보증금 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2017.02.02 / 시행일:

【원 고】 한국토지주택공사 (소송대리인 법무법인 민주 외 1인)
【피 고】 건설공제조합 (소송대리인 법무법인 해마루 외 2인)
【변론종결】2017. 1. 12.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】피고는 원고에게 12,486,252,279원 및 그 중 12,389,959,251원에 대하여 2015. 8. 7.부터 소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
가. 공사입찰 및 도급계약의 체결
1) 원고는 2012. 12.경 평택시 (주소 생략) 일원에서 시행되는 주한 미군기지 이전시설사업의 일부인 ‘장성급 숙소/대령 및 지휘관 숙소시설 건설공사’(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)에 관하여 입찰을 실시하였다.
2) 울트라건설 주식회사, 경남기업 주식회사, 진흥기업 주식회사, 주식회사 화인종합건설(이하 명칭에서 ‘주식회사’는 각 생략한다)은 울트라건설을 대표자 회사로 한 공동이행방식의 공동수급체(이하 ‘이 사건 공동수급체’라 한다)를 구성한 후 위 입찰에 참가하여 이 사건 공사를 낙찰받았다(다만 이 사건 공사 중 조경공사 부분은 울트라건설이 분담이행방식으로 시공하기로 하였다).
3) 원고는 2014. 2. 27. 이 사건 공동수급체와 사이에 이 사건 공사에 관하여 총 계약금액 85,214,027,000원, 계약이행보증금 34,085,610,800원, 공사기간 2014. 2. 27.부터 2016. 1. 9.까지로 정하여 공사도급계약(이하 ‘이 사건 도급계약’이라 한다)을 체결하였다.
4) 이 사건 도급계약의 내용에 포함된 공사계약일반조건, 공동수급협정서, 공동계약운용요령, 정부입찰·계약 집행기준의 주요 내용은 아래와 같다.
공사계약일반조건제8조(계약보증금 처리)① 계약상대자가 정당한 이유 없이 계약상의 의무를 이행하지 아니한 때에는 계약보증금을 원고에 귀속한다.제44조(계약상대자의 책임 있는 사유로 인한 계약의 해제 또는 해지)① 원고는 계약상대자가 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 당해 계약의 전부 또는 일부를 해제 또는 해지할 수 있다. (단서 생략)2. 계약상대자의 책임 있는 사유로 인하여 준공기한까지 공사를 완성하지 못하거나 완성할 가능성이 없다고 인정될 경우공동수급협정서(공동이행방식)제6조(책임)공동수급체 구성원은 발주기관에 대한 계약상의 의무이행에 대하여 연대하여 책임을 진다.제9조(구성원의 출자비율)① 공동수급체의 출자비율은 다음과 같이 정한다. 1. 울트라건설: 38% 2. 경남기업: 37% 3. 진흥기업: 15% 4. 화인종합건설: 10%제12조(중도탈퇴에 대한 조치)① 공동수급체의 구성원은 다음 각 호의 1에 해당하는 경우 외에는 입찰 및 당해 계약의 이행을 완료하는 날까지 탈퇴할 수 없다. 다만, 제3호의 규정에 해당하는 경우에는 다른 구성원이 반드시 탈퇴조치를 하여야 한다. 1. 발주자 및 구성원 전원이 동의하는 경우 2. 파산, 해산, 부도 기타 정당한 이유 없이 당해 계약을 이행하지 아니하거나 제10조의2에 따른 비용을 미납하여 해당 구성원 외의 공동수급체의 구성원이 발주자의 동의를 얻어 탈퇴조치를 하는 경우② 제1항의 규정에 의하여 구성원 중 일부가 탈퇴한 경우에는 잔존 구성원이 공동 연대하여 당해 계약을 이행한다. 다만, 잔존 구성원만으로 면허, 실적, 시공능력공시액 등 잔여계약이행에 필요한 요건을 갖추지 못할 경우에는 잔존 구성원이 발주기관의 승인을 얻어 새로운 구성원을 추가하는 등의 방법으로 당해 요건을 충족하여야 한다.③ 제2항 본문의 경우 출자비율은 탈퇴자의 출자비율을 잔존 구성원의 출자비율에 따라 분할하여 제9조의 비율에 가산한다.공동계약운용요령(기획재정부 계약예규 제125호, 2012. 10. 26. 일부 개정)제10조(보증금의 납부)각종 보증금의 납부는 공동수급체 구성원이 공동수급협정서에 정한 구성원의 출자비율 또는 분담내용에 따라 분할 납부하여야 한다. 다만, 공동이행방식 또는 주계약자관리방식에 의한 공동계약일 경우에는 공동수급체 대표자 또는 공동수급체 구성원 중 1인으로 하여금 일괄 납부하게 할 수 있다.정부입찰·계약 집행기준(기획재정부 계약예규 제108호, 2012. 9. 22.)제50조(공동계약에 있어서의 보증채무의 이행)① 계약담당공무원은 공동이행방식으로 체결된 공동계약에 있어 공동수급체 구성원 중 일부가 부도, 파산 또는 해산 등의 사유로 계약을 이행할 수 없는 경우로서 잔존 구성원이 면허, 도급한도액 등 당해 계약이행요건을 갖추지 못하였거나 당해 계약이행요건을 갖추었더라도 계약을 이행하지 아니하는 때에는 보증기관에 보증채무의 이행을 청구하여야 한다.
