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법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.04.27 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 학교법인 ○○○○학원 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 피상고인 겸 상고인】 동작세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1989.10.18. 선고 88구13207 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 원고의 상고를 기각한다.
 원고의 상고로 인한 비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
구 법인세법 제59조의3 제2항 제3호에 의하면 (1989.12.30. 조세감면규제법 부칙 제19조에 의하여 삭제되기 전의 것) 사립학교법에 의하여 설립된 학교법인이 소유하는 기본재산을 교육사업에 사용할 목적으로 양도함으로써 발생하는 소득에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 의하여 특별부가세를 변제하도록 되어 있고, 같은 제3항은 제2항의 규정은 대통령령이 정하는 바에 의하여 신청하는 경우에 한하여 이를 적용한다고 규정되어 있으며 구법인세법시행령 제124조의8 제4항은 법 제59조의3 제2항 제3호의 규정에 의하여 특별부가세를 면제받고자 하는 법인은 양도일이 속하는 사업년도의 법인세 과세표준신고서와 함께 재무부령이 정하는 특별부가세 면제신청서를 제출하여야 한다고 각 규정되어 있는 바, 위 각 규정들을 종합하면 사립학교법에 의하여 설립된 학교법인이 소유하는 기본재산을 교육사업에 사용할 목적으로 양도함으로써 발생하는 소득에 대하여 특별부가세를 면제받으려면 위 각 규정에 따른 면제신청서를 제출하여야 한다고 보아야할 것이다(당원 1989.5.9. 선고 88누4652 판결; 1989.7.25. 선고. 88누10794 판결 참조).
 원고 소송대리인이 지적하는 대법원 1986.3.11. 선고 85누695 판결은 산림소득에 관한 조세 면제에 관한 것으로서 이 사건과는 사안이 같지 않다. 논지는 그 이유없다.
 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심은 학교법인인 원고법인이 1974.11. 서울 서초구 방배동 754의1및 754의2 대지 259평을 취득하여 1979.3.경 그 지상에 지하 1층, 지상 2층 연건평488.27평 규모의 상가 및 사무실 건물을 신축하고 이를 수익용 기본재산으로 삼아 타에 임대하여 부동산임대업(1978.3.1.사업자등록)을 영위하다가 1986.12.5. 위 대지 및 건물을 소외 1 등에게 금 1,425,000,000원에 매도하였는데, 피고가 그중 건물의 양도에 대하여 부가가치세 금114,327,810원을 부과 고지한 사실은 당사자간에 다툼이 없다고 한 후, 부가가치세법 제1조 제1,2,3항 및 제5항, 동법시행령 제1조 제1항, 제2조 제1항 제4호 단서의 규정에 의하면, 부동산매매업은 재화를 공급하는 사업으로 보게 되어 부가가치세 과세대상거래에 속한다 할 것인데, 동법시행규칙 제1조 제1항은 부동산매매업의 범위에 관하여 "부동산의 매매 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나 사업상의 목적으로 1과세기간중 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매하는 경우에는 부동산매매업을 영위하는 것으로 본다."고 규정하고 있는 바, 원고법인은 그동안 매매를 사업의 종류로 하여 사업자등록을 한일도 없고 위와 같은 부동산매매업으로 볼 거래를 한 일도 없으므로 원고법인의 이 사건 부동산의 매매를 가리켜 부가가치세의 과세대상이 되는 부동산매매업에 해당한다고는 할 수 없으므로 피고가 원고법인의 이 사건 부동산의 매매를 부가가치세의 과세대상거래로 보아 한 이 사건 부과처분은 위법하므로 이를 취소한다고 판시하였다.
 결국 원심은, 원고법인은 부동산매매업자가 아니므로 이 사건 건물의 매매는 부가가치세 과세대상인 재화의 공급에 해당하지 않으므로 이 사건 부가가치세부과처분은 위법하다는 것이다.
 그러나 기록에 의하면, 피고는 원고법인이 부동산임대사업자로서 임대용을 제공하는 부가가치세납세의무자인데 그 임대용역에 제공하던 이 사건 건물을타인에게 양도하므로써 재화의 공급을 한 것으로 보아 이 사건 부과처분을 한 것이고 원고법인을 부동산매매업자로 보아 이 사건 건물의 양도를 재화의 공급으로 보아 이 사건 부과처분을 한 것이 아님을 알수 있으므로, 원심이 부동산임대업자가 그 임대업에 제공된 자산을 양도한 경우에 부가가치세 과세대상인 재화의 공급에 해당하는지의 여부에 대하여 판단하지 아니하고 원고가 부동산매매업자가 아니라 하여 이 사건 부과처분을 취소한 것은 이유불비나 판단유탈의 위법을 범하였다 할 것이고 상고이유 중에는 이와 같은 주장도 포함되어 있다고 보여지므로 논지 이유있다.
 그러므로 원고의 상고는 그 이유없으므로 이를 기각하고 상고비용은 원고의 부담으로 하며, 피고의 상고는 그 이유있으므로 원심판결 중 피고 패소부분을파기하여 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

가. 학교법인이 기본재산을 교육사업에 사용할 목적으로 양도함으로써 발생하는 소득에 대하여 특별부가세를 면제받기 위한 절차적 요건
나. 부동산임대업자가 임대용 건물을 타인에게 양도한 경우 이에 대한 부가가치 세부과처분을 납세자가 부동산매매업자가 아니라는 이유로 취소한 것이 이유불비 또는 판단유탈에 해당한다고 본 사례

가. 사립학교법에 의하여 설립된 학교법인이 소유하는 기본재산을 교육사업에 사용할 목적으로 양도함으로써 발생하는 소득에 대하여 특별부가세를 면제받으려면 구 법인세법 제59조의3 제3항(1989.12.30. 조세감면규제법 부칙 제19조에 의하여 삭제되기 전의 것), 같은법시행령 제124조의8 제4항(1989.12.30. 삭제되기 전의 것)의 각 규정에 따른 면제신청서를 제출하여야 한다.
나. 과세관청인 피고가, 원고법인이 부동산임대사업자로서 임대용역을 제공하는 부가가치세 납세의무자인데, 그 임대용역에 제공하던 이 사건 건물을 타인에게 양도함으로써 재화의 공급을 한 것으로 보아 부가가치세부과처분을 한 것이라면, 원심이 부동산임대업자가 그 임대업에 제공된 자산을 양도한 경우가 부가가치세의 과세대상인 재화의 공급에 해당하는지의 여부에 관하여 판단하지 아니하고 원고가 부동산매매업자가 아니라 하여 위 부과처분을 취소한 것은 이유불비나 판단유탈의 위법을 범한 것이다.
부동산중개업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.04.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1989.7.13. 선고 89노276 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대하여,
 부동산중개업을 하는 피고인이 아파트 당첨권에 대한 매매알선을 하여 수수료을 받아부동산중개업법 제38조 제1항,제15조 제4호를 위반하였다 하여 공소를 제기한 이 사건에서 원심은,부동산중개업법 제3조 소정의 중개대상물인 건물이라 함은 반드시 기존의 건축된 건물만을 의미한다고 할 수 없고, 장래 건축될 건물을 포함한다 할 것이므로 아파트의 특정 동, 호수에 대한 피분양자로 선정되거나 분양계약이 체결된 후에 특정아파트에 대한 매매를 중개한 경우는 부동산중개업법 소정의 중개대상물인 건물을 중개한 경우에 해당하여 부동산 중개업법에 의하여 허가를 받은 중개업자의 금지행위를 규정한위 법 제15조 제4호 소정의 부동산의 분양과 관련있는 증서 등의 매매를 중개한 것으로 볼 수 없다고 판단하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
 이 사건에서와 같은아파트의 당첨권에 대한 매매를 알선하는 행위는부동산중개업법 제15조 제4호의 부동산의 분양과 관련있는 증서의 매매를 알선중개하는 행위에 해당한다고 할 수 없다.위 법 제15조의 규정취지는제1조와 관련하여 생각할때 전체적으로 부동산중개업자의 공신력을 높이고 공정한 부동산 거래질서를 확립하기 위한 것이고, 구체적으로제4호와제6호는 부동산의 투기억제를 목적으로 하고 있으며, 그러한 측면에서 볼때 위에서 본 증서(주택청약정기예금증서, 국민주택선매청약 저축증서, 재개발지역 주민에게 주는 이른바 딱지 등)에 대한 매매규제와 이 사건과 같은 분양권의 매매규제는 그 규제의 필요성의 면에서 차이가 없다고 할 수 있으나, 형벌법규 특히 어떤 행정목적을 달성하기 위하여 규제하고 그 행정목적의 실현을 담보하기 위하여 그 위반을 처벌하는 행정형벌 법규의 경우에는 법문의 엄격한 해석이 요구되므로 이러한 점을 고려할때 그 규제의 필요성만으로위 법 제15조 제4호의 증서 등에 증서와 존재형태가 전혀 다른 분양권을 포함시키는 해석은 용인할 수 없다고 하여야 할 것이다.
 원심은 이 사건 중개행위에 관하여 부동산중개업법상의 중개대상물에 관한 행위이고 따라서 허가를 받은 중개영업의 범위에 포함되기 때문에부동산중개업법 제15조 제4호의 금지행위에 해당되지 아니한다는 취지로 무죄이유를 느슨하게 달고 있을 망정 그 결론은 정당하다고 할 것이고 논지는 이유없음에 돌아간다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

형벌법규, 특히 어떤 행정목적을 달성하기 위하여 규제하고 그 행정목적의 실현을 담보하기 위하여 그 위반을 처벌하는 행정형벌법규의 경우에는 법문의 엄격한 해석이 요구되므로, 부동산의 투기억제를 위한 규제의 필요성만으로부동산중개업법 제15조 제4호의 "증서 등"에 증서의 존재형태가 전혀 다른 분양권을 포함시키는 해석은 용인할 수 없고, 따라서 아파트 당첨권에 대한 매매를 알선하는 행위는 같은법조 소정의 "부동산의 분양과 관련있는 증서 등의 매매를 알선, 중개하는 행위"에 해당한다고 볼 수 없다.
사업장폐쇄명령처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.04.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 김대호
【피고, 피상고인】 인천직할시 북구청장
【원심판결】 서울고등법원 1989.11.29. 선고 89구9076 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은, 환경보전법 제63조, 같은법시행령 제49조 제1항 제10호에 의하면, 같은 법 제21조의 규정에 의한 위법시설에 대한 패쇄등의 명령에 관한 환경청장의 권한은 서울특별시장, 직할시장 또는 도지사(이 하 "시. 도지사"라 한다)에게 위임되어 있는 바, 피고는 인천직할시장으로부터 위와 같은 권한의 사무처리에 관한 내부위임을 받아 1989.1.27. 원고들이 공동으로 경영하는 ○○○○ 제2공장에서 같은법 제15조의 규정에 의한 허가를 받지 아니하고 배출시설을 설치하여 조업하고 있는 것을 적발하고, 인천직할시장 명의의 패쇄명령서를 발부받아 1.30. "환경보전법 위반사업장 고발 및 패쇄명령"이란 제목으로 위 패쇄명령서를 첨부하여 위 무허가배출시설에 대한 패쇄명령통지를 한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고들이 이 사건 소로써 취소를 구하는 이 사건 패쇄명령처분을 한 행정청은 어디까지나 인천직할시장이고, 피고는 인천직할시장의 이 사건 패쇄명령처분에 관한 사무처리를 대행하면서 이를 통지하였음에 지나지 않으며, 위 패쇄명령서나 그 통지서가 정부공문서규정이 정하는 문서양식에 맞지 않는다는 이유만으로 피고를 처분청으로 볼 수는 없으므로, 피고를 이 사건 패쇄명령처분을 한 행정청으로 보고 제기한 이 사건 소는 피고적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법한 소라고 판단하였다(기록에 의하면, 원고들 소송대리인은 원심에서 재판장의 석명에 대하여 피고갱정을 하지 않겠다고 답변하였음을 알 수 있다).
 관계증거와 기록에 의하면, 원심의 이와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙위반, 심리미진, 정부공문서규정과행정권한의위임및위탁에관한규정위반이나 대법원판례와 상반된 판단을 한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다.
 소론이 판례라고 지적한 당원 1987.5.26. 선고 86누757 판결은 원심의 위와 같은 판단과 상반되는 것이 아니다.
 그러므로 원고들의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

