무고 (형사, 대법원)
공포일: 1995.12.22 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인 및 검사
【원심판결】광주지법 1995. 1. 13. 선고 94노265 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】 1. 피고인의 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하면, 이 사건 1990. 12. 6.자 무고의 점에 대한 공소사실의 요지는공소외인은 피고인을 피탄원인으로 하여 피고인이 그 소유의 이 사건 토지를 공소외 제일제당 주식회사에게 채권최고액 금 2,900만 원의 근저당권설정등기를 하여 주면서 위공소외인과는 아무런 상의도 없이 이 사건 토지의 지상에 건축되어 있는공소외인 소유의 돈사, 가옥, 창고 등을 포함한 일체의 시설물도 아울러 위 회사를 지상권자로 하는 지상권설정등기까지 하여 주었으므로 피고인의 위 행위가 위법한 것으로 밝혀지면 피고인을 처벌하여 달라는 탄원서를 무안경찰서에 제출하였는바,공소외인이 제출한 위 탄원서의 내용은 진실함에도 불구하고, 피고인은 "이 사건 토지는 피고인의 소유이므로 위 토지에 대한 근저당권설정등기 및 지상 가건물 등을 목적으로 한 지상권설정행위는 피고인의 당연한 권리행사이고, 위 지상권의 설정으로 인하여공소외인은 이 사건 토지 위에 건축된 돈사 등 기존 건물에 대한 권리행사에 있어 아무런 제한이나 침해를 받은 바가 없음에도 불구하고 피고인으로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로 위와 같은 허위내용의 탄원서를 무안경찰서에 제출하여 피고인을 무고하였다"는 내용의 허위사실을 기재한 고소장을 작성하여 1990. 12. 6. 13:50경 무안경찰서에 접수시켜 위공소외인을 무고한 것이라고 함에 있다.
 이에 대하여 원심은, 제1심 법원이 적법하게 조사·채택한 증거에 의하면공소외인이 피고인을 피탄원자로 하여 제출한 위 탄원서의 내용은 허위사실의 기재가 없는 것임에도 불구하고 피고인이 위공소외인이 허위사실을 기재한 탄원서를 제출하여 피고인을 무고하였으니 처벌하여 달라는 내용의 고소장을 제출한 것은공소외인을 무고한 것이라고 판단하여 이 부분에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.
 그러나, 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고하는 때에 한하여 성립하는 것이고, 또한무고죄에 있어서 허위의 사실이라 함은 그 신고된 사실로 인하여 상대방이 형사처분이나 징계처분 등을 받게 될 위험이 있는 것이어야 하고, 비록 신고내용에 일부 객관적 진실에 반하는 내용이 포함되었다고 하더라도 그것이 독립하여 형사처분 등의 대상이 되지 아니하고 단지 신고사실의 정황을 과장하는 데 불과하거나 허위의 일부 사실의 존부가 전체적으로 보아 범죄사실의 성부에 직접 영향을 줄 정도에 이르지 아니하는 내용에 관계되는 것이라면 무고죄가 성립하지 아니한다(대법원 1994. 1. 11. 선고 93도2995 판결 참조)고 할 것이다.
 기록에 의하면, 위공소외인이 무안경찰서에 제출한 위 탄원서의 내용이나 피고인이 제출한 이 사건 고소장의 내용은 위 공소사실의 기재와 같은바, 피고인이 비록 그 소유인 이 사건 토지에 관하여 위 회사에게 근저당권 및 지상권설정등기를 하여 줌에 있어 이 사건 토지 위에 위와 같은 건축물을 소유하고 있는공소외인과 아무런 상의가 없었다고 하더라도 그로 인하여공소외인이 위 건축물을 사용하거나 이에 대한 소유권 등의 권리행사에 법률적인 제한을 받는다고 보여지지 아니할 뿐 아니라, 또한 사실적으로 어떠한 제한이 있었음을 엿볼 만한 아무런 증거가 없으므로 결국공소외인이 제출한 위 탄원서는 그 내용이 진실이라고 하더라도 피고인을 형사처벌할 만한 내용이 담겨져 있지 아니하다고 할 것이고, 피고인이 제기한 이 사건 고소의 내용은 위에서 본 바와 같이 피고인은공소외인이 주장하는 바와 같은 내용의 행위를 한 것이 아님에도 불구하고공소외인이 피고인이 그와 같은 행위를 하였다고 허위사실을 신고하였으므로 그를 처벌하여 달라는 것이 아니라 피고인이 그와 같은 행위를 하였다고 하더라도공소외인은 그로 인하여 아무런 권리침해를 받은 바가 없음에도 불구하고, 그가 마치 피고인의 행위로 인하여 어떠한 권리를 침해받은 것인양 이 사건 탄원서를 제출한 것은 피고인을 무고한 것이 아니냐는 것으로서 결국 위 내용은 피고인의 행위가 정당하다는 주장과 함께 피고인의 행위 및공소외인의 탄원에 대한 자신의 법률적인 견해를 적시하여 놓은 것에 불과할 뿐, 위 고소 내용에공소외인이 피고인을 무고하였다는 문구가 있다고 하여 이 점만으로 바로 무고죄의 처벌대상인 허위사실을 신고한 것이라고 볼 수는 없다고 할 것이다.
