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요양급여비 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2010.03.25 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 국민건강보험공단 (소송대리인 변호사 김준래)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2009. 9. 9. 선고 2009가단52258 판결
【변론종결】2010. 3. 11.
【주 문】
 1. 피고의 항소 및 가지급물반환신청을 모두 기각한다.
 2. 항소비용 및 가지급물반환신청비용은 피고가 부담한다.

【청구취지, 항소취지 및 가지급물반환신청취지】청구취지
 피고는 원고에게 13,372,780원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
가지급물반환신청취지
 원고는 피고에게 14,904,238원 및 이에 대하여 2009. 9. 22.부터 이 사건 가지급물바환신청서 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 이유 제2항 아래에 피고가 당심에서 주장하는 사항에 관하여 다음과 같은 판단을 추가하는 이외에는 제1심 판결의 이유와 같으므로,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 추가하는 판단
가. 피고의 주장
 (1) 원고는소외인에 대하여 피고로부터 지급받은 13,372,780원의 반환을 구하는 소를 제기하였는데, 조정기일인 2009. 7. 23.소외인과 ‘피고가소외인에게 지급한 13,372,780원과 피고가 공탁한 금원 중 2,000,000원은소외인이 소유하고, 나머지 공탁금은 원고가 소유하며, 원고는 나머지 청구를 포기한다’고 합의하여 조정이 성립되었다.
 (2) 원고가 위 조정기일에서소외인에 대한 13,372,780원 청구를 포기하기로 하여 조정이 성립되었으므로, 원고가 피고에게 13,372,780원을 청구하는 것은 위 합의에 반하여 소권을 남용하는 것이다.
나. 인정사실
 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 을 제4호증의 1 내지 8, 을 제5호증의 각 기재, 증인소외인의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 (1)소외인은 자신이 피고가 공탁한 21,033,458원의 출급청구권자라고 주장하면서, 원고를 상대로서울중앙지방법원 2009가단104128호로 공탁금출급청구권확인의 소를 제기하였고, 이에 대하여 원고는 자신이 위 공탁금의 출급청구권자이며소외인이 피고로부터 지급받은 13,372,780원은 부당이득으로 원고에게 반환하여야 한다고 주장하면서 공탁금출급청구권확인과 13,372,780원의 지급을 구하는 반소{서울중앙지방법원 2009가단148296(반소)}를 제기하였다.
 (2) 위 사건의 2009. 7. 23. 조정기일에서소외인과 원고 사이에 조정이 성립되었는데,소외인과 원고는 당시 담당 판사가 작성한 ‘위 공탁금의 소유자가 피고(이 사건의 원고)임을 확인하고, 피고(이 사건의 원고)는소외인에게 2009. 8. 20.까지 2,000,000원을 지급하되, 금원의 지급을 지체할 경우 연 18%의 지연손해금을 가산하여 지급하며, 나머지 청구를 포기하고, 소송비용 및 조정비용은 각자 부담한다.’는 내용의 조정조항을 확인하고 서명하였다.
 (3)소외인은 위 조정기일에서 자신이 13,372,780원을 소유하기로 하는 내용으로 조정이 성립되었다고 사실확인서를 작성하였다(을 제5호증).
다. 판단
 원고가 위 조정기일에서소외인이 위 13,372,780원을 최종적으로 소유하는데 합의하였다거나, 피고에 대하여 13,372,780원의 청구를 포기하였다고 인정하기 부족할 뿐 아니라, 원고의 피고에 대한 이 사건 청구와 원고와소외인 사이의 소송에서의 각 청구는 합일확정을 필요로 하는 동일한 권리관계에 관한 것이 아니어서 서로 양립불가능한 경우에 해당하지 않아, 원고와소외인 사이의 위 조정성립 사실만으로는 원고의 청구를 소권 남용에 해당한다고 할 수 없으므로, 피고의 주장은 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소 및 가지급물반환신청은 모두 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 정호건(재판장) 김민상 최우진
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2010.03.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 국민은행 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 소순무외 4인)
【피고, 피상고인】 영등포세무서장
【원심판결】 서울고법 2007. 9. 5. 선고 2007누8975 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 업무무관자산 관련 지급이자 손금불산입에 관한 규정인법인세법 제28조 제1항 제4호는 업무와 직접 관련 없는 자산 등을 보유하고 있는 법인에 대하여는 차입금의 이자 중 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 금액은 각 사업연도의 소득금액계산에 있어서 이를 손금에 산입하지 않는다고 규정하고,구 법인세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17033호로 개정되기 전의 것) 제53조 제4항 제5호 및구 법인세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17033호로 개정되어 2008. 2. 22. 대통령령 제20619호로 개정되기 전의 것) 제53조 제4항 제1호 (마)목은 금융기관이 차입한 ‘수신자금’은 업무무관자산 관련 지급이자 손금불산입 대상의 전제가 되는 차입금에서 제외한다고 규정하고 있는바,여기에서 말하는 수신자금이란 일반적으로 예금의 수입, 유가증권 또는 기타 채무증서의 발행에 의하여 불특정 다수인으로부터 채무를 부담함으로써 획득한 자금을 의미한다(대법원 1998. 12. 23. 선고 97누11812 판결 참조).
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 주식회사 동남은행(이하 ‘동남은행’이라 한다)은 장기자금 조달 및 자산건전성 향상(BIS 비율 제고)을 목적으로 사채총액 400억 원의 후순위사채인 이 사건 사채를 발행하기로 하고 1997. 12. 26. 동부증권 주식회사(이하 ‘동부증권’이라 한다)와 사이에 동부증권이 이 사건 사채를 총액인수 및 매출하기로 약정하여 동부증권으로부터 사채총액을 납입받아 같은 날 이 사건 사채를 발행한 사실, 주식회사 한국주택은행은 1998. 6. 29. 동남은행으로부터 이 사건 사채의 발행인 지위를 승계하였다가 2001. 11. 1. 원고에 흡수합병된 사실 등을 인정한 후, 이 사건 사채는 동남은행이 영업자금의 장기 안정적 조달 및 자산건전성 향상을 목적으로 특정금융기관인 동부증권을 상대로 하여 총액인수방식으로 사모발행한 것으로서 그 성격이 일반 기업의 차입금과 다를 바 없으며, 발행 당시 불특정 다수인에 대하여 채무를 부담한 것도 아닌 점, 이 사건 사채가 동부증권에 인수된 이후 불특정 다수인에게 매각된다 하더라도 이는 동부증권이 자기의 책임과 계산하에 이를 매각하는 것이므로 이 사건 사채의 증권예탁원에의 등록청구와 한국증권거래소에의 상장 비용을 동남은행이 부담하기로 하였다고 하여 이 사건 사채가 공모나 청약절차 등을 거쳐 불특정 다수인을 대상으로 발행된 것과 동일하게 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 사채의 발행에 의하여 조달한 자금은 업무무관자산 관련 지급이자 손금불산입 대상의 전제가 되는 차입금에서 제외되는 수신자금에 해당하지 않는다고 판단하였다.
 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 볼 때, 원심이 들고 있는 사정에다가 동남은행이 1997. 12. 26. 하루 만에 동부증권과의 총액인수 및 매출계약을 체결하고 동부증권으로부터 사채총액을 납입받아 이 사건 사채를 발행하는 과정에서 불특정 다수인을 대상으로 이 사건 사채를 취득하도록 하기 위한 청약의 권유 등의 절차를 거치지 아니한 점, 더욱이 동남은행이 한국증권거래소에 이 사건 사채의 상장을 신청하면서 그 신청서에 발행방법을 사모라고 기재한 점까지 보태어 보면, 원심이 은행의 자기자본 계산을 위한 산출기준인 은행업감독업무시행세칙 ＜별표 2＞를 논거로 든 것은 적절치 아니하나, 이 사건 사채의 발행에 의하여 획득한 자금이 수신자금에 해당하지 않는다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위 각구 법인세법 시행령 제53조 제4항 소정의 수신자금에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환(주심) 차한성

[1]구 법인세법 시행령 제53조 제4항 제5호에서 정한 ‘수신자금’의 의미
[2] 은행이 영업자금의 장기 안정적 조달 및 자산건전성 향상을 목적으로 특정 금융기관을 상대로 하여 총액인수방식으로 사모발행한 사채의 경우, 그 성격이 일반 기업의 차입금과 다를 바 없으며 발행 당시 불특정 다수인에 대하여 채무를 부담한 것도 아니므로, 그 사채의 발행에 의하여 조달한 자금은구 법인세법 시행령 제53조 제4항 제5호에서 정한 업무무관자산 관련 지급이자 손금불산입 대상의 전제가 되는 차입금에서 제외되는 ‘수신자금’에 해당하지 않는다고 한 사례
자동차관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2010.03.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 제주지법 2010. 1. 14. 선고 2009노273 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 자동차관리법 제26조 제1항 제2호 소정의 ‘자동차를 도로에 계속하여 방치하는 행위’란 특별한 관리행위 없이 자동차를 도로에 계속 주차하여 둠으로써 해당 자동차에 대한 관리를 사실상 포기한 것으로 인정되는 경우를 가리킨다고 할 것이다. 
 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인의 지인이 2005. 11.경 피고인 소유의 이 사건 자동차를 수리업체에 맡긴 사실, 피고인은 2006. 6.경 위 수리업체 직원과 통화하여 이 사건 자동차의 수리가 완료되었고 그 수리비가 약 200만 원에 달하는 것을 전해 들었으나, 위 수리비를 마련하지 못하여 수리업체로부터 이 사건 자동차를 찾아오지 못한 사실, 2008. 4. 7. 이 사건 자동차가 이 사건 도로에 1년 이상 무단방치되어 있다는 주민신고가 접수되었고, 2008. 4. 30. 관할구청장의 자진처리명령서가 피고인에게 송달되었으나 피고인은 그 이후에도 아무런 조치를 취하지 않은 사실을 알 수 있는바, 원심은 위와 같은 사정에 비추어 보면 피고인이 이 사건 자동차에 대한 관리를 사실상 포기한 것으로 볼 수 있다는 이유로 피고인이 2007. 4.경부터 2008. 4. 8.까지 이 사건 자동차를 이 사건 도로에 방치하였다는 공소사실을 유죄로 인정하였다.
 그러나 이 사건에서 피고인은 수리비 문제로 수리업체로부터 이 사건 자동차를 찾아 오지 못한 것일 뿐 이 사건 자동차가 공소사실 기재 기간 동안 이 사건 도로에 주차되어 있었는지는 몰랐다고 주장하고 있는데, 원심이 들고 있는 사정만에 기하여 피고인이 공소사실 기재 기간 동안 특별한 관리행위 없이 이 사건 자동차를 이 사건 도로에 주차하여 둠으로써 이 사건 자동차에 대한 관리를 사실상 포기한 것이라고 볼 수는 없다.
 그렇다면 위와 같은 사정에 기하여 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 원심판결에는 자동차관리법 제26조 제1항 제2호 소정의 방치행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

