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보증금 (민사, 대법원)
공포일: 1976.04.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 류택형
【피고, 상고인】 피고 1 외 17명 소송대리인 변호사 홍현욱 권오규
【원심판결】 서울고등법원 1975.5.2. 선고, 73나1976 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유들을 함께 판단한다.
 1. 피고들 소송대리인 홍현욱의 상고이유 제1점 및 동 대리인 권오규의 상고이유 제2,3점에 대하여,
 기록에 의하여 살피건대 원심판시의 피고 1이 소외인으로부터 이 사건 금원을 채용함에 있어서 동 피고를 제외한 다른 피고들이 연대보증한 사실을 수긍 못할바 아니고 그 증거취사에 무슨 잘못이 있다 할 수 없다. 소론 갑 제1호증의 기재중 피고 9란 기재가 없고 ○○○으로 기재되어 있음은 소론과 같으나 이 사건의 소송경위로 보아 동 기재의 "○○○"은 "피고 9"의 오기로 보이므로 이런 취지에서 나온 원심의 위와같은 단정을 탓할 수 없으며 소론 피고 6, 피고 10의 법정대리인들이 동 피고들을 대리하여 연대보증을 하였다고 볼 자료를 기록상 찾아 볼 수 없어 그 대목의 판시는 잘못이라 할 것이나 미성년자의 행위라도 의사능력이 있는 한 무효가 아니라 취소할 때까지는 일응 유효하다 할 것이므로 위 보증행위를 취소한다는 주장이 없는 이 사건에 있어서 위의 위법은 판결결과에 영향이 없다.
 2. 홍현욱 상고이유 제3점 및 권오규의 상고이유 제1점에 대하여,
 원심판결은 소외인과 피고 1간의 소비대차금액을 금 19,000,000원이라 인정하였는바 기록에 의하여 그 의용의 증거를 살피건대 그 조치를 수긍할 수 있고 그 과정에 소론과 같은 채증법칙 위배있음을 찾아 볼 수 없어 소론을 채택할 수 없다.
 3. 홍현욱의 상고이유 제2점에 대하여,
소론 소송신탁의 주장은 비단 증거항변뿐 아니라 채권양도 자체의 효력없음을 항변한 것임은 소론과 같고 원심이 이점에 대하여 명시적인 판단을 아니하고 있음은 잘못이라 할 것이나 기록을 두루 살펴보아도 이를 뒷받침 할만한 자료가 없어 결국 이 항변은 배척될 것이 분명하니 이에 관한 판단유탈은 재판의 결과에 무슨 영향을 주는 것도 아니므로 파기이유로 삼을 수 없고(당원 1969.6.10. 선고 68다1859 판결 참조) 원심이 갑 제21호증의 1,2를 채택하여 채권양도 사실을 인정한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없으니 논지 이유 없고,
 4. 권오규 상고이유 제4점에 대하여,
채권양도에 있어서 주채무자에 대하여 그 대항요건을 갖추었으면 보증인에 대하여도 그 효력이 미친다고 할 것이므로 이 사건에 있어서 주채무자인 피고 전학승에게 적법하게 채권양도 통지가 되었음은 원판결이 확정한 사실이므로 연대보증인인 여타의 피고에 대하여 따로히 그 양도통지를 아니하여도 무방하다 할 것이니 이런 취지에서 한 원심의 단정은 정당하고 반대의 견해로 나온 소론 또한 이유없다.
 이상 설시한 바에 의하여 이 상고는 이유없어 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 홍순엽 이일규 강안희

가. 채권양도가 소송신탁이라는 항변의 뜻과 배척될 것이 분명한 위 항변에 관한 판단유탈이 재판의 결과에 영향을 미친 파기사유가 되는지 여부
나. 채권양도에 있어서 주채무자에 대하여 대항요건을 갖춘 경우에 보증인에 대하여도 효력이 미치는지 여부

가. 채권양도가 소송을 주목적으로 한 신탁행위로서 무효라는 소송신탁의 주장은 증거항변 뿐 아니라 채권양도 자체의 효력 없음을 향변한 것이고 배척될 것이 분명한 항변에 관한 판단유탈은 재판의 결과에 무슨 영향을 주는 것도 아니므로 파기 이유로 삼을 수 없다.
나. 채권양도에 있어서 주채무자에 대하여 채권양도통지 등 대항요건을 갖추었으면 보증인에 대하여도 그 효력이 미친다.
영업세부과처분취소등 (세무, 대법원)
공포일: 1976.04.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한불교조계종 신흥사 소송대리인 변호사 황해진
【피고, 피상고인】 속초세무서장
【원 판 결】서울고등법원 1975.6.18. 선고, 75구22 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송 비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심이 적법히 확정한 사실은 원고사찰은 대한불교중앙원 산하의 비영리법인인 사찰로서 1972.7.1부터 1973.12.31까지 그 소유부동산을 타인에게 임대하여 그 임료수입이 있었는데 피고는 이를 과세대상으로 하여 원고에 대하여 본건 과세처분을 하였다는 것이다.
그렇다면 원고의 위 부동산임대행위는 본건 기록상 원고법인의 고유목적사업도 아니고 본건 과세기간에 시행되던법인세법 1조 1항 1호영업세법 1조 1항 5호동시행령 1조11조 2호 (아래에서 말하는 법령은 모두 그 당시의 것)에 각 정하여진 영리를 목적으로 하는 부동산임대영업에 해당하므로 이러한 판시를 한 원판결은 정당하고 논지와 같이 원심이법인세법 1조 1항 1호가 규정하고 있는영업세법 1조 계기의 영업에 관한 법률해석을 잘못한 위법이 없다고 인정한다.
또 원고가 위 부동산 임대행위를 하게된 원유가 관광사업진흥이라는 국책에 순응하여 국가의 지시에 의한 것이고 그 수입은 불교재산관리법에 따라 법인수입으로 계상하여 예산과 결산에 대한 문화공보부의 승인을 받고 또 그 수입금의 사용은 불교의 전법포교, 신자의 교화, 불교문화재의 보호, 사찰의 유지관리에 지출 사용된다고 하더라도 특단의 사정이 없는 한 위 부동산임대행위 자체가 그 임대료 수익을 목적으로 하는 사업으로 보여지기 때문에 부동산임대영업으로서 법인세의 과세대상이 되는 점에는 다를 바가 없다.
 그러므로 이점에 관한 논지는 이유없다.
 다음 원판결이유중에는 소론과 같이 "본건 임대료가 법인세 부과대상의 소득"이라는 이유설시중 그 표현이 적절하지 못한 점이 있으나 그와같은 이유설시의 잘못은 판결에 영향을 미칠 사유로는 되지 않는 것이 명백하므로 결국 원판결은 정당하고 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 강안희

사찰의 부동산임대행위는 법인의 고유목적사업도 아니고 본건 과세기간에 시행되던법인세법 1조 1항 1호영업세법 1조 1항 5호동시행령 1조,11조 2호 소정 영리를 목적으로 하는 부동산임대영업에 해당하여 과세대상이 되고 위 부동산임대가 관광사업진흥이라는 국책에 따라 국가의 지시에 의한 것이고 그 수입은 불교재산관리법에 따라 법인수입으로 계상하여 사찰의 고유목적사업에 지출 사용된다고 하더라도 특단의 사정이 없는 한 부동산임대영업으로서 과세대상이 되는 점에는 다를 바가 없다.
상습야간주거침입절도 (형사, 대법원)
공포일: 1976.04.13 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원 판 결】전주지방법원 1975.12.30. 선고, 75노1123 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결에 의하면 원심은 1972.7.11 절도죄로 징역 6월의 선고를 받고 복역후 1972.12경 출소한 피고인이 1975.8.25.02:00경 피해자가에 침입하여 암소 일두를 절취한 사실을 인정한 후 이를 상습야간주거침입절도죄로 처단한 1심의 판결을 적법하다 하여 그대로 유지하였다. 그러나 기록에 나타난 피고인의 전과로써 1964.7.1 절도미수죄로 징역 4월 1969.2.10 특수절도죄로 징역 2년 및 위 설시의 1972.7.11 절도죄로 징역 6월에 처형된 사실에 있어서 이건 절도행위를 상습죄로 인정한 듯 하나절도죄에 있어서 상습성의 인정은 절도행위를 여러번 하였다는 것만으로 반드시 상습성이 인정된다고는 볼 수 없고 그 여러번 행하여진 범행이 절도습성의 발현한 것으로 인정되는 경우에만 상습성의 인정이 가능한 것이라 할 것이요 그 수회의 범행이 우발적인 동기에서 또는 경제적 사정이 급박한 나머지 범행한 것으로써 범인이 평소에 가지고 있던 절도습성의 발현이라고 볼 수 없는 경우에는 이를 상습절도로 인정할 수 없다 할 것임에도 불구하고 원심이 피고인의 전과사실이 구체적으로 어떠한 절도행위이며 그 범행의 동기와 절취방법 등에 관한 심리를 하여 본건 범행이 과연 피고인의 절도습성의 발현이라고 볼 것인지에 대한 심리를 한 흔적도 없거니와 이건 피고인의 범행을 상습으로 인정할 자료도 기록상 찾아 볼 수 없음에도 불구하고 막연히 전과 3범이라 하여 이를 곧 바로 상습성으로 인정한 원심의 조처는 증거없이 상습성을 인정한 위법이 있는 경우가 아니면 절도죄에 있어서의 상습성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이니 결국 논지는 이유있어 관여 법관의 일치한 의견으로 원판결을 파기 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병호(재판장) 주재황 임항준 라길조

절도죄에 있어서 상습성의 인정은 절도행위를 여러번 하였다는 것만으로 반드시 인정된다고는 볼 수 없고 그 범행이 절도습성의 발현한 것으로 인정되는 경우에만 상습성의 인정이 가능한 것이고 수회의 범행이 우발적 동기나 급박한 경제적 사정에서 생한 것으로써 범인이 평소에 가지고 있던 절도습성의 발현이라고 볼 수 없는 경우에는 이를 상습절도로 인정할 수 없다.
손해배상청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1976.04.13 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【원심판결】제1심대구지방법원(74가합298 판결)
【주 문】
 원판결중 위자료부분을 다음과 같이 변경한다.
 피고는 원고에게 돈 10만 원 및 이에 대한 1974.5.22.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 돈을 지급하라.
 소송비용은 1, 2심을 통하여 이를 2분하고 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 부담으로 한다.
 제2항에 한하여 가집행할 수 있다.

