특정범죄가중처벌등에관한법률위반(영리유인),풍속영업의규제에관한법률위반 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1995.08.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 최두진
【원심판결】 수원지법 여주지원 1995. 6. 9. 선고 95고합7 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년에 처한다.
 원심판결 선고 전의 구금일수 중 160일을 위 형에 산입한다.
 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(영리유인)의 점은 무죄.

【이 유】 1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인 내지 법리오해(영리유인의 점)
 피고인은 가출하여 피고인 경영의 여인숙에 투숙하였던 피해자에게 여인숙에서 먹고 자면서 투숙객을 상대로 윤락행위를 할 생각이 없느냐고 제의하여 피해자가 이를 승낙하고 원심판시와 같이 윤락행위를 한 것일 뿐 피고인이나 제3자가 피해자를 유인하여 여인숙으로 데려와 윤락행위를 시킨 것은 아님에도 원심은 피고인이 영리의 목적으로 피해자를 유인하였다고 사실을 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 유인의 점에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
 나. 양형부당
 이 사건의 여러 가지 정상을 참작하면 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다.
 2. 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단
 가. 공소사실의 요지
 피고인은 1994. 12. 12.경 자신이 경영하는 경기 여주읍 (이하 생략) 소재 (상호 생략)여인숙에서 영리의 목적으로 가출한 뒤 위 여인숙에서 일박을 한 피해자(여, 13세)에게 "위 (상호 생략)여인숙에서 지내면서 손님들을 상대로 시키는 대로 일을 해 주면 밥도 먹여주고 돈을 벌어 농협에 입금시켜 살림을 할 수 있게 해주겠다."고 말하여 위 피해자를 유혹한 다음, 위 (상호 생략)여인숙 205호실에 거주시키면서 위 (상호 생략)여인숙을 찾아오는 손님들을 상대로 윤락행위를 하게 하여 피해자를 유인한 것이다. 
 나. 원심의 판단
 원심은 피고인의 검찰에서의 진술과 법정에서의 일부 진술, 피해자의 경찰 및 법정에서의 진술을 들어 피고인을 유죄로 인정하고 있다. 
 다. 당심의 판단
 형법 제288조에서 말하는 '유인'이라 함은 기망 또는 유혹을 수단으로 하여 사람을 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 자기 또는 제3자의 사실적 지배하로 옮기는 것을 말한다.
 이 사건의 경우 피고인이 피해자에게 공소사실 요지와 같이 말하면서 여인숙에서 윤락행위를 해주면 밥도 먹여주고 살림도 할 수 있게 해준다고 한 것은 어느 정도 유혹이 담긴 의사표시라고 할 여지가 있다. 
 그러나, 피고인이 위와 같이 말함으로써 피해자를 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 자기 또는 제3자의 사실적 지배하로 옮겼는지에 대해 보건대, 원심이 유죄로 인정함에 든 피고인 및 피해자의 진술을 포함하여 기록을 살펴 보면, 피해자가 1994. 10. 말경 가출하여 돌아다니다가 같은 해 12. 8.경 가출한 친구 공소외인과 함께 같은 달 11.경 위 여인숙에 투숙한 사실, 다음날 아침에 이들이 가출소녀임을 알아본 피고인이 공소사실 요지와 같이 제의하자 공소외인은 거절하였으나 이미 성경험이 있던 피해자는 이에 응하여 둘이서 205호실에 기거하면서 투숙객이 윤락녀를 요청하면 피해자가 원심판시와 같이 윤락행위를 한 사실, 그러나 피해자가 윤락행위를 함에 있어서 피고인이 싫다고 하는 피해자를 억지로 투숙객의 방에 집어넣은 적은 없으며 여관에서 생활하는 동안 바깥 출입 등의 행동에 아무런 제약이 없었던 사실, 오히려 피해자가 투숙객이 맘에 안들면 윤락행위를 거절하여 투숙객과 시비가 있자 피고인은 같은 달 19. 피해자에게 그런 식으로 하려면 그만두고 나가라고 말하고 횡성에 볼 일 보러 갔다 왔다가 이 건 윤락행위로 구속된 사실, 피해자는 그 전에도 가출한 적이 있으며 이 사건 후에도 아버지에 의해 귀가하였다가 또다시 가출한 사실을 인정할 수 있다. 
 그렇다면, 당시 피해자는 가출하여 보호자의 보호상태에서는 스스로 떠나 있던 상태이고, 여인숙에도 제발로 투숙하였기에 피고인이 자유로운 생활상태에 있던 피해자를 자신의 사실적 지배하로 옮겨온 것은 아니다. 비록 피해자가 제발로 투숙하였다고 하더라도 피고인이 피해자에게 윤락행위를 시키기 위해 감언이설로 유혹하여 계속적으로 자신의 사실적 지배하에 두었다면 영리유인이 문제될 수 있겠으나, 피해자의 나이, 생활행태, 친구인 공소외인은 피고인의 제의를 거절한 점 등에 비추어 보면 피고인의 공소사실 요지와 같은 말만으로는 피해자가 이에 현혹되어 판단의 적정을 그르친 나머지 피고인의 여인숙에 머무른 것으로 보기는 어려울 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같은 피해자의 여인숙에서의 자유로운 생활 등으로 보아 피고인이 피해자를 자신의 사실적 지배하에 두었다고 볼 수도 없다. 
 그럼에도 피고인이 피해자를 영리유인하였다고 인정한 원심판결은 사실을 오인하거나 유인의 점에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이어서 파기를 면치 못하고, 이와 함께 경합범으로 1개의 주문이 선고된 각 풍속영업의규제에관한법률위반의 점도 더 이상 유지될 수 없다 할 것이다. 
 3. 결 론
 따라서, 피고인의 양형부당 주장에 대해 판단할 필요 없이 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 판결한다.
 범죄사실 중 원심판시 제1항의 범죄사실을 삭제하는 것 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 법령의 적용
 1. 범죄사실에 대한 해당법조
 각 풍속영업의규제에관한법률 제10조 제1항, 제3조 제1호(각 징역형 선택)
 2. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 1994. 12. 13. 윤락행위를 하게 한 점에 대한 풍속영업의규제에관한법률위반죄에 정한 형에 가중)
 3. 판결 선고 전 구금일수의 산입
형법 제57조
 무죄 부분
 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(영리유인)의 점에 대한 공소사실은 위 2의 가에 적시한 바와 같은데, 앞의 항소이유에서 판단한 바와 같이 이는 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 손지열(재판장) 한덕렬 양승국

[1] 형법 제288조 소정의 '유인'의 의미
 [2] 미성년자의 승낙을 얻어 윤락행위를 시킨 피고인에 대하여 영리유인죄를 인정한 원심판결을 유인행위가 없었다는 이유로 파기한 사례

[1] 형법 제288조 소정의 유인이라 함은 기망 또는 유혹을 수단으로 하여 사람을 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 자기 또는 제3자의 사실적 지배로 옮기는 것을 말한다.
 [2] 미성년자의 승낙을 얻어 윤락행위를 시킨 피고인에 대하여 영리유인죄를 인정한 원심판결을 유인행위가 없었다는 이유로 파기한 사례.