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건축허가신청반려처분취소 (일반행정, 부산고등법원)
공포일: 1991.04.10 / 시행일:

【원 고】 유진열
【피 고】 부산직할시 동래구청장
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1990.5.12. 원고에 대하여 한 주택건축허가신청반려처분은 이를 취소한다.
【이 유】 갑 제1호증, 갑 제3호증 내지 갑 제7호증, 을 제1호증 내지 을 제4호증의 각 기재 및 영상과 변론의 전취지를 종합하면, 원고 소유의 부산 동래구 온천동 265의 8 대 10제곱미터(이하, 이 사건 대지라 한다)는 소외 김경이 소유의 같은 동 266의3 대지 등에 둘러싸여져 있는 관계로 원고는 이 사건 대지를 취득할 당시인 1974.10.경부터 위 266의3 대지 중 별지도면표시 　,　,　,　,　,　,　,　,　,의 각 점을 연결한 선내, ㉯, ㉰부분(22제곱미터)을 통하지 않고는 공로에 이르는 통로가 없어, ㉯, ㉰부분을 혼자서 점유하면서 공로로 나가는 통로로 사용하고 있었던 사실, 원고는 위 김경이를 상대로 부산지방법원 동부지원에 통행권확인의 소를 제기한 결과 1990.2.13. 원고는 위 ㉯부분 11제곱미터(폭은 2미터이고 길이는 약 5.5미터이다)에 대하여 주위토지통행권이 있음을 확인한다는 내용의 판결이 선고되고 위 판결은 그 시경 확정된 사실, 한편 원고는 이 사건 대지상에 지상 2층의 단독주택을 건축하기 위하여 1990.4.13.건축법 제5조에 기하여 피고에게 건축허가신청을 하였던바, 피고는건축법 제27조 제1항,제2조 제15호 나목,동법시행령 제64조 제1항에 기하여 피고가 위 ㉯부분을 도로로 지정하기 위하여는 ㉯부분대지의 소유자로서 이해관계인인 위 김경이의 동의가 있어야 하고, 또 그렇게 해야만 건축허가가 가능하다는 이유로 원고에게 위 ㉯부분에 대한 김경이의 사용승낙서를 보완, 제출할 것을 요구한 사실, 이에 원고는 김경이의 동의를 얻지 못하자 그 대신 위 확정판결을 피고에게 제출하였으나 피고는 1990.5.12. 위 확정판결로는 김경이의 동의에 갈음할 수 없다고 하면서 위 건축허가신청을 반려한 사실을 인정할 수 있다.
 원고는, 위 ㉯부분에 대한 통행권이 원고에게 있음이 판결로 확정된 이상 이는 위 김경이의 동의서에 갈음할 수 있다 할 것이니 이사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다고 주장한다.
 살피건대, 위 ㉯부분에 대한 주위토지통행권은 원고가 그 부분을 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있다는 것이지 이로써 위 ㉯부분을 피고가 도로로 지정하는 데 대한건축법시행령 제64조 제1항 소정의 이해관계인인 김경이의 동의에 갈음할 수는 없다고 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유없다.
 따라서 원고의 청구는 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 유지담(재판장) 박창현 신우철

주위토지통행권은 토지 소유자가 타인 소유의 주위토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있는 권리에 불과하므로, 타인 소유의 토지부분에 대하여 주위토지통행권이 있음을 확인한다는 내용의 확정판결로써 시장, 군수가 그 토지부분을 도로로 지정하는 데 필요한건축법시행령 제64조 제1항 소정의 "이해관계를 가진 자의 동의"에 갈음할 수 없다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1991.04.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 1 외 4인
【원 판 결】 서울고등법원 1990.12.7. 선고 90나8680 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고부담으로 한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 피고들이 경매목적 부동산
(주택)의 소유자와 공모하여 주택의 임차인이 아니면서 주택임대차보호법에 의하여 보호받을 수 있는 임차권이 있는 듯이 허위의 임대차계약서 등을 만들어 경매법원에 제출함으로써 경매법원이 이에 속아 피고들에게 제1심판결에 적시된 것과 같은 금액을 교부하도록 경락대금교부표가 작성되어 피고들이 그 금액을 수령할 수 있는 상태에 있으니 피고들은 그 금액을 부당이득으로 원고에게 반환하여야 한다고 청구하는 데 대하여 원심은 경매법원이 경락대금교부표를 작성하면서 그 경락대금 일부를 피고들에게 교부하여야 할 것으로 기재하여 두었을 뿐 피고들이 현실적으로 경매법원으로부터 그 금원을 교부받지 못하였으므로 동액상당의 이득을 취하였다고 볼 수 없다고 판시하여 원고청구를 기각하였다.
 살피건대 구 경매법에 의한 경매절차에서 경매법원이 경락대금교부표에 경락대금을 교부받을 권한이 없는 자를 경락대금을 교부받을 자로 기재하였다 하더라도 그 자가 대금을 실제로 수령하기 전에는 아직 동액 상당을 부당이득한 것이라고 할 수 없으므로 진정한 권리자로서는 그 무권리자를 상대로 그가 그와 같은 권리가 없다는 확인을 구하거나 기타의 방법으로 그가 무권리자임을 증명하고 경매법원에 대하여 그 시정을 구하는 것은 별론으로 하고 피고들의 현실적으로 그만한 금액을 이득한 것을 전제로 부당이득반환을 청구하는 것은 허용될 수 없는 것이다.
 원심판결의 판시는 정당한 것이고 상고논지는 받아들일 수 없는 것이다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운

구 경매법에 의한 경매절차에서 경매법원이 경락대금교부표에 경락대금을 교부받을 권한이 없는 자를 경락대금을 교부받을 자로 기재하였다 하더라도 그가 대금을 실제로 수령하기 전에는 아직 동액 상당을 부당이득한 것이라고 할 수 없다.
시설물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1991.04.09 / 시행일:

【원고, 상고인 겸, 피상고인】 원고
【피고, 상고인 겸, 피상고인】 피고
【원심판결】 서울민사지방법원 1990.9.21. 선고 90나9383 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원심은 지적도에 의해 명확한 공법상의 경계가 설정되어 있는 이 사건에서 현실적으로 상대방이 그 경계를 침범하였다는 이유로 그 침범대지의 인도를 구하는 외에 별도로 그 경계의 확인을 구하는 것은 적법한 토지경계확정소송이 될 수 없고 또 소의 이익도 없어 부적법하다는 취지로 판시하고 있다.
 원심의 위와 같은 판단은 옳고 거기에 소론의 위법사유는 없다.
 제2점에 대하여,
 원심은 그 거시증거에 의하여 피고가 원고소유 대지 중 판시부분을 침범점거하고 있음을 인정하고 그 범위를 초과하는 원고의 주장을 판시와 같은 이유로 배척하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 위법사유는 없다. 논지 또한 이유없다.
 2. 피고의 상고이유를 본다(상고이유보충서와 추가상고이유서는 상고이유서제출기간경과후에 제출된 것이어서 상고이유를 보충하는 범위 내에서 본다). 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 피고가 원고 소유대지 중 판시부분을 침범점거하고 있음을 인정하고 그 지상에 설치될 판시 문설주의 철거와 그 점거대지부분의 인도를 명하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심이 위와 같은 사실인정을 하기 위하여 거친증거의 취사선택관계는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 아무런 위법사유도 없다. 또 이 부분 대지를 정당한 가격으로 매수하도록 강구해 달라는 것은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 원·피고 쌍방의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

지적도에 의해 경계가 설정되어 있는 경우 그 경계를 침범하였다는 이유로 그 침범 대지의 인도를 구하는 외에 별도로 그 경계의 확인을 구하는 것이 적법한 토지경계확정소송이 되거나 소의 이익이 있는지 여부(소극)

지적도에 의해 명확한 공법상의 경계가 설정되어 있는 경우 현실적으로 상대방이 그 경계를 침범하였다는 이유로 그 침범 대지의 인도를 구하는 외에 별도로 그 경계의 확인을 구하는 것은 적법한 토지경계확정소송이 될 수 없고 또 소의 이익도 없어 부적법하다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1991.04.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이일재
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 김공식 외 1인
【원 판 결】 서울고등법원 1990.11.7. 선고 90나13767 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여
민법상의 위임계약은 그것이 유상계약이든 무상계약이든 당사자 쌍방의 특별한 대인적 신뢰관계를 기초로 하는 위임계약의 본질상 각 당사자는 언제든지 이를 해지할 수 있고 그로 말미암아 상대방이 손해를 입는 일이 있어도 그것을 배상할 의무를 부담하지 않는 것이 원칙이며, 다만 상대방이 불리한 시기에 해지한 때에는 그 해지가 부득이한 사유에 의한 것이 아닌 한 그로 인한 손해를 배상하여야 하나 그 배상의 범위는 위임이 해지되었다는 사실로부터 생기는 손해가 아니라 적당한 시기에 해지되었더라면 입지 아니하였을 손해에 한한다고 볼 것이다.
 또 건물임대중개의 완료를 조건으로 중개료 상당의 보수를 지급받기로 하는 내용의 계약과 같은 유상위임계약에 있어서는, 시기여하에 불문하고 중개완료 이전에 계약이 해지되면 당연히 그에 대한 보수청구권을 상실하는 것으로 계약 당시에 예정되어 있어 특별한 사정이 없는 한 해지에 있어서의 불리한 시기란 있을 수 없다 할 것이므로 수임인의 사무처리 완료전에 위임계약을 해지한 것만으로 수임인에게 불리한 시기에 해지한 것이라고 볼 수는 없다.
원심이 이와 같은 취지에서 중개인인 원고가 피고의 건물 전체에 대한 중개가 가능하였음을 전제로 기대중개료 상당의 손해배상을 청구함을 배척한 것은 정당하며 여기에 소론이 지적하는 법리오해의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제3점에 대하여
 원심이 원고의 예비적청구를 배척하면서 거친 사실인정 및 법률판단은 정당하며 여기에 소론과 같은 위임사무처리비용 및 손해에 관한 법리오해의 위법이 없다. 소론은 원심이 광고료를 필요비로 청구하려면 특히 위임인으로부터 요청받아 지출한 경우에 한한다고 한 점을 다투고 있는 듯하나 이 사건에서의 신문광고가 피고의 건물임대 중개를 위한 것이었는지 자체가 의심스러우므로 논지는 받아들일 수 없는 것이다.
 3. 상고이유 제2점 및 제4점에 대하여
 소론은 모두 사실심 변론종결시까지 청구나 주장을 하지 아니하던 사항에 관한 것으로서 상고이유로 받아들일 수 없다.
 4. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운

가. 위임계약의 해지로 인한 손해배상책임과 그 배상범위
나. 건물임대중개의 완료를 조건으로 중개료 상당의 보수를 받기로 한 계약에 있어 중개완료 이전에 위임인이 계약을 해지한 경우 기대중개료 상당 손해배상 책임의 성부(소극)

