건축허가신청반려처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2016.10.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 농업회사법인 ○○○ 주식회사 (소송대리인 변호사 김규범)
【피고, 상고인】 용인시 처인구청장 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 정수연 외 1인)
【피고보조참가인, 상고인】 별지 피고보조참가인들 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 이헌 담당변호사 김대원 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2015. 4. 8. 선고 2015누30052 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서들의 기재는 해당 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2013. 7. 16. 법률 제11922호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제56조에 따른 개발행위허가 및 구 농지법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘농지법’이라 한다) 제34조에 따른 농지전용허가·협의는 그 각 요건이 불확정개념으로 되어 있어 그 각 요건에 해당하는지 여부의 판단에 관하여 행정청에 재량권이 부여되어 있으므로, 국토계획법에 따른 토지의 형질변경행위 및 농지법에 따른 농지의 전용행위를 수반하는 건축허가는 재량행위에 해당한다.
 그리고 재량행위에 해당하는 행정행위에 대한 사법심사는 기속행위에 대한 사법심사와는 달리 행정청의 재량에 기초한 공익 판단의 여지를 감안하여 법원이 독자적인 결론을 내리지 않고 해당 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 하며(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 등 참조), 이러한 재량권의 일탈·남용에 대하여는 그 행정행위의 효력을 다투는 사람이 증명책임을 진다(대법원 1987. 12. 8. 선고 87누861 판결 등 참조).
 2. 원심이 인용한 제1심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실들을 알 수 있다.
 가. (1) 원고는 2013. 1. 29. 피고에게 용인시 처인구 (주소 생략) 외 1필지(이하 ‘이 사건 신청지’라 한다) 지상에 ‘가축분뇨를 이용한 바이오가스 생산 및 이용을 위한 분뇨 및 쓰레기 처리시설’(이하 ‘이 사건 시설’이라 한다)을 신축하는 건축허가 신청을 하면서 농지전용 및 개발행위허가를 함께 신청하였다(이하 통틀어 ‘이 사건 신청’이라 한다).
 (2) 한편 피고는 2013. 2. 15. 원고에게 아래와 같은 사유 등을 들어 이 사건 신청을 불허가하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
 (가) 국토계획법 관련 협의 결과, ① 이 사건 신청지 반경 200m 이내에 이미 운영 중인 대규모 ‘분뇨 및 쓰레기처리시설’ 2개와 축사가 입지하고 인근에는 약 450가구 주민들이 거주하고 있어 악취로 인한 민원이 지속적으로 제기되고 있으며, ② 이 사건 시설을 가동할 경우 분뇨 운반 및 악취로 인하여 주민들에게 환경적으로 현저한 위해를 끼칠 것으로 우려되고, 시 경계부에 혐오시설이 추가로 입지함에 따라 주변 경관과의 부조화가 우려되는 등 국토계획법 제58조 및 구 국토계획법 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24443호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국토계획법 시행령’이라 한다) 제56조의 [별표 1의2]에서 정한 개발행위허가기준에 맞지 아니한다.
 (나) 농지법 관련 협의 결과, 이 사건 시설은 구 농지법 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24455호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘농지법 시행령’이라 한다) 제33조 제1항 제5호에서 정한 농지전용허가의 심사기준에 맞지 아니한다.
 나. (1) 피고의 이 사건 처분 당시 이 사건 신청지 인근에는 총 468가구의 주민들이 거주하고 있으며, 이 사건 신청지로부터 30m 정도 떨어진 거리에 △△영농조합법인이 운영하는 ‘분뇨 및 쓰레기 처리시설’이 있고, 160m 정도 떨어진 거리에 소외 회사가 운영하는 ‘분뇨 및 쓰레기 처리시설’이 있으며, 그 밖에 300m 이내에 축사 2동, 돈사 2동, 계사 5동이 있는데, 위 시설들에서 배출되는 악취와 폐수 등으로 인하여 고통을 호소하는 인근 주민들의 민원이 계속 제기되고 있었다.
 (2) 용인시가 2013년 9월경 및 10월경 이 사건 신청지 일대에 대하여 악취오염도를 검사한 결과, △△영농조합법인 및 소외 회사가 운영하는 위 각 ‘분뇨 및 쓰레기 처리시설’에서 배출되는 악취가 악취방지법이 정한 악취배출허용기준을 이미 초과한 상태였다.
 3. 위 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 아래와 같이 판단된다.
 가. 이 사건 신청지는 농지로서 국토계획법의 계획관리지역 안에 있으므로, 국토계획법에 따른 토지의 형질변경행위 및 농지법에 따른 농지의 전용행위를 수반하는 이 사건 시설의 건축허가는 피고의 재량행위에 해당한다.
