공직선거법위반·정치자금법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2017.10.31 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인 국제 외 1인
【원심판결】 부산고법 2016. 11. 23. 선고 2016노508 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 피고인 1을 위한 변호인의 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 피고인 1의 유사기관 설치와 피고인들의 사전선거운동에 관한 판단
 가. 공직선거법상 ‘선거운동’은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위를 말한다. 이러한 목적의사는 특정한 선거에 출마할 의사를 밝히면서 그에 대한 지지를 부탁하는 등의 명시적인 방법뿐만 아니라 당시의 객관적 사정에 비추어 선거인의 관점에서 특정 선거에서 당선이나 낙선을 도모하려는 목적의사를 쉽게 추단할 수 있을 정도에 이른 경우에도 인정할 수 있다. 위와 같이 목적의사가 있었다고 추단하려면, 단순히 선거와의 관련성을 추측할 수 있다거나 선거에 관한 사항을 동기로 하였다는 사정만으로는 부족하고 특정 선거에서 당락을 도모하는 행위임을 선거인이 명백히 인식할 만한 객관적인 사정이 있어야 한다. 그리고 그러한 목적의사를 가지고 하는 행위인지는 단순히 행위의 명목뿐만 아니라 행위의 시기·장소·방법·모습 등을 종합적으로 관찰하여 판단하여야 한다.
문제된 행위가 단체 등을 통한 활동의 모습으로 나타나는 경우에는 단체 등의 설립 목적과 경위·인적 구성·활동의 시기·방법·내용과 규모 등을 추가적으로 고려하여 활동이 특정 선거에서 특정인의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의사에 따라 행해진 것이라는 점이 선거인의 관점에서 객관적으로 인정되는지를 살펴보아야 한다. 단체 등의 활동이 그 목적 범위 내에서 통상적으로 행해지는 한도에서는 특별한 사정이 없는 한 특정인의 당선 또는 낙선을 목적으로 한 선거운동이라고 보아서는 안 되고, 단체의 목적이나 활동 내용이 정치 이외의 다른 전형적인 사회활동을 하는 단체가 갖는 특성에 딱 들어맞지 않는다는 이유만으로 단체의 활동을 선거운동에 해당한다고 단정해서도 안 된다(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결 참조).
 나. 원심은 (1) 피고인 1이 원심 공동피고인 2 등과 공모하여 2015. 7.경 ○○○○○○○회 해운대지회 사무실을 개설한다는 명목으로 공직선거법의 규정에 의한 선거사무소 또는 선거연락소와 유사한 기관을 설치하고, (2) 피고인들이 위 원심 공동피고인 2 등과 공모하여 선거운동기간 개시 전인 2015. 7.경부터 2015. 12.경까지 ① 해운대구 거주 주민 6만여 명을 상대로 14차례에 걸쳐 단체 문자메시지를 전송하고 ② 피고인 1의 인지도를 높이기 위한 행사나 모임을 주선하여 18차례에 걸쳐 모임에 참석해 인사를 하는 등의 방법으로 사전선거운동을 하였다는 공직선거법위반의 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.
 다. 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 사실관계에 앞에서 본 법리를 적용하여 원심판단의 당부를 살펴본다.
 (1) ○○○○○○○회는 지역사회 발전을 위하여 봉사활동 등 다양한 사회활동을 하는 것을 목적으로 2013. 10.경 원심 공동피고인 2 등 부산 소재 기업인들이 주축이 되어 결성된 단체이다. 단체 본회의 산하에는 16개의 지회가 있는데, 해운대지회의 사무실은 제20대 국회의원 선거일인 2016. 4. 13.부터 약 9개월 전인 2015. 7.경 개설되었고 그 무렵 피고인 1이 지회의 고문 자격으로 가입하였다.
 (2) 공소사실 가운데 ○○○○○○○회 해운대지회에서 개최한 행사로는 2015. 8. 학부모들을 대상으로 한 입시설명회, 2015. 11. 기존 회원과 신입 회원 등을 대상으로 한 등산모임이 있다. 회칙에서 회원 간의 심신단련과 친목 도모, 교육을 비롯한 다양한 부문의 지역사회 발전 등을 단체의 목적과 사업으로 삼고 있으므로, 위와 같은 행사가 단체의 통상적인 활동 범위를 벗어난 것이라고 보기는 어렵다. 피고인 2의 진술에 따르면, 해운대지회는 그 사이인 2015. 9.과 2015. 10.에는 주요 사업에 해당하는 무료급식 봉사행사도 개최하였다. 피고인 1이 위 입시설명회에서 축사나 발언을 하거나 등산모임 출발 전에 참가자들과 인사를 나누었으나, 그 기회에 국회의원 출마계획을 언급하거나 선거에서 지지를 부탁하였다고 볼 만한 증거는 나타나 있지 않다. 따라서 선거일과의 간격, 전체 행사에서 차지하는 비중 등 객관적인 사정에 비추어 볼 때 당시 선거인의 관점에서 국회의원 선거에서 피고인 1의 당선을 도모하는 목적의사가 있음을 쉽게 추단하기는 어렵다고 할 것이다.
