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교통사고처리특례법위반등피고사건 (형사, 부산지방법원)
공포일: 1986.12.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【주 문】
 피고인을 금고 10월에 처한다.
 이 판결선고전의 구금일수중 125일을 위 금고형에 산입한다.
 이 사건 공소사실중 도로교통법위반의 점은 무죄

【이 유】【범죄사실】 피고인은 1982.11.3. 서울형사지방법원 남부지원에서 장물취득죄로 징역 1년을 선고받고 목포교도소에서 복역하고 1983.9.28. 만기출소하였으며, 1986.6.20. 수원지방법원 여주지원에서 교통사고처리특례법위반죄로 벌금 200,000원을 선고받아 같은해 8.2. 위 형이 확정된 사실이 있는 자로서(등록번호 생략) 125씨씨 오토바이운전자인바, 1986.7.26. 23:00경 위 오토바이의 뒷자석에피해자(당 23세)를 태우고 운전하여 부산 동래구 안락동 방면에서 부산 해운대구 방면으로 시속 약 55킬로미터로 운행중 부산 해운대구 우2동 소재 삼호가든맨션 앞 노상에 이르러 앞서가는 번호불상 스텔라 승용차를 추월하려고 하였는바, 이러한 경우 운전업무에 종사하는 자로서는 전방 및 좌우측을 잘 살피며 조향 및 제동장치를 정확하게 조작하여 미리 사고를 막아야 할 업무상 주의의무가 있음에도 이를 게을리하여 조향장치를 우측으로 과대조작한 과실로 위 오토바이 앞부분으로 그곳 우측 도로변에 있는 가로등의 기둥을 받아 동승자인피해자를 노면에 넘어뜨려 그에게 전치 약 3개월의 골반부 좌골지개방성골절등 상해를 입힌 것이다.
【증 거】 1. 피고인의 법정에서의 판시사실에 일부 부합하는 취지의 진술
 1. 증인피해자,공소외 1의 법정에서의 판시사실에 부합하는 취지의 각 진술
 1. 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서중 판시사실에 부합하는 취지의 진술기재
 1. 사법경찰리작성의피해자,공소외 1,2에 대한 각 진술조서중 판시사실에 부합하는 취지의 각 진술기재
 1. 의사공소외 3 작성의피해자에 대한 진단서중 판시 상해의 부위 및 정도의 점에 부합하는 내용의 기재
 1. 해운대경찰서장작성의 피고인에 대한 범죄경력조회서 및 부산지방검찰청 검찰주사작성의 수사보고중 판시 각 전과에 부합하는 내용의 기재
【적용법조】 교통사고처리특례법 제3조 제1항
형법 제268조(금고형 선택),제35조,제37조 후단,제39조 제1항,제57조
【무죄부분】 검사는 이 사건 공소사실중 피고인이 위 판시에서와 같은 교통사고를 내고도 그 사고내용 등을 정당한 사유없이 가까운 경찰관서에 등에 지체없이 신고하지 아니한 것이다라는 점에 대하여도로교통법 제111조 제3호,제50조 제2항으로 의율하여 기소하고 있으므로 살피건대, 사법경찰리작성의 피고인에 대한 제1회 및 제2회 진술조서와 검사가 이 사건 기소이후에 작성 제출한공소외 4,5에 대한 각 진술조서의 각 진술기재 및 위 판시에서 인용한 각 증거에 의하면, 피고인은피해자를 뒷자리에 태우고 위 판시 오토바이를 운행하다가 이 사건 교통사고로 위 피해자 뿐만 아니라 피고인도 다쳐서 사고현장에 쓰러져 있던중 사고발생 약 30분 후 당시 그곳을 지나가던 성명불상 행인에 의하여 부산 해운대경찰서 경비와 교통계로 신고가 되어 그즉시 위 교통계 교통순찰차에 의하여 피고인과 위 피해자는 부산 동래구 안락동 소재 세종병원에 함께 입원조치되었으며 피고인은 1986.7.27. 하루를 위 병원에서 치료받고 그 다음날인 같은달 28. 위 병원 302호실에서 위 경찰서 소속순경공소외 4에 의하여 제1회 진술조서를 작성받으며 사고경위를 조사받는 과정에서 사고발생의 장소, 다친 사람, 다친 정도 등은 진술하였으나 피고인의 과실로 위 사고를 발생케 한 것이 아니라 피고인 운전의 오토바이를 뒤따라 오던 번호불상의 화물자동차가 그의 오토바이 뒤를 충격하여 사고를 발생케 하고는 도주한 것이라는 취지로 사고발생경위를 허위로 진술하였다가 그 며칠후 인 같은달 31 제2회 진술조서를 작성받을 때에 가서야 비로소 위 화물자동차는 오토바이를 충격한 사실이 없는 데도 피고인 잘못으로 위 사고가 발생한 것이라는 취지로 그 진술을 바꾼 사실을 인정할 수 있는 바,도로교통법 제111조 제3호에서 처벌토록 한같은법 제50조 제2항에 의하면 "차의 교통으로 교통사고를 야기케 한 그 차의 운전자 기타 승무원 등은 경찰공무원 또는 가장 가까운 경찰관서에 지체없이 사고가 일어나 곳, 사상자수 및 부상정도, 손괴한 물건 및 손괴정도 그밖의 조치상황 등을 신속히 신고하여야 한다"는 요지로 규정하여 놓고 있으며 위 조문의 취지는 교통사고를 야기케한 운전자가 그 사고를 당국에 신고하지 아니하고 은폐했을 경우 교통질서에 장애가 되니 신속히 신고토록 하여 경찰공무원으로 하여금 교통안정상의 필요한 조치를 취할 수 있도록 하기 위한 것이고 그 신고가 있을 때 처벌하고 있음에 불과하며 신고가 운전자나 그 승무원 등에 의하여 이루어진 경우는 물론이고 사고가 어떠한 사유로 이미 공공연하게 된 경우 운전자 등이 새삼스럽게 신고하는 일이 없더라도 그 구성요건을 구성하는 일이 없을 것인 바, 이 사건의 경우 피고인이 위 오토바이운전자로서 어떠한 경위로 사고가 발생케 되었는지 불구하고 상당한 상해를 입고 현장에 쓰러져 있다가 교통순찰차에 의하여 사고현장이 목격된 다음 병원에 입원조치 되어 비록 처음 진술에서 피고인 운전의 오토바이에 피고인과 위 피해자가 모두 다쳤는데 마치 피고인에게는 아무런 과실이 없으며 피고인도 피해자라고 하였다 하여도 그것은 사고발생경위에 대한 진술에 불과하다 할 것이고, 위 처벌조항에서 그 점에 대하여는 신고사항으로 하고 있지도 아니하며 또한 위 인정에서와 같이 교통순찰차에 의하여 사고현장이 목격된 경우에서 더 나아가 피고인이 스스로 범행을 부인할 수 있는 자유까지 제한하고 수사기관에게 사고의 발생경위에 대하여 진실을 진술할 의무를 규정하고 있다고 보아지지는 아니하므로 결국 검사의 이 사건 공소사실중 도로교통법위반의 점에 대하여는 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다 할 것이니형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄의 선고를 한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 황성재
조합장직무집행정지에대한효력정지가처분 (민사, 대법원)
공포일: 1986.12.19 / 시행일:

【재항고인】 이종진 소송대리인 변호사 양용식
【원심결정】서울고등법원 1986.9.26 자 86카540 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 기록에 의하면, 이사건 신청은 재항고인에 대하여 서울축산기업 동작구조합의 조합장으로서의 직무집행을 정지할 것을 명한서울고등법원 86라8호 가처분결정은 위법 부당한 것이므로 위 가처분결정에 대한 이의의 재판이 확정될 때까지 그 효력을 정지해 줄 것을 구하는 것으로 요약된다.
 그러나가처분을 명한 결정이 위법 부당한 것임을 이유로 하여서는 이의신청에 의하여 그 결정 자체의 취소변경을 구함을 별론으로 하고 막바로 그 가처분집행의 정지를 구할 수 없음이 가처분제도의 본질에 비추어 보거나 민사소송법의 관계규정에 비추어 명백하고 또 가처분결정에 대한 이의신청이 있었다 하더라도민사소송법 제473조,제474조의 규정을 준용하여 집행의 정지취소를 구할 수 있는 것도 아니므로(1971.11.12. 선고 71그14 결정 참조) 이 사건 신청은 그 신청 자체에서 이유없는 것임이 명백하여 이를 기각한 원심결정은 정당하다. 논지는 원심결정이 위 가처분결정이 위법 부당한 것이라는 여러주장에 대하여 심리를 다하지 아니하고 채증법칙위배 등의 위법을 저지른 것이라고 주장하나 이는소송촉진등에관한특례법 제13조,제11조 제1항 각호의 규정에 비추어 적법한 재항고이유가 되지도 아니한다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김달식(재판장) 김형기 정기승 박우동

가처분을 명한 결정이 위법 부당한 것임을 이유로 하여서는 이의신청에 의하여 그 결정자체의 취소변경을 구함은 별론으로 하고 막바로 그 가처분 집행의 정지를 구할 수 없음이 가처분제도의 본질에 비추어 보거나 민사소송법의 관계규정에 비추어 명백하고 또 가처분결정에 대한 이의신청이 있었다 하더라도민사소송법 제473조,제474조의 규정을 준용하여 집 행의 정지 취소를 구할 수 있는 것도 아니다.
제2차납세의무자지정처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.12.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대림물산주식회사 소송대리인 변호사 최승민
【피고, 상고인】 구로세무서장
【원심판결】서울고등법원 1983.11.22 선고 82구775 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
조세채권은 국가재정 수입을 확보하기 위하여 국세징수법에 의하여 우선변제권 및 자력집행권이 인정되는 권리로서 사법상의 채권과는 그 성질을 달리하므로 조세채권의 성립과 행사는 오직 법률에 의해서만 가능한 것이고, 조세에 관한 법률에 의하지 아니한 사법상의 계약에 의하여 조세채무를 부담하게 하거나 이를 보증하게 하여 이들로부터 조세채권의 종국적 만족을 실현하는 것은 허용될 수 없는 것이다(대법원 1976.3.23. 선고 76다284 판결,1981.10.27. 선고 81다692 판결 참조).
 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 피고는 사업에 실패하여 폐업한 소외 태강금속공업주식회사의 1980년도 및 1981년도 체납세액 금 54,197,568원을 징수하기 위하여 이 소외 회사소유의 재산과 위 소외 회사가 그 거래처에 대하여 가지고 있는 외상미수금 채권등에 대하여 국세체납처분에 의한 강제징수절차에 착수하였으나, 징수 가능한 재산은 존재하지 아니하고 외상미수금 채권도 소액에 불과하여 그 금액만으로는 위 체납세액 전부의 충당에는 부족될 것이 예상되자 그 부족되는 체납세액의 징수를 확보할 목적으로 위 소외 회사소유이였던 공장건물과 그 기계기구를 중소기업은행으로부터 매수하여 새로 사업장을 개설하고자 사업자등록증의 발급을 신청한 원고에게 사업자등록증의 발급을 구실삼아 위 소외 회사의 체납세액에 대한 납세보증를 요구하여 원고로 부터 그 판시와 같은 내용의 납세보증서를 제출받았다는 것이니 사실이 이와 같다면 위의 납세보증행위는 조세법상의 규정에 의한 납세담보의 제공이 아니라 사법상의 보증계약에 의한 납세의 보증이라 할 것이므로, 이와 같은 납세보증은 위에서 본 법리에 따라 무효라 할 것이다.
 따라서 원심이 비록 그 설시이유는 달리하고 있으나 원고의 판시 납세보증행위가 무효라는 전제하에 이에 기한 피고의 이 사건 과세처분을 위법하다고 판단한 조처는 결국 정당하므로 논지는 이유없다.
 그러므로 피고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당

조세채권은 국가재정수입을 확보하기 위하여 국세징수법에 의하여 우선변제권 및 자력집행권이 인정되는 권리로서 사법상의 채권과는 그 성질을 달리하므로 조세채권의 성립과 행사는 오직 법률에 의해서만 가능한 것이고 조세에 관한 법률에 의하지 아니한 사법상의 계약에 의하여 조세채무를 부담하게 하거나 이를 보증하게 하여 이들로부터 조세채권의 종국적 만족을 실현하는 것은 허용될 수 없다.
경매개시결정에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 1986.12.19 / 시행일:

