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근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1972.04.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 주식회사 조흥은행 외 1명
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 12. 29. 선고 71나860 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유를 본다.
 기록에 원심판결이유에 의하면 원심이 판시와 같이 원고가 미국에서 약혼녀 소외 1에게 송금하여온 돈으로 같은 소외인이 원고의 아버지인 소외 2의 권유와 알선으로 1966. 2. 16. 소외 3으로부터 제1, 3, 5호 목록기재 부동산을 240만원에 같은 해 7, 8 소외 4로부터 제2, 4, 6호 목록 기재 부동산을 270만원에 각 원고명의로 매수하고 같은 해 8. 17. 원고가 있는 미국에 건너가서 동거중 소외 2는 원고를 대리하여 원심판시와 같이 1966. 12. 6. 같은 달 7. 원고명의로 소유권이전등기를 마치고 이를 곱리(전세계약서의 체결과 전세금의 수령)하고 있었다고 인정한 조처에 채증법칙 위배의 위법이 없으며, 위와 같이 소외 2에게 원고의 대리권이 있었다고 인정하고 그 대리권을 기초로 하여 원고 대리인 소외 2의 피고 등과의 이사건 근저당권설정계약은 민법 제126조 소정 권한을 넘는 표현대리행위로서 원고에게 책임이 있다고 설시한 원심 판시 이유는 정당하고 위법이 없다.
 같은 상고 이유 제2점을 본다.
 원심판결이유에 의하면 원심은 원고 소유명의로 등기되어 있는 이 사건 부동산에 서울민사지방법원 1967.11.3 같은 달 1 근저당권 설정계약으로 인한 채권최고액 340만원의 근저당권 설정등기가 피고 주식회사 조흥은행 명의로 경료 되고 같은 법원 1968.3.16 같은 달 6 근저당권 설정계약으로 인한 채권최고액 550만원의 근저당권 설정등기가 피고 2 명의로 경료되었고 같은 법원은 1970.4.3 피고 주식회사 조흥은행의 경매신청으로 경매개시결정을 하였고 같은 해 11.20 피고 2에게 경락허가결정을 하였고 이 결정이 확정되어 1971.6.16에 1970.11.20 경락허가결정으로 인한 소유권이전등기가 피고 2 명의로 경료되면서 피고 2명이 근저당권 설정등기는 같은 법원에 의하여 직권으로 말소된 사실을 확정하였다.
경매법 제3조의 규정에 의하면 경락인이 경매대금을 완납하였을 때에는 경매의 목적인 부동산 위에 존재하는 저당권은 소멸하는 것이므로 직권으로 피고 등의 근저당권 설정등기를 말소한 조치는 정당하다할 것이니, 설사, 원고의 주장대로 피고 등의 근저당권 설정등기가 원인무효의 등기이고, 이를 근거로 하여 경락허가 결정에 의한 소유권이전등기가 원인무효가 된다 하여도 일단 피고 등의 근저당권 설정등기가 위와 같이 등기관리의 직권에 의하여 말소된 이상 피고 등의 근저당권 설정등기의 말소등기청구는 허용될 수 없는 것이라고 해석되므로 원고의 당해 청구는 소의 이익이 없다고 할 것이니 이와 같은 취지의 원심판결이유는 정당하고 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세

경락인이 경매대금을 완납하였을 때에는 경매목적 부동산위에 존재하는 저당권은 소멸하는 것이므로 직권으로 피고 등의 근저당권설정등기를 말소하는 것이나 일단 근저당권 설정등기가 등기관리의 직권에 의하여 말소된 이상 근저당권설정등기의 말소등기청구는 허용될 수없다.

경락인이 경매대금을 완납하였을 때에는 경매목적 부동산 위에 존재하는 저당권은 소멸하는 것이므로 직권으로 피고 등의 근저당권 설정등기를 말소하는 것이니 일단 근저당권 설정등기가 등기관리의 직권에 의하여 말소된 이상 근저당권 설정등기의 말소등기청구는 허용될 수 없다.
이사직무집행정지·이사대행자선임가처분 (민사, 대법원)
공포일: 1972.04.11 / 시행일:

【신청인, 피상고인】 신청인
【피신청인, 상고인】 피신청인 1 외 4인
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 6. 30. 선고 69나4 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 이 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피신청인들 대리인의 상고이유 제1점을 보건대,
 원판결에 의하면 원심은 신청인이 1954년경에 문교부장관의 인가를 얻어 재단법인 (이름 생략) 학원[학교법인 (이름 생략) 학원의 전신]을 설립한 후 1960.8.24 위 학원 이사회의 결의에 따라 이사 정원 5명을 7명으로 늘리는 것과 법인 설립자를 종신이사로 새로 추가한다는 두 가지 내용의 정관(11조 1, 2항) 변경인가신청서를 서울시 교육위원회를 거쳐 소관 문교부장관에게 제출하여 수정 없이 그대로 인가가 나왔는데 다만 서울시 교육위원회 비치의 정관에는 사무착오로 이사증원 부분만이 기재되어 있고, 그 법인 설립자를 종신이사로 한다는 대목은 누락되어 있다는 사실을 인정하고 있다. 그러나 그 적시증거를 아무리 검토하여도 문교부장관이 위와 같이 신청인의 정관변경신청을 인가함에 있어 그 법인 설립자를 종신이사로 한다는 새 규정까지 무수정으로 인가하였다고 볼 자료를 발견할 수 없으므로 원심은 필경 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있다고 않을 수 없다.
그리고 또 원심은 문교부장관이 1960.10.16신청인에 대하여 위 재단법인의 이사취임인가 취소 처분을 하였다 하여도 그 당시의 교육법 85조나 동법 시행령 64조나 또는 민법의 여러 규정에 의하면 문교부장관은 재단법인의 설립과 정관 변경 등에 대해서만 인가권이 부여되고, 그 재단법인 이사의 취임에 대해서는 인가 내지 인가 취소의 권한이 부여되어 있지 않으므로 신청인에 대한 문교부장관의 위 이사 취임인가 취소는 법률상 근거 없는 것이라 무효라고 판시하고 있다. 그러나 본 건 정관 12조(을 16호 증)와 같이 재단법인의 정관에 이사의 취임에는 문교부장관의 인가를 요한다라고 규정되어 있는 경우에는 문교부장관은 그 재단설립 인가당시에 그 감독권에 의거하여 그 재단이사의 취임승인을 취소할 수 있다는 전제하에서 그 원시 정관을 포함해서 인가한 것이라고 보는 것이 옳을 것이므로 문교부장관이 그 정관에 근거하여 재단이사 취임인가를 취소한 것이라면 이를 무효로 볼 수 없을 것인데도 불구하고(대법원 1962.1.25 선고, 4292 행상 90 판결 참조), 원심이 이와 같이 설시한 것은 법리를 오해한 위법이 있다고 않을 수 없다
 그러면 위 위법은 판결에 영향이 있었다 할 것이므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 이를 다시 심리시키기 위하여 원판결을 파기 환송하기로 한다.
 이리하여 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

문교부장관의 인가를 얻어 설립된 재단법인의 정관에 "이사의 취임에는 문교부장관의 인가를 요한다"라고 규정되어 있는 경우에는 문교부장관은 그 재단법인 설립인가 당시에 그 감독권에 의거하여 그 재단이사의 취임승인을 취소할 수 있다는 전제하에서 그 원시정관을 포함해서 인가한 것이라고 봄이 옳을 것이므로 문교부장관이 그 정관에 근거하여 재단이사 취임인가를 취소한 것이라면 이를 무효로 볼 수 없다.
토지소유권보존등기말소청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1972.04.11 / 시행일:

