소유권말소등기 (민사, 대구지방법원)
공포일: 2009.12.01 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 대구지방법원 김천지원 2009. 1. 7. 선고 2007가단1612 판결
【변론종결】2009. 11. 10.
【주 문】
1. 원고의 당심에서의 청구취지 변경에 따라 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.
 가.피고 2(대법원판결의 피고 1),피고 3(대법원판결의 피고 2),피고 4(대법원판결의 피고 3),피고 5(대법원판결의 피고 4),피고 6(대법원판결의 피고 5),피고 7(대법원판결의 피고 6)은 원고에게,
 (1) 별지 제1목록 제1 내지 4항 기재 각 부동산 중 별지 제2목록 기재 각 지분에 관하여 대구지방법원 구미등기소 2007. 1. 24. 접수 제5124호로 마친 소유권이전등기와,
 (2) 별지 제1목록 제6 내지 9항 기재 각 부동산 중 별지 제2목록 기재 각 지분에 관하여 대구지방법원 구미등기소 2007. 1. 24. 접수 제5123호로 마친 소유권이전등기의
 각 말소등기절차를 이행하라.
 나. 원고의피고 1(대법원판결의 원심 공동피고 1)에 대한 청구와피고 2,3,4,5,6,7에 대한 각 나머지 청구를 모두 기각한다.
2. 소송총비용 중 원고와피고 1 사이에 생긴 부분은 원고가 부담하고, 원고와피고 2,3,4,5,6,7 사이에 생긴 부분의 1/10은 원고가, 나머지는피고 2,3,4,5,6,7이 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다.
주위적으로,피고 1은 원고에게 별지 제1목록 기재 각 부동산 중 13/17 지분에 관하여 2002. 8. 7. 대물변제약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
예비적으로, 주문 제1의 가항 및피고 2,3,4,5,6,7은 원고에게 별지 제1목록 제5항 기재 부동산 중 별지 제2목록 기재 각 지분에 관하여 대구지방법원 구미등기소 2007. 1. 24. 접수 제5124호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
(원고는 당심에서피고 1에 대한 청구취지를 감축하는 한편,피고 1을 주위적 피고로, 나머지 피고들을 예비적 피고로 하는 것으로 청구취지를 변경하였다.)
【이 유】1. 주위적피고 1에 대한 청구에 관한 판단
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결의 이유 중 “피고제1심 공동피고 1”을 “제1심 공동피고 1”로, 제1의 자항 부분의 “13/15 지분”을 “13/17 지분”으로, “김천지원”을 “구미등기소”로, “같은 지원”을 “같은 등기소”로 각 고치는 외에는 제1심 판결의 이유 부분 중 제1항 및 제2의 가항 기재와 같으므로,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 예비적피고 2 등에 대한 청구에 관한 판단
 가. 원고의 주장 요지
 (1) 원고는 피고들이 위 화해권고결정(이하 ‘이 사건 화해권고결정’이라 한다.)을 받기 전에 이미 이 사건 각 부동산 중피고 1의 지분에 관하여 처분금지가처분 결정을 받아 그 기입등기를 마쳤는데, 피고들이 채무 면탈 등의 목적으로 통정하여 이 사건 화해권고결정을 받은 것이므로, 원고에게는 이 사건 화해권고결정의 기판력이 미치지 않는다.
 (2) 또한,제1심 공동피고 1은 이 사건 화해권고결정이 확정되기 전에피고 1로부터 별지 제1목록 제6 내지 9항 기재 각 부동산 중피고 1의 지분에 관한 소유권이전등기를 경료받았으므로, 이 사건 화해권고결정의 기판력이 미치는 승계인에 해당하지 않는다.
 (3) 따라서 원고 및제1심 공동피고 1에 대한 승계집행문의 부여는 위법·부당하고, 그에 따라 경료된피고 2 등 명의의 각 소유권이전등기는 무효이다.
 (4) 그러므로 원고는, 별지 제1목록 제1 내지 5항 기재 각 부동산 중 13/17 지분에 관하여는피고 1로부터 그 소유권이전등기를 경료받은 진정한 소유자로서, 같은 목록 제6 내지 9항 기재 각 부동산 중 13/17 지분에 관하여는제1심 공동피고 1을 대위하여(제1심 공동피고 1은소외 1의 채무를 변제받으면 원고에게 다시 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하기로 약정하였다.),피고 2 등에게 각피고 2 등 명의의 소유권이전등기의 말소를 구한다.
