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취득세부과처분취소청구사건 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1985.02.22 / 시행일:

【원 고】 현대자동차주식회사
【피 고】 울산시장
【주 문】
1. 이 사건 소를 각하한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고가 원고에 대하여 1983. 10. 4. 확정한 취득세 40,860,000원의 확인행위는 무효임을 확인한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】(1) 원고가 자동차의 각종 성능시험을 위한 종합주행시험장 건설용 토지로서 1983. 9. 14. 울산시 명촌동 3의 2 잡종지 274평방미터의 207필지 도합 670,782평방미터(이하 이 사건 토지라 한다)를 대금 2,270,000,000원에 매수취득한 후 같은해 10. 4. 피고에게 그 취득세 40,860,000원{(매수대금 2,270,000,000원-외국인투자금 227,000,000원)×세율2/100}을 자진신고납부하여 피고가 이를 수납한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
(2) 이에 원고는, 원고가 보다 우수한 품질의 자동차를 생산할 목적으로 현대자동차제품개발연구소를 설치하여 1982. 3. 11. 과학기술처 장관의 기업부설연구소를 설치하여 1982. 3. 11. 과학기술처장관의 기업부설연구소 인정을 받았는데, 동 연구소의 기능을 제대로 발휘하려면 자동차를 포장, 비포장, 급경사등 여러 형태의 도로를 실제로 주행시켜보면서 각종 성능을 시험하는 종합주행시험장 시설이 필요불가결하여 동 시험장시설을 하기 위하여 이 사건 토지를 취득한 것이므로 이는지방세법 제110조의 3 제3항 제13호 본문 소정의 대통령령이 정하는 기업부설연구소 용에 직접 사용하기 위하여 취득한 부동산에 해당하여 그 취득세가 면제됨에도 불구하고 과세청과의 간에 이에 대한 견해가 엇갈려 자진신고납부를 이행하지 아니할 경우 가산세를 물 것을 우려한 나머지 위와 같은 우선 취득세를 자진신고 납부하고, 피고가 이를 수납한 것으로서 이와 같은 피고의 취득세수납행위에는 원고가 자진신고납부한 취득세액을 확정하는 확인처분이 개제되어 있다고 볼 것이므로 납세의무없이 납부한 위 취득세액을 환급받기 위하여 위 확인처분의 무효확인청구에 이른 것이라는 취지로 주장하므로 직원으로 살피건대,지방세법 제115조는 “취득세의 징수는 자진신고납부의 방법에 의한다.”같은법 제120조는 “취득세과세물건을 취득한 자는 그 취득한 날로부터 20일 이내에 이를 신고함과 동시에 당해 신고과세표준액에제112조의 규정에 의한 세율을 적용하여 산출한 세액을 자진납부하여야 한다.”고 각 규정하고, 한편같은법 제121조 제1항은 “취득세 납세의무자가제120조의 규정에 의한 자진신고납부를 하지 아니하거나 신고납부세액이제111조 및제112조의 규정에 의한 산출세액에 미달한 때에는 같은 규정에 의하여 산출한 세액 또는 그 부족세액에 20/100을 가산한 금액을 세액으로 하여 보통징수의 방법에 의하여 징수한다.”고 규정하여 취득세의 납세방식에 관하여 지방세법은 원칙적으로 자진신고납세방식을 채택하면서 납세의무자의 자진신고납부가 없거나 납부세액이 부족한 경우에 한하여 예외적으로 과세청이 결정권을 행사하여 해당세액을 부과징수하는 방법을 취하고 있음을 알 수 있고, 여기에서 말하는 자진신고납세방식이라 함은 납세의무자가 스스로 납부할 조세의 과세표준과 세액을 계산하여 자기의 납세의무의 구체적 내용을 확인한 다음 이를 과세청에 신고함으로써 납세의무의 실현을 기도하는 제도라고 할 것이니 이와 같은 자진신고납세방식을 취하는 취득세의 경우 당해 조세채무는 위에 적은 두가지 예외의 경우 과세청에 보충적인 확정권한이 유보되어 있기는 하나 일차적으로는 과세청의 어떠한 행정처분을 기다림이 없이 납세의무자의 자진신고행위로써 그 구체적 내용인 세액이 확정되는 효과가 생긴다고 해석할 것인바, 이와 같은 견지에서 돌이켜 이 사건의 경우를 보건대 앞서 인정한 사실에 의하면 피고는 원고가 이 사건 토지에 대한 취득세액을 산정하여 피고에게 자진신고납부한데 대하여 이의없이 이를 수납한 외에 다른 행위를 취한 바는 없었던 것이므로 원고가 부담하는 취득세액은 원고의 자진신고행위에 의하여 일응 확정되었다고 할 것이고, 거기에 원고가 주장하는 바와 같이 원고가 자진신고납부한 취득세액을 확정하는 피고의 어떠한 확인처분이 개재될 여지는 없으며, 또 피고의 위 수납행위는 원고의 자진신고납부행위에 수반하는 사실행위에 불과하여 이를 두고 행정처분이라고 볼 수도 없다(대법원 1984. 6. 26. 선고, 83다카1659호 판결 참조)
그렇다면, 피고가 위 취득세액을 수납함에 그 취득세액을 확정하는 확인처분이 개재되어 있음을 전제로 그 무효확인을 구하는 원고의 이 사건 소는 존재하지 아니하는 행정처분을 대상으로 한다는 점에서 우선 부적법할 뿐만 아니라, 나아가 가사 원고주장과 같은 확인처분이 개재되어 있다고 할지라도 그 처분이 원고주장처럼 과연 당연무효라면 원고로서는 위 취득세액을 환급받기 위하여 간접적인 방법이라고 할 수 있는 이 사건 무효확인의 행정소송을 제기할 것 없이 민사소송에 의한 부당이득금반환청구의 방법으로 직접 그 권리구제를 받을 수 있는 길이 열려져 있으므로 결국 이 사건 소는 확인의 이익을 결한 것이라는 점에서도 부적법함을 면치 못한다.
(3) 그러므로, 이 사건 소를 각하하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조수봉(재판장) 손홍익 안성회

납세의무자가 토지에 대한 취득세액을 산정하여 과세관청에 자진신고납부한데 대하여 과세관청이 이를 수납한 외에 다른 행위를 취한 바 없었다면, 납세의무자가 부담하는 취득세액은 위 자진신고행위에 의하여 일응 확정되었다 할 것이고 거기에 자진신고납부한 취득세액을 확정하고 과세관청의 어떠한 확인처분이 개재될 여지도 없으며 과세관청의 위 수납행위는 위 자진신고납부행위에 수반하는 사실행위에 부과하여 이를 두고 행정처분이라고 볼 수 없다.
지급명령신청각하결정 (민사, 대법원)
공포일: 1985.02.22 / 시행일:

【특별항고인】 부산직할시 소송대리인 변호사 김인규
【원심결정】부산지방법원 1984.10.23. 자 84차9116 결정
【주 문】
 특별항고를 각하한다.

【이 유】 직권으로 살피건대,
 기록에 의하면 채권자인 특별항고인은 이 사건 지급명령신청이 원심에서 받아 들여져서 1984.9.14. 채무자에게 지급명령이 송달되자, 같은해 10.4 위 지급명령에 대한 가집행선고신청을 하였는데 원심은 이 사건 지급명령신청은지방자치법 제19조 제9호,지방자치에관한임시조치법 제10조에 의하여 내무부장관의 제소승인이 있어야 하는 것으로 보고 같은해 10.11 특별항고인에 대하여 10일내에 내무부장관의 제소승인서를 제출하도록 보정명령을 하였고, 특별항고인이 소정기간내에 이를 보정하지 아니하자 같은해 10.23 위 지급명령을 취소하고 그 신청을 각하하는 이 사건 원심결정을 하고 같은 날짜에 위 가집행선고신청까지 각하하는 결정을 하였으나 특별항고인은 이 사건 원심결정에 대하여만 특별항고를 하고 위 가집행선고신청 각하의 결정에 대하여는 불복하지 아니하여 그 결정이 확정된 사실이 인정된다. 그런데 지급명령은 채권자가 가집행선고 신청을 할 수 있는 때로부터 30일내에 신청하지 아니하면 실효되는 것이고(민사소송법 제441조) 지급명령에 가집행선고가 붙여지면 바로 집행력이 생겨 채무명의가 되며(같은법 제519조 제2호), 가집행선고 있는 지급명령에 대하여 이의신청이 없거나 이의신청을 취하하거나 각하결정이 확정한 때에는 지급명령은 확정판결과 동일한 효력이 있는 것인바(같은법 제445조), 이 사건 지급명령이 앞서 본 바와 같이 특별항고인의가집행선고신청이 각하되어 확정됨으로써, 가집행선고를 받을 길이 없게 된 이상 그 자체만으로는 채무명의가 될 수 없는 것이므로 특별항고인으로서는 그 지급명령취소와 지급명령신청 각하결정의 취소를 구할 이익이 없게 되었다고 할 것이다 (다만 일단 지급명령이 채무자에게 송달된 후는 재판의 기속력에 의하여 이를 함부로 취소할 수 없다 할 것이므로 원심결정은 이 점에서 위법한 것이기는 하다).
 결국 이 사건 특별항고는 그 이익이 없는 부적법한 것이므로 항고이유에 대하여 판단할 필요없이 이를 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

지급명령에 대한 가집행선고신청이 각하되어 확정됨으로써 가집행선고를 받을 길이 없게 되었다면 위 지급명령은 그 자체만으로는 채무명의가 될 수 없는 것이므로 더 이상 그 지급명령을 취소하고 지급명령신청을 각하한 결정의 취소를 구할 이익이 없다.
명의변경절차이행청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1985.02.19 / 시행일:

【원고, 피항소인】 윤경자
【피고, 항소인】 이영해
【제1심】 서울지방법원 동부지원(84가합144 판결)
【주 문】
피고의 항소를 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고는 원고에 대하여 별지목록기재 부동산에 관하여 소외 한국토지개발공사와 사이에 1983. 10. 5. 체결한 분양계약상의 피분양자 명의변경절차를 이행하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결
【이 유】성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(매도각서), 갑 제2호증(인감증명서), 갑 제3호증(주민등록등본), 갑 제5호증(토지대장등본), 을 제1호증(입주권 매매계약서), 을 제2호증(입주단지 분양계약서), 원심증인 이춘강의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제4호증(매매계약서)의 각 기재와 원심증인 이춘강, 어복수, 김경석의 각 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 피고는 서울 강동구 명일동 159의 5 지상에 주택 1동을 소유하고 있던중 1982. 경 소외 한국토지개발공사가 위 피고소유의 주택부지를 포함하는 일대의 토지에 대하여 택지개발사업을 시행하게 되므로서 위 피고소유 주택이 철거되게 되었는데 피고는 위 주택철거에 대한 보상외에 위 소외 공사로부터 앞으로 위 공사가 위 택지개발사업지구에 조성하는 택지중 50평을 우선적으로 분양받을 수 있는 권리(이하 편의상 택지 분양권이라 줄여 쓰기로 한다)를 취득한 사실, 피고는 1982. 3. 25. 소외 정경자에게 위 택지분양권을 금 3,200,000원에 양도하고 피고가 위 택지분양권에 기하여 위 소외공사로부터 택지를 분양받으면 위 소외 정경자 또는 그로부터 위 택지분양권을 전전양수한 최종양수인에게 그 분양받은 택지에 관한 피분양자 명의를 변경하여 주기로 약정한 사실, 그후 위 택지분양권은 위 소외 정경자로부터 그 분양명의를 직접매수인앞으로 변경한다는 합의아래 전전 매도되어 오다가 원고가 1982. 10. 13. 그 최종양수인이던 소외 허명자로부터 위 명의변경에 관한 합의아래 이를 금 11,600,000원에 양수한 사실, 피고는 1983. 10. 5. 위 택지분양권에 기하여 위 소외공사로부터 별지목록기재의 부동산을 금 9,225,070원에 분양받은 사실을 각 인정할 수 있고, 달리 위 인정을 뒤집을 아무런 증거가 없다.
피고는 위 택지분양권은 정부방침에 의하여 양도가 금지되어 있으므로 피고와 소외 정경자 사이의 위 택지분양권 양도계약은 원시적으로 이행이 불가능하여 무효라고 주장하나 위 피고의 주장 사유만으로는 위 택지분양권 양도계약이 원시적으로 이행불능이어서 무효라고는 할 수 없으므로 위 피고의 주장은 이유없다.
피고는, 또 피고가 위 소외 공사와 사이에 위에서 본 분양계약을 체결한 후 위 소외 공사에게 분양대금으로 금 9,225,070원을 납부하였으므로 원고로부터 위 분양대금 상당금원을 수령할 때까지는 원고의 청구에 응할 수 없다는 취지로 다투므로 살피건대, 위 을 제2호증의 기재와 원심증인 김경석의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 피고는 위 소외 공사로부터 별지목록기재 부동산을 분양받고 그 대금 9,225,070원을 지급한 사실을 인정할 수는 있으나 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증의 기재와 원심증인 어복수, 당심증인 김정숙의 각 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1982. 9. 17. 피고에게 위 분양대금의 일부로 금 1,000,000원을 지급하고, 나머지 분양대금 8,225,070원을 피고에게 지급하려 하였으나 수령을 거절하므로 1984. 4. 24. 위 분양대금 잔금에 지연손해금을 합한 금 8,423,373원을 변제공탁한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없으므로 위 피고의 항쟁 또한 이유없다.
그렇다면 피고는 원고에 대하여 별지목록기재의 부동산에 관하여 소외 한국토지개발공사와 사이에 1983. 10. 5. 체결한 분양계약상의 피분양자 명의변경절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이므로 그 의무의 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 항소를 기각하기로 하고, 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 천경송(재판장) 이영복 양상훈

