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취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1995.11.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 신명건설 소송대리인 변호사 박영식
【피고, 피상고인】 서울특별시 강서구청장 소송대리인 변호사 고승덕
【원심판결】 서울고등법원 1995.4.20. 선고 94구31749 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유(추가 상고이유 포함)에 대하여
지방세법시행령 제84조의4 제1항 소정의 '정당한 사유'라는 것은 법령에 의한 금지, 제한 등 그 법인이 마음대로 할 수 없는 외부적인 사유를 뜻하는 것이 원칙이고, 그 법인의 내부적인 사유의 경우에는 고유업무에 사용하기 위한 정상적인 노력과 추진을 다하고도 시간적인 여유가 없어 그 법인의 과실없이 그 기간을 넘긴 경우에 한한다고 보아야 할 것인바(당원 1992.6.23. 선고 92누1773 판결 참조), 원심이 그 판시 사실을 인정한 다음, 그 인정사실에서 보는 바와 같이 토목과 건축공사를 사업목적으로 하는 원고 회사가 1991.8.10. 사옥을 신축하려고 이 사건 토지를 매수하였으므로, 그 때부터 업무시설 및 근린생활시설에 대한 건축허가제한조치(1991.5.6.발효)가 해제된 1992.12.31.까지의 1년 4개월 동안 사옥건축을 위한 모든 준비를 마치고 위 건축허가제한이 해제되는 대로 건축허가를 받아 즉시 착공할 수 있도록 정상적인 노력을 다하였어야 하는데도 건축계획안을 검토한다는 명목으로 건축허가제한기간이 해제된 후 1년의 유예기간 동안 단지 사옥신축공사를 위한 내부인사발령만을 내고 있다가 위 기간이 종료될 무렵에야 비로소 사옥신축공사를 위한 설계용역 및 감리계약을 체결하면서 그것도 설계이행기를 1993.12.15.까지로 하고, 그 설계도서에 의하여 건축허가신청을 하여 건축허가를 받고도 다시 공사비의 부족 등 예산상 문제 및 겨울철 공사의 문제로 인하여 유예기간을 넘긴 것이라면, 이러한 사정만으로는 원고 회사에게 이 사건 토지를 법인의 고유업무에 사용하기 위한 정상적인 노력을 다하였음에도 시간적인 여유가 없어 유예기간을 넘긴 내부적 사유가 있어 직접 사용하지 아니할 정당한 사유가 있다고 보기가 어렵다고 판단하였음은 옳고 거기에 소론과 같은 위 법조 소정의 '정당한 사유'에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다. 
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

가. 지방세법시행령 제84조의4 제1항 소정의 '정당한 사유'의 해석
나. 토지를 법인의 고유업무에 사용하기 위한 정상적인 노력을 다하였음에도 시간적인 여유가 없어 유예기간을 넘긴 정당한 사유가 있다고 보기가 어렵다고 한 사례

가. 지방세법시행령 제84조의4 제1항 소정의 '정당한 사유'라는 것은 법령에 의한 금지, 제한 등 그 법인이 마음대로 할 수 없는 외부적인 사유를 뜻하는 것이 원칙이고, 그 법인의 내부적인 사유의 경우에는 고유업무에 사용하기 위한 정상적인 노력과 추진을 다하고도 시간적인 여유가 없어 그 법인의 과실 없이 그 기간을 넘긴 경우에 한한다. 
나. 사옥신축 목적으로 토지를 매입한 후, 건축허가제한기간이 해제된 후 1년의 유예기간이 종료될 무렵에야 설계용역 및 감리계약을 체결하고 건축허가를 받고도 예산상 문제 및 겨울철 공사 문제로 인하여 유예기간을 넘겼다면, 토지를 법인의 고유업무에 사용하기 위한 정상적인 노력을 다하였음에도 시간적인 여유가 없어 유예기간을 넘긴 내부적 사유가 있어 직접 사용하지 아니할 정당한 사유가 있다고 보기가 어렵다고 한 사례.
토지초과이득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1995.11.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 피상고인】 강서세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1993. 6. 16. 선고 92구16746 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】 1. 상고이유(제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서들은 상고이유를 보충하는 범위 내에)를 본다. 
 가. 제2점에 관하여
 관계법령과 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 원심판결 별지목록 제1, 2, 3, 5 기재 토지의 개별토지가격은 지가공시및토지등의평가에관한법률(이하 지가공시법이라 한다) 및 개별토지가격합동조사지침(1991.3.29. 국무총리 훈령 제248호) 소정의 가격산정방법에 의하여 결정된 것으로서 적법하다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 입증책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 한편 원심은 원심판결 별지목록 제4기재 토지의 개별토지가격결정도 위 제1, 2, 3, 5기재 토지에 관한 판단과 마찬가지의 이유로 적법하다고 판단하면서 위 제4기재 토지의 개별토지가격이 인근토지들의 개별토지가격이나 토지등급에 따른 지가의 각 상승률과 비교하여 볼 때 그 상승률이 월등하게 높아 부당하다는 원고의 주장을 배척하였다. 
 그러나 원심이 적법히 확정한 사실관계 및 기록에 의하면, 위 제4기재 토지는 표준지로 선정된 토지로서 그 개별토지가격은 공시지가를 말하는 것임을 알 수 있는 바, 이와 같은 표준지로 선정된 토지의 공시지가에 대하여 불복하기 위하여는 지가공시법 제8조 제1항 소정의 이의절차를 거쳐 처분청인 건설부장관을 상대로 그 공시지가결정의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여야 하는 것이지(당원 1994.3.8.선고 93누10828 판결; 1994.12.13. 선고 94누5083 판결; 1995.3.28. 선고 94누12920 판결 각 참조), 그러한 절차를 밟지 아니한 채 조세소송에서 그 표준지 공시지가의 위법성을 다툴 수는 없으므로, 위 제4기재 토지에 대한 토지초과이득세 부과처분의 취소를 구하는 이 사건 소송에서는 그 공시지가의 위법성을 다툴 수 없다고 할 것이다. 
 원심이 그 이유는 달리하고 있지만, 위 제4기재 토지의 개별토지가격결정이 위법하다는 원고의 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하다.결국 논지는 모두 이유없음에 돌아간다. 
 나. 제1점 및 제3점에 관하여
헌법재판소는 1994.7.29. 92헌바49,52 결정에서 구 토초세법(1994.12.22. 법률 제4807호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)이 헌법에 합치되지 아니한다고 선고하면서, 구 토초세법 제11조(과세표준), 제12조(세율)의 규정을 위헌이거나 헌법에 합치되지 아니한다고 지적하였고, 이에 따라 국회는 1994.12.22. 법률 제4807호로 위 각 법률조항을 개정하는 한편, 제11조의2 (기본공제)의 규정을 신설하면서, 그 제11조 제2항을 "제1항의 규정에 의한 과세기간 종료일의 토지의 기준시가는 과세기간 종료일이 속하는 연도의 다음 연도의 1월 1일의 토지의 기준시가에 의한다"고 개정하였으므로(위 제11조 제2항의 규정은 개정 전의 규정에 의하여도 마찬가지로 해석되던 것을 확인한 것에 불과하다), 위 개정되었거나 신설된 법률조항들은 당해 사건과 마찬가지로 이 사건에도 소급적용되어야 할 것이다. 
 따라서 위 개정 전의 구 토초세법 제11조의 규정이 그대로 적용됨을 전제로 한 논지 역시 받아들일 수 없다. 
 2. 그러나, 직권으로 살피건대, 앞에서 본 바와 같이 이 사건 예정결정 기간에 대한 과세표준과 세율에 관하여는 개정된 토초세법 제11조, 제11조의2, 제12조가 적용되어야 할 것인 바, 구 토초세법의 관련조항을 적용하여 산출한 세액을 부과고지한 이 사건 처분을 적법하다고 본 원심판결은 과세표준과 세율에 관한 정당한 법령의 적용을 그르친 결과가 되었으므로, 이 점에서 파기를 면할 수 없다고 할 것이다. 
 3. 그러므로 원심판결을 직권으로 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

가. 표준지로 선정된 토지의 공시지가를 조세소송에서 다툴 수 있는지 여부
나. 헌법재판소의 헌법불합치 결정에 따라 개정된 토지초과이득세법 제11조 제2항이 소급하여 적용될 수 있는지 여부

가. 표준지로 선정된 토지의 공시지가에 대하여 불복하기 위하여는 지가공시법 제8조 제1항 소정의 이의절차를 거쳐 처분청인 건설부장관을 상대로 그 공시지가 결정의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여야 하는 것이지, 그러한 절차를 밟지 아니한 채 조세소송에서 그 표준지 공시지가의 위법성을 다툴 수는 없다. 
나. 헌법재판소는 1994.7.29. 92헌바49,52 결정에서 구 토지초과이득세법(1994.12.22.법률 제4807호로 개정되기 전의 것)이 헌법에 합치되지 아니한다고 선고하면서, 구 토지초과이득세법 제11조(과세표준), 제12조(세율)의 규정을 위헌이거나 헌법에 합치되지 아니한다고 지적하였고, 이에 따라 국회는 1994.12.22. 법률 제4807호로 위 각 법률조항을 개정하는 한편, 제11조의2 (기본공제)의 규정을 신설하면서, 그 제11조 제2항을 "제1항의 규정에 의한 과세기간 종료일의 토지의 기준시가는 과세기간 종료일이 속하는 연도의 다음 연도의 1월 1일의 토지의 기준시가에 의한다"고 개정하였으므로(위 제11조 제2항의 규정은 개정 전의 규정에 의하여도 마찬가지로 해석되던 것을 확인한 것에 불과하다), 위 개정되었거나 신설된 법률조항들은 당해 사건과 마찬가지로 이 사건에도 소급적용되어야 할 것이다.
절도·건축법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1995.11.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울지방법원 1995.6.29. 선고 95노1368 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 기록에 의하면, 이 사건 제1심은 피고인이 이 사건 공소사실을 모두 자백한 것으로 보아 이 사건 공소사실 전부를 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정, 고지하였고, 형사소송법 제318조의3의 규정에 따라 제1심 판결 거시 증거들이 증거능력이 있는 것으로 보아 그 증거들을 종합하여 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하여 판시 건축법위반죄에 대하여는 벌금 2,000,000원의 형을, 판시 절도죄에 대하여는 징역 8월에 1년간 집행유예의 형을 각 선고하였고, 이에 대하여 피고인이 항소를 하면서 항소이유로 첫째 피고인이 이 사건 절도의 범행을 저지른 사실이 없는데도 제1심이 사실을 오인하여 판시 절도죄를 유죄로 인정하였고, 둘째 제1심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 사유로 들자, 이에 대하여 원심은 제1심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들을 종합하여 보면 피고인의 이 사건 절도 범죄사실을 인정하기에 넉넉하다면서 위 첫째의 항소이유는 배척하였고, 다만 피고인의 연령, 성행, 직업과 환경, 범행의 동기 및 수단과 결과 그리고 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건들을 참작하여 보면 제1심이 피고인에게 선고한 형량은 너무 무겁다면서, 위 둘째의 항소이유를 받아들여 제1심을 파기하고 절도죄에 대하여 벌금형을 선택한 후 형법 제38조 제1항 제2호를 적용하여 위 두 죄에 대하여 하나의 형인 벌금 2,000,000원을 선고하였음이 분명하다. 
 그러나, 제1심의 공판조서(제7회)에 의하면, 피고인은 이 사건 건축법위반의 공소사실에 대하여는 자백하고 있으나, 이 사건 절도의 공소사실에 대하여는, 검사가 신문할 때에는 공소사실은 사실과 다름없다고 진술한 것으로 되어 있지만, "건축자재를 가져갔느냐"는 판사의 신문에 대하여는 "알아서 하라고 해서 쓴 것이다"고 진술하여, 결국 이 사건 절도의 공소사실을 부인하고 있음이 명백하다(기록에 의하면, 피고인은 수사기관에서도 일관하여 피해자인 B가 이 사건 건축자재를 사용하여도 좋다고 하여 사용하였다고 주장하였음을 알 수 있다).
그렇다면, 이 사건 공소사실 중 절도의 공소사실은 간이공판절차에 의하여 심판할 대상이 아니라 할 것이고, 따라서 제1심 판시 거시 증거들 중 피고인의 법정에서의 진술을 제외한 나머지 증거들은 간이공판절차가 아닌 일반절차에 의한 적법한 증거조사절차를 거쳐 그에 관한 증거능력이 부여되지 않는 한 이 사건 절도의 공소사실에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 없는 것임에도 불구하고, 제1심은 이러한 절차를 거치지 아니한 채 이를 증거로 하여 이 사건 절도의 공소사실을 유죄로 인정하였고, 원심은 위 증거들이 적법하게 증거조사를 마친 증거라면서 위 증거들에 의하면 피고인이 이 사건 절도의 범행을 저질렀음을 충분히 인정할 수 있다고 하였으므로, 결국 원심판결에는 간이공판절차에 관한 법리를 오해하거나 형사소송법 제307조에 위반하여 증거 없이 이 사건 절도의 공소사실을 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 법률 위반의 위법이 있다고 할 것이다. 
 그런데, 원심이 이 사건 절도죄와 건축법위반죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로, 이 사건 건축법위반의 유죄 부분도 절도 부분과 함께 파기하지 않을 수 없다. 
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

