청구이의 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2015.09.01 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울동부지방법원 2014. 10. 17. 선고 2014가합102867 판결
【변론종결】2015. 6. 23.
【주 문】
1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 
 가. 서울중앙지방법원 2013. 10. 11.자 2013타채31557 채권압류 및 전부명령에 기한 원고의 피고에 대한 채무는 221,999,653원에 대한 2012. 5. 9.부터 2013. 8. 14.까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 초과하여서는 존재하지 아니함을 확인한다. 
 나. 원고의 나머지 주위적 청구를 기각한다. 
2. 소송총비용의 10%는 원고가, 90%는 피고가 각 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 주위적으로, 서울중앙지방법원 2013. 10. 11.자 2013타채31557 채권압류 및 전부명령에 기한 원고의 피고에 대한 채무는 존재하지 아니함을 확인한다. 
 예비적으로, 소외 2의 원고에 대한 서울고등법원 2012나95945 부당이득금반환 사건의 판결에 기한 강제집행은 이를 불허한다. 
 (원고는 제1심에서 위 예비적 청구만을 제기하였다가 당심에 이르러 위와 같이 주위적 청구를 추가하였다)
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 예비적 청구취지와 같은 판결. 
【이 유】1. 기초사실
 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심 판결서 제3면 제2행의 “원고에게”를 “소외 2에게”로, 제4면 제7행, 제8행의 “이 사건 판결에 의한 부당이득금 반환채권”을 “이 사건 판결에 기한 채권 221,999,653원 및 이에 대한 2012. 5. 9.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원”으로 각 고치고, 제3면 제6행 및 제7행의 “(위 부당이득금 반환채권을 이하 ‘이 사건 채권’이라 한다)”를 삭제하며, 제3면 제12행 다음에 “(이 사건 소송의 항소심 변론종결일은 2013. 5. 22.이다)”를 추가하는 외에는 제1심 판결서 해당 부분의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
2. 당사자의 주장 
 가. 원고의 주장
 이 사건 소송의 항소심 변론종결일인 2013. 5. 22. 이후에 소외 3이 소외 1의 원고에 대한 부당이득금 반환채권에 대하여 각 채권압류 및 전부명령을 받았는바, 그로써 위 채권은 소외 3에게 귀속되었다. 따라서 소외 2가 소외 1을 대위하여 원고에 대하여 위 채권을 행사하는 이 사건 판결에 기한 채권은 소멸하였다. 
 그러므로 피고가 받은 서울중앙지방법원 2013. 10. 11.자 2013타채31557 채권압류 및 전부명령(이하 ‘이 사건 압류 및 전부명령’이라고 한다)의 피전부채권인 이 사건 판결에 기한 채권이 존재하지 아니하는 이상 이 사건 압류 및 전부명령은 무효이다. 
 원고는 주위적으로 이 사건 압류 및 전부명령에 기한 원고의 피고에 대한 채무의 부존재 확인을 구하고, 예비적으로 이 사건 판결에 기한 강제집행의 불허를 구한다. 
 나. 피고의 주장
 채권자 대위소송에서 채권자의 지위, 특히 채무자가 채권자대위권의 행사 사실을 통지받았거나 채무자가 달리 그 사실을 알게 되었을 경우 채권자의 지위는 마치 압류 및 추심명령을 받은 자의 지위와 같다고 할 것인바, 소외 3이 발령받은 각 전부명령은 소외 2에 의한 채권자 대위소송인 이 사건 소송의 과정에서 채무자인 소외 1이 소외 2가 채권자대위권을 행사한 사실을 알게 된 이후에 이루어진 것으로서 무효이다. 
 또한 이 사건 판결이 확정됨으로 인하여 소외 2의 원고에 대한 이 사건 판결에 기한 채권에 관하여 기판력이 발생한 이상, 소외 2의 위 채권은 소외 3이 받은 각 전부명령에 의하여 영향을 받지 아니한다. 
 따라서 이 사건 압류 및 전부명령에 기한 피고의 채권은 소외 3이 받은 각 전부명령에 관계없이 존재하고, 이 사건 판결의 집행력도 배제되어서는 아니 된다. 
