공직선거및선거부정방지법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2003.11.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 태평양 담당변호사 송진훈 외 2인
【원심판결】 부산고법 2003. 8. 20. 선고 2003노71 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심의 판단
 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 2002. 6. 13. 실시된 제3회 전국동시지방선거 진주시의원선거 일반성면 선거구에 입후보한 자인바, 당선되지 못하게 할 목적으로 선전문서 등의 방법으로 후보자나 후보자가 되고자 하는 자에게 불리하도록 후보자 등에 관하여 허위사실을 공표하여서는 아니됨에도 불구하고, 2002. 4. 5.경 진주시 일반성면 창촌리 53-3 소재 피고인의 집에서 "진주를 사랑하는 사람"이 작성자로 되어 있고, 표지에는 당시 진주시의회 의원으로서 위 진주시의원선거 일반성면 선거구에 입후보예정으로 있던 공소외 1을 지칭하여 "공소외 1은 말은 잘하나 자기 이익에 집착하여 지난 시의회 2기 회장선출 때 보여준 공소외 1은 너무 철면피한 사람이었고, 권력을 이용하여 불법을 많이 저질렀음에도 아직 처벌을 받지 않고 건재하여 있는데, 부도덕한 사람을 시의회에 발을 넣지 못하도록 낙선시켜 주시기 바랍니다."라고 기재되어 있고, 첨부된 문건에는 "1. 자동차학원을 이용한 불법대출과 재산은닉"이라는 제목하에"자동차학원을 합계 금 3,890,000,000원에 저당시킨 후 동업자는 도피하고 공소외 1은 본인과 부친의 재산을 모두 도피시킨 후 고의적으로 자동차학원을 부도내고 경매토록 하여 제3자 명의로 경락 받아 운영하고 있다."고 기재되어 있고, "2. 주유소를 이용한 부당대출 및 재산은닉"이라는 제목하에 "공소외 1은 처 명의로 경영하던 주유소를 경남상호신용금고에 근저당하여 고액을 대출 받은 후 고의적으로 재산을 도피시킨 후 경매토록 하여 하수인 공소외 2를 내세워 경락 받아 처가 계속 운영하고 있다."라고 기재되어 있으며, "3. 직책을 이용한 불법대출"이라는 제목하에 "공소외 1은 신용불량자로서 일체의 대출을 받을 수 없음에도 시의원 직책을 내세워 이반성농협장 공소외 3으로부터 불법대출을 받았다."라고 허위사실이 기재되어 있는 선전문서(이하 '이 사건 문서'라고 한다)를 소지하고 있던 중 위 공소외 1로 하여금 당선되지 못하게 할 목적으로, 
 가. 2002. 4. 10. 14:00경 진주시 일반성면 창촌리 소재 피고인 경영의 제일제재소에서 허위사실이 기재되어 있는 위 선전문서를 비치하여 두고 그 곳을 찾아온 선거구민인 공소외 김용수에게 보여주고, 같은 해 5. 말경 선거사무장인 공소외 김영곤이 그 곳을 찾아온 선거구민인 공소외 김복근에게 보여주게 하고, 같은 해 6. 초순 15:00경 그 곳을 찾아온 선거구민인 공소외 이한수에게 보여주고,
 나. 2002. 5. 중순 07:00경 진주시 일반성면 남산리 1225 소재 선거구민인 공소외 진평복의 집 앞 노상에서, 자동차를 운전하여 그곳을 지나가던 중 위 진평복을 발견하고 동인에게 위 공소외 1에게 불리한 허위사실이 기재되어 있는 위 선전문서를 건네주어 읽어보게 한 것을 비롯하여 제1심판결 별지 범죄일람표 기재와 같이 3회에 걸쳐 선거구민들에게 위 선전문서를 보게 하거나 선전문서의 내용을 설명하는 등의 방법으로 허위사실을 공표하였다라고 함에 있고, 원심은 위 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심의 결론을 그대로 유지하고 있다. 
 2. 이 법원의 판단
 가. 공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항의 행위태양인 "공표"라 함은 그 수단이나 방법의 여하를 불문하고 불특정 또는 다수인에게 허위사실을 알리는 것이므로( 대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1992 판결 참조), 허위사실이 기재된 문서를 선거인들에게 보여주어 읽게 하는 것도 허위사실공표죄에 해당된다고 할 것이다.
