손해배상(의) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2011.08.30 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 
【피고, 피항소인 겸 항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지법 2010. 7. 20. 선고 2009가단122768 판결
【변론종결】2011. 7. 7.
【주 문】
1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
가. 피고는 원고에게 45,381,405원과 이에 대한 2007. 10. 27.부터 2011. 8. 30.까지 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라. 
나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
2. 소송총비용 중 25%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
3. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】청구취지: 피고는 원고에게 72,350,062원과 이에 대한 2007. 10. 24.부터 이 사건 소장부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.
원고의 항소취지: 제1심판결 중 아래에서 추가로 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 65,476,757원과 이에 대한 2007. 10. 24.부터 이 사건 소장부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.
피고의 항소취지: 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】 1. 기초 사실
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결문 해당 부분 기재와 같으므로민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
 2. 손해배상책임의 발생
 가. 당사자의 주장
 1) 원고
 ① 피고가 이 사건 시술 전에 초음파 검사 등으로 시술할 부위의 정확한 위치를 확인하여야 함에도 불구하고 사전 검사를 전혀 시행하지 않았고, ② 시술상의 잘못으로 차단의 대상인 운동신경이 아닌 감각신경을 손상시켰으며, ③ 원고가 시술 후 계속하여 족저부 통증을 호소하였음에도 별다른 처치를 하지 않은 채 방치하다가 기본적 검사도 없이 원고를 강남성모병원으로 전원시켰고, ④ 이 사건 시술 전에 시술의 내용과 그 위험성, 부작용 등에 관하여 전혀 설명을 하지 않았는바, 만약 피고로부터 제대로 된 설명을 들었더라면 원고가 이 사건 시술을 받지 않았을 것이 분명하므로, 피고는 이 사건 시술로 인한 후유증으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
 2) 피고 
 이 사건 시술 시 사용한 고주파치료기계는 자동으로 신경탐색을 하면서 시술을 하는 기능을 가지고 있어 신경의 위치를 확인하기 위한 사전 검사가 필요하지 않고, 이 사건 시술 전 원고에게 위 시술의 부작용이나 시술 후에 생길 수 있는 부종으로 인한 신경압박 등을 원인으로 한 신경손상으로 인한 감각이상, 운동장애 등의 합병증이 발생할 수 있다고 설명을 하였다. 
 나. 판단
 1) 설명의무 위반을 제외한 나머지 주장에 대하여 
 가) ① 주장에 대해
 이 사건 시술로 인하여 좌측 외측 족저신경 다발의 근원이 되는 경골신경다발 중 외측 족저신경을 이루어야 할 해당 부위 일부가 종아리 부위에서 손상을 받은 것으로 여겨지는 사실은 위에서 본 바와 같고, 피고가 이 사건 시술 이전에 신경의 주행 위치를 확인하기 위한 사전 검사를 실시하지는 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 그러나 이 사건 시술 전에 신경의 위치를 정확하게 파악하는 것이 기술적으로 가능하다는 점을 인정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라, 다만 아래 2) 나) (2)항에서 보듯이 환자가 깨어 있는 상태에서 환자에게 물어가면서 시술을 하면 운동신경만 파괴하는 것이 가능할 수도 있지만 이 사건 시술은 그 수술 부위가 깊어 마취 없이 수술하는 것이 사실상 불가능하므로, 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다.
 나) ② 주장에 대해
 이 사건 시술에는 하지 감각신경 및 운동신경 마비 등의 합병증 유발이라는 고유한 위험이 내재해 있는 점, 개인마다 해부학적으로 신경의 위치가 각기 달라 이 사건 시술과 같은 고주파 혹은 전기 신경자극기를 이용한 신경 위치 확인 후 고주파로 신경을 차단하는 방법으로는 비복근 운동신경 외에 다른 신경 부위에도 손상을 줄 가능성이 상존하는 점 등에 비추어, 신경손상의 결과가 초래되었다는 이유만으로 바로 피고에게 술기상의 과실이 있었다고 단정하기 어려운 이 사건에서, 위 인정 사실과 원고가 제출한 증거들만으로는 위 신경손상이 피고의 술기상의 과실로 인한 것이라고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 
 다) ③ 주장에 대해
 제1심법원의 연세대학교 세브란스병원장에 대한 진료기록감정촉탁 결과에 의하면 이 사건 시술과 같은 종아리 퇴축술 후 족저부 통증 등을 호소하는 경우 그 원인을 파악하기 위하여 신경전도검사를 실시하여야 하는 사실이 인정되고, 원고가 통증을 호소하였음에도 피고가 원고에 대하여 신경전도검사를 실시하지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 그러나 위에서 든 증거들을 종합하면, 감각신경이 일단 손상을 입게 되면 자연적으로 회복하기를 기다리는 것 이외에는 달리 그 회복을 위한 적극적인 처치방법이 따로 없어 위와 같은 증상을 호소하는 경우 급성기에는 얼음찜질이나 탄력붕대를 적용할 수 있으나 궁극적으로는 신경재생을 기다리는 방법 밖에 없는 점, 피고가 상당한 기간 내에 전원 조치를 취한 점 등에 비추어 보면, 앞서 본 사실만으로는 원고의 현재의 장애가 피고가 경과관찰을 해태한 잘못으로 인한 것이라고 보기도 어렵다. 
