소유권말소등기·소유권이전등기말소등기절차이행청구 (민사, 서울남부지방법원)
공포일: 2016.09.22 / 시행일:

【원 고】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 이일종합법률사무소 담당변호사 최인규)
【피 고】 피고 (소송대리인 법무법인 한샘 담당변호사 김한수)
【변론종결】2016. 7. 21.
【주 문】
 1. 원고 1의 소를 각하한다. 
 2. 피고는 원고 2 조합에게 별지 기재 목록 부동산에 관하여 서울남부지방법원 강서등기소 2010. 3. 3. 접수 제10623호로 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
 3. 소송비용 중 원고 1과 피고 사이에 생긴 부분은 위 원고가, 원고 2 조합과 피고 사이에 생긴 부분은 피고가 각 부담한다. 

【청구취지】 주문 제2항 및 피고는 원고 1에게 별지 기재 목록 부동산에 관하여 서울남부지방법원 강서등기소 2010. 3. 3. 접수 제10623호로 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
【이 유】1. 기초사실
 가. 피고는 2005. 8. 8. 소외 5 회사를 설립하고 그 무렵부터 서울 강서구 (주소 생략) 외 22필지 일대를 사업부지로 하여 ○○○○○○○ 아파트 및 부대시설 신축을 목적으로 하는 지역주택조합을 구성하기 위한 사업을 주관하였다. 
 나. 소외 5 회사는 2007. 4.경 108명으로부터 조합원가입계약서(갑 3호증)를 제출받고, 소외 2를 조합장으로 선출하는 등 원고 2 조합을 구성하였고, 조합규약을 제정하여 조합설립인가를 받았다.
 다. 원고 2 조합의 조합규약(갑 2호증)에는 다음과 같은 내용이 규정되어 있다. 
 제25조(임원회의 설치) ① 조합에는 조합의 사무를 집행하기 위하여 조합장과 이사로 구성하는 임원회의를 둔다. ② 임원회는 조합장이 소집하며, 조합장은 임원회의 의장이 된다. 제27조(임원회의 소집) ① 임원회는 조합장이 필요하다고 인정할 경우에 수시로 개최할 수 있다. ② 임원회의 소집은 회의 개최 1주일전에 전 임원에게 서면으로 통지하여야 한다. 단, 긴급을 요할 시에는 그러하지 아니한다. 제28조(임원회의 의결방법) 임원회는 구성원 과반수의 출석으로 개의하고 출석 구성원 과반수의 찬성으로 의결한다. 제30조(회의록 작성 및 관리) ① 조합은 총회, 임원회의 회의록을 작성하여 보관하여야 한다. ② 회의록에는 다음 각호의 사항을 기재하여 조합장 및 출석한 잇, 대의원, 감사가 기명날인하여 조합사무소에 비치하거나 조합 인터넷홈페이지에 게시하여 조합원이 열람할 수 있도록 하여야 한다. 1. 회의의 일시 및 장소 2. 출석자의 수 3. 회의 안건 4. 의사진행과정 및 의결사항 제36조(시행방법) ① 조합원이 토지매입자금과 건축비 등을 부담하고, 주택법령에 의한 주택건설사업자를 시공자로 하여 공동주택과 상가 등 복리시설을 건립한다. 이 경우 조합과 시공능력이 있는 주택건설사업자를 공동사업주체로 한다. ④ 신축주택은 조합원에게 우선 공급하며, 남는 잔여주택 및 상가 등 복리시설은 주택법령에 따라 일반에게 분양한다. 제45조(일반분양) ② 잔여주택이 20세대 미만인 경우와 상가 등 복리시설에 대하여는 조합원 총회 또는 임원회의 의결에 따라 임의 분양할 수 있다. 
 라. 원고 2 조합은 2007. 4. 6. 제2차 조합원 총회를 개최하여, 소외 6 회사를 시공사로 선정하고(1호 의안), 조합원 분담금과 관련하여 사업시행대행사 소외 5 회사와 사업비의 과부족에 대하여 조합원의 추가분담이 없는 지분제방식인 확정분양가로 계약을 체결하기로(2호 의안) 의결하였다. 
 마. 원고 2 조합은 위 총회 결과에 따라 2007. 4. 10. 소외 5 회사와 사이에 사업시행대행 용역계약을 체결하면서, 용역비는 1세대당 1,000만원(부가세 10% 별도)으로 정하되, 사업비 부족이 있을 때와 조합원의 추가분담금이 발생할 경우 그 일체를 소외 5 회사가 부담하는 것으로 하며, 조합 해산 및 청산시 잉여금이 있을시 소외 5 회사의 수익으로 하기로 약정하였다. 
