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소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.04.28 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 종중
【피고, 항소인】 피고 1외 1인 
【원심판결】 제1심 서울민·형사지법 수원지원(69가874 판결)
【주 문】
 피고들의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고 소송대리인은 원고에게 피고 1은 경기도 용인군 수지면 (주소 생략) 임야 13정 6단 2무보에 관하여 1966.12.13. 서울민사지방법원 용인등기소 접수 제3216호로서 경료된 1952.7.2.자 매매에 인한 소유권이전등기의 말소등기절차를 피고 2는 위 임야에 관하여 1966.12.13. 같은등기소 접수 제3217호로서 경료된 같은달 8일자 매매에 인한 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하라. 
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결을 바라다.
【이 유】 1. 먼저 본안전 항변에 관하여 살펴본다.
 피고들은 원고 종중의 당사자능력 및 그 대표자의 대표자격을 다투므로 살피건대, 종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목등을 목적으로한 종족의 자연발생의 집단이므로 종중의 설립을 위하여 특별한 조직행위가 필요하다던지 규약이 있어야만 하는 것이 아니며 종중대표자는 특별한 규약이 없는 한 종장 또는 문장이 그 종족중 성년이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수의 결의로서 선임하는 것이 일반관습이라 할 것인바, 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 3(종중회의 의사록) 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증의 1,2(장수이씨세보) 증인 소외 2의 당심에서의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제5호증의 1,2(결의서 및 위임장)의 각 기재내용 및 원심증인 소외 3의 증언과 소외 2의 원심 및 당심에서의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 원고 종중은 양후공 소외 4의 후손으로 구성되어 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목등을 목적으로 존재하는 집단으로서 1969.11.23. 문장인 소외 3이 종중회의를 소집하고 성년 이상의 남자 종원 23명중 20명이 출석하여 출석자 전원의 찬성으로 소외 5를 종중대표자로 선출하여 본건 소송을 수행토록 하였고 그 후 소외 5가 1971.4.17. 사망하자 다시 위와같은 절차에 따라 1971.4.24.자 종중회의에서 출석자 18명 전원 찬성으로 소외 3을 종중대표자로 적법히 선출한 사실을 인정할 수 있으므로 피고들의 위 본안전 항변은 실당하다. 
 2. 다음 본안에 관하여 살펴본다.
 경기도 용인군 수지면 (주소 생략) 임야 13정 6단2무보에 관하여 피고 1명의로 1966.12.13. 서울민사지방법원 용인등기소 접수 제3216호로서 1952.7.2.자 매매에 인한 소유권이전등기가 경료되었다가 다시 피고 2명의로 1966.12.13. 같은 등기소 접수 제3217호로서 같은달 8일자 매매에 인한 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자간에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 같은 갑 제2호증의 1,2,3(판결 및 확정증명), 같은 갑 제4호증의 1 내지 5(각 불거주증명), 같은 을 제1호증(화해조서), 위 갑 제3호증의 1,2의 각 기재내용 및 소외 1, 소외 2, 소외 3의 각 증언과 증인 소외 6의 원심 및 당심에서의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 위 임야는 원고 종중의 소유인데 1927.4.15. 당시 원고 종중원이었던 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11, 소외 12 등 6명에게 명의신탁하였는데 피고 1은 위 소외인들이 사망한 후인 1966년에 위 소외 망인 6명을 상대로 서울민사·형사지방법원 수원지원에 1952.7.2. 위 소외인들로부터 위 임야를 매수한 사실이 없음에도 불구하고 이를 매수한 것을 원인으로 한 위 임야에 대한 소유권이전등기 절차이행의 제소전화해신청을 하고 변호사 소외 13을 위 소외 망인들의 소송대리인으로 내세워 1966.10.15.자 화해기일에 피신청인들(위 소외 망인 6명)은 신청인( 피고 1)에게 위 임야에 대하여 1952.7.2.자 매매에 인한 소유권이전등기절차를 이행하라. 
 신청비용은 각자들의 부담으로 한다는 제소전화해를 하고 동 화해조서에 기하여 피고 1명의로 위와 같이 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없는바, 위 제소전화해는 사망자를 당사자로 한 것으로서 당연무효라 할 것이므로 이에 기한 피고 1명의의 위 소유권이전등기는 달리 동 등기가 실체 관계에 부합하는 등기라는 주장 입증이 없으므로 원인무효의 등기로서 말소를 면할 수 없다 할 것이고 피고 1명의의 위 소유권이전등기를 바탕으로 한 피고 2명의의 위 소유권이전등기 역시 원인무효의 등기로서 말소를 면치 못할 것이다. 
 3. 그렇다면 원고의 청구는 그 이유있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 같이 하는 원판결은 정당하고 피고들의 항소는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 항소비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 안병수(재판장) 강현태 윤영철
법인세등추징처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1972.04.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 합자회사 칠성산업상사
【피고, 상고인】 서울중부세무서장
【원 판 결】 서울고등 1971. 11. 16. 선고 70구389 판결
【주 문】
 1. 원판결의 피고 패소부분중 위로금에 관한 청구부분을 파기하고,
 이사건부분을 서울고등법원에 환송한다.
 2. 피고의 상고중 기계공구와 원재료에 관한 부분은 기각한다.
 3. 전항의 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고와 그소송수행자들의 상고이유를 판단한다.
 그 3에대하여,
 원 판결은 그 이유 설시에서, 원고회사가 설시 사업년도에 설시 숙련공들에게 지급한 설시 액수의 돈은「수당금이나, 수당금 유사의 금원으로 지급한 것이 아니라, 원고회사가 특수기술을 가진 동소외인 등을 위로하기 위하여 수시로 또 개별적으로 지급한 금원」이라는 판단 아래서 동액에 대한 과세는 대상없는 것에 한 위법한 처분이라고 판정하였다. 그러나, 지급된 돈이 과세의 대상이라는 여부는, 그 돈의 명목이 아니라 성질에 따라 결정지어야할 것으로서, 그 돈의 지급이 근로의 대가가 될 때는 물론이지만, 어느 근로를 전제로 그와 밀접히 관련되어 근로조건의 내용을 이루고, 규칙적으로 지급되는 돈이라면 과세의 대상이 된다고 해석할 것 (당원 62.6.21 선고, 62 누 26판결참조)이므로 위 금액이 숙련공에 대한 우대의 뜻이 있다면 특별사정이 없는 한 근로조건을 이룬다고 보아지며 달마다 규칙적으로 지급된 것으로 못볼바 아닌 증거(원심검증결과)가 엿보이는 이 사건에 있어 원심이 위와 같이 판단하였음은 소득세법에 있어서의 과세소득의 범위(그 법 제4조)를 오해하여 이유 불비의 위법을 범하였다고 하리니 논지는 이유있고, 원판결중 소론부분은 파기를못면한다.
 그1,2에대하여,
 그러나, 소론 기계공구와 원재료에 관한 원판결 판단은 옳고, 논지는 원판결판단과 다른 견지에서 증거의취사 판단과 사실인정에관한 원심의 전권사항을 비의하는것으로서 채용할길이없다 논지는 모두이유없다.
 이러므로 법관의 일치로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기

지급된 돈이 과세의 대상이 되는 여부는 그 돈의 명목이 아니라 성질에 따라 결정지어야 할 것으로서 그 돈의 지급이 근로의 대가가 될 때는 물론이지만 어느 근로를 전제로 그와 밀접히 관련되어 근로조건의 내용을 이루고 규칙적으로 지급되는 돈이라면 과세의 대상이 된다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1972.04.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 피상고인】 
【당사자참가인, 상고인】 
【원 판 결】서울고등법원 1971.12.17. 선고 71나1127,1128 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 참가인들의 부담으로 한다.

【이 유】 당사자참가인들의 상고이유를 본다.
 증거의 취사판단과 사실의 인정은 원심법관의 전권에 속하는 사항이라고 할것인바, 원판결이 들고 있는 여러증거를 기록에 비추어 살펴보아도, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 조치에는 채증법칙을 어기거나 석명권불행사의 심리미진등으로 사실을 오인한 위법사유가 있다고 할수 없다. 그리고 참가인들이 주장하는바 당사자참가인 2가 개축하였다는 논지 적시의 건물이 개축전의 건물에 비하여 표시상 별개의 건물이라고 볼 정도의 구조 및 평수의 변경이 있는 것으로 인정하기에 미흡하다고 판시한 원판결 조치에 잘못이 있다고 할수 없다.
 원판결이 참가인들의 원판시 주장사실자체에 의하더라도, 참가인들에게는 본소에서 그들이 청구하는바와 같은 권리가 생길수 없다고 판시한 조치와, 당사자참가인 1이 소외인에 대하여 그리고 당사자참가인 2가 같은 당사자참가인 1에 대하여 각 가지고 있다는 참가인들 주장의 권리는 금전채권이여서, 그 채무자들의 무자력에 관한 주장과 입증이 없는 이사건에 있어서는, 그런 채권의 보전을 위한 대위권행사가 적법시될수 없다는 취지의 판시를 한 조치는 모두 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 판단유탈의 잘못이 있다고 할수 없다.
 논지는 모두 이유없어 이 상고는 이를 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
 1972.4.28.

대법관 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 대법원)
공포일: 1972.04.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 부산시
【피고, 상고인】 피고 1 외 10인
【원심판결】 제1심 부산 지방, 제2심 대구고등 1972. 1. 19. 선고 71나147 판결
【주 문】
 이 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 대리인의 상고이유를 본다.
 원심이 인정한 사실에 의하면 이 사건에서 문제가 되어 있는 임야[부산시 (주소 생략), 임야 1단 5무보]는 원래 부산시 ○○○구 △△동의 목축장으로 사용되던 △△동민의 총유에 속하였었는데 그 관리의 편의를 위하여 1933.3.14 위의 동민들이 피고들 중의 일부 또는 그 선대들 10여명에게 명의를 신탁한 것이라는 것이다.
 기록을 정사하면서 원심이 위와 같은 사실인정을 하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고, 여기에는 논지가 공격하는 바와 같은 채증 법칙의 위배 내지 법리오해의 위법사유가 없다.
 그리고 피고 1은 이 사건 토지가 이미 원고에게 기증된 사실을 잘 알면서도 1969.1.5 그 시세가 기증당시에 비하여 많이 오르게 되자 원고가 이 토지에 대한 소유권 이전등기를 거치지 아니하고 공부상 소유명의가 여전히 그대로 있음을 틈타서 비교적 학력이 낮은 보존 등기명의인이나 그 상속인인 다른 피고들에게 대하여 그들이 공부상 소유 명의자로 되어 있으므로 기왕에 원고에게 위 토지를 기증한 사실이 있다 하더라도 다시 자기에게 매도하는 것은 법률상 허용되고, 그 싯가의 3분의 2는 소송비용 내지 대서비용에 쓰이니 나머지 3분의 1의 가격을 매매대금으로 하여 자기에게 팔라고 교사하면서 때마침 닥친 구정에 쓰라고 돈 5,000원씩을 건네서 환심을 산 뒤 그중 미필중인 상속등기를 거치게 함과 아울러 피고 1 앞으로 위 임야에 대한 소유지분권을 넘겨온 사실도 적법하게 인정하고 있다.
 기록을 살피면 원심이 한 이러한 사실인정의 과정에도 채증 법칙 위반의 허물이 없다.
 사실이 이러하다면 피고 1은 나머지 피고들의 배임행위를 적극 교사하여 근소한 값에 자기에게 팔게 한 것이므로 이러한 매매는 정의 관념에 위배된 반사회적 법률행위라 할 것이요, 따라서 민법 제103조에 의하여 무효라
할 것이다. (대법원 1970.10.23 선고 70다2038 판결 참조) 이러한 취지로 판시한 원심판단은 정당하고, 여기에는 민법 제103조의 법리를 오해한 위법사유가 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없다 하겠으므로 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1972.04.28 / 시행일:

【항고심판청구인, 상고인】 항고심판청구인
【항고심판피청구인, 피상고인】 특허국장
【원 심 결】 특허국 71. 11. 2. 71항고심판115 심결
【주 문】
 원심결을 파훼하고
 사건을 특허국항고심판에 환송한다.

