주택법위반 (형사, 광주지방법원)
공포일: 2024.10.16 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 4인
【항 소 인】 피고인들
【검 사】 이수환(기소), 모형민(공판)
【변 호 인】 변호사 김도근 외 1인
【원심판결】 광주지방법원 순천지원 2023. 8. 31. 선고 2022고정461 판결
【주 문】
 피고인들의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 사실오인, 법리오해
 이 사건 공소사실은 구 주택공급에 관한 규칙(2020. 9. 29. 국토교통부령 제760호로 일부개정된 것, 이하 ‘규칙’이라고만 한다) 제26조 제5항 단서의 적용을 전제하고 있으나, 위 조항의 ‘다만 입주예정자가 없는 경우’라 함은 예비입주자가 처음부터 없는 경우를 의미하는 것이고, 이 사건과 같이 당초에는 입주예정자가 정상적으로 선정되었으나 추첨과정에서 입주를 철회한 경우에는 해당되지 아니한다. 따라서 이 사건에 규칙 제26조 제5항이 적용된다고 볼 수는 없다. 설령, 이 사건에 규칙 제26조 제5항이 적용될 수 있다고 하더라도, 위 규칙은 임의규정으로서 피고인들이 이를 따르지 않았다고 하더라도 위 규칙을 위반하였다고 볼 수는 없다. 그럼에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 양형부당
 원심이 선고한 형(피고인 1, 피고인 2: 벌금 700만 원, 피고인 3 주식회사: 벌금 500만 원, 피고인 4, 피고인 5: 벌금 300만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 사실오인, 법리오해 주장에 대한 판단
 1) 피고인들은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였다. 이에 대하여 원심은 그 판시와 같은 사정들을 들어, 피고인들의 주장을 배척하고 이 사건 공동주택 가운데 20세대는 더 이상의 예비입주자가 없어서 공급되지 않은 상태로 남게 되었으므로, 위 20세대에 관하여는 규칙 제26조 제5항 단서가 적용되어 사업주체는 다시 예비입주자를 선정할 필요 없이 따로 공급방법을 정해서 공급할 수 있다고 할 것이나, 그 경우의 공급방법도 여전히 ‘성년자에게 1인 1주택의 기준’ 및 ‘공개모집의 방법’을 전제로 한 것이어야 한다고 봄이 타당하고, 설령 규칙 제26조 제5항 말미가 ‘할 수 있다’는 형식으로 규정되어 있기는 하나, ‘성년자에게 1인 1주택의 기준’ 및 ‘공개모집의 방법’까지 배제하고 임의대로 공급해도 무방하다는 취지를 나타낸 것은 아니어서, 피고인 1, 피고인 2가 위 20세대를 공개모집의 방법에 의하지 않은 채 자신들 또는 이사, 지인들에게만 임의로 공급되도록 한 것은, 주택법 제65조 제1항의 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 주택을 공급받게 한 것’에 해당한다고 봄이 타당하다고 판단하여, 피고인들에게 유죄를 선고하였다. 
 2) 원심의 위와 같은 판단에 더하여, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 피고인들이 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인들과 변호인의 주장은 받아들일 수 없다.
 ① 규칙 제26조 제1항 내지 제3항에서는 일반공급의 입주자를 선정하는 경우 주택수의 40퍼센트 이상의 예비입주자를 ‘반드시 선정하여야’ 하고, 공급 신청자수가 일반공급 대상 주택수의 140 퍼센트 미만인 경우에는 입주자로 선정되지 아니한 ‘공급신청자 모두를 예비입주자로 한다’고 규정하고 있다. 이에 더하여, 규칙 제26조 제5항에서는 위 제1항 내지 제3항에서 선정된 예비입주자에게 순번에 따라 공급하되, 예비입주자가 없는 경우 성년자에게 1인 1주택의 기준으로 공개모집의 방법으로 사업주체가 따로 공급방법을 정하여 공급할 수 있다고 규정하고 있으므로, 위 제26조 제1 내지 5항 각 규칙내용의 해석상 규칙 제26조 제5항이 피고인들과 변호인의 주장과 같이 ‘처음부터 예비입주자가 없는 경우’를 상정한 내용으로 해석하기는 어렵다. 
 ② 구 주택공급에 관한 규칙(2005. 11. 17. 건설교통부령 제477호로 개정된 것) 제16조는, ‘사업주체는 (i) 입주자의 모집결과 경쟁이 있는 경우에는 공급대상 주택수의 20퍼센트의 범위 안에서 예비입주자를 선정하여야 하고, (ii) 입주자로 선정된 자 중 당첨이 취소되거나 공급계약을 체결하지 아니한 자 또는 공급계약을 해약한 자가 있는 경우에는 제1항의 규정에 의하여 선정된 예비입주자에게 순번에 따라 공급하여야 하되, 다만, 예비입주자가 없는 경우에는 사업주체가 따로 공급방법을 정하여 공급할 수 있다’고만 규정하여 예비입주자가 없는 경우에는 별도의 추가적인 요건을 두지 아니하고 ‘사업주체가 따로 정한 공급방법에 의하여 공급’할 수 있도록 규정하고 있었다.
