외화 대납금 반환등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2009.08.21 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 현대중공업 주식회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 송흥섭 외 2인)
【피고, 피항소인 겸 항소인】 주식회사 하이닉스반도체(구: 현대전자산업 주식회사) (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 곽태철 외 3인)
【제1심판결】 서울지방법원 2002. 1. 25. 선고 2000가합54623 판결
【변론종결】2009. 7. 3.
【주 문】
1. 당심에서 추가된 청구를 포함하여 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 피고는 원고에게 167,218,970,904원 및 그 중 160,730,470,835원에 대하여 2002. 4. 18.부터 2009. 8. 21.까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.
 나. 원고의 나머지 주위적 청구를 기각한다.
2. 피고의 가지급금 반환 신청을 기각한다.
3. 소송총비용은 이를 5등분하여 그 중 1은 원고가, 나머지 4는 피고가 각 부담하고, 가지급금 반환 신청비용은 피고가 부담한다.
4. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다.

【청구취지, 항소취지 및 가지급금 반환 신청취지】1. 청구취지
 가. 주위적 및 제1예비적 청구취지: 주위적으로, 수탁보증인의 구상권 또는 약정금 청구권에 기하여 선택적으로, 제1예비적으로, 수임인의 비용상환청구권, 사무관리에 의한 비용상환청구권 또는 부당이득반환청구권에 기하여 선택적으로, 피고는 제1심 공동피고 현대증권 주식회사(이하 ‘현대증권’이라 한다)와 연대하여 원고에게 미합중국화 220,480,000달러 및 이에 대하여 2000. 7. 21.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 25%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.
 나. 제2예비적 청구취지: 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구권에 기하여, 피고는 현대증권 및제1심 공동피고 3과 연대하여 원고에게 1차로 미합중국화 220,480,000달러, 2차로 247,863,616,000원 및 이에 대하여 2000. 7. 21.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 25%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라. (원고는 당심에 이르러 제1예비적 청구를 추가하고, 당초 예비적 청구인 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구를 제2예비적 청구로 삼았다.)
2. 항소취지
 가. 원고: 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는, 주위적으로 현대증권과 연대하여 원고에게 미합중국화 220,480,000달러 및 이에 대하여 2000. 7. 21.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 25%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하고, 예비적으로 현대증권 및제1심 공동피고 3과 연대하여 원고에게 1차로 미합중국화 220,480,000달러, 2차로 247,863,616,000원 및 이에 대하여 2000. 7. 21.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 25%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.
 나. 피고: 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
3. 가지급금 반환 신청취지
 원고는 피고에게 123,676,727,589원 및 이에 대하여 2004. 11. 22.부터 이 사건 가지급금 반환 신청서 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.
【이 유】1. 인정사실
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 4호증(을가 제7호증은 갑 제4호증, 을나 제15호증의 3은 갑 제3호증과 각 같다), 갑 제5호증의 1, 2, 3(갑 제42호증은 갑 제5호증의 1과 같다), 갑 제6 내지 11호증, 갑 제12호증의 1, 2, 3, 갑 제13, 14, 15호증, 갑 제16호증의 1 내지 4, 갑 제17, 19호증의 각 1, 2, 3, 갑 제20, 21, 23호증, 갑 제24호증의 1, 2, 3, 갑 제25, 26, 27호증, 갑 제28호증의 1, 2, 갑 제29, 30호증, 갑 제33호증의 1 내지 16, 갑 제34, 36호증, 갑 제37호증의 1, 2, 3, 갑 제39호증의 1, 2, 갑 제41호증, 갑 제43, 44호증의 각 1, 2, 갑 제45호증, 갑 제46호증의 1 내지 9, 을가 제1호증, 을가 제2호증의 1, 을가 제3호증의 1 내지 8, 을가 제4, 5, 6, 8, 9, 10호증, 을가 제11호증의 1, 2(을나 제4호증의 1, 2와 같다), 4, 5, 6(을나 제4호증의 4와 같다), 을가 제12호증, 을다 제21, 22, 23호증의 각 2, 을다 제24호증의 3, 을다 제46호증, 을다 제54호증의 1, 2, 3, 5, 을다 제56호증의 2의 각 기재와 제1심 증인소외 1,2,3, 환송전 당심 증인소외 4의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 가. 당사자 등의 지위
 원고와 피고(현대전자산업 주식회사에서 2001. 3. 29. 주식회사 하이닉스반도체로 상호가 변경되었다) 및 현대증권(이하 피고 및 현대증권을 ‘피고 회사들’이라 한다)은 1997년경 시행되던 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 소정의 기업집단으로 지정된 ‘현대’ 소속의 계열회사들로서(이하 원고 및 피고 회사들이 소속된 기업집단을 ‘현대그룹’이라 한다) 상호 우호적인 관계에서 현대그룹 최고경영자의 주도 아래 관행적으로 상호지급보증 등과 같이 서로 다방면의 업무지원을 해 왔다.제1심 공동피고 3은 1996. 2. 10. 현대증권의 대표이사로 취임하여 2000. 9. 4.까지 재직하였다.
 나. 현대그룹의 국민투자신탁증권 주식회사 주식 인수 경위
 (1) 현대그룹은 1996년경 투자신탁업에 진출할 목적으로 국민투자신탁증권 주식회사(원래 상호는 국민투자신탁 주식회사이었으나, 1997. 2. 25. 위와 같이 상호가 변경된 다음 현대투자신탁증권 주식회사로 변경되는 등 수차례 상호 변경을 거쳐 푸르덴셜투자증권 주식회사로 변경되었다. 이하 ‘국민투신’이라 한다)의 경영권을 확보하기로 방침을 세웠고, 이에 따라 그 소속 회사인 현대증권과 현대그룹의 친족독립기업집단 소속 회사들은 1996. 1. 25.부터 1996. 2. 4.까지 사이에 국민투신 주식 합계 6,007,730주(총 발행주식 12,000,000주의 50.06%이다)를 매입하였다. 그런데 현대증권 등은 1996. 4. 11. 공정거래위원회로부터 증권투자신탁업법 소정의 주주 1인 소유제한규정에 위반된다는 이유로 위와 같이 매수한 국민투신 주식 중 합계 5,731,516주를 매각할 것을 명령받은 다음, 위 매각명령에 따라 국민투신 주식 5,731,516주를 동서증권 주식회사 등 5개 증권회사에 환매조건부로 매각하여 놓았다.
 (2) 그 후 정부에 의하여 1997. 3.경 현대그룹의 투자신탁업 진출이 허용되자 현대그룹의 방침에 따라 피고는 1997. 3. 19. 앞서 본 바와 같이 현대증권 등이 국민투신의 주식을 분산 매각해 두었던 위 5개 증권회사로부터 합계 8,285,491주(총 발행주식 24,000,000주 중 34.52%이고, 1997. 1. 1.자 유상증자로 인하여 종전에 매각하여 놓았던 주식보다 수량이 증가하였다)를 매수대금 합계 114,228,470,320원(1주당 평균 13,787원 정도이다)에 매수하였다.
