소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1996.04.26 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 
【원심판결】 서울고법 1994. 1. 26. 선고 92나53455 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거들을 종합하여, 원래 소외 주식회사 태영공영(이하 소외 회사라고 한다)이 축조하여 소외 회사 명의로 소유권보존등기가 되어 있던 대전 서구 (주소 생략) 디(D)동 408호, 414호, 504호, 506호 및 같은 아파트 이(E)동 111호(이하 이 사건 각 부동산이라고 한다)에 관하여 매매예약을 원인으로 하여 1987. 2. 5. 소외 1(제1심 공동피고) 명의의 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기가 된 사실, 원고들은 1987. 11. 9. 소외 회사로부터 이 사건 각 부동산을 매수하고 1987. 11. 12. 위 각 부동산에 관하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 한 사실, 그 후 위 각 부동산에 관하여 1987. 11. 24. 소외 1 명의의 위 가등기에 기하여 매매를 원인으로 한 소유권이전의 본등기가 마쳐졌고, 이로 인하여 위 가등기 후에 이루어진 위 각 부동산에 관한 원고들 명의의 위 소유권이전등기는 직권으로 말소된 사실, 위 각 부동산에 관하여 매매예약을 원인으로 하여 1987. 12. 2. 소외 2(제1심 공동피고) 명의의 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기가 된 후 그 가등기에 기하여 위 이동 111호에 관하여는 1989. 3. 2.에, 디동 408호, 414호, 504호, 506호에 관하여는 1990. 5. 17.에 각 소외 2 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 위 각 부동산 중 위 이동 111호에 관하여는 1989. 3. 2. 피고 2 명의의 소유권이전등기가, 위 디동 408호, 414호, 504호, 506호에 관하여는 1990. 9. 6. 피고 1 명의의 소유권이전등기가 각 마쳐진 사실, 그런데 위 각 부동산에 관한 소외 1 명의의 위 가등기 및 소유권이전의 본등기는 소외 회사가 그 재산을 도피 또는 은닉할 목적으로 소외 1과 사이에서 아무런 원인도 없이 통정하여 한 것이고, 그 후에 한 위 각 부동산에 관한 소외 2 명의의 가등기 및 소유권이전의 본등기도 소외 1과 소외 2가 서로 간에 아무런 채권·채무관계가 없음에도 소외 1 명의의 위 가등기 등이 소외 회사의 재산을 보호하기 위하여 편의상 이루어졌다 하여 당시 소외 회사의 대표이사인 소외 2에게 위 가등기 등에 관한 권리 일체를 넘기기로 하여 이루어진 것인 사실을 인정한 다음, 이 사건 각 부동산에 관하여 소외 1과 소외 2 명의로 경료된 위 각 가등기 및 그에 기한 각 본등기는 당사자 사이의 통정한 허위의 의사표시에 의하여 이루어진 것으로서 원인무효의 등기이고, 위 각 부동산에 관한 원고들 명의의 소유권이전등기는 소외 1이 무효인 가등기에 기하여 본등기를 경료함으로 인하여 잘못 말소되었다 할 것이어서 원고들은 여전히 위 각 부동산의 소유자라 할 것이며, 위 각 부동산에 관하여 이루어진 피고들 명의의 소유권이전등기는 위와 같이 원인 무효인 소외 1 명의의 가등기 및 그에 기한 본등기에 터잡아 이루어진 것으로서 역시 원인무효라고 판시하였다. 그리고 한편 소외 2로부터 선의로 이 사건 각 부동산을 양수한 제3자인 피고들에게 통정 허위표시의 무효를 대항할 수 없다는 피고들의 주장에 대하여는, 가사 피고들이 소외 2로부터 위 각 부동산을 매수함에 있어서 소외 1과 소외 2 명의의 위 각 가등기 및 그에 기한 본등기가 당사자들 사이의 통정한 허위의 의사표시에 의한 것임을 알지 못하였다고 할지라도, 피고들이 그와 같은 사유를 들어 소외 회사 및 소외 1, 소외 2에 대한 관계에서 위 각 부동산에 관한 피고들 명의의 소유권이전등기가 유효함을 주장할 수 있음은 별론으로 하고, 이와 같은 사유만으로는 위 각 부동산의 소유권에 기하여 원인무효인 위 각 부동산에 관한 피고들 명의의 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 청구를 배척할 사유가 되지 못한다고 판단하였다.
