장된 지류는 영업용화물자동차(개별화물 면허차량) 10대와 이 사건 화물트럭 15대에 의하여 각 거래처로 운송되고 있는데 피고인 E(주)의 전신인 F(주)는 1986.10.경부터 그 소유의 이 사건 화물트럭을 사용하여 위 창고의 지류를 운송하여 오다가 그 행위가 자가용자동차의 유상운송에 해당한다는 사유로 고발당하자(이로 인하여 1987.7.29. 서울지방검찰청 동부지청으로부터 벌금 3,000,000원의 약식명령이 청구되었다) 1987.2.24. 그 소유의 이 사건 화물트럭 15대 중 7대를 G(주)에, 4대씩을 C(주)와 H(주)에 각 명의신탁한 다음 다시 위 트럭 15대에 관하여 소위 ‘차량관리용역계약’을 체결하는 방법으로 이 사건 트럭들을 계속 사용하여 온 사실, 피고인 E(주)는 위 공동지류창고에 별도의 사무실을 설치하고 배차계 I, 총무 J 등 직원을 상주시켜 왔는데 피고인 C(주) 등 3사 소속의 창고과장 공소외 K가 운송할 화물을 이 사건 화물트럭들과 영업용화물트럭에 교대로 배정하면 피고인 E(주) 소속 배차계원이 이 사건 화물트럭들에 배정된 물량을 15대의 순번대로 배차·운행지시하여 온 사실, 한편 피고인 C(주) 등 3사는 그 명의로 된 차량 중에서 이 사건 화물트럭 15대만을 피고인 E(주)로 하여금 운송하게 하고 이를 제외한 나머지 일반 승용차 30여대, 2.5톤 화물자동차 1대와 특수차량 4대는 직접 관리·운용하고 있는 사실, 피고인 C(주) 등 3사는 위 자가용차량의 운송분에 관하여는 영업용차량 운임의 95%에 해당하는 금원을 피고인 E(주)에게 지급하여 온 사실 등을 인정 후 피고인 E(주) 및 그 대표이사 피고인 L이 이 사건 트럭들에 관하여 배차 및 운행지시 권한을 가지고 있었던 점 및 관리·운송의 대가로 지급된 금원이 영업용차량의 운임에 근사한 점 등 그 영업실태 등에 비추어 보면 피고인 L은 단순히 차량관리 등의 용역을 제공한 것이 아니라 이 사건 트럭 15대로 실질적으로 구역화물자동차운송사업을 경영하였다고 할 것이고 또 그 거시증거에 의하면 피고인 C(주) 등 3사 및 그 대표이사 피고인 A는 피고인 L이 무면허로 구역자동차화물 운송사업을 하는 점을 알면서도 자신이 경영하는 피고인 C(주) 등 3사로 하여금 이 사건 트럭들의 소유 명의를 수탁받게 하고 위 트럭들을 피고인 L이 화물자동차운송사업에 사용하도록 내버려 둠으로써 위 범행을 용이하게 하여 이를 방조한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다 하여, 피고인 E(주), 같은 L에 대하여는 면허를 받지 아니하고 구역화물자동차운송사업을 경영한자동차운수사업법 위반죄로, 나머지 피고인들에 대하여는 피고인 E(주), 같은 L의 자동차운수사업법위반의 방조죄로 처단한 제1심 판결을 유지하였다.
