공직선거법위반 (형사, 부산고등법원)
공포일: 2010.12.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들
【검 사】 심재계
【변 호 인】 변호사 김영수 외 1인
【원심판결】 창원지방법원 진주지원 2010. 10. 1. 선고 2010고합44, 52(병합) 판결
【주 문】
1.피고인 1의 항소를 기각한다.
2. 원심판결 중피고인 2에 대한 부분을 파기한다.
피고인 2에 대한 형의 선고를 유예한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가.피고인 1
 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심판결에는 아래와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다.
 (1) 사실오인
 피고인은 시정홍보를 지시하거나 독려한 적은 있어도 피고인 개인의 업적을 홍보해 달라고 지시하거나 그 홍보지시를 공모한 사실이 없다.
 (2) 법리오해
 설령 피고인이 개인업적에 대한 홍보를 지시한 것으로 인정된다고 하더라도, ① 공무원으로 하여금 업적을 홍보하게 하는 경우를 처벌하던공직선거법 제255조 제1항 제10호의 「제86조(공무원 등의 선거에 영향을 미치는 행위금지) 제1항 제1호 내지제4호·제2항·제3항 또는제5항의 규정에 위반한 행위를 하게 한 자」라는 규정이 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 공직선거법에서는 삭제되었고, 이는 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐한 경우에 해당하므로,형법 제1조 제2항에 따라 신법인 개정 공직선거법의 규정을 적용하여야 하므로, 공무원으로 하여금 업적을 홍보하게 하는 행위는 이를 처벌할 수 없고, ② 위와 같이 개정 전의 공직선거법 규정이 적용된다고 보더라도, 그 규정은 공무원의 선거개입을 막기 위한 규정으로 공무원이 타인인 후보자 등의 업적을 홍보하는 행위를 금하는 것일 뿐 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 공무원이 스스로 본인의 업적을 홍보하거나 홍보하게 하는 경우까지 처벌하기 위한 규정은 아니므로, 피고인이 다른 공무원으로 하여금 업적을 홍보하게 한 행위는 이를 처벌할 수 없다.
 (3) 양형부당
 피고인에 대한 원심의 양형(징역 10월에 집행유예 2년)이 너무 무거워서 부당하다.
 나.피고인 2
 (1) 사실오인 또는 법리오해
 원심 판시의 범죄사실 제4항과 관련하여 당시 배부된 「지역민심 적극대응조치」라는 문건에는피고인 1의 업적을 홍보하는 내용이 전혀 없음에도 이와 다른 전제에서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다.
 (2) 양형부당
 피고인에 대한 원심의 양형(벌금 300만 원)이 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
 가. 피고인들의 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단
 (1)피고인 1의 주장에 대한 판단
 (가) 사실오인 주장에 대한 판단
 1) 선거에서의 공무원의 정치적 중립의무는 '국민 전체에 대한 봉사자'로서의 공무원의 지위를 규정하는헌법 제7조 제1항, 자유선거원칙을 규정하는헌법 제41조 제1항 및제67조 제1항, 정당의 기회균등을 보장하는헌법 제116조 제1항으로부터 나오는 헌법적 요청이다(헌법재판소 2004. 5. 14. 선고 2004헌나1 결정 등 참조). 또한공직선거법은 제60조 제1항 제4호에서 공무원은 원칙적으로 선거운동을 할 수 없다고 규정하고,제85조 제1항에서 공무원은 그 지위를 이용하여 선거운동을 할 수 없다고 규정하는 외에, 더 나아가제86조에서 공무원 등 공적 지위에 있는 자들에 대해서 선거운동에까지는 이르지 아니하지만 선거에 영향을 미칠 수 있는 행위도 하지 못하도록 규제하고 있고 그 일환으로 공무원이 소속직원 또는 선거구민에게 교육 기타 명목여하를 불문하고 특정 정당이나 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함)의 업적을 홍보하는 행위를 금지하고 있는바, 이는 관권선거나 공적 지위에 있는 자의 선거 개입 여지를 철저히 불식시킴으로써 선거의 공정성을 확보하기 위한 것이다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도4069 판결 등 참조). 따라서 피고인의 행위가 과연공직선거법 제86조 제1항 제1호에 규정된 ‘업적 홍보를 하게 한 행위’에 해당하는지 여부는, 공무원의 정치적 중립의무에 관한 헌법적 요청과 공무원의 선거개입 여지를 불식시키고자 하는 공직선거법의 입법취지를 고려하여, 시정홍보 등의 명목에 구애됨이 없이 그 행위의 시기, 대상, 목적, 발언 등의 내용, 동기 등을 종합적으로 고찰하여 구체적, 실질적으로 판단하여야 한다. 한편공직선거법 제86조 제1항 제1호에 규정된 '특정 정당이나 후보자의 업적을 홍보하는 행위' 중 업적이라 함은 선거에서 긍정적 평가자료가 될 수 있는 일체의 사회적 행위를 의미한다(대법원 1997. 4. 25. 선고 97도320 판결 등 참조).
