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법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2002.10.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 파산자 주식회사 한효건설의 파산관재인 원고 (소송대리인 변호사 정성욱)
【피고, 상고인】 마산세무서장
【원심판결】 부산고법 2001. 8. 3. 선고 2000누3047 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용을 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 구 법인세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 개정되기 전의 것) 제17조 제8항, 구 법인세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14468호로 개정되기 전의 것) 제37조 제1항, 구 법인세법시행규칙(1995. 3. 30. 국무총리령 제492호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항, 제2항, 제3항 등에서는 내국법인이 건설 또는 제조에 관한 장기도급계약을 체결한 경우에는 그 기간 동안의 각 사업연도의 손익은 목적물의 건설 또는 제조를 완료한 정도, 즉 작업진행율을 기준으로 하여 계산한 수익과 비용을 당해 사업연도의 익금과 손금에 각각 산입하되, 작업진행율이 분명하지 아니한 때에는 도급자가 확인한 기성부분에 따라 손익을 계산하도록 규정하고 있으며, 부가가치세법 제9조 제2항, 부가가치세법시행령 제22조 제1호, 제2호, 제3호에서는 부가가치세의 과세대상이 되는 용역의 공급시기로서, 통상적인 공급의 경우는 역무의 제공이 완료되는 때이나, 완성도기준지급 등의 조건부로 용역을 공급하는 경우에는 그 대가의 각 부분을 받기로 한 때이며, 위 각 규정을 적용할 수 없는 경우에는 역무의 제공이 완료되고 공급가액이 확정된 때라고 규정하고 있다.
 2. 원심은, 그의 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 사실관계에서는 이 사건 공사에 관한 원고의 장부 내용이 불비하여 소요된 실제 공사원가를 확인할 수 없어 공사의 작업진행율이 분명하지 아니한 때에 해당하며, 원고와 도급자인 소외 회사 사이에 이루어진 기성공사금의 정산도, 그 정산경위와 내용, 전후 사정 등에 비추어 도급자인 소외 회사가 기성부분을 확인하고 이에 터잡아 정산금액을 지급하기로 약정한 것이 아니라 소외 회사로서는 당시 중단된 공사를 속히 재개하여야 하는 상황이어서 앞으로 원고가 공사를 마무리한다는 전제하에 원고의 요구를 일방적으로 수용한 것으로 봄이 상당하여 그 정산에 의하여 기성고가 확인되었다고 할 수 없다고 하고, 달리 이 사건 공사계약의 해제 당시 그 기성고 등에 관한 권리관계가 종전에 신고한 부분을 초과하여 실현가능성이 상당히 높은 정도로 성숙, 확정된 것으로 볼 만한 자료가 없다는 이유로 이 사건 법인세 부과처분은 위법하다고 판단하였으며, 위와 같이 공사기성고가 결정되지 아니함으로써 그 공급가액이 확정되지 아니한 이상 원고가 소외 회사에 대하여 종전에 신고한 금액을 초과하는 공사용역을 제공하였음을 인정할 만한 자료가 없다는 이유로 부가가치세 부과처분 역시 위법하다고 판단하였다.
 기록 중의 증거들과 대조하면서 위의 법규정에 비추어 살펴보니, 위와 같은 원심의 인정과 판단은 정당하고 거기에 필요한 심리를 다하지 않았다거나 증거법칙에 위반하였다는 등으로 사실을 오인한 위법사유 또는 판단유탈의 위법사유, 법인세법상 총수입금액이나 부가가치세법상 용역의 공급대가에 관한 법리를 오해한 위법사유는 없다. 
 상고이유 주장들을 받아들이지 아니한다.
 3. 그러므로 피고의 상고를 기각하고, 상고비용을 피고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 유지담 손지열

장기도급계약의 경우 작업진행률 또는 도급자의 기성고 확인에 의하여 그 수입금액을 확정하게 되는데 시공자의 장부가 부실하여 투입된 공사원가를 확인하기 어렵고 당사자 사이에 이루어진 정산도 시공자가 공사를 계속하여 마무리한다는 전제하에 이루어진 것으로 그 직후에 공사계약이 해제되었다면 이를 가지고 도급자가 기성고를 확인하였다고 할 수도 없어 결국 공사 수입금액을 확정할 수 없는 경우에 해당한다고 한 사례

장기도급계약의 경우 작업진행율 또는 도급자의 기성고 확인에 의하여 그 수입금액을 확정하게 되는데 시공자의 장부 내용이 불비하여 소요된 실제 공사원가를 확인할 수 없어 공사의 작업진행율이 분명하지 아니하고 당사자 사이에 이루어진 기성공사금의 정산도 도급자가 기성부분을 확인하고 이에 터잡아 정산금액을 지급하기로 약정한 것이 아니라 시공자가 공사를 계속하여 마무리한다는 전제하에 시공자의 요구를 일방적으로 수용한 것이어서 그 정산에 의하여 기성고가 확인되었다고 할 수 없으므로 공사계약의 해제 당시 공사 수입금액을 확정할 수 없는 경우에 해당한다고 한 사례.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2002.10.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 명인 담당변호사 표재진)
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 대전지법 2002. 5. 10. 선고 2001나9777 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 구 상표법(2001. 2. 3. 법률 제6414호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제67조 제2항은 같은 조 제1항과 마찬가지로 불법행위에 기한 손해배상청구에 있어서 손해에 관한 피해자의 주장·입증책임을 경감하는 취지의 규정이고 손해의 발생이 없는 것이 분명한 경우까지 침해자에게 손해배상의무를 인정하는 취지는 아니라 할 것이므로, 법 제67조 제2항의 규정에 의하여 상표권자 등이 상표권 등을 침해한 자에 대하여 침해에 의하여 받은 손해의 배상을 청구하는 경우에 상표권자 등은 손해의 발생사실에 관하여 구체적으로 주장·입증할 필요는 없고, 권리침해의 사실과 통상 받을 수 있는 금액을 주장·입증하면 족하다고 할 것이지만, 침해자도 손해의 발생이 있을 수 없다는 것을 주장·입증하여 손해배상책임을 면할 수 있는 것이라고 해석하는 것이 상당하다 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 원고가 1994.경 이래로 수건 제조업 또는 판매업을 하고 있지 않을 뿐 아니라, 1997. 10. 15.부터 1999. 3. 11.까지 소외인에게 원고의 등록상표(이하 '이 사건 상표'라 한다)에 대한 전용사용권을 부여함으로써 위 전용사용권이 미치는 범위 내에서는 이 사건 상표를 사용할 수 없는 점에 비추어 보면, 피고의 이 사건 상표 사용으로 인하여 전용사용권자인 소외인에게 영업상의 손해가 발생하였는지 여부는 별론으로 하고, 상표권자인 원고에게 손해가 발생하였다고는 볼 수 없으므로, 피고가 이 사건 상표를 사용함으로써 원고에게 손해가 발생하였음을 전제로 한 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다고 판단하고 있는바, 위에서 본 법리와 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 그 설시에 있어서 다소 적절하지 못한 점이 없지 아니하나 원심이, 원고가 이 사건 상표를 사용하여 수건 제조업 또는 판매업을 하고 있지 않거나 전용사용권을 설정함으로써 그 범위 내에서는 피고의 이 사건 상표 사용으로 인하여 원고에게 손해가 발생하였다고 볼 수 없다는 이유로 원고의 청구를 배척한 것은 결론에 있어서 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 법 제67조 제2항에 관한 법리오해 또는 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 원심판결 이유를 보면, 원심이 전용사용권이 설정되어 있지 아니한 기간에 대하여 특별히 명시하지는 아니하였다 하여도 그 기간 동안에 대하여도 원고가 수건 제조업 또는 판매업을 하지 아니하여 손해의 발생이 없다는 이유로 배척한 것임을 넉넉히 엿볼 수 있으므로, 이 부분에 대하여서까지 전용사용권을 이유로 배척한 것으로 볼 것은 아니라 할 것이며, 또 원고가 일부 지역에 한정하여 전용사용권을 설정한 2000. 7. 24. 이전에 피고가 이미 이 사건 상표의 사용을 종료하였다는 것이므로, 원심판결 중 이 부분 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같이 전용사용권의 시간적·지역적 범위에 대한 심리미진으로 인한 사실오인 또는 판단유탈로 인한 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

구 상표법(2001. 2. 3. 법률 제6414호로 개정되기 전의 것) 제67조 제2항은 같은 조 제1항과 마찬가지로 불법행위에 기한 손해배상청구에 있어서 손해에 관한 피해자의 주장·입증책임을 경감하는 취지의 규정이고 손해의 발생이 없는 것이 분명한 경우까지 침해자에게 손해배상의무를 인정하는 취지는 아니라 할 것이므로, 같은 법 제67조 제2항의 규정에 의하여 상표권자 등이 상표권 등을 침해한 자에 대하여 침해에 의하여 받은 손해의 배상을 청구하는 경우에 상표권자 등은 손해의 발생사실에 관하여 구체적으로 주장·입증할 필요는 없고, 권리침해의 사실과 통상 받을 수 있는 금액을 주장·입증하면 족하다고 할 것이지만, 침해자도 손해의 발생이 있을 수 없다는 것을 주장·입증하여 손해배상책임을 면할 수 있는 것이라고 해석하는 것이 상당하다.
부동산낙찰허가결정 (민사, 춘천지방법원)
공포일: 2002.10.09 / 시행일:

【항고인】 주식회사 라인레포츠산업 (소송대리인 변호사 이택수)
【원심결정】 춘천지법 2001. 11. 27.자 2000타경 22313 결정
【주문】
항고를 기각한다.

【이유】항고이유의 요지는, 첫째, 항고인은 이 사건 경매목적부동산을 1999. 9. 2. 임차한 후 임대인의 동의를 받아 2000. 8. 5.부터 2000. 9. 21.까지 약 160,000,000원을 들여 건물하자보수공사 및 조경공사 등을 함으로써 이 사건 경매목적부동산에 관하여 유치권을 취득하였음에도, 이 사건 경매절차에서 작성된 부동산현황조사보고서나 입찰물건명세서에는 항고인이 유치권자로서 이 사건 경매목적부동산을 점유하고 있다는 기재가 누락된 잘못이 있고, 둘째 유치권자인 항고인은 이러한 잘못으로 이 사건 경매절차에서 이해관계인으로 취급받지 못하는 불이익을 입었으며, 셋째 원심법원의 감정평가인은 항고인이 위와 같이 건물하자보수공사 및 조경공사를 한 사정을 고려함이 없이 이 사건 경매목적부동산을 현저히 낮은 금액으로 평가한 감정서를 원심법원에 제출하여 원심법원은 이를 바탕으로 최저입찰가격을 정하여 경매절차를 진행함으로써 항고인에게 손해를 입게 하였으므로 원심결정은 위법하다는 것이다.
살피건대, 기록에 의하면 원심법원의 집행관은 원심법원의 부동산현황조사명령에 따라 2000. 12. 30., 2001. 1. 27. 및 2001. 3. 9. 이 사건 경매목적부동산 소재지를 3회 방문하여 사진촬영과 폐문부재로 인한 알림고시를 하고, 관할행정기관에 주민등록등재자조사 및 건축물대장조사를 하는 등의 방법으로 이 사건 경매목적부동산의 점유관계를 조사하여 소유자가 이 사건 경매목적부동산 전부를 점유·사용하고 있다는 내용으로 이 사건 경매목적부동산에 관한 현황조사보고서를 작성하였고, 원심법원은 위 부동산현황조사보고서에 따라 이 사건 경매목적부동산에 관한 입찰물건명세서를 작성한 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 경매절차에서 작성된 부동산현황조사보고서와 입찰물건명세서에 어떠한 잘못이 있는 점을 발견할 수 없고, 설사 항고인 주장처럼 부동산현황조사보고서와 입찰물건명세서에 항고인이 유치권자로서 이 사건 경매목적부동산을 점유하고 있다는 기재가 누락된 잘못이 있다 하더라도 그 유치권은 경락인에게 대항할 수 있는 것이어서{구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6627호 민사집행법으로 전문 개정되기 전의 것) 제608조 제3항} 그 기재가 누락되었다고 하여 항고인이 이 사건 낙찰허가결정으로 어떠한 손해를 입는다고도 할 수 없고, 따라서 항고인의 위 첫째 주장은 이유 없고, 유치권자는 경매절차에서 당연히 이해관계인이 되는 것이 아니고 집행법원에 스스로 그 권리를 증명한 경우에 비로소 이해관계인이 되는 것인데, 항고인은 이 사건 낙찰허가결정일로 지정되어 그 낙찰허가결정이 있었던 2001. 11. 27. 바로 전날인 같은 달 26.에 유치권자로서 권리신고를 하였으므로 2001. 11. 26. 비로소 이 사건 경매절차에 관하여 이해관계인이 되는 것인바, 따라서 원심이 항고인의 권리신고가 있기 전에 항고인을 이해관계인으로 취급하지 않은 것에 관하여 아무런 잘못이 없으므로 항고인의 위 둘째 주장도 이유 없으며, 기록에 의하면 원심법원의 최저입찰가격 결정절차상 어떠한 위법사항이 없는바, 따라서 항고인의 위 셋째 주장은 적법한 항고이유가 될 수 없고, 달리 이 사건 경매절차에 원심결정을 직권으로 취소할 위법사유도 없다.
그렇다면 원심결정은 정당하므로 항고인의 이 사건 항고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 김한용(재판장) 유영현 홍진표