 바. 이후 원고 2 조합은 2009. 12. 2. 소외 5 회사의 대표이사인 피고에게 일반분양분인 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 상가’라고 한다)를 매매대금 403,600,000원(토지대금 221,000,000원 + 건물대금 166,000,000원 + 건물대금에 대한 부가가치세 16,600,000)에 매도하고(이하 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다), 같은 날 위 매매계약을 원인으로 하여 소유권이전등기를 경료하여 주었다. 
 사. 이 사건 상가의 기준 시가는 매매계약 당시(2009. 12. 2.) 943,920,000원 상당이었고, 현재(2015. 6. 17. 기준)는 1,229,580,000원에 이른다. 
[인정근거 : 다툼없는 사실, 갑 1호증의 1 내지 6, 갑 2호증, 갑 4호증, 갑 5호증의 각 기재, 이 법원의 감정인 소외 3에 대한 감정촉탁결과, 증인 소외 2의 일부 증언, 피고 당사자 본인심문결과, 변론 전체의 취지] 
2. 원고 1의 청구에 대한 판단
 원고 1은 원고 2 조합을 채권자대위하여 피고에 대한 소유권이전등기의 말소청구를 구한다고 주장하나, 채무자인 원고 2 조합이 직접 이 사건 소로 피고를 상대로 소유권이전등기의 말소를 구하고 있는 이상 원고 1의 이 사건 소는 보전의 필요성이 없어 부적법하다. 
3. 원고 2 조합의 청구에 대한 판단
 가. 주택조합이 주체가 되어 신축 완공한 건물로서 조합원 외의 일반에게 분양되는 부분은 조합원 전원의 총유에 속하며 총유물의 관리 및 처분에 관하여 주택조합의 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 이에 따라야 하고 그에 관한 정관이나 규약이 없으면 조합원 총회의 결의에 의하여야 할 것이며, 그와 같은 절차를 거치지 않은 행위는 무효라고 할 것이다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2005다52214 판결 등 참조).
 이 사건에 있어서 원고 2 조합은 조합규약 제45조 제2항으로 일반분양분인 상가 등 복리시설에 대하여 조합원 총회 또는 임원회의 의결에 따라 임의 분양할 수 있도록 규정하고 있음은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 상가가 위 조합규약에 정한 절차를 준수하여 처분된 것인지 여부가 이 사건의 쟁점이다. 
 원고 2 조합은 조합원 총회 또는 임원회의 의결을 거치지 않은 채 무단으로 피고에게 처분되었다고 주장하는 반면, 피고는 원고 2 조합은 이 사건 상가의 처분을 안건으로 하여 2009. 11. 19. 오후 5시부터 7시까지 조합사무실에서 임원회의를 소집하였고, 당시 조합장 소외 2, 총무이사 소외 4 등 임원 2명이 참석한 가운데에 만장일치로 임원회의 의결을 거쳐 피고에게 이 사건 상가를 처분하였다고 반박한다. 
 나. 살피건대, 갑 1호증의 1 내지 6, 갑 7호증, 갑 9호증, 을 1호증의 1, 2, 을 5호증, 을 18호증, 을 21호증의 각 기재, 증인 소외 2의 일부 증언, 피고 당사자 본인심문 결과 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면 원고 2 조합은 이 사건 상가의 일반분양을 안건으로 하여 조합원 총회 내지 임원회의를 개최한 바 없거나 적어도 적법한 소집절차를 거치지 않은 것으로 보인다. 
 (1) 원고 2 조합이 2007. 4. 6. 개최한 제2차 조합원 총회에서 소외 5 회사와 추후 발생하는 사업비의 과부족에 대하여 추가 부담 등의 위험이 없는 지분제방식인 확정분양가로 용역계약을 체결하기로 의결하였을 뿐이고 나아가 일반분양분인 이 사건 상가의 처분과 관련하여서는 이를 안건으로 하여 논의한 바 없다. 
 (2) 원고 2 조합의 조합규약은 제27조 제1항은 임원회의는 조합장이 필요하다고 인정할 경우에 수시로 개최할 수 있고, 제27조 제2항은 임원회의 소집은 회의 개최 1주일 전에 전 임원에게 서면으로 통지하여야 한다고, 제30조 제1항은 조합은 총회·임원회의 회의록을 작성·보관하여야 하고, 제2항은 회의록에는 회의의 일시 및 장소(1호), 출석자의 수(2호), 회의 안건(3호), 의사진행과정 및 의결사항(4호)을 기재하여 조합장 및 출석한 이사 등이 기명날인하여 조합사무소에 비치하거나 조합 인터넷 홈페이지에 게시하여 조합원이 열람할 수 있도록 하여야 한다고 각 규정하고 있다. 