 2) 원심은 그 채택·조사의 증거들에 의하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하는 한편 범행을 부인하는 피고인의 주장에 대하여는 「피고인이 원심 판시 제2, 3항 기재와 같이 읍면동장 회의, 정례조회, 읍면동장 워크숍 등 소속직원들이 있는 자리에서 각 읍면동의 홍보결과를 평가하고, 다음해에 있을 선거를 언급하면서 여러 차례 자신의 업적을 홍보할 것을 강조한 사실을 인정할 수 있는바, 피고인의 지위, 공무원조직의 상하관계 등을 종합하면 피고인이 소속직원인 읍면동장들로 하여금 선거구민에게 자신의 업적을 홍보할 것을 지시한 사실을 인정할 수 있다.」는 이유를 들어 이를 배척하였는바, 앞서 본 법리 및 기록과 대조하여 볼 때 위와 같은 원심의 사실인정이나 판단은 정당하고 거기에 피고인이 지적하는 사실오인의 잘못이 있다고 보이지 않는다. 
 3) 부연하면, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들 및원심 공동피고인 6의 당심 법정에서의 일부 증언을 종합하면, 피고인이 원심 판시의 각 회의나 모임 이전부터원심 공동피고인 1 등에게 「지역별로 어느 지역이 안 좋다. 남자보다는 여자가 여론이 안 좋다. 직업별로는 농촌에 있는 농민들은 괜찮고, 교수들이나 3-40대 직장인들은 여론이 안 좋다.」는 등의 말을 하면서 시정홍보와 함께 선거에 있어서 피고인에게 유리한 분위기를 조성하는데 도움을 줄 것을 요청한 사실, 그 후 원심 판시의 각 회의나 모임에서 피고인이 한 발언은 전체적으로 볼 때 2010. 6. 2. 실시 예정인 선거 및 그와 관련한 지지율 동향 등을 언급하면서 읍면동장들에게 자신의 일처럼 홍보활동에 적극적으로 매진할 것을 강조하거나 독려하는 내용인 사실, 그에 따라원심 공동피고인 6 등 일부 읍면동장들이 행사 유치나 수상 내역 등 피고인의 개인적인 업적을 홍보하는 내용의 원심 판시 별지 일람표 기재의 각 행위를 한 사실이 인정되고, 한편 원심 판시의 각 회의나 모임에서 피고인이 한 발언의 경위나 내용을 보면, ① 2009. 9. 1. 읍면동장 회의에서는 연령별, 지역별 지지율 등을 언급하면서 홍보대상을 중류 서민층까지 확대하라고 훈시하였고, ② 2009. 10. 6.경의 정례조회에서는 지지율이 상승세에 있다고 하면서 선거를 앞두고 홍보에 매진할 것을 강조하면서 민원부서의 직원들만 남기고 나가서 홍보하라는 등의 내용으로 훈시를 하였으며, ③ 2009. 11. 12.경의 워크숍에서는, 과거 선거에서의 홍보미흡으로 인한 아파트 공략 실패사례 등의 직원들 발표가 있은 후,○○시의 부채감소, 사업유치, 예산증액 사실 등을 언급하면서 홍보에 매진할 것을 강조하였고, ④ 2010. 1. 8. 긴급 읍면동장회의에는, 그 참석 직전에원심 공동피고인 1 등에게 「읍면동장이 알아듣도록 선거분위기를 잘 이야기 해 달라.」고 말한 후 그 회의에서 직접 선거를 언급하면서 읍면동장들의 적극적인 활동을 독려하는 취지의 훈시를 하였고, 이어원심 공동피고인 3,1도 읍면동장들을 상대로 선거 때까지 주민들을 상대로 적극적인 홍보활동을 할 것을 강조하는 취지의 말을 한 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면, 피고인이 위 각 회의나 모임에서 선거를 언급하면서 홍보를 강조한 행위는 이를 선거에서의 중립이나 선거 분위기에 휩쓸리지 말 것을 강조하는 행위 또는 선거와 무관하게 시정홍보를 강조하거나 독려하는 행위로는 도저히 볼 수 없고, 오히려 원심 판시와 같이, 선거를 염두에 두고 단독으로 또는원심 공동피고인 1 등과 공모하여 관내 읍면동장 등 직원들에게 피고인에게 유리한 내용의 홍보활동을 하도록 한 것임이 분명하다.
