소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2002.07.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이용훈)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김경철)
【원심판결】 인천지법 2002. 2. 7. 선고 2000나13085 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대한 판단
원심에서 주장한 바 없이 상고심에 이르러 새로이 하는 주장은 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다(대법원 1992. 9. 25. 선고 92다24325 판결, 2002. 1. 25. 선고 2001다63575 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 원고가 인천 남동구 (주소 1 생략) 대 66㎡ 및 (주소 2 생략) 임야 515㎡(이하 '이 사건 각 토지'라고 한다)를 그 등기명의자인 피고 및 소외 1(이하 '이들을 합하여 피고 등'이라고 한다)로부터 매수하여 그 지상에 주상복합건물(이하 '이 사건 건물'이라고 한다)을 실제로 건축한 원시취득자인 소외 2가 분양대행자인 소외 3에게 이 사건 건물 701호에 관한 분양계약을 체결할 수 있는 대리권을 수여하였고, 그에 기하여 소외 3이 원고에게 이 사건 건물 701호를 분양하였으므로, 위 토지대금의 담보를 위하여 건축허가 명의자를 토지 소유자로 하기로 한 합의에 따라 이 사건 건물에 관하여 소유권보존등기를 경료한 피고도 수분양자인 원고에게 이 사건 건물 701호에 대하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다는 주장은 원심에 이르기까지 전혀 한 바 없으므로, 이 부분 상고이유는 적법한 상고이유가 되지 못할 뿐만 아니라, 원심에 이르기까지 위 주장이 제출되지 아니한 이상 원심이 이를 판단하지 아니하였음은 당연하여 원심판결에 건축중인 건물의 분양계약에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으며, 또 기록에 나타난 원고의 주장에 비추어 보면, 원심이, 피고 등을 대리한 소외 3과 사이에 이 사건 분양계약을 체결하였다는 원고의 주장 속에 소외 2를 대리한 소외 3과 사이에 이 사건 분양계약을 체결한 것이므로 피고에 대하여 이전등기를 구할 수 있다는 주장이 포함되어 있는지의 여부를 석명하지 않았다고 하여 원심판결에 석명의무를 위반한 위법이 있다고 볼 수도 없다.
 그리고 대지 소유자가 건축업자에게 대지를 매도하고 건축업자는 대지 소유자 명의로 건축허가를 받았다면 이는 완성될 건물을 대지 매매대금의 담보로 제공키로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보물권의 설정에 다름 아니어서, 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 대지 소유자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위 내에서 대지 소유자에게 그 소유권이 이전된다고 할 것이므로(대법원 1991. 8. 13. 선고 91다13830 판결, 1992. 8. 18. 선고 91다25505 판결, 1996. 6. 28. 선고 96다9218 판결, 1997. 5. 30. 선고 97다8601 판결 등 참조), 그 경우 건축업자가 건물을 타에 분양하였다 할지라도 그 후 대지 소유자 명의로 건물에 대한 소유권보존등기가 경료된 경우에는, 건축업자가 담보물인 위 건물을 타에 분양하고 그 분양대금 중 일부로 매매대금을 대지 소유자에게 지급하기로 약정하는 등 건축업자가 건물을 타에 분양하는 것을 대지 소유자가 허용한 경우가 아닌 한, 건축업자의 분양 등 처분행위는 대지 소유자의 담보권에 반한다 할 것이고, 따라서 건축업자로부터 건물을 분양받고 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 그보다 앞서 건물에 관하여 담보 목적으로 소유권보존등기를 경료한 대지 소유자에 대하여 분양을 이유로 한 소유권이전등기를 구할 수 없다고 보아야 할 것이다.
 위 법리에 비추어 기록을 살펴보건대, 이 사건 건물의 건축주인 소외 2와, 대지 소유자로서 이 사건 건물의 건축허가 명의자인 피고 등 사이에 이 사건 건물을 소외 2가 타에 분양할 수 있도록 약정하였다고 인정할 자료가 전혀 없고, 오히려 기록에 의하면, 이 사건 건물은 피고 등이 분양하기로 되어 있고, 피고 등의 동의 내지 확인 및 분양대금 수납이 없이 소외 2가 분양한 경우에는 그 분양은 피고 등이 인정하지 아니하기로 약정한 사실이 넉넉히 인정된다.
 그렇다면 가사 상고이유의 주장과 같이 원고가 소외 2로부터 대리권을 수여받은 소외 3과 사이에 이 사건 건물 701호에 관하여 분양계약을 체결하였다고 본다 할지라도, 이를 들어 이 사건 건물에 관하여 소유권보존등기를 경료한 피고를 상대로 소유권이전등기를 구할 수는 없다 할 것이고, 따라서 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 잘못이 있다 할지라도, 그 잘못은 판결 결과에는 아무런 영향을 미치지 못하였다 할 것이다. 이 부분 상고이유는 받아들이지 아니한다.
