강간치상 (형사, 대법원)
공포일: 2011.09.08 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이희진
【원심판결】 대구고법 2011. 5. 26. 선고 2010노613 판결 
【주 문】
 원심판결과 제1심판결을 파기한다. 사건을 대구지방법원 김천지원 합의부로 환송한다.

【이 유】 국민참여재판을 받을 권리의 침해에 관한 상고이유에 관하여 먼저 본다.
 ‘국민의 형사재판 참여에 관한 법률’ 제5조 제1항 제1호에 따르면 형법 제301조의 강간치상죄는 국민참여재판의 대상 사건이므로 법원은 피고인에 대하여 국민참여재판을 원하는지 여부에 관한 의사를 서면 등의 방법으로 반드시 확인하여야 하고(같은 법 제8조 제1항), 피고인은 공소장 부본을 송달받은 날로부터 7일 이내에 국민참여재판을 원하는지 여부에 관한 의사가 기재된 서면을 제출하여야 하며(같은 법 제8조 제2항), 법원은 공소제기 후부터 공판준비기일이 종결된 다음날까지 법 제9조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 국민참여재판을 하지 아니하기로 하는 결정을 할 수 있고(같은 법 제9조 제1항), 법원은 위 결정을 하기 전에 검사·피고인 또는 변호인의 의견을 들어야 하며(같은 조 제2항), 제1항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(같은 조 제3항).
 그리고 국민참여재판을 시행하는 이유는 사법의 민주적 정당성과 신뢰를 높이기 위한 것으로서(법 제1조) 누구든지 법으로 정하는 바에 따라 국민참여재판을 받을 권리를 가지는 것이나(법 제3조) 시행 초기의 제반 부담 등을 고려하여 국민참여재판 대상 사건을 중죄 사건으로 한정한 것 뿐이므로, 법에서 정하는 대상 사건에 해당하는 한 피고인은 원칙적으로 국민참여재판으로 재판을 받을 권리를 가지는 것이고, 피고인이 국민참여재판을 원하지 아니하거나 법 제9조 제1항에 따른 배제결정이 있어 국민참여재판을 진행하지 않는 경우(법 제5조 제1항, 제2항)를 예외로 보아야 하며, 법에서 국민참여재판 배제결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있도록 규정하면서도(법 제9조 제3항), 국민참여재판으로 진행하기로 하는 법원의 판단에 대하여는 불복의 방법을 따로 규정하지 않은 것도 같은 취지에서 비롯된 것으로 볼 수 있다(대법원 2009. 10. 23. 자 2009모1032 결정 참조).
 따라서 피고인이 법원에 국민참여재판을 신청하였음에도 불구하고 법원이 이에 대한 배제결정도 하지 않은 채 통상의 공판절차로 재판을 진행하는 것은 피고인의 국민참여재판을 받을 권리 및 법원의 배제결정에 대한 항고권 등의 중대한 절차적 권리를 침해한 것으로서 위법하다 할 것이고, 앞서 본 국민참여재판제도의 도입 취지나 배제결정에 대한 즉시항고권을 보장한 취지 등에 비추어 이와 같이 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효라고 보아야 할 것이다.
 기록에 의하면, 이 사건의 제1심법원은 피고인에게 공소장 부본을 송달한 날로부터 7일이 채 경과하기도 전에 공판기일을 진행하여 피고인에게 국민참여재판 신청을 위하여 법에서 정하고 있는 기간을 부여하지 않았을 뿐 아니라, 그럼에도 불구하고 제1회 공판기일에 앞서 피고인의 국민참여재판 신청 의사를 확인하는 절차를 거치지도 않은 사실, 이로 인해 피고인은 제1회 공판기일 바로 전날에 구치소장에게 국민참여재판 신청서를 제출하였으나 제1회 공판기일이 진행된 후에야 위 신청서가 법원에 접수된 사실, 이로 인하여 피고인은 국민참여재판을 신청하였음에도 불구하고 통상의 공판절차에 의해 재판을 받게 됨으로써 국민참여재판을 받을 권리를 침해당하였을 뿐 아니라 제1심법원이 위 신청에 대한 배제결정을 하지 않음으로 인하여 국민참여재판을 받기 위해 즉시항고할 권리조차 박탈당한 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같이 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효라고 보아야 할 것이므로, 결국 제1심판결은 소송절차가 법령에 위반하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것으로서 파기를 면할 수 없다.
 그리고 이러한 제1심법원의 소송절차상의 하자는 직권조사사유에 해당하므로, 원심법원으로서는 비록 피고인이 이러한 점을 항소사유로 삼고 있지 않다 하더라도 이를 살펴 직권으로 제1심판결을 파기하였어야 함에도 불구하고 원심법원은 이러한 제1심판결의 위법에 대하여 아무런 심리, 판단을 하지 아니한 채 피고인의 항소를 기각하고 말았으니, 이러한 원심법원의 판단에도 국민참여재판을 받을 권리 및 소송절차상의 하자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
 그러므로 형사소송법 제391조, 제396조를 적용하여, 원심판결과 제1심판결을 모두 파기하고 사건을 제1심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 김능환 안대희(주심) 민일영