3. 판단
 가. 채권자 대위소송이 제기된 이후에 이루어진 전부명령의 효력
 이상 당사자의 주장으로부터 알 수 있듯이, 이 사건 압류 및 전부명령의 효력에 관하여 판단하기 위한 전제로서, 우선 소외 3이 발령받은 각 전부명령의 효력을 판단하여야 하고, 이를 판단함에 있어서는 채권자 대위소송이 제기된 이후에 이루어진 전부명령의 효력이 검토되어야 할 쟁점이 된다. 
 그러므로 이에 관하여 살피건대, 아래와 같은 사정들을 두루 고려하여 보면, 채권자 대위소송이 제기된 이후, 특히 채무자가 대위채권자로부터 그 대위사실을 통지받는 등으로 그에 관하여 알게 된 이후에 채무자의 다른 채권자에 의한 전부명령이 이루어졌다고 하더라도, 채권자 대위소송에 압류 및 추심명령의 효력을 인정할 수 없는 이상 그 전부명령이 민사집행법 제229조 제5항에 의하여 무효로 된다고 할 수 없고, 달리 그 전부명령이 채무자와 통모하여 이루어져 이를 마치 채무자 자신의 행위와 같이 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 이는 유효하다고 할 것이다. 
 ① 채권자대위권을 행사하는 채권자(대위채권자)의 지위를 압류 및 추심명령을 받은 채권자와 같이 볼 수 있는 명문의 법규정은 존재하지 아니한다. 채권자대위권은 채무자가 권리를 행사하지 않는 경우에 채권자로 하여금 자신의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 대신 행사할 수 있도록 하는 제도로서(민법 제404조 제1항), 채무자의 책임재산을 확보하는 데에 그 목적이 있다. 그러나 이러한 제도적 목적 자체로부터 대위채권자의 지위를 압류 및 추심권자와 같은 정도로 보호해 주어야 하는 필연성이 도출되는 것은 아니고, 오히려 그러한 목적을 넘어서서 대위채권자의 지위를 높여줄 필요는 없다. 
 ② 좀 더 구체적으로 보자면, 채권자대위권과 압류 및 추심명령의 근본적인 제도적 차이는, 압류 및 추심명령은 채무자를 배제하고 채무자의 재산을 강제적으로 현금화하기 위한 전형적인 강제집행수단임에 비하여, 채권자대위권은 채무자가 자신의 권리를 행사하지 않고 있음으로 인하여 대위채권자로 하여금 이를 채무자의 책임재산으로 일단 확보하도록 하는 권능을 부여함에 그치는 것이고 거기에서 더 나아가 채무자 앞으로 확보된 책임재산에 대하여 대위채권자로 하여금 자신의 채권의 만족을 도모하도록 하는 단계에까지 이르도록 하는 것이 아니라는 데에 있다. 이러한 점에서 대위채권자는 제3채무자로 하여금 채무자에게 이행할 것을 청구하여야 하고, 그에 따라 채무자에게 회복된 재산은 대위채권자를 비롯한 총 채권자의 공동담보의 일부가 됨이 원칙이다(대법원 1966. 9. 27. 선고 66다1149 판결 참조). 물론 대위채권자로서는 제3채무자로 하여금 자신에게 직접 이행할 것을 청구할 수도 있으나, 이 경우에도 대위채권자는 제3채무자로부터 직접 지급받은 금원을 채무자에게 반환함이 원칙이고[이는 비록 대위채권자가 제3채무자에 대하여 자신에게 직접 이행하라는 승소 확정판결을 받았다고 하더라도 그 판결에 따른 채권자대위권 행사의 효과는 채무자에게 귀속하는 것이기 때문이다. 이러한 맥락에서 대법원 1971. 4. 30. 선고 71다411, 412 판결은 대위채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자에게 제3채무자의 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 자신에게 직접 이행하라는 채권자대위소송을 제기하여 승소 확정판결을 받았으나 제3채무자가 타인에게 그 소유권을 이전하여 이행불능이 된 경우에도 대위채권자는 채무자를 대위하지 않고 제3채무자에게 직접 이행불능에 따른 손해배상청구를 할 수 없다고 한다], 다만 이 경우 자신의 채무자에 대한 채권과 위 반환채무를 상계하여 사실상 단독으로 우선변제 받는 결과를 가져올 수 있다. 그러나 이는 어디까지나 상계의 우선변제적·담보적 기능에서 비롯하는 것이고, 그 때문에 채권자대위권의 제도목적 그 자체가 대위채권자의 우선변제적 만족을 꾀하는 것이라고 볼 수는 없다.
