가처분이의 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2006.07.26 / 시행일:

【채권자,피항고인】 
【채무자,항고인】 
【제1심결정】 서울중앙지방법원 2005. 11. 16. 자 2005카합3452 결정
【주 문】
1. 제1심 결정을 취소한다.
2. 채권자와 채무자들 사이의서울중앙지방법원 2005카합2561호 서비스표사용금지가처분 신청사건에 관하여 위 법원이 2005. 9. 20.에 한 가처분결정을 취소한다.
3. 채권자의 이 사건 가처분 신청을 기각한다.
4. 신청 총비용은 채권자가 부담한다.
5. 제2항은 가집행할 수 있다.

【신청취지 및 항고취지】1. 신청취지
가. 채권자 : 채권자와 채무자들 사이의서울중앙지방법원 2005카합2561호 서비스표사용금지가처분 신청사건에 관하여 위 법원이 2005. 9. 20.에 한 가처분결정을 인가한다.
나. 채무자들 : 위 가처분결정을 취소하고, 채권자의 이 사건 가처분 신청을 기각한다.
2. 항고취지 : 제1심 결정을 취소하고, 위 가처분결정을 취소하며, 채권자의 이 사건 가처분 신청을 기각한다.
【이 유】1. 항고이익에 관한 채권자의 주장에 대한 판단
채무자들이 아래와 같은 가처분결정(이하 ‘이 사건 가처분결정’이라 한다)에 불복하여 항고한 이 사건에서, 채권자는, 이 사건 가처분 결정은 그 결정문에도 명시되어 있듯이 2006. 3. 26. 까지만 한시적으로 효력을 갖는 것이어서 2006. 3. 26. 이 경과함으로써 그 효력을 상실하였으므로, 채무자들이 항고로써 그 취소나 변경을 구할 이익이 전혀 없어, 이 사건 항고는 부적법하다고 주장한다.
그러나 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 가처분결정은 채무자들로 하여금 별지 목록 기재 각 서비스표(이하 ‘이 사건 각 서비스표’라 한다)의 사용을 금지할 것을 명령하면서 만약 채무자들이 위 명령을 위반하는 경우 채무자들은 연대하여 채권자에게 명령 위반 1일당 500만 원의 비율에 의한 금원을 지급하도록 하는 간접강제를 포함하고 있는데, 위와 같은 간접강제에 따른 효과는 2006. 3. 26.이 경과한 후에도 소멸되지 않고, 채권자는 간접강제에서 명한 배상금에 대하여 집행문을 받아 곧바로 강제집행을 할 수 있다고 할 것이므로, 채무자들이 이 사건 항고로써 얻을 수 있는 이익이 전혀 없다고 볼 수 없어, 채권자의 위 주장은 이유 없다.
2. 가처분 결정 및 기초사실
가. 가처분 결정
채권자가 2005. 7. 20. 채무자들을 상대로서울중앙지방법원 2005카합2561호로 “1. 채무자들은 2006. 3. 26. 까지 채무자들의 인터넷 홈페이지, 간판, 선전물, 교재, 차량에 이 사건 각 서비스표를 사용하여서는 아니 되고, 제3자에게 이 사건 각 서비스표 사용을 허락하는 대가로서 가맹비, 로열티 또는 기타 명목으로 금원을 수령하여서는 아니된다. 2. 채무자들이 위 제1항을 위반하는 경우, 채권자에게채무자 1 주식회사는 10억 원,채무자 2는 5억 원을 각 지급하라.”라는 가처분을 신청하였고, 이에 대하여 위 법원이 2005. 9. 20. 담보제공을 조건으로 채권자의 신청을 일부 받아들여 “1. 채무자들은 2006. 3. 26.까지 채무자들의 인터넷 홈페이지, 간판, 선전물, 교재, 차량에 이 사건 각 서비스표를 사용하여서는 아니 된다. 2. 채무자들이 위 명령을 위반하는 경우, 채무자들은 연대하여 신청인에게 명령 위반 1일당 500만 원의 비율에 의한 금원을 지급하라. 3. 채권자의 나머지 신청을 기각한다.”는 결정을 한 사실은 이 법원에 현저하다.
나. 기초사실
이 사건 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 소명된다.
(1) 이 사건 각 서비스표는 외국어학원경영업을 지정 서비스업으로 하여 1994. 7. 12. 출원되어 1996. 3. 28. 등록되었는데, 등록 당시의 권리자는신청외 2이었다.
(2) 그 후 이 사건 각 서비스표에 관하여 1997. 8. 6. 채권자를 전용사용권자로, 존속기한을 2006. 3. 26. 까지로 하는 전용사용권(이하 ‘이 사건 전용사용권’이라 한다)이 설정등록되었다.