한국토지개발공사가 택지개발사업을 시행하면서 동 지역내에 있는 철거민에 대하여 주택철거에 대한 보상외에 앞으로 동 회사가 위 택지개발사업지구에 조성하는 택지중 일부를 우선적으로 분양받을 수 있는 권리(택지분양권)를 주면서, 위 택지분양권의 양도를 금지하고 있다 할지라도, 위 사유만으로 택지분양권양도계약이 원시적으로 이행불능이어서 무효라고 할 수는 없다.
외국판결에대한집행판결청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1985.02.14 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 검사
【제1심】 서울민사지방법원(83가합1249 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】위 당사자 사이에 일본국 욱천지방재판소 소화 52년 다 제31호 인지청구사건에 관하여 같은 재판소가 1978. 5. 5. 선고한 판결은 강제집행할 수 있다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】1. 공증문서이므로 각 진정성립이 추정하는 갑 제1호증의 1, 2(판결문 및 번역문), 갑 제2호증의 1, 2(판결확정증명 및 번역문)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 일본국적을 가진 원고는 본래 1953. 8. 22. 경북 영천읍 금로동(지번 생략)에 본적을 둔 한국인망 소외 1과 일본인 여자소외 2 사이의 혼인외의 자로서 출생하였는데, 위 망인은 같은해 10. 4. 원고를 위 망인과 본처인소외 3 사이에 혼인중에 출생한 자인것처럼 출생신고를 하여 위 망인의 본적지 호적에 등재되어 있다가 1977. 9. 20. 위 망인의 호적정정신청에 의하여 위 호적에서 말소된 사실, 위 망인은 1977. 10. 7.경 사망하였으므로 원고는 일본국 욱천지방재판소에 욱천지방검찰청 검찰관을 피고로 하여 같은 재판소 소화 52년(다) 제31호로서 인지청구의 소를 제기하고 같은 재판소는 1978. 6. 5. 위 사건에 관하여 “원고는 위망 소외 1의 자임을 인지한다”는 내용의 판결이 선고되고, 같은달 19. 위 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
원고는, 위 일본국의 확정판결은민사소송법 제203조에 규정된 조건을 모두 구비하고 있으므로 위 판결에 대한 집행판결을 구한다고 주장하고, 이에 대하여 피고는 위 일본국의 확정판결은같은법 제203조 제4호에 규정한 “상호의 보증이 있는 일”이라는 조건을 구비하지 못하여 그 효력을 인정할 수 없다고 다투므로 우선,같은 법 제203조 제4호의 조건에 관하여 살피건대, 여기서 “상호의 보증이 있는 일”이라 함은 당해 외국이 조약에 의하여 또는 그 국내 법에 의하여 대한민국 판결의 당부를 조사함이 없이민사소송법 제203조의 규정과 같던가 또는 이보다 더 관대한 조건 아래에서 대한민국이 판결의 효력을 인정하고 있는 경우는 물론 구체적으로 당해 외국에서 대한민국 법원의 판결을 승인한 사례가 존재하지 않더라도 실제상 승인할 것이라고 기대될 수 있는 상태이면 족하다고 할 것인바, 일본국은 외국판결의 승인과 집행에 관하여 일본민사소송법 제200조, 제514조 및 제515조의 규정을 두어 우리 민사소송법과 같은 취지의 규정을 두고 있고, 1980. 10. 1.부터 시행된민사집행법 제22조,제24조도 이와 같은 취지의 규정을 두고 있는등 우리나라와 일본국은 입법규정이 거의 동일하고, 오늘날 일본국의 실제관례도 국제협력주의에 입각하여 판결의 공정성이 보장되는 한 외국판결(우리나라의 판결을 포함하여)을 관대하게 존중하여 승인하고 있음은 문헌등에 의해 익히 알 수 있는 바로서, 법원에 현저한 사실이라 할 것이므로 결국, 우리나와 일본국 사이에는 상호 상대외국판결의 효력을 인정하는 보증이 있다 할 것이다.(외국판결의 승인요건으로서 상호의 보증이 있는 일을 조건으로 하는 이른바 상호주의는 국제법상의 상호주의에 입각하여 우리나라만이 입을 수 있는 불이익을 방지하려는 입장이지만 세계각국이 국제협력주의에 입각하여 판결의 공정성이 보장되는 한 외국판결을 관대하게 존중하고 승인하는 경향에 있어 상호주의는 점차 완화 내지 배제되는 추세에 있고, 특히 이 사건과 같은 신분판결에서는 상호보증요건을 적용해서는 안된다고 하는 것이 세계적인 추세이다)
한편, 위 확정판결은 우리와 법체계를 같이하는 일본국의 판결이므로같은법 제203조 제1호,제2호 및제3호의 각 조건도 구비하고 있다고 일응 추정되고 달리 이를 번복할 특별한 사정도 엿보이지 않는다.
그렇다면, 이 사건 일본국의 확정판결은민사소송법 제203조의 모든 조건을 구비함으로써 우리나라에서도 그 효력이 인정되어 강제집행이 허용된다 할 것이므로 그 집행판결을 구하는 원고의 이사건 청구는 정당하여 이를 인용할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 이에 대한 피고의 항소는 이유없어 기각하고 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김헌무(재판장) 조홍은 김주형

민사소송법 제203조 제4호 소정의 “상호보증이 있는 일”이라 함은 당해외국이 조약에 의하여 또는 그 국내법에 의하여 대한민국 판결의 당부를 조사함이 없이민사소송법 제203조의 규정과 같다던가 또는 이보다 더 막대한 조건아래에서 대한민국의 판결의 효력을 인정하고 있는 경우는 물론 구체적으로 당해 외국에서 대한민국법원의 판결을 승인한 사례가 존재하지 않더라도 실제상 승인할 것이라고 기대될 수 있는 상태이면 족하다 할 것이다.
항소기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1985.02.13 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】대구지방법원 1984.12.24. 자 84노861 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 재항고이유의 요지는 원심은 항소이유서 제출기간내에 항소이유서의 제출이 없다 하여 항소기각의 결정을 하였으나 항소기록접수통지서의 송달영수인으로 되어 있는재항고인은 재항고인의 동거자가 아닐 뿐 아니라 장기부재중인 재항고인의 집을 잠시 보아주기 위하여 와있던 사람에 불과하여 적법한 송달영수권한이 없는 자로서 그 후 위 기록접수통지서를 재항고인에게 전달하지도 아니하였으므로 위 항소기록접수통지서의 송달은 적법한 송달이라고 볼수없어 결국 위 원심결정은 위법하다는 것이다.
 그러나 기록에 의하면 원심의 의견서에서 적절히 지적하고 있는 바와 같이위 이 윤임은 이미 1984.2.24에 재항고인에 대한 공소장부본 및 그해 3.27과 4.9에 각각 두차례에 공판기일소환장을 모두 재항고인의 동거자로서 송달받은 바 있는 사실이 인정되므로 이 사건 항소기록접수통지서의 송달 역시 적법한 송달이라고 할 것이고,논지가 주장하는 바와 같이재항고인에게 적법한 송달영수권한이 없다고 인정할 만한 근거를 기록상 찾아볼 수 없으니 논지는 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.02.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 권기복 소송대리인 변호사 임영득
【피고, 상고인】 동대문세무서장
【원 판 결】서울고등법원 1984.6.27. 선고 83구1175 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
구 소득세법(1978.12.5 법률 제3098호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항에 규정된 자산의 양도 또는 취득시기는 계약금 이외의 대금일부의 영수일에 양도 또는 취득의 법률상 효과가 발생한다는 취지가 아니라 그 자산의 양도 또는 취득의 경우에 세법상 그 양도 또는 취득의 시기를 계약금 이외의 대금일부의 영수일로 의제하는 것에 지나지 않는다 함은 당원이 거듭 밝힌 견해이고 한편 위 소득세법 및 같은법 시행령 시행당시에 있어서 양도소득세의 과세대상인 양도소득은 토지 또는 건물 등의 양도로 인하여 발생하는 소득을 뜻하며 토지의 매수인이 계약금과 그 대금의 일부만을 지급하였을 경우 그와 같은 사실만으로는 그 토지의 사실상의 소유권을 취득하였다고 할 수 없으므로 이와 같은 상태에서 다시 그 토지를 양도하였을 때에는 사실상의 소유권을 양도한 것이라고 할 수 없고 매수인의 권리나 부동산을 취득할 수 있는 권리를 양도한 것에 지나지 않는다고 할 것이다.
 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 원고는 1975.9.30 소외 성업공사로부터 서울특별시 성동구 성수동 1가 36의 6 대 303평과 그 지상건물 건평 62평을 금 23,100,000원에 매수함에 있어 계약당일 계약금 금 2,310,000원을 지급하고 나머지 대금은 1976.3.29에 금 5,220,000원 같은해 9.29에 금 5,190,000원을 각 나누어 지급하기로 약정하고 위 약정에 따라 매매대금중 1976.9.29까지 계금 12,720,000원을 지급하였는데 원고는 그 뒤 매매잔대금을 지급할 형편이 되지 못하였을 뿐만 아니라 소외 주식회사 아세아양행이 체무변제를 독촉하여 왔으므로 위 채무변제의 방법으로 이 사건 부동산에 관한 매수인의 지위를 위 소외 회사에게 양도하기로 하여 1977.5.18 매도인인 소외 성업공사의 승락을 얻어 이 사건부동산에 관한 매매계약상의 권리의무(매수인의 지위)를 위 소외 회사에 양도하였다는 것이다.
 따라서 원고가 이 사건 부동산에 관한 매매계약상의 권리의무를 위 소외 회사에 양도한 것은 그 소유권을 양도한 것이 아니라 매수인의 지위를 양도한 것에 지나지 아니하여 양도소득세의 과세대상이 될 수 없고 원고가 계약금 이외의 대금일부를 1976.9.29까지 지급하였다고 하더라도 위 소득세법의 정하는바가 대금일부의 영수일에 양도의 법률상 효과가 발생한다는 취지가 아니라 세법상 양도의 시기를 의제하는데 지나지 아니하여 이 점에 있어서도 원고가 이 사건 부동산을 취득하였다가 이를 위 소외 회사에 양도하였다고 할 수 없어 양도소득세의 과세대상이 될 수 없다 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고 이와 같은 당원견해에 반하는 소론 상고논지는 독단적 견해에 지나지 아니하여 그 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석

