공직선거및선거부정방지법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2006.06.30 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김형선외 1인
【원심판결】 광주고법 2006. 3. 23. 선고 2005노436 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 판단누락 및 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법
 항소법원은 항소이유에 포함된 사유에 관하여 심판하며, 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다(형사소송법 364조 제1,2항 참조).
상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는 것이어서 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 상고이유로 삼을 수 없다(대법원 2000. 3. 28. 선고 99도2831 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 피고인 및 변호인은 적법한 항소이유서 제출기간 내에 원심판결에 사실의 오인이 있다는 사유에 관하여 항소이유로 주장을 하지 않았고, 원심판결이 위 사유에 관하여 직권으로 심판대상으로 삼은 바도 없다. 따라서 피고인이 상고이유로 내세우는 원심판결에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없고, 직권으로 살펴보아도 원심판결에 영향을 미친 채증법칙 위반으로 인한 사실오인과 관련된 위법사유가 보이지 아니하며, 또한 원심판결이 항소이유에 포함되지 아니한 사실오인에 관한 판단을 하지 아니하였다고 하여형사소송법 제364조에 위배하여 판단을 누락하였다고 할 수 없다.
 2. 기부행위금지와 관련된 위법성 조각사유에 관한 법리오해 등 위법 
 가.구 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공직선거법’이라고만 한다) 제113조 제1항은 “국회의원·지방의회의원·지방자치단체의 장·정당의 대표자·후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자는 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설에 기부행위(결혼식에서의 주례행위를 포함한다)를 할 수 없다”고 정하고 있다. 한편,공직선거법의 규정방식에 비추어같은 법 제112조 제1항에 해당하는 금품 등의 제공행위가같은 조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회 결정에 의하여 의례적 행위나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니하는 이상 후보자, 지방자치단체의 장 등의 기부행위 금지위반을 처벌하는같은 법 제257조 제1항 제1호의 구성요건 해당성이 있고, 다만 후보자, 지방자치단체의 장 등이 한 기부행위가같은 법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도2245 판결 등 참조).
 나. 위 법리와 함께 원심이 유지한 1심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 
 (1) 피고인 직전의 신안군수였던공소외 1은 2001년도(제9회) 및 2002년도(제10회) 재경신안군민의 날 행사에 홍어와 막걸리 등 현물만을 찬조하였을 뿐 현금은 찬조하지 않았는데, 피고인은 2004년도(제12회) 재경신안군민의 날 행사에 홍어와 막걸리 등 현물과는 별도로 300만 원의 찬조금을 기부하였다.
 (2) 당시 신안군은 행사실비보상금이라는 항목으로 예산을 편성하여 각 지역의 신안군민 향우회에 물품 등을 찬조하는 비용으로 사용하고 있었는데, 위 300만 원은 위 예산이 아니라 국내여비 등 다른 항목의 예산을 변칙적으로 회계처리하여 조성·집행되었다. 
 (3) 위 300만 원의 기부행위의 상대방인 재경신안군향우회의 회원은 전체 약 30만 명에 이르고, 재경신안군민의 날 행사에 참석하는 인원은 약 5,000명 상당이다. 
 (4) 2004. 10. 3. 재경신안군민의 날 행사에 찬조금을 지급한 사람들 중에 300만 원 이상을 출연한 사람은 피고인을 비롯하여 7인에 불과하고 그 중 피고인만이 재경신안군향우회 회원이 아니다. 
 (5) 피고인이 2005. 12. 25. 1심 판시 196만 원의 식사대금을 지급한 목포시 소재 축협한우전문식당에서의 모임은 전 평화민주당 전직 읍·면 협의회장들이 구성원인 이른바 ‘평민회’와 국회의원공소외 2가 초대한 신안군의원 및 측근 민주당 당직자, 신안군 전직 읍·면 협의회장들이었고, 국회의원공소외 2를 비롯하여 위 모임에 참석한 사람들 중에 피고인과 소원한 관계에 있던 사람들이 있었다.
 (6) 국회의원공소외 2가 주최하는 모임에서는 공직선거법의 위반을 막기 위해 회비(식사비) 3만 원씩을 지참하도록 미리 연락하여 피고인도 연락을 받아 그 내용을 알고 있었고, 평민회 모임에서는 회비를 3만 원씩 갹출하였다.
 (7) 피고인이 2005. 12. 25. 1심 판시 34만 5천 원의 술값 등을 지급한 목포시 소재 쿵짝노래방에서의 모임은 위에서 본 모임의 끝난 후 남은 평민회 회원 약 15-6명이었다. 
 다. 위에서 본 재경신안군향우회, 축협한우전문식당 및 쿵짝노래방에서의 모임의 성격과 규모, 위 각 모임에 참가한 사람들이 피고인에 대한 정당의 공천이나 지방선거에서 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있는 점, 위 기부행위의 금액 또는 위 각 기부행위로 제공된 식사, 술과 안주 등의 가액, 그 대상 모임과 피고인과의 관계, 친밀도 등에 비추어 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 의례적인 행위이거나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우로 보기는 어렵다고 할 것이다.
 3. 결 론
 따라서 원심이 유지한 1심이 이 사건 각 공소사실을 모두 유죄로 인정한 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서와 같은 판단누락, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 기부행위금지와 관련된 위법성 조각사유에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 이규홍 김영란 김황식(주심)

[1] 상고심의 심판 범위 및 피고인이 상고이유로 삼을 수 있는 사유의 범위
[2]구 공직선거 및 선거부정방지법 제112조 제2항에 정한 의례적 행위나 직무상 행위 등에 해당하지 않는 기부행위의 위법성이 조각되기 위한 요건
[3] 피고인이 군수로서 참석한 재경향우회 등 각종 모임의 성격과 규모, 기부행위의 금액 또는 기부행위로 제공된 식사 등의 가액 등에 비추어 피고인의 기부행위가 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우로 보기 어렵다고 판단한 사례