손해배상 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2013.04.19 / 시행일:

【원고, 항소인겸피항소인】 엘아이지손해보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 (유한) 태평양 담당변호사 노영보 외 1인)
【피고, 피항소인겸항소인】 에스케이증권 주식회사 (소송대리인 변호사 이혜광 외 1인)
【피고, 피항소인】 산은자산운용 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 지평지성 외 1인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2012. 2. 9. 선고 2010가합121218 판결
【변론종결】2013. 3. 29.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 
 가. 원고의 주위적 청구를 기각한다. 
 나. 피고 에스케이증권 주식회사와 피고 산은자산운용 주식회사는 연대하여 원고에게 2,702,855,237원과 이에 대하여 2013. 3. 1.부터 2013. 4. 19.까지는 연 5%의, 2013. 4. 20.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 다. 원고의 피고 에스케이증권 주식회사와 피고 산은자산운용 주식회사에 대한 각 나머지 청구와 피고 중소기업은행에 대한 청구를 모두 기각한다. 
 2. 원고와 피고 에스케이증권 주식회사, 피고 산은자산운용 주식회사 사이에서 생긴 소송총비용 중 70%는 원고가, 30%는 위 피고들이 각 부담하고, 원고와 피고 중소기업은행 사이의 항소비용은 원고가 부담한다. 
 3. 제1항 중 금원지급부분은 가집행할 수 있다. 

【청구취지 및 항소취지】[청구취지] 
 1. 주위적으로, 피고 에스케이증권 주식회사는 원고에게 10,000,000,000원과 이에 대하여 2007. 6. 27.부터 이 사건 2011. 2. 14.자 청구취지 및 청구원인변경신청서 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 예비적으로, 피고들은 연대하여 원고에게 8,886,142,871원과 이에 대하여 2013. 3. 1.부터 이 사건 2013. 3. 19.자 청구취지 및 청구원인변경신청서 최종송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 당심에 이르러 예비적 청구취지를 일부 감축하였다).
[항소취지]
 1. 원고 : 제1심 판결 중 원고 패소 부분을 취소하고, 주위적으로 청구취지 1항 기재와 같은 판결, 예비적으로 원고에게, 피고 에스케이증권 주식회사는 3,852,127,750원, 피고 산은자산운용 주식회사, 피고 중소기업은행은 피고 에스케이증권 주식회사와 연대하여 9,630,319,373원과 각 이에 대하여 2012. 12. 15.부터 2012. 1. 29.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
 2. 피고 에스케이증권 주식회사 : 제1심 판결 중 피고 에스케이증권 주식회사 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 기초사실
 가. 소외 3이 대표이사이던 퍼스트쉽핑 주식회사(이하 ‘퍼스트쉽핑’이라 한다)는 2007. 5.경 특수목적법인(Special Purpose Company)인 ‘펫쳄 네비게이션 인코퍼레이션(Petchem Navigation Inc.)’ 명의로 선박 ‘Miri Cahaya호’(그 후 명칭이 ‘Golden Accord호’로 변경되었다. 이하 ’골든 어코드호‘라고 한다)’를 매수하기로 하는 계약을 체결하였는데, 그 매수자금을 조달하기 위하여 피고 에스케이증권 주식회사(이하 ‘피고 SK증권’이라 한다)의 당시 프로젝트금융팀 과장 소외 2에게 선박펀드 조성을 부탁하였다.
 나. 그러자 피고 SK증권은 구 간접투자자산 운용업법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지. 이하 ‘간투법’이라 한다)에 따른 투자신탁의 일종으로 복수의 투자자들로부터 투자자금을 모아 대규모 펀드를 조성하고, 펀드자금을 퍼스트쉽핑에게 선박매수자금으로 제공한 후 퍼스트쉽핑이 선박을 운용함으로써 얻게 되는 용선료 수입을 재원으로 투자금을 회수함으로써 투자수익을 얻는 방식, 즉 선박매수를 위하여 퍼스트쉽핑에게 제공된 대출채권을 투자대상으로 하는 펀드를 조성하여 판매하기로 하였고, 피고 SK증권은 판매회사, 피고 산은자산운용 주식회사(이하 ‘피고 산은자산운용’이라 한다)는 자산운용회사, 피고 중소기업은행은 수탁회사로 참여하게 되었고, 주식회사 신한은행(이하 ‘신한은행’이라 한다)이 먼저 선박매수자금을 대출하기로 하였다. 
 다. 이에 따라 신한은행은 2007. 6. 20. 골든 어코드호 매수자금으로 선사인 펫쳄 네비게이션 인코퍼레이션에게 150억 원을 대출하여 선박매수자금으로 사용하도록 하였고, 피고 SK증권은 2007. 6. 21. 150억 원을 납입함으로써 펀드자금이 마련되자 수탁회사인 피고 중소기업은행이 같은 날 신한은행으로부터 위 대출채권을 양수받았다. 
 라. 또한 자산운용회사인 피고 산은자산운용은 2007. 6.경 아래와 같은 내용의 ‘산은퍼스트쉽핑 사모특별자산투자신탁 제1호’(이하 ‘이 사건 펀드’라고 한다)의 운용제안서를 작성하였고, 판매회사인 피고 SK증권은 그 무렵 원고와 케이디비생명보험 주식회사(이하 ‘케이디비생명보험’이라 한다)에게 위 운용제안서를 교부·설명하면서 투자를 권유하였으며, 이에 따라 원고와 케이디비생명보험은 2007. 6. 27. 이 사건 펀드에 100억 원과 50억 원을 각 투자하였다. 
 ○ 상품 개요 - 상품유형 : 간접투자자산운용업법상의 특별자산펀드 - 설정금액 : 150억 원 - 만기 : 5년 2개월(2007. 6. 21. ~ 2012. 8. 27.) - 목표수익률 : 약 6.3% - 원리금상환 : 6개월 단위 원금분할상환 / 6개월 단위 이자 지급 ○ 투자자산 주요내용 - 투자자산 : 펫쳄 네비게이션 인코퍼레이션이 골든어코드호의 매입을 위해 대출받은 대출채권에 투자 - 대출채권 금리 : 6.75%(고정금리) - 대출채권 만기 : 2012. 8. 27.(90일 전 통보 후 전 기간 조기상환 가능) - 동 선박은 SPC가 선주로서 퍼스트쉽핑을 나용선사로 하는 나용선계약(BBCHP)을 체결, 퍼스트쉽핑은 현대상선을 정기용선사로 하는 정기용선계약을 체결하여, 현대상선이 퍼스트쉽핑에 지급하는 정기용선료를 투자수익원으로 함 - 정기용선계약 체결 : 5년간 $13,300/일로 현대상선과 정기 고정 용선계약 (이하 ‘이 사건 정기용선계약’이라 한다) - 주요 채권회수 방안 : 현대상선의 5년 장기 고정용선계약 체결 / 현대상선의 용선계약기간 내에 선박매입 또는 대체선사 약정 ○ 리스크 요인 및 처리방안 - 선박관련 위험 : 본 투자상품은 나용선료를 원리금상환재원으로 하고 있으며, 이에 따른 부담은 나용선사인 퍼스트쉽핑이 부담하는 구조이고, 퍼스트쉽핑은 정기용선계약에 의거 현대상선이 나용선계약을 승계하도록 되어있음 
 마. 한편 퍼스트쉽핑은 2007. 5. 29. 현대상선 주식회사(이하 ‘현대상선’이라 한다)와 사이에 골든 어코드호에 대하여 대체선사에 관한 약정내용이 없는 5년간의 정기용선에 관한 사전약정(갑6호증, RECAP, 이하 ‘사전약정서’라고 한다)을 체결한 바 있는데, 퍼스트쉽핑의 소외 3은 2007. 5. 30. 사전약정서의 앞면에 ‘선박소유자와 퍼스트쉽핑의 나용선계약이 해지되는 모든 경우에 정기용선자인 현대상선이 퍼스트쉽핑의 나용선계약을 승계하여 퍼스트쉽핑의 선박소유자에 대한 의무를 승계하거나 퍼스트쉽핑이 선박소유자에 대해 부담하는 채무 이상의 가격으로 선박을 매수하여야 한다’는 내용의 대체선사에 관한 약정(이하 ‘이 사건 대체선사약정’이라 한다)을 추가 삽입하여 사전약정서를 위조한 후 이를 피고 SK증권의 직원 소외 2에게 교부하였다(갑7호증, 이하 위조된 사전약정서를 ‘이 사건 사전약정서’라 한다). 
