근저당권말소등기회복등기 (민사, 청주지방법원)
공포일: 2021.06.04 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 청주로 담당변호사 권태호 외 2인)
【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 씨앤아이 담당변호사 홍석조)
【제1심판결】 청주지방법원 2020. 7. 2. 선고 2019가단25158 판결
【변론종결】2021. 4. 9.
【주 문】
 1. 제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 
 2. 소송총비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게, 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 청주지방법원 2016. 7. 12. 접수 제84431호로 말소등기된 같은 법원 2015. 11. 12. 접수 제164214호로 마친 근저당권설정등기 및 같은 법원 2016. 7. 12. 접수 제84430호로 마친 근저당권 소외 2 지분 전부이전 부기등기의 각 회복등기절차를 이행하라. 
2. 항소취지
 주문과 같다. 
【이 유】1. 이 법원의 심판 범위
 원고는 제1심에서 피고 및 제1심 공동피고 킹덤 주식회사를 상대로 각 말소등기된 근저당권설정등기의 회복등기절차의 이행을 구하였는데, 제1심법원은 원고의 피고에 대한 청구를 일부 인용하고, 피고에 대한 나머지 청구 및 제1심 공동피고 킹덤 주식회사에 대한 청구를 각 기각하였다. 이에 대하여 원고는 항소하지 아니하고 피고만이 항소하였으므로, 이 법원의 심판 대상은 원고의 피고에 대한 청구 부분에 한정된다. 
2. 기초사실
가. 소외 2, 소외 3의 근저당권 취득
 1) 주식회사 코엠건설(2017. 1. 13. 세아건설 주식회사로 상호가 변경되었다. 이하 ‘코엠건설’이라 한다)은 2015. 11. 12. 소외 2로부터 1억 2,000만 원을(이하 ‘이 사건 대여금’이라 한다), 소외 3으로부터 8,000만 원을 각 차용하였고, 코엠건설의 사내이사 소외 1은 코엠건설의 위 차용금 채무를 연대보증하였다. 
 2) 소외 2, 소외 3은 2015. 11. 12. 코엠건설 소유의 청주 (주소 생략) 외 2필지 소재 상가건물(이하 ‘○○리 상가 건물’이라 한다) 중 지하층 101호, 103호, 201호, 202호, 301호, 302호 및 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)에 관하여, 채권최고액 3억 원, 채무자 소외 1, 근저당권자 소외 2, 소외 3으로 된 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 제1근저당권설정등기’라 한다)를 마쳤다. 
나. 피고의 이 사건 상가 매수
 피고는 2016. 5. 20. 코엠건설과 사이에, 피고가 코엠건설로부터 이 사건 상가 중 101호를 대금 194,995,500원에, 이 사건 상가 중 102호를 대금 159,095,000에 각 매수하기로 하는 내용의 상가 공급계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였고, 2016. 7. 12. 코엠건설에 위 계약에 따른 잔금을 지급하기로 하였다. 
다. 소외 2의 채무 변제 요구 및 원고의 금원 대여
 1) 소외 1은 2016. 7.경 소외 2가 이 사건 대여금의 변제를 요구하자, 대부업 및 대부중개업 등록을 한 대부중개업자인 소외 3에게 금원의 대여를 요청하였고, 이에 소외 3은 부동산중개업자인 원고에게 소외 1에 대한 금원의 대여를 요청하였다. 
 2) 소외 1은 이 사건 대여금 중 6,000만 원을 피고에게 이 사건 상가를 매각한 대금으로 변제하고 나머지 6,000만 원만을 원고로부터 차용하여 변제하기로 하고, 이 사건 계약에 따른 잔금 지급일인 2016. 7. 12. 원고로부터 6,000만 원을 차용하여, 소외 2에 대한 이 사건 대여금을 모두 변제하였다. 
라. 피고의 소유권 취득 및 원고의 근저당권 취득
 1) 피고는 2016. 7. 12. 이 사건 상가에 관하여 2016. 5. 20.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 
 2) 원고는 2016. 7. 12. ○○리 상가 건물 중 지하층 101호, 103호, 201호, 202호, 301호, 302호 및 이 사건 상가에 관한 이 사건 제1근저당권 중 소외 2 지분 전부에 관하여 2016. 7. 12.자 계약양도를 원인으로 하여 근저당권자 원고로 된 지분전부이전의 부기등기(이하 ‘이 사건 부기등기’라 한다)를 마쳤다. 
마. 이 사건 상가에 관한 근저당권 말소 등
 1) 원고가 2016. 7. 12. 위 라.항과 같이 이 사건 부기등기를 마친 후, 이 사건 제1근저당권설정등기의 공동담보목록 중 이 사건 상가에 관한 이 사건 제1근저당권설정등기가 일부포기를 원인으로 하여 말소되었고, 이에 따라 이 사건 상가에 관한 이 사건 부기등기도 말소되었다. 