피고인 인천직할시 북구청장이 인천직할시장으로부터 환경보전법상의 위법시설에 대한 폐쇄 등 명령권한의 사무처리에 관한 내부위임을 받아, 원고들이 공동으로 경영하는 공장에서 같은법 제15조의 규정에 의한 허가를 받지 아니하고 배출시설을 설치하여 조업하고 있는 것을 적발하고, 인천직할시장 명의의 폐쇄명령서를 발부받아 "환경보전법 위반사업장 고발 및 폐쇄명령"이란 제목으로 위 폐쇄명령서를 첨부하여 위 무허가배출시설에 대한 폐쇄명령통지를 하였다면 위 폐쇄명령처분을 한 행정청은 어디까지나 인천직할시장이고, 피고는 인천직할시장의 위 폐쇄명령처분에 관한 사무처리를 대행하면서 이를 통지하였음에 지나지 않으며, 위 폐쇄명령서나 그 통지서가 정부공문서규정이 정하는 문서양식에 맞지 않는다는 이유만으로 피고를 처분청으로 볼 수는 없으므로, 피고를 위 폐쇄명령처분을 한 행정청으로 보고 제기한 이 사건 소는 피고적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하다.
전부금 (민사, 대법원)
공포일: 1990.04.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 우신아파트 입주자대표회의 소송대리인 변호사 나항윤
【원심판결】 서울고등법원 1988.12.16. 선고 88나13290 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여, 원심은 채택증거를 종합하여 소외 화성기영주식회사가 1986.8.14. 피고로부터 아파트의 도시가스시설공사를 대금 191,350,000원에 도급받고 같은 해 11.15.경 위 공사를 완공한 사실과 원고가 1986.11.10. 소외 회사에 대한 금 2,150만원의 채무명의에 기하여 소외 회사의 피고에 대한 공사금채권에 대하여 압류 및 전부명령을 받고 같은 해 11.12. 그 명령이 피고에게 송달된 사실을 인정하고, 피고가 위 공사금 중 소외인에게 지급한 물품대금을 공제하여야 한다는 피고의 항변에 대하여, 증거에 의하면 소외 회사가 위 공사를 하면서 소외인으로부터 밸브 등을 납품받았는데 소외인은 자기의 소외 회사에 대한 물품대금채권을 확보하기 위하여 피고에게 지급보증을 요구하여 소외 회사와 소외인 사이에 1986.8.27. 납품계약을 체결함에 있어 피고가 소외 회사의 소외인에 대한 물품대금채무에 관하여 지급보증을 하고, 이에 따라 소외 회사에 대한 기성공사 대금 중에서 소외인에게 물품대금을 직접 또는 소외 회사의 참여하에 지급하고 이를 공사대금에서 공제하기로 하였는데 피고는 소외인에게 1986.10.13. 금 1,700만원을, 같은 해 11.8. 금 700만원을, 1987.1.4. 금 13,269,190원을 각각 지급한 사실을 인정하고는 앞의 두 지급분은 전부명령송달 전에 공사금의 일부로 지급되었기 때문에 이를 공제할 것이나 마지막 지급분은 전부명령송달 후의 변제이기 때문에 이로써 원고에게 대항할 수 없다고 하여 피고의 항변을 배척하였다.
 그러나 원심이 인정한 바와 같이 피고가 소외 회사에 대한 공사금채무의 범위 내에서 공사에 필요한 물품의 납품대금을 납품업자인 소외인에게 지급하기로 하는 합의가 있다고 하면, 약정에 따른 납품이 이루어진 경우 피고는 그 물품대금을 지급하기 전이라 해도 위 합의를 이유로 공사금의 지급을 거절할 수 있다고 하여야 할 것이고, 그렇다면 납품이 전부명령송달 전에 이루어진 이 사건과 같은 경우(원심은 납품일자를 명확히 판시하고 있지 아니하나 제1심 증인 소외인의 진술에 의하면, 납품일은 1986.8.26.임을 알 수 있다.) 피고가 그 대금을 지급하기 전이라도 전부채권자인 원고에게 대항할 수 있다고 하여야 할 것이다(당원 1984.8.14. 선고 84다카545 판결 참조).
 그럼에도 불구하고 피고가 소외인에게 지급한 물품대금 13,269,190원은 이 사건 전부명령송달 이후의 변제로서 이로써 원고에게 대항할 수 없다고 한 원심판결은 전부명령의 효과에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이라 할 것이고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당한다 할 것이다. 따라서 이 점을 지적한 취지로 볼 수 있는 논지는 이유있다.
 이에 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

제3채무자(공사도급인)가 피전부채권인 공사금채권 범위 내에서 공사에 필요한 물품의 납품대금의 집행채무자(공사수급인) 대신 직접 납품업자에게 지급하기로 한 집행채무자와 사이의 약정에 따라 전부명령의 송달 전에 납품이 이루어진 경우 그 사유로써 전부채권자에게 대항할 수 있는지 여부(적극)

제3채무자(공사도급인) 갑과 집행채무자(공사수급인) 을 사이에 갑의 을에 대한 공사금채무의 범위 내에서 공사에 필요한 물품의 납품대금을 을대신 납품업자인 병에게 직접 지급하기로 합의하고 이에 따른 납품이 이루어진 경우 갑은 그 물품대금을 지급하기 전이라 해도 위 합의를 이유로 공사금의 지급을 거절할 수 있다고 할 것이고, 그 납품이 집행채권자 정의 신청에 의한 을의 갑에 대한 위 공사금채권에 관한 전부명령의 송달 전에 이루어진 경우 갑이 그 대금을 지급하기 전이라도 전부채권자인 정에게 대항할 수 있다.
환경보전법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.04.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】대구지방법원 1988.12.16. 선고 88노890 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대하여,
 원심이 피고인에 대한 공소사실 중 환경보전법위반의 점 즉공소외인과 공모하여 산업폐기물을 소각한 사실에 관하여 그 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 조치는 수긍된다.
 제1심 제1회 공판조서의 기재에 의하면, 검사가 "피고인은 공소장기재, 일시, 장소에서 공소장기재 범죄사실과 같이 범행을 저지른 사실이 있나요?"하고물었을 때 피고인이 "예, 그러한 사실이 있습니다."라고 대답한 것으로 되어 있으나 곧이어서 있은 변호인의 심문에 대하여 피고인은공소외인의 태화염공에 산업폐기물 처리시설이 되어 있는 줄 알았다고 진술한 점이라든지, 수사단계에서 피고인은공소외인에게 이 사건 산업폐기물을 판매한 사실은 인정하였으나공소외인과 위 폐기물의 소각을 공모하였는가 하는 점에 관하여 피고인에게 심문한 흔적도 없는 점에 비추어 볼 때, 피고인의 법정에서의 위 진술은피고인이공소외인에게 위 산업폐기물을 판매한 사실에 관하여 시인한 것일 뿐 그 소각에 관하여공소외인과 공모한 사실까지 자백한 것으로 볼 수 없는 것이다
(당원 1982.6.8. 선고 81도790 판결 참조).
 원심이 피고인의 자백을 도외시 하여 채증법칙을 위배하였다는 검사의 주장은 이유없다고 할 것이다. 그리고 피고인이공소외인에게 산업폐기물을 판매하였다 하여 이를 가지고 그 소각에 관하여 공동정범이 성립한다고 할 수 없다.
 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

01. 피고인이 갑과 공모하여 산업폐기물을 소각한 것이라는 공소사실에 관하여 제1심 제1회 공판조서의 기재에 의하면 검사가 "피고인은 공소장기재, 일시, 장소에서 공소장기재 범죄사실과 같이 범행을 저지른 사실이 있나요?"하고 물었을 때 피고인이 "예, 그러한 사실이 있습니다."라고 대답한 것으로 되어 있더라도, 곧이어서 있은 변호인의 심문에 대하여 피고인은 갑의 공장에 산업폐기물처리시설이 되어 있는 줄 알았다고 진술하였고, 수사단계에서 피고인이 갑에게 산업폐기물을 판매한 사실은 인정하였으나 갑과 그 폐기물의 소각을 공모하였는가 하는 점에 관하여 심문받은 흔적이 없다면, 피고인의 법정에서의 위 진술은 피고인이 갑에게 위 산업폐기물을 판매한 사실에 관하여 시인한 것일 뿐, 그 소각에 관하여 갑과 공모한 사실까지 자백한 것으로 볼 수 없다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1990.04.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 장기욱
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 서울고등법원 1989.12.6. 선고 89나20288 판결
【주 문】
 원심판결의 원고들 패소부분 중 소극적 손해(일실이익손해)에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 원고들의 나머지 상고를 기각한다.
 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은 이 사건 불법행위로 인하여 사망한 원고들의 피상속인인 망 소외인이 입은 일실이익손해를 산정함에 있어서, 위 망인이 농업에 종사하는 자로서 55세가 끝날 때까지 일할 수 있는 사실은 경험칙상 명백하다고 판시하였다.
 그러나 육체적 노동을 주된 내용으로 하는 농업에 종사하는 자의 가동연한이 55세가 끝날 때까지라는 경험칙에 의한 추정은 더 이상 유지될 수 없고 오히려 일반적으로 56세가 된 뒤에도 더 가동할 수 있다고 보는 것이 경험칙에 합당하다고 할 것이므로(당원1989.12.26. 선고 88다카16867 전원합의체판결 참조), 원심의 위와 같은 판단에는 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하여 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
 그러므로 원심판결의 원고들 패소부분 중 소극적손해(일실이익손해)에 관한 부분을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 이 부분에 관한 사건을 원심법원에 환송하는 한편, 원고들의 나머지 상고를 기각하고 이 부분에 관한 상고비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

육체적 노동을 주된 내용으로 하는 농업에 종사하는 자의 가동연한이 55세가 끝날 때까지라는 경험칙에 의한 추정은 더 이상 유지될 수 없고 오히려 일반적으로 56세가 된 뒤에도 더 가동할 수 있다고 보는 것이 경험칙에 합당하다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.04.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 조언
【원심판결】서울고등법원 1990.1.19. 선고 89노3369 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수 중 35일을 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인의 상고이유에 대한 판단
 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면 피고인의 이 사건 재물손괴 및 상해 등의 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 논지는 이유가 없다.
 2. 변호인의 상고이유에 대한 판단
원심판결이 피고인이 "타인들과 공동하여" 건물을 손괴하고 사람들의 신체를 상해하였다고 판시함으로써형법 제30조를 적용하고 있음이 판결서에 비추어명백한 이상, 같은 법조의 적용을 명시하지 않았다고 하더라도, 법령을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고는 볼 수 없으므로(당원 1983.10.11. 선고 83도1942 판결 참조), 논지도 이유가 없다.
 그러므로 피고인의 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 원심판결의 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

원심판결이 피고인이 "타인들과 공동하여" 재물을 손괴하고 사람들의 신체를 상해하였다고 판시함으로써형법 제30조를 적용하고 있음이 판결서에 비추어 명백한 이상, 같은 법조의 적용을 명시하지 않았더라도, 법령을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.04.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 동부산세무서장
【원심판결】 부산고등법원 1989.10.20. 선고 88구1455 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여
상속세법 제32조의2 제1항의 규정에 의하여 실질소유자와 등기명의자가 다른 경우 등기이전을 한 날에 실질소유자가 명의자에게 그 재산을 증여한 것으로 볼 것이나 조세회피의 목적이 없이 다른 어떤 사정 때문에 실질소유자와 명의자를 다르게 한 것이 명백한 경우에는 이를 증여로 의제할 수 없는 것이다(당원 1989.12.22. 선고 87누1234 판결; 1989.12.22. 선고 88누5464판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 사회복지법인 형제복지원이 기본 부랑인 보호시설 중 자동차운전교습소가 협소하여 이를 이전 확장하기로 계획하고 이 사건 임야를 매수하려 하였던 바, 매도인측에서 법인명의 로서 등기이전을 거절하기 때문에 1984.7.16. 그 이사인 원고 개인에게 명의신탁하여 소유권이전등기를 경료하였다가 1985.8.22. 다시 실질소유자인 위 형제복지원 앞으로 이전등기를 경료하였다고 인정하고 원고 명의로의 등기이전에 있어서는 조세회피의 목적이 없었으므로 증여로 의제할 수 없다고 판단하였는 바, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당하고 소론과 같은 심리미진에 의한 사실오인이나 상속세법의 증여의제에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