[1] 자동차관리법 제26조 제1항 제2호에 규정한 ‘자동차를 도로에 계속하여 방치하는 행위’의 의미
[2] 자동차를 수리업체에 맡긴 후 수리비를 마련하지 못하여 자동차를 찾아오지 못하던 중, ‘자동차를 1년 이상 도로에 무단방치하였다’는 내용으로 기소된 사안에서, 자동차관리법 위반의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 자동차관리법 제26조 제1항 제2호에 규정한 ‘자동차를 도로에 계속하여 방치하는 행위’란 특별한 관리행위 없이 자동차를 도로에 계속 주차하여 둠으로써 해당 자동차에 대한 관리를 사실상 포기한 것으로 인정되는 경우를 가리킨다.
[2] 자동차를 수리업체에 맡긴 후 수리비를 마련하지 못하여 자동차를 찾아오지 못하던 중, ‘자동차를 1년 이상 도로에 무단방치하였다’는 내용으로 기소된 사안에서, 위와 같은 사정만으로 피고인이 공소사실 기재 기간 동안 특별한 관리행위 없이 자동차를 도로에 주차하여 둠으로써 자동차에 대한 관리를 사실상 포기한 것이라고 볼 수는 없다는 이유로, 자동차관리법 위반의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 같은 법 제26조 제1항 제2호의 ‘방치행위’에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
채무부존재확인·보험금 (민사, 대법원)
공포일: 2010.03.25 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 미래에셋생명보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 새얼 담당변호사 백주흠)
【피고(반소원고), 상고인】 
【원심판결】 인천지법 2009. 4. 29. 선고 2008나18093, 18109 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
보통거래약관의 내용은 개개 계약체결자의 의사나 구체적인 사정을 고려함이 없이 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 하여 객관적·획일적으로 해석하여야 하고, 고객보호의 측면에서 약관 내용이 명백하지 못하거나 의심스러운 때에는 고객에게 유리하게, 약관작성자에게 불리하게 제한해석하여야 한다(대법원 1996. 6. 25. 선고 96다12009 판결,대법원 2005. 10. 28. 선고 2005다35226 판결 등 참조). 한편,상법 제732조의2,제739조,제663조의 규정에 의하면, 사망이나 상해를 보험사고로 하는 인보험에 있어서는 당해 보험계약의 면책약관이 보험사고가 전체적으로 보아 고의로 평가되는 행위로 인한 경우뿐만 아니라 과실(중대한 과실 포함)로 평가되는 행위로 인한 경우까지 보상하지 아니한다는 취지의 면책약관은 과실로 평가되는 행위로 인한 사고에 관한 한 무효라고 보아야 한다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2003다60952 판결 참조).
 원심판결 이유 및 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 보험계약 중 재해사망특약 약관(별표3) 재해분류표는 제1조 제1항에서 한국표준질병·사인분류상 S00~Y84에 해당하는 우발적인 외래의 사고를 보장대상이 되는 재해로 규정한 다음 제2조 제2항에서 위 한국표준질병·사인분류상 S00~Y84에 해당하는 우발적인 외래의 사고 중 고의적 자해(X60~X84)를 보험금을 지급하지 아니하는 재해로 규정하고 있는바, 이 사건 보험계약 중 재해사망특약은 사망보험의 일종으로서 위 재해분류표 중 고의적 자해(X60~X84)를 보험금을 지급하지 아니하는 재해로 규정한 부분은 그 규정의 형식상 면책약관의 성격을 가진다고 봄이 상당하다. 한편, 한국표준질병·사인분류상 고의적 자해(X60~X84)에는 의도적인 자해에 의한 중독 또는 손상, 자살(기도) 등이 포함되어 있는바, 피보험자가 의도적인 자해에 의한 중독 또는 손상으로 인하여 사망함으로써 피보험자의 사인이 한국표준질병·사인분류상 고의적 자해(X60~X84)로 분류되더라도 피보험자에게 사망에 대한 고의가 없었던 경우에는 보험사고가 전체적으로 보아 고의로 평가되는 행위로 인한 사고가 아니므로 그 경우에 관한 한 면책약관은 무효라고 보아야 한다.
 또한, 원심판결 이유 및 기록에 비추어 살펴보면,소외인은 평소 부탄가스를 흡입한 경험이 있어 그 증상을 충분히 인지하였음에도 술에 취한 상태에서 스스로 부탄가스를 흡입하다가 흡입량 과다로 사망하였다는 것인바, 비록소외인이 평소 부탄가스를 흡입한 경험이 있어 그 증상을 충분히 인지하였고, 스스로 부탄가스를 흡입하다가 사망함으로써소외인의 사인이 한국표준질병·사인분류상 X67 ‘기타 가스 및 휘발성물질에 의한 자의의 중독 및 노출’에 해당한다 하더라도,소외인이 사망이라는 결과를 의도하지 아니하였다면소외인의 사망이 전체적으로 보아 고의로 평가되는 행위로 인한 것이라 할 수 없다.
 그런데도, 원심이 위 재해분류표 중 고의적 자해(X60~X84)를 보험금을 지급하지 아니하는 재해로 규정한 부분을 자살과는 별도로 의도적인 자해를 보장대상이 되는 재해에서 제외하는 규정으로 보아, 비록소외인이 그 사망이라는 결과를 의도하지 아니하였다 하더라도 이 사건 보험사고의 원인이 부탄가스에 의한 자의의 중독 및 노출로서 고의적 자해에 해당하는 이상 원고에게 보험금지급 의무가 없다고 판단한 데에는 약관의 해석 및 생명보험에 있어서 면책약관의 효력에 관한 법리를 오해하고 고의행위 및 과실행위의 평가를 제대로 하지 못하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영

[1] 보통거래약관의 해석 원칙
[2] 인보험계약의 면책약관이 보험사고가 고의뿐만 아니라 과실로 평가되는 행위로 인한 경우까지 보상하지 아니한다는 취지로 규정하는 경우, 그 면책약관의 효력(무효)
[3] 종신보험의 재해사망특약에서 한국표준질병·사인분류상 S00~Y84에 해당하는 우발적인 외래의 사고를 보장대상이 되는 재해로 규정한 다음 그 중 고의적 자해(X60~X84)를 보험금을 지급하지 아니하는 재해로 규정한 사안에서, 피보험자가 의도적인 자해에 의한 중독 또는 손상으로 인하여 사망함으로써 피보험자의 사인이 위 고의적 자해로 분류되더라도 피보험자에게 사망에 대한 고의가 없었던 경우에는 보험사고가 전체적으로 보아 고의로 평가되는 행위로 인한 사고가 아니므로 그 경우에 관한 한 면책약관은 무효라고 본 사례
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2010.03.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 부산고법 2009. 9. 25. 선고 2009나5292 판결
【주 문】
 원심판결 파기하고, 사건을 부산고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 경찰관의 총기 사용의 요건에 관한 법리오해의 점에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거를 종합하여 그 판시 사실을 인정한 후 그 판시 사정에 비추어 경찰관소외 1의 총기 사용 행위는 총기 사용의 요건을 충족하였다고 판단한 조치는 정당하고, 상고이유로 주장하는 바와 같은 경찰관의 총기 사용의 요건에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 상고이유에서 지적하고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하는 것들로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 2. 경찰관의 부상자에 대한 긴급조치의무에 관한 법리오해의 점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 경찰관소외 1,2가소외 3을 제압한 후 바로 119에 신고를 하였고, 2007. 11. 6. 22:03경 신고를 받은 119구급대가 그로부터 5분 후인 같은 날 22:08경에 사고 현장에 도착하여소외 3을 병원으로 후송하였으나,소외 3은 지병인 간경화로 인한 혈액응고지연 등이 겹쳐 출혈이 지속되는 바람에, 2007. 11. 7. 15:30경 부산백병원에서 저혈량성 쇼크로 사망한 사실,소외 3의 사망 후 실시한 부검결과소외 3의 혈액 및 모발에서 메스암페타민(일명 ‘필로폰’) 및 암페타민염이 검출된 사실 등을 인정한 다음, 위 경찰관들이소외 3을 제압한 후 바로 119에 신고하여 신속한 구조가 이루어지도록 조치하였던 점, 119구조대도 신고를 받고 5분 만에 신속히 출동하여 구호조치를 하는 등소외 3의 생명을 지키기 위해 최선의 노력을 다하였던 점 등을 종합하면, 위 경찰관들의 행위에소외 3의 사망과 관련한 어떠한 과실도 찾아볼 수 없다고 판단하였다.
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다.
경찰장비의 사용기준 등에 관한 규정 제21조는 “경찰관은 경찰장비를 사용하여 부상자가 발생한 경우에는 즉시 구호 기타 필요한 긴급조치를 취하여야 한다.”고 규정하고 있는바, 원심이 인정한 사실관계와 기록에 의하면, 경찰관소외 1의 총기 사용으로 인하여소외 3은 왼쪽 무릎의 약간 외측방 부위(발바닥에서 약 45㎝ 높이) 및 왼쪽 허벅지의 약간 내측방 부위(발바닥에서 약 60㎝ 높이)에 각각 1개소의 지름 약 0.8㎝ 정도되는 총창(사입구)을 입고, 왼쪽 허벅지의 뒤쪽에 2개소(발바닥에서 약 42㎝, 약 62㎝ 높이)의 총창(사출구)을 입었으며, 무릎 부위 총창에 의해 대퇴동맥 가지 및 대퇴정맥의 총창이 형성된 사실, 위 경찰관들은소외 3을 제압한 후 119에 신고를 마친 2007. 11. 6. 22:03경부터 119구급대가 사고 현장에 도착한 같은 날 22:08경까지 약 5분 동안소외 3의 왼쪽 무릎 및 허벅지의 총창에서 계속 피가 흐르고 있는데도 상처부위에 깨끗한 천이나 거즈를 댄 후 위·아래를 동시에 압박하여 주거나, 상처부위를 심장보다 높게 하여 상처부위로 피가 몰리지 않도록 하는 등의 지혈 등 응급조치를 전혀 취하지 않은 사실, 양산소방서의 상황실근무일지, 구급활동일지 및 구조·구급 증명서에는소외 3이 119구급대가 사고 현장에 도착할 무렵 이미 과다출혈로 인한 쇼크 상태에 있었고, 119구급대가 처치를 완료하고 현장을 출발한 같은 날 22:15경에는 의식이 혼미한 상태였으며, 119구급대가 새양산병원에 도착한 같은 날 22:20경에는 호흡과 맥박이 없었고, 새양산병원에서소외 3에 대해 기도삽입 등의 조치를 취한 후 119구급대가 부산백병원에 도착한 같은 날 22:55경까지 지속적으로소외 3에 대해 심폐소생술이 실시되었다고 기재되어 있는 사실을 알 수 있는바, 이처럼 위 경찰관들이소외 3을 제압한 후 119에 신고를 마친 때로부터 119구급대가 사고 현장에 도착할 때까지 약 5분 동안 왼쪽 무릎 및 대퇴부의 총창에서 다량의 출혈을 보이고 있는소외 3에 대하여 지혈 등 기본적인 응급조치를 취하지 않았다면, 위 경찰관들에게는소외 3에 대한 구호 기타 필요한 긴급조치의무를 다하지 않은 과실이 있다고 볼 여지가 있고, 이는 위 경찰관들이소외 3을 제압한 후 바로 119에 신고를 하였다고 하더라도 마찬가지이다.
 그렇다면, 원심으로서는 위 경찰관들의소외 3에 대한 구호 기타 필요한 긴급조치의무 위반 여부 등을 구체적으로 심리하였어야 함에도 만연히 그 판시 사정만을 들어 피고의 책임을 부정하고 말았는바, 이러한 원심판단에는 경찰관의 부상자에 대한 긴급조치의무에 관한 심리미진 및 법리오해 등의 위법이 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영

