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소유권말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 2005.06.24 / 시행일:

【원고,피상고인】 이용우
【피고,상고인】 김태근 (소송대리인 법무법인 대구하나로 담당변호사 권태형 외 5인)
【원심판결】대구지법 2005. 4. 13. 선고 2004나9334 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대한 판단
구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제4502호, 실효, 이하 '특별조치법'이라 한다)에 의한 소유권보존등기가 마쳐진 토지에 관하여 사정받은 사람이 따로 있는 것으로 밝혀진 경우라도, 그 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에도 부합하는 등기로 추정되는 것이므로, 그 추정의 번복을 구하는 당사자로서는 그 등기의 기초가 된 보증서가 위조 내지 허위로 작성되었다든지 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 것을 주장·입증하여야 하고, 등기의 추정력을 번복하기 위한 보증서의 허위성의 입증 정도는 그 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명하는 것으로 족하고 법관이 확신할 정도가 되어야 하는 것은 아니다(대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다4903 판결 참조).
 원심은, 이 사건 임야가 1918. 6. 19. 소외 망 이기주 명의로 사정된 미등기의 토지인데 판시와 같이 원고가 이기주를 단독상속한 사실, 피고가 1994. 12. 28. 이 사건 임야에 관하여 특별조치법에 따라 그 명의로 보존등기를 경료한 사실을 인정하고, 피고 명의의 보존등기는 특별조치법에 의하여 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정된다고 할 것이지만, 그 채용 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고 명의의 보존등기의 기초가 된 보증서에는 구체적인 권리변동사유의 기재가 생략된 채 단지 피고가 그의 아버지인 소외 망 김명석으로부터 상속받아 사실상 이를 소유하고 있다는 현재의 권리상태에 관하여서만 기재되어 있을 뿐인 점, 위 보증서를 작성한 보증인들은 이 사건 임야의 권리변동관계나 이 사건 임야를 매도한 사람이 누구인지조차 모르는 상태에서 김명석이 이 사건 임야를 개간하여 경작하였던 사정과 김명석의 분묘가 이 사건 임야에 설치되어 있던 사정만을 토대로 피고의 재촉에 따라 김명석의 상속인 중 한 사람인 피고가 이 사건 임야의 적법한 소유자일 것이라고 만연이 추측하여 위와 같은 내용의 보증서를 작성하여 주었다는 것인 점, 그 후 위 보증인들은 판시 소외 문중(이기주 및 원고가 종중원이다.)으로부터 위 보증서의 작성 경위에 관하여 추궁당하자 "잘못 보증한 것에 대하여 이씨 문중 산인 것을 정정 보증한다."는 내용의 서면을 작성·교부하였다가, 다시 이를 번복하는 내용의 서면을 피고측에게 작성·교부하여 주는 등 일관성 없는 태도를 보인 점, 이 사건 임야에는 김명석의 분묘 이외에 소외 문중 선조들의 분묘 2기가 그 이전에 이미 설치되어 있었던 점, 또한 피고가 이 사건 임야의 적법한 취득원인이라고 내세우는 매수사실을 인정하기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고 명의의 보존등기의 기초가 된 보증서는 그 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명된 것으로 봄이 상당하여 그 보존등기의 추정력이 복멸되었다고 판단하였다.
 위에서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실 인정과 판단은 모두 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 특별조치법에 따라 마쳐진 등기의 추정력 등에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점, 제3점에 대한 판단
 원심은, 김명석이 1968. 5. 말경 소외 문중의 대표자로부터 이 사건 임야를 250,000원에 매수하였다거나, 김명석이 위 1968. 5. 말경부터 이 사건 임야를 점유하여 왔다는 피고의 항변에 대하여, 그 판시와 같은 이유를 들어 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 심리미진 등의 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤

[1] 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 소유권보존등기의 추정력 및 이를 번복하기 위한 증명 정도
[2] 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 소유권보존등기의 기초가 된 보증서의 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명된 것으로 보아 그 등기의 추정력을 복멸되었다고 한 원심판결을 수긍한 사례
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2005.06.23 / 시행일:

【원고,피상고인】 손성경 (소송대리인 법무법인 다우 담당변호사 강종표)
【피고,상고인】 강동세무서장
【원심판결】 서울고법 2004. 8. 25. 선고 2003누15753 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 1. 원심의 판단
부가가치세법(이하 '법'이라 한다) 제17조 제2항 제1호의2는, 교부받은 세금계산서에제16조 제1항 제1호 내지제4호의 규정에 의한 기재사항의 전부 또는 일부가 사실과 다르게 기재된 경우의 매입세액은 매출세액에서 공제하지 아니하되, 다만 대통령령이 정하는 경우의 매입세액은 제외하는 것으로 규정하고 있고,제16조 제1항 제4호에서는 필요적 기재사항의 하나로서 "작성연월일"을 규정하고 있으며,부가가치세법시행령(1999. 12. 31. 대통령령 제16661호로 개정된 것, 이하 '시행령'이라 한다) 제60조 제2항 제3호(이하 '이 사건 쟁점조항'이라 한다)는법 제17조 제2항 제1호의2 단서에 규정하는 대통령령이 정하는 경우의 하나로서, 재화 또는 용역의 공급시기 이후에 교부받은 세금계산서로서 당해 공급시기가 속하는 과세기간 내에 교부받은 경우를 규정하고 있다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 쟁점조항에 의하면 재화 또는 용역의 공급시기 이후에 교부받은 세금계산서에 의하여 매입세액을 공제받을 수 있는 것은 세금계산서의 실제작성일이 속하는 과세기간과 사실상의 거래시기가 속하는 과세기간이 동일한 경우에 한하는 것이고, 이는 그 거래시기가 속하는 과세기간 내에 세금계산서를 교부받지 못한 데에 납세의무자의 탓으로 돌리기 어려운 특별한 사정이 있는 경우라도 마찬가지라고 해석해야 하는데, 이러한 경우에까지 획일적으로 매입세액의 공제를 허용하지 않는 것은 부가가치세 제도의 본질 및 실질과세의 원칙에 반하고, 세금계산서의 교부시기에 따라 매입세액의 공제 여부를 달리하는 것이어서 조세평등의 원칙에 반하며, 납세자의 재산권을 침해하는 것으로서 국민의 재산권 보장에 관한 헌법 제23조의 규정에 위반되므로, 이 사건 쟁점조항은 무효이고, 따라서 위 조항에 근거한 이 사건 처분도 위법하다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 쟁점조항을 그 문언대로 해석하는 경우에는 원고의 주장처럼 헌법에 위반되어 무효라고 볼 여지가 있으나,법 제17조 제2항 제1호의2 단서 및 이 사건 쟁점조항은 '대통령령이 정하는 경우의 매입세액'에 한하여 매출세액에서 공제할 수 있고 그 밖의 경우는 어떠한 경우에도 공제할 수 없다는 취지의 규정은 아니고, 특별한 사정이 있는 경우에는 '대통령령이 정하는 경우의 매입세액'에 해당하지 않더라도 매출세액에서 공제할 수 있는 여지를 남겨두고 있는 규정으로 해석하여야 하며, 따라서 이 사건의 경우와 같이 세금계산서의 기재사항에 의하여 거래사실이 확인되고 나아가 납세의무자가 실제 공급시기가 속한 과세기간 내에 공급자로부터 세금계산서를 교부받기 위하여 할 수 있는 모든 노력을 다 하였으나 공급시기에 관한 견해 차이 등으로 인하여 그 과세기간이 경과한 이후에야 비로소 세금계산서를 교부받게 된 경우에는 '대통령령이 정하는 경우의 매입세액'에 해당하지 않더라도 매출세액에서 공제하는 것이 허용된다고 해석하여야 하며, 이와 같이 해석하는 한 이 사건 쟁점조항은 헌법에 위반되지 않는다고 판단하여서, 결과적으로 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 인용하였다.
 2. 대법원의 판단
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 이 사건 쟁점조항이 신설되기 이전에시행령 제60조 제2항 제2호의 해석으로도,전단계세액공제법을 채택하고 있는 현행 부가가치세법 체계에서 세금계산서의 발급에 의한 상호검증기능을 훼손시키지 않기 위하여, 같은 조항에 의하여 매입세액을 공제받을 수 있는 것은 세금계산서의 실제작성일이 속하는 과세기간과 사실상의 거래시기가 속하는 과세기간이 동일한 경우에 한한다고 보아야 하고(대법원 2004. 11. 18. 선고 2002두5771 전원합의체 판결 참조), 이러한 법리는 이 사건 쟁점조항이 신설된 이후에도 마찬가지라고 할 것이다(대법원 2004. 11. 26. 선고 2003두5853 판결 참조).
 그런데 원심이 확정한 사실관계에 의하더라도, 원고는 재화의 공급시기가 2000. 1. 21.인 이 사건 부동산에 관하여 그 공급시기가 속한 과세기간이 경과한 이후인 2000. 8. 19.에야 작성일자를 2000. 1. 21.로 소급하여 작성한 이 사건 세금계산서를 교부받아 매입세액의 공제를 신청하였다는 것인바, 그렇다면 이 경우의 매입세액은, 비록 원고가 그 공급시기가 속하는 과세기간 내에 세금계산서를 교부받지 못한 데에 그 주장하는 바와 같은 특별한 사정이 있다고 하더라도, 매출세액에서 공제되어서는 아니된다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 세금계산서에 의한 매입세액이 공제되어야 한다고 판단하였으니, 원심판결에는법 제17조 제2항 제1호의2 소정의 '세금계산서의 필요적 기재사항이 사실과 다르게 기재된 경우'에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유는 그 이유가 있다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 윤재식(주심) 강신욱 김영란
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2005.06.23 / 시행일:

