손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2011.04.14 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 
【피고, 피항소인 겸 항소인】 대한민국
【제1심판결】 수원지법 2010. 4. 22. 선고 2009가합22429 판결
【변론종결】2011. 3. 31.
【주 문】
1. 원고들의 항소와 피고의 원고들에 대한 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 각자 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고는원고 2에게 149,758,365원,원고 1,원고 7,원고 8에게 각 99,838,909원,원고 6,원고 3,원고 4,원고 5에게 각 24,959,727원 및 위 각 금원에 대하여 2009. 8. 6.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 2. 항소취지
 원고들: 제1심판결 중 아래에서 추가로 지급을 구하는 부분에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한다. 피고는원고 2에게 110,104,045원,원고 1,원고 7,원고 8에게 각 73,402,699원,원고 6,원고 3,원고 4,원고 5에게 각 18,350,677원 및 위 각 금원에 대하여 2009. 8. 6.부터 이 사건 항소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 피고: 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 각 기각한다.
【이 유】 1. 기초 사실
 가. 일제 강점기에 작성된 임야조사서에는 경기 수원군 음덕면 북양리(현 행정구역 명칭 : 화성시 북양동) (지번 1 생략) 임야 6정 7무 9보(이하 ‘이 사건 사정토지’라고 한다)를 화성시 비봉면 삼화리가 주소인소외 1(대법원판결의 소외인)이 사정받은 것으로 기재되어 있다.
 나. 이 사건 사정토지는 1967. 4. 1. 지적복구가 이루어진 후, 화성시 북양동 (지번 2 생략) 임야 1,289㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 포함한 같은 동 (지번 3 생략), (지번 4 생략) 내지 (지번 6 생략) 토지로 각 분할되었고, 이 사건 토지는 1985. 11. 8. 지목이 도로로 변경되었다.
 다. 이 사건 토지에 관하여, 피고는 수원지방법원 화성등기소 1986. 10. 27. 접수 제35409호로 소유권보존등기(이하 ‘이 사건 보존등기’라고 한다)를 경료하였고, 경기도는 1997. 9. 3. 피고로부터 공공용지 협의취득을 원인으로 같은 등기소 1997. 9. 6. 접수 제63556호로 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 이전등기’라고 한다)를 경료받았다.
 라. 위소외 1은 1931. 4. 6. 사망하여 손자인소외 2가 그 재산을 단독으로 상속하였고,소외 2도 1981. 2. 1. 사망하여 그 재산을 자녀인 원고들이 공동으로 상속하였다. 상속지분은 호주상속인인원고 2가 6/22, 동일가적 내 없는 여자인원고 3,원고 6,원고 4,원고 5가 각 1/22, 그 외 자녀들인원고 7,원고 1,원고 8이 각 4/22이다.
 마.원고 1이 피고와 경기도를 상대로 이 사건 보존등기와 이 사건 이전등기의 각 말소등기를 청구한수원지방법원 2007가단93857 소유권말소등기청구 사건에서 2008. 12. 17., 위소외 1이 이 사건 토지를 사정받아 원시취득하고원고 1이 이를 상속하였음에도 경기도가 이 사건 이전등기 이후 10년 이상 이 사건 토지를 점유함으로써 등기부 취득시효가 완성되었다는 이유로원고 1의 청구를 모두 기각하는 판결이 선고되었고,원고 1의 항소는 기각되어(같은 법원 2009나331호) 2009. 8. 6. 위 제1심판결이 확정되었다(이하 ‘이 사건 전소’라고 한다).
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 3, 갑 제3, 4호증의 각 1, 2, 갑 제8호증의 1, 2, 3의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 당사자의 주장
 가. 원고
 이 사건 토지는소외 1이 사정받아 원시취득한 후 원고들이 상속하였는데, 무권리자인 피고가 위법한 방법으로 자기 명의로 소유권보존등기를 마친 후 경기도에게 그 소유권을 양도하고 소유권이전등기를 마쳐 줌으로 인하여 경기도의 등기부 시효취득이 인정됨으로써 원고들이 이 사건 토지의 소유권을 상실하게 되는 손해를 입었는바, 피고는 위와 같은 불법행위에 따른 손해배상 책임을 져야 한다.
 나. 피고
 피고는 이 사건 토지에 대한 소유권보존등기 당시 위 토지는 등기부 및 지적공부에 등기 또는 등록된 사실이 없었으므로 국유재산법 및 동법 시행령에 따라 이를 무주 부동산으로 분류하여 현지조사 및 공고절차를 거쳐 정당한 권리를 주장하는 자의 신고가 없음을 확인한 후 피고 앞으로 소유권보존등기를 마쳤는바, 이는 법령에 따라 적법하게 행하여진 행위로서 위법성이 없고, 과실도 인정되지 아니하며, 또한 원고들의 소유권 상실은 경기도의 시효취득에 따른 것이므로 피고의 행위와 인과관계도 존재하지 아니한다. 
