사기·업무상 배임·위증 (형사, 춘천지방법원)
공포일: 2009.12.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 국상우
【변 호 인】 변호사 안준호
【원심판결】 춘천지방법원 영월지원 2009. 6. 23. 선고 2008고단597 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 188일을 위 형에 산입한다.
이 사건 공소사실 중 위증의 점은 무죄.

【이 유】1. 당심의 심판범위
 먼저, 원심은 피고인에 대한 공소사실 중 사기 및 위증의 점을 유죄로 인정하고, 업무상배임의 점에 관하여 무죄를 선고하였으나 피고인만이 유죄 부분에 대하여 항소를 제기함으로써 항소되지 아니한 위 무죄 부분은 분리 확정되었으므로, 당심의 심판 범위는 원심이 유죄로 인정한 부분에 한정된다.
2. 항소이유의 요지
 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다.
3. 직권판단
 가. 변호인은 2009. 9. 4. 제출한 항소이유 보충서에서 위증의 점에 관한 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 주장하고 있는바, 이는 항소이유서 제출기간이 지난 후의 주장이어서 적법한 항소이유가 될 수 없으나, 이에 관하여는 직권으로 판단할 필요가 있으므로, 항소이유를 살피기에 앞서 직권으로 판단한다.
 나. 위증의 점에 관한 공소사실의 요지는, 「피고인은 2007. 10. 17.경공소외 1 주식회사가 피해농협을 상대로 제기한수원지방법원 성남지원 2007가합688호 물품대금 사건의 재판기일에 증인으로 출석하여 선서한 후에 증언함에 있어 사실은공소외 2로부터 계좌이체 받은 금원은 피고인이공소외 2로부터 빌린 돈이 아니라공소외 1 주식회사가 평창농협으로부터 받아야 할 농약대금을 피고인의 지시로공소외 2로부터 계좌이체 받은 것임을 알고 있으면서 원고(공소외 1 주식회사)대리인의 “증인은공소외 2로부터 개인적으로 필요해서 돈을 받았다고 했는데 돈은 원고가 피고농협으로부터 받아야 할 돈을 증인이 받은 것인가요, 아니면 거래주선과 상관없이 개인적으로 빌린 것인가요”라는 질문에 “개인적으로 빌린 것입니다”라고 진술하여 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다」는 것이고, 원심은 이를 유죄로 인정하였다.
 다.민사소송법 제314조에서는 증언이 증인 자신 또는 증인의 친족·호주·가족 또는 이러한 관계에 있었던 사람 또는 후견인이나 증인의 후견을 받은 사람이 공소제기되거나 유죄판결을 받을 염려가 있는 사항 또는 자신이나 그들에게 치욕이 될 사항에 관한 것인 때 증언을 거부할 수 있다고 규정하고 있다.
 한편,형사소송법 제148조에서는 누구든지 자기나 친족 또는 친족관계에 있었던 자, 법정대리인, 후견감독인이 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려 있는 증언을 거부할 수 있다고 규정하고같은 법 제160조에서는 재판장으로 하여금 그와 같은 증언거부권을 고지하도록 규정하고 있는 바, 형사소송법이 증언거부권을 규정한 취지는, 증인이 자신이 형사처벌을 받을 사실이 발로될 염려가 있어 기억대로 증언하는 것이 곤란한 경우 헌법상 자기부죄강제금지의 원칙에 입각하여 증언거부권을 보장하고 그 행사를 통하여 위증죄의 위험을 회피할 수 있도록 하면서도, 증인으로 채택된 자가 선서한 증인으로서 증언거부권을 포기하고 기억에 반하는 진술을 할 경우 위증죄로 처벌받도록 한 것이므로, 증언거부권은 재판절차에서 증인이 위증죄의 처벌을 모면할 수 있는 유일한 탈출구이자 증인을 보호하기 위한 중요한 법적 권리이고, 증언거부권의 고지는 증언거부권에 대한 절차적 보장이라고 할 것이다.