 (3) 그 밖에 ① 피고인 1는 2015. 9. 10.부터 2015. 12. 24.까지 16차례에 걸쳐 원심 공동피고인 2, 피고인 2 등의 주선으로 지역사회에서 개최되는 각종 행사나 모임에 참석하여 인사하였고, ② 피고인 2는 2015. 7.경부터 2015. 12.까지 피고인 1 등으로부터 전달받은 전화번호를 이용하여 위 피고인의 이름으로 14차례에 걸쳐 해운대구 거주 주민에게 단체 문자메시지를 발송하였다. 이러한 행위는 피고인 1의 선거출마를 염두에 두고 피고인 1의 인지도와 긍정적 이미지를 높일 목적에서 비롯되었다고 볼 여지가 있다. 특히 공소사실 가운데 2015. 12. 23. 주민 26,836명에게 같은 달 28일로 예정된 예비후보자 선거사무소 개소식 참석과 그에 대한 성원을 부탁하는 문자메시지를 전송한 것은 그 시기와 내용에 비추어 선거인의 관점에서 국회의원 선거에서 당선을 도모하는 목적의사가 있음을 쉽게 추단할 수 있다. 그리고 명시적인 표현을 하지 않았더라도 예비후보자로 등록한 위 2015. 12. 28.에 시기적으로 근접한 행위의 경우 특정 선거에서 당선을 도모하는 행위임을 인식할 가능성이 높다.
 (4) 그러나 선거일로부터 시간적으로 멀리 떨어진 행위의 경우 선거와의 관련성을 추측할 수 있다는 것만으로 해당 선거에서 피고인 1의 당선을 도모하는 목적의사가 객관적으로 인정된다고 단정해서는 안 된다. 공소사실 가운데 피고인 1이 선거일 7개월 전인 2015. 9. 10. △△△클럽 회원 약 22명이 참석한 발대식에 참석하여 인사한 것은 선거인의 관점에서 출마계획 등에 관한 언급 없이도 위와 같은 목적의사를 쉽게 추단할 수 있다고 보기는 어렵다. 또한 피고인들이 2015. 9. 24. 전송한 문자메시지는 추석명절을 앞두고 의례적인 안부를 묻는 내용으로 공직선거법 제58조 제1항 단서 제6호에서 선거운동으로 보지 않는 행위에 해당한다고 할 것이다.
 (5) 그 밖의 공소사실도 대부분 선거인들과 직접 접촉하여 인사를 하였다거나 안부를 묻거나 홍보하는 내용의 문자메시지를 전송한 것인데, 피고인 1의 출마계획을 알리거나 선거에서 지지해 줄 것을 부탁하는 등 명시적으로 당선을 도모한다는 목적의사를 드러내는 표현은 없었다. 따라서 당시에 외부에 표시된 행위를 대상으로 시기·장소·방법 등 개별 행위의 구체적인 사정을 가려보지 않은 채 곧바로 선거인의 관점에서 그 목적의사를 쉽게 추단할 수 있었다고 단정할 수 없다.
 (6) 결국 이 부분 공소사실 가운데 피고인 1이 예비후보자로 등록한 2015. 12. 28.에 근접한 행위를 제외하고는, 이러한 목적의사가 있었다고 곧바로 추단할 수 없다. 위와 같은 행위가 선거일로부터 멀리 떨어져 있는 경우에는 선거인의 관점에서 피고인 1의 당선을 도모하려는 목적의사를 쉽게 추단하기 어렵고, 그보다 선거일에 근접한 경우에는 선거일과의 시간적 간격, 행위의 내용과 당시의 상황 등 선거인이 명백히 인식할 수 있는 사정을 고려하여 이를 판단하여야 한다. 또한, 2015. 12. 21.경에는 해운대지회의 사무실과 별도로 피고인 1의 예비후보자 선거사무소가 갖추어졌으므로 그 이후에 한 선거운동을 위 해운대지회 사무실을 설치한 목적을 판단하는 주된 근거로 삼아서는 안 된다.
 (7) 그런데도 원심이 피고인 1 등이 위 해운대지회 사무실을 설치하여 유사기관 설치 금지규정을 위반하였고 피고인들이 행사를 개최하거나 모임에 참석하고 문자메시지를 전송함으로써 사전선거운동을 하였다고 판단한 데에는, 공직선거법 제255조 제1항 제13호, 제89조 제1항 본문의 적용 요건인 ‘선거운동의 목적’과 제254조 제2항이 정한 ‘선거운동’의 의미에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.
