사기·허위진단서작성·허위작성진단서행사·조세범처벌법위반·건설산업기본법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2004.12.16 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 이용훈 외 2인
【원심판결】 전주지법 2002. 1. 17. 선고 2001노987 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄부분과 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】1. 형사소송법 제312조 제1항 본문은 "검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에 증거로 할 수 있다."고 규정하고 있다. 여기서 성립의 진정이라 함은 간인·서명·날인 등 조서의 형식적인 진정성립과 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립을 모두 의미하는 것이다(대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1474 판결, 2002. 8. 23. 선고 2002도2112 판결 등 다수).
 그리고 위 법문의 문언상 성립의 진정은 '원진술자의 진술에 의하여' 인정되는 방법 외에 다른 방법을 규정하고 있지 아니하므로, 실질적 진정성립도 원진술자의 진술에 의하여서만 인정될 수 있는 것이라고 보아야 하며, 이는 검사 작성의 피고인이 된 피의자신문조서의 경우에도 다르지 않다고 할 것이다.. 형사소송법 제244조 제2항, 제3항은 피의자신문조서에 대한 피의자의 조서열람권, 증감변경청구권 등을 규정하고 있기는 하나, 위와 같은 형사소송법의 규정만으로 피고인이 공판정에서 검사의 피의자신문조서에 대하여 그 형식적 진정성립을 인정하였다고 하여 곧바로 그 조서의 실질적 진정성립까지 추정된다고 보기는 어렵다. 
 위 법문에 따르면, 검사가 피의자 아닌 자에 대하여 작성한 조서의 경우도 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 그 진정성립이 인정되어야 증거로 할 수 있고, 이와 관련하여 대법원은, 만일 원진술자가 그 진술조서의 형식적 진정성립은 인정하면서도 그 기재 내용이 진술내용과 다르다고 하여 실질적 진정성립을 부인하는 경우에는 그 진술조서의 진정성립은 인정되지 아니하여 증거능력이 없다고 판시하여 왔는바(대법원 2001. 10. 23. 선고 2001도4111 판결, 2003. 10. 24. 선고 2002도4572 판결 등), 검사가 작성한 피의자신문조서와 피의자 아닌 자에 대한 진술조서는 모두 형사소송법 제312조 제1항의 동일한 요건에 따라 진정성립 여부가 결정되고, 실무상으로도 피의자나 참고인의 조서열람권, 증감변경청구권 등을 달리 취급하고 있지 아니한 점 등에 비추어 보면, 검사가 작성한 피의자신문조서와 피의자 아닌 자에 대한 진술조서의 진정성립 인정 요건을 구별하여 달리 취급할 합리적인 이유도 없다고 할 것이다.
 따라서 검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 형식적 진정성립뿐만 아니라 실질적 진정성립까지 인정된 때에 한하여 비로소 그 성립의 진정함이 인정되어 증거로 사용할 수 있다고 보아야 할 것이며, 그와 같이 해석하는 것이 우리 형사소송법이 취하고 있는 직접심리주의 및 구두변론주의를 내용으로 하는 공판중심주의의 이념에 부합하는 것이라고 할 것이다.
 이와는 달리, 원진술자인 피고인이 공판정에서 간인과 서명, 무인한 사실이 있음을 인정하여 형식적 진정성립이 인정되면 거기에 기재된 내용이 자기의 진술내용과 다르게 기재되었다고 하여 그 실질적 진정성립을 다투더라도 그 간인과 서명, 무인이 형사소송법 제244조 제2항, 제3항의 절차를 거치지 않고 된 것이라고 볼 사정이 발견되지 않는 한 그 실질적 진정성립이 추정되는 것으로 본 종전 대법원의 견해(대법원 1984. 6. 26. 선고 84도748 판결, 1986. 3. 25. 선고 86도218 판결, 1992. 6. 23. 선고 92도769 판결, 1994. 1. 25. 선고 93도1747 판결, 1995. 5. 12. 선고 95도484 판결, 1998. 6. 9. 선고 98도980 판결, 1999. 7. 23. 선고 99도1860 판결, 2000. 6. 13. 선고 99도1581 판결, 2000. 7. 28. 선고 2000도2617 판결, 2001. 4. 10. 선고 2001도221 판결, 2001. 6. 29. 선고 2001도1049 판결, 2001. 8. 24. 선고 2001도3319 판결, 2001. 9. 28. 선고 2001도4395 판결, 2002. 12. 6. 선고 2002도4232 판결, 2003. 10. 23. 선고 2003도4411 판결 등 다수)는 위 견해와 배치되는 범위 내에서 이를 모두 변경하기로 한다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 제1심에서 유죄로 인정한 부분에 대하여, 원심공동피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 및 진술조서, 공소외인의 진술서와 검찰 진술조서 등은 모두 임의성과 신빙성이 있고, 이를 비롯하여 제1심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인들에 대한 위 공소사실 부분은 모두 유죄로 인정된다고 판단하였다. 