【이 유】 항고심판청구인의 상고이유
 둘,셋째를 합쳐판단한다.
 원심결 이유 설시는, 특허공보 제135호의 103면내지 105면의 발명요지(후자1)와 특허공보 제145호의 151면 내지 152면의 발명요지(후자2)를 증거로 끌어쓰고 있음이 분명한데, 일건 기록에서 이것들을 찾아 볼 수 없으며, 원심이이 사건 항고심판을 배척한 유일한 증거로 하였음이 또한 심결이유에서 뚜렷하니, 원심결은 허무한 증거에 따라 판단한 위법을 저질러 심결결과에 영향을 준 것이라 하겠으니 논지는 이유 있고, 원심결은 파훼를 못면한다. 뿐만 아니라 설사 후자 1,2가 정당한 증거라는 가정 위에 선다고 하더라도 원심결 판단에 의심이 간다. 즉, 변론의 전 취지에 의하면, 본원발명은 종래의 연탄에 비하여 유독 기체를 많이 억제(그 특허공보에 의하면 0.02%이하라는 것이다)하는 방법의 발명으로서 종전 것과는 기술창작이 다르고, 신규성이 있다는 주장이므로, 원심으로서는 본원 발명이 그 주장하는 대로 유독 기체를 제거할 수 있는지에 관하여는 물론이고, 본원발명과 종전의 발명(주로, 후자 1,2가 될 것이다)과의 발생하는 유독 기체를 비교하여보고, 동일비율인지, 아니면 어떤 정도의 차이가 있는지에 관하여 깊이 심리하여 본 연후가 아니면 본원발명을 덮어놓고 누구나가 쉽사리 할 수 있는 발명이라고 말할 수 없을 것이어 늘 원심이 이에 관하여 아무런 심리의 흔적도 남기지 않고 몰라서 설시와 같이 판단하였음은 이유불비, 심리미진의 위법을 남겼다고 하겠다.
 그러므로 법관의 일치로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1972.04.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【당사자참가인, 상고인】 당사자참가인 1 외 1인
【원 판 결】 서울고법 1971. 12. 17. 선고 71나1127, 1128 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 참가인들의 부담으로 한다.

【이 유】 당사자참가인들의 상고이유를 본다.
 증거의 취사판단과 사실의 인정은 원심법관의 전권에 속하는 사항이라고 할것인바, 원판결이 들고 있는 여러증거를 기록에 비추어 살펴보아도, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 조치에는 채증법칙을 어기거나 석명권불행사의 심리미진등으로 사실을 오인한 위법사유가 있다고 할수 없다. 그리고 참가인들이 주장하는바 당사자참가인 2가 개축하였다는 논지 적시의 건물이 개축전의 건물에 비하여 표시상 별개의 건물이라고 볼 정도의 구조 및 평수의 변경이 있는 것으로 인정하기에 미흡하다고 판시한 원판결 조치에 잘못이 있다고 할수 없다.
 원판결이 참가인들의 원판시 주장사실자체에 의하더라도, 참가인들에게는 본소에서 그들이 청구하는바와 같은 권리가 생길수 없다고 판시한 조치와, 당사자참가인 1이 소외인에 대하여 그리고 당사자참가인 2가 같은 당사자참가인 1에 대하여 각 가지고 있다는 참가인들 주장의 권리는 금전채권이여서, 그 채무자들의 무자력에 관한 주장과 입증이 없는 이사건에 있어서는, 그런 채권의 보전을 위한 대위권행사가 적법시될수 없다는 취지의 판시를 한 조치는 모두 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 판단유탈의 잘못이 있다고 할수 없다.
 논지는 모두 이유없어 이 상고는 이를 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1972.04.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 송영욱)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김원갑)
【원심판결】 서울고등법원 1971. 6. 18. 선고 70나3381 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 1에 대하여,
 광업권의 변경은 광업법 제39조 1호에 광업권의 변경과 이전의 두 가지를 규정한 점으로 미루어 볼 때 광업권의 동일성을 잃지 않는 범위안에서 주체의 교체이동인 이전을 제외한 광업권의 내용에 있어 변화가 생긴 것을 말한다고 해석할 것이므로 원심이 본 소 청구를 광업권의 이전으로 인정 판단한 조치에 소론 위법이 없다.
 그 2에 대하여,
 공동 광업권자는 조합계약을 한것으로 간주되며, 조합재산은 조합원의 합유이고, 이에 대한 보존행위는 합유자 각자가 할수 있다는 법리는 실로 소론이 지적하는대로이지만, 그 효과는 공동광업권자로 광업원부에 등록함으로서 생기는 것이니, 원고가 앞으로 공동 광업권자로 등록되기를 희망하는 원고와 소론 소외 3인사이에 공동광업권이 운위될 여지없으며, 그리고 광업권에 관한 등록절차는 그 성질이 허용하는한 광업출원의 등록절차를 유추적용할것이니, 공동광업 출원인의 유추로서 2인이상이 공동하여 광업권의 등록을 하려면 공동광업권자가 되려는 전원이 공동하여야 된다고 하겠으므로, 같은 취지에서 판단한 원판결은 옳고, 거기에 소론 위법을 남겼다고 탓할수 없다.
 상고 논지는 모두 이유없어 법관의 일치로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기

광업권의 변경은 구 광업법(69.1.17. 법률 제2082호) 제39조 제1호에 광업권의 변경과 이전의 두 가지를 규정한 점으로 미루어 볼 때 광업권의 동일성을 잃지 않는 범위안에서 주체의 교체이동인 이전을 제외한 광업권의 내용에 있어 변화가 생긴 것을 말한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1972.04.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김태동)
【피고, 피상고인】 서울특별시
【원심판결】 서울고등법원 1971. 3. 3. 선고 70나1836 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결 설시에 따르면, 피고에 딸린 성동구청장이 이 사건 무허가 건물에 대하여 한 설시 계고처분은, 행정대집행법 제2조 소정의 요건을 갖추지 못한 불법한 처분이라는 이유로 행정소송에서 판결로 취소되었으며, 문제의 그 계고처분을 기본으로 하는 위 구청장의 대집행으로 이 사건 건물은 드디어 철거되었다고 하면서도, 원심은 위 철거까지에 이른 일련의 행위가 위 구청장의 책임조건으로 말미암은 바라 할 수 없다고 판단하고 있다.
 그러나 요건조차 갖추지 못하여 불법의 낙인이 찍힌 계고처분을 바탕으로 한 대집행으로 집이 헐려 입은 손해는 특별한 사정이 없는한 행정대집행의 주체인 위 구청장의 책임조건으로 빚어졌다고 추정하여야 하겠으므로, 필경 원판결판단은 불법행위의 주관적 요건인 책임조건에 관한 법리를 오해하여 이유불비에 떨어졌다고 하리니 논지는 이유있고, 원판결은 파기를 못면한다.
 그러므로 법관의 일치로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기

구청장이 무허가건물에 대하여 한 계고처분에 따라 대집행되었으나 그 후 위 계고처분이 행정대집행법 제2조 소정의 요건을 갖추지 못한 불법한 것이었다 하여 행정소송에서 취소되었다면 특별한 사정이 없는 한 이는 행정대집행의 주체인 구청장의 책임조건으로 빚어졌다고 추정되어야 한다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1972.04.28 / 시행일:

【심판청구인(항소심판 피 청구인), 상고인】 심판청구인(항소심판 피청구인)
【피심판청구인(항소심판 청구인), 피상고인】 삼진공업주식회사
【원 심 결】 특허국 1971.8.23. 선고, 69항고심판114 심결
【주 문】
 원심결을 파기한다.
 사건을 특허국항고심판부에 환송한다.

【이 유】 원심결 이유에 의하면, 원심은 본 건 권리범위 확인심판에 있어서 그 대상물인(가)호 도면 및 설명서의 합성수지제분무기 지지통의 구조에 대하여 양당사자간에 다툼이 있는바 이점에 대하여 살피건대,
 피 청구인(항고심판청구인)은 청구인(항고 심판 피 청구인)이 제출한 (가)호도면 및 설명서의 합성수지 제분 무기 지지통은 이를 제조 판매한바 없고 을 제1호증 및을 제2호증 의 합성수지 제분 무기 지지통을 제조 판매하였다는 주장에 대하여 청구인은 피 청구인이 본 건 고안의 모조품으로 제조 판매한 분무기 지지통의 현물이라 하여 갑 제 1호증 을 제출하였는바 이에 대하여 피 청구인은 하등의 이의를 제기한 바 없다.
 그런데(가)호 도면 및 설명서와 갑 1호증 의 모조품의 분무기 지지통은 그 구조에 차이가 있는바 청구인이 원심에서 제출한(가)호 도면 및 설명서의 분무기 지지통은 갑 제1호 증 의 분무기 지지통을 잘못 도시 설명한 것이라 인정되지 않을 수 없으므로 본 건 등록고안의 권리범위에 속하는가의 여부를 대비 판단할(가)호 도면 및 설명서의 합성수지 제 분무기 지지통은 갑 제1호증의 모조품 현물과 같은 것이라 하지 않을 수 없다. 따라서 본 건 권리범위확인심판에서는 전자(실용신안등록번호 생략)과 (가)호 도면 및 설명서의 제품인 갑 제1호증의 구조를 대비 판단한다고 설시 한 다음, 위 양자를 그 판시와 같이 대비 고찰한 후 후자의 지지통 구조는 전자의 권리범위에 속한다고 인정할 수 없다는 취지의 판단을 하였다.
 그러나 기록에 의하면 심판청구인(항고 심판 피 청구인, 상고인이 하 청구인이라 약칭함)은 심판청구서에서 일정한 신청(신청의 취지)으로 (가) 호도면 및 그 설명서에 기재된 합성수지제 분무기 지지통은 (실용신안등록번호 생략)의 권리범위에 속한다라는 심결을 구하였고 같은 청구서에 위 (가)호도면 및 그 설명서가 첨부되어 있고 그 후에 위에서 본 "일정한 신청(신청의 취지)을 변경한 흔적이 없으며(가사 일정한 신청을 변경할 수 있다 하여도 그 변경이 없다)청구인이 갑 제1호증을 원 심판시와같은 취지로서 제출하였다 하여도 이는 신청의 취지를 이유 있게 하는 공격방어방법의 제출로 볼 것이고 이것이 곧 위 신청취지의 변경 (즉(가)호도면 및 그 설명서의 물품을 갑1호증 의 물품으로 변경하는 것)이라고는 볼 수 없고 일건 기록에 의하여도 피청구인이 제조 판매한 것이라 하여 청구인이 제출한 갑 1호증을 피청구인이 자인한 것이라고는 보기도 어렵다 할 것이다. 또 실용신안 심판에 있어서 직권주의를 채택하였다 하여도 실용신안법 28조에 의하여 준용되는 특허법 108조, 109조, 111조의 규정에 의하면 그것은 증거조사, 심리의 진행, 및 당사자 등이 신청하지 아니한 이유등에 관하여 일정한 범위내의 직권주의를 인정한다는 것이지 당사자가 신청하지도 아니한 신청의 취지에 관하여서도 직권으로 심판할 수 있다는 취지가 아님을 쉽사리 알 수 있다. 그렇다면 본 건 실용신안심판에 있어서 청구인이 본 건 등록실용신안의 권리범위에 속한다하여 그 심판청구의 대상으로 한 것은 어디까지나 (가)호 도면 및 그 설명서 기재의 분무기 지지통이고 갑 제1호증 의 분무기 지지통이라고는 볼 수 없음에도 불구하고 원심이 갑 제1호증의 분무기 지지통의 구조와 본건 등록 실용신안만을 대비 고찰할 뿐 청구인이 본 건 심판청구의 대상으로 삼고있는(가)호도면 및 그 설명서와 본 건 등록실용신안을 대비판단하지 아니하였음은 결국 심판대상에 관한 법리오해와 판단 유탈의 위법이 있다고 아니할수없으므로 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심결을 파기한다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기

실용신안심판에 있어서의 직권주의는 구 실용신안법(73.2.8. 법률 제2508호 개정전) 제28조에 의하여 준용되는 구 특허법(61.12.31. 법률 제950호) 제108조, 제109조, 제111조의 규정에 의하여 증거조사심리의 진행 및 당사자 등이 신청하지 아니한 이유 등에 관하여 일정한 범위내의 직권주의를 말하는 것이지 당사자가 신청하지도 아니한 신청의 취지 그 자체에 관하여도 직권으로 심판할 수 있다는 취지가 아니다.
경매신청기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1972.04.27 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 1 외 3인 (대리인 변호사 유진령)
【원 결 정】 대전지방법원 1972. 2. 9. 고지 72라7 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고 대리인의 재항고이유를 판단한다.
 원결정이유에 의하면 원심은 사립학교법 제28조 2항과 동법시행령 제12조가 학교법인의 재산중 당해 학교법인의 설치경영하는 사립학교의 교육에 직접 사용하는 교지, 교사등의 재산은 감독청의 허가 유무를 불문하고 매도 또는 담보에 제공할 수 없도록 규정하고 있는 것은 같은 법의 목적(동법제1조)에 비추어 볼 때 교육의 목적을 위하여는 필수불가결한 학교재산이 감소되므로써 그 학교법인이 설치경영하는 사립학교의 존립자체가 위태롭게 되는 것을 방지하자는 데에 그 목적이 있다고 보여지므로 이러한 재산의 매도 금지는 비단 이러한 재산은 매매계약의 목적물이 될 수 없다는데 그치는 것이 아니고, 매매로 인한 그 소유권이전 가능성을 전부 배제하는 것으로서, 강제 경매절차에 의한 매도도 금지하는 것이라하여 이 사건 강제경매 신청을 기각한 원결정은 정당하다고 판단하고 있는바, 기록에 의하면 원심의 위 조치는 정당하고 소론이 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있었다고는 보여지지 않으므로 논지는 모두 이유없다 할것이다.
 그러므로 관여법관의 일치한 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세

