가등기말소회복등기 (민사, 창원지방법원)
공포일: 2019.08.22 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 최강섭)
【피고, 항소인】 피고
【피고인수참가인】 피고인수참가인 (소송대리인 법무법인 예인 담당변호사 임준섭)
【제1심판결】 창원지방법원 2014. 7. 22. 선고 2013가단79873 판결
【변론종결】2019. 7. 18.
【주 문】
1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 피고 및 피고인수참가인은 원고에게 김해시 (주소 1 생략) 주차장 199㎡ 중 405/670 지분에 관하여 창원지방법원 김해등기소 2002. 4. 8. 접수 제30532호로 마친 소유권이전청구권가등기의 회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.
 나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
2. 소송총비용 중 40%는 원고가, 60%는 피고와 피고인수참가인이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고 및 피고인수참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)은 원고에게 김해시 (주소 1 생략) 주차장 199㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관하여 창원지방법원 김해등기소 2002. 4. 8. 접수 제30532호로 마친 소유권이전청구권가등기의 회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라(당심에서의 원고의 인수참가신청 및 이 법원의 인수참가결정에 의하여 이 사건 소송이 참가인에게 인수되었다).
2. 항소취지
 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 추완항소의 적법 여부
 이 사건 기록에 의하면, 제1심법원이 피고에 대한 소장 부본, 변론기일통지서 등을 공시송달의 방법으로 송달하고 변론을 진행한 후 2014. 7. 23. 원고의 청구를 인용하는 판결을 선고하고 그 판결정본도 2014. 7. 23. 공시송달에 의한 방법으로 피고에게 송달한 사실, 피고는 2018. 10. 31. 비로소 제1심판결이 공시송달의 방법으로 송달되었음을 알게 되어 2018. 11. 9. 제1심 법원에 추완항소장을 제출한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고는 자신이 책임질 수 없는 사유로 항소기간을 준수할 수 없었고, 그 사유가 소멸한 날로부터 2주일 이내에 제기된 이 사건 추완항소는 적법하다.
2. 기초사실
 가. 소외 3은 1994. 6. 8. 김해시 (주소 2 생략) 답 670㎡(이하 ‘이 사건 분할 전 토지’라고 한다)에 관하여 1994. 4. 4. 낙찰을 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳤고, 이 사건 분할 전 토지의 265/670 지분에 관하여 1995. 4. 21. 소외 4 앞으로 1995. 3. 1. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기가 마쳐졌다. 
 나. 소외 5는 소외 3을 상대로 이 사건 분할 전 토지 중 소외 3의 405/670 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라고 한다)에 대한 처분금지가처분신청을 하여 1995. 12. 14. 가처분결정을 받았고(창원지방법원 95카합2313호), 1995. 12. 16. 이 사건 지분에 가처분결정의 기입등기(이하 ‘이 사건 가처분등기’라고 한다)가 마쳐졌는데, 위 가처분신청의 피보전권리는 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권으로 기재되어 있었다.
 다. 소외 5는 소외 3, 소외 4를 상대로 이 사건 분할 전 토지 중 각 지분에 관하여 마친 소유권이전등기의, 소외 6을 상대로 이 사건 분할 전 토지 중 이 사건 지분에 관하여 1995. 12. 20. 마친 가압류등기의 각 말소를 구하는 소를 제기하였고, 위 법원은 2001. 1. 12. 소외 5의 소외 4, 소외 6에 대한 청구는 인용하고 소외 3에 대한 청구는 기각하는 내용의 판결을 선고하였다(창원지방법원 98가합10250호).
 라. 이에 소외 5가 항소하였으나, 항소심 법원은 2001. 9. 7. 제1심판결 중 원고와 소외 6, 소외 4 사이의 부분을 취소하여 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 모두 기각하고, 원고의 항소를 기각하는 내용의 판결을 선고하였으며(부산고등법원 2001나2471호), 이에 소외 5가 2001. 9. 27. 상고하였으나 상고가 2001. 10. 22. 각하되어 위 판결은 2001. 9. 29. 확정되었다(이하 ’이 사건 본안소송‘이라고 한다). 마. 원고는 2002. 4. 8. 이 사건 지분에 관하여 2002. 4. 6. 매매예약을 원인으로 하는 지분전부이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라고 한다)를 마쳤고, 김해시는 2002. 6. 19. 이 사건 분할 전 토지 중 소외 4 지분에 관하여 2002. 6. 18. 공공용지의 협의취득을 원인으로 하는 지분전부이전등기를 마쳤다. 
