광구감소신청반려처분취소청구의소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2019.05.30 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 담당변호사 김윤기)
【피 고】 산업통상자원부 광업등록사무소장
【변론종결】2019. 4. 18.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고가 2017. 11. 29. 원고에 대하여 한, 별지 1 목록 제1, 2, 6, 10항 기재 광업권에 관한 광구감소신청 반려처분을 취소한다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 가. 원고는 광물 채굴 판매업 등을 영위하는 소외 주식회사 신동양광업상사의 대표이사로서, 별지 1 목록 기재 광업권을 보유하고 있다.
 나. 국토교통부장관은 2014. 6. 2. 구 도로법(2014. 1. 14. 법률 제12248호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제24조에 의하여 밀양시 산외면 남기리부터 울산 울주군 청량면 삼정리까지 45.17km 구간을 밀양~울산 간 고속도로 건설공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)에 따라 신설될 고속국도 제14호선(이하 ‘이 사건 고속국도’라 한다)으로 결정·고시(국토교통부고시 제2014-285호)하였다.
 다. 원고는 2017. 11.경 이 사건 고속국도가 신설될 경우 별지 1 목록 제1, 2, 6, 10항 기재 각 광구(이하 ‘이 사건 광구’라 한다)에서의 광업 내지 광물의 채굴이 공익을 해치거나 국가중요건설사업에 지장을 준다는 이유로 광업법 제34조에서 정하는 광구감소처분을 하여 줄 것을 신청하였다. 그러나 피고는 2017. 11. 29. 원고에 대하여, ‘광업법 제34조의 광구감소처분은 산업통상자원부장관의 재량행위로서 광업권자에게 이에 대한 신청권이 없고, 이 사건 광구에서의 광업 내지 광물의 채굴이 공익을 해치거나 국가중요건설사업에 지장을 준다고 단정할 수도 없다’는 이유로 원고의 신청을 거부하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 7 내지 13호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 이 사건 소의 적법 여부
 가. 피고의 본안전항변
광업법 제34조의 광구감소처분은 재량적 행정행위로서, 광업권자에게 법규상 또는 조리상 광구감소처분을 하여 줄 것을 신청할 권리는 없다. 따라서 원고의 광구감소처분 신청을 거부한 이 사건 처분은 신청인의 권리나 법적 이익에 아무런 영향을 주지 아니하므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 아니한다.
 나. 판단
 1) 국민의 적극적 신청행위에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하기 위해서는, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 한다(대법원 2017. 6. 15. 선고 2013두2945 판결 등 참조).
 2) 우리 법은 토지소유권과 분리된 독자적 권리로서 국가의 특허에 의해 부여되는 광업권을 인정하고 있다. 또한 광업은 그 수행과정에서 소음·분진·진동 등 인접 지역에 물리적인 영향 내지 위해를 미친다는 작업상의 특성이 있으므로, 광업권은 토지소유권 및 일반 공익이나 기타 산업과 이해관계가 충돌할 가능성이 있고, 그 내용상 일정한 한계를 가질 수밖에 없다(헌법재판소 2014. 2. 27. 선고 2010헌바483 전원재판부 결정 참조).
 이러한 법제상의 특징과 광업권의 특성에 따라 광업법, 광산안전법 등에서는 공익과의 조화를 위해 광업권을 제한하는 다양한 규정을 두고 있다. 그중 하나로서 광업법 제44조 제1항에 의하면, 광업권자는 도로를 비롯하여 철도·궤도·수도·운하·항만·하천·호·소지·관개시설·배수시설·묘우·교회·사찰의 경내지·고적지, 그 밖의 영조물의 지표 지하 50m 이내의 장소나 묘지·건축물의 지표 지하 30m 이내의 장소에서는 관할 관청의 허가나 소유자 또는 이해관계인의 승낙 없이는 광물을 채굴할 수 없다. 이는 채굴과정에서 영조물 등의 안전에 위해를 가할 우려가 있기 때문에 일정 거리 내에서의 채굴을 제한하고 있는 것인바, 이러한 제한은 공공복지를 위하여 광업권에 당연히 따르는 최소한도의 제한이고 부득이한 것으로서 당연히 수인하여야 하는 것이지 특별한 재산상의 희생을 강요하는 것이라고는 할 수 없다. 따라서 광업권자가 광업법 제44조 제1항의 규정에 의한 채굴제한으로 인하여 손실을 입었다고 하여 이를 이유로 보상을 구할 수 없다(대법원 2005. 6. 10. 선고 2005다10876 판결 등 참조).