 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 원심이, 이 사건 문서의 기재내용 중 '공소외 1이 권력을 이용하여 불법을 많이 저질렀다, 공소외 1이 고의적으로 유한회사 (상호 생략)자동차운전전문학원(이하 '자동차학원'이라 한다)을 부도내고 경매토록 하였다, 공소외 1은 처 명의로 경영하던 주유소를 주식회사 경남상호신용금고(이하 '경남상호신용금고'라 한다)에 근저당하여 고액을 대출받았다, 공소외 1은 신용불량자로서 일체의 대출을 받을 수 없음에도 시의원 직책을 내세워 이반성농협장 공소외 3으로부터 불법대출을 받았다'라는 부분이 허위사실이고, 위 허위사실이 기재된 이 사건 문서를 김용수, 김복근, 이한수, 진평복에게 주어 읽어보게 함으로써 허위사실을 공표하고, 이몽환에게 '공소외 1이 불법대출을 받았다'라고 말하여 허위사실을 공표하였다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진, 채증법칙위반으로 인한 사실오인이나 공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 
 나. 공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항에서 규정하는 허위사실공표죄가 성립하려면, 우선 허위의 사실을 공표하여야 하고, 여기에서 허위의 사실이라 함은 진실에 부합하지 않은 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하지만, 단순한 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 불과한 경우에는 이에 해당되지 아니한다 할 것인바, 어떤 진술이 사실주장인가 또는 의견표현인가를 구별함에 있어서는 선거의 공정을 보장한다는 입법취지를 염두에 두고 언어의 통상적 의미와 용법, 문제된 말이 사용된 문맥, 입증가능성, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2000. 4. 25. 선고 99도4260 판결, 2002. 4. 10.자 2001모193 결정, 2003. 5. 30. 선고 2003도194 판결 등 참조). 
또공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항소정의 허위사실공표죄가 성립하기 위하여는 공표된 사실이 허위라는 점에 대한 적극적인 증명이 필요하고, 그 사실이 진실이라는 증명이 없다는 것만으로는 허위사실공표죄가 성립할 수 없다고 할 것이다.
 위와 같은 법리에 비추어 이 사건 공소사실 중 앞서본 부분을 제외한 나머지 부분이 허위사실공표죄에 해당될 수 있는지 여부에 관하여 본다. 
 (1) 공소외 1이 본인과 부친의 재산을 도피시켰다는 점에 대하여 
 이 사건 문서에 공소외 1이 본인과 부친의 재산을 도피시켰다는 내용의 기재가 있고, 원심은 위 기재내용도 허위의 사실이라고 판단하였다. 
 그러나 기록에 의하면, 공소외 1과 하해봉이 공동으로 운영하던 자동차학원이 1997. 5. 5.경 부도가 났는데, 부도당시 자동차학원의 토지 및 건물을 담보로 하여 근저당권자 주식회사 경남상호신용금고, 채무자 하창기인 근저당채무 7억 원에 관하여 공소외 1이 연대보증인으로 되어 있고, 근저당권자 같은 금고, 채무자 이창복인 근저당채무 2억 7,000만 원에 관하여 공소외 1의 부친인 공소외 4가 연대보증인으로 되어 있었던 사실, 공소외 1은 1997. 5. 8. 그 소유의 토지 중 5 필지에 관하여 공소외 9에게, 3필지에 관하여 강동출에게, 1필지에 관하여 윤일형에게 각 소유권이전청구권 가등기를 경료하였고, 1998. 3. 10. 그 소유인 진주시 일반성면 답천리 산 1-1 임야 30,149㎡를 그의 동생인 공소외 5에게 양도한 사실, 또 공소외 1의 부친인 공소외 4도 1997. 5. 8. 그 소유의 토지인 진주시 일반성면 창촌리 666-5 답 1,033㎡ 등 2필지에 관하여 자신의 아들인 공소외 6에게, 진주시 일반성면 창촌리 22 전 397㎡ 등 3필지 토지에 관하여 자신의 조카인 공소외 7에게, 진주시 일반성면 창촌리 698-1 답 1,088㎡ 등 3필지에 관하여 자신의 딸인 공소외 8에게 각 소유권이전청구권 가등기를 경료한 사실, 위 가등기권자 중 1인인 강동출은 자신 명의의 가등기가 실제 거래없이 허위로 경료된 것이라는 내용의 확인서를 제출하고 있고(공판기록 220면), 공소외 1도 위 각 가등기 중 대부분에 대하여는 실제적인 채무관계나 매매사실이 없다고 진술하고 있는 사실(공판기록 156면)을 알 수 있으므로, 위 기재부분은 허위의 사실이라고 할 수 없다. 
 (2) 공소외 1이 자동차학원을 제3자 명의로 경락받아 운영하고 있다는 점에 대하여 이 사건 문서에 공소외 1이 자동차학원을 제3자 명의로 경락받아 운영하고 있다는 기재가 있고, 원심은 위 기재부분이 허위사실이라고 판단하였다. 
