대여금 (민사, 대법원)
공포일: 2007.11.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울남부지법 2006. 9. 21. 선고 2005나9789 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심은, ‘원고와피고 1 간의 금전거래는 원고가피고 1에게 위 주점의 손님들을 상대로 한 성매매행위를 유인·강요하면서 그 수단으로 선불금 등의 명목으로 금원을 제공한 것이어서 위 금전거래에 따른 원고의피고 1에 대한 채권은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어 무효이므로, 원고가피고 1에게 제공한 금원은 불법원인급여에 해당하여 원고로서는 그 반환을 청구할 수 없고, 원고와피고 2 간의 보증약정도 무효이다’라는 피고들의 주장을, 판시와 같은 이유로 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반한 위법 등이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 가. 사실관계
 원심이 적법하게 확정한 사실 및 기록에 의하면,피고 1은 1998. 11. 8. 원고가 일본에서 운영하는 ‘썸씽’이라는 상호의 주점에 취업하면서 원고로부터 일화 150만 엔을 차용하였고, 이 때피고 2는 원고에 대하여피고 1이 위 주점에서 근무하는 동안에 원고에 대하여 부담하게 되는 차용금, 가불금 등 일체의 채무를 일화 150만 엔의 한도 내에서 연대보증한 사실,피고 1은 원고와, 결근이나 지각시 및 손님을 동반하여 올 의무를 이행하지 못할시 등에는 월 급여에서 일정한 약정금액을 공제하고 손님의 외상주대채무를 대신 변제하기로 하는 등의 약정(이하, ‘이 사건 약정’이라 한다)을 하였고, 이에 따라 원고는피고 1에게 월 급여를 지급함에 있어서 결근이나 지각시, 동반의무 불이행시 등의 약정금액, 손님의 외상주대, 급여가불금액, 위 차용금채무의 일부변제금 등을 공제한 나머지 금액만을 지급하고, 월급여가 이를 공제하기에 부족한 경우에는 이를피고 1의 채무에 산입한 사실,피고 1은 2000. 6. 13. 원고와의 사이에, 당시 자신의 채무액이 2,800만 원(일화 280만 엔)임을 확인하고, 원고에게 위 2,800만 원의 채무를 2001. 6. 13.까지 변제하기로 하는 내용의 차용증(갑 제3호증)을 작성하여 준 사실, 그 후피고 1은 2001. 6.경 위 주점을 그만둔 사실 등을 알 수 있다.
 나. 준거법
 우리나라 국적의 원고와피고 1이 일본국에서 일본국 소재 주점에서의 근로제공을 내용으로 근로계약을 체결하고, 그 근로계약의 내용이 된 이 사건 약정의 유무효가 다투어지는 이 사건은, 외국적 요소가 있는 법률관계에 해당하므로, 우선 그 준거법이 결정되어야 하는바, 이 사건은 2001. 4. 17. 법률 제6465호로 전문 개정되어 2001. 7. 1.부터 시행된 국제사법 시행 이전에 생긴 사항이므로, 구 섭외사법에 의하여 그 준거법을 정하여야 한다.
구 섭외사법 제9조는 법률행위의 성립 및 효력에 관하여 당사자의 의사에 의하여 법을 정하되 당사자의 의사가 분명하지 아니한 때에는 행위지법에 의하도록 규정하고 있는바, 근로계약의 당사자 사이에 준거법 선택에 관한 명시적인 합의가 없는 경우에는 근로계약에 포함된 준거법 이외의 다른 의사표시의 내용이나 소송행위를 통하여 나타난 당사자의 태도 등을 기초로 당사자의 묵시적 의사를 추정하여야 하고, 그러한 묵시적 의사를 추정할 수 없는 경우에도 당사자의 국적, 주소 등 생활본거지, 사용자인 법인의 설립 준거법, 노무 급부지, 직무 내용 등 근로계약에 관한 여러 가지 객관적 사정을 종합하여 볼 때 근로계약 당시 당사자가 준거법을 지정하였더라면 선택하였을 것으로 판단되는 가정적 의사를 추정하여 준거법을 결정할 수 있다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2002다56130, 56147 판결 참조).
 위 법리에 비추어 볼 때, 원고와피고 1 사이의 근로계약에서 준거법에 관한 명시적 정함이 없는 이 사건에 있어서, 원고와피고 1이 모두 우리나라 국적이기는 하나, 그 근로계약이 일본국에서 체결되었고, 그 근로제공의 사업장 또한 일본국에 소재하고 있는 점 및 당사자들의 합리적인 의사 등을 고려하면, 원고와피고 1 사이에 체결된 근로계약의 효력에 관한 준거법은 일본국 법률로 봄이 상당하다.
