재심청구기각에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1997.01.16 / 시행일:

【재항고인겸재심청구인】 
【변호인】 변호사 최상은
【재심대상판결】 대구고법 1987. 8. 26. 선고 87노901 판결
【주문】
 원심결정을 파기하고 이 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이유】 재항고인 대리인의 재항고이유(재항고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 재항고이유보충서 기재의 재항고이유는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 기록에 편철된 의견요청서(115 내지 117면) 및 송달보고서(121면)의 각 기재에 의하면 원심은 이 사건 재심청구서를 접수하고 그 심리에 앞서 재심청구인인 재항고인과 그 대리인 및 검사에게 재심청구에 관한 의견요청서를 각 발송하여 재항고인에게는 1992. 6. 27.에 송달되었음이 명백한바,형사소송법 제432조의 재심의 청구에 대하여 결정을 함에 있어 청구한 자와 상대방의 의견을 들어야 한다는 규정은 그 의견을 듣거나 의견을 진술할 기회를 부여하여야 한다는 취지이므로, 위와 같이 재항고인에게 의견진술의 기회를 주었음에도 불구하고 재심청구인인 재항고인이 의견을 진술하지 아니하였다 하여 원심의 심리절차에 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 제3점에 대하여
형사소송법 제420조 제5호에 규정된 '명백한 증거가 새로 발견된 때'라 함은 확정된 원판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하여도 이를 제출할 수 없었던 증거로서 그 증거가치가 확정판결이 그 사실인정의 자료로 한 증거보다 경험칙이나 논리칙상 객관적으로 우위에 있다고 보여지는 증거를 의미한다 할 것이고, 법관의 자유심증에 의하여 그 증거가치가 좌우되는 증거를 말하는 것이 아니므로(당원 1984. 7. 24.자 84모46 결정,1995. 11. 18.자 95모67 결정,1996. 8. 29.자 96모72 결정 등 참조), 원심이 같은 취지로 재심청구인이 들고 있는 확인서, 청구원인변경서, 증인신문조서, 동업계약서, 약정서, 계산서, 공정증서 등이 위 조항 소정의 새로 발견된 명백한 증거에 해당하지 않는다고 본 것은 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 3. 제4점에 대하여
 재항고 논지는 재심대상판결에 기소되지도 않은 상습범으로 인정하는 등 불고불리의 원칙에 위배한 위법이 있는바, 이는 위법의 정도가 현저하여형사소송법 제420조 제5호 소정의 무죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때에 해당한다는 것이나, 재심대상판결을 공소장과 대조하여 살펴보면 재심대상판결에 불고불리의 원칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 소론이 지적하는 내용은 위 법 조항 소정의 재심사유에 해당하지도 아니한다. 논지도 이유 없다.
 4. 제2점에 대하여
형사소송법 제420조 제2호 소정의 재심사유에 해당하기 위하여는 원판결의 증거된 증언이 확정판결에 의하여 허위인 것이 증명되어야 하는바, 여기에서 말하는 '원판결의 증거된 증언'이라 함은 원판결의 이유 중에서 증거로 채택되어 죄로 되는 사실(범죄사실)을 인정하는 데 인용된 증언을 뜻하므로(당원 1987. 4. 23.자 87모11 결정 참조),원판결의 이유에서 증거로 인용된 증언이 '죄로 되는 사실'과 직접 혹은 간접적으로 관련된 내용의 것이라면 위 법조 소정의 '원판결의 증거된 증언'에 해당한다고 할 것이다. 따라서그 증언이 나중에 확정판결에 의하여 허위인 것이 증명된 이상 그 허위증언 부분을 제외하고서도 다른 증거에 의하여 그 '죄로 되는 사실'이 유죄로 인정될 것인지 여부에 관계없이형사소송법 제420조 제2호 소정의 재심사유가 있는 것으로 보아야 할 것이다.