 따라서 법원으로서는 증인이 증언거부권을 고지받았다면 증언거부권을 행사하였을 것인지 여부 및 실제로 증인이 허위의 진술을 하였는지 여부 등과 상관없이 증언거부권을 고지할 의무가 있고, 만일 법원이형사소송법 제148조에 의하여 증언거부권이 있는 자에 대하여형사소송법 제160조에 따라 증언거부권을 고지하지 아니한 채 증인신문을 실시하였다면, 그 증인신문절차에는 헌법상 자기부죄강제금지의 원칙을 위반하고, 증인의 기억에 따른 증언의 기대가능성을 흠결시키거나 현저히 저하시킴으로써 증언거부권의 취지를 정면으로 몰각시키는 중대한 절차적 위법이 존재한다고 할 것이다.
 그렇다면, 위증죄는 증인이 증언거부권을 고지받았음에도 불구하고 이를 포기한 채 증언을 함으로써, 향후 형사처벌을 받을 위험을 감수하면서까지 자기 기억에 따른 증언을 할 것이라고 기대할 수 있는 적법한 증인신문절차에서 증언을 한 경우에만 그 처벌대상으로 삼을 수 있다고 할 것이며, 그와 같은 증언거부권을 고지받지 아니한 채 위법한 증인신문절차에서 증언을 한 증인을 위증죄의 처벌대상으로 삼을 수는 없다고 할 것이다［춘천지방법원 2009. 4. 17. 2008노695,822(병합) 판결 등 참조］.
 라. 형사소송법에서는 위와 같이 증언거부권 규정과 함께제160조에서 재판장의 증언거부권 고지에 관하여 규정하고 있는 반면 민사소송법에서는 증언거부권 고지에 관한 명문의 규정이 없으므로, 민사법정에서 증언거부권을 고지 받지 아니한 채 증언을 한 증인을 위증죄의 처벌대상으로 삼을 수 있는지 여부에 대하여 살피건대, 형사법정에서는 증인의 증언이 현재 형사재판을 받고 있는 피고인과 관련된 것이어서 그와 친족관계에 있는 증인의 증언에 의하여 곧바로 피고인이 유죄판결을 받을 가능성이 도출되고(증인이 함께 재판을 받고 있는 공범등 공동피고인 이라면 자신의 유죄판결과 직결된다), 또한 법정에 출석한 검사에 의하여 바로 자신 등의 범죄사실 또는 위증이 인지될 수 있고 재판부에 의한 고발이 이루어질 가능성이 높은 점 등의 이유로 민사법정에서 증언을 하는 경우보다 증인에 대한 증언거부권의 고지를 통한 증언거부권의 절차적 보장의 필요성이 엄격히 요구되는 측면이 있을 수도 있다고 할 것이나, 민사소송에서도 이해관계 있는 당사자나 재판부에 의하여 자신 등의 범죄사실 또는 위증에 대한 고소 또는 고발이 가능하고, 공개법정에서 자신 등의 범죄사실과 관련된 증언에 따른 처벌가능성은 여전히 높다고 할 것이다［민사소송에서의 증언은 형사소송에서의 증언과 달리 과연 증언거부를 할 수 있는 경우에 해당하는지 여부가 불분명하거나 증언거부권 고지를 해야 할 것인지 여부가 막연하므로 증인이 먼저 적극적으로 거부권 행사를 하면서 그 소명이 있는 경우에만 증언거부권을 행사하도록 하는 정책적 판단이 고려된 것이라고 볼 여지도 있으나, 증언거부권의 고지가 선서 전 또는 신문도중의 개별신문에 앞서 이루어질 수 있다는 점에서 보면, 재판장으로서는 요증 사실과 증인의 관계, 미리 제출된 신문사항, 또는 신문절차 중에 나오는 개별신문사항에 의하여 증언거부권에 해당 가능할 지 여부의 판단이 가능하고, 또한 경우에 따라서는 사전적으로 일반적이고 대략적인 증언거부권의 고지 또는 안내(가령 증언거부권을 규정하고 있는 법조문을 읽어주는 방식)도 가능할 것이므로 그와 같은 정책적 고려는 입법과정에서 감안된 것이 아니거나, 증언거부권 고지의 필요성 유무를 판단함에 있어서 중요한 요소로 보이지 아니한다. 또한 구체적이거나, 일반적이고 대략적인 증언거부권 고지 내지 안내가 없다면 일반인이 증언거부권의 존재를 스스로 알기는 어려우므로, 그러한 고지내지 안내 없이는 증인이 증언을 거부할 수 있는 절차적 보장이 이루어진다고 할 수 없을 것이다 ］.
