제3자이의 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2006.05.17 / 시행일:

【원고, 피항소인】 한성관광개발 주식회사(소송대리인 변호사 김영훈외 2인)
【피고, 항소인】 신용선(소송대리인 변호사 나병인)
【제1심판결】 수원지방법원 2004. 11. 30. 선고 2004가합3782 판결
【변론종결】2006. 4. 26.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
피고가 김희종, 이명희, 김성종, 김선자, 김광종에 대한서울지방법원 동부지원 1994. 5. 4. 선고 94가단9291호 약속어음금 사건의 집행력 있는 판결정본에 기하여 2003. 10. 10. 수원시 영통구 하동 878-2 답 3,193㎡(종전 지번은 경기 용인군 수지면 하리 878-2, 수원시 팔달구 하동 878-2이다, 이하 이 사건 토지라고 한다)에 관하여 한 강제집행은 이를 불허한다.
2. 항소취지
제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 다음 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 11호증(각 가지번호 포함), 갑 제18호증, 을 제1호증의 1, 2, 3(을 제1호증의 4, 5, 6, 7은 갑 제3호증의 4, 3, 2, 1과 각 같고, 을 제1호증의 8은 갑 제8호증과 같다)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
가. 원고와 수원시 사이의 관계
 원고는, 국민관광지 개발사업에 참여하기 위하여, 1985. 7. 3. 수원시와 사이에, 당시 수원시가 추진 중이던 원천유원지 G공구에 대한 관광지개발사업 및 도시계획사업을 공공사업으로 삼아 수원시 스스로가 공공사업시행자의 지위에서 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법(이하 구 특례법이라고 한다)의 절차에 따라 이 사건 토지를 협의매수하여 원고에게 이전등기하여 주되, 그 비용은 내부적으로 원고가 부담하기로 하는 내용의 위수탁계약(이하 이 사건 위수탁계약이라고 한다)을 체결하였다.
나. 수원시의 이 사건 토지 협의매수와 원고의 이 사건 토지 점유
 수원시는, 이 사건 위수탁계약에 따라, 1986. 2. 7. 이명희, 김선자로부터 이 사건 토지 중 각 1/8지분을 대금 12,013,664원에, 같은 날 김성종, 김희종, 김광종으로부터 이 사건 토지 중 각 2/8지분을 대금 36,040,986원에 각 협의매수하였고, 위 각 매수대금은 수원시와의 약정에 따라 원고가 부담하였으며, 수원시는 각 매수대금을 전액 이 사건 토지매도인(이하 이 사건 협의매도인이라고 한다)에게 지급하였다. 그 후 이 사건 협의매도인은 원고에게 이 사건 토지를 인도하고 이 사건 토지의 매수인을 원고로 기재하여 토지거래신고까지 마쳐주었으며, 보상금지불계약서와는 별도로 원고에게 소유권이 이전되도록 제반 서류를 구비하여 줄 것을 서약하였다.
다. 채권자를 피고로 한 가압류등기와 채권자를 원고로 한 가처분등기
대상 내용 채권자 원인 피보전권리등기일 이 사건 토지 이 사건 가압류등기 피고 서울지방법원 동부지원 1994. 3. 25.자 94카합478 결정2억 7,500만 원의 채권 1994. 3. 30. ″ 이 사건 가처분등기 원고 수원지방법원 1995. 9. 15.자 95카합3975 결정매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권 1995. 9. 21. 
 피고는, 이 사건 가처분등기가 마쳐지기 전인 1994. 3. 18. 이 사건 토지에 관하여 청구채권액을 2억 7,500만 원으로 한 가압류신청을 하여, 같은 달 30.자로 이 사건 토지에 관하여 채권자를 피고로 한 이 사건 가압류등기를 마쳤다. 그리고 이 사건 토지에 관하여 수원시 또는 원고 명의의 소유권이전등기가 마쳐지지 않고 있다가 위 ‘가, 나항’과 같은 사유에 의해 발생한 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권에 기한 원고의 처분금지가처분신청에 따라 1995. 9. 21.자로 채권자를 원고로 한 이 사건 가처분등기만이 마쳐졌다.