【원고, 피항소인】 대한민국
【피고, 항소인】 부산시
【원심판결】제1심 부산지방법원(71가합340 판결)
【주 문】
 원심판결중 본소에 관한 부분을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에 대하여 별지목록 기재 부동산에 관하여 부산지방법원 1969.4.25. 등기접수 제14694호로서 한 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 별지목록기재의 본건 부동산은 원래 공유수면인던바, 피고가 1963.7.12. 원고의 건설부장관으로부터 위 부동산을 포함한 부산 서구 충무동 5가 1 및 29지선 공유수면 28,380평에 관한 공유수면매립면허를 받고 1969.2.15. 건설부장관의 준공인가를 받은 사실, 위 계쟁부동산에 관하여 1969.4.25. 피고명의로 소유권보존등기가 되어 있는 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없다.
 원고 소송수행자는 본건 부동산은 건설부장관이 피고에게 매립면허를 하기 전에 이미 피고아닌 누군가에 의하여 불법으로 매립되어 있었던 것이므로공유수면매립법 제26조민법 제252조에 의하여 당연히 원고의 소유로 된 것인데 다만 그 부동산을 연고자에게 분양하기 위하여 편의상 피고에 대하여 공유수면매립면허를 하면서 피고로 하여금 연고자를 확인하여 분양케 하는 사무만 위임한 것이고 그 부동산까지 매립면허를 한 것은 아니며 가사 매립면허가 되었다고 하더라도 그 부분은 당연무효이고 또 동 부동산에 관하여 피고가 권리의 설정을 함에는 건설부장관의 승인을 받도록하였음에도 불구하고 피고는 위의 승인도 받지 아니하고 위 부동산까지 피고가 매립한 것처럼 소유권보존등기를 하였으니 그 등기는 원인무효라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2,3,5,6호증, 갑 제7 내지 13호증의 기재내용과 원심증인 김종운의 증언 및 원심의 서류검증의 결과를 종합하여 보면 본건 계쟁지역 공유수면은 8.15해방후부터 진개, 오물등 처리장으로서 이로 인하여 사실상 매립되어 오다가 6.25사변시 그 지상에 피난민들이 판잣집을 짓고 살면서 토석등으로 메워 매립된 것인데 1963.7.12. 건설부장관이 피고에게 공유수면매립면허를 할 때 본건 부동산을 포함하여 면허를 하고 그 부관으로서 기히 매립된 토지부분은 매립공사 완료후 공사실비로서 연고자에게 분양케 하였고 1969.2.15. 매립공사 준공인가 처분시에 계쟁부동산을 포함하여 준공인가를 함에 있어 분양예정지에 대한 권리의 설정 또는 양도를 함에는 건설부장관의 허가를 받도록 하는 한편 분양자의 선정, 가격의 결정등은 부산시장이 전담하여 해결하라는 부관을 붙여 준공인가를 하였던 사실, 피고는 준공인가후 분양받을 연고자를 확정하고저 노력한바 있으나 연고자라 자칭하고 나서는 사람이 많아 그 선정이 어려웠으므로 이를 끝내 이전치 못한 사실등을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 움직일만한 증거는 없다.
 생각컨대, 공유수면의 1부가 사실상 매립이 되었다고 하더라도 국가가 그 토지에 관하여 공유수면으로서의 공용을 폐지하고 국유화 조치를 취하지 아니한 이상 당해 매립부분 토지는 법률상 여전히 공유수면으로서의 성질을 그대로 보유하는 것이라 할 것이므로 위와 같은 조치가 없었음을 자인하는 본건에 있어서 계쟁부동산을 포함한 공유수면 28,380평을 피고에게 매립면허를 한 건설부장관의 행정처분은 유효한 것이고 계쟁부동산 부분을 무효라 할 수는 없을 것이며 또한 면허없이 불법으로 매립된 토지도 법률상으로는 여전히 공유수면인 것이고 그 공유수면내에 있는 시설, 토사등이 무주물이라 할 수 없고 다만 이에 대하여 국가가공유수면매립법 제26조 제3항같은 법 시행령 제31조에 의하여 국유화조치를 취함으로써 그 소유권을 취득할 수 있다 할것이나 이러한 조치를 취한바 없음을 원고가 자인하는 본건에 있어서는 계쟁부동산이 피고가 면허되기 전에 불법으로 매립된 것만으로는 곧 국가의 소유로 되었다고 인정할 수는 없을 것이다. 그렇다면 본건 부동산은 피고가 건설부장관으로부터 적법하게 매립면허를 받아 준공인가를 얻음으로써공유수면매립법 제12조에 따라 원시적으로 소유권을 취득하여 등기한 피고의 소유라 할 것인바, 다만 피고는 매립면허 및 준공인가처분에 부한 전단인정의 부관을 이행할 공법상의 의무만 부담하고 있을 뿐이고 피고명의로 소유권보존등기를 한 것이 위의 부관중 권리의 설정이라고 할 수도 없으며 그 의무의 이행여부에 따라 소유권취득이 좌우되는 것이 아니라 할 것이므로 그 소유권이 원고에 있음을 전제한 본건 청구는 나머지 점에 관하여 더 판단할 것 없이 그 이유없으니 이를 기각할 것이다.
 이상과 같으므로 이와 결론을 달리한 원심판결은 부당하여민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는같은 법 제96조,제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 변중구(재판장) 장상재 최병호

면허없이 불법으로 매립된 토지도 법률상으로는 여전히 공유수면이고 따라서 이에 대하여 국가가 공유수면매립법 26조 3항 동법시행령 31조에 의하여 국유화조치를 취함으로써 그 소유권을 취득할 수 있는 것이며 그러한 조치를 취하지 아니한 경우 위 매립토지에 대한 건설부장관의 매립면허 및 준공검사를 얻은자는 원시적으로 그 매립토지에 대한 소유권을 취득한다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1972.04.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 경상북도 교육학예에 관한 집행기관교육위원회
【원 판 결】 대구고등 1971. 12. 29. 선고 71구61 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대구고등 법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 민법상의 법인에 있어 이사의 전원 또는 일부의 임기가 만료되었음에도 불구하고 그의 후임이사의 선임이 없는 경우에는 그 임기 만료된 구이사로 하여금 법인의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할만한 특별한 사정이 없는 한 구이사는 신임이사가 선임될 때까지 그의 종전의 직무를 수행할 수 있다는 것이 당원의 판례(1967.2.21 선고 66다 1347 판결 참조)이니 만큼 원판결이 피고가 1971.4.6자로 학교법인 ○○학원의 이사 겸 이사장이었던 원고에 대한 취임승인을 취소한 처분이 위법이었다 하여 그 처분의 취소를 구하는 본소에 관하여 그 소송이 원심에 계속중인 1971.8.26 로서 원고의 이사 겸 이사장임기가 만료되었다는 사실을 확정하였을 뿐 원고의 후임이 될 이사 겸 이사장의 선임여부나 원고로 하여금 종전의 직무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별사정의 유무 등에 대하여는 아무런 심리와 판단 없이 도리혀 원고가 그 임기만료 후에도 본소를 유지할 법률상의 이익이 있다는 점에 관하여 아무런 주장과 입증이 없었다하여 그 소송은 소익이 없는 부적법한 것이었다고 단정함으로써 이를 각하하였음은 위 판례가 명시한 임기만료이사의 직책에 관한 법리를 오해한 위법조치었다고 않을 수 없으니 그 조치를 논난하는 소론의 논지를 이유있다 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세

민법상의 법인에 있어 이사의 임기 만료되었음에도 불구하고 후임이사의 선임이 없는 경우에는 그 임기 만료된 구이사로 하여금 법인의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정될 특별한 사정이 없는 한 구이사는 신임이사가 선출될 때까지 종전의 직무를 수행할 수 있다.

민법상의 법인에 있어 이사의 임기 만료되었음에도 불구하고 후임이사의 선임이 없는 경우에는 그 임기 만료된 구이사로 하여금 법인의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정될 특별한 사정이 없는 한 구이사는 신임이사가 선출될 때까지 종전의 직무를 수행할 수 있다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1972.04.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 8. 20. 선고 71나1393 판결
【주 문】
 원판결 중 피고 패소부분을 파기하고,
 이 부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 피고 예하 철도청 영등포역 구내사촌 제○건널목 간수인 소외 1은 1969.4.24 10:40경 원판결 첨부도면 (가) 지점에서 당시 그 도면 (1) 표시 철로상을 부산방면에서 서울 방면으로 (2) 표시 철로상을 서울방면에서 부산방면으로 교차 통과하는 2열차와 동 교차운행 직후에 오류동 방면에서 서울방면으로 그 도면 (3) 표시 철로상을 운행하던 열차(경인선 열차)의 통과를 위하여 내려진 차단기 앞에서 대기 중인 약 5, 60명의 통행인의 철도 건널목 진입을 방지 감시하게 되었던바 그런 경우 건널목 간수업무에 종사하는 자로서는 열차가 완전히 통과하여 건널목 차단기가 올려진 후에 통행인이 건널목을 통행하게 하여 열차와의 충돌사고를 미연에 방지하게끔 전방좌우를 계속 주시하고 열차가 완전 통과전에 철도 건널목에 진입하는 통행인을 적극 제지하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 위 간수 소외 1은 이를 태만히 하여 만연 그 위치에 서 있다가 그 도면 (1)(2)선상에서 열차가 교차 통과한 후 차단기가 올라가기 전에 그 차단기를 우회전하여 위 철도 건널목에 진입하여 빠른 걸음으로 통행하던 피해자 소외 2 등 5, 6명을 뒤늦게 발견하고 소리쳐 제지하였으나 열차 소음 등으로 이를 듣지 못하고 그대로 지나가던 중 소외 2는 그 도면 (3) 표시 철로상을 서울방면을 향하여 시속 40키로로 질주하던 열차에 충돌하여 즉사한 사실을 인정하고 피고는 공무원인 그 예하 철도청 영등포역 간수 소외 1의 그 공무수행상 과실로 말미암아 소외 2가 열차와 충돌 사망하여 그의 부모인 원고들이 입게 되는 손해를 배상할 책임이 있다고 판시하였다.
 그러나 철도건널목에 일반통행인의 통행을 금하는 차단기를 내린 이상 다른 특별한 사정이 없다면 건널목 간수인으로서는 이로써 일단 그 주의의무를 다한 것으로 볼 것이며 아직 차단기가 오르기도 전에 통행인이 마음대로 건널목에 뛰어 들어온다면 이는 간수인으로서는 실로 예기할 수 없는 이례의 사태라 할 것으로서 다른 특별한 사정이 없는 이상 이러한 경우에까지 간수인에게 업무상 주의의무를 다하지 못한 책임을 과할 수는 없다 할 것인바 이 사건에 있어서 원 판시와 같이 차단기가 올라가기 전에 그 차단기를 우회전하여 철도건널목에 진입하여 빠른 거름으로 통행하던 피해자 소외 2 등 5, 6명을 뒤늦게 발견하고 소리쳐 제지하였으나 열차 소음 등으로 이를 듣지 못하고 그대로 지나가던 중 소외 2는 그 도면(3) 표시 철로상을 서울방면을 향하여 시속 40키로로 질주하던 열차에 충돌하였다면 다른 특별한 사정이 없는 이상 이는 오로지 피해자의 과실에 속한다 할 것이고 건널목 간수인 소외 1에게는 어떠한 형태로서던간에 업무상 주의의무를 다하지 못한 과실이 있었다고는 볼 수 없다 할 것이니 이점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결 중 피고 패소부분은 파기를 면할 수 없음으로 이 부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호

철도건널목 간수인으로서는 차단기를 내린 이상 이로서 일단 그 주의의무를 다한 것으로 볼 것이고 아직 차단기가 오르기 전에 통행인이 마음대로 건널목에 뛰어 들어온 것은 예기할 수 없는 이례의 사태라 할 것이다.

