민간투자사업참가자격제한처분취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2013.03.21 / 시행일:

【원 고】 주식회사 ☆☆☆ (소송대리인 변호사 안정호 외 2인)
【피 고】 국방부장관
【변론종결】2013. 3. 7.
【주 문】
 1. 피고가 2012. 6. 25. 원고 회사에 대하여 한 민간투자사업 참가자격 제한처분을 취소한다.
 2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】 주문과 같다(원고 회사는 입찰참가자격 제한처분의 취소를 구하고 있으나 오기로 보인다).
【이 유】 1. 처분의 경위 
 가. 원고 회사의 민간투자사업 참여
 (1) 피고는 2010. 8. 12. 육군 파주·양주 관사 및 간부숙소 민간투자시설사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다) 기본계획을 고시하였다(국방시설본부 고시 제2010-5호).
 (2) 원고 회사는 컨소시엄을 구성하여 피고에게 단독으로 이 사건 사업에 대한 사업계획서를 제출하였고, 2011. 3. 9. 피고로부터 아래와 같은 평가를 받아 같은 날 우선협상대상자로 지정되었다.
 분야 배점 결과 건설계획 400 387.90 운영계획 100 97.33 공익성 100 100.00 정부지급금 400 383.48 감점 - 0.00 총점 1,000 968.71 협상대상자자격 적격 
 나. 관련 형사사건의 경위
 (1) 소외 3은 1980. 9. 5.부터 2010. 8. 31.까지 군인으로 근무하다가 전역하였고, 2010. 9. 1. 원고 회사 소속 특수사업TFT 부장으로 입사하였는데, 특수사업TFT는 군 발주 공사의 참여 사업에 대한 선택과 판단, 군 관련 발주부서에 대한 효율적이고 체계적인 관리, 기 진행 중인 군공사에 대한 설계변경 등 협조업무를 담당하는 임시조직이다.
 (2) 소외 3은 ◇◇◇◇◇◇사업단 사업관리팀 소속이던 공군 시설병과 중령 소외 2와 2008. 3.경부터 2009. 9.경까지 1년 6개월가량 ◇◇◇◇◇◇사업단에서 함께 근무한 인연이 있고, 소외 2는 공군 시설병과 소령 소외 1과 같은 시설병과 선후배 사이로 친분이 있으며, 소외 1은 2011. 2. 28. 이 사건 사업의 사업계획서 평가위원으로 선정되었다. 
 (3) 소외 2는 소외 3으로부터의 뇌물수수 및 알선뇌물수수 등으로 2011. 5. 17., 소외 1은 소외 2로부터의 뇌물수수 등으로 2011. 5. 9. 각각 국방부 보통군사법원에 기소되었는데[2011고18, 16(병합) 사건], 이 사건과 관련된 공소사실 부분은 아래와 같다.
 피고인 공소사실 소외 2 소외 3로부터의 뇌물수수 및 알선뇌물수수 국방부 군사시설기획관실이 주관하는 이 사건 사업에는 원고 회사가 주도하는 컨소시엄이 단독으로 사업계획서를 제출하였으며, 국방부 군사시설기획관실은 2011. 2. 28. 위 사업계획서 평가위원을 선정하였다. 피고인은 2011. 3. 2. 원고 회사 소외 3 부장으로부터 국방부 군사시설기획관실이 실시하는 이 사건 사업 사업계획서 평가와 관련하여 "금번 심의에 공군 소외 1 소령이 위원으로 선발되었다. 원고 회사가 단독으로 된 거니까 특별한 문제는 없는데 그래도 혹시 모르니 소외 1 소령과 만나 문제점이 없는지를 확인하고 좋은 판단이 나오게 하기 위해 전달하라. 그리고 내가 육군출신이라 공군을 잘 모르니 공군관련 정보를 주면 입사하는 데 있어 회사에 좋게 말을 해 줄테니 활동비로 사용하라"는 취지의 말과 함께 지에스칼텍스 주유상품권 50,000원권 60매 시가 3,000,000원 상당, 신품 아이패드 3대 시가 약 2,400,000원 상당, 원고 회사 소외 8 명의의 현대다이너스클럽 법인신용카드(카드번호 생략) 1매를 교부받았다. 그 후 피고인은 2011. 3. 3. 15시경 충남 계룡시 계룡대 □□본부 옥상에서 이 사건 사업의 사업계획서 평가위원으로 선정된 소외 1 소령에게 "이번 사업계획서 평가시 원고 회사가 특별한 문제점이 없으니까 다행이지만 혹시 문제점이 있으면 잘 좀 봐 달라"라고 얘기하며 소외 3로부터 받은 위 지에스칼텍스 주유상품권 50,000원권 60매 중 20매 1,000,000원 상당을 전달하였고, 위 신용카드를 사용하여 2011. 