 ③ 물론 채권자가 채권자대위권에 기하여 채무자의 권리를 행사한 때에는 이를 채무자에게 통지하여야 하고(민법 제405조 제1항), 채무자는 그 통지를 받거나 달리 그와 같이 자신의 권리가 행사된 사실을 알게 된 때에는 자신의 권리를 처분하더라도 그로써 채권자에게 대항하지 못 한다(민법 제405조 제2항, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006다85921 판결 등 참조). 그러나 이와 같이 채무자가 일정한 요건 하에 자신의 권리처분으로써 채권자에 대항하지 못한다고 하더라도, 이 역시 피대위채권에 대하여 압류 및 추심명령이 발하여진 것과 같은 효력을 가지는 것이라고 속단할 근거는 되기 어렵다. 단적인 예를 들어보자면, 피압류채권에 대하여 압류 및 추심명령이 발하여진 경우에 채무자가 피압류채권을 처분하더라도 압류채권자에게 대항할 수 없음은 채권자대위권이 행사되어 채무자가 그 대위권 행사사실을 알았을 경우와 동일하지만, 피압류채권에 대하여 압류 및 추심명령이 발령된 경우 채무자는 제3채무자에 대하여 채권을 추심하거나 변제를 수령할 수 없고, 제3채무자도 채무자에게 변제하는 것이 금지되므로 피압류채권의 변제로 압류채권자에게 대항할 수 없는 반면, 채권자대위권이 행사된 경우에는 채무자는 제3채무자에 대하여 피대위채권의 이행을 청구할 수 있고(다만 소송상 청구는 채권자 대위소송과의 관계에서 중복소송이 되므로 허용되지 아니한다. 즉, 이는 채무자의 이행청구가 처분행위에 해당하기 때문이 아니라 중복소송이 되기 때문에 허용되지 않을 뿐이라고 보아야 한다. 대법원 1995. 4. 14. 선고 94다29256 판결 등 참조), 변제를 수령할 수도 있으며(대법원 1991. 4. 12. 선고 90다9407 판결 참조), 제3채무자가 피대위채권을 변제하는 것 역시 허용된다. 이와 같은 차이는 앞서 본 바와 같은 제도적 목적의 차이, 즉 압류 및 추심명령은 채무자를 배제하고 채무자의 재산을 강제적으로 현금화하기 위한 강제집행수단임에 비하여, 채권자대위권은 일단 대위채권자에게 채무자의 권리 행사를 허용함으로써 채무자의 책임재산을 확보하도록 하는 권능을 부여함에 그치는 것이라는 데에서 비롯되는 것이다. 다시 말하자면, 채권자대위권이 행사된 경우 채무자가 제3채무자에 대하여 이행을 청구하고 변제를 수령하는 것이 허용되는 것은, 그것이 채무자의 책임재산 확보라는 채권자대위권의 목적에 하등 방해되는 것이 아니라 오히려 이에 부합하는 것이기 때문이다. 반면 압류 및 추심명령의 경우에는 채권자가 바로 피압류채권을 추심하여 현금화한 뒤 채권만족의 단계에까지 나아가는 것을 예정하고 있는 것이므로 이를 방해하는 결과를 가져올 수 있는 채무자에 의한 변제수령을 허용하지 않는 것이다. 이와 같이 채권자대위권의 행사는 압류 및 추심명령과 결코 동일시하기 어렵다. 
