상호폐지등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.07.07 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지법 2009. 11. 30. 선고 2009가합96729 판결
【변론종결】2010. 6. 9.
【주 문】
제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】피고는 원고에게 2,000만 원과 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】 1. 기초 사실
 [증거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4, 7호증, 을 제1, 2호증의 각 기재(가지번호 포함), 변론 전체의 취지
 가. 원고의 상호 사용 경위
 원고는 1986. 3. 20.경부터 서울 강남구 대치동 452 미도상가 지하에서 ‘여의도방앗간’이라는 상호로 그의 남편인소외인 명의로 떡방앗간을 운영하던 중 2000년경부터 사업자등록을 자기 명의로 변경하여 같은 곳에서 같은 상호로 떡방앗간을 운영하다가 2002년경부터 ‘여의도떡방’으로 그 상호를 변경하였고, 그 사업이 확장됨에 따라 2004. 9. 21.경 본점 소재지는 서울 서초구 서초동 1685-3 아크로비스타 지하 301호이고, 사업목적은 떡 제조업, 떡 소매업 및 그 부대사업 일체이며, 원고가 1인 이사인 주식회사 여의도떡방(이하 ‘이 사건 법인’이라 한다)을 설립하여 같은 날 그 설립등기를 마치고 그 무렵부터 원고 본인이 운영하는 대치동의 ‘여의도떡방’과 별도로 이 사건 법인의 본점 소재지에서 이 사건 법인 명의로 떡집을 운영하고 있다.
 나. 원고의 서비스표 등록 경위
 또한, 원고는 2002. 12. 5. 별지 1 기재 서비스표를 출원하여 2004. 2. 20.경 그 등록을 마쳤고, 2005. 3. 9. 별지 2 기재 서비스표를 출원하여 2006. 2. 3.경 그 등록을 마쳤으며, 2002. 12. 10.경 별지 3 기재 상표를 출원하였으나 등록거절되었다.
 다. 피고의 상호 사용 경위
 피고는 2003. 4. 10.경부터 서울 서초구 서초동 1310-5 영동프라자 1층 27호에서 ‘여의도복떡집’이라는 상호로 떡집을 운영하고 있는데, 점포의 간판 및 매출전표 등에는 피고의 상호인 ‘여의도복떡집’을 사용하였으나, 포장상자에는 그 상호를 ‘여의도떡집’으로 표시하여 사용하였다.
 라. 관련사건의 경과
 (1) 원고는 2009. 3. 1.경 피고를 상대로서울중앙지방법원 2009카합834호 사건으로 상호 및 상표권 침해금지가처분을 신청하였는데, 2009. 4. 1.경 원고와 피고 사이에 “피고는 2009. 4. 4.부터 서울 서초구 서초동 1310-5 영동프라자 1층 27호에서 영업 중인 떡집에서 떡을 제조, 유통, 판매하는 것과 관련하여, ‘여의도떡방’, ‘여의도떡집’, ‘여의도복떡집’, ‘여의도 떡방앗간’이라는 상호를 사용하지 않고, 위 떡집 매장, 창고, 떡방앗간에 있는 위 상호가 표시된 내·외부의 간판, 선전광고물, 명함, 포장지 및 쇼핑백을 사용하지 않는다”라는 내용으로 조정이 성립되어, 그 가처분신청사건은 종결되었다.
 (2) 조정성립 후 피고는 2009. 9. 21.경 상호를 ‘여의도복떡집’에서 ‘서초명가떡방’으로 변경하였고, ‘여의도복떡집’, ‘여의도떡집’이 기재되어 있는 간판, 포장상자 등을 폐기하였으며, 그에 따라 이 사건에서 원고는 2009. 10. 26.자 청구취지변경신청서에 의하여 손해배상청구를 제외한 나머지 상호사용금지 청구, 서비스표침해금지 청구 등을 취하하고, 제1심의 제2회 변론기일에서 상법 및 상표법에 기한 청구원인을 철회하였다.
 2. 원고의 주장 및 판단
 가. 원고의 주장
 원고는, 피고가 원고의 주지·저명한 상호 및 별지 1 기재 서비스표와 유사한 상호와 서비스표를 사용하여 영업을 함으로써 일반 수요자로 하여금 피고의 상품을 원고의 상품으로 오인하게 하거나 피고의 영업을 원고의 영업으로 오인하게 하는 등 「부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률」(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다) 소정의 부정경쟁행위를 하여 원고에게 손해를 입혔으므로, 피고는 원고에게 그 손해를 배상할 의무가 있다.