【원고,상고인】 여진연 (소송대리인 변호사 유시창)
【피고,피상고인】 고양세무서장
【원심판결】서울고법 2004. 4. 14. 선고 2003누10932 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이유】소득세법 제89조 제4호,같은법시행령 제153조 제2항에 의하여 양도소득세를 과세하지 아니하는 경우인 '농지의 대토로 인하여 발생하는 소득'에 해당하려면 종전의 토지와 새로 취득한 토지가 모두 농지이어야 하고, 소득세법시행규칙 제70조 제1항은 위 규정의 '농지'라 함은 전ㆍ답으로서 지적공부상의 지목에 관계없이 실제로 경작에 사용되는 토지를 말한다고 정의하고 있으므로, 공부상 지목이 농지라고 하더라도 양도 당시 실제로 경작에 사용되고 있지 않은 토지는 농지라고 볼 수 없어 양도소득세 비과세대상에 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고는 1992년경부터 이 사건 토지에 메타세콰이어 묘목을 식재ㆍ재배하여 관상수 등의 용도로 판매하여 왔으므로 위 토지를 경작에 사용하여 왔다고 할 수 있으나, 1995. 3.경 이후 위 토지에 식재된 메타세콰이어는 성목이 되어 묘목이나 관상수로서는 상품성이 없어 더 이상 판매되지 않았고, 이를 베어내거나 다른 용도로 처분할 수도 없어서 원고가 이를 재배하거나 관리하는 것을 포기한 채 장기간 방치함으로써 이 사건 토지의 양도 당시인 2001. 7.경에는 울창한 숲을 이루고 있었으며, 이 사건 토지의 양도 이후 목재용도로 사용된 점 등에 비추어 보면, 위 양도 당시 원고가 이 사건 토지를 실제로 경작에 사용하였다고 할 수 없으므로 이 사건 토지의 양도로 인한 소득은 양도소득세 비과세 대상인 농지의 대토로 인하여 발생한 소득으로 볼 수 없다고 판단하였다.
 위의 법리와 관계 법령 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진, 농지의 대토로 인한 양도소득세 비과세 대상인 농지에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 윤재식(주심) 강신욱 김영란
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2005.06.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 파산자 주식회사 ○○○의 파산관재인 원고 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 김문수 외 7인)
【피고, 상고인】 대한민국 
【원심판결】 부산지법 2004. 6. 18. 선고 2004나329 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 인지세의 납세의무는 과세문서를 작성하는 때에 성립·확정되는바(국세기본법 제21조, 제22조), 이 때 ‘과세문서를 작성하는 때’라 함은 과세문서의 조제행위 그 자체를 의미하는 것이 아니라 용지에 과세사항을 기재하고 작성자가 서명·날인하여 이를 당해 문서의 목적에 따라 사용하는 것을 말한다고 할 것이다.
 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 파산자 주식회사 ○○○(이하 ‘소외 회사’라 한다)는 1994. 4. 7. 구 상품권법(1999. 2. 5. 법률 제5749호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘상품권법’이라 한다) 소정의 상품권 발행 등록절차를 마치고 금액상품권과 물품상품권 두 가지를 발행·유통시키면서 국세기본법 제21조 및 구 인지세법(2001. 12. 29. 법률 제6537호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 제8조 등 관련 법규에 따라 관할세무서인 부산진세무서에 상품권 1장당 200원의 인지세를 인지붙임에 갈음하는 현금납부방식으로 납부하여 왔는데, 소외 회사는 상품권을 발행함에 있어 인쇄할 상품권의 수만큼의 인지세를 미리 납부한 후 인쇄원판으로 용지의 앞면에는 ‘상품권’이라는 문자, 발행인인 소외 회사의 상호 및 주소, 권면금액, 등록일자 등을, 그 뒷면에는 유효기간(발행일자로부터 1년 또는 5년이라는 방식으로 유효기간을 정하였음), 상환장소 : △△백화점, 인지붙임에 갈음한다는 내용의 문구를 새겨 넣으면서 발행일자는 공란으로 남겨두었으며 그 상태로 인쇄된 상품권을 보관하고 있다가 상품권을 실제로 판매·유통시킬 때에 공란으로 된 발행일자를 고무명판으로 날인한 사실을 알 수 있고, 한편 상품권법은 발행일자를 상품권에 기재하도록 의무화하면서(제10조 제1항), 그 규정을 위반한 자에 대해서는 500만 원 이하의 벌금에 처한다고(제38조 제1호) 함으로써 발행일자를 상품권의 필요적 기재사항으로 규정하고 있었으므로, 소외 회사로서는 상품권 발행의 편의를 위하여 인쇄된 상품권에 발행일자를 제외한 나머지 기재사항을 모두 일괄하여 기재하여 두었다가 발행일자를 보충하는 시점에 상품권을 발행할 의사가 있었던 것으로 볼 수 있으므로, 발행일자를 고무명판으로 날인하여 보충하지 아니한 이 사건 상품권에 대하여는 인지세 납세의무가 성립·확정되지 않았다고 할 것이다. 
 같은 취지에서 원심이 이 사건 상품권에 대하여 과세문서로서의 작성이 완료되지 아니하여 인지세의 납세의무가 성립·확정되지 않았다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 판결에 영향을 미친 인지세 납세의무 성립시기에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 윤재식(주심) 강신욱 김영란

[1] 인지세 납세의무가 성립·확정되는 ‘과세문서를 작성하는 때’의 의미
[2] 발행일자가 보충되지 않은 상품권은 과세문서로서의 작성이 완료되지 아니하여 인지세의 납세의무가 성립·확정되지 않았다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 인지세의 납세의무는 과세문서를 작성하는 때에 성립·확정되는바(국세기본법 제21조, 제22조), 이 때 ‘과세문서를 작성하는 때’라 함은 과세문서의 조제행위 그 자체를 의미하는 것이 아니라 용지에 과세사항을 기재하고 작성자가 서명·날인하여 이를 당해 문서의 목적에 따라 사용하는 것을 말한다.
[2] 상품권 발행의 편의를 위하여 인쇄된 상품권에 발행일자를 제외한 나머지 기재사항을 모두 일괄하여 기재하여 두었다가 상품권을 실제로 판매·유통시킬 때에 공란으로 된 발행일자를 고무명판을 날인하는 경우, 발행일자를 보충하는 시점에 상품권을 발행할 의사가 있었던 것으로 볼 수 있으므로, 상품권의 필요적 기재사항인 발행일자를 보충하지 아니한 위 상품권은 과세문서로서의 작성이 완료되지 아니하여 인지세의 납세의무가 성립·확정되지 않았다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2005.06.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 김태훈 외 1인)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 베스트 담당변호사 박정해 외 4인)
【원심판결】 서울고법 2004. 10. 26. 선고 2003나84776 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 1. 손해배상금 산정에 관한 법리오해 여부에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하여 판시 사실을 인정한 다음 피고 1이 원고의 남편인 소외인과 여러 차례 해외여행을 다녀오고 지속적으로 그와 교제하여 소외인의 원고에 대한 부정행위에 가담함으로써 원고가 상당한 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 명백하므로 피고 1은 이로 인하여 원고가 입은 정신적 고통을 금전으로 위자할 의무가 있는데, 원고와 소외인 및 피고 1의 학력, 나이와 재산관계, 원고와 소외인 사이의 혼인기간과 피고 1이 소외인과 부정한 관계를 맺은 기간, 원고와 소외인 사이의 혼인이 파탄에 이르게 된 경위와 그 후의 사정으로서 원고가 소외인으로부터 위자료로 금 1억 원을 수령하고 협의이혼하였는데 피고 1이 위 금원의 일부를 부담한 점 등 이 사건 변론과정에서 드러난 모든 사정을 참작하면, 그 위자료의 액수는 금 20,000,000원으로 정함이 상당하다고 판단하였다.
불법행위로 입은 정신적 고통에 대한 위자료 액수에 관하여는 사실심 법원이 제반 사정을 참작하여 그 직권에 속하는 재량에 의하여 이를 확정할 수 있고(대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다43165 판결 등 참조), 가해자가 피해자에게 위자료의 일부로서 금원을 지급한 경우 법원은 위자료 액수를 산정함에 있어서 이러한 사정을 참작할 수 있는 것인바(대법원 1999. 11. 26. 선고 99다34499 판결 등 참조), 이러한 법리는 민법 제760조에 따라 각자가 손해액 전부에 대한 책임을 부담하는 공동불법행위자 중 1인이 피해자에게 위자료를 지급한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.
 위의 법리에 기초하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 공동불법행위자인 소외인이 원고에게 위자료를 지급한 사실을 참작하여 이 사건 위자료 액수를 산정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 불법행위로 인한 손해배상에서 손해배상의 발생원인과 위자료액 산정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 처분문서의 효력에 관한 법리오해 및 채증법칙 위배 여부 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 피고 2는 피고 1의 아버지로서 도의적인 책임을 진다는 의미에서 판시 각서를 작성하였을 뿐 위 피고가 피고 1의 손해배상채무를 보증하였다거나 성인으로서 만 35세가 넘은 딸인 위 피고에 대한 감독에 관하여 독자적으로 손해배상책임을 지겠다는 의미의 약정을 한 것으로 볼 수 없으며, 나아가 피고 2가 가족의 애경사에 찾아온 소외인과 인사를 하였다는 점만으로 이들의 부정행위에 적극 가담하였다고 볼 수 없다고 판단하여 원고의 피고 2에 대한 청구를 기각하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단을 정당한 것으로서 수긍하지 못할 바 아니므로, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 처분문서의 효력에 관한 법리를 오해하여 그 해석을 그르쳤다거나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 윤재식(주심) 강신욱 김영란

[1] 불법행위로 입은 정신적 고통에 대한 위자료 액수 결정이 사실심 법원의 직권에 속하는 재량 사항인지 여부(적극)
[2] 공동불법행위자 중 1인이 위자료 일부를 배상한 경우, 다른 배상의무자의 위자료 산정 방법

[1] 불법행위로 입은 정신적 고통에 대한 위자료 액수에 관하여는 사실심 법원이 제반 사정을 참작하여 그 직권에 속하는 재량에 의하여 이를 확정할 수 있다. 
[2] 가해자가 피해자에게 위자료의 일부로서 금원을 지급한 경우 법원은 위자료 액수를 산정함에 있어서 이러한 사정을 참작할 수 있는 것인바, 이러한 법리는 민법 제760조에 따라 각자가 손해액 전부에 대한 책임을 부담하는 공동불법행위자 중 1인이 피해자에게 위자료를 지급한 경우에도 마찬가지이다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2005.06.23 / 시행일:

【원고,피상고인】 우왈용 (소송대리인 변호사 임영화 외 2인)
【피고,상고인】 대한민국
【원심판결】 서울중앙지법 2005. 1. 18. 선고 2004나21557 판결
【주문】
 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이유】 1. 원심의 판단
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하여, 피고의 소유였던 이 사건 분할 전 53-11 토지 57평 3홉이 서울특별시의 도시계획(도로개설예정)에 따라 1971. 8. 17. 53-11 대 39평 9홉(131.9㎡, 이하 '분할 후 53-11 토지'라 한다)과 53-18 대 17평 4홉(57.5㎡, 이하 '53-18 토지'라 한다)으로 분할되었고, 피고가 위 분할 후 53-11 토지를 이욱재에게 매도하여 소유권이전등기를 마쳐준 사실, 원고는 1974. 10. 30. 이욱재로부터 위 53-11 대지와 그 지상의 이 사건 건물을 매수하면서, 그 매매계약서에는 위 53-11 대지의 면적을 57평 3홉으로 기재하였는데, 위 대지에 관한 소유권이전등기는 위 분할 후 53-11 대지 면적인 131.9㎡에 관하여 마쳐졌고, 취득신고도 위 이전등기와 같은 내용으로 마쳐진 사실, 원고가 이욱재로부터 이 사건 건물을 매수할 당시 이 사건 건물의 일부가 53-18 토지 중 판시 별지 도면 표시 (나)부분 위에 건축되어 있었고, 판시 별지 도면 표시 (바)부분에 담장이 설치되어 있었는데, 원고는 1974. 11. 8.경부터 현재까지 위 담장 내 토지 전부를 이 사건 건물 부지의 일부로 지금까지 점유·사용하여 왔으며, 이 사건 건물의 부지는 그 담장을 경계로 하여 주변의 토지보다 높은 곳에 위치하고 있었던 사실, 따라서 피고 소유인 판시 별지 도면 표시 (나), (다), (바)부분은 위 담장 및 그 안쪽 부분으로서 원고가 이 사건 건물의 부지로 점유·사용하여 온 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 기초하여, 원고가 이욱재로부터 위 53-11 대지 57평 3홉(189.4㎡)을 매수하고, 그와 같은 내용의 1974. 10. 30.자 매매계약서를 작성하였지만 그 위 53-11 대지 131.9㎡에 관하여 마쳐진 사실 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면, 원고가 등기를 신청하고 취득신고를 하는 과정에서 자신이 이욱재로부터 매수한 53-11 대지는 그 면적이 131.9㎡이고, 담장 안쪽 토지 중 일부분(약 70%)에 지나지 않는다는 사실을 알았다고 봄이 상당하며, 이욱재가 원고에게 위 (나), (다), (바)부분 토지의 소유권을 취득하여 이전하여 주기로 약정하였다는 등의 특별한 사정도 보이지 아니하므로, 결국 원고가 위 (나), (다), (바)부분 토지 전부에 관하여 이를 소유의 의사로 점유하였다고 볼 수는 없을 것이나, 원고는 이 사건 토지(건물의 오기로 보인다.)와 그 부지를 함께 매수한 것이고 그 중 위 (나)부분 10.4㎡는 원고가 매수한 이 사건 건물과 처마 부분 등이 위치하고 있는 부분으로서 그 면적이 10.4㎡에 지나지 아니하므로(원고가 매수한 분할 후 53-11 토지의 약 7.9%), 위 (나)부분에 대한 점유까지 타주점유라고 볼 수는 없다고 하여, 그 부분에 대하여는 원고의 점유로 인한 취득시효가 완성되었다는 취지로 판단하였다.
 2. 대법원의 판단
 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍할 수 없다.
부동산을 매수하려는 사람은 통상 매매계약을 체결하기 전에 그 등기부등본이나 지적공부 등에 의하여 소유관계 및 면적 등을 확인한 다음 매매계약을 체결하므로, 매매로 인하여 점유를 넘겨받게 되는 토지 부분의 면적이 등기부 등 지적공부상의 면적을 상당히 초과하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약 당사자들이 이러한 사실을 알고 있었다고 보는 것이 상당하며, 그러한 경우에는 매도인이 그 초과 부분에 대한 소유권을 취득하여 이전하여 주기로 약정하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 초과 부분은 단순한 점용권의 매매로 보아야 하고 따라서 그 점유는 권원의 성질상 타주점유에 해당한다고 할 것이고(대법원 1997. 1. 24. 선고 96다41335 판결,2004. 5. 14. 선고 2003다61054 판결 등 참조), 그와 같이 매도인으로부터 점유를 넘겨받게 되는 토지 중 일부분이 매도인에게 처분권한이 없는 타인 소유의 토지라는 사실을 매수인이 알고 있는 경우에는 매수인은 그 타인 소유 토지의 매수인 점유 부분 전체에 대하여 타주점유를 하는 것이라고 볼 것이지, 그 점유 부분 중 일부 지상에 매수인이 소유하게 되는 건물이 있다고 하여 매수인이 그 건물이 건축된 토지 부분에 대하여만 따로 소유의 의사로서 점유를 한다고 볼 것은 아니다.
 원심이, 원고가 이욱재로부터 매수한 53-11 대지는 그 면적이 131.9㎡이고 이욱재로부터 점유를 넘겨받게 된 담장 안쪽 토지 중의 일부분(약 70%)에 지나지 않는다는 사실을 원고가 알았다고 봄이 상당하며, 이욱재가 원고에게 피고 소유인 위 (나), (다), (바)부분 토지의 소유권을 취득하여 이전하여 주기로 약정하였다는 등의 특별한 사정도 보이지 아니한다고 판단하면서도, 그 중 (나)부분 토지에 대하여는 단지 그 지상에 원고가 위 53-11 대지와 함께 매수한 이 사건 건물과 처마가 위치하고 있고 그 면적도 10.4㎡에 지나지 않는다는 이유를 들어, 원고가 그 부분에 한하여 타주점유를 한 것이 아니라고 판단한 것은, 자주점유에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 그 이유가 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유의 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 윤재식(주심) 강신욱 김영란