구 소득세법(1978.12.5 법률 제3098호로 개정되기 전의 것) 및 같은법시행령 시행당시에 있어서 양도소득세의 과세대상인 양도소득은 토지 또는 건물 등의 양도로 인하여 발생하는 소득을 말하며 토지의 매수인이 계약금과 그 대금의 일부만을 지급하였을 경우 그와 같은 사실만으로는 그 토지의 사실상의 소유권을 취득하였다고 할 수 없으므로 이와 같은 상태에서 다시 그 토지를 양도하였을 때에는 사실상의 소유권을 양도한 것이라고 할 수 없고 매수인의 권리나 부동산을 취득할 수 있는 권리를 양도한 것에 지나지 않는다고 할 것이므로 이로 인한 소득은 양도소득세의 과세대상이 될 수 없다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.02.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 현대미포조선소 소송대리인 변호사 문인구
【피고, 피상고인】 울산세무서장
【원심판결】대구고등법원 1984.5.24. 선고 83구34 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여,
 이 사건 당시에 시행되던구 조세감면규제법(1979.12.28 법 제3196호로써 개정된 것) 제4조의 8 제1항에서 규정하고 있는 중요산업에서 발생한 소득중에는 당해 사업자가 은행의 예치금에서 얻는 이자소득이나 소위 공탁환차금 및 공탁이자 소득은 이에 해당되지 아니한다고 본 원심판결의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다 할 수 없다.
 2. 제2점에 대하여,
 기록을 검토하여도위 법 제4조의 8 소정의 소득에 관하여 소위 이자소득이 포함되고 그 이자소득에 대하여 불과세 관행이 있었다고 볼 자료를 찾아볼 수 없다. 소론이 들고있는 당원 판례는위 동법 제4조의 3에 관한 것으로 본건에 적절한 것이 되지 못한다.
 3. 제3점에 대하여,
 기록에 의하여도 본건 과세가 과세형평의 원칙에 어긋난다고 볼 아무런 자료도 없다.
 4. 제4. 5점에 대하여,
 본건에서는 원고가 금융기관에 이자를 지급한 여부는 처음부터 문제로 되지 아니하던 터이니 그 지급여부나 그 액수여부는 가려볼 필요조차 없는 바이니국세기본법 제20조를 근거삼아 심리미진을 들고 원심판시를 비의함은 적중한 불복사유라 할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이회창

은행예치금에서 얻은 이자소득이나 공탁이자소득 등이구 조세감면규제법(1979.12.28 법률 제3196호로써 개정된 것) 제4조의 8 제1항 소정의 중요산업에서 발생한 소득에 해당하는지 여부

구 조세감면규제법(1979.12.28 법률 제3196호로써 개정된 것) 제4조의 8 제1항에서 규정하고 있는 중요산업에서 발생한 소득중에는 당해 사업자가 은행의 예치금에서 얻은 이자소득이나 소위 공탁환차금 및 공탁이자소득은 이에 해당되지 아니한다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1985.02.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 이문기 소송대리인 변호사 노병인
【피고, 피상고인】 백순기
【원심판결】광주고등법원 1983.12.16. 선고 83나193 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 기록에 의하면, 원고의 이 사건 청구원인의 요지는 다음과 같다. 즉 원고는 피고로부터 피고소유인 이 사건 대지 및 건물을 매수하고 그 대금을 완급한 후 미쳐 소유권이전등기를 마치지 않고 있는 사이에 피고는 소외 주식회사 서울신탁은행에게 채권최고액 2,000만원의 근저당권과 지상권을 설정하고 그 채권최고액 상당을 대출받았고 또 소외 김옥남에게 채권최고액 300만원의 근저당권을 설정하여 그 채권최고액 상당을 대여 받았으므로, 원고는 부득이 위 각 피담보채무액 도합 2,300만원을 대위변제하고 근저당권설정등기 및 지상권설정등기를 말소하였으니 피고에 대하여 위 각 채무변제액의 상환을 구한다는 것이다.
 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 소송전에 피고가 원고에게 대여금채권이 있다하여 원고를 상대로 그 이행을 구하는 소송(전주지방법원 79가합323 주식반환청구사건)을 제기하고 그 소송에서 대여원리금 25,208,150원중 피고가 이 사건 부동산을 담보로 위 서울신탁은행과 김 옥남으로부터 차용한 금액으로서 8,000,000원을 스스로 공제하여 청구한 사실, 그후 위 소송은 별개의 손해배상청구사건(같은법원 79가합299 사건)과 항소심에서 병합심리가 되다가 재판상 화해가 성립되었는데 그 화해의 내용은 원고가 피고에게 전주시 다가동 52 대지 및 건물의 등기소요서류 및 주식양도서류와 상환으로 29,000,000원을 지급하되 만일 이를 불이행시에는 위 부동산을 피고소유로 확정하고 원고는 피고에게 3,305,234원을 지급하기로 하며 피고는 나머지청구를 포기한다는 취지로 되어 있는 사실을 확정한 후, 원고의 이 사건 구상금청구는 위 재판상 화해의 효력에 저촉되어 부적법하다고 판단하고 있다.
 원심의 위와 같은 판단은 피고가 원고를 상대로 제기한 위 대여금반환청구의 소송에서 이 사건 부동산을 담보로 위 서울신탁은행과 김옥남으로부터 차용한 금액 8,000,000원을 원고에게 상환할 의무가 있음을 자인하여 청구금액으로부터 스스로 공제하고 있는 이상 그 소송에서 이루어진 재판상 화해의 효력은 당연히 위 서울신탁은행과 김옥남으로 부터의 차용금에 관한 원고의 이 사건 구상금청구에도 미친다고 본 취지이다.
 2. 그러나재판상 화해의 대상은 원칙적으로 그 소송의 소송물이며 소송물외의 법률관계는 당사자가 특히 화해의 대상에 포함시키지 아니한 이상 화해의 대상에 포함되지 않는다.
 재판상 화해가 성립된 위 소송에서 그 소송의 원고인 피고가 이 사건 원고에 대한 대여원리금액중 이 사건 부동산을 담보로 소외 서울신탁은행과 김옥남으로부터 차용한 금액을 스스로 공제하여 그 이행을 청구하고 있음은 원심판시와 같으나, 위와 같이 공제한 차용금에 관한 원고의 구상권 관계는 위 소송의 소송물에 포함되는 것이 아니므로 당연히 위 화해의 대상이 되었다고 볼 수 없는 것인바, 기록을 살펴보아도 원ㆍ피고 사이에 위 재판상 화해를 함에 있어서 특히 위 차용금에 관한 구상권 관계를 화해의 대상으로 포함시키기로 하였다고 인정할만한 자료를 발견할 수 없다.
 그러함에도 불구하고 원심이 이 사건 구상금청구가 위 재판상 화해의 효력에 저촉되어 부적법하다고 판단하였음은 위 재판상 화해의 효력을 오해한 잘못을 저지른 것이라고 할 것이고 이는소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창

재판상 화해의 대상은 원칙적으로 그 소송의 소송물이며 소송물외의 법률관계는 당사자가 특히 화해의 대상에 포함시키지 아니한 이상 화해의 대상에 포함되지 않는다 할 것이므로, 피고가 원고를 상대로 한 대여금소송에서 피고가 부동산을 담보로 하여 은행으로부터 차용한 금원을 원고가 대위변제하였다 하여 그 일부를 공제하고 청구하여 원고에게 그 상환의무를 자인하고 있다 하더라도 그 소송에서 이루어진 화해의 효력은 원고가 피고의 위 은행에 대한 차용금채무를 대위변제 한 후 구하는 이 사건 구상금 청구소송에는 당연히 미치지는 않는다.
횡령·배임 (형사, 대법원)
공포일: 1985.02.13 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인들
【변호인】 변호사 여동영
【원심판결】대구지방법원 1984.9.27. 선고 83노2508 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결이 유지한 제1심 판결은 피고인들은 1982.1.13경 대구 북구 검단동 720소재 삼화섬유주식회사를 경영하던 공소외 이혁기가 거액의 부도를 냄으로써 공소외 유광남 등의 채권자 30여명이 모여 채무자인 위 이혁기가 참석한 가운데 채권자단을 구성하고 피고인1은 채권단장에 피고인2는 그 부단장에 각 선임되어 위 이혁기로부터 채권을 추심하여 각 채권자들의 채권액에 비례 분배하기로 합의한 후 채권단에서 갹출한 경비로 피고인들이 채권추심을 위하여 노력하던중 공모하여 1982.9.23. 19:00경 서울 은평구 소재 서부경찰서앞 상호불상 제과점에서 위 이혁기로부터 채권자에게 분배해 달라는 부탁을 받고 채무변제금으로 18,100,000원의 자기앞수표를 피고인들이 교부받아 보관하던중 이를 채권자들에게 분배하지 아니하고 그 무렵 임의로 피고인1은 940만원, 피고인2는 870만원씩 나누어 피고인들 자신의 채권에 충당하는등 소비하여 횡령하였다는 사실을 인정하고형법 제355조 제1항에 문죄하였다.
 2. 기록을 검토하건대 피고인들이 채무자 이혁기에 대한 채권자단의 단장 및 부단장에 선임되어 채권추심에 노력하던중 위 이혁기로부터 채권자단에 분배한다는 취지로 금 18,100,000원의 자기앞수표를 교부받아 보관중 피고인들이 자기의 채권에 충당한 점을 인정못할 바 아니고 그 증거취사과정에 소론과 같은 채증법칙 위배의 잘못이 있다고는 할 수 없다.
 3. 그러나 기록에 의하면 피고인들은 위 이혁기에 대한 고액의 채권자로서 채권자단의 단장 및 부단장에 선임됨이 분명하고 또 위 판시와 같이 이혁기로부터 추심한 돈을 채권자들의 채권액에 비례하여 분배키로 하였다면 채무자인 위 이혁기로부터 받은 위 금 18,100,000원 중에서 피고인들도 그 채권액에 비례하여 분배받을 것이 있음이 마땅하므로 위 판시와 같이 피고인들의 채권에 위 금 18,100,000원을 충당하였다 하여도 그 전액을 횡령하였다고는 볼 수 없다고 할 것이다.
 사리가 그러할진대 채권단의 채권총액이 얼마며 피고인들의 채권액은 얼마라고 확정한 다음 그 채권비율에 따른 분배액을 초과한 액을 횡령하였다고 하여야 할 것임에도 불구하고 제1, 2심은 이런 점에 아무런 심리를 함이 없이 위 돈 전액을 횡령하였다함은 횡령죄의 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법을 범하였다고 할 것이니 이 점을 논난하는 소론은 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심리를 하게 하기 위하여 사건을 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이회창

채권을 추심하여 각 채권자들의 채권액에 비례하여 분배하기로 한 채권자단의 단장이 채무자로부터 채권자들에게 분배해 달라는 취지로 받은 금원을 보관중 자신의 채권액에 모두 충당한 경우 동인도 자기채권액에 비례하여 분배받을 것이 있음이 마땅하므로 동인의 횡령액은 그 전액을 횡령하였다고는 볼 수 없고 자기의 채권비율에 따른 분배액을 초과한 금액만을 횡령하였다고 보아야 한다.
상속세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.02.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 김명윤
【피고, 상고인】 강릉세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1984.8.29. 선고 84구166 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 국세기본법 제27조는 (1) 국세의 징수를 목적으로 하는 국가의 권리는 이를 행사할 수 있는 때로부터 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다 (2) 제1항의 소멸시효에 관하여는 이 법 또는 세법에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 민법에 의한다 하고 동 제28조 제1항은 제27조의 규정에 의한 소멸시효의 중단사유의 하나로 납세고지를 규정하고 있다.
 이 사건에 있어서의 쟁점은 위 제28조 제1항에 의한 납세고지에 의하여 시효가 중단되는 범위는 납세고지된 부분 및 그 액수에 한정되는가 아니면 그 납세고지된 것과 동일한 과세원인으로 과세될 세액전부에 미치는가 하는 점에 있다.
 2. 원래 소멸시효제도는 권리자가 그 권리를 행사할 수 있음에도 불구하고 일정한 기간 동안 그 권리를 행사하지 않는 상태 즉 권리불행사의 상태가 계속되는 경우 그 자의 권리를 소멸시키는 것인 만큼 어떤 청구권을 가진 권리자가 청구부분이 특정될 수 있는 경우에 있어서의 1부 청구는 청구를 하지 아니한 나머지 부분에 대한 시효중단의 효력이 발생하지 아니한다고 할 것이다(당원 1975.2.25. 선고 74다1557 판결 참조). 이 이치는 국가조세채권에 있어서도 달리할 바 아니라 할 것이므로 같은 견해에서 원심판결이 원고들의 피상속인 소외인이 1977.11.15. 사망한 데 따른 상속세부과권의 소멸시효는 위 날로부터 3월이 경과한 다음날인 1978.2.16.부터 기산되며 피고가 원고들에 대하여 1978.3.16. 상속세 금 740,024원 동 방위세 금 148,004원을 부과하고 원고들로부터 그 부과액을 납부받았다 할지라도 피고가 주장하는 바와 같은 상속재산의 평가를 잘못하여 남은 세액에 대한 조세부과권에 대하여는 시효가 중단됨이 없이 진행하여 1983.2.15.로써 5년의 소멸시효가 완성되었다 하여 그 후인 1983.4.9. 원고들에 대하여 이 사건 상속세 및 방위세를 부과한 처분은 위법하다고 한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 시효중단에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이회창

