부당이득금 징수 결정 처분취소 청구 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】광주지방법원,2016구합10565,1심-대법원,2017두42569,3심
【주문】1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 피고가 2015. 7. 27. 원고에 대하여 한 부당이득금 징수결정 처분을 취소한다.
3. 소송총비용은 피고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】주문과 같다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고는 2013. 10. 9경 유한회사 ○○○○건설(이하 '이 사건 회사'라 한다)과 사이에 다음과 같은 내용의 근로계약을 체결하였다.

건설일용근로자 표준근로계약서
1. 근로계약기간: 2013. 10. 9.부터 근로 현장 있을시
2. 근무장소: 현장
3. 업무의 내용(직종): 형틀
4. 근로시간: 08:00부터 17:00까지 (휴게시간: 12:00부터 13:00까지)
5. 임금
-시간(일)급: 155,000원
-지급방법: 예금통장 입금
6. 기타
-이 계약에 정함이 없는 사항은 근로기준법에 의함

나. 원고는 2013. 10. 9.부터 전주시 완산구에서 이 사건 회사가 시행하는 ○○○○○○호텔 신축공사 현장에서 형틀목공으로 근무하다가 2014. 1. 8. 업무상재해로 '외상성 뇌지주막하 출혈, 외상성 좌측 늑골골절(2, 3, 4, 6, 7번), 외상성 12번 흉추골절'의 상해를 입었다(이하 '이 사건 재해'라 한다).
다. 피고는 원고의 휴업급여 청구에 대하여 원고가 이 사건 회사의 사업장에서 3개월 이상 근로관계가 지속된 경우로 판단하여 산업재해보상보험법 제36조, 구 산업재해보상보험법 시행령(2016. 3. 22. 대통령령 제27050호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제23조 단서에 따라 원고의 평균임금을 155,000원으로 산정하고, 원고에게 2014. 1. 9. 부터 2014. 8. 2.까지의 휴업급여로 21,507,800원을 지급하였다.
라. 그러나 그후 피고는 원고가 이 사건 재해 발생일 이전 3개월 동안 다른 사업장에서 근무하였고, 원고의 근무형태상 일용근로자로 보아야 하므로 산업재해보상보험법 제36조, 구 산업재해보상보험법 시행령 제23조 본문, 제24조 제1항에 따라 원고의 평균임금을 일당에 통상근로계수를 곱하여 산정하여야 한다는 이유로 2015. 7. 27. 원고에게, 피고가 원고의 평균임금을 착오로 산정·적용함에 따라 2014. 1. 9.부터 2014. 8. 2.까지의 휴업급여 명목으로 부당하게 지급된 5,807,110원을 산업재해보상보험법 제84조에 따라 징수결정하고, 해당 금액은 이후 지급할 장해급여에서 충당할 예정이라는 통보(이하 '이 사건 처분'이라 한다)를 하였다.
마. 원고는 피고에게 이 사건 처분에 대하여 심사청구를 하였으나, 피고는 2015. 9.14. 원고가 이 사건 재해 발생일 이전 3개월 동안 이 사건 회사 외에 ○○○○건설에서 2일, 주식회사 ○○○○○○에서 3일 근무하여 이 사건 회사와의 근로관계에 단절이 있었으므로 근로의 연속성 및 전속성이 없다는 이유로 원고의 심사청구를 기각하는 결정을 하였다.
바. 원고는 위 기각결정에 대하여 재심사청구를 하였으나, 산업재해보상보험 재심사위원회는 2015. 12. 10. 원고가 이 사건 재해 발생일 이전 3개월 동안 이 사건 회사 외에 ○○○○건설에서 2일, 주식회사 ○○○○○○에서 3일 근무하여 이 사건 회사와의 근로관계가 단절되었고, 원고를 상용근로자로 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 원고의 재심사청구를 기각하는 재결을 하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증,을 제1, 2호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
원고는 이 사건 회사가 시행하는 ○○○○○○호텔 신축공사 현장에서 신축공사가 끝날 때까지 계속 근무할 것이 예정되어 있었다. 원고가 이 사건 재해 발생일 이전 3개월 동안 ○○○○건설에서 2일, 주식회사 ○○○○○○에서 3일 일용근로하였다고 하더라도 원고는 ○○○○○○호텔 신축공사 현장 휴무일에 지인을 도와주기 위하여 다른 현장에서 작업을 하였을 뿐이고, 이 사건 회사가 원고에게 근로계약을 해지한다는 의사표시를 한 사실도 없으므로, 이 사건 재해 발생일 이전 3개월 동안 원고와 이 사건 회사 사이의 근로관계는 단절되지 아니하고 계속되었다고 할 것이다. 따라서 원고가 구 산업재해보상보험법 시행령 제23조 단서에서 정하는 사유에 해당하지 아니한다고 판단하여 일용근로자의 평균임금 산정방법에 따라 원고의 평균임금을 산정하고 이를 전제로 하여 한 이 사건 처분은 위법하다.
나. 관계법령
별지 관계법령 기재와 같다.
다. 인정사실
1) 원고는 2013. 10.경 이 사건 회사가 시행하는 ○○○○○○호텔 신축공사 현장에 소외1, 소외2, 소외3 등의 팀원들과 함께 형틀목공 팀으로 고용되어 근무하였고, 신축공사를 마칠 때까지 신축공사 현장에서 근무할 예정이었다.
2) 원고는 이 사건 회사로부터 2013. 11. 15. 2,379,710원, 2013. 12. 17. 2,334,600 원, 2014. 1. 23. 2,914,070원, 2014. 2. 14. 884,360원을 임금으로 지급받았다.
3) 피고는 당초 원고에 대한 아래 〈표1〉 기재와 같은 고용보험 일용근로내역을 확인하였으나, 원고가 이 사건 재해 발생일 이전 3개월 동안 이 사건 회사의 사업장 외 다른 사업장에서 일용근로하였다고 하더라도 이 사건 회사의 사업장에서 월 15일 이상 근로하였으므로, 산업재해보상보험법 제36조, 구 산업재해보상보험법 시행령 제23조 단서에 해당한다고 판단하여, 상용근로자에 준하여 원고의 평균임금을 산정하고, 원고에게 휴업급여를 지급하였다.
<표1>