 반면, 광업법 제34조에 의하면, 산업통상자원부장관은 광업이 공익을 해친다고 인정할 때에는 광업권의 취소 또는 광구의 감소처분을 하여야 하고(제1항), 국가중요건설사업지 또는 그 인접 지역의 광업권이나 광물의 채굴이 국가중요건설사업에 지장을 준다고 인정할 때에는 광업권의 취소 또는 그 지역에 있는 광구의 감소처분을 할 수 있는바(제2항), 이때 국가는 위와 같은 광업권의 취소처분 또는 광구의 감소처분으로 발생한 손실을 해당 광업권자에게 보상하여야 한다(제3항). 이는 광업법 제34조 제1항 및 제2항에서 정한 공익 등의 사유로 광업권이 취소되거나 광구감소처분을 받게 되면 이로써 해당 지역의 광업권이 궁극적으로 소멸하게 되고, 이는 광업법 제44조 제1항에서 정하는 채굴제한의 경우보다 권리 제한의 정도가 큰 점 등을 고려하여, 광업권 취소처분 또는 광구감소처분에 대한 국가의 손실보상의무를 인정하고 있는 것이다.
 이러한 관련 규정의 내용 및 취지 등에 비추어 보면, 만약 광업법 제34조 제1항 및 제2항에서 정한 사유가 발생하여 채굴제한을 넘어 광업권 취소 내지 광구감소처분을 함이 마땅한 광업권 제한이 이루어지고 있음에도 행정청이 자의적으로 광업권의 취소 내지 광구감소처분을 하지 아니한다면, 광업권자로서는 광업권이 크게 제한되어 손실보상을 받을 수 있는 사유에 해당됨에도 불구하고 손실보상을 받을 수 있는 방법이 없게 되어 부당하다.
 한편 광업법 등 관련 법령에서 광업권자의 광업권 취소처분 내지 광구감소처분에 관한 신청권에 대하여 아무런 규정을 두고 있지는 아니하다. 그러나 그러한 이유로 광업권자의 광업권이 위와 같이 제한되었음에도 광업권 취소처분 내지 광구감소처분의 유무에 따라 손실보상 여부를 달리하는 것은 광업권자의 재산권 보호 측면에서 타당하지 아니하다.
 따라서 이와 같은 경우 광업권자에 대하여 광업권 취소처분 내지 광구감소처분을 요구할 조리상 신청권을 인정함이 타당하다.
 3) 결국 이 사건에서 광업법 제34조 제1항 및 제2항에서 정한 사유가 발생하여 광구감소처분을 함이 마땅함에도 광구감소처분이 이루어지지 아니하여 그로 인한 손실보상을 받지 못하고 있음을 주장하는 원고로서는 조리상 신청권에 기하여 광구감소처분을 신청할 수 있다고 할 것이고, 원고의 광구감소처분 신청을 거부한 이 사건 처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다. 피고의 위 본안전항변은 이유 없다.
 3. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 이 사건 고속국도가 신설되게 됨에 따라 이 사건 광구에서의 광업 내지 광물 채굴 시 지반약화, 터널 붕괴 등의 위험이 있어 국민의 안전 등 공익을 해하거나 국가중요건설사업에 해당하는 이 사건 공사에 큰 지장을 주게 된다. 따라서 피고는 광업법 제34조 제1항 내지 제2항에 따라 이 사건 광구의 감소처분을 하여야 한다. 그럼에도 원고의 광구감소처분 신청을 거부한 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.
 나. 관계 법령
 별지 2 관계 법령 기재와 같다.
 다. 판단
 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거, 을 제1 내지 5호증의 각 기재 또는 영상, 이 법원의 한국도로공사 밀양울산건설사업단장에 대한 각 사실조회 결과에 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하여 보면, 제출된 증거만으로 이 사건 광구에서의 광업 내지 광물 채굴이 공익을 해치거나 국가중요건설사업인 이 사건 공사에 지장을 준다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 주장은 이유 없다.
