소유권보존등기말소등기 (형사, 대구고등법원)
공포일: 2002.04.11 / 시행일:

【원고, 항소인】 A
【피고인수참가인, 피항소인】 B
【원심판결】 대구지법 2000. 11. 21. 선고 99가합21190 판결
【주 문】
1. 원심판결을 취소한다.
2. 피고인수참가인은 원고에게,
가. 별지 목록 기재 건물을 명도하고,
나.위 건물에 관하여 대구지방법원 청도등기소 2000. 7. 31. 접수 제12928호로 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
3. 소송총비용은 피고인수참가인의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】1. 인정 사실
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 갑 제2호증의 1 내지 6, 갑 제3호증의 1 내지 5, 갑 제4호증의 1 내지 11, 갑 제5호증의 1, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제7호증의 1 내지 7, 갑 제8호증의 6, 7, 9, 11, 갑 제9 내지 11호증, 갑 제16호증의 7, 8, 9, 14, 갑 제18호증, 갑 제20호증, 갑 제22호증의 1 내지 3, 갑 제28호증, 갑 제32호증, 갑 제36호증, 갑 제37호증, 갑 제39호증의 1, 갑 제40호증, 갑 제41호증, 갑 제45호증의 5, 8, 18, 19, 을 제4 내지 7호증의 각 기재와 원심 증인 C의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 인정된다.
가.D는 1988.경부터 경북 청도군 E에 있는 F목욕탕을 운영하여 오던 중 아들인 G가 1995. 3. 9. 그 누나인 H 소유의 I 대 363.6㎡에서 지하수 개발을 하다가 온천을 발견하게 되자, G, H, C(H의 남편) 등과 의논하여 위 F목욕탕을 헐고 대규모 온천목욕탕을 신축하기로 하였다.
나.이에 따라 G, H, C의 소유나 공유로 되어 있던 위 E, J, I의 3필지 토지상에 지하 1층, 지상 4층의 별지 목록 기재 온천목욕탕 건물(이하 '이 사건 건물'이라고 한다)을 신축하기 위하여, 위 3인 명의로 1996. 2. 2. 청도군수로부터 근린생활시설(일반목욕장) 건축허가를 얻고, 역시 위 3인 명의로 1996. 2. 8. 고려종합건설 주식회사(이하 '고려종합건설'이라고 한다)와 사이에, 공사대금 2,145,000, 000원, 공사기간 1996. 2. 21.부터 1996. 10. 31.까지로 하는 온천목욕탕 신축공사계약을 체결하였다.
다.그리고 위 온천목욕탕의 신축 및 그 후의 운영을 위하여 1996. 3. 19. G(1,500주), H(1,500주), C(1,500주), D(487주), K(10주), L(1주), M(1주), N(1주)을 주주로 하는 원고 회사를 설립하고(위 주주들은 모두 G, C의 친·인척들인바, 이하에서는 이들을 'G 등'이라고 한다), H가 대표이사로, C, G, M이 이사로, D가 감사로 각 취임하였다.
라.원고 회사 설립 후 시공자인 고려종합건설의 자금사정으로 준공일자인 1996. 10. 31.까지 이 사건 건물의 완공이 어렵게 되자, 1996. 9. 3. 건축공사계약의 도급인 명의를 원고 회사로 하고 준공일자를 1997. 2. 28.로 늦춘 새로운 공사계약을 체결하였고, 1996. 9. 3. 건축허가상의 건축주 명의도 원고 회사로 변경하였다.
마.그런데 1996. 말경 전체공정 중 약 90% 정도가 완성된 상태(골조나 외부 공사는 모두 끝났고 내부 마무리 공사들만 남아 있는 상태)에서 원고 회사 및 고려종합건설의 자금사정으로 더 이상 공사가 진행되지 못하게 되었고, 이 같은 상태는 위 준공일자를 넘기고도 계속되었다.