3. 9. 이 사건 사업 사업계획서 평가위원으로 참석한 위원 중 공군 중령 소외 4와 육군 소령 소외 5, 해군 소령 소외 6에게 같은 날 19시경부터 20시 27분경까지 서울 강남구 (주소 1 생략)에 위치한 ‘○○○’라는 상호의 식당에서 191,700원 상당의 식사를 제공하고, 같은 날 20시 40분경부터 21시 57분경까지 서울 강남구 (주소 2 생략)에 위치한 ‘△△’이라는 주점에서 840,000원 상당의 향응을 제공하는 등 총 14회에 걸쳐 4,356,900원을 사용하였다. 이로써 피고인은 그 직무에 관하여 뇌물을 수수함과 동시에 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수하였다. 소외 1 소외 2로부터의 뇌물수수 피고인은 2011. 2. 28. 국방부 군사시설기획관실이 실시하는 이 사건 사업의 사업계획서 평가위원으로 선정되었으며, 이 사건 사업에는 원고 회사가 주도하는 컨소시엄이 단독으로 사업계획서를 제출하였다. 소외 2는 2011. 3. 2. 원고 회사 특수사업팀 소외 3로부터 피고인이 이 사건 사업 사업계획서 평가위원으로 선정되었으니 좋은 판단이 나오고 문제점이 없도록 하라는 지시와 함께 지에스칼텍스 상품권 50,000원권 30매 등을 건네받았다. 피고인은 2011. 3. 3. 15:00경 충남 계룡시 남선면에 있는 □□본부 건물 옥상에서 소외 2로부터 청탁을 받고 그 사례금 명목으로 지에스칼텍스 상품권 50,000원권 20매 1,000,000원 상당을 교부받았다. 그 청탁내용은 2011. 3. 9. 실시하는 이 사건 사업 사업계획서 평가시 원고 회사에 문제점이 있으면 잘 좀 봐달라는 것이었다. 이로써 피고인은 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다. 
 (4) 소외 2와 소외 1에 대한 변론은 2011. 7. 21. 종결되었는데, 검찰관은 2011. 8. 8. 변론재개신청을 하면서 소외 2에 대한 공소장을 아래와 같이 변경허가신청하였다.
 사항 변경전 변경후 죄명 알선뇌물수수 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재) 적용법조 형법 제132조 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 (형법 제40조는 철회) 공소사실 소외 3로부터의 뇌물수수 및 알선뇌물수수 소외 3로부터의 알선수재 이로써 피고인은 그 직무에 관하여 뇌물을 수수함과 동시에 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수하였다. 이로써 피고인은 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수하였다. 
 (5) 국방부 보통군사법원은 검찰관의 공소장변경허가신청을 허가한 후 2011. 8. 24. 소외 2에게 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재) 등으로 징역 2년, 집행유예 3년, 벌금 1,000만 원, 압수된 아이패드 3대, 지에스칼텍스 상품권 38매 몰수, 7,591,365원 추징을(소외 2에 대하여는 아래 소외 3으로부터의 알선수재 범죄사실 이외에 소외 7 등 4인으로부터 골프장 이용대금 합계 1,046,245원, 소외 8로부터 골프장 이용대금 332,000원, 법인신용카드 사용액 1,756,040원의 각 뇌물수수 범죄사실에 대하여 유죄판결을 하였는바, 추징금 7,591,365원은 위 1,046,245원, 332,000원, 1,756,040원에다가 소외 3으로부터 알선수재한 법인신용카드 사용액 4,356,900원, 압수되지 않은 지에스칼텍스 주유상품권 2매의 가액 100,000원을 합산한 금액이다), 소외 1에게 뇌물수수로 징역 6월, 벌금 200만 원의 각 선고유예, 압수된 지에스칼텍스 상품권 19매 몰수, 50,000원 추징을 각 선고하였는데, 이 사건과 관련된 범죄사실 부분은 아래와 같다.
