성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호등에 관한 법률 위반(특수강도강간등) (형사, 대구고등법원)
공포일: 2013.06.19 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 이승현 외 1인
【변 호 인】 변호사 박재현
【원심판결】 대구지법 서부지원 2013. 1. 31. 선고 2012고합487 판결
【주 문】
 피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지(양형부당)
 원심의 형(징역 5년)은 너무 무거워서 부당하다.
 2. 판단
 이 사건 범행은 그 범행일인 2001. 3. 29.로부터 11년이 지난 후에 DNA 감식 결과로 밝혀진 것으로 2002. 1. 17. 무기징역형을 선고받은 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(특수강도강간등)죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 위 각 범행을 동시에 재판받았을 경우와의 형평성을 고려하여 형법 제39조 제1항 후문에 따라 형을 감경 또는 면제할 수 있는지 여부를 살펴본다.
형법 제39조 제1항은 형법 제37조 후단 경합범과 전단 경합범 사이에 처벌의 불균형이 없도록 하고자 하면서도, 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 “그 죄와 판결이 확정된 죄에 형법 제38조를 적용하여 산출한 처단형의 범위 내에서 전체형을 정한 다음 그 전체형에서 판결이 확정된 죄에 대한 형을 공제한 나머지를 판결을 받지 아니한 죄에 대한 형으로 선고한다.”거나 “그 죄와 판결이 확정된 죄에 대한 선고형의 총합이 두 죄에 대하여 형법 제38조를 적용하여 산출한 처단형의 범위 내에 속하도록 판결을 받지 아니한 죄에 대한 형을 선고한다.”고 하지 않고, “그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여” 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고한다고 정하고 있다. 그 취지는 위와 같은 방법으로 전체형을 정하거나 처단형의 범위를 제한하게 되면, 이미 판결이 확정된 죄에 대하여 일사부재리 원칙에 반할 수 있고, 먼저 판결을 받은 죄에 대한 형이 확정됨에 따라 뒤에 판결을 선고받는 후단 경합범에 대하여 선고할 수 있는 형의 범위가 지나치게 제한되어 책임에 상응하는 합리적이고 적절한 선고형의 결정이 불가능하거나 현저히 곤란하게 될 우려가 있음을 감안한 것이다. 따라서 형법 제37조 후단 경합범에 대하여 심판하는 법원은 판결이 확정된 죄와 후단 경합범의 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 후단 경합범의 처단형의 범위 내에서 후단 경합범의 선고형을 정할 수 있는 것이고, 그 죄와 판결이 확정된 죄에 대한 선고형의 총합이 두 죄에 대하여 형법 제38조를 적용하여 산출한 처단형의 범위 내에 속하도록 후단 경합범에 대한 형을 정하여야 하는 제한을 받는 것은 아니며, 후단 경합범에 대한 형을 감경 또는 면제할 것인지는 원칙적으로 그 죄에 대하여 심판하는 법원이 재량에 따라 판단할 수 있는 것이다. 그러므로 무기징역에 처하는 판결이 확정된 죄와 후단 경합범의 관계에 있는 죄에 대하여 공소가 제기된 경우에도 법원은 두 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 후단 경합범에 대한 처단형의 범위 내에서 후단 경합범에 대한 선고형을 정할 수 있고, 형법 제38조 제1항 제1호가 전단 경합범 중 가장 중한 죄에 정한 처단형이 무기징역인 때에는 흡수주의를 취하였다고 하여 뒤에 공소제기된 후단 경합범에 대한 형을 필요적으로 면제하여야 하는 것은 아니다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2006도8376 판결 참조).
 한편 형사소송법 제462조에 의하면 원칙적으로 형이 중한 무기징역형을 먼저 집행하게 되기는 하지만, 같은 조 단서에 의하여 검사가 중한 형의 집행을 정지하고 다른 형의 집행을 할 수 있는 길이 열려져 있다. 한편 형법 제72조 제1항에 의하면 무기징역형의 경우 20년의 경과 후에는 가석방이 가능하고, 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제121조 제1항에 의하면 교도소장은 형법 제72조 제1항의 기간이 지난 수형자에 대하여 가석방 적격심사를 신청하여야 한다. 이러한 법규정을 종합적으로 고려하여 현재의 형집행 실무례는 검사가 형사소송법 제462조 본문에 의하여 무기징역형을 집행하다가 가석방 심사가 가능한 20년이 경과한 이후에 그 집행을 정지하고 같은 조 단서에 의하여 별도로 선고된 유기징역형을 집행하는 방식을 따르고 있다. 이러한 사정을 감안하면 판결이 확정된 형이 무기징역형이라고 하더라도 그와 별도로 유기징역형을 정하게 되면 집행가능성의 관점에서 무의미하지는 않다고 할 것이다.