 이 사건에서 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 이 사건 재심대상판결의 이유 중에서 범죄사실의 인정증거로 채택·인용된 증인 공소외1,2,3,4의 증언 중 증인공소외 1이 "재심청구인으로부터 가등기담보로 제공받은 부동산의 1/3지분이 재심청구인의 소유인 것을 알지 못하였고, 당시 거래가 안 될 정도로 시세가 없었으며 가등기담보금액을 금 5,000,000원으로 약정하였는지 모른다"는 취지로 증언한 부분, 증인공소외 2이 "공사도급약정 당시 재심청구인이 참석하여 위공동피고인 1의 동업자라고 이야기하였다"는 취지로 증언한 부분, 증인공소외 3이 "재심청구인이 직접 선금조로 어음을 발행하면서 공사할 것을 부탁하였다"는 취지로 증언한 부분 및 증인공소외 4 가 "계약체결 당시 재심청구인이 직접 계약서를 작성한 다음 위공동피고인 1의 도장을 날인하였고 어음을 발행하는 등으로 관여하였으며 5회에 걸쳐 계약을 할 때마다 참석하여 대필하였다"는 취지로 증언한 부분이, 각 확정판결에 의하여 허위인 것이 증명되었다는 것이고(다만 기록상으로 증인공소외 2 이외에는 그 위증판결의 확정증명원 등 구체적인 자료가 없다), 한편 이 사건 기록과 원심결정의 이유에 의하면 재심대상판결에서 인정된 위공소외 1과 관련된 재심청구인에 대한 범죄사실의 내용은, 재심청구인이 공동피고인1,2 과 공모하여, 사실은공동피고인 1과 재심청구인이 경영하는대형무도유흥음식점의 영업실적이 극히 저조하고 공동피고인 1이 자신의 의붓동생인 조봉호 명의로 발행한 어음수표가 많은 액수로 부도가 난 실정이고 그에 따라 부족한위 음식점의 운영자금을 융통하기 위하여 타인의 부동산을 담보물로 제공받아 은행 등으로부터 대출을 받더라도 그 대출금의 원리금을 변제할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 마치 그 의사나 능력이 있는 것처럼 가장하여, 위공소외 1에게 그 소유의 부동산을 담보로 제공하여 은행 등으로부터 금 50,000,000원을 대출받도록 해주면 그 대가로 월 600,000원을 지급하고, 3년 만기의 적금에 가입하여 원리금을 완납한 뒤 근저당권을 해제하여 원상대로 반환하여 주고, 재심청구인이 자기의 땅을 담보로 가등기를 경료해 주겠다고 말하여 이를 믿은 위공소외 1이 재심청구인의 땅에 가등기담보를 설정받고 자신의 부동산에 관하여 부은상호신용금고 명의로 근저당권을 설정해 주고 위 상호신용금고로부터 위공동피고인 1 등이 금 50,000,000원을 대출받아 이를 편취하였다는 것이고, 위 공소외2,3,4 와 관련된 범죄사실은 재심청구인이 위공동피고인 1 등과 공모하여 공사대금을 지급할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 위 공소외2,3 4 에게 주점의 내부·간판공사(공소외 2：골드스타 내부목공사,공소외 3：부루엔젤 간판설치공사,공소외 4：위 대형무도유흥음식점·부루엔젤의 내부유리공사)를 하여 주면 그 공사대금조로 어음을 지급기일에 결제하여 주겠다고 속이고 공사를 하게 한 다음 어음을 부도처리하여 공사대금을 지급하지 아니하여 그 상당의 재산상 이득을 취득하였다는 것임을 알 수 있다.