【항소취지】 원고의 부대항소취지
 원판결중 원고 패소부분을 취소한다.
 피고는 원고에게 돈 15만 원을 지급하라.
 피고의 항소취지
 원판결중 피고 패소부분을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 1, 2심을 통하여 모두 원고의 부담으로 한다.
【이 유】 당원이 인정하는 이사건 손해배상책임의 발생에 관한 사실은 원심판결이유 (1)의 기재와 같으므로민사소송법 제390조에 따라 이를 여기에 인용하는바 위 인정사실에 의하면, 원고는 그 입은 상해로 인하여 정신적 고통을 받았을 것임은 우리의 경험칙에 비추어 규지되는 바이고, 그외 사고발생의 경위, 과실 및 상해의 정도 원고의 직업, 연령, 재산상태등 변론에 나타난 제반사정을 아울러 보면 그 위자료는 돈 10만 원으로 함이 상당하다 할 것이다.
 피고 소송대리인은 피고가 1974.4.13. 원고에게 돈 5만 원을 공탁했으니 동 금액의 범위내에서는 이유없는 것이라 주장하므로 보건대, 성립에 다툼이 없는 을 1호증의 기재에 의하면 피고회사가 1974.4.13. 원고에게 위자료 및 손해배상조로 돈 5만 원을 공탁한 사실을 인정할 수 있으나 이를 원고가 수령한 자료없고, 이와같은 변제공탁은 채무의 본지에 따른 변제공탁이라 할 수 없어 적법한 일부 변제의 효력이 없다할 것이어서 피고대리인의 이에 대한 일부 변제주장은 받아들이지 않는다.
 그렇다면 피고는 원고에게 위자료로 돈 10만 원 및 이에 대한 이 사건 소장이 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1974.5.22.부터 완제일까지 민법소정의 연 5푼의 율에 의한 지연손해금을 아울러 지급할 의무있다할 것이므로 원고의 이건 청구는 위 인정한 범위내에서 이유있다하여 이를 인용할 것이고 그나머지는 이유없어 이를 기각할 것인바. 원판결은 이와 취지를 달리하여 부당하므로 위와같이 변경하고 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제95조,92조를, 가집행선고에 관하여는같은법 199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박돈식(재판장) 박종윤 박만호
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1976.04.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 망 원고소송수계인
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 박병균, 김인기
【원심판결】 서울고등법원 1975.4.11. 선고 74나1298 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
민법 제855조에 규정된 인지라 함은 혼인외 출생자에 대하여 법률상의 부 또는 모를 정하는 친자관계를 창설하는 제도인 바 부 또는 모가 임의로 인지하는 때는 자기의 자임을 승인하는 것이므로 이 경우 (임의인지)에는 사실상의 부 또는 모 즉 인지자 자신의 의사에 의하여야 하고 그 외의 타인은 어떠한 방법으로도 인지할 수 없다 할 것이고 구민법시에 호주가 가족에 가름하여 인지를 할 수 있다는 관습이 있었다고 보아지지 아니한다.
그러므로 원심판결이 피고의 사실상의 부(父)인 소외 유재희의 부 유직상가 6.25.동란 후 행방이 묘연하게 된 위 유재희 (후에 실종신고에 의하여 1954.8.20.사망간주)과 1951.4.18. 사망한 김동권 간의 혼인을 1959.2.20. 신고하고 이어 같은 달 23. 피고를 위 두 사람 사이의 자로 출생신고하였다 하여도 혼인외 출생자인 피고에 대한 인지의 효력이 있다 할 수 없다고 단정하였음은 정당하고 (당원 1972.1.31. 선고 71다2446 판결 참조) 이 취지는 위 소외 1과 소외 2 간의 혼인신고가 무효이기 때문에 출생신고 따라서 인지가 무효라는 것이 아니라 출생신고 그것이 위 소외 1의 의사에 인한 것이 아니기에 인지의 효력이 발생할 수 없다는 것이다.
 그리고 친자관계라는 사실은 호적상의 기재에 의하여 좌우되는 것은 아니며 호적상 실친자관계라고 등제되어 있어도 사실에 있어서 그러하지 아니한 경우에는 법률상 친자관계가 생길 수 없다 할 것이니 (당원 1964.9.22. 선고 64다112 판결 참조) 위와 같은 출생신고가 있다 하여 소외 1과 피고 사이에 친자관계가 발생할 리 없다.
호적상 출생신고가 기재되어 인지의 효력이 있는 양 표시가 되었더라도 그런 의사 없이 된 인지는 아무런 효력이 없는 법률상 당연 무효라 할 것이므로 이런 인지는 그 무효를 확정하기 위한 심판 기타의 절차에 의하지 아니하고 또 누구에 의하여도 그 무효를 주장할 수 있다고 할 것이다.
 이러한 견해 아래 소외 1과 피고 사이에 친자관계가 없다고 판시한 원심의 판단은 정당하고 반대의 견지에서 원판시를 공격하는 소론의 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 홍순엽 이일규 강안희

민법 855조 소정 인지는 혼인외 출생자에 대하여 법률상의 부 또는 모를 정하는 친자관계를 창설하는 제도로서 사실상의 부 또는 모 즉 인지자 자신의 의사에 의하여야 하고 그외의 타인은 어떠한 방법으로도 인지할 수 없다 할 것이므로 조부(祖父)가 그의 친자의 혼인외 출생자에 대하여 출생신고를 하였다 하여도 혼인외 출생자에 대한 인지의 효력이 없고 법률상 당연무효라 할 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1976.04.13 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 주식회사국민은행 소송대리인 변호사 송영욱
【피고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사한국감정원 소송대리인 변호사 김익보
【원 판 결】 서울고등법원 1975.11.12. 선고 75나337 판결
【주 문】
 원고의 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용중 원고의 상고로 생긴 부분은 원고의 부담으로 하고 피고의 상고로 생긴 부분은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송 대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 그 채택증거를 종합하여 원고는 피고에게 소외 1 소유 부동산에 관한 감정을 의뢰함에 있어서 감정자료로서 그 부동산에 관한 대지증명서를 제공한 사실을 인정하고 그렇다면 이 대지증명서에 위 부동산이 풍치지구로 표시되어 있으므로 원고는 피고에게 위 부동산을 풍치지구로서 감정할 것을 의뢰한 것이나 다름이 없음에 따라 피고의 피용자들은 위 부동산에 관하여 풍치지구로서의 시가감정가격과 담보감정가격을 산출하여 원고에게 회보한 것으로 볼 수 있으니 이러한 직접의뢰방법에 의한 본건 감정의 경우까지 피고가 부당감정으로 인한 손해배상책임을 져야할 근거는 없다하여 이에 관한 원고의 청구를 이유없다고 하였는바 이를 소론 갑 제18호증의 1,2 (감정업무 협약서)의 기재내용과 아울러 기록에 대조하여 검토할지라도 원판시 인정사실이 공정되고 위법있다고 볼 수 없음에 따라 정당한 판단이라 할 것이고 논지에서 지적하는 법률행위의 해석을 잘못한 허물 있다고 할 수 없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 위에서 본 대지증명서에 풍치지구로 표시된 것은 원고의 피용자인 소외 2에 의하여 변조된 것이라고 사실을 단정하고 있는 것은 아니라 할 것이고 원심은 증거로 의용한 갑 제2, 3호증의 기재내용에 배치되는 것으로 보이는 소론 갑 제8호증의 2를 증거로 종합한 잘못 있기는 하나 판결의 결과에는 영향이 없는 것으로 보여지고 원심인정 사실에 비추어 피고의 피용자들이 위 부동산의 현황자체의 판단을 잘못한 사정이 없다는 취지로 본 것은 수긍할 수 있다할 것이고 다음에 기록에 의하여 원고가 한 청구내용을 살펴보면 피고의 부당감정으로 인한 손해배상청구를 하고 있어 불법행위를 청구원인으로 한 것으로 볼 것이므로 같은 취지에서 판단에 이른 원판결은 정당하고 증거없이 사실을 인정하였다거나 심리미진이나 원고의 주장을 오해함에 기인된 위법 있다고 볼 수 없다.
 같은 상고이유 제3점을 판단한다.
 그러나 원심이 피고의 피용자들이 원고로부터 감정자료로서 제공된 대지증명서에 위 부동산이 풍치지구로 표시되어 있었기 때문에 풍치지구로서의 감정을 하게 된 것으로서 풍치지구로 가볍게 믿었다는 사실만으로서는 피고에게 이 사건 손해배상책임을 물을 수 없다고 판단한 것에 잘못이 있다고는 보여지지 아니하고 피고의 피용자들이 위 대지증명서의 변조사실을 간과하였음에 과실이 있다고 인정할만한 증거있음을 찾아 볼 수 없는 이 사건에 있어서 같이 보는 취지에서의 원심판단은 정당하고 반대의 견지에서 과실상계에 관한 권형을 잃었다고 하는 논지는 이유없다.
 피고 소송대리인의 상고이유 첫째 점을 판단한다.
 원심이 그 채택증거를 종합하여 피고는 소외 3 소유부동산에 대한 정당한 시가가 금 6,639,400원이고 담보감정가격이 금 4,647,580원인 것을 피고의 피용감정인의 원판시와 같은 주의의무 위배로 그보다 고가인 시가 금 8,532,400원 담보감정가격 금 5,972,680원으로 잘못 평가한 것을 원고에게 회보함으로써 원고 은행이 위 감정결과를 근거로 삼아 금원을 대여하였다가 원리금을 변제받지 못하여 연체되어 임의경매신청으로 경락인수한 결과 피고의 위와 같은 부당감정으로 인하여 원판시 가액만큼의 손해를 입은 사실을 인정하였는바 이를 기록에 대조하여 검토할지라도 원판시 사실인정이 채증법칙에 위배된 잘못 있다 할 수 없고 피고에게 이로 인한 손해배상 책임을 지웠음은 정당하고 책임소재에 대한 판단을 그릇한 위법있다고 볼 수 없다. 원심에서 주장하지도 아니한 새로운 사실을 곁들여 원심의 적법한 사실인정에 따른 정당한 판단을 비난하는 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 둘째 점을 판단한다.
그러나 원고 은행이 소외 이준 소유 부동산을 경락취득한 후 이를 타에 매도하였다가 그 타인의 잔대금지급의무 불이행으로 매매계약이 해제되므로 인하여 원고의 수입이 된 타인으로 부터 영수한 계약금 해당액은 위에서 본바 피고의 부당감정으로 인한 손해와는 관계가 없어 그 손해액에서 공제할 성질의 것으로는 볼 수 없다 할 것이므로 반대의 견해에서 피고의 주장을 물리친 원판결에 손해액 산정에 관한 법리오해 있다고 하는 논지는 이유없다.
 그러므로 원고의 상고와 피고의 상고를 모두 기각하기로 하고 상고소송비용중 원고의 상고로 인하여 생긴 부분은 원고의, 피고의 상고로 인하여 생긴 부분은 피고의 패소자 각자 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 홍순엽 양병호 강안희

피고인의 피용감정인 " 갑" 의 담보부동산에 대한 부당감정으로 배상하게 된 피고의 손해액이 원고가 경락취득한 위 부동산을 " 을" 에게 매도하였다가 " 을" 의 귀책사유로 계약이 해제되어 원고의 수입이 된 계약금 해당액과 손익상계되는지 여부

원고가 소외인 소유 부동산을 경락취득한 후 이를 " 을" 에게 매도하였다가 " 을" 의 잔대금 지급의무 불이행으로 매매계약이 해제되므로 인하여 원고의 수입이 된 계약금 해당액은 피고의 피용감정인 " 갑" 의 위 부동산에 대한 부당감정으로 인한 손해와는 관계가 없어 그 손해액에서 공제할 성질의 것으로는 볼 수 없다.
위계에의한공무집행방해·사기 (형사, 대법원)
공포일: 1976.04.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】서울형사지방법원 1974.11.15. 선고, 74노5617 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 (1)검사의 피고인2에 대한 상고이유를 본다.
 논지는 채증법칙을 위배하므로써 원판결에 사실의 오인이 있다는 주장인 바 증거의 취사판단은 사실심법관의 전권에 속하는 것이고 기록을 검토하여 보아도 원판결에 소론 채증법칙 위배의 위법있음을 인정할 수 없으며 논지는 결국 사실오인을 주장하는데 귀착되는 것으로서 본건에 있어서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 논지는 이유없다.
 (2) 검사의 피고인1에 대한 상고이유를 본다. 사기죄의 보호법익은 재산권이라고 할 것이므로 사기죄에 있어서는 재산상의 권리를 가지는 자가 아니면 피해자가 될 수 없는 것이다. 그러므로법원을 기망하여 제3자로부터 재물을 편취한 경우에 피기망자인 법원은 피해자가 될 수 없고 재물을 편취당한 제3자가 피해자라고 할 것이므로 피해자인 제3자와 사기죄를 범한 자가 직계혈족의 관계에 있을 때에는 그 범인에 대하여는 사기죄에 준용되는형법 제328조 제1항에 의하여 그 형을 면제하여야 할 것이다.원심이 위와 같은 취지에서 피고인1에 대한 공소사실중 사기의 점에 관하여 형면제의 선고를 한 제1심판결을 유지한 조처는 정당하고 그 조처에 소론 법리오해의 위법있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 (3) 그러므로 상고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 강안희

법원을 기망하여 제3자로부터 재물을 편취한 경우에 피기망자인 법원은 피해자가 될 수 없고 재물을 편취당한 제3자가 피해자라고 할 것이므로 피해자인 제3자와 사기죄를 범한 자가 직계혈족의 관계에 있을 때에는 그 범인에 대하여형법 328조 제1항을 준용하여 형을 면제하여야 한다.
대표이사및이사직무집행정지및대행자선임가처분 (민사, 대법원)
공포일: 1976.04.13 / 시행일:

【신청인, 피상고인】 신청인 소송대리인 변호사 이현우
【피신청인, 상고인】 피신청인 1 외 2명 소송대리인 변호사 문양
【원 판 결】 대구고등법원 1974.9.10. 선고 74나246 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피신청인들 소송 대리인의 상고이유 제2점을 먼저 본다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 그 거시 소명자료를 종합하여 피신청인들이 소속하는 세운교통주식회사는 1968.4.22 정관에 따라 주식 5,000주에 대한 주권을 기명식으로 발행한바 당시 대표이사이던 신청외 1이 그 전 주식을 취득하여 그 회사를 경영하다가 1968.11.20 그 주식을 신청외 2에게 양도하였으며 위 신청외 2는 그중 신청인에게 1,500주를 신청외 3과 신청외 4에게 1,500주를 각각 나누어 주기로 약속 하였으나 이에 대한 양도절차는 밟지 않은 채 신청외 2가 대표이사로 신청인과 위 신청외인들은 이사 또는 감사로 각각 취임하여 회사를 운영하여 오던 중 원심판시와 같은 경영난등 사정으로 인하여 위 신청외 2는 1969.5.12 주식전부와 회사경영권을 피신청인 2에게 넘겨주면서 주식양도증서와 이사들의 사임서 및 회사관계 인장까지를 모두 교부하였던바 위 피신청인 2는 이를 기화로 하여 그날 이사회와 임시주주총회를 소집하였거나 개최한 사실이 없음에도 불구하고 이 인장들을 사용하여 위 신청외 2가 1969.5.12회사 임시 주주총회를 소집하고 그 회의에 신청외 2를 비롯한 주주 5명이 전원 참석하여 이사였던 신청인과 신청외 2 및 신청외 3, 감사였던 위 신청외 4를 각각 해임한 다음 피신청인들을 이사로 선임하고 새로 선임된 이들 이사들로 구성된 이사회에서 피신청인 2를 대표이사로 선임하였다는 결의가 있었던 것처럼 꾸며서 등기를 하고 다시 1972.8.20자 이사회에서 위 피신청인 2를 해임하고 피신청인 1을 대표이사로 선임하는 내용의 결의를 하여 현재 피신청인들이 대표이사 또는 이사로서의 직무를 수행하고 있다는 사실을 인정한 다음 위 회사는 그 당시 피신청인 2의 1인회사였으니 피신청인 2의 의사결정만 있다면 따로 주주총회가 필요없는 것이라는 피신청인들의 주장에 대하여는 1969.5.12자 총회당시 이 사건 세운교통주식회사가 피신청인 2의 1인회사였다고 볼 근거가 없을 뿐 아니라 설사 실질적으로 위 피신청인 2가 1인 주주였다고 하더라도 위에서 인정한 바와 같이 주주총회의 소집절차나 회의 개최사실도 없이 필요에 응하여 회사에 보관중인 이사의 인감을 사용하여 마음대로 주주총회의사록을 만든 경우에는 그 결의가 존재하는 것으로 보기 어렵다고 판시하여 피신청인들의 주장을 배척하고 있다.
그러나 주식회사에 있어서 회사가 설립된 이후 총주식을 한 사람이 소유하게 된 이른바 1인 회사의 경우에는 그 주주가 유일한 주주로서 주주총회에 출석하면 전원 총회로서 성립하고 그 주주의 의사데로 결의가 될 것임이 명백하므로 따로히 총회소집 절차가 필요없다 할 것이고 (본원 1964.9.22. 선고 63다743 판결 및 63다792 판결 참조) 실제로 총회를 개최한 사실이 없었다 하더라도 그 1인주주에 의하여 의결이 있었던 것으로 주주총회 의사록이 작성되었다면 특별한 사정이 없는 한 그 내용의 결의가 있었던 것으로 볼 수 있어 형식적인 사유만에 의하여 결의가 없었던 것으로 다룰 수는 없다 할 것이다.
 본건에 있어서 원판결이유 자체에 의하더라도 그 전단 인정사실에 비추어 세운교통주식회사는 이 사건 주주총회 당시인 1969.5.12 현재피신청인 2의 1인회사였음과 그 총회 의사록은 1인주주인 피신청인 2에 의하여 작성된 것임이 명백하다 할 것인바 원심은 그 판시 후단에서 느닷없이 이 회사가 피신청인 2의 1인회사라고 인정할 자료가 없다고 판시하고 또 그러한 내용의 총회결의가 있었다고 볼 수 없다고 판단하고 있으니 이는 결국 이유모순의 위법과 주주총회의 결의에 관한 법리의 오해가 있어 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없다. 그러므로 상고이유의 다른 점에 대하여서 더 판단할 필요도 없이 원판결을 파기하고 이를 원심인 대구고등법원으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

주식회사에 있어서 회사가 설립된 이후 총주식을 한 사람이 소유하게 된 이른바 1인회사의 경우에는 그 주주가 유일한 주주로서 주주총회에 출석하면 전원 총회로서 성립하고 그 주주의 의사대로 결의가 될 것임이 명백하므로 따로이 총회소집절차가 필요없고 실제로 총회를 개최한 사실이 없었다 하더라도 그 1인 주주에 의하여 의결이 있었던 것으로 주주총회 의사록이 작성되었다면 특별한 사정이 없는한 그 내용의 결의가 있었던 것으로 볼 수 있다.
폭행치사·폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1976.04.13 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사(국선) 오연근
【원 판 결】서울고등법원 1976.2.3. 선고, 75노1537 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 1. 피고인들의 변호인 및 피고인들의 상고이유에 대하여 판단한다.
 피고인등에 대한 공소사실중 폭행치사의 점에 대하여 원심이 인용한 1심판결의 증거를 기록에 대조하여 검토하면 피고인들은 1심공판 이래 이건 공소사실을 부인하고 있으며 검사나 사법경찰관 사무취급 작성의 참고인등에 대한 진술조서 의사 김영인 작성의 시체감정서 사법경찰관 작성의 현장검증조서는 이를 증거로 함에 동의하지 아니하였음을 엿볼 수 있으므로 이를 증거로 함에는형사소송법 314조에 해당하는 사유가 없는 한같은법 312조 본문313조 본문의 규정에 의하여 공판기일에서 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되어야 한다 할 것인바 기록에 의하면 의사작성 의사감정서는 위 법조의 규정에 따라 그 성립의 진정함이 증명된 바 없음이 분명하며 검사 및 사법경찰관 사무취급이 작성한 참고인 홍진우, 장용준, 조병오, 박상현의 각 진술조서에 대하여 각 위 진술인은 1심공판정에서 증인으로 진술함에 있어 재판장의 신문에 대하여,
"문" 증인은 이 사건으로 경찰, 검찰에서 진술한 사실이 있는가요
"답" 경찰, 검찰에서 진술한 사실이 있읍니다.
"문" 사실대로 진술했는가요
"답" 네 사실대로 진술했읍니다.
(위 장용준은 그때의 진술이 사실과 다소 다르다고 진술)라는 취지로 진술하였을 뿐 그외에 위 각 진술조서를 특정하여 그 성립의 진정함을 조사한 바 없어서 위 진술만으로는 그 성립의 진정이 증명되었다고 할 수 없으며 이건 검증조서도 사법경찰관 경위 공완석이가 작성한 것이고 1심공판정에서 진술한 증인 안해수는 참여 경찰관에 불과한데위 법 312조 1항 본문의 원진술자라 함은 그 검증조서의 작성자를 말하는 것이라고 할 것이고 검증에 참여한데 불과한 자는 이에 해당된다고 할 것이 아니므로이것 또한 그 성립의 진정함이 증명되었다고 할 수 없을 것이며 또 위 각 조서 또는 서류에법 314조에 해당하는 사유도 발견할 수 없는데도 불구하고 이를 증거로 채택한 것은 위법이라 할 것이고 이 사건에 있어서 형사소송법상 증거능력이 있는 증거는 공판정에서의 피고인들의 진술기재와 피고인들이 1심공판정에서 성립의 진정함과 임의성이 있음을 인정한 검사의 피고인들에 대한 피의자 신문조서의 기재 1심공판정에서의 증인 장용준, 홍진우, 백설업, 박상현, 조병오, 김상일, 안해수 등의 진술 기재라고 할 것인 바 피고인들이 공판정에서 이건 범죄 사실을 부인하고 있다 함은 앞서 설시한 바이고 검사의 피고인1에 대한 피의자 신문조서의 기재에도 동 피고인이 공소일시 장소에서 피해자 안철호 등과 같이 술을 먹다가 상피고인 황도준이가 동 피해자에게 시비를 걸어 구타하는 것을 만류했을 뿐이라는 것이며 동 황도준에 대한 피의자 신문조서의 기재에도 동 피해자가 억지로 술을 권하기에 뺨을 2회 구타했더니 소주병을 깨어 행패하므로 도망하여 그후의 사실을 모른다는 지의 진술을 하고 있을 뿐 다른 증인들의 1심공판정에서의 진술에도 이 사건 공소사실에 부합하는 아무런 기재가 없는 바이므로 결국 원판결 (원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 포함)에는 증거능력에 관한 적법한 절차를 취하지 아니하므로 증거로 사용할 수 없는 증거까지 인용해서 판시사실을 인정한 위법의 흠이 있다고 아니할 수 없으며 위 인용된 증거중 증거로 사용할 수 없는 것을 제외한 나머지 증거만으로서는 판시사실을 인정하기 난하여서 원심은 증거능력에 관한 법리를 그릇치고 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 것이고 위 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이점에 관한 변호인의 상고논지는 이유 있으므로 동 변호인의 그외의 상고논지와 피고인들의 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이므로형사소송법 390조,391조,397조에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 양병호 이일규 강안희
범죄단체조직·범죄단체가입·상습특수절도 (형사, 대법원)
공포일: 1976.04.13 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【피 고 인】 
【상 고 인】 검사(피고인 전원에 대하여)
【원심판결】서울형사지방법원 1975.12.26. 선고, 75노7533 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 검사의 상고이유에 대한 판단
형법 제114조 제1항 소정의 범죄를 목적으로 하는 단체라 함은 특정다수인이 일정한 범죄를 한다는 공동목적하에 이루어진 계속적인 결합체를 말하는 것으로 이는 다수의 합동력에 의하여 국법질서를 파괴하는 것을 방지하려는데 그 목적이 있다 할 것인바 그것이 공동목적을 가진 조직화 된 단체인 이상 단순한 다중의 집합과는 달라 단체를 주도하는 최소한의 통솔체제를 갖추어 있어야 함을 요한다 할 것이다.
 이러한 취지에서 원심판결이 "형법 제114조 소정의 범죄단체란 다수인이 일정한 범죄를 범할 목적하에 계속적으로 결합된 집합체로서 그 단체내부의 질서의 통활을 위한 최소한의 위계와 분담등의 체제를 갖춘 것을 의미한다"고 판시하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다 할 수 없으며 기록을 살펴보니 피고인들이 위 설시와 같은 뜻에서 범죄단체를 조직하거나 가입하였다고 볼 증거가 없다고 단정한 원심판시를 수긍할 수 있고 여기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이 있다 할 수 없으니 소론의 논지 이유없다.
 2. 피고1의 상고이유에 대한 판단
형사소송법 제363조의 규정상 양형부당은 이 사건에서 적법한 불복사유가 될 수 없으니 이점을 들고 있는 소론 또한 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 홍순엽 이일규 강안희
특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1976.04.13 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사(국선) 조진환(피고인들에 대하여)
【원심판결】서울고등법원 1974.11.8. 선고, 74노46 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심 판결은 그 이유에서임산물단속에 관한 법률 제2조의 산림의 개간이라 함은 반드시 농경지의 조성과 그 부대 시설을 설치 또는 변경하는 것에 한한다고는 볼 수 없고 본건의 경우와 같이 산림에 사설묘지 설치를 위하여 그 입목을 벌채하여 임도를 개설하고 공원묘지를 위한 주차장이나 사무실 설치를 위한 정지작업도 위의 산림의 개간에 해당한다 할 것이라고 전제하고 피고인1은 재단법인 운경공원의 업무부장으로서 위 법인이 경기도 양주군 장흥면 울대리와 같은면 부곡리에 시행하는 사설공원묘지 설치에 따른 제반수속 및 공사에 대한 업무를 통괄하는 자 피고인2는 위 법인의 사설묘지공사의 현장관리소장으로서 공사를 직접 시행하는 업무를 담당하는 자인바 피고인들은 공모하여 당국의 개간허가 없이 1971.5.3 경부터 같은해 8.8경까지 사이에 위 장흥면 울대리 산6의1, 산8, 산10 및 같은면 부곡리 산17 산18내에서 부르도자를 사용하여 도합 21,450평방미터를 개간하였다는 사실을 인정하고 이 소위에 대하여특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제9조 제1항 2호임산물단속에 관한 법률 제7조 제1항제2조형법 제30조를 적용 처단하였다.
2. 산림피해와 부정임산물의 운반 및 거래를 단속함으로써 산림보호를 기함을 목적하는임산물단속에 관한 법률 제2조는 산림안에서 임목의 벌채 산림의 개간 훼손 등 행위를 하고자 하는 자는 농림부령이 정하는 바에 의하여 산림청장의 허가를 받도록 규정하고 그제7조에는 이에 위반한 자는 3년이하의 징역이나 20만원이하의 벌금에 처하는 벌칙을 들고 있으며특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제9조 제1항 2호에는 개간 면적에 따라 가중처벌을 하도록 규정하고 있다. 위 임산물 단속에 관한 법률에서 개간이란 용어에 대하여 특별히 그 정의를 한 바 없으나 개간이라 함은 자연 그대로 있는 토지를 개척하여 전답등 농경지를 조성하거나 그 부대시설을 설치 또는 변경하는 행위를 말한다고 해석되므로 (농경지 조성법 제2조 4항 참조)위 원판시 소위를 여기서 말하는 개간이라고는 볼 수 없으나 위 판시와 같이 부르도자를 사용하여 임도개설 및 주차장 사무실 설치를 위한 정지작업을 한 것은 동조에 규정된 산림의 훼손에 해당한다고 봄이 타당하며 산림의 개간이나 훼손은 같은 조문안에 규정되어 있고 또 그 죄질이나 처벌이 동일할 뿐 아니라특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제9조의 개간이란 것은 위 전자에 규정된 개간 훼손을 한 묶음으로 지칭한 것으로 보아지니 원판시의 위와 같은 개간의 개념에 관한 잘못은 판결 결과엔 아무런 영향이 없다할 것이니 이로써 원판결 파기사유로 삼을 수 없다.
 3. 기록에 의하여 원심의용의 증거를 살펴보니 피고인들이 판시와 같은 작업을 함에 있어서는 산림당국의 개간 훼손허가를 얻어야 함을 알고 있었다는 점을 수긍할 수 있으니 원판결 사실인정은 정당하고 피고인들이 그들의 행위를 죄가 되지 아니하였다고 오인하고 그 오인에 정당한 이유가 있었다는 소론은 이유없다.
 4.그리고 매장 및 묘지등에 관한 법률은 매장 화장 및 개장과 묘지 화장장 및 납골당의 시설과 관리에 관한 사항을 규정하므로써 보건위생상의 위해를 방지하고 공공복지의 증진에 기여함을 목적하는 것이므로 동법에 따른 사설묘지 설치에 관한 허가를 받았다 하여 동법과 목적을 달리하는 위 임산물단속에 관한 법률 소정의 허가가 필요없는 것이라 할 수 없고 설사 도지사의 사설묘지 허가절차가 임산물단속에 관한 허가기관인 군수를 경유하였다 하여 사설묘지 허가만 있으면 산림의 개간 훼손허가가 필요 없다고도 볼 수 없는 바이므로 반대의 견해로 나온 소론도 채택할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 홍순엽 이일규 강안희

