손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1993.01.12 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 정리회사 주식회사 정화사 관리인 김재덕 소송대리인 변호사 임동진 외 1인
【피고, 피상고인 겸 상고인】 현대건설주식회사 소송대리인 변호사 문인구 외 1인
【원심판결】 서울고등법원 1991.1.16. 선고 86나4301 판결
【주 문】
 각 상고를 기각한다.
 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유 가운데 제2점을 제외한 나머지 상고 이유에 대하여 본다.
 가. 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거들을 종합하여, 피고가 1979.8.24. 농수산부장관으로부터 주식회사 정화사(이하 정화사라고 한다)의 염전이 속해 있는 원심판결 첨부 지도표시 에이(A)지구 및 그 외의 비(B)지구에 대한 공유수면매립면허를 받고 그 무렵 위 면허의 고시가 있었으며 위 정화사가 천일식기계염의 제조허가를 받은 것은 그 후인 1980.2.13.인 사실을 인정한 다음, 정화사는 피고가 위 공유수면매립면허를 받을 당시에는 위 기계염생산과 관련하여 공유수면에 대하여 권리를 가지는 자가 아니었다가 그 후에 비로소 공유수면에 대하여 권리를 가지게 되었다고 할 것이고,공유수면매립법 제16조 제1항,제17조 및같은법시행령 제23조의 규정취지에 비추어 볼 때 피고로서는 위 공유수면매립면허 당시 공유수면에 대하여 권리를 가지는 자가 아니었던 정화사의 기계염생산시설에 관하여는 그 동의를 받거나 또는 그 손실을 보상하거나 손실방지의 시설을 할 의무는 없다고 할 것이며, 따라서 위 공유수면매립면허를 받은 후에 비로소 위 공유수면에 대하여 권리를 가지게 된 정화사의 동의를 받지 아니하고 그 손실보상 또는 손실방지의 시설을 하지 아니한 채 위 방조제를 축조하여 정화사가 결과적으로 공유수면으로부터 해수의 인수 및 배수를 할 수 없게 되었다고 하더라도 이는 적법하게 부여받은 위 공유수면매립면허의 실시에 따른 반사적 결과에 불과한 것일 뿐 정화사의 권리를 침해하는 불법행위를 구성하지는 않는다고 할 것이라고 한 다음, 공유수면매립법에 의한 손실보상청구도 매립면허권자와의 협의, 토지수용위원회에의 재정신청을 거쳐 토지수용위원회를 상대로 행정소송을 제기할 수 있을 뿐이므로 매립면허권자를 상대로 민사소송을 제기하여 청구할 수는 없다는 취지로 판시하고 있다.
 원심이 위와 같은 판시를 함에 있어서 거친 증거의 취사나 법령의 적용 등은 모두 옳고 정화사가 위 기계염제조허가를 받기 전에 사실상 그 공사에 착수하였다 하여 달리 볼 것은 아니므로 원심의 위 인정과 판단에 소론과 같은 심리미진의 위법이나공유수면매립법 제6조 제3호에 정한 ‘공유수면으로부터의 인수 또는 배수의 허가를 받은 자’의 범위에 관한 해석을 그르친 위법이있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 나. 제3점에 대하여
 원심은 피고의 외제방 미시공구간이 1983.9.말 현재 상당히 많이 남아 있었으므로 해수의 염도를 현저히 떨어뜨릴 만큼 영향을 미쳤다고 볼 수 없다고 할 것이고 그 보다는 기상상태의 악화가 정화사의 1983년도 염생산의 감소를 가져왔을 것이라고 판단하여 피고의 제방축조공사로 인하여 해수의 염도가 떨어져 천일염생산량이 감소하였음을 이유로 하는 원고의 청구를 배척하고 있는바, 원심이 거친 증거의 취사과정을 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 수긍이 되고 거기에 경험칙과 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 다. 제4점에 대하여
 원심이 피고의 불법행위로 인한 재산상 손해의 배상에 의하여 일반적인 고통은 회복되고 그 외에 정화사가 특별히 이를 초과하는 정신적 고통을 겪었다는 것을 피고가 알았거나 알 수 있었음을 인정할 증거가 없다고 하여 원고의 위자료청구를 배척한 조치는 정당하고 거기에 경험칙에 위배하고 위자료에 관한법리를 오해한 위법과 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 라. 제5점에 대하여
소송촉진등에관한특례법 제3조 제2항 소정의 채무자가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정하는 때란 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 채무자의 주장에 상당한 근거가 있는 때라고 풀이되므로 결국 위와 같이 항쟁함이 상당한가 아닌가의 문제는 당해 사건에 관한 법원의 사실인정과 그 평가에 관한 문제라고 할 것이다(당원 1987.5.26. 선고 86다카1876 전원합의체판결 참조).
