제3자이의 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2012.02.10 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 동아일보사 (소송대리인 변호사 류용현)
【피고, 항소인】 법무법인(유한) 태평양
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2011. 2. 9. 선고 2010가합87929 판결
【변론종결】2011. 12. 16.
【주 문】
1. 피고에 대한 제1심판결을 취소한다. 
2. 원고의 피고에 대한 청구를 기각한다. 
3. 소송 총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 주식회사 문화에이치디에 대한 서울중앙지방법원 2009카단73108 채권가압류결정 정본에 기해 별지 제2목록 기재 채권에 대해 한 가압류집행을 불허한다. 
2. 항소취지
주문과 같다.
【이 유】1. 기초사실
 이 부분에 설시할 내용은 제1심판결 이유 제1항과 같다(민사소송법 제420조 본문). 
2. 청구에 대한 판단
 가. 주장 요지 
 (1) 원고: 이 사건 계약은 원고와 문화에이치디가 이 사건 전시회를 공동으로 개최하기로 하는 내용의 조합계약이고, 인터파크에 대한 티켓판매대금채권(이하 ‘이 사건 채권’)은 원고와 문화에이치디를 조합원으로 하는 조합의 재산이다. 한편 아르텍 사는 조합이 아닌 문화에이치디에 대한 채권자에 불과한데 피고가 아르텍 사에 대한 자문료채권을 보전하기 위해 조합재산인 이 사건 채권에 대해 가압류집행을 하는 것은 허용될 수 없으므로 원고는 조합원으로서 위 가압류집행의 불허를 구한다.
 (2) 피고: 이 사건 계약은 원고와 문화에이치디가 이 사건 전시회를 공동으로 개최하기로 하는 내용의 조합계약인데, 문화에이치디는 조합의 업무집행자의 지위에서 아르텍 사와 사이에 작품대여계약을 체결했다. 아르텍 사는 문화에이치디가 위 계약에 따른 43만 5,000유로의 지급을 지체하므로, 2009. 4. 15. 문화에이치디와 사이에 문화에이치디가 지급해야 할 금원을 23만 5,000유로로 감액하되, 그 지급을 위해 문화에이치디의 인터파크에 대한 채권을 아르텍 사에 양도하는 등의 내용의 약정(이하 '2009. 4. 15.자 약정‘)을 체결했는바, 비록 문화에이치디가 조합의 행위임을 현명하지 않았다고 하더라도 민법 제709조 및 상법 제48조에 따라 상행위인 2009. 4. 15.자 약정의 효력이 본인인 조합 내지 조합원인 원고에게도 미친다. 따라서 2009. 4. 15.자 약정에 따른 문화에이치디의 아르텍 사에 대한 채무는 조합채무이므로 피고가 무자력 상태가 된 아르텍 사에 대한 자문료채권을 보전하기 위해 아르텍 사를 대위해 조합재산인 이 사건 채권에 대해 한 가압류집행은 적법하다.
 나. 원고와 문화에이치디가 민법상 조합 관계에 있는지 여부 및 인터파크에 대한 채권이 조합채권인지 여부
 이 부분에 설시할 내용은 제1심판결 이유 제3의 가. 및 나.항과 같다(민사소송법 제420조 본문).
 다. 아르텍 사가 조합채권자인지 여부
 (1) 인정되는 사실
 갑 제16 내지 19호증, 을나 제1 내지 8호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 문화에이치디는 2008. 3.경 아르텍 사와 사이에 이 사건 전시회에 전시할 클림트의 작품에 관한 대여계약을 체결했고, 이에 따라 아르텍 사에 대여료 및 경비 등으로 2008. 4. 7. 금 10만 유로, 2008. 5. 2. 금 20만 유로, 같은 달 8. 금 15만 유로, 2008. 6. 3. 금 30만 유로 등 합계 75만 유로를 지급한 사실, 그 후 문화에이치디와 아르텍 사는 여러 차례 걸쳐 계약 내용을 변경한 끝에 2008. 11. 20.자로 문화에이치디가 아르텍 사에 2009. 1. 10.까지 14만 유로, 같은 해 2. 1.