경매절차에서 작성된 부동산현황조사보고서나 입찰물건명세서에 임차인이 유치권자로서 경매목적부동산을 점유하고 있다는 기재가 누락된 경우, 이를 고려하지 않은 낙찰허가결정이 위법한 것인지 여부(소극)

부동산현황조사보고서와 입찰물건명세서에 임차인이 유치권자로서 경매목적부동산을 점유하고 있다는 기재가 누락된 잘못이 있다 하더라도 그 유치권은 경락인에게 대항할 수 있는 것이어서{구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6627호 민사집행법으로 전문 개정되기 전의 것) 제608조 제3항} 그 기재가 누락되었다고 하여 유치권자가 낙찰허가결정으로 어떠한 손해를 입는다고도 할 수 없고, 유치권자는 경매절차에서 당연히 이해관계인이 되는 것이 아니고 집행법원에 스스로 그 권리를 증명한 경우에 비로소 이해관계인이 되는 것이므로 집행법원이 권리신고가 있기 전에 유치권자를 이해관계인으로 취급하지 않은 채 한 낙찰허가결정이 위법한 것은 아니다.
통신비밀보호법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2002.10.08 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대전지법 2001. 12. 13. 선고 2001노237 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심의 판단
 원심은, 피고인은 1999. 6. 18. 11:00경 천안시 목천면 (이하 생략)아파트 상가내 피고인이 경영하는 이용원에서 경쟁업체를 공중위생법위반죄로 고발하는 데 사용할 목적으로 공소외 1로 하여금 같은 상가내 ○○미용실공소외 2에게 전화를 걸어 "귓불을 뚫어 주느냐"는 용건으로 통화하게 한 다음 그 내용을 녹음함으로써 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 개정 전의 통신비밀보호법(2001. 12. 29. 법률 제6546호로 개정되기 전의 것, 이하 '통신비밀보호법' 또는 ‘법’이라고 한다) 제3조에서 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하는 행위를 금지하는 이유는 대화 당사자 사이에 대화의 비밀성을 보장하는 것이고, 대화자 일방이 상대방과의 대화를 상대방의 승낙 없이 녹음하는 경우에는 위 조문의 구성요건에 해당하지 아니하는 점 등을 고려해보면 피고인이 일방 당사자의 동의를 받아 녹음한 이 사건 행위는 대화자 일방의 상대방 승낙 없는 녹음행위와 동일하다고 볼 것이라는 이유로 제1심이 선고한 무죄를 그대로 유지하였다.
 2. 대법원의 판단
통신비밀보호법에서는 그 규율의 대상을 통신과 대화로 분류하고 그 중 통신을 다시 우편물과 전기통신으로 나눈 다음, 법 제2조 제3호로 '전기통신'이라 함은 유선·무선·광선 및 기타의 전자적 방식에 의하여 모든 종류의 음향·문언·부호 또는 영상을 송신하거나 수신하는 것을 말한다고 규정하고 있는바, 전화통화가 위 법에서 규정하고 있는 전기통신에 해당함은 전화통화의 성질 및 위 규정 내용에 비추어 명백하므로 이를 법 제3조 제1항 소정의 '타인간의 대화'에 포함시킬 수는 없고, 나아가, 법 제2조 제7호가 규정한 '전기통신의 감청'은 그 전호의 '우편물의 검열' 규정과 아울러 고찰할 때 제3자가 전기통신의 당사자인 송신인과 수신인의 동의를 받지 아니하고 같은 호 소정의 각 행위를 하는 것만을 말한다고 풀이함이 상당하다고 할 것이므로, 전기통신에 해당하는 전화통화 당사자의 일방이 상대방 모르게 통화내용을 녹음(법에는 '채록'이라고 규정한다)하는 것은 여기의 감청에 해당하지 아니하지만(따라서 전화통화 당사자의 일방이 상대방 몰래 통화내용을 녹음하더라도, 대화 당사자 일방이 상대방 모르게 그 대화내용을 녹음한 경우와 마찬가지로 법 제3조 제1항 위반이 되지 아니한다), 제3자의 경우는 설령 전화통화 당사자 일방의 동의를 받고 그 통화내용을 녹음하였다 하더라도 그 상대방의 동의가 없었던 이상, 사생활 및 통신의 불가침을 국민의 기본권의 하나로 선언하고 있는 헌법규정과 통신비밀의 보호와 통신의 자유신장을 목적으로 제정된 통신비밀보호법의 취지에 비추어 이는 법 제3조 제1항 위반이 된다고 해석하여야 할 것이다(이 점은 제3자가 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음한 경우에도 마찬가지이다).
 이 사건에 관하여 보건대, 검사는 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 적시함에 있어 피고인이 공소외 1을 시켜 공소외 2와 통화하게 한 다음 그 내용을 녹음하였다고 하여 전화통화의 감청사실을 기재한 후 이를 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음한 것이라고 하고 있기는 하나, 위 공소사실은 전체적으로 보아 피고인이 제3자로서 공소외 1과 공소외 2간의 전기통신에 해당하는 전화통화를 감청한 사실을 기소하고 있다고 보는 것이 타당할 것인바, 이러한 전화통화의 감청이 법 제3조 제1항 위반으로 되지 않기 위하여는 앞서 본 바와 같이 원칙적으로 양 당사자 모두의 동의가 있어야 할 것이고, 단지 일방 당사자의 동의를 받은 것만으로는 불법감청이 아니라고 할 수 없을 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 공소사실을 공개되지 아니한 타인간의 대화의 녹음으로 받아들이고 통화 당사자 중 일방의 동의를 받아 녹음하였다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 이는 공소사실을 오해하고 법 제3조 제1항의 해석을 그르쳐 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤

구 통신비밀보호법(2001. 12. 29. 법률 제6546호로 개정되기 전의 것)에서는 그 규율의 대상을 통신과 대화로 분류하고 그 중 통신을 다시 우편물과 전기통신으로 나눈 다음, 동법 제2조 제3호로 '전기통신'이라 함은 유선·무선·광선 및 기타의 전자적 방식에 의하여 모든 종류의 음향·문언·부호 또는 영상을 송신하거나 수신하는 것을 말한다고 규정하고 있는바, 전화통화가 위 법에서 규정하고 있는 전기통신에 해당함은 전화통화의 성질 및 위 규정 내용에 비추어 명백하므로 이를 동법 제3조 제1항 소정의 '타인간의 대화'에 포함시킬 수는 없고, 나아가, 동법 제2조 제7호가 규정한 '전기통신의 감청'은 그 전호의 '우편물의 검열' 규정과 아울러 고찰할 때 제3자가 전기통신의 당사자인 송신인과 수신인의 동의를 받지 아니하고 같은 호 소정의 각 행위를 하는 것만을 말한다고 풀이함이 상당하다고 할 것이므로, 전기통신에 해당하는 전화통화 당사자의 일방이 상대방 모르게 통화내용을 녹음(위 법에는 '채록'이라고 규정한다)하는 것은 여기의 감청에 해당하지 아니하지만(따라서 전화통화 당사자의 일방이 상대방 몰래 통화내용을 녹음하더라도, 대화 당사자 일방이 상대방 모르게 그 대화내용을 녹음한 경우와 마찬가지로 동법 제3조 제1항 위반이 되지 아니한다), 제3자의 경우는 설령 전화통화 당사자 일방의 동의를 받고 그 통화내용을 녹음하였다 하더라도 그 상대방의 동의가 없었던 이상, 사생활 및 통신의 불가침을 국민의 기본권의 하나로 선언하고 있는 헌법규정과 통신비밀의 보호와 통신의 자유신장을 목적으로 제정된 통신비밀보호법의 취지에 비추어 이는 동법 제3조 제1항 위반이 된다고 해석하여야 할 것이다(이 점은 제3자가 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음한 경우에도 마찬가지이다).
청소년보호법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2002.10.08 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대구지법 2002. 7. 23. 선고 2002노243 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 공소사실의 요지
 피고인은 2001. 5. 5. 대구 동구 (이하 생략) 소재 피고인 경영의 ○○장여관 208호실에 공소외 1(남, 당시 17세)과 공소외 2(여, 당시 17세)가 함께 들어가 머물도록 함으로써 청소년에 대하여 이성혼숙을 하게 하였다.
 2. 원심의 판단
 이 사건 공소사실에 들어맞는 증거로는 피고인과 공소외 1, 공소외 2의 경찰에서의 진술이 있다. 그러나 이 사건 당시 여관에서 일하던 사람은 피고인이 아니라 그의 남편 공소외 3이어서 피고인은 경찰에서 당시 상황을 제대로 알지 못한 채 진술한 것으로 보여 피고인의 경찰에서의 진술은 믿기 어렵다. 또 투숙 당시 겉모습만 보아도 미성년자임을 알 수 있는 공소외 2는 숨어 있다가 공소외 1 혼자 숙박료를 내고 여관방을 배정받는 틈을 이용하여 여관방으로 들어가 공소외 3이 공소외 2를 보지 못하였다고 하는 공소외 1과 공소외 2의 제1심 법정에서의 진술에 따르면, 그들의 경찰에서의 진술도 믿기 어렵다. 한편 공소외 1과 공소외 2가 피고인 경영의 여관에 들어갈 당시 그 겉모습이나 차림새 등에 의하여 청소년이라고 의심할 만한 사정이 있었다고 인정하기도 어렵다. 따라서 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다.
 3. 이 법원의 판단
 이 사건에서 보면, 피고인과 공소외 3 부부는 피고인 경영의 여관에 거주하면서 교대로 일을 하고 있고, 이 사건 당시에는 공소외 3이 여관 1층 입구 안내실에서 일을 하고 있었으며, 공소외 1과 공소외 2가 여관에 들어간 뒤 지명수배자 검거를 위한 경찰의 검문과정에서 그들의 혼숙사실이 발각되었다. 공소외 1과 공소외 2는 경찰에서, 여관에 들어갈 때 공소외 3이 두 사람이 함께 있는 것을 보고도 나이를 묻거나 신분증을 확인하지 아니하고 방을 내 주었다고 진술하였고, 피고인은 공소외 1과 공소외 2의 체격이 커서 공소외 3으로서는 두 사람 모두 성인으로 알았다는 취지로 진술하였다. 그런데 피고인은, 벌금 200만 원의 약식명령이 고지되자 정식재판을 청구한 뒤, 공소외 1이 여관에 들어올 때 공소외 2가 함께 있는 것은 알지 못하였고 공소외 1은 겉모습이 청소년으로 보이지 아니하여 방을 내주었을 뿐이라고 범행을 부인하였고, 공소외 1과 공소외 2도 공소외 3을 만나 그들이 경찰에서 진술한 내용은 사실과 다르고 나이가 어려 보이는 공소외 2는 숨어 있다가 몰래 여관 안으로 들어가 공소외 3이 보지 못하였다는 취지의 진술서를 작성하여 준 뒤 제1심 법정에서도 같은 취지로 증언하였다.
 그러나 공소외 1과 공소외 2가 여관 안에 함께 있었던 경위를 알지 못한 채 경찰에서 사실과 다른 진술을 하였다는 피고인의 변명은 피고인과 공소외 3이 부부로서 그 여관에서 함께 생활하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 납득하기 어렵다. 또 공소외 2가 나이가 어려 보이므로 공소외 3이 볼 수 없게 몰래 여관 안으로 들어갔다는 공소외 1과 공소외 2의 제1심 법정에서의 진술이 사실이라면, 그들이 경찰에서 진술할 때 사실과 달리 진술할 이유가 없었을 뿐만 아니라, 이 사건이 있은 뒤 3개월 이상 지나 공소외 3을 만난 뒤에야 비로소 그 진술을 번복하게 된 경위도 납득하기 어렵다.
 한편, 여관업을 하는 사람으로서는 이성혼숙을 하려는 사람들의 겉모습이나 차림새 등에서 청소년이라고 의심할 만한 사정이 있는 때에는 신분증이나 다른 확실한 방법으로 청소년인지 여부를 확인하고 청소년이 아닌 것으로 확인된 경우에만 이성혼숙을 허용하여야 한다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도3295 판결 참조). 그런데 공소외 1과 공소외 2는 이 사건 당시 고등학교 3학년 학생들이었고, 공소외 2는 특히 나이가 어려 보였다는 것이므로, 공소외 3으로서는 공소외 1과 공소외 2가 함께 여관에 들어가려고 하는 경우 신분증이나 다른 확실한 방법으로 청소년인지 여부를 확인하였어야 하였다. 따라서 공소외 3이 이러한 확인을 전혀 하지 아니하고 공소외 1과 공소외 2의 혼숙을 허용하였다면, 적어도 청소년 이성혼숙에 대한 미필적 고의가 있다고 보아야 한다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 쉽게 납득하기 어려운 피고인의 변명과 공소외 1과 공소외 2의 제1심 증언 등을 토대로 피고인과 공소외 1, 공소외 2의 경찰에서의 진술을 모두 배척하고 이 사건 공소사실이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단한 것은 채증법칙에 위배하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이고, 이를 지적하는 상고이유는 이유가 있다.
 4. 결 론
 그러므로 주문과 같이 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤

[1] 여관업을 하는 사람으로서는 이성혼숙을 하려는 사람들의 겉모습이나 차림새 등에서 청소년이라고 의심할 만한 사정이 있는 때에는 신분증이나 다른 확실한 방법으로 청소년인지 여부를 확인하고 청소년이 아닌 것으로 확인된 경우에만 이성혼숙을 허용하여야 한다
 [2] 청소년 이성혼숙에 대한 여관업주의 미필적 고의를 인정한 사례.
채무부존재확인·보험금 (민사, 대법원)
공포일: 2002.10.08 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 삼성화재해상보험 주식회사 (소송대리인 변호사 정용인 외 1인)
【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고)
【원심판결】 대전고법 2002. 6. 12. 선고 2002나395, 401 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이 유】원심이, 원고(반소피고)의 개인용자동차보험 보통약관에 따르면 약관의 보험금 지급기준에 따라 산출한 금액을 보험금으로 지급하되 소송이 제기되었을 경우에는 확정판결에 의하여 피보험자가 손해배상청구권자에게 배상하여야 할 금액을 지급하도록 되어 있으므로, 보험회사인 원고(반소피고)가 보험금 지급채무의 부존재 확인을 구하는 본소청구를 제기하고 교통사고 피해자인 피고(반소원고)가 보험금의 지급을 구하는 반소청구를 제기한 이 사건에서 피보험자가 피고(반소원고)에게 배상하여야 할 손해액을 산정함에 있어서는, 피해자측의 과실을 참작하여 산정한 보험금이 치료관계비 해당액에 미달하는 경우에는 그 치료관계비 해당액을 보험금으로 지급하도록 되어 있는 위 약관의 보험금 지급기준을 적용할 수 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 상고이유는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용의 부담을 정하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤

개인용자동차보험 보통약관에 따르면 약관의 보험금 지급기준에 따라 산출한 금액을 보험금으로 지급하되 소송이 제기되었을 경우에는 확정판결에 의하여 피보험자가 손해배상청구권자에게 배상하여야 할 금액을 지급하도록 되어 있으므로, 보험회사가 보험금 지급채무의 부존재 확인을 구하는 본소청구를 제기하고 교통사고 피해자가 보험금의 지급을 구하는 반소청구를 제기한 경우, 피보험자가 피해자에게 배상하여야 할 손해액을 산정함에 있어서는, 피해자측의 과실을 참작하여 산정한 보험금이 치료관계비 해당액에 미달하는 경우에는 그 치료관계비 해당액을 보험금으로 지급하도록 되어 있는 위 약관의 보험금 지급기준을 적용할 수 없다고 한 원심의 판단이 정당하다고 한 사례.
공사대금 (민사, 대법원)
공포일: 2002.10.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정리회사 한신공영 주식회사의 관리인 원고 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 이종욱 외 2인)
【피고, 상고인】 주식회사 우목건설 (소송대리인 변호사 김성만)
【원심판결】 서울고법 2001. 5. 17. 선고 2000나51249 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】원심은, 이 사건 아파트 신축공사의 수급인인 원고 측의 정리회사(한신공영 주식회사, 이하 '한신'이라 한다)가 위 공사를 완공한 후 남양주시장의 요구에 따라 1999. 3. 30. 하수처리 원인자부담금(이하 '부담금'이라 한다) 128,522,640원을 납부한 사실을 증거에 의하여 인정하고, 위 부담금은 원래 건축주(도급인)인 피고가 부담 납부하여야 할 것을 한신이 대신 납부한 것이므로 피고가 그 금액을 한신에게 상환할 의무가 있다고 전제한 다음, 이를 다투는 피고의 주장 즉, 위 부담금은 이 사건 공사도급계약에서 수급인인 한신이 부담하기로 특약한 '인입공과금'에 포함되는 성질이어서 한신이 부담할 일이지 피고에게 구상할 성질이 아니라는 주장에 대하여는, 원심 거시의 증거에 의하여 위 '인입공과금'은 수도·전기·가스 등의 공공역무를 수용가에게 공급하여 주기 위하여 주택이나 공동주택단지 주위에 있는 간선시설로부터 주택단지 등 공사현장까지 위 공공역무를 끌어들이는(인입하는) 시설(급수관, 전선, 가스관 등)을 설치하는 데 소요되는 비용으로서 공급 주체들이 이를 징수하도록 되어 있음에 반하여, 하수도에 관한 위 '부담금'은 지방자치단체가 광역상수도사업 또는 하수종말처리장 건설 등 상·하수도사업과 관련하여 부족한 예산으로 대규모 공익사업을 시행함에 있어 지출되는 비용 중 일정 부분을 당해 사업의 원인제공자(수익자)들에게 부담시키는 일종의 준조세의 성격을 갖는 것으로서 지방자치단체가 부과·징수하도록 되어 있는 사실, 한신은 이 사건 공사와 관련된 인입공과금으로 이미 한국전력공사에게 13,553,599원, 극동도시가스 주식회사에게 48,685,490원, 남양주시장에게 68,695,000원 등 합계 235,689,000원을 납부한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면, 하수처리 원인자부담금은 위 인입공과금과는 성질이 다른 것이고 오히려 도급계약상 피고가 부담하기로 한 '사업시행자(피고) 명의로 부과되는 제 세금'에 가까운 것이므로 특별한 사정이 없는 한 피고가 이를 부담하여야 한다고 판단하여 피고의 주장을 배척하였다.
 기록에 비추어 살펴보니 원심의 판단은 옳고 거기에 상고이유의 지적과 같은 채증법칙 위반, 법리오해 또는 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)
배당이의 (민사, 대법원)
공포일: 2002.10.08 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 수산업협동조합중앙회 (소송대리인 법무법인 청해 담당변호사 서영화 외 5인)
【피고, 상고인 겸 피상고인】 대형기선저인망수산업협동조합 (소송대리인 법무법인 삼덕 담당변호사 송문일 외 2인)
【피고, 피상고인】 부산광역시 서구 외 1인 (소송대리인 변호사 최용성)
【피고(탈퇴)】 주식회사 한일상호신용금고
【피고승계참가인, 피상고인】 주식회사 한마음상호저축은행 (변경 전 상호 : 주식회사 한마음신용금고)
【원심판결】 부산고법 2002. 5. 21. 선고 2001나10649 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 대형기선저인망수산업협동조합의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 상고기각 부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원심이 인정한 사실
 가. 원고가 소외인 소유의 이 사건 선박에 대한 근저당권을 실행하여 진행된 경매절차에서 경매법원은 소외인이 고용한 근로자들에게 근로기준법 제37조 제2항에 따른 임금채권을, 이 사건 선박의 선원들에게 상법 제861조 제1항 제2호에 따른 선박우선특권 있는 채권을 우선하여 배당하고, 원고에게는 배당요구금액 중 일부만을 배당하였다.
 나. 한편, 탈퇴한 피고 주식회사 한일상호신용금고가 소외인 소유의 이 사건 부동산에 대한 근저당권을 실행하여 진행된 경매절차에서, 원고는 이 사건 선박경매절차에서 우선 배당 받은 근로자와 선원들을 대위하여 배당요구를 하였지만, 경매법원은 1, 2번 근저당권자인 피고 대형기선저인망수산업협동조합(아래에서는 '피고 조합'이라고 한다), 3번 근저당권자인 주식회사 한일상호신용금고, 전세권자인 피고 만도기계 주식회사, 지방세 교부청구자인 피고 부산광역시 서구, 4번 근저당권자인 피고 조합의 순으로 배당하고 원고에게는 배당을 하지 아니하였다.
 2. 피고 조합의 상고이유에 대한 판단
 원심은, 원고가 이 사건 부동산경매절차에서, 그 보다 먼저 이루어진 이 사건 선박경매절차에서 임금채권 우선변제권을 행사하여 배당 받은 근로자들을 대위하여, 피고들에 우선하여 배당 받을 수 있다고 판단하여 원고의 청구 중 임금채권 우선변제권을 행사한 근로자들을 대위한 부분을 인용하였다.
 그러나 근로자의 임금채권 우선변제권이 선박경매절차에서 행사된 뒤 그 사용자의 부동산이 경매되는 경우에는 민법 제368조가 유추적용되지 아니하므로(대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다53264 판결 참조), 선박에 대한 경매절차가 먼저 진행되어 근로자들이 임금채권 우선변제권에 따라 배당 받음으로써 선박에 대한 저당권자가 부동산과 선박에 대한 경매절차가 함께 진행되어 동시에 배당이 이루어졌다면 받을 수 있었던 금액보다 적은 금액만을 배당 받거나 또는 배당을 받지 못하게 되었다고 하더라도 선박에 대한 저당권자는 사용자의 부동산에 대한 경매절차에서 그 근로자들의 임금채권 우선변제권을 대위 행사할 수 없다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 이와 달리 판단하여 원고의 청구를 일부 인용한 것은 민법 제368조의 해석·적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이고, 이 점을 지적한 피고 조합의 상고이유는 이유가 있다.
 3. 원고의 상고이유에 대한 판단
 원심이, 상법 제861조의 선박우선특권은 선박, 그 속구, 그 채권이 생긴 항해의 운임, 그 선박과 운임에 부수한 채권에 대하여만 인정되는 것으로서 채무자의 다른 재산에 확대하여 인정될 수 없고, 또 원고는 이 사건 부동산경매절차에서, 그 보다 앞서 이루어진 이 사건 선박경매절차에서 선원들이 선박우선특권의 행사로 배당 받은 금액 중 근로기준법 제37조 제2항에 따라 우선변제를 받을 수 있는 임금채권에 해당하는 금액의 범위 안에서도, 민법 제368조를 유추적용하여 선원들의 임금우선특권을 대위행사할 수 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 원고의 상고이유는 받아들일 수 없다.
 4. 결 론
 그러므로 원심판결 중 피고 조합의 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 상고를 기각하며, 소송비용의 부담을 정하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤

근로자의 임금채권 우선변제권이 선박경매절차에서 행사된 경우, 선박에 대한 저당권자가 민법 제368조를 유추적용하여 나중에 경매되는 사용자의 부동산경매절차에서 근로자들의 임금채권 우선변제권을 대위행사할 수 있는지 여부(소극)

근로자의 임금채권 우선변제권이 선박경매절차에서 행사된 뒤 그 사용자의 부동산이 경매되는 경우에는 민법 제368조가 유추적용되지 아니하므로, 선박에 대한 경매절차가 먼저 진행되어 근로자들이 임금채권 우선변제권에 따라 배당 받음으로써 선박에 대한 저당권자가 부동산과 선박에 대한 경매절차가 함께 진행되어 동시에 배당이 이루어졌다면 받을 수 있었던 금액보다 적은 금액만을 배당 받거나 또는 배당을 받지 못하게 되었다고 하더라도 선박에 대한 저당권자는 사용자의 부동산에 대한 경매절차에서 그 근로자들의 임금채권 우선변제권을 대위 행사할 수 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2002.09.27 / 시행일:

【원고,피상고인】 김동진
【피고,상고인】 강동세무서장
【원심판결】서울고법 2001. 6. 27. 선고 2001누1767 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 부동산에 대한 매매계약을 체결하면서 매수인 앞으로 미리 소유권이전등기를 경료하였는데 매수인이 잔대금지급채무를 이행하지 아니하여 매도인이 매매계약을 해제하였다면, 위 매매계약은 그 효력이 소급하여 상실되었다고 할 것이므로 매도인에게 양도로 인한 소득이 있었음을 전제로 한 양도소득세부과처분은 위법하다 할 것이며(대법원 1985. 3. 12. 선고 83누243 판결 참조), 과세관청의 부과처분이 있은 후에 계약해제 등 후발적 사유가 발생한 경우 이를 원인으로 한 경정청구제도가 있다 하더라도 이와는 별도로 그 처분 자체에 관하여 다툴 수 있다 할 것이다.
 같은 취지로 판단한 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 양도소득세의 부과대상이 되는 자산의 양도, 계약해제의 소급효나 국세기본법상 경정청구권에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열
위헌제청신청 (형사, 대법원)
공포일: 2002.09.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【신 청 인】 피고인
【주 문】
 이 사건 위헌제청신청을 각하한다.