 ④ 민법 제405조 제2항은 채무자가 자신의 권리처분으로써 대위채권자에게 대항할 수 없음을 정하고 있을 뿐이고, 그 취지는 대위채권자가 채권자대위권에 기하여 일단 채무자의 권리를 행사하기 시작하였을 때 그때까지 자신의 권리를 행사하지 않던 채무자가 새삼스럽게 대위의 목적인 권리의 양도나 포기 등 처분행위를 행하는 것은 대위채권자에 의한 대위권행사를 방해하는 것이 되므로 이를 금지하는 것이라고 할 것인바(대법원 2012. 5. 17. 선고 2011다87235 전원합의체 판결 등 참조), 그 문언상이나 취지상으로도 채무자가 아닌 채무자의 다른 채권자가 자신의 정당한 실체법적, 절차법적인 권능에 근거하여 채무자의 권리를 처분하는 것까지 금지하는 것이라고 해석하기는 어렵다. 채권자대위권이 행사된 이후 채무자의 다른 채권자가 전부명령을 얻는 것은 ‘채무자의’ 처분행위가 아닐 뿐 아니라, 비록 그로써 대위채권자의 궁극적인 채권만족이 좌절되는 결과가 초래되기는 하나, 이는 채무자의 책임재산 확보라는 채권자대위권의 목적 자체를 위배하는 것이 아니고, 채무자의 다른 채권자가 얻은 압류명령에 의하여 일단 채무자의 책임재산이 확보된 것을 전제로 그가 전부명령이라는 집행법상의 정당한 권리를 행사함으로써 그 확보된 책임재산으로부터 단독적인 만족을 얻는 데에 따른 반사적 결과이므로, 이것이 민법 제405조 제2항에 반하는 것이라고 볼 수 없다. 
 ⑤ 앞서 본 바와 같은 채무자의 책임재산 확보라는 채권자대위권의 목적에 비추어, 이러한 목적을 넘어서서 대위채권자를 과도하게 보호할 필요는 없고, 채권자대위권이 행사되었다는 사정만으로 채무자가 스스로 자신의 권리를 행사하는 경우와 비교하여 이해당사자들의 지위가 더 나아지거나 열악해질 근거는 없다. 즉, 대위채권자는 채무자 스스로 자신의 권리를 행사하는 경우에 채무자가 갖는 권리 이상을 가져서는 안 되고, 제3채무자도 채권자대위권의 행사로 인하여 채무자 스스로 권리를 행사하였다면 가졌을 항변권 등 권리에 제약이 초래되어서는 아니 된다. 채무자 스스로 권리를 행사하였다면 채무자의 다른 채권자가 전부명령을 얻어 그 권리를 행사하는 데에 아무런 제한이 없었을 것임에도 불구하고, 만약 채권자대위권이 행사되었다는 이유만으로 채무자의 다른 채권자가 전부명령에 따른 권리를 행사할 수 없다면, 이는 대위채권자에게 채무자가 가진 것 이상의 권리를 부여하는 결과가 된다. 또한 제3채무자로서는 채무자가 스스로 권리를 행사하였다면 채무자의 다른 채권자가 전부명령을 얻은 경우에 채무자에 대하여 자신의 채무가 소멸되었다는 항변을 할 수 있었을 것임에도, 채권자대위권이 행사된 경우에 채무자의 다른 채권자가 전부명령을 얻었음에도 그 전부명령이 무효로 됨으로 인하여 전부명령에 따른 채무의 소멸을 항변할 수 없다면, 제3채무자는 그와 같은 항변권을 상실하는 불이익을 받게 된다. 
 나. 이 사건에 관한 구체적 판단
소외 3이 소외 1의 원고에 대한 부당이득반환채권 중 230,000,000원 및 250,000,000원에 대하여 각 전부명령을 발령받았고, 위 각 전부명령이 이 사건 소송의 항소심 변론종결일인 2013. 5. 22. 이후인 2013. 8. 14. 및 2013. 8. 22. 각 제3채무자인 원고에게 송달된 사실은 앞에서 보았고, 갑 제1호증의 기재에 의하면 소외 1은 이 사건 소송 제1심에 증인으로 참석하여 증언한 사실을 인정할 수 있어 늦어도 그 시점에서는 소외 1은 소외 2의 채권자 대위권 행사 사실을 알았다고 할 것이므로, 소외 3의 위 각 전부명령은 채권자 대위소송인 이 사건 소송이 제기되어 그 채무자인 소외 1이 채권자 대위권 행사 사실을 알게 된 이후에 이루어진 것이다. 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 채권자 대위소송에 압류 및 추심명령의 효력을 인정할 수 없는 이상 위와 같은 사정만으로 소외 3의 위 각 전부명령이 무효로 된다고 할 수 없다. 