 (1) 아래에서 살피는 바에 의하면, 원고에 대하여 관련 법령상 채굴제한을 통해 안전상 위해 내지 이 사건 공사에 지장을 줄 염려를 충분히 해소할 수 있을 것으로 보이고, 채굴제한을 넘어 광구감소처분이 필요할 정도로 이 사건 광구에서의 광업 내지 광물 채굴이 공익을 해치거나 국가중요건설사업에 지장을 준다고 보이지 아니한다.
 ① 이 사건 고속국도는 이 사건 광구 중 별지 1 목록 제1, 2, 6항 기재 각 광구 내 및 별지 1 목록 제10항 기재 광구와 인접한 지역에 신설될 예정으로, 그중 상당 부분은 터널의 형태이다(별지 3 광업권 설정 관련 밀양~울산 간 고속도로 노선도 참조). 그러나 원고는 2012. 5.경 이 사건 광구에 대한 채굴계획인가를 받고 지상에서 광물 채굴을 하였을 뿐, 지하에서 광물을 채굴하지는 아니하였고 지하에서 광물을 채굴하는 데 필요한 갱구개설승인(광산안전법 제8조 제1항, 같은 법 시행령 제10조 제1항 제16호)을 받은 바도 없다.
 ② 또한 광업권자는 광업법 제44조 제1항에 따라 도로의 지표 지하 50m 이내의 장소에서는 관할 관청의 허가나 소유자 또는 이해관계인의 승낙이 없으면 광물을 채굴할 수 없고, 광산안전법 제5조, 같은 법 시행령 제4조 제1항 제9호, 같은 법 시행규칙 제4조 제1항에 따라 도로 등 공중이 이용하는 시설물로부터 수평거리 50m 미만인 지역의 지표로부터 지하 50m 이내에서 채굴하려는 경우 광산안전사무소장의 승인을 받아야 하며, 이 경우 광산안전사무소장은 지반침하를 방지하기 위하여 안전상 불가피하다고 인정될 때에는 승인을 받아야 하는 구역을 추가로 설정할 수 있다. 따라서 이 사건 고속국도와 인접한 지역에 대하여는 위와 같이 관련 법령상 허가 내지 승인이 없는 이상 광물을 채굴할 수 없다. 그런데 원고는 현재까지 이 사건 고속국도로부터 50m 이내의 지역에 대하여 위와 같은 관련 법령상 채굴승인을 받지 아니하였으므로 해당 부분의 광물을 채굴할 수 없고, 위와 같이 이 사건 고속국도 인근의 채굴이 제한되는 이상 이 사건 광구에서의 광업 내지 광물 채굴이 공익을 해치거나 국가중요건설사업에 지장을 준다고 보이지 아니한다.
 ③ 이에 대하여 원고는, 광구도의 한계로 인하여 이 사건 공사에 따른 터널이 지나는 곳을 알 수 없어서 위와 같은 관련 법령상 채굴제한이 있다고 하더라도 광구감소처분이 없는 이상 국민의 안전 등 공익을 해하거나 국가중요건설사업인 이 사건 공사에 지장을 줄 염려가 있다고 주장한다. 그러나 광업법 제84조 및 광산안전법 제17조에 의하면, 광업권자는 갱내 실측도 및 광산안전도를 작성하여 현장에 비치하고 산업통상자원부장관에게 그 부본을 제출할 의무가 있는바, 갱내 실측도 내지 광산안전도에 평면도와 단면도를 비롯한 안전에 필요한 사항을 기재하여야 하므로 이를 통하여 채굴하는 지점 내지 주변 지형 등을 명확히 알 수 있을 것으로 보인다. 또한 광업권자는 낙반, 붕괴, 광해 등의 방지와 그 밖의 안전조치의무를 부담하고 이를 위반할 경우 처벌받게 되므로(광산안전법 제5조, 제25조), 원고로서는 이 사건 공사에 따른 터널이 지나는 지점을 정확히 파악하여 필요한 조치를 할 의무가 있는 점 등을 더하여 보면, 원고의 위와 같은 주장은 받아들이기 어렵다.