 4) 따라서 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다.
 (2) 법리오해 주장에 대한 판단
 (가) 개정된 공직선거법의 규정이 적용되어야 한다는 주장에 대한 판단
공직선거법 제255조 제1항 제10호는 종래 「제86조(공무원 등의 선거에 영향을 미치는 행위금지) 제1항 제1호 내지제4호·제2항·제3항 또는제5항의 규정에 “위반한 행위를 하게 하거나 하게 한 자”」 등을 처벌하는 것으로 규정하고 있었는데, 공직선거법이 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되면서 「제86조 제1항 제1호부터제3호까지·제2항 또는제5항을 “위반한 사람”」 등을 처벌하는 것으로 규정됨으로써공직선거법 제86조 제1항 제1호 등에 위반한 행위를 “하게 한” 사람을 처벌대상에서 제외하였음은 피고인의 주장과 같다. 그러나 위 개정 법률은그 부칙 제9조 제1항에서 「이 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙 및 과태료의 적용에 있어서는 종전의 규정에 따른다.」고 규정하여 개정 법률의 시행 전에 행해진 행위에 대하여는 종전의 벌칙규정을 적용하도록 하고 있다. 따라서 위 개정 법률의 시행 전에 저질러진 이 사건 각 범행에 대하여는 개정 전의 규정이 적용되어야 할 것이므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
 (나) 후보자 본인은 처벌할 수 없다는 주장에 대한 판단
 피고인에 대한 공소사실은 피고인이 직접 또는원심 공동피고인 1 등과 공모하여 소속직원인 공무원들로 하여금 선거구민들에게 피고인의 업적을 홍보하게 하였다는 것이고, 한편 위와 같이 이 사건 각 범행에 적용되어야 할 개정 전의 공직선거법의 규정에 의하면, 공무원 등 공적 지위에 있는 자들이 소속직원 또는 선거구민에게 후보자의 업적을 홍보하는 행위를 직접 하거나 또는 그와 같은 홍보행위를 하게 하는 경우를 처벌하고 있는바, 후보자인 공무원이 스스로 자신을 홍보하는 행위를 위 규정에 따라 처벌할 수 없다고 하더라도, 후보자인 공무원이 자기 자신을 위하여 다른 공무원으로 하여금 자신에 대한 홍보행위를 하도록 하는 경우는 위 규정의 문언은 물론이고 그 입법취지나 가벌성의 측면에서도 후보자인 공무원이 스스로 자신을 홍보하는 행위와는 구별되어 처벌대상이 된다고 볼 수밖에 없다 할 것이므로(대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도4069 판결 등 참조), 이와 다른 전제에 선 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.
 (2)피고인 2의 주장에 대한 판단
 피고인은 원심 판시의 범죄사실 4항과 관련하여 당시 배부된 「지역민심 적극대응조치」에는피고인 1의 업적을 홍보하는 내용이 전혀 없다고 주장하나, 위 문건에는피고인 1이 행정경험이 풍부하다는 점, 사업유치, 국·도비 확보 등의 실적이 있다는 점 등 선거에서 긍정적 평가자료가 될 수 있는 요소들이 포함되어 있음이 분명하므로, 피고인의 사실오인 또는 법리오해 주장은 이유 없다.
