chaannwooff/Korean_law huggingface dataset:
권리범위확인(특) (특허, 대법원)
공포일: 2008.10.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 문화산업 주식회사 (소송대리인 변리사 윤의섭외 1인)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변리사 이수완외 4인)
【원심판결】 특허법원 2007. 5. 10. 선고 2006허7245 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 특허권의 권리범위 내지 보호범위는 특허출원서에 첨부한 명세서의 특허청구범위에 기재된 사항에 의하여 정하여지고, 청구범위의 기재만으로 기술적 범위가 명백한 경우에는 원칙적으로 명세서의 다른 기재에 의하여 청구범위의 기재를 제한 해석할 수 없지만, 청구범위를 문언 그대로 해석하는 것이 명세서의 다른 기재에 비추어 보아 명백히 불합리할 때에는 출원된 기술사상의 내용, 명세서의 다른 기재, 출원인의 의사 및 제3자에 대한 법적 안정성을 두루 참작하여 특허권의 권리범위를 제한 해석할 수 있다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2001후2856 판결 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 명칭을 "색상에 의한 식별기호를 갖는 파일에 있어서 색상의 인쇄방법"으로 하는 이 사건 특허발명(특허번호 생략)의 원심 판시 구성요소 2에 기재된 ‘파일’을 ‘낱개 형태의 파일’로만 한정해석하여 추후 낱개 파일로 분리될 형태의 파일(낱개 파일들이 붙어있는 형태의 파일)을 그 구성으로부터 제외된다고 본 것은 다소 적절하지 않으나, 상세한 설명에 기재된 목적, 효과, 실시 예 및 출원인의 의사 등을 참작하여 제1항 발명의 권리범위는 1개의 인쇄판에서 1가지 색을 인쇄하는 구성을 가진 발명에만 한정적으로 미치는 것으로 해석한 다음, 1개의 인쇄판에서 2가지 색을 동시에 인쇄하는 구성을 가진 확인대상발명은 이 사건 제1항 발명의 권리범위에 속하지 않는다고 판단하였음은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판결 결과에 영향을 미친 특허청구범위의 해석 및 침해판단에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법은 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

[1] 명세서의 다른 기재로 특허청구범위를 제한 해석할 수 있는 경우
[2] 명칭을 "색상에 의한 식별기호를 갖는 파일에 있어서 색상의 인쇄방법"으로 하는 특허발명의 권리범위를 제한 해석하여 확인대상발명이 특허발명의 권리범위에 속하지 않는다고 한 사례

[1] 특허권의 권리범위 내지 보호범위는 특허출원서에 첨부한 명세서의 특허청구범위에 기재된 사항에 의하여 정하여지고, 청구범위의 기재만으로 기술적 범위가 명백한 경우에는 원칙적으로 명세서의 다른 기재에 의하여 청구범위의 기재를 제한 해석할 수 없다. 다만, 청구범위를 문언 그대로 해석하는 것이 명세서의 다른 기재에 비추어 보아 명백히 불합리할 때에는 출원된 기술사상의 내용, 명세서의 다른 기재, 출원인의 의사 및 제3자에 대한 법적 안정성을 두루 참작하여 특허권의 권리범위를 제한 해석할 수 있다.
[2] 명칭을 "색상에 의한 식별기호를 갖는 파일에 있어서 색상의 인쇄방법"으로 하는 특허발명의 권리범위를 1개의 인쇄판에서 1가지 색을 인쇄하는 구성을 가진 발명에만 한정적으로 미치는 것으로 제한 해석하여, 1개의 인쇄판에서 2가지 색을 동시에 인쇄하는 구성을 가진 확인대상발명이 특허발명의 권리범위에 속하지 않는다고 한 사례.
특수절도·건조물침입 (형사, 대법원)
공포일: 2008.10.23 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】 수원지법 2008. 6. 11. 선고 2008노47 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 피고인 1의 절취의 고의에 관하여
 원심이 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 사정, 즉 이 사건 범행장소의 위치 및 주변상황, 절취품인 영산홍의 형상 및 크기, 특히 피고인 1이 이 사건 범행 약 2주 전에 딸과 함께 범행장소에 가서 피해자에게 그 곳에 있는 나무를 팔지 않겠느냐고 물어본 사실이 있는 점 등을 종합해 보면, 피고인 1에게 영산홍 절취의 고의가 있었음을 인정하기에 충분하므로, 이 점에 관한 위 피고인의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 2. 피고인들의 특수절도의 점에 관하여
 가. 원심의 판단
 원심은 "피고인들은 합동하여, 2007. 2. 11. 13:30경 수원시 장안구 (주소 생략) 소재 피해자 공소외인 운영의 공소외 주식회사에서, 피고인 1이 위 연구소 마당 뒤편에서 캔 피해자 소유의 영산홍 1그루 시가 70만 원 상당을 위 연구소 마당에 주차된 승용차에 싣기 위해 운반하여 가 이를 절취하였다"는 피고인들에 대한 특수절도의 점에 관한 공소사실에 대하여, 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인 1은 위 일시에 위 연구소 마당에 쏘렌토 승용차를 세워 두고, 그 곳에서 약 20m 떨어진 연구소 마당 뒤편에서 피해자 소유의 영산홍 1그루를 캔 다음, 남편인 피고인 2에게 전화를 걸어 영산홍을 차에 싣는 것을 도와 달라고 말하여, 피고인 2가 그곳으로 온 사실, 위 영산홍은 높이가 약 1m 50㎝ 이상, 폭이 약 1m 정도로서 상당히 클 뿐만 아니라 뿌리가 상하지 않도록 뿌리 부분의 흙까지 함께 캐내어져 피고인 1이 혼자서 이를 운반하기는 어려웠던 사실, 피고인들은 위 연구소 마당에 주차된 승용차 바로 뒤에서 위 영산홍을 함께 잡고 있다가 피해자에게 발각된 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면, 피고인 2는 피고인 1의 절취범행이 완성되기 전에 위 범행에 가담하여 피고인 1이 캔 영산홍을 피고인 1과 함께 위 승용차에 싣기 위해 운반함으로써 범행을 완성하였다고 할 것이므로, 피고인들은 합동하여 위 영산홍을 절취하였다고 판단하여 피고인들을 특수절도죄로 의율하였다.
 나. 이 법원의 판단
 그러나 원심이 피고인 1의 절취범행이 완성되기 전에 피고인 2가 이에 가담하여 함께 운반함으로써 피고인들이 합동하여 위 영산홍을 절취하였다고 판단하여 피고인들을 특수절도죄로 의율한 것은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 입목을 절취하기 위하여 이를 캐낸 때에는 그 시점에서 이미 소유자의 입목에 대한 점유가 침해되어 범인의 사실적 지배하에 놓이게 됨으로써 범인이 그 점유를 취득하게 되는 것이므로, 이때 절도죄는 기수에 이르렀다고 할 것이고, 이를 운반하거나 반출하는 등의 행위는 필요로 하지 않는다고 할 것이다. 
 원심이 확정한 사실관계에 의하더라도, 피고인 2는 피고인 1이 영산홍을 땅에서 완전히 캐낸 이후에 비로소 범행장소로 와서 피고인 1과 함께 위 영산홍을 승용차까지 운반하였다는 것인바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 1이 영산홍을 땅에서 캐낸 그 시점에서 이미 피해자의 영산홍에 대한 점유가 침해되어 그 사실적 지배가 피고인 1에게 이동되었다고 봄이 상당하므로, 그때 피고인 1의 영산홍 절취행위는 기수에 이르렀다고 할 것이고, 이와 같이 보는 이상 그 이후에 피고인 2가 영산홍을 피고인 1과 함께 승용차까지 운반하였다고 하더라도 그러한 행위가 다른 죄에 해당하는지의 여부는 별론으로 하고, 피고인 2가 피고인 1과 합동하여 영산홍 절취행위를 하였다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인 1이 영산홍을 땅에서 캐낸 것만으로는 그 절취행위가 완성되지 않았음을 전제로 하여, 피고인 1이 캐낸 영산홍을 피고인 2가 함께 승용차까지 운반함으로써 비로소 절취행위를 완성하였다는 이유로 피고인들이 합동하여 절취행위를 하였다고 보아 특수절도죄로 의율하였으니, 원심판결에는 절도죄의 기수시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 3. 파기의 범위
 따라서 원심판결 중 피고인들에 대한 특수절도의 점에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 부분은 파기되어야 할 것인바, 원심은 위 공소사실과 피고인들이 상고이유로 삼지 아니한 피고인들에 대한 각 건조물침입의 점에 관한 공소사실을 모두 유죄로 인정한 다음 이를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 피고인들에 대하여 각 1개의 형을 정하였으므로, 피고인들에 대한 원심판결은 모두 파기될 수밖에 없다.
 4. 결 론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성

[1] 입목절도죄의 기수시기(=입목채취시)
[2] 절도범인이 혼자 입목을 땅에서 완전히 캐낸 후에 비로소 제3자가 가담하여 함께 입목을 운반한 사안에서, 특수절도죄의 성립을 부정한 사례

