집회및시위에관한법률위반 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2011.05.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【검 사】 박준현 
【변 호 인】 변호사 천경득
【원심판결】 서울중앙지방법원 2010. 10. 27. 선고 2010고정1846 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다. 
피고인을 벌금 100,000원에 처한다. 
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 
피고인에게 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 
이 사건 공소사실 중 해산명령불응으로 인한 집회및시위에관한법률위반의 점은 무죄. 

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 피고인을 체포하는 과정에서 적법하게 미란다원칙이 고지되지 아니하였는바, 이는 중대한 헌법위반에 기한 공소제기이고, 피고인의 범죄사실과 비교형량하여 볼 때 공소권남용에 해당한다. 
 나. 집회금지장소에서의 집회 참가로 인한 집회및시위에관한법률위반의 점과 관련하여, 피고인은 집회에 참가한 사실이 없을 뿐 아니라, 가사 참가하였다고 하더라도 이 사건 집회는 법원의 기능과 안녕 보호와 무관한 집회로서 우연히 대법원으로부터 100미터 이내에서 이루어진 것에 불과하므로 집회금지장소에서의 집회에 해당하지 않는다. 
 다. 해산명령불응으로 인한 집회및시위에관한법률위반의 점과 관련하여, 자진해산의 요청과 3차례의 해산명령이 없었을 뿐 아니라, 나아가 집회금지장소에서의 집회라는 이유로 자진해산 요청, 해산명령이 이루어진 바 없었으므로 이 사건 해산명령은 부적법하다. 
 라. 피고인은 ○○○ 전대통령의 지지자로서 대검찰청 중앙수사부에서 조사를 받는 대통령을 마중하기 위하여 우연히 대법원으로부터 100미터 이내에 있었을 뿐으로, 피고인 행위의 불법성이 중하지 아니한 점, 이 사건 공소가 중대한 헌법원칙을 위반한 점 등에 비추어 이는 사회상규에 반하지 않는 정당행위로서 위법성이 조각된다.
 마. 그럼에도 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 이러한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
2. 판단
 가. 미란다원칙 위반 주장에 대하여 
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인은 현행범으로 체포되어 버스에 올라타면서 경찰관인 공소외 2로부터 범죄사실의 요지 및 현행범인 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 고지받고, 변명의 기회를 제공받은 사실을 인정할 수 있으므로, 이에 관한 피고인의 주장은 이유 없다. 
 나. 집회금지장소에서의 집회 참가로 인한 집회및시위에관한법률위반의 점에 대하여
 ⑴ 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인이 원심 판시와 같이 대검찰청에서 조사를 받고 있는 ○○○ 전대통령을 지지하기 위한 집회에 참가한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 이에 관한 피고인의 주장은 이유 없다. 
 ⑵ 직접적으로는 법원을 대상으로 하지 아니하는 경우라도 간접적으로 법원의 업무에 관련이 되는 경우가 있을 수 있고, 실제에 있어 법원을 대상으로 하지 아니하는 집회·시위로서 각급법원 인근에서 이루어지는 집회·시위는 검찰청에 대한 집회와 시위가 대부분인바, 이는 간접적으로 법원에 영향을 미칠 위험이 매우 크다. 가령 집회나 시위 당시에는 검찰청에 계류중인 사건이라도, 오래지 않아 법원에 기소됨으로써 결과적으로 검찰청에 대한 집회나 시위가 법원에 영향을 미칠 가능성을 배제할 수 없으며, 더구나 사회적 파장이 큰 사건 등 검찰청에 계류중일 때부터 법원에 기소될 것이 예상되고 이에 따라 법원에서도 이미 당해 사건의 존재를 의식하고 있는 경우 등에는 검찰청에 대한 집회나 시위라 하더라도 법원의 기능에 거의 직접적인 저해를 가져올 위험이 있다. 나아가 위와 같은 사정이 없는 경우라도 분쟁의 존재를 전제로 하는 집회·시위의 속성상 그 집회·시위의 대상문제가 법정분쟁으로 비화할 가능성을 무시할 수 없다. 물론 법정분쟁으로 비화하지 않는 경우도 충분히 있을 수 있고 이러한 경우에는 다른 국가기관에 비하여 특별히 법원을 보호할 필요성이 감소하는 것은 사실이지만, 사전에 이를 가려내어 집회·시위의 허용 여부를 판단한다는 것은 불가능하다. 또 사법작용은 분쟁을 합리적인 논쟁과 증명을 통하여 해결하는 것이어서 그 업무를 수행함에 있어서 평온한 환경이 무엇보다도 필요하므로, 집회나 시위로 인한 비평온상태는 재판관련 유무를 떠나 사법기능에 저해를 가져온다. 따라서 법원을 대상으로 하지 아니한 집회·시위도 금지할 필요가 있다( 헌법재판소 2005.11.24. 선고 2004헌가17 결정 등 참조). 
 그러므로 이 사건 집회가 우연히 대법원으로부터 100미터 이내에서 이루어진 것에 불과하여 집회금지장소에서의 집회에 해당하지 않는다는 피고인의 주장 역시 이유 없다. 
 다. 해산명령불응으로 인한 집회및시위에관한법률위반의점에 대하여
 살피건대, 서울서초경찰서장으로부터 권한을 부여받은 위 경찰서 경비과장이 ‘집회금지장소에서의 옥외집회’라는 이유로 자진해산 요청 및 해산명령을 하였음을 인정할 아무런 증거가 없고, 다만 기록에 의하면 위 경비과장은 ‘미신고집회’라는 이유로 원심 판시와 같이 자진해산의 요청과 3차례의 해산명령을 한 사실이 인정될 뿐이다. 
