자본시장과금융투자업에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2023.11.30 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 대호 담당변호사 최수한 외 3인
【원심판결】 서울남부지법 2020. 8. 21. 선고 2018노2418 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 시세조종행위에 관한 법리오해 등 상고이유에 대하여
 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인의 호가관여율 또는 매수관여율이 저조한 기간이 일부 있다고 하더라도 JW중외제약 주식회사(이하 ‘JW중외제약’이라 한다) 우선주 및 코오롱 주식회사(이하 ‘코오롱’이라 한다) 우선주에 대한 피고인의 주문행위는 모두 일련의 시세조종행위에 해당한다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(2017. 4. 18. 법률 제14827호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘자본시장법’이라 한다) 위반죄에서의 ‘시세조종행위’에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 2. 위반행위로 얻은 이익에 관한 법리오해 등 상고이유에 대하여 
 가. 시세조종행위와 인과관계 있는 이익의 산정에 관한 부분
 1) 원심은, 매수·매도행위 사이에 시세조종행위와 무관한 주가상승요인이 존재하는 경우에도 매수·매도행위가 짧은 시간 내에 연속적으로 이루어지는 경우에는 주가상승요인이 매도금액과 매수금액 모두에 반영되므로, 통상적인 방법인 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 총거래비용을 공제한 차액으로 산정하는 방식으로 이득액을 산정하더라도 부당하다고 볼 수 없다는 등 판시와 같은 이유를 들어 피고인의 시세조종행위 외에 주가변동요인이 존재한다는 사정만으로는 피고인의 시세조종행위로 얻은 이득액을 산정하면서 통상적인 방법을 사용하는 것이 부당하다고 볼 수 없다고 판단하였다.
 2) 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 
 가) 자본시장법 제443조 제1항 및 제2항에 규정된 ‘위반행위로 얻은 이익’이란 그 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있겠지만, 주식시장에서의 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이나 위반행위자와 무관한 제3자가 야기한 변동요인에 의한 주가상승분이 존재하는 등으로 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 위 조항의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결, 대법원 2013. 7. 11. 선고 2011도15056 판결 등 참조).
 나) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 
 ① 피고인은 2015. 4. 20.부터 2015. 6. 3.까지 JW중외제약 우선주, 2015. 5. 28.부터 2015. 7. 14.까지 코오롱 우선주에 대하여 시세조종행위를 하였다. 같은 기간 동안 JW중외제약 우선주의 주가는 14,650원(시세조종 시작 직전일인 2015. 4. 17. 종가)에서 32,700원(시세조종 기간 중 최고가를 기록한 2015. 5. 22. 최고가)으로, 코오롱 우선주의 주가는 26,500원(시세조종 시작 직전일인 2015. 5. 27. 종가)에서 37,900원(시세조종기간 중 최고가를 기록한 2015. 6. 24. 최고가)으로 상승하였다.
 ② JW중외제약 우선주에 대한 시세조종기간 동안 동종업종인 의약품 업종의 국내 종합주가지수(KOSPI), JW중외제약 보통주의 주가 모두 급등하는 모습을 보였고, 시세조종기간 이후에도 JW중외제약 우선주의 주가가 지속적으로 상승하여 2015. 7. 6. 연중 최고점인 42,050원을 기록하였다.
 ③ 시세조종기간 중이던 2015. 5. 19.경 JW중외제약의 신약개발 소식이 언론에 보도되었다. JW중외제약 우선주의 2015. 5. 18. 종가는 21,850원이었는데, 신약개발 소식이 알려지자 2015. 5. 21. 31,750원으로 급등하였다. 한편 JW중외제약의 보통주도 2015. 5. 18. 종가가 43,000원이었다가 2015. 5. 21. 63,800원으로 급등하였다.
 ④ 피고인은 실시간 주가변동에 따라 JW중외제약 우선주의 매수와 매도를 병행하면서 시세조종행위를 하였고, 시세조종기간 동안 5차례 전량매도를 통해 차익을 실현하였다. 그중 JW중외제약의 신약개발 발표일이 포함된 2015. 5. 12.부터 2015. 5. 20.의 경우, 피고인은 2015. 5. 11. 보유하던 JW중외제약 우선주를 전량 매도한 후 2015. 5. 12. 다시 JW중외제약 우선주의 매매를 시작하여 2015. 5. 18. 장 마감 당시 10,955주를 보유하게 되었다. 피고인은 JW중외제약의 신약개발 소식이 언론에 보도되어 주가가 급등한 2015. 5. 19.에도 JW중외제약 우선주를 매수 또는 매도하였고, 2015. 5. 20.까지 보유 중이던 주식 21,821주 전량을 매도하였다. 2015. 5. 12.부터 2015. 5. 20.까지 JW중외제약 우선주 매매에 따른 시세차익 대부분은 2015. 5. 19.까지 보유하던 주식의 매도로 인한 것이었다.