바.그 무렵 G의 친구인 O와 그의 자형인 P가 G 등에게, G가 원고 회사의 대표이사가 되면 자신들이 공사자금을 조달해 보겠다고 제의하였고, 이 제의가 받아들여져 1997. 6. 4. G가 원고 회사의 대표이사로, P, O, Q가 각 이사로 취임하였으며, P는 125,000,000원의 자금을 원고 회사에 입금하였다.
사.한편, 원고 회사는 1997. 7. 31.자로 이 사건 건물의 대지인 위 E 대 561㎡, R 대 246㎡(이는 1996. 7. 18. I에서 분할된 것이다)에 관하여 원고 회사 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.
아.P는 자금 입금 후 다시 G 등에게 자신을 원고 회사의 대표이사로 취임시켜주면 이 사건 건물의 잔여공사에 소요되는 모든 자금을 조달하여 주겠다고 제의하였고, 이에 G 등이 위 제의를 받아들여 1997. 9. 1. G가 원고 회사의 대표이사직을 사임하면서, P가 대표이사, O, Q가 이사가 되었으며, P의 경영권보호를 위하여 같은 달 5. 원고 회사의 기발행주식 5,000주 중 G 소유의 주식 1,184주, C 소유의 주식 684주, H 소유의 주식 684주 합계 2,552주를 주주권의 행사는 금지한다는 조건하에 P에게 명의신탁하였다.
자. P는 대표이사로 취임한 후 자금조달을 위하여 1997. 9. 11. S의 소개로 사채업자인 T 등으로부터 700,000,000원을 차용하였고, 위 차용금으로 고려종합건설 등에 대한 공사대금 등을 지급하였는데, 고려종합건설이 1997. 10. 2. 부도가 나 더 이상의 공사진행이 어렵게 되자, P는 G 등에게 T 등 채권자들에게 신축건물을 양도하고 그 대신 얼마간의 돈(2억 내지 3억 원)을 받아서 남은 채무관계를 정리하자고 종용하였다.
차.이에 불안해진 G 등은 1997. 10. 21. 위 주식 명의신탁계약을 해지하고, 같은 달 22. 주주총회를 열어 P, O, Q를 대표이사와 이사의 직에서 각 해임하고, D를 대표이사로, H를 이사로, G를 감사로 각 선임하였다.
카.한편, P를 통하여 원고 회사에 자금을 빌려준 T와 S는 빌려준 자금의 변제에 갈음하여 이 사건 건물을 넘겨받아 자신들이 온천목욕탕업을 영위할 목적으로 1997. 10. 28.에 주식회사 U(이하 'U'라 한다)을 설립하였다.
타.P는 위에서 본 것처럼 원고 회사의 대표이사에서 해임되자(P는 자신을 대표이사직에서 해임한 위 임시주주총회와 이사회가 부적법한 것으로 무효라고 주장하며 그 무효확인을 구하는 소송을 제기하였으나 패소하였다.), U를 설립한 T 등과 공모하여, 1997. 11. 15. 원고 회사 대표이사의 자격을 모용하여(당시 대표이사 인감 등을 반환하지 않고 있었다.) 위 T 등에게, "원고 회사가 이 사건 건물 및 그 대지를 U에 15억 원에 매도하였다."는 내용의 매매계약서와 "이 사건 건물의 건축주 명의를 원고 회사로부터 U로 변경함에 동의한다."는 내용의 각서를 작성하여 주었다.
파.그리고 P, T 등은 위 서류들을 첨부하여 1997. 12. 2. 청도군수에게 이 사건 건물의 건축주명의를 U로 변경하는 건축주명의변경 신고서를 제출하였고, 1998. 1. 6. 위 신고서가 수리됨으로써 이 사건 건물의 건축주명의는 U로 변경되었다.
하.이에 원고 회사의 대표이사인 D는 대구고등법원에 청도군수를 상대로 건축허가 명의변경신고 수리처분 취소청구(98누817호 사건)와 위 수리처분에 대한 효력정지신청(98아66호 사건)을 하였고, 위 법원은 1998. 4. 23. 98아66호 사건에서 위 수리처분은 위 98누817호 사건의 판결선고시까지 그 효력을 정지한다는 결정을 하였다.