【이 유】법원이 어느 법률의 위헌 여부의 심판을 제청하기 위하여는, 당해 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판을 하기 위한 전제가 되어야 하는바, 여기에서 재판의 전제가 된다고 함은, 구체적 사건이 법원에 계속중이어야 하고, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 판단을 하게 되는 경우를 말한다고 할 것이다(대법원 1998. 4. 10. 자 97카기24 결정 참조).
 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 위헌제청신청사건의 본안소송인 당원 2002모6 사건은, 이 사건 신청인에 대한 서울지방법원 99재노7 사기 등 사건에서, 이 사건 신청인이 적법한 공판기일 소환을 받고서도 정당한 이유 없이 3회 불출석하였다는 이유로 법원이 이 사건 신청인의 출석 없이 공판절차를 진행할 것을 고지하고 변론을 종결한 다음 판결선고기일을 지정하여 이 사건 신청인을 소환하였으나 이 사건 신청인이 다시 2회에 걸쳐 불출석하자 이 사건 신청인의 출정 없이 2001. 9. 14. 이 사건 신청인에 대하여 판결을 선고하고, 그 판결등본이 같은 달 20일 이 사건 신청인에게 송달(이 사건 신청인은 자신이 판결 등본을 송달받은 것이 2001. 9. 23.이라고 주장하나, 2001. 9. 20. 송달되었음이 기록상 명백하고, 달리 볼 아무런 자료가 없다)되자, 이 사건 신청인이 자신은 같은 달 23일 위 판결등본을 송달받았다고 주장하면서 같은 달 28일 상고장을 제출하였으나, 위 법원이 이 사건 신청인의 상고는 상고권소멸 후에 한 상고라는 이유로 형사소송법 제376조, 제374조, 제343조 제1항을 적용하여 이 사건 신청인의 상고를 기각하는 결정을 함에 대하여 즉시항고를 한 사건이다.
 그런데 이 사건 신청인이 위헌이라고 주장하는 형사소송법 제365조는 피고인이 정당한 사유 없이 공판기일에 2회 이상 출정하지 아니한 경우에 피고인의 진술 없이 판결을 할 수 있다는 규정이고, 이 사건에서의 문제점은 상고기간 준수 여부이므로, 형사소송법 제365조는 이 사건에 관하여 재판함에 있어서 적용되는 법률이 아님이 명백하다. 가사 이 사건 신청인의 주장을 위 형사소송법 제365조가 위헌으로 판정되면 서울지방법원 99재노7 사기 등 사건의 판결선고절차가 위법하게 되는데, 위법한 선고일로부터 상고기간을 기산하여서는 아니 된다는 것으로 본다 할지라도, 형사 본안사건에 있어서 일단 판결의 선고가 있은 이상, 선고절차가 위법하다 할지라도 그 위법은 상고로써 다툴 수 있는 것에 불과하고, 판결선고절차가 위법하다고 하여 선고로서의 효력이 없다거나, 그 선고일부터 상고기간이 진행하지 아니한다고 볼 수는 없는 것인바, 이 사건 신청인은 위 서울지방법원 99재노7 사건에 대한 판결 선고일인 2001. 9. 14.로부터 7일의 상고기간을 도과한 후인 2001. 9. 28.에야 상고장을 제출하였음이 기록상 분명하므로(판결등본 송달일인 2001. 9. 20.로부터 기산하여도 상고기간인 2001. 9. 28.에 가서야 상고장을 제출하였다), 위 조항의 위헌 판단 여부는 이 사건 신청인이 상고기간 도과 후에 상고를 제기하였다는 결론에는 아무런 영향을 미치지 못한다 할 것이다.
 결국, 위 형사소송법 제365조는 본안소송인 당원 2002모6 사건의 재판의 전제가 된다고 할 수가 없고, 따라서 이 사건 위헌제청신청은 부적법하다고 할 것이다.
 그러므로 이 사건 위헌제청신청을 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

[1] 위헌제청신청의 적법 요건
[2] 피고인의 출석 없이 이루어진 항소심판결 선고절차의 근거 조항인 형사소송법 제365조가 위헌이라고 주장하는 위헌제청신청은 상고기간 도과를 이유로 상고기각결정을 한 본안사건에 대하여 재판의 전제성을 가지지 아니하여 부적법하다고 한 사례
[3] 판결선고절차의 위법이 상고기간 기산일에 영향을 미치는지 여부(소극)

[1] 법원이 어느 법률의 위헌 여부의 심판을 제청하기 위하여는, 당해 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판을 하기 위한 전제가 되어야 하는바, 여기에서 재판의 전제가 된다고 함은, 구체적 사건이 법원에 계속중이어야 하고, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 판단을 하게 되는 경우를 말한다.
 [2] 피고인의 출석 없이 이루어진 항소심판결 선고절차의 근거 조항인 형사소송법 제365조가 위헌이라고 주장하는 위헌제청신청은 상고기간 도과를 이유로 상고기각결정을 한 본안사건에 대하여 재판의 전제성을 가지지 아니하여 부적법하다고 한 사례.
 [3] 형사 본안사건에 있어서 일단 판결의 선고가 있은 이상, 선고절차가 위법하다 할지라도 그 위법은 상고로써 다툴 수 있는 것에 불과하고, 판결선고절차가 위법하다고 하여 선고로서의 효력이 없다거나, 그 선고일부터 상고기간이 진행하지 아니한다고 볼 수는 없다.
등록무효(상) (특허, 대법원)
공포일: 2002.09.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 동양제과 주식회사 (소송대리인 변호사 신성택)
【피고, 상고인】 롯데제과 주식회사 소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 김인섭 외 4인)
【원심판결】 특허법원 2000. 12. 8. 선고 2000허5124 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 등록상표의 문자 부분과 인용상표를 비교해 보건대, 먼저 외관면에서 이 사건 등록상표의 '화이트·이'와 인용상표의 "오리온 화이티스"는 글자꼴과 크기 등이 달라 서로 유사하지 아니하고, 관념면에서 이 사건 등록상표는 '희다, 하얗다'라는 등의 관념이 있으나 인용상표는 특정한 관념을 발견할 수 없으므로 서로 비교할 수 없으며, 호칭면에서 이 사건 등록상표는 문자 부분에 의하여 '화이트이'로 호칭될 수 있는데, 이를 빨리 발음하는 경우에는 '화이티'로 청음될 수 있어 인용상표가 뒷부분의 '화이티스'로 간략하게 호칭되는 경우와 비교할 때 양 상표는 호칭이 유사하다 할 것이어서 결국 이 사건 등록상표와 인용상표는 외관, 관념의 면에서는 유사하지 않다고 하더라도 호칭이 유사하므로 양 상표를 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰할 때 유사한 표장이라 할 것이고, 따라서 이 사건 등록상표는 상표법 제7조 제1항 제7호의 규정에 위반하여 등록된 것으로서 그 등록이 무효로 되어야 한다고 판단하였다.
 그러나 기록에 의하면, 이 사건 등록상표와 인용상표가 외관 및 관념에 있어서 유사하지 아니하다는 것은 원심 판시와 같으나, 호칭에 있어서 이 사건 등록상표의 문자 부분 '화이트·이'는 '화이트'가 중간 점에 의하여 '이'와 분리되어 있으며, '입술과 이' 모양의 도형 부분으로 인하여 '화이트·이'가 '하얀 치아'라는 관념을 가지는 것으로 직감되므로(그렇다고 하여 이 사건 등록상표가 그 지정상품 전부에 관하여 식별력이 없다고 볼 것은 아니다) '화이트·이'가 축약되어 '화이티'로 호칭될 가능성은 거의 없다 할 것이어서 인용상표의 '화이티스' 부분과 유사하다고 보기 어려워 양 상표를 외관, 관념 및 호칭에 있어서 전제척, 객관적, 이격적으로 관찰할 때 일반 수요자로 하여금 상품의 출처의 오인·혼동을 일으킬 정도로 서로 유사하다고 보기는 어렵다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 등록상표가 인용상표와 유사하여 그 등록이 무효로 되어야 한다고 판단한 것은 상표법 제7조 제1항 제7호에서 규정하는 상표의 유사에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 사건 상고는 그 이유가 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 강신욱

등록상표의 문자 부분 '화이트·이'는 '화이트'가 중간 점에 의하여 '이'와 분리되어 있으며, '입술과 이' 모양의 도형 부분으로 인하여 '화이트·이'가 '하얀 치아'라는 관념을 가지는 것으로 직감되므로 '화이트·이'가 축약되어 '화이티'로 호칭될 가능성은 거의 없다 할 것이어서 인용상표의 '화이티스' 부분과 유사하다고 보기 어려워 양 상표를 외관, 관념 및 호칭에 있어서 전제척, 객관적, 이격적으로 관찰할 때 일반 수요자로 하여금 상품의 출처의 오인·혼동을 일으킬 정도로 서로 유사하다고 보기는 어렵다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2002.09.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 내일종합법률사무소 담당변호사 이오영 외 5인)
【피고, 피상고인】 감사원장
【원심판결】 서울고법 2000. 3. 29. 선고 96구41573 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】기록에 의하면, 감사원 감사주사인 원고가 건설교통부 일반감사를 실시하면서 이 사건 콘도사업에 관하여 건설교통부 및 남양주시의 공무원들 및 경기도행정심판위원회의 심판위원들이 수도권정비위원회의 심의 대상임을 알면서도 사업자와의 유착 등을 통하여 그 심의를 받지 않도록 업무를 위법·부당하게 처리하였다고 볼 만한 자료를 밝혀내었다거나, 그 감사기간 중 감사를 중단하였다는 등의 사실이 없음에도, 기자회견을 통하여 위 관련 공무원들로부터 이 사건 콘도사업과 관련된 위법·부당한 업무처리사항을 밝혀내었지만 감사원 ○○○장의 지시에 의하여 감사가 중단되었다고 주장한 사실이 인정되는바, 이는 결국 허위의 사실을 공표함으로써 감사원의 명예를 실추시키고 공무원으로서 품위를 손상한 행위라 할 것이어서 국가공무원법이 정하는 징계사유에 해당된다.
 원심이 같은 취지에서 원고의 기자회견 행위를 징계사유로 본 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 사실오인, 법리오해 등의 위법이 없다.
 또한, 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고의 나머지 징계사유를 모두 인정하고, 원고에 대한 파면처분에 재량권 일탈·남용의 위법이 없다고 판단한 것은 모두 정당한 것으로 수긍되고, 그 과정에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 재량권의 범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2002.09.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 강동세무서장
【원심판결】 서울고법 2001. 6. 27. 선고 2000누11859 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심은 이 사건 건물에 대한 매매계약이 매수인의 채무불이행으로 인하여 해제된 사실을 인정한 다음, 해제 전에 이 사건 부과처분이 이루어졌다 하더라도 해제의 소급효로 인하여 이 사건 매매계약의 효력이 소급하여 상실되는 이상 부가가치세의 부과 대상이 되는 이 사건 건물의 공급은 처음부터 없었던 셈이 되므로, 이 사건 처분은 위법하다 할 것이며, 납세자가 과세표준신고를 하지 아니하여 과세관청이 부과처분을 한 경우 그 후에 발생한 계약의 해제 등 후발적 사유를 원인으로 한 경정청구 제도가 있다 하여 그 처분 자체에 대한 쟁송의 제기를 방해하는 것은 아니므로 경정청구와 별도로 이 사건 처분을 다툴 수 있다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 관련 법규정과 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 과세처분의 위법성 여부에 대한 판단의 기준시기와 계약해제의 소급효 및 국세기본법상 경정청구권에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열