 (3) 한편, 국민투신은 피고의 위 주식취득 전에 현대그룹과의 사전 협의를 거쳐 1997. 3. 4. 이사회에서 1주당 액면가 5,000원의 주식을 10,000원씩(100% 프리미엄부이다)에 신주를 발행하여 자본금 기준으로 2,500억 원, 납입액 기준으로 5,000억 원의 유상증자를 결의하였는데, 피고는 1997. 4. 11. 위 유상증자에 참여하여 13,809,151주의 신주인수대금 138,091,510,000원을 납입함으로써 총 22,094,642주(8,285,491주 + 13,809,151주, 총 발행주식 42,035,849주의 52.56%이다)를 보유하게 되었다. 또한, 현대증권은 위 1997. 4. 11.자 증자 전에 2,399,999주(총 발행주식 24,000,000주의 10%이다)를 보유하고 있다가 역시 위 증자에 참여하여 합계 6,399,997주(총 발행주식 42,035,849주의 15.23%이다)의 주식을 보유하는 등 결국 현대그룹의 지분율은 그 무렵 71.54%(총 발행주식 42,035,849주 중 30,071,603주이다)에 이르게 되었다.
 다. 이 사건 주식매매계약 및 이 사건 주식매수청구권 부여계약 체결 경위
 (1) 피고는 위 1997. 4. 11.의 증자 참여로 인하여 현대그룹과 같은 대규모 기업집단에 소속된 회사의 다른 국내회사 주식에 대한 출자총액을 제한하고 있던 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(1997. 8. 30. 법률 5403호로 개정되기 전의 것)에 의하여 보유하고 있던 국민투신 주식 중 위 1997. 4. 11.의 증자 참여로 인하여 추가로 인수한 대부분의 주식을 향후 2년 이내에 처분하여야 할 상황에 놓이게 되었다. 피고는 이러한 출자총액제한 초과에다가 국민투신을 정상화하기 위한 추가 유상증자의 계속적 참여, 신규투자 등에 따른 유동성 추가 확보 등을 이유로 위 증자 참여 이전부터 인수하게 될 신주 13,809,151주의 대부분에 해당하는 13,000,000주(총 발행주식 42,035,849주의 30.93%이다. 이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)를 현대그룹이 국민투신의 경영권을 확보한 다음 바로 매각하여 줄 것을 현대증권에게 의뢰하였다. 현대증권의 대표이사로서 현대그룹의 투자신탁업 진출에 관한 업무를 주도적으로 처리하고 있던제1심 공동피고 3은 국민투신에 대한 현대그룹의 경영권 확보 후 피고가 보유하게 될 국민투신 주식 중 13,000,000주를 다른 곳에 매각하여 주겠다고 하면서 피고로 하여금 위 국민투신 주식의 인수를 권유한 바 있었고, 피고의 위와 같은 매각 요청에 따라 피고가 국민투신 주식을 인수할 무렵부터 현대증권의 직원인소외 3 등으로 하여금 위 주식 매각의 주선을 지시하였다.
 (2)소외 3은제1심 공동피고 3의 위 주식매각의 주선 지시에 따라 이를 매수할 상대방으로 캐나다 임페리얼 상업은행(Canadian Imperial Bank of Commerce, 이하 ‘CIBC’라 한다)을 물색하였는데, CIBC는 당시 이 사건 주식의 가치하락에 대비하여 매도인인 피고 단독 또는 신용상태가 양호한 원고를 피고와 함께 매수당사자로 하여 이 사건 주식에 대한 매수청구권{풋옵션(put option)}을 부여하고 이를 보장하여 줄 것을 요구하였다.
 (3) 이에 피고와 CIBC와의 주식매매는 1997. 5. 15.자 CIBC의 제안서와 같이 피고 가 단독으로 또는 1997. 5. 20.자 주식매수청구권 부여계약서 초안과 같이 피고 및 원고가 함께 주식매수청구권 행사의 상대방이 될 것을 전제로 협상이 진행되었다.소외 3은 1997. 5. 중순경 원고의 재정부의 관리과장으로 있던소외 2에게 원고가 CIBC의 주식매수청구권 행사의 상대방이 되어 줄 것을 수차례 요청하였으나,소외 2 등의 원고 직원은 이를 거부하였다.
 (4) 현대증권은 원고에게 위 주식매수청구권 행사의 상대방이 되어 줄 것을 계속하여 권유하는 한편, 피고로 하여금 일단 주식매수청구권 부여계약 부분을 유보한 채 주식매매계약만을 먼저 체결하도록 하여, 피고는 1997. 6. 4. CIBC와 사이에 이 사건 주식 13,000,000주를 1주당 미합중국화 약 13.46달러씩 합계 미합중국화 175,000,000달러에 CIBC에게 매도하기로 하는 내용의 주식매매계약(이하 ‘이 사건 주식매매계약’이라 한다)을 체결하였는데, 이는 CIBC가 이 사건 주식매매계약 체결일로부터 3년 후에 일정한 가격으로 이 사건 주식을 매수할 것을 청구할 수 있는 주식매수청구권을 부여받는 것을 전제로 한 것이었다. 한편, 피고의 이사회는 1997. 6. 5. 이사회를 개최하여 1997. 6. 4.자 이 사건 주식매매계약을 추인하였다.
 (5) 그런데 CIBC와의 주식매수청구권 부여계약의 상대방을 피고 단독 또는 피고와 원고로 할 경우 실질적인 외자도입에 해당하여 당시 시행중이던 외국환관리법이나 외국인투자 및 외자도입에 관한 법률에 저촉될 우려가 있다는 피고 회사들의 내부검토 결과가 나오고, 1997. 6. 19. 재정경제원장관으로부터 같은 취지의 경고를 받게 되자, 피고는 이를 회피하기 위한 수단으로 주식매수청구권의 상대방을 원고만으로 하는 내용의 주식매수청구권 부여계약 체결을 추진하면서 원고에게 그 계약 체결을 부탁하였으나 원고는 이를 계속 거절하였고, 그 결과 피고는 1997. 6. 4.자 이 사건 주식매매계약 체결 후에도 CIBC와의 주식매수청구권 부여계약 체결 문제가 해결되지 못해 주식매도대금을 지급받지 못하는 상태가 지속되었다.
 (6) 이러한 교착상태에서 현대증권의 대표이사로 있던제1심 공동피고 3은 1997. 6. 하순경 원고의 부사장이던소외 1에게 CIBC가 그 매수청구권을 행사하더라도 원고에게 손실이 가지 않도록 책임지겠다고 하면서 주식매수청구권 부여계약의 체결을 요청하였고,소외 1은제1심 공동피고 3에게 원고가 CIBC와 주식매수청구권 부여계약을 체결할 경우 그로 인한 손실을 입지 않도록 하여 줄 것을 문서로 확약하여 달라고 요청하였다.
 (7) 원고는 1997. 7. 1.경 피고 회사들로부터 “이 사건 주식매매계약과 관련하여, 피고 회사들은 CIBC가 그 매입자금을 3년 후에 만기가 도래하는 신용연계채권(Credit-linked Notes)을 발행하여 조달하는 사실을 인지하고 이를 확인하고, 원고는 CIBC와 위 매도주식을 3년 후에 미리 정한 가격으로 되사주기로 하는 주식환매계약을 체결할 것인바, 피고 회사들이 주식환매계약상의 원고의 의무가 원고에게 부담을 주지 않도록 책임질 것을 각서하고, 피고 회사들이 이를 연대하여 각서한다”라는 내용의 1997. 7. 1.자 각서(이하 ‘이 사건 각서’라 한다)를 교부받은 다음 CIBC와의 주식매수청구권 부여계약을 체결하기로 승낙하였다.