 3. 판단
 가. 손해배상책임의 발생
 특정인 명의로 사정된 토지는 특별한 사정이 없는 한 사정명의자나 그 상속인의 소유로 추정되고, 토지의 소유자가 행방불명되어 생사 여부를 알 수 없다 하더라도 그가 사망하고 상속인도 없다는 점이 입증되거나 그 토지에 대하여민법 제1053조 내지제1058조에 의한 국가귀속 절차가 이루어지지 아니한 이상 그 토지가 바로 무주부동산이 되어 국가 소유로 귀속되는 것은 아니며, 무주부동산이 아닌 한 국유재산법령의 절차를 거쳐 국유재산으로 등기를 마치더라도 이는 단순히 지적공부상의 등록절차에 불과하고 이로써 권리의 실체관계에 영향을 주는 것은 아니므로 국가에게 소유권이 귀속되는 것은 아니다(대법원 1999. 2. 23. 선고 98다59132 판결 등 참조).
 이 사건 토지는 앞서 본 바와 같이 일제 강점기에소외 1이 사정받은 후, 지적복구와 분할이 이루어진 것으로서 그 사정명의인의 상속인들이 존재하고 위와 같은 민법상 국가귀속 절차를 거쳤음을 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 토지는 피고 명의의 소유권보존등기 당시 원고들의 소유였다고 할 것이다.
 피고는 이 사건 토지에 관하여 국유재산법령상의 무주부동산 취득절차를 거쳐 국유재산으로 등기를 마친 것이라고 주장하지만, 앞서 든 거시 증거에 의하면 등기부 및 임야대장에 피고 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있을 뿐, 피고가 주장하는 바와 같은 국유재산법령상의 절차를 거쳤는지 여부에 관한 아무런 증거가 없다.
 가사 피고가 주장하는 국유재산법령상의 무주부동산 취득절차를 거쳤다고 하더라도, 지적공부에 소유자 등록이 되어 있지 않다고 하여 바로 무주부동산이 되는 것이 아니고 사정명의인이 존재하지 아니하거나 사정명의인이 존재하더라도 사정명의인이 사망하고 상속인이 없다는 점이 밝혀져야만 무주부동산이 되는 것이므로, 피고 소속의 담당 공무원이 무주부동산 취득절차를 취함에 있어서는 사정명의인이 존재하는지 여부, 사정명의인이 사망하였다면 상속인이 존재하는지 여부를 조사한 후에 무주부동산 취득절차를 취하여야 할 것인데도 이러한 절차를 거침이 없이(피고가 이 점에 관하여 아무런 증거를 제출하지 않고 있으므로 그 절차를 취하지 않은 것으로 보인다) 지적공부에 소유자 등록이 없다고 하여 바로 무주부동산 취득절차를 취한 것이라면 피고의 담당 공무원에게 과실이 없다고 할 수 없다.
 그리고 무권리자가 위법한 방법으로 그의 명의로 소유권보존등기나 소유권이전등기를 경료한 후 그 부동산을 전전매수한 제3자의 등기부 시효취득이 인정됨으로써 소유자가 소유권을 상실하게 된 경우, 무권리자의 위법한 등기 경료행위가 없었더라면 소유자의 소유권 상실이라는 결과가 당연히 발생하지 아니하였을 것이고, 또한 이러한 소유권 상실은 위법한 등기 경료행위 당시에 통상 예측할 수 있는 것이라 할 것이므로, 무권리자의 위법한 등기 경료행위와 소유자의 소유권 상실 사이에는 상당인과관계가 있다고 할 것인바(대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다36445 판결), 피고의 위법한 등기 경료행위 이후 이 사건 토지를 협의취득한 경기도의 등기부 시효취득이 인정됨으로써 원고들의 소유권 상실이라는 결과가 발생하였으므로 위 결과와 피고의 행위 사이에는 상당인과관계가 인정된다.
 따라서 피고는 원고들에게 그 상속지분에 따라 이 사건 토지의 소유권 상실에 따른 손해를 배상할 책임이 있다.
 나. 손해배상의 범위
 (1) 무권리자가 위법한 방법으로 자기 명의의 소유권보존등기를 경료한 다음 제3자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 부동산에 관하여 그 소유자가 제3자를 상대로 등기말소청구의 소를 제기하였다가 등기부 취득시효의 인정으로 패소 확정된 경우 소유자의 소유권 상실이라는 손해의 결과발생은 그 패소 확정 시에 현실화되었다고 볼 것이다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다36445 판결 참조).