청구부분이 특정될 수 있는 경우에 있어서의 일부 청구는 청구를 하지 아니한 나머지부분에 대한 시효중단의 효력이 발생하지 아니한다고 할 것이고 이 이치는 국가조세채권에 있어서도 달리 할 바 아니라고 할 것이므로 납세고지에 의하여 시효가 중단되는 부분은 납세고지된 부분 및 그 액수에 한정되고 남은 세액에 대한 조세부과권에 대하여는 시효가 중단됨이 없이 진행한다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1985.02.13 / 시행일:

【출원인, 상고인】 천세산업주식회사 소송대리인 변리사 이수웅
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심심결】 특허청 1984.8.23. 자 1983년 항고심판(절) 제119호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 출원인 소송대리인의 상고이유를 본다(상고이유보충서는 상고이유서 제출기간 경과후에 제출된 것이므로 위 상고이유를 보충하는 한도내에서 판단한다).상표법 제9조 제1항 제7호의 적용에 있어서 상표의 유사여부는 상표의 외관, 칭호 및 관념을 전체적이고 이격적으로 관찰하여 상품거래의 통념상 상품의 출처에 대하여 혼동 오인을 일으킬 우려가 있는 지의 여부에 따라 결정하여야 한다.
 기록에 의하면 이 사건출원상표는 한글과 영문으로라고 표기한 것이고 인용선출원 등록상표는 영문으로 " GYNO-PEVARYL" 이라고 표기한 것이며 그 지정상품은 양자가 모두 상품구분 제10류에 게기된 의약제인 사실을 알 수 있는바, 위 두 상표를 관찰해 보면 이 사건 출원상표의 영문표기 부분은 GYNO의 단일어로 되어 있고 인용상표는 GYNO와 PEVARYL의 복성어로 되어 있으며 이에 따라 그 칭호에도 차이가 생기는 것은 사실이나, 동일한 지정상품의 거래에 있어서 일반수요자는 그 직관적인 관찰에 따라 위 두상표에 공통되는“GYNO”라는 표기부분에 중점을 두고 그 상품의 출처를 동일한 것으로 오인, 혼동할 우려가 충분히 있다고 할 것이다.
 결국 원심결이 이 사건 출원상표를상표법 제9조 제1항 제7호에 해당하는 유사상표로 보고 거절사정을 유지한 조치는 정당하고 논지가 주장하는 것과 같은 심리미진, 이유불비 또는 법령적용 위배의 잘못이 없으니 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창

출원상표 “”(지노)와 인용선출원 등록상표 " GYNO-PEVARYL" 을 관찰해 보면 출원상표는 영문표기부분이 GYNO의 단일어로 되어 있고 인용상표는 GYNO와 PEVARYL의 복성어로 되어있어 그 칭호에 차이가 생기는 것은 사실이나 동일한 지정상품의 거래에 있어서 일반수요자는 그 직관적인 관찰에 따라 위 두 상표에 공통되는 “GYNO”라는 표기부분에 중점을 두고 그 상품의 출처를 동일한 것으로 오인 혼동할 우려가 충분히 있어 양상표는 서로 유사하다 할 것이다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반ㆍ향토예비군설치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.02.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 정연조
【원심판결】서울고등법원 1984.11.22. 선고 84노2488 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 피고인이 공소외인과 합동하여 상습으로 (가) 1984.3.17. 20:00경 데니스ㆍ토마스의 집에 침입하여 비데오 1대와 미화 11불을 (나) 같은달 23. 20:00경 설시 어니 엠집에 침입하여 녹음기 1대를 (다) 같은때 호킨스ㆍ죠나단디의 집에 침입하여 녹음기 1대를 각 절취하였다는 설시의 제1심판결을 지지하였다.
 2. 기록에 의하여 제1심판결 의용의 증거를 차례로 검토하기로 한다.
 ㄱ. 제1심의 증인 조 달현의 각 증언에 의하여도 피고인이 위 판시 범행을 하였다고 인정되지 아니한다.
 ㄴ.증인 이광우의 증언 및 검찰진술에 의하면, 피고인이 경찰조사에 있어 위 범행사실을 순순히 자백하였다는 것이나 동인은 본건을 검거하고(수사기록11면 이하) 또 경찰에서 피고인에 대하여 피의자신문(수사기록 제77면 이하)을 한 경찰관임이 분명한데 피고인이 경찰에서의 진술을 부인하는 이상형사소송법 제312조 제2항의 취지에 비추어 위 증언 및 진술은 증거능력이 없다고 할 것이다(당원 1979.5.8. 선고 79도493 및1980.8.12. 선고 80도1364 각 판결 참조) 왜냐하면 만일 피고인이 경찰의 수사과정에서 범행을 시인하게 된 경위를 수사에 관여한 경찰관이 증언 내지 진술하였다 하여 이를 유죄인정의 증거로 한다면형사소송법 제312조 제2항에 검사 이외의 수사기관작성의 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에서 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정한 때에 한하여 증거로 할 수 있다고 규정한 취지는 몰각되고 마는 결과가 되기 때문이다. 다시 말하여 피고인이 경찰에서 한 자백은 공판정에서 그 내용을 인정하지 아니하여 증거능력이 없는데 그 자백을 들었다는 수사관의 증언 등은 유죄의 증거로 할 수 있다면 거기에는 크나큰 모순을 초래하게 되고 위 규정은 사문화 되고 말것이다.
 ㄷ. 사법경찰관 사무취급작성의 1984.3.24자 압수조서에 의하면 피의자가 차량을 이용하여 외국인 가를 상대로 절취하기 위하여 벤찌, 도라이버, 소형전지를 잠바 안주머니에 소지하고 있는 것을 차량검문하여 검사시 발견, 차량과 함께 압수한다 하여 1승용차는 소유자 김재중으로부터 2 벤찌, 3 도라이버, 4소형전지를 보관자 김 재중으로부터 압수한다는 취지를 명기하고 있으며 동 작성의 같은달 25자 압수조서에 의하면 피의자 김 재중이 범행일체를 임의 자백을 하여 피의자 가에 보관중인 절취장물인 녹음기 2대 압수한다 하여 5 카셋트녹음기, 6 라디오 겸 녹음기 각 1대를 김 재중으로부터 압수한다는 취지를 기재하고 있다.
 위 24자 압수물에 관하여는 제1심증인 조달현(피고인 및공소외인과 같이 검거됨)은 압수된 벤찌, 도라이버, 전지등은공소외인이 가지고 있던 것인데 피고인 몸에서 직접 나오는 것은 보지 못하였으며 피고인과 증인이 이층(경찰관서를 가리킴)에 가 있을때 경찰관이 가져왔다는 취지의 증언을 하고 위 25일자 압수물에 관하여는 제1심증인 이주한이 1984.3 하순공소외인으로부터 전화가 왔는데 짐보따리를 맡아달라는 것이였으나 거절하니 김재중의 형이 경영하는 술집이 “대궁”이냐고 묻기에 그렇다고 대답한 일이 있었는데 이 사건에 관하여 이광우형사에게 위와 같은 경위를 말하였더니 “대궁”에 가서 물건을 찾아보아야 하겠다고 가서 “대궁”에 가서 카셋트녹음기 1대를 찾아낸 것으로 알고 있다는 취지로 증언하고 있는바 여기에 피고인이 위 압수물들은 소지 내지 보관한바 없다는 진술을 합쳐보면 위 압수물들은 피고인으로부터 압수하였다고 보기 어려우니 위 압수조서기재 내용중 이들을 피고인으로부터 압수하였다는 부분은 믿을 수 없다고 할 것이다.
 위에서 본바와 같이 원심 및 제1심은 채증법칙에 위배하여 위 범죄사실을 단정한 위법이 있다고 할 것이며 따라서 위 범행과 향토예비군설치법위반죄를 경합죄로 다스린 제1심판결을 유지하여 피고인의 항소를 기각한 원심판결은 파기를 면할 수 없다고 할 것이다.
 그러므로 원심으로 하여금 다시 심리를 하게 하기 위하여 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이회창

피고인을 검거하고 또 경찰에서 피고인에 대하여 피의자신문을 한 경찰관의 피고인이 경찰조사에서 범행사실을 순순히 자백하였다는 증언 및 검찰진술은 피고인이 경찰에서의 진술을 부인하는 이상형사소송법 제312조 제2항의 취지에 비추어 증거능력이 없다.
인낙조서경정신청기각결정 (민사, 대법원)
공포일: 1985.02.13 / 시행일:

【특별항고인】 이헌주 소송대리인 변호사 노재필
【원심결정】 서울민사지방법원 1984.12.21. 자 84카46128 결정
【주 문】
 특별항고를 기각한다.

【이 유】 특별항고인 소송대리인의 특별항고이유를 판단한다.
 기록과 당원이 기록송부촉탁한서울민사지방법원 80가합5535 소유권이전등기말소등 청구사건의 기록에 의하면,위 80가합5535 사건에 관하여 동원에서 1981.8.28 원고(특별항고인)의 청구를 인낙하는 인낙조서가 작성된 바 있고특별항고인은 1984.12.12 동원에 인낙조서의 청구취지경정신청을 하였으나 동원은 같은달 21자로 동 신청을 이유없다고 기각결정을 하자 특별항고인은 이에 대하여 같은달 24 서울고등법원 귀중이라는 항고장을 위 원심법원에 제출하고 있으나 인낙조서경정신청 기각결정에 대하여는 불복을 할 수 없다 할 것이므로 당원은 이를민사소송법 제420조의 특별항고사건으로 보고 처리하기로한다.
 원결정을 검토하여 보아도 소론판례는 이 건과 사안을 달리하여 선례가 될 수 없고 그밖에 원결정에 재판에 영향을 미친 헌법 또는 법률위반이 있다고 할 수 없으므로 특별항고는 이유없다 할 것이므로 이를 기각하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

인낙조서경정신청기각결정에 대하여는 불복을 할 수 없으므로 비록 서울고등법원귀중이라는 항고장을 원심법원에 제출하고 있다 하더라도 이는민사소송법 제420조의 특별항고로 보고 처리하여야 할 것이다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.02.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 장용덕
【피고, 피상고인】 의정부세무서장
【원 판 결】서울고등법원 1984.5.11. 선고 83구529 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 행정행위의 무효라는 것은 그 행정행위에 중대하고 명백한 하자가 있어 외관상으로는 행정행위로서 존재하나 실질적으로는 당연히 행정행위로서의 효력이 없는 것을 말하고 행정행위의 무효확인소송이 허용되는 것은 무효인 행정행위는 법률상 처음부터 아무런 효력을 발생할 수 없는 것이나 외형상으로는 행정행위로서 존재하고 있는 까닭이다. 행정행위가 무효로 되는 원인은 여러형태로 분류가 가능한 것이나 일반적으로 행정행위의 하자 즉 그 위법성이 중대하고 그 하자의 존재가 객관적으로 명백한 경우를 말한다.
 원심이 적법하게 확정한 바에 따르면 원고는 의정부시 민락동 395의 1 외 3필지의 답 합계 2,552평방미터를 1967.1.1 소외 이 정구로부터 취득하여 계속하여 자경하여 오다가 1979.12.30 소외 유춘수에게 양도하였는바 다만 그 등기절차만은 취득은 1974.12.28자로 양도는 1980.6.10부터 1980.12.18까지의 날자(필지별 등기일자가 서로 다르게 된 것이다)로 각 경료하였다는 것이다.
의용 소득세법 제5조 6호 (라)목은 양도할 때까지 8년 이상 계속하여 자경한 토지로서 농지세의 과세대상이 되는 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세를 면제한다고 규정하고 있으므로 등기일자에 불구하고 사실상 8년 이상 이 사건 토지를 자경한 원고에 대하여는 실질과세의 원칙상 이 사건 토지의 양도로 인하여 발생한 양도소득에 대하여는 양도소득세 및 그에 따른 방위세를 부과할 수 없는 것이므로 피고의 이 사건 양도소득세등 부과처분에는 중대한 하자가 있음이 명백하다.
 그러나 이 부과처분이 당연무효인가의 점에 관하여는 위와 같은 하자의 존재가 객관적으로 명백하여야 이를 무효라고 할 것인바 원심이 확정한 바와 같이이 사건 토지의 취득 및 양도일자가 등기부상 원고가 8년 이상 소유하면서 자경한 것이 아님이 역산상 명백하여 위 하자의 존재가 객관적으로 명백하다고는 할 수 없어 결국 이 사건 부과처분이 당연무효라고는 할 수 없으므로 이와 반대의 취지인 상고논지는 그 이유가 없다고 하겠다.
 따라서 상고는 그 이유가 없으므로 이를 기각하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석