 원심은 이 사건 1, 2심에서 결론이 같은 1심인용금액에 대하여는 1심판결선고시까지는 항쟁함이 상당하나 그 후의 항쟁은 부당하다고 보아, 그 지연손해금에 대하여는 1심판결선고일까지는 연 5푼의 비율에 의하고 그 이후에는위 특례법 제3조 소정의 법정이율에 의하도록 하고, 2심인 원심에서 인용된 금액에 대하여는 원심판결선고시까지는 항쟁함이 상당하나 그 선고시 이후로는 부당하다고 보아, 그 지연손해금에 대하여는 원심판결선고일까지는 연 5푼의 비율에 의하고 그 이후에는위 특례법 제3조 소정의 법정이율에 의하도록 하고 있는바, 기록에 의하여 알 수 있는 이 사건 변론에 나타난 여러사정에 비추어 볼 때 원심의 위와 같은 조치는 타당하고 거기에 위 특례법의 해석을 그르친 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 피고의 상고이유 및 원고의 상고이유 제2점에 대하여 본다.
 가. 피고의 상고이유 제1점에 대하여
변론조서의 기재는 변론의 방식에 관한 사항이 아니라 하더라도 그 문서의 성질상 내용이 진실하다고 추정하여야 한다(당원 1980.9.24. 선고 80다1586,1587 판결 참조).
 원심이 위와 같은 취지에서 이 사건 제1심 제15차 변론기일에 위 즉시항고를 취하하였다고 기재한 변론조서의 내용을 진실한 것으로 믿어 소론의 소송구조결정에 대한 즉시항고는 제1심법원 제15차변론기일에 피고소송대리인으로서 위 즉시항고를 취하할 권한이 있는 변호사 박준용에 의하여 적법히 취하되었다고 인정하였는바, 이 사건본안소송에서 위 즉시항고가 취하된 것이라면 그 취하의 효력은 소송구조사건에도 미친다고 할 것이므로(당원 1987.1.30. 자 86그161 결정 참조) 원심의 위와 같은 인정과 조치는 옳고 거기에 소론이 주장하는 채증법칙에 위배하여 위 즉시항고가 취하되었다고 사실을 오인한 위법을 범하였거나 본안사건과 그에 따른 소송구조사건을 혼동하는 법리오해 그리고 소송대리인의 대리권의 유무 및 그 범위를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 나. 피고의 상고이유 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 정화사가염관리법 제3조에 의하여 천일식기계제법에 의한 염의 제조허가를 받은 자인데 위 허가에는같은 법 제2조 제4호에 의하여 당연히 해수를 인수 또는 배수하는 권리가 포함되어 있다고 할 수 있으므로, 정화사는공유수면매립법 제6조 제3호 소정의 법규에 의한 공유수면으로부터의 인수 또는 배수허가를 받은 자에 해당한다고 판시하고, 위 권리가 피고의 방조제축조로 인하여 바다가 소멸되는 경우에는 이로 인한 손실을 수인해야 할 의무가 위 권리속에 내재되어 있다거나 피고에 대한 공유수면매립면허는 이로 인하여 정화사가 제염을 할 수 없으리라는 것을 당연히 전제한 것이기 때문에 위 정화사의 권리는 피고에 대한 공유수면매립허가일 또는 늦어도 피고가 위 매립허가에 기하여 방조제축조를 완성한 날에 