[1] 입목을 절취하기 위하여 캐낸 때에 소유자의 입목에 대한 점유가 침해되어 범인의 사실적 지배하에 놓이게 되므로 범인이 그 점유를 취득하고 절도죄는 기수에 이른다. 이를 운반하거나 반출하는 등의 행위는 필요하지 않다.
[2] 절도범인이 혼자 입목을 땅에서 완전히 캐낸 후에 비로소 제3자가 가담하여 함께 입목을 운반한 사안에서, 특수절도죄의 성립을 부정한 사례.
양수금 (민사, 대법원)
공포일: 2008.10.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 하나은행(소송대리인 법무법인 신화 담당변호사 황의채)
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고법 2005. 12. 8. 선고 2005나3641 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(기간이 지난 후 제출된 보충이유는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다.
 1. 공사계약 체결 및 공사대금 채권양도에 대한 승낙의 효력에 관하여
 가. 구 주택법(2005. 12. 23. 법률 제7757호로 개정되기 전의 것)과 주택법 시행령의 관계규정에 의하면, 입주자는 공동주택을 자치관리하거나 주택관리업자에게 위탁관리하여야 하고, 입주자는 사업주체의 요구를 받은 날부터 1월 이내에 입주자대표회의를 구성하여야 하며(구 주택법 제43조 제2항,제3항), 입주자대표회의는 동별 세대수에 비례하여 선출된 대표자(동별 대표자)로 구성하고(주택법 시행령 제50조 제1항), 입주자대표회의는 관리비 예산의 확정, 사용료 기준의 결정, 단지 안의 냉난방설비 등의 유지 및 운영기준 등을 구성원 과반수의 찬성으로 의결하도록 규정하고 있다(주택법 시행령 제51조 제1항, 다만 2006. 2. 24. 대통령령 19356호로 개정된 것은주택법 시행령 제51조 제1항 단서를 두어, 공동주택관리규약으로 정한 경우로서 해당 입주자대표회의 구성원의 3분의 2 이상이 선출된 때에는 그 선출된 구성원 과반수의 찬성으로 의결할 수 있도록 규정하고 있다).
 또한, 이 사건 아파트의 관리규약(이하 ‘관리규약’이라 한다)에 의하면, 입주자대표회의는 각 동별 1인의 동별 대표자로 구성하며(관리규약 제15조 제1항, 제16조 제1항), 관리비 예산 및 사업계획의 결정 또는 변경, 부대시설의 사용료 기준 및 그 부과방법의 결정 또는 변경, 단지 안의 난방시설 등의 유지 및 운영에 관한 구체적인 기준의 결정 등은 동별 대표자 과반수의 찬성이 있어야 하며(관리규약 제18조 제1항, 제2항), 입주자대표회의는 규약에서 특별히 규정한 사항을 제외하고는 의결권이 있는 동별 대표자 과반수 이상의 출석으로 개의하고 출석한 구성원 과반수 이상의 찬성으로 의결하도록 규정하고 있다(관리규약 제19조의 2).
 위 각 규정과주택법 시행령 제51조 제1항에서 규정하고 있는 입주자대표회의의 의결사항이 입주자들의 재산상 이해관계와 직결되는 사항인 점을 고려하면, 입주자대표회의가 현재 선출된 인원으로 구성이 가능하다고 하더라도주택법 시행령 제51조 제1항 및 관리규약 제18조 제1항에서 규정하고 있는 사항은주택법 시행령 제50조 제1항 및 관리규약 제16조 제1항의 규정에 따라 선출된 동별 대표자(이하 ‘동별 대표자 정원’이라 한다) 과반수의 찬성이 있어야만 의결할 수 있다고 보아야 할 것이다.
 나. 원심은, 피고가소외 주식회사와 사이에 세대별 난방용 자동온도조절기를 설치하기로 하는 이 사건 공사계약을 체결하고소외 주식회사가 공사대금채권을 양도하는 것을 승낙하는 것은 관리규약 제18조 제1항에서 정한 입주자대표회의의 의결사항이라고 전제한 다음, 동별 대표자의 임기나 궐위시의 재선출, 자격 상실에 관한 관리규약의 규정과 피고의 운영실태 등에 비추어 그에 관한 의결은 현재 선출되어 있는 동별 대표자로 구성된 입주자대표회의에서 그 구성원 과반수의 찬성으로 할 수 있다고 판단하였다.
 아파트 단지 안의 난방비 절감 등을 위하여 위와 같이 자동온도조절기 설치공사 계약을 체결하고 그 공사대금을 채권양수인에게 지급하기로 하는 것은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에서 정한 관리단집회의 의결사항으로 볼 수 없고, 위에서 본 관리규약 제18조 제1항에서 정한 입주자대표회의 의결사항의 하나라고 할 것이므로, 원심이 이를 입주자대표회의의 의결사항으로 본 것은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 입주자대표회의나 관리단집회의 의결사항에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 다만, 위에서 본 바와 같이 관리규약 제18조 제1항에서 규정하고 있는 사항은 동별 대표자 정원 중 과반수의 찬성이 있어야만 의결할 수 있다고 할 것이므로 현재 구성원의 과반수 찬성으로 의결할 수 있다고 한 원심의 판단은 잘못이나,비법인사단의 대표자가 대표권 제한에 관한 정관 등의 규정에 위반하여 대외적 거래를 한 경우에도 거래 상대방이 그와 같은 대표권 제한 사실을 알았거나 알 수 있었던 것이 아니라면 그 거래행위는 유효하고 거래 상대방이 대표권 제한 사실을 알았거나 알 수 있었음은 이를 주장하는 비법인사단측이 주장·입증하여야 하므로(대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다64780 판결 등 참조), 이 사건 채권양도 승낙의 상대방인 원고가 이 사건 채권양도 승낙에 관하여 입주자대표회의의 의결이 있어야 한다는 것에서 더 나아가 그 의결이 유효하기 위하여는 동별 대표자 정원 중 과반수의 찬성을 요한다는 것까지 알았거나 알 수 있었다고 볼 증거가 없는 이 사건에 있어 이 사건 채권양도의 승낙이 유효하다고 본 원심의 결론은 정당하고, 원심의 위 잘못은 판결 결과에 영향을 미친 바가 없다. 상고이유는 결국 받아들일 수 없다.
 2. 통정허위표시 또는 기망의 의사표시인지에 관하여
 피고의 이 사건 채권양도 승낙의 의사표시가 원고와 통정한 의사표시이거나 원고의 기망에 의한 의사표시라는 취지의 주장은 사실심의 전권에 속하는 사실인정을 탓하는 것으로 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라, 원심판결에 채증법칙이나 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 상고이유는 받아들일 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성
공사대금 (민사, 대법원)
공포일: 2008.10.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 주식회사 
【피고, 피상고인】 피고 주식회사 
【원심판결】 서울고법 2008. 5. 20. 선고 2007나90458 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제3점에 대하여
 상법 제24조는 명의를 대여한 자를 영업의 주체로 오인하고 거래한 거래상대방의 이익을 보호하기 위한 규정으로서 이에 따르면 명의대여자는 명의차용자가 영업거래를 수행하는 과정에서 부담하는 채무를 연대하여 변제할 책임이 있다. 그리고 건설업 면허를 대여한 자는 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설업을 할 것을 허락하였다고 할 것인데, 건설업에서는 공정에 따라 하도급거래를 수반하는 것이 일반적이어서 특별한 사정이 없는 한 건설업 면허를 대여받은 자가 그 면허를 사용하여 면허를 대여한 자의 명의로 하도급거래를 하는 것도 허락하였다고 봄이 상당하므로, 면허를 대여한 자를 영업의 주체로 오인한 하도급 받은 자에 대하여도 명의대여자로서의 책임을 진다고 할 것이고, 면허를 대여받은 자를 대리 또는 대행한 자가 면허를 대여한 자의 명의로 하도급거래를 한 경우에도 이와 달리 볼 것은 아니다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시 증거만으로는 피고가 소외 1이나 소외 2에게 이 사건 리모델링 공사에 관하여 피고의 상호를 사용하여 영업할 것을 허락하였다는 점을 인정하기에 부족하다고 하면서 피고가 명의사용을 허락하였음을 전제로 하여 상법 제24조에 의한 명의대여자 책임, 민법 제756조에 의한 사용자책임을 묻는 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 따져볼 필요 없이 이유 없다고 판단하였다.
 그러나 기록에 의하면, 주식회사 메인테크 엔지니어링은 소외 1에게 이 사건 리모델링공사를 일괄 도급주기로 하였는데, 소외 2는 소외 1의 부탁으로 피고로부터 건설업 면허를 대여받으면서 피고 명의의 법인인감도장 및 통장 2개를 교부받은 사실, 이 사건 리모델링 공사는 전기공사, 도장공사 등 공정별로 하도급될 것이 예정되어 있었고 피고도 이를 알았던 사실, 소외 2와 소외 1은 피고의 인감도장을 이용하여 주식회사 메인테크 엔지니어링이 이 사건 리모델링 공사를 피고에게 도급하는 내용의 이 사건 리모델링공사계약을 체결하고 소외 1이 실제 공사를 시행한 사실, 소외 2는 소외 1에게 피고 명의의 법인인감도장과 통장 1개를 교부하였고, 소외 1은 위 법인인감도장 등을 이용하여 피고 명의로 원고와 사이에 원고에게 이 사건 리모델링공사 중 전기공사 부분을 공사대금 73,000,000원에 하도급주는 내용의 이 사건 전기공사도급계약을 체결한 사실, 원고는 위 계약에 따라 공사를 완료하였으나 공사대금 중 53,000,000원을 지급받지 못한 사실을 알 수 있다.
 위 법리를 이러한 사실들에 비추어 보면, 피고는 소외 2에게 건설업 면허를 대여하면서 소외 2 등이 피고 명의의 법인인감도장 등을 이용하여 피고의 이름으로 이 사건 리모델링 공사를 도급받은 후 공정별로 하도급할 것을 알면서 이를 용인한 것으로 보이고, 소외 2가 피고의 이름으로 하도급계약을 체결함에 있어 소외 1로 하여금 소외 2를 대리 또는 대행하여 피고의 이름으로 원고와 사이에 이 사건 전기공사도급계약을 체결하도록 한 것으로 봄이 상당하므로, 결국 이 사건 전기공사도급계약에 대하여 피고는 원고에게 명의대여자로서의 책임을 진다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 이와 달리 판단한 원심의 조치에는 피고 및 소외 2와 소외 1 사이의 명의대여관계에 대한 심리미진, 명의대여 책임에 대한 법리오해 등의 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 수 있다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.
 2. 결 론
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수

상법 제24조는 명의를 대여한 자를 영업의 주체로 오인하고 거래한 상대방의 이익을 보호하기 위한 규정으로서 이에 따르면 명의대여자는 명의차용자가 영업거래를 수행하는 과정에서 부담하는 채무를 연대하여 변제할 책임이 있다. 그리고 건설업 면허를 대여한 자는 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설업을 할 것을 허락하였다고 할 것인데, 건설업에서는 공정에 따라 하도급거래를 수반하는 것이 일반적이어서 특별한 사정이 없는 한 건설업 면허를 대여받은 자가 그 면허를 사용하여 면허를 대여한 자의 명의로 하도급거래를 하는 것도 허락하였다고 봄이 상당하므로, 면허를 대여한 자를 영업의 주체로 오인한 하수급인에 대하여도 명의대여자로서의 책임을 지고, 면허를 대여받은 자를 대리 또는 대행한 자가 면허를 대여한 자의 명의로 하도급거래를 한 경우에도 마찬가지이다.
정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손) (형사, 대법원)
공포일: 2008.10.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울중앙지법 2008. 7. 11. 선고 2008노717 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같이 피고인에게는 제1심 범죄사실 기재와 같은 글을 게시함으로써 피해자를 비방할 목적과 명예훼손의 범의가 있다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공연성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그리고구 정보통신망이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제61조 제2항 소정의 ‘사람을 비방할 목적’이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서, 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있다고 할 것이므로,형법 제310조의 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다는 규정은 사람을 비방할 목적이 있어야 하는구 정보통신망이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제61조 제2항 소정의 행위에 대하여는 적용되지 아니한다고 할 것인바, 앞서 본 바와 같이 피고인에게 피해자를 비방하고자 하는 목적이 있었다는 원심의 판단이 정당한 이상, 이 부분에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 한편,형법 제20조 소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 하는바(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 참조), 기록에 의하면, 피고인이 제1심 범죄사실 기재와 같은 글에는 피해자가 주민을 기만하고, 또 주민에 거짓말을 하였다는 등으로 피해자를 비방하는 내용으로 일관하고 있어 행위의 목적이나 수단이 정당하다고 할 수 없다 할 것이므로, 이 부분에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
 또한, 벌금형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무겁다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환

