시정명령등취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.04.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 해마루 담당변호사 오재창외 2인)
【원심판결】 서울고법 2007. 2. 15. 선고 2004누17206 판결
【주 문】
 원심판결 중 아파트 분양가 책정행위에 관한 시정명령 및 공표명령 부분과 이 사건 과징금 납부명령 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 제1점, 제4점에 대하여
 가. 원심은 채택증거를 종합하여,원고 1 주식회사,원고 2 주식회사를 포함한 10개 건설회사들(이하 ‘이 사건 회사들’이라 한다)이 2003. 7. 25.부터 2003. 8. 5.까지 사이에 용인시 구성읍 동백리 소재 용인 동백택지개발지구(이하 ‘동백지구’라 한다)에서 8,554세대의 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 분양한 사실, 이 사건 아파트의 최종 분양가는 ‘평당 700만 원’을 중심으로 그 전후에 걸쳐 있고 이 사건 아파트의 전체 평균 분양가는 ‘평당 700만 원’에 매우 근접한 6,937,946원에 이르는 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 담합 여부가 문제되는 대상이 최저가격 또는 평균가격 등과 같이 그 개념 자체로 엄밀한 양적 일치를 기대하기 어려운 것인 경우에 있어서는 사업자들 사이의 조율이나 암묵적인 양해를 추정하게 하는 정황사실을 함께 고려하여 질적 일치에 해당하는 사업자들의 공동행위가 성립되는지 여부를 판단하는 것이 필요하고 가능하다는 전제에서, 비록 이 사건 아파트의 최종 분양가가 회사별로 ‘평당 700만 원’과 상당한 편차를 보이기는 하나, 비균질재인 이 사건 아파트의 품질, 입지여건, 단지 내 위치, 근린생활시설, 마감자재, 회사의 브랜드 이미지 등과 같은 회사별 개별 특성을 배제한다면 이 사건 회사들의 아파트 분양가는 일치하는 것으로 볼 수 있는 점, 이 사건 회사들은 2002. 7. 3. 협의체를 구성한 이후 분양가의 ‘가이드라인’을 비롯한 이 사건 아파트 분양업무의 추진방식과 진행상황에 관한 정보교환과 지속적인 논의를 진행하여 왔으며, 특히 2003. 7. 16. 개최된 협의체 회의에서는 향후 이 사건 회사들이 ‘평당 700만 원 전후’로 분양가를 조정하는 것에 대하여 논의하였고, 분양대금 지급방식에도 외형상 일치가 인정되는 점, 이 사건 회사들이 논의의 대상으로 삼은 ‘평당 700만 원 전후’라는 분양가 결정방식 자체가 개념상 일정한 기준가격을 설정하여 놓고 이 사건 아파트의 회사별 개별 사정을 고려하여 그 금액을 달리하는 방식인 만큼 결과상 엄밀한 양적 일치를 기대할 수 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 회사들은 평당 분양가를 700만 원 전후의 범위 내에서 상호간 분양가를 조정한 점에서 행위의 외형상 일치가 있다고 판단하였다.
 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
공정거래위원회가구 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘법’이라 한다) 제19조 제5항에 따라 “2 이상의 사업자가법 제19조 제1항 각 호의 1에 해당하는 행위를 하고 있다”는 것(이하 ‘행위의 외형상 일치’라 한다)과 그것이 “일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위”라는 것의 두 가지 간접사실을 입증하면, 그 사업자들이 그러한 공동행위를 할 것을 합의한 것으로 추정되며, 이에 추가하여 사업자들의 합의 내지 암묵적인 양해를 추정하게 할 정황사실을 입증하여야 하는 것은 아니다(대법원 2002. 3. 15. 선고 99두6514, 6521 판결 등 참조).그리고 위와 같은 부당한 공동행위의 합의를 추정하는 규정의 취지와 그 구조에 비추어 볼 때, 행위의 외형상 일치 여부를 판단함에 있어서 각 사업자가 가격결정 등의 행위에 이르게 된 과정과 경위에 관한 정황사실을 고려할 수 있을지언정, 단지 사업자들의 합의 내지 암묵적인 양해를 추단하게 하는 데 그치는 정황사실은 이를 고려하여서는 안 된다.