사립학교의 교육에 직접 사용하는 교지, 교사 등의 재산은 매매계약의 목적물이 될 수 없다는데 그치는 것이 아니고 매매로 인한 그 소유권이전 가능성을 전부 배제하는 것으로서 강제경매절차에 의한 매도로 금지된다.
강간치상피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1972.04.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【원심판결】 제1심 대구지방법원(71고합37 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인은 무죄

【이 유】 피고인 및 변호인의 항소이유의 요지는, 일건 기록에 나타난 모든 증거를 종합하여도 이건 공소사실을 인정할만한 자료로서 부족하고 아무런 방증이 없음에도 불구하고 이를 인정한 것은 사실을 오인한 것이며, 가사 범죄사실이 인정된다고 하더라도 원심양형이 부당하다는데 있다.
 살피건대, 피고인은 당심 및 원심에서 피해자의 유혹에 의하여 욕정을 일으켜 옷을 벗었으나 성교하기 직전에 공소외 1이 돈을 요구하므로 성교하지 못하였다는 취지의 진술을 하고 있으며 원심증인 공소외 2, 공소외 3의 증언과 검사 및 사법경찰관 사무취급 작성의 공소외 4에 대한 진술조서 기재는 공소사실을 인정할만한 증거가 되지 못하고, 공소외 1이 원심에서 "옷을 강제로 벗겼습니다. 나중에 소리를 쳤읍니다"라는 진술과 검찰의 공소외 1에 대한 진술조서중 공소사실에 일부 부합하는 듯한 진술기재가 있으나 공소외 1이 당심에서 수사기관에서 "목을 졸리고 옷을 강제로 벗겼다"고 말한 것은 그 당시 너무 흥분하여 과장해서 진술한 것이며, "스타킹과 치마는 본인 스스로 벗었습니다"라는 진술에 비추어 이를 공소사실을 인정할 증거로 할 수 없고, 의사 공소외 5 작성의 공소외 1에 대한 진단서 기재에 의하면 1주일 치료를 요하는 후두부좌상을 입은 것은 사실이나 당심에서의 공소외 1이 증언과 원심에서의 공소외 2의 증언을 종합하면 당시 피해자가 스스로 이불속으로 들어가서 피고인을 유혹하므로 피고인이 그 이불 속으로 같이 들어가서 서로 손목을 잡고 누워있다가 피고인이 정교를 요구하자 공소외 1은 결혼할 것을 조건으로 응하겠다는 승낙을 하자 피고인은 결혼할 수 없으나 정교를 요구하다가 서로 옥신 각신 밀치락 뒤치락하다가 입고 있던 빤쓰가 약간 찢어지고 머리에 약간 멍이 들어서 진단서 기재와 같은 상처를 입었으나 피고인이 음경을 삽입하지 못하였으며 그 당시의 정황과 공소외 1의 그 당시 상태로 보아 피고인의 폭행이 공소외 1의 반항을 현저하게 곤란하게 하는 정도에 이르지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로 위 상해진단서의 기재나 압수된 증제1 내지 6호(스타킹, 빤쓰)도 공소사실을 인정할 증거가 될 수 없고, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서중 공소사실에 부합하는 기재내용이 있으나 위에서 인정한 바와 같이 피고인의 폭행이 공소외 1의 항거를 현저하게 곤란하게 하는 정도가 아니었으므로 위 기재내용은 믿을 수 없고, 달리 공소사실을 인정할만한 증거가 없다. 
 그렇다면 유죄를 선고한 원심판결은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다. 
 이건 공소사실은 피고인은 1971.1.4. 10:00경 김천시 성내동 소재 ○○여관 6호실에서 피고인의 주문에 의하여 커피를 배달하러온 같은 시 남산동 소재 △△싸롱 종업원 공소외 1(당 21세)을 보고 갑자기 열정을 일으켜 방문을 걸어 잠구고 위 여자에게 정교를 요구하였으나 이에 거절당하자 위 여자를 강간할 것을 결의하고 위 여자에게 달려들어 엎치락뒤치락하면서 위 여자로 하여금 항거불능케하여 강간하려고 하였으나 다른 방에 있는 피고인의 일행인 공소외 6외 1명이 방안에 들어와서 이를 제지하므로 말미암아 강간의 목적을 달성하지 못하고 미수에 그쳤으나 위 폭행으로 인하여 같은 여자로 하여금 전치 약 1주간의 가료를 요하는 후두부좌상을 입게 한 것이다라고 함에 있으나 위에서 설시한 바와 같은 사유로 공소사실을 인정할만한 증거가 없어 범죄사실의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다. 
 이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다.

판사 서윤홍(재판장) 최선호 이민수

피고인이 피해자의 유혹으로 이불속에 같이 들어가서 서로 손목을 잡고 누웠다가 정교를 요구하자 피해자는 결혼을 조건으로 응하겠다고 하고 피고인은 결혼할 수는 없다고 하면서 정교를 요구하여 서로 옥신각신 밀치락뒤치락하다가 피해자의 입고 있던 팬티가 약간 찢어지고 머리에 약간 멍이 들었고 피고인이 음경을 삽입하지도 못한 경우라면 피고인의 위 폭행은 피해자의 반항을 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 아니한 것이라고 할 것이다.
제3자이의 (민사, 대법원)
공포일: 1972.04.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 한국상업은행 (소송대리인 변호사 오승근 외 1인)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 홍현욱)
【원심판결】 서울고등법원 1971. 12. 8. 선고 71나2105 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 원고의 이 사건 목재에 대한 소유권 및 점유권확인청구를 인용하는 이유로서 신청인 ○○○(이 사건 피고)와 피신청인 소외 한일목재 공업주식회사 사이에 서울민사지방법원에서 1971.4.12. 피신청인 회사가 신청인에게 1971.4.14까지 원판결 첨부 별지 목록 기재 목재 등을 인도한다는 내용의 제소 전화해가 성립되고 그 화해조서 정본에 터잡아 1971.4.15(14:45-15:45)에 서울민사지방법원 집달리 대리 소외인이 신청인측의 위임에 의하여 위 목재(이하 이 사건 목재로 약칭함)를 원판결 주문 기재의 장소(원판결 첨부도면 참조)에 적치된 대로 움직임이 없이 피신청인 회사의 이 사건 목재에 대한 점유를 해제하고 집달리가 이를 점유한 후 다시 신청인인 피고에게 이를 인도하였다는 이른바 동산인도 집행을 종료한 사실을 증거에 의하여 인정한 후 나아가서 이 사건 목재의 소유권과 점유권은 원판시와 같은 이유로 원고에게 있음에도 불구하고 피고측에서 위임한 집달리가 이 사건 목재의 소유권과 점유권이 원고에게 있음을 간과하고, 그 소유권이나 점유권이 소외 한일목재 공업주식회사에게 있음을 전제하고 진행을 하여 인도 집행을 끝마친 것은 필경 당연무효의 위법집행이나 일응 종료의 형식을 마쳤으므로 제1심 청구와 같은 제3자 이의는 용납될 수 없고, 당심에서의 청구취지도 변경하여야 할 것이니 이는 청구의 기초에 변경이 없는 것이므로 이를 허용할 것이며 피고가 원고의 주문인정과 같은 확인을 극구 부인하고 다투고 있음은 피고의 변론자체에 의하여 자명하므로 이를 확인하고 즉시 확정시킬 이익이 있다고 설명하였다.
그러나 원판결이 확정한 바에 의하면 서울민사지방법원 소속 집달리 대리 소외인은 원판시 집행력 있는 채무 명의에 의하여 이 사건 목재에 대한 피신청인 한일목재 공업주식회사의 점유를 풀고 집달리가 이를 점유한 후 다시 신청인인 피고에게 이를 인도하였다함으로 이로써 피고는 이 사건 목재에 대한 소유권과 점유권을 적법하게 취득하였다 할 것이고 이 목재가 원판시와 같이 원고의 소유와 점유에 속한다 할지라도 원고로서는 이러한 사유를 원인으로 하여 이 사건 동산인도 강제집행이 종료되기 이전에 집행방법에 대한 이의를 하던가 제3자 이의소송을 제기하고 그 집행정지를 하여두지 아니한 이상 이미 이 사건 목재에 대한 인도 강제집행이 원판시와 같이 종료된 이상 이 집행이 당연 무효가 될 수 없는 것이고 따라서 이 사건 목재에 대한 소유권과 점유권이 원고에게 있다할 수 없는 것임에도 불구하고 원심이 이와 반대의 견해아래에서 원고의 이에 관한 확인청구를 인용한 것은 잘못이라 할것이고, 이점에 관한 상고논지는 이유있음으로 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호

인도강제집행에 의하여 인도한 동산이 제3자의 소유와 점유에 속한 것이라 할지라도 강제집행이 완료된 이상 집행이 당연무효가 될 수 없고 따라서 이에 대한 소유권과 점유권이 계속 제3자에게 있다고 할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1972.04.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 2. 10. 선고 70나1115 판결
【주 문】
 원판결의 피고 패소부분중 재산상 손해에관한 부분을 파기하고,
 그 사건부분을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 기각 한다.
 그 부분에 관한 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 살피건대,
 원판결은 이건 사고로 인한 원고의 재산상 상실수익 손해에 관하여 성립에 다툼이 없는 갑제1호증(호적등본), 동제7호증(증명원), 동제8호증(영수증), 동제9호증의 1내지4(각 영수증), 동제11호증의 1,2(간이생명표 표지, 동 내용), 피고가 공성부분을 인정하고 공문서이므로 그 성립을 인정할 수 있는 갑 제5호증(영업감찰)의 각 기재 내용에 원심증인 소외 1의 증언 및 원심에서의 감정인 소외 2의 감정결과와 당사자 변론의 전 취지를 종합하면, 원고는 1914.2.7에 출생한 건강한 남자로서 이건 사고 당시 55세3개월여로서 평균여명은 14년 남짓하다는 사실, 원고는 1968.10.27 경부터 시내 영등포구 신길동 (지번 생략)에서 (상호 생략) 라는 상호로서 목재가 공(이쑤시개류제조) 및 기타 서비스 등을 업종으로 하는 것을 경영하여 1969.1 기분(1원-6월) 사업소득금 445,444원 중에서 사업소득세 금25,498원을 공제한 나머지 금419,946원(매월금 69,991원)씩의 순수입을 기득하여 오다가 이사건 상해로 인하여 1969.5.26자로 위 영업을 폐업하기에 이른 사실, 원고는 이건 상해에 대한 치료를 마친 후에도 운동기능 장해 등으로 인하여 일반 노동능력 및 위 영업경영 능력의 30%를 상실한 사실 및 위 영업경영은 원고가 부상을 입지 않았다면, 만 60세까지는 종사할 수 있으리라는 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 듯한 원심 증인 소외 3, 동 소외 4의 각 증언부분과 제1심에서의 감정인 소외 5의 감정결과는 원심이 이를 믿지 않는 바이며, 달리 반증이 없으니 이건 사고가 없었다면 원고는 이건 사고 당시부터 위 인정의 만 60세가 되는 때(1972.2.6)까지 56개월 동안 매월 금 69,991원씩의 순수입을 가득할 수 있을 것이며, 동 순수입은 원고가 자인하는 자본금 102만 원에 인한 수입월 5/12%에 해당하는 금 4,250원이 포함되어 있으므로 이를 공제하면 원고의 근로에 인한 순수입은 월 65,741원임이 계산상 명백하므로 원고는 근로수입으로 매월 금 65,741원 상당을 얻을 수 있을 것인데 이건 사고로 인하여 그 근로 노동능력의 30%를 상실하게 되었으므로 그에 비례하는 매월금 19,722원씩의 수입을 상실하게 되었다 할 것이라고 판단하였다.
 그러나 원심이 채택한 원심 감정인 소외 2의 감정서 기재에 의하면, 원고는 이건 사고로 인하여 좌대퇴 대전자부 골절로 수술적 가료를 하였으나 고관절 내장, 하지단축 1쎈티 고관절 운동 제한 등이 있어 보행에 지장이 있다고 인정 되어 상해도로 인한 노동력 상실율은 일반에서 약 30퍼센트 가량 된다는 것이므로 원고 주장과 같이 자본금 102만원으로 원고와 종업원 1명이 자전거를 사용하여 이쑤시개 제조 원자재를 이를 제조하는 각 가정에 배부하여 이쑤시개를 제조케 한 다음 이를 모아다가 수출대행업자를 통하여 수출하는 원고의 영업경영 능력의 30%를 상실하였다고 경험칙상 보기 어렵다 할 것이고, 달리 이를 인정할 자료가 없고, 또 위 기업경영으로서 얻을 기업수입에서 위 자본금의 법정이자 연5푼에 해당하는 금액을 공제한 금액의 30% 해당금액이 원고의 노동력 상실로 인한 상실수익 손해라고도 볼 수 없다 할 것임에도 불구하고 원심이 위에서 본바와 같이 판단하였음은 심리를 다하지 아니한 잘못과 경험법칙을 어긴 잘못이 있다 할 것이고, 이는 원판결의 피고 패소부분 중 재산상 손해에 관한 부분의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 원판결의 피고 패소부분 중 재산상 손해에 관한 부분을 파기하고, 그 사건 부분을 원심인 서울고등법원에 환송하고, 피고의 나머지 상고를 이유없다 하여 기각하고, 그 부분에 관한 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호

