업무정지처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2022.11.24 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 이지훈 외 1인)
【피고, 피항소인】 서울특별시 도봉구청장
【제1심판결】 서울행법 2021. 12. 17. 선고 2021구합75801 판결
【변론종결】2022. 10. 27.
【주 문】
 1. 제1심판결을 취소한다.
 2. 피고가 2021. 8. 17. 원고에 대하여 한 업무정지(76일) 처분을 취소한다.
 3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 처분 경위와 관계 법령
 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 아래와 같이 추가하는 외에는 제1심판결 이유 제1항 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
 ○ 제1심판결 이유 7쪽 2행 뒤에 아래 내용을 추가한다.
 『마. 피고가 이 사건 처분 전에 거친 절차는 다음과 같다.
 1) 피고는 2021. 6. 7. 원고에 대해 이 사건 처분과 관련된 사전통지를 하면서, “청문 일시: 2021. 6. 21. 15:00~16:00(1시간), 청문 장소: 도봉구청 ○○○○○○과, 청문 주재자: 소외인(‘이 사건 청문 주재자’)”으로 하는 내용의 청문 실시에 관한 사항을 통지하였다. 원고는 2021. 6. 17. 피고에게 의견서(갑 제4호증, 을 제8호증)만 제출한 채 해당 청문 일시에 출석하지 않았다. 
 2) 피고는 2021. 6. 18. 국민건강보험공단 서울강원지역본부에 원고 제출 의견서에 대한 검토를 요청하였고, 2021. 7. 16. 국민건강보험공단 서울강원지역본부에서 검토 결과를 송부받았다. 피고는 2021. 8. 5. 원고에게 해당 검토 결과를 전달하였다. 
 바. 이 사건에 관계되는 법령은 ‘별지 관계 법령’ 기재와 같다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3 내지 5호증, 을 제1 내지 5, 7 내지 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지』
 2. 처분의 적법 여부에 관한 판단
 가. 원고 주장
 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심판결 이유 제2의 가항 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
 나. 절차적 하자 주장에 관한 판단
 다음과 같이 이 사건 처분과 관련된 ‘청문 절차’에 중대한 하자가 있으므로, 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다. 이 점을 지적하는 원고 주장은 이유 있다(나머지 원고 주장에 관해서는 따로 판단하지 않는다). 
 1) 하자 있는 청문 절차와 이에 따른 처분의 효력
 가) 노인장기요양보험법 제63조는 ‘행정청이 이 사건 처분과 같은 노인장기요양보험법 제37조 제1항에서 정한 업무정지명령을 하려는 경우에는 청문을 실시해야 한다.’고 규정한다. ‘청문’이란 행정청이 어떠한 처분을 하기 전에 당사자의 의견을 직접 듣고 증거를 조사하는 절차를 의미한다[구 행정절차법(2022. 1. 11. 법률 제18748호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 행정절차법’이라 한다) 제2조 제5호]. 
 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 이른바 침익적 행정처분을 하기 전에 미리 거쳐야 하는 절차와 관련하여, 구 행정절차법은 ‘처분의 사전통지 및 의견제출 기회 부여’(구 행정절차법 제21조 제1항, 제3항)와 별도로 ‘청문 절차’에 관해 규정한다(구 행정절차법 제22조 제1항). 구 행정절차법이 ‘처분의 사전통지’에 관해서는 침익적 행정처분 일반을 그 대상으로 규정한 반면, ‘청문 절차’에 관해서는 다른 법령 등에서 규정하는 경우 또는 인허가 등의 취소나 신분·자격의 박탈 등과 같이 ‘당사자의 권익을 심히 침해하거나 이해관계에 중대한 영향을 미치는 처분’ 등으로 한정한다[구 행정절차법 제22조 제1항, 구 행정절차법 시행령(2022. 7. 11. 대통령령 제32786호로 개정되기 전의 것, ‘구 행정절차법 시행령’) 제13조의2]. 