[1] 국민참여재판 대상 사건의 피고인이 국민참여재판을 신청하였는데도 법원이 이에 대한 배제결정을 하지 않은 채 통상의 공판절차로 재판을 진행한 경우의 위법 여부(적극) 및 위 공판절차에서 이루어진 소송행위의 효력(=무효)
[2] 제1심법원이 피고인의 강간치상 사건에 대하여 공소장 부본 송달일로부터 7일이 경과하기 전에 제1회 공판기일을 진행하면서 국민참여재판 신청 의사를 확인하지 않고, 그 이후 도착한 피고인의 국민참여재판 신청에 대해 배제결정도 하지 않은 채 통상의 공판절차로 재판을 진행한 사안에서, 이와 같이 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효라고 보아야 한다는 이유로, 원심판결과 제1심판결을 모두 파기하고 사건을 제1심법원에 환송한 사례

[1] 국민참여재판을 시행하는 이유나 ‘국민의 형사재판 참여에 관한 법률’의 여러 규정에 비추어 볼 때, 위 법에서 정하는 대상 사건에 해당하는 한 피고인은 원칙적으로 국민참여재판으로 재판을 받을 권리를 가지는 것이므로, 피고인이 법원에 국민참여재판을 신청하였는데도 법원이 이에 대한 배제결정도 하지 않은 채 통상의 공판절차로 재판을 진행하는 것은 피고인의 국민참여재판을 받을 권리 및 법원의 배제결정에 대한 항고권 등 중대한 절차적 권리를 침해한 것으로서 위법하고, 국민참여재판제도의 도입 취지나 위 법에서 배제결정에 대한 즉시항고권을 보장한 취지 등에 비추어 이와 같이 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효라고 보아야 한다.
[2] 제1심법원이 피고인의 강간치상 사건에 대하여 공소장 부본 송달일로부터 7일이 경과하기 전에 제1회 공판기일을 진행하면서 국민참여재판 신청 의사를 확인하지 않고, 피고인이 공판기일 전날 구치소장에게 제출한 국민참여재판 신청서가 공판기일이 진행된 후에 법원에 접수되었으나 신청에 대해 배제결정도 하지 않은 채 통상의 공판절차로 재판을 진행한 사안에서, 피고인이 국민참여재판을 받을 권리를 침해당하였을 뿐 아니라 이를 위해 배제결정에 대하여 즉시항고할 권리조차 박탈당한 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효라고 보아야 하므로 제1심판결에는 직권파기사유가 있는데도, 제1심판결의 위법에 대하여 아무런 심리, 판단을 하지 아니한 채 피고인의 항소를 기각한 원심판단에 국민참여재판을 받을 권리 및 소송절차상 하자에 관한 법리오해의 위법이 있다는 이유로, 원심판결과 제1심판결을 모두 파기하고 사건을 제1심법원에 환송한 사례.