 그렇다면, 헌법상 자기부죄강제금지의 원칙에 따른 증언거부권의 실질적, 절차적 보장을 위한 고지의 필요성은 형사법정 뿐 아니라 민사법정 등 위증죄의 처벌대상이 되는 모든 증인에게 적용된다고 할 것이므로, 비록 민사소송법상 증언거부권 고지에 관한 명문규정이 없더라도(이는 입법의 불비로 보인다), 재판장이 증언거부권을 고지하지 않는 것은 위법하고 따라서 증언거부권을 고지 받지 아니한 채 위법한 증인신문절차에서 증언을 한 증인을 위증죄의 처벌대상으로 삼을 수는 없다고 할 것이다.
 그런데 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 사기 범행이 문제가 되어 2007. 1.경 퇴사를 하게 되었고, 그 이후공소외 1 주식회사(원고)가 이 사건 사기 범행의 피해자인 평창농협(피고)을 상대로 제기한 물품대금 사건의 재판에 증인으로 출석하여 이 부분 공소사실과 같이 원고가 피고농협으로부터 받아야 할 돈을 피고인이 대신 받은 것이 명백함에도공소외 2로부터 차용한 것이라고 위증하였으며, 이후 평창농협으로부터 이 사건 사기 및 위증으로 고소를 당하여 기소되기에 이르렀는바(이는 위에서 본 바와 같이 민사소송에서도 이해관계 있는 당사자에 의하여 증인의 범죄사실 또는 위증에 대한 고소 또는 고발이 충분히 가능함을 보여주는 것이라고 할 것이며, 또한 이러한 경위에 비추어 보면 피고인이 위와 같이 증언할 당시 이 사건 사기, 배임의 공소사실과 관련하여 형사고소의 가능성을 의식하면서 증언하였을 가능성이 매우 높아 보인다), 피고인이 위 증언 당시 자신의 행위에 대하여 사실대로 증언을 할 경우 증인 자신이 공소제기 되거나 유죄판결을 받을 염려가 있는 증언을 할 경우에 해당함에도 불구하고 법원은 피고인에게 증언거부권을 고지하지 아니하였고, 피고인은 그와 같은 중대한 절차 위법이 있는 증인신문절차에서 증언을 하였으므로 피고인을 위증죄의 처벌대상으로 삼을 수 없다.
 그렇다면 원심이 피고인에 대한 위증의 점에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 데에는 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
4. 결론
 따라서 원심판결에는 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로 양형부당에 관한 항소이유에 대한 판단을 생략한 채형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】 피고인은 광주시 오포읍 문현리(지번 1 생략)에 있는 농약 도매회사인공소외 1 주식회사에 근무하면서 강원지역의 판매총괄을 담당하였다.
피고인은 위와 같은 판매 업무를 담당하면서공소외 1 주식회사에서 정한 판매대금을 적용하여 농약을 판매하여야 함에도 판매실적으로 올리기 위하여 무리한 할인율을 제공함으로써 결과적으로 해당 할인율만큼의 손실이 발생하자, 그 손실액을 메울 요량으로 관례상 농약 도매상이나 소매상인 종묘상들이 농약을 공급하고 1년 후불제로 그 대금을 지급받는 점을 이용하여, 종묘상들의 재고 물량을 대신 팔아주고 거래처 등으로부터 받은 선지급금을 임의로 사용하여 메우고 그 다음해의 선지급금을 종묘상들에게 갚아주는 속칭 돌려막기를 하고 있었다.