임도개설 주차장 및 사무실 설치를 위한 정지작업을 한 것이임산물단속에 관한 법률 2조 소정의 개간인지 여부와특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 9조 소정 개간의 뜻
나. 매장 및 묘지등에 관한 법률에 따른 사설묘지설치에 관한 허가를 받았다 하여 임산물 단속에 관한 법률 소정의 허가가 필요없는지 여부

임산물단속에 관한 법률 2조 소정의 개간이란 자연 그대로의 토지를 개척하여 농경지를 조성하거나 그 부대시설을 설치 또는 변경하는 행위를 말하고 부르도자를 사용하여 임도개설 및 주차장, 사무실 설치를 위한 정지작업을 한 것은 동 법조의 산림의 훼손에 해당하며 산림의 개간이나 훼손은 같은 조문안에 규정되어 있고 죄질이나 처벌이 동일하여특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 9조 소정 개간이란 것은 위 법조에 규정된 개간 훼손을 한 묶음으로 지칭한 것이다.
02 사설공원묘지설치를 함에 있어서 매장 및 묘지 등에 관한 법률에 따른 사설묘지설치에 관한 허가를 받았다 하여도 산림의 개간 훼손을 하려면 임산물단속에 관한 법률 소정의 허가를 별도로 받아야 한다.
직위해제처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1976.04.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 보건사회부장관 소송수행자 최선정
【원 판 결】서울고등법원 1975.4.29. 선고 74구299 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송 대리인의 상고이유 (제1,2,3점)에 대한 판단
 원심이 공금유용혐의로 검찰에서 조사받던 원고를국가공무원법 제73조의2 제1항 제2호에 따라 직위해제한 피고의 본건 처분은 당연무효의 처분이라 할 수 없다고 판단한 조처를 기록에 의하여 보면 적법하고 본건 직위해제 처분은 원고가 형사사건으로 기소되었거나 또는 원고가 스스로 공금을 횡령한 것을 사유로 삼은 것이 아니고 그 직위해제사유 설명서 이유 기재와 같이 공무원으로서의 근무태도가 심히 불성실한 자라는 이유로 직위해제하였음이 기록상 명백하므로 원판결에는 법률 적용의 잘못이나 중대하고 명백한 하자에 관한 법리를 오해한 위법이 없고 다음직위해제처분이 공무원에 대한 불이익처분이기는 하나 징계처분과 같은 성질의 처분이라 할 수 없고 또한국가공무원법 제83조의2에 규정된 징계사유의 시효규정이 직위해제처분에도 적용된다는 명문규정이 없이 시효에 관한 위의 규정이 직위해제처분에도 적용된다 할 수 없으므로 원판결에는 시효에 관한 법리오해나 판단유탈의 위법은 없고 따라서 논지는 그 어느것이나 채용할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 강안희
주권인도 (민사, 대법원)
공포일: 1976.04.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1명 소송대리인 변호사 박두환
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 김승규
【원 판 결】 서울고등법원 1975.10.31. 선고 75나456 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송 비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 피고가 원고들에게 근대도시개발주식회사의 기명식 보통주식을 각 양도 하기로 함에 있어 양도할 주식을 수량만 정하고 구체적으로 특정하지 아니한 점에 관하여 당사자 사이에 다툼이 없으니 원고들이 본소에서 배서인도를 구하는 특정된 주식을 양도받았다고 할 수 없으므로 원고의 청구는 이유없다고 하였는바 기록에 의하여 살펴보면 양도할 주권의 종류 액면 주권번호 등 구체적인 특정을 함이 없이 다만 주식의 수량만을 정한 것인 점이 그대로 인정됨에 비추어 정당한 판단이라 할 것이고 어떤 회사주식의 일정량의 양도라 하여도 가하다는 반대견해에서 제한종류채권채무의 이론이나 선택채권에 관한 규정을 들고 원판결에 주식양도의 법률적 성질을 오해한 위법있다고 비난하는 주장은 부당하다. 그리고 선택채권의 특정 등은 원심에서 주장하지도 아니한 새로운 주장일 뿐 아니라 원심 제6차 변론시에 진술한 피고소송대리인의 1975.9.11자 준비서면의 기재에 의하면 원고들은 절취된 주권대장을 보고 소송제기당시 소장 첨부목록기재와 같이 임의로 주권을 특정한 것이라는 취지로 다투고 있음을 알 수 있다.
논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 위에서 본 바와 같이 원고들의 청구는 이유없다고 정당하게 판단하고 있는 이 사건에 있어서 피고가 주권을 배서 인도할 의무있다 함을 전제로 선택권의 귀속 이전이나 선택의 최고등 원심에서 주장하지도 아니한 새로운 사실을 내세워 원판결에 심리미진 이유불비의 위법있다는 논지는 적법한 상고이유로 할 수 없는 것이여서 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 홍순엽 양병호 강안희

기명식 보통주식을 양도함에 있어서는 양도할 주권의 종류 액면 주권번호 등 구체적인 특정을 하여야 하고 다만 주식의 수량만을 정하여 양도받기로 한 경우에는 특정된 주식을 양도받았다고 할 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1976.04.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 해태유업주식회사 소송대리인 변호사 김상훈
【원 판 결】 서울고등법원 1976.11.14. 선고, 74나2222 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1에 대하여,
 원판결은 그 이유 설명에서 소외 1이 원고의 남편이고 또한 그 인감과 권리증서 등을 가지고 있었다는 것만으로서는 위 소외인에게 어떤 대리권이 있었다고 인정할 수 없고 피고의 전입증으로도 위 소외인에게 어떤 기본적인 대리권이 있었음을 인정할 수 없으므로 소외 1이 원고를 대리할 어떤 권한이 있었음을 전제로 한 피고소송대리인의 위 표현대리에 관한 주장은 그 나머지 점에 대한 주장을 더 가릴 것 없이 그 이유없다고 판단하였다.
그러나 변론의 전취지 (원심 1975.5.23자 변론조서 기재)에 의하면 피고는 원고의 남편 이용득은 전에도 김우영라는 사람으로부터 금원을 차용하고 본건 부동산을 김우영 앞으로 가등기한 사실이 있고 그때 서류를 갖추워 준 사람은 원고 자신이며 따라서 본건에서도 원고 자신이 서류를 갖추어 주었을 것으로 추측이 가나 설사 이용득이 정말로 자기처인 원고 모르게 본건 부동산을 담보로 제공하였다고 하더라도 이를 담보취득한 피고로서는 동인이 원고의 남편이고 인감도장과 인감증명 및 권리증까지 소지하고 와서 자기자신이 날인하는 것으로 보아 자기처인 원고를 대리하는 것으로 믿었고 또 믿음에 있어 정당한 사유가 있었다고 주장하고 있는바 피고가 동시에 민법 제126조 소정의 표현대리도 주장하고 있는 점으로 미루어 보아 민법 제129조 소정 표현대리의 권한을 초과한 대리행위가 있었다는 것을 이유로 민법 제129조와 제126조의 중복적용을 주장하는 취의로 해석함이 상당할 것임에도 불구하고 원판결은 이와 달리 피고가 단지 민법 제126조 소정 표현대리만을 주장하는 것으로 보아 위 소외인에게 어떤 기본적 대리권이 있었음을 인정할 수 없었다는 이유로 본건 대리행위에 대하여 표현대리의 법리가 적용될 수 없다는 취의의 원판결 판단에는 피고가 위와 같이 민법 제129조 소정 표현대리와 민법 제126조 소정 표현대리와의 중복적용을 주장하는 것을 간과한 것으로서 이점에 관한 논지는 이유있음에 귀착되고 더 나아가 판단할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 홍순엽 양병호 이일규

피고가 원고의 남편 "갑"이 전에도 표현대리 사실이 있었음을 이유로 민법 126조 소정의 표현대리 주장을 하는 경우에 동법 129조와 126조의 중복적용을 주장하는 취의로 해석할 것인지 여부

피고가 원고의 남편 "갑"이 전에도 제3자로부터 금원을 차용하고 본건 부동산을 가등기한 사실이 있고 그 때 서류를 갖추워 준 사람은 원고 자신이니 본건도 피고로서는 "갑"이 인감도장과 인감증명 및 권리증까지 소지하고 와서 날인하는 것으로 보아 처인 원고를 대리하는 것으로 믿었고 또 믿음에 있어 정당한 사유가 있었다고 하여 민법 126조 소정의 표현대리를 주장하는 경우에는 동법 129조 소정 표현대리의 권한을 초과한 대리행위가 있었다는 것을 이유로 민법 129조와 126조의 중복적용을 주장하는 취의로 해석함이 상당하다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1976.04.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대한민국 법률상대표자 법무부장관 황산덕 소송수행자 박경순, 김호현, 이기형
【원 판 결】서울고등법원 1975.12.18. 선고, 75나1016 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고등 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결에 의하면 원심은 이 사건에 있어서 소외1이 분초장소외 2의 외출허가도 없이 부대를 이탈하여 부대근처에 있는 상점에서 소주를 마시던중 분초장소외 2가 이를 발견하고 귀대할 것을 종용하였으나 불응하므로 위 분초장이 위 음주장소에 가서 동인을 꾸짖자 동인은 위 분초장을 구타하는 등 난동을 부리므로 동인을 데리고 귀대한 후 내무반 안에서 위소외 1과 다른 병사인소외 3 일등병 간에 분초장 구타문제로 시비가 벌어지자소외 1은 대검을 빼들고 다 죽인다고 소리치면서 다시 난동을 부리게 되자 위소외 3 일병도 대검을 뽑아 침상위에 꽂아 놓고 전 분초원을 집합시킨 후 분초원에게 위소외 1의 상관에 대한 폭행 사실의 목격여부를 추궁하면서 위소외 1에게 음주 폭행등의 비위사실을 추궁하자 위소외 1은 기히 절취하여 소지중이던 칼빈 실탄 5발을 소지중인 총에 장진한 후 무차별 난사하여 병사 2명을 사망케 하고 2명에게 중경상을 입히자 위소외 1은 다시 탄약고를 파괴하고 실탄 158발을 절취한 후 총을 난사하다가 동소에서 50미터 가량 떨어진 곳에 거주중인 원고등의 아버지인소외 4가 집밖으로 나온 것을 사살하고 내무반으로 귀환하여 다시 다른 총을 가지고 위소외 4에 이르러 다시 원고등의 어머니소외 5와 자매인소외 6을 사살한 사실과 위 분초장소외 2는 분초장으로서 위소외 1이 음주한 후 부대안에서 위와같이 난동을 피우는 행위를 제지하거나 불응할 경우에는 상급자에게 보고하여 제재케 하는 등 범죄의 진정을 위하여 적절한 방법을 취하지 아니한 범죄불진정죄로 유죄판결을 받게되었고, 중대장인 대위소외 7은 초소의 병사에게 실탄 20발씩을 지급 휴대하도록 하라는 작전지시를 어기고 분초원에게 실탄을 지급하지 아니하고 탄약고에 보관케 하여 위와같은 범죄발생시 이를 제지하는데 지장을 가져오게 한 취지의 사실 및 위 초소에는 군시설과 위 피해자가 사이에 아무런 차단시설을 하지 아니하여 군인들이 위 피해자가 관리하는 농장에 무단출입할 수 있게된 사실 등을 인정한 후 위소외 1의 총기난사행위는 직무행위로 보여지거나 직무행위와 밀접한 관련이 있다고 할 수 없고 위 분초장소외 2나 중대장소외 7의 위와같은 군형법에 저촉되는 행위와 군부대 시설의 미비로 위 피해자들이 사망하게 되었다는 원고의 주장은 동인들에게 그와같은 군형법에 저촉되는 행위가 있었고 시설미비가 있기는 하나 이로 인하여 위소외 1의 피해자에 대한 발사행위가 발생하였다고는 볼 수 없다는 취지로 판단하여 원고들의 청구를 배척하였다.
 그러나 위소외 1의 난사행위 자체는 동인의 군무를 집행함에 당하여 이루어진 행위가 아니라 할지라도 위 원심이 인정한 사실과 기록에 나타난 증거자료에 의하면 이건소외 1의 총기난사행위가 일어나게 된 원인 및 피해자 3인이 그 총에 맞아 사망하게 된 원인은 분초장소외 2가 총기난사행위에 이르기 전인 위소외 1의 난동행위시에 방관하여 이를 총기 난사에 까지 이르게 한 과실 처음 동인의 총기난사가 시작된 직후에도 분초장으로서는 의당 분초원과 같이 이를 제지하는 일방 상급자에게 연락하여 피해가 확대되는 것을 막아야 할 책임을 망각하고 전 분초원과 함께 초소를 이탈하여 동범인으로 하여금 탄약고에서 실탄을 꺼낸 후 아무 저항없이 종횡무진으로 총기를 난사하게 한 과실 또 위 중대장소외 7은 상부의 명령대로 분초장이나 초소병사들에게 실탄을 소지하게 하였더라면 이건 사고를 미연에 방지 내지는 피해의 확대를 막을 수 있었을 터인데 상황을 잘못 판단하여 실탄을 분배하지 아니한 과실 또 군부대에 비치한 무기등의 보관은 일개 병사가 쉽사리 이를 절취할 수 없도록 안전한 관리방법을 취하여야 할 것임에도 불구하고 위소외 1이 쉽사리 실탄 158발을 절취할 수 있을 정도로 무기고의 관리에 하자가 있었음이 추정되고,또 군부대는 총기등의 취급에 수반하는 위험성이 있음을 예상할 수 있는 것이므로 군부대와 민간시설과는 군부대에서 이를 차단하여 사고발생을 미연에 방지할 책임이 있다 할 것임에도 불구하고 원심인정과 같이 이건 초소와 피해자가 간에 아무 차단이 없이 군복무중의 군인들이 민가에 출입할 수 있게 한 군시설의 하자등 위 분초장, 중대장의 위 설시와같은 군무집행에 당하여 법령에 위반된 과실과 군시설 및 관리의 하자로 인하여 이건 피해자등이 사망하게 된 사실을 넉넉히 인정할 수 있을 것임에도 불구하고 위와 같이 판단한 원심의 조처는 국가배상법상의 배상책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것이므로 논지는 이유있어 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병호(재판장) 주재황 임항준 라길조