가. 으로 원고와 종업원 1명이 자전거를 사용하여 이쑤시개 제조원 자재를 이를 제조하는 각 가정에 배부하여 이쑤시개를 제조케한 다음 이를 모아다가 수출 대행업자를 통하여 수출하는 원고의 영업경영 능력의 30%를 상실하였다고는 경험칙상 보기 어렵다.
나. 기업경영으로서 얻을 기업수입에서 자본금의 법정이자 연 5푼에 해당하는 금액을 공제한 금액이 노동능력 상실로 인한 상실수익손해라고도 볼 수 없다

가. 보행지장등의 상해로 인한 원고의 노동력상실률이 일반에서 30%라 하여 자본금 102만원으로 원고와 종업원 1명이 자전차를 사용하여 이쑤시개제조 원자재를 이를 제조하는 각 가정에 배부하여 이쑤시개를 제조케 한 다음 이를 모아다가 수출대행업자를 통하여 수출하는 원고의 영업능력의 30%를 상실하였다고 경험칙상 보기 어렵다.
나. 기업경영으로서 얻을 기업수입에서 자본금의 법정이자 년 5분에 해당하는 금액을 공제한 금액이 노동능력상실로 인한 손해라고도 볼 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1972.04.25 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 서울특별시 (소송대리인 변호사 이백호)
【피고, 상고인겸 피상고인】 피고
【원심판결】 서울고등법원 1971. 12. 8. 선고 71나1986 판결
【주 문】
 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이부분을 서울고등법원에 환송한다.
 원고의 상고를 기각한다.
 원고의 상고에 의하여 생긴 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단,
 원판결과 기록을 검토하여도 원심에 소론과 같은 본건 소송대리위임과정에 대한 심리미진이 있었다고 할수없다. 상고논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점에 대한 판단,
 원심은 본건 소송위임에 있어 원고가 본건에 문제가된 민사사건에 대하여 아직 항소장을 제출하지 않은 사유를 피고에게 명백히 말하지 않았으며 항소장 제출에 필요한 인지대와 송달료를 교부하지 아니한 원고의 과실 있음을 인정하고 과실 상계한 조치에 소론과 같은 위법이 있다고 할수 없다.
 피고의 상고이유 제1점에 대한 판단,
 원심이 원판결 채택증거등을 종합하여 원고의 고문변호사로 위촉된 피고가 본건에 문제가된 민사항소사건(논지에 말하는 선소사건)항소심 소송대리를 1969. 11. 1. 원고로부터 위임받고 같은날 위임장과 동사건 제1심판결 사본 1부를 교부받은 사실을 인정한 조치는 정당하며 위 사실인정에 배치되는 상고논지는 이유없는 것이고 특히 착수금을 실제로 받은날이 위 일자후 이었거나 소론 교육위원회의 위임을 위한 결의 일자가 논지와 같이 다르다는 사정등은 본건에 있어 평소 원고의 고문변호사로서 위 사건 소송위임일자 결정에 아무런 지장을 줄수 없는 것임으로 원판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할수 없을 뿐 아니라 원심의 적법한 증거 취사선택을 비의하는 상고논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제3점에 대한 판단,
 상고논지는 결국 본건 손해배상 의무없음을 주장하는 취지인바 원판결을 검토하면 피고의 전소에 대한 항소기간 도과로 인하여 원고가 입은 손해액의 범위를 전소의 판결주문의 금액과 집행비용 전액(3,150,191원)으로 인정하고 이 손해액에 대하여 과실상계를 하였으나 피고가 적법히 항소를 제기하였더라면 원고에게 어느정도 유리하게 변경될 수 있었을런지를 당사자에게 석명하여 이점을 좀더 자세히 심리하여 손해액의 범위를 결정함이 옳았을 것임에도 불구하고 만연히 전소 제1심 판결문(갑제1호증)만으로 원고의 손해액을 인정하였음은 심리 미진의 위법이 있다 할것이다.
 그러므로 원고의 상고를 기각하기로 하고 피고의 나머지 상고 이유를 생략하고 원판결중 피고 패소부분을 파기하기로 하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1972.04.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 4인
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 10. 13. 선고 71나345 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자 안경열의 상고이유를 보건대,
 원심판시에 의하면 피고나라는 본 건 7층 건물 중 2층부터 5층까지 네층 부분 전부를 그 소유자인 소외 대한건설협회로부터 전세로 얻어 보건사회부청사로 사용하면서 그 건물에 설치되어 있는 본 건 자동식 승강기 1대도 점유하고 그 승강기 제조자인 한국승강기 제작소 대표자로 원심 공동 피고이었던 소외인 간에 (1) 소외인은 위 승강기의 각 부분에 대하여 항상 조정과 주유를 행하며 부속품이 소모 또는 손상되었을 때에는 즉시 교체 또는 수리를 하여 일상사용에 지장이 없도록 완전 보수한다. (2) 소외인은 계약기간 중 피고의 지시 감독하에 매일 3회 정기점검과 수리를 하고 승강기에 불시의 고장이 생겼을 때에는 피고의 요구에 따라 언제든지 점검과 수리에 응하여야한다. (3) 정기점검과 수리는 원칙적으로 일요일과 공휴일을 제외한 피고의 일반 집무 시간중에 하되 승강기의 안전을 도모하기 위하여 연 1회 기계분해소제를 실시하고 불량 또는 위험성이 있는 부분의 개체와 수리를 필요로 할 때에는 상호 합의하에 시행한다. (4) 피고는 계약기간 중 소외인에게 보수로서 월 8천원씩 지급한다. (5) 계약기간 중 소외인의 보수 태만으로 인해서 발생한 사고에 대해서는 일체 소외인의 책임으로 한다라는 등 내용의 승강기 보수계약을 맺었던 사실과 이 보수계약에 따라 소외인은 사람을 시켜 위 승강기의 보수 점검업무에 종사케 하였던 사실을 확정하고 있다. 사실 관계가 그렇다면, 피고 나라는 위 승강기를 점유관리할 지위에 있지 아니하였다 하여도, 사실상 이를 점유관리하고 있는 이상, 그 점유자로서의 책임은 면할 수 없다 할 것이니 원심이 공작물인 위 승강기의 관리 소홀로 인해서 원고 1에게 입힌 손해에 대하여 피고에게 제1차적인 점유자로서의 배상책임을 인정한 조처는 정당하고, 원 판결에는 소론과 같이 점유에 관한 법리 오해나 심리미진의 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 그러면 이 상고는 이유없으므로 배척하기로 하고, 민사소송법 89조를 적용하여 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
보증채무금 (민사, 대법원)
공포일: 1972.04.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 한국상업은행 (소송대리인 변호사 송영욱)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김종숙)
【원심판결】 대구고등법원 1971. 8. 3. 선고 70나98 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 대리인의 상고이유를 보건대,
 제1점의 요지는 원판결에 판단유탈의 위법이 있다고 한다. 그러나 원고는 소론과 같이 1971. 2. 2.자 준비서면에서 채권자인 원고와 채무자인 소외 태평산업주식회사 간의 본건 1천만원 조 채권은 동일자 이전의 당좌대월거래에서 발생된것으로 위 회사의 수표부도 관계로 원고는 그 와의 당좌대월 계약을 해지하고 일반대출로 정리하여 그 당좌대월금을 결제한것이라고 진술하였다 하여도 이는 원고가 위 회사에 대한 당좌대월금을 변제받는 형식으로 결제함과 동시에 동액의 대여금 채권으로 변경하므로써 구채무인 당좌 대월금채무는 소멸하고 소비대차계약에 의한 신채무가 발생한것이라고 볼수있을것이므로 원심이 신채무인 대여금 채무에 대한 피고의 보증관계만을 판단하고 종전 채무에 대한 보증관계를 판단하지 않었다고 하여 그것이 판단유탈의 위법이 된다고는 볼수없으니 논지는 이유없다.
 제2점의 요지는 원심이 근보증에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한다. 그러나 원심이 적시한 증거에 의하면 원고와 위 태평산업 주식회사와 간의 당좌 대월 계약에 의한 거래는 위 회사가 1967.1.30 당좌 대월금 1천만원을 원고에게 변제함과 동시에 대여금 채무로 변경하여 구 채무인 당좌 대월금 채무는 경개로 인하여 소멸된 것이 엿보이므로 피고가 위 당좌 대월 계약당시 위 회사의 근보증인이 되었다 하여도 그 근보증계약 역시 특별한 사정이 있어 보이지 않는 본 건에 있어서는 위 기본계약의 소멸과 동시에 같이 소멸되었다고 보아야 할 것이니 원심이 위 근보증 계약의 효력은 위 신계약에 미치지 아니한다고 판시한 조처는 정당하고 그 판단에는 소론과 같은 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 제3점의 요지는, 원심이 대리 내지 표현대리에 관한 원고의 주장을 오해하였거나 증거의 취사를 그르쳐 심리미진으로 인한 사실오인의 위법을 범하였다고 한다. 그러나 원심이 취사선택한 증거관계를 검토하면 위 회사의 대표이사이었던 피고가 그 대표이사 직을 사실상 사임하고 도피중에 있었고 그러한 사실을 원고측에서도 알고 있었으므로 소외인이 피고의 도장을 모용하여 본건 원고와의 보증계약을 체결한데 대하여 선의무과실을 전제로 한 원고의 표현대리 주장을 배척한 원심의 조처는 수긍못할바 아니고, 또 보증계약 당시 피고가 위 소외인 등에게 그 대리권을 주었다고 볼 자료도 기록상 찾아볼수 없으므로 원판결에는 소론과 같은 위법이 있다 할수 없다. 따라서 이점에 관한 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 배척하기로 하고 민사소송법 89조를 적용하여 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1972.04.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 한국전력주식회사
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 12. 24. 선고 71나1640 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 증거에 의하여 전기사업자인 피고회사가 부산 (주소 생략) 대지상 부근의 전주상에 18,300볼트의 고압선을 설치 소유보존하여 오던 중 소외 1이 위 대지상에 시멘부록크조 스라브즙 2층 가옥의 건축을 준공함으로써 위 고압선과 신축가옥 2층 스라브 상단부의 상방 이격거리가 법정이격 거리인 2미터(전기 공작물 규정 제69조 1항 4호)에 미달하는 1미터 65센치로 되었는데 피고회사에서는 이를 그대로 방치한 채 위 고압선을 유지관리 해오다가 망 소외 2가 위 신축가옥 2층 스라브 위에 올라가 간판을 달아주는 작업을 하다가 감전 추락하여 사망에 이르게 된 원판시 사고발생 사실을 인정한 다음 전기사업자는 고압가공전선과 건물의 상부 영조재와는 그 상방에 있어 2미터 이상의 이격거리를 항시 보전하여야 하므로 고압선 설치 이후 고압선 부근에 건물의 신축 등으로 인하여 동 법정 이격거리 미달의 상태가 조성되지 아니하겠금 사전 사후에 필요한 조치를 하여 항상 법정 이격거리를 확보한 상태에서 고압선을 관리 보존하여야 할 의무가 있다하고 전기사업법 시행령 제44조에 의하여 고압선 부근의 건물 건축주에게 건축주의 비용부담으로 고압선의 이설 내지 법정이격거리 확보를 위한 높이로의 가설 등 신청의무를 부과하였다 하더라도 전기사업자로서는 앞에서 본 법률상 의무를 면할 수 없다 할 것이라는 이유로 피고회사는 이 사건 감전치사 사고에 관한 손해를 배상할 책임이 있다고 하였는 바 이는 정당하다 할 것이고 전기사업법 및 동법 시행령의 법리를 오해한 잘못있다 할 수 없고, 심리를 다하지 아니한 위법도 없으므로 논지는 독자적 견해에 입각한 것으로서 이유없고, 그밖에 본건 사고 전선이 케불선이라 하여 전기 공작물규정 제83조 제2항 1호의 규정을 들어 영조물의 상방 1미터만 이격되어 있으면 족한 것이라 함은 원심에서 주장하지도 아니한 새로운 사실이므로 이를 전제로 원판결에 법리오해 기타 위법 있다는 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호