 나. 원고의제1심 공동피고 1에 대한 소유권이전등기청구권(피보전채권)
제1심 공동피고 1이소외 1에 대한 채무의 담보로 별지 제1목록 제6 내지 9항 기재 각 부동산 중 15/17 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료받은 사실은 앞서 본 바와 같고, 을다 제1호증, 제2호증의 1의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면,제1심 공동피고 1은소외 1의 위 채무를 변제받으면 원고에게 다시 위 각 지분에 관한 소유권이전등기를 마쳐주기로 약정한 사실이 인정되는바, 원고가제1심 공동피고 1을 대위하여피고 2 등을 상대로 제기한 이 사건 채권자대위소송에 있어서 피보전채권의 존재 및 그 보전의 필요성은 인정된다고 할 것이다.
 다.제1심 공동피고 1에 대한 승계집행문 부여의 적부
 먼저 확정된 화해권고결정의 기판력의 표준시점에 관하여 살피건대, 확정된 화해권고결정은 재판상 화해와 같은 효력을 가지고(민사소송법 제231조), 재판상 화해는 확정판결과 같은 효력이 있어 기판력이 생기는 것이므로(민사소송법 제220조,제461조), 결정의 확정시를 기판력의 표준시로 봄이 상당하다(기일 종료시를 기준으로 할 경우에는 기일과 화해내용의 성립 사이에 상당한 기간이 경과될 수 있다는 점에서, 결정시를 기준으로 할 경우에는 당사자가 알 수 없는 시점을 표준으로 한다는 점에서, 결정의 고지시를 기준으로 할 경우에는 쌍방에게의 고지시점이 다를 수 있다는 점에서 각 표준시로 삼기에 부적당하다고 할 것이다.).
 그런데 이 사건 화해권고결정이 2005. 11. 24. 확정된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고,제1심 공동피고 1이 이 사건 화해권고결정이 확정되기 전인 2005. 5. 26.피고 1로부터 별지 제1목록 제6 내지 9항 기재 각 부동산 중피고 1의 지분에 관한 소유권이전등기를 경료받은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 결국제1심 공동피고 1에 대한 승계집행문의 부여는 위법하다고 할 것이다.
 라. 원고에 대한 승계집행문 부여의 적부
 (1) 별지 제1목록 제5항 기재 부동산의 경우
 살피건대, 계쟁 부동산에 관하여 실체상 아무런 권리가 없는 사람의 신청에 의한 처분금지가처분등기가 마쳐졌다 하더라도 그 가처분 권리자는 가처분의 효력을 채무자나 제3자에게 주장할 수 없는 것이므로, 그 가처분등기 후에 부동산 소유권이전등기를 마친 자는 가처분권리자에 대하여도 유효하게 소유권을 취득하였음을 주장할 수 있는바(대법원 1999. 10. 8. 선고 98다38760 판결 참조), 이 사건 각서에 위 부동산이 포함되어 있지 아니함에도 원고가 이 사건 각서에 터잡아 위 가처분결정을 받은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 화해권고결정 전에 위 가처분등기가 마쳐졌다고 하여도 원고로서는 이로써피고 2 등에게 대항할 수 없고, 따라서 이 사건 화해권고결정 확정 후피고 1로부터 위 부동산 중피고 1의 지분에 관한 소유권이전등기를 경료받은 원고에 대한 승계집행문의 부여는 적법하다고 할 것이니, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 (2) 별지 제1목록 제1 내지 4항 기재 각 부동산의 경우
 원고가 이 사건 각서에 따른 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 위 각 부동산 중피고 1의 지분에 관한 처분금지가처분 결정을 받아 그 기입등기를 마친 후에,피고 2 등이 ‘피고 1이 상속포기에 관한 서류를 보관하고 있음을 기화로 임의로 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다’고 주장하면서피고 1을 상대로피고 1의 위 지분 중 일부의 말소를 구하는 소를 제기하여,피고 1로부터 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료받기로 하는 이 사건 화해권고결정을 받은 사실은 앞서 본 바와 같다.