 따라서 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였음은 필경 무고죄에 관한 법리오해 또는 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없으니, 이 점을 지적하는 피고인의 상고이유의 주장은 이유 있다고 할 것이다.
 2. 검사의 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하면, 이 사건 1989. 10. 6.자 무고의 점에 관한 공소사실의 요지는 피고인의 소유인 이 사건 토지 위에서 이미 축사를 짓고 양돈업을 하던 피고인이 자신의 처남인공소외인에게 함께 양돈업을 할 것을 권유하여공소외인의 축사신축을 위하여 그곳에 식재되어 있는 감나무를 타처로 이식하는 등의 지반정리 공사를 피고인 스스로 하였음에도,공소외인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 1989. 10. 6. "피고소인공소외인이 1987. 7. 일자불상경 위 지상에 식재된 고소인 김원태 소유의 6년생 단감나무 130주를 함부로 벌목하여 손괴하였다"는 내용의 허위의 사실을 기재한 고소장을 무안경찰서에 접수시켜공소외인을 무고하였다는 것인바, 이에 대하여 원심은 타인에게 형사처분을 받게 할 목적으로 허위의 사실을 신고한 행위가 무고죄를 구성하기 위하여서는 신고된 사실 자체가 형사처분의 원인이 될 수 있어야 할 것이고, 그 사실 자체가 형사범죄로 구성되지 아니한다면 무고죄는 성립하지 아니한다고 전제한 다음, 피고인이 작성한 고소장의 기재 내용에 의하면 피고인은 위 단감나무 130주의 벌목과 관련하여 피고소인인공소외인이 1987. 7. 일자불상경 피고인에게 피고인 소유 과수원 약 2,500평 중 약 700평을 임차(임대의 오기로 보인다)하여 달라고 하면서 동 지상에 식재된 단감나무 6년생 130주를 벌목하고 그에 대한 변상 및 손해배상의 일체를 책임진다고 하기에 빌려주었다는 사실만을 적시하고 있을 뿐이고, 또한 경찰 작성의 피고인에 대한 고소보충 진술조서의 기재 내용도공소외인이 감나무를 베어 버리고 그에 대한 손해배상을 하지 아니하고 있다는 것으로서 결국 이 점에 관한 피고인의 고소 요지는공소외인이 임의로 이 사건 단감나무를 훼손하였다는 것이 아니라, 오히려 피고인과 합의 아래 단감나무를 베어내고 그 손해배상을 하기로 하였는데 동인이 이를 이행하지 아니하고 있다는 취지로 인정될 뿐이어서 위 고소는 그 고소사실 자체가 형사범죄로 구성되지 아니하는 것을 고소한 것이라 할 것이어서 위 고소내용의 진위 여부를 살필 필요 없이 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다는 이유로 무죄를 선고하였다.
 그러나 피고인의 이 사건 고소가공소외인이 임의로 이 사건 단감나무를 훼손하였다는 것이 아니라 오히려 피고인과 합의 아래 단감나무를 베어내고 그 손해를 배상하기로 하였는데 동인이 이를 이행하지 아니하고 있다는 취지로서 형사범죄로 구성되지 아니하는 것을 고소한 것이라고 한 원심의 판단은 쉽게 수긍이 되지 아니한다.
