유족급여및장의비청구부지급처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2014누65730,2심
【주문】1. 피고가 2012. 7. 26. 원고에 대하여 한 유족급여 및 장의비 부지급 처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
【청구취지】주문과 같다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 망 소외1(이하 '망인'이라 한다)은 2010. 5.경부터 소외2 운영의 '○○○○○'라는 상호의 사업장(이하 '○○○○○'라 한다)에서 스포츠정보지를 배송하는 업무를 수행 하였는데, 2012. 6. 16. 망인이 소유하는 소형 화물차를 이용하여 위 배송 업무를 하다가 트럭과 추돌하는 교통사고로 인하여 같은 날 08:34경 사망하였다.
나. 원고는 망인의 배우자로서 피고를 상대로 망인이 스포츠정보에 고용된 근로자임을 전제로 유족급여 및 장의비 지급을 청구하였다. 그러나 피고의 서울성동지사는 2012. 7. 26. 망인이 근로기준법 제2조 제1항 제1호에서 정한 근로자라고 볼 수 없다는 이유로 원고에 대하여 유족급여 및 장의비 부지급 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였고, 이에 원고는 산업재해보상보험법 제103조 제1항에 기해 피고에 대하여 심사 청구를 하였으나 피고는 2012. 12.경 같은 이유로 원고의 심사 청구를 기각하였다. 원고는 산업재해보상보험법 제106조 제1항에 기해 산업재해보상보험재심사위원회에 재심사 청구를 하였으나, 산업재해보상보험재심사위원회 또한 2013. 9. 27. 원고의 재심사 청구를 기각하였고, 위 결정은 2013. 10. 21. 원고에게 발송되었다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3호증 을 제8, 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
망인은 근로기준법상 근로자에 해당한다. 피고는 이와 달리 판단하였으니 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.
나. 관계법령
별지 기재와 같다.
다. 인정 사실
1) 소외2이 운영하는 ○○○○○는 경마, 경륜 등과 관련된 정보가 담긴 스포츠 정보지를 제작하여 배송하는 사업을 하고 있다. 망인은 2010. 5. 6.부터 자신이 소유하는 소형 화물차량(차량번호 생략)을 이용하여 매주 수요일부터 일요일까지 위 ○○○○○로부터 스포츠정보지를 받아 배송하는 업무를 수행하였다.
2) 망인의 구체적 업무는 다음과 같다. 즉, 망인은 새벽 03:30경 사업장에 출근하여 소외2으로부터 당일 배송하여야 할 정보지의 수량 및 배송 장소를 지시받은 다음 오전 9시 전까지 정보지들을 각 배송 장소로 배달한다. 망인은 각 배송 장소로 배달을 하면서 그 전날 배달한 정보지 중 판매하고 남은 재고를 회수하여 이를 다시 사업장으로 가지고 온 후 그 수량을 파악하여 이를 소외2에게 보고한다 망인은 배달 과정에서 정보지의 판매 향상을 위한 영업 활동도 수행한다. 망인은 위와 같은 하루 일과가 끝나면 오전 9:30경 퇴근한다.
3) 망인의 위 배송 업무 수행 당시 망인을 사업주로 하여 업태를 운수업, 종목을 개별용달로 하는 사업자등록이 되어 있었고, 위 배송 업무에 소요되는 주유비, 차량유지 및 수리비, 보험료 모두 망인이 부담하였다. 소외2은 위와 같이 망인이 자신이 소유하는 차량으로 배송을 하는 점을 감안하여 망인의 급여를 책정하였다고 한다.
4) 망인이 ○○○○○의 정보지를 배송하고 ○○○○○로부터 망인의 계좌로 이체받은 금원의 내역은 아래와 같다.

거래일자

지급금액

입금인

2010. 5. 30.

2,070,000

소외5

2010. 6. 30.

1,620,000

소외5

2010. 7. 31.

2,250,000

소외5

2010. 8. 31.

2,000,000

소외5

2010. 9. 30.

2,300,000

소외2

2010. 10. 30.

2,000,000

소외5

2010. 11. 30.

2,000,000

소외5

2010. 12. 30.

2,000,000

소외5

2011. 1. 31.

1,400,000

소외5

2011. 2. 26.

