침사자격존재확인청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1978.07.05 / 시행일:

【원 고】 김은준
【피 고】 대한민국
【주 문】
 1. 원고의 이사건 소를 각하한다.
 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고에게 침사자격이 있음을 확인한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 원고는 그가 1943.4.경 함경북도에서 시행한 침사자격시험에 합격하여 그 무렵 함경북도지사로부터 안마술, 침술, 구술 영업취체규칙(1914.10.경 령제10호) 제1조의 규정에 의하여 침사면허증을 교부받아 당시 나남시에서 개업하여 오다가 8.15.직후 월남하면서 그 자격증을 분실하였으나 위 침사면허는국민의료법(1951.9.25. 법률제221호) 제59조 부칙 제3항 후단 및의료유사업자령(1960.11.28. 보사부령 제55호) 부칙 제2조 제1항,의료법 (1973.2.16. 법률 제2533호) 제59조 제1항 현행의료법 (1975.12.31. 법 2862호)제60조 제1항등의 제규정에 의하여 종전의 규정에 의하여 자격을 받은자로서 그 시술소에서 시술행위를 업으로 할 수 있다고 규정되어 이 사건 변론당시 시행된 현행의료법하에서도같은법 제60조 소정의 침사로서의 자격이 의연히 계승보유되어 있다고 볼 것인 바, 피고는 위와 같은 현행법하에서의 침사로서의 자격을 부인하고 있으므로 피고에 대하여 그 침사자격존재확인을 받고자 이 사건에 이르렀다고 주장함에 대하여 피고소송수행자는 침사자격증 갱신교부권한은의료법시행규칙 제59조에 의하여 보건사회부장관이 가지고 있고 더욱이 피고는 원고에게 침사자격을 부여한 사실조차 없으니 피고는 이사건 확인청구를 필요로 하게하는 대립당사자가 될 수 없어 피고적격이 없다는 뜻의 본안전항변을 하므로 이를 보기로 한다.
 구체적인 행정처분이 있은 뒤에 그 처분의 위법을 이유로 하여 그의 취소 또는 변경을 구하는 이른바 항고소송의 경우에 있어서는 실질적으로는 국가 또는 공공단체의 처분의 효력을 다투는 것이므로 이론적으로는 권리주체인 국가나 공공단체를 피고로 하여야 할 것이나 소송상 공격방어방법을 실제로 그 처분을 행한 행정청으로 하여금 강구케 하는 것이 재판의 신속과 정확을 기할 수 있는 까닭에행정소송법 제3조의 특별규정을 두어 다른법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 처분을 행한 행정청을 피고로 하도록 되어 있으나 대등하게 대립되어 있는 당사자 사이에 있어서의 공법상의 권리관계에 관한 소송인 이른바 당사자 소송의 경우에 있어서는 행정청을 피고로 할 것이 아니라 대립되어 있는 공법상 권리관계의 권리주체인 국가나 공공단체 또는 공권력을 가진 사인등을 피고로 하여야 할 것이다.
 그런데 이 사건의 경우에 있어서는의료법(1975.12.31. 법 2862호) 제60조 제2항,제5조,제9조등의 규정에 의하면 피고의 기관인 보건사회부장관으로부터 침사의 자격을 취득하여야만 그 자격을 누리게 되어 있고 위에서 본 바와 같이 이사건 침사의 자격 보유계승에 관한 소관업무도 모두 피고의 기관인 보건사회부장관의 본래적인 권한으로 되어 있음을 엿볼 수 있으니 침사자격 존부에 관한 권리관계의 주체는 국가가 된다 할 것인 바, 원고의 이사건 소는 위에서 주장한 바와 같이 침사자격의 존재라는 공법상의 지위 내지 신분에 대한 확인청구를 그 목적물로 한 공법상의 권리관계에 관한 소송이라 할 것이므로 원고가 법률적 쟁송으로서 확인받아야 할 권리보호의 이익 또는 법률상 이익이 있는 한 이와 같은 침사자격이라는 공법상 지위 내지 신분에 관한 권리관계의 주체인 국가는 그 확인청구를 필요로 하게 하는 대립당사자라 할 것이고 따라서 피고 대한민국은 정당한 피고라 할 것이어서 피고소송수행자의 피고적격에 관한 위 본안전항변은 그 이유가 없다 할 것이다.
