특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) (형사, 대법원)
공포일: 1999.04.15 / 시행일:

【피고인】 A
【상고인】 검사
【변호인】 변호사 B
【원심판결】 서울지법 1998. 12. 18. 선고 98노10124 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 형법 제57조 제1항이 판결 선고 전 구금일수의 전부 또는 일부를 유기징역형 등에 산입하도록 규정하고 있는 것은 판결 선고 전의 구금이 피고인의 도망이나 증거인멸을 방지하기 위한 것이라고 하여도 그에 의하여 피고인이 받는 고통이나 구금 중의 처우 등이 유기징역형 등의 집행과 다를 바가 없다는 점에 그 근거를 둔 것이라고 할 것이므로, 그 법률적 성질은 형의 내용을 정하는 것이 아니라 형의 집행에 관한 것이라고 할 것이다. 이 점은 형사소송법 제482조가 정하고 있는 상소제기 후의 판결 선고 전 구금일수의 산입이 형 집행기관에 맡겨져 있고, 판결에서는 이를 명시할 필요가 없다고 하고 있는 점에 비추어 보면(대법원 1989. 11. 10. 선고 89도808 판결, 1991. 7. 26. 선고 91도1196 판결 등 참조), 더욱 분명하다고 할 것이다.
 그러므로 형법 제57조 제1항의 판결 선고 전 구금일수의 산입에 관하여 형사소송법 제321조 제2항이 '판결 전 구금의 산입일수'를 형의 선고와 동시에 판결로써 선고하여야 한다고 규정하고 있는 것도 그 취지는 어디까지나 형법 제57조 제1항의 판결 선고 전 구금일수의 산입의 범위가 법정통산의 경우와는 달리 법원의 재량에 맡겨져 있음을 고려하여 집행과의 관계에서 그 산입의 범위를 명백히 하고자 하는 데 있는 것이다.
 그런데 재판의 집행과 그 범위의 확정은 형사소송법 제482조가 상소제기 후의 판결 선고 전의 구금일수의 산입을 판결에 의하지 아니하고 집행단계에서 소송기록에 의하여 확정하도록 하고 있는 점 외에도 형사소송법 제460조 제2항이 재판의 집행지휘를 소송기록 소재 법원에 대응하는 검찰청의 검사가 하도록 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 재판서 및 그에 준하는 서면 외에 소송기록이 당연히 그 근거자료가 된다고 할 것이다.
 따라서 판결 선고 전 구금일수의 전부를 본형에 산입하면서 판결에서 그 산입일수를 명시하지 않고, 단지 그 전부를 산입한다고만 표시하더라도 구금일수의 일부를 산입하는 경우와는 달리 형의 집행단계에서 소송기록을 통하여 그 산입의 범위가 충분히 확정되므로, 이 때문에 판결주문의 내용이 명확하지 아니하다거나 또는 형사소송법 제321조 제2항에 위배되어 위법하다고 말할 수는 없다. 다만 이러한 주문표시가 형의 집행실무에 있어서 필요 없는 번거로움을 초래하는 측면이 있어, 굳이 종래의 실무관행을 바꿀 필요까지 있었느냐 하는 점은 전혀 별개의 문제이다. 
 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 내세우는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하는바, 이 판결에는 대법관 정귀호, 대법관 이돈희, 대법관 김형선, 대법관 지창권의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관의 의견이 일치되었다.
 2. 대법관 정귀호, 대법관 이돈희, 대법관 김형선, 대법관 지창권의 반대의견
 형법 제57조 제1항이 판결 선고 전 구금일수의 전부 또는 일부를 유기징역형 등에 산입하도록 규정하고, 형사소송법 제321조 제2항이 판결 전 구금의 산입일수를 형의 선고와 동시에 판결로써 선고하여야 한다고 규정하고 있는 것은 판결의 주문에서 그 산입되는 일수를 구체적으로 특정하여 명백히 할 것을 명하는 취지라고 보아야 할 것이다. 판결 선고 전 구금일수의 산입은 본형과 더불어 실질적으로 피고인에게 영향을 미치는, 판결의 중요한 내용을 이루는 것이라 할 것이고, 이는 그 산입을 규정한 형법 제57조가 같은 법 제1편 제3장 '형(刑)'의 제2절 '형(刑)의 양정(量定)'란에, 판결 전 구금의 산입일수의 선고를 규정한 형사소송법 제321조가 같은 법 제2편 제3장 '공판(公判)'의 제3절 '공판(公判)의 재판(裁判)'란에 각 위치하고 있고, 판결 선고 전 구금일수의 산입은 법원의 재량에 속하며, 판결 선고 전 구금일수의 통산에 관하여 불이익변경금지의 원칙이 적용되고(대법원 1996. 1. 23. 선고 95도2500 판결 참조), 판결 선고 전 구금일수가 산입된 때는 산입된 일수에 상당하는 형이 집행된 것으로 보는 점 등에 비추어 볼 때, 분명한 것이라고 할 것이다.