900,000

소외5

2011. 3. 31.

2,500,000

소외5

2011. 4. 30.

2,000,000

소외5

2011. 5. 31.

2,000,000

소외5

2011. 6. 30.

2,500,000

소외5

2011. 7. 30.

2,000,000

소외5

2011. 8. 31.

2,000,000

소외5

2011. 9. 30.

2,200,000

소외5

2011. 10. 29.

2,000,000

소외5

2011. 11. 30.

2,100,000

소외5

2011. 12. 29.

2,310,000

소외5

2012. 1. 28.

945,000

소외5

2012. 2. 29.

1,890,000

소외5

2012. 3. 31.

2,100,000

소외5

2012. 4. 30.

2,100,000

소외5

2012. 5. 31.

2,625,000

소외5

2012. 6. 26.

1,050,000

소외2

5) 위 급여와 관련하여 소외2은 망인에게 하루 일당을 10만 원으로 정해서(도중에 유류비가 인상되어 일당을 5,000원 인상하였다고 한다) 매주 50만 원의 급여를 지급 하였는데, 망인이 매월마다 급여를 지급하여 달라고 요청하였기 때문에 1달에 200만 원에서 250만 원의 월급(한 달에 네 주가 있는 달은 200만 원, 다섯 주가 있는 달은 250만 원)을 지급하였고, 망인이 임금을 직접 현금으로 지급받는 경우도 있었기 때문에 계좌상으로 입금된 임금을 정리한 위 표의 기재 상 200만 원보다 적은 임금을 지급받은 것처럼 나타나는 달도 있다고 한다. 한편, 소외2은 망인이 휴가나 명절로 쉴 경우 그 일당을 제하고 월급을 지급하였고, 여름휴가, 추석, 설날에는 상여금 명목으로 20만 원 상당의 현금을 지급하였다고 한다.
6) 망인은 국민연금 및 건강보험 상 지역가입자로 가입되어 있고, 고용보험 및 산재보험에는 가입되어 있지 않았다. 피고의 전산망에 등록된 스포츠정보의 사업장고용정보현황에 의하면 스포츠정보는 1인의 근로자(소외3)를 고용하고 있는 것으로 나타나고있다. 이에 대해 소외2은 ○○○○○ 사업장이 워낙 영세하였기 때문에 4대 보험을 신고하지 않았고, 다만 소외3의 경우 직접 4대 보험 신고를 요청하였기 때문에 예외적으로 신고를 해준 것이라고 한다.
7) 한편, 원고는 2012. 11. 1. 서울지방고용노동청 ○○○○지청에 대하여 ○○○○○○○의 대표 소외2이 망인의 퇴직금을 지급하지 않고 있다는 이유로 임금체불 진정신고를 하였고, 서울지방고용노동청 ○○○○지청장은 2012. 11. 16. 망인이 ○○○○○에 소속된 근로자임을 전제로 소외2에 대하여 원고에게 근로기준법 제36조에서 정한 금품을 지급하도록 시정지시를 내렸다. 이에 소외2은 2012. 12. 5. 원고에게 퇴직금 명목으로 4,689,880원을 지급하였다. 소외2은 통상적으로 자신의 사업장에서 근무하다가 퇴직한 자에 대하여 퇴직금 명목의 금액을 산정하여 지급한다고 한다.
8) 원고는 피고의 유족급여 및 장의비 지급을 위한 조사 과정에서 망인이 통상 아침 9시경에 일을 마치고, 귀가 후 다른 일을 하기 위하여 거래처로 이동하기도 한다고 진술하였다. 소외2은 위와 같이 망인이 자신의 사업장 이외의 장소에서도 일을 한다는 점을 알았더라면 망인을 채용하지 않았을 것이라고 한다. 한편, 망인이 사망한 이후에 ○○○○○를 위해 정보지를 배달하는 업무를 수행하고 있는 소외4은 스포츠정보에서의 업무를 수행하고 나면 피곤해서 다른 일을 못하기 때문에 ○○○○○에서의 업무만 수행 한다고 한다.
9) 망인과 ○○○○○ 사이에는 위와 같은 업무 제공 및 그 대가에 관하여 작성된 계약서가 존재하지 않는다. 소외2은 피고의 원고에 대한 유족급여 및 장의비 지급 여부를 판단하기 위한 조사 과정에서부터 이 법정에서의 증언에 이르기까지 일관되게 망인과 고용계약을 체결한 것이라고 진술하고 있다.