 나) 구 행정절차법은 행정청과 완전히 구별된 ‘청문 주재자’에 의해 청문 절차가 진행되어야 한다는 점을 전제로, ‘행정청은 청문 주재자를 공정하게 선정해야 한다.’라고 규정한다(구 행정절차법 제28조 제1항). 구 행정절차법은 청문 주재자의 공정성·객관성을 담보하기 위해 제척·기피·회피에 관해 규정하면서, ‘해당 처분 업무를 처리하는 부서에 함께 근무하는 사람’은 청문 주재자로 선정되지 못하도록 규정한다(구 행정절차법 제29조 제1항 제5호). 구 행정절차법은 “청문 주재자는 독립하여 공정하게 직무를 수행하며, 그 직무 수행을 이유로 본인의 의사에 반하여 신분상 어떠한 불이익도 받지 아니한다.”라고 규정하면서, 높은 주의의무를 요구하기 위해 형법이나 그 밖의 다른 법률에 따른 벌칙의 적용에 관해서는 청문 주재자를 공무원으로 간주하도록 규정한다(구 행정절차법 제28조 제3항, 제4항).
 다) 위와 같이 ‘구 행정절차법이 청문 대상을 한정하면서, 객관적·중립적인 제3자의 지위에 있는 청문 주재자로 하여금 청문 절차를 진행하도록 한 것’은 행정청으로 하여금 청문 절차를 통해 사전에 위법 사유를 발견·시정하도록 함으로써, 처분의 신중과 적정을 기하도록 하는 데 그 취지가 있다. 뒤에서 보는 것처럼 구 행정절차법이 구체적이고 엄격한 내용의 청문 절차를 규정한 것을 근거로, 이를 ‘사전 권리구제 절차’로 이해하는 시각도 있다.
 침익성의 정도가 특히 중한 행정처분이 국민의 권리·의무에 미치는 영향의 중대성·심각성, 처분 발령 이후 사후적인 권리구제의 곤란성 관점에서 볼 때, 이는 ‘헌법 제12조에서 정한 적법절차 원리를 행정절차에서 구현하려는 입법자의 결단’으로 이해된다. 
 위와 같은 청문 절차의 중요성과 청문 절차가 당사자에게 미치는 영향의 정도 등을 고려해서, 대법원 역시 “행정청이 특히 침익적 행정처분을 할 때 그 처분의 근거 법령 등에서 청문을 실시하도록 규정하고 있다면, 행정절차법 등 관련 법령상 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한, 반드시 청문을 실시해야 하고, 그러한 절차를 결여한 처분은 위법한 처분으로서 취소사유에 해당한다.”라고 판시하였다(대법원 2004. 7. 8. 선고 2002두8350 판결, 대법원 2007. 11. 16. 선고 2005두15700 판결 등 참조).
 2) 실질적으로 청문 절차를 거쳤다고 볼 수 없는 점
 사전통지 또는 청문통지 이후 진행되는 청문 절차·내용에 관해, 구 행정절차법은 ① 청문 주재자의 ‘증거조사 → 청문 진행 → 청문조서 작성 → 의견서 작성’ 의무, ② 청문 주재자의 행정청에 대한 제출 의무, ③ 행정청의 검토·반영 의무를 규정한다.
 앞서 인정한 사실과 앞서 채택한 증거에 의하여 인정되는 다음 사정에 비추어 볼 때, ‘이 사건 처분 과정에서 피고가 구 행정절차법에서 정한 청문 절차를 실질적으로는 거치지 않았다.’고 평가될 정도로 그 하자의 정도가 중하다.
 가) 다음과 같이 청문 주재자는 ‘증거조사’ 절차를 거치지 않았다. 
 (1) 청문 주재자는 직권 또는 당사자 신청에 따라 필요한 조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 조사할 수 있다(구 행정절차법 제33조 제1항). 구 행정절차법 제33조 제2항, 제3항은 문서·장부·물건 등 증거자료의 수집 등과 같이 청문 주재자가 할 수 있는 증거조사 내용과 그 방법에 관해 구체적으로 규정한다. 청문 주재자는 청문을 마쳤을 때 해당 서류를 행정청에 지체 없이 제출해야 한다(구 행정절차법 제35조 제4항). 
 (2) 이 사건 청문 주재자는 구 행정절차법 제33조, 제35조에 따라 이 사건 처분의 적법·적정 여부에 관한 ‘증거조사’ 절차를 진행하지 않았고, 이를 행정청인 피고에게 제출하지도 않았다. 
 (3) 이 사건 처분 전에 피고가 원고한테서 의견서를 제출받은 다음, 국민건강보험공단 서울강원지역본부에 검토를 의뢰하고 그 결과를 송부받기는 했다. 