 형사판결의 주문에서 판결 선고 전 구금일수를 산입하게 하는 것이 단지 형의 집행에 관한 것이라거나 집행과의 관계에서 그 산입 범위를 명백히 하고자 하는 것에 불과한 것이라고만 볼 것은 아니라고 할 것이다. 형사소송법 제5편 '재판(裁判)의 집행(執行)'란에 규정된 같은 법 제482조 제1항이 판결 선고 전 구금일수의 법정통산의 경우를 정하고 있고, 같은 법 제460조 제2항이 재판의 집행지휘를 소송기록이 소재하는 법원에 대응하는 검찰청의 검사가 하도록 규정하고 있다고 할지라도, 그것은 그야말로 형의 집행에 관한 규정이어서, 위와 같은 규정이 있다고 하여 판결주문에서 구체적인 구금일수를 명확하게 하지 아니한 채 선고하여도 괜찮다는 이유로 삼을 수는 없을 것이다.
 무릇 형사판결의 주문은 재판의 결론에 해당하는 부분으로서 단순하고 명확하여야 하며, 주문 자체로써 집행에 의문이 없을 정도로 그 내용이 특정될 수 있어야 하고, 최소한 판결이유와 대조하여 특정할 수 있을 정도로 표시하여야 할 것이므로, 형사소송법 제321조 제2항에 따라 판결 전 구금의 '산입일수'를 형의 선고와 동시에 판결로써 선고함에 있어서는 그 구체적인 일수를 확정하여 선고하여야 할 것이다. 그렇게 함으로써 다른 소송기록에 의하여 다시 구체적인 일수를 확인하기 위한 조사를 할 필요가 없게 될 것이다. 위 법조가 규정하고 있는 산입하여야 할 '구금일수'는 원칙적으로 구금된 날의 수효를 의미하는 것일 뿐만 아니라, 현행 형사소송절차에 있어서 피의자 내지 피고인의 인신구속 및 석방에 관한 다양한 절차가 마련되어 있어 그 구금일수가 간명하게 파악되지 아니하는 경우가 적지 않을 것임에 비추어 볼 때, 판결주문에서 판결 선고 전의 '구금일수 전부'를 산입한다고만 선고하면 그 산입될 판결 선고 전의 '구금일수 전부'라는 것이 도대체 얼마나 되는지가 판결 주문만으로써는 전혀 확실하지 아니하다. 법원이 그 본형에 산입될 구금일수를 판결 주문에서 확인하여 정하지 아니하고 그 확정을 집행기관에 맡기는 것은 재판의 본질에 맞지 아니하는 것이며, 또 그 경우에는 형의 집행을 둘러싸고 피고인과 형 집행기관과의 사이에 필요 없는 분쟁이 발생할 여지가 있게 될 것이다.
 그렇다면, 이 사건에서와 같이 형사판결의 주문에서 판결 선고 전의 구금일수 전부를 본형에 산입한다고만 기재하고 그 이유에서도 산입되는 구금일수가 얼마인지에 관하여 전혀 특정한 바가 없다면, 그 주문 자체뿐만 아니라 판결이유를 대조하더라도 그 산입할 구금일수를 구체적으로 특정할 수 없으므로, 이러한 판결의 주문은 결국 주문으로서의 특정성과 명확성을 결여하여 위법하다고 할 것이다. 
 그러므로 판결 선고 전 구금일수 '전부'를 산입한다는 제1심판결의 주문이 특정성과 명확성을 갖추지 못한 것으로 보기 어렵다고 판단한 원심판결은 형사판결 주문의 특정성과 명확성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이고, 이 점을 지적하는 검사의 주장은 이유 있으므로, 원심판결 중 판결 선고 전 구금일수에 관한 부분은 파기되어야 할 것이다.

대법원장 윤관(재판장) 정귀호(주심) 박준서 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈 이임수 송진훈 서성 조무제 변재승

[다수의견] 판결 선고 전 구금일수의 전부를 본형에 산입하면서 판결에서 그 산입일수를 명시하지 않고 단지 그 전부를 산입한다고만 표시하더라도 구금일수의 일부를 산입하는 경우와는 달리 형의 집행단계에서 소송기록을 통하여 그 산입의 범위가 충분히 확정되므로, 이 때문에 판결주문의 내용이 명확하지 아니하다거나 또는 형사소송법 제321조 제2항에 위배되어 위법하다고 말할 수는 없다.
 [반대의견] 형사판결의 주문에서 판결 선고 전의 구금일수 전부를 본형에 산입한다고만 기재하고 그 이유에서도 산입되는 구금일수가 얼마인지에 관하여 전혀 특정한 바가 없다면, 그 주문 자체뿐만 아니라 판결이유를 대조하더라도 그 산입할 구금일수를 구체적으로 특정할 수 없으므로, 이러한 판결의 주문은 결국 주문으로서의 특정성과 명확성을 결여하여 위법하다.