【재항고인】 전병현 소송대리인 변호사 양용식
【원심결정】서울민사지방법원 1986.7.26 자 86라183 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
강제경매절차에 있어서 경락허가결정이 있은 후에민사소송법 제510조 제1호 소정의 서류가 제출되었다고 하더라도 이러한 사유는 이미 적법하게 이루어진 경락허가결정의 효력을 좌우할 수 있는 불복사유가 될 수는 없다고 할 것인바(당원 1981.12.22. 자 81마183 결정 ;1983.8.30. 자 83마197 결정참조), 기록에 의하면 이 사건 강제경매절차에 있어서 1986.1.22에 경락허가결정이 확정되고, 재항고인은 1986.3.12에 위 경매절차의 채무명의가 된 가집행선고 있는 급부판결을 취소하는 항소심의 판결정본 및 이에 대한 대법원의 상고허가신청기각결정 정본을 경매법원에 제출한 다음 같은달 17에 이 사건 경매개시결정에 대한 이의신청에 이르렀음이 뚜렷하다.
 따라서 이 사건 경락허가결정확정 이후에 있은 위 재판정본의 제출과 경매개시결정에 대한 이의신청으로 위 경락허가결정의 효력을 좌우할 수는 없다 할 것이니 이러한 취지의 원심판단은 옳고 거기에 소론이 지적하는 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 재항고는 이유없어 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김달식(재판장) 김형기 정기승 박우동

강제경매절차에 있어서 경락허가결정이 있은 후에민사소송법 제510조 제1호 소정의 서류가 제출되었다고 하더라도 이러한 사유는 이미 적법하게 이루어진 경락허가결정의 효력을 좌우할 수 있는 불복사유가 될 수는 없다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1986.12.19 / 시행일:

【원 고】 진갑동
【피 고】 거창세무서장
【변론종결】 1986. 11. 14.
【주 문】
 이사건 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1985. 1. 15.자로 원고에 대하여 한 1985년도 수시분 양도소득세 금 3,383,120원, 방위세 금 676,620원의 부과처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 피고 소송수행자는, 이사건 소는 적법한 전심절차를 거치지 아니하고 제기된 부적법한 것이므로 각하되어야 한다고 주장하므로 본안에 관한 판단에 앞서 먼저 이 점에 관하여 살피건대,국세기본법 제55조,제61조 제1항,제69조 제1항,행정소송법 제2조에 의하면 세법에 의한 처분이 위법 또는 부당한 경우에는 당해처분을 한 세무서장 또는 관할 세무서장을 거쳐 소관 지방국세청장에게 이의신청을 할 수 있고, 위 이의신청에 대한 결정에 불복이 있으면 국세청장에게 심사청구를 하고, 또 위 심사청구에 대한 결정에 불복이 있으면 국세심판소에 심판청구를 한후 비로소 행정소송을 제기할 수 있는 것이고, 위국세기본법 제61조 제1항 단서제66조 제5항,제65조 제5항에 의하면 이 사건과 같은 부과처분에 대한 심사청구는 위 이의신청에 대한 결정의 통지를 받은날 또는 결정의 통지를 받지 못한 경우에는 이의신청이 기각된 것으로 보는 결정기간(이의신청을 받은날로부터 30일)이 경과된 날로부터 60일내에 제기하여야 하는바, 성립이 다툼이 없는 을제4호증(이의신청결정서), 을제5호증(심사결정서, 갑제19호증의 2와 같다), 을제7호증(국세심사결정통지), 갑제18호증의 1(이의신청서), 2(이의신청결정서송부), 갑제19호증의 1(심사청구서)의 각 기재에 변론의 전취지를 모아보면, 원고는 1985. 1. 15. 피고로부터 청구취지기재의 과세처분을 고지받고 이에 대하여 같은해 3. 12. 부산지방국세청장에게 이의신청을 하였으나 그 결정기한인 같은해 4. 11.까지 결정통지를 받지 못하였으므로(같은달 12. 이의신청기각결정서가 원고에게 발송되었다) 이로부터 60일이내인 같은해 6. 10.까지 심사청구를 하여야 하는데도 위 기간을 1일 경과한 같은달 11. 심사청구를 한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없으므로 원고의 위 심사청구는 심사청구기간을 도과하여 제기된 것이라 할 것이다.
 그런데 원고는 위 이의신청결정기간내인 1985. 3. 22. 관할 부산지방국세청장으로부터 보정요구를 받은바 있으므로 위 이의신청 결정기간이 연장되었고, 따라서 원고의 위 심사청구는 기한내에 제기된 것이라는 취지로 주장하므로 살피건대국세기본법 제66조 제5항,제63조 제1항 제3항에 의하면 지방국세청장은 이의신청의 내용이나 절차가 위법 또는 세법에 적합하지 아니하여 보정할 수 있다고 인정할 때에는 10일내의 기간을 정하여 보정을 요구할 수 있고, 위 보정기간은 이의신청결정기간에 산입되지 아니하는바, 증인 진경석, 김경구의 각 증언에 변론의 전취지를 모아보면 부산지방국세청 심사계에 근무하면서 원고의 위 이의신청사건에 대하여 심의위원을 보조하는 실무자인 소외 진경석이 1985. 3. 22.경 당시 거창세무서 재산세계 직원인 소외 김경구에게 전화로, 원고의 대리인인 세무사 박지순에게 연락하여 원고의 위 이의신청에 관련된 부동산들의 매매계약서 원본등을 제출토록 해 달라는 요청을 하였고, 위 요청을 받은 김경구가 그 무렵 위 세무사 박지순사무소 직원에게 이러한 뜻을 전화로 연락한 사실은 이를 인정할 수 있으나, 위 진경석의 이러한 통지만으로는 적법한 보정요구가 있었다고 보기 어렵고, 그밖에 적법한 보정요구가 있었음을 인정할만한 아무런 자료없으니 원고의 위 주장은 이유없다 할 것이다.
 그렇다면 이사건 소는 적법한 전심절차를 거치지 아니한채 제기된 부적법한 소라고 할 것이므로 본안에까지 나아가 판단할 것없이 이를 각하하기로 하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1986. 12. 19.

판사 신성택(재판장) 백수일 심재돈
근저당권설정등기말소청구사건 (민사, 부산지방법원)
공포일: 1986.12.17 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 주식회사 부산은행
【주 문】
 1. 피고는 원고에게 별지목록기재 부동산에 관하여 부산지방법원 1980.3.7. 접수 제8789호 원인 1980.3.7. 근저당권설정계약 채권 최고액 금 200,000,000원, 채무자소외 주식회사 근저당권자 피고로 된 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 각 공문서이므로 그 진정성립이 추정되는 갑 제1호증의 1,2(토지등기부등본), 갑 제2호증의 1,2(건물등기부등본), 증인 최창옥의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증(사실확인서)의 각 기재와 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1980.3.7.소외 주식회사가 피고로부터 그 운영자금을 차용함에 있어 물상보증인이 되어 그 채권자인 피고와의 사이에 원고 소유의 별지목록기재 부동산에 관하여 채권최고액 금 200,000,000원에 존속기간의 정함이 없는 근저당권설정계약을 체결하고, 이에 터잡아 같은날 피고 앞으로 주문기재와 같은 내용의 근저당권설정등기를 경료케 한 사실, 그런데 그후 위 차용한 위 운영자금이 모두 변제되어 위 계약에 기한 피담보채무가 전부 소멸한 채 현재에 이르고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없으며, 위 근저당권설정계약에 대하여 이를 해지하는 취지의 원고의 의사표시가 포함된 이 사건 소장이 1986.9.26. 피고에게 송달되었음은 기록상 명백하다.
 그렇다면, 기간의 정함이 없는 근저당권설정계약에 있어 그 계약에 기한 피담보채무가 전부 소멸한 경우에는 근저당권설정자는 이를 해지할 수 있다 할 것으로서 원·피고 사이의 위 근저당권설정계약은 이 사건 소장 송달로써 적법히 해지되었다 할 것이니 피고에 대하여 위 근저당권설정등기의 말소등기절차이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이범주(재판장) 우성만 정종식
건물명도청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1986.12.15 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【원심판결】제1심서울지방법원 북부지원(85가합474 판결)
【주 문】
 원심판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 서울 동대문구(상세지번 생략) 위 지상 철근 콘크리트 평옥개 3층 근린생활시설 1층 98평방미터 28, 2층 98평방미터 28, 3층 98평방미터 28, 지하실 149평방미터 94중 지하실 149평방미터 94에 대하여 명도하고 1985.2.23.부터 명도시까지 매월 금 400,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 명도부분에 한하여 가집행선고를 구하다.
【이 유】 원고와 피고사이에 1984.12.23. 청구취지에 기재한 3층 건물중 지하실 149평방미터 94에 관하여 임대인 원고, 임차인 피고, 임대기간 1년, 보증금 7,000,000원 차임금 300,000원을 매월 30일에 지급하기로 하면서 다만 위 보증금 7,000,000원은 1985.3.30.까지 지급하기로 하고 이를 지급하지 못할 때에는 계약을 파기할 수 있으며 그때까지 3개월동안은 매월 금 400,000원의 차임만을 지급하기고 하는 내용의 임대차계약을 체결한 사실은 원·피고사이에 다툼이 없다.
 원고는 피고가 1985.2월분까지의 차임을 지급하고 그후 차임지급을 하지 아니하므로 같은해 3.26. 연체차임 및 보증금의 지급을 최고하였으나 피고가 이를 지급하지 아니하여 같은해 5.9. 위 임대차계약을 해지하였다고 주장함에 대하여 피고는 위 임대차계약후 위 지하실을 꾸며 스탠드바 영업을 시작하였으나 위 상가건물전체가 소방시설이 전혀 되어있지 아니하다는 이유로 소방서의 제재를 받고 영업을 하지 못하였으므로 피고의 임차사용을 전제로 차임 미지급을 주장하는 원고의 주장은 이유없다고 다툰다.
 살피건대, 이 사건 건물중 지하실 부분을 피고가 많은 사람이 출입하는 대중음식점 또는 스탠드바의 영업을 하기 위하여 임차한데 대하여는 원·피고 사이에 다툼이 없으며, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증, 같은 제5호증, 같은 제7호증, 같은 제8호증등 공성부분에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 을 제1호증, 같은 제2호증의 1,2같은 제4호증, 같은 제5호증의 각 기재에 당심증인 이금덕, 이회복들의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 피고는 1984.12.23. 위 건물중 지하실 부분을 임차하여 내부시설을 마치고(상호 생략)이라는 명칭으로 대중음식점 영업허가를 얻어 1985.1.25.경 개업하였으나 위 건물전체에 걸쳐소방법 제17조에 기한 방화소방시설이 미비하고 특히 많은 사람의 출입이 예상되는 건물에 필요한 비상경보설비가 되어있지 아니하여 성동소방서에서 같은해 2.14. 비상경보설비의 시정보완명령을 하는등 사실상 영업을 못하게 하므로 (소방법 제29조 제2항 규정에 의한 비상경보설비 제4조) 같은해 2.말경부터는 영업을 하지 못한 채 휴업 폐문하고 (소방법 제73조 제3호 벌칙조항 참조) 피고는 원고에게 소방시설을 하여 줄 것을 수차 요구하였으나 원고가 이에 불응한 채 차임만의 요구를 한 사실을 인정할 수 있고 위 인정사실에 일부 반하는 갑 제5호증의 일부기재 및 당심증인 강기량의 증언부분은 이를 믿지 아니하며 달리 반증이 없다.
 원고는 원·피고 사이에 소방시설비용을 반씩 부담하기로 하여 허가신청중 피고가 시설물을 철거 퇴거하였으므로 시설을 할 필요가 없게 되었다고 주장하나 원·피고 사이에 그와 같은 합의가 있었음을 인정할 만한 증거가 없다.
 결국 원고는 임대인으로서 피고에게 이 사건 임대차계약에 기하여 위 지하실부분을 그 용도에 따라 대중음식점 또는 스탠드바로서 피고가 영업을 할 수 있도록 필요한 상태를 유지하게 할 의무가 있다 할 것인데 다수가 모이는 대중음식점등에 필요한 건물고유의 소방시설을 미비함으로써 그 때문에 피고가 그 영업을 못하여 임대차목적에 따른 사용수익을 못하였다 할 것이므로 피고의 차임지급의무는 발생하지 아니한다 할 것이어서 피고의 채무불이행을 전제로 한 원고의 청구는 나머지 점에 관하여 더 살펴볼 것도 없이 그 이유없다 할 것이다.
 그렇다면, 피고의 채무불이행을 이유로 이 사건 임대차계약이 해제되었음을 전제로 한 원고의 건물명도 및 차임청구는 그 이유없으므로 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 원심판결은 부당하므로 원심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각하며, 소송비용은 1, 2심 모두 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최공웅(재판장) 최태병 이원국

건물임대인은 계약존속중 목적물을 임차인이 사용수익할 수 있도록 필요한 상태를 유지하게 할 의무가 있으므로 건물의 소방시설이 미비하여 임차인이 영업을 하지 못하였다면 임차인의 차임지급의무는 발생하지 아니한다.
집행방법에대한이의사건 (민사, 서울지방법원동부지원)
공포일: 1986.12.13 / 시행일:

【신 청 인】 이상준
【피신청인】 주식회사 조흥은행
【주 문】
 당원소속 집달관은 신청인의 위임에 의하여서울민사지방법원 85가합6174호 손해배상 사건의 집행력있는 판결정본에 기하여 정리 회사 대동화학주식회사 소유동산에 대한 강제집행을 실시하여야 한다.

