대여금등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2014.11.05 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 수원지방법원 성남지원 2014. 1. 16. 선고 2012가합514 판결
【변론종결】2014. 10. 1.
【주 문】
 1. 제1심 판결 중 피고에 대한 근저당권변경등기 승낙 의사표시 청구 부분을 취소한다.
 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 토지에 관하여 수원지방법원 용인등기소 2009. 6. 23. 접수 제95239호로 마친 근저당권설정등기의 채무자를 소외 1(1심:공동 피고 2)에서 피고로 변경하는 근저당권변경등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.
 2. 원고와 피고 사이에 생긴 소송총비용 중 30%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 370,000,000원 및 그중 280,000,000원에 대하여는 2009. 9. 1.부터 다 갚는 날까지 연 30%, 90,000,000원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하고, 주문 제1항 기재 근저당권설정등기의 채무자를 소외 1(1심:공동 피고 2)에서 피고로 변경하는 근저당권변경등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라. 
2. 항소취지
 주문 제1항과 같다.
【이 유】1. 이 법원의 심판범위
 원고는 제1심에서 소외 1(1심:공동 피고 2)을 상대로 주문 제1항 기재 근저당권설정등기의 채무자를 소외 1(1심:공동 피고 2)에서 피고로 변경하는 근저당권변경등기절차의 이행을 구하고, 피고를 상대로는 대여금, 구상금, 부당이득금의 지급과 함께 위 근저당권변경등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하였다. 그런데 제1심 법원은 소외 1(1심:공동 피고 2)에 대한 청구를 인용하였고, 피고에 대한 청구 중 대여금 청구를 일부, 구상금, 부당이득금 청구를 전부 인용하였으며, 근저당권변경등기 승낙 의사표시 청구는 기각하였다. 그러자 원고가 피고에 대한 근저당권변경등기 승낙 의사표시 청구 부분에 대하여만 항소하였고, 피고도 그 패소부분에 대하여 항소하였으나, 피고의 항소장은 인지 등 보정명령 불이행으로 각하되었다. 따라서 이 법원의 심판대상은 피고에 대한 근저당권변경등기 승낙 의사표시 청구에 한정된다.
2. 기초사실
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, “피고”를 “피고”로, “ 피고 소외 1(1심:공동 피고 2)”을 “소외 1(1심:공동 피고 2)”로, “피고들”을 “피고 및 소외 1(1심:공동 피고 2)”로, 제1심 판결 제4면 14행 “2004. 10. 22.”을 “2004. 3. 4.”로 각 고치는 이외에는 제1심 판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
3. 원고 주장의 요지
 원고가 (주소 1, 2 생략) 토지 중 소외 2에게 매도되었던 부분을 소외 2로부터 매수할 당시, 그 등기부상 소유자인 소외 1(1심:공동 피고 2)과 매매계약서(갑 제7호증, 이하 ‘이 사건 매매계약서’라 하고, 그 작성 당시 체결된 매매계약을 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)를 작성하면서, 위 각 토지에 관하여 근저당권자 원고, 채무자 소외 1(1심:공동 피고 2)로 하여 설정되어 있던 이 사건 근저당권의 채무자를 소외 1(1심:공동 피고 2)에서 피고로 변경하기로 하였고, 이에 대하여 피고도 동의하였으므로, 피고는 원고에게 이 사건 근저당권설정등기의 채무자를 소외 1(1심:공동 피고 2)에서 피고로 변경하는 근저당권변경등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.
4. 판단
 가. 근저당권은 당사자 사이의 계속적인 거래관계로부터 발생하는 불특정채권을 어느 시기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액 범위 내에서 담보하는 저당권으로서 보통의 저당권과 달리 발생 및 소멸의 점에서 피담보채무에 대한 부종성이 완화되는 관계로 피담보채무가 확정되기 이전이라면 채무의 범위나 그 채무자를 변경할 수 있다(대법원 2000. 4. 25. 선고 99다31476 판결, 대법원 2014. 10. 27. 선고 2014다219613 판결 참조).
 나. 앞에서 인정한 사실과 갑 제7호증, 갑 제8호증의 1 내지 7, 갑 제12호증의 1, 2, 을 제2호증, 을 제9호증의 1, 을 제12호증, 을 제13호증(일부)의 각 기재와 제1심 증인 소외 3, 당심 증인 소외 2의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다.
 1) 피고와 소외 1(1심:공동 피고 2)은 내부적으로 (주소 1, 2 생략) 토지를 1/2씩 소유하기로 하고, 위 각 토지에 관하여 소외 1(1심:공동 피고 2) 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.
 2) 소외 1(1심:공동 피고 2)은 (주소 1, 2 생략) 토지에 관하여, ① 피고가 그 소유하기로 하였던 부분 중 1/2(즉, 위 각 토지의 1/4)을 소외 2에게 매도하자, 2007. 10. 12. 근저당권자 소외 2, 채무자 소외 1(1심:공동 피고 2), 채권최고액 10억 원의 근저당권설정등기를 마쳐 주었고, ② 원고로부터 3억 원을 차용하면서 2009. 6. 23. 근저당권자 원고, 채무자 소외 1(1심:공동 피고 2), 채권최고액 3억 9,000만 원의 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐 주었다.