 2) 설명의무 위반 여부
 가) 일반적으로 의사는 환자에게 수술 등 침습을 과하는 과정 및 그 후에 나쁜 결과 발생의 개연성이 있는 의료행위를 하는 경우 또는 사망 등의 중대한 결과 발생이 예측되는 의료행위를 하는 경우에 있어서 응급환자의 경우나 그 밖에 특단의 사정이 없는 한 진료계약상의 의무 내지 위 침습 등에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 당해 환자나 그 법정대리인에게 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 사항을 설명하여 당해 환자가 그 필요성이나 위험성을 충분히 비교해 보고 그 의료행위를 받을 것인가의 여부를 선택할 수 있도록 할 의무가 있는바(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다48443 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 이 사건 시술에는 종아리 근육마비, 하지 감각신경 및 운동신경 마비, 재발, 피부 손상, 감각 저하 등의 부작용이 있고, 아래에서 보는 바와 같은 여러 문제점이 있으므로, 피고는 원고에게 그 시술을 하기 전에 위와 같은 부작용 등에 관하여 제대로 설명을 할 의무가 있다고 할 것인데, 아래에서 보는 사정들과 원고가 피고로부터 감각신경 손상의 위험이 있다는 얘기는 전혀 들은 바가 없으며, 광고내용과 마찬가지로 피고가 종아리퇴축술 전문가이고, 수백 건의 수술경험이 있어 굉장히 안전한 수술이며, 심한 운동을 하면 근육이 다시 발달할 가능성은 있으나 추가 조치가 가능해 문제되지 않는다는 설명만 들었다고 진술하고 있는 점 등에 비추어, 갑 7(진료기록부)의 2007. 10. 24.자 기재란의 “종아리 상담 재발 및 합병증에 대해 설명”이라는 기재만으로는 피고가 원고에게 시술의 부작용 등에 관하여 충분한 설명을 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
 나) 나아가, 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 아래에서 보는 여러 사정에 비추어 보면, 피고가 원고에게 이 사건 시술 전에 종아리근육 퇴축술의 방법, 필요성, 부작용 등에 관하여 충분히 설명하였다면 원고로서는 그 시술을 받지 아니하였을 것으로 여겨지므로, 원고의 현 증상과 피고의 설명의무 위반 사이에는 상당인과관계가 있다고 봄이 상당하다. 
 (1) 원고가 받은 이 사건 시술인 종아리근육 퇴축술은 질환이나 병적 상태를 치유하기 위한 시술이 아니라 종아리의 굵기를 가늘어지게 하는 미용 목적의 시술이고, 시술방법이 앞서 본 바와 같이 정상적인 조직인 비복근 운동신경을 차단하거나 소작하여 비복근이 비정상적으로 퇴화되도록 하는 것으로서 침습적이다. 
 (2) 운동신경은 일반적인 위치를 나타내는 것으로 사람에 따라 조금씩 다를 수 있지만 통상의 위치 파악이 상대적으로 어렵지 않다고 할 수 있으나, 운동신경과 엉켜있는 감각신경의 경우는 그 위치가 일정하지 않고 그물망처럼 불규칙적이어서 사전에 그 위치를 파악하는 것이 어렵고, 아직 기술적으로 신경의 위치까지 파악하는 데까지 발전되어 있지 않다. 다만 환자가 깨어있는 상태에서 수술을 하면 환자에게 물어가며 수술을 할 수 있어 운동신경만 파괴하는 것이 가능할 수도 있지만, 수술 부위가 종아리 안쪽 깊은 곳이어서 통증이 심한 탓에 마취 없이 수술하는 것은 사실상 불가능하고(즉, 운동신경이나 감각신경 모두 개인마다 위치가 조금씩 다르기 때문에 침을 넣어 자극을 하는 것 밖에 다른 방법은 없는데, 마취상태에서는 대화가 어려워 운동신경과 감각신경을 구분하는 것이 어렵다는 것이다), 이 때문에 수술과정에 운동신경뿐만 아니라 감각신경이 손상될 가능성이 항상 내재해 있다. 위와 같은 이유로 이 사건 시술이 그 자체로 상당히 위험하기 때문에 성형외과 의사들 중 상당수가 그 수술 자체를 꺼려한다.