소득세법 제5조 제6호 (라)목은 양도할때까지 8년 이상 계속하여 자기가 경작한 토지로서 농지세의 과세대상이 되는 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세를 면제한다고 규정하고 있으므로 등기일자에 불구하고 사실상 8년 이상 농지를 자경한 자에 대하여 한 양도소득세 등의 부과처분은 실질과세의 원칙상 중대한 하자있는 처분이기는 하나, 그 토지의 취득 및 양도일자가 등기부상은 8년 이상 소유하면서 자경한 것이 아님이 역산상 명백하여 위 하자의 존재가 객관적으로 명백하다고는 할 수 없어 결국 위 부과처분이 당연무효라고는 할 수 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.02.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이인수
【피고, 상고인】 북부산 세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1984.7.3. 선고 83구315 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 제1 내지 3점을 함께 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 양도소득세의 과세원인이 되는 자산의 양도라 함은 자산이 양도자의 지배를 벗어나 타에 이전하는 것으로서 유상이전이어야 한다고 전제한 후, 이 사건에서 원고가 소외인 등 4명과 사이에 연립주택을 신축분양하기로 하는 동업계약을 체결하고 원고 소유의 대지를 위 조합에 출자함으로써 일단 조합원의 합유로 되었다고 하여도 조합원은 위 자산 및 이로부터 발생하는 수익을 각기 지분에 따라 임의로 사용수익할 수 없고 각기 지분을 임의로 처분할 수 없는 제한을 받게 되므로 위 출자자산이 법률상 출자자의 지배에서 벗어나 타조합원에게 이전되었다고 할 수 없고, 또 출자자가 위 출자로 인하여 취득하는 것은 조합원의 지위일 뿐 달리 반대급부가 없으므로 자산의 유상이전이라고 할 수 없으며, 가사 자산의 양도라고 본다 하더라도 소득세법시행령 제33조 제2항에 의하여 주택을 신축판매하는 사업은 건설업으로 보도록 되어 있으므로 사업소득세의 과세대상이지 양도소득세의 과세대상이 아니라고 판단하여 원고에 대한 이 사건 양도소득세 과세처분의 취소를 명하고 있다.
 2. 그러나 조합에 출자한 자산은 출자자의 개인재산과는 별개의 조합재산을 이루어 조합원의 합유가 되고 출자자는 그 출자의 대가로 조합원의 지위를 취득하는 것이므로 조합에 대한 자산의 현물출자는 소득세법 제4조 제3항 본문에 규정된 자산의 유상이전으로서 양도소득세의 과세원인인 양도에 해당한다고 할 것이며(당원 1984.12.26. 선고 84누392 판결 참조), 조합원의 조합재산에 대한 사용수익이나 그 지분의 처분이 법률상 제한을 받는다고 하여 자산의 양도가 아니라고 할 수는 없다.
 또 이 사건과 같이 연립주택을 신축하여 분양하는 사업은 소득세법상 건설업에 해당하여 그로 인한 소득은 사업소득세의 과세대상이 됨은 원심판시와 같으나, 그 사업소득의 필요경비는 소득세법시행령 제60조 제1항 제1호 전단에 규정된 원료의 매입가격과 그 부대비용에 준하여 조합에 출자한 당시의 자산가액을 기준으로 계산하게 되어 있어서(당원 1984.7.24. 선고 84누8 판결 참조), 자산을 조합에 출자한 원고가 이로 인하여 얻은 양도소득은 조합의 사업소득계산에 있어서 필요경비에 포함되어 공제되는 것이므로 위 출자자산에 대한 양도소득세 부담과 조합의 사업소득세 부담은 중복과세가 되지 않는다.
 3. 결국 원고의 이 사건 대지 출자행위를 자산의 양도로 보지 아니한 원심판결은 소득세법상 양도소득세의 과세원인인 자산의 양도에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 도저히 유지될 수 없으므로 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창

가. 조합에 대한 현물출자가 양도소득세 과세대상인 자산의 양도에 해당하는지 여부(적극)
 나. 연립주택을 신축분양하는 조합에 토지를 현물출자한 자에 대한 양도소득세부과처분이 위 조합의 사업소득세 부담과 중복과세가 되는지 여부(소극)

가. 조합에 출자한 자산은 출자자의 개인재산과는 별개의 조합재산을 이루어 조합원의 합유가 되고 출자자는 그 출자의 대가로 조합원의 지위를 취득하는 것이므로 조합에 대한 자산의 현물출자는 소득세법 제4조 제3항 본문에 규정된 자산의 유상이전으로서 양도소득세의 과세원인인 양도에 해당한다고 할 것이며, 조합원의 조합재산에 대한 사용수익이나 그 지분의 처분이 법률상 제한을 받는다고 하여 자산의 양도가 아니라고 할 수는 없다.
 나. 연립주택을 신축하여 분양하는 사업은 소득세법상 건설업에 해당하여 그로 인한 소득은 사업소득세의 과세대상이 되나 그 사업소득의 필요경비는 소득세법시행령 제60조 제1항 제1호 전단에 규정된 원료의 매입가격과 그 부대비용에 준하여 조합에 출자한 당시의 자산가액을 기준으로 계산하게 되어 있어서, 자산을 조합에 출자한 자가 이로 인하여 얻은 양도소득은 조합의 사업소득계산에 있어서 필요경비에 포함되어 공제되는 것이므로 그 출자자산에 대한 양도소득세 부담과 조합의 사업소득세 부담은 중복과세가 되지 않는다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.02.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 신흥전설 소송대리인 변호사 임영득
【피고, 상고인】 북부세무서장
【원심판결】서울고등법원 1984.6.26. 선고 83구826 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 제1 내지 55점을 함께 본다.
국세기본법 제41조 및같은법시행령 제22조에 규정된 사업의 양수인이라 함은 사업에 관한 모든 권리와 의무를 포괄적으로 승계한 자를 말하는 것으로서 그 사업시설 뿐만 아니라 영업권 및 그 사업에 관한 채권ㆍ채무등 일체의 인적ㆍ물적 권리와 의무를 양수하여 양도인과 동일시 되는 정도로 법률상 지위를 승계한 자이어야 한다는 것이 당원의 판례이다(1983.12.13. 선고 81누134 판결 ;1984.4.24. 선고 82누311 판결 참조).
 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 원고는 소외 신화전설주식회사로부터 위 소외 회사의 제1종 전기공사업면허와 그 회사소유의 법정공구 28종을 모두 포함한 47종의 공구만을 대금 27,000,000원에 양수하고 기타 사업시설이나 인적ㆍ물적권리 등을 양수한 바 없다는 것이므로, 원고를국세기본법 제41조 및같은법시행령 제22조에 규정된 사업의 양수인이라고 볼 수 없는 것으로서 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하다.
 결국 원심판결에 채증법칙 위반과 사실오인의 위법이 있다는 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창

국세기본법 제41조 및같은법시행령 제22조에 규정된 사업의 양수인이라 함은 사업에 관한 모든 권리와 의무를 포괄적으로 승계한 자를 말하는 것으로서 그 사업시설 뿐만 아니라 영업권 및 그 사업에 관한 채권ㆍ채무등 일체의 인적ㆍ물적 권리와 의무를 양수하여 양도인과 동일시되는 정도로 법률상 지위를 승계한 자이어야 한다
특정범죄가중처벌등에관한법률위반피고사건 (형사, 대구지방법원)
공포일: 1985.02.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【주 문】
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
이 판결선고전의 구금일수중 75일을 위 형에 산입한다.

【이유 및 범죄사실】피고인은 상습으로공소외 1과 합동하여,
1. 1984. 11. 22. 02:30경 경남 김해군 진례면(상세지번 생략) 피해자공소외 2의 창고에 세워둔 위 피해자소유의(차량번호 생략)호 봉고화물트럭을 창고밖으로 밀어낸 다음, 위공소외 1이 시동걸고, 피고인이 그 옆자리에 함께 타고나와 절취하고,
2. 그날 04:30경 경남 의창군 내서면(상세지번 생략) 피해자공소외 3의 집앞 팽개천에서, 추곡매상을 위하여 야적해둔 위 피해자소유의 벼 55키로그람들이 37가마니를 위 절취한 트럭에 싣고가 절취한 것이다.
【증거의 요지】판시사실중 절도의 상습성의 점을 제외한 나머지 사실은,
1. 피고인의 법정에서의 이에 부합하는 취지의 진술
1. 검사 및 사법경찰리작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서중 이에 부합하는 취지의 각 진술기재
1. 사법경찰리작성의공소외 4,공소외 5,공소외 2,공소외 3에 대한 각 진술조서중 이에 부합하는 취지의 각 진술기재
1. 사법경찰리작성의 압수조서중 이에 부합하는 취지의 기재 등을 종합하여 이를 인정할 수 있고, 절도의 상습성의 점에 대하여는, 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 기재에 의하면, 피고인이 1973. 8. 17. 부산지방법원에서 상습절도죄로 소년부지원 송치 1975. 1. 28. 같은법원에서 절도죄로 징역 6월, 같은해 9. 5. 같은법원에서 특수절도죄로 징역 1년, 1976. 9. 23. 같은법원에서 같은죄로 징역 2년, 1978. 12. 19. 같은법원에서 야간주거침입절도죄로 징역 1년 6월의 각 형 또는 보호처분을 받은 바 있는 피고인이 1979. 8. 하순경 그 최종형의 집행을 마친뒤 1980. 3. 26. 위 같은법원에서 장물알선죄로 벌금 200,000원의 형을 선고받은외 별다른 전과가 없기는 하지만 과거 교도소에서 배운 목공기술을 토대로 서울 영등포구 양평동에서 목공일을 하면서 인천 주거지 집에 셋방을 얻어 처공소외 6, 어린남매공소외 7,공소외 8과 함께 살던중 1984. 11. 19. 김해시 삼정동에 있는 부모댁에 할아버지 제사 지내려 처·자녀들과 함께 내려왔다가, 피고인 혼자서 그 다음날인 11. 20. 22:00경 마산시에 사는 여동생공소외 9의 포장마차에 들러 소주를 마시다 과거 소년원에서 알게 된공소외 1을 우연히 만나 그의 제의로 한탕하여 생활비라도 마련하고자, 처에게는 마산에 볼일보고 오겠다고 거짓말 한뒤 다시 그 다음날인 11. 21. 20:00경 마산에서공소외 1과 만나 함께 소주마시며 시간보내다 그날 23:30경 택시를 타고 경남 김해군 진례면 담안리로 가서 판시와 같이 봉고화물트럭을 절취하고, 이를 타고 돌아다니며 벼를 찾던중 경남 의창군 내서면 호계리까지와 차량전조등에 비치는 벼를 발견, 판시와 같이 그 벼를 절취하여 도정하고자 대구로 오다가. 그 절취한 봉고화물트럭 타이어에 바람이 빠졌음에도 불구하고 때마침 지나가던 트럭을 세워 운임 3,000원에 그중 벼 10가마니를 싣고 근처(명칭 생략)정미소에서 도정하려다가 체포된 이 사건 범행의 전과정을 통하여 보면, 이 사건 범행은 피고인이 애써 착실히 살아가는 처·자녀들의 기대를 저버리고, 정상적인 노동의 대가로서가 아니라 손쉬운 부정한 방법으로 재물을 취득하고자 한 것으로서, 이는 피고인의 과거 절도습벽이 되살아난 절도습벽의 발로라 아니할 수 없으므로 위 판시 사실들은 모두 그 증명이 있는 것이다.
【법령의 적용】피고인의 판시 각 행위는 포괄하여특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의4 제1항,형법 제331조 제2항에 해당하므로 그 정해진형중 유기징역형을 선택하고, 피고인이 그 최종형의 집행을 마친 뒤 착실히 살아보려 애쓴 점과 이 사건 각 절도 범행의 피해가 모두 회복된 점등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고,같은법 제57조 제1항에 의하여 이 판결 선고전의 구금일수중 75일을 위 형에 산입하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 최덕수(재판장) 김달희 손수일

