직권폐원처분 (일반행정, 대전고등법원)
공포일: 2009.05.21 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 충청북도청원교육청교육장
【제1심판결】 청주지방법원 2008. 12. 18. 선고 2008구합1493 판결
【변론종결】2009. 4. 23.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 피고가 2008. 6. 26. 원고에 대하여 한 직권폐원처분을 취소한다. 
3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 2006. 5. 15. 충북 청원군 문의면(이하 생략)(이하 ‘이 사건 학교부지’라 한다)에서 유치원을 운영하는 것을 내용으로 하여 피고로부터 유치원 설립인가를 받아○○유치원(이하 ‘이 사건 유치원’이라 한다)을 설립·운영하였다.
 나. 한편, 이 사건 학교부지에 대하여 2002. 4. 18. 원고 명의의 소유권이전등기가, 이 사건 학교부지 지상 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 대하여는 2006. 11. 21. 원고 명의의 소유권보존등기가 각 경료되었다. 
 다. 원고는 이 사건 학교부지 및 건물에 대하여 채무자를 원고로 하여, 2006. 12. 11. 채권최고액을 2억 1,000만 원, 근저당권자를○○농협으로 한 근저당권설정등기를, 2007. 1. 25. 채권최고액을 4,500만 원, 근저당권자를소외인으로 한 근저당권설정등기를 각 마쳤고, 이 사건 건물 전부에 대하여 2007. 1. 25. 전세금 3,000만 원, 존속기간을 2007. 1. 24.부터 2009. 1. 23.까지로 하며, 전세권자를소외인으로 한 전세권설정등기를 마쳤는데, 2008. 1. 2.○○농협의 신청에 의하여 이 사건 학교부지와 건물 전부에 대하여 임의경매개시결정(청주지방법원 2007타경23855호)이 있었다.
 라. 이에 대하여 피고는 2007. 7. 11. 원고에게, ① 휴원기간 종료에 따른 향후계획서를 제출하고, ② 학교교육에 직접 사용되어 담보로 제공할 수 없게 되어 있는 기본재산을 담보로 제공하였으므로 이를 시정하여 2007. 8. 3.까지 시정결과서를 제출하도록 명하였다. 
 마. 이에 원고는 2007. 8. 1. 피고에게, 2007. 12. 30.까지 근저당권설정등기를 말소하고, 2008. 3. 1. 개원준비를 하겠다는 내용의 확인서를 제출하였다. 
 바. 원고가 위 마항 기재 사실을 이행하지 아니하자 피고는 다시 2008. 2. 5. 원고에게 근저당권설정등기를 말소하고 2008. 2. 29.까지 시정결과서를 제출하도록 2차 시정명령을 하였다. 
 사. 원고가 2차 시정명령을 이행하지 아니하자, 다시 피고는 2008. 3. 5. 원고에게 근저당권설정등기를 말소하고 2008. 4. 25.까지 시정결과서를 제출하도록 3차 시정명령을 하면서, 위 시정명령 기간까지 미조치시 폐원조치할 예정임을 통보하였다.
 아. 피고는 2008. 6. 4. 폐원을 이유로 한 청문을 시행하였는데, 원고는 위 청문절차에 참석하여 ‘2008. 6. 25.까지 근저당권설정등기를 말소하겠으며, 만일 그 때까지 말소하지 못하면 폐원신청을 하겠다’는 의사를 표시하였고, 피고는 2008. 6. 16. 원고에게, 2008. 6. 25.까지 유치원의 정상화가 이루어지지 않는다면 직권폐원된다는 사실을 통보하였다. 
 자. 피고는, 원고가사립학교법 제28조 제2항 및같은 법 시행령 제12조에 정한 학교교육에 직접 사용되는 재산의 담보제공 금지를 위반하였음을 이유로 하여 위와 같이 청문을 실시한 후 2008. 6. 26. 원고에 대하여 이 사건 유치원의 직권폐원처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증, 갑 제6호증의 1, 2, 을 제1 내지 24호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지 
2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 원고가 이 사건 학교부지 등을 담보로 제공한 것은 사실이나 위 담보제공행위는사립학교법 제51조,제28조 제2항에 위반하여 당연무효인데, 무효인 행위에 근거하여 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.