자연적으로 취소 또는 철회되었다고 보아야 한다는 피고의 주장에 대하여는, 권리를 가진 자가 있는 공유수면에 대하여 매립의 면허를 받은 자는 그 권리를 가진 자에게 손실을 보상하거나 그 손실을 방지하는 시설을 하여야 하고 그와 같은 보상이나 시설을 한 후가 아니면 그 보상을 받을 권리자에게 손실을 끼칠 공사에 착수할 수 없다는 내용 등을 규정한공유수면매립법 제16조 제1항,제17조 등의 규정취지에 비추어 이를 배척한 후, 피고는 공유수면에 대한 권리자의 동의를 받고 그 결과를 보고할 것 등을 조건으로 한 이 사건 공유수면매립면허를 받아 방조제축조공사를 함에 있어 위 조건 등을 이행하지 않아 정화사로 하여금 천일식 제염을 할 수 없게 한 손해를 입혔으니민법 제750조에 의한 불법행위책임을 부담해야 한다고 판시하고 있는바, 기록과 위 법규정들의 규정취지에 비추어 검토하여 볼 때 원심의 위와 같은 조치는 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 공유수면관리법, 공유수면매립법, 염관리법의 각 법리 및 불법행위의 법리를 오해하여 피고에 대한 불법행위의 성립과 보상청구절차를 혼동한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
다. 원고의 상고이유 제2점 및 피고의 상고이유(피고의 상고이유보충서기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서) 제3점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 이 점들에 관한 원심의 인정 및 판단은 대략 다음과 같다.
 (1) 피고가 시공한 이 사건 서산 에이(A)방조제 축조공사가 1984.3.10. 완료되어 그 무렵부터 정화사 소유의 염전에 해수의 유입이 완전히 차단됨으로써 정화사가 천일염을 전혀 생산할 수 없게 됨으로 인한 손해는 1984.3.10. 당시 정화사의 천일염생산시설의 정상가격에서 염전으로서의 효용이 완전히 상실된 후의 토지 및 지상구축물의 잔존가격을 공제한 차액이라고 전제하고, 먼저 염전생산시설의 정상가격은 위 불법행위 당시 시행되던감정평가에관한법률(1989.4.1. 법률 제4120호로 제정된 지가공시및토지등의평가에관한법률에의해 폐지) 제11조에 근거한 감정평가의기준에관한규칙(1974. 6.12. 재무부령 제1032호) 제19조에 규정되어 있는 염전평가의 원칙적인 방법인 수익가격(대상물건이 장래산출할 것으로 기대되는 순이익을 환원이율로 환원하여 가격시점에 있어서의 감정가격으로 산정하는 방법 즉 수익환원법에 의하여 산정된 감정가격)에 의하기로 하고(그 판시와 같은 이유로 이 사건 감정 당시 시행중인지가공시 및 토지등의평가에관한법률 제22조에 근거한 감정평가에관한규칙 제19조에 정한 염전평가에 관한 원칙적 방법인 거래사례비교법에 의할 것이 아니라고 하여 이 방법을 채택하지 아니하였다), 매년 천일염의 추정생산량에 판매가격을 곱하여 얻은 수익에서 생산비용을 공제한 순수익을 산출하였다.
