차별시정판정등취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2011.01.27 / 시행일:

【원고, 항소인】 대한민국
【피고, 피항소인】 중앙노동위원회위원장
【피고보조참가인】 
【제1심판결】 서울행정법원 2010. 6. 17. 선고 2009구합56488 판결
【변론종결】2010. 11. 4.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다. 
 2. 항소비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 중앙노동위원회가 2009. 11. 9. 원고와 피고보조참가인 사이의 중앙2009차별9 차별시정 재심신청 사건에 관하여 한 재심판정 중 원고 패소 부분을 취소한다. 
【이 유】1. 재심판정의 경위
 (1) 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 2000. 1. 13. 원고와 근로계약을 체결하고 ○○교육사령부 직할부대(2009. 1. 1.부터는 근무지원전대)에 소속되어 민간조리원으로 근무한 이래 매년 1월 1일 1년 단위로 근로계약을 갱신하여 오다가 2009. 8. 31. 퇴직하였다.
 (2) 참가인은 2009. 6. 10. 원고를 상대로 경남지방노동위원회(경남2009차별4)에 “참가인이 2007. 7. 1.부터 2009. 4. 30.까지 근무하는 기간 동안 원고가 조리직렬 기능군무원과 달리 참가인에게 정근수당, 성과상여금, 가족수당, 정근수당가산금, 직급보조비, 교통보조비, 정액급식비, 가계지원비를 지급하지 않은 것이 차별적 처우이다.”고 주장하면서 차별적 처우에 대한 시정을 신청하였다.
 (3) 경남지방노동위원회는 2009. 8. 7. “조리직렬 기능군무원을 참가인의 비교대상 근로자로 볼 수 없고, 달리 비교대상 근로자가 존재하지 않는다.”는 이유로 위 시정 신청을 기각하는 초심판정을 하였다. 참가인이 이에 불복하여 중앙노동위원회(중앙2009차별9)에 재심신청을 하였고, 중앙노동위원회는 2009. 11. 9. 아래와 같이 재심신청을 일부 인용하는 재심판정(이하 ‘이 사건 재심판정’이라 한다)을 하였다.
 ⓛ 초심판정 중 가족수당, 정액급식비, 교통보조비에 대한 부분을 취소한다. ② 원고가 조리직렬 기능군무원에게는 가족수당, 정액급식비, 교통보조비를 지급하고, 참가인에게는 이를 지급하지 않은 것은 차별적 처우임을 인정한다. ③ 원고는 재심판정서를 송달받은 날로부터 30일 이내에 2009. 3. 10., 2009. 4. 10., 2009. 5. 10. 참가인에게 지급하지 않은 가족수당, 정액급식비, 교통보조비를 참가인에게 지급하라.
 [인정 근거] 다툼 없음, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 재심판정의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 이 사건 재심판정은 아래 각 이유로 위법하므로 취소되어야 한다.
 1) 조리직렬 기능군무원은 비교대상 근로자에 해당하지 않는다는 점에 관하여 
 조리직렬 기능군무원은 군무원인사법 등 관계 법령에 의해 임용된 공무원이지 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제8조 제1항에서 정한 기간의 정함이 없는 ‘근로계약’을 체결한 근로자에 해당하지 않는다. 따라서 참가인과 관계에서 조리직렬 기능군무원을 비교대상 근로자로 볼 수 없다.
 2) 조리직렬 기능군무원의 업무가 동종 또는 유사한 업무가 아니라는 점에 관하여
 참가인이 단순 조리 업무 수행을 보좌하는 것과 달리 조리직렬 기능군무원은 각종 행정 업무와 부대훈련 참가 등의 업무를 추가로 담당하고 있어 참가인과 동종 또는 유사한 업무에 종사한다고 볼 수 없다. 
 3) 차별에 합리적 이유가 있다는 점에 관하여 
 조리직렬 기능군무원의 업무 내용, 업무량, 수당의 지급근거 등에 비추어 볼 때, 원고가 가족수당, 정액급식비, 교통보조비를 조리직렬 기능군무원에게만 지급하고 민간조리원인 참가인에게 지급하지 않는 데에 합리적 이유가 있다. 
 나. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
 다. 인정 사실
 ① 참가인은 민간조리원으로서 아래 표 기간란 기재 기간에 근무 장소란 기재 장소에서 조리직렬 기능군무원의 조리 업무를 보조하는 역할을 하였는데, 위 기간 중 2002. 9.경부터 2009. 4. 23.까지 부사관교육대대 식당에서는 조리직렬 기능군무원이 배치되지 않아 다른 민간조리원 1명과 함께 직접 조리 업무를 수행하였다.