 바. 이 사건 분할 전 토지에서 2003. 5. 6. 이 사건 토지가 분할되었고, 2003. 5. 7.이 사건 가처분등기가 2003. 5. 6. 일부해제를 원인으로 말소되었으며, 소외 5는 2003. 5. 7. 이 사건 지분에 관하여 1995. 4. 10. 매매를 원인으로 하는 지분전부이전등기를 마쳤고, 2003. 5. 7. 이 사건 가등기가 같은 날 가처분의 실효를 원인으로 말소되었다. 사. 김해시는 2003. 5. 7. 같은 날 공익사업을 위한 협의취득을 원인으로 이 사건 토지 중 소외 5의 405/670 지분의 일부인 206/670 지분에 관하여 일부이전등기를 마쳤고, 이 사건 토지 중 소외 5의 나머지 199/670 지분은 소외 7이 2003. 5. 23. 지분전부이전등기를 마쳤으며, 소외 7은 2003. 6. 23. 같은 날 공유물분할을 원인으로 이 사건 토지 전부에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. 
 아. 피고는 2011. 10. 4. 같은 날 임의경매로 인한 매각을 원인으로 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤고, 참가인은 2016. 4. 1. 이 사건 토지에 관하여 2016. 2. 24. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳤다. 
【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 2, 3, 갑 제2호증(가지번호 포함), 갑 제3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
3. 원고의 주장에 대한 판단
 가. 원고의 주장
소외 5는 이 사건 토지에 관하여 이 사건 가처분등기를 마친 후, 위 가처분의 본안사건인 이 사건 본안소송에서 소외 5의 소외 3에 대한 청구가 모두 기각되었음에도 이 사건 가처분등기를 유용하여 이 사건 토지에 관하여 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳤고, 이에 따라 이 사건 가등기가 부적법하게 직권으로 말소되었으므로, 이 사건 가등기의 말소회복등기가 되어야 하고, 이후 이 사건 토지를 취득한 피고 및 참가인은 등기부상 이해관계 있는 제3자로 위 말소회복등기절차에 대하여 승낙할 의무가 있다. 
 나. 판단
 1) 부동산등기법 제75조에서의 말소회복등기란 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 말소된 등기를 회복하여 말소 당시에 소급하여 말소가 없었던 것과 같은 효과를 생기게 하는 등기를 말하는 것이고, 여기서 부적법이란 말소된 등기에 대응하는 실질관계가 존속함에도 불구하고 실체적 이유(말소등기의 등기원인의 무효, 취소 등) 또는 절차적 하자(등기관의 착오)에 기하여 그 등기가 말소되어 등기부상 소멸되어 있는 것을 말하는 것이다(대법원 1990. 6. 26. 89다카5673 판결 참조). 
 피보전권리가 없음에도 그 권리보전이라는 구실 아래 처분금지가처분 결정을 받아 이를 집행한 경우에는 그 가처분 후에 그 가처분에 반하여 한 행위라도 그 행위의 효력은 그 가처분에 의하여 무시될 수 없는 것이다(대법원 1994. 4. 29. 선고 93다60434 판결, 대법원 1995. 10. 13. 선고 94다44996 판결 등 참조).
 또한 부동산등기법 제75조는 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에는 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 등기상 이해관계가 있는 제3자란 말소회복등기를 함으로써 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 사람이다. 그리고 가등기가 가등기권리자의 의사에 의하지 아니하고 말소되어 그 말소등기가 원인무효인 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자는 그의 선의, 악의를 묻지 아니하고 가등기권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있으므로, 가등기가 부적법하게 말소된 후 가처분등기, 근저당권설정등기, 소유권이전등기를 마친 제3자는 가등기의 회복등기절차에서 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의무가 있다(대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 참조). 
