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특정범죄가중처벌등에관한법률위반등피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1982.02.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【제1심】 수원지방법원(81고합304 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
원심판결선고전 구금일수중 155일을 위 형에 산입한다.

【이 유】피고인 및 국선변호인의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에게 선고한 징역 2년의 형은 그 양형이 너무 무거워서 부당하다고 하는데 있다.
항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은 피고인의 판시 소위중 업무상 과실치상 유기도주의 점과 과로운전금지위반의 점을 실체적 경합관계로 판단하면서형법 제37조,제38조 제1항 제2호를 적용하여 경합범가중하고 있으므로 보건대, 본건의 경우와 같이 졸아서 업무상 과실을 위반하여 사고를 발생케 한 경우에는 과로운전을 금지하고 있는 도로교통법 위반행위 자체가 동시에 업무상 주의의무를 위반한 것이라고 생각되고, 졸았던 사고당시 피고인으로부터는 전방주시 의무라든가 사고발생을 방지할 임기의 조치의무를 다시 기대할 수 없으므로 위 양죄는 형법상 이른바 상상적 경합관계에 있다고 볼 것인바, 법리가 이러하다면 피고인의 위 2개 소위를 경합범관계로 판단하여 처단형을 가중한 원심판결에는 법령적용의 잘못으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다 하지 아니할 수 없고, 이 점에서 원심판결은 파기를 면치 못한다.
그러므로 당원은형사소송법 제364조 제2항,제361조의5 제1호를 적용하여 원심판결을 파기하고 다시 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 범죄사실에 관하여 원심판시 제2항 기재를 삭제하는 외에는 원심판시의 그것과 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
【법령의 적용】피고인의 판시 소위중 업무상 과실치상유기도주의 점은특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(이하 특가법이라고 약칭한다) 제5조의3 제2항 제2호,형법 제268조에, 과로운전금지위반의 점은도로교통법 제76조 제1호,제40조에 해당하는 바, 위 수죄는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이므로형법 제40조,제50조에 따라 형이 중한 특가법 위반죄에 정한 형으로 처벌하기로 하되, 피고인은 범죄후 잘못을 깊이 뉘우치고 있어 개전의 정이 현저하고, 피해자도 보험에 의해 손해를 전보받기로 되어 있어 피고인의 처벌을 원치않는 점등 정상에 참작할 사유가 있으므로형법 제53조,제55조 제1항 제3호를 적용하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고형법 제57조에 따라 원심판결선고전 구금일수중 155일을 위 형에 산입한다.
【공소기각 부분】본건 공소사실중 피고인이 본건 사고로 피해자공소외인의 자전거를 충격하여 그 자전거 시가 금 50,000원 상당을 손괴한 점에 관하여 살피건대, 피해자공소외인은 피고인의 처벌을 바라지 않고 있으므로,도로교통법 제74조 단서,형사소송법 제327조 제6호에 따라 이 점에 대하여는 공고기각을 선고할 것이나 위 공소사실 부분은 판시업무상 과실치상 유기도주죄와 상상적 경합관계에 있다 할 것이므로 당원이 위 업무상 과실치상 유기도주죄를 유죄로 인정하여 형을 선고하고 있는 터이므로 위 공소사실 부분에 대하여는 주문에 따라 공소기각의 선고를 하지 않기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이정락(재판장) 박용상 김훈

졸다가 업무상 주의의무를 위반하여 사고를 야기한 경우에는 과로운전을 금지하고 있는도로교통법 제76조 제1호 위반행위 자체가 동시에 업무상 주의의무를 위반한 것이므로 위 양죄는 형법상 상상적 경합관계에 있다.
원인무효에인한소유권이전등기말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 1982.02.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 허정세
【피고, 상고인】 
【원심판결】부산지방법원 1981.8.21. 선고 81나166 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송대리인 변호사 조성래의 상고이유를 본다.
 (1) 첫째 요지는, 원고의 선대 소외 망 허판수가 이 사건 대지를 당시 소유자이던망 소외 1로부터 매수하였다고 인정한 원심 조치에는 채증법칙에 위반하여 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있다는 것이나, 이러한 사유는소송촉진등에 관한 특례법 제11조 제1항 각호의 어느 사유에도 해당하지 아니하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 (2) 둘째 요지는, 원심은 피고가 그 아버지인 소외2로부터 이 사건대지를 증여받은 것은소외 2의 배임행위에 적극 가담한 것으로서 반사회적 법률행위에 해당한다고 판시하였으나 피고는 소극적으로 수증의 의사표시를 한 것에 불과하므로 부동산의 2중 매매에 있어서 매수인이 적극적으로 권유하는 등 매도행위에 가담한 경우에 한하여민법 제103조의 반사회적 법률행위가 성립한다고 본 대법원 판례에 상반된다는 것이다.
 그러나,원심은 부자간에 그 판시와 같은 증여행위가 이루어지고 아들인 피고가 증여목적물이 이미 원고에게 매도되어 원고로부터 등기독촉을 받고 있는 사정을 잘 알면서 이를 증여받은 이 사건에서 증여자와 수증자 간의 신분관계와 선매수인인 원고의 처지에 대한 피고의 지정 정도 등을 고려하여 피고는 이 사건 대지를 증여 받음으로써 그 아버지의 배임행위에 적극 가담한 것이라고 해석한 것이며, 이것이 이중매매에 있어서 매수인의 적극 가담행위를 반사회질서 행위의 성립요건으로 해석한 소론 판례의 태도와 상반된다고 볼 수 없으니 논지는 이유없다.
 2. 같은 소송대리인 변호사 방순원의 상고이유를 본다.
 (1) 첫째 요지는, 원심이 만연히 신빙성 없는 증거들을 종합하여 원고의 선대 허판수가 피고의 조부망 소외 1로부터 이 사건 대지를 매수한 사실을 인정하여 부동산 소유권이전등기에 관한 특별조치법에 의한 피고 등기의 추정력을 배제한 것을 위 조치법에 의한 등기의 추정력에 관한 대법원 판례에 상반된다는 것이나, 원심은 증거에 의하여 피고 등기의 원인인 증여행위가 무효인 사실을 확정하고 그 말소등기를 명하고 있는 것으로서 소론과 같은 판례 해석에 저촉된다고 볼 여지가 없으며, 논지는 결국 원심의 위 사실확정을 탓하는 것에 지나지 아니하여소송촉진등에 관한 특례법 제11조 제1항에 규정된 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 (2) 둘째 요지는, 소외2의 피고에 대한 증여를 반사회질서의 법률행위가 된다고 본 원심판단은 대법원 판례에 상반된다는 것이나, 이 점은 같은 소송대리인 변호사 조성래의 상고이유 둘째 요지에 대한 판단에서 설시한 바와 같이 이유없다.
 3. 그러므로, 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

피고는 그 부가 이 건 부동산을 원고에게 매도하여 원고로부터 등기독촉을 받고 있는 사정을 잘 알면서 그로부터 이를 증여받음으로써 그 부의 배임행위에 적극 가담하였다면 위 수증행위는 반사회적 법률행위로서 무효라고 할 것이다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.02.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사광주은행 소송대리인 변호사 문행두
【피고, 상고인】 광주시 동구청장 소송대리인 변호사 박찬일
【원심판결】광주고등법원 1980.7.9. 선고 80구2 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거에 의하여, 원고 은행이 그 판시의 본점 건물을 신축함에 있어서 그 판시와 같은 이유로 일부공사를 진행하면서 1979.6.7 광주시에 준공신고서를 미리 제출하였는데 같은 달 11일 준공검사차 현장에 나온 피고 소속 직원으로부터 자동화재 탐지설비 등 그 판시 적시의 소방시설의 상당부분이 미비된 점을 지적받고(그 준공신고서는 같은 달 13일 반려되었다), 그 지적된 미비점을 포함하여 모든 공사를 완전히 마무리 지은 다음 같은 달 12일 다시 광주시에 준공신고서를 제출한 사실, 광주시 직원은 같은 달 14일 재차 현장에 나와 이를 검사한 후 같은 달 15일자로 준공심사필증을 교부하였고, 광주시 건축업대장에도 위 건물의 준공날자를 같은 날로 기재되어 있으며, 원고는 같은 달 25일 비로소 위 본점 건물에 이전하여 사용하기 시작한 사실 등을 인정하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 인정은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 사실 관계가 위와 같다면같은 해 6.7 원고가 광주시에 위 건물에 관한 준공신고서를 제출하였다고 하더라도 이 날이 이 건물에 관하여 당시 시행되던개정 전 지방세법시행령 제73조 4항 소정의 “사실상 준공한 때”에 해당한다고는 보기 어렵고, 원고가 미비된 공사를 완전히 마무리 짓고 재차 준공신고서를 제출한 같은 달 12일이 이를 사실상 준공한 날이 된다고 보아야 할 것이므로 같은 취지에서 원고의 위 건물의 취득일이 같은 달 7일 이라는 전제에서 한 피고의 이 사건 처분이 위법하다고 한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론 이유모순, 법리오해의 위법사유가 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로, 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

원고가 건축허가를 받아 건축물을 건축하여 1979.6.7 위 건물에 관한 준공신고서를 제출하였으나 자동화재 탐지설비등 소방시설의 상당부분이 미비되어 위 신고서가 반려된 후 그 미비점을 포함하여 모든 공사를 완전히 마무리 지은 다음 같은 달 12. 다시 준공신고서를 제출하였다면, 위 건물에 대하여 당시 시행되던지방세법시행령 제73조 제4항 소정의 “사실상 준공한 때”는 재차 준공신고서를 제출한 같은 달 12.이라고 할 것이다.
사기ㆍ공정증서원본불실기재ㆍ공정증서원본불실기재행사 (형사, 대법원)
공포일: 1982.02.09 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 이봉재
【원심판결】수원지방법원 1981.2.6. 선고 80노309 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인 변호인의 상고이유를 본다.
 (1) 원심이 유지한 1심판결 이유 거시 증거에 의하면, 피고인이 그 판시와 같이 피해자 김형섭으로부터 토지대금 상당액의 이득을 편취한 사실과 공정증서원본에 불실기재를 하고 이를 행사케 한 사실이 모두 인정되고, 그 증거취사 과정에 소론 과 같은 채증법칙 위반의 위법이 없으니 이 점에 관한 논지는 이유없다.
 (2) 그러나 직권으로 살피건대, 1심판결 이유에 의하면 1심 인정사실 중에피고인이 그 정을 모르는 변호사로 하여금 피고인 소유가 아닌 이 사건 부동산에 대하여 피고인 명의로 보존등기 신청을 제출하게 하고 그 정을 모르는 등기공무원으로 하여금 피고인의 소유인 것처럼 보존등기를 하게 하여 위 부동산을 편취하였다고 판시한 대목이 있는바, 사기죄는 다른 사람을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그로인한 처분행위로 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 얻는 것으로서 기망행위가 있었다고 하여도 그로 인한 재산상 처분행위가 없을 때에는 사기죄가 성립하지 않는 것인데 위 판시와 같은 등기공무원의 행위는 재산상 처분권한 있는 자의 처분행위라고 볼 수 없는 것이므로(당원 1981.7.28. 선고 81도529 판결 참조), 피고인의 위 판시 소위 중 부동산 편취부분은 사기죄를 구성한다고 보기 어렵다.
 원심이 이 점을 간과하여 위 부동산 편취부분까지 유죄로 인정한 것은 사기죄의 구성요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하겠다.
 (3) 그러므로, 원심판결을 파기하고, 다시 심리케 하고자 사건을 수원지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

피고인 소유가 아닌 부동산에 대하여 피고인 소유인 것처럼 보존등기신청을 하여 그 정을 모르는 등기공무원으로 하여금 그 등기를 하게 한 경우에 등기공무원의 위 행위는 재산상 처분권한 있는 자의 처분행위라고 볼 수 없으므로 피고인의 위 소위는 사기죄를 구성하지 아니한다.
횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1982.02.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】수원지방법원 1981.9.18. 선고 81노1178 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결이,피고인이 공소외 하기순 외 2명과 자금을 공동출자하여 토지를 매수하여 피고인 단독 명의로 소유권이전등기를 한 본건 농지에 대하여 위 하기순 등은 비농가로서 농지개혁법상 농지를 취득할 수 없으므로 피고인이 동인들로부터 농지의 공유지분권을 보관하고 있다 할 수 없다는 이유 아래 같은 취지로 무죄를 선고한 제 1 심 판결을 지지하고 있는 조치는 정당하고(당원 1969.10.28 선고 69도1648 판결 및1979.3.27 선고 79도141 판결 참조), 거기에 소론과 같은 농지개혁법이나 횡령죄에 관한 법리오해 있다고 할 수 없으니 논지는 이유없다.
 그러므로, 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

