입회금(예탁금)반환 (민사, 대법원)
공포일: 2006.11.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 변호사 송기방외 11인)
【피고, 피상고인】 △△△ 주식회사 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 신성택외 8인)
【원심판결】 서울고법 2004. 12. 3. 선고 2002나71810 판결 
【주 문】
원심판결의 예비적 청구 중 각 근질권확인청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고가 소외 1 회사로부터 이 사건 회원권 등에 터 잡은 권리·의무를 인수하기로 약정하였음을 인정할 만한 증거가 없다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시 사실들을 인정한 다음, 소외 1 회사로부터 피고에게로 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제30조 제1항 소정의 ‘영업의 양도’가 이루어졌다고 볼 수 있는지, 나아가 그로 인하여 소외 1 회사가 체육시설업자로서 소외 2 회사 등 회원에 대하여 부담하는 의무를 피고가 승계하는지 여부에 관하여 판단하기를, 비록 피고가 골프장을 인수하려는 의사로 이 사건 골프클럽 부지의 대부분을 경매절차를 통하여 낙찰받는 한편, 소외 1 회사와 체결한 별도의 양수도계약에 의하여 골프장사업과 관련된 일체의 인·허가권, 골프장 부지의 0.9%에 해당하는 일부 토지들 및 그 지상의 건물들을 양수함으로써 완성 전의 골프장을 사실상 전부 인수한 결과가 되었다고 하더라도, 이로써 소외 1 회사로부터 피고에게로 이 사건 골프클럽에 관한 영업이 양도되었다고 볼 수는 없고, 따라서 법 제30조 제3항, 제1항에 의하여 피고가 회원에 대한 의무를 승계한다고 볼 수 없다고 판단하여, 이 사건 각 근질권확인청구를 배척하였다. 
 그러나 원심의 이러한 판단은 수긍하기 어렵다. 
 법 제30조 제1항 소정의 체육시설업자의 영업의 양도라 함은 ‘영리를 목적으로 체육시설을 설치·경영하는 업을 수행하기 위하여 조직화된 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것’을 의미하고, 법 제30조 제3항에 의하여 제1항이 준용됨으로써 체육시설업에 관한 사업계획승인을 얻었으나 아직 체육시설의 설치공사를 완성하기 전의 단계에서 사업계획승인에 따른 권리·의무가 승계되는 요건으로서의 영업양도라 함은 ‘장차 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록할 것을 목적으로 하여 조직화된 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것’을 의미한다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004다10213 판결 등 참조). 그리고 체육시설의 설치 및 이용을 장려하려는 법의 전체적인 목적, 그러한 입법 목적을 달성하기 위하여 체육시설업자와 이용약정을 체결한 회원을 일반 채권자보다 좀더 두텁게 보호하기 위하여 법 제30조 제1항과 같은 특별규정을 두고 있고 같은 이유로 체육시설 완성 전 사업계획승인의 승계의 경우에도 위 제1항을 준용하도록 하고 있는 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록할 것을 목적으로 하여 행하여지고 있는 영업을 종전 영업자로부터 승계받아 계속하려는 단일한 의도 아래, 영업용 자산의 일부는 임의경매절차에서 낙찰받는 방법으로 취득하는 한편, 나머지 영업용 자산, 영업권 등은 종전 영업자와 사이의 별도의 양도·양수계약에 의하여 잇달아 취득함으로써, 사회통념상 전체적으로 보아 종전의 영업이 그 동일성을 유지한 채 일체로서 이전한 것과 마찬가지로 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되는 경우에는, 앞서 본 ‘영업양도’에 해당되는 것으로 보아야 할 것이다. 