[1] 매매로 인하여 점유를 넘겨받게 되는 토지 부분의 면적이 공부상 면적을 상당히 초과하는 경우, 그 초과 부분에 대한 점유의 성질(=타주점유)
[2] 매도인으로부터 점유를 넘겨받게 되는 토지 중 일부분이 매도인에게 처분권한이 없는 타인 소유의 토지라는 사실을 매수인이 알고 있고, 그 타인 소유 토지의 일부 지상에 매수인이 소유하게 되는 건물이 있는 경우, 건물이 건축된 토지 부분에 대한 점유의 성질(=타주점유)
부당노동행위및부당해고구제재심판정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2005.06.23 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 중앙노동위원회 위원장
【피고보조참가인】 한국화학연구원 (소송대리인 법무법인 신화 담당변호사 백준현)
【원심판결】 서울고법 2003. 9. 26. 선고 2002누16766 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이유】1. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 영국 유학 중 연구목적으로 삼은 논문의 제목이 노동조합 활동과는 별다른 관련이 없는 것이고, 특히 그 유학기간이 4년이라는 장기간인 점에서 이러한 학위 취득 목적의 해외 유학은 노동조합의 활동에 해당하는 것이라고 보기 어렵다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배한 사실오인이나 산업별 노동조합의 활동에 관한 법리오해 또는 유학기간 중 노동조합 전임자로서의 지위 유지 여부에 대한 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 노동조합 전임자는 사용자와의 관계에서 근로제공의무가 면제되고 사용자의 임금지급의무도 면제될 뿐 사용자와의 사이에 기본적 노사관계는 유지되고 근로자로서의 신분도 그대로 가지는 것이어서 취업규칙이나 사규의 적용이 전면적으로 배제되는 것이 아니므로, 노동조합 전임자는 단체협약에 특별한 규정을 두거나 특별한 관행이 존재하지 않는 한 해외 유학 등에 관한 취업규칙이나 사규의 적용을 받게 되며(대법원 1993. 8. 24. 선고 92다34926 판결,2004. 2. 27. 선고 2003다51675 판결 등 참조), 이는 그 노동조합 전임자가 기업별 노동조합이 아닌 산업별 노동조합의 업무에만 종사한다고 하여 달리 볼 것이 아니다.
 이러한 법리와 기록에 비추어 기록을 살펴보면, 노동조합 전임자의 해외 유학 등에 관하여 단체협약에 특별한 규정이 없고, 피고보조참가인의 아무런 통제도 받지 않고 자유로이 해외 유학 등을 하여왔다는 특별한 관행이 있음을 인정할 증거도 없으며, 또한 원고의 해외 유학이 노동조합의 활동에 해당한다고 보기도 어려우므로, 원고는 비록 노동조합 전임자라 하더라도 피고보조참가인의 인사규정, 위탁교육훈련규정 등의 적용을 받게 되는 것인바, 원고는 위 각 규정에 의한 절차를 전혀 거치지 않고 임의로 출국하였으므로 무단결근 및 직장(근무지) 이탈에 해당한다고 본 원심의 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배한 사실오인이나 증명책임의 분배 및 노동조합 전임자의 출근의무 등에 관한 법리오해, 대법원 판례와 상반되는 판단을 한 위법 등이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 강신욱 고현철(주심) 김영란

[1] 유학 중 연구목적으로 삼은 논문의 제목이 노동조합 활동과는 별다른 관련이 없고, 그 유학기간이 4년이라는 장기간인 점에서 노동조합 전임자의 해외 유학이 노동조합의 활동에 해당하는 것이라고 보기 어렵다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례
[2] 노동조합 전임자의 근로계약상의 지위
건물철거등·소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2005.06.23 / 시행일:

【원고(반소피고),피상고인】 이영숙 (소송대리인 변호사 최세모 외 1인)
【피고(반소원고),상고인】 이동욱 (소송대리인 동방종합 법무법인 담당변호사 박용근)
【원심판결】 서울중앙지법 2005. 1. 19. 선고 2004나15415, 15422 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다.