철도건널목 간수인으로서는 차단기를 내린 이상 이로써 일단 그 주의의무를 다한 것으로 볼 것이고 아직 차단기가 오르기 전에 통행인이 마음대로 건널목에 뛰어들어온다는 것은 예견할 수 없는 이례에 속하는 사태라 할 것이다.
광업권설정출원반려처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1972.04.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 상공부장관
【원 판 결】 서울고등법원 1971. 6. 1. 선고 69구335 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유제1점을 본다.
 소론과 같이 원고의 이 사건 광업권출원이 불 수리 요건에 해당되지 아니하여 수리되었다고 하더라도 광업권의 설정은 출원만에 의하여 되는 것이 아니고, 허가를 받아야 되는 것이므로 피고가 허가처분을 하기 전에 원 심판시와 같이 해저광물자원개발법이 공포 시행되어 1970.1.1이후에 있어서, 해저광업권은 정부만이 가질 수 있게 되었는 만큼, 원고가 이 사건에서 소구하는바 피고의 광업권설정출원을 반려한 처분이 취소되었다한들 원고는 광업법에 따른 석유광업권설정의 출원을 한 상태에 돌아갈 뿐 허가처분에 이르지 아니할 것이므로 원고에게 해저석유광업권이 설정 허가될 여지가 없다할 것이니 원고의 소는 소의 이익이 없다고 할것이고 이와같은 취지에서 원고의 소를 각하한 원심판결 이유는 정당하고 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2,3점을 본다.
 1970.1.1.법률제2184호 해저광물자원개발법 제1조의 규정에 따라 해저석유광업에 관한것은 같은법의 규제를 받아야 된다는 원심판시이유는 정당하며 같은법 시행전에 광업법의 규정에 의하여 같은법의 적용을 받을 광물에 관하여 광업권설정 출원을 하였다고하여도 같은법이 시행된 현재에 있어서는 원고에게 광업권설정허가를 할수없는것이라 할것이며 피고가 원고의 출원에 대하여 허가를 하지않은 이상 기득권이 생길수없다고 할것이므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세

해저광물자원개발법이 시행된 후에 있어서 해저광업권은 정부만이 가질 수 있게 되었는 만큼 피고의 광업권설정 출원을 반려한 처분이 취소된다 한들 원고에게 해저석유광업권이 설정허가 될 여지가 없으니 원고의 소는 소의 이익이 없다.

해저광물자원개발법이 시행된 후에 있어서 해저광업권은 정부만이 가질 수 있게 되었는 만큼 피고의 광업권설정 출원을 반려한 처분이 취소된다 한들 원고에게 해저석유광업권이 설정허가 될 여지가 없으니 원고의 소는 소의 이익이 없다.
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1972.04.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 학교법인
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 4. 22. 선고 69나3703 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 살피건대,
 원 판결이 근로자의 권익보호가 불충분한 우리나라의 실정에 비추어, 퇴직 후의 근로자에 대한 생활보장을 위한 퇴직금 지급을 법률상 규정으로 강력하게 보장하기 위하여, 근로기준법 제28조를 개정하였다고 여겨지고, 이로 말미암아 퇴직금 지급은 근로자의 임의퇴직이나, 사용자에 의한 해고의 원인여부의 구별을 가리지 않게 되었고, 한편 근로자의 사용자에 대한 퇴직금 지급 청구권의 구체적 발생 시기는 근로자가 퇴직한 때가 될 것이므로 그 퇴직금 지급 기준시기도 퇴직한 시기를 기준으로 하여 이 당시 강행 규정으로 보이는 개정된 근로기준법 제28조에 의하여 근로기준법이 시행된 시기를 한계점으로 하여 개정 전후에 걸쳐 근속년수를 통산하여 정할 것이라고 판단하였음은 정당하다 할 것이고 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고는 이유없다 하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호

가. 퇴직금은 임의퇴직이나 사용자에 의한 해고의 원인여부를 구별함이 없이 지급된다.
나. 근로기준법 제28조 개정 후에 퇴직한 이상 동조에 의한 퇴직금은 근로기준법이 시행된 시기를 한계점으로 하여 개정 전후에 걸쳐 근속연수를 통산하여 정한다.

퇴직금은 임의퇴직이거나 사용자에 의한 해고의 원인여하를 구별함이 없이 지급되는 것이고 본 조 개정 후에 퇴직한 이상 그 퇴직금산정의 기준이 되는 근속년 수는 개정전후에 걸친 근로연수를 통산하여 정할 것이다.
손해배상청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1972.04.11 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 김덕진 외 3인
【피고, 피항소인 겸 항소인】 한성여객주식회사
【원심판결】제1심 부산지방법원(70가4872 판결)
【주 문】
 원고 및 피고의 항소를 모두 기각한다.
 항소비용은 원, 피고 각자의 부담으로 한다.

【항소 및 청구취지】 원고 소송대리인은 원판결중 원고등 패소부분은 이를 취소한다.
 피고는 원고 김덕진에게 금 1,639,000원 같은 김영숙, 같은 김숙희, 같은 김영희에게 각 금 50,000원 및 이에 대한 이 솟장 송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.
 위 제1항에 한하여 가집행 할 수 있다 및 피고 소송대리인은 원판결중 피고 패소부분을 취소한다.
 원고등의 청구를 기각한다.
 소송비용은 제1,2심 모두 원고 등의 부담으로 한다라는 각 판결을 구하다.
【이 유】 피고 회사가 뻐스여객자동차운송업자이고, 피고회사 소속 부산영5-331호 뻐스가 그 사업용 자동차인 점은 당사자간에 의론이 없다.
 성립에 의론이 없는 갑 제3의 2 내지 6, 을 제1호증의 각 기재내용과 원심증인 박상희 당심증인 주상규의 일부증언(뒤에 믿지 않는 일부증언은 제외)과 변론의 전취지를 종합하면 원고 김덕진은 1970.2.25. 피고회사 소속 운전수인 소외 주상규가 운전하는 부산영5-331호 여객뻐스에 승차하여 동 뻐스가 시발점인 감천에서 출발하여 감천동 296소재 마리아수녀원 앞길에 이르렀을 때 승객인 소외 전용호(본건 사고후에 사망)가 위 차내에 가지고 들어간 폭발물인 무연화약의 거의 순간적인 폭발로 전신에 중화상을 입은 사실(동 뻐스내의 승객 20여명이 화상)과 위 뻐스의 차장 겸 조수였던 김증우, 차장이던 민영복등은 여객을 사상시킬 수 있는 위험물질인 화약류를 위 차내에 지입되는 것을 방지할 업무상의 주의의무가 있었음에도 불구하고 이를 태만히하여 위 무연화약을 차내에 지입시킴으로서 위 화약이 폭발하여 여객인 위 원고가 중화상을 입은 사실이 인정되고 을 제37의 1,2의 기재내용과 당심증인 주상규의 일부증언은 위 인정을 뒤집을 증거가 될 수 없고, 그외 피고의 전거증으로써도 이를 좌우할 자료로는 될 수 없다.
 피고 소송대리인은 (가) 이건 사고는 소외 현치호 경영의 총포화약류 제조공장의 종업원인 소외 정용호, 안승국, 주배형등이 위 공장에서 화약류 7키로그람을 유출하여 세멘포대 약 4분의1 크기에 불과한 소형휴대화물로서 굵은 새끼줄로 포장이 되어 외견상 이상이 없는 이상, 피고 회사 소속 운전수나 조수 또는 차장들이 승차거부 또는 내용까지도 검색해야 할 업무상 주의의무는 기대할 수 없는 것이라고 말하므로 살피건대, 설사 자동차 승무원들이 외견상 이상이 없는 것처럼 보였던 물건에 대하여 종례 무관심하게 승차시킨 관례가 있었다고 하더라도 자동차 운수사업법과 교통부령에 의한 제반 규칙상 위험물등에 대한 운송을 제한하며 화약류등은 차내에 지입못하도록 되어 있으며 승무원의 감독 즉 여객자동차 운송사업자는 그 사업용 자동차의 운전사에 대하여 운전기술과 법령에 정하는 자동차 운행에 관한 사항에 대하여 적절한 지도와 감독을 해야 된다고 되어 있고 차내에서의 질서유지 또는 필요한 경우 여객에 대한 적절한 지시를 해야되므로 피고의 주장은 위 인정을 좌우할 법률상 정당한 사유가 될 수 없으므로 피고 회사는 위 운전사 및 조수나 차장등 승무원들의 부주의로 말미암은 사용주로서 선임감독을 태만히 하므로 발생한 원고들에 가한 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.
 나아가 원고가 입은 재산상 손해에 관하여 살피건대, 원고 김덕진은 사고 당시 62세로서 소외 신서공업주식회사의 배관공(수도용)으로 종사하였고, 만약 이건 사고로 말미암아 중화상을 입지 아니하였던들 앞으로 5년간 더 가동할 수 있었음에도 불구하고 이건 사고로 가동할 수 없으므로 향후 5년간의 수입상실액을 청구하나 당심증인 이인덕의 증언만으로써는 62세이후 향후 5년간 더 가동할 수 있다고 보기에는 미약하고 그외 이를 인정할 만한 자료는 하나도 없으므로 위 재산상 손해부분 주장은 이를 받아들이지 아니하기로 한다.
 다음 원고 소송대리인은 원고 김덕진의 이건 부상으로 본인 및 가족들이 입은 정신적 손해에 대한 위자료청구부분에 대하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재내용에 의하면 원고 김영숙은 원고 김덕진의 처, 원고 김숙희, 같은 김영희는 딸들로서 원고 김덕진이가 위 설시 사고로 말미암아 중화상을 입은데 대하여 원고 김덕진 본인은 물론 그 가족인 나머지 원고들도 정신적 고통을 받았을 것이고 앞으로도 받을 것임은 우리들의 사회생활의 경험칙상 쉽사리 짐작할 수 있으므로 피고는 이를 금전으로 위자하여야 할 것이므로 나아가 위자료 액수에 관하여 살피건대, 당심 및 원심을 통한 변론취지에 나타난 제반사정을 두루 종합하면 원고 김덕진에게는 금 200,000원, 원고 김영숙에게는 돈 100,000원, 원고 김숙희, 동 김영희에게는 각 돈 50,000원이 상당하다 할 것이므로 원고들의 청구는 위 인정범위내에서 이유있고 나머지는 실당하므로 기각하기로 할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 원, 피고의 항소는 모두 그 이유없으므로민사소송법 제384조에 의하여 원, 피고쌍방의 항소를 모두 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는같은법 제95조,제92조,제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

