공직선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2018.09.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들 및 검사
【변 호 인】 법무법인 청목 외 2인
【원심판결】 서울고법 2018. 6. 14. 선고 2018노172 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 피고인들의 상고이유에 관하여
 가. 피고인 2, 피고인 3의 공소권남용 주장에 관한 판단
 1) 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보이는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있다. 그러나 여기에서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결 등 참조).
 2) 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 2, 피고인 3이 주장하는 바와 같이 검사가 공소외 1의 특혜채용 자체에 대한 수사를 충분히 하지 않았다거나 다른 사람에 대한 공소를 제기하지 않았다는 사정만으로, 검사의 이 사건 공소제기가 자의적인 공소권의 행사로서 소추재량권을 현저히 일탈한 경우에 해당하지 않는다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 공소권남용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 나. 피고인 2, 피고인 3의 공소사실 불특정, 기소독점주의 위반 주장에 관한 판단
 1) 공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하고(형사소송법 제254조 제4항), 이와 같이 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있다. 따라서 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 충분하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도, 위의 정도에 반하지 않고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며, 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면, 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2006도48 판결 등 참조).
 2) 원심은, 이 사건 공소사실은, 피고인 2, 피고인 3이 상호 간 또는 원심공동피고인 1, 원심공동피고인 2 및 피고인 1과 공모하여, 이 사건 각 기자회견을 통하여 당선되지 못하게 할 목적으로 공소외 2 후보자에게 불리하도록 공소외 2 후보자 또는 그 직계비속인 공소외 1에 관한 허위사실을 공표하였다는 것으로 특정되어 있고, 각자의 분담행위가 기재되어 있다는 이유를 들어, 공소사실이 특정되었고, 제1심이 제3회 공판준비기일에서 쟁점을 정리한 후 심리를 진행하여 판단하였다고 하더라도, 기소독점주의를 위반하거나 피고인들의 방어권을 침해한 것이 아니라고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 공소사실의 특정, 기소독점주의에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 다. 피고인들의 유죄 부분에 대한 주장에 관한 판단
 1) 공직선거법 제250조 제2항에 규정된 허위사실 공표죄에서, 허위의 사실은 진실에 부합하지 않은 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대하여 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하고, 단순한 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 불과한 경우에는 이에 해당하지 않는다. 그런데 어떤 진술이 사실주장인지 또는 의견표현인지를 구별하기 위해서는, 선거의 공정을 보장한다는 입법 취지를 염두에 두고, 언어의 통상적 의미와 용법, 문제 된 말이 사용된 문맥, 증명가능성, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2002. 11. 13. 선고 2001도6292 판결 등 참조).
 2) 민주주의정치제도하에서 언론의 자유는 가장 기초적인 기본권이고 선거과정에서도 충분히 보장되어야 한다. 그리고 공직선거에 있어서 후보자의 공직담당적격을 검증하는 것은 필요하고도 중요한 일이므로, 그 적격검증을 위한 언론의 자유도 보장되어야 한다. 이를 위하여 후보자에게 위법이나 부도덕함을 의심케 하는 사정이 있는 경우에는 이에 대한 문제 제기가 허용되어야 하고, 공적 판단이 내려지기 전이라 하여 그에 대한 의혹의 제기가 쉽게 봉쇄되어서는 안 된다. 그러나 한편 근거가 박약한 의혹의 제기를 광범위하게 허용할 경우, 비록 나중에 그 의혹이 사실무근으로 밝혀지더라도 잠시나마 후보자의 명예가 훼손됨은 물론, 임박한 선거에서 유권자들의 선택을 오도하는 중대한 결과가 야기되고, 이는 오히려 공익에 현저히 반하는 결과가 된다. 그러므로 후보자의 비리 등에 관한 의혹의 제기는, 비록 그것이 공직적격 여부의 검증을 위한 것이라 하더라도 무제한 허용될 수는 없고, 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 허용되어야 한다. 그리고 이때 의혹사실의 존재를 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지고, 그러한 소명자료를 제시하지 못한다면 달리 그 의혹사실의 존재를 인정할 증거가 없는 한 허위사실 공표의 책임을 져야 하며, 제시된 소명자료 등에 의하여 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 비록 사후에 그 의혹이 진실이 아닌 것으로 밝혀지더라도 표현의 자유 보장을 위하여 이를 벌할 수 없다(대법원 2003. 2. 20. 선고 2001도6138 전원합의체 판결 등 참조). 그리고 허위사실 공표죄에 있어서, 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여, 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 자는, 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지고, 검사는 제시된 그 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성의 증명을 할 수 있다. 이때 제시하여야 할 소명자료는 위 법리에 비추어 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고, 적어도 허위성에 관한 검사의 증명활동이 현실적으로 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 하며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실 공표의 책임을 져야 한다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11743 판결 등 참조).
