자본시장과금융투자업에관한법률위반 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2015.04.03 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 김종필(기소), 김태광(공판)
【변 호 인】 변호사 박성하 외 2인
【원심판결】 서울남부지방법원 2014. 8. 7. 선고 2013고합447-1(분리) 판결
【주 문】
 원심 판결을 파기한다.
 피고인을 벌금 3억 원에 처한다.
 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 피고인으로부터 29,462,402원을 추징한다.

【이 유】1. 이 법원의 심판범위
 이 법원의 판시사실 이외의 부분은 모두 원심판결의 이유에서 무죄로 되었고, 그에 대하여 검사가 항소를 제기하지 않아 당사자 간의 공방대상에서 벗어났다고 보아야 하므로 이 부분에 대해서는 원심판결의 무죄의 결론에 따른다. 따라서 결국 이 법원의 심판범위는 피고인들에 대한 원심의 유죄부분에 한정된다.
2. 항소이유의 요지(피고인)
가. 사실오인 및 법리오해
 1) ‘전 공소외 2 회사 회장인 피고인이 공소외 1 회사가 발행하는 신주인수권부사채를 대량으로 인수한다’는 정보(이하 ‘이 사건 정보’라고 한다)는 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법’이라 한다) 제174조 제1항이 정하는 ‘미공개중요정보’에 해당하지 않는다.
 2) 이 사건 정보는 피고인의 내심의 의사에 따라 결정 및 생성된 정보이므로 공소외 1 회사의 ‘업무 등과 관련된’ 정보가 아니고, 피고인이 공소외 1 회사와 계약을 체결, 교섭 또는 이행하는 과정에서 ‘알게 된’ 내부정보라고 볼 수도 없다.
 3) 피고인이 공소외 1 주식회사(2013. 7. 22. ‘주식회사 ○○○○○’로 상호가 변경되었다, 이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다)의 주식을 대량으로 매수한 것은 당시 위 회사의 주가가 상당히 저평가되었다는 판단 하에 중장기적으로 주가가 상승할 것이라고 확신하였기 때문이지, 신주인수권부사채 인수 관련 정보를 이용하여 시세차익을 얻으려는 목적은 없었다. 따라서 피고인에게는 미공개중요정보 이용에 대한 고의가 없었으므로, 피고인의 위 주식매수는 미공개중요정보 이용행위가 아니다.
나. 양형부당
 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 1년, 집행유예 2년, 29,462,402원 추징)은 너무 무거워 부당하다.
3. 판 단
가. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
1) ‘미공개중요정보’가 아니라는 주장
가) 인정사실
 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
 ⑴ 공소외 1 회사는 줄기세포를 이용한 세포치료제 개발을 주된 사업으로 하는 코스닥 상장기업이다.
 ⑵ 공소외 1 회사의 주가는 줄기세포 치료법 개발, 해외 메디칼투어 자문회사와의 협약체결 등의 영향으로 2009. 4. 13.경 주당 10,850원까지 상승하기도 하였으나, 그 후 ① 그 동안 개발된 기술이 영업실적으로 이어지지 않음으로 인한 지속적인 적자 시현, ② 공소외 1 회사의 주된 영업인 줄기세포 치료의 부작용과 관련한 보건복지부의 검찰 수사 의뢰, ③ 식약청의 공소외 1 회사에 대한 3개월간 임상시험업무 정지처분, ④ 공소외 1 회사의 분식회계 적발 후 대표이사 공소외 4의 사임, 한국거래소의 상장폐지 실질심사 등의 악재가 겹쳐서 2011. 5.경에는 2,000원대까지 하락하였다.