 (3) 감각신경은, 절단되더라도 이어주면 그 기능을 회복하는 혈관과 달리, 일단 손상을 입으면 그 아래 부분이 파괴되는 것을 피할 수 없다. 
 (4) 이 사건 시술로 인한 부작용을 막기 위해서는 오랫동안 경험을 쌓아서 운동신경만 파괴하는 감각을 익히는 것 밖에 달리 방법이 없고, 파괴의 범위를 정확히 제어할 수 있는 기술도 아직 없다.
 (5) 이 사건 시술은 의학적으로 보면 해서는 안 되는 수술이어서 우리나라나 중국 말고는 시술하는 나라가 없는 것으로 보이며, 현재 정형외과학회 측에서는 이 사건 시술이 정상조직을 파괴하는 것이라는 이유로 공식적으로 수술에 반대하고 있고, 성형외과학회 측의 경우에는 찬성과 반대의 두 입장이 팽팽하게 대립되어 있어 학회차원에서 공식적으로 입장을 표명하지 못하고 있는 상황이다.
 (6) 정형외과 의사 등 극히 일부 의사들 말고는 절개된 종아리 부분을 해부학적으로 직접 접해 본 경우가 거의 없는데 정형외과가 아닌 의사들에 의하여 이 사건 시술이 행해지고 있는 점에서도 이 사건 시술은 위험하다. 피고의 전공도 혈관외과이고, 이 분야에 관하여 전문적으로 교육을 받은 바는 없다.
 (7) 이 사건 시술에 사용된 기계도 운동신경만 한정하여 파괴한다는 설명과 달리 과다 조사나 주변신경의 조사 등 위험을 안고 있는 것으로 보인다.
 (8) 또 차단되었던 신경이 재생됨에 따라 비복근이 다시 발달할 수 있는데, 그렇게 되면 당초의 시술 목적이 이루어지지 않게 된다. 뿐만 아니라 재생과정에서 불균일하게 또는 비대칭적으로 재생될 가능성을 배제할 수 없고, 시술의 부작용으로 피부 손상, 색소 침착 등도 있을 수 있어, 미용의 측면에서도 시술받기 전보다 시술 후가 더 나쁠 수가 있다. 실제 원고의 경우도 퇴축술 자체도 제대로 안돼서 현재 좌우측 다리 종아리가 균형이 맞지 않은 상태이다.
 (9) 결국 이 사건 시술은 치료목적이 아닌 미용목적의 시술임에도 불구하고, 위험 부담(미용의 측면에서 개선의 효과가 없거나 상태가 악화될 가능성을 배제할 수 없을 뿐만 아니라, 종아리에 병적 상태를 초래할 위험이 있다)이 큰 시술이다. 
 3) 소결 
 따라서 피고는 이 사건 시술에 대한 설명의무를 다하지 않음으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것인데, 위에서 본 바와 같이 피고의 설명의무 위반과 원고의 현 장애사이에 상당인과관계가 인정되므로, 피고는 원고의 자기결정권 침해에 대한 위자료뿐만 아니라 재산상 손해에 대하여도 배상할 책임이 있다(대법원 1996. 4. 12. 선고 95다56095 판결 등 참조).
 다만 위에서 인정한 사실과 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 여러 사정들 즉, 피고가 이 사건 시술을 하게 된 경위와 그 내용, 원고의 현 장애의 부위와 정도, 원고로서도 이 사건 시술로 인한 위험을 전혀 감수할 의사가 없었다고 하기는 어렵고, 그 체질적 소인이 기여하였을 가능성을 아주 배제하기 어려운 점 등을 손해의 공평·타당한 분담을 그 지도원리로 하는 손해배상제도의 이념에 비추어 보면, 피고의 책임비율을 80%로 제한함이 상당하다 할 것이다.
