소유권이전등기 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2009.02.20 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2006. 8. 30. 선고 2005가합19120 판결
【변론종결】 2009. 1. 16.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 당심에서 추가한 원고의 예비적 청구에 따라 피고는 원고로부터 별지 목록 기재 부동산을 인도받음과 동시에 원고에게 374,926,054원을 지급하라.
 3. 당심에서 추가한 원고의 나머지 예비적 청구를 기각한다.
 4. 항소제기 이후의 소송비용은 이를 2등분하여 그 1은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
 5. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다.
 주위적으로, 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2004. 10. 14. 대물변제약정에 기한 각 소유권이전등기절차를 이행하라. 
 예비적으로, 피고는 원고에게 623,000,000원 및 이에 대하여 2005. 1. 11.부터 청구취지변경신청서부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 당심에서 예비적 청구취지를 추가하였다). 
【이 유】1. 기초사실
가. 피고 소유로 있던 대지상의 빌라 신축 공사계약
 (1) 서울 서대문구○○동(이하지번 생략) 대 295㎡는, 피고가 2002. 3. 27. 소유권이전등기를 마친 피고 소유의 대지였는데, 이에 대하여 2004. 9. 1. 채권최고액 23,500,000원으로 한소외 1 명의의 근저당권설정등기가, 2005. 1. 6. 채권최고액 60,000,000원으로 한소외 2 명의의 근저당권설정등기 등이 마쳐진 바 있다.
 (2) 원고는 2003. 2. 10. 피고와 사이에, 원고가 위 대지상에 별지 목록 기재 부동산(이하 이 사건 빌라라고 한다) 8세대를 공사대금을 488,800,000원(평당 260만 원×188평)으로 정하여 2003. 2. 15.부터 2003. 8. 15.까지 신축하되, 공사대금은 이 사건 빌라 8세대를 준공한 후 위 빌라를 분양하여 그 분양대금으로 우선 지급받기로 하고, 준공 후 3개월이 지나도록 분양이 이루어지지 아니할 경우에는 원·피고의 협의 아래 이 사건 빌라를 임대하여 지급받기로 정하는 한편, 원고가 피고에게 2003. 2. 20.까지 2억 원을 대여하여 주고, 사용승인(준공)검사는 원고가 받아주기로 하는 내용의 공사도급계약을 체결한 다음 이 사건 빌라 신축공사를 진행하였다.
나. 공사대금 정산합의 및 대물변제약정
 원고는 그후 자금사정의 악화 등으로 이 사건 빌라 신축공사를 중단하기도 하였는데, 2003. 11. 28. 피고에게 땅 문제로 이상이 없는 경우 2003. 12. 25.까지 책임지고 준공검사를 받아주기로 약정하였으나 그와 같이 약정한 준공검사를 받아주지 못하였고, 이에 피고가 2004. 4. 20. 원고에게 ‘원고가 준공 처리를 못하고 있으니 도급계약을 해제하고 공사대금 정산액을 수령하기 바란다’는 취지로 통보하는 등으로 원, 피고 사이에 다툼이 있었는바, 원고와 피고는 결국 2004. 10. 14. 이 사건 빌라 8세대의 공사대금을 486,600,000원으로 정산하면서 원고가 2004. 10. 25.까지 준공검사를 받아준 후, 피고로부터 위와 같이 정산한 공사대금의 지급에 갈음하여 이 사건 빌라 8세대를 대물로 받기로 하는 내용의 공사대금 정산합의 및 대물변제약정을 체결하였다. 
다. 확인각서와 채권양도서의 작성
 (1) 원고는 위 정산합의 및 대물변제약정에서 정한 준공검사를 받아주지 못한 상태에 있던 중, 2004. 11. 30.소외 3을 입회인으로 하여 피고와 사이에 ‘① 피고 대표이사인소외 4가 2004. 12. 2.까지 이 사건 빌라 8세대 전부를 합계 9억 6,000만 원에서 10억 원에 처분하지 못할 경우에는 피고가 원고에게 이 사건 빌라 8세대의 처분을 위임한 것으로 간주하고, 원고가 채권자에게 통보하여 결정하여도 이의를 제기하지 않되, 다만 원고는 피고 대표이사인소외 4와 합의하여 집행한다. ② 피고는 원고가 이 사건 빌라 8세대에 관하여 가처분을 집행하거나 유치권을 행사하는 것에 관하여 이의를 제기하지 않고, 채권자와 금액을 탕감하는 조정을 하여도 이의를 제기하지 않되, 원고는 정산금액 차액을 피고의 대표이사소외 4에게 지급한다’는 취지로 확인각서를 작성하였다.
