공유물분할 (민사, 대법원)
공포일: 2013.09.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【피 고】 
【원심판결】 서울고법 2011. 7. 20. 선고 2010나99561 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 살펴본다.
 1. 원심의 판단
 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원고와 피고들이 공유하는 인천 부평구 산곡동 (지번 1 생략) 대 147.3㎡ 및 같은 동 (지번 2 생략) 대 398.3㎡ 양 지상(이하 양 대지를 합하여 ‘이 사건 대지’라 한다)에 있는 미등기 무허가 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 분할을 구하는 이 사건 공유물분할의 소에 관하여, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, ① 이 사건 대지와 건물은 원래 원·피고들의 어머니인 소외인 소유였는데 소외인이 1990. 4. 20. 이 사건 대지 부분만 원고에게 증여하였고, 소외인이 2002. 4. 27. 사망하자 원·피고들이 이 사건 건물의 소유권을 각 1/7씩 상속하였으며, 피고들은 이 사건 건물에 관하여 관습법상 법정지상권을 취득한 사실, ② 피고 2, 피고 4, 피고 5는 피고 1에게 이 사건 건물의 관리를 위임하여 그동안 피고 1이 그들을 대신해 이 사건 건물에 관하여 임대차계약을 체결하거나 이 사건 건물을 수선하여 온 사실, ③ 이 사건 건물은 대부분 점포로 이용 중이고, 잔존내용연수는 22년이며, 이 사건 건물에 관하여 체결된 임대차계약상 연간 차임 합계는 6,480만 원이고, 원심 변론종결일에 가까운 2010. 4. 26. 무렵 이 사건 건물의 시가는 110,822,300원이나, 이 사건 건물의 위치에 따라 차임 및 시가는 많은 차이가 있는 사실을 인정하였다.
 (2) 원심은 위와 같은 사실인정을 기초로, ① 이 사건 건물을 현물분할하는 것은 사실상 불가능하고 건물의 경제적 가치를 크게 훼손할 뿐만 아니라 당사자들도 원하지 않고 있어 적절하지 않은 점, ② 이 사건 대지가 원고의 단독 소유라고는 하나 원고는 애초에 이 사건 건물이 건축된 상태에서 대지를 취득하였을 뿐만 아니라 피고들에게는 관습법상 법정지상권을 설정해 줄 의무를 부담하고 있으므로 이 사건 대지를 사용·수익함에 있어서 그와 같은 제한된 상태를 수인할 의무가 있는 점, ③ 이 사건 건물을 원고 단독 소유로 한다면 피고들이 이 사건 건물의 지상권 존속기간 동안 누릴 수 있는 현재와 같은 차임 상당의 이익을 박탈하는 것이 되므로 공유물분할 결과 당사자들 사이에 그 이익의 불균형이 커지는 점, ④ 통상 건물과 대지의 소유자를 일치시키는 것이 각 부동산의 활용도와 경제적 가치를 극대화할 수 있다고는 하나, 이는 건물의 존속을 전제로 할 때 타당한 것이지 이 사건과 같이 원고가 이 사건 건물의 노후화 등을 이유로 이 사건 건물을 철거할 의사를 밝히고 있음을 고려하면 이 사건 대지의 소유자가 원고라고 하더라도 이 사건 건물을 원고 단독 소유로 하는 것이 꼭 이 사건 건물의 경제적 가치를 극대화하는 것은 아닌 점 등을 종합하여 볼 때 이 사건 건물에 대한 공유물분할방법은 현물분할이 아닌 경매를 통한 분할방법에 의하여야 할 것이므로, 이 사건 건물을 경매에 부쳐 그 대금에서 경매비용을 공제한 나머지 금액을 공유자들인 원고와 피고들에게 그 지분 비율에 따라 각 1/7씩 분배함이 상당하다고 판단하였다.
 2. 대법원의 판단
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.
 가. 민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서는 등기되지 아니한 건물에 대한 강제경매신청서에는 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 첨부하여야 한다고 규정함으로써 적법하게 건축허가나 건축신고를 마친 건물이 사용승인을 받지 못한 경우에 한하여 부동산 집행을 위한 보존등기를 할 수 있게 하였고, 같은 법 제274조 제1항은 공유물분할을 위한 경매와 같은 형식적 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다고 규정하며, 같은 법 제268조는 부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에는 같은 법 제79조 내지 제162조의 규정을 준용한다고 규정하고 있으므로, 건축허가나 신고 없이 건축된 미등기 건물에 대하여는 경매에 의한 공유물분할이 허용되지 않는다.
 나. 원심의 채용 증거들과 기록에 의하면 이 사건 건물은 등기되지 않았을 뿐 아니라 건축허가나 신고 없이 지어진 사실을 알 수 있는바, 원심이 이 사건 건물에 대한 공유물분할을 경매에 의하여야 한다고 판단한 것은 부동산 경매의 대상에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.
 한편 공유관계의 발생원인과 공유지분의 비율 및 분할된 경우의 경제적 가치, 분할 방법에 관한 공유자의 희망 등의 사정을 종합적으로 고려할 때 당해 공유물을 특정 공유자에게 취득하게 하고 다른 공유자에게는 그 지분의 가액을 취득하게 하는 것이 공유자 간의 실질적인 공평을 해치지 않는다고 인정되는 경우에는 공유물을 공유자 중의 1인의 단독소유 또는 수인의 공유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에 대하여 그 지분의 적정하고 합리적인 가액을 보상하게 하는 방법에 의한 분할도 현물분할의 하나로 허용되는바(대법원 1993. 12. 7. 선고 93다27819 판결, 대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결 등 참조), 이 사건 건물의 연간 차임이 이 사건 건물 시가의 절반을 넘고, 이 사건 건물을 원고 단독 소유로 하게 될 경우 피고들은 이 사건 건물의 지상권 존속기간 동안 누릴 수 있는 차임 상당의 이익을 박탈당하게 된다는 사정을 고려하면, 이 사건 건물을 원고의 단독 소유로 귀속시키되 건물의 가격뿐만 아니라 피고들의 위와 같은 이익과 원고가 피고들로부터 받을 수 있는 지료 등을 공유지분의 경제적 가치에 함께 반영하여 산정하는 것이 공유자들 간의 실질적 공평을 기할 수 있는 방법이 됨을 덧붙여 둔다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서는 등기되지 아니한 건물에 대한 강제경매신청서에는 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 첨부하여야 한다고 규정함으로써 적법하게 건축허가나 건축신고를 마친 건물이 사용승인을 받지 못한 경우에 한하여 부동산 집행을 위한 보존등기를 할 수 있게 하였고, 같은 법 제274조 제1항은 공유물분할을 위한 경매와 같은 형식적 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다고 규정하며, 같은 법 제268조는 부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에는 같은 법 제79조 내지 제162조의 규정을 준용한다고 규정하고 있으므로, 건축허가나 신고 없이 건축된 미등기 건물에 대하여는 경매에 의한 공유물분할이 허용되지 않는다.