판사 변중구(재판장) 장상재 최범호

버스의 차장등 승무원은 여객을 사상시킬수 있는 위험물질인 화약류를 버스내에 지입하는 것을 방지할 업무상의 주의의무가 있고 그 화약류가 폭발하여 여객이 사상하였다면 버스회사는 위 승무원들이 사무감독에 상당한 주의를 하였다고 볼 수 없으므로 사용자로서 손해배상 책임이 있다.
구획정리지구환지처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1972.04.11 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 인천시
【주 문】
 원고의 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 피고가 인천시 남구 (주소 1 생략) 전 576평 가운데 소외인의 소유부분 48평에 대하여 1970.4.14.자로 환지처분한 토지 인천시 남구 (주소 2 생략) 대 30평 2홉으로 한 환지처분은 이를 취소한다. 
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】 원고 주장과 같이 원고는 인천시 남구 (주소 3 생략) 전 451평에 대한 공유지분 48.8평(48.8/451)에 대하여 인천시 도시계획사업 숭의구획정리지구 23뿌럭 1놋트에 25.96평으로 환지예정지 지정이 되고 본건 소외인은 인천시 남구 (주소 1 생략) 전 576평중 48평을 소유(역시 공유지분)하다가 원고 소유토지와 인접한 같은 숭의구획정리지구 23뿌럭 10놋트에 25.56평으로 환지예정지 지정을 받은 사실, 피고가 환지처분을 함에 있어 소외인에 대하여서만 과도면적 4.64평을 배정 결국 30.2평으로 환지처분된 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없는 바 원고는 첫째, 본건 환지면적은 그 처분기준을 무시한 위법한 처분이라는 것이다. 즉 원고의 환지면적 25.96평은 6미터 도로에 위치하도록 환지처분하고 소외인의 환지면적 30.2평은 15미터와 6미터도로가 교차되는 삼각위치에 환지처분하였음에도 불구하고 그 감소율에 있어서 공평을 기하지 못하였다는 것이고 둘째로, 소외인은 25.56평의 환지예정지에 위법으로 건축허가를 받아 예정지 경계선을 넘어 원고의 기존건물의 상공을 침범하여 "처마"를 내고 건축하다가 경기도 및 피고시로부터 허가 취소를 받은 바가 있는데 피고는 그 후 임의로 4.64평을 더준 30.2평을 환지처분하므로서 원고의 대지를 침범한 위 위법 건축을 결과적으로 합법화한 것이 되었고 원고는 이러한 위법 처분으로 말미암아 당초 기대했던 예정지 공고가 된 토지를 다 받지 못하게 되었으니 원고는 당초에 예정지 공고를 한 대로 소외인의 환지면적을 환원시키는 동시에 원고의 환지면적을 확정시키기 위하여 위 부당한 처분의 취소를 구하는 것이라 주장하고, 피고는 그대로 변경한 바가 없으며 또 원고의 청구는 새로운 환지처분을 구하는 것으로서 행정소송의 대상이 될 수 없고 한편 타인에 대한 행정처분에 대하여 그 취소를 청구함에 있어 법률상 이해관계가 있다고 할 수 없으며 그밖에 소의 이익이나 당사자 적격이 있다고 할 수 없어 원고의 청구는 어느모로보나 부당하다고 주장하므로 살피건대, 무릇 행정소송은 그 제기요건으로서 일정한 권리 또는 법률상 이익이 위법한 행정처분으로 인하여 침해당하였고 따라서 이를 취소 또는 변경함으로서 그 침해된 권리 또는 법률상의 이익이 회복될 수 있어 권리보호의 이익이 있음을 필요로 한다 할 것인 바 (단순한 경제상 사실상의 이해관계나 법규의 반사적 이익만으로서는 부족하다.) 
 본건과 같이 이미 확정된 소외인에 대한 환지처분이 환지 예정지 당시의 면적으로 환원된다 하여 바로 원고의 환지면적에 변경을 가져오는 것이 아니므로 원고는 소외인에 대한 환지처분의 취소를 구할만한 직접적인 법률상의 관계가 있다고는 할 수 없다 할 것이다. 
 따라서 원고의 본소 청구는 하등 권리보호의 요건 즉 소송의 이익이 없는 부적법한 것이므로 이를 각하하기로 하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이태찬(재판장) 이석선 이재인

이미 확정된 소외 갑에 대한 환지처분이 환지예정지 당시의 면적으로 환원된다 하더라도 바로 원고의 환지면적에 변경을 가져오는 것은 아니므로 원고에게 소외 갑에 대한 환지처분의 취소를 구할만한 직접적인 법률상 이해관계가 없다.
매매계약해제처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1972.04.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 청량리세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1971. 8. 31. 선고 70구398 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의부담으로한다.

【이 유】 피고소송수행자 ○○○의 상고이유에 대하여 판단한다.
 귀속재산인 대지상에 사유의 건물을 축조 소유하는 자라 할지라도 그 대지의 사용에 관하여 소할관재 당국으로부터 적법한 사용승인을 받았거나 합법절차에 따른 임대차계약을 맺은 사실이 없이 그 대지를 임의로 점거하였다면 불법점유자에 불과하여 그를 귀속재산처리법 제 15조에서 말하는 선량한 연고자였다고는 할 수 없는 반면 비록 타인의 사유건물이 축조되어 있는 귀속대지일지라도, 소할관재 당국과의 적법한 절차에 의하여 이를 임차한자는 그 임차에 의하여 당해 대지에 대한 선량한 연고자의 지위를 취득하게되는것 이라고 할것이니만큼 원판결이 원고가 본건계쟁대지를 동대문세무서장으로부터 임차할당시 그대지상에 소외 1의 사유건물이 건립되어있었던 사실은 인정하면서 갑제3호증의 기재내용과 변론의 전취지에 의하여 위 소외 2는 전술한바와같은 연고권자가 아니었다는 사실을 확정함으로써 원고가 그 임대차계약에 의하여 적법한 연고권을 취득하게되었던것이었다는 취지를 판시하였음을 정당하였다고 할것인바 소론은 귀속재산에 대한 연고권에 관한 독자덕인 견해에 의거하여 원판결의 위와같은 판시내용을 논난하는것이니 그논지를 이유없다하여 관여법관전원의 일치한 의견으로 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세

타인의 사유건물이 축조되어 있는 귀속대지일지라도 소할관재 당국과의 적법한 절차에 의하여 이를 임차한 자는 그 임차에 의하여 당해 대지에 대한 선량한 연고자의 지위를 취득하게 되는 것이다.

타인의 사유건물이 축조되어 있는 귀속대지일지라도 소할관재 당국과의 적법한 절차에 의하여 이를 임차한 자는 그 임차에 의하여 당해 대지에 대한 선량한 연고자의 지위를 취득하게 되는 것이다.
소유권확인등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.04.07 / 시행일:

【원고, 피항소인】 이호성
【피고, 항소인】 서울특별시
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(68가6183 판결)
【주 문】
 피고의 항소 및 가집행으로 인한 지급금의 반환신청을 모두 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는, 1. 피고는 별지목록기재 부동산이 원고 소유임을 확인하고 원고에게 이를 인도하라.
 2. 피고는 원고에게 금 572,320원 및 1968.11.1.부터 위 부동산을 인도함에 이르기까지 매월 금 19,600원의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 3. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 4. 위 2,3항에 한하여 가집행할 수 있다는 판결을 구하다.
【이 유】 1. 먼저 원고의 본소 청구중 소유권확인과 토지인도청구 부분에 관하여 본다.
 성립에 다툼이 없는 갑1호증, 갑4호증, 갑6호증 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 그 전체의 진정성립이 인정되는 갑5호증의 1,2,3 당심증인 이영근의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑7호증의 각 기재에 당심증인 이용순과 원심 및 당심증인 이영근의 각 증언, 성북구청 비치 토지대장 및 복구조서에 대한 당원의 검증결과 및 변론의 전취지를 종합하면 별지목록기재 부동산은 원래 원고가 속한 전주이씨 노원공파 종중의 소유로서 원고의 선대인 소외 이재석에게 명의신탁하여 등기부상 그 명의로 있던중 6.25사변으로 그 등기부가 멸실된 사실, 위 이재석은 1938.11.7.에 사망하고 원고가 호주상속인으로서 위 부동산을 상속한 사실, 그 뒤 피고는 1964.6.22. 서울민사지방법원 64가11683사건으로서 이미 사망한 원고의 선대인 위 이재석을 상대로 피고가 이사건 부동산을 1946.10.1. 기부받았다는 청구원인으로 소유권이전등기 청구소송을 제기하고 위 이재석의 주소지를 피고 관하인 상계국민학교로 하고 그 학교직원이 솟장 및 기일소환장 등을 받게 함으로써 의제자백으로서 승소판결을 받고 같은방법으로 판결을 송달케 하여 그 판결은 형식상 확정된 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 어긋나는 을1호증의 각호, 을2호증의 1,2 갑9호증의 일부 기재와 당심증인 김우재, 김선업, 배종대의 각 증언 및 당심에서의 의정부세무서장의 사실조회 회보내용, 성북구청 노해출장소에 보관중인 토지신고서 및 의정부세무서에 비치된 토지대장에 대한 당원의 각 검증결과의 일부는 채용할 수 없고, 달리 위 인정을 뒤집을 다른 자료는 없다.
 그리고 피고가 1957년 3월경부터 현재에 이르기까지 위 부동산을 점유사용하고 있는 사실은 당사자사이에 다툼이 없으니 그렇다면 이 사건 부동산에 관한 위 확정판결은 사자를 당사자로 한 것이어서 당연무효라 할 것이고, 한편 소유명의를 수탁받은 때에는 수탁자는 대외적 관계에 있어서는 소유자임이 분명하니 결국 위 부동산은 소외 망 이재석의 상속인인 원고의 소유라 할 것이고 따라서 이 사건이 원고의 소유임을 부인하는 피고를 상대로 그 소유권 확인을 구하는 원고의 청구부분은 정당하고 또한 피고가 위 부동산을 점유할 권원 있음에 관한 아무런 주장입증이 없는 이상 피고는 원고에게 이를 인도할 의무가 있다고 할 것이다.
 2. 다음에 원고는 피고가 이 사건 부동산을 점유함으로써 입은 임료상당 손해금중 1960.1.1. 이후분의 지급을 구하므로 그 점에 관하여 본다.
 피고가 위 부동산을 1960년 이전부터 점유하여 왔음은 이미 위에서 본 바와 같고 그 점유가 어떤 권원이 있었다는 아무런 증거가 없으니 피고는 원고에게 그 불법점거로 인하여 원고가 입은 임료상당의 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것이다.
 그런데 피고는 원고의 청구권중 이 사건에서 청구한 때부터 3년이 지난부분은 단기소멸시효의 완성으로 소멸되었다고 항변하므로 살피건대, 토지의 불법점거의 경우에는 특단의 사정이 없는 한 소유자가 그 점유개시의 때부터 가해자 및 손해를 알았다고 볼 것이고 당원이 믿지 않는 원심증인 이영근의 일부증언을 제외하고는 특히 이 사건에 있어서 원고가 그러한 사정을 몰랐다고 볼만한 증거가 없으니 그렇다면 원고가 이 사건에서 임료상당 손해금의 지급을 구하는 원고의 소장변경 신청서가 원심에서 접수되었음이 기록상 명백한 1968.8.19.부터 3년이 지난 부분에 해당한 원고의 손해배상청구권은 3년의 단기소멸시효의 완성으로 소멸되었다고 할 것이다.
 그러므로 나아가 1965.8.20.부터의 손해액에 관하여 보건대, 당심증인 이만우의 증언에 의하면 이사건 부동산은 6.25동란 이후인 1957년 3월경에는 그 지목과는 달리 사실상 대지화하여 그 현상대로 그 지상에 건물을 건축할 수 있었음이 인정되고 또한 원심감정인 권경무의 증언에 의하면 1965년부터 원심에서 변론종결한 무렵인 1968년까지의 이 사건 부동산(대지의 현황에 의한)에 대한 임료는 별표 평당임료란기재와 같음을 인정할 수 있어 특단의 사정이 없는 이상 1969년 이후의 임료도 1968년도와 같은 것으로 인정되고 1965.8.20.부터 1968.12.31.까지의 임료를 계산하여 보면 계수상 별표와 같으니 결국 피고는 1965년부터 1967년까지의 별표기재 금원과 1968.1.1.부터 그 인도함에 이르기까지 월금 19,600원의 비율에 의한 임료상당 손해금(1965.8.20.부터 원심 변론종결 당시인 1969.1.17.까지분의 금원은 도합 금 518,652원이다)을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
 3. 따라서 원고의 본소 청구는 위 인정한 범위 내에서 이유있어 이를 인용하고 원고의 나머지 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 당원과 결론을 같이하고 가집행선고를 붙인 원판결은 정당하고 피고의 항소 및 1심 본안판결을 항소심에서 변경하는 경우에 있어서만 허용되는 가집행으로 인한 지급한 금원의 반환신청은 모두 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 한만춘(재판장) 윤일영 이시윤
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.04.07 / 시행일:

【원고, 피항소인】 김동수
【피고, 항소인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(71가합248 판결)
【주 문】
 피고들의 항소를 각 기각한다.
 항소비용은 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 (2) 피고 대한민국은 서울 중구 도동 1가 3의33 대 28평 5홉(환지전 표시 91의38 대 34평 5홉)에 관하여 1956.6.13. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를
 (2) 피고 오희창은 위 부동산중 34.5분지 28.04지분에 관하여 서울민사지방법원 1961.1.27. 접수 제2535호로서 한 소유권 일부 이전등기의 말소등기절차를 각 이행하라.
【이 유】 (1) 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 각 그 진정성립이 추정되는 갑 제1,5호증(각 등기부등본), 동 제2호증의 1,2(각 영수증), 동 제3,7호증 및 동 을 제2호증(각 환지증명원), 동 갑 제6호증(주민등록표), 동 을 제3호증(조사보고서), 동 을 제6호증(위치증명원), 동 을 제7호증(사실조회회보)성립에 다툼이 없는 을 제4,5호증(각 귀속부동산매매계약서)의 각 기재내용과 원심의 문서검증결과에 당사자변론의 전취지를 종합해 보면 서울 중구 도동 1가 91의 38 대 34평 5홉은 원래 귀속휴면법인의 재산인데 원고가 1955.6.1. 관재당국으로부터 이를 임차 사용하다가 동 본건 대지와 이에 인접한 귀속재산인 서울 중구 도동 1가 91의 36 대 28평 1홉이 서울특별시의 시가지계획사업 실시에 따라 구획지번 8, 그 면적 52평 5홉 8작으로 1955.8.22. 합병 환지예정지 지정고시가 되었음으로 원고는 1956.6.13. 위 합병환지 예정지중 위 서울 중구 도동 1가 91의 38 대 34평 5홉에 해당하는 곳으로서 환지후 서울 중구 도동 1가 3의 33 대 28평 5홉(환지확정시 지적이 감축되었다)에 해당하는 부분인 28평 9홉 8작(환지예정지 당시 지적)을 위치 특정하여 대금 300,000환(당시의 화폐)에 매수하고 계약금 60,000환을 당일 지급한후 잔금은 10년간 연부 상환키로 하여 매년 납부하여 오다가 1966.3.28. 10회 연부금 전액을 납부하였는데 이 대지는 서울특별시의 1964.11.27. 환지 확정고시에 의하여 서울 중구 도동 1가 3의 33 대 28평 5홉으로 환지 확정된 사실, 소외 김판녀는 본건 대지를 관재당국으로부터 매수한 사실이 없음에도 불구하고(다만 동 소외인은 1956.9.27. 본건 대지와 인접한 환지 예정지 처분전 표시 서울 중구 도동 1가 91의 36 대 28평 1홉을 관재당국으로부터 임차사용하다가 1957.7.31. 위 합병 환지예정지인 지적 52평 5홉 8작중 위 서울 중구 도동 1가 91의 36 대 28평 1홉에 해당하는 곳으로서 환지후 서울 중구 도동 1가 3의 34 대 23평 6홉에 해당하는 부분인 같은 23평 6홉을 위치 특정하여 대금 310,000환(당시의 화폐)에 매수한 바 있다) 아무런 권원없이 본건 대지중 34.5분지 28.04지분에 관하여 원심 주문 1항의 (2)기재와 같이 동 소외인 명의로 소유권 일부 이전등기를 마친 다음 다시 같은 지분에 관하여 피고 오희창 명의로 원심 주문 (3)기재와 같이 소유권 일부 이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있는바 을1호증은 위 인정을 좌우할 자료가 되지 못하고 달리 반증이 없다.
 (2) 그렇다면 원고가 합병 환지예정지 고시된후 관재당국으로부터 위치까지 특정하여 후에 서울 중구 도동 1가 3의 33 대 28평 5홉으로 별개의 지번 지적이 부여되어 환지 확정된 본건 대지를 매수하고 그 대금을 완납한 이상 피고 대한민국은 이에 대하여 원고에게 전시와 같은 매매를 원인으로 그 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이며, 한편 동 대지에 관한 소외 김판녀 명의의 전시 지분등기는 본건 대지가 합병환지된 여부에 관계없이 그 원인을 결여한 무효의 등기라 할 것이고 그에 터잡아 이루어진 피고 오희창 명의의 전시 지분등기 역시 무효라 할 것인즉 동인등은 위 각 등기의 말소절차를 밟을 의무가 있다 할 것이다.
 (3) 피고 대한민국은 본건 대지는 원래 귀속휴면법인인 소외 경주광업주식회사 소유인데 국가에서 이를 권리 귀속등기후 소외 김판녀에게 불하한 처분행위는귀속재산에 관한 특별조치법 부칙 4조에 의하여 합법화 되었다고 항쟁하나 앞에서 인정한 바와 같이 관재당국으로부터 귀속휴면법인의 재산을 불하받은 바 없는 사람에게 등기만이 원인없이 경료된 본건의 경우에는위 부칙 4조에 의한 제소기간의 경과에 의하여 그가 합법화 될 수는 없다 할 것이므로 동 피고의 위 항쟁은 받아드리지 아니한다.
 (4) 따라서 원고의 본소 청구는 모두 이유있으므로 이를 인용할 것인바, 이와 같은 취지인 원판결은 타당하고 이 항소는 모두 이유없으므로민사소송법 제384조,제95조,제93조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 노병준(재판장) 김윤경 이순우