군부대는 총기 등의 취급에 수반하는 위험성이 있음을 예상할 수 있는 것이므로 군부대와 민간시설과는 군부대에서 이를 차단하여 사고발생을 미연에 방지할 책임이 있고 군초소와 민가간에 아무 차단없이 군복무중의 군인들이 민가에 출입할 수 있게 한 군시설 및 관리의 하자로 인하여 민간에게 피해를 입힌 경우에는 국가에게 국가배상법상의 손해배상 책임이 있다.
토지보상금 (민사, 대법원)
공포일: 1976.04.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 부산시 소송대리인 변호사 서윤학
【원 판 결】 대구고등법원 1975.12.4. 선고, 74나975 판결
【주 문】
 원판결중 피고 패소부분을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제4점에 대하여,
 원판결은 그 이유 설명에서 피고가 적법한 도로개설의 절차를 취하지 아니하고 사유지인 본건 토지를 도로의 부지로 불법 점유하고 있는 이상 원고는 위 토지의 점유상실로 인하여 이를 사용 수익하지 못하고 있으므로 원고에게 그 손해를 배상할 의무 있다고 판단하여 피고에게 불법행위로 인한 손해배상의무 있음을 인정하였다.
그러나 원판결 판단취의는 지방단체인 피고가 도로의 부지로 본건 토지를 불법점유하고 있는 이상 그 손해를 배상하여야 한다는 것은 그 소속공무원이 직무를 집행함에 당하여 위법하게 원고 또는 기타 타인에게 손해를 가하였으므로 지방자치단체인 피고는 이를 배상할 의무있다는 것으로 해석되는 바 본건 소송은 국가배상법 제9조의 정한 바에 따라 배상심의회의 배상금 지급결정과 같은 전치요건이 충족되어야 할 것인바 일건기록에 의하면 이 전치요건의 충족에 관한 여부에 대하여 심리를 한 흔적이 전혀 보이지 아니하여 원판결에는 위 전치요건의 충족여부를 간과한 위법이 있다 할 것으로서 이점에 관한 논지는 이유있고 더 나아가 판단할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 홍순엽 양병호 이일규

사유토지를 도로부지로 불법점유하고 있는 지방자치단체에 대한 손해배상청구소송은 위 자치단체 소속 공무원이 직무를 집행함에 당하여 위법하게 토지소유자 또는 기타 타인에게 손해를 가하였으므로 지방자치단체는 이를 배상할 의무있다는 것으로 해석되므로 국가배상법 9조 소정의 배상심의회의 배상금 지급결정과 같은 전치요건이 충족되어야 한다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1976.04.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1명
【피고보조참가인, 피상고인】 주식회사한일은행 소송대리인 변호사 김정두
【원 판 결】 대구고등법원 1975.7.29. 선고 73나712 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 재산관리인의 상고 이유에 대한 판단,
 원판결이 들고 있는 모든 증거들을 기록에 대조하여 종합 검토하면 그 증거들로서 원심판시 인정사실을 수긍하기에 충분하므로 원판결은 정당하고 소론이 지적하는 을제6호증의 1(매매계약서)의 원고 명하의 인영과 을제7호증의1,2(만년홍진)의 원고 명하의 인영이 동일하다고 보고 위 을 제7호증의 성립을 인정하고 그 증거와 그 거시의 다른 증거들을 종합하여 본건 부동산을 중국인인 원고와 중국인 소외인 등 10명이 중화민국20년(1921) 5.6에 대구시에서 군방각이란 중국요리집을 합자로 설립할 때 그 대지 건물로 사용하던 것인데 중화민국 28년 (1929) 5.5에 원고가 그 지분을 모두 소외인에게 매도하였다고 본 원심의 조처를 기록에 의하여 보아도 그 증거취사와 사실인정의 과정에 아무런 위법이 있다할 수 없고 또 원판결에서 원고가 자기의 지분을 소외인에게 매도한 뒤까지 그 앞으로 된 부동산등기 명의를 그냥 두고 자기의 인감을 소외인에게 맡겨 그 등기이전을 요하는 그 처분을 소외인에게 권한을 부여하고 소외인은 그 부여된 위 처분권에 기하여 원고의 대리인으로서 피고들에게 등기이전을 해주었다는 사실확정은 정당하고 그 판단판결에는 소론이 주장하는 바와 같은 전후 이유 모순은 없으며 뿐만 아니라 중간생략등기에 있어서 이미 중간생략등기가 경유되어버린 경우에 있어서는 그 관계매매계약 당사자 사이에 매매계약이 적법히 성립되어 이행된 이상 다만 중간생략등기에 관한 합의가 없었다는 사유만으로서는 그 등기를 무효라고 할 수 없는 것이라고 보는 것이 상당하다. (대법원 1969.7.8. 선고 69다648 판결 참조)할 것이므로 그 등기가 실체적 권리관계에 부합하는 본건에 있어서 원판결 결과에도 영향이 없다 할 것이고 원판결에는 소론이 공격하는 바와 같은 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미친 위법사유가 있다 할 수 없고 논지는 증거취사와 사실인정에 관한 원심의 전권 사항을 비의하는데 불과한 것으로서 채용할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유 없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 강안희

중간생략등기가 이미 경유되어버린 경우에 있어서는 그 관계당사자 사이에 매매계약이 적법히 성립되어 이행된 이상 다만 중간생략등기에 관한 합의가 없었다는 사유만으로서는 그 등기를 무효라고 할 수 없는 것이다.
회사해산항고사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1976.04.12 / 시행일:

【신청인, 항고인】 부산지방검찰청 검사
【피신청인, 상대방】 
【원심판결】제1심부산지방법원(74파1037 결정)
【주 문】
 항고를 기각한다.

【항고취지】 원결정을 취소하고 다시 상당한 재판을 구하다.
【이 유】 항고인의 항고이유의 요지는 피신청인회사는 1936.4.30.자로 토지산림경영업을 주된 사업목적으로 하여 설립된 주식회사로서 1950.9.이래 현재까지 1년이상 정당한 사유없이 영업을 휴지하고 있어상법 제176조에 의하여 위 회사에 대한 해산명령을 하여야함에도 불구하고 그 신청을 기각한 원결정은 부당하다고 함에 있으므로 살피건대, 기록에 들어난 소명자료에 의하여 보면, 피신청인회사는 경남 양산군 일광면 동백리(지번 생략) 임야 6단 4무보를 포함한 23필지의 임야를 유일한 재산으로 하여 이의 산림경영목적으로 설립되었는데신청외 1이 위 회사의 대표이사로 있을 당시 그의 아우인신청외 2가 위 임야를 부정처분할 목적으로 1964.11.경 주주 및 이사들의 인장을 위조하여 위 대표이사를 해임하여 그가 대표이사에 선임되고. 위 임야의 처분에 관한 특별결의가 있은양 주주총회의사록, 이사회의사록을 각 위조한 후 같은달 11. 위 임야를신청외 3 주식회사에 대금 10,468,000원에 매도하고, 그이전등기까지 경료해 주었고,신청외 3 주식회사는 이를 방계회사인신청외 4 주식회사에 현물출자하여 그 소유권이전등기를 경료하였는 바, 피신청인회사는 그후 곧 위와 같은 사유를 들어 위신청외회사를 상대로 임야소유권이전등기말소청구의 소를 제기하여 현지까지 계속중이며, 위 임야회수 및 회수후의 운영에 대비하여 대표이사와 이사들을 새로 선임한 사실 등을 인정할 수 있다.
 그렇다면 피신청인회사가 그간 영업을 휴지하고 있었다 하여도 이는 회사의 목적재산전부가 위조로 인하여 타에 이전되어 주된 사업을 경영하지 못하게 된 것으로서상법 제176조 제1항 제2호에 규정한 정당한 사유가 없는 것이라고는 볼 수 없고, 나아가 피신청인회사가 해산된다면 위 소송에서 피신청인회사가 승소한 경우 목적재산을 회복하여도 그회사의 영업목적을 수행할 수 없는 부당한 결과가 된다할 것이다.
 따라서 항고인의 이건 신청은 이유없으므로 이러한 취지에서 이건 신청을 기각한 원결정은 정당하고, 항고인의 항고는 이유없어비송사건절차법 제24조,민사소송법 제413조,제384조에 의하여 주문과 같이 결정한다.

