국가보안법위반·반공법위반·간첩·간첩방조·대통령긴급조치제9호위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1976.09.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1외 3인 
【항 소 인】 피고인들과 검사( 피고인 3, 4에 대하여) 
【원심판결】 제1심 서울지방법원 영등포지원(75고합1047 판결)
【주 문】
 원판결중 피고인 2, 3, 4에 관한 부분을 파기한다. 
피고인 2를 징역 10년과 자격정지 10년에, 피고인 3을 징역 5년과 자격정지 5년에, 피고인 4를 징역 2년과 자격정지 2년에 각 처한다. 
 원심판결선고전의 구금일수중 175일씩을 위 피고인들에 대한 위 징역형에 각 산입한다.
 압수된 라디오 1대(증 제12호), 회색코트 1벌(증 제13호), 손목시계 1개(증 제14호), 미제청바지 1벌(증 제15호), 와이샤쓰 2벌(증 제16,17호) 일제전자계산기 1대(증 제18호), 빗 1개(증 제19호)는 이를 피고인 2로부터, 유인물 5부(증 제21호 내지 25호)는 이를 피고인 3으로부터, 양산 1개(증 제26호), 신사복 상하 1벌(증 제27호), 화장품 1세트(증 제28호) 는 이를 피고인 4로부터 각 몰수한다. 
피고인 1의 항소를 기각한다. 

【이 유】 1. 먼저 피고인 2, 3, 4의 각 항소이유중 양형부당의 점을 제외한 부분부터 판단한다. 
피고인 2 및 동 변호인의 이에 관한 이유의 요지는 첫째, 원판시 제20,22사실이 인정된다 하더라도 피고인 2가 탐지하였다는 사항이 모두 공개된 사실이고 국가의 이익을 해할 정도의 기밀이 아니며 특별히 수집한 것도 아니므로 간첩죄가 성립되지 않을 터인데도 피고인을 간첩죄로 다스린 원심은 간첩죄의 법리를 오해하고 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다는 것이고, 둘째, 피고인은 공동피고인 1이가 국외의 공산계열이라는 인식이 없었으므로 원판시 제10 내지 19, 제21,제23 내지 26사실은 반공법이 정하는 구성요건을 충족한다고 할 수 없으며, 또 피고인 1과 회합하여 대화한 내용이나 받은 금품의 용도가 원심판시와 다른 점이 많다는 것으로 이건 공소사실 전부를 유죄로 인정한 원판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 또는 법률위반의 위법이 있다는 것이고, 피고인 4와 동 피고인 및 피고인 3의 변호인들의 항소이유를 요약하면 첫째, 피고인 3피고인 4는 공동피고인 2, 1이 북괴의 지령을 받았거나 반국가단체의 구성원 또는 간첩인 정을 전혀 알지못하였고 그 정을 알았다고 인정할 증거가 없음에도 원심은 위 피고인들이 그 정을 알았다고 오인하였고, 또한 피고인 4가 피고인 1과 대화한 내용이나 동인으로부터 받은 금품의 명목은 원심판시와는 다른 것이고 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 진술한 내용과 다르게 기재되어 있어 이를 증거로 채택한 원판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 둘째, 피고인 3의 원판시 제7의 헌법비방과 사실왜곡의 점은 피고인이 교회에서 신도들에게 한 설교의 내용에 관한 것이므로 비록 그것이 현행법에 위배되다 하더라도 이는 성직자인 피고인의 종교업무로 인한 행위로서 위법성이 조각될 것임에도 이부분 공소사실을 유죄로 인정한 원판결에는 판결에 영향을 미친 법률위반의 잘못이 있다고 함에 있다. 
 그러므로 먼저 피고인 2의 항소이유 첫째점에 관하여 살피건대, 형법상의 간첩죄에 있어서 군사상기밀은 비록 국내에서는 공지의 사실에 속한 사항이라 하더라도 북괴지배지역에 있어서 공지의 사실에 속하지 않는 사항은 그것이 군사상 이익에 속하는 것인한 모두 포함된다 할 것인바, 이 사건에서 원판결에 의하면, 피고인은 원심판시 제20,22사실 기재와 같이 군산에 있는 미공군기지에서의 한국 공군전투기의 비행훈련에 관한 사항을 탐지하고 반국가단체의 구성원인 공동피고인 1으로부터 지령을 받고 서울 영등포에 있는 구로공업단지의 생산품공원의 수와 임금등에 관한 정보를 탐지수집하였다는 것으로 원심이 조사채택한 관계증거들을 종합하면 위와 같은 사실을 인정하기에 충분하고 그 범죄사실에 대하여 간첩죄의 성립을 인정한 원심의 조처는 정당하고 거기에 간첩죄의 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없고, 
 다음 같은이유 둘째점 및 피고인 3, 4의 항소이유 각 첫째점을 아울러 살피건대, 원심이 적법하게 조사채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 종합검토하여 보면 피고인 2, 3, 4등의 이건 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심공판조서에 의하면 피고인 4가 다투는 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서에 대하여는 동 피고인이 그 성립의 진정과 내용을 인정하고 증거로함에 동의하였음을 알 수 있으며 일건기록을 검토하여도 원심의 사실인정과정에는 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으므로 이점 사실오인에 관한 항소이유는 이유없다. 