가. 민법상의 위임계약은 그것이 유상계약이든 무상계약이든 당사자 쌍방의 특별한 대인적 신뢰관계를 기초로 하는 위임계약의 본질상 각 당사자는 언제든지 이를 해지할 수 있고 그로 말미암아 상대방이 손해를 입는 일이 있어도 그것을 배상할 의무를 부담하지 않는 것이 원칙이며, 다만 상대방이 불리한 시기에 해지한 때에는 그 해지가 부득이 한 사유에 의한 것이 아닌 한 그로 인한 손해를 배상하여야 하나 그 배상의 범위는 위임이 해지되었다는 사실로부터 생기는 손해가 아니라 적당한 시기에 해지되었더라면 입지 아니하였을 손해에 한한다고 볼 것이다.
나. 건물임대중개의 완료를 조건으로 중개료 상당의 보수를 지급받기로 하는 내용의 계약과 같은 유상위임계약에 있어서는 시기여하에 불문하고 중개완료 이전에 계약이 해지되면 당연히 그에 대한 보수청구권을 상실하는 것으로 계약 당시에 예정되어 있어 특별한 사정이 없는 한 해지에 있어서의 불리한 시기란 있을 수 없으므로, 수임인의 사무처리 완료 전에 위임계약을 해지한 것만으로 수임인에게 불리한 시기에 해지한 것이라고 볼 수는 없어 중개인은 임대중개 의뢰를 받은 건물 전체에 대한 중개가 가능하였음을 전제로 기대중개료 상당의 손해배상청구를 할 수 없다.
횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1991.04.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상고인 피고인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 이성렬(피고인 모두를 위하여)
【원심판결】 광주지방법원 1990.11.9. 선고 90노367 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인들 변호인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결이유에 의하면 원심은 1심판결을 인용하여 피고인들이 탐진최씨 남파 자손들로서 1986.4.7. 새로이 탐진최씨 성남파를 조직하고 위 탐진최씨 남파문중 소유인 광주 서구 백운동 629의3 대지 2,475평이 피고인1의 부 망공소외인 등 6인 명의로 명의신탁되어 있고, 같은 시 동구 충장로 3가 19의 10 해성빌딩 5층 건물은 피고인2 외 8명의 명의로 신탁등기가 되어 있음을 기화로 그 지분을 위 성남파문중 소유재산으로 소유권이전등기를 경료하기로 하여 1987.6.1. 위 빌딩의 피고인2 지분 1/9, 시가 1억원 상당을 1987.4.24. 신탁해지를 원인으로 하여 위 성남파문중 명의로 지분소유권이전등기를 경료하여 이를 횡령하고, 또 같은 달 19. 위 대지의 망공소외인 지분 1/7, 시가 1억 5천만원 상당을 호주상속을 원인으로 하여 피고인1 명의로 지분소유권이전등기를 경료한 다음 같은 달 25. 1987.4.25. 신탁해지를 원인으로 하여 위 성남파문중 명의로 지분소유권이전등기를 경료하여 이를 횡령한 사실을 인정하고 피고인들을 횡령죄로 의율처단하였다.
 2. 그러나 기록에 의하면 피고인들은 수사기관이래 원심법정에 이르기까지 위각 부동산은 고소인이 주장하는 탐진최씨 병이당 공파(남파)문회와는 별개인 탐진최씨 남파문회의 소유로서 그 문회를 구성하는 주서파, 주남파 및 성남파 등 3개파 소문중들 사이에 위 각 지분을 성남파문중 명의로 이전하기로 재산분배의 합의가 되고 탐진최씨 남파문회의 이사회에서 위 합의를 승인한 데에 따른 것이라고 주장하고 있고, 1심증인 최봉래 및 2심증인 최정학의 증언에서 인용하고 있는 이사회회의록(수사기록 119면),합의각서(수사기록 125면)와 그 밖에 탐진최씨 남파문회규약(수사기록 110면) 등을 살펴보면 위 피고인들 주장에 부합하는 자료들이 현출되어 있는바, 만일 이러한 자료들이신빙성이 있는 것이라면 위 종중재산분배합의의 적법성과 그 효력유무는 별론으로 하고 피고인들에게 횡령의 범의가 있다고 보기 어려울 것이다(위 탐진최씨 남파문회규약에 보면 제10조에서 부동산의 취득 및 처분을 총회결의사항으로 규정하면서도 제12조에서는 부동산의 취득 및 처분에 관하여 이사회의 의결정족수를 규정하고 있어서 피고인들로서는 부동산의 처분이 이사회결의로 족한 것으로 오해하였다고 하여도 무리는 아닐 것이다).
 원심으로서는 위와 같은 점을 염두에 두고 피고인들의 범의유무를 심리하여 보았어야 함에도 불구하고 이에 이름이 없이 위와 같이 판단하고 말았음은 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점에서 도저히 유지될 수 없다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수

종중 소유로서 피고인 등에게 명의신탁된 부동산 중 피고인 명의의 지분에 관하여 종중을 구성하는 3개파 소문중들 사이의 재산분배합의에 따라 피고인이그 소속된 소문중 명의로 소유지분권이전등기를 경료한 경우라면 피고인에게 횡령의 범의가 있다고 보기 어렵다 하여 이와 달리 유죄로 인정한 원심판결을 심리미진의 위법으로 파기한 사례

종중 소유로서 피고인 등에게 명의신탁된 부동산 중 피고인 명의의 지분에 관하여 종중을 구성하는 3개파 소문중들 사이에 피고인이 소속된 소문중 명의로 이전하기로 재산분배의 합의가 되고 종중의 이사회에서 위 합의를 승인함에 따라 피고인이 소유지분권이전등기를 경료하였다면 위 종중재산분배합의의 적법성과 그 효력유무는 별론으로 하고 피고인에게 횡령의 범의가 있다고 보기 어렵다 하여 이와 달리 유죄로 인정한 원심판결을 심리미진의 위법으로 파기한 사례.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.04.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 청량리세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1990.9.5. 선고 90구2408 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
토지등급의 설정 또는 수정에 불복이 있는 토지소유자 또는 이해관계인은 지방세법시행규칙 제44조, 제45조의 규정 등에 의하여 구제를 받아야 하는 것이고, 위 구제절차에 의하지 아니하고 등급설정 또는 수정이 잘못되었음을 내세워 위 등급에 따른 양도소득세 등의 부과처분이 위법하다고 다툴 수 없다는 것이 당원이 판례로 밝힌 법리이다(당원 1989.9.12. 선고 89누114 판결 참조).
 설사 소론과 같은 사정이 있었다 하여 그 토지등급의 효력을 부인할 수는 없다. 같은 취지의 원심판결은 옳고 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

토지등급의 설정 또는 수정에 불복이 있는 토지소유자 또는 이해관계인은 지방세법시행규칙 제44조, 제45조의 규정 등에 의하여 구제를 받아야 하는 것이고, 위 구제절차에 의하지 아니하고 등급설정 또는 수정이 잘못되었음을 내세워 위 등급에 따른 양도소득세 등의 부과처분이 위법하다고 다툴 수는 없다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.04.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 노재필
【피고, 피상고인】 평택세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1990.10.24. 선고 90구1580 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심은 그 판결이유에서, 원고는 1985. 7.경부터 그 판시의 임대용 건물을 소유하고 부동산임대업을 경영해 오다가 1987.12.27.경 소외인과의 사이에 원고가 위 건물신축공사로 인하여 지게 된 부채와 임대 중인 건물에 관한 계약관계 일체를 그대로 위 소외인이 승계하기로 하는 내용의 사업양도계약을 체결하고 그에 기하여 1988.1.17.경 위 부동산에 관하여 위 소외인 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실, 원고는 이 사건 부과처분시까지 위 사업양도에 관한 증빙서류를 피고에게 제출한 바가 없어 피고는 위 부동산의 양도를 단순한 자산의 양도로 오인하고 그에 대하여 부가가치세를 부과하게 된 사실을 인정한 다음, 피고의 위 부과처분에 사실을 오인한 중대한 위법사유가 있기는 하나 그 부과처분의 경우에 비추어 볼 때 객관적으로 명백히 잘못하였다고 볼 수는 없다고 보고 이 사건 부과처분이 당연 무효의 처분은 아니라고 판단하였다.
 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정은 이를 수긍할 수 있고 또 사실관계가 위와 같다면 위 사업의 양도를 부가가치세법상의 재화의 공급으로 오인하여 한 피고의 이 사건 부과처분의 하자가 중대하기는 하나 외형상 객관적으로 명백한 것은 아니라 할 것이며, 이와는 달리 위 사실오인의 하자가 중대하고 명백하다거나 또는 위 하자가 중대하다는 사유만으로 처분이 당연 무효라고 볼 것은 아니라 할 것이다.
 따라서 원심이 이 사건 부과처분이 무효가 아니라고 본 조처에는 논지가 주장하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙위배의 위법이 있다 할 수 없으며 소론판례는 이 사건에 적절한 예가 되지 아니한다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

임대용 건물을 소유하고 부동산임대업을 경영해 오던 원고가 위 건물신축공사로 인하여 지게 된 부채와 임대 중인 건물에 관한 계약관계 일체를 그대로 소외인이 승계하기로 하는 내용의 사업양도계약을 체결하고 그에 기하여 위 부동산에 관하여 위 소외인 앞으로 소유권이전등기를 경료한 후 원고가 이 사건 부과처분시까지 위 사업양도에 관한 증빙서류를 피고 과세관청에 대하여 제출한 바가 없어 피고는 위 부동산의 양도를 단순한 자산의 양도로 오인하고 그에 대하여 부가가치세를 부과하게 되었다면, 위 부과처분의 하자가 중대하기는 하나 외형상 객관적으로 명백한 것은 아니라 할 것이므로 당연 무효라고는 볼 수 없다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1991.04.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 최종백
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 오행남
【원심판결】 서울고등법원 1990.10.30. 선고 90나20758 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
민법 제574조에서 규정하는 "수량을 지정한 매매"라 함은 당사자가 매매의 목적인 특정물이 일정한 수량을 가지고 있다는 데 주안을 두고 대금도 그 수량을 기준으로 하여 정한 경우를 말하는 것이므로, 토지의 매매에 있어 목적물을 등기부상의 평수에 따라 특정한 경우라도 당사자가 그 지정된 구획을 전체로서 평가하였고 평수에 의한 계산이 하나의 표준에 지나지 아니하여 그것이 당사자들 사이에 대상토지를 특정하고 그 대금을 결정하기 위한 방편이 었다고 보일 때에는 이를 가리켜 수량을 지정한 매매라 할 수 없는 것이다 (당원 1990.5.8. 선고 89다카7266 판결; 1977. 7. 26. 선고 77다811 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여, 원고가 피고로부터 이 사건 건물과 그 부지인 인천 북구 (주소 생략) 외 2필의 각 일부분의 합계 58.74평을 그 현상대로 매수하고 단지 목적물을 특정하기 위하여 계약서에 대지의 면적을 등기부표시에 따른 지분비율에 의하여 환산된 80평으로 표시한 사실을 확정한 다음 이 사건 매매가 목적물의 수량을 지정한 매매라고 할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 입증책임의 분배에 관한 법리의 오해나 채증법칙위배, 심리미진 등의 위법이 없다. 내세우는 판례는 이 사건에 적합한 것이 아니다.
 그리고 이 사건 매매계약의 내용이 위와 같은 이상, 매매의 목적이 된 권리의 일부가 타인에게 속한 경우에 있어서의 매도인이 질 담보책임에 관하여 규정한 민법 제572조는 적용될 여지가 없으므로 원심판결에 이에 관한 심리미진이나 판단유탈의 잘못이 있다고 할 수 없다. 주장은 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

민법 제574조에서 규정하는 "수량을 지정한 매매"라 함은 당사자가 매매의 목적인 특정물이 일정한 수량을 가지고 있다는 데 주안을 두고 대금도 그 수량을 기준으로 하여 정한 경우를 말하는 것이므로, 토지의 매매에 있어 목적물을 등기부상의 평수에 따라 특정한 경우라도 당사자가 그 지정된 구획을 전체로서 평가하였고 평수에 의한 계산이 하나의 표준에 지나지 아니하여 그것이 당사자들 사이에 대상토지를 특정하고 그 대금을 결정하기 위한 방편이었다고 보일 때에는 이를 가리켜 수량을 지정한 매매라 할 수 없다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1991.04.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 조흥상호신용금고
【피고, 상고인】 피고 1 피고들 소송대리인 변호사 서윤홍 외 1인
【원심판결】 부산고등법원 1990.10.24. 선고 89나7948 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고들 소송대리인 변호사 서윤홍의 상고이유 제1점을 본다.
민법상 소비대차는 당사자 일방이 금전 기타 대체물의 소유권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방은 그와 같은 종류, 품질 및 수량으로 반환할 것을 약정함으로서 그 효력이 생기는 이른바 낙성계약이므로, 차주가 현실로 금전 등을 수수하거나 현실의 수수가 있은 것과 같은 경제적 이익을 취득하여야만 소비대차가 성립하는 것은 아니다. 소론은 원심판결이 피고 1, 피고 2, 피고 3 등이 대출금을 실제로 취득한 사실이 없음에도 불구하고 원고와 사이에 금전대차계약이 성립한 것으로 인정하였음은 소비대차의 요물성에 관한 법리를 오해한 것이라고 함에 있으나, 이는 독자적인 견해에 불과하여 받아 들일 수 없다.
 한편 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 원심이 원고와 피고들 사이에 원심판시와 같은 금전대차계약이 성립한 사실을 인정한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같이 조리와 경험칙에 위반하여 사실을 오인한 잘못도 없다. 논지는 이유없다.
 2. 피고들 소송대리인 변호사 서윤홍의 상고이유 제2점과 피고 4의 소송대리인 변호사 강현태의 상고이유를 함께 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고 4의 변제항변에 부합하는 증거를 배척하고 피고가 제출한 나머지 증거만으로 위 변제항변을 인정하기에 부족하다고 하여 이를 받아들이지 아니하였는바, 소론 각 증거를 비롯하여 원심이 취사한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단에 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙위배 또는 심리미진으로 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점 논지도 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수

