권리행사최고및담보취소 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1993.10.22 / 시행일:

【신청인, 항고인】 차이나 씨 쉽핑 에스 에이(China Sea Shipping S. A.)
【상대방, 피신청인】 시저스통상 주식회사
【원심판결】인천지법(1993.5.31. 자 93카담2045, 2046 결정)
【주 문】
 항고를 기각한다.

【이 유】 1 기초사실
 일건 기록에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다.
가. 신청인은 파나마국 법인으로서 별지목록 기재 선박(이하 이 사건 선박이라 한다)의 소유자이고, 피신청인은 신청인 소유의 이 사건 선박에 대하여 금 120,000,000원의 선박우선특권 이 있다고 주장하면서 인천지방법원에 위 법원 91타경20236호로 선박임의경매신청을 하였고, 위 법원은 위 경매신청을 받아들여 1991.8.2. 이 사건 선박에 관하여 임의경매개시결정을 하고 이 사건 선박을 압류하였다. 그리고 같은 해 8.28. 피신청인의 신청에 의하여 채권금액이 금 240,000,000원으로 경정되었다.
 나. 이에 신청인은 이 사건 선박의 출항을 위하여 1991.8.31. 위 법원에 91가합17715호로 선박우선특권 있는 채무부존재확인소송(이하 본안소송이라 한다)을 제기하는 한편 위 법원 91카19827호로 경매결정취소가처분신청을 하였고, 위 법원은 위 가처분사건에서 같은 해 9.9. 신청인이 금 240,000,000원 및 집행비용 상당액을 공탁하고 민사소송법 제684조의2 제 1항에 의한 위 경매절차의 취소신청을 하는 것을 조건으로 위 경매절차를 위 본안소송사건의 판결선고시까지 정지한다는 결정을 하였고, 이에 신청인은 1991.9.13. 피신청인의 채권과 집행비용액으로 금 251, 917, 660원을 위 법원 공탁공무원에게 공탁하고(91년 금6637호) 위 결정정본을 집행법원에 제출하여 이 사건 선박에 관한 배당절차 이외의 모든 강제 집행절차를 취소케 하였다.
 다. 한편 신청인이 제기한 위 본안소송절차에서는 1992.10.15. 신청인의 피신청인에 대한 채무는 금 21,899,030원 및 이에 대한 1991.7.28.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 넘는 부분에 대하여는 존재하지 아니한다는 판결이 선고되었고, 피신청인이 이에 불복 항소하여 위 본안소송은 현재 항소심에 계속되어 있다.
 라. 위 인천지방법원은, 위 본안판결에서 위 강제집행정지가처분에 대한 인가나 변경 등이 선고되지 아니하였으므로 위 가처분은 위 본안판결선고와 동시에 실효된 것으로 보고 위 공탁금에 대하여 1993.3.2. 위 본안소송사건의 1심판결의 내용에 따라 배당을 실시하여 피신청인에게 금 21,899,030원과 이자 금 1,748,960원을, 경매비용으로 금 10,850,750원을 배당하고 위 배당금을 공제한 금 217,418,960원을 배당 후 잔액으로 하는 배당표를 작성하였다.
 2. 신청인의 주장
 신청인은 주장하기를, 신청인이 공탁한 위 보증금은 민사소송법 제684조의2의 규정에 따른 것으로서 이에 의하면 선박이 압류되었을 경우 강제집행의 일시정지를 명한 취지를 기재한 판결의 정본에 의하여 강제집행정지결정을 받고 압류권자 및 배당요구채권자의 채권 전액과 경매집행비용에 상당한 금액을 공탁하면 경매법원은 배당절차를 제외한 절차를 취소하게 되어 있고, 위 공탁금에 대하여는 위에서 본 바와 같이 이미 배당이 실시되었으므로 그 배당 후의 잔액을 채무자인 신청인에게 교부하여야 할 것이고, 또 위 공탁금은 이 사건 선박에 대한 강제집행정지 및 취소를 위한 보증으로 제공된 것이 분명하며 위 집행정지결정은 분명히 제1심판결선고시까지만 효력이 있는 것이므로 위 판결의 확정 여부에 관계없이 제1심판결의 내용에 따라 공탁금에 대한 배당절차가 이루어진 이상 피신청인이 별도의 가처분결정이나 가압류 등의 조치를 하지 않는 한 신청인은 배당잔금을 회수할 수 있다고 할 것이며, 그렇지 않더라도 피신청인이 위 본안사건의 항소심에서 항소취지를 감축하였으므로 그 감축한 만큼은 공탁이 취소되어야 하므로 위 잔액을 회수하기 위하여 이 사건 권리행사최고와 그 담보취소를 신청한다는 것이다.
 3. 당원의 판단
 가. 법원이 선박에 대한 경매개시결정을 한 때에는 집달관에게 선박국적증서 기타 항행에 필요한 문서를 선장으로부터 수취하여 법원에 제출할 것을 명하여야 하고(민사소송법 제679조의2), 선박은 집행절차 중 압류항에 정박하게 하여야 하므로(같은 법 제680조 제1항), 선박의 경매에 있어서 압류된 선박의 소유자는 경매가 진행되는 동안에 이를 이용할 권리를 상실하게 되어 매우 큰 손실을 입게 된다.
 선박경매에 있어서 위와 같은 선박소유자의 선박이용권 박탈로 인한 손실을 줄이면서 채권자의 강제집행의 실효를 거두기 위하여 민사소송법 제684조의2에서 보증의 제공에 의한 선박 강제경매절차의 취소제도를 설정하고 같은 법 제729 조에서 이것을 담보권의 실행 등을 위한 선박경매절차에 준용하도록 하고 있다. 즉, 민사소송법 제684조의2에 의하면, 선박경매사건의 채무자가 같은 법 제510조 제2호, 또는 제4호의 서류를 제출하고 압류채권자 및 배당요구채권자의 채권과 집행비용에 상당한 금액을 공탁한 때에는 법원은 신청에 의하여 배당절차 이외의 절차를 취소하여야 하며(제1항),제1항에 규정한 서류의 제출에 의한 집행정지가 실효된 때에는 법원은 제1항의 보증금을 배당하여야 한다(제2항)고 규정하고 있는 것이다.
 나. 위에서 살핀 바를 종합하여 보면 결국 민사소송법 제684조의2의 보증은 경매대상 선박의 경매대금에 대신하는 것으로서 배당재단의 형성을 확보하는 것을 목적으로 하는 것이므로 상대방 또는 제3자의 손해배상청구권을 확보하는 수단인 담보와는 그 성질이 명백히 다르다.
따라서 이 사건의 보증에 관하여는 민사소송법 제475조, 제115조가 그대로 적용될 수는 없고 다만 보증의 취소에 관하여 민사소송법상 아무런 규정이 없으므로 성질에 반하지 않는 범위에서 위 규정들을 준용할 수밖에 없다.
 그러므로, 먼저 이 사건 신청 중 권리행사최고신청에 대하여 보건대, 담보권리자의 존재를 전제로 한 권리행사최고 규정은 성질상 이 사건의 보증에는 준용될 억지가 없으므로 위 규정의 준용을 전제로 한 이 사건 권리행사최고신청은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유가 없다.
 그 다음 보증취소(신청인이 담보취소라고 하는 것은 보증의 취소의 취지임이 분명하다)에 대하여 살피건대, 이에 관하여는 담보사유소멸을 이유로 한 담보취소를 규정한 민사소송법 제115조 제1항이 준용될 수 있다고 볼 것이므로 보증사유가 소멸된 경우 경매법원은 보증을 취소하여야 한다고 할 것이다. 그리고 여기서 보증사유가 소멸된 경우란 경매가 취하되거나 경매개시결정이 취소된 때, 채권액에 관한 소송에서 확정판결이 있는 때, 경매절차가 보증금에 대한 배당 없이 종료된 때, 기타 보증의 필요가 소멸된 경우를 말한다고 할 것인바, 이 사건은 경매개시결정이 취소되거나 위 채무부존재확인사건에서 확정판결이 있는 때에는 해당되지 아니함이 명백하고, 또 위에서 본 바와 같이 위 채무부존재소송에서 1심 법원이 집행정지가처분에 대한 인가나 변경을 선고하지 아니하여 일단 위 집행정지가처분이 실효되는 바람에 이 사건 경매절차에서 배당절차가 진행된 것은 사실이나, 기록에 의하면 그 배당은 경매신청의 채권액에 의하지 아니하고 확정되지 않은 1심판결을 기준으로 하였을뿐 아니라 그 배당표에 대하여 채무자의 이의가 있어 배당이 중지된 상태임을 인정할 수 있어 아직 위 경매절차가 완전히 종료되었다고도 할 수 없음이 명백하며, 그 밖에 달리 위 보증의 필요성이 소멸 되었음을 인정할 자료가 없다.
 또 이 사건 기록에 의하면, 피신청인이 위 본안의 소의 항소심에서 그 항소취지를 원심판결 중 금 114,953,504원 및 이에 대한 1991.7.28.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원에 대하여 채권이 존재하지 않는다는 부분을 취소하고 그 부분 원고 청구의 기각을 구하는 것으로 항소범위를 감축한 사실은 인정되나, 그렇다고 하여도 위 본안의 소가 확정될 때까지는 채권자인 피신청인에게 배당할 금액을 확정할 수 없고 따라서 신청인에게 교부할 금액도 알 수 없어 보증사유가 소멸되었다고 볼 수 없으므로 피신청인이 본안의 소에서 항소취지를 감축하였음을 이유로 한 청구부분도 이유 없다.
 4. 결 론
 그렇다면, 신청인의 이 사건 권리행사최고 및 담보취소신청은 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이한 원심결정은 정당하고 이에 대한 신청인의 항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. [별지생략]