매매계약이 해제된 경우 그 해제 전에 이루어진 부가가치세부과처분은 위법한 것인지 여부(적극) 및 과세관청의 부과처분이 있은 후에 계약해제 등 후발적 사유가 발생한 경우 이를 원인으로 한 경정청구와는 별도로 그 처분 자체에 관하여 다툴 수 있는지 여부(적극)

건물에 대한 매매계약의 해제 전에 부가가치세부과처분이 이루어졌다 하더라도 해제의 소급효로 인하여 매매계약의 효력이 소급하여 상실되는 이상 부가가치세의 부과 대상이 되는 건물의 공급은 처음부터 없었던 셈이 되므로, 위 부가가치세부과처분은 위법하다 할 것이며, 납세자가 과세표준신고를 하지 아니하여 과세관청이 부과처분을 한 경우 그 후에 발생한 계약의 해제 등 후발적 사유를 원인으로 한 경정청구 제도가 있다 하여 그 처분 자체에 대한 쟁송의 제기를 방해하는 것은 아니므로 경정청구와 별도로 위 부가가치세부과처분을 다툴 수 있다.
상고기각에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 2002.09.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【재항고인】 피고인
【변 호 인】 변호사 서재헌 외 1인
【원심결정】 서울고법 2001. 12. 26. 자 2001로12 결정
【주 문】
 원심결정을 취소한다. 재항고를 기각한다.

【이 유】형사소송법 제415조에서는 "항고법원 또는 고등법원의 결정에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 즉시항고를 할 수 있다."고 규정하고 있는바, 항소법원의 결정에 대하여도 대법원에 재항고하는 방법으로 다투어야만 할 것이다.
 기록에 의하면, 재항고인은, 항소법원인 서울지방법원 합의부에서 한 판결에 대한 재항고인의 상고가 상고기간 도과 후에 제기된 것임을 이유로 위 법원이 형사소송법 제376조 제1항을 적용하여 상고를 기각한다는 결정을 한 것에 대하여 항고를 제기하였음이 분명하므로, 위 법원은 이를 재항고로 보아 기록을 대법원에 송부하여야 할 것임에도 불구하고 원심법원인 서울고등법원에 이를 송부하였고, 원심법원이 이에 대하여 항고를 기각한다는 결정을 하였는바, 그렇다면 원심법원이 위와 같이 결정을 한 것은 권한 없는 법원이 한 것으로 귀착된다 할 것이므로 원심결정을 취소하기로 하고, 이 사건 재항고는 항소법원인 위 지방법원 합의부의 결정에 대한 재항고로서 처리하기로 한다(대법원 1973. 12. 28. 자 73모72 결정 참조).
형사소송법 제343조 제2항에서는, "상소의 제기기간은 재판을 선고 또는 고지한 날로부터 진행한다."고 규정하고 있으므로, 형사소송에 있어서는 판결등본이 당사자에게 송달되는 여부에 관계없이 공판정에서 판결이 선고된 날로부터 상소기간이 기산되며, 이는 피고인이 불출석한 상태에서 재판을 하는 경우에도 마찬가지라고 할 것이고,형사소송법 제374조는 상고기간은 7일로 한다고 규정하고 있는바, 재항고인은 이 사건 본안판결 선고일인 2001. 9. 14.로부터 상고기간 7일을 도과한 2001. 9. 28.에야 상고장을 제출하였음이 기록상 분명하므로, 재항고인의 위 상고를 상고권소멸 후의 상고로 보아 상고를 기각한 위 지방법원의 합의부의 결정은 정당하다.
 그리고 판결선고절차에 위법이 있다 할지라도 그 위법은 상고로써 다투어야 하는 것이고, 판결선고절차에 위법이 있다 하여 상고기간 기산일에 영향을 주는 것이 아니므로, 설령 이 사건 본안판결 선고절차가 재항고인 주장처럼 위법하다 할지라도, 이는 이 사건 결론에 아무런 영향을 미치지 아니한다.
 이 사건 재항고는 이유 없다.
 그러므로 원심결정을 취소하고, 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

[1] 항소법원의 결정에 대한 항고가 재항고인지 여부(적극)
[2] 형사소송에 있어서 상소기간의 기산일(=판결 선고일)
[3] 판결선고절차의 위법이 상고기간 기산일에 영향을 미치는지 여부(소극)

[1] 형사소송법 제415조에서는 "항고법원 또는 고등법원의 결정에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 즉시항고를 할 수 있다."고 규정하고 있는바, 항소법원의 결정에 대하여도 대법원에 재항고하는 방법으로 다투어야만 한다.
 [2] 형사소송법 제343조 제2항에서는, "상소의 제기기간은 재판을 선고 또는 고지한 날로부터 진행한다."고 규정하고 있으므로, 형사소송에 있어서는 판결등본이 당사자에게 송달되는 여부에 관계없이 공판정에서 판결이 선고된 날로부터 상소기간이 기산되며, 이는 피고인이 불출석한 상태에서 재판을 하는 경우에도 마찬가지이다.
 [3] 판결선고절차에 위법이 있다 할지라도 그 위법은 상고로써 다투어야 하는 것이고, 판결선고절차에 위법이 있다 하여 상고기간 기산일에 영향을 주는 것은 아니다.
가처분취소 (민사, 대법원)
공포일: 2002.09.27 / 시행일:

【신청인, 상고인】 신청인 (소송대리인 변호사 백오기)
【피신청인, 피상고인】 피신청인
【원심판결】 대구고법 2001. 5. 18. 선고 2000나6897 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 신청인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심은 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 ‘법’이라 한다)의 관련 규정의 취지에 비추어 보면 법 시행 이전에 행하여진 배우자 명의의 기존 명의신탁등기의 경우 법 제11조에서 정한 일정한 유예기간 이내에 실명등기를 하여야 할 의무가 있지만 이에 위반하여 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니하였다고 하더라도 그 유예기간 경과 이후에도 그 명의신탁약정과 이에 따른 부동산물권변동은 여전히 유효한 것이고, 따라서 당해 쟁송에 관한 확정판결이 있은 날로부터 1년 이내에 실명등기를 하지 아니하였다 하여 그 때문에 확정판결의 집행력이 소멸되는 것은 아니라고 한 다음, 이 사건에 있어 판시의 별지 목록 기재 부동산 중 2분의 1 지분에 관한 신청인 명의의 등기는 법 시행 이전에 행하여진 배우자 명의의 명의신탁등기로서 법 시행 당시 신청인과 피신청인이 배우자관계에 있었고, 피신청인이 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 명의신탁하였다고 볼 수 없는 이상, 비록 피신청인이 판시의 본안판결 확정일로부터 1년 이내에 재판상 이혼을 하고 그의 명의로 실명등기를 하지 아니하였다 하더라도 신청인과 사이의 명의신탁약정 및 이에 따른 부동산 물권변동은 유효하다고 판단하였는바, 원심판결 이유를 관련 법규정과 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 신청인의 부담으로 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열

부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 이전에 배우자 명의로 등기하였다가 같은 법 제11조에 정한 유예기간 중에 제기된 부동산물권에 관한 쟁송의 본안판결 확정일로부터 1년 이내에 이혼한 경우, 명의신탁약정 및 이에 따른 부동산 물권변동이 유효한지 여부(적극)

부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 이전에 행하여진 명의신탁등기로서 같은 법 시행 당시 신탁자와 수탁자가 배우자 관계에 있었고, 신탁자가 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 명의신탁하였다고 볼 수 없는 이상, 비록 신탁자가 같은 법 제11조에 정한 유예기간 중에 제기된 부동산물권에 관한 쟁송의 본안판결 확정일로부터 1년 이내에 재판상 이혼을 하고 그의 명의로 실명등기를 하지 아니하였다고 하더라도 수탁자와 사이의 명의신탁약정 및 이에 따른 부동산물권변동은 유효하다.
부동산처분금지가처분 (민사, 대법원)
공포일: 2002.09.27 / 시행일:

【채권자, 재항고인】 채권자 1 외 3인
【채무자, 상대방】 대한주택공사 외 76인
【원심결정】 서울고법 2000. 8. 30. 자 2000라271 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】1. 원심결정 이유에 의하면, 원심은 채권자들이 이 사건 토지는 채권자들과 채무자들의 공유라고 주장하면서, 이 사건 토지에 관한 채무자들의 각 지분에 관하여 매매, 양도, 저당권, 임차권의 설정 기타 일체의 처분행위를 하여서는 아니된다는 가처분을 하여 줄 것을 구하는 이 사건 신청 중 먼저 공유물분할등기청구권을 피보전권리로 하는 주위적 주장에 관하여는, 공유물분할의 소를 제기한다고 하더라도 장차 어떻게 분할될 것인지 불분명하므로 분할에 의하여 채권자들에게 귀속될 부분에 관한 장래의 집행을 보전하기 위하여 분할 후에 생길 지분이전등기청구권을 피보전권리로 한 계쟁물에 관한 가처분은 허용되지 않으며, 지분이전등기청구권을 피보전권리로 하는 예비적 주장에 관하여는, 채권자들이 어떠한 근거에 기하여 채무자들에게 지분이전등기청구권을 갖는다는 것인지 특정하고 있지 않을 뿐만 아니라 가사 그 주장을 이 사건 토지에 대한 채권자들과 채무자들간의 공유관계가 각 공유자들이 이 사건 토지의 특정 부분을 실질적으로 구분하여 소유하면서 상호 명의신탁관계에 있는 구분소유적 공유관계임을 전제로 하여 명의신탁해지로 인하여 채권자들이 채무자들에게 갖는 지분이전등기청구권을 피보전권리로 하는 주장이라고 볼 수 있다고 하더라도 채권자들이 제출하고 있는 소명자료만으로는 이 사건 토지 중 채권자들이 주장하는 특정 부분에 관하여 채권자들과 채무자들 사이에 구분소유적 공유관계에 있다고 보기에 부족하다고 판단하여, 피보전권리에 관한 소명 부족을 이유로 이 사건 신청을 기각하였다.
 2. 당원의 판단
 그러나 가처분의 피보전권리는 가처분 신청 당시 확정적으로 발생되어 있어야 하는 것은 아니고 이미 그 발생의 기초가 존재하는 한 장래에 발생할 채권도 가처분의 피보전권리가 될 수 있다고 할 것이며(대법원 1993. 2. 12. 선고 92다29801 판결 참조), 따라서 부동산의 공유지분권자가 공유물 분할의 소를 본안으로 제기하기에 앞서 그 승소 판결이 확정됨으로써 취득할 특정부분에 대한 소유권을 피보전권리로 하여 부동산 전부에 대한 처분금지가처분도 할 수 있다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 공유물분할의 소를 제기하더라도 장차 어떻게 분할될 것인지 불분명하다는 이유로 분할 후에 생길 지분이전등기청구권을 피보전권리로 한 계쟁물에 관한 가처분은 허용되지 않는다고 하여 채권자의 주위적 주장에 관하여 더 나아가 심리하지 않고 바로 배척하였으니 원심결정에는 가처분의 피보전권리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.
 그리고 기록에 의하면, 채권자는 이 사건 토지가 상호 명의신탁등기가 되어 있는 이른바 구분소유적 공유관계에 있었다가 환지됨으로써, 종전의 상호 명의신탁관계가 환지처분에 의하여 종료되고 종전의 토지에 상응하는 비율로 종전의 소유자들이 환지에 대하여 순수한 공유지분을 취득하여 공유자로 됨을 전제로 위와 같은 주위적 주장을 하면서, 아울러 예비적으로는, 환지 후에도 특별한 사정이 있어 구분소유적 공유관계가 그대로 유지됨을 전제로 명의신탁해지를 원인으로 한 지분이전등기청구권을 피보전권리로 주장하였음을 알 수 있는바(원심은, 예비적 주장 부분에 대하여 채권자들이 어떠한 근거에 기하여 채무자들에게 지분이전등기청구권을 갖는다는 것인지 특정하고 있지 않다고 파악하였으나, 신청서에 그 주장이 있는 것으로 못 볼 바 아니다. 기록 20장 이하 참조), 주위적 주장인 순수한 공유관계가 인정되지 않는다면, 그와 대응하는 예비적 주장인 구분소유적 공유관계가 인정될 수 있을 것이므로, 채권자가 주장하는 이 사건 피보전권리 중 어느 하나는 인용되어야 할 여지가 충분한바, 이와 반대로 예비적 주장에 대하여까지도 피보전권리에 관한 소명이 부족하다고 하여 배척한 원심에는, 채권자의 주장을 오인한 결과 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 취지의 재항고이유의 주장도 이유 있다.
 3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