경찰관들이 총기를 사용하여 피의자를 제압한 후 바로 119에 신고하고 그로부터 5분 후 119구급대가 사고현장에 도착하여 총상을 입은 피의자를 병원으로 후송하였으나 과다출혈로 사망한 사안에서, 경찰관들이 119에 신고를 마친 때로부터 119구급대가 사고현장에 도착할 때까지 지혈 등 기본적인 응급조치를 하지 않았다면 부상을 당한 피의자에 대한 구호 기타 필요한 긴급조치의무를 다하지 않은 과실이 있다고 볼 여지가 있음에도 그에 관한 구체적인 심리 없이 국가의 배상책임을 부정한 원심판결을 파기한 사례
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)·특수절도 (형사, 대법원)
공포일: 2010.03.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 김정기외 1인
【원심판결】 서울고법 2009. 12. 3. 선고 2009노2496 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 기록에 비추어 살펴보면,피고인 1은 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였다가 그 항소가 기각되었는바, 이러한 경우 피고인은 원심판결에 대하여 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다는 것을 상고이유로 삼을 수는 없고(대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도3345, 2005감도14 판결 등 참조), 나아가 직권으로 살펴보더라도, 피고인에 대하여 판시 상습절도에 의한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반의 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 사유 등 원심판결에 영향을 미칠 만한 위법사유를 찾아볼 수 없으므로, 이 부분 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 2.「형의 실효 등에 관한 법률」제7조 제1항은 수형인이 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 날부터 같은 항 각 호에서 정한 기간이 경과한 때에는 그 형은 실효된다고 규정하고 있으며,같은 항 제1호에서 3년을 초과하는 징역·금고형의 경우는 그 기간을 10년으로 정하고 있다. 위와 같은 법 규정의 내용 및 취지에 비추어 볼 때, 형이 실효되기 위해서는 수형자가 형의 집행을 종료한 후 자격정지 이상의 형을 받음이 없이「형의 실효 등에 관한 법률」제7조 제1항 각 호에서 정한 기간을 경과하여야 한다(대법원 1983. 9. 13. 선고 83도1840, 83감도339 판결 등 참조).
 그런데 기록에 비추어 살펴보면,피고인 2는 1992. 11. 27. 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)죄로 징역 5년을 선고받고 1999. 1. 26. 그 형의 집행을 종료하였으나, 그로부터「형의 실효 등에 관한 법률」제7조 제1항 제1호에서 정한 10년의 기간이 경과되기 전인 2004. 12. 2. 같은 죄로 자격정지 이상의 형에 해당하는 징역 4년을 선고받았으므로, 위 징역 5년의 형은 실효되지 아니한다.
 원심이피고인 2에 대하여 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)죄로 2회 이상 실형을 선고받은 사실은 인정하고「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」제5조의4 제6항을 적용한 것에 법령을 위반하거나 법리를 오해한 위법이 없다.
 3. 피고인들에 대하여 모두 10년 미만의 징역형이 선고되었으므로, 원심의 형량이 과중하다는 사유는「형사소송법」제383조 제4호의 규정상 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 형이 실효되기 위해서는 수형자가 형의 집행을 종료한 후 자격정지 이상의 형을 받음이 없이구 형의 실효 등에 관한 법률 제7조 제1항 각 호에서 정한 기간을 경과하여야 하는지 여부(적극)
[2] 구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)죄로 징역 5년을 선고받아 집행을 종료한 후 10년의 기간이 경과되기 전에 같은 죄로 징역 4년을 선고받은 경우 위 징역 5년의 형은 실효되지 아니하므로, 같은 죄로 2회 이상 실형을 선고받은 사실을 인정하여위 법 제5조의4 제6항을 적용한 원심판단을 수긍한 사례
평균임금결정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2010.03.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 근로복지공단
【원심판결】 서울고법 2009. 10. 8. 선고 2009누1848 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 그 판시 사실을 인정한 다음, 원고는구「산업재해보상보험법 시행령」(2008. 6. 25. 대통령령 제20875호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제25조의2에서 정한 ‘근로형태가 특이한 근로자(일용근로자)’에 해당하고, 이 사건 재해 발생 당시 당해 사업의 동종업무에 종사하는 다른 일용근로자의 근로관계가 3월 이상 계속되고 있었다든지[같은 조 단서 제1호 (가)목], 그 직전 3월간 월 평균 근로일수가 통상근로계수의 산정기초가 되는 근로일수를 초과하였다거나[같은 조 단서 제1호 (나)목], 그 근로형태가 근로조건·근로계약형식·구체적 고용실태 등 제반 사실관계를 고려할 때 동종업무에 종사하는 상용근로자와 유사하였음[같은 조 단서 제1호 (다)목]을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 같은 조 단서에 따라 위와 같은 ‘근로형태가 특이한 근로자(일용근로자)’에서 제외되는 경우도 아니어서,구「산업재해보상보험법」(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전부 개정된 후 2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제35조 제4항,구「산업재해보상보험법 시행령」제25조의3 제4호가 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 하여야 한다고 판단하였다.
 원심판결의 이유를 위에 언급된 법령 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 이 부분 상고이유의 주장과 같이 판결결과에 영향을 미친 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제3점에 대하여
 원심은, 원고 및 당해 지역의 동종업무에 종사하는 일용근로자의 일당에 대한 객관적인 입증자료를 확인할 수 없는 이 사건에 있어서 피고가 이 사건 재해발생 당시에 적용되는 2006년도 하반기 건설업임금실태조사보고서상의 용접공 노임단가인 90,337원을 기준으로 하고 여기에 통상근로계수를 곱하여 원고의 평균임금을 산정한 것은 위 법령에 따라 적정하게 결정된 금액으로 보이고, 이 사건 처분에 어떠한 위법이 있다고 보기 어렵다고 판단하였다.
 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건의 경우 대한건설협회에서 발간한 건설업임금실태조사보고서상의 용접공 노임단가를 기준으로 여기에 통상근로계수를 곱하여 원고의 평균임금을 산정하여야 한다고 판단한 것은 정당하다고 할 것이나, 2006년도 하반기 건설업임금실태조사보고서상의 용접공 노임단가를 기준으로 하여야 한다고 판단한 것은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
산업재해보험제도의 취지는 재해 근로자에게 재해가 없었을 경우 누릴 수 있었던 생활수준을 상정하여 이에 가깝도록 보상이 이루어지게끔 하는 것이고, 또한 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하고 있고, 산업재해보상보험법에 의한 각종 보험급여의 산정기준으로서의 평균임금에 관하여도 동일하게 해석하여야 하며, 이는구「산업재해보상보험법」제35조 제4항에 의하여 ‘근로형태가 특이한 근로자(일용근로자)’에 대한 휴업급여의 산정기준이 되는 평균임금을 별도로 산정함에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다.
 원심판결의 이유 및 기록에 의하면 원고가 일용근로자인 용접공으로 일하다가 2006. 12. 30. 이 사건 재해를 당하였고, 대한건설협회가 발간한 2006년 하반기 건설업임금실태조사보고서는 그 적용시점을 2006. 9. 1.로 정하고 있으나 실제로는 2006. 5. 1.부터 같은 달 31.까지의 건설업 임금실태를 조사하여 반영한 것으로서 용접공(일반)의 노임단가는 90,337원인데 비해, 2007년 상반기 건설업임금실태조사보고서는 2006. 9. 1.부터 같은 달 30.까지의 건설업 임금실태를 조사하여 반영한 것으로서 용접공(일반)의 노임단가는 92,456원임을 알 수 있다.
 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 재해 발생 당시 원고의 통상 생활임금 수준에 가장 가까운 노임단가는 원고가 내세우고 있는 2007년도 상반기 건설업임금실태조사보고서상의 용접공(일반) 노임단가인 92,456원이라 할 것이므로, 원고에게 지급하여야 할 이 사건 산업재해보상보험법상 휴업급여의 산정기준이 되는 평균임금을 결정함에 있어서는 위 노임단가 92,456원을 기준으로 하여 여기에 통상근로계수를 곱하여 산정함이 타당하고, 따라서 피고가 2006년도 하반기 건설업임금실태조사보고서상의 용접공 노임단가인 90,337원을 기준으로 원고의 평균임금을 결정한 것은 위법하다 할 것이다.
 이와 달리 판단한 원심판결에는 산업재해보상보험법상 일용근로자에 대한 휴업급여의 산정기준이 되는 평균임금의 산정방법에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1]구 산업재해보상보험법 제35조 제4항에 의하여 ‘근로형태가 특이한 근로자(일용근로자)’에 대한 휴업급여 산정기준이 되는 평균임금 산정의 기본원리
[2] 용접공으로 일하다가 2006. 12. 30. 재해를 당한 일용근로자의 구 산업재해보상보험법상 휴업급여 산정기준이 되는 평균임금 산정은 2006. 5. 1.부터 같은 달 31.까지의 건설업 임금실태가 반영된 2006년 하반기 건설업임금실태 조사보고서상의 용접공 노임단가인 90,337원이 아니라 2006. 9. 1.부터 같은 달 30.까지의 건설업 임금실태가 반영된 2007년도 상반기 건설업임금실태 조사보고서상의 용접공 노임단가인 92,456원을 기준으로 하여 여기에 통상근로계수를 곱하여 산정하여야 한다고 한 사례
하수도원인자부담금 부과처분 취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2010.03.25 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 인천광역시 서구청장 (소송대리인 법무법인 로웰 담당변호사 윤대기 외 2인)
【제1심판결】 인천지방법원 2009. 8. 13. 선고 2009구합861 판결
【변론종결】2010. 2. 25.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다. 
2. 항소비용은 피고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지 
 피고가 2009. 1. 5. 원고에 대하여 한 하수도원인자부담금 266,312,800원의 부과처분을 취소한다. 
2. 항소취지 
 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결과 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 그렇다면 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 고영한(재판장) 이재석 이완희
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 2010.03.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 수원지법 2009. 10. 28. 선고 2009나2429 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 관하여
종중이란 공동선조의 후손들에 의하여 그 선조의 분묘수호 및 봉제사와 후손 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 그 선조의 사망과 동시에 그 후손에 의하여 성립하는 것이며, 종중의 규약이나 관습에 따라 선출된 대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있다면 비법인사단으로서의 단체성이 인정되고, 종중이 비법인사단으로서 당사자능력이 있느냐의 문제는 소송요건에 관한 것으로서 사실심의 변론종결시를 기준으로 판단하여야 하는 것이다(대법원 1991. 11. 26. 선고 91다31661 판결,대법원 1997. 12. 9. 선고 97다18547 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 채택증거에 의하여 판시와 같이 원고 종중은 안동권씨 34세손소외 1을 시조로 하여 그 자손들로 구성된 종중으로서,소외 2가 그 대표자이고소외 1의 기일에 종원들이 함께 모여 제사를 지내고 있는 사실 등을 인정한 다음, 원고 종중은소외 1의 사망과 동시에 자연발생적으로 성립한 종족단체로서 당사자능력이 있다고 판단하였는바, 원심인정 사실에다가 뒤에서 보는 바와 같이 원고 종중의 남녀종원들이 그동안 대표자로 활동한소외 2를 원고 종중의 대표자로 다시 선출하는 결의를 한 사정도 종합하여 보면 원심의 판단은 정당하고, 원고 종중의 당사자능력을 인정할 수 없다는 취지의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여
종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단이므로, 종중의 이러한 목적과 본질에 비추어 볼 때 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당한 것이고, 일부 종중원에게 소집통지를 결여한 채 개최된 종중총회의 결의는 효력이 없는 것이기는 하나(대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다34982 판결 등 참조),적법한 대표자 자격이 없는 비법인사단의 대표자가 한 소송행위는 후에 대표자 자격을 적법하게 취득한 대표자가 그 소송행위를 추인하면 행위시에 소급하여 효력을 갖게 되고, 이러한 추인은 상고심에서도 할 수 있는 것이다(대법원 1997. 3. 14. 선고 96다25227 판결,대법원 2001. 7. 27. 선고 2001다5937 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 당심에 이르러 원고 종중의 종원 중 연고항존자인소외 2의 소집통지에 따라 미국에 거주하는 종원 1명을 제외한 남녀종원 14명 전원이소외 2의 집에 참석한 가운데 종중총회를 개최하여, 만장일치로소외 2를 원고 종중의 대표자로 선출하는 결의를 하고,소외 2는 자신이 그동안 원고 종중의 대표자로서 한 소송행위를 추인함으로써,소외 2가 원고 종중의 대표자로서 제1심 및 원심에서 한 소송행위는 모두 행위시에 소급하여 효력을 가지게 되었다고 할 것이므로, 상고이유 주장은 결국 받아들일 수 없다.
 3. 상고이유 제3, 4점에 관하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택증거에 의하여 판시 사실을 인정한 후 그와 같은 사실을 종합하여 보면 피고 주장 종중을 이 사건 부동산의 등기명의자이던 ‘안동권씨○○공파종중’으로 볼 수는 없고, 원고 종중을 이 사건 부동산의 소유자인 종중으로 봄이 상당하다고 판단하였는바, 원심 인정의 사실관계에 비추어 원심의 위와 같은 판단은 옳은 것으로 수긍이 되고, 원심판결 이유와 기록에 비추어 보아도 원심의 사실인정이 자유심증주의의 한계를 벗어났다고 볼 수 없는 이 사건에서, 상고이유 중 원심의 증거취사와 사실인정을 다투는 부분은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 한편, 이 사건 부동산이 원고 종중의 소유로서 그 등기가 실체적 권리관계에 부합하게 된 이상 원고 종중 명의 등기 당시에는 무효이었음을 전제로 한 피고 주장은 배척될 경우임이 분명하여, 비록 원심이 그에 관한 명시적 판단을 하지 않았다 하더라도 판결 결과에 영향이 없는 것이므로, 판단누락의 위법을 주장하는 상고이유도 받아들일 수 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

