제사주재자 지위확인 청구 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.10.07 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 의령남씨충경공파종회 (소송대리인 변호사 문윤수)
【제1심판결】 수원지방법원 성남지원 2009. 11. 18. 선고 2009가합6802 판결
【변론종결】2010. 9. 7.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 원고는 의령남씨 5세 의령부원군 충경공소외 1과 배위한국부인소외 2에 대한 제사의 주자재임을 확인한다.
3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 원고는 의령남씨 5세 의령부원군 충경공소외 1과 배위한국부인소외 2에 대한 제사의 주자재임을 확인한다.
【이 유】1. 기초사실
 가. 의령남씨 시조(始祖)소외 3의 제2자소외 4의 증손자인 5세손소외 1(南在, 1351년 출생, 1419년 사망)은 조선왕조의 개국 1등 공신으로서 의령부원군으로 봉해졌고, 시호는 충경공(忠景公)이며, 불천(不遷)의 은전을 받은 불천지위(不遷之位)로서, 그 묘는 남양주시 별내면 화접리(지번 1 생략) 임야 내에 있고, 이곳에는 신위, 신주를 모시고 제사를 지내는 사당이 있다.
 나. 조선시대 제사에 관한 관습에 따르면, 일반적으로 4대에 한하여 사당에서 제사를 행하고, 5대 이상의 신주는 묘소에 매장하고 묘제를 행하나, 공신이나 왕실의 국구, 왕자, 부마 등 불천(不遷) 또는 불조(不)의 은전을 받은 불천지위(不遷之位)의 경우에는 4대 봉사 이후에도 신주를 묘소에 매장하지 않고 영대(永代) 사당에 신주를 모시고 그 영대(永代) 종자, 종손이 제사의 주재자가 되어 제사를 주재하였다. 경국대전 권지 3 예전(禮典) 봉사(奉祀)조에도 ‘시위공신자 대수진 불천 별립일실{始爲功臣者 代雖盡 不遷 別立一室, 처음으로 공신이 된 자는 제사할 자손의 대수(代數)가 다해도 신주를 묻지 않고 따로 일실을 세워 제사한다}’라고 기재되어 있다.
 다. 충경공소외 1의 종자, 종손으로는 6세손소외 5, 7세손소외 6, 8세손소외 7, 9세손소외 8, 10세손소외 9, 11세손소외 10, 12세손소외 11, 13세손소외 12, 14세손소외 13, 15세손소외 14, 16세손소외 15, 17세손소외 16이 있었다.
 라.소외 16은 조선왕조 영조 4년 무신년(1728년)에소외 17 등의 역모 사건에 연루되어 참수형에 처해져 효시되었고,소외 16의 서자(庶子)소외 18도 연좌되어 함께 교형에 처해졌으며,소외 16의 동생들인소외 19,20도 이 사건에 연루되었는데,소외 19는 평안도 영변현에 유배되어 노비가 되었고, 조선왕조실록에는 옥사하였다고 되어 있지 않으나 의령남씨 족보에 의하면소외 19,20도 모두 영조 21년 을축년(1745년)에 옥사한 것으로 기록되어 있다. 당시소외 19에게는 후손이 없었고,소외 20에게는 아들소외 21이 있었으나소외 21도 이 사건에 연좌되어 평안도 운산군에 유배되어 노비가 되었다.
 마.소외 16이 사망하고소외 19,20이나 그 아들도 이 사건에 연좌되어 충경공소외 1에 대한 제사가 끊어질 상황이 되자, 충경공의 후손들인소외 22 등 14인은 영조 4년(1728년) 4. 28.경 “문중이 상의하여 충경공의 적장손 좌의정 충간공(忠簡公)소외 6의 차자(次子)소외 23의 9대손인 17세손소외 24가 차종(次宗)의 장파(長派)이므로 주사지인(主祀之人)으로 정하여 세관으로 하여금 충경공의 적장손으로 삼아 제사를 주관하게 하려 하니 주상의 재가를 받고자 한다.”는 내용의 상소를 올렸고, 영조는 이에 대하여 아뢴 대로 시행하도록 하라는 전교를 내렸다. 이로 인하여 17세손소외 24(1688년 출생, 1750년 사망)가 충경공소외 1의 주사인(主祀人)으로 정하여져서, 그 종자, 종손인 18세손소외 25, 19세손소외 26에 이르기까지 충경공의 제사주재자가 되었다.