전기사업자는 고압가공전선과 건물의 상부 영조재와는 그 상방에 있어 2미터 이상의 이격거이를 항시 보지 하여야 하므로 고압선 설치 이후 고압선 부근에 건물의 신축 등으로 인하여 동 법정이격거이 미달의 상태가 조성되지 아니하도록 사전 사후에 필요한 조치를 하여 항상 법정이격거이를 확보한 상태에서 고압선을 관리 보존하여야 할 의무가 있다.
광업권탈퇴등록 (민사, 대법원)
공포일: 1972.04.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 1외 3인
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 7. 14. 선고 70나1066 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 본인의 상고이유 및 원고 소송대리인의 상고 이유 제1점을 살피건대, 원 판결 이유에서 본 건 광산의 광업권자였던 원고와 피고들 사이에 갑 제2호증 기재내용과 같은 광산공동 경영계약을 체결하고 1968.9.14. 원, 피고들을 공동광업권자로 등록된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 원 피고들간의 본 건 광산의 공동경영계약이 무효인가 아닌가는 본 건 계약 내용 중에 본 건 광산의 광업권자였던 원고가 그 광업권의 관리 경영을 본 건 계약의 상대방 당사자인 피고들에게 일임하는 내용의 조항이 포함되어 있다고 볼 수 있는가 없는가의 여부에 달려있다 할 것인바, 본건 계약(갑 제2호증)의 조항 중 제3조는 본 건 계약의 체약 당사자들이 공동 광업권자가 되어 피고 1을 대표자로 선임하고, 피고 1은 본 건 광산의 관리 경영에 있어 위 각 당사자들과 협의하여 그 협의대로 집행한다는 내용의 합의라고 보여지고, 본 건 계약 중 위 제3조의 규정내용에 저촉되는 조항은 달리 찾아볼 수 없으므로 본 건 계약은 원고가 피고 1에게 본 건 광업권의 관리경영을 일임하는 내용의 계약이라기보다는 원고도 위 공동광업권자로서 본 건 광업권의 관리 경영주체의 한 사람으로 참여한다는 것을 내용으로 하는 계약으로 보여지고, 이와 같은 해석의 정당성은 성립에 다툼이 없는 갑 제 4호증, 같은 을 제2호증의 각 기재와 제1심의 기록 검증결과 중 소외 1 증인 신문조서 내용 및 제1심증인 소외 2의 증언 등을 종합 음미하여 봄에 의해서도 뒷받침되는 터이므로 본 건 계약이 무효라는 원고의 주장은 이유 없이 받아들일 수 없다고 판단하여 피고들의 공동광업권자로서의 명의가입은 위 계약에 의한 것이고, 다만 덕대 계약을 확보하는 방편으로 행해진 것이 아니라는 취지로 판단하고, 다음 본 건 계약이 성립되어 그에 따라 위 피고들이 위에서 본바와 같이 본 건 광산의 공동광업권자로 된 이상 원피고들은 조합계약을 한 것으로 간주되는 것인데, 그 조합체는 원고의 사기를 이유로 한 본건 계약의 취소 의사표시 전에 이미 본건 계약의 실행에 착수하여 많은 노무자를 고용하고 기구 등을 장만하여 배수작업 내지 채굴작업을 해왔음은 기록상 분명하므로 조합이 사업을 개시하고, 제3자와의 간에 거래관계가 이루어지고 난 다음에는 조합계약체결 당시의 그 의사표시의 하자를 이유로 취소하여 조합성립 전으로 환원시킬 수 없다고 판단하였는바 이는 정당하다 할 것이고 소론과 같은 광업법 제13조를 오해한 위법이나 본원의 판례위반 기타잘못이 있다할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 원고 소송대리인의 상고이유 제2점을 살피건대, 원판결 이유 전단에서 "광업권자가 광물을 채굴하는 권리는 광업권자 아닌 자에 부여하는 내용의 계약"은 그 부여하는 형식 여하를 불문하고 광업자영주의에 배치되는 것이고, 광업권자 아니었던 사람이 광업권자의 계약에 따라 광업권자로 명의 가입된 경우라도, 그 계약 내용이 본래의 광업권자가 당해 광업의 관리경영을 하지 아니하고, 오직 상대방의 전부 또는 그 일부만이 그 관리경영을 하기로 하는 것이라면, 위 공동광업권자로서의 명의가입은 다만 위 가입권자만이 갖기로 한 광업의 관리권을 확보하는 방편으로 행해진 표면적인 조치에 불과하다 할 것인즉 실질적으로는 위에서 본 광업자영주의를 잠탈하는 것으로 무효라고 보는 것이 상당하다 할 것이라고 판단하고, 그 후단에서 그러나 위의 경우와 달리 계약내용이 본래의 광업권자가 그 계약에 의하여 공동광업권자로 가입되어 올 자와 함께 당해 광업을 공동으로 관리하기로 하는 것이라면, 이것은 결국 공동광업권자 모두가 그 관리 경영 주체가 되기로 하는 것이고 비광업권자의 관리권을 확보하는 방편으로 광업권자로 가입한 것이라 볼 수 없는 것이니 만큼 광업자영주의에 배치되지 않는 유효한 계약이라 할 것이라고 판단한 것으로서 그 이유에 모순이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고는 이유없다 하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호

가. 본래의 광업권자와 공동 광업권자로 등록하여 광업을 공동으로 관리 경영하기로 한 계약은 유효하다.
나. 공동 광업권자는 조합계약을 한 것으로 간주되며 그 조합이 사업을 개시하고 제3자와의 간에 거래관계가 이루어지고 난 다음에는 조합계약체결 당시의 의사표시의 하자를 이유로 취소하여 조합성립 전으로 환원시킬 수 없다.

가. 본래의 광업권자와 공동광업권자로 등록하여 광업을 공동으로 관리경영하기로 한 계약은 유효하고 공동광업권자는 조합계약을 한 것으로 간주되며 그 조합이 사업을 개시하여 제3자와의 사이에 거래관계가 이루어지고 난 다음에는 조합계약 체결당시의 의사표시의 하자를 이유로 취소하여 조합성립 전으로 환원시킬 수 없다.
나. 본래의 광업권자와 공동 광업권자로 등록하여 광업을 공동으로 관리 경영하기로 한 계약은 유효하고 공동 광업권자는 조합계약을 한 것으로 간주되며 그 조합이 사업을 개시하여 제3자와의 사이에 거래관계가 이루어지고 난 다음에는 조합계약체결 당시의 의사표시의 하자를 이유로 취소하여 조합성립 전으로 환원시킬 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1972.04.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인
【피고, 상고인】 서울특별시
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 12. 9. 선고 71나672 판결
【주 문】
 원판결 중 피고 패소부분을 파기하고,
 이 부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 대리인의 상고이유를 보건대,
 원심은 1970.4.9. 피고시가 소유관리하고 있는 본 건 ○○ 아파트의 붕괴사고로 그 아파트에 임차 거주중인 제일은행 직원 소외 1과 그 처자 일가족 3명이 몰살당하였는데 이 사고는 피고시가 그 건물의 기초와 구조가 불완전하고 시공이 잘못된 것을 그대로 대여 사용케 한 탓으로 발생한 것이므로 피고시는 위 망인들의 재산상속인들인 원고들에게 위 공작물의 설치보존의 하자로 인하여 망인들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 전제한 다음 피고시의 화해주장을 배척하는 이유로서 피고시는 그가 1970.5.16. 원고들에게 금 200만원을 지급하고 원고들은 위 사고로 인한 일체의 손해배상청구권을 포기하기로 합의하였다고 항변하여도 위 금 200만원은 망인과 유가족들에 대한 위자료로서 지급되었을 뿐이고 그 재산상 손해배상까지를 포함해서 지급되었다거나 또는 원고들이 이를 받고 그밖에 일체의 손해배상청구권을 포기하기로 하였다고는 볼 수 없으니 위 주장은 이유 없다라고 설시하고 있다. 그러나 원심이 채택한 을1호 증의 1, 2에 의하면 피고시는 위 금 200만원을 위자료로서 지급하였고, 원고들도 위자료로서 이를 수령하였음이 분명하다 하여도 원심이 배척한 증인 중 1심증인 소외 2 (피고시 사회과 직원)의 증언에 의하면 피고시는 본 건 사고 후 원고들에게 장례비 47만원, 조의금 30만원, 위자료 200만원 도합 277만원을 지급하였는데 그 당시 피해자측에서는 유족들이 사고수습대책위원회를 만들고 소외 3을 그 대표자로 선출하였기 때문에 피고시에서는 위 대표자와 절충 끝에 위자료로서 세대주인 피해자에게는 한 사람에 100만원씩, 세대주 아닌 피해자에게는 한 사람에 50만원씩 지급하기로 하되 그 외의 손해배상청구는 하지 않기로 하고 다만 그것을 서면으로 작성하지 않았을 뿐이며 그 후 위 기준에 따라 돈을 받아간 유가족들 중 다른 사람들은 아무 말이 없는데 원고들만이 이의를 하고 있다라고 되어있고, 또 원심증인 소외 4(사고전날 부임한 본건 아파트 소재지 구청장)의 증언에 의하면 본 건 사고 수습사무는 피고시 사회국에서 직접 관장하고 있었는데 피고시에서는 국무총리의 승인을 얻어 원고들에게 277만원을 지급하고 그로써 본 사건이 마무리 된 것으로 듣고 있으며 그 금액도 상당한 변상액으로 알고 있다라고 되어 있다.
그렇다면 피고시는 원고들에게 조의금 30만원과 위자료 200만원을 지급한 것이 되는데 그 조의금이란 과연 어떠한 성격의 것인지 분명하지 않으나 특단의 사정이 없는 한 역시 위자료의 성격을 띄고 있는 것이라고 보는 것이 옳을 것이고 그 금액도 상당한 액으로 보여지며 그렇게 되면 원고들은 본건 사고로 인한 위자료를 이중으로 받은 것이 될 것이고 또 본 건 사고 후 유가족들이 사고 수습대책위원회를 만들고 대표자를 내세워서 피고시와 간에 절충을 한끝에 위와 같은 기준을 세우고 그 기준에 따라 원 피고간에 금전 수수가 되었다고 한다면 그 수수명목이야 여하간에 이는 사건을 마무리하고 완결지운 전제 밑에서 나온 조처라고 추리하는 것이 경험칙상 당연하다 할 것이며, 더욱이 피고시로서는 그 과실로 본 건 사고와 같은 참변을 일으킨 이상 이로 인한 전 손해를 배상할 책임이 있음은 물론이라 하여도 그 손해를 배상함에 있어서는 결국 시민의 세금에 의존할 수 밖에 없는 궁지에 놓여 있었다 할 것이므로 이러한 처지에 있는 피고시가 위 200만원이란 적지 않은 돈을 원고들에게 위자료로서 2중으로 지출하고 따로 다른 손해배상 책임을 남겨 놓았다고 보기에는 아직 난점이 남아 있다고 않을 수 없다. 그러면 원심이 막연히 위 각 증언을 배척하고 위 을호 증에 의거하여 피고의 항변을 배척한 것은 필경 당사자의 진의를 파악하지 못하고 피상적 형식적으로 증거를 판단한 채증상의 위법이 있거나 그렇지 않으면 심리미진으로 인한 이유 불비의 위법이 있다고 않을 수 없으므로 원판결 중 피고 패소부분을 파기환송하기로 한다.
 이리하여 전원 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

가. 조의금이란 특단의 사정이 없는 한 위자료의 성격을 띠고 있는 것이라 봄이 옳다.
나. 서 증상에 단지 "위자료"라고 표시되었다 하더라도 피상적 형식적으로 증거판단할 것이 아니라 여러 가지 증거를 종합하여 당사자의 진의에 합당하도록 해석함이 옳다.

