사해행위취소 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2012.10.10 / 시행일:

【원고, 항소인】 대한민국 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 김재방)
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울서부지방법원 2012. 5. 31. 선고 2011가합13883 판결
【변론종결】2012. 9. 12.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다.
 2. 피고와 소외 1 사이에 서울 용산구 (주소 생략)○○아파트 (동호수 생략) 분양권에 관하여 2011. 4. 1. 체결된 매매계약은 144,237,760원의 한도 내에서 이를 취소한다.
 3. 피고는 원고에게 144,237,760원 및 이에 대한 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 4. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 기초사실
 가. 당사자의 지위
 소외 주식회사 굿모닝베이커리(대표자 이사 소외 1, 이하 ‘소외 회사’라 한다)는 제과 등의 제조업을 영위하는 법인이고, 피고는 소외 회사의 대표자인 소외 1의 남동생이다.
 나. 법인세의 납부고지
 1) 소외 회사는 2007. 5. 23. 한국토지주택공사로부터 지장물보상금 700,617,633원을 수령하였으나, 그 중 건물가액을 제외한 613,704,633원에 해당하는 법인세 신고를 누락하였고, 이에 원고(서인천세무서)는 2010. 7. 9. 소외 회사에게 소명자료 제출을 요구한 다음 2010. 10. 26. 수입금액(익금) 누락에 따른 법인세에 대하여 납부기한을 2011. 1. 31.로 하여 납부고지하였다.
 2) 원고는 소외 회사가 법인세를 납부하지 아니하자, 2011. 3. 16. 소외 회사의 대표자인 소외 1을 법인세의 제2차 납세의무자로 지정하고 아래의 법인세를 납부고지하였으며, 이 사건 소제기 당시 소외 1의 체납내역은 아래와 같다.
 세목 귀속 납세의무성립일 납부기한 체납액 법인세 2008년 2008. 12. 31. 2011. 5. 4. 144,237,760원 
 다. 분양권 매도
 1) 피고의 배우자인 소외 2는 2009. 3. 21. 신계구역주택재개발정비사업조합(조합장 소외 3, 이하 ‘분양자 조합’이라 한다)으로부터 서울 용산구 (주소 생략)○○아파트 (동호수 생략)(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 공급대금 1,055,000,000원에 분양받으면서(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 한다), 계약금 105,500,000원은 계약 당시 지급하였고, 중도금 633,000,000원은 2009년 4, 6, 10월 및 2010년 2, 6, 10월에 각 105,500,000원씩 6회 분할하여 지급하며, 잔금 316,500,000원은 입주지정일에 지급하기로 약정하였다. 
 2) 한편, 소외 2는 2009. 12. 30. 소외 1에게 이 사건 아파트 분양권을 위 공급대금에 프리미엄 250만 원을 가산한 금액을 매매대금으로 하여 매도하는 계약을 체결한 다음(이하 ‘1차 분양권 매매계약’이라 한다), 분양자 조합의 승인을 받아 그 수분양자 명의를 소외 1로 변경해 주었다.
 3) 그런데 소외 1은 원고로부터 위 법인세 납부를 고지받자 2011. 4. 1. 피고에게 이 사건 아파트 수분양권을 매도하고(이하 ‘2차 분양권 매매계약’이라 한다) 분양자 조합의 승낙을 받아 수분양자 명의를 피고로 다시 변경해 주었다.
 라. 피고는 2011. 12. 1. 이 사건 아파트에 관하여 그 명의로 소유권이전등기를 마치고 그 무렵 입주하여 현재까지 거주하고 있다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 5호증, 을 제1, 7, 11호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 사해행위의 성립여부
 가. 아파트 분양권 매매의 성격
 을 제1, 10, 11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 2가 분양자 조합으로부터 이 사건 아파트를 매수하면서 체결한 이 사건 분양계약(을 제1호증) 제3조는 ‘매수인은 매도인의 승인을 받아 분양권을 전매할 수 있고(2항), 매수인이 분양권을 전매할 경우 중도금 대출을 승계시키거나 상환하여야 하며(4항), 매수인이 본 계약상의 권리 및 의무를 타인에게 양도(분양권 전매, 증여 등 포함)할 경우 매수인과 시공사가 체결한 별도품목계약 또한 양수인에게 계약 이전되도록 하여야 한다’고 각 규정하고 있는 사실, 이 사건 분양계약서의 ‘권리의무승계표’에는 소외 1이 소외 2로부터 분양계약상의 권리와 의무를 승계하고, 분양자 조합이 이에 대하여 확인하는 직인을 날인하는 방식으로 수분양자 명의를 변경하였고, 이 사건 분양계약시 금융기관으로부터 받은 중도금 대출도 승계하였으며, 피고도 같은 방식과 내용으로 소외 1로부터 수분양자 명의를 변경하고 채무도 승계한 사실, 분양자 조합은 피고에게 직접 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기를 마쳐 준 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 비록 소외 2가 소외 1에게 이 사건 아파트의 분양권만을 매도하는 형식의 매매계약서를 작성였으나, 위 분양권 매도행위의 실질은 소외 2가 이 사건 분양계약상 매수인으로서 가지는 권리와 의무의 이전을 포함하여 계약관계로부터 생기는 해제권 등의 포괄적 권리의무에 대한 승계를 초래하는 계약인수라고 봄이 상당하다.