거.한편, G 등은 앞서 본 채무관계 이외에도, 이 사건 건물의 신축자금을 조달하기 위하여 C의 직장동료였던 V로부터 100,000,000원을 차용하였고, V를 연대보증인으로 하여 금융기관으로부터 145,000,000원을 차용하였으며, W 등으로부터도 신축될 온천목욕탕의 일부 시설에 대한 임대보증금으로 207,000,000원을 수령하였는데, 위와 같이 공사가 지연되어 건물의 준공이 늦어지자 1997. 9.경 위 V, W 등의 요구에 따라 G 등은 그 보유주식 일부를 담보로 제공하기로 하였다.
너.원고 회사의 설립 당시 발행주식총수는 5,000주이고, 1997. 9.경에는 C, H가 각 1,250주, G가 1,500주, D가 487주, K가 513주를 각 보유하고 있었는데, 1997. 9. 3. H의 주식 250주를 W에게 양도하였고, 1997. 11. 6.에는 다시 H와 G의 주식 2,500주를 V와 W에게 맡기면서(계약서상으로는 공탁이라는 용어를 사용하고 있다.) 원고 회사가 1998. 1. 31.까지 이 사건 건물을 준공하지 못하면 위 주식이 확정적으로 양도되는 것으로 약정하였다.
더.그런데 원고 회사의 정관상 주식의 양도에는 이사회의 승인이 필요하도록 되어 있음에도 위 주식양도는 어느 것이나 그 같은 이사회의 승인을 받지 아니하였다.
러.이 사건 건물이 1998. 1. 31.까지 준공되지 못하자 V, W 등이 G 등에게 원고 회사의 경영권을 포기할 것을 요구하였으나 G 등이 불응하였다. 그러자 V, W는 위와 같이 원고 회사 주식 일부를 넘겨받았음을 기화로, 나머지 주주들에게는 아무런 통보도 없이 1998. 2. 4. 마치 적법하게 원고 회사의 임시주주총회 및 이사회가 열린 것처럼 총회의사록과 이사회의사록을 위조하고, 이를 이용하여 당시 원고 회사의 경영진인 대표이사 D, 이사 C, H, 감사 G의 각 해임등기와 대표이사 V, 이사 X, Y, W, 감사 Z의 각 선임등기를 경료하였다.
머.V는 대표이사 취임등기를 경료한 후 U와 협의를 거쳐 U가 V와 W, 기타 세입자 등의 채권 450,000,000원을 보장해 주겠다고 약속하자, 1998. 2. 9. 종래 원고 회사가 법원에 제기한 위 98누817호 사건과 98아66호 사건의 소 및 신청취하서를 제출하였다.
버.이에 G 등은 위 V의 소취하 등의 효력을 다투며 대구고등법원에 기일지정신청 등의 조치를 취하였다.
서.V는 이처럼 자신이 한 위 소취하 등의 효력이 문제되자, 1998. 6. 28.자로 원고 회사의 새로운 주주들만의 주주총회를 소집하여 종전 이사와 감사는 모두 사임하고 AA, AB, AC를 이사로, AD를 감사로 선임하는 결의를 하였고, 그와 같이 새로 구성된 이사회에서 대표이사로 선임된 AA는 1998. 7. 7. 원고 회사 대표이사 자격으로 대구고등법원에 다시 위 98누817호 사건과 98아66호 사건의 소 및 신청취하서를 제출하였다.
어.그러나 위 법원은, V, W의 주식취득은 이사회의 승인이 없어 무효라는 판단에 기초하여, 앞서 본 러.항의 1998. 2. 4.자 원고 회사의 주주총회는 정관상 정해진 소집절차에 위배하여 소집되었을 뿐만 아니라 그 참석 주주들 역시 적법한 주주가 아니므로 무효이고, 그와 같이 무효의 주주총회에 의하여 선임된 이사들로 구성된 이사회 역시 무효이며, 앞서 본 서.항의 주주총회와 이사회 역시 같은 이유로 무효이므로, V가 원고 회사의 대표이사의 지위에서 한 위 98누817호 사건과 98아66호 사건의 소 및 신청취하는 부적법하다고 판단하였다.