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
 기록에 의하면, 이 사건 기록에 편철된 증거목록에는 피고인들이 제1심에서 처음에는 검사 작성의 원심공동피고인에 대한 조서들과 공소외인에 대한 진술조서에 관하여 모두 부동의하였다가, 원심공동피고인에 대한 증인신문절차가 이루어진 뒤인 제5회 공판기일에 검사가 원심공동피고인에 대하여 작성한 조서들에 대하여 이를 모두 번복하여 동의한 것으로 기재되어 있다. 
 그런데 원심공동피고인과 공소외인은 제1심 법정에서 검사가 자신들에 대하여 작성한 조서들의 형식적 진정성립은 인정하면서도 피고인들에 대한 위 공소사실에 부합하는 부분의 기재들은 자신들의 진술과 달리 기재되었다고 진술하였고, 이에 피고인 1은 제1심에서의 변론과 항소이유 등에서 원심공동피고인에게 허위의 후유장해진단서 발급을 부탁한 사실이 없다고 공소사실을 부인하면서, 검사가 작성한 원심공동피고인, 공소외인에 대한 조서들은 실질적 진정성립이 인정되지 아니하여 그 증거능력이 없다고 일관되게 주장하고 있다.
 이러한 사정에 비추어 보면 이 사건 증거목록에 피고인 1이 제1심 제5회 공판기일에 검사가 원심공동피고인에 대하여 작성한 조서들에 대한 부동의를 번복하여 모두 동의한 것으로 기재된 것은 명백한 착오 기재이거나, 또는 공판정에서의 진술과 배치되는 부분을 제외한 나머지 부분만을 동의하였던 것을 전부 동의한 것으로 조서를 잘못 정리한 것으로 봄이 상당하다.
 나아가, 원심공동피고인이 공판기일에 자신에 대하여 검사가 작성한 조서들 중 피고인들에 대한 위 공소사실에 부합하는 부분의 기재는 자신의 진술과 다르게 기재되어 있다고 진술하여 그 실질적 진정성립을 부인하고 있음은 앞서 본 바와 같으므로, 검사가 원심공동피고인에 대하여 작성한 조서들 중 피고인들에 대한 위 공소사실에 부합하는 부분이 담긴 것들은 앞서 본 법리에 따라 그 실질적 진정성립이 인정되지 아니하여 형사소송법 제312조 제1항에 따른 성립의 진정함을 인정할 수 없고, 또 형사소송법 제318조 제1항에 따라 진정한 것으로 인정할 수도 없어 증거능력을 인정할 수 없다.
 또한, 검사가 공소외인에 대하여 작성한 진술조서들의 경우에도 공소외인이 제1심 제3회 공판기일에 그 조서들 중 피고인들에 대한 위 공소사실에 부합하는 부분의 기재가 자신의 진술과 다르게 기재되어 있다고 진술하여 그 실질적 진정성립을 부인하고 있으므로, 앞서 본 법리에 따라 형사소송법 제312조 제1항에 따른 성립의 진정함을 인정할 수 없어 증거능력이 인정되지 아니한다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 검사가 원심공동피고인 및 공소외인에 대하여 작성한 조서들에 관하여 그 형식적 진정성립이 인정된다는 이유로 실질적 진정성립이 추정됨을 전제로 모두 증거능력을 인정하여 위 공소사실 부분에 대하여 모두 유죄로 인정한 조치는 앞서 본 증거능력에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 따라서 피고인들의 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 살필 필요 없이 원심판결 중 피고인들에 대한 위 공소사실을 유죄로 인정한 부분은 파기되어야 할 것인데, 원심이 피고인 1에 관하여 유죄로 인정한 위 공소사실 부분과 건설공사실적 허위제출에 관한 건설산업기본법위반죄 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 피고인 1에 대하여도 원심판결 중 유죄부분 전부를 파기하지 않을 수 없다. 
 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄부분과 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원장 최종영(재판장) 변재승 유지담 윤재식 이용우 배기원 강신욱 이규홍 이강국 박재윤 고현철 김용담(주심) 김영란

형사소송법 제312조 제1항 본문은 "검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에 증거로 할 수 있다."고 규정하고 있는데, 여기서 성립의 진정이라 함은 간인·서명·날인 등 조서의 형식적인 진정성립과 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립을 모두 의미하는 것이고, 위 법문의 문언상 성립의 진정은 '원진술자의 진술에 의하여' 인정되는 방법 외에 다른 방법을 규정하고 있지 아니하므로, 실질적 진정성립도 원진술자의 진술에 의하여서만 인정될 수 있는 것이라고 보아야 하며, 이는 검사 작성의 피고인이 된 피의자신문조서의 경우에도 다르지 않다고 할 것인바, 검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 형식적 진정성립뿐만 아니라 실질적 진정성립까지 인정된 때에 한하여 비로소 그 성립의 진정함이 인정되어 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다.