 기록에 의하면, 이 사건 아파트의 전체 평균 분양가는 원심이 인정한 바와 같이 6,937,946원이라고 하더라도 각 회사별 평균 분양가는 개별특성이 매우 강한소외 1 주식회사를 제외하더라도 670만 원에서 761만 원까지 다양하게 분포되어 있는 점, 이 사건 아파트의 최종분양가는 평당 최저 637만 원부터 최고 777만 원까지 사이였고 이를 비슷한 평형별로 세분하여 보더라도, 대략 30평 이하는 평당 637만 원부터 685만 원까지 사이로 그 편차가 48만원, 32평 내지 34평형은 평당 653만 원부터 716만 원까지 사이로 그 편차가 63만 원, 38평 내지 46평형은 평당 676만 원부터 772만 원까지 사이로 그 편차가 96만 원, 49평 내지 59평형은 평당 683만 원부터 778만 원까지 사이로 그 편차가 95만 원으로 나타나는 점, 이러한 편차를 유사한 평형 간 총분양가를 기준으로 비교하여 보면 대략 1,000만 원에서 3,000만 원 정도에 이르는 편차를 보이는 점 등을 알 수 있다. 반면에 피고가 제출한 증거로는 이 사건 아파트의 개별특성을 배제하더라도 그 분양가가 실질적으로 어느 정도까지 일치하는지를 알기 어렵다.
 원심으로서는 그 인정사실 중 이 사건 회사들이 2003. 7. 16. 개최된 협의체 회의에서 분양가 조정에 대하여 논의한 것과 같은 단지 사업자들의 합의 내지 암묵적인 양해를 추단케 하는 데 그치는 정황사실을 고려하지 않은 상태에서 이 사건 아파트의 분양가 책정행위의 외형이 실질적으로 일치하는지 여부를 판단하였어야 함에도, 그러한 정황사실까지 고려할 수 있다는 전제에서 위에서 본 바와 같이 실질적 일치에 반하는 것으로 보이는 사정을 고려하지 아니한 채 이 사건 아파트 분양가 책정행위에 있어서 외형상 일치가 있다고 판단하였다. 이러한 원심 판단에는법 제19조 제5항에서 정한 행위의 외형상 일치에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고들의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 2. 제2점에 대하여
 원심은 채택증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 회사들 중소외 2 주식회사의 44평형 202세대에 대한 1회 및 2회의 중도금을 제외하고는 모든 회사들이 이 사건 아파트에 대한 대금지급방식으로 중도금이자 후불제를 정한 사실 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고들을 포함한 이 사건 회사들의 중도금이자 후불제 책정행위는법 제19조 제5항의 규정에 의하여같은 조 제1항 제2호의 ‘부당한 공동행위의 합의’가 있는 것으로 추정된다고 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진, 행위의 외형상 일치에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 제3점에 대하여
 법 소정의 부당공동행위의 판단의 전제로서 획정하는 관련 시장은 거래대상인 상품의 기능 및 효용의 유사성, 구매자들의 대체가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 경영의사 결정형태 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004두14564 판결 등 참조).