저.이처럼 원고 회사의 경영권이나 이 사건 건물에 대한 건축허가상의 건축주 명의와 관련하여 다툼이 계속되자, 원고 회사의 채권자들은 새로운 회사를 만들고 그 회사 앞으로 이 사건 건물을 넘겨 분쟁을 피해볼 생각으로, 1999. 4. 12. 원심 피고 AE 주식회사(원심 계속 중이던 2000. 10. 27. 원고와 재판상 화해를 하였다. 이하 'AE'라고 한다)를 설립하였다.
처.그리고 AA가 원고 회사의 대표이사 자격으로 AE와의 사이에 제소전화해를 신청하여, 1999. 5. 19. 대구지방법원 99자165호로, 이 사건 건물이 AE의 소유임을 확인하는 내용의 화해조서가 작성되었다(이하 위 제소전화해를 '이 사건 제소전화해'라고 한다).
커.이 사건 제소전화해 후인 1999. 7. 14. AE의 대표이사인 AF는 청도군수에게, 당시 U의 대표이사이던 AG 명의의 건축주 포기각서 및 건축주 명의변경 동의서를 첨부하여, 이 사건 건물에 대한 건축주 명의를 U로부터 AE로 변경해 달라는 건축주명의변경을 신청하였고, 청도군수는 같은 날 이를 수리하여 이 사건 건물에 대한 건축주 명의가 AE로 변경되었다.
터.이 같은 건축주 명의변경 후 AE는 이 사건 건물의 마무리 공사를 진행한 다음 1999. 7. 23. 청도군수로부터 사용승인을 받고, 그에 기초하여 대구지방법원 청도등기소 1999. 7. 23. 접수 제9803호로 AE 명의로 이 사건 건물에 대한 소유권보존등기를 경료하였다(이하 위 소유권보존등기를 '이 사건 소유권보존등기'라고 한다).
퍼.이후 U가 AE에 대한 채무명의(공정증서)에 기하여 실행한 강제경매절차에서 피고인수참가인 B가 이를 낙찰받아 대구지방법원 청도등기소 2000. 7. 31. 접수 제12928호로 소유권이전등기를 경료하였으며(이하 위 이전등기를 '이 사건 소유권이전등기'라고 한다), 그 이래로 피고인수참가인 B가 이 사건 건물을 점유하고 있다.
허.피고인수참가인 B는 P의 처제(그 남편 AH는 U의 이사)로 이 사건 건물을 둘러싼 원고 회사 및 U와 AE 사이의 그 간의 다툼을 잘 알고 있었다.
고.한편, 원고 회사는 AE를 상대로 대구지방법원 2000준재가합37호로 이 사건 제소전화해의 취소를 구하는 준재심의 소를 제기하였고, 위 법원은 2001. 10. 18. 이 사건 제소전화해 당시 원고 회사를 대표한 AA는 앞서 본 어.항과 같은 이유에서 원고 회사의 적법한 대표이사가 아니므로 이 사건 제소전화해는 대표권 없는 자에 의하여 신청된 것으로 부적법하다는 이유로 이 사건 제소전화해를 취소하였으며, 이 판결은 그대로 확정되었다(이하 위 준재심을 '이 사건 준재심'이라고 한다).
2. 당사자들의 주장과 판단
가. 이 사건 건물의 원시적 소유권의 귀속관계
건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 건물이 공사가 중단된 시점에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이다(대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결).