 ① ‘원고한테서 의견서를 제출받는 행위 또는 원고에게 의견제출 기회를 부여하는 것’이 구 행정절차법에서 예정한 ‘청문’의 핵심은 아니다. 청문이란 ‘행정청과 구별되는 제3자(청문 주재자)가 당사자한테서 의견을 듣는 데서 나아가 증거조사까지 한 결과를 바탕으로 행정청에 독자적인 검토 의견을 제시하도록 한 제도’인 점에서 그렇다. 나아가 구 행정절차법은 청문 절차와는 별도로 사전통지 시에도 당사자에게 의견제출 기회를 부여하도록 규정한 점(구 행정절차법 제21조 제1항, 제3항)에서, 단지 행정청이 당사자에게 의견제출 기회를 부여했다거나 제출된 의견을 검토했다는 사정만으로 ‘청문 절차’를 거친 것으로는 평가할 수 없다. 
 특히 이 사건에서 원고한테서 의견을 제출받은 주체가 청문 주재자가 아닌 이 사건 처분 업무를 처리했던 담당자였던 점에서도, 이를 청문 절차의 일환으로 평가하기는 어렵다.
 ② ‘국민건강보험공단 서울강원지역본부에 검토를 의뢰한 뒤 그 결과를 행정청인 피고에게 전달했던 담당자’ 역시 청문 주재자가 아닌 이 사건 처분 업무를 처리했던 담당자였다. 특히 해당 업무를 처리했던 담당자는 이 사건 현지조사를 담당했던 조사원이었던 점에서, 해당 담당자의 업무 수행을 청문 주재자의 증거조사와 같은 것으로 취급할 수는 없다. 이는 청문 절차와 구별되는 피고의 내부적인 사실확인 작업에 불과한 것으로 평가된다. 
 나) ‘청문 진행’과 관련하여 중대한 하자가 있다.
 (1) 행정처분 당사자가 청문 일시에 불출석했다는 사정만으로 구 행정절차법에 규정된 의견진술 기회를 포기했다고 보기 어렵다. 따라서 당사자가 청문 일시에 불출석했다는 이유로 청문을 실시하지 아니하고 한 침익적 행정처분은 위법하다(대법원 2001. 4. 13. 선고 2000두3337 판결 참조). 구 행정절차법 제22조 제4항은 예외적으로 청문 절차를 거치지 않을 수 있는 사유를 엄격히 제한한다. 
 (2) 원고가 청문 일시에 불출석했지만, 제출된 증거만으로는 의견진술 기회를 포기했다거나 구 행정절차법 제22조 제4항에서 정한 사유에 해당한다고 단정하기 어렵다. 오히려 원고가 피고에게 사전통지된 내용을 반박하는 의견서를 제출하는 등 적극적으로 의견을 개진하였다. 
 따라서 청문 주재자로서는 원고 출석 여부와 관계없이 청문 절차를 진행해야 하고, 특히 원고와 같이 미리 의견서를 제출한 경우에는 해당 내용을 출석하여 진술한 것으로 보아야 하는데도(구 행정절차법 제31조 제3항), 청문 주재자는 예고된 청문 일시에 청문 기일을 열지 않았다. 
 다) ‘청문조서 작성’ 등에 중대한 하자가 있다.
 (1) 청문 실시 이후 청문 주재자는 ‘제목’, ‘청문 주재자의 소속, 성명 등 인적사항’, ‘당사자의 주소, 성명 또는 명칭 및 출석 여부’, ‘청문의 일시 및 장소’, ‘당사자의 진술의 요지 및 제출된 증거’, ‘청문의 공개 여부 및 공개하거나 구 행정절차법 제30조 단서에 따라 공개하지 아니한 이유’, ‘증거조사를 한 경우에는 그 요지 및 첨부된 증거’, ‘그 밖에 필요한 사항’이 적힌 청문조서를 작성해야 한다(구 행정절차법 제34조 제1항). 청문 주재자는 청문조서를 작성한 후 지체 없이 청문조서의 열람·확인의 장소 및 기간을 정하여 당사자에게 통지해야 하고(구 행정절차법 시행령 제19조 제1항), 청문을 마쳤을 때에는 청문조서를 행정청에 지체 없이 제출해야 한다(구 행정절차법 제35조 제4항). 이처럼 행정절차법령은 청문 주재자에게 청문조서 작성의무·당사자에 대한 통지의무·행정청에 대한 제출 의무를 규정하고, 당사자에게는 청문조서 내용을 열람·확인할 수 있는 권리 및 정정을 요구할 수 있는 권리를 규정한다(구 행정절차법 제34조 제2항).