 바. 그 후소외 26이 후손이 없이 사망하자 충경공의 후손들인소외 27 등은 헌종 8년(1842년) 11. 10.경 “소외 26의 사후에 충경공의 제사를 이을 사람이 없어 제사가 끊어지게 되었는데, 여러 파의 소목 중에서소외 26의 후사를 이을만한 사람이 없어서 친족들이 상의하여 장차 종서로서 사손(祀孫)을 택하여 정하도록 조정이 처분하여 주기를 청한다.”는 내용의 상소를 올렸고, 예조판서소외 28은 헌종에게소외 27 등의 상소를 아뢰었으며, 이에 헌종은 의논대로 시행하라는 전교를 내렸다. 이에 따라 20세손소외 29가 충경공소외 1의 사손(祀孫)이 되어 그를 거쳐 21세손소외 30, 22세손소외 31, 23세손소외 32, 24세손소외 33, 26세손소외 34에 이르기까지 충경공의 제사주재자가 되었다(25세손소외 35는 24세손소외 33이 사망한 1951. 3. 3. 이전인 1951. 2. 14. 사망하였다).
 사.소외 34는 6·25 한국전쟁 도중 실종되었고, 원고는 서울지방법원 의정부지원에서소외 34에 대한 실종선고 심판을 받았고, 위 심판은 1968. 10. 5. 확정되었다.
 아.소외 24로부터소외 34에 이르는 충경공의 제사주재자들과소외 34의 외아들인 원고는 지난 282년간 충경공 사당에서 매년 음력 3. 3. 및 9. 11. 각 절사, 12. 14. 정오 기제사, 추석 다례, 정월 다례와 배위한국대부인소외 2에 대한 음력 5. 28. 기제사 및소외 36과 충경공의 아버지 경렬공소외 37에 대한 묘전 절사를 지내왔고, 충경공소외 1의 사당, 재실 및 묘의 관리를 위한 위토인 남양주시 별내면(지번 2 생략) 외 31필지를 관리하면서 그 수익으로 제수비용을 충당하여 왔다.
 자. 피고 종회는 충경공소외 1의 사당, 재실 및 묘의 관리를 위한 위토인 남양주시 별내면(지번 2 생략) 외 31필지에 관하여 1981년경부터 1995년경까지 소유권보존등기 또는 소유권이전등기를 마쳤다. 그런데, 위 남양주시 별내면(지번 2 생략) 외 31필지가 2006년경 한국토지공사에 의하여 수용되었고, 이로 인하여 피고 종회는 한국토지공사로부터 수용보상금 196억 원 가량을 지급받았다.
 차. 피고 종회는 원고가 위 위토 수용 이후 피고 종회에 제수비용 이외에 생활대책비용까지 요구한다는 이유로 2009. 2. 27. 정기총회에서 ‘충경공의 제사주재자를 피고 종회 대표자 회장으로 한다.’는 내용의 결의를 한 후, 2009. 3. 18. 원고에게 이를 통보하였고, 2010. 2. 26. 정기총회에서도 ‘원고와 그 후손을 충경공에 대한 봉사손의 지위에서 박탈하고 충경공에 대한 사당, 재실 및 묘의 관리, 제사 주재 등 충경공에 대한 모든 봉사를 피고 종회에서 직접 한다.’는 내용의 결의를 하였다. 
 카. 영조 34년(1758년)에 발간된 의령남씨 족보인 무인족보에는소외 16이나소외 19,20에게 모두 후손이 없는 것으로 기재되어 있으나, 1804년에 발간된 의령남씨 족보 갑자보에는소외 20에게 아들인 18세손소외 21과 그 후손이 있는 것으로 기재되어 있으며, 1870년에 발간된 경오보와 1900년에 발간된 경자보, 1957년에 발간된 정유보에도 위와 동일하게 기재되어 있는데, 1991년에 발간된 신미보에는소외 19에게 아들인 18세손소외 38과 종손인 19세손소외 39, 20세손소외 40, 21세손소외 41, 22세손소외 42(자녀 없이 사망하였다)이 있는 것으로 기재되어 있고,소외 20에게 아들들인 18세손소외 21,43,44와 그 후손이 있는 것으로 기재되어 있으며, 2006년에 발간된 족보에도 동일하게 기재되어 있다.