 피고인 범죄사실 소외 2 소외 3로부터의 알선수재 피고인은 2011. 3. 2. 서울 종로구 (주소 생략)에 있는 원고 회사에서 용산 미군기지이전사업, 특전사 이전사업 등 군관련 사업을 담당하는 특수사업팀 부장 소외 3을 만나 피고인의 원고 회사 취업 관련 이야기를 나누던 중 그 자리에서 소외 3로부터 "이 사건 사업과 관련하여 원고 회사가 단독으로 제출한 사업계획서 평가시 평가위원들에게 좋은 판단이 나오도록 부탁하고 공군 관련 시설사업정보를 제공해 달라"는 취지의 부탁을 받고 활동비 명목으로 지에스칼텍스 주유상품권 50,000원권 60매 시가 3,000,000원 상당, 신품 아이패드 3대 시가 약 2,400,000원 상당, 원고 회사 소외 8 명의의 현대다이너스클럽 법인신용카드(카드번호 생략) 1매를 교부받아, 위 신용카드를 사용하여 2011. 3. 9. 서울 강남구 (주소 1 생략)에 위치한 ‘○○○’라는 상호의 식당에서 191,700원을 사용하는 등 총 14회에 걸쳐 합계 4,356,900원을 사용하였다. 이로써 피고인은 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수하였다. 소외 1 피고인은 2011. 3. 3. 15:00경 충남 계룡시 남선면에 있는 □□본부 건물 옥상에서 소외 2로부터 이 사건 사업과 관련하여 원고 회사가 제출한 사업계획서 평가시 문제점이 있으면 잘 봐달라는 부탁을 받고 그 사례금 명목으로 1,000,000원 상당의 지에스칼텍스 상품권 50,000원권 20매를 교부받았다. 이로써 피고인은 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다. 
 (6) 위 국방부 보통군사법원의 판결에 대하여 소외 1과 검찰관이 소외 1에 대한 부분에 한하여 고등군사법원에 항소를 제기하여 소외 2에 대한 부분은 그대로 확정되었고, 고등군사법원은 2011. 12. 13. 소외 1과 검찰관의 항소를 모두 기각하는 판결을 선고하였으며(2011노200 사건), 위 판결은 그 무렵 그대로 확정되었다. 
 (7) 한편, 소외 3은 서울중앙지방검찰청으로부터 뇌물공여 혐의로 내사를 받고 2011. 9. 9. 혐의없음 처분을 받았는데, 혐의사실 및 처분이유는 아래와 같다.
 혐의사실 피내사자는 2011. 3. 2.경 ◇◇◇◇◇◇사업단 소속 공군 중령 소외 2에게 이 사건 사업 사업계획서 평가와 관련하여 "금번 심의에 공군 소외 1 소령이 위원으로 선발되었다. 원고 회사가 단독으로 사업에 참여하니 특별한 문제는 없는데 혹시 모르니 소외 1 소령을 만나 좋은 판단이 나오도록 부탁하고 활동비로 사용하라"는 취지로 50,000원권 주유상품권 60매 시가 3,000,000원 상당, 아이패드 3대 시가 약 2,400,000원 상당을 교부하고, 원고 회사 직원 소외 8 명의의 법인카드 1장을 교부하여 14회에 걸쳐 합계 4,356,900원을 사용하게 하여 뇌물공여 처분이유 국방부 보통군사법원 2011고18, 16(병합) 피고인 소외 2에 대한 뇌물수수 등 피고사건 판결문 사본의 기재내용에 의할 때, 본건 상품권 등을 수수한 소외 2의 범행에 대하여 알선뇌물수수죄가 아니라 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄를 인정하였는바, 피내사자는 알선수재의 공여자이며 달리 피내사자에 대한 뇌물공여 혐의를 인정할 만한 증거가 없음 
 다. 피고의 우선협상대상자 취소처분 여부 결정 심의 및 이 사건 사업에 관한 실시협약 체결
 피고는 국방부 보통군사법원 2011고18, 16(병합) 사건의 판결선고 결과를 근거로 2011. 9. 29. 원고 회사에 대한 우선협상대상자 취소처분 여부를 결정하기 위한 심의를 개최하였는데, 14인의 심의위원 중 4명이 취소에 동의하고, 10명이 취소에 부동의하여 같은 날 원고 회사와 이 사건 사업에 대한 실시협약을 체결하였다.
 라. 피고의 원고 회사에 대한 민간투자사업 참가자격 제한처분
 (1) 피고는 2012. 6. 19. 원고 회사에 대한 민간투자사업 참가자격 제한처분을 위한 심의를 개최하여 원고 회사에 대한 3개월의 민간투자사업 참가자격 제한처분을 의결하였다. 