라. 가압류에서 본압류로 전이하는 신청과 강제경매개시결정
 피고는 이 사건 가압류의 본안소송으로서 이 사건 협의매도인을 상대로 한서울지방법원 동부지원 94가단9291호 약속어음금 소송에서 1994. 5. 4. 위 법원으로부터 “이 사건 협의매도인은 연대하여 피고에게 2억 7,500만 원 및 이에 대하여 1994. 3. 8.부터 1994. 4. 12.까지는 연 6%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 25%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라”는 판결을 받았으며, 이 판결은 그 무렵 확정되었다. 이후 피고는 위 확정판결에 기하여 청구금액을 약속어음금 2억 7,500만 원 및 그에 대한 지연손해금 652,352,738원, 합계 927,352,738원으로 하여 이 사건 가압류를 압류로 전이하는 신청과 강제경매신청을 하였고, 이에2003. 10. 10. 수원지방법원 2003타경49619호로 이 사건 토지에 관한 부동산강제경매개시결정이 내려져, 같은 달 15.자로 그 기입등기까지 마쳐졌다.
마. 원고와 이 사건 협의매도인 사이의 소유권이전등기 소송 경과 등
 원고는 이 사건 토지를 이 사건 협의매도인으로부터 매수하였다고 주장하며 수원지방법원에 이 사건 협의매도인을 피고로 하여 이 사건 토지의 소유권이전등기를 구하는 소송을 제기하였다.수원지방법원은 1996. 12. 12. 95가합28802호로 수원시와 이 사건 협의매도인 간에 1986. 2. 7. 원고를 수익자로 한 매매계약과 원고의 수익의 의사표시가 인정된다는 이유로 이 사건 협의매도인이 원고에게 직접 소유권이전등기절차를 이행하라는 취지의 원고 승소판결을 하였으나, 이 사건 협의매도인이 이에 대하여 항소하였다. 원고는 위 항소심에서 원고는 수원시에게, 수원시는 이 사건 협의매도인에게 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권이 각 있다고 주장하면서 수원시를 대위하여 ‘이 사건 협의매도인은 수원시에게 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기절차를 이행하라’는 취지의 예비적 청구를 추가하였으며,서울고등법원은 1998. 10. 27. 97나12862호로 이 사건 협의매도인의 항소를 받아들여 위와 같은 협의매수는 효력이 발생하지 아니한다는 이유로 원고의 주위적 청구와 예비적 청구를 모두 기각하였다. 원고의 상고에 의해대법원은 2000. 8. 22. 98다60422호로 원고가 이 사건 토지를 협의매수한 수원시를 대위하여 소유권이전등기를 구할 수 있다고 보고 원고의 예비적 청구 부분에 대한 상고만을 인용하고 위 예비적 청구부분을 파기환송하였다. 대법원의 환송취지에 따라서울고등법원은 2001. 3. 30. 2000나45671호로 수원시와 이 사건 협의매도인 사이에 원고에게 직접 소유권이전등기청구권을 부여하기로 약정한 것으로는 볼 수 없으나, 이 사건 토지를 매도한 이 사건 협의매도인은 이 사건 토지에 관하여 수원시 앞으로의 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 보고 수원시를 대위하고 있는 원고의 예비적 청구에 기하여 이 사건 협의매도인은 수원시에게 이 사건 토지에 관하여 1986. 2. 7. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 판결을 선고하였다. 이 사건 협의매도인이 이에 대해 상고하였으나대법원이 2003. 8. 22. 2001다26064호로 이 사건 협의매도인의 상고를 기각하였다. 그 후 이 사건 토지에 관하여는, 수원시를 대위한 원고에 의하여 2003. 12. 31.자로 등기원인 1986. 2. 7. 매매(판결)인 수원시 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다가, 다시 2004. 5. 20.자로 등기원인 2004. 5. 17. 매매인 원고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다.
