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살인피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1972.05.18 / 시행일:

【피 고 인】 최양임
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심 광주지방법원 목포지원(71고합116 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 3년에 처한다.
 원심판결 선고전의 구금일수 중 110일을 위 본형에 산입한다.
 단 이 재판확정일로부터 5년간 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 피고인은 자신의 앞일만 생각하고 그 혈육을 살해한 흉악범임에도 불구하고 원심이 피고인에 대하여 징역 3년에 그 형의 집행을 유예한 것은 그 형의 양정이 너무 가벼워 부당하다고 함에 있다.
 그러나 먼저 직권으로 살펴보건대, 피고인은 수치심과 그 처지를 비관하여 출산한 여아 2명을 살해할 것을 결심하고 이불로 덮어씌워 둠으로써 질식 사망케한 것이므로 이는 일개의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 경우임에도 불구하고 원심이 피고인의 소위에 대하여 경합범으로 의율처단한 것은 판결에 영향을 미친 법령위반이 있다 할 것임으로 본원은 검사의 항소이유에 관하여 그 판단을 생략하고형사소송법 제 364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결하기로 한다.
 당원이 인정하는 범죄사실 및 증거관계는 원심판결에 적시된 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 원판시 소위는형법 제250조 제1항에 각 해당하는 바, 이는 일개의 행위로서 수개의 죄명에 해당하는 경우임으로동법 제40조,제50조 제3항에 의하여 죄질과 범정이 중한 살인죄에 정한형으로 처벌할 것임으로 중한 살인죄의 소정형중 유기징역형을 선택한 후 그 범정에 참작할 바 있으므로동법 제53조,제55조 제1항 제5호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 3년에 처하고,동법 제57조에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수 중 110일을 위 본형에 산입하고 피고인은 미혼의 처녀로서 임신 분만하게 되자 그 수치심과 상대방 남자와의 결혼하지 못함을 비관한 나머지 이 사건 형을 저질렀으며 그 가정환경과 범행 후의 정황 등 그 범죄의 정상 피고인에 대하여 형의 집행을 유예함이 상당하다고 인정됨으로동법 제62조 제1항에 의하여 이 재판확정일로부터 5년간 위 형의 집행을 유예한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 최용관(재판장) 윤관 이형년

피고인이 그가 출산한 여아 2명을 이불로 덮어 씌워 질식사망케 하였다면 이는 일개의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 상상적 경합범 관계에 있음에도 원심이 경합범으로 처단하였음은 잘못이다.
경매개시결정에대한이의각하결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1972.05.15 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【상 대 방】 상대방
【원 결 정】 청주지방법원 1972. 2. 25. 선고 71라17 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고이유 제1점을 본다.
 1969.2.6. 10:00의 경매대금 납부기일 전날인 같은달 5.에 경매법원이 경매개시결정을 취소하고 경매신청을 각하 한다는 결정을 함과 동시에 그 경매절차의 정지 결정을 하여 그 각 결정이 성립되었다면 그 각 결정이 아직 당사자에게 고지되지 아니하였다 하여도 경매법원은 받을수 없는 것이므로 위 각 결정에는 경매법원이 경락대금 납부기일을 변경한다는 의사가 포함되었다 할것으로서 위 경락대금 납부기일은 변경되었다고 보아야 한다함이 이사건에 있어서 본원이 파기한 이유설시이므로 반대의 논지는 이유없다.
 같은 재항고이유 제2점을 본다.
 변제 공탁은 공탁 공무원의 수탁처분과 공탁물 보관자의 공탁물 수령으로 그 효력이 발생하여, 채무소멸의 효과를 가져오는 것이고, 채권자에 대한 공탁통지나 채권자의 수익의 의사표시가 있는 때에 공탁의 효력이 생기는 것이 아니라 할 것이므로 같은 취지의 원심 판시 이유는 정당하고 반대의 논지는 이유없다.
 같은 재항고이유 제3점을 본다.
 이사건에 있어서는 상대방의 변제공탁으로 인하여 저당권이 소멸한 경우이므로 민법 제489조 제2항에 의하여 공탁자에게 같은 조문 제1항 소정 공탁물 회수권이 없다고 할것이므로 설사 상대방이 공탁물을 회수 하였다고 하여도 이는 무효로서(공탁사무처리 규칙 제32조 참조)공탁물 회수의 효력이 발생한다고 할수 없다고 할것이니 같은 뜻으로 판시한 원심 결정이유는 정당하고 위법이 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세

변제공탁은 공탁공무원의 수탁처분과 공탁물보관자의 공탁물수령으로 그 효력이 발생하여 채무소멸의 효과를 가져오는 것이고 채권자에 대한 공탁통지나 채권자의 수익의 의사표시가 있는 때에 공탁의 효력이 생기는 것이 아니다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1972.05.12 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심명령】 서울민사지방법원 1972. 3. 4. 선고 71라746 결정
【주 문】
 원심명령을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 재항고인의 재항고이유를 본다.
금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제5조의2의 규정에 의하여 담보의 공탁을 하여야 항고를 할 수 있는 것은 같은 법 제2조 제2항 단서의 규정에 의하여 특정된 대출금에 한정되게 되어 있는데 이러한 대출금에 해당하는지의 여부는 항고를 제기할 당시를 현재로하여 가려야 된다고 보는 것이 상당하다. 그런데 기록에 의하면 이 사건에서 재항고인이 항고를 제기한 것은 1971.9.6이므로 원심으로서는 이날자 현재로 보아서 이 사건 한국외환은행의 대출금이 위에서 본 특정대출금에 해당하는지의 여부를 가려보아야 할 것이다.
 기록 제297장에 있는 정부출자증명서는 1971.12.30 현재로 재무부장관이 증명한데 불과하고, 이 사건 항고 제기당시인 1971.9.6현재는 그 사정이 어떠한 것인지 밝혀지지 아니하고 있다.
 원심으로 하여금 이 점을 심리 판단하게 하기 위하여 원심명령을 파기하고 사건을 원심인 서울민사지방법원합의부로 환송하기로 한다.
 이 결정에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
소유권이전등기청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.05.19 / 시행일:

【원고, 항소인】 신근일
【피고, 피항소인】 봉은사
【보조참가인】 한국전력주식회사
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(70가16085 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 별지목록 제3의 (가)(나)기재 임야에 대하여 1968.1.29.자 매매에 인한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원고 소송대리인은 주문과 같은 판결을 바라다.
【이 유】 1. 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증의 1 내지 5(각 등기부등본) 같은 갑 제7,8호증(각 판결), 같은 을 제3호증(처분허가서)의 각 기재 및 원심의 기록검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1968.1.29. 당시 피고 사찰의 사실상의 피고를 대표하는 주지였던 문판오로부터 피고 소유의 별지목록 제1기재 임야를 피고가 그 처분에 관한 관리청의 허가를 조속한 시일내에 얻어 준다는 전제하에 대금 6,000,000원에 매수키로 하는 매매계약을 체결한 사실, 위 문판오는 같은 해 2월28일자로 적법한 절차에 따라, 피고 사찰의 주지로 임명 등록된 후인 같은 달 29일 원고로부터 위 매매대금 전액을 일시에 수령함과 동시에 원고에게 위 임야에 대한 관리청의 재산처분허가를 얻어 주겠다는 내용의 각서를 작성 교부하여준 사실, 피고는 1970.4.7. 위 임야를 별지목록 제2의 (가)(가)(다)와 제3의 (가)(나)기재 임야 2필지(이하 본건 임야라 한다)에 관하여는 그 허가신청에 의하여 1970.12.23자로 관할청인 문화공보부장관의 재산처분허가를 받았으며 그 처분허가에 기재된 내용은 (1)재산의 처분은 서울특별시장의 지도 감독하에 싯가에 의한 공정 타당한 가격에 의거 처분하되 상공부(종합청사 건설위원회 위원장 서영철)에 매도할 것 (2)처분금은 처분즉시 주지와 서울특별시(문화공보실장) 공동명의로 금융기관에 예치하되 서울특별시장의 확인을 득한후 지출할것 (3)처분금은 불교회관(중앙 공무원교육원)매입에 한하여 사용하되 잔여금은 봉은사 보수에 사용할 것이며, 동 보수계획을 조속히 제출할 것 (4)본 허가일로부터 6개월 이내에 처분(전환)할 것 (5)처분(전환)에 따른 관계증빙서류는 서울특별시장의 확인을 득하여 사업종료 즉시 보고토록 할 것 (6) 상기 각항을 위배시는 본 허가를 취소한다는 것인 사실을 인정할 수 있다.
 2. 피고 소송대리인은 피고는 위 문판오를 2일간 감금하고 동인이 위 임야를 원고에게 금 6,000,000원에 매도하고 그 대금을 일시금으로 수수한 것 같은 허위의 매매계약서등을 작성하여 동인으로 하여금 강제 서명 날인케 하였으므로 위 매매계약은 가장행위이므로 무효이고, 설사 가장이 아니라 하더라도 강박 또는 사기에 인한 것이믐로 피고는 이를 취소한다고 주장하므로 살피건대, 원고와 위 문판오간의 위 임야에 관한 매매계약이 위와 같은 경위로 작성되었다는 피고의 위 주장은 이에 부합되는 듯한 당심증인 문판오의 증언부분은 위 갑 제7,8호증, 성립에 다툼이 없는 갑 제9,12,13호증(각 피의자 신문조서)의 각 기재 및 위 기록검증결과와 변론의 전취지에 비추어 믿을 수 없고 달리 이를 인정할만한 증거없으므로 피고의 위 주장은 실당하다.
 3. 또 피고 소송대리인은 설사 원고와 위 문판오간에 위 임야에 관한 매매계약이 체결되었다 하더라도 위 매매계약은 위 문판오가 당시피고 사찰의 적법하게 등록된 주지가 아니므로 그 효력이 없다고 주장하나, 원고와 위 문판오간의 위 임야에 관한 위 매매는 위 문판오가 적법히 피고 사찰의 주지로 임명 등록된 후에 그 매매대금을 수령하고 위 각서를 작성 교부하였음이 위 인정과 같으므로 위 매매계약은 적법하게 추인되었다 할 것이니 피고의 위주장 역시 실당하다.
 4. 또한 피고 소송대리인은 사찰재산을 전환 또는 매각등 처분을 하고저 할 때에는 적법한 주지가 사전에 그 허가신청을 하여 그 허가를 얻은 후에 비로소 그 계약을 체결할 수 있는데 위 매매에 있어서는 그 허가신청이나 허가를 얻은 사실이 없고 본건 임야에 관한 1970.12.23.자 문화공보부장관의 위 처분허가는 위 인정과 같은 엄격한 조건부 허가로서 위 매매에 관한 허가가 아니므로 원고의 청구는 부당하다고 주장하므로 살피건대, 사찰재산에 대한 관할청의 재산처분 허가를 정지조건으로 한 매매는 정지조건부 매매로서 유효하다 할 것이므로 매매이전에 그 허가를 받아야만 한다는 피고의 위 주장은 실당하고, 불교재산관리법에 의한 관할청의 사찰재산처분에 대한 허가는 처분의 상대야 누구이던, 이에 대한 처분행위를 보충하여 유효하게 하는 것이고 그 허가에 기재된 위 인정과 같은 내용의 부관은 그 허가에 관한 조건이라고 보기보다는 강학상의 부담이었다고 할 것이므로 그 허가에 의하여 처분행위의 효력은 완전히 발생하는 것이고 부관에 관한 의무불이행은 그 부관에 정한 바에 따라 그 허가를 취소할 사유가 될 뿐이라 할 것이니 피고의 위 주장도 실당하다.
 5. 그렇다면 본건 임야에 대한 원·피고간의 위 매매계약은 원고와 피고를 대표할 수 있는 자격을 구비치 못한 위 문판오와의 사이에서 1968.1.29.자로 관할청의 재산처분허가를 정지조건으로 체결되었다가 위 문판오가 주지등록을 마쳐 피고의 적법한 대표자가 된후 그에 의하여 추인된 이래 정지조건부 매매로서, 유효하게 존속되던중 관할청의 재산처분허가에 의하여 그 정지조건의 성취를 보게 되었다 할 것이므로 피고는 원고에게 본건 임야에 관한 1968.1.29.자 매매에 인한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다할 것인 즉, 이를 구하는 원고의 청구는 그 이유있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 달리하는 원판결은 부당하고 원고의 항소는 이유있으므로 원판결을 취소하기로 하고 소송비용은 1,2심 모두 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 안병수(재판장) 강현태 윤영철

사찰재산에 대한 관할청의 처분허가를 정지조건으로 한 매매는 유효하고 매매이전에 그 허가를 받아야만 하는 것이 아니다. 그리고 처분허가는 처분의 상대야 누구이던간에 처분행위를 보충하여 유효하게 하는 것이고 허가에 기재된 부관은 그 허가에 관한 조건이라고 보기보다는 강학상 부담이라고 보아야 하므로 허가에 의하여 처분행위의 효력은 완전히 발생된다.
부동산경락허가결정에대한항고 (민사, 대법원)
공포일: 1972.05.10 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 1 외 1명
【원심명령】 부산지방 1972. 2. 24. 선고 72라8 결정
【주 문】
 (가) 재항고인 1의 재항고를 각하한다.
 (나) 재항고인 2의 재항고를 기각한다.

