소유권이전등기등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.01.15 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 항소인】 망
【피고, 항소인 겸 피항소인】 대한민국 (소송대리인 법무법인 하나로 담당변호사 구정훈)
【제1심판결】 의정부지방법원 2009. 5. 27. 선고 2006가합750 판결
【변론종결】2009. 12. 11.
【주 문】
1. 원고들 및 피고의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 각자 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
피고는 별지 토지 목록 기재 각 토지 중원고 1-가,1-나에게 각 5/100 지분에 관하여,원고 2(한자 생략),원고 3(한자 생략),원고 4,5,6,7(한자 생략),원고 8,9(한자 생략)에게 각 10/100 지분에 관하여,원고 10에게 4/100 지분에 관하여,원고 11에게 6/100 지분에 관하여 각 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
2. 항소취지
가. 원고들
제1심 판결 중 원고들 패소부분을 취소한다. 피고는 별지 토지 목록 기재 제2, 5, 6, 21항 각 토지 중원고 1-가,1-나에게 각 5/100 지분에 관하여,원고 2(한자 생략),원고 3(한자 생략),원고 4,5,6,7(한자 생략),원고 8,9(한자 생략)에게 각 10/100 지분에 관하여,원고 10에게 4/100 지분에 관하여,원고 11에게 6/100 지분에 관하여 각 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
나. 피고
제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 10호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 갑 제12 내지 27호증, 갑 제29, 30호증 및 을 제14 내지 18호증, 을 제22호증의 각 기재 또는 영상, 제1심 증인소외 4,5의 각 증언, 제1심 법원의 의정부시장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 가. 일제강점기에 작성된 경기 양주군 시둔면 금오리(행정구역 변경 후 의정부시 금오동) 일대에 관한 임야조사부에 의하면, 같은 리 산(지번 1 생략) 임야 3정 3단 5무보(이하 ‘이 사건 분할 전 토지’라고만 한다)에 관하여, “국유사유구별”란의 왼편 아래쪽에는 “국(國)”자가 수기되어 있고, 오른편 위쪽에는 “사(私)”자가, “처분견입”란에는 “양(讓)”, “소유자 또는 연고자”란의 주소란에는 “위 금오리”, 성명란에는 “소외 2(한자 생략)”, 비고란에는 “지적계출 없음”이라고 기재되어 있다.
 나. 그 후 이 사건 분할 전 토지는 별지 토지분할표와 같이 분할되었다. 
 다. 망소외 2(족보상 이름○○○)의 장남인 망소외 6(족보상 이름△△△)이 1913. 4. 2. 이미 사망한 상태에서소외 2가 1936. 7. 12. 사망하여,소외 6의 장남이자소외 2의 손자인소외 3이 호주상속을 함으로써 망소외 2의 재산을 단독으로 상속하였고,소외 3은 1997. 3. 6.,소외 3의 처소외 7은 1997. 5. 3. 각 사망하였는데,소외 1,8과원고 2(한자 생략),원고 3(한자 생략),원고 4,5,6,7(한자 생략),원고 8,9(한자 생략)은 위소외 3과소외 7의 자녀들이며,원고 1-가,1-나는 2008. 11. 3. 사망한 위소외 1의 자녀들이고,원고 11은 1989. 11. 23. 사망한 위소외 8의 아내이며,원고 10은 그의 유일한 자녀이다.
 라. 별지 토지 목록 기재 제1, 9항 각 토지(이하 별지 토지 목록 기재 각 토지 중 일부를 지칭할 때는 “제0항 토지”라고만 표시한다)에 관하여는 의정부지방법원 1986. 8. 12. 접수 제29027호로, 제2, 5, 6항 각 토지에 관하여는 의정부지방법원 1976. 12. 24. 접수 제16954호로, 제3, 4, 7, 8, 19항 각 토지에 관하여는 의정부지방법원 1984. 5. 11. 접수 제12759호로, 제10 내지 13항 각 토지에 관하여는 의정부지방법원 1981. 8. 3. 접수 제19808호로, 제14, 15, 17, 18, 20항 각 토지에 관하여는 의정부지방법원 1978. 5. 20. 접수 제8308호로, 제16, 21, 22항 각 토지에 관하여는 의정부지방법원 1984. 10. 4. 접수 제29867호로 각 피고 명의의 소유권보존등기(이하 ‘이 사건 각 소유권보존등기’라고만 한다)가 마쳐졌다. 
