담장철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1991.06.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 홍현욱 외 1인
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 김형기
【환송판결】 대법원 1989.7.25. 자 88다카9364 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 소론은 이 사건 토지는 원고의 주택이 들어서 있는 대지의 통행로로 사용하기 위하여 개설된 도로임이 명백하고 피고도 이 사건 토지가 그와 같은 용도로 개설되어 있는 사실을 이미 알고 소외 1 소유의 인근 토지를 경락할 때 이 사건 토지를 함께 경락한 것이므로 피고로서는 원고가 종전과 같이 이 사건 토지를 통행로로 사용하는 것을 수인할 의무가 있고 이 사건 토지의 일부 또는 전부에 대한 사용수익권을 배타적으로 행사할 수는 없어 이 사건 토지 전부에 대한 원고의 통행권은 계속 인정되어야 할 것인데도 원심은 위와 같은 사유는 이 사건 토지의 특정 승계인인 피고에게는 대항할 수 없다는 형식논리로 원고의 청구를 배척하였으니 이는 위법이라는 것이다.
 그러나 피고가 소외 1 소유인 인근 토지를 경락받을 때 이 사건 토지를 함께 경락받은 사실만으로 원고가 이 사건 토지 전부를 통행로로 사용하는 것을 승낙하였다고는 볼 수 없고, 결국 원고가 주장하는 위 통행권은 민법 제220조에 규정된 분할 또는 토지의 일부 양도로 인하여 공로에 통하지 못하는 토지가 생긴 경우의 주위통행권으로 보아야 할 것인데 무상주위통행권에 관한 민법 제220조의 규정은 직접 분할자 또는 일부 양도의 당사자 사이에만 적용하고 포위된 토지 또는 피통행지의 특정 승계인에게는 적용되지 않는다는 것이당원의 견해이다(1990.8.28. 선고 90다카10091,10107 판결; 1985.2.8. 선고 84다카921,922 판결 각 참조).
 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 원고가 피통행지라고 주장하는 이 사건 토지는 원래 분할자인 소외 1의 소유였으나 1975. 경 분할되고 1978.2.20. 피고가 이를 경락하였다는 것이므로 포위된 토지소유자인 원고는 피통행지의 특정승계인으로서 현재의 소유자인 피고에 대하여 이 사건 토지 전부를 원고 소유 대지의 통행로로 사용함을 주장할 수는 없음이 명백하다.
 위와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 이 점 논지 이유없다.
 제2점에 대하여,
 소론은 소외 1이 1975. 경 포항시 (주소 1 생략) 대 220.8평을 각 분할하면서 이 사건 토지는 위 분할로 인하여 공로에 접할 수 없게 된 대지상의 주택 소유자들을 위하여 공로로 통하는 도로에 제공하고자 당시 시행되던 건축법에 따라 공로에 접한 도로폭을 3미터로 정하여 분할한 것이므로 이 사건 토지는 강행법규인 건축법에 따라 막다른 골목 안의 건축물의 방화 및 방재와 주민의 안전을 위하여 개설되었던 도로인 것이어서 원고로서는 이 사건 토지를 통행할 반사적 이익 내지 관행통행권이 있다 할 것인데, 만일 이 사건 토지의 원래의 도로폭 3미터가 원심판시와 같이 1.5미터로 좁아진다면 골목 안의 대지소유자인 원고로서는 주택의 증·개축은 물론 기타 대수리도 할 수 없게 되는 것인데도 불구하고 원심이 만연히 원고에게는 통행에 필요한 최소한도의 통행권이 있을 뿐이라고만 판단하여 원고의 통행권 내지 생활이익권(인격권)에 대한 주장을 배척한 것은 결국 강행법규인 건축법의 법리를 그르친 판단일 뿐 아니라 원고의 주장사실을 판단하지 아니한 위법이 있다는 것이다.
민법 제219조, 제220조에 규정된 주위토지통행권은 상린관계에 기하여 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 포위된 토지 소유자의 공로로의 통행을 위하여 특별히 인정하려는 것이므로 그 통행로의 폭이나 위치 등을 정함에 있어서는 포위된 토지 소유자가 건축법상 증·개축을 하지 못하게 될 염려가 있다는 등의 사정보다는 오히려 피통행지 소유자에게 가장 손해가 적게 되는 방법이 더 고려되어야 할 것이다.
 또한 소론과 같이 건축법에 건축과 관련하여 도로에 관한 폭 등의 제한규정이 있다 하더라도 이는 건물신축이나 증·개축허가시 그와 같은 범위의 도로가 필요하다는 행정법규에 불과할 뿐 위 규정만으로 당연히 원고에게 그 반사적 이익으로서 건축법에서 정하는 도로의 폭이나 면적 등과 일치하는 주위토지통행권이 바로 생긴다거나 주위토지의 특정승계인인 피고에게 위 행정법규의 제한을 수인해야 할 사법상의 의무를 승계한다 할 수는 없는 것이다.
 원심이 이 사건 주위통행로의 폭을 정함에 있어 구체적으로 건축법 등과 관련하여 설시하지는 아니하였으나 위와 같은 견해에 입각하여 원고 소유의 대지 및 건물에서 일상생활을 영위하기 위하여 사람이 출입하고 물건을 운반하는 등의 통행을 위해서는 통로입구의 폭을 통로의 중간폭인 150센티미터 정도 유지하면 된다고 판시한 것이어서 이는 이 사건에 있어서의 주위토지통행권의 성질에 비추어 정당하고(또 이것이 이 사건 환송판결의 취지이기도 하다), 거기에 소론과 같은 건축법의 법리오해나 판단유탈의 위법이 있다할 수 없다. 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

가. 무상주위통행권에 관한 민법 제220조의 적용범위
나. 포위된 토지 소유자의 주위토지통행권에 기한 통행로의 폭이나 위치 등을 정함에 있어 고려할 사항과 건축법이 건축과 관련하여 도로에 관한 폭 등의 제한규정을 두고 있다 하여 포위된 토지 소유자에게 같은 법이 정하는 도로의 폭 등과 일치하는 주위토지통행권이 생기는지 여부(소극)

가. 무상주위통행권에 관한 민법 제220조의 규정은 토지의 직접 분할자 또는 일부 양도의 당사자 사이에만 적용되고 포위된 토지 또는 피통행지의 특정승계인에게는 적용되지 않는다.
나. 민법 제219조, 제220조에 규정된 주위토지통행권은 상린관계에 기하여 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 포위된 토지 소유자의 공로로의 통행을 위하여 특별히 인정하려는 것이므로 그 통행로의 폭이나 위치 등을 정함에 있어서는 포위된 토지 소유자가 건축법상 증·개축을 하지 못하게 될 염려가 있다는 등의 사정보다는 오히려 피통행지 소유자에게 가장 손해가 적게 되는 방법이 더 고려되어야 하며, 건축법에 건축과 관련하여 도로에 관한 폭 등의 제한규정이 있다 하더라도 이는 건물 신축이나 증·개축허가시 그와 같은 범위의 도로가 필요하다는 행정법규에 불과할 뿐 위 규정만으로 당연히 포위된 토지 소유자에게 그 반사적 이익으로서 건축법에서 정하는 도로의 폭이나 면적 등과 일치하는 주위토지통행권이 바로 생긴다고 할 수 없다.