 2) 살피건대, 소외 5가 이 사건 본안소송에서 패소하였고, 그 패소 판결이 확정된 이상, 이 사건 가처분등기의 피보전권리는 부존재하는 것으로 확정되었고, 그에 따라 소외 5 명의의 이 사건 가처분등기에는 취소사유가 존재한다. 그런데 소외 5는 취소로 말소되어야 할 이 사건 가처분등기를 유용하여 하여 이 사건 가처분등기에 기하여 본등기를 경료하였고, 그에 따라 원고의 이 사건 가등기가 직권으로 말소되었는바, 이 사건 가처분등기에 기한 본등기는 가처분의 피보전권리의 실현에 의한 등기라고 할 수 없으므로, 이 사건 가등기는 부적법하게 말소된 것으로 볼 것이다. 
 3) 피고와 참가인은 이 사건 가등기가 마쳐진 이후에 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 마친 자로서, 이 사건 가등기의 말소회복등기 및 그 이후의 본등기로 인하여 실질적으로 위 각 소유권이전이 부인될 수 있으므로, 위 말소회복등기로 인하여 손해를 입을 우려가 있다는 것이 등기부의 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당한다고 할 것이다. 따라서 피고 및 참가인은 이 사건 가등기의 권리자인 원고의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있다. 
 다. 소결론
 따라서 피고 및 참가인은 원고에게 이 사건 지분에 관하여 마쳐진 이 사건 가등기의 회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다. 다만, 원고는 이 사건 토지 중 이 사건 지분을 제외한 나머지 265/670 지분에 관하여는 가등기를 마친 사실이 없으므로, 위 나머지 지분에 관한 원고의 청구는 이유 없다.
4. 피고와 참가인의 주장에 대한 판단
 가. 이에 대하여 피고와 참가인(이하 ‘피고 등’이라고 한다)은 ① 2003. 5. 23.을 기준으로 김해시가 이 사건 토지 중 471/670 지분에 관하여, 소외 7이 이 사건 토지 중 199/670 지분에 관하여 소유권을 취득하였고, 원고는 그로부터 10년이 경과하여 등기부취득시효가 완성된 이후에야 이 사건 소를 제기하였으므로, 피고를 상대로 말소회복등기를 구할 수 없고, ② 피고가 이 사건 토지에 관한 매각허가결정을 받아 매각대금을 전부 지급함으로써 이 사건 가등기의 효력은 소멸하였으며, ③ 원고는 2003. 5. 7. 이 사건 가등기가 말소된 사실을 알았음에도 그로부터 10년이 경과한 2013. 7. 25.에서야 이 사건 소를 제기하였는바, 원고의 청구는 신의칙에 반한다고 주장한다.
 나. 살피건대, 앞서 본 바와 같이 회복등기절차에서 등기상 이해관계가 있는 제3자란 말소회복등기를 함으로써 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 사람을 의미하므로, 설령 이 사건 토지에 관한 김해시와 소외 7의 등기부취득시효가 완성되었다고 하더라도 피고 등이 위 승낙의 의사표시를 거절할 수 있다고 보기 어렵다. 따라서 피고 등의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 
 다. 또한 이 사건 토지에 관한 매각허가결정이 확정되었다 하더라도 원고의 이 사건 가등기는 말소되는 가등기라 할 수 없으므로, 피고 등의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다(피고 등이 주장하는 대법원 2017. 1. 25. 선고 2016다28897 판결은 매각허가결정이 확정됨으로써 말소될 수밖에 없는 가압류의 회복등기를 구하는 사례로 이 사안에 적용될 것은 아니다). 
 라. 마지막으로, 원고가 이 사건 가등기가 말소된 지 10년이 경과한 이후에야 이 사건 소를 제기하였다는 사정만으로는 이 사건 청구가 신의칙에 반한다고 볼 수 없으므로, 피고 등의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 
5. 결론
 그렇다면 원고의 피고 등에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있고 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리 하여 부당하므로 이를 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이봉수(재판장) 이태희 김인해