2. 주장 및 판단
 가. 청구원인에 대한 판단 
 1) 이 사건 분할 전 토지가 사인에게 사정되었는지 여부
 삼림법(1908. 1. 21. 법률 제1호) 제19조는 “삼림산야의 소유자는 본법 시행일로부터 3개년 이내에 삼림산야의 지적 및 면적의 약도를 첨부하여 농상공부대신에게 신고하되 기간내에 신고치 아니한 것은 모두 국유로 간주함”이라고 규정하고 있었으나,임야조사령 제10조에서 “삼림법 제19조의 규정에 의하여 지적의 계출을 하지 않음으로 인하여 국유로 귀속된 임야는 구 소유자 또는 그 상속인의 소유로 사정하여야 한다”고 규정하고 있었고, 임야조사령 시행수속 제79조는 “임야조사령 제10조의 규정에 의하여 민유로 사정할 국유임야에 대하여는 임야조사서에 연고자의 씨명, 주소를 소유자의 주소, 씨명란에 기재하고, 비고란에 ‘지적계출 없음’이라고 기재하여야 한다“고 규정하고 있었으므로, 앞서 인정한 바와 같이, 이 사건 분할 전 토지에 관해 작성된 위 임야조사부의 “국유사유구별”란에 “국(國)”자가 “사(私)”자와 함께 기재되어 있다고 하더라도, 그 비고란에 “지적계출 없음”이라고 기재되어 있는 점과 “소유자 또는 연고자”란에 사인의 성명과 주소가 기재된 점에 비추어 이 사건 분할 전 토지는 경기 양주군 시둔면 금오리에 주소를 둔소외 2에게 사정되었다고 보아야 한다.
 2)사정명의인 소외 9와 원고들의 선대 망소외 2가 동일인인지 여부
 위 인정사실 및 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정 즉, 이 사건 분할 전 토지의사정명의인 소외 9와 원고들의 선대인 망소외 2의 한자 성명이 동일한 점, 위 토지의 사정을 전후로 사정명의인의 주소와 원고들의 선대인 망소외 2, 망소외 3 및원고 10의 생활근거지가 유사한 점, 원고들의 족보에 선대인 망소외 2의 성명이○○○으로 기재되어 있으나, 진주강씨 대동보에 의하면 위와 같이○○○으로 기재되어 있는 옆에 일명□□(한자 생략)라고 기재되어 있는 점,사정명의인 소외 9의 주소인 금오리에 원고들의 선대인 망소외 2 이외에 동명이인이 거주하였다고 보이지는 아니한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 분할 전 토지의사정명의인 소외 9와 원고들의 선대인 망소외 2는 동일인으로 봄이 상당하다.
 3) 이 사건 각 소유권보존등기의 권리추정력이 유지되는지 여부
 토지조사부나 임야조사부에 소유자로 등재된 자는 재결에 의하여 사정내용이 변경되었다는 등의 반증이 없는 이상 토지의 소유자로 사정받아 그 사정이 확정된 것으로 추정되고, 토지의 사정을 받은 자는 그 토지를 원시적으로 취득하며(대법원 1998. 9. 8. 선고 98다13686 판결 등 참조), 토지에 관한 소유권보존등기의 추정력은 그 토지를 사정받은 사람이 따로 있음이 밝혀진 경우에는 깨어지므로 등기명의인이 구체적으로 그 승계취득 사실을 주장, 입증하지 못하는 한 그 등기는 원인무효라 할 것인바(대법원 2005. 5. 26. 선고 2002다43417 판결 등 참조), 위와 같이 위소외 2가 이 사건 분할 전 토지를 사정받았다고 보는 이상 피고 명의의 이 사건 각 소유권보존등기는 그 추정력이 깨어졌다고 할 것이므로, 별지 토지 목록 기재 각 토지에 관한 소유권은, 위소외 2의 단독 재산상속인인 망소외 3에 대한 각 상속비율에 따라 망소외 1의 자녀인원고 1-가,1-나에게 각 5/100 지분씩,원고 2(한자 생략),원고 3(한자 생략),원고 4,5,6,7(한자 생략),원고 8,9(한자 생략)에게 각 10/100 지분씩, 망소외 8의 자녀인원고 10에게 4/100 지분, 그의 처인원고 11에게 6/100 지분이 각 귀속되었다고 할 것이다.