 2. 피고인 1의 선거운동 관련 금품제공과 피고인 2의 선거운동 관련 금품수수에 관한 판단
 가. 원심은, 피고인 1이 2015. 7.부터 2015. 12.까지 원심 공동피고인 2에게 부탁하여 피고인 2에게 제공한 급여 등 1,030만 원을 포함한 합계 2,124만 원을 선거운동의 대가로 보아야 한다는 이유로, 위 피고인이 공직선거법 제135조 제3항을 위반하여 선거와 관련하여 금품을 제공하였다는 공소사실을 유죄로 인정하였다. 또한 원심은, 피고인 2가 같은 기간 피고인 1 등으로부터 받은 위 1,030만 원을 선거운동의 대가로 보아야 한다는 이유로, 위 피고인이 공직선거법 제135조 제3항을 위반하여 선거와 관련하여 금품을 수수하였다는 공소사실을 유죄로 인정하고 위 1,030만 원을 추징하였다.
 나. 원심의 판단은, ○○○○○○○회 해운대지회 사무실이 선거운동 목적으로 설치되었고 피고인 2 등이 한 활동이 사전선거운동에 해당한다는 전제에서 피고인 1이 피고인 2 등에게 제공한 급여 등 금품이 공직선거법 제135조 제3항의 ‘선거운동과 관련하여’ 제공된 것이라는 취지이다.
 앞에서 본 바와 같이 위 해운대지회 사무실의 설치가 유사기관 설치에 해당한다고 단정하기 어렵고 문자메시지 전송이나 행사 개최, 모임 참석 등의 행위 전부가 사전선거운동에 해당한다고 볼 수는 없으므로, 원심의 판단은 그대로 유지되기 어렵다. 원심의 판단에는 공직선거법상 ‘선거운동’의 의미와 추징에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고인들의 상고이유 주장은 정당하다.
 다. 다만 공직선거법 제135조 제3항의 ‘선거운동과 관련하여’는 ‘선거운동에 즈음하여, 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여’라는 의미로서, ‘선거운동을 위하여’보다 넓은 개념이다. 선거운동의 목적 또는 선거에 영향을 미치게 할 목적이 없더라도 그 행위 자체가 선거의 자유·공정을 침해할 우려가 높은 행위를 규제할 필요가 있어 이 개념을 사용한 것이므로, 반드시 금품 제공이 선거운동의 대가일 필요는 없다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도9110 판결 등 참조). 그러므로 피고인 2가 받은 급여 등이 선거운동의 대가는 아니더라도 ‘선거운동과 관련하여’ 제공된 것으로 볼 수 있는 부분이 있을 수 있다. 따라서 환송 후 원심으로서는 선거운동과 관련하여 제공된 금품의 범위에 관하여 더 심리한 후 이 부분 공직선거법위반죄가 성립하는지 판단하여야 한다.
 3. 피고인 1의 정치자금법위반(이유무죄 부분 제외)에 관한 판단
 가. 원심은, 피고인 1이 원심 공동피고인 2로부터 선거사무소 또는 선거연락소와 유사한 기관을 설치·운영하는 데 필요한 임차보증금에 대한 금융이익 519,125원 등 합계 11,919,125원과 사무실 집기에 대한 금액 불상의 사용이익을 정치자금으로 기부받았다고 판단하였다. 이러한 판단은 ○○○○○○○회 해운대지회 사무실이 선거운동 목적으로 설치되었다는 전제에서 그 설치·운영에 드는 비용을 받은 것이 정치자금을 기부받은 행위에 해당한다고 본 것이다. 그러나 위 해운대지회 사무실의 설치가 유사기관 설치에 해당한다고 단정할 수 없으므로, 원심의 이 부분 판단도 그대로 유지되기 어렵다. 원심의 판단에는 정치자금법위반죄에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다.
 나. 피고인이 위 해운대지회 사무실을 설치한 것을 유사기관 설치로 볼 수는 없지만 정치활동에 해당하는 부분이 있을 수 있으므로, 환송 후 원심으로서는 피고인이 정치활동에 드는 비용으로 사용하기 위해 위 금품을 제공받았는지 여부와 그것이 정치자금법에 의하여 금지되는 행위인지 여부를 더 심리한 후 정치자금법위반죄가 성립하는지 판단하여야 할 것이다.
 4. 파기의 범위
 가. 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분은 위에서 본 바와 같이 모두 파기되어야 한다.
 나. 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 유사기관 설치, 사전선거운동, 선거운동 관련 금품제공으로 인한 공직선거법위반 부분, 정치자금법위반 부분(이유무죄 부분 제외)이 위에서 본 바와 같이 파기되어야 한다. 정치자금법위반의 이유무죄 부분은 위 정치자금법위반 부분과 포괄일죄의 관계에 있으므로, 원심판결 중 피고인 1에 관한 부분도 이유무죄 부분을 포함하여 전부 파기되어야 한다.
 5. 결론
 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 박보영 이기택 김재형(주심)

[1] 공직선거법상 ‘선거운동’의 의미와 선거운동에 해당하는지 판단하는 기준 및 문제된 행위가 단체 등을 통한 활동의 모습으로 나타나는 경우 고려하여야 할 사항
[2] 공직선거법 제135조 제3항에서 정한 ‘선거운동과 관련하여’의 의미 및 반드시 금품 제공이 선거운동의 대가이어야 하는지 여부(소극)