 (8) 피고와 CIBC는 각 1997. 7. 4. 재정경제원장관에게, “피고 또는 피고가 지정한 자가 CIBC와 사전에 정한 가격으로 이 사건 주식을 매수할 의무를 부담하는 재매매계약 또는 이와 유사한 계약을 체결하지 않았고 앞으로도 체결하지 않겠음을 확인한다”라는 확인서 등을 제출하였으나, 그와 달리 원고는 1997. 7. 23. CIBC와 사이에 그 행사일을 2000. 7. 24.로, 그 매수대금을 미합중국화 220,633,598달러(1주당 미합중국화 16.97달러 정도이다)로 각 정하여 CIBC가 원고를 매수당사자로 하여 이 사건 주식에 대한 매수청구권을 가지기로 하는 내용의 주식매수청구권 부여 계약(이하 ‘이 사건 주식매수청구권 부여계약’이라 한다)을 체결하였다. 위 약정 매수대금은 이 사건 주식매매계약에 의한 매매대금 미합중국화 175,000,000달러에 피고의 신용도에 따른 차입금리를 기초로 한 연 7.875%의 이자율을 적용하여 주식매수청구권 부여계약일로부터 약정 행사일까지 6개월마다 복리로 계산하여 산출한 이자를 가산하여 산정된 금원이었고, 위 CIBC의 주식매수자금 미합중국화 175,000,000달러는 이 사건 각서에서 피고가 인지·확인하고 있다고 기재한 것처럼 CIBC가 신용연계채권을 발행·매각하는 방법으로 마련된 것으로서 CIBC는 원고의 주식재매수대금채무 이행에 대한 담보조로 국내 은행 등으로부터 미합중국화 1억 2,400만 달러의 보증까지 받아 두었다.
 라. 피고의 주식 매매대금 수령과 CIBC의 주식매수청구권 행사 및 이에 따른 원고의 대금 지급 등
 (1) 피고는 원고와 CIBC 사이의 1997. 7. 23.자 이 사건 주식매수청구권 부여계약이 체결된 다음날인 1997. 7. 24. CIBC에게 이 사건 주식의 주권을 인도하고 CIBC로부터 이 사건 주식매매계약의 매매대금인 미합중국화 175,000,000달러를 수령하였다. 
 (2) CIBC는 1997. 7. 15.경 재정경제원장관으로부터 이 사건 주식의 취득에 대하여 외국인투자 및 외자도입에 관한 법률 소정의 신고수리를 받았으나, 이 사건 주식매수청구권 부여계약일과 동일한 날짜인 1997. 7. 23.에 오히려 피고와 사이에 CIBC가 국민투신의 이사 1인을 선임할 수 있도록 피고가 주주권을 행사할 의무를 부담하고, 피고는 그와 같이 선임된 이사의 행위에 대하여 당해 이사 및 CIBC를 모두 면책시키도록 한다는 내용의 면책합의서를 작성하는 등 국민투신의 경영을 위한 직접투자와는 거리가 먼 내용의 합의를 하였고, 주식명의개서를 하지 아니한 채 계속 피고로 하여금 국민투신에 대한 이 사건 주식의 의결권을 행사하도록 하여 왔으며, 약정 주식매수청구권 행사일이 가까워진 2000. 2. 28.에 이르러 CIBC 명의로 주식명의개서를 하였다. 
 (3) CIBC는 2000. 3. 14. 원고를 상대로 이 사건 주식매수청구권 부여계약에 기한 주식매수청구권을 행사하였고, 원고는 2000. 7. 12. CIBC와 사이에 이 사건 주식에 대한 재매수계약(이하 ‘이 사건 주식재매수계약’이라 한다)을 체결한 다음 2000. 7. 20. CIBC에게 주식재매수대금으로 미합중국화 220,480,000달러(이 사건 주식매수청구권 부여계약의 약정일보다 4일 일찍 지급하게 됨에 따라 금액이 일부 감축되었다)를 지급하고 2000. 7. 24. 이 사건 주식을 인수한 후, 2000. 8. 31. 피공탁자를 피고로 하여 이 사건 주식을 공탁하였다.
2. 이 사건 주위적 청구 중 약정금 청구에 대한 판단
 원고는 주위적으로 수탁보증인의 구상권 또는 약정금 청구권에 기하여 선택적으로, 제1예비적으로 수임인의 비용상환청구권, 사무관리에 의한 비용상환청구권 또는 부당이득반환청구권에 기하여 선택적으로, 제2예비적으로 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구권에 기하여, 피고에 대하여 이 사건 주식재매수계약의 재매수대금 상당액의 지급을 구하는바, 먼저 이 사건 주위적 청구 중 약정금 청구에 대하여 살피기로 한다.
 가. 약정금 청구권의 발생
 (1) 원고는 이 사건 약정금의 청구원인으로, “피고가 이 사건 각서를 통하여 이 사건 주식매수청구권 부여계약으로 인하여 원고가 입게 되는 일체의 손실 등을 보상하여 주기로 약정(이 사건 각서에 의한 약정을 이하 ‘이 사건 약정’이라 한다)하였으므로, 원고가 CIBC에게 지급한 이 사건 주식의 재매수대금 상당액인 미합중국화 220,480,000달러의 지급을 피고에게 구한다”고 주장한다.
 (2) 피고는 원고의 이 사건 약정금 청구가 다음과 같은 여러 가지 사유로 부당하다고 다투므로, 아래에서 차례로 살펴본다.
 (가) 이 사건 각서의 성격과 의미에 대한 판단
 피고는 “이 사건 각서는 이른바 컴포트 레터(comfort letter) 또는 업무협조각서이므로, 피고는 이를 이행할 법적 의무가 없다. 또한, 이 사건 약정은 원고의 경영진으로 하여금 현대그룹의 최고경영자에 대하여 CIBC의 매도청구권 행사로 인한 경영상의 책임을 지지 아니하도록 하겠다는 의미이거나 또는 피고가 이 사건 주식의 재매수대금의 조달이나 그 재매각처를 알선하여 주겠다는 의미에 불과하다”고 주장한다.