[1]형법 제310조의 규정이구 정보통신망이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제61조 제2항 위반죄에도 적용되는지 여부(소극)
[2]형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'의 의미 및 정당행위의 성립 요건
자격모용사문서작성·자격모용작성사문서행사·국토의계획및이용에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.10.23 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 대전지법 2008. 7. 25. 선고 2007노1540 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 직권으로 살펴본다.
 법관은 양형을 함에 있어 법정형에서 형의 가중·감면 등을 거쳐 형성된 처단형의 범위 내에서 양형의 조건을 참작하여 선고형을 정하여야 한다.
 원심은 토지거래허가구역내의 임야인 논산시 상월면 (지번 생략) 임야 9917㎡(이하 ‘이 사건 임야’라고 한다)에 관하여 피고인이 타인의 대리인 자격을 모용하여 매도인 명의의 부동산매매계약서를 작성하고 이를 행사한 행위와 토지매매계약허가를 받지 아니하고 토지거래계약을 체결한 행위에 대하여 형법 제232조 및 제234조, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제141조 제6호, 제118조 제1항을 각 적용하고, 각 죄의 법정형 중 벌금형을 선택한 다음 위 3개의 죄를 경합범으로 의율하여 피고인에 대하여 벌금 20,000,000원을 선고하였다. 
 그러나 벌금형에 대하여 경합범 가중을 할 경우 형법 제38조 제1항 제2호에 의하여 가장 중한 죄에 정한 벌금형의 다액에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 정한 벌금형의 다액을 합산한 액수를 초과할 수 없는바, 자격모용사문서작성죄 및 자격모용작성사문서행사죄의 벌금형의 다액은 각 10,000,000원이고, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제141조 제6호, 제118조 제1항 위반죄의 벌금형의 다액은 ‘계약체결 당시의 개별공시지가에 의한 당해 토지가격의 100분의 30에 상당하는 금액’으로서 이 사건 계약체결 당시의 이 사건 임야의 개별공시지가는 ㎡ 당 2,000원(증거기록 340면)이므로 그 금액은 5,950,200원(＝2,000원×9917㎡×30/100)이 되고, 결국 위 3개의 죄에 대하여 경합범 가중한 처단형은 가장 중한 죄인 자격모용작성사문서행사죄에 정한 벌금형의 다액인 10,000,000원에 그 2분의 1까지 가중한 15,000,000원 이하이므로 원심으로서는 그 범위 내에서 선고형을 정하여야 함에도 불구하고, 피고인에 대하여 벌금 20,000,000원을 선고한 원심의 조치에는 처단형의 범위를 초과하여 선고형을 정한 위법이 있다. 
 그러므로 상고이유의 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2008.10.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 천안세무서장
【원심판결】 대전고법 2008. 5. 8. 선고 2007누2232 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 구 조세특례제한법(2001. 12. 29. 법률 제6538호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제63조의2 제1항 제2호,제2항 제2호,제3항에 의하면, 법인이 본사를 대통령령이 정하는 수도권생활지역 외의 지역으로 대통령령이 정하는 바에 따라 2002. 12. 31.까지 이전하여 사업을 개시하는 경우에는 ‘당해 과세연도의 과세표준에서 토지 및 건물의 양도차익을 차감한 금액’에 ‘당해 과세연도 이전본사 근무인원의 연간급여총액이 법인 전체인원의 연간급여총액에서 차지하는 비율’과 ‘당해 과세연도 이전본사 근무인원이 수도권생활지역 안의 본사 근무인원과 이전본사 근무인원의 합계인원에서 차지하는 비율’을 곱하여 산출한 금액에 상당하는 소득에 대하여, 이전일이 속하는 과세연도와 그 다음 과세연도의 개시일부터 5년 이내에 종료하는 과세연도에 있어서는 법인세 전액을, 그 다음 5년 이내에 종료하는 과세연도에 있어서는 법인세의 50/100에 상당하는 세액을 감면하도록 규정하면서, 여기서 ‘이전본사 근무인원’이라 함은 수도권생활지역 외의 지역에서 본사업무에 종사하는 상시근무인원의 연평균인원에서 이전일이 속하는 과세연도의 직전 과세연도에 수도권생활지역 외의 지역에서 본사업무에 종사하던 상시근무인원의 연평균인원을 차감하여 계산한 인원을 말하며, ‘수도권생활지역 안의 본사 근무인원’이라 함은 본사의 이전 후 수도권생활지역 안에서 본사업무에 종사하는 상시근무인원의 연평균인원을 말한다고 규정하고 있는바, 위 각 규정에 의한 법인세 감면의 요건에 관한 증명책임은 그 감면사유를 주장하는 납세의무자에게 있다고 할 것이고(대법원 1968. 10. 8. 선고 68누161 판결,대법원 1996. 4. 26. 선고 94누12708 판결 등 참조), 한편 ‘수도권생활지역 외의 지역에서 본사업무에 종사하는 상시근무인원’에 해당하는지 여부는 구체적인 사건에서 당해 직원들의 근무장소, 근무형태, 업무내용 및 업무의 지시 복명 관계 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다.
그리고 조세법률주의의 원칙상 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니하며, 특히 감면요건 규정 가운데에 명백히 특혜규정이라고 볼 수 있는 것은 엄격하게 해석하는 것이 조세공평의 원칙에도 부합한다 할 것이다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002두9537 판결 등 참조).
 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 수원시에 본사를 두고 주택건설사업을 영위하여 오던 원고가 2001. 1. 29. 본사를 수도권생활지역 외의 지역인 원주시로 이전하였다가 2003. 7. 1. 천안시로 이전한 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 종업원들 46명이 2001년 2월 및 3월에 원주 본사에서 근무하였다는 점에 부합하는 듯한 판시 증거들은, 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고는 원주 본사 사무실에 관하여 2001. 1. 27. 임대차계약을 체결하고 2001. 2. 중순경 사무실 내부공사를 하였으며, 2001. 2. 19.에야 사무실 집기를 들이는 등 2001년 2월에는 이 사건 종업원들이 원주 본사에서 근무할 환경이 제대로 갖추어지지 아니하였던 점, ② 2001. 3. 말경 원주 본사에 입사한 종업원 3명은 3월 초순경 수원 본사에서 입사면접을 보고 2001. 3. 말경부터 원주 사무실에서 근무하기 시작하였다고 진술하고 있는 점, ③ 원고는 2001. 2. 15.부터 수원에서 원주 본사까지 통근버스를 운행하였다고 주장하나, 위 통근버스 임대차계약서에는 2001. 3. 2.부터 운행하는 것으로 기재되어 있을 뿐 아니라 통근버스 좌석수도 14개에 불과하여 원고가 2001년 3월에 원주 본사에서 근무하였다고 주장하는 인원수에 비추어 턱없이 부족한 점 등에 비추어 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 2001년 2월 및 3월에 작성된 회사 서류에 결재를 한 원고의 임원들을 원주 본사 상시근무인원으로 인정하였다고 하여 그 서류를 기안한 직원에 대해서까지 원주 본사 상시근무자로 인정해야 하는 것은 아니고, 설사 이들이 서류 결재를 위하여 원주 본사에 왕래한 일이 있다고 하더라도, 그러한 사정만으로 원주 본사에 상시근무하였다고 볼 수 없으며, 또한 이 사건 종업원들이 일단 원주 본사에 출근하였다가 업무지시에 따라 외부근무를 하였다고 인정할 증거도 부족하다는 이유로, 이 사건 종업원들은 원주 본사의 업무에 종사하는 상시근무인원에 해당하지 아니한다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 조세소송의 증명책임 또는법 제63조의2 제3항에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성

[1]구 조세특례제한법 제63조의2 제1항 제2호,제2항 제2호,제3항에 의한 법인세 감면의 요건인 ‘수도권생활지역 외의 지역에서 본사업무에 종사하는 상시근무인원’에 해당하는지 여부의 판단 기준과 증명책임자(=납세의무자)
[2] 조세감면요건에 관한 법규의 해석 방법
과실치상 (형사, 대법원)
공포일: 2008.10.23 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울서부지법 2008. 7. 17. 선고 2008노466 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 골프와 같은 개인 운동경기에 참가하는 자는 자신의 행동으로 인해 다른 사람이 다칠 수도 있으므로, 경기 규칙을 준수하고 주위를 살펴 상해의 결과가 발생하는 것을 미연에 방지해야 할 주의의무가 있고, 이러한 주의의무는 경기보조원에 대하여도 마찬가지이다. 다만, 운동경기에 참가하는 자가 경기규칙을 준수하는 중에 또는 그 경기의 성격상 당연히 예상되는 정도의 경미한 규칙위반 속에 상해의 결과를 발생시킨 것으로서 사회적 상당성의 범위를 벗어나지 아니하는 행위라면 과실치상죄가 성립하지 않는다고 할 것이지만, 골프경기를 하던 중 골프공을 쳐서 아무도 예상하지 못한 자신의 등 뒤편으로 보내어 등 뒤에 있던 경기보조원(캐디)에게 상해를 입힌 경우에는 주의의무를 현저히 위반한 사회적 상당성의 범위를 벗어난 행위로서 과실치상죄가 성립한다. 
 같은 취지에서 원심이 채용 증거를 종합하여 피고인이 골프장에서 골프경기를 하던 중 피고인의 등 뒤 8m 정도 떨어져 있던 경기보조원을 골프공으로 맞혀 상해를 입힌 사실을 인정하여 과실치상죄를 인정하고, 피해자가 경기보조원으로서 통상 공이 날아가는 방향이 아닌 피고인 뒤쪽에서 경기를 보조하는 등 경기보조원으로서의 기본적인 주의의무를 마친 상태였고, 자신이 골프경기 도중 상해를 입으리라고 쉽게 예견하였을 것으로 보이지 않으므로, 피해자의 명시적 혹은 묵시적 승낙이 있었다고 보기 어렵다는 이유로 위법성이 조각된다는 피고인의 주장을 배척한 것은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 반의사불벌죄에 있어 피해자의 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 제1심판결 선고 전까지 할 수 있는 것인바, 기록에 의하면, 피해자가 제1심판결 선고 전까지 피고인에 대한 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 하였거나 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하였음을 인정할 자료를 찾아 볼 수 없으므로, 이 부분 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.
 3. 그리고 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에게 그보다 가벼운 벌금형이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수

[1] 과실치상죄에서 골프 등 개인 운동경기 참가자의 주의의무
[2] 운동경기 도중 참가자가 제3자에게 상해의 결과를 발생시킨 경우 위법성이 조각되기 위한 요건 및 골프경기 중 골프공으로 경기보조원을 맞혀 상해를 입힌 행위가 이에 해당하는지 여부

[1] 골프와 같은 개인 운동경기에 참가하는 자는 자신의 행동으로 인해 다른 사람이 다칠 수도 있으므로, 경기 규칙을 준수하고 주위를 살펴 상해의 결과가 발생하는 것을 미연에 방지해야 할 주의의무가 있다. 이러한 주의의무는 경기보조원에 대하여도 마찬가지로 부담한다.
[2] 운동경기에 참가하는 자가 경기규칙을 준수하는 중에 또는 그 경기의 성격상 당연히 예상되는 정도의 경미한 규칙위반 속에 제3자에게 상해의 결과를 발생시킨 것으로서, 사회적 상당성의 범위를 벗어나지 아니하는 행위라면 과실치상죄가 성립하지 않는다. 그러나 골프경기를 하던 중 골프공을 쳐서 아무도 예상하지 못한 자신의 등 뒤편으로 보내어 등 뒤에 있던 경기보조원(캐디)에게 상해를 입힌 경우에는 주의의무를 현저히 위반하여 사회적 상당성의 범위를 벗어난 행위로서 과실치상죄가 성립한다.
공공기관의개인정보보호에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.10.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 주재현
【원심판결】 서울중앙지법 2008. 6. 12. 선고 2008노1198 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심은, 경찰공무원인 피고인이 수사과정에서 취득한 개인정보인공소외 1과공소외 2의 통화내역을 임의로공소외 2에 대한 고소장에 첨부하여 타 경찰서에 제출한 것은공소외 2의 위증 혐의를 증명하기 위한 목적이 포함되어 있다고 하더라도,공소외 1의 동의도 받지 아니하고 관련 법령에 정한 절차를 거치지 아니한 이상 부당한 목적하에 이루어진 개인정보의 누설에 해당한다고 판단하였는바, 관련 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실 인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 공공기관의 개인정보보호에 관한 법률 위반죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2.형법 제20조에 정하여진 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하므로, 어떤 행위가 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익과의 법익균형성, 긴급성, 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖춘 경우에는 정당행위에 해당한다.
 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 통화내역을 제출하게 된 동기나 목적, 피고인이 관련 법령에 정한 절차를 따르지 아니하고 이를 제출한 점 등에 비추어 피고인의 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로 보기 어렵다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 정당행위 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 3.형법 제16조에서 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.”고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고, 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이며, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력, 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결,대법원 2006. 9. 28. 선고 2006도4666 판결,대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도5987 판결 등 참조).
 원심은, 피고인이 이 사건 고소장을 제출하기 전에 변호사에게 자문을 구한 경위와 그 답변취지 및 경찰공무원으로서의 피고인의 경력이나 사회적 지위 등을 종합하여 이 사건 고소장 제출 당시 피고인에게 법률의 착오가 있었다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 원심이 인정한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 법률의 착오에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

