시정명령등취소청구의소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2014.05.16 / 시행일:

【원고, 상고인】 타이 에어웨이즈 인터내셔널 퍼블릭 컴퍼니 리미티드 (소송대리인 변호사 박순성 외 3인)
【피고, 피상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 윤재식 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2012. 1. 12. 선고 2010누45905 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 부당한 공동행위의 성립에 관하여
 가. 구 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(2007. 8. 3. 법률 제8631호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법’이라고 한다) 제19조 제1항이 금지하는 ‘부당한 공동행위’는 ‘부당하게 경쟁을 제한하는 행위에 관한 합의’로서, 이때의 ‘합의’에는 명시적 합의뿐 아니라 묵시적 합의도 포함되지만, 그 합의는 둘 이상 사업자 사이에 의사의 연락이 있을 것을 본질로 하므로 단지 위 규정 각 호에 열거된 ‘부당한 공동행위’가 있었던 것과 일치하는 외형이 존재한다고 하여 당연히 합의가 있었다고 인정할 수는 없고 사업자 사이에 의사연결의 상호성을 인정할 만한 사정에 대한 증명이 있어야 한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012두17421 판결 등 참조).
 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 다른 항공사들과 여러 차례 접촉하여 비슷한 시기에 유류할증료를 도입·변경하였고, 각 변경 시마다 인상폭도 동일한 사정 등을 종합하여 원고와 다른 항공사들 사이에 유류할증료의 도입·변경에 관한 합의(이하 ‘이 사건 합의’라고 한다)가 있었음을 인정할 수 있다고 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 부당한 공동행위 성립요건에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 등이 없다.
 2. 이 사건 합의에 경쟁제한성이 인정되는지 여부에 관하여
 어떠한 공동행위가 공정거래법 제19조 제1항이 정하고 있는 ‘경쟁제한성’을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장과 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다. 또한 사업자들이 공동으로 가격을 결정하거나 변경하는 행위는 그 범위 내에서 가격경쟁을 감소시킴으로써 그들의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하게 되므로, 그와 같은 사업자들의 공동행위는 특별한 사정이 없는 한 부당하다고 볼 수밖에 없다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2008두20376 판결 등 참조).
 원심은 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 합의의 내용은 원고를 비롯한 항공화물운송사업자들이 일정한 시기에 유류할증료 도입과 인상을 통하여 유류할증료 자체뿐 아니라 유류할증료가 포함된 전체 항공화물운임을 유지·변경하는 행위이어서 그 범위에서 가격경쟁의 제한이 명백하다는 점 등을 들어 그 경쟁제한성과 부당성이 모두 인정된다고 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 경쟁제한성 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 공정거래법 제58조의 적용에 관하여
 가. 공정거래법 제58조에서 말하는 ‘법률 또는 그 법률에 의한 명령에 따라 행하는 정당한 행위’란, 당해 사업의 특수성 때문에 경쟁제한이 합리적이라고 인정되는 사업 또는 인가제 등에 의하여 사업자의 독점적 지위가 보장되는 반면 공공성의 관점에서 고도의 공적 규제가 필요한 사업 등에서, 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 법률 또는 그 법률에 의한 명령의 범위 내에서 행하는 필요·최소한의 행위를 말한다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2009두7912 판결 등 참조).
 나. 구 항공법(2007. 12. 21. 법률 제8787호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 항공법’이라고 한다) 제117조 제1항은 “국제항공노선을 운항하는 정기항공운송사업자는 당해 국제항공노선에 관련된 항공협정이 정하는 바에 따라 국제항공노선의 여객 또는 화물의 운임 및 요금을 정하여 건설교통부장관의 인가를 받거나 건설교통부장관에게 신고하여야 한다.”고 규정하고 있고, 대한민국 정부와 태국 정부 간의 각자의 영역 간 및 그 이원의 항공업무를 위한 협정(이하 ‘항공협정’이라고 한다) 제8조 제2항은 각 특정노선의 운임에 관하여 가능하다면 관계된 지정항공사 간에 합의를 보아야 하며, 이러한 합의는 가능하다면 국제항공운수협회의 수송량 협의절차에 의거하여 적용되는 결정을 지침으로 삼아야 하고, 이렇게 합의된 운임은 양 체약국의 항공당국의 승인을 받아야 한다는 취지로 규정하고 있다.