 4) 따라서, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고들에게 별지 토지 목록 기재 각 토지 중 위 상속비율에 따른 원고들 각 해당 지분에 관하여 진정명의회복을 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.
 나. 피고의 주장에 대한 판단
 1) 귀속재산 주장에 대한 판단
 피고는, 이 사건 분할 전 토지의 일부가 양주군 의정부면 금오리 산(지번 2 생략), 산(지번 5 생략), 산(지번 6 생략)로 분할되었고, 이와 같이 분할된 위 각 토지는 일본 단체인 결핵예방회의 소유로 되었다가 해방 후 귀속재산으로서 미군정청이 소유권을 취득한 후 1952. 7. 26.자 국유화결정에 의하여 피고에게 법률상 귀속되었으므로 이 사건 각 소유권보존등기는 귀속재산인 위 각 토지와 사실상 동일한 토지에 관하여 경료된 것으로서 실체적 권리관계에 부합하는 등기라는 취지로 주장한다.
 그러므로 살피건대, 을 제1, 2호증(가지번호 포함)의 각 기재에 의하면, 국유(전귀속)임야대장과 1956. 8. 27. 작성된 귀속임야국유화조치대장에 양주군 의정부면 금오리 산(지번 2 생략) 임야 3단 1무보, 같은 리 산(지번 5 생략) 임야 2단 1무보, 같은 리 산(지번 6 생략) 임야 2정 3단보의 전소유자란에 “결핵예방협회”라고 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있어 위 각 임야가 1945. 8. 9. 현재 일본인의 소유라고 보아야 할 것이므로 일응 위 각 임야는 귀속재산에 해당한다고 볼 여지가 많다고 할 것이나, 그렇다고 하더라도 앞서 인정한 바와 같이, 별지 토지 목록 기재 각 토지는 결핵예방협회 소유이던 위 각 임야의 지적과 동일하게 복구된 것이 아니라 이 사건 분할 전 임야로 복구되어 별지 토지분할표 기재와 같이 수회에 걸쳐 분할되었고, 현재 복구되어 있는 지적공부상 결핵예방협회 소유이던 위 각 임야에 해당하는 지번, 면적, 위치 등을 특정할 수 있는 아무런 자료가 없는 이상, 결핵예방협회 소유이던 위 각 임야는 현재 복구되어 있는 별지 토지 목록 기재 각 토지와 동일하다고 할 수 없을 뿐만 아니라 이 사건 각 소유권보존등기는 결핵예방협회 소유이던 위 각 임야에 관한 등기도 아니라 할 것이므로 이를 전제로 한 피고의 위 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유 없다.
 2) 무주부동산 취득 주장에 대한 판단
 피고는, 이 사건 각 소유권보존등기는국유재산법 제8조에 의한 무주부동산 공고절차를 거친 후 마친 것으로서 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 주장하므로 살피건대, 임야조사부에 의한 임야의 사정명의인은 당해 토지를 원시취득하므로 적어도 임야조사령에 따라 임야조사부가 작성되어 누군가에게 사정되었다면 그 사정명의인 또는 그의 상속인이 임야의 소유자가 되고, 따라서 설령 국가가 이를 무주부동산으로 취급하여 국유재산법령의 절차를 거쳐 국유재산으로 등기를 마치더라도 국가에게 소유권이 귀속되지 않는다고 할 것인바(대법원 1997. 4. 25. 선고 96다53420 판결,대법원 1999. 2. 23. 선고 98다59132 판결 등 참조), 이 사건 분할 전 토지가소외 2에게 사정된 사실은 앞서 본 바와 같으므로 피고의 위 주장 또한 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
 3) 징발재산 주장에 대한 판단
 가) 피고는, 제2, 5, 6항 각 토지의 분할 전 토지인 의정부시 금오동 산(지번 7 생략) 임야 16,463㎡에 관하여, 징발재산정리에관한특별조치법에 따른 징발재산 매수결정을 함으로써 위 토지의 소유권을 취득하였다고 주장한다.
