공직선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.01.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 국제외 1인
【원심판결】 부산고법 2006. 10. 11. 선고 2006노451 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다. 
 1. 상고이유 제1점(피고인의 주장에 대한 판단누락의 점)에 관하여
 기록에 의하면 피고인은 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세웠음이 명백하므로, 원심이 그 항소이유를 받아들여 제1심판결을 파기하고 그보다 가벼운 형을 선고한 데 대하여, 피고인으로서는 채증법칙 위배 등으로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 점을 상고이유로 삼을 수 없다. 또항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있으나(형사소송법 제364조 제2항), 피고인이 양형부당만을 항소이유로 삼아 항소한 후 항소심 공판에서 새로 사실오인 등을 주장하였다고 하더라도 그 주장이 이유 없어 판결에 영향을 미치지 아니한 경우라면 항소심이 이 점에 대하여 따로 판단하지 아니하고 양형부당의 점에 관하여만 판단한 것은 정당하다(대법원 1996. 11. 8. 선고 96도2076 판결 등 참조). 더욱이항소심이 양형부당을 이유로 제1심판결을 파기·자판하면서 피고인에 대한 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 경우, 항소심은 피고인의 양형부당의 항소이유가 일부 이유 있다고 인정하고 제1심판결을 파기한 다음 자판하면서 피고인에 대한 범죄사실을 모두 유죄로 인정하여 처단함으로써 결국 사실오인 등의 항소이유나 그 공판 과정에의 주장에 대하여서는 이를 배척한 것으로 볼 수 있다(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000도4694 판결 등 참조).
 따라서 피고인이 양형부당만을 항소이유로 삼아 항소한 후 항소심 공판에서 제1심에서의 주장과 같은 내용 등으로 이 사건 공소사실 중 기부행위제한 위반의 점과 관련하여 그것이 의례적 행위나 직무상 행위로서 구성요건해당성이 조각된다거나 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되고, 단속사무 관련 서류를 은닉한 죄에 해당되지 않는다는 등의 주장을 한 데 대하여 원심이 이 점에 대하여 따로 판단하지 아니하고 양형부당의 점에 관하여만 판단한 것을 두고, 원심판결에 상고이유 제1점의 주장과 같이 항소이유나 피고인의 주장에 대한 판단을 누락한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 상고이유 제2점(기부행위제한 위반의 점)에 관하여
 나아가 아래 법령의 규정과 기록에 비추어 살펴보면, 피고인의 이 사건 기부행위를 두고,공직선거법 제112조(기부행위의 정의 등) 제2항 제5호의 ‘그 밖에 위 각 호의 어느 하나에 준하는 행위로서 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 행위’에 관하여 규정하는공직선거관리규칙 제50조(기부행위로 보지 아니하는 행위등) 제5항 제4호 (라)목의 ‘법 제114조 제2항의 규정에 의한 후보자 또는 그 가족과 관계 있는 회사가 영업활동을 위하여 달력·수첩·탁상일기·메모판 등 홍보물(후보자의 성명이나 직명 또는 사진이 명시된 것을 제외한다)을 그 명의로 종업원이나 제한된 범위 안의 거래처, 영업활동에 필요한 유관기관·단체·시설에 배부하거나 영업활동에 부가하여 당해 기업의 영업범위 안의 무료강좌를 실시하는 행위’에 해당된다고 볼 수 없을 뿐만 아니라,공직선거법 제112조(기부행위의 정의 등) 제2항 제3호(구호적·자선적 행위) 중 (마)목의 ‘자선사업을 주관·시행하는 국가·지방자치단체·언론기관·사회단체 또는 종교단체 기타 국가기관이나 지방자치단체의 허가를 받아 설립된 법인 또는 단체에 의연금품·구호금품을 제공하는 행위. 다만, 광범위한 선거구민을 대상으로 하는 경우 누가 주는 것인지를 알 수 있는 방법으로 제공하는 행위를 제외한다.’에 해당된다고 할 수도 없다(그 ‘울산동구 자활후견기관’이 ‘자선사업을 주관·시행하는’ 단체로서 기타 국가기관이나 지방자치단체의 허가를 받아 설립된 법인 또는 단체에 해당된다고 볼 수 없다).
 그 밖에후보자 등이 한 기부행위가공직선거법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만, 후보자 등의 금품제공행위를 전면적으로 금지하여 금권선거의 위험을 원천적으로 봉쇄하고자 하는 공직선거법의 입법취지를 고려할 때 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다(대법원 1996. 12. 10. 선고 96도1768 판결,2006. 4. 27. 선고 2006도1049 판결 등 참조). 그런데 위 기부행위의 방법과 대상, 선거에 영향을 미칠 가능성 등을 고려하면 피고인의 이러한 기부행위가 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 않는 것으로 평가하기도 어렵다.