나. 계약이행보증계약의 체결
1) 이 사건 공동수급체 구성원들은 이 사건 도급계약에 따른 계약이행보증금의 납부의무를 이행하기 위하여 2014. 2. 27. 피고와 사이에 보증금액은 아래 표 기재와 같이 각자의 출자비율에 해당하는 금액으로, 보증기간은 2014. 2. 27.부터 2016. 1. 9.까지로 하는 계약이행보증계약(이하 ‘이 사건 각 보증계약’이라 하고, 그 중 순번 1번 계약을 ‘이 사건 제1보증계약’이라 한다)을 개별적으로 체결하였고, 각 공사이행보증서를 발급받아 원고에게 각각 제출하였다.
순번계약자보증금액(원)계약명(공종명)1울트라건설12,389,959,251토건/전기/소방/통신21,480,454,878조경3경남기업12,063,907,692토건/전기/소방/통신4진흥기업4,156,996,527토건5201,873,540통신6500,702,296전기731,201,027소방8화인종합건설3,260,515,592토건/전기/소방/통신합계34,085,610,803
2) 이 사건 각 보증계약에 포함된 피고의 공사이행보증약관(이하 ‘이 사건 약관’이라 한다)의 주요 내용은 아래와 같다.
다. 울트라건설의 탈퇴 및 변경계약
공사이행보증약관제1조(보증책임)① 피고는 계약자가 앞면 기재 공사의 도급계약(이하 ‘주계약’이라 한다)상의 의무를 이행하지 아니할 경우(이하 ‘보증사고’라 한다) 그 상대방(이하 ‘보증채권자’라 한다)에게 계약상의 의무를 대신 이행하거나 해당 보증금의 지급(이하 ‘보증채무’라 한다)을 이 보증서에 기재된 사항과 약관에 따라 이행하여 드립니다.제3조(보증채무의 이행방법)① 피고는 채무자의 귀책사유로 보증사고가 발생하였을 경우 제3자(이하 ‘보증이행업체’라 한다)를 지정하여 보증채무를 이행(이하 ‘보증시공’이라 한다)하게 하는 것을 원칙으로 합니다.② 피고가 제1항의 보증시공을 할 수 없는 때에는 이 보증서에 기재된 보증금액을 한도로 하여 주계약 또는 관련 법령이 정하는 바에 따라 해당 보증금의 지급으로 보증채무를 이행합니다.제4조(보증채무이행청구 및 타절기성검사)② 공동이행방식으로 체결된 공동도급계약에 있어서는 공동수급체 구성원 중 일부가 부도 등의 사유로 계약을 이행할 수 없는 경우 잔존 구성원이 당해 계약이행에 필요한 자격요건을 갖추고 있지 아니하거나, 당해 계약이행요건을 갖추었더라도 계약이행을 하지 아니하는 때에 한하여 피고에 보증채무의 이행청구를 할 수 있습니다.제6조(보증채무이행의 개시기한)피고는 보증채권자로부터 보증채무이행청구서를 접수한 날부터 30일 이내에 보증채무의 이행을 개시합니다. 다만, 타절기성검사의 지연 등으로 이 기간 내에 부득이 보증채무이행을 개시할 수 없거나, 공사의 특별한 사유가 있는 경우에는 그 기간의 연장신청을 할 수 있으며, 보증채권자는 그 사유가 타당한 때에는 이를 허용하여야 합니다.
1) 울트라건설은 이 사건 공사 진행 중인 2014. 10. 22. 서울중앙지방법원 2014회합175호로 회생절차개시결정을 받았다.