 (2) 따라서 원고들이 입은 손해액은 이 사건 전소에 관한원고 1의 패소판결이 확정된 2009. 8. 6. 당시의 이 사건 토지의 시가에 의하여 산정되어야 하고, 감정인소외 3의 감정 결과에 의하면 이 사건 토지의 대부분은 도로 및 도로경계법면으로 이용되고 있으며, 현황 도로로서의 2009. 8. 6. 당시 시가는 181,749,000원이다.
 이에 대하여 원고들은원고 1 명의로 소유권이 회복된 화성시 북양동 (지번 5 생략) 도로 1,091㎡ 토지에 관하여 화성시가 도로로 편입되기 전 이용현황에 따라 보상한 사실이 있음을 근거로, 피고의 불법행위가 없었다면 원고들이 이 사건 토지에 관한 소유권보존등기를 경료한 후 화성시와 보상 협의를 하여 미불용지 보상의 원칙에 따라 도로로 이용되기 전의 이용현황을 기준으로 한 549,114,000원의 수용보상금을 지급받았을 것이 분명하므로, 위 금원 상당의 손해를 배상받아야 한다고 주장한다.
 살피건대, 이 사건 토지의 시가 상당의 손해를 넘는 원고들 주장의 위와 같은 손해는 특별손해에 해당한다 할 것이므로, 불법행위 당시 피고가 알았거나 알 수 있었을 손해에 해당하여야 배상책임을 지울 수 있을 것인데, 이 사건 토지 중 어느 부분이 정확하게 언제부터 도로로 이용되었는지 및 도로로 이용되기 전의 이용상황은 무엇이었는지에 관한 아무런 증거가 없고, 단지 갑 제8호증의 1, 을 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이 사건 토지 중 일부는 수십년 전부터 염티고갯길의 일부로 사용되어 오다가 1985년경 구 지방도 306호선의 1차 확·포장공사 시 도로구역으로 편입되어 지목이 도로로 변경된 사실, 피고와 경기도 사이의 이 사건 토지에 관한 협의취득에 따른 손실보상 협의 당시 이 사건 토지 전체의 이용현황을 도로로 감정평가한 금액으로 매매계약을 체결한 사실을 인정할 수 있을 따름인바, 이러한 사정만으로는 위 소유권보존등기 당시 피고가 원고들 주장과 같은 사정을 알았거나 알 수 있었을 것이라고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고들의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
 (3) 다만 원고들 또는 원고들의 피상속인에게도 오랜 기간 동안 이 사건 토지의 소유권 귀속 여부 및 상속 여부를 파악하는 등의 조치를 게을리함으로써 피고 명의의 이 사건 보존등기 및 경기도 명의의 이 사건 이전등기에 대하여 적시에 대처하지 아니한 잘못이 있다고 할 것인바, 이러한 원고들 측의 과실 역시 이 사건 손해 발생의 한 원인이 되었다고 할 것이므로, 피고가 배상하여야 할 손해액을 정함에 있어 이를 참작하기로 하되, 그 비율은 위 사실관계에 비추어 20% 정도로 봄이 상당하다(피고의 책임비율은 80%).
 이에 대하여 원고들은 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다고 주장하나, 피고에게 이 사건 토지의 무주부동산 해당 여부를 충분히 살피지 못한 과실은 인정될 수 있으나, 피고가 당시 이 사건 토지의 소유자들이 따로 존재하는 것을 알면서 고의로 자기 명의의 소유권보존등기를 경료한 것이라고 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 주장은 이유 없다.