 다. 이 사건 약정의 효력
 일본국의 노동기준법 제16조는 “사용자는 근로계약의 불이행에 대한 위약금을 정하거나 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못한다”고 규정하고 있고, 그 취지는 근로자가 근로계약을 불이행한 경우 반대급부인 임금을 지급받지 못하는 것에 더 나아가서 위약금이나 손해배상을 지급하여야 한다면 근로자로서는 비록 불리한 근로계약을 체결하였다 하더라도 그 근로계약의 구속에서 쉽사리 벗어날 수 없을 것이므로, 위와 같은 위약금이나 손해배상액 예정의 약정을 금지함으로써 근로자가 퇴직의 자유를 제한받아 부당하게 근로의 계속을 강요당하는 것을 방지하고, 근로계약 체결시의 근로자의 직장선택의 자유를 보장하며 불리한 근로계약의 해지를 보호하려는 데 있고, 따라서 위 노동기준법 제16조를 위반한 약정은 무효라고 보아야 하는바, 이 사건 약정은,피고 1이 결근이나 지각시 및 동반의무를 이행하지 않은 때 등의 경우에 월 급여에서 일정한 약정금액을 공제하고,피고 1의 손님이 주대 외상대금채무를 변제하지 않는 때에는피고 1이 이를 대신 변제하기로 하는 내용으로서, 실질적으로 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액의 예정에 해당하므로 무효이다.
 라. 피고들의 원고에 대한 채무의 존부
 기록에 의하면, 원고가 이 사건 약정에 기하여피고 1의 월 급여에서 공제하거나피고 1의 채무에 산입한 수액이 손님 외상주대 일화 2,295,000엔, 결근에 따른 벌금 240,000엔, 지각에 따른 벌금 1,069,000엔, 동반의무 불이행에 따른 벌금 1,129,000엔 등 합계 일화 4,733,000엔임을 알 수 있는바, 이 사건 약정이 무효인 이상 위 금원은피고 1의 원고에 대한 채무 변제에 충당되었다고 보아야 하는 점, 앞서 본 바와 같이 원고와피고 1이 2000. 6. 13. 이 사건 약정이 유효함을 전제로 하여피고 1의 원고에 대한 채무가 일화 280만 엔이 남아있다고 정산한 점 등을 종합하면,피고 1의 원고에 대한 채무는 2000. 6. 13.경에는 이미 소멸하였음이 계산상 분명하고, 한편,피고 1이 2000. 6. 13. 원고에 대하여 2,800만 원(일화 280만 엔)을 2001. 6. 13.까지 변제하겠다고 약정한 것은 무효인 이 사건 약정에 기한 위 각 약정금액 및 손님의 외상주대 상당액을 변제하겠다고 약정한 것과 다를 바 없으므로 위 채무부담의 의사표시 또한 무효라고 보아야 한다.
 마. 소결론
 따라서 원고 주장의 피고들에 대한 채권은 변제로 소멸하였거나 존재하지 않는다. 원심은 이 사건 약정이 무효라는 취지의 피고들의 주장에 대하여 판단하지 아니한 채, 이 사건 약정 및 이에 기한피고 1의 2000. 6. 13.자 채무부담의 의사표시가 유효하다고 속단하여 원고의 이 사건 각 청구를 모두 인용하였는바, 원심판결에는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액의 예정에 관한 약정의 효력에 관한 법리를 오해하고, 피고들의 위 주장에 대한 판단을 누락함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 결 론
 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 안대희

[1] 구 섭외사법이 적용되는 근로계약의 준거법 결정 기준
[2] 우리나라 국적의 원·피고 사이의 근로계약이 일본국에서 체결되었고, 그 근로제공의 사업장 또한 일본국에 소재하고 있는 점 등을 고려할 때 근로계약의 효력에 관한 준거법은 일본국 법률로 봄이 상당하다고 한 사례
[3] 우리나라 국적의 종업원이 일본국 소재 주점에 취업하면서 결근, 지각, 손님 동반의무 불이행시에는 일정 금액을 월급에서 공제하고 손님의 외상주대채무를 대신 변제하기로 하는 등의 약정을 우리나라 국적의 업주와 맺은 경우, 이는 일본국의 노동기준법 제16조를 위반하여 무효라고 한 사례