[ 인정 근거 : 일부 다툼 없는 사실, 갑1호증 내지 갑3호증, 갑4호증의 1 내지 14, 갑5호증 내지 갑10호증, 갑11호증, 갑12호증, 갑13호증의 1 ~ 6, 갑15호증, 을1호증 내지 을3호증, 을4호증의 1 내지 33, 을12호증의 1 ~ 3의 각 기재, 제1심 및 당심 증인소외 45의 각 증언, 제1심 법원의 국사편찬위원회 편사부장에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지 ]
2. 주장 및 판단
 가. 당사자들의 주장 요지
 원고는 본래 충경공의 적종손은 17세손소외 16이었으나,소외 16이소외 17의 역모로 인하여 옥사한 후 17세손소외 24가 충경공의 제사주재자로 정하여 지게 되었고, 그 종손은 원고이므로 원고는 충경공소외 1 및소외 2에 대한 제사의 주재자 지위에 있으나 피고 종회가 이를 다투고 있으므로 제사주재자 지위 확인을 구한다고 주장한다.
 이에 대하여 피고 종회는 원고는 봉사손에 불과할 뿐 충경공의 종손도 아니고,대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결의 취지에 부합하는 제사주재자도 아니어서 충경공의 제사주재자 지위에 있지 않다고 다툰다.
 나. 판단
 1) 원고의 청구원인에 관한 판단
 가) 조선시대 제사상속 법제
 조선시대의 상속제도는 재산상속과 제사상속의 이원상속체제였다. 
 조선시대 경국대전 권지3 예전(禮典) 봉사(奉祀)조에는 ‘약적장무후칙중자, 중자무후칙첩자봉사(若嫡長無後則衆子, 衆子無後則妾子奉祀, 만일 적장자가 후손이 없으면 중자가, 중자가 후손이 없으면 첩자가 봉사한다)’고 기재되어 있어 이에 의하면 원칙적으로 적장자가 제사상속인이 되고, 적장자가 없는 경우에는 적손(嫡孫), 중자(衆子), 서자(庶子), 중손(衆孫), 서손(庶孫)의 순서로 제사상속인이 되었다. 
 또한 경국대전 권지3 예전(禮典) 입후(立後)조에는 ‘적첩구무자자, 고관입동종지자위후(嫡妾俱無子者, 告官立同宗支子爲後, 처첩에게 모두 아들이 없는 자는 관에 고하여 동종의 지자로 계후한다)고 기재되어 있어, 후손이 없는 경우에 의제의 후손을 만들어 제사가 지속되도록 하였다. 
 조선시대에는 또한 제사상속인이 그 자격을 박탈당하여 차자(次子)나 다른 후손에게 봉사하도록 하는 제도가 있었다. 이를 "폐적"이라고 한다. 폐적의 사유는 크게 반역, 불충 등 공적인 것과 불구, 폐질, 불효, 불현 등 사적인 것으로 나눌 수 있다. 폐적의 주체는 현재의 봉사자, 주로 부(父)였다. 부가 장자에게 제사를 승계시키지 않고 차자나 서자, 손자 등을 생전에 제사승계인으로 지정하는 것이다. 그러나 폐적의 주체가 부가 아니라 국가인 경우도 있었다.
 나) 일제시대 및 민법 시행 이전의 제사상속 법제
 일제시대 초기 통감부가 일본의 가독상속 제도를 강제로 이식하기 위해 우리나라에 재산상속, 호주상속, 제사상속의 3가지가 존재하는 것으로 관습조사보고서를 작성하였고, 그 후 1933년 3월 조선고등법원 판결에서 “제사상속은 도의상의 지위를 승계함에 불과하다.”고 판시함으로써 제사상속의 법률적 성격을 부인하고 법률 외의 관습으로 방치하였으며, 1958년에 제정되어 1960. 1. 1.부터 시행된 구 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것, 아래에서 ‘구 민법’이라 한다) 역시 제사상속에 관한 일반 규정을 두지 않음으로써 제사상속을 도덕과 관습의 범주에 맡겼다. 