【신청취지】 주문과 같다.
【이 유】 기록에 편철된 소 갑 제1호증(집행조서), 제2호증(판결)의 기재에 의하면, 신청인은 신청외 정리회사 대동화학주식회사(이하 대동화학회사라고만 한다)에 대한 손해배상채권의 실현을 위해 그 관리인인 피신청인 주식회사 조흥은행(이하 조흥은행이라고만 한다)을 상대로 제소한서울민사지방법원 85가합6174호 손해배상 사건의 집행력있는 판결정본에 기하여 대동화학회사 소유동산에 대한 강제집행을 당원소속 집달관에게 위임하였던 바, 같은 집달관은 1986.8.22. 서울 성동구 광장동 414에 있는 대동화학회사 본점에 가서 유체동산에 대한 압류를 하려 하였으나 조흥은행의 직원인 신청외 최성기가 대동화학회사 유체동산은 조흥은행이 위 회사에 대한 대출금 채권회수를 위해 양도담보로 취득한 물건으로서 그 직원을 파견하여 점유, 관리하는 것이므로 집행을 거절한다는 이유로 집행을 하지 아니한 사실을 인정할 수 있다.
 일반적으로, 동산집행에 있어서 채무자가 점유하고 있는 물건은 그의 소유일 개연성이 많으므로 집달관은 외형상 제3자의 소유임이 명백한 경우를 제외하고는 실체적인 소유권의 존부를 조사하지 않고 적법하게 압류할 수 있고, 만약 타인 소유물을 압류했을 때에는 실질적인 소유자가 제3자 이의소를 제기하여 그 집행을 배제할 수 있는 것인바, 과연 이 사건에서 당원 집달관이 집행을 하지 아니한 조치가 정당한 가를 살펴보건대, 기록에 매어진 소 을 제1호증(회사등기부등본), 제2호증(관리기업체 관리규정), 제3호증의 1(기안문), 2, 제4호증의 1 내지 4(양도담보증서), 제5호증의 1,2(부채증명원)의 각 기재 및 기타 기록에 나타난 모든 자료를 종합해 보면, 대동화학회사의 관리인이며 같은 회사에 대한 일반대출금 등의 공익채권자인 조흥은행은 1986.6.19. 위 회사의 본사 용인공장 및 기타 외주처 공장내에 있는 합성수지류 원자재, 재공품, 제품일체, 혁화류 원자재, 재공품 제품 일체로서 조흥은행의 권리행사일 현재 회사 점유물량 전부를 양도담보로 제공하기로 하는 계약을 체결하고, 그 후에도 4차례에 걸쳐 은행의 신용장 방식으로 구매하는 원부자재는 품목, 건별로 일정량을 양도담보로 제공하기로 하는 계약을 체결한 후 같은 은행의 관리기업체 규정에 따라 대동화학회사에 직원을 파견하여 담보물을 관리 보전해 온 사실을 인정할 수 있다.
 그런데 대동화학회사의 본점 공장내에 있는 물건은 외관상 위 회사가 사실적인 지배를 하고 있다고 하겠고, 조흥은행의 직원이 파견되어 있다는 사실만으로는 위 은행의 점유하에 있다고 보기 어려우며, 또한 위 양도담보계약의 목적물은 이른바 집합물로서 이를 특정할 수 있는 것인지의 여부에 따라 계약의 유·무효가 논의될 여지가 있어 그 목적물의 소유권귀속주체가 외형상 명백하다고 할 수 없을 뿐 아니라 계약이 유효한 경우에도 그 목적물속에 포함되지 아니한 기타 유체동산이나 현금등이 존재할 가능성도 있으므로 집달관으로서는 일단 대동화학회사 내의 동산을 압류하고 그것이 자기 소유물건임을 주장하는 조흥은행에 대해서는 제3자 이의소를 제기할 수 있음을 고지한 후 이를 압류조서에 기재함으로써 적법한 집행을 할 수 있음에도 불구하고, 위 동산이 조흥은행의 점유하에 있는 것으로 판단하여 그 승낙이 없음을 이유로 집행을 하지 아니하였음은 부당하다고 하겠다.
 따라서, 위 강제집행의 실시를 구하는 신청인의 이의는 이유있으므로 이를 받아들여 주문과 같이 결정한다.

판사 전효숙

가. 동산집행에 있어 집달관이 적법하게 압류할 수 있는 물건의 범위
나. 제3자에게 양도담보로 제공된 채무자소유 유체동산에 대하여 집달관이 양도담보권자의 승낙이 없음을 이유로 집행실시를 거부할 수 있는지 여부

가.동산집행에 있어서 채무자가 점유하고 있는 물건은 그의 소유일 개연성이 많으므로 집달관은 외형상 제3자의 소유임이 명백한 경우를 제외하고는 실체적인 소유권의 존부를 조사하지 않고 적법하게 압류할 수 있고, 만약 타인 소유물을 압류했을 때에는 실질적인 소유자가 제3자 이의의 소를 제기하여 그 집행을 배제할 수 있다.
나.채무자회사의 본점공장내에 있는 물건은 외관상 위 회사가 사실적인 지배를 하고 있다고 하겠고 양도담보권자가 직원을 파견 상주시킨 것만으로는 그의 점유하에 있다고 볼 수 없으므로 집달관은 양도담보권자에게 제3자 이의의 소를 제기할 수 있음을 고지하고 이를 압류조서에 기재함으로써 양도담보권자의 승낙없이도 적법하게 강제집행을 실시할 수 있다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)등피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1986.12.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심청주지방법원 충주지원(86고합53 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 단기 1년 6월, 장기 2년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 160일을 위 형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지 제1점은, 피고인은 이 사건 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반(절도) 공소사실에 대하여는 원심판시 범죄사실중 별지 범죄일람표 제14항 기재의 절도범행 이외에는 그 나머지 절도범죄 사실을 저지른 일이 없는데, 원심이 위 공소사실 전부에 대하여 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고,
 그 제2점은, 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 먼저 사실오인의 항소이유에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사채택한 증거들을 종합하여 보면 원심이 판시한 피고인의 이 사건 범죄사실은 이를 인정하기 충분하고 달리 사실오인의 위법이 있다고 볼 사유없다.
 다음 양형부당의 항소이유에 관하여 보건대, 이 사건에 나타나는 양형의 조건이 되는 모든 사정을 자세히 살펴보면 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정은 적당하고 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 않으므로 피고인의 이점 항소이유도 받아들일 수 없다.
 그러나 직권으로 살피건대, 피고인의 범행을 상습절도죄에 해당한다 하여특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항을 적용 처벌하는 경우에도 특별법인 위 법률에 이른바 친족상도례에 관한 별다른 예외규정이 없으므로 이에 관한 형법의 일반규정이 그대로 적용된다고 할 것인바, 원심이 적법하게 조사채택한 각 증거들에 의하면, 원심판시 범죄사실중 별지 범죄일람표 제14항에 기재된 절도범행의피해자는 피고인의 이모인 사실이 인정되고 한편형법 제344조에 의하여 준용되는같은법 제328조에 의하면 절도범(상습절도도 포함된다)과 피해자 사이에 그러한 친족관계가 있는 때에는 피해자의 고소가 있어야 논할 수 있는데피해자 작성의 진술서(수사기록 제62장)의 기재에 의하면 위 피해자는 피고인의 처벌을 바라지 않는다고 진술하고 있음을 알 수 있고 이는 이른바 친고죄에 있어서 피해자의 고소가 없어 공소제기의 전제조건을 갖추고 있지 못함에도 불구하고 검사가 피고인의 위 절도범죄 사실에 대하여 공소를 제기하였으니 이러한 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하고 따라서 원심으로는 이 부분에 대하여형사소송법 제327조 제2호에 따라서 그 판결이유에서 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것인바, 이를 간과하고 이 부분에 대하여까지 유죄를 선고한 원심판결은 친족상도례에 관한 법리를 오해하거나 법률의 적용을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하겠다.
 따라서 공소기각판결을 선고하여야 할피해자에 대한 절도부분까지 포함하여 피고인의 공소범죄사실 전부를 상습절도의 포괄일죄로 보아특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의4 제1항을 적용 실체재판인 유죄판결을 선고한 원심의 판결은 전부 파기를 면치 못하므로형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실은 원심판시 범죄사실중 별지 범죄일람표 제14항을 삭제하는 외에는 원심판결과 같고, 이에 대한 증거의 요지도 원심판결의 증거의 요지중피해자의 진술서를 삭제하는 외에는 원심판결에 기재된 바와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
【법령의 적용】 피고인의 판시 각 소위중 판시 제1의 각 절도의 점은 포괄하여특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항,형법 제329조에, 판시 제2의 횡령의 점은같은법 제355조 제1항에 각 해당하는 바, 각 그 소정형중 위 특정가중처벌등에 관한 법률위반죄에 대하여는 유기징역형을, 횡령죄에 대하여는 징역형을 각 선택하고, 위 각 죄는같은법 제37조 전단의 경합법이므로같은법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 형이 더 중한 판시 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄에 정한 형에 경합범가중을 하되, 다만 피고인은 실형전과가 없고 피해일부에 대하여 그 피해자들과 합의하였을뿐 아니라 현재 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점등 그 정상에 참작할 사유가 있으므로같은법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 처단할 것인바, 피고인은소년법 제2조 소정의 소년이므로같은법 제54조 제1항에 의하여 피고인을 징역 단기 1년 6월, 장기 2년에 청하고형법 제57조에 따라서 원심판결선고전의 구금일수중 160일을 위 형에 산입하기로 한다.
【공소기각 부분】 이 사건 공소사실중 피고인이 1986.1.초순 일자불상 09:30경 충북 중원군(상세지번 생략) 소재피해자의 집에서 텔레비젼 1대 시가 금 300,000원 상당을 절취하였는다는 점에 관하여 살피건대, 앞서 항소이유에 대한 판단 다음에 직권으로 판시한 바와 같이 위피해자는 피고인의 이모인 사실이 인정되고 절도범과 피해자 사이에 그러한 친족관계가 있는 경우에 그 절도 내지는 상습절도범행은형법 제334조,제328조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 죄를 논할 수 있는 바, 이미 본 바와 같이피해자는 피고인의 처벌을 바라지 않는다고 진술함으로써 고소제기의 의사가 없음을 명백히 하였고, 따라서 피고인의 위 절도범행부분에 대하여는 공소제기의 전제조건이 갖추어 지지 못하였음에도 불구하고 검사가 이에 대하여 공수를 제기하였음이 분명하니 결국 위 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 부분에 대하여는 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것이나 위 죄는 포괄일죄인 상습절도죄의 일부를 이루고 있는데 그 나머지 부분을 유죄로 인정하여 판결을 선고하는 이상 이에 대하여 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이철환(재판장) 오행남 손기식

상습절도죄에 해당한다 하여특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항을 적용 처벌하는 경우에도 특별법인 위 법률에 친족상도례에 관한 별다른 예외규정이 없으므로 이에 관한 형법의 일반규정이 그대로 적용된다.
집행문부여청구사건 (민사, 서울지방법원동부지원)
공포일: 1986.12.12 / 시행일:

【원 고】 전수원
【피 고】 김동연
【주 문】
 이 사건 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고와 피고사이의당원 84가단2436호 부당이득금반환청구사건의 화해조서정본에 대하여 당원 서기는 피고에 대한 강제집행을 실시하기 위한 집행문을 부여할 것을 명한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결.
【이 유】 원고의 이 사건 청구원인 사실의 요지는, 원고가 피고를 상대로 제기한당원 84가단2436호 부당이득금반환사건에서, 1985.5.1. 원고는 피고로부터 1985.6.30.까지 금 2,275,000원을 지급받음과 동시에 원고는 피고에게 서울 성동구(상세지번 생략) 대지 39.1평중 별지도면표시 11,12,13,14,17,18,19,20,11의 각 점을 순차연결한 선내 가,나,다,라부분 24평방미터에 관하여 1985.5.1.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하여 주기로 하는 내용의 소송상의 화해가 이루어졌는 바, 위 화해당시 원고는 위 서울 성동구(상세지번 생략) 대지 39.1평(서울 성동구(상세지번 생략) 대 136.1평에서 분할된 토지로서, 분필등기는 미료된 상태임)중 136.1분의 24 공유지분권자에 불과하였으며, 다만위 당원 84가단2436호 사건이 본래 피고가 위분할된 대지중 별지도면표시 가,나,다,라부분 24평방미터를 불법점유한데 대하여 원고가 공유자인 1인으로서 임료상당의 부당이득금반환청구를 한 사건이었기에 그 소송상 화해를 함에 있어 화해조항이 문면상으로는 원고가 피고에게 그가 점유하고 있던 위 특정부분의 소유권이전등기절차이행의무를 부담한 것처럼 되어 있으나, 이는 원고가 당시 소유하고 있던 위분할된 대지 136.1평에 관한 공유지분권의 일부인 136.1분의 7.26지분권에 관한 소유권이전등기절차이행의무를 부담한 것으로 해석함이 합리적이라 할 것인 바, 원고는 그 후 그 화해내용에 따라 위분할된 대지중 136.1분의 7.26 소유지분권에 대한 소유권이전등기에 필요한 서류일체를 피고에게 제공하였음에도 불구하고 피고가 위 화해조항상의 반대급부인 금 2,275,000원을 원고에게 지급하지 아니하므로 위 화해조서정본에 대하여 집행문을 부여받기 위하여 이 사건 소를 제기하기에 이르렀다는 것이다.
 그런데 직권으로 살피건대, 집행문부여의 소에 있어서는 집행력있는 채무명의의 소지자가 원고로서 그 소를 제기할 당사자적격이 있는 것이라 할 것인데, 원고가 내세우는 채무명의인 당원 84가단2436호 사건의 화해조서의 내용은 원고가 피고로부터 금 2,275,000원을 수령함을 조건으로 그와 상환하여 피고에게 위분할된 대지중 별지도면표시 가,나,다,라부분 24평방미터에 관하여 소유권이전등기를 하여 준다는 원고의 일방적 의무만을 인정하고 있을 뿐, 적극적으로 원고의 피고에 대한 위 금 2,275,000원의 지급청구권을 인정한다는 취지가 아님이 원고의 주장의 위 화해조항 문면에 비추어 명백하여, 이러한 피고의 원고에 대한 위 소유권이전등기청구권행사의 조건에 불과한 원고의 피고에 대한 위 금전급부청구권에 관하여는 소송상 화해가 의하여 어떠한 집행력이 부여되는 것이 아니라 할 것이므로 결국 집행채권자가 아니어서 당사자적격이 없는 원고가 제기한 이 사건 소는 부적법하여 이를 각하하기로 하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이홍권