 바. 그 후 퍼스트쉽핑은 이 사건 정기용선계약(2007. 8. 13. 정식계약서가 작성되었다)에 따라 골든 어코드호를 운항하였으나 현대상선은 2008. 9.경 골든 어코드호의 감항능력 부족, 이로 인한 잦은 클레임 등을 내세워 퍼스트쉽핑에 대하여 정기용선계약의 해지를 요구하였고, 퍼스트쉽핑은 이에 동의하여, 결국 골든 어코드호는 2008. 9. 14.경 현대상선으로부터 반선되었고 이 사건 정기용선계약은 그 무렵 해지되었다. 한편 퍼스트쉽핑은 2008. 11.경 사실상 도산하여, 골든 어코드호는 피고 산은자산운용이 물색한 대체선사에 의해 계속 운항되었으나, 당시 세계적인 해운경기 불황으로, 대체선사에 의한 운항만으로는 누적된 선박채무 등을 변제하기에 여의치 않았다. 골든 어코드호는 결국 2009. 8. 5. 여수항에서 선박채권자에게 압류되어, 임의경매절차가 개시되었다. 
 한편 위 경매절차에서 골든 어코드호가 매각된 이후에도 선박매각대금에 대한 우선변제를 주장하는 채권자들과 피고 중소기업은행 사이의 배당이의 소송이 계속되었고, 2012. 12. 26. 피고 중소기업은행의 주장이 상당 부분 받아들여진 상태로 배당이의 소송이 확정되었으며(주식회사 신도꾸마린과 소송에서는 피고 중소기업은행이 전부 승소하였고, 주식회사 세계해운상사와의 소송에서는 피고 중소기업은행이 일부 승소하였다), 이 사건 펀드는 2013. 2. 27. 청산되었다. 
 원고는 이 사건 펀드로부터 2007. 12. 27. 원금 400,000,000원, 이익분배금 315,983,067원, 2008. 6. 27. 원금 630,000,000원, 이익분배금 303,344,441원, 2008. 12. 29. 이익분배금 256,891,145원, 2013. 2. 28. 청산금 1,336,643,254원 등 총 3,242,861,907원을 지급받았다. 
 사. 한편 피고 SK증권의 직원 소외 2는 2004.경부터 세광쉽핑 기획팀에 근무하던 위 소외 3을 알게 되었는데, 소외 3이 2006. 11.경 퍼스트쉽핑을 설립하자, 소외 2와 소외 3은 퍼스트쉽핑 등을 나용선사로 하는 별지 표 기재와 같은 7건의 선박펀드를 조성하는 데 성공하였다(별지 표 6항 산은 하이앤로직스 1호의 경우 소외 3이 새로 설립한 하이앤로직스가 나용선사이다). 그러나 위 펀드들은 이후 모두 정기용선계약서의 위조 등의 문제가 있는 것으로 밝혀져, 소외 3은 사문서위조, 사기 등의 혐의로 징역 6년 6월(서울고등법원 2010노2515)과 징역 1년 6월(서울고등법원 2011노2873)의 실형을 선고받았고, 소외 2는 2006. 12.경부터 2008. 8.경까지 소외 3으로부터 별지 표 순번 1, 2, 5, 6, 7 기재 각 펀드 조성과 관련하여 금품, 용역 등을 제공받은 혐의로 징역 1년(서울중앙지방법원 2010고합90)과 징역 8월(서울중앙지방법원 2010고합1425)의 실형을 각 선고받았다. 
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 6, 7, 10호증, 갑 제15호증의 1, 2, 갑 제20호증, 을가 제1호증의 1 내지 3, 을가 제23, 24호증, 을나 제7호증의 1, 2, 을나 제46, 47호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 
2. 주위적 청구에 관한 판단
가. 원고의 주장
 이 사건 펀드는 피고 SK증권이 2007. 6. 21. 150억 원을 투자함으로써 설정이 완료되었고, 원고는 그 이후인 2007. 6. 27. 피고 SK증권으로부터 그가 취득한 이 사건 펀드의 수익증권(이하 ‘이 사건 수익증권’이라 한다)를 매수함으로써 이 사건 펀드에 투자하였다. 즉 원고는 이 사건 펀드의 설정이 완료된 2007. 6. 21. 이전에는 이 사건 펀드에 투자할 확정적 의사표시를 한 적이 없고, 피고 SK증권이 2007. 6. 21. 스스로 위험을 부담하여 이 사건 펀드를 인수한 후인 2007. 6. 27. 이 사건 펀드가 이미 설정되었음을 전제로 피고 SK증권으로부터 이 사건 수익증권을 매수한 것이다. 
 그런데 피고 SK증권은 이 사건 사전약정서 중 대체선사약정이 위조된 사실을 알면서도 원고를 기망하여 이 사건 수익증권을 매수하도록 권유하였고, 이에 기망 당한 원고는 이 사건 대체선사약정으로 인하여 안정적인 수익이 가능할 것으로 믿고 이 사건 수익증권을 매수하였다. 따라서 원고는 피고 SK증권의 기망행위 내지 이 사건 수익증권의 수익성에 관한 중요 부분의 착오로 피고 SK증권과 이 사건 수익증권에 관한 매매계약을 체결하게 된 것이다. 그러므로 원고는 2011. 12. 15.자 청구취지 및 원인변경신청서 부본의 피고 SK증권에 대한 송달로써 위 매매계약을 취소한다. 이 매매계약의 취소로, 피고 SK증권은 원고에게, 원고가 피고 SK증권에 지급한 이 사건 수익증권 매매대금 상당의 부당이득금을 반환할 의무가 있다. 
나. 판단
 1) 원고가 피고 SK증권으로부터 이 사건 펀드를 매수한 것인지에 관하여 
 원고의 이 부분 주장은 원고가 피고 SK증권으로부터 이 사건 수익증권을 매수하였음을 전제로 그 매매계약을 취소한다는 것이다. 이에 대하여 피고 SK증권은, ① 피고 SK증권이 원고에게 이 사건 수익증권을 양도한 것은 간투법상의 판매회사로서 ‘판매’한 것일 뿐이고 간투법상의 수익증권 판매행위는 민법상의 매매계약과는 달라, 일반 매매계약에 적용되는 법리에 따라 원고가 이 사건 수익증권을 인수한 행위를 취소할 수 있다고 볼 수는 없고, ② 원고와 케이디비생명보험은 실질적으로는 이 사건 펀드의 설정과 동시에 이 사건 수익증권을 취득한 것이지만, 해외에서 선박을 구매하여 그 선박을 운용하는 이 사건 펀드의 특성상, 해외에서 선박을 구매하고 등록하는 등 선박에 관한 권리를 확보하기 위해 필요한 기간 동안(이 기간 동안은 이 사건 펀드는 선박에 관한 권리를 확보하지 못한 채 선박매매대금만을 출연한 무담보상태가 된다)의 위험을 피고 SK증권이 원고 등 투자자를 대신하여 부담하기 위해, 원고가 피고 SK증권으로부터 이 사건 수익증권을 양수하는 절차를 밟았을 뿐이라고 주장한다. 따라서 이 부분의 쟁점은 이 사건 수익증권이 피고 SK증권을 거쳐 원고에게 인수된 경위가, 단지 원고가 이 사건 수익증권을 취득하도록 하기 위한 절차에 불과한 것인지 아니면 피고 SK증권이 이 사건 수익증권을 실질적으로 수익하고자 인수한 후 이를 원고에게 매도한 것인지 여부이다. 
 먼저 신한은행은 2007. 6. 20. 선박매수자금으로 선사인 펫쳄 네비게이션 인코퍼레이션(이하 ‘SPC’라 한다)에 150억 원을 대출하고, 피고 SK증권은 일단 2007. 6. 21. 150억 원을 납입하여 펀드자금을 마련하고, 피고 중소기업은행은 위 펀드자금으로 같은 날 신한은행으로부터 SPC에 대한 위 대출금채권(이하 ‘이 사건 대출금채권’이라 한다)을 양수받은 사실, 그 후 원고와 케이디비생명보험이 2007. 6. 27. 100억 원 및 50억 원을 이 사건 펀드에 각 투자한 사실은 앞서 보았고, 피고 SK증권이 이 사건 펀드로부터 위 150억 원을 회수하였음은 당사자들 사이에 다툼이 없다. 
 또 갑 제11호증, 갑 제22, 23호증, 을가 제31호증이 각 기재에 의하면, ① 피고 SK증권이 2007. 5. 30. 리스크관리집행위원회를 개최하여 이 사건 펀드 판매를 승인한 내부문서에 의하면, ‘선박펀드 총액인수 150억 원, 2007. 6. 예정’과 같이 기재된 사실(갑 제11호증), ② 원고의 2007. 6. 26.자 기안서(이 사건 펀드 투자를 위해 작성된 내부서류이다)에 이 사건 펀드가 2007. 6. 21. 설정 완료된 것으로 기재된 사실(갑 제22호증), ③ 금융투자협회 공시자료에 의하면 이 사건 펀드의 최초 설정일이 2007. 6. 21.인 사실(갑 제23호증), ④ 피고 SK증권은 피고 중소기업은행이 이 사건 대출금채권을 신한은행으로부터 양수받은 후 이 사건 펀드로부터 이 사건 대출금채권의 2007. 6. 21.부터 2007. 6. 26.까지의 이자 16,643,836원을 수취한 사실 등도 인정된다. 