 나. 피고인들의 양형부당 주장에 대한 판단
 (1)피고인 1
 피고인이 40년 넘게 공무원으로 비교적 성실하게 근무하여 온 점, 피고인에게 아무런 형사처벌전력이 없는 점, 일부 지역 신문이나○○시장 출마를 염두에 둔 정치인이 2007년 및 2008년경○○시 공무원들의 업무 행태를 비난하거나 피고인의 업적, 역할 등을 폄하하는 내용의 기사를 게재하거나 발언을 하였고 이와 관련하여○○시 및 일부 공무원들이 손해배상청구소송을 제기하고 피고인도 피해자로서 형사고소를 하는 등의 과정을 거침으로써 피고인이 자신의 업적을 홍보할 필요성을 느끼게 된 면이 있는 등 일부 범행동기에 참작할만한 사정이 있는 점 등의 일부 유리한 정상이 있다. 그러나 한편 피고인 개인에 대한 언론 및 정치인들의 비판이나 비난은 피고인 스스로 감당하거나 대처해야 할 문제일 뿐 이를 의식하여 공무원들을 동원해서 자신의 역할이나 업적을 홍보하게 해서는 아니 되고 같은 취지에서 공직선거법도 이를 금하고 있는바, 이 사건 범행은 피고인이○○시장으로 재직하면서 선거를 염두에 두고 2009. 9.경부터 2010. 1. 경 사이에 그 휘하의 공무원들에게 자신의 업적을 홍보하게 한 것으로, 공무원 조직을 자신의 사적 목적에 동원한 행위라는 점, 이로 인하여 선거의 공정성 및 공무원의 정치적 중립성이 심하게 훼손되었다는 점, 상명하복관계에 있는 공무원 조직의 특성상 지방자치단체의 장인 피고인의 요청을 휘하의 공무원들이 거절하기가 쉽지 않을 것임은 충분히 예상할 수 있고, 따라서 피고인의 행위는 그 자체로 범죄가 될 뿐만 아니라 다른 공무원들까지 범죄에 연루되게 만들 가능성이 농후하고 실제로도 그렇게 된 점, 기타 이 사건 각 범행의 동기, 수단과 결과, 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 전과관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합·검토하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형량은 적정 범위 내에 있다고 판단되고 너무 무거워 부당하다고 할 수 없다.
 (2)피고인 2
 피고인의 이 사건 범행은 피고인이 정치적 중립의무가 있는 공무원으로서피고인 1의 업적을 홍보하고, 읍면동장 또는 총무과 직원들이 있는 곳에서피고인 1을 위한 선거운동을 한 것으로 그 죄질이 결코 가볍다고 할 수 없으나, 한편 피고인이 자신의 잘못을 인정하면서 반성하고 있고, 처벌받은 전력이 없는 초범이라는 점, 당시 피고인이 맡고 있는 총무과장이라는 직책하에서는 시장인피고인 1의 지시에 불응하기 어려웠을 것이고, 지방자치단체인○○시의 역할에 대한 홍보와 시장인피고인 1 개인에 대한 홍보를 준별하지 못하여 범행에 이르게 된 측면이 있는 점, 피고인이 1975년경 공직에 입문한 이래 성실하게 근무하여 온 점, 그 과정에서 업무와 관련하여 수차례 표창을 받았고 노인급식 등 지역사회를 위한 봉사활동에도 적극 참여하였던 점, 이 사건과 관련된 원심 공동피고인들과의 양형의 형평성, 기타 이 사건 범행 동기, 수단과 결과, 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 전과관계, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합·검토하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형량은 다소 무거워 부당하다 할 것이다.
3. 결론
 그렇다면,피고인 1의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하고,피고인 2의 항소는 이유 있으므로형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중피고인 2에 대한 부분을 파기하고 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
【피고인 2의 범죄사실 및 증거의 요지】원심 판결의 각 해당란 기재와 같으므로,형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
공직선거법 제255조 제1항 제10호,제86조 제1항 제1호,형법 제30조(업적홍보의 점, 벌금형 선택), 각공직선거법 제255조 제1항 제1호,제60조 제1항(선거운동의 점, 벌금형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조(죄질이 가장 무거운 2009. 9. 1. 공직선거법위반죄에 경합범가중)
1. 선고유예할 형 
 벌금 3,000,000원
1. 노역장유치
형법 제70조,제69조 제2항(1일 60,000원)
1. 선고유예
형법 제59조 제1항(앞서 본 유리한 정상을 참작)

판사 김용빈(재판장) 김홍기 권재창