2) 울트라건설의 공동관리인 소외 1, 소외 2는 법원의 허가를 받아 2014. 11. 24. 원고에게 ‘채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ’채무자회생법‘이라 한다) 제119조 제1항에 따라 쌍방미이행 쌍무계약인 이 사건 도급계약을 해지한다’고 통보하였다.
3) 이에 이 사건 공동수급체는 2014. 11. 28. 원고의 승인을 받아 울트라건설을 이 사건 공동수급체에서 탈퇴시키고, 출자비율을 경남기업(대표자) 60%, 진흥기업 24%, 화인종합건설 16%로 변경하였다(울트라건설이 분담이행방식으로 이행하기로 한 조경공사 부분은 경남기업이 이행하기로 정하였다).
4) 원고는 2014. 12. 5. 이 사건 공동수급체와 사이에 이 사건 공동수급체 구성원들의 위 출자비율 변경 사항을 반영하여 변경계약을 체결하고, 2014. 12. 5. 및 2014. 12. 12. 이를 피고에게 통지하였다.
라. 이 사건 도급계약의 해지 및 보증금 지급 청구
1) 그 후 이 사건 공사가 다시 진행되던 중 경남기업 역시 2015. 4. 7. 서울중앙지방법원 2015회합100070호로 회생절차개시결정을 받았고, 경남기업의 관리인 소외 3은 2015. 5. 19. 원고에게 ‘채무자회생법 제119조 제1항에 따라 쌍방미이행 쌍무계약인 이 사건 도급계약을 해지한다’고 통보하였다.
2) 원고는 경남기업을 제외한 이 사건 공동수급체의 잔존 구성원인 진흥기업, 화인종합건설에게 공사 이행을 촉구하였으나 진흥기업, 화인종합건설은 이를 이행하지 못하였다.
3) 이에 원고는 2015. 6. 5. 경남기업, 진흥기업, 화인종합건설에게 ‘이 사건 도급계약에 편입된 공사계약일반조건 제44조 제1항에 따라 이 사건 도급계약을 해지한다’고 통보하는 한편, 같은 날 피고에게 이 사건 각 보증계약에 따른 보증채무의 이행청구를 하였다.
4) 그러나 피고는 ‘이 사건 공동수급체가 이 사건 도급계약을 이행하지 아니함으로써 이 사건 각 보증계약에서 정한 보증사고가 발생하기 전에 이미 울트라건설이 이 사건 공동수급체에서 탈퇴하여 이 사건 도급계약상 수급인의 지위를 상실하였다’는 이유로, 2015. 9. 2. 이 사건 각 보증계약의 총 보증금액 34,085,610,803원에서 이 사건 제1보증계약(울트라건설의 공동이행 부분)의 보증금액 12,389,959,251원을 제외한 나머지 보증금인 21,695,651,552원만 원고에게 지급하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 15호증, 갑 제18, 19, 20호증, 을 제1, 11호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 제1보증계약의 보증금 청구에 관한 판단
가. 주위적 주장에 대한 판단
1) 원고 주장의 요지
 이 사건 공동수급체의 각 구성원이 각자의 출자비율에 따라 개별적으로 피고와 이 사건 각 보증계약을 체결하였다 하더라도, 공동이행방식의 이 사건 공동수급체는 민법상 조합에 해당하여 이 사건 도급계약의 직접 당사자가 되고, 그 구성원들은 공동수급체의 계약상 의무를 공동으로 이행할 의무가 있는 것인데, 피고도 위 각 보증계약 체결 당시 이러한 사정을 잘 알고 있었으므로, 이 사건 각 보증계약은 이 사건 공동수급체로부터 보증계약 체결에 관한 대리권을 수여받은 각 구성원이 이 사건 공동수급체를 위하여 체결한 것으로 보아야 한다.
 그렇다면, 이 사건 각 보증계약의 효력은 이 사건 공동수급체에게 미치는 것이고 이 사건 공동수급체 각 구성원의 개별적 채무 이행을 보증하는 것이라 볼 수 없으므로, 울트라건설이 이 사건 공동수급체에서 탈퇴한 후에 잔존 구성원들이 이 사건 도급계약상 의무를 이행하지 못하게 되었다 하더라도 피고는 원고에게 이 사건 제1보증계약의 보증금을 포함한 이 사건 각 보증계약의 보증금액 전부를 지급하여야 한다.
