공유물분할등 (민사, 대법원)
공포일: 2010.09.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 대전지법 2009. 8. 12. 선고 2008나13522 판결
【주 문】
 원심판결 중 공유물분할 청구에 관한 부분과 측량비용 청구 및 소송비용 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점 및 제3점에 대하여
 원고의 이 사건 주위적 청구가 원심에서 추가된 것인지 여부에 관한 원심판결 청구취지란의 기재에 잘못이 있더라도, 판결 결과에는 영향이 없다.
 한편민사소송법 제79조의 규정상 독립당사자참가 소송에서 탈퇴할 수 있는 것은 원고 또는 피고이고, 참가인은 참가신청을 취하할 수 있을 뿐이라고 할 것이므로 원심에서 2009. 3. 18. 독립당사자참가신청서를 제출하였던 안동김씨익원공파공주상왕소종회가 같은 해 4. 30. 소송탈퇴서를 제출한 것은 그 참가신청을 취하한 취지라고 보아야 할 것이다. 원심이 독립당사자참가인 및 그 청구를 원심판결에 표시하지 아니한 것은 이와 같은 취지에서 나온 것으로서 정당하고, 거기에 법리오해 등의 위법이 없다.
 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 가. 손해배상 청구와 관련한 상고이유에 대하여
 원심은 그 채택 증거 및 제1심판결의 인정 사실을 인용하여, 원고와 피고들이 2007. 10. 29. 이 사건 임야를 원심판결의 별지도면과 같이 분할하기로 함에 있어(이하 ‘이 사건 합의’라고 한다), 표시된 선은 대략적인 가분할도이고 측량성과도에 의해 지적분할 및 등기하기로 하며, 당사자 일방이 특별한 이유 없이 그 의무를 이행하지 아니할 경우에는 법원이 정하는 절차에 의하여 공유물을 경매하고 다른 공유자에게 손해배상으로 600만 원을 지급하기로 약정한 사실 등을 인정한 다음, 위와 같은 손해배상의 약정은 원고와 피고들 사이에 이 사건 임야에 관한 현물분할의 협의에 실패하여 경매를 통한 대금분할의 방법으로 공유물분할되는 경우에 대비한 것인데 아직 그에 이르지 아니한 이상 피고들이 그 의무를 이행하지 아니하여 위 합의를 위반한 것으로 볼 수 없으므로 원고가 피고들에게 위 600만 원의 손해배상을 청구할 수 없다는 취지로 판단하였다.
 기록과 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 없다.
나. 공유물분할 청구와 관련한 상고이유에 대하여
 (1) 이 사건 합의 또는 2007. 11. 28.자 합의와 관련하여
 원심은, 이 사건 합의의 문언과 의미 등 그 판시와 같은 사정들에 비추어 이 사건 합의를 가리켜 확정적인 공유물분할의 합의 내지 매매예약의 합의라고 볼 수 없고, 원고와 피고들 사이에 2007. 11. 28. 다시 공유물분할에 관한 합의가 이루어졌다고 볼 증거도 없다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 (2) 2008. 8. 28.자 합의와 관련하여
법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상의 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다(민사소송법 제136조 제4항). 따라서 당사자의 주장과 제출된 증거 사이에 모순되거나 불일치하는 점이 있는 경우에는 법원이 석명권을 행사하여 이를 밝혀 보아야 한다(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다16700 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 원고가 원심 제3차 변론기일에서 진술한 2009. 4. 24.자 준비서면에서, 원고와 피고들이 2008. 8. 28.경 이 사건 임야를 제1심의 감정도면에 따라 분할하되 원고가 그 지분에 해당하는 면적을 초과하여 취득하게 되는 2,981㎡(이하 ‘이 사건 쟁점토지’라고 한다)는피고 2의 몫에서 취득하는 것으로 하고 ㎡당 1,043원씩으로 계산한 3,109,183원을 원고가피고 2에게 지급하기로 합의하였다는 취지로 주장하였고, 그 후 그와 같은 내용이 기재된 감정도(기록 559쪽)를 갑 제23호증으로 제출하였으며, 한편 피고들은 원심 제1차 변론기일에서 진술하였거나 진술간주된 2008. 12. 19.자 의견서(기록 341쪽)를 통하여 이 사건 임야를 위와 같이 제1심 감정도면에 따라 분할하고 원고의 소유로 분할되는 부분을 제외한 나머지 18,515㎡ 중피고 1의 지분은 7,165/18,515로,피고 2의 지분을 11,350/18,515로 한다는 등의 화해권고신청을 하였으나, 원고가 위와 같은 합의의 이행을 구하는 청구를 따로 하지는 아니하였음을 알 수 있다. 사정이 이와 같다면 원고와 피고들 사이에는 명시적 또는 묵시적으로 2008. 8. 28.경 위에서 본 원고의 주장과 같은 내용의 합의가 이루어졌다고 볼 여지가 충분하다고 할 것이다. 그렇다면 원심으로서는 원고가 위와 같은 주장과 증거제출을 한 취지가 무엇인지를 밝혀보고 그에 따른 판단을 하였어야 할 것이다. 이에 이르지 아니한 원심판결에는 석명권을 제대로 행사하지 아니하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 파기의 범위
 따라서 원심판결 중 공유물분할 청구에 관한 부분이 파기되어야 할 것인바, 원심은 공유물분할 청구에 관한 예비적 청구를 인용하면서 그에 따라 원고가 피고들에게 지급할 정산금에서 피고들이 원고에게 지급하여야 할 측량비용 및 소송비용을 각 공제한 나머지 금원의 지급을 명하였으므로 원심판결 중 공유물분할에 관한 주위적 및 예비적 청구 전부와 위 측량비용 및 소송비용 청구에 관한 부분이 함께 파기되어야 한다.
 한편, 원고는 독립당사자 참가신청을 하였던 위 종회의 청구가 인용될 경우에 대비하여피고 2에 대하여 3,109,183원의 지급을 청구하면서 이를 예비적 청구로 표시하였고, 원심도 그에 따라 판단하였으나, 위 종회가 독립당사자 참가신청을 취하하였음은 앞에서 본 바와 같으므로 위 청구는 독립된 청구로서의 의미를 가지지 못한다고 할 것이다. 따라서 이 부분의 청구는 따로 파기의 대상으로 삼지 아니한다.
 4. 결론
 그러므로 원심판결 중 공유물분할 청구에 관한 부분과 측량비용 청구 및 소송비용 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영