 ⑶ 한편, 공소외 1 회사는 2010년 282억 원의 당기순손실을, 2011년 1분기에 10억 원의 당기순손실을 시현하고 있던 중, 공소외 3 법인이 2011. 2. 8. 공소외 1 회사가 발행한 제5회 신주인수권부사채에 대한 150억 원 상당의 풋옵션 행사를 하여 왔고, 공소외 5 회사 등 3사에 공소외 6 주식회사 주식 매입자금 잔액 68억 원을 지급하지 못하고 있었으며, 2011. 5.경 증권선물위원회로부터 분식회계에 대한 과징금 20억 원을 부과받는 등 극심한 자금부족에 시달리고 있었다.
 ⑷ 이러한 상황에서 공소외 2 회사의 전 회장인 피고인은 각 공소외 1 회사로부터, 2011. 6. 2.경 위 회사 발행의 제9회 신주인수권부사채 100억 원 상당을, 2011. 7. 21.경 위 회사 발행의 제10회 신주인수권부사채 200억 원 상당을 각 인수하기로 하는 계약을 체결하였다.
나) 판 단
 살피건대 위 인정사실에 의하면, 피고인이 공소외 1 회사 발행의 제9회 및 제10회 신주인수권부사채를 인수한 2011년 6월 ~ 7월 무렵 공소외 1 회사는 계속적인 당기순손실 시현과 대외적 악재로 인한 주가하락 속에서 공소외 3 법인의 신주인수권부사채 풋옵션 행사, 증권선물위원회의 과징금 부과 등으로 극심한 자금부족에 시달리고 있었으므로, 새로운 신주인수권부사채 계약 체결이 이루어지지 않는 경우에는 자칫 지급불능 상태의 도래 등과 같은 재정적 위기상황에 이를 수도 있었던 것으로 보인다.
 이러한 비상 상황에서 시장에서 성공한 경영인으로 인식되고 있는 공소외 2 회사의 전 회장이었던 피고인이 합계 300억 원 상당의 공소외 1 회사 발행의 신주인수권부사채를 인수한다는 정보는 거액의 자금조달을 통해 공소외 1 회사의 재정적 어려움 해소에 도움이 될 것이라는 기대를 가지도록 할 수 있는 것으로서, ‘합리적인 투자자가 그 정보의 중대성 및 사실이 발생할 개연성을 비교 평가하여 판단할 경우 유가증권의 거래에 관한 의사결정에서 중요한 가치를 지닌다고 생각하는 정보’라고 할 수 있다. 따라서 이 사건 정보는 구 자본시장법 제174조 제1항 소정의 ‘미공개중요정보’에 해당하므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
2) 공소외 1 회사의 ‘업무 등과 관련되어’ ‘알게 된’ 정보가 아니라는 주장
㈎ 살피건대, 구 자본시장법 제174조 제1항 소정의 ‘업무 등과 관련된 정보’란 시장정보와 같은 외부정보를 제외한 법인의 경영과 재산 등에 관한 정보를 말하는데, 피고인의 신주인수권부사채의 인수는 약 300억 원 상당의 가용자금이 공소외 1 회사로 유입되어 위 회사의 유동성 부족을 해소하고 회사 운영 및 채무 변제에 사용할 자금의 확보가 이루어진다는 의미와 피고인이 신주인수권을 보유하고 있는 잠재적인 주주로서 장차 공소외 1 회사의 지배구조에도 영향을 미칠 수도 있다는 의미를 아울러 가진다.
 이러한 관점에서 볼 때 이 사건 정보는 공소외 1 회사의 경영 및 재산 등에 관한 정보라 할 것이므로, 구 자본시장법 제174조 제1항이 정하는 ‘업무 등과 관련된 정보’임이 인정된다. 따라서 피고인의 이 부분 주장 또한 이유 없다(피고인은 이 사건 정보가 ‘업무 등과 관련된 정보’가 아니라는 전제에서 구 자본시장법 제174조 제3항의 요건에 해당하지 않는 경우에는 미공개중요정보 이용행위로 처벌할 수 없다는 취지로도 주장하고 있으나, 위와 같이 업무 관련성이 인정되므로, 피고인의 위 주장 또한 받아들이지 않는다).