피고시가 피해자 측이 만든 사고수습대책위원회의 대표자들과 절충 끝에 장례비 47만원 조의금 30만원, 위자료 200만원, 도합 277만원씩을 지급키로 하되 그 외에 손해배상청구는 하지 않기로 했다면 그 수수명목이야 여하간에 이는 사건을 마무리하고 완결 지운 전제 밑에 나온 조처라고 추리하는 것이 경험칙 상 당연하다 할 것이다.
국회의원선거법위반피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1972.04.22 / 시행일:

【피 고 인】 김용남
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심 광주지방법원 목포지원(72고합48,58 판결)
【주 문】
 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】 광주지방검찰청 목포지청 검사 최형오의 항소이유 요지는, 원심은 증인 이대홍 김재술의 원심공정에서의 각 진술과 동인들에 대한 검사 및 사법경찰관 사무취급 작성의 각 참고인 진술조서의 기재에 의하면 공소외 이재근이 투표권 없이 1971.5.24. 14:00 내지 15:00경 사이에 목포시 서산동 제1투표구 투표소에서 투표한 사실만은 일응 인정되나, 위 사위 투표행위가 피고인의 교사에 의하여 이루어진 점에 대한 검사 작성의 위 이재근에 대한 1,2회 참고인 진술조서는 그 진정성립을 인정할만한 자료가 없으므로 위 공소사실을 인정할 증거가 되지 못하고 달리 이를 인정하기에 족한 증거가 없다고 하여 피고인에 대한 위 사위 투표의 점에 대하여 무죄의 선고를 하였으나 검사 작성의 위 이재근에 대한 진술조서는 자유로운 분위기에서 임의로 또한 신빙할 수 있는 상태하에서 작성된 것이므로 당연히 증거능력이 있음에도, 원심이 위 공소사실에 부합된 증거를 만연히 증거능력이 없다고 배척하고 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고하였음은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였다고 함에 있다.
 그러므로 살피건대, 검사 작성의 참고인에 대한 진술조서는 공판준비 또는 공판기일에 원 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정되거나 또는 피고인이 증거로 함에 동의하는 경우에만 증거로 할 수 있고 예외로 원 진술자가 사망, 질병 등 부득이한 사유로 진술할 수 없는 경우에는 특히 그 진술이 신빙할 수 있는 상태하에 행하여진 때만 증거능력을 부여하고 있다고 할 것인 바, 기록에 의하면 위 이재근은 원심에서 증인으로 채택되어 수차의 소환장을 송달받고도 원심공정에 출석하지 아니하여 검사 작성의 동인에 대한 진술조서의 진정성립을 인정할만한 진술을 한 사실이 없을뿐더러 피고인은 경찰이래 원심공정에 이르기까지 위 사위 투표 교사의 점에 대하여 일관하여 부인하면서 검사 작성의 위 이재근에 대한 진술조서를 증거로 하는데 동의하지 아니하였음이 인정되는 바, 그렇다면 검사의 위 이재근에 대한 각 진술조서는 원심판결시까지는 유죄의 증거가 되지 못한다고 할 것이므로 원심이 그 증거능력을 배척하였음은 정당하고 소론과 같이 증거에 관한 법리를 오해하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다고 할 것인 바, 당심에서도 위 이재근을 증인으로 채용하여 수차 소환하였지만 그 소환장이 송달 불능되므로 당심에서는 검사가 만든 위 이재근에 대한 각 진술조서가 증거능력이 없다고 까지는 할 수 없는 바이나 한편 위 이재근에 대한 진술조서의 기재와 원심공판조서중 증인 박화민, 김영택, 김길도의 원심공정에서의 각 진술을 기록에 비추어 대비 검토하면 검사 작성의 위 이재근에 대한 진술조서는 믿기 어렵고 달리 일건 기록을 샅샅이 살펴보아도 피고인의 위 사위 투표교사의 점에 대하여 이를 인정하기에 족한 아무런 증거가 없는 바이므로 검사의 항소이유는 어느 모로 보던지 그 이유없음에 돌아간다고 할 것이다.
 따라서 검사의 본건 항소는 그 이유없으므로형사소송법 제 364조 제4항에 의하여 이를 기각하고 주문과 같이 판결한다.

판사 노병인(재판장) 이상범 심의섭

검사 작성의 참고인 진술조서에 대하여 피고인이 이를 증거로 함에 동의하지 아니하여 동 참고인을 증인으로 채택 수차 소환하였으나 그 소환장이 송달불능된 경우에 있어서는 그 진술조서는 증거능력이 있다 할 것이다.
상해·무고 (형사, 대법원)
공포일: 1972.04.20 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1971. 12. 28. 선고 70노3114 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 서울지방검찰청 검사 김양균의 상고 이유에 대하여,
 원판결이 상해의 점에 관하여, 피고인이 가한 폭행의 정도만에 의하여 피해자의 제3,4요추골 압박골절상의 위 폭행 때문에 발생된 것임을 인정하기에는 미흡하고, 달리 이를 인정하기에 족한 자료가 없다고 판단한 과정에 기록상 소론 채증법칙 위배의 위법이 있다할 수 없다.
 그러나 위와 같이 피고인이 피해자에게 제3,4요추골압박골절상을 입힌 사실을 인정할 수 없다 하더라도 공소장의 기재에 의하면 피고인은 1969.7.5.15:00경 자기집에서 피해자 임씨에게 폭행을 가하여 전치3,4개월을 요하는 제3,4요추골 압박골절상 등을 입힌 것이라는 것이므로, 이는 제3,4요추골 압박골절상 이외에 다른 상해도 입힌 것이라는 취의라 할 것으로서, 원심이 피고인의 위 폭행 사실을 인정하면서도 위 제3,4요추골 압박골절상을 입힌 사실을 인정할 수 없다는 이유만으로써 피고인에 대하여 무죄를 선고하였음은 이유명시를 다하지 못한 판결에 영향을 미친 위법이 있다할 것이므로 이점 논지는 이유있어 그 파기를 면치 못한 것인바, 검사는 원판결 전부에 대하여 상고를 제기하고 서로 그중 유죄부분인 무고의 점에 관하여는 상고이유의 기재가 없으나 형사소송법 제342조 제2항에 따라 위 무고의 점에 대한 원판결도 파기하기로 한다.(본원 1971.4.20. 선고, 71도259 판결 참조)
 따라서 관여법관의 일치된 의견으로 형사소송법 제390조, 제391조, 제397조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기

검사의 피고인에 대한 공소사실은 피고인은 피해자를 폭행하여 제3,4 요추골압박골절상 등을 입힌 것이라는 것이므로 이는 제3,4요추골압박골절상 이외에 다른 상해도 입힌 것이라는 취의라 할 것이므로 원심이 피고인은 제3,4요추골압박골절상을 입힌 사실이 없다는 사실만을 인정하여 무죄를 선고한 것은 이유명시를 다하지 못한 위법이 있다.
폭력행위등처벌에관한법률위반·특수폭행치사 (형사, 대법원)
공포일: 1972.04.20 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 군산지원, 제2심 광주고등 1971. 10. 22. 선고 71노232 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 광주고등검찰청 검사장 대리검사 김진완의 상고이유에 대하여 살피건대,
 소위 공모공동정범에 있어서는 범죄행위를 공모한 이상 그 후 그 실행행위에 직접 가담하지 아니하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 공모자의 분담실행한 행위에 대하여 공동정범의 죄책을 면할 수 없다고 함이 본원의 종래 판례이다(1948.1.2선고, 4281형상4 판결) 그러나 공모자중의 어떤 사람이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여 공동정범으로서 책임은 지지 않는다고 할 것이요, 그 이탈의 의사 표시는 반드시 명시임을 요하지 않는다고 할 것이다.
본건에 있어서 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 피고인은 피해자 1에 대한 치사의 범행이 있을 무렵 피해자 2를 데리고 인근 부락의 약방에 가고 없었다는 것이고, 다시 원심이 인용한 제1심판결적시의 증거들을 기록에 의하여 검토하면 피고인은 공소사실중의 (1)범죄사실(폭력행위등처벌에 관한법률위반사실)로 인하여 피해자 2가 그 판시와 같은 상해를 입고 약방으로 가는 것을 보자 자기의 잘못을 깨닫고 다른 공모자들이 또 동인에게 폭행을 하려는 것을 제지하는 한편 동인을 데리고 그곳에서 약 400미터 떨어진 약국으로 가서 응급치료를 받게 하였고(그 후 피고인은 귀가하였다) 그 공소사실 (2)범죄사실(특수폭행치사)은 위와 같이 피고인이 위의 약국으로 간 뒤에 다른 공범자들 만에 의하여 저질렀다는 사실을 엿볼 수 있는바 그렇다면 피고인이 공소사실적시 (1)폭력행위등처벌에 관한 법률 위반의 범행에는 가담하였다하여도 그 적시의 (2)사실인 특수폭행치사의 범행에 관하여는 피고인은 명시적 또는 묵시적으로 그 공모관계에서 이탈하였다고 볼 수 있을 것이므로 원심이 위와 같은 취지를 전제로 한 원심판단은 정당하다 할 것인 즉 위와 반대된 견해를 전제로 한 논지는 채용할 수 없다 할 것이다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기

가. 소위 공모공동정범에 있어서도 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 공동정범의 책임을지지 않는다.
나. 그 경우에 이탈의 의사표시는 반드시 명시적임을 요하지 않는다.

가. 소위 공모공동정범에 있어서도 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 공동정범의 책임을 지지 않는다.
나. 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈하였을 때의 책임
다. 그 경우에 이탈의 의사표시는 반드시 명시적임을 요하지 않는다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1972.04.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2명
【피고, 상고인】 삼척군 외 1명
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 12. 24. 선고 71나2122 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고들의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고들 대리인의 상고이유를 본다.
 원심이 인용하고 있는 이 사건 제1심 판결서의 기재에 보면 원심은 다음과 같이 판시 하고 있다. 즉, 원고들이 피해를 보고 피고들을 상대로 하는 손해배상청구소송을 제기하여 이 소송에서 그 선임한 변호사에게 보수로서 지급한 금액 중 그 사건에 대한 상당정도의 보수액은 피고들의 피용인 내지 지시감독을 받은 소외 1, 소외 2의 그 사무집행상의 과실로 일으킨 불법행위가 없었더라면 이를 지출하지 아니할 것인데 그 불법행위 때문에 제소하게 되어 지출하게 된 것이므로 그 불법행위로 인한 손해라 할 것이라고 판시하고 있다.
그러나 원고들이 애초의 피해에 대한 손해의 배상을 받고자 제소할 때에 피고들이 부당한 상소를 통하여 항쟁하였기 때문에 어쩔 수 없이 변호사에게 소송수행을 위임하게 된 특별사정의 존부를 가리지 아니하고서는 변호사에게 지급한 보수와 애초의 불법행위와 상당인과관계가 있는 것이라고는 말할 수 없다. (대법원 1965.11.30 선고, 65다1707 판결 참조) 필경 원심판결은 변호사 보수에 관한 불법행위성립의 법리를 오해하였다 할 것이요, 논지는 이유있다.
 이리하여 원심판결 중 피고들의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기

원고들이 애초에 피해에 대한 손해의 배상을 받고자 제소할 때에 피고들이 부당한 응소와 부당한 상소를 통하여 항쟁하였기 때문에 어쩔 수 없이 변호사에게 소송수행을 위임하게 된 특별한 사정의 존부를 가리지 아니하고서는 변호사에게 지급한 보수와 애초의 불법행위와의 사이에 상당인과관계가 있는 것이라고 말할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1972.04.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1외 5인
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 12. 29. 선고 71나1843 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결과 그가 유지한 제1심 판결 설시에 의하면 피해자는 1970.6.29 일어난 이 사건 광산사고로 요부찰과 타박상 좌슬 관절부 타박상 및 탈구의 상해를 입어 광부로서는 전 노동력을 잃었고, 일용 노동자로서의 노동력은 약 40%가량 잃었다는 것이니 피해자가 "본 건 사고 후 생활고와 사고후유증으로 인한 고통을 이기지 못한 채 1971.4.12 비관자살을 한 사실"이라면, 이 사건 중상과 고통, 비관과의 사이나, 고통, 비관과 자살의 사이에는 서로 상당인과 관계가 있다(당원 68.6.18 선고, 67 다 1297 판결 참조)고 하겠으므로 같은 취지로 한 원 판결 판단에 상당인과 관계의 법리를 오해한 위법을 범하였다고 할 수 없고, 원심이 위와 같은 사실관계를 확정하고 피해자의 55세까지의 기대 수익상실을 본건 광산사고로 인하여 입은 재산상 손해액이라는 취지로 판단한 그 조치에 배상액 산정의 관한 법리를 오해한 잘못도 없으며, 기타 원판결이 채증을 잘못한 위법도 있다고 하기 어렵다.
 논지는 모두 이유없어 법관의 일치로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기