피고인이 비농가인 공소외인과 농지를 공동매수하여 피고인 단독 명의로 소유권이전등기를 한 경우에 공소외인은 비농가로서 농지개혁법상 농지를 취득할 수 없으므로 피고인이 동 공소외인으로부터 동 농지의 공유지분권을 보관하고 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인 이 위 농지를 임의처분하였다고 하여도 횡령죄를 구성하지 아니한다.
토지소유권이전등기말소등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1982.02.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 심훈종, 송영욱, 이유영
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 서윤홍
【원심판결】 대구지방법원 1981.1.21. 선고 80나203 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 (1) 원심은, 망 소외 1이 1941.6.1 그 아들들인 피고 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4 및 당시 잉태중이던 원고 등 5인에게 이 사건 대지를 증여하고 같은 해 9.5 사망한 뒤 원고가 남아로 태어난 사실을 인정한 다음, 태아도 그 어머니의 대리행위를 통하여 증여를 받을 능력이 있다는 전제아래 증여받은 위 1/5지분에 대한 원고의 지분이전등기청구를 인용하였다.
 (2) 그러나, 현행 민법이 태아의 권리능력에 관하여 개별주의를 취하고 있는 것과 마찬가지로 이 사건 증여행위가 있은 당시에 시행되던 조선민사령에 의한 의용 민법이나 구관습(이하, 구법이라 약칭한다) 아래에서도 태아에게는 일반적으로 권리능력이 인정되지 아니하고 손해배상청구권(위 의용 민법 제721조 참조) 또는 상속(당원 1949.4.9 선고 4281민상 제197 판결 참조)등 특별한 경우에 한하여 제한된 권리능력을 인정하였을 따름이었으며 증여에 관하여는 태아의 수증능력을 인정하는 구법상 근거가 없다.
더우기 증여는 구법하에서도 증여자와 수증자 간의 계약으로서 수증자의 승낙을 요건으로 하는 것이므로 태아에 대한 증여에 있어서도 태아의 수증행위가 필요한 것인바, 구법하에서 개별적으로 태아의 권리능력이 인정되는 경우에도 그 권리능력은 태아인 동안에는 없고 살아서 출생하면 문제된 사건의 시기까지 소급하여 그때에 출생한 것과 같이 법률상 간주되었던 것이므로(위 당원 판결 참조), 태아인 동안에는 법정대리인이 있을 수 없고, 따라서 법정대리인에 의한 수증행위도 불가능한 것이어서 증여와 같은 쌍방행위가 아닌 손해배상청구권의 취득이나 상속 또는 유증의 경우를 유추하여 태아의 수증능력을 인정할 수 없는 것이다.
 (3) 그럼에도 불구하고, 원심이 태아로서의 원고에 대한 증여가 그 어머니의 대리에 의하여 유효하게 이루어진 것으로 판단하였음은 태아의 권리능력에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있으므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
 (1) 원심은 망 소외 1로부터 망 소외 4가 증여받은 1/5지분은 그후 1963.10.경 동인의 사망으로 소외 5에게 상속되고 같은 소외인은 1977.7.30 사망하여 그 4/105지분이 원고에게 상속된 사실을 인정한 후, 위 망 소외 1의 호주 및 재산상속인인 피고 1에게 위 4/105 지분에 대하여 원고 앞으로 1977.7.30자 상속을 원인으로 한 소유권이전등기 절차의 이행을 명하고 있다.
 (2) 그러나 위 망 김석원가 증여받은 1/5지분에 대하여는 그 증여에 인한 지분이전등기를 마친 바 없이 민법 부칙 제10조 제1항의 등기기간을 도과하였으므로 원고가 위 망 박달금를 통하여 상속한 것은 위 증여지분에 대한 이전등기청구권에 불과하다고 할 것인바, 피고 김도원은 위 1/5 지분의 증여자인 망 김성철의 이전등기 의무를 포괄적으로 승계한 상속인으로서 그 수증자인 김석원의 지분이전등기청구권 일부를 순차로 상속한 원고에게 위 증여를 원인으로 한 지분이전등기 의무는 있을지언정 위 박달금의 사망으로 개시된 1977.7.30자 상속을 원인으로 한 지분이전등기 의무는 없다고 할 것이다.
 (3) 이 점에서 원심판결에는 원고가 주장하는 위 등기청구권원의 내용과 이에 대한 피고의 등기의무를 정확히 판가름하지 못한 이유불비의 위법이 있고, 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 3. 같은 상고이유 제3및 5점을 함께 본다.
 원심이, 그 거시 증거에 의하여, 망 소외 1이 1941.6.1 이 사건 부동산을 그 아들들인 피고 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4 및 태아였던 원고 등 5명에게 증여한 사실을 인정한 조치를 기록에 비추어 살펴보건대, 태아인 원고에 대한 증여의 효력이 인정되는 여부는 별론으로 하고 넉넉히 수긍이 되어 소론과 같은 조리와 경험칙에 위반하거나 증거취사를 그르친 위법이 없다.
 또, 원심이 피고들 사이의 이 사건 부동산 중 (주소 생략) 대 1,096평에 관한 증여가 허위표시라고 인정한 조치를 기록에 비추어 살펴보면 정당하고, 소론과 같이 증거없이 사실을 인정한 위법이 없다.
 결국, 논지는 어느 것이나 적법한 원심의 사실확정을 탓하는 것으로서 모두 이유없다.
 4. 같은 상고이유 제4점을 본다.
소멸시효의 완성으로 권리소멸의 효과가 발생하였다고 하여도 피고들이 소송상 권리소멸의 항변을 한바 없는 이상 법원으로서는 이에 관하여 판단할 수 없는 것인바, 취득시효와 소멸시효는 그 성립요건을 달리하므로 피고들이 소론과 같이 취득시효를 주장하였다고 하여 소멸시효의 주장까지 포함한 취지라고 볼 수는 없으니 소론과 같은 심리미진이나 석명권 불행사의 위법이 없어 논지는 이유없다.
 5. 그러므로 상고이유 제1, 2점에 의하여 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하고자 대구지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

가. 태아의 수증능력 유무 및 법정대리인에 의한 수증행위의 가부(소극)
나. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기 청구권의 상속과 증여자의 상속인의 소유권이전등기 의무
다. 시효취득의 주장속에 시효소멸의 주장이 포함되었다고 볼 수 있는가(소극)

가. 의용 민법이나 구관습하에 태아에게는 일반적으로 권리능력이 인정되지 아니하고 손해배상청구권 또는 상속 등 특별한 경우에 한하여 제한된 권리능력을 인정하였을 따름이므로 증여에 관하여는 태아의 수증능력이 인정되지 아니하였고, 또 태아인 동안에는 법정대리인이 있을 수 없으므로 법정대리인에 의한 수증행위도 할 수 없다.
나. 소외 망인이 그 소유 부동산을 갑에게 증여한 경우에 망인의 상속인은 갑의 상속인에 대하여 위 증여를 원인으로 한 소유권이전등기의무는 있을지언정 갑의 사망으로 개시된 상속을 원인으로 한 이전등기의무는 없다.
다. 증여를 원인으로 한 부동산소유권이전등기청구에 대하여 피고가 시효취득을 주장하였다고 하여도 그 주장속에 원고의 위 이전등기청구권이 시효소멸하였다는 주장까지 포함되었다고 할 수 없다.
수시분물품세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.02.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 서대문 세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1981.1.20. 선고 80구293 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자들의 상고이유를 판단한다.
 제 1 점에 대하여,
원고가 1977. 상반기에 인터폰 제조업 외의 다른 영업을 한 바가 없다면, 그 기간 중 제조 판매한 인터폰의 총 판매대금이 구 영업세법(1977.7.1 폐지 전 법률) 제21조 소정의 영업세 과세표준액이 되는 동시에 구 물품세법(1977.7.1폐지 전 법률) 제2조 소정의 물품세 과세표준액이 되는 것이므로 위 두 세금의 과세표준액이 논리상 당연히 동액이 되어야 함은 소론과 같으나, 그렇다고 하여 위 기간 중의 영업세 과세표준액을 추계조사 결정한 금액을 원고가 다툰 바 없고 그와 동액을 물품세 과세표준액으로 결정하여 이 사건 물품세를 과세하였다는 이유만으로 물품세 과세처분의 취소를 구하는 이 사건에 있어서도 그 과세표준액의 부당함을 주장할 수 없는 것은 아니라고 할 것인즉, 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 이를 비난하는 논지는 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.
 제2점에 대하여,
 원심판결에 의하면 원심은, 그 거시의 증거들에 의하여, 원고는 1976.12.12에 사업장으로 사용하던 건물을 건물주에게 명도하고 인터폰 제조업을 사실상 폐업한 후 1977.4.에는 다른 회사에 직원으로 고용되어 근무하였다는 사실을 인정한 다음, 이러한 사실에 비추어 원고가 1977.4.에 피고로부터 물품세 납세증지를 불출받아 금 802,000원 상당의 인터폰을 판매한 사실이 있고 같은 해 8.31에야 휴업신고를 하였다는 사정만으로는 원고가 1977. 상반기 중에도 계속하여 인터폰을 제조 판매하였다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거없으니 원고가 위 기간 중 계속하여 물품을 제조 판매하였음을 전제로 한 이 사건 과세처분은 위법하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 인정, 판단은 정당하고, 거기에 소론의 심리미진 등의 위법이 있다고는 인정되지 아니한다. 논지는 이유없다.
 그러므로, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 강우영 이정우