상속세법 제32조의2 제1항의 규정에 의하여 실질소유자와 등기명의자가 다른 경우 등기이전을 한 날에 실질소유자가 명의자에게 그 재산을 증여한 것으로 볼 것이나 조세회피의 목적이 없이 다른 어떤 사정 때문에 실질소유자와 명의자를 다르게 한 것이 명백한 경우에는 이를 증여로 의제 할 수 없는 것인 바, 매도인측에서 실질적 매수인인 법인명의로의 등기이전을 거절하기 때문에 그 이유인 원고개인에게 명의신탁하여 소유권이전 등기를 경료하였다가 다시 실질소유자인 법인 앞으로 이전등기를 경료하였다면 원고 명의로의 등기이전에 있어서는 조세회피의 목적이 없었으므로 증여로 의제할 수 없다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1990.04.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 제일은행 소송대리인 변호사 이수영
【피고, 상고인】 덕풍물산 주식회사 소송대리인 변호사 박창래
【원심판결】 서울민사지방법원 1989.5.16. 선고 88나32304 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 사건을 서울민사지방법원 본원합의부에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 1. 약속어음에 관하여 제권판결이 선고되면 제권판결의 소극적 효력으로서 그 약속어음은 약속어음으로서의 효력을 상실하게 되어 약속어음의 정당한 소지인이라고 할지라도 그 약속어음상의 권리를 행사할 수 없게 되는 것이므로, 일단 제권판결이 선고된 이상 약속어음상의 실질적 권리자라고 하더라도 제권판결의 효력을 소멸시키기 위하여 제권판결에 대한 볼복의 소를 제기하여 취소판결을 받지 아니하는 한 그 약속어음상의 권리를 주장할 수 없다고 할 것이다(당원 1976.6.22.선고 75다1010 판결; 1979.3.13.선고 79다4 판결; 1982.10.26.선고 82다298판결; 1989.6.13.선고 88다카7962 판결 등 참조).
 2. 원심은, 피고가 이 사건 약속어음에 관하여 1987.9.1. 서울민사지방법원에 공시최고의 신청을 하여 12.19. 제권판결을 선고받았으므로 약속어음은 무효로 되었고 따라서 원고의 피고에 대한 이 사건 약속어음청구는 부당한 것이라는 피고의 항변에 대하여, 약속어음의 발행인이 스스로 발행한 약속어음에 대하여 공시최고 및 제권판결을 신청하는 경우는 어음이 교부되기 전에 도난 또는 분실된 어음에 대한 종국적인 어음채무자로서의 어음채무를 면하기 위한 것일 뿐 자신의 어음상의 권리행사자격의 회복을 목적으로 하는 것이 아니기 때문에, 약속어음상의 권리자의 신청에 기한 제권판결의 경우와는 달리 제권판결의 확정 전에 그 어음을 선의취득한 자와 그 제권판결로서 권리행사자격을 회복하는 자 사이에 권리행사자격의 경합상태가 발생한 염려가 없는 것이므로, 약속어음의 발행인의 신청에 기한 제권판결이 선고된 경우에는 약속어음상의 권리자의 신청에 기한 제권판결이 선고된 경우와는 달리 제권판결의 소극적 효력으로서 무효로 된 어음을 소지하는 실질적 권리자는 제권판결 전에 이미 그 어음상의 권리를 취득하였고 제권판결 선고당시 그 어음의 적법한 소지인임을 주장, 입증하여 그 권리를 행사할 수 있다고 해석함이 상당하다고 할 것인 바, 원고가 위 제권판결 선고이전인 1987.6.10. 악의 또는 중대한 과실없이 이 사건 약속어음을 취득하였고 위 제권판결 선고당시에도 그 어음을 적법하게 소지하고 있었음이 인정되므로, 위 제권판결에 관계없이 위 약속어음의 발행인인 피고에 대하여 위 어음상의 권리를 행사할 수 있는 것이라는 이유로, 피고의 항변을 배척하고 원고의 이 사건 약속어음금청구를 인용하였다.
 3. 그러나 약속어음의 발행인의 공시최고신청에 의하여 제권판결이 선고된 경우에 발행인은 그 어음의 종국적인 채무자이므로 제권판결이 선고되었다고 하여 그 어음상의 권리를 행사할 여지가 없음은 원심이 판시한 바와 같다고 하더라도, 앞서 판단한 바와 같이 제권판결의 소극적 효력으로서 그 어음이 어음으로서의 효력을 상실하여 무효로 되는 이치가, 공시최고의 신청인이 발행인인 경우와 발행인이 아닌 소지인(어음상의 권리자)인 경우에 따라 구별되어 해석되어야 할 만한 아무런 합리적인 근거가 없으며, 도리어 약속어음의 발행인이 그 어음상의 채무를 면하기 위하여 어음의 도난, 분실 등을 이유로 공시최고의 신청을 할 수 있다고 해석하여야 할 것이다.
 4. 그럼에도 불구하고 원심은 약속어음의 발행인인 피고가 공시최고의 신청을 하였기 때문에 제권판결 선고당시 이 사건 약속어음의 적법한 소지인이었던 원고가 제권판결에 관계없이 어음상의 권리를 행사할 수 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 제권판결의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하여 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로, 이 점을 지적한 논지는 이유가 있고, 그밖의 상고이유에 대하여는 판단할 필요도 없이 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

가. 약속어음에 관하여 제권판결이 선고되면 제권판결의 소극적 효력으로서 그 약속어음은 약속어음으로서의 효력을 상실하게 되어 약속어음의 정당한 소지인이라고 할지라도 그 약속어음상의 권리를 행사할 수 없게 되는 것이므로, 일단 제권판결이 선고된 이상 약속어음상의 실질적 권리자라고 하더라도 제권판결의 효력을 소멸시키기 위하여 제권판결에 대한 불복의 소를 제기하여 취소판결을 받지 아니하는 한 그 약속어음상의 권리를 주장할 수 없다.
나. 제권판결의 소극적 효력으로서 그 어음이 어음으로서의 효력을 상실하여 무효로 되는 이치가, 공시최고의 신청인이 발행인인 경우와 발행인이 아닌 소지인(어음상의 권리자)인 경우에 따라 구별되어 해석되어야 할 만한 아무런 합리적인 근거가 없으며, 도리어 약속어음의 발행인이 그 어음상의 채무를 면하기 위하여 어음의 도난, 분실 등을 이유로 공시최고의 신청을 할 수 있다고 해석하여야 할 것이므로, 어음 발행인의 신청에 의하여 제권판결이 선고된 경우에도 그 소극적 효력에 의해 그 어음이 효력을 상실하게 됨은 마찬가지이다.
강도미수 (형사, 대법원)
공포일: 1990.04.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이해진
【원심판결】광주고등법원 1990.1.19. 선고 89노572 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후 이 판결선고전 구금일수 중 30일을 본형에 산입한다.

【이 유】형법 제52조나소년법 제60조 제2항이 규정한 감경은 필요적인 것이 아니고 법원의 재량에 속하는 것이므로 원심판결에 소론과 같은위법이 있다 할 수 없다. 상고논지는 모두 받아들일 수 없다.
 이에 상고를 기각하고 상고후 이 판결선고전 구금일수 중 일부를 본형에 산입(소송촉진등에관한특례법 제24조 적용)하기로 관여법관의 의견이 일치되어주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.04.27 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 임영득
【피고, 피상고인 겸 상고인】 관악세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1989.7.20. 선고 87구130 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고와 피고 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유(상고이유보충서는 제출기간이 지난 뒤의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위내에서)에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택증거에 의하여 원고가 그 부인 소외 1을 대리하여 소외 1 소유의 부동산을 청학건설주식회사에 대금 7억7,420만원에 매도하고, 그 대금 중 계약금 1억원을 포함한 금 6억 6,500만원을 받아 원고의 예금통장에 입금한 사실을 인정하고 나머지 그 1억 920만원에 대하여서는 원고가 현금으로 이를 수령한 사실을 인정할 수 없으므로 이 부분에 대한 증여세의 부과처분은 근거가 없으나, 위의 금 6억 6,500만원에 대하여서는 원고의 주장처럼 원고가 그 돈으로 소외 1의 채무를 변제하였다는 입증이 없는한 원고에게 증여된 것으로 보아야 한다고 전제하면서 원고의 주장에 부합하는 증거를 배척하고 그 주장을 받아들이지 아니하였다.
 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍되고 그 인정과 정에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이나 이유모순 등의 잘못이 있다고 할 수 없다.
 그리고 피고의 과세처분은 과세요건을 결여하고 조세법률주의에 위반하였다는 주장은 원고의 이 사건 매매대금에 대한 수령을 증여로 인정하고 이를 전제로 피고의 증여세부과처분을 지지한 원심판단과 어긋나는 사실을 근거로 하여 비난하는 것이어서 채택할 수 없다.
소론은 또한 원심의 위 인정에 거증책임을 전도한 위법이 있다고 비난한다. 과세요건사실의 존재에 대한 입증책임이 과세관청인 피고에게 있음은 논지가지적하는 바와 같지만, 경험칙에 비추어 과세요건사실이 추정되는 사실이 소송과정에서 밝혀지면 경험칙 적용의 대상이 되지 아니하는 사정을 주장하는 편에서 그러한 사정을 입증하여야 하고, 그렇지 않는한 그 세금부과처분에 대하여 과세요건을 충족시키지 못한 위법이 있는 처분이라고 할 수 없는 것이다(당원 1987.12.22. 선고 87누811 판결; 1989.9.12.선고 89누183 판결 참조). 앞에서 본 바와 같이 원심은 원고가 그 부인 소외 1로부터 금원을 취득한 사실을 인정하였으므로 그 금원을 소외 1의 채무변제에 사용하였다는 주장에 대한 입증책임은 원고에게 있다고 판단한 것은 정당하다고 할 것이다. 논지는 채택할 수 없다.
 2. 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여
 원심이 이 사건 매매대금 가운데 금 1억 920만원을 원고가 받지 아니하였다고 인정한 부분에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진등의 위법이 있다고할 수 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

과세요건사실의 존재에 대한 입증책임은 과세관청에게 있지만, 경험칙에 비추어 과세요건 사실이 추정되는 사실이 소송과정에서 밝혀지면 경험칙 적용의 대상이 되지 아니하는 사정을 주장하는 편에서 그러한 사정을 입증하지 않는 한, 그 세금부과처분에 대하여 과세요건을 충족시키지 못한 위법한 처분이라고 할 수 없는 것인바, 증여세부과처분취소소송에서 원고가 그 부로부터 금원을 취득한 사실이 인정되었다면 그 금원을 부의 채무변제에 사용하였다는 주장에 대한 입증책임은 원고에게 있다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.04.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인
【피고, 상고인】 예산세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1989.11.14. 선고 89구6220 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 관하여 본다.
소득세법 제23조 제4항, 제45조 제1항, 제60조는 양도소득세의 양도차익의 계산에 있어 양도가액과 취득가액은 원칙적으로 기준시가에 의한다고 하고 그 기준시가의 결정은 대통령령에 위임하고 있으며 이 사건 토지의 양도당시에 시행된 같은법시행령 제115조 제1항 제1호, 제3항(1987.5.8.대통령령제12154호로서 개정되기 전의 것)에 의하면 토지에 대한 위 기준시가를 결정함에 있서 국세청장이 정하는 특정지역에 있어서는 배율방법에 의하여 평가한 가액을 기준시가로 하며, 위 특정지역에 있는 자산으로서 취득당시 특정지역에 대한 배율이 없는 것에 있어서는 재무부령이 정하는 방법에 따라 환산한 가액을 취득당시의 기준시가로 한다라고 규정되어 있는 바, 이 경우 취득당시 특정지역에 대한 배율이 없는 것이라는 뜻은 양도자산이 취득당시에 특정지역에 소재하였으나 다만 그 배율의 정함이 없었던 경우를 의미하고 취득당시 특정지역에 속하지 아니하였다면 양도 당시에 비록 특정지역에 속하였다고 하여도 그 양도차익을 계산함에 있어 양도가액과 취득가액 모두 위 시행령 제115조 제1항 제1호 (나)목에 따른 지방세법상의 과세시가표준액에 의하여야 한다고 해석해야 한다는 것이 당원의 판례이며(당원 1987.1.20. 선고 86누576 전원합의체판결; 1987.2.10. 선고 86누654 판결; 1987.12.8. 선고 87누713 판결1989.1.13. 선고 88누2083 판결 등 참조), 소론이 드는 당원 1986.10.14. 선고 85누755 판결에서, 위 시행령 제115조 제3항에서 말하는 취득당시 특정지역에 대한 배율이 없는 것이라는 뜻에 관하여 취득당시 특정지역으로 고시되지 아니하여 그 배율의 정함이 없는 경우를 포함한다고 판시한 견해는 당원 1987.1.20. 선고 86누576 전원합의체판결로써 변경되었다.
 한편, 위와 같이 특정지역에 있어서 배율방법에 의한 기준시가에 의하여 양도차익을 계산하도록 규정된 것은 1978.12.5. 법률 제3098호로 소득세법 제23조, 제45조, 제60조가, 그리고 1978.12.30. 대통령령 제9229호로 같은법시행령 제115조가 개정된 이후부터이며 그 개정전의 소득세법 및 같은법시행령의 관계규정에 의하면 양도가액 및 취득가액은 실지거래가액에 의하되 실지거래가액이 불분명한 경우에는 그 양도 및 취득당시의 지방세법상의 과세시가표준액에 의하여 양도차익을 산정하도록 되어 있었으므로, 가사 위 법령개정이 있기 전에 국세청장이 특정지역을 고시하고 이에 대한 배율을 결정한 일이 있다하더라도 이는 법령의 근거없이 이루어진 것으로서 적법한 특정지역고시 또는 배율결정이라고 할 수 없다고 할 것이다(당원 1986.9.9. 선고 85누142 판결;1985.4.9. 선고 84누606 판결 참조).
 원심이 같은 취지에서 이 사건 토지 중 서울 송파구 잠실동 314의3 및 314의16 토지를 특정지역으로 고시한 1978.2.15.자 국세청고시 78의7호는 위 법률 제3098호 및 대통령령 제9229호 시행 이전의 고시임이 분명하여 그 효력이 없고 따라서 원고들이 위 토지를 취득할 당시인 1978.6.21.에는 특정지역에 해당하지 아니하므로 위 토지의 양도로 인한 양도차익을 산정함에 있어 양도가액과 취득가액을 모두 지방세법상의 과세시가표준액에 따라 계산해야 할 것임에도 피고가 위 토지는 취득당시 특정지역에는 해당하나 배율에 정함이 없었던 경우라고 하여 취득가액을 환산방법에 의한 기준시가로 하여 양도소득세를 부과한 것은 위법하다고 판시하였음은 정당하고 거기에 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