【이 유】 (ㄱ) 먼저 재항고인 1의 재항고를 보건대, 이 재항고는 소정의 불변기간이 지난 뒤에 제기된 사실이 기록상 분명하므로 이 재항고는 부적법하다 하여 각하하기로 한다.
 (ㄴ) 다음에는 재항고인 2의 재항고에 관하여 보기로 한다. 이 사건에서 원심명령을 한 재판장 판사 (이름 생략)은 이 사건 제1심 경매절차에서 경매명령과 가격저감절차에 관여하고 있기는 하나 제1심의 불복신청이된 전심재판인 경락허가결정에 관여한 사실이 없으므로 (이 경락허가결정에는 판사 (이름 생략)이 관여하고 있다) 이러한 경우에는 판사 재항고외인이 사건에 관하여 불복신청이 된 전심재판에 관여하였던 때라고 말할 수 없다. 따라서 논지는 이유없다고 보아 이 재항고는 기각한다.
 이 결정에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기

원심명령을 한 재판장 판사가 제1심 경매절차에서 경매명령과 가격저감절차에 관여한 사실이 있다 하더라도 그 경락허가 결정에 관여한 사실이 없다면 불복신청이 된 전심재판에 관여하였던 때라고 말할 수 없다.

원심명령(허가결정에 대한 항고장기각명령)을 한 재판장판사가 제1심 경매절차에 경매명령과 가격 저감절차에 관여한 사실이 있다 하더라도 불복신청이 된 그 경락허가결정에 관여한 사실이 없다면 불복신청이 된 전심재판에 관여한 때라고 말할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1972.05.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1972. 2. 4. 선고 71나1805 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 제2, 3점을 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 서울 영등포구 ○○동 737의7 소재 이 사건 대 31평을 포함하여 5필지로 분할된 지번과 지목이 현재와 같이 변경되기에 앞서 원래의 지번은 같은 동 334번지 지목은 답으로 2,300평의 한필지로 있었던바 피고는 일찌기 이를 소외인에게 농지분배대상 농지로서 분배한바 있었으며, 수분배자인 동 소외인은 피고를 상대로 하여 농지분배를 원인으로 한 소유권이전등기 절차이행을 구하는 소송을 서울민사지방법원에 제기하여 동 법원에서 1964.12.26.에 피고는 농지상환료를 수령함과 동시에 위 부동산에 대하여 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행하라는 동 소외인 승소판결을 선고받고 이에 대하여 피고의 항소 및 상고가 있었으나 모두 기각이 되어 동 소외인의 승소판결은 1968.4.16.에 확정된 사실 피고는 동 소외인과 위 소송이 계속 중인 1965.6.30.에 위 ○○동 734의7 대 31평을 국유재산으로 다루어 원고와 대금 34,720원으로 정하여 매매계약을 체결하고, 원고가 이를 매수해서 원고는 1966.10.5.서울민사지방법원 영등포등기소 접수 제27632호로서 위 대지를 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실, 소외인은 다시 위 대지에 관하여 피고에 대해서는 1968.6.29 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기 절차이행을 원고에 대해서는 위와 같이 원고 앞으로 경료된 소유권이전등기 말소 절차의 이행을 각 구하는 소를 서울민사지방법원에 제기하여 동 법원에서 모두 동 소외인이 승소 판결이 선고되었던바 원고는 이에 불복항소를 하였으나 이미 확정판결로서 이건 부동산이 소외인의 분배농지로 확정된 이상 이 사건에 관하여 승소의 개연성이 없음을 알고 원고는 동 소외인과 화해 끝에 동 소외인으로 하여금1969.9.1.에 원고에 대한 소를 취하게 하여 종결 지은 사실을 확정하고, 그렇다면 이 건은 매도인인 피고가 매매의 목적물인 이 건 부동산을 전에 소외인에게 적법하게 분배함으로써 타인에게 귀속된 것이었고, 동 소외인이 피고를 상대로 한 위 이전등기청구소송에 관한 판결이 확정됨으로써 피고가 동부동산의 소유권을 취득하여 매수인인 원고에게 이전할 수 없게 된 경우라고 할 것인바, 원고는 당심에 이르러 청구취지 및 원인변경 신청서에 의하여 이 건 매매계약을 해제하고 이행에 대신하는 전보 배상금을 청구하는 것이므로 매수인인 원고는 매매계약해제시까지는 목적물의 급여청구권을 가지며 해제에 의하여 비로소 이 청구권이 상실되게 되었으므로 특별한 사정이 없는한 매수인인 원고가 받을 이행에 대신하는 손해배상액은 해제당시의 목적물의 싯가를 표준으로 결정할 것이며 피고는 원고에게 위의 손해배상액을 지급할 의무가 있다는 취지로 판단하였다. 따라서 원심의 위와같은 판단취지는 원, 피고간의 이사건 토지매매계약은 소외인의 피고에 대한 위 이전등기청구소송에 관한 판결이 확정됨으로써 이행불능이 되었다는 것이고 그때까지는 이행이 가능한 것이었는데 피고가 이를 이행하지 아니 함으로써 위 매매계약이행의 의사없음이 분명하게 된 것이니 이를 이유로 하여 원고는 위 매매계약을 해제한 것이므로 그 해제 시를 표준하여 싯가상당의 손해배상청구권이 있다는 것으로 풀이된다.
 그러나 원심의 위 설시와 같은 확정 사실에 의하면 이사건 토지는 원래 답 2,300평의 일부이고 위 답은 농지개혁법에 의하여 소외인에게 적법이 분배되었다는 것인바 농지를 분배받은 사람은 소유권이전등기를 경료한바 없다 하더라도 그 분배로 인하여 소유권을 취득하는 것이므로 위 소외인은 위 소유권 이전등기청구소송의 판결확정에 관계없이 분배로 인하여 위 농지의 소유권을 취득한 것이라 할 것이며 이 사건 토지가 이미 위 소외인에게 분배된 이상 피고가 그 소유권을 다시 취득할 수 있는 특단의 사정이 없는 한 피고로서는 이를 타에 처분할 아무런 권리도 없고 또 농가아닌 피고로서는 일반거래의 방법으로 이를 다시 취득할 수도 없다고 하여야 할 것이니 아무런 권리도 없는 피고가 이의 처분권이 있는 자기의 소유로 알고한 원고와의 이 사건 매매계약은 당초부터 이행할 수 없는 것을 목적으로한 계약을 체결한 것이라고 아니할 수 없다.
 이와 같은 경우에 원고로서는 민법제535조의 규정에 의하여 신뢰이익의 손해배상을 청구할 수 있다할 것이나, 한편 원판결 확정사실에 의하면 원고는1965.6.30.에 이사건 토지를 피고로부터 매수할 때에 이에 관하여 소송이 계속중임을 알고서 매수하였음을 자인하고 있다는 것이므로 원고는 이 사건 매매계약이 이행불능의 것이라는 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우라 할 것이니 피고에게 위의 손해배상을 청구할 수도 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 위 설시한바와 같이 원, 피고간의 이 사건 매매계약의 이행불능시기를 잘못 판단하고 피고에게 위 계약 불이행으로 인한 손해배상 책임이 있다는 것으로 판단하였음은 이행불능의 계약에 관한 손해배상 책임의 법리를 오해하여 이유불비의 위법을 저지른 것이라 할 것이니 원판결은 파기를 면치 못한다 할 것이고 원심이 이행불능의 시기를 잘못 확정한 것이라고 비난하면서 피고에게는 손해배상 책임이 없다는 취지로 다투는 상고논지는 이유 있다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

원고는 이미 소외인에게 분배된 이 사건 토지를 피고로부터 매수할 때에 이에 관하여 소송이 계속중임을 알고서 매수 하였음으로 이 사건 매매계약이 이행불능의 것이라는 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우라 할 것이니 피고에게 신뢰이익의 손해배상을 청구 할 수 없다.

원고는 이미 소외인에게 분배된 이 사건 토지를 피고로부터 매수할 때에 이에 관하여 소송이 관계중임을 알고서 매수하였으므로 이 사건 매매계약이 이행불능의 것이라는 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우라 할 것이니 피고에게 신뢰이익의 손해배상을 청구할 수 없다
부정수표단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1972.05.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1972. 1. 28. 선고 71노4248 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대한 판단
 원판결이 유지한 제1심 판결을 검토하면 피고인은 1966.2 중순경 공소외인에게 피고인 명의의 액면금 30만원, 지급일자 1966.4.22의 선 일자 수표1매를 발행한 후 수취인 공소외인과 다툼이 있어 1966.3.11 서울 중부경찰서에 공소외인을 상대로 위 수표를 사기 당하였다는 내용의 고소장을 접수시키고 같은 날 위 고소장 부본을 첨부하여 해당은행에 수표금액의 지급을 면할 목적으로 사취계를 제출한 사실을 확정한 다음 피고인의 위 행위당시에는 그를 처벌할 규정이 없고 1966.2.26 법률 제1747호로 개정되어 그 행위후인 1966.3.29부터 시행한 부정수표단속법 제4조에 의하여 비로소 위 허위신고자를 처벌하는 규정을 신설하였으므로 피고인의 위 행위에 대하여는 부정수표단속법 제4조를 적용하여 처단할 수 없고 따라서 피고인 의 행위는 범죄로 되지 아니한다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였음이 명백하다.
부정수표단속법 제4조는 수표의 유통기능을 보장하기 위하여 수표금액의 지급 또는 거래정지 처분을 면탈할 목적으로 금융기관에 허위신고를 한자를 처벌키로 규정한 것이고 위 범죄는 금융기관에 허위신고를 한때에 성립한다고함이 상당하다 할 것이므로 원판결이 이와 같은 견해에서 한 판단은 정당하고 이를 논란하는 소론 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
폭력행위등처벌에관한법률위반등 (형사, 대법원)
공포일: 1972.05.09 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 제1심 강능지원. 제2심 춘천지방 1972. 2. 24. 선고 71노395, 149 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 직권으로 심사컨대, 본 건은 제1심 당시 춘천지방법원 강능지원이 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반에 관한 공소사실을 동원 71고단80호로 하고 무고에 관한 공소 사실은 동원 71고 단 450호로 하여, 각별히 심리를 마친 후, 전자에 대하여는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 형법 제257조 제1항을 적용하여 피고인을 징역 2년에 처하고 후자에 대하여는 형법 제156조, 제40조, 제50조 제3항을 적용하여 피고인을 징역 1년 6월에 처하는 각 판결을 선고하였던 안건인 바, 전자의 판결에 대한 검사 및 피고인의 항소와 후자의 판결에 대한 피고인의 항소에 의하여 그 두 사건이 원심에 계속중 원심의 병합심리 결정으로 동원 71노149호, 71노395호 로서 위 각 사실들에 관한 병합심리가 있은 후 원 판결로서 검사와 피고인 의 각 상고를 모두 기각함으로써 제1심 법원이 선고하였던 전시 두 판결을 그대로 유지하였던 것이나, 위 각 사실들이 형법 제37조 전단 소정의 경합범 관계에 있는 것이었은 즉, 원심이 그 사실들에 대한 병합심리를 하고 한 판결로서 처단하는 이상 형법 제38조 제1항 소정의 예에 따라 경합 가중 한 형기범위 내에서 피고인을 단일한 선고형으로 처단하여야 할 것이었다고 할 것이므로 원판결의 전시와 같은 조치는 위 설시 와 같은 경합범 처벌에 관한 법리의 위배(원심이 전시 두 사건을 각별히 다루어서 각별의 판결로서 검사 또는 피고인의 각 항소를 기각하는 경우에는 그 각 판결이 각별히 확정될 것이었다)의 위법을 면치 못할 것이니 피고인의 상고 이유에 대한 판단을 생략하고 그 위법을 이유로 원판결을 파기하기로 하고, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 형사소송법 제391조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세

두개의 공소사실들이 형법 제37조 전단 소정의 경합범 관계에 있는 경우 그 사실들에 대하여 병합심리를 하고 한 판결로서 처단하는 이상 형법 제38조 제1항 소정의 예에 따라 경합 가중한 형기 범위 내에서 피고인을 단일한 선고형으로 처단하여야 한다.