 따라서 피고는 미지급한 이 사건 제1보증계약의 보증금 12,389,959,251원을 원고에게 지급할 의무가 있다.
2) 관련 법리
 공동이행방식의 공동수급체는 기본적으로 민법상 조합의 성질을 가지는 것이므로, 공동수급체가 공사를 시행함으로 인하여 도급인에 대하여 가지는 채권은 원칙적으로 공동수급체 구성원에게 합유적으로 귀속하는 것이어서 특별한 사정이 없는 한 구성원 중 1인이 임의로 도급인에 대하여 출자지분 비율에 따른 급부를 청구할 수 없지만, 공동이행방식의 공동수급체와 도급인이 공사도급계약에서 발생한 채권과 관련하여 공동수급체가 아닌 개별 구성원으로 하여금 지분비율에 따라 직접 도급인에 대하여 권리를 취득하게 하는 약정을 하는 경우와 같이, 공사도급계약의 내용에 따라서는 공사도급계약과 관련하여 도급인에 대하여 가지는 채권이 공동수급체 구성원 각자에게 지분비율에 따라 구분하여 귀속될 수도 있고, 위와 같은 약정은 명시적으로는 물론 묵시적으로도 이루어질 수 있다(대법원 2012. 5. 17. 선고 2009다105406 전원합의체 판결 참조). 이러한 법리와 마찬가지로, 공동이행방식의 공동수급체의 조합채무가 조합원에게 합유적으로 귀속되거나 공동수급체의 구성원들이 도급인에 대한 도급계약상의 의무이행에 대해서 연대하여 책임을 진다고 하더라도, 어떤 채무에 대해 공동수급체 구성원 각자의 지분비율에 따라 분할책임을 부담하기로 별도로 약정하였다면, 공동수급체 구성원들은 그 채무의 이행에 대해서 연대책임을 부담하지 않는다고 봄이 타당하다.
3) 판단
 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 본다. 위 기초사실에 의하면, 이 사건 도급계약의 내용에 포함되는 공동계약운용요령 제10조에 따라 원고는 이 사건 공동수급체의 구성원들로 하여금 각자의 출자비율에 따라 계약이행보증금을 분할 납부하도록 할 수 있는바, 원고는 이에 따라 이 사건 공동수급체 구성원들에게 이 사건 도급계약의 계약이행보증금 중 각자의 출자비율에 해당하는 금액에 관한 보증서를 개별적으로 원고에게 제출하도록 한 것으로 보인다. 그렇다면, 이로써 원고와 이 사건 공동수급체 사이에 공동수급체의 구성원들로 하여금 각자의 출자지분 비율에 해당하는 계약이행보증금을 개별적으로 납부하도록 하는 묵시적인 약정이 체결되었다고 보는 것이 타당하며, 공동이행방식의 도급계약에서도 별도의 약정에 따라 공동수급체의 구성원이 계약상 의무의 이행에 대해 각자의 출자비율에 따른 분할채무를 지도록 하는 것이 가능한 이상 이 사건 각 보증계약이 공동이행방식의 공사이행에 관한 보증이라는 이유만으로 이 사건 공동수급체의 구성원들이 이 사건 공동수급체의 대리인으로서 또는 공동수급체 전원을 위한다는 의사로 이 사건 각 보증계약을 체결한 것이라고 볼 수는 없다(원고가 들고 있는 대법원 2013. 5. 23. 선고 2012다57590 판결은 공동수급체의 대표자가 개인 명의로 계약이행보증금 전액에 관한 계약이행보증계약을 체결한 사안으로, 공동수급체 각 구성원이 각자의 출자비율에 해당하는 금액에 대한 개별적 보증계약을 체결한 이 사안에 원용하기에 적절하지 않다).
 한편 이 사건 도급계약의 공사계약일반조건 제8조 제1항에 의하면 계약상대자가 계약상의 의무를 이행하지 아니하면 그 계약이행보증금은 원고에게 귀속하는바, 이러한 계약이행보증금은 수급인인 이 사건 공동수급체가 이 사건 도급계약에서 정한 의무를 이행하지 아니함으로써 도급인인 원고에게 발생하는 손해배상액의 예정이라 할 것이므로, 결국 피고는 이 사건 공동수급체 각 구성원 각자의 출자비율에 해당하는 계약이행보증금 상당의 개별적 손해배상채무를 보증한 것이라 할 것이다.
