교원임용절차이행 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.10.10 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 교육부장관
【피고,피상고인겸상고인】 인천전문대학장 (피고들 소송대리인 법무법인 동호합동법률사무소 담당변호사 김영준 외 1인)
【원심판결】 서울고법 1996. 1. 25. 선고 94구23564 판결
【주문】
원고 36, 원고 37의 상고 및 피고들의 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 피고들 변호인들의 상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)에 대한 판단
 가. 구 교육법(1997. 1. 13. 법률 제5272호로 개정되기 전의 것) 제85조 제3항, 제1항 소정의 교육부장관의 사립대학에서 공립대학으로의 설립자변경 인가처분은 당사자간의 설립자 변경행위를 보충하여 그 법률효과를 완성시키는 의미에서의 인가처분일 뿐만 아니라, 사실상 사립대학을 폐지하고 새로운 공립대학을 설립하는 내용을 포함하고 있다 고 할 것이고, 한편 공립대학의 교원은 사립대학의 교원과는 달리 그 신분관계가 공법관계로서 임용권자, 임용절차 등에서 다른 취급을 받고 있는 점, 교육법, 교육공무원법 등의 관련 법령에 설립자변경의 경우 새로운 설립자로 하여금 종전 사립대학 교원에 대한 임용의무를 지우거나 그 임용절차 및 요건 등에 관하여 아무런 근거 규정을 두고 있지 않은 점 등에 비추어, 사립대학 교원의 신분관계는 구 교육공무원법(1996. 12. 30. 법률 제5207호로 개정되기 전의 것) 제11조 제3항의 신규채용이나 제12조 제1항 제5호의 특별채용에 의한 새로운 신분관계의 설정행위가 없는 이상 설립자변경으로 인하여 당연히 종료되는 것이고, 이러한 경우 임용권자가 종전 사립대학 교원을 공립대학 교원으로 다시 임용할 것인가의 여부는 결국 임용권자의 판단에 따른 재량행위에 속한다 고 할 것이다. 
 또한 구 사립학교법(1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제56조 제1항 및 교원지위향상을위한특별법 제6조 소정의 교원에 대한 신분보장 규정은 당해 학교의 교원으로 재직하는 동안에만 적용되는 것일 뿐 이 사건에서와 같이 사립대학에서 공립대학으로의 설립자변경의 경우까지 적용되는 것은 아니다 ( 대법원 1997. 4. 25. 선고 96누3654 판결, 1997. 4. 25. 선고 96누7151 판결 등 참조). 
 그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 사립학교와 국·공립학교 사이의 동질성, 교원의 신분보장 규정 등을 들어 사립대학이 공립대학으로 설립자변경이 되더라도 대학 교원으로서의 신분은 보장되어야 하는 것이어서 사립학교 교원은 교육공무원으로서의 임용을 요구할 조리상의 권리가 있고 피고들은 원고 36, 원고 37을 제외한 원고들을 교육공무원으로 임용할 의무가 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 설립자변경의 성질 및 교원의 신분보장 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
 나. 그러나 이 사건에 있어서 원심이 확정한 사실관계와 같이, 새로운 대학 설립자인 인천광역시의 집행기관인 시장이 종전 사립대학 소속 교원의 신분에 대하여 "교육공무원으로의 임용결격사유가 없는 한 전원 교육공무원으로 임용한다."고 약정하였고, 그 후 교육행정의 최고 감독관청인 피고 교육부장관이 위와 같은 약정을 한 인천광역시장을 개교사무처리취급 책임자로 임명하였으며, 피고 교육부장관 스스로도 학교법인 선인학원에 대하여 설립자변경과 관련하여 교원의 신분보장에 문제점이 있으니 이를 보완하도록 지시까지 하였다면, 대학의 설립자변경 과정에서 인천광역시장과 피고 교육부장관이 차지하는 지위 및 임무 등에 비추어 볼 때, 위 약정과 지시에 의하여 종전 사립대학 소속 교원들은 임용권자에 대하여 조리상 교육공무원으로의 임용을 신청할 권리가 있다고 봄이 상당하고( 대법원 1997. 4. 25. 선고 96누3654 판결, 1997. 4. 25. 선고 96누7151 판결 등 참조), 이러한 신청을 받은 피고들로서는 교육법, 교육공무원법 등 관련 법령 소정의 임용요건과 절차에 따라 객관적이고 합리적인 기준에 의하여 원고 등의 임용 여부를 결정하여야 할 것인바, 기록에 의하면 이 사건에서 인천광역시장이 원고 등에 대한 임용제청 여부를 결정하는 기준으로 삼은 것으로 보이는 교원임용심사위원회의 심사결과는, 우선 위원회의 구성 자체가 인천광역시장이 관계 법령상의 근거 규정도 없이 임의로 위촉하여 구성한 것인 데다가 그 위원들 중 대부분이 비교육계 인사들이어서 원고 등이 교육공무원으로서 갖추어야 할 자격이나 근무성적 기타 능력 등을 평가하기에는 적절하다고 보기 어렵고, 같은 위원회가 원고 등에 대하여 한 심사라는 것도 인천광역시장이 미리 작성하여 제출한 평가자료를 기초로 하여 그 객관성을 담보할 만한 세부적인 평가표나 구체적인 증빙자료도 없이 막연하게 임용 추천 제외 여부를 결정한 것에 지나지 않음을 알 수 있으므로, 사정이 이러하다면 이 사건에 있어서 피고들이 위와 같은 심사결과만으로 원고 등의 임용을 거부한 것은 교원 임용의 재량권을 일탈하거나 이를 남용한 것이라고 하지 않을 수 없다. 