피고인이 공소사실을 부인하였는데도 간이공판절차에 의하여 절도의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 수긍한 원심판결에 간이공판절차에 관한 법리를 오해하거나 증거 없이 유죄를 인정한 위법이 있다고 한 사례

피고인이 절도의 공소사실을 부인하였다면 절도의 공소사실은 간이공판절차에 의하여 심판할 대상이 아니고, 따라서 피고인의 법정에서의 진술을 제외한 나머지 증거들은 간이공판절차가 아닌 일반절차에 의한 적법한 증거조사절차를 거쳐 그에 관한 증거능력이 부여되지 않는 한 절도의 공소사실에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 없는 것임에도 불구하고, 이러한 절차를 거치지 아니한 채 이를 증거로 하여 절도의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결에 대하여 그 증거들이 적법하게 증거조사를 마친 증거라면서 그 증거들에 의하여 피고인의 유죄를 인정한 원심판결에 간이공판절차에 관한 법리를 오해하거나 형사소송법 제307조에 위반하여 증거 없이 절도의 공소사실을 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 법률 위반의 위법이 있다고 한 사례.
토지소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1995.11.10 / 시행일:

【원고, 반소피고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김응열
【피고, 반소원고, 피상고인】 선일척산주식회사 소송대리인 변호사 김태현
【원심판결】 광주지방법원 1994. 4. 7. 선고 93나6405(본소), 6849(반소) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고(반소피고;이하 원고라 한다)가 1980. 5. 1. 피고(반소원고;이하 피고라 한다)와의 사이에 피고 소유의 판시 이 사건 토지에 관하여 대금 1,000만원에 매매의 예약을 체결하고 그 달 13. 원고 앞으로 위 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권 보전의 가등기를 경료한 사실을 인정한 후, 원고가 피고에 대하여 1992. 8. 6. 이 사건 소장 부본의 송달에 의하여 그 완결권을 행사한 위 매매예약의 완결을 원인으로 하여 구하는 원고의 주위적 청구인 이 사건 위 가등기에 기한 본등기절차이행청구에 대하여, 원고의 이 사건 토지에 관한 매매예약 완결권은 위 예약일인 1980. 5. 1.부터 10년이 되는 1990. 5. 1.이 도과함으로써 그 제척기간이 경과되어 소멸하였다는 피고의 항변을 받아들여, 원고의 이 사건 매매예약완결권의 행사는 그 효력이 없다고 보아 이를 배척하고, 이와 같이 위 매매예약완결권의 제척기간이 도과된 이상 위 가등기는 그 원인을 결하게 된 것이라고 보아 위 가등기의 말소등기 절차의 이행을 구하는 피고의 원고에 대한 이 사건 반소청구를 이유 있다고 인용하였다. 
 2. 상고이유의 요지는 원·피고 사이에 1980. 8. 19. 위 예약 완결권을 1985. 3. 26.부터 행사하기로 하는 합의가 있었으므로 위 예약완결권의 제척기간은 그 때로부터 진행하여 10년이 되는 1995. 3. 25.에야 만료되는 것으로 보아야 한다는 취지이다. 
 그러나 매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매예약 완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리, 즉 매매예약의 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고 그 기간을 지난 때에는 예약완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸하는 것이다(대법원 1992. 7. 28.선고 91다44766, 44773 판결 참조). 제척기간은 권리자로 하여금 당해 권리를 신속하게 행사하도록 함으로써 법률관계를 조속히 확정시키려는 데 그 제도의 취지가 있는 것으로서, 소멸시효가 일정한 기간의 경과와 권리의 불행사라는 사정에 의하여 권리소멸의 효과를 가져오는 것과는 달리 그 기간의 경과 자체만으로 곧 권리소멸의 효과를 가져오게 하는 것이므로 그 기간 진행의 기산점은 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 권리가 발생한 때이고, 당사자 사이에 위와 같이 위 매매예약 완결권을 행사할 수 있는 시기를 특별히 약정한 경우에도 그 제척기간은 당초 권리의 발생일로부터 10년간의 기간이 경과되면 만료되는 것이지 그 기간을 넘어서 위 약정에 따라 권리를 행사할 수 있는 때로부터 10년이 되는 날까지로 연장된다고 볼 수 없다. 따라서 원·피고 사이에 위와 같은 매매예약 완결권의 행사시기에 관한 합의가 있었다 하여, 그 제척기간이 그 약정 시기인 1985. 3. 26.부터 10년이 경과되어야 만료된다고 할 수 없으므로, 이 사건 매매예약 완결권은 매매예약 성립일인 1980. 5. 1.로부터 10년이 경과함으로써 소멸되었다고 본 원심의 판단은 정당하고, 이와 반대의 견해를 펴는 상고이유는 받아들일 수 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고(반소피고)의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

가. 매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매예약 완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리, 즉 매매예약의 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고, 그 기간을 지난 때에는 예약 완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다. 
나. 제척기간은 권리자로 하여금 당해 권리를 신속하게 행사하도록 함으로써 법률관계를 조속히 확정시키려는 데 그 제도의 취지가 있는 것으로서, 소멸시효가 일정한 기간의 경과와 권리의 불행사라는 사정에 의하여 권리 소멸의 효과를 가져오는 것과는 달리 그 기간의 경과 자체만으로 곧 권리 소멸의 효과를 가져오게 하는 것이므로 그 기간 진행의 기산점은 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 권리가 발생한 때이고, 당사자 사이에 매매예약 완결권을 행사할 수 있는 시기를 특별히 약정한 경우에도 그 제척기간은 당초 권리의 발생일로부터 10년간의 기간이 경과되면 만료되는 것이지 그 기간을 넘어서 그 약정에 따라 권리를 행사할 수 있는 때로부터 10년이 되는 날까지로 연장된다고 볼 수 없다.
약정금 (민사, 대법원)
공포일: 1995.11.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 학교법인 육하학원 외 1인 (원고들 소송대리인 동일종합법무법인 담당변호사 문영길)
【피고, 상고인】 주식회사 동남교통 (소송대리인 변호사 전정구)
【원심판결】 서울고법 1995. 6. 21. 선고 93나40661 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 제1점에 대하여
 기록에 의하여 살펴보면, 원고들과 피고가 1988.10.15.자 갱신약정(이하 '갱신약정'이라 한다)을 체결할 때 1979.3.22.자 약정(이하 '당초 약정'이라 한다)에서 정한 손해배상액 예정에 관한 약정을 재차 확인하고 이를 그 계약 내용으로 삼았다고 인정한 원심의 조처는 수긍이 가고, 소론 지적의 1987.7.21.자 각서(갑 제3호증의 2)나 갱신약정에 의하여 당초 약정 중 손해배상액 예정에 관한 내용이 실효되거나 실손해만을 배상하는 것으로 변경되었다고 보이지 아니한다. 
 그리고 원고들이 피고로부터 이 사건 토지를 반환받아 제3자에게 임대하였는지 여부와 관계없이 피고가 손해배상을 하기로 약정한 것은 이 사건 토지에 대하여 아래의 시설결정이 해제되지 않을 경우 원고들이 이 사건 토지를 다른 용도로 사용할 수 없고 이를 타에 임대하더라도 여객자동차 정류장으로서의 임료 수익밖에 얻을 수 없는 사정을 고려한 것으로서, 이 사건 토지의 시가나 임료가 폭등한 이후인 갱신약정시에도 당초 약정에서 정한 손해배상액 예정에 관한 약정을 재확인하고 이를 그 계약내용으로 한 바 있으므로, 위 약정에 따른 원고들의 이 사건 청구가 소론과 같이 신의성실의 원칙에 반한다고 할 수 없다(원고들이 피고로부터 이 사건 토지를 반환받아 제3자에게 임대하여 임료를 받고 있는 사정은 원심이 손해배상 예정액을 감액함에 있어 충분히 참작한 것으로 보인다).
 이와 같은 취지의 원심의 인정판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 
 2. 제3점에 대하여
 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 당초 약정 및 갱신약정의 취지는, 피고가 원고들로부터 이 사건 토지를 임차하여 차고지로 사용함에 있어 피고의 편의를 위하여 이 사건 토지에 관하여 여객자동차 정류장으로 도시계획시설결정 및 지적고시(이하 '시설결정'이라 한다)를 받는 대신 이 사건 토지를 반환할 경우에는 시설결정이 해제되지 아니하여 대지 본래의 용도로 사용할 수 없게 됨으로써 원고들이 입게 될 손해를 고려하여 피고가 그 책임하에 시설결정 해제에 필요한 요건을 구비하고 절차를 이행하여 관할관청으로부터 시설결정 해제를 받아 주기로 하되 그 해제가 되지 않는 경우에 대비하여 손해배상액을 예정한 것이라 할 것인 바, 당초 약정 및 갱신약정의 취지가 위와 같은 것이라면 적어도 피고가 원고들에 대하여 시설결정 해제에 필요한 요건을 구비하고 절차를 이행할 의무를 부담하기로 한 부분은 그 목적이 불능이어서 무효라고 할 수는 없고, 더구나 기록에 의하여 살펴 보면, 원심 변론종결시까지 시설결정 해제가 지연되고 있는 것은 피고가 그 인가받은 대수만큼의 다른 차고지를 확보하지 못하는 등 시설결정 해제에 필요한 요건을 구비하여 그 해제를 바라는 민원을 제출하지 못한 피고의 책임 있는 사유에 기인한 것이라는 취지로 본 원심의 조처는 수긍이 가며, 거기에 소론과 같이 심리를 다하지 아니하거나 석명권을 제대로 행사하지 아니한 위법이 있다 할 수 없으므로, 피고는 최소한 원심 변론종결시까지는 위 약정에 따른 책임을 면할 수 없다 할 것이다. 
 이와 결론을 같이 한 원심판결은 결국 옳고, 원심 변론종결시까지 제출하지 아니한 자료나 원심 변론종결 이후에 있었던 사실을 들어 원심판결을 비난할 수는 없다 할 것이다. 논지는 받아 들일 수 없다. 
 3. 제2점에 대하여
 채권자와 채무자 사이에 채무불이행을 원인으로 한 손해배상액을 예정한 경우에는 손해발생 및 손해액에 대한 입증은 필요하지 아니하고 그 예정액이 과다하여 감액될 사정이 없는 한 채무불이행 사실만으로 채권자는 채무자에 대하여 손해배상 예정액을 지급할 것을 청구할 수 있는바(당원 1991.1.11.선고 90다8053 판결 참조), 손해배상의 예정액이 부당히 과다한지 여부는 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 판단하는 것으로서(당원 1987.5.12.선고 86다카2070 판결 ; 1993.4.23.선고 92다41719 판결 등 참조), 이 경우 실제의 손해액을 구체적으로 심리·확정할 필요는 없고(위 당원 1987.5.12.선고 86다카2070 판결 참조), 다만 기록상 실제의 손해액 또는 예상손해액을 알 수 있는 경우 그 예정액과 대비하여 보면 족하다 할 것이며, 실제의 손해액이 예정액에 미치지 못한다는 점은 그 예정액이 부당히 과다하다고 주장하는 채무자가 입증할 필요가 있다 할 것이다. 
 원심이 원고들의 이 사건 청구를 일부 인용한 것은 위와 같은 견해에 따른 것으로 옳고, 원심이 실손해의 정도를 파악하기 위하여 이 사건 토지의 개별토지 가격을 일응의 기준으로 삼은 것이 잘못이라 할 수 없으며, 기록에 의하여 살펴 보아도 원심이 이 사건 손해배상 예정액을 감액한 정도가 과소하여 부당하다고는 보이지 아니하며, 원심의 위와 같은 조처가 소론이 지적하는 판례에 위배된 것은 아니다. 논지는 이유 없다. 
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