두개의 공소사실들이 본조 전단 소정의 경합범관계에 있는 경우 그 사실들에 대하여 병합심리를 하고 한 판결로서 처단하는 이상 본법 제38조 제1항의 소정의 예에 따라 경합가중한 형기범위내에서 피고인을 단일한 선고형으로 처단하여야 한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1972.05.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제2심 대구고등법원 1972. 1. 20. 선고 71나550 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유에 대하여 판단한다.
 1.기록을 자세히 조사하여 보아도 피고가 원고의 처 소외 1에 대한 그 주장과 같은 대금 채권에 관하여 원고도 위 소외 1을 위하여 연대보증한 사실이 있었던 것 같이 주장함으로써 원고 부부를 상대로 하여 그 채무를 연대하여 지급할 것을 구하는 원판시와 같은 민사소송을 제기하였다가 원고에 대한 관계에서는 피고(그 소송의 원고)패소의 판결이 확정되었던 사실과 원고는 위 소송이 제기될 당시에는 파월기술자로서 월남국에서 취업하고 있다가 그 소송 계속중인 1969.10.9. 귀국하였다는 사실등에 관하여는 당사자간에 다툼이 없는 본건에서 원판결(제1심판결이유 인용)이 그 판결적시와 같은 원고의 본소청구의 원인에 관한 주장에 대하여 (1)위 민사소송에서 피고 패소의 판결이 확정된 사실이 있었다 하여 그 사실만으로서 곧 피고의 원고에 대한 그 소송을 제기를 불법행위였다고 단정할 수는 없고 (2) 일방 그 거시의각 증거들에 의하여 원고는 위 소송의 소장부분과 준비명령정본을 1969.8.26. 송달받고, 그가 귀국하기 전인 그해 9.1 변호사 소외 2에게 그의 소송대리를 위임하여 동 대리인이 그 소송의 제1차 변론기일부터 판결선고기일까지의 각 기일에 출석하여 원고를 위한 소송행위를 하였던 것이고, 원고자신은 한 번도 법정에 출석하지 않았다는 사실을 인정함으로써 원고의 귀국과 위 소송의 제기와의 사이에 그 주장과 같은 인과관계가 있었다고는 인정되지 않는 바이며 (3) 또 설사 원고의 귀국이 위 소송과 어떠한 관계가 있었다 손 치더라도 그 귀국으로 인하여 당연히 원고 주장과 같은 손해가 발생하였던 것이라고도 인정할 수 없다는 취지의 판시로서 그 주장을 배척한 조치에 심리미진이나 입증책임과 인과관계에 대한 법리의 오해가 있었다고 인정할만한 사유나 자료가 발견되지 않는 바이니 소론중 위 조치를 논란하는 부분의 논지를 이유없다 할 것이다.
 2.그리고 변론의 재개여부는 법원의 직권에 속하는 사항이니만큼 원심이 소론에서 주장하는 바와 같은 원고의 재개신청에도 불구하고 변론의 재개없이 원판결을 선고하였던 것이었다 하여 그 판결을 심리미진의 위법이 있는 것이었다고는 할 수 없을 것인즉 소론 중 이 점에 관한 부분의 논지도 이유없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세

가. 민사소송에서 피고 패소의 판결이 확정된 사실이 있었다 하여 그 사실만으로서 곧 피고의 원고에 대한 그 소송의 제기를 불법행위였다고 단정할 수는 없다.
나. 변론의 재개여부는 법원의 직권에 속하는 사항이다.

가. 민사소송에서 피고패소 판결이 확정된 사실이 있었다 하여 그 사실만으로서 곧 피고의 원고에 대한 그 소송의 제기를 불법행위였다고 단정할 수는 없다
나. 변론의 재개 여부는 법원의 직권사항이므로 변론의 재개 없이 판결을 선고하였다고 하여 위법이 있는 것은 아니다..
전부금 (민사, 대법원)
공포일: 1972.05.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 주식회사 국민은행
【독립당사자참가인, 상고인】 독립당사자참가인
【원심판결】 제2심 서울고등법원 1972. 1. 28. 선고 71나1825, 1826 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 이사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유와 독립당사자 참가인 대리인의 상고이유를 함께 판단한다.
 원판결이 확정한 사실에 의하면 원심은 소외 1은 피고은행 종로지점에 갖고 있던 금 250만원의 보통예금채권을 1970.9.29 인출하여 가지고 다시 소외 2의 명의로 예금함에 있어서 인감제출은 자신의 인장을 사용하고 즉일 위 소외 2에게 그 예금을 찾아갈 것을 내용증명 우편으로 통고한 사실, 그 다음날인 1970.9.30 참가인이 위 소외 1의 예금채권을 양수하였다고 하여 인출하려 하였으나 그때는 이미 위 소외 1 자신이 그 예금을 인출하여 가지고 위 소외 2 앞으로 예입이 된데다가 전시 원고의 압류 및 전부명령이 송달된 뒤라는 이유로 지급거절을 당한 각 사실을 인정한 다음 위 소외 2는 피고은행 종로지점에다가 개인 절차만 밟으면 인출할 수 있는 지위에 있고 피고은행으로서도 거부할 이유가 없다고 보여지는 일방 소외 1이 소외 2에게 예금하여준 행위는 소외 2에게 그 예금채권을 취득시킨다는 특수한 무명계약으로 보고 그 수익의 의사표시 없이도 그 효력을 인정하여야 할 것이고,위 소외 2는 그 채권을 받을 이유가 있건 없건 특별한 사정이 없는한 적어도 압류 채권자인 원고에 대한 관계에 있어서는 정당한 예금주라고 보지 않을 수 없고 따라서 참가인이 양수하였다고 하는 위 소외 1의 예금채권은 당시 없었던 것으로 동 양수 양도계약은 효력이 없다고 판시하였다.
 그러나 제3자 명의를 모용하여 은행에 금원을 예치한 경우에 있어서 예금계약 당사자는 은행과 실제 예입한 자이므로 그 예금채권자는 그 명의 여하에 불구하고 예입한 본인이라고 할 것이므로, 본건에 있어서 피고에 대한 위 소외 2 명의의 금 2,500,000원의 예금채권자는 예입자인 소외 1임이 명백하고, 따라서 위 소외 2 명의의 예금채권에 대하여 발령한 압류명령 및 전부명령은 피압류채권 및 피전부채권이 존재하지 아니하는 무효의명령이라고 할 것이며 한편 소외 1이 위 예금채권의 채권자임이 명백하고 참가인은 위 소외인으로 부터 예금채권을 양수하여, 피고가 이를 적법하게 승인하였다면 피고로서는 참가인에 대하여 그 지급을 거부할 법률상 정당한 사유가 없다 할 것이다. 그런데 원심은 위와같이 타인명의의 모용의 예금계약에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다. 이는 판결결과에 영향을 미치게 하였다고 아니할 수 없어 원판결은 이 점에서 파기를 면할 수 없다 할 것이고 소론의 논지는 이유 있다.
 그러므로 관여법관의 일치한 의견에 따라 나머지 상고 이유의 논지에 대하여 판단을 생략하고 이사건을 다시 심리판단하기 위하여 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
중과실치상 (형사, 대법원)
공포일: 1972.05.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 서울형사지방 제2심 서울형사지방 1972. 2. 2. 선고 71노4012 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 이 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 검사의 상고 이유를 보건대,
 원심은 본 건 공소 사실처럼 피고인이 완구도매상의 점원으로서 자전거를 타고 소매상을 다니면서 완구배달을 하던 중 1971.8.14 17:30 경에 서울 서대문구 갈현동에서 서대문쪽으로 들어오다가 동구 현저동 58번지 앞 내리막길에 이르렀는데 이러한 경우 자전거 운전자로서는 그 도로 전방에서 갑자기 횡단하려고 뛰어 나오는 사람이 왕왕 있어 충돌사고가 날 염려가 있는 만치 이에 대비하기 위해서 속도를 줄이고 전방좌우를 살피면서 언제든지 급 정거할 수 있도록 만전의 조치를 취하여야 할 주의 의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리하고 만연 과속으로 달려 내려오다가 때마침 도로 좌측에서 우측으로 횡단하려던 피해자를 전방 약 5미터 지점에서 뒤늦게 발견하고 급정거를 하였으나 미급하여 그를 자전거 앞바퀴로 충돌 전도시켜 부상을 입혔다고 하여도 이는 피고인의 단순한 과실에서 나온 사고라고 하는 것은 몰라도 중대한 과실에서 나온 사고라고는 볼 수 없다하여 무죄판결을 선고하고 있다. 그러나 피고인이 위와 같이 완구상 점원으로서 완구배달을 하기 위하여 자전거를 타고 소매상을 돌아다니는 일을 하고 있었다고 한다면 그는 자전거를 운전하는 업무에 종사하고 있다고 보아야 할 것이고, 따라서 피고인이 그 자전거를 운전하는 업무에 종사 중 업무상 필요한 주의 의무를 태만한 탓으로 타인의 신체에 상해를 입혔다고 한다면 이는 공소 사실에서 적시한 바와 같이 업무상 과실치상죄에 해당할 것임에도 불구하고 원심이 위와 같이 설시한 것은 필경 법률을 그릇 적용한 위법이 있고 이 위법은 판결에 영향이 있었다할 것이므로 원판결을 파기환송하기로 한다.
 이리하여 전원 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1972.05.09 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 5. 14. 선고 71나361 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리이의 상고이유를 살피건대,

 원판결이 들고 있는 모든 증거를 기록에 의하여 종합검토하면, 원판결 인정사실을 인정할 수 있다할 것이고, 원판결이 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하였다거나, 그 증거취사와 사실인정에 있어서 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아볼 수 없고, 원판결이 적법하게 인정한 사실에 의하면, 소외 1은 원고의 대리인 자격으로 1966.12.9 소외 2 소유인 이사건 부동산에 관하여 스스로 소외 2라 칭하는 사람과 사이에 환매특약부매매계약을 맺고 그 사람에게 돈을 빌려 주었던 바, 그 소유권 이전등기 사무를 사법서사인 소외 3에게 위임함에 있어서 소유권 이전등기에 필요한 서류 중 소유자인 소외 2의 권리증을 받지 못하였으나, 그가 소외 2의 시민증까지 확인해 본 결과 등기 명의인이 틀림없는 것이니 종전의 예에 따라 적당한 사람에게 부탁하여 등기의무자의 인위 없는 보증을 작성하여 이전등기 절차를 이행하여 줄 것을 부탁하므로 소외 3은 소외 1의 말을 믿고 그의 친구인 피고에게 부탁하여 피고가 위 인위 없는 보증을 하기에 이르른 사실을 인정하고, 피고는 원고 대리인이 소외 2의 시민증까지 확인한 결과 등기명의인 본인이 틀림없다 확인하고 하는 청탁에 따라 보증을 하게 되었다고 하겠으니 피고가 위 보증을 함에 있어 등기신청을 하는 사람과 등기명의인이 같은 사람인지를 확인하지 아니하였다 하더라도 원고가 이를 이유로하여 피고에게 책임을 물을 수 없다고 판단하였는바, 이는 정당하다 할것이고, 소론과 같은 법률해석을 잘못한 위법이 있다 할 수 없고, 논지에서 들고있는 본원의 판례는 이사건에 적절하지 아니하므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고는 이유없다 하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1972.05.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 대전지방 1972. 2. 18. 선고 71나175, 232 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결은 1964.12.10 선고된 제1심판결의 정본이 피고에게 그해 12.28.송달되었음에도 불구하고 피고가 1971.9.10에야 비로소 제1심법원에 항소장을 제출하였던 것이었다 하여 그 항소장에 의한 본건 항소에 관하여 위 판결정본의 송달은 그 판시와 같은 하자(피고가 거주하지 않는 장소에 송달되어 피고의 어머니 소외인에 의하여 영수되었던 것)가 있어 송달의 효력을 발생할 수 없는 것이었다는 사실은 인정하면서 그 거시의 증거들에 의하여 피고가 그 판결정본의 송달에 관한 위와 같은 하자를 알고 난 후인 1967.4.22.제1심법원으로 부터 그 판결의 등본을 교부받아 그것을 당시 계속중이던 피고가 원고를 상대로 한 이혼청구사건에서 이미 확정된 판결정본이라 하여 그 사건의 이혼청구원인에 관한 증거로 원용하였던 사실이 있었음을 인정함으로써 피고가 위 송달의 하자를 안후 지체없이 이의를 하지 않고 위와같이 시일을 천연하였던 것이니 그로서 피고는 위 송달의 하자에 대한 책문권을 상실하였고 그 하자는 치유되었다고 할 것이며 따라서 제1심판결은 전술과 같은 정본의 송달이 있은 후 2주일을 경과한 1965.1.22.에 이미 확정되었다고 할 것인즉 그 항소는 불변기간을 도과한 후의 부적법한 항소라고 할 것이었다 하여 이를 각하하였던 것이나 원래 책문권의 포기 또는 상실은 소송절차에 관한 임의규정의 위배에 한하여 인정되는 것일 뿐으로 강행규정의 위배에 관하여는 인정할 수 없는 것이라고 할 것이며 항소제기의 기간은 불변기간이고 이에 관한 규정은 성질상 강행규정이었다고 할 것이니 만큼 위 판결이 그 기간의 기산점이 되는 전시판결 정본의 송달에 관한 하자에 관하여 피고의 책문권 상실로 인하여 그 하자가 치유되었던 것이었다고 인정하였음은 위법이었다고 않을 수 없는 바이니 소론 중 이점에 관한 논지를 이유있다 하여 다른 논점에 대한 판단을 생략하고 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세

책문권의 포기 또는 상실은 소송절차에 관한 임의 규정의 위배에 한하여 인정되는 것이며 항소 제기의 기간은 불변기간이고 이에 관한 규정은 성질상 강행규정으로서 책문권의 상실로 그기간 불준수의 하자가 치유될 수 없다.

