임금등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1971.06.23 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 
【피고, 항소인 겸 피항소인】 한진상사 주식회사(소송대리인 변호사 조규대)
【원심판결】 서울민사지방법원 1970. 7. 3. 선고 69가합14535 판결
【변론종결】 1971. 5. 5.
【주 문】
 원판결중 피고 패소부분을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 원고의 항소를 기각한다.
 소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 1,526,994원 및 이에대한 1968. 1. 9.부터 완제일까지 연5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행 선고를 구하였다.
【이 유】 1. 성립에 다툼이 없는 갑제1호증의 1,2(각 근로계약서) 동제4호증(판월확인서) 동제6호증 내지 8호증(각 증인신문조서)의 각 기재내용과 원심증인소외인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 대한민국의 법인인 피고가 1966. 5월경 대한민국의 국민인 원고를 운전원으로 고용함에 있어서 (1) 취업장소는 자유월남 퀴논지구 (2) 근로시간은 1주일에 60시간을 원칙으로 하되 현지군작전 수행을 감안하여 현지에서 연장할 수 있고 (3) 임금은 월의 대소를 막론하고 월 30일을 기준으로 한 월급으로 하고 기본금 미화 142불, 연장, 야간, 휴일수당 54불, 기타 수당 54불 합계 250불로 정하여 매달 1일부터 월말까지 산출한 임금은 그 다음날 10일에 일괄하여 지급하며 (4) 고용기간은 계약체결일로부터 1년으로 하는 내용의 근로계약을 원피고 사이에 국내에서 체결한 사실, 그리하여 원고는 1966. 5. 30. 월남으로 떠난이래 1968. 1. 11. 귀국할때까지 1년 7개월 남짓동안 하루도 결근한 일 없이 위 근로지구에서 운전원으로 피고에게 노무를 제공하였고, 그동안 원고를 포함한 근로자들의 노동쟁의에 의하여 1966. 5. 30.부터 동년 9. 30.까지의 임금이 월 340불 그 이후부터는 월 390불로 각 인상지급되었는바, 원피고 사이의 위 계약이 종료됨과 동시에 다시 자유월남에서 1967. 6. 12. 제2차 근로계약이 체결되어 (1) 취업장소 취업직종, 근로시간 계약기간, 임금지급방법등은 위 1차 계약과 동일하고 (2) 다만 임금의 내역이 기본금 213.6불, 연장근로수당 80.1불 야간근로수당 40.05불 휴일근로수당 56.25불 합계 월 390불로 약정한 사실, 위 고용기간동안에 원고가 피고에게 노무를 제공한 것은 피고 지시에 따라 주차 및 월차 유급휴가없이 계속하여 아침 5시 30분부터 익일 아침 5시 30분까지 20시간을 근로하고 그 다음날은 휴식하는 요령으로 이른바 격일제 근로(이 부분은 당사자 사이에 다툼이 없다)를 하였고 근로하는 날의 20시간 중에는 6시간 30분 동안의 야간근로가 포함되었던 사실 등을 인정할 수 있고 이를 뒤집을만한 다른 자료가 없다.
 2. 근로기준법의 적용여부
 원고는 위 근로계약 관계에 있어서 근로시간등 근로조건의 기준은 대한민국의 근로기준법이 적용되어야 한다고 주장함에 대하여 피고는 위 근로가 외국인 자유월남국에서 행하여졌으니 대한민국의 근로기준법이 적용될 수 없으므로 위 법의 적용을 전제로 한 원고의 본소청구는 부당하다는 취지로 다투므로 살피건대, 근로기준법은 대한민국의 국민간에서의 고용계약에 의한 근로인 이상 그 취업장소가 국내이거나 국외임을 가리지 아니하고 적용될 성질의 법률이라 할 것이므로 이사건 근로계약에 적용할 법률은 우리나라의 근로기준법이라 할 것이다.
 3. 소멸시효 및 부당이득에 관한 판단
 먼저 피고는, 원고에게 그 주장의 시간외, 야간, 휴일근로수당 및 퇴직금청구권이 있다고 하더라도 근로기준법 소정의 소멸시효 완성으로 인하여 원고의 청구권은 이미 소멸되었다고 항변하므로 살피건대,근로기준법 제41조에 의하면 본법 규정에 의한 임금채권은 2년간 행사하지 아니한 때에는 시효로 인하여 소멸한다고 규정하고 있으며 여기의 임금채권은 본건 청구의 여러 수당 및 퇴직금의 채권도 포함된다고 해석할 것이고 앞에서 본 바와 같이 원피고 사이의 근로계약에 의하면 당해 월에 발생한 모든 임금은 다음달 10일에 일괄하여 지급하기로 약정하였으므로 원고는 당해 월에 발생한 여러 청구권을 다음달 10일부터 행사할 수 있다고 할것인데, 다른 특별한 사정없이 원고는 이사건 소를 1969. 12. 17. 제기하였음은 기록상 명백하므로 원고가 피고에게 고용되어 있던 기간동안에 발생한 원고의 여러 청구권 가운데 1967. 12. 10.까지에 그 이행기가 도달한바 있는 1967. 11. 30.까지에 발생한 여러 청구권 부분은 모두 2년간의 소멸시효 완성으로 소멸되었다 할 것이다.