 그러나 다음과 같은 이유에 비추어, 위와 같은 사정만으로는 피고 SK증권이 이 사건 수익증권을 소유의 의사로 취득한 후 이를 원고에게 양도한 것이라고 보기는 어렵다. 오히려 투자자들인 원고, 케이디비생명보험과 피고 SK증권 사이에서, 골든 어코드호가 외국 국적의 선박인 사정을 감안하여 투자자들이 선박구매자금 지출 후 선박에 관한 권리를 확보할 때까지의 기간 동안 무담보인 펀드를 취득하는 부담을 피고 SK증권이 떠안기 위해 일단 피고 SK증권이 이 사건 수익증권을 인수하였다가, 원고 등 투자자들에게 양수하는 절차를 예정하였고, 그 예정된 절차에 따라 피고 SK증권이 이 사건 수익증권을 일정기간 동안만 인수하였던 것으로 판단된다. 그러므로 원고가 피고 SK증권으로부터 이 사건 수익증권을 취득한 법률관계가 간투법상의 판매계약이거나 민법의 매매계약이 적용되는 법률관계임을 전제로 하는 원고의 위 주장은 더 나아가 보지 않아도 이를 받아들일 수 없다. 
 가) 갑 제2, 3호증, 을가 제30호증의 1, 2, 을가 제31호증의 각 기재에 의하면, ① 피고 SK증권과 피고 산은자산운용이 원고에게 제공한 이 사건 펀드 운영제안서에 이 사건 펀드의 운용기간이 ‘5년 2개월(2007. 6. 21.부터 2012. 8. 27.)’로 기재된 사실, ② 2007. 6. 18. 피고 SK증권 직원 소외 2가 케이디비생명보험에 제공한 현금흐름표에도 이 사건 펀드의 실질적인 기산점이 2007. 6. 27.로 기재된 사실, ③ 이 사건 펀드 신탁약관 제12조에 ‘이 투자신탁의 회계기간은 매 6개월로 한다. 다만 설정 후 최초 회계기간은 투자신탁의 설정일로부터 2007. 6. 26.까지로 하며, 신탁계약 해지시에는 투자신탁회계기간 초일부터 신탁계약의 해지일까지로 한다’고 기재된 사실, ④ 이 사건 대출금채권의 대출약정서에 첨부된 대출금 상환스케쥴에 이자상환기산일이 2007. 6. 27.로 기재된 사실 등이 인정된다. 
 이러한 사실들을 종합하여 보면, 이 사건 펀드는 그 구조를 설계할 때부터 펀드설정일은 2007. 6. 21.이지만, 2007. 6. 21.부터 2007. 6. 26.까지는 특별회계기간으로 정산하여 이후 계속되는 회계기간과 분리하여 정산할 것을 예정하였고, 2007. 6. 27.을 실질적인 수익발생의 첫 번째 기산일로 정한 것으로 추인된다. 
 나) 원고가 2007. 6. 27. 이 사건 수익증권을 그날의 시장평가액이 아닌, 이 사건 펀드 최초 설정 당시의 기준가격인 1,000좌당 1,000원으로 취득하였음이 당사자 사이에 다툼이 없다. 
 다) 원고의 기안서(갑 제22호증)에 이 사건 펀드의 설정일이 ‘2007. 6. 21.’로 표시되어 있기는 하지만, 위 기안서에는 이 사건 펀드의 만기일이 ‘2012. 9. 21’로 표시되어 있어 위 기안서의 설정일 등에 관한 기재를 전적으로 신뢰하기는 어렵다. 또 위 기안서 2쪽 설정 연혁 및 향후 일정란에는 ‘2007. 6. 21. 150억 원 대출 시행, 대출약정 발효’, ‘2007. 6. 27. 나용선계약 발효, 펀드가입’ 등과 같은 내용도 기재되어 있는데, 이것은 이 사건 펀드의 실질적인 효력발생일이 2007. 6. 27.임을 전제로 한 내용으로 해석될 수 있다. 또 원고는 위 기안서에 의해 원고가 이 사건 펀드에 투자할 것이라는 원고의 최종적이며 확정적인 의사를 표시한 것이라고 주장하는데, 위 기안서가 2007. 6. 26.자로 작성된 것은 앞서 본 이 사건 펀드의 실질적인 수익발생 기산일이 2007. 6. 27.임을 고려하여 그 날짜에 맞춰, 위 기안서가 작성된 것으로 짐작된다. 
 라) 갑 제11호증에 의하면, 2007. 5. 31. 열린 피고 SK증권의 리스크관리위원회 회의결과보고서에 이 사건 펀드에 관한 심의안건이 ‘선박금융을 위한 사무사채 및 선박펀드 총액인수의 건’으로 표현된 사실은 인정된다. 그러나 보고서의 이 사건 펀드의 인수조건란에 ‘펀드설정과 동시에 매출’, 판매계획 및 결과 란에 ‘펀드설정과 동시에 매출할 예정’으로 기재된 점, 위 보고서 말미의 리스크관리팀 검토 란에도 ‘당사의 영업용 순자본 수준을 고려할 때 반드시 펀드설정과 동시에 매출이 발생하는 조건으로 승인되어야 할 것임’ 등과 같이 기재된 사실 또한 인정되므로, 위 ‘총액인수'가 피고 SK증권이 이 사건 수익증권을 실질적으로 인수한다는 의미로 기재된 것으로 보기는 어렵다. 
 2) 제척기간에 관한 주장에 대하여 
 설령 원고가 피고 SK증권으로부터 이 사건 수익증권을 인수한 법률관계를 민법의 매매계약으로 볼 수 있다고 하더라도, 원고가 주장하는 것과 같은 기망 또는 착오에 의한 의사표시 취소는 그 취소사유가 있음을 안 날로부터 3년 내에 해야 한다. 
 그런데 을가 제34, 36호증의 각 기재, 당심증인 소외 1의 일부 증언과 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 피고 산은자산운용은 2008. 11.경 퍼스트쉽핑에 대한 실사를 하던 중 소외 3으로부터 이 사건 사전약정서 중 대체선사약정 규정이 위조되었다는 취지의 진술을 들었고, ② 현대상선은 2008. 12. 2. 피고 산은자산운용의 요청에 따라 피고 산은자산운용에 대하여 이 사건 사전약정서 중 대체선사약정 내용이 위조되었다는 취지의 이메일을 보낸 사실, ③ 원고는 그 직후인 2008. 12. 3. 원고의 직원 소외 1의 메일을 통해 피고 SK증권의 직원 소외 2에게, ‘이 사건 정기용선계약과 대체선사약정의 진위 여부에 대하여 철저한 확인하여 2010. 12. 8.까지 답변할 것’을 요청하는 원고대표이사 명의의 공문을 보낸 사실, ④ 원고의 직원 소외 1는 2008. 12. 10.경 피고 산은자산운용의 직원 소외 4와 통화를 통해 이 사건 대체선사약정이 위조되었음을 확인한 사실 등을 인정할 수 있다. 이러한 사실들을 종합하면, 원고는 2008. 12. 초순경 피고 산은자산운용으로부터 이 사건 사전약정서 중 대체선사약정 내용이 위조되었다는 사실을 전해 듣고 그 상황에 대처하기 위해 피고 SK증권에 대하여 이 사건 대체선사약정의 위조여부에 관한 공식적인 답변을 요청한 것으로 추인된다. 
 따라서 원고는, 피고 SK증권에 대하여 이 사건 사전약정서 중 대체선사약정의 위조 여부에 관한 공식적인 답변을 요청하고 그 답변의 기한으로 정한 2008. 12. 8. 이후로서 원고의 실무자인 소외 1가 피고 산은자산운용의 직원으로부터 이 사건 대체선사약정이 위조되었음을 확인한 2008. 12. 10.경에는 적어도 이 사건 대체선사약정이 포함된 이 사건 사전약정서가 위조되었음을 확정적으로 인식하였거나, 인식할 수 있었을 것으로 추론된다. 
 그렇다면 원고는 그 무렵 피고 SK증권으로부터 이 사건 수익증권을 매수한 계약의 의사표시에 하자가 있음을 알았다고 볼 것이고, 그로부터 3년이 도과한 후인 2011. 12. 15. 이루어진 원고의 취소 주장은 제척기간을 도과하여 받아들일 수 없다. 