가. 취득당시에 특정지역에 속하지 아니한 토지의 양도차익 산정방법
나. 특정지역에 있어서 배율방법에 의한 기준시가에 의하여 양도차익을 계산하도록 법령이 개정되기 전에 국세청장이 한 특정지역고시 및 배율결정의 적부(소극)

가. 구 소득세법시행령 제115조 제1항 제1호, 제3항(1987.5.8. 대통령령 제12154호로서 개정되기 전의 것) 소정의 "취득당시 특정지역에 대한 배율이 없는 것"이라는 뜻은 양도자산이 취득당시에 특정지역에 소재하였으나 다만 그 배율의 정함이 없었던 경우를 의미하고 취득당시 특정지역에 속하지 아니하였다면 양도당시에 비록 특정지역에 속하였다고 하여도 그 양도차익을 계산함에 있어서 양도가액과 취득가액 모두 위 시행령 제115조 제1항 제1호 (나)목에 따른 지방세법상의 과세시가표준액에 의하여야 한다.
나. 특정지역에 있어서 배율방법에 의한 기준시가에 의하여 양도차익을 계산하도록 규정된 것은 1978.12.5. 법률 제3096호로 소득세법 제23조, 제45조, 제60조가, 그리고 1978.12.30. 대통령령 제9229호로 같은법시행령 제115조가 개정된 이후부터이며 그 개정 전의 소득세법 및 같은법시행령의 관계규정에 의하면 양도가액 및 취득가액은 실지거래가액에 의하되 실지거래가액이 불분명한 경우에는 그 양도 및 취득당시의 지방세법상의 과세시가표준액에 의하여 양도차익을 산정하도록 되어 있었으므로, 가사 위 법령개정이 있기 전에 국세청장이 특정지역을 고시하고 이에 대한 배율을 결정한 일이 있더라도 이는 법령의 근거없이 이루어진 것이어서 적법한 특정지역고시 또는 배율결정이라고 할 수 없다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1990.04.25 / 시행일:

【원고, 상대방】 원고 소송대리인 변호사 김충진
【피고, 신청인】 숭원건설산업 주식회사 소송대리인 변호사 홍순표
【원 판 결】 서울민사지방법원 1989.6.21. 선고 89나4238 판결
【주 문】
 상고허가신청을 기각한다.

【이 유】 상고허가신청이유에 대하여,
지급거절증서작성 후 또는 지급거절증서작성기간 경과 후의 배서는 지명채권양도의 효력만이 있음은 어음법 제20조 제1항 단서가 규정하는 바이나, 그 취지는 위 법조 소정의 배서, 즉 기한후 배서는 배서인이 가지는 어음상의 권리를 그대로 피배서인에게 이전하여 배서인의 지위를 승계시키는 효력만이 있음을 뜻하는 것이므로, 어음채무자는 기한후 배서의 피배서인에 대하여는 그 배서의 배서인에 대한 인적 항변을 가지고 대항할 수가 있지만, 특단의 사정이 없는 한 그 배서인의 전자에 대한 항변사유를 가지고는 피배서인에게 대항할 수는 없는 것이고, 따라서 배서인이 어음취득당시 선의였기 때문에 배서인에게 대항할 수 없었던 사유에 대하여는 피배서인이 비록 어음취득당시 그 사유를 알고 있었다하여도 그것으로서 피배서인에게 대항할 수는 없다고 보아야 한다.
 그런데 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면, 원고는 1988.6.8. 소외 주식회사 조흥은행(이하 소외 은행이라 한다)으로부터, 피고가 같은 해 2.17. 소외 주식회사 정화엔지니어링(이하 소외 회사라 한다)에게 발행하고, 소외 회사가 지급거절증서 작성의무를 면제한 채 소외 은행에게 배서양도하여 소외은행이 그 지급기일에 지급을 위한 제시를 하였으나 지급이 거절된 만기가 같은 해 5.16.로 된 이 사건 어음을 배서양도받아 현재 이를 소지하고 있다는 것이므로, 이에 의하면, 소외 은행은 기한후 배서인이라 할 것이나, 피고 주장과 같이 소외 은행이 이 사건 어음취득당시 피고는 소외 회사의 자금융통을 위하여 위 어음의 액면금과 같은 금액의 소외 회사 발행의 약속어음을 담보로 받고 이 사건 어음을 이른바 융통어음으로 발행하였고 그 후 위 담보어음이 지급거절되었다는 사실을 알고 있었다는 점에 관하여는 아무런 주장, 입증이 없으므로, 피고는 이 사건 어음이 대가관계 없이 발행된 융통어음이고 그 담보어음이 부도가 났다는 사유를 가지고 배서인의 소외 은행에게 대항할 수가 없는 것은 명백하고, 따라서 위 소외 은행의 지위를 승계한 피배서인인 원고에 대하여서도 그 선의, 악의를 묻지 아니하고 위 사유를 가지고 대항할 수 없다고 풀이하여야 한다.
 그렇다면 피고의 위 주장을 배척하고 원고의 이 사건 어음금청구를 인용한 원심의 판단은 결국 옳고, 여기에는 소론과 같은 석명권불행사 및 심리미진으로 인한 판단유탈의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 이리하여 상고허가신청을 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

기한후 배서가 이루어진 경우에 있어서 절단된 인적항변(융통어음으로 발행하였고 그 담보로 받은 어음이 지급거절되었다는 항변)으로써 기한후 배서의, 피배서인에게 대항할 수 있는지 여부(소극)

어음채무자는 기한후 배서의 피배서인에 대하여는 그 배서의 배서인에 대한 인적항변을 가지고 대항할 수가 있지만, 특단의 사정이 없는 한 그 배서인의 전자에 대한 항변사유를 가지고는 피배서인에게 대항할 수 없는 것이고, 따라서 배서인이 어음취득당시 선의였기 때문에 배서인에게 대항할 수 없었던 사유에 대하여는 피배서인이 비록 어음취득당시 그 사유를 알고 있었다 하여도 그것으로써 피배서인에게 대항할 수는 없는 것이므로, 피고 갑이 소외 을에게 발행한 약속어음을 소외 을이 소외 병에게 배서양도하여 병이 지급기일에 지급제시하였으나 지급거절된 후 다시 원고 정에게 배서양도한 경우, 원고 정의 피고 갑에 대한 어음금청구에 대하여 피고 갑이 위 어음이 융통어음이고 이에 대한 담보로 받은 을 발행의 동액의 담보어음이 지급거절 되었다는 주장을 하더라도 이에 대한 병의 악의를 주장, 입증하지 못하는 한 피고 갑은 병에 대하여 이로써 대항할 수가 없고, 따라서 이를 승계한 원고 정에 대하여 그의 선의, 악의에 불구하고 위 사유로써 대항할 수 없다.
향정신성의약품관리법위반 (형사, 부산고등법원)
공포일: 1990.04.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】 제1심부산지방법원(89고합661 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 3년 6월에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수 중 170일을 위 형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 항소이유 제1점 및 그 변호인의 항소이유 요지는, 피고인은 그의 매부인공소외 1로부터 일본에 있는 친지에게 보낼 산삼과 녹용인데 이를 운반해 줄 선원을 구해 달라는 부탁을 받고서 그 내용물을 확인하지 아니한 채 평소부터 잘 알고 있던 대일수출 선원인공소외 2로 하여금 2회에 걸쳐 운반케 한 것일 뿐 피고인으로서는 당시 그 물건이 히로뽕인 줄을 결코 몰랐음에도 불구하고 이러한 피고인의 행위를 히로뽕 밀수출의 공동정범으로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 공동정범에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 피고인의 항소이유 제2점의 요지는 이 사건 미수출된 히로뽕 전량이 일본국에서 압수되어 몰수되었음에도 피고인에 대하여 다시 그 가액의 추징을 선고한 원심판결에는 사실을 오인하였거나향정신성의약품관리법 제47조 제1항 단서의 추징에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 제2점의 요지는 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 가담의 정도, 자라온 환경 및 현재 처해 있는 가족상황 등에 비추어 볼 때 피고인에 대한 원심의 선고형이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 우선 피고인의 항소이유 제1점 및 그 변호인의 항소이유에 대하여 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 이 사건 범죄사실 전부를 넉넉히 인정할 수 있을 뿐만 아니라 피고인의 이 사건 각 범행을 공동정범으로 판단한 원심의 조치를 그대로 수긍할 수 있고 기록을 살펴보아도 달리 원심판결에 논지가 주장하는 바와 같은 위법이 있음을 찾아볼수 없으므로 위 항소논지는 받아들일 수 없다.
 다음 피고인의 항소이유 제2점에 관하여 보건대,향정신성의약품관리법 제47조 제1항에 의하여 같은법에서 정한 죄에 제공된 향정신성의약품은 필용적으로 몰수하고 몰수불능일 때에는 그 가액을 추징하게 되어 있으나 그 향정신성의약품이 일본국에서 몰수되어 그 소유가 박탈되었기 때문에 우리 법원이 이를 몰수할 수 없게 된 경우에는 위 법조에 의하여 그 가액을 추징할 수 없다고 할 것인바, 기록상에 나타난 제반자료를 종합해 보면, 이 사건 공범인 공소의공소외 2와공소외 3이 1980.6.경 일본국 요꼬하마항에서 이 사건범행으로 체포되어 기히 체포되었던 일본이공소외 4와 함께 같은 해 8월경 일본국 요꼬하마 지방재판소에서 각성제취채법위반죄로 각 징역형을 선고받을 때 전량 압수된 이 사건 히로뽕에 대한 몰수선고가 있었던 사실을 인정할 수 있으므로, 따라서 이를 간과한 채 피고인에 대해 그 가액에 상당하는 금 895,190,000원의 추징을 선고한 원심판결은 이 사건 히로뽕이 일본국에서 몰수되었는가의 여부에 대한 사실심리를 다하지 아니하였거나향정신성의약품관리법 제47조 제1항의 추징에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이 점에서 피고인의 항소논지는 이유있다.
 따라서 양형부당에 관한 항소이유에 대한 판단을 생략하고형사소송법 제364조 제6항에 의하여 피고인의 항소를 받아들여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 그것과 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】 피고인의 판시 각 행위는 각구 향정신성의약품관리법(1979.12.28. 법률 제3216호로 제정, 공포되고 1989.4.1. 법률 제4125호로 개정되기 전의 것) 제40조 제1항 제3호,제4조 제1항,제2조 제1항 제2호,형법 제20조에 각 해당하는바, 정해진 형 중 각 유기징역형을 선택하고, 위 각 죄와 판결이 확정된 판시 첫머리의 폭력행위등처벌에 관한법률위반죄는형법 제37조 후단의 경합법이므로형법 제39조 제1항에 의하여 아직 판결을 박지 아니한 위 각 죄에 대하여 따로 형을 정하기로 하고, 한편 위 각 죄는형법 제37조 전단의 경합범이므로형법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 법정이 더 무거운 판시 제1의 죄에 정한 형에 경합범가중을 하고, 피고인은 이 사건 범행전후에 걸쳐 동종의 죄로 처벌받은 전력이 없는 점 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 3년 6월에 처하고,형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 170일을 위 형에 산입한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 송기방(재판장) 신우철 권건우