민법상 소비대차는 당사자 일방이 금전 기타 대체물의 소유권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방은 그와 같은 종류, 품질 및 수량으로 반환할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 이른바 낙성계약이므로, 차주가 현실로 금전 등을 수수하거나 현실의 수수가 있은 것과 같은 경제적 이익을 취득하여야만 소비대차가 성립하는 것은 아니다.
강간치상 (형사, 대법원)
공포일: 1991.04.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김이조
【원심판결】 서울고등법원 1991.1.8. 선고 90노3349 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후 이 판결 선고 전 구금일수 중 30일을 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인이 제출한 상고이유와 국선변호인이 제출한 상고이유 1, 3점에 대하여 제1심판결이 적시한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 제1심법원이 피고인에 대하여 그 판시와 같은 공소사실을 유죄로 인정할수 있다고 한 설시이유를 수긍할 수 있고 그 양형이 과중하다고 할 수도 없다.
 그러므로 원심이 피고인의 항소를 기각한 것은 정당한 것으로 인정되고 원심의 사실인정에 관한 판단이 부당하다는 취지의 상고논지는 받아들일 수 없는 것이고 제1심의 양형이 부당하다는 주장은 이 사건에서는 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다.
 2. 국선변호인의 상고이유 2점에 대하여
 제1심판결이 증거로 채택한공소외인의 진술(법정증언과 수사기관에서의 진술 포함) 중에 피고인이 피해자를 간음하려고 하였다는 말을 들었다는 부분이 있고 구정을 쇠러 가족과 함께 본가에 갔던 피고인이 느닷없이 다음날 새벽 4시에 집으로 돌아와 18세 처녀가 혼자 자는 방으로 들어가려고 기도한 것은 명백한 것이므로 그 방실 침입의 목적에 관한 합리적인 변명이 없는 이 사건에서 원심이 그 적시의 증언에 의하여 간음 목적으로 그 방에 침입하려고 하였다고 인정한 것을 위법하다고 할 수 없으며피고인이 여자를 간음할 목적으로 그 방문 앞에 가서 피해자가 방문을 열어주지 않으면 부수고 들어갈 듯한 기세로 방문을 두드리고 피해자가 위험을 느끼고 창문에 걸터 앉아 가까이 오면 뛰어내리겠다고 하는데도 그 집 베란다를 통하여 창문으로 침입하려고 하였다면 강간의 수단으로서의 폭행에 착수하였다고 할 수 있으므로 피고인에게 강간의 범의가 없었다거나 아직 강간의 착수가 있었다고 할 수 없다는 상고논지도 받아들일 수 없는 것이다.
 이에 상고를 기각하고 상고후 이 판결 선고전 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운

피고인이 간음할 목적으로 여자 혼자 있는 방문 앞에서 방문을 열어주지 않으면 부수고 들어갈 듯한 기세로 방문을 두드리고 피해자가 창문에 걸터 앉아 가까이 오면 뛰어 내리겠다고 하는데도 베란다를 통하여 창문으로 침입하려고 한 것을 강간의 착수가 있었다고 본 사례

피고인이 간음할 목적으로 새벽 4시에 여자 혼자 있는 방문 앞에 가서 피해자가 방문을 열어 주지 않으면 부수고 들어갈 듯한 기세로 방문을 두드리고 피해자가 위험을 느끼고 창문에 걸터 앉아 가까이 오면 뛰어 내리겠다고 하는데도 베란다를 통하여 창문으로 침입하려고 하였다면 강간의 수단으로서의 폭행에 착수하였다고 할 수 있으므로 강간의 착수가 있었다고 할 것이다.
물품대금 (민사, 대법원)
공포일: 1991.04.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대우중공업주식회사 소송대리인 변호사 임동진 외 1인
【피고, 상고인】 피고 1 외 2인
【원심판결】 서울고등법원 1990.11.27. 선고 90나6394 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 기존채무에 관하여, 채무자가 제3자에 대하여 가지고 있는 채권을 기존채무의 채권자에게 양도하였다고 하더라도 그들 사이에 다른 특별한 의사표시가 없었다면, 기존채무의 변제를 위하여 또는 그 담보조로 양도한 것이라고 추정하여야 할 것이다.
 2. 그러므로 원심이 피고 1이 1987.4.22. 소외인에 대한 채권 금 20,000,000원을 이 사건 굴삭기매매대금(매도인 원고, 매수인 피고 1)의 채권자인 원고에게 양도한 사실은 인정되나, 원고가 이 매매대금의 지급에 갈음하여 위 채권을 양도 받았다거나, 나아가 위 양수금을 지급받았다고 인정할 증거가 없다는 이유로 피고들의 변제항변을 배척한 것은 정당하다.
 3. 그리고 이 사건에서 설사 원고가 위와 같은 채권양수를 승낙하고, 위 소외인이 원고에게 양수금의 지급을 확약한다는 취지의 각서를 작성하고 공증하여 원고에게 교부한 바 있다고 하여도, 이것만 가지고 기존채무의 변제에 갈음하여 한다는 의사표시가 있었다고 할 수는 없다.
 또한 사실과 법률관계가 위와 같다면 피고 1이나 그 연대보증인인 피고 2, 피고 3은 원고가 위와 같은 양수채권을 변제받음으로써 그 범위안에서 면책될 수 있는 것이므로, 원심이 원고가 양수금을 지급받았는지, 만일 지급받지 못하였다면 그 원인과 이유가 무엇이고, 그 원인이 원고의 귀책사유에 인한 것인지 여부를 석명하지 아니하였다고 하여 위법이라고 할 수 없고, 이 점에 관하여는 피고들에게 주장, 입증책임이 있다 할 것이고, 더욱이 원고가 위 양수금을 지급받았다고 인정할 증거가 없다 함은 원심이 판단한 바 있다.
 4. 따라서 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수

가. 기존채무에 관하여 다른 채권을 양도한 경우 기존채무의 변제를 위하여 또는 그 담보조로 양도한 것으로 추정되는지 여부(적극)
나. 위 "가"항의 경우에 있어 채권자가 채권양수를 승낙하고, 양수채권의 채무자가 채권자에게 양수금의 지급을 확약한다는 취지의 각서를 작성, 공증하여 교부한 것만으로 기존채무의 변제에 갈음하여 한다는 의사표시가 있었다고 할 수 있는지 여부(소극)
다. 위 "가"항의 경우에 있어 양수채권의 변제여부 등에 관한 주장, 입증책임의 소재와 석명의 요부(소극)

가. 기존채무에 관하여, 채무자가 제3자에 대하여 가지고 있는 채권을 기존채무의 채권자에게 양도한 경우 그들 사이에 다른 특별한 의사표시가 없었다면 기존채무의 변제를 위하여 또는 그 담보조로 양도한 것이라고 추정하여야 한다.
나. 위 "가"항의 경우에 있어 채권자가 채권양수를 승낙하고, 양수채권의 채무자가 채권자에게 양수금의 지급을 확약한다는 취지의 각서를 작성, 공증하여 교부한 바 있다고 하여도 이것만 가지고 기존채무의 변제에 갈음하여 한다는 의사표시가 있었다고 할 수는 없다.
다. 위 "가"항의 경우에 있어 채권자가 양수채권을 변제받음으로써 그 범위 안에서 면책될 수 있다는 점에 관하여는 채무자에게 주장, 입증책임이 있으므로, 원심이 채권자인 원고가 양수금을 지급받았는지, 만일 지급받지 못하였다면 그 원인과 이유가 무엇이고, 그 원인이 원고의 귀책사유에 인한 것인지 여부를 석명하지 아니하였다고 하여 위법이라고 할 수 없다.
상속세등부과처분무효확인 (세무, 대법원)
공포일: 1991.04.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 동대문세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1990.7.26. 선고 90구846 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
상속세법 제25조의2 단서규정에 따라 공동상속인 중 1인에 대하여만 과세표준과 세액을 결정통지하는 경우에도 그 납세고지서에 납세의무자인 공동상속인들의 성명은 물론 납세의무자별로 각 그 상속분에 응하여 세분된 세액으로 부과세액을 특정함과 아울러 그 산출근거 내지 계산명세를 기재하거나 첨부하여야 하고 그와 같은 기재나 첨부를 누락시킨 과세처분은 위법하다 할 것이나(당원 1987.2.10. 선고 85누624 판결 참조) 이와 같은 하자는 과세처분의 취소사유에 불과하고 당연 무효사유로 될 수 없는 것이므로(당원 1988.11.22. 선고 87누545 판결 참조) 이 사건 과세처분에 소론과 같은 하자가 있다하더라도 이를 당연 무효로 볼 수는 없다 할 것이고 따라서 위와 같은 처분의 무효임을 주장하는 소론은 이를 받아들일 수 없음이 명백하며 또 상속세법 제7조의2 제1항의 규정이 납세의무자에게 입증책임을 전가시킨 무효의 규정이라고도 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

가. 상속세의 과세표준과 세액을 공동상속인 중 1인에 대하여만 결정통지하면서 그 납세고지서에 납세의무자별로 각 그 상속분에 응하여 세분된 부과세액과 그 산출근거 내지 계산명세의 기재 또는 첨부를 누락시킨 과세처분의 당연무효 여부(소극)
나. 상속세법 제7조의2 제1항 규정의 효력 유무(적극)

가. 상속세법 제25조의2 단서규정에 따라 공동상속인 중 1인에 대하여만 과세표준과 세액을 결정통지하는 경우에도 그 납세고지서에 납세의무자인 공동상속인들의 성명은 물론 납세의무자별로 각 그 상속분에 응하여 세분된 세액으로 부과세액을 특정함과 아울러 그 산출근거 내지 계산명세를 기재하거나 첨부하여야 하고 그와 같은 기재나 첨부를 누락시킨 과세처분은 위법하다 할 것이나, 이와 같은 하자는 과세처분의 취소사유에 불과하므로 위 처분을 당연무효로 볼 수는 없다.
나. 상속세법 제7조의2 제1항의 규정이 납세의무자에게 입증책임을 전가시킨 무효의 규정이라고 할 수 없다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1991.04.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울형사지방법원 1991.1.11. 선고 90노5641 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 제1심판결의 사실인정이 부당하다고 주장한 항소이유를 판단함에 있어 제1심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들을 살펴보면 제1심이 판시한 피고인의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하다고 판시하고 양형부당을 이유로 제1심판결을 파기하고 다시 판결하면서 그 인정하는 사실과 그에 대한 증거관계는 제1심판결을 그대로 인용하였다.
 그러므로 기록에 의하여 제1심판결이 적시한 증거를 살펴보면 사법경찰리 작성의 피해자에 대한 진술조서의 기재가 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하는데 있어서 결정적인 증거임을 알수 있고 그밖에 피고인의 법정진술은 피고인이 공소장에 적시한 일시에 그 장소에 있었다는 증명일 뿐이고 의사작성의 상해진단서도 피해자에게 그 진단서 기재와 같은 상처가 있다는 증명일 뿐 그 상처가 피고인의 가격에 의한 것이라는 증명은 될 수 없는 것이다.
 그런데원심법원이 피해자김승욱을 신문한 결과를 보면김승욱은 원심법정에 출정하여 재판장의 신문에 대하여 사법경찰리 작성의 진술조서가 사실대로 진술하고 서명날인한 것이라고 대답하였으나 피고인이 자신의 변소사실을 내세우면서 반대신문한데 대한 대답에서는 "택시요금 때문에 시비가 있었던 것은 기억이 나나 자세한 것은 기억이 없습니다"라고 진술한 것으로 기록되어 있다.
그렇다면 그 사람이 사법경찰리 앞에서 한 진술과 법정에서 피고인의 반대신문에 대하여 답변한 진술과는 상반되는 것이 명백하고 그러한 경우에 증인의 사법경찰리 앞에서의 진술이 진실이라고 인정하려면 그때(사법경찰리조사시 1989.6.17.)에는 분명한 기억을 하고 있어서 사실대로 진술하였으나 지금은 잊어버렸다는 변명이 있어야 하고 그 변명이 그럴 듯하다고 여길 수 있는 경우라야 할 것인바 피고인을 범인이라고 주장하며 처벌을 요구하던 피해자가 1년 6개월 정도의 시간이 흘렀다고는 하지만 그 사건의 증인으로 출정하여 기억이 없다고 진술하는 것을 특단의 해명이 없는 한 합리성이 있다고 보기 어려운 터인데 원심은 위 증인의 진술이 상반되는 연유에 관하여 캐물은 바도 없이 만연히 제1심판결의 적시 증거만 인용하고 원심이 조사한 증언내용에 대하여는 언급함이 없이 공소사실을 유죄로 인정하였으니 필경 원심은 필요한 심리를 다하지 아니하고 사법경찰리 작성의 진술조서의 증명력의 판단을 그르친 위법이 있다고 할 수밖에 없고 이점을 지적한 상고논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운