 (2) 나아가 원, 피고는 2004. 12.경 원고를 갑, 피고를 을, 미상의 채권자를 병으로 칭하면서 ‘병은 2004. 12월 (공란)일 갑과 을에게 일금 1억 (공란)원을 대여하고, 갑은 을과 사이의 공사비합의서에 따라 공사대금 6억 2,380만 원 및 대물변제받기로 한 이 사건 빌라 8세대를 병에게 양도하며, 을은 이를 승낙한다. 단, 갑과 을이 2005년 (공란)월 (공란)일까지 위 금원을 변제할 경우에 병은 채권양도계약을 무효로 한다’는 취지의 채권양도서를 작성하였다. 
라. 이 사건 빌라 8세대에 관한 소유권보존등기와 이전등기 등
 (1) 이 사건 빌라 8세대에 관하여 2005. 1. 11. 위 대물변제약정에 의한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 원고 명의의 처분금지가처분 기입등기가 마쳐지면서 같은 날 피고 명의의 소유권보존등기도 마쳐졌는데, 그후 2005. 7. 18. 위소외 5 명의의 소유권이전청구권가등기가 마쳐졌고, 2006. 11. 24. 같은 해 10. 30.자 매매를 원인으로 하여 위 소유권이전청구권가등기에 기한소외 5 명의의 본등기가 마쳐졌으며, 원고 명의의 위 가처분 기입등기는 2006. 11. 27. 가처분 취소판결에 의하여 말소되었으나,소외 5 명의의 소유권이전등기가 사해행위인 매매에 의한 것이므로 그 등기말소청구권의 보전을 구한다는 원고의 신청에 따라 내려진서울서부지방법원 2006카단12532호 처분금지가처분결정에 의하여 2007. 1. 4. 다시 원고 명의의 처분금지가처분 기입등기가 마쳐졌다.
 (2) 한편, 피고는 이 사건 빌라 8세대 중 101호에 관하여는 2005. 1. 25.소외 2에게 같은 날짜 설정계약을 원인으로 채권최고액을 6,000만 원으로 한 근저당권설정등기를 마쳐주었고, 이 사건 빌라 8세대 전부에 관하여는 2005. 2. 21.소외 6에게 2003. 6. 23.자 설정계약을 원인으로 채권최고액을 1억 원으로 한 근저당권설정등기와 2005. 2. 21.자 추가 설정계약을 원인으로 채권최고액을 1억 5,000만 원으로 한 근저당권설정등기를 각 마쳐주었다.
 [증거] 갑 제1 내지 3, 7, 8, 10, 17호증, 을 제1 내지 5, 10호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 
2. 주위적 청구에 관한 판단
가. 청구원인의 요지
 피고는 원고에게 이 사건 빌라 8세대에 관하여 위 2004. 10. 14.자 대물변제약정에 기한 각 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있고, 설령 위 대물변제약정이 조건 미성취로 무효가 되었다고 하더라도 그후 위 2004. 11. 30.자 확인각서에 의하여 2004. 10. 14.자 대물변제약정을 유지하기로 하는 취지로 합의하였으므로, 이에 의하여도 피고는 원고에게 위와 같은 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.
나. 판단
 (1) 2004. 10. 14.자 대물변제약정은, 원고가 2004. 10. 25.까지 이 사건 빌라 8세대에 관한 준공검사를 받아주는 것을 조건으로 한 것인데, 원고가 이를 이행하지 못하였음은 위에서 인정한 바이므로, 위 대물변제약정은 효력을 상실하였다.
 (2) 나아가 2004. 11. 30.자 확인각서가 2004. 10. 14.자 대물변제약정을 유효한 것으로 유지하기로 하는 취지의 합의라고 할 수 있는지에 관하여 본다.
