약정금반환 (민사, 부산지방법원)
공포일: 2023.11.17 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인 에이엘 담당변호사 백길훈 외 4인)
【제1심판결】 부산지방법원 2023. 1. 12. 선고 2022가단3581 판결
【변론종결】2023. 10. 13.
【주 문】
 1. 제1심판결을 취소한다.
 2. 피고는 원고에게 34,000,000원과 이에 대하여 2022. 5. 13.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 3. 소송 총비용은 피고가 부담한다.
 4. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 34,000,000원과 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 인정사실
가. 피고의 지위
 피고는 증권정보제공업 등을 목적으로 설립된 회사로서, 2019. 4. 2. 금융위원회에 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제101조 제1항에 따른 유사투자자문업 신고를 마쳤다.
나. 증권정보제공 서비스에 관한 계약 체결
 1) 원고는 2022. 3. 8. 피고의 직원으로부터 전화로 증권정보제공 서비스의 가입을 권유받고, 같은 날 피고와 사이에, 피고가 2022. 3. 8.부터 같은 해 12. 9.까지 원고에게 증권정보 등을 제공하고, 원고가 그 정보에 대한 대가로 피고에게 10,000,000원을 지급하기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 1 계약’이라 한다)을 체결하였다. 원고는 피고에게 가입금으로 10,000,000원을 지급한 후, 위 계약의 서비스 등급을 상향하기 위하여 피고에게 2022. 3. 17. 5,000,000원, 2022. 3. 21. 2,000,000원 합계 7,000,000원을 추가로 지급하였다.
 2) 원고는 2022. 3. 10. 피고 측으로부터 전화로 위와 같은 증권정보제공 서비스에 대한 가입을 또다시 권유받고, 같은 날 피고와 사이에, 피고가 2022. 3. 10.부터 같은 해 6. 13.까지 원고에게 증권정보 등을 제공하고, 원고가 그 정보에 대한 대가로 피고에게 10,000,000원을 지급하기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 2 계약’이라 하고, ‘이 사건 1 계약’과 ‘이 사건 2 계약’을 함께 칭할 경우 ‘이 사건 각 계약’이라 한다)을 추가로 체결하였다. 원고는 피고에게 가입금으로 10,000,000원을 지급한 후, 위 계약의 서비스 등급을 상향하기 위하여 2022. 4. 1. 피고에게 7,000,000원을 추가로 지급하였다.
다. 이 사건 각 계약의 내용
 1) 이 사건 각 계약의 주요 내용은 아래와 같다.
피고(이하 ‘회사’라 한다)와 원고(이하 ‘회원’이라 한다)는 증권정보를 제공받기 위하여 아래와 같이 증권정보제공 서비스 가입 계약(이하 ‘본 계약’이라 한다)을 체결하고 상호 성실히 이행하기로 한다.제1조(계약기간)1. 본 계약에 따른 서비스 제공 기간은 3개월로 한다(이하 ‘서비스 제공 기간’이라 한다). 단, 회사는 프로모션 및 이벤트 기간 중에 서비스 제공 기간을 넘지 않는 한도 내에서 무료로 회원에게 서비스를 제공할 수 있다[본 계약에서 무료로 제공되는 기간은 6개월(이 사건 1 계약)/0개월(이 사건 2 계약)로 정한다].제2조(가입 금액)1. 본 계약에 따른 가입금액은 10,000,000원(부가세 포함)으로 한다.2. 