강간(인정된죄명:준강간미수·변경된죄명:준강간) (형사, 고등군사법원)
공포일: 2018.09.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【군 검 사】 대위(진) 이연용(기소), 대위 장천수(공판)
【변 호 인】 법무법인 태일 담당변호사 최인한 외 1인
【원심판결】 제2작전사령부 보통군사법원 2018. 2. 6. 선고 2017고99 판결(관할관, 2018. 2. 12. 원판결대로 확인)
【변 론】거침
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 2년에 처한다.
 피고인에 대하여 아동·청소년 관련기관 등에 5년간 취업제한을 명한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 내지 법리오해
 1) 피해자는 이 사건 당시 술에 만취하지 않아서 심신상실 내지 항거불능의 상태에 있지 않았다.
 2) 피고인은 피해자와의 묵시적 합의에 의하여 성관계를 한 것이지 피해자의 심신상실 내지 항거불능의 상태를 인식하고 이를 이용하여 피해자를 간음한 사실이 없다.
 3) 그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 공소사실에 대하여 준강간죄를 인정한 것은 사실을 오인하였거나 준강간 및 그 범의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
나. 양형부당
 원심의 형량(징역 3년)이 피고인의 정상에 비추어 너무 무거워서 부당하다.
2. 공소장변경에 따른 직권판단
 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 군검사는 당심에 이르러 아래와 같이 원심이 유죄로 인정한 준강간의 점을 주위적 공소사실로 변경하면서, 여기에 준강간미수의 점을 예비적 공소사실로 추가하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 당심은 이를 허가하였다. 이로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 이 사건 공소사실에 대한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 불구하고, 피고인의 위 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단 대상이 되는 것이므로, 이에 관하여 살펴보기로 한다.
[주위적 공소사실]
 피고인은 2017. 4. 17. 22:30경 대전 대덕구 (주소 생략)○○빌라에 있는 자신의 집에서 처 공소외 1, 피해자 공소외 2(가명, 여, △△세)와 함께 술을 마시다가 다음 날 01:00경 공소외 1이 먼저 잠이 들고 이어 02:00경 피해자도 안방으로 들어가자 피해자를 따라 위 안방에 들어간 뒤, 술에 취하여 누워 있는 피해자의 옆에서 피해자의 가슴을 만지고 팬티 속으로 손을 넣어 음부를 만지다가 바지와 팬티를 벗긴 후 1회 간음하였다.
 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 강간하였다.
[예비적 공소사실]
 피고인은 2017. 4. 17. 22:30경 대전 대덕구 (주소 생략)○○빌라에 있는 자신의 집에서 처 공소외 1, 피해자 공소외 2(가명, 여, △△세)와 함께 술을 마시다가 다음 날 01:00경 공소외 1이 먼저 잠이 들고 이어 02:00경 피해자도 안방으로 들어가자 피해자를 따라 위 안방에 들어간 뒤, 피해자가 실제로는 반항이 불가능할 정도로 술에 취하지 아니하여 항거불능의 상태에 있는 피해자를 강간할 수 없음에도 불구하고, 피해자가 술에 만취하여 항거불능의 상태에 있다고 오인함으로써 누워 있는 피해자의 옆에서 피해자의 가슴을 만지고 팬티 속으로 손을 넣어 음부를 만지다가 바지와 팬티를 벗긴 후 1회 간음하였다.
 이로써 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 강간하려고 하다가 미수에 그쳤다.
3. 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단
가. 피해자가 심신상실 내지 항거불능 상태에 있었는지 여부
1) 원심의 판단
 원심은 ① 피해자의 평소 주량이 소주 1병 반에서 2병 정도인데, 이 사건 당시 피해자는 소주와 맥주를 섞어 이른바 ‘소맥’으로 소주 1병 반 정도와 맥주 500cc 2캔 정도를 마신 상태였던 점, ② 피해자는 술에 취하여 힘이 들어가지 않아 팔을 휘젓고 웅얼웅얼 소리내 반항하였다고 진술하였는데, 피고인의 진술도 상당 부분 이에 일치하는 것으로 보이는 점 등을 이유로, 피해자가 이 사건 당시 심신상실 내지 항거불능의 상태에 있었던 것으로 판단하였다.