 위에서 본 2004. 11. 30.자 확인각서에 ‘원고에게 이 사건 빌라의 처분을 위임한다’는 취지로 기재되어 있기는 하지만, 위 인정사실에다가 확인각서 전체의 내용이나 그 직후 작성된 것으로 보이는 채권양도서의 내용 및 을 제15호증의 1 내지 3의 각 기재에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 원래 공사도급계약시 공사대금의 조달 방법은 준공 후 분양을 통하여 하고, 원고가 피고에게 2억 원을 대여하기로 약정하였음에 비추어 이 사건 빌라가 분양되기 전에 피고가 공사대금을 지급하기는 어려운 처지에 있었음을 상호 양해하고 있었던 것으로 보이는 점, 원고 역시 공사를 중단하기도 할 정도로 자금사정이 어려워 제3자로부터 자금을 조달받을 필요성이 있었던 것으로 보이는 점, 그 확인각서의 입회인소외 3은 피고와 상호 금전 조달거래를 한 사람으로서 이 사건 빌라 처분대금의 처리에 이해관계가 컸던 사람으로 보이는 점, 위 확인각서에서도 자금 조달자로 제3의 채권자가 예정되어 있고, 채권양도서 역시 그러한 점 등에 비추어볼 때, 원, 피고는 상호 협조하여 최대한 높은 가격으로 이 사건 빌라를 처분하여 각자 자금 융통을 하려고 한 것으로서, 확인각서에 그러한 상호 협조의 표현으로 ‘다만, 원고는 피고의 대표이사인소외 4와 합의하여 집행한다’라는 내용이 기재되게 된 것으로 봄이 상당한바, 위 확인각서가, 피고가 원고에게 위와 같이 처분 위임 집행에 관한 다른 합의 없이 바로 이 사건 빌라의 소유권을 이전하여 주기로 한 것이거나 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳐주기로 한 의미로 작성된 것이라고 인정하기는 어렵고, 달리 위 확인각서로서 2004. 10. 14.자 대물변제약정을 유효한 것으로 유지하기로 한 합의가 있었다고 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 주장은 이유 없다(설령 위와 같은 합의로 이 사건 빌라 8세대의 처분정산을 위하여 피고가 원고 명의의 소유권이전등기를 마쳐주기로 한 것이라고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 피고와소외 5 사이에 이 사건 빌라 8세대가 매매되어소외 5 앞으로 소유권이전등기까지 마쳐진 이상, 피고의 원고에 대한 소유권이전등기절차이행은 불능에 이르게 되었으므로, 원고의 주장은 이 점에서도 이유 없다).
3. 예비적 청구에 관한 판단
가. 청구원인의 요지
 원고가 이 사건 빌라를 완공하여 정산한 공사대금이 486,600,000원이고, 나아가 추가로 공사한 지하 주차장 부분의 공사대금을 136,400,000원으로 약정하였으므로, 피고는 원고에게 623,000,000원을 지급할 의무가 있다.
나. 판단
 (1) 원, 피고가 2004. 10. 14. 이 사건 빌라의 공사대금을 486,600,000원으로 정산한 사실은 위에서 보았으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 위 돈을 지급할 의무가 있다.
 원고가 구하는 추가 공사대금을 보건대, 갑 제1호증의 기재에 의하면, 공사대금 정산합의서에 ‘추가분, 지하층 부분 별도’라고 기재되고, 그 기재 부분에 쌍방의 도장이 날인된 사실은 인정되나, 그러한 사정만으로는 피고가 추가 공사대금으로 136,400,000원을 지급하기로 약정하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다(당심 증인소외 7의 증언에 의하더라도, 지하층 부분은 2003. 11.경 지상 1층 주차장을 지하 1층 주차장으로 바꾸어 건축하는 내용으로 설계가 변경되어 그에 따라 지하 1층 3면의 벽면에 옹벽공사가 된 것일 뿐인데, 이는 원고가 설계 변경을 의뢰하고소외 7은 변경 전의 설계대로 공사하는 경우 구조나 안전에 문제가 있다는 이유로 설계를 변경하였다는 것인바, 피고의 요구에 의하여 추가 공사를 하였다고 인정하기도 어려워, 피고가 원고에 대하여 이 부분 추가 공사비를 부담하기로 약정하였다고 볼 수 없다. 한편, 원고는, 피고가 6억 2,380만 원의 채권을 양도한다는 내용의 채권양도서를 작성하였으므로, 피고는 그가 지급하여야 할 공사대금을 추가 공사대금까지 포함하여 6억 2,300만 원임을 인정하였다는 취지로 주장하나, 위 채권양도서는 제3의 자금 조달 채권자를 전제로 하여 작성된 것일 뿐, 피고가 원고에게 지급하여야 할 공사대금이 6억 2,300만 원임을 인정하여 작성된 것으로 볼 수 없다).