회사는 회원에게 본 계약에 따른 증권정보제공 서비스를 제공함에 있어 전 항에서 규정한 가입금액 외에 별도의 추가요금을 청구하지 아니한다.제3조(서비스 변경 및 일시정지)1. 회원은 서비스 제공 기간 동안 회사에 클럽의 변경을 요청할 수 있고, 회원 등급별 클럽 변경 가능 횟수 및 조건은 아래 표와 같다.플래티넘3무료기간 클럽 변경 가능VVIP2무료기간 클럽 변경 가능VIP1무료기간 클럽 변경 가능제5조(책임과 의무)1. 회사는 투자정보제공업체로서 당사가 제공하는 모든 투자정보는 투자 판단의 참고자료이며, 투자에 대한 모든 책임은 회원에게 있다.2. 회원은 회사로부터 서비스의 판매를 위탁받은 자(텔레마케터 등)에게 회사가 제공하는 정보 외에 투자 정보를 비공식적으로 요청 또는 요구해서는 아니 되며, 회사는 회사로부터 서비스의 판매를 위탁받은 자가 비공식적으로 회원에게 제공한 투자정보에 관하여 어떠한 책임도 부담하지 않는다.제6조(비밀유지)1. 회사가 제공하는 투자정보(추천종목, 매수가, 매도가, 비중, 종목분석자료, 시황분석자료, 업황분석자료, 기술적 분석, 공시 분석 등을 포함하되 이에 한정되지 아니한다, 이하 같다)는 회사의 영업비밀로서 회원은 회원 본인의 투자 목적으로만 해당 정보를 이용하여야 한다.2. 회원은 회사의 명시적인 동의가 없는 한 회사가 제공하는 투자정보를 제3자에게 제공할 수 없다.3. 회원이 본 조 제1항, 제2항의 의무를 위반한 경우 회사는 회원에게 손해의 배상을 청구하거나 회원에게 지급할 환불금액 등과 상계할 수 있다.
 2) 이 사건 각 계약에는 아래와 같은 내용의 특약사항이 포함되어 있다.
 가) 피고는 이 사건 1 계약의 정보제공기간 동안 원고가 목표 누적수익률 300%를 달성하지 못하는 경우, 원고에게 6개월 동안 추가로 증권정보제공 서비스를 제공한다(이하 ‘이 사건 1 특약사항’이라 한다).
 나) 피고는 이 사건 2 계약의 정보제공기간 동안 원고가 목표 누적수익률 100%를 달성하지 못하는 경우, 원고에게 이용요금 전액을 환급한다(이하 ‘이 사건 2 특약사항’이라 하고, 위 ‘이 사건 1 특약사항’과 함께 칭할 경우 ‘이 사건 각 특약사항’이라 한다).
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자들 주장의 요지
가. 원고
 1) 피고는 원고에게 전화로 이 사건 각 계약의 가입을 권유하며, 이 사건 1 계약의 수익률은 500%로, 이 사건 2 계약의 수익률은 800%로 각 보장(이하 ‘이 사건 각 수익률 보장 약정’이라 한다)하였다. 원고는 피고가 위와 같이 수익률을 보장하였기 때문에 이 사건 각 계약을 체결하였는데, 피고가 이 사건 각 수익률 보장 약정을 지키지 않았다. 이에 원고는 2022. 4. 29. 방문판매 등에 관한 법률(이하 ‘방문판매법’이라 한다) 제8조에 따라 이 사건 각 계약의 청약을 철회하였다.
 2) 이 사건 각 계약은 금융투자업등록을 하지 않은 피고가 원고에게 1:1 투자자문을 하는 것을 내용으로 하므로, 자본시장법 제17조를 위반하여 무효이다.
 3) 이 사건 각 특약사항은 자본시장법 제55조가 금지하는 손실보전 또는 이익의 보장 행위에 해당하여 무효이다. 원고는 이 사건 각 특약사항이 무효라면 이 사건 각 계약을 체결하지 않았을 것이므로, 일부무효의 법리에 따라 이 사건 각 계약도 무효이다.
 4) 따라서 피고는 원고에게 이 사건 각 계약에 따라 지급받은 34,000,000원과 이에 대한 지연손해금을 부당이득으로 반환하여야 한다.
나. 피고
 1) 이 사건 각 계약에는 방문판매법이 적용되지 않고, 가사 적용된다고 하더라도 같은 법 제8조 제3항에서 정하는 청약철회의 요건이 충족되지 않았다.