 3) 소결론
 원고의 주위적 청구에 관한 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다. 
3. 예비적 청구에 관한 판단
가. 피고 SK증권의 민법 제750조, 제746조의 불법행위책임에 관하여
 1) 원고의 주장 
 피고 SK증권은 간투법상으로는 이 사건 펀드의 판매자에 불과하지만, 실질적으로는 이 사건 펀드의 설정을 주관하는 역할을 하였다. 특히 이 사건 펀드의 구조를 설계한 피고 SK증권의 소외 2가 조금만 주의를 기울였다면 소외 3이 이 사건 사전약정서를 위조한 사실을 알 수 있었다. 즉 소외 3이 애초에 소외 2에게 이 사건 펀드의 조성을 부탁할 당시에는 이 사건 정기용선계약에 대체선사약정이 포함되지 않았음을 전제로 선박펀드를 조성해 줄 것을 요청하였는데, 소외 2가 이 사건 펀드를 기획하고 설정업무를 추진하는 과정에서 이 사건 대출금채권에 관해 보다 확실한 담보가 요구된다는 이유로 소외 3에게 대체선사약정을 추가할 것을 요구하였다. 이에 소외 3은 소외 2의 요구를 받은 지 2, 3일만에 대체선사약정을 추가한 이 사건 사전약정서를 제출하였는데, 대체선사약정은 정기용선사가 나용선사의 채무를 승계하여 정기용선사의 부담이 가중되는 것으로, 2, 3일 만에 대체선사약정과 같은 새로운 약정을 추가하여 계약을 체결한다는 것은 매우 이례적인 일이기 때문이다. 
 따라서 소외 2로서는 소외 3의 이 사건 사전약정서 위조사실을 쉽게 알거나 알 수 있었음에도 이를 게을리하였고, 이러한 소외 2의 과실이 소외 3의 이 사건 사전약정서 위조행위를 용이하게 하였음이 분명하다. 그러므로 피고 SK증권은 이 사건 펀드설정의 실질적인 주관사로서, 혹은 소외 2의 사용자로서, 소외 3과 공동하여 원고로 하여금 이 사건 펀드에 투자하게 함으로써 원고에게 손해를 입혔으므로, 원고에 대하여 민법 제750조 혹은 제756조에 따라 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담한다. 
 2) 판단
 가) 갑 제8, 12, 13호증, 을가 제5, 6, 10, 18, 19호증의 각 기재에 의하면, ① 소외 3은 검찰수사과정과 별지 표 기재 각 펀드와 관련한 민, 형사소송의 증인으로 출석하여, 소외 2에게 이 사건 펀드의 조성을 부탁할 당시에는 대체선사약정이 포함되지 않은 정기용선계약의 체결을 추진하였는데, 소외 2가 이 사건 정기용선계약의 체결될 무렵에 임박한 때 비로소 대체선사약정이 포함된 정기용선계약이 체결되어야 선박펀드가 조성될 수 있다고 하면서, 대체선사약정이 포함된 정기용선계약을 체결해 줄 것을 요구하였으므로, 어쩔 수 없이 소외 2에게 위조한 이 사건 사전약정서를 제출하게 되었다는 취지로 진술한 사실, ② 소외 3과 함께 퍼스트쉽핑의 대표이사로 근무하면서 현대상선과 교섭을 담당했던 소외 7 역시 소외 3과 같은 취지로 진술한 사실, ③ 소외 3이 2007. 5. 21. 소외 2에게 이 사건 펀드 조성에 관하여 문의하면서 보낸 메일의 내용에 아래와 같이 선박 펀드 조성을 위한 기초자료 및 조건이 제시되어 있는 반면, 대체선사약정에 관한 내용은 기재되어 있지 않은 사실 등은 인정된다. 
 「아래 선박을 진행하고자 합니다. CASH FLOW 부탁드립니다. 선령:1990 BUILT, TYPE :OIL ＆ CHEMICAL TANKER, SIZE:14,000ton(SUN WORLD와 동형선), 선가:US $ 15,500,000, 자담비율:선가의 5%, 기타비용:US$ 600,000, LOAN PERIOD:5 YEARS, BALLONS:30%, TC RATE : 13,000」
 나) 그러나 기초사실의 인정근거로 제시된 증거들과, 갑 제9, 16, 19호증, 을가 제9 내지 17호증(각 가지번호 포함), 제1심 증인 소외 3이 일부 증언, 증인 소외 2의 제1심 및 당심에서의 각 증언, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 모두 종합하여 보면, 소외 3이 소외 2에게 이 사건 펀드 설정을 문의할 때부터 대체선사약정이 포함되지 않은 정기용선계약을 전제로 하였다는 취지의 소외 3, 소외 7의 수사기관에서의 진술 및 같은 취지의 제1심 증인 소외 3의 일부 증언은 이를 그대로 믿기 어렵다. 오히려 소외 2로서는 소외 3으로부터 이 사건 펀드 설정에 관한 문의를 받을 때부터 이 사건 정기용선계약에 대체선사약정이 포함되었다고 신뢰하였던 것으로 보이고, 소외 3은 소외 2가 이 사건 대체선사약정서가 위조된 사실을 알지 못하도록 계획하였던 것으로 추인된다. 따라서 소외 2가 소외 3에 대하여 정기용선계약에 대체선사약정을 추가할 것을 요구하고, 이 사건 대체선사약정이 2, 3일만에 체결되는 등 이례적인 사정이 있음에도 이를 발견하지 못하는 등의 과실로 소외 3의 불법행위를 방조하였음을 전제로 주장하는 원고의 이 부분 청구는 더 나아가 보지 않아도 이를 받아들일 수 없다. 
 ⑴ 이 사건 펀드는 소외 3이 퍼스트쉽핑을 설립한 후 소외 2와 함께 조성한 세 번째 펀드로, 이 사건 펀드가 설정되기 직전 소외 3과 소외 2는 별지 표 순번 1, 2항 기재와 같이 우리CS 1, 2호 펀드를 기획하였다. 한편 우리CS 1, 2호 펀드의 정기용선계약에도 대체선사약정이 포함되어 있었는데, 이는 당시 소외 3이 피고 SK증권이 요구하는 여러 가지 조건을 만족시키기 어렵자 소외 2에게 대체선사조항이 들어가면 되겠느냐고 제안하고, 소외 2가 이를 받아들여 이루어진 것이다(을가 제6호증의 1, 6쪽). 
 그런데 우리CS 1, 2호 펀드의 목적이 된 선브릿지호, 월드브릿지호는 각 선령, 선박의 종류(OIL ＆ CHEMICAL TANKER), 규모 등이 골든 어코드호와 상당 부분 유사하고(갑 제11호증, 을가 제10호증), 이 사건 펀드는 우리CS 1, 2호 펀드 설정 후 얼마 되지 않아 그 조건에 관한 협의가 시작되어, 시장 상황이나 퍼스트쉽핑의 신용도 등 선박펀드를 조성하기 위한 다른 조건에 별다른 변화가 없었던 것으로 보인다. 따라서 골든 어코드호가 선브릿지호나, 월드브릿지호에 비하여 선박펀드를 조성하기에 특별히 더 유리한 조건을 갖춘 것도 아니어서, 이 사건 정기용선계약에 대체선사약정이 포함되지 않는다면 이 사건 펀드가 실행될 수 있을지 여부가 불투명한 상황이었을 것으로 추인된다. 
 ⑵ 선박펀드는 선박의 용선료를 재원으로 펀드 운용 기간 동안 대출채무의 원금과 이자를 상환해나가는 구조로서, 만기잔액은 선박펀드의 만기시점에 아직 상환되지 않고 남아 있는 대출잔액을 의미한다. 만기잔액비율은 대출원금 대비 만기잔액의 비율을 말하는 것으로, 용선료 등 다른 조건이 같은 경우 만기잔액비율은 대출이자율이 낮을수록 낮아지고, 높을수록 높아진다(대출이자율이 높을수록 펀드 만기시 상환할 원리금이 늘어나기 때문이다). 한편 대출이자율은 대출의 신용도에 따라 상당한 영향을 받는데, 대체선사약정의 유무는 대출금 채권에 대하여 담보를 제공한 것과 같아, 특별한 사정이 없는 한 대체선사약정이 있는 경우 대출이자율은 낮아지게 되고, 그에 따라 만기잔액비율도 낮아지게 된다. 