2) 당심의 판단
 가) 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는바, 위 죄는 정신적·신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에게 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조). 이에 비추어 볼 때, 위 규정에서 말하는 ‘심신상실’의 상태라고 함은 정신장애 또는 의식장애 때문에 성적 행위에 관하여 정상적인 판단을 할 수 없는 상태, 즉 상대방이 깊은 잠에 빠져 있다거나 술·약물 등의 사유로 자신의 성적 행위에 대해 정상적인 대응·조절능력과 판단능력을 제대로 행사할 수 없는 상태를 의미한다. 그리고 위 규정에서 말하는 ‘항거불능’의 상태라고 함은 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다고 할 것이다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 참조).
 나) 살피건대, 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피해자는 이 사건 당시 심신상실 내지 항거불능의 상태에 있지 않았던 것으로 판단되며, 군검사가 제출한 증거들만으로는 피해자가 이러한 상태에 있었다고 인정하기에 부족하다. 그렇다면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이와 달리 판단한 것은 사실을 오인하였거나 준강간에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.
 ① 피해자는 원심 법정에서 “사건 당일 안방으로 들어가고 나서 성관계가 끝날 때까지 잠이 든 적은 없었던 것 같다.”는 취지로 진술하였는데(공판기록 제52쪽), 평소 새벽 2시가 넘어서 취침하던 피해자의 당시 생활 습관까지 고려해 볼 때(공판기록 제255쪽, 제256쪽), 피해자가 당시 깊은 잠에 빠져 있지는 않았던 것으로 보인다.
 ② 다만, 피해자는 당시 자신의 주량을 다소 초과하는 술을 마셨던 것으로 보인다. 그러나 피해자의 친구이자 피고인의 처 공소외 1은 “피해자와 대학교 1학년 때 처음만나 3∼4년 정도 알고 지냈고, 일주일에 4∼5번 정도 최근에는 일주일에 1∼2번 정도 같이 술을 마셨다.”, “피해자의 평소 주량은 소주 2병 정도이다.”, “피해자가 소주 1병 반 정도와 맥주 500cc 2캔 정도 보다 더 많이 마신 것도 봤는데, 절대로 몸을 못 가누거나 집에 못 간 적은 없었다.”고 진술하였는바(공판기록 제77쪽), 평소 피해자의 주량과 주취 습관까지 잘 알고 있었던 공소외 1의 위와 같은 진술에 비추어 볼 때, 당시 피해자가 마신 주량만으로는 피해자가 술에 만취해 있었다고 단정하기는 어렵다.
 ③ 또한, 피해자는 이 사건 발생 이후 공소외 1에게 자신이 피고인으로부터 당한 피해사실에 대하여 자세하게 이야기해 주었고(공판기록 제76쪽), 이후 경찰 및 군검찰 조사과정에서도 피해당시의 상황 및 경위, 피고인의 행동 등에 관하여 상당히 세세하게 기억하면서 진술하였는바(증거기록 제125쪽 내지 제129쪽, 제144쪽 내지 제146쪽, 제148쪽), 그렇다면 피해자가 이 사건 당시 정신 내지 의식적 장애가 있어서 피고인의 성적 행위에 관하여 정상적인 판단을 할 수 없었다고 보기도 어렵다.
 ④ 한편, 당심에서 압수·수색한 「피해자의 2017. 4. 17.부터 같은 달 18.까지의 데이터통화 내역」에 의하면, 피해자는 피고인으로부터 피해를 당하기 직전 및 직후에도 자신의 핸드폰을 수시로 사용했던 것으로 보이며(공판기록 제205쪽), 또한 피해자가 당심에 제출한 「카카오톡 대화내역」에 의하더라도 피해자는 이 사건 발생 직전까지 자신의 친구 공소외 3과 비교적 정상적으로 메시지를 주고받았던 것으로 보인다(공판기록 제307쪽 내지 제311쪽).