판사 박돈식(재판장) 서정제 박준용

피신청인이 영업을 휴지하고 있었다고 하여도 이는 회사의 목적 재산전부가 위조로 인하여 타에 이전되어 주된 사업을 경영하지 못하게 된 것으로서상법 176조 1항 2호에 규정한 정당한 사유가 없는 것이라고는 볼 수 없다.
재산세등부과처분취소청구사건 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1976.04.09 / 시행일:

【원 고】 신창산업주식회사
【피 고】 부산시 동래구청장
【주 문】
 이사건 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1974.11.1. 원고에 대하여 1974년도 2기분 재산세 수 58호로 재산세 598,850원, 도시계획세 23,954원 및 동 수 59호로 재산세 16,000원 합계 돈 638,804원의 부과처분은 이를 취소한다.
 소송 비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 먼저 이 사건 소의 적법여부에 대하여 본다.
지방세법 제58조 1- 3항의 규정에 의하면 지방세의 부과징수에 관한 위법 또는 부당한 처분에 대하여 이의가 있는 자는 그 처분의 통지를 받은 날로부터 30일이내에 관할시장에게 재조사의 청구를 하여야 하고, 동 청구를 한 날로부터 30일이내에 동 시장으로부터 결정의 통지가 없거나 그 결정에 불복이 있을 때에는 위 30일의 기간이 경과한 날 또는 결정의 통지를 받은 날로부터 15일이내에 내무부장관에게 심사청구를 하여야 하는바 이건에 관하여 보건대, 성립에 다툼이 없는 을 4,5호증의 각 1,2의 기재에 의하면, 원고는 피고로부터 1974.11.20. 이 사건 재산세 및 도시계획세의 납세고지를 받고 같은 달 25. 부산시장에게 재조사청구를 하였으나 같은 해 12.27. 동 청구가 기각된바 원고는 그에 대한 불복으로서 1975.1.27.에 내무부장관에게 심사청구를 하였음이 명백하다. 
 그렇다면 동 심사청구는 재조사청구를 한 1974.11.25.부터 30일이 지난 같은 해 12.26.부터 15일이내인 1975.1.9.이 경과한 같은 달 27에 한 것이어서 부적법하다할 것이고 그에 따라서 이건 소도 부적법한 것이 되어 그 흠결이 보정될 수 없으므로 각하될 수 밖에 없다.
 원고소송대리인은 가사 원고가 이 사건 소를 제기함에 있어 적법한 전치요건을 거치지 않았다 하더라도 원고회사는 피고가 과세처분한 부산시 동래구 (주소 1 생략) 외 2필지의 대지 1,711평과 (주소 2 생략) 임야 2반 2묘보를 원고회사의 사업목적의 하나인 진유, 동 기타 비철금속을 용해하여 국군용 총탄생산을 위한 진유압연 공장건립을 목적으로 취득하였으나 정부당국의 정책불통일로 원고가 신청한 대일민간차관을 승인하지 않아 공장건설을 하지 못한 것이고, 또 동 공장건립을 목적으로 원래 5,000여평의 토지를 구입했던 바 부산시가 주택경영사업단지로 약 3,000여평을 수용하므로서 남은 토지만 가지고는 부족하여 대일 민간차관 아닌 다른 방법으로는 원고회사가 기도한 공장건설이 불가능하게 된 것으로서 결국 불가항력적인 사유로 인해 이 토지를 원고법인의 주된 목적에 사용하지 못한 것일 뿐 아니라 원고회사는 부차적으로 인근 영세주민들로 하여금 이 토지상에서 양돈을 하게 하고 또는 과목이나 기타 농작물재배지로 활용하게 하고 있음에도 피고가 이를 단순히 원고법인의 비업무용토지라고만 인정하여 중과세한 것은 그 하자가 중대하고 명백하여 무효이므로 원고는 이의 무효확인을 구하는 뜻에서 청구취지기재와 같은 취소청구를 하는 것이라 주장하나 원고의 주장대로라도 그 사유만 가지고는 피고의 이건 과세처분에 하자가 있거나 그것이 중대하고 명백하여 무효라고는 볼 수 없을 뿐만 아니라 행정처분의 무효확인을 구하는 뜻에서 그 취소를 구하는 소송도 그것이 외견상 존재하는 행정처분에 관하여 권한있는 기관에 의한 취소를 구하고 있는 점에서 하나의 항고소송이라 할 것이므로 앞서와 같은 지방세법소정의 전치요건을 갖추지 아니한 이상 이 역시 각하될 수 밖에 없다할 것이다.
 따라서 원고의 이건 소는 부적법하므로 이를 각하하고 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김홍근(재판장) 주재우 이철환

행정처분의 무효확인을 구하는 뜻에서 그 취소를 구하는 소송도 그것이 외견상 존재하는 행정처분에 관하여 권한있는 기관에 의한 취소를 구하고 있는 점에서 하나의 항고소송이라고 할 것이므로 전치요건을 갖추어야 한다.
계미청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.04.08 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【원심판결】제1심대전지방법원 천안지원(74가합165 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 백미70가마(150근들이) 및 이에 대한 1973.12.31. 부터 완제일까지 연 5푼의 손해를 부가 지급한다. 만약 위 백미의 지급이 불가능할 때에는 백미 1가마당 금 18,000원의 비율에 따른 환산대금을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결과 가집행선고
【이 유】 1969.12.30. 원고와 피고외 4인 도합 6명이 연 1회 계미 100가마의 백미계를 조직하여 피고가 2번, 원고가 4번의 반 및 5번에 가입한 사실은 당사자들간에 다툼이 없다.
 원고는 피고가 1970.12.30. 제2회 계일에 계미 100가마를 수령 하였음에도 불구하고 원고의 계미 수령일인 제4회 계일인 1972.12.30. 및 제5회 계일인 1973.12.30. 피고가 지급할 계미 각 35가마 도합 70가마를 불입하지 아니하였으므로 계원으로서 계미불입채무를 불이행한 피고에게 위 미불입 계미의 지급을 구하며, 가사 위 청구가 이유없다면 계장인 위 소외인으로 부터 백미지급청구권을 양도받았으므로 원고는 위 양수채권에 의하여 위 계미의 지급을 구한다고 주장하므로 먼저 피고가 위 계미의 지급을 불이행한 사실, 즉 위 계 또는 계장에 대한 계미지급 채무가 있는지 여부에 관하여 살피기로 하면, 피고가 자기 순번이후의 계미를 불입하지 아니한 사실은 다툼이 없는바, 원심증인소외 1, 당심증인소외 2의 일부증언(뒤에서 배척한 부분은 제외)과 원심의 기록검증결과에 변론의 전취지에 의하면, 피고는 여자로서 남자인 계원5명과 함께 위 계에 가입하여 제1회 계미를 불입하여 계주소외 3이 수령한 후 피고의 계미수령일인 2회에 이르러 100가마의 계미중 16가마정도의 계미밖에 모이지 아니하여 피고는 100가마의 계미를 지급 받지 못하였으므로 3회 이후 계미를 지급하지 아니한 사실이 인정되며, 이에 반하는 원심증인소외 3의 증언과 위 증인들의 일부 증언은 믿기 어려우므로 증거로 하지 아니하며, 위 증인소외 3의 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑 제1호증의 6(영수증)의 기재는 피고의 날인이 없어 피고가 계미를 수령한 사실에 대한 증거로 할 수 없다.
 그렇다면 별다른 사정이 없는한 계에 있어 자기가 탈 차례의 급부물을 지급받지못한 계원은 그 이후의 계에 대한 채무를 이행할 의무가 없다고 보아야 할 것인즉, 위 인정사실에 의하면 피고가 수령할 계미를 지급받지못한 이상 그 이후의 계미불입채무의 이행을 거절할 정당한 사유가 있는 것이므로 피고는 위 계나 계장에 대하여 채무불이행의 책임을 질 수 없는 것임이 명백하다.
 따라서 피고의 계미 불입채무불이행의 책임을 인정할 수 없는 이상 원고의 이 소 청구는 더나아가 따져볼 필요없이 이유없음에 돌아가므로 기각할 것인즉 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하여 원고의 항소를 기각하고, 항소비용은 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 오석락(재판장) 전충환 조윤
부동산소유권이전등기말소청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1976.04.02 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고
【원심판결】 제1심 광주지방법원(75가합165 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 별지목록기개의 부동산에 관하여 1973.12.31. 광주지방법원 접수 제44769호로서 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 동 부동산에 관한 1973.8.11. 동 법원 접수 제24157호로서 한 소유권이전의 청구권보전을 위한 가등기의 말소등기절차를 각 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 별지기재의 부동산에 관하여 청구취지기재와 같은 피고명의의 가등기를 거쳐 소유권이전 본등기가 마치어져 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그런데 원고 소송대리인은 피고명의 위 가등기는 아무런 원인 없이 원고의 부지중에 마쳐진 것이며 피고명의 소유권이전등기는 피고가 1973.8.9. 매수한 것으로 된 내용의 제소전 화해조서에 기하여 경료된 것인바 원, 피고사이에 위와 같은 매매계약을 체결한바 없는데도 변호사 소외 1은 원고로부터 대리권을 수여받은바 없이 위 제소전 화해절차에 있어서 원고의 대리인자격으로 전시와 같은 제소전 화해를 한 것이므로 위 화해조서는 무효이며, 무효인 화해조서에 기하여 경료된 피고명의 소유권이전등기도 무효라 주장하므로 살피건대, 우선 피고명의 가등기에 관하여 원고 주장과 같이 원고의 부지중에 원인없이 마쳐진 것이라 인정할 아무런 자료가 없고, 소유권이전 본등기에 있어서는 1973.8.9. 매매를 내용으로 한 제소전 화해조서에 기하여 경료된 것임은 당사자사이에 다툼이 없는 바이나 제소전 화해조서의 효력을 다투려면 준재심절차에 의하여야 할 것이지 막바로 위 제소전 화해가 무효임을 전제로 하여 소유권이전등기의 말소를 구할 수는 없다 할 것이므로 가등기말소와 본등기말소를 구하는 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없다. 
 다음 원고는 예비적으로, 원고은 피고의 동생 소외 2와 파이프제조업을 동업한 바 있는데 이사건 가등기와 본등기는 소외 2의 총자금 20,767,444원의 담보를 위하여 이루어진 것인바 위 소외인의 원고에 대한 채무금 6,860,000을 상계한 잔액 금 20,767,444원을 수령함과 동시에 위 가등기 및 본등기의 말소를 구한다고 주장하나 가사 이사건 가등기와 본등기가 채권담보의 뜻으로 되어진 것이라 할지라도 피담보채무의 변제의무와 등기의 말소의무가 동시이행관계에 있다할 수는 없는 것이므로(피담보채무의 변제가 선이행의무라 할 것이다) 위 쌍방의무가 동시이행관계에 있음을 전제로한 원고의 위 주장도 이유없다. 따라서 원고의 본소청구는 이유없어 기각할 것인바 제1심 판결은 이와 결과를 같이하여 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 기각하며, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략] 

판사 노병인(재판장) 정태규 양영태

가. 제소전 화해절차에 의해 경료된 소유권이전등기가 위 제소전화해가 무효임을 이유로 말소등기청구를 하려면 먼저 준재심에 의해 위 제소전 화해의 유효여부를 다루어야 한다.
나. 가등기절차에 의해 이루어진 본등기가 채권담보의 뜻으로 이루어진 것이라 하더라도 피담보채무의 변제의무와 등기의 말소의무가 동시이행의 관계에 있는 것이 아니다.
가등기의회복등기청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.04.01 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 주식회사 한국신탁은행
【원심판결】제1심서울민사지방법원(75가합3115 판결)
【주 문】
 피고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는, 피고는 원고가 별지목록기재 부동산에 관하여 1974.11.28. 서울민사지방법원 서대문 등기소 접수 제47368호로서 말소된 같은해 9.7. 같은 등기소접수 제36082호로서 한 원고명의의 매매예약에 의한 소유권이전등기청구권보전의 가등기의 회복등기를 함에 이를 승낙하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 바라다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 1,2(등기부등본)의 기재내용에 의하면,원심공동피고 2 소유명의로 등기되어 있던 별지목록기재 부동산에 관하여 1974.9.7. 서울민사지방법원 서대문등기소 접수 제36082호로서 원고명의의 매매예약에 의한 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 경료되어 있다가 1974.11.28. 같은 등기소 접수 제47368호로서 위 가등기의 말소등기가 된 사실, 같은 부동산에 관하여 1974.12.16.자로 채권최고액 금 700만 원, 채권자 피고로 된 근저당권설정등기가 경료된 사실을 인정할 수 있다.
 원고는 위 부동산에 관한 원고명의의 가등기의 말소등기절차는원심공동피고 2가 그 말소등기절차에 필요한 관계문서를 위조하여 이루어진 것이므로 피고는 원고가 위 가등기의 회복등기를 함에 이를 승낙할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑2호증의 4(화해조서), 동 7호증의 2(인감확인조회), 동 8호증(인감증명서), 원심증인소외인의 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑2호증의 2(영수증) 동호증의 3(약속어음), 동3호증 (가등기권리증)의 각 기재내용, 원심증인소외인의 증언 내용과 원고가 취기문서중에서 제출한 갑 6호증의 1 내지 6(가등기의 말소등기신청 관계서류)의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면,원심공동피고 2는 1974.9.7. 원고로 부터 금 770만 원을 차용하고 그 채무이행의 담보의 의미로 그 소유인 별지목록기재 부동산에 관하여 위와 같이 원고명의의 가등기를 하여 주었으나 그후 그 채무를 변제함이 원고 모르게 위 가등기의 말소등기절차에 필요한 관계서류를 (갑6호증의 2,3 등) 위조하여 원고명의의 가등기의 말소등기절차를 한 후 같은 부동산에 관하여 피고명의의 근저당권 설정등기를 하여준 사실을 인정할 수 있고 반증없다.
 그렇다면 원고명의의 가등기는 불법으로 말소되었다 할 것이므로 원고가 그 회복등기를 함에 대하여 등기상 이해관계있는 피고로서는 이를 승낙하여 줄 의무가 있다할 것이니 이를 구하는 원고의 본소 청구는 이유있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 95조,89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김덕주(재판장) 고형규 박보무
공정인정증서무효확인(기일지정사건)청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1976.03.31 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 공증인가 3·1합동법률사무소
【원심판결】제1심부산지방법원(75가합1070 판결)
【주 문】
 본건 소송은 1976.2.11. 항소의 취하가 있는 것으로 간주되어 종료하였다.
 이건 기일지정신청 이후의 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고는 이건 소송의 1976.1.21. 변론기일에 불출석하고, 다음 변론기일인 같은해 2.11. 불출석하여 이건 항소가 취하 간주되었는바, 원고가 위 기일에 출석하지 못한 사유는 원고가 대한민국내에 거주치않고 일본국에 거주하고 있으므로 대한민국에서 체재할수 있는 여권기일이 1975.12.29.로서 만료되므로 부득이 일본국에 입국하여 위 기일의 연장허가를 얻은 후 다시 한국에 재입국하여야 될 사정으로서 1975.12.25. 부산 수영공항에서 출국하여 동일 일본국에 입국하였다가 1976.5.13.까지 연장허가를 얻어 1976.2.10. 일본국 오오사까공항에서 출항하여 동일 오후 5시경에 부산 수영공항에 재입국하였는바, 원고로서는 일본국에서 여권기한연장 및 재입국수속관계로 체류중이었으므로 위 각 변론기일 소환장을 받지 못하였고 이는 원고가 책임질 수 없는 사유에 해당하는 것이라 주장하므로 살피건대, 일건기록에 의하면, 원고는 이건 소송의 1975.12.7. 변론기일 법정에서 다음 변론 기일인 1976.1.21. 변론기일지정을 적법하게 고지받았음에도 불구하고 위 변론기일에 출석하지 아니하였고, 다음 변론기일이 같은 해 2.11. 10:00로 지정되어 동 변론기일소환장이 원고가 계출한 송달장소인 부산시 부산진구 감전동 906. 태성공업주식회사내에 1976.2.2. 적법하게 송달되었으나 원고는 위 변론기일에도 불출석하였으며, 피고소송대리인은 1976.1.21. 변론기일에 출석하였으나 변론하지 아니하고, 같은 해 2.11. 변론기일에는 쌍방 모두 불출석한 사실을 인정할 수 있으며, 원고가 위 변론기일에 출석하지 못한 사유로 들고 있는 사정은민사소송법 제241조 제3항에서 말하는 원고의 책임없는 사유에 해당한다 볼 수 없다.
 그렇다면 이건 항소는 1976.2.11. 항소 취하로 간주되어 소송이 종료되었음이 명백하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박돈식(재판장) 서정제 박준용