책문권의 포기 또는 상실은 소송절차에 관한 임의규정의 위배에 한하여 인정되는 것이며 항소제기의 기간은 불변기간이고 이에 관한 규정은 성질상 강행규정으로서 그 기간의 기산점이 되는 판결정본의 송달에 관한 책문권의 상실로 인하여 그 하자가 치유될 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1972.05.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 합자회사 부국가축 보급목장
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1971. 11. 30. 선고 70나500 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 먼저 원고 대리인들의 각 상고이유 제1점을 보건대,
 원판결 이유에 의하면 그 설시에 다소 미흡한 점이 없지 않으나 원심은 원고회사의 소유인 본건 부동산을 피고가 1966.9.13 원고회사 대표사원인 소외 1로 부터 매수하였어도 소외 1은 관계서류를 위조한 것이니만치 그 매매는 무효라고 하는 원고의 주장을 배척하고, 오히려 그 매매당시 원고회사의 사원이었던 소외 1은 그 외의 다른 사원인 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5 등의 대리인이며 그 실질적 출자자인 소외 6과 간에 본건 부동산을 처분하기로 타협하고 소외 6은 그 매각 권한을 소외 1에게 위임한 까닭에 소외 1은 이에 따라 1965.3.24 자기를 대표사원으로 등기를 하고 그해 7.25 유한책임사원을 무한책임 사원으로 변경등기를 한 후 위와 같이 그 이듬해 9.13에 위 부동산을 피고에게 매도한 사실을 인정한 취지를 알 수 있다. 그 증거관계를 검토하면 위 사실인정 과정에는 소론과 같이 채증법칙의 위반이 있다 할 수 없고, 사실관계가 그렇다면 원심이 소외 2의 사원권에 대한 소외 6의 대리권 행사 여부에 관하여 판단을 하지 않았다고도 볼 수 없으며, 또 합자회사의 대표사원은 유한책임사원은 될 수 없고, 무한책임사원만이 된다고 함은 소론과 같으나 소외 1은 위와 같이 그가 원고회사의 대표사원의 등기를 할 때에는 유한책임사원의 신분으로 그 등기를 한 흠이 있어도, 그 후 그 유한책임 사원을 무한책임사원으로 변경등기를 한 이상 그는 이 변경등기를 한 때에 그 대표사원 자격의 흠결은 소멸되고, 그 등기의 효력이 발생하였다 할 것이므로 위 각 등기가 난후에 본건 부동산을 처분한 그에게는 소론과 같이 그 대표권에 흠결이 있었다고 할 수 없다. 따라서 논지는 모두 이유없다.
 (2) 동 대리인 임수성의 상고이유 제3점과 동 배영호의 상고이유 제2, 3점을 보건대,
 성립에 다툼이 없는 갑2호증 (정관)에 의하면 거기에는 공익법인에 관한 민법 62조와 같은 특별한 제한규정이 없으므로 소론과 같이 사원권을 대리행사케 할 수 없는 것이 라던가 또는 그대리권도 포괄적으로 위임할 수 없는 것이라 던가 또는 회사재산이라 수임자는 이를 임의처분 할 수 없는 것이라던가, 또는 그 재산처분의 결의나 동의는 특별결의의 방법에 의하여야 한다고는 볼 수 없으니 이러한 취지 밑에서 나온 원심판단은 정당하고 이와 반대의 견해를 전제로 하여 이론을 전개하고 원판결을 논난하는 논지는 독단이라 모두 채용할수 없다.
 (3) 동 임수성의 상고이유 제2점과 동 배영호의 상고이유 제4점을 보건대,
 원심이 취사건택한 증거관계를 검토하면, 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고 논지가 지적한 소외 이타관의 증언부분을 제외한 다른 증거만에 의하더라도 원심판시 사실을 족히 인정할 수 있음이 엿보이므로 원심의 적법한 사실인정을 비난하는 논지는 모두 이유없다.
 그러면 본건 상고는 이유없는 것이 되므로 이를 배척하기로 하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 하여 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

합자회사의 대표사원의 등기를 할 때에는 유한책임사원의 신분으로 그 등기를 한 흠이 있어도 그 후 그 유한책임사원을 무한책임사원으로 변경등기를 한 이상 그는 이 변경등기를 한 때에 그 대표사원 자격의 흠결은 소멸된다

합자회사의 대표사원의 등기를 할 때에는 유한책임 사원의 신분으로 그등기를 한 흠이 있어도 그후 그 유한책임 사원을 무한책임 사원으로 변경등기를 한 이상 그는 이 변경등기를 한 때에 그 대표사원 자격의 흠결은 소멸된다.
밀항단속법위반등 (형사, 대법원)
공포일: 1972.05.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심, 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1971. 4. 15. 선고 70노1480 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사 이창우의 상고 이유에 대하여 판단한다.
 소론은 원 판결에 의하여 유지된 제1심 판결이 피고인에 대한 본 건 공소 사실 중 반공법위반에 관한 각 사실에 대하여 무죄를 선고한 조치를 논란하는 것이나, 그 판결을 기록과 대조하여 보아도 위 판결이 피고인은 일본국으로 밀항한 1968.12.31부터 1969.2.17까지의 사이에 위 공소 사실에 적시된 바와 같이 그 곳 후꾸오까현의 조총련 간부들과 만나 그들로부터 북괴에 대한 선전을 듣는 등으로 공산주의에 관한 교육을 받고 그들의 북송권유에 응낙하여 공산주의자가 될 것을 서약한 후 북송안내원에게 인계되어 북송선을 타러 가던 도중에 일본 경찰관에게 자수하였던 것이였다는 사실은 인정하면서 그가 취신하는 그 거시와 같은 증거들을 종합하여 피고인은 빈곤한 가정에서 성장하여 중학교를 중퇴한 소년으로 먼 촌일가인 공소외인의 일본에 가면 공장에 취직할 수 있다는 감언에 속아 동인을 따라 일본국으로 밀항하였다가 전시 조총련 간부들에게 인계된 이래 그들이 국외공산 계열의 간부들이라는 점은 알았으나 그들의 그 판시와 같은 방법에 의한 감시 내지 감금하에서 전시와 같은 교육 또는 권유를 받았고, 그들의 협박적인 강요에 못 이겨 그들의 선전에 동조하고 공산주의자가 되어 북한으로 갈 것을 서약하기에 이르렀던 것이었다는 사실과 그러한 사실들이 불과 18세의 소년에 대하여 지리나 인정 등이 생소한 일본국에서 이루어졌던 점등에 비추어 피고인의 전인한 바와 같은 각 행위들은 모두 저항할 수는 없는 폭력 또는 그의 생명 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위였다고 볼 수 밖에 없다고 단정한 조치에 채증법칙의 위배나 법리의 오해와 같은 위법들이 있었다고는 인정되지 않는 바이니, 소론의 논지를 이유없다하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 형사소송법 제390조, 제364조 제4항에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세

18세 소년이 취직할 수 있다는 감언에 속아 도일하여 조총련 간부들의 감시 내지 감금하에 강요에 못 이겨 공산주의자가 되어 북한에 갈 것을 서약한 행위를 한 것이 강요된 행위라고 인정한 사례.

18세 소년이 취직할 수 있다는 감언에 속아 도일하여 조총련 간부들의 감시 내지 감금하에 강요에 못 이겨 공산주의자가 되어 북한에 갈 것을 서약한 행위를 한 것이 강요된 행위라고 인정한 사례.
허위공문서작성·허위공문서작성행사·직무유기 (형사, 대법원)
공포일: 1972.05.09 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1 외 2인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 서울형사지방 제2심 서울형사지방 1972. 1. 20. 선고 70노524 판결
【주 문】
 검사의 상고와 피고인들의 각 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 검사의 상고 이유를 판단한다.
 원 판결 이유에 의하면 원심은 공소 사실 중 피고인 등의 직무유기의 점에 관하여 1심 판결 이유설시와 같이 피고인등이 공소외 1 및 공소외 2의 각 신축건물에 대한 착공 및 준공검사를 마치고 관계서류를 작성함에 있어 그 허가조건 위배사실을 숨기기 위하여 허위의 복명서 등을 각 작성 행사하였다면, 이러한 경우에는 작위범인 허위공문서작성 동행사죄만이 성립하고, 부작위범인 직무유기죄는 성립하지 않는다고 해석함이 옳을 것이라고 하였는바, 이와 같은 원심판단에 직무유기죄에 관한 법리를 오해하여 법령적용을 그릇친 위법 있다고 볼 수 없고 논지는 문서에 관한 죄와 직무유기죄에 관한 본질론을 들고 원판결을 논난하는 것에 지나지 못하여 이유없는 것이며, 다음에 원판결이 피고인 등이 건축과 공무원으로서의 직무를 각 유기하였다고 볼만한 아무런 증거도 찾아볼 수 없다고 판시한 부분은 앞에서 본바 1심판결 설시와 같이 피고인 등이 위 공소외 1 및 공소외 2의 그 건축허가 조건 위배사실을 숨겨주었다는 것(건축허가조건 위배사실을 묵인하고 건축과 직원으로서 취해야 할 직무를 유기한 것) 이외에 달리 피고인 등의 직무유기사실을 인정할 증거를 기록상 찾아볼 수 없다고 결론지은 것으로 볼 수 있으므로 이를 제대로 보지 못하고 원판결에 채증법칙 위반의 잘못 있다는 논지도 이유없다.
 피고인들의 각 상고 이유를 아울러 판단한다.
 원판결이 채택열거하고 있는 여러 증거를 기록에 대조하여 종합 검토하여보면 원판시 피고인들의 허위공문서 작성 동 행사사실을 넉넉히 인정할 수 있다할 것이므로 증거없이 사실을 오인하였다는 주장은 부당하고, 다음에 피고인들의 직무는 검사 대상인 건축물 자체가 허가대로 착공되고 준공되었는가를 확인하여 복병하는데 있는 것이고 인접 대지의 상황이나 공지비율 등까지 조사하여 복명할 직무는 없다는 주장을 내세워 본건 건축물이 허가 당시의 허가조건에 어긋나게 건축된 것임을 발견하고도 허가조건에 부합하는 건물을 지었고 또는 짓고 있다는 취지 허위내용의 복명서를 상사에게 작성 제출하였다는 원판시 인정사실과는 반대되는 사실을 전제로 원판결을 논난하는 논지는 이유 없으며, 그 밖에 원판결에는 소론이 지적하는 바와 같은 법률적용에 착오 있거나 이유착오, 허위공문서작성죄에 관한 법리를 오해한 위법있다고 볼 수 없으므로 논지들은 어느 것이나 이유없다.
 그러므로 검사의 상고와 피고인들의 각 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호