사업장명공사명일용근로내역

이사건회사○○○○○○호텔 신축공사2013. 10. 09. ~ 2014. 01. 08.

○○○○건설전주하가지구 근린시설 신축공사2013. 12. 20. ~ 2013. 12. 30.

○○○○○○건설김제 성계리 아파트 신축공사2013. 11. 07. 2013. 11. 23.

○○○○○○○친환경폐수처리 바이오가스 발전사업2013. 10. 26. ~ 2013. 10. 27. 2013. 11. 05. ~ 2013. 11. 06.

4) 피고는 2015년 정기감사 과정에서, 위 <표1> 기재와 같은 고용보험 일용근로내역에 의하면 이 사건 재해 발생일 이전 3개월 동안 이 사건 회사의 사업장 외의 다른 사업장에서 일용근로한 원고는 이 사건 회사와의 근로관계가 단절되어 구 산업재해보상보험법 시행령 제23조 단서에서 정하는 '근로관계가 3개월 이상 계속되는 경우'에 해당하지 않는다고 보아, 산업재해보상보험법 제36조, 구 산업재해보상보험법 시행령 제23조 본문, 제24조 제1항에 따라 원고의 평균임금을 일당에 통상근로계수를 곱한 113,150원(= 일당 155,000원×통상근로계수 0.73)으로 산정하여, 원고의 평균임금을 정정하였다.
5) 피고는 2015. 5. 29.경 원고에게 위와 같은 내용의 평균임금 정정 예고 및 부당이득결정에 따른 의견서 제출을 안내하였고, 원고가 자신이 수기로 작성한 근무일지(을 제2호증)를 제출하자, 원고에 대한 고용보험 일용근로내역을 아래 <표2> 기재와 같이 정정하면서도 그대로 이 사건 처분을 하였다.
<표2>

사업장명공사명일용근로내역

이사건회사○○○○○○호텔 신축공사2013. 10. 09. ~ 2014. 01. 08.

○○○○건설전주하가지구 근린시설신축공사2013. 12. 02. ~ 2013. 12. 03.

○○○○○○○친환경폐수처리 바이오가스 발전사업2013. 10. 26. 2013. 11. 05. ~ 2013. 11. 06.