 (2) 원고는 광업권설정 단계에서 불허가 사유에 관하여 규정한 광업법 제24조, 같은 법 시행규칙 제11조 제1항 제1호를 준용하여 이 사건 광구에 국가중요건설사업지에 해당하는 이 사건 고속국도가 신설되는 이상 이 사건 광구에서의 광업이 공익을 해치는 경우에 해당하므로 광구감소처분을 하여야 한다고 주장한다.
광업법 제34조 제1항에 의하면, ‘산업통상자원부장관은 광업이 공익을 해친다고 인정할 때에는 광업권의 취소 또는 광구의 감소처분을 하여야 한다’고 규정하면서 ‘광업이 공익을 해치는 경우’의 의미에 관하여 별다른 규정을 두고 있지 아니하다. 반면, 광업권설정 허가 단계에서 그 불허가 사유에 관하여 규정한 광업법 제24조 제1항에 의하면, ‘광업권의 설정을 허가함에 있어 광업권설정의 출원구역에서의 광물을 탐사하거나 채굴하는 것이 공익을 해친다고 인정하면 광업권의 설정을 허가하지 아니한다’고 규정하면서, 같은 조 제3항에서 ‘제1항에 따른 출원구역에서 광물을 탐사하거나 채굴하는 것이 공익을 해친다고 인정되는 기준은 산업통상자원부령으로 정한다’고 위임함에 따라 같은 법 시행규칙 제11조 제1항 제1호는 법 제24조 제3항에 따라 광업권설정 출원구역의 광물 채굴이 공익을 해친다고 인정되는 경우로서, ‘출원구역이 법 제34조 제7항 및 영 제31조에 따라 국가중요건설사업지 또는 그 인접 지역으로 지정·고시된 지역에 해당되는 경우(제1호)’를 규정하고 있다. 즉, 광업법 시행규칙 제11조 제1항 제1호에 의하면, 광업권설정 출원구역이 국가중요건설사업지로 지정·고시된 지역에 해당하는 경우를 ‘광물 채굴이 공익을 해치는 경우’로서 광업권설정을 불허해야 하는 사유로 규정하고 있다.
 그러나 광업권설정 불허가 사유로서의 ‘광물 채굴이 공익을 해치는 경우’가 광업권 취소처분 내지 광구감소처분 사유로서의 ‘광업이 공익을 해치는 경우’와 반드시 동일하다고 단정할 수는 없다. 게다가 광업권설정 불허가 사유로서 광업법 제24조 제1항에서 ‘광업권설정의 출원구역에서 광물을 탐사하거나 채굴하는 것이 공익을 해친다고 인정하는 때에는 광업권의 설정을 허가하지 아니한다’고 규정하는 한편, 제2항에서 ‘제34조 제7항에 따른 구역(국가중요건설사업지 또는 그 인접 지역)에서 광업을 할 경우 국가중요건설사업에 지장이 있다고 인정하면 광업권설정의 출원구역을 줄여서 허가하거나 광업권설정을 허가하지 아니할 수 있다’고 규정하여 제1항보다 완화된 기준을 규정하고 있는데, 만약 광업법 시행규칙 제11조 제1항 제1호에 따라 광업권설정 출원구역이 국가중요건설사업지로 지정·고시된 지역에 해당하는 경우 곧바로 광업법 제24조 제1항의 ‘광물 채굴이 공익을 해치는 경우’로서 광업권설정 불허 사유로 해석한다면 같은 조 제2항과의 체계상 맞지 아니한다. 이러한 점 등에 비추어 보면, 광업법 시행규칙 제11조 제1항 제1호에서 정한 ‘광업권설정 출원구역이 국가중요건설사업지로 지정·고시된 지역에 해당하는 경우’는 광업법 제24조 제1항의 ‘광물 채굴이 공익을 해치는 경우’인지를 판단함에 있어 중요한 기준이 될 뿐, 이로써 곧바로 ‘광물 채굴이 공익을 해치는 경우’에 해당한다고 볼 것은 아니라 할 것이다. 따라서 광업법 제24조, 같은 법 시행규칙 제11조 제1항 제1호를 준용하여 이 사건 광구에 국가중요건설사업지에 해당하는 이 사건 고속국도가 신설되는 것만으로 곧바로 광구감소처분사유인 ‘광업이 공익을 해치는 경우’에 해당한다는 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
