양육자지정등 (가사, 대법원)
공포일: 1992.01.21 / 시행일:

【청구인, 상고인】 A (소송대리인 변호사 김종대)
【피청구인, 피상고인】 B (소송대리인 변호사 이규영)
【원심판결】 대구고등법원 1991.8.21. 선고 91르116 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여, 청구인과 피청구인은 1977. 5. 10.에 혼인하였다가 1985.2.18.에 협의이혼하였고 혼인생활 중에 이 사건 사건본인들인 3남매를 출산하였는데 이혼 후 청구인이 피청구인을 상대로 양육자지정 등의 심판청구를 하여 그 심판이 진행중이던 1988.7.25.에 1989.7.31.까지의 사건본인들의 양육자로 청구인을 지정하고 피청구인은 1988.8.1.부터 1989.7.31.까지 양육비로 매월 금300,000원씩을 지급하며 그 기간동안 피청구인은 사건본인들을 방문, 접견할 수 있고 청구인은 1989.8.1.피청구인에게 사건본인들을 인도한다는 내용의 소송상의 화해가 성립된 사실, 위 화해 후 피청구인은 사건본인들을 방문하지도 않고 그 양육에 대하여 관심을 기울이지도 않았으며 양육비도 처음 2개월분만 지급하였을 뿐, 나머지는 청구인이 강제집행에 착수하여서야 비로소 지급하였던 사실, 위 화해에 따른 청구인의 양육기간이 지났어도 사건본인들은 이미 다른 여자와 재혼한 피청구인에게 돌아가기를 싫어하여 청구인 이 그대로 양육하고 있는 사실을 인정한 다음 청구인과 피청구인의 사건본인들에 대한 관심의 정도, 사건본인들의 의사, 현재의 양육상황, 당사자들의 재혼여부등의 제반사정을 종합하면 사건본인중 큰딸인 C가 성년에 달하는 1997. 3. 31.까지 계속하여 청구인을 사건본인들의 양육자로 지정하고 그 양육비 일부를 피청구인이 부담하게 함이 상당하고 도시가구의 평균 소비지출액과 청구인 및 피청구인의 각 재산정도와 수입등 제반사정을 참작하면 피청구인이 부담하여야 할 금액은 그 양육비로 예상되는 금액의 3분지 2정도인 월 금329,810원이 상당하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 원심의 양육비 산정에 대한 판단은 정당한 것으로 수긍되고 어머니인 청구인에게 전혀 수입이 없어 양육비를 분담할 형편이 못되는 것이 아닌 이상 실제로 양육을 담당하는 청구인도 그 비용의 일부를 부담하도록 하였다 하여 이를 경험칙과 논리칙에 어긋나는 판단이라고 할 수는 없다. 주장은 이유 없다.
 제2점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면 원심은 위 화해조서상의 청구인의 양육기간 후에도 청구인이 계속하여 사건본인들을 양육하였으므로 그 때부터의 양육비를 지급하여야 한다는 청구인의 주장에 대하여, 부모들은 모두 그 자녀를 부양할 의무가 있으므로 그 양육에 관한 약정 등 구체적 청구원인이 없는 이상 그것은 자신의 부양의무의 이행을 함에 불과한 것이어서 다른 공동 부양의무자에게 그로 인한 과거의 부양료를 청구할 수 없다고 할 것이나 한편 양육자지정청구를 하면서 양육자로 지정되는 경우에 지급받을 양육비의 액수와 그 채무명의를 미리 확정하여 둘 필요가 있는 경우에는 양육자지정 청구와 함께 장래의 이행의 소로서 양육비지급청구도 동시에 할 수 있는데 이때에 사실심변론종결 이전의 양육비를 청구할 수 없다고 보는 것은 당사자에게 책임을 물을 수 없는 재판진행의 신속여부에 따라 양육비의 액수가 