 한편 구 항공법 제121조 제1항 본문은 “정기항공운송사업자가 다른 항공운송사업자(외국인 항공운송사업자를 포함한다)와 공동운항협정 등 운수에 관한 협정을 체결하거나 운항일정·운임·홍보·판매에 관한 영업협력 등 제휴에 관한 협정을 체결하는 경우에는 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 건설교통부장관의 인가를 받아야 한다.”고 규정하면서, 제2항에서 그 인가요건으로 협정 내용이 ‘항공운송사업자 간 경쟁을 실질적으로 제한하는 내용’에 해당되어서는 아니 된다고 규정하고 있고, 구 항공법 제129조 제1항은 ‘정당한 사유 없이 제117조의 규정에 의하여 인가받은 운임에 관한 사항을 이행하지 아니한 때’(제3호)와 별도로 ‘운임 등을 과도하게 할인하는 등으로 국익에 반하는 과당경쟁행위를 한 때’(제7호)를 정기항공운송사업자에 대한 면허의 취소·정지사유로 규정하고 있으며, 구 항공법 제150조 제1항은 ‘정당한 사유 없이 인가받은 사항을 이행하지 아니한 때’(제3호)를 외국인 국제항공운송사업자에 대한 허가의 취소·정지사유로 규정하고 있고, 구 항공법 제152조는 제117조 제1항이 외국인 국제항공운송사업자에게도 준용되도록 규정하고 있다.
이러한 구 항공법 규정의 내용과 취지 등에 비추어 보면, 항공화물운임을 해당 노선의 지정항공사들 사이의 합의에 의하여 정하고 항공당국의 인가를 받도록 규정한 구 항공법 제117조 제1항과 항공협정은 운임에 대한 가격경쟁 자체를 배제하는 것이 아니라 인가받은 운임을 기준으로 하여 그 정도가 과도하지 아니한 범위 내에서 가격경쟁을 예정하고 있는 것이라고 보아야 한다. 따라서 지정항공사들 사이의 운임 등에 관한 합의내용이 단순히 운임의 체계에 관한 사항을 변경하는 것을 넘어 일정한 항목에 대한 할인을 제한하는 내용까지 포함하고 있다면, 이러한 합의는 구 항공법과 항공협정이 허용하는 범위를 벗어나는 것으로서 ‘자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 법률 또는 그 법률에 의한 명령의 범위 내에서 행하는 필요·최소한의 행위’에 해당하지 아니한다.
 다. 원심판결 이유와 원심이 채택한 증거에 의하면, 유류할증료 도입 이전에 항공화물운임은 기본운임과 기타운임으로만 구성되어 있었는데, 유류비용은 인건비, 보험료 등과 함께 기본운임의 일부를 구성하는 것으로서 항공화물의 중량에 비례하여 징수된 사실, 국제항공화물운송은 각 항공사가 제공하는 역무의 내용이 동질적이어서 수요의 가격탄력성이 높기 때문에 항공사들은 인가받은 운임을 상한으로 하여 시장 상황에 따라 상시적으로 가격할인을 해온 사실, 이 사건 합의는 유류할증료의 도입과 변경에 관한 것으로서 이와 같이 기본운임에 대한 상시적인 가격할인으로 인하여 유가 상승 시 유류비용 보전이 어려워질 것을 우려한 항공사들이 기본운임 중 유류비용을 별도의 항목으로 책정하여 이 부분을 할인 대상에서 제외하기로 한 것인 사실, 원고 등은 이와 같은 내용의 유류할증료를 도입하기로 합의하고 구 항공법 제117조에 따라 건설교통부장관으로부터 인가를 받은 사실 등을 알 수 있다.
