살인미수교사·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·폭력행위등처벌에관한법률위반·사기·위증·변호사법위반·폭력행위등처벌에관한법률위반(인정된죄명:공갈) (형사, 대법원)
공포일: 2000.02.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인
【상 고 인】 검사 및 피고인들
【변 호 인】 변호사 법무법인 화백 담당변호사 노경래 25인
【원심판결】 광주고법 1999. 9. 2. 선고 99노28, 260 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 피고인 2, 피고인 3 및 검사의 각 상고를 모두 기각한다.

【이 유】각 상고이유와 피고인 1의 변호인, 피고인 3의 보충 범위 내의 상고이유보충서를 함께 판단한다.
 1. 피고인 1, 피고인 3에 대한 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반(상해)죄에 관하여
폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항의 '2인 이상이 공동하여 폭행의 죄를 범한 때'라고 함은 그 수인간에 소위 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하고, 또 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우임을 요하며(대법원 1996. 2. 23. 선고 95도1642 판결, 1991. 1. 29. 선고 90도2153 판결 등 참조), 한편, 상해죄에서의 상해는 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것을 의미한다(대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3732 판결 참조). 
 또, 형법 제20조는 "법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다."고 규정하고 있는데, 어떠한 행위가 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것인바, 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 1999. 2. 23. 선고 98도1869 판결 참조). 
 기록에 의하니 피고인 3이 피해자 1에게 채무변제를 추궁하자 피해자 1이 자신은 잘못한 것이 없다고 나이가 더 많은 피고인 3에게 대들어 이에 화가 난 피고인 3이 피해자 1을 폭행하고, 피고인 1이 이에 가세하여 폭행하여 피해자 1에게 우안면부찰과상 등을 입혀 피가 흐르게 하는 등 상해를 가한 것임을 알 수 있으므로 이는 동일기회에 동일장소에서 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행하여 피해자 1에게 신체의 완전성을 훼손하는 상해를 입힌 경우에 해당한다고 봄이 상당하며, 범행의 동기, 범행수단과 방법, 상해의 정도 등 위에서 말하는 제반 사정에 비추어 사회상규에 어긋나지 않는다고 볼 수는 없다.
 같은 취지의 원심의 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 폭력행위등처벌에관한법률 소정의 '공동하여'의 의미, 상해의 개념, 위법성과 정당행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
피고인 1 및 피고인 3의 변호인의 이 점의 상고이유의 주장을 받아들이지 아니한다.
 2. 피고인 1에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반(인정된 죄명:공갈)죄에 관하여
피고인이 피해자에 대하여 채권이 있다고 하더라도 그 권리행사를 빙자하여 사회통념상 용인되기 어려운 정도를 넘는 협박을 수단으로 상대방을 외포케 하여 재물의 교부 또는 재산상의 이익을 받았다면 공갈죄가 되는 것이다(대법원 1996. 9. 24. 선고 96도2151 판결, 1996. 3. 22. 선고 95도2801 판결, 1990. 3. 27. 선고 89도2036 판결 등 참조).
 기록과 위의 법리에 비추어 보니, 원심이 그 판시 범죄사실로 "피고인 1이 1991. 7. 29. 피해자 2와의 사이에 공소외 주식회사의 인수를 위한 매매계약 체결시 인수시점일을 기준으로 금 24억 원을 초과하는 추가채무 발견시 피해자 2 소유의 토지를 금 5억 원으로 계산하여 상계처리하겠다는 취지의 매매계약서를 작성하였는데 약속어음채무 총액 금 882,789,000원을 초과채무라고 주장하면서 피해자 2에게 토지소유권이전을 요구하였으나 피해자 2가 거절하자 그를 협박하여 그 토지를 갈취하기로 결심하고, 1991. 8. 20. 10:00경 정읍휴게소 내 식당에서 주먹으로 피해자 2의 머리를 때린 후 인상을 쓰고 주먹으로 곧 내리칠 것 같은 태도를 보이면서 이전할 것을 협박한 것을 비롯하여 같은 해 11월 초 일자불상경까지 매일 밤, 낮으로 같은 취지로 전화 협박하여 이에 외포된 동인으로 하여금 같은 달 21일 피고인 1이 지정한 공소외인 앞으로 소유권이전등기를 경료함으로써 이를 갈취하였다."고 인정한 것은 정당하고, 거기에 경험칙 및 채증법칙 위배로 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 없다.
피고인 1 및 그 변호인의 이 점의 상고이유의 주장을 받아들이지 아니한다.
 3. 피고인 1에 대한 위증죄에 관하여
 기록에 의한 즉, 원심이 피고인 1에 대한 판시 위증의 범죄사실을 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위반으로 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 없다.
 이 점에 관한 피고인 1의 상고이유의 주장을 받아들이지 아니한다.