바. 원고의 공탁과 피고의 공탁금 수령
 원고는 2004. 3. 18. 피고를 상대로 한 제3자이의의 소인 이 사건 소를 제기하였고, 2004. 11. 9. 피공탁자를 피고로 하여 이 사건 가압류의 청구채권액인 2억 7,500만 원을 피공탁자의 주소지 관할법원인 서울동부지방법원에 변제공탁(2004년 금 제3944호)하였으며, 피고는 2005. 7. 12. 이의를 유보하고 위 공탁금 전액을 수령하였다.
2. 원고의 청구원인에 대한 판단
가. 당사자 주장의 요지
 (1) 원고는, 이 사건 청구원인으로, 수원시가 이 사건 협의매도인으로부터 구 특례법에 따라 이 사건 토지를 협의매수하여 원시취득함으로써 이 사건 협의매도인은 1986. 2.경 이미 이 사건 토지에 관한 소유권을 상실하였으므로, 이 사건 협의매도인의 채권자인 피고가 이 사건 토지에 대하여 강제집행을 하는 것은 허용될 수 없고, 이 사건 토지를 원고가 양수한 후 본안 또는 본압류(강제집행)에서 인정되는 채권의 일부만을 피보전채권으로 하여 피고에 의해 가압류가 된 다음 원고가 이 사건 가처분을 하고 그 후 그 명의로의 소유권이전등기까지 마친 원고는 가압류에 기하여 본압류가 된 후에도 본안 또는 본압류(강제집행)에서 인정되는 채권의 전부가 아닌 가압류의 피보전채권액만을 변제함으로써 애초 가압류채권자인 피고에 대한 관계에 있어서도 완전한 부동산소유권을 취득하여 가압류채권자인 피고의 위 부동산에 대한 강제집행은 채무자 이외의 제3자인 원고의 소유물건에 대하여 행하여진 것으로 허용될 수 없다고 주장한다.
 (2) 이에 대하여 피고는, 수원시가 이 사건 토지를 원시취득한 바가 없고, 원고가 이 사건 가처분의 피보전권리라고 주장한 이 사건 협의매도인에 대한 소유권이전등기청구권은 원고 패소판결로 확정되었으며, 이 사건 토지에 관하여 이 사건 가압류집행 이후 강제경매신청에 의한 본압류가 마쳐졌는데, 이러한 경우에는 가압류집행 당시부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있는 것이므로, 원고로서는 본집행의 효력 자체에 대하여만 다투어야 하고 강제경매개시결정문상의 청구금액인 927,352,738원 전액이 변제되어야 하며, 가처분기입등기 이후에 마쳐진 제3자 명의의 등기는 등기공무원이 직권으로 말소하므로 가처분채권자는 제3자이의의 소를 제기할 필요가 없고, 이 사건 가처분의 피보전권리가 원고의 이 사건 협의매도인에 대한 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권인데 반하여, 이 사건 가처분의 본안소송을 통하여 인정된 권리는 수원시의 이 사건 협의매도인에 대한 소유권이전등기청구권이며 원고는 수원시를 대위하여 이 사건 협의매도인에게 소유권이전등기절차의 이행을 구하였던 것인바, 이 사건 가처분의 피보전권리인 원고의 이 사건 협의매도인에 대한 소유권이전등기청구권과 본안소송에서 인정된 원고의 수원시를 대위한 이 사건 협의매도인에 대한 소유권이전등기청구권은 그 동일성이 없어 이 사건 가처분을 유용할 수 없고 또한 원고 앞으로 마쳐진 소유권이전등기의 원인이 2004. 5. 17. 매매이므로, 피고의 강제경매신청으로 인한 본압류가 이 사건 가처분에 저촉된다고는 할 수 없다는 취지의 주장을 한다.
나. 수원시의 원시취득 여부
 구 특례법에 따른 협의매수는 공공사업의 시행자가 사경제 주체로서 행하는 사법상의 행위로서 이에 의한 부동산의 소유권 취득은 승계취득이며,민법 제186조에 의해 소유권이전등기까지 마쳐야 소유권을 취득할 수 있으므로, 수원시가 1986. 2.경 이 사건 토지를 원시취득하였음을 전제로 한 원고의 주장은 이유 없다.