피고인이 비록 최종적으로 출소한지 5년이 경과하였다 할지라도 과거 절도죄로 소년부송치 1회, 실형전과가 4회 있으면서 고향에 제사 지내러 왔다가 과거 교도소에서 알았던 공범을 만나 자신의 어려운 처지를 한탄하던 끝에 사전 계획하여 대규모의 절도행각을 벌이고 이를 끈질기게 처분하려 한 점을 보면 이는 피고인의 과거 절도습벽이 되살아나 그 습성에서 나온 것이라 아니할 수 없다.
등기공무원처분에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 1985.02.11 / 시행일:

【재항고인】 여점례 대리인 변호사 김용진
【원 결 정】수원지방법원 1984.9.14. 자 84라80 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
소유권이전등기청구권보전의 가등기가 있는 부동산에 대하여 그 가등기 후에 등기된 강제경매신청에 의하여 강제경매가 실시된 경우에도 그 가등기보다 선순위로서, 강제경매에 의한 경락 당시 유효히 존재하고 그 경락에 의하여 소멸되는 저당권설정등기가 존재하는 경우에는 그 가등기는 저당권에 대항할 수 없고 또 그 저당권이 강제경매에 의하여 소멸하는 한 그 보다 후순위로 가등기된 권리도 소멸하는 것이므로 이 가등기는민사소송법 제661조 제1항 제2호 소정의 " 경락인이 인수하지 아니한 부동산상 부담의 기입" 으로서 말소촉탁의 대상이 된다 할 것이고(당원 1980.12.30. 자 80마491 결정 참조) 이는 강제경매 개시후 가등기에 우선하는 저당권자가 임의경매신청을 하여 기록 첨부된 경우 뿐만 아니라 선순위저당권자가 임의경매신청을 하지 아니한 경우에도 그 경락으로 선순위 저당권이 소멸되는 경우는 그 저당권자가 경매신청을 한 경우와 구별할 이유가 없으므로 모두 말소대상이 된다 할 것이다.
 원심결정이 위와 같은 취지에서 경매법원의 말소촉탁에 의하여 등기공무원이 이 사건 가등기를 말소한 조치는 정당하다고 본 판단은 정당하고 이와 반대의 견해에서 원심결정을 비난하는 논지는 받아들일 수없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

소유권이전청구권보전의 가등기가 있는 부동산에 대하여 그 가등기 후에 등기된 강제경매신청에 의하여 강제경매가 실시된 경우에도 그 가등기보다 선순위로서, 강제경매에 의한 경락 당시 유효히 존재하고 그 경락에 의하여 소멸되는 저당권설정등기가 존재하는 경우에는 그 가등기는 저당권에 대항할 수 없고 또 그 저당권이 강제경매에 의하여 소멸하는 한 그보다 후순위로 가등기된 권리도 소멸하는 것이므로 이 가등기는민사소송법 제661조 제1항 제2호 소정의 “경락인이 인수하지 아니한 부동산상 부담의 기입”으로서 말소촉탁의 대상이 된다 할 것이고 이는 강제경매개시후 가등기에 우선하는 저당권자가 임의경매신청을 하여 기록 첨부된 경우 뿐만 아니라 선순위저당권자가 임의경매신청을 하지 아니한 경우에도 마찬가지로 모두 말소대상이 된다.
유기장업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.02.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1984.10.25. 선고 84노3272 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 그 거시증거를 들어피고인은 그의 남편고영두의 유기장영업을 틈틈이 보조해온 것은 분명하다하고 영업보조자에 불과한 피고인을 그 주된 영업자인위 고영두가 이 사건과 동일한 행위로 유죄로 처벌된 이상 이와 별도로 영업범인 이 사건 유기장업법위반죄로 처벌할 수 없다하여 무죄를 선고한 것인바, 기록을 증거와 대조하여 살펴보면 제1심의 증거조사 과정이나 그 취사선택조처에는 아무런 위법이 없고 원심이 이를 긍인한 조처 또한 정당하므로 검사주장과 같은 심리미진 내지 채증법칙 위배로 사실을 오인한 위법이나 형법상의 공범이론에 관한 법리오해의 위법이 없어 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환
제2차납세의무자지정처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.02.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 강석대 소송대리인 변호사 최상택
【피고, 피상고인】 남부산세무서장
【원심판결】대구고등법원 1984.1.17. 선고 83구77 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 각 상고이유를 함께 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 제2차 납세의무자 지정처분과 납부고지처분의 취소청구부분에 관하여 그 전치절차인 심사 및 심판절차를 거쳤다고 볼만한 아무런 자료가 없다고 설시하는 한편 그 거시증거에 의하여 피고가 원고를 소외 주식회사 “하이타운” 백화점의 제2차 납세의무자로 지정한 처분과 국세금 38,002,707원의 납부통지서를 1982.4.9 등기우편으로 원고의 주거지인 경남 김해군 장유면 삼문리 328의 3으로 발송하였으나 원고가 같은해 4.10 그 수령을 거절하여국세기본법 제11조에 의하여 같은해 4.21 위 서류를 공시송달한 사실을 인정한 후 가사 이 사건 압류처분에 대한 심사 및 심판결정을 위 제2차 납세의무자 지정처분과 납세고지처분에 대한 심사 및 심판결정으로 본다 하더라도 위 인정사실에 의하면 위 처분에 대한 통지는 공시송달 다음날부터 10일이 경과한 같은해 5.1 원고에게 송달된 것으로 볼 것이므로 위 심사청구는 처분의 통지를 받은 날부터 심사청구기한인 60일이 경과한 8.23에 제기되었음이 분명하여 부적법하고 따라서 위 제2차 납세의무자 지정처분과 납세고지처분의 취소를 구하는 부분은 적법한 전치절차를 거치지 아니한 부적법한 소로서 각하를 면치 못하고 또 압류처분의 취소청구부분 역시 이유없다는 취지로 판시하고 있는바 기록에 의하여 살피면 위와 같은 원심의 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진, 판단유탈, 채증법칙 위반, 행정쟁송의 전치요건, 송달에 관한 법리오해의 위법이 없으므로(다만, 원심판결을 기록과 대조하여 보면 원심이 과세처분의 송달관계를 인정함에 있어 증거로 설시한 갑 제1호증의 1 내지 제2호증의 4는 을 제1호증의 1 내지 제2호증의 4의 오기임이 분명하다)논지는 이유없다.
 다만 직권으로 살피면국세기본법 제39조에 의한 제2차 납세의무는 주된 납세의무자의 체납등 그 요건에 해당하는 사실의 발생에 의하여 추상적으로 성립하고 납부통지에 의하여 고지됨으로써 구체적으로 확정된다고 할 것이니 구체적으로 납세의무가 발생하지 아니하는 위 제2차 납세의무자 지정처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없으므로이 사건 원고청구중 제2차 납세의무자 지정처분의 취소를 구하는 부분은 그 주장자체에 의하여 부적법한 소임이 명백한 바, 원심이 이를 바로 각하하지 아니하고 마치 위 제2차 납세의무자 지정처분이 항고소송의 대상이 될 수 있는 것처럼 위 처분에 대한전치절차의 이행여부에까지 나아가 심리판단 하였음은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 하겠으나 이와 같은 잘못은 원고의 이 부분 소를 각하한 원심판결에 영향이 없으므로 원심판결을 파기할 사유로는 되지 아니한다 할 것이다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기

국세기본법 제39조에 의한 제2차납세의무는 주된 납세의무자의 체납 등 그 요건에 해당하는 사실의 발생에 의하여 추상적으로 성립하고 납부통지에 의하여 고지됨으로써 구체적으로 확정된다고 할 것이니 구체적으로 납세의무가 발생하지 아니하는 제2차납세의무자지정처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다.
강간 (형사, 대법원)
공포일: 1985.02.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 이석범
【원심판결】서울고등법원 1984.10.11. 선고 84노1933 판결
【주 문】
 원심판결중 공소를 기각한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
강간죄와 같은 친고죄에 있어서의 고소의 취소는 제1심판결 선고전까지만 할 수 있다고형사소송법 제232조 제1항에 규정되어 있어 제1심판결 선고후에 고소가 취소된 경우에는 그 취소의 효력이 없으므로같은법 제327조 제5호의 공소기각의 재판을 할 수 없는 것이다.
 그런데 원심은 강간의 공소범죄사실은 충분히 인정할 수 있다고 한 다음 직권으로 위 공소범죄사실은 1984.9.11 고소인으로부터 고소의 취소가 있었다하여 위 법조에 의하여 공소를 기각하였다.
 그러나 기록에 의하면 이 사건에 관하여 위 고소를 취소한 것은 제1심 판결이 선고된 1984.6.8 이후 항소심 계속중임이 명백하므로 위 고소의 취소는 공소기각의 판결을 할 사유에 해당하지 아니함이 법리상 명백하다.
 그럼에도 원심이 위와 같이 판시한 것은 필경 고소취소의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이를 지적하는 상고논지는 이유있다.
 따라서 원심판결중 공소기각된 부분을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

친고죄에 있어서의 고소의 취소는 제1심판결 선고전까지만 할 수 있다고형사소송법 제232조 제1항에 규정되어 있어 제1심판결 선고후에 고소가 취소된 경우에는 그 취소의 효력이 없으므로같은법 제327조 제5호의 공소기각의 재판을 할 수 없다.
체납처분에의한압류처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.02.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 이종덕 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 황계룡
【피고, 피상고인】 마포세무서장
【원심판결】서울고등법원 1982.11.8. 선고 82구83 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 이 사건 부동산은 원래 소외 김석용의 소유이었는데 원고 이종덕이 1979.2.20소유권이전청구권보전의 가등기를 경료하였다가 같은해 3.5 위 가등기에 기한 본등기절차를 마치고 이어서 원고 정 현기는 위 이종덕으로부터 같은해 12.26 매매를 원인으로 하여 같은달 28 그 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 피고는 1977.8.16 위 김석용에게 1977년도 정기분 종합소득세와 방위세부과처분을 하고 위 김석용이 이를 체납하자 1978.9.15 위 부동산에 관하여 국세체납처분을 원인으로 한 압류등기를 하고 1979.2.14 동인에게 다시 1979년도 수시분 종합소득세와 방위세부과처분을 하고 이는 같은달 21 동인에게 고지된 사실, 피고는 위 김석용이 위 제1차 부과처분한 세금은 납부하였으나 위 제2차 부과처분한 세금을 납부하지 아니하자 이의 체납을 이유로 1981.6.20 원고들에게 이 사건 부동산에 대하여 위 압류처분에 기한 공매통지를 한 사실을 확정하고 원고들은 위 압류처분에 대하여 사실상이며 간접적인 이해관계를 가진데 불과하여 위 압류처분의 취소나 무효확인을 구할 원고 적격이 없다고 판단하였는바 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하여 수긍되고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
논지는 이유없다.
 따라서 상고를 모두 기각하고, 상고 소송비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기