 앞서 든 각 증거와 갑 제21호증, 갑 제22호증의 1, 2, 갑 제23호증, 갑 제43, 44호증의 각 1 내지 4, 갑 제51호증, 을나 제18, 20, 21, 22, 23, 29호증의 각 기재와 환송전 당심 증인소외 5의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, CIBC가 2000. 3. 14. 원고를 상대로 이 사건 주식매수청구권 부여계약에 기한 매수청구권을 행사한 이후, 이 사건 각서의 내용과 관련하여 그 이행을 요구하는 원고와 피고 회사들 사이에 협상이 진행되었으나 합의에 이르지 못한 상태에서, 원고가 2000. 7. 12. CIBC와 이 사건 주식재매수계약을 체결하고 2000. 7. 20. CIBC에게 이 사건 주식의 재매수대금을 지급한 사실,제1심 공동피고 3이 그 이후인 2000. 7. 24. 원고에게 현대증권과 현대구조조정위원회위원장 명의로 “원고가 매입한 이 사건 주식(13,000,000주)을 2000년 말까지 현대증권이 책임지고 매각하여 주고, 위 매입 및 매각과 관련하여 원고에게 손실이 발생할 때에는 현대증권 및소외 6 회장(당시 피고의 최대주주이었다)이 이에 대한 책임을 지며, 이에 대한 보증으로소외 6 회장 소유의 피고 주식 8,000,000주(2000. 7. 24. 1주당 18,950원으로서 시가 1,516억 원 상당이다)를 원고에게 담보로 제공한다”라는 내용의 확약서(갑 제21호증)를 제공하겠다고 하였으나, 원고는 위 확약서의 내용이 이 사건 각서의 내용에도 미치지 못하고 현대증권 외의 추가 명의인도 비상법상의 기구인 현대구조조정위원회 위원장소외 7이라는 이유로 “이 사건 각서가 계속 법적으로 유효하고, 현대증권이 원고가 매입한 국민투신 주식 13,000,000주를 2000년 말까지 이 사건 주식의 재매수대금에 법정이자를 가산한 금액으로 매각 또는 인수하여 주고, 이러한 매각 또는 인수가 이행되지 않거나 원고에게 손실이 발생할 경우에는, 현대증권 및소외 6 회장이 이에 대한 변상책임을 지며, 이에 담보로소외 6 회장 소유의 피고 주식 8,000,000주를 원고에게 제공한다”라는 내용 등이 추가되고 그 명의자를 피고 회사들과소외 6 회장으로 된 확약서(갑 제23호증)를 요구하여 결국 원고와 현대증권 등 사이에 합의가 이루어지지 아니하자 2000. 7. 28. 이 사건 소를 제기한 사실을 인정할 수 있다.
 앞서 본 이 사건 주식매매계약 및 주식매수청구권 부여계약의 체결 경위와 이 사건 각서의 작성 경위 등에 위 인정사실과 같은 이 사건 주식재매수계약 체결 후의 사정 등을 보태어 보면, 이 사건 주식매매계약은 현금흐름을 원활하게 하기 위하여 유동성 확보라는 당시 현대그룹 내부 방침에 따른 것으로서 외화 차입의 성격을 가지고 있고, 원고 입장에서 보면 이 사건 주식매수청구권 부여계약에 의해 새로운 채무를 인수하는 성격을 가지되, 다만 원고로서는 이와는 별도로 이 사건 각서에 의해 이 사건 주식매수청구권 행사라는 결과가 발생하지 않는다는 보증과 그 결과가 발생하더라도 그로 인한 손실을 보상받는 것이지만, 결과적으로 피고는 이 사건 주식매수청구권 부여계약으로 인하여 이 사건 주식매매계약에 따른 주식매도대금 상당을 회수하는 것과 같은 경제적인 효과를 보게 되었다고 할 것이어서, 결국 원고가 이 사건 주식매수청구권 부여계약으로 인하여 의무를 부담한 행위는 피고에 대하여 사실상 지급보증으로서의 기능을 일부 가지고 있다고 할 것이다.
 또한, 통상 인수계약의 한 조건으로서 인수계약서에 따라 공인회계사 등이 인수주체에게 발행하는 서한인 이른바 컴포트 레터(comfort letter)는 주로 높은 위험을 부담하는 인수주체가 자신에게 중요하다고 생각되는 사항에 관해서 공인회계사 등에게 조사를 의뢰하면, 이에 대해 공인회계사 등이 한정적으로 설명하거나 또는 확인한 것을 주내용으로 하고 있고, 컴포트 레터의 발행은 법률에 따라 요구되는 것이 아니라 인수주체가 존재하는 것을 전제로 어디까지나 인수주체가 인수업무를 충실히 수행하기 위해 이용하는 서류로서 계약조건의 성실한 이행을 제3자가 보증할 것을 기록한 문서인바, 이 사건 각서는 CIBC가 계약의무를 이행할 수 없는 경우를 예정하여 피고 회사들이 원고에게 CIBC의 계약조건의 성실한 이행을 보증하거나 원고가 계약의무를 이행할 수 없는 경우를 예정하여 CIBC에게 원고의 계약조건의 성실한 이행을 보증하는 형식이 아닐 뿐만 아니라, 더 나아가 이 사건 각서에 ‘확인’이라는 표현 대신에 법률적으로 유효한 의미가 있는 ‘각서’, ‘연대’, ‘의무’, ‘부담’, ‘책임’이라는 용어가 표현되어 있으므로, 이 사건 각서를 설명과 확인을 주 내용으로 하는 컴포트 레터나 도의적으로 최선을 다하겠다는 업무협조각서라고 할 수는 없다.
 그렇다면 피고는 비록 주식매매계약의 형식을 취하기는 하였지만 실질적으로 주식환매조건부라는 방법에 의해 CIBC로부터 외화를 차입하기로 하면서 외환당국의 규제를 피하기 위하여 원고에게 부탁하여 원고로 하여금 이 사건 주식매수청구권 부여계약의 상대방인 매수의무자가 되도록 한 것이고, 이 사건 주식매매계약 거래의 최종적인 완결을 위해서는 CIBC의 요구 사항인 주식매수청구권 부여계약의 체결이 필수불가결한 것이라고 할 것이며, 이 사건 약정은 피고의 부탁에 따라 원고가 CIBC와 이 사건 주식매수청구권 부여계약을 체결하고 장래에 CIBC의 주식매수청구권 행사에 응하여 주식재매수대금을 지급하게 될 경우 그로 인하여 원고가 부담하게 될 경제적 비용이나 손실 등을 피고가 법률적으로 인수하겠다는 취지를 약정한 것, 즉 피고의 손실보상책임을 인정하는 취지를 약정한 것이라고 할 것이다.
 피고는 “이 사건 주식매수청구권 부여계약은 피고가 아닌 현대그룹의 실질적인 소유자로서 사실상 최고경영자이었던소외 8 회장 또는 그 가족의 의사에 따라 체결되었는데, CIBC의 매수청구권이 행사될 경우 원고가 확정적으로 이 사건 주식을 재매수하여 소유하고 피고는 그 책임에서 벗어나기로 하는 취지로 이 사건 주식매수청구권 부여계약이 체결되었다”고 주장하나, 이에 부합하는 을가 제11호증의 1(을나 제4호증의 1과 같다), 을나 제17, 32호증, 을다 제18호증의 2, 3, 4, 을다 제19, 20호증의 각 2, 을다 제21호증의 1의 각 기재는 믿기 어렵고, 을가 제21호증, 을나 제8호증, 을나 제9호증의 1, 2, 3, 을나 제10호증의 1 내지 25, 을나 제11, 12호증의 각 1 내지 10, 을나 제18호증, 을다 제1호증, 을다 제2호증의 1 내지 14, 을다 제3호증의 1 내지 16, 을다 제4호증의 1 내지 8, 을다 제6호증, 을다 제7호증의 1, 2, 3, 을다 제8호증의 1, 2, 을다 제13호증의 1 내지 5, 을다 제23호증의 2, 을다 제26호증의 1 내지 4, 을다 제27호증의 1, 2, 을다 제28호증, 을다 제29호증의 1 내지 15, 을다 제30호증의 1, 2, 3, 을다 제31호증의 1, 2, 을다 제32호증의 1, 2, 3, 을다 제33 내지 42호증, 을다 제43호증의 1, 2, 을다 제44호증, 을다 제45호증의 1, 2의 각 기재와 환송전 당심 증인소외 9의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 그러므로 피고의 위 주장은 옳지 않다.