 4. 피고인 1에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 관하여
 가. 이 사건 공소사실의 요지
피고인 1은 1988. 3. 28. 피해자 3을 무한책임사원으로 대표사원, 피고인 1을 형식상 유한책임사원으로 한 공소외 합자회사를 설립하여 같은 날 위 회사 명의로 백화점을 경락받은 후, 피해자 3이 피고인에게 그 경락대금 61억 원 중 50억 원은 백화점 건물과 대지를 담보로 광주은행, 상업은행 등으로부터 대출받았고, 금 11억 원은 자신이 직접 조달한 것이니 금 11억 원에 백화점을 인수해가라고 하자, 사실은 백화점 인수대금을 줄 의사가 전혀 없음에도 불구하고 같은 해 9월 20일경 광주 동구 대인동 소재 신협다방에서 피해자 3에게 백화점을 6억 원에 인수하겠으니 회사의 자본금 1억 8,000만 원의 지분양도서에 서명하고 대표사원 직인을 넘겨달라는 취지로 거짓말하여 이에 속은 피해자 3으로 하여금 즉시 그 자리에서 회사 지분양도서에 서명 날인케 하여 지분전체를 양수하고 대표사원 직인을 넘겨받아 회사의 실질적인 대표사원이 됨으로써, 회사의 유일한 재산인 백화점 건물과 대지 시가 약 160억 원 상당(감정가 6,644,344,100원)에 대한 권리를 취득하여 동액 상당의 재산상 이득을 취득하였다.
 나. 원심의 판단
 원심은, 위 합자회사의 설립목적이나 영업목적에 비추어 피고인 1이 피해자 3으로부터 편취한 것은 형식적으로는 회사의 지분이기는 하나 실제로는 지분양수의 형식을 빌려서 백화점 전체에 대한 권리를 편취한 것으로 보아야 하고, 사기죄에 있어서 그 이득액을 산정함에 있어서는 타인을 기망하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상 이익의 가액의 합계인 것이지 궁극적으로 그와 같은 이득을 실현할 것인지, 거기에 어떠한 조건이나 부담이 붙었는지 여부는 영향이 없으므로 결국 이 사건 피해액은 백화점의 가액 즉 당시 백화점에 대한 감정가인 금 6,644,344,100원으로 봄이 상당하다고 하여 피고인 1은 위의 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다고 판단하였다.
 즉, 원심은 이 사건을 재산상 이익의 취득이라는 불법이득죄로 보면서 그 취득가액은 회사가 갖고 있는 백화점 건물과 대지의 가액이라고 보았다.
 다. 이 법원의 판단
특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 소정의 '이득액'이란 거기에 열거된 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상 이익의 가액의 합계인 것이지 궁극적으로 그와 같은 이득을 실현할 것인지, 거기에 어떠한 조건이나 부담이 붙었는지 여부는 영향이 없다(대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1815 판결 참조)는 점에 관한 원심의 판시취지는 옳다.
 그러나 합자회사에서의 지분의 양도는 사원으로서의 지위의 양도를 가리키는 것으로, 합자회사의 지분의 양도로 인하여 취득하는 것은 지분권, 즉 사원권이므로 그 이득액은 지분권이 표창하는 객관적인 재산적 가치라고 보아야 할 것이고, 그러한 객관적인 재산적 가치는 감정 등을 통하여 객관적으로 확정할 것이지만 거래약정 당사자 사이에 양도가액이 정해져 있으면 그것이 객관적인 재산적 가치를 평가하였다고 볼 수 없는 특별한 사정이 없는 한 그 양도가액을 지분권이 갖는 객관적인 재산적 가치로 봄이 상당하다고 할 것이다.
이 사건 공소사실에 의하니, 피고인 1과 피해자 3은 피해자 3 소유의 합자회사 지분을 금 6억 원으로 평가하여 양도양수하기로 하였다는 것이므로 위의 평가가액이 지분의 객관적인 재산적 가치로 볼 수 없는 특별한 사정이 없는 한 피고인 1의 편취로 인한 이득액은 그 평가액인 금 6억 원이므로 그 수액을 기준으로 삼아 형사소송법 제249조 제1항에 따른 공소시효기간의 경과 여부가 판단되어야 할 것이다. 
 그럼에도 원심은 처분행위의 대상인 지분자체의 부채까지도 감안된 객관적인 재산적 가치가 아닌 합자회사가 소유하는 적극자산으로서의 백화점 건물과 대지에 대한 취득당시의 감정가를 지분의 가액으로 보아 편취이득액이 금 6,644,344,100원이라고 하여, 공소시효가 완성되었다는 이유로 면소판결을 한 제1심을 파기하고 실체판결에 나아갔으니 이러한 원심의 인정과 판단은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 소정의 이득액에 관한 법리 및 공소시효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이어서, 이를 지적하는 피고인 1 및 그 변호인의 상고이유의 주장은 정당하기에 받아들인다.