판사 강봉수(재판장) 한위수 김동환

선박경매 있어서 채무자가 강제집행의 일시정지를 명하는 재판의 정본을 제출하고 채권자 등의 채권과 집행비용을 공탁하여 배당절차 이외의 경매절차가 취소된 후에 위 강제집행의 일시정지를 명한 재판이 효력을 상실하여 공탁금의 일부에 대하여 배당이 실시되고 일부는 배당되지 않고 남아 있는 경우 그 공탁금의 회수방법

선박경매에 있어서 채무자가 채무부존재확인소송(이하 본안소송이라 한다)의 1심판결선고시까지 강제집행의 정지를 명하는 재판의 정본을 제출하고 채무자 등의 채권과 집행비용을 공탁하여 배당절차 이외의 경매절차가 취소된 후에 본안소송의 1심판결이 선고 됨으로써 강제집행의 일시정지를 명한 재판이 효력을 상실하여 본안소송의 확정 전에 공탁금의 일부에 대하여 배당이 실시되고 일부는 배당되지 않고 남아 있는 경우, 그 배당되지 않고 남아있는 공탁금은 경매대상선박의 경매대금에 대신하는 것으로서 소송상의 담보와는 그 성질이 다르므로 본안소송의 확정 전에 권리행사최고의 방법에 의하여 그 공탁금을 회수할 수는 없고, 민사소송법 제115조 제1항을 준용하여 보증사유가 소멸된 경우에 한하여 보증(담보)취소를 신청할 수 있을 뿐이다.