 (나) 이사회 결의의 부존재를 이유로 한 주장에 대한 판단
 피고는 “이 사건 약정이 피고의 법적 책임을 인정하는 취지라고 하더라도, 이 사건 약정 내용은 거액의 손실을 부담하는 것이어서 피고 정관 소정의 중요사항이므로 피고의 이사회 결의를 거쳐야 할 사항인데, 피고의 대표이사가 이를 거치지 아니한 채 단독으로 이 사건 각서를 작성하였고, 원고가 이러한 사정을 알았거나 알지 못한 데에 과실이 있으므로, 이 사건 약정은 피고에 대하여 효력이 없다”고 주장한다.
 원고가 1997. 7. 1.경 이 사건 각서를 피고 회사들로부터 제공받은 사실은 앞서 본 바와 같고, 을가 제10, 13호증, 을가 제11호증의 1, 4, 을나 제2호증의 각 기재와 제1심 증인소외 2의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 회사들의 정관에는 회사업무의 중요사항에 대하여 이사회 결의를 거치도록 규정되어 있는 사실, 피고 회사들의 대표이사들은 원고에게 이 사건 약정의 의사가 표시된 이 사건 각서를 작성하여 제공하면서 모두 그 이사회 결의를 거치지 아니한 사실, 한편, 원고는 그 당시 금융기관으로부터 자금을 차입하려는 현대그룹 내의 타계열사를 위하여 지급보증을 해주는 경우에는 금융기관의 요구에 따라 원고의 이사회 의사록을 첨부하여 금융기관에 제출하는 방식으로 업무처리를 해 왔는데 피고 회사들로부터 이 사건 각서를 교부받을 당시에는 피고 회사들에 그와 같은 요구를 하지 아니한 사실을 각 인정할 수 있다.
 그러나 주식회사의 대표이사가 이사회 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도, 이와 같은 이사회 결의사항은 회사의 내부적 의사결정에 불과하다 할 것이므로, 그 거래 상대방이 그와 같은 이사회 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하고(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결 등 참조), 이 때 거래 상대방이 이사회 결의가 없음을 알았거나 알 수 있었던 사정은 이를 주장하는 회사가 주장·증명하여야 할 사항에 속하므로 특별한 사정이 없는 한 거래 상대방으로서는 회사의 대표자가 거래에 필요한 회사의 내부절차는 마쳤을 것으로 신뢰하였다고 보는 것이 일반 경험칙에 부합하는 해석이다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2005다480 판결 등 참조).
 그런데 원고는 처음에는 피고를 위한 주식매수청구권 부여계약의 체결을 계속 거절하다가 피고 등으로부터 원고가 지게 될 부담에 대하여 연대책임을 지겠다는 취지의 이 사건 각서를 교부받고 피고를 위하여 이 사건 주식매수청구권 부여계약의 당사자가 되어 주식재매수대금채무를 부담하기에 이른 것으로서, 이 사건 주식매매계약 및 이 사건 주식매수청구권 부여계약과의 관계, 위 각 계약이 체결된 동기 및 경위, 위 각 계약 체결 후의 당사자들의 태도 및 경과 등에 비추어 보면, 피고의 이사회가 이 사건 주식매매계약에 대한 승인결의를 하면서 정작 그 계약 체결에 필수불가결한 주식매수청구권부여 계약의 체결 또는 그 계약 체결의 위탁에 관하여는 승인하지 아니하였다는 것은 매우 이례적인 사정에 속한다고 할 것이다. 뿐만 아니라, 원고가 피고로부터 이 사건 각서를 작성·교부받았다고 하더라도, 피고가 이 사건 각서에 의하여 원고에게 상환하여야 하는 금액은 피고가 CIBC로부터 지급받는 이 사건 주식매매계약의 매매대금에 상응한 것으로서 만일 피고 자신이 주식매수청구권 부여계약의 당사자가 되었다면 피고가 당연히 CIBC에 대하여 반환하였어야 할 금액이므로, 원고로서는 이 사건 각서를 통하여 피고에게 법률상 의무 없는 거액의 새로운 채무를 부담시킨다고 인식하기보다는 피고가 주식매매대금을 지급받기 위하여 CIBC에 대하여 부담하여야 할 주식재매수의무를 원고가 피고 대신 부담하면서 그 사무를 처리하는 과정에서 발생되는 주식재매수대금 상당의 비용은민법 제688조 제1항에 의하여 피고로부터 상환받을 권리가 있다고 합리적으로 신뢰하고, 이러한 피고의 법정 비용상환채무를 이 사건 각서를 통하여 피고로부터 확약받은 것에 불과하다고 봄이 상당하다.
 그렇다면 설령 이 사건 약정의 체결 등에 관하여 피고 이사회의 명시적인 승인결의가 없었다 하더라도, 원고가 그 점에 관하여 이를 확인하는 등의 조치를 취할 의무가 있다고 보기는 어렵다고 할 것이어서 그러한 조치를 취하지 아니하였다는 사정만으로 원고에게 어떠한 과실이 있다고 보기 어렵고, 환송 후 당심에서 제출한 을가 제25 내지 33호증의 각 기재를 합쳐보아도 달리 원고가 이 사건 약정의 체결 등에 관하여 피고의 이사회 결의가 없었다고 의심할 만한 특별한 사정이 있었음을 인정할 만한 증거가 없다.
 따라서, 이 사건 약정은 피고의 이사회 결의를 거치지 아니하였다는 내부적인 사유를 들어 피고에 대한 관계에서 그 효력을 부정할 수는 없다.
 (다) 이 사건 주식매수청구권 부여계약의 무효를 이유로 한 주장에 대한 판단
 1) 피고는 “이 사건 각서의 내용이 피고의 법적 책임을 인정하는 취지라고 하더라도 이 사건 주식매수청구권 부여계약은 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 소정의 부당지원행위로서 무효이고, 외국환관리법의 강행규정에 위반하여 무효이며, 외국환관리법의 규정이 강행규정이 아니라 단속규정이라고 하더라도, 원고와 현대증권 및 CIBC가 통모하여 감독관청을 속여 외국환관리법의 제한 또는 금지 규정을 위반한 반사회질서행위로서 무효이다. 따라서, 원고는 이 사건 주식매수청구권 부여계약에 따른 이 사건 주식의 재매수대금을 지급할 의무가 없으므로, 그로 인하여 입은 원고의 손실을 보상하기로 하는 이 사건 약정도민법 제103조 소정의 반사회질서행위로서 무효이다”고 주장한다.