 그런데 이 사건의 경우, 소외 3의 진술처럼 선박펀드 조성 관련 논의가 이루어지던 초기에는 대체선사약정 없음을 전제로 협의가 되면서도 만기잔액비율(BALLOON)이 30%라는 조건이었고(을가 제10호증), 이후 소외 2의 갑작스런 요구에 따라 대체선사약정이라는 추가 약정이 체결되었다면, 그에 따라 대출이자율이 낮아져 만기잔액비율이 훨씬 낮은 수치가 되어야 하나, 실제로 이 사건 펀드에서 확정된 만기잔액비율은 33%로, 대체선사약정이라는 담보가 제공되었음에도 초기에 그것 없이 논의된 만기잔액비율에 비하여 거의 변화가 없거나 높아졌고, 이는 앞서 본 대출이자율과 만기잔액비율이 관계에 비추어 쉽게 납득하기 어렵다. 따라서 이 사건 펀드 설정에 관한 문의가 시작될 무렵, 적어도 소외 3이 이 사건 펀드에 관한 주요 조건을 소외 2에게 메일로 보낸 2007. 5. 21.경부터는 대체선사약정이 포함된 정기용선계약을 전제로 펀드설정에 관한 협의가 이루어진 것으로 보는 것이 타당하다. 
 이에 대하여 원고 소송대리인은, 소외 3은 선박펀드에 관한 전문가가 아니어서 위와 같은 내용의 메일을 보낸 것이라는 취지로 주장한다. 그러나 을가 제3 내지 5호증, 을가 제6호증의 1의 각 기재에 의하면, 소외 3은 퍼스트쉽핑을 설립하기 이전인 2004.경부터 세광쉽핑에 근무하면서 선박펀드조성 관련 금융업무에 종사해 왔고, 퍼스트쉽핑을 설립할 때도 동업자인 소외 8과, 소외 8은 용선계약 업무를, 소외 3은 선박금융 관련 업무를 맡기로 하였던 사실, 소외 8과의 동업관계가 종료된 이후에도 소외 7과도, 소외 7은 용선계약체결 등의 업무를, 소외 3은 선박금융 관련 업무를 맡아온 사실 등이 인정된다. 여기에 앞서 본 것처럼 우리CS 1, 2호 펀드의 경우 소외 3이 먼저 대체선사약정이 포함된 정기용선계약을 제안한 사정 등을 더하여 보면, 소외 3은 선박펀드에 관하여 상당한 식견을 갖춘 전문가로, 대체선사약정 포함 여부에 따른 대출채권이자율의 변화, 만기잔액비율의 변화 등에 관하여 충분히 예측할 수 있었을 것으로 판단된다. 원고의 주장은 받아들일 수 없다. 
 ⑶ 소외 2는 2007. 5. 25. 피고 SK증권의 직원인 소외 5에게 ‘선박금융추진(판매요약)’이라는 제목으로 이 사건 펀드의 구조 등을 설명한 자료를 메일로 보냈는데, 그 문서는 이 사건 정기용선계약에 대체선사약정이 포함되어 있음을 전제로 이 사건 펀드의 수익성, 구조 등을 설명하고 있다. 이 문서는 비록 피고 SK증권 내부 문서이기는 하지만, 당시 소외 2가 소외 3으로부터 이 사건 정기용선계약에 대체선사약정이 없는 상태로 선박금융을 일으켜달라는 부탁을 받았다면, 위와 같은 문서를 작성하여 피고 SK증권의 다른 직원에게 검토하도록 할 수는 없었을 것으로 보일 뿐만 아니라, 위와 같은 문서를 작성할 필요성조차 없었을 것으로 추인된다. 
 다) 설령 피고 SK증권, 혹은 소외 2의 과실방조에 의한 민법상의 공동불법행위가 성립한다는 이 부분 원고의 주장이 모두 인정된다고 하더라도, 이 사건 대체선사약정의 위조와 원고가 이 사건 펀드에 투자함으로써 입은 손해 사이에는 인과관계가 있다고 볼 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 
 ⑴ 앞서 본 것처럼 이 사건 대체선사약정은 선박소유자와 퍼스트쉽핑의 나용선 계약이 해지되는 모든 경우에 정기용선자인 현대상선이 퍼스트쉽핑의 나용선계약을 승계하여, 퍼스트쉽핑의 선박소유자에 대한 의무를 승계하거나, 퍼스트쉽핑이 선박소유자에 대해 부담하는 채무 이상의 가격으로 선박을 매수한다는 내용의 약정이다. 따라서 이 사건 대체선사약정은 나용선계약이 해지되는 경우에 관한 담보, 즉 퍼스트쉽핑의 신용을 현대상선이 보증하는 역할을 한다. 
 ⑵ 그런데 이 사건 대체선사약정은 이 사건 정기용선계약에 포함된 것으로, 정기용선계약이 해지된 경우에는 당연히 그 효력을 상실한다. 이 사건의 경우, 이 사건 정기용선계약이 2008. 9. 14.경 해지되었음은 앞서 보았고, 그때 이 사건 대체선사약정도 효력을 잃었다. 한편 이 사건 정기용선계약이 해지되기 전까지는 퍼스트쉽핑이 용선료를 제때 납입하는 등 나용선계약에 따른 의무를 모두 이행하였음은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 대체선사약정이 유효하였다고 하더라도, 대체선사약정에 따른 현대상선의 의무가 발생할 여지가 없었다. 
 ⑶ 이에 대하여 원고는 이 사건 정기용선계약이 해지된 경위에 관하여, 대체선사약정이 유효하였더라면, 퍼스트쉽핑은 현대상선의 반선요구에 쉽게 응하지 않았을 것이고, 소외 3으로서는 대체선사약정의 위조사실이 드러나지 않도록 하기 위해 현대상선에 협조할 수 밖에 없었다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본 대체선사약정의 내용에 비추어 원고의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 오히려 당심 증인 소외 6의 증언에 의하면, 퍼스트쉽핑은 골든 어코드호의 잦은 고장 등으로 현대상선이 요구한 스피드에 맞춰 운항하지 못했고, 결국 당시 해운시세의 불황으로 선박량을 축소할 계획을 가지고 있던 현대상선이 퍼스트쉽핑에 대하여 이 사건 정기용선계약의 해지를 요구한 사실, 퍼스트쉽핑으로서는 대기업인 현대상선의 위와 같은 요구를 거절할 수 없어 이 사건 정기용선계약의 해지요구에 응한 사실 등이 인정된다. 
 이러한 사정을 모두 고려해보면, 설령 이 사건 대체선사약정이 유효한 것이었다고 하더라도, 퍼스트쉽핑으로서는 현대상선의 정기용선계약 해지요구에 응할 수 밖에 없었을 것으로 판단된다. 
 라) 소결론
 결국 원고가 피고 SK증권에 대하여 민법상의 불법행위책임을 청구하는 이 부분 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다.
나. 피고들의 투자자보호의무 위반에 관하여
 1) 관련 법령 및 투자신탁약관의 규정
 피고 SK증권이 간투법에 따른 투자신탁의 일종으로 이 사건 펀드를 조성하면서 피고 SK증권이 판매회사, 피고 산은자산운용은 자산운용회사, 피고 중소기업은행은 수탁회사로 참여하게 되었음은 앞서 보았고, 간투법 규정에 따른 자산운용회사, 판매회사, 수탁회사의 투자자보호의무에 관한 규정의 상세한 내용은 별지 관련 법령 기재 내용과 같다. 또 갑 제2호증, 을나 제2호증의 1의 각 기재에 의하면, 이 사건 펀드의 신탁약관은, ① 자산운용회사는 투자신탁의 설정·해지, 투자신탁재산의 운용·운용지시업무를 수행하고(신탁약관 제6조 제1항), ② 자산운용회사, 판매회사, 수탁회사가 법령, 신탁약관에 위배되는 행위를 하거나 그 업무를 소홀히 하여 수익자에게 손해를 발생시킨 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다(신탁약관 제7조)고 규정하는 등 투자신탁에 참여한 자산운용회사, 판매회사, 수탁회사의 수익자(투자자)보호의무를 정하고 있다. 
 2) 손해배상책임의 발생
 가) 피고 산은자산운용
 ⑴ 원고의 주장 
 피고 산은자산운용은 이 사건 펀드 설정단계에서 이 사건 대체선사약정이 진정한 것인지 확인하지 않고 피고 SK증권에 퍼스트쉽핑의 소외 3과의 교섭, 이 사건 사전약정서의 진위 여부 및 내용 확인 등을 모두 맡긴 나머지 이 사건 대체선사약정이 위조되었음을 알지 못한 채 투자자에게 잘못된 정보를 제공하였다. 또 이 사건 펀드 운용과정에서도 2008. 12.경 퍼스트쉽핑의 채무가 90억 원에 이르고 선박 압류, 경매위험에 노출되게 하였을 뿐만 아니라, 양도담보로 확보해두었어야 할 선박 관련 보험금도 퍼스트쉽핑이 유용하도록 하는 방치하는 등 선관주의의무를 위반하였다. 
