자본시장과금융투자업에관한법률위반 (형사, 수원지방법원)
공포일: 2016.08.19 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사
【검 사】 이선훈(기소), 김재환(공판)
【변 호 인】 법무법인 시공 담당 변호사 김승아
【원 심 판 결】 수원지방법원 2015. 7. 2. 선고 2015고단1317 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다. 
피고인을 벌금 5,000,000원에 처한다. 
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

【이 유】1. 공소사실
 피고인은 2013. 7. 17. 금융투자업자인 공소외 1 회사(변경 후 상호: ○○○○○○○○ 주식회사, 이하 ‘이 사건 회사’라고 한다)의 주식 65,000주(발행주식총수의 100분의 9.6)를 취득하였다.
 피고인은 위와 같이 이 사건 회사의 주식을 취득하면서 이사 3명 중 1명과 감사 1명의 지명권을 받아 사외이사로 공소외 2를, 감사로 공소외 3을 선임하게 하고, 위 회사가 발행할 주식의 총수를 220만주에서 500만주로 높인 것을 비롯하여 정관의 중요 내용을 바꾸는 등 위 회사에 대한 영향력을 행사할 토대를 확고하게 마련하였다. 
 금융투자업자가 발행한 주식을 취득하여 대주주가 되고자 하는 자는 법정의 요건을 갖추어 미리 금융위원회의 승인을 받아야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 금융위원회의 승인을 받지 않은 상태에서, 2013. 8.경부터 서울 서초구 (주소 생략)에 있는 이 사건 회사의 사무실에서 위 회사 대표이사 공소외 4에게 위 회사의 인사 문제, 자금 문제, 업무 방식 등을 지시함으로써 위 회사의 이사를 통해 업무집행을 지시하였다.
 이로써 피고인은 금융위원회의 승인을 받지 아니하고 금융투자업자의 대주주가 되었다.
2. 원심의 판단
 원심은 피고인이 이 사건 회사의 주식 취득 후 주주로서 권리를 행사하였을 뿐이고, 위 주식 취득일로부터 ‘밀접하게 접착’된 기간 안에 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(법률 제11758호, 이하 ‘구 자본시장법’이라고 한다)에 따른 대주주로서 지배적인 영향력을 행사한 사실이 없다는 이유로 무죄를 선고하였다. 
3. 항소이유의 요지
 피고인은 이 사건 회사가 발행한 주식을 취득하여 대주주가 되고자 하였고, 금융위원회의 승인 없이 주식을 취득한 후에 대주주로서 지배적인 영향력을 행사하였다. 따라서 자본시장법위반죄의 성립을 부정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
4. 판단
 가항에서는 구 자본시장법 제446조 제1호, 제23조 제1항의 법리를 살펴보고, 나항에서는 피고인이 위 법조를 위반하였는지에 대하여 판단한다. 
 가. 구 자본시장법 제446조 제1호, 제23조 제1항의 법리
1) 당심의 해석
구 자본시장법 제23조 제1항은 “금융투자업자가 발행한 주식을 취득하여 대주주가 되고자 하는 자는 … 미리 금융위원회의 승인을 받아야 한다.”고 규정하고 있고, 구 자본시장법 제446조 제1호는 “제23조 제1항을 위반하여 승인을 받지 아니하고 주식을 취득하여 대주주가 된 자”를 처벌하도록 규정하고 있다. 
 한편 구 자본시장법은 대주주의 한 유형인 주요주주에 대하여 정의하고 있는데, 이에 따르면 “임원의 임면 등의 방법으로 법인의 중요한 경영사항에 대하여 사실상의 영향력을 행사하는 주주로서 대통령령으로 정하는 자”가 주요주주이고(제9조 제1항 제2호), 위 법률의 위임에 좇아 구 자본시장법 시행령(대통령령 제24655호)은 주요주주를 “경영전략ㆍ조직변경 등 주요 의사결정이나 업무집행에 지배적인 영향력을 행사한다고 인정되어 금융위원회가 정하여 고시하는 주주”라고 구체화하고 있다(제9조).
구 자본시장법 제446조 제1호, 제23조 제1항에 따른 범죄는 “① 자본시장법상 대주주가 되고자 할 의사로 금융투자업자가 발행한 주식을 취득하고(이하 ‘제1 구성요건’이라고 한다), ② 주식 취득 당시 또는 그 이후에 대주주로서 금융투자업자의 주요 의사결정이나 업무집행에 지배적인 영향력을 행사할 것(이하 ‘제2 구성요건’이라고 한다)”을 범죄구성요건으로 한다고 해석하여야 한다. 