 2) 먼저, 이 사건 주식매수청구권 부여계약이 피고 주장과 같이 피고에게 집중된 국민투신 주식을 다른 계열회사에 분배하여 피고가 국민투신 주식을 인수함에 따라 부담한 위험을 분담할 목적으로 원고가 국민투신 주식을 피고로부터 우회적으로 고가로 매입하여 피고를 지원한 행위로서구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(1997. 8. 30. 법률 5403호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제23조 제1항 제7호 소정의 부당지원행위에 해당하여 사법상 무효가 되는 반사회질서행위이고, 그로 인한 손해를 보상하기로 한 이 사건 약정 또한 반사회질서행위로서 무효인지의 점에 관하여 본다.
 살피건대, 원고가 피고 회사들로부터 이 사건 각서를 받은 뒤에 이 사건 주식매수청구권 부여계약을 체결한 점 등에 비추어 이 사건 주식매수청구권 부여계약이 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 소정의 부당지원행위에 해당한다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 이 사건 주식매수청구권 부여계약이 반사회질서행위로서 사법상 무효가 된다고 할 수 없다. 
 따라서, 이를 전제로 한 피고의 위 주장은 옳지 않다.
 3) 다음, 이 사건 주식매수청구권 부여계약이 피고 주장과 같이 이 사건 주식의 가치 하락에 대비하여 원고가 CIBC에게 사실상의 보증을 제공한 것으로서 거주자와 비거주자 사이의 보증 또는 이와 유사한 계약에 따른 채권의 발생 등에 관한 거래행위에 대하여 재정경제원장관의 허가를 받도록 규정한구 외국환관리법(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제21조 제1항 제9호,제2항,같은 법 시행령(1997. 11. 29. 대통령령 15516호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제30조 제2항 제1호,제3항 제2호의 규정이나, 비거주자의 거주자로부터의 증권 또는 이에 관한 권리의 취득행위에 대하여 재정경제원장관의 허가를 받도록 규정한같은 법 제21조 제3항,제1항 제3호,같은 법 시행령 제30조 제5항 제2호의 규정에 위반되어 무효이거나, 외국환관리법의 규정이 강행규정이 아니고 단속규정이라고 하더라도, 원고와 현대증권 및 CIBC가 통모하여 감독관청을 속여 외국환관리법의 제한 또는 금지 규정을 위반한 반사회질서행위에 해당하여 무효이고, 그로 인한 손실을 보상하겠다는 이 사건 약정 또한 반사회질서행위로서 무효인지의 점에 관하여 본다.
 그런데 외국환관리법의 위와 같은 규정들은 원래 자유로이 할 수 있었어야 할 대외거래를 국민경제의 발전을 도모하기 위하여 과도적으로 제한하기 위한 단속법규에 불과하여 이 사건 매수청구권 부여계약이 이에 위반된다 하더라도 그 사법상의 효력에는 영향이 없다(대법원 1975. 4. 22. 선고 72다2161 전원합의체 판결 등 참조).
 또한, 앞서 본 바와 같이 CIBC 및 피고가 1997. 7. 4. CIBC가 이 사건 주식매매계약과 관련하여 피고 또는 피고가 지정하는 제3자와 주식매수청구권 부여계약을 체결하였거나 체결할 예정이 없다는 내용의 확인서를 작성하여 재정경제원장관에게 제출한 사실은 인정되나, 이 사건 주식매매계약 및 주식매수청구권 부여계약의 체결과 관련하여 원고는 CIBC와 직접 접촉한 바 없었던 점에 비추어, 위 인정사실만으로는 원고가 CIBC와 통모하여 고의로 위 외국환관리법 규정들을 회피하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없을 뿐 아니라, 설령 원고가 고의로 위 규정들을 회피하였다고 하더라도 그러한 사실만으로는 이 사건 주식매수청구권 부여계약이 사회질서에 반하여 무효로 보이지도 아니한다.
 따라서, 이를 전제로 한 피고의 위 주장은 옳지 않다.
 (라) 집행의 조건 불성취를 이유로 하는 주장에 대한 판단
 피고는 “이 사건 주식매수청구권 부여계약은 외국환관리법 위반행위로서 집행단계에서 재정경제원장관의 허가를 받지 아니함으로써 그 집행을 저지하는 것이 가능하여 원고가 CIBC의 주식매수청구에 응할 의무가 없었음에도 임의로 이 사건 주식의 재매수대금을 지급한 것이다”고 주장한다.
 앞서 본 바와 같이 외국환관리법의 위와 같은 규정들은 단속법규에 불과하여 위 제한규정들에 저촉되는 행위라 할지라도 그 행위의 사법상의 효력에는 아무런 영향이 없다 할 것이고, 이 경우 채권의 지급에 관한 재정경제원장관의 허가는 집행의 조건이 되는 데 지나지 않으므로 법원으로서는 채권금액의 지급을 명하는 판결을 함에 있어서 이를 고려함이 없이 무조건의 지급을 명하여야 하고(대법원 1975. 4. 22. 선고 72다2161 전원합의체 판결,대법원 1987. 2. 10. 선고 86다카1288 판결 등 참조), 거래당사자는 재정경제원장관의 허가 유무와 관계없이 당연히 그 거래에 따라 발생한 채무를 이행할 의무가 있으며, 그에 따른 채무이행을 이유로 제3자를 상대로 구상권 내지 비용상환청구권을 행사하거나 손해배상청구권을 행사함에 있어서도 재정경제원장관의 허가가 없었다는 사정은 아무런 장애사유가 되지 아니한다.
 따라서, 이 사건 주식매수청구권 부여계약은 재정경제원장관의 허가를 받지 아니하여 그 집행을 저지하는 것이 가능하므로 원고로서는 CIBC의 매수청구에 응할 의무가 없어 지급하지 않아도 되는 이 사건 주식의 재매수대금을 지급한 것이라는 피고의 위 주장은 옳지 않다.
 (마) 원고에 대한 이 사건 약정의 의무자에 대한 판단
 피고는 “원고와 피고 회사들 사이에 현대증권만이 이 사건 주식매수청구권 부여계약의 이행으로 인한 원고의 손실을 부담하기로 약정하였다”고 주장한다.
 그러나 갑 제10호증의 기재만으로는 원고와 피고 회사들 사이에 현대증권만이 이 사건 주식매수청구권 부여계약의 이행으로 인한 원고의 손실을 부담하기로 약정하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이를 전제로 하는 피고의 위 주장은 옳지 않다.
 (3) 그러므로 피고는 이 사건 약정에 따라 원고에게, 원고가 CIBC의 주식매수청구권 행사에 응하여 주식재매수대금을 지급함으로써 부담하게 된 손실을 보상할 의무가 있다. (이 사건 주위적 청구 중 약정금 청구가 받아들여진 이상 선택적으로 청구한 나머지 주위적 청구 및 예비적 청구들에 대하여는 판단할 필요가 없다.)
 나. 손실보상 의무 범위
 (1) 이 사건 약정금 채권이 외화채권인지 여부
 원고는 “피고가 원고에게 이 사건 약정과 관련한 손실보상금을 미합중국화로 지급하기로 하는 내용의 묵시적인 약정이 있었거나, 원고가 CIBC에게 주식재매수대금을 지급함에 있어 지출한 것과 동일한 통화이자 이 사건 거래에 사용된 기축통화인 미합중국화로 손실(비용)을 보상(상환)해 주기로 하는 내용의 명시적인 약정이 있었다”고 주장한다. 