"원고가 피고로부터 일정금액을 수령함과 상환하여 피고에게 토지소유권이전등기를 하여 준다"는 내용의 화해가 성립한 경우, 피고의 원고에 대한 금전급부의무는 피고의 원고에 대한 토지소유권이전등기청구권행사의 조건에 불과하여, 원고의 급부청구권에 어떠한 집행력이 부여되는 것이 아니므로 원고는 집행채권자가 될 수 없다.
공탁공무원처분에대한항고기각결정 (민사, 대법원)
공포일: 1986.12.12 / 시행일:

【재항고인】 보원물산주식회사
【원결정】춘천지방법원 1986.4.17 자 86파232 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 1. 먼저, 이 사건은 비송사건에 관한 재항고사건인 것이 명백하므로 여기에는 민사소송에 관한 특례를 규정한소송촉진등에관한특례법 제3장, 제13조의 규정은 적용되지 않는 것이니, 이 사건 재항고허가신청서를 재항고장으로, 재항고허가신청이유서를 재항고이유서로 보아 처리한다.
 2. 기록에 의하면 이 사건 변제공탁자재항고외인은 공탁물을 수령할 자를 재항고인으로 한 손해금 22,466,400원을 춘천지방법원 공탁공무원에게 변제공탁하면서, 그 공탁서의 공탁으로 인하여 소멸하는 질권 전세권 또는 저당권과 반대급부 내용을 기재할 난에 "귀원 86고단1호 업무상배임 피고사건에서 확정된 채권자에게 지급코저 함"이라는 내용을 기재하였는 바, 이는춘천지방법원 86고단1호 사건의 형사판결이 확정되고 그 확정판결에서 공탁물수령자가 손해를 입은 채권자로 사실인정이 될 것을 조건으로 한 변제공탁이라고 볼 수 밖에 없다.
 그렇다면위 변제공탁은 조건뿐만 아니라 공탁전부가 무효라고 보아야 할 것이고, 만일 공탁물수령자인재 항고인이 그 출급을 받으려고 한다면 붙여진 조건을 그대로 수락하여 이의 성립을 별도로 증명하여야 할 것이며 이와 같은 증명을 함이 없이 무조건 공탁물의 출급을 구할 수는 없다 할 것이므로, 원심의 이유설시는 미흡하나 재항고인의 공탁물출급청구를 받아들이지 아니한 공탁공무원의 처분이 옳다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 공탁서의 반대급부 내용을 그릇해석하였거나 공탁물수령자를 지정한 공탁의 법리를 오해할 위법이 있다고 볼 수 없다.
 3. 논지 이유없으므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관

가. 비송사건에 관한 재항고사건에는 민사소송에 관한 특례를 규정한소송촉진등에관한특례법 제3장, 제13조의 규정은 적용되지 않는다.
나. 변제공탁을 함에 있어 반대급부기재란에 "A 피고사건에서 확정된 채권자에게 지급하고자 함"이라는 내용의 기재는 A 피고사건의 판결이 확정되고 그 확정판결에서 공탁물 수령자가 손해를 입은 채권자로 사실인정이 될 것을 조건으로 한 변제공탁으로 보아야 할 것이므로 그러한 변제공탁은 조건뿐만 아니라 공탁전부가 무효라고 보아야 할 것이고, 만일 공탁물 수령자가 그 출급을 받으려고 한다면 붙여진 조건을 그대로 수락하여 이의 성립을 별도로 증명하여야 할 것이므로 이와 같은 증명을 함이 없이 무조건 공탁물의 출급을 구할 수는 없다.
공문서변조·동행사피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1986.12.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심서울지방법원 남부지원(84고합535 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년에 처한다.
 다만 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
 압수된 인감증명서 1통(증 제1호)중 변조부분을 폐기한다.

【이 유】 1. 검사의 항소이유의 요지
 원심은 피고인이공소외 1의 인감증명서의 사용용도란에 기재된 '가등기설정'을 지우고 그 상단에 '매매'로 고쳐 쓴 다음 이를 행사한 사실은 인정하면서도 위 고쳐쓴 부분은 공문서가 아니고 사문서라는 이유로 공문서변조죄를 구성하지 아니한다고 하여 무죄를 선고하였다.
 그러나 인감증명서 발급신청서에 사용용도를 필요적으로 기재하게 하는 취지와 그 용도에 따라 인감증명서의 유효기간이 다른 점등에 비추어 볼 때 비록 개인이 기재한 사용용도 부분도 공문서의 일부분이라고 보아야 한다.
 2. 위 항소이유에 대한 판단
 살피건대, 공무원이 작성한 문서와 개인이 작성한 문서가 1개의 문서중에 포함되어 있는 경우 공무원이 작성한 증명문구에 의하여 증명되는 개인작성 부분을 변조한 경우에도 공문서변조죄가 성립한다고 하여야 할 것인바,인감증명법 제12조,같은법시행령 제13조 제2항,제4항의 규정에 의하면 인감증명을 받으려는 자는 용도를 지정한 원서를 증명청에 제출하여야 하고 증명청은같은시행령 제15조의 거부사유가 없는 한 별정서식의 인감증명서를 교부하여야 하고 인감증명서의 유효기간은 부동산매도용인 경우에는 1월, 기타 용도인 경우에는 3월로 한다고 되어 있으므로 인감증명서의 사용용도는 인감신청인이 기재하는 것이나 그 기재한 용도에 따른 인감증명서가 발급되면 그 용도기재의 여하에 따라 인감증명서의 유효기간이 달라지는 것이므로 그 기재된 용도에 대하여도 증명의 효력이 미친다고 볼 것이므로 권한없이 그 용도기재를 고쳐썼다면 이는 공문서변조죄에 해당한다 할 것이다.
 그렇다면 원심이 위 용도란의 기재는 위 증명부분과 무관하다는 견해 아래 무죄를 선고한 조치는 필경 인감증명서의 증명의 효력범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
 3. 결론
 따라서 검사의 항소는 이유있으므로형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 본원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하기로 한다.
【범죄사실】 피고인은 1983.2.4.경공소외 1의 소유인 서울 구로구(상세지번 생략) 소재 무허가주택 1동 건평 약 16평을 매수하여공소외 2에게 전매하였는데 위공소외 1로부터 교부받은 그의 인감증명서(증 제1호)의 사용용도가 가등기설정용으로 되어 있어 위 주택가옥대장 명의변경에 사용할 수 없게 되자 그 문서를 변조할 것을 마음먹고, 1983.8.15.14:00경 서울 구로구(상세지번 생략)소재(상호 생략) 복덕방에서 행사할 목적으로 1983.2.10.자 구로 6동장이 발행한 위공소외 1이 인감증명서 1통의 사용용도란에 기재되어있는 "가등기설정"을 함부로 볼펜으로 두줄 그어 지우고 그 상단에 "매매"로 고쳐써서 위 구로 6동장 작성 명의의 공문서를 변조하고, 같은 일시, 장소에서 위공소외 2에게 위 인감증명서를 진정하게 성립된 것처럼 교부하여 행사한 것이다.
【증거의 요지】 위 판시사실은
 1. 피고인의 원심 및 환송전 당심에서의 이에 부합하는 진술
 1. 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서중 이에 부합하는 진술기재
 1. 사법경찰관 사무취급작성의공소외 1에 대한 피의자신문조서 및공소외 2,3에 대한 각 진술조서중 이에 부합하는 각 진술기재
 1. 압수된 인감증명서 1통(증 제1호)의 현존 등을 종합하여 이를 인정할 수 있으므로 그 증명이 충분하다.
【법령의 적용】 피고인의 판시 각 소위중 공문서변조의 점은형법 제225조에, 동행사의 점은같은법 제229조,제225조에 각 해당하는 바, 위 두 죄는같은법 제37조의 전단의 경합범이므로같은법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 범정이 무거운 판시 변조공문서행사죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고, 다만 피고인은 별다른 전과과 없으며 이 사건 범행 후 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로같은법 제62조에 의하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예하고 압수된 인감증명서 1통(증 제1호)의 변조부분은 판시 공문서변조죄의 범행으로 인하여 생긴 것으로서 누구의 소유도 불허하므로같은법 제48조 제1항 제2호,제3항에 의하여 이를 폐기하기로 한다.
 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이시윤(재판장) 김시수 박국수

공무원이 작성한 부분과 개인이 작성한 부분이 1개의 문서중에 포함되어 있는 경우 공무원이 작성한 증명문구에 의하여 증명되는 개인작성부분을 변조하는 경우에는 공문서변조죄가 성립한다고 보아야 하고, 인감증명서의 사용 용도는 인감신청인이 기재하는 것이나 그 용도기재의 여부에 따라 인감증명서의 유효기간이 달라지는 것이므로 그 기재된 용도에 대하여도 증명이 미친다고 볼 것이므로 권한없이 그 용도기재를 고쳐썼다면 이는 공문서변조죄에 해당한다.
경매개시결정에대한이의사건 (민사, 서울지방법원동부지원)
공포일: 1986.12.12 / 시행일:

【신 청 인】 
【피신청인】 주식회사 경안상호신용금고
【주 문】
 신청인의 이 사건 이의신청을 기각한다.

【이 유】 신청인은, 이 사건 경매부동산인 별지목록기재 부동산의 소유자이며 신청인의 망 부인소외 1이 1986.8.28. 사망하였음에도 수계절차도 없이 이 사건 경매개시결정정본 및 경매기일통지서 등을 위 망인에게 송달하여 경매절차를 진행한 위법이 있으므로 이 사건 경매개시결정은 취소되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 신청인이 제출한 제천시장 작성의 제적등본 및 호적등본의 각 기재에 의하면, 신청인의 망 부인소외 1이 1986.8.28. 사망한 사실은 인정이 되나 이 사건과 같은 근저당권에 기한 근저당부동산의 임의경매는 그 근저당권설정등기에 표시된 채무자와 근저당부동산 소유자와의 관계에서 그 절차가 진행되는 것이므로 그 절차의 개시 전 또는 진행중에 채무자나 소유자가 사망한 사실이 있다고 하더라도 그 재산상속인들로부터 경매법원에 대하여 그 사망사실을 밝히고 경매절차를 수계하지 아니한 이상 경매법원이 이미 사망한 등기 부상의 채무자나 소유자와의 관계에서 경매개시결정을 하고, 그 절차를 속행하여 근저당부동산의 경락을 허가하였다 하더라도 그 경매개시결정이나, 허가결정을 위법이라 할 수 없다고 할 것인바, 기록에 의하면, 당원은 이 사건 경매가 신청되기 이전에 이 사건 경매부동산의 소유자 겸 채무자인소외 1이 사망한 사실을 모른 채 1986.9.1. 이 사건 경매부동산에 대한 경매개시결정을 하고 경매절차를 진행함에 있어서 경매개시결정정본 및 경매기일통지서를소외 1에게 송달하였는데 경매개시결정정본은소외 1이, 경매기일통지서는소외 1의 딸인소외 2가 이를 각 수령한 것으로 되어 있음을 알 수 있고, 또한 신청인은 이 사건 경매부동산에 대한 경락허가결정이 확정된 후에야 비로소소외 1의 상속인으로써 수계신청을 한 사실이 인정되므로 이 사건 경매목적물에 대한 경매개시결정이 위법하다고 할 수 없다 할 것이니 신청인의 이 사건 신청은 이유없어 이에 주문과 같이 결정한다.