 (2) 피고는 2012. 6. 25. 원고 회사에 대하여 "이 사건 사업의 사업지정 또는 협상대상자나 사업시행자 지정 등과 관련하여 관계 공무원이나 심의위원회 위원에게 금품, 향응 등의 뇌물을 제공하였다"는 이유로 ‘사회기반시설에 대한 민간투자법’(이하 ‘법’이라 한다) 제46조의2, 법 시행령 제35조의2 제1항 제5호에 근거하여 민간투자사업 참가자격 제한처분(2012. 7. 12. ~ 2012. 10. 11., 3개월, 이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 4, 18, 20 내지 28호증, 을 1 내지 3, 9호증(을 9호증은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 이 사건 처분의 적법 여부 
 가. 원고 회사의 주장
 (1) 법 시행령 제35조의2 제1항의 무효
 법 제46조의2는 법 시행령에 2년의 범위에서 제재처분의 기준을 세분하도록 위임한 것이지 부정당업자 구성요건을 위임한 것이 아니다. 그럼에도 법 시행령 제35조의2 제1항은 각 호에서 행위태양을 나열하고 이에 해당할 경우 예외 없이 민간투자사업 참가자격을 제한하도록 규정하고 있는바, 이는 법 제46조의2가 ‘경쟁의 공정한 집행’ 또는 ‘계약의 적정한 이행’을 해칠 염려가 있거나 ‘그 밖에 민간투자사업에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자’에 해당하는지 여부를 판단하여 제재처분 여부를 결정하도록 판단여지를 규정한 것을 하위 법령에서 박탈하는 것으로서 법 시행령 제35조의2 제1항은 위법하여 무효이다.
 (2) 처분사유의 부존재
 (가) 민간투자사업 참가자격 제한처분의 요건은 엄격하게 해석되어야 하는바, ① 소외 3은 친분관계상 소외 2에게 주유상품권 등을 건넨 것이지 이 사건 사업의 평가위원인 소외 1에게 뇌물을 준 것이 아닌 점, ② 소외 3이 서울중앙지방검찰청에서 뇌물공여혐의에 대한 무혐의처분을 받은 점, ③ 소외 2가 증뢰물전달죄가 아닌 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄로 처벌받은 점, ④ 소외 2가 애초 소외 3으로부터의 뇌물수수 및 알선뇌물수수 사실로 기소되었으나, 뇌물수수 및 알선뇌물수수에 대한 무죄판결 우려로 인하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재) 사실로 공소장이 변경된 점 등에 비추어 원고 회사는 법 시행령 제35조의2 제1항 제5호 사유에 해당하지 않는다. 
 (나) 설령 원고 회사가 법 시행령 제35조의2 제1항 제5호 사유에 해당한다고 하더라도 법 제46조의2가 정한 요건을 충족해야만 제재처분이 가능하다고 할 것인데, ① 이 사건 사업은 원고 회사가 단독으로 입찰하였고, 피고가 발주한 민간투자사업 중 우선협상대상자 적격성 심사에서 단독 입찰한 건설사가 탈락한 사례가 단 한건도 없었던 점, ② 이 사건 사업은 사업계획서 평가에 있어서 930점 이상을 받으면 우선협상대상자로 선정되는데, 평가위원 소외 1이 사업계획서 평가에 있어서 담당한 배점은 25점으로 0점을 주었다고 하더라도 원고 회사가 930점 이상을 받을 수 있었던 점, ③ 피고가 관련 형사판결이 선고된 후인 2011. 9. 29. 원고 회사와 이 사건 사업에 대한 실시협약을 체결한 점 등에 비추어 원고 회사가 법 제46조의2가 정한 ‘경쟁의 공정한 집행’ 또는 ‘계약의 적정한 이행’을 해칠 염려가 있거나, 그 밖에 입찰에 참가시키는 것이 부적합한 자에 해당한다고 할 수 없다.
 (3) 책임주의 원칙 위반
 책임주의 원칙은 민간투자사업 참가자격 제한처분을 함에 있어서도 적용되어야 하는 헌법상 원리인바, 원고 회사는 윤리경영을 위하여 지속적인 노력을 해왔고, 소외 3은 원고 회사의 방침과 관계 없이 독단적으로 행동한 점에 비추어 이 사건 처분은 책임주의 원칙에 반한다.
 (4) 과잉금지 원칙 및 비례의 원칙 위반
 ① 소외 1이 수수하였다는 금품이 상품권 100만 원에 불과한 점, ② 이 사건 처분으로 인하여 원고 회사가 수주하여 계약체결만을 남겨두고 있는 공사, 입찰 진행 중인 공사, 입찰 예정인 공사 등이 모두 중단될 수밖에 없어 원고 회사가 입게 되는 불이익이 2조 6,800억 원에 이르는 점, ③ 이 사건 처분으로 인하여 원고 회사 및 협력업체의 존립이 어려워지고, 원고 회사의 해외 공사 수주에도 막대한 지장이 초래되어 국가경쟁력 저하가 우려되는 점 등에 비추어 이 사건 처분은 원고 회사에게 지나치게 가혹하여 과잉금지의 원칙, 비례 원칙 등에 반한다. 