 다. 한편 기록에 의하면 원고 15가 설립자변경 인가처분의 효력발생일 이전에 임기가 만료되어 재임용되지 아니하였다고 인정할 아무런 자료가 없으므로 원심이 위 원고의 이 사건 청구의 본안에 대하여 판단한 것이 위법하다고 할 수 없다.
 라. 그렇다면 피고들이 위 원고들의 임용을 거부한 이 사건 처분이 위법하다고 한 원심의 판단은 결론적으로 정당하고, 원심의 앞서 본 바와 같은 위법은 판결 결과에 영향이 없는 것이어서, 논지는 결국 이유 없음에 돌아간다.
 2. 원고 36, 원고 37의 상고이유에 대한 판단
 가. 제1, 3점에 대하여
인천광역시장의 위 임용약정과 피고 교육부장관의 위 보완지시 등에 비추어 사립대학 교원이 임용권자에 대하여 교육공무원으로 임용을 신청할 권리가 있다는 것은 앞에서 본 바와 같으나, 기록에 의하면 피고 인천광역시장의 위 임용약정과 피고 교육부장관의 위 보완지시는 설립자변경 인가처분의 효력발생일인 1994. 3. 1.을 기준으로 하여 아직 사립인 인천전문대학에서의 임용기간이 남아 있던 교원에게만 적용되는 것일 뿐이고, 그 이전에 임용기간이 만료된 교원에게는 적용되지 않는다고 할 것이므로, 설립자변경 인가처분의 효력발생일 이전인 1994. 2. 28.에 임용기간이 만료된 위 원고들로서는 위 임용약정과 보완지시가 있더라도 임용권자에 대하여 교육공무원으로의 임용을 신청할 권리가 없다 할 것이고, 따라서 임용권자가 위 원고들의 임용을 거부하였다고 하더라도 그 거부는 행정소송의 대상이 되는 거부처분이라고 할 수 없는 것이어서 그 취소를 구하는 위 원고들의 소는 부적법한 것이다. 
 같은 취지에서 원심이 위 원고들의 피고 인천전문대학장에 대한 이 사건 소를 각하한 조치는 정당하고, 거기에 설립자변경으로 인한 임용신청권 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 위 원고들에 대한 임용거부가 재량권 남용이라는 취지의 상고논지는 위 원고들에게 교육공무원으로의 임용신청권이 있음을 전제로 한 것이므로 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.
 위 원고들이 들고 있는 당원의 판결은 이 사건과는 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다.
 나. 제2점에 대하여
 대학교원의 기간제 임용은 사립학교법 제53조의2 제3항에 근거한 것이어서 위 사립학교법 규정이 대학자치 법률주의를 규정한 헌법 제31조 제4항에 위반된다고 할 수 없으므로, 이 점을 지적하는 상고논지 역시 이유 없다. 
 3. 그러므로 원고 36, 원고 37의 상고 및 피고들의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택

[1] 사립대학에서 공립대학으로의 설립자변경 인가처분의 법적 성질
[2] 사립대학이 공립대학으로 설립자변경이 된 경우, 사립대학 교원의 신분관계의 당연 종료 여부(적극) 및 종전 사립대학 교원에 대한 공립대학 교원으로의 임용 여부가 임용권자의 재량행위에 속하는지 여부(적극)
[3] 사립학교법 및 교원지위향상을위한특별법 소정의 교원에 대한 신분보장 규정이 사립대학에서 공립대학으로 설립자변경이 된 경우에도 적용되는지 여부(소극) 
[4] 사립대학에서 공립대학으로 설립자변경에 따라 새로운 설립자가 된 지방자치단체장의 종전 교원들에 대한 임용약정과 감독관청의 교원의 신분보장에 관한 보완지시에 의하여 위 교원들에게 조리상 교육공무원으로의 임용신청권이 인정된다고 한 사례
[5] 위 [4]항의 경우, 임용신청을 받은 임용권자의 임용 여부 결정 기준 및 임용제청 여부를 결정하는 기준으로 삼은 교원임용심사위원회의 심사결과가 부적절하여 그것만으로 위 교원들의 임용을 거부한 것이 재량권의 일탈·남용으로 본 사례
[6] 위 [4]항의 임용약정과 보완지시가 있기 이전에 임용기간이 만료된 교원에게도 임용신청권이 인정되는지 여부(소극) 및 이 경우 임용권자의 임용 거부행위가 행정소송의 대상이 되는 거부처분인지 여부(소극)

[1] 구 교육법(1997. 1. 13. 법률 제5272호로 개정되기 전의 것) 제85조 제3항, 제1항 소정의 교육부장관의 사립대학에서 공립대학으로의 설립자변경 인가처분은 당사자간의 설립자 변경행위를 보충하여 그 법률효과를 완성시키는 의미에서의 인가처분일 뿐만 아니라, 사실상 사립대학을 폐지하고 새로운 공립대학을 설립하는 내용을 포함하고 있다. 