 그런데 원고는 본건 임금채권이 2년간의 소멸시효 완성으로 소멸하였다 할지라도 피고로서는 원고에게 지급하여야 할 수당 등 임금을 지급하지 아니한 것으로서 원고의 손해로 인하여 피고는 이득을 본 것이니 그 이득한 범위안에서 반환을 구한다고 주장하므로 살피건대, 시효는 일정기간 계속한 사실상태에 일정한 법률적 효력을 인정하므로써 사회의 질서를 유지하고 거래의 안전을 증진하기 위한 목적으로 인정된 것인바, 본건과 같이 당사자간의 합의에 의한 유효한 계약상의 채무가 시효소멸후에 있어서 채무 면탈의 부당이득으로 인정하기에는 어렵고 또 그 채무자가 법률상 원인없이 이득하였다고 볼 수 없으므로 원고의 위 주장은 받아드릴 수 없다.
 따라서 원고의 이사건 청구중 위와같이 시효로 소멸된 부분에 관하여는 더 살펴볼 필요없이 이유없으므로 성립에 다툼이 없는 을제1호증(개인별 근로시간 및 임금지급 내역표)의 기재내용에 의하여 인정할 수 있는 나머지 1967. 12. 1.부터 근로종료날자인 1968. 1. 6.까지 360시간(1개월 6일간)에 발생한 원고의 청구부분에 한하여 판단한다.
 4. 먼저 위 을제1호증의 기재에 의하면 피고는 원고에게 임금으로 위 기간동안 법정지급액 합계 382.15불보다 85.85불이 더 많은 468불을 실제로 지급한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
 (1) 시간외 근로수당의 잔액 청구에 관한 판단
 원고는 당사자 사이에 1주일에 60시간을 한도로 근로하기로 합의하고 실제 1주일에 60시간을 근로하였어도 1일에 8시간의 기준을 넘은 것은근로기준법 제46조소정의 연장 시간 근로에 해당한다고 주장하므로 살피건대,근로기준법 제42조 제1항에는 "근로시간은 …1일에 8시간 1주일에 48시간을 기준으로 한다, 단 당사자간의 합의에 의하여 1주일에 60시간을 한도로 근로할 수 있다"라고 규정되어 있고동법조 제2항에는 "특별한 사정이 있는 경우에는 보건사회부의 인가를 얻어 전항의 시간을 연장할 수 있다"라고 규정되어 있으며동법 제46조에는 연장시간 근로를제42조,제43조의 규정에 의하여 연장된 시간의 근로라고 규정하고 있는바,동법 제42조 제2항의 "…전항의 시간¨"에는동조 제1항 본문의 1일에 8시간, 1주일에 48시간 뿐만 아니라 동항 단행의 당사자간의 합의에 의한 1주일에 60시간도 포함되는 것이라고 해석함이 상당하다 할 것이므로 이사건 근로계약에 있어서 근로시간을 당사자 간의 합의에 의하여 1주일에 60시간을 한도로 한 이상 그 범위 안에 있어서는 1일에 8시간을 넘어서 근로를 하였을지라도 이를동법 제46조소정의 연장시간 근로에 해당한다고 할 수 없다 하겠으므로 원고의 이부분 청구는 더 나아가 판단할 필요없이 그 이유 없다.
 (2) 야간근로수당의 잔액 청구에 관한 판단
 위에서 인정한 바와 같이 원고는 아침 5시 30분부터 익일 아침 5시 30분까지 20시간을 근로하고 그 다음날은 휴식하는 요령으로 이른바 격일제 근로를 실제 320시간(주차 유급휴일 4일 제외)하였고 또 그 근로시간중에는 6시간 30분 동안의 야간근로가 포함되어 있으므로 위 을제1호증의 기재에 의하면 320시간의 격일제 야간근로시간은 모두 117시간임을 인정할 수 있다.