향정신성의약품관리법 제47조 제1항에 의하면 같은법 소정의 죄에 제공된 향정신성의약품은 필요적으로 몰수하고 몰수가 불가능한 때에는 그 가액을 추징하게 되어 있으나 그에 대한 일본국 재판소의 몰수선고로 그 소유가 박탈되어 우리나라 법원이 이를 몰수할 수 없게 된 경우에는 위 법조항에 따라 그 가액을 추징할 수 없다.
공연장영업정지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.04.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 중부종합법무법인 담당변호사 김홍근
【피고, 상고인】 청주시장 소송대리인 변호사 정춘용
【원심판결】 서울고등법원 1989.11.3. 선고 89구5845 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
공연법 제7조 제1항 단서에 의하여 같은법시행령 제8조 제1항 제3호 소정의 소규모의 공연장은 그 설치예정지를 관할하는 서울특별시장, 직할시장 또는 도지사(이하 허가청이라고 한다)의 허가를 받지 아니하고 설치 경영할 수 있는 것이나 이것은 이와 같은 소규모의 공연장을 설치하는 데에 허가를 필요로 하지 아니한다고 규정한 것에 지나지 아니한 것이며 공연장의 설치경영자에 대하여 허가청이 어떠한 행정처분을 할 권한이 주어져 있을 때 만일 이와 같은 행정처분이 허가를 요하는 공연장에 관한 것이 아니고 허가를 요하지 아니하는 공연장에 대하여도 적용되어야 하는 것이라면 소규모의 공연장에 대하여 허가청이 존재하지 아니한다는 이유만으로 그 행정처분을 할 수 없다고 할 수는 없을 것이고 이와 같은 경우에는 공연법 제7조 소정의 허가청에 해당하는 관청이 이를 할 수 있다고 보아야 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 설치, 경영하는 이 사건 국도소극장은 공연법 소정의 소규모의 공연장에 해당한다고 확정하고 이와 같은 소규모의 공연장은 관할도지사의 허가없이, 공연법 제3조(원심판결에 제4조라고 된 것은 오기로 보인다) 소정의 공연장등록만 하고 설치, 경영할 수 있으니 그경영자가 국산영화상영의무를 위반할 경우, 영업정지처분을 할 수 있는 "허가청"은 존재하지 아니한다는 이유로(원심은 입법의 불비라고 하였다) 피고가 한 이 사건 공연장영업정지처분은 위법하다고 판단하였는 바 위에서 본 바에 의하여 원심의 이와 같은 설시는 적절하다고 할 수는 없다.
 그러나 영화법 제30조에 의하면, 공연장의 연간 국산영화상영일수가 정당한 사유없이 미달할 때에는 문화공보부장관은 그 공연장의 허가청에 대하여 3월의 범위 안에서 기간을 정하여 영업정지처분을 할 것을 요구할 수 있고 공연장의 허가청은 그와 같은 요구가 있을 때에는 특별한 사유가 없는 한 지체없이 영업정지처분을 하도록 규정되어 있으므로 이 사건에서 설사 원고가 국산영화의 상영의무가 있는데 그에 위배하였으며 이를 이유로 하여 영업정지처분을 할 수 있다고 할지라도 이 사건에서 이를 할 수있는 자는 허가청에 해당하는 충청북도지사가 되는 것이며 피고는 그 권한위임을 받지 아니하는 한 그의 이름으로 그와 같은 행정처분을 할 수 있는 권한이 있다고 할 수 없는 것이다.
그런데 원심이 확정한 바에 의하면, 충청북도지사는 충청북도사무의 위임조례 제2조에 의하여 피고에게 공연법 제12조에 의한 공연장영업정지처분권한을 위임하였을 뿐이고 영화법 제30조에 의한 권한을 위임한 바는 없다는 것인 바 그렇다면 피고가 한 이 사건 처분은 권한없는 행정청이 한 행정처분으로서 위법하다고 보아야 할 것이며 피고가 공연법 제7조, 제24조 소정의 권한을 위임받았다고 하여 영화법에 의한 영업정지처분을 할 권한이 있다고 말할 수는 없다.
 따라서 피고가 한 이 사건 공연장영업정지처분이 위법하다는 원심의 판단은 정당하고 논지는 이유없음에 돌아간다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

가. 설치허가를 요하지 않는 소규모 공연장에 대한 행정처분의 가부(적극) 및 그 처분청
나. 충청북도지사로부터 공연법 제12조에 의한 처분권한만을 위임받은 청주시장의, 국산영화상영의무위배를 이유로 한 공연장영업정지처분이 위법하다고 본 사례

가. 공연법 제7조 제1항 단서는 같은법시행령 제8조 제1항 제3호 소정의 소규모의 공연장을 설치하는 데에 허가를 필요로 하지 아니한다고 규정한 것에 지나지 않으며, 공연장의 설치경영자에 대하여 허가청이 어떠한 행정처분을 할 권한이 주어져 있을 때 만일 이와 같은 행정처분이 허가를 요하지 아니하는 공연장에 대하여도 적용되어야 하는 것이라면 소규모의 공연장에 대하여 허가청이 존재하지 아니한다는 이유만으로 그 행정처분을 할 수 없다고 할 수는 없을 것이고, 이와 같은 경우에는 공연법 제7조 소정의 허가청에 해당하는 관청이 이를 할 수 있다고 보아야 할 것이다.
나. 공연장설치허가청인 충청북도지사가 충청북도 사무의위임조례 제2조에 의하여 청주시장에게 공연법 제12조에 의한 공연장영업정지처분권한을 위임하였을 뿐이고 영화법 제30조에 의한 권한을 위임한 바 없다면 청주시장이 공연장 경영자에 대하여 국산영화 상영의무 위배를 이유로 한 영업정지처분은 권한없는 행정청이 한 행정처분으로서 위법하다고 보아야 할 것이다.
강도상해,절도,절도미수,폭행치상 (형사, 대법원)
공포일: 1990.04.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 유현석
【원심판결】서울고등법원 1989.11.28. 선고 89노2687 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
준강도죄의 구성요건인 폭행, 협박은 일반강도죄와의 균형상 사람의 반항을 억압할 정도의 것임을 요하므로, 일반적, 객관적으로 체포 또는 재물탈환을 하려는 자의 체포의사나 탈환의사를 제압할 정도라고 인정될 만한폭행, 협박이 있어야만 준강도죄가 성립된다.
 이 사건에서 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 원심판시와 같이피고인은 그를 체포하려는 피해자가 피고인의 체포에 필요한 정도를 넘어서서 발로차며늑골 9, 10번 골절상, 좌폐기흉증, 좌흉막출혈등 전치 3개월을 요하는 중상을입힐 정도로 심한폭력을 가해오자 이를 피하기 위하여 엉겁결에 곁에 있던 솥뚜껑을 들어 위 폭력을 막아 내려다가 그 솥뚜껑에 스치어 피해자가 상처를 입게 된 사실이 넉넉히 인정되므로, 피고인의 위 행위는 일반적, 객관적으로 피해자의 체포의사를 제압할 정도의 폭행에 해당하지 않는다고 보아 준강도상해죄의 성립을 부인한 원심판단에 수긍이 가고 소론과 같은 채증법칙위반이나 법리오해의 위법이 없다.
 또 공소사실 기재내용을 살펴보아도 피고인이 솥뚜껑을 들어 피해자에게 우측 안검열창의 상해를 입혔다는 것외에 다른 폭행이나 상해를 구체적으로 특정하여 명시한 바 없으므로, 원심이 다른 폭행이나 상해의 유무에 관하여 심리판단을 하지 아니하였다고 하여 판단유탈이라고 탓할 수 없으므로 이점 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

준강도죄의 구성요건인 폭행, 협박은 일반강도죄와의 균형상 사람의 반항을 억압할 정도의 것임을 요하므로, 일반적, 객관적으로 체포 또는 재물탈환을 하려는 자의 체포의사나 탈환의사를 제압할 정도라고 인정될 만한 폭행, 협박이 있어야만 준강도죄가 성립한다고 할 것인 바, 피고인을 체포하려는 피해자가 체포에 필요한 정도를 넘어서서 발로 차며 늑골 9, 10번 골절상, 좌폐기흉증, 좌흉막출혈 등 전치 3개월을 요하는 중상을 입힐 정도로 심한 폭력을 가해오자 피고인이 이를 피하기 위하여 엉겁결에 솥뚜껑을 들어 위 폭력을 막아 내려다가 그 솥뚜껑에 스치어 피해자가 상처를 입게 되었다면 피고인의 위 행위는 일반적, 객관적으로 피해자의 체포의사를 제압할 정도의 폭행에 해당하지 않는다고 할 것이므로 준강도상해죄는 성립되지 않는다.
경매개시결정경정신청기각결정 (민사, 대법원)
공포일: 1990.04.24 / 시행일:

【특별항고인】 특별항고인
【원심결정】 전주지방법원 군산지원 1990.1.4.자 89타경4725 결정
【주 문】
 특별항고를 기각한다.

【이 유】 특별항고 이유를 본다.
 이 사건 부동산 임의경매신청서의 기재에 의하면 그 청구금액 제1항에 금 15,000,000원 및 이에 대한 1988.5.29.부터 다 갚을 때까지 연 2할5푼으로 되어 있고 그 신청이유에도 그 지연이자의 이율이 월 2푼 1리(연 2할5푼 2리)로 되어 있음이 분명하므로 이 사건 부동산경매개시결정에 그 이율이 연 2할 1푼으로 표시된 것은 명백한 오류가 있다고 보여진다.
경매법 제26조, 제24조 제2항 제3호에 의하면 임의경매에 개시결정에 있어서는 경매의 원인인 사유를 표시하도록 되어 있고, 경매의 원인사실이 담보권실행인 때에는 피담보채권액을 명기하도록 되어 있는데 그렇게 규정한 취지는 피담보채권액이 어떤것인가를 특정시키기 위한 것이지 그 채권액을 거기에 표시한 대로 한정하여 확정시키는 것이 아니다.
 따라서 신청인으로서는 이 사건 경매개시결정에 표시된 이율에 관계없이 그 신청서에 나타난 연 2할 5푼으로 그 대금의 지급을 구할 수 있을 뿐만 아니라채무자나 경매목적 부동산의 소유자가 경매개시결정에 표시된 이율에 따라 변제공탁을 하더라도 경매채권이 변제로 인하여 소멸되는 것도 아닌 것이다.
 결국 이 사건 경매개시결정에 있어서 위와 같은 오류가 있다 하여도 그것이 경정을 필요로 할 사유로는 되지 못한다 할 것이므로 이 사건 특별항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관