인터폰 제조업 외의 다른 영업을 한 바 없는 원고에 대한 구 영업세법 제21조 소정의 영업세 과세표준액과 구 물품세법 제2조 소정의 물품세 과세표준액과는 논리상 당연히 동액이 되어야 하나 영업세 과세표준액을 추계 조사결정한 데에 대하여 원고가 다툰 바 없다고 하여 그와 동액을 물품세 과세표준액으로 하여 물품세를 부과한 처분의 취소를 구함에 있어서 그 과세표준액의 부당함을 주장할 수 없는 것이 아니다.
유가증권위조·유가증권위조행사 (형사, 대법원)
공포일: 1982.02.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 정병희
【원심판결】서울형사지방법원 1981.5.12. 선고 80노8408 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 (1) 원심은, 피고인의 피해자 허문석 명의 수표 및 약속어음 20매를 위조하고 행사하였다는 공소사실에 대하여 이에 부합하는 피해자 허문석의 법정진술 및 검사 작성의 동인에 대한 진술조서 기재와 검사 작성의 강신혁에 대한 제2회 진술조서기재 등을 믿을 수 없다고 배척하고 유죄의 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고하였는바, 특히 위 강신혁에 대한 제2회 진술조서 기재에 대하여 원심은 검사 작성의 동인에 대한 제1회 진술조서 및 동인이 작성한 진술서의 기재에 비추어 그 진술의 일관성이 없다는 이유로 이를 배척하고 있다.
 (2) 그러나, 기록에 의하면, 위 강신혁은 한독맥주주식회사의 영업부 관리과 직원으로서 바로 이 사건 수표 및 어음의 보관업무를 담당하던 자이며 가장핵심적인 증인인바, 동인은 검사의 제1회 진술조서작성시에는 피고인이 피해자 허문석의 승낙을 받고 은행에 제공할 견질담보용으로 이 사건 수표 및 어음을 빌려 받아 그 백지를 보충하여 사용한 것이라는 취지로 진술하였다가, 그 후 제2회 진술조서 작성시 피해자 허문석과의 대질신문을 받고는 한독맥주주식회사의 당좌수표를 주고 위 피해자 발행의 수표인지 어음인지 3매를 받아 융통증권으로 사용하였으나 그 뒤로는 위 피해자의 사전동의 없이 물품대금결제조로 미리 받아 놓은 이 사건 백지어음과 수표를 보충하여 은행에 대한 견질담보로 사용하였다는 취지로 진술하고 있는 것이다.
 위와 같은 진술 번복의 경위와, 원심이 배척하지 아니한 검사의 김상도에 대한 진술조서 중 피고인 이 1975.7.경 한독맥주 주식회사 관리과 사무실에서「......본인에게 대리점으로부터 받아놓은 맥주출입고 결제대금조로 보관하고 있는 액면금 및 발행일자, 지급일자 등이 백지로 된 수표 또는 약속어음을 자금부에 일시 빌려주라고 하여 본인이 보관취지에 어긋나게 그와 같이 하여도 괜찮으냐고 하였더니 나중에 회사에서 모두 막아줄 것이니 뒤탈은 없을 것이라고 하면서 빌려주라고 하여 관리과에 약속어음과 수표를 보관하고 있는 강신혁에게 지시하여 빌려주도록한 사실」이 있다는 취지의 기재 및 1심에 제출된 공소외 김시현의 진술서 중 「......1975.6.경 허문석이 전화로 자기도 영업상태가 좋지 아니한데 그와 같이 막대한 금액을 기재하여 어음과 수표를 돌리고 그 결제마저 영업시간 내에 해주지 아니해서 자기의 은행신용도를 해치니 이럴 수가 있느냐고 항의한 일이 있다」는 취지의 기재 등에 비추어 보면, 위 강신혁의 제1회 진술조서 기재보다는 제2회 진술조서 기재가 오히려 신빙성이 있다고 보여짐에도 불구하고 만연히 진술의 일관성이 없다는 이유로 이를 배척하였음은 증거가치의 판단을 그르친 위법이 있다고 아니할 수 없다.
 (3) 또, 원심은 기록에 편철된 위 회사의 허문석에 대한 물품대금 청구사건의 판결문 사본에 보면 이 소송사건에서 위 피해자는 이 사건 수표 및 약속어음을 위 회사에 융통증권으로 발행하여 준 것이라고 주장한 사실이 인정된다 하여 이를 위 유죄의 증거들을 배척하는 대비증거의 하나로 꼽고 있다.
 그러나, 기록에 의하여 1심의 민사기록 검증결과를 살펴보면, 위 피해자는 위 물품대금 청구사건의 1심(서울민사지방법원 76가합33 사건)에서 제출한 1976.12.28자 준비서면에서 금액란 백지로 된 수표 및 약속어음 14매를 피고인에게 보관형식으로 대여하여 준 일이 있는데 피고인이 이를 유용하였으므로 횡령한 유가증권의 회수를 받지 않고는 물품대금 청구에 응할 수 없다는 취지의 주장을 하고 있음이 분명하여 이것이 반드시 융통증권을 발행하여 주었다는 주장 취지라고 해석하기도 어려울 뿐 아니라, 그 1심판결 이유에서도 위 수표 및 어음은 위 피해자로부터 맥주대금 결제조로 교부받은 것을 피고인이 함부로 액면금을 기입하여 제3자에게 교부한 것으로 판단하였음이 분명하니 위 민사판결문 기재를 가지고 피고인이 위 피해자의 사전동의를 얻어 이 사건수표 및 어음을 작성하였다는 피고인의 변소를 인정하는 자료로 삼기에 미흡하다.
 그밖에 원심이 위 피고인의 변소에 부합되는 자료로 거시한 것들을 기록에 비추어 살펴보아도 위 피해자와 이해관계가 상반된 자의 진술이거나 추측 내용을 진술한 것들에 불과하여 이것들만으로 앞서 본 유죄 증거의 신빙성을 배척하는 자료로 삼기에는 미흡하다고 아니할 수 없다.
 (3) 결국, 원심판결에는 증거가치의 판단을 그르쳐 그 판결결과에 영향을 미친 위법이 있고, 논지는 이유있으므로 원심판결을 파기하여 다시 심리케 하고자 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창
상해 (형사, 대법원)
공포일: 1982.02.09 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원 판 결】서울형사지방법원 1981.7.10. 선고 81노3176 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원심판결이 유지한 제1심 판결 설시 이유에 의하면, 피고인의 경찰 또는 제1심 법정에서의 진술, 증인인 고소인의 진술, 사법경찰관 사무취급 작성의 구본술에 대한 진술조서 및 구본술 작성의고소인에 대한 진단서등에 의하여 본건 공소사실을 인정하고 있는바, 기록에 의하여 위 증거들을 검토하여보면, 통상 상해사건의 경우 상처를 진단한 의사의 진술이나 진단서는 폭행, 상해 등의 사실 자체에 대한 직접적인 증거가 되는 것은 아니고, 다른 증거에 의하여 폭행, 상해 등의 가해행위가 인정되는 경우에 그에 대한 상해의 부위와 정도의 점에 관한 증거가 된다 할 것인바, 이 사건에서 구본술의 진술이나 그가 작성한 진단서 역시 그가 의사로서 1980.6.12 정만교를 진찰한 결과 양안부 타박상이 있었다는 소견을 나타낸 데 불과하고, 그것만으로 위 상해의 원인이 피고인의 폭행에 의한 것이라고 단정할 자료로 할 수는 없는 것이고, 피고인은 뒤에 설시하는 바와 같이 일관하여 본건 폭행사실을 부인하고 있어서, 결국 본건 공소사실을 인정할 수 있는 증거는 고소인의 진술 뿐이다.
 그러나, 피고인은 공소장 기재 일시에 삼부식당 앞을 지나가는데, 그 식당에서 나온 고소인이 술에 취하여 피고인의 멱살을 잡고 머리로 피고인의 이마를 받아서 피고인이 손을 놓으라고 하여도 손을 놓지 아니하고 밀치다가 고소인이 뒤로 넘어지면서 복덕방 유리가 깨어지고 고소인 위에 피고인도 함께 넘어진 사실이 있을 뿐이며, 어떻게 나이 많은 분을 폭행할 수 있느냐고 부인하고 있고, 당시 현장에서의 상황을 그대로 목격한 김주상, 최영호, 이용재 등의 진술도 한결같이 피고인의 진술과 일치되고 있는 바로서, 피고인이 비록 수년간에 걸쳐서 통장의 직을 맡아 왔고, 목격자들도 인근 주민들이라고는 하지만고소인 역시 같은 동리의 유지로 오랫동안 거주하여 왔고 더구나 68세나 되는 고령이고 보면, 목격자들이 피고인을 일방적으로 편들어 진술할만한 합리적인 이유가 있다고 볼 만한 사정도 없어서, 그들의 진술을 신빙성이 없다고 할 수 없으며, 더구나고소인은 당시 금전관계로 피고인에게 감정이 좋지 아니하였고, 상당히 술에 취하여 있었던 점과 위의 각 증거들에 비추어 보면 그의 진술은 믿기어렵다 할 것임에도 피해자의 진술만 믿어 공소사실을 인정한 1심 판결을 그대로 유지한 원심판결은 필경 증거가치 판단을 그릇하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이니 이점 논지 이유있다.
 따라서, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철
경매무효확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1982.02.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 대한민국 외 1인
【원 판 결】 서울고등법원 1980.12.22. 선고 80나3378 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 함께 모아 판단한다.
 원심판결 이유 기재에 의하면 원심은, 원고의 주청구부분에 관하여는, 확인의 소는 원칙으로 현재의 권리 또는 법률관계의 존부에 관하여 즉시확정을 받아야 할 법률상 이익 내지 필요가 있어야 할 것인바, 이 사건에 있어서 위 경매가 무효라 하여 이 사건 물건에 대한 권리의 확인을 구함은 모르되 위 경매자체의 무효확인을 구함은 확인의 이익이 없어 허용될 수 없다고 이를 받아들이지 아니하고, 예비적 청구에 대하여는 피고 대한 민국에 대한 청구는 국가배상법이 정하는 전심절차를 거치지 아니하여 부적법하다고 소를 각하하고, 피고 2에 대한 청구는 원고 주장과 같은 불법행위를 인정할 자료가 없다고 하여 이를 배척하였다.
경매절차의 무효를 원인으로 하여 현재의 법률관계의 존부확인을 구함이 없이 단순히 경매절차 자체의 무효확인을 구하는 것은 확인의 소의 성질상 허용될 수 없는 것이고, 한편 기록에 의하면 피고 대한민국에 대한 손해배상청구에 있어 국가배상법이 정하는 전심절차를 거쳤다거나 피고 2의 불법행위를 인정할 만한 자료를 가려낼 수 없으므로, 결국 이와 같은 취지의 원심판시는 정당하고, 이에 소론과 같은 심리미진과 사실오인 및 법률해석을 그릇한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창
특정범죄가중처벌등에관한법률위반ㆍ폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.02.09 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사(국선) 원인재
【원 판 결】서울고등법원 1981.11.20. 선고 81노2780,81감노401 판결
【주 문】
 피고사건에 대한 상고는 기각한다.
 상고 후의 미결구금일수 중 70일을 그 본형에 산입한다.
 감호청구 사건에 대한 제1심 및 원심판결을 파기하고, 검사의 보호 감호청구를 기각한다.

【이 유】 1. 피고인 및 변호인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 및 원심이 유지한 제1심 판결이 들고 있는 증거를 기록에 대조하여 살펴보면, 원심 인정의 제1심 판시 피고인에 대한 범죄사실을 인정하기에 충분하다 할 것이고, 그 인정과정에 논지가 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위반하였거나 심리를 미진하여 사실을 오인한 위법이 있다고는 인정되지 아니한다. 논지는 이유없다.
 2. 직권으로 살피건대, 원심이 유지한 제1심 판결에 의하면 피감호청구인은 1978.2.16 상습절도죄로, 1979.10.20 같은 죄로, 1980.1.15 같은 죄로 대전지방법원에서 각 징역 단기 8월, 장기 1년의 선고를 받고 그 형의 집행을 종료하고 동년 11.18 만기 출소후 이 사건 상습절도죄를 범하여 재범의 위험성이 있다는 이유로사회보호법 제2조 제2항을 적용하여 피감호청구인을 보호감호 7년에 처하고 있다.
 그러나,사회보호법 제5조 제2항 제1호에는 “동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받고 형기 합계 3년 이상인 자가......죄를 범하고 재범의 위험성이 있는 때” 7년의 보호감호에 처하도록 되어 있고,위 법 시행령 제2조 제3호에 의하면 위 형기를 계산함에 있어서소년법 제54조 제1항의 규정에 의하여 부정기형이 선고된 경우에는 그 단기를 형기로 하게 되어 있으므로 원판시 피감호청구인의 형기 합계는 그 단기형을 합한 2년(24개월)에 불과하여 기록상 판시 전과형 이외의 전과 수형사실을 찾아볼 수 없는 이 건은위법 제5조 제2항 제1호의 보호감호 처분의 요건에 해당하지 아니함이 분명함에도 그 징역형의 장기를 합산한 3년을 형기로 보아, 보호감호 처분을 한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에는 위 법 및 같은법 시행령의 보호감호처분의요건에 관한 법률적용을 잘못한 위법이 있어 파기를 면치 못한다.
 따라서 원심판결 중 위 형사피고사건에 대한 상고는 기각하고, 미결구금일수에 관하여는형법 제57조를 적용하여 상고 이후의 미결구금일수 중 70일을 그 본형에 산입하기로 하고, 보호감호 청구사건에 관하여는 보호감호처분을 한 제1심 판결 및 원심판결을 파기하고, 이 사건 소송기록과 원심 및 제1심이 조사한 기록에 의하여 판결하기 충분하다고 인정되어형사소송법 제396조에 의하여 직접 판결하기로 한다.
 이 건 보호감호 청구사실의 요지는 제1심 판결 설시사실과 같은바, 그 사실에 의하면 위 파기사유에서 설명한 바와 같이사회보호법 제5조 제2항 제1호의 보호감호의 요건을 충족하지 못하고 그밖에 다른 자료없다.
 따라서 검사의 보호감호청구는 이유없으므로같은 법 제20조에 의하여 이 사건 청구를 기각한다.
 이상의 이유로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1982.02.09 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 오쓰카제약주식회사 소송대리인 변리사 이병호 외 1인
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원심판결】 특허청 항고심판소 1981.9.28. 자 1980년항고심판(절)제55호 심결 
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심결 이유에 의하면원심은, 심판청구인이 출원한 상표(이하, 본원상표라 한다)는 영문자 “POCARI”를 횡서표기한 문자상표이고, 선출원에 의한 타인의 등록상표(이하, 인용상표라 한다)는 “POKKA”라고 영문자로 횡서한 문자상표라는 사실을 확정하고, 위 두 상표의 칭호를 대비하여 보면 본원상표 “POCARI”는 “포카리”로 호칭될 것이고 인용상표 “POKKA”는 “포카”로 호칭될 것이어서 비록 음절수가 다르고 본원상표에는 “리”음이 더 있어 부분적인 차이는 없지 아니하나 앞의 2음절이 동일하고 끝음인 “리”가 약음으로 발음되므로 외국어 발음에 익숙하지 아니한 우리나라 소비자의 청각으로 구별하기가 용이하지 않아 청취되는 어감도 비슷하고 양자 공히 영문자로만 표기되어 있어 전체적 칭호가 유사하다고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 위 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 상표의 유사 여부에 관한 법리오해나 심리미진 또는 이유불비의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 소론 당원 판결은 본건에 적절한 것이 아니다.
 따라서, 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 김중서 윤일영 김덕주
농지훼손중지처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1982.02.09 / 시행일:

【원 고】 대한약품공업협동조합(소송대리인 변호사 라정욱)
【피 고】 경기도 화성군수(소송대리인 변호사 이백호)
【변론종결】 1982. 1. 19.
【주 문】
 피고가 1981. 6. 22.자로 원고에 대하여 한 경기 화성군 향남면 상신리 제약공단 부지중 29,837평 대한 훼손중지처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1 내지 제4 각 호증, 갑 제12호증의 3의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면, 원고 조합은 제약회사들을 조합원으로 하여 조합원의 경영지도와 기술의 개선 향상 및 조합원의 생산, 가공, 판매, 구매등의 공동사업의 알선과 공동시설의 관리등을 목적으로 설립된 법인인바, 소외 건설부장관이 1981. 5. 2.자로 원고에 대하여산업기지개발촉진법 제8조에 의한 산업기지개발사업으로 경기 화성군 향남면 상신리 소재 농지 및 임야를 포함한 면적 807,280평방미터(㎡)중 661,160평방미터(㎡)에 대한 향남제약공업단지 조성사업의 실시계획을 승인함에 있어서농지확대개발촉진법 제53조에 해당하는 개간 농지에 대하여는 관계법에 따른 허가를 받도록 하는 조건을 부쳤으며, 동일자, 건설부고시 제151호로서 위 향남제약공업단지 조성사업 실시 계획의 승인고시를 한 사실, 위 승인에 따라서 원고는 같은 달 18일부터 공사를 시작하여 위에서 본 승인받은 661,160평방미터(㎡)중 29,837평에 대한 부지정지공사를 하던중, 피고가 같은 해 6. 22자로 원고에 대하여 주문기재와 같은 이사건 처분을 하기에 이른사실을 인정할 수 있다.
 피고소송대리인은, 위 토지 29,837평에 대하여 비록 피고가 1975. 4. 29.자 경기도 고시 제162호로서농지근대화촉진법 제106조의 규정에 의하여 확정된 농지개량사업계획을 고시하였다 할지라도, 농지확대개발촉진법시행령이 위 고시일까지 공포시행 된 바 없어(위 법 시행령은 위 고시 이후인 1975. 7. 22. 대통령령 제7699호로 공포 시행되었다), 형식적으로농촌근대화촉진법 제106조를 근거법규로 고시 하였음에 불과하고, 국가가 사업시행자가 되어 그 경비를 투하하고 실질적으로농지확대개발촉진법 제9조 제3항의 규정에 의하여 농지를 확대 개발한 이상, 위 토지 29,837평은 마땅히 농지확대개발 촉진법에 의하여 개발한 농지로 보아야 하고, 원고가 농업이외의 목적으로 위 농지를 전용할려면농지확대개발촉진법 제53조 제1항제2항규정하는 바에 따라 심의를 거친 뒤 농수산부장관의 허가를 받아야 함에도 불구하고 원고가 위의 절차를 거치지 아니하였으므로, 이는 건설부장관이 원고에 대하여 산업기지 개발사업 실시계획의 승인을 함에 있어서 부친 조건에 위반하였다 할 것이어서 이를 이유로 한 피고의 이사건 처분은 적법하다고 주장하므로 먼저 위 토지 29,837평이 농지확대 개발촉진법에 의하여 개발된 농지인가를 살피건대, 성립에 다툼이 없는을 제1호증, 을제2호증의 1 내지 9, 을 제3호증의 1 내지 5, 을 제4호증의 1 내지 6, 을 제5호증의 1, 2, 을 제6호증의 1 내지 3의 각 기재내용에 의하면 위 토지를 농지로 개발하는데 관련된 일부 공문서에 농지확대 개발사업이라는 취지로 기재되어 있고, 또한 국가가 사업시행에 따른 공사비를 지출한 사실을 인정할 수 있으나, 위 사실만으로는 위 토지 29,837평이 농지확대개발촉진법에 의하여 개발된 농지라고 인정하기에는 미흡하고, 달리 위 토지가 농지확대개발촉진법에 의하여 개발한 농지라고 인정할 만한 증거가 없고, 오히려 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증, 위에서 채용한 갑 제12호증의 3의 각 기재내용에 변론의 전 취지를 종합하면, 피고는 농지확대개발 촉진법이 공포 시행된 1975. 4. 11 이전인 같은해 2. 24.자 경기도 그시 제68호로서 위에서 본 원고가 시행하는 위 공업단지 조성사업 지구를 포함한 경기 화성군 향남면 상신리 일대에 대하여농촌근대화촉진법(1973. 3. 12. 공포 법률 제2600호) 제104조에 의하여 농지개량사업시행계획을, 그후 같은 해 4. 29.자 같은 고시 제162호로서농촌근대화촉진법(1975. 4. 4. 공포 법률 제2753호) 제106조의 규정에 의하여 확정된 농지개량사업시행계획을 각 고시 하였으며, 농지확대개발촉진법이 시행된 이후인 1980. 6. 2.자 같은 고시 제80-167호에서도 농지확대개발사업에 따른 환지 계획을농촌근대화촉진법 (1977. 12. 31. 공포 법률 제3062호) 제127조 제1항의 규정에 의하여 인가하고, 같은 조 제4항에 의하여 고시한 사실 및 경기 화성군 정남면 덕절지구에 대하여는 위 1980. 6. 2.자 고시와 동일자 경기도 고시 제80-166호로서 농지확대 개발사업에 따른 환지 계획을농지확대개발촉진법 제40조 제1항의 규정에 의하여 인가하고,같은조 제2항의 규정에 의하여 고시하고 있어 근거법규가 농지확대개발촉진법임을 명시하고 있는 사실을 엿볼 수 있어, 위에서 본 원고가 정지작업을 한 29,837평은 농촌근대화 촉진법에 의하여 농지개량사업이 시행된 토지임을 알 수 있다.(농촌근대화촉진법 제7조에 의하면 국가나 지방자치단체도 사업시행자가 될 수 있을 뿐만 아니라,같은법 제2조 1호, (다) (라) 각 목 에 의하면 그 법에 의한 농지확대사업도 가능하다)
 그렇다면 농지확대개발 촉진법에 농촌근대화 촉진법에 의하여 개량된 농지에 관한 하등의 경과조치도 취하고 있지 아니하는 이상, 위 토지 29,837평은 농지확대 개발촉진법에 의하여 개발한 농지가 아니고, 농촌근대화 촉진법에 의하여 개발된 농지라 할 것이므로, 위 토지가 농지확대개발 촉진법에 의하여 개발된 농지임을 전제로 한 피고의 이사건 처분은 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 위법하다 할 것이므로, 그 취소를 구하는 원고의 이사건 청구는 이유가 있어 이를 인응하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는행정소송법 제14조,민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
1982. 2. 9.

판사 김용준(재판장) 김대진 임창원
혼인빙자간음 (형사, 대법원)
공포일: 1982.02.09 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】서울형사지방법원 1981.6.9. 선고 81노1641 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 원심이 유지한 1심판결 이유 거시의 증거에 의하면 그 판시와 같이 피고인이 피해자와 혼인할 의사없이 본처와 이혼하였으므로 위 피해자와 혼인하겠다고 속여 이를 믿은 동녀를 2회 간음한 사실이 인정된다.
 그러나, 위 피해자가 수사기관에 제출한 진술서(수사기록 2책 20-29정)에 보면,위 피해자는 1979.12.15 피고인의 집을 찾아가 피고인이 이혼했다는 본처와 호적상 이혼만 되었을 뿐 지극히 화목한 가정생활을 하고 있었고 위 피해자로부터 가져간 돈으로 본처와 아이들을 호의 호식시키며 생활해 왔음을 알게 되었다는 취지의 기재 및 그해 12.24 위 피해자가 그 어머니와 같이 피고인의 집에 들어가자 피고인이 당황하여 오히려 더 큰 소리를 치며 자기는 집이 정리되는 대로 위 피해자와 결혼하려 했는데 이렇게 되었으니 끝났다고 말하였다는 취지의 기재가 있는바, 위와 같은 기재내용에 비추어 보면, 위 피해자는 적어도 피고인 집을 방문한 위 각 일자경에 피고인이 본처와 호적상 이혼만 되어있을 뿐 실제로 본처와의 혼인생활을 포기하고 위 피해자와 혼인할 의사가 없음을 알았다고 볼 여지가 있고, 이와 같이 본다면 위 피해자가 피고인을 상대로 1980.7.20에 제기한 이 사건 고소는형사소송법 제230조 제1항의 고소기간이 경과된 뒤에 제기된 것으로서 부적법한 것이라고 볼 수 밖에 없는 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 위 진술서 기재만으로는 위 피해자가 피고인이 혼인할 의사없이 피해자를 간음한 그 진의를 알아차렸다고 보기 어렵고 1980.4.10경에 비로소 피고인의 범의를 알게 된 것이라고 판시한 것은 고소기간의요 건에 관한 사실의 증거판단을 그르쳐 판결결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하겠으므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 그러므로, 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창
특정범죄가중처벌등에관한법률위반ㆍ보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1982.02.09 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사(국선) 김종표
【원 판 결】서울고등법원 1981.10.16. 선고 81노1992,81감노200 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 이후의 미결구금일수 중 50일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 변호인 변호사 김종표의 상고이유를 판단한다.
 사회보호법은 죄를 범한 자로서 재범의 위험성이 있고 특수한 교육개선 및 치료가 필요하다고 인정되는 자에 대하여 보호처분을 하여 사회복귀를 촉진하고 사회를 보호함을 목적으로 하여 동종 또는 유사한 죄로 3회 이상 금고 이상의 실형을 받고 형기 합계가 5년 이상인 자가 최종형의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은 후 3년내에 다시 사형, 무기 또는 장기 7년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 동종 또는 유사한 죄를 범한 때 및 보호감호의 선고를 받은 자가 그 감호의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은 후 다시 사형, 무기 또는 장기 7년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 동종 또는 유사한 죄를 범한 때는 10년(50세 이상인 때는 7년)의 보호감호처분을, 동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받고 형기 합계 3년 이상인 자가 최종형의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은 후 다시 사형, 무기 또는 장기 5년이상의 징역이나 금고에 해당하는 동종 또는 유사한 죄를 범하고 재범의 위험성이 있다고 인정되는 때 및 수개의 범죄사실로 인하여 상습성이 인정되는 자 또는 범죄를 목적으로 하는 단체 또는 집단의 수괴 및 간부인 자가 사형, 무기 또는 장기 5년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하고 재범의 위험성이 있다고 인정되는 때에는 7년의 보호감호처분을 하도록 규정하고 있는바, 이에동종 또는 유사한 죄로 몇회 이상의 실형을 받았다고 함은 위와 같은 사회보호법이 목적하는 바를 이룩하기 위하여 특수한 교육개선 및 치료가 필요하다고 인정되는 재범의 위험성이 있는 자를 가늠하는 기준을 정한 것으로 사회보호법시행 이후 그 소정 각 죄를 범한 자에게 이와 같은 전력이 있으면 보호감호대상자가 되는 것이고, 이는 법률불소급의 원칙을 정하는 헌법에 반하는 것이라고 할 아무런 근거도 없다 할 것이므로 사회보호법시행 이전에 전과사실이 있다고 하여 보호감호처분을 한 원판결은 보호감호요건이 없는 자에게 보호감호를 한 위법을 범한 것이라는 논지는 독자적 견해에 지나지 않아 채용할 수가 없다. 논지는 이유없다.
 다음 피고인의 상고이유를 본다.
 원심이 유지한 제1심 판결 거시의 증거를 보면, 원심판시 범죄사실을 인정하기에 충분하여 이에 심리미진의 잘못을 가려낼 수가 없고, 제1심 이래 징역 3년이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 너무 무겁다는 것은 적법한 상고이유로 내세울 수 없음이형사소송법 제383조의 규정에 비추어 명백하므로 논지는 모두 그 이유가 없다.
 따라서, 상고를 기각하고,형법 제57조에 의하여 상고 이후의 당심구금일수 중 50일을 본형에 산입하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

