계고처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1969.07.01 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 중구청장
【주 문】
 피고가 원고에 대하여 1967.12.23.자 서중건설 2054.51-14399로한 서울 중구 회현동 2가 (지번 1 생략), 같은곳 39의 (지번 2 생략) 각 지상 건물의 철거를 명한 계고처분가운데, 위 건물 1,2,3 계건 각 23.35평중 별지도면표시(가), (마), (바), (나), (가)를 연결한 선내부분에 해당하는 1,2,3 계건 각 0.65평씩, (다), (사), (라), (다)를 연결한 선내부분에 해당하는 1,2,3 계건 각 0.42평씩, 합계 3.21평 이외의 부분에 대한 철거계고처분 부분은 이를 취소한다.
 원고의 나머지 청구는 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 원고에 대하여 1967.12.23.자 서중건 2054.51-14389로 한 서울 중구 회현동 2가 (지번 1 생략), 같은곳 (지번 2 생략) 각 지상 건물의 철거를 명하는 계고처분은 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 (1) 피고가 1966.8.31. 원고에게 소외 1 소유인 청구취지기재의 토지 위에 연와조스라브즙 3계건 주택 1동 연건평 180평방미터의 건축허가를 하였고, 원고는 위 허가에 의하여 위 지상에 3층 건물을 준공검사를 받지 않은 채 제소전화해의 방법에 의하여 같은해 12.30.에는 원고명의의 보존등기까지 완료한 사실, 피고는 1967.12.23. 원고에게 위 건물이 건축법 제42조에 해당하는 위법 건축물이니 철거하라는 청구취지기재와 같이 철거의 계고처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 
 (2) 그런데 피고가 한 위 처분의 사유에 관하여 원고는 피고가 위 처분을 함에 있어 위법사유의 구체적 지시가 없어 그 한계가 밝혀지지 않았고 또 위 건물에 아무런 위법사유가 없으며 설사 있다 하더라도 대집행의 요건이 되는 공익상 유해한 사유가 없다고 주장하고, 피고는 원고가 위 건물의 건축허가를 받아 건축함에 있어 (ㄱ) 착공 및 준공의 신고를 하지 않았고 준공검사 없이 입주 사용하므로써 건축법 제7조의 규정을 어겼으며 (ㄴ) 건물의 평수를 허가받은 면적에 비해 훨씬 넘어 증축하고 위 건축물이 건축선과 옆집 소외 서동실의 대지를 침범하므로써 허가조건을 어겼고 (ㄷ) 건축면적에 대한 대지면적의 비율이 허가내용보다 넘었으므로 위 건축을 함에 있어 수차의 지정지시와 중지명령을 이행하지 않고 지은 위법 건물로서 이러한 건물은 방화, 교통등 보안과 위생상 공익을 심히 해할 위험이 있다는 것이므로 살피건대, 
 (ㄱ) 원고가 이사건 건물의 건축을 함에 있어 건축법 제7조에 정한 착공신고를 하지 아니한 사실과 건축완성후 준공검사를 마치지 아니하고 건물을 사용하고 있는 사실은 원고가 자인하거나, 명백히 다투지 아니하는 바이고 
 (ㄴ) 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(건축허가통지), 을 제1호증의 1,2,3(허가신청 및 도면)의 기재와 본원 검증결과에 변론의 전취지를 합하여 보면 이사건 건물의 대지면적은 89.33평방미터이고 허가된 건축면적은 각층 60평방미터씩 연건평 180평방미터로서 건축면적에 대한 대지면적의 비율은 67.16퍼센트로 하였고, 이 건물의 동쪽으로 3미터 미만의 인정도로가 있으므로 건축법 제30조 1항의 규정에 따라 위 도로의 중심선에서 1.5미터 후퇴한 선을 건축선으로 하여 건축을 허가한 사실이 인정되고 이에 어긋나는 다른 증거가 없는 바 성립에 다툼이 없고 원고가 수령사실을 인정하는 을 제3호증(건측중지, 시정명령), 동 제4호증의 1,2(시정촉구안등)의 기재에 검증결과와, 감정인 소외 2의 감정결과 및 당사자 변론의 전취지를 합하여 보면 원고는 이건 건물은 건축함에 있어 위와 같은 허가사항을 위반하여 별지도면 (1), (2)표시와 같이 건축선으로부터 도로면으로(가), (마) 표시부본 1.2자, (나), (바)표시부분 2.3자, (사), (라)부분 2.8자를 넘어 각층을 1.07평씩 도합 3.21평을 내어 짓고 건축면적 역시 각층 17.12평방미터(5.2평)씩 51.36평방미터(15.6평)를 초과하여 건축하므로서 대 공지비율이 허가비율을 훨씬 초과하였던 사실, 피고는 1966.11.2. 및 11.14. 위와 같은건축이 건축허가내용에 위반하였음을 이유로 공사의 중지와, 시정명령을 하였으나 원고가 이에 불응하여 이 사건의 계고처분을 함에 이른 사실을 인정할 수 있고 갑 제10호증은 위 인정에 저촉되지 아니하며 갑 제5호증의 기재만으로는 피고가 한 위 중지, 시정명령이 건축을 완성한 후에 발하여졌다고는 볼 수 없으며 그밖에 위 인정을 좌우할 증거가 없다. 