 원심으로서는 피고인 1과 피해자 3 사이에 정하였다는 양도가액이 객관적인 재산가치로 볼 수 없는 특별한 사정이 있는지의 여부를 좀 더 심리하고 그러한 특별한 사정이 없다면 양도가액을 지분취득으로 인한 이득액으로 보아 공소시효 완성 여부를 판단하여야 할 것이다. 
 5. 피고인 2에 대한 판시 살인미수교사, 폭력행위등처벌에관한법률위반(공갈, 감금, 협박)죄에 관하여
 기록에 비추어 살펴보니, 원심이 피고인 2에 대한 판시 살인미수교사, 폭력행위등처벌에관한법률위반(공갈, 감금, 협박)의 범죄사실을 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이나 살인미수교사죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
피고인 2의 변호인의 이 점에 관한 상고이유의 주장을 받아들이지 아니한다.
 6. 피고인 1, 피고인 3에 대한 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반(강요)죄, 피고인 2에 대한 판시 사기죄, 피고인 3에 대한 판시 변호사법위반죄에 관하여
형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1993. 3. 23. 선고 92도3327 판결 참조).
 기록과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보니, 원심이 검사가 제출한 유죄입증의 증거들에 대해 신빙성이 없다고 하여 채용하지 아니하고, 피고인 1, 피고인 3에 대한 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반(강요), 피고인 2에 대한 판시 사기, 피고인 3에 대한 판시 변호사법위반의 각 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하여 무죄를 선고한 조처는 정당하며, 거기에 채증법칙 위배로 인한 판결에 영향을 미친 사실오인이나 이유모순의 위법이 없다.
 검사의 상고이유의 주장을 모두 받아들이지 아니한다.
 7. 결 론
 그러므로 피고인 1에 대한 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 관하여는 더 이상 원심판결을 유지할 수 없다 할 것인바, 그 죄에 관하여는 원심판결 중 피고인 1에 대한 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로 피고인 1에 대한 유죄 부분에 관한 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 2, 피고인 3 및 검사의 각 상고를 모두 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 이용훈 조무제(주심) 이용우

[1] 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 소정의 '2인 이상이 공동하여'의 의미
[2] 상해죄에 있어서 상해의 의미
[3] 형법 제20조 소정의 정당행위의 성립 요건
[4] 피해자에 대하여 금전채권을 갖고 있는 자가 사회통념상 용인되기 어려운 협박 수단을 이용하여 재물의 교부 또는 재산상의 이익을 받은 경우, 공갈죄의 성립 여부(적극)
[5] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 소정의 '이득액'의 의미
[6] 합자회사 지분의 양도시 거래약정 당사자 사이에 양도가액이 정해져 있는 경우, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 소정의 '이득액'은 그 양도가액을 기준으로 산정하여야 한다고 본 사례
[7] 형사재판에 있어서 유죄의 인정을 위한 증거의 증명력 정도

[1] 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항의 '2인 이상이 공동하여'라고 함은 그 수인간에 소위 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하고, 또 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우임을 요한다.
 [2] 상해죄에서의 상해는 피해자의 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것을 의미한다. 
 [3] 형법 제20조는 "법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다."고 규정하고 있는데, 어떠한 행위가 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것인바, 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다.
 [4] 피고인이 피해자에 대하여 채권이 있다고 하더라도 그 권리행사를 빙자하여 사회통념상 용인되기 어려운 정도를 넘는 협박을 수단으로 상대방을 외포케 하여 재물의 교부 또는 재산상의 이익을 받았다면 공갈죄가 되는 것이다.
 [5] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 소정의 '이득액'이란 거기에 열거된 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상 이익의 가액의 합계인 것이지 궁극적으로 그와 같은 이득을 실현할 것인지, 거기에 어떠한 조건이나 부담이 붙었는지 여부는 영향이 없다.
 [6] 합자회사에서의 지분의 양도는 사원으로서의 지위의 양도를 가리키는 것으로, 합자회사의 지분의 양도로 인하여 취득하는 것은 지분권, 즉 사원권이므로 그 이득액은 지분권이 표창하는 객관적인 재산적 가치라고 보아야 할 것이고, 그러한 객관적인 재산적 가치는 감정 등을 통하여 객관적으로 확정할 것이지만 거래약정 당사자 사이에 양도가액이 정해져 있으면 그것이 객관적인 재산적 가치를 평가하였다고 볼 수 없는 특별한 사정이 없는 한 그 양도가액을 지분권이 갖는 객관적인 재산적 가치로 봄이 상당하므로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 소정의 '이득액'은 그 양도가액을 기준으로 삼아야 한다고 본 사례.
 [7] 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다.