원고의 1976.1.21. 및 1976.2.11. 변론기일에 불출석한 사유가 원고는 대한민국내에 거주치 않고 일본국에 거주하고 있고, 대한민국에 체재할 수 있는 여권기일이 1975.12.29.로서 만료되므로 부득이 일본국에 입국하여 위 기일의 연장허가를 얻어 재입국해야 할 형편이어서 1975.12.25. 출국하여 일본국에서 1976.5.13.까지 연장허가를 얻어 1976.2.10. 일본국 오오사까공항에서 출발하여 그날 오후 5시경에 부산 수영공항에 도착하였던데 있었다하더라도 원고는 이 사건의 1975.12.17. 변론기일에서 다음 변론기일인 1976.1.21.의 기일지정을 고지받았고, 그다음 변론기일이 1976.2.11.일로 지정되어 그 소환장이 원고가 제출한 송달장소인 부산 부산진구 감전동 906 태성공업주식회사내에 1976.2.2. 적법하게 송달되었던 것이므로 원고가 주장하는 위 사유는민사소송법 241조 3항에서 말하는 원고의 책임없는 사유에 해당한다고 볼 수 없다.
손해배상청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1976.03.25 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고 1 외 1인 
【원심판결】 제1심 부산지방법원(74가합900 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고등은 연대하여 원고에게 금 2,366,000원 및 이에 대한 이건 소장송달익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고등의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고를 구하다.
【이 유】피고 2는 부산지방법원 통영지원소속의 집달리대리로서 1973.1.16. 같은 집달리본직인 피고 1의 지시에 따라 원고에 대한 금전채권자인 소외 1로부터 부산지방검찰청소속 공증인 소외 2작성의 72공제571호 집행력있는 공정증서에 의하여 강제집행을 위임받고 같은날 원고소유의 미등기선박인 엠. 에프(M.F)(번호 생략)○○호(6.5톤)을 압류하여 같은달 24. 경매를 실시한 결과 소외 3에게 경락대금 200,000원에 경락한 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없다. 
 원고는, 피고들이 위 강제집행절차를 진행함에 있어 집행채무자인 원고에게 경매기일통지 및 민사소송법 제527조 제2항소정의 압류사유통지를 하여 경매의 진행을 저지할 기회를 부여하여야 함에도 불구하고 고의 또는 과실로 위와같은 절차를 취하지 아니한채 은밀히 경매를 실시한 탓으로 채무자인 원고로서는 소외 1에 대한 채무의 임의변제 및 집행에 관한 이의신청의 기회를 박탈당하였으므로 인하여 결국 원고소유의 위 선박을 싯가보다 훨씬 저렴한 가격으로 경락시키게 되어 위 선박 및 그 부속기구의 싯가상당액과 나아가 그 선박을 사용수익하지 못하게 된 경락이후의 그 임대료상당의 손해를 입게 된 것이니만큼 피고들은 위 공동불법행위자로서 원고에게 입힌 위 손해를 배상하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 원심증인 소외 4, 당심증인 소외 5의 각 증언과 원심에서의 기록검증의 결과에 변론의 전취지를 종합하면, 피고들은 위 경매를 실시함에 있어 1973.1.16. 원고소유인 위 ○○호선박을 원고의 입회없이 압류하고서도 채무자인 원고에게 그 사유를 통지하지 아니하였고, 나아가 원고에게 경매기일의 통지마저도 하지 아니한채 경매를 진행하여 종료한 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없으나 위와같은 강제경매에 있어서는 임의 경매와는 달리 압류 사유의 통지를 규정한 민사소송법 제527조 제2항은 집행채무자에게 압류목적물에 대하여 처분금지의 효력이 발생하게 되었다는 것을 알려주는 의미를 가진 훈시규정에 불과하다고할 것이며, 또 경매기일의 통지 역시 채무자 기타 이해관계인에게 경매기일의 통지를 하여야 할 법률상의 근거가 없는 바이므로 경매기일공고에 이해관계인이 경매기일에 출석할 것을 기재 공고하는 이외에 별도로 집달리가 채무자 기타 이해관계인에게 경매기일을 통지하여야 할 필요는 없는 법리라 할 것인바 피고들이 위 강제집행절차를 진행함에 있어 집행채무자인 원고에게 위 압류사유 및 경매기일의 각 통지를 하지아니한채 이를 진행하였다고 하는 사유만으로 위의 강제집행절차에 피고등의 고의 내지는 과실에 의한 위법행위가 되는 것으로 단정할 수는 없는 것이며, 달리 피고들에 있어 위의 강제집행절차의 진행이 고의 내지 과실에 의한 위법한 것이었다고 인정할 아무런 증거가 없다. 
 그렇다면 피고들이 진행한 위 압류 및 경매가 불법행위임을 전제로 하는 원고의 이건 청구는 더 나아가 살펴볼 것도 없이 그 이유가 없다고 할 것이므로 이를 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 원고의 항소는 이유없어서 민사소송법 제384조, 제89조, 제95조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이정우(재판장) 권연상 양기준

미등기선박에 대한 강제집행을 위임받은 집달리가 집행채무자에게 압류사유 및 경매기일통지를 하지 아니한 채 그 절차를 진행, 종료한 경우 집행채무자에 대한 관계에서 불법행위가 되는지 여부

강제경매에 있어서는 임의경매와는 달리 압류사유의 통지를 규정한 민사소송법 527조 2항은 집행채무자에게 압류목적물에 대하여 처분금지의 효력이 발생하게 되었다는 것을 알려주는 의미를 가진 훈시규정에 불과하고, 또 경매기일통지를 하여야할 법적 근거도 없어 경매기일공고에 이해관계인이 경매기일에 출석할 것을 기재 공고하는 이외에 별도로 집달리가 채무자 기타 이해관계인에게 경매기일을 통지할 필요가 없으므로 피고들인 집달리 본직과 집달리대리가 집행채무자인 원고에게 압류사유 및 경매기일의 통지를 하지아니한채 강제집행절차를 진행하였다는 사유만으로 그 강제집행절차가 위법하다 할 수 없고 따라서 피고들의 행위가 불법행위로 된다고 할 수 없다.
건물명도(본소)·소유권이전등기말소청구사건(반소) (민사, 대구고등법원)
공포일: 1976.03.25 / 시행일:

【원고, 반소피고, 피항소인】 
【피고, 반소원고, 항소인】 
【원심판결】제1심부산지방법원(74가합 991,1859 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【본소청구취지】 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)는 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)에게 부산 중구 부평동2가 18의18 지상조표중 제4986호 철근연와조 스라브가 3층건 주택 및 창고 1동 건평 41평 4홉, 2층평 41평 4홉, 3층평 24평 6홉 8작을 명도하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 1. 본소청구에 관한 판단,
 부산 중구 부평동 2가 18의18 조표중 제4986호 철근연와조 스라브가 3층건 주택 및 창고 1동 건평 41평 4홉, 2층평 41평 4홉, 3층평 24평 6홉8작에 관하여 부산지방법원 1970.3.20. 등기접수 제11124호로서 같은 해 3.10. 매매를 원인으로 하여 원고명의로 소유권이전등기가 경료된 사실 및 위 건물을 피고가 현재 점유하고 있는 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
 피고는 위 건물은 피고의 소유인데 원고에 대한 채무금 8,568,593원에 대한 담보로서 앞서본 바와 같은 원고명의의 소유권이전등기가 경료된 것으로서 그후 원고가 위 채권이 경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령소정의 기업사채에 해당됨에도 동 긴급명령 소정의 사채신고를 하지아니하여 위 채권은 소멸되고, 따라서 위 부동산에 대한 담보권도 소멸되었으며, 그렇지 않다고 하더라도 원고가 1971.10.21.부터 여러차례에 걸쳐 위 건물을 담보로 하여 소외 국민은행 부산지점으로부터 합계금 21,000,000원을 대부받아 위 피고의 채무에 충당하였으므로 위 채무는 청산소멸되었고, 따라서 위 부동산에 관한 원고명의의 소유권이전등기는 피담보채무가 소멸되었으니 말소되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 을2호증의 1내지 5(각 영수증)의 각 기재와 원심의 문서검증결과만으로서는 위 원고명의의 소유권이전등기가 피고의 원고에 대한 채무담보의 의미로 경료된 것이라고 보기에 부족하고, 당원이 믿지아니하는 원심 및 당심의 피고본인심문결과 이외에는 이를 인정할 자료없고, 도리어 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(등기부등본), 갑 2호증(임대차계약서), 갑 5호증(약속어음), 갑 7호증(매매계약서), 을 4호증(명합) 공인부분의 성립에 다툼이 없고, 피고가 그 이름아래의 인영을 인정하므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 6호증(등기필증)의 각 기재에 원심증인소외 1의 증언 당심의 원고본인 심문결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 위 건물은 원래 피고의 소유였는데 원고는 1970.2.16. 피고와 위 부동산을 대금 12,000,000원에 매매계약을 체결하고, 계약금 2,000,000원을 원고의 피고에 대한 1969.1.경의 대여금 채권금 2,000,000원으로 충당지급된 것으로하고, 동일 피고에게 금 1,000,000원과 조흥은행에 대한 피고의 채무변제조로 금 2,532,593원을 지급하고, 1970.2.21. 금 500,000원, 1970.2.23. 금 1,000,000원과 금 80,000원, 1973.2.26. 피고의 조흥은행에 대한 채무청산금조로 금 1,456,000원을 각 지급하여 도합금 8,568,593원을 지급하고, 매매대금중 나머지 금 3,431,407원에 대하여는 이를 금 3,500,000원으로 보고 피고가 위 건물을 임차사용하되 그 임대차보증금으로 대체하기로 구두약정하여 위 매매대금은 전액 결재된 사실, 위 매매계약에 따라 원고는 1970.3.20. 위 부동산에 관하여 원고앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실, 그후 1971.8.1. 원, 피고사이에 위 임대차계약을 성문화함에 있어 갑 2호증과 같이 임차보증금 3,500,000원, 임차기간 12개월로 약정한 사실을 각 인정할 수 있으니 위 원고명의의 소유권이전등기가 피고의 원고에 대한 채무를 담보하는 의미로서 경료된 것임을 전제로 하는 피고의 위 항변은 이유없다.
 피고는 또한 원, 피고사이의 위 임대차계약은 통정한 허위의 의사표시이므로 무효라고 항변하나 위 임대차계약이 체결된 경위는 앞서본 바와 같고, 당원이 믿지않는 원심 및 당심에서의 피고본인신문결과 이외에는 달리 이를 인정할만한 증거가 없으므로 위 항변도 이유없다.
 그렇다면 위 임대차기간만료 후 피고가 위 건물을 계속 임차사용하므로서 위 임대차계약은 묵시적으로 갱신되었고, 갱신된 임대차계약은 기간의 약정이 없는 임대차라 할 것인바, 피고가 1973.12.31. 또는 1974.4.30.까지 위 건물을 원고에게 명도하기로 약정하였다거나 원고가 1974.3.27. 임대차계약의 해지통고를 하였다는 원고주장에 대하여는 원심증인소외 2의 증언만으로서는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 입증이 없으나 이 사건 솟장송달일임이 기록상 명백한 1974.9.9. 위 임대차계약의 해지통지가 있었다고 보여지고, 동일로부터 6개월이 경과한 1975.3.9.위 임대차 계약은 적법하게 해지되었다 할 것인즉, 피고는 원고에게 위 건물을 명도할 의무가 있다.
 따라서 원고의 본소청구는 이유있다.
 2. 반소청구에 관한 판단
 피고는 위 건물은 피고의 소유인데 피고의 원고에 대한 금 8,568,593원의 차용금채무에 대한 담보로서 앞서본 바와 같은 원고명의의 소유권이전등기가 경료되었는 바 그후 원고가 위 채권에 대하여 경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령소정의 사채신고를 하지 아니하여 위 피담보채무가 소멸되었고, 그렇지 않다하더라도 원고가 위 건물을 담보로 소외 국민은행으로부터 금 21,000,000원을 대부받아 위 피고의 채무에 충당하므로써 위 피담보채무가 소멸되어 결국 위 부동산에 관한 원고명의의 소유권이전등기는 말소되어야 한다고 주장하나 위 원고명의의 소유권이전등기가 채권담보로 경료된 것이 아니고 원고와 피고사이의 매매계약에 의하여 이루어진 것임은 앞서본 바와 같으니 피고의 반소청구는 이유없다.
 3. 결국 원고의 본소청구는 이유있으므로 이를 인용하고, 피고의 반소청구는 이유없어 이를 기각하여야 할 것인바 원판결은 같은 취지이므로 정당하고, 이에 대한 피고의 항소는 부당하므로민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는같은 법 제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이정우(재판장) 권연상 양기준
관세법위반피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1976.03.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심부산지방법원(75고합92 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 55일을 위 형에 산입한다.
 다만, 이 재판확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
 입수된 일제 수평기 5개, 노기스자 55개, 조일인 시계식 회전기 18개(증제1,2,3호)는 피고인으로부터 이를 몰수한다.