 [2] 공립대학의 교원은 사립대학의 교원과는 달리 그 신분관계가 공법관계로서 임용권자, 임용절차 등에서 다른 취급을 받고 있는 점, 교육법, 교육공무원법 등의 관련 법령에 설립자 변경의 경우 새로운 설립자로 하여금 종전 사립대학 교원에 대한 임용의무를 지우거나 그 임용절차 및 요건 등에 관하여 아무런 근거 규정을 두고 있지 않은 점 등에 비추어, 사립대학 교원의 신분관계는 구 교육공무원법(1996. 12. 30. 법률 제5207호로 개정되기 전의 것) 제11조 제3항의 신규채용이나 제12조 제1항 제5호의 특별채용에 의한 새로운 신분관계의 설정행위가 없는 이상 설립자변경으로 인하여 당연히 종료되는 것이고, 이러한 경우 임용권자가 종전 사립대학 교원을 공립대학 교원으로 다시 임용할 것인가의 여부는 결국 임용권자의 판단에 따른 재량행위에 속한다. 
 [3] 구 사립학교법(1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 및 교원지위향상을위한특별법 제6조 소정의 교원에 대한 신분보장 규정은 당해 학교의 교원으로 재직하는 동안에만 적용되는 것일 뿐 당해 사안에서와 같이 사립대학에서 공립대학으로의 설립자 변경의 경우까지 적용되는 것은 아니다. 
 [4] 새로운 대학 설립자인 광역시의 집행기관인 지방자치단체장이 종전 사립대학 소속 교원의 신분에 대하여 "교육공무원으로의 임용결격사유가 없는 한 전원 교육공무원으로 임용한다."고 약정하였고, 그 후 교육행정의 최고 감독관청인 교육부장관이 위와 같은 약정을 한 지방자치단체장을 개교사무처리취급 책임자로 임명하였으며, 교육부장관 스스로도 학교법인에 대하여 설립자변경과 관련하여 교원의 신분보장에 문제점이 있으니 이를 보완하도록 지시까지 하였다면, 대학의 설립자변경 과정에서 지방자치단체장과 교육부장관이 차지하는 지위 및 임무 등에 비추어 볼 때, 위 약정과 지시에 의하여 종전 사립대학 소속 교원들은 임용권자에 대하여 조리상 교육공무원으로의 임용을 신청할 권리가 있다고 본 사례. 
 [5] 종전 사립대학 소속 교원들로부터 교육공무원으로 임용해 달라는 신청을 받은 임용권자들로서는 교육법, 교육공무원법 등 관련 법령 소정의 임용요건과 절차에 따라 객관적이고 합리적인 기준에 의하여 위 교원들의 임용 여부를 결정하여야 할 것인바, 당해 사안에서 지방자치단체장이 위 교원들에 대한 임용제청 여부를 결정하는 기준으로 삼은 것으로 보이는 교원임용심사위원회의 심사결과는, 우선 위원회의 구성 자체가 지방자치단체장이 관계 법령상의 근거 규정도 없이 임의로 위촉하여 구성한 것인 데다가 그 위원들 중 대부분이 비교육계 인사들이어서 위 교원들이 교육공무원으로서 갖추어야 할 자격이나 근무성적 기타 능력 등을 평가하기에는 적절하다고 보기 어렵고, 같은 위원회가 위 교원들에 대하여 한 심사라는 것도 지방자치단체장이 미리 작성하여 제출한 평가자료를 기초로 하여 그 객관성을 담보할 만한 세부적인 평가표나 구체적인 증빙자료도 없이 막연하게 임용 추천 제외 여부를 결정한 것에 지나지 않다면 당해 사안에 있어서 임용권자가 위와 같은 심사결과만으로 위 교원들의 임용을 거부한 것은 교원 임용의 재량권을 일탈·남용한 것이라고 본 사례.
 [6] 지방자치단체장의 임용약정과 교육부장관의 보완지시는 설립자변경 인가처분의 효력발생일을 기준으로 하여 아직 사립인 학교법인에서의 임용기간이 남아 있던 교원에게만 적용되는 것일 뿐이고, 그 이전에 임용기간이 만료된 교원에게는 적용되지 않는다고 할 것이므로, 설립자변경 인가처분의 효력발생일 이전에 임용기간이 만료된 교원들로서는 위 임용약정과 보완지시가 있더라도 임용권자에 대하여 교육공무원으로의 임용을 신청할 권리가 없다 할 것이어서 임용권자가 위 교원들의 임용을 거부하였다고 하더라도 그 거부는 행정소송의 대상이 되는 거부처분이라고 할 수 없다.