담보권실행을 위한 임의경매의 개시결정에 있어서 피담보채권액을 명기하도록 규정한 취지는 피담보채권액이 어떤 것인가를 특정시키기 위한 것이지 그 채권액을 거기에 표시한 대로 한정하여 확정시키는 것이 아니므로 경매개시결정에 지연이자율이 연 2할 1푼으로 잘못 표시되었더라도 경매신청인은 이에 관계없이 그 신청서에 기재한 연 2할5푼으로 그 대금의 지급을 구할 수 있을 뿐만 아니라 채무자나 경매목적 부동산의 소유자가 경매개시결정에 표시된 이율에 따라 변제공탁을 하더라도 경매채권이 변제로 인하여 소멸되는 것도 아니어서 경매개시결정에 있어서 위와 같은 오류가 있다 하여도 그것이 경정을 필요로 할 사유는 아니다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.04.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 4인
【피고, 피상고인】 도봉세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1989.6.1. 선고 88구3354 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원고가 주주로 되어 있는 소외 주식회사 미륭상사의 주식 139,007주(이하 이 사건 주식이라 한다)에 관하여 소외 1 앞으로 주주명의개서가 이루어진 사실에 터잡아 피고는 원고가 위 소외 1에게 이 사건 주식의 소유명의를 신탁한 것이라고 보아 상속세법 제32조의2제1항에 따라 증여로 의제하고 1987.6.16. 수증자인 위 소외 1에게 이 사건 과세처분을 하였음에 대하여 원고가 위 소외 1에 대한 위 과세처분의 취소를 구하자 원심은, 항고소송은 행정처분으로 인하여 법률상 직접적이고 구체적인 이익을 가지게 되는 사람만이 제기할 이익이 있는 것이고 사실상이나 간접적인 이해관계를 가진 사람은 제기할 이익이 없다(당원 1981.3.10. 선고 80누48 판결 참조)고 전제하고서, 원고가 위 증여의제에 의하여 증여자로서 그 증여세의 연대납세의무자의 관계에 있다고 하더라도 위 소외 1에 대한 과세처분의 효력은 동인에게만 미치는 것이므로 원고는 이에 대하여는 사실상의 간접적인 이해관계를 가지는 것에 불과(당원 1983.8.23. 선고 82누506 판결 참조)하고, 원고로서는 위 압류된 주식이 그의 소유라는 이유로 그 체납처분에 대하여 다툴 수 있을지언정 그 체납처분과 별개인 위 소외 1에 대한 과세처분에 대하여 다툴 수는 없는 것이며, 결국 원고는 위 소외 1에 대한 과세처분의 취소를 구할 법률상 직접적이고도 구체적인 이익이 없는 것이어서 그 취소를 구하는 이 사건 소는 부적법하다고 판단하고 이를 각하하였는 바, 원심의 위와 같은 판단은 옳고 거기에 행정(세무)소송에 있어서의 소외 이익이나 당사자적격에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 또 소론의 당원판례(1965.9.23.선고 65누88 판결; 1969.12.30.선고 69누106 판결; 1975.5.13.선고 73누96, 97 판결; 1975.7.22.선고 75누12 판결; 1982.7.27.선고 81누271 판결 각 참조)는 이와 사안과 취지를 달리하는 것이어서 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

과세관청이 주주명의개서를 주식의 소유명의를 신탁한 것이라고 보아 증여로 의제하고 수증자에 대하여 증여세 등 부과처분을 한 경우 그 과세처분의 효력은 수증자에게만 미치는 것이고 증여자는 위 증여의제에 의하여 그 증여세의 연대납세의무자의 관계에 있게 된 자라고 하더라도 위 과세처분에 대하여는 사실상의 간접적인 이해관계를 가지는 것에 불과하므로 그가 수증자에 대한 위 과세처분의 취소를 구하는 항고소송은 법률상 직접적이고도 구체적인 이익이 없는 것이어서 부적법하다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1990.04.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 소송대리인 변호사 김중건
【피고, 상고인】 삼정운수 합자회사 소송대리인 변호사 오성환
【원심판결】 서울고등법원 1988.5.26. 선고 87나97 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다(상고이유보충서는 상고이유서 제출기간경과 후에 제출되었으므로 위 상고이유를 보충하는 범위내에서만 판단한다).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 교통사고로 부상을 당한 원고의 일실수입을 산정함에 있어서 노동부발행의 직종별임금실태조사보고서 및 한국역술인협회장에 대한 사실조회회신을 포함한 거시증거를 종합하여 원고는 사고당시 44세 남짓한 여자로서 합기도 초단의 자격을 취득한 후 1971.10.경부터 사고당시(합기도 5단 자격보유)까지 인천시 소재 주소지에서 사범 1인을 고용하고 자신은 관장 겸 사범으로서 합기도장을 개설 운영함과 동시에 1976년경부터 한국역술인협회 및 한국역리학회의 정회원으로서 같은 장소에서 역학감정업을 겸업하고 있었던 사실, 원고는 위 사고로 치료를 종결한 후에도 요추부동통, 하지방사통, 제4, 5요추간판탈출증, 복시 등의 후유증이 남게 되어 합기도사범 겸 관장으로서의 노동능력 약 68퍼센트 정도, 역학감정인으로서의 노동능력 약 24퍼센트 정도를 각 상실하게 된 사실, 1984년도 위 직종별임금실태조사보고서상 10년 이상 경력의 여자체육인 및 관련종사자의 월 평균통계임금이 연간특별급여액을 포함하여 월 금 379,075원이고, 역학감정업에 종사하는 위 협회의 회원의 평균 순수입은 상급이 월 금 900,000원, 중급이 월 금 600,000원, 하급이 월 금 300,000원인데 원고의 경력, 기술정도, 건강상태, 사업장운영 실태, 규모, 위치, 위 각 업무의 성격 등 제반사정을 고려하여 원고는 위 사고당시 합기도장의 경영으로 월 금 379,075원의 수입 이외에도 역학감정인으로서 월 금 300,000원 정도의 순수입을 얻고 있었던 사실을 인정한 다음 이를 기초로 하여 원고의 일실수익을 산정하였다.
불법행위로 인한 피해자의 일실이익을 산정함에 있어서는 사고당시의 피해자의 소득을 기준으로 하여 산정할 수도 있고 추정소득에 의하여 이를 평가할 수도 있는 것이며 이와 같은 일실이익의 산정은 불확정한 미래사실의 예측이므로 당해 사건에 현출된 구체적 사정을 기초로 하여 합리적이고 객관성 있는 기대수익을 산정할 수 있으면 족한 것으로서 반드시 어느 한쪽만을 정당한 산정방법이라고 할 수 없다고 할 것이다(당원 1988.3.22. 선고 87다카1580 판결; 1989.12.12. 선고 88다카4093, 4109 판결참조).
 따라서 원심이 판시와 같이 통계에 나타난 추정소득액을 기초로 원고의 수입손실을 산정한 데에 잘못이 있다 할 수 없고 한편 위 직종별임금실태조사보고서상의 직종분류의 기준이 된 경제기획원 발행의 개정 한국표준직업분류에 의하면 위 체육인 및 관련종사자 항목을 세분하여 체능훈련가를 위 직종의 하나로 연결하고 체능훈련가라 함은 학생과 기타 사람에게 체조 및 기타 연습방법으로 자신의 신체적 적성을 개발하고 유지하도록 가르치는 사람을 말한다고 정의하고 있으므로 원심이 원고의 직종이 위 보고서 상의 체육인 및 관련종사자에 해당한다고 보아 그 추정소득을 기준으로 삼은 점에 이유불비, 심리미진 및 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으며(기록에 의하면 피고 소송대리인이 제1심에서 위 보고서를 을제2호증의 1, 2,로 제출하고 있다) 또 원심이 위 한국역술인협회장의 사실조회회신을 채용한 조치에 심리미진 또는 채증법칙위반의 위법이 있다고 할 수 없다.
 또한 이 사건에 있어서는 원고가 같은 장소에서 합기도장을 개설 운영하면서 역술감정을 하여 오고 있는 데다가 원고의 합기도장 경영이나 그 사범으로서의 역할이 하루의 활동가능한 시간 중 반드시 연속된 신체적 동작이나 활동을 필요로 하는 것은 아니어서 그 역할을 수행하는 도중이나 그 전후 시간에 역술감정을 하지 못할 정도라고는 보여지지 아니하므로 원심이 위와 같이 두 종류의 수입상실을 모두 인정한 데에 채증법칙위반이나 직종별임금실태조사보고서에 의한 통계임금의 성질을 오해한 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

