병역법위반 (형사, 대전지방법원)
공포일: 2020.10.22 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【검 사】 김호준(기소), 박정선(공판)
【변 호 인】 변호사 임성호
【원심판결】 대전지방법원 2016. 7. 20. 선고 2016고단465 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인은 무죄.
 이 판결의 요지를 공시한다.

【이 유】1. 소송의 경과
 가. 원심판결
 원심은, 피고인이 종교적 양심에 따라 병역의무의 이행을 거부하는 것이 병역법 제89조의2 제1호 소정의 정당한 사유에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고 피고인에게 징역 1년 6월을 선고하였다. 
 나. 환송 전 판결
 피고인은 원심판결에 대하여 법리오해를 이유로 항소를 제기하였으나, 환송 전 이 법원은 피고인의 항소를 기각하였다.
 다. 환송판결
 피고인은 위 판결에 대하여 법리오해를 이유로 상고를 제기하였고, 대법원은 병역법 제88조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유’에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다는 이유로, 환송 전 이 법원의 판결을 파기하고 이 사건을 이 법원으로 환송하였다.
2. 피고인의 항소이유 요지(법리오해)
 피고인은 ‘여호와의 증인’ 신도로서 헌법 제19조와 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 제18조에 따라 양심적 병역거부권이 인정될 수 있고, 헌법 합치적, 조약 합치적 법률해석을 통하여 피고인의 종교적 양심에 기한 복무이탈은 병역법 제89조의2 제1호 소정의 ‘정당한 사유’가 있는 경우에 해당한다고 할 것임에도, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
3. 판단
가. 이 사건 공소사실의 요지
 피고인은 2014. 6. 23.경부터 세종 (주소 생략)에 있는 ○○○○위원회△△△△△△△실에서 사회복무요원으로 복무하는 사람이다.
 피고인은 여호와의 증인으로서 자신이 신봉하는 교리에 어긋난다는 이유로, 2015. 12. 16.경부터 계속하여 출근하지 않아 정당한 사유 없이 통틀어 8일 이상 복무를 이탈하였다.
나. 관련법리
병역법 제88조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유’가 있는지를 판단할 때에는 병역법의 목적과 기능, 병역의무의 이행이 헌법을 비롯한 전체 법질서에서 가지는 위치, 사회적 현실과 시대적 상황의 변화 등은 물론 피고인이 처한 구체적이고 개별적인 사정도 고려해야 한다. 양심에 따른 병역거부, 이른바 양심적 병역거부는 종교적·윤리적·도덕적·철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상 결정을 이유로 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 거부하는 행위를 말한다. 양심적 병역거부자에게 병역의무의 이행을 일률적으로 강제하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 하는 것은 양심의 자유를 비롯한 헌법상 기본권 보장체계와 전체 법질서에 비추어 타당하지 않을 뿐만 아니라 소수자에 대한 관용과 포용이라는 자유민주주의 정신에도 위배된다. 따라서 진정한 양심에 따른 병역거부라면, 이는 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당한다고 보아야 한다. 이때 진정한 양심이란 그 신념이 깊고, 확고하며, 진실한 것을 말한다. 인간의 내면에 있는 양심을 직접 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 양심과 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 진정한 양심에 따른 병역거부인지 여부를 판단할 수 있다(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결 참조). 이는 병역법 제89조의2 제1호 소정의 ‘정당한 사유’가 있는지를 판단하는 경우에도 마찬가지이다. 
다. 판단
 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음의 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 사회복무요원 복무를 이탈한 것은 종교적 신념에 기초하여 형성된 깊고 확고하며 진실한 양심에 따른 것으로서, 병역법 제89조의2 제1호에 정해진 ‘정당한 사유’에 해당한다고 보이고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 복무이탈에 정당한 사유가 없다고 보기에 부족하다. 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도, 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다. 
 ① 여호와의 증인 신도들은 병역법에 관한 헌법재판소 결정과 대법원 판결이 선고되기 훨씬 전부터 성경의 교리를 이유로 집총과 군사훈련을 수반하는 병역을 거부하여 왔고, 그에 따라 병역을 거부한 신도들 다수가 실형을 선고받아 왔다. 
 ② 피고인은 여호와의 증인 신도인 어머니의 영향으로 어릴 때부터 자연스럽게 여호와의 증인 교리를 접하며 성장하였고, 2010년경부터 성서를 공부하다가 피고인이 만 18세이던 2010. 8. 21. 침례를 받아 정식으로 여호와의 증인 신도가 되었으며, 현재는 세종 조치원 □□□□(교회)에 소속되어 종교활동을 하고 있다. 
 ③ 피고인은 우울장애 등의 기분장애 4급의 징병신체검사결과에 따라 군사훈련을 면제받고 2014. 6. 23.경부터 세종 (주소 생략)에 있는 ○○○○위원회△△△△△△△실에서 사회복무요원으로 복무를 시작하여 1년 6개월 정도 복무를 하던 중, ‘국방부 산하 병무청장 관할에 사회복무요원 신분으로 복무한다는 것이 군과 무관하다고 보기 어려워 양심적으로 용납이 안 된다’는 이유로, 소집해제예정일(2016. 6. 22.)을 6개월 정도 남겨둔 2015. 12. 16.경부터 복무를 이탈하였다(복무이탈 경위서, 증거기록 제6쪽 참조). 사회복무요원은 병무청장에 의하여 복무 관리·감독을 받으나(병역법 제31조의2 제2항), 대체역은 소관중앙행정기관의 장에 의하여 복무 관리·감독을 받게 되므로(대체역의 편입 및 복무 등에 관한 법률 제22조), 복무에 관한 직접적·구체적인 지휘·감독권한의 귀속주체가 다르다.
 ④ 피고인은 헌법재판소 결정과 대법원 판결이 선고되기 이전인 2016. 2. 29. 병역법위반으로 기소되어 원심에서 징역 1년 6월의 실형을 선고받고, 상고심 및 이 법원에 이르기까지 4년 이상의 시간 동안 형사처벌의 위험을 감수하면서 일관되게 위와 같은 종교적 신념을 이유로 병역거부 의사를 밝히고 있다. 
 ⑤ 피고인이 군인으로서 전쟁훈련을 할 수 없고, 하느님의 명령대로 살 것이며, 군과 관련이 있는 것이라면 어떠한 복무도 받아들일 수 없다는 종교적 신념의 표현에 일관성과 진실함, 확고함을 인정할 수 있다. 
 ⑥ 피고인은 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없고, 그 종교적 신념에 반하는 폭력적인 성향을 보였던 자료도 찾을 수 없다{피고인의 네이버 아이디로 서든어택에 접속한 기록 및 6,000원이 2018. 9. 24. 하나신용카드로 위 게임캐쉬로 충전된 기록이 있으나, 피고인의 하나카드 계정이 없는 사정(증 제19호의 5) 등에 비추어 보면, 피고인의 변소와 같이 다른 사람이 피고인의 아이디 등을 도용하여 위 게임을 하였을 가능성을 배제할 수 없고, 달리 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 서든어택 등의 폭력적인 게임을 하였음을 인정하기에 부족하다}. 
4. 결론
 그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 
【환송 전 당심판결】 대전지방법원 2017. 11. 30. 선고 2016노2173 판결
【다시 쓰는 판결 이유】 이 사건 공소사실은 제3의 가항과 같은바, 제3의 나항 및 다항에서 살펴본 것과 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 이 판결의 요지를 공시하기로 한다. 

판사 김성준(재판장) 김현석 최희정