 나. 판단
 (1) 판단기준
부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목 소정의 부정경쟁행위는 사실상 국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 상표, 상품의 용기, 포장 그 밖에 타인의 상품임을 표시하는 표지(이하 ‘상품표지’라 한다)와 동일 또는 유사한 것을 사용하거나 이러한 것을 사용한 상품을 판매 등을 하여 타인의 상품과 혼동하게 하는 행위, 즉 상품의 출처에 관하여 혼동을 일으키는 행위를 말하고,같은 호 (나)목 소정의 부정경쟁행위는 사실상 국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 표장 그밖에 타인의 영업임을 표시하는 표지(이하 ‘영업표지’라 한다)와 동일 또는 유사한 것을 사용하여 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동하게 하는 행위, 즉 영업주체에 관하여 혼동을 일으키는 행위를 의미한다.
 그런데 이러한 부정경쟁행위를 이유로 손해배상이나 신용회복을 청구하는 경우에는 그 상대방이 혼동초래 또는 오인유발행위를 하였을 당시에 청구인 측의 표지가 이미 국내에 널리 인식된 것이어야 한다.
 한편,부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목·(나)목 소정의 부정경쟁행위를 판단함에 있어서 타인의 상품표지 또는 영업표지가 국내에 널리 인식되었는지 여부는 그 사용기간, 방법, 태양, 사용량, 거래범위 등과 상품거래의 실정 및 사회통념상 객관적으로 널리 알려졌느냐의 여부가 기준이 되는데, 식별력이 없거나 미약한 것으로 보이는 문자나 숫자의 결합으로 이루어진 상품표지나 영업표지가 사용된 결과 국내에 널리 인식되기에 이른 경우에는 원래 독점시킬 수 없는 표지에 권리를 부여하는 것이므로 그 기준은 엄격하게 해석 적용되어야 한다. 따라서 그러한 상품표지나 영업표지가 어느 정도 선전·광고된 사실이 있다는 것만으로는 이를 추정할 수 없으며 구체적으로 그 상품표지나 영업표지 자체가 수요자간에 현저하게 인식되었다는 것이 증거에 의하여 명확하게 인정되어야 한다(대법원 1999. 9. 17. 선고 99후1645 판결,대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도10562 판결,대법원 2009. 11. 12. 선고 2008도11704 판결 등 참조). 또한, 이러한 법리는 결합상품표지 또는 결합영업표지의 유사성을 판단함에 있어서 그 구성부분 중 일부가 요부인지를 판단하는 데에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도5588 판결 등 참조).
 (2) 피고가 그 상호를 사용하기 시작할 당시 원고의 상호가 국내에 널리 인식된 상호인지 여부
 (가) 원고의 ‘여의도떡방’이라는 상호 중 ‘여의도’라는 부분은 널리 알려진 지명이어서 상품출처 또는 영업주체를 식별하는 요부가 될 수 없고 ‘떡방’이라는 부분도 떡을 제조·판매하는 곳이라는 의미의 보통명사 또는 관용문구에 불과하여 여기에도 상품출처 또는 영업주체에 대한 식별력을 인정할 수 없는데다가 ‘여의도떡방’에는 여의도에 소재하는 떡방을 지칭하는 의미가 내포되어 있으므로 ‘여의도떡방’이라는 상호 그 자체만으로는 상품출처 또는 영업주체에 대한 식별력이 인정될 수 없다.
 (나) 이러한 사정 및 앞서 본 바와 같이 원고가 2002년경까지는 ‘여의도방앗간’이라는 상호를 사용하다가 2002년경부터 비로소 ‘여의도떡방’이라는 상호를 사용하여 온 점, 피고도 2003. 4. 10.경부터 그의 상호를 사용하기 시작하였으므로 피고가 그의 상호를 사용하기 시작한 때와 원고가 ‘여의도떡방’이라는 상호를 사용하기 시작한 때에 큰 차이가 없는 점 등에 갑 제2호증의 1 내지 73의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 원고가 그의 영업을 광고하기 시작한 것은 2002년 8월경 중앙일보 인터넷 엘로우페이지 및 예스콜 사이트에 등록하면서부터이나 본격적인 광고는 2003년 이후에 시작되었고 그 광고도 주로 인터넷 사이트상의 광고이며, 일간지 광고는 2004년경부터 한국일보, 일간스포츠, 스포츠서울에 몇 차례 게재된 정도이고, TV에는 2003년 3월경 MBC TV에, 2004년 1월경 KBS TV에 각각 원고 영업장을 배경으로 한 프로그램이 방영되고, 2004년 9월경 매일경제 TV에, 2006년 9월경 G TV에 각각 원고 영업장을 홍보하는 프로그램이 방영된 정도이며, 라디오 광고도 2005년경부터 시작한 점 등과 앞서 본 법리를 보태어 보면, 적어도 피고가 그 상호를 사용하기 시작한 2003년 4월경에는 원고의 ‘여의도떡방’이라는 상호가 오랫동안 사용됨으로써 거래자나 일반 수요자들에게 원고의 상품표지 또는 영업표지로 널리 알려져 있었다고 볼 수 없다.