그런데 앞서 본 바와 같이, 이 사건 건물은 원고 회사가 건축주가 되어 전체 공정의 90% 상태를 마쳐 내부 마무리 공사만 남아 있게 된 상태에서 공사가 중단되었고, 그 후 원심 피고 AE가 나머지 공사를 마쳐 이를 완공한 것이므로, 이 사건 건물의 소유권은 원시적으로 원고 회사에게 귀속되었다고 할 것이다. 따라서 원심 피고 AE 명의로 경료된 이 사건 소유권보존등기는 특별한 사정이 없는 한 소유권자 아닌 자의 명의로 된 등기로서 원인무효이고, 그에 기초하여 피고인수참가인 B 앞으로 경료된 이 사건 소유권이전등기 역시 원인무효의 등기라고 할 것이다.
그러므로 피고인수참가인은 이 사건 건물의 소유자인 원고에게 이 사건 소유권이전등기를 말소하고, 이 사건 건물을 명도할 의무가 있으므로, 원고의 주장은 이유 있다.
나. 이 사건 제소전화해의 효력관계
이에 대하여 피고인수참가인은, AE 명의의 이 사건 소유권보존등기는 이 사건 제소전화해에 따라 경료된 것인바, 원고는 위 제소전화해의 기판력 때문에 이 사건 소유권보존등기의 원인무효를 주장할 수 없고, 따라서 피고인수참가인 명의의 소유권이전등기의 말소도 구할 수 없다고 주장한다(이 사건 소유권보존등기는 피고인수참가인 주장과 같이 이 사건 제소전화해에 기하여 경료된 것이 아니다. 즉, 소유권보존등기 자체는 AE가 건축주로 등재된 건축물대장을 근거로 경료된 것이고, AE 명의로의 건축주 명의변경 역시 종래의 건축주이던 U의 건축주 포기각서 및 건축주명의변경 동의서에 기초하여 이루어진 것일 뿐이다. 다만, 피고인수참가인의 주장을, 원고 청구의 전제가 되는 선결문제, 즉 이 사건 건물의 소유권의 귀속에 관하여 제소전화해의 기판력에 반한 주장을 할 수 없다는 취지로 선해하여 판단하기로 한다).
그러므로 살피건대, 먼저 이 사건 소유권보존등기가 경료되기에 앞서 원고 회사와 원심 피고 AE 사이에 이 사건 건물의 소유권이 AE에게 있음을 확인하는 내용의 이 사건 제소전화해가 성립한 점은 앞에서 본 바와 같으므로, 특별한 사정이 없는 한, 이 사건 건물의 소유권이 원고에게 있다는 원고의 주장은 위 제소전화해의 기판력에 반하여 허용될 수 없다.
이에 대하여 원고는, 이 사건 제소전화해가 이 사건 준재심에 의하여 취소되었으므로 제소전화해로 인한 기판력은 소멸되었다고 다투므로 살핀다. 위 제소전화해가 준재심에 의하여 취소된 점은 앞에서 인정한 바와 같고, 소송상 화해가 재심의 소에 의하여 취소되고 그 재심재판이 확정되면 소송상 화해의 효력은 소멸되고, 따라서 소송상 화해로 인하여 생긴 모든 법률효과는 당연히 실효되는 것이므로(대법원 1981. 12. 22. 선고 78다2278 판결 참조), 이 사건 건물의 소유권에 관한 제소전화해의 기판력은 소멸되었다고 할 것이다.
한편, 피고인수참가인은, 그가 위 제소전화해의 특정승계인으로서 기판력을 받는 자인바, 이 사건 준재심절차의 당사자에 포함되지 않았으므로 제소전화해의 취소로 피고인수참가인에게 대항할 수 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, 민사소송법 제204조 제1항의 승계인이라 함은, 소송당사자로부터 분쟁의 대상인 권리 또는 법률관계, 즉 소송물에 관한 지위를 승계받은 자를 말하는 바, 제소전화해에 있어서는 소송이 계속되었던 것이 아니므로 준재심에 의하여 제소전화해가 취소되더라도 부활될 소송이 없고, 단지 그 제소전화해에 의하여 생긴 법률관계가 처음부터 없었던 것이 된다(대법원 1996. 3. 22. 선고 95다14275 판결 참조). 결국, 제소전화해의 목적물에 대한 권리를 승계한 자는 위 법 제204조 제1항의 '소송물에 관한 지위를 승계받은 자'라고 할 수 없으므로, 제소전화해를 취소하기 위한 준재심절차에 화해당사자의 특정승계인이 포함되지 않았더라도, 특정승계인에게 그 취소의 효력을 주장할 수 있다고 할 것이다(더구나 앞서 본 사실관계에 의하면, 피고인수참가인이 이 사건 준재심절차의 재심피고로 포함되었다 하더라도 준재심판결의 결론이 달라질 여지가 없다).