 3) 원고가 (주소 1, 2 생략) 토지 중 소외 2에게 매도되었던 부분을 2009. 12. 14. 소외 2로부터 매수할 때, 위 각 토지의 등기부상 소유자인 소외 1(1심:공동 피고 2)과 원고 사이에 이 사건 매매계약서가 작성되었는데, 그 특약사항 제1항은 ‘등기부상(을구) 9번 근저당권설정 채권최고액 금 10억 원정 채권자 소외 2 건은 승계하기로 한다’고 정하고 있고, 제2항은 ‘등기부상(을구) 10번 근저당권설정 채권최고액 금 3억 9,000만 원정은 채무자 소외 1(1심:공동 피고 2)을 피고로 채무자 변경한다’고 정하고 있다.
 4) 피고는 부동산 투자업자로서, 원고와 소외 1(1심:공동 피고 2) 사이의 금전소비대차를 알선하였을 뿐만 아니라, 소외 2 및 소외 1(1심:공동 피고 2)과 원고 사이에서 이 사건 매매계약의 내용을 조율하였다. 소외 2는 당심에서 “피고가 중간에 다리를 놔서 마지막에 최종결정을 내리고 증인을 불러서는 계약서만 작성했기 때문에, 증인과 원고 측이 대화를 나눌 일은 없었습니다”, “증인은 권리를 매도하는 입장이라, 증인이 받을 것만 받으면 되는 것이었고, 상대방이 승계하는 문제는 증인과 별개라고 생각해서, 증인이 다른 것에 대해서는 전혀 들으려고 하지도 않고 알지도 않았던 것 같습니다”라고 증언하였다. (주소 1, 2 생략) 토지에 관하여 소외 2와 원고에게 각각 근저당권을 설정하여 주는 일도 피고가 도맡아 처리하였다.
 5) 이 사건 매매계약서는 피고와 친분이 있는 소외 4가 근무하는 법무사 사무실에서 원고 부부와 소외 1(1심:공동 피고 2), 소외 2, 피고가 참석한 가운데 작성되었다. 소외 2는 피고와 전화통화를 하면서 ‘법무사 사무실에 피고가 모자를 쓰고 함께 있었다’는 취지로 이야기하였고, 당심에서도 ‘원고 부부와 함께 차를 타고 법무사 사무실에 갔더니, 피고가 모자를 쓴 채 있었으며, 소외 1(1심:공동 피고 2)은 나중에 잠깐 왔던 것 같다. 사무실이 꽤 컸고, 여자 1명이 왔다 갔다 하면서 서류를 꾸몄다’는 취지로 당시의 상황을 비교적 구체적으로 증언하였다. 또한 소외 2는 ‘원고 부부를 계약하는 날 처음 보았으며, 그 후에는 원고 부부가 사실확인서(갑 제12호증의 1)에 무인을 받으러 찾아왔을 때 한 번 만났다’고 증언하였는바, 소외 2가 이 사건 매매계약 체결 당시의 상황을 이야기 또는 증언한 것임을 알 수 있다. 다만, 소외 2는 ‘증인의 근저당권을 해지하기 위하여 법무사 사무실에 갔던 것 같고, 그곳에서 매매계약서가 작성되었는지는 모르겠다’고 증언하기도 하였으나, 이와 같이 증언하게 된 것은, 전항에서 본 바와 같이 이 사건 매매계약서의 내용에 관심이 없었기 때문인 것으로 보인다. 소외 4도 피고와 전화통화를 하면서, 비록 그 자리에 피고가 없었다고 이야기하기는 하였지만, 자신이 근무하는 사무실에서 이 사건 매매계약서가 작성되었다는 취지로 이야기하였다.
 6) 소외 2와 소외 5는 각기 원고에게 ‘소외 4가 근무하는 법무사 사무실에 원고 부부와 소외 2, 소외 1(1심:공동 피고 2), 피고가 모여 계약서를 작성하였다’는 취지의 사실확인서(갑 제12호증의 1) 또는 진술서(갑 제12호증의 2)를 작성해 주면서, ‘이 사건 근저당권의 채무자를 소외 1(1심:공동 피고 2)에서 피고로 변경하기로 하였다’는 문구 또는 ‘당시 작성한 계약서는 (주소 1, 2 생략) 토지 중 소외 2 지분에 대한 매매계약서이다’라는 문구를 삭제하였는바, 이들은 자신이 자세히 보지 아니하여 알지 못하는 내용은 제외하고, 알고 있는 내용만을 확인하여 준 것으로 보인다.