4) 소결론
 따라서 이와 달리 이 사건 공동수급체가 이 사건 각 보증계약의 당사자라는 전제에서 선 원고의 주위적 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
나. 예비적 주장에 대한 판단
1) 원고 주장의 요지
 만약 이 사건 제1보증계약이 울트라건설의 개별적 의무를 보증한 것이라 해석된다 하더라도, 아래와 같은 이유에서 피고는 원고에게 이 사건 제1보증계약상 보증금을 지급할 의무가 있다.
 ① 울트라건설이 2014. 10. 22. 회생절차개시결정을 받고 원고에게 이 사건 공사의 포기 의사를 밝힘으로써 이 사건 제1보증계약에서 정한 보증사고가 발생하여 보증금 청구권이 성립한 것이며, 다만 이 사건 약관 제4조 제2항에 따라 ‘이 사건 공동수급체의 잔존 구성원이 정상적으로 이 사건 도급계약을 이행하지 않은 경우’라는 정지조건의 성취 시까지 그 효력 발생만 정지되었던 것이다(이하 ‘제1주장’이라 한다).
 ② 원고가 울트라건설의 공사 포기에 따라 이 사건 공동수급체 탈퇴를 승인하고 나머지 구성원들과 사이에 울트라건설의 출자비율을 분배하여 새로이 도급계약을 체결하였다고 하여 울트라건설의 이 사건 도급계약상 공사이행책임이 당연히 면제되는 것은 아니다(이하 ‘제2주장’이라 한다).
 ③ 울트라건설이 이 사건 공동수급체를 탈퇴함으로써 이 사건 도급계약상 책임을 면하게 되는 것이라면, 이 사건 제1보증계약상 울트라건설의 계약자 지위는 그 지분을 넘겨받은 잔존 구성원에게 인수되는 것이라 보아야 하며, 잔존 구성원을 통한 정상적인 공사진행을 보증한 피고로서도 이에 대한 명시적 또는 묵시적 동의가 있었다고 볼 수 있거나 혹은 이 사건 약관 제4조 제2항에 따라 위와 같은 계약자 지위의 승계는 보증계약에서 당연히 예정하고 있다고 볼 수 있다(이하 ‘제3주장’이라 한다).
 ④ 피고는 2014. 12. 5. 및 2014. 12. 12. 원고로부터 울트라건설의 이 사건 공동수급체 탈퇴로 인한 출자지분 변경을 반영한 변경계약 체결 사실을 통지받고도 아무런 이의를 제기하지 않았으며, 원고의 이 사건 각 보증계약에 따른 보증금지급청구에 대하여 이 사건 제1보증계약의 보증금을 포함한 보증금 전액을 지급하겠다는 의사를 밝혔음에도 그 후 보증금의 지급을 거절하는 것은 신의칙 내지 금반언의 원칙에 반한다(이하 ‘제4주장’이라 한다).
2) 제1주장에 대한 판단
가) 계약이행보증계약에 있어 보증사고란 계약이행보증계약에서 보증인의 계약이행보증금 지급책임을 구체화하는 불확정한 사고를 의미하는 것으로서, 그 보증사고가 구체적으로 무엇인지는 당사자 사이의 약정으로 계약내용에 편입된 보증약관과 위 보증약관이 인용하고 있는 주계약의 구체적인 내용 등을 종합하여 결정하여야 한다(대법원 2000. 3. 24. 선고 98다25177 판결, 대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다16976 판결 등 참조).
나) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 본다. 위 기초사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 이 사건 각 보증계약에서 정한 보증사고란 ‘이 사건 공동수급체 구성원 전원이 이 사건 도급계약상 의무를 이행할 수 없게 된 경우’를 의미한다고 보아야 한다.
 ① 이 사건 도급계약과 같은 공동이행방식의 도급계약에서는 공동수급체 구성원 각자가 시공할 부분을 특정 분담하여 이행하는 분담이행방식과 달리 공동수급체 구성원 전원이 공동 연대하여 공사이행의무를 부담하는 것이므로, 일부 구성원이 공사를 포기하더라도 잔존 구성원들만으로도 공사이행이 가능하다면 수급인(공동수급체)이 계약상 의무를 불이행한 것이라 볼 수 없다.
 ② 공동이행방식의 도급계약에서 계약이행보증금을 공동수급체 각 구성원이 각자의 출자비율에 따라 개별적으로 부담하기로 약정하였다고 하여 공동수급체 구성원의 공사이행의무에 대한 연대책임까지 분할채무로 되는 것은 아니다.
