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등록무효(상) (특허, 대법원)
공포일: 2003.07.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 일동주조 주식회사
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 신영한)
【원심판결】 특허법원 2002. 9. 26. 선고 2002허2914 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용을 피고가 부담하게 한다.

【이 유】 원심은, 이 사건 등록상표(등록번호 생략)인 "일동"은 '막걸리'의 산지로서 일반 수요자 및 거래자에게 널리 알려져 있고, 청계산, 백운산 등 주변의 명산과 계곡, 온천 등이 있는 관광지인 경기 포천군 일동면으로 널리 알려져 있으므로, 이 사건 등록상표는 상표법 제6조 제1항 제4호가 규정하는 현저한 지리적 명칭만으로 된 표장에 해당될 뿐 아니라, 그 지정상품 중 약주에 대하여는 상표법 제6조 제1항 제3호의 산지를 보통으로 사용하는 표장에 해당되므로 이 사건 등록상표를 경기 포천군 일동면 이외의 지역에서 생산되는 약주에 사용하는 경우 일반 수요자 또는 거래자는 일동면에서 생산되는 약주로 그 품질을 오인할 가능성이 커 상표법 제7조 제1항 제11호의 규정에도 해당되므로, 이 사건 등록상표는 상표법 제6조 제1항 제4호의 규정에 의한 상표등록무효사유가 있고, 그 지정상품 중 약주에 대하여는 같은 법 제6조 제1항 제3호 및 제7조 제1항 제11호의 상표등록무효사유가 있어 그 등록이 무효로 되어야 한다는 취지로 판단하였다.
 기록 중의 증거들과 대조하여 살펴보니, 위와 같은 원심의 사실인정은 정당하고 그 사실인정에 증거법칙을 위반한 잘못이 없으며, 그 사실관계에서는 원심의 그 판단도 정당하여 거기에 상표법상의 현저한 지리적 명칭, 산지표시 및 상품의 품질의 오인 등에 관한 법리오해의 위법사유는 없다.
 그리고 기판력의 저촉은 동일한 당사자 간의 동일한 내용의 사건에 관한 규준성 있는 법원판단을 전제로 하는 것인 바, 그와 같은 동일 사건에 관하여 확정된 법원판단이 따로 있었음이 피고에 의하여 주장·입증되지 아니한 이 사건에서는 원심판단과의 기판력 저촉문제는 생기지 아니한다.
 상고이유 중의 주장들을 모두 받아들이지 아니한다.
 그러므로 피고의 상고를 기각하고, 상고비용을 피고가 부담하게 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 조무제(주심) 유지담 손지열

등록상표 "일동"이 현저한 지리적 명칭만으로 된 표장에 해당하는지 여부(적극) 및 그 지정상품 중 약주에 대하여는 산지를 보통으로 사용하는 표장에 해당하여 수요자 기만상표에 해당하는지 여부(적극)

등록상표 "일동"은 '막걸리'의 산지로서 일반 수요자 및 거래자에게 널리 알려져 있고, 청계산, 백운산 등 주변의 명산과 계곡, 온천 등이 있는 관광지인 경기 포천군 일동면으로 널리 알려져 있으므로, 상표법 제6조 제1항 제4호가 규정하는 현저한 지리적 명칭만으로 된 표장에 해당될 뿐 아니라, 그 지정상품 중 약주에 대하여는 같은 법 제6조 제1항 제3호의 산지를 보통으로 사용하는 표장에 해당되므로 위 등록상표를 경기 포천군 일동면 이외의 지역에서 생산되는 약주에 사용하는 경우 일반 수요자 또는 거래자는 일동면에서 생산되는 약주로 그 품질을 오인할 가능성이 커 같은 법 제7조 제1항 제11호의 규정에도 해당된다.
상해 (형사, 대법원)
공포일: 2003.07.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대구지법 2002. 5. 10. 선고 2002노469 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】원심은, 피고인이 범칙금 통고처분에 의하여 범칙금을 납부한 범칙행위는 "피고인이 2001. 3. 8. 11:30경 김해시 진례면 청천리 소재 ○○기계 내에서 소란행위를 하였다."는 것이고, 한편 이 사건 상해의 공소사실은 "피고인이 2001. 3. 8. 11:40경 김해시 진례면 청천리 소재 ○○기계 사무실에서, 공소외인이 피고인의 재산에 대하여 강제집행을 할 때 피해자가 이유 없이 참석하였다는 이유로 주먹과 발로 피해자의 얼굴과 가슴 등을 수회 구타하고 계속하여 멱살을 잡아 흔들어 피해자를 바닥에 넘어뜨린 다음 발로 복부와 가슴을 수회 차 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 다발성 타박상 등을 가하였다."는 것으로서, 위 범칙행위와 이 사건 상해의 공소사실은 기본적인 사실관계가 동일하고, 경범죄처벌법 제7조 제3항에 의하면 범칙금납부의 통고처분을 받고 범칙금을 납부한 사람은 그 범칙행위에 대하여 다시 벌받지 아니한다고 규정하고 있는바, 이는 통고처분에 의한 범칙금납부에 확정판결에 준하는 효력을 인정한 것이므로, 결국 이 사건 상해의 공소사실에 대하여는 면소를 선고할 것이라는 이유로 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 면소를 선고하였다.
공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려에 넣어 판단하여야 할 것이지만(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결 참조), 위에서 본 사실관계 및 피해자도 "그가 2001. 3. 8. 11:40경 김해시 진례면 청천리 소재 ○○기계 내에서 소란행위를 하였다."는 범칙행위에 대하여 범칙금 통고처분을 받은 사정 등을 종합하여 보면, 피고인의 범칙행위인 소란행위와 이 사건 상해죄의 공소사실은 범행장소가 동일하고 범행일시도 거의 같으며, 모두 피고인과 피해자의 시비에서 발단한 일련의 행위임이 분명하므로, 위와 같은 요소들을 고려한다고 하더라도 양 사실은 그 기본적 사실관계가 동일한 것이라고 하지 않을 수 없다(대법원 1996. 6. 28. 선고 95도1270 판결, 1999. 5. 28. 선고 98도4219 판결 등 참조).
 따라서 위 경범죄처벌법위반죄에 대한 범칙금납부로 인한 확정재판에 준하는 효력이 이 사건 상해의 공소사실에도 미친다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 같은 취지에서 피고인에 대한 이 사건 상해의 공소사실에 관하여 이미 확정판결이 있었다는 이유로 면소의 판결을 선고한 원심판결은 정당하고, 거기에 면소판결에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)

[1] 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려에 넣어 판단하여야 한다.
[2] 경범죄처벌법위반죄로 범칙금 통고처분을 받아 범칙금을 납부한 범칙행위인 소란행위와 상해죄의 공소사실은 범행장소가 동일하고 범행일시도 거의 같으며, 모두 피고인과 피해자의 시비에서 발단한 일련의 행위임이 분명하므로, 양 사실은 그 기본적 사실관계가 동일한 것이라고 할 것이어서 위 경범죄처벌법위반죄에 대한 범칙금납부로 인한 확정재판에 준하는 효력이 상해의 공소사실에도 미친다고 보아 면소의 판결을 선고한 원심판결을 수긍한 사례.
채석허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2003.07.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 대진산업개발 주식회사 (소송대리인 변호사 황도수)
【피고, 피상고인】 통영시장 (소송대리인 변호사 조종만)
【원심판결】 부산고법 2001. 7. 6. 선고 2001누861 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】1. 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 소외 1은 1996. 10. 8.경 피고로부터 이 사건 임야에 대하여 그 판시와 같은 채석허가(이하 '이 사건 채석허가'라 한다)를 받아 이 사건 임야 상에서 채석장을 운영해 온 사실, 원고 회사는 1998. 6. 중순경 소외 1로부터 이 사건 채석허가를 받은 자의 지위를 승계하고 위 채석장 운영권을 양수하여 그 무렵부터 이를 운영하면서도, 그 동안 피고에게 산림법 제90조의2 제1항, 산림법시행규칙 제95조의2에 정해져 있는 채석허가를 받은 자의 명의변경신고는 하지 않은 사실, 피고는 2000. 5. 24. 소외 1에 대하여, 그가 이 사건 임야 중 소외 2 소유 지분을 사용·수익할 수 있음을 증명할 서류를 제출하지 않았고 산림복구비용을 추가로 예치하지 않았음을 이유로, 이 사건 채석허가를 취소한 사실(이하 '이 사건 처분'이라 한다) 등을 인정한 다음, 비록 원고 회사가 이 사건 처분 이전에 소외 1로부터 이 사건 채석허가권 등을 사실상 양수받았다 하더라도, 특별한 사정이 없는 한, 원고 회사는 이 사건 처분으로 인하여 직접적으로 어떤 법률상 이익을 침해당하였다고 할 수 없으므로, 원고 회사에게는 이 사건 처분의 취소를 구할 당사자 적격이 없다고 판단하여 이 사건 소를 각하하였다.
 2. 그러나 산림법 제90조의2 제1항, 산림법시행규칙 제95조의2는 채석허가를 받은 자(이하 '수허가자'라 한다)로부터 수허가자의 지위를 양수한 자(이하 '양수인'이라 한다)는 단독으로 관할 행정청에의 명의변경신고를 통하여 수허가자의 명의를 변경할 수 있는 것으로 규정하고 있고, 산림법 제4조는 산림법령에 의하여 행한 처분·신청·신고 기타의 행위는 산림소유자, 정당한 권원에 의하여 산림의 입목·죽의 사용·수익을 할 수 있는 자, 토지소유자 및 점유자의 승계인에 대하여도 그 효력을 미치도록 하고 있을 뿐 아니라, 산림법 제118조 제1항은 양수인이 산림법 제90조의2 제1항에 의한 명의변경신고를 하지 아니한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있는바, 산림법령이 수허가자의 명의변경제도를 두고 있는 취지는, 채석허가가 일반적·상대적 금지를 해제하여 줌으로써 채석행위를 자유롭게 할 수 있는 자유를 회복시켜 주는 것일 뿐 권리를 설정하는 것이 아니어서 관할 행정청과의 관계에서 수허가자의 지위의 승계를 직접 주장할 수는 없다 하더라도, 채석허가가 대물적 허가의 성질을 아울러 가지고 있고 수허가자의 지위가 사실상 양도·양수되는 점을 고려하여 수허가자의 지위를 사실상 양수한 양수인의 이익을 보호하고자 하는 데 있는 것으로 해석되므로, 수허가자의 지위를 양수받아 명의변경신고를 할 수 있는 양수인의 지위는 단순한 반사적 이익이나 사실상의 이익이 아니라 산림법령에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익으로서 법률상 이익이라고 할 것이다.
따라서 채석허가가 유효하게 존속하고 있다는 것이 양수인의 명의변경신고의 전제가 된다는 의미에서 관할 행정청이 양도인에 대하여 채석허가를 취소하는 처분을 하였다면 이는 양수인의 지위에 대한 직접적 침해가 된다고 할 것이므로 양수인은 채석허가를 취소하는 처분의 취소를 구할 법률상 이익을 가진다고 할 것이다.
 그럼에도 원심이 원고 회사는 이 사건 처분으로 인하여 직접적으로 어떤 법률상 이익을 침해당하였다고 할 수 없다는 이유로 이 사건 처분의 취소를 구할 당사자 적격이 없다고 판단한 데에는, 산림법령에 정해져 있는 명의변경신고와 행정소송법 제12조에 정해져 있는 원고적격에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단하지 아니한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 유지담(재판장) 조무제 이규홍 손지열(주심)