 2) 피고는 원고에게 이 사건 각 계약의 가입을 권유하면서, 이 사건 1 계약의 수익률은 500%로, 이 사건 2 계약의 수익률은 800%로 보장한 사실이 없다.
 3) 피고는 금융투자업자가 아니므로, 이 사건 각 계약에는 자본시장법 제55조가 적용되지 않는다. 설령 이 사건 각 계약에 자본시장법 제55조가 적용된다고 하더라도, 피고는 원고에게 손실보전 또는 이익보장 행위를 한 사실이 없다.
3. 판단
가. 방문판매법 제8조에 따라 이 사건 각 계약이 철회된 것인지 여부에 관한 판단
 1) 관련 법률
 전화권유판매의 방법으로 재화 등의 구매에 관한 계약을 체결한 소비자는 재화 등의 내용이 표시·광고의 내용과 다르거나 계약 내용과 다르게 이행된 경우에는 그 재화 등을 공급받은 날부터 3개월 이내에, 그 사실을 안 날 또는 알 수 있었던 날부터 30일 이내에 청약철회 등을 할 수 있다(방문판매법 제8조 제3항). 한편, 여기서 ‘전화권유판매’란 전화를 이용하여 소비자에게 권유를 하거나 전화회신을 유도하는 방법으로 재화 등을 판매하는 것을 말한다(같은 법 제2조 제3호).
 2) 구체적 판단
 위 인정사실과 함께, 앞서 든 증거들과 갑 제8, 10호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 각 계약이 피고 직원의 전화권유판매의 방법으로 체결된 사실, 원고가 2022. 4. 29. 피고에게 이 사건 각 계약을 해지하고 싶다는 취지의 문자메시지를 발송한 사실을 각 인정할 수 있다. 그러나 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 주장하는 이 사건 각 수익률 보장 약정의 존재를 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고는 위 사유를 들어 이 사건 각 계약에 대한 청약을 철회할 수 없고, 달리 피고가 제공한 정보 등이 표시·광고의 내용과 다르거나 계약 내용과 다르게 이행된 경우라고 볼 만한 자료도 없는바, 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
나. 이 사건 각 계약이 자본시장법 제17조를 위반하여 무효인지 여부에 관한 판단
 1) 관련 법리
 계약 등 법률행위의 당사자들에게 일정한 의무를 부과하거나 일정한 행위를 금지하는 법규에서 이를 위반한 법률행위의 효력을 명시적으로 정하고 있는 경우에는 그 규정에 따라 법률행위의 유·무효를 판단하면 된다. 법률에서 해당 규정을 위반한 법률행위를 무효라고 정하고 있거나 해당 규정이 효력규정이나 강행규정이라고 명시하고 있으면 그러한 규정을 위반한 법률행위는 무효이다. 이와 달리 금지 규정 등을 위반한 법률행위의 효력에 관하여 명확하게 정하지 않은 경우에는 그 규정의 입법 배경과 취지, 보호법익, 위반의 중대성, 당사자에게 법규정을 위반하려는 의도가 있었는지 여부, 규정 위반이 법률행위의 당사자나 제3자에게 미치는 영향, 위반 행위에 대한 사회적·경제적·윤리적 가치평가, 이와 유사하거나 밀접한 관련이 있는 행위에 대한 법의 태도 등 여러 사정을 종합적으로 고려해서 그 효력을 판단하여야 한다(대법원 2018. 10. 12. 선고 2015다256794 판결 참조).
 2) 자본시장법 제17조가 강행규정인지 여부에 관한 판단
 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 아래와 같은 자본시장법의 입법 취지, 자본시장법의 체계 및 내용, 투자자문계약에 대한 사법상 효력을 부인할 필요성 및 사법상 효력 인정 시 초래될 가능성이 있는 부당한 결과 등을 종합적으로 검토하여 보면, 금융투자업 미등록자의 투자자문업을 금지하는 자본시장법 제17조는 강행규정이라고 보는 것이 타당하다.