 ㈏ 또한, 구 자본시장법의 문언 및 입법 취지에 비추어 볼 때 제174조 제1항이 정하는 ‘알게 된’ 정보에는 이미 생성되어 존재하는 정보를 수동적으로 수령하여 알게 된 경우뿐만 아니라 그 정보의 생성 과정에 적극적으로 관여하거나 공동으로 생성하는 과정에서 알게 된 경우도 포함된다고 해석하는 것이 타당하다. 이 사건 정보는 피고인이 신주인수권부사채 인수계약 체결을 위해 교섭하는 과정에서 계약당사자로서의 특수한 지위에 기하여 그 생성과정에 관여하여 알게 된 정보라고 보아야 하므로, 위 조항이 정하는 ‘알게 된’ 정보라 할 것이므로, 피고인의 이 부분 주장 또한 이유 없다.
3) 미공개중요정보 ‘이용행위’가 아니라는 주장
가) 관련 법리
 주식 거래에서 그 정보가 거래 여부, 거래량, 거래가격 등 제반 거래조건의 결정에 중요한 요인으로 작용하여 만일 그러한 정보가 없었더라면 다른 결정을 내렸을 경우에는 정보를 이용하는 행위에 해당하고, 그 거래가 전적으로 그러한 정보 때문에 이루어진 것이 아니라 거래를 하게 된 하나의 요인에 불과하더라도 이를 이용행위로 인정할 수 있다. 또한, 미공개중요정보를 인식한 상태에서 거래를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한, 그 정보를 이용하여 거래를 한 것으로 봄이 타당하다.
나) 판 단
 ⑴ 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 이 사건 정보는 피고인이 공소외 1 회사 주식을 대량으로 매수한 하나의 요인으로 작용하였다고 볼 수 있으므로, 미공개중요정보 이용에 대한 피고인의 고의를 인정할 수 있다.
 ㈎ 피고인은 공소외 1 회사의 제9차, 제10차 신주인수권부사채 인수계약의 직접적인 당사자로서 계약 체결 과정에서 이 사건 정보를 취득하여 인식하고 있는 상태에서 공소외 1 회사의 주식을 매수하였다.
 ㈏ 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, ① 피고인은 2011. 5. 27. 이전에는 공소외 1 회사 주식을 전혀 매수한 적이 없었던 사실, ② 피고인은 제9회 신주인수권부사채 발행 결정이 공시되기 직전에 피고인 및 공소외 7 사회복지법인의 계좌로 2011. 5. 30. 합계 98,560주, 2011. 5. 31. 합계 284,120주의 공소외 1 회사 주식을 각각 매수하였는데, 이는 각 해당일 거래량의 14.6%, 29.9%에 해당하는 사실, ③ 피고인이 제10회 신주인수권부사채 발행 결정이 공시되기 직전인 2011. 7. 20.부터 2011. 7. 21.까지 피고인 및 공소외 7 사회복지법인의 계좌로 약 60억 원 상당의 공소외 1 회사 주식을 매수하였던 사실을 각 인정할 수 있다. 이와 같이 극히 단기간 내에 이례적으로 많은 주식이 집중적으로 거래되었음에도, 피고인이 굳이 위 각 신주인수권부사채 발행 결정 공시 직전에 위와 같이 대량의 공소외 1 회사 주식을 매수할 필요가 있었던 특별한 사정을 찾아볼 수 없다.