가. 불법행위로 인한 피해자의 일실이익을 산정함에 있어서는 사고당시의 피해자의 소득을 기준으로 하여 산정할 수도 있고 추정소득에 의하여 이를 평가할 수도 있는 것이며 이와 같은 일실이익의 산정은 불확정한 미래사실의 예측이므로 당해 사건에 현출된 구체적 사정을 기초로 하여 합리적이고 객관성 있는 기대수익을 산정할 수 있으면 족한 것으로서 반드시 어느 한 쪽만을 정당한 산정방법이라고 할 수 없다고 할 것이므로, 원심이 원고가 44세의 여자로서 합기도 초단의 자격을 취득한 후 합기도 5단이 된 사고당시까지 10년 이상 주소지에서 사범 1인을 고용하고 자신은 관장 겸 사범으로서 합기도장을 개설운영하고 있었던 사실을 인정하고 노동부 발행의 직종별임금실태조사보고서상 10년이상 경력의 여자체육인 및 관련종사자의 월평균통계임금을 기준으로 한 추정소득액을 기초로 일실이익을 산정한 점에 이유불비, 심리미진 및 법리오해의 위법이 없다.
나. 원고가 합기도장을 개설운영하면서 역술감정을 하여 오고 있었는데 원고의 합기도장 경영이나 그 사범으로서의 역할이 하루의 활동가능한 시간 중 반드시 연속된 신체적 동작이나 활동을 필요로 하는 것은 아니어서 그 역할을 수행하는 도중이나 그 전후 시간에 역술감정을 하여 오고 있었다면 원고의 일실이익을 산정함에 있어 합기도장 경영자 및 역학감정인의 두 종류의 수입상실을 모두 인정한 데에 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다.
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.04.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 박일흠
【원심판결】서울고등법원 1989.6.16. 선고 88노3785 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인은 공소외 안병욱 소유의 이 사건 대지 약 181평위에 지하 2층, 지상 9층의 강동쇼핑센터를 신축할 것을 계획하고, 1983.9.22. 위 안병욱과의 사이에 위 대지 181평을 대금 1,000,000,000원에 매입하는 계약을 체결하였으나 중도금 등을 마련할 방법이 없어 위 토지를 매입할 수 없게 되었고 결국 위 쇼핑센터도 신축할 능력이 없게 되었음에도 불구하고, 1984.5.24. 피해자 이상철과 위 쇼핑센터 5층 2호(면적 55.83평)를 대금 128,409,000원에 분양하여 동인으로부터 즉석에서 계약금 및 중도금 명목으로 돈 110,000,000원을 교부받아 이를 편취한 것이라는 공소사실에 대하여, 그 거시증거들을 종합하여 피고인과 위 안병욱은 처음부터 위 안병욱은 이 사건 대지를 제공하고 피고인은 건축에 대한 책임을 지기로 하여 위 쇼핑센타를 신축하여 분양하는 사업을 동업으로 합의하고, 그 분양대금으로 이 사건 대지의 매매대금 및 건축신축공사비용에 충당하기로 하되 이 사건 대지대금을 우선적으로 지급하고, 위 대지대금 및 공사비용을 공제한 이익금을 나누어 가지기로 하는 내용의 약정을 한 사실을 인정하고 안병욱과 피고인 사이의 이 사건 대지에 관한 약정이 단순한 매매에 불과하고 피고인에게 위 대지대금의 지급능력이 없어서 위 쇼핑센터를 신축할 능력이 없었던 것으로 볼 수는 없기 때문에 피고인에게 기망행위가 인정되지 않는다 하여 무죄를 선고하였다.
 그러나 기록에 비추어 살펴보면 이 사건 대지에 관하여 피고인이 1983.12.8. 작성한 각서(수사기록 114면)에 의하면 "매매계약을 체결함에 있어 본 각서를계약서로 대치"한다고 기재하고, 제1조의 토지대금 1,000,000,000원의 지급에 있어 계약금 130,000,000원은 1983.12.8.에 중도금 300,000,000원은 1984.1.21.에 잔금 570,000,000원은 1984.4.30.에 각 지급하기로 하였고, 그 지급에 있어서 건축사업진행에 연관시킨 것이 아니며 또한 설시와 같은 이익분배에 관한 약정이 전혀 없고, 제3조에 건물신축, 토지 및 건물의 분양에 따른 일체의 세금(양도소득세 포함)등 공과금을 피고인이 부담한다고 되어 있어 이 역시 원심인정의 동업과는 달리 이 사건대지의 매도에 따른 양도소득세를 피고인이 부담하기로 특약한 취지임이 엿보이고, 제6조에는 "공동건축합의서를 인정 준수함을 전제로"위 각서가 유효하다고 되어 있으나, 기록에 의하면 위 각서와 같은 날 피고인과 안병욱 사이에 작성된 공동건축합의서에 의하여 피고인이 부담할 이 사건 대지에 관한 양도소득세 보다 부담이 적은 사업소득세를 부담하기 위한 절세의 방편으로 매매당사자의 공동명의로 건축허가를 받기로 합의한 것임을 알 수 있으며 위 각서에 대한 예약적 성질을 가지는 피고인과 안병욱을 대리한 공소외 김동학 사이에 작성된 1983.9.22.자 합의서(수사기록 109면)도 대체로 위 각서와 같은 내용으로 되어 있으므로 위 양인간의 약정은 원심설시의 동업이 아니라 매매로 볼 수 있는 것이고, 불기소증명(수사기록 313면), 판결(수사기록 299면이하, 314면 이하, 324면 이하)과 안병욱, 김동학 등의 각 증언 및 동인들에 대한 경찰, 검찰에서의 각 진술내용도 위 매매사실에 부합된다 할 것이다.
 또 원심설시의 동업약정에 의하더라도 피고인이 이 사건 토지매매대금을 먼저 치루어야 하고 한편 건축공사비 등 모든 투자비용을 피고인이 조달 부담하여야 하는데 기록에 의하면, 피고인에게 그 자금조달능력이 없었음을 알 수있으므로 위 약정이 설시와 같은 동업계약이라 하더라도 피고인의 이 사건 기망행위는 넉넉히 인정된다 할 것이다.
 그러함에도 원심은 위와 같이 신빙성이 있고, 유력한 증거자료등을 도외시하고 피고인과 피고인이 개설한 분양사무소에서 근무하던 자들의 신빙성이 희박한 법정이나 검찰, 경찰에서의 진술에 주로 의존하여 위 약정을 동업계약이라고 하여 바로 피고인에게 기망행위가 없었다고 사실인정을 하였으니 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하므로써 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한
강간치상,폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.04.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 황선당
【원심판결】부산고등법원 1990.1.18. 선고 89노996 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후 구금일수 중 35일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다.
 원심이 거시한 증거를 기록에 의하여 살펴보면 피고인의 판시 범죄사실이 넉넉히 인정되고 원심의 증거취사과정에 아무런 위법이 없다.
 기록에 의하면피고인이 원심에 제출한 항소이유서에 이 사건 범행직전에 친구들과 소주를 약 7병을 먹고 있었다고 진술한 대목이 있으나, 이러한 진술만으로는 소론과 같은 심신미약의 주장을 한 것으로 볼 수 없으므로 원심판결에 심신미약의 주장에 관한 판단을 유탈한 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고후 구금일수 중 35일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.04.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 전병덕
【원심판결】서울고등법원 1989.9.8. 선고 88노3784, 89노1833(병합) 판결
【주 문】
 원심판결 중 무죄부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 기록에 의하면 피고인은 1987.3.부터 같은 해 9.26.까지 사이에 부천시 심곡동 356의5 소재 409평방미터 대지상에 지하 1층, 지상 4층의 다모아장여관 건물 시가 4억원 상당을 건축하면서 그 대지와 건물에 대양상호신용금고로부터 채권최고액 1억8천만원에 근저당권을 설정하였는바, 1987.10.26.경 부천시 심곡동 소재 아카시아 다방에서 피해자 정재근과 위 다모아장여관에 관하여 전세금은 1억 3천만원으로 하고 위 1번 근저당권 다음인 2번으로 전세권설정등기를 하여 주기로 하는 내용으로 전세계약을 체결하고 즉석에서 위 전세금 1억 3천만원을 교부받았으므로 피해자에게 전세권설정등기를 하여 줄 의무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 1987.11.2.경 위 여관 건물에 채권최고액 금 2억7천만원에 주식회사 대양상호신용금고 명의로 근저당권설정등기를 경료함으로써 피해자에게 전세금 1억3천만원 상당의 손해를 가한 것이라는 공소사실에 대하여 원심은, 피고인은 위 대지와 건물에 채권최고액 금 1억8천만원 채권자 대양상호신용금고로 근저당권설정등기를 하였는바, 1987.10.26. 피해자 정재근과 사이에 위 건물에 관하여 전세금을 1억 3천만원으로 하는 전세계약을 체결함에 있어 위 1억 8천만원의 근저당권등기를 말소한 후 그 전세금반환채무에 대한 담보능력을 침해하지 아니하는 범위내에서 1순위 근저당권설정등기를 한 다음 2순위로 전세권설정등기를 하여 주기로 약정한 사실, 피고인 은 위 1번 근저당권을 말소하지 아니하고 전세권설정등기도 하지 아니한채 1987.11.2. 채권최고액 2억 7천만원의 2번 근저당권설정등기를 한 사실, 위 대지 및 건물의 1988.8.5.경의 시가는 금 651,170,000원 정도인 사실을 인정한 다음, 피고인이 위 1번 근저당권을 말소하지 아니한채 1987.11.2. 채권액 2억7천만원의 2번 근저당권을 설정하였다 하더라도 당시 위 대지와 건물의 담보가치는 1, 2번 근저당권채권최고액 합계 4억 5천만원 및 전세금반환채무액을 합한 5억 8천만원을 초과하고 있으므로 그후 위 대지와 건물에 관한 경매가 진행되어 4억 6천만원에 경락되었다거나 그 경락대금의 배당에 있어서 저당권보다 우선권이 있는 조세채권이 존재하여 위 전세금반환채권이 실질적으로 보호받지 못하게 되었다는 사정만으로는 위 2번 근저당권설정에 의하여 피고인의 위 정재근에 대한 전세금반환채무의 담보능력을 상실하게 되었다고 인정하기에는 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고인에 대한 위 공소사실에 관하여 무죄를 선고한다고 판시하고 있다.
 그러나피고인이 원판시 토지와 건물에 대하여 금 180,000,000원의 근저당권설정등기를 한 다음, 피해자와 건물에 대하여만 130,000,000원의 전세권설정등기를 하여 주기로 하고도 그 등기를 하지 아니한 채 토지와 건물에 대하여 금 270,000,000원의 2번 근저당권설정등기를 경료함으로써 건물의 전세권자인 피해자에게 손해를 입혔는지의 여부는 피고인이 2번 근저당권설정등기를한 1987.11.2. 당시의 건물의 담보가치가 얼마나 되는가 하는 점을 밝혀 그 손해의 발생 여부를 판단하여야 할 것이다.
원심이 이에 이르지 아니하고 2번 근저당권설정등기가 된지 9개월이나 지난 1988.8.5. 당시의 토지와 건물의 시가만을 심리하고 피고인의 2번 근저당권설정등기에 의하여 피고인의 피해자에 대한 전세금반환채무의 담보능력을 상실하였다고 볼 수 없다고 한것은 배임죄에 있어서의 손해에 관한 법리오해와 심리미진의 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

피고인이 금 180,000,000원의 1번 근저당권설정등기가 되어 있는 토지와 건물중 건물에 대하여만 피해자와 전세계약을 체결하면서 전세금 130,000,000원의 전세권설정등기를 하여 주기로 하고서도 그 등기를 하지 아니한 채 위 토지와 건물에 대하여 제3자에게 금 270,000,000원의 2번 근저당권설정등기를 경료함으로써 건물의 전세권자인 피해자에게 위 전세금상당의 손해를 입혔다는 내용의 공소범죄사실을 심리함에 있어서, 피해자에게 손해를 입혔는지의 여부는 피고인이 2번 근저당권설정등기를 한 당시의 건물의 담보가치가 얼마나 되는가 하는 점을 밝혀 그 손해의 발생 여부를 판단하여야 할 것인데도 불구하고, 원심이 그로부터 9개월이 지난 후의 위 토지와 건물의 시가합계액만을 심리한 다음 위 2번 근저당권설정등기에 의하여 피고인의 피해자에 대한 전세금반환채무의 담보능력을 상실하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 배임죄에 있어서의 손해에 관한 법리오해와 심리미진의 위법이 있다고 할 것이다.
자동차운수사업면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.04.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 우성용역주식회사
【피고, 상고인】 서울특별시장
【원심판결】 서울고등법원 1089.12.19. 선고 89구5167 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
자동차운수사업법 제31조 제1항 제5호 소정의 중대한 교통사고라 함은 교통사고발생의 경위와 가해자의 과실 및 피해자의 과실정도, 피해상황 등 여러사정을 종합하여 운송사업을 계속하게 하거나 면허를 그대로 보유케 하는것이 부적당하다고 인정될 정도의, 통상 발생할 수 있는 교통사고가 아닌 중대한 교통사고를 가리키는 것이라고 할 것이고(당원 1984.12.11. 선고 84누472 판결;1987.4.14.선고 86누735 판결 각 참조)문제가 된 교통사고가 중대한 교통사고에 해당하는지의 여부는 단순히 사상자의 숫자만을 기준으로 하여 판단할 것은 아니다(당원 1990.1.25. 선고 89누3564 판결 참조).
 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고 회사 소속의화물자동차의 운전사인 소외1이 위 자동차를 운전하여 경기 광주에서 이천으로가는 광주군 실촌면 소재 넋고개 오르막길의 편도1차선 도로상을 시속 약 65킬로미터의 속력으로 운행하던 중 소외 박 광철이 뒷좌석에 소외 송낙현을 태우고 오토바이를 운전하여 중앙선을 따라서 진행하여 오는 것을 발견하였으나 위 오토바이가 피하여 줄 것으로 믿고 속력을 줄이거나 노견으로 피양하지 아니한 채 중앙선 부근으로 그대로 진행하다가 위 오토바이가 목전에 이르러 갑자기 중앙선을 넘어오자 충돌을 피하기 위하여 급정거조치를 취하면서 핸들을왼쪽으로 꺾었으나 미치지 못하고 위 자동차의 앞밤바부분으로 위 오토바이를 충격하여 위 박광철과 송 낙현을 땅에 떨어지게 함으로써 그들을 사망에 이르게 하였다는 것인 바,사실이 그와 같다면 위 교통사고의 발생에 위 자동차를 운전한 소외이무섭에게 과실이 있다 할지라도 그에 못지 않게 도로중앙선 부위로 운행하다가 갑자기 중앙선을 침범하여 반대차선으로 넘어간 위 오토바이운전자에게 더 큰 잘못이 있어 원고측에서 저지른 이 사건 교통사고는같은 법 제31조 제1항 제5호가 규정하고 있는 중대한 교통사고에 해당한다고 보기 어렵다할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 소론의 판례(당원 1984.10.23.선고 84누300 판결;1984.12.11.선고 84누472 판결)는 이 사건에적절한 것이 아니다.
 또한 이 사건 교통사고에 관련한 형사와 민사사건에서 소론과 같은 내용의 판결이 있었다고 하여도 원심이 위와 같은 사실인정이나 판단에 장애가 된다고 보지는 아니한다.
 따라서 반대의 입장에서 원심판결에 심리미진이나 자동차운수사업법의 법리를 오해한 위법이 있다고 주장하는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

가.자동차운수사업법 제31조 제1항 제5호 소정의 "중대한 교통사고"의 의미와 그 판단기준
나. 피해자측의 과실이 더 무거워서 전항의 "중대한 교통사고"에 해당하지 않는다고 본 사례