 ⑵ 판단
 ㈎ 피고 산은자산운용과 피고 SK증권과의 관계 
 위와 같은 원고의 주장에 대하여, 피고 산은자산운용은 이 사건 펀드 설정의 실질적인 주관사는 피고 SK증권이고, 원고는 피고 SK증권의 제안을 받아 이 사건 펀드에 대한 투자를 결정한 것이며, 피고 산은자산운용은 원고가 이 사건 펀드에 투자할 것을 결정한 이후 자산운용사로 선정되었다. 따라서 이 사건 펀드의 설정 과정에 과실이 있다면, 이는 피고 SK의 귀책사유가 될 뿐, 피고 산은자산운용의 책임이 아니라는 취지로 다툰다. 살피건대 이 사건 펀드가 피고 SK증권의 직원 소외 2에 의해 기획되고, 그 구조가 설계되었음은 앞서 보았고, 피고 SK증권은 피고 산은자산운용이 이 사건 펀드의 자산운용회사로 확정되기 전부터 원고에게 이 사건 펀드에 투자할 것을 권유하였음은 당사자 사이에 다툼이 없다. 
 그러나 원고가, 피고 산은자산운용이 이 사건 펀드의 자산운용회사로 참여하기 전(갑 제3호증, 을가 제25 내지 29호증, 을가 제30호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 피고 산은자산운용은 2007. 6. 18.경부터 이 사건 펀드의 자산운용회사로 참여한 것으로 보인다)에 피고 SK증권의 권유에 따라 이 사건 펀드에 투자하기로 결정하였음을 인정할 아무런 증거가 없다. 또 설령 원고가, 피고 산은자산운용이 이 사건 펀드에 참여하기 전 피고 SK증권과의 협의를 통해 이 사건 펀드에 투자하기로 결정하였다고 하더라도, 피고 산은자산운용이 이 사건 펀드의 자산운용회사로 참여하여 그 명의로 이 사건 펀드의 설정에 필요한 업무를 수행한 이상, 피고 산은자산운용에 대하여 간투법상 자산운용사로서의 책무가 면제되는 것으로 볼 수는 없다. 따라서 피고 SK증권이 이 사건 펀드의 실질적인 주관사로 이 사건 펀드 설정을 주도했으므로 피고 산은자산운용의 간투법상의 자산운용회사로서의 의무가 면제된다거나, 피고 SK증권에 비하여 그 책임이 가볍다는 취지의 이 부분 피고 산은자산운용의 주장은 받아들일 수 없다.
 ㈏ 이 사건 펀드 설정단계의 주의의무 위반
 ① 위에서 든 증거들에 의하면, ㉮ 피고 산은자산운용은 피고 SK증권의 요청에 따라 이 사건 펀드의 자산운용회사로 참여하면서 피고 SK증권으로부터 교부받은 서류 등을 참고로 이 사건 펀드의 수익성 등을 검토하여 그 명의로 이 사건 펀드의 운용제안서(갑 제3호증, 이하 ‘이 사건 제안서’라 한다)을 작성한 사실, ㉯ 이 사건 제안서도 이 사건 정기용선계약에 대체선사약정이 포함되어 있음을 전제로 이 사건 펀드의 구조, 수익성 등을 설명한 사실 등이 인정된다. 이러한 사실을 종합하여 보면, 피고 산은자산운용은 피고 SK증권으로부터 이 사건 대체선사약정이 포함된 이 사건 사전약정서를 교부받아 현대상선의 법인인감이 날인되어 있고, 법인인감증명서가 첨부되어 있음을 확인한 후 이를 진정한 것으로 보아 이 사건 제안서를 작성한 것으로 추인된다. 
 그러나 앞서 본 것처럼 이 사건 대체선사약정이 포함된 이 사건 사전약정서는 소외 3에 의해 위조된 것이었다. 따라서 피고 산은자산운용의 위와 같은 행위는 이 사건 펀드의 투자원리금 회수의 주된 재원인 용선료 채권의 주요한 담보인 이 사건 대체선사약정의 진정성 여부를 제대로 확인하지 않거나, 피고 SK증권의 판단에 맡겨 버림으로써, 결국 투자자인 원고에게 잘못된 정보를 제공한 과실이 있다고 보는 것이 타당하다. 
 이에 대하여 피고 산은자산운용은, 정기용선계약의 내용 및 진정성립여부는 서류상으로 판단하는 것이 업계의 관행이라는 취지로 다툰다. 그러나 을나 제3, 31호증의 각 기재만으로 이를 인정하기는 부족하고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 오히려 을가 제5호증의 기재에 의하면, 소외 3이 관련 소송의 증인으로 출석하여 다른 금융기관의 경우 용선계약의 진정성, 내용 등을 확인하기 위해 법무법인의 변호사 등이 함께 참석하여 서명하는 절차를 거친다는 취지로 진술을 하기도 한 사실이 인정된다. 이 부분 위 피고의 주장은 받아들일 수 없다. 
 ② 뿐만 아니라 피고 산은자산운용은 이 사건 정기용선계약의 정식계약서를 확인하거나 요구하지도 않았다. 비록 사전약정의 체결만으로도 정기용선계약의 효력이 발생한다고 하더라도, 앞서 언급한 것처럼 용선료 채권은 이 사건 펀드의 주된 수입원인 점에 비추어 이 사건 펀드의 자산운용회사인 피고 산은자산운용으로서는 이 사건 펀드의 용선료 채권의 원천이 되는 정기용선계약의 정식계약서를 구비하여 정기용선계약의 구체적인 내용을 확인해 둘 의무가 있다고 판단된다. 
 이에 대하여 피고 산은자산운용은, 이 사건 정기용선계약의 정식계약은 2007. 8. 13.에야 이루어졌는데, 이미 이 사건 펀드의 설정이 완료된 이후에 정식계약이 체결된 점, 또 소외 3이 다른 펀드의 정기용선계약서를 위조한 사례 등에 비추어 피고 산은자산운용이 이 사건 정기용선계약의 정식계약서를 요청하였다고 하더라도 소외 3이 이를 위조하여 제출했을 가능성이 높아, 정식계약서의 제출을 받지 않은 것으로 인하여 원고가 어떠한 손해를 입었다고 보기 어렵다는 취지로 주장한다. 
 그러나 비록 이 사건 정기용선계약의 정식계약이 이 사건 펀드 설정 완료 후 이루어졌다고 하더라도 피고 산은자산운용은 퍼스트쉽핑에 대하여 이 사건 정기용선계약의 정식계약서의 제출을 요구하는 과정에서 이 사건 사전약정서의 진정성 등을 밝힐 수 있는 기회를 가질 수도 있었던 가능성을 배제할 수 없는 이상, 소외 3이 정식계약서 또한 위조하였을 수도 있었다는 이유만으로 피고 산은자산운용이 자산운용회사로서 이 사건 정기용선계약의 정식계약서를 통해 정기용선계약의 조건을 정확히 확인할 의무가 면제된다고 볼 것은 아니다. 이 부분 피고 산은 자산운용의 주장도 받아들일 수 없다. 
 ③ 결국 피고 산은자산운용은 이 사건 펀드의 설정과정에서 이 사건 대체선사약정의 진정성을 서류상으로만 확인하여 이 사건 사전약정서가 위조된 사실을 알지 못한 채 이 사건 펀드의 위험성, 수익성에 관하여 부실한 내용을 원고에게 고지하였으며, 퍼스트쉽핑에 대하여 이 사건 정기용선계약의 정식계약서를 제출을 요구하는 등의 방법으로 이 사건 사전약정서가 위조되었음을 밝힐 수 있는 기회를 놓치는 등 이 사건 펀드의 자산운용회사로서 선관주의의무를 위반한 것으로 판단된다. 
 ㈐ 이 사건 펀드 운용과정의 주의의무위반
 ① 먼저 피고 산은자산운용이 퍼스트쉽핑에 대한 관리, 감독 및 퍼스트쉽핑의 정기용선료 수취계좌, 선박수리에 대한 보험금 환급금액 등에 관한 관리를 게을리하여 2008. 12.경 퍼스트쉽핑의 채무가 90억 원에 이르고 선박 압류, 경매위험에 노출되게 하였고, 퍼스트쉽핑이 선박수리에 관한 보험금 환급금액을 유용하게 하였다는 원고의 주장에 관하여 본다. 
 갑 제10호증의 기재에 의하면, 피고 산은자산운용이 2008. 11.경부터 같은 해 12.경까지 퍼스트쉽핑의 재무상태 등을 실사한 결과, 퍼스트쉽핑의 선박 관련 채무가 90억 원에 달하고 선박 수리비 관련 보험금도 제대로 집행되지 않은 것으로 확인된 사실은 인정되고, 퍼스트쉽핑이 2008. 11.경부터 사실상 도산상태에 빠져 그 무렵부터 피고 산은자산운용이 나서 대체선사를 구하여 골든 어코드호를 운항하였으나 선박채권자들의 압류 등으로 제대로 운송 영업을 할 수 없었고 결국 골든 어코드호에 관한 경매절차가 개시되었음은 앞서 본 바와 같다. 