기간 근무 장소 2000. 1. 13.~2000. 11. 12. ○○교육사령부 행정학교 식당 2000. 11. 13~2002. 9.경 ○○교육사령부 기초군사학교 신변교육대대 식당2002. 9.경~2009. 4. 23. ○○교육사령부 기초군사학교 부사관교육대대 2009. 4. 24.~2009. 8. 30.○○교육사령부 기술행정학교 식당 
 ② 조리직렬 기능군무원은 영내 식당 운영과 관리, 조리를 주 업무로 하고, 부사관을 보좌하여 부식 소모품 대장 작성 및 급식 결산 등 행정 업무를 부수 업무로 하였으며, 장병과 함께 준사관 후보생 임관식 등 행사와 민방위 훈련 등 부대훈련에 참여하기도 하였고, 원고와 같은 민간조리원에서 채용되기도 하였다.
 ③ ○○교육사령부 근무지원전대 소속 기능군무원은 2009년 한 해 동안 정신 교육, 외부 특강 등 14차례의 교육, 2009. 3. 16., 4. 15., 6. 15., 8. 18., 10. 15.자 민방위 훈련, 주둔지 방호 훈련 등 10차례의 훈련에 각 참여하도록 되어 있었다.
 ④ ○○본부 제 수당 지급지침에 의한 가족수당 등의 지급요건은 아래와 같다.
수당지급 조건가족수당 ● 하사 이상 군인(단기 복무 부사관 제외) 및 군무원 ● 배우자 4만원, 그 외 1인 2만원정액급식비 전 군무원 매월 13만원교통보조비 하사 이상 대령 이하 군인(단기 복무 부사관 제외) 및 군무원, 직급별 차등 지급, 군무원 8~10등급의 경우 월 12만원
 [인정 근거] 갑 제1, 2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 라. 판단
 1) 조리직렬 기능군무원이 비교대상 근로자에 해당하는지에 관하여 
 아래 이유들을 종합하여 볼 때, 조리직렬 기능군무원은 기간제근로자인 민간조리원에 대한 관계에서 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘기간제법’이라 한다) 제8조가 정하고 있는 ‘기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자’에 해당한다고 봄이 타당하다. 그러므로 조리직렬 기능군무원은 근무관계가 사법상 근로계약이 아닌 임용이라는 행정처분을 통해 형성되었기 때문에 비교대상 근로자가 될 수 없다는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 ① 근로기준법 제2조 제1항 본문은 “이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.”고 하면서, 제1호에서 “근로자란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다.”고 규정하고, 제3호에서 “근로란 정신노동과 육체노동을 말한다.”고 규정하며, 제4호에서 “근로계약이란 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급하는 것을 목적으로 체결된 계약을 말한다.”고 규정하고 있다. 그리고 근로기준법 제11조 제1항 본문은 “이 법은 상시 5명의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다.”고 규정하고, 근로기준법 제12조는 “이 법과 이 법에 따른 대통령은 국가, 특별시·광역시, 시·군·구·면·동, 그 밖에 이에 준하는 것에 대하여도 적용된다.”고 규정하고 있다. 위 각 규정의 내용과 체계 등을 종합하여 볼 때, 국가 또는 지방공무원와 국가 사이에 공무원은 국가에 근로를 제공하고 국가는 이에 대하여 임금인 공무원보수 등을 지급하는 데에 의사의 본질적인 합치가 있었다는 측면에서 근로계약의 성질이 있고, 공무원은 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법 제2조 제1항 제1호 소정의 근로자이다. 다만 공무원과 국가 사이의 근무관계는 공무원에 대한 공법적 규율의 가능성이 열려 있는 공법상 근무관계이므로 공무원연금법 등에 특별한 규정이 있거나 그 성질에 반하는 경우에는 근로기준법이 적용되지 않는다. 
 ② 기간제법 제8조 제1항에서 기간제근로자의 비교대상 근로자로 ‘기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자’를 들고 있는 것은 동일한 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사함에도 단지 근로계약이 ‘기간의 정함이 있는지 여부’에 따라 임금 그 밖의 근로조건에서 차별을 받아서는 아니 된다는 취지이지 ‘사법상 근로계약을 체결한 근로자’만을 비교대상 근로자로 보아야 하는 것으로 해석할 것은 아니다.
 ③ 공무원인 조리직렬 기능군무원의 임명행위에 당해 공무원의 동의가 결여되는 경우에 임명행위가 당연무효인 점에 비추어 볼 때, 공무원인 조리직렬 기능군무원과 국가 사이의 근무관계 발생 원인이 되는 군무원 임명행위는 쌍방적 행정행위라는 사정만으로 조리직렬 기능군무원와 국가 사이에 근로계약이 존재하지 않아 민간조리원에 대한 관계에서 비교대상 근로자가 될 적격이 없다고 보는 것은 타당하지 않다. 
