사기·상해 (형사, 대법원)
공포일: 2003.05.16 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 청주지법 2002. 12. 30. 선고 2002노340 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 1. 원심의 판단
 원심은, 공소외 1이 1999. 3. 5. 공소외 2로부터 차용금을 350만 원으로 하되 선이자를 공제하고 305만 원을 교부받으면서 공소외 2에게 발행인 공소외 1, 수취인 백지, 액면 350만 원으로 한 약속어음 및 차용자 공소외 1, 연대보증인 공소외 3, 대여자 백지, 차용금 350만 원으로 한 차용금지불합의각서와 소비대차 및 담보설정계약서(이하 위 각 서류들을 '이 사건 대출관련서류'라 한다)를 교부한 사실, 피고인은 그 무렵 공소외 2에게 350만 원을 대여하면서 그로부터 이 사건 대출관련서류를 담보조로 교부받은 사실, 공소외 1은 1999. 4. 5. 공소외 2에게 위 차용원리금 350만 원을 변제한 사실, 한편 피고인은 공소외 2가 위 차용원리금을 변제하지 아니하자 이 사건 대출관련서류 중 약속어음의 수취인란에 피고인의 성명을 기재한 후 공소외 1, 공소외 3을 상대로 청주지방법원 충주지원 2000차724호로 지급명령을 신청하여, 2000. 4. 29. 위 지원으로부터 "공소외 1, 공소외 3은 연대하여 피고인에게 차용금 350만 원 및 이에 대한 지연손해금 등을 지급하라."는 내용의 지급명령을 받은 후 2000. 7. 5. 공소외 1로부터 500만 원을 변제받은 사실, 그런데 공소외 4는 피고인이 지급명령을 신청하기 전인 1999. 4. 말경 피고인에게 공소외 1이 공소외 2에게 위 차용원리금을 변제하였다고 말한 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 피고인은 공소외 1이 공소외 2에게 차용금을 전액 변제한 사실을 알면서도 공소외 1이 공소외 2에게 교부한 약속어음을 소지하고 있는 것을 기화로, 피고인이 공소외 1에게 직접 대여금 채권이 있는 것처럼 법원을 기망하여 지급명령을 받아낸 후 공소외 1로부터 500만 원을 교부받은 이상, 이는 사기죄를 구성하기에 충분하다고 판단하여 소송사기의 공소사실을 유죄로 인정하였다.
 2. 이 법원의 판단 
 가. 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 이를 처벌하는 것은 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 피고인이 그 소송상의 주장이 명백히 허위인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 등의 경우 외에는 이를 쉽사리 유죄로 인정하여서는 안 된다고 할 것이다(대법원 1997. 7. 22. 선고 96도2422 판결, 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결, 2002. 6. 28. 선고 2001도1610 판결 등 참조). 그리고 소송사기가 성립하기 위하여는 제소 당시에 그 주장과 같은 채권이 존재하지 아니하다는 것만으로는 부족하고 그 주장의 채권이 존재하지 아니한 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로써 법원을 기망한다는 인식을 하고 있어야만 하고, 단순히 사실을 잘못 인식하거나 법률적인 평가를 그르침으로 인하여 존재하지 않는 채권을 존재한다고 믿고 제소하는 행위는 사기죄를 구성하지 않는다(대법원 1982. 9. 28. 선고 81도2526 판결, 1993. 9. 28. 선고 93도1941 판결, 1995. 4. 21. 선고 95도357 판결 등 참조).
 나. 기록에 의하면, 공소외 1은 1999. 3. 5. 공소외 2로부터 차용금을 350만 원으로 하되 선이자 45만 원을 공제한 나머지 305만 원을 교부받으면서 공소외 2에게 이 사건 대출관련서류를 교부하였고, 그 다음 날 공소외 2는 피고인으로부터 350만 원을 차용하면서 이 사건 대출관련서류들을 피고인에게 교부하였는데, 이 사건 대출관련서류 중 공소외 1이 발행한 액면금 350만 원의 수취인 백지로 된 약속어음의 이면에는 공소외 3의 배서가 되어 있고, 그 나머지 서류들은 채권자나 대여자의 기재가 되어 있지 아니하거나 공란으로 되어 있는 사실을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 법률에 밝지 아니한 피고인으로서는 이 사건 대출관련서류를 교부받음으로써 자신과 공소외 1 사이에 금전대차관계가 성립한 것으로 판단하는 것도 무리가 아닐 뿐만 아니라, 공소외 1이 이 사건 대출관련서류를 위와 같은 상태로 공소외 2에게 교부함으로써 특별한 사정이 없는 한 공소외 2로 하여금 그 서류들을 제3자에게 담보조로 교부하는 것을 묵시적으로 승낙한 것으로 보아야 할 것이므로, 그 다음날 공소외 2가 피고인으로부터 350만 원을 차용하면서 이 사건 대출관련서류를 피고인에게 교부하여 피고인이 이를 취득한 이상, 공소외 1과 공소외 3은 공소외 2의 피고인에 대한 차용금채무를 보증하였거나 최소한 약속어음채무는 부담하는 것으로 보아야 할 것이다. 
 그렇다면 비록 피고인이 판시 지급명령을 신청함에 있어 공소외 1에게 직접 대여금 채권이 있는 것처럼 지급명령신청서를 작성·제출하여 앞서 본 바와 같은 내용의 지급명령을 받아낸 후 공소외 1로부터 대여원리금과 비용조로 500만 원을 교부받았다고 하더라도, 이러한 피고인의 행위가 그 본질에 있어서 자신의 정당한 권리행사의 일환으로 이루어진 것이 아니라 허구의 주장과 증거조작을 통하여 법원을 기망하려고 시도한 것으로, 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하여 소송사기를 구성한다고는 보기 어려울 뿐만 아니라, 지급명령신청 당시 피고인에게 그 주장의 권리가 존재하지 않는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 인식이 있었다고 할 수 없다. 
 그럼에도 불구하고, 피고인에 대하여 소송사기의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 채증법칙을 위배하였거나 소송사기의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 
 3. 결 론
 그러므로 원심판결 중 사기죄를 유죄로 인정한 부분은 파기하여야 할 것인데, 원심은 피고인에 대한 사기죄와 상해죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 전부를 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 이규홍

[1] 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 이를 처벌하는 것은 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 피고인이 그 소송상의 주장이 명백히 허위인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 등의 경우 외에는 이를 쉽사리 유죄로 인정하여서는 안 된다.
 [2] 소송사기가 성립하기 위하여는 제소 당시에 그 주장과 같은 채권이 존재하지 아니하다는 것만으로는 부족하고 그 주장의 채권이 존재하지 아니한 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로써 법원을 기망한다는 인식을 하고 있어야만 하고, 단순히 사실을 잘못 인식하거나 법률적인 평가를 그르침으로 인하여 존재하지 않는 채권을 존재한다고 믿고 제소하는 행위는 사기죄를 구성하지 않는다.
 [3] 소송사기죄가 성립되지 않는다고 한 사례.