2) 원심의 법리 오해
가) 원심은 제2 구성요건 중 “또는 그 이후에” 부분을 제한적으로 해석하였다. 즉 원심에 따르면, 지배적인 영향력의 행사는 금융투자업자가 발행한 주식을 취득한 날로부터 ‘밀접하게 접착’된 기간 안에 이루어져야 한다. 그러나 원심의 해석은 다음 네 가지 이유에서 부당하다. 
 ① 자본시장법의 입법 목적상 피고인이 주식을 취득한 날로부터 상당한 시간이 지난 후에 지배적인 영향력을 행사하더라도 여전히 가벌성이 있다. 예컨대 대주주로서 경영상 중요한 의사결정을 하여야 할 사안이 주식 취득일로부터 상당한 시간이 지난 후에야 비로소 발생할 수 있기 때문이다. 
 ② 원심은 주식 취득 후 후발적인 사정으로 지배적인 영향력을 행사한 경우에도 처벌받아야 하면 처벌 범위가 부당하게 확장될 우려가 있다고 한다. 그러나 당심의 해석에 따르더라도 처벌 범위의 확장이 부당한 정도에 이르지는 않는다. 주식 취득 당시에 대주주가 되고자 하는 의사가 없었다면 애당초 제1 구성요건을 충족하지 아니하므로, 그 후에 후발적인 사정으로 지배적인 영향력을 행사하더라도 처벌받지 않기 때문이다
 ③ 원심은 주식 취득 후 후발적인 사정으로 지배적인 영향력을 행사한 경우에도 처벌받아야 하면 주주의 법적 지위가 불안정해질 염려가 있다고 한다. 그러나 당심의 해석에 따르더라도 주주의 법적 지위가 불안정해질 염려는 없다. 피고인이 대주주가 되고자 할 의사의 부존재를 증명하여야 하는 것이 아니라 검사가 그러한 의사의 존재를 증명하여야 하기 때문이다. 
 ④ 원심이 제시한 ‘밀접한 접착’이라는 개념은 수범자의 예측가능성을 보장하지 못한다. 원심은 1개월은 밀접하게 접착된 기간이나 2개월은 그렇지 않다고 보았는데, 과연 어느 때에 시간적 밀접성을 상실하는 것인지를 알기 어렵다. 
나) 따라서 피고인의 주식 취득일인 2013. 7. 17.로부터 약 2개월 후인 2013. 9.경의 행위는 이미 시간적인 밀접한 접착성을 상실한 후의 행위라는 이유로 그 행위가 지배적인 영향력의 행사에 해당하는지를 판단할 필요가 없다고 본 원심판결에는 구 자본시장법 제446조 제1호, 제23조 제1항에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 
3) 변호인의 주장
 한편 변호인은 제2 구성요건의 “또는 그 이후에” 부분이 삭제되어야 한다고 주장한다. 즉 변호인은 주식 취득 당시에 대주주로서 지배적인 영향력을 행사한 경우에 한하여 자본시장법위반죄가 성립하고 그 후에 지배적인 영향력을 행사한 경우에는 위 죄가 성립하지 않는다고 주장한다. 
 그러나 위 2).가)의 ①항 내지 ③항의 사정들에 아래의 두 가지 사정들을 보태어 보면, 변호인의 위 주장을 받아들일 수 없다.
 ① 구 자본시장법은 범죄구성요건 자체에서 일정한 시간의 경과를 예정하고 있다. ‘대주주가 되고자 하는 자(제23조 제1항)’가 ‘대주주가 된 자(제446조 제1호)’로 된 때에 제1, 2 구성요건을 모두 충족할 수 있기 때문이다.
 ② 대주주가 되고자 하는 의사로 주식을 취득하더라도 그 취득 시점에 곧바로 대주주로서 영향력을 행사할 만한 사안이 없는 경우가 대부분일 것이므로, 변호인의 주장과 같이 해석할 경우에 자본시장법의 입법 취지가 몰각된다.