 ① 자본시장법은 자본시장에서의 금융혁신과 공정한 경쟁을 촉진하고 투자자를 보호하며 금융투자업을 건전하게 육성함으로써 자본시장의 공정성·신뢰성 및 효율성을 높여 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다(제1조).
 ② 자본시장법은 금융투자상품 등의 가치 또는 그에 대한 투자판단(종류, 종목, 취득·처분, 취득·처분의 방법·수량·가격 및 시기 등에 대한 판단)에 관한 자문에 응하는 것을 영업으로 하는 것을 ‘투자자문업’이라고 정의하고, 금융투자업등록을 하기 위한 요건으로서 회사의 규모, 자기자본의 액수, 자문인력의 인원수 등을 엄격하게 규정하고, 등록 이후에도 위 자격 요건을 유지하여야 함을 요구하고 있다(제6조 제7항, 제17조, 제18조, 제20조). 나아가 자본시장법은 금융투자업등록을 하지 아니하고 투자자문업을 영위한 자를 3년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다(제445조 제1호). 이는 엄격한 자격요건을 갖추고 법에서 정한 등록을 마친 자에 한하여 금융투자업을 영위하도록 함으로써, 전문지식을 갖추지 못한 자가 금융투자업을 영위하여 투자자에게 피해를 입히거나 자본시장의 공정성·신뢰성을 침해하는 것을 방지하기 위한 것이다.
 ③ 한편, 자본시장법 제101조에서는 불특정 다수인을 대상으로 하여 발행되는 간행물, 전자우편 등에 의하여 금융투자상품에 대한 투자판단 또는 금융투자상품의 가치에 관한 조언을 업으로 하는 유사투자자문업의 경우, 투자자문업과는 달리, 일정한 절차에 의한 신고 후 이를 영위할 수 있다고 규정하고 있을 뿐 투자자의 이익을 보호하기 위한 법적 장치가 별도로 마련되어 있지 아니하다.
 ④ 만약 자본시장법 제17조 중 투자자문업과 관련된 부분을 단속규정에 불과하다고 보아 금융투자업등록을 하지 아니한 유사투자자문업자가 체결한 투자자문계약의 사법상 효력을 인정하여 그가 투자자로부터 수취한 돈을 그대로 보유할 수 있도록 한다면, 결국 엄격한 자격요건을 갖춘 자만이 금융투자업등록을 거쳐 투자자문업을 영위할 수 있도록 한 자본시장법의 규정을 무력화시켜 자본시장법의 입법 취지를 몰각시키는 결과를 초래하게 된다. 따라서 금융투자업등록을 하지 않고 투자자문업을 영위하는 자에게 형사적 제재를 가하는 것만으로는 부족하고 그가 체결한 투자자문계약의 사법상 효력을 부정하여 그 경제적 이익이 귀속되는 것까지 방지하여야 할 필요성이 있다.
 ⑤ 한편 자본시장법 제17조에서 금융투자업등록을 하지 않은 투자일임업을 금지하는 취지는 고객인 투자자를 보호하고 금융투자업을 건전하게 육성하고자 함에 있는바, 위 규정을 위반하여 체결한 투자일임계약 자체가 사법상의 효력까지도 부인하지 않으면 안 될 정도로 현저히 반사회성, 반도덕성을 지닌 것이라고 할 수 없을 뿐만 아니라 그 행위의 사법상의 효력을 부인하여야만 비로소 입법 목적을 달성할 수 있다고 볼 수 없다. 오히려 위 규정을 효력규정으로 보아 이를 위반한 행위를 일률적으로 무효라고 할 경우 거래 상대방과 사이에 법적 안정성을 심히 해하게 되는 부당한 결과가 초래되므로, 위 규정은 강행규정이 아니라 단속규정이라고 보아야 할 것이다(대법원 2019. 6. 13. 선고 2018다258562 판결 참조).