 ⑤ 코오롱 우선주의 경우 코오롱의 종속회사인 코오롱티슈진 주식회사의 퇴행성관절염 신약인 ‘인보사’의 임상 3상 승인 소식이 2015. 5. 26. 공시되었음에도 불구하고 2015. 6. 4.까지 주가가 그 이전보다 더 하락하였다. 이후 2015. 6. 15.경 증시 가격제한폭이 확대됨에 따라 몇몇 우선주의 주가가 급등하였으나, 코오롱 우선주의 주가는 2015. 7. 3.까지 등락을 거듭하면서 완만하게 상승하였다. 피고인의 시세조종이 종료된 이후에는 코오롱 우선주의 주가가 지속적으로 하락하였다. 반면, 코오롱 보통주의 경우 시세조종기간 동안 주가가 등락을 거듭하기는 하였으나 전체적으로 유사한 가격대에서 유지되었고, 2015. 6. 11. 최고가를 기록하는 등 코오롱 우선주와는 다른 모습으로 주가가 변동되었다.
 3) 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. JW중외제약 우선주의 경우 JW중외제약 우선주에 대한 시세조종기간 동안 의약품 업종 및 JW중외제약의 고유한 상승세 등에 비추어 보면, 피고인의 시세조종행위로 인한 주가상승분 외에 주식시장의 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분도 존재하는 것으로 보인다. 특히, JW중외제약의 신약개발 소식으로 JW중외제약 우선주 주가가 급등한 점, 피고인이 신약개발 소식 공개 전에 JW중외제약 우선주를 매집하였다가 주가가 급등하는 과정에서 이를 전량 매도한 점, 그 시기에 피고인이 얻은 차익의 대부분은 JW중외제약의 신약개발 소식 공개 전에 매수한 주식을 주가 급등 후 매도한 것에서 기인하는 점 등을 고려하면, 피고인의 시세조종행위가 단기간 매수와 매도를 반복하는 형태라 하더라도 통상적인 방법으로 이득액을 산정할 경우 그 이득액에 시세조종행위 외의 주가변동요인에 의한 주가상승분도 포함될 수 있어 부당하게 된다. 한편 코오롱 우선주의 경우 시세조종기간 동안과 시세조종행위 종료 후 주가 추이, 주가상승에 있어 코오롱 보통주와 차이 등에 비추어 보면 피고인의 시세조종행위로 인한 이득액을 산정하면서 시세조종행위와 관련한 거래행위로 인한 총수입에서 총거래비용을 공제한 차액으로 산정할 수 있는 통상적인 경우에 해당할 수 있다. 이러한 경우 원심으로서는 포괄일죄의 관계에 있는 각각의 시세조종행위와 인과관계 있는 이득액을 산정하되 일부 범행으로 인한 이득액을 산정할 수 없는 경우에는 책임주의 원칙에 입각하여 증명책임의 원칙에 따라 전체 시세조종행위와 인과관계 있는 이득액을 구분하여 산정하여야 한다(앞서 본 대법원 2011도8109 판결 참조).
 그런데도 원심은 판시와 같은 이유만으로 피고인의 시세조종행위로 얻은 이득액을 산정하면서 통상적인 방법을 사용하더라도 부당하다고 볼 수 없다고 판단하였다. 원심의 판단에는 자본시장법 제443조 제1항에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’의 개념과 산정 방법에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다.
 나. 위반행위로 얻은 이익의 귀속에 관한 부분
 원심은 판시와 같은 이유로, 공소외인 명의의 계좌 내 운용자금은 실질적으로 모두 피고인 소유로서 그로 인한 이익 전부가 피고인에게 귀속되었으므로 이를 피고인이 얻은 이득액에서 제외할 수 없다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 자본시장법 제443조 제1항에서 정한 ‘위반행위로 인한 이익’의 귀속에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안철상(재판장) 노정희 이흥구(주심) 오석준