 (2) 피고는 우선, 이 사건 빌라가 완공되지 않았으므로, 피고가 위 공사대금을 지급할 의무는 없다고 다투나, 위 각 증거에 의하면, 이 사건 빌라는 2004. 10.경 준공검사를 받지는 못하였으나 이 사건 빌라에 입주가 가능할 정도로 신축공사 자체는 거의 마쳐진 상태에서 피고가 지급할 공사대금을 486,600,000원으로 정산한 것으로 봄이 상당하므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
 (3) 피고는 나아가, 원고의 공사대금채권과 피고가 원고에 대하여 가지는 채권으로서 ① 원고의 미시공 부분에 대하여 피고가 직접 공사(수도 인입, 도시가스 설치, 욕실 천정, 도장, 내부 조적, 조경, 방수 및 배수, 통신 맨홀, 우수 및 오수 맨홀, 정화조 보완, 외부주차장 설치, 민원 처리 부분 등)를 진행하여 들어간 비용의 반환 채권액 합계 59,836,000원, ② 원고의 시공 부분에 대하여 발생한 하자의 보수에 소요되는 비용 상당의 손해배상채권액 200,000,000원, ③ 원고가 외상으로 구입한 철근의 대금 대납금의 구상금채권액 2,800,000원, 설계비 대납 구상금채권액 500만 원, 원고의 할인 요청으로 배서하여 주었다가 지급책임을 지게 된 속칭 딱지어음의 액면금 상당액의 부당이득금반환채권액 30,000,000원, ④ 원고의 채권자인소외 1,2,8,9 등에 대한 원고의 채무를 인수한 데에 따른 구상금채권액 183,500,000원, ⑤ 원고가 이 사건 빌라를 사용·수익하여 취득한 이득에 대한 임료 상당의 부당이득금반환채권액 115,000,000원을 대등액에서 상계하거나 공제하면, 피고가 원고에게 공사대금으로 지급할 돈은 없다고 주장한다.
 먼저, 위 ① 내지 ④의 채권에 관한 주장을 보건대, 원고와 피고가 이 사건 빌라 공사대금으로 정산한 486,600,000원의 공사 범위와 별도로 피고가 직영 공사한 부분이 있는 경우 그 해당 공사대금을 원고가 부담하기로 약정하였다거나, 이 사건 빌라에 원고가 한 공사로 인하여 하자가 잔존하고, 그 보수비용이 2억 원에 이른다고 인정할 만한 증거는 없고, 또한 원고가 부담할 비용으로서의 철근대금과 설계비를 피고가 대납하였다거나, 원고가, 피고 주장과 같이 피고가 배서인으로서 책임을 졌다는 어음을 할인받아 그 어음 액면금 상당을 취득하였다고 인정할 만한 증거도 없으며,소외 1,2,8,9 등에 대한 원고의 채무를 피고가 인수하였고, 피고가 그 인수대금을 임의 변제하였다거나 또는 그 인수대금이 경매로 인하여 변제 처리되었다고 인정할 만한 증거 역시 없으므로, 피고의 위 부분 주장도 이유 없다.
 다음으로, 임료 상당의 부당이득 주장을 본다.
 이 사건 빌라에 대하여 2005. 1. 11. 원고의 처분금지가처분등기가 기입되면서 피고 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌고, 2006. 11. 24.소외 5 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실은 위에서 보았는바, 이 사건 빌라 8세대 중 301호는 원고의 현장소장으로 있던소외 10이 점유하고 있고, 위 301호를 제외한 나머지 7세대 전부 역시 원고 측이 점유하며 나아가 이를 사용하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 당심 증인소외 10의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있으므로, 원고가 유치권에 터잡아 위 7세대를 점유하였다고 하더라도 이를 사용함으로써 얻은 임료 상당의 이익은 유치권의 피담보채권인 공사대금 채권의 변제에 충당되어야 하고, 유치권과 관련 없이 점유·사용하였다고 하더라도 위와 같은 임료 상당의 이익은, 피고가 소유자로 있던 2006. 11. 23.까지 피고에 대한 관계에서 부당이득이 되므로 피고에게 반환되어야 한다.