가. 손해배상의 예정액이 부당히 과다한지 여부는 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 판단하여야 한다. 
나. 손해배상 예정액의 과다 여부 판단에 있어 실제의 손해액을 구체적으로 심리·확정할 필요는 없고, 다만 기록상 실제의 손해액 또는 예상 손해액을 알 수 있는 경우 그 예정액과 대비하여 보면 족하다 할 것이며, 실제의 손해액이 예정액에 미치지 못한다는 점은 그 예정액이 부당히 과다하다고 주장하는 채무자가 입증할 필요가 있다.
절도,건축법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1995.11.10 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울지방법원 1995.6.29. 선고 95노1368 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 기록에 의하면, 이 사건 제1심은 피고인이 이 사건 공소사실을 모두 자백한 것으로 보아 이 사건 공소사실 전부를 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정, 고지하였고, 형사소송법 제318조의3의 규정에 따라 제1심 판결 거시 증거들이 증거능력이 있는 것으로 보아 그 증거들을 종합하여 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하여 판시 건축법위반죄에 대하여는 벌금 2,000,000원의 형을, 판시 절도죄에 대하여는 징역 8월에 1년간 집행유예의 형을 각 선고하였고, 이에 대하여 피고인이 항소를 하면서 항소이유로 첫째 피고인이 이 사건 절도의 범행을 저지른 사실이 없는데도 제1심이 사실을 오인하여 판시 절도죄를 유죄로 인정하였고, 둘째 제1심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 사유로 들자, 이에 대하여 원심은 제1심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들을 종합하여 보면 피고인의 이 사건 절도 범죄사실을 인정하기에 넉넉하다면서 위 첫째의 항소이유는 배척하였고, 다만 피고인의 연령, 성행, 직업과 환경, 범행의 동기 및 수단과 결과 그리고 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건들을 참작하여 보면 제1심이 피고인에게 선고한 형량은 너무 무겁다면서, 위 둘째의 항소이유를 받아들여 제1심을 파기하고 절도죄에 대하여 벌금형을 선택한 후 형법 제38조 제1항 제2호를 적용하여 위 두 죄에 대하여 하나의 형인 벌금 2,000,000원을 선고하였음이 분명하다. 
 그러나, 제1심의 공판조서(제7회)에 의하면, 피고인은 이 사건 건축법위반의 공소사실에 대하여는 자백하고 있으나, 이 사건 절도의 공소사실에 대하여는, 검사가 신문할 때에는 공소사실은 사실과 다름없다고 진술한 것으로 되어 있지만, "건축자재를 가져갔느냐"는 판사의 신문에 대하여는 "알아서 하라고 해서 쓴 것이다"고 진술하여, 결국 이 사건 절도의 공소사실을 부인하고 있음이 명백하다(기록에 의하면, 피고인은 수사기관에서도 일관하여 피해자인 B가 이 사건 건축자재를 사용하여도 좋다고 하여 사용하였다고 주장하였음을 알 수 있다).
그렇다면, 이 사건 공소사실 중 절도의 공소사실은 간이공판절차에 의하여 심판할 대상이 아니라 할 것이고, 따라서 제1심 판시 거시 증거들 중 피고인의 법정에서의 진술을 제외한 나머지 증거들은 간이공판절차가 아닌 일반절차에 의한 적법한 증거조사절차를 거쳐 그에 관한 증거능력이 부여되지 않는 한 이 사건 절도의 공소사실에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 없는 것임에도 불구하고, 제1심은 이러한 절차를 거치지 아니한 채 이를 증거로 하여 이 사건 절도의 공소사실을 유죄로 인정하였고, 원심은 위 증거들이 적법하게 증거조사를 마친 증거라면서 위 증거들에 의하면 피고인이 이 사건 절도의 범행을 저질렀음을 충분히 인정할 수 있다고 하였으므로, 결국 원심판결에는 간이공판절차에 관한 법리를 오해하거나 형사소송법 제307조에 위반하여 증거 없이 이 사건 절도의 공소사실을 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 법률 위반의 위법이 있다고 할 것이다. 
 그런데, 원심이 이 사건 절도죄와 건축법위반죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로, 이 사건 건축법위반의 유죄 부분도 절도 부분과 함께 파기하지 않을 수 없다. 
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

피고인이 공소사실을 부인하였는데도 간이공판절차에 의하여 절도의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 수긍한 원심판결에 간이공판절차에 관한 법리를 오해하거나 증거 없이 유죄를 인정한 위법이 있다고 한 사례

피고인이 절도의 공소사실을 부인하였다면 절도의 공소사실은 간이공판절차에 의하여 심판할 대상이 아니고, 따라서 피고인의 법정에서의 진술을 제외한 나머지 증거들은 간이공판절차가 아닌 일반절차에 의한 적법한 증거조사절차를 거쳐 그에 관한 증거능력이 부여되지 않는 한 절도의 공소사실에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 없는 것임에도 불구하고, 이러한 절차를 거치지 아니한 채 이를 증거로 하여 절도의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결에 대하여 그 증거들이 적법하게 증거조사를 마친 증거라면서 그 증거들에 의하여 피고인의 유죄를 인정한 원심판결에 간이공판절차에 관한 법리를 오해하거나 형사소송법 제307조에 위반하여 증거 없이 절도의 공소사실을 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 법률 위반의 위법이 있다고 한 사례.
소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1995.11.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 조석조)
【피고, 상고인】 부산광역시 (소송대리인 변호사 이인수)
【원심판결】 부산지방법원 1995.6.16. 선고 94나6854 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 
 1. 기록에 의하여 원심이 취사한 증거 관계를 살펴보면, 원심의 사실 인정은 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면 원심판결 별지목록 기재 1 내지 4 토지 중 원심판결 첨부 도면 표시 ㉮,㉯,㉰,㉱,㉲,㉳,㉵,㉶,㉷ 부분(이하 이 사건 개간지라 한다)를 점유한 소외 1, 소외 2 및 이들로부터 점유를 승계한 원고는 각 이 사건 개간지를 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하여 온 것으로 보아야 할 것이고, 민법 제245조에 규정된 평온한 점유라 함은, 점유자가 점유를 취득 또는 보유하는 데 있어 법률상 용인될 수 없는 강포행위를 쓰지 아니하는 점유이고, 공연한 점유라 함은 은비의 점유가 아닌 점유를 말하는 것이므로, 피고가 수차례에 걸쳐 위 소외 1에게 사용료를 납부하라는 통지를 하고, 위 소외 1의 무상 불하 신청을 거부하는 등 이 사건 개간지의 점유를 둘러싸고 분쟁이 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로는 그 점유의 평온·공연성이 상실된다고 할 수 없으며, 또한 소론이 주장하는 바와 같은 사유만으로는 위 소외인들 및 원고의 이 사건 개간지에 대한 점유가 타주점유라고 할 수 없다. 
 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 취득시효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 2. 국가나 지방자치단체가 국·공유 토지의 점유자에 대하여 그 사용료를 부과·고지하는 것만으로는 바로 점유자의 점유취득시효가 중단된다고는 할 수 없으므로(당원 1994.8.26. 선고 94다3193 판결 참조), 위 사용료 부과고지에 점유취득시효 중단의 효력이 있음을 전제로 하는 논지는 더 나아가 살필 것도 없이 이유 없다. 
 3. 시효이익의 포기는 시효취득자가 하여야 그 효력이 발생하는 것인바, 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 계쟁토지의 시효취득자나 점유자가 아닌 원고의 아들 소외 3이 원고의 동의를 얻어 이 사건 개간지 일부에 대한 공유재산 대부신청을 하였다거나 동인이 이 사건 개간지를 무단점유하였다는 이유로 부과된 변상금을 납부하였더라도 그와 같은 사정만으로는 원고가 시효이익을 포기하였다고 볼 수 없으므로 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 
 4. 기록에 의하여 살펴보면 이 사건 개간지가 지방재정법상 시효취득의 대상이 되지 아니하는 행정재산이 아니라고 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 이 사건 개간지가 상수원 보호구역에 위치하고 있다고 하여 바로 행정재산이라고 할 수 없으며, 한편 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌결정 이후에 제소된 일반 사건에도 미친다고 함이 당원의 견해이므로 이 사건 개간지가 잡종재산이라면 헌법재판소의 위헌결정으로 이미 그 효력을 상실한 구 지방재정법(1994.12.22. 법률 제4795호로 개정되기 이전의 것) 제74조 제2항을 적용할 수 없다 할 것이고, 따라서 헌법재판소의 위헌결정에는 소급효가 인정되지 아니하므로 가사 이 사건 개간지가 잡종재산이라 하더라도 지방재정법이 시행된 1964.1.1.부터 위 법조항의 위헌결정 선고일인 1992.10.1.까지는 그 시효기간이 진행되지 않는다는 취지의 소론 주장은 위에서 설시한 법리와 상치되는 독자적 견해로서 받아들일 바 못된다(당원 1995.4.28. 선고 93다42658 판결 참조).
 5. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 점유한 이 사건 개간지를 시효취득하였다고 인정한 것이지, 이미 피고가 1심 공동피고 소외 4에게 매도한 특정 부분까지 시효취득하였다고 인정한 것이 아님이 명백하므로 이와 반대되는 사실 인정을 전제로 한 주장은 받아들일 수 없다. 
 6. 상고 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

가. 지방자치단체가 공유지 점유자에게 사용료 납부 통지를 하고 그의 불하 신청을 거부하는 등 분쟁이 있었다 하더라도, 그 점유의 평온·공연성이 상실되거나 타주점유로 되지 않는다고 본 사례
나. 국가나 지방자치단체가 국·공유지 점유자에게 사용료를 부과·고지한 경우, 점유취득시효가 중단되는지 여부
다. 헌법재판소의 법률에 대한 위헌결정의 효력이 미치는 사건의 범위 및 위헌결정으로 실효된 구 지방재정법 제74조 제2항의 적용을 받던 잡종재산에 대하여 그 법 시행일 이후 위헌결정 선고일까지 취득시효기간이 진행되지 않는지 여부

가. 지방자치단체가 공유지 점유자에게 사용료 납부 통지를 하고 그의 불하 신청을 거부하는 등 분쟁이 있었다 하더라도, 그 점유의 평온·공연성이 상실
되거나 타주점유로 되지 않는다고 본 사례.
나. 국가나 지방자치단체가 국·공유 토지의 점유자에 대하여 그 사용료를 부과·고지하는 것만으로는 바로 점유자의 점유취득시효가 중단된다고 할 수 없다. 
다. 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌결정 이후에 제소된 일반사건에도 미치므로, 잡종재산인 개간지에 대하여는 헌법재판소의 위헌결정으로 이미 그 효력을 상실한 구 지방재정법(1994.12.22. 법률 제4795호로 개정되기 전의 것) 제74조 제2항을 적용할 수 없고, 따라서 그 잡종재산에 대하여 구 지방재정법이 시행된 때로부터 위 조항의 위헌결정 선고일까지는 취득시효기간이 진행되지 않는다고 볼 수는 없다.
사문서위조,사문서위조행사,공정증서원본불실기재,공정증서원본불실기재행사 (형사, 대법원)
공포일: 1995.11.07 / 시행일:

【피 고 인】 A
【변 호 인】 변호사(사선) B
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 부산지방법원 1995.3.29. 선고 94노1930 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다. 
 1. 제1점에 대하여
 원심이 인용한 제1심이 적법하게 조사 채택한 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인이 법무사 사무원을 통하여 피해자들의 의사에 반해 그들 명의의 상속등기신청용 위임장을 위조 행사한 사실을 인정하기에 충분하므로 원심이 피고인에 대한 이 사건 사문서위조 및 동 행사죄에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없으므로, 이 점에 관한 논지는 이유 없다. 
 2. 제2점에 대하여
 원심 및 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심판결은 그 채택증거에 의하여, "피고인은 아버지인 망 C가 1993. 10. 26. 이 사건 부동산을 피고인의 계모인 피해자 D에게 공정증서에 의한 유언으로 유증한 것을 알고도 자신의 법정상속분을 확보할 목적으로 위 C로부터 피고인 및 위 D, 이복동생인 피해자 E, F, G, H 앞으로 각 법정상속분에 따른 소유권이전등기를 경료하여 공정증서원본인 부동산등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고 이를 행사하였다"라는 요지의 이 사건 공정증서원본불실기재 및 동 행사죄에 관한 공소사실을 유죄로 인정하였고, 원심은 위 1993. 10. 26.자 공정증서에 의한 유언이 무효라고 하더라도 위 C는 그보다 앞서 1988. 4. 8.에도 공정증서에 의한 유언으로 이 사건 부동산을 피고인을 제외한 위 D, F, G, H에게 유증한 바 있다 하여 위 제1심판결을 그대로 유지하였다. 
 그러나 공동상속인 중의 1인이 다른 공동상속인들과의 합의 없이 법정상속분에 따른 공동상속등기를 마쳤다고 하더라도 그것이 실체적 권리관계에 부합되는 것이라면 이를 불실의 등기라고는 할 수 없는 것인바, 기록에 의하면 원심에 제출된 피고인과 위 D 간의 이 사건 부동산에 관한 민사사건의 판결(공판기록 238면) 및 그 확정증명원(공판기록 248면)의 각 기재에 의하면 위 1993. 10. 26.자 공정증서에 의한 유언은 적법한 요건을 갖추지 못한 것으로서 무효임을 알 수 있고, 한편 원심이 들고 있는 위 1988. 4. 8.자 공정증서에 의한 유언에 관하여는 원심이 그 내용이나 유효 여부 등에 관하여 적법하게 조사 심리한 아무런 흔적도 없는데다가 기록에 의하면 위 1988. 4. 8.자 공정증서에 의한 유언 역시 적법한 요건을 갖추지는 못한 것으로 보인다. 
 따라서 피고인이 이 사건 부동산에 관하여 법정상속분에 따라 공동상속인들 앞으로 마친 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기로 보이고, 달리 그것이 불실의 등기임을 인정할 증거자료는 보이지 아니함에도 불구하고 원심이 피고인에 대한 이 사건 공정증서원본불실기재 및 동 행사의 점에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 결국 관련 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이니, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 
 3. 그러므로 원심판결 중 제1심 판시 공정증서원본불실기재 및 동 행사죄에 관한 부분은 그대로 유지될 수 없는바, 위 각 죄와 제1심 판시 사문서위조 및 동 행사죄는 형법 제37조 전단의 실체적 경합범 관계에 있으므로 원심판결을 전부 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

가. 공동상속인 중의 1인이 다른 상속인들과의 합의 없이 법정상속분에 따른 공동상속등기를 마쳤다고 하더라도 그것이 실체적 권리관계에 부합되는 것이라면 불실의 등기라고 할 수 있는지 여부
나. 피고인이 법정상속분에 따라 공동상속인들 앞으로 마친 부동산소유권이전등기가 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기로 보이는데도 피고인에 대한 공정증서원본불실기재 및 동행사의 점에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 원심을 파기한 사례

가. 공동상속인 중의 1인이 다른 공동상속인들과의 합의 없이 법정상속분에 따른 공동상속등기를 마쳤다고 하더라도 그것이 실체적 권리관계에 부합되는 것이라면 이를 불실의 등기라고는 할 수 없다. 
나. 피고인이 법정상속분에 따라 공동상속인들 앞으로 마친 부동산소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기로 보이고, 달리 그것이 불실의 등기임을 인정할 증거자료는 보이지 아니함에도 불구하고 피고인에 대한 공정증서원본불실기재 및 동 행사의 점에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결을 관련 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하여 파기한 사례.
법무사업무정지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.11.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김연호
【피고, 피상고인】 인천지방법원장
【원심판결】 서울고등법원 1995.6.23. 선고 95구2588 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 
 1. 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 자신의 사무원인 소외인에 대한 지휘·감독을 소홀히 함으로써 그가 1년이 넘는 장기간 동안 여러 차례에 걸쳐 등록세 영수증을 위조하는 방법으로 등록세를 횡령한 사실을 발견하지 못한 점 및 위 소외인이 원고의 업무를 수행하는 과정에서 저지른 위와 같은 범죄행위로 인하여 유죄의 확정판결을 받고 그 사실이 신문에 보도되어 사회적으로 물의를 일으킴으로써 공익적 지위도 겸유하고 있는 법무사의 공신력을 실추시킨 점은 법무사법 제27조가 규정하는 법무사로서의 성실의무 및 품위보전의무를 다하지 못한 경우에 해당한다고 판시하였는바, 기록과 관계 법령에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 2. 제2점에 대하여
법무사법시행규칙 제36조는 법무사가 사무원에 대한 지휘·감독을 소홀히 함으로써 사무원의 비위행위를 방지하지 못하였을 경우, 법무사는 이와 같은 사무원의 비위행위가 자신의 지휘에 의하지 아니하였다는 이유로 책임을 면하지 못한다는 취지의 규정이라고 보아야 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유 없다. 
 3. 제3점에 대하여
법무사법이 징계시효에 관한 근거 규정 및 준용 규정을 두고 있지 아니하므로 공무원의 징계시효에 관한 국가공무원법 등의 규정을 법무사에 대하여도 유추적용할 수는 없는 것이다. 같은 취지의 원심판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 징계시효에 관한 규정을 두고 있지 아니한 법무사법의 규정이 소론과 같이 평등권의 보장에 관한 헌법규정에 위반되는 규정이라고 볼 수도 없다. 논지는 모두 이유 없다. 
 4. 제4점에 대하여
 원심은, 원고가 주장하는 바와 같은 사정을 모두 참작하여 보더라도 원고에 대한 이 사건 업무정지처분은 그 재량권의 범위 내에서 이루어진 적법한 것이라고 판단하였는바, 기록과 관계 법령의 규정에 비추어 보면 이와 같은 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 재량권의 남용에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

가. 법무사로서의 성실의무 및 품위보전의무을 다하지 못한 경우에 해당한다고 본 사례
나. 법무사법시행규칙 제36조의 취지
다. 징계시효에 관한 국가공무원법 등의 규정을 법무사에 대하여 유추적용할 수 있는지 여부 및 징계시효에 관한 규정을 두고 있지 아니한 법무사법이 위헌인지 여부

가. 법무사가 자신의 사무원에 대한 지휘·감독을 소홀히 함으로써 그가 1년이 넘는 장기간 동안 여러 차례에 걸쳐 등록세 영수증을 위조하는 방법으로 등록세를 횡령한 사실을 발견하지 못한 점 및 위 사무원이 법무사의 업무를 수행하는 과정에서 저지른 위와 같은 범죄행위로 인하여 유죄의 확정판결을 받고 그 사실이 신문에 보도되어 사회적으로 물의를 일으킴으로써 공익적 지위도 겸유하고 있는 법무사의 공신력을 실추시킨 점은 법무사법 제27조가 규정하는 법무사로서의 성실의무 및 품위보전의무를 다하지 못한 경우에 해당한다. 
나. 법무사법시행규칙 제36조는 법무사가 사무원에 대한 지휘·감독을 소홀히 함으로써 사무원의 비위행위를 방지하지 못하였을 경우, 법무사는 이와 같은 사무원의 비위행위가 자신의 지휘에 의하지 아니하였다는 이유로 책임을 면하지 못한다는 취지의 규정이라고 보아야 할 것이다. 
다. 법무사법이 징계시효에 관한 근거 규정 및 준용 규정을 두고 있지 아니하므로 공무원의 징계시효에 관한 국가공무원법 등의 규정을 법무사에 대하여도 유추적용할 수 없고, 징계시효에 관한 규정을 두고 있지 아니한 법무사법의 규정이 소론과 같이 평등권의 보장에 관한 헌법규정에 위반되는 규정이라고 볼 수도 없다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1995.11.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 뉴서울주택건설 소송대리인 변호사 은창용
【피고, 상고인】 여의도세무서장 소송대리인 변호사 이재후 외 1인
【원심판결】 서울고등법원 1995.7.4. 선고 94구39361 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 
 1. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 판시 각 사실을 인정한 다음, 이에 의하면, 원고가 이 사건 부동산에 관하여 소외 회사에게 소유권이전등기를 한 것은 이를 소외 회사에게 실제로 양도한 것이 아니라 금융기관여신운용규정상 원고가 소유하고 있는 상태에서는 이 사건 부동산을 담보로 제공할 수 없어 이를 회피할 목적으로 소외 회사에게 명의신탁한 것에 불과하여 이 사건 부동산이 실질적으로 소외 회사에게 양도된 것이 아니라고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 사실인정은 옳고 거기에 아무런 위법이 없다. 
 사실이 그러하다면 위와 같은 부득이한 사정으로 원고가 이 사건 부동산을 소외 회사 앞으로 명의신탁함에 따라 원고가 그 판시와 같은 변칙적 회계처리와 세무신고를 하였다고 할지라도, 그러한 사정만으로 원고가 이 사건에서 위 회계처리와 세무신고와는 다른 주장을 하는 것이 신의칙 또는 금반언의 원칙에 비추어 허용될 수 없는 것이라고 말할 수 없다.
 그리고 가사 이 사건 부동산에 관한 소외 회사 앞으로의 위 소유권이전등기를 법인세과세대상인 양도로 볼 수 있다고 하더라도 그 매매계약이 이 사건 과세처분 이전인 1993.8.3. 적법하게 해제되어 과세대상인 자산의 양도가 있다고 볼 수 없다고 한 원심의 판단은 가정적·부가적 판단에 불과하므로 그 판단의 당부는 판결의 결과에는 영향을 미친 것이 되지 못한다. 이 점에 관한 원심의 판단을 탓하는 논지는 모두 받아들일 수 없다. 
 2. 상고이유 제3점에 대하여.
 이 사건과 같이 원고의 법인세 신고가 잘못되었다는 이유로 피고가 법인세를 경정처분한 경우라면 그에 따른 수정신고를 하여 이를 시정할 여지는 없고 원고로서는 전치절차를 거쳐 과세처분의 취소를 구하는 항고소송을 제기하여 이를 시정할 수 있을 뿐이라고 할 것이다. 이와 다른 논지 역시 이유 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

가. 부득이한 사정으로 인한 변칙적 회계처리와 세무신고를 한 후 과세부과처분취소 소송에서 다른 주장을 하는 것이 신의성실 또는 금반언의 원칙에 위배되는지 여부
나. 납세자의 신고 잘못을 이유로 과세관청의 경정처분이 있은 경우, 이에 대한 시정방법