산림법 제90조의2 제1항, 제118조 제1항, 같은법시행규칙 제95조의2 등 산림법령이 수허가자의 명의변경제도를 두고 있는 취지는, 채석허가가 일반적·상대적 금지를 해제하여 줌으로써 채석행위를 자유롭게 할 수 있는 자유를 회복시켜 주는 것일 뿐 권리를 설정하는 것이 아니어서 관할 행정청과의 관계에서 수허가자의 지위의 승계를 직접 주장할 수는 없다 하더라도, 채석허가가 대물적 허가의 성질을 아울러 가지고 있고 수허가자의 지위가 사실상 양도·양수되는 점을 고려하여 수허가자의 지위를 사실상 양수한 양수인의 이익을 보호하고자 하는 데 있는 것으로 해석되므로, 수허가자의 지위를 양수받아 명의변경신고를 할 수 있는 양수인의 지위는 단순한 반사적 이익이나 사실상의 이익이 아니라 산림법령에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익으로서 법률상 이익이라고 할 것이고, 채석허가가 유효하게 존속하고 있다는 것이 양수인의 명의변경신고의 전제가 된다는 의미에서 관할 행정청이 양도인에 대하여 채석허가를 취소하는 처분을 하였다면 이는 양수인의 지위에 대한 직접적 침해가 된다고 할 것이므로 양수인은 채석허가를 취소하는 처분의 취소를 구할 법률상 이익을 가진다.
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 2003.07.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 1 외 34인 (소송대리인 변호사 윤제영)
【피고, 상고인】 한국전력공사 (소송대리인 변호사 정명택)
【원심판결】 서울고등법원 2000. 12. 6. 선고 2000나29181, 29198 판결
【주 문】
원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중 별지 목록 '임료'란 기재 각 해당 금원에 대한 1999. 10. 2.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할의 각 비율에 의한 금원을 초과하는 피고 패소 부분을 파기하여 그 부분 제1심판결을 취소하고, 그에 해당하는 원고들의 청구를 각 기각한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 소송 총비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 1. 원심은 판시 토지상에 송전선이 설치됨으로써 피고가 반환하여야 할 부당이득의 범위를 정하기 위한 입체이용저해율을 산정함에 있어, 제1심 감정인 박상수의 임료감정 결과에 따라 입체이용률을 건물이용률·지하이용률·기타이용률로 나누어 각 이용률이 저해되는 정도를 합한 값으로 하되 판시 토지상의 건축가능층수가 최유효건물층수보다 같거나 높아서 건물의 이용저해율은 0으로 산정하고, 한편 기타이용률을 구성하는 지상 또는 지하의 이용률을 전체 입체이용률의 15%로 보고 다시 지상과 지하 이용률의 상하배분비율을 2 : 1로 하여 결국 판시 토지의 이용저해율을 10%로 산정하였다.
 한국감정평가협회가 정한 보상평가지침은 단지 위 협회 내부의 일응의 기준을 설정한 것에 불과하여 일반국민이나 법원에 대한 기속력이 없음(대법원 2002. 6. 14. 선고 2000두3450 판결 등 참조)은 피고가 주장하는 바와 같으나, 기록에 의하면, 원심이 채용한 위 임료감정결과는 한국감정평가협회의 보상평가지침뿐 아니라, 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙(2002. 12. 31. 건설교통부령 제344호로 폐지되기 전의 것), 도시철도법의 위임에 의한 도시철도법시행령과 서울특별시 및 대구·부산광역시의 지하부분토지사용에따른보상기준에대한조례 등 관련 법령 규정들과 함께 판시 토지의 현황·여건 등 여러 사정들을 모두 참작하여 이루어진 사실을 인정할 수 있는 바, 달리 위 감정 결과의 합리성을 의심할만한 아무런 특별한 사정이 밝혀지지 않은 이 사건에서 위 감정 결과를 채용한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배, 심리미진 또는 입체이용저해율에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 다만, 직권으로 살피건대, 개정 전 소송촉진등에관한특례법(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 본문 중 '대통령령으로 정하는 이율' 부분에 대하여는 2003. 4. 24. 헌법재판소의 위헌결정이 있었고, 그 후 개정된 위 법률조항과 그에 따라 개정된 소송촉진등에관한특례법제3조제1항본문의법정이율에관한규정(2003. 5. 29. 대통령령 제17981호로 전문 개정된 것)은 위 개정 법률 시행 당시 법원에 계속중인 사건에 대하여 2003. 6. 1. 이후에 적용할 법정이율을 연 2할로 한다고 규정하고 있으므로, 원심이 인용한 금원에 대하여 위 개정 법률이 시행되기 전인 2003. 5. 31.까지는 민사 법정이율인 연 5푼의, 2003. 6. 1.부터 완제일까지는 위 개정 법률에 따른 연 2할의 각 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명하여야 할 것인데, 위 개정 전의 법률규정을 적용하여 연 2할 5푼의 지연손해금을 인용한 원심판결에는 결과적으로 지연손해금의 이율을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 있게 되었다.
 3. 그러므로 원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중 별지 목록 '임료'란 기재 각 해당 금원에 대한 1999. 10. 2.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할의 각 비율에 의한 금원을 초과하는 피고 패소 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 위 파기 부분에 해당하는 제1심판결을 취소하고, 그에 해당하는 원고들의 청구를 각 기각하며, 피고의 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)

한국전력공사가 타인 소유의 토지상에 송전선을 설치함으로써 반환하여야 할 부당이득의 범위를 정하기 위한 입체이용저해율을 산정함에 있어, 건물의 이용저해울은 0이라고 할지라도 기타이용률을 구성하는 지상 또는 지하의 이용률을 전체 입체이용률의 15%로 보고 다시 지상과 지하 이용률의 상하배분비율을 2 : 1로 하여 결국 해당 토지의 이용저해율을 10%로 산정한 사례
거절사정(상) (특허, 대법원)
공포일: 2003.07.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 루이 비똥 말레띠에(Louis Vuitton Malletier) (소송대리인 변호사 장수길 외 3인)
【피고, 피상고인】 특허청장 
【원심판결】 특허법원 2001. 8. 23. 선고 2000허7526 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원으로 환송한다.

【이 유】 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 이 사건 출원상표는 모양이 간단하고 그 무늬가 연속적으로 구성되어 있어 하나의 완성된 독립적 도형으로 인식되기보다 장식적 무늬의 한 부분을 표현한 것으로 인식되며, 그 무늬가 보리이삭을 도형화한 것이라 할지라도 일반 수요자들에게 어떤 관념이나 호칭을 생기게 하는 모양이라고 할 수 없고, 또한 이 사건 출원상표의 외관은 그 지정상품인 핸드백, 트렁크, 서류가방들의 외부 표면의 무늬 형태를 나타내는 것으로 인식될 수 있는 점을 종합하면, 일반 수요자들이나 거래자들이 이 사건 출원상표에 의하여 그 지정상품의 출처를 인식하고 자타상품을 구별하기는 어려우므로 이 사건 출원상표는 상표법 제6조 제1항 제7호 소정의 수요자가 누구의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것인가를 식별할 수 없는 상표에 해당한다고 한 다음, 같은 조 제2항은 같은 조 제1항 제3호, 제5호 또는 제6호에 해당하는 상표에 한하여 그 출원 전에 상표를 사용한 결과 수요자 사이에 그 상표가 특정인의 상품이나 업무를 표시하는 것으로 현저하게 인식되어 있는 경우에 그 상표를 사용한 상품을 지정상품으로 하여 상표등록을 받을 수 있다고 규정하고 있을 뿐, 이 사건 출원상표와 같이 같은 조 제1항 제7호에 해당하여 상표등록을 받을 수 없는 상표인 경우에는 그 출원 전에 상표를 사용한 결과 수요자 사이에 그 상표가 특정인의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것이라고 현저하게 인식되었다 하더라도 그 상표를 등록받을 수는 없다고 하면서, 이 사건 출원상표를 원고가 판매하는 가방류의 외부 무늬로 오랫동안 사용한 결과 일반 수요자들 사이에서 이 사건 출원상표가 원고의 상품을 표시하는 것으로 인식되어 식별력을 취득하였는지 여부에 대하여는 나아가 살피지 아니한 채, 이 사건 출원상표는 결국 상표법 제6조 제1항 제7호에 해당하여 상표등록될 수 없다는 취지로 판단하였다.
 2. 그런데 상표법 제6조 제1항 제7호는 같은 조 제1항 제1호 내지 제6호에 해당하지 아니하는 상표라도 자기의 상품과 타인의 상품 사이의 출처를 식별할 수 없는, 즉 특별현저성이 없는 상표는 등록을 받을 수 없다는 것을 의미할 뿐이므로, 어떤 표장이 그 사용상태를 고려하지 않고 그 자체의 관념이나 지정상품과의 관계 등만을 객관적으로 살펴볼 때에는 특별현저성이 없는 것으로 보이더라도, 출원인이 그 표장을 사용한 결과 수요자나 거래자 사이에 그 표장이 누구의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것으로 현저하게 인식되기에 이른 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 표장은 상표법 제6조 제1항 제7호의 특별현저성이 없는 상표에 해당하지 않게 되고, 그 결과 상표등록을 받는 데 아무런 지장이 없으며(대법원 2001. 4. 10. 선고 2001후58 판결 참조), 상표법 제6조 제2항에 상표법 제6조 제1항 제7호가 포함되어 있지 않다는 사정만으로 이를 달리 볼 것은 아니다.
 위 법리에 비추어 보면, 원심이 외관이나 관념 등을 객관적으로 살펴서 상표법 제6조 제1항 제7호에 해당하는 것으로 보이는 상표는 그 상표의 사용 결과 수요자 사이에 그 상표가 특정인의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것이라고 현저하게 인식되었다 하더라도 상표등록을 받을 수 없다는 이유로, 이 사건 출원상표의 식별력 구비 여부에 대하여 나아가 판단하지 아니하였음은 상표법 제6조 제1항 제7호에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 위법을 저지른 것이라 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 유지담 이규홍(주심) 손지열

상표법 제6조 제1항 제7호는 같은 조 제1항 제1호 내지 제6호에 해당하지 아니하는 상표라도 자기의 상품과 타인의 상품 사이의 출처를 식별할 수 없는, 즉 특별현저성이 없는 상표는 등록을 받을 수 없다는 것을 의미할 뿐이므로, 어떤 표장이 그 사용상태를 고려하지 않고 그 자체의 관념이나 지정상품과의 관계 등만을 객관적으로 살펴볼 때에는 특별현저성이 없는 것으로 보이더라도, 출원인이 그 표장을 사용한 결과 수요자나 거래자 사이에 그 표장이 누구의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것으로 현저하게 인식되기에 이른 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 표장은 상표법 제6조 제1항 제7호의 특별현저성이 없는 상표에 해당하지 않게 되고, 그 결과 상표등록을 받는 데 아무런 지장이 없으며, 같은 조 제2항에 같은 조 제1항 제7호가 포함되어 있지 않다는 사정만으로 이를 달리 볼 것은 아니다.
강도상해 (형사, 대법원)
공포일: 2003.07.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들 및 검사
【변 호 인】 변호사 김진희 외 1인
【원심판결】 서울고법 2003. 4. 15. 선고 2002노3454 판결
【주 문】
 각 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인들의 상고이유에 대하여
 피고인들에 대하여 각 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 양형부당을 사유로 한 상고이유를 제한하는 형사소송법 제383조 제4호의 규정이 재판을 받을 국민의 권리를 침해하는 것이라고 할 수도 없다(대법원 2003. 2. 20. 선고 2001도6138 전원합의체 판결 등 참조).
 2. 검사의 상고이유에 대하여 
강도상해죄에 있어서의 상해는 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것을 말하는 것으로서(대법원 2000. 3. 23. 선고 99도3099 판결, 2002. 1. 11. 선고 2001도5925 판결 등 참조), 피해자가 입은 상처가 극히 경미하여 굳이 치료할 필요가 없고 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없으며 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 정도라면, 그로 인하여 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되었다거나 생활기능에 장애가 초래된 것으로 보기 어려워 강도상해죄에 있어서의 상해에 해당한다고 할 수 없다(대법원 1994. 11. 4. 선고 94도1311 판결, 1996. 12. 23. 선고 96도2673 판결 등 참조). 
 원심은 내세운 증거들에 의하여, 피고인들이 2002. 9. 15. 02:00경 피해자의 집에 들어가 피해자의 반항을 억압하고 강취한 신용카드의 비밀번호를 알아내는 과정에서 피해자를 수회 폭행하여 피해자의 얼굴과 팔다리 부분에 멍이 생긴 사실, 피해자는 간호사로서 이 사건 범행 다음날인 16. 직장이 휴무였으므로 출근하지 않았고 그 다음날인 같은 달 17.부터는 정상적으로 근무하였으며, 위 상처로 인하여 병원에서 치료를 받지도 않았고, 같은 달 18.에는 몸 상태가 호전되어 진단서도 발급받지 않았던 사실을 인정한 다음, 피해자가 입은 상처는 일상생활에 지장을 초래하지 않았고 나아가 그 회복을 위하여 치료행위가 특별히 필요하지 않은 정도로서 강도상해죄에 있어서의 상해에 해당된다고 할 수 없다고 판단하였는바, 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 강도상해죄에 있어서의 상해에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 각 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 조무제 이규홍 손지열(주심)

