도로교통법 위반(음주운전)·도로교통법 위반(무면허운전) (형사, 서울고등법원)
공포일: 2012.08.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 소창범(기소), 이철희(공판)
【변 호 인】 법무법인 계양종합법률사무소 담당변호사 김성진
【원심판결】 인천지방법원 부천지원 2012. 4. 27. 선고 2012고합52 판결
【주 문】
 피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 법리오해
 1)도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되어 2011. 12. 9. 시행된 것, 이하 같다) 제148조의2 제1항 제1호(이하 ‘이 사건 법조항’이라 한다)에서 가중처벌 사유로 삼은 음주운전 금지규정 위반 행위에 위 법 시행 이전의 행위까지 포함하는 것으로 해석할 경우에는 형벌불소급원칙 또는 일사부재리원칙에 위반되므로 위 법 시행 이전의 행위는 이 사건 법조항에서 가중처벌의 조건으로 규정한 음주운전 금지규정 위반 행위에 해당하지 않는 것으로 보아야 한다.
 2) 가사 도로교통법 시행 이전에 범한 피고인의 음주운전 전력이 이 사건 법조항에서 정한 ‘2회 이상 음주운전 금지 규정을 위반한 경우’에 해당된다 하더라도 피고인의 위 음주전력은 형의 실효에 관한 법률(이하 ‘형실효법’이라 한다)에 의하여 이미 실효된 전과이다. 그럼에도 원심이 실효된 전과를 배제하지 않은 채 이 사건 법조항을 적용한 것은 부당하다.
 3) 따라서 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 나. 양형부당
 원심이 선고한 형량(징역 8월)이 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
 가. 법리오해 주장에 대한 판단
 1) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.
 가) 피고인은 도로교통법위반(음주운전)죄로 2004. 12. 27. 인천지방법원에서 벌금 100만 원, 2007. 6. 27. 대구지방법원에서 벌금 150만 원, 2008. 4. 15. 인천지방법원에서 벌금 200만 원의 각 약식명령을 고지 받았고, 2010. 10. 21. 인천지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(위험운전치사상)죄 및 도로교통법위반(음주운전)죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받았으며, 2011. 4. 15. 인천지방법원에서 도로교통법위반(무면허운전)죄로 벌금 150만 원의 약식명령을 고지 받았는데, 위 2004. 12. 27.자, 2007. 6. 27.자, 2008. 4. 15.자 각 벌금형은 형실효법에 따라 실효되었다.
 나)구 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되기 전의 것) 제148조의2 제1호는 ‘술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전한 사람’을 3년 이하의 징역이나 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있었는데, 이 사건 법조항은 ‘음주운전 금지규정을 2회 이상 위반한 사람으로서 다시 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전한 사람’을 1년 이상 3년 이하의 징역이나 500만 원 이상 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하였다.
 다) 피고인은 2012. 2. 23. 00:16경 자동차운전면허를 받지 아니하고 혈중알콜농도 0.122%의 술에 취한 상태로 자동차를 운전하였다.
 2) 도로교통법 시행 이전에 범한 음주운전 전력을 이 사건 법조항에서 정한 ‘2회 이상 음주운전 금지 규정을 위반한 경우’에 포함시키는 것이 형벌불소급원칙이나 일사부재리원칙에 위반되는지 여부에 관하여 본다.
도로교통법 부칙 제1조는 “이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다.”라고 규정하고 있을 뿐 이 사건 법조항과 관련하여 이 사건 법조항 적용 대상이 되는 음주운전 전력의 시기에 관하여 특별히 경과규정을 두고 있지 않다.
 그런데 이 사건 법조항은 음주운전으로 인한 불특정 다수의 생명 신체에 대한 위험과 재산상 피해 등을 방지하기 위하여, 반복적으로 음주운전 금지 규정을 위반한 사람을 가중처벌하기 위한 것으로 도로교통법 시행 이전에 범한 음주운전 전력 그 자체를 처벌대상으로 하는 것이 아니다.
 이 사건 법조항은 ‘2회 이상 음주운전 금지 규정을 위반한 자’를 수범자로 하여 그러한 사람이 다시 음주운전을 한 행위를 처벌하는 규정이므로, 도로교통법 시행 이전에 음주운전 전력이 있는 사람에게 이 사건 법조항을 적용한다고 하여 형벌불소급 원칙이나 일사부재리 원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 
 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 3) 다음으로 형실효법에 의하여 실효된 음주운전 전력이 이 사건 법조항에서 정한 ‘2회 이상 음주운전 금지 규정을 위반한 경우’에 포함되는지 여부에 관하여 본다.
 이 사건 법조항은 ‘2회 이상 음주운전 금지 규정을 위반한 사람’이라고만 규정하고 있을 뿐 기존의 음주운전 전력에 대해 아무런 제한도 두고 있지 않다.
 그런데형실효법 제7조 제1항에 따른 형의 실효는 단지 형의 선고에 의한 법률적 효과가 장래에 향하여 소멸한다는 취지일 뿐 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체의 모든 효과까지 소멸한다는 뜻은 아니다.
 이 사건 법조항에서 정한 ‘2회 이상 음주운전 금지 규정을 위반한 경우’에 형실효법에 의하여 실효된 음주운전 전력은 제외된다고 해석하는 경우 반복적 음주운전을 가중처벌하려는 입법목적을 충분히 달성할 수 없게 된다.
 이 사건 법조항은 1년 이상 3년 이하의 징역형과 함께 선택적으로 500만 원 이상 1천만 원 이하의 벌금형을 규정하고 있는데 이 사건 법조항 해당 행위에 대하여 음주운전 전력의 시기나 정도 등을 참작하여 작량감경 할 경우 징역 6월 또는 벌금 250만 원까지 처단형의 하한이 낮아져서, 음주전력을 고려하지 아니한 단순 음주운전 중 가장 형이 낮은도로교통법 제148조의2 제2항 제3호의 법정형(6월 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금)의 범위를 넘지 않는 형의 양정이 가능하다.
 위와 같은 점을 고려해 보면, 이 사건 법조항에서 정한 ‘2회 이상 음주운전 금지 규정을 위반한 경우’에 실효된 음주운전 전력이 포함된다고 하더라도 단순 음주운전자에 대한 처벌과 비교하여 불합리한 차별이거나 비례원칙에 위반한 과중한 형벌이라고 볼 수도 없으므로 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.
 3) 따라서 원심이 위와 같은 취지에서 피고인이 이 사건 법조항에서 정한 ‘2회 이상 음주운전 금지 규정을 위반한 사람’에 해당된다고 판단한 것은 정당하고 거기에 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없으므로, 피고인의 법리오해 주장은 모두 이유 없다.
 나. 양형부당 주장에 대한 판단
 피고인이 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등의 사정은 인정된다. 그러나 피고인이 이미 여러 차례 음주운전으로 처벌받은 전력이 있을 뿐만 아니라 2010. 10. 21. 인천지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(위험운전치사상)죄등으로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2011. 4. 15. 인천지방법원에서 도로교통법위반(무면허운전)죄로 벌금 150만 원의 약식명령을 고지 받았음에도 집행유예기간 중에 또다시 이 사건 범행을 저지른 점, 이 사건 범행 당시 피고인의 혈중알콜농도가 0.122%에 이른 점 등에 비추어 죄질과 범정이 무겁다.
 위와 같은 피고인에게 유리하거나 불리한 정상들을 비롯하여 기타 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형의 조건을 참작하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형량은 너무 무거워서 부당하지는 아니하므로, 피고인의 양형부당 주장은 이유 없다. 
3. 결론
 그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최재형(재판장) 심경 김태균