다. 원고가 제3자이의의 소를 제기할 수 있는 지 여부
 본안 또는 본압류(강제집행)에서 인정되는 채권의 일부를 피보전채권으로 하여 가압류가 된 부동산을 양수한 제3자는 가압류에 기하여 본압류가 된 후에도 가압류의 피보전채권액 등을 변제함으로써 가압류채권자에 대한 관계에 있어서도 완전한 부동산소유권을 취득하여 가압류채권자의 위 부동산에 대한 강제집행은 채무자 이외의 제3자의 소유물건에 대하여 행하여진 것으로 허용될 수 없다. 또한 부동산가압류에는 그 집행 후 가압류채무자가 가압류목적물에 대한 처분행위를 하여도 가압류채권자와의 관계에서 그 효력이 없는 처분금지적 효력이 인정되며, 이후 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행된 경우에는 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있기는 하나(대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정 참조), 한편 이러한 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 객관적 범위는 가압류결정 당시의 청구금액을 한도로 하므로, 가압류집행 이후 본압류 이전에 당해 부동산에 대한 제3취득자가 있는 경우에는 본압류결정 당시의 청구금액이 가압류 청구금액을 초과한다 하더라도 본압류로서 제3취득자에게 대항할 수 있는 처분금지적 효력의 범위는 가압류결정 당시의 청구금액을 한도로 한다(대법원 1998. 11. 10. 98다43441 판결 등 참조). 이러한 법리와 가처분의 처분금지적 효력을 종합하면, 기초사실에서 인정한 바와 같이 ① 원고가 이 사건 토지를 먼저 양수하였고, ② 이어 피고가 본안 또는 본압류(강제집행)에서 인정되는 채권의 일부(이자, 지연손해금을 제외한 원금)만을 피보전채권으로 하여 이 사건 토지를 가압류하였으며, ③ 그 다음 원고가 이 사건 가처분을 하고, ④ 그 후 피고가 본안에서 인정되는 채권 전부(원금 외에 이자와 지연손해금 포함)를 청구금액으로 하여 이 사건 토지에 대하여 강제집행을 하였으며, ⑤ 마지막으로 이 토지에 관하여 원고 명의로의 소유권이전등기까지 마쳤으므로, 위와 같이 이전등기까지 마친 원고는 가압류의 피보전채권액 등을 변제함으로써 애초 가압류채권자인 피고에 대한 관계에 있어서도 완전한 부동산소유권을 취득할 수 있으므로, 원고로서는 제3자이의의 소를 제기하여 그 강제집행의 불허를 구할 수 있다고 할 것이다.
라. 원고가 이 사건 가처분의 효력을 주장할 수 있는 지 여부
 (1) 가처분의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리는 엄격히 일치함을 요하지 않으며, 청구의 기초의 동일성이 인정되는 한 그 보전처분에 의한 보전의 효력은 본안소송의 권리에 미치고, 동일한 생활 사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결 방법에 차이가 있음에 불과한 경우에는 청구의 기초에 변경이 없다고 할 것이다(대법원 2001. 3. 13. 선고 99다11328 판결 등 참조).
 (2) 다음과 같은 제반 사정을 참작하면, 이 사건 토지를 원고에게 직접 이전등기를 할 것인가 또는 수원시를 통하여 할 것인가의 차이로 인하여 청구의 기초의 동일성이 변경되지는 않았으므로, 수원시를 대위하여 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마친 원고로서는 이 사건 가처분을 유용할 수 있다고 할 것이다.
 (가) 원고는 채무자를 이 사건 협의매도인으로 한 이 사건 가처분의 신청원인으로 ‘1. 가항, 나항’과 같이 수원시는 원고와 사이에 체결된 이 사건 위수탁계약에 따라 이 사건 토지의 소유권을 원고에게 이전하여 줄 목적으로 이 사건 협의매도인으로부터 이 사건 토지를 협의매수하였고, 원고가 실제 매수대금의 부담자이며, 이 사건 협의매도인이 수원시 앞으로의 중간 등기를 생략하고 바로 원고 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주기로 하였다는 취지의 주장을 하였으며, 다만 피보전권리의 요지를 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권으로 특정하였다(갑 제4호증).