나. 피고인의 구 자본시장법 위반 여부
 피고인의 행위는 제1 구성요건과 제2 구성요건을 모두 충족하므로, 구 자본시장법 위반죄의 성립을 인정할 수 있다. 각 구성요건의 순서대로 살펴본다. 
 1) 제1 구성요건 부분
가) 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음 각 사실을 인정할 수 있다.
 (1) 공소외 4는 2013년경 대표이사로 재직 중이던 이 사건 회사가 금융위원회로부터 받은 집합투자업 인가를 취소당할 위험에 빠지자 피고인으로부터 자본을 조달받기로 마음먹었다. 
 (2) 피고인은 2013. 7. 17. 공소외 4와 사이에 위 회사 발행 주식 13만주의 대금 6억 5천만원에 인수하고, 위 회사가 집합투자업 인가를 취소당하지 않을 경우에 금융위원회로부터 자본시장법상 대주주로 변경승인을 받기로 하는 내용의 투자약정서 및 주주간 합의서를 작성하였다(수사기록 제41, 42, 46, 50쪽).
 (3) 피고인은 위 투자약정에 따라 이 사건 회사의 이사 3명 중 1명으로 공소외 2를, 감사 1명으로 공소외 3을 선임하여 달라고 요청하였고, 공소외 4 위 요청에 따라 적법한 선임절차를 거쳐 공소외 2와 공소외 3을 이사 등으로 선임하였다(공판기록 제175쪽, 법인등기부 등본). 
나) 위 인정사실에 드러난 피고인이 이 사건 회사의 주식을 취득한 전후의 경위를 종합하면, 피고인은 대주주가 되고자 할 의사로 금융투자업자인 이 사건 회사가 발행한 주식을 취득하였다고 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 행위는 제1 구성요건을 충족한다.
2) 제2 구성요건 부분
가) 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음 각 사실을 인정할 수 있다.
 (1) 피고인은 2013. 7. 25.경 이 사건 회사에서 자산운용 업무를 담당하던 공소외 6으로부터 투자자와의 미팅, 규제기관이나 금융기관과의 관계 등에 관하여 ‘업무동향’이라는 제목의 이메일 보고를 받았다(공소외 6의 7. 25.자 이메일). 
 (2) 위 이메일에는 “공소외 4 대표체제에서 공소외 6 체제로 바뀐 부분 설명했고”, “전 경영자가 소프트랜딩할 수 있게 해 주어라. 필요시 스스로 문을 열고 나갈 수 있는 창을 항시 만들어 두어라”, “전 경영자와 현 경영자의 필연이자 악연이다”, “공소외 7 팀장은 공소외 4 대표와 상당한 불화로 나갔고”, “사내에는 비밀로 하고 저만 조용히 다녀올 계획입니다”, “당분간은 동향보고와 법카주요사용처 설명드리겠습니다”는 내용이 적혀 있었다. 
 (3) 피고인은 2013. 7. 28. 공소외 6에게 “지금은 조직을 변화시키기 좋은 기회임을 공소외 6이 더 잘 알겠지”라는 내용을 담은 이메일 답장을 보내고, 휴가를 떠났다.
 (4) 피고인은 휴가를 마친 다음 2013. 8.경부터 이 사건 회사에 정기적으로 출근하여 회의에 참석하기 시작하였으며, 공소외 6에게 피고인 명의의 승용차를 제공하였다(수사기록 제65쪽, 당심 증인 공소외 4의 증언, 수사기록 제65쪽, 회의주재사진, 회의주재 동영상 CD 등).
 (5) 피고인은 2013. 10. 12. 공소외 4와 공소외 6에게 ‘업무협조건’이라는 제목으로 “관리부문과 영업부문을 두 분이 대표로서 책임을 다해 주시고, 저는 두 부문을 총괄하는 역할을 하도록 하겠습니다”, “현 주간회의를 월례회와 주간본부장 미팅으로 변경운용하고자 합니다. 주관은 제가 하고”라는 내용 등이 담긴 이메일을 보내고, 그 무렵부터 회의를 주재하였다(2013. 10. 12.자 이메일, 당심 증인 공소외 4의 증언).
 (6) 이 사건 회사는 피고인에게 사무실과 명함을 제공하였고, 그 직원들은 피고인을 ‘피고인 대표’라고 불렀다(명함, 당심 증인 공소외 4의 증언). 