[1] 강도상해죄에 있어서의 상해는 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것을 말하는 것으로서, 피해자가 입은 상처가 극히 경미하여 굳이 치료할 필요가 없고 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없으며 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 정도라면, 그로 인하여 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되었다거나 생활기능에 장애가 초래된 것으로 보기 어려워 강도상해죄에 있어서의 상해에 해당한다고 할 수 없다.
[2] 강도상해죄의 상해에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례.
건설산업기본법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2003.07.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 주식회사
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이상완 외 1인
【원심판결】 서울지법 2001. 2. 15. 선고 2000노10114 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
구 건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정되기 전의 것, 아래에서는 ‘법’이라고만 한다) 제21조는 건설업자가 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하는 행위를 금지하고 있는바, 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하려는 위 법의 입법목적과 무면허 또는 무등록업자에 의한 부실시공을 예방하고 시공에 관한 책임의 소재를 분명히 하여 국민의 생활안전에 기여하려는 법 제21조의 취지에 비추어 보면, 여기에서 '시공'이라 함은 직접 또는 도급에 의하여 설계에 따라 건설공사를 완성하기 위하여 시행되는 일체의 행위를 의미한다고 보아야 할 것이다.
 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 공소외 1은 건설업자인 피고인과 사이에 피고인의 전무이사 명칭을 사용하여 피고인이 수급한 금액의 92% 이내 비용으로 이 사건 건설공사를 완성하기로 약정하였고, 피고인으로부터 공사현장의 산업재해·민원발생 등에 관한 책임과 시공에 관한 권한을 부여받아 자신의 자금으로 공사현장 직원들의 임금을 우선 지급하였으며, 독자적으로 이 사건 건설공사 중 토공사·가설공사 등에 관하여 하수급인인 공소외 2 주식회사와 계약조건을 협의하고 피고인 명의로 하도급계약을 체결하게 한 다음 하수급인으로 하여금 그 공사를 시행하게 하다가 피고인과 사이에 분쟁이 발생하자 피고인으로부터 공사에 투입된 비용을 지급받고 공사현장에서 철수하였음을 알아 볼 수 있으므로, 이는 피고인의 대표이사가 피고인의 업무에 관하여 다른 사람인 공소외 1에게 피고인의 상호를 사용하여 이 사건 건설공사를 시공하게 한 것이지 공소외 1로 하여금 단지 이 사건 건설공사의 시공을 관리하게 하였을 뿐이라고 볼 수는 없다고 할 것이니, 원심이 같은 취지에서 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 유죄로 판단한 것은 그 설시에 다소 미흡한 점은 있으나 결론에 있어서 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 법 제21조의 시공에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 유지담 이규홍(주심) 손지열

[1] 구 건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정되기 전의 것) 제21조 소정의 '시공'이라 함은 직접 또는 도급에 의하여 설계에 따라 건설공사를 완성하기 위하여 시행되는 일체의 행위를 의미한다.
[2] 건설업자가 자신의 업무에 관하여 다른 사람에게 자신의 상호를 사용하여 건설공사를 시공하게 한 것이라고 본 사례.
소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 2003.07.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 에스에프건설 외 2인 (소송대리인 변호사 홍석한)
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 서울고등법원 2003. 2. 6. 선고 2002나11702 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 시장재건축사업은 집합건물로 구성된 시장의 건축물을 철거하고 신축하는 사업이고, 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '집합건물법'이라 한다)에 정해진 구분소유자는 구분소유권, 즉 1동의 건물 중 구조상 구분된 수 개의 부분이 독립된 건물로서 사용될 수 있을 경우 그 건물 부분을 목적으로 하는 소유권을 가진 자를 의미하며(집합건물법 제1조, 제2조 제1호, 제2호), 집합건물법 제48조 제4항에 의하면 원칙적으로 매도청구의 상대방은, 재건축에의 참가 여부를 회답할 것을 서면으로 최고 받고 2월 내에 참가하지 아니하는 뜻을 회답한(같은 기간 내에 회답하지 아니한 경우 재건축에 참가하지 아니하는 뜻을 회답한 것으로 본다.) 구분소유자 및 그 승계인과 재건축의 결의가 있은 후에 이 구분소유자로부터 대지사용권만을 취득한 자로 규정되어 있으므로, 이들에 대하여 구분소유권 및 대지사용권을 시가에 따라 매도할 것을 청구할 수 있다는 것이지 재건축 결의 이전부터 구분소유권 없이 그 대지에 관한 소유권만을 가지고 있는 자에게까지 그 소유권을 매도할 것을 청구할 수 있다는 취지라고 해석할 수 없는바 (대법원 1997. 12. 9. 선고 97다43031 판결 참조), 피고는 원고들의 재건축 결의 이전에 이미 이 사건 각 토지를 소유하고 있을 뿐 집합건물법에 정해진 구분소유자(혹은 구분소유자로부터 대지사용권만을 취득한 자)는 아니므로, 결국 원고들은 이 사건 각 토지에 관한 소유자에 불과한 피고에 대하여 구 중소기업의구조개선및경영안정지원을위한특별조치법(2002. 1. 26. 법률 제6639호로 제정된 중소기업의구조개선과재래시장활성화를위한특별조치법에 의하여 폐지, 이하 '중소기업법'이라 한다) 제6조 제8항에서 준용하는 집합건물법 제48조 제4항에 정해진 매도청구권을 행사할 수 없다 할 것이라고 하여, 중소기업법 제6조 제8항 및 집합건물법 제48조 제4항에 기하여 피고에게 매도청구권을 행사한 원고들의 이 사건 청구를 기각하였다. 
 2. 중소기업법 제2조 제4호는 '시장재개발·재건축이라 함은 중소기업청장이 시장재개발사업시행구역 또는 시장재건축사업시행구역으로 선정한 시장의 유통현대화를 촉진하고 시장기능의 회복을 위하여 그 사업시행구역의 토지나 건축물의 소유자(이하 '토지 등의 소유자'라 한다) 또는 시장재개발조합이 시행하는 재개발사업과 토지 등의 소유자 또는 시장재건축조합이 시행하는 재건축사업을 말한다', 같은 조 제6호는 '시장재건축조합이라 함은 집합건물의소유및관리에관한법률의 적용을 받는 시장(이하 '집합건물인 시장'이라 한다)을 재건축하기 위하여 시장재건축사업 시행구역의 토지 등의 소유자들이 설립한 조합을 말한다', 제6조 제2항은 '시장재개발·재건축사업 시행구역의 토지 등의 소유자는 다른 법률의 규정에 불구하고 당해 구역의 토지면적의 5분의 3 이상에 해당하는 토지소유자의 동의와 토지소유자 총수(1필지의 토지를 수인이 공유하는 경우 그 수인은 1인으로 본다.) 및 건축물소유자 총수(집합건물인 시장의 경우에는 구분소유자 각자를 1인의 소유자로 본다.)의 각 5분의 3 이상의 동의가 있는 경우 시장·군수·구청장의 인가를 받아 시장재개발조합 또는 시장재건축조합을 설립할 수 있다. 사업시행자인 토지 등의 소유자 또는 시장재개발조합이 사업시행계획 등의 인가를 신청하거나 토지 등의 소유자 또는 시장재건축조합이 사업계획승인 및 건축허가를 신청할 때에도 또한 같다', 같은 조 제8항은 '시장재개발·재건축사업과 관련하여 이 법에서 정하지 아니한 사항은 시장재개발사업에 관하여는 도시재개발법을, 시장재건축사업에 관하여는 주택건설촉진법 및 집합건물의소유및관리에관한법률을 각각 준용한다.'라고 각 규정하고 있는바, 이에 의하면, 주택건설촉진법 및 집합건물법이 준용되는 중소기업법 소정의 시장재건축이란 집합건물인 시장을 재건축하는 경우를 말한다고 할 것인데, 기록에 의하면, 이 사건 시장재개발·재건축사업시행구역에는 원래 건축물관리대장상 소유자가 우신흥업개발 주식회사로 되어 있는 지하 1층 지상 3층 연면적 5,049.32㎡(1974. 9. 3. 신축)의 시장건물 1동과 소외인 소유의 세멘브록조 스레트지붕의 무허가건물(작업장 및 방) 49.75㎡ 및 조립식판넬조 판넬지붕의 점포 3동(1998. 3. 18.자로 용도는 가설시장, 존치기간은 2000. 3. 18.까지로 하여 가설건축물 신고가 되어 있음) 등 집합건물이 아닌 건물 5동이 있었음을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 이 사건 시장재개발·재건축사업은 중소기업법 소정의 시장재개발에 해당하여 도시재개발법이 준용될 뿐 집합건물법은 준용되지 않는다 할 것이므로, 원고들이 중소기업법 소정의 요건을 갖추어 재건축결의를 하였다 하더라도 원고들에게 집합건물법 제48조 제4항 소정의 매도청구권이 생긴다고 볼 수는 없다. 
 원심의 설시는 다소 미흡하나, 결론적으로 원고들에게 집합건물법 소정의 매도청구권이 없음을 이유로 하여 원고들의 청구를 기각한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 석명권을 행사하지 아니하고 심리를 다하지 아니함으로써 사실을 오인하거나, 집합건물법 소정의 매도청구권 및 중소기업법 소정의 시장재건축사업의 지위승계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철

재건축 결의 이전부터 구분소유권 없이 그 대지에 관한 소유권만 가지고 있는 자에게 집합건물의소유및관리에관한법률 제48조 제4항에 의해 그 소유권의 매도 청구를 할 수 있는지 여부(소극)
구상금등 (민사, 대법원)
공포일: 2003.07.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 정근)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인
【원심판결】 대구고법 2003. 3. 14. 선고 2002나5034 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 1, 피고 2에 대한 원심판결 별지 목록 1, 2, 3 부동산에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 