 ③ 달리 이 사건 도급계약에서 일부 구성원의 공사 포기나 탈퇴만으로 그 구성원의 지분 비율에 상당하는 계약이행보증금을 원고에게 귀속시킬 수 있도록 하는 규정은 없다.
 ④ 이 사건 도급계약에 포함되는 정부입찰·계약 집행기준 제50조 제1항과 이 사건 약관 제4조 제2항에서도 공동이행방식으로 체결된 공동도급계약에 있어서는 공동수급체 구성원 중 일부가 부도 등의 사유로 계약을 이행할 수 없는 경우라도 잔존 구성원이 당해 계약을 이행하지 아니하는 때에 한하여 보증채무의 이행청구를 할 수 있다는 취지로 규정하여 이 사건 공동수급체 구성원 전원이 이 사건 도급계약을 이행할 수 없는 경우를 보증금지급 청구요건으로 하고 있다.
다) 그런데 위 기초사실에 의하면, 울트라건설은 2014. 10. 22. 회생절차개시결정을 받고 원고에게 이 사건 도급계약의 해지통보를 함으로써 이 사건 공사의 이행을 포기하였다고 할 것이나, 그 후 이 사건 공동수급체는 원고의 승인을 받아 울트라건설을 이 사건 공동수급체에서 탈퇴시키고 잔존 구성원들의 출자비율을 변경하여 이 사건 공사를 정상적으로 수행하였으므로, 울트라건설의 위 공사 포기로 인하여 이 사건 제1보증계약에서 정한 보증사고가 발생하였다고 볼 수 없다.
라) 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
3) 제2주장에 대한 판단
 앞서 본 바와 같이 이 사건 공동수급체는 공동이행방식의 공동수급체로서 민법상 조합의 성질을 가지며, 공동수급체의 구성원들은 이 사건 도급계약상 공사의무이행에 대하여 연대하여 책임을 진다. 그런데 위 기초사실에 의하면, 울트라건설은 원고의 승인을 받아 이 사건 공동수급체에서 탈퇴하였고, 이에 따라 이 사건 공동수급체의 출자비율은 경남기업 60%, 진흥기업 24%, 화인종합건설 16%로 변경됨으로써 울트라건설은 더 이상 이 사건 공동수급체의 구성원 지위에 있지 않게 되었으며, 위 잔존 구성원들이 변경된 출자비율에 따라 이 사건 공사를 연대하여 이행할 책임이 있는 것이다.
 따라서 울트라건설이 이 사건 공동수급체에서 탈퇴한 후에도 계속하여 이 사건 도급계약상 책임을 부담한다는 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
4) 제3주장에 대한 판단
 앞서 본 바와 같이 공동이행방식의 도급계약에서도 별도의 약정에 따라 공동수급체가 계약상 의무의 이행에 대해 분할채무를 지도록 하는 것도 얼마든지 가능하다고 할 것인데, 이 사건 공동수급체의 각 구성원은 원고와의 별도의 약정에 따라 분할채무인 각자의 출자비율에 따른 계약이행보증금 납부의무 이행을 위하여 개별적으로 피고와 이 사건 각 보증계약을 체결하였다. 따라서 별도의 약정이 없는 이상 이 사건 각 보증계약이 공동이행방식의 공사이행에 관한 보증이라는 이유만으로 이 사건 공동수급체의 일부 구성원이 탈퇴한 경우에 그 구성원이 체결한 보증계약의 계약상 지위가 잔존 구성원에게 각자의 출자비율에 따라 자동적으로 승계된다고 보기 어렵고, 피고가 이를 명시적·묵시적으로 추인하였음을 인정할 만한 증거도 없다.
 이에 대하여 원고는, 이 사건과 같이 공동수급체의 일부 구성원이 탈퇴한 후 잔존 구성원 전원이 공사를 포기함으로써 보증사고가 발생한 경우에 있어, 만약 공동수급체의 대표자가 공동수급체를 대표하여 하나의 보증계약을 체결하였다면 계약이행보증금 전액의 지급을 구할 수 있었음이 분명함에도 형식적으로 계약이행보증금을 구성원의 출자비율에 따라 분할 납부받았다는 우연한 사정 때문에 탈퇴 구성원의 보증계약에 따른 보증금청구권을 행사할 수 없게 되는 것은 불합리하다고 주장한다.