원심이 대체로 같은 취지에서 피고인의 그 기부행위가 직무상의 행위나 의례적 행위로서 공직선거법이 금지하는 기부행위에 해당되지 않거나 사회상규에 위배되지 않는다는 피고인의 주장을 배척한 제1심판결에 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다고 보아 양형부당의 점에 대해서만 따로 판단하고, 그 채택 증거에 의하여 다시 유죄를 인정한 것은 정당하고(그 밖에 그 기부행위의 대상이 된 시계의 개수의 점이 원심판결의 결론에 영향을 미친 것으로는 보이지 않는다), 거기에 상고이유 제2점의 주장과 같은 판결 결과에 영향을 미친 법리오해, 채증법칙 위배나 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수도 없다. 
 3. 상고이유 제3점, 제4점, 제5점(단속사무 관련 서류 은닉의 점)에 관하여 
공직선거법 제244조 제1항에서 선거관리 및 단속사무와 관련한 서류의 은닉, 손괴, 훼손 등을형법 제141조 제1항에서 규정하는 공무소에서 사용하는 서류의 손상, 은닉 등보다 무겁게 처벌하는 취지는 선거의 공정을 확보하기 위하여 선거관리와 단속사무 등을 일반적인 공무보다 엄중히 보호하려는 데 있으므로 공직선거법상 서류의 개념 자체를 형법과 달리 볼 이유는 없고, 공직선거법과 관계 법령에서 규정하고 있는 서류인지, 서류의 명칭이나 작성자 명의가 있는지, 조사기록에 편철되어 있는지 여부 등은 선거단속에 관한 서류의 인정 여부에 영향을 미치지 않는다고 보아야 한다.
 그런데 기록에 의하면 이 사건 서류는 울산광역시 선거관리위원회 지도과 소속 선거관리위원회 직원인공소외인이 피고인에 대한 그 판시 금품교부 혐의를 조사하는 과정에서 작성한 것으로서 A4 용지에 피고인으로부터 금품을 교부받은 사람들에게 질문할 항목이 굵은 글씨로 인쇄되어 있고, 그 옆에 그에 대한 답변과 조사 대상자 또는 추가로 조사할 사람의 전화번호 등이 연필로 기재되어 있음을 알 수 있는바, 이에 따르면 위 서류는공직선거법 제244조 제1항에서 규정하는 단속사무와 관련한 서류에 해당한다고 할 것이다.
 원심이 같은 취지에서 이 사건 서류가공직선거법 제244조 제1항에 규정된 선거단속에 관한 서류에 해당하지 않는다는 피고인의 주장을 배척한 제1심판결에 법리오해의 위법이 없다고 보아 양형부당의 점에 대해서만 따로 판단하고, 그 채택 증거에 의하여 다시 유죄를 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 제3점의 주장과 같은 판결 결과에 영향을 미친 법리오해, 채증법칙 위배나 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다 할 수 없다.
 그 밖에 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 그 판시 행위가 선거단속에 관한 서류를 ‘은닉’한 행위에 해당된다고 인정하고, 나아가 피고인에게 선거단속에 관한 서류를 은닉한 점에 대한 고의가 없었다는 피고인의 주장을 배척한 제1심판결에 법리오해의 위법이 없다고 보아, 그 채택 증거에 의하여 다시 유죄를 인정한 것도 정당하고, 거기에 상고이유 제4점, 제5점의 주장과 같은 판결 결과에 영향을 미친 법리오해, 채증법칙 위배나 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다 할 수 없다. 
 4. 결 론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

[1] 양형부당만을 항소이유로 삼았다가 항소심에서 새로 사실오인 등을 주장한 경우, 양형부당에 관하여만 판단한 것이 정당한지 여부(한정 적극) 
[2] 항소심이 양형부당을 이유로 제1심판결을 파기·자판하면서 피고인에 대한 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 경우, 사실오인 등의 항소이유나 그 공판 과정에의 주장에 대한 판단을 유탈한 것인지 여부(소극)
[3] 후보자 등이 한 기부행위의 위법성이 조각되는 경우 
[4] 공직선거법상 서류의 개념이 형법과 다른지 여부(소극)
[5] 선거관리위원회 직원이 피고인에 대한 금품교부 혐의를 조사하는 과정에서 작성한 서류가공직선거법 제244조 제1항에서 규정하는 단속사무와 관련한 서류에 해당한다고 한 사례