 (3) 피고가 원고의 서비스표와 동일·유사한 영업표지를 사용하였는지 여부
 이에 대한 원고의 주장이 명확하지는 아니하나, 피고가 원고의 별지 1 기재 서비스표와 동일·유사한 영업표지를 사용하였음을 인정할 증거도 없고, 오히려 갑 제4호증의 1 내지 6의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 피고는 자신의 영업에 상호 이외에 별도의 영업표지를 사용하지 아니하였음이 인정된다.
 (4) 소결
 따라서 피고가 원고의 상호 또는 서비스표와 유사한 영업표지를 사용하여 부정경쟁방지법 소정의 부정경쟁행위를 하였음을 전제로 한 원고의 청구는 이유 없다.
 3. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구를 기각하여야 할 것인데, 이와 결론을 달리한 제1심판결은 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[[별지 1, 2, 3] 서비스표, 상표 : 생략]

판사 이기택(재판장) 함석천 김동규

[1]부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목·(나)목에서 말하는 부정경쟁행위를 판단함에 있어서 타인의 상품표지 또는 영업표지가 국내에 널리 인식되었는지 여부의 판단 기준 및 적용 방법
[2] ‘여의도떡방’이라는 상호 중 ‘여의도’라는 부분은 널리 알려진 지명이어서 상품출처 또는 영업주체를 식별하는 요부가 될 수 없고 ‘떡방’이라는 부분도 떡을 제조·판매하는 곳이라는 의미의 보통명사 또는 관용문구에 불과하여 여기에도 상품출처 또는 영업주체에 대한 식별력을 인정할 수 없는데다가 ‘여의도떡방’에는 여의도에 소재하는 떡방을 지칭하는 의미가 내포되어 있으므로 ‘여의도떡방’이라는 상호 그 자체만으로는 상품출처 또는 영업주체에 대한 식별력이 인정될 수 없다고 한 사례

[1]부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목·(나)목 소정의 부정경쟁행위를 판단함에 있어서 타인의 상품표지 또는 영업표지가 국내에 널리 인식되었는지 여부는 그 사용기간, 방법, 태양, 사용량, 거래범위 등과 상품거래의 실정 및 사회통념상 객관적으로 널리 알려졌느냐의 여부가 기준이 되는데, 식별력이 없거나 미약한 것으로 보이는 문자나 숫자의 결합으로 이루어진 상품표지나 영업표지가 사용된 결과 국내에 널리 인식되기에 이른 경우에는 원래 독점시킬 수 없는 표지에 권리를 부여하는 것이므로 그 기준은 엄격하게 해석 적용되어야 한다. 따라서 그러한 상품표지나 영업표지가 어느 정도 선전·광고된 사실이 있다는 것만으로는 이를 추정할 수 없으며 구체적으로 그 상품표지나 영업표지 자체가 수요자간에 현저하게 인식되었다는 것이 증거에 의하여 명확하게 인정되어야 한다. 또한, 이러한 법리는 결합상품표지 또는 결합영업표지의 유사성을 판단함에 있어서 그 구성부분 중 일부가 요부인지를 판단하는 데에도 마찬가지로 적용된다.
[2] ‘여의도떡방’이라는 상호 중 ‘여의도’라는 부분은 널리 알려진 지명이어서 상품출처 또는 영업주체를 식별하는 요부가 될 수 없고 ‘떡방’이라는 부분도 떡을 제조·판매하는 곳이라는 의미의 보통명사 또는 관용문구에 불과하여 여기에도 상품출처 또는 영업주체에 대한 식별력을 인정할 수 없는데다가 ‘여의도떡방’에는 여의도에 소재하는 떡방을 지칭하는 의미가 내포되어 있으므로 ‘여의도떡방’이라는 상호 그 자체만으로는 상품출처 또는 영업주체에 대한 식별력이 인정될 수 없다고 한 사례.