[1] 경찰공무원이 甲을 위증죄로 고소하면서 수사과정에서 취득한 甲과 乙사이의 통화내역을 첨부하여 제출한 행위는, 공공기관의 개인정보보호에 관한 법률 위반죄에 해당한다고 한 사례
[2] 법률의 착오에 관한형법 제16조의 규정 취지 및 정당한 이유가 있는지 여부의 판단 방법
소유권이전등기말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 2008.10.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 새마을금고 (소송대리인 법무법인 정동 담당변호사 장석철 외 2인) 
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 율곡종합법률사무소 담당변호사 장백규 외 1인) 
【원심판결】 서울고법 2008. 5. 1. 선고 2007나99073 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다. 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하면, 원고는 상고심 계속중인 2008. 6. 18.경 이 사건 대출 당시 원고가 담보로 제공받았던 대지의 지상에 건축된 빌라의 입주자들인 소외 1 외 7인으로부터 이 사건 대출금의 잔여 원리금 및 법적비용 등 합계 222,588,256원 전액을 대위변제받은 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 대출금채권은 원고와 소외 2 사이에서는 소멸하였다고 볼 것이다. 
 그렇다면 이 사건 채권자대위소송은 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 소멸함으로써 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 소송수행권능을 상실하게 된 경우에 해당하여 부적법하므로 이를 각하할 수밖에 없다 할 것인바( 대법원 1988. 6. 14. 선고 87다카2753 판결 참조), 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 이 법원이 직접 판결하기로 하여, 제1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 민사소송법 제99조에 의해 피고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환
음악산업진흥에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.10.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 수원지법 2008. 7. 17. 선고 2008노683 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 것에 불과한 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고, 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 볼 것이다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건의 경우 경찰관들이 단속 실적을 올리기 위하여 손님을 가장하고 들어가 도우미를 불러 줄 것을 요구하였던 점, 피고인측은 평소 자신들이 손님들에게 도우미를 불러 준 적도 없으며, 더군다나 이 사건 당일 도우미를 불러달라는 다른 손님들이 있었으나 응하지 않고 모두 돌려보낸 바 있다고 주장하는데, 위 노래방이 평소 손님들에게 도우미 알선 영업을 해 왔다는 아무런 자료도 없는 점, 위 경찰관들도 그와 같은 제보나 첩보를 가지고 이 사건 노래방에 대한 단속을 한 것이 아닌 점, 위 경찰관들이 피고인측으로부터 한 차례 거절당하였으면서도 다시 위 노래방에 찾아가 도우미를 불러 줄 것을 요구하여 도우미가 오게 된 점 등 여러 사정들을 종합해 보면, 이 사건 단속은 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 피고인의 범의를 유발케 한 것으로서 위법하고, 이러한 함정수사에 기한 이 사건 공소제기 또한 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 하여 이 사건 공소를 기각한 제1심판결을 유지하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고 거기에 주장과 같은 함정수사에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 안대희

[1] 위법한 함정수사에 기한 공소제기의 효력(무효)
[2] 경찰관이 노래방의 도우미 알선 영업 단속 실적을 올리기 위하여 그에 대한 제보나 첩보가 없는데도 손님을 가장하고 들어가 도우미를 불러낸 사안에서, 위법한 함정수사로서 공소제기가 무효라고 한 사례
집회및시위에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.10.23 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 광주지법 2008. 4. 18. 선고 2007노2597 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전문 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 집시법’이라고 한다) 제6조 제1항은 "옥외집회 또는 시위를 주최하고자 하는 자는 그 목적, 일시(소요시간을 포함한다), 장소, 주최자(단체인 경우에는 그 대표자를 포함한다)·연락책임자·질서유지인의 주소·성명·직업·연락처, 참가예정단체 및 참가예정인원과 시위방법(진로 및 약도를 포함한다)을 기재한 신고서를 관할 경찰서장에게 제출하여야 한다"고 하고, 제14조 제4항 제3호 및 제19조 제3항은 집회 또는 시위의 주최자가 위와 같이 신고한 목적·일시·장소·방법 등 그 범위를 현저히 일탈하는 행위를 하는 것을 금지하면서 이를 위반하는 경우 형사처벌하도록 규정하고 있으며, 위 법 시행령(2007. 10. 4. 대통령령 제20307호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조는 위 시위방법으로 시위의 대형, 차량·확성기·입간판 기타 주장을 표시한 시설물의 이용 여부와 그 수, 구호제창 여부, 진로, 약도, 차도·보도·교차로의 통행방법 등을 규정하고 있는바, 구 집시법이 이러한 신고제도를 둔 취지는 신고에 의하여 옥외집회 또는 시위의 성격과 규모 등을 미리 파악함으로써 적법한 옥외집회 또는 시위를 보호하는 한편, 그로 인한 공공의 안녕질서에 대한 위험을 미리 예방하는 등 공공의 안녕질서를 함께 유지하기 위한 조치를 마련하고자 하는 데 있음에 비추어(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도9471 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2007도5205 판결 등 참조) 현실로 개최된 옥외집회 또는 시위가 "신고한 목적·일시·장소·방법 등 그 범위를 현저히 일탈하는 행위"에 해당하는지 여부는 그 집회 또는 시위가 신고에 의해 예상되는 범위를 현저히 일탈하여 신고제도의 목적 달성을 심히 곤란하게 하였는지 여부에 의하여 가려야 할 것이고, 이를 판단함에 있어서는 집회·시위의 자유가 헌법상 보장된 국민의 기본권이라는 점(헌법 제21조 제1항, 대법원 2004. 4. 27. 선고 2002도315 판결, 헌법재판소 2005. 11. 24. 자 2004헌가17 전원재판부 결정 등 참조), 집회 등의 주최자로서는 사전에 그 진행방법의 세부적인 사항까지 모두 예상하여 빠짐없이 신고하기 어려운 면이 있을 뿐 아니라 그 진행과정에서 방법의 변경이 불가피한 경우 등도 있을 수 있는 점 등을 염두에 두고 신고내용과 실제 상황을 구체적·개별적으로 비교하여 살펴본 다음 이를 전체적·종합적으로 평가하여 판단하여야 할 것이다. 
 원심은, 전남 무안군 ○○읍 △△리 1구 마을 이장이던 피고인이 위 △△리에 신축 중인 사찰의 납골당 설치에 반대할 목적으로 마을 주민들의 옥외집회와 시위를 주최하면서 2004. 4. 11.에는 신고하지 아니한 상여, 만장 등을 사용하고, 2007. 4. 19.에는 꽃마차를 사용한다고 신고하고서도 상여, 만장 등을 사용한 바 있지만, 위 각 옥외집회 및 시위의 목적, 일시, 장소, 대형, 구호제창 여부, 진로 등 나머지 신고사항은 모두 준수되었으며, 신고되지 아니한 상여 등을 사용함으로 인하여 기존 신고 내용과 비교할 때 더 큰 교통 혼잡을 야기한 것으로 보이지 않는다는 등 그 판시와 같은 사정들을 이유로 피고인의 위 옥외집회 등 주최 행위가 구 집시법 제14조 제4항 제3호에서 정한 신고한 목적·일시·장소·방법 등 그 범위를 현저히 일탈한 경우에 해당하지 아니한다고 판단하고 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 구 집시법 제14조 제3항 제3호의 적용 및 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환

[1] 옥외집회 또는 시위가 "신고한 범위를 현저히 일탈하는 행위"에 해당하는지 여부의 판단 기준 및 방법
[2] 납골당 설치 반대를 목적으로 한 옥외집회와 시위를 주최하면서 신고하지 아니한 상여·만장 등을 사용한 사안에서, 구 집회 및 시위에 관한 법률 제14조 제4항 제3호에서 정한 "신고한 범위를 현저히 일탈한 행위"에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전문 개정되기 전의 것)이 신고제도를 둔 취지에 비추어, 현실로 개최된 옥외집회 또는 시위가 위 법 제14조 제4항 제3호에서 정한 "신고한 목적·일시·장소·방법 등 그 범위를 현저히 일탈하는 행위"에 해당하는지 여부는 그 집회 또는 시위가 신고에 의해 예상되는 범위를 현저히 일탈하여 신고제도의 목적 달성을 심히 곤란하게 하였는지 여부에 의하여 가려야 한다. 또한, 이를 판단할 때에는 집회·시위의 자유가 헌법상 보장된 국민의 기본권이라는 점, 집회 등의 주최자로서는 사전에 그 진행방법의 세부적인 사항까지 모두 예상하여 빠짐없이 신고하기 어려운 면이 있을 뿐 아니라 그 진행과정에서 방법의 변경이 불가피한 경우 등도 있을 수 있는 점 등을 염두에 두고, 신고내용과 실제 상황을 구체적·개별적으로 비교하여 살펴본 다음 이를 전체적·종합적으로 평가하여 판단하여야 한다.
[2] 납골당 설치 반대를 목적으로 한 옥외집회와 시위를 주최하면서 신고하지 아니한 상여·만장 등을 사용한 사안에서, 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전문 개정되기 전의 것) 제14조 제4항 제3호에서 정한 "신고한 범위를 현저히 일탈한 행위"에 해당하지 않는다고 한 사례.
손해배상(기) (민사, 대전고등법원)
공포일: 2008.10.23 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 제이아이피 (소송대리인 변호사 이희균)
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 대전지방법원 천안지원 2008. 7. 11. 선고 2006가합4758 판결
【변론종결】무변론
【주 문】
 1. 이 사건 항소를 각하한다.
 2. 항소비용은소외 1이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고들은 연대하여 원고에게 1,300,291,405원 및 이에 대하여 2004. 9. 10.부터 이 사건 소장 송달일까지는 연 16%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】 직권으로 이 사건 항소의 적법 여부에 관하여 본다.
 원고 회사의 공동대표이사 중 1인인소외 1은 원고 회사를 대표하여 원고 회사의 다른 공동대표이사인피고 1 및 원고 회사의 유일한 감사인피고 2를 상대로 이 사건 소를 제기하였고, 이에 제1심 법원은 2007. 2. 14. 위소외 1의 신청에 기하여민사소송법 제64조,제62조에 의한 특별대리인으로 이 사건 소송 중 원고 회사와피고 1 사이에서는소외 2를, 원고 회사와피고 2,3 사이에서는소외 3을 각 선임하였으므로, 이 사건 소송에서는 위 특별대리인소외 2와소외 3만이 원고 회사를 대표할 권한이 있다.
 그런데 위소외 1은 2008. 8. 7. 원고 회사를 대표하여 이 사건 항소를 제기한 다음 2008. 10. 15. 변호사 이희균을 그 소송대리인으로 선임하였다. 이에 이 법원은 2008. 10. 16. 11:10 제1회 변론기일에 출석한 원고 소송대리인에게 5일 내에 원고의 대표권 및 대리권한에 대하여 보정할 것을 명하고, 위 변론기일을 2008. 10. 23. 10:10으로 연기하였다. 그러나 원고는 위 보정명령일로부터 5일이 경과하였음이 역수상 명백한 현재까지 원고의 대표권 및 대리권한을 보정하지 아니하고 있다.
 그렇다면 이 사건 항소는 원고를 대표할 권한이 없는 자에 의하여 제기되어 부적법하고, 이 법원의 보정명령에도 불구하고 보정기간 이내에 그 흠이 보정되지 아니하였으므로,민사소송법 제408조,제219조에 의하여 이 사건 항소를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 장석조(재판장) 구창모 윤성묵
관리처분계획안수립결의무효 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2008.10.22 / 시행일:

【원고(선정당사자), 피항소인】 
【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2007. 11. 15. 선고 2006가합89904 판결
【변론종결】2008. 9. 24.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고의 2006. 8. 11.자 정기총회 안건 중, 제1호 “재건축 재결의의 건”, 제6호 “관리처분계획(안)승인의 건”, 제8호 “사업계획변경승인의 건”, 제10호 “총회결의사항 위임의 건”에 관한 각 결의는 무효임을 확인한다(위 각 청구 중, 제1호, 제6호, 제8호 각 안건에 관한 각 결의의 무효만을 확인하고, 제10호 안건에 관한 결의의 무효확인청구를 기각한 제1심 판결에 대하여 피고만이 항소하였으므로, 제10호 안건에 관한 결의의 무효확인청구 부분은 당심의 심판범위에서 제외되었다).
2. 항소취지
 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소한다. 위 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 기각한다.
【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심에서의 증거들에 덧붙여 당심에서 제출된 을 제13호증 내지 제16호증의 각 기재를 종합하여 보더라도, 청구취지 기재 제1호, 제6호, 제8호 각 안건에 관한 피고의 2006. 8. 11.자 각 정기총회결의가 ‘재건축결의의 변경’에 해당한다는 제1심 판결의 사실 인정 및 판단을 뒤집기에는 부족하다는 이유로 위 각 증거를 추가로 배척하는 외에는, 제1심 판결 이유 중 위 각 안건에 관한 결의의 효력에 대한 판단 부분과 같으므로,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 그렇다면, 제1심 판결 중 위 각 결의의 효력에 대한 판단 부분은 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 선정자 목록 생략]

판사 성백현(재판장) 이은희 이재욱
판결경정 (민사, 대법원)
공포일: 2008.10.21 / 시행일:

【신 청 인】 
【피신청인】 
【주 문】
 이 사건을 서울고등법원으로 이송한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.
민사소송법 제211조가 규정하고 있는 판결경정 결정은 원칙적으로 당해 판결을 한 법원이 하는 것이고, 상소의 제기로 본안사건이 상소심에 계속된 경우에는 당해 판결의 원본이 상소기록에 편철되어 상소심법원으로 송부되므로 판결원본과 소송기록이 있는 상소심법원도 경정결정을 할 수 있는 것이기는 하지만, 당해 판결에 대하여 상소를 하지 아니하여 사건이 상소심에 계속되지 아니한 부분은 상소심의 심판대상이 되지 않는 것이므로, 통상의 공동소송이었던 다른 당사자 간의 소송사건이 상소의 제기로 상소심에 계속된 결과, 상소를 하지 아니한 당사자 간의 원심판결의 원본과 소송기록이 우연히 상소심법원에 있다고 하더라도, 상소심법원이 심판의 대상이 되지도 않은 부분에 관한 판결을 경정할 권한을 가지는 것은 아니며(대법원 1992. 1. 29.자 91마748 결정,대법원 2007. 5. 10.자 2007카기35 결정 참조), 이와 같은 법리는 통상의 공동소송에서 상소의 제기로 소송사건이 상소심에 계속된 후에 그 중 일부 당사자 간의 소송사건이 상소의 취하로 확정된 경우에도 마찬가지이다.
 기록에 의하면, 서울고등법원은 신청인 외 3인과 피신청인 간의2007나80352호 소유권이전등기 사건에 관하여 2008. 7. 4. 신청인 등의 청구를 전부 인용하고신청외인의 청구를 전부 기각하는 취지의 판결을 선고한 사실, 위 판결 중 신청인 등에 관한 부분에 대하여는 피신청인이,신청외인에 관한 부분에 대하여는신청외인이 각 상고를 제기하였는데, 그 중 신청인에 관한 부분은 피신청인이 2008. 9. 9. 상고를 취하함으로써 그대로 확정된 사실, 그런데 신청인은 그 이후인 2008. 9. 19.에야 위 항소심판결 중 신청인의 주소를 경정하여 달라는 취지의 이 사건 신청서를 대법원에 제출한 사실을 알 수 있으므로, 위 항소심판결 중 신청인에 관한 부분을 경정할 수 있는 권한을 가지는 법원은 그 판결을 한 항소심법원이고, 대법원은 이 사건 경정신청에 의하여 경정결정을 할 수 있는민사소송법 제211조 소정의 ‘법원’에 해당하지 않는다.
 그러므로 이 사건을 관할법원으로 이송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환

통상의 공동소송에서 상소의 제기로 소송사건이 상소심에 계속된 후 그 중 일부 당사자 간의 소송사건이 상소의 취하로 확정된 경우, 상소심법원이 심판대상이 아닌 부분에 관한 판결을 경정할 수 있는지 여부(소극)
미지급퇴역연금지급 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2008.10.21 / 시행일:

【원고(선정당사자), 항소인】 
【피고, 피항소인】 대한민국
【제1심판결】 서울행정법원 2008. 3. 19. 선고 2004구합24981 판결
【변론종결】2008. 9. 2.
【주 문】
1. 원고(선정당사자)의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고(선정당사자)가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고는 별지 1 선정자 목록 기재 각 선정자에게 별지 2 미지급 퇴역연금 목록 기재 각 금액 및 각 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】 이 법원의 판결이유는, 제1심 판결문 중 제3쪽 15째줄 및 제4쪽 6째줄의 각 “제5항 제3호”를 각 “제21조 제5항 제3호”로 각 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결문의 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이한 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 선정자 목록 및 미지급 퇴역연금 목록 각 생략]

판사 정장오(재판장) 이재희 오현규
조정조서경정 (민사, 대법원)
공포일: 2008.10.20 / 시행일:

【특별항고인】 
【원심결정】 서울남부지법 2007. 4. 11.자 2007카기592 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 이송한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.
 기록에 의하면, 특별항고인은, 주식회사 백운주택을 상대로 제기한서울지방법원 남부지원 2002가합6617호 전부금 소송의 항소심(서울고등법원 2004나8489호)에서 서울고등법원이 2004. 11. 11.자로 작성한 조정조서의 특별항고인의 주소를 경정하여 달라는 취지로, 이 사건 조정조서에 대한 경정신청을 하였음이 명백하므로, 이 사건 조서경정의 관할법원은 항소심 법원인 서울고등법원이라 할 것이고, 관할권이 없는 원심으로서는 경정사유에 대하여 심리·판단할 것이 아니라 이 사건을 관할법원인 서울고등법원에 이송하였어야 한다(대법원 2002. 4. 22.자 2002그26 결정 참조).
 그럼에도, 원심인 서울남부지방법원이 특별항고인의 이 사건 신청을 기각한 것은 조서경정 신청사건의 관할에 관한 법리를 오해함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 이 사건을 관할법원인 서울고등법원에 이송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)
새마을금고법위반 (형사, 부산지방법원)
공포일: 2008.10.17 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인 및 검사
【검 사】 장성철
【변 호 인】 변호사 윤여진
【원심판결】 부산지방법원 동부지원 2008. 3. 26. 선고 2008고단178 판결
【주 문】
피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 피고인
 (1) 사실오인
 이 사건 금품제공행위는 처에 의하여 실질적으로 이루어졌을 뿐 피고인은 이를 알지 못했으므로 피고인에게는 그 고의가 없었음에도 불구하고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. 
 (2) 양형부당
 피고인이 새마을지도자○○지구발전협의회 주민자치위원 등 봉사활동을 통하여 부산 해운대구○○동의 발전에 기여한 점, 피고인이 초범이고 제공한 금품의 양이 많지 않은 점, 이 사건 범행의 동기, 이 사건 범행이 밝혀짐으로 말미암아 피고인이 30여년간○○동에서 쌓아온 명성 등을 잃어버리게 된 점 등을 감안하면, 원심이 피고인에게 선고한 양형(징역 1년, 집행유예 2년)은 무거워서 부당하다.
 나. 검사
 선거관련 범죄의 중대성에 비추어 이 사건 범죄를 엄격히 처벌해야 할 필요가 있는 점, 피고인의 선거운동원이었던공소외 1이 도주 중이어서 피고인과 접촉해 증거를 인멸할 우려가 있는 점 등을 감안하면, 원심이 피고인에게 선고한 양형은 가벼워서 부당하다.
2. 판단
 가. 사실오인의 점
 원심에서 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하면, 피고인과의 의사연락 아래 피고인의 처공소외 2가 선거브로커공소외 3 등을 동원하여 부산 해운대구○○1·3동 새마을금고 임원선거 선거인들에게 금품 및 향응을 제공한 사실이 인정되므로, 피고인에게 이 사건 범행의 고의가 있었음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다.
 나. 양형부당의 점
 피고인에게 그 주장과 같은 유리한 정상 등 참작할 사정이 있는 한편, 피고인이 이 사건 새마을금고 이사장에 당선되기 위하여 지인들로 하여금 새마을금고 계좌에 가입토록 함으로써 이들을 선거인으로 확보하고 이들에게 금품 및 향응을 제공한 이 사건 범행의 죄질이 매우 불량한 점, 이 사건 범행에 제공된 금품 및 향응의 규모는 그다지 크지 아니하나 반면 금품 및 향응을 제공받은 선거인의 수는 적지 아니한 점 등을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 그 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 기준이 되는 모든 사정을 두루 살펴보면, 원심이 선고한 형은 적정하고 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 보이지 아니하므로, 피고인과 검사의 각 양형부당 주장은 모두 이유 없다. 
3. 결론
 따라서, 피고인과 검사의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결하되, 원심 판시 법령의 적용 중 제2행의 “새마을금고법 제85조 제4항,제22조 제2항”은 “구 새마을금고법(2007. 5. 25. 법률 제8485호로 개정되기 전의 것) 제66조 제4항,제21조 제2항”의 오기임이 명백하므로형사소송규칙 제25조에 의하여 직권으로 이를 경정하기로 한다.