국세체납처분을 원인으로 한 압류등기 이후에 압류부동산을 매수한 자는 위 압류처분에 대하여 사실상이며 간접적인 이해관계를 가진데 불과하여 위 압류처분의 취소나 무효확인을 구할 원고적격이 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.02.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 차중현
【피고, 피상고인】 안양세무서장
【원심판결】서울고등법원 1984.5.3. 선고 83구928 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고가 1980.2.27 원판시 이 사건 대지 및 건물을 소외 장옥기로부터 대금 10,800,000원에 매수하였다가 1982.1.4 소외 권 숙현에게 대금 9,200,000원에 양도하였음에도 불구하고 소득세법 소정의 자산양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 하지 아니한 사실을 인정한 다음, 양도당시의소득세법 제23조,제45조,제95조 및같은법시행령 제170조의 각 규정을 모아보면 양도소득세의 부과를 위한 양도소득금액의 산출에 있어서 취득가액과 양도가액은 그 실지거래가액에 의함이 원칙이나 위 소득세법 소정의 자산양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 하지 아니한 때에는 그 기준시가에 의한다 할 것이라고 설시하고 이 사건의 경우 기준시가에 의하여 산출한 양도차익 1,744,672원에 대한 이 사건 양도소득세와 동 방위세의 부과처분은 적법하다고 판시하고 있다.
 2. 그러나 이 사건 대지 및 건물의 양도당시 시행되던소득세법(1980.12.13 법률 제3271호) 제23조 제4항 및제45조 제1항 제1호의 규정에 의하면 양도가액과 취득가액은 실지거래가액에 의하되 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 양도 또는 취득당시의 기준시가에 의하도록 되어 있고,같은법시행령(1980.12.31 대통령령 제10120호) 제170조 제3항에 의하면법 제95조 또는법 제100조의 규정에 의한 양도차익예정신고 또는 과세표준확정신고를 하지 아니한 때에는 기준시가에 따라 양도차익을 결정하도록 되어 있는바, 위 각 규정의 취지는 양도가액과 취득가액은 실지거래가액에 의하되 납세의무자가 양도차익 예정신고나 과세표준확정신고를 하지 않은 때에는 일단 실지거래가액이 불분명한 것으로 추정하여 기준시가에 따라 결정할 수 있다는 뜻에 불과하므로 실지거래가액을 인정할 수 있는 자료가 제출된 경우에는 실지거래가액에 의하여야 하고 기준시가에 의할 수는 없다고 할 것이고(당원 1983.12.27. 선고 83누553 판결 ;1984.10.23. 선고 84누394 판결 참조), 한편 과세처분의 위법을 다투는 행정소송에 있어서 당사자는 소송변론 종결시까지 객관적인 조세채무액을 뒷받침하는 주장과 증거를 제출할 수 있으므로 양도소득세의 부과처분을 다투는 항고소송에 있어서도 원고는 실지거래가액을 증명하는 증거를 변론 종결시까지 제출할 수 있다고 보아야 할 것이다(당원 1984.9.25 선고 84누106판결 ;1984.10.23. 선고 84누394 판결 ;1984.11.13. 선고 84누356 판결 참조).
사리가 이러함에도 불구하고, 원심이 원고가 이 사건 대지 및 건물을 취득하고 양도한 실지거래가액을 확인하고서도 기준시가에 의하여 그 양도차익을 1,744,672원으로 보고 이에 대하여 한 양도소득세의 부과처분을 적법하다고 한 조치는 위 소득세법에 있어서의 양도 차익산정에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법을 범하였다고 할 것이니 이점에서 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

가. 구 소득세법(1980.12.13 법률 제3271호)에 의한 양도소득세의 부과에 있어서 실지거래가액을 인정할 수 있는 자료가 제출된 경우 양도차익의 산정 방법
 나. 양도소득세의 부과처분을 다투는 항고소송에 있어서 실지거래가액을 증명하는 자료의 제출 시한

가.구 소득세법(1980.12.13 법률 제3271호) 제23조 제4항,제45조 제1항 제1호 및동법시행령(1980.12.31 대통령령 제10120호) 제170조 제3항의 취지는 양도차익의 산정에 있어 양도가액과 취득가액은 실지거래가액에 의하되 납세의무자가 양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 하지 않은 때에는 일단 실지거래가액이 불분명한 것으로 추정하여 기준시가에 따라 결정할 수 있다는 뜻에 불과하므로 실지거래가액을 인정할 수 있는 자료가 제출된 경우에는 실지거래가액에 의하여야 하고 기준시가에 의할 수는 없다.
 나. 과세처분의 위법을 다투는 행정소송에 있어서 당사자는 변론종결시까지 객관적인 조세채무액을 뒷받침하는 주장과 증거를 제출할 수 있으므로 양도소득세의 부과처분을 다투는 항고소송에 있어서도 실지거래가액을 증명하는 증거를 변론종결시까지 제출할 수 있다.
사기(예비적죄명:배임) (형사, 대법원)
공포일: 1985.02.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】부산지방법원 1984.11.16. 선고 84노523 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 항소심인 원심에서 추가된 예비적 공소사실(배임)에 대하여 제1심이 거시증거를 종합하여 주위적 공소사실인 사기죄는 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 일부무죄를 선고한 조처를 정당하다 하여 긍인하면서 이 사건 예비적 공소사실(배임)은 결국 그 증명이 없는 경우에 해당한다고 판시하고 위 예비적 공소사실(배임)과 동일체의 관계에 있는 주위적 공소사실(사기)에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니하기로 한 것은 적법히 인정되며 거기에 소론과 같은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

제1심의 주위적 공소사실인 사기죄의 무죄 선고를 긍인하면서 항소심에서 추가된 배임의 예비적 공소사실에 대하여도 범죄의 증명이 없어 무죄를 선고할 경우 위 예비적 공소사실(배임)과 동일체의 관계에 있는 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심 판결을 그대로 유지하면 족하고 예비적 공소사실에 대하여 주문에서 따로 무죄를 선고할 필요는 없다.
손해배상청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1985.02.08 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심】 마산지방법원(83가합898 판결)
【주 문】
항소를 모두 기각한다.
항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구 및 항소취지】원판결을 취소한다.
피고들은 각자원고 1에게 돈 36,017,645원,원고 2에게 돈 34,017,645원,원고 3,4에게 각 돈 23,678,430원 및 각 이에 대한 사건 솟장부본송달 다음 날부터 완제에 이르기까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
소송비용은 제1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다.
위 제2항에 한하여 가집행할 수 있다(원고들은 당심에 이르러 청구취지를 확장하였다).
【이 유】소외 1이 1983. 5. 15. 18:15경(차량번호 생략)호 승합자동차(이하 이 사건 자동차라 한다)를 운전하고, 전남 광주에서 마산방면으로 시속 약 70키로미터로 운행중 전남 광양군 골약면 중근리 소재 호남고속도로 희덕기점 271. 6키로미터의 좌회전 커브길을 지나다가 때마침 반대차선 전방에 번호불상의 택시가 갑자기 진행하여 옴을 보고, 당황한 나머지 급제동조치를 취하자 차체가 중앙선쪽으로 기울면서 흔들리므로 이를 바로 잡고자 핸들을 우측으로 조작한 다음 다시 좌측으로 너무 돌린 나머지 위 차를 도로상에 넘어지게 하여 그 충격으로 위 차에 타고 있던소외 2로 하여금 그 무렵 그곳에서 두개골 파열로 인한 뇌출혈로 사망에 이르게 한 사실에 관하여는 원고들과피고 2 사이에는 다툼이 없고, 원고들과피고 1 사이에는 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증의 기재와 변론의 전취지에 의하여 이를 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
원고들은,피고 1은 이 사건 자동차의 차량등록원부상의 소유명의자로서자동차손해배상보장법 제3조 소정의 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자에 해당하므로 위 사고로 인하여 위 망인 및 위 망인과 처·자녀의 관계에 있는 원고들이 입은 모든 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1 내지 4호증의 각 기재와 원심 및 당심증인소외 1의 일부증언(뒤에 믿지 아니하는 부분제외)에 당심의피고 2 본인 신문결과와 변론의 전취지를 종합하면,피고 1이 1983. 3. 6.피고 2에게 이 사건 자동차를 대금 2,500,000원에 매도하고, 그 대금을 같은해 4. 5.까지 모두 지급받고, 위 자동차를피고 2에게 인도하고, 그 이전등록에 필요한 서류일체도 교부한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 을 제8호증의 1, 2의 각 기재는 앞서 받아들이는 증거들에 비추어 이를 믿을 수 없으며, 달리 반증이 없는 바 위 인정사실에 의하면피고 1에게 위 차량의 운행지배나 운행이익이 있었다고 볼 수 없어서 자동차손해배상보장법 소정의 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자에 해당되지 아니한다 할 것이고, 따라서피고 1이 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자 임을 전제로 한 원고들의 위 주장은 더 나아가 살필 필요없이 이유없다 할 것이다.
원고들은,피고 2는 이 사건 자동차를 직접 점유, 관리하는 실체적인 권리자로서 자동차손해배상보장법상의 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자에 해당하므로 위 사고로 인하여 타인인 위 망인 및 위 망인과 처·자녀의 관계에 있는 원고들이 입은 일실이익 돈 103,392,153원과 위자료를 배상할 책임이 있다고 주장하므로 살피건대, 위 인정사실에 의하면피고 2가 그 차량의 실체적 소유자이기는 하나,소외 1의 일부증언(뒤에 믿지 아니하는 부분제외)에 위피고 2 본인신문결과와 변론의 전취지를 종합하면, 위 사고당시 이 사건 자동차를 운전한소외 1은 위 망인 및소외 3과 같은 친목계의 계원으로서 계금으로 타인의 차량을 대여 받아 단체관광을 하기로 한 계원들의 결의에 따라피고 2로부터 위 자동차를 위 친목계의 계금 (돈 50,000원)으로 빌린후 동인들의 위임에 의하여 위소외 1이 이를 운전하여 위 망인을 포함한 계원들과 함께 전남 광주지방으로 놀러 갔다가 돌아오는 길에 위와 같은 사고가 발생하게 된 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 위소외 1, 당심증인소외 3의 각 일부증언 (앞서 믿는 부분 제외)은 앞서 받아들이는 증거에 비추어 믿을 수 없으며, 달리 반증이 없는바, 그렇다면 위 망인을 포함한 친목계원들 스스로가 자동차손해배상보장법상의 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자에 해당하여 위 망인은 같은법 소정의 타인에 해당하지 아니한다고 할 것이므로 더 나아가 살필 필요없이 원고들의 위 주장 또한 이유없다 할 것이다. 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 이에 대한 원고들의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 항소비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이민수(재판장) 여춘동 김창균