 2) 소외 3은 ‘2016. 7. 12. 원고로부터 동의를 받지 아니한 채 이 사건 상가에 관한 이 사건 제1근저당권설정등기 및 부기등기의 말소에 필요한 위임장을 위조하고, 이를 행사하였다.’는 범죄사실로 2019. 1. 31. 기소되어, 2019. 2. 15. 벌금 100만 원의 약식명령을 발령받았다. 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4호증, 을가 제1 내지 11, 12호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지 
3. 주장 및 판단
가. 원고의 주장
소외 3은 2016. 7. 12. 원고의 동의 없이 위임장 등 필요 서류를 위조하여 이 사건 상가에 관한 이 사건 제1근저당권설정등기 및 부기등기를 말소하였는바, 위 근저당권설정등기 및 부기등기는 아무런 원인 없이 말소된 것이므로 피고는 원고에게 말소등기된 위 각 등기의 회복등기절차를 이행할 의무가 있다. 
나. 판단
1) 청구원인에 관한 판단
 위 제2항 기초사실에서 인정된 사실에 의하면, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게, 말소등기된 이 사건 상가에 관한 이 사건 제1근저당권설정등기 중 근저당권자 소외 2의 지분에 해당하는 부분 및 이 사건 부기등기의 각 회복등기절차를 이행할 의무가 있다. 
 한편, 원고는 말소등기된 이 사건 제1근저당권설정등기의 전부, 즉 근저당권자 소외 3의 지분에 해당하는 부분에 대하여도 회복등기절차의 이행을 구하나, 위 등기 중 소외 3의 지분에 해당하는 부분이 적법하게 말소된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 
2) 피고의 주장에 관한 판단
 가) 피고는, 원고가 2016. 7. 12. 소외 2로부터 이 사건 제1근저당권설정등기의 공동담보목록 중 이 사건 상가를 제외한 나머지 ○○리 상가건물 지하층 101호, 103호, 201호, 202호, 301호, 302호에 관한 이 사건 제1근저당권설정등기 중 소외 2의 지분에 해당하는 부분만을 이전받기로 하였으므로, 이 사건 상가에 관한 이 사건 제1근저당권설정등기 중 근저당권자 소외 2의 지분에 해당하는 부분 및 이 사건 부기등기의 각 말소등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 주장한다. 
 나) 판단
 (1) 등기는 현실의 권리관계를 사실대로 공시하는 제도이므로 말소등기가 부적법하게 행하여진 경우라도 그것이 실체관계에 부합하는 때에는 말소회복등기를 청구할 수 없다(대법원 2015. 11. 17. 선고 2013다84995 판결 등 참조). 한편, 관련 형사사건의 판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 민사재판에서 유력한 증거자료가 되나, 민사재판에 제출된 다른 증거 내용에 비추어 형사판결의 사실판단을 그대로 채용하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수 있다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2012다99112 판결 등 참조).
 (2) 위 법리에 비추어 보건대, 소외 3이 2019. 1. 31. 원고의 동의 없이 이 사건 상가에 관한 이 사건 제1근저당권설정등기 및 부기등기의 말소에 필요한 위임장을 위조하고, 이를 행사하였다는 범죄사실로 기소되어, 2019. 2. 15. 벌금 100만 원의 약식명령을 발령받은 사실은 앞서 본 바와 같으나, 앞서 든 증거에 당심 증인 소외 4의 증언, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 상가에 관한 이 사건 제1근저당권설정등기 중 근저당권자 소외 2의 지분에 해당하는 부분 및 그 부기등기의 각 말소등기는 실체적 권리관계에 부합한 유효한 등기라고 봄이 타당하므로, 피고의 주장은 이유 있다. 
 ① 소외 2가 2016. 7.경 코엠건설에게 변제를 요구한 이 사건 대여금의 총액은 1억 2,000만 원이었으나, 코엠건설이 2016. 5. 20. 피고에게 이 사건 상가를 매도하여 그 대금으로 위 대여금 중 6,000만 원을 변제하게 됨에 따라, 소외 1의 원고에 대한 채무는 6,000만 원만이 남게 되었다. 이 사건 제1근저당권설정등기 중 근저당권자 소외 2의 지분은 이 사건 대여금 총액 1억 2,000만 원을 피보전채권으로 하는 것이므로, 그 절반에 불과한 6,000만 원만을 대여한 원고가 이 사건 제1근저당권설정등기 중 ○○리 상가건물 지하층 101호, 103호, 201호, 202호, 301호, 302호에 관한 소외 2 지분 이외에 이 사건 상가에 관한 소외 2 지분까지 이전받았다고 보기는 어렵다. 