공소사실에 부합하는 피해자의 사법경찰리 앞에서의 진술이 원심법정에서 피고인의 반대신문에 대하여 답변한 진술과 상반되는 경우에 그 연유에 관하여 캐묻지도 아니한 채 사법경찰리 앞에서의 진술을 유죄의 증거로 채택한 원심의 조치가 심리미진 및 채증법칙위반의 위법을 저질렀다고 본 사례

공소사실에 부합하는 피해자의 사법경찰리 앞에서의 진술이 원심법정에서 피고인의 반대신문에 대하여 답변한 진술과 상반되는 경우에 사법경찰리 앞에서의 진술이 진실이라고 인정하려면 사법경찰리의 조사시에는 분명한 기억을 하고 있어서 사실대로 진술하였으나 지금은 잊어버렸다는 변명이 있어야 하고 그 변명이 그럴듯 하다고 여길 수 있는 경우라야 할 것인바, 피해자의 진술이 상반되는 연유에 관하여 캐묻지도 아니한 채 위 증언내용에 대하여는 언급함이 없이 사법경찰리 앞에서의 진술을 증거로 채택하여 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 심리를 다하지 아니하고 사법경찰리 작성의 진술조서의 증명력의 판단을 그르친 위법을 저지른 것이다.
강도강간,강도상해,특수강도,특수강도미수(인정된죄명:특수강도미수),강도미수,강도예비,특수절도,폭력행위등처벌에관한법률위반,장물취득 (형사, 대법원)
공포일: 1991.04.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 신정철
【원심판결】 서울고등법원 1991.1.18. 선고 90노3373 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고인1,3의 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 70일씩을 같은 피고인들에 대한 본형에 각 산입한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 피고인1의 상고이유와 국선변호인의 같은 피고인에 대한 상고이유에 대하여
기록을 살펴보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙에 위배되는바 있다고 할 수 없다.
 또한 기록을 통하여 양형의 조건이 되는 제반사정에 비추어 보아도 같은 피고인에 대한 원심의 양형이 심히 무거워 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 경우에 해당한다고 할 수는 없다. 따라서 논지는 이유 없다.
 국선변호인의 피고인2에 대한 상고이유에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은 제1심판결의 범죄사실을 인용하여, 피고인2는 1990.1.하순 일자미상경부터 같은 해 4.15.까지의 사이에 청주시 수동에 있는 피고인의 집에서, 사람을 살상하는데 사용될 우려가 있는 흉기인 알루미늄 장검 1개를 보관하여 이를 휴대하였다고 인정하고, 법률 제4294호로 개정되기 전의폭력행위등처벌에관한법률 제7조를 적용하여 처단하였다.
 그러나위 법률 제7조에서 말하는 위험한 물건의 휴대라 함은 범행현장에서 사용할 의도 아래 위험한 물건을 몸 또는 몸 가까이에 소지하는 것을 말한다 할 것이므로, 같은 피고인이 위의 장검 1개를 피고인의 집에 보관하였다는 것만으로는 이를 위 법조에서 말하는 위험한 물건을 휴대한 것이라고 할 수 없다(당원 1990.11.13. 선고 90도2170 판결 참조).
 따라서 원심판결에는위 법률 제7조에서 말하는 위험한 물건의 "휴대"의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
 피고인3의 상고이유와 국선변호인의 같은 피고인에 대한 상고이유에 대하여
 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결을 기록에 비추어 보면, 원심의 같은 피고인에 대한 사실인정에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
 기록을 살펴보면 같은 피고인과 공범관계에 있는 상피고인들은 제1심법정에서 범죄사실을 모두 시인한 것으로 되어 있고, 피고인3도 공모사실까지 부인한 것이라고 보여지지는 아니한다.
 또한 이 사건 기록의 증거목록에 의하면 피고인들은 원심이 인용한 제1심판결 적시의 증거들을 모두 증거로 함에 동의한 바 있는바,피고인1은 검찰에서 피고인들이 특수강도의 피해자인 성명미상의 남자에게 돈을 내어 놓으라고 위협하였고, 상해의 피해자1에게 욕을 하고 행패를 부린 것은사실이라고 진술한 것으로 기재되어 있고(수사기록 344, 346면),피고인2는 피고인3이 위 성명미상의 남자를 발로 1회 걷어 찼다고 진술한 것으로 되어 있고(수사기록 390면), 피고인3도 위 성명미상의 남자를 발로 1회 걷어찬 사실을 시인한 바 있는바, 이들 증거와 사법경찰리작성의 피해자1에 대한 진술조서 등 제1심판결이 들고 있는 증거들을 합하여 보면 피고인3에 대한 범좌사실을 인정할 수 있다는 원심의 사실인정은 수긍할 수 있는 것이고, 피고인3이 특수강도의 피해자로부터 직접 돈을 빼앗은 것은 아니고, 피해자1이 입은 상해의 직접원인이 된 폭행을 가한 것은 아니었다고 하여 그에게 공범으로서의 책임이 없다고 할 수는 없다. 따라서 논지는 이유가 없다.
 그러므로 피고인2의 상고이유를 판단할 것 없이 원심판결 중 피고인2에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고인1,3의 상고를 기각하며, 피고인1,3에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수

구 폭력행위등처벌에관한법률(법률 제4294호로 개정되기 전의 것) 제7조에서 말하는 위험한 물건의 "휴대"라 함은 범행현장에서 사용할 의도 아래 위험한물건을 몸 또는 몸 가까이에 소지하는 것을 말한다 할 것이므로, 장검 1개를피고인의 집에 보관하였다는 것만으로는 위 법조에서 말하는 위험한 물건의 휴대라고 할 수 없다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1991.04.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 1 외 4인
【독립당사자참가인, 상고인】 독립당사자참가인 소송대리인 남부종합법무법인 담당변호사 이두일 외 4인
【원심판결】 서울민사지방법원 1990.9.28. 선고 90나4883,90나4890(참가) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 독립당사자참가인의 부담으로 한다.

【이 유】 독립당사자참가인(이하 참가인이라 한다)소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 참가인이 피고 1을 제외한 나머지 피고들에 대하여 위 토지에 관하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 가지고 있다고 하더라도 그와 같은 사유만으로는 제3자인 원고 및 피고 1에 대하여 참가인이 그러한 청구권이 있다는 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 보기 어렵고, 또 위 토지의 원래의 소유자인 피고 1의 나머지 피고들에 대한 소유권이전등기말소 및 원고의 피고 1에 대한 소유권이전등기절차이행청구와 참가인의 위 나머지 피고들에 대한 소유권이전등기절차이행청구는 양립할 수 없는 별개의 청구도 아니어서 참가인의 권리주장참가는 부적법하고, 다음으로 사해방지참가에 관하여 보더라도 원고와 피고들이 이 사건 소송을 통하여 참가인을 해할 의사가 있다고 객관적으로 인정될 만한 자료가 없으므로 참가인의 사해방지참가 역시 부적법하다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해, 심리미진 및 사실오인의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수

원고가 피고 갑에 대하여 소유권이전등기절차이행을, 피고 을에 대하여는 피고 갑을 대위하여 소유권이전등기말소등기절차이행을 구하는 소송에서, 독립당사자참가인이 피고 을에 대하여 소유권이전등기청구권이 있다는 이유로 한 권리주장참가 및 사해방지참가가 모두 부적법하다고 본 사례

원고가 피고 갑에 대하여 소유권이전등기절차이행을, 피고 을에 대하여는 피고 갑을 대위하여 소유권이전등기말소등기절차이행을 구하는 소송에서, 독립당사자참가인이 피고 을에 대하여 소유권이전등기청구권이 있다는 이유로 한 권리주장참가 및 사해방지참가가 모두 부적법하다고 본 사례
액화석유가스판매업허가신청반려처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1991.04.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 성심종합법무법인 담당변호사 노재승
【피고, 피상고인】 구리시장 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】 서울고등법원 1990.4.13. 선고 89구12027 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 보충상고이유서에 기재된 것은 상고이유를 보충하는 한도 내에서)를 판단한다.
피고가 액화석유가스의안전및사업관리법 제3조 제4항, 동시행령 제3조 제2항에 따라 1989.3.14. 피고시 고시 제1호로서 액화석유가스로 인한 위해를 방지하고 공공의 안전을 도모할 목적으로 액화석유가스 판매사업의 허가기준으로서 위 시행령 제3조 제1항 각호의 허가기준 외에, 그 신청장소의 용기보관(저장)실 외벽으로부터 직선거리 30미터 이내의 주변 건물소유자 또는 사용자의 동의를 받아야 한다라고 고시하였는데, 원고가 그 신청장소의 용기보관(저장)실 외벽으로부터 직선거리 30미터 이내의 주변건물 소유자 또는 사용자 총43명 중 42명의 동의를 받고 나머지 1명의 동의를 받지 못하여 위 고시에서 정한 필요한 요건을 모두 갖추지 못한 채 이 사건 신청을 하였다면 피고가 이를 이유로 이 사건 신청을 반려한 것은 정당하고 거기에 재량권의 한계를 일탈한 위법이 있다 할 수 없다. 피고가 위와 같이 액화석유가스 판매사업의 허가기준으로서 주변건물 소유자 또는 사용자의 동의를 얻도록 고시한 취지는, 관할 지역 내의 시가지 형성의 특성과 정도, 건물의 조밀도 및 액화석유가스의 폭발 또는 화재로 인한 위해 가능성 등을 종합적으로 고려하여 사회통념상 액화석유가스의 폭발 또는 화재로 인하여 위해우려의 부담을 안게 되는 일정 구역 내의 주민들의 생명과 재산권의 보호 등 공공의 이익과 액화석유가스의 안전관리를 도모하기 위한 데에 있다고 할 것이므로, 위 고시가 국민의 기본권인 직업선택의 자유와 거주이전의 자유를 부당하게 침해하는 것이라던가 헌법 제37조 제2항 및 제75조의 근본취지에 배치된다고 할 수 없고, 또한 위 고시의 내용이 위 시행령 제3조 제2항에서 규정하고 있는 필요한 기준의 한계를 벗어났다고 할 수도 없다. 논지는 법령해석과 그 적용을 잘못한 위법이 있다고 하나 채용할 수 없는 것이다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수