[인정 근거] 갑 제4, 5, 6, 8, 11, 15, 16, 17, 18증, 을 제1 내지 7호증의 각 기재, 증인소외2의 증언, 변론 전체의 취지
라. 판단
1) 산업재해보상보험법은 근로기준법상의 근로자가 업무상 재해를 입은 경우에 적용되는데(산업재해보상보험법 제5조 참조), 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007두9471 판결 참조).
2) 앞서 인정한 사실에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 망인은 스포츠정보에 고용된 근로자라 할 것이다.
가) 망인의 근로형태에 관하여 보건대, 망인은 소외2이 정한 시간에 출근하여 정보지들을 배송하는 업무를 약 2년에 걸쳐 꾸준히 수행하였고 매일 배송하여야 할 정보지의 수량 및 그 배송지 역시 사용자인 소외2의 지시에 의해 이루어지는 등 망인의 배송 업무는 전적으로 사용자의 지시에 의해 이루어졌다.
나) 나아가 망인은 ○○○○○를 위해 배송 업무만 수행한 것이 아니라 배송된 정보지들의 판매 촉진을 위한 영업 및 그 전날 배송한 물량의 미판매 재고 파악 업무 까지 수행하였다. 망인이 자신 명의로 운수업 사업자등록을 한 것은 앞서 본 바와 같으나, 망인이 단순히 운송 업무만 한 것이 아니라 소외2의 지시에 따라 ○○○○○의 영업, 재고 파악 업무도 하였다는 점에 비추어 보면, 망인은 독립적인 운송업자로서 스포츠 정보와 도급계약을 체결하였다기보다 ○○○○○에 고용된 것으로 보는 것이 경험칙에 부합한다.
다) 망인의 임금에 관하여 보건대, ○○○○○가 망인에게 매월 말에 월급을 지급한 점은 앞서 본 바와 같다. 위 월급은 주급 50만 원(유류비가 인상된 다음에는 525,000원)을 기초로 일정하게 지급된 것이고, 망인은 명절이나 여름휴가 때 상여금을 지급받았으며, 사망으로 인해 ○○○○○를 퇴사하였을 당시에도 근로자로 인정받아 퇴직금도 지급되었다.
라) 한편, 계약을 해석함에 있어서는 계약 체결 당시 당사자들의 실질적 의사가 가장 중요하다고 할 것인데, 사업주인 소외2은 망인과 고용관계를 맺을 의사로 망인으로부터 근로를 제공받았다고 일관되게 진술하고 있어, 망인이 스포츠정보를 위해 배송업무를 시작할 당시 당사자들의 실질적 의사 또한 고용관계를 맺기 위한 것이라고 봄이 상당하다.
마) 물론 망인이 4대 보험에 근로자로 가입되어 있지 않았고, 휴가를 내거나 명절에 쉴 때에는 쉬는 날마다 일당 10만 원이 월급에서 공제되었다고는 하나, 그와 같은 조건들은 앞서 본 바와 같이 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 이를 이유로 근로자성을 부정할 수는 없다.
바) 망인이 ○○○○○에서 근무한 이후 다른 사업장에도 근로를 제공한 사실이 인정되기는 하나, 망인은 ○○○○○에서 매일 새벽 3시 30분부터 오전 9시 30분까지 약 6시간가량을 근무하여 그 근무 시간이 상당히 길었고, 사업주인 소외2은 망인이 다른 사업장에 근로를 제공하였다는 점을 알았다면 채용을 하지 않았을 것이라고 진술하고 있어, 망인이 퇴근 후에 추가적인 수입을 얻기 위해 근로하였다 하여 그 사정만으로 망인의 근로자성을 부정하기는 어렵다.
3) 이처럼 망인은 ○○○○○의 근로자라 할 것임에도 피고는 이와 달리 판단하여 원고에게 유족급여 및 장의비 지급을 거부하는 이 사건 처분을 하였다. 따라서 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.
3. 결론
원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
재판장 판사 재판장 판사1
판사 판사1
판사 판사2