 (나) 원고는 또한 이 사건 협의매도인을 피고로 하여 이 사건 가처분의 본안의 소를 제기하면서 청구원인으로 신청원인과 같은 취지의 주장을 하고, 다만 청구취지의 요지를 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권으로 특정하였다가, 항소심에서 원고는 수원시에게, 수원시는 이 사건 협의매도인에게 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권이 각 있다고 주장하면서 수원시를 대위하여 ‘이 사건 협의매도인은 수원시에게 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기절차를 이행하라’는 취지의 예비적 청구를 추가하였으며, 이와 같은 예비적 청구취지에 대해 승소 판결을 받았고 위 판결은 확정되었다(‘1. 마항’).
 (다) ‘1. 나항’에서 인정한 바와 같이 이 사건 협의매도인은 원고에게 직접 이 사건 토지를 인도하고 이 사건 토지의 매수인을 원고로 기재하여 토지거래신고까지 마쳐주었으며, 보상금지불계약서와는 별도로 원고에게 소유권이 이전되도록 제반 서류를 구비하여 줄 것을 서약하였으므로, 수원시 명의로의 등기를 생략하고 원고에게 직접 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 마쳐주는 취지의 중간생략등기의 합의가 있었다고 할 것이다.
마. 원고의 변제공탁이 유효한 지 여부
 피고가 이 사건 가압류를 신청할 당시의 청구금액이 2억 7,500만 원이었고, 이 사건 가압류등기가 마쳐진 이후인 1995. 9. 21.자로 이 사건 가처분등기가 마쳐진 사실(‘1. 다항’), 그 후 피고가 2003. 10. 10. 본안의 확정판결에 기하여 한 강제경매신청의 청구금액이 약속어음금 275,000,000원 및 그에 대한 지연손해금 652,352,738원, 합계 927,352,738원인 사실(‘1. 라항’), 그리고 원고가 2004. 11. 9. 이 사건 협의매도인을 대위하고 피공탁자를 피고로 하여 이 사건 가압류의 청구채권액인 2억 7,500만 원을 피공탁자의 주소지 관할법원인 서울동부지방법원에 변제공탁하였으며, 피고는 2005. 7. 12. 이의를 유보하고 위 공탁금 전액을 수령한 사실(‘1. 바항’)이 인정되고, 위 인정사실에 의하면 피고가 비록 이의를 유보하였다고 하더라도 원고의 변제공탁은 유효하다고 할 것이다.
 피고는, 원고가 피고의 주소지 관할 법원에 변제공탁하지 아니하여 위 공탁이 무효라는 취지의 주장을 하나, ‘1. 바항’에서 인정한 바와 같이 원고가 피고의 주소지 관할 법원인 서울동부지방법원에 공탁하였고 또한 피고가 비록 이의를 유보하기는 하였으나 위 공탁금을 수령하여 더 이상 관할위반을 다툴 수도 없으므로, 관할위반으로 인해 위 공탁의 효력이 없다는 피고의 주장은 이유 없다.
바. 소결
 그렇다면 이 사건 가처분등기의 명의자인 원고에 대하여 이 사건 가압류의 청구금액 범위에서 처분금지적 효력을 가지고 있던 피고의 강제경매신청으로 인한 본압류는 이 사건 가처분에 저촉되어 부적법하게 되었다 할 것이어서, 이 사건 가처분등기의 명의자이자 이 사건 토지의 제3취득자인 원고로서는 이 사건 제3자이의의 소를 제기하여 그 집행의 불허를 구할 수 있다고 할 것이다.
3. 결론
 따라서 이 사건 토지에 대한 강제집행의 배제를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 피고의 항소를 기각한다.

판사 박해성(재판장) 윤종구 최성배