강도치상·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) (형사, 광주고등법원)
공포일: 2024.12.03 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 김성천(기소), 박대범(공판)
【변 호 인】 변호사 조한진(국선)
【원심판결】 광주지방법원 2024. 6. 21. 선고 2024고합140 판결 및 2024초기642, 717, 942 각 배상명령신청
【주 문】
 원심판결 중 피고사건 부분을 파기한다. 
 피고인을 징역 4년에 처한다. 
 압수된 증 제1 내지 3호를 각 피해자 성명불상자에게 환부한다. 

【이 유】1. 이 법원의 심판범위
 원심은 배상신청인들의 배상명령신청을 모두 각하하였는데, 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제4항에 의하면 배상신청인은 배상신청을 각하한 재판에 대하여 불복을 신청할 수 없으므로, 원심판결 중 각 배상명령신청 각하 부분은 모두 분리·확정되어 이 법원의 심판범위에서 제외된다.
2. 항소이유의 요지
가. 검사
1) 법리오해(이유 무죄 부분)
 피고인의 이 부분 행위는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항에서 규정하는 상습절도죄에 해당함에도 이 부분 공소사실을 이유 무죄로 판단한 원심 판결에는 법리오해의 위법이 있다. 
2) 양형부당
 원심의 형(징역 4년 등)이 너무 가벼워서 부당하다.
나. 피고인(양형부당)
 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다.
3. 공소장변경에 따른 직권판단
 검사는 당심에서 원심이 무죄로 판단한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항에 따른 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)의 점을 주위적 공소사실로 유지하면서, 아래 제5의 가.항 기재와 같은 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항에 따른 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)의 점을 예비적 공소사실로, 적용법조에 "예비적 적용법조: 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호, 형법 제329조, 제337조, 제35조, 제37조, 제38조"를 각 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고 이 법원이 이를 허가하여 심판대상이 변경되었다. 
 그리고 뒤에서 보는 바와 같이 당심은 주위적 공소사실에 대하여는 검사의 법리오해 주장을 배척하고 원심과 같이 무죄로 판단하고, 당심에서 추가된 예비적 공소사실을 유죄로 인정하는바, 주위적 공소사실만을 심판대상으로 삼은 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다. 다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 검사의 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 아래에서 이에 관하여 살펴본다.
4. 검사의 법리오해 주장에 대한 판단
가. 주위적 공소사실
 피고인은 2024. 2. 1. 03:34경 광주 광산구 (위치 1 생략)에서 피해자 공소외 1의 (차량번호 1 생략) 스포티지 승용차를 발견하고 잠겨있지 않은 문을 열고 들어가 콘솔박스 안 지갑 속에 있던 현금 70만 원을 꺼내 가지고 가 절취한 것을 비롯하여 그때부터 2024. 3. 23. 03:00까지 별지 범죄일람표와 기재와 같이 총 8회에 걸쳐 합계 7,842,600원 상당의 피해자들 소유의 재물을 절취하거나 절취하려다 미수에 그쳤다.
 이로써 피고인은 상습적으로 절도죄 등으로 두 번 이상 실형을 선고받고 그 집행이 끝난 후 3년 이내에 다시 상습적으로 절도죄를 범하거나 절도미수죄를 범하였다. 
나. 원심의 판단
 원심은, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항은 상습적으로 절도죄 등으로 두 번 이상 실형을 선고받았을 뿐만 아니라 상습적으로 범한 절도죄 등에 따른 실형의 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 상습적으로 절도죄 등을 범한 경우에만 위 법률조항이 적용되는데, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 상습적으로 범한 절도죄 등으로 두 번 이상 실형을 선고받은 사실, 피고인이 2021. 11. 30. 광주지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 2년 6월을 선고받고 2023. 9. 6. 광주교도소에서 그 형의 집행을 종료(이하 ‘이 사건 누범전과’라 한다)하였으며, 그로부터 3년 이내에 상습적으로 이 사건 절도 범행을 저지른 사실은 인정되나, 이 사건 누범전과는 상습적으로 범한 절도죄가 아닌 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항의 누범절도에 해당하므로, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항이 정하는 상습절도 범행을 저질렀다고 인정하기에 부족하고, 이를 달리 인정할 증거가 없는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 
다. 당심의 판단
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항은 "상습적으로 형법 제329조부터 제331조까지의 죄나 그 미수죄 또는 제2항의 죄로 두 번 이상 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 상습적으로 형법 제329조부터 제331조까지의 죄나 그 미수죄 또는 제2항의 죄를 범한 경우에는 3년 이상 25년 이하의 징역에 처한다."라고 규정하고 있다. 위 조항의 "상습적으로"라는 문언과 입법취지 등에 비추어볼 때 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항의 상습절도죄에 해당하기 위해서는 해당 누범전과가 상습성의 발현에 의한 범죄이면 족하고 반드시 ‘상습절도죄’의 죄명으로 기소되어 처벌받을 것까지는 요하지 않는다고 보이기는 한다. 