 (4) 따라서 피고는원고 2에게 39,654,320원(= 181,749,000원 × 6/22 × 0.8, 10원 미만 버림, 이하 같다),원고 1,원고 7,원고 8에게 각 26,436,210원(= 181,749,000원 × 4/22 × 0.8),원고 3,원고 6,원고 4,원고 5에게 각 6,609,050원(= 181,749,000원 × 1/22 × 0.8) 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 전소의 패소확정일인 2009. 8. 6.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 제1심판결 선고일인 2010. 4. 22.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 4. 결론
 그렇다면 원고들의 청구는 위 인정 범위 내에서 각 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 각 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 원고들의 항소 및 피고의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 여상훈(재판장) 문유석 조우연

[1] 사정명의인 등 토지의 소유자가 행방불명된 경우, 그의 사망과 상속인의 부존재에 관한 입증이나민법 제1053조 내지제1058조에 의한 국가귀속 절차 없이 토지가 바로 무주부동산이 되어 국가 소유로 귀속하는지 여부(소극) 및 무주부동산이 아닌 토지를 국유재산법령의 절차를 거쳐 국유재산으로 등기한 경우, 토지 소유권이 국가에 귀속하는지 여부(소극)
[2] 무권리자가 위법한 방법으로 그의 명의로 소유권보존등기나 소유권이전등기를 마친 후 그 부동산을 전전매수한 제3자의 등기부 시효취득이 인정됨으로써 소유자가 소유권을 상실한 경우, 무권리자의 위법한 등기 경료행위와 소유자의 소유권 상실 사이에 상당인과관계가 있는지 여부(적극)
[3] 무권리자가 위법한 방법으로 자기 명의의 소유권보존등기를 경료한 다음 제3자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 부동산에 관하여 소유자가 제3자를 상대로 등기말소청구의 소를 제기하였다가 등기부 취득시효의 인정으로 패소 확정된 경우, 소유자의 소유권 상실이라는 손해 발생이 현실화된 시점(=패소 확정 시)
[4] 국가가 일제강점기에 특정인이 사정받은 토지를 지적공부에 소유자 등록이 되어 있지 않다는 이유만으로 국가 명의로 소유권보전등기를 한 다음 지방자치단체에 공공용지 협의취득을 원인으로 소유권이전등기를 마쳐주었는데, 그 후 사정명의인의 상속인들 중 1인이 등기말소청구의 소를 제기하였다가 지방자치단체의 등기부 시효취득이 인정되어 패소 확정됨에 따라 상속인들이 소유권 상실의 손해를 입은 사안에서, 국가는 상속인들에게 위 등기말소청구의 소가 패소 확정 당시 토지의 시가에 의하여 산정한 손해액에서 상속인 측의 과실비율 20%를 감액한 금액을 배상할 책임이 있다고 한 사례

[1] 특정인 명의로 사정된 토지는 특별한 사정이 없는 한 사정명의자나 그 상속인의 소유로 추정되고, 토지의 소유자가 행방불명되어 생사 여부를 알 수 없다 하더라도 그가 사망하고 상속인도 없다는 점이 입증되거나 토지에 대하여민법 제1053조 내지제1058조에 의한 국가귀속 절차가 이루어지지 아니한 이상 토지가 바로 무주부동산이 되어 국가 소유로 귀속되는 것은 아니며, 무주부동산이 아닌 한 국유재산법령의 절차를 거쳐 국유재산으로 등기를 마치더라도 이는 단순히 지적공부상의 등록절차에 불과하고 이로써 권리의 실체관계에 영향을 주는 것은 아니므로 국가에게 소유권이 귀속되는 것은 아니다.
[2] 무권리자가 위법한 방법으로 그의 명의로 소유권보존등기나 소유권이전등기를 마친 후 그 부동산을 전전매수한 제3자의 등기부 시효취득이 인정됨으로써 소유자가 소유권을 상실하게 된 경우, 무권리자의 위법한 등기 경료행위가 없었더라면 소유자의 소유권 상실이라는 결과가 당연히 발생하지 않았을 것이고, 또한 이러한 소유권 상실은 위법한 등기 경료행위 당시에 통상 예측할 수 있는 것이므로, 무권리자의 위법한 등기 경료행위와 소유자의 소유권 상실 사이에는 상당인과관계가 있다.
[3] 무권리자가 위법한 방법으로 자기 명의의 소유권보존등기를 경료한 다음 제3자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 부동산에 관하여 그 소유자가 제3자를 상대로 등기말소청구의 소를 제기하였다가 등기부 취득시효의 인정으로 패소 확정된 경우 소유자의 소유권 상실이라는 손해의 결과 발생은 패소 확정 시에 현실화되었다고 보아야 한다.
[4] 국가가 일제강점기에 특정인이 사정받은 토지를 지적공부에 소유자 등록이 되어 있지 않다는 이유만으로 국가 명의로 소유권보전등기를 한 다음 지방자치단체에 공공용지 협의취득을 원인으로 소유권이전등기를 마쳐주었는데, 그 후 사정명의인의 상속인들 중 1인이 국가와 지방자치단체를 상대로 등기말소청구의 소를 제기하였다가 지방자치단체의 등기부 시효취득이 인정되어 패소 확정됨에 따라 상속인들이 소유권 상실의 손해를 입은 사안에서, 국가는 상속인들에게 토지 소유권 상실에 따른 손해를 배상할 책임이 있고, 이때 상속인들이 입은 손해액은 위 등기말소청구의 소가 패소 확정 당시 토지의 시가에 의하여 산정하되, 다만 오랜 기간 동안 그 토지의 소유권 귀속 여부 및 상속 여부의 파악 등을 게을리한 상속인 측의 잘못을 참작하여 그 손해액을 20% 감액하여야 한다고 한 사례.