 그러나 갑 제6호증의 3, 6의 각 기재, 갑 제12호증, 을나 제4호증의 3의 각 일부 기재, 제1심 증인소외 1의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, ①피고 2 등은소외 2의 사망 후 3개월이 지난 시점에서 자신들의 상속재산에 대한 권리를 모두피고 1에게 줄 의사로피고 1에게 인감증명서 등을 교부한 사실(피고 2 등이 부담부 증여와 상속포기를 엄격히 구별하여 전자가 아닌 후자의 의사로써피고 1에게 인감증명서 등을 교부한 것으로는 보이지 않는다.), ②피고 2 등은 2003년경 구미칠곡축협으로부터 상속인이라는 이유로 망소외 2의 생전 대출금 채무의 변제 독촉을 받게 되자,소외 1로부터 위 채무를 변제하지 않도록 해 주겠다는 제의를 받고소외 1로 하여금 위 말소소송을 제기하도록 한 사실, ③피고 1은 이 사건 화해권고결정에 대하여 이의신청을 하지 아니하여(피고 2 등을 대리한소외 1은 이의신청을 하였다가 이를 취하하였다.)피고 2 등에 대한 소유권이전등기의무를 부담하게 된 사실이 인정되고, ④ 확정된 화해권고결정은 재판상 화해와 같은 효력을 가지는데, 재판상 화해는 창설적 효력을 가지는 것이어서 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리·의무관계는 소멸함과 동시에 그 재판상 화해에 따른 새로운 법률관계가 형성되는 것인 점 등을 고려하면, 이 사건 화해권고결정에 기한피고 2 등의피고 1에 대한 소유권이전등기청구권은 채권적 청구권에 불과하다고 봄이 상당하고, 따라서 원고가 이 사건 화해권고결정 후에피고 1로부터 소유권이전등기를 넘겨받았더라도, 원고에게는 이 사건 화해권고결정의 기판력이 미치지 않는다고 할 것이다{또한, 가처분채무자의 등기가 원인무효이어서 확정판결에 의해 말소되어 전소유자의 소유명의로 복귀되는 경우에는 원칙적으로 처분금지가처분에 의하여 처분이 금지되는 처분행위에 해당한다고 볼 수 없을 것이나, 가처분채무자가 소유권을 제3자에게 처분하면서 이미 경료된 가처분의 효력을 배제시킬 의도로 의제자백에 의하여 원인무효라는 확정판결을 받아 가처분채무자 명의의 등기를 말소하고 그 제3자에게 등기를 이전하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 그 처분금지가처분에 의하여 처분이 금지되는 처분행위에 포함된다고 볼 것인바(대법원 1996. 8. 20. 선고 94다58988 판결 참조), 가처분채무자인피고 1이 이 사건 화해권고결정을 받아피고 2 등 앞으로 이전등기를 마치도록 한 것은 위 가처분에 반하는 처분행위에 해당할 여지도 있다.}.
 따라서 원고에 대한 승계집행문의 부여는 위법하다.
 마. 위법한 승계집행문 부여에 따른 집행행위의 실체법상 효력
 집행채권자가 승계적격이 없는 자에 대하여 승계집행문을 부여받아 소유권이전등기 신청을 하고 이에 따라 그 등기가 경료되었다고 하더라도 이는 집행채무자 적격이 없는 자를 집행채무자로 하여 이루어진 것으로서 소유권의 이전과 같은 실체법상의 효력은 발생하지 않는다고 봄이 상당하고, 이는 위 승계인이 집행완료 전에 집행문 부여에 대한 이의신청 또는 이의의 소를 통하여 권리구제를 받을 기회가 있었다고 하더라도 마찬가지라고 할 것이다{한편 갑 제43호증의 1 내지 제44호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고 및제1심 공동피고 1은 승계집행문등본을 송달받고서 그 집행이 완료되기 전에 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기하고(대구지방법원 김천지원 2007가단640), 이 사건 화해권고결정에 기한 강제집행정지 신청을 하였으나(같은 지원 2007카기22), 강제집행결정을 받기 전에 집행이 완료된 사실이 인정된다.}.
 따라서 별지 제1목록 제1 내지 4항 및 제6 내지 9항 기재 각 부동산에 관한피고 2 등 명의의 각 소유권이전등기는 원인무효의 등기라고 할 것이므로,피고 2 등은 원고에게 별지 제1목록 제1 내지 4항 기재 각 부동산 중 별지 제2목록 기재 각 지분에 관하여,제1심 공동피고 1에게 별지 제1목록 제6 내지 9항 기재 각 부동산 중 위 각 지분에 관하여, 각 주문 기재 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있고, 원고는제1심 공동피고 1의 채권자로서제1심 공동피고 1을 대위하여 그 이행을 구할 수 있다고 할 것이다.
3. 결론
 그렇다면, 원고의 주위적피고 1에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 예비적피고 2 등에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하며, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원고의 당심에서의 청구취지 변경에 따라 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 김형한(재판장) 박현경 장동민