근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1998.03.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 중앙로얄오피스텔수습대책위원회 (소송대리인 변호사 김찬영 외 1인)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 이일영)
【원심판결】 서울고법 1997. 11. 7. 선고 95나44704 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】상고이유(기간경과 후 제출된 상고보충이유서의 기재는 그 보충의 범위 내에서)를 본다.
 제2, 3점에 관하여
 원심은 피고 2는 1989. 12. 18. 소외 1을 통하여 소외 2에게 금 300,000,000원을 이자는 월 2%, 변제기는 3개월 후로 정하여 대여하였고, 위 소외 1 또한 같은 날 피고 1의 승낙하에 동인의 명의로 위 소외 2에게 금 300,000,000원을 대여하였으며, 위 각 대여금 채권을 담보하기 위하여 이 사건 대지들에 관하여 서울민사지방법원 1989. 12. 18. 접수 제155539호로 근저당권자 피고들, 채무자 위 소외 2, 채권최고액 금 450,000,000원인 근저당권설정등기(이하 이 사건 등기라 한다)와 접수 제155540호로 역시 근저당권자 피고들, 채무자 위 소외 2, 채권최고액 금 450,000,000원인 근저당권설정등기(이하 피고들 명의의 제2등기라 한다)가 경료되었는데, 위 소외 2가 1990. 6. 20. 피고들에게 위 대여금 채무를 모두 변제한 사실, 소외 3의 처인 소외 4는 1990. 3. 5. 위 소외 1을 통하여 위 소외 3 명의로 위 소외 2에게 금 200,000,000원을 이자는 월 3%로 하여 대여하면서 이 사건 대지들에 관하여 위 같은 법원 1990. 3. 5. 접수 제21636호 근저당권자 위 소외 3, 채무자 위 소외 2, 채권최고액 금 300,000,000원으로 된 근저당권설정등기(이하 소외 3 명의의 등기라 한다)를 경료받았다가 약 2개월 후 위 소외 1로부터 피고 1 명의로 위 대여금 200,000,000원을 대위변제받은 사실, 피고 2는 위와 같이 1990. 6. 20. 위 대여금 300,000,000원을 변제 받은 후 위 소외 2에게 근저당권설정등기와 관련된 서류를 반환하였는데, 1990. 6. 28. 위 소외 2의 부탁으로 위 소외 2에게 유효기간이 3개월인 채권양도용 인감증명서를 발급받아 교부해 준 사실, 위 소외 1은 위 소외 2에게 피고 1 명의로 1991. 6. 10. 금 338,000,000원, 같은 해 6. 11. 금 400,000,000원, 같은 해 7. 31. 금 400,000,000원, 같은 해 11. 8. 금 9,000,000원 등 합계 금 1,147,000,000원을 대여하였다가 같은 해 11. 30. 위 소외 2와 사이에 위 차용금과 그 때까지의 미지급 이자를 합하여 원금을 금 1,150,000,000원으로 확정하고 이에 대한 이자는 월 2%, 변제기는 1개월 후로 하여 피고 1 명의로 대여하는 것으로 약정하면서, 위 대여금 채권의 담보로 앞서 본 바와 같이 이미 피담보채권이 변제된 이 사건 등기, 피고들 명의의 제2등기 및 위 소외 3 명의의 등기를 유용하기로 합의하였고, 위 피고 2와 위 소외 3도 이와 같은 등기 유용에 대하여 동의한 사실, 이에 따라 위 소외 3은 위 소외 3 명의의 등기를 소외 1이 유용함으로 인하여 이자소득에 대한 세금이 나올 경우를 대비하여 1993. 3. 12. 위 소외 1로부터 액면 금 35,000,000원의 약속어음 공정증서를 받으면서 세금 문제가 종결되면 위 약속어음 공정증서를 반환하기로 약정하였다가, 1993. 6. 2. 피고 1에게 위 소외 3 명의의 근저당권등기의 이전등기를 경료하여 준 사실, 피고 1은 사채알선업을 하는 그의 사위인 위 소외 1이 위와 같이 위 피고 명의로 자금을 대여하거나 근저당권설정등기를 경료받거나 하는 등의 일체의 행위에 대하여 승낙하여 준 사실을 인정하였다.