사회보호법 시행 이전에 동법 소정의 실형을 받고 동법 시행 이후 그 소정 각 죄를 범한 자는 보호감호대상자가 되는 것이고, 이는 법률불소급의 원칙을 정하는 헌법에 반하는 것이 아니다.
상속세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.02.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 5인 소송대리인 변호사 한봉세
【피고, 상고인】 서대문 세무서장 소송대리인 변호사 민경택
【원심판결】 서울고등법원 1980.10.7. 선고 78구545 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제 1 점에 대하여,
당초의 조세부과처분에 대하여 적법한 취소청구소송이 계속 중에 동일한 과세목적물에 대하여 당초의 부과처분을 증액 변경하는 경정결정 또는 재경정결정이 있는 경우에 그것이 일개의 납세의무에 대하여 한 수개의 처분으로서 당초 부과처분에 존재하고 있다고 주장되는 취소사유(실체상의 위법성)가 경정결정 또는 재경정결정에도 마찬가지로 존재하고 있어 당초 부과처분이 위법하다고 판단되면 경정, 재경정 또한 위법하다고 하지 않을 수 없는 경우라면 원고는 경정결정 또는 재경정결정에 대하여 따로 전심절차를 거칠 필요없이 청구취지를 변경하여 경정 또는 재경정결정의 취소를 구할 정당한 사유가 있다 할 것이고 이러한 경우 당초의 소송이 적법한 제소기간 내에 제기된 것이라면 경정 또는 재경정에 대한 청구취지변경의 제소기간 준수 여부는 따로 따질 필요가 없다고 해석함이 상당하다 할 것인바, 기록에 비추어 살펴보면 이 사건에서 원고들은 당초의 부과처분인 1977.12.31자 과세처분에 대하여 적법한 전심 절차를 거쳐 이 사건 소송을 제기하였고 그 소송계속 중 위 부과처분의 상속세 과세표준액과 세액을 증액하는 1978.12.20자 경정결정과 다시 이를 다소 감액(당초 부과처분보다는 증액)하는 1979.5.22자 재경정결정이 있었으며 이들 3개 처분은 모두 상속세과세표준액을 산정함에 있어서 이 사건에서 문제된 경북농약주식회사와 삼흥제사주식회사의 주식들은 모두 상속세법 시행령 제5조 제5항 나호의 방법에 따라 산정되었고 원고들은 바로 그와 같은 산정방법이 잘못 되었다는 이유로 그 산정방법의 잘못으로 인하여 정당한 세액을 초과하여 부과한 부분의 취소를 구하고 있는 사실을 알아 볼 수 있는바, 그렇다면 원심이 위에서 설시한 법리에 따라 1980.5.14자 원고들의 청구취지변경신청을 적법한 것으로 받아들여 1979.5.22 재경정결정의 당부를 이 사건 소송의 대상으로 삼은 조치는 정당하다 할 것이다. 이와 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다.
 제 2 점에 대하여,
상속세법 제9조 제1항과 동 시행령 제5조 제1항에 의하면 상속재산 중에 주식이 포함되었을 경우에 상속개시 당시의 시가를 알 수 있는 때에는 그 시가에 의하여 상속재산가액을 산정하고 그 시가를 알 수 없는 경우에만 동 시행령 제5조 제5항의 방법에 의하여 가액을 산정하도록 되어 있는바 증권거래소에 상장되지 아니한 주식이라 할지라도 상속 개시일에 근접하여 거래가 이루어졌고 그 거래가 일반적이고 정상적인 방법에 의하여 이루어진 것이어서 그 거래가격이 객관적 교환가치를 적절히 반영하고 있다고 판단되는 경우라면 그 거래가격을 상속개시당시의 시가로 볼 수 있다 할 것이다.
 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 상속재산 중 경북농약주식회사와 삼흥제사주식회사의 주식에 대한 상속 개시일에 근접하여 이루어진 실제거래가격을 위 주식의 상속개시 당시의 시가로 보고 이에 따라 그 상속재산가액을 산정하여야 한다고 판단한 것은 기록에 비추어 볼 때 정당한 조치로 보여진다.
이와 반대로 비상장 주식의 평가는 항상 상속세법시행령 제5조 제5항의 방법에 따라 그 가액을 산정하여야 한다 함을 전제로 하여 원심판결을 비난하는 논지는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 강우영 이정우

가. 당초의 조세(상속세)부과처분에 대하여 적법한 취소청구 소송이 계속 중 동일한 과세목적물(상속재산)에 대하여 당초의 부과처분을 증액 변경하는 경정결정 또는 재경정결정이 있는 경우에 당초의 부과처분에 존재하고 있다고 주장되는 취소사유(실체상의 위법성=상속재산가액산정의 위법성)가 경정결정 또는 재경정결정에도 마찬가지로 존재하고 있어 당초 부과처분이 위법하다고 판단되어 경정결정, 재경정결정도 위법하다고 하지 않을 수 없는 경우라면 원고는 따로 전심절차를 거칠 필요없이 청구취지를 변경하여 경정 또는 재경정결정의 취소를 구할 수 있고, 또 청구취지변경시를 기준으로 제소기간 준수 여부를 따로 따질 필요도 없다.
나. 상속재산이 증권거래소에 상장되지 아니한 주식이라도 상속개시일에 근접하여 거래가 이루어졌고, 그 거래가 일반적이고 정상적인 방법에 의하여 이루어진 것이어서 그 거래가격이 객관적 교환가치를 적절히 반영하고 있다고 판단되는 경우라면 그 거래가격을 상속개시 당시의 시가로 하여 상속 재산가액을 산정할 수 있다.
행정처분취소·법인세등부과취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.02.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 오세도
【피고, 상고인】 서대구 세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1981.3.10. 선고 80구151 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
국세기본법 제41조의 규정에 의하여 사업의 양수인이 제2차 납세의무를 지는 국세, 가산금과 체납처분비는 그 양도인의 재산으로 인한 것이거나 또는 그 양도인이 영위한 사업에 관한 것으로서 이미 그 사업의 양도 당시에 부과되어 있는 세금임을 요한다고 해석함이 타당하다.
 원심 확정사실에 의하면, 이 사건 법인세 및 가산세는 화섬업을 영위하던 소외 주식회사 보국화섬이 그 소유의 대지, 공장건물 및 기계시설을 원고에게 양도함으로써 발생한 매각차익에 대하여 부과된 것임이 분명하므로, 위 대지등의 양도를 사업양도로 본다고 하여도 위 세금은 위 양도 양수 당시 이미 양도인에게 부과된 것이 아니고, 또 양도인의 사업에 관한 것이라고도 볼 수 없으므로 제2차 납세의무의 대상이 될 수 없다.
 원심이 위와 같은 취지에서 원고를 이 사건 법인세, 방위세 및 가산세에 대한 제2차 납세의무자로 지정 과세한 피고의 처분을 취소한 조치는 정당하고, 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으니 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

국세기본법 제41조에 따라 사업양수인이 제 2 차 납세의무를 지는 국세, 가산금과 체납처분비는 그 양도인의 재산으로 인한 것이거나 그 양도인이 영위한 사업에 관한 것으로서 이미 그 사업의 양도 당시에 부과되어 있는 세금임을 요한다. 따라서 사업양도인이 사업을 양도함으로써 발생한 매각차익에 대한 조세는 제 2 차 납세의무의 대상이 될 수 없다.
토지소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1982.02.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 신순언
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 광주고등법원 1980.10.27. 선고 80나356 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고들 소송 대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 (가) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시 증거에 의하여, 원래 제주시 (주소 1 생략) 대 103평은 1945.8.9 당시 일본인인 소외 1의 소유였는데 1952.9.27 제주지방법원 접수 제1755호로서 1944.4.5자 매매를 원인으로 하여 소외 2 명의로 소유권이전등기가 경료된 후 제주시 (주소 2 생략) 대 51평과 (주소 3 생략) 대 52평으로 분할되어, 위 소외 2로부터 원고 2는 1956.4.20 위 대 51평을 매수하여 1956.7.24 소유권이전등기 절차를 경료하였으며, 원고 1은 1952.9.10 위 대 52평을 매수하여 1954.4.27 같은 절차를 경료한 사실, 피고는 위 각 대지에 관하여 1968.12.8 원고들을 상대로 위 법원에 소유권이전등기말소등기 절차이행의 소송(위 법원 68가합364호)을 제기하여 위 법원으로부터 위 각 대지는 1945.8.9 당시 위 일본인의 소유이므로 군정법령 제33호 제2조에 의하여 국가에 귀속된 재산으로서 그 이유에 위 일본인 명의로부터 위 소외 2 명의로 된 소유권이전등기는 귀속해제결정의 확인에 관한 부기등기가 되어있지 않아 법률 제120호 제6조에 의하여 효력을 상실하고 따라서 그 후에 이루어진 원고들 명의의 위 각 이전등기도 원인무효라는 이유로 승소판결을 받고 위 판결은 1969.3.18경 확정이 됨에 따라 원고들 명의의 위 각 이전등기는 1971.9.8 위 확정판결에 의하여, 위 소외 2 명의의 위 이전등기는 군정법령 제33호에 의하여 각 말소되고 위 대지 51평에 관하여는 1971.9.28. 위 대지 52평에 관하여는 1971.9.29 각기 피고 명의로 1948.9.11자 권리귀속을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 위 각 대지는 위에서 본 바와 같이 귀속재산이므로 군정법령 제33호에 의하여 자주 점유의 대상이 될 수 없는 이상 위 각 대지에 대한 등기부시효취득을 이유로 그 소유권확인을 구한다고 하는 원고들의 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 이유없다고 판시하여 원고들의 이건 청구를 배척한 1심판결을 유지하고 있다.
 (나) 살피건대, 1945.8.9 이전에 이미 한국인이 일본인으로부터 매수하여 사실상 한국인의 소유로 된 부동산이라 한더라도 1945.8.9 당시 일본인 명의로 등기되어 있는 이상은 군정법령 제33호에 의하여 귀속재산이 되는 것이고, 다만 이와 같은 경우에는 법령에 의하여 재산소청 위원회의 귀속해제의 재결, 또는 간이소청에 의한 귀속해제 결정 및 법률 제120호에 의한 확인을 받거나 또는 법원으로부터 확정판결을 받는 경우에는 귀속재산에서 해제된다 할 것이고, 위와 같이 법원의 판결에 의한 등기를 함에 있어서는 1948.11.19자 적산관계 부동산 판결에 의한 등기취급에 관한 사법행정처장 통첩에 의거, 중앙관제처와 소청위원회 결정에 의한 등기취급 선례에 준하여 부기등기를 하도록 되어 있는데, 기록에 나타난 이 사건 토지등기부등본에 의하면 위 소외 2 앞으로 경료된 위 이전등기에는 위와 같은 부기등기가 되어 있지 않음을 알아 볼 수 있다.
 그런데, 기록에 의하면 원고들은 위 소외 2 명의의 위 등기는 제주지방법원 1950민제8 확정판결에 의하여 이루어진 것이라고 주장하고 있어 이에 따르면 위 대 103평은 귀속에서 해제되어 귀속재산이 아닌 것으로 되는바, 원심은 위에서 본 바와 같이 위 대 103평은 귀속재산으로서 시효취득의 대상이 될 수 없다고 판단하고 있으니 이와 같은 판단에는 원고들의 위 주장을 배척한 취지가 포함된 것이라고 못 볼 바 아니다.
 (다) 또한, 위에서 본 바와 같이 원심판결은 위 각 대지가 귀속재산으로 군정법령 제33호에 의하여 자주 점유의 대상이 되지 않으므로 시효취득의 대상이 되지 않는다고 판시한 것일 뿐 1976.12.31부터 시행된 국유재산법 제5조 제2항에 의하여 위 각 대지가 시효취득의 대상이 되지 않는다고 판시한 것은 아님이 명백하다.
 따라서 거기에 소론과 같은 판결이유의 모순, 불비나 판단유탈의 위법이 있다 할 수 없으니 논지이유없다.
 2. 같은 상고이유 제 2 점을 판단한다.
 소론 대법원 1979.9.25. 선고 79다1080 판결은 바로 국유재산법 제5조 제2항의 적용시점에 관한 것이므로 이 건에는 적절하지 못하다 할 것이고 따라서 원심판결에 소론과 같은 판례위반의 위법이 있다고 할 수 없으니 논지 역시 이유없다.
 이에, 상고를 모두 기각하고, 상고 소송비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 김중서 정태균 윤일영