 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍되고 거기에 소론과 같은 증거에 의하지 않거나 증거가치가 없는 증거에 의하여 방조의 범의등 이 사건 공소사실을 인정함으로써 채증법칙을 어긴 위법이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
차량의 사용자가 그 차량을 사실상 자기의 지배하에 두어 이를 운행하여 유상으로 화물을 운송한다면 그 차량의 형식적인 소유명의 여하나 불특정 다수인을 상대로 한 것이 아니고 특정인의 화물만 운송한 여부에 관계 없이 화물자동차운송사업을 경영하는 것이라고 할 것인데 원심이 적법히 인정한 사실관계에다가 기록에 의하면 운송의 실적에 따른 영업용운송차량의 운임의 95%의 대가가 지급되는 외의 일반적 관리에 따른 어떤 비용이 지급된 적은 없고 차량관리용역계약의 기간이 만료되면 피고인 E(주)가 피고인 C(주) 등 3사에게 예치한 계약보증금 상당액을 지급하고 그 당시의 상태로 그 관리차량을 인수하기로 약정한 사실도 엿보이는 점에 비추어 보면 이 사건 차량들이 피고인 C(주) 등 3사의 소유명의로 되어 있고 그들과 피고인 E(주) 사이에 차량관리용역계약이 체결되어 있었으며 위 3사의 화물외에는 운송한 사실이 없다 하더라도 피고인 E(주)가 위 차량들을 사용하여 실질적으로 구역화물자동차운송사업을 경영하였다고 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며 위와 같은 차량관리용역계약에 의한 경우 면허를 받지 않고 있음이 일반적인 추세라거나 차량의 관리용역행위에 대하여는 자동차운수사업법상 규제하고 있는 바가 없다는 교통부의 유권해석이 있다 하여도 이것이 이 사건 결론을 달리 할 사유는 되지 못한다.
 논지는 어느 것이나 이유 없으므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배만운 김석수

자기 소유의 차량을 타인에게 명의신탁한 다음 다시 차량에 관하여 차량관리용역계약을 체결하는 방법으로 차량을 사실상 자기의 지배하에 두어 계속 사용하면서 유상으로 명의자의 화물을 운송한 것이 무면허로 화물자동차운송사업을 영위한 것에 해당된다고 본 사례

차량의 사용자가 그 차량을 사실상 자기의 지배하에 두어 이를 운행하여 유상으로 화물을 운송한다면 그 차량의 형식적인 소유명의 여하나 불특정 다수인을 상대로 한 것이 아니고 특정인의 화물만 운송한 여부에 관계없이 화물자동차운송사업을 경영하는 것이라고 할 것인바 자기 소유의 차량을 타인에게 명의신탁한 다음 다시 차량에 관하여 차량관리용역계약을 체결하는 방법으로 차량을 계속 사용하면서 차량의 배차 및 운행지시권한을 갖고 위 명의자의 화물을 운송하고 그 대가로서 영업용운송차량의 운임의 95%에 해당하는 금원을 받았으며 위 차량관리용역계약의 기간이 만료되면 그 차량을 다시 인수하기로 약정한 경우 이는 위 차량을 사용하여 실질적으로 화물자동차운송사업을 영위한 것에 해당된다고 본 사례.
요양불승인처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.05.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 부산지방노동청장
【원심판결】 부산고등법원 1991.12.27. 선고 90구1809 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 산업재해보상보험의 보험가입자인 소외 대원택시주식회사(이하 소외 회사라 한다)의 운전기사로서 소외 회사의 (차량번호 1 생략) 영업용 택시를 교대로 운전해 오던 원고들이 1989.11. 심한두통, 현훈, 전신피로 등의 증세를 일으켜 병원에서 원고 1은 같은 달 24.에, 원고 2는 같은 달 25.에 각 ‘LPG중독증(추정)’등의 진단을 받고 위와 같은 두통, 현훈 등은 운전중 LP가스의 장시간 흡입으로 인하여 발생한 업무상 재해라고 주장하며 피고에게 요양신청을 하였으나, 피고는 1989.12.27. 