 ② 원고는 이 사건 상가에 관한 이 사건 제1근저당권설정등기 및 그 부기등기가 말소된 이후인 2017. 5. 24. ○○리 상가건물 지하층 101호가 매각되려 하자, 소외 1에 대한 대여금 6,000만 원 중 1,000만 원 및 5개월 분 이자 580만 원을 지급받은 뒤 같은 날 일부포기를 원인으로 하여 위 지하층 101호에 관한 이 사건 제1근저당권설정등기 및 그 부기등기를 말소해 주었는데, 원고는 당시 소외 3이나 소외 1에게 이 사건 상가에 관한 이 사건 제1근저당권설정등기 및 부기등기의 말소에 관하여는 어떠한 이의도 제기하지 않았던 것으로 보인다. 
 ③ 원고는 2016. 7.경 소외 3으로부터 소외 1에 대한 금원 대여를 요청받을 당시 소외 3에게 소외 1에 대한 금원 대여 및 그에 따른 근저당권설정 등에 관한 일체의 권한을 위임하면서 소외 3으로부터 소개받은 법무사 사무소 직원에게 본인의 도장과 등기에 필요한 각종 서류를 교부하였다. 이에 소외 3은 이 사건 상가가 피고에게 매각되어 소외 1이 원고로부터 차용할 금액이 줄어들자 이 사건 제1근저당권설정등기의 공동담보목록에서 피고에게 매각된 이 사건 상가를 제외하기로 하고 그에 따라 등기절차를 진행한 것으로 보인다. 
 ④ 원고가 2016. 7.경 소외 3에게 이 사건 제1근저당권설정등기 중 소외 2 지분의 이전등기를 위한 위임장을 교부할 당시 첨부된 공동담보목록에는 이 사건 상가가 포함되어 있었으나, 이후 앞서 ③항에서 본 바와 같이 이 사건 상가를 공동담보목록에서 제외할 필요가 생기자, 소외 3은 등기업무의 편의를 위하여, 소외 2와 원고로부터 공동담보목록을 수정한 새로운 위임장을 교부받는 대신 이 사건 상가에 관한 이 사건 제1근저당권설정등기를 말소하는 내용의 위임장을 작성하고 위 등기를 말소하는 방식으로, 원고가 취득한 이 사건 제1근저당권설정등기 중 이 사건 상가에 대한 소외 2의 지분을 공동담보목록에서 제외시켰던 것으로 보인다.
 ⑤ 소외 3이 원고로부터 소외 1에 대한 금원 대여 및 그에 따른 근저당권설정 등에 관한 일체의 권한을 위임받은 이상, 소외 3이 의뢰한 법무사가 처음부터 이 사건 제1근저당권설정등기의 공동담보목록 중 이 사건 상가를 제외한 나머지 호실에 관하여만 지분 이전의 부기등기를 마치는 대신, 등기업무의 편의를 위하여 일단 이 사건 상가를 포함한 위 공동담보목록 전부에 관한 지분 이전의 부기등기를 마치고 이후 이 사건 상가에 관한 이 사건 제1근저당권설정등기의 말소등기를 마쳤다고 하더라도 이를 위임인의 의사에 반하는 것으로 볼 수는 없다. 
 ⑥ 부동산 등기실무상 법무사 등이 위임인의 의사를 전화 등의 방법을 통하여 확인한 후 등기신청에 필요한 서류 등에 위임인의 도장을 대신해서 날인하는 경우가 적지 않은바, 이 사건 상가에 관한 이 사건 제1근저당권설정등기 및 그 부기등기의 말소등기절차를 직접 진행한 법무사 사무소의 직원인 소외 4의 증언에 의하면, 소외 4는 이 사건 상가에 관한 이 사건 제1근저당권설정등기의 지분 이전과 그 부기등기의 말소 과정에서 모두 소외 3에게 확인을 구한 후 등기 업무를 진행하였다. 
 ⑦ 소외 3이 이 사건 상가에 관한 이 사건 제1근저당권설정등기 및 그 부기등기의 말소와 관련하여 원고의 위임장 등을 위조하고 이를 행사하였다는 범죄사실로 벌금 100만 원의 약식명령을 발령받고 이에 정식재판을 청구하지 않은 것은 사실이나, 이는 위 등기절차를 진행한 법무사 사무소 직원인 소외 4가 소외 3의 외조카였기에 소외 3이 위 약식명령에 대해 다투는 경우 소외 3 대신 소외 4가 위 등기절차 진행과 관련하여 책임을 지게 될 것을 염려하였기 때문인 것으로 보인다. 
3) 소결론
 따라서, 이 사건 상가에 관한 이 사건 제1근저당권설정등기 중 근저당권자 소외 2의 지분에 해당하는 부분 및 이 사건 부기등기의 각 말소등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기이므로, 원고의 청구는 이유 없다. 
3. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 임병렬(재판장) 김환권 전보람