[1] 종중이 비법인사단으로서 당사자능력을 구비하였는지 여부의 판단 기준시점(=사실심 변론종결시)
[2] 일부 종중원에 대한 소집통지를 결여한 종중총회 결의의 효력(무효) 및 적법한 대표자 자격이 없는 비법인 사단의 대표자가 사실심에서 한 소송행위를 상고심에서 적법한 대표자가 추인할 수 있는지 여부(적극)
해고무효확인등 (민사, 대법원)
공포일: 2010.03.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 주식회사 한국외환은행 (소송대리인 변호사 손지열외 5인)
【원심판결】 서울고법 2009. 10. 16. 선고 2009나9524 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
사용자가 사직의 의사 없는 근로자로 하여금 어쩔 수 없이 사직서를 작성·제출하게 한 후 이를 수리하는 이른바 의원면직의 형식을 취하여 근로계약관계를 종료시키는 경우에는 실질적으로 사용자의 일방적인 의사에 의하여 근로계약관계를 종료시키는 것이어서 해고에 해당한다고 할 것이나, 그렇지 않은 경우에는 사용자가 사직서 제출에 따른 사직의 의사표시를 수락함으로써 사용자와 근로자의 근로계약관계는 합의해지에 의하여 종료되는 것이므로 사용자의 의원면직처분을 해고라고 볼 수 없다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다51919, 51926 판결,대법원 2003. 4. 11. 선고 2002다60528 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시와 같은 사실을 인정한 후 그와 같이 인정되는 제반 사정에 비추어 보면, 원고들이 특별퇴직을 신청하는 과정에서 피고 은행의 구조조정에 관한 경영상의 의지 표명 및 간부 직원들을 통한 권유로부터 일정한 영향을 받은 점은 인정되지만, 그러한 경영상의 의지 표명 또는 권유의 정도를 넘어 사직의 의사가 전혀 없는 원고들로 하여금 어쩔 수 없이 특별퇴직을 신청하게 하였다고 볼 수 있을 정도의 강압이나 퇴직의 종용이 있었다고 볼 수는 없고, 원고들로서는 그 당시 피고 은행의 경영상태 및 장래의 전망, 구조조정에 관한 경영진의 확고한 의지, 피고 은행이 제시한 특별퇴직의 조건, 각 개인들의 개별적 사정과 장래의 불확실성, 특별퇴직을 할 경우와 하지 않을 경우의 이해관계 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 원고들 스스로의 판단에 따라 그와 같은 퇴직의사를 결정하였거나, 마음 속으로는 피고 은행의 특별퇴직 권고를 선뜻 받아들일 수는 없었다 할지라도 당시의 상황으로서는 그것이 최선이라고 판단하여 이 사건 특별퇴직을 신청한 것으로 봄이 상당하고, 달리 원고들에 대하여 부당한 방법에 의한 강압이나 퇴직의 종용이 있었음을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고 회사의 원고들에 대한 퇴직처분이 실질적으로는 정리해고에 해당함을 전제로 한 원고들 청구는 모두 이유 없다고 판단하였는바, 원심이 인정한 사실관계를 위 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 실질적인 해고에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 또한 원고들의 상고이유 중 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하여 원심판결을 탓하는 부분 등은 원심의 전권인 증거취사와 사실인정을 다투는 취지와 다르지 않으므로 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

[1] 사용자의 의원면직처분이 해고에 해당하는지 여부의 판단 기준
[2] 甲 은행이 직원들에 대하여 특별퇴직을 권고하여 그 신청을 받고 이를 수리하는 형식으로 근로계약관계를 종료시킨 사안에서, 甲 은행의 경영상태 및 장래의 전망·구조조정에 관한 경영진의 확고한 의지·甲 은행이 제시한 특별퇴직의 조건·각 개인들의 개별적 사정과 장래의 불확실성·특별퇴직을 할 경우와 하지 않을 경우의 이해관계 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 직원들 스스로의 판단에 따라 그와 같은 퇴직의사를 결정하였거나, 마음 속으로는 甲 은행의 특별퇴직 권고를 선뜻 받아들일 수는 없었다 할지라도 당시의 상황으로서는 그것이 최선이라고 판단하여 특별퇴직을 신청한 것으로 봄이 상당하므로, 甲 은행의 직원들에 대한 퇴직처분이 실질적으로는 해고에 해당하지 않는다고 한 사례
정정(특) (특허, 대법원)
공포일: 2010.03.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 워너-램버트 캄파니 엘엘씨 (소송대리인 변호사 손지열외 8인)
【피고, 피상고인】 특허청장
【피고보조참가인】 씨제이제일제당 주식회사 (소송대리인 변리사 안소영외 1인)
【원심판결】 특허법원 2008. 6. 26. 선고 2007허13148 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
선행 또는 공지의 발명에 구성요건이 상위개념으로 기재되어 있고 위 상위개념에 포함되는 하위개념만을 구성요건 중의 전부 또는 일부로 하는 이른바 선택발명의 신규성을 부정하기 위해서는 선행발명이 선택발명을 구성하는 하위개념을 구체적으로 개시하고 있어야 하고(대법원 2002. 12. 26. 선고 2001후2375 판결,대법원 2007. 9. 6. 선고 2005후3338 판결 등 참조),이에는 선행발명을 기재한 선행문헌에 선택발명에 대한 문언적인 기재가 존재하는 경우 외에도 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 선행문헌의 기재 내용과 출원시의 기술 상식에 기초하여 선행문헌으로부터 직접적으로 선택발명의 존재를 인식할 수 있는 경우도 포함된다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2008후736, 743 판결 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판시 비교대상발명의 발명의 상세한 설명에 원심 판시 R-트란스 헵탄산에 대한 문언적 기재가 존재하지 않으나, 그 실시예 2에는 R-트란스 헵탄산과 S-트란스 헵탄산의 라세미체가 개시되어 있는데, 비교대상발명이 구조식Ⅰ의 카르복스아미드 화합물의 가능한 4개의 이성체를 혼합물의 형태가 아닌 개별적 이성체로 인식하고 있는 이상, 이의 개환된 형태인 R-트란스 헵탄산과 S-트란스 헵탄산의 라세미체의 가능한 2개의 광학이성체도 개별적 이성체로 인식할 수 있을 것이므로, 비교대상발명에는 정정 후의 이 사건 특허발명(특허번호 제167101호)의 특허청구범위 제11항(이하 정정 후의 이 사건 제11항 발명이라 한다)의 화합물인 R-트란스 헵탄산이 개시되어 있다. 한편, 정정 후의 이 사건 제11항 발명은 R-트란스 헵탄산의 “혈중 콜레스테롤 저하 내지 과콜레스테롤혈증 치료”라는 의약용도를 대상으로 하고 있는데, 비교대상발명에는 그 화합물이 콜레스테롤 생합성을 억제한다는 정정 후의 이 사건 제11항 발명의 구체적 용도 또한 그대로 개시되어 있다.
 따라서 정정 후의 이 사건 제11항 발명의 신규성이 부정된다고 본 원심은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 선택발명의 신규성 판단에 관한 법리오해 및 판례위반 등의 잘못이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영

[1] 선택발명의 신규성을 부정하기 위한 요건
[2] 비교대상발명에는 정정 후의 특허발명의 특허청구범위 제11항의 화합물인 ‘R-트란스 헵탄산’ 및 그 화합물이 콜레스테롤 생합성을 억제한다는 위 제11항의 구체적 용도가 그대로 개시되어 있으므로, 위 제11항은 신규성이 부정된다고 한 사례
귀화허가신청불허가처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2010.03.25 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 법무부장관
【제1심판결】 서울행정법원 2009. 8. 20. 선고 2008구합51400 판결
【변론종결】2010. 3. 9.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
피고가 2008. 12. 19. 원고에 대하여 한 귀화허가신청불허가처분을 취소한다.
2. 항소취지
제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원의 판결이유는 아래에서 추가하거나 고쳐 쓰는 것 이외에는 제1심 판결의 이유(단, ‘3. 결론’ 부분 제외) 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제402조에 따라 이를 그대로 인용한다.
 ▣ 제1심 판결문 2쪽 4째줄의 “체류자격” 뒤에 “(허가 만료일자: 2005. 9. 15.)”을, 5째줄의 “2005. 7. 11.부터” 뒤에 “2007. 3. 3.까지”를, 6째줄의 “2007. 3. 12.부터" 뒤에 ”2008. 6. 16.까지"를 각 추가한다.
 ▣ 제1심 판결문 2쪽 5째줄의 “E-19"를 ”E-9"로 고친다.
 ▣ 제1심 판결문 4쪽 6~12째줄 부분을 다음과 같이 고친다.
 “원고는 앞서 본 바와 같이 2005. 6. 17.부터 2007. 3. 3.까지 단기종합(C-3) 또는 방문동거(F-1-4) 및 특례고용허가자(E-9) 체류자격으로, 2007. 3. 12.부터 2008. 6. 16.까지 방문취업(H-2) 체류자격으로, 2008. 6. 26.부터 2008. 8. 28.의 이 사건 간이귀화신청시까지 기타(G-1) 체류자격으로 계속하여 대한민국에 거주하였으므로, 원고가 위 신청 당시 대한민국 내에서 3년 이상 적법하게 거주하였다고 판단된다.
 따라서 원고는국적법 제6조 제1항이 정한 ‘대한민국에 3년 이상 계속하여 주소가 있는 자’에 해당하고, 원고가 위 요건을 갖추지 못했음을 이유로 한 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다.
 피고는, 입국 후 발생한 불가피한 사유로 인해 임시로 체류할 필요성이 있을 때 인정되는 기타(G-1) 체류자격이나 동포포용정책 차원에서 도입하였으나 1회 거주기간을 3년으로 제한한 방문취업(H-2) 체류자격의 취지에 비추어 보아 이러한 체류자격에 기한 간이귀화신청은 받아들일 수 없다고 주장한다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어보아 이러한 사정만으로는 기타(G-1) 체류자격이나 방문취업(H-2) 체류자격에 기한 체류기간을 간이귀화 요건으로서의 거주기간에서 제외하여 이 사건 간이귀화신청을 거부할 수 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유가 없다.“
2. 결론
 원고의 청구는 이유가 있으므로 이를 받아들여야 하는데, 제1심 판결은 이와 결론이 같으므로 정당하고 피고의 항소는 이유가 없어 피고의 항소를 기각한다.