 ㈐ 피고인이 공소외 1 회사의 신주인수권부사채 인수를 위한 협상 과정에서 공소외 1 회사의 자금난을 인식하였을 것임에도 위 회사의 주식을 위와 같이 대량으로 매입하였다는 것은, 비록 급격하지는 않더라도 자신의 신주인수권부사채 인수가 공소외 1 회사의 자금난 해소에 기여함으로써 주가에 긍정적인 영향을 미칠 것임을 예상했거나 적어도 이를 기대했다고 볼 수 있다. 이와 같은 전제에 선다면 피고인은 자신의 신주인수권부사채 인수사실이 공시된 후에는 위 회사의 주식을 공시 전보다 비싼 가격에 매수해야 할 가능성이 높다고 판단하였을 개연성이 크고, 이러한 고려가 피고인이 공시 전에 공소외 1 회사의 주식을 대량 매수하는 데에 하나의 요인으로 작용하였을 것으로 판단된다(피고인은 단기적인 시세차익을 노리고 위 주식을 대량 매수한 것이 아니므로 미공개중요정보 이용에 대한 고의가 없었다는 취지로 주장하나, 반드시 단기적인 시세차익 추구행위만이 미공개중요정보 이용행위가 되는 것은 아니고, 투자가치가 있는 주식이 호재성 공시로 인해 가격이 오를 것으로 예상되는 경우에 공시 전에 조금이라도 싼 가격에 미리 매수해 둔다는 인식만으로도 위 고의는 인정된다).
 ⑵ 따라서 피고인은 ‘자신의 공소외 1 회사 신주인수권부사채 대량 인수’라는 미공개중요정보를 이용한 것으로 볼 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장 또한 받아들이지 않는다.
나. 양형부당 주장에 대한 판단
 미공개중요정보의 이용행위는 기업공시제도를 훼손하고 기업운영과 증권거래 시장의 투명성, 건전성을 저해하여 일반투자자들에게 예상치 못한 손해를 입게 할 뿐만 아니라, 시장과 기업에 대한 불신을 야기함으로써 시장경제질서의 근간을 흔드는 중대한 범죄이다. 또한, 피고인은 주식 취득 과정에서 대량보유 등 보고의무 위반행위를 여러 차례 위반하였던바, 이러한 사정들을 종합해 보면, 피고인의 죄책은 결코 가볍지 아니하다.
 그러나 한편, ① 피고인에게 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, ② 이 사건 범행은 피고인이 운영하던 자선단체의 자산 운용 과정에서 범한 것으로서 다른 미공개중요정보 이용행위와는 달리 단기 시세차익을 얻기 위한 목적은 없었던 것으로 보이는 점, ③ 피고인은 위와 같이 취득한 주식의 대부분을 계속 보유하다가 공소외 1 회사의 상장폐지로 스스로도 많은 손실을 입었으므로, 결국, 이 사건 범행으로 인하여 실질적으로 얻은 이익이 없는 것으로 보이는 점, ④ 피고인이 이 사건으로 금고 이상의 형을 선고받을 경우 은퇴 후 100억 원이 넘는 사재를 출연하여 진행하고 있는 자선사업의 계속적인 진행이 어렵게 되는데, 이는 앞서 본 범행 경위에 비추어 지나치게 가혹한 점 등 참작할 만한 유리한 정상들이 있다.
 여기에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 대법원 양형위원회의 양형기준에 따른 권고형량의 범위 등 여러 사정을 종합적으로 고려하면 원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 다소 무거워서 부당하다.
 따라서 피고인의 양형부당 주장은 이유 있다.
4. 결 론
 그렇다면, 피고인의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심 판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 부분】【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 각 구 자본시장법(2013. 5. 28. 법률 제11845로 개정되기 전의 것) 제443조 제1항 제1호, 제174조 제1항 제4호(미공개중요정보 이용행위의 점, 앞서 본 양형부당 주장에 대한 판단 중 피고인에게 유리한 정상을 참작하여 벌금형 선택), 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제445조 제20호, 제147조 제1항(대량보유 보고의무 위반의 점, 벌금형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 판시 제10회 신주인수권부사채 발행 정보 이용에 관한 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범 가중)
1. 노역장유치
구 형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 일부 개정되기 전의 것) 제70조 제1항, 제69조 제2항
1. 추징
범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항, 제8조 제1항 제1호
【양형의 이유】 앞서 본 피고인에게 유리하거나 불리한 양형요소와 대법원 양형위원회의 양형기준상 권고 형량범위를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사 최재형(재판장) 정봉기 조광국