[1] 장래에 발생할 채권이 가처분의 피보전권리가 될 수 있는지 여부(적극)
[2] 부동산의 공유지분권자가 공유물 분할의 소를 본안으로 제기하기에 앞서 부동산 전부에 대한 처분금지가처분을 할 수 있는지 여부(적극)

[1] 가처분의 피보전권리는 가처분 신청 당시 확정적으로 발생되어 있어야 하는 것은 아니고 이미 그 발생의 기초가 존재하는 한 장래에 발생할 채권도 가처분의 피보전권리가 될 수 있다.
[2] 부동산의 공유지분권자가 공유물 분할의 소를 본안으로 제기하기에 앞서 그 승소판결이 확정됨으로써 취득할 특정부분에 대한 소유권을 피보전권리로 하여 부동산 전부에 대한 처분금지가처분도 할 수 있다.
판매사업불허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2002.09.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 배만운)
【피고, 피상고인】 광주광역시 남구청장
【원심판결】 광주고법 2000. 8. 31. 선고 2000누252 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 무효인 고시에 기한 위법한 처분이라는 주장에 관하여
법령의 규정이 지방자치단체장(허가관청)에게 그 법령내용의 구체적인 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한행사의 절차나 방법을 정하지 아니하고 있는 경우, 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 규정한 지방자치단체장의 고시는, 당해 법률 및 그 시행령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한 그 법령의 규정과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 갖게 되고, 허가관청인 지방자치단체장이 그 범위 내에서 허가기준을 정하였다면 그 허가기준의 내용이 관계 법령의 목적이나 근본취지에 명백히 배치되거나 서로 모순되는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 허가기준이 효력이 없는 것이라고 볼 수는 없다(대법원 1991. 4. 23. 선고 90누6460 판결, 1995. 3. 10. 선고 94누8556 판결 등 참조).
 원심은, 구 액화석유가스의안전및사업관리법(1999. 2. 8. 법률 제5829호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제1조, 제2조 제4호, 제3조 제2항, 제4항, 법시행령(1999. 6. 30. 대통령령 제16450호로 개정되기 전의 것) 제2조 제4항, 제2조 제3항 제1호 및 제4호 등 관계 법령이, 액화석유가스 판매사업 허가권자로 하여금 허가기준의 하나로 법시행령 제2조 제3항 제1호와 제4호의 사항에 관한 세부기준을 정할 수 있도록 하고, 이에 따라 허가권자인 피고가 제정한 가스사업등의허가또는신고기준및절차에관한고시(이하 '이 사건 고시'라 한다)가 광주광역시 남구 관할 구역 안에 있는 '송암산업단지와 일반공업지역'이라는 일정한 범위의 지역을 특정하여 액화석유가스 판매사업소 설치지역에서 제외하고 있으므로, 이 사건 고시가 상위법규의 위임근거가 없이 제정되었거나 그 내용이 막연하고 모호하여 효력이 없는 것이라고 볼 수 없고, 또한 이 사건 고시가 위와 같이 설치지역을 제한한 것은 액화석유가스의 특성, 위 대상지역 일대의 특수성, 액화석유가스의 폭발이나 화재로 인한 안전사고가 발생하였을 경우 예상되는 위해의 정도와 범위 등을 고려하여 액화석유가스 판매업소의 설치지역을 제한함으로써 그 지역 거주자의 안전을 담보하기 위한 목적이므로, 위 허가기준이 위 법령의 위임취지에 반하는 것으로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 일반공업지역 안에서도 위험물저장 및 처리시설을 설치할 수 있도록 한 건축법령상의 규정과 모순된다고 볼 수도 없으며, 그 밖에 달리 위 허가기준을 무효라고 보아야 할 특별한 사정이 있음을 인정할 만한 아무런 자료도 없어서, 결국 이 사건 고시 내용은 유효하고, 이에 근거한 액화석유가스 판매사업 불허가의 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다.
 관계 법령의 규정과 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 무효인 고시에 기한 처분에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 원고의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 2. 재량권남용에 대한 법리오해의 주장에 관하여
 원심은, 피고가 법령의 위임범위 안에서 이 사건 고시를 제정하여 액화석유가스 판매업소의 설치지역을 제한하는 내용의 허가기준을 정하였고, 그 허가기준이 적법·유효한 이상, 위 고시 시행 이전에는 송암산업단지와 일반공업지역 안에 액화석유가스 판매업소 및 충전소 등의 설치가 허용되어 그 지역에 이미 약 15개의 업소가 설치되어 있다는 등의 원고가 주장하는 사유를 모두 참작하더라도, 이 사건 처분이 재량권을 남용하였거나 그 한계를 일탈함으로써 형평에 어긋난다고 할 수 없어, 결국 원고에 대한 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다.
 관계 법령의 규정과 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 재량권의 일탈·남용에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 원고의 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 강신욱

[1] 법령의 규정이 지방자치단체장(허가관청)에게 그 법령내용의 구체적인 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한행사의 절차나 방법을 정하지 아니하고 있는 경우, 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 규정한 지방자치단체장의 고시의 법적 성질(=법규명령) 및 허가관청인 지방자치단체장이 그 범위 내에서 허가기준을 정한 경우, 그 허가기준의 효력 유무(유효)
[2] 구 액화석유가스의안전및사업관리법 제3조 제2항, 같은법시행령 제2조 제4항에 따라 허가관청인 지방자치단체장이 제정한 액화석유가스 판매사업 허가기준에 관한 고시가 위 법령의 위임취지에 반하지 않아 유효하다고 한 사례

[1] 법령의 규정이 지방자치단체장(허가관청)에게 그 법령내용의 구체적인 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한행사의 절차나 방법을 정하지 아니하고 있는 경우, 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 규정한 지방자치단체장의 고시는, 당해 법률 및 그 시행령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한 그 법령의 규정과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 갖게 되고, 허가관청인 지방자치단체장이 그 범위 내에서 허가기준을 정하였다면 그 허가기준의 내용이 관계 법령의 목적이나 근본취지에 명백히 배치되거나 서로 모순되는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 허가기준이 효력이 없는 것이라고 볼 수는 없다.
[2] 구 액화석유가스의안전및사업관리법(1999. 2. 8. 법률 제5829호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2항, 같은법시행령(1999. 6. 30. 대통령령 제16450호로 개정되기 전의 것) 제2조 제4항에 따라 허가관청인 지방자치단체장이 제정한 액화석유가스 판매사업 허가기준에 관한 고시가 위 법령의 위임취지에 반하지 않아 유효하다고 한 사례.
직권면직처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2002.09.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 12인 (소송대리인 법무법인 부산 담당변호사 정재성)
【피고, 피상고인】 경상대학교총장 (소송대리인 변호사 이인규)
【원심판결】 부산고법 2002. 4. 12. 선고 2001누3594 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】1. 원심은 내세운 증거에 의하여, 피고가 2000. 3. 1. 자로 국가공무원법 제70조 제1항 및 제3항에 의하여 기능직공무원인 위생원 또는 방호원(이하 '위생원 등'이라 한다)으로 근무하던 원고들을 직권면직하는 이 사건 처분을 함에 있어 '휴직자 우선 및 정년퇴직일 순'이라는 면직기준에 따른 사실 등을 비롯한 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 각 처분이 국가공무원법 제70조 제3항이 정한 면직기준에 위배하여 위법하다는 원고들의 주장에 대하여, 피고가 이 사건 각 처분을 함에 있어 국가공무원법 제70조 제3항이 정한 임용형태·업무성적·직무수행능력·징계처분사유 등을 고려한 면직기준을 정한 바는 없으나, 그 판시와 같은 정책목표에 따라 1999년과 2000년의 2개 연도에 걸쳐 국립대학의 위생원 등의 직렬에 속하는 기능직공무원 전원을 감축하기로 되어 있었던 사정에다가, 위생원 등의 직렬의 경우 국가공무원법 소정의 면직기준인 임용형태에 있어서 별다른 차이가 있을 수 없고 그 업무성적과 직무수행능력 등의 측면에서도 그 업무의 성격상 그다지 전문성을 요한다고 보기 어려우며 오히려 대체성이 강하다는 사정 등을 감안하면, 휴직자와 정년이 가까운 자를 우선 대상자로 하기로 한 피고의 면직기준이 국가공무원법이 정한 면직기준에 위배되거나 그 기준을 현저히 일탈하여 자의적으로 정하여진 것이라고 하기는 어렵다고 판단하여, 원고들의 청구를 배척하였다.
 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 없다.
 가. 국가공무원법 제70조 제1항 제3호는 직제와 정원의 개폐 또는 예산의 감소 등에 의하여 폐직 또는 과원이 되었을 때에는 임용권자는 공무원을 직권에 의하여 면직시킬 수 있다고 규정하는 한편, 1998. 2. 24. 법률 제5527호로 신설된 같은 조 제3항에서 임용권자는 임용형태·업무실적·직무수행능력·징계처분사실 등을 고려하여 면직기준을 정하도록 규정하고 있는바, 이는 합리적인 면직기준을 구체적으로 법률로 규정하여 객관적이고 공정한 기준에 의하지 아니한 자의적인 직권면직을 제한함으로써 직업공무원의 신분을 두텁게 보장하려는 데 그 취지가 있다고 할 것이므로, 위 법조항에 정해진 기준인 '임용형태·업무실적·직무수행능력·징계처분사실'을 고려하지 아니한 채 이와는 다른 기준을 정하여 한 면직처분은 이를 정당화할 만한 특별한 사정이 없는 한 위법하다고 보아야 할 것이다.
 나. 이 사건에서 피고가 원고들을 직권면직함에 있어서 적용한 '휴직자 우선 및 정년퇴직일순(고령순)'이라는 기준이 위 법조항이 정하는 '임용형태·업무실적·직무수행능력·징계처분사실'을 반영한 것으로 볼 수 없음은 분명하고, 한편 원심이 인정한 사실관계와 기록에 의하면, 피고는 역시 기능직공무원인 사무직과 운전원에 대하여는 국가공무원법 제70조 제3항 소정의 면직기준을 고려하여 업무처리능력, 근무자세, 인화단결(협조성), 징계처분, 직위해제, 범법처분, 봉급압류, 건강, 행정처분 등을 심사항목으로 세분화하여 심사한 다음 직권면직 대상자를 결정한 사실을 알 수 있고, 운전원 등의 경우와 마찬가지로 위생원 등의 경우에도 '임용형태·업무성적·직무수행능력·징계처분사유'를 고려한 면직기준을 충분히 정할 수 있었다고 보이는바, 그럼에도 피고가 이 사건 각 처분을 함에 있어 임용형태·업무성적·직무수행능력·징계처분사유를 고려한 면직기준을 정한 바 없이 단지 '휴직자와 정년이 가까운 자'를 면직 우선 대상자로 한다는 기준만을 정하였다면, 그 기준이 합리적이고 공정한 것인지를 따져볼 필요 없이 이는 국가공무원법 제70조 제3항의 규정을 위반한 것임이 분명하여 이 사건 각 처분은 위법하다고 보아야 할 것이고, 원심 판시와 같은 사정들이 있었다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
 그럼에도 원심은 휴직자와 정년이 가까운 자를 우선 대상자로 하기로 한 이 사건 면직기준이 국가공무원법 제70조 제3항에 위배되지 아니한다고 판단하였으니, 거기에는 공무원의 직권면직기준에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)

[1] 국가공무원법 제70조 제3항 소정의 '임용형태·업무실적·직무수행능력·징계처분사실'을 고려하지 아니한 채 이와는 다른 기준을 정하여 한 면직처분이 위법한지 여부(적극)
[2] 국립대학교총장이 기능직공무원을 단지 '휴직자와 정년이 가까운 자'를 면직 우선 대상자로 한다는 기준만을 정하여 면직처분을 한 경우, 이는 국가공무원법 제70조 제3항의 규정에 반하는 위법한 처분이라고 한 사례