나. 피고인에게 준강간의 고의가 있었는지 여부
1) 원심의 판단
 원심은 ① 피고인과 피해자는 이 사건 성관계 당시 사전에 명시적인 합의는 없었던 점, ② 피고인은 피해자가 방에서 누워있는 모습을 보고 성적 행위를 시작했던 점, ③ 피고인은 당시 피해자가 손을 흐느적거렸을 뿐이고, 잠시 물을 마시러 방 밖으로 나갔다가 들어왔을 때도 피해자가 누워서 혼잣말로 중얼거리면서 뒤척이고 있었다고 진술한 점, ④ 나아가 피고인은 피해자와의 성관계 당시 피해자가 좌우로 살짝살짝 몸을 움직인 것은 맞는데 크게 반항하는 것으로 느끼지는 않았다고 진술한 점, ⑤ 한편, 피고인은 당일 아침 피해자에게 이 사건 당시를 기억하는지 여부를 먼저 확인하였으며 피해자가 기억나지 않는다고 하자 그 말을 사실로 믿었던 점 등의 사정들을 종합적으로 고려하여, 피고인은 피해자가 이 사건 당시에 심신상실 내지 항거불능의 상태에 있었다고 인식하였고 이를 이용하여 피해자를 간음하였다고 판단하였다.
2) 당심의 판단
 가) 피고인이 범의를 부인하는 경우, 이러한 범죄의 주관적 요소가 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결 상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 1988. 11. 22. 선고 88도1523 판결, 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1864 판결, 대법원 2000. 4. 11. 선고 99도334 판결, 대법원 2002. 6. 28. 선고 2000도3716 판결 등 참조).
 나) 우선 피고인은 피해자와의 명시적 합의는 없었지만 묵시적 합의 하에 피해자와 성관계를 맺은 것이라고 주장하므로, 이에 대하여 살피건대, 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하여 고려하면, 피고인이 피해자와의 정상적인 합의에 의하여 성관계를 가졌다는 주장은 그대로 믿기 어렵다.
 ① 피고인과 피해자는 피고인의 처이자 피해자의 친구인 공소외 1을 통하여 서로 알게 된 사이로, 비록 피해자는 평소 한 달에 한두 번 정도 피고인의 집에 방문하여 술을 마시고 간혹 잠까지 자고 간 사실은 있으나(공판기록 제26쪽, 제66쪽 증거기록 제152쪽), 그렇다고 하여 자신의 친구인 공소외 1과 그 아이가 거실에서 잠을 자고 있는 상황에서 그 친구의 남편인 피고인과 합의하에 성관계를 가진다는 것은 상식적으로 이해하기 어렵다.
 ② 피고인은 피해자와의 합의의 근거로 “피해자와 성관계시 피해자가 저항하지 않고 신음소리를 냈으며, 피해자와 구강성교도 했다.”고 주장한다(공판기록 제91쪽). 그러나 ㉠ 피해자는 당시 자신이 저항하지 못한 이유에 대하여 “너무 무서워서 소리도 제대로 내지 못했다.”는 취지로 진술하였고(공판기록 제34쪽, 제59쪽), ㉡ 피해자의 신음소리는 피고인의 범행에 의한 자극에 피해자가 무의식적으로 반응하여 나왔을 가능성이 있으며, ㉢ 구강성교 역시 피고인이 피해자의 얼굴 쪽으로 다가가서 자신의 성기를 피해자의 입에 단지 2∼3회 정도 넣었다 뺀 것에 불과했던 것으로 보이므로(공판기록 제35쪽, 증거기록 제13쪽, 제126쪽, 제146쪽), 이러한 사정들만으로는 피해자가 피고인의 성적 행위에 대하여 합의하였다고 함부로 추단할 수 없다.