 (2) 천일염생산량에 대하여는, 원심감정인 심재함의 감정결과 등 거시증거에 의하여 천일염전의 단위면적당 생산량은 강우량이 적고 온도가 높을수록 생산량이 증가하며 염전의 규모면에 있어서는 소규모염전일수록 시설면에 있어서는 제방이 완비되고 결정지 토반이 개량된 것일수록 생산성이 높은 사실, 판시 당진지역의 7개 염전의 1980년까지의 정보당 천일염생산량의 가중평균치가 원심판결첨부 별표 2의 (가)와 같고, 위 당진지역 7개 염전의 정보당 생산량에 대한 전국 8개의 대형염전의 정보당 생산량의 조정계수의 평균치는 0.864인 사실, 정화사염전의 자연적 조건은 위 당진지역 7개 염전과 거의 유사하며 그 시설정도는 전국평균으로 중상정도인 사실, 한편 기존의 생산실적을 시계열자료로 하여 다음 해의 생산량을 추정하는 통계적 기법인 단순지수평활법을 판시와 같이 적용하여 1990년 이후의 정보당 천일염생산량을 추정하기로 한 사실 등 판시사실을 각 인정하고 위 인정에 반하는 거시증거들을 배척하였고, 위 인정사실에 비추어 정화사의 1985년 이후의 정보당 천일염생산량은 정화사와 자연적 조건이 거의 유사한 위 당진지역 7개 염전의 정보당 천일염생산량 가중평균치 및 위 단순지수평활법에 의하여 추정된 1990년 이후의 생산량추정치에 염전규모에 따른 특성을 감안하기 위하여 위 조정계수 평균치 0.864를 곱하여 산정하는 방법으로 추정할 수 있다고 하여 그 추정생산량은 위 별표 2의 (마)와 같다고 보고, 여기에 그 판시와 같은 천일염판매가격을 곱하여 수익을 산출하였다.
 (3) 천일염생산비용에 관하여는 위 심재함의 감정결과를 채택하여 천일염을 생산하는데 소요되는 비용의 세부적 항목은 위 별표 4의 각 항목구분란과 같은 사실, 정화사와 규모가 비슷한 염전면적 200정보 이상 340정보 이하의 전국 3개 기업형염전의 1989년도 정보당 노무비는 금 1,962,000원이고 이를 기준으로 하여 1985년 이후의 연도별 정보당 노무비를 그 판시와 같이 산출한 결과위 별표 4의 (가)와 같은 사실을 인정하고, 이를 토대로 하고 여기에 판시와 같은 다른 비용들을 계산하여 위 정화사의 정보당 연도별 천일염생산비용은 위 별표 4의 각 해당란과 같이 추정된다고 보고, 그에 따라 연도별 총순이익은 위 별표 5의 (마)와 같이 산정된다고 판단하였고, 위 심재함의 감정결과 등 거시증거에 의하여 인정한 판시와 같은 사실에 의하여 천일염업은 기계염업에 비하여 생산성 및 경쟁력이 떨어지고 있어 육지에 소재한 염전들은 향후 다른 용도로 전환되는 등으로 그 면적이 점차 줄어들고 그 생산량에 해당하는 부분은 궁극적으로는 기계염에 의하여 대체될 상황이라고 보아 육지에 소재한 천일염전의 수익발생기간은 2004년까지라고 보았으며, 위 심재함의 감정결과 등에 의하여 천일염업의 1980년 이후 1989년까지의 환원비율이 위 별표 8의 (다)와 같고, 이를 토대로 판시와 같이 산출한 1990년 이후의 실질환율이율이 9.7%인 사실 및 위 정화사 천일염생산시설의 수익발생기간을 1984년 이후 2004년까지 21년으로 보는 경우를 전제로 단일의 기하평균환원이율을 판시와 같이 계산하면 11.2퍼센트가 되는 사실을 각 인정하고 이에 반하는 거시증거를 배척하였다.