가. 부득이한 사정으로 납세자가 부동산을 제3의 회사 앞으로 명의신탁함에 따라 납세자가 변칙적 회계처리와 세무신고를 하였다고 할지라도, 그러한 사정만으로 납세자가 과세부과처분취소 소송에서 위 회계처리와 세무신고와는 다른 주장을 하는 것이 신의칙 또는 금반언의 원칙에 비추어 허용될 수 없는 것이라고 말할 수 없다. 
나. 납세자의 법인세 신고가 잘못되었다는 이유로 과세관청이 법인세를 경정처분한 경우라면 그에 따른 수정신고를 하여 이를 시정할 여지는 없고 납세자로서는 전치절차를 거쳐 과세처분의 취소를 구하는 항고소송을 제기하여 이를 시정할 수 있을 뿐이다.
대구광역시장선거무효 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.11.07 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 대구광역시선거관리위원회 위원장
【변론종결】 1995.10.13
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다. 
 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 

【청구취지】 1995.6.27. 실시한 대구광역시장선거는 무효임을 확인한다. 
 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 
【이 유】 원고는, 1995.6.27. 실시한 대구광역시장선거에 있어서 후보자등록 전인 같은 해 5.15.부터 6.10.까지 사이에 매일신문 및 영남일보의 신문지상의 대담 등을 통한 특정 입후보예상자들의 사전선거운동이 방치되도록 피고 위원장 및 대구광역시선거관리위원회(이하 관할 선관위라 한다)가 방관하였음은 직무유기 등 불법행위가 되어 피고 위원장 및 관할 선관위가 관리한 위 선거는 무효라고 주장한다. 
공직선거에 입후보한 자가 선거운동기간 중의 선거운동과정에서 또는 선거운동기간 전에 사전선거운동을 하는 등 공직선거및선거부정방지법 위반행위를 하였음이 밝혀진 경우라고 하더라도 이를 선거무효의 사유로 삼기 위하여는 후보자의 위법행위의 정도로 보아 이로써 선거의 결과에까지 영향을 미쳤다고 인정되어야 하고, 관할 선거관리위원회가 이를 시정하기 위한 적절한 조치를 취함이 없이 묵인, 방치하는 등 그 책임에 돌릴 만한 선거사무의 관리·집행상의 하자가 있었음이 인정되어야 한다고 할 것이고(당원 1993. 5.11.선고 92수150 판결 등 참조), 한편, 신문 등을 발행하는 언론기관의 경우 선거에 관한 보도·논평의 자유가 보장되고 있으므로, 선거에 관한 규정에 위반하는 등 특별한 사정이 없는 한, 공직선거의 입후보예상자들에 대한 보도 및 대담기사 등을 신문에 게재할 수 있는 것이라고 할 것이다. 
 그런데 이 사건의 경우, 갑 제9호증의 1 내지 25(각 신문)의 각 기재에 의하면, 대구·경북지역의 유력일간지인 영남일보와 매일신문이 이 사건 대구광역시장 선거운동기간 전인 1995.5.15.부터 같은 해 6.10.까지 사이에 대구광역시장선거에의 특정 입후보예상자 5인 또는 6인의 각 생활상, 정견, 정책, 공약 등의 사항을 보도하거나 대담 또는 합동회견의 내용을 기사화한 사실은 인정되나, 위 기사를 특정 입후보예상자들이 사전선거운동의 일환으로 이용한 것이라거나 위 각 일간지가 특정 입후보예상자의 당선을 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 보도를 하였다고 인정할 증거가 없고, 그러한 보도행위가 선거에 관한 규정을 위반한 행위라고 보여지지도 아니하며, 또한 기록을 살펴보아도 피고 위원장이나 관할 선관위가 원고 주장과 같이 특정 입후보예상자들이 위 각 일간지의 보도 및 대담 등을 통하여 사전선거운동을 하고 있다거나 위 각 일간지에서 특정 입후보예상자의 당선을 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 위와 같은 보도행위를 하고 있는 사실을 알고서도 이를 묵인·방관하였다고 인정할 증거가 없으므로 위 각 일간지의 보도와 관련하여 피고 위원장 및 관할 선관위에게 선거사무의 관리·집행상의 잘못이 있었다고 보기 어렵다. 결국 원고의 주장은 이를 인정할 증거가 없으므로 받아들일 수 없다. 
 그러므로 원고의 청구를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

가. 공직선거에 입후보한 자가 선거운동과정 등에서 공직선거및선거부정방지법 위반행위를 하였음이 밝혀진 경우 이를 선거무효의 사유로 삼기 위한 요건
나. 언론기관이 공직선거의 입후보예상자들에 대한 보도 및 대담기사 등을 신문에 게재할 수 있는지 여부

가. 공직선거에 입후보한 자가 선거운동기간 중의 선거운동과정에서 또는 선거운동기간 전에 사전선거운동을 하는 등 공직선거및선거부정방지법 위반행위를 하였음이 밝혀진 경우라고 하더라도 이를 선거무효의 사유로 삼기 위하여는 후보자의 위법행위의 정도로 보아 이로써 선거의 결과에까지 영향을 미쳤다고 인정되어야 하고, 관할 선거관리위원회가 이를 시정하기 위한 적절한 조치를 취함이 없이 묵인, 방치하는 등 그 책임에 돌릴 만한 선거사무의 관리·집행상의 하자가 있었음이 인정되어야 한다. 
나. 신문 등을 발행하는 언론기관의 경우 선거에 관한 보도·논평의 자유가 보장되고 있으므로, 선거에 관한 규정에 위반하는 등 특별한 사정이 없는 한, 공직선거의 입후보예상자들에 대한 보도 및 대담기사 등을 신문에 게재할 수 있는 것이다.
사문서위조·사문서위조행사·공정증서원본불실기재·공정증서원본불실기재행사 (형사, 대법원)
공포일: 1995.11.07 / 시행일:

【피 고 인】 A
【변 호 인】 변호사(사선) B
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 부산지방법원 1995.3.29. 선고 94노1930 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다. 
 1. 제1점에 대하여
 원심이 인용한 제1심이 적법하게 조사 채택한 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인이 법무사 사무원을 통하여 피해자들의 의사에 반해 그들 명의의 상속등기신청용 위임장을 위조 행사한 사실을 인정하기에 충분하므로 원심이 피고인에 대한 이 사건 사문서위조 및 동 행사죄에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없으므로, 이 점에 관한 논지는 이유 없다. 
 2. 제2점에 대하여
 원심 및 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심판결은 그 채택증거에 의하여, "피고인은 아버지인 망 C가 1993. 10. 26. 이 사건 부동산을 피고인의 계모인 피해자 D에게 공정증서에 의한 유언으로 유증한 것을 알고도 자신의 법정상속분을 확보할 목적으로 위 C로부터 피고인 및 위 D, 이복동생인 피해자 E, F, G, H 앞으로 각 법정상속분에 따른 소유권이전등기를 경료하여 공정증서원본인 부동산등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고 이를 행사하였다"라는 요지의 이 사건 공정증서원본불실기재 및 동 행사죄에 관한 공소사실을 유죄로 인정하였고, 원심은 위 1993. 10. 26.자 공정증서에 의한 유언이 무효라고 하더라도 위 C는 그보다 앞서 1988. 4. 8.에도 공정증서에 의한 유언으로 이 사건 부동산을 피고인을 제외한 위 D, F, G, H에게 유증한 바 있다 하여 위 제1심판결을 그대로 유지하였다. 
 그러나 공동상속인 중의 1인이 다른 공동상속인들과의 합의 없이 법정상속분에 따른 공동상속등기를 마쳤다고 하더라도 그것이 실체적 권리관계에 부합되는 것이라면 이를 불실의 등기라고는 할 수 없는 것인바, 기록에 의하면 원심에 제출된 피고인과 위 D 간의 이 사건 부동산에 관한 민사사건의 판결(공판기록 238면) 및 그 확정증명원(공판기록 248면)의 각 기재에 의하면 위 1993. 10. 26.자 공정증서에 의한 유언은 적법한 요건을 갖추지 못한 것으로서 무효임을 알 수 있고, 한편 원심이 들고 있는 위 1988. 4. 8.자 공정증서에 의한 유언에 관하여는 원심이 그 내용이나 유효 여부 등에 관하여 적법하게 조사 심리한 아무런 흔적도 없는데다가 기록에 의하면 위 1988. 4. 8.자 공정증서에 의한 유언 역시 적법한 요건을 갖추지는 못한 것으로 보인다. 
 따라서 피고인이 이 사건 부동산에 관하여 법정상속분에 따라 공동상속인들 앞으로 마친 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기로 보이고, 달리 그것이 불실의 등기임을 인정할 증거자료는 보이지 아니함에도 불구하고 원심이 피고인에 대한 이 사건 공정증서원본불실기재 및 동 행사의 점에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 결국 관련 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이니, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 
 3. 그러므로 원심판결 중 제1심 판시 공정증서원본불실기재 및 동 행사죄에 관한 부분은 그대로 유지될 수 없는바, 위 각 죄와 제1심 판시 사문서위조 및 동 행사죄는 형법 제37조 전단의 실체적 경합범 관계에 있으므로 원심판결을 전부 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

가. 공동상속인 중의 1인이 다른 상속인들과의 합의 없이 법정상속분에 따른 공동상속등기를 마쳤다고 하더라도 그것이 실체적 권리관계에 부합되는 것이라면 불실의 등기라고 할 수 있는지 여부
나. 피고인이 법정상속분에 따라 공동상속인들 앞으로 마친 부동산소유권이전등기가 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기로 보이는데도 피고인에 대한 공정증서원본불실기재 및 동행사의 점에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 원심을 파기한 사례

가. 공동상속인 중의 1인이 다른 공동상속인들과의 합의 없이 법정상속분에 따른 공동상속등기를 마쳤다고 하더라도 그것이 실체적 권리관계에 부합되는 것이라면 이를 불실의 등기라고는 할 수 없다. 
나. 피고인이 법정상속분에 따라 공동상속인들 앞으로 마친 부동산소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기로 보이고, 달리 그것이 불실의 등기임을 인정할 증거자료는 보이지 아니함에도 불구하고 피고인에 대한 공정증서원본불실기재 및 동 행사의 점에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결을 관련 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하여 파기한 사례.
통행방해배제 (민사, 대법원)
공포일: 1995.11.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 권연상
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 양기열
【원심판결】 부산지방법원 1994.12.2. 선고 93나8402 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).
 1. 소론이 지적하는 점(피고와 원고 및 원고의 아들인 소외인 사이에 맺은 1989.11.9.자 약정내용이 원·피고 상호간에 구 도로의 통행을 보장하여 주기로 약정한 취지로 볼 수 없다는 점)에 관한 원심의 인정 판단은 원심이 설시한 관계 증거에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론이 주장하는 채증법칙 위반으로 인한 사실오인으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이에 관한 상고 논지는 이유 없다. 
 2. 건축법 제2조 제11호 (나)목의 도로, 즉 “건축허가 또는 신고시 시장, 군수, 구청장(자치구의 구청장에 한한다) 이 위치를 지정한 도로”로 지정되었다고 해서 건축허가 등을 받은 사람이나 위 도로를 통행하여 온 사람에게 그 도로를 자유로 통행하고 제3자가 그 도로의 사용을 방해하는 경우에는 그 방해의 배제를 구할 수 있는 사법상의 권리가 부여되는 것은 아니라 할 것이며, 이러한 법리는 위 법 제35조에 위의 도로를 폐지·변경하고자 하는 자는 대통령령의 정하는 바에 의하여 시장, 군수, 구청장의 허가를 받도록 규정되어 있고, 또 위 법 제79조 제4호에 위 법 제35조에 위반한 자를 처벌하는 규정을 두었다고 해서 달라지는 것은 아니라고 할 것이다. 
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1976.6. 김해군 (주소 1, 2 생략) 지상에 판시 주택 및 축사 등의 건축허가를 받을 당시 판시 구 도로를 위 건물의 통행로로 인정받아 당국으로부터 건축허가를 받았다고 하더라도 그로 인해 원고에게 위 구 도로 중 피고를 비롯한 타인 소유의 토지를 통행할 수 있는 권리가 생기는 것이 아니고, 도로의 폭, 포장상태, 경사면에서 구 도로보다 통행이 용이한 판시 신설 도로를 이용하여 위 주택 등 건물로 통행할 수 있게 되어 주위지통행권의 목적을 달성할 수 있는 점에 비추어 원고가 위 신설 도로와는 별도로 그 지목이 도로도 아니고 소유자 역시 별개로 되어 있는 구 도로의 통행을 고집하는 것은 신의성실의 원칙에도 벗어난다는 판단하에 위 구 도로의 통행에 지장이 되는 옹벽, 토석, 수목 등 지장물의 수거·철거 등과 통행방해금지를 구하는 원고의 이 사건 청구를 배척하였는바, 기록과 위의 법리에 비추어 볼 때(그 이유 설시에 다소 미흡한 점이 있으나) 원심의 위 사실 인정과 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 건축법상의 도로에 대한 법리오해, 신의성실에 관한 법리오해가 있다거나 판단유탈, 이유모순 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 그리고 이 사건 신설 도로는 원래 피고가 채석장의 통로로 사용할 목적으로 개설한 것이라 하더라도 원심이 적법히 인정한 사실과 기록상 분명한 바와 같이 피고가 종래 원고가 건축한 위 주택 등 건물로부터 공로에 이르는 유일한 통로로 사용되던 구 도로 위에 토석을 덮거나, 이를 파헤치거나, 그 위에 나무를 심어 구 도로로 사람이나 차량을 통행할 수 없게 하였기 때문에(원심판시 중 구 도로가 폐지되었다는 설시는 이러한 뜻으로 새겨야 할 것이다) 위 신설 도로가 공로로부터 원고가 사용하고 있는 위 각 건물에 이르는 유일한 통로가 되었다면, 민법 제219조의 법 취지나 신의칙에 비추어 피고가 원고 등이 공로로 나갈 수 있는 별도의 통로도 마련되지 않은 상태에서 원고 등의 통행을 무시하고 임의로 위 신설 도로를 폐지할 수는 없는 것이라고 할 것이므로, 같은 취지로 판단한 원심은 옳고, 거기에 소론과 같은 신설 도로의 법적 성질에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