까지 6만 유로를 각 비용조로 지급하고, 입장료 수입 중 37만 5,000유로를 선지급하는 내용으로 최종적인 계약서를 작성한 사실, 그 후 문화에이치디가 위 계약에 따른 43만 5,000유로의 지급을 지체하자, 아르텍 사는 2009. 4. 3.경 피고 소속 변호사를 통해 원고에게 ‘문화에이치디는 아르텍 사에 43만 5,000유로 및 일정 비율의 전시회 수입금을 지급해야 하나, 이를 전혀 지급하지 않고 있는바, 수일 내에 전시품들을 수거하고 이 사건 전시회를 종료할 것이다. 이러한 일이 발생하지 않도록 금원 지급에 협조해 달라’는 취지의 서면을 보낸 사실, 아르텍 사는 문화에이치디와 사이에 2009. 4. 15.자 약정을 체결했는데, 그 주된 내용은 문화에이치디가 지급해야 할 금원을 23만 5,000유로로 감액하되, 문화에이치디는 그 지급을 위해 인터파크에 대한 채권을 아르텍 사에 양도(다만, 아르텍 사가 23만 5,000유로를 지급받을 수 있다는 보장 아래 입장료 수입 중 원고에 지급해야 할 35.8% 상당액은 제외)하고, 위약시 문화에이치디는 위약벌로 25만 5,000유로를 추가 지급하며, 그 밖에 문화에이치디는 전시작품 중 베토벤 프리즈의 국내 반입비용 중 50% 상당액 및 그 해체비용 등을 제외한 나머지 비용을 부담하기로 한 사실, 문화에이치디는 2009. 4. 15.자 약정 체결 전후로 원고에게 그 내용을 알린 사실, 그 후 아르텍 사는 무자력 상태가 됐고, 피고는 2009. 6. 8. 아르텍 사에 대한 자문료채권을 보전하기 위해 아르텍 사를 대위해 문화에이치디에 대한 2009. 4. 15.자 약정상의 채권에 기해 채무자를 문화에이치디, 제3채무자를 인터파크로 표시해 문화에이치디의 인터파크에 대한 티켓판매대금채권 중 일부(별지제2목록 기재 채권)를 가압류한 사실이 인정된다.
 (2) 판단
 원고와 문화에이치디는 이 사건 전시회의 개최와 관련해 민법상의 조합 관계에 있고, 문화에이치디가 조합의 업무집행자의 지위에서 이 사건 전시회의 개최를 위해 필수불가결한 행위로서 아르텍 사와 사이에 작품대여계약을 체결했으며 위 작품대여계약 및 그 대금 지급과 관련해서 추가로 이뤄진 2009. 4. 15.자 약정은 회사인 문화에이치디와 아르텍 사 사이에 조합사업인 영업을 위해 이뤄진 것으로서 상행위에 해당하는바, 조합의 업무를 집행하는 조합원은 업무집행의 대리권이 있는 것으로 추정되고(민법 제709조), 상행위의 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 않더라도 그 행위는 본인에 대해 효력이 있으며(상법 제48조) 조합 자체는 법인격이 없어 조합원 전원이 본인에 해당하므로 2009. 4. 15.자 약정의 효력은 원고와 문화에이치디로 구성된 조합의 조합원들인 원고와 문화에이치디에게 미친다. 따라서 아르텍 사는 2009. 4. 15.자 약정에 기한 조합채권자이다. 
 (3) 원고의 주장에 대한 판단
 (가) 원고는, 문화에이치디와 사이에 동업계약을 체결하면서 책임소재 등과 관련해 ‘동업계약은 문화에이치디가 아르텍 사와 체결한 작품대여계약을 토대로 한 것으로 전시와 관련된 모든 사항에 대해서는 전적으로 문화에이치디가 책임을 지고 원고는 양자 사이의 계약에 대해 어떠한 책임도 없는 것’으로 약정했으므로 문화에이치디가 아르텍 사와의 작품대여계약을 체결하고 더구나 그 합의한 계약금액을 일방적으로 증액하는 내용의 2009. 4. 15.자 약정을 체결하는 것은 문화에이치디의 업무에 속한다고 볼 수 없으므로 민법 제709조의 규정이 적용될 수 없고, 설령 2009. 4. 15.자 약정 체결이 문화에이치디의 업무에 속한다 하더라도 원고가 계약금액의 증액에 동의하지 않는다는 의사를 상대방인 아르텍 사에 분명하게 표시했으며, 아르텍 사 또한 원고와 문화에이치디 사이의 조합관계를 알고서도 2009. 4. 15.자 약정서에 원고의 인터파크에 대한 지분몫 35.8%를 제외한다고 명시한 이상, 문화에이치디에게는 조합을 대표하거나 원고를 대리할 권한이 있었다고 볼 수 없으며 대리할 의사도 없었으므로 위 규정에 의한 대리권의 추정이 번복되며 상법 제48조 규정도 적용될 여지가 없다고 주장한다. 