판사 김형태

근저당권에 의한 저당부동산의 임의경매는 그 근저당권설정등기에 표시된 채무자 및 저당부동산의 소유자와의 관계에서 그 절차가 진행되는 것이므로 그 절차의 개시전 또는 진행중에 채무자나 소유자가 사망한 사실이 있다 하더라도 그 재산상속인들로부터 경매법원에 대하여 그 사망사실을 밝히고 경매절차를 수계하지 아니한 이상 경매법원이 이미 사망한 등기부상의 채무자나 소유자와의 관계에서 경매개시결정을 하고 그 절차를 속행하여 저당부동산의 경락을 허가하였다 하더라도 그 경매개시결정이나 허가결정을 위법이라 할 수 없다.
특수강도피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1986.12.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심대구지방법원(86고합210 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 4년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 120일을 위 형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지는,
 이 사건 범행은 가정형편이 어려워서 저질러진 범행인 점, 범행후 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는점 등에 비추어 보면, 피고인에 대하여 징역 4년의 형을 선고한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 그러나, 위 항소이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 피고인에 대한 대구 수성경찰서장 작성의 범죄경력조회 회보서 및 대구교도소장 작성의 출소증명원의 각 기재에 의하면, 피고인은 1979.6.27. 대구지방법원에서 특수강도등의 죄로 징역 3년의 형을 선고받고, 이어 1980.12.11. 같은법원에서 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄로 징역 4월의 형을 선고받아, 1982.2.25.에는 위 특수강도등 죄의 형의, 같은해 6.25.에는 위 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄의 형의 집행을 각 종료한 사실을 인정할 수 있는 바, 그렇다면 1985.6.25.에 저질러진 이 사건 범행은 위 최종형의 집행이 종료된 바로 다음날로서, 누범기간 진행의 기산점이 되는 1982.6.26.로부터 3년이 차는 날에 저질러진 범행으로서 누범에 해당한다고 할 것인데, 원심은 피고인에 대한 처단형을 정하는 과정에서 이점을 간과하고, 누범가중을 하지 아니하였으니, 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다.
 따라서 위 항소이유에 대한 판단은 이를 생략하고,형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 판시 전과에 대한 증거로서 "대구 수성경찰서장 작성의 피고인에 대한 범죄경력조회 회보서 및 대구교도소장 작성의 피고인에 대한 출소증명원중 판시 전과에 부합하는 각 기재"를 추가하는 외에는 원심판결의 각 해당란에 기재와 같으므로,형사소송법 제369조에 의하여 이를 여기에 그대로 인용한다.
【법령의 적용】 판시 소위는형법 제334조 제2항,제1항,제333조에 해당하는 바, 소정형중 유기징역형을 선택하고, 피고인에게는 누범에 해당하는 판시 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄의 전과가 있으므로형법 제35조에 의하여,같은법 제42조 단서의 제한범위내에서 누범가중을 하되, 이 사건 범행은 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 하여 그 형기 범위내에서 피고인을 징역 4년에 처하고,형법 제5조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 120일을 위 형에 산입하기로 한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 송진훈(재판장) 정창환 김문수

피고인이 1982.6.25. 징역형의 집행을 마치고 출소하였고, 이 사건 범행일은 1985.6.25.이므로 범행은 위 징역형의 집행이 종료된 바로 다음날이며 누범기간 진행의 기산점이 되는 1982.6.26.로부터 3년이 차는 날에 저질러진 범행이어서 누범에 해당한다.
병역법위반 (민사, 대법원)
공포일: 1986.12.10 / 시행일:

【재항고인】 서진호 외 1인 소송대리인 변호사 함응래
【원결정】춘천지방법원 1986.10.16 자 86라13 결정
【주 문】
 재항고를 모두 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 1. 원심이 유지한 제1심결정이 재항고인들을 과태료에 처하면서 적용한병역법 제83조가 1983.12.31에 개정되어 공포후 2월이 경과한 날부터 시행된 규정임은 소론과 같으나,병역법 제82조의 죄를 범한 자의 귀국보증인을 과태료에 처할 경우에 적용할 벌칙규정은 귀국보증을 한 때에 시행되던 법률규정이 아니라, 귀국보증에 의하여 출국한 병역의무자가 정당한 사유없이 허가된 기간내에 귀국하지 아니한 행위를 한 때에 시행된 법률규정이라 할 것이고, 이 사건에 적용된병역법 제83조는 재항고인들의 귀국보증에 의하여 출국한 병역의무자인 손현석이 허가된 기간내에 정당한 사유없이 귀국하지 아니한시기(1985.10.6이후)에 시행된 법률규정이므로 제1심결정이 그 규정을 적용하여 재항고들을 과태료에 처한 조치는 적법하고, 그 법률적용이 소론과 같이 법률불소급의 원칙에 위반한 것이라고 볼 수 없다.
 논지 이유없다.
 2.병역법 제83조 제2항의 규정에 의하여 병무청장이 부과한 과태료처분에 대한 이의제기가 있어 법원이같은법 제4항의 규정에 따라 과태료의 재판을 할 경우, 불이익변경금지의 원칙이 적용된다고 보아야 할 법적 근거가 없을 뿐만 아니라, 제1심결정이 재항고인들을 과태료 4,750,000원에 각 처한 재판이 소론과 같이 병무청장이 재항고인들에게 공동으로 과태료 4,750,000원을 부과한 처분보다 불이익한 내용이라고 볼 수 없다. 그 까닭은병역법 제83조의 규정에 의한 과태료는 귀국보증인 각자에게병역법시행령 제115조의 부과기준에 따른 액수의 과태료를 부과할 수 있는 것이기는 하되, 그 중 한 사람이 부과된 과태료를 납부함으로써 나머지 귀국보증인의 과태료 납부의무는 소멸되어 거듭 징수할 수 없는 것이라고 봄이 상당하기 때문이다.
 이는병역법 제62조의 규정에 의한 국외여행허가를 받음에 있어 첨부하여야 할 보증인의 귀국보증서에 관하여,같은법시행령 제110조가 모든 경우에 동일한 인원수의 귀국보증욜 요건으로 하고 있는 것이 아니라 호주, 부 또는 모중 1인의 보증인과 기타 그 신원을 보증할 만한 자 중 1인 이상의 보증인이 연서한 귀국보증서를 첨부하되, 호주, 부 및 모가 없거나 있어도제115조의 규정에 의한 과태료를 납부할 능력이 없는 경우에는 기타의 1인 이상을 2인이상으로 요구하고 있고(제2항), 더욱 법인의 소속직원이 업무수행을 위하여 국외여행을 하고자 할 때에는제2항의 규정에 불구하고 법인만이 보증인으로서 귀국보증을 할 수 있도록 규정하여(제3항) 경우에 따라 그 귀국보증인의 수를 달리 규정하고 있으므로, 만일 앞서와 같이 해석하지 않는다면 귀국보증인이 1인인 경우(시행령 제110조 제3항)에 있어서는시행령 제115조가 정하는 기준에 따른 과태료를 귀국보증인 1인만이 부과징수 당하게 되는데 반하여, 귀국보증인이 2인 이상인 경우에 있어서는 각 귀국보증인마다위 시행령 제115조가 정하는 기준에 따른 과태료를 부과, 징수당하게 되어 불공평하고 불합리하기 때문이다.
 따라서 제1심결정을 유지한 원심결정이 소론과 같이 병무청장의 과태료 부과처분보다 불이익한 것이라고 볼 수 없으므로 이 점에 관한 논지도 이유없다.
 3. 그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관

가.병역법 제82조의 죄를 범한 자의 귀국보증인을 과태료에 처할 경우에 적용될 벌칙규정
나.병역법 제83조 제2항의 규정에 의하여 병무청장이 부과한 과태료처분에 대한 이의제기의 경우, 불이익변경금지원칙의 적용여부
다.병역법 제83조의 규정에 의하여 병무청장이 귀국보증인들을 과태료 4,750,000원에 각 처한 재판이 동인들에게 공동으로 과태료 4,750,000원을 부과한 처분보다 불이익한 것인지 여부

가.병역법 제82조의 죄를 범한 자의 귀국보증인을 과태료에 처할 경우에 적용할 벌칙규정은 귀국보증을 한 때에 시행되던 법률규정이 아니라 귀국보증에 의하여 출국한 병역의무자가 정당한 사유없이 허가된 기간내에 귀국하지 아니한 행위를 한 때에 시행된 법률규정이다.
나.병역법 제83조 제2항의 규정에 의하여 병무청장이 부과한 과태료처분에 대한 이의제기가 있어 법원이동법 제4항의 규정에 따라 과태료의 재판을 할 경우, 불이익변경금지의 원칙이 적용된다고 보아야 할 법적 근거가 없다.
다.병역법 제83조의 규정에 의한 과태료는 귀국보증인 각자에게병역법시행령 제115조의 부과기준에 따른 액수의 과태료를 부과할 수 있는 것이기는 하되 그 중 한 사람이 부과된 과태료를 납부하면 나머지 귀국보증인의 과태료 납부의무는 소멸되어 거듭 징수할 수 없는 것이라고 봄이 상당하므로, 병무청장이 귀국보증인들을 과태료 4,750,000원에 각 처한 재판이 동인들에게 공동으로 과태료 4,750,000원을 부과한 처분보다 불이익한 내용이라고 볼 수 없다.
유선방송수신관리법위반등피고사건 (형사, 부산지방법원)
공포일: 1986.12.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【주 문】
 피고인을 징역 1년에 처한다.
 이 판결선고전의 구금일수증 170일을 위 형에 산입한다.
 다만, 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
 이 사건 공소사실중 음반에 관한 법률위반의 점은 각 무죄.