판사 홍성주(재판장) 이은명 김성식
병역법위반 (형사, 서울동부지방법원)
공포일: 2008.10.16 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1외 1 
【항 소 인】 피고인들
【검 사】 김지용
【변 호 인】 법무법인 태평양 담당변호사 김득환외 1인
【원심판결】 서울동부지방법원 2008. 5. 14. 선고 2007고단1562 판결
【주 문】
피고인들의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인 및 법리오해 (편입관련 부정행위로 인한 병역법위반죄에 대하여)
공소외 1은 피고인 회사 부설 기술연구소에 편입될 충분한 자격을 갖춘 상태고, 실제로도 편입 이후 토목구조 분야 관련 업무를 하였다. 따라서 피고인 1이 공소외 1을 피고인 회사의 전문연구요원으로 편입신청한 행위는 병역법 제92조 제2항에서 정한 ‘편입과 관련한 부정한 행위’에 해당한다고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 피고인들에 대하여 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
 나. 양형부당
 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형( 피고인 1 : 징역 6월에 집행유예 2년, 벌금 500만 원, 피고인 회사 : 벌금 500만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 
2. 당원의 판단
 가. 사실오인 및 법리오해의 주장에 대하여
 ⑴ 관할지방병무청장은 현역병입영대상자 또는 공익근무요원소집대상자 중 ‘석사 이상의 학위를 취득한 사람’ 중 ‘지정업체로 선정된 연구기관에 종사하고 있는 사람’으로서 의무종사기간을 35세까지 마칠 수 있는 사람에 대하여 전문연구요원으로 편입할 수 있고( 병역법 제36조 제5항, 제38조 제1호), 전문연구요원에 편입을 원하는 사람은 전문연구요원편입원서에 국방부령이 정하는 구비서류를 첨부하여 지정업체의 장에게 제출하고, 이러한 지정업체의 장은 배정인원의 범위 안에서 추천대상자를 결정하여 접수일로부터 7일 이내에 관할지방병무청장에게 제출하여야 한다( 병역법 시행령 제78조 제3, 4항). 
 따라서 지정업체의 장인 고용주가 전문연구요원의 편입과 관련하여 담당하는 직무는 그 대상자가 법이 정한 학위 등을 가지고 자신이 경영하는 업체에 재직하면서 업무수행을 하고 있는지 여부를 확인하여 관할지방병무청장에게 추천하는 것이므로, 그 사실에 반하여 대상자를 추천하여 전문연구요원으로 편입되도록 하였다면 고용주는 전문연구요원편입과 관련하여 부정행위를 범하였다고 할 것이다.
 ⑵ 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 및 당심 증인 공소외 1, 2의 각 일부 법정 진술에 의하면, ⓛ 행정고시를 준비하던 공소외 1이 재학생입영연기가 더 이상 불가능해지자, 2006. 2.경 평소에 알고 있던 피고인 1에게 피고인 회사의 기술연구소에 전문연구요원으로 편입되도록 부탁하면서 ‘행정고시 1차를 보았고, 2차 시험이 8월에 있는데 2차 시험공부를 할 수 있도록 배려하여 줄 것’을 요청하였고, 피고인 1은 이를 승낙하였던 사실, ② 피고인 1은 2006. 3. 6.경 사실은 공소외 1이 피고인 회사의 기술연구소에서 토목구조 분야 연구를 하지 않고 있으며, 적어도 8월까지 행정고시 시험을 준비를 위하여 피고인 회사에서 정상적으로 연구업무에 종사할 수 없다는 점을 잘 알면서도, 공소외 1이 피고인 회사의 부설 기술연구소에서 토목구조 분야 연구를 하고 있고, 앞으로도 위 업무를 담당할 것처럼 작성된 허위의 전문연구요원 편입신청서를 서울지방병무청장에게 제출하여 2006. 3. 24. 공소외 1로 하여금 피고인 회사의 부설 기술연구소에 전문연구요원으로 편입되도록 한 사실, ③ 피고인 1은 편입 이후에도 2007. 7. 23.경까지 피고인 회사에서 정상적으로 근무하지 않고, 간간이 피고인 회사의 업무를 도와주며 용돈을 받은 정도에 불과한 사실을 인정할 수 있다. 
 위 인정사실에 의하면, 고용주인 피고인 1은 공소외 1의 전문연구요원의 편입과 관련하여 편입신청서를 작성할 당시 공소외 1이 피고인 회사에 재직하면서 업무수행을 하고 있지 아니한 사실을 잘 알고 있음에도 불구하고 공소외 1을 서울지방병무청장에게 전문연구요원으로 추천하여 전문연구요원으로 편입되도록 하였으므로, 병역법 제92조 제2항에서 정한 ‘편입과 관련한 부정한 행위’를 범하였다고 할 것이고, 따라서 이와 결론이 같은 원심판결에 피고인들이 주장하는 사실오인이나 법리오해로 인한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 나. 양형부당 주장에 대하여
 이 사건 범행의 내용과 그 경위, 전문기능요원과의 관계, 범행 후의 정황 등 형법 제51조에 정해진 양형의 조건을 살펴보면, 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형은 적절하다고 보인다. 
3. 결론
 그렇다면, 피고인들의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 신태길(재판장) 권순건 이재욱
관세법위반·외국환거래법위반 (형사, 인천지방법원)
공포일: 2008.10.16 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 김태권
【변 호 인】 법무법인 명문 담당변호사 이대우
【원심판결】 인천지방법원 2008. 3. 12. 선고 2008고단390 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 벌금 10,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 42일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다.
압수된 증 제1호를 몰수한다. 
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지 
 외국환거래법이 미신고 귀금속 수출입행위의 기수범에 대해서만 몰수·추징을 하도록 규정하고 미수범에 대해서는 몰수·추징을 하도록 규정하지 않고 있는 것으로 보아 이 사건과 같은 미신고 귀금속 수출행위 미수범에 대하여는 몰수·추징을 할 수 없다고 보는 것이 외국환거래법의 입법취지에 부합할 것임에도 불구하고 피고인으로부터 압수된 증제1 내지 10호를 몰수한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 위와 같은 몰수형의 양형이 너무 무거워서 부당하다. 
2. 판단
 가. 피고인의 주장에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로살피건대, 피고인에 대한 관세법위반의 점에 관한 공소사실의 요지는, 원심 판시 범죄사실 기재와 같은바, 관세법상의 무신고 수출입죄와 외국환거래법상의 무허가·신고 수출입죄의 입법목적, 그 대상 물품과 구성요건, 그 수출입 및 통관 절차에 관한 규정 등을 비교·종합하여 보면, 귀금속 등의 수출입 및 통관에 관한 한 외국환거래법은 관세법의 특별법으로 보아야 할 것이므로, 통관에 필요한 절차를 거치지 않고 귀금속 등을 수출입한 행위에 대해서는 외국환거래법상 무허가·신고 수출입죄에 의하여 처벌할 수 있을 뿐, 관세법을 적용하여 처벌할 수는 없다고 할 것인데(대법원 2005. 11. 8. 선고 2005도5582 판결 등 참조), 위 범죄사실에 대하여 관세법위반죄와 외국환거래법위반죄가 모두 성립함을 전제로 위 두 죄가 상상적 경합범 관계에 있다고 판단한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이러한 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.
 다만, 위에서 본 직권파기사유가 있음에도, 피고인의 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 살펴보기로 한다. 
 나. 법리오해 주장에 대하여
 살피건대, 압수된 증 제1 내지 10호는 피고인의 미신고 금괴밀수출 미수의 범행에 제공된 물건임은 명백하고, 이는형법 제48조 제1항 제1호의 “범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건”에 해당하여 몰수의 대상이 되고(대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도515 판결 참조), 피고인이 주장하는 사정은 위와 같은 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다 할 것이므로 이 부분 피고인의 주장은 이유 없다.
3. 결론
 따라서형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로,형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 :외국환거래법 제28조 제2항,제1항 제3호,제17조,형법 제30조(벌금형 선택)
1. 노역장유치 :형법 제70조,제69조 제2항
1. 미결구금일수의 산입 :형법 제57조
1. 몰수 :형법 제48조 제1항 제1호(압수물에 대한 몰수의 적법성은 위에서 본 바와 같으나,형법 제48조 제1항 제1호의 몰수는 임의적인 것이므로 그 몰수의 요건에 해당되는 물건이라도 이를 전부 또는 일부 몰수할 것인지의 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있는바, 이 사건 범행이 기수에 이르렀을 경우 피고인이 얻을 수 있었을 경제적 이익에 비하여 압수된 증 제1 내지 10호의 가액이 현저히 큰 점, 피고인이 이 사건 범행을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 이 사건 범행의 동기와 경위, 범행 전후의 정황, 미신고 수입행위가 국가경제에 미치는 영향, 기타 이 사건 기록과 변론에 나타난 피고인의 연령, 성행, 환경 등 여러 가지 사항들을 참작하여 보면 압수된 증 제1 내지 10호 전부를 몰수하는 것은 부당하다고 판단되므로 압수된 증 제1호만을 몰수하기로 한다)
1. 가납명령 :형사소송법 제334조 제1항
【무죄부분】이 사건 공소사실 중 관세법위반의 점에 관한 공소사실의 요지는 위 2. 가.항 기재와 같은바, 이는 위에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합범의 관계로 기소하고 법조경합관계에 있는 판시 외국환거래법위반죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

판사 홍경호(재판장) 정현식 이호산
전세권설정등기말소등기절차이행등 (민사, 수원지방법원성남지원)
공포일: 2008.10.15 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 창조 담당변호사 문정환) 
【피 고】 피고 1외 1 
【변론종결】2008. 9. 24.
【주 문】
 1. 원고에게, 별지 목록 기재 부동산에 관하여,
 가. 피고 1은 수원지방법원 성남지원 분당등기소 2001. 11. 27. 접수 제89329호로 마친 전세권설정등기의 말소등기절차를 이행하고, 
 나. 피고 분당신용협동조합은 위 말소등기에 관하여 승낙의 의사표시를 하라.
 2. 소송비용은 피고들이 부담한다.

【청구취지】주문과 같다(소장에는 피고 분당신용협동조합에 대하여 주문 제1의 가. 항 기재 전세권설정등기에 터잡아 마쳐진 위 피고 명의의 전세권부채권가압류등기의 말소를 구하는 표현이 있으나, 위 전세권설정등기의 말소등기에 관하여 승낙의 의사표시를 구하는 취지로 보이므로 이를 전제로 판단한다).
【이 유】1. 기초사실
 가. 원고는 2001. 11. 26. 피고 1과 사이에 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다) 중 지층과 1층 전부에 관하여, 임대차보증금을 1억 원, 월 차임을 800만 원, 존속기간을 2001. 12. 30.부터 24개월로 각 정한 임대차계약을 체결하였다. 
 나. 그런데 원고는 2001. 11. 26.경 피고 1에게 전세금 3억 원, 존속기간 2001. 11. 26.부터 24개월로 각 기재되어 있는 대출용 전세계약서를 작성 해 주면서, 이 사건 부동산에 관하여 수원지방법원 성남지원 분당등기소 2001. 11. 27. 접수 제89329호로 전세금 300,000,000원, 존속기간 2001. 11. 26.부터 2003. 12. 31.까지, 전세권자 피고 1로 각 정해진 전세권설정등기(이하 ‘이 사건 전세권등기’라고 한다)를 마쳐 주었다. 
 다. 원고와 피고 1은 위 임대차계약의 존속기간이 만료될 무렵인 2003. 12. 30.경 임대차계약을 다시 체결하면서, 임대차보증금을 7천만 원으로, 월 차임을 350만 원으로 각 감액하였고, 원고는 그 무렵 피고 1에게 임대차보증금 차액 3천만 원을 반환하였다. 
 라. 그러다가 2004. 3. 3.경 피고 1의 요청으로 원고와 피고 1 사이에 위 임대차보증금을 전액 반환하는 대신 월 차임을 420만 원으로 증액하는 내용으로 임대차계약이 변경되었고, 원고는 피고 1에게 임대차보증금 7천만 원을 반환하는 대신 2004. 3. 3. 피고 1의 삼신상호저축은행에 대한 채무 71,593,082원을 대위변제하였다. 
 마. 피고 분당신용협동조합은 피고 1에 대하여 80,954,464원의 채권이 있다고 주장하면서 2004. 11. 25. 이 법원 2004카단8705호로 전세권부채권가압류 결정을 받아 별지 목록 기재 부동산에 관하여 이 법원 분당등기소 2004. 12. 1. 접수 제90078호로 전세권부채권가압류 등기를 마쳤다. 
【 피고 1에 대한 인정근거】 갑 1호증 내지 갑 5호증의 5, 을 1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 
【피고 분당신용협동조합에 대한 인정근거】다툼 없는 사실, 갑 1호증 내지 갑 5호증의 5, 을 1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 
2. 판단
가. 청구원인에 대한 판단
 위 인정사실에 의하면, 이 사건 전세권등기가 표상하는 권리관계인 원고와 피고 1 사이의 2001. 11. 26.자 임대차계약은 2003. 12. 31.경 기간 만료로 종료하였고, 이후 원고는 2004. 3. 3.까지 피고 1에게 임대차보증금 1억 원을 전부 반환하였으므로, 피고 1은 이 사건 전세권등기를 말소할 의무가 있다. 
 그리고 피고 분당신용협동조합은 이 사건 전세권등기의 말소등기에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하므로, 원고에게 위 전세권설정등기의 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.
나. 피고 분당신용협동조합의 주장에 대한 판단
 1) 위 피고는 원고와 피고 1 사이 전세금을 3억 원으로 하는 전세권설정계약이 통정 허위표시라고 하더라도, 선의의 제3자에 해당하는 위 피고에 대하여 이를 주장할 수 없으므로, 원고가 피고 1에 대하여 3억 원을 전부 반환하지 아니한 이상 이 사건 전세권등기의 말소에 응할 수 없다고 주장한다. 살피건대, 원고와 피고 1 사이에 전세금을 3억 원으로 하는 전세권계약서가 작성되고 이를 토대로 이 사건 전세권등기가 마쳐진 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 허위의 의사표시의 무효를 대항할 수 없는 제3자는 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 새로운 법률원인으로서 이해관계를 가지게 된 자를 의미하는바, 피고 분당신용협동조합이 이 사건 전세권등기에 대하여 가압류등기를 마치기 전인 2003. 12. 31.경 이미 이 사건 전세권등기는 등기상의 존속기간 및 그 기초가 되는 전세계약 또는 임대차계약상의 존속기간이 종료되었음은 앞서 본 바와 같으므로 위 피고의 신뢰를 보호할 만한 외형상의 법률관계가 존재하였다고 보기 어렵다. 따라서 위 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 
 2) 위 피고는, 원고와 피고 1 사이에 2001. 11. 26.자 임대차계약에 대한 법정갱신이 성립되었으므로, 이 사건 전세권등기는 존속기간에 대한 변경 등기 없이도 효력이 유지된다고 주장하므로 살피건대, 원고와 피고 1이 2001. 11. 26.자 임대차계약이 종료한 후 2003. 12. 30.자로 임대차계약을 새로 체결한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 당사자 사이에 아무런 의사표시가 없었음을 전제로 하는 묵시적 갱신이 인정될 여지가 없다. 따라서 이 부분 위 피고의 주장은 이유 없다. 
3. 결론
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[부동산의 표시 생략]