 그렇다면 위공소외 1의 위와 같은 위증내용은 재심청구인이 가등기담보로 제공한 부동산이 당시 시세가 거의 없는데도공소외 1으로 하여금 이를 가치 있는 것으로 믿게 하여 그로 하여금 이를 담보로 제공받고 위공소외 1 소유의 부동산에 근저당권을 설정하게 된 원인 내지 동기를 제공하였다는 취지라고 할 것이어서 위공동피고인 1,공동피고인 2의 위 사기범행에 대하여 재심청구인이 그들과 공모하였다거나 아니면 그 사기 범행의 실행을 분담하였다는 사실과 관련된 증언으로 보여지고, 위 공소외2,3,4 의 위와 같은 위증내용 역시 위공동피고인 1 등의 위 각 사기범행에 대하여 재심청구인이 그들과 공모하였다거나 아니면 그 사기범행의 실행을 분담하였다는 점과 직접 혹은 간접적으로 관련이 있는 증언으로 보여지므로, 위 공소외1,2,3,4 의 위와 같은 위증 부분은형사소송법 제420조 제2호 소정의 '원판결의 증거된 증언'에 해당된다고 보아야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 위 공소외1,2,3,4의 위와 같은 위증 부분은 재심청구인의 재심대상 범죄사실과는 직접적인 관련이 없어 그 범죄사실의 인정에 영향을 미치지 아니하였다고 단정하여 이는형사소송법 제420조 제2호 소정의 '원판결의 증거로 된 증언'에 해당되지 아니한다고 판단한 것은 같은 호 소정의 재심사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 5. 그러므로 원심결정을 파기하고 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

[1]형사소송법 제432조의 규정 취지
[2]형사소송법 제420조 제5호 소정의 '명백한 증거가 새로 발견된 때'의 의미
[3]형사소송법 제420조 제2호 소정의 '원판결의 증거된 증언'의 의미
[4] '원판결의 증거된 증언'이 허위임이 증명된 이상 이를 제외한 다른 증거에 의하여 유죄로 인정되는 여부와 관계없이형사소송법 제420조 제2호의 재심사유로 인정되는지 여부(적극)

[1]형사소송법 제432조의 재심청구에 대하여 결정을 함에 있어서는 청구한 자와 상대방의 의견을 들어야 한다는 규정은 그 의견을 진술할 기회를 부여하여야 한다는 취지이므로, 재심청구인에게 의견진술의 기회를 주었음에도 불구하고 재심청구인이 그 기회에 의견을 진술하지 아니한 이상 재심청구에 대한 결정 절차에 위법이 있다고 할 수 없다.
 [2]형사소송법 제420조 제5호에 규정된 '명백한 증거가 새로 발견된 때'라 함은 확정된 원판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하여도 이를 제출할 수 없었던 증거로서 그 증거가치가 확정판결이 그 사실인정의 자료로 한 증거보다 경험칙이나 논리칙상 객관적으로 우위에 있다고 보여지는 증거를 의미한다 할 것이고, 법관의 자유심증에 의하여 그 증거가치가 좌우되는 증거를 말하는 것이 아니다.
 [3]형사소송법 제420조 제2호 소정의 재심사유에 해당하기 위하여는 원판결의 증거된 증언이 확정판결에 의하여 허위인 것이 증명되어야 하는바, 여기에서 말하는 '원판결의 증거된 증언'이라 함은 원판결의 이유 중에서 증거로 채택되어 '죄로 되는 사실'(범죄사실)을 인정하는 데 인용된 증언을 뜻하므로, 원판결의 이유에서 증거로 인용된 증언이 '죄로 되는 사실'과 직접 혹은 간접적으로 관련된 내용의 것이라면 위 법조 소정의 '원판결의 증거된 증언'에 해당한다.
 [4]형사소송법 제420조 제2호 소정의 '원판결의 증거된 증언'이 나중에 확정판결에 의하여 허위인 것이 증명된 이상, 그 허위증언 부분을 제외하고서도 다른 증거에 의하여 그 '죄로 되는 사실'이 유죄로 인정될 것인지 여부에 관계없이형사소송법 제420조 제2호의 재심사유가 있는 것으로 보아야 한다.