(3) 채권자는 이 사건 전용사용권의 설정등록이 마쳐진 후인 1997. 9. 12. 미국으로 이주하였고, 그 후채무자 1 주식회사(1998. 11. 6. 설립된 회사로서 당초 상호는 ‘(상호 생략) 주식회사’였으나, 2002. 3. 13. 현재 상호로 변경되었다. 이하 ‘채무자 회사’라 한다)의 대표이사이자 실질적인 사주였던채무자 2는서울지방법원 2001가합75795호로 채권자와 채권자의 오빠인신청외 1을 상대로,신청외 1은 채권자로부터,채무자 2는신청외 1로부터 각각 이 사건 전용사용권을 양도받았음을 이유로 하여 채권자는신청외 1에게,신청외 1은채무자 2에게 각각 이 사건 전용사용권에 대한 이전등록절차를 이행하라는 취지의 소송을 제기하였다.
(4) 위 사건에서신청외 1은 자백한 것으로 의제되었고, 채권자의 경우 그 주민등록이 무단전출로 말소되었음을 이유로 공시송달에 의하여 진행되었으며, 그 결과 서울지방법원은 2002. 4. 12. 원고(채무자 2) 승소판결을 선고하였고, 그 후 판결정본도 공시송달되어 위 판결은 일단 2002. 5. 4. 확정되었다. 그에 따라 이 사건 전용사용권에 관하여 2002. 5. 23.채무자 2 명의로 이전등록이 마쳐졌다.
(5) 그 후 위와 같은 판결사실을 알게 된 채권자는 2002. 7. 15. 위 판결에 대하여 추완항소를 제기하였고, 그 후 진행된 항소심절차에서 서울고등법원은 2003. 7. 9. 제1심 판결 중 채권자 부분을 취소하고 원고(채무자 2)의 청구를 기각하는 판결(2002나42928호)을 선고하였으며, 이에 불복하여채무자 2가 상고하였으나,대법원은 2005. 6. 24. 상고 기각판결(2003다39538호)을 선고하였다.
(6) 이에 따라채무자 2 명의로 마쳐졌던 이 사건 전용사용권에 관한 이전등록은 말소되었고, 채권자가 다시 이 사건 전용사용권의 권리자로서의 지위를 회복하게 되었다.
(7) 한편, 채무자 회사는 2001. 9. 18.신청외 2로부터 이 사건 각 서비스표를 양수하여, 같은 날 권리의 전부이전등록을 마쳤다.
(8) 채무자 회사는 1998. 11.채무자 2에 의하여 이 사건 각 서비스표를 사용하여 어린이들을 상대로 한 영어학원 프랜차이즈업(이하 ‘이 사건 프랜차이즈업’이라 한다)을 영위할 목적으로 설립되었는데, 위와 같이 대법원 판결이 선고된 후에도 자신의 인터넷 홈페이지, 선전물, 교재 등에 이 사건 각 서비스표를 사용하고 있으며,채무자 2도 채무자 회사의 실질적인 사주로서 채무자 회사가 직영하는채무자 1 회사 어학학원 지점의 운영에 적극 개입하고 있다.
3. 피보전채권에 대한 판단
위 사실에 의하면, 채권자는 이 사건 전용사용권의 존속기한인 2006. 3. 26. 까지 이 사건 각 서비스표에 관한 적법한 전용사용권자로서 이를 독점적 · 배타적으로 사용할 수 있다고 할 것이고, 따라서 채무자들로서는 비록 채무자 회사가 2001. 9. 18. 이 사건 각 서비스표에 관한 소유권을 확보한 것과 상관없이 이 사건 전용사용권의 존속기한인 2006. 3. 26. 까지는 채권자로부터 이 사건 각 서비스표에 관하여 사용 허락 등을 받지 않는 한 이 사건 각 서비스표를 임의로 사용할 수 없다고 한 것임에도 불구하고, 위와 같이 채권자의 허락 없이 이 사건 각 서비스표를 사용하여 이 사건 프랜차이즈업을 영위하거나 광고를 하고 있으므로, 채권자로서는 일단 가처분으로서 그 금지를 구한 피보전채권이 있다고 할 것이다.
