집행정지 (일반행정, 대법원)
공포일: 2008.05.06 / 시행일:

【피신청인, 재항고인】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 해마루 담당변호사 지기룡외 2인)
【신청인, 상대방】 주식회사 엘지생활건강 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 유지담외 5인)
【원심결정】 서울고법 2007. 10. 26.자 2007아264 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 1. 집행정지신청의 이익 유무와 관련된 재항고이유에 대하여
 가. 구 방문판매 등에 관한 법률(2007. 7. 19. 법률 제8357호로 개정되어 2007. 10. 19. 시행되기 전의 것)은 다단계판매업 등록을 하지 아니한 채 다단계판매조직을 개설·관리 또는 운영한 자에 대하여 징역 또는 벌금에 처하고(제51조 제1항 제1호), 피신청인으로부터 시정명령을 받았음에도 불구하고, 이를 불이행하거나 위반행위를 반복한 자에 대하여 제재적 행정처분을 가하거나 징역 또는 벌금에 처하도록 규정(제42조 제4항,제53조 제1항 제10호)하고 있는바,신청인이 피신청인으로부터 다단계판매업의 등록 등을 명하는 이 사건 각 시정명령을 받기 직전에 위와 같은 형벌이나 제재적 행정처분 등을 우려하여 다단계판매업의 등록을 미리 해 놓았다고 하더라도, 이로써 이 사건 각 시정명령의 하자가 치유된다고는 볼 수 없으므로 신청인으로서는 위와 같이 등록을 마친 후에도 이 사건 각 시정명령의 위법을 이유로 그 집행정지를 구하는 신청을 제기할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 피신청인의 이 부분 재항고이유는 받아들일 수 없다.
 나. 이 사건 각 시정명령 중 제4항(재항고이유서의 ‘제5항’은 오기이다) 부분은 행정청의 단순한 부작위가 아니라, 행정청이 부작위명령의 형식을 빌어 신청인에게 일정한 행위를 금지하는 취지의 행정처분으로서 행정청의 작위에 해당하고, 따라서 신청인이 현재의 판매방식이 다단계판매방식에 해당하지 않는다고 주장하고 있는 이상 그 집행정지를 구할 이익도 있다고 보아야 한다. 따라서 피신청인의 이 부분 재항고이유도 받아들일 수 없다.
 2. 회복하기 어려운 손해 발생의 우려 여부와 관련된 재항고이유에 대하여
행정소송법 제23조 제2항에서 정하고 있는 집행정지 요건인 ‘회복하기 어려운 손해’라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전보상이 불능인 경우 내지는 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유·무형의 손해를 일컫는다 할 것이고, ‘처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요’가 있는지 여부는 처분의 성질과 태양 및 내용, 처분상대방이 입는 손해의 성질·내용 및 정도, 원상회복·금전배상의 방법 및 난이 등은 물론, 본안청구의 승소가능성의 정도 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2004. 5. 12.자 2003무41 결정,대법원 2004. 5. 17.자 2004무6 결정 등 참조).
 기록에 의하여 알 수 있는 이 사건 각 시정명령의 성질과 태양 및 내용, 처분상대방인 신청인이 입는 손해의 성질·내용 및 정도, 원상회복·금전배상의 방법 및 난이 등 제반 사정을 종합하여 보면, 신청인은 이 사건 처분의 효력이 계속 유지되는 경우 판매원 등의 동요 및 현 판매조직에 대한 대대적인 개편 내지 축소 등으로 인하여 회사의 매출액이나 판매신장률 등이 감소되는 손해를 입게 되고, 이러한 손해는 그 범위를 확정하기가 쉽지 아니하므로행정소송법 제23조 제2항의 ‘회복하기 어려운 손해’에 해당하고, 신청인의 위와 같은 손해를 예방하기 위하여는 이 사건 각 시정명령의 효력을 정지하는 것 외에는 다른 적당한 방법이 없으므로 그 집행을 정지할 긴급한 필요도 있다고 보아야 한다.
 같은 취지에서 원심이, 이 사건 각 시정명령의 효력이 유지됨으로써 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 재항고이유와 같은행정소송법 제23조 제2항이 규정하고 있는 회복하기 어려운 손해 및 긴급성에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 3. 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려 여부와 관련된 재항고이유에 대하여
행정소송법 제23조 제3항에서 규정하고 있는 집행정지의 장애사유로서의 ‘공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려’라 함은 일반적ㆍ추상적인 공익에 대한 침해의 가능성이 아니라 당해 처분의 집행과 관련된 구체적ㆍ개별적인 공익에 중대한 해를 입힐 개연성을 말하는 것으로서 이러한 집행정지의 소극적 요건에 대한 주장·소명책임은 행정청에게 있다(대법원 2004. 5. 12.자 2003무41 결정,대법원 2004. 5. 17.자 2004무6 결정 등 참조).
 같은 취지에서 원심이, 신청인이 오랜 기간 동안 별다른 사회적 물의를 일으키지 아니한 채 사업을 영위하여 왔고 앞으로도 그러한 위험성이 적어 보인다는 이유로 이 사건 각 시정명령의 효력을 정지시킬 경우 공익에 중대한 해를 입힐 우려가 없어 보인다고 한 판단은 정당하고, 거기에 재항고이유와 같은 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 4. 본안청구의 이유 유무와 관련된 재항고이유에 대하여
행정처분의 효력정지나 집행정지제도는 신청인이 본안 소송에서 승소판결을 받을 때까지 그 지위를 보호함과 동시에 후에 받을 승소판결을 무의미하게 하는 것을 방지하려는 것이어서 본안 소송에서 처분의 취소가능성이 없음에도 처분의 효력이나 집행의 정지를 인정한다는 것은 제도의 취지에 반하므로 효력정지나 집행정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안 청구가 이유 없음이 명백하지 않아야 한다는 것도 효력정지나 집행정지의 요건에 포함시켜야 한다(대법원 2004. 5. 17.자 2004무6 결정,대법원 2007. 7. 13.자 2005무85 결정 등 참조).
 같은 취지에서 원심이, 신청인의 방문판매사업부문의 영업방식이 다단계판매업에 해당하는지 여부에 대하여는 본안에서 법률적으로 다툴 여지가 있다는 이유로 이 사건은 본안청구가 이유 없음이 명백한 경우에 해당하지 않는다고 한 판단은 정당하고, 거기에 재항고이유와 같은 본안청구의 승소가능성에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 5. 결 론
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환

[1] 공정거래위원회로부터 다단계판매업의 등록 등을 명하는 시정명령을 받기 직전 다단계판매업의 등록을 마친 신청인이 시정명령의 위법을 이유로 집행정지를 구하는 신청을 제기할 수 있는지 여부(적극)
[2]행정소송법 제23조 제2항에서 정하고 있는 집행정지 요건인 ‘회복하기 어려운 손해’의 의미 및 ‘처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요’가 있는지 여부의 판단 방법
[3]행정소송법 제23조 제3항에서 정하고 있는 집행정지의 장애사유로서 ‘공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려’의 의미 및 그 주장·소명책임의 소재(=행정청)
[4] 행정처분의 효력정지나 집행정지 사건 자체에 의하여 신청인의 본안 청구가 이유 없음이 명백하지 않아야 한다는 것이 효력정지나 집행정지의 요건인지 여부(적극)