 그러므로 적어도 위 건물의 1부가 건축법 제42조 1항에 규정된 위법 건물에 해당한다고 아니할 수 없는 바 이러한 경우 이와 같은 경위로 발하여진 이 사건의 계고처분이 적법한 것인지의 여부를 살피건대, 행정대집행법 제2조에 의하면 이러한 위법 건물이라 할지라도 행정청이 대집행의 절차에 따라 계고를 하고 이를 철거하려면 행정청의 철거명령을 받은 사람이 그 철거의무를 이행하지 아니하고 이러한 불이행을 방치함이 심히 공익을 해친다고 인정될 때에 한하는 것인 바, 이 사건에 있어서 앞서 인정한 사실중 건축을 함에 있어 착공신고를 하지 않았다던가, 준공인가를 받지않고 사용한다는 사실만으로는 달리 그 건물의 사용으로 인하여 특별한 공익상 위험이 있다고 인정할 다른 증거가 없는 이 건에 있어서 이건 대집행의 전제가 되는 철거를 명할 사유에 해당한다고 볼 수 없고, 또 건축허가내용에 위반하여 건축면적을 초과했다던가 이로 인하여 이 건에 있어서와 같은 대·공지비율이 허가비율을 초과했다는 사실만으로서는 그 건물 전부를 방치함이 심히 공익을 해친다고는 보기 어렵다. 
 다만 앞서 인정한 사실중 원고가 허가된 건축선을 넘어서 도로면으로 이 건물을 건축한 것은 앞서 인정한 현장의 제반상항에 비추어 통로가 협소하므로서 그 도로에 근접한 인근지대 일대의 방화, 교통등 안전의 유지에 장애가 된다고 보지 않을 수 없고 이러한 점에서 위 건축선을 넘어 도로쪽으로 내어지은 부분은 이를 방치하므로써 심히 공익을 해한다고 보여지므로 적어도 그 부분에 대한 철거를 명하는 이건 처분은 정당하다고 보지않을 수 없고 이건 처분이 위 건물이 준공된 1년이 넘은 후에 있었다고 하여 그 처분의 정당성을 배제할 사유가 될 수는 없다.
 결국 피고의 이건 처분은 이건 건물가운데 주문에 기재된 건축선을 넘어 지어진 건물부분의 철거를 명하는 계고부분에 한하여 정당하고 나머지 부분에 대한 계고처분은 계고의 요건을 갖추지 못한 위법한 처분이라고 하지 않을 수 없으므로 이사건 계고처분의 취소를 구하는 원고의 이 소는 위 위법부분의 취소를 구하는 범위안에서만 정당하므로 피고의 위 처분을 일부 취소하고, 원고의 나머지 청구는 이유없으므로 기각하고 소송비용은 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정태원(재판장) 신정철 김달식

건축허가내용에 위반하여 건축면적을 초과했다던가 이로 인하여 대·공지비율이 허가비율을 초과했다는 사실만으로서는 그 건물전부를 방치함이 심히 공익을 해친다고 보기 어려운 경우에는 대집행의 전제가 되는 철거를 명할 사유에 해당되지 아니한다.