 그러나 위와 같은 결과에 이르게 되는 것은 원고가 공동이행방식의 도급계약을 체결하면서 이 사건 공동수급체로 하여금 계약이행보증금을 구성원 각자의 출자비율대로 분할 납부하도록 약정한 것에 기인한 것이지 원고가 통제할 수 없는 우연한 사정에 의한 결과라고 볼 수 없다. 또한, 이러한 경우 공동수급체의 일부 구성원이 탈퇴하면 원고는 잔존 구성원들로부터 변경된 출자비율에 따른 계약이행보증서를 제출받음으로써 탈퇴 구성원의 출자비율 상당의 계약이행을 확보할 수 있으므로[만약 탈퇴 당시 잔존 구성원들이 새로운 계약이행보증서의 제출을 거부하는 등으로 공사를 이행할 수 없게 된다면, 이는 이 사건 각 보증계약에서 정한 보증사고가 발생한 것이므로 원고는 그 즉시 이 사건 제1보증계약의 보증금을 포함한 총 보증금의 지급을 구할 수 있을 것이다], 원고가 이러한 조치를 취하지 않은 결과 이 사건 공동수급체를 탈퇴한 울트라건설의 지분 상당의 보증금청구권을 상실하게 된 것을 불합리하다고 할 수 없다.
 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 받아들이기 어렵다.
5) 제4주장에 대한 판단
 살피건대, ① 피고가 원고의 울트라건설 탈퇴에 따른 변경계약 체결 통보에 대하여 원고에게 어떠한 이의를 제기하거나 변경된 출자비율에 따른 보증서를 새로이 제출받을 것을 적극적으로 알려 줄 의무가 있다고 할 수 없는 점, ② 원고의 주장과 같이 피고가 원고의 이 사건 각 보증계약에 따른 보증금지급 청구에 대하여 이 사건 제1보증계약의 보증금을 포함한 보증금 전액에 대한 지급의사를 밝혔다 하더라도, 원고가 이를 믿고 어떠한 적극적 조치에 나아간 것도 아니어서 원고에게 보호가치 있는 신뢰가 존재한다고 볼 수 없는 점 등을 고려하여 보면, 원고가 이 부분 주장과 관련하여 들고 있는 사정만으로는 피고가 이 사건 제1보증계약상 보증금지급의무의 이행을 거절하는 것이 신의칙 내지 금반언의 원칙에 반하는 권리행사라 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다.
6) 소결론
 결국 원고의 예비적 주장 역시 모두 이유 없다.
3. 보증금 지급 지체에 따른 지연손해금 지급청구에 관한 판단
가. 당사자의 주장
1) 원고 주장의 요지
 경남기업이 이 사건 공사를 포기하고 이 사건 공동수급체의 잔존 구성원인 진흥기업, 화인종합건설이 더 이상 이 사건 공사를 이행할 수 없게 되자 원고는 2015. 6. 5. 피고에게 이 사건 각 보증계약에 따른 보증사고의 발생을 통지하면서 보증채무의 이행을 청구하였다. 이 사건 약관 제6조에 의하면 피고는 원고로부터 보증채무이행청구서를 접수한 날로부터 30일 이내에 보증채무의 이행을 개시하여야 하나, 원고는 피고의 요청에 따라 보증이행 개시기한을 2015. 8. 6.까지로 연장해 주었다. 그런데 피고는 2015. 9. 2. 원고에게 보증금 21,695,651,552원을 지급하였으므로, 피고는 원고에게 위 돈에 대하여 2015. 8. 7.부터 2015. 9. 2.까지 상법이 정한 연 6%의 비율로 계산한 지연손해금 96,293,028원(=21,695,651,552원×0.06×27/365일)을 지급할 의무가 있다.
2) 피고 주장의 요지
 피고는 원고와 보증채무의 이행방안 등에 관한 협의를 거쳐 피고가 보증이행업체를 신속히 선정하여 보증시공을 하고, 유찰 등의 사유로 보증시공을 할 수 없는 때에는 보증금을 지급하기로 하였다. 이에 피고는 위 합의에 따라 보증이행업체를 선정하고자 입찰절차를 진행하였으나, 입찰이 성립되지 아니하여 보증시공을 할 수 없게 되자 바로 원고에게 보증금을 지급한 것이므로 피고가 보증금 지급을 부당하게 지체하였다고 볼 수 없다.