판사 김현석(재판장) 조은경 정은영
청구이의 (민사, 수원지방법원)
공포일: 2008.10.15 / 시행일:

【원고(선정당사자), 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 수원지방법원 안산지원 2008. 4. 10. 선고 2007가단40208 판결
【변론종결】2008. 10. 1.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 원고(선정당사자)의 청구를 기각한다.
3. 소송총비용은 원고(선정당사자)가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고의 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라 한다),선정자 2,3에 대한수원지방법원 안산지원 2006가소115215 임대차보증금 사건의 집행력 있는 판결정본에 기한 강제집행은 이를 불허한다.
2. 항소취지
 주문과 같다.
【이 유】 피고가 망소외인에 대하여 임대차보증금 반환채권을 갖고 있던 중 망소외인이 사망하자 그 상속인인 원고를 포함한 선정자들을 상대로수원지방법원 안산지원 2006가소115215호로 소를 제기하여 2006. 12. 13. 승소 판결을 받고, 그 판결이 그 무렵 확정된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고는, 원고를 포함한 선정자들이 이미 상속포기를 하였으므로 위 확정판결에 기한 강제집행은 불허되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 갑 1호증의 기재에 변론 전체의 취지(당사자 사이에 다툼이 없는 사실 포함)를 종합하면, 원고를 비롯한 선정자들이 위 판결의 변론종결 수년 전에대전지방법원 논산지원에 2004느단34호로 이미 망소외인의 재산을 상속받는 것을 포기한다고 신고하였고, 2004. 3. 10. 위 법원에서 재산상속 포기 신고를 수리한다는 심판을 받고 그 무렵 위 심판을 고지받은 사실을 인정할 수 있지만, 채무자가 판결에 따라 확정된 청구에 관하여 이의하려면 그 이유가 변론이 종결된 뒤에 생긴 것이어야 하는데(민사집행법 제44조 제2항), 원고가 주장하는 청구이의 사유인 상속포기는 위 판결의 변론이 종결되기 이전에 생긴 것이므로 원고의 위 주장은 이유 없다[원고가 인용하고 있는대법원 2006. 10. 13. 선고 2006다23138 판결은 책임의 범위를 한정하는 것에 불과한 한정승인의 경우에 관한 사안으로 상속포기의 경우와 동일하다고 할 수 없다. 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되는 경우 그 판결에 의하여 집행할 수 있는 것으로 확정된 권리의 성질과 그 내용, 판결의 성립 경위 및 판결 성립 후 집행에 이르기까지의 사정, 그 집행이 당사자에게 미치는 영향 등 제반사정을 종합하여 볼 때, 그 확정판결에 기한 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우에는 그 집행은 권리남용으로서 허용되지 않고, 그러한 경우 집행채무자는 청구이의의 소에 의하여 그 집행의 배제를 구할 수 있는 것이나(대법원 2001. 11. 13. 선고 99다32899 판결,대법원 1984. 7. 24. 선고 84다카572 판결 등 참조), 이 사건의 경우 피고로서는 원고를 포함한 선정자들이 상속포기를 한 사정을 알면서도 위와 같은 확정판결을 받았다고 보기 어려울 뿐만 아니라 설사 그렇다고 하더라도 위 사정만으로 그 확정판결에 기한 집행이 권리남용에 해당한다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없으며, 나아가 채무자가 한정승인을 하고도 채권자가 제기한 소송의 사실심 변론종결시까지 그 사실을 주장하지 아니하는 바람에 책임의 범위에 관하여 아무런 유보가 없는 판결이 선고되어 확정된 경우에 채무자가 그 후 위 한정승인 사실을 내세워 청구에 관한 이의의 소를 제기하는 것이 허용된다고 하더라도, 한정승인은 상속채무의 존재 및 범위의 확정과는 전혀 무관한 것으로 다만 판결의 집행대상을 상속재산의 한도로 한정하여 판결의 집행력을 제한할 뿐이라는 점에서 상속포기와는 전혀 다른 것이어서 채권자가 제기한 소송의 사실심 변론종결시까지 채무자가 상속포기를 주장하지 아니하는 바람에 그대로 판결이 선고되어 확정되어 그 확정판결에 기한 집행이 이루어진다고 하더라도, 그 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없는 경우라고는 볼 수 없다].
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로, 이를 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 선정자 목록 생략]

판사 최종두(재판장) 정문경 민규남
파산선고기각결정에대한항고 (민사, 울산지방법원)
공포일: 2008.10.15 / 시행일:

【항 고 인】 
【제1심결정】 울산지방법원 2008. 4. 1.자 2007하단456, 2007하면481 결정
【주 문】
이 사건 항고를 기각한다.

【이 유】항고이유의 요지는, 항고인의 총채무액이 106,347,377원에 달하나, 항고인이 작업도중 추락사고를 당하였고, 그 후유증으로 노동능력이 저하되어 경제활동에 나서지 못하고 있는바, 따라서 항고인에게 파산 원인이 있다할 것임에도 항고인의 이 사건 신청을 기각한 제1심 결정은 부당하다는 것이다.
살피건대, 항고인은 아직 비교적 젊고, 그 경력 등에 비추어 볼 때, 신체적인 노동활동 이외에 경제적인 수입을 얻을 수 있을 것으로 보인다. 또한 총채무액의 70%에 해당하는 채권자의신청외인의 채권(원금 5,910만원, 이자 1,490여만원)과 관련하여, 이는 울산지방법원 지급명령(2006차8903 대여금 사건)에 불과하여 기판력이 있는 것이 아니므로, 다른 절차를 통해 항고인의 주장을 다툴 여지가 있으므로 위 채권액을 기준으로 항고인에게 파산원인이 있다고 보기도 어렵다 할 것이어서 항고인의 이 사건 신청은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면, 항고인의 파산 및 면책 신청을 기각한 제1심 결정은 정당하므로 주문과 같이 결정한다.

판사 서복현(재판장) 노서영 연선주
면책 (민사, 대구지방법원)
공포일: 2008.10.14 / 시행일:

【항고인, 채무자】 
【제1심결정】 대구지방법원 2008. 8. 13. 자 2007하면5227(2007하단5227) 결정
【주 문】
 이 사건 항고를 기각한다.

【이 유】 1. 인정사실
 이 사건 기록에 의하면 다음 사실이 인정된다.
 가. 항고인의 남편인항고외 2는 2003. 3월경 ‘○○’라는 상호로 섬유제조업을 시작하였는데, 2003년부터 사업을 중지한 2006. 4. 30.까지 사업부진으로 대출금채무가 누적되었고, 위 채무 중 일부는 항고인 명의로 대출받거나 항고인이 위항고외 2의 채무를 연대보증한 것이다.
 나. 2006. 7월경항고외 2 소유의 경북 칠곡군 왜관읍(이하 생략) 공장 및 항고인 소유의 대구 달서구(이하 생략)에 관한 경매가 개시되었고, 경매진행중이던 2006. 11월경 항고인은 보험계약을 해지하여 그 해약환급금으로 채권자 중 1인인항고외 1에게 30,000,000원을 변제하였다.
 다. 항고인은 총 채무액 207,410,000원을 부담한 상태에서 2007. 4. 18. 원심법원에 파산 및 면책신청을 하였다. 이때 항고인은 파산 및 면책 신청서에 채무의 지급이 곤란할 정도로 경제사정이 어려워진 이후에 일부 채권자에게만 변제한 경험이 없다고 기재하였다.
 라. 원심법원은 항고인이 제출한 신청서류에 터잡아 2008. 1. 24. 항고인에 대하여 파산을 선고함과 동시에 파산폐지 결정하였고, 그 후 채권자의 이의신청으로 항고인의항고외 1에 대한 변제사실이 드러나자, 2008. 8. 13. 항고인이 위 처분사실을 기재하지 아니한 행위는채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제564조 제1항 제1호,제3호,제650조 제1호,제651조 제2호의 면책불허가 사유에 해당한다는 이유로 면책불허가 결정을 하였다.
 2. 항고이유의 요지와 판단
 가. 항고이유의 요지
 항고인은 위 변제사실이 면책불허가사유에 해당하거나 진술대상인지 몰랐으므로, 이를 면책불허가 사유로 삼을 수 없다고 주장한다.
 나. 판단
 위 인정사실에 나타난 위 변제 당시 항고인의 재산 및 부채현황, 처분재산과 그 상대방, 재산처분 후의 정황 등을 고려하면, 항고인의 변제 및 변제사실의 기재 누락행위는 ‘법원에 대하여 그 재산상태에 관하여 허위의 진술을 한 때’에 해당하거나, ‘파산재단에 속하는 재산을 채권자에게 불이익하게 처분한 때’ 및 ‘편파변제를 한 때’에 해당하여채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제564조 제1항 제1호,제3호,제650조 제1호,제651조 제2호의 면책불허가 사유에 해당한다 할 것이고, 나아가 그 사유가 가볍지 아니하므로 항고인이 주장하는 사유를 포함하여 기록에 나타난 모든 사정을 참작하더라도 재량에 의하여 면책을 허가하는 것이 상당하지 아니하다고 판단된다.
 3. 결론
 그렇다면 원심이 항고인에 대한 면책을 불허가한 것은 정당하고, 항고인의 이 사건 항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 진성철(재판장) 이종길 장미옥
도로교통법위반(무면허운전) (형사, 부산지방법원동부지원)
공포일: 2008.10.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 강석정
【주 문】
피고인은 무죄.