 2) 조리직렬 기능군무원의 업무가 동종 또는 유사한 업무인지에 관하여 
기간제법 제8조는 “사용자는 기간제근로자임을 이유로 당해 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자에 비하여 차별적 처우를 해서는 아니 된다.”고 규정하고 있다. 여기에서 '동종 또는 유사한 업무'란 직종, 직무 및 작업 내용이 동일성 또는 유사성을 가진 업무를 말하고, 이는 업무 성격의 유사성, 업무에서 각 근로자 집단 상호 간의 대체 가능성 등을 종합적으로 고려하여야 판단하여야 한다. 정규직 근로자와 기간제근로자가 수행하는 업무가 서로 완전히 일치하지 않더라도 주된 업무의 내용, 작업 조건 등 핵심 요소에서 본질적인 차이가 없다면, 예컨대 정규직 근로자에게는 해당 업무와 직접 관련된 자격이 요구되는 반면 기간제근로자에는 그러한 자격이 요구되지 않는 경우와 같이 양자 사이에 '현저한 질적 차이'가 인정될 만한 특별한 사정이 없는 한, 채용 절차나 부수적인 업무 내용 등에서 다소의 차이가 있더라도 이들은 동종 또는 유사한 업무에 종사한다고 봄이 타당하다. 양자 간의 차이가 이러한 '현저한 질적 차이'에 이르지 못하는 경우에는 이러한 차이가 업무의 동종성 또는 유사성을 부인할 만한 근거가 되지 못하고, 다만 사용자가 양자를 달리 처우하는 경우에 기간제법 제2조 제3호에 따른 "합리적인 이유"가 있음을 뒷받침하는 사정은 될 수 있다. 
 위 인정 사실과 이에 의해 알 수 있는 다음 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 민간조리원인 참가인은 조리직렬 기능군무원에 비하여 그 담당 조리 업무에서 본질적인 차이가 없어 위 양자는 동종 또는 유사한 업무에 종사한다고 봄이 타당하므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. 
 ① 조리직렬 기능군무원이 없는 영내 식당에서 민간조리원이 조리 업무를 전적으로 담당하기도 하는 등 상호 간에 업무 대체성이 인정되는 점, 조리직렬 기능군무원이 민간조리원에서 채용되기도 한 점 등에 비추어 볼 때, 민간조리원과 조리직렬 기능군무원 모두 조리 업무를 주된 업무로 하고 있어 양자의 업무 사이에 본질적인 차이가 있다고 보이지 않는다.
 ② 조리직렬 기능군무원이 수행한 행정 업무의 내용과 성격, 교육과 부대훈련 내용과 횟수 등을 종합하여 볼 때, 조리직렬 기능군무원이 행한 행정 업무 등은 주된 업무인 조리 업무에 비하여 부수적인 정도에 불과하다고 보일 뿐 조리직렬 기능군무원의 핵심 업무로 보이지 않는다. 
 ③ 조리직렬 기능군무원이 민간조리원과 달리 조리 업무 외에 행정 업무를 수행하고 교육과 훈련에 참가한 것은 이에 상응한 임금 또는 수당 등을 조리직렬 기능군무원에게 지급할 사유에 불과할 뿐 조리직렬 기능군무원이 민간조리원와 동종 또는 유사한 업무에 종사하지 않는다고 볼 근거가 되지 못한다. 
 3) 합리적 이유가 있는 차별인지에 관하여 
 아래 이유들을 종합하여 보면, 원고가 조리직렬 기능군무원에게는 가족수당, 정액급식비, 교통보조비를 지급하면서도 민간조리원인 참가인에게는 이들을 지급하지 않은 것은 합리적인 이유 없이 참가인을 불리하게 차별하여 처우한 것으로 봄이 타당하므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 
 ① 공무원수당 등에 관한 규정 제10조에 따른 가족수당은 업무와 관계없이 부양가족이 존재한다는 사정만으로 지급되고, 공무원수당 등에 관한 규정 제18조에 따른 정액급식비, 제18조의 2에 따른 교통보조비는 각 실비변상차원에서 지급되는 것으로 업무 내용, 업무량 등과 관계없으며, ○○본부 제 수당 지급지침에서도 정한 바와 같이 가족수당 등은 일률적으로 정한 금액을 지급하고 있다. 
 ② 원고가 민간조리원에게 가족수당, 정액급식비, 교통보조비와 동일한 금액을 지급하는 근로계약을 체결하는 것이 법적으로 허용되지 않는다는 점에 관한 원고의 주장과 입증이 없으므로, 공무원수당 등에 관한 규정에 따라 가족수당, 정액급식비, 교통보조비가 지급된다는 사정만으로는 그 처우에 합리적 이유가 있다고 볼 수 없다.
 ③ 가족수당, 정액급식비 및 교통보조비에 복리후생적 목적이 일부 있더라도 이를 장기근속 유도와 직접 연관시키기 어려워 보인다. 
 마. 소결
 따라서 원고가 조리직렬 기능군무원에게 지급하는 가족수당, 정액급식비, 교통보조비를 기간제근로자인 참가인에게 지급하지 않은 것은 참가인에 대하여 기간제법 제2조 제3호 소정의 ‘차별적 처우’에 해당한다고 할 것이므로, 이와 동일한 전제에서 이루어진 이 사건 재심판정은 적법하다. 
3. 결론
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 관련법령 생략]

판사 이대경(재판장) 정재오 김재형