【이 유】【범죄사실】 피고인은 부산 남구(상세주소 생략) 소재(상호 생략)전파상을 경영하는 자로서,
 1. 문화공보부장관의 허가를 받지 아니하고, 1983.5.초순 일자불상경(상호 생략)전파상에서 부스타(증폭기) 1대와 텔레비젼 안테나선을 사용하여 같은동 76-1 거주공소외 1 동 인근주민 약 10세대에 텔레비젼 유선방송수신시설을 설치한 후 1986.3.15.까지 각 매월 금 500원을 받고 국내방송중계 등을 하여 주어 유선방송수신사업을 하고,
 2. 피해자공소외 2가 그녀의 남편공소외 3이 외국에서 근무하고 있는 동안 용호동 파출소 차석인공소외 4 경장과 정을 통하고 놀러 다니면서 돈을 탕진한 사실이 없음에도,
 가. 1985.12. 중순 일자불상 14:00경 부산 남구(상세주소 생략) 소재 피고인의 집에서 동네주민인공소외 5,1을 불러공소외 3이 피해자와공소외 4가 불륜의 관계를 가졌으며 피해자가공소외 3으로부터 송금받아 돈을 유흥비로 탕진하고 또 같이 빼돌렸다는 취지로 작성한 진정서를공소외 5,1에게 내놓고 그 진정서이 내용이 마치 사실인 것처럼 설명하고,
 나. 같은날 15:00경 같은동 같은번지 소재공소외 6의 집에서공소외 6과 그의 처공소외 7에게 위 진정서를 내어놓고 읽어보게 한 후 그 내용이 틀림없느냐고 묻는공소외 6에게 틀림없다고 하면서 밖에 있는공소외 3에게 확인하여 보라고 하는등, 공연히 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손한 것이다.
【증 거】 1. 피고인의 이 법정에서의 판시사실에 일부 부합하는 취지의 진술부분
 1. 증인공소외 2,5,1의 이 법정에서의 판시사실에 부합하는 취지의 각 진술
 1. 검사작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서 및공소외 1,5,7,공소외 2,3에 대한 각 진술조서중 판시사실에 전부 또는 일부 부합하는 취지의 각 진술기재
 1. 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서 및공소외 2,6,5에 대한 각 진술조서중 판시사실에 전부 또는 일부 부합하는 취지의 각 진술기재
【적용법조】유선방송수신관리법 제11조 제1항 제1호,제3조 제1항,형법 제307조 제2항(각 징역형 선택),제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조,제57조,제62조 제1항
【무죄부분】 이 사건 공소사실중 음반에 관한 법률위반의 점은 피고인은 1985.10. 초순 일자불상 00:10경 피고인 경영의(상호 생략)전파상에서 유선텔레비젼 방송수신시설을 통하여 남녀가 배안에서 성교하는 내용의 음란비데오테이프를 방영하고, 1986.2.23. 00:20경 같은 장소에서공소외 1등 주민 5명에게 외국남녀가 성교하는 내용의 음란비데오테이프를 텔레비젼으로 보여주어 각 미풍양속을 해할 염려가 있는 음반을 불특정다수인이 시청하게 한 것이다라고 함에 있으므로 살피건대, 위 각 증거들을 종합하면, 피고인인 1985.10. 초순(상호 생략)전파상에서 공소사실기재와 같이 유선방송수신시설을 통하여 음란비데오테이프를 방영하고, 1986.2.23. 00:20경 같은 장소공소외 1등 주민 5명에게 음란비데오테이프를 텔레비젼으로 보여준 사실은 인정할 수 있다.
음반에 관한 법률 제13조 제1항 제2호,제10조 제2호에 의하면, '미풍양속을 심히 해할 염려가 있는 음반은 이를 제작·판매 또는 배포하거나 불특정다수인이 시청할 수 있는 장소에서 사용할 수 없다'고 규정하고 동 규정에 위반한 자는 2년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있는 바, 공소사실기재의 비데오테이프가 위 법률 소정의 음반에 해당됨은 의문의 여지가 없으나, 공소사실전단과 같이 피고인의 위 전파상에서 수신시설을 통하여 동 시설을 설치한 주민들에게 비데오테이프 방영하는 것은 그곳에서 곧바로 시청하는 것이 아니라, 수신시설설치 주민들이 위 전파상으로부터 공간적으로 떨어진 그들의 집에서 각자의 텔레비젼 수상기를 통하여 피고인이 방영하는 비데오테이프의 영상과 음을 시청하는데 지나지 아니하여 이를 가리켜 위 법률 제10조 소정의 '불특정다수인이 시청할 수 있는 장소에서 음반을 사용한 것이라고까지 볼 수는 없다 할 것이며' 위 각 증거들을 정사하여도 위 전파상에 불특정 및 다수인이 시청할 수 있는 시설이 되어 있다거나, 동 전파상에서 위와 같은 비데오테이프를 상영한다는 사실이 인근에 알리어져 불특정 및 다수인이 위 전파상에서 시청할 수 있는 가능성이 있음을 찾아볼 수 없다.
 또한, 위 법률 소정의 음반은같은법 제2조에서 규정하고 있는 바와 같이 '영상과 음이 함께 녹화되어 재생될 수 있는 물체'를 일컫는 것이므로 피고인이 그 영상과 음을 방영하였다는 사실만으로는위 법률 제10조 소정의 음반 그 자체의 배포에도 해당되지 아니한다 할 것이다(음란비데오테이프를 유선방송시설을 통하여 방영하는 행위를 처벌할 가치는 충분하다 하겠으나, 현행법상 이를 처벌할 법규를 찾아볼 수 없으니 입법의 불비라 할 것이고,음반에 관한 법률 제10조 제2호가 위 행위까지 처벌대상으로 한다고 해석함은 지나친 유추해석으로 죄형법정주의에 어긋난다 할 것이다).
 다음으로 위 공소사실 후단에 대하여 살펴보면, 앞서 본 바와 같이 위 전파상을 불특정다수인이 음반을 시청할 수 있는 장소라고 볼 만한 사정이 없는 이상, 1986.2.23. 00:20경과 같은 심야에 공소사실기재와 같은 특정의 5인이 위 전파상에서 비데오테이프를 시청하였다는 사실만으로는, 불특정다수인이 시청할 수 있는 장소에서 음반을 사용한 것에 해당된다고 볼 수 없다 할 것이다.
 그렇다면 이 사건 공소사실중 음반에 관한 법률위반의 점은 이를 인정할 아무런 증거없으므로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다 할 것이니형사소송법 제325조 후단에 의하여 동 공소사실에 대하여는 무죄를 선고하기로 한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 이진성

전파상에서 유선방송시설을 통하여 수신시설설치주민들에게 음란비데오테이프를 방영한 경우 동 주민들이 공간적으로 떨어진 그들의 집에서 수상기를 통하여 비데오테이프의 영상과 음을 시청하는데 지나지 아니하여 이를 가리켜음반에관한법률 제10조 소정의 "불특정다수인이 시청할 수 있는 장소에서 음반을 사용한"때에 해당된다고 볼 수 없다.
사기방조 (형사, 대법원)
공포일: 1986.12.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 서재웅
【원심판결】수원지방법원 1985.12.12 선고 85노615 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결이 유지한 제1심판결에 의하면 피고인은 1983.6.경부터 수원시 영화동 소재 경기은행제1지점장으로 재직하던 자인바, 원심공동피고인이1983.5.경부터 경기 송탄시 신장동 243의 6 소재 대지 3필지 759평방미터 위에 건평 1,446평방미터의여관 건물 1동을 건축하면서 건축자금 마련을 위하여 동년 9.26경 위 경기은행제1지점에서 동 지점장인 피고인을 통하여 그녀의 남편공소외 1 명의의 위 대지를 담보로 금 185,000,000원을 대출받아, 동일 동 은행의 채권보전을 위하여 위 대출금중 150,000,000원을 각 3개월 만기의 액면 1억원짜리와 5천만원짜리의 정기예금으로 입금하고, 동 은행에 질권설정을 하였으므로 위 정기예금은 다른 채권자(원심판결 및 공소장에는 채무자라고 표기되어 있으나 이는 채권자의 오기로 보여진다)에게 담보로 제공할 수 없고, 설혹 담보로 제공되었다 하더라도 대체담보물이 없는 한 만기일에 지급될 수 없을 뿐만 아니라, 그녀가 당시 약 10억원 가량의 채무가 있어 다른 사람으로부터 금원을 차용할 경우 이를 변제할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 위와 같이 위 정기예금에 질권을 설정한 후 동 은행으로부터 5천만원짜리 예금증서보관증만을 교부받아 소지하고 있을 뿐인데도 이를 이용하여 타인으로부터 금원을 편취할 것을 결의하고, 1983.10.26경 수원시 조흥은행 수원지점옆 설영빌딩 1층에 있는 원심공동피고인 경영의수예점에서 공소외 김창순에게 경기은행제1지점 발행 5천만원짜리 정기예금보관증서를 보이면서 동 은행에 그녀의 남편공소외 1명의로 5천만원의 정기예금이 되어 있으니 이를 담보로 금 5천만원을 차용토록 해달라 하여 동 김창순은 위와 같은 내용을 피해자 이종구, 동 안홍길에게 전달하자, 위 김창순 및 피해자등은 위 예금이 진실이고 담보력이 있는지 여부를 은행에 확인키로 하여, 다음날인 동월 27. 15:00경 그녀와 같이 위 은행제1지점장실에갔던바, 미리 그녀로부터 부탁을 받은 바 있는 피고인은 그 정을 알고 있음에도 동 은행의 고객인원심공동피고인의 신용을 더욱 확실하게 하여 그녀를 도울 목적으로 위 피해자들에게 질권설정 사실을 숨기고 "이 정기예금은 틀림없다. 이것 이외에도원심공동피고인 남편명의로 1억원짜리 정기예금이 또 있다. 아무런 이상이 없으니 증서보관증을 가지고 만기일에 예금주와 같이 은행에 나오면 틀림없이 돈을 주겠다. 증서보관증을 잘 보관하라"고 말하여 피해자들에게 위 예금에 대한 담보력을 오신시킴으로써원심공동피고인이피해자 이종구로부터 금 3,000만원, 동 안홍길로부터 금 2,000만원을 각 차용금 명목으로 편취하는 행위를 용이하게 함으로써 이를 방조한 것이다라는 사실을 인정하고, 여기에형법 제347조 제1항,제32조 제1항,제2항을 적용 처단하였다.
 그러나형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 행위라고 할 것인데, 기록을 검토하여 보아도 피고인이 정범인원심공동피고인이 이건 피해자들로부터 예금증서보관증을 담보로 돈을 차용할 때 10억 이상의 채무가 있고 지불능력이나 지불의사가 전혀없어 피해자들을 기망하여 금원을 편취하려는 의사가 있었음을 알았다는 증거를 찾아 볼수 없다.
 정범인원심공동피고인은 피고인이 지점장으로 있는 경기은행제1지점의 거래선일뿐 피고인과 사이에 피고인이 은행의 신용을 해치면서 더욱 자신이 범행까지 하면서 동인을 도와주어야 할 특별사정이나 특수관계가 보이지 않는 이 건에 있어 피고인이 설령 피해자들에게 "이 정기예금은 틀림없다. 이것 이외에도원심공동피고인 남편명의로 1억원짜리 정기예금이 또 있다.아무런 이상이 없으니 증서보관증을 가지고 만기일에 예금주와 같이 은행에 나오면 틀림없이 돈을 주겠다. 증서보관증을 잘 보관하라"고 말한 사실만으로는 정범인원심공공피고인의 사기범행의 정을 알았다는 증거가 되지 못한다.
 더욱, 피고인은 검찰이래 원심법정에 이르기까지제1지점장실로 찾아온 피해자들과 이종구, 김창순, 이시돈 등에게 질권설정이라는 말을 알아듣지 못할것 같아 예금은 담보예금되어 있으나 담보교체되면 만기일에 지급될 수 있다고 말하면서 자세한 내용은 차동준대리에게 물어보라고 말하였다고 진술하고 있고 차동준 역시 검찰이래 원심법정에 이르기까지 위 피해자들이 이 사건 정기예금증서보관증을 보이면서 만기일에 지급될 수 있는 것이냐고 묻자 이 예금은 질권설정되어 있어서 대체담보 없이는 불가하다는 요지의 진술을 하고 있는데다가 원심증인 이병관도 이종구가 차동준에게 이야기하는 것을 보았다고 진술하여 피고인의 변소를 뒷받침하고 있는바, 피고인의 이러한 변소는 그 변소내용이 은행업무에 종사하는 사람이라면 누구나 하여야 할 통상적이고 상식적인 업무상 발언으로 보여지고 정범원심공동피고인과 어떤 특수사정이나 특수관계가 없다는 점에서 원심이 채택하고 있는 증인들의 증언보다는 훨씬 신빙성이 있다고 보아야 할 것이다. 그렇다면 원심이 피고인에게 사기방조죄로 단정한 것은 증거에 의하지 아니하고 범죄사실을 인정하였거나 채증법칙을 위배한 위법이 있거나 사기방조죄의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이니 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하여, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1986.12.09 / 시행일:

【출원인, 상고인】 마이크로소프트 코오포레이숀
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】특허청 1986.2.28 자 85항절 제273호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심심결 이유에 의하면, 본원상표는이란 영문자 상표로서 상품구분 제52류 테이프, 디스크 디스켓등 17개 품목을 지정상품으로 하여 등록 출원하였으나의 구성중 영문자 “O”가 도형화 구성된 것이기는 하나 위 본원상표의 전체적인 구성으로 볼때 알파벳의 “O”라는 인식을 배제되지는 아니한다고 할 것이어서 일반수요자나 거래자에게 영문자“MICROSOFT”로 인식되고 객관적으로 보아 본원상표를 “MICRO”와 “SOFT”라는 두개의 단어가 결합되어 일련적으로 표기하여 구성된 것처럼 인식되므로 오늘날 첨단과 학기술의 발달로 컴퓨터 및 그 주변기기가 다양하게 생산 판매되어 대중화 추세에 있는데다가 Computer의 일종으로서 메모리에 기억된 프로그램에 의하여 제어되는 콤퓨터를 micro Computer 또는 micro로 약칭하여 사용되고 있고 Computer Program을 Software라고 지칭하며 micro Computer에 사용되는 Software를 micro software로 통칭되고 있는 거래사회의 실정에 비추어 보고 본원상표가 일반수요자나 거래자에게 micro Computer Software로 인식될 수 있고, 본원상표의 지정상품이 전자계산기의 소프트웨어인 프로그램 및 이에 관한 설명서등임을 감안할 때 본원상표는 그 지정상품의 성질(용도, 형상, 품질, 사용방법)을 직접적으로 표시하는 것이라 아니할 수 없다고 인정하고상표법 제8조 제1항 제3호에 의하여 등록받을 수 없는 상표라고 판단하고, 그리고 본원상표가 세계적으로 저명한 상표라는 주장에 대하여 이를 인정할 증거가 없을 뿐더러 국내에서도 일반수요자나 거래자에게 널리 알려졌다는 증거가 없어 그 특별현저성을 인정하기도 어렵다고 판시하고 있다.
 2.어떤 상표가 그 지정상품의 품질, 효능 등을 표시한 것인지 여부는 그 상표가 지니고 있는 관념, 지정상품과의 관계 및 거래사회 실정 등을 감안하여 객관적으로 판단하여야 할 것인 바, 이런 입장에서 원심결을 기록에 비추어 검토하여 보아도 위와 같은 원심결의 위 인정판단은 수긍이 가고 본원상표가 특별현저성도 인정할 수 없다는 원심조치도 정당하며 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진, 판단유탈 및 채증법칙위반등의 위법사유가 없고 논지가 지적하는 판례들은 이 사건과는 그 사안을 달리하여 적절한 것이라 볼 수 없다. 논지는 모두 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승