【이 유】 1. 공소사실 요지
 이 사건 공소사실 요지는, 피고인이 2008. 5. 4. 22:40경 자동차 운전면허를 받지 아니하고 부산 해운대구 우동 금호오토바이 앞에서 같은 구 중동 극동하이츠 빌리지 앞까지 부산(번호 생략)호 티코 승용차를 약 800m 운전하였다는 것이다.
 피고인의 법정 진술과 그 외 제출된 증거에 따르면, 위 공소사실과 같이 피고인이 2008. 5. 4. 승용차를 운전한 사실은 인정된다.
 2. 운전면허 취소처분의 취소
 그런데 제출된 자료에 따르면, 부산지방경찰청장은 피고인이 운전면허 정지기간 중에 자동차를 운전하였다는 이유로 2008. 3. 26. 피고인에 대한 자동차 운전면허를 취소하였는데, 그 후 피고인이 그와 같이 운전면허 정지기간 중에 자동차를 운전하였다는 점에 관하여 부산지방검찰청 동부지청 검사가 혐의 없음의 처분을 내리자, 부산지방경찰청장은 그 혐의 없음 처분을 이유로 2008. 5. 14. 피고인에 대하여 한 자동차운전면허 취소처분을 철회하였음을 알 수 있다.
 3. 피고인에 대한 도로교통법 위반(무면허운전)죄의 성립 여부
 어떤 사람이 행정청에게서 자동차 운전면허취소처분을 받았으나 나중에 그 행정처분 자체가 취소되었다면, 위 운전면허 취소처분은 그 처분을 하였을 때부터 소급하여 효력을 잃게 되고, 그 사람은 위 운전면허 취소처분에 복종할 의무가 원래부터 없었음이 후에 확정되었다고 보아야 하고(대법원 1993. 6. 25. 선고 93도277 판결,대법원 1999. 2. 5. 선고 98도4239 판결 참조), 행정행위에 공정력이 인정된다고 하여 취소된 운전면허 취소처분이 단지 장래에 향하여서만 효력을 잃게 된다고 볼 수 없으며, 운전면허 취소처분을 취소하여야 할 사정을 이유로 외형상 행정청이 그 운전면허 취소처분을 취소하지 않고 그 처분을 철회하였다 해도, 이는 형식만 철회일 뿐 그 실질은 취소와 같이 보아야 한다.
 따라서 이 사건에서 피고인에 대하여 이루어진 운전면허 취소처분이 그 처분 사유가 된 운전면허 정지기간 중의 운전행위가 혐의없음 처분이 내려졌음을 이유로 부산지방경찰청장이 그 운전면허 취소처분을 철회하였다면, 이는 운전면허 취소처분의 취소와 같은 것으로 그 운전면허 취소처분이 있은 때부터 소급하여 효력이 없어졌다고 보아야 하고, 따라서 피고인은 그 운전면허 취소처분에 복종할 의무가 원래부터 없었으므로, 피고인이 그 운전면허 취소처분 이후에 한 이 사건 운전행위는 도로교통법에 규정된 무면허 운전죄에 해당하지 않는다.
 4. 결 론
 따라서 이 사건 공소사실은 운전면허 취소처분이 유효하다는 점에 관한 증명이 없는 경우에 해당하므로형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 최은배

[1] 운전면허 취소처분을 받은 후 자동차를 운전하였으나 위 취소처분에 취소사유가 있어 행정청이 이를 철회한 경우 철회처분의 효력
[2] 운전면허 정지기간 중에 자동차를 운전하였다는 이유로 운전면허 취소처분을 받은 자가 자동차를 운전하였다고 하더라도, 그 후 피의사실에 대하여 무혐의 처분을 받고 이를 근거로 행정청이 운전면허 취소처분을 철회하였다면, 위 운전행위는 무면허운전에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 자동차 운전면허 취소처분을 받고 자동차를 운전하였으나 나중에 그 행정처분 자체가 취소되었다면, 위 운전면허 취소처분은 소급하여 효력을 잃게 되고, 위 운전면허 취소처분에 복종할 의무가 원래부터 없었음이 후에 확정되었다고 보아야 한다. 운전면허 취소처분을 취소하여야 할 사정이 있음에도 외형상 행정청이 그 운전면허 취소처분을 취소하지 않고 그 처분을 철회한 경우, 이는 형식만 철회일 뿐 그 실질은 취소와 같아 위의 법리가 그대로 적용된다.
[2] 운전면허 정지기간 중에 자동차를 운전하였다는 이유로 운전면허 취소처분을 받은 자가 자동차를 운전하였다고 하더라도, 그 후 피의사실에 대하여 무혐의 처분을 받고 이를 근거로 행정청이 운전면허 취소처분을 철회하였다면, 위 운전행위는 무면허운전에 해당하지 않는다고 한 사례.
증권거래법위반 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2008.10.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 김홍창
【변 호 인】 법무법인 정평 담당변호사 이상준외 2인
【원심판결】 서울중앙지방법원 2008. 6. 5. 선고 2007고합1428 판결
【주 문】
검사의 피고인들에 대한 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 검사가 제출한 자료들에 의하면, 2004. 1. 중순경피고인 1이 주식회사 신원종합개발(이하 ‘신원종합개발’이라 한다)의(직위 생략)공소외 1에게 사실상 ‘자사주 취득 후 이익소각’을 준비하라고 지시를 하는 등 실무적인 절차를 거쳐왔고, 2004. 2. 11. 신원종합개발의 최대주주인 주식회사 원익(이하 ‘원익’이라 한다) 회장의 최종 결재 및 이사회 결의에 따른 공시가 있었던 점, 그 이전인 2004. 2. 5.경공소외 3 계좌 등 신원종합개발의 주식을 매매하기 위한 계좌가 개설된 점 등에 비추어 보면, 2004. 1. 중순경 이미 ‘자사주 취득 후 이익소각’이라는 미공개정보가 생성되었고피고인 1이피고인 2에게 이러한 미공개정보를 전달하였음에도, 원심은 미공개정보의 범위 및 생성시점에 대한 사실을 오인하여 피고인들에게 무죄를 선고하는 잘못을 저질렀다.
2. 판단
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어피고인 1이피고인 2에게 ‘자사주 취득 후 이익소각’을 검토하고 있다는 사실을 알려 준 2004. 1. 중순경에는 그 정보의 실행여부가 다분히 유동적이고 불확정적이어서 상당한 정도의 개연성이 있었다거나 그 정보가 실제 투자자들의 투자판단에 중대한 영향을 미치는 것으로 보기 어렵다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당하다(피고인들이 2004. 2. 5.경 주식을 거래할 차명계좌를 개설하였고, 그 직후인 2. 9. 주식소각 품의서에 실무자의 결재가 있었으며, 2. 11. 회장의 결재 및 이사회 결의에 따른 공시가 있었던 점에 비추어 보면,피고인 1이 2004. 1. 중순 이후 어느 시점에서피고인 2에게 좀 더 구체화된 개연성있는 미공개정보를 주었을 여지가 있어 보이기는 하나, 이 또한 검사가 제출한 자료만으로는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 사실이라는 확신을 가지게 하기에는 부족하다).
 따라서, 원심판결에 검사가 주장하는 것과 같은 사실오인의 위법이 없다. 
3. 결론
 그렇다면, 검사의 피고인들에 대한 항소는 이유 없으므로 이를 기각한다.

판사 최성준(재판장) 한정훈 조정현
식물방역법위반·위계공무집행방해 (형사, 부산지방법원)
공포일: 2008.10.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 윤정섭
【변 호 인】 변호사 이상근
【원심판결】 부산지방법원 2008. 4. 1. 선고 2007고단7109 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 6월 및 벌금 3,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 60,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
다만, 이 판결 확정일부터 2년간 피고인에 대한 위 징역형의 집행을 유예한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 법리오해
 식물방역법위반죄와 공무집행방해죄는 특별관계인 법조경합 관계에 있으므로 식물방역법위반죄가 성립되는 이상 공무집행방해죄는 성립할 수 없음에도 불구하고 공무집행방해죄를 인정한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
 나. 양형부당
 피고인에 대한 원심의 선고형(징역 6월, 벌금 3,000,000원 및 집행유예 2년)이 지나치게 무거워서 부당하다.
2. 판 단
 가. 직권 판단
 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 항소심에 이르러 기존의 공소사실 제1항 “피고인들은 이를 비롯하여 그 무렵부터 2006. 12. 22.경까지 같은 방법으로 290건의”를 “피고인들은 2006. 1. 2.경부터 2006. 12. 28.경까지 사이에 별지 범죄일람표Ⅰ과 같이 290건의”로, 공소사실 제3의 가항의 “별지 범죄일람표”를 “별지 범죄일람표Ⅱ”로 각 변경하고, 범죄일람표Ⅰ을 추가하는 내용의 공소장 변경 신청을 하고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판의 대상이 달라졌으므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 
 나. 법리오해 주장에 대한 판단
 위에서 본 직권파기사유가 있음에도 피고인의 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 살펴보기로 한다.
 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다(대법원 2002. 7. 18. 선고 2002도669 전원합의체 판결 참조).
구 식물방역법 제33조 제4호(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것)는 거짓 그 밖의 부정한 방법에 의하여 검사합격을 받아 수출한 자를 처벌한다고 규정하고 있는바, 식물방역법상 거짓 그 밖의 부정한 방법에 의하여 검사합격을 받는 행위와 형법상 위계에 의한 공무집행행위는 그 구성요건에서 예정하고 있는 주체가 전자는 식물을 수출하고자 하는 자, 후자는 제한이 없어서 서로 다르고, 구성요건의 내용상 전자가 후자를 포함한다고 할 수도 없으며, 그 보호법익 또한 전자는 수출 식물의 검역의 적정성, 후자는 공무, 즉 국가 또는 공공단체의 사무로서 서로 다르다 할 것이므로 식물방역법상 거짓 그 밖의 부정한 방법에 형법상 위계에 의한 공무집행행위가 흡수되어 법조경합의 관계에 있다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 따라서 피고인의 위 법리 오해 주장은 이유 없다.
3. 결 론
 따라서 원심판결에는 위와 같은 직권 파기사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채,형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 범죄사실 제1항 22행 “피고인들은 이를 비롯하여 그 무렵부터 2006. 12. 22.경까지 같은 방법으로 290건의”를 “피고인들은 2006. 1. 2.경부터 2006. 12. 28.경까지 사이에 별지 범죄일람표Ⅰ과 같이 290건의”로, 공소사실 제3의 가항의 “별지 범죄일람표”를 “별지 범죄일람표Ⅱ”로 각 변경하고, 범죄일람표Ⅰ을 원심판결의 범죄사실에 추가하는 외에는 원심판결의 각 해당란에 기재된 바와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제137조(공무집행방해의 점, 징역형 선택),구 식물방역법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제33조 제4호,제11조 제1항,형법 제30조(식물방역법위반의 점)
2. 경합범가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
3. 경합범처벌
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제3호(징역형과 벌금형을 병과)
4. 노역장유치
형법 제70조,제69조 제2항
5. 집행유예
형법 제62조 제1항
【양형의 이유】 피고인은 동종 범죄로 처벌받은 전력이 있음에도 불구하고 사업체명을 변경하여 다시 이 사건 범행을 저지른 점, 이 사건 범행의 규모 및 피고인이 취득한 이익이 적지 않은 점, 기타 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 직업 등 이 사건 변론에 나타난형법 제51조 소정의 양형조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다.
[별지 생략]

판사 윤근수(재판장) 박재억 남수진