 그러나 원고가 침사자격을 취득하였다고 주장하는 1943년 및 1945년도에 시행된 안마술, 침술 또는 구술영업을 하고자 하는 자는 도지사에 출원하여 면허를 받아야 한다고 규정하였고 위 취체규칙에 의하여 취득한 면허를 가진 침사는국민의료법(1951.9.25. 법률 제221호) 제59조 부칙 제3항 후단의료유사업자령(1960.11.28. 보사부령 제55호) 부칙 제2조 제1항 및의료법 (1973.2.16. 법률 제2533호), 제59조 제1항, 현행의료법 (1975.12.31. 법 2862호), 제60조 제1항등의 규정에 의하여 이 법 시행전에 종전의 규정에 의하여 자격을 받은 침사(이하 유사의료업자라 한다)는의료법 제25조의 규정에 불구하고 그 시술소에서 시술행위를 업으로 할 수 있다고 규정하고 있으며의료법(1973.2.16. 법률 제2533호) 부칙 제7조의 규정에 의하면 의료유사업자는 보건사회부령이 정하는 바에 의하여 이 법 시행일( 이 법 공포후 6월이 경과한 날)로부터 6월내에 그 면허증 또는 자격증을 갱신하여야 하고 이 기간이 경과한 후에는 종전의 면허증 또는 자격증은 이를 사용하지 못하도록 규정되어 있음을 엿볼 수 있는데 성립에 다툼없는 을 제1호증의 1,2의 각 기재와 변론의 전취지를 모아보면 원고는 의료유사업자 자격증 갱신당시 시행되었던 위 의료법(1973.2.16. 법률 2533호) 제59조 부칙 제7조,의료법시행규칙 제59조의 각 규정과 이에 근거한 1973.11.9.자 보건사회부공고 제58호에 의하여 서울특별시장으로부터 1974.5.30. 의료유사업자 자격증을 갱신 교부받았다가 1975.11.13.에 위 자격증갱신 교부처분이 취소된 후 위 취소처분에 대한 행정소송을 제기하여 그 청구가 기각되고 확정된 사실을 인정할 수 있고 이와 달리할 자료가 없으며 이사건 변론종결일 현재에는 이미 위 의료법부칙 제7조 소정의 자격증 갱신 교부기간이 경과되었음은 역수상 명백한 바이니 원고로서는 설사 종전의 규정에 의하여 침사자격을 취득 보유하고 있음이 확인된다 하더라도 현행의료법 제30조,제60조 제2항등의 규정에 따라 시술소를 개설하여 시술행위를 업으로 할 수 있는 신규면허증 또는 신규자격증을 교부받을 수가 없게 되어 있고 위 기간경과와 더불어 종전의 면허증 또는 자격증은 이를 사용할 수도 없어 필경 현행의료법하에서 이와 같은 경지에 이르른 원고로서는 이사건 침사자격이라는 공법상 지위 내지 신분의 확인을 받아야 할 이익 내지 필요가 없는 부적법한 소로서 각하를 면치 못한다 할 것이다.
 따라서 이사건 소는 부적법한 소로서 그 본안에 관하여 살필나위 없이 이를 각하하기로 하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정기승(재판장) 고중석 김현채

대등하게 대립되어 있는 당사자 사이에 있어서의 공법상의 권리관계에 관한 소송인 이른바 당사자 소송의 경우에 있어서는 대립된 공법상 권리관계의 권리주체인 국가나 공공단체 또는 공권력을 가진 사인등을 피고로 할 것이다.