관재당국으로부터 귀속휴면법인의 재산을 불하받은 바 없는 사람에게 등기만이 원인없이 경료된 경우에는 귀속재산에 관한 특별조치법 부칙 4조에 의한 제소기간의 경과에 의하여 그 동기가 합법화될 수는 없다.
영업방해금지청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.04.04 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가9839 판결)
【주 문】
 피고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는, 피고는 서울특별시 서대문구 (주소 생략) 지상 별지목록기재 건물중 별지도면표시 구내식당 61평 7홉에 출입하여 원고의 영업행위를 방해하여서는 아니된다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다
【이 유】 피고가 1969.4.16. 소외 서울특별시 교육위원회로부터 그 소유인 별지목록기재 부동산의 지하실 건평 300평중 별지도면표시 구내식당 61평 7홉을 기간 동년 12.31.까지 차임을 금 1,270,000원으로 정하여 임차하고 위 차임을 모두 지급한 사실은 당사자간에 다툼이 없는바, 성립에 다툼이 없는 갑3호증(식품영업허가증), 갑8,9호증(통고서, 증명원), 갑11호증(증언 소외 1 신문조서)의 각 기재에 원심증인 소외 2의 증언과 원심의 기록검증결과( 서울형사지방법원 70고34319 기록) (아래 인정에 저촉되는 부분은 제외) 그리고 변론의 전취지를 종합하면 소외 2가 1969.4.19.경 피고로부터 위 구내식당에 대한 피고의 임차권을 권리금 1,300,000원에 매수하여 동년 5월경 전후 3회에 걸쳐서 이를 지급하고 피고가 소외 서울특별시 교육위원회에 선납한 차입금 1,270,000원도 피고에게 지급하고 동년 7.13. 위 구내식당에 대하여 소외 2 명의의 식품영업허가를 받은 사실, 그러나 소외 서울특별시 교육위원회에 대한 관계에 있어서는 임차인인 피고 명의를 소외 2 명의로 변경할 수 없는 관계로 본건 구내식당에 관한한 소외 교육위원회 기타 제3자에 대한 관계에 있어서는 소외 2가 형식상 임차인인 피고의 대리인으로서 행위하기로 약정한 사실, 피고의 위 구내식당 임차권은 형식상 그 존속기간을 우선 1년으로 하고 있으나 기간만료 1개월전에 피고 명의의 계속사용 허가신청이 제출되면 임차기간은 특별한 사정이 없는한 연장되게 되어 있으므로 소외 2가 1969.12.24. 피고 명의로 위 구내식당에 대한 계속사용 허가신청을 위 교육위원회에 제출하여 1970.2.28.자로 갱신계약이 이루어진 사실, 소외 2는 1970.1.20. 원고에게 위 구내식당을 보증금 3,000,000원 월세 금 150,000원으로 전대함에 있어서 형식상 피고를 전대인으로, 동 소외인은 피고의 대리인으로 표시하여 전대차계약서(갑 1호증)를 작성하므로써 피고와 원고간에 전대차계약이 성립되고 이를 기초로 원고가 위 구내식당을 점유하여 영업을 하여온 사실, 그러던중 소외 2가 인상된 임료조정 관계로 1970년도분 임료를 기한내에 납입하지 못하자 소외 서울특별시 교육위원회는 1970.5.15. 위 구내식당의 사용을 일단 중지시켰으나(원고의 점유를 회수한 것은 아님) 피고와 간의 임대차계약은 아직 존속되고 있는 사실을 각 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 원심의 기록검증결과( 서울형사지방법원 70고34319 및 동 법원 70고45614)중 일부 진술기재 부분은 이를 믿지 않고 달리 위 이정을 좌우할 증거없으니 그렇다면 원고는 위 구내식당에 대한 적법한 사용권자라 할 것이다. 
 성립에 다툼이 없는 을2호증의 1,2(영수증서), 동3,4호증(건물사용중지해제, 시방서)의 각 기재와 원심의 기록검증결과( 서울형사지방법원 70고45614)와 변론의 전취지를 종합하면 피고는 소외 서울특별시 교육위원회가 1970.5.경 동 소외 교육위원회와의 관계에서 임차인으로 되어있는 피고에 대하여 1970년도분 임료를 납부할 것을 독촉하게 되자 동년 6.2.과 6.3.에 동 소외 교육위원회에서 일방적으로 정한 임료 금 2,591,400원을 납부하고 구내식당에 대한 전시 사용중지를 해제받자 피고가 직접 영업할 생각으로 인부를 시켜서 이에 출입하면서 기히 설치되었던 원고의 영업시설을 철거 구조변경하는등 원고의 영업을 방해하고 있는 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 원심의 기록검증결과( 서울형사지방법원 70고45614)중 일부 진술기재부분은 믿지 않는 바이고 달리 위 인정을 좌우할 자료가 없다. 
 그렇다면 피고는 구내식당에 대한 임차권을 소외 2에게 양도한 자로서 동 소외인으로부터 이를 전차받아 이를 점유 사용하고 있는 원고의 영업행위를 방해하는 행위를 하지 아니할 의무가 있다할 것이다. 
 그런데 피고는 가사 원고가 그 주장과 같이 피고로부터 구내식당 임차권을 전차하였다 하더라도 원고의 임료지급의무 불이행으로 1970.10.8.자 준비서면 송달로서 위 계약을 해지하는 바며, 1970.3.16. 서울특별시 교육위원회는 위 식당에 대한 원고의 점유를 회수하여 피고에게 인계하였으므로 원고의 본건 청구에 응할 수 없다고 항쟁하나, 피고의 전거증으로서도 원고가 본건 식당의 점유를 상실하였다고는 단정할 수 없고 소외 교육위원회가 임료를 지급하지 않는다는 이유로서 1970.5.15. 위 구내식당의 사용을 일시 중지시킨 사실이 있음은 위에서 판시한 바와 같으나 이를 가지고 원고의 점유마저 회수하였다고는 볼 수 없으므로 원고는 의연히 위 구내식당의 점유를 계속하고 있다 할 것이고 설사 피고가 그 주장과 같이 원고와의 전대차계약을 해지하였다 하더라도 본권으로서 적법히 점유를 회수하지 않는 이상 사실상의 힘으로서 원고의 영업행위(점유상태)를 방해할 수 없다 할 것이니 다른 논점에 대한 판단은 할 것도 없이 피고의 위 항쟁은 이유없다.
 그러하다면 피고의 나머지 논점에 대한 판단은 할 것도 없이 원고의 본건 청구는 이유있으므로 인용할 것인바, 원판결은 결론에 있어 이와 취지를 같이하여 정당하고 이에 대한 피고의 항소는 그이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 동법 제89조, 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 목록 각 생략]

판사 전병덕(재판장) 권종근 오상걸
사업소득세부과처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1972.04.04 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 마포세무서장
【주 문】
 피고가 1970.12.10.자로 원고에게 1969년도 사업소득세추가분 금 20,431,611원을 부과한 처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 원고가 1969.7.경부터 그해 12.경까지에 서울특별시 마포구 (주소 생략) 대지 527평을 취득하여 그 지상에 아파트를 건축한 다음 이를 북특정 다수인에게 매도한 사실과 피고가 위 사업에 관하여 원고에게 청구취지기재의 추가분사업소득세를 부과한 사실에 대하여는 당사자간에 다툼이 없다.
 피고는 당초에 위 사업의 과세소득을 정함에 있어 그 필요경비 중 위 대지의 구입비를 금 39,250,000원(원고신고액)으로 보고 처리하였으나 그후 그 구입비가 금 13,702,000원이었음이 조사되고 그 차액상당금 25,548,000원의 누락과세소득이 발견되었으므로 당초의 과세처분(세액 금 2,050,511원)을 시정한 후(세액금 22,482,122원) 그 차액을 추징하고저 본건 처분에 이른 것이라 주장하고 원고는 위 대지의 실질적인 구입비는 원고로서는 금 39,250,000원이었으므로 피고의 본건 추가처분은 소득세법상의 실질과세원칙에 반하는 위법한 처분이라고 다투므로 살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증(부동산매매계약서), 을 제8호증(경위서) 및 각 공성부분을 인정하므로 진정성립이 추정되는 갑 제2호증의 2(토지매매계약서), 같은호증의 3,4,5,(각 영수증), 같은호증의 6(확인서), 을 제6호증의 2(매도증서) 같은 호증의 3(위임장)의 각 기재내용에 증인 소외 1의 증언과 당사자변론의 전취지를 종합해 보면 앞에 나온 (주소 생략) 본건 대지 527평은 원래 소외 갱생보호회의 소유이던 것을 소외 2가 1968.6.28.경 대금 13,702,000원에 직접 절충결가하여 실질적으로 매수한 후 그해 7.1.경 다시 이를 대금 39,525,000원에 원고에게 매도하고 위 김화조가 그 명의의 중간등기를 생략하기 위하여 형식상 그와 위 갱생보호회와 간의 매매계약서등 매매관계문서 및 같은 대지에 대한 소유권이전등기 소요 서류의 각 매수인 명의를 원고로 표시 또는 표시하게 하여서 같은 대지에 관한 소유권이전등기를 위 갱생보호회로부터 직접 원고 명의로 경유하게 한 사실을 인정할 수 있고 이밖에 피고 제시의 증거는 앞에든 증거에 의하여 소외 2가 위에 설시한 바와 같은 경위로 위 갱생보호회로부터의 본건 대지의 매수인을 원고로 표시하거나 표시하게 한 문서 또는 이 문서들에 근거하여 다시 이루어진 문서라 인정되므로 반대의 증거로 삼을 수 없고, 달리 이를 뒤집을 만한 증거가 없다. 
 그러하다면 본건 대지의 구입비로서 원고가 실질적으로 지급한 필요경비는 금 39,525,000원이라 할 것이므로 피고가 소외 2등이 형식적으로 작성 비치 또는 이에 기하여 이루어진 앞에든 본건 대지 매매관계문서에 기하여 원고의 위 대지 구입비를 금 13,702,000원(실질적으로는 소외 2가 당초 지급한 구입대금)으로 보고 이에 기하여 원고에게 추가로 과한 피고의 본건 소득세의 부과처분은 실질 과세의 원칙에 위배된 위법한 처분이라 할 것이니 원고의 본소 청구는 이유있으므로 이를 인용하고 소송비용은 패소한 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이태찬(재판장) 이석선 이재인