달라져 불합리할 뿐만 아니라 공평에도 어긋나며 결과적으로 요부양자에 대한 부양의 방치를 조장하게 되는 점 및 부양의무나 공동부양의무자 상호간의 부담분은 부양요건의 충족에 의하여 이미 추상적으로 발생하고 있다는 점을 종합적으로 고려할 때 요부양자를 부양하는 공동부양의무자 중 1인이 다른 공동부양의무자를 상대로 양육자지정 청구와 동시에 양육비지급청구를 하는 경우에는 그 다른 공동부양의무자가 양육비의 지급을 청구받고도 그 이행을 지체한 이후의 부분에 대하여서는 그것이 비록 사실심변론종결 당시에 이미 과거의 부양료가 되었다고 하더라도 이를 청구할 수 있다고 봄이 상당하다고 하여 피청구인은 이 사건 심판청구서 부본이 피청구인에게 송달된 날 까지의 양육비는 지급할 의무가 없으나 그 다음날부터 위 1997.3.31.까지의 양육비는 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
 원심의 위와 같은 판단은 자의 양육방법에 관하여 아무런 협정이나 재판이 없는 상황 아래서 이혼당사자 중의 1인이 자를 양육하면서 그 양육비를 전담하고 있을 때라면 대체로 수긍이 되나 이 사건에서 원심이 인정한 바에 의하면 청구인과 피청구인 사이 에는 이미 1989.7.31.까지는 피청구인이 양육비의 일부를 부담하면서 청구인이 사건본인들을 양육하기로 하고 그 이후는 피청구인이 이들을 양육하기로 하여 청구인은 사건본인들을 피청구인에게 인도하기로 하는 의무를 부담하기로 하는 소송상의 화해가 있었다는 것이므로 이 화해조항상의 양육방법이 그 후 다른 협정이나 재판에 의하여 변경되지 않는 한 1989. 8. 1. 이후에는 청구인에게는 사건본인들을 양육할 권리가 없고 그럼에도 불구하고 이들을 피청구인에게 인도함이 없이 스스로 양육하였다면 이는 피청구인에 대한 관계에서는 위법한 양육이라고 할 것이니 이 사건에서 위 화해에 가름하여 새로운 양육방법이 정하여 지기 전에는 피청구인은 청구인에게 그 위법한 양육에 대한 양육비를 지급할 의무가 있다고 할수 없고 따라서 청구인이 소송으로 그 양육비를 청구하였다 하여 피청구인이 지체에 빠진하고 할 수 없다고 할 것이므로 원심이 이 사건 심판청구서 부본송달일후의 청구인의 양육이 적법함을 전제로 하여 피청구인에게 그 날 이후의 양육비지급을 명한 것은 오히려 지나치게 많은 양육비의 지급을 명한 것이 되어 잘못이라고 하지 않을 수 없다.
 원심은 이와 같은 경우 양육방법의 변경의 필요가 생겨서 그 양육비의 지급을 실제로 청구하고 있는 후에는 피청구인에게 양육비 지급의무가 없다고 한다면 실제로는 양육을 받을 미성년자들의 양육을 소홀히하는 결과를 초래한다는 것이나 일단 협정이나 재판에 의하여 양육방법이 결정된 후 상황의 변경 때문에 그 양육방법을 변경할 필요가 생겼고 그럼에도 불구하고 새로운 협정이나 재판이 있을 때까지 종전에 정해진 양육방법을 고수한다면 피양육자의 원만한 보호가 심히 어려워지는 급박한 사유가 있다면 구 가사심판법(1990.12.31. 법률 제4300호 가사소송법의 시행으로 1991.1.1.부터 폐지된 법률) 제37조가 규정하는 선고 전 처분(가사소송법 제62조의 사전처분에 해당)의 방법에 의하여 임시로 종전의 협정을 변경하여 청구인의 양육을 적법하게 하고 피청구인에게 임시로 양육비를 분담시키는 처분을 하는 방법에 의하여 구제될 수 있는 것이므로 피양육자의 권익보호를 위한다는 이유로 위법한 양육에 대하여 양육비를 지급하도록 할 수는 없는 것이다.