 (7) 피고인은 2013. 11.경 이 사건 회사를 통하여 금융위원회에 자본시장법상 대주주로 변경승인을 신청하기 위한 준비 작업에 착수하였다(공소외 6의 2014. 11. 17.자 이메일 및 첨부파일). 
 나) 위 인정사실에 드러난 다음 사정들, 즉 피고인이 이 사건 회사의 이사 3인 중 1명과 1명뿐인 감사를 그 의사대로 임명시킨 점, 위 회사의 임직원으로부터 보고받은 내용이 피고인의 개인적인 주주권에 관한 것이 아니라 지배구조 변경 등의 경영사항에 관한 것인 점, 대표이사인 공소외 4에게 피고인의 총괄 아래 특정 사업을 담당하라는 의사를 전달하기도 한 점, 위 회사로부터 사무실 등의 물적 지원을 받은 점을 종합하면, 피고인이 경영전략ㆍ조직변경 등 주요 의사결정이나 업무집행에 지배적인 영향력을 행사한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 행위는 제2 구성요건도 충족한다. 
다) 비록 이 사건 회사의 대표이사인 공소외 4도 위 회사에 대하여 일정한 영향력을 행사하고 있었지만, 구 자본시장법 제9조 제1항 제2호 및 시행령 제9조에 따른 영향력이 반드시 유일하고 배타적인 최고 경영자로서의 영향력을 뜻하는 것은 아니므로, 위와 같은 사정만을 들어 피고인이 지배적인 영향력을 행사한 사실을 부정할 수 없다. 
라) 또한 공소외 6이 2013. 11.경 이 사건 회사의 조직도에서 삭제하라고 지시한 사실은 인정되지만, 피고인과 공소외 6의 관계, 피고인이 그 무렵 금융위원회에 대주주 변경승인을 신청하려고 하였던 점 등을 고려하면, 피고인이 지배적인 영향력이 없었기 때문에 조직도에서 삭제된 것이라고 보기 어렵다. 
마) 한편 피고인의 구 자본시장법 제23조 제1항 위반 여부가 쟁점이 된 공소외 4 등과 피고인 등 사이의 서울중앙지방법원 2014카합172호 의결권행사금지가처분 사건에서 위반 사실을 인정할 만한 소명이 부족하다는 이유로 위 가처분신청에 대한 기각결정이 내려지고, 위 기각결정이 2014. 2.경 확정되기는 하였다. 그러나 당심은 위 기각결정의 확정일 후인 당심 변론종결일까지 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따라 구 자본시장법 위반 여부를 판단하므로, 위 기각결정에 반드시 구속받지 않는다. 
5. 법률의 시적 적용 범위
 직권으로 본다.
가. 관련 법리 
 범죄의 성립은 행위시의 법률에 의하지만(형법 제1조 제1항), 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니한 때에는 신법에 의한다(형법 제1조 제2항). 
형법 제1조 제2항의 규정은 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 보고 처벌한 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에 적용하여야 한다. 그러나 이와 같은 법률이념의 변경에 의한 것이 아닌 다른 사정의 변천에 따라 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 개폐하는 경우에는 이미 그 전에 성립한 위법행위를 현재에 관찰하여도 행위 당시의 행위로서는 가벌성이 있는 것이어서 그 법령이 개폐되었다 하더라도 그에 대한 형이 폐지된 것이라고는 할 수 없다(대법원 1984. 12. 11. 선고 84도413 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도1303 판결 등 참조). 
 위 대법원 판결에 따르면 법률 변경의 원인이 될 수 있는 반성적 고려에는 ① 처벌 자체의 부당함에 따른 반성적 고려(이하 ‘제1유형의 반성적 고려’라고 한다)와 ② 과형의 과중함에 따른 반성적 고려(이하 ‘제2유형의 반성적 고려’라고 한다)가 있다.
나. 범죄의 성립: 행위시법의 적용
구 자본시장법 제23조 제1항, 제446조 제1호는 금융회사의 지배구조에 관한 법률(이하 ‘금융사지배구조법’이라고 한다)이 2016. 8. 1.에 시행됨에 따라 같은 날 삭제되었다. 그런데 아래 ①, ②항을 종합하면, 위 삭제는 형법 제2조 제2항의 ‘법률의 변경’에 해당하지 않는다고 보아야 하므로, 피고인의 행위는 행위시법인 구 자본시장법에 따라 범죄를 구성한다. 