【이 유】 검사의 항소이유 요지는 원심양형은 너무 가벼워 부당하다는데 있으므로 먼저 직권으로 살피건대, 이건 범칙물품은 필요적으로 몰수해야 할 것인데도 원심판결은 그 이유에서는 몰수한다고 하면서 주문에는 몰수의 선고를 하지 않아 주문과 이유가 서로 모순되어 결국 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서 검사의 항소이유에 판단을 생략하고,형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
 당원이 인정하는 범죄사실과 증거요지는 원심의 그것과 같으므로 이를 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는관세법 제182조 제2항,제180조 제1항에 해당하는 바 소정형중 징역형을 선택한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고,형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 55일을 위 형에 산입하며, 피고인은 초범으로서 이건 범행의 동기가 공소외 김상락의 청탁을 거절하지 못한데 있고, 그 범행자체도 미수에 그쳤고, 또 개전의 정이 엿보이는 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로형법 제62조에 의하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예하고, 압수된 증 제1 내지 3호는 피고인이 점유하는 본건 범칙물품이므로관세법 제180조 제1항 후단에 따라 이를 피고인으로부터 몰수한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 고정권(재판장) 김철기 김헌무
수도사용료추징금징수결정처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1976.03.24 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 인천시장
【주 문】
 이건 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 피고가 원고에게 1975.8.28.자 인천시 중구 율목동 (이하 생략) 소재 ○○공원 수도사용료 금 1,565,838원의 추징처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】 원고의 이 사건 청구원인의 요지는 원고는 피고의 인천시 ○○공원 수영장조례에 근거하여 수영장을 관리운영하여 왔는데 피고는 1975.8.28.에 1970.8.부터 1974.8.까지의 수도사용량에 대하여 특수영장의 요금을 부과추징결정을 하였으므로 동 결정은 인천시 수도급수조례에 위반한 처분이므로 1975.9.19. 인천시장에게 재조사 청구를 하였던 바 같은 달 29.에 기각결정이 있었으므로 이의 취소를 구하기 위하여 본소에 이르렀다고 함에 있다.
 살피건대, 지방자치단체는 공공시설을 설치하여 그 사용에 관하여 사용료를 징수할 수 있고 사용료의 부과나 징수에 관하여 이의가 있는 경우에는 그 통지를 받은 날로부터 10일이내에 지방자치단체의 장에게 이의를 제출하여 그 이의결정에 대하여 불복이 있는 경우에 소송의 방법에 의하여 이를 다툴 수 있는 것인바( 지방자치법 제130조) 원고의 주장에 의하면, 1975.8.28.에 수도료추징고지서를 받은 후 10일이 경과한 9.19.에 재조사청구를 하였음이 명백함으로 동 부과처분은 행정소송으로는 다툴 수 없게 되었다고 할 것이다. 
 그러하다면 원고의 이 사건 소는 부적법함이 명백하므로 다른 점에 대한 판단을 생략하고 이를 각하하기로 하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김홍근(재판장) 주재우 이철환

가. 지방자치단체가 징수하는 사용료의 부과징수에 관하여 이의가 있는 경우에는 그 통지를 받은 날로부터 10일내에 그 지방자치단체의 장에게 이의를 제출하는 전심절차를 거쳐야 한다.
나. 소원제기유무는 행정소송의 소송요건으로서 직권조사사항이다.
재심 (형사, 대법원)
공포일: 1976.03.24 / 시행일:

【재심청구인, 피고인】 
【원 판 결】대법원 1975.12.9. 선고 75도1916 판결
【주 문】
 이 사건 재심청구를 기각한다.

【이 유】 재심청구인의 재심청구 이유에 대한 판단
 기록에 의하면 본건 재심청구는 청구인에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지한 제2심판결에 대한 상고를 기각한 상고심 확정판결에 대한 재심청구이며 그 청구이유는 원판결에는 사실오인이 있었거나 아니면 유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄를 선고할 증거가 새로 발견되었다는 취지의 것임을 알 수 있는 바상고를 기각한 확정판결에 대한 재심청구는 그 확정판결 자체에형사소송법 제421조 제1항 소정의 사유(즉동법제420조 제1,2,7각호 사유)가 있는 경우에 한하여 허용된다 할 것이므로 본안 피고사건의 범죄사실에 관하여 증거에 의하여 사실인정을 하지 않았던 원상고심판결에 대하여는 소론과 같은 사유를 내세워 재심청구를 할 수 없다고 할 것인 즉 본건 청구는 재심의 청구가 법률상의 방식에 위반한 경우에 해당하므로형사소송법 제433조에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 강안희

상고를 기각한 확정판결에 대한 재심청구는 그 확정판결 자체에형사소송법 421조 1항 소정의 사유(즉동법 420조 1,2,7각호 사유)가 있는 경우에 한하여 허용된다 할 것이므로 증거에 의하여 사실인정을 하지 않았던 원상고심판결에 대하여 원판결에 사실오인이 있다거나 무죄를 선고할 증거가 새로 발견되었다는 사유로 재심청구를 할 수 없다.
강간·강간치상·폭력행위등처벌에관한법률위반피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1976.03.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심전주지방법원(75고합72 판결)
【주 문】
 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】 검사의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인의 피해자공소외 1에 대한 강간의 점에 대하여 동인의 어머니되는공소외 2로부터 고소취소가 있었으나 이는 비록 피해자공소외 1이 미성년자라고 하더라도 동 피해자의 고소취소라고 볼 수 없을 뿐만이 아니라 동 피해자가 현재는 정신이상이 생겨서 고소를 취소할 의사를 결정할 능력이 없는 상태인데도 불구하고 원심이 그 부분에 대하여 공소기각선고를 한 것은 판결에 영향을 미친 법률위반의 잘못을 저지른 것이라는 취지이므로 살피건대, 원심증인공소외 2의 증언과 당심에서 수명판사가 작성한공소외 2에 대한 진술조서의 기재내용을 종합하여 보면, 피해자공소외 1은 이 사건으로 인하여 충격을 받아 정신이상의 증세가 있으나 의사를 결정할 능력을 완전히 상실한 정도가 아니고 이른바 칠부정도로서 의사를 결정할 능력이 미약할 뿐이며 전시 피해자의 어머니인공소외 2가 피고인과 화해를 하고 고소를 취소함에 있어서 피해자의 동의를 얻은 사실을 인정할 수 있으므로 논지는 이유없다.
 다음 검사의 항소이유 제2점의 요지는, 피고인에 대하여 징역 2년 6월에 4년간 집행유예의 선고를 한 것은 그 형이 너무 가벼워서 부당하다는 취지이므로 살피건대, 일건기록에 의하여 인정되는 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 이사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황등 제반 양형의 조건들을 참작하여 보면 원심의 형은 타당하고 달리 이를 너무 가벼워서 부당하다고 인정할 수 없으니 논지는 이유없다.
 따라서 검사의 항소는 이유없으므로형사소송법 제364조 4항에 의하여 이를 기각하고 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 노병인(재판장) 정태규 양영태
횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1976.03.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】대구지방법원 1975.7.25. 선고, 75노86 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다. 피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 피고인은 1975.1.26 소송기록접수 통지를 받아 그해 2.14 대구시내 소재 대구우체국에서 항소이유서를 등기우편으로 발송하여 그 제출기간이 경과한 같은달 18(제출기간은 같은달 17일에 만료된다) 본원에 접수 되었음을 인정할 수 있는 바 피고인은 통상의 경우 항소이유서 제출기간내에 도달할 수 있는 날짜에 이를 발송하였다고 볼 것이므로 적법한 항소이유서의 제출이 있다고 인정된다고 판시하여 본안에 대한 판단을 하였다.
2.형사소송법 제361조의 3에 의하면 항소인 또는 변호인은 항소법원의 소송기록 수리통지를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 항소법원에 제출하여야 하도록 규정되어 있는바 이 취지는 소위 도달주의를 취하고 있어 그 기간내에 항소이유서가 항소법원에 도달됨을 요하고 그 기간내에 도달할 수 있도록 항소이유서를 발송하면 족하다는 소위 발신주의를 취하고 있지 아니함이 뚜렷하고 별도로 예외규정을 두고 있지 아니하므로 항소이유서는 소정기간내에 항소법원에 도달됨을 요한다고 해석함이 상당할 것이다. (대법원 1963.5.2. 자 63도5 결정 및1967.5.20. 자 67도24 결정참조) 그렇다면 피고인이 비록 소정기간내에 도달할 수 있는 시기에 항소이유서를 우편에 의하여 발송하였다 할지라도 이것이 그 기간 경과후에 항소법원에 도달되었음은 원심의 확정한 바이니 이를 적법한 항소이유서의 제출이라고 볼 수 없다할 것인즉견해를 달리하여 위와 같이 적법한 항소이유서의 제출이라고 보아 본안 판결을 한 원판시는 항소이유서 제출에 관한 법리를 오해하였다 할 것이고 이 위법은 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이점을 논난하는 상고논지 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 3. 위에서 본 바와 같이 피고인은 소정기간내에 항소이유서를 제출하지 아니하였고 기록에 의하여도 직권조사 사유를 발견할 수 없을 뿐 아니라 그 항소장에도 항소이유의 기재가 없으므로형사소송법 제361조의 4에 따라 피고인의 항소를 기각하기로동법 제396조에 의하여 주문과 같이 자판한다.
 여기에는 관여법관의 의견이 일치되다.

대법관 양병호(재판장) 홍순엽 이일규 강안희

항소인 또는 변호인은 항소법원의 소송기록 수리통지를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 항소법원에 제출하도록 한형사소송법 361조의 3의 규정취지는 그 기간내에 항소이유서가 항소법원에 도달됨을 요하고 그 기간내에 도달할 수 있도록 항소이유서를 발송하면 족하다는 소위 발신주의를 취하고 있지 아니하므로 피고인이 비록 소정기간내에 도달할 수 있는 시기에 항소이유서를 우편에 의하여 발송하였다 할지라도 이것이 그 기간 경과후에 항소법원에 도달된 경우에는 이를 적법한 항소이유서의 제출이라고 볼 수 없다.