【이 유】 1. 원심의 판단 
 원심은, 사해행위취소소송에 있어서 채권자취소 및 그 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 효력이 있는 것이므로 어느 한 채권자가 먼저 수익자를 상대로 사해행위취소소송을 제기하여 승소판결을 받아 확정된 경우 다른 채권자가 다시 동일한 소송을 제기하는 것은 권리보호의 이익이 없다고 판단하고, 이 사건에서 기술신용보증기금이 피고 1, 피고 2를 상대로 대구지방법원 2000가합4092호로 이 사건 각 매매계약이 사해행위임을 이유로 그 매매계약의 취소 및 가액배상의 이행을 구하는 소송을 제기하여 2001. 1. 16. 승소 판결이 선고되어 확정되었으므로 원고의 피고 1, 피고 2에 대한 이 사건 소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다는 이유로 이를 각하하였다. 
 나아가 원심은, 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우 부동산 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 사해행위가 성립하므로 사해행위 후 저당권설정등기가 말소된 때에는 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액배상을 구할 수 있는데, 수인의 채권자로부터 수익자가 책임져야 할 한도를 넘어서는 가액배상 청구가 있는 경우, 부동산 가액에서 당해 부동산이 부담하여야 할 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액을 초과하는 부분에 대한 채권자의 가액배상청구는 부적법하다는 전제하에, 같은 목록 1, 2 부동산 가액에서 공제할 피담보채무액을 33,239,351원, 같은 목록 3 부동산 가액에서 공제할 피담보채무액을 40,059,468원으로 각 확정한 다음, 이미 기술신용보증기금이 위 각 부동산 가액에서 위 각 피담보채무액을 공제한 한도까지 피고 1에 대하여 94,414,399원(127,653,720 - 33,239,351), 피고 2에 대하여 113,786,532원(153,846,000 - 40,059,468)의 각 범위 내에서 사해행위취소 및 가액배상을 명하는 판결을 선고받아 그 판결이 이미 확정되어 같은 목록 1, 2, 3 부동산 가액에서 피담보채무액을 공제한 잔액이 존재하지 아니하므로, 원고의 피고 1, 피고 2에 대한 위 청구는 이 점에서도 부적법하다고 판단하였다. 
 2. 이 법원의 판단 
 원심의 판단은 요컨대, 어느 한 채권자가 먼저 수익자를 상대로 채권자취소 및 원상회복청구소송을 제기하여 승소판결을 받아 확정된 경우 다른 채권자가 동일한 소송을 제기하는 것은 권리보호의 이익이 없어 부적법하다는 것이다. 
 그러나 채권자취소권의 요건을 갖춘 각 채권자는 고유의 권리로서 채무자의 재산처분 행위를 취소하고 그 원상회복을 구할 수 있는 것이므로 각 채권자가 동시 또는 이시에 채권자취소 및 원상회복소송을 제기한 경우 이들 소송이 중복제소에 해당하는 것이 아닐 뿐만 아니라, 어느 한 채권자가 동일한 사해행위에 관하여 채권자취소 및 원상회복청구를 하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되었다는 것만으로 그 후에 제기된 다른 채권자의 동일한 청구가 권리보호의 이익이 없어지게 되는 것은 아니고, 그에 기하여 재산이나 가액의 회복을 마친 경우에 비로소 다른 채권자의 채권자취소 및 원상회복청구는 그와 중첩되는 범위내에서 권리보호의 이익이 없게 된다고 보아야 할 것이다(대법원 2000. 7. 28. 선고 99다6180 판결, 2001. 10. 12. 선고 2001다49043 판결 참조). 
 기록상 피고 1, 피고 2가 위 확정판결에 따른 가액배상금을 기술신용보증기금에 지급하여 원상회복이 이루어졌음을 인정할 자료는 없다. 
 그럼에도 불구하고, 기술신용보증기금이 피고 1, 피고 2를 상대로 위 각 부동산에 관한 이 사건 각 매매계약이 사해행위임을 이유로 그 계약의 취소 및 가액배상의 이행을 구하는 승소 판결을 받아 확정되었다는 점만으로 원고의 피고 1, 피고 2에 대한 이 사건 소가 권리보호의 이익이 없어 부적법하다고 한 원심은 사해행위취소의 소에 있어 권리보호의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 
 3. 결 론 
 그러므로 원심판결 중 피고 1, 피고 2에 대한 소 각하 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 이규홍

[1] 각 채권자가 동시 또는 이시에 채권자취소 및 원상회복소송을 제기한 경우 이들 소송이 중복제소에 해당하는지 여부(소극) 
[2] 동일한 사해행위에 관하여 어느 한 채권자가 채권자취소 및 원상회복청구를 하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되면 그 후에 제기된 다른 채권자의 동일한 청구가 권리보호의 이익이 없어지는지 여부(한정소극)

[1] 채권자취소권의 요건을 갖춘 각 채권자는 고유의 권리로서 채무자의 재산처분 행위를 취소하고 그 원상회복을 구할 수 있는 것이므로 각 채권자가 동시 또는 이시에 채권자취소 및 원상회복소송을 제기한 경우 이들 소송이 중복제소에 해당하는 것이 아니다.
[2] 어느 한 채권자가 동일한 사해행위에 관하여 채권자취소 및 원상회복청구를 하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되었다는 것만으로 그 후에 제기된 다른 채권자의 동일한 청구가 권리보호의 이익이 없어지게 되는 것은 아니고, 그에 기하여 재산이나 가액의 회복을 마친 경우에 비로소 다른 채권자의 채권자취소 및 원상회복청구는 그와 중첩되는 범위 내에서 권리보호의 이익이 없게 된다.
등록취소(상) (특허, 대법원)
공포일: 2003.07.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 일동주조 주식회사
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 신영한)
【원심판결】 특허법원 2002. 9. 26. 선고 2002허2907 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용을 피고가 부담하게 한다.

【이 유】상표법 제73조 제1항 제8호에서는 전용사용권자 또는 통상사용권자가 지정상품 또는 이와 유사한 상품에 등록상표 또는 이와 유사한 상표를 사용하여 상품의 품질의 오인 또는 타인의 업무에 관련된 상품과의 혼동을 생기게 한 경우에는 그 등록상표를 취소하도록 규정하고 있는바, 상표등록취소에 관한 그 요건들 중의 하나인, '상품의 품질의 오인을 생기게 한 경우'라 함은 전용사용권자 또는 통상사용권자가 실제로 사용하는 상표(다음부터 '실사용상표'라 한다)로 인하여 혼동의 대상이 되는 상표를 부착한 타인의 상품의 품질과 오인을 생기게 하는 경우 외에도 그 실사용상표의 구성 등으로부터 그 지정상품이 본래적으로 가지고 있는 성질과 다른 성질을 갖는 것으로 수요자를 오인하게 할 염려가 있는 경우도 포함한다고 할 것이고, 여기에는 상품의 품질, 원재료, 효능, 용도 등의 오인뿐만 아니라 상품의 산지의 오인도 포함된다고 할 것이다(대법원 1995. 5. 12. 선고 94후2162 판결, 1997. 8. 29. 선고 97후204 판결 등 참조).
 원심은, 피고가 등록권자인 이 사건 등록상표(등록번호 생략)의 통상사용권자인 소외인이 이 사건 등록상표를 사용허락을 받은 지정상품에 그대로 사용하지 아니하고, 막걸리 등의 제품에 이 사건 등록상표에 "포천" 및 "막걸리" 등의 문자를 병기한 실사용상표를 사용하여 온 사실, 경기 포천군 일동면은 원고 등이 수 십년 동안 막걸리를 생산함으로써 막걸리의 산지로서 일반 수요자 및 거래자에게 널리 알려진 사실을 인정한 다음, 소외인이 이 사건 등록상표와 유사한 실사용상표를 이 사건 등록상표의 지정상품과 유사한 상품인 막걸리 제품에 사용함으로써 일반 수요자나 거래자는 실사용상표가 사용된 그 막걸리 제품이 위의 일동면 지역에서 생산되는 것으로 상품의 산지 등 품질을 오인하였거나 오인할 염려가 있으므로, 이 사건 등록상표는 상표법 제73조 제1항 제8호에 규정된 상표등록취소사유에 해당한다는 취지로 판시하였다. 
 기록 중의 증거들과 대조하면서, 위에서 본 법리에 비추어 보니, 위와 같은 원심의 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상표등록취소사유에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다.
 상고이유서에서 든 대법원판결들은 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다.
 상고이유 중의 주장들을 모두 받아들일 수 없다.
 그러므로 피고의 상고를 기각하고, 상고비용을 피고가 부담하게 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 조무제(주심) 유지담 손지열

[1] 상표법 제73조 제1항 제8호 소정의 '상품의 품질의 오인을 생기게 한 경우'의 의미
[2] 통상사용권자에 의한 등록상표의 변형사용이 '상품의 품질의 오인을 생기게 한 경우'에 해당한다고 한 사례