가. 허가관청이 액화석유가스의안전및사업관리법 제3조 제4항, 동시행령 제3조 제2항에 따라 액화석유가스판매사업의 허가기준으로서 용기보관(저장)실 외벽으로부터 직선거리 30미터 이내의 주변건물 소유자 또는 사용자의 동의를 받아야 하도록 정한 고시의 요건을 모두 갖추지 못한 채 한 위 사업신청을 반려한 데 대하여 재량권의 한계를 일탈한 위법이 없다고 본 사례
나. 위 "가"항과 같은 고시의 직업선택의 자유 및 거주이전의 자유에 대한 침해 여부(소극), 헌법 제37조 제2항, 제75조 위반 여부(소극) 및 액화석유가스의안전및사업관리법시행령 제3조 제2항에 규정된 기준의 한계 일탈 여부(소극)

가. 허가관청이 액화석유가스의안전및사업관리법 제3조 제4항, 동시행령 제3조 제2항에 따라 액화석유가스판매사업의 허가기준으로서 위 시행령 제3조 제1항 각호의 허가기준 외에 그 신청장소의 용기보관(저장)실 외벽으로부터 직선거리 30미터 이내의 주변건물 소유자 또는 사용자의 동의를 받아야 한다라고 고시하였는데, 이에 해당하는 주변건물 소유자 또는 사용자 총 43명 중 42명의 동의를 받고 나머지 1명의 동의를 받지 못한 채 한 위 사업신청을 반려한 것이 정당하고 거기에 재량권의 한계를 일탈한 위법이 있다 할 수 없다고 본 사례.
나. 허가관청이 위 "가"항과 같이 액화석유가스판매사업의 허가기준으로서 주변건물 소유자 또는 사용자의 동의를 얻도록 고시한 취지는, 사회통념상 액화석유가스의 폭발 또는 화재로 인하여 위해우려의 부담을 안게 되는 일정구역 내의 주민들의 생명과 재산권의 보호 등 공공의 이익과 액화석유가스의 안전관리를 도모하기 위한 데에 있다고 할 것이므로, 위 고시가 국민의 기본권인 직업선택의 자유와 거주이전의 자유를 부당하게 침해하는 것이라던가 헌법 제37조 제2항 및 제75조의 근본취지에 배치된다고 할 수 없고, 또한 위 고시의 내용이 위 시행령 제3조 제2항에서 규정하고 있는 필요한 기준의 한계를 벗어났다고 할 수도 없다.
교통사고처리특례법위반,도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1991.04.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 대전지방법원 1991.1.15. 선고 90노998 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 1. 원심이 유지한 1심판결의 판시 범죄사실 요지는 다음과 같다. 즉원심공동피고인최승용은 판시 일시 및 장소에서 시속 60km 이상의 속력으로 시외버스를 운행하던 중 당시는 야간이고 그곳은 굴곡이 비교적 심한 좌향곡각도로인 데다가 전방에 교량이 설치되어 있어 황색실선의 중앙선이 그어진 추월금지구역이었는데도 전조등을 상향조정한 채 선행중인 승용차 3대를 추월하면서 중앙선을 침범한 과실로 때 마침 피고인이 반대방향에서 봉고 베스타승합자동차를 운행해 오는 것을 뒤늦게 발견하고 핸들을 급히 우측으로 틀면서 급제동하였으나피하지 못하고 위 버스의 좌측앞부분으로 위 봉고차의 좌측앞부분을 충격하여 그 판시와 같이 피해자들로 하여금 사망 또는 상해를 입게 하였고, 한편 피고인은 운전면허 없이 같은 일시 및 장소에서 시속 약 60km의 속력으로 위 봉고차를 운행하던 중 당시는 야간이고 그곳은 곡각도로로서 운행이 비교적 용이하지 아니하였으므로 이러한 경우 자동차운전업무에 종사하는 자로서는 속력을 줄이고 반대방향 차량의 진행을 잘 살피면서 제동장치 및 조향장치를 정확하게 조작하여 안전하게 운전하는 등 사고를 미연에 방지할 업무상 주의의무가 있는 데도 이를 게을리하여무면허로 운전기술이 미숙한 상태에서 제대로 속력을 줄이거나 진로전방을 살피지 아니한 채 운행하다가 뒤늦게 진로전방 상당거리까지 접근해 온 위 버스를 발견하고서도 당황한 나머지 제동조차도 제대로 하지 아니한 과실로 가까스로 충돌을 피하려고 제차선으로 복귀중인 위 버스의 좌측 앞부분을 위 봉고차의 좌측 앞부분으로 충격하여 그 판시와 같이 피해자들로 하여금 사망 또는 상해를 입게 함과 동시에 위 버스를 손괴하였다는 것이다.
 2. 그러나 우선 위 판시 사실자체에 의하더라도 충돌당시 위 버스와 위 봉고차의 각 중앙선침범 여부가 분명치 아니하여 피고인의 운전상 과실이 명백하게 설시되어 있다고 볼 수 없다.
 위 버스가 일단 중앙선을 침범하였다가 가까스로 제차선에 복귀하였는데도 위 봉고차가 중앙선을 침범하였기 때문에 위 버스 진행차선에서 충돌한 것이라면 피고인의 과실을 인정하기에 어렵지 않으나, 위 버스가 미처 제차선에서 복귀하지 못한 채 제차선을 운행중인 위 봉고차와 봉고차 진행차선에서 충돌한 것이라면 당시 피고인이 위 버스의 중앙선침범운행을 미리 발견할 수 있었던 거리에서 피행운행이 가능하였는지의 여부가 가려지지 않고서는 피고인의 과실유무를 판단할 수 없을 것이다.
 원심이 위 각 차량의 중앙선침범 여부와 피고인이 위 버스를 미리 발견할 수 있었던 거리에서 피행운행이 가능하였는지의 여부를 심리하여 피고인의 과실유무를 가려봄이 없이 위와 같이 판단하고 말은 것은 이유불비와 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수

황색실선의 중앙선을 침범하였다가 급히 자기 차선으로 복귀 중이던 버스와 반대차선을 운전면허 없는 피고인이 운전하던 봉고차가 충돌한 교통사고가 피고인의 운전업무상 과실이 경합되어 발생하였다고 판단한 것이 이유불비와 심리미진의 위법을 저질렀다고 하여 원심판결을 파기한 사례

황색실선의 중앙선을 침범하였다가 급히 자기 차선으로 복귀 중이던 원심공동피고인 운전의 버스와 반대차선을 운전면허 없는 피고인이 운전하던 봉고차가 충돌한 교통사고에 관하여 충돌 당시 위 각 차량의 중앙선침범 여부와 피고인이 위 버스를 미리 발견할 수 있었던 거리에서 피행운행이 가능하였는지의 여부를 심리하여 피고인의 과실유무를 가려봄이 없이 진로전방 상당거리까지 접근해 온 위 버스를 발견하고서도 운전기술의 미숙으로 제동조치를 하지 아니한 피고인의 과실이 경합되어 위 사고가 발생하였다고 판단한 것이 이유불비와 심리미진의 위법을 저질렀다고 하여 원심판결을 파기한 사례
특수절도, 특수강도, 강도강간, 강도상해 (형사, 대법원)
공포일: 1991.04.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 백형구 (피고인들을 위한)
【원심판결】 대구고등법원 1991.1.16. 선고 90노697 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 후 구금일수 중 30일을 그 본형에 각 산입한다.

【이 유】 피고인들과 그 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
 (1) 원심이 유지한 제1심판결의 채택증거에 의하면 피고인1에 대한 제1심판시 1의 나,다 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 피고인1이 들고 있는 변소는 받아들일 것이 못되고 (2)법정형중에서 무기징역을 선택한 후 작량감경한 결과 피고인에게 유기징역을 선고하게 되었을 경우에는 피고인이 미성년자라 하더라도 부정기형을 선고할 수 없는 것이므로, 피고인구상훈에게 강도강간죄의 소정형중 무기징역형을 선택한 후 작량감경을 하여 징역 10년의 정기형을 선고한 제1심판결과 이를 유지한 원심판결에 소론과 같은소년법 제59조,제60조의 해석을 잘못한 위법이 있다 할 수 없으며(3) 기록에 의하여 양형의 조건에 관한 사정을 검토하여도 피고인들에게 선고한 형량이 과중하다고는 보여지지 아니하므로 이 점에 관한 논지 또한 받아들일 수 없다.
 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고 상고 후의 미결구금일수 중의 일부를 그 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수

법정형 중에서 무기징역을 선택한 후 작량감경한 결과 유기징역을 선고하게 되었을 경우에는 피고인이 미성년자라 하더라도 부정기형을 선고할 수 없는 것이므로, 피고인에게 법정형 중 무기징역형을 선택한 후 작량감경을 하여 징역 10년의 정기형을 선고한 판결에소년법 제59조,제60조의 해석을 잘못한위법이 없다.
유족보상금지급청구부결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1991.04.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 인천북부지방 노동사무소장 
【원 판 결】 서울고등법원 1990.11.14. 선고 90구9331 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고 부담으로 한다.

【이 유】 원심판결이 적시한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심이 원고의 남편 망백인호는 동흥전기주식회사 소속 근로자로서 회사소속의 승용차를 운전하고 1989.9.15. 20:30경 전남 무안군 청계면 청천리 앞 국도상을 광주에서 목포방면으로 운행하다가 중앙선을 넘는 바람에 반대차선에서 진행해 오던 중형버스와 충돌하여 그 자리에서 사망하였는데 위 망인은 위 회사 노동조합의 간부로서 사고 당시 조합장인 김영한을 동승시키고 같은 달 17. 전남 순천에서 거행될 동료조합원의 결혼식에 참석하여 단체협약에 정하여진 회사의 결혼축의금을 전달하기 위하여 가던 길이었으며 회사의 차량운행승인을 공식적으로 받았으므로 단체협약 제10조에 의하여 사무출장과 동일하게 취급할 수 있는 경우에 해당한다고 인정한 다음, 위 사고가 결혼식 2일 전에 결혼장소인 순천시로 가는 직근도로가 아닌 곳에서 발생한 것이더라도 이를 이유로 회사의 업무범위를 벗어나 사적인 용무로 운행한 것이라고 단정할 수 없어 결국 위 망인은 회사의 업무수행중 그 업무에 기인하여 사망한 것이라고 할 수 밖에 없다고 하면서 피고의 유족급여 및 장의비부지급처분을 취소하였는바,원심판결의 이유설시를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 사실인정과 법률적 판단은 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은산업재해보상보험법 제3조에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운

노동조합의 간부인 근로자가 회사의 차량운행 승인을 받고 회사소속 승용차를 운전하여 동료조합원의 결혼식에 회사의 결혼축의금을 전달하기 위하여 가다가 차량충돌사고로 사망한 경우 업무상 재해로 본 사례