【이유】 1. 제1점 및 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 서울특별시가 1968. 1. 18. 건설부공고 제6호로 사업인가를 받아 시행한 영동1지구토지구획정리사업에 따른 환지계획에 의하여, 1970. 11. 20. 서울 강남구 신사동 286-2 답 525평에 대하여 권리면적 335.2평으로 환지하기로 하는 내용의 환지예정지 지정이 이루어진 사실, 그 후 같은 동 286-2 토지의 분할 및 합병으로 인하여 1975. 4. 17. 및 1977. 5. 20. 두 차례에 걸쳐 환지예정지변경지정 처분이 이루어졌고, 위 1977. 5. 20.자 환지예정지변경지정 처분에 의하여 최종적으로 분할 후 같은 동 286-2와 286-10 토지(이하 '이 사건 종전토지'라 한다)에 대하여 권리면적 99평을 환지하기로 하였는데, 1982. 1. 18. 같은 동 286-2 답 146평과 같은 동 286-10 답 8평이 같은 동 515-2 대 103.1평으로 환지확정됨으로써, 위 신사동 286-2, 10 토지는 당초 환지예정의 권리면적에 비하여 4.1평이 증평되어 위 증가된 평수만큼 청산금이 징수된 사실, 이 사건 종전토지에 대한 환지예정지(이하 '이 사건 환지예정지'라 한다) 지정처분 당시 권리면적과 환지 확정된 면적 사이에 4.1평의 면적차이가 나게 된 것은 환지예정지 지정 당시 도상(圖上)설계로 그 위치, 모양 및 지적 등이 특정되었으나 환지처분을 위한 실측 과정에서 측량방법이나 면적측정 방법이 서로 달라서 환지예정지의 도상 면적과 실측 면적 사이에 차이가 발생함에 따라 실측 결과를 토대로 환지처분이 이루어진 것에 기인할 뿐 이 사건 환지예정지와 환지확정된 토지의 위치나 모양 등이 달라지지는 아니한 사실을 인정한 다음, 이 사건 환지예정지와 환지확정된 토지 사이에 동일성이 있다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 이유모순 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 제3점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 피고(반소원고, 이하 '피고'라 한다)의 이 사건 계쟁대지 부분에 대한 점유취득시효기간은 위 최종적인 환지예정지 변경지정일인 1977. 5. 20.을 기산점으로 하여 새로이 진행한다 할 것이고, 또한 부동산의 취득시효가 일단 완성된 후에 제3 취득자가 소유권이전등기를 마친 경우에는 그 자에 대하여 취득시효로 대항할 수 없다 할 것인데, 원고(반소피고, 이하 '원고'라 한다)는 위 환지예정지 변경지정일인 1977. 5. 20.로부터 20년이 경과한 점유취득시효기간 만료일인 1997. 5. 20. 이후인 2000. 5. 20.에 이 사건 계쟁대지 부분을 포함한 서울 강남구 신사동 515-2 대지에 대하여 소유권이전등기를 경료하였으므로, 결국 피고로서는 원고에 대하여 취득시효로 대항할 수 없다고 판단하였다.
취득시효기간의 계산에 있어 점유기간 중에 당해 부동산의 소유권자의 변동이 있는 경우에는 취득시효를 주장하는 자가 임의로 기산점을 선택하거나 소급하여 20년 이상 점유한 사실만 내세워 시효완성을 주장할 수 없고, 이와 같은 경우에는 법원이 당사자의 주장에 구애됨이 없이 소송자료에 의하여 인정되는 바에 따라 진정한 점유의 개시시기를 인정하고, 그에 터잡아 취득시효주장의 당부를 판단하여야 하는바, 이와 같은 법리는 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지되기 전의 것)에 의하여 지정된 환지예정지와 환지확정된 토지 사이에 동일성이 있고, 그 점유가 계속된 경우에도 적용된다고 할 것이므로, 이 경우 취득시효의 성부에 관하여는 양 토지의 점유기간을 통산하여야 한다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다39987 판결 참조).
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 취득시효의 기산점에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다(원심의 인정에 의하면, 피고가 점유의 승계를 주장하는 전 점유자인 소외 강희경이 이 사건 계쟁대지 부분에 대한 점유를 시작한 시기는 1978. 3. 30.이므로, 피고의 점유취득시효기간 만료일은 원심이 인정한 1997. 5. 20.이 아니라 1998. 3. 30.이라 할 것이나, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 아무런 영향이 없다고 할 것이다).
 그리고 상고이유에서 지적한 판례는 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다. 
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 윤재식(주심) 강신욱 김영란
부당해고구제재심판정취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2005.06.22 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피 고】 중앙노동위원회위원장
【피고보조참가인, 항소인】 
【제1심판결】 서울행정법원 2004. 9. 24. 선고 2004구합8323 판결
【변론종결】2005. 6. 1.
【주 문】
1. 피고보조참가인의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고보조참가인이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 중앙노동위원회가 2004. 2. 19. 원고와 피고보조참가인 사이의 2003부해628 부당해고구제 재심신청사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 당원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 결론
 그렇다면 제1심 판결은 정당하므로 피고보조참가인의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이성룡(재판장) 이상윤 이규철
대여금 (민사, 대구지방법원)
공포일: 2005.06.22 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 피고
【변론종결】2005. 6. 8.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고는 원고에게 30,000,000원과 이에 대한 2002. 11. 4.부터 이 사건 소장 송달일까지는 연 24.8%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증, 을 제2호증의 2 내지 8의 각 기재, 증인 소외 3의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
가. 소외 1은 마산시 신포동 소재 윤락업소인 '우정집'에서 윤락녀로 일하다가 피고의 소개로 대구 중구 도원동 소재 소외 2가 업주인 소위 '자갈마당' 2호집에서 일하게 되었다. 소외 1은 위 2호집에서 호객꾼(일명 '나까이') 겸 안내원으로 일하는 소외 3에게 '우정집'에서 선불금 등으로 진 빛 2,500만 원을 갚아야 한다면서 선불금 3,500만 원을 지급해 줄 것을 요구하였다. 소외 3은 위 2호집에서는 그렇게 많은 돈을 줄 형편이 되지 않는다면서 소외 1을 워 자갈마당 입구에 있는 대구 중구 (행정동 및 지번 생략) 소재 청구회 사무실로 데려가 평소 잘 알고 지내던 원고를 소개하였고, 소외 1은 원고에게 선불금 3,000만 원을 빌려 주면 위 2호집에서 열심히 일을 해서 번 돈으로 반드시 갚겠다고 하였다.
나. 이에 원고는 2002. 10. 4. 10:30경 소외 1에게 피고의 연대보증하에 3,000만 원을 빌려 주면서 선이자 300만 원을 공제한 2,700만 원을 지급하였고, 소외 1은 2003. 10. 4.을 변제기로 하여 위 자갈마당 2호집에서 윤락행위를 하여 번 돈으로 매월 4일 300만 원씩 12개월간 분할하여 변제하기로 하였다.
다. 소외 1은 2002. 10. 4. 소외 3으로부터 추가로 선불금 800만 원을 받아 '우정집'의 선불금 등 빛 2,500만 원을 변제하고 짐을 정리하여 다음날 위 자갈마당 2호집으로 짐을 옮겼다. 그러나 1995년부터 윤락업소에서 일하면서 선불금을 받아쓰고 또 다른 업소로 옮겨 선불금을 받아 종전 업소의 선불금을 변제하는 생활을 반복하는 자신의 모습에 회의가 들고, 또다시 윤락행위를 하여야 한다는 것이 너무 싫은 나머지 그 날 위 자갈마당 2호집을 나와 도망하였다. 
라. 위 자갈마당은 성매매 등 윤락행위만을 목적으로 영업을 하는 업소들이 약 70여 개가 모여 있는 집창촌이고, 원고는 위 청구회 사무실에서 사채업을 하면서 이 사건 이외에도 윤락업소의 부탁으로 위 자갈마당 윤락녀들에게 선불금 명목으로 2-3회 돈을 더 빌려 준 적이 있다.
2. 원·피고의 주장에 대한 판단
원고는 위 대여금채무의 연대보증인인 피고에 대하여 위 대여금 3,000만 원과 그 약정이자의 지급을 구함에 대하여, 피고는 위 대여금은 윤락행위를 목적으로 고용되기로 약속하고 윤락행위를 통하여 번 돈으로 변제하기로 약정한 선불금으로 이는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효이고, 주채무인 소외 1의 대여금채무가 무효인 이상 자신의 연대보증채무도 무효라고 주장한다.
그러므로 살피건대, 영리를 목적으로 윤락행위를 하도록 권유·유인·알선 또는 강요하거나 이에 협력하는 것은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되므로 그러한 행위를 하는 자가 영업상 관계있는 윤락행위를 하는 자에 대하여 가지는 채권은 계약의 형식에 관계없이 무효라고 보아야 한다(민법 제103조, 윤락행위 등 방지법 제20조 참조, 다만 윤락행위 등 방지법은 2004. 3. 22. 법률 제7196호로 제정된 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률의 시행으로 폐지되었는데, 위 법 제2조 제1항 제2호에서 '성매매알선 등 행위'에 관하여 다.목에서 '성매매에 제공되는 사실을 알면서 자금, 토지 또는 건물을 제공하는 행위'를 열거하고 있고, 위 법 제10조 제1항에서 '성매매알선 등 행위를 한 자 등이 그 행위와 관련하여 성을 파는 행위를 하였거나 할 자에 대하여 가지는 채권은 그 계약의 형식이나 명목에 관계 없이 이를 무효로 한다.'고 규정하고 있다). 이 사건에서 소외 1이 집창촌인 위 자갈마당 2호집의 윤락녀로 고용되는 것을 알면서도 그 윤락업소의 소개로 윤락녀인 소외 1에게 선불금을 대여한 원고의 행위는 비록 윤락녀를 직접 고용하여 윤락행위를 권유·유인·알선 또는 강요하는 행위는 아니나 윤락업주의 그와 같은 행위에 협력하는 행위로서 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어 무효라 할 것이고, 소외 1의 위 대여금채무가 무효인 이상 이에 대한 피고의 연대보증채무 또한 보증채무의 부종성에 따라 무효이다{나아가 살펴보면, 부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것인바(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 참조), 윤락행위를 할 자를 고용·모집한 자에 협력하여 윤락행위를 할 자를 고용·모집함에 있어 성매매의 권유·유인·알선 또는 강요의 수단으로 이용되는 선불금 등의 명목으로 제공한 금품이나 그 밖의 재산상 이익 등은 불법원인급여에 해당하여 그 반환을 청구할 수 없다고 할 것이므로 원고는 소외 1이나 피고에 대하여 위 선불금 상당의 부당이득의 반환청구도 할 수 없다}. 
3. 결 론 
따라서 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 주문과 같이 판결한다.

판사 백정현

[1] 윤락업주가 아닌 사채업자가 윤락녀에게 선불금을 대여한 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어 무효라고 한 사례 
[2] 윤락행위를 할 자를 고용·모집한 자에 협력하여 성매매의 권유·유인·알선 또는 강요의 수단으로 제공한 선불금 등이 불법원인급여에 해당한다고 한 사례

[1] 윤락업주가 아닌 사채업자가 윤락녀에게 선불금을 대여한 행위가 비록 윤락녀를 직접 고용하여 윤락행위를 권유·유인·알선 또는 강요하는 행위는 아니나 윤락업주의 그와 같은 행위에 협력하는 행위로서 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어 무효라고 한 사례. 
[2] 윤락행위를 할 자를 고용·모집한 자에 협력하여 성매매의 권유·유인·알선 또는 강요의 수단으로 제공한 선불금 등이 불법원인급여에 해당한다고 한 사례.
등록무효(상) (특허, 특허법원)
공포일: 2005.06.17 / 시행일:

【원 고】 김상봉(소송대리인 변리사 백승남)
【피 고】 이춘명
【변론종결】2005. 5. 27.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】특허심판원이 2005. 1. 25. 2004당1759호 사건에 관하여 한 심결을 취소한다.
【이 유】1. 기초사실
 [증거: 갑 1 내지 3호증의 각 기재]
 가. 이 사건 등록상표의 내용
 (1) 등록번호: 제584246호
 (2) 출원일/등록일: 2003. 3. 17./2004. 6. 4
 (3) 구성:
 (4) 지정상품:상표법 시행규칙 제6조 제2항 별표 1 상품류구분 제20류 “침대”
 나. 이 사건 심결의 경위 
 원고는 피고를 상대로 하여 이 사건 등록상표는상표법 제6조 제1항 제3호,제7조 제1항 제12호에 각 위반하여 등록되었다는 이유로 무효심판을 청구하였고, 특허심판원은 위 심판청구 사건을2004당1759호로 심리하여 2005. 1. 25. 이 사건 등록상표는 우리나라의 일본어 보급 및 교육수준 등에 비추어 볼 때 이 사건 등록상표에 관련된 일반수요자들이 이 사건 등록상표를 보고 곧바로 그것이 일본어 “樂樂(らくらく)”의 한글 음역으로서 ‘편안히, 쉽게’ 등의 뜻을 가지고 있는 것으로 직감할 수 있다고 보기 어려우므로 이 사건 등록상표는 그 지정상품의 성질을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표에 해당한다고 볼 수 없어상표법 제6조 제1항 제3호에 해당하지 아니하고, 제출된 증거만으로는 “らくらく” 상표가 국내 또는 외국의 수요자에게 특정인의 상표라고 현저하게 인식되어 있는 상표라고 할 수 없고, 또한 피고가 부당한 이익을 얻을 목적으로 이건 상표를 등록하여 사용한다고 볼 수도 없어제7조 제1항 제12호에 해당하지 아니한다는 이유로 위 심판청구를 기각하는 이 사건 심결을 하였다.
2. 이 사건 심결의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 (1) “라꾸라꾸”는 한자 “樂樂”의 일본어 발음 “らくらく”를 우리말로 표기한 것으로 일본어로 “樂樂(らくらく)”는 “① 편안한 모양, 편안히 ② 쉬운모양, (손)쉽게, 가볍게”를 의미하고, “라꾸라꾸”라는 단어는 일본에서 “편안히, (손)쉽게, 가볍게”라는 의미로 여러가지 상품들에 보편적으로 사용되고 있다.
 따라서 “라꾸라꾸”라는 단어가 이 사건 등록상표의 지정상품인 “침대”에 사용되었을 때는 “편안한 또는 매우 안락한 침대”로 인식되어 그 상품의 효능을 나타내게 되므로,상표법 제6조 제1항 제3호에 해당한다.
 (2) 피고는, 원고를 상대로 한 판매금지 등 가처분 신청사건(서울지방법원 2003카합1557)에서, ‘일본의 후지이상회는 일본 홈쇼핑에 납품하는 업체로 “라꾸라꾸”란 상표명을 사용하여 널리 주지된 업체이고, 피고는 후지이상회로부터 침대류의 독점판매권을 부여받았다’는 취지로 주장하였고, 실제로 피고는 일본 후지이상회의 제품을 수입, 판매하는 것처럼 광고·선전하면서 “라꾸라꾸”라는 상표를 붙인 접이식 침대를 판매하였다.
 따라서 위 관련사건에서 피고가 주장한 바와 같이, “라꾸라꾸”는 접이식 침대에 있어, ‘일본의 주식회사 후지이 상회’의 주지된 상표로서 이 사건 등록상표의 출원 당시에 일본의 수요자들간에 특정인의 상표라고 현저하게 인식되어 있는 상표이고, 피고는 이러한 상표를 부당한 이익을 얻기 위하여 사용하고 있으므로,상표법 제7조 제1항 제12호에 해당한다.
 나. 판단
 (1) 갑 5호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면, 한자 “樂樂”의 일본어 표기는 “らくらく”이고, 발음은 “rakuraku”이며, 그 의미는 “① 편(안)한 모양, 편안히 ② 쉬운모양, (손)쉽게, 가볍게”인 사실을 인정할 수 있기는 하나, 한편 상표의 의미 내용은 일반 수요자가 그 상표를 보고 직관적으로 깨달을 수 있는 것이어야 하고 심사숙고하거나 사전을 찾아보고서 비로소 그 뜻을 알 수 있는 것은 고려의 대상이 되지 않는다할 것인바, 우리나라의 일본어 보급 및 교육수준 등에 비추어 볼 때 이 사건 등록상표의 지정상품인 침대의 일반수요자나 거래자들이 이 사건 등록상표 “라꾸라꾸”를 보고 직관적으로 일본어 “樂樂” 내지 “らくらく”의 한글표기로서 ‘편안한, 안락한’ 등의 뜻을 가지고 있는 것임을 인식할 수 있다고 보기 어려우므로, 이 사건 등록상표가 그 지정상품의 성질을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표라는 원고의 주장은 이유 없다.
 (2) 어떤 상표가상표법 제7조 제1항 제12호에서 규정하는 부정한 목적의 사용상표에 해당하기 위하여는 그 대상상표가 국내 또는 외국의 수요자 간에 특정인의 상표라고 현저하게 인식되어 있는 주지상표이어야 하고, 대상상표가 주지상표인가의 여부는 그 등록상표의 출원 당시를 기준으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2002후1362 판결 참조).
 그러므로 원고 주장과 같이 일본에서 “라꾸라꾸” 상표가 접이식 침대에 있어서 ‘일본의 주식회사 후지이상회’의 상표라고 현저하게 인식되어 있는 상표인지에 대하여 살펴보면, 갑 11호증의 1 내지 4의 각 영상만으로 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
3. 결 론 
 그렇다면, 이와 결론을 같이 한 이 사건 심결은 정당하고, 원고의 청구는 이유 없다.