 그리고 국토계획법 제58조 제1항 제4호에서 정한 개발행위허가기준에 의하면, "주변 지역의 토지이용실태 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 것"을 요구하고, 국토계획법 시행령 제56조 제1항의 [별표 1의2]에서 정한 개발행위허가기준에 의하면, "개발행위로 인하여 당해 지역 및 그 주변 지역에 대기오염 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것"을 요구하고 있으며, 농지법 시행령 제33조 제1항 제5호에서 정한 농지전용허가의 심사기준에 의하면, "해당 농지의 전용이 인근 농지의 농업경영과 농어촌생활환경의 유지에 피해가 없을 것"을 요구하고 있으므로, 피고는 이 사건 신청지의 위치 및 주위 상황 등 제반 사정을 고려하여 환경오염 내지 인근 주민들의 보건·위생상 위해발생 등을 예방하기 위한 중대한 공익상 필요가 있다고 인정할 때에는 이 사건 시설의 건축허가를 거부할 수 있다고 봄이 타당하다.
 나. 그런데 이 사건 처분 당시에 이미 이 사건 신청지 부근에 △△영농조합법인 및 소외 회사가 운영하는 위 각 ‘분뇨 및 쓰레기 처리시설’이 있고, 위 각 시설에서 배출되는 악취로 인하여 고통을 호소하는 인근 주민들의 민원이 계속 제기되고 있었으며, 이 사건 처분 이후에 이루어진 용인시의 이 사건 신청지 일대에 대한 악취오염도 검사 결과 위 각 시설에서 배출되는 악취가 악취방지법이 정한 악취배출허용기준을 이미 초과한 상태에 있었음을 알 수 있다.
 비록 이 사건 시설이 일명 ‘가축분뇨 자원화시설’로서 가축분뇨를 이용하여 가스 및 퇴·액비를 생산하고, 온실가스의 배출을 감소시키는 등 친환경적인 측면이 있고, 기존의 ‘분뇨 및 쓰레기 처리시설’보다 악취 배출이 악취배출허용기준 이내로 훨씬 적다고 하더라도, 위와 같이 이미 기존의 ‘분뇨 및 쓰레기 처리시설’의 악취 배출로 인하여 인근 주민들이 고통을 호소하고 있는 상황에서 이 사건 시설을 추가로 건축하는 것은 인근 주민들의 고통을 더욱 가중시키는 것임이 명백하고, 이 사건 시설에서도 악취가 배출되는 이상 기존의 ‘분뇨 및 쓰레기 처리시설’에서 배출되는 악취와 더불어 이 사건 신청지 및 그 주변 지역의 대기오염을 가중시킴으로써 인근 주민들의 보건·위생상 위해를 발생시킬 우려가 있다고 볼 여지가 충분하다.
 또한, 원고가 이 사건 처분 후에 수립한 이 사건 신청지의 악취저감방안 대책만으로 이 사건 처분 당시에 이 사건 신청지 및 그 주변 지역에 대한 원고의 피해방지계획이 적절하여 악취로 인한 환경오염 내지 위해발생 등의 우려가 없다고 단정하기는 어렵고, 나아가 원고가 들고 있는 사정들만으로는 이 사건 처분으로 인한 원고의 불이익이 악취로 인한 환경오염 내지 인근 주민들의 보건·위생상 위해발생 등을 예방하기 위한 공익상의 필요보다 현저히 크다는 등의 사유로 비례의 원칙에 위반된다고 단정하기도 어렵다.
 다. 따라서 피고가 악취로 인한 환경오염 내지 인근 주민들의 보건·위생상 위해발생 등을 예방하기 위한 중대한 공익상 필요를 인정하여 이 사건 신청이 국토계획법령에 따른 위 개발행위허가기준과 농지법령에 따른 위 농지전용허가의 심사기준을 충족하지 못한다고 판단하고, 이에 기초하여 재량권의 행사로서 한 이 사건 처분에 사실오인이나 비례·평등의 원칙 위배 등 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 인정할 수 있을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하다.
 4. 그럼에도 이와 달리 원심은, 이 사건 시설의 설치·운영이 기존의 주변 시설에 의한 악취를 더 악화시킨다고 보기 어렵다고 잘못 인정하고, 그 전제 아래에서 이 사건 시설이 인근의 농업경영과 농어촌생활환경의 유지에 피해를 준다고 보기 어려우며, 주변 환경이나 경관과 조화를 이루지 못한다고 단정할 수 없다고 잘못 인정하여, 피고의 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다는 취지로 판단하였다.
 따라서 이러한 원심의 판단에는 재량행위의 사법심사, 재량권의 일탈·남용 및 그 증명책임에 관한 법리를 오해한 잘못으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.
 5. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 피고보조참가인들 명단: 생략]

대법관 김소영(재판장) 김용덕(주심) 김신 이기택

[1] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따른 토지의 형질변경행위 및 구 농지법에 따른 농지의 전용행위를 수반하는 건축허가가 재량행위에 해당하는지 여부(적극)
[2] 재량행위에 해당하는 행정행위에 대한 사법심사의 판단 대상 및 재량권의 일탈·남용에 대한 증명책임의 소재