4. 보전의 필요성에 대한 판단
민사집행법 제300조 제2항에서 규정하는 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 다툼 있는 권리관계에 관하여 그것이 본안소송에 의하여 확정되기까지의 사이에 가처분권리자가 현재의 현저한 손해를 피하거나 급박한 강포를 방지하기 위하여, 또는 기타의 이유가 있는 때에 한하여 허용되는 응급적, 잠정적인 처분인바, 이러한 가처분을 필요로 하는지의 여부는 당해 가처분신청의 인용 여부에 따른 당사자 쌍방의 이해득실관계, 본안소송에 있어서의 장래의 승패의 예상, 가처분권리자의 권리가 존속기한이 있는지 여부 및 조만간 그 권리가 소멸될 운명의 것인지 여부, 기타의 제반 사정을 고려하여 법원의 재량에 따라 합목적적으로 결정하여야 할 것이며, 더구나 가처분채무자에 대하여 본안판결에서 명하는 것과 같은 내용의 서비스표 사용의 금지라는 부작위의무를 부담시키는 이른바 만족적 가처분일 경우에 있어서는, 그에 대한 보전의 필요성 유무를 판단함에 있어서 위에서 본 바와 같은 제반 사정을 참작하여 보다 더욱 신중하게 결정 하여야 할 것이다(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003다30265 판결 참조).
그런데 기록상 인정되는 다음과 같은 사정, 즉신청외 3은 1995. 8. 4.신청외 4 주식회사를 설립한 후 이 사건 각 서비스표를 사용하여 이 사건 프랜차이즈업을 추진하였는데, 그 즈음 채권자는 위 회사의 ‘교육국장’이라는 직책을 맡으면서 이 사건 프랜차이즈업에 참여하게 되었고 그 후신청외 3에게 개인적으로 사업자금도 대여한 점,채무자 2도신청외 3의 부탁으로 위 회사의 ‘사업국장’이라는 직책을 맡으면서 이 사건 프랜차이즈업에 참여하게 된 점, 그 후 이 사건 프랜차이즈업이 성공을 거두어 가맹점이 21개로 늘어나게 된 점, 그러나신청외 3은 1996년 말경부터 자금부족 등으로 이 사건 프랜차이즈업의 영업에 어려움을 겪고, 그에 따라신청외 4 주식회사 명의로 차용한 채무가 증가하게 되자, 1997. 7. 23. 채권자에게 당시 직영으로 운영하던신청외 5 어학학원과신청외 6 어학학원의 운영권 및신청외 4 주식회사의 주식 80% 등을 양도하고, 나아가 1997. 8. 6. 채권자 앞으로 앞서 본 바와 같이 이 사건 전용사용권을 설정해 준 후 미국으로 출국한 점, 그 후 채권자는신청외 7 주식회사를 설립하여 이 사건 프랜차이즈업을 계속하려 노력하였으나 사채업자들의 채무독촉을 견디다 못해 1997. 8. 30. 친오빠로서 채권자에게 자금을 대여하였던신청외 1에게 이 사건 각 서비스표의 사용권을 포함하여 위 2개의(상호 생략) 어학학원 및신청외 7 주식회사의 지분 일체를 양도하기로 하는 취지의 약정서(소을제1호증)를 작성해 준 후 1997. 9. 12. 미국으로 이주한 점, 채권자로부터 위와 같은 취지의 약정서를 받은신청외 1은 나름대로 이 사건 프랜차이즈업을 계속 영위하려고 노력하였으나 여의치 않자, 자신이 채권자로부터 이 사건 전용사용권을 양수하거나 그 처분권을 위임받았고 또한신청외 4 주식회사에 대한 경영권을 양수하였음을 전제로 하여, 1997. 10. 1.신청외 3(채권자에게 이 사건 프랜차이즈업을 양도한 후 미국으로 출국하였다가 채권자가 이 사건 프랜차이즈업을 양수한 당시 약속한 사항을 지키지 않자 다시 귀국하였다) 및 가맹점 학원장 8명과 사이에 이 사건 전용사용권에 대한 권리를 포기하기로 하고,신청외 4 주식회사에 대한 경영권 일체를신청외 3에게 양도하며, 그 대가로 위 8명의 학원장들로부터 합계 1억 5,000만 원을 지급받기로 합의한 점(다만,신청외 5 어학학원과신청외 6 어학학원에 대한 운영권 또는 소유권은 계속신청외 1이 가지기로 하였다), 그에 따라 위 8명의 학원장들은 1억 5,000만 원을 만들어신청외 1에게 지급한 점, 그 후신청외 1은 1998. 3. 4.