원상회복명령및계고처분취소 (일반행정, 의정부지방법원)
공포일: 2004.12.06 / 시행일:

【원 고】 원고 1 외 29인 (소송대리인 법무법인 광명 담당변호사 이현정 외 2인)
【피 고】 고양시 일산구청장 (소송대리인 법무법인 티엘비에스 담당변호사 정동윤 외 3인)
【변론종결】 2004. 11. 8.
【주 문】
1. 피고가 2003. 11. 7. 원고들에 대하여 한 각 원상회복명령 및 계고처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】
주문과 같다.
【이 유】
 1. 처분의 경위
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 을2호증의 1, 2, 을3호증의 1 내지 14의 각 기재 또는 영상
 가. 원고들은 2001. 3.경부터 같은 해 7.경까지 소외 주식회사 청원미산업으로부터 고양시 일산구 장항동 727-2 지상 청원레이크빌∥오피스텔(이하 '이 사건 오피스텔'이라 한다) 중 해당 부분을 분양받아 2003. 6.경부터 입주한 입주자들로서, 입주 후 같은 해 8.경까지 분양받은 부분에 대한 복층공사를 실시하였다.
 나. 이에 피고는 2003. 11. 7. 원고들에 대하여 위 복층공사가 건축법규에 위배된다는 이유로 같은 해 12. 6.까지 원상복구할 것과 원상복구를 하지 않을 경우 고발조치 또는 이행강제금부과조치를 취하겠다는 내용의 이 사건 처분을 하였다.
 2. 본안전 항변에 대한 판단
 피고는 본안전 항변으로서 이 사건 소는 원고들이 이 사건 처분이 있음을 안 날로부터 90일 이후에 제기한 것이므로 부적법하다고 주장한다.
 살피건대, 행정소송법 제20조는, 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에, 처분 등이 있은 날부터 1년(제1항 단서의 경우는 재결이 있은 날부터 1년)을 경과하면 이를 제기하지 못하고, 다만 처분 등이 있은 날부터 1년을 경과하였더라도 정당한 사유가 있는 때에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있으므로, 위 제소기간을 도과하여 소를 제기하였다면 일응 부적법한 소라 할 것이다. 
 그러나 행정절차법 제26조는, 행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 처분에 관하여 행정심판을 제기할 수 있는지 여부, 기타 불복을 할 수 있는지 여부, 청구절차 및 청구기간 기타 필요한 사항을 알려야 한다고 규정하고 있고, 행정심판법 제18조는, 심판청구는 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 하고(제1항), 처분이 있은 날로부터 180일을 경과하면 제기하지 못하되, 다만, 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하며(제3항), 행정청이 심판청구기간을 알리지 아니한 때에는 제3항의 기간 내에 심판청구를 할 수 있다(제6항)고 규정하고 있는 한편, 행정소송법 제20조 제1항 단서는, 제18조 제1항 단서에 규정한 경우와 그 밖에 행정심판청구를 할 수 있는 경우 또는 행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알린 경우에 행정심판청구가 있은 때의 기간은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산한다고 규정하고 있다.
 위 각 규정들을 종합해 볼 때, 행정청이 행정절차법 제26조에 따른 고지의무를 이행하지 아니한 경우에는 이를 행정심판 제기기간에 반영하여 처분이 있음을 안 날을 기준으로 삼지 아니하고 처분이 있은 날로부터 180일을 경과하지 아니하면 행정심판을 제기할 수 있다는 취지의 행정심판법 제18조 제6항을 유추적용하여 행정소송에 있어서도 행정청이 행정절차법에 따른 고지의무를 위반한 경우에는 처분 등이 있음을 안 날을 기준으로 삼을 것이 아니라 처분 등이 있은 날을 기준으로 삼아 이로부터 1년을 경과하지 아니한 경우에는 행정소송을 제기할 수 있다고 봄이 상당하고, 그렇지 않다 하더라도 행정심판의 심판청구기간이 행정심판법 제18조 제6항, 제3항에 의하여 경과되지 않은 경우에는 행정소송의 제소기간 또한 경과되지 않았다고 봄이 상당하다 할 것이다.
 이 사건에서, 을 제2호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합해 보면, 피고가 이 사건 처분을 하면서 행정절차법에 따른 고지의무를 전혀 이행하지 아니한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는 반면, 이 사건 처분이 있었던 시기가 2003. 11. 7.임은 위와 같고, 그로부터 1년 또는 180일이 경과되지 아니한 2004. 4. 12. 이 사건 소가 제기되었음은 기록상 명백하므로, 이 사건 소는 적법하다 할 것이서, 피고의 본안전 항변은 이유 없다.
 3. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 (1) 절차상 하자에 관한 주장
 (가) 의견청취의무 위반
 피고가 이 사건 처분을 함에 있어서 원고에게 행정절차법 소정의 청문 또는 의견제출의 기회를 부여하지 아니하였으므로, 이 사건 처분은 위법하다. 
 (나) 고지의무 및 처분사유명시의무 위반
 피고가 이 사건 처분을 함에 있어서 행정쟁송의 방법이나 절차에 관하여 언급하지 아니하고, 처분사유를 구체적으로 명시하지 않는 등 행정절차법 제23조 제1항, 제26조 및 같은 법시행령 제14조의2 규정을 위반하였으므로, 이 사건 처분은 위법하다.
 (2) 신뢰보호의 원칙에 관한 주장
 피고가 원고의 가설건축물 축조 허가신청 당시 함께 제출된 평면도, 배치도에 대한 심사, 건축심의과정에서 설계도서의 검토, 준공검사시 복층공사를 위한 'ㄷ'형강의 확인, 그 밖의 일간지, 광고지의 확인 등을 통하여 이 사건 오피스텔이 준공검사 후 복층공사를 예정하고 있다는 사실을 알면서도 아무런 지적을 한 바 없고, 나아가 피고 구청의 직원은 복층공사가 가능하다고 답변하기까지 하였는데, 이러한 사정을 신뢰하고 복층공사를 실시한 원고들에게 복층공사가 건축법규에 위배된다는 이유로 한 이 사건 처분은 위법하다.
 (3) 비례의 원칙에 관한 주장
 이 사건 오피스텔은 당초 복층공사를 예정하고 신축한 것이므로 복층공사를 한다 하더라도 건물의 안전성에는 전혀 문제가 없고, 기능과 미관에 어떠한 변화를 가져오는 것도 아닌 반면, 이 사건 처분으로 원고들은 공사대금, 철거비용의 부담, 가치상승의 상실 등으로 많은 경제적 손실을 입게 되므로, 이는 비례의 원칙에 반하는 것으로 위법하다.
 나. 판 단
 먼저, 의견청취의무 위반에 관한 주장에 대하여 살펴본다.
행정절차법 제21조 제1항, 제4항, 제22조 제1항 내지 제4항에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 다른 법령 등에서 필요적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하되, 당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우 등에는 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있도록 규정하고 있으므로, 행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(대법원 2000. 11. 14. 선고 99두5870 판결 등).
 이 사건에서, 을 제2호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합해 보면, 피고는 이 사건 처분을 함에 있어 사전에 원고들에게 청문 또는 의견제출의 기회를 주지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 처분은 위법하다 할 것이다.
 이에 대하여 피고는, 이 사건 처분은 청문 또는 의견제출의 기회를 부여할 필요가 없을 뿐만 아니라 이 사건 처분을 함에 있어 "본 계고에 대한 이의나 원상복구 방법에 대한 문의가 있을 경우 일산구청 건축과 단속담당(900-6377)으로 문의하여 주시기 바랍니다."라고 표시하였으므로 의견제출의 기회를 부여한 것이라고 주장하나, 이 사건 처분이 청문 또는 의견제출의 기회를 주지 않아도 되는 것이라고 보기 어렵고, 나아가 피고가 이 사건 처분에 있어서 위 문구를 기재한 사실은 인정되나, 행정절차법상 '청문'이라 함은 행정청이 어떠한 처분을 하기에 앞서 당사자등의 의견을 직접 듣고 증거를 조사하는 절차를 말하고(제2조 제5호), '의견제출'이라 함은 행정청이 어떠한 행정작용을 하기에 앞서 당사자등의 의견을 제시하는 절차로서 청문이나 공청회에 해당하지 아니하는 절차를 말하는 것(제2조 제7호)인바, 모두 처분이나 행정작용에 앞서 사전적으로 실시되는 절차라 할 것이므로, 피고가 이 사건 처분을 하면서 위와 같은 문구를 기재하였다는 사실만으로는 행정절차법 소정의 의견청취의무를 준수하였다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거도 없다.
 그렇다면 피고는 이 사건 처분을 함에 있어 위와 같은 절차적 잘못을 범하였다고 할 것이므로, 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이 사건 처분은 위법하다.
 3. 결 론
 따라서 원고들의 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 한호형(재판장) 곽부규 서현석