노동조합의 간부인 근로자가 회사의 차량운행 승인을 공식적으로 받고 조합장을 동승시킨 채 회사소속 승용차를 운전하여 2일 후 거행될 동료조합원의 결혼식에 참석하여 단체협약에 정하여진 회사의 결혼축의금을 전달하기 위하여 가다가 차량충돌사고로 사망하였는데, 차량운행 승인을 받은 것이 단체협약에 의하여 사무출장과 동일하게 취급할 수 있는 경우에 해당된다면, 위 사고가 결혼식 2일 전에 결혼장소로 가는 직근도로가 아닌 곳에서 발생한 것이더라도 위 망인은 회사의 업무수행 중 그 업무에 기인하여 사망한 것이라고 할 수밖에 없다.
해고무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 1991.04.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 모토로라코리아주식회사 소송대리인 변호사 이재후 외 2인
【원심판결】 서울고등법원 1990.7.18. 선고 90나4459 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인들의 상고이유를 본다.
 1.근로자를 해고함에 있어서 취업규칙 등의 징계관계규정에 징계혐의자의 출석 및 진술의 기회부여 등에 관한 절차가 규정되어 있지 아니하다면 그와 같은 절차를 밟지 아니하고 해고하였다고 하여 이를 들어 그 징계를 무효라고 할 수는 없다고 할 것이다(당원 1986.7.8. 선고 85다카375, 85다카1591 판결;1979.1.30. 선고 78다304 판결;1979.12.26. 선고 79누306 판결 등 참조).
 원심이 피고 회사가 그 사규에 해고사유만 규정하고 징계위원회 구성이나 해고절차에 관하여 아무런 규정을 두지 아니한 사실과 피고 회사가 원판시와 같이 그들 스스로 징계위원회를 구성하고 원고의 판시 행위가 해고사유에 해당하는 것으로 확인한 다음 원고가 판시와 같이 사직권고에 불응하자 위 징계위원회의 의결을 거쳐 원고를 해고한 사실을 확정하고 원고에 대한 이와 같은 해고절차는 정당하다고 판단한 것은 옳고 거기에근로기준법 제27조에 정한정당한 이유나 달리 해고절차에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
 2.사용자가 근로자를 고용함에 있어 학력, 경력 등을 기재한 이력서를 요구하는 이유는 그것을 바탕으로 근로자의 노동력을 평가하기 위해서 뿐만 아니라 노사간의 신뢰형성과 기업질서유지를 위해서는 근로자의 지능과 경험, 교육정도, 정직성 및 직장에 대한 적응성 등 전인격적 판단을 거쳐 고용여부를 결정할 필요가 있으므로 그 판단자료로 삼기 위한 것이다(당원 1989.3.14. 선고 87다카3196 판결;1989.1.31. 선고 87다카2410 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 피고 회사는 사규에 징계의 종류로 서면경고, 출근정지, 해고를 규정하고해고사유로 다른 사유와 함께 "과거경력이나 기타 주요문제에 대한 의도적 은폐나 허위진술행위를 한 경우"를 규정하고 있는 사실, 원고는 1985.4.22. 피고 회사에 입사하여 금형공으로 근무한 사실, 원고는 피고 회사에 입사하기 전인 1982.3.29. 강간치상 혐의로구속되어 1982.7.2. 서울지방법원 동부지원에서강간치상죄로 징역 장기 3년 단기 2년 6월의 형을 선고받았다가 항소한 결과 1982.11.4. 서울고등법원에서징역 2년 6월에 집행유예 3년을 선고받아 석방되었고 위 판결은 그 무렵 확정되었으며 한편 원고는 위와 같이형사처벌을 받는 바람에 징집이 면제되었는데도 피고 회사에 입사함에 있어 작성 제출한입사지망서의 구속사실 여부 및 혐의사실란에는 구속된 적이 없는 것으로 기재하고 군사기록란에는 독자혜택(양자)으로 징집이 면제된 것으로 기재한 사실, 원고는 피고 회사에 입사하기 전에1981.2.2.부터 1982.1.28.까지만 소외 이화전기공업주식회사에서 근무하였으면서도 위 입사지망서 및 그것과 함께 작성 제출한이력서에는 1981.3.27.부터 1983.8.13.까지 위 이화전기공업주식회사에서 근무한 양 각 기재한 사실, 피고 회사의 근로자는 3,000명 가량인데 그 중 약 80퍼센트 가량이 여자인 사실 등을 인정하고 원고가 위와 같이강간치상의 전과사실을 은폐하고 경력을 속인 것은 근로자의 대부분이 여자인 피고 회사의 원고에 대한 인격조사와 기업질서유지 등에 지장을 가져오게 하여 그 채용여부를 결정함에 있어 중대한 영향을 미쳤다 할 것이어서 이는 피고 회사의 사규에서 정한 징계해고사유에 해당한다고 판단하였는바, 이는 당원의 위 견해에 따른 것으로서 옳고그 허위기재하였다는 사실이 입사하기 수년전의 사실이라거나 입사후 성실히 근무하여 피고 회사에 손해를 준 일이 없다 하여 달리 볼 것은 아니므로 원심의 판단에 해고의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
논지는 모두 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

가. 취업규칙 등의 징계관계규정에 징계혐의자의 출석 및 기회부여 등에 관한 절차가 규정되어 있지 아니한 경우 그와 같은 절차를 밟지 아니하고 한 징계해고의 효력 유무(적극)
나. 근로자의 대부분이 여자인 회사에 입사지망서 및 이력서를 작성 제출함에 있어 강간치상죄로 형사처벌을 받고 그 바람에 징집이 면제된 전과사실을 은폐하고 경력을 과장한 것이 징계해고사유에 해당한다고 본 사례

가. 근로자를 해고함에 있어서 취업규칙 등의 징계관계규정에 징계혐의자의 출석 및 진술의 기회부여 등에 관한 절차가 규정되어 있지 아니하다면 그와 같은 절차를 밟지 아니하고 해고하였다고 하여 이를 들어 그 징계를 무효라고 할 수는 없다.
나. 사용자가 근로자를 고용함에 있어 학력, 경력 등을 기재한 이력서를 요구하는 이유는 그것을 바탕으로 근로자의 노동력을 평가하기 위해서 뿐만 아니라 노사간의 신뢰형성과 기업질서유지를 위해서는 근로자의 지능과 경험, 교육정도, 정직성 및 직장에 대한 적응성 등 전인격적 판단을 거쳐 고용여부를 결정할 필요가 있으므로 그 판단자료로 삼기 위한 것이어서, 근로자의 대부분이 여자인 회사에 입사지망서 및 이력서를 작성 제출함에 있어 강간치상죄로 형사처벌을 받고 그 바람에 징집이 면제된 전과사실을 은폐하고 경력을 과장한 것이 징계해고사유에 해당한다고 본 사례
청산금 (민사, 대법원)
공포일: 1991.04.09 / 시행일:

【원고, 상고인 겸, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김학만
【피고, 피상고인 겸, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 최종백
【원심판결】 서울고등법원 1990. 4. 25. 선고 90나310 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등
법원에 환송한다.
 피고의 상고를 기각한다.
 상고기각 부분의 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심은 갑 제5호증의 9 (각서)를 비롯한 그 거시증거에 의하여 원·피고가 동업관계를 청산하면서 잔여재산의 가액을 45,000,000원 정도로 평가하여 잔여재산 매도시 그 대금을 원고가 27,000,000원·피고가 18,000,000원씩 나누어 갖기로 약정한 사실을 인정하고, 이에 근거하여 원·피고간의 잔여재산 처분대금 분배비율이 3:2라고 단정하면서 피고가 잔여재산을 처분한 대금 16,000,000원 중 원고의 몫인 9,600,000원의 지급을 명하였다.
의사표시의 해석은 그 서면의 기재내용에 의하여 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 논리칙과 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 할 것인바, 기록에 의하여 원심이 들고 있는 위 갑 제5호증의 9(각서)의 작성경위를 보면 원,피고가 당초 손익분배비율을 균등하게 하여 목장을 동업하다가 1981.8.7.경 원고의 요구로 동업관계를 청산하면서 우선 젖소판매대금 23,500,000원을 피고에게 18,000,000원, 원고에게 5,500,000원씩 분배하고, 축사 및 국유임야 점용사용권 등 잔여재산의 가액을 45,000,000원으로 평가하여 원고가 이를 처분하면 그 대금 중 18,000,000원을 피고에게 지급하기로 약정하면서 위 문서를 작성하게 된 것임을 알 수 있는바, 당초 원·피고의 손익분배비율이 균등하고 잔여재산을 위 예상과 같이 처분하는 경우 원고에게 도합 32,500,000원(5,500,000원+45,000,000원-18,000,000원), 피고에게 36,000,000원(18,000,000원+18,000,000원)씩 분배되어 비교적 균등한 분배결과를 가져올 수 있고, 원고의 주도하에 위 예상금액보다 높은 가액에 처분하는 경우에는 원고가 위
32,500,000원 보다 많은 금액을 분배받아 결과적으로 원·피고 간에 균등한 분배를 가져오는 결과가 되는 점에 비추어 볼 때 달리 특단의 사정이 없는 한, 위 각서는 원,피고 간의 잔여재산분배를 원심인정과 같이 원고 3(27,000,000원), 피고 2(18,000,000원)의 비율로 하여 선행된 위 젖소대금의 분배와 무관하게 배분하기로한 것으로는 해석할 수 없고 단지 동업자산의 균등한 분배라는 목적을 위해서 잔여재산을 예상가액에 처분하는 경우 피고에게 18,000,000원을 지급하는 의미로 작성되었다고 보는 것이 당사자의 의사를 합리적으로 해석하는 것이 될 것이다.
 그렇다면 원,피고 간의 위 각서 작성 당시의 의사는 동업의 청산에 따라 동업자산의 균등한 분배라는 바탕을 전제로 한 것인만큼, 이 사건에 있어서 다른 특단의 사정이 없는 한 판시 잔여재산처분대금의 분배는 이미 분배한 젖소처분대금까지 포함하여 전체적으로 균등한 분배가 되도록 하여야 할 것임에도 원심이 잔여재산처분대금의 분배비율을 원·피고 간에 3 : 2로 약정하였다고 단정하였음은 결국 잔여재산 분배비율을 인정함에 있어 채증법칙을 위배하거나 의사표시 해석을 잘못하여 판결결과에 영향을 미치게 하였다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 2. 피고소송대리인의 상고이유를 본다.
 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 사건에서 소외인으로부터 받은 16,000,000원을 잔여재산처분 대금으로 보고 그 잔여재산처분대금의 분배에 있어 소론 주장과 같은 분배비율을 인정하지 아니하였음은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이나 판단유탈, 이유불비, 기타 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하여, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고 피고의 상고는 이를 기각하고 상고기각 부분의 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

가. 서면에 기재된 의사표시의 해석방법
나. 동업관계의 청산에 따른 잔여재산분배비율에 관한 원심의 사실인정에 채증법칙을 위배하거나 의사표시 해석을 잘못한 위법이 있다 하여 파기한 사례

가. 서면에 기재된 의사표시의 해석은 그 서면의 기재내용에 의하여 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 논리칙과 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.
나. 동업관계의 청산에 따른 잔여재산분배비율에 관한 원심의 사실인정에 채증법칙을 위배하거나 의사표시 해석을 잘못한 위법이 있다하여 파기한 사례
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.04.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 범일산업 주식회사
【피고, 피상고인】 용산세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1990.9.12. 선고 88구8519 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심은 그 판시의 증거에 의하여, 원고 회사가 1987. 4.경 소외인 외 18인과의 사이에, 원고가 위 소외인들의 자금으로 소외 현대자동차주식회사로부터 버스를 구입하여 서울과 단국대학교 천안 캠퍼스 간의 통학생 왕복운송을 알선해 주기로 약정하고 위 약정에 따라 위 소외인들로부터 차량구입대금을 지급받아 위 현대자동차주식회사로부터 대형좌석버스 20대를 도합 금 596,581,818원에 구입하면서 공급받는 자를 원고 명의로 한 세금계산서를 교부받았으며 자동차등록원부에도 원고 소유 명의로 등록한 다음 실질적 차주인 위 소외인들에게 버스를 인도한 사실, 위 소외인들은 실질적 차주로서 각자 자기소유의 차를 직접 운전하면서 관리해 온 사실, 그런데 원고는 1987년도 제1기분 부가가치세 확정신고를 함에 있어 위 차량구입시에 매입세액으로 금 59,658,181원을 지급하였다 하여 위 과세기간 중의 총매입세액을 금 59,771,402원으로 계상함으로써 전체적으로는 환급세액이 발생한 것으로 피고에게 신고한 사실, 피고는 위 차량의 실지구입자는 소외인들이고 원고는 수탁자에 불과하므로 원고가 교부받은 세금계산서는 사실과 다른 세금계산서라는 사유로 이를 공제하지 아니하여 세액산출하고 또 실은 신고 납부할 세액이 있음에도 환급세액이 있는 것으로 불성실한 신고를 하였다는 사유로 신고불성실가산세를 합하여 이 사건 부가가치세부과처분에 이른 사실을 인정한 다음, 이는 지입회사가 지입차주의 위탁을 받아 차량을 매입한 경우에 해당하므로 이와 같은 경우 지입회사는 지입차주 명의로 세금계산서를 교부받아야 하고 만일 지입회사 명의로 세금계산서를 교부받은 경우에는 다시 지입회사 명의로 지입차주에게 세금계산서를 교부하여야 하는데 원고는 세금계산서를 자신의 명의로 교부받았음에도 다시 위 소외인들에게 세금계산서를 교부하지도 아니하고 이를 매출가액으로 한 부가가치세 신고도 하지 아니하였으니 위 차량구입에 관한 세금계산서는 결국 내용이 사실과 다른 경우에 해당하는 것이어서 그 매입세액을 공제할 수 없고 또 불성실하게 신고한 경우라 하겠으므로 피고의 이 사건 부가가치세부과처분은 정당하다고 판단하였다.
 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정은 이를 수긍할 수 있고 여기에 사실오인이나 심리미진 등의 위법이 없으며, 또 지입회사의 세금계산서 교부의무 등에 관하여 원심이 설시한 바는 옳고 그에 관하여 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 과세처분의 위법을 다투는 행정소송에 있어서 그 처분의 적법 여부는 고지세액이 정당한 세액을 초과하느냐의 여부에 따라 판단되는 것으로서, 위법한 방법에 의하여 산출된 세액이 정당한 세액의 범위를 초과하지 않는다면 그 부과처분은 결국 적법하다 할 것인바, 원심이 인정한 사실과 세금계산서 교부의무 등에 관한 판시에 의하면 원고로서는 지입차주들에게 세금계산서를 교부하고 그 매출액에 대한 부가가치세를 신고 납부할 의무가 있는 반면에 소외 현대자동차주식회사로부터 교부받은 세금계산서에 의하여 매입세액을 공제받을 수 있다 할 것이므로 피고가 이 사건 부가가치세의 과세표준과 세액을 산출함에 있어 원고 회사의 지입차주들에 대한 매출액의 신고누락이 있는 것으로 보지 아니하고 매입세액에 관한 세금계산서를 사실과 다른 경우라 하여 이를 공제하지 아니한 것은 위법하다 하겠으나 위와 같은 세액산출과정의 잘못으로 인하여 그 산출세액이 달라질 수 없음이 명백한 이 사건에 있어 피고가 부과고지한 세액자체는 정당하므로 위 부과처분은 결국 적법하다 하겠다.
 원심이 이사건 과세처분이 적법한 것이라고 판시한 이유는 다르다 하더라도 결국 원심은 위 처분이 적법하다고 판단한 것이므로, 이 사건 과세처분의 효력을 유지한 원심의 결론은 옳고 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 이유모순, 법리오해 등의 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 수 없다.
 이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운