6) 위와 같은 고용보험 일용근로내역에 따르면 원고가 이 사건 회사가 시행하는 ○○○○○○호텔 신축공사 현장에서 근무한 일수는 2013년 10월 및 11월에는 각 17일, 2013년 12월에는 22일, 2014년 1월에는 6일이다.
7) 원고가 작성한 근무일지(을 제2호증)에는 위 〈표2〉 기재와 같은 일용근로내역외에도 원고가 2013. 10. 13.부터 2013. 10. 15.까지 3일 동안 원평 현장에서, 2013. 12. 12., 2013. 12. 13. 및 2013. 12. 22.부터 2013. 12. 24.까지 5일 동안 팔복동 현장에서 근무한 것으로 기재되어 있다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4 내지 6호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 이 법원의 원고 본인신문결과, 변론 전체의 취지
라. 판단
1) 형식적으로 일용근로자라 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야 하나, 근무의 단절이 상당 기간 지속되어 사회통념상 계속근로로 인정되기 어려운 경우에는 명시적인 퇴직의 의사표시가 없었더라도 근로관계가 묵시적으로 합의 해지되어 종료되었다고 봄이 상당하다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다66995, 67004 판결 등 참조). 그런데 일용직 근로관계에서 공사의 진행에 따라 근로의 제공이 일시적으로 중단되었다가 재개되는 등 근로제공의 연속성이 떨어지는 것은 상근직이 아닌 일용직 근로의 특수성에 기인하는 것이므로, 계약기간이 정해진 근로계약을 체결한 일용직 근로자의 경우 계약기간이 끝나지 않은 이상 공사가 일시적 으로 중지되었다고 하여 계약에 의한 기본적인 근로관계가 소멸한다고 할 수는 없다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2009두157 판결 등 참조).
2) 앞서 본 사실관계에 의하면, 원고는 이 사건 회사가 시행하는 ○○○○○○호텔 신축공사 현장에 근무하기 시작한 2013. 10. 9.부터 이 사건 재해가 발생한 2014. 1. 8. 까지 사이에, ① 2013. 10. 13.부터 2013. 10. 15.까지 3일, ② 2013. 10. 26. 1일, ③ 2013. 11. 5.부터 2013. 11. 6.까지 2일, ④ 2013. 12. 2.부터 2013. 12. 3.까지 2일, ⑤ 2013. 12. 12.부터 2013. 12. 13.까지 2일, ⑥ 2013. 12. 22.부터 2013. 12. 24.까지 3일 등 6회에 걸쳐 합계 13일 동안 이 사건 회사와 무관한 다른 사업장에서 근무하였다.
그러나 위와 같은 사정에도 불구하고 앞서 본 사실관계에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고와 이 사건 회사 사이의 근로관계는 이 사건 재해 발생일까지 단절되지 아니하고 계속되었다고 봄이 상당하다.
① 원고는 이 사건 회사가 전주시 완산구에서 시행하는 ○○○○○○호텔 신축공사 현장에 형틀목공 팀원들과 함께 고용되었고, 신축공사를 마칠 때까지 신축공사 현장에서 근무할 예정이었으므로, 원고는 이 사건 회사와 사이에 계약기간이 정해진 계속적인 근로계약관계에 있다고 할 것이다.
② 원고가 6회에 걸쳐 합계 13일 동안 다른 사업장에서 근무하기는 하였으나, 각각의 근무기간이 3일을 넘지 않을 뿐만 아니라, 원고의 주장에 따르면 그는 이 사건 회사 사업장의 휴무일에 다른 사업장에서 근무하였다는 것이고, 위와 같은 근무가 이 사건 회사와의 근로계약을 위반한 것이라고 볼 만한 자료가 없다. 그렇다면 원고가 위와 같이 다른 사업장에서 근무하였다는 사정만으로는 사회통념상 계속근로로 인정하기 어려울 정도로 근무의 단절이 상당 기간 지속되었다거나 원고와 이 사건 회사 사이의 근로계약이 묵시적으로 합의 해지되어 종료되었다고 보기도 어렵다.
③ 고용보험법 제15조 제1항, 제3항, 고용보험법 시행령 제7조 제1항, 제8조는 고용보험의 피보험자격의 취득 및 상실은 원칙적으로 사업주가 신고하고, 일용근로자의 경우 사업주가 해당하는 달에 고용한 일용근로자의 근로일수, 임금 등이 적힌 근로내용 확인신고서를 제출하면 피보험자격의 취득 및 상실을 신고한 것으로 보며, 사업주가 고용보험의 피보험자격에 관한 사항을 신고하지 아니할 경우 근로자가 신고할 수 있다고 정하고 있는바, 고용보험 일용근로 내역에 다른 사업장에서 근무한 내역이 있다고 하여도 그와 같은 사정만으로는 원고와 이 사건 회사 사이의 근로계약이 해지되어 근로관계가 종료되었다고 보기 어렵다.
3) 따라서 원고와 이 사건 회사 사이의 근로관계가 3개월 이상 계속되는 도중 이 사건 재해가 발생하였다고 할 것이므로, 원고의 경우 구 산업재해보상보험법 시행령 제23조 단서에 해당하여 원고의 평균임금을 구 산업재해보상보험법 시행령 제24조 제1항에 따라 일당에 통상근로계수를 곱하는 방식으로 산정할 수 없다고 할 것인바, 피고가 이에 반하여 원고의 평균임금을 일당에 통산근로계수를 곱하는 방식으로 산정하고 이를 전제로 하여 한 이 사건 처분은 위법하다.
3. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 이 사건 처분을 취소하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
재판장 판사 재판장 판사1
판사 판사1
판사 판사2