 그런데 해산명령불응으로 인한 집회및시위에관한법률위반죄의 처벌근거규정인 집회 및 시위에 관한 법률 제20조 제2항은 "집회 또는 시위가 제1항에 따른 해산명령을 받았을 때에는 모든 참가자는 지체 없이 해산하여야 한다."고 규정하고 있고, 같은 조 제1항은 "관할경찰관서장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 집회 또는 시위에 대하여는 상당한 시간 이내에 자진 해산할 것을 요청하고 이에 따르지 아니하면 해산을 명할 수 있다"고 규정하면서 그 구체적인 사유로 "1. 제5조 제1항, 제10조 본문 또는 제11조를 위반한 집회 또는 시위, 2. 제6조 제2항에 따른 신고를 하지 아니하거나 제8조 또는 제12조에 따라 금지된 집회 또는 시위, 3. 제8조 제3항에 따른 제한, 제10조 단서 또는 제12조에 따른 조건을 위반하여 교통 소통 등 질서 유지에 직접적인 위험을 명백하게 초래한 집회 또는 시위, 4. 제16조 제3항에 따른 종결선언을 한 집회 또는 시위, 5. 제16조 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로 질서를 유지할 수 없는 집회 또는 시위"를 거시하고 있으므로, 해산명령을 함에는 그 구체적인 사유를 특정하여야 하고( 대법원 2009. 8. 20. 선고 2009도9 판결 참조), 이에 반하여 해산명령을 하면서 구체적인 사유를 특정하지 않거나 정당하지 않은 사유로 해산명령을 하였다면 그러한 해산명령은 위법하다고 할 것이다. 
 따라서 ‘집회금지장소에서의 집회’라는 이유로가 아니라 ‘미신고집회’라는 이유로 한 이 사건 해산명령은 정당하지 않은 사유로 발하여진 것으로 위법하고, 이와 같이 이 사건 해산명령이 위법한 이상 피고인이 그에 따르지 아니한 채 지체 없이 해산하지 아니하였다고 하여 해산명령불응으로 인한 집회및시위에관한법률위반죄가 성립하지 않는다고 할 것이다. 
 그럼에도 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다. 
 라. 정당행위 주장에 대하여 
 해산명령불응으로 인한 집회및시위에관한법률위반죄가 성립하지 않음은 위에서 본 바와 같아 이 부분 정당행위 주장은 나아가 판단할 필요가 없으므로, 집회금지장소에서의 집회참가로 인한 집회및시위에관한법률위반의 점에 대한 정당행위 주장에 관하여만 본다. 이 사건 기록에 나타난 이 사건 범행의 경위, 범행 전후의 정황 등에 비추어 보면, 피고인의 집회금지장소에서의 집회참가 행위가 사회상규에 반하지 아니하는 행위에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이에 관한 피고인의 주장 역시 이유 없다. 
3. 결론
 그렇다면, 피고인의 항소는 일부 이유 있고, 해산명령불응으로 인한 집회및시위에관한법률위반 부분은 파기되어야 할 것인바, 그와 실체적 경합관계에 있어 하나의 형이 선고된 나머지 집회및시위에관한법률위반 부분도 함께 파기될 수 밖에 없어 원심판결은 전부 파기되어야 하므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 
【범죄사실】△△△ 회원 150여명은 2009. 4. 30. 19:30경부터 같은 날 22:10경까지 대법원으로부터 100m 이내의 장소로서 집회금지장소인 서울중앙지검 서문 앞 ‘오발탄’ 식당 앞 도로에서 대검찰청에서 조사를 받고 있는 ○○○ 전대통령을 지지하는 의미로 촛불을 들고, "○○○ 당신을 끝까지 사랑합니다"라는 문구 등이 기재된 피켓을 든 채 ‘○○○’ 이름을 연호하고, 자유발언 및 노래제창을 하는 등의 방법으로 집회를 개최하였고, 피고인은 노란풍선을 들고 연좌한 채 위 집회에 참가함으로써 집회금지장소에서 옥외 집회에 참석하였다. 
【증거의 요지】1. 피고인의 일부 법정진술
1. 공소외 1의 법정진술 
1. 공소외 1에 대한 경찰진술조서 
1. 각 수사보고 
1. 각 채증 사진 
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 
집회 및 시위에 관한 법률 제23조 제3호, 제11조 제1호(벌금형 선택) 
1. 노역장유치 
형법 제70조, 제69조 제2항
1. 가납명령 
형사소송법 제334조 제1항
【무죄부분】△△△ 회원 150여명은 2009. 4. 30. 19:30경부터 같은 날 22:10경까지 대법원으로부터 100m 이내의 장소로서 집회금지장소인 서울중앙지검 서문 앞 ‘오발탄’ 식당 앞 도로에서 대검찰청에서 조사를 받고 있는 ○○○ 전대통령을 지지하는 의미로 촛불을 들고, "○○○ 당신을 끝까지 사랑합니다"라는 문구 등이 기재된 피켓을 든 채 ‘○○○’ 이름을 연호하고, 자유발언 및 노래제창을 하는 등의 방법으로 집회를 개최하였고, 피고인은 노란풍선을 들고 연좌한 채 위 집회에 참가하였는데, 서울서초경찰서장으로부터 권한을 부여받은 위 경찰서 경비과장은 집회금지장소에서의 옥외집회라는 이유로 2009. 4. 30. 20:55경 자진해산을 요청하고, 집회참가자들이 자진해산요청에 따르지 아니하여 20:58경 1차 해산명령, 21:13경 2차 해산명령, 21:35경 3차 해산명령을 각 발하였음에도 피고인을 비롯한 집회참가자들은 지체없이 해산하지 아니함으로써, 피고인은 위 해산명령을 받고도 지체없이 해산하지 아니하였다.
 살피건대, 이는 위 2의 다.항에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이원형(재판장) 김주완 정지은