 그러나 금융투자업등록을 하지 않은 투자자문업의 경우 금융투자업등록을 하지 않은 투자일임업과 달리 앞서 본 바와 같이 그 사법상의 효력까지도 부인하지 않으면 안 될 정도로 현저히 반사회성, 반도덕성을 지닌 것으로 그 행위의 사법상의 효력을 부인하여야만 비로소 입법 목적을 달성할 수 있다고 보이고, 투자자문계약 자체의 사법상 효력을 부인한다 하더라도 투자일임계약과 달리 투자자가 직접 거래한 주식거래 등은 그 효력이 부인되지 아니하여 거래 상대방과 사이에 법적 안정성을 해하게 되는 부당한 결과가 초래되지도 아니한다고 할 것이다.
 3) 이 사건 각 계약이 투자자문계약에 해당하여 무효인지 여부에 관한 판단
 가) 관련 법리
 자본시장법령의 내용 등을 종합해 보면, 투자판단 제공이 그 상대방을 ‘특정인’으로 하여 이루어지면 투자자문업에 해당하고, 여기서 ‘특정’이란 투자판단을 제공받는 상대방의 범위가 한정되어 있다는 의미가 아니라, 투자판단을 제공받는 과정에서 면담·질문 등을 통해 투자판단을 제공받는 상대방의 개별성, 특히 투자목적이나 재산상황, 투자경험 등이 반영된다는 것을 말한다(대법원 2022. 10. 27. 선고 2018도4413 판결 참조).
 나) 구체적 판단
 (1) 위 법리와 관련 법령의 규정에 비추어 이 사건에 관하여 본다. 위 인정사실과 함께, 앞서 든 증거들, 갑 제2, 8 내지 10호증, 을 제3, 6호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정들을 모두 종합하여 보면, 이 사건 각 계약은 피고가 불특정 다수인을 상대로 투자판단에 관한 조언을 제공한 것이 아니라 피고의 회원으로 가입한 특정인에게 개별적으로 투자수요를 충족시켜주기 위하여 주식 종목 및 처분가격과 처분시점 등의 투자 관련 정보를 제공하는 내용의 계약으로서 ‘투자자문계약’에 해당한다고 보는 것이 타당하다.
 ① 자본시장법 제101조에서는 ‘불특정 다수인을 대상으로 하여 발행되는 간행물, 전자우편 등에 의하여 금융투자상품에 대한 투자판단 또는 금융투자상품의 가치에 관한 조언을 하는 것’을 유사투자자문업이라고 정의한다.
 그러나 피고는 원고에게 간행물, 전자우편 등이 아닌 전화나 문자메시지를 통하여 주식 종목의 매수 및 매도를 추천하였는데, 전화나 문자메시지를 이용할 경우, 간행물이나 전자우편과 비교하여 보다 개별적이고, 즉각적인 소통이 가능하다. 피고의 직원은 2022. 3. 10. 피고에게 전화로 ‘(종목이름 1 생략)’ 종목의 매수 시점에 대하여 개별적으로 안내하였고, 문자메시지로 (종목이름 2, 3, 4 생략) 등의 주식 종목을 매수하거나 매도할 것을 추천하였는데, 이는 주식 시장의 시황에 따라 실시간으로 이루어졌다.
 ② 이 사건 각 계약의 계약서에는 회원 등급별 클럽이 ‘플래티넘’, ‘VVIP’, ‘VIP’로 구분되어 있었고, 피고는 회원들에게 위 등급에 따라 각기 다른 내용의 투자 정보를 제공한 것으로 보인다. 원고 역시 2022. 3. 8. 피고와 이 사건 1 계약을 체결하였으나, 더 좋은 투자 정보를 얻기 위하여 며칠 뒤인 2022. 3. 10. 이 사건 2 계약을 추가로 체결하였으며, 피고에게 이 사건 각 계약의 서비스 등급을 상향시키기 위하여 가입비와 별도로 14,000,000원을 추가로 지급하였다.