 (3) 원고 2 조합의 임원회는 조합장 1인, 총무이사 1인으로 구성되어 있었는데, 당시 조합장 소외 2는 소외 5 회사의 대표이사 피고의 권유에 따라 조합장 후보로 등록을 하여 2006. 12.경 원고 2 조합의 조합장으로 선출된 사람이고, 총무이사 소외 4는 위 조합장의 측근이다. 
 (4) 피고는 원고 2 조합이 2009. 11. 19. 오후 5시부터 7시까지 조합사무실에서 임원회의를 개최하였다고 주장하면서도, 당시 조합장 소외 2, 총무이사 소외 4 작성의 사실확인서만 제출하고 있을 뿐 자료분실을 이유로 소집통지자료 및 임원회의록을 제출하고 있지 않을 뿐만 아니라 당시 임원회의록이 조합사무실에 비치되거나 조합 인터넷 홈페이지에 게시되었다고 볼 만한 아무런 자료도 없다(피고는 임원회의와 관련된 자료 이외에는 2006년 이후 조합원총회 회의록, 통지서 등을 증거로 제출하고 있다). 
 (5) 이 사건 상가는 2009. 12. 2. 당시 시가의 절반에 미치지 못하는 가격으로 사업시행사 대표이사 개인에게 처분된 것인데, 만약 그와 관련된 내용이 기재된 임원회의록 등이 조합규약에서 정한 절차에 따라 조합사무실 내지 인터넷 홈페이지 등에 공시되었더라면, 조합원들 중에서 그에 관한 이견을 제시하거나 해명을 요구하는 움직임이 있었을 것으로 예상된다. 그러나 조합원들은 그러한 사정을 알지 못하였고, 이를 뒤늦게 알게 된 2011년경에 이르러서야 원고 1이 원고 2 조합을 대위하여 이 사건 상가에 대하여 처분금지가처분 신청을 하였다(서울남부지방법원 2011카합624 결정). 
 다. 이와 같이 원고 2 조합이 조합원 총회 내지 임원회의 의결절차를 거치지 않은 채 이 사건 상가를 피고에게 처분한 이상 위 조합원 총유재산의 처분에 관한 법리에 비추어 볼 때 위 매매계약은 무효로 봄이 상당하므로 그에 터잡은 이 사건 소유권이전등기 역시 원인 무효로서 말소되어야 할 것이다. 원고 2 조합의 주장은 이유 있다. 
 라. 한편 피고는 조합가입계약서 제14조 제1항, 사업시행대행 용역계약서에서 알 수 있듯이 원고 2 조합의 조합원들은 소외 5 회사와 사이의 용역계약 방식을 조합원들의 추가 부담이 없는 확정분양가 및 지분제로 하는 대신 이 사건 상가에 대한 일체의 권리를 포기하고 그 처분권한을 소외 5 회사에게 양도한 것이므로, 이 사건 상가를 조합원들의 총유에 속하는 재산으로 볼 수 없고, 따라서 조합원 총유에 속하는 일반재산의 처분에 관한 조합규약상 절차를 거치지 아니하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 매매계약이 무효로 되는 것은 아니라고 주장한다. 
 갑 3호증, 을 2호증, 을 8호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 조합원들이 원고 2 조합 설립 전에 원고 2 조합에 가입하면서 작성·교부하였던 조합원가입계약서에는 제14조 제1호에 ‘본 사업과 병행하여 건립되는 단지 내 상가는 병에게 일괄분양(처분권)하며, 을은 상가에 대해서는 일체의 권리 및 이익을 주장할 수 없다’고 부동문자로 인쇄되어 있는 사실, 원고 2 조합과 피고가 대표이사로 있는 소외 5 회사 사이에 작성된 사업시행대행 용역계약서에도 같은 취지의 내용이 기재되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같다. 
 그러나 조합원 총유물의 관리 및 처분에 관하여는 주택조합의 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 그에 따라야 할 것이고, 그에 관한 정관이나 규약이 없으면 조합원 총회의 결의에 의하여야 할 것이며, 그와 같은 절차를 거치지 않은 행위는 무효라고 할 것이므로, 조합규약의 내용에 반하는 위 조합가입계약서 등을 근거로 이 사건 상가 매매계약의 유효를 주장할 수는 없다고 할 것이다. 이와 전제를 달리하는 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 
4. 결론
 그렇다면, 원고 1의 이 사건 소는 부적법하여 각하하고, 원고 2 조합의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 이예슬