 그런데 채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상의 방법에 관하여 규정하고 있는민법 제394조,제763조 소정의 ‘금전’이라 함은 우리 나라의 통화를 가리키는 것이어서 채무불이행 또는 불법행위로 인한 시가 상당의 손해배상을 구하는 채권은 당사자가 외국통화로 지급하기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권액이 외국통화로 지정된 외화채권이라 할 수 없고, 미합중국 달러화로 표시된 위 시가를 우리 나라 통화로 환산함에 있어서는 달리 특별한 사정이 없는 한 기준환율에 의하여 환산함이 상당하며(대법원 1995. 9. 15. 선고 94다61120 판결,대법원 2005. 7. 28. 선고 2003다12083 판결 등 참조), 손실보상의 경우도 상대방의 행위로 인하여 발생한 손실을 보전한다는 측면에서는 손해배상의 경우와 다를 바가 없으므로, 손해배상에 있어서의 위 법리가 유추적용된다고 할 것이다.
 나아가 이 사건 주식매매계약이나 주식매수청구권 부여계약 또는 이 사건 주식재매수계약이 미합중국화를 기준으로 체결되었다는 사정만으로는 그와 관련된 손실보상을 미합중국화로 지급하기로 하는 묵시적인 약정이 있었다거나 피고가 원고에게 미합중국화로 손실을 보상해 주기로 하는 명시적인 약정이 있었다고 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 옳지 않다.
 (2) 국민투신 주식 시가 상당액 공제 여부
 앞서 인정한 사실 및 이 사건 각서의 의미 등에 의하면, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 약정에 따라 피고가 보상하여 할 원고의 손실액은 위 재매수대금인 미합중국화 220,480,000달러를 그 당시의 기준환율로 환산한 우리나라 통화 상당액에서 이 사건 주식매수청구권 부여계약의 이행으로 인하여 원고가 취득한 이 사건 주식의 그 당시 시가를 공제한 금액이라고 할 것이다.
 원고는 “원고가 이 사건 주식을 피고에게 공탁하여 인도하였으므로 이 사건 주식 시가 상당액을 공제할 것이 아니다”라고 주장한다. 갑 제11호증의 기재에 의하면 원고가 2000. 8. 31. 피공탁자를 피고로 하여 미합중국화 220,480,000달러와 이에 대한 2000. 7. 21.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 25%의 비율로 계산한 금원을 반대급부로 이 사건 주식을 공탁한 사실을 인정할 수 있다. 그런데 이 사건 주식은 원고가 CIBC와 사이에 주식재매수계약을 체결하고 인수한 것으로서 원고의 소유에 속하는 것으로 보이고, 달리 원고와 피고 사이에 이 사건 재매수계약에 따라 인수한 주식을 피고의 소유로 하기로 하였거나 이를 피고가 인수하기로 약정하였다고 볼 만한 사정이 없으므로, 원고는 이 사건 주식을 그대로 보유하거나 또는 처분하여 손실이 있으면 이 사건 약정에 따라 피고에게 그 손실보상을 청구하는것은 별론으로 하고, 피고가 자진하여 인수하지 않는데도 피고에게 이 사건 주식의 인수를 요구할 수는 없는 데다가, 나아가 뒤에서 보는 것처럼 피고에게 이 사건 주식의 반대급부로 위와 같은 미합중국화 220,480,000달러와 지연손해금을 지급할 의무가 없고, 피고가 이러한 반대급부 조건을 수락하였음을 인정할 증거도 없으므로, 위 공탁에 의하여 이 사건 주식인도의 효과가 발생할 수는 없다. 그러므로 원고의 위 주장은 옳지 않다.
 한편, 2000. 7. 20.의 국민투신 주식의 시가는 1주당 329.5원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 갑 제40호증의 기재에 의하면 이 사건 주식의 재매수대금 지급일인 2000. 7. 20.자 한국외환은행 고시 기준환율이 미합중국화 1달러당 1,113.3원인 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 약정에 따라 피고가 원고에게 손실보상금으로 지급할 금액은 이 사건 주식의 재매수대금 245,460,384,000원(미합중국화 220,480,000달러 × 1,113.3원)에서 이 사건 주식의 시가 상당액인 4,283,500,000원(13,000,000주 × 329.5원)을 공제한 241,176,884,000원(245,460,384,000원 - 4,283,500,000원)이다.
 (3) 이 사건 약정이 상행위인지 여부
 피고는 “이 사건 약정은 피고의 사업목적 범위 내에 전혀 포함되어 있지 않은 국민투신 주식 거래와 관련하여 이루어진 것이고, 이 사건 주식매수청구권 부여계약은 구 외국환관리법 등 관계법령상의 허가를 잠탈하기 위해 이루어진 것으로서 이 사건 약정은 그와 같은 탈법행위의 일환으로 이루어진 것인데, 그러한 사정은 원고도 잘 알고 있었던 점에 비추어 이 사건 약정에 의한 피고의 채무는 상행위로 인한 채무가 아니다”라고 주장한다. 
 그러나 영업을 위하여 하는 것인지 여부가 분명치 아니한 상인의 행위는상법 제47조의 규정에 의하여 영업을 위하여 하는 것으로 추정되고, 그와 같은 추정을 번복하기 위해서는 그와 다른 반대사실을 주장하는 자가 이를 증명할 책임이 있다(대법원 1993. 10. 26. 선고 92다55008 판결,대법원 2008. 12. 11. 선고 2006다54378 판결 등 참조). 앞서 본 바와 같이 이 사건 약정은 피고가 CIBC로부터 유동성 확보를 위하여 외화를 차입하면서 원고에게 사실상의 지급보증을 요청하는 과정에서 그로 인한 경제적 손실을 자신이 부담하겠다는 취지의 약정이므로, 피고가 원고와 이 사건 약정을 체결한 행위는 특별한 사정이 없는 한 상인인 피고가 그의 영업을 위하여 한 것으로 추정된다고 보아야 하고, 설령 피고 주장과 같이 이 사건 주식매수청구권 부여계약이 구 외국환관리법 등 관계법령상의 허가를 잠탈하기 위해 이루어진 것으로서 원고도 그러한 사정을 알고 있었다고 하더라도 이러한 사정만으로는 피고가 그의 영업을 위하여 이 사건 약정을 체결하였다는 추정을 번복하기에 부족하다.
 따라서, 피고는 원고에게 위 241,176,884,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 위 손실발생일 다음날인 2000. 7. 21.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 환송 후 당심 판결 선고일인 2009. 8. 21.까지는 상법에서 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. (제1심에서 이 사건 주위적 청구 중 약정금 청구가 기각되고, 환송 전 당심에서도 위 약정금 청구가 기각된 후, 대법원에서 파기환송되어 환송 후 당심에 이르러 위 약정금 청구가 인용되었는바, 소송진행상황에 비추어 보면 피고가 위 약정금 지급의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함에 상당한 근거가 있는 것으로 보이므로, 위 241,176,884,000원 전체에 대하여 환송 후 당심 판결 선고일까지 상법 소정의 이율에 의한 지연손해금만을 인정한다. 이에 따라 원고가 환송 전 판결보다 불리한 결과가 생겨도 부득이하다.) 