 ③ 피고는 2022. 3. 14. 09:43경 원고와 같이 이 사건 1 계약을 체결한 회원 306명에게 ‘(종목이름 5 생략)’ 주식에 관한 정보를 제공하고, 같은 날 09:51경에는 원고와 같이 이 사건 2 계약을 체결한 회원 109명에게 ‘(종목이름 6 생략)’ 주식에 대한 정보를 제공하였다. 이와 같이 피고가 회원들의 각 등급에 따라 약간의 시간적 간격을 두고 서로 다른 정보를 제공한 점, 피고로부터 같은 정보를 제공받는 회원의 숫자가 약 100명 내지 300명에 불과했던 점을 고려하면, 이를 두고 피고가 불특정 다수인을 대상으로 주식 투자에 관련한 정보를 제공하였다고 보기는 어렵다.
 ④ 또한 피고의 직원은 2022. 3. 8. 원고에게 전화로 이 사건 1 계약의 가입을 권유하며, 원고에게 최근 화제가 되는 주식에 대하여 알고 있는지, 피고가 제공하는 주식정보안내 영상을 본 적이 있는지 등을 질문하였고, 원고는 이에 대하여 잘 모른다는 취지로 답변하였다. 피고의 직원은 이러한 대화를 통하여 원고가 이 사건 1 계약 체결 전 주식 투자 경험이 많지 않음을 알 수 있었을 것으로 보인다.
 피고의 직원과 원고의 통화 내용(갑 제8호증)을 보더라도, 피고의 직원은 원고에게 "저희가 매수할 타이밍 잘 알려드릴 거니까 매수를 못하시더라도, 놓치시더라도 ‘어? 이거 놓치면 어쩌지?’ 이러실 필요 없다라는 겁니다. 잘 관리해드릴 거니까요."라고 말하는 등 원고가 투자 경험이 없는 점을 고려하여 개별적으로 주식 투자에 대한 조언을 제공한 것으로 보인다.
 ⑤ 이 사건 각 계약의 가입비는 각 10,000,000원으로서, 불특정 다수를 상대로 투자 조언을 제공하는 유사투자자문의 대가로는 지나치게 고액이다. 이 사건 각 계약서 제6조 제2항에서는 ‘회원은 회사의 명시적인 동의가 없는 한 회사가 제공하는 투자정보를 제3자에게 제공할 수 없다.’라고 정하고 있고, 동조 제3항에서는 ‘회원이 이를 위반한 경우 회사는 회원에게 손해배상을 청구하거나 회원에게 지급할 환불금액 등과 상계할 수 있다.’라고 정하고 있다. 이러한 계약 내용을 고려하면 이 사건 각 계약에서 제공하는 증권정보제공 서비스는 불특정 다수에게 금융투자상품에 대한 투자판단 또는 금융투자상품의 가치에 관한 조언을 하는 수준을 넘어서서, 피고의 회원으로 가입한 특정인에게 개별적으로 투자수요를 충족시켜주기 위하여 주식 투자 관련 정보를 제공하는 것으로 보아야 한다.
 (2) 앞서 본 인정사실에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 피고는 자본시장법 제101조 제1항에 따라 금융위원회에 유사투자자문업을 신고하였을 뿐이고, 자본시장법 제18조 제1항 제1호에서 정한 금융투자업등록을 하지 않은 사실을 알 수 있다. 결국, 이 사건 각 계약은 금융투자업등록을 하지 않은 피고가 투자자문업을 행한 것에 해당하므로, 강행법규인 자본시장법 제17조를 위반하여 무효라고 보는 것이 타당하다.
다. 이 사건 각 계약이 민법 제103조를 위반하여 무효인지 여부에 관한 판단
 1) 관련 법리
 가) 자본시장법 제55조 제1호는 ‘금융투자업자는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 자본시장법 제103조 제3항에 따라 손실의 보전 또는 이익의 보장을 하는 경우, 그 밖에 건전한 거래질서를 해할 우려가 없는 경우로서 정당한 사유가 있는 경우를 제외하고는 투자자가 입을 손실의 전부 또는 일부를 보전하여 줄 것을 사전에 약속하는 행위를 하여서는 아니 된다’고 규정하고 있고, 이와 같은 손실보전 약속행위는 위험관리에 의하여 경제활동을 촉진하는 증권시장의 본질을 훼손하고 안이한 투자판단을 초래하여 가격형성의 공정을 왜곡하는 행위로서, 증권투자에 있어서의 자기책임원칙에 반하는 것이므로 정당한 사유가 없는 한 사회질서에 위반되어 무효이다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다56952 판결 취지 등 참조).