 (4) 이 사건 염전폐전 후의 잔존가치에 대하여는, 위 심재함의 감정결과에 의하여 염전이 폐전되었을 경우 그 염전토지의 지목은 잡종지로 분류되는 사실, 1986. 8. 1. 고시된 정화사염전구역 내의 판시 토지의 기준지가(잡종지를 기준으로 하여 고시된 지가)가 평당 금 2,500원이고 이를 1984. 3.의 추정단가로 환산하면 ㎡ 당 713원인 사실 등을 인정하고, 일반적으로 정부에서 고시하는 기준지가는 토지정책상 지가안정이라는 측면에서 실제가격보다 낮게 평가고시되는 경향이 있기는 하지만 위 정화사의 총토지면적 중 다른 일반잡종지에 비하여 토지의 성질과 조건이 훨씬 열악한 유지, 구거, 제방의 면적이 632,156제곱미터에 달하는 등의 사정을 고려하여 볼 때 위 인정의 기준지가가 폐전 후의 정화사 토지의 실제가격을 표상한다고 보아 이를 토대로 1984.3. 현재의 추정단가로 환산하여 그 잔존가액을 산출하였으며 위 토지를 공업용지로 전환하는 데에는 판시와 같은 막대한 자금과 공사기간이 소요된다는 등의 이유로, 또 이를 답으로 전환하는 것 역시 많은 비용과 시간이 소요되고 개답 후의 생산성에도 문제가 있을 뿐만 아니라 위 정화사의 재산상태 등에 비추어 공업용지 또는 답으로의 전환을 기대할 수 없다고 판시하고 있다.
 살피건대 앞서 본감정평가에관한법률, 감정평가에관한기준에관한규칙, 지가공시및토지등의평가에 관한법률 및 감정평가에관한규칙의 각 관계규정에 의하면 염전평가를 함에 있어서 반드시 어느 하나의 평가방법에 의하여야만 한다고 규정하고 있는 것은 아니고 어느 일방의 방법에 의한 결정이 곤란하거나 적정하지 아니한 경우에는 타방의 방법에 의할 수 있다고 할 것인 바, 기록에 비추어 볼 때 원심이 그 판시와 같은 제반사정을 참작하여 정화사 염전의 평가를 함에 있어 수익환원법에 의한 것은 이를 수긍할 수 있고 거기에 각 소론이 주장하는 채증법칙에 위반하여 손해액의 평가에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 또한 원심판시 이유를 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위와 같은 각 증거취사, 사실인정 및 판단은 정당하여 이를 모두 수긍할수 있으며, 거기에 원고 및 피고가 각 소론과 같이 주장하는 채증법칙위반, 심리미진, 법리오해, 이유불비의 위법이 없으므로 이 점에 관한 원고 및 피고의 각 상고논지는 모두 이유 없다.
 3. 그러므로 각 상고를 기각하고 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

가.소송촉진등에관한특례법 제3조 제2항 소정의 ‘채무자가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정하는 때’의 의미
나. 변론조서의 기재는 변론의 방식에 관한 사항이 아니라 하더라도 내용이 진실하다고 추정되는지 여부(적극)
다. 본안소송에서 부수사건인 소송구조사건에 대한 즉시항고가 취하된 경우 취하의 효력이 소송구조사건에 미치는지 여부(적극)
라. 폐전된 염전의 감정가격 산출방법

가.소송촉진등에관한특례법 제3조 제2항 소정의 “채무자가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정하는 때”란 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 채무자의 주장에 상당한 근거가 있는 때라고 풀이되므로 항쟁함이 상당한가 아닌가의 문제는 당해 사건에 관한 법원의 사실인정과 평가에 관한 문제이다.
나. 변론조서의 기재는 변론의 방식에 관한 사항이 아니라 하더라도 문서의 성질상 내용이 진실하다고 추정하여야 한다.
다. 본안소송에서 부수사건인 소송구조사건에 대한 즉시항고가 취하되었다면 그 취하의 효력은 소송구조사건에도 미친다.
라. 폐전된 염전의 감정가격을 평가함에 있어서 수익환원법과 거래사례비교법 중 반드시 어느 하나의 평가방법에 의하여만 하는 것은 아니고 어느 일방의 방법에 의한 결정이 곤란하거나 적정하지 아니한 경우에는 타방의 방법에 의할 수 있다.