 그러나 자산운용회사가 펀드의 채무자 회사라는 이유만으로 그 회사의 재무상태나 영업현황까지 관리하거나, 감독할 의무가 있다고 보기는 어렵다. 
 여기에 앞서 본 것처럼 퍼스트쉽핑이 2007. 12. 27.과 2008. 6 27. 원래의 대출원리금 상환스케쥴 대로 상환해 온 사실(당사자 사이에 다툼이 없음), 을가 제40 내지 42호증의 각 기재에 의하면, 퍼스트쉽핑이 용선료 적립계좌에 용선료의 적립을 지체하기 시작한 것은 2008. 10. 20.경부터인데, 피고 산은자산운용은 2008. 11.경 당시 퍼스트쉽핑의 재무상태가 악화되었다는 소문에 따라 퍼스트쉽핑에 대한 재무상태 등을 점검하기 시작하여 산은 퍼스트쉽핑 3, 4호 펀드 및 이 사건 펀드의 정기용선계약 관련 조항이 위조된 사실을 밝혀내고, 2008. 12. 16. 이 사건 펀드에 관한 실사보고서인 갑 제10호증을 원고에게 발송한 사실을 더하여 보면, 피고 산은자산운용의 펀드 운용상의 과실로 퍼스트쉽핑의 재무상태가 악화되었다거나, 퍼스트쉽핑에 대한 관리, 감독의무를 게을리하였다고 보기는 어렵다. 
 ② 한편 원고는, 피고 산은자산운용이 골든 어코드호 반선 이후의 상황에 적절히 대응하지 못하여 이 사건 펀드의 손해를 확대시켰다고 주장하기도 한다. 그러나 원고는 피고 산은자산운용이 이 사건 정기용선계약 해지 이후 골든 어코드호를 운항함에 있어 구체적으로 어떠한 과실이 있는지도 지적하지 못하고 있다. 뿐만 아니라 위에서 든 증거들, 을가 제40 내지 42호증, 을나 34 내지 40호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 당심 증인 소외 1, 소외 6의 일부 증언에 의하면, 피고 산은자산운용은 퍼스트쉽핑이 사실상 도산상태에 이르러 나용선계약상의 의무를 이행할 수 없게 되자 대체선사를 물색하여 골든 어코드호를 운항하게 하는 등 이 사건 펀드의 피해를 줄이고자 노력하였고, 2008. 12.경 골든 어코드호를 운항한 결과 원고 등에게 수익금을 지급하기도 한 사실 등이 인정된다. 이러한 사정에 비추어 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 
 ⑶ 소결론
 따라서 피고 산은자산운용이 이 사건 펀드를 설정, 운용함에 있어서 과실이 있다는 원고의 주장은, 피고 산은자산운용이 이 사건 펀드 설정 과정에서 이 사건 사전약정서의 진정성을 면밀히 살피지 못하여 원고에게 잘못된 정보를 제공하였고, 자산운용회사로서 이 사건 펀드의 주된 채권회수방안의 근거가 되는 이 사건 정기용선계약의 정식계약서를 확인하지 못하였다는 부분에 한하여 이를 받아들인다. 
 나) 피고 SK증권
 ⑴ 간투법상 판매회사의 투자자 보호의무 
 먼저 이 사건 펀드와 같이 판매회사가 사실상 펀드를 기획, 설계한 경우가 아니라, 자산운용회사가 설계, 개발한 펀드의 판매를 담당하는 판매회사의 투자자 보호의무에 관하여 본다. 간투법에서 규정하는 판매회사는 수익증권의 판매에 있어서 단순히 자산운용회사의 대리인에 불과한 것이 아니라 투자자의 거래상대방의 지위에서 판매회사 본인의 이름으로 투자자에게 투자를 권유하고 수익증권을 판매하는 지위에 있다. 이때 판매회사는 수익증권 판매를 위하여 투자자에게 수익증권의 취득을 권유함에 있어 자산운용회사로부터 제공받은 투자설명서를 투자자에게 제공하고 그 주요내용을 설명하여야 하고, 투자자에게 중요한 사항에 대하여 오해를 유발할 수 있는 표시행위, 투자자에게 실적배당 및 원본의 손실가능성 등 간접투자의 특성과 투자위험에 관한 신탁약관 및 투자설명서의 주요내용을 충분하고 정확하게 알리지 아니하는 행위 등을 하지 말아야 할 의무 등 판매행위준칙을 준수할 의무를 부담한다(간투법 제56조 제2항, 제57조 제1항). 따라서 판매회사는 자산운용회사가 제공한 투자설명서의 내용을 숙지하고, 그 의미가 명확하지 않은 부분은 자산운용회사로부터 정확한 설명을 들어 그 내용을 스스로 명확하게 이해한 다음, 투자자에게 그 투자신탁의 운용방법이나 투자계획 및 그로 인한 수익과 위험을 투자자가 정확하고 균형 있게 이해할 수 있도록 설명하여야 하고, 단지 자산운용회사로부터 제공받은 판매보조자료의 내용이 정확하고 충분하다고 믿고 그것에 의존하여 투자신탁에 관하여 설명하였다는 점만으로는 투자자보호의무를 다하였다고 볼 수 없다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다76368 판결). 즉 간투법에 따라 판매회사가 부담하는 투자자보호의무는 자산운용회사의 투자자보호의무와는 독립된 것으로서, 판매회사로서도 자신이 판매하는 수익증권의 수익과 위험성을 정확히 투자자에게 전달할 의무가 있다. 
 그런데 이 사건 펀드에 관하여 보면, 앞서 든 이 사건 펀드 설정 전, 후의 사실관계에 비추어, 피고 SK증권이 이 사건 펀드의 설정과정을 사실상 주도함으로 인하여(피고 SK증권이 비록 간투법상의 판매회사의 지위를 가질 뿐이라도) 투자자인 원고로서는 피고 SK증권의 이 사건 펀드 설정과정에서의 역할 및 설명에 대하여도 상당한 신뢰를 쌓아 이 사건 펀드에 투자하게 되었을 것으로 추론된다. 따라서 피고 SK증권은 이 사건 펀드 설정과정단계에서부터 이 사건 펀드를 판매하기 위한 업무를 개시한 것으로 판단된다. 이러한 사정과 앞서 본 것처럼 판매회사가 자산운용회사와는 독립된, 별개의 투자자 보호의무를 부담하는 점을 두루 고려해 본다면, 피고 SK증권으로서는 이 사건 펀드가 설정되는 과정 중이라고 하더라도, 원고에게 이 사건 펀드를 판매하기 위해 이 사건 펀드의 구조와 수익성, 위험성 등에 관한 정보를 전달함에 있어, 자산운용회사인 피고 산은자산운용에 준하는 투자자 보호의무를 부담하는 것으로 해석하는 것이 타당하다. 
 ⑵ 이 사건 펀드 설정과정에서 소외 2의 투자자 보호의무 위반 
 한편 위에서 든 증거들에 의하면, ① 피고 SK증권의 직원 소외 2는, 소외 3이 제출한 이 사건 사전 약정서에 현대상선의 인감이 날인되어 있고 인감증명서가 첨부되는 등의 형식적인 사정만을 검토한 후 이 사건 대체선사약정이 진정한 것으로 판단하여, 이 사건 사전약정서가 진정한 것을 전제로 Ship Finance Summary(갑 제1호증, 이하 ‘이 사건 선박금융제안서’라 한다)를 작성한 사실, ② 소외 2는 원고에게 이 사건 선박금융제안서를 제시하면서, 이 사건 펀드에 투자할 것을 권유하였고, 이후 이 사건 선박금융제안서 외에도 피고 산은자산운용이 이 사건 펀드의 자산운용회사로 선정됨으로써 이 사건 제안서가 작성되었지만, 이 사건 선박금융제안서와 이 사건 제안서는 펀드의 수익 구조 등 주요 부분의 내용이 동일한 사실, ③ 이 사건 대체선사약정은 이 사건 펀드의 주 수입원인 용선료 채권을 담보하여 퍼스트쉽핑의 신용도를 보증하는 역할을 하므로 이 사건 펀드의 위험성과 수익성을 판단하는 데 중요한 자료인 사실(증인 소외 2는 당심에서 이 사건 대체선사약정이 없었다면, 골든 어코드호에 관한 선박금융은 설계도 되지 않았을 것이라는 취지로 증언하였다) 등이 인정된다. 