판사 이재환(재판장) 김철환 심준보
장애등급결정처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2005.06.16 / 시행일:

【원고, 피항소인】 이승훈(소송대리인 변호사 김진남)
【피고, 항소인】 인천보훈지청장
【제1심판결】 인천지방법원 2004. 7. 2. 선고 2003구단114 판결
【변론종결】2005.5.19.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
피고가 2002. 11. 5. 원고에 대하여 한 장애등급결정처분을 취소한다.
2. 항소취지
제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】이 부분에서 설시할 이유는 제1심판결의 이유란 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
그렇다면, 제1심판결은 정당하고, 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김이수(재판장) 전주혜 김양규
양도소득세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2005.06.15 / 시행일:

【원고, 피항소인】 박행대
【피고, 항소인】 성동세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2004. 6. 15. 선고 2003구단5320 판결
【변론종결】2005.5.25.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
피고가 2002. 12. 2. 원고에 대하여 한 2000년 귀속 양도소득세 8,064,540원의 부과처분을 취소한다.
2. 항소취지
제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
가. 이 법원이 이 사건에서 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 중 제4면 제7행부터 9행까지의 ()부분을 아래와 같이 고치는 이외에는 제1심 판결의 이유와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
나. 위 제2종 국민주택채권의 매각손실을 같은 날 증권회사에 매각할 경우 생기는 매각손실의 범위 내로 제한하여 인정하더라도, 을 3호증의 1의 기재에 의하면 위 제2종 국민주택채권과 같은 채권의 1996. 12. 26.자 증권사 거래시세는 액면 10,000원 권을 기준으로 평균 매매가격이 3,744원인 사실이 인정되므로, 원고가 매도한 위 제2종 국민주택채권의 매각손실은 54,252,032원[매입가 86,720,000원 - 정상매도가 32,467,968원(86,720,000×0.3477)] 상당이 된다고 할 것이고, 따라서 위 매각손실은 피고가 계산한 양도소득금액 32,329,000원보다 크므로 이 사건의 결론에 영향이 없다.
2. 결 론
그렇다면 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이성룡(재판장) 이상윤 이규철
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2005.06.10 / 시행일:

【원고,상고인】 삼원항공 주식회사 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 장용국 외 8인)
【피고,피상고인】 대한민국
【원심판결】서울고법 2002. 8. 13. 선고 2002나7123 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이유】 1. 상고이유 제1점 내지 제3점에 대하여
 가.공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정하기 위하여는 공무원의 작위로 인한 국가배상책임을 인정하는 경우와 마찬가지로 '공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가한 때'라고 하는 국가배상법 제2조 제1항의 요건이 충족되어야 할 것인바, 여기서 '법령에 위반하여'라고 하는 것이 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 작위의무가 규정되어 있는데도 이를 위반하는 경우만을 의미하는 것은 아니고, 국민의 생명, 신체, 재산 등에 대하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있어서 국민의 생명, 신체, 재산 등을 보호하는 것을 본래적 사명으로 하는 국가가 초법규적·일차적으로 그 위험 배제에 나서지 아니하면 국민의 생명, 신체, 재산 등을 보호할 수 없는 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 국가나 관련 공무원에 대하여 그러한 위험을 배제할 작위의무를 인정할 수 있을 것이나, 그와 같은 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있는 경우가 아닌 한, 원칙적으로 공무원이 관련 법령대로만 직무를 수행하였다면 그와 같은 공무원의 부작위를 가지고 '고의 또는 과실로 법령에 위반'하였다고 할 수는 없을 것이므로, 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정할 것인지 여부가 문제되는 경우에 관련 공무원에 대하여 작위의무를 명하는 법령의 규정이 없다면 공무원의 부작위로 인하여 침해된 국민의 법익 또는 국민에게 발생한 손해가 어느 정도 심각하고 절박한 것인지, 관련 공무원이 그와 같은 결과를 예견하여 그 결과를 회피하기 위한 조치를 취할 수 있는 가능성이 있는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1998. 10. 13. 선고 98다18520 판결,2001. 4. 24. 선고 2000다57856 판결 등).
 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고 소유의 원심판결 별지목록 기재 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다)가 하천사업에 편입되는 사정이 생겼다고 하여 이 사건 점용허가를 한 담당 공무원에 대하여 그와 같은 사정으로 인해 이 사건 점용허가가 취소될 수 있고 그로 인해 이 사건 토지에 신축한 비행장 등을 철거할 가능성이 있다는 사정을 원고에게 알려 주어 원고로 하여금 위 점용허가에 따른 비행장 설치 등으로 인한 손해를 입지 않게 할 주의의무가 있다고 할 수 없다고 판단하였다.
 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같이 국가배상책임에 관한 법리를 오해하였거나 심리미진 또는 이유모순 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제4점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 서울지방국토관리청이 이 사건 토지를 하천사업에 추가로 편입시키는 사업인정을 받아 사업인정 추가를 1997. 5. 26. 관보에 고시하였다고 판단하였다. 
 그런데 1997. 5. 26.자 경기도보(기록 63면)에 고시된 추가 사업인정 토지조서를 살펴보면 이 사건 토지가 하천사업 부지에 들어가 있다는 사실이 고시되지 않았고, 달리 기록을 살펴보아도 이를 인정할 만한 자료가 없으므로, 원심은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 잘못을 범하였다고 할 것이다.
 그러나 이 사건 점용허가를 한 담당 공무원에 대하여 건설교통부장관의 이 사건 하천사업 인정 사실을 원고에게 고지하여야 할 주의의무가 없는 이상, 실제로 이 사건 토지가 이 사건 하천사업 부지 안에 들어갔다는 사실을 관보에 고시하였는지 여부는 공무원의 부작위로 인한 불법행위가 성립하지 않는다는 결론에는 영향이 없다고 할 것이므로, 결국 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에는 영향이 없다.
 따라서 상고이유 제4점의 주장 또한 받아들일 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 이강국 김용담(주심)
지방교육자치에관한법률위반·출판물에의한명예훼손 (형사, 대법원)
공포일: 2005.06.10 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인 
【변호인】 법무법인 국제 변호사 김진영 
【원심판결】부산고법 2005. 3. 30. 선고 2004노295 판결 
【주문】
 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다.

【이유】상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서와 변호인의 상고이유서의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대한 판단
 기록에 의하여 살펴보면, 원심이,형법 제309조 제2항의 출판물 등에 의한 명예훼손죄가 성립하려면 적시된 허위사실에 의하여 명예를 훼손당하게 될 피해자가 특정되어야 하나, 사람의 성명 등이 명시되지 아니하여 게재된 기사나 영상 자체만으로는 피해자를 인식하기 어렵게 되어 있더라도 그 표현의 내용을 주위사정과 종합해 보면 기사나 영상이 나타내는 피해자가 누구인지를 알 수 있고 또 그 사실을 아는 사람이 다수인 경우에는 피해자가 특정되었다고(대법원 1989. 11. 14. 선고 89도1744 판결 참조) 전제하여, 판시 이 사건 기사에는 '10년의 세월이 지나', '(경남)교육감 선거', '교육감 출마예상자', '전직 교육 고위 간부', '군(郡) 지역 고교 교장', '모 상업계 교장'이라고 기재된 사실을 포함한 판시사실을 인정하고, 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 기사 내용의 당사자는 피해자임을 특정할 수 있고, 또한 경상남도 교육계에 종사하는 많은 사람들이 이 사건 기사 내용의 당사자가 피해자임을 알 수 있는 경우에 해당한다고 판단한 것은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배, 심리미진 또는 명예훼손·피해자의 특정 등에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대한 판단
형법 제310조에 의하여 위법성이 조각되는 경우는형법 제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 한하며, 사람을 비방할 목적으로 출판물에 의하여 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한형법 제309조 제2항 위반죄에는 위법성조각에 관한 형법 제310조는 적용될 여지가 없다고 할 것이므로(대법원 1986. 10. 14. 선고 86도1603 판결,1998. 10. 9. 선고 97도158 판결 등 참조), 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 60일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤

신문기사에 피해자의 성명 등이 명시되지 않았으나 '교육감 출마예상자', '모 상업계 교장' 등의 표현을 주위사정과 종합해 보면 그 기사내용의 당사자가 피해자임을 특정할 수 있고, 그 지역 교육계에 종사하는 많은 사람들도 위 기사내용의 당사자가 피해자임을 알 수 있는 경우에 해당하므로, 출판물 등에 의한 명예훼손죄가 성립한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례
법인세과세표준및세액경정청구거부처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2005.06.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 ○○ (소송대리인 서정 법무법인 담당변호사 전익수 외 2인)
【피고, 상고인】 종로세무서장 (소송대리인 변호사 최정수 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2004. 3. 18. 선고 2003누15180 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 법인세법(이하 ‘법’이라 한다) 제15조 제1항은 익금은 자본 또는 출자의 납입 및 법에서 정하는 것을 제외하고 당해 법인의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 수익의 금액이라고 규정하고, 법 제17조 제3호는 익금산입대상에서 제외되는 자본거래로 인한 수익 중의 하나로 합병차익(자산평가증으로 인한 합병차익은 제외)을 규정하고 있으며, 익금산입대상이 되는 수익의 범위에 관하여 규정한 법인세법시행령 제11조 제2호는 자기주식을 포함한 자산의 양도금액을 수익의 하나로 규정하고 있는바, 위 관련 규정의 체계와 그 규정들의 취지에 비추어 보면, 법인의 자기주식처분이익은 그것이 자본거래로 발생한 합병차익에 해당하는 경우에는 익금산입대상에서 제외되고, 그 외에 자기주식의 취득과 처분이 법인의 순자산을 증감시키는 거래에 해당하는 경우 그 처분이익은 익금산입의 대상이 되는 것으로 보아야 할 것이다.
 그런데 합병의 경우 합병법인이 보유하던 피합병법인의 발행주식, 즉 포합주식에 대하여 합병신주가 교부되면 자기주식을 취득한 결과가 되나 그것은 원래 합병법인이 보유하던 자산으로서 피합병법인으로부터 승계취득한 것이 아니므로 그 처분이익은 합병차익에 해당하지 않는다고 할 것이지만, 합병법인이 합병으로 인하여 피합병법인이 보유하던 합병법인의 발행주식(자기주식)을 승계취득하여 처분하는 것은 자본의 증감에 관련된 거래로서 자본의 환급 또는 납입의 성질을 가지므로 자본거래로 봄이 상당하고 그 처분이익은 법 제17조 제3호에서 말하는 합병차익에 포함되어 익금산입대상에서 제외된다고 할 것이다(대법원 1992. 9. 8. 선고 91누13670 판결, 1995. 4. 11. 선고 94누21583 판결, 2000. 5. 12. 선고 2000두1720 판결 등 참조). 
 같은 취지에서 원심이, 원고 회사가 지배·종속관계에 있는 피합병회사를 흡수·합병하면서 피합병회사가 보유하던 원고 회사의 발행주식(자기주식)을 장부가액으로 승계취득하였다가 이를 처분한 것은 자본의 증감에 관련된 자본거래에 해당하고 따라서 그 처분이익은 법 제17조 제3호 소정의 합병차익으로 익금산입대상에서 제외된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 자기주식처분이익의 성질 또는 합병차익 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤

법인세법 제15조 제1항, 제17조 제3호, 같은법시행령 제11조 제2호의 규정 체계와 취지에 비추어 보면, 법인의 자기주식처분이익은 그것이 자본거래로 발생한 합병차익에 해당하는 경우에는 익금산입대상에서 제외되고, 그 외에 자기주식의 취득과 처분이 법인의 순자산을 증감시키는 거래에 해당하는 경우 그 처분이익은 익금산입의 대상이 되는 것인바, 합병의 경우 합병법인이 보유하던 피합병법인의 발행주식, 즉 포합주식에 대하여 합병신주가 교부되면 자기주식을 취득한 결과가 되나 그것은 원래 합병법인이 보유하던 자산으로서 피합병법인으로부터 승계취득한 것이 아니므로 그 처분이익은 합병차익에 해당하지 않는다고 할 것이지만, 합병법인이 합병으로 인하여 피합병법인이 보유하던 합병법인의 발행주식(자기주식)을 승계취득하여 처분하는 것은 자본의 증감에 관련된 거래로서 자본의 환급 또는 납입의 성질을 가지므로 자본거래로 봄이 상당하고 그 처분이익은 법인세법 제17조 제3호에서 말하는 합병차익에 포함되어 익금산입대상에서 제외된다.
자살방조·강도예비·절도·총포·도검·화약류등단속법위반·유해화학물질관리법위반·주민등록법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2005.06.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 문홍주 
【원심판결】 부산고법 2005. 2. 2. 선고 2004노754 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
형법 제252조 제2항의 자살방조죄는 자살하려는 사람의 자살행위를 도와주어 용이하게 실행하도록 함으로써 성립되는 것으로서, 그 방법에는 자살도구인 총, 칼 등을 빌려주거나 독약을 만들어 주거나 조언 또는 격려를 한다거나 기타 적극적, 소극적, 물질적, 정신적 방법이 모두 포함된다 할 것이나(대법원 1992. 7. 24. 선고 92도1148 판결 참조), 이러한 자살방조죄가 성립하기 위해서는 그 방조 상대방의 구체적인 자살의 실행을 원조하여 이를 용이하게 하는 행위의 존재 및 그 점에 대한 행위자의 인식이 요구된다고 보아야 할 것이다.
 원심이 채택한 증거에 의하면, 이 사건 변사자들은 2004. 3. 9.경 동반 자살하기에 앞서 '자살에 관하여' 등 그 판시 인터넷 사이트 내 자살 관련 카페(동호회) 등지에서 자살에 사용할 청산염 등 유독물의 구입처와 동반 자살자를 물색하여 오던 중 2004. 2. 18.경부터 같은 해 2. 25.경까지 위 카페 게시판에 청산염 등 자살용 유독물의 일반적 효능 소개를 곁들인 판매 광고용 글을 올린 피고인 1과 사이에 위 청산염 구입을 위한 상담용 이메일을 주고받고 통화까지 하였으나, 피고인들은 실제로는 위 청산염을 소지한 바도 없이 단지 금원 편취의 의도로 위 판매광고 등을 한 것으로 보이고, 변사자 1 또한 2004. 2. 25.경 이를 알아채고서 그 후 피고인들과의 접촉을 중단하고 다른 불상의 경로를 통해 청산염을 입수한 다음 변사자 2, 변사자 3 등 나머지 변사자들을 그의 소재지로 불러모아 동반 자살하기에 이른 사실이 인정되는바, 위 인정 사실에서 알 수 있는 바와 같이 피고인들의 이 사건 판매광고 등의 행위는 단지 금원 편취 목적의 사기행각의 일환으로 이루어진 것일 뿐 그 후 다른 경로로 입수한 청산염을 이용한 위 변사자들의 자살행위에 어떠한 물질적 혹은 유형적 기여도 하지 못한 점, 위 변사자들이 위 자살 관련 카페에서의 상호 교감을 통해 이미 자살을 결의하고 구체적 실행방법만을 물색하고 있던 상황인 데다가 피고인들의 위 판매광고가 사기행각임이 발각되기까지 하였음에 비추어 피고인들이 위 변사자들의 자살의 실행에 정신적 혹은 무형적으로 기여하였다고 보기도 어려운 점, 기록에 의하면 위 변사자들의 자살에 사용된 청산염의 효능에 대하여는 이미 위 자살 관련 카페의 회원들 사이에서는 주지의 사실이었던 것으로 보이는 점 등의 사정에 비추어 피고인들의 위 행위가 위 변사자들이 실행한 자살행위를 원조하여 이를 용이하게 한 방조행위에 해당한다고 보기 어렵다 할 것이고, 나아가 위와 같은 사정하에서라면 단지 가짜 청산염 판매광고의 수법으로 금원을 편취하고자 한 피고인들에게 위 변사자들의 구체적 자살행위에 관한 방조의 범의가 있다고 보기도 어렵다 할 것이니, 같은 취지에서 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결은 정당하다 할 것이고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것처럼 사실오인 및 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 한편, 피고인들에 대한 나머지 무죄판결 부분에 대하여는 상고장 및 상고이유서에 그 이유의 기재가 없으므로 이 부분 원심판결에 대한 상고 역시 이유가 없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태

[1] 자살방조죄의 성립요건 및 방조의 방법
[2] 판매대금 편취의 목적으로 인터넷 자살사이트에 청산염 등 자살용 유독물 판매광고의 글을 게시한 행위가 자살방조에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 형법 제252조 제2항의 자살방조죄는 자살하려는 사람의 자살행위를 도와주어 용이하게 실행하도록 함으로써 성립되는 것으로서, 그 방법에는 자살도구인 총, 칼 등을 빌려주거나 독약을 만들어 주거나 조언 또는 격려를 한다거나 기타 적극적, 소극적, 물질적, 정신적 방법이 모두 포함된다 할 것이나, 이러한 자살방조죄가 성립하기 위해서는 그 방조 상대방의 구체적인 자살의 실행을 원조하여 이를 용이하게 하는 행위의 존재 및 그 점에 대한 행위자의 인식이 요구된다.
[2] 피고인이 인터넷 사이트 내 자살 관련 카페 게시판에 청산염 등 자살용 유독물의 판매광고를 한 행위가 단지 금원 편취 목적의 사기행각의 일환으로 이루어졌고, 변사자들이 다른 경로로 입수한 청산염을 이용하여 자살한 사정 등에 비추어, 피고인의 행위는 자살방조에 해당하지 않는다고 한 사례.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2005.06.10 / 시행일:

【원고,상고인】 주식회사 충무도석 (소송대리인 변호사 이종균)
【피고,피상고인】 한국수자원공사 (소송대리인 법무법인 서경 담당변호사 정인석 외 4인)
【원심판결】부산고법 2005. 1. 19. 선고 2004나14116 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 원고는 1990. 8. 14. 제1, 2 광업권에 관하여 이전등록을 경료하였고, 그 중 제1 광업권에 관하여는 2001. 10. 24. 원고의 폐업으로 인한 광업권의 소멸등록이 경료되었다가 2002. 7. 16. 제1 광업권의 광구 일부를 대상으로 한 제3 광업권의 설정등록을 경료한 사실(이하 제2, 3 광업권을 '이 사건 광업권'이라 한다), 피고는 취수원 확보가 곤란한 통영시 등 서부 경남지역의 안정적인 용수공급을 위하여 취수장, 정수장, 가압장, 도수관로 및 168.6km의 송수관로 등을 시설하기로 하는 내용의 남강댐 계통 광역상수도(II단계) 사업의 실시계획을 1996. 10. 29. 건설교통부장관으로부터 승인받아 사업에 착수하여, 2001. 3. 31.부터 2003. 10. 22.까지 사이에 통영시 도산면 지역에 송수관로를 매설하였는데 원고의 제1, 2 광업권의 광구 중 약 3.6ha가 위 사업구역에 포함된 사실을 인정한 다음, 피고가 이 사건 광업권의 광구에 송수관을 매설함으로써광업법 제48조 제1항의 채굴제한 규정에 따라 송수관의 지표지하로 각 50m의 범위에 매장된 고령토를 채굴하지 못하게 되었으므로, 피고는 그 손실을 보상할 의무가 있음에도 이를 보상하지 아니하고 송수관을 매설하여 원고의 이 사건 광업권을 침해하였다고 주장하면서 피고에 대하여 불법행위로 인한 손실보상금 상당의 손해배상을 구하는 이 사건 청구에 대하여, 원고의 이 사건 손해배상청구가 이유 있기 위해서는 피고가 원고에게 손실보상의무가 있다는 점 및 피고의 사업시행으로 인하여 이 사건 광업권에 대하여 실질적이고 현실적인 침해를 가하였다는 점이 모두 입증되어야 할 것인데, 이 사건의 경우 피고는 위 사업구역 내의 시설대상 토지를 협의취득 또는 수용에 의하여 취득한 후 송수관을 매설하였을 뿐 이로 인하여 원고의 이 사건 광업권을 취득하거나 사용하였다고 볼 수 없으므로, 피고가 광업권 자체를 취득 또는 사용하는 것이 아닌 이상 원고에게 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 폐지되기 전의 것) 및 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률에 따른 손실보상청구권은 인정될 수 없고, 원고로서는 고령토 채굴을 위해 이 사건 광업권의 광구 내에 피고가 수용 내지 협의취득한 토지의 지표를 사용하기 위해서는, 어차피 종전 토지소유자와 사법상의 계약을 체결하거나, 광업법 규정에 의하여 산업자원부장관의 인정을 받아 사용 또는 수용권을 취득하여야 했다는 점,광업법 제48조에 의하면 채굴제한의 경우에도 관할관청의 허가나 소유자 등 승낙이 있으면 광물을 채굴할 수 있고, 이들은 정당한 이유 없이 허가 또는 승낙을 거부할 수 없다고 규정하고 있는 점, 원고는 1999. 이후로는 사실상 휴업상태에 있고 피고의 사업구역 내에 편입된 광구 부분에서 채굴을 한 바 없으며 채굴시설도 피고가 매설한 송수관으로부터 상당히 떨어져 있다는 점 등에 비추어, 피고의 송수관 매설만으로 그 지표지하 50m 부분 지하에 매장되어 있는 고령토에 대한 원고의 이 사건 광업권이 실질적이고 현실적으로 침해당했다고 할 수 없다는 이유로 원고의 청구를 배척하였다.
 2.광업법 제48조 제1항이 정한 채굴제한은 철도, 도로, 수도, 운하, 항만, 하천 등의 공공시설 및 건물의 관리운영상 지장 있는 사태의 발생을 미연에 방지하기 위하여, 그 부근에서 광물을 채굴하는 경우에는 관할관청의 허가나 소유자 또는 이해관계인의 승낙을 얻는 것이 필요함을 정한 것에 지나지 않고, 이러한 제한은 공공복지를 위하여 광업권에 당연히 따르는 최소한도의 제한이고 부득이한 것으로서 당연히 수인하여야 하는 것이지 특별한 재산상의 희생을 강요하는 것이라고는 할 수 없기 때문에, 광업권자가 광업법 제48조 제1항의 규정에 의한 채굴제한으로 인하여 손실을 입었다고 하여 이를 이유로 보상을 구할 수 없다.
 이 사건에서, 피고가 광역상수도사업을 위해 그 사업지를 협의취득하거나 수용한 후 그 사업을 시행하면서 이 사건 광업권의 광구 일부에 송수관을 매설함으로써 광업권자인 원고가광업법 제48조 제1항에 의해 관할관청의 허가나, 소유자 또는 이해관계인의 승낙 없이는 그 송수관의 지표지하 50m 범위에서 채굴할 수 없는 제한을 받게 되었다고 하여도, 위 법리에 비추어 피고에게 그에 대한 손실보상의무가 있다고 할 수 없고, 따라서 피고가 그와 같은 손실보상을 하지 않고 송수관을 매설하여광업법 제48조 제1항의 채굴제한을 초래한 것이 위법하지도 않으므로 불법행위에 해당한다고도 할 수 없다.
 그렇다면 원심의 판단은 그 이유 설시에서 다소 부적절한 점이 없지 않지만 결론에 있어서 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서의 주장과 같이 판결에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 이용우 박재윤 양승태(주심)