이 사건 대지의 구입비로서 원고가 실질적으로 지급한 필요경비가 39,525,000원이라면 피고가 형식적으로 작성비치한 매매관계문서에 그 대지구입비를 금 13,702,000원으로 기재하였다 하여 이를 믿고 이에 기하여 원고에게 추가로 부과한 이 사건 처분은 실질과세의 원칙에 위배된 위법한 처분이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1972.03.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인
【원심판결】 제1심 홍성지원, 제2심 서울고등 1971. 3. 18. 선고 70나1708 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대, 원판결은 그 거시증거에 의하여 소외 1은 소외 2를 통하여 이건 건물의 소유자 소외 3으로부터 이건 건물의 처분권을 위임받아 1968. 3월경 원고에게 이건 건물을 임료 월 18,000원의 약정으로 기간의 정함이 없이 임대하였던 사실과 원고는 위 건물의 임료를 1968. 7. 15.에 금 10,000원, 같은 해 7. 19.에 금 19,000원, 같은 해 8, 9, 10월에 각 금 10,000원을 지급한 후 나머지 임료를 지급하지 아니하자, 위 소외 1이 1969. 3. 18. 원고에게 임료연체를 이유로 1969. 4. 4.까지 명도하여 줄 것을 통지한 사실을 인정하고, 특단의 사정이 없는 한 민법 제640조에 의하여 위 임대차 계약해지의 의사표시를 한 것이라 할 것이므로 1969. 4. 4.에 위 임대차 계약해지의 효력이 발생하였다고 볼 것이라는 취지로 판시하였음은 수긍할 수 있다 할 것이고, 소론과 같은 심리미진 또는 임대차 계약해지의 효력발생시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점 내지 제4점을 살피건대,
 원 판결은 그 거시 각 증거에 의하여 원고는 이건 건물을 임차하고 1968.5.7. 충남 도지사로부터 식품영업허가를 받아 같은 해 6.1.부터 위 건물에서 "○○○홀"이라는 상호로 유흥업을 하던 중 소외 1이 1969.3.18. 피고 1에게 이건 건물을 대금 310,000원에 매도한 후, 원고에 대한 임대차계약을 위에서 본바와 같이 해지한 사실 피고들이 같은 해 5.9.경 소외 1에게 위 건물 잔대금을 지급하고, 위 건물의 인도를 독촉하다가 소외 1의 요구에 의하여 같은 해 5.10. 22:00경 원고가 경영하는 위 ○○○크럽에 침입하여 소외 1이 출입문 3개와 종업원들의 숙소출입문 6개의 문설주에 송판을 건너대어 못을 박을 때 송판을 운반하여주고, 전지를 비추어 주면서 협력한 사실, 피고들이 위와 같이 위 건물의 출입문 9개를 폐쇄하므로서 원고가 그 다음날부터 위 영업을 하지 못하게 된 사실을 인정할 수 있으므로 피고들의 위 소위는 소외 1과 공동불법행위를 이루는 것이라 할 것이나, 한편 위 증거 등에 의하면, 위에서 본 바와 같이 1969.3.18 소외 1이 원고에게 임료 연체를 이유로 계약해지를 하였으므로 1969.4.4.이후는 위 건물을 점유할 아무런 권한이 없음에도 같은 해 5.10.까지 불법으로 위 건물을 점유하므로서 소외 1로부터 위 건물을 매수한 피고들의 위 불법행위를 유발하게 한 사실, 원고는 피고들이 소외 1과 합동하여 위 건물의 9개 문의 문설주에 건너 대여진 송판을 쉽게 철거할 수 있음에도 불구하고 이를 철거하지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로 피고들의 위 불법행위의 성립 및 위 불법행위로 인한 손해의 발생에 원고의 과실이 경합된 사실을 인정할 수 있는바, 원고의 위 과실의 정도는 위 불법행위로 인한 피고들의 손해배상책임을 면제함에 충분하다고 설시하여 원고의 청구를 기각하였다.
 그러나 원고와 소외 1 간의 이건 건물 임대차계약을 소외 1이 임료연체를 이유로 해지한 후 원고가 위 건물을 자진 명도하지 아니하였다 하여도, 소외 1 또는 동인으로부터 위 건물을 매수한 피고들은 법소정의 절차에 따라 채무명의를 얻어 명도집행을 하면 되는 것이므로 원고가 자진명도를 하지 아니하였다 하여 아직 소유권이전등기도 경료하지 아니한 피고들의 이건 불법행위를 유발하게 한 과실이 있다할 수 없고, 다음 원 판결이 들고 있는 각 증거에 의하면, 피고들은 소외 1과 공동으로 협박과 폭력으로 위에서 본바와 같이 이건 건물의 각문에 송판을 건너대어 못을 박은 사실을 엿볼 수 있을 뿐 아니라, 원고가 이로 인하여 그 다음날부터 영업을 하지 못한 사실을 원 판결이 인정하였음에도 불구하고, 원고가 위 건물의 문설주에 건너 대여진 송판을 스스로 철거하고 영업을 할 수 있는 상태에 있었는가에 대하여 심리판단함이 없이 위 송판을 쉽게 철거할 수 있음에도 불구하고 이를 철거하지 아니한 과실이 있다고 인정하였고, 설사 그러한 과실이 인정된다 하더라도 그 과실의 정도는 손해배상의 금액을 정함에 있어 이를 참작함은 모르되, 피고들의 손해배상 책임을 면제할 정도라고는 볼 수 없음에도 불구하고 원 판결이 위에서 본바와 같이 판단하였음은 채증법칙 위배 또는 불법행위에 관한 과실상계의 법리를 오해한 것이라 아니할 수 없고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할것이므로 논지는 이유있고, 원 판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호

본건 불법행위의 피해자에게 설사 과실이 인정된다 하더라도 그 과실의 정도는 손해배상의 금액을 정함에 있어 이를 참조함은 모르되 가해자의 손해배상책임을 면제할 정도라고는 볼 수 없음에 불구하고 그 면책을 인정하였음은 과실상계의 법리를 오해한 위법이 있다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1972.03.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 영주철도국장
【원 판 결】 대구고등 1971. 12. 15. 선고 70구108 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고
 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 본 건 제소요건에 관하여, 피고가 1970.6.14자로 한 원고에 대한 면직처분의 통지를 원고는 1970.6.20경에 수령하고, 1970.7.13에 피고의 직접 상급행정청인 철도청장에게 위 처분의 시정을 요구하는 내용의 진정서를 제출하였던 바 철도청장은 이에 대하여 아무런 재결도 함이 없이 그 진정서를 피고에게 회송하고, 피고는 단지 원고에게 경북병무사범방지 대책위원장에게 이의 신청이나 소원을 제기하라는 취지의 회답만을 한 사실을 확정하고, 원고가 위와 같은 진정서를 제출한 사실을 들어 소원법 제2조 소정의 적법한 소원제기가 있었다고 볼 것이라 하여 이를 전제로 원고의 본건 소를 제소요건을 갖춘 소제기로서 적법한 것이라고 인정하였다.
 그러나 원 판결이 증거에 의하여 인정한 바에 의하면 원고는 철도청기능직공무원으로 임명되어 영주 열차사무소 소속 차장으로 근무하던 자라하므로 이렇다면 원고는 행정기관소속의 일반직공무원이므로 본 건 면직처분에 대하여 국가공무원법 제75조의 규정에 의한 처분권자의 처분사유 설명서의 교부를 받고 그 처분에 불복이 있을 때에는 동법 제76조 제1항의 규정에 의하여 그 설명서를 받은 날로부터 20일 이내에 총무처 소청심사위원회에 소청심사청구를 하여 이에 대한 결정을 경한 후에라야만 행정소송을 제기할 수 있다고 보아야 할 것임에도 불구하고 원심이 이와 같은 소청심사청구를 한 것이 아니고 또 그러한 청구를 한 것으로도 처리되지 못한 그 판시 원고의 진정서 제출 사실만으로써 본 건 행정소송 제소를 위한 적법한 전치요건을 구비한 것이라고 판단하였음은 필경 제소요건에 관한 법률의 규정을 오해한 위법있어 판결의 결과에 영향을 미친다 할 것이므로 이점에 있어 논지는 이유있다.
 그러므로 원판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호

철도청소속 기능직공무원도 국가공무원법상의 일반직 공무원이므로 일용권자의 면직처분에 대하여 불복이 있을 때에는 국가공무원법 제75조, 제76조 제1항 소정의 절차를 밟아 총무처 소청심사위원회의 결정을 경한 후에라야만 행정소송을 제기할 수 있다.

철도청소속 기능직공무원도 국가공무원법상의 일반직 공무원이므로 일용권자의 면직처분에 대하여 불복이 있을 때에는 국가공무원법 제75조, 제76조 제1항 소정의 절차를 밟아 총무처 소청심사위원회의 결정을 경한 후에라야만 행정소송을 제기할 수 있다.
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.03.31 / 시행일:

【원고, 항소인】 권제남
【피고, 피항소인】 조수영
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(71가합3126 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원고 소송대리인은 당심에서 청구를 확장하여 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 돈 580,000원 및 그 가운데에서 돈 408,220원에 대하여는 1971.6.28.부터, 돈 171,780원에 대하여는 1972.3.17.부터 각 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑1호증, 같은 갑4호증의 5,6문서의 방식과 그 취지에 의하여 소외 어중선명의의 등기신청서류임이 현저한 갑4호증의 1내지 4의 각 기재에 원심법원의 형사기록검증결과를 합쳐서 보면 원고는 1970.12.3.경 그의 소유인 서울 영등포구 사당동 708의 42대 100평(이하 이건 부동산이라고 부른다)에 인접한 국유지의 용도폐지 및 사용허가를 당국에 신청하기 위하여 무허가 대서업을 하고 있는 소외 어중선(1심 피고)에게 그 사무처리를 의뢰하고 원고의 인감증명원 3통을 교부하였던바, 위 소외인은 이를 기화로 위 인감증명원에 압날된 원고의 인영과 흡사한 원고의 인장을 조각하여 이건 부동산에 관한 원고명의의 매도증서, 위임장 등을 위조하고 소외 김동복, 곽삼성명의의 원고가 등기의무자임이 틀림없다는 보증서와 위 소외인들의 인감증명원을 위조한 후 1971.1.10.경 행정서사인 소외 표영달을 시켜 위 문서들을 사법서사인 피고에게 교부하고 이건 부동산에 관한 등기신청사무를 위임하여 피고는 위 의뢰에 따라 1971.1.11.자 이건 부동산에 관하여 위 어중선앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 경료해 준 사실을 인정할 수 있고 달리 이에 어긋나는 증거없다.
 그런데 원고 소송대리인은 피고가 앞서 본 바와 같이 소외 어중선으로부터 등기신청에 관한 사무를 위임받아 그 사무를 처리함에 있어 사법사사인 피고로서는 사건 위임자가 등기의무자 본인인가의 여부를 확인하고 반드시 본인으로부터 사건을 수임해야 할 뿐 아니라 이건 등기신청 서류중에는 등기권리증이 없었고 또한 매도증서 및 위임장에 압날된 원고의 인영과 인감증명원에 압날된 원고의 인영이 육안으로도 서로 다른 인영임을 쉽게 식별할 수 있었으므로 다년간 등기신청사건을 다루워 온 피고로서는 세심한 주의로써 치밀하게 검토하여 위임인이 진정한 권리자인지 여부를 확인한 후에 성실히 사무를 처리하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리하여 사무를 처리함으로써 이건 부동산을 무권리자인 위 어중선 앞으로 소유권이전등기를 경료해 주어 원고에게 손해를 입혔는바, 이는 피고의 업무수행상의 과실에 인한 것이므로 피고는 소외 어중선과 함께 공동불법행위자로서 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하므로 살피건대, 사법서사가 등기신청 사무를 수임함에 있어서 반드시 등기의무자 본인으로부터 직접 사건을 수임해야만 된다고는 볼 수 없고, 또한 등기문서중에 등기권리증이 없었다 할지라도 달리 등기신청에 필요한 모든 서류가 갖추어진 이상 위 사실만으로 반드시 정당한 권리자가 아니라고 단정할 수 없을뿐 아니라 그 외에 원고가 내어 놓은 모든 증거에 의하더라도 사법서사인 피고가 이건 등기신청사무를 수임처리함에 있어 원고가 주장하는 바와 같은 고의 또는 과실에 인한 위법행위가 있었다고 인정할 아무런 자료없으므로 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
 그렇다면 피고에게 불법행위 책임이 있음을 전제로 한 원고의 이건 손해배상청구는 더 나아가 판단할 필요없이 그 이유없으므로 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없어 기각하기로 하고 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 노병준(재판장) 김윤경 이순우