 4. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지 1] 목록(광업권의 표시): 생략]
[[별 지 2] 관계 법령: 생략]
[[별 지 3] 광업권 설정 관련 밀양~울산 간 고속도로 노선도: 생략]

판사 함상훈(재판장) 배윤경 김민철

광물 채굴 판매업 등을 영위하는 甲 주식회사의 대표이사 乙이 밀양~울산 간 고속국도가 신설될 경우 보유하고 있는 광업권 중 일부 광구에서의 광업 내지 광물의 채굴이 공익을 해치거나 국가중요건설사업에 지장을 준다는 이유로 광업법 제34조에서 정한 광구감소처분을 해 줄 것을 신청하였으나 산업통상자원부 광업등록사무소장이 광업권자에게 광구감소처분에 대한 신청권이 없고 해당 광구에서의 광업 내지 광물의 채굴이 공익을 해치거나 국가중요건설사업에 지장을 준다고 단정할 수 없다는 이유로 乙의 신청을 거부한 사안에서, 乙의 광구감소처분 신청을 거부한 처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하나, 해당 광구에서의 광업 내지 광물 채굴이 공익을 해치거나 국가중요건설사업인 위 공사에 지장을 준다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없어 적법하다고 한 사례

광물 채굴 판매업 등을 영위하는 甲 주식회사의 대표이사 乙이 밀양~울산 간 고속국도가 신설될 경우 보유하고 있는 광업권 중 일부 광구에서의 광업 내지 광물의 채굴이 공익을 해치거나 국가중요건설사업에 지장을 준다는 이유로 광업법 제34조에서 정한 광구감소처분을 해 줄 것을 신청하였으나 산업통상자원부 광업등록사무소장이 광업권자에게 광구감소처분에 대한 신청권이 없고 해당 광구에서의 광업 내지 광물의 채굴이 공익을 해치거나 국가중요건설사업에 지장을 준다고 단정할 수 없다는 이유로 乙의 신청을 거부한 사안이다.
광업법 제34조 제1항 및 제2항에서 정한 사유가 발생하여 광구감소처분을 함이 마땅함에도 광구감소처분이 이루어지지 아니하여 그로 인한 손실보상을 받지 못하고 있음을 주장하는 乙은 조리상 신청권에 기하여 광구감소처분을 신청할 수 있고, 乙의 광구감소처분 신청을 거부한 위 처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하나, 乙에 대하여 광업법 제44조 제1항 등 관련 법령상 채굴제한을 통해 안전상 위해 내지 위 공사에 지장을 줄 염려를 충분히 해소할 수 있을 것으로 보이고, 채굴제한을 넘어 광구감소처분이 필요할 정도로 해당 광구에서의 광업 내지 광물 채굴이 공익을 해치거나 국가중요건설사업에 지장을 준다고 보이지 않는 점, 광업법 시행규칙 제11조 제1항 제1호에서 정한 ‘광업권설정 출원구역이 국가중요건설사업지로 지정·고시된 지역에 해당하는 경우’는 광업법 제24조 제1항의 ‘광물 채굴이 공익을 해치는 경우’인지를 판단할 때 중요한 기준이 될 뿐 이로써 곧바로 ‘광물 채굴이 공익을 해치는 경우’에 해당한다고 볼 것은 아니므로 광업권설정 불허가 사유에 관한 광업법 제24조, 광업법 시행규칙 제11조 제1항 제1호를 준용하여 해당 광구에 국가중요건설사업지에 해당하는 고속국도가 신설되는 것만으로 곧바로 광구감소처분사유인 ‘광업이 공익을 해치는 경우’에 해당한다고 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 해당 광구에서의 광업 내지 광물 채굴이 공익을 해치거나 국가중요건설사업인 위 공사에 지장을 준다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 처분이 적법하다고 한 사례이다.