 그런데 기록과 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고는 소외 1 회사에 대한 공사대금채권자였던 소외 3 회사가 소외 1 회사로부터 이 사건 골프클럽 등을 인수하기 위하여 1999. 7. 23. 설립한 회사로서, 설립 직후 곧바로 이 사건 골프클럽의 부지에 대한 임의경매절차에서 입찰에 참가, 매수신고를 하여, 설립된 지 불과 열흘만인 1999. 8. 2. 이 사건 골프클럽의 부지의 약 99% 남짓에 해당하는 경매대상 토지에 관하여 피고를 최고가 매수신고인으로 한 낙찰허가결정이 선고된 사실, 위 낙찰허가결정이 확정되기 전이었던 관계로 위 경매대상 토지의 소유권이 아직 소외 1 회사에게 남아 있던 1999. 9. 15.경 피고는 소외 1 회사로부터 이 사건 골프클럽에 관한 영업 중 위 경매대상 토지를 제외한 나머지 대부분을 일괄적으로 양수하기로 약정한 사실, 이에 따라 소외 1 회사는 주주총회의 특별결의와 이사회결의를 거쳐 피고 명의로 사업계획승인 승계절차를 이행한 사실, 피고도 2000. 2. 14. 위 경매대상 토지의 낙찰대금 219억 20만 원을 완납하는 한편, 소외 1 회사 소속 일부 직원에 대한 고용도 아울러 승계한 사실 등을 알 수 있는바, 이와 같이 피고가 이 사건 골프클럽 등을 인수할 목적으로 설립된 점, 피고의 경매절차에의 참가, 낙찰허가결정 확정 전의 체육시설업의 양수, 낙찰대금 완납에 의한 경매대상 토지의 소유권 취득 등 일련의 절차가 모두 이 사건 골프클럽에 관한 영업을 인수하려는 단일한 의도하에 이루어진 점, 이 사건 골프클럽 부지의 대부분을 취득하기 위한 경매절차 참가와 그 나머지 이 사건 골프클럽에 관한 사업 등을 양수하는 취지의 사업계획승인의 승계가 법률상으로는 별도의 절차로 진행되었지만 시기적으로는 병행하여 진행되었을 뿐만 아니라 피고가 소외 1 회사로부터 사업계획승인을 승계함에 있어서는 위 경매절차를 통한 이 사건 골프클럽 부지의 대부분의 취득이 전제로 되었던 것으로 보이는 점 등 이 사건 골프클럽에 관한 영업 전반의 양도 경위와 그 내용, 그 이후의 진행경과 등에 비추어 보면, 사회통념상 전체적으로 볼 때 피고는 이 사건 골프클럽의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록할 목적으로 영위하고 있던 소외 1 회사의 영업을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전받은 것과 마찬가지로 볼 수 있다 할 것이고, 따라서 소외 1 회사와 피고 사이에서 이 사건 골프클럽에 관하여 법 제30조 제3항에 의하여 준용되는 같은 조 제1항에 규정된 영업의 양도가 이루어졌다고 할 것이다.
 사정이 이러함에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 골프클럽에 관한 영업의 양도가 이루어졌다고 볼 수 없다는 취지로 판단하여 결국 원고의 이 사건 예비적 청구 중 각 근질권확인청구 부분을 기각한 데에는 판결에 영향을 미친 채증법칙 위반이나 심리미진 또는 법 제30조 제3항에 의하여 준용되는 같은 조 제1항에 규정된 ‘영업의 양도’에 관한 법리오해의 위법이 있다고 아니할 수 없다. 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 정당하다.
 3. 나머지 상고에 대하여
 원고는 예비적 청구 중 원고 패소 부분 전부에 관하여 불복하는 취지로 상고장을 제출하였음에도 불구하고, 각 회원권 확인청구 부분에 관하여는 상고이유를 적어내지 아니하였고 상고장에도 이에 관한 상고이유의 기재가 없다.
 4. 결 론
 그러므로 원심판결의 예비적 청구 중 각 근질권확인청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심법원으로 환송하고, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

[1] 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제30조 제1항, 제3항에 의하여 사업계획승인에 따른 권리·의무가 승계되는 요건인 ‘영업양도’의 의미
[2] 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록할 것을 목적으로 행하여지고 있는 영업을 종전 영업자로부터 승계받아 계속하려는 단일한 의도 아래, 영업용 자산의 일부는 임의경매절차에서 낙찰받는 방법으로 취득하고, 나머지 영업용 자산, 영업권 등은 종전 영업자와 체결한 양도·양수계약에 의하여 취득한 경우, 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제30조 제3항에 정한 사업계획승인의 승계요건인 ‘영업양도’에 해당하는지 여부(적극)

[1] 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항의 체육시설업자의 영업의 양도는 ‘영리를 목적으로 체육시설을 설치·경영하는 업을 수행하기 위하여 조직화된 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것’을 의미하고, 같은 법 제30조 제3항에 의하여 제1항이 준용됨으로써 체육시설업에 관한 사업계획승인을 얻었으나 아직 체육시설의 설치공사를 완성하기 전의 단계에서 사업계획승인에 따른 권리·의무가 승계되는 요건으로서의 영업양도는 ‘장차 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록할 것을 목적으로 하여 조직화된 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것’을 의미한다.
[2] 체육시설의 설치 및 이용을 장려하려는 구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것)의 전체적인 목적, 그 입법목적을 달성하기 위하여 체육시설업자와 이용약정을 체결한 회원을 일반 채권자보다 좀더 두텁게 보호하려고 법 제30조 제1항과 같은 특별규정을 두고, 같은 이유로 체육시설 완성 전 사업계획승인의 승계의 경우에도 위 제1항을 준용하고 있는 점 등을 고려하여 보면, 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록할 것을 목적으로 행하여지고 있는 영업을 종전 영업자로부터 승계받아 계속하려는 단일한 의도 아래, 영업용 자산의 일부는 임의경매절차에서 낙찰받는 방법으로 취득하는 한편, 나머지 영업용 자산, 영업권 등은 종전 영업자와 체결한 양도·양수계약에 의하여 잇달아 취득함으로써, 사회통념상 전체적으로 보아 종전의 영업이 그 동일성을 유지한 채 일체로서 이전된 것과 마찬가지로 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되는 경우에는, 같은 법 제30조 제3항에 의하여 준용되는 같은 조 제1항에 규정된 ‘영업양도’에 해당한다.