부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1997.12.12 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 서울특별시 강서구 (소송대리인 변호사 고승덕)
【원심판결】 서울고법 1997. 5. 28. 선고 96나37772 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 서울 강서구 (주소 1 생략) 도로 278㎡(84평, 이하 제1 토지라 한다)와 (주소 2 생략) 도로 103㎡(31평, 이하 제2 토지라 한다)는 원래 소외인의 소유였는데, 그가 1967. 11. 10. 사망함으로써 원고가 그 9/130지분을 상속하였고, 그 후 나머지 상속인들의 지분을 모두 매수함으로써 이 사건 각 토지 전부에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 한편 이 사건 각 토지는 1970년 이전부터 인근 주민들에 의하여 사실상 도로로 사용되어 왔는데, 소외 서울특별시가 1970. 8. 6. 제2 토지의, 1975. 8. 1. 제1 토지의 지목을 대지에서 도로로 각 변경하였고, 이 사건 각 토지에 상하수도관을 매설하고 이를 관리하여 왔으며, 1974년경에는 서울특별시의 비용 부담으로 그 산하 영등포구청의 주관 아래 이 사건 각 토지에 주민들의 통행을 위한 보도블록이 설치되었고, 그 후 보도블록 등 시설물은 서울특별시 또는 피고에 의하여 보수·관리되어 온 사실 등을 인정하고, 그 인정 사실에 의하여 서울특별시가 1974년경부터 이 사건 각 토지를 사실상 도로로 개설하여 점유·관리하여 왔으며, 1988. 5. 1. 지방자치법이 실시되어 그 점유 주체가 피고로 이전됨으로써 피고는 그 때부터 이 사건 각 토지를 점유·관리하여 왔다고 판단한 다음, 망인이 1960년경 이 사건 각 토지가 포함된 분할 전 서울 강서구 (주소 3 생략) 전 1,318평, (주소 4 생략) 전 158평, (주소 5 생략) 전 1,320평 등을 여러 필지로 분할하여 매도하면서 이 사건 각 토지를 나머지 토지들의 효용을 높이기 위한 통로로 개설하여 나머지 토지들의 매수인이나 주민들에게 이 사건 각 토지에 대한 무상통행권을 부여하고 자신의 사용수익권을 포기하였다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 각 토지의 분할 전 토지인 (주소 6 생략) 대 1,227평(이하 이 사건 분할 전 토지라 한다)은 망인의 소유였는데 그가 1964년경부터 그 토지를 여러 필지로 분할하여 타인에게 매도하면서 이 사건 각 토지를 남겨두었고, 그 무렵부터 이 사건 각 토지가 주민들의 통행로로 이용되어 온 사실은 인정되나, 그러한 사실만으로 망인이 주민들에게 이 사건 각 토지에 대한 무상통행권을 부여하고 자신의 사용수익권을 포기하였다고 단정할 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.
 2. 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 즈음하여서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할 매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단하여야 할 것이다(대법원 1995. 11. 24. 선고 95다39946 판결, 1996. 3. 26. 선고 95다33917 판결, 1997. 6. 27. 선고 97다11829 판결 등 참조). 
 기록에 의하면, 이 사건 분할 전 토지로부터 분할 매도된 토지들 중 대부분의 경우 주위에 다른 통행로가 없어 이 사건 각 토지가 공로에 이르는 거의 유일한 통행로이고, 이 사건 각 토지는 분할 전 토지의 가장자리에 위치한 길고 폭이 좁은 토지이고, 그 면적은 합계 115평으로서 분할 전 토지 전체 면적 중 9.37% 정도에 불과함을 알 수 있는바, 이러한 사실관계 아래에서는 망인이 이 사건 분할 전 토지를 분할하여 매도할 때 이 사건 각 토지에 대하여는 그 매수인 또는 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하고 이에 대한 자신의 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 볼 여지가 있다 할 것이다. 
 그렇다면, 원심으로서는 이 사건 분할 전 토지의 분할, 매도에 대한 경위와 다른 통행로의 유무, 이 사건 각 토지의 위치와 성상 및 그 면적이 분할 전 토지 전체에서 차지하는 비율 등에 대하여 나아가 심리하여 망인이 분할, 매도한 토지들로부터 공로에 이를 수 있는 통행로로 이 사건 각 토지를 제공하였다고 볼 수 있는지 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 망인이 주민들에게 이 사건 각 토지에 대한 무상통행권을 부여하고 자신의 사용수익권을 포기하였다고 볼 수 없다고 단정하고 말았으니, 원심판결에는 토지 사용수익권의 포기에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

[1] 사유지가 사실상 도로로 사용되고 있는 경우, 토지소유자의 사용수익권 포기 또는 도로 사용 승낙 여부에 관한 판단 기준
[2] 토지 소유자가 토지를 분할하여 매도하면서 가장자리에 위치한 토지를 남겨 두어 남겨진 토지가 분할 매도된 토지들로부터 공로에 이르는 유일한 통행로로 사용되어 온 경우, 소유자가 남겨진 토지의 사용수익권을 포기한 것으로 볼 여지가 있다고 한 사례

[1] 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할 매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단하여야 한다.
 [2] 토지의 소유자가 토지를 여러 필지로 분할하여 매도한 후 남겨진 토지가 통행로로 사용되어 온 사안에서, 분할 전 토지로부터 분할 매도된 토지들 중 대부분의 경우 주위에 다른 통행로가 없어 남겨진 토지가 공로에 이르는 거의 유일한 통행로이고, 남겨진 토지는 분할 전 토지의 가장자리에 위치한 길고 폭이 좁은 토지이고, 그 면적은 합계 115평으로서 분할 전 토지 전체 면적 중 9.37% 정도에 불과하다면, 분할 전 토지의 소유자가 토지를 분할하여 매도할 때 남겨진 토지에 대하여는 그 매수인 또는 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하고 이에 대한 자신의 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 볼 여지가 있다고 한 사례.