[1]행정청이 행정절차법에 따른 고지의무를 이행하지 아니한 경우, 행정소송의 제소기간
[2] 행정청이 처분서상에 "본 계고에 대한 이의나 원상복구 방법에 대한 문의가 있을 경우 일산구청 건축과 단속담당(전화번호)으로 문의하여 주시기 바랍니다."라고 표시한 경우, 행정절차법상의 의견청취의무를 준수하였다고 볼 수 없다고 한 사례

[1]행정청이 행정절차법 제26조에 따른 고지의무를 이행하지 아니한 경우에는 이를 행정심판 제기기간에 반영하여 처분이 있음을 안 날을 기준으로 삼지 아니하고 처분이 있은 날로부터 180일을 경과하지 아니하면 행정심판을 제기할 수 있다는 취지의 행정심판법 제18조 제6항을 유추적용하여 행정소송에 있어서도 처분 등이 있음을 안 날을 기준으로 삼을 것이 아니라 처분 등이 있은 날을 기준으로 삼아 이로부터 1년을 경과하지 아니한 경우에는 행정소송을 제기할 수 있다고 봄이 상당하고, 그렇지 않다 하더라도 행정심판의 심판청구기간이 행정심판법 제18조 제6항, 제3항에 의하여 경과되지 않은 경우에는 행정소송의 제소기간 또한 경과되지 않았다고 봄이 상당하다.
[2]행정청이 처분서상에 "본 계고에 대한 이의나 원상복구 방법에 대한 문의가 있을 경우 일산구청 건축과 단속담당(전화번호)으로 문의하여 주시기 바랍니다."라고 표시한 경우, 행정절차법상의 의견청취의무를 준수하였다고 볼 수 없다고 한 사례.