[1] 상표법 제73조 제1항 제8호에서는 전용사용권자 또는 통상사용권자가 지정상품 또는 이와 유사한 상품에 등록상표 또는 이와 유사한 상표를 사용하여 상품의 품질의 오인 또는 타인의 업무에 관련된 상품과의 혼동을 생기게 한 경우에는 그 등록상표를 취소하도록 규정하고 있는바, 상표등록취소에 관한 그 요건들 중의 하나인, '상품의 품질의 오인을 생기게 한 경우'라 함은 전용사용권자 또는 통상사용권자가 실제로 사용하는 상표로 인하여 혼동의 대상이 되는 상표를 부착한 타인의 상품의 품질과 오인을 생기게 하는 경우 외에도 그 실사용상표의 구성 등으로부터 그 지정상품이 본래적으로 가지고 있는 성질과 다른 성질을 갖는 것으로 수요자를 오인하게 할 염려가 있는 경우도 포함한다고 할 것이고, 여기에는 상품의 품질, 원재료, 효능, 용도 등의 오인뿐만 아니라 상품의 산지의 오인도 포함된다.
[2] 등록상표의 통상사용권자가 등록상표에 "포천" 및 "막걸리" 등의 문자를 병기한 실사용상표를 등록상표의 지정상품과 유사한 상품인 막걸리 제품에 사용함으로써 일반 수요자나 거래자는 실사용상표가 사용된 그 막걸리 제품이 경기 포천군 일동면 지역에서 생산되는 것으로 상품의 산지 등 품질을 오인하였거나 오인할 염려가 있다고 한 사례.
매매계약금등 (민사, 대법원)
공포일: 2003.07.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【원고승계참가인】 원고승계참가인
【피고, 피상고인】 서대전우체국 직장주택조합 외 30인
【원심판결】 대전고등법원 2001. 10. 11. 선고 98나5034 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 가.무주택자들이 조합원이 되어 조합원들의 공동주택을 건립하기 위하여 설립한 주택조합이 공동주택 건설사업이라는 단체 고유의 목적을 가지고 활동하며 규약 및 단체로서의 조직을 갖추고 집행기관인 대표자가 있고 의결이나 업무집행 방법이 총회의 다수결의 원칙에 따라 행해지며 구성원의 가입 탈퇴에 따른 변경에 관계 없이 단체 그 자체가 존속하는 등 단체로서의 중요사항이 확정되어 있다면 조합이라는 명칭에 불구하고 비법인사단에 해당하므로 (대법원 2000. 7. 7. 선고 2000다18271 판결 참조),주택조합이 주체가 되어 신축 완공한 건물로서 일반에게 분양되는 부분은 조합원 전원의 총유에 속하며, 총유물의 관리 및 처분에 관하여 주택조합의 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 이에 따라야 하고, 그에 관한 정관이나 규약이 없으면 조합원 총회의 결의에 의하여야 할 것이며, 그와 같은 절차를 거치지 않은 행위는 무효라고 할 것이다 (대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다10246 판결, 2002. 9. 10. 선고 2000다96 판결 등 참조).
 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 주택건설촉진법에 의하여 설립된 주택조합인 피고 서대전우체국직장주택조합(이하 '피고 주택조합'이라 한다)은 일정한 조건을 갖춘 서대전우체국 및 소속국에 근무하는 무주택 세대주 공무원들을 조합원으로 하여 주택건설을 목적으로 결성된 단체로서 조합원의 가입탈퇴에 따른 변동에 관계 없이 주택건설사업이라는 단체 고유의 목적을 가지고 단체로서 존속하며, 그 임원 및 대표의 방법, 총회의 운영, 재산의 관리 등 주요한 사항이 규약에 의하여 확정되고 단체로서의 조직을 갖추고 있으므로 비록 조합이라는 명칭을 사용함에도 비법인사단에 해당한다고 할 것인바, 피고 주택조합의 규약은 제12조에서 조합장의 대표권을 정하고, 제14조에서 조합원총회의 승인사항을 규정함으로써 피고 주택조합의 대표자인 조합장의 대표권에 관한 제한을 두고 있을 뿐, 피고 주택조합의 조합원의 총유에 속하는 재산의 처분에 관하여는 아무런 정함이 없는데, 피고 주택조합의 조합장인 피고 18에게 피고 주택조합의 총유에 속하는 이 사건 건물의 처분 권한을 부여하는 것을 내용으로 하여 작성된 이 사건 결의서는, 실제로는 피고 18이 피고 주택조합의 총회 결의 없이 작성한 것에 불과하여 총회 결의가 있었다고 볼 수 없고, 따라서 피고 주택조합의 적법한 총회 결의를 거치지 않고 체결한 이 사건 분양계약은 무효라고 판단하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나, 총유물의 처분행위의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 나.비법인사단인 피고 주택조합의 대표자가 조합총회의 결의를 거쳐야 하는 조합원 총유에 속하는 재산의 처분에 관하여는 조합원 총회의 결의를 거치지 아니하고는 이를 대리하여 결정할 권한이 없다 할 것이어서 피고 주택조합의 대표자가 행한 총유물인 이 사건 건물의 처분행위에 관하여는민법 제126조의 표현대리에 관한 규정이 준용될 여지가 없다 할 것이다(대법원 2002. 2. 8. 선고 2001다57679 판결 참조).
 같은 취지에서 원심이, 표현대리에 관한 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 민법 제126조의 표현대리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 다. 이 사건 건물에 대한 분양대금이 피고 주택조합아파트의 건설대금으로 충당되었고, 이에 대하여 피고 주택조합의 조합원들이 아무런 이의를 하지 아니하였으므로 피고 주택조합의 조합원들은 이 사건 분양계약을 묵시적으로 추인한 것이라거나, 피고 주택조합은 신의칙상 이 사건 분양계약의 무효를 주장할 수 없다는 상고이유의 주장은 원심에 이르기까지 제출한 바 없이 상고심에 이르러 새로이 하는 주장에 불과하여 적법한 상고이유로 삼을 수 없을 뿐만 아니라 원고의 주장과 같은 사유만으로는 피고 주택조합의 조합원들이 이 사건 분양계약을 묵시적으로 추인하였다거나, 피고 주택조합이 이 사건 분양계약의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 반한다고 볼 수도 없으므로, 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 가사 이 사건 분양계약이 비법인사단인 피고 주택조합의 대표자에 의하여 적법하게 체결된 것이라 하여도, 그 책임은 독립한 권리의무의 주체인 피고 주택조합에게 귀속되는 것이지 그의 구성원들인 피고 주택조합을 제외한 나머지 피고들(이하 '나머지 피고들'이라고만 한다)이 부담하는 것은 아니라 할 것인바(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000다18271 판결 참조), 이와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 비법인 사단에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
 나머지 피고들은 피고 주택조합 및 조합장인 피고 18의 사용자로서 피고 주택조합 및 피고 18의 불법행위로 인하여 원고가 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다는 상고이유의 주장은, 상고심에 이르러 새로이 하는 주장으로서 적법한 상고이유로 삼을 수 없을 뿐만 아니라, 피고 주택조합의 조합원들인 나머지 피고들이 피고 주택조합이나 조합장인 피고 18의 사용자의 지위에 있다고 볼 수도 없으므로 더 나아가 살필 필요 없이 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.
 4. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철

[1] 주택조합이 일반인에게 분양하는 아파트의 소유관계(=조합원 전원의 총유) 및 그 처분 방법
[2] 주택조합의 대표자가 조합원 총회의 결의를 거치지 아니하고 건물을 처분한 행위에 관하여 민법 제126조 표현대리에 관한 규정을 준용할 수 있는지 여부(소극)
손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2003.07.11 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 영풍운수 외 20인(소송대리인 법무법인 한길 담당변호사 김지호)
【피고, 항소인】 1. 서울특별시 외 3(소송대리인 변호사 고승덕외 1인)
【제1심판결】 서울지방법원 2002. 11. 12. 선고 2001가합66548 판결
【변론종결】2003. 6. 13.
【주 문】
1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. ⑴ 피고 서울특별시, 서울특별시 양천구, 김영재는 각자 원고 박종관, 최동심, 이성주에게 
 ⑵ 피고 서울특별시, 서울특별시 양천구, 피고 주식회사 유니크관광은 각자 위 가항 기재 원고들을 제외한 나머지 원고들에게 
 별지 2. 원고별 청구 및 인용내역 중 인용금액란 기재 각 금원 및 이에 대한 2001. 7. 15.부터 2003. 7. 11.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 나. 원고들의 피고들에 대한 나머지 청구를 모두 기각한다. 
2. 소송총비용은 이를 10분하여 그중 6은 원고들, 나머지는 피고들의 각 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지 : 피고 서울특별시, 서울특별시 양천구는 연대하여 원고들에게, 피고 김영재는 피고 서울특별시, 서울특별시 양천구와 연대하여 원고 박종관, 최동심, 이성주에게, 피고 주식회사 유니크관광은 피고 서울특별시, 서울특별시 양천구와 연대하여 나머지 원고들에게 별지 2. 원고별 청구 및 인용내역 중 청구금액란 기재 각 금원 및 이에 대한 2001. 7. 15.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(제1심 법원은 위자료 청구를 기각하고 수리비 청구를 일부 인용하였는데, 원고들은 항소하지 않고 피고들만 항소함으로써 위자료 청구에 대한 제1심 법원의 판결은 확정되었으므로, 당심 법원은 수리비 청구에 대해서만 심판하기로 한다).
2. 항소취지 : 제1심 판결 중 원고들 승소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고들의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 피고들의 과실이 이 사건 손해의 발생에 기여한 정도를 60%로 보아(다만 원고 이성주 관련 손해에 대하여는 30%로 봄) 제20쪽 제3행의 “30%”를 “40%”로, “70%”를 “60%”로, 같은 쪽 제6행의 “50%”를 “70%”로 변경하고, 3. 손해배상의 범위 중 나. 위자료 판단 부분을 제외하는 외에는 제1심 판결의 이유란 제5쪽 제9행부터 제20쪽 제16행까지의 기재와 같으므로,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 결론
 그렇다면, 피고 서울특별시, 서울특별시 양천구, 김영재는 각자 원고 박종관, 최동심, 이성주에게, 피고 서울특별시, 서울특별시 양천구, 피고 주식회사 유니크관광은 각자 위 원고들을 제외한 나머지 원고들에게 별지 2. 원고별 청구 및 인용내역 중 인용금액란 기재 각 금원 및 이에 대한 이 사건 침수피해 발생일인 2001. 7. 15.부터 이 사건 항소심 판결 선고일인 2003. 7. 11.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금{원고들은 2001. 7. 15.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는구 소송촉진등에관한특례법(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되어 2003. 6. 1.부터 시행되기 전의 것) 제3조 제1항 소정의 연 25%의 각 비율에 의한 지연손해금을 구하고 있으나, 헌법재판소가 제1심 판결 선고일 이후인2003. 4. 24. 2002헌가15구 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항 위헌제청심판사건에서 위 법조항 중 “대통령령이 정하는 이율”부분을 위헌이라고 선고함에 따라 위 법조항이 실효되어 25%의 지연손해금을 인정할 법적 근거가 소멸하였고, 2003. 5. 10 법률 제6868호로 개정되어 2003. 6. 1.부터 시행되는소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항 및 동법시행령에서 지연손해금율을 연 20%로 변경하였으므로, 이 사건 항소심판결 선고일까지는 피고가 그 이행의무의 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 보아 2001. 7. 15.부터 이 사건 항소심 판결선고일인 2003. 7. 11.까지는 민법 소정 연 5%, 그 다음날부터 다 갚을 때까지는 개정된 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 20%의 각 지연손해금율을 적용한다}을 지급할 의무가 있으므로, 원고들의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 이와 결론이 일부 다른 제1심 판결은 부당하므로 피고들의 항소를 일부 받아들여, 제1심 판결을 주문 제1항 기재와 같이 변경하고 원고들의 피고들에 대한 나머지 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 이진성(재판장) 박종민 이선애
배당이의 (민사, 대법원)
공포일: 2003.07.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 서울특별시 마포구 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 김선주)
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고법 2001. 11. 28. 선고 2001나29461 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 체납처분의 효력과 물상대위의 법리에 관하여
구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 폐지되기 전의 것, 이하 '구 토지수용법'이라 한다) 제67조 제1항에 의하면, 기업자는 토지를 수용한 날에 그 소유권을 취득하며 그 토지에 관한 다른 권리는 소멸하는 것인바, 수용되는 토지에 대하여 체납처분에 의한 압류가 집행되어 있어도 토지의 수용으로 기업자가 그 소유권을 원시취득함으로써 그 압류의 효력은 소멸되는 것이고, 토지에 대한 압류가 그 수용보상금청구권에 당연히 전이되어 그 효력이 미치게 된다고는 볼 수 없다고 할 것이므로(대법원 2000. 7. 4. 선고 98다62961 판결 참조), 수용 전 토지에 대하여 체납처분으로 압류를 한 체납처분청이 다시 수용보상금에 대하여 체납처분에 의한 압류를 하였다고 하여 물상대위의 법리에 의하여 수용 전 토지에 대한 체납처분에 의한 우선권이 수용보상금채권에 대한 배당절차에서 종전 순위대로 유지된다고 볼 수도 없다.
 같은 취지에서 원심이, 원심 판시 이 사건 부동산에 대한 피고의 참가압류 및 원고의 압류는 위 부동산의 수용으로 인하여 모두 소멸되었다 할 것이므로, 위 부동산에 대한 피고의 참가압류가 저당권 등 담보물권에 관한 물상대위에 대하여 규정하고 있는 민법 제342조, 제370조, 구 토지수용법 제69조에 따라 그 수용보상금청구권에 그대로 전이되어 그 효력이 유지된다는 피고의 주장을 배척하였는바, 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 부동산에 관한 체납처분에 의한 압류의 효력과 물상대위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 강제집행절차에서의 압류선착주의의 적용에 관하여
국세기본법 제36조 제1항은 "국세의 체납처분에 의하여 납세자의 재산을 압류한 경우에 다른 국세, 가산금 체납처분비 또는 지방세의 교부청구가 있는 때에는 압류에 관계되는 국세, 가산금, 체납처분비는 교부청구한 다른 국세, 가산금, 체납처분비와 지방세에 우선하여 징수한다."라고 규정하고 있고, 지방세법 제34조 제1항은 "납세의무자 또는 특별징수의무자의 재산을 지방자치단체의 징수금의 체납처분에 의하여 압류하였을 경우에 다른 지방자치단체의 징수금 또는 국세의 교부청구가 있을 때에는 압류에 관계되는 지방자치단체의 징수금은 교부청구에 관계되는 다른 지방자치단체의 징수금 또는 국세에 우선하여 징수한다."라고 규정하여 조세의 징수에 있어서 이른바 압류선착주의(押留先着主義)를 채택하고 있는바, 그 취지는 다른 조세채권자보다 조세채무자의 자산 상태에 주의를 기울이고 조세 징수에 열의를 가지고 있는 징수권자에게 우선권을 부여하고자 하는 것이고, 이러한 압류선착주의의 입법 취지와, 이 사건과 같이 압류재산이 금전채권인 경우에 제3채무자가 그의 선택에 의하여 체납처분청에 지급하는지 집행법원에 집행공탁을 하는지에 따라 조세의 징수액이 달라지는 것은 부당하다는 점을 고려하여 보면, 압류선착주의는 조세가 체납처분절차를 통하여 징수되는 경우뿐만 아니라 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것)에 의한 강제집행절차를 통하여 징수되는 경우에도 적용되어야 할 것이다.
 원심의 판단은 이러한 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 압류에 관계되는 조세의 우선순위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철