 구 행정절차법은 청문 주재자로 하여금 청문을 실시하는 과정에서 충분한 의견수렴과 증거조사를 하게 한 다음 해당 내용을 정리한 청문조서를 작성하도록 규정하는데, 이는 행정청에는 처분 여부를 결정할 수 있는 주요 근거 자료로 활용되도록 하고, 당사자에게는 처분의 실체적·절차적 적법 여부와 적정 여부를 확인할 수 있는 주요 자료로 활용되도록 하는 데 그 취지가 있다. 또한 청문 주재자에게 위와 같은 의무를 부과함으로써 스스로 행정절차의 적법성·안정성·명확성을 위해 노력하도록 하는 기능도 담당한다. 
 (2) 이 사건 청문 주재자는 청문조서 작성의무·당사자에 대한 통지의무·행정청에 대한 제출 의무를 모두 이행하지 않았고, 행정청인 피고가 해당 청문조서를 이 사건 처분의 근거 자료로 삼은 적도 없으며, 당사자인 원고가 이를 통해 이 사건 처분의 적정·적법 여부를 확인할 기회를 부여받지도 못했다. 
 라) ‘의견서 작성’ 등에 중대한 하자가 있다. 
 (1) 청문 주재자는 ‘청문의 제목’, ‘처분의 내용’, ‘주요 사실 또는 증거’, ‘종합의견’, ‘그 밖에 필요한 사항’ 등이 적힌 의견서를 작성한 다음, 청문을 마쳤을 때 행정청에 제출해야 한다(구 행정절차법 제34조의2, 제35조 제4항). 구 행정절차법은 청문 주재자의 의견서 작성과 행정청에 대한 제출을 모두 반드시 해야 하는 ‘의무’로 규정한다. 이는 청문 주재자로 하여금 객관적·중립적인 지위에서 전반적인 증거조사나 청문결과 등을 기초로 처분의 원인이 된 사실의 존재 여부와 처분의 적법·적정 여부를 평가한 종합의견을 작성하도록 함으로써, 행정청으로 하여금 처분의 적법·적정 여부를 다시 심사하도록 하는 데 그 취지가 있다. 
 (2) 이 사건 청문 주재자는 이 사건 처분과 관련된 의견서를 작성하지 않았고, 이를 행정청인 피고에 제출하지도 않았다. 
 마) 구 행정절차법은 앞서 본 청문 주재자의 행정청에 대한 제출 의무(구 행정절차법 제35조 제4항)와 별도로, “행정청은 처분을 할 때에 제35조 제4항에 따라 받은 청문조서, 청문 주재자의 의견서, 그 밖의 관계 서류 등을 충분히 검토하고 상당한 이유가 있다고 인정하는 경우에는 청문결과를 반영하여야 한다.”라고 규정한다(구 행정절차법 제35조의2). 행정청이 청문 주재자의 청문 내용에 당연히 구속되는 것은 아니지만, 실효성 있는 청문 절차의 구현을 위해 구 행정절차법은 행정청으로 하여금 이에 관한 검토 의무와 반영 의무(상당한 이유가 있는 경우)를 규정한 것이다.
 이 사건에서는 청문 주재자가 구 행정절차법에서 예정한 청문의 실질을 모두 수행하지 않았고, 이에 따라 행정청이 이에 대한 검토 의무와 반영 의무를 이행하지도 않았다. 위와 같은 ‘청문 주재자의 조사·제출 의무’와 ‘행정청의 검토·반영 의무’가 구 행정절차법에서 예정한 청문 절차의 핵심을 이루는 점에서, 이 사건에서는 ‘청문 절차가 실질적으로는 진행되지 않았다.’고 평가할 정도로 그 하자의 정도가 중하다.