 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 사실인정은 정당하고 거기에 소론과 같은 경험칙, 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 제1점에 관하여
부동산의 소유자 겸 채무자가 채권자인 저당권자에게 당해 저당권설정등기에 의하여 담보되는 채무를 모두 변제함으로써 저당권이 소멸된 경우 그 저당권설정등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나, 그 부동산의 소유자가 새로운 제3의 채권자로부터 금원을 차용함에 있어 그 제3자와 사이에 새로운 차용금 채무를 담보하기 위하여 위 잔존하는 종전 채권자 명의의 저당권설정등기를 이용하여 이에 터잡아 새로운 제3의 채권자에게 저당권 이전의 부기등기를 경료하기로 하는 내용의 저당권등기 유용의 합의를 하고 실제로 그 부기등기를 경료하였다면, 그 저당권이전등기를 경료받은 새로운 제3의 채권자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 위 등기 유용의 합의를 주장하여 저당권설정등기의 말소청구에 대항할 수 있다고 할 것이고, 다만 그 저당권 이전의 부기등기 이전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 등기 유용의 합의 사실을 들어 위 저당권설정등기 및 그 저당권 이전의 부기등기의 유효를 주장할 수는 없다고 할 것이다.
 한편 채무자인 부동산 소유자와 새로운 제3의 채권자와 사이에 위와 같은 저당권등기의 유용의 합의를 하였으나 아직 종전의 채권자 겸 근저당권자의 협력을 받지 못하여 저당권 이전의 부기등기를 경료하지 못한 경우에는 부동산 소유자와 종전의 채권자 사이에서는 저당권설정등기는 여전히 등기원인이 소멸한 무효의 등기라고 할 것이므로 부동산 소유자는 종전의 채권자에 대하여 그 저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다고 할 것이지만, 부동산 소유자와 종전의 채권자 그리고 새로운 제3의 채권자 등 3자가 합의하여 저당권설정등기를 유용하기로 합의한 경우라면 종전의 채권자는 부동산 소유자의 저당권설정등기말소청구에 대하여 위 3자 사이의 등기 유용의 합의 사실을 들어 대항할 수 있다고 할 것이고 또한 부동산 소유자로부터 그 부동산을 양도받기로 하였으나 아직 소유권이전등기를 경료받지 아니하여 그 소유자를 대위하여 저당권설정등기의 말소를 구할 수밖에 없는 자에 대하여도 마찬가지로 대항할 수 있다고 할 것이다.
 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 최종영(주심) 이돈희 서성

[1] 저당권등기 유용의 합의에 따른 저당권 이전의 부기등기가 경료된 경우의 법률관계
[2] 저당권등기 유용의 합의는 있었으나 저당권 이전의 부기등기를 경료하지 못한 경우의 법률관계

[1] 부동산의 소유자 겸 채무자가 채권자인 저당권자에게 당해 저당권설정등기에 의하여 담보되는 채무를 모두 변제함으로써 저당권이 소멸된 경우 그 저당권설정등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나, 그 부동산의 소유자가 새로운 제3의 채권자로부터 금원을 차용함에 있어 그 제3자와 사이에 새로운 차용금 채무를 담보하기 위하여 잔존하는 종전 채권자 명의의 저당권설정등기를 이용하여 이에 터잡아 새로운 제3의 채권자에게 저당권 이전의 부기등기를 경료하기로 하는 내용의 저당권등기 유용의 합의를 하고 실제로 그 부기등기를 경료하였다면, 그 저당권이전등기를 경료받은 새로운 제3의 채권자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 그 등기 유용의 합의를 주장하여 저당권설정등기의 말소청구에 대항할 수 있다고 할 것이고, 다만 그 저당권 이전의 부기등기 이전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 등기 유용의 합의 사실을 들어 위 저당권설정등기 및 그 저당권 이전의 부기등기의 유효를 주장할 수는 없다.
 [2] 채무자인 부동산 소유자와 새로운 제3의 채권자와 사이에 저당권등기의 유용의 합의를 하였으나 아직 종전의 채권자 겸 근저당권자의 협력을 받지 못하여 저당권 이전의 부기등기를 경료하지 못한 경우에는 부동산 소유자와 종전의 채권자 사이에서는 저당권설정등기는 여전히 등기원인이 소멸한 무효의 등기라고 할 것이므로 부동산 소유자는 종전의 채권자에 대하여 그 저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다고 할 것이지만, 부동산 소유자와 종전의 채권자 그리고 새로운 제3의 채권자 등 3자가 합의하여 저당권설정등기를 유용하기로 합의한 경우라면 종전의 채권자는 부동산 소유자의 저당권설정등기말소청구에 대하여 그 3자 사이의 등기 유용의 합의 사실을 들어 대항할 수 있고 또한 부동산 소유자로부터 그 부동산을 양도받기로 하였으나 아직 소유권이전등기를 경료받지 아니하여 그 소유자를 대위하여 저당권설정등기의 말소를 구할 수밖에 없는 자에 대하여도 마찬가지로 대항할 수 있다.