[1] 체납처분에 의한 압류가 집행되어 있는 토지가 수용될 경우 압류의 효력 및 수용 전 토지에 대하여 압류를 한 체납처분청이 다시 수용보상금에 대하여 체납처분에 의한 압류를 한 경우, 수용 전 토지에 대한 체납처분에 의한 우선권이 수용보상금채권에 대한 배당절차에서 종전 순위대로 유지되는지 여부(소극)
[2] 조세징수에 있어서 이른바 압류선착주의(押留先着主義)의 취지 및 구 민사소송법에 의한 강제집행절차를 통하여 조세가 징수되는 경우에도 압류선착주의가 적용되는지 여부(적극)

[1] 구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 폐지되기 전의 것) 제67조 제1항에 의하면, 기업자는 토지를 수용한 날에 그 소유권을 취득하며 그 토지에 관한 다른 권리는 소멸하는 것인바, 수용되는 토지에 대하여 체납처분에 의한 압류가 집행되어 있어도 토지의 수용으로 기업자가 그 소유권을 원시취득함으로써 그 압류의 효력은 소멸되는 것이고, 토지에 대한 압류가 그 수용보상금청구권에 당연히 전이되어 그 효력이 미치게 된다고는 볼 수 없다고 할 것이므로, 수용 전 토지에 대하여 체납처분으로 압류를 한 체납처분청이 다시 수용보상금에 대하여 체납처분에 의한 압류를 하였다고 하여 물상대위의 법리에 의하여 수용 전 토지에 대한 체납처분에 의한 우선권이 수용보상금채권에 대한 배당절차에서 종전 순위대로 유지된다고 볼 수도 없다.
[2] 국세기본법 제36조 제1항과 지방세법 제34조 제1항이 채택하고 있는 이른바 압류선착주의(押留先着主義)의 취지는 다른 조세채권자보다 조세채무자의 자산 상태에 주의를 기울이고 조세 징수에 열의를 가지고 있는 징수권자에게 우선권을 부여하고자 하는 것이고, 이러한 압류선착주의의 입법 취지와, 압류재산이 금전채권인 경우에 제3채무자가 그의 선택에 의하여 체납처분청에 지급하는지 집행법원에 집행공탁을 하는지에 따라 조세의 징수액이 달라지는 것은 부당하다는 점을 고려하여 보면, 압류선착주의는 조세가 체납처분절차를 통하여 징수되는 경우뿐만 아니라 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것)에 의한 강제집행절차를 통하여 징수되는 경우에도 적용되어야 한다.
손해배상(기) (민사, 대전고등법원)
공포일: 2003.07.10 / 시행일:

【원고(선정당사자), 항소인】 원고(선정당사자) (소송대리인 변호사 오영권 외 2인)
【피고, 피항소인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 박영주)
【제1심판결】 대전지법 홍성지원 2002. 11. 1. 선고 2001가합1192 판결
【변론종결】 2003. 6. 5.
【주 문】
1. 원고(선정당사자)의 항소를 기각한다. 
2. 항소비용은 원고(선정당사자)의 부담으로 한다. 

【청구취지 및 항소취지】
제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 피고들은 연대하여 선정자들에게 금 185,595,000원 및 이에 대한 이 사건 소장 송달 다음날부터 완제일까지 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 
【이 유】
 1. 당원의 심판 범위
 원고(선정당사자)는 제1심에서 피고들을 상대로 부당가압류로 인한 손해배상으로 경매비용 금 953,000원, 환가차액 금 34,640,000원, 기대이익 금 94,827,645원, 위자료 금 20,000,000원의 지급을 구하였고, 제1심 법원은 경매비용 지급청구만 인용하고 나머지 청구를 기각하였는데, 이에 대하여 원고(선정당사자)만이 항소하였으므로, 당원은 경매비용 지급청구를 제외한 나머지 청구와 아래 3.항에서 보는 추가 청구만 판단한다. 
 2. 제1심판결의 인용
 당원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, "2.나.(3) 위자료에 대한 판단" 다음에 2.나.(4)로 아래 3.항과 같은 판단을 추가하는 외에는, 제1심판결 이유란 중 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 인용한다. 
 3. 추가하는 부분
 (4) 공탁금에 대한 이자 손해에 관한 판단
 원고(선정당사자)는 나아가, 부당한 위 유체동산가압류로 인하여 이 사건 소들에 대한 경매매득금에서 경매수수료를 공제한 금 46,547,000원이 공탁됨으로써, 선정자들이 위 공탁금을 수령하지 못한 기간 동안 위 공탁금에 대한 민사법정이율인 연 5% 상당 이자와 공탁금이율인 연 2% 상당 이자의 차액 상당의 손해를 입게 되었다고 주장하면서, 피고들에게 300일간의 손해배상으로 금 1,148,300원(46,570,000원×0.03×300일/365일)의 지급을 구한다. 
 살피건대, 갑 제4호증의 2, 갑 제5호증의 1, 갑 제10호증, 갑 제12호증의 4, 6, 을 제1, 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 합쳐보면, 선정자들은 유체동산가압류결정에 따라 이 사건 소들에 대하여 가압류집행이 되자, 이 사건 소들에 대한 사육을 포기하겠다는 신청서를 집행관에게 제출한 사실, 이에 집행관은 즉시 매각하지 않으면 현저히 가액이 감소될 염려가 있다고 판단하고 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제709조 제5항 단서 소정의 절차에 따라 이 사건 소들에 대하여 경매를 한 후 2000. 7. 22. 집행법원에 선정자들을 피공탁자로 하여 경매매득금에서 수수료를 공제한 금 46,547,000원을 공탁한 사실, 선정자들은 2001. 6. 8. 위 유체동산가압류에 대한 취소결정을 받음으로써 2001. 7. 6.경 위 공탁금과 이에 대한 공탁법 소정의 이자 등을 합한 금 47,267,411원을 지급받은 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실과 같이 이 사건 소들에 대한 경매와 매득금의 공탁은 선정자들의 사육포기신청에 따라 이루어진 것이어서, 위 유체동산가압류와 원고(선정당사자) 주장의 손해 사이에 인과관계가 있다고 단정할 수 없을 뿐 아니라, 선정자들의 사육포기신청은 이 사건 소들에 대한 사육비용을 지출하지 않는 대신 이 사건 소들에 대한 사용이익을 포기하겠다는 취지로 봄이 상당하므로, 이 사건 소들의 대체물인 매득금을 사용할 수 없었다고 하여 그 사용이익에 해당하는 이자 상당의 손해를 입었다고 할 수도 없다. 
 따라서 원고(선정당사자)의 위 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다. 
 4. 결론
 그렇다면 원고(선정당사자)의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여{피고들은 당심에 이르러 상계항변을 하고 있으나, 원고(선정당사자)만이 항소한 이 사건에서, 원고(선정당사자)의 항소가 이유 없는 이상, 상계항변의 인용 여부와 상관없이 원고(선정당사자)의 항소를 기각하게 되므로, 상계항변에 대하여는 따로 판단하지 아니한다}, 주문과 같이 판결한다. 

판사 이인복(재판장) 이두형 박영재

부당한 유체동산가압류신청에 기하여 채무자 소유의 소(牛)에 관하여 가압류집행이 되자 채무자의 사육포기신청에 따라 집행관이 소를 경매한 후 그 경매매득금을 공탁한 경우, 채무자가 그 공탁금을 수령하지 못한 기간 동안 민사법정이율에 의한 이자와 공탁금이율에 의한 이자의 차액 상당의 손해를 입었다고 할 수 있는지 여부(소극)

채권자의 부당한 유체동산가압류신청에 기하여 채무자 소유의 소(牛)에 관하여 가압류집행이 되자, 채무자가 소에 대한 사육을 포기하겠다는 신청서를 집행관에게 제출하였고, 이에 집행관은 즉시 매각하지 않으면 현저히 가액이 감소될 염려가 있다고 판단하고 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제709조 제5항 단서 소정의 절차에 따라 채무자 소유의 소에 대하여 경매를 한 후 집행법원에 채무자를 피공탁자로 하여 경매매득금에서 수수료를 공제한 나머지 금액을 공탁한 경우, 채무자 소유의 소에 대한 경매와 매득금의 공탁은 채무자의 사육포기신청에 따라 이루어진 것이어서, 위 유체동산가압류와 채무자 주장의 손해 사이에 인과관계가 있다고 할 수 없을 뿐 아니라, 채무자의 사육포기신청은 채무자 소유의 소에 대한 사육비용을 지출하지 않는 대신 그 소에 대한 사용이익을 포기하겠다는 취지로 봄이 상당하므로, 그 소의 대체물인 매득금을 사용할 수 없었다고 하여 그 사용이익에 해당하는 이자 상당의 손해를 입었다고 할 수도 없다.
사해행위취소등 (민사, 대전고등법원)
공포일: 2003.07.10 / 시행일:

【원고, 항소인】 파산자 주식회사 충남상호신용금고의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 한밭 법무법인 담당변호사 김동환 외 2인)
【피고, 피항소인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 이장석 외 1인)
【제1심판결】 대전지법 2003. 1. 23. 선고 2002가합2069 판결
【변론종결】 2003. 6. 5.
【주 문】

1. 원고의 항소를 기각한다. 
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】
제1심판결을 취소한다.
 (1) 별지 목록 기재 1. 부동산에 관하여 ① 피고 1과 피고 2 사이의 2000. 2. 29.자 근저당권설정계약을 취소하고, 피고 2는 피고 1에게 대전지방법원 남대전등기소 2000. 3. 2. 접수 제9502호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하고, ② 소외 1과 피고 1 사이의 1998. 3. 6.자 증여계약을 취소하고, 피고 1은 소외 1에게 대전지방법원 남대전등기소 1998. 3. 9. 접수 제6102호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, (2) 별지 목록 기재 2. 부동산에 관하여 ① 피고 3과 피고 4 사이의 1998. 2. 10.자 근저당권설정계약을 취소하고, 피고 4는 피고 3에게 대전지방법원 2001. 4. 19. 접수 제41403호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하고, ② 소외 2와 피고 3 사이의 1998. 1. 13.자 및 같은 해 6. 30.자 각 증여계약을 취소하고, 피고 3은 소외 2에게 8/10 지분에 관하여 대전지방법원 1998. 1. 15. 접수 제2379호로 마친 소유권이전등기 및 2/10 지분에 관하여 대전지방법원 1998. 7. 2. 접수 제40374호로 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하고, (3) 별지 목록 기재 3. 부동산에 관하여 ① 소외 3과 피고 5 사이의 1998. 4. 30.자 증여계약을 취소하고, ② 피고 5는 소외 3에게 대전지방법원 1998. 5. 4. 접수 제26540호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, (4) 별지 목록 기재 4. 부동산에 관하여 ① 소외 3과 피고 6 사이의 1998. 6. 20.자 증여계약을 취소하고, ② 피고 6은 소외 3에게 대전지방법원 논산지원 1998. 7. 3. 접수 제17666호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
【이 유】
 1. 제1심판결의 인용
 당원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결 제6면 아래에서 두 번째 줄 다음에 아래 2.항과 같은 판단을 추가하는 외에는, 제1심판결의 이유란 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 인용한다. 
 2. 추가하는 부분
 원고는, 채권자가 파산선고를 받아 파산관재인이 선임된 경우에 사해행위 사실을 알았는지 여부 및 그 시점은 파산관재인을 기준으로 판단하여야 하는데, 파산자 충남상호신용금고의 파산관재인인 예금보험공사는 이 사건 부동산에 대하여 처분금지가처분신청을 한 2001. 5.경에야 채무자들이 사해행위를 한 사실을 알았으므로, 그로부터 1년이 지나기 전에 제기된 이 사건 소는 적법하다고 주장한다.
 그러나 파산법이 파산관재인에게 파산재단에 관한 소에 있어 원고 또는 피고가 된다고 한 것은 소송법상의 법기술적인 요청에서 당사자적격을 인정한 것뿐이지, 자기의 이름으로 소송행위를 한다고 하여도 파산관재인 스스로 실체법상이나 소송법상의 효과를 받는 것은 아니고 어디까지나 파산자의 권리를 기초로 하여 실질적으로는 이를 대리 내지 대표하는 것에 지나지 않는 것이므로( 대법원 1990. 11. 13. 선고 88다카26987 판결 참조), 파산자의 채권에 기한 사해행위취소의 소에서 채무자들의 사해행위 사실을 알았는지 여부는 파산자를 기준으로 하여야 할 것인바, 앞서 본 바와 같이 파산자 충남상호신용금고가 채무자들의 사해행위를 알았다고 볼 날로부터 1년을 넘겨 이 사건 소가 제기된 이상, 이 사건 사해행위취소의 소는 부적법하다 할 것이다. 
 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다. 
 3. 결론
 따라서 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
 [[별 지] : 생략]