가.자동차운수사업법 제31조 제1항 제5호 소정의 중대한 교통사고라 함은 교통사고 발생의 경위와 가해자의 과실 및 피해자의 과실정도, 피해상황 등 여러 사정을 종합하여 운송사업을 계속하게 하거나 면허를 그대로 보유케 하는 것이 부적당하다고 인정될 정도의, 통상 발생할 수 있는 교통사고가 아닌 중대한 교통사고를 가리키는 것이고 문제가 된 교통사고가 중대한 교통사고에 해당하는지의 여부는 단순히 사상자의 숫자만을 기준으로 하여 판단할 것은 아니다.
나. 자동차운수사업자인 원고 회사소속 화물자동차의 운전사인 갑이 그 자동차를 운전하여 오르막길의 편도 1차선 도로상을 시속 약 65킬로미터로 운행하던 중 을이 뒷좌석에 병을 태우고 오토바이를 운전하여 중앙선을 따라서 진행하여 오는 것을 발견하였으나 위 오토바이가 피하여 줄 것으로 믿고 속력을 줄이거나 노견으로 피양하지 아니한 채 중앙선 부근으로 그대로 진행하다가 위 오토바이가 목전에 이르러 갑자기 중앙선을 넘어오자 충돌을 피하기 위하여 급정거조치를 취하면서 핸들을 왼쪽으로 꺽었으나 미치지 못하고 위 자동차의 앞밤바부분으로 위 오토바이를 충격하여 을과 병을 땅에 떨어지게 함으로써 그들을 사망에 이르게 하였다면 위 교통사고의 발생에 갑에게 과실이 있다 할지라도 그에 못지 않게 도로중앙선 부위로 운행하다가 갑자기 중앙선을 침범하여 반대차선으로 넘어간 위 오토바이 운전자에게 더 큰 잘못이 있어 원고측에서 저지른 이 사건 교통사고는자동차운수사업법 제31조 제1항 제5호가 규정하고 있는 중대한 교통사고에 해당한다고 보기 어렵다.
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1990.04.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 한일화학 소송대리인 변호사 박헌기
【피고, 상고인】 한국전력공사 소송대리인 변호사 문정도
【원심판결】 대구고등법원 1989.4.12. 선고 88나4653 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원판시 공장은 원래 소외인의 소유이었는데 위 소외인은 이를 소유하고 있던 기간동안에 금 12,588,851원의 전기요금을 체납하여 피고는 전기요금체납을 이유로 1982.7.15.부터 전기의 공급을 중단하고 있었던 사실, 소외 중소기업은행은 1983.2.14. 위 공장을 경락받아 그 소유권을 취득한 다음 같은 해 6.25. 이를 원고에 매도하였는 바, 원고는 위와 같이 위 은행으로부터 이 사건 공장을 매수하여 이를 인도받은 후 이를 직물공장으로 재가동시키기 위하여 그 준비를 완료한 다음 피고에게 전기공급을 요청하였으나, 피고는 위 소외인의 체납전기요금을 납부하지 않으면 전기를 공급할 수 없다면서 전기공급을 거절한 사실, 그러자 원고는 당시 위와 같이 많은 재산을 투자하여 공장을 가동시킬 준비를 완료하였음에도 불구하고 그 가동에 필수적인 전기공급을 받지 못함으로써 막대한 손해를 입게 될 형편에 놓이게 되었고 또한 독점적인 전기공급사업자인 피고로부터가 아니고서는 달리 전기를 공급받을 방도도 없어 결국 1982.6.25. 위 소외인의 체납전기요금을 피고에게 납부하고, 전기수용신청을 하면서 피고의 체납전기요금 지급요청에 동의한 다음에야 비로소 피고로부터 전기를 공급받기 시작할 수 있었던 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 원고가 피고와 사이에 위와 같이 소외인의 체납전기요금을 납부하기로 약정이나 동의는, 원고가 전기를 공급받지 못하면 이 사건 공장을 가동하지 못함으로써 막대한 손해를 입게 될 궁박한 상태에서 이루어진 현저하게 공정을 잃은 법률행위로서 무효라고 판시하고 있다.
 그러나 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면 원고는 소외은행으로부터 원판시 공장을 매수할 때 위 공장의 전소유자의 전기요금체납이 있어 전기공급이 중단되고 있고 그 체납전기요금을 납부하지 아니하면 전기공급을 받지 못한다는 사실을 알고 소외은행과 사이에 위 체납전기요금을 원고가 인수한다는 약정을 한 사실이 명백한 바, 사실관계가 이와 같다면 원고는 소외은행으로부터 위 공장을 매수할 당시 이미 체납전기요금을 납부하지 아니하면 피고로부터 전기공급을 받지 못하여 공장가동 불능으로 인한 손해를 입게 될 것이라는 것을 예견하고 있었다 할 것이므로 원고가 이를 예견하고도 소외은행으로부터 위 공장을 매수한 다음 피고에 대하여 체납전기요금을 원고가 부담하기로 약정하였다 하여 이를 원고가 공장가동을 하지 못함으로서 생기는 손해를 입게 될 궁박한 상태에서 이루어진 불공정한 행위라고 할 수 없을 것이다.
 원심이 그 판시사실을 인정하면서도 원고의 위 체납전기요금 납부약정이 원고의 궁박으로 인하여 이루어진 현저하게 공정을 잃은 법률행위라고 판단하였음은 채증법칙위반 아니면 불공정한 법률행위에 관한 법률를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

공장매수인이 전 소유자의 체납전기요금 채무를 인수하기로 약정하고 소외 은행으로부터 공장을 매수한 후 한국전력공사와의 사이에 그 체납전기요금을 자기가 부담하기로 한 약정이 불공정한 법률행위가 되는지 여부(소극)

매수인이 소외 은행으로부터 공장을 매수할 때 위 공장의 전 소유자의 전기요금 체납이 있어 전기공급이 중단되고 있고 그 체납전기요금을 납부하지 아니하면 전기공급을 받지 못한다는 사실을 알고 소외 은행과 사이에 위 체납전기요금을 매수인이 인수한다는 약정을 한 경우, 매수인은 소외 은행으로부터 위 공장을 매수할 당시 이미 체납전기요금을 납부하지 아니 하면 한국전력공사로부터 전기공급을 받지 못하여 공장가동 불능으로 인한 손해를 입게 될 것이라는 것을 예견하고 있었다 할 것이므로 그가 이를 예견하고도 소외 은행으로부터 위 공장을 매수한 다음 위 공사에 대하여 체납전기요금을 자기가 부담하기로 약정하였다 하여 이를 매수인이 공장가동을 하지 못함으로써 생기는 손해를 입게 될 궁박한 상태에서 이루어진 불공정한 행위라고 할 수 없다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1990.04.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 박진
【피고, 피상고인】 종남화물 주식회사 소송대리인 변호사 최석봉 외 1인
【원심판결】 서울고등법원 1989.12.6. 선고 89나38074 판결
【주 문】
 원심판결 중 일실수입손해에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 원고의 나머지 상고를 기각한다.
 상고기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 원고는 이 사건 사고당시 주거지에서 자기소유의 논 10.011평방미터와 밭 774평방미터를 경작하여 온 사실을 인정한 다음, 위 사고당시 원고의 가동능력에 대한 추정가액은 농촌일용노동에 종사하여 농촌일용노동에 종사하는 성인남자의 임금을 기준으로 하여 원고의 나이 55세가 끝날 때까지의 총일실수입을 산정하였다.
 그러나 원심의 인정에 의하여도 원고는 농촌일용노동에 종사하는 자가 아니라 적지 아니한 농지를 소유하면서 농업에 종사하는 자영농민임을 알 수 있으므로 원심으로서는 곧바로 위와 같이 농촌일용노임을 기준으로 일실수입손해를 산정하여서는 아니되고 원고제출의 갑 제8호증의 1, 2(직급별 임금실태조사보고서)를 보강하는 입증을 촉구하는 등으로 조사, 심리하여 위 직업에 상응하는 적절한 일실수입을 산정했어야 할 것이다.
결국, 원심은 일실수입손해의 산정에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하니,이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결중 일실손해에 관한 부분을 파기하여 원심법원에 환송하고, 나머지 상고는 이유없어 기각하되, 이 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

원고가 농촌일용노동에 종사하는 자가 아니라 농지를 소유하면서 농업에 종사하는 자영농민인 경우 원심으로서는 곧바로 농촌일용노임을 기준으로 일실수입손해를 산정하여서는 아니되고 원고 제출의 직급별임금실태조사보고서를 보강하는 입증을 촉구하는 등으로 조사, 심리하여 위 직업에 상응하는 적절한 일실수입을 산정했어야 함에도 불구하고 원심이 농촌일용노임을 기준으로 일실수입을 산정한 것은 일실수입손해의 산정에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것이다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1990.04.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 양천허씨 찬성사공 5대손 진사공주파종회 소송대리인 변호사 신창동
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 수원지방법원 1989.5.2. 선고 88나2325 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 제 1 토지에 관한 망 소외 1 명의의 소유권이전등기는 원고종중이 1930.4.10. 소외 2로부터 이를 매수하여 당시 원고종중의 대표자이었던 위 소외 1에게 그 명의를 신탁하여 이루어진 것이고, 이 사건 제2,3,4 토지에 관한 피고 명의의 소유권보존등기 역시 원고종중의 명의신탁에 의하여 이루어진 것이라고 주장한 데에 대하여, 위 주장사실에 부합하거나 부합하는 듯한 갑제5호증(종중회의록)등 원고 제출증거를 모두 믿을 수 없다고 배척하고 원고종중이 이 사건 각 토지의 등기권리증인 갑제8호증(토지소유권 보존등기 신청서), 갑제9호증(매도증서), 갑제11, 12호증(토지소유권 보존등기 신청서)등을 소지하고 있다는 사실만으로는 원고의 위 주장사실을 인정하기에 부족하다고 한 후, 오히려 그 거시증거에 의하면 이 사건 제 2 토지는 충남 아산군 (주소 1 생략) 임야 3정 7무보에서, 이 사건 제3, 4토지는 충남 아산군 (주소 2 생략) 임야 2정 6단 5무부에서 1960.11.1. 각 분할되어 등록전환된 토지인 사실, 분할전 충남 아산군 (주소 1 생략) 임야 3정 7무부와 (주소 2 생략) 임야 2정 6단 5무보 및 이 사건 제 1 토지의 공부상 소유명의자는 원래 피고의 증조부인 위 소외 1로 등재되어 있었으나, 1960년경부터 원고종중의 대표자이던 소외 3 등이 위 소외 1은 명의수탁자에 지나지 아니하고 그 실질적 소유자는 원고종중이라고 주장하고 나서 그 소유권의 귀속에 관하여 피고측과 다툼이 있어 오던 끝에, 1964년 가을경 원고종중은 이 사건 토지들이 피고의 소유임을 인정하여 더 이상 다투지 아니하고 피고는 그 나머지 임야에 관한 소유권을 원고종중에서 바라는 사람들 앞으로 이전하여 주기로 당시 원고종중의 대표자인 위 소외 3과 피고를 대리한 그의 계조모 소외 4 사이에 합의가 이루어져 이에 따라 1964.11.26. 이 사건 제2, 3, 4 토지들에 관하여 앞서 본 바와 같이 피고 명의로 소유권보존등기절차를 마치는 한편, 피고가 그 소유권을 원고종중에게 넘겨주기로 약정하였던 임야 즉 충남 아산군 (주소 1 생략) 임야 2정 9단 5무보와 (주소 2 생략) 임야 1정 8단 3무보에 관하여는 1964.11.28. 피고로부터 원고종중의 대표자 또는 계파 대표자인 소외 3, 소외 5, 소외 6, 소외 7 명의로 소유권이전등기절차를 마쳐 이 사건 토지들을 둘러싼 소유권 분쟁을 종식시킨 사실이 인정된다고 판단하였다.
 2. 그러나 일반적으로 부동산의 소유자명의만을 다른 사람에게 신탁한 경우에 등기권리증과 같은 권리관계를 증명하는 서류는 실질적인 소유자인 명의신탁자가 소지하는 것이 상례라고 할 것이므로(당원1985.1.29. 선고 84다카1750, 1751 판결 참조) 명의신탁자라고 주장하는 사람이 이러한 권리관계서류를 소지하고 있는 사실은 명의신탁을 뒷받침하는 유력한 자료가 된다고 할 것인 바, 기록에 의하면 원고종중이 피고 또는 피고의 피상속인에게 명의신탁하였다고 주장하는 이 사건 각 토지에 대한 등기권리증을 현재 소지하고 있는 사실이 명백하다.
 뿐만 아니라 원고종중에서 위 각 토지를 관리해 온 사실을 피고도 다투지 않고 있고(피고의 1987.8.24.자 준비서면 참조) 1심증인 소외 5의 증언에 의하면 이 사건 각 토지 중 원심판결 첨부목록 1기재 토지는 원고종중의 공동시조인 진사공 주의 묘소 바로 앞에 위치해 있어 그 일부가 현재 묘소진입로로 사용되고 있다는 것인 바, 사정이 이와 같다면 원고종중이 이 사건 각 토지의 등기권리증을 소지하게 된 경위가 명의신탁과는 관계가 없음을 뒷받침하는 납득할 만한 반증이 없는 한 명의신탁을 입증하는 원고측 증거의 증명력을 모조리 믿을 수 없다 하여 배척하는 것은 부당하다고 하지 않을 수 없다.
 3. 또 원심판결이 거시한 증거를 살펴보면 원심이 원고종중 대표자와 피고의 대리인 소외 4 사이에서 1964. 가을경 이 사건 각 토지가 피고의 소유임을 인정하여 더 이상 다투지 않기로 서로 합의하였다고 인정한 직접적인 증거는 1심증인 소외 8과 같은 소외 9의 증언뿐인 바, 위 증인들은 피고의 고모 및 고모부로서 피고와 가까운 친족일 뿐 아니라, 위와 같이 피고 소유로 하기로 합의하였으면서도 왜 이 사건 각 토지에 대한 등기권리증 등 권리관계서류를 회수하지 않고 원고 수중에 남겨 두었는지 그 이유를 납득할 수 있게끔 설명하지 못하고 있어 선뜻 믿기 어려운 증거라고 하지 않을 수 없다.
 4. 이상에 본 바와 같이 원심판결에는 증거가치의 판단을 그르치고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

일반적으로 부동산의 소유자명의만을 다른 사람에게 신탁한 경우에 등기권리증과 같은 권리관계를 증명하는 서류는 실질적인 소유자인 명의신탁자가 소지하는 것이 상례라고 할 것이므로 명의신탁자라고 주장하는 사람이 이러한 권리관계서류를 소지하고 있는 사실은 명의신탁을 뒷받침하는 유력한 자료가 된다.