피해자가 이 사건 광산사고로 요부 찰과 투박상 좌슬 관절부 투박상 및 탈구의 상실을 입어 광부로서는 전 노동능력을 잃었고 일용근로자로서는 40%의 노동능력을 잃었다는 것이니 피해자가 이 사건 사고 후 생활고와 사고 후유증으로 인한 고통을 이기지 못하여 비관자살을 한 것이라면 이 사건 중상과 자살사이에는 상당인과관계가 있다 할 것이다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1972.04.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인
【원심판결】 제1심 인천지원, 제2심 서울민사지방 1972. 1. 20. 선고 71나499 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유를 본다.
 원심은 갑 제9호 증의 기재에 의하여 국가는 원고에게 1969.7.30자로 이 사건에서 문제가 되어 있는 토지[경기 인천시 (주소 생략) 분묘지 216평]에 대한 매매계약을 해제한 사실을 인정할 수 있다 하였다.
 국가가 국유 재산을 매각하는 행위는 사법상의 법률행위이므로 매도인인 국가가 국유재산에 대한 매도계약을 해제하려면, 국유재산법에 특별한 규정이 있다면 모르거니와, 그렇지 아니하는 한 당사자 사이의 특약이나 기타 사법상의 근거에 의하지 아니하고서는 함부로 해제할 수 없다 할 것이다. 그렇다면 위의 토지에 대한 매도계약을 국가가 1969.7.30자로 해제한 것이 유효라고 단정하려면 어떠한 근거에서 해제한 것인지 그 근거를 심리하지 아니하고서는 단정하기 곤란하다 할 것이다.
 원심은 이점에 관하여 심리미진의 허물을 면할 길 없다 할 것이요, 따라서 논지는 이유있다. 이리하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울민사지방법원 합의부로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기

국가의 국유재산 매각행위는 사법상의 법률행위이므로 매도인인 국가가 매도계약을 해제하려면 국유재산법에 특별한 규정이 없는 한 당사자 사이의 특약이나 기타 사법상의 근거에 의하지 않고는 함부로 위 계약을 해제할 수 없다.
경매신청기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1972.04.14 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 1 외 3인 (대리인 변호사 유진령)
【원 결 정】 대전지방법원 1972.2.19. 고지 72라9 결정
【주 문】
 재항고를 기각 한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 원결정이 사립학교법 제28조 제2항, 동법 시행령 제12조에 관하여 동 법령 조항에서 학교법인의 재산 중 당해 학교법인이 설치경영하는 사립학교의 교육에 직접 사용하는 교지 교사 등의 재산은 감독청의 허가유무를 불문하고, 매도 또는 담보에 제공할 수 없는 처분불가의 재산으로 규정하고 있는 것은 동법의 목적규정 (제1조)에 비추어 볼 때 그 사립학교 교육에 필수 불가결한 학교재산이 처분 되므로써 그 학교의 존립자체가 위태롭게 되는 것을 방지하자는데에 그 목적이 있다고 할 것이므로 이러한 재산의 매도금지는 비단 그것이 매매계약의 목적물이 될 수 없다는 데에 그치는 것이 아니고 매매로 인한 그 소유권이전 가능성을 전부 배제하자는 것으로서 강제경매절차에 의한 매도금지도 포함한다고 볼 것이라는 취지로 해석하였음은 정당하다 할것이고 이와 다른 견해에 입각하여 원결정에 위법있다는 논지는 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호

사립학교법 제28조 2항, 동법시행령 제12조에서 규정하고 있는 학교법인 재산의 매도금지는 매매로 인한 소유권 이전 가능성을 전부 배제하자는 것으로서 강제 경매절차에 의한 매도금지도 포함한다.

본 조 제2항, 본법시행령 제12조에서 규정하고 있는 사립학교의 교육에 직접 사용하는 교지, 교사 등 재산의 매도금지는 비단 그것이 매매계약의 목적물이 될 수 없다는 데에 그치는 것이 아니고 매매로 인한 소유권이전 가능성을 전부 배제하자는 것으로서 강제경매절차에 의한 매도금지도 포함한다.
자동차부과처분취소 (세무, 광주고등법원)
공포일: 1972.04.13 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 광주시장 ○○○ (소송대리인 변호사 문행두)
【변론종결】 1972. 3. 30.
【주 문】
 피고가 원고에 대하여 1971. 8. 23. 전남 영1-94호 동 1-107호 동 1-108호 동 1-109호, 동 1-119호 동 1-121호, 동 1-118호에 대하여 각 7,600원씩 부과한 1970년도 제4기분 자동차세 부과처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 우선 공성부분에 다툼이 없으므로 그 진정성립이 추정되는 갑제2,3,4,6,9호증의 각 기재내용에 증인 소외 1의 증언을 모두어보면 주문에 적혀있는 자동차는 소외 2에게 1970년도 제4기분 자동차세가 부과되어 동인이 이를 완납한 것이었는데 국세체납으로 인하여 공매처분됨에 따라 원고가 광주세무서장으로부터 이를 불허받아서 1970. 12. 3. 원고 앞으로 이전등록 되었던바 다만 그 운행요식상 당국의 지시에 따라 같은날자로 도로운송차량법 제14조 제4항이 정하는 자동차 소유자가 운행하지 못하게 될 때에 해당한다는 사유로 원고가 그에 대한 말소등록 신청을 함과 아울러 신규검사까지 마친 다음 그 말소등록된 이 사건 자동차에 대하여 동년 12. 8 신규등록을 마친사실, 그런데 피고가 원고에 대하여 이사건 자동차에 대하여 다시 주문에 적혀있는 바와같이 동년도 동기분 자동차세를 부과한 사실을 인정할 수 있다. 
 그런데 도로운송차량법 제14조 제1항에 의하면 등록자동차의 멸실 또는 해체, 등록 자동차의 용도를 폐지한때, 당해자동차의 차대가 신규등록시의 차대와 상위할때는 그 소유자는 의무적으로 말소등록의 신청을 하도록 규정되어있고, 동조 제4항에 의하면 등록 자동차의 소유자는 그 자동차를 운행하지 아니하게 될 때에는 말소등록의 신청을 임의적으로 할 수 있다고 규정되어 있으며 한편 지방세법 제131조는 자동차의 사용을 폐지한자는 그 사용을 폐지한 날이 속하는 기분의 자동차세를 납부하도록 규정하고 동법 제130조는 자동차를 원시취득한 자는 취득한 날이 속하는 기분의 자동차세를 납부하도록 규정되어있는바 앞에서 인정한바와 같이 이사건 자동차는 공매처분에 의하여 전소유자로부터 원고에게 이전등록되고 다만 운행의 요식상, 당국의 지시에 따라 도로운송차량법 제14조 제4항에 의한 운행하지 아니하게 될 때에 해당한다는 사유에 기하여 같은 소유자가 같은 자동차에 대한 등록을 말소하고 신규등록을 하였음에 그쳤을 뿐 그 취득의 원인이나 과세기간에 아무런 변동이 없는 것이므로 이는 도로운송차량법 제14조 제1항의 의무적인 말소사유나 지방세법 제131조의 사용폐지에 해당하지 않음은 물론 이를 가지고 동법 130조의 원시취득이라 할 수도 없다 할것이다( 동법 제131조의 사용폐지의 경우에도 미납된 것은 별론으로 하고 이미 납부한 자동차세를 사용폐지 하였다하여 다시 부과할 수 있다는 근거로 삼을 수 없다고 보여진다) 
 따라서 피고가 지방세법 제131조제130조를 들어 이사건 과세처분이 적법하다는 주장은 제 나름대로의 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 
 그렇다면 이미 부과된 이사건 자동차에 대하여 다시 2중으로 부과한 이사건 처분은 명백한 위법처분이라 할것인즉 그 취소를 구하는 원고의 본소청구는 정당하다고 보아 이를 인용하기로 하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1972. 4. 13.

판사 최용관(재판장) 윤관 이형년
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.04.12 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항 소 인】 대한중석광업 주식회사(소송대리인 변호사 이용훈)
【원심판결】서울민사지방법원 1971. 10. 28. 선고 71가1342 판결
【변론종결】 1972. 3. 15.
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 피고는 원고에게 금750,000원 및 이에 대한 1971 3.25 부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고를 바라다.
【이 유】 원고는 이건 청구원인 사실로서 원고 소유인 서울특별시 용산구 청파동 1가 1의 66 대 84평과 그 지상의 제1호 연와조 와즙 2계건 주택 1동 건평 20평 8홉 외 2계평 13평 3홉을 1970. 8.19소외 1에게 그 대금을 금7,500,000원으로 결가하여 매도함에 있어 계약금 750,000원은 당일 지급하고 중고금 3,000,000원은 같은해 9. 12 잔대금 3,750,000원은 같은달 30 지급키로 약정한후 위 소외인으로부터 당일 계약금 750,000원을 수령하였는데 피고가 아무런 정당한 사유없이1970. 8. 29 서울민사지방법원 70카13282호로 위 부동산에 가압류를 하게 되어 피고를 상대로 동 가압류에 대한 이의 신청을하여 1970. 11. 5 자로 그 취소판결을 받고 이래 확정은 되었으나, 위 소외인이 위와 같이 위 부동산에 가압류 집행이 되었음을 이유로 위 매매계약을 해제하여 원고는 1970. 9. 25 동 소외인에게 위 매매계약금을 반환한 외에 손해배상으로 금750,000원을 배상하였으니 이는 피고의 부당한 가압류 집행으로 인하여 원고가 입은 손해이므로 이의 배상을 구한다고 주장하므로 살피건대 갑 1호증(부동산 가압류 결정(동 2호증(판결) 동 3호증의 1.2(각 등기부등본) 을 1호증(가압류 명령 신청서) 갑 4호증(매매계약서)의 각 기재와 원심증인소외 2의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고와 위 소외인간에 원고주장과 같은 매매계약이 체결되고 위 소외인이 그 계약금을 지급한 사실, 피고가 위 부동산에 원고주장과 같이 가압류를 하였다가 취소된 사실이 인정되는바, 가사 원고 주장과 같이 위 가압류를 원인으로 위 소외인이 위 매매계약을 해제한다 하여 원고가 동 소외인에게 1970. 9. 25 계약금 배액을 지급하였다고 하더라도 매매목적물에 가압류되었다는 사유만으로서 매매계약을 해제할 사유로 삼을수 없고 위 매매계약서의 기재 기타 원고의 전거증에 의하여도 위 주장과 같이 가압류되었다 하여 이것을 바로 계약해제 사유로 삼기로 하였다고 볼수도 없으므로(부동산 가압류는 소유권 이전등기나 명도에 아무런 지장이 없다) 위 계약금 배액지급은 원고가 위 매매계약 조항에 근거한 의무에서 지급한 것이라고 볼수 없으니 (원고의 위 계약금 배액지급은 호의적인 지급이거나 지급의무 있는 것으로 착각하고 지급하였음을 규지할수 있다) 피고의 위 가압류와는 법률적으로 인과관계가 없는 것이라고 할 것이다. 항차 위 배액지급이 위 매매계약의 잔대금 지급기일(9. 30) 이전인 9. 25일인 이사건에 있어서랴(잔대금 지급기일도 도래하기전에 계약금 배액을 지급한다는 것은 거래의 상례라고 볼수없기 때문에 상당성이 희박해진다) 따라서 위 계약금 배액 지급이 피고의 위 가압류와 인과관계 있는 손해임을 전제로 한 원고의 이건 손해금 청구는 나머지 점에 대한 판단을 할것 없이 이유없다 할 것이므로(가압류에서 오는 손해는 다른 양상으로 나타날수 있다) 이를 기각하기로 하는 바 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하므로민사소송법 제368조에 의하여 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는같은법 제96조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
1972. 4. 12.