 나. 관계법령
 별지 기재와 같다.
 다. 판단
 (1) 법 시행령 제35조의2 제1항의 무효 여부
 법 제46조의2는 "주무관청은 경쟁의 공정한 집행 또는 실시협약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 그 밖에 민간투자사업에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자에 대하여는 2년의 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 민간투자사업 참가자격을 제한하여야 하며"라고 규정하고 있는바, 법 제46조의2가 ‘부정당업자의 요건’을 제외하고 ‘2년의 범위에서 제재처분의 세부기준’만을 대통령령에 위임하였다고 볼 수 없고, 법 시행령 제35조의2 제1항 각 호가 부정당업자의 구체적인 경우를 규정하고 있다고 하더라도 법 시행령 제35조의2 제1항이 ‘법 제46조의2 전단에 따라’ 민간투자사업 참가자격을 제한하여야 한다고 규정하고 있는 이상 법 시행령 제35조의2 제1항 각 호에 해당하여야 할 뿐만 아니라 법 제46조의2 전단이 정한 "경쟁의 공정한 집행 또는 실시협약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 그 밖에 민간투자사업에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자"에 해당하여야 민간투자사업 참가자격의 제한처분이 가능하다고 할 것이므로 법 시행령 제35조의2 제1항이 법 제46조의2 전단이 정한 판단여지를 박탈하였다고 볼 수 없다. 따라서 법 시행령 제35조의2 제1항이 위법하여 무효라는 주장은 이유 없다.
 (2) 처분사유의 존재 여부
 (가) 민간투자사업 참가자격 제한처분은 국민의 권리나 이익을 박탈하거나 제재를 가하는 침해적 행정처분으로 법치행정의 원리상 엄격한 법적 근거를 필요로 하고 또한, 그 근거 규정의 해석에 있어서도 엄격성을 요하며 그 침해의 범위를 넓히는 방향으로 함부로 유추해석이나 확장해석을 하여서는 아니 된다.
 (나) 위 법리 및 처분의 경위에 비추어 살피건대, 법 시행령 제35조의2 제1항 제5호는 "민간투자사업 지정 또는 협상대상자나 사업시행자 지정 등과 관련하여 관계 공무원이나 심의위원회의 위원에게 금품, 향응 등의 뇌물을 준 자"라고 규정하고 있는바, 앞서 본 바와 같이 ① 관련 형사판결 중 소외 1에 대한 범죄사실은 이 사건 사업의 사업계획서 평가위원인 소외 1이 소외 3이 아닌 소외 2로부터 뇌물을 수수하였다는 것인 점, ② 관련 형사판결 중 소외 2에 대한 범죄사실은 소외 2가 소외 3으로부터 "이 사건 사업과 관련하여 원고 회사가 단독으로 제출한 사업계획서 평가시 평가위원들에게 좋은 판단이 나오도록 부탁하고 공군 관련 시설사업정보를 제공해 달라"는 취지의 부탁을 받고 활동비 명목으로 지에스칼텍스 주유상품권 등을 교부받았다는 것에 불과한 점, ③ 소외 3이 서울중앙지방검찰청으로부터 뇌물공여 혐의에 대하여 혐의없음 처분을 받은 점 등을 종합하면 소외 2가 소외 3으로부터 활동비 명목으로 받은 금품 중 일부를 소외 1에게 교부한 것으로 인정될 뿐이고, 소외 3이 소외 2를 통하여 소외 1에게 뇌물을 주었다는 점에 관하여는 을 7호증의 기재만으로는 이를 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고 회사는 법 시행령 제35조의2 제1항 제5호에 해당하지 않는다고 할 것이다.
 (3) 소결론
 앞서 본 바와 같이 원고 회사가 법 시행령 제35조의2 제1항 제5호에 해당하지 않으므로 원고 회사의 나머지 주장에 대하여 더 나아가 살필 필요 없이 원고 회사가 법 시행령 제35조의2 제1항 제5호에 해당함을 처분사유로 하는 이 사건 처분은 위법하다.
 3. 결 론 
 그렇다면, 원고 회사의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 관계법령 생략]

판사 이승한(재판장) 곽상호 지창구