원고들의 위 증세는 LP가스와 직접적인 관계가 없고 다만 원고들의 기존 질병인 고혈압에서 비롯된 합병증에 불과하다는 이유로 요양신청을 각 승인하지 아니하는 처분을 한 이 사건에 있어서, 거시증거에 의하여 원고 1은 1984.11.에, 원고 2는 1988.2.10.에 소외 회사에 운전기사로 입사하여 운전을 해 오다가 1988.3.경부터는 2인 1조가 되어 위 택시를 매일 04:00와 16:00를 교대시간으로 정하여 1일 12시간씩 매월 27일 정도를 식사시간 1시간을 빼고 그것도 주·야간을 수시로 번갈아 가며 운전을 계속하여 1989.11.경에는 원고들 모두 육체적으로나 정신적으로 피로가 누적되어 있었던 사실, 또한 원고들은 1989.8.경부터 기화기 등을 통해서 누출된 LP가스 및 불완전 연소된 가스가 차내로 스며들어 차안에서 가스 냄새가 나는 것을 알고 소외 회사에 알려 차내로 가스가 스며들지 않도록 정비를 하였으나 위 택시(1990.2.6. 폐차됨)는 86년식 포니로 그 당시 차령이 3년이 넘은 노후차량이어서 정비가 제대로 되지 아니하고 가스냄새가 계속 나고 있었는데도 원고들은 얼마남지 않은 폐차시까지 참고 견딜 요량으로 냄새가 심할 때는 창을 열어놓는 방법으로 운전을 계속해 오다가 결국 원고 2는 같은 해 11.16.에, 원고 1은 같은 해 11.23.에 차를 운행하던중 심한 현기증과 두통, 전신무력감등의 증세를 일으켜 치료를 받기에 이른 사실, 그런데 위 택시에서 연료로 사용하는 LP가스는 프로판, 부탄을 주성분으로 하여 가스를 액화한 것으로 그것의 흡입이 인체에 유해한 영향을 미치는지에 관하여는 의학적으로 논란이 있으나 과로한 상태에서 LP가스를 장시간 흡입하거나 또는 고혈압등의 질환이 있는 경우에 LP가스를 장시간 흡입하면 그것이 고혈압증을 악화시키는 등 하여 두통, 현훈, 전신무력감 등의 증세를 일으킬 수 있는 사실, 한편 원고 1은 1985 - 1989 직장신체검사시에 혈압이 210/150 - 170/115mmHg로 원래 고혈압증이 있었고, 원고 2는 1988.1989 직장신체검사시에 혈압이140/90mmHg로 비교적 높은 것으로 진단되기는 하였으나 원고들 모두 건강에는 별다른 이상이 없어 이건으로 치료를 받기까지 원고 1은 5년간, 원고 2는 2년 가까이 결근도 하지 않고 평소에 정상적으로 운전 업무를 계속해온 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 원고들의 두통, 현훈, 전신피로감 등이 LPG중독증세로서 LP가스의 흡입을 유일한 원인으로 발생한 것이라고 단정할 수는 없다 하더라도 적어도 업무상의 육체적, 정신적 과로 또는 그 과로 및 위 고혈압이란 기초질병이 장시간에 걸친 LP가스의 흡입과 공동원인이 되었거나, 그렇지 않다 하더라도 위와 같은 과로 및 LP가스의 흡입이 기초질병인 고혈압증의 진행을 촉진시키고 증세를 악화시켜 두통, 현훈, 전신무력감 등이 발생하였다 할 것이고 이는 업무와 상당인과관계가 있는 업무상의 재해로 보아야 할 것이므로 피고의 위 처분은 위법하다고 판단하였다.
 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 그대로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 산업재해보상보험법 제3조에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배만운 김석수

택시운전기사인 원고의 두통, 현훈, 전신피로감 등이 LPG중독증세로서 LP가스의 흡입을 유일한 원인으로 발생한 것이라고 단정할 수는 없다 하더라도 업무와 상당인과관계가 있는 업무상의 재해로 보아야 할 것이라고 한 사례

택시운전기사인 원고의 두통, 현훈, 전신피로감 등이 LPG중독증세로서 LP가스의 흡입을 유일한 원인으로 발생한 것이라고 단정할 수는 없다 하더라도 적어도 업무상의 육체적, 정신적 과로 또는 그 과로 및 기초질병인 고혈압증이 장시간에 걸친 LP가스의 흡입과 공동원인이 되었거나, 그렇지 않다 하더라도 위와 같은 과로 및 LP가스의 흡입이 기초질병인 고혈압증의 진행을 촉진시키고 증세를 악화시켜 두통, 현훈, 전신무력감 등이 발생하였다 할 것이고 이는 업무와 상당인과관계가 있는 업무상의 재해로 보아야 할 것이라고 한 사례.