[1]광업법 제48조 제1항이 정한 채굴제한의 취지 및 광업권자가 위 규정에 의한 채굴제한으로 인하여 손실을 입은 경우, 이를 이유로 보상을 구할 수 있는지 여부(소극)
 [2] 한국수자원공사가 광역상수도사업을 시행하면서 광업권의 광구 일부가 포함된 사업지에 송수관을 매설함으로써 광업권자가광업법 제48조 제1항에 의한 채굴제한을 받게 되었다고 하여도 한국수자원공사에게는 그에 대한 손실보상의무가 없고, 따라서 손실보상 없이 송수관을 매설함으로써 위 규정에 의한 채굴제한을 초래한 것이 불법행위에도 해당하지 않는다고 한 사례
업무정지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2005.06.10 / 시행일:

【원고,상고인】 주식회사 청화종합감리공단건축사사무소
【피고,피상고인】 경기도지사
【원심판결】서울고법 2004. 12. 24. 선고 2004누3061 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이유】 1. 원심의 판단
 원심은, 항고소송에서 소의 이익이 인정되기 위하여는행정소송법 제12조 소정의 '법률상 이익'이 있어야 하고, 그 법률상 이익은 당해 처분의 근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우에는 여기에 해당하지 아니하며, 제재적 행정처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우 그 처분의 효력 또는 집행이 정지된 바 없다면 그 기간의 경과로 행정처분의 효력은 상실되므로 그 기간 경과 후에는 그 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상 이익이 침해되고 있다고 볼 만한 별다른 사정이 없는 한 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다고 전제하고, 그 채택 증거들을 종합하여 피고는 2003. 6. 2. 원고에 대하여 감리업무방법 등을 위반하여 감리하였다는 이유로건축사법 제28조 제1항에 기하여 업무정지 1월을 명하는 이 사건 처분을 하였으나, 제1심에서 위 처분에 정하여진 업무정지기간이 일부 진행된 상태에서 제1심판결 선고시까지 그 효력을 정지하는 내용의 결정이 있었다가 제1심판결이 선고된 후에는 그러한 정지결정이 없어서 원심 변론종결시에는 그 업무정지기간이 모두 경과한 사실을 인정한 다음, 주택건설공사감리자지정기준(건설교통부 고시 제2002-207호) 및 감리전문회사 사업수행능력 세부평가기준(건설교통부 고시 제2001-360호, 이하 위 각 고시를 합하여 '이 사건 각 고시'라고 한다)에 의하면 이 사건 처분과 같은 업무정지처분을 받은 감리자 또는 감리전문회사는 그 기술능력의 평가 또는 사업수행능력의 신용도 부문 평가에서 감점을 당하는 불이익을 입도록 되어 있으나, 이 사건 각 고시는 주택건설촉진법에 의한 주택건설공사를 감리하는 감리자의 지정방법 또는 건설기술관리법에 의한 감리전문회사 선정을 위한 사업수행능력 평가 등에 관한 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 불과하여 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 없고, 따라서 위와 같은 불이익 부과의 적법 여부는 위 각 고시에 적합한지 여부에 따라 판단할 것이 아니라 관계 법령의 규정 및 그 취지에 적합한 것인지 여부에 따라 개별적·구체적으로 판단하여야 하는 것이므로, 위 각 고시에서 업무정지처분을 받은 전력에 따른 불이익을 규정하고 있다고 하더라도 원고에게는 업무정지기간이 경과한 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있다고 볼 수 없다는 취지로 판단하였다.
 2. 이 법원의 판단
 가.행정소송법 제23조에 의한 집행정지결정의 효력에 대하여
행정소송법 제23조에 의한 집행정지결정의 효력은 결정주문에서 정한 시기까지 존속하였다가 그 시기의 도래와 동시에 당연히 실효하는 것이므로, 일정기간 동안 업무를 정지할 것을 명한 행정청의 업무정지처분에 대하여 법원이 집행정지결정을 하면서 주문에서 당해 법원에 계속중인 본안소송의 판결선고시까지 처분의 효력을 정지한다고 선언하였을 경우에는 당초 처분에서 정한 업무정지기간의 진행은 그때까지 저지되다가 본안소송의 판결선고에 의하여 위 정지결정의 효력이 소멸함과 동시에 당초 처분의 효력이 당연히 부활되어 그 처분에서 정하였던 정지기간(정지결정 당시 이미 일부 진행되었다면 나머지 기간)은 이때부터 다시 진행한다할 것이다(대법원 2004. 11. 25. 선고 2004두9012 판결 참조).
 같은 취지의 원심판결은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은행정소송법 제23조에 의한 집행정지의 효력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 나.행정소송법 제12조 후문의 법률상 이익에 대하여
 이 사건 각 고시는 이 사건 처분과 같은 업무정지처분을 받은 감리회사가 주택건설촉진법 등 관계 법령의 규정에 기한 감리용역을 수주하려고 할 경우 그 기술능력의 평가 또는 사업수행능력의 신용도 부문 평가에서 최근 1년간 업무정지를 받은 기간을 합산하여 그 합산기간에 따라 일정한 점수를 감점하도록 규정하고 있는바, 상고이유의 주장과 같이 위와 같은 평가에 있어서의 불이익을 제거하기 위하여 위와 같은 업무정지처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 하더라도, 그 업무정지기간이 경과하고 그로부터 다시 1년의 기간마저 지났다면 위와 같은 불이익을 입을 우려는 없어지므로 더 이상 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익은 없다고 할 것이다. 
 기록에 의하면, 이 사건 처분으로 인한 업무정지기간은 2004. 2.경 이미 경과하였고, 나아가 이제 이 사건 각 고시에서 정한 업무정지를 받은 전력을 감점요소로 참작하는 기간마저 지났으므로, 원고가 이 사건 처분으로 인하여 이 사건 각 고시에서 정한 바와 같은 평가에 있어서 감점을 당하는 불이익을 입을 우려는 없어졌다고 할 것이고, 그 밖에 이 사건 처분이 잔존함으로써 어떠한 법률상 이익이 침해되고 있다고 할 만한 다른 사정도 발견할 수 없다.
 다. 그렇다면 원고에게 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 할 수 없고, 따라서 이 사건 소가 부적법하다는 이유로 이를 각하한 원심판결은 결과적으로 정당하므로, 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 3. 결 론 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태
원인무효로인한소유권이전등기말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 2005.06.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 나병인)
【원심판결】 서울북부지법 2005. 2. 2. 선고 2004나3800 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다. 이 사건 주위적 청구 및 예비적 청구에 관한 소를 모두 각하한다. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 직권으로 본다.
 재판상 화해에 있어서 법원에 계속중인 다른 소송을 취하하기로 하는 내용의 화해조서가 작성되었다면 당사자 사이에는 법원에 계속중인 다른 소송을 취하하기로 하는 합의가 이루어졌다 할 것이므로, 다른 소송이 계속중인 법원에 취하서를 제출하지 않는 이상 그 소송이 취하로 종결되지는 않지만 위 재판상 화해가 재심의 소에 의하여 취소 또는 변경되는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 소송의 원고에게는 권리보호의 이익이 없게 되어 그 소는 각하되어야 한다(대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1312 판결, 1997. 9. 5. 선고 96후1743 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 원·피고 사이의 서울고등법원 2004나63127 사건에 관하여 이 사건 소송의 원심판결선고 이후인 2005. 2. 22. 작성된 화해조서에 원고가 이 사건 소송을 취하하기로 하는 화해조항이 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 이로써 원고에게는 이 사건 소송에 관한 권리보호의 이익이 없게 되었다 할 것이다.
 그러므로 이 사건 소는 부적법하게 되었으므로 원심판결을 파기하기로 하되, 민사소송법 제437조 제1호에 의하여 이 법원이 직접 판결을 하기로 하여 제1심판결을 취소하고, 이 사건 주위적 청구 및 예비적 청구에 관한 소를 모두 각하하며, 소송총비용은 패소자인 원고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 유지담 배기원(주심)

재판상 화해에 있어서 법원에 계속중인 다른 소송을 취하하기로 하는 내용의 화해조서가 작성되었다면 당사자 사이에는 법원에 계속중인 다른 소송을 취하하기로 하는 합의가 이루어졌다 할 것이므로, 다른 소송이 계속중인 법원에 취하서를 제출하지 않는 이상 그 소송이 취하로 종결되지는 않지만 위 재판상 화해가 재심의 소에 의하여 취소 또는 변경되는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 소송의 원고에게는 권리보호의 이익이 없게 되어 그 소는 각하되어야 한다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2005.06.10 / 시행일:

【원고,상고인】 주식회사 명서유통
【피고,피상고인】 서인천세무서장
【원심판결】서울고법 2004. 11. 4. 선고 2003누22935 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거에 의하여, 원고가 1997사업연도 법인세를 신고하면서 1997. 4. 1.부터 같은 해 6. 30.까지 사이에 주식회사 대진유업상사로부터 교부받은 세금계산서 6장 공급가액 합계 100,584,575원을 손금에 산입하였는데, 피고는 주식회사 대진유업상사가 실물거래 없이 단순히 가공의 세금계산서만을 발행하는 이른바 자료상으로 판명되자 위 세금계산서 6장을 원고가 실물거래 없이 수취한 것으로 보고 그 공급가액에 해당하는 금액을 손금부인하고 이를 익금산입하여 이 사건 부과처분을 한 사실을 인정한 다음, 원고가 위 기간 동안 불특정 다수의 주유소로부터 경유를 구입하고도 세금계산서만 주식회사 대진유업상사로부터 교부받았다는 원고의 주장사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고의 이 사건 부과처분이 적법하다고 판단하였다.
납세의무자가 신고한 어느 비용 중의 일부 금액이 실지비용이냐 아니냐가 다투어지는 경우 과세관청에 의해 납세의무자가 주장하는 비용의 용도와 지급의 상대방이 허위임이 상당한 정도로 입증되고, 납세의무자가 신고내역대로의 비용지출은 아님을 시인하면서 같은 금액만큼의 다른 비용지출이 있었다고 주장하는 이상 그 신고비용과 다른 비용의 존재와 액수에 관해서는 구체적 비용지출 사실에 관한 장부기장과 증빙 등 일체의 자료를 제시하기 용이한 납세의무자가 이를 입증할 필요가 있다고 보아야 한다(대법원 1995. 7. 14. 선고 94누3407 판결 참조).
 이러한 법리와 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 심리미진, 입증책임에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 2. 피고의 이 사건 부과처분이 신의성실의 원칙에 위반된다는 취지의 상고이유의 주장 등은 사실심에서 주장하지 아니하다가 상고심에 이르러 비로소 제기된 주장이므로 적법한 상고이유가 되지 아니하고, 원고가 주장하는 사정만으로는 피고가 원고에게 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해를 명시적 또는 묵시적으로 표명한 것이라 할 수 없으므로, 이 사건 부과처분이 신의성실의 원칙에 위배된 것이라고 할 수도 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 유지담 배기원(주심)
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 2005.06.10 / 시행일:

【원고,상고인】 동부화재해상보험 주식회사 (소송대리인 변호사 강성래)
【피고,피상고인】 대한민국 
【원심판결】광주고법 2004. 6. 2. 선고 2003나7882 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 원심은, 이 사건 보험계약에 적용되는 약관에 의하면 '자동차상해' 담보는 피보험자가 피보험자동차를 소유, 사용, 관리하는 동안에 생긴 피보험자동차의 사고로 인하여 사망하거나 상해를 입었을 때 100,000,000원을 한도로 보험금이 지급되는 항목으로서, 사망시 보험금은 장례비와 위자료가 정액으로, 일실수입은 보험사망자의 월평균 현실소득액에서 생활비를 공제한 금액에 취업가능월수에 해당하는 라이프닛쯔 계수를 곱하는 방법으로 산정되어 지급되는 항목인 사실, 위 약관 제70조 제1항에서 "회사가 보험금을 지급한 때에는 자기신체사고를 제외하고는 지급한 보험금 한도 내에서 피보험자가 제3자에 대하여 가지는 손해배상청구권을 취득합니다."라고 규정하고 있는 사실을 포함한 판시 사실을 인정한 다음에, 위 약관에 자기신체사고 담보의 특약이 없는데도 명시적으로 '자기신체사고'를 보험자대위에서 제외한다고 규정하고 있고, 위 제외 부분을 무의미한 규정이라고 볼 만한 다른 객관적인 사정을 찾아볼 수 없으므로, 위 약관 제70조 제1항을 약관 전체의 체계에 맞추어 조화롭게 해석하면 위 조항에서의 '자기신체사고'는 '피보험자가 피보험자동차를 소유, 사용, 관리하는 동안에 생긴 피보험자동차의 사고로 인하여 사망하거나 상해를 입은 경우'를 포괄하여 의미하는 것으로 해석하여야 할 것이고, 따라서 성질상 자기신체사고에 관한 손해를 보상하는 것을 그 내용으로 하는(다만, 보험금 산정방식과 한도액 및 보험료 액수 등에서 차이가 있을 뿐이다.) 위 자동차상해 담보의 경우가 '자기신체사고'에 포함되므로, 결국 (1) 원고는 위 약관 제70조 제1항에서 위 자동차상해 담보의 경우에 보험금을 지급하더라도 피보험자가 제3자에 대하여 가지는 손해배상청구권을 대위행사하지 아니하기로 사전에 보험자대위권을 포기하였다고 해석하는 것이 상당하고, 또한 (2) 사후에 피보험자로부터 제3자(이 사건에서는 배상의무자라는 피고)에 대한 권리를 양수하였는지에 관계없이 원고로서는 제3자에 대하여 보험자대위를 주장할 수 없으며, (3) 원고가 위 약관 제70조 제1항에서 보험자대위권을 포기한 이상에는 원고로서는상법 제682조에 의한 보험자대위권의 취득을 주장할 수 없다고 판단하였다.
 약관의 뜻이 명백하지 아니한 경우에는 고객에게 유리하게 해석되어야 한다는약관의규제에관한법률 제5조 제2항의 법리에다가 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배, 약관의 해석 등에 관한 법리오해의 위법이 없으며, 상고이유로 들고 있는 판례는 사안이 다른 이 사건에서 원용할 수도 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤

자기신체사고를 보험자대위에서 제외한다는 내용의 보험약관규정의 해석상 자기신체사고에 관한 손해를 보상하는 것을 내용으로 하는 '자동차상해 담보'의 경우에 보험자가 사전에 보험자대위권을 포기한 것이라고 한 원심의 판단을 수긍한 사례
인지 (가사, 대법원)
공포일: 2005.06.10 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 부산지방검찰청 검사
【피고보조참가인】 
【원심판결】부산지법 2005. 1. 21. 선고 2003르1392 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】1. 원심판결에 의하면, 원심은 그 거시 증거를 종합하여,소외 1(2002. 12. 8. 사망)는 1952. 12. 7.소외 2와 이혼하고 1960.경부터소외 3(2000. 4. 24. 사망)과 내연관계에 있었던 사실,소외 1은 1965. 6.경부터 원고를 양육하였고 1968.경부터는소외 3과 부첩(夫妾)관계를 유지하며소외 3 및소외 3의 모, 원고와 함께 동거를 한 사실,소외 3은 1976. 5. 19. 원고의 취학을 위해 호적신고를 하면서 원고가소외 3과소외 4(소외 3의 처) 사이에 출생한 것처럼 신고를 하여 원고의 호적에는 원고의 어머니로소외 4이 기재되어 있는 사실, 원고는소외 1이 사망할 때까지소외 1를 모시고 살았던 사실을 인정한 후, 위 각 인정 사실 및 원고에 대한 출산기록이 남아 있지 않아소외 1이 원고를 분만하였는지에 대한 객관적인 증거가 없는 가운데 원고와소외 1 사이의 친자관계의 존부를 확정하는 데 있어 가장 유력한 간접증명의 방법인 유전자검사를소외 1의 사망으로 인하여 재산상속을 하게 될 피고보조참가인 등이 정당한 이유 없이 회피하고 있는 점(갑 제10호증의 1 내지 갑 제13호증의 2),소외 1이 이혼한 후 혼자 살면서 고령인 45세에 원고를 출산한 사실이 부끄러워 친척들에게도 원고의 출산사실을 알리지 않았다고 이야기 한 점(원심증인소외 5의 증언) 등에 비추어 보면, 원고가소외 1의 친생자임을 넉넉히 추인할 수 있다고 판단하여 원고의 인지청구를 인용하였다.
 2.인지소송은 부와 자 사이에 사실상의 친자관계의 존재를 확정하고 법률상의 친자관계를 창설함을 목적으로 하는 소송으로서 친족·상속법상 중대한 영향을 미치는 인륜의 근본에 관한 것이고 공익에도 관련되는 중요한 것이기 때문에 이 소송에서는 직권주의를 채용하고 있는 것이므로, 당사자의 입증이 충분하지 못할 때에는 가능한 한 직권으로도 사실조사 및 필요한 증거조사를 하여야 하고, 한편 혈연상의 친자관계라는 주요사실의 존재를 증명함에 있어서는, 부와 친모 사이의 정교관계의 존재 여부, 다른 남자와의 정교의 가능성이 존재하는지 여부, 부가 자를 자기의 자로 믿은 것을 추측하게 하는 언동이 존재하는지 여부, 부와 자 사이에 인류학적 검사나 혈액형검사 또는 유전자검사를 한 결과 친자관계를 배제하거나 긍정하는 요소가 있는지 여부 등 주요사실의 존재나 부존재를 추인시키는 간접사실을 통하여 경험칙에 의한 사실상의 추정에 의하여 주요사실을 추인하는 간접증명의 방법에 의할 수밖에 없는데, 여기에서 혈액형검사나 유전자검사 등 과학적 증명방법이 그 전제로 하는 사실이 모두 진실임이 증명되고 그 추론의 방법이 과학적으로 정당하여 오류의 가능성이 전무하거나 무시할 정도로 극소한 것으로 인정되는 경우라면 그와 같은 증명방법은 가장 유력한 간접증명의 방법이 된다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2001므1537 판결 참조).
 기록에 의하면, 원심의 소송과정에서 원고의 소송대리인이소외 1의 조카들인 피고보조참가인 및소외 6,소외 7 등에게 유전자감정에 협조해 달라는 취지의 내용증명을 보낸 사실, 그런데 피고보조참가인 등이 이에 대하여 답변하지 않은 사실을 인정할 수 있으나, 제1심은 물론 원심에서도 원고 또는 피고보조참가인에게 감정의 신청을 권유하거나 유전자감정 등의 수검명령을 한 흔적이 보이지 않고, 원고와 동거하는 사이로 혼인이 예정되어 있는소외 5의 증언은 인지소송의 중요성 및 친자관계의 입증에 관한 위와 같은 법리에 비추어 이를 쉽게 믿기 어렵다.
 그러므로 원심으로서는 원고의 출생 및 성장과정, 사망 전소외 1의 생활과 원고와의 교류 정도, 원고 및소외 1의 친족관계 등을 더 세심히 심리하여 확정하는 한편, 유전자감정을 권유하거나 이에 관한 가사소송법상의 수검명령을 하고 이에 응하지 아니할 경우 과태료 또는 감치 등의 제재를 하여서라도 위와 같은 검사를 시도한 후, 그 심리 및 검사 결과에 기초하여 과연 원고와소외 1 사이의 친생자관계를 인정할 수 있는지 여부를 판단하였어야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 그 설시와 같은 사실을 인정하고 바로 원고가소외 1의 친생자라고 판단하여 원고의 인지청구를 인용하였음은 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하였거나, 친생자관계의 인정에 필요한 사항에 관한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 것이라 할 것이므로, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 김용담

[1] 인지소송에서 혈연상의 친자관계를 증명하는 방법
[2] 유전자감정의 권유 또는 수검명령 등 친생자관계의 인정에 필요한 사항에 관한 심리를 다하지 아니하였다는 이유로 원심판결을 파기한 사례
공직선거및선거부정방지법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2005.06.10 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【변호인】 법무법인 정인 담당변호사 박봉환
【원심판결】부산고법 2005. 1. 12. 선고 2004노529 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 1. 법리오해 등 주장에 대하여
 원심은 그 거시 증거들에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 피고인이 비록 제17대 국회의원선거에 영향을 미칠 목적으로 이 사건 의정보고서를 작성하여 선거구민들에게 배부하였다 하더라도, 그 의정보고서의 작성·배부에 앞서 미리 사하구 선거관리위원회 지도계장 조현진으로부터 지지지수 조사결과를공직선거및선거부정방지법 제108조 제4항이 정하는 바에 따라 의정보고서에 게재하는 것은 무방하다는 취지의 자문을 받았고, 이어서 지지지수 조사결과가 게재된 의정보고서 초안을 작성하여 같은 선거관리위원회 지도담당관 공기춘에게 보여준 후 공기춘으로부터 제목 부분과 피고인의 이름 및 지지지수가 기재된 칸의 크기 및 글자의 크기를 다른 2명과 같은 정도로 하면 무방하다는 취지의 직접적인 답변을 듣고 공기춘의 지적대로 수정한 의정보고서를 선거구민들에게 배부한 이상, 피고인으로서는 위와 같은 의정보고서 배부가 사하구 선거관리위원회의 공식적인 지도에 맞추어 행한 것으로 공직선거및선거부정방지법에 위반되지 않는다고 믿을 수밖에 없었고, 또 그렇게 오인함에 있어서 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 보아야 할 것이라는 이유로 위 의정보고서의 배부로 인한 공직선거및선거부정방지법위반의 점에 대하여 무죄를 선고하였다.
형법 제16조에 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같은 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다(대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도2943 판결 등 참조).
 이러한 법리와 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 이 사건 의정보고서를 배부하더라도 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식한 피고인에게는 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있었다고 봄이 상당하므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 법률의 착오에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 양형부당 주장에 대하여
 피고인에 대하여 벌금형이 선고된 이 사건에서 원심의 형의 양정이 가볍다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 김용담

[1] 법률의 착오에 관한형법 제16조 규정의 취지
[2] 광역시의회 의원이 선거구민들에게 의정보고서를 배부하기에 앞서 미리 관할 선거관리위원회 소속 공무원들에게 자문을 구하고 그들의 지적에 따라 수정한 의정보고서를 배부한 경우가형법 제16조에 해당하여 벌할 수 없다고 한 사례