건축법 제2조 제11호 나목의 도로, 즉 '건축허가 또는 신고시 시장, 군수, 구청장(자치구의 구청장에 한한다)이 위치를 지정한 도로'로 지정되었다고 해서 건축허가 등을 받은 사람이나 그 도로를 통행하여 온 사람에게 그 도로를 자유로 통행하고 제3자가 그 도로의 사용을 방해하는 경우에는 그 방해의 배제를 구할 수 있는 사법상의 권리가 부여되는 것은 아니다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1995.11.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 함양박씨병백당주억소문중 소송대리인 변호사 서윤홍
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 정극일
【원심판결】 대구지방법원 1993. 12. 22. 선고 93나3002 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 당사자 표시변경은 당사자로 표시된 자의 동일성이 인정되는 범위 내에서 그 표시만을 변경하는 경우에 한하여 허용되는 것인바, 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면 이 사건 제소당시 원고로 표시된 '함양박씨병백당주억소문중'(이하 원고 문중이라 한다)은 함양박씨의 시조 박선의 27세손인 주억공을 공동선조로 한 문중으로서 문중원은 11명이고, 원고가 표시변경을 구한 '함양박씨병백당세갑공문중'은 위 박선의 21세손인 세갑공을 공동선조로 한 문중으로서 문중원은 19명이라는 것이며, 또한 기록에 의하면 원고는 당초 이 사건 토지들이 원고 문중의 소유에 속한다고 주장하였다가 제1심에서 패소판결을 받은 후 원심에 이르러 새로이 표시변경을 구한 문중의 소유라고 주장을 바꾸었음을 알 수 있는바, 그렇다면 원고의 이 사건 표시변경신청은 결과적으로 공동선조와 구성원을 서로 달리하는 별개의 실체를 가진 당사자로의 변경을 구하는 것으로서 허용될 수 없다 할 것이다(대법원 1994.10.11. 선고 94다19792 판결 참조).
 이와 같은 취지의 원심판단은 옳고, 거기에 당사자표시변경이나 종중 또는 문중에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유가 없다. 
 2. 원심은 그 거시 증거에 의하여, 이 사건 제소 전까지는 원고 문중의 대표자가 정하여져 있지 아니하고 문중총회의 소집에 관한 문중규약이나 관례도 정립되어 있지 아니하였는데, 이 사건 소를 제기하기 위하여 문중 대표자를 선임할 필요가 있게 되자 문중원 중 연고항존자인 소외 1이 문중총회를 소집하였던 바, 그 문중총회에는 문중원 6명이 참석한 외에 문중원이 아닌 소외 2, 소외 3이 참석하여 위 참석자 8명 전원의 찬성으로 소외 4를 대표자로 선임하였으며, 그 결의 과정에서 위 소외 2는 위 소외 4를 대표자로 선임함에 대하여 다른 의견이 없으며, 이 사건 부동산은 원고 문중의 소유가 되어야 한다는 취지의 발언을 한 사실을 확정한 다음, 위 문중총회는 문중원 아닌 자가 2명이나 참석한 가운데 개최된 회의로서 유효한 문중총회로서의 요건을 흠결하였으므로 그 문중총회에서 대표자로 선임된 위 소외 4는 원고 문중의 적법한 대표자가 될 수 없고, 따라서 그가 원고 문중의 대표자 자격으로 제기한 이 사건 소는 부적법하다고 하여 이를 각하하였다. 
 그러나, 문중의 구성원이 될 수 없는 자가 문중총회의 대표자 선임결의에 참석하여 발언을 하고 표결에 참가한 바 있다고 하더라도, 이에 참가한 문중원 아닌 자의 수나 그 발언의 내용이 결의에 영향을 미칠 정도에 이르지 아니한다면 달리 특별한 사정이 없는 한 그 문중총회나 대표자 선임결의를 당연히 무효라고 할 것은 아니며, 문중원 아닌 자의 표결을 제외하더라도 그 결의가 성립함에 필요한 정족수를 충족하는 때에는 그 결의의 효력을 인정할 수 있다고 해석하여야 할 것이다. 
 이 사건의 경우를 살펴보면, 위 결의에 참가한 비문중원 2명을 제외하더라도 문중원 총 11명 중 출석한 문중원 6명 전원이 대표자 선임결의에 찬성한 셈이 되어 그 정족수를 충족하고 있을 뿐 아니라, 원고 문중의 총회회의록(갑 제6호증)에 나타난 위 대표자 선임결의의 과정을 보면, 참석한 문중원이 위 소외 4를 대표자로 추천하고 이에 대한 재청이 나온 후, 대표자로 추천할 다른 사람이 없는지를 묻는 사회자의 질문에 대하여 위 소외 2는 '없다'는 취지의 발언을 하였을 뿐이고, 대표자 선임결의가 끝난 다음에 이 사건 부동산에 관한 위 소외 2의 발언이 행하여졌음을 알 수 있는바, 위 대표자 선임결의의 과정을 살펴볼 때 위와 같은 사정만으로써는 위 결의가 무효라고 보기 어렵다고 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고 그 판시와 같은 사정만으로 위 대표자 선임결의가 무효라고 판단하여 이 사건 소를 각하한 원심판결에는 문중총회 결의의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 
 3. 그러므로, 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

가. 시조의 27세손을 공동선조로 하는 11명으로 구성된 갑 문중의 당사자표시를 시조의 21세손을 공동선조로 하는 19명으로 구성된 을 문중으로 변경하여 달라는 신청을 불허한 사례
나. 문중의 구성원이 아닌 자가 문중총회의 대표자 선임 결의에 참석하여 발언하고 표결에 참가한 경우, 그 선임 결의의 효력

가. 시조의 27세손을 공동선조로 하는 11명으로 구성된 갑 문중의 당사자표시를 시조의 21세손을 공동선조로 하는 19명으로 구성된 을 문중으로 변경하여 달라는 신청을, 결과적으로 공동선조와 구성원을 서로 달리하는 별개의 실체를 가진 당사자로의 변경을 구하는 것으로서 허용될 수 없다고 한 사례. 나. 문중의 구성원이 될 수 없는 자가 문중총회의 대표자 선임 결의에 참석하여 발언을 하고 표결에 참가한 바 있다고 하더라도, 이에 참가한 문중원 아닌 자의 수나 그 발언의 내용이 결의에 영향을 미칠 정도에 이르지 아니한다면, 달리 특별한 사정이 없는 한 그 문중총회나 대표자 선임 결의를 당연히 무효라고 할 것은 아니며, 문중원 아닌 자의 표결을 제외하더라도 그 결의가 성립함에 필요한 정족수를 충족하는 때에는 그 결의의 효력을 인정할 수 있다.
토지수용재결처분취소등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.11.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 황선당
【피고, 피상고인】 중앙토지수용위원회 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 차상근
【원심판결】 서울고등법원 1994.9.28. 선고 93구274 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 

【이 유】 원고들소송대리인의 상고이유를 본다. 
토지수용으로 인한 손실보상액을 산정함에 있어서는 당해 공공사업의 시행을 직접 목적으로 하는 계획의 승인·고시로 인한 가격변동은 이를 고려함이 없이 수용재결 당시의 가격을 기준으로 하여 적정가격을 정하여야 하는 것이므로, 택지개발계획의 시행을 위하여 용도지역이 경지지역에서 도시지역으로 변경된 이 사건 토지들에 대하여 그 이후 이 사업을 시행하기 위하여 이를 수용하였다면, 표준지의 선정이나 지가변동율의 적용, 품등비교 등 그 보상액 재결을 위한 평가를 함에 있어서는 용도지역의 변경을 고려함이 없이 평가하여야 할 것이다(당원 1991.11.26. 선고 91누285 판결; 1993.9.10. 선고 93누5543 판결 등 참조).
 원심은 그 거시 증거에 의하여, 1990.4.21. 건설부고시 169호로서 이 사건 토지인 원심판결 첨부 별지목록 1 기재 토지 중 3,200㎡를 포함한 주변 일대의 광대한 지역에 택지개발예정지구 변경지정 및 택지개발계획 승인이 있고 이에 따라 주변 일대의 토지에 대한 수용과 택지개발사업이 이미 착수 진행되었으나, 토지면적의 착오가 발견되어 1991. 7.11. 건설부고시 367호로 위 목록 1 기재 토지의 면적이 3,220㎡로 변경되고 1991.8. 16. 건설부고시 471호로 위 목록 2 기재 토지 3,570㎡가 추가 고시되어 이 사건 토지만이 뒤늦게 1992.5.8.에야 비로소 수용된 사실을 인정한 다음, 비록 이 사건 토지에 대한 수용재결 당시에는 이 사건 토지까지도 포함한 주변 토지가 이미 앞선 수용사업의 시행으로 상업지역으로 사실상 변경되기는 하였으나 이러한 변경은 바로 이 사건 당해 사업의 시행으로 인한 것이어서 개발이익을 배제하기 위한 한 방법으로 이 사건 토지를 원래의 경지지역 상태로 보고 표준지를 이미 개발된 주변의 상업지역에서 선정하지 않고 원래 상태인 인근의 경지지역에서 선정할 수 있다고 판시하였는바, 원심의 위와 같은 사실 인정과 판단은 당원이 앞서 설시한 견해에 따른 것으로 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 
 논지가 들고 있는 당원 1993.7.13.선고 93누227 판결과 1993.7.27.선고 92누11084 판결은 손실보상액 산정의 기준으로 되는 표준지의 공시지가 자체에 당해 수용사업의 시행으로 인한 개발이익이 포함되어 있을 경우에는 이를 배제하고 손실보상액을 평가하는 것이 정당보상의 원리에 합당하다는 것으로서 이 사건에 적합한 선례가 될 수 없고, 당원 1990.11.9.선고 90누2673 판결은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다. 
 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