 그러므로 나아가서 원고의 통상임금을 앞에서 본 바와 같이 기본금 월 213.6불로서 근로기준법 시행령에 의하여 계산하면 1시간당 0.82불(213.6불/260시간, 소수점 셋째자리 이하는 원고가 버림)이 산출됨은 계산상 명백한즉 이를 기초로 하여 위 기간동안 원고에게 지급하여야 할 기본금외에 가산금을 산정하여 보면 야간근로수당으로 47.97불(117×0.82×50/100)이 됨이 명백한데 위 을제1호증의 기재에 의하면 피고는 원고에게 그동안의 야간근로수당으로 96.05불(시급 0.821불×야간근로시간 117)을 지급한 사실을 인정할 수 있으니 오히려 48.08불을 초과지급한 셈이 되므로 원고의 이부분 청구도 그 이유없다.
 (3) 주차, 월차의 각 유급휴가 수당잔액 청구에 관한 판단
근로기준법 제45조,동 제47조및 동 시행령의 규정에 의하면 사용자는 1주일 또는 1월간 소정의 근로일수를 개근한 근로자에게 1주일 평균 1회 이상, 1월에 대하여 1일의 유급휴가를 주어야 하고, 사용자가 유급휴가를 주지 아니하고 유급휴일에 근로를 제공하게 하였다면 그날에 유급으로서 당연히 지급되는 임금과 당해 유급휴일의 근로에 대한 소정의 통상 임금을 지급하여야 하는바, 피고는 위 기간 동안에 위와같은 혜택을 받지 못하고 계속 격일제로 개근한 사실은 앞에서 인정한대로 인데 위 유급휴일에 지급되는 임금을 어떻게 산정할 것인가에 관하여는 근로계약상의 취업규칙이나 기타로 정하는 바에 의하여야 할 것이나 이에대한 주장과 입증이 없는 이사건에 있어서는 근로기준법 소정의 통상 임금에 의하여 이를 산정하는 것이 타당하다고 할 것이므로 앞에서 인정한 바와 같이 피고의 근로시간은 1주일에 60시간 1일에 10시간 근로하기로 합의된 셈이고 1시간의 통상임금은 0.82불이므로 피고가 원고에게 지급하여야 할 유급휴일 수당은 1일 8.2불이 된다.
 따라서 피고는 원고에게 1개월 6일동안 주차 유급휴일 5일(1월에 4일, 6일동안에 1일)에 월차유급휴일 1일을 합한 6일분에 상당한 49.2불(8.2×6)을 지급하여야 할 것인데 위 을제1호증의 기재에 의하면 주차휴일 유급으로 32.84불 월차휴가 유급으로 8.21불 계 41.05불을 지급한 사실을 인정할 수 있으니 그 차액인 8.15불을 더 지급하여야 할 이치이나 위에서 본 바와 같이 야간근로수당으로 초과지급된 액수로 이에 충당하면 결국 원고의 청구는 이유없음에 돌아간다.
 5. 연차 유급휴가 수당청구에 관한 판단
 원고가 피고에게 1년 7개월 남짓 고용되어 근로를 제공하면서 개근한 사실은 앞에서 인정한 바이므로 피고는 원고에게근로기준법 제48조에 의하여 원고의 청구가 있는 시기에 8일의 연차 유급휴가를 주어야 하고 그 기간에 대하여는 취업규칙이나 기타로 정하는 바에 의한 통상임금 또는 평균임금을 지급하여야 하는 것인바, 이사건에 있어서는 원고가 해임되기 이전에 위 연차휴가 청구권을 행사하였다는 아무런 주장과 입증이 없고 원고가 피고회사에서 해임당한 것은 앞에서 본 바이므로 다른 특단의 사정이 없는 이부분 청구는 이유없다.
 6. 퇴직금 잔액 청구에 관한 판단
근로기준법 제28조에 의하면 피고는 원고와 같이 1년 7개월 남짓 계속 근로한 자에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로서 퇴직하는 근로자에게 지급하여야 하는 바, 원고는 퇴직금으로서 390불을 받은 사실을 자인하고 있고 원고가 지급받은 해임전 3월간의 월급액이 근로기준법상의 기준을 초과하는 액수임은 이미 앞에서 본 바이므로 원고의 퇴직금이 근로기준법상의 기준에 미달함을 전제로 한 차액청구 역시 그 이유없다.
 그렇다면 원고의 이사건 청구는 이유없으므로 이를 기각할 것인바 이와 일부 견해를 달리한 원판결은 부당하고 피고의 이 항소는 이유있다고 인정되므로 원판결중 피고 패소부분을 취소하고 원고의 이 항소는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하고 소송비용은 1,2심 모두 패소자의 부담으로 하여 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 김중서(재판장) 배석 선남식