결국, 피고인수참가인의 기판력에 기한 항변은 이유 없다.
다. 그 밖의 피고인수참가인의 주장
피고인수참가인은 이 사건 건물을 U가 원고 회사로부터 금 16억 원에 매수하고 그에 기하여 건축주명의가 원고 회사로부터 U로 변경된 것이라고 주장하나, 이에 부합하는 듯한 갑 제7호증의 4(매매계약서, 위 1.타.항에서 본 바와 같은 경위로 작성된 것이다.)는 앞서 본 사실관계에 비추어 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 이 부분 주장은 이유 없다.
피고인수참가인은 다시, 이 사건 제소전화해 당시 원고 회사의 법인등기부상으로는 AA가 대표이사로 등재되어 있었고, AA가 원고 회사의 대표이사 직인을 보관하면서 대표이사로서의 직무를 수행하고 있었던 것이므로, 이를 믿고 거래한 선의의 제3자인 AE는 상법 제39조(부실의 등기)나 표현대리책임을 유추적용한 표현대표의 법리에 따라 보호되어야 한다고 주장한다. 그러나 AE가 제소전화해 당시 원고 회사의 사정을 잘 알고 있었던 점은 앞에서 본 바와 같으므로, AE가 선의의 제3자임을 전제로 한 피고인수참가인의 이 부분 주장도 이유 없다.
피고인수참가인은 마지막으로, 피고인수참가인은 이 사건 건물에 대한 강제경매절차에서 이를 경락받은 것이고 강제경매는 공신력이 있는 것이므로 원고는 피고인수참가인의 소유권을 다툴 수 없다고 주장하나, 우리 법제상 부동산강제경매절차에 피고인수참가인 주장과 같은 공신력은 인정되지 않고 있으므로 이 부분 주장도 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면 원고 회사의 이 사건 청구원인은 이유 있으므로 이를 인용할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원심판결을 취소하고, 피고인수참가인에 대하여 원고 회사에게, 이 사건 소유권이전등기를 말소하고, 이 사건 건물을 명도할 것을 명하기로 하여(이 사건 명도는 소유권이전등기청구 부분이 확정될 때 하는 것이 상당하므로 명도부분에 대한 가집행선고는 붙이지 않는다.) 주문과 같이 판결한다.

판사 목영준(재판장) 김성수 황윤구

제소전화해의 목적물에 대한 권리를 특정승계한 자가 그 제소전화해의 취소를 위한 준재심 절차에 당사자로 참가하지 않은 경우에도, 당해 제소전화해가 준재심에 의하여 취소되었음을 위 특정승계인에게 주장할 수 있는지 여부

제소전화해에 있어서는 소송이 계속되었던 것이 아니므로 준재심에 의하여 제소전화해가 취소되더라도 부활될 소송이 없고, 단지 그 제소전화해에 의하여 생긴 법률관계가 처음부터 없었던 것이 되는 점에 비추어 제소전화해의 목적물에 대한 권리를 승계한 자는 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제204조 제1항의 기판력이 미치는 '소송물에 관한 지위를 승계받은 자'라고 할 수 없으므로, 제소전화해를 취소하기 위한 준재심절차에 화해당사자의 특정승계인이 포함되지 않더라도, 그 특정승계인에게 그 취소의 효력을 주장할 수 있다.