토지수용으로 인한 손실보상액을 산정함에 있어서는 당해 공공사업의 시행을 직접 목적으로 하는 계획의 승인·고시로 인한 가격변동은 이를 고려함이 없이 수용재결 당시의 가격을 기준으로 하여 적정가격을 정하여야 하는 것이므로, 택지개발계획의 시행을 위하여 용도지역이 경지지역에서 도시지역으로 변경된 토지들에 대하여 그 이후 이 사업을 시행하기 위하여 이를 수용하였다면, 표준지의 선정이나 지가변동률의 적용, 품등비교 등 그 보상액 재결을 위한 평가를 함에 있어서는 용도지역의 변경을 고려함이 없이 평가하여야 할 것이다.
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1995.11.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 세풍운수 주식회사
【피고, 상고인】 한국전력공사 소송대리인 변호사 김성수 외 2인
【원심판결】 서울고등법원 1994.5.13. 선고 94나2352 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 1. 상고이유 제1점을 본다. 
 토지소유권은 지상뿐 아니라 공중에도 미치고, 원고가 이 사건 토지 위의 공간을 건물을 건축하는 용도로만 사용할 수 있는 것은 아니므로, 가사 소론과 같이 관계법령상 이 사건 토지 위에 건물의 건축이 허용되는 높이가 이 사건 고압송전선 아래쪽에 소정의 이격거리를 둔 높이에 미치지 아니한다 하더라도, 그러한 사유만으로 피고가 이 사건 토지 상공에 이 사건 송전선을 설치, 통과시켜도 그로 인하여 원고에게 토지 이용 제한에 따른 손해가 생길 수 없다고 말할 수는 없으므로, 이와 반대되는 논지는 받아들일 수 없다. 
 2. 상고이유 제2점을 본다. 
 원고가 이 사건 토지를 취득한 후 10여년간 피고에게 이 사건 송전선의 설치에 관하여 아무런 이의를 제기하지 않았다거나 이 사건 송전선 옆 선로의 철탑 부지에 대한 사용승낙을 하였다는 등의 소론 주장과 같은 사정만으로는 원고의 권리가 실효되었거나, 원고가 이 사건 부당이득반환청구를 하는 것이 신의칙에 위배된다고 할 수 없으므로, 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

가. 건축 허용 높이가 고압송전선 아래쪽에 법정 이격거리를 둔 높이에 미치지 아니하는 경우, 송전선 설치·통과로 인한 해당 토지 소유자의 손해 유무
나. 토지 소유자가 10여 년간 송전선 설치에 관하여 이의를 제기하지 않았다거나 철탑 부지에 대한 사용 승낙이 있었다는 사정만으로는, 그 권리가 실효되었다거나 부당이득 반환청구가 신의칙에 위배된다고 할 수 없다고 한 사례

가. 관계 법령상 토지 위에 건물의 건축이 허용되는 높이가 고압송전선 아래쪽에 소정의 이격거리를 둔 높이에 미치지 아니한다 하더라도, 그러한 사유만으로 한국전력공사가 그 토지 상공에 송전선을 설치, 통과시켜도 그로 인하여 토지 소유자에게 토지 이용 제한에 따른 손해가 생길 수 없다고 말할 수는 없다. 
나. 토지 소유자가 10여 년간 송전선 설치에 관하여 이의를 제기하지 않았다거나 철탑 부지에 대한 사용 승낙이 있었다는 사정만으로는, 그 권리가 실효되었다거나 부당이득 반환청구가 신의칙에 위배된다고 할 수 없다고 한 사례.
토지초과이득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1995.11.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 서초세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1993. 3. 2. 선고 92구31905 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】 1. 원고의 상고이유를 본다. 
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 토지가 '주택을 소유하지 아니하는 1가구의 구성원이 소유하는 1필지의 나지'라고 인정할 만한 증거가 없으므로 구 토지초과이득세법시행령(1994.12.31. 대통령령 제14470호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 제1호의 규정에 의하여 유휴토지에서 제외될 수는 없다고 판단하고 있다. 
 구 토지초과이득세법(1994.12.22. 법률 제4807호로 개정되기 전의 것. 이하 토초세법이라 한다) 제8조 제1항 제14호 (가)목, 구 토초세법시행령(1994.12.31. 대통령령 제14470호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 제1호는, 나지는 원칙적으로 유휴토지로 보되, 주택을 소유하지 아니하는 1가구의 구성원이 소유하는 1필지의 나지로서 법령의 규정에 의하여 주택의 신축이 금지 또는 제한되는 지역에 있지 아니하고 그 지목이 대지이거나 실질적으로 주택을 신축할 수 있는 일정 범위 내의 토지(이 사건과 같이 특별시의 경우는 198제곱미터)는 유휴토지에서 제외한다고 규정하고 있었는바, 헌법재판소는 1994.7.29. 92헌바49,52(병합) 사건에서 구 토초세법에 대하여 헌법에 합치되지 아니한다는 결정을 하면서 구 토초세법 제8조 제1항 제14호 (가)목도 위헌성이 있다고 지적하였고, 이에 따라 국회는 1994.12.22. 법률 제4807호로 구 토초세법을 개정하면서 제8조 제1항 제14호 (가)목에 "무주택 1가구의 구성원이 소유하는 1필지의 나지로서 대통령령이 정하는 660㎡ 이내의 토지를 제외한다"는 단서를 신설하였으며, 이의 위임에 따라 구 토초세법시행령 제21조 제1항 제1호도 1994.12.31. 대통령령 제14470호로 대지면적의 최소한도에 미달하여 건축허가를 받지 못하는 토지도 유휴토지 제외대상에 포함하는 등으로 개정되었는바, 위 개정법령은 당해 사건과 마찬가지로 이 사건에도 소급하여 적용된다 할 것이므로, 지목이 대지인 이 사건 토지는 그 면적이 51.6제곱미터에 지나지 않아, 원고가 '주택을 소유하지 아니하는 1가구의 구성원'에 해당하기만 하면 특단의 사정이 없는 한 유휴토지에서 제외된다 할 것이다. 
 그런데, 원고는 이 사건 토지가 위 규정에 의해 유휴토지에서 제외된다고 주장하면서도 '주택을 소유하지 아니하는 1가구의 구성원'이라는 점에 대하여는 아무런 증거도 제출하지 않고 있는바, 이는 원고의 부주의 또는 오해로 인한 것임이 명백하다 할 것이므로, 원심으로서는 마땅히 석명권을 행사하여 이 점에 관하여 입증의 기회를 준 다음 그 입증의 정도에 따라 이 사건 토지의 유휴토지 해당 여부를 판단하였어야 할 것이다. 
 그런데도 이러한 조치를 취하지 아니한 채 '주택을 소유하지 아니하는 1가구의 구성원' 이라는 점에 대한 원고의 입증이 없다는 이유만으로 원고의 청구를 기각한 원심판결에는 석명의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

구 토지초과이득세법(1994.12.22. 법률 제4807호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제14호 (가)목과 구 토지초과이득세법시행령(1994.12.31. 대통령령 제14470호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 제1호는, 나지는 원칙적으로 유휴토지로 보되, 주택을 소유하지 아니하는 1가구의 구성원이 소유하는 1필지의 나지로서 법령의 규정에 의하여 주택의 신축이 금지 또는 제한되는 지역에 있지 아니하고 그 지목이 대지이거나 실질적으로 주택을 신축할 수 있는 일정 범위 내의 토지(특별시의 경우는 198제곱미터)는 유휴토지에서 제외한다고 규정하고 있었는데, 헌법재판소는 1994.7.29. 92헌바49,52(병합) 사건에서 구 토지초과이득세법에 대하여 헌법에 합치되지 아니한다는 결정을 하면서 같은 법 제8조 제1항 제14호 (가)목도 위헌성이 있다고 지적하였고, 이에 따라 국회는 1994.12.22. 법률 제4807호로 구 토지초과이득세법을 개정하면서 제8조 제1항 제14호 (가)목에 "무주택 1가구의 구성원이 소유하는 1필지의 나지로서 대통령령이 정하는 660㎡ 이내의 토지를 제외한다"는 단서를 신설하였으며, 이의 위임에 따라 구 토지초과이득세법시행령 제21조 제1항 제1호도 1994.12.31. 대통령령 제14470호로 대지면적의 최소한도에 미달하여 건축허가를 받지 못하는 토지도 유휴토지 제외대상에 포함하는 등으로 개정되었는바, 위 개정법령은 당해 사건과 마찬가지로 이 사건에도 소급하여 적용된다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1995.11.07 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 원고
【피고, 피상고인겸 상고인】 백마교통주식회사 (변경전 상호:백마기업주식회사) 소송대리인 변호사 정명석 외 1인
【원심판결】 창원지방법원 1995. 7. 6. 선고 94나2552 판결
【주 문】
 원심판결 중 일실수입에 관한 원고 패소부분 및 기치료비에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 합의부에 환송한다. 
 원고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각한다. 
 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다. 

【이 유】 1. 원고의 상고이유(상고이유서 제출 기간이 지난 뒤에 제출된 상고 이유보충서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)에 대하여 판단한다. 
 가. 상고이유 제1점에 대하여
타인의 불법행위로 인하여 상해를 입은 농업노동자의 일실이익 손해액을 계산함에 있어 사고 후 사실심의 최종변론종결 당시까지의 사이에 수입의 기초가 되는 노임액이 인상되었을 때에는 사고가 발생한 때로부터 노임 인상이 있기 이전까지는 사고 당시의 노임액을 기준으로 하여야 하나 그 이후에는 인상된 노임액을 기준으로 하여 이를 산정하여야 할 것이다(당원 1991.2.8. 선고 90다16900 판결 참조).
 기록에 의하면, 원고가 이 사건 사고를 당한 이래 원심 최종 변론기일에 이르기까지 성인남자의 농촌일용노임이 계속하여 인상되었고, 원고는 원심에서 위와 같이 인상된 노임액을 기준으로 손해액을 계산하여 청구취지를 확장하였음이 명백한바, 그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 사고 무렵인 1990.4월경의 농촌일용노임을 기준으로 하여 원고의 일실수입을 산정하였으니 원심판결에는 일실수입의 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미친 것임이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 
 나. 상고이유 제2점에 대하여
 기록에 의하면, 원심이 원고의 가동연한을 60세가 될 때까지로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 
 2. 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 
 가. 상고이유 제1점 및 제2점에 대하여
 원심이 채택한 증거를 기록에 의하여 검토하여 보면, 원심이 원고는 이 사건 사고로 인한 상해의 후유증으로 인하여 가동능력을 100% 상실하였다고 인정하는 한편 원고의 정신적장애로 인한 퇴행적 행동규제 등을 위하여 원고에게 기대여명까지 성인남자에 의한 개호가 필요하다고 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다. 
 나. 상고이유 제3점에 대하여
타인의 불법행위로 인하여 상해를 입었음을 내세워 그로 인한 손해의 배상을 구하는 소송에서 법원의 감정명령에 따라 신체감정을 받으면서 법원의 명에 따른 예납 금액 외에 그 감정을 위하여 당사자가 직접 지출한 비용이 있다 하더라도 이는 소송비용에 해당하는 감정비용에 포함되는 것이고, 소송비용으로 지출한 금액은 재판 확정 후 민사소송비용법의 규정에 따른 소송비용액확정 절차를 거쳐 상환받을 수 있는 것이므로 이를 별도의 적극적 손해라 하여 그 배상을 구할 수는 없다 할 것이다(당원 1987. 6. 9. 선고 86다카2200 판결 참조).
 원심은 원고가 연세대학교 의료원에 지급한 치료비 금 2,173,750원을 피고가 배상하여야 할 치료비손해에 포함되는 것으로 판단하였으나, 기록에 의하면 원심이 인용한 치료비 가운데 일부는 원심법원이 연세대학교 부속병원장에게 원고에 대한 신체감정을 촉탁함에 따라 그 감정을 받기 위하여 위 병원에 지출한 비용임이 명백하므로, 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 손해배상액의 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미친 것임이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 
 3. 그러므로 원심판결 중 일실수입에 관한 원고 패소부분 및 기치료비에 관한 피고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각하고, 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권