 ① 금융사지배구조법은 자본시장법에 따른 금융투자업자가 발행한 주식을 취득ㆍ양수하여 대주주가 되고자 하는 사람에게 금융위원회의 승인을 받아야 할 의무를 부과하고(제31조 제1항, 제2조 제1호 나목), 이러한 승인을 받지 아니한 사람을 형사처벌한다(제42조 제1항 제1호). 따라서 구 자본시장법 제23조 제1항은 은행, 금융투자업자, 보험회사 등의 금융회사를 단일한 법률에서 통일적으로 규제할 필요에 대처하기 위하여 금융사지배구조법이 제정됨에 따라 입법기술상 삭제되었다고 보아야 한다.
 ② 오히려 금융사지배구조법 제42조 제1항 제1호와 구 자본시장법 제446조 제1호의 문언을 비교하면, 금융사지배구조법이 구 자본시장법보다 범죄의 성립 범위를 확대하였음을 알 수 있다. 즉 자본시장법에 따르면 대주주가 되고자 하는 의사로 주식을 취득하더라도 대주주로서 지배적인 영향력을 행사하지 않을 경우에는 범죄가 성립하지 않는다. 제2 구성요건을 충족하지 못하기 때문이다. 그러나 금융사지배구조법에 따르면, 대주주가 되고자 하는 사람이 미리 금융위원회의 승인받지 않고 주식을 취득하면, 그 취득 당시에 곧바로 범죄가 성립한다. 따라서 구 자본시장법이 제1유형의 반성적 고려에서 개폐되었다고 볼 수 없다.
다. 범죄의 처벌: 재판시법의 적용
 구 자본시장법에 따르면, 제446조 제1호, 제23조 제1항의 범죄행위에 대한 법정형은 “1년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금”이다. 그러나 금융사지배구조법 제31조 제1항, 제42조 제1항 제1호는 범죄의 성립 범위를 확대하면서도 범죄행위에 대한 법정형을 “1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금”으로 정하고 있다. 그런데 ①, ②항에 따르면, 위와 같은 법정형의 변경은 형법 제2조 제2항의 ‘법률의 변경’에서 비롯된 것이므로, 피고인은 재판시법인 금융사지배구조법에 따라 처벌받아야 한다. 
 ① 일정한 행위에 대하여 그 법정형을 경하게 변경하는 것은 제2유형의 반성적 고려에서 비롯되는 것이 보통이다. 
 ② 금융사지배구조법 부칙 제15항은 ‘제재처분에 관한 경과조치’라는 표제 아래 “이 법 시행 전에 종전의 자본시장법의 위반행위에 대해서는 종전의 규정에 따른다.”고 규정하고 있다. 그러나 구 자본시장법의 형벌은 위 부칙의 제재처분이 아니라고 봄이 타당하다. ㉠ 다수의 법률이 형벌에 관한 경과조치를 둘 때 ‘벌칙’에 관한 경과조치라는 문언을 쓰고 있는 점, ㉡ 금융사지배구조법 제7장 처분 및 제재절차에는 행정적 제재 조항만 있고, 제9장 벌칙에 형벌 조항이 있는 점, ㉢ 형벌법규는 엄격하게 해석하여야 하고, 이는 법정형에 관한 형벌법규의 해석에 있어서도 마찬가지인 점이 그 근거이다. 
6. 결론
 검사의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】
범 죄 사 실
 위 제1항의 공소사실과 같다. 
증거의 요지
1. 당심 증인 공소외 4의 증언
1. 원심 제2회 공판조서 중 증인 공소외 6의 진술기재 부분
1. 공소외 6에 대한 경찰 피의자신문조서
1. 공소외 4에 대한 경찰 진술조서
1. 고소장
1. 등기부등본
1. 투자약정서, 주주간합의서
1. 각 이메일, 명함, 회의주재 동영상 CD, 이사회회의록
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
구 자본시장법 제446조 제1호, 제23조 제1항, 벌금형 선택(다만 처벌은 금융사지배구조법 제42조 제1항 제1호에 의한다)
1. 노역장유치
형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
양형의 이유
 피고인이 이 사건 회사의 주식을 취득한 등 범행의 동기와 경위, 공소외 4와의 관계 등 이 사건 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 환경 등 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 

판사 이민수(재판장) 이영범 강효원