 따라서 소외 3의 위 각 전부명령이 2013. 8. 14. 및 2013. 8. 22. 각 제3채무자인 원고에게 송달되어 확정됨으로써 위 각 송달일로 소급하여 소외 1의 원고에 대한 부당이득반환채권 221,999,653원은 전액 소외 3에게 전부되었고, 그에 따라 소외 1을 대위하여 원고에 대하여 위 부당이득반환채권의 지급을 구하는 소외 2의 이 사건 판결에 기한 채권도 소멸하였다고 할 것이다. 
 나아가 위 부당이득반환채권 221,999,653원에 대한 지연손해금 채권에 관하여 보건대, 전부명령의 효력은 전부명령의 효력발생일, 즉 전부명령이 제3채무자에게 송달된 날 다음 날부터 발생하는 지연손해금에도 당연히 미친다고 할 것인바, 위 소외 3의 최초의 전부명령이 원고에게 송달된 다음 날인 2013. 8. 15.부터의 위 221,999,653원에 대한 지연손해금도 소외 3에게 전부되었다고 할 것이므로, 소외 2의 이 사건 판결에 기한 채권 중 위 전부된 지연손해금에 해당하는 채권도 소멸하였다. 
 따라서 피고가 이 사건 압류 및 전부명령, 즉 이 사건 판결에 기한 소외 2의 원고에 대한 채권 “221,999,653원 및 이에 대한 2012. 5. 9.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원” 중 220,000,000원에 관하여 압류 및 전부명령을 받았다고 하더라도, 이 사건 판결에 기한 소외 2의 채권 중 221,999,653원 및 이에 대한 2013. 8. 15.부터의 지연손해금은 앞서 본 바와 같이 이미 선행하는 소외 3의 압류 및 전부명령에 의하여 소멸하였으므로, 이 사건 압류 및 전부명령은 피전부채권 중 위와 같이 소멸하지 아니한 부분, 즉 221,999,653원에 대한 2012. 5. 9.부터 2013. 8. 14.까지 연 20%의 비율에 의한 금원의 범위 내에서만 유효할 뿐이다.
 피고는 이 사건 판결의 확정으로 인하여 소외 2의 원고에 대한 이 사건 판결에 기한 채권에 관하여 기판력이 발생하였으므로 소외 3이 받은 위 각 압류 및 전부명령에 불구하고 소외 2의 원고에 대한 위 채권은 소멸하지 아니한다고 주장하나, 소외 3이 위 각 압류 및 전부명령을 받은 것이 이 사건 소송의 항소심 변론종결일 이후임은 앞서 본 바와 같으므로 소외 3에게 위와 같이 소외 1의 원고에 대한 채권 중 일부가 전부되는 것이 이 사건 판결의 기판력에 반하는 것이 아니고, 이 사건 판결이 확정되었다고 하더라도 소외 3의 위 각 압류 및 전부명령이 이 사건 판결에 기하여 실제 소외 2가 원고로부터 채권을 변제받기 이전에 이루어진 이상, 소외 3의 위 각 압류 및 전부명령의 효력 범위 내에서 소외 1의 원고에 대한 채권이 소멸함은 달라지지 아니한다(이 사건 판결의 확정 이전까지 대위채권자인 소외 2에게 압류 및 추심명령권자와 같은 지위가 부여되지 않다가 새삼스럽게 이 사건 판결이 확정됨으로써 소외 2에게 소급하여 이러한 지위가 부여된다고 볼 만한 어떠한 합리적인 이유도 발견하기 어렵다). 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 
 다. 소결론
 따라서 이 사건 압류 및 전부명령에 기한 원고의 피고에 대한 채무는 221,999,653원에 대한 2012. 5. 9.부터 2013. 8. 14.까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 초과하여서는 존재하지 아니하고, 피고가 이를 다투는 이상 원고에게는 이를 확인할 이익도 있다고 할 것이므로, 원고의 주위적 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있다(원고의 주위적 청구가 위와 같이 일부 인용되는 이상, 예비적 청구에 관하여는 나아가 판단하지 아니한다). 
4. 결론
 그렇다면, 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이를 인용하고, 나머지는 이를 기각할 것인바, 원고의 당심에서의 청구 변경에 따라 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 박정화(재판장) 민정석 최봉희