판사 윤재윤(재판장) 김성욱 김용하
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2010.03.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울서부지법 2009. 11. 26. 선고 2008나607 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다. 사건을 서울가정법원에 이송한다.

【이 유】 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.
이혼을 원인으로 하는 손해배상청구는 제3자에 대한 청구를 포함하여가사소송법 제2조 제1항 (가)목 (3) 다류 2호의 가사소송사건으로서 가정법원의 전속관할에 속한다.
 그런데 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원고의 피고에 대한 이 사건 청구는 피고와 원고의 배우자 사이의 부정한 행위로 인하여 원고가 배우자와 협의이혼을 함으로써 원고의 혼인관계가 파탄에 이르렀음을 원인으로 위자료 3,000만 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 손해배상청구임을 알 수 있는바, 이러한 청구는 이혼을 원인으로 하는 제3자에 대한 손해배상청구에 해당하고, 가정법원의 전속관할에 속한다.
 그렇다면 서울서부지방법원에 제기된 이 사건 소는 전속관할을 위반하여 제기된 것이므로 원심으로서는 이 사건 청구에 대하여 본안판단을 한 제1심판결을 취소하고 이 사건을 피고의 보통재판적 소재지 가정법원인 서울가정법원에 이송했어야 하는데, 원심은 그러한 조치를 취하지 아니하고 이 사건 청구에 대하여 본안판단을 하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 전속관할에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 직권으로 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 관할법원인 서울가정법원에 이송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환
이주및생활대책자선정제외통보처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2010.03.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대한주택공사의 소송수계인 한국토지주택공사 (소송대리인 변호사 김명환)
【원심판결】 서울고법 2009. 11. 26. 선고 2009누9996 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라 한다) 제78조 제1항,공익사업법 시행령 제40조 제3항 제2호에 의하면, 사업시행자는 공익사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 자(이하 ‘이주대책대상자’라 한다)를 위하여 공익사업법 시행령이 정하는 바에 따라 이주대책을 수립·실시하거나 이주정착금을 지급하여야 하나, 당해 건축물에 공익사업을 위한 관계법령에 의한 고시 등이 있은 날(이하 ‘기준일’이라 한다)부터 계약체결일 또는 수용재결일까지 계속하여 거주하고 있지 아니한 건축물의 소유자는 원칙적으로 이주대책대상자에서 제외하도록 되어 있는바,사업시행자는 이주대책기준을 정하여 이주대책대상자 중에서 이주대책을 수립·실시하여야 할 자를 선정하여 그들에게 공급할 택지 또는 주택의 내용이나 수량을 정할 수 있고 이를 정하는 데 재량을 가지므로, 이를 위해 사업시행자가 설정한 기준은 그것이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 한 존중되어야 한다. 또한, 공부상 건물의 용도란 기재는 그 건물 소유자의 필요에 의한 신청을 전제로 그 건물의 이용현황에 관계되는 법령상 규율 등이 종합적으로 반영되어 이루어지는 것이어서 현실적 이용상황에 대한 가장 객관적인 징표가 될 수 있다는 점 등의 사정에 비추어 볼 때, 공부상 기재된 용도를 원칙적인 기준으로 삼아 이주대책대상자를 선정하는 방식의 사업시행자의 재량권 행사가 현저히 불합리하여 위법하다고 보기는 어렵다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008두12610 판결,대법원 2009. 11. 12. 선고 2009두10291 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 피고가 이 사건 사업에 따라 공고한 이주 및 생활대책기준과 피고의 이주 및 생활대책 준칙에서는 이주대책대상자를 원칙적으로 기준일 이전부터 최초보상계획 공고일까지 사업지구 내에 건축법에 기한 사용승인을 받은 주택을 소유하고 있으면서 그 주택에 계속 거주하여 온 자로 규정하면서, 다만 기준일 이전에 관계 법령에 의한 주택의 건축허가 등을 받은 자가 당해 주택에 대한 사용승인을 받고 최초보상개시일까지 계속하여 거주한 경우 착공신고일을 기준으로 당해 주택을 취득하여 계속 거주하여 온 것으로 볼 수 있다고 정하여 주택 소유 및 거주요건을 완화하고 있기는 하나, 원고들은 소외소외인 명의로 근린생활시설로 증축신고하고 사용승인을 받은 이 사건 건물부분에서 거주하여 왔고, 원고들 명의 소유권이전등기도 기준일이 지난 다음에야 경료하였음을 알 수 있는바, 앞에서 본 법리와 공익관계법령의 입법 취지 등에 비추어 보면 피고가 위 기준 내지 준칙에서 기준일 이전부터 사업지구 내에 사용승인을 받은 주택을 소유하고 있으면서 그 주택에 계속 거주하여 온 자를 이주대책대상자로 정한 후 원고들이 그와 같은 요건을 갖추지 못하였음을 이유로 원고들을 이주대책대상자에서 제외한 이 사건 처분이 사업시행자로서 합리적 재량권 행사의 범위를 넘는 위법한 것이라고 할 수는 없다. 같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 상고이유 주장과 같은 공익사업법상의 이주대책대상자에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

[1] 사업시행자가 공부상 기재된 건물의 용도를 원칙적인 기준으로 삼아 이주대책대상자를 선정하는 것이 현저히 불합리하여 위법한 재량권 행사에 해당하는지 여부(소극)
[2] 사업시행자가 이주 및 생활대책 준칙에서 기준일 이전부터 사업지구 내에 사용승인을 받은 주택을 소유하고 있으면서 그 주택에 계속 거주하여 온 자를 이주대책 대상자로 정한 후, 타인 명의로 근린생활시설 증축신고를 하고 사용승인을 받은 건물부분에서 거주해오다가 기준일이 지난 다음에야 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료한 사람을 이주대책 대상자에서 제외한 것이 합리적 재량권 행사의 범위를 넘는 위법한 것으로 볼 수 없다고 한 원심판단을 수긍한 사례
채무부존재확인·보험금 (민사, 대법원)
공포일: 2010.03.25 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 동부화재해상보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 소명 담당변호사 전재중외 1인)
【피고(반소원고), 상고인】 
【원심판결】 서울고법 2009. 10. 8. 선고 2009나32074, 32081 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심은,「상법」제652조 제1항은 보험기간 중에 보험계약자 또는 피보험자가 사고 발생의 위험이 현저하게 변경 또는 증가된 사실을 안 때에는 지체 없이 보험자에게 통지하여야 하고, 만일 이를 해태한 때에는 보험자는 그 사실을 안 날부터 1월 내에 보험계약을 해지할 수 있는 것으로 규정하고 있으며, 여기서 “사고 발생의 위험이 현저하게 변경 또는 증가된 사실”이란 그 변경 또는 증가된 위험이 보험계약의 체결 당시에 존재하고 있었다면 보험자가 보험계약을 체결하지 않았거나 적어도 그 보험료로는 보험을 인수하지 않았을 것으로 인정되는 사실을 말하는 것인데, 이 사건 약관조항에서 규정하고 있는 “이륜자동차를 직접 사용하게 된 경우”는 보험거래상 그러한 사항이 보험계약의 체결 당시에 존재하고 있었다면 보험자가 보험계약을 체결하지 않았거나 적어도 그 보험료로는 보험을 인수하지 않았을 것으로 인정되는 사실에 해당하여「상법」제652조에 정한 통지의무의 대상이 된다 할 것이고, 보험계약자나 피보험자가 이를 해태할 경우 보험자는 바로 상법 규정에 의하여 보험계약을 해지할 수 있다고 할 것이므로, 이 사건 약관조항에서 보험계약 체결 후 이륜자동차를 사용하게 된 경우에 보험계약자 또는 피보험자는 지체 없이 이를 원고에게 알릴 의무를 규정하고 있다고 하더라도 이는「상법」제652조에서 이미 정하여 놓은 통지의무를 구체적으로 부연한 정도의 규정에 해당하여 이 사건 약관조항에 대하여는 보험자인 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)에게 별도의 명시·설명의무가 인정된다고 볼 수 없고, 따라서 이 사건 약관조항은 원고가 그에 관한 명시·설명을 하였는지 여부와 무관하게 이 사건 보험계약의 내용으로 편입되었다 할 것이므로, 망 이성재가 이륜자동차를 구입하여 운전하게 된 사실을 망인 또는 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)가 원고에게 통지하였음을 인정할 아무런 증거도 없는 이 사건에 있어서, 원고가 통지의무 위반을 이유로 이 사건 보험계약을 해지함에 따라 이 사건 보험계약은 이 사건 약관조항 또는「상법」제652조 제1항에 기하여 적법하게 해지되었다고 판단하였다.
 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
일반적으로 보험자 및 보험계약의 체결 또는 모집에 종사하는 자는 보험계약의 체결에 있어서 보험계약자 또는 피보험자에게 보험약관에 기재되어 있는 보험상품의 내용, 보험료율의 체계 및 보험청약서상 기재사항의 변동사항 등 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 진다 할 것인데, 다만 이러한 명시·설명의무가 인정되는 것은 어디까지나 보험계약자가 알지 못하는 가운데 약관의 중요한 사항이 계약내용으로 되어 보험계약자가 예측하지 못한 불이익을 받게 되는 것을 피하고자 하는 데에 그 근거가 있으므로, 약관에 정하여진 사항이라고 하더라도 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 보험계약자가 이미 잘 알고 있는 내용이거나 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항이거나 이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 사항이라면, 그러한 사항에 대해서까지 보험자에게 명시·설명의무가 인정되는 것은 아니지만, 이와 같이 보험자에게 명시·설명의무가 면제되는 경우가 아니라면 보험자가 이러한 보험약관의 명시·설명의무에 위반하여 보험계약을 체결한 때에는 그 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다 할 것이다(대법원 2007. 4. 27. 선고 2006다87453 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 보험계약자이자 피보험자인 망인이 이 사건 약관조항의 내용을 충분히 잘 알고 있었다고 단정하기 어렵고, 이 사건 보험계약 체결 당시 망인에 대하여 이륜자동차 운전을 제외한 직업 또는 직무에 해당하는 상해급수가 적용되었기에 그 후 망인이 이륜자동차를 직접 사용하게 된 경우에는 사고발생의 위험이 현저하게 변경 또는 증가된 경우에 해당하여 원고에게 지체 없이 통지하여야 한다는 점은 원고가 보험계약 체결 당시 이를 명시하여 설명하지 않는다면 망인으로서는 이를 예상하기 어려웠을 것으로 보이므로, 이 사건 약관조항의 내용이 단순히 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과하다고 볼 수도 없고, 따라서 이 사건 약관조항에 대한 원고의 명시·설명의무가 면제된다고 볼 수 없다.
 이와 달리 판단한 원심판결에는 보험약관의 설명의무 등에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 보험자가 보험약관의 명시·설명의무를 위반하여 보험계약을 체결한 경우, 그 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 있는지 여부(소극) 및 보험자의 명시·설명의무가 면제되는 경우
[2] 보험약관조항에서 보험계약 체결 후 이륜자동차를 사용하게 된 경우에 보험계약자 또는 피보험자는 지체 없이 이를 보험자에게 알릴 의무를 규정하고 있는 사안에서, 위 약관조항의 내용이 단순히 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과하다고 볼 수 없으므로, 위 약관조항에 대한 보험자의 명시·설명의무가 면제된다고 볼 수 없다고 한 사례
집행정지 (민사, 대법원)
공포일: 2010.03.25 / 시행일:

【신청인, 재항고인】 
【피신청인, 상대방】 동명아파트주택재건축정비사업조합 (소송대리인 변호사 박성훈)
【원심결정】 서울고법 2009. 11. 3.자 2008루319 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
‘도시 및 주거환경정비법’(이하 ‘법’이라고 한다) 시행령(2008. 12. 17. 대통령령 제21171호로 개정되기 전의 것) 제52조 제2항은 “주택재건축사업의 경우법 제48조 제7항의 규정에 의한 관리처분은 다음 각 호의 방법 및 기준에 의한다. 다만 다음 각 호의 범위 안에서 시·도조례가 따로 정하는 경우에는 그에 의하고, 조합이 조합원 전원의 동의를 얻어 그 기준을 따로 정하는 경우에는 그에 의한다”고 정하고 있다. 그러므로 주택재건축사업의 관리처분기준은 원칙적으로법 시행령 제52조 제2항 각 호에 의하되, 시·도조례는 위 각 호의 내용에 어긋나지 아니하는 범위 내에서 구체적인 기준을 정할 수 있고, 조합원 전원의 동의가 있는 경우에 한하여 위 각 호와 다른 내용의 기준을 정할 수 있다고 할 것이다.
 한편 앞서 본법 시행령 제52조 제2항에서 정하는 ‘각 호’의 하나로그 제1호는 “제1항 제5호 및제6호의 규정을 적용할 것”이라고 정하고 있고, 여기서의제1항 제6호는 “1필지의 대지위에 2인 이상에게 분양될 건축물이 설치된 경우에는 건축물의 분양면적의 비율에 의하여 그 대지소유권이 주어지도록 할 것. 이 경우 토지의 소유관계는 공유로 한다”고 정하고 있다. 따라서 건축물의 분양면적 비율에 따라 대지소유권을 부여한다는 기준은 시·도조례로써는 이를 달리 정할 수 없다고 할 것이다.
 기록에 의하면, 피신청인은 주택재건축정비사업조합으로서 그 정관 제39조 제2항은 “사업시행 후 분양받을 주택 등의 면적은 분양면적(전용면적 + 공유면적)을 기준으로 하며 대지는 분양받은 주택 등의 전유면적 비례에 따라 공유지분으로 분양한다”고 정하고 있고, 피고의 관리처분계획 중 이 사건 상가에 관한 부분(이하 이 부분을 ‘이 사건 상가관리처분계획’이라고 한다)도 신축 상가의 전유면적에 따라 대지소유권을 분배하도록 하고 있는 사실을 알 수 있는 반면, 위와 같이 전유면적에 따른 대지소유권 분배기준에 관하여 조합원 전원의 동의를 받았음을 인정할 자료는 없다.
 앞서 본 법리에 비추어 보면, 전유면적에 따라 대지소유권이 부여되도록 한 위 정관 규정 및 이 사건 상가관리처분계획은법 시행령 제52조 제2항에 위반하여 무효라고 할 것이다. 따라서 이 사건 상가관리처분계획에 의하여 대지소유권을 부여받게 되는 상가조합원인 원고들로서는 위 분배기준이 확정됨으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 이 사건 상가관리처분계획의 효력을 정지할 긴급한 필요가 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 재항고이유 제1점의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 재항고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

전유면적에 따라 대지소유권이 부여되도록 한 甲 주택재건축정비사업조합의 정관 규정 및 상가관리처분계획이구 도시 및 주거환경정비법 시행령 제52조 제2항에 위반하여 무효이므로, 상가조합원들로서는 위 분배기준이 확정됨으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 위 상가관리처분계획의 효력을 정지할 긴급한 필요가 있다고 한 사례
업무방해교사 (형사, 대법원)
공포일: 2010.03.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 이상근
【원심판결】 부산지법 2009. 8. 13. 선고 2009노1440 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심은, ○○시 수협(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)의 2008년도 신규직원 채용업무와 관련하여 그 조합장인 피고인의 지시에 따라 필기시험 채점에 관여한 판시 직원들(이하 ‘이 사건 채점업무 담당자들’이라 한다)이 제한경쟁채용 부분에 응시한 공소외 1, 공소외 2의 필기시험 답안지를 새로이 작성하는 방법으로 그 점수를 조작하여 공소외 1, 공소외 2를 채용시험에 합격시킨 사실이 인정되는 이 사건에서, 그 판시와 같은 여러 사정을 들어, 피고인과 이 사건 채점업무 담당자들이 모두 위 점수조작행위(이하 ‘이 사건 점수조작행위’라 한다)에 관하여 공모 내지 양해한 이상 이 사건 채점업무 담당자들이나 이 사건 조합이 위계를 당하였다고 볼 수 없어 이 사건 점수조작행위가 위계에 의한 업무방해죄의 ‘위계’에 해당하지 않으며, 한편 필기시험 합격자를 대상으로 하는 면접시험에서 필기시험 점수를 확인하거나 필기시험의 평가내용을 재확인하는 절차가 없는 점, 조합원 자녀만을 대상으로 하는 제한경쟁채용의 경우 특별한 사정이 없는 한 면접대상자들을 모두 채용함으로써 면접시험이 형식적으로 이루어진 점에 비추어, 이 사건 점수조작행위를 알지 못한 일부 면접위원들의 면접업무가 방해된 것으로도 볼 수 없다는 이유 등을 들어, 검사의 항소이유를 모두 배척한 다음 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 위계에 의한 업무방해죄에 있어서 위계란 행위자가 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하고, 업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 않고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하며, 업무수행 자체가 아니라 업무의 적정성 내지 공정성이 방해된 경우에도 업무방해죄가 성립한다(대법원 2008. 1. 17. 선고 2006도1721 판결 등 참조).
 원심판결의 이유에 의하면, 이 사건 조합의 신규직원 채용에 응시한 공소외 1, 공소외 2가 필기시험에서 합격선에 미치지 못하는 점수를 받게 되자, 피고인의 지시에 따라 이 사건 채점업무 담당자들이 이 사건 점수조작행위를 통하여 공소외 1, 공소외 2를 필기시험에 합격시킴으로써 필기시험 합격자를 대상으로 하는 면접시험에 응시할 수 있도록 하였다는 것인바, 이와 같이 조작되지 않은 필기시험 점수에 의할 경우 면접시험에 응시할 자격이 없는 공소외 1, 공소외 2를 이 사건 점수조작행위에 의하여 면접시험에 응시할 수 있게 하였다면, 이 사건 점수조작행위는 면접위원으로 하여금 면접시험 응시자의 정당한 자격 유무에 관하여 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하는 위계에 해당하고, 면접위원이 이 사건 점수조작행위에 관하여 공모 또는 양해하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 위계에 의하여 면접위원이 수행하는 면접업무의 적정성 또는 공정성이 저해되었다고 보아야 한다.
 그리고 면접업무가 최종합격의 가부만을 가리는 소극적 성격의 것이고 또 형식적으로 수행된 면이 있다 하더라도, 이를 이 사건 조합에 대한 관계에서 보호할 가치가 없는 업무라고 할 수 없다. 또 이 사건 점수조작행위에 의하여 면접위원이 응시무자격자를 상대로 면접에 임하게 하고 그에 상응하는 응시자격자를 면접할 수 없게 하였다는 그 자체로 면접업무의 적정성 또는 공정성이 저해되는 것이고 이러한 결과는 면접업무의 수행이 소극적·형식적이었는지 여부와 무관하게 발생하는 것이므로, 면접업무에 대한 방해가 없다고 할 수 없다.
 그렇다면 기록상 일부 면접위원들이 이 사건 점수조작행위에 관하여 공모 또는 양해하였다고 볼 자료가 없는 이 사건에서, 이들이 이 사건 조합의 신규직원 채용업무로서 수행한 면접업무는 이 사건 점수조작행위에 의하여 방해되었다고 보아야 한다.
 그런데도 원심은 이와 달리 위와 같은 업무방해가 없다고 보아 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 말았으니, 위계에 의한 업무방해죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영

[1] 위계에 의한 업무방해죄의 성립요건
[2] 수산업협동조합의 신규직원 채용 업무와 관련하여, 필기시험 채점업무 담당자들이 조합장인 피고인의 지시에 따라 점수조작을 통해 응시자 甲과 乙을 필기시험에 합격시켜 면접시험에 응시할 수 있도록 한 사안에서, 위 점수조작행위에 공모 또는 양해하였다고 볼 수 없는 면접위원들의 면접업무가 방해되었다고 본 사례

[1] 위계에 의한 업무방해죄에서 ‘위계’란 행위자가 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하고, 업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 않고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하며, 업무수행 자체가 아니라 업무의 적정성 내지 공정성이 방해된 경우에도 업무방해죄가 성립한다.
[2] 수산업협동조합의 신규직원 채용에 응시한 甲과 乙이 필기시험에서 합격선에 못 미치는 점수를 받게 되자, 채점업무 담당자들이 조합장인 피고인의 지시에 따라 점수조작행위를 통하여 이들을 필기시험에 합격시킴으로써 필기시험 합격자를 대상으로 하는 면접시험에 응시할 수 있도록 한 사안에서, 위 점수조작행위에 공모 또는 양해하였다고 볼 수 없는 일부 면접위원들이 조합의 신규직원 채용업무로서 수행한 면접업무는 위 점수조작행위에 의하여 방해되었다고 보아야 함에도, 이와 달리 무죄로 판단한 원심판결에 위계에 의한 업무방해죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.
등록세등 부과 처분 취소 (세무, 대전고등법원)
공포일: 2010.03.25 / 시행일:

【원고, 피항소인】 콘티넨탈오토모티브일렉트로닉스 유한회사 (소송대리인 변호사 최석진)
【피고, 항소인】 청원군수
【제1심판결】 청주지방법원 2009. 10. 8. 선고 2009구합589 판결
【변론종결】2010. 3. 11.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】청구취지
피고가 2008. 12. 23. 원고에 대하여 한 등록세 88,023,000원 및 지방교육세 17,604,600원의 부과처분 중 등록세 23,000원 및 지방교육세 4,600원을 초과하는 부분을 취소한다.
항소취지
제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문의 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 그렇다면 제1심 판결은 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 신귀섭(재판장) 이태영 오영표
수질환경보전법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2010.03.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 울산지법 2009. 12. 4. 선고 2009노225 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 폐수 수질검사와 같은 과학적 증거방법은 전문지식과 경험을 지닌 감정인이 시료에 대하여 일반적으로 확립된 표준적인 분석기법을 활용하여 분석을 실행하고, 그 분석이 적정한 절차를 통하여 수행되었음이 인정되는 이상 법관이 사실인정을 함에 있어 상당한 정도로 구속력을 가지므로, 비록 사실의 인정이 사실심의 전권이라 하더라도 아무런 합리적 근거 없이 함부로 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로서 허용될 수 없는 것이다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1950 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도8486 판결 등 참조). 그러나 이러한 과학적 증거방법이 사실인정에 있어서 상당한 정도로 구속력을 갖기 위해서는 감정인이 전문적인 지식·기술·경험을 가지고 공인된 표준 검사기법으로 분석을 거쳐 법원에 제출하였다는 것만으로는 부족하고, 시료의 채취·보관·분석 등 모든 과정에서 시료의 동일성이 인정되고 인위적인 조작·훼손·첨가가 없었음이 담보되어야 하며 각 단계에서 시료에 대한 정확한 인수·인계 절차를 확인할 수 있는 기록이 유지되어야 한다. 
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 92번 시료에서 배출허용기준치보다 높은 10.8의 수소이온농도와 74.79㎎/ℓ의 시안이 검출된 사실을 인정하면서, 다음과 같은 사정들 즉, ① ○○시청측은 폐수처리 전의 원폐수인 C 시료는 참고용으로 채취하였으나 성분검사를 의뢰하지 않고 폐기하였다고 주장하나, 위 시료를 누가, 언제, 어떤 절차를 거쳐 폐기하였는지를 전혀 밝히지 아니하고 있을 뿐만 아니라, 채수통을 봉인까지 하여 가져간 C 시료를 전혀 검사해보지 않은 채 폐기하였다는 것은 선뜻 믿기 어려운 점, ② 증인 공소외 1의 진술에 의하면, A 시료는 일반 하수가 섞이지 않도록 노력을 기울여 채취된 것이고, 설령 일반 하수와 섞였다 하더라도 그 양이 그다지 많은 것으로는 보이지 아니하고, 그 채취 지점도 최종방류구로부터 불과 20보밖에 떨어져 있지 않은데다가 하수도 구조상 최종방류구로부터 위 시료 채취 지점 사이에 다른 폐수가 섞인다거나 폐수처리과정을 거치는 것도 아니므로 B 시료와 성분이 유사하여야 함에도, ○○시청측이 A, B 시료라고 주장하는 91, 92번 시료는 그 시안 함량이 180배나 차이가 나고 기타 오염물질의 함량 차이도 작지 않으므로 이를 A, B 시료와 같은 것으로 보기 어려운 점, ③ 시료채취기록부에 기재된 91, 92번 시료의 채취시각이 공소외 2가 자신의 수첩에 기재한 B, C 시료의 채취시각과 일치하는 점, ④ ○○시청측은 91번 시료가 B 시료와, 92번 시료가 C 시료와 같은 것이라면 폐수처리과정을 거친 91번 시료가 pH 산도 등 몇몇 항목에서 폐수처리 전의 92번 시료보다 더 큰 오염도를 보인 것을 설명할 수 없다고 주장하나, 처리된 폐수는 생활하수 등의 폐수와 섞여 최종방류구로 방류될 뿐만 아니라, 이 사건 단속 당시 중화처리시설도 제대로 작동되지 아니하였므로, 그로 인하여 B 시료가 처리 전 원폐수인 C 시료보다 부유물질량 등 일부 항목에 있어서 오염 정도가 더 커졌을 가능성이 충분히 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 ‘폐수 수질검사 결과 회신’ 중의 92번 시료는 최종방류수에서 채취한 B 시료가 아니라 처리 전 원폐수로부터 채취한 C 시료로 봄이 상당하고, 그렇다고 하여 ‘폐수 수질검사 결과 회신’ 중의 91번 시료마저 효성금속 담장 밖 맨홀에서 채취한 A 시료가 아니라 B 시료인 것으로 단정하기는 어려워, 위 회신 중 91번 시료에 대한 성분검사 결과를 이 사건 공소사실 중 수소이온농도에 관한 배출허용기준 초과배출 부분에 대한 유죄의 증거로 삼기에도 부족하다고 판단하여 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 그대로 유지하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 판단은 위 법리를 토대로 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환 안대희(주심)

[1] 과학적 증거방법이 사실인정에서 상당한 정도의 구속력을 갖기 위한 요건
[2] 배출허용기준을 초과하여 특정 수질유해물질을 배출하였다는 구 수질환경보전법 위반의 공소사실에 대하여, ‘폐수 수질검사 결과 회신’을 유죄의 증거로 삼기에 부족하다는 이유로 무죄로 판단한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 폐수 수질검사와 같은 과학적 증거방법이 사실인정에 있어서 상당한 정도로 구속력을 갖기 위해서는, 감정인이 전문적인 지식·기술·경험을 가지고 공인된 표준 검사기법으로 분석을 거쳐 법원에 제출하였다는 것만으로는 부족하고, 시료의 채취·보관·분석 등 모든 과정에서 시료의 동일성이 인정되고 인위적인 조작·훼손·첨가가 없었음이 담보되어야 하며 각 단계에서 시료에 대한 정확한 인수·인계 절차를 확인할 수 있는 기록이 유지되어야 한다.
[2] 수질오염 방지시설을 가동하지 아니한 채 폐수를 무단 방류함으로써 배출허용기준을 초과하여 특정 수질유해물질을 배출하였다는 구 수질환경보전법(2007. 5. 17. 법률 제8466호 수질 및 수생태계 보전에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 위반의 공소사실에 대하여, 그 증거방법으로 제출된 울산광역시 보건환경연구원의 ‘폐수 수질검사 결과 회신’을 유죄의 증거로 삼기에 부족하다는 이유로 무죄로 판단한 원심판단을 수긍한 사례.
전자금융거래법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2010.03.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 인천지법 2009. 2. 5. 선고 2008노2926 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 전자금융거래법(2008. 12. 31. 법률 제9325호로 개정되기 전의 것) 제6조 제3항은 “접근매체는 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 양도·양수하거나 질권을 설정하여서는 아니된다”고 규정하고,같은 법 제49조 제5항 제1호는 “제6조 제3항의 규정을 위반하여 접근매체를 양도·양수하거나, 질권을 설정한 자”는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는바,위 법률 조항에서 규정하는 접근매체 양도죄는 각각의 접근매체마다 1개의 죄가 성립하는 것이고, 다만 위와 같이 수개의 접근매체를 한꺼번에 양도한 행위는 하나의 행위로 수개의 전자금융거래법 위반죄를 범한 경우에 해당하여 각 죄는 상상적 경합관계에 있다고 해석함이 상당하다.
 원심은, 피고인에 대하여 약식명령으로 확정된 판시 전자금융거래법 위반죄의 범죄사실과 이 사건 공소사실이 모두 동일하거나 피고인이 동일한 일시, 장소에서 양도한 수개의 전자매체에 관한 것으로서 서로 상상적 경합관계에 있다고 보아, 이 사건 공소사실에 대하여 면소를 선고하였는바, 원심의 이러한 조치는 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

[1] 수개의 접근매체를 한꺼번에 양도하여 수개의 전자금융거래법 위반죄를 범한 경우 그 죄수관계(=상상적 경합)
[2] 약식명령으로 확정된 구 전자금융거래법 위반죄의 범죄사실과 이 사건 공소사실이 모두 동일하거나 동일한 일시, 장소에서 양도한 수개의 전자매체에 관한 것으로 상상적 경합 관계에 있다고 보아, 위 공소사실에 대하여 면소를 선고한 원심의 판단을 정당하다고 한 사례
의료법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2010.03.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 인천지법 2010. 1. 20. 선고 2009노3887 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.의료법 제82조 제1항의 위헌성에 대하여
이 사건 법률조항은 시각장애인에게 삶의 보람을 얻게 하고 인간다운 생활을 할 권리를 실현시키려는 데에 그 목적이 있으므로 입법목적이 정당하고, 다른 직종에 비해 공간이동과 기동성을 거의 요구하지 않을 뿐더러 촉각이 발달한 시각장애인이 영위하기에 용이한 안마업의 특성 등에 비추어 시각장애인에게 안마업을 독점시킴으로써 그들의 생계를 지원하고 직업활동에 참여할 수 있는 기회를 제공하는 이 사건 법률조항의 경우 이러한 입법목적을 달성하는 데 적절한 수단임을 인정할 수 있다. 나아가 시각장애인에 대한 복지정책이 미흡한 현실에서 안마사가 시각장애인이 선택할 수 있는 거의 유일한 직업이라는 점, 안마사 직역을 비시각장애인에게 허용할 경우 시각장애인의 생계를 보장하기 위한 다른 대안이 충분하지 않다는 점, 시각장애인은 역사적으로 교육, 고용 등 일상생활에서 차별을 받아온 소수자로서 실질적인 평등을 구현하기 위해서 이들을 우대하는 조치를 취할 필요가 있는 점 등에 비추어 최소침해성 원칙에 반하지 아니하고, 이 사건 법률조항으로 인해 얻게 되는 시각장애인의 생존권 등 공익과 그로 인해 잃게 되는 일반국민의 직업선택의 자유 등 사익을 비교해 보더라도, 공익과 사익 사이에 법익 불균형이 발생한다고 단정할 수도 없다. 따라서 위 법조항의 내용이헌법 제37조 제2항에서 정한 기본권제한 입법의 한계를 벗어나서 비시각장애인의 직업선택의 자유의 본질적 내용을 침해하여 헌법에 위반된다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 2. 양형부당의 점에 대하여
 피고인에게 벌금형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워서 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

[1] 시각장애인에게 안마업을 독점시키고 있는구 의료법 제82조 제1항이 비시각장애인의 직업선택의 자유의 본질적 내용을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부(소극)
[2]구 의료법 제82조 제1항의 내용은 입법목적이 정당하고, 목적을 달성하는 데 적절한 수단이며, 최소침해성 원칙에 반하지 아니하고, 시각장애인의 생존권 등 공익과 일반국민의 직업선택의 자유 등 사익 사이에 법익 불균형이 발생한다고 단정할 수 없다는 이유로, 헌법에 위반되지 않는다고 한 사례
증여계약일로부터 30일 이내에 합의하에 계약을 해제하고 공정증서 작성 및 소유권이전등기 말소를 마친 경우 취득세 납세의무 성립 여부 (일반행정, 대법원)
공포일: 2010.03.25 / 시행일:

【심급】
3심
【세목】
취득세
【주문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고가 부담한다.
【이유】

이 사건 기록과 원심판결 및 상고이유서를 모두 살펴보았으나, 상고인의 상고이유에 관한 주장은상고심절차에 관한 특례법 제4조제1항 각 호에 정한 사유를 포함하지 아니하거나 이유가 없다고 인정되므로, 같은 법 제5조에 의하여 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
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【하급심-서울고등법원 2009. 11. 19. 선고 2009누15489 판결】

【주문】 처분청승소

1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.
【이유】

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결과 같으므로, 이를 그대로 인용한다.
그렇다면 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
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【하급심-서울행정법원 2009. 4. 29. 선고 2008구합44464 판결】

【주문】 처분청승소

1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【이유】

1. 처분의 경위

가. 원고는 2008. 9. 24. 서울 ○○구 ○○동 17-1 외 1필지 소재 주공아파트 109동 401호(이하 ‘이 사건 주택’이라고 한다)를 원고의 남편 이○○로부터 증여를 원인으로 취득(이하 위 취득의 원인이 된 증여계약을 ‘이 사건 증여계약’이라고 한다)한 후, 2008. 9. 26. 피고에게 취득세 14,900,000원을 신고 납부(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다.
나. 원고와 이○○는 2008. 9. 29. 서울동부지방법원 ○○등기소에 이 사건 증여계약에 따른 소유권이전등기를 마쳤다가 2008. 10. 23. 이 사건 증여계약을 해제하기로 합의하고 이 사건 증여계약 해제에 관한 공정증서를 작성한 후 같은 달 24. 위 등기소에 소유권이전등기말소등기를 마쳤다.
【인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑제1, 2, 3호증, 을제1호증의 1, 2, 3의 각 기재, 변론 전체의 취지】