 따라서 소외 2가 1차 분양권 매매계약을 통해 분양자 조합의 승낙을 받아 소외 1에게 이 사건 분양계약상의 매수인 지위를 승계하는 한편 계약관계에서 탈퇴한 이상, 분양자 조합과의 관계에서서 소외 1만이 분약계약의 당사자로서 권리를 취득하고 의무를 부담한다고 할 것이다.
 나. 사해행위의 성립
 그런데 소외 1은 소외 회사의 대표자로서 소외 회사가 체납한 법인세의 2차 납세의무자로 지정되어 그 부과통지를 받고는, 곧바로 피고에게 담보가치 있는 유일한 재산인 이 사건 아파트에 대한 매수인 지위를 이전함으로써 일반채권자에 대한 공동담보의 부족을 초래하게 된 이상, 이와 같은 소외 1의 재산처분행위는 사해행위에 해당하고 아울러 소외 1의 사해의사 및 수익자인 피고의 악의는 추정된다.
 다. 피고의 주장에 대한 판단
 1) 피고의 주장
 이 사건 아파트의 분양권 명의이전의 과정에서 실제로 비용을 부담한 자들은 소외 2와 피고이며 소외 1은 아무런 비용을 부담하지 않은 채 위 분양권을 취득할 의사 없이 그 명의만을 대여한 것에 불과하므로, 위 분양권의 명의이전과 관련하여 소외 2와 소외 1 사이에는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률의 적용대상이 되는 명의신탁약정이 있었던 것으로 보아야 한다. 따라서 소외 1 명의로 이전된 이 사건 아파트에 대한 분양권은 위 법 제4조 제1항에 따라 그 효력이 없으므로, 소외 1이 위 분양권에 관하여 피고와 매매계약을 체결하고 명의를 이전하여 주었다고 하더라도 그로써 채무자인 소외 1의 책임재산에 감소를 초래한 것이라고 할 수는 없어, 채권자인 원고를 해하는 사해행위에 해당하지 않는다.
 2) 판단
 가) 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률의 적용대상인지 여부
 갑 제6호증, 을 제2, 5 내지 9, 11호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 2가 2009. 12. 29. 소외 1과 1차 분양권 매매계약을 체결할 때 실제 지급할 매매대금으로 정한 424,500,000원 중 소외 1 명의로 인수된 중도금 대출채무를 제외한 108,000,000원의 지급에 관하여, 소외 2와 그 남편인 피고가 우선 소외 1에게 현금으로 지급하면 소외 1이 소외 2에게 매매대금조로 입금하는 복잡한 과정을 거침으로써, 실제로는 소외 1이 분양권 매매대금을 지급하지도 않으면서 지급하는 것처럼 외관을 작출하였고, 소외 1이 2011. 3. 31. 피고에게 다시 분양권을 매도하는 2차 분양권 매매계약을 체결할 때에도 피고로부터 분양대금을 실제로 지급받지는 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 소외 1은 1차 분양권 매매계약에 기한 이 사건 아파트 분양권 명의이전의 과정에서 실질적인 재정적 기여를 한 바 없이 친족관계에 있던 소외 2 및 피고의 부탁으로 이 사건 아파트에 대한 수분양자의 명의만을 신탁받아 이전한 것으로 볼 수 있고, 소외 2가 소외 1에게 이 사건 아파트에 관한 수분양자 명의를 신탁하기로 하는 약정은, 이 사건 아파트에 관한 수분양자 명의뿐만 아니라 수분양자의 지위에서 가지는 소유권이전등기청구권의 행사를 통해 그 소유권자체를 대상으로 하는 명의신탁약정으로서, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호 소정의 부동산에 관한 소유권을 취득하려고 하는 자가 타인과의 사이에 대내적으로는 부동산에 관한 물권을 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인 명의로 하기로 하는 명의신탁약정으로서 위 법 제4조 제1항에 의하여 무효라 할 것이다.