 사정이 이러하다면, 원고는 피고 SK증권(소외 2)이 제공한 이 사건 선박금융제안서의 내용, 특히 이 사건 대체선사약정에 관한 부분을 신뢰하여 이 사건 펀드의 수익성, 위험성을 판단하는 데 중요한 기초자료로 삼았을 것이고, 이 사건 펀드 설정과정을 주도한 피고 SK증권은 원고가 위와 같이 자신이 원고에게 제공한 이 사건 선박금융제안서의 내용을 신뢰하여 이 사건 펀드의 투자 여부를 결정할 것이라는 사정을 잘 알거나 알 수 있었을 것이다. 따라서 피고 SK증권으로서는 이 사건 선박금융제안서에 포함된 이 사건 펀드의 거래조건, 이 사건 펀드의 수익성, 위험성 판단에 핵심적인 내용인 이 사건 대체선사약정의 진정성에 관하여 실질적으로 검토한 다음 이를 근거로 투자자인 원고에게 제안하여, 원고가 올바른 판단을 할 수 있도록 해야 할 의무가 있다. 그러나 이 업무를 담당한 소외 2는 앞서 본 것처럼 이 사건 사전약정서에 현대상선의 인감이 날인되었는지, 인감증명서가 첨부되었는지 등의 형식적인 내용만을 심사하였고, 앞서 본 소외 2와 소외 3의 특별한 관계에 비추어, 소외 2가 이 사건 펀드의 투자가치나 위험성에 관한 판단을 소홀히 하였을 가능성도 배제할 수 없다. 
 결국 피고 SK증권은 위와 같이 이 사건 펀드 설정단계에서부터 원고에게 이 사건 수익증권을 판매하기 위한 업무를 개시하였고, 그 과정에서 업무를 소홀히 하여 투자자인 원고에게 이 사건 대체선사약정을 진정한 것이라는 잘못된 정보를 제공하고 이를 기초로 원고가 이 사건 펀드에 투자하도록 하여 손해를 입혔다. 따라서 피고 SK증권은 피고 산은자산운용과 연대하여 원고가 이 사건 펀드에 투자함으로써 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 
 ⑶ 소결론
 피고 SK증권이 이 사건 사전약정서의 진정성을 확인하는 과정에서 간투법상의 투자자 보호의무를 위반하였음을 주장하는 원고의 이 부분 주장은 받아들인다.
 다) 피고 중소기업은행 
 ⑴ 원고의 주장 
 피고 중소기업은행은 이 사건 펀드의 수탁회사로서 피고 산은자산운용의 운용지시에 따라 신한은행으로부터 이 사건 대출금채권을 매입하면서 이 사건 사전약정서의 위조 여부나 정기용선계약의 내용을 제대로 확인하지 아니한 과실이 있고, 이로써 간투법 등에 위배된 행위를 하거나 그 업무를 소홀히 하여 원고에게 손해를 입혔다. 
 ⑵ 판단
 수탁회사도 간투법 제23조 제2항 제4호, 간투법 제131조 제1항 등(상세한 내용은 별지 관련 법령 기재 내용과 같다)에 따라 자산운용회사의 운용지시가 법령, 신탁약관 또는 투자설명서, 금융감독위원회 기준에 위반되는지의 여부에 대해 확인하고, 그 위반이 있는 경우 자산운용회사에 운용지시의 철회, 변경 또는 시정을 요구할 의무를 부담한다.
 그런데 을다 제1, 2호증, 을다 제3호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면, 피고 중소기업은행이 이 사건 펀드의 수탁회사로서 피고 산은자산운용으로부터 받은 운용지시의 내용은, 신한은행으로부터 이 사건 대출금채권을 양수하여 이를 이 사건 펀드에 편입시키라는 것인 사실이 인정된다. 한편 수탁회사인 피고 중소기업은행이 위와 같은 피고 산은자산운용의 구체적인 운용지시가 법령 및 신탁약관에 위배되는지를 검토할 의무를 부담하는 데 그치지 않고, 나아가 이 사건 펀드의 수입원인 용선료 채권을 보증하는 이 사건 사전약정서가 위조되었는지를 살피거나 이 사건 정기용선계약의 구체적인 내용에 관하여 확인할 주의의무까지 있다고는 볼 수 없다. 이를 전제로 하는 원고의 피고 중소기업은행에 대한 주장은 받아들일 수 없다.
 3) 손해배상의 범위 
 가) 손해배상액의 산정
 특별한 사정이 없는 한, 간투법에 의하여 자산운용회사나 판매회사의 투자자보호의무 위반으로 인하여 투자자가 입은 손해액은, 투자원금에서 그 투자로 인하여 취득한 수익증권에 기하여 회수하였거나 회수할 수 있는 금전의 총액을 뺀 금액이다(대법원 2013. 1. 24. 선고 2012다29649 판결 참조).
 한편 원고가 이 사건 펀드에 100억 원을 투자하였다가 3,242,861,907원의 수익을 얻었음은 위 기초사실에서 보았으므로, 원고가 이 사건 펀드에 투자함으로써 입은 손해액은 6,757,138,093원(=10,000,000,000원 -3,242,861,907원)이 된다. 
 원고는 나아가, 만약 원고가 이 사건 펀드에 투자하지 않았더라면, 이 사건 펀드의 투자원금 상당액을 다른 금융상품에 투자하여 최소한 원고의 평균 운용자산수익율 상당의 수익을 올렸을 것이므로, 이 사건 펀드의 투자원금에 대하여 2007. 6. 27.부터 이 사건 펀드의 청산이 완료된 2013. 2. 28.까지 원고의 평균 운용자산수익율인 연 4.47%의 비율로 계산한 금액도 손해배상의 범위에 포함되어야 한다고 주장한다. 
 살피건대 갑 제21호증의 1, 2, 갑 제27호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 위 기간동안 공시된 원고의 운용자산수익율 평균이 연 4.47%인 사실은 인정된다. 그러나 원고가 이 사건 펀드에 투자하지 않았더라면 원고가 평균적인 운용자산수익을 올릴 수 있는 다른 금융상품 등에 투자하였을 것이라거나, 그와 같은 금융상품에 투자하여 평균적인 운용자산수익을 올렸을 것이라고 볼 아무런 증거가 없으므로 이 부분 원고의 주장은 받아들이지 않는다. 
 나) 책임의 제한 
 한편 원고는 보험사업자로서 보험료 등의 자산을 다양한 투자처에 운영하는 것을 본업으로 하는 전문적인 지식과 투자경험을 갖춘 기관투자자로서 투자판단에 필요한 개별적인 정보제공을 받고 스스로의 투자경험과 지식에 비추어 거래의 위험을 판단하고 투자를 결정하였을 것으로 판단된다. 더욱이 이 사건 펀드는 사모펀드로 일반인들을 대상으로 하는 펀드에 비추어 높은 수준의 자기책임의 원칙이 요구되어, 투자자로서는 투자에 더욱더 높은 주의를 기울여야 하고, 투자손실에 따른 책임을 부담해야 한다. 게다가 피고 SK증권과 피고 산은자산운용 역시 결과적으로 원고와 마찬가지로 소외 3의 이 사건 사기범행에 속은 피해자들로서, 주의의무위반의 정도 및 태양에 비추어 볼 때 원고가 입은 손해에 대한 책임을 위 피고들이 모두 부담하도록 하는 것은 신의칙에 비추어 부당하다. 이러한 사정과, 이 사건 펀드 설정 이후 해운경기의 불황으로 대부분의 선박펀드가 손실을 보고 있었던 점에 비추어 설령 대체선사약정이 위조되지 않은 진정한 것이어서 이 사건 펀드가 계속 유지되었다 해도 원고가 이 사건 펀드로부터 손실을 보았을 개연성이 충분한 점 등을 고려하여, 피고 SK증권과 피고 산은자산운용의 책임을 40%로 제한한다. 
 다) 소결론
 따라서 피고 SK증권과 피고 산은자산운용은 연대하여 원고에게 2,702,855,237원(6,757,138,093원×0.4, 원 미만 버림)과 이에 대하여 원고가 구하는 대로 2013. 3. 1.부터 이 판결선고일인 2013. 4. 19.까지는 민법이 정한 연 5%의, 2013. 4. 20.부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
 4. 결론
 그렇다면, 원고의 피고 SK증권에 대한 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 원고의 피고 SK증권, 산은자산운용에 대한 예비적 청구는 위 인정범위 내에서만 이유 있어 일부 인용하고, 위 피고들에 대한 나머지 예비적 청구와 피고 중소기업은행에 대한 예비적 청구는 이유 없어 이를 기각해야 한다. 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 피고 산은자산운용에 대한 일부 항소와, 피고 SK증권의 일부 항소를 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 관련법령 등 생략]

판사 김인욱(재판장) 김현순 이진화