지입회사가 지입차주의 위탁을 받아 차량을 매입하고 세금계산서를 자신의 명의로 교부받았음에도 지입차주들에게 세금계산서를 교부하지도 아니하고 이를 매출가액으로 한 부가가치세 신고도 하지 아니한 채 그 매입세액을 공제하여 부가가치세 확정신고를 한 것에 대하여, 그 매입세액을 공제하지 아니하고 신고불성실가산세를 합하여 한 부가가치세부과처분이 위법한 방법에 의하여 세액이 산출되었으나 정당한 세액의 범위를 초과하지 않는다 하여 적법하다고 본 사례

지입회사가 지입차주의 위탁을 받아 차량을 매입하고 세금계산서를 자신의 명의로 교부받았음에도 지입차주들에게 세금계산서를 교부하지도 아니하고 이를 매출가액으로 한 부가가치세 신고도 하지 아니한 채 그 매입세액을 공제하여 부가가치세 확정신고를 한 것에 대하여, 그 매입세액을 공제하지 아니하고 신고불성실가산세를 합하여 한 부가가치세부과처분이 위법한 방법에 의하여 세액이 산출되었으나 정당한 세액의 범위를 초과하지 않는다 하여 적법하다고 본 사례
건물명도등·유익비등 (민사, 대법원)
공포일: 1991.04.09 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 한국냉장주식회사 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 4인
【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고)
【원심판결】 서울민사지방법원 1990.12.12. 선고 90나19113(본소),19120(반소)
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여 원고와 피고사이에 판시와 같이 임대차계약을 체결한 후 갱신하여 오다가 1988.12.13. 원고가 피고에게 위 계약의 해지를 통고한 사실을 확정하고 피고의 유익비청구에 대하여는 위 계약에서 원·피고 사이에 피고가 임차분을 원고에게 명도할 때에는 자기의 비용으로 원상으로 회복하되 필요비, 유익비 등은 청구하지 아니하기로 약정한 사실을 인정하여 이를 배척하였는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙위배, 심리미진 등의 위법이 없다.
 그리고 원심이 피고가 원고로부터 건물 등을 임차하여 원고가 생산하는 얼음을 시중에 판매하는 사업을 한 지 10년이 경과하였는데 원고는 피고와 별도로 경쟁업체를 설립하고 얼음판매권을 독점하기 위하여 이 사건 청구에 이른 것이므로 이는 신의성실의 원칙에 위배된다는 피고의 주장에 대하여, 그와 같은 사정만 가지고는 원고의 위 임대차계약의 해지나 이 사건 청구가 신의칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다고 판단한 것도 정당하여 거기에 법리오해의 위법이 없다.
 내세우는 그 밖의 사유들도 위와 같은 결론에 영향을 줄 수 없고 민법 제289조는 지상권에 관한 규정으로서 이 사건 임대차계약에 막바로 적용될 것도 아니다. 주장은 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

임차인이 건물을 임차하여 임대인이 생산하는 물품판매사업을 한지 10년이 경과하였는데 임대인이 임차인과 별도로 경쟁업체를 설립하고 판매권을 독점하기 위하여 임대차계약의 해지를 통고하고 건물명도청구를 하더라도 신의칙위반이나 권리남용에 해당하지 아니한다고 본 사례

임차인이 건물을 임차하여 임대인이 생산하는 물품판매사업을 한지 10년이 경과하였는데 임대인이 임차인과 별도로 경쟁업체를 설립하고 판매권을 독점하기 위하여 임대차계약의 해지를 통고하고 건물명도청구를 하더라도 신의칙위반이나 권리남용에 해당하지 아니한다고 본 사례
정리채권 (민사, 대법원)
공포일: 1991.04.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 쌍룡양회공업주식회사 소송대리인 변호사 이영환
【피고, 피상고인】 정리회사 주식회사 광명건설
【원심판결】 대구고등법원 1990.11.15. 선고 90나2063 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
회사정리법 제68조,제112조,제242조,제245조,제282조 등의 규정내용에 비추어 보면, 정리회사의 관리인이 정리계획인가의 결정이 확정된 대로 정리채권을 변제하지 않더라도, 회사정리절차가 진행중인 동안에는, 정리채권자는 정리계획에 정하여진 바에 따라 정리채권을 변제받을 수 있을 뿐, 강제집행을 할 수 없음은 물론 그 채권의 이행이나 확인을 청구하는 소송도 제기할 수 없는 것이라고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이회사정리법 제68조,제242조,제245조,제282조를 잘못 해석한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

회사정리법 제68조,제112조,제242조,제245조,제282조 등의 규정내용에 비추어 보면, 정리회사의 관리인이 정리계획인가의 결정이 확정된 대로 정리채권을 변제하지 않더라도 회사정리절차가 진행중인 동안에는 정리채권자는 정리계획에 정하여진 바에 따라 정리채권을 변제받을 수 있을 뿐, 강제집행을 할 수 없음은 물론 그 채권의 이행이나 확인을 청구하는 소송도 제기할 수 없다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1991.04.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 황병일
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 서울고등법원 1990.9.21. 선고 89나46303 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 원고는 서울 성북구 (주소 생략) 소재 소외 1 소유의 철근콘크리트조 슬라브즙 평가건 공장건물 1동 중 일부를 임차하여 창신의과학공업사라는 상호로 실험기계제조업을 경영하고, 피고 역시 같은 공장건물중 원고 공장과 인접한 부분을 임차하여 화성포장공업사라는 상호로 프라스틱포장가공업을 경영하여 오던 중, 피고와 그 피용인인 소외 2가 1988.5.20. 19:50경 당일 작업을 끝내고 퇴근한지 약 1시간 후인 20:40경 피고 공장의 작업장에 있던 종이상자휴지통에서 화재가 발생하여 피고경영의 공장내부를 태우고 그 불이 인접한 원고 경영의 공장내부로 옮겨붙어 원고 소유의 시설물과 재고상품 등을 소훼한 사실을 인정한 다음, 이 화재는 피고의 피용자인 소외 3이 같은 날 19:00경 피고 공장의 작업장에서 포장작업 중 담배를 피우다가 불씨가 남아 있는 담배꽁초를 함부로 종이상자휴지통에 버리고 퇴근한 중대한 과실로 발생하였다는 원고의 주장에 대하여 소론 각 증거의 신빙성을 배척하고 하고 달리 위 주장사실을 인정할 만한 증거가 없다고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 원심의 위와 같은 사실판단에 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위반하여 사실인정을 그르친 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
실화책임에관한법률에서 말하는 중대한 과실이라 함은 통상인에게 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 위법, 유해한 결과를 예견할 수가 있는 경우임에도 만연히 이를 간과함과 같은 거의 고의에 가까운 현저히 주의를 결여한 상태를 말한다는 것이 당원의 견해인바(당원 1983.2.8. 선고 81다428 판결 및 1990.6.12. 선고 88다카2 판결 각 참조), 원심이 판시한 바와 같이 피고공장 작업장에 있던 휴지통에서 화재가 발생하였다는 것 외에 그 화재가 누구의 어떤 행위로 발생한 것인지 전혀 밝혀지지 아니한 이 사건에 있어서는 피고의 과실책임을 물을 수 없고 또 소론과 같이 피고가 화재의 위험이 있는지의 여부를 사전에 철저히 점검하지 않았다거나 야간근무자를 세우지 아니하였다고 하여 이런 사유만으로 곧 피고에게 중대한 과실이 있었다고 단정할 수도 없다고 할 것이므로 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으며, 소론이 지적하고 있는 당원의 판례는 모두 이 사건과 사실관계를 달리하고 있어 적절한 선례가 되지 못하므로 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수

가. 실화책임에관한법률에서 말하는 중대한 과실의 의미
나. 공장에서 화재가 발생하면서 인근공장으로 옮겨붙어 그 시설물 등이 소훼되었으나 화재가 누구의 어떤 행위로 발생한 것인지까지는 밝혀지지 아니한 경우에 있어 당초 화재가 발생된 공장주의 실화책임을 부정한 사례

가. 실화책임에관한법률에서 말하는 중대한 과실이라 함은 통상인에게 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 위법, 유해한 결과를 예견할 수가 있는 경우임에도 만연히 이를 간과함과 같은 거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태를 말한다.
나. 공장에서 화재가 발생하면서 인근공장으로 옮겨붙어 그 시설물 등이 소훼되었으나 화재가 누구의 어떤 행위로 발생한 것인지까지는 밝혀지지 아니한 경우에 있어 당초 화재가 발생된 공장주의 실화책임을 부정한 사례
공사대금 (민사, 대법원)
공포일: 1991.04.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 오세도 외 1인
【피고, 피상고인】 동보주택건설주식회사
【원심판결】 대구지방법원 1990.11.2. 선고 90나5465 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 기록에 의하여 살펴본바, (원고는 제1심 제2차 변론기일에 하자보증금을 예치해야 한다는 것을 자인하고 보증서로 대체 하겠다고 진술하고 있다), 원고와 소외 동보주택조합 사이에 한 공사도급계약 중 하자보증금 등의 예치에 관한 약정이 계약서상의 예문에 불과하다는 피고의 주장을 배척한 원심 및 제1심의 판단은 수긍이 되고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
 제2점에 대하여,
 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은, 원고가 1986.11.12. 소외 동보주택조합과 사이에, 소외 조합이 상주시 헌신동 일대에 건립하는 다세대주택건설공사 중 난방설비 및 수도, 위생도기 설치공사를 소외 조합으로부터 공사금 48,000,000원에 도급받아 위 공사를 완공한 사실, 원고는 소외 조합과 사이에 위 도급계약을 체결하면서, 소외 조합에게 위 공사에 대한 하자보증금으로 공사금액의 20퍼센트 상당액 또는 건설공제조합 발행의 보증서를 예치하며, 하자보증기간은 준공일로부터 3년간으로 정한 사실, 위 공사는 1988.10.31. 완공되었으나 소외 조합은 원고에게 위 공사금 중 금 7,000,000원을 지급하지 아니하여, 소외 조합과 업무의 관련이 있는 피고가, 원고가 위 하자보증금이나 보증서를 예치하기로 하고 1989.3.13. 금 7,000,000원의 약속어음을 발행하여 이를 지급하기로 하는 합의에 이르게 되었으나, 위 공사 중 옥상의 저수탱크에서 각 세대로 통하는 수도관 부분의 동파방지 비트공사가 되지 아니하여 위 수도관이 동파하는 등 하자가 발생하여 소외 조합에서 이를 보수하기에 이른 사실을 인정한 다음, 피고가 1989.3.13. 원고와 사이에 위와 같은 약정을 한 것은 소외 조합의 원고에 대한 위 공사잔대금 채무를 인수한 것이라 할 것이고 따라서 위와 같이 채무를 인수한 피고로서는 소외 조합이 원고에 대하여 위 채무와 관련하여 이를 연기하거나 거부할 수 있는 사유로서 원고에게 대항할 수 있다고 하여 원고의 위 하자보증금 등 예치 의무와 소외 조합의 공사잔대금 채무는 모두 그 이행기를 경과한 것으로서 동시이행관계에 있다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 제1심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 동시이행항변권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수