[1] 국가공무원법 제70조 제1항 제3호는 직제와 정원의 개폐 또는 예산의 감소 등에 의하여 폐직 또는 과원이 되었을 때에는 임용권자는 공무원을 직권에 의하여 면직시킬 수 있다고 규정하는 한편, 1998. 2. 24. 법률 제5527호로 신설된 같은 조 제3항에서 임용권자는 임용형태·업무실적·직무수행능력·징계처분사실 등을 고려하여 면직기준을 정하도록 규정하고 있는바, 이는 합리적인 면직기준을 구체적으로 법률로 규정하여 객관적이고 공정한 기준에 의하지 아니한 자의적인 직권면직을 제한함으로써 직업공무원의 신분을 두텁게 보장하려는 데 그 취지가 있다고 할 것이므로, 위 법조항에 정해진 기준인 '임용형태·업무실적·직무수행능력·징계처분사실'을 고려하지 아니한 채 이와는 다른 기준을 정하여 한 면직처분은 이를 정당화할 만한 특별한 사정이 없는 한 위법하다고 보아야 한다.
[2] 국립대학교총장이 기능직공무원을 단지 '휴직자와 정년이 가까운 자'를 면직 우선 대상자로 한다는 기준만을 정하여 면직처분을 한 경우, 이는 국가공무원법 제70조 제3항의 규정에 반하는 위법한 처분이라고 한 사례.
손해배상(기)(소장각하명령에대한즉시항고) (민사, 대법원)
공포일: 2002.09.27 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심결정】 서울고법 2002. 7. 26. 자 2002라353 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】1. 원고가 소장을 제출하면서 소정의 인지를 첨부하지 아니하고 소송상 구조신청을 한 경우, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제123조에서 소송상 구조신청에 대한 기각결정에 대하여도 즉시항고를 할 수 있도록 규정하고 있는 취지에 비추어 볼 때, 소송상 구조신청에 대한 기각결정이 확정되기 전에 소장의 인지가 첨부되어 있지 아니함을 이유로 소장을 각하하여서는 안 된다고 할 것이다(대법원 1993. 1. 25. 자 92마1134 결정 참조).
 2. 그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하여도, 재항고인이 2002. 4. 23. 제1심법원에 손해배상(기) 청구의 소를 제기하면서 인지를 첨부하지 않고, 인지대에 대하여 소송상 구조신청을 하였음에도 불구하고, 제1심법원 재판장이 소송상 구조신청에 대한 결정을 하기도 전인 2002. 6. 4. 재항고인에게 인지보정명령을 내리고는(그 다음날인 같은 달 5.에 가서야 소송상 구조신청을 기각하는 결정을 하였다.), 재항고인이 소송상 구조신청 기각결정에 대하여 즉시항고를 하고, 인지보정명령에 응하지 아니하자, 소송상 구조신청 기각결정이 확정되기 전인 2002. 6. 20.에 인지 미보정을 이유로 이 사건 소장을 각하하였다는 것인바, 그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 제1심법원 재판장이 내린 인지보정명령이나 그에 따른 인지보정 불이행을 이유로 이 사건 소장을 각하한 이 사건 명령은 모두 위법하다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심이, 제1심법원 재판장이 한 이 사건 소장 각하명령이 정당하다고 판단하여 재항고인의 항고를 기각한 것은, 소송상 구조와 인지보정의무에 관한 법리를 오해하여 결정에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 이 점을 지적하는 재항고이유는 이유 있다.
 3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

원고가 소장을 제출하면서 소정의 인지를 첨부하지 아니하고 소송상 구조신청을 한 경우, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제123조에서 소송상 구조신청에 대한 기각결정에 대하여도 즉시항고를 할 수 있도록 규정하고 있는 취지에 비추어 볼 때, 소송상 구조신청에 대한 기각결정이 확정되기 전에 소장의 인지가 첨부되어 있지 아니함을 이유로 소장을 각하하여서는 안 된다.
취득세등부과처분취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2002.09.27 / 시행일:

【심급】
1심
【세목】
취득세
【주문】
1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고들이 부담한다.
【이유】

1. 처분의 경위(갑1, 2, 을1 내지 4)

가.이춘복은원고 심유섭으로부터 20억 원,원고 윤재덕으로부터 10억 원을 차용하여 이로써 2000. 3. 21. 서울 중랑구망우동 207-2대 2,407.9㎡ 및 그 지상 건물(이하 합하여 ‘이 사건 부동산’이라 함)에 관하여 임의경매로 인한 낙찰을 원인으로 하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.
나.이춘복이 위 차용금을 변제하지 아니하자원고 심유섭은 2001. 2. 5. 이 사건 부동산 중 7/10 지분에 관하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였고,원고 윤재덕도 2001. 2. 6. 이 사건 부동산 중 나머지 3/10 지분에 관하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였다.
다. 수원지방법원은 2001. 7. 4. 원고들의 신청을 받아들여신탁법 제31조 제1항단서,비송사건절차법 제39조 제1항의 규정에 따라 “이 사건 부동산을 원고들의 고유재산으로 함을 허가한다”는 취지의 결정을 하였고(2001파100023), 원고들은 그에 따라 ‘고유재산 전환’을 원인으로 하여 2001. 7. 6. 이 사건 부동산에 관하여 수탁자의 고유재산으로 된 취지의 등기를 경료하였다.
라. 피고는 2001. 12. 4. 원고들에 대하여, 시가표준액 4,807,478,154원을 과세표준으로 하여 취득세 115,379,470원, 농어촌특별세 10,576,440원(이 금액들의 합계가 125,955,910원으로서 청구취지란의 ‘취득세 125,955,910원의 부과처분’에 해당한다), 등록세 173,069,200원(가산세 28,844,860원 포함), 지방교육세 31,729,340원(이 금액들의 합계가 204,798,540원으로서 청구취지란의 ‘등록세 204,798,540원의 부과처분’에 해당한다)을 부과하는 이 사건 처분을 하였다.
2. 처분의 적법 여부

가. 관련법령의 요지

지방세법 제111조 제1항,제2항,제5항 제3호,지방세법시행령 제82조의2 제1항 제1호에 의하면, 취득세의 과세표준은 취득 당시의 가액으로 하고, 이는 “취득자가 신고한 가액”에 의하되, 신고 또는 신고가액의 표시가 없거나 그 신고가액이 시가표준액에 미달하는 경우에는 “시가표준액”에 의하며, 다만 민사소송 및 행정소송에 의하여 확정된 판결문(화해·포기·인낙 또는 의제자백에 의한 것은 제외한다)에 의하여 취득가격이 입증되는 경우에는 신고가액 또는 시가표준액이 아닌 “사실상의 취득가격”에 의하여야 하는 것이고, 등록세의 경우에도 같은 법리가 적용된다(지방세법 제130조 제1,2,3항).
나. 원고들의 주장

‘신탁재산을 고유재산으로 하는 허가 결정’도지방세법시행령 제82조의2 제1항 제1호소정의 ‘판결문’에 해당되는 것으로 보아야 하므로, 이 사건 부동산의 과세표준은 원고들이 실제 그 취득에 소요된 금액 즉 30억 원인 것으로 보아야 한다.
또한 원고들은 법무사에게 고유재산 전환 등기 업무를 위임하였고, 피고의 담당공무원도 관련법령을 잘 몰라 말소등록세 등 2건 14,400원(당초의 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기와 관련된 것)만을 수납하였을 뿐이므로, 원고들이 이 사건 등록세를 납부하지 못한 데에는 ‘정당한 사유’가 있다 할 것이고, 따라서 가산세 부과처분은 위법하다.
다. 판단

⑴지방세법시행령 제82조의2 제1항 제1호는 사실상의 취득가격을 입증할 자료가 되는 “판결문”에 관하여 “민사소송 및 행정소송에 의하여 확정된 판결문(화해·포기·인낙 또는 의제자백에 의한 것은 제외한다)”이라고 규정하고 있는바, 이는 예시적 규정이 아닌 한정적인 규정으로 보아야 할 것이다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001두5521 판결).
이 사건에 있어, 위 ‘신탁재산을 고유재산으로 하는 허가 결정’은 “판결”이 아닌 “결정”에 불과한 것으로서, 민사소송 및 행정소송과 같은 “소송”이 아닌 “비송사건”의 재판의 일종이며 형식적 확정력(비송사건절차법 제19조 제1항)은 물론 기판력도 인정되지 아니하므로, 어느 모로 보나 위 결정은지방세법시행령 제82조의2 제1항 제1호에서 말하는 “판결문”에는 해당되지 아니한다.
⑵ 법무사에게 관련업무를 위임하였다는 것이 가산세 부과를 면할 정당한 사유가 될 수 없음은 명백하고, 피고의 담당공무원이 당초부터 원고들 또는 그 대리인 등에 대하여 신탁재산의 고유재산 전환에 따른 취득세, 등록세 등을 신고납부할 필요가 없다는 견해를 표명하였다는 등의 사정이 인정되지 않는 한, 당초의 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기와 관련된 등록세만을 수령하였다는 것 역시 가산세 부과를 면할 정당한 사유가 될 수는 없다.
3. 결론

그렇다면 원고들의 청구는 모두 이유 없다.

법무사에게 고유재산 전환 등기 업무를 위임하였고, 담당공무원도 관련법령을 잘 몰라 말소등록세 등 2건 14,400원만을 수납하였을 뿐이므로, 등록세를 납부하지 못한 데에는 ‘정당한 사유’가 있다 할 것이므로 처분은 위법하다.
폭력행위등처벌에관한법률위반·공갈·마약류관리에관한법률위반(향정) (형사, 대법원)
공포일: 2002.09.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 외 1인
【상 고 인】 피고인들 및 검사
【변 호 인】 변호사 이제환, 공익법무관 류창용 외 1인
【원심판결】 인천지법 2002. 5. 30. 선고 2002노99, 803(병합) 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 피고인 2에 대하여 상고 후의 구금일수 중 74일을 본형에 산입한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 검사의 상고이유에 대한 판단
형사소송법 제254조 제4항이 "공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다."라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특성요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 할 것이다(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000도2119 판결, 2001. 4. 27. 선고 2001도506 판결 등 참조).
 그런데 문제가 된 공소사실 부분은 "피고인은 2000. 11. 2.경부터 2001. 7. 2.경까지 사이에 인천 이하 불상지에서 향정신성의약품인 메스암페타민 불상량을 불상의 방법으로 수 회 투약하였다."는 것인바, 투약량은 물론 투약방법을 불상으로 기재하면서, 그 투약의 일시와 장소마저 위와 같이 기재한 것만으로는 형사소송법 제254조 제4항의 요건에 맞는 구체적 사실의 기재라고 볼 수 없으므로, 이 부분 공소는 그 공소사실이 특정되었다고 할 수 없다.
 같은 취지의 원심 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 2. 피고인들 및 그 변호인들의 상고이유에 관한 판단
 가. 원심이 인용한 제1심판결 명시의 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인들에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반 및 공갈부분에 대하여 범죄의 증명이 있다고 하여 유죄로 판단한 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 나. 또한, 피고인 1의 국선변호인은 상고이유로 심신장애 여부에 대한 원심의 심리가 미진하고, 양형이 부당하다는 취지의 주장도 하나, 제1심판결에 대하여 심신장애를 항소이유로 내세운바 없으니 그와 같은 주장을 상고이유로 삼을 수 없는 것일 뿐만 아니라, 기록을 살펴보아도 위 피고인이 이 사건 범행 당시 심신장애의 상태에 있었다고 인정할 아무런 자료가 없고, 형의 양정이 무거워 부당하다는 것은 이 사건과 같이 10년 미만의 징역형이 선고된 경우에는 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 2에 대하여 상고 후의 구금일수 중 74일을 본형에 산입하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열