공무원이 신축건물에 대한 착공 및 준공검사를 마치고 관계서류를 작성함에 있어 그 허가조건 위배사실을 숨기기 위하여 허위의 복명서를 작성 행사하였을 경우에는 작위범인 허위공문서작성 동행사죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 성립하지 아니한다.
토지공유물분할등기 (민사, 대법원)
공포일: 1972.05.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고 피상고인】 피고 1 외 4명
【원심판결】 제2심 서울고등법원 1971. 11. 18. 선고 70나1512 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인들의 상고이유 제1점 내지 제7점을 판단한다.
토지구획정리사업법 제65조 제3항에 의하면 환지처분의 공고가 있은 후에는 시행지구안의 토지 또는 건축물에 관하여는 같은 조문의 제2항의 규정(구획정리사업 또는 환지처분으로 인하여 시행지구안의 토지 또는 건축물에 관한 권리에 변동이 있는 때에는 시행자는 환지처분의 공고가 있은 후 지체없이 대통령령이 정하는바에 의하여 이에 관한 등기를 신청 또는 촉탁하여야한다)에 의한 등기가 있을 때까지 다른 등기를 할 수 없고 다만 등기신청인이 확정일부 있는 서류에 의하여 환지처분의 공고일전에 등기 원인이 발생한 것임을 증명한 경우에는 환지 등기 전이라도 다른 등기를 할 수 있도록 규정하고 있는바 원심이 이 사건에서 확정한 바에 의하면 원판결 첨부별지 제2목록기재 부동산(이하 종전토지로 약칭 한다)이 원판결 첨부별지 제1목록기재 부동산(이하 환지로 약칭한다)으로 환지되었으며 그 환지 처분공고일이 1966.6.20이고, 그 환지 등기는 아직 경료되어 있지 아니한바, 원고는 종전 토지중 원판결 첨부 별지 제2목록 5내지 9기재 부동산에 관하여 각 그1부 지분권을 이사건 환지처분 공고일인 1966.6.20이 지난 1966.9.27에 매수하여 각 그 이전등기는 1966.9.28에 경료하였다 함으로 원고가 위 종전토지에 관하여 경료한 1966.9.28.자 지분권 이전등기는 토지구획 정리사업법 제65조 제3항에 위배되어 무효라 할 것이고 따라서 원심이 원고는 환지확정된 이사건 토지인 환지에 관한 공유지분권을 취득하였다고 할 수 없다고 판단한 것은 적법하고, 원판결에는 소론이 지적하는 각 위법한 점은 없다고 보며 원고로서는 토지구획정리 사업법 제65조 제2항에 의한 환지 등기가 이루어지는 것을 기다려서 이 사건 환지에 관하여 지분권 이전등기를 받은 후에 공유물 분할 청구 소송을 제기하여야 할것이고, 이와 반대의 견해로서 원판결의 적법한 조처를 논난하는 상고논지는 채용할수 없다, 논지이유 없다.
 이리하여 상고를 이유없다 하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1972.05.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 3명
【피고, 상고인】 천일주조주식회사
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 5. 5. 선고 69나3581 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점 및 제2점을 살피건대,
 원판결은 그 거시의 각 증거에 의하여 피고는 아무런 권원 없이 피고들 소유인 이건 각 토지위에 건물을 건립하여 이를 불법점유하고, 원고들은 피고에 대하여 위 불법점유부분의 명도를 요구하였으나, 피고가 정당한 이유없이 이에 불응하였으므로 부득이 변호사 소외 1을 원고들 소송대리인으로 선임하여 피고를 상대로 대전지방법원 홍성지원에 위 각 불법점유 부분의 명도를 소구하였고 그 결과 원고들 승소의 판결이 선고되었음에도 불구하고 피고는 정당한 사유가 없이 위 판결에 대하여 항소를 제기하였으므로 원고들은 그들의 권리 구제를 위하여 부득이 변호사 소외 2를 그들의 항소심 소송대리인으로 선임하여, 동인으로 하여금 항소심 소송수행을 감당케 하여 항소심에서도 원고들 승소판결을 받았는데, 원고들은 위 변호사 소외 1에게 착수금조로 금12,000원, 위 변호사 소외 2에게 같은 명목으로 금 39,500원을 원고들이 지급한 사실을 인정하고, 위 불법점유 부분의 명도 요구에 대한 피고의 위와 같은 부당한 항쟁은 위 토지의 불법점유와는 별개의 새로운 불법행위를 구성한다고 보아야 할 것이므로, 원고들이 이의 배제를 위한 소송수행을 변호사에게 위임하면서, 그들에게 지급한 착수금은 상당한 범위내에서 위 부당한 항쟁으로 인한 손해라고 할 것으로서 피고는 원고들에게 이를 지급할 의무가 있다고 판단하였는바, 위 원판결 인정사실에 의하면, 피고에게 고의 또는 과실이 있다할 것이고,원고 소유 토지의 불법점거자인 피고의 부당한 항쟁에 관하여 소송을 제기하므로 인하여 지출하게 된 변호사 비용은 불법행위에 기인한 손해로서 배상할 의무가 있다함은 본원의 판례(1965.11.30선고, 65다1707판결)로 하는바이므로 이와 같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고, 불법행위에 대한 법리오해 또는 관할을 위반하여 판결한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제3점을 살피건대,
 원판결을 기록에 대조하여 검토하여도, 원판결에 소론과 같은 심리미진 또는 채증법칙을 어긴 잘못이 있다 할수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고는 이유없다 하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
부동산취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1972.05.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 영등포구청장
【원 판 결】 서울고등 1971. 8. 31. 선고 70구388 판결
【주 문】
 원판결중 피고패소부분을 파기하고,
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
지방세법 제2조, 제1조 제2항, 제5조 제1, 3항 및 제105조 제1항의 여러 규정에 의하면, 서울특별시는 지방자치단체로서 서울특별시내에 소재하는 부동산의 취득에 관하여 그 취득자에 대하여 취득세를 부과징수할 수 있으며,같은 법 제4조에 의하면, 지방자치단체의 장은 이 법에 규정된 그 권한의 일부를 소속공무원에게 위임하거나 또는 그 관할 구역내에 있는 지방자치단체의 장에게 위임할 수 있다고 규정하고 있는 일방, 제3조 제1항에 의하면 지방자치단체는 지방세의 세목, 과세객체, 과세표준, 세율 기타 부과징수에 관하여 필요한 사항을 정함에 있어서는 조례로써 하여야 한다고 규정하고 있는바, 서울특별시세조례 제4조에는 서울특별시장은 시세의 부과, 징수에 관한사무를 따로 규정이 있는 것을 제외하고는 당해 과세객체 소재지를 관할하는 구청장에게 위임하여 처리케 한다고 규정하고 같은 조례 제31조 제1항에 의하면 부동산에 관한 취득세는 그 부동산소재지 관할 구청장이 그 취득자에게 부과한다고 규정하고 있으니, 이상의 여러 규정에 의하면,서울특별시장의 지휘감독을 받으면서 서울특별시의 사무를 장리하는 각 구청장은 서울특별시장의 권한의 이양을 받은 수임자로서 그 구 관할구역내에 소재하는 부동산의 취득에 관하여 그 취득자에게 취득세의 부과처분을 할 수 있음을 알 수 있다할 것이니, 그 처분에 관하여 불복이 있으면, 그 처분을 행한 서울특별시 당해 구청장을 피고로 하여 행정소송을 제기하여야 한다 할 것이다. 그렇다면, 서울특별시 영등포구청장이 그 관할구역내에 소재하는 이 사건 부동산의 취득에 관하여 그 취득자인 원고에게 대하여 한 취득세부과 처분의 당부를 다투는 이 사건에서 원고가 위 구청장을 피고로 하여 행정소송을 제기한 것은 정당하다 할 것이고, 이러한 견해에 저촉되는 당원 종전의 판례 (1970.9.29 선고, 70누 108 사건 판결)는 이 판결로써 폐기하기로 한다. 따라서 이 사건에 있어 서울특별시의 장을 피고로 하여야 한다는 논지주장은 받아드릴 수 없다.
 다음으로 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 원판결 이유에 의하면, 원심은, 취득세의 과세표준액에 관한 지방세법 제111조 제1, 2항, 등록세법 제29조, 동법시행령 제13조 (구 제12조) 등의 각 규정에 의하면, 취득세의 과세표준은 취득당시의 가액에 의하고, 이 가액은 취득자의 신고에 의하되 신고가 없거나 신고한 가액이 등록세법 소정의 등록세과세표준액 산정의 예에 의한 산정액에 미달하는 때에는 이 산정액에 의하기로 되어있는 바, 등록세과세표준액이 실지의 싯가와 부합하지 않고 이보다 높은 경우에는 그 싯가를 초과하는 부분의 과세표준에 의한 취득세부과처분은 당연무효의 것이라고 하지 않을 수 없다고 설시하고, 본건 임야에 있어서 원고가 이를 매수한 당시의 가액은 평당 약 270원꼴인 금 90,000,000원 임에도 불구하고, 피고는 취득자의 신고가 없다하여 이에 대하여 등록세법 소정의 등록세 과세표준 산정의 예에 따라 이사건 토지취득 당시의 가액을 평당 1,200원으로 하여 합계 금 400,536,000원으로 산정하였으니, 이는 싯가를 훨씬 초과하는 것으로서, 이 싯가를 초과하는 금액을 과세표준으로 한 본건 취득세의부과처분은 하자있는 처분이며, 동 하자는 명백하고 중대한 것이라고 하지 않을 수 없고, 따라서 그 부과처분 중 싯가를 초과하는 과세표준액에 관한 부과처분부분은 당연무효의 처분이라고 보지 않을 수 없다는 취지의 판시를 하고 있다. 그러나 본건 임야[서울 (주소 생략), 임야 111정2단6무보]의 원고 취득 당시의 객관적 가격(싯가)이 과연 얼마일 것인지는, 통상의 경우 용이하게 알 수 있는 것이라고는 할 수 없을 것이고, 따라서 이미 책정되어있는 본건 임야에 대한 등록세과세표준액 산정의 예에 의한 평당 산정액이 위의 평당 객관적 가격에 부합하는지의 여부 또는 부합하지 아니한다면 그 정도의 여하 등은 특별한 사정이 없는 한, 용이하게 파악할 수 있는 명백한 사항이라고는 할 수 없다 할 것이다 (본건에 있어서와 같이 토지가 임야인 경우에는, 토지과세기준 조사법상 과세의 기준으로서의 임대가격이 조사 책정되지는 아니한다. 같은 법 제2조 참조). 그렇다면, 본건 임야의 경우에 있어, 등록세과세표준액 산정의 예에 의한 평당 산정액을 과세의 표준액산정의 기초로 하여서 한 피고의 취득세 부과처분이, 싯가를 훨씬 초과하는 액을 과세표준액으로 하였음이 후에 이르러 판명됨으로 인하여 중대한 하자를 내포하는 행정처분임을 면치 못하게 되었다 하더라도, 그 하자는 명백한 하자에 해당한다고는 단정할 수 없는 것이라 하겠다. 과연이면, 본건 취득세 부과처분에 명백하고도 중대한 하자가 있다고 본 원판결판단에는 잘못이 있다고 하지 않을 수 없으니 이를 논난하는 취지의 논지는 이유있고, 원판결 중 피고패소부분은 파기를 면치 못할 것이다.
 이에 원심으로 하여금 심리를 더하게 하기 위하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 민복기(재판장) 손동욱 김치걸 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 나항윤 이영섭 주재황 홍남표 유재방 김영세 한봉세 민문기 양병호

가. 서울특별시에 있어 부동산 취득세의 부과권은 서울특별시장에게 있는 것이 아니고 당해 구청장에게 있다.
나. 임야의 등록세 과세표준액 산정의 예에 따라 산정, 부과된 취득세 부과처분이 싯가를 훨씬 초과하였음이 후에 판명되었더라도 그 부과처분이 명백한 하자에 해당한다고 할 수 없다.

가. 서울특별시에 있어 부동산 취득세의 부과권은 서울특별시장에게 있는 것이 아니고 당해 구청장에게 있다.
나. 임야의 등록세 과세표준액 산정의 예에 따라 산정, 부과된 취득세 부과처분이 싯가를 훨씬 초과하였음이 후에 판명되었더라도 그 부과처분이 명백한 하자에 해당한다고 할 수 없다.
업무방해 (형사, 대법원)
공포일: 1972.05.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 서울형사지방 제2심 서울형사지방 1972. 2. 9. 선고 70노4632 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 살피건대,
 원판결을 기록에 대조하여 검토하여도, 그 증거취사와 사실인정에 있어서 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아볼수 없고, 다음 원 판결은 피고인들은 사건당시 이건 토지를 점유 경작하던 중 공소외 1이 1967.5.18 전소유자 공소외 2로부터 이건 토지를 매수하고, 같은 해 6.5 중도금 지급시 위 소유자로 부터 석축공사를 하기 위하여 위 토지에 대한 사용할 권한을 승낙 받고 1967.6월 중순경부터 동년 7.8까지 사이에 인부 10여명으로 하여금 대지 정지 및 석축공사를 시행하자 피고인 등은 동소에 임하여 전 소유자로부터 동 대지 관리위임을 받았다 하여 인부들이 공사중인 삽, 괭이 등 을 탈취하고, 축조중인 축대 위에 올라서는 등 방법으로 공사를 못하게 한 사실은 인정되나, 공소외 1이 소유자로부터 본 건 대지에 대한 사용 권한을 받았다고 하더라도, 이건 토지 점유자인 피고인들에 대하여 적법한 절차를 거쳐 공사에 착수하였다는 점에 대한 아무런 증거없으므로 공소외 1의 행위는 업무방해죄에서 말하는 정당한 업무라고 할 수 없어 결국 피고인들의 이건 소위는 업무방해죄가 되지 않는다는 취지로 판단하였음은 정당하고, 업무방해죄의 업무에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 이유없다하여 기각하기로하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호