2. 이 사건 처분의 적법 여부에 관한 판단

가. 원고의 주장

원고는 이 사건 증여계약을 원인으로 이 사건 주택을 취득하고 소유권이전등기를 마쳤으나 취득세 등의 부담능력이 없어 증여계약 합의해제를 원인으로 소유권이전등기 말소등기를 함으로써 이○○에게로 다시 원상회복하였으므로 실질적인 취득세 과세대상이 아니라고 할 것임에도 불구하고 이와 달리 보고 한 이 사건 처분은 위법하다.
나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.
다. 판단

1) 취득세는 본래 재화의 이전이라는 사실 자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 일종으로 취득자가 재화를 사용수익처분함으로써 얻을 수 있는 이익을 포착하여 부과하는 것이 아니어서 취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는가의 여부에 관계없이 사실상의 취득행위 자체를 과세객체로 하고 있는바,「지방세법」제105조제2항,「지방세법 시행령」제73조제2항은 부동산 취득에 있어 관계 법령의 규정에 의한 등기 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상으로 취득한 때에는 그 부동산을 취득한 것으로 보면서, 무상승계취득의 경우에는 그 계약일에 취득한 것으로 보되 다만 권리의 이전에 등기를 요하는 재산의 경우 등기를 하지 아니하고 30일 이내에 계약이 해제된 사실이 화해조서인낙조서공정증서 등에 의하여 입증되는 경우에는 취득한 것으로 보지 아니하는 것으로 규정하고 있다.
그런데, 조세법률주의와 조세공평의 이념에서 비롯된 엄격해석의 원칙은 과세요건에 해당하는 경우에는 물론 비과세 및 조세감면요건에 해당하는 경우에도 적용되므로, 납세자에게 유리하다고 하여 비과세요건이나 조세감면요건을 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않는바( 대법원 2007. 7. 12. 선고 2005두15021 판결), 결국 부동산의 무상승계취득계약이 합의 해제됨으로써 사실상의 취득행위로 볼 수 없어 취득세의 과세대상이 되지 아니하기 위해서는 ① 계약일로부터 30일 이내에 공정증서 등에 의하여 합의 해제사실이 입증되어야 할 뿐만 아니라, ② 위 기간 중에 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐지지 아니한 경우에 한한다고 할 것이다.
2) 위와 같은 법리를 기초로 이 사건에 관하여 살피건대, 앞서 본 바와 같이 원고가 2008. 9. 24. 이○○와 사이에 이 사건 증여계약을 체결한 바 있으므로 그 자체로 취득세의 과세객체가 되는 사실상의 취득행위가 존재하게 되어 취득세의 납부의무가 성립하는 것이고, 2008. 9. 26. 취득세를 신고 납부함으로써 그 납부의무가 확정되었다 할 것이며, 이처럼 이 사건 증여계약으로 인하여 수증자인 원고가 일단 이 사건 주택을 적법하게 취득한 다음에는 그 후 합의에 의하여 계약을 해제하고 그 주택을 반환하는 경우에도 앞서 본「지방세법 시행령」제73조제2항 단서의 요건에 해당하지 아니하는 이상 이미 성립한 조세채권의 행사에 영향을 줄 수 없다고 할 것이다.
따라서, 원고가 비록 위 증여계약일로부터 30일이 되는 2008. 10. 23.경 이 사건 증여계약을 해제한다는 취지의 합의를 하고 그에 따른 공정증서를 작성한 다음 소유권이전등기말소등기까지 마쳤다고 하더라도 그 이전에 이미 이 사건 주택에 관하여 이 사건 증여계약을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 이상「지방세법 시행령」제73조제2항 단서의 요건을 충족하지 아니하므로 결국 적법하게 성립확정된 취득세 납부의무에는 아무런 영향이 없다고 할 것이니, 원고의 위 주장은 이유 없다.
3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

증여계약일로부터 30일 이내에 합의하에 계약을 해제하고 공정증서를 작성 및 소유권이전등기 말소까지 마쳤더라도, 이미 증여계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였던 이상 지방세법 시행령 제73조 제2항 등에 의거 당초 성립된 납세의무에는 영향을 미칠 수 없다. 따라서 취득세를 부과한 처분은 정당하다.
마약류관리에관한법률위반(향정) (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2010.03.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 조두현
【변 호 인】 변호사 정남숙(국선)
【주 문】
피고인을 징역 3년 6월에 처한다.
피고인으로부터 360만 원을 추징한다.

【이 유】【범죄사실】피고인은 1999. 6. 25. 서울고등법원에서 향정신성의약품관리법위반죄로 징역 4년을 선고받고 2002. 9. 24. 그 형의 집행을 종료한 자로서 마약류취급자가 아님에도,
1. 피고인은공소외 1과 공모하여,
 가. 2003. 5. 28. 오후경 서울 강남구 역삼동에 있는 상록회관 커피숍 부근 길에서공소외 1에게 향정신성의약품인 메스암페타민(속칭 필로폰, 이하 필로폰이라 한다) 10g을 건네주며공소외 2에게 매도할 것을 지시하고,공소외 1은 같은 날 17:00경 같은 동에 있는 라마다 르네상스 호텔 맞은 편 테라스 커피숍 앞길에서공소외 2에게 위 필로폰 약 10g을 180만 원을 받고 건네주어 필로폰을 매매하고,
 나. 2003. 6. 5. 21:00경 위 상록회관 커피숍 부근 길에서 위와 같은 방법으로공소외 1에게 필로폰 10g을공소외 2에게 매도할 것을 지시하고,공소외 1은 그 무렵 위 테라스 커피숍 앞길에서 위와 같은 방법으로공소외 2에게 위 필로폰 약 10g을 180만 원을 받고 건네주어 필로폰을 매매하고,
 다. 2003. 6. 초순경 필리핀에서공소외 1과 함께 필로폰을 한국으로 수입하기로 마음먹고, 같은 달 11. 06:00경 필리핀 마닐라에 있는 로하스보률바 호텔에서공소외 1에게 필로폰 약 40g을 건네주며 한국에서공소외 2에게 전달해 줄 것을 지시하고,공소외 1은 위 필로폰 약 40g을 자신의 팬티 안에 은닉한 채 같은 날 13:00경 필리핀 마닐라에 있는 아니끼국제공항에서 아시아나 372편을 탑승하고 같은 날 18:00경 인천 중구 운서동에 있는 인천국제공항에 도착한 후 세관검색대를 통과하여 필로폰을 수입하고,
 라. 2003. 6. 11. 20:00경 필리핀에서공소외 1에게 위와 같이 수입한 필로폰 약 40g 중 20g을공소외 2에게 매도할 것을 지시하고,공소외 1은 같은 달 14. 02:00경 위 테라스 커피숍 앞길에서 위와 같이 수입한 위 필로폰 약 20g을공소외 2에게 300만 원을 받고 매매하려다가 검찰청 수사관들에게 검거되는 바람에 미수에 그치고,
2. 피고인은공소외 3,4와 순차로 공모하여,
 2003. 7. 17. 오전경 필리핀에서 한국에 거주하는공소외 3으로부터 필로폰을 한국으로 보내달라는 부탁을 받고 이를 승낙하여 필리핀 마닐라에서 다리미 속에 필로폰 약 8.6g을 숨긴 후 발송인을공소외 5, 수취인을공소외 6, 수취장소를 서울 관악구 신림동(상세 주소 생략)○○피씨방으로 기재한 후 소포를 발송하여 같은 달 21. 08:30경 필로폰이 담겨있는 위 소포가 위 인천국제공항 검색대를 통과하여 같은 날 14:25경 위 주소지로 도착하고공소외 3의 지시를 받은공소외 4로 하여금 위 필로폰을 수령하도록 함으로써 필로폰 약 8.6g을 수입하였다.
【증거의 요지】1. 피고인의 법정진술
1.서울중앙지방법원 2003고합688호 사건의 제2회 공판조서사본 중공소외 1의 판시 제1의 다, 라항에 부합하는 진술기재 및 판시 제1의 가, 나항의 일시, 장소에서 피고인이 교부한 물건을공소외 2에게 전달한 사실이 있다는 취지의 진술기재
1.서울중앙지방법원 2003고단6142, 7197(병합)호 사건의 제3회 공판조서사본 중공소외 2의 진술기재 및서울중앙지방법원 2003고합865호 사건의 제3회 공판조서사본 중공소외 4의 진술기재
1.서울중앙지방법원 2003고단688호 사건의 제3회 공판조서사본 중공소외 2에 대한 증인신문조서사본의 진술기재 및서울중앙지방법원 2003고단6142, 7197(병합)호 사건의 제4회 공판조서사본 중공소외 1에 대한 증인신문조서사본 중 판시 제1의 가, 나항의 일시, 장소에서 피고인이 교부한 물건을공소외 2에게 전달한 사실이 있다는 취지의 진술기재
1.공소외 1,2에 대한 각 검찰 피의자신문조서사본의 각 진술기재
1. 각 검찰 압수조서사본
1. 각 수사보고(공범 판결문 첨부)
1. 판시 전과 : 범죄경력조회서, 출소사실확인보고
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 각마약류관리에 관한 법률 제60조 제1항00 제3호,제4조 제1항,제2조 제4호 나목,형법 제30조(필로폰 매매의 점, 징역형 선택), 각마약류관리에 관한 법률 제58조 제1항 제6호,제4조 제1항,제2조 제4호 나목,형법 제30조(필로폰 수입의 점, 유기징역형 선택),마약류관리에 관한 법률 제60조 제3항,제1항 제3호,제4조 제1항,제2조 제4호 나목,형법 제30조(필로폰 매매 미수의 점, 징역형 선택)
1. 누범가중
형법 제35조[각 필로폰 수입에 의한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 대하여는형법 제42조 단서의 범위 내에서 가중]
1. 경합범가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조[형 및 범정이 가장 무거운 2003. 6. 11. 필로폰 수입에 의한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄에 정한 형에형법 제42조 단서의 범위 내에서 가중]
1. 작량감경
형법 제53조,제55조 제1항 제3호
1. 추징
마약류관리에 관한 법률 제67조 단서
【양형의 이유】 피고인이 수입한 필로폰은 모두 압수되어 실제로 국내에 유통되지 아니하였고, 피고인은 오랜 해외 도피생활 끝에 자진 입국하여 이 사건 범행을 자백하며 잘못을 뉘우치고는 있다.
 그러나 피고인이 수입한 필로폰의 양이 적지 않고 유통이 되었을 경우 발생할 사회적 해악이 매우 큰 점, 1999. 6. 25. 필로폰 매매 미수로 인한 향정신성의약품관리법위반죄로 실형을 선고받아 그 형의 집행을 종료한 후 단기간 내에 동종의 이 사건 범행을 반복하여 저질러 누범에 해당하는 점, 범행 수법도 다른 사람에게 지시하여 필리핀에서 필로폰을 수입하거나 매매한 것으로 종전에 처벌받은 범죄사실과 유사할 뿐만 아니라 이 사건 범행에 주도적으로 관여하는 등 그 죄질도 중한 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론과정에서 나타난 여러 가지 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사 배준현(재판장) 안석 심현주