판사 이인복(재판장) 이두형 박영재

파산법이 파산관재인에게 파산재단에 관한 소에 있어 원고 또는 피고가 된다고 한 것은 소송법상의 법기술적인 요청에서 당사자적격을 인정한 것뿐이지, 자기의 이름으로 소송행위를 한다고 하여도 파산관재인 스스로 실체법상이나 소송법상의 효과를 받는 것은 아니고 어디까지나 파산자의 권리를 기초로 하여 실질적으로는 이를 대리 내지 대표하는 것에 지나지 않는 것이므로, 파산자의 채권에 기한 사해행위취소의 소에서 채무자들의 사해행위 사실을 알았는지 여부는 파산자를 기준으로 하여야 한다.
대여금 (민사, 대전지방법원)
공포일: 2003.07.09 / 시행일:

【원 고】 파산자 주식회사 충일상호신용금고의 파산관재인 예금보험공사
【피 고】 신진건설산업 주식회사 외 9인
【변론종결】 2003. 6. 4.
【주 문】
1. 원고에게, 가. 피고 신진건설산업 주식회사, 피고 2, 피고 3, 피고 4는 연대하여 금 137,307,495원 및 이에 대하여 1998. 1. 6.부터 완제일까지 연 25%의 비율에 의한 금원을, 나. 피고 신진건설산업 주식회사, 피고 2, 피고 3, 피고 4와 연대하여, 위 가.항 기재 금원 중, 피고 5는 금 27,461,499원(단, 피고 5가 사망한 소외인으로부터 상속받은 재산의 한도 내에서), 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10은 각 금 18,307,666원 및 위 각 금원에 대하여 1998. 1. 6.부터 완제일까지 연 25%의 비율에 의한 금원을 각 지급하라. 
2. 원고의 피고 5에 대한 나머지 청구를 기각한다. 
3. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】
피고 5에 대하여 단순이행을 구하는 외에는 주문과 같다.
【이 유】
 1. 기초 사실
 가. 소외 주식회사 충일상호신용금고는 1997. 12. 12. 피고 2, 피고 3, 피고 4, 망 소외인의 연대보증하에 피고 신진건설산업 주식회사에게 금 210,000,000원을 변제기 1997. 12. 31., 지연배상금율 연 25%로 정하여 대여하였다. 
 나. 피고 신진건설산업 주식회사는 1998. 1. 6. 위 채무 중 원금 72,692,505원과 1998. 1. 5.까지의 이자 내지 지연이자만을 변제한 채 남은 원금 137,307,495원 및 이에 대한 1998. 1. 6. 이후의 연 25%의 비율에 의한 약정지연이자를 지급하지 않고 있다. 
 다. 위 소외인은 1999. 7. 25. 상속인으로서 처인 피고 5, 자녀들인 피고 2, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10을 남기고 사망하였다. 
 라. 위 주식회사 충일상호신용금고는 2001. 12. 14. 대전지방법원으로부터 파산선고를 받았고, 같은 날 원고가 이 사건 금고의 파산관재인으로 선임되었다. 
 [인정 근거 : ① 피고 1 내지 4에 대하여는 자백간주, ② 피고 5 내지 10에 대하여는 다툼없는 사실]
 2. 판단
 가. 피고들의 지급의무에 대한 판단
 위 인정 사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한, 피고 신진건설산업 주식회사는 주채무자로서, 피고 2, 피고 3, 피고 4는 연대보증인으로서, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10은 연대보증인인 위 소외인의 상속인으로서 각 상속분(상속분은 피고 5가 3/15, 나머지 피고들이 각 2/15임)의 범위 내에서 서로 연대하여 원고에게 위 대출 잔대금 채무를 변제할 의무가 있다 할 것이다. 
 [상속분에 따른 계산] 금 27,461,499원 = 137,307,495 × 3/15
 금 18,307,666원 = 137,307,495 × 2/15
 나. 한정승인의 항변에 대한 판단
피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10은 위 소외인의 상속재산에 대하여 한정승인을 하였으므로 위 피고들의 위 가.항 금원지급책임은 그 상속재산의 범위 내로 제한되어야 한다고 항변하므로, 살피건대, 당원에 제출된 자료(심판 등)에 의하면, 위 피고들이 1999. 9. 21. 대전지방법원 99느단689호로 한정승인 신고를 하여 1999. 11. 18. 수리된 사실은 인정되나, 한편, 민법 제1026조 제3호는 상속인이 한정승인 또는 포기를 한 후에 상속재산을 은닉하거나 부정소비하거나 고의로 재산목록에 기입하지 아니한 때에는 상속인이 단순승인을 한 것으로 본다고 규정하고 있는바, 갑 제4호증의 1 내지 7의 각 기재에 의하면, 위 피고들이 한정승인 이후인 2000. 1. 18. 및 2000. 1. 19.에 자신들이 상속한 대전 동구 (주소 생략) 대 1169.1㎡ 등 7건의 토지, 건물에 대하여 피고 5 앞으로 1999. 7. 25.자 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하는 등기를 경료한 사실이 인정되고, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10의 이러한 행위는 민법 제1026조 제3호 소정의 법정단순승인 사유에 해당하여 단순승인으로 의제된다 할 것이므로, 결국 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10의 위 항변은 이유 없고, 피고 5의 항변은 이유 있어 위 피고는 사망한 소외인으로부터 상속받은 재산의 한도 내에서 상속받은 위 채무를 원고에게 변제할 의무가 있다 할 것이다. 
 3. 결론 
 그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 각 청구 중 피고 신진건설산업 주식회사, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 10에 대한 각 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 피고 5에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김명재(재판장) 이용균 신혜영

상속인들이 법원에 한정승인신고를 하여 수리된 후 부동산에 대하여 상속인들 중 1인에게 협의분할에 의한 상속등기를 한 경우, 그 1인을 제외한 나머지 상속인들의 협의분할에 의한 상속등기행위는 법정단순승인 사유에 해당하여 단순승인으로 의제된다.
공직선거및선거부정방지법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2003.07.08 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 24인
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】 광주고법 2002. 12. 26. 선고 2002노698 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다(피고인 2에 대하여는 직권으로 본다).
 1. 원심판결 이유와 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여, 피고인들은 2002. 6. 13. 실시된 광주시장 선거의 입후보 예정자였던 공소외 1의 선거운동원들로서, 광주시내에 거주하는 선거구민들에게 공소외 1의 지지를 부탁하면서 2002. 5. 4. 실시 예정인 민주당 광주시장 후보 경선 시민선거인단참여신청서를 받는 방법으로 공소외 1을 위하여 선거운동을 하는 데 필요한 활동비 명목, 민주당 광주시장 후보 경선 선거운동이 본격적으로 시작된 2002. 4. 18.부터는 공소외 1을 위하여 선거운동을 하는 데 필요한 활동비 명목 또는 공소외 1이 2002. 4. 30. 다른 후보자인 공소외 2를 지지하면서 경선 후보에서 사퇴한 후에는 공소외 1을 위하여 선거운동을 한 것에 대한 대가와 향후 공소외 2의 선거운동을 도와달라는 명목으로 그 판시와 같은 금품의 제공을 받은 사실을 인정한 다음, 이와 같은 피고인들의 소위에 대하여 공직선거및선거부정방지법(이하 ‘법’이라 한다) 제230조 제1항 제5호, 제4호를 적용하여 유죄로 처단하였다.
 2. 법 제230조 제1항 제5호, 제4호는 법 제135조 제3항의 규정에 위반하여 수당·실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목여하를 불문하고 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공을 받는 행위를 처벌하고 있고, 법 제135조 제3항은 이 법의 규정에 의하여 수당·실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 수당·실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목여하를 불문하고 누구든지 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공을 수령할 수 없다고 규정하고 있는바, 법 제2조는 이 법은 대통령선거·국회의원선거·지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거에 적용한다고 규정하고 있고, 법 제58조 제1항은 이 법에서 '선거운동'이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다고 규정하고 있으므로 결국 법 제230조 제1항 제5호, 제4호, 제135조 제3항 소정의 '선거운동'은 법 제2조 소정의 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 말한다고 할 것이고, 따라서 공직선거에 출마할 정당 추천 후보자를 선출하기 위한 당내 경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위는 여기에 해당하지 아니하여 그와 관련하여 금품 기타 이익의 제공을 받은 경우에는 법 제230조 제1항 제5호, 제4호 위반죄가 성립할 수 없고, 다만 당내 경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위라는 구실로 실질적으로는 법 제2조 소정의 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 하는 것으로 평가할 수 있는 예외적인 경우에 한하여 그 범위 내에서 법 제230조 제1항 제5호, 제4호 위반죄가 성립할 수 있다고 할 것이다.
 기록에 의하면, 일부 피고인들은 친·인척이나 지인들을 상대로 공소외 1을 위하여 민주당 광주시장 후보 경선 시민선거인단참여신청서를 받았고, 일부 피고인들은 시민선거인단으로 확정된 사람들에게 공소외 1에 대한 지지를 부탁하였으며, 일부 피고인들은 공소외 1이 경선 후보에서 사퇴한 이후 공소외 2에 대한 지지를 부탁하기도 하였음을 알 수 있는바, 이러한 피고인들의 행위는 일응 민주당내의 당내 경선에서 광주시장 후보로 선출되도록 하기 위한 행위로 보이고 공소외 1이 당내 경선운동 과정에서 중도 사퇴까지 한 점에 비추어 보면 피고인들의 행위가 당내 경선운동을 한다는 구실로 실질적으로는 광주시장 선거에서의 당선을 위한 운동을 그 때부터 하려는 것이었다고 평가하기는 어렵다고 할 것이다.
 그럼에도 원심은 피고인들의 소위에 대하여 법 제230조 제1항 제5호, 제4호 위반의 유죄로 처단하였으니, 거기에는 법 제230조 제1항 제5호, 제4호 위반죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원