 ③ 한편, 피고인은 이 사건 범행 이후 2017. 4. 20.경 23:30경부터 다음 날 14:00경까지 사이에 카카오톡 메신저를 통하여 피해자에게 “내가 잘못했어. 모든 일에 책임은 나고 내가 널 건드렸다는 것은 변함이 없어. 내가 직접 가서 무릎이라도 꿇고 사죄를 해야 하는 거고 싹싹 빌어도 모자랄 판이라는 거 알아. 진짜 잘못했어. 진심으로 후회하고 죄책감 갖고 있어. 진짜 미안해.”, “후회스럽고 나로 인해 네가 충격 받고 힘들꺼라는 거 다 사죄할게. 진짜 미안해.”, “용서해 달라고는 절대 안 해. 충분히 범죄고 범죄자 취급받아야 하는 거 알아.”라는 등의 내용의 메시지를 보냈고, 피해자는 “너 때문에 공소외 1이 너무 망가진 것 같고 내 인생도 너 때문에 망가진 것 같다. 이젠 네가 내 말 듣고 진짜 죄책감이란 죄책감은 다 들었으면 좋겠어.”라는 내용의 답변을 보냈는바(증거기록 제56쪽 내지 제58쪽), 피고인과 피해자 사이의 위와 같은 메시지 대화내용은 합의에 의하여 정상적인 성관계를 맺은 남녀 사이에 통상적으로 이루어지는 대화 내용으로 볼 수 없다.
 다) 나아가, 원심이 앞서 든 사정들에다가 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 당심에서 추가로 인정되는 다음의 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 오히려 피고인에게는 피해자의 심신상실 내지 항거불능의 상태를 인식하고도 이를 이용하여 피해자를 간음하려는 범의가 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 이러한 전제 하에 피고인에게 준강간의 범의를 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 충분히 수긍이 가고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인 내지 법려오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
 ① 피고인은 이 사건 범행 한 달 전 즈음 피해자와 단 둘이 있는 상황에서 피해자에게 “너 옆구리에 살이 없다.”고 말하면서 피해자의 옆구리를 찌르고, 이후 머리도 쓰다듬는 등 이성적인 호감을 한 차례 표현한 적이 있는데(공판기록 제92쪽, 증거기록 제6쪽, 제118쪽, 제152쪽), 범행 직전에는 피해자에게 “너도 술을 마시면 성욕이 생기냐?”라는 성적인 이야기를 하면서 성적 관심까지 나타냈었던바(공판기록 제88쪽, 증거기록 제9쪽, 제76쪽, 제122쪽, 제144쪽), 이후 피해자가 술에 취한 채 혼자 방에 들어가 누워서 잠이 든 상황은 피고인으로 하여금 피해자에 대하여 보다 강한 성적 욕구를 느끼고 성적인 행동에까지 나아가게 하는 계기가 되었던 것으로 보인다.
 ② 비록 피해자는 앞서 제3의 가항에서 살펴본 바와 같이, 이 사건 당시 심신상실 내지 항거불능의 상태에 있지는 않았지만, ㉠ 피고인의 범행 도중에는 자신의 핸드폰을 보거나 사용하지 않았고, 또한 전등도 소등된 상태여서 주변이 매우 어두웠던 점(공판기록 제301쪽, 제302쪽), ㉡ 피해자는 피고인이 처음 자신의 가슴을 만지자 무섭고 당황스러워서 자신이 깨어있다는 것을 알리지 못하고 제대로 반응하지 않았던 점(증거기록 제125쪽), ㉢ 이후 피고인이 자신에게 보다 심한 성적인 행동을 할 때에도 단순히 손을 흐느적거리거나 웅얼거리는 소리를 내는 것에 그쳤던 점(증거기록 제78쪽, 제94쪽, 제127쪽), ㉣ 결국 피고인은 손쉽게 피해자의 옷을 벗기고, 피해자가 누워 있는 자세 그대로 자신의 성기를 삽입하여 피해자를 간음할 수 있었던 점(증거기록 제15쪽) 등의 사정들에 비추어 볼 때, 피고인으로서는 피해자가 당시 술과 잠에 취하여 제대로 저항하지 못하는 상태에 있다고 생각하고 이를 적극적으로 이용하려고 했던 것으로 봄이 상당하다.