 (4) 현대증권의 판결 확정에 따른 변제 효과
 (가) 현대증권의 가지급금 공제 여부 
 피고는 “이 사건 약정금에서 원고가 현대증권으로부터 가지급금으로 변제받은 금액은 공제되어야 한다”고 항변한다.
 현대증권에 대하여 불법행위에 기한 손해배상책임을 인정하는 제1심 판결 및 환송 전 당심 판결이 선고되었고, 원고가 현대증권으로부터 제1심 판결의 가집행선고에 기하여 2002. 4. 17. 97,256,111,600원, 환송 전 당심 판결의 가집행선고에 기하여 2006. 7. 31. 1,916,349,149원을 각 지급받은 사실, 환송 전 당심 판결에 대한 원고 및 현대증권의 상고가 각 기각되어 현대증권에 대하여 불법행위에 기한 손해배상책임을 명하는 판결(192,941,507,200원 및 이에 대하여 2000. 7. 21.부터 2006. 6. 14.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라)이 확정된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 한편, 판결에 붙은 가집행선고에 의하여 지급된 금원은 확정적으로 변제의 효과가 발생하는 것이 아니지만, 그 판결이 확정되면 그 금원 지급에 의한 채권 소멸의 효과는 발생한다고 할 것이고(대법원 1995. 6. 30. 선고 95다15827 판결 참조), 현대증권의 불법행위에 기한 손해배상채무와 피고의 이 사건 약정금 지급채무는 부진정연대채무관계에 있다 할 것인데 부진정연대채무관계에 있어서도 변제와 같은 채권을 만족시키는 사유는 절대적 효력이 있으므로, 원고가 현대증권으로부터 가지급금으로 변제받은 위 금액은 이 사건 약정금에서 공제되어야 한다.
 (나) 변제충당
 가집행선고로 인하여 강제집행을 면하기 위하여 피고가 원고에게 지급한 가지급금의 액수가 지급하여야 할 정당한 금원인 원본 및 지연손해금 합계액에 미치지 못하는 경우, 그 가지급은 특별한 사정이 없는 한 피고가 각 금원을 지급한 때마다 민법이 정한 변제충당의 순서에 따라 피고가 원고에게 지급하여야 할 금원에 관하여 지연손해금, 원본의 순서로 변제에 충당된다(대법원 1995. 12. 12. 선고 95다38127 판결 참조). 이러한 법리에 따라 현대증권이 지급한 가지급금을 변제에 충당하면 다음과 같다.
 1) 현대증권의 2002. 4. 17. 가지급금 97,256,111,600원의 변제충당 
 가) 현대증권의 지연손해금과 원금에 대한 충당액 및 원금 잔액
 ① 원금 192,941,507,200원 및 위 원금에 대하여 2000. 7. 21.부터 2002. 4. 17.까지 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금 16,809,698,435원(192,941,507,200원× 0.05 × 636/365, 원 미만 버림, 이하 같다) 합계 209,751,205,635원 
 ② 2002. 4. 17. 가지급금 97,256,111,600원으로 우선 지연손해금 16,809,698,435원 전액에 충당
 ③ 현대증권의 2002. 4. 17. 가지급금으로 인한 원금 충당액은 80,446,413,165원(97,256,111,600원 - 16,809,698,435원)
 ④ 2002. 4. 17. 기준 현대증권의 원금 잔액 112,495,094,035원(192,941,507,200원 - 80,446,413,165원)
 나) 피고의 2002. 4. 17. 기준 지연손해금 잔액
 피고의 원금 241,176,884,000원에 대하여 2000. 7. 21.부터 2002. 4. 17.까지 연 6%의 비율로 계산한 지연손해금 25,214,547,653원(241,176,884,000원 × 0.06 × 636/365)에서 현대증권의 가지급금으로 충당된 지연손해금 16,809,698,435원을 공제한 잔액 8,404,849,218원
 다) 피고의 2002. 4. 17. 기준 원금 잔액 
 원금 241,176,884,000원에서 현대증권의 가지급금으로 충당된 원금 80,446,413,165원 을 공제한 잔액 160,730,470,835원
 라) 피고의 2002. 4. 17. 기준 원금 및 지연손해금 잔액
 피고의 2002. 4. 17. 기준 지연손해금 잔액 8,404,849,218원 + 남은 원금 160,730,470,835원 및 이에 대하여 2002. 4. 18.부터 2009. 8. 21.까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금 
 2) 현대증권의 2006. 7. 31. 가지급금 1,916,349,149원의 변제충당
 현대증권의 2006. 7. 31. 가지급금 1,916,349,149원은 원칙적으로 현대증권의 원금 잔액 112,495,094,035원에 대하여 2002. 4. 18.부터 2006. 7. 31.까지 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금에 일부 변제충당되고, 그 결과 동일한 기간 동안 발생한 피고의 지연손해금채무 중 위 변제충당된 금액과 동액 상당의 지연손해금채무가 소멸되는 효과가 발생하지만, 계산의 편의상 피고의 2002. 4. 17. 기준 지연손해금 잔액 8,404,849,218원의 채무 중 위 변제충당된 금액과 동액 상당의 지연손해금채무가 소멸되는 것으로 한다. 그러므로 피고의 2002. 4. 17. 기준 지연손해금 잔액은 6,488,500,069원(8,404,849,218원 - 1,916,349,149원)이 남게 되었다.
 (다) 피고가 최종적으로 지급할 금액
 따라서, 피고는 원고에게 167,218,970,904원(원금 잔액 160,730,470,835원 + 지연손해금 잔액6,488,500,069원) 및 그 중 160,730,470,835원에 대하여 2002. 4. 18.부터 2009. 8. 21.까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 가지급금 반환신청에 대한 판단
 피고는 가집행선고부 제1심 판결에 따라 원고에게 2004. 11. 22. 123,676,727,589원을 지급하였으므로, 원고는 피고에게 위 가지급금 중 정당하게 인정되는 손실보상금을 초과한 나머지를 반환하여야 한다는 취지로 주장한다.
 원고가 피고로부터 제1심 판결의 가집행선고에 기하여 2004. 11. 22. 피고로부터 123,676,727,589원을 지급받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 환송 전 당심 판결의 가집행선고에 기하여 2006. 8. 9. 1,925,799,637원을 지급받은 사실은 원고가 명백히 다투지 않으므로, 원고로서는 피고가 구하는 바에 따라 위 가지급금 지급액 중 위 ‘제2의 나. (4) (다)항’에서 인용된 금액을 초과하는 부분이 있는 경우에 한하여 이를 피고에게 반환하여야 할 것인데, 마지막 가지급금 지급일인 2006. 8. 9.을 기준으로 피고가 원고에게 지급하여야 할 금액은 원금만으로도 위 가지급금을 초과하고 있음이 계산상 명백하다.
 그러므로 피고의 가지급금 반환신청은 더 나아가 살필 필요 없이 부당하다.
4. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 주위적 청구는 앞서 인정한 범위 내에서 정당하여 이를 받아들이고, 나머지 주위적 청구는 부당하여 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 당심에서 추가된 청구를 포함하여 이를 변경하기로 하여, 피고로 하여금 원고에게 위 금원을 지급할 것을 명하고, 원고의 나머지 주위적 청구를 기각하고, 피고의 가지급금 반환 신청은 부당하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조희대(재판장) 박성규 김명섭