 살피건대, 원고와 문화에이치디 사이에 원고 주장과 같은 내용의 약정을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 이는 어디까지나 조합원들인 원고와 문화에이치디 사이의 내부적 약정에 불과하다. 문화에이치디가 이 사건 조합의 업무집행자의 지위에서 이 사건 전시회의 개최를 위해 필수불가결한 행위로서 아르텍 사와 사이에 작품대여계약을 체결했고, 2009. 4. 15.자 약정이 원고 주장과 같이 계약금액을 일방적으로 증액하는 부당한 내용으로 문화에이치디의 업무범위를 벗어났다는 점에 관해서도 갑 제20호증의 기재만으로 인정하기 부족하며 달리 인정할 증거도 없다. 결국 위 작품대여계약상의 대금 지급과 관련해서 추가로 이뤄진 2009. 4. 15.자 약정을 체결한 것은 당연히 업무집행자로서의 문화에이치디의 업무범위에 속하는 것으로 봄이 상당하다. 
 또 2009. 4. 15.자 약정서에 아르텍 사가 약정금액을 지급받을 수 있는 한 원고의 인터파크에 대한 지분몫 35.8%를 제외한다고 명시된 부분이 있는 점은 앞서 본 바와 같으나, 이러한 사정만으로는 2009. 4. 15.자 약정 당시 원고가 계약금액의 증액에 동의하지 않는다는 의사를 상대방인 아르텍 사에 분명하게 표시했다거나, 아르텍 사가 원고와 문화에이치디 사이의 조합관계를 알고서도 원고에 대해 조합관계에 기한 책임을 묻지 않고 문화에이치디에 대해서만 이행을 받을 의사였다는 점을 인정하기 부족하고 달리 인정할 증거가 없다. 그 외 달리 민법 제709조의 대리권 추정을 복멸할 사정에 대해 이를 인정할 증거가 없어서 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다[조합대리에 있어서도 그 법률행위가 조합에게 상행위가 되는 경우에는 조합을 위한 것임을 표시하지 않았다고 하더라도 그 법률행위의 효력은 본인인 조합원 전원에게 미친다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다79340 판결 참조)]. 
 (나) 원고는 또, 조합채권을 보전하기 위한 가압류는 조합원 전원에 대해 하므로 문화에이치만을 상대로 한 피고의 이 사건 가압류는 조합채권을 보전하기 위한 가압류로 볼 수 없다는 취지로 주장한다.
 살피건대 피고가 채무자를 문화에이치디만 표시하고 제3채무자를 인터파크로 해서 가압류한 점은 앞서 본 바와 같다. 그러나 조합의 채권자가 조합원에 대해 조합재산에 의한 공동책임을 묻는 것이 아니라 각 조합원의 개인적 책임에 기해 당해 채권을 행사하는 경우에는 조합원 각자를 상대로 이행의 소를 제기할 수 있고(대법원 1991. 11. 22. 선고 91다30705 판결), 그 보전행위인 가압류를 할 수 있으므로 이 사건 가압류는 아르텍 사의 문화에이치디에 대한 조합채권을 보전하기 위한 가압류로 봄이 상당하다. 
 따라서 원고의 위 주장도 받아들일 수 없다.
 (다) 원고는, 설령 2009. 4. 15.자 약정에 기한 아르텍 사의 채권이 조합채권에 해당한다고 가정하더라도 아르텍 사의 당초 채권은 23만 5,000유로로 감액됐고 문화에이치디가 약정한 위약벌도 무효이거나 감액돼야 하는데, 남은 채권액도 아르텍 사가 위 채권을 주장하는 데 필요한 2009. 4. 15.자 약정에 기한 정산절차 등을 이행하지 않아 채권이 발생하지 않았거나, 아르텍 사의 부당이득반환채무 및 추가비용에 대한 정산청구권, 항공운송료 채권 등을 공제하거나 상계하면 모두 소멸됐고, 또 이 사건 가압류 후 2009. 4. 15.자 약정에 기한 아르텍 사의 채권이 다른 회사들에게 양도됐으므로 피고의 아르텍 사에 대한 채권자대위권의 행사 요건이 소멸됐다는 점을 들어 이 사건 가압류가 무효로 되거나 적어도 피고가 아르텍 사의 채권을 대위행사할 수 없다는 취지로 주장한다.
 살피건대, 제3자 이의의 소에서 이의의 원인으로 내세울 수 있는 것은 제3자가 강제집행의 목적물에 대해 소유권이 있다거나 기타 목적물의 양도나 인도를 막을 수 있는 권리가 있다는 주장에 한정되며 그 집행의 적부에 관한 주장은 포함될 수 없는데, 원고의 이 부분 주장은 모두 집행채권에 관한 것으로서 집행의 적부를 다투는 주장에 불과해 더 나아가 살펴볼 필요 없이 주장 자체로 이유 없다. 
3. 결론
 따라서 원고의 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 피고에 대한 제1심판결은 이와 결론을 달리해 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 원고의 피고에 대한 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 목록 생략]

판사 윤성근(재판장) 문보경 강혁성