 4. 손해배상의 범위
 이 사건 시술로 말미암아 원고가 입은 재산적, 정신적 손해액의 산출 근거, 지출비용, 계산내역과 그 액수는 아래와 같다(다만 월 12분의 5%의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 단리할인법에 따라 이 사건 의료사고 당시의 현가로 계산하고, 계산의 편의상 원 미만 및 월 미만은 버린다).
 가. 일실수입
 1) 인정 사실 및 평가 내용
 가) 생년월일: 1966. 9. 1.생의 여자
 나) 가동능력에 대한 금전적 평가: 이 사건 시술 당시소외 회사에서 근무하면서 2007. 10. 20.부터 2007. 12. 31.까지 2개월 10일간 17,853,764원, 2008. 1. 1.부터 2008. 5. 31.까지 5개월간 37,833,335원을 지급받았으므로, 원고가 구하는 바에 따라 후자를 평균한 월 7,566,667원.
 다) 가동능력 상실률: 4%
 라) 기대여명: 사고일로부터 42.88년
 마) 가동기간 및 가동일수: 만 60세가 되는 2026. 8. 31.까지 226개월간
 [인정 근거] 현저한 사실, 경험칙, 갑 8-1, 2, 3, 갑 10, 11, 12, 갑 13-1, 2, 갑 14-1 내지 10의 기재, 제1심법원의 중앙대학교병원장에 대한 신체감정촉탁 결과, 변론 전체의 취지
 2) 계산: 48,126,695원
 7,566,667원 × 4% × 159.0089(226개월의 호프만지수)
 나. 기왕치료비
 1) 이 사건 시술비: 1,700,000원
 2) 강남성모병원 치료비: 650,062원
 [인정 근거] 갑 4, 5의 기재
 다. 책임의 제한
 1) 책임인정 비율: 80%
 2) 계산: 40,381,405원
 50,476,757원(48,126,695원 + 1,700,000원 + 650,062원) × 80%
 라. 위자료
 1) 참작한 사유: 원고의 나이, 가족관계, 재산 및 교육정도, 이 사건 의료사고의 경위 및 결과, 기타 변론에 나타난 여러 사정
 2) 결정금액: 5,000,000원
 마. 소결
 그러므로 피고는 원고에게 45,381,405원(재산상 손해 40,381,405원 + 위자료 5,000,000원)과 이에 대하여 이 사건 의료사고 발생일인 2007. 10. 27.부터 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 당심판결 선고일인 2011. 8. 30.까지 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 5. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 일부 인용하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들이고, 피고의 항소를 기각하기로 하여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이경춘(재판장) 권성우 손흥수

병원에서 미용 목적으로 종아리 근육 퇴축술(고주파를 이용한 신경차단술)을 받은 환자가 시술 후 좌측 외측 족저신경 손상으로 인한 장애를 입은 사안에서, 시술 의사에게 설명의무 위반을 이유로 환자의 자기결정권 침해에 대한 위자료와 재산상 손해에 대한 배상책임을 인정한 사례

병원에서 미용 목적으로 종아리 근육 퇴축술(고주파를 이용한 신경차단술)을 받은 환자가 시술 후 좌측 외측 족저신경 손상으로 인한 장애를 입은 사안에서, 종아리 근육 퇴축술은 고주파를 이용하여 비복근신경을 차단함으로써 종아리 굵기를 가늘어 지게 하는 시술로서 치료 목적이 아닌 미용 목적의 시술임에도 위험 부담(미용의 측면에서 개선의 효과가 없거나 상태가 악화될 가능성을 배제할 수 없을 뿐만 아니라 종아리에 병적 상태를 초래할 위험이 있다)이 큰 수술인데, 환자가 광고내용과 마찬가지로 시술 의사가 종아리 퇴축술 전문가이고 수백 건의 수술경험이 있어 굉장히 안전한 수술이며, 심한 운동을 하면 근육이 다시 발달할 가능성은 있으나 추가 조치가 가능해 문제되지 않는다는 설명만 들었다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 진료기록부의 “종아리 상담 재발 및 합병증에 대해 설명”이라는 기재만으로는 시술 의사가 환자에게 시술의 부작용 등에 관하여 충분한 설명을 하였다고 인정하기 부족하고, 환자가 시술 전에 종아리 근육 퇴축술의 방법, 필요성, 부작용 등에 관하여 충분히 설명을 들었다면 시술을 받지 않았을 것으로 보여 의사의 설명의무 위반과 환자의 현 장애 사이에 상당인과관계가 인정되므로, 시술 의사는 환자의 자기결정권 침해에 대한 위자료뿐만 아니라 재산상 손해에 대하여도 배상할 책임이 있다고 한 사례.