친목계의 계원들이 계금으로 타인의 차량을 임차하여 계원중 1인이 위 차량을 운행하다 사고가 발생한 것이라면 위 차량을 임차한 친목계원 모두가 스스로 자동차손해보상법상의 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자에 해당하여 위 운행으로 인한 손해에 관하여 자동차소유자에게 그 배상을 구할 수 없다.
영업세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.02.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 미쯔이 붓상 가부시끼 가이샤 소송대리인 변호사 김강영
【피고, 상고인】 소공세무서장
【원심판결】서울고등법원 1983.12.28. 선고 82구603 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고 이유를 판단한다.
 1. 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 영업세의 납세고지서에구 영업세법 제32조,같은법시행령 제76조,국세징수법 제9조 제1항에 규정된 세액산출근거를 명시하지 않은 것이라면 이 사건 과세처분은 위법한 것으로서 취소를 면할 수 없다 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해 위법이 없다.
2.국세기본법 제16조 제4항,제58조에서 납세의무자에게 과세관청의 조사결정서 또는 관계서류를 열람 또는 등사할 수 있도록 규정하고 있음은 논지와 같으나 납세의무자에게 위와 같은 열람, 또는 등사의 기회가 보장되어 있다고 하여 위 세액산출근거 등의 기재를 요구한 규정을 단순한 훈시규정으로 볼 수 없으며 소론과 같이 납세의무자가 사실상 과세표준과 세율등 세액산출근거를 알고 쟁송에 이른 여부에 따라 그 위법여부가 좌우되거나 치유될 수는 없다 할 것이고 원고가 위와 같은 위법을 전심절차에서 주장하지 아니하고 있다가 항고소송절차에서 뒤늦게 주장하였다고 하여 소론과 같이 동일성이 없는 청구원인의 추가로서 논지가 지적하는 당원의 판례에 반하는 것이라고 볼 수도 없다.
 3. 이 사건 부과처분과 같이 적법요건을 결여한 행정처분을 취소하는 것이행정소송법 제12조에서 규정한 현저히 공공복리에 적합하지 아니한 경우에 해당한다고 볼 수 없으며 피고 스스로 그 부과처분의 하자를 미리 알아 차리지 못하였거나 알고도 이를 시정함이 없이 항쟁을 계속하고 있으면서 경제적, 시간적, 정신적 낭비를 이유로 소의 이익을 부정하는 것은 독단론에 불과하다고 할 것이고과세처분에 과세표준, 세율등 그 산출근거가 명시되지 아니하였을 경우에 그 과세처분은 무효가 되는 것이 아니라 취소할 수 있는 사유에 해당된다고 함이 당원의 견해이고(당원 1984.4.10. 선고 83누657 판결 참조) 원심판시 또한 같은 취지이므로 원심판시가 이 사건 과세처분의 무효확인의 뜻에서 그 취소를 명하는 것이라는 전제아래 이미 부과세액을 납부한 이 사건에서 이의 반환을 구함은 모르되 그 무효확인을 구할 소익이 없다는 논지는 원심판결문의 뜻을 그릇 파악하는 데에서 연유한 독자적 견해로서 그 이유없음이 명백하다.
 4. 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1985.02.08 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 장준영
【피고(반소원고), 상고인】 오상제 소송대리인 변호사 박종윤
【원심판결】대구고등법원 1984.3.28. 선고 83나460 판결
【주 문】
 원심판결 중 반소에 관한 부분을 파기하고, 그 사건 부분을 대구고등법원에 환송한다.
 본소에 관한 피고(반소원고)의 상고를 기각한다.
 상고기각부분에 대한 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 본소에 관한 부분에 대한 상고에 대하여, 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)는 본소와 반소에 관한 피고의 항소를 모두 기각한 원심판결 전부에 대하여 불복하였으나 본소에 관한 패소 부분에 대하여는 상고이유서를 제출하지 아니하였으므로, 이 부분에 대한 상고는 이를 기각하기로 한다.
 2. 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 반소청구에 관한 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 피고소유의 포항시 죽도동 45의 25 대 9평 7홉은 공로로 통하는 도로가 없는 포위된 토지이기는 하나, 위 토지는 이와 인접하여 공로에 접하고 있는 같은동 45의 21 대7평과 동일필지에 속하였다가 1971.6.21 분필된 토지인 사실을 인정하고 나서 1필의 토지가 분할되고 그로 인하여 공로에 통할 수 없는 토지가 생긴 경우에는 그 토지를 위한 통행권은 종전의 동일필지에 속하였던 토지에 한하는 것이라 하여 종전의 동일필지에 속하였던 토지가 아닌 원고 소유의 이 사건 포항시 죽도동 45의 7 대지에 대한 피고의 위요지 통행권 주장을 배척하였다.
 그러나분할 또는 토지의 일부양도로 인하여 공로에 통하지 못하는 토지가 생긴 경우에, 그 포위된 토지를 위한 통행권은 분할 또는 일부양도전의 종전토지에만 있고, 그 경우 통행에 대한 보상의 의무가 없다고 하는민법 제220조의 규정은 직접분할자 또는 일부 양도의 당사자 사이에만 적용하고, 포위된 토지 또는 피통행지의 특정승계인에게는 적용되지 않는다고 함이 당원의 판례(당원 1971.10.19. 선고 69다2277 판결 ;1965.12.28. 선고 65다950,951 판결등 참조)로 하는 바로서 이 사건에서와 같이 분할 또는 일부양도의 직접당사자가 아닌 특정승계인의 경우에는 위요지통행권에 관한민법 제219조의 일반 원칙에 돌아가 통행권의 유무를 가려야 할 것임에도 불구하고, 원심은 피고가 분필되어 포위된 토지가 된 이 사건 토지를 직접양수한 당사자인지 혹은 그 특정승계인인지 여부를 심리하지 아니하고 (갑 제3호증의 1, 2 기재에 의하면 이 사건 토지는 원래 포항시 죽도동 45의 21 대 16평 7홉으로서 소외 이순희 소유였는데, 1971.6.21 같은동 45의21 대 7평과 같은동 45의 25 대 9평 7홉으로 분필되어, 위 45의 25 토지는 같은날 한희도에게 양도되었다가 다시 1973.12.31 피고가 경락취득한 사실이 엿보인다)분필된 토지라는 이유만으로민법 제220조를 적용하여 종전토지만을 통행할 수 있다고 하였음은 결국 위요지통행권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이는소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당한다고 할 것이므로 논지는 이유있고, 원심판결중 반소청구에 관한 부분은 이점에서 파기를 면하지 못한다.
 3. 그러므로 원심판결중 본소에 관한 부분에 대한 피고의 상고를 기각하고 반소에 관한 부분에 대하여는 나머지 논점에 대한 판단을 생략한 채 이를 파기하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 그 부분사건을 원심인 대구고등법원에 환송하며, 상고기각부분에 대한 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

분할 또는 토지의 일부 양도로 인하여 공로에 통하지 못하는 토지가 생긴 경우에 그 포위된 토지를 위한 통행권은 분할 또는 일부 양도전의 종전토지에만 있고, 그 경우 통행에 대한 보상의 의무가 없다고 하는민법 제220조의 규정은 직접 분할자 또는 일부 양도의 당사자사이에만 적용되고, 포위된 토지 또는 피통행지의 특정승계인에게는 적용되지 않으며 특정승계인의 경우에는 위요지통행권에 관한민법 제219조의 일반원칙에 돌아가 통행권의 유무를 가려야 한다.
폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.02.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】대구지방법원 1984.10.5. 선고 84노1139 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심이 피고인에 대한 주거침입의 공소사실에 대하여 판시증거를 종합하여 피고인은 판시건물에 불이 켜져있는 것을 발견하고 열려있는 1층 출입문을 통하여 계단으로 2층 복도와 3층 옥상을 둘러 보았으나 2층 독서실만이 불이 켜 있고 다방과 당구장은 이미 영업을 마치고 불이 꺼져있어 일행을 찾지 못하고 1층 출입문으로 내려오다 절도용의자로 검거된 사실을 확정하고,위 건물은 전체에 영업소가 들어서 있어 공용으로 사용되는 계단과 복도는 주야간을 막론하고 관리자의 명시적 승낙이 없어도 누구나 자유롭게 통행할 수 있는 것이고 관리자가 1층 출입문을 특별히 시정하지 않는 한 범죄의 목적으로 위 건물에 들어가는 경우 이외에는 그 출입에 관하여 관리자나 소유자의 묵시적, 추상적 승낙이 있다고 봄이 상당하다하여 피고인이 위 건물에 들어간 소위도 위 추상적, 묵시적 승낙하에 이루어진 위법성이 조각된 행위이고 달리 건물의 지배, 관리의 평온을 해쳤다고 볼 증거없다 하여 무죄를 선고하고 있는 바, 기록에 의하여 위 증거들을 검토하여 보아도 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳게 시인된다. 그리고 위 판시와 같이 건물의 출입문이 개방되어 있고 2층에 있는 독서실이 점등되어 영업중이었다면 그 옆에 있는 다방이나 당구장이 소등되어 있는 여부는 건물밖에서 일견하여 알 수 있었다고 단정할 수도 없으며 그러한 사실만으로 관리자가 그 건물에의 출입을 금하는 의사표시가 있었다고 보여지지 않고 또한 피고인이 소등된 당구장이나 다방에는 들어가지 않고 친구를 찾아 복도를 다녔다는 것이니 위 복도의 통행을 금한 관리인의 조치가 있었다고 볼 수도 없다. 설사 관리인에게 출입금지의 의사가 있었다 하더라도 같은 층, 같은 복도에 연하여 점등되어 영업중인 독서실이 있었으니 그 의사를 추지함에 족한 조치가 있었음을 인정할 자료가 없는 이 사건에 있어서 원판결에는 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고는 인정되지 않는다. 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

다방, 당구장, 독서실 등의 영업소가 들어서 있는 건물중 공용으로 사용되는 계단과 복도는 주야간을 막론하고 관리자의 명시적 승낙이 없어도 누구나 자유롭게 통행할 수 있는 곳이라 할 것이므로 관리자가 1층 출입문을 특별히 시정하지 않는 한 범죄의 목적으로 위 건물에 들어가는 경우 이외에는 그 출입에 관하여 관리자나 소유자의 묵시적 승낙이 있다고 봄이 상당하여 그 출입행위는 주거침입죄를 구성하지 않는다.
물적납세의무자지정처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.02.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 천룡개발주식회사 소송대리인 변호사 임영득
【피고, 상고인】 이천세무서장
【원심판결】서울고등법원 1983.5.12. 선고 82구492 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거를 종합하여 원고는 1979.12.25 이 사건 법인세등의 제2차 납세의무자인 소외 김삼암으로부터 원판시 부동산을 금 70,000,000엔(일본화폐)에 매수하는 매매계약을 체결하고 그날 위 매매대금 전액을 지급한 사실 및 원고는 1980.1.19 위 부동산에 대한 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 필하고 1981.6.11 그 중의 1필지인 경기도 이천군 부발면 아미리 546의 2 임야 34,274평방미터에 관하여 위 가등기에 기한 본등기를 경료한 사실을 인정한 다음 위 부동산들은 1979.12.25자로 원고에 의하여 매수취득되었다 할 것이므로 위 부동산들이 채권담보의 목적으로 원고에게 제공된 양도담보재산임을 전제로 한 이 사건 과세처분은 그 하자가 중대하고도 명백하여 당연무효라고 판단하였다.
 그러나소유권이전등기청구권 보존을 위한 가등기는 채권담보의 목적으로 이루어지는 경우가 허다한데 반하여 매수인이 매매대금 전액을 지급하고도 그 매수부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하지 아니하고 그 소유권이전등기청구권 보존을 위한 가등기만을 경료한다는 것은 극히 이례적일 뿐더러 기록에 의하면 원고회사는 소외 윤태식을 대표이사로 하여 1978.12.23 설립된 법인으로서 원고주장의 매매일 전인 1979.10.20 원판시 부동산에 관하여 같은 소외인 명의로 채권최고액을 154,000,000원으로 한 근저당권설정등기가 경료됨과 아울러 그 사용기간을 15년으로 한 지상권설정등기가 경료되어 있으며 이 사건 사실심 변론종결 당시까지도 위 근저당권 및 지상권설정등기는 말소되지 않고 그대로 존속된 상태에 있으므로 특단의 사정이 없는 한 원고는 담보의 목적으로 이건 부동산에 관하여 소유권이전등기청구권 보존을 위한 가등기를 경료하였다 할 것이고 이와 달리 위가등기 경료전인 1979.10.25 원고가 소외 김삼암으로 부터 위 부동산을 대금 70,000,000엔에 매수하고 그날 위 매매금 전액을 지급하였다고 인정하려면 적어도 원고앞으로 소유권이전등기절차를 취하지 아니하고 그 이전등기청구권 보존을 위한 가등기를 경료한 이유가 무엇인지 위 매매당시의 부동산 싯가는 어느 정도이고 그 매매대금을 정함에 있어서 소외 윤태식 명의로 된 근저당권 및 지상권설정등기는 어떻게 참작되었는지도 아울러 심리판단였어야 할 것인바, 원심은 이에 관하여는 아무런 심리판단을 함이 없이 원고가 이건 부동산을 1979.10.25 매수취득하였다는 원고주장을 그대로 받아들였으니 이 점에서 원심판결에는 이건 부동산이 양도담보 재산인지의 여부에 관한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이다.(뿐만 아니라 이건부동산이 원고 소유인지 원고에게 양도담보 재산으로 제공된 것인지의 여부는 이건 과세대상의 법률관계 내지 사실관계에 관한 것이므로 피고가 비록 위 관계를 오인하고 이건 과세처분을 하였다 하더라도 이는 취소사유가 됨에 불과하다)
논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

가. 매매대금 전액을 지급하고도 그 매수 부동산에 관한 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기만을 경료했다는 것과 경험칙
 나. 부동산이 매수된 것인지 양도담보재산으로 제공된 것인지에 관한 관계를 오인하고서 한 과세처분의 효력

가. 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기는 채권담보의 목적으로 이루어지는 경우가 허다한데 반하여 매수인이 매매대금 전액을 지급하고도 그 매수부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하지 아니하고 그 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기만을 경료한다는 것은 극히 이례에 속하는 것이므로 가등기경료전에 이미 그 부동산을 매수하고 대금전액을 지급하였다고 하려면 적어도 그 부동산에 관해 소유권이전등기를 거치지 않고 가등기를 경료한 이유가 무엇인지를 심리판단하여야 한다.
 나. 부동산이 매수된 것인지 양도담보 재산으로 제공된 것인지의 여부는 과세대상의 법률관계 내지 사실관계에 관한 것이므로 과세관청이 비록 그 관계를 오인하고 과세처분을 하였다 하더라도 이는 취소사유가 됨에 불과하다.