 살피건대, 갑 제2호증의 8, 을 제7 내지 13호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 미등기 상태이던 위 토지를 주한미군 시설부지로 계속 사용할 필요가 있다고 판단하여 이를 매수하기로 하고, 1973. 10. 23. 조선일보 등 6개 일간지에 매수통지를 공고하였으며, 1973. 11. 10. 위 토지에 관한 징발매수결정을 한 다음, 1974. 5. 7. 채권자 불확지를 이유로 하여 권면액 합계 990,000원 상당의 징발보상증권과 현금 6,000원을 위 토지의 매수대금으로 공탁한 후 위 토지에 대한 소유권보존등기를 촉탁한 사실, 이에 따라 위 토지에 관하여 이 법원 1976. 12. 24. 접수 제16954호로 피고 명의의 소유권보존등기가 마쳐진 사실을 각 인정할 수 있고, 위 토지는 1979. 4. 18. 별지 토지 목록 기재 제2, 5, 6항 토지로 분할된 사실은 앞서 인정한 바와 같은바, 위 인정사실에 의하면, 피고는 징발재산정리에관한특별조치법에 의한 매수절차를 거쳐 소유권보존등기를 마침으로써 이 사건 토지의 소유권을 취득하였다고 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유 있다.
 나) 이에 대하여 원고는, 피고가 채권자를 알거나 알 수 있었음에도 피고의 위 징발재산 매수절차가 공시송달 및 불확지 공탁에 의해 진행됨으로써 절차상 중대한 하자가 있어 무효라고 주장하므로 살피건대, 징발재산정리에관한특별조치법에 의한 국방부장관의 징발재산 매수결정은 행정처분으로서 그 하자가 중대하고 외관상 명백하여 당연무효라고 볼 수 없는 한 그 처분이 취소되지 아니하고는 그 효력을 다툴 수 없는 것인데,구 징발재산정리에관한특별조치법(법률 제2346호) 제4조 제2항은 피징발자의 주소 등을 알 수 없을 경우 구·시·읍·면의 게시장에 게시하고 일간신문에 공고하는 방법으로 매수절차를 진행할 수 있도록 규정한 점,위 법 제13조 소정의 공탁요건인 피징발자에게 증권 또는 현금의 지급을 할 수 없을 때라 함은민법 제487조 소정의 채권자를 알 수 없을 때의 경우도 포함되고 그 경우 채권자를 알 수 없게 된 데에 대한 징발자의 무과실은 요하지 않는다고 해석되는 점(대법원 1991. 10. 22. 선고 90다20503 판결 참조), 위 각 토지는 위 매수결정 당시 미등기 상태로서 구 임야대장의 소유자란에 망소외 2의 성명만이 기재되어 있을 뿐 기타 소유 및 상속관계를 파악할 수 있는 다른 공부상 자료가 없었던 점 등에 비추어 보면, 피고가 위 각 토지의 소유권자를 찾아내지 못하고 일간지에 매수통지를 공고한 뒤 불확지 공탁을 한 사실만으로 위 매수절차에 중대하고 명백한 하자가 있다고 할 수 없으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 이유 없다.