1945.8.9 이전에 이미 한국인이 일본인으로부터 매수하여 사실상 한국인의 소유로 된 부동산이라 하더라도 1945.8.9 당시 일본인 명의로 등기되어 있는 이상은 군정법령 제33호에 의하여 귀속재산이 되는 것이고, 다만 이 경우에 법령에 의하여 재산소청위원회의 귀속해제의 재결, 또는 간이소청에 의한 귀속해제 결정 및 법률 제120호에 의한 확인을 받거나 또는 법원으로부터 확정판결을 받은 경우에는 귀속재산에서 해제된다.
배임수재 (형사, 대법원)
공포일: 1982.02.09 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사(사선) 심훈종, 석진강, 이유영
【원심판결】서울형사지방법원 1980.7.18. 선고 80노3844 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
형법 제357조에 규정된 배임수재죄에 있어 “임무에 관하여”라 함은 타인의 사무를 처리하는 자가 위탁받은 사무를 말하는 것이나 이는 그 위탁관계로 인한 본래의 사무뿐만 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 범위내의 사무도 포함된다고 해석된다.
 원심판결이 인용한 제1심 판결의 설시에 의하면, 피고인은 한일은행 돈암동지점에서 섭외 및 예금담당 차장으로 종사하였는데 1978.12. 초순경 동 지점장으로부터 그 은행지점에 배정된 중소기업시설자금3,000만원에 대한 대출 대상을 물색하라는 지시를 받아 그즈음 공소외1으로부터 중소기업시설자금 대출건의 부탁을 받게 되면서 관계인들과 면담하였는데 그 과정에서 이 대출건은 실에 있어 담보제공자인공소외 2가 그의 사업자금에 필요하여 대출받는 것이기는 하나 동인은 중소기업자금 대출적격자가 아니기 때문에 인쇄업자인공소외 3 명의를 빌어 대출 신청하게 된 사정을 알고 이를 묵인 선처하여 달라는 부정한 청탁을 받고 그 시경 대부담당대리 박동형으로 하여금공소외 3의 인쇄기계시설 자금명목으로 금 3,000만원의 대출 절차를 밟도록 하여 주고공소외 1로부터 위 부정청탁의 대가조로 금 150만원을 교부받았다는 것이다.
 그렇다면 위 대출사무는 피고인이 처리하는 사무는 아니라 할지라도 피고인이 위와 같이 지점장으로부터 지시받은 대출대상자 물색사무와는 밀접한 관계에 있는 사무인 만큼 이를 피고인의 사무라고 봄이 상당하며 이런 취지에서한 원심의 판단은 정당하고, 견해를 달리하여 고유의 사무만을 뜻하다는 소론은 채택할 수 없다.
 2.그리고 위 법조에서 말하는 부정한 청탁이라 함은 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 청탁을 가리키는 것으로 해석되는바(당원 1980.10.14. 선고 79도190 판결 참조), 본건은 위에서 본 바와 같이 중소기업자금 대출 적격이 없는 자의 위장대출을 선처하여 달라는 청탁이므로 이가 신의성실의 원칙에 반하는 청탁임은 두말할 나위도 없으니 이 점을 논란하는 소론은 이유없다.
 3. 피고인이 위 부정한 청탁의 대가로 금150만원을 교부받았다는 점은 위에 본 바와 같으니 그 때에 배임수재죄가 성립하였다고 할 것인바, 소론은 그 금원 중 금5만원을 제외한 금원은 모두 은행판공비등에 사용하였으므로 배임수재죄가 성립된다면 금50,000원에 한할 것이라고 역설하나 이러한 은행을 위한 소비는 금원 취득으로 죄가 성립된 후의 소비내용에 관한 것으로 범죄의 성립과는 아무런 연관성이 없는 바이니, 이 점에 관한 소론 또한 이유없다.
 그러므로, 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

가.형법 제357조의 배임수재죄에 있어서 “임무”라 함은 타인의 사무를 처리하는 자가 위탁받은 사무를 말하나 그 위탁관계로 인한 본래의 사무뿐만 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 범위내의 사무도 포함된다.
나. 배임수재죄에 있어서 “부정한 청탁”이라 함은 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 청탁을 가리킨다. 따라서 섭외 및 예금 담당의 은행지점차장이 지점장으로부터 중소기업시설자금 대출대상자를 물색하라는 지시를 받고 그 대출적격이 없는 자의 위장대출을 묵인선처하여 달라는 청탁을 받아 대부 담당대리로 하여금 그 대출절차를 밟도록 하여주고 그 청탁이 대가로 금원을 교부받았다면 배임수재죄가 성립한다.
자동차세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.02.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 광주시 동구청장 소송대리인 변호사 박찬일
【원심판결】 광주고등법원 1981.3.6. 선고 79구165 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 (1) 원심은, 이 사건 자동차세 및 방위세부과대상이 된 포니웨곤차는 보통승용차와 마찬가지로 4인승 승용 구간과 예비타이어, 공구 및 승객의 수하물을 적재할 적재함 구간으로 구성되어 있고 단지 두 구간 사이를 격벽장치로 구분하지 않은 것뿐 일반승용차와 다를 바 없으므로 사람의 승용과 아울러 화물을 운송하도록 된 승용 겸 화물자동차의 구조를 갖추었다고 볼 수 없어 지방세법 제196조의 5 제1항 제2호의 소형 승용자동차에 해당하고 같은 조 제1항 제3호의 기타 소형 승용자동차에 해당하지 않는다고 판단하였다.
 (2) 그러나, 원심의 이 사건 포니웨곤 차에 대한 검증결과에 보면 위 차는 원심 판시와 같이 운전석 및 그 옆좌석과 그 뒤의 좌석으로 된 승용 구간과 적재함 구간으로 일응 구성되어 있기는 하나 승용 구간의 뒷좌석은 세울 수도 있고 눕힐 수도 있는 구조로 되어 있음이 인정되므로, 원심으로서는 이와 같은 구조의 목적이 뒷좌석을 눕힘으로써 승용 구간을 축소하는 대신 적재함 구간을 확장하여 필요에 따라 화물 적재의 기능을 발휘케 하는 데에 있는 것인지의 여부를 심리하고 만일 그렇다고 하면 이러한 구조의 기능까지 아울러 고려하여 과연 이 사건 자동차를 지방세법 시행령 제146조의 4 제1항 제2호에 규정된 주로 사람을 운송하는 구조의 승용차로 볼 것인지, 아니면, 같은법 시행령 제146조의 4 제1항 제3호의 (2)에 규정된 세단형의 승용 겸 화물자동차로 볼 것인지의 여부를 판단하였어야 할 것이다.
 원심이 이 점을 간과하고 다만 4인석으로 된 승용구간과 적재함 구간의 구조가 일반승용차와 별차이가 없다는 이유만으로 위와 같이 판단하였음은 심리미진으로 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하겠으므로 논지는 이유있다.
 (3) 그러므로, 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리케 하고자 광주고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

포니웨곤 차가 지방세법시행령 제146조의 4조 제1항 제3호의 “기타 소형승용자동차”에 해당하지 아니하고, 동조 제1항 제2호의 “소형승용 자동차”에 해당한다고 단정하였음은 위법이다.
명예훼손 (형사, 대법원)
공포일: 1982.02.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】전주지방법원 1981.3.18. 선고 80노1210 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 피고인이 공소내용과 같이 공소외인에게 피해자가 부정한 여자인 것처럼 허위의 사실을 적시하여 발설한 장소는 마을입구 노상으로서 당시는 밤이고공소외인 혼자만 있었으며, 또 위와 같은 허위사실을 발설하게 된 것은 피고인이 평소 유혹하려던 과부인공소외인과 단둘이 마주치게 되자 남편있는 여자도 서방질을 하는데 과부가 서방을 두는 것이 무슨 잘못이냐 운운하면서공소외인을 설득하는 과정에서 발설케 되었다는 것이다.
 위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 원심이 피고인에게 공연히 피해자의 명예를 훼손할 범의가 있었던 것으로 단정키 어렵다고 판시한 조치에 수긍이 가고, 소론과 같이 명예훼손의 범의에 관한 법리를 오해한 위법이 없으며, 또 객관적으로 위와 같은 발설내용의 전파가능성, 즉 공연성도 인정하기 어려우므로 무죄를 선고한 원심 조치는 정당하고, 논지는 이유없다.
 그러므로, 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1982.02.09 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원 판 결】부산지방법원 1981.6.12. 선고 81노1205 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 인용한 제1심 판결에 의하면 원심은, 그 거시 증거를 종합하여, 피고인이 1980.7.일자 불상 12:00경 울산시 성남동 소재 종합사법서사사무실에서 피해자 장세인, 전기준에 대하여 위 같은 동소재 라면조 스라브즙 3층 건물 중 2층 당구장은 동 건물만 피고인의 소유일 뿐 동 당구장내에 설치된 당구대 15개 싯가 금 30,000,000원 상당은 동 당구장을 임대받아 경영하는 공소외 이계순의 소유임에도 불구하고 그 당구장 건물뿐만 아니라 위 당구대 등 시설일체가 피고인의 소유인 것처럼 가장하여 이에 속은 위 피해자들 앞으로 당구대 등을 담보로 잡히고 금 40,000,000원을 차용형식으로 교부받아 편취하였다고 인정하였다.
 그러나, 원심이 위 사실인정의 자료로 한 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 피고인은 일관하여 당구대등 시설이 피고인 소유이고 당구장도 타에 임대함이 없이 피고인이 경영하는 것이라고 위 장세인 등을 속인 사실을 부인하고 있을 뿐만 아니라 피해자라고 하는 위 장세인을 비롯하여 이 거래관계를 알선하고 각기 피고인과 위 장세인 등을 대리한 정해영, 이점돈 및 당구장을 임대경영하던 이계순 등의 각 진술을 모아보면, 이 당구장은 피고인이 경영하며 그 시설 일체가 모두 피고인 소유라고 말한 사실은 없고 피고인이 사업자금의 융통을 위 정해용에게 부탁하자 그가 위 이점돈을 통하여 장세인 등으로부터 위 건물을 담보로 하여 돈을 빌리는 과정에서 장세인 등을 정해용에게 소개한 위 이점돈이 그 와 같은 말을 하였고, 이는 동인과 장세인 등이 당구장에 들려 이점돈이 그곳 종업원에게 이 당구장은 누가 경영하는거냐고 물음에 김사장이 경영한다고 답변하였는데 위 김사장은 위 이계순의 남편을 말하는 것인데 이를 피고인으로 생각한 데서 연유된 것으로 보이며, 한편 이 건물 등을 담보로 한 화해조서에는 이 사건 건물과 그 부지 외에 당구대 15개가 담보목적물에 기재되어 있기는 하나 이제소전화해에는 피고인을 대리하여 변호사가 출석하여 화해가 성립된 것임이 그 기재에 의하여 명백하므로 그렇다면 피고인이 적극적으로 피해자에게 당구장은 그 시설일체가 피고인 소유이고 피고인이이를 경영한다고 말한 사실이 없음을 피해자 자신도 시인하는 이 사건에서는 공소범죄사실을 인정하려면 적극적으로 거짓말을 한 사실이 없다 하더라도 이와 같은 사실을 숨겼다고 볼 만한 자료라든가 또는 화해조서에 당구대 기재가 있으나 대리인이 출석 화해가 이루어졌으니 그 제소전화해 신청서의 작성등 그 경위와 나아가 위 토지와 건물만으로는 차용금에 대한 담보가치가 부족하여 사기죄의 구성요건인 손해가 있는 것인지의 여부도 아울러 심리하여야 사기죄의 범의와 그 성립을 인정할 수 있을 것임에 도 불구하고 이에 이르지 아니한 원심판결에는 필경사기죄의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위반하여 사실을 그릇 인정한 위법이 있고, 이와 같은 위법은 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하여 상고논지는 이유있다고 할 것이다.
 그러므로, 원심판결을 파기하여, 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 부산지방법원합의부에 환송하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창
종합소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.02.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 문영극
【피고, 상고인】 성북세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1980.7.16. 선고 79구587 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1977년도 귀속 종합소득에 대한 과세표준 확정신고를 함에 있어서 사법서사업에서 발생한 수입에 관하여서만 신고하고 원고 소유의 그 판시 점포 1동에서 발생하는 부동산 임대수입에 관하여는 세법에 따른 신고를 하지 아니하였던바, 피고는 원고의 위 부동산임대수입을 실지 조사할 수 있는 장부와 증빙서류가 없다는 이유로 인근부동산 임대업자인 소외인과 권형하는 방법으로 당해 연도의 위 부동산임대총수입 금액을 금 11,875,000원으로 추계조사 결정하고 원고가 신고한 위 사법서사업에서 발생한 수입과 피고가 추계조사 결정한 위 부동산 임대수입을 기초로 하여 당해 연도 종합소득에 대한 과세표준과 세액을 결정하여 이를 근거로 하여 본건 과세처분에 이르게 된 사실을 당사자 사이에 다툼 없는 사실로 확정하고, 나아가 원고가 위 부동산에 관한 임대차계약서 등을 비치하고 있고, 따라서 피고는 이를 근거로 하여 원고의 1977년도 귀속 위 부동산 임대수입과 소득금액을 실지 조사에 의하여 결정할 수 있음이 인정된다고 판시한 다음, 그렇다면 피고는 본건 원고의 1977년도 귀속 부동산 소득금액은 원고가 비치하고 있는 위 임대차계약서 등을 근거로 실지 조사에 의하여 결정하여야 할 것이었음에도 불구하고 원고가 위 부동산 임대수입 및 소득금액을 위와 같이 추계조사 결정하였음은 소득세법 제118조 제2항, 동법시행령 제166조 제1항 3호의 규정에 위반된 것이고 따라서 이를 근거로 한 피고의 본건 과세처분은 위법하다고 판단하고 있다.
 기록에 의하여 보건대, 원고가 1977년도 부동산소득에 관하여 같은 법 제184조 소정의 장부를 비치, 기장하지 아니한 사실은 엿볼 수 있다 하겠으나, 본건 부동산소득은 원고 소유의 위 부동산을 임대하여 얻은 수입에 관한 것으로서 그 사안이 비교적 단순하여서 갑 제3호증의 1,4,8 및 을 제5호증 (각 가옥 월세계약서)만에 의하여서도 손쉽게 그 소득을 계산할 수 있다 할 것이고, 이러한 경우에는 비록 원고가 소정의 장부를 비치, 기장하지 아니하였다 할지라도 위 계약서 등과 같은 다른 증빙서류를 근거로 하여 과세표준이 되는 소득을 계산할 수 있다 할 것이니, 그 과세표준과세액은 실지조사 결정하여야 할 것이고 추계조사 결정할 명백한 사유가 있는 경우에 해당된다고 할 수 없다 할 것이므로(대법원 1980.9.24. 선고 80누135 판결 ; 1980.11.25. 선고 80누433 판결 참조), 이와 같은 취지에서 한 원심의 인정과 판단 조처는 정당하고, 거기에 사후에 조작된 증거임을 간과하고 증거로 할 수 없는 것을 증거로 하는 등 채증법칙에 위배하여 사실을 인정한 위법이 있다거나 소론 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