 그 각 세대에 대한 2004년 또는 2005년 이래의 임료가 2006. 11. 23.까지 별지 표의 월 임료란 기재 해당 금액으로서 매달 변동이 없는 금액으로 유지된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 위 각 증거에다가 갑 제24호증의 1 내지 4, 을 제25호증의 2, 을 제27호증의 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 위 7세대 중 101, 102, 202호를 원고의 채권자나 딸이 거주하는 형태로, 202, 302, 401, 402호를 제3자에게 임대하는 형태로 각 점유·사용하고 있는데, 위 101, 102, 201호에 대하여는 적어도 위 소유권보존등기가 마쳐진 2005. 1. 11.부터, 202호에 대하여는 그 부분 임대 시작일인 2005. 1. 29.부터, 302호에 대하여는 그 부분 임대 시작일인 2005. 1. 27.부터, 401호에 대하여는 그 부분 임대 시작일인 2005. 4. 9.부터, 402호에 대하여는 그 부분 임대 시작일인 2004. 12. 23.부터 점유·사용하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 빌라 공사대금에 충당되거나 피고에게 반환되어야 할 임료 상당의 이익액을 계산하면, 별지 표 총 합계란 기재의 111,673,946원이 된다.
 따라서 피고는 원고에게 이 사건 빌라 공사대금 정산액 486,600,000원에서 위 111,673,946원을 공제하거나 대등액에서 상계하고 남은 374,926,054원을 지급할 의무가 있다(원고는 공사를 마친 2004. 10. 무렵부터의 공사대금채권의 지연손해금부터 먼저 상계되어야 한다고 주장하나, 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 빌라 인도와 동시이행관계에 있는 피고의 공사대금 지급의무는 지체에 빠지지 않으므로, 위 주장은 이유 없다). 
 이에 대하여 피고는, 원고가 이 사건 빌라 공사계약에서 건축물의 사용승인까지 받아주기로 약정하였으므로, 피고가 공사대금을 지급할 의무와 원고가 사용승인을 받아줄 의무는 동시이행의 관계에 있는데, 이 사건 빌라 지하 주차장의 외벽선의 공사가 설계도와 다르게 되어 있어 사용승인 받는 것이 불가능하므로, 피고가 먼저 공사대금을 지급할 수는 없고, 지급하여야 한다고 하더라도 사용승인 불가능에 따른 건물의 가치 하락분 2억 원 상당을 공제하여야 한다고 주장한다.
 원고가 이 사건 빌라 공사도급계약에서 공사 완료 후 이 사건 빌라의 사용승인검사를 받아주기로 약정하였음은 앞서 보았으나, 원, 피고 사이에 피고가 공사대금의 지급을 사용승인검사와 동시에 이행하기로 약정하였다고 보기는 어렵고, 이 법원의 서대문구청장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 빌라는 지하층에 부족한 차량 1대의 주차 부분을 1층에 확보하는 내용의 경미한 설계변경으로 사용승인을 받을 수 있다는 것일 뿐, 지하 주차장 공사의 중대한 하자로 사용승인이 불가능하다는 것이 아니므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 
 피고는 나아가, 피고가 공사대금 지급의무를 진다고 하더라도 원고로부터 이 사건 빌라를 인도받기 전까지는 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장하므로 보건대, 공사도급계약에서 완성된 건물의 인도와 공사대금 지급의무는 서로 동시이행의 관계에 있는바, 이 사건 빌라가 피고에게 인도되지 않은 사실은 위에서 보았으므로, 결국 피고는 원고로부터 이 사건 빌라를 인도받음과 동시에 원고에게 374,926,054원을 지급할 의무가 있다(원고는 공사대금 지급의무를 회피하는 피고의 위와 같은 동시이행 주장은 신의칙에 반한다고 주장하나, 그러한 사정만으로 신의칙에 반한다고 할 수 없다).
4. 결론
 그렇다면, 원고의 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 당심에서 추가한 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하며, 나머지 예비적 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 원고의 주위적 청구를 기각한 제1심 판결은 정당하므로 이에 대한 원고의 항소를 기각하고, 당심에서 추가한 원고의 예비적 청구에 따라 피고에게 위와 같이 인정한 의무의 이행을 명하며, 나머지 예비적 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
 [부동산 목록 생략]

판사 김상철(재판장) 진철 김도현