공직선거및선거부정방지법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2002.01.22 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 부산종합법률사무소 담당변호사 문재인 외 4인
【원심판결】 부산고법 2001. 2. 1. 선고 2000노1143 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 1. 이 사건 공소사실의 요지는, ① 피고인이 2000. 2. 14.경부터 같은 해 3. 8.까지 사이에 민주당 지구당 당원 15,000여 명을 상대로 100여 회에 걸쳐 당원교육을 함에 있어서 "50년 만의 지역구 발전의 기회가 왔습니다."라는 제목으로 피고인에 대한 홍보와 지지를 호소하는 내용의 책자형 선거홍보물 5,000부를 교육자료의 명목으로 순차 배포하였다가 일부를 수거하는 등으로 배부함으로써 공직선거및선거부정방지법(이하 ‘공직선거법’이라고만 한다) 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항을 위반하였다는 것과, ② 2000. 2. 28.과 같은 해 3. 2. ‘발전뉴스 창간준비 1호’라는 당보 명목의 선거홍보물 16,982부를 지역구 유권자들에게 우편발송 방법으로 배부하고, 2000. 3. 9.부터 같은 해 3. 11.까지 사이에 ‘발전뉴스 창간준비 2호’라는 당보 명목의 선거홍보물 2만 여부를 지역구 유권자들에게 우편발송과 지구당 정당집회 참석자들에 대한 배포방법으로 배부하고, 2000. 3. 18.과 같은 해 3. 20.과 같은 해 3. 22. ‘발전뉴스 창간준비 3호’라는 당보 명목의 선거홍보물 21,390부를 지역구 유권자들에게 우편발송 방법으로 배부함으로써 같은 규정을 위반하였다는 것이다.
 2. 공직선거법 제93조 제1항은 "누구든지 선거일 전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강·정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 기타 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다."고 규정함으로써 선거에 영향을 미치게 하기 위한 탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등의 행위를 일정한 기간동안 금지하고 있다.
 한편, 헌법 제8조는 정당설립의 자유를 보장하고 이에 근거하여 정당법 제30조는 정당활동의 자유를 보호하고 있으며, 이러한 정당활동의 자유를 제한하기 위하여는 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 법률의 규정에 의하여야만 가능하고, 이를 제한하는 경우에도 정당활동의 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없는 것이라고 할 것이다.
 그런데 공직선거법은 제9장에서 선거에 즈음한 정당활동을 규제하는 등 일정한 제한을 가하고 있지만 전면적인 제한을 가하고 있지 아니할 뿐만 아니라 제58조 제1항 단서 제4호는 통상적인 정당활동은 선거운동으로 보지 아니하도록 규정함으로써 공정선거의 달성과 정당활동의 자유보호라는 상충하는 민주주의적 가치의 균형을 추구하고 있다고 할 것이므로 이러한 공직선거법의 정당활동에 대한 규제의 정도와 공직선거법 제93조 제1항의 입법 취지 등에 비추어 보면, 공직선거법 제93조 제1항에 의하여 금지되는 탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 행위에는 통상적인 정당활동은 포함되지 아니한다고 보아야 할 것이고, 구체적 개별적으로 공직선거법 제93조 제1항에 규정된 문서·도화의 배부·게시 등 행위가 통상적인 정당활동에 해당하는지 여부는 그 행위의 시기, 내용, 방법, 대상, 형태 등을 종합하여 총체적으로 판단하여야 할 것이다.
