손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2018.11.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 동안 담당변호사 조동환)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 담당변호사 김광현 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2017. 1. 11. 선고 2016나2014094 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여 
 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 문항에 의한 표현이 헌법상 보호되는 ‘학문성’을 지니고 있거나, ‘학문적 이익을 얻기 위한 행위’에 해당하는 경우라야 학문의 자유 범위 내의 행위로서 그 적법성을 인정받을 수 있는데, 이 표현은 피고의 연구결과를 수강생들에게 전달하는 과정에서 이루어진 것이 아니라, 수강생들의 한 학기 동안의 학업성취도를 평가하기 위한 목적에서 이루어진 것이므로, 그 자체로 ‘진리탐구활동’으로서의 ‘학문성’을 인정하기는 어렵고, 피고가 의도하는 “쉽고 재미있게” 또는 “흥미롭게” 시험문제에 집중할 수 있도록 하는 문제의 출제는 유명인의 성, 별명 또는 그의 공적인 행동과 관련된 소재를 차용함으로써도 충분히 달성할 수 있다고 보일 뿐, 공적인 인물의 자살이라는 공적이면서도 지극히 사적으로 비극적이기도 한 사건을 소재로 삼아 이를 조롱, 비하하는 표현이 포함된 시험문제를 출제하면서까지 얻을 수 있는 학문적 이익이 있다고 상정하기는 어렵다는 이유로 이 사건 문항을 출제함으로써 이루어진 표현행위는 학문의 자유의 범위 내에서 보호될 수 있는 행위라고 볼 수 없다고 판단하였다. 
 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 이 부분 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 학문의 자유에 관한 법리오해의 잘못이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여 
 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 문항의 표현은 공적 인물인 전직 대통령 소외인과 관련 있는 것이기는 하나, 공적 관심 사안에 관한 의견 표명 등의 차원에서 행하여진 것이 아니라, 기말고사 시험문제의 출제를 위한 사례의 구성을 위하여 전직 대통령의 자살이라는 소재를 차용하여 사용하면서 이루어진 것인 점, 수강생들의 학업성취도를 적절하게 평가하기 위하여, 단순히 유명인의 이름, 별명, 그의 공적인 행동만을 차용하는 것이 아니라, 실제의 유명인의 자살을 소재로 한 이 사건 문항의 표현과 같은 사례에 기초한 시험문제를 출제하는 것이 반드시 필요하다는 등의 공공성, 사회성을 인정할 자료는 없는 점, 소외인 개인 자체 또는 소외인의 투신 및 사망사건을 풍자적으로 사례로 재구성한 표현에 그치는 것이 아니라, 이를 비하하고 조롱하는 표현에 해당하는 점, 피고의 주장과 같이 피고가 이 사건 문항을 통하여 소외인을 비방하거나 비하하고자 하는 의도가 없었고 이 사건 문항은 단순한 가상의 사례를 시험문제화한 것에 불과한 것이라면, 이 사건 문항은 피고의 ‘의견’을 담고 있는 것이 아니어서, ‘의견’을 자유롭게 표현할 자유에 의하여 보호될 가치는 더욱 축소되는 점 등을 고려하여 볼 때, 소외인 개인 자체 또는 소외인의 투신 및 사망사건을 조롱, 비하적으로 표현한 이 사건 문항에 의한 표현행위는 표현의 자유의 범위 내에서 보호될 수 있는 행위라고 볼 수 없다고 판단하였다. 
 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 이 부분 원심의 판단에도 상고이유 주장과 같은 표현의 자유에 관한 법리오해의 잘못이 없다.
 3. 상고이유 제3, 6점에 대하여 
 원심은 그 판시와 같은 이유로, 유족이 스스로 망인에 대한 추모감정을 긍정적인 방향으로 형성하고 유지할 수 있는 권리는 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생되는 권리로 볼 수 있고, 유족이 망인에 대한 추모감정을 형성하고 유지함에 있어 외부로부터 부당한 침해를 당하여 정신적 고통을 입는 것은 행복추구권의 실현을 방해하는 요소에 해당하므로, 행복추구권의 실현에 필요한 조치로서 유족의 망인에 대한 추모감정을 법적으로 보호할 필요성이 있고, ‘유족의 망인에 대한 추모감정’이 지니는 의미를 고려할 때, “타인의 신체, 자유 또는 명예를 해하거나 기타 정신상 고통을 가한 자는 재산 이외의 손해에 대하여도 배상할 책임이 있다.”라고 규정하고 있는 민법 제751조 제1항에서 말하는 ‘기타 정신상 고통’에는 ‘유족이 망인에 대한 추모감정을 침해당하여 입은 정신상 고통’이 포함된다고 봄이 상당하다고 판단하였다. 
 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 이 부분 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 유족의 추모감정에 관한 법리오해의 잘못이 없다.
 4. 상고이유 제4점에 대하여 
 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고가 소외인 개인 또는 소외인의 투신 및 사망사건을 조소적으로 비하하여 표현한 이 사건 문항을 출제한 행위로 인하여 소외인의 아들인 원고의 소외인에 대한 추모감정은 침해되었다고 봄이 상당하다고 판단하였다. 
 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 이 부분 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진의 잘못이 없다.
 5. 상고이유 제5점에 대하여 
 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고가 이 사건 문항을 출제한 행위로 인하여 원고나 고 소외인의 명예 또는 인격권이 침해되었다고 보기는 어려우나 원고의 추모감정을 침해하였다고 판단하였다. 원심 판시에 일부 적절하지 않은 부분은 있지만 원심의 결론은 원고의 주장에 대한 판단으로 정당하다. 이 부분 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 처분권주의 위반의 잘못이 없다.
 6. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박정화(재판장) 권순일(주심) 이기택 김선수

전직 대통령 甲의 유족인 乙이 대학교수인 丙을 상대로 丙이 기말고사 시험문제를 출제하면서 甲 개인 또는 甲의 투신 및 사망사건을 조롱, 비하하는 표현행위를 통해 甲과 乙의 명예 등을 훼손했다는 이유로 손해배상을 구한 사안에서, 丙이 공적인 인물인 甲의 자살사건을 소재로 삼아 이를 조롱, 비하하는 표현이 포함된 시험문제를 출제함으로써 이루어진 표현행위는 학문의 자유 및 표현의 자유의 범위 내에서 보호될 수 있는 행위라고 볼 수 없고, 민법 제751조 제1항에서 말하는 ‘기타 정신상 고통’에는 ‘유족이 망인에 대한 추모감정을 침해당하여 입은 정신상 고통’이 포함되므로, 丙의 위와 같은 시험문제 출제행위로 인해 甲의 유족인 乙의 甲에 대한 추모감정이 침해되었다고 판단한 원심판결이 정당하다고 한 사례