 이 사건 범행은 피고인이 야간에 베란다 방범 창살을 제치고 시정된 창문을 열고 피해자의 주거에 침입한 후 흉기를 이용하여 반항을 억압한 상태에서 재물을 강취하고 피해자를 강간한 것으로 그 범행 수법이나 위험성이 매우 중하고 계획적인 점, 이 사건 범행으로 피해자가 상당한 정신적 충격을 입었을 것으로 보이는 점, 무기징역형을 선고받은 위 전과는 피고인이 1년여 기간에 걸쳐 백주 또는 심야에 부녀자가 혼자 있는 집을 골라 주거에 침입하여 흉기인 칼을 가지고 저지른 강도강간, 강도 및 강간의 기수 내지 미수 등 37회나 되는 범죄이어서 그 당시 저지른 이 사건 범행도 위와 같은 피고인의 흉악범죄의 습벽 또는 위험한 성향의 발현으로 이루어졌던 점 등을 고려하면 선처의 여지가 별로 없어 보인다. 그럼에도 불구하고 원심은 피고인에 대하여 작량감경을 한 이후에 선고형을 정하였는데, 작량감경의 사유로 피고인이 이 사건 범행을 자백하고 깊이 반성하고 있는 점이 함께 거시되어 있으나, 무기징역형이 선고되어 그 판결이 확정된 범죄와 이 사건 범행을 동시에 판결할 경우의 형평성이 주된 고려요소였다고 판단된다.
 앞에서 본 바와 같이 형법 제39조 제1항에 따라 제37조의 후단 경합범과 전단 경합범 사이의 처벌의 불균형의 해소도 각 범죄의 법정형과 개별 사안에 따라 그 정도를 달리할 수밖에 없고, 이 사건 범죄는 별도의 피해자에 대한 침해행위로서 그에 상응하는 형벌을 부과할 당위성이 인정되며, 원심이 위와 같은 사정을 감안하여 작량감경을 한 다음 처단형 범위의 최하한 형을 선고한 이상, 피고인이 현재 모범적인 수형생활을 하고 있는 점과 피고인에게 아내와 중학생의 딸이 있는 등 원심이 적시하지 않는 참작사유가 있다고 하더라도 원심이 작량감경 이외에 형법 제39조 제1항 단서에 의한 법률상 감경을 재차 하지 않은 것이 부당하다고 볼 수 없다.
 따라서 피고인의 양형부당 주장은 이유 없다.
 3. 결론
 그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김현석(재판장) 채정선 박정대

[1] 무기징역에 처하는 판결이 확정된 죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있는 죄에 대하여 공소가 제기된 경우, 후단 경합범에 대한 형을 면제하여야 하는지 여부(소극)
[2] 피고인이 무기징역형을 선고받고 판결이 확정되었는데, 판결 확정 전에 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(특수강도강간등)죄를 범한 사실이 밝혀져 형법 제37조 후단 경합범으로 기소된 사안에서, 제1심이 형법 제39조 제1항 단서에 의한 법률상 감경을 하지 않은 것이 부당하지 않다고 한 사례

[1] 형법 제37조 후단 경합범에 대하여 심판하는 법원은 판결이 확정된 죄와 후단 경합범의 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 후단 경합범의 처단형 범위 내에서 후단 경합범의 선고형을 정할 수 있고, 그 죄와 판결이 확정된 죄에 대한 선고형의 총합이 두 죄에 대하여 형법 제38조를 적용하여 산출한 처단형의 범위 내에 속하도록 후단 경합범에 대한 형을 정하여야 하는 제한을 받는 것은 아니며, 후단 경합범에 대한 형을 감경 또는 면제할 것인지는 원칙적으로 그 죄에 대하여 심판하는 법원이 재량에 따라 판단할 수 있다. 그러므로 무기징역에 처하는 판결이 확정된 죄와 후단 경합범 관계에 있는 죄에 대하여 공소가 제기된 경우에도 법원은 두 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 후단 경합범에 대한 처단형의 범위 내에서 후단 경합범에 대한 선고형을 정할 수 있고, 형법 제38조 제1항 제1호가 전단 경합범 중 가장 중한 죄에 정한 처단형이 무기징역인 때에는 흡수주의를 취하였다고 하여 뒤에 공소제기된 후단 경합범에 대한 형을 필요적으로 면제하여야 하는 것은 아니다.
[2] 피고인이 무기징역형을 선고받고 판결이 확정되었는데, 판결 확정 전에 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(특수강도강간등)죄를 범한 사실이 밝혀져 형법 제37조 후단 경합범으로 기소된 사안에서, 형법 제39조 제1항에 따라 제37조 후단 경합범과 전단 경합범 처벌의 불균형 해소도 각 범죄의 법정형과 개별 사안에 따라 정도를 달리할 수밖에 없고, 공소제기된 범죄는 별도의 피해자에 대한 침해행위로서 그에 상응하는 형벌을 부과할 당위성이 인정되며, 제1심이 무기징역형이 선고되어 판결이 확정된 범죄와 위 범행을 동시에 판결할 경우의 형평성 등 여러 사정을 감안하여 작량감경을 한 다음 처단형 범위의 최하한 형을 선고한 이상, 피고인이 현재 모범적인 수형생활을 하고 있는 등 다른 참작사유가 있더라도 형법 제39조 제1항 단서에 의한 법률상 감경을 재차 하지 않은 것이 부당하다고 볼 수 없다고 한 사례.