 ③ 또한, 피고인은 자신의 범행 이후 잠에서 깬 피해자에게 전날 밤의 일이 기억나는지 물어 보았고 이에 피해자가 기억나지 않는다고 하자, 피해자와 계속 단둘이 있는 상황이었음에도 피해자에게 자신과 가진 성관계에 관한 이야기는 전혀 하지 않았다(공판기록 제39쪽, 제93쪽, 제297쪽, 증거기록 제94쪽, 제132쪽, 제147쪽). 피고인의 이러한 행동은 정상적인 합의 하에 성관계를 맺은 사람이 이후 취할 수 있는 행동으로 보기 어렵고, 그렇다면 범행 이후의 정황에 비추어 보더라도 피고인은 피해자가 이 사건 당시 정상적인 사리분별이 가능하지 않은 상태에 있었다고 인식했던 것으로 충분히 추단할 수 있다.
4. 결론
 결국, 피고인의 위 항소이유 주장 중 일부는 이유 있고, 또한 원심판결에는 앞서 본 직권파기 사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 군사법원법 제428조, 제431조, 제414조에 의하여 원심판결을 파기하고, 이 사건 제반기록에 의하여 본 군사법원이 스스로 판단하기에 충분하다고 인정되므로 같은 법 제435조에 의하여 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 직접 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실】 위 판시 이유 제2항의 [예비적 공소사실] 기재와 같다.
【증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실에 대한 증거의 요지는 원심판결의 ‘증거의 요지’란에 ‘1. 피고인의 당심 일부 법정진술’, ‘1. 증인 공소외 2(가명)의 당심 법정진술’을 추가하는 외에는 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 군사법원법 제439조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제300조, 제299조, 제297조
 1. 법률상 감경
형법 제27조 단서, 제55조 제1항 제3호(불능미수)
 1. 취업제한명령
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙 (2018. 1. 16.) 제3조, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문
 1. 공개명령 및 고지명령의 면제
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인의 나이, 직업, 가족관계, 환경, 사회적 유대관계, 피고인에게 성폭력 범행 전력이 없는 점, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 결과 및 죄의 경중, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방효과, 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다)
【신상정보등록】 피고인은 이 사건 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조 제1항 본문에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.
【양형의 이유】 1. 법률상 처단형의 범위
 징역 1년 6월 이상 15년 이하
 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
 미수범이므로 양형기준을 적용하지 아니한다.
 3. 선고형의 결정
 이 사건 범행은 피고인이 자신의 처와 아이가 집 거실에서 먼저 잠이 든 이후, 처와 가장 친한 친구였던 피해자가 술에 취하여 안방에 들어가 잠을 자는 모습을 보고 심신상실 내지 항거불능의 상태에 있다고 오인하여 피해자를 그 의사에 반하여 간음한 사안으로, 범행 대상 및 수법 등에 비추어 그 죄질이 결코 가볍지 않은 점, 이로 인하여 피해자가 받은 신체적·정신적 고통이 상당했던 것으로 보이는 점, 그럼에도 피고인은 범행 직후부터 당심 법정에 이르기까지 피해자와의 묵시적 동의하에서 이루어진 것이라고 주장하면서 개전의 정을 전혀 보이고 있지 않은 점, 특히 피해자가 피고인에 대한 엄중한 처벌을 호소하는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.
 다만, 피고인이 형사처벌을 받은 전력이 없는 초범인 점은 피고인에게 유리한 정상이고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 범행의 동기 및 경위, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황, 군 복무태도 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄 부분】 이 사건 주위적 공소사실인 준강간의 점의 요지는 판시 이유 제2의 가항의 [주위적 공소사실] 기재와 같은바, 이는 앞서 판시 이유 제3의 가항에서 살핀 바와 같이 그 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 군사법원법 제380조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 그와 공소사실의 동일성이 인정되는 예비적 공소사실인 준강간미수의 점에 대하여 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

군판사 대령 이태휘(재판장) 중령 구영우 중령 양재도