 2) 소외 1의 책임재산인지 여부
소외 2와 소외 1 사이의 1차 분양권 매매계약은 그 실질이 이 사건 아파트를 신축하여 매도한 분양자 조합의 승낙하에 소외 2가 소외 1에게 이 사건 분양계약상의 매수인 지위 즉 계약당사자로서의 권리와 의무 등을 포괄적으로 승계하는 계약인수로 보아야 함은 위에서 본 바와 같고, 소외 2가 소외 1에게 계약인수과정에서 수분양자 및 소유자 명의를 신탁하기로 하는 명의신탁약정은, 매도인인 분양자 조합이 위 명의신탁약정에 관하여 알고 있었음을 인정할 아무런 증거가 없는 이상 이는 이른바 매도인 선의의 계약명의신탁에 해당하므로 이로써 매도인인 분양자 조합에게 대항할 수 없고, 따라서 소외 1만이 이 사건 분양계약상의 매수인으로서의 지위를 확정적으로 취득하고, 소외 2는 계약관계에서 탈퇴한다.
 나아가 소외 2가 소외 1에게 내부적으로 수분양자 및 소유자 명의만을 신탁하기로 하는 약정이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 위반하여 무효라고 하더라도, 그와 별개로 체결되어 분양자 조합이 승인한 계약인수가 무효로 된다고 할 수는 없고, 위 무효로서 분양자 조합에게 대항할 수도 없으며, 반면 위 명의신탁약정이 무효인 이상 소외 1은 이 사건 분양계약상의 매수인 지위를 확정적으로 취득하게 되어 매수인으로서 가지는 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기청구권 등은 소외 1의 일반채권자들을 위한 책임재산이 되므로, 소외 1이 이를 처분함으로써 무자력이 초래된다면 이는 사해행위에 해당한다. 피고의 위 주장은 이유 없다.
 3. 원상회복의 방법 및 범위
 가 원상회복의 방법
 사해행위 취소에 따른 원상회복은 목적물 자체를 반환하는 것이 원칙이나, 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 원상회복 의무의 이행으로서 사해행위 목적물의 가액배상이 가능한 것인바, 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우라 함은 단순히 절대적, 물리적으로 불능인 경우가 아니라 경험칙 또는 거래상 관념에 비추어 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다57139 판결 참조). 
 이 사건 아파트에 대한 2차 분양권 매매계약 체결 이후 분양자 조합이 다시 매수인의 지위를 포괄승계한 피고에게 직접 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기를 마쳐 줌으로써, 소외 1과 피고 사이에 이 사건 아파트에 대한 2차 분양권 매매계약을 취소하고 소외 1이 수분양자 지위를 회복하거나, 이 사건 아파트 자체를 반환받는 것은 불가능하게 되었으므로, 원상회복의 방법은 원물반환은 불가능하고 가액배상에 의하여야 하다.
 나. 취소 및 가액배상의 범위
 사해행위의 일부를 취소하고 가액배상을 하는 경우, 취소 및 가액배상은 사해행위의 목적물이 가지는 공동담보가액과 채권자의 피보전채권액의 각 범위 내에서 그 중 적은 금액을 한도로 이루어져야 한다.
 이 사건 분양계약상 이 사건 아파트의 최초 분양가액은 1,055,000,000원임은 앞서 본 바와 같고, 을 제6호증 기재에 의하면 소외 1이 피고에게 사해행위로서 제2차 분양권 매매계약을 체결할 때에는 위 분양가액에 프리미엄 500만 원을 가산한 금액을 분양권 매매대금으로 정한 사실을 인정할 수 있으며, 한편 위 분양권 매매가액은 원고의 조세채권액 144,237,760원을 초과하고 있음이 명백하므로, 피고와 소외 1 사이에 2011. 4. 1. 체결된 이 사건 아파트에 대한 2차 분양권 매매계약은 144,237,760원의 한도 내에서 취소되어야 하고, 피고는 원고에게 그 원상회복으로 144,237,760원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
 4. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 원고의 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 조영철(재판장) 박정길 김지숙