 3) 원심은 다음과 같은 이유로, 피고인 3에 대한 2017. 5. 3. 기자회견 관련 허위사실 공표의 점, 피고인들에 대한 2017. 5. 5. 기자회견 관련 허위사실 공표의 점, 피고인 2, 피고인 3에 대한 2017. 5. 7. 기자회견 관련 허위사실 공표의 점에 대하여 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. ① 위 각 기자회견의 내용은 의혹제기의 형식을 취하고 있으나, 대통령선거를 앞둔 당시의 상황, 위 각 기자회견의 동기 및 경위 등에 비추어 보면, 그로 인하여 공소외 2 후보자에 대한 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있어 공소외 2 후보자의 당선을 방해하는 내용을 포함한 것이므로, 공직선거법 제250조 제2항에서 정한 ‘당선되지 못하게 할 목적으로 후보자 또는 그의 직계비속에 관하여 허위의 사실’을 공표한 것에 해당한다. ② 위 각 기자회견 전 피고인들의 인식상황, 제보자료의 진위와 형식, 피고인들의 지위와 역할, 제보자료의 진위를 확인하기 위하여 실시한 검증활동 내역, 위 각 기자회견의 동기와 경위 등 여러 사정에 비추어 보면, 2017. 5. 3. 기자회견에 관하여 피고인 3이, 2017. 5. 5. 기자회견에 관하여 피고인들이, 2017. 5. 7. 기자회견에 관하여 피고인 2, 피고인 3이 위 각 기자회견의 내용이 허위라는 점을 미필적으로나마 인식하였다고 봄이 상당하다. ③ 피고인들이 위 각 기자회견에서 수행한 역할 등에 비추어 보면, 피고인들은 피고인별로 인정되는 유죄 부분에 대하여 순차적으로 또는 암묵적으로 공모하여 기능적인 역할을 분담하였다고 봄이 상당하다.
 4) 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 허위사실 공표에 대한 미필적 고의, 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유, 허위사실 공표죄의 성립과 ‘당선되지 못하게 할 목적’, 공동정범 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 라. 피고인 1의 양형부당 주장에 관한 판단
형사소송법 제383조 제4호에 의하면, 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있으므로, 피고인 1에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서, 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 아니다.
 2. 검사의 상고이유에 관하여
 원심은 다음과 같은 이유로, 피고인 2의 2017. 5. 3. 기자회견 관련 공직선거법 위반의 점과 피고인 1의 2017. 5. 7. 기자회견 관련 공직선거법 위반의 점에 대하여 범죄사실의 증명이 부족하다고 보아 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. ① 피고인 2는 2017. 5. 3. 기자회견과 관련하여 기자회견의 내용이 허위임을 인식하였다고 인정하기에 부족하다. ② 피고인 1은 2017. 5. 7. 기자회견과 관련하여 피고인 2, 피고인 3과 공모하였다고 인정하기에 부족하다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 한편 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 유죄 부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서에서 이에 대한 불복이유의 기재가 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 노정희(재판장) 김소영 박상옥(주심) 조재연

[1] 공직선거법 제250조 제2항의 허위사실공표죄에서 ‘허위의 사실’의 의미 및 판단 방법
[2] 공직선거에서 후보자의 비리 등에 관한 의혹 제기와 허위사실 공표로 인한 형사책임 범위 / 공직선거법 제250조 제2항의 허위사실공표죄에서 공표사실의 ‘허위성’을 증명하는 방법

[1] 공직선거법 제250조 제2항에 규정된 허위사실공표죄에서 허위의 사실은 진실에 부합하지 않은 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대하여 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하고, 단순한 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 불과한 경우에는 이에 해당하지 않는다. 그런데 어떤 진술이 사실주장인지 또는 의견표현인지를 구별하기 위해서는, 선거의 공정을 보장한다는 입법 취지를 염두에 두고, 언어의 통상적 의미와 용법, 문제 된 말이 사용된 문맥, 증명가능성, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다.
[2] 민주주의정치제도하에서 언론의 자유는 가장 기초적인 기본권이고 선거과정에서도 충분히 보장되어야 한다. 그리고 공직선거에서 후보자의 공직담당적격을 검증하는 것은 필요하고도 중요한 일이므로, 그 적격검증을 위한 언론의 자유도 보장되어야 한다. 이를 위하여 후보자에게 위법이나 부도덕함을 의심케 하는 사정이 있는 경우에는 이에 대한 문제 제기가 허용되어야 하고, 공적 판단이 내려지기 전이라 하여 그에 대한 의혹의 제기가 쉽게 봉쇄되어서는 안 된다. 그러나 한편 근거가 박약한 의혹의 제기를 광범위하게 허용할 경우, 비록 나중에 그 의혹이 사실무근으로 밝혀지더라도 잠시나마 후보자의 명예가 훼손됨은 물론, 임박한 선거에서 유권자들의 선택을 오도하는 중대한 결과가 야기되고, 이는 오히려 공익에 현저히 반하는 결과가 된다. 그러므로 후보자의 비리 등에 관한 의혹의 제기는, 비록 그것이 공직적격 여부의 검증을 위한 것이라 하더라도 무제한 허용될 수는 없고, 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 허용되어야 한다. 그리고 이때 의혹사실의 존재를 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지고, 그러한 소명자료를 제시하지 못한다면 달리 그 의혹사실의 존재를 인정할 증거가 없는 한 허위사실 공표의 책임을 져야 하며, 제시된 소명자료 등에 의하여 그러한 의혹이 진실인 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 비록 사후에 그 의혹이 진실이 아닌 것으로 밝혀지더라도 표현의 자유 보장을 위하여 이를 벌할 수 없다. 그리고 허위사실공표죄에서 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여, 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 자는, 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지고, 검사는 제시된 그 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성의 증명을 할 수 있다. 이때 제시하여야 할 소명자료는 위 법리에 비추어 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고, 적어도 허위성에 관한 검사의 증명활동이 현실적으로 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 하며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실 공표의 책임을 져야 한다.