원고가 부동산소득에 관하여 소득세법 제184조 소정의 장부를 비치 기장하지 아니하였다고 하더라도 사안이 비교적 단순하여 다른 증빙서류를 근거로 하여 과세표준이 되는 소득을 계산할 수 있다면 그 과세표준과 세액은 실지조사 결정하여야 할 것이고, 추계조사 결정할 명백한 사유가 있는 경우에 해당된다고 할 수 없다.
양수금 (민사, 대법원)
공포일: 1982.02.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 한보종합건설 주식회사 소송대리인 변호사 정경철
【원심판결】 대구고등법원 1981.2.13. 선고 80나1128 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 1이 이 사건 철근 등 대금채권 6,644,643원 중 3,200,000원을 변제받고 그 나머지는 포기한 것이라는 피고 항변을 증거없다 하여 배척하고, 오히려 반증에 의하여 위 채권의 포기가 없었음을 인정하여 원고의 청구를 인용하고 있다.
 그러나 원심이 배척한 것으로 보이지 아니하는 원심증인 소외 2, 소외 3, 소외 4의 각 일부증언에 의하면 소외 1은 위 철근 등 대금 중 3,200,000원을 변제받음과 동시에 피고측에 을 제 8호증의 1, 2를 반환하였는데 을 제 8 호증의 1, 2는 피고 회사가 남강땜공사를 도급받아 소외 5에게 하도급을 주면서 동인에 대한 공사금 지급담보로 발행한 약속어음 공정증서로서 위 소외 5가 자재 등 외상거래를 하면서 그 외상대금 채무의 담보로 채권자들에게 맡겨 둔 문서인 사실이 인정된다.
 만일, 소외 1이 위 공정증서를 소지하게 된 것이 같은 소외인의 위 소외 5에 대한 이 사건 철근 등 대금채권을 담보하기 위한 것이었다면, 채권자가 그 채권의 일부만을 변제받고 그 나머지 채권을 포기하지도 않으면서 담보물을 반환하는 일은 우리의 경험칙상 이례에 속하는 일이라고 아니할 수 없으니, 위 공정증서가 원고의 수중에 있게 된 경위와 이를 피고에게 반환한 이유등을 심리하여 채권의 일부를 존속시키면서 위 담보문서를 반환하여야 할 특별한 사정이 있었음이 인정되지 않는 한 만연히 위 을 제 8 호증을 비롯한 피고의 포기항변에 관한 증거들의 신빙성을 부인할 수는 없는 것이라고 하겠다.
 이 점에서 원심판결에는 증거에 대한 심리미진과 경험칙에 반하는 증거판단으로 이유를 갖추지 못한 위법이 있어 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리케 하고자 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

채권자가 그 채권의 1부만을 변제받고 그 나머지 채권을 포기하지도 않으면서 담보물을 반환하는 일은 경험칙상 이례에 속하므로 그 담보물을 반환하여야 할 특별한 사정이 있었음이 인정되지 않는 한 나머지 채권이 포기되었다는 점에 관한 증거들의 신빙성을 부인할 수 없다.
실용신안법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.02.09 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사(사선) 유재방
【원심판결】부산지방법원 1980.12.1. 선고 80노2522 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은, 피고인은 1978.10.15부터 같은 해 12.20경 까지 사이에 피해자 채영숙이 1978.9.11(1976.9.3의 오기로 본다) 특허청에서 실용신안등록 제15075호로 등록한 제기와 동일한 제기 350개를 제조 판매함으로써 동인의 위 실용신안권을 침해하였다는 사실을 인정한 제1심 판결을 지지하였다.
 2. 실용신안이라 함은 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 산업에 이용할 수 있는 물품의 형상 구조 또는 조합에 관한 실용적인 신규의 고안을 말하는 바(실용신안법 제3조,제5조 참조), 이번 신규의 고안은 어떤 물품 전부에 미치는 것도 있거니와 물품의 일부분에 한정되는 경우도 있으므로 신용신안의 등록출원에 있어서는 이를 명확히 하기 위하여 등록청구의 범위를 명시하도록실용신안법 제8조 2항에 규정하고 있으니 등록된 실용신안의 권리범위는 우선 그 청구범위를 기준하여 고찰하여야 할 것이다.
 3. 도리켜 본건에 관하여 살피건대, 1976.9.3자로 출원되고 1978.9.11자로 등록된 본건 등록 실용신안 제 15075호의 출원공고에 따르면 등록청구의 범위로서 제기의 하나인 잔대중의 아래받침대의 내부에 술잔을 착탈케 하는 고안에 관한 것임이 뚜렷하므로 동 등록실용신안권의 권리범위는 제기의 하부받침대 내부에 술잔을 넣었다 뺐다 할 수 있는 착탈장치에 관한 고안에 대한 것이라 할 것이다.
 그런데 기록에 의하면, 피고인이 제조한 제기는 제기인 잔대의 상판과 받침판을 연결 부착시킴에 있어 상판과 받침판의 중심부를 관통되게 디-베트로 결착한 것임을 알 수 있는 바(피고인의 이런 고안은 1978.7.29 출원하여 1980.1.12 실용신안 제17249호로 등록되다), 그렇다면 피고인이 제조한 제기는 위 등록 제15075호의 실용신안과는 동일하다고 할 수 없다고 할 것이다.
 그러함에도 불구하고 제1심 판결이 위 등록실용신안권이 어떤 고안에 대한 것인지, 다시 말하여 그 권리범위가 어떠한 것인지 밝히지도 아니한 채 막연하게 등록 제15075호 실용신안권의 제기와 같은 제기를 제조하여 동 실용신안권을 침해하였다 함은 실용신안권의 권리범위에 관한 법리를 오해하여 판결이유를 갖추지 아니하고 또 심리를 다하지 아니하여 권리범위의 동일 여부를 가려보지도 아니한 위법이 있다 할 것임에도 불구하고 이 점을 간과하여 제1심 판결을 유지한 원심판결 또한 같은 위법을 범하였다 할 것이니 이 점에서 논지 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 그러므로, 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창
보건범죄단속에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.02.09 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사(사선) 조영일, 김성엽(피고인들에 대한) 변호사(국선) 임봉재(피고인들에 대한)
【원 판 결】서울고등법원 1980.8.29. 선고 78노284 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인 등의 변호인 변호사 조영일, 김성엽, 임봉재의 각 상고이유를 함께 모아 판단한다.
식품제조업자가 그 허가된 품목을 변경하고 추가할 때에는 소할 시, 도지사의 허가를 받아야 하고 이 변경 추가에는 제조방법의 변경도 이에 포함된다고 해석함이 식품으로 인한 위생상 위해의 방지와 식품영양의 질적 향상을 도모함으로써 국민보건의 향상과 증진에 기여코자 하는 식품위생법의 입법취지와 그법 제23조 제3항 및 그법 시행령 제12조 제1항의 규정에 비추어 당연하다할 것이므로 이와 같은 취지로 당초 피고인 등이 그 제조배합 비율을 생선 79.5퍼센트, 소맥분 20퍼센트, 조미료 0.5퍼센트로 하여 어육인 오뎅을 제조하는 제조방법으로 품목허가를 받았음에도 불구하고 이에 방부제인 솔빈산결착제인 포리인산 나트륨 탈취제인 초산나트륨을 혼합첨가한 소위를위 식품위생법 제23조 제3항 소정의 변경허가를 받지 아니하였다 하여보건범죄단속에 관한 특별조치법 제2조 제1항 제1호로 다스린 조치는 비록 위 첨가물들이 식품위생법 소정의 식품첨가물 공전에 수록된 것이고 그 허용기준을 넘는 것이 아니라고 하더라도 정당하다 할 것이고, 이에 소론과 같은 법률적용을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유가 없다.
 따라서, 상고를 기각하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

식품제조업자가 그 허가된 품목을 변경하고 추가할 때에는 소할 시, 도지사의 허가를 받아야 하고 이 변경 추가에는 제조방법의 변경도 포함된다. 따라서 허가받은 제조방법 외에 허가없이 식품위생법 소정의 식품첨가물을 그 허용기준 내에서 첨가한 행위는 위법하다.
실용신안등록무효등 (특허, 대법원)
공포일: 1982.02.09 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 심판청구인 1 외 2인 소송대리인 변리사 김익신
【피심판청구인, 피상고인】 한국포재공업 주식회사 소송대리인 변호사 김동환, 변리사 강동수
【원심심결】 특허청 항고심판소 1981.2.28. 자 1979년 항고심판 당85,88 심결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 심판청구인들의 부담으로 한다.