가. 사고 후 사실심 변론종결시까지 사이에 노임액이 인상된 경우, 불법행위로 인한 농업노동자의 일실이익 손해액 산정 방법
나. 불법행위 피해자가 법원의 명에 의한 신체감정을 받으면서 직접 지출한 비용이 있는 경우, 이를 적극적 손해로 하여 배상을 청구할 수 있는지 여부

가. 타인의 불법행위로 인하여 상해를 입은 농업노동자의 일실이익 손해액을 계산함에 있어 사고 후 사실심의 최종 변론종결 당시까지의 사이에 수입의 기초가 되는 노임액이 인상되었을 때에는, 사고가 발생한 때로부터 노임 인상이 있기 이전까지는 사고 당시의 노임액을 기준으로 하여야 하나 그 이후에는 인상된 노임액을 기준으로 하여 이를 산정하여야 한다. 
나. 타인의 불법행위로 인하여 상해를 입었음을 내세워 그로 인한 손해의 배상을 구하는 소송에서 법원의 감정명령에 따라 신체감정을 받으면서 법원의 명에 따른 예납 금액 외에 그 감정을 위하여 당사자가 직접 지출한 비용이 있다 하더라도 이는 소송비용에 해당하는 감정비용에 포함되는 것이고, 소송비용으로 지출한 금액은 재판 확정 후 민사소송비용법의 규정에 따른 소송비용액확정 절차를 거쳐 상환받을 수 있는 것이므로 이를 별도의 적극적 손해라 하여 그 배상을 구할 수는 없다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1995.11.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 (원고들 소송대리인 변호사 이석태 외 2인)
【피고, 상고인】 대한민국 외 9인 (피고들 소송대리인 변호사 장영철외 2인)
【피 고】 피고 10의 (소송대리인 변호사 황계룡)
【원심판결】 서울고법 1993. 7. 2. 선고 89나50586 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 

【이 유】 1. 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6 소송대리인의 상고
 이유 및 피고 대한민국의 상고이유 제1점에 대한 판단
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 1, 원고 3이 망 소외 1이 사망한 다음날인 1987.1.15. 13:00경 피고 대한민국 산하 치안본부 대공수사2단장인 소외 2의 지시를 받은 소외 3으로부터 합계 금 95,000,000원을 수령하면서 위 망인의 변사사건에 대하여 일체의 민형사상 문제를 거론하지 않기로 한다는 각서를 작성한 사실, 당시 위 원고들은 위 망인이 조사받던 중 심장마비로 사망하였다는 피고 2 등의 거짓 설명을 사실로 잘못 믿고 위 망인의 사망에 관하여 피고 2 등 수사담당자나 피고 대한민국에 대하여 위 원고들이 갖는 손해배상 청구권은 전혀 논의의 대상으로 삼지 아니한 채, 위 망인이 변사를 한데 대한 가족들의 경악과 슬픔에 대하여 위 망인을 연행하여 조사함으로써 그 변사의 계기를 만든 수사담당자들이 이를 위로한다는 뜻으로 지급하는 위 금원을 수령하면서 더 이상 변사사실 자체에 대하여는 문제를 삼지 않기로 합의하여 위 각서를 작성한 사실을 인정한 다음, 위 원고들이 지급받은 위 금원은 위로금 내지 조위금으로 지급된 것이라 할 것이므로 위 원고들이 이 사건 손해배상 청구권을 포기한 것으로 볼 수 없음은 물론 위 금원을 피고들이 배상하여야 할 손해배상액에서 공제할 것도 아니라고 판단하였는바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 손해배상 청구권의 성격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 모두 이유가 없다. 
 2. 피고 7, 피고 8, 피고 9 소송대리인의 상고이유, 피고 10 소송대리인의 상고이유 및 피고 대한민국의 상고이유 제2,3점에 대한 판단
 가. 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 검토하여 보면, 원심이 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10이 위 망 소외 1의 고문치사사실을 은폐하거나 또는 위 망인의 고문치사에 가담한 범인을 피고 2, 피고 3 등 2인인 것처럼 축소하는 등으로 그 진상을 은폐하였다고 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 이점에 관한 논지는 이유가 없다. 
 그리고 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10의 원심판시와 같은 진상은폐행위로 인하여 위 망인의 부모이거나 형과 누이인 원고들의 인격적 법익이 침해된 것으로 보아야 할 것이므로, 위 피고들 및 피고 대한민국은 원고들에게 이로 인한 위자료를 지급할 의무가 있다고 할 것이다. 
 원심의 설시이유에는 다소 부적절한 점이 있으나 위 피고들이 원고들에게 위와 같이 진상을 은폐한 행위로 인한 위자료를 지급할 의무가 있다고 판단한 결론은 정당하므로 이점에 관한 논지도 이유가 없다. 
 나. 피고 7, 피고 8, 피고 9가 범인들을 도피시켜 진상을 은폐한 경위, 위 피고들이 부하인 피고 4 등을 지휘.감독하여야 할 지위에 있었다는 점, 그 밖에 원고들과 위 망 소외 1과의 신분관계 등을 참작하여 보면, 원심이 인정한 각 위자료액은 적정하고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 이점에 관한 논지도 이유가 없다. 
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권

가. 고문치사 피해자의 유족이 사인을 모른 채 일체의 민·형사상 문제를 거론하지 않기로 하고 돈을 받았더라도, 이를 손해배상 청구권의 포기라고 볼 수 없고 그 금원을 손해배상액에서 공제할 것도 아니라고 한 원심판단을 수긍한 사례
나. 경찰 간부들이 고문치사 사실을 은폐하거나 범인을 축소 조작한 경우, 유족의 인격적 법익 침해에 대한 위자료를 인정한 사례

가. 고문치사 피해자의 유족이 사인을 모른 채 일체의 민·형사상 문제를 거론하지 않기로 하고 돈을 받았더라도, 이를 손해배상 청구권의 포기라고 볼 수 없고 그 금원을 손해배상액에서 공제할 것도 아니라고 한 원심판단을 수긍한 사례
나. 경찰 간부들이 고문치사 사실을 은폐하거나 범인을 축소 조작한 경우, 유족의 인격적 법익 침해에 대한 위자료를 인정한 사례
자동차운송사업계획변경인가처분취소등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.11.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 동광고속
【피고, 피상고인】 담양군수 피고보조참가인 유한회사 담양교통 (소송대리인 변호사 심의섭)
【원심판결】 광주고법 1995. 6. 1. 선고 93구1724 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 원고의 상고이유를 본다. 
 1. 자동차운수사업법(1994.8.3. 법률 제4780호로 개정되기 이전의 것) 제6조 제1항 제1호, 제13조 제1항 및 그 시행규칙(1993.10.30. 영 제1013호로 개정되기 이전의 것) 제2조 제3항, 제4조 제1항 내지 제3항, 제9조 제1항 등을 살펴보면 관할 도지사가 자동차운송사업자에게 사업계획의 변경 등을 인가하려면 변경되는 사업계획이 당해 노선의 수송수요와 수송력 공급에 적합하도록 책정된 수송력 공급의 기준의 범위 내에 들어가 있어야 할 것이므로, 이를 위하여 관할 도지사가 노선이 2 이상의 시·도에 걸치는 노선업종에 있어서 운행계통의 신설변경 등 노선과 관련되어 공급기준을 책정하거나 사업계획의 변경을 인가하고자 하는 경우에는 미리 관계 도지사와 협의하도록 되어 있는바, 원심이 인정한 사실에 의하면 피고(관할 도지사로부터 권한 위임을 받은 것으로 보인다)가 1989.11.8. 소외 광성여객자동차 주식회사에 대하여 한 자동차운송사업계획변경(기점연장)인가처분(이하 이 사건 제1처분이라 한다)과 1992.1.9. 피고보조참가인 유한회사 담양교통(이하 피고보조참가인이라 한다)에 대하여 한 자동차운송사업계획변경(노선 및 운행시간)인가처분(이하 이 사건 제2처분이라 한다)은 그 내용이 2 이상의 시·도에 걸치는 노선업종에 있어서의 노선신설이나 변경 또는 노선과 관련되는 사업계획변경의 인가 등에 관한 사항이므로 미리 관계 도지사와 협의하여야 함에도 불구하고 이를 하지 아니한 하자가 있으나, 그와 같은 사정만으로는 이 사건 제1처분과 제2처분이 모두 당연무효의 처분이라고 할 수 없고, 그 외에 소론이 들고 있는 바와 같은 사정이 있다고 하더라도 이러한 사유는 위 각 처분이 당연무효가 아니라고 하는 결론을 좌우할 만한 것이 되지 못한다. 
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해가 없으므로 논지는 이유 없다. 
 2. 피고가 1992.11.6. 피고보조참가인에 대하여 한 자동차운송사업계획변경(증차)인가처분 및 1992.12.28. 피고보조참가인에 대하여 한 자동차운송사업계획변경(증차)인가처분은 그 내용이 자동차운수사업법 제13조 및 그 시행규칙 제2조 제3항에 규정된 2 이상의 시·도에 걸치는 노선업종에 있어서 노선신설이나 변경 또는 노선과 관련되는 사업계획의 변경 등에 관한 사항이 아니어서 관계 도지사와 협의를 할 필요가 없는 처분이므로 앞서 본 바와 같은 협의가 없다고 하여 위법이라 할 수 없고, 위 각 처분이 전라남도지사의 사업용자동차의 공급기준책정과 처분지침에 의하여 이루어진 것이라는 점 등에 비추어 보면 소론이 주장하는 바와 같은 사유를 고려한다고 하더라도 피고가 행한 위 각 처분이 재량권의 범위를 일탈한 위법한 것이라고 볼 수 없다. 
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다. 
 3. 한편 원심은, 행정심판법 제18조 제3항에 의하면 행정처분의 상대방이 아닌 제3자의 경우는 일반적으로 처분이 있는 것을 바로 알 수 없는 처지에 있으므로 처분이 있은 날로부터 180일을 경과하더라도 특별한 사유가 없는 한 동조 단서에서 규정하고 있는 위 기간을 지키지 못한 정당한 사유가 있는 것으로 보아 심판청구가 가능하다고 할 것이나, 처분이 있었던 사실을 알았거나 쉽게 알 수 있는 등 그 심판청구기간 내에 심판청구가 가능하였다는 특별한 사정이 있으면 그 때로부터 60일 이내에 행정심판을 청구하여야 한다고 전제한 다음 원고가 이 사건 제1, 2처분이 있었던 사실을 늦어도 1992.5.27.경에는 알았다고 봄이 상당하므로 그로부터 소정의 청구기간을 경과하여 행정심판청구를 한 이 사건 제1, 2처분에 관한 취소청구는 적법한 전심절차를 거치지 아니한 것이라는 이유로 이를 각하하였는바, 원심의 위 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙 위배, 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 논지는 이유 없다. 
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

가. 2 이상의 시·도에 걸친 노선업종에 있어서의 노선신설이나 변경 또는 노선과 관련되는 사업계획변경인가처분이 미리 관계 도지사와 협의를 거치지 아니하고 행해진 경우 당연무효인지의 여부
나. 행정처분의 상대방 아닌 제3자가 처분이 있었던 사실을 안 날로부터 60일이 경과하여 행정심판을 제기한 경우, 처분취소 청구소송을 각하한 사례

가. 자동차운송사업계획변경(기점연장)인가처분과 자동차운송사업계획변경(노선 및 운행시간)인가처분을 함에 있어서 그 내용이 2 이상의 시·도에 걸치는 노선업종에 있어서의 노선신설이나 변경 또는 노선과 관련되는 사업계획변경의 인가 등에 관한 사항이므로 미리 관계 도지사와 협의하여야 함에도 불구하고 이를 하지 아니한 하자가 있으나, 그와 같은 사정만으로는 자동차운송사업계획변경(기점연장)인가처분과 자동차운송사업계획변경(노선 및 운행시간)인가처분이 모두 당연무효의 처분이라고 할 수 없다. 
나. 행정처분의 상대방 아닌 제3자가 처분이 있었던 사실을 안 날로부터 60일이 경과하여 행정심판을 제기한 경우, 처분취소 청구소송을 각하한 사례.