 2. 상고이유 제2점에 대한 판단
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 3이 건축주인 소외 1 및 피고 명의로 1995. 10. 9. 원고에게 이 사건 건물 701호에 관하여 분양계약서를 작성하여 준 것은 사실이나, 소외 3이 위 계약 당시 원고에게 제시한 분양대행계약서(을 제4호증)상에는 그 업무한계로 건축주(소외 1)가 직접 분양계약서에 날인교부, 분양대금수납 등의 업무를, 소외 3은 상담 및 계약유지, 계약금 및 중도금의 입금유도 등의 업무만를 하기로 하는 내용이 명기되어 있음에도 원고가 이를 살피지 아니하고 이 사건 분양계약을 체결한 점, 소외 1을 매도인으로 하여 이 사건 분양계약을 체결하면서 매매대금은 매도인이 아닌 소외 3의 처 소외 4와 사이에 원고 경영의 노래방 영업권 등을 교환하는 방법으로 지급하고, 또한 이 사건 분양계약서를 작성하기도 전에 소외 3에게 미리 위 노래방의 영업권 등을 양도하고, 교환평가차액까지 모두 지급하는 등 통상적인 분양계약과는 다른 매우 이례적인 분양계약을 체결하면서도, 계약당사자인 소외 1이나 피고 등에게는 분양계약체결에 관한 대리권 수여 등에 관하여 전혀 확인하지 아니한 점, 이 사건 분양계약체결에 따른 매매대금 지급에 관하여 실제와는 달리 계약서의 기재에 따라 허위로 여러 장의 소외 1 명의 영수증을 작성하는 등 그 분양계약체결 경위의 특이성으로 볼 때 소외 3에게 적법한 대리권이 있는지, 또는 소외 3이 건축주 등으로부터 위 701호를 실제 적법하게 분양받아 처분권을 가지고 있는지 등을 확인할 필요가 있었다고 볼 사정이 있었던 점 등에 비추어 보면, 원고가 이 사건 분양계약체결 당시 본인인 소외 1이나 피고의 대리권 수여의사를 확인해 보지 아니한 채 위 소외 3으로부터 분양대행용역계약서를 제시받고 그를 소외 1이나 피고의 적법한 대리인이라고 믿었다면 그 믿음에 정당한 사유가 있다고 보기 어렵다고 판단하여, 원고의 표현대리 성립 주장을 배척하였다.
 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 표현대리 및 신의칙에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

[1] 원심에서 주장하지 않은 새로운 사실을 주장하는 상고이유의 적법 여부(소극) 
[2] 건축업자가 대지를 매수하고 그 대금의 담보를 위하여 대지 소유자 명의로 건축허가를 받아 건물을 완성하여 타에 분양한 후 대지 소유자 명의로 건물에 대한 소유권보존등기가 경료된 경우, 건축업자로부터 건물을 분양받은 자는 대지 소유자에 대하여 분양을 이유로 한 소유권이전등기를 구할 수 있는지 여부(한정 소극) 
[3] 분양계약체결에 있어서 분양대행계약서에 명기된 대행자의 업무 내용, 이례적인 대금지급방법 등 경위의 특이성에 비추어 표현대리의 성립을 부정한 사례

[1] 원심에서 주장한 바 없이 상고심에 이르러 새로이 하는 주장은 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다. 
[2] 대지 소유자가 건축업자에게 대지를 매도하고 건축업자는 대지 소유자 명의로 건축허가를 받았다면 이는 완성될 건물을 대지 매매대금의 담보로 제공키로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보물권의 설정에 다름 아니어서, 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 대지 소유자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위 내에서 대지 소유자에게 그 소유권이 이전된다고 할 것이므로, 그 경우 건축업자가 건물을 타에 분양하였다 할지라도 그 후 대지 소유자 명의로 건물에 대한 소유권보존등기가 경료된 경우에는, 건축업자가 담보물인 위 건물을 타에 분양하고 그 분양대금 중 일부로 매매대금을 대지 소유자에게 지급하기로 약정하는 등 건축업자가 건물을 타에 분양하는 것을 대지 소유자가 허용한 경우가 아닌 한, 건축업자의 분양 등 처분행위는 대지 소유자의 담보권에 반한다 할 것이고, 따라서 건축업자로부터 건물을 분양받고 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 그보다 앞서 건물에 관하여 담보 목적으로 소유권보존등기를 경료한 대지 소유자에 대하여 분양을 이유로 한 소유권이전등기를 구할 수 없다. 
[3] 분양계약체결에 있어서 분양대행계약서에 명기된 대행자의 업무 내용, 이례적인 대금지급방법 등 경위의 특이성에 비추어 표현대리의 성립을 부정한 사례.