채무자 2에게 이 사건 각 서비스표에 관한 모든 권한(이 사건 전용사용권 포함)을 양도하면서 채권자가 이 사건 전용사용권을 주장하지 못하도록 하고 만약 문제가 발생할 때에는 모두 책임지겠다고 약정하였고(소을제2호증), 나아가 아래와 같이 같은 날 이 사건 프랜차이즈업을 양수한채무자 2에게 사업과 관련한 일체의 채권을 양도한 점(소을 제11호증의 4),신청외 4 주식회사의 대표이사인신청외 3도 1998. 3. 4.채무자 2에게 이 사건 각 서비스표에 관한 권리를 포함하여 이 사건 프랜차이즈업과 관련한 모든 권리를 양도한 점(소을 제11호증의 1, 2), 그 후신청외 1은 위 2개의(상호 생략) 어학학원을 처분하고 캐나다로 이주한 점, 위와 같은 과정을 거쳐 이 사건 각 서비스표 및 이 사건 프랜차이즈업에 관한 권리(다만, 앞서 본바와 같이 이 사건 전용사용권에 대한 부분은 대법원판결로 인하여 무효로 되었다)를 확보한채무자 2는 1998. 11. 6. 채무자 회사를 설립한 후 이 사건 프랜차이즈업의 정상화 및 가맹점 확대에 많은 자금과 노력을 투자하였고, 그에 따라 최근에는 91개까지 가맹점이 늘어나면서 이 사건 각 서비스표는 어린이들을 상대로 한 영어학원업계에서 널리 알려지게 된 점, 채권자는 앞서 본 바와 같이 1997. 9. 12. 미국으로 이주한 후 최근까지 다시 귀국한 바 없고, 제3자를 통하여 이 사건 각 서비스표가 채무자들에 의하여 사용되고 있다는 소식을 전해 들은 후 앞서 본 바와 같이 친오빠인신청외 8 변호사를 통하여 추완항소를 제기하기 전까지는 이 사건 전용사용권에 대하여 아무런 관심도 기울이지 않은 점, 이 사건 전용사용권의 존속기한은 2006. 3. 26. 까지인데, 채무자 회사는 2001. 9. 18.신청외 2로부터 이 사건 각 서비스표에 대한 권리를 양수하여, 같은 날 이 사건 각 서비스표에 대하여 채무자 회사 명의로 이전등록까지 마친 점, 특히 위와 같이 이 사건 전용사용권으로 인하여 그 사용이 일시 제한된 상태이기는 하지만 채무가 회사가 이 사건 각 서비스표에 관한 권리를 보유하게 된 상황에서, 만약 이 사건 가처분신청을 받아들여 채무자들로 하여금 이 사건 각 서비스표를 사용하여 이 사건 프랜차이즈업을 영위하지 못하도록 금지할 경우 91개에 이르는 가맹점들 사이에 커다란 혼란이 초래될 것으로 보이는 점(이 사건 전용사용권의 존속기한인 2006. 3. 26.이 지나면 다시 이 사건 각 서비스표를 사용할 수 있게 된다), 반면 채권자는 1997. 9. 12. 미국으로 이주한 이후 다시 귀국한 바 없어, 이 사건 각 서비스표를 사용하여 이 사건 프랜차이즈업 또는 그와 유사한 사업을 영위하여 어떤 수익을 얻을 수 있을 것으로 보이지 않아, 채무자들이 이 사건 전용사용권의 존속기한 내에 이 사건 각 서비스표를 사용한다고 하더라도 채권자에게 회복할 수 없는 손해가 발생한다고 보기 어려운 점, 채권자는 2005. 7. 채무자들을 비롯한 83명을 상대로 이 사건 전용 사용권이 그 존속기한 동안 채무자들 등에 의하여 무단으로 사용되었음을 이유로 손해배상을 청구하는 소송(서울중앙지방법원 2005가합64533)을 제기한 점, 특히 제1심 법원은 채무자들 외에 이 사건 프랜차이즈업 가맹점들에 대하여 채권자가 제기한 이 사건 각 서비스표의 사용금지가처분신청에 대하여는 보전의 필요성이 없음을 이유로 모두 기각한 점 등을 종합하여 보면, 채무자들로 하여금 이 사건 각 서비스표의 사용을 금지하도록 하지 않으면 안 될 정도로 채권자에게 현존하는 급박한 위험이 있다거나 현저한 손해가 발생할 개연성이 있다고 보기 어렵다고 할 것이다.
5. 결론
그렇다면, 이 사건 가처분 신청은 일단 피보전권리에 대한 소명은 있으나 그 보전의 필요성에 대한 소명이 부족하여 결국 이유 없으므로, 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 결정은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로, 이를 다루는 채무자들의 항고를 받아들여, 제1심 결정 및 이 사건 가처분결정을 각 취소하고, 채권자의 이 사건 가처분신청을 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다.
[별지 목록 생략]

판사 주기동(재판장) 최재혁 구희근