 그러나 원심의 이와 같은 잘못은 청구인에게 유리한 것으로서 청구인만이 상고한 이 사건에서는 원심판결을 파기할 사유가 되지 않으며 이와 달리 오히려 피청구인에게는 위 화해조서상의 청구인의 양육기간이 지난 후부터 이 사건 심판청구서 부본송달일까지 의 양육비까지도 지급할 의무가 있음을 전제로하는 상고이유는 받아들일 수 없음이 명백하다. 결국 주장은 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

가. 이혼한 부와 함께 모에게도 양육비의 일부를 부담하도록 하는 것이 경험칙과 논리칙에 어긋나는지 여부
나. 미성년의 3자녀에 대한 양육자로 모를 지정하면서 부가 부담해야 할 양육비는 양육비로 예상되는 금액의 3분지 2정도인 월 금 329,810원이라고 인정한 원심의 판단을 정당하다고 수긍한 사례
다. 자녀의 양육방법에 관하여 소송상 화해를 하여 특정 시점 이후부터는 양육권이 없는 자가 그 화해조항에 위반하여 계속 양육하면서 양육방법의 변경을 구하는 경우 상대방에게 양육비를 청구할 수 있는 시점
라. 협정이나 재판에 의하여 양육방법이 결정된 후 상황의 변경 때문에 그 양육방법을 변경할 필요가 생겼고 새로운 협정이나 재판이 있을 때까지 종전에 정해진 양육방법을 고수한다면 피양육자의 원만한 보호가 심히 어려워지는 급박한 사유가 있는 경우의 구제방법

가. 실제로 양육을 담당하는 이혼한 모에게 전혀 수입이 없어 자녀들의 양육비를 분담할 형편이 못되는 것이 아닌 이상 이혼한 부와 함께 모도 양육비의 일부를 부담하도록 하였다 하여도 경험칙과 논리칙에 어긋나는 것은 아니다.
나. 이혼한 부모 사이 에 미성년의 3자녀에 대한 양육자로 모를 지정하고 부가 부담해야 할 양육비는 도시가구의 평균 소비지출액과 당사자들의 각 재산정도와 수입 등 제반 사정을 참작하여 양육비로 예상되는 금액의 3분지 2 정도인 월 금 329,810원이 상당하다고 한 원심의 판단을 정당한 것으로 수긍한 사례.
다. 청구인과 피청구인 사이 에 자녀의 양육에 관하여 특정 시점까지는 피청구인이 양육비의 일부를 부담하면서 청구인이 양육하기로 하고 그 이후는 피청구인이 양육하도록 인도하기로 하는 의무를 부담하는 소송상의 화해가 있었다면 이 화해조항상의 양육방법이 그 후 다른 협정이나 재판에 의하여 변경되지 않는 한 위 특정 시점 이후에는 청구인에게는 사건본인들을 양육할 권리가 없고 그럼에도 불구하고 이들을 피청구인에게 인도함이 없이 스스로 양육하였다면 이는 피청구인에 대한 관계에서는 위법한 양육이라고 할 것이니 위 화해에 갈음하여 새로운 양육방법이 정하여 지기 전에는 피청구인은 청구인에게 그 위법한 양육에 대한 양육비를 지급할 의무가 있다고 할 수 없다.
라. 일단 협정이나 재판에 의하여 양육방법이 결정된 후 상황의 변경 때문에 그 양육방법을 변경할 필요가 생겼고 그럼에도 불구하고 새로운 협정이나 재판이 있을 때까지 종전에 정해진 양육방법을 고수한다면 피양육자의 원만한 보호가 심히 어려워지는 급박한 사유가 있다면 구 가사심판법(1990.12.31. 법률 제4300호 가사소송법의 시행으로 1991. 1. 1.부터 폐지된 법률) 제37조가 규정하는 선고 전 처분(가사소송법 제62조의 사전처분에 해당)의 방법에 의하여 임시로 종전의 협정을 변경하여 청구인의 양육을 적법하게 하고 피청구인에게 임시로 양육비를 분담시키는 처분을 하는 방법에 의하여 구제될 수 있는 것이다.