가. 어떤 상표가 그 지정상품의 품질, 효능등을 표시한 것인지 여부는 그 상표가 지니고 있는 관념, 지정상품과의 관계 및 거래 사회실정등을 감안하여 객관적으로 판단하여야 한다.
나. 전자계산기의 소프트웨어인 프로그램 및 이에 관한 설명서 등을 지정상품으로 하는 상표는 그 지정상품의 성질(용도, 형상, 품질, 사용방법)을 직접적으로 표시하는 것이라 아니할 수 없어상표법 제8조 제1항 제3호에 의하여 등록받을 수 없다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1986.12.09 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 신동기계
【피심판청구인, 피상고인】 김승문 외 1인 소송대리인 변호사 김윤행
【원심판결】 특허청 1985.12.23. 자 1984년항고심판(당)제199호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유(상고이유보충서는 제출기간 경과후에 제출된 것이어서 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 판단한다.
 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 이 사건 고안과 (가)호를 볼 때 이 사건 고안의 요지는 스팀가열실(1)이 형성된 여과통체(2)의 상부에 망판(3)을 공지와 같이 수평으로 장착하여 스팀가열실(1')이 형성된 환상유조(4)를 통체(2)의 상단돌조(5)에 감착하고 통상의 착유기 유출관 하방측에 복수개의 여과장치(f1) (f2)를 나란히 착설하여서 된 착유기의 진공여과 장치임에 대하여 (가)호는 통체 (1)의 상단부에 받침판(6)과 거름망(5) 거름포(4)를 차례로 재치한 유조(2)를 장착하여 통체(1)과 유조(2)를 볼트(7) 너트(8)로 고정시키고 통체(1)의 일측면에 흡기관(10)을 관접하여 통상의 착유기 유출구측에 임의의 갯수를 설치한 것으로서 양자를 대비하여 볼때 이 사건 고안은 여과통체의 상단부에 망판을 수평으로 장착하여 환상유조를 여과통체의 상단돌조에 감착하고 있음에 대하여 (가)호는 통체의 상단부에 받침판과 거름망, 거름포를 차례로 재치한 유조를 장착하여 통체와 유조를 볼트 너트로 고정시키는 것으로서 양자간 여과통체의 상단부에 망판을 재치하고 여과통체의 상단에 유조를 장착하는 기술사상이나 구성이 동일하며, 통체의 일측면에 흡기관을 관접하고 있는 점도 양자가 동일하고, 통상의 착유기 유출관 아래에 복수개의 여과장치를 설치한다는 기술구성도 동일하나 다만 이 사건 고안에서는 상하통체에 가열수단이 있는데 대하여 (가)호에는 이와 같은 가열수단이 없고 이 사건 고안에서는 여과통체 상단돌조에 환상유조를 감착하나 (가)호에서는 통체의 상단부에 유조를 장착하고 볼트 너트로서 고정하는 미차가 있다 하더라도 이와 같은 미차는 이 사건 고안의 기술구성중 그 일부를 단순히 삭제하거나 단순히 변경하여오는 미차에 불과한 것이므로 이 사건 고안이 등록되어 공지된 이상 이 정도는 이 기술분야에 통상의 지식을 가진자이면 용이하게 실시할 수 있는 구성의 일부를 삭제하거나 단순히 변경한 정도에 불과할 뿐아니라 이와 같은 구성의 삭제나 변경에 의하여 그 이상의 특별한 상승적인 작용효과가 있다고도 인정되지 아니하므로 (가)호는 이 사건 고안의 권리범위에 속한다고 판단하였다.
 원심이 인정한 이 사건 고안의 위와 같은 권리범위에 비추어 여과통체와 환상유조에 가열실을 형성한 것이 위 고안의 요지라는 소론은 독자적인 견해로서 받아들일 수 없다.
 그리고등록된 실용신안의 기술사상에 관한 권리범위는 실용신안의 등록출원에 있어서 등록청구의 범위를 명시하도록 규정한실용신안법 제8조 제2항의 규정에 비추어 그 등록청구의 범위를 기준으로 고찰하여야 할 것인데(당원 1982.7.13. 선고 82후12 판결 참조) 원심결이 이 사건 고안의 등록청구의 범위로 인정하지 아니한 "통체의 일측면에 흡기관을 관접한" 사실까지 (가)호와 대비하여 고찰한 잘못이 있으나 이는 심결의 결과에 영향을 미친 것이라고는 할 수 없다.
 나아가실용신안의 권리범위에 속하는 고안을 가리려면 산업상 이용할 수 있는 물품의 형상, 구조 또는 조합등 기술적 고안만이 아니라 그 고안의 실용 가치, 이용목적등 그 작용효과의 면에서도 이를 비교하여야 할 것인바(당원 1984.9.25. 선고 84후38 판결 참조) 원심결이 이를 대비한 결과 이 사건 고안의 주요부분의 하나인 가열실을 삭제하고 통체와 유조의 장착방법에 미차가 있는 정도의 차이뿐인 (가)호 고안이 이 기술분야에 통상의 지식을 가진 자이면 이 사건 고안으로부터 용이하게 실시할 수 있는 것이고 이와 같은 구성의 삭제나 변경에 의하여 특별한 상승적인 작용효과가 있다고도 인정되지 아니하므로 이 사건 고안의 권리범위에 속한다고 판단하였음은 정당하고 거기에 실용신안법의 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동

가. 등록된 실용신안의 기술사상에 관한 권리범위는 실용신안의 등록출원에 있어서 등록청구의 범위를 명시하도록 규정한실용신안법 제8조 제2항의 규정에 비추어 그 등록청구의 범위를 기준으로 고찰하여야 한다.
나. 실용신안의 권리범위에 속하는 고안을 가리려면 산업상 이용할 수 있는 물품의 형상, 구조 또는 조합 등 기술적 고안만이 아니라 그 고안의 실용가치, 이용목적 등 그 작용효과의 면에서도 이를 비교하여야 한다.
양수금 (민사, 대법원)
공포일: 1986.12.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 윤맹 소송대리인 변호사 유종섭
【피고, 상 고 인】 김정희 소송대리인 변호사 임갑인
【원심판결】서울고등법원 1986.2.26 선고 85나3289 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여 소외 이상헌이 피고에 대하여 가진 임대차보증금 100,000,000원의 반환채권중 금 25,500,000원의 채권을 1980.4.16 원고에게 양도하고 같은해 5. 19 피고에게 확정일자 있는 내용증명 우편으로 채권양도통지를 한 사실을 인정한 다음 피고의 다음과 같은 주장 즉 위 채권중 금 70,000,000원에 대하여 1980.1.18 이미 소외 이봉운에게 양도하고 남은 보증금 30,000,000원은 체납된 임료공과금 등에 충당되어 피고의 위 보증금 채무는 소멸하였다는 주장을 배척하였다. 원심은 위 피고의 주장을 배척하면서 이상헌이 피고 주장과 같이 이봉운에게 금 70,000,000원의 반환채권을 양도하고 그 취지의 채권양도증을 작성함과 동시에 공증인가 한국합동법률사무소에서 채권양도통지서에 확정일자인증을 받은 사실과 이봉운이 그후 피고로부터 채권양도통지서의 하단부에 "위 동의함"이라는 기재와 날인을 받은 사실을 인정하면서 위 채권양도에 관하여 확정일자있는 증서에 의한 통지나 승락이 없으므로 결국 1980.1.18자 채권양도 및 그 양수인에 대한 변제로써는 같은해 4.16 채권을 양도받고 그 사실이 확정일자있는 증서에 의하여 같은해 5.19 통지된 채권의 양수인인 원고에 대하여 대항할 수 없다고 판단하였다.
 그러나 원심이 채택한 을 제2호증의 1,2(채권양도증, 채권양도통지서)의 각 기재와 제1심 증인 이봉운, 원심증인 정상범의 각 증언에 의하면, 이상헌이 이봉운, 피고의 대리인 이성보와 함께 앞의 법률사무소에 가서 이상헌의 피고에 대한 임차보증금반환채권중 금 70,000,000원을 이봉운에게 양도한다는 취지의 채권양도에 관한 통지서를 작성하고 확정일자인증을 받아 즉시 이성보에게 교부한 사실을 인정할 수 있는 바, 이와 같이양도인이 채권양도통지서에 공증인가 합동법률사무소의 확정일자인증을 받아 그 자리에서 채무자의 대리인에게 교부하였다면 하나의 행위로서 확정일자인증과 채권양도통지가 이루어진 것으로 보아 확정일자있는 증서에 의한 채권양도의 통지가 있었다고 해석함이 타당하다.
 따라서 이봉운의 양수채권은 대항요건을 갖춘 것으로서 원고의 채권에 우선한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 채권양도의 대항요건에 관한 법리해석을 잘못함으로써 원고의 채권이 우선하는 것으로 판단하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 범하였으니 이는소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당한다고 할 것이므로 논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동

채권자가 채권양도통지서에 공증인가 합동법률사무소의 확정일자 인증을 받아 그 자리에서 채무자에게 교부하였다면 하나의 행위로서 확정일자 인증과 채권양도 통지가 이루어진 것으로 보아 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도의 통지가 있었다고 해석함이 타당하다.
보호감호,특정범죄가중처벌등에관한법률위반,절도,상습사기 (형사, 대법원)
공포일: 1986.12.09 / 시행일:

【피감호청구인】 
【상 고 인】 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 박상일
【원심판결】대구고등법원 1986.9.11 선고 86감노95 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 국선변호인의 상고이유에 대하여,
사회보호법 제5조 제1항의 규정에 의한 보호감호에 있어서는같은 제2항의 경우와는 달리, 그 조항 소정의 전과 및 재범요건을 충족하면 당연히 재범의 위험성이 있는 것으로 법률상 간주되어, 재범의 위험성이 있음을 별도로 입증할 필요도 없거니와 반증을 들어 이를 부인하는 것도 허용되지 않는다할 것이다(당원 1983.2.22. 선고 82감도680 판결 참조).
 이 사건 피감호청구인에게는사회보호법 제5조 제1항의 규정에 의한 보호감호가 선고된 경우이므로 견해를 달리하는 입장에서 그 재범의 위험성을 다투는 논지는 이유없다.
 2. 피감호청구인의 상고이유는 이 사건 재범에 이르게 된 동기를 내세워 관대한 처분을 바란다는 것뿐이므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관

사회보호법 제5조 제1항의 규정에 의한 보호감호에 있어서는같은 제2항의 경우와는 달리, 그 조항소정의 전과 및 재범요건을 충족하면 당연히 재범의 위험성이 있는 것으로 법률상 간주되어, 재범의 위험성이 있음을 별도로 입증할 필요도 없거니와 반증을 들어 이를 부인하는 것도 허용되지 않는다.
경계침범 (형사, 대법원)
공포일: 1986.12.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】대전지방법원 1986.4.24 선고 85노376 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
형법 제370조의 경계침범죄는 토지의 경계에 관한 권리관계의 안정을 확보하여 사권을 보호하고 사회질서를 유지하려는데 그 규정목적이 있으므로 비록 실체상의 경계선에 부합되지 않는 경계표라 할지라도 그것이 종전부터 일반적으로 승인되어 왔다거나 이해관계인들의 명시적 또는 묵시적 합의에 의하여 정하여진 것이라면 그와 같은 경계표는 위 법조 소정의 계표(한자생략)에 해당된다 할 것이고 반대로 기존경계가 진실한 권리상태와 맞지 않는다는 이유로 당사자의 어느 한쪽이 기존경계를 무시하고 일방적으로 경계측량을 하여 이를 실체권리관계에 맞는 경계라고 주장하면서 그 위에 계표를 설치하더라도 이와 같은 경계표는 위 법조에서 말하는 계표에 해당되지 않는다고 할 것이다(당원 1976.5.25. 선고 75도2564 판결 참조).
 이 사건에서 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 피고인은 1964.1.24경 그의 소유이던 충남 서천군 마서면 덕암리 산 94의 1 임야중 일부를 분할하여 공소외 현현길에게 매도하고(분할된 토지의 지번은 같은리 산 94의 5) 그 즉시 경계선상에 소나무를 심어 그때부터 이로써 피고인의 소유토지와 위 현현길소유 토지와의 경계로 삼아왔는데 1984.4.12경에 이르러 위 현현길의 아들인 소외 현종규가 소나무에 의한 위의 기존경계는 진실한 권리상태와 맞지 않는다는 이유로 피고인과는 상의도 없이 일방적으로 경계측량을 한 후 기존경계와는 달리 새로운 경계선을 설정하고 그 선위에 임의로 이 사건 말뚝을 세워 놓자 피고인이 이에 승복할 수 없다 하여 그 말뚝을 뽑아 제거하였다는 것이니 사실관계가 이와 같다면 비록 종전부터 경계로 삼아왔던 소나무가 실제경계선과는 다소 맞지 않는다 하더라도 당사자의 한쪽인 위 현종규가 기존경계를 무시하고 일방적으로 설치한 이 사건 말뚝은 앞서 설시한 법리에 비추어형법 제370조의 경계침범죄에서 말하는 계표에는 해당되지 않는다 할 것이므로 같은 취지에서 무죄를 선고한 원심조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 경계침범죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 이에 검사의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당