[1] 형사소송법 제254조 제4항이 "공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다."라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특성요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 한다.
 [2] "피고인은 2000. 11. 2.경부터 2001. 7. 2.경까지 사이에 인천 이하 불상지에서 향정신성의약품인 메스암페타민 불상량을 불상의 방법으로 수 회 투약하였다."는 공소사실의 경우, 투약량은 물론 투약방법을 불상으로 기재하면서, 그 투약의 일시와 장소마저 위와 같이 기재한 것만으로는 형사소송법 제254조 제4항의 요건에 맞는 구체적 사실의 기재라고 볼 수 없으므로, 이 부분 공소는 그 공소사실이 특정되었다고 할 수 없다고 한 사례.
등록세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2002.09.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 상영무역 주식회사 (소송대리인 변호사 박형섭)
【피고, 피상고인】 서울특별시 서초구청장 (소송대리인 변호사 신선길)
【원심판결】 서울고법 2001. 4. 3. 선고 2000누5342 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 구 지방세법(1995. 12. 6. 법률 제4995호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 함) 제138조 제1항 제3호, 제4호, 제3항, 구 지방세법시행령(1995. 12. 30. 대통령령 제14878호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행령'이라 함) 제102조 제1항, 제2항, 제6항, 제84조의2 제2항, 구 지방세법시행규칙(1995. 12. 30. 내무부령 제668호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행규칙'이라 함) 제55조, 제47조 제1항의 각 규정을 종합하면, 대도시내에서 법인 또는 지점 등이 그 설립·설치·전입 이전에 취득하는 일체의 부동산등기와 그 설립·설치·전입 이후 5년 이내에 취득하는 일체의 부동산등기 및 대도시내에서의 공장의 신설 또는 증설에 따른 부동산등기에 대하여는 등록세를 중과하되, 공업배치및공장설립에관한법률 소정의 도시형업종에 해당하는 공장을 신설 또는 증설하기 위하여 부동산을 취득하는 경우에는 중과대상에서 제외하는 것이지만, 이러한 사유로 등록세 중과대상에서 제외되기 위해서는 등기 당시 현실적으로 그 부동산을 도시형업종 공장의 건축물 및 부속토지로 사용하고 있지는 아니하더라도 도시형업종 공장의 신설 또는 증설을 위한 목적으로 취득하였음은 인정되어야 하는 것이다(대법원 1996. 10. 15. 선고 95누13623 판결 참조).
 2. 원심은, 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 1995년 근린생활시설인 이 사건 부동산을 취득한 후 대부분을 타에 임대하여 왔고, 사업자등록상으로도 부동산임대를 사업의 종류에 추가하였으며, 그 취득 당시 이미 서울 금천구 가산동 및 중국 천진시에 가발제조공장을 설립하고 가동중이어서 이 사건 부동산에 가발제조공장을 설치하여야만 할 특별한 필요성이 보이지 않는 점, 원고는 1997. 2.경부터 비로소 이 사건 부동산 중 3층 일부와 5층을 사용하기 시작하였으나 그 용도가 사무실 및 직원용 사택이었고, 1998. 말 내지 1999. 초에야 미싱 2, 3대를 이 사건 부동산 중 3층 일부에 갖다 놓고 수작업을 하게 하는 등 형식적으로 가발제조공정 중 일부를 이 사건 부동산에서 하다가 이 사건 제1심 재판이 진행중일 때에 비로소 지하에 본격적인 공장시설을 설치하였을 뿐 아니라 이 사건 부동산에 대하여 공장으로 용도변경신청을 한 바도 없는 점 등에 비추어, 원고가 이 사건 부동산을 도시형업종 공장인 가발제조공장으로 사용할 목적으로 취득하였다고 보기 어렵다는 이유로 이 사건 부동산은 등록세 중과대상에서 제외되지 아니한다고 판단하였다.
 관련 법규정과 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 원고가 주장하는 바와 같은 등록세 중과의 요건과 예외 및 정당한 사유에 관한 법리오해나 심리미진, 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 원심은 위의 판단에 덧붙여, 가사 원고가 당초 이 사건 부동산을 가발제조공장으로 사용할 목적으로 취득하였다 하더라도, 이를 등기시점으로부터 1년이 경과하기까지 가발제조공장으로 사용하지 않았고 그와 같은 불사용에 대해 정당한 사유가 있었다고 볼 수 없으므로, 시행령 제101조 제2항의 규정에 의하여 위 부동산에 대해 본래대로 중과세율이 적용된다고 판단하였는바, 위 시행령 제101조 제2항은 법 제138조 제1항 단서의 규정에 의한 중과대상제외의 경우에 적용되는 규정이고(이 사건 부동산에 신설된 공장은 중소기업진흥및제품구매촉진에관한법률의 규정에 의한 중소기업협동화사업 및 그 관리업에 해당하는 것이 아니어서 같은 법조항의 적용대상이 되지 아니함은 원심의 판시와 같다), 이 사건에서의 중과대상제외는 시행령 제102조 제3항, 시행규칙 제55조, 제47조 제1항에 의거한 것이므로, 이 사건 중과대상제외와 관련하여 위 시행령 제101조 제2항의 적용여부를 판단한 원심의 조치는 적절하지 않은 것이라 할 것이나, 이 사건 부동산의 취득이 중과대상에서 제외되지 않는다고 본 원심의 판단이 정당한 이상, 위와 같은 가정적, 부가적 판단의 당부는 판결의 결론에 아무런 영향을 미칠 수 없는 것이니, 이 점을 다투는 상고이유는 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)

대도시내에서 법인 또는 지점 등이 그 설립·설치·전입 이전에 취득하는 일체의 부동산등기와 그 설립·설치·전입 이후 5년 이내에 취득하는 일체의 부동산등기 및 대도시내에서의 공장의 신설 또는 증설에 따른 부동산등기에 대하여는 등록세를 중과하되, 공업배치및공장설립에관한법률 소정의 도시형업종에 해당하는 공장을 신설 또는 증설하기 위하여 부동산을 취득하는 경우에는 중과대상에서 제외하는 것이지만, 이러한 사유로 등록세 중과대상에서 제외되기 위해서는 등기 당시 현실적으로 그 부동산을 도시형업종 공장의 건축물 및 부속토지로 사용하고 있지는 아니하더라도 도시형업종 공장의 신설 또는 증설을 위한 목적으로 취득하였음은 인정되어야 한다.
정식재판청구권회복에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 2002.09.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【재항고인】 피고인
【원심결정】 대구지법 2002. 5. 28. 자 2002로 12 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】기록에 의하면, 재항고인에 대하여 대구지방법원으로부터 여객자동차운수사업법위반죄로 벌금 700만 원에 처한다는 약식명령이 내려져 2000. 6. 10. 그 약식명령이 재항고인이 대표자로 있는 공소외 1 주식회사의 사무소로 송달되었고, 그 직원 공소외 2가 이를 수령하였음에도 불구하고, 재항고인은 2000. 6. 22.에 가서야 정식재판 청구를 하였음이 분명하므로, 위 약식명령은 재항고인의 정식재판 청구기간 도과로 인하여 확정되었다 할 것이고, 재항고인이 주장하는 바와 같이 설사 재항고인이 위 약식명령 송달 당시 위 사무소에 나가지 아니하고 재항고인의 직원들이 재항고인에게 연락할 수 없었다 할지라도, 자신에 대하여 위 죄로 소추가 제기된 사실을 알고 있었던 재항고인으로서는 스스로 위 사무소에 연락하여 우편물을 확인하거나 기타 소송진행상태를 알 수 있는 방법 등을 강구하였어야 할 것이므로 이에 이르지 않은 이상, 재항고인이 주장하는 위 사정은 재항고인이 책임질 수 없는 사유가 아니라 할 것이어서(대법원 1996. 8. 23. 자 96모56 결정, 1998. 12. 10. 자 98모128 결정 등 참조), 정식재판 청구기간 도과로 인하여 이미 확정된 위 약식명령에 대하여 적법한 정식재판청구권회복청구의 사유가 될 수 없다 할 것이다(이 사건 정식재판청구권회복청구 이후에 재항고인의 주소가 변경된 사실을 법원에 신고하였음에도 이 사건의 제1심법원이 변경된 주소지로 이 사건 정식재판청구권회복청구 기각결정을 송달하지 아니하였다고 하여도 그것은 위 약식명령에 대하여 정식재판 청구를 하지 못한 사유는 될 수 없음이 명백하고, 또 위 기각결정에 대한 재항고인의 즉시항고에 따라 이 사건 원심법원에서 항고심 절차가 진행되었음에도, 재항고인이 위에서 본 사유 이외에는 위 약식명령에 대하여 재항고인이 책임질 수 없는 사유로 정식재판청구를 할 수 없었다는 입증을 하지 아니한 이상 위 기각결정을 잘못 송달한 위법은 이 사건 결과에 아무런 영향을 미치지 아니한다). 따라서 재항고인의 정식재판청구권회복청구를 기각한 제1심결정을 유지한 원심결정은 정당하다고 인정되고, 거기에 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

사무소에 나가지 아니하여 사무소로 송달된 약식명령을 송달받지 못하였다 할지라도 자신에 대하여 소추가 제기된 사실을 알고 있었던 자로서는 스스로 위 사무소에 연락하여 우편물을 확인하거나 기타 소송진행상태를 알 수 있는 방법 등을 강구하였어야 할 것이므로 이에 이르지 않은 이상, 위와 같은 사정은 자기가 책임질 수 없는 사유가 아니라 할 것이어서, 정식재판 청구기간 도과로 인하여 이미 확정된 약식명령에 대하여 적법한 정식재판청구권회복청구의 사유가 될 수 없다고 한 사례.
영업금지가처분 (민사, 대법원)
공포일: 2002.09.25 / 시행일:

【재항고인, 신청인】 재항고인
【상대방, 피신청인】 상대방 1 외 1인
【원심결정】 부산고법 1999. 12. 9. 자 99라6 결정
【주 문】
 원심결정을 파기한다. 제1심결정 중 해방공탁금을 정한 부분을 취소한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 1. 원심결정 이유에 의하면, 원심은 이 사건 영업금지가처분결정을 하면서 해방금액을 정할 수 있는가의 여부에 관하여 가처분의 피보전권리가 금전적 보상에 의하여 종국의 목적을 달성할 수 있고 그 가처분으로 인하여 채무자가 수인하기 어려운 손해를 입게 되는 특수한 경우에는 가처분명령에도 채무자를 위한 해방금액을 정할 수 있고, 이와 같은 해석은 가압류와 가처분이 동일한 보전처분의 일종이라는 법적 성격으로 보나 민사집행법 제301조가 가처분절차에 가압류절차에 관한 규정을 준용하고 있는 것으로 보아 가능한 데, 신청인의 이 사건 피보전권리는 상가분양계약에서의 업종제한약정에 기초한 신청인의 손해확대를 막기 위하여 피신청인들의 영업을 금지시키는 것이지만 종국적으로 영업침해로 인한 손해배상청구 등 금전적 보상에 의하여 그 목적을 달성할 수 있음에 반하여 가처분명령의 집행으로 피신청인들의 세탁소 영업이 금지당하는 경우 피신청인들이 입을 손해는 신청인의 손해를 뛰어넘어 현저히 큰 것이 되리라는 점은 쉽사리 짐작되는바, 이와 같이 특수한 경우에는 가처분을 인용하는 경우에도 피신청인들에 대하여 해방금액을 정할 수 있다고 판단하여 각 250만 원의 해방금액을 정한 제1심결정을 유지하고 있다.
 2. 그러나 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권의 보전을 목적으로 하는 가압류와 달리 가처분은 금전채권을 제외한 특정물에 대한 이행청구권 또는 다툼이 있는 권리관계의 보전에 그 본래의 목적이 있다는 점과 민사집행법 제307조에서 특별사정으로 인한 가처분의 취소를 별도로 규정한 법의 등에 비추어 볼 때 해방공탁금에 관한 민사집행법 제282조의 규정은 가처분에는 준용할 수 없다고 해석함이 타당하다(대법원 1956. 5. 10. 선고 4289민상26 판결 참조).
 그럼에도 불구하고, 이 사건 가처분을 인용하면서 해방금액을 정한 제1심결정을 유지한 원심결정에는 민사집행법 제282조의 가처분에의 준용 여부에 관한 해석을 그르쳐 결정에 영향을 미친 위법이 있다.
 3. 그러므로 원심결정을 파기하되, 기록에 의하면, 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로, 제1심결정 중 해방공탁금을 정한 부분을 취소하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍

금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권의 보전을 목적으로 하는 가압류와 달리 가처분은 금전채권을 제외한 특정물에 대한 이행청구권 또는 다툼이 있는 권리관계의 보전에 그 본래의 목적이 있다는 점과 민사집행법 제307조에서 특별사정으로 인한 가처분의 취소를 별도로 규정한 법의 등에 비추어 볼 때 해방공탁금에 관한 민사집행법 제282조의 규정은 가처분에는 준용할 수 없다고 해석함이 타당하다.