건립 중인 다세대주택의 난방설비 등 설치공사에 관한 도급계약에 있어 약정에 따른 수급인의 하자보증금 예치의무와 도급인의 공사잔대금채무가 모두 이행기를 경과한 것이어서 동시이행관계에 있다고 본 사례

건립 중인 다세대주택의 난방설비 등 설치공사에 관한 도급계약에 있어 약정에 따른 수급인의 하자보증금 예치의무와 도급인의 공사잔대금 채무가 모두 이행기를 경과한 것이어서 동시이행관계에 있다고 본 사례
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 1991.04.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한주택공사
【피고, 상고인】 피고 1 외 4인
【원심판결】 서울고등법원 1990.12.18. 선고 90나35941 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고들의 상고이유 제1점에 대한 판단.
 소론이 지적하는 점에 관한 원심의 인정판단은, 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 않아 받아들일 수 없다.
 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 제1심은 피고들이 주장하는 바와 같이 현재 임대아파트의 무단양도가 많이 행하여지고 있고, 원고가 이미 분양대금을 모두 납입받은 상태에서, 피고들만을 상대로 임대아파트의 명도를 청구하는 이 사건 소송을 제기하였다고 하더라도, 강행법규인 임대주택건설촉진법의 임대주택양도금지규정을 위반하여 임대주택의 임차권을 양수한 피고들을 상대로, 원고가 임대주택의 명도를 청구하는 이 사건 소송을 제기한 것을 가리켜, 권리의 남용이라고 볼 수는 없는 것이라고 판단하였는바, 관계법령의 규정내용에 비추어 볼 때 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 받아들일 것이 못된다.
 3. 그러므로 피고들의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

현재 임대아파트의 무단양도가 많이 행하여지고 있고, 대한주택공사가 이미 분양대금을 모두 납입받은 상태에서, 피고들만을 상대로 임대아파트의 명도를 청구하는 이 사건 소송을 제기하였다고 하더라도, 강행법규인 임대주택건설촉진법의 임대주택양도금지 규정을 위반하여 임대주택의 임차권을 양수한 피고들을 상대로 임대주택의 명도를 청구하는 이 사건 소송을 제기한 것을 가리켜 권리의 남용이라고 볼 수는 없다.
석유판매업허가정지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1991.04.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 정만조
【피고, 상고인】 부천시장 소송대리인 변호사 이백호
【원 판 결】 서울고등법원 1990.7.3. 선고 89구11840 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 석유사업법 제13조 제3항에 의하면 동력자원부장관은 석유판매업자가 그 각호의 1에 해당할 때에는 영업의 허가를 취소하거나 6월이내의 기간을 정하여 그 사업의 정지를 명할 수 있다고 규정되어 있는 바 그 행정처분의 기준을 정한 같은법시행규칙 제9조2 별표 1의 규정은 위와 같은 행정처분을 행함에 있어서의 행정기관 내부에 있어 권한행사에 관한 대강의 기준을 설정한 것으로서 법규의 성질을 가지는 것이라고 할 수 없다고 볼 것인바(당원 1990.4.10. 선고 90누271 판결; 1990.9.28. 선고 90누2567 판결 참조), 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 석유사업법시행규칙에 대한 법리를 오해한 위법이 없으므로, 논지는 이유없다.
 2. 석유사업법 제13조 제3항 제6호, 제1항 제10호, 제22조에 규정된 유사석유제품 판매 등에 대한 제재처분은 행정청의 기속적 재량행위에 속하는 것이므로 그에 의하여 석유판매업허가를 취소하거나 사업정지처분을 하려면 위반행위의 내용과 정도에 따라 그 위반행위로 인한 공익과 당사자의 불이익을 비교하여 그 공익성의 필요가 당사자의 불이익을 정당화 할 수 있을 정도라야 할 것이다.(당원 위 90누2567 판결 참조)
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 유사 휘발유가 원고종업원의 실수로 인하여 제조된 것이고, 혼입된 경유의 양도 비교적 적은 양이라 할 수 있으며, 이 사건 유사휘발유의 판매가능 기간도 불과 약 3시간밖에 되지 아니한 점, 실수한 종업원으로부터 보고받은 즉시 원고측에서 이 사건 유사휘발유를 수거, 폐기케 한 점에다가 원고는 1986.1.14. 석유판매업의 허가를 받은 후 이 사건 이외에는 다른 위반행위를 한 일이 없으며, 또한 사업정지가 6개월간 지속된다면 거래처에 대한 외상매출금의 회수가 어려워지고 차용금의 변제문제 등으로 원고는 심한 경제적 타격을 입게 되리라고 짐작되는 사실 등을 고려하여 위와 같은 제반사정을 참작하면 석유사업법 제13조 제3항 사업정지기간 중 최장기인 6월의 사업정지에 처한 것은 석유사업법에 의하여 달성하고자 하는 공익적 목적의 실현보다는 원고가 입게 될 손실이 훨씬 커서 이익교량의 원칙에 위배되어 그 재량권을 일탈한 것이어서 위법하다고 판단하고 있는 바, 기록에 비추어 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 소론이 지적하는바와 같은 재량권남용 내지 일탈에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운

가. 석유판매업허가의 취소나 사업의 정지 등 행정처분의 기준을 정한 석유사업법시행규칙 제9조의2 제1항 별표 1의 규정의 법규성 유무(소극)
나. 종업원의 실수로 경유가 혼입된 유사휘발유를 판매하였다는 사유로 석유판매사업자에게 6월의 사업정지처분을 한 것이 재량권 일탈로서 위법하다고 본 사례

가. 석유사업법 제13조 제3항에 의한 영업의 허가취소나 사업의 정지 등 행정처분의 기준을 정한 같은법시행규칙 제9조의2 제1항 별표 1의 규정은 위와 같은 행정처분을 행함에 있어서 행정기관 내부에 있어 권한행사에 관한 대강의 기준을 설정한 것으로서 법규의 성질을 가지는 것이라고 할 수 없다.
나. 유사석유제품 판매 등에 대한 제재처분은 행정청의 기속적 재량행위에 속하는 것이므로 그에 의하여 석유판매업허가를 취소하거나 사업정지처분을 하려면 위반행위의 내용과 정도에 따라 그 위반행위로 인한 공익과 당사자의 불이익을 비교하여 그 공익성의 필요가 당사자의 불이익을 정당화할 수 있을 정도라야 할 것인바, 원고종업원의 실수로 인하여 비교적 적은 양의 경유가 혼입되어 제조된 유사휘발유의 판매가능 기간이 불과 약 3시간밖에 되지 아니하고, 실수한 종업원으로부터 보고받은 즉시 원고측에서 유사휘발유를 수거, 폐기케 한 점, 사업정지가 6개월간 지속된다면 석유판매업의 허가를 받은 후 이 사건 이외에는 다른 위반행위를 한 일이 없는 원고가 심한 경제적 타격을 입게 되리라고 짐작되는 사실 등을 고려하면 원고에 대하여 석유사업법 제13조 제3항 사업정지기간 중 최장기인 6월의 사업정지에 처한 것은 그 재량권을 일탈한 것이어서 위법하다.
공중위생법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1991.04.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 변호인
【변 호 인】 변호사 정명택
【원심판결】 서울형사지방법원 1990.6.14. 선고 90노921 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 공소외 천종욱이 이 사건 유기장(아케이드 이큅먼트) 영업허가를 받은 날이 1989.2.14.임을 전제로 이 사건 유기장영업행위에 대하여 공중위생법을 의율, 처단할 것이라고 판시하고 있다.
 그런데 기록에 의하면, 이 사건 유기장영업은 1971.4.24. 공소외 장승희가 당시 시행되던 구 유기장법에 의하여 허가를 받은 후 순차양도되어 오다가 1989.2.14. 공소외 천종욱이 이를 양수하여 영업자 지위를 승계하였음을 알 수 있는데, 한편 관련법령인구 유기장법시행령(1971.12.31. 대통령령 제5916호)부칙 제2항, 1981.4.13. 법률 제3441호(이에 의해 유기장법이 유기장업법으로 개정)부칙 제15조, 1984.4.10. 법률 제3729호로 전문개정된유기장업법 부칙 제2조, 1984.7.20. 대통령령 제11473호로 전문개정된유기장업법시행령 부칙 제2조, 1986.5.10. 법률 제3822호로 유기장업법 폐지와 함께 제정된공중위생법 부칙 제3조,제6조 등의 규정을 종합하면, 구 유기장법시행령(1971.12.31.대통령령 제5916호) 시행 이전에 종전 유기장법에 의하여 허가된 바 있는 시설의 영업은 현행 공중위생법에 의하여 허가된 유기장업에 해당하여 같은 시설은 그 사행성여부에 불구하고 공중위생법상의 유기시설로 볼 것이고, 또한 이 사건 유기장영업이 당초 위 구 유기장법시행령의 시행 이전에 허가된 것이라 하더라도 공중위생법시행 이후에 공중위생법 위반의 행위를 한 이상 같은 법상의 벌칙규정이 적용된다고 해석되는 것이고 소론이 들고 있는공중위생법시행령 부칙 제6조의 규정이 있다 하여 이를 달리 볼 것은 아닌 것이다(당원 1990.7.13. 선고 90도604 판결 ,1990.8.10. 선고 90도728 판결 등 참조).
원심이 피고인의 판시 소위가 공중위생법에 저촉된다고 판단한 것은 결론에 있어 정당하다 할 것이고 이에 소론과 같은 위법은 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

구 유기장법시행령(1971.12.31.대통령령 제5916호) 시행 이전에 종전 유기장법에 의하여 허가된 시설이 공중위생법상의 유기시설에 해당하는지 여부(적극)및 위 시행령의 시행 이전에 허가된 유기장(아케이드 이큅먼트) 영업을 함에 있어 공중위생법 시행 이후에 공중위생법위반의 행위를 한 경우 같은법상의 벌칙규정이 적용되는지 여부(적극)

구 유기장법시행령(1971.12.31. 대통령령 제5916호) 부칙 제2항, 1981.4.13.법률 제3441호(이에 의해 유기장법이 유기장업법으로 개정)부칙 제15조, 1984.4.10. 법률 제 3729호로 전문개정된유기장업법 부칙 제2조, 1984.7.20. 대통령령 제11473호로 전문개정된유기장업법시행령 부칙 제2조, 1986.5.10. 법률 제3822호로 유기장업법 폐지와 함께 제정된공중위생법 부칙 제3조,제6조 등의 규정을 종합하면, 구 유기장법시행령(1971.12.31. 대통령령 제5916호) 시행 이전에 종전 유기장법에 의하여 허가된 바 있는 시설의 영업은 현행 공중위생법에 의하여 허가된 유기장업에 해당하여 같은 시설은 그 사행성 여부에 불구하고 공중위생법상의 유기시설로 볼 것이고, 또한 당초 위 구 유기장법시행령의 시행 이전에 허가된 유기장(아케이드 이큅먼트)영업이라 하더라도 공중위생법 시행 이후에 공중위생법 위반의 행위를 한 이상 같은 법상의 벌칙규정이 적용된다.