 그러나 기록에 의하면, 공소외 1은 자동차학원 소유의 토지 및 건물에 관한 경매절차가 진행되자 1997. 11. 21. 김효준 명의로 27억 원에 위 토지 및 건물을 경락받았는데, 그 경락대금 중 17억 원은 진주서부농업협동조합으로부터 김효준을 채무자로 하여 대출을 받고, 나머지 10억 원은 김효준과 공소외 1이 반씩 조달하였으며, 그 후 위 학원을 김효준이 실질적으로 운영하였으나 IMF 여파로 이자부담이 너무 커지자 공소외 1이 자신의 지분을 포기하였고, 김효준이 위 학원을 운영하다가 2000. 3. 7. 박성재, 박미숙, 이희남에게 매도하여 위 3인 명의의 소유권이전등기가 경료되었다고 진술하고(수사기록 392면), 김효준도 위 학원에 공소외 1의 지분이 없다고 진술하고 있는 사실(수사기록 400면)을 알 수 있으나, ① 공소외 1은, 김효준이 자신의 누나로부터 돈을 지원받아 진주서부농업협동조합으로부터 이자를 면제받고, 17억 원에 위 조합으로부터 위 학원의 토지 및 건물을 다시 인수하면서 소유권을 김효준의 제수인 박미숙, 박미숙의 동생인 박성재, 진양농업협동조합에 근무하는 강주종의 처인 이희남의 공동명의로 등재하였다고 진술하고 있는 점(수사기록 392면), ② 현재도 위 학원을 김효준이 운영하고 있는 점, ③ 이희남의 진술에 의하면, 박미숙, 박성재, 이희남이 진주서부농업협동조합으로부터 17억 원을 대출받고, 각 5,000만 원씩 합계 1억 5,000만 원을 출자하여 연체이자 및 세금 등으로 지출하는 방법으로 위 학원의 토지 및 건물을 매수하였다고 하나, 이희남의 진술에 의할 경우 위 학원의 토지 및 건물의 매수에 투자된 돈이 18억 5,000만 원에 불과하여 김효준과 공소외 1이 위 학원의 토지 및 건물을 경락받았을 때의 금액과 현저한 차이가 발생하는 점, ④ 이희남은 위 학원의 토지 및 건물을 매수하였다고 진술하면서도 대출받은 17억 원의 사용처나 연체이자를 면제받았는지 여부에 대하여 잘 알지 못한다고 진술하고 있는 점(공판기록 142면), ⑤ 이희남은 공소외 1의 처인 윤둘연이 운영하고 있던 주유소의 종업원인 점(공판기록 157면) 등에 비추어 보면, 김효준과 공소외 1이 위 학원의 토지 및 건물을 박미숙외 2인 명의로 이전한 후 계속적으로 공동운영하고 있을 개연성에 대한 합리적 의심을 부인할 수 없으므로 위 기재부분이 허위의 사실이라는 점에 관하여 증명이 이루어졌다고 볼 수 없다. 
 또 가사 위 기재부분이 허위사실이라고 하더라도 앞서 본 바와 같이 피고인이 위 기재부분이 사실이라고 믿을 만한 상당한 근거가 있다고 할 것이므로 피고인에게 위 기재부분이 허위사실이라는 점에 관한 인식이 있었다고도 볼 수 없다.
 (3) 공소외 1이 하수인 공소외 2를 내세워 반성주유소를 경락받아 처가 계속 운영하고 있다는 점에 대하여 
 이 사건 문서에 공소외 1이 하수인 공소외 2를 내세워 반성주유소를 경락받아 처가 계속운영하고 있다는 기재가 있고, 원심은 위 기재부분을 허위사실이라고 판단하였다. 