 나) 민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서 행위는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐 아니라, 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 그 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성격을 띠는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함한다(대법원 1994. 3. 11. 선고 93다40522 판결 참조).
 2) 구체적 판단
 가) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 본다. 위 인정사실과 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 원고가 금융투자상품 거래와 관련하여 일정한 수익을 얻지 못할 경우, 피고가 원고에게 증권정보제공 기간을 연장하여 주거나, 이용요금 전액을 환급해주기로 하는 이 사건 각 특약사항은 자본시장법 제55조 제1호, 제3호에 정한 ‘금융투자상품 거래와 관련하여 투자자가 입을 손실 전부 또는 일부를 보전하여 줄 것을 사전에 약속하는 행위 또는 투자자에게 일정한 이익을 보장할 것을 사전에 약속하는 행위’에 해당하고, 이러한 손실보전 또는 이익보장 약정에 정당한 사유가 있다고 볼 만한 사정이 없다. 따라서 이 사건 각 특약사항은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 것으로서 무효라고 보아야 한다.
 ① 이 사건 1 특약사항에 따르면, 피고는 목표 누적수익률 300%를 달성하지 못하는 경우 원고에게 6개월 동안 추가로 증권정보제공 서비스를 제공하여야 한다. 피고의 증권정보제공 서비스의 가격이 3개월 당 1,000만 원에 이르는 점을 고려하면, 피고가 위와 같이 원고에게 6개월 동안 추가로 증권정보제공 서비스를 제공하는 것의 경제적 가치는 적지 않다. 결국 이는 목표 누적수익률 300%가 달성되지 않는 경우, 원고에게 기존의 유료 서비스를 무료로 제공한다는 것이므로 일종의 손실보전 또는 이익보장 약정이라고 볼 수 있다.
 또한 이 사건 2 특약사항에 따르면, 원고가 이 사건 2 계약의 정보제공기간 동안 목표 누적수익률 100%를 달성하지 못하는 경우 피고는 원고에게 이용요금 전액을 환급하여야 한다. 이와 같은 방식에 따를 경우 원고는 이미 지급한 이용대금 전액을 다시 돌려받으므로, 사실상 원고의 투자 손실의 일부가 보전되는 것이다.
 ② 손실보전 또는 이익보장을 행하는 경우 이는 위험관리에 의하여 경제활동을 촉진하는 증권시장의 본질을 훼손하고 안이한 투자판단을 초래함으로써 가격형성의 공정을 왜곡하게 되므로 증권투자에 있어 자기책임원칙에 반하는데, 자본시장법 제55조의 규정 취지를 고려하면 금융위원회 인가 또는 등록 여부를 떠나 투자자문업을 영업으로 하는 자가 손실보전 또는 이익보장을 행하는 경우 더욱 그러하다. 따라서 앞서 본 법리는 유사투자자문업자인 피고에게도 유추 적용되어야 한다.
 나) 원고는 손실보전 또는 이익보장 약정에 해당하는 이 사건 각 특약사항이 무효인 것을 알았다면 피고와 이 사건 각 계약을 체결하지 않았을 것으로 보이므로, 민법 제137조 본문에 따라 이 사건 각 계약도 무효라고 봄이 타당하다.
라. 소결론
 이 사건 각 계약은 강행규정인 자본시장법 제17조를 위반하였거나 민법 제103조를 위반하여 무효라고 봄이 타당하므로, 피고는 원고에게 무효인 이 사건 각 계약에 따라 원고로부터 지급받은 합계 34,000,000원과 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2022. 5. 13.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.
4. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고, 피고에게 주문 제2항 기재 돈의 지급을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이재희(재판장) 정성호 최지영