 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 합의는 단순히 전체 운임 중 유류비용 부분을 별도의 항목으로 책정하여 항공화물운임의 체계만을 변경한 것에 그치지 아니하고 종래 기본운임의 일부에 포함되어 상시적인 할인의 대상이 된 유류비용 부분에 대한 할인을 제한하는 행위로서, ‘자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 법률 또는 법률에 따른 명령의 범위 내에서 행하는 필요·최소한의 행위’에 해당하지 아니하므로, 그에 대하여 공정거래법의 적용이 제외된다고 볼 수 없다.
 원심이 같은 취지에서 이 사건 합의가 구 항공법과 항공협정에 근거한 것으로서 공정거래법 제58조가 정한 법령에 따른 정당한 행위라는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공정거래법 제58조의 적용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 4. 관련매출액의 산정기준에 관하여
 가. 구 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제22조, 구 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」시행령(2005. 3. 31. 대통령령 제18768호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 공정거래법 시행령’이라고 한다) 제9조 제1항, 제61조 제1항 [별표 2]의 각 규정에 의하면, 사업자가 다른 사업자와 부당한 공동행위를 한 경우에 공정거래위원회는 그 사업자에 대하여 해당 위반행위기간 동안의 관련 상품 또는 용역의 매출액을 기준으로 산정한 과징금을 부과할 수 있는데, 매출액 산정의 전제가 되는 관련 상품 또는 용역의 범위는 부당한 공동행위를 한 사업자 사이의 합의내용에 포함된 상품 또는 용역의 종류와 성질, 용도 및 대체가능성과 거래지역·거래상대방·거래단계 등을 고려하여 개별적·구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2008두18335 판결 등 참조).
 나. 원심은 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 구 공정거래법 시행령의 문언상 관련매출액은 ‘위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 용역의 매출액’으로 규정되어 ‘판매한 관련 용역’을 전제로 하고 있으므로, 이 사건 합의에서 원고가 판매한 용역인 항공화물운송의 매출액이 기준이 될 수밖에 없고, 독립적으로 판매되는 용역으로 상정하기 어려운 유류할증료를 기준으로 삼기 어려운 점, ② 이 사건 합의가 비록 유류할증료만을 대상으로 삼고 있지만 그로 인하여 전체 운임에 직접 또는 간접적인 영향을 준 이상 전체 운임을 기준으로 관련매출액을 산정할 수 있는 점, ③ 이 사건 합의의 관련시장은 항공화물운송시장이고, 이 사건 합의의 본질도 가격할인의 대상이 되지 않는 유류할증료를 통하여 사업자들의 전체 운임에 대한 가격 통제력을 높이려는 데 있으므로, 전체 운임을 기준으로 관련매출액을 산정할 수 있는 점 등을 종합하면, 피고가 이 사건 과징금을 산정하면서 유류할증료가 아닌 전체 운임을 기준으로 관련매출액을 산정한 것이 적법하다는 취지로 판단하였다.
 또한 원심은 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 출발지불 거래 부분과 도착지불 거래 부분을 구별하지 아니하고 한국발 세계행 항공화물운송 시장 전체가 이 사건 합의의 관련시장임을 전제로, 이 사건 합의의 기간 동안 위 시장에서 원고의 전체 매출액에 해당하는 총운임을 관련매출액으로 산정하였다.
 관계 법령, 법리와 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 관련시장 또는 관련매출액에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 5. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)

구 항공법 제117조 제1항과 ‘대한민국 정부와 태국 정부 간의 각자의 영역 간 및 그 이원의 항공업무를 위한 협정’에 따라 해당 노선의 지정항공사들이 항공화물운임 등에 관한 합의를 하면서 운임의 체계에 관한 사항을 변경하는 것을 넘어 일정한 항목에 대한 할인을 제한하는 내용까지 포함한 경우, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제58조에서 정한 ‘법률 또는 그 법률에 의한 명령에 따라 행하는 정당한 행위’로 볼 수 있는지 여부(소극)