 나. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
 다. 판단
 먼저 직권으로 피고에게 이 사건 처분을 할 권한이 있는지 여부에 관하여 본다. 
 유아교육법은, 사립유치원을 설립하고자 하는 자는 특별시·광역시·도교육감(이하 ‘교육감’이라 한다)의 인가를 받아야 하며, 사립유치원을 설립·경영하는 자가 유치원을 폐쇄하고자 하는 경우에는 교육감의 인가를 받도록 규정하고 있고(제8조), 유치원의 원장 또는 설립·경영자가 고의 또는 중과실로 위 법 또는 위 법에 따른 명령을 위반하거나, 위 법 또는 그 밖의 교육관계법령에 따른 관할청의 명령을 3회 이상 위반한 경우 등에 해당하여 정상적인 교육과정 운영이 불가능한 경우에, 관할청이 당해 유치원의 폐쇄를 명할 수 있도록 하고 있으며(제32조 제1항), 위와 같은 폐쇄 명령을 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처할 수 있게 규정하고 있다(제34조 제2항 제2호). 한편,유아교육법 제31조는, 관할청은 재해 등의 긴급한 사유로 정상적인 교육이 불가능하다고 인정하는 경우에는 원장에게 휴업을 명할 수 있고(제1항), 이와 같은 명령을 받은 원장은 지체 없이 휴업을 하여야 하며(제2항), 관할청은 위와 같은 명령에도 불구하고 휴업을 하지 아니하거나 특별히 긴급한 사유가 있는 경우에는 휴원처분을 할 수 있는바(제3항),제3항에 따라 휴원된 유치원은 그 처분의 결과로 휴원기간 중 단순한 관리업무를 제외하고는 유치원의 모든 기능이 정지된다고 규정하고 있다(제4항).
 위와 같은 규정들을 종합하여 보면, 유치원을 폐쇄할 수 있는 권한은 유치원을 설립·경영하는 자에게 있고, 관할청으로서는 휴원처분의 경우와는 달리 유치원의 설립·경영자에 대하여 앞서 본 바와 같은 사유가 있는 경우에 유치원의 폐쇄를 명할 수 있을 뿐임을 알 수 있다. 
 나아가 이 사건 처분의 효력에 관하여 보건대, 갑 제1호증의 1, 2, 을 제18, 20, 21, 22, 23, 24호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 이를 원고에 도달함과 동시에 폐원의 효과가 발생하는 직권폐원조치라고 인식하였던 사실, 이 사건 처분은, 그 처분일인 2008. 6. 26.부터 이 사건 유치원을 운영할 수 없으며 2008. 7. 7.까지 유치원 설립인가증 및 직인을 반납하는 한편 유치원 기본재산의 처리상황을 기재한 서류와 학적부를 피고에게 제출하라는 내용을 담고 있는 사실이 인정되고, 이러한 사정에 이 사건 처분서(갑 제1호증의 1, 2) 상의 “직권폐원을 통보”한다는 내용의 기재를 모아보면, 이 사건 처분은 그 자체로 폐원의 효과를 직접 발생시키는 형성적 처분이라고 봄이 상당하다. 
 그러나 앞서 본 바와 같이 피고에게 이 사건 유치원의 폐쇄명령이 아닌 그 자체로 폐원의 효과를 직접 발생시키는 이 사건 처분을 할 수 있는 권한은 없다 할 것이고, 따라서 피고의 이 사건 처분은 아무런 권한 없는 자가 한 것으로서 그 처분사유의 존부 등을 따질 것 없이 위법하다(대법원 1995. 8. 25. 선고 95누269 판결 참조).
3. 결 론
 그렇다면 이 사건 처분이 위법함을 이유로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심 판결을 취소하고, 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 장석조(재판장) 정선오 최지수