 3. 기록에 의하면, 이 사건 ‘50년 만의 기회’라는 책자는 총 20면으로 된 것으로서 그 표지부터 마지막 면까지 피고인 자신의 인물됨, 과거 업적, 공약사항 등을 홍보하고 피고인에 대한 지지를 유도하거나 호소하는 내용의 글과 사진, 그림 등으로 구성되어 있을 뿐이고, 또 ‘발전뉴스 창간준비 1호, 2호, 3호’는 8면으로 된 타블로이드판의 지구당보이나 그 대부분의 지면은 위 ‘50년 만의 기회’와 같은 내용으로 구성되어 있고, 나머지 지면도 유명정치인 명의로 작성된 "기회는 항상 있는 것이 아니다. 피고인을 당선시켜 지역발전 이루자."라는 제목의 기사, 지역구의 특정 주민이 피고인을 지지하는 내용으로 보낸 편지, 다수 유권자들이 피고인의 인터넷 홈페이지에 피고인을 지지하는 내용으로 보낸 전자편지 등 피고인에 대한 지지를 호소하거나 유도하는 내용으로 구성되어 있을 뿐이며, 이 사건 ‘50년 만의 기회’라는 책자는 지구당사에서 당원교육을 하면서 참석한 당원을 상대로 배포하였다고 하지만 위 당원교육이 선거일(2000. 4. 13.)에 가까운 시기의 한 달도 되지 않는 짧은 기간(2000. 2. 14.부터 다음달 8.까지)에 100여 회에 걸쳐 약 15,000여 명이라는 많은 당원을 상대로 이루어졌고, ‘발전뉴스 창간 1호, 2호, 3호’ 역시 선거일에 임박한 시기의 단기간(2000. 2. 28.부터 다음달 22.까지) 내에 합계 5만 여부가 당원에게 우송함을 빙자하여 지역구 유권자들에게 광범위하게 우송하여 배부되었음을 알 수 있는바, 이와 같은 배포된 문서의 내용, 배포된 시기 및 방법과 배포의 대상 등을 종합하여 보면, 이 사건 각 행위는 통상적인 정당활동의 범주에 속하는 행위라 볼 수 없다 할 것이다.
 같은 취지에서 원심이, 이 사건 각 행위를 통상적인 정당활동이라 볼 수 없으므로 탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등의 행위를 금지하는 공직선거법 제93조 제1항에 위반된다고 판단하였음은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공직선거법 제93조 제1항 및 통상적인 정당활동에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 없다.
 4. 그리고 피고인에게 벌금형이 선고된 이 사건에 있어서 양형부당의 주장(양형조건에 대한 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 주장은 결국 양형부당 주장이라 할 것이다.)은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 5. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원

[1] 공직선거및선거부정방지법 제93조 제1항에 의하여 금지되는 행위에 통상적인 정당활동이 포함되는지 여부(소극) 및 그 판단 방법
[2] 정당원을 상대로 배포된 책자 및 지역구 유권자들에게 우송된 지구당보의 내용, 배포된 시기 및 방법과 배포의 대상 등을 종합하여 볼 때 선거홍보용 책자 및 지구당보의 배포행위가 통상적인 정당활동의 범주에 속하는 행위라 볼 수 없다고 한 사례

[1] 공직선거및선거부정방지법(이하 ‘공직선거법’이라고만 한다)은 제9장에서 선거에 즈음한 정당활동을 규제하는 등 일정한 제한을 가하고 있지만 전면적인 제한을 가하고 있지 아니할 뿐만 아니라 공직선거법 제58조 제1항 단서 제4호는 통상적인 정당활동은 선거운동으로 보지 아니하도록 규정함으로써 공정선거의 달성과 정당활동의 자유보호라는 상충하는 민주주의적 가치의 균형을 추구하고 있다고 할 것이므로 이러한 공직선거법의 정당활동에 대한 규제의 정도와 공직선거법 제93조 제1항의 입법 취지 등에 비추어 보면, 공직선거법 제93조 제1항에 의하여 금지되는 탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 행위에는 통상적인 정당활동은 포함되지 아니한다고 보아야 할 것이고, 구체적 개별적으로 공직선거법 제93조 제1항에 규정된 문서·도화의 배부·게시 등 행위가 통상적인 정당활동에 해당하는지 여부는 그 행위의 시기, 내용, 방법, 대상, 형태 등을 종합하여 총체적으로 판단하여야 한다.
 [2] 정당원을 상대로 배포된 책자 및 지역구 유권자들에게 우송된 지구당보의 내용, 배포된 시기 및 방법과 배포의 대상 등을 종합하여 볼 때 선거홍보용 책자 및 지구당보의 배포행위가 통상적인 정당활동의 범주에 속하는 행위라 볼 수 없다고 한 사례.