 살피건대 민법 제108조에 의하면, 상대방과 통정한 허위의 의사표시(다음부터 단순히 허위표시라고 한다)는 무효이고 누구든지 그 무효를 주장할 수 있는 것이 원칙이나, 허위표시의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 선의의 제3자에 대하여는 허위표시의 당사자뿐만 아니라 그 누구도 허위표시의 무효를 대항하지 못한다 할 것이고, 따라서 위와 같은 선의의 제3자에 대한 관계에 있어서는 허위표시도 그 표시된 대로 효력이 있다 고 할 것이므로, 피고들이 소외 2로부터 실질적으로 이 사건 각 부동산을 양수하고 또 이를 양수함에 있어 소외 1과 소외 2 명의의 각 가등기 및 이에 기한 본등기의 원인이 된 각 의사표시가 허위표시임을 알지 못하였다면, 원고들은 선의의 제3자인 피고들에 대하여는 소외 1 및 소외 2 명의의 위 각 가등기 및 본등기의 원인이 된 각 허위표시가 무효임을 주장할 수 없고, 따라서 피고들에 대한 관계에서는 위 각 허위표시가 유효한 것이 되므로 위 각 허위표시를 원인으로 한 소외 1과 소외 2 명의의 각 가등기 및 본등기와 이를 바탕으로 그 후에 이루어진 피고들 명의의 소유권이전등기도 유효하다 할 것이다. 위와 같이 피고들에 대한 관계에서 소외 1 명의의 위 가등기 및 본등기가 유효하다면, 원고들 명의의 소유권이전등기는 소외 1 명의의 위 가등기가 가지고 있는 본등기 순위 보전의 효력에 의하여 그 가등기에 기한 소외 1 명의의 본등기에 우선 당하여 효력을 상실하게 되고, 따라서 원고들은 피고들에 대하여 이 사건 각 부동산의 소유권이 원고들에게 있음을 주장할 수 없게 된다 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고 피고들이 소외 2로부터 실질적으로 이 사건 각 부동산을 양수하였는지 여부와 이를 양수함에 있어 소외 1과 소외 2 명의의 각 가등기 및 이에 기한 본등기의 원인이 된 각 의사표시가 허위표시임을 알지 못하였는지 여부, 즉 선의였는지 여부에 관하여 심리하지 아니한 채, 피고들이 선의라고 하더라도 피고들에 대하여 원고들이 위 각 부동산의 소유권자임을 주장할 수 있고 위 각 부동산에 관한 피고들 명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기라는 취지로 판단한 원심판결에는 선의의 제3자에 대한 허위표시의 효력에 관한 법리를 오해하고 심리를 미진하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

[1] 통정 허위표시의 선의의 제3자에 대한 효력
[2] 통정한 허위의 가등기 및 본등기로 인해 소유권이전등기를 말소당한 자가, 그 본등기에 터잡아 부동산을 양수한 선의의 제3자에 대하여 허위표시의 무효를 주장할 수 있다고 한 원심판결을 파기한 사례

[1] 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효이고 누구든지 그 무효를 주장할 수 있는 것이 원칙이나, 허위표시의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 선의의 제3자에 대하여는 허위표시의 당사자뿐만 아니라 그 누구도 허위표시의 무효를 대항하지 못하고, 따라서 선의의 제3자에 대한 관계에 있어서는 허위표시도 그 표시된 대로 효력이 있다.
 [2] 통정 허위표시를 원인으로 한 부동산에 관한 가등기 및 그 가등기에 기한 본등기로 인하여 갑의 소유권이전등기가 말소된 후 다시 그 본등기에 터잡아 을이 부동산을 양수하여 소유권이전등기를 마친 경우, 을이 통정 허위표시자로부터 실질적으로 부동산을 양수하고 또 이를 양수함에 있어 통정 허위표시자 명의의 각 가등기 및 이에 기한 본등기의 원인이 된 각 의사표시가 허위표시임을 알지 못하였다면, 갑은 선의의 제3자인 을에 대하여는 그 각 가등기 및 본등기의 원인이 된 각 허위표시가 무효임을 주장할 수 없고, 따라서 을에 대한 관계에서는 그 각 허위표시가 유효한 것이 되므로 그 각 허위표시를 원인으로 한 각 가등기 및 본등기와 이를 바탕으로 그 후에 이루어진 을 명의의 소유권이전등기도 유효하다는 이유로, 을이 선의라 하더라도 을에 대하여 갑이 그 부동산의 소유권자임을 주장할 수 있다고 한 원심판결을 파기한 사례.