 4) 취득시효 주장에 대한 판단
 가) 피고는, 각 소유권보존등기시로부터 10년이 경과한, 1996. 8. 13.경 제1, 9항 각 토지에 관하여, 1994. 5. 12.경 제4, 7, 8항 각 토지에 관하여 각 등기부취득시효를 완성하였고, 각 소유권보존등기시로부터 20년이 경과한 2004. 5. 12.경 제3, 19항 기재 각 토지에 관하여 각 점유취득시효를 완성하였으며, 각 소유권보존등기시로부터 10년 또는 20년이 경과한 1991. 8. 3. 또는 2001. 8. 3.경 제10 내지 13항 각 토지에 관하여, 1988. 5. 20.경 또는 1998. 5. 20.경 제14, 15, 17, 18, 20항 각 토지에 관하여, 1994. 10. 4.경 또는 2004. 10. 4.경 제16, 21, 22항 각 토지에 관하여 등기부취득시효 또는 점유취득시효를 완성하였으므로, 피고 명의의 이 사건 각 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다고 주장한다.
 나) 우선 제21항 토지에 관하여 살피건대, 을 제3호증의 1 내지 4의 각 기재 및 제1심 법원의 의정부시장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 1986. 1. 1.경소외 10과 사이에 의정부시 금오동(지번 8 생략) 대지 1,587㎡ 중 23㎡에 관하여 대부기간을 1986. 1. 1.경부터 1986. 12. 31.까지로 정하여 대부계약을 체결한 후 1991.경까지 위 대부계약을 갱신하여 온 사실, 그 후 위 의정부시 금오동(지번 8 생략) 대지 1,587㎡가 1991. 9. 18. 제21항 토지를 포함한 여러 필지로 분할되자 피고는 제21항 토지에 관하여 1992. 1. 1.경소외 10과 사이에 대부기간을 1992. 1. 1.경부터 2002. 12. 31.경까지로 정하여 대부계약을 체결한 후 1997. 12. 31.까지 위 대부계약을 갱신해 오다가, 1998. 1. 1.소외 11과 사이에 대부기간을 1998. 1. 1.부터 1998. 12. 31.로 정하여 대부계약을 체결한 후 2007. 12. 31.까지 위 대부계약을 갱신해 온 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고는 제21항 토지를 20여 년간 점유해 왔다고 할 것이고, 피고의 위 점유는 소유의 의사로, 평온, 공연한 것으로 추정되므로 피고는 위 토지를 점유취득하였다고 할 것이어서 피고의 이 부분 주장은 이유 있다.
 다) 다음으로 제21항 토지를 제외한 나머지 토지에 관한 취득시효 주장에 대하여 본다.
 등기부취득시효에 있어서는 점유의 개시에 과실이 없었음을 필요로 하고 그 입증책임은 주장자에게 있으며(대법원 1992. 11. 13. 선고 92다30245 판결 등 참조), 여기서 무과실이라 함은 점유자가 자기의 소유라고 믿은 데에 과실이 없음을 말한다고 할 것이고, 점유취득시효를 주장하는 자는 20년간 점유한 사실을 입증하여야 할 것인바, 을 제19호증, 제22호증, 제32호증, 제33호증의 각 기재 또는 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 제1, 10, 12, 13, 19, 20, 22항 각 토지는 현재 도로로 사용되고 있는 사실, 제3, 4, 7, 8항 각 토지는 현재 임야인 사실, 제9항 토지는 주차장으로 사용되고 있는 사실, 제11항 토지는 현재 보행자용 통로로 사용되고 있는 사실, 제14, 15, 16항 각 토지는 현재 나대지인 사실, 제17항 토지는 현재 밭으로 사용되는 사실, 제18항 토지는 피고가 2006. 4. 1.경소외 12와 사이에 대부계약을 체결하여소외 12가 주택용지로 사용하고 있는 사실을 인정할 수 있으나, 위 인정사실만으로는 피고가 이 사건 각 소유권보존등기 경료시로부터 위 각 토지를 점유하고 있다거나 과실 없이 점유하기 시작하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 각 토지에 관한 등기부취득시효 또는 점유시효취득 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
3. 결 론
 그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고 및 피고의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 문용선(재판장) 김진석 김지철