 7) 원고는, 자신의 처 소외 3이 소외 1(1심:공동 피고 2)로부터 ‘피고의 채무관계가 복잡하고, (주소 1, 2 생략) 토지에 피고의 지분이 있으니, 이 토지들에 관한 이 사건 근저당권의 채무자를 피고로 변경하여 피고에 대한 원고의 채권을 일부라도 담보하라’는 조언을 받은 후, 미국에서 피고와 전화통화를 하면서 ‘소외 1(1심:공동 피고 2)이 이 사건 근저당권의 채무자를 피고로 변경해 준다고 하니, 그렇게 하였으면 한다’고 이야기하여 피고의 동의를 받았으며, 이에 원고가 귀국하여, 이 사건 근저당권의 채무자를 피고로 변경한다는 내용이 담긴 이 사건 매매계약서에 날인하였다고 주장하고 있다. 그런데 소외 3이 2009. 12월에 입국하였다가 2010. 1월 중순경 출국하면서 피고에게 남긴 편지(을 제2호증)에 “근데 요번에 나는 뭐야. 사람들의 한마디 한마디가 마음에 쌓여서 불안해서 자기 마음에 상처를 냈네. 미안해. 친구야”라고 기재되어 있는바, 이는 원고 주장과 같이 소외 1(1심:공동 피고 2)의 조언에 따라 피고에게 이 사건 근저당권의 채무자 변경을 요구한 것에 관하여 사과한 것이라고 볼 수 있다. 한편, 원고는 ‘피고가 원고에게 변제할 차용금 중 1억 원으로 원고 대신 소외 2에게 잔금을 지급하기로 약정하고도 이를 이행하지 아니하였다’고 주장하고, 소외 2도 당심에서 ‘잔금이 지체되어 원고에게 전화하였더니, 원고는 피고가 1억 원을 주기로 하고도 주지 않아서 잔금을 지급하지 못한다고 이야기하였다’고 증언하고 있어서, 소외 3이 피고에게 잔금 지급을 독촉하였을 것으로 보이기도 하나, 이 사건 매매계약서에 정한 잔금 지급기일은 2010. 2. 19.이며, 따라서 위 편지 작성 후에 잔금 지급 독촉이 있었을 것이므로, 위 편지에서 잔금 지급 독촉에 관하여 사과한 것은 아니라고 보인다.
 8) 원고로서는 소외 2로부터 근저당권을 이전받아 소외 1(1심:공동 피고 2)에 대한 채권을 담보하는 한편, 이 사건 근저당권의 채무자를 피고로 변경하여 피고에 대한 채권도 담보할 필요가 있었을 것으로 보인다. 그리고 이 사건 매매계약서 특약사항 제1, 2항은 소외 2와 피고의 동의가 있어야만 이행될 수 있는 것이므로, 소외 2나 피고의 동의가 없었다면 이 사건 매매계약서에 위 각 조항을 기재할 이유가 없었을 것이다. 소외 2도 피고와 마찬가지로 이 사건 매매계약서에 서명·날인하지 아니하였는데, 그럼에도 불구하고 소외 2는 원고로부터 잔금을 전부 지급받자, 이 사건 매매계약서 특약사항 제1항에서 정한 바와 같이 2010. 4. 9. 원고에게 자신의 근저당권을 이전하여 주었다.
 9) 소외 1(1심:공동 피고 2)은 제1심 답변서에서, 이 사건 근저당권을 피고의 원고에 대한 채무를 담보하는 용도로 전환하기로 합의한 바 없고, 이 사건 매매계약서 특약사항 제2항은 원고의 요청으로 기입되었으나, 원고가 소외 1(1심:공동 피고 2)로부터 대여금을 변제받지 못할 경우에 대비하여 소개인인 피고에게 책임을 지우려고 궁리하는 것이라고 생각하였을 뿐이며, 원고와 피고 사이에 별개의 채권·채무가 있을 것이라고는 상상도 못하였다고 주장하였다. 그러나 소외 1(1심:공동 피고 2)이 원고를 상대로 하여 차용금 잔액의 변제를 조건으로 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 청구한 사건의 항소심(서울고등법원 2013나2029842호)에서 2014. 7. 4. 소외 1(1심:공동 피고 2)과 원고가 이 사건 매매계약 체결 당시 피고의 원고에 대한 채무를 이 사건 근저당권의 피담보채무에 포함시키기로 합의하였다고 인정하여 소외 1(1심:공동 피고 2)의 청구를 기각하는 판결이 선고되었고, 그 판결이 상고 기각으로 확정되었다.
 다. 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 소외 1(1심:공동 피고 2)은 원고와 이 사건 매매계약 체결 당시 이 사건 근저당권의 채무자를 소외 1(1심:공동 피고 2)에서 피고로 변경하여 피고의 원고에 대한 채무를 이 사건 근저당권의 피담보채무로 하기로 합의하였고, 이에 대하여 피고도 동의하였다고 인정할 수 있으므로, 피고는 원고에게 (주소 1, 2 생략) 토지에서 분할된 별지 목록 기재 각 토지에 관한 이 사건 근저당권설정등기의 채무자를 소외 1(1심:공동 피고 2)에서 피고로 변경하는 근저당권변경등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.
5. 결론
 그렇다면 원고의 피고에 대한 근저당권변경등기 승낙 의사표시 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결 중 위 청구 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 피고에 대하여 위 의사표시의 이행을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 이상주(재판장) 오현규 홍기만