[1] 공직선거에 출마할 정당 추천 후보자를 선출하기 위한 당내 경선에서의 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공을 받은 경우, 공직선거및선거부정방지법 제230조 제1항 제5호, 제4호 위반죄가 성립하는지 여부(한정 적극)
[2] 공직선거에 출마할 시장 후보 선출을 위한 정당 내 경선운동 과정에서 특정 후보자에 대한 선거운동을 하고 금품 기타 이익을 제공받은 행위에 대하여 공직선거및선거부정방지법 제230조 제1항 제5호, 제4호 위반죄를 인정한 원심판결을 파기한 사례

[1] 공직선거및선거부정방지법 제230조 제1항 제5호, 제4호, 제135조 제3항 소정의 '선거운동'은 같은 법 제2조 소정의 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 말한다고 할 것이고, 따라서 공직선거에 출마할 정당 추천 후보자를 선출하기 위한 당내 경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위는 여기에 해당하지 아니하여 그와 관련하여 금품 기타 이익의 제공을 받은 경우에는 같은 법 제230조 제1항 제5호, 제4호 위반죄가 성립할 수 없고, 다만 당내 경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위라는 구실로 실질적으로는 같은 법 제2조 소정의 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 하는 것으로 평가할 수 있는 예외적인 경우에 한하여 그 범위 내에서 같은 법 제230조 제1항 제5호, 제4호 위반죄가 성립할 수 있다.
[2] 공직선거에 출마할 시장 후보 선출을 위한 정당 내 경선운동 과정에서 특정 후보자에 대한 선거운동을 하고 금품 기타 이익을 제공받은 행위에 대하여 공직선거및선거부정방지법 제230조 제1항 제5호, 제4호 위반죄를 인정한 원심판결을 파기한 사례.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2003.07.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정리회사 경남모직 주식회사의 관리인 원고 (소송대리인 변호사 김영식)
【피고, 상고인】 종로세무서장
【원심판결】 서울고법 2001. 6. 5. 선고 2000누10399 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원래 경남모직 주식회사(이하 '경남모직'이라고 한다)는 주식회사 한효개발(이하 '한효개발'이라고 한다)의 발행주식총액의 28%만을 소유하고 있었는데, 이 사건 체납 법인세 납세의무 성립일로부터 불과 2일 전인 1997. 12. 29. 김중건으로부터 한효개발의 주식 50만주(발행주식총액의 25%에 해당)를 증여받아 그 때 비로소 한효개발의 주식 53%를 소유한 과점주주로 되었고, 당시 경남모직은 이미 부도가 발생하여 경영권이 대표이사로부터 비상대책위원회로 사실상 이전되었고 회사정리절차개시신청까지 하여 둔 상태여서 회사가 정상적으로 유지·경영되기 힘든 상황이었던 점 등 제반 정황을 종합해 보면, 경남모직이 한효개발 발행주식총액의 100분의 51 이상의 주식에 관한 권리를 실질적으로 행사하는 지위에 있었다고 보기 어려우므로, 구 국세기본법(1998. 12. 28. 법률 제5579호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제39조 제1항 제2호 (가)목 소정의 제2차 납세의무를 부담하는 과점주주에 해당하지 않는다고 판단하였다.
 2. 그러나 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
구 국세기본법 제39조 제1항 제2호는, 과점주주 중 주식을 가장 많이 소유하거나 출자를 가장 많이 한 자{(가)목}, 법인의 경영을 사실상 지배하는 자{(나)목} 등에 한하여 제2차 납세의무를 진다고 규정하고 있는바, 위의 (가)목이 규정한 '주식을 가장 많이 소유한 자'에 해당하는지의 여부는 과점주주 중 주식을 가장 많이 소유한 자라는 형식적인 기준과 함께 과점주주로서의 요건인 당해 법인의 과반수 주식 소유집단이 소유하는 발행주식총액의 100분의 51 이상의 주식에 관한 권리를 실질적으로 행사하는지의 여부에 따라 판단하여야 할 것이다(대법원 2000. 1. 14. 선고 99두9346 판결 참조). 
 그런데 원심이, 경남모직이 이에 해당하지 않는다고 판단한 이유로 든 사유 중, 먼저 경남모직이 한효개발 주식을 증여받아 53%의 과점주주로 된 시기가 이 사건 법인세 납세의무 성립일로부터 불과 2일 전이라는 점은, 그 때부터 납세의무 성립일인 1997. 12. 31.까지 사이에 그 소유 주식에 관한 권리를 행사할 시간적인 여유가 없었다는 취지로 보이는바, 위 (가)목에서 말하는 51% 이상의 주식에 관한 권리 행사는 반드시 현실적으로 주주권을 행사한 실적이 있어야 할 것을 요구하는 것은 아니고, 법인세 납세의무 성립일 현재 소유하고 있는 주식에 관하여 주주권을 행사할 수 있는 지위에 있으면 족하다고 보아야 할 것이다. 다음으로, 경남모직의 경영권이 대표이사로부터 비상대책위원회로 사실상 이전되었다는 점은 경남모직 내부의 경영권이 이동된 것에 불과할 뿐 한효개발에 대한 지배력의 행사에는 영향이 없는 것이고, 또 경남모직이 부도가 발생하여 회사정리절차개시신청까지 하는 등 정상적인 회사 경영이 어려웠다는 사정도 한효개발에 대한 지배력을 행사하는 데 사실상의 장애사유가 될 뿐 법률상의 장애사유라고 볼 수는 없다고 할 것이다.
 따라서 원심이 그 판시와 같은 사정만으로 경남모직이 제2차 납세의무를 부담하지 않는다고 판단한 것은 잘못이고, 원심이 인정하는 바와 같이 경남모직이 한효개발 주식을 증여받은 것이 적법하고 유효하여 이 사건 법인세 납세의무 성립일 현재 한효개발 발행주식총액의 53%를 소유한 주주라면 특별한 사정이 없는 한 그가 소유 주식에 관한 권리를 실질적으로 행사할 수 있는 지위에 있는 것으로 보아야 할 것이다.
 그렇다면 원심의 판단에는 제2차 납세의무를 지는 과점주주에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다. 
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원

구 국세기본법(1998. 12. 28. 법률 제5579호로 개정되기 전의 것) 제39조 제1항 제2호는, 과점주주 중 주식을 가장 많이 소유하거나 출자를 가장 많이 한 자{(가)목}, 법인의 경영을 사실상 지배하는 자{(나)목} 등에 한하여 제2차 납세의무를 진다고 규정하고 있는바, 위의 (가)목이 규정한 '주식을 가장 많이 소유한 자'에 해당하는지의 여부는 과점주주 중 주식을 가장 많이 소유한 자라는 형식적인 기준과 함께 과점주주로서의 요건인 당해 법인의 과반수 주식 소유집단이 소유하는 발행주식총액의 100분의 51 이상의 주식에 관한 권리를 실질적으로 행사하는지의 여부에 따라 판단하여야 한다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2003.07.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 장철우)
【피고, 상고인】 강서세무서장
【원심판결】 서울고법 2001. 10. 24. 선고 2000누14513 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】1. 원심이, 국토이용관리법 상의 토지거래허가지역 내의 이 사건 토지에 관한 매매계약은 토지거래허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이 아니라 허가를 받을 것을 전제로 한 계약으로서 그 대금이 청산된 뒤 토지거래허가구역의 지정이 해제되어 소급하여 유효하게 되었고, 그 양도소득의 산정의 기준이 되는 양도시기는 잔금이 지급된 1990. 9. 29.이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 든 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
 2. 원심은, 이 사건 매매계약이 1998. 1. 토지거래허가지역의 지정이 해제되어 소급적으로 유효하게 되었고, 그 양도소득의 산정의 기준이 되는 양도시기는 대금청산일인 1990. 9. 29.이므로, 이 사건 토지 중 원고의 공유지분에 관한 양도소득세 부과의 제척기간은 양도시기인 1990년 귀속 양도소득세의 과세표준확정신고기한이 종료하는 시점의 다음날인 1991. 6. 1.부터 5년이 지난 1996. 5. 31. 만료되었고, 따라서 피고의 이 사건 부과처분은 제척기간이 도과된 뒤에 이루어져 무효라고 판단하였다.
 그러나 구 국세기본법(1999. 12. 31. 법률 제6070호로 개정되기 전의 것) 제26조의2 제1항, 제3항, 구 국세기본법시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17830호로 개정되기 전의 것) 제12조의3 제1항 제1호에 의하면, 과세표준 및 세액을 신고하는 국세에 있어서는 당해 국세의 과세표준 및 세액에 대한 신고기한 또는 신고서 제출기한의 다음날부터 국세부과의 제척기간이 진행된다고 규정되어 있고, 구 소득세법(1999. 12. 28. 법률 제6051호로 개정되기 전의 것, 아래에서도 같다) 제110조 제1항에 의하면 당해 연도의 양도소득금액이 있는 거주자는 그 양도소득과세표준을 당해 연도의 다음 연도 5. 1.부터 5. 31.까지 관할세무서장에게 신고하여야 한다고 규정되어 있으므로, 자산의 양도에 따른 양도소득세 부과의 제척기간은 원칙적으로 그 과세표준확정신고기한이 종료하는 시점의 다음날인 자산의 양도시기 다음 연도 6. 1.부터 진행하지만(대법원 1999. 6. 22. 선고 99두3140 판결 참조), 토지거래허가지역 내의 토지거래계약이 허가를 받지 아니하여 무효의 상태에 있다면 단지 매매대금이 먼저 지급되어 양도인이 이를 보관하고 있다 하여도 이를 두고 양도소득세 과세대상인 자산의 양도에 해당한다거나 자산의 양도로 인한 소득이 있었다고 할 수 없으므로(대법원 1997. 3. 20. 선고 95누18383 전원합의체 판결 참조), 이와 같은 경우의 양도인은 구 소득세법 제110조 제1항 소정의 당해 연도의 양도소득금액이 있는 거주자가 아니어서 과세표준확정신고의무가 없고, 그 후 토지거래허가지역의 지정이 해제되는 등의 사유로 토지거래계약이 확정적으로 유효가 된 때에 양도인에게 비로소 자산의 양도로 인한 소득이 있게 되는 것이므로, 양도인은 토지거래계약이 확정적으로 유효가 된 다음 연도 5. 1.부터 5. 31.까지 구 소득세법 제110조 제1항 소정의 과세표준확정신고를 하여야 하고, 양도소득세 부과의 제척기간은 그 다음날부터 진행한다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 이와 다르게 판단하였으므로, 원심판결에는 토지거래허가구역 내의 토지의 양도소득세 부과 제척기간에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하여, 사건을 원심법원에 환송한다.

대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤

자산의 양도에 따른 양도소득세 부과의 제척기간은 원칙적으로 그 과세표준확정신고기한이 종료하는 시점의 다음날인 자산의 양도시기 다음 연도 6. 1.부터 진행하지만, 토지거래허가지역 내의 토지거래계약이 허가를 받지 아니하여 무효의 상태에 있다면 단지 매매대금이 먼저 지급되어 양도인이 이를 보관하고 있다 하여도 이를 두고 양도소득세 과세대상인 자산의 양도에 해당한다거나 자산의 양도로 인한 소득이 있었다고 할 수 없으므로, 이와 같은 경우의 양도인은 구 소득세법(1999. 12. 28. 법률 제6051호로 개정되기 전의 것) 제110조 제1항 소정의 당해 연도의 양도소득금액이 있는 거주자가 아니어서 과세표준확정신고의무가 없고, 그 후 토지거래허가지역의 지정이 해제되는 등의 사유로 토지거래계약이 확정적으로 유효가 된 때에 양도인에게 비로소 자산의 양도로 인한 소득이 있게 되는 것이므로, 양도인은 토지거래계약이 확정적으로 유효가 된 다음 연도 5. 1.부터 5. 31.까지 같은 법 제110조 제1항 소정의 과세표준확정신고를 하여야 하고, 양도소득세 부과의 제척기간은 그 다음날부터 진행한다.