 원심은, 신규분양 아파트는 그 입주시기가 늦고 투자재로서 위험을 감수하여야 한다는 상품으로서의 특성, 자격이 제한된 수요자의 범위, 기존 아파트나 분양 후 입주 전 아파트의 분양권에 대한 수요의 비대체성, 대규모 택지개발예정지구 내 신규분양 아파트 공급의 비탄력성 등을 종합적으로 고려하면 기존 아파트나 분양 후 입주 전 아파트의 분양권과 대체성이 크다고 할 수 없으므로 이 사건 관련 상품시장은 ‘신규분양 아파트 시장’으로 획정되고, 대규모 택지개발지구 사업에 의해 분양되는 아파트의 경우 택지개발지구 그 자체로 각종 행정·교육·편의시설을 갖춘 소도시 형태로 개발되므로 주거용 필수재와 투자재의 성격을 동시에 갖는 아파트의 성격을 고려하면 아파트가 위치한 지구별로 시장을 나누어 볼 수 있는 점, 이 사건 아파트 분양 당시에는 동백지구 이외에 인접 지역에서 다른 대규모 분양이 없었던 점 등을 종합적으로 고려하면 이 사건 관련 지리적 시장은 ‘동백지구’로 획정된다고 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 관련시장 획정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 4. 제5점에 대하여
법 제19조 제5항에 따라 부당한 공동행위의 합의를 추정받는 사업자들이 그 추정을 복멸시킬 수 있는 사정을 판단함에 있어서는 당해 상품 거래분야 시장의 특성과 현황, 상품의 속성과 태양, 유통구조, 가격결정 구조, 시장가격에 영향을 미치는 제반 내·외부적 영향, 각 개별업체가 동종 거래분야 시장에서 차지하고 있는 지위, 가격의 변화가 개별사업자의 영업이익, 시장점유율 등에 미치는 영향, 사업자의 개별적 사업여건에 비추어 본 경영판단의 정당성, 사업자 상호간의 회합 등 직접적 의사교환의 실태, 협의가 없었더라도 우연의 일치가 이루어질 수도 있는 개연성의 정도, 가격모방의 경험과 법위반 전력, 당시의 경제정책적 배경 등을 종합적으로 고려하여 거래 통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2004두8323 판결 참조).
 원심은, 이 사건 회사들이 공통으로 중도금이자 후불제를 실시한 것이 실제로는 아무런 조율이나 양해 없이 각자의 경영판단에 따라 독자적으로 이루어졌음에도 마침 우연한 일치가 일어났다고 볼 증거나 합의에 따른 공동행위가 아니라고 수긍할 만한 정황이 있다고 볼 만한 증거가 없다는 이유로, 부당한 공동행위의 합의 추정이 복멸된다는 원고들의 주장을 배척하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 합의 추정의 복멸에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 5. 제6점 내지 제8점에 대하여
 원심은, 이 사건 회사들의 아파트 분양가 책정행위 및 중도금이자 후불제 책정행위가법 제19조 제1항에 위반하는 부당한 공동행위임을 전제로, 피고가법 제21조에 의한 시정조치로 원고들에 대하여 법 위반행위를 다시 하지 않도록 명하고 법 위반을 이유로 피고로부터 시정명령을 받은 사실을 신문지상에 공표하도록 명한 것은 적정하고, 피고가원고 2 주식회사와원고 1 주식회사에 대하여 과징금을 각각 산정·부과한 데 재량권을 일탈·남용한 위법이 없다고 판단하였다.
 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 회사들의 아파트 분양가 책정행위에 관하여 외형상 일치가 인정된다고 하기 어려운 이 사건에 있어서 이 부분에 대한 피고의 시정명령, 공표명령, 과징금 납부명령은 위법하다고 할 것이다. 다만 앞서 본 바와 같은 이유에서 중도금이자 후불제 책정행위에 관한 피고의 시정명령, 공표명령, 과징금 납부명령은 적법하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 시정명령, 공표명령, 과징금 부과에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 6. 결 론
 그러므로 원심판결 중 아파트 분양가 책정행위에 관한 시정명령 및 공표명령 부분을 파기하고, 과징금 납부명령 부분은 수 개의 위반행위 중 일부의 위반행위(아파트 분양가 책정행위에 관한 부분)만이 위법하지만 소송상 그 일부의 위반행위를 기초로 한 과징금을 산정할 수 있는 자료가 없는 경우에 해당하므로 그 전부를 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하며 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

[1]구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제5항에 의한 부당한 공동행위의 합의 추정의 증명 방법 및 이에 관한 간접사실 중 하나인 ‘행위의 외형상 일치’ 여부를 판단할 때 고려할 사항
[2] 건설회사들이 동백택지개발지구 아파트를 분양하면서 대금지급방식으로 ‘중도금이자 후불제’를 책정한 행위는구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제5항에 의하여같은 조 제1항 제2호의 ‘부당한 공동행위의 합의’가 있는 것으로 추정된다고 판단한 사례
[3] 동백택지개발지구 아파트 건설회사들의 분양가 책정에 대한구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제5항의 부당한 공동행위의 여부를 판단하면서 그 전제로서 관련 상품시장을 ‘신규분양 아파트 시장’으로, 관련 지리적 시장을 ‘동백지구’로 획정한 사례