 3. 결론
 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심판결과 이 사건 처분을 모두 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별 지] 관계 법령: 생략

판사 김승주(재판장) 조찬영 강문경

甲 구청장이 국민건강보험공단의 의뢰에 따라 乙이 개설·운영하는 장기요양기관의 장기요양급여비용 청구내역에 대하여 현지조사를 실시한 결과, 乙이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 1,313회에 걸쳐 합계 97,767,220원을 청구·수령하였음을 적발하고 청문 실시에 관한 사항을 통지하였으나, 乙이 의견서만 제출한 채 청문 일시에 출석하지 않자, 위 의견서에 대한 국민건강보험공단 검토 결과를 乙에게 전달한 후 노인장기요양보험법 제37조 제1항 제4호 등에 따라 76일의 업무정지 처분을 한 사안에서, 위 처분을 하려면 반드시 청문 절차를 거쳐야 하는데, 처분 과정에서 청문 절차를 실질적으로 거치지 않았다고 볼 정도로 ‘청문 절차’에 중대한 하자가 있으므로 위 처분이 위법하여 취소되어야 한다고 한 사례

甲 구청장이 국민건강보험공단의 의뢰에 따라 乙이 개설·운영하는 장기요양기관의 장기요양급여비용 청구내역에 대하여 현지조사를 실시한 결과, 乙이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 1,313회에 걸쳐 합계 97,767,220원을 청구·수령하였음을 적발하고 청문 실시에 관한 사항을 통지하였으나, 乙이 의견서만 제출한 채 청문 일시에 출석하지 않자, 위 의견서에 대한 국민건강보험공단 검토 결과를 乙에게 전달한 후 노인장기요양보험법 제37조 제1항 제4호 등에 따라 76일의 업무정지 처분을 한 사안이다. 
노인장기요양보험법 제63조는 ‘행정청이 노인장기요양보험법 제37조 제1항에서 정한 업무정지명령을 하려는 경우에는 청문을 실시해야 한다.’고 규정하고 있고, 대법원 판례에 따르면 행정청이 특히 침익적 행정처분을 할 때 그 처분의 근거 법령 등에서 청문을 실시하도록 규정하고 있는 경우 행정절차법 등 관련 법령상 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한 반드시 청문을 실시해야 하고, 그러한 절차를 결여한 처분은 위법한 처분으로서 취소사유에 해당하는데, ① 위 업무정지 처분 과정에서 청문 주재자가 구 행정절차법(2022. 1. 11. 법률 제18748호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제33조, 제35조에 따라 처분의 적법·적정 여부에 관한 ‘증거조사’ 절차를 진행하지 않았고 이를 행정청인 甲 구청장에게 제출하지도 않은 점, ② 乙이 청문 일시에 불출석했지만 의견진술 기회를 포기했다거나 구 행정절차법 제22조 제4항에서 정한 사유에 해당한다고 단정하기 어려우므로 청문 주재자는 乙의 출석 여부와 관계없이 청문 절차를 진행해야 하고, 乙과 같이 미리 의견서를 제출한 경우에는 해당 내용을 출석하여 진술한 것으로 보아야 하는데도 당사자가 청문 일시에 불출석했다는 이유로 예고된 청문 일시에 청문을 실시하지 않고 침익적 행정처분을 한 점, ③ 청문 주재자가 행정절차법령에 따른 청문조서 작성의무·당사자에 대한 통지의무·행정청에 대한 제출 의무를 모두 이행하지 않았고, 행정청인 甲 구청장이 해당 청문조서를 처분의 근거 자료로 삼은 적도 없으며, 당사자인 乙은 이를 통해 처분의 적정·적법 여부를 확인할 기회를 부여받지도 못한 점, ④ 청문 주재자가 구 행정절차법 제34조의2, 제35조 제4항에 따른 처분과 관련된 의견서를 작성하지 않았고, 이를 행정청인 甲 구청장에게 제출하지도 않은 점, ⑤ 청문 주재자가 구 행정절차법에서 예정한 청문의 실질을 모두 수행하지 않음에 따라 구 행정절차법 제35조의2에서 정한 검토 의무와 반영 의무를 이행하지도 않은 점에 비추어, 위 처분 과정에는 청문 절차를 실질적으로 거치지 않았다고 볼 정도로 ‘청문 절차’에 중대한 하자가 있으므로, 위 처분이 위법하여 취소되어야 한다고 한 사례이다.