형법 제370조의 경계침범죄는 토지의 경계에 관한 권리관계의 안정을 확보하여 사권을 보호하고 사회질서를 유지하려는데 그 규정목적이 있으므로 비록 실체상의 경계선에 부합되지 않는 경계표라 할지라도 그것이 종전부터 일반적으로 승인되어 왔다거나 이해관계인들의 명시적 또는 묵시적 합의에 의하여 정하여진 것이라면 그와 같은 경계표는 위 법조 소정의 계표에 해당된다 할 것이고 반대로 기존경계가 진실한 권리상태와 맞지 않는다는 이유로 당사자의 어느 한쪽이 기존경계를 무시하고 일방적으로 경계측량을 하여 이를 실체권리관계에 맞는 경계라고 주장하면서 그 위에 계표를 설치하더라도 이와 같은 경계표는 위 법조에서 말하는 계표에 해당되지 않는다.
배임 (형사, 대법원)
공포일: 1986.12.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】부산지방법원 1986.2.28 선고 85노1938 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심은 거시증거에 의하여 피고인이 그가 대표이사로 있던 공소외1주식회사가 신축한 아파트중 501호 및 402호를 1983.7.27 및 같은해 8.8 채무변제조로 이 사건 피해자 쌍용양회주식회사와 동 박외선에게 각 분양하고 그들에게 그 소유권이전등기를 하여 주지 아니한 채, 같은해 12.9 이를 공소외 김성식 및 동 김문배에게 그에 관한 각 소유권이전등기를 하여준 사실과 한편 피고인은 위 각 아파트를 위와 같이 피해자 쌍용양회주식회사 및 박외선에게 분양하기 이전에 판시와 같은 경위로 위 아파트 501호는 1983.6.1 위 공소외 김성식에게, 또 위 아파트 402호는 같은해 4.5 공소외 박대용에게 각 분양하기로 하여 각 그 분양계약서를 교부한 사실을 인정한 다음 피고인은 이 사건 피해자들보다 먼저 분양된 위 각 분양계약의 이행으로서 1983.12.9 위 501호에 관하여는 위 김성식 명의로, 위 402호에 관하여는 위 박대용의 권리를 순차 승계한 위 김문배 명의로 각 소유권이전등기를 해준 사실을 적법히 확정하고, 피고인은 이 사건 피해자들보다 먼저 분양받은 자에게 그 분양계약의 약정에 따라 위 각 아파트에 관한 소유권이전등기절차를 경료하였던 것이므로 피고인의 위 행위는 배임죄를 구성하지 않는다 하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심의 조치를 그대로 유지하였는바, 원심이 취사선택한 증거관계를 기록에 비추어 검토하면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 인정되고 거기에 채증법칙을 어기거나 심리미진의 위법사유가 있다 할 수 없고, 또 일반적으로 부동산을 매도한 후에 매수인 명의로 소유권이전등기가 완료되기 전에 동 부동산을 다른 사람에게 매도한 경우(이중매매의 경우)매도인은 각 매수인에게 그 소유권을 이전해 줄 의무가 있는 것이며 그 의무에 우열이 있는 것이 아니므로 매도인이 어느 한 매수인에게 소유권이전등기절차를 이행하여서 그 매수인 명의로 등기가 완료하면 특별한 사정이 없는한 다른 매수인에 대한 소유권이전의무는 이행불능이 되어 그 매수인에 대하여 매도인은 채무불이행의 책임을 지게 된다고 할 것임은 부동산매매계약에 인한 매도인의 채무의 성질상 당연하다고 할 것이나, 한편 형법상 배임죄의 성립여부에 관하여는 부동산이 매도되면 형법은 부동산을 매도한 자에게 매수인을 위한 임무로 매수인에게 소유권을 이전해 줄 의무를 성실히 이행할 것을 명하는 동시에 그 임무에 위배하여 동 부동산을 다시 타인에게 매도하고 그에게 소유권을 이전하는 것은 이를 금하고 있는 것이라고 할 것이므로부동산을 이중으로 매도한 경우에 매도인이 선매수인에게 소유권이전의무를 이행하였다고 해서 그를 후매수인에 대하여 그 임무를 위법하게 위배하였다고는 할 수 없다고 할 것인즉, (대법원 1977.10.11. 선고 77도1116 판결 참조) 이 사건에 있어 원심이 확정한 바에 의하면 피고인이 위 아파트에 관하여 선매수인에 해당하는 위 김성식, 김문배에게 그 소유권이전등기절차를 경료해 주었다는 것이므로 후매수인에 해당하는 위 쌍용양회주식회사나 박외선에 대하여 배임죄가 성립될 수 없다 할 것이고, 이와 같은 취지인 원심판시는 결국 정당하고, 거기에 배임죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.12.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김방부
【피고, 상 고 인】 노동부 제주지방사무소장
【원심판결】광주고등법원 1986.6.26 선고 85구101 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
산업재해보상보험법의 적용을 받는 사업인지 여부를 결정함에 있어서는 그 사업장의 면허나 등록업종뿐 아니라 현실적인 사업내용과 작업형태를 두루 참작하여야 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여, 원고는 1983.6.8 제주도지사로부터 창호공사건설업에 관한 면허를 받아 주소지에서 제창산업사란 상호아래 사무직 4명, 창호제작부분 3명, 창호시공부분 7명, 도합 14명의 직원을 두고 창호공사건설업을 경영하고 있는 사실을 확정하고 있다.
 기록에 의하여 원고가 하는 위 사업내용과 작업형태를 살펴보면, 원고는 먼저 건축의 수급인으로부터 특정된 창호공사의 도급을 받고 이를 시공하는 과정에서 타처에서 생산된 플라스틱제품인 럭키 하이샷시를 구입, 이를 원재료로 하여 특정건물에 적합한 크기로 절단 또는 접합하는 등의 방법에 의하여 창틀을 제작하고 시멘트 및 접착제를 사용, 이를 건물에 설치한 다음, 같은 공정을 거쳐 창틀에 맞는 창짝을 제작, 이를 창틀에 부착하고 그후 시정장치를 하는 등의 과정을 거쳐 수급한 공사를 마치는 것이고, 그 고용인원을 보면 사무직 4명, 창호제작부분 3명, 창호시공부분 7명 도합 14명 정도의 직원을 두고 있어 창호제작에 종사하는 고용인은 전체인원중 3,4명에 불과한 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면 비록 원고의 사업자등록증상 사업의 종류가 플라스틱제품 제조 및 건설로 기재되어 있다 하더라도 산업재해보상보험법의 적용에 있어서 원고는건설업법 제5조,동법시행령 제8조 소정의 전문건설업의 일종인 창호공사를 주된 업으로 하는 창호공사건설업자라 할 것이고, 원고의 위와 같은 사업(공사)형태는, 제조업으로 흡수 적용할 경우를 규정한 산업재해보상보험요율고시(노동부 고시 제84-34호)제5조 제5호 및 노동부 예규인 산업재해보상보험적용기준 제8조 소정의 "제조업체에서 자가제조한 물품이 주가 되어 당해 제조업자가 직접 설치하는 공사"에 해당된다고 볼 수는 없을 것인즉 피고가 원고의 사업을 화학제품제조업이라고 보고 부과한 이 사건 산업재해보험료의 부과처분은 모두 위법하다고 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 근로기준법 및 산업재해보상보험법의 적용에 관한 법리오해등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,강도 (형사, 대법원)
공포일: 1986.12.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김천수
【원심판결】서울고등법원 1986.8.26 선고 86노1742 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 45일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 1.원심이 피고인 및 변호인의 양형부당이라는 항소이유를 판단함에 있어 "이 사건에 나타난 양형조건들을 참작하여 보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량은 적절하다"고 한 판시는 항소이유에 대한 판단설시로서 충분하고 이러한 설시가 너무 추상적이어서 판단이유를 명확히 명시하지 아니한 이유불비의 위법을 저질렀고 재판받을 권리를 보장한 헌법규정에 위반되었다는 소론 논지는 채용할 수 없다.
 2. 원심이 유지한 제1심 판결 이유에 설시된 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심인정의 피고인에 대한 범죄사실을 인정하기에 충분하다 할 것이고 그 인정과정에 논지가 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위배하였거나 심리를 미진한 위법이 없고, 사실오인에 귀착되는 사유나 양형부당의 사유는 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유로 삼을 수 없으므로 논지는 이유없다.
 3. 피고인이 상고심에 이르러 성년이 되었다 하더라도 부정기형을 유지한 원심을 파기할 사유가 못된다 할 것이니 논지는 이유없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고후의 구금일수중 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승

피고인 및 변호인의 양형부당이라는 항소이유에 대하여 원심이 "이 사건에 나타난 양형 조건들을 참작하여 보면 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량은 적절하다"고 한 판시는 항소이유에 대한 판단설시로 충분하고 이러한 설시가 너무 추상적이어서 판단이유를 명확히 명시하지 아니한 이유불비의 위법이 있다거나 재판받을 권리를 보장한 헌법규정에 위반되었다고도 볼 수 없다.
유족보상금지급청구부결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.12.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 소상례
【피고, 상 고 인】 공무원연금관리공단
【원심판결】서울고등법원 1986.8.22 선고 86구254 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
공무원연금법 제61조(유족보상금)에서 말하는 공무상 질병으로 인한 사망은 공무원이 공무집행중 이로 인하여 발생한 질병으로 사망한 경우를 뜻함으로 공무와 사망의 원인이 되는 질병사이에 인과관계가 있어야 하는 것이지만, 이 경우 질병의 주된 발생원인이 공무와 직접 관련이 없다 하더라도 직무상의 과로가 질병의 주된 발생원인에 겹쳐서 유발 또는 악화되었다면 그 인과관계가 있다고 보아야 할 것이며 또한 과로로 인한 질병이란 평소에 정상적인 근무가 가능한 기초질병이나 기존질병이 직무의 과중으로 급속히 악화된 경우까지도 포함된다고 풀이할 것이다(대법원 1985.1.22. 선고 84누23 판결;1983.10.11. 선고 82누226 판결등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 망 김경석에 대한 판시와 같은 근무기간, 근무의 성격, 병력 및 사인등을 확정한 다음 위와 같은 취지에서 이를 공무상 질병으로 인한 사망으로 보아 원고의 청구를 인용하고 있는바, 기록에 비추어 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어기고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다할 수 없다. 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관

공무원연금법 제61조(유족보상금)에서 말하는 공무상 질병으로 인한 사망은 공무원이 공무집행중 이로 인하여 발생한 질병으로 사망한 경우를 뜻함으로 공무와 사망의 원인이 되는 질병 사이에 인과관계가 있어야 하는 것이지만, 이 경우 질병의 주된 발생원인이 공무와 직접 관련이 없다 하더라도 직무상의 과로가 질병의 주된 발생원인에 겹쳐서 유발 또는 악화되었다면 그 인과관계가 있다고 보아야 할 것이며 또한 과로로 인한 질병이란 평소에 정상적인 근무가 가능한 기초질병이나 기존질병이 직무의 과중으로 급속히 악화된 경우까지도 포함된다.
살인 (형사, 대법원)
공포일: 1986.12.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김철
【원심판결】대구고등법원 1986.8.27 선고 86노853 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 35일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 1. 원심이 유지한 제1심판결 이유에 설시된 각 증거를 종합하면 원심인정의 범죄사실을 인정하기에 충분하여 원심판결에 소론과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법을 찾아 볼 수 없다. 소론논지는 이유없다.
 2. 피고인이 길이 70센티미터, 직경 5센티미터의 아카시아 말목을 양손에 잡고 피해자의 머리 및 좌측팔 부분을 수회 구타하고 말목이 부러지자 주먹만한 돌을 들어 피해자의 머리를 1회 때리고 다시 길이 20센티미터, 폭 10센티미터, 직경 5센티미터 및 길이 16센티미터, 폭 9센티미터, 직경 7센티미터의 큰돌 2개로 머리를 2회 때려 우측두정부 함몰골절등의 상해로 그 자리에서 사망케 한 경우라면 피고인의 범행이 우발적이라 할지라도 살인의 결과발생을 인식하고 저지른 소행으로서 살인의 범의가 있었다고 봄이 상당하고 결과적 가중범의 범의에 그치는 것이 아니라 할 것이다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승

길이 70센티미터, 직경 5센티미터의 아카시아 말목을 양손에 잡고 피해자의 머리 및 좌측팔 부분을 수회 구타하고 말목이 부러지자 주먹만한 돌을 들어 피해자의 머리를 1회 때리고 다시 길이 20센티미터, 폭 10센티미터, 직경 5센티미터 및 길이 16센티미터, 폭 9센티미터, 직경 7센티미터의 큰돌 2개로 머리를 2회 때려 우측두정부 함몰골절등의 상해로 그 자리에서 사망케 하였다면, 위 범행이 우발적이라 할지라도 살인의 결과발생을 인식하고 저지른 소행으로서 살인의 범의가 있었다고 봄이 상당하다.