 먼저 피고인이 무안경찰서에 제출한 이 사건 고소장의 기재에 의하면 "1987. 7. 일자불상경 피고소인은 피고인에게 피고인 소유 과수원 약 2,500평 중 약 700평을 임차하여 달라고 하면서 동 지상에 식재된 단감나무 6년생 130주를 벌목하고 그에 대한 변상 및 손해배상의 일체를 책임진다고 하기에 빌려주었던바, .... 폭행, 협박을 하였으며 ..."라고 기재되어 있어 이 고소장의 기재만으로는 위 단감나무의 벌목행위는 피고인과공소외인의 합의하에 이루어진 것이고, 위 벌목행위에 대한 언급은 피고인이공소외인으로부터 위 폭행, 협박을 당하게 된 경위 내지는 상황설명에 지나지 아니하여 벌목행위에 대하여 따로공소외인을 고소한 것으로 볼 수 없다고 할 수도 있겠으나, 경찰 작성의 피고인에 대한 고소보충 진술조서(수사기록 제264쪽 이하)의 기재내용에 의하면, 피고인은 "고소의 요지를 말하시오"라는 질문에 대하여 "...최근에 들어서는 고소인을 폭행하고 자식 및 처까지 동원 저와 저의 처 그리고 장모님까지 폭행, 협박, 명예훼손, 재물손괴한 사실로 고소를 하였습니다"라고 진술하고, 이어 "피해를 당한 구체적 내용을 말하시요"라는 질문에 대하여 "...., 3)공소외인은 1987. 7. 10.경 저의 소유 밭 2,982평 중 700평을 양돈업을 동업하자고 제의하여 놓고 당시 700평 안에 있던 6년생 단감나무 130주를 벌목 베어버려 시가 금 200만 원 상당을 손해보게 하고 지금까지 손해배상을 하지 않고 있으며,..."라고 진술하고 있으며, 여기에다가 피고인은 고소인 보충진술을 받고 참고자료로 "감나무 재물손괴 모습"이라고 기재된 사진(수사기록 제269쪽)을 제출하고 있는 점, 또 피고인에 대한 피의자 신문조서의 기재(수사기록 제363쪽)에 의하면 피고인은공소외인이 피고인의 승낙 없이 6년생 단감나무 130주를 벌목하였기 때문에 재물손괴죄로 고소하였다는 취지로 진술하고 있는 점,공소외인은 피고인의 이 사건 고소 및 고소보충진술 등에 의하여 재물손괴죄 등으로 입건되어 조사받은 후 벌금 150,000원의 약식명령을 선고받았으나 정식재판을 청구하여 공판절차가 진행 중 위 재물손괴 부분에 대하여는 검사가 공소를 취소하는 바람에 공소기각의 판결을 선고받은 점 등을 아울러 고려하여 보면, 피고인이 한 이 사건 고소에는 단순히공소외인이 피고인에 대한 손해배상채무를 이행하지 아니하고 있다는 내용 뿐 아니라,공소외인이 피고인의 승낙 없이 피고인 소유의 단감나무를 벌목하여 재물을 손괴하였으니 처벌하여 달라는 취지의 내용까지도 포함된 것이라고 봄이 상당하다고 보여진다.
 따라서, 원심으로서는 이 부분에 대하여 무죄를 선고하기 위하여는 과연공소외인이 피고인의 허락 없이 멋대로 이 사건 단감나무를 벌목하였는가의 여부 즉 위 고소사실이 진실인가 허위인가의 여부를 심리·판단하였어야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니하고 그 판시와 같은 이유로 무죄를 선고하였음은 필경 심리미진 또는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법을 저질렀거나 아니면 무고죄의 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없으니 이 점을 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다 할 것이다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 더 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

[1] 무고죄에 있어서 허위의 사실이라 함은 그 신고된 사실로 인하여 상대방이 형사처분이나 징계처분 등을 받게 될 위험이 있는 것이어야 하고, 비록 신고내용에 일부 객관적 진실에 반하는 내용이 포함되었다고 하더라도 그것이 독립하여 형사처분 등의 대상이 되지 아니하고 단지 신고사실의 정황을 과장하는 데 불과하거나 허위의 일부 사실의 존부가 전체적으로 보아 범죄사실의 성부에 직접 영향을 줄 정도에 이르지 아니하는 내용에 관계되는 것이라면 무고죄가 성립하지 아니한다.
 [2] 무고죄에 관한 원심판결을 법리오해 또는 심리미진·채증법칙 위반이 있다는 이유로 파기한 사례.