나. 판단
1) 이 사건 약관 제6조는 “피고는 보증채권자로부터 보증채무이행청구서를 접수한 날부터 30일 이내에 보증채무의 이행을 개시합니다. 다만, 타절기성검사의 지연 등으로 이 기간 내에 부득이 보증채무이행을 개시할 수 없거나, 공사의 특별한 사유가 있는 경우에는 그 기간의 연장신청을 할 수 있으며, 보증채권자는 그 사유가 타당한 때에는 이를 허용하여야 합니다.”라고 정하고 있는 사실, 원고는 경남기업이 회생절차개시결정을 받고 2015. 5. 19. 원고에게 이 사건 도급계약을 해지한다는 통보를 하고, 이 사건 공동수급체의 잔존 구성원인 진흥기업, 화인종합건설도 이 사건 공사를 이행하지 못하자 2015. 6. 5. 피고에게 이 사건 각 보증계약에 따른 보증채무의 이행청구를 한 사실, 피고는 2015. 9. 2. 이 사건 각 보증계약의 총 보증금에서 이 사건 제1보증계약의 보증금을 제외한 나머지 21,695,651,552원을 원고에게 지급한 사실은 위 기초사실에서 본 바와 같고, 원고가 피고의 요청에 따라 보증이행 개시기한을 2015. 8. 6.까지로 연장해 주었음은 원고가 자인하고 있다.
2) 그러나 한편, 이 사건 약관 제3조 제1항은 “피고는 채무자의 귀책사유로 보증사고가 발생하였을 경우 보증이행업체를 지정하여 보증시공하게 하는 것을 원칙으로 합니다”라고 정하고, 제2항은 “조합이 제1항의 보증시공을 할 수 없는 때에는 이 보증서에 기재된 보증금액을 한도로 하여 주계약 또는 관련 법령이 정하는 바에 따라 해당 보증금의 지급으로 보증채무를 이행합니다”라고 정하고 있음은 위 기초사실에서 본 바와 같고, 갑 제11호증의 3, 갑 제12호증의 2, 을 제2호증의 1, 2, 을 제3호증의 1, 2, 을 제4 내지 7호증, 을 제10호증, 을 제15호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.
 ① 피고는 2015. 7. 10. 원고에게 ‘이 사건 제1보증계약을 제외한 이 사건 각 보증계약의 범위 내에서 보증이행업체를 선정하고자 하며, 보증이행업체 선정이 불가할 경우 보증채무를 이행하겠다’라고 통보하였다.
 ② 이후 피고는 원고와 수차례에 걸쳐 보증이행업체 선정방법 등에 관한 협의를 하였고, 2015. 7. 31. 피고가 경쟁입찰을 통하여 보증이행업체를 신속히 선정하되 유찰 등의 사유로 피고가 보증시공을 할 수 없는 때에는 보증금을 지급하여 보증채무를 이행하기로 합의(이하 ‘이 사건 합의’라 한다)하였다.
 ③ 피고는 2015. 8. 3. 보증이행업체 선정을 위하여 입찰기간을 2015. 8. 3.부터 같은 달 11.까지로 하여 긴급입찰 공고를 하였으나 단독입찰로 입찰이 성립되지 않았고, 2015. 8. 20. 재차 입찰기간을 2015. 8. 20.부터 같은 달 26.까지로 하여 긴급입찰 공고를 하였으나 입찰참가자가 없어 입찰이 성립되지 않았다.
 ④ 이에 피고는 2015. 8. 27. 원고에게 보증이행업체 선정이 어렵게 되어 보증금의 지급으로 보증채무를 이행하여야 하니 보증금지급 관련 필요서류를 제출하여 달라는 취지의 통보를 하였고, 원고는 같은 날 피고에게 다시 이 사건 각 보증계약에 따른 보증금 전액을 지급해달라는 통보를 하였다.
 위 인정사실에 의하면, 피고는 보증이행업체를 통한 보증시공을 위한 입찰절차를 진행하는 동안에는 이 사건 약관 제3조 제1항 및 이 사건 합의에 따라 보증금의 지급을 유예할 정당한 이유가 있다고 할 것이며, 또한 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 보증계약에 따른 보증금의 지급범위에 관한 다툼이 있었던 점까지 고려하여 볼 때, 위 입찰절차에 따른 보증이행업체 선정이 최종적으로 무산되고 원고가 다시 보증금 지급청구를 한 2015. 8. 27.로부터 6일(4영업일)만인 2015. 9. 2. 피고가 보증금을 지급한 것을 두고 피고의 책임 있는 사유로 보증금의 지급이 지체된 것이라고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
다. 소결론
 따라서 원고의 이 부분 청구 역시 이유 없다.
4. 결론
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최기상(재판장) 권은석 이기웅