 이에 따라 종래 대법원은, 공동상속인 중 종손에게 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 통상 종손이 제사주재자가 된다고 판시하여 왔다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97누7820 판결,대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결,대법원 2004. 1. 16. 선고 2001다79037 판결 등 참조).
 다) 판단
 위 인정사실에 의하면, 충경공소외 1의 제사상속인인소외 16이소외 17 등의 역모사건에 연루되어 불충의 사유가 발생함으로써 폐적의 제도에 따라 국가에 의하여소외 16이 충경공소외 1의 제사상속인 지위를 박탈당하고소외 24가 충경공소외 1의 새로운 제사상속인이 되었다고 할 것이고, 그 이후로 17세손소외 24로부터 18세손소외 25, 19세손소외 26, 20세손소외 29, 21세손소외 30, 22세손소외 31, 23세손소외 32, 24세손소외 33을 거쳐 26세손소외 34까지 순차적으로 충경공소외 1의 제사상속이 이루어졌다고 할 것이다.
 또한소외 34가 한국전쟁 도중 실종되었고, 원고가소외 34에 대한 실종선고 심판을 받아 위 심판이 확정되었음은 앞서 본 바이므로,소외 34의 외아들인 원고는 위 전쟁이 종료된 휴전협정일인 1953. 7. 27.로부터민법 제27조 제2항이 정한 특별실종기간 1년이 경과한 1954. 7. 28.소외 34가 가지는 충경공소외 1의 제사상속인 지위를 상속하였다고 할 것이다.
 2) 피고 종회의 주장에 관한 판단
 피고 종회는 원고가대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체판결의 취지에 부합하는 제사주재자가 아니라고 주장하고 있는바, 위 전원합의체 판결의 다수의견은 제사주재자는 우선적으로 망인의 공동상속인들 사이의 협의에 의해 정하되, 협의가 이루어지지 않는 경우에는 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있지 않은 한 망인의 장남(장남이 이미 사망한 경우에는 장소외 1 아들, 즉 장손자)이 제사주재자가 되고, 공동상속인들 중 아들이 없는 경우에는 망인의 장녀가 제사주재자가 된다고 판시하면서, 다만, 제사주재자의 결정방법에 관한 대법원의 새로운 법리 선언은 제사승계제도에 관한 관습의 근간을 바꾸는 것인바, 대법원이 새로운 법리를 선언하기에 이른 것은 그동안 제사제도에 대한 우리 사회 구성원들의 인식 및 전체 법질서가 변화되었기 때문인데, 만약 위 새로운 법리를 소급하여 적용한다면 종래 대법원판례를 신뢰하여 형성된 수많은 제사용 재산 승계의 효력을 일시에 좌우하게 됨으로써 법적 안정성과 신의성실의 원칙에 기초한 당사자의 신뢰 보호에 반하게 되므로, 위 새로운 법리는 위 전원합의체 판결 선고 이후에 제사용 재산의 승계가 이루어지는 경우에만 적용된다고 봄이 상당하다고 명시하고 있으므로, 위 전원합의체 판결은 이미 조선시대 나 구 민법 시행 이전에 제사상속이 개시된 이 사건에는 적용될 수 없다고 할 것이다.
3. 결론
 그렇다면, 원고가 의령남씨 5세 의령부원군 충경공소외 1과 배위한국부인소외 2에 대한 제사의 주자재 지위에 있음이 분명하고 피고 종회가 원고의 충경공소외 1의 제사주재자 지위를 부인하면서 피고 종회의 회장을 충경공소외 1의 제사주재자로 하는 내용의 종회 결의를 하는 등으로 이를 다투고 있는 이상 원고로서는 그 확인을 구할 이익도 있다고 인정되므로 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 이를 취소하고 원고의 청구를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김동오(재판장) 심연수 김익환