 그러나 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 알 수 있는 이 사건 누범전과의 내용 및 범행횟수, 기간 등을 고려하면, 검사가 제출한 증거들만으로 이 사건 누범전과가 절도 상습성의 발현에 의한 범행이라고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 
5. 당심에서 추가된 예비적 공소사실에 대한 판단
가. 예비적 공소사실
 피고인은 2024. 2. 1. 03:34경 광주 광산구 (위치 1 생략)에서 피해자 공소외 1의 (차량번호 1 생략) 스포티지 승용차를 발견하고 잠겨있지 않은 문을 열고 들어가 콘솔박스 안 지갑 속에 있던 현금 70만 원을 꺼내 가지고 가 절취한 것을 비롯하여 그때부터 2024. 3. 23. 03:00까지 별지 범죄일람표와 기재와 같이 총 8회에 걸쳐 합계 7,842,600원 상당의 피해자들 소유의 재물을 절취하거나 절취하려다 미수에 그쳤다.
 이로써 피고인은 절도죄 등으로 세 번 이상 징역형을 선고받고 누범기간 중에 다시 피해자들의 재물을 절취하거나 재물을 절취하려다 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다. 
나. 판단
 원심이 거시한 증거들 및 피고인의 당심 법정 진술을 종합하면, 피고인이 위 공소사실 기재와 같이 절도죄 등으로 세 번 이상 징역형을 선고받고 누범기간 중에 다시 피해자들의 재물을 절취하거나 재물을 절취하려다 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그친 사실을 인정할 수 있다. 
6. 결론
 그렇다면, 원심판결 중 이유 무죄 부분에 관하여는 위와 같은 직권파기사유가 있고, 당심에서 유죄로 인정된 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄와 원심이 유죄로 인정한 강도치상죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 따라서 검사와 피고인의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 
【피고사건 부분에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실】 이 법원이 인정하는 범죄사실은 원심판결 범죄사실 제2.항의 제목을 "2. 상습절도, 상습절도미수"에서 "2. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)"으로 변경하고, 범죄사실을 위 제5의 가.항 기재 공소사실과 같이 변경하는 외에는 원심판결의 범죄사실 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 
【증거의 요지】 이 법원이 거시하는 증거의 요지는 원심판결의 증거의 요지 중 ‘1. 피고인의 법정진술’을 ‘1. 피고인의 당심 법정진술’로 변경하고, 제4면 11, 12행을 삭제하는 외에는 원심판결의 증거의 요지 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 
형법 제337조(강도치상의 점, 유기징역형 선택), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호, 형법 제329조, 제342조(누범절도의 점)
1. 누범가중
형법 제35조, 형법 제42조 단서
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 강도치상죄에 정한 형에 경합범 가중을 하되 형법 제42조 단서의 제한 내에서)
1. 정상참작감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 사정 참작)
1. 피해자환부
형사소송법 제333조 제1항
【양형의 이유】1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 6월 ∼ 25년
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
 가. 제1범죄(강도치상)
 [유형의 결정] 강도범죄 〉 02. 상해의 결과가 발생한 경우 〉 [제1유형] 일반강도
 [특별양형인자] 감경요소: 자수
 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 2년 ∼ 4년
 나. 제2범죄[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)]
 [유형의 결정] 절도범죄 〉 03. 특정범죄가중법상 절도 〉 [제1유형] 공동상습·누범절도
 [특별양형인자] 없음
 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 6월 ∼ 3년
 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 2년 ∼ 5년 6월(제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2)
 라. 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 3년 6월 ∼ 5년 6월(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름)
3. 선고형의 결정: 징역 4년 
 피고인은 절도범행으로 3회 이상 징역형을 선고받은 전력이 있음에도 누범기간 중에 타인의 재물을 절취하거나 미수에 그치고, 절도 범행 중 체포를 면탈할 목적으로 유형력을 행사하여 피해자 공소외 2에게 3주간의 치료를 요하는 상해를 입게 하였다. 피고인은 동종 범죄로 수차례 처벌받았음에도 출소한지 불과 5개월 만에 다시 동종 범행을 반복하여 저질러 죄질이 좋지 않고, 비난가능성이 높다. 그럼에도 피고인은 당심에 이르기까지도 피해자들과 합의하지 못하였고 피해품의 대부분이 회복되지 않았다. 
 다만 피고인이 이 사건 범행을 모두 인정하면서 반성하는 태도를 보이고 있다. 강도치상 범행과 관련하여서는 피고인이 범행 직후 자수하였고, 피해품이 피해자에게 반환되었다. 
 그 밖에 피고인의 나이, 환경, 성행 범행의 경위, 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄부분】 이 부분 공소사실의 요지는 제4의 가.항 기재와 같은 바, 제4의 다.항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 예비적 공소사실의 관계에 있는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항에 따른 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)의 점을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.
[별지 범죄일람표 생략]

판사 이의영(재판장) 김정민 남요섭