 그러나 기록에 의하면, 공소외 2는 1999. 12. 22. 윤둘연 소유이던 반성주유소의 토지 및 건물을 낙찰받아 같은 날 소유권이전등기를 경료한 사실, 공소외 2는 자신의 부친인 공소외 9가 공소외 1에게 보증을 서주고, 공소외 2가 1억 여 원 정도를 빌려 주었는데 만약 위 주유소가 다른 사람에게 넘어가면 직접적인 피해를 볼 수 있기 때문에 위 주유소를 경락받게 되었다고 진술하고 있는 사실(공판기록 145면)을 알 수 있으나 ① 공소외 2의 부친인 공소외 9는 1997. 5. 8. 공소외 1 소유의 토지들에 대하여 소유권이전청구권 가등기를 경료하여 공소외 1의 재산은닉을 도운 적이 있는 점, ② 공소외 1은 공소외 9로부터 4,000만 원을 빌린 적이 있었는데 자동차학원의 부도로 인하여 반성주유소가 경매되게 되자 공소외 9에게 주유소를 경락받아서 자신에게 임대를 주면 빌린 돈의 이자와 원금을 갚겠다고 하였더니 공소외 9가 공소외 2의 이름으로 1억 6,000여 만 원에 반성주유소를 경락받아 공소외 1의 처에게 임대를 하였고, 공소외 1의 처가 현재 반성주유소를 운영하면서 공소외 9로부터 빌린 돈과 이자를 갚고 있다고 진술하고 있는 점(수사기록 394면), ③ 반면 공소외 2는 윤둘연에게 반성주유소를 임대한 적이 없고, 단지 윤둘연으로부터 자문을 구하였을 뿐이며 2002. 12. 30.경 공소외 1의 자인 공소외 10에게 전세보증금 4,000만 원에 월세가 없는 조건으로 임대하였으나 임대계약에 관하여 세무신고를 하지는 않았다고 진술하고 있는 점(공판기록 146면)에 비추어 보면 공소외 1이 공소외 2를 내세워 반성주유소를 낙찰받은 후 공소외 1의 처인 윤둘연으로 하여금 계속 운영하게 하였을 개연성에 대한 합리적 의심을 부인할 수 없으므로 위 기재부분이 허위의 사실이라는 점에 관하여 증명이 이루어졌다고 볼 수 없다. 
 또 가사 위 기재부분이 허위사실이라고 하더라도 앞서 본 바와 같이 피고인이 위 기재부분이 사실이라고 믿을 만한 상당한 근거가 있다고 할 것이므로 피고인에게 위 기재부분이 허위사실이라는 점에 관한 인식이 있었다고도 볼 수 없다.
 (4) 의견표현에 해당한다고 볼 수 있는 점
 이 사건 문서의 기재 내용 중 '공소외 1이 너무 철면피한 사람이다. 부도덕한 사람이다'라고 표현한 부분은 단순한 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 불과할 뿐 허위의 사실이라고 볼 수 없다. 
 또 이 사건 문서의 기재 내용 중 공소외 1이 자동차학원을 이용한 불법대출을 하였다는 기재부분은, 이 사건 문서에서 자동차학원과 관련한 대출내역과 자동차학원의 토지 및 건물에 대한 경매절차를 마친 후에도 농협중앙회 서진주지점에 291,678,065원, 경남상호신용금고에 1,167,948,553원의 미회수채권이 남는 사실을 적시한 다음 공소외 1이 자동차학원을 이용한 불법대출을 하였다고 기재하고 있으므로 앞서 적시한 사실이 거짓이 아닌 이상 그 사실들을 전제로 하여 "불법대출"이라고 표현한 부분은 단순한 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 불과할 뿐 허위의 사실이라고 볼 수 없다. 
 (5) 이몽환, 손성용에 대한 허위사실공표의 점
 기록에 의하면, 피고인이 이몽환에게 ① 공소외 1이 불법대출을 받았다, ② 공소외 1이 재산을 도피, 은닉하였다, ③ 재산을 타인명의로 해 두었다는 내용의 말을 하고, 손성용에게 ① 반성주유소를 남의 명의로 돌려 놓았다, ② 재산을 빼돌렸다는 내용의 말을 한 사실을 알 수 있다. 
 앞서 살펴본 바와 같이 '공소외 1이 재산을 도피, 은닉하였다', '재산을 빼돌렸다'는 부분은 허위의 사실이라고 볼 수 없고, '공소외 1이 재산을 타인명의로 해 두었다', '반성주유소를 남의 명의로 돌려놓았다'는 부분에 관하여는 허위의 사실이라는 점에 대하여 증명이 되었다고 볼 수 없다. 
 다. 사정이 이와 같다면, 원심으로서는 이 사건 문서에 기재된 앞서본 내용들이 허위사실인지 여부나 피고인에게 그 기재내용들이 허위사실이라는 점에 대한 인식이 있었는지 여부에 관하여 나아가 심리, 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 그러한 조치를 취하지 아니한 채 이 사건 문서에 기재된 앞서본 내용들에 대하여도 그 기재부분들이 허위사실이고, 피고인에게 허위사실이라는 점에 대한 인식이 있었다고 판단하고 말았으니, 위와 같은 원심의 판단에는 심리미진, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 허위사실공표죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그렇다면 원심판결 중 위 2의 나.항에서 본 부분은 위법하므로 파기되어야 할 것인바, 그 파기되는 부분은 원심판결에서 유죄로 인정된 나머지 부분과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로, 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

[1] 공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항 소정의 '공표'의 의미 
[2] 공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄에 있어서 허위사실의 의미 및 판단 기준 
[3] 공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄에 있어서 허위사실의 입증정도