 피고인은 2005. 12. 20.경 강원 평창군 평창읍 하리(지번 2 생략)에 있는 피해농협 사무실에서, 피해농협이 연합구매(단위농협에서 비수기에 할인된 가격으로 재고 농약을 구매하는 방식)를 1년 후불제(농약납품 차기년도 12. 말경까지 그 대금을 지급하는 요금제 방식으로 일명 ‘외상거래’라고 한다)가 아닌 선불제 방식(농약 납품 후 30일 이내에 현금으로 그 대금을 지급하는 방식으로 일명 ‘현금구매’라고 한다)으로 구매한다는 사실을 알게 되자, 평창농협에서는 선불제 방식으로 계약을 하는 것으로 말하는 한편, 실제 농약을 납품하는 종묘상들에게는 이를 1년 후불제 방식이라고 거짓말하여 자신이 필요한 돌려막기 자금을 조달하려고 마음먹었다.
그리하여 피고인은 피해농협에게 피고인이 평소 알고 지내던 종묘상들의 재고 물품을 연합구매 방식으로 납품하려 하였으나 피해농협 측에서 제시한 2006.에 필요한 농약 품목 및 수량과 피고인이 제시한 품목과 수량이 차이가 나자, 피고인이 제시한 재고물품내역 중 40% 정도만 종묘상들의 재고물품으로 납품하고 나머지 60% 정도의 농약물량은 할인가격으로공소외 1 주식회사에서 납품을 하겠다고 말하였고, 이에 피해농협이 이에 응하여 피고인과 2006.에 피해농협 측에서 필요로 하는 농약에 관하여 위와 같은 연합구매 방식으로 한 매매계약을 체결하기로 하되, 대표로 농약을 공급하는 종묘상 중공소외 3과공소외 2 명의의 공급계약서를 작성하고, 그 대금은 선불제로공소외 3과공소외 2 명의의 계좌로 송금할 것을 약정하였다.
그러나 사실 피고인은 자신이 확보하지 못한 농약 물량 60% 정도에 대하여공소외 1 주식회사로부터 피고인이 제시한 할인된 가격으로 공급해줄 수 없다는 것과 할인된 가격이 아닌 정상가로 공급할 경우에 피해농협이 선불제 방식의 계약을 하지 아니할 것을 잘 알고 있었다.
그럼에도 불구하고 피고인은 피해농협에게 피고인이 실제 공급해 줄 수 있는 물량 이외의 물량에 대하여 모두공소외 1 주식회사에서 할인된 가격으로 공급할 수 있다고 거짓말하여 이에 속은 피해농협으로부터 전체 공급 물량 중공소외 1 주식회사에서 공급하기로 한 60%에 해당하는 물량의 할인된 농약대금 309,797,320원을 2005. 12. 29.공소외 3과공소외 2 명의 계좌로 송금받아 이를 편취하였다.
【증거의 요지】1. 피고인의 일부 법정진술
1. 증인공소외 4,5,2,3,6,7의 각 법정진술
1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(공소외 6,4,2,3 대질부분 포함)
1. 현대종묘농약사 계약서 사본, 고랭지종묘사 계약서 사본
1. 통장거래내역서
1. 거래명세서 사본, 입금거래표 사본, 세금계산서 사본, 통장거래내역 사본
1.공소외 1 주식회사 자료 1부
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제347조 제1항, 징역형 선택
1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
【양형 이유】이 사건 피해액이 거액이고, 피해회복이 전혀 이루어지지 않았으며, 피고인의 범행으로 인하여 피해자가공소외 1 주식회사에 대하여 다시 물품대금을 지급해야 할 위험에 처해 있고, 피고인이 피해자로부터 받은 대금 중 5,000만원 가량은 피고인이 영업활동을 하면서 쌓이게 된 외상값 변제로 사용한 점에서 그 죄질이 불량하나, 피고인은 당심에서 수사기관 및 원심에서의 무죄 주장(피고인은 피해 농협의공소외 4와 공모하여 범행을 하였으므로공소외 4를 기망한 사실이 없다는 취지에서 무죄 주장을 하였다고 함)을 철회하고 자신의 범행을 반성하고 있는 점, 피고인은공소외 3 및공소외 2가 공급한 물량대금을 제외한 나머지 금원 중 1억3,000여 만원을공소외 1 주식회사에 입금한 점, 당심에서 이 사건 공소사실 중 위증 부분이 무죄로 판단된 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형 조건이 되는 사정들을 종합하여 주문과 같이 판결한다.
【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 위증의 점은 앞서 본 바와 같이 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.

판사 정강찬(재판장) 전상범 이경린