판사 김태현(재판장) 김형기 문진탁
토지소유권이전등기말소청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1972.04.12 / 시행일:

【원고, 항소인】 재단법인 경남공과학원
【피고, 피항소인】 학교법인 동아학숙
【원심판결】제1심 부산지방법원(69가5358 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【항소 및 청구취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 별지목록기재 부동산에 관하여 부산지방법원 부산진등기소 1956.2.8. 접수 제1065호로서 한 그달 7. 증여에 인한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 (1) 본안전 항변에 대하여 피고는, 본건 원고법인의 대표자를 임시이사 신경희로 하여 소를 제기하였으나 원고가 낸 등기부등본에 의하면 원고법인의 임시이사는 위 신경희 외 4명으로 되어 있고 이들은 학교법인의 임시이사들인 만큼 주무관청에서 선임되어야 할 것임에도 불구하고 법원에 의해 자의로 선출되었으므로 원고 법인을 대표할 자격이 없을 뿐더러 더구나 위 임시이사 5명중 신경희 단독으로 원고 법인을 대표하여 본건 소송을 제기한 것인즉 이는 부적법한 소이고 또 원고 법인의 정관 25조에 따르면 부산에 종합대학이 설립될 때는 문교부 방침에 따라 그에 편입되고 원고 법인은 그 후원재단으로서만 존속한다고 되어 있고 이 조항은 1954.12.6.자로 삭제 되었으며 또 원고 법인은 1955.2.께 피고 법인의 공과대학에 편입됨과 동시에 사실상 해산되고 없는 법인임에도 불구하고 원고 법인의 명의가 공부상 남아 있음을 기화로 본건 소를 제기한 것인즉 어느모로 보나 부적법한 것으로서 각하되어야 한다고 항변하나 법인의 임시이사 즉 가이사는 그 법인의 이사에 결원이 생겼거나 기타 사유로 그 보충에 시일이 요하여 법인 또는 상대방에게 손해가 생길 염려가 있을 때 이해관계인이나 검사의 신청에 따라 법원이 그 직무집행의 대행자로서 임시이사를 선임하는 것인바, 본건에 있어서 원고는 학교법인이고 원심증인 오주현, 이순종들의 각 증언에 의해 진정성립이 인정되는 갑3호증(기부행위)의 기재에 따르면 원고 법인의 이사들 선임은 이사회의 선정으로 문교부장관의 인가를 받도록 되어 있기는 하나 법원이 당해 법인의 이익을 위해 임시이사들을 선임하여 그 직무를 수행케 함은 유효하며 따라서 각 임시이사들은 재단법인 이사의 대표권에 관한 일반원칙에 따라 각자 그 법인을 대표할 권한이 있다 할 것인즉 위 신경희가 원고 법인의 대표자로서 본소를 제기하였음을 적법하다 하겠고 또 성립에 다툼이 없는 갑2호증(등기부등본)의 기재에 따르면 원고법인이 청산절차에 의해 해산되었거나 그 법인격을 상실하였다거나 위 기부행위 25조가 삭제되었다고 인정할 자료도 없는 바인즉 원고 법인은 아직도 존속하고 있다고 보아야 할 것이어서 피고의 본안전항변은 배척될 것이다.
 (2) 본안에 관하여, 청구취지기재 부동산에 관하여 그 기재와 같이 피고 명의로 등기가 거쳐진 점은 당사자간에 다툼이 없으므로 본건 각 부동산은 그 소유로 추정된다 할 것인바, 원고는 주장하길, 본건 부동산은 원래 원고 법인소유의 기본재산이었는데 1956.2.7께 이에 관해 피고에게 증여키로 이사회의 결의나 주무관청의 허가도 없었던 것을 그 당시 이미 임기만료로 원고 법인의 이사장 자격이 소멸된 소외 이순종이가 단독으로 피고에게 증여한 것처럼 문서를 위조하므로서 이에 기해 피고앞으로 소유권이전등기가 거쳐진 것인만큼 이는 원인을 결한 무효의 등기라서 그 말소를 구한다 함에 있다.
 살피건대, 위 갑2,3호증 및 공성부분에 다툼이 없을뿐더러 원심증인 이순종의 증언에 의해 진정성립이 인정되는 을1호증(증여증서) 당원의 문교부에 대한 취기기록의 각 기재에 당심 및 원심증인 오주현(일명 오만두) 당심증인 박달우, 원심증인 이순종, 원심원고 임시이사 신경희 본인 신문결과(뒤에 안믿는 부분제외)와 변론의 모든 취지를 종합하면 원고법인은 1952.1.31. 그 설립등기를 거친후 소외 이규련 이사장을 포함한 이사 15명이서 경남공과학원을 경영중 소외 이순종이 제2대 이사장으로 취임한 이래 여러가지 운영난에 부닥쳐 사실상 휴교상태에 이르자 1955.2.께 불실학교는 종합대학교에 편입시키라는 문교부 방침에 따라 원고 법인 정관(기부행위) 규정상 기본재산은 이사회의 결의를 거쳐 문교부장관의 허가를 받지 않으면 매매, 기부 또는 담보할 수 없고 또 이사회의 결의는 현원이사 과반수의 출석과 출석이사 과반수의 찬성(다만 가부동수인 경우 이사장이 재결)이 있어야만 되도록 되어 있음에도 불구하고 1955.2.8.께 당시 원고 법인의 이사장 이순종, 이사 신경희, 오주현, 그리고 성명불상 1인 합계 4명만이서 본건 부동산을 피고에게 기증키로 결의하는 한편 나아가 원고 법인을 해산하여 피고 법인에 병합키로 가결한후 이사장 이순종 명의로 그달 7.자 증여증서(을1호증)를 작성 피고에게 교부하므로서 본건 이전등기가 거쳐진 사실이 인정되고 당원이 배척하는 원심증인 이순종의 증언 부분외 반증없고 보면 위 이사회의 결의는 정관에 규정된 정족수에 미달되어 무효이고 따라서 피고앞으로의 증여행위 또한 그 효력이 없다 할 것이다.
 그러나 한편 피고의 시효취득 항변에 관하여 보건대, 위 을1호증 및 공성부분에 다툼이 없으므로 진정성립이 추정되는 같은 3호증(공문) 그리고 당원의 문교부에 대한 취기기록의 기재에 위 증인 오주현, 이순종들의 각 증언과 변론의 모든 취기를 종합하면 본건 부동산을 피고에게 증여키로 결의한 원고 법인 이사회 회의록상 참석하고 찬성한 이사는 형식상 7명으로 되어 있고 위와 같은 증여 증서에 기해 피고앞으로 이전등기한 후 1955.3.7. 문교부장관의 본건 부동산 증여에 관한 허가까지 나왔으므로 피고로선 위 증여행위가 유효한 것이라고 믿음에 있어서 과실이 없었다 할 것이고, 그 앞으로 등기한 이래 10년간 소유의 의사로 평온 공연하게 점유한 사실이 인정되고 반증없고 보면 이를 시효취득하므로써 결국 피고명의의 본건 등기는 실체관계에 부합된 유효한 것이라 할 것이다.
 따라서 이의 말소를 구하는 원고의 본소 청구를 이유없어 배척할 것인즉 이와 결론이 같은 원판결에 대한 원고의 항소를 기각하고 항소비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 이존웅(재판장) 한재영 윤석명
소유권이전등기말소등청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1972.04.12 / 시행일:

【원고, 항소인】 조정례
【피고, 피항소인】 양경술 외 2인
【원심판결】제1심 광주지방법원(71가합25 판결)
【주 문】
 제1심 판결중 피고 양경술에 대한 부분을 취소한다.
 피고 양경술은 원고에게 금 450,000원과 이에 대하여 1970.3.19.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 원고의 피고 양경술에 대한 주된 청구를 기각한다.
 원고의 피고 정병숙, 동 김명주에 대한 항소를 각 기각한다.
 소송비용중 원고와 피고 양경술사이에 생한 부분은 피고 양경술의 부담으로 하고 원고의 피고 정병숙, 동 김명주에 대한 항소비용은 모두 원고의 부담으로 한다.
 위 제2항에 한하여 가집행할 수 있다

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다.
 주된 청구로서, 피고 정병숙은 피고 양경술에게 별지 제1,2호 목록기재 부동산에 관하여 1970.3.18. 광주지방법원 나주등기소 접수 제1631호로서 1970.3.16.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 양경술은 원고에게 위 부동산에 관하여 1968.5.1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행하고, 피고 김명주는 원고에게 별지 제2호 목록기재 부동산을 명도하라.
 소송비용은 제1,2심 모두 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가옥명도 청구부분에 대하여 가집행선고를 구하고 예비적 청구로서 피고 양경술은 원고에게 금 450,000원과 이에 대하여 1970.3.19.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 제1,2심 모두 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】 먼저 원고의 주된 청구에 관하여 판단한다.
 별지 제1,2호 목록기재 부동산에 관하여 1970.3.18. 광주지방법원 나주등기소 접수 제1631호로써 1970.3.16.자 매매를 원인으로 하여 피고 양경술로부터 피고 정병숙 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 사실은 원고와 피고 정병숙사이에 다툼이 없는 바이고 또한 피고 양경술은 제1심 5차 변론기일에 자기 소유인 위 부동산을, 피고 정병숙에게 매도하기 이전인 1968.5.1.원고에게 대금 450,000원에 매도하고 그 대금을 전액 수령한 사실을 자백하였다가 당심 제3차 변론기일에 진술한 당원 1972.1.24.자 접수 답변서에서는 위 부동산을 원고에게 매도한 사실이 없고 원고의 남편인 소외 이영춘에게 매도한 것이라고 부인하여 위 자백을 취소한다는 취지의 주장을 하지만 위 자백의 취소가 진실에 반하고 착오에 기인한 것이라는 점에 대한 아무런 입증이 없으므로 위 자백의 취소는 허용되지 않아 받아들일 수 없다고 할 것이다.
 원고 소송대리인은 위에 인정한 바와 같이 원고가 피고 양경술로부터 본건 부동산을 매수한 후 그 소유권이전등기를 마치지 아니한 사이에 피고 정병숙은 피고 양경술로부터 본건 부동산을 전연 매수한 사실이 없음에도 불구하고 두 사람이 통모하여 마치 진정한 매매가 있었던 양 가장하여 그 가장매매를 원인으로 하여 피고 정병숙 명의로 위에 인정한 바와 같이 본건 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 마친 것이니 그 소유권이전등기는 원인이 흠결된 무효의 등기라 할 것이므로 피고 정병숙에게 그 말소등기절차를, 피고 양경술에게는 위 매매로 인한 소유권이전등기절차를, 각 구하고 피고 김명주는 아무런 권원없이 별지 제2호 목록기재의 가옥을 불법점유하고 있으므로 그 명도를 구한다고 주장하므로 살피건대, 먼저 피고 양경술로부터 피고 정병숙 명의로 경료된 위 소유권이전등기가 위 피고들이 통정하여 한 가장된 매매를 원인으로 한 것이라고 인정할 만한 하등의 증가 없는 바이니 원고의 피고 정병숙에 대한 위 소유권 이전등기의 말소청구는 그 이유없다고 할 것이고 피고 양경술은 원고에게 본건 부동산에 관하여 위 인정의 매매로 인한 소유권이전등기절차를 이행하여야 할 의무가 있다고 할 것이나 피고 정병숙 명의로 마쳐진 위 소유권 이전등기가 적법히 이루어진 것이라고 추정되므로 피고 양경술이가 피고 정병숙으로부터 본건 부동산에 관한 소유권을 회복하여 이를 원고에게 이전할 수 있다는 특별사정에 대한 아무런 입증이 없는 이상 피고 양경술의 원고에 대한 소유권 이전 등기 의무는 이행불능 상태에 있다고 보아야 할 것인 만큼 원고의 피고 양경술에 대한 소유권 이전등기 청구 역시 이유없어 배척을 면치 못할 것이고, 또한 원고에게 그 소유권이 있음을 전제로 한 피고 김명주에 대한 가옥명도 청구도 다른점에 대하여 더 판단할 것 없이 부당하다고 할 것이므로 원고의 피고들에 대한 주된 청구는 모두 이유없다고 할 것이다.
 다음 원고의 예비적 청구에 대하여 판단한다.
 피고 양경술은 원고에게 본건 부동산을 대금 450,000원에 매도한 후 그 소유권이전등기의무를 이행하지 아니하고 이를 다시 피고 정병숙에게 매도하여 그 소유권이전등기절차를 경료 하므로서 원고에 대한 소유권 이전등기 의무는 이행불능 상태에 있다고 보아야 할 것임은 위에 인정한 바와 같으니 그렇다면, 피고 양경술의 귀책사유로 인하여 이행불능 상태에 이르렀다고 할 것이므로 피고 양경술은 원고에게 그 손해 금 450,000원과 이에 대하여 피고 정병숙명의로 소유권이전등기가 경료된 다음날인 1970.3.19.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 민사지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
 따라서 원고의 주된 청구는 부당하므로 이를 기각하고 예비적 청구는 정당하다고 하여 이를 인용하여야 할 것이므로 이와 결론을 달리한 제1심 판결중 피고 양경술에 대한 부분은 부당하므로민사소송법 제386조에 의하여 취소하고 결론을 같이한 제1심 판결중 피고 정병숙, 동 김명주에 대한 부분은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조,제96조,제92조를 기집행 선고에 관하여는같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 노병인(재판장) 이형년 홍기주

부동산 매도인이 목적물을 제3자에게 매도하여 소유권이전등기를 마친 경우 매도인이 그 부동산에 관한 소유권을 회복하여 이를 매수인에게 이전할 수 있다는 특별한 사정이 없는 이상 매수인에 대한 소유권이전등기 의무는 이행불능의 상태에 있다고 보아야 한다.