【이 유】 심판청구인들의 각 상고이유를 함께 판단한다.
 (1) 공지 공용의 기술을 결합한 고안이라고 할지라도 결합 전에 각 기술이 가지고 있던 작용효과의 단순한 집합이 아니라 결합 전에 비하여 보다 증진된 작용효과가 인정되고 당해 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 이를 실시할 수 없는 것일 때에는 이를 신규성 있는 고안이라고 볼 수 있는 것이다.
 기록에 의하면 이 사건 실용신안등록청구의 범위는 표리면지 사이의 접착층에 균등한 간격으로 매설된 실의 부위가 표면에 융출되게 하고 표면지와 외부방수층인 내열도 80씨(C)이상의 투명수지층(PE라미네이팅 등) 사이의 표면지 표면에 인쇄층을 형성하여 이중의 방습층을 형성하는 두루마리 방습포장지라고 함에 있는바, 소론 갑 제1, 2, 4 호증(79항심당85 사건)과 갑 제14호증(79항심당88 사건)의 각 기재 및 이 사건 등록고안의 설명에 의하면 표면지와 이면지 사이에 실 또는 실층을 매설하고 아스팔트 등의 접착층으로 합착시켜 중간에 방습층을 형성한 포장지에 관한 고안과, 표면에 인쇄층을 형성하고 그 위에 표면방습층을 형성시킨 포장지에 관한 고안은 각각 이 사건 실용신안등록출원 전에 이미 공지공용된 기술사상이었음이 분명하다.
 그러나 원심 거시의 증거에 비추어 보면 이 사건 등록고안의 작용효과는 위와 같은 각 기술사상을 결합함으로써 표리면지 접착층의 방수층과 표지표면의 투명수지층의 내열방수층을 합쳐 이중의 방습, 내열차광 및 내파열효과를 얻고 아울러 표지의 인쇄층에 품질, 주의사항 등 표기가 가능할 뿐 아니라 타이어와 같은 중량이 큰 포장물의 외포장지로서의 효능까지 겸할 수 있게 하여 종래의 위 각 기술이 가지고 있던 작용효과를 일층 증진시킨 것이라고 하겠으며, 당해 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 실시할 수 있는 것이라고도 보기 어려우니, 이와 같은 취지에서 이 사건 등록고안이 공지공용된 기술사상의 단순한 집합이 아니라고 판단한 원심조치는 정당하고, 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 (2) 또, 원심이 소론 갑 제 4 호증에 표현된 포리에치렌 접합지에 관한 고안은 이 사건 등록고안과 그 기술적 구성이 상이하다고 판시한 조치와 그밖에 심판청구인들이 이 사건 등록고안과 동일한 고안으로서 이미 공지공용된 고안임을 입증하기 위하여 내세운 각 증거를 채택하지 아니하고 배척한 조치를 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진의 위법이 없다.
 (3) 결국, 논지는 모두 이유없으므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

공지 공용의 기술을 결합한 고안이라고 할지라도 결합 전에 각 기술이 가지고 있던 작용효과의 단순한 집합이 아니라 결합 전에 비하여 보다 증진된 작용효과가 인정되고 당해 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 이를 실시할 수 없는 것일 때에는 이를 신규성 있는 고안이라고 볼 수 있다.
도로사용료부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.02.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 신성개발주식회사 소송대리인 변호사 양경식
【피고, 피상고인】 서울특별시장
【원심판결】서울고등법원 1980.9.30. 선고 78구49 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
도로법 제43조의 규정에 의하면 (1) 관리청은제40조(점용허가)의 규정에 의하여 도로를 점용하는 자로부터 점용료를 징수할 수 있다. (2)제35조 제2항의 규정은제1항의 경우에 준용한다고 하고,같은 법 제35조 제2항은 통행료와 그 징수에 관하여 필요한 사항은 국도인 경우는 건설부령으로, 기타의 도로인 경우에는 당해 도로관리청이 속하는 지방자치단체의 조례로 정하여야 한다고 규정하고,같은 법 제80조의 2는제40조의 규정에 의한 도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용한 자에 대하여는 그 점용기간에 대한 점용료 상당액을 부당이득금으로 징수할 수 있다. 이 경우에 그 징수방법은 도로점용료 징수의 예에 의한다고 규정하고 있으며, 위 규정에 따른 서울특별시 도로점용료 징수조례 및 동시행규칙 제16조에는 점용료 부과에 대하여 이의가 있는 자는 점용료 납부통지를 받은 날로부터 30일내에 이의를 제기할 수 있다고 규정하고 있으므로, 이 사건 도로사용료 부과처분에 관하여는 일반법인지방자치법 제130조를 적용할 것이 아니고 특별법인 도로법과 이에 근거를 둔 위 조례 및 그 시행규칙을 적용할 것으로 해석됨은 소론과 같고, 이와 견해를 달리하여 이 사건 도로점용료 부과처분에 대하여 불복이 있는 자는지방자치법 제130조에 의하여 10일내에 이의를 제출하여야 한다고 한 원심의 판단은 전심절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 그러나,원심이 원고는 피고 명의의 1977.12.14자 이 사건 도로사용료 부과처분을 같은 해 12.19 중구청장을 통하여 통지받은 후, 같은 해 12.30 피고 아닌 중구청장에게 이의신청을 하였을 뿐 피고에게 이 사건 부과처분에 대한 이의신청을 한 바 없다는 사실을 확정하고, 중구청장에 대하여 한 원고의 이의신청이 법정기간 내에 중구청장으로부터 피고에게 회부되었다고 인정할 아무런 증거가 없는 이상 이는 결국 이의제출기관을 그르친 경우로서 적법한 이의제출로서의 효력을 나타낼 수 없다 하여 이 사건 소는 적법한 전심절차를 거치지 아니한 부적법한 소라고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 검토하면 원심의 위 인정, 판단은 충분히 수긍되고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고는 인정되지 아니하고, 갑 제1호증(도로사용료 고지)은 중구청장 명의로 발부되었음은 소론과 같으나 이는 피고 명의의 갑 제2호증(납부통지서)을 통지하는 행위로서 중구청장이 피고의 위임을 받아 피고의 이 사건 도로사용료 부과처분의 통지행위를 하였다 하여 위 도로사용료 부과처분 자체를 중구청장이 위임받아 행하였다고는 할 수 없고, 달리 원심판결에 소론의 대리권 내지 표현대리에 관한 법리오해, 석명권불행사, 심리미진 등의 위법이 있다고는 인정되지 아니한다.
 따라서, 이 사건 소는 적법한 전심절차를 거치지 아니하여 부적법하다고 각하한 원심의 조치는 결국 정당하고, 원심의 앞서 본 잘못은 결국 판결결과에는 아무 영향을 미치는 것이 아니므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 강우영 이정우

서울특별시 중구청장이 그 명의로 도로사용료 고지서를 발부하였으나 이것이 서울특별시장 명의의 납부통지서를 통지하는 행위라면, 중구청장이 서울특별시장의 위임을 받아 서울특별시장의 도로사용료 부과처분의 통지 행위를 하였다고 하여 위 부과처분 자체를 중구청장이 위임받아 행하였다고 할 수 없다. 따라서 위 부과처분에 대하여는 서울특별시도로점용료 징수조례시행규칙 제16조에 따라 그 통지받은 날로부터 30일내에 서울특별시장에게 이의를 제기하여야 한다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.02.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 전주이씨 양녕대군파 종중 소송대리인 변호사 백낙민
【피고, 피상고인】 남대문 세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1980.11.4. 선고 78구153 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고 종중이 소론 소송비용으로 소외 1 변호사에게 80,000,000원의 착수금 및 보수금을 지급하였다고 인정할 증거가 없다고 판단하였는바 기록에 의하여 원심의 증거취사 과정을 살펴보면 정당하고, 소론과 같은 채증법칙 위반으로 사실을 오인한 위법이 없으며, 소론 갑 제28호증의 1 내지 4, 갑 제29호증의 1 내지 4 및 갑 제30호증의 1내지 3은 관련이 없는 증거들임이 기록상 명백하므로 논지는 이유없다.
 2. 원심이 적법히 확정하고 있는 바와 같이, 이 사건 부동산이 1967.12.31 이전부터 원고 종중의 소유였던 이상 그 판시와 같은 경위로 원고 종중이 소외 합동기업 주식회사 및 소외 김정철로부터 법정화해 또는 합의약정에 의하여 1974.4.10과 1976.3.30에 각 소유권이전등기를 마쳤다고 하여도 이는 불법으로 타인에게 이전되었던 등기명의를 환원한 것에 지나지 않으므로, 이와 같은 취지에서 위 각 소유권이전등기를 마친 때를 원고의 소유권취득시기로 보지 아니한 원심판단은 정당하고, 위와 같은 소유권이전등기가 법정화해를 원인으로 한 것이라 하여 달리 볼 것도 아니니 원심판결에 법정화해에 의한 부동산취득의 법리를 오해한 위법이 있다는 논지도 이유없다.
 3. 그러므로, 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

1967.12.31 이전부터 원고 소유이던 부동산에 대하여 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 원고와 그 등기명의인과의 법정화해 또는 합의약정에 의하여 1974.4.10과 1976.3.30에 원고 명의로 각 소유권이전등기를 마쳤다고 하여도 이는 불법으로 타인에게 이전된 등기명의를 환원한 것에 지나지 아니하므로 위 각 소유권이전등기를 마친 때를 원고의 소유권취득 시기로 볼 수 없다.
상표등록취소 (특허, 대법원)
공포일: 1982.02.09 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 심판청구인 소송대리인 변리사 손해운
【피심판청구인, 상고인】 크라운식품공업 주식회사 소송대리인 변리사 정우훈, 박태경
【원심판결】 특허청 1980.11.28. 자 1979년 항고심판(당) 제112호 심결 
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 상고이유의 요지는 (1) 본건 등록상표는 구 상표법(1949.11.28 법률 제71호)의 적용 대상으로서 동법 제23조 제2호는 권유규정으로 해석되기 때문에 등록상표를 계속하여 1년 이상 사용하지 아니한 사실이 있더라도 그 후 심결시까지 사용한 사실이 있으면 취소할 수 없는 것이며, (2) 등록상표의 이전이 있었던 때에는 불사용의 기간은 이전등록시부터 계산하여야 된다는 것으로 집약된다.
 먼저, 위 (1)의 주장을 보건대, 위 법 제23조 제 2호에 의하면 “정당한 이유없이 상표를 계속하여 1년이상 영업에 사용하지 아니한 때”를 등록상표의 취소사유로 규정하고 있는바, 종래 이를 상표의 사용을 촉진하기 위한 권유규정이라고 보는 견해도 있었으나, 원래 이러한 규정을 두게 된 취지는 등록주의를 취하고 있는 우리와 같은 상표제도 하에서는 상표의 사용이 그 등록요건이 아닌 관계로, 등록 후 장기간 사용하지 아니하는 경우에는 상표사용을 독촉하고, 독점권의 설정으로 타인의 상표선택의 자유를 부당하게 방해하는 요인이 되어 상표제도의 취지에 어긋나는 결과가 되므로 이를 제거함에 그 목적이 있는 것이므로 이를 단순한 권유규정이라고만 해석한다면 취소심판 청구 후 상표권자가 단순히 불사용 사유로 취소심판을 면할 목적만으로 무리를 하여서라도 일시적으로 사용을 개시하였다가 불성립의 심판이 있은 연후에 이를 다시 사용하지 않음으로써 독점시킬 이유가 없는 등록상표가 취소심판을 회피하게 되는 불합리한 결과가 발생할 수도 있어 불사용 취소심판이 성립되는 경우가 태무하고 상표제도의 실효성을 상실하게 될 것이어서 구 상표법 제23조의 규정도 불사용에 대한 제재적 성질을 가진 규정이라고 보아야 할 것이다.현행 상표법 제45조 제3항이 취소심판청구의 예고 등록 후에 취소사유가 없어진 경우 즉 불사용기간 경과 후에 등록상표를 사용한 경우라도 일단 발생한 취소사유에 영향을 미치지 아니한다고 규정한 것은 위 취소사유에 관한 해석론상의 다툼을 명확히 한 것으로 비록 본건 등록상표가 위 구법의 적용대상이라 하여 그 결론을 달리 할 이유는 없다 할 것이므로 논지 이유없다.
 그리고 등록취소심판의 대상이 되는 것은 등록상표 그 자체이고 등록상표가 계속하여 1년 이상 정당한 사유없이 사용되지 않음으로써 취소의 요건은 충족되고, 상표의 이전이 있었던 경우에 이전등록시부터 불사용의 기간을 산정한다면, 역시 등록상표를 사용하지 아니한 채 전전 등록함으로써, 취소심판의 대상에서 벗어나게 되어 위 규정의 취지에 어긋나는 불합리한 결과가 되므로 이와 반대의 견해를 내세워 원심결을 비난하는 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철

가. 상표법(1949.11.28 법률 제71호) 제23조 제2호는 권유규정이 아니라 제재규정이라고 할 것이므로 등록상표를 계속하여 1년 이상 정당한 사유없이 사용하지 아니하다가 불사용기간 경과 후에 이를 사용한 사실이 있어도 일단 발생한 취소 사유에 영향을 미치지 아니한다.
나. 등록상표가 계속하여 1년 이상 정당한 사유없이 사용되지 않음으로써 취소의 요건은 충족되고, 상표의 이전이 있었던 경우에 이전등록시부터 불사용의 기간을 계산하여야 하는 것이 아니다.