 이후 위 내용이 개정되어, 구 주택공급에 관한 규칙(2018. 12. 11. 국토교통부령 제565호로 개정된 것) 제26조 제5항에서 ‘다만, 예비입주자가 없는 경우에는 성년자에게 1인 1주택의 기준으로 공개모집의 방법으로 사업주체가 따로 공급방법을 정하여 공급할 수 있다’고 개정된 뒤, 위 내용이 현재까지 이어져 오고 있다. 이와 같이 예비입주자가 없는 경우 기존의 ‘사업주체가 따로 공급방법을 정하여 공급할 수 있다’고 규정한 것에서 더 나아가 ‘성년자에게 1인 1주택의 기준으로 공개모집의 방법으로’라는 단서가 추가된 점에 비추어보면, 이는 주택을 안정적으로 공급하기 위해 미계약 또는 미분양 주택에 대한 입주자를 투명한 방법으로 모집하도록 하기 위한 목적에 기반을 둔 것이라 할 수 있고, 따라서 위 규칙에서 ‘할 수 있다’는 재량의 형식을 갖추고 있다고 하더라도 사업주체가 가지는 공급방법에서의 재량은 위 ‘성년자에게 1인 1주택의 기준으로 공개모집의 방법으로’라는 제한 내에서 그 재량을 가진다고 해석함이 상당하다. 
 ③ 피고인 및 변호인은 이 사건에서 문제되는 20세대는 규칙 제28조 제10항에서의 ‘선착순의 방법’으로 입주자를 선정할 수 있는 경우에 해당하고, 피고인들은 위 선착순의 방법에 의해 입주자를 선정하였다고도 주장한다. 그러나 설령 피고인들의 주장과 같더라도, 주택법 제65조 제1항은 "누구든지 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 이 법에 따라 건설·공급되는 증서나 지위 또는 주택을 공급받거나 공급받게 하여서는 아니 된다."고 규정하고, 제101조 제3호는 그 위반행위를 처벌하고 있다. 한편, 주택공급에 관한 규칙 제19조 제1항은 "사업주체는 공개모집의 방법으로 입주자를 모집하여야 한다"고 규정하고 있고, 제25조 제2항은 "사업주체는 입주자를 선정하는 경우 동·호수는 추첨의 방법에 따라 배정한다"고 규정하고 있으며, 또한 민영주택의 일반공급에 관하여 규정한 주택공급에 관한 규칙 제28조 제10항 제1호는 "사업주체는 제1항부터 제9항까지의 규정에 따라 입주자를 선정하고 남은 주택이 있는 경우에는 제4조에도 불구하고 선착순의 방법으로 입주자를 선정할 수 있다"고 규정하고 있는바, 이러한 관계 법령의 취지에 비추어 보면, 사업주체가 주택공급에 관한 규칙 제28조에 규정된 순위에 따라 추첨에 의하여 입주자를 선정하고 남은 주택이 있는 경우에는 같은 규칙 제4조에 규정된 각종 주택의 공급대상의 자격을 갖추지 아니한 자들에 대하여도 분양을 할 수 있되, 부정한 방법에 의한 분양을 방지하고 주택의 공평하고 효율적인 공급이 보장된다면 추첨에 의한 분양 외에도 선착순에 의한 분양도 가능하도록 규정되었다고 보아야 할 것이다. 따라서 위와 같이 선착순에 의한 분양을 하는 경우에도 사업주체는 주택의 공평하고 효율적인 분양을 위하여 미분양된 주택은 모두 공개하여 선착순에 참여한 모든 사람들에게 분양의 기회가 주어질 수 있도록 하여야할 의무를 부담하고 있다고 해석하여야 할 것이다. 따라서 피고인들이 위 20세대에 관하여 자신들 또는 지인들에게만 임의로 공급되도록 한 행위는 거짓 그 밖의 부정한 방법에 의하여 주택을 공급받게 한 행위라고 봄이 타당하다.
나. 양형부당 주장에 대한 판단
 양형은 법정형을 기초로 하여 형법 제51조에서 정한 양형의 조건이 되는 사항을 두루 참작하여 합리적이고 적정한 범위 내에서 이루어지는 재량 판단으로서, 공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 우리 형사소송법에서는 양형 판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재한다. 이러한 사정들과 아울러 항소심의 사후심적 성격 등에 비추어 보면, 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조).
 피고인들이 항소이유로 주장하는 사정들은 원심이 그에 대한 평가를 하여 이미 양형에 반영한 것으로 보이고, 원심판결 선고 이후 양형에 반영할 만한 새로운 정상이나 형을 변경하여야 할 정도로 특별한 사정변경을 찾아볼 수 없다. 이 법원이 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 다시 면밀히 살펴보더라도, 원심의 형은 적정하고, 원심의 양형은 재량의 합리적인 범위 내에서 이루어진 것으로서 너무 무거워서 부당하다고 할 수 없다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장도 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면, 피고인들의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 정영하(재판장) 이용석 정수현