토지소유자로부터 토지를 매수하여 중도금까지 지급하고 토지에 대한 사용권한을 받아 공사에 착수하였다 하더라도 토지점유자인 피고인에 대하여 적법한 절차를 걸쳐 공사에 착수하였다는 점에 관한 사실을 입증하지 못하는 한 위 공사시행은 업무방해죄에서 말하는 정당한 업무라고 할 수 없다.
갑종근로소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1972.05.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 금성방직주식회사
【피고, 피상고인】 중부세무서장
【원 판 결】 서울고등 1972. 2. 15. 선고 71구316 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 검토한다.
 원심판단에 의하면 원고법인의 사업년도 종료당시 시행되든 법인세법제33조 제5항(이 조항은 1968.12.17 공포 법률2050호에 의하여 당시 법인세법제33조 제4항으로 신설된 후 1969.1.1부터 시행되었고 그후 1969.7.31공포 법률2125호로서 제2항이 다시 신설되어 동법제33조 제5항으로 항목의 위치가 변경된채 현재에 이르고 있으나 그 내용에 있어서는 같은 취지의 규정이다)을 보면 "전각항의 규정에 의하여 결정한 과세표준과 그 법인의 대차대조표상의 순이익과의 차액에 대한 처분은 대통령령이 정하는 바에 의한다"고 규정하고 있고 동법시행령(1967.12.30 공포 3319호 1968.1.1부터 시행) 제83조 제2항2호(다) (그 후의 법인세법시행령 1970.8.20공포 5285호 제94조제2항2호(다)의규정도 같은 취지이다)에서 결정된 과세표준과 법인의 대차대조표상의 순이익과의 차액중 귀속이 분명하지 아니한 것은 대표자에 대한 상여로 한다라고 명백히 규정하고 있음으로 위 법인세법제33조 제5항의 규정이 시행된 날자인1969.1.1이후에 있어서는 정부가 법인세의 과세를 위하여 추계결정을 할 경우 그 추계금액과 법인의 신고금액과의 차액을 법인의 대표자 개인에 대한 상여로 보고 처리할 수 있다는 명령을 제정할 수 있는 근거가 마련되었다고 할 수 있으며 따라서 1969.1.1 이후에 있어서는 위 시행령 제83조 제2항2호(다)의 규정은 적어도 위 법인세법에 근거를 둔 유효한 규정이라고 할 수 있음으로 위 법인세법 제33조 제5항은 위 시행령조항과 같이 그 차액소득금액에 대한 처분방법을 대통령령으로 위임한 규정이라고 보아야 할것이다라고 판시하였다.
법인세법 제33조 제1항의 경우에 내국법인의 각사업년도의 소득에 대한 법인세의 과세표준과 세액은 정부가 조사결정한다고 규정하고 제2항내지 제4항에서 정부의 조사결정의 기준을 규정하고 제5항에서 전각항의 규정에 의하여 결정한 과세표준과 그 법인의 대차대조표상의 순이익과 차액에 대한 처분은 대통령령의 정하는 바에 의한다고 규정하고 있는바, 위 제5항의 취지는 동법제33조 전체의 규정취지에 비추어 보면 제5항의 이른바 과세표준과 법인의 대차대조표상의 순이익과 차액에 대한 처분은 대통령령의 정하는 바에 의한다 하여 대통령령에게 위임한 취지이라 할것이고 이와같은 법의 위임에 의하여 대통령령인 법인세법시행령 제94조 제2항 제2호(다)에서 위 차액에 관한 처리에 있어서 귀속이 분명하지 않은 것은 대표자에 대한 상여로 한다고 의제하고 있음으로 위 시행령이 귀속이 불분명한 이익을 대표자에 대한 상여로 한다는 규정은 법인세법 제33조 제5항에 근거를 둔 규정으로서 유효한 명령이라 할 것이며 법률에 의하여 대표자에 대한 상여금으로 인정된 소득에 대하여 갑종근로 소득세를 부과함은 소득세법에 근거를 둔것이다. 그러므로 원심이 원고법인에 대한 본건 갑종근로소득세를 부과한 처분이 적법하다고 판시하였음은 정당하여 원판결에 조세법률주의 헌법정신에 위배된점을 찾아볼수없다 상고 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세

법인세법시행령 제94조 제2항 제2호 (다)에서 귀속이 불분명한 이익을 대표자에 대한 상여로 한다는 규정은 법인세법 제33조 제5항에 근거를 둔 유효한 명령이며 법률에 의하여 인정된 상여금 소득에 대하여 갑종근로소득세를 부과함은 소득세법에 근거를 둔 것이다.

구 법인세법시행령(70.8.20. 대통령령 제5285호) 제94조 제2항 제2호(다)에서 귀속이 불분명한 이익을 대표자에 대한 상여로 한다는 규정은 구 법인세법(79.12.28. 법률 제3200호로 개정 전) 제33조 제5항에 근거를 둔 유효한 명령이며 법률에 의하여 대표자에 대한 상여금으로 인정된 소득에 대하여 갑종근로소득세를 부과함은 소득세법에 근거를 둔 것이다.
국민투표법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1972.05.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등 1971. 10. 25. 선고 71노18 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심이 유지한 제1심 판결이 피고인이 모의 투표용지 약 300매를 대전시 대흥3동 일대 약 300호의 집에 담 넘어로 던져 넣어 배부한 사실을 확정하고, 이는 3선 개헌 반대 선전과 반대할 때의 투표방법을 계몽하기 위한 개헌반대 운동에 지나지 않는 것이며, 이를 국민투표법 제105조 제1항에서 말하는 누구든지 투표의 비밀을 침해하거나, 투표인에 대하여 투표한 또는 투표하고자 하는 내용의 표시를 요구한 때에 해당된다고는 볼 수 없다고 판시 하였음은 정당하고 거기에 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다 하여 관여법관의 일치한 의견에 따라 상고를 기각하기로 하여 형사소송법 제390조, 제364조 제4항에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세

삼선개헌반대선전과 반대할 때의 투표방법을 계몽하기 위한 개헌반대운동의 일환으로서 모의투표용지 약 300부를 약 300호의 집 담너머로 던져넣어 배부한 행위는 국민투표법(69.9. 18. 법률 제2144호)(폐) 제105조 제1항의 투표의 비밀을 침해하거나 투표인에게 투표한 또는 투표하고자 하는 내용의 표시를 요구한 때에 해당하지 아니한다.
계약금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1972.05.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1971. 5. 24. 선고 70나350 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 타인간의 계약에 있어 그 계약상의 여러 가지 의무를 부담하는 당사자의 일방을 위하여 그 계약을 보증한 보증인은 상대방에 대하여 특단의 사정이 없는 한 피보증인의 채무불이행으로 인하여 그 계약이 해제되었음으로 인한 피보증인의 원상회복의 의무에 대하여도 책임을 지게 되는 것이라고 함이 당원의 판례(1967.9.16 선고, 67다 1482 판결 참조)인바 원판결은 피고가 원고와 소외 1(그의 대리인 소외 2)간의 마이크로뻐스 1대에 관한 그 판시와 같은 매매계약에 있어 위 소외 1의 그 계약상 의무를 담보하기 위하여 보증을 하였던 사실은 인정하면서 그후 위 매매가 그 판시와 같은 피보증인인 소외 1의 채무불이행을 이유로 적법히 해제되었으므로 인한 그 계약에 의하여 원고가 위 소외 1에게 이미 지급하였던 계약금과 중도금의 합계금 22만원에 관한 원고의 피고에 대한 본소청구를 그 금액에 대한 위 소외 1의 반환의무는 위 매매의 해제로 인한 원상회복의 의무였을 뿐 그 매매에 따른 동인의 본래의 채무와는 법률상의 성질을 달리하는 전연 별개의 것이었으니 위 소외 1의 그 매매상의 의무를 보증한 피고에게 그 원상회복의 의무까지를 부담케 할 수는 없다는 취지의 판시로써 배척하였던 것인즉 그 판시를 전시 당원 판례에 명시된 법리를 위배한 위법판시였다고 않을 수 없다.
 그러므로 위 판시를 논난하는 소론의 논지를 이유있다 하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세

타인간의 계약에 있어서 그 계약을 보증한 보증인은 상대방에 대하여 특단의 사정이 없는 한 피보증인의 채무 불이행으로 인하여 그 계약이 해제되었음으로 인한 피보증인의 원상회복의 의무에 대하여도 책임을 진다.

타인간의 계약에 있어 그 계약상의 여러 가지 의무를 부담하는 당사자의 일방을 위하여 그 계약을 보증한 보증인은 상대방에 대하여 특단의 사정이 없는 한 피보증인의 채무불이행으로 인하여 그 계약이 해제되었으므로 인한 피보증인의 원상회복의 의무에 대하여도 책임을 진다.
토지소유권이전등기말소청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1972.05.04 / 시행일:

【원고, 항소인】 양명순
【피고, 피항소인】 배진욱 외 1인
【원심판결】제1심 광주지방법원(70가1116판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다.
 원고에 대하여, 피고(2)는 원고로부터 정조 62섬과 이에 대한 1968.4.21.부터 1970.8.30.까지의 연 5할의 비유에 의한 이자정조를 수령함과 동시에 별지 제1호 목록기재의 부동산에 대하여 1968.12.31. 광주지방법원 송정등기소 접수 제6305호로써 동년 4.26. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차 및 별지 제2호 목록기재의 부동산에 대하여 1968.5.3. 동 등기소 접수 제1953호로써 동년 4.29. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고(1)은 별지 제1호 목록기재의 부동산에 대하여 1967.12.30. 위 등기소 접수 제5235호로써 동년 10.1. 매매를 원인으로 한 소유권 이전등기의 말소등기절차를 각 이행하라.
 소송비용은 제1,2심 모두 피고등의 부담으로 한다.
【이 유】 별지목록기재의 각 부동산에 대하여 청구 및 항소취지기재와 같이 피고등 앞으로 각 그 등기가 경료된 사실은 당사자사이에 다툼이 없으므로 이사건 부동산은 그 등기된대로 피고등의 소유라 추정할 것이다.
 그런데 원고 소송대리인은 이사건 부동산은 원래 원고의 소유이던바, 1966.8.28. 원고가 소외 김상옥의 알선으로 피고(1)로부터 금 100,000원을, 이자는 월 5푼으로 하고, 변제기일은 정함이 없이 차용하였는데 1967.10.1.경 원고가 3개월의 약정이자를 지체하자 피고(1)이 원고가 여자이고 무식함을 틈타서 관계서류를 위조한 다음 그중 별지 제1호를 목록기재의 부동산에 대하여 원고로부터 동 피고앞으로 그 등기를 마쳤으므로 이는 원인없는 무효의 등기라 할 것이고 설사 그 등기가 유효하다고 하더라도 그 등기는 위 채권을 담보함에 그친다 할 것인데 1968.4.20. 원고가 정조 62섬을, 이자는 연 5할, 변제기일은 1970.8.30.로 정하여 차용한 다음 이로서 피고(1)에 대한 위 원리금을 모두 변제하였으므로 피고(1)앞으로 경유된 위 등기는 마땅히 말소하여야 할 처지에 놓여 있었던 터에 피고등은 위 김상옥과 공모하여 마음대로 원고소유의 이사건 부동산 전부에 대하여 피고(2)앞으로 그 등기를 경료하였으므로 이는 모두 원인없는 무효의 등기라고 주장하나 당심증인 장귀호의 증언이나 갑 제1호증만으로는 이를 인정하기 어렵고 달리 이를 뒷받침 할만한 증거가 없다.
 원고 소송대리인은 가사 이 사건 등기가 모두 유효하다 하더라도 이는 원고가 피고(2)로부터 위 정조를 차용함에 있어서 1968.4.20.까지 위 원리정조를 변제하지 못할 때에는 이 사건 부동산으로 대물변제하기로 예약하였던바 그 당시의 위 원리정조의 싯가는 금 399,900원이고 이사건 부동산의 싯가는 금 1,119,400원으로서 동 부동산의 가액이 위 원리정조의 합산액을 초과함이 명백하므로 이는민법 제607조,제608조에 의하여 무효라 할 것이고, 따라서 피고(2)는 위 원리정조를 수령함과 동시에 동 피고앞으로 경료된 이 사건 등기를 말소할 의무가 있다고 주장하나 위 증인 장귀호의 증언이나 갑 제1호증의 기재내용만으로는 이 사건 등기가 그 주장과 같은 대물변제의 예약에 따라 이루어졌다고 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할만한 증거가 없을뿐더러 설사 그렇다 하더라도 원고는 위 원리정조를 먼저 변제하지 아니하는 한 그 등기의 말소를 구할 수 없다 할 것이므로 어느모로 보나 위 주장은 그 나머지 점에 대한 판단을 기다릴 것 없이 이유없다 할 것이다.
 그렇다면 원고의 본소 청구는 이유없으므로 이를 기각할 것인바 이와 결과를 같이한 제1심판결은 정당하고, 이 항소는 이유없으므로 이를 기각하여 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 최용관(재판장) 윤관 이형년
가건물철거청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.05.03 / 시행일:

【원고, 피항소인】 조흥은행
【피고, 항소인】 경일학원
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가8289 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고 학원의 부담으로 한다.
 원판결 주문 제1항은 원고가 보증으로 금 3,000,000원을 공탁할 때에는 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고는 원고에 대하여,
 (ⅰ) 서울 성북구 정능동 산 16의 1 임야 3정 4단 6무보 위에 건립된 원판결첨부 별지도면 (1)건물 세멘부록조 스레트즙 평가건 교실 1동 건평 168평, 동 도면표시,
 (2) 건물 세멘부록조 스레트즙 평가건 변소 1동 건평 25평 5홉, 동 도면 표시,
 (3) 건물 철근 콩크리트조 스라브즙 6계건 본교사 1동 1계평 125평 2계평 140평, 3계평 347평, 4계평 347평, 5계평 347평, 6계평 347평, 동 도면표시,
 (4) 건물 세멘부록조 스레트즙 평가건 창고 1동 건평 72평, 동 도면표시,
 (5) 건물 철근 콩크리트조 스라브즙 2계건 숙직실 1동 1계평 12평 2계평 12평, 동 도면표시,
 (6) 건물 세멘부록조 스레트즙 평가건 점포 1동 건평 15평 동도면표시,
 (7) 건물 세멘부록조 스레트즙 평가건 변소 1동 건평 17평 동도면표시,
 (8) 건물 세멘부록조 유리즙 평가건 온실 1동 건평 10평, 동도면표시,
 (9) 건물 세멘부록조 스레트즙 평가건 수위실 1동 건평 1평을 철거하고 위 임야를 인도하고,
 (ⅱ) 1970.8.1.부터 위 인도완료에 이르기까지 월 금 500,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 (ⅲ) 소송비용은 피고학원의 부담으로 한다는 판결과 가집행선고를 구하다.
【이 유】 서울 성북구 정능동 산 16의 1 임야 3정 4반 6무보에 관하여 1966.5.5. 서울민사지방법원 성북등기소 접수 제9262호로 소외 1 앞으로 소유권이전등기가 경유된 후 1967.6.22. 같은 등기소 접수 제18917호로 피고 학원앞으로 소유권이전등기가 경유되어 있는 사실, 위 소외 1의 소유당시 위 임야에 관하여 1966.5.5. 동 등기소 접수 제9263호로 원고를 근저당권자로 한 근저당권설정등기가 경유되고(채권최고액 금 2,800만원 채무자 소외 대한금속광업주식회사) 동일 동 등기소 접수 제9264호로 원고를 지상권자로 하는 지상권설정등기가 경유된 사실, 이러한 근저당권설정등기와 지상권설정등기가 경유된 이후 1968년, 1969년 양년도에 걸쳐 피고 학원은 청구취지기재의 각 건물을 건축하여 학교 교사로 사용하였으나 아직 등기를 경유하지 않고(따라서 학교법인의 기본재산으로 된 흔적도 없다) 있는채 위 건물부지는 물론 본건 임야 전부를 피고 학원이 점유 사용하고 있는 사실등은 당사자간에 다툼이 없다.
 원고는 본건 저당채무자인 대한금속광업주식회사가 원고에 대한 대여금을 실기 변제치 않아 경매신청을 하고 원고가 경락하여 1970.6.1. 위 등기소 접수 제64650호로서 소유권이전등기를 경유하여 원고는 본건 임야의 소유권을 취득하였던 바, 피고 학원은 지상권자이던 원고의 동의도 없이 청구취지의 각 건물을 무단 건립하여 토지를 불법사용하고 있으므로 그 철거 및 임야의 인도와 임료상당의 손해금의 지급(이 부분은 원판결에서 부정된 채 원고의 불복 항소가 없다)를 구한다고 주장함에 대하여, 피고는 원고가 위근저당권 및 지상권설정등기 당시 장차 위 소외 1에 의하여 중·고등학교의 설립 및 경영을 위한 피고 학원이 이루어질 것을 짐작하면서 돈을 대여하여 준 것이고 또 원고가 본건 임야의 소유권을 경락 취득한 것을 이유로 철거를 구하는 전시 건물은 원고의 명시적 또는 묵시적 승낙을 얻어 건립된 것이니만치 민법 제366조에 의한 법정지상권(관습에 의한 지상권도 아울러 주장하는 듯이 보인다)이 설정된 것이므로 원고는 피고 학원에 대하여 건물철거를 구할 수 없다고 다투고 있다. 
 그러나 피고 주장에 부합되는 듯한 원심증인 "소외 2"의 증언은 믿을 수 없고 그 외의 피고의 전거증으로서도 주장을 수긍할 자료가 없으므로 원고의 승낙하에 본건 건물을 건립하였다고 할 수 없으며 법정지상권은 저당권설정당시에 토지위에 건물이 존재한 경우에 성립되는 것인데 앞서의 설시와 같이 본건 건물은 전시 저당권설정후에 건립되었음이 분명하여 그외의 이에 부수되어 부연된 피고의 주장은 독단에 불과하므로 이를 모두 배척한다.
 다음 피고는 원고의 철거청구는 권리남용이 아니면, 사회적 형평의 원칙에 배반되는 불공정한 청구이라는 뜻으로 항쟁하나, 피고의 전거증과 참고자료등에 의하여도 권리남용이라고 할 아무 자료가 없고,(교육시설이다, 다수의 학생을 어떻게 하느냐등 정상논을 편 점은 피고 법인 자신이 기본재산이 확보되어 있지 않아 피고경영의 경일중·고등학교가 폐쇄 조치된 점이 당사자변론에 의하여 인정되므로 따로이 문교부 당국자의 지시에 따라 피고 학원이 처리할 문제이다) 더구나 사회적 형평에 어긋이 있다고 볼 수도 없으므로 피고의 위 항변도 받아들일 수 없다.
 그렇다면 주문기재 각 건물의 존립에 관하여 정권원에 기하여 원고소유의 임야를 점유하고 있다는 입증이 없는 본건에 있어서는 피고는 원고에게 청구취지기재 각 건물을 철거하고 그 임야를 인도할 의무가 있다 할 것으로서 이를 인용하고 나머지의 임료상당의 손해금청구부분은 입증이 없다 하여 이를 기각한 원판결은 정당하고, 피고 항소는 이유가 없으므로 민사소송법 제384조, 제89조, 제95조, 제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 장순룡(재판장) 황선당 박창래
소유권이전등기말소등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.05.03 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 인천시 외 1인
【원심판결】 제1심 서울민·형사지방법원 인천지원(71가합32 판결)
【주 문】
 제1심 판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고에 대하여 피고 인천시는 인천시 북구 (주소 생략) 대 503평에 관한 1960.6.20. 서울민사지방법원 소사등기소 접수 제5170호로서 1956.8.24.자 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기 말소등기 절차를 피고 나라는 위 토지중 503분지 130지분에 관하여 1956.11.30.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행하라.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】 등기부상청구취지 기재 대 530평이 원래 피고 나라 소유(소유권귀속)였다가 청구취지 기재와 같이 피고 인천시 명의로 상환완료를 원인으로 소유권 이전등기 절차가 마쳐진 사실은 당사자 간 다툼이 없다.
 원고는 위 토지는 귀속재산으로서, 피고 나라 소유였던 바, 1955.2.1. 원고가 그중 130평을 특정하여 경기도 관재국으로부터 임차 사용하여 오다가 1956.11.30. 이를 불하받아 그 무렵에 대금도 완납하였는데, 피고 나라는 이 사건 토지를 농지로 취급하여 농가도 아닌 피고시에게 위 503평을 분배하여 위와 같이 소유권이전등기절차를 마침으로 피고시의 위 등기는 말소되어야 하며, 피고 나라는 원고에게 이행하여야 한다고 주장하고 피고들은 이 사건 토지 503평은 귀속농지이여서 소외 1이 1955.7월경 분배받아 피고시가 소외 1로부터 상환완료 및 대지화를 조건으로 매수하여 상환량을 완납하고 소유권이전등기는 위 설시와 같이 피고 나라로부터 피고시명의로 이루어 졌다고 항쟁하므로 먼저 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호, 제2호증의 1,2 제8호, 제9호증의 1,2, 제10,11,13,16,17,18,23,24호 당심증인 소외 2의 증언에 의하여 성립이 인정되는 을 제12,14,15호기재 당심증인 소외 2의 증언 당심 검증결과에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 위 230번지의 72이 사건 토지 503평의 분할전 토지인 위 230번지 전 573평은 원래 일본인 구로가와(黑川宮作) 소유로서 8.15해방으로 국가에 귀속되었다가 1955.7월경 경작인인 소외 1에게 분배되고 분배 당시까지도 실지 전이었던 사실, 피고시가 1956.7.24. 소외 1로부터 이 사건 토지를 상환완료를 정지조건으로 하여 이를 매수하였다고 하여 상환량은 소외 1명의로 완납하고 등기는 피고 나라로부터 피고시 명의로 위 설시와 같이 경료한 사실을 인정할 수 있고 원고의 전거증에 의하여도 위 사실을 뒤집을 수 없다. 
 원고는 가사 그렇다고 하더라도 이 사건 토지에 관하여는 상환대장 동 부표 및 농지소포만 있고 그의 대지조사서 농가별 분배농지일람표 및 종람부가 없으니 그러한 절차가 없었다고 볼 것이고 따라서 그러한 절차없이 한 분배는 무효라고 주장하므로 살피건대, 위와 같이 상환대장 동 부표 및 농지소표가 있고 위 인정과 같이 수분배자인 소외 1명의로 상환량이 완납되었으니 일응 원고주장과 같은 절차는 적법히 밟아졌다고 추정할 것인바, 위 절차를 밟지 아니하였다는 점을 입증하는 자료가 없는 이 사건에 있어서 절차흠결 운운의 주장은 이유없다. 
 따라서 이 사건 위 농지에 대한 소외 1에 대하여 한 분배는 유효하고 가사 원고주장과 같이 경기도 관재국이 위 토지중 130평을 1956.11.30.자로 원고에게 불하하였다고 하더라도 이는 당연무효(위 토지가 당시 대지화 하였다고 하더라도 마찬가지다)라고 할 것이다. 
 (원고는 또 이 사건 토지는 도시계획법 제49조에 해당하여 농지분배할 수 없는 것인데도 불구하고 분배하였으니 위 분배는 무효라는 취지의 주장을 하나 위 설시와 같이 도시계획법 제49조의 발효일자인 1962.2.20.전에 이사건 토지가 분배되었으므로 이유없는 주장이다) 
 그렇다면 위 설시와 반대로 원고의 불하가 유효하고 위 분배가 무효임을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 다른점(원고가 특정부분을 불하하였다고 하면서 지분소유권이전등기절차를 구하는 청구가 부당하다는 점등)에 관한 판단을 할 것 없이 이유없으므로 이를 배척할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하고, 피고들의 이사건 항소는 이유있다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 김태현(재판장) 김형기 문진탁
법인세과세처분취소청구사건 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1972.05.03 / 시행일:

【원 고】 학교법인 동아학숙
【피 고】 남부산세무서장
【주 문】
 원고의 본위적 청구를 기각한다.
 피고가 1971.5.12. 원고에 대하여 1971년도 법인세 51,007원 및 같은 세 44,506,768원을 부과한 처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 (본위적 청구)피고가 1971.5.12. 원고에 대하여 1971년도 법인세 51,007,719원 및 같은 세 44,506,768원을 부과한 처분은 무효임을 확인한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결
 (예비적 청구) 주문 제2,3항과 같다.
【이 유】 (1) 먼저 원고의 본위적 청구부분을 판단한다.
 원고는 피고가 한 이 사건 과세처분은 중대하고도 명백한 하자가 있어 당연 무효라는 이유로 그 무효확인을 구하고 있으나, 다음에서 설시하는 바와 같이 이 사건 과세처분은 원고가 징발당한 토지에 대하여 국가로부터 수령할 징발보상금을 부동산 임대료와 같은 성질을 띠고 있다는 이유로 피고가 과세처분한 것으로서 그 과세처분의 내용에 과세할 수 없는 수입을 과세대상이 된다고 잘못 판단한 위법이 있어 취소의 대상이 된다고 할 것이나 위와 같은 하자가 곧 중대하고도 명백하여 그 행정처분이 당연무효라고는 해석될 수 없으므로 원고의 본위적 청구는 배척될 것이다.
 (2) 다음으로 원고의 예비적 청구에 대한 피고의 본안전 항변을 판단한다.
 피고는 원고의 이 사건 소는 국세심사청구법 소정의 불복절차를 거치지 아니하고 제기된 것이므로 각하되어야 할 것이라고 주장하고 있으나, 성립에 다툼이 없는 갑 9호증의 1-3의 기재에 의하면 원고는 이사건 변론종결시까지 국세심사청구법 소정의 재조사, 심사, 재심사의 청구를 적법한 기간내에 순차로 제기하여 각 기각결정을 받은 사실이 명백하므로 피고의 위 항변은 이유없다.
 (3) 마지막으로 원고의 예비적 청구의 본안에 관하여 판단한다.
 피고가 원고에게 주문 기재와 같은 과세처분을 한 사실은 당사자간에 다툼이 없고 각 성립에 다툼이 없는 갑 3의 1-3, 을 1의 1-10, 같은 2의 1-7, 같은 3의 1-5, 증인 소외인의 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑 5호증의 각 기재와 변론 전취지에 의하면, 원고는 법인세법 제1조 제1항 단서( 구법 제5조 제1항) 소정의 비영리 내국법인인데 6.25사변 후 그 소유의 토지를 군에 징발당하여 국가를 상대로 징발보상금 청구소송을 제기( 서울민사지방법원 68가4125호, 서울고등법원 68나2112호, 대법원 69다9호)한 결과 1969.12.30. 징발보상금 270,763,229원에 관한 원고승소의 판결이 확정되었던 바, 피고는 위 승소금원중 1966.1.1.부터 1967.12.31.까지의 기간에 해당되는 168,353,930원의 징발보상금에 대하여 이는 법인세법 제1조 제1항 제3호( 구법 제5조 제1항 제3호) 소정의 부동산 대여로 인한 수입으로 인정하고 이를 과세표준으로 하여 원고의 사업년도별로 나누어 주문 기재와 같은 과세처분을 한 사실을 인정할 수 있는 바, 원고는 위와 같은 징발보상금은 위 법조소정의 부동산 임대로 인한 수입이라고 인정할 수 없다고 주장함에 대하여 피고는, 징발법 제19조에 의하면 비소모품인 동산이나 부동산을 징발한 때에는 정당한 사용료를 지급한다고 되어 있고, 이 사건에 관한 법원의 판결도 징발토지의 임대표 상당액을 보상금으로 산정하고 있으므로 위의 징발보상금은 실질적으로는 원고 소유 토지에 대한 임대료와 같은 성질을 띠고 있으므로 이사건 과세처분은 정당하다고 주장하고 있어 이 사건 과세처분의 적법 여부는 위의 징발보상금이 위 법조소정의 부동산 임대로 인한 수입에 해당되는지의 여부에 달려있다고 할 것인 바, 원래 징발보상금은 공법상의 손실보상이고 공법상의 손실보상은 적법한 공권력의 행사에 의하여 일방적이고 강제적으로 가하여진 경제상의 특별한 희생에 대하여 전체적인 공평의 견지에서 그를 조절하기 위하여 행하는 재산적 보상으로서 당사자의 자유의사에 의하여 형성되는 사법적 거래인 부동산 임대의 반대급부로 받는 임대료와는 그 성질이 다르다고 생각되며, 비영리 국내법인에 대하여 예외적으로 과세하게 되어있는 법인세법 제1조 제1항 제3호 소정의 "부동산 대여와 …로 인한 수입"은 원래 비영리 국내법인이 수입을 얻기 위하여 부동산을 임대하는 경우(통상의 경우는 그 법인 자신이 사용할 필요가 없는 부동산을 임대할 것이나 징발의 경우는 이와 같은 사정이 고려될 수 없는 것이다)에 관한 규정이라고 해석되며, 징발법 제19조에 부동산을 징발한 경우는 그 사용료를 보상하게 되어 있고 위 갑 5호증의 1,2의 기재에도 이 사건 징발보상금의 산정을 당해 토지의 임대료 상당액으로 하고 있으나, 이는 헌법 제20조 제3항의 재산권을 수용한 때는 정당한 보상을 하라는 규정에 따라 객관적이고 완전한 보상을 실시하기 위하여 보상액의 범위를 정하는 기준으로 삼은 것에 불과한 것이지 결코 징발보상금과 임대료가 같은 성질의 수입이라는 전제하에 그와 같은 규정이나 판결을 한 것은 아니라고 해석되는 바, 위의 사유를 종합하면, 위 법조 "부동산 대여와 …로 인한 수입"에는 부동산에 대한 징발보상금 수입이 포함되지 않았다고 해석하는 것이 조세에 관한 법률해석은 엄격하여야 하고 유추해석이나 확대해석이 허용될 수 없는 원칙의 당연한 결과라고 할 것이다. 
 그렇다면 이사건 과세처분은 위법하여 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이존웅(재판장) 한재영 윤석명

징발보상금은 공법상의 손실보상이고 공법상의 손실보상은 적법한 공권력의 행사에 의하여 일방적이고 강제적으로 가하여진 경제상의 특별한 희생에 대하여 전체적인 공평의 견지에서 그를 조절하기 위하여 행하는 재산적 보상으로서 당사자의 자유의사에 의하여 형성되는 사법적거래인 부동산 임대의 반대급부로 받는 임대료와는 그 성질이 다르다 할 것이므로 법인세법 1조 1항 3호에 의한 이건 과세처분은 위법이다.
원목반환청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1972.05.02 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고
【원심판결】 제1심 대구지방법원 안동지원(70가180 판결)
【주 문】
 원심판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에 대하여 금 2,000,000원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】 원고는 1969.8.24. 피고 및 소외 원심 공동피고 소외 1에게 강원도 고성군 (주소 생략)에 있는 소나무 원목 300,000재를 대금 4,520,000원에 매도하기로 계약을 체결하고 당일 계약금으로 금 1,520,000원을 지급받고 잔대금 3,000,000원에 대하여는 피고명의로 지급인을 경산군 농업협동조합 하양지소 반야월 주제소로 하여 발행한 1969.9.20.자 액면 금 1,000,000원, 같은해 9.25.자 액면 금 500,000원, 10.20.자 액면 금 1,000,000원, 10.25.자 액면 금 500,000원짜리 당좌수표 4장을 받고 지급기일에 결재받기로 약정한 사실, 위 당좌수표는 그 후 부도가 되고 원고는 위 잔대금을 지급 받지 못한 사실과 위 소나무 원목은 원래 소외 2가 1968년경 강원도 고성군 전력(電力)대책위원회로부터 금 1,000,000원을 예치하고 군부 관할 한계선인 소위 민통선북방에 있는 입목을 매수하여 원고에게 매도하고 원고가 그 입목을 벌채한 것인 점 등에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없다. 
 원고 소송대리인은 위 원목매매 잔대금 3,000,000원중 금 1,000,000원은 원·피고 및 소외 2간의 합의로서 소외 2에게 양도하였으므로 잔금 2,000,000원의 지급을 청구한다고 함에 대하여 피고 소송대리인은, 원고는, 피고가 원목매매잔대금을 지급하지 아니한다고 위 매매계약을 해제한 바 있고 그 해제의 의사표시는 철회할 수 없으므로 매매계약의 존속을 전제로 한 원고의 청구는 부당하다고 항변하는바 위선 이 점에 관하여 판단한다. 
 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1,2 공문서부분의 진정성립을 인정하므로 전체의 진정성립이 추정되는 을 제1호증, 원심증인 소외 3의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증의 각 기재에 위 증인 및 원심증인 소외 4, 소외 5의 각 증언과 변론의 전취지를 합쳐보면 원·피고 간에 원목매매계약을 체결할 당시 이건 원목은 군(軍)에서 관할하는 민통선 북방에 있는 관계로 군에서 발행하는 인도증이 없으면 후방으로 반출할 수 없으므로 군부인도증 관계 및 벌채등 허가관계 일체는 매수자인 피고가 책임지기로 하고 소나무 원목 1,930입방은 원고가 피고에게 인도하기로 하고 잔대금 지급을 위하여 원고에게 피고가 발행교부한 수표는 발행일자 이전에 타에 양도하거나 추심하지 않기로 하고 피고가 1장이라도 기일에 가서 결재하지 않으면 지체의 책임을 지기로 약정한 후 소외 2가 고성군 전력대책위원회에 예치한 금 1,000,000원을 피고가 찾기로 하는 대신 위의 수표중 금 500,000원짜리 2장은 원고가 소외 2에게 양도하기로 특약을 맺은 사실, 원고는 약지에 따라 위 원목을 피고에게 인도하고 500,000원짜리 수표 2장은 소외 2에게 양도하고 1969.9.22.에 와서 나머지 수표 1,000,000원짜리 2장은 지급을 위하여 제시하였으나 모두 부도가 된 사실, 원고는 같은날 피고에게 대금을 지급하지 않음을 이유로 매매계약을 해제한다는 통지를 한 사실등을 인정할 수 있고 달리 반증은 없다. 
 위 인정사실에 의하면 원고는 이건 원목매매계약에 따른 매도인으로서의 의무를 다하였으므로 매수인인 피고의 이해지체를 이유로 그 계약을 해제할 권리가 발생한 것이라 할 것인바, 특단의 사유없는 한 이행지체로 인한 해제권은 상당한 기간을 정하여 최고 한 다음 이를 행사하여야만 그 효력이 있는 것으로서 원고는 피고의 채무불이행 당일자로 해약통고를 한 것이므로 즉시 해제의 효력은 발생하지 않았다고 할 것이나 피고는 그 후 근 9개월이 지나 본건 소송이 제기할 때까지 채무의 이행을 한 바 없었고 원고의 이건 소송은 당초에 이건 매매계약이 해제된 것을 전제로 원상회복을 청구하였다가 그 후 주장을 바꾸어 매매잔대금 청구로 변경하였음이 기록상 명백하므로 원고의 1969.9.22.에 한 해약통고는 적어도 피고에 대한 채무의 이행을 최고한 효력은 있고 이건 솟장이 피고에게 송달된 것이 기록상 명백한 1970.7.3.에 이건 원목매매계약은 적법하게 해제된 것으로 인정된다.
 그렇다면 이건 계약이 원·피고간에 유효히 존속하고 있음을 전제로 한 원고의 청구는 나머지 점에 관하여 더 나아가 판단할 필요없이 그 이유없다 할 것이므로 이를 기각할 것인바, 이와 결론이 다른 원심판결은 부당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고, 소송 총비용의 부담에 관하여는 같은법 제89조, 제96조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 변중구(재판장) 장상재 최범호

매도인이 매매계약에 따른 의무를 다한 후 매수인의 채무불이행을 이유로 최고없이 해약통고를 하였다면 그것으로서 해제의 효력은 발생하지 아니할 것이나 그 해약통고는 적어도 채무의 이행을 최고한 효력이 있고 그 후 매수인의 채무이행 없이 상당한 기간을 경과하여 매도인이 계약해제를 전제로 한 소를 제기하고 그 솟장이 매수인에게 송달되면 그 매매계약은 적법하게 해제된 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1972.04.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김한영)
【피고, 피상고인】 서울특별시 (소송대리인 변호사 곽창욱)
【원심판결】 서울고등법원 1972. 2. 4. 선고 71나1586 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 2에 대하여,
 원판결은 그 이유 설명에서 본건 건물의 철거는 피고가 1969.11.10 원고가 건축한 본건 건물의 구조 및 위치가 건축허가에 위반하였다는 이유로 본건 건축허가를 취소함과 동시에 자진철거를 명하고 같은 날 원고에게 그 건물을 2일 이내에 자진 철거하지 않으면 대집행 하겠다는 계고처분을 하고 같은 달 12일 대집행 영장에 의하여 이루어졌다는 사실을 확정한 후 피고의 본건 계고처분 및 대집행처분들이 당연 무효의 처분이라고는 할 수 없고, 그의 위 처분들이 취소되어 그 효력이 없다고 인정할 증거없으므로 피고의 위 건물철거가 불법행위임을 전제로 한 원고의 청구는 더 나아가 판단할 필요도 없이 실당하다고 판단하였다.
 그러나 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 손해를 가하였을 때에는 국가 또는 지방자치단체에 대하여 배상청구를 할 수 있다 할 것인바, 본건 계고처분 또는 행정 대집행 영장에 의한 통지와 같은 행정처분이 위법인 경우에는 그 각 처분의 무효확인 또는 취소를 소구할 수 있으나 행정대집행이 완료한 후에는 그 처분의 무효확인 또는 취소를 구할 소익이 없다 할 것이며 변론의 전 취지에 의하여 본건 계고처분 행정처분이 위법임을 이유로 배상을 청구하는 취의로 인정될 수 있는 본건에 있어 미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만 그 행정처분의 위법임을 이유로 피고에게 배상을 청구할 수 있는 것은 아니라고 해석함이 상당할 것임에도 불구하고 행정처분의 취소가 있어 그 효력이 상실되어야만 배상을 청구할수 있는 법리인 것 같이 판단한 원판결에는 배상청구와 행정처분 취소판결과의 관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할것으로서 이에 관한 상고논지는 이유있음에 귀착되고 더나아가 판단할것없이 원판결은 파기를 면치 못할것이다.
 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기

위법한 행정대집행이 완료되면 그 처분의 무효확인 또는 취소를 구할 소의 이익은 없다 하더라도, 미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만, 그 행정처분의 위법임을 이유로 한 손해배상 청구를 할 수 있는 것은 아니다.

위법한 행정대집행이 완료되면 그 처분의 무효확인 또는 취소를 구할 소의 이익은 없다 하더라도, 미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만, 그 행정처분의 위법임을 이유로 한 손해배상 청구를 할 수 있는 것은 아니다.