 끝으로 피고인 3 항소이유 둘째점에 4관하여 살피건대, 피고인 3의 원판시 제7기재와 같은 내용의 설교는 통상의 종교활동의 정당한 범위를 일탈하는 것으로서 종교의 자유의 보장한계를 넘는 것이라고 보여지므로 이와 같은 소위가 대통령의 긴급조치가 정한 금지행위에 해당한다면 그 책임을 면할 수 없다 하겠으므로 이를 교직자의 종교활동인 업무에 의한 행위로서 위법성조각사유가 된다고는 볼 수 없다할 것이니 결국 피고인 2, 3, 4의 각 항소이유는 모두 받아들일 수 없다. 
 2. 다음 피고인등과 검사의 각 양형부당의 항소이유에 대하여 판단한다.
피고인 1의 변호인의 항소이유와 피고인 2, 4 각 본인 및 동 피고인들과 피고인 3의 변호인들의 양형부당에 관한 각 항소이유의 요지는 원심이 피고인등에 대하여 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 검사의 피고인 3, 4에 대한 항소유의 요지는 원심의 위 피고인등(2명)에 대한 형량이 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 것이므로 살펴보건대, 피고인들의 연령, 성행, 지능과 환경, 이건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 보면, 원심의 피고인 1에 대한 양형은 적절하고 너무 무거워서 부당하다고는 보여지지 않으나 그 나머지 피고인들에 대한 형량은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 피고인 3, 4에 대하여 너무 가볍다는 검사의 항소이유는 받아들일 수 없는 반면 피고인 2, 3, 4의 항소는 이점에서 이유있다. 
 3. 따라서 피고인 1의 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 4항에 의하여 이를 기각하고, 한편 형사소송법 제364조 6항에 의하여 원심판결중 피고인 2, 3, 4에 관한 부분을 파기하고, 당원이 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다. 
 당원이 인정하는 위 피고인등(3명)의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 모두 그대로 인용한다. 
 법률에 비추건대, 피고인등의 각 판시소위중 피고인 2의 판시제 1,2,3,4,5,6,7,11,12,15,16,19,21,24,25,26 피고인 3의 판시제 1,2 및 피고인 4의 판시제 1,2,3,4,5,7의 각 회합의 점은 각 반공법 제5조 1항에, 피고인 2의 판시제 10,11,12,15 및 피고인 4의 판시제 6의 각 찬양 고무, 동조의 점은 각 같은법 제4조 1항에, 피고인 2의 판시제 2,6,12,19,21,24,25,26 피고인 3의 판시제 2 및 피고인 4의 판시 제5,7의 각 금품수수의 점은 각 국가보안법 제5조 2항에, 피고인 2의 판시제 8,9,13,14,15,17,18,23,26의각 선동, 선전의 점은 각 국가보안법 제4조에, 판시제 20,22의 각 간첩의 점은 각 국가보안법 제2조, 형법 제98조 1항에, 동 피고인의 판시제 23의 소위와 피고인 3의 판시제 5,7의 소위는 각 국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치(대통령긴급조치제9호)제7항, 1항 나호(위 피고인등 공통), 제1항 가호, 제2항( 피고인 3에게만 적용)에, 피고인 3의 판시 제3,4,5,6의 각 간첩방조의 점은 각 국가보안법 제2조, 형법 제98조 1항에 각 해당하는바 피고인 2의 판시 각 간첩죄 및 피고인 3의 판시 각 간첩방조죄에 대하여는 소정형중 각 유기징역형을 선택하고, 피고인 2의 판시제 23의 소위와 피고인 3의 판시제 5의 소위는 어느것이나 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이므로 같은법 제40조, 제50조에 의하여 그 형 또는 죄질과 범정이 무거운 피고인 2에 대하여는 국가보안법 제4조 위반의 죄에, 피고인 3에 대하여는 간첩방조죄에 각 정한 형으로 처단하기로 하고, 피고인들의 판시 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 1항 2호, 제50조에 의하여 그 형 또는 죄질과 범정이 가장 무거운 피고인 2에 대하여는 판시 제20의 간첩죄에, 피고인 3에 대하여는 판시 제3의 간첩방조죄에, 피고인 4에 대하여는 판시제 1의 회합죄에 각 정한 형에 각 경합범가중을 하고, 피고인 3은 같은 학교의 학생인 피고인 2와의 교우관계로 인하여 이건 범행에 이르게된 점 등 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 같은법 제53조, 제55조 1항 3호에 의하여 작량감경한 다음 피고인등에 대하여 국가보안법 제11조, 반공법 제16조를 적용하여 각 자격정지형을 병과하기로 하여 각 소정형기범위안에서 피고인 2를 징역 10년과 자격정지 10년에, 피고인 3을 징역 5년과 자격정지 5년에, 피고인 4를 징역 2년과 자격정지 2년에 각 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 175일씩을 위 각 징역형에 산입하고, 압수된 증 제12 내지 19호 및 제21 내지 28호등은 피고인등이 이건 범행에 제공하였거나 제공하려 하였거나 또는 이건 범행으로 인하여 취득한 물건들로서 피고인등 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 1항 1호, 2호에 의하여 이를 주문기재의 당해 피고인으로부터 각 몰수하는 것이다. 
 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 한정진(재판장) 정현식 김종배

가. 형법상 간첩죄에 있어서 군사상기밀은 비록 국내에서는 공지의 사실에 속한 사항이라 하더라도 북괴지배지역에 있어서 공지의 사실에 속하지 않은 사항은 그것이 군사상 이익에 속하는 것인한 모두 포함된다.
나. 교회에서 신도들에게 설교한 내용이 통상의 종교활동의 정당한 범위를 일탈하여 대통령긴급조치 제9호가 정한 금지행위에 해당한다면 그 죄책을 면할 수 없으며 이를 교직자의 종교활동인 업무에 의한 행위로서 위법성조각사유가 된다고 볼 수 없다.