사법서사가 등기신청사무를 수임함에 있어서 반드시 등기의무자 본인으로부터 직접 사건을 수임해야 되는 것은 아니고 또한 등기문서중에 등기권리증이 없었다 할지라도 달리 등기신청에 필요한 모든 서류가 갖추어 졌다면 그를 정당한 권리자로 보아 등기신청사무를 처리해준데 대하여 과실이 있다고 할 수 없다.
파면처분무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 1972.03.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 학교법인
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 7. 16. 선고 70나2828 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인들의 상고이유를 살피건대,
 원판결이 들고 있는 모든 증거를 기록에 의하여 종합검토하면, 원판결 인정사실을 인정할 수 있다 할 것이고, 원판결의 증거취사와 사실인정에 있어서 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아볼 수 없고, 다음 원판결은 피고가 원고에 대한 징계사유로 삼은 것 중 (3)(4)(5)만이 징계사유로 함에 상당한 것이라 할 것인바, 위 징계사유가 과연 원고를 파면에 처할 정도로 중한 것인가의 여부를 보면, 원판결인정 징계사유 (3)을 보면 원고가 학교당국의 사전승인 없이 주소지를 떠나 인천에 간 것은 잘못이라고 할 것이나, 그것만으로는 원고를 파면에 처할 정도의 중대한 사유가 된다고 할 수 없는 것이고, 징계사유 (4)를 보면 원고가 자기의 태만으로 학교장의 추천서를 받지 못하고도 수강중지 지시를 외면한 채 임의로 강습을 받은 것은 역시 잘못이라 할 것이나, 그것만으로는 원고를 징계함에 있어서 파면에 처하지 않으면 아니될 중대한 사유가 된다고 할 수 없으며, 징계사유 (5)를 보아도 원고가 강습을 계속 받는데 필요한 학교장의 추천서를 받고자 하다가 거부당하고 또 수강중지를 지시받게 되자 신학기부터는 교과 과정개편으로 퇴직가능성이 있음을 알고 애원 끝에 항의를 하였고, 그 항의과정에 과격한 언사를 쓴 점은 상사에 대한 과오라고 아니할 수 없으나, 그것도 원고를 파면에 처하지 않으면 학교 내부의 질서유지에 곤난을 겪을 정도의 중대한 사유라고는 보여지지 않으며, 위 (3)(4)(5) 징계사유를 함께 묶어 고찰하여 보아도, 학교교원의 직무와 책임의 특수성을 고려하여 그 자격, 임용, 보수 등에 있어서 엄격한 규제를 하는 한편 그들의 신분을 특별히 보장하여 학교 설치, 경영자의 간섭에 의한 교권의 침해를 방지하기 위하여 법적보장을 하고 있는 점에 비추어 교원에 대한 징계사유의 유무와 징계의 종류를 선택하고, 양정함에 있어서는 신중히 다루어야 할 것으로서 원고에 대한 징계로서 가장 중한 파면을 선택하지 않을 수 없는 정도의 큰 과오라고는 인정하기 어렵고, 따라서 피고는 징계사유의 해석운용, 징계종류와, 그 양정과정에 있어서 위에서 본바와 같은 원칙에 위배하여 교원인 원고에게 위법부당한 처분을 한 것이 되는 것이므로 피고의 원고에 대한 파면처분은 무효임을 면치 못한다할 것이라고 판단하였는바, 이는 수궁할 수 있다 할 것이고, 소론과 같은 사립학교법 제55조, 제61조 기타의 법률규정을 오해한 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고는 이유없다 하여 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호

학교당국의 사전승낙없이 주거지를 떠난 이사, 자기의 태만으로 학교장의 추천서를 받지 못하고도 수강중지지시를 외면한 채 임의로 강습을 받은 사실, 강습을 계속받는데 필요한 학교장의 추천서를 받고자 하다가 거부당하고 수강중지지시마저 받게 되자 이에 과격언사로 항변한 사실이 있다는 것만으로는 가장 중한 파면처분사유로는 삼을 수 없으므로 그 처분은 무효이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1972.03.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한민국
【피고, 상고인】 대한석탄공사 (소송대리인 변호사 조규광)
【원심판결】 서울고등법원 1971. 12. 15. 선고 71나721 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원판결이 채택 거시하고 있는 여러증거를 기록에 대조하여 정사하여 보면 이로써 원고가 피고에게 매각한 이건 임야의 입목에 관하여 피고는 1963. 8. 17. 그 임지를 인수하여 소외인에게 도급주어 동년 9월 초순경 부터 1964. 5월 말경 까지 사이에 벌채케 한 결과 매각외의 무인목 벌채된것이 개간 피해목을 제하고 원판시 수량이 되었다는 사실인정을 그대로 긍인못할바 아니라 할것이고 원심이 이와같이 인정함에 있어서 거친 증거취사의 과정 내지 내용을 살펴볼지라도 거기에는 소론이 지적하는 바와같이 채증법칙을 위반하여 사실인정을 그릇한 위법 있다고 단정할수는 없다 할것이므로 원심의 증거취사 및 사실인정의 전권을 비난하는것에 귀착되는 논지는 이유없는것이며 그밖에 원심은 위 무인목 벌채사실을 소론 계약 부대조건에 의거하여 인정한것은 아니므로 판단유탈 내지 이유불비의 허물도 없다고 본다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 원판결이 원피고 간의 본 건 손해액의 약정조항은 특단의 사정이 없는 이상 피고의 채무불이행에 관한 손해배상액의 예정으로 볼 것이므로, 피고의 과실상계 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다고 하였음은 손해배상액을 예정한 본건과 같은 사건에 있어서는 과실상계는 이를 적용할 성질의 것이 아니라는 취지로 볼 수 있고 이는 타당하여 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1972.03.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 청련사 (소송대리인 변호사 문양)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 2명
【원심판결】 대구고등법원 1971. 12. 16. 선고 71나379 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단
 원판결이 본건 임야를 소외 1이 원고의 부 망 소외 2에게 1951. 8. 30. 매도할 당시 위 소외 1은 원고시찰의 주지였다고 확정하였는바, 원판결이 위 사실을 확정함에 있어서 거친 증거취사와 사실인정의 과정 내지 내용을 기록에 의하여 검토하면 적법하고, 소론이 지적하는 갑제3호증(증명원)이 있다하여 위 인정에 장애가 되지않고, 증인소외 3의 증언을 원판결 전단에서 채택한 증거들에 비추어 믿기 어렵다고 적법하게 배척하고 있음을 알수 있으므로 원판결에는 채증법칙을 위배한 잘못은 없으며, 소론논지는 원심의 정당한 조처를 비난하는데 불과한 것으로서 채용할수 없다.
 동 상고이유 제2점에 대한 판단
 원판결이유에 의하면 원심은 본건 임야를 주지 소외 1이 원고의 부 망 소외 2에게 매도할 당시 문교부장관의 허가없이 매도한것이므로 그 행위는 무효의 매매행위로서 그 매매를 원인으로 한 피고들의 명의로 된 소유권이전등기는 원인무효이라고 판단하고 있으므로 소론이 지적하는 주장을 재차 판단하여 그 매매행위를 무효라고 할 필요는 없다 할것이고 그를 판단하지 아니하였다 하여 위법이라 할수 없고 따라서 소론 논지는 받아드릴수 없다.
 동 상고이유 제3점에 대한 판단
 거래의 통념상 부동산을 매수하는 사람으로서는 매도인에게 그 부동산을 처분할 권한이 있는 여부는 조사하여야 할 사항이라 할지라도 특별한 사정이 없는 한 법률상 일반적인 처분권이 있다고 인정되는 소유명의자나 그의 적법한 대리인으로부터 부동산을 매수하고 현실적인 인도까지 받은 경우의 매수인에게 매도인의 그 매각행위가 법률상의 유효요건을 구비한 것인 여부까지를 조사하여야 할 의무가 있는 것이라고는 할 수 없다 할 것이므로(대법원 1965.6.15 선고, 65 다 652 판결참조) 특별의 사정이 있다고 인정되지 않는 본건에 있어서 원판결이 이러한 견해하에 본건 부동산에 관한 전기매매로 인한 당초의 매수인인 망 소외 2의 점유는 물론 그 상속인인 피고 1의 각 점유가 모두 평온, 공연 선의 무과실이었다고 단정한 조처에 법리의 오해나 기타 어떠한 위법이 있다고는 할 수 없고, 소론의 사찰재산은 시효취득 대상에서 제외된다거나 그를 매수인도를 받아도 타주 점유 내지 과실있는 점유라 함은 독자적인 견해에 불과하여 부당하고, 또 원판결을 자세히 살펴보면 피고 1의 점유개시를 그 부 망 소외 2가 1951.8.30 본 건 임야를 매수하여 즉시 이의 인도를 받은 후 목탄을 굽고, 입목을 벌채하는 등 임야를 소유하던 중 사망하자, 피고 1이 상속하여 입목을 매도하여 산판길을 닦는 등 자주 점유하면서 1957.3.5 그 명의로 소유권이전등기를 경료하여 그후 등기와 점유가 다같이 10년간 동일인 명의로 있었다는 것이고, 위 등기일자인 1957.3.5 위 피고가 점유를 개시한 것이라고 단정한 것이 아님을 알 수 있으므로 원심의 조처는 정당하고 이를 논란하는 소론논지는 채용할수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세

특별한 사정이 없는 한 법률상 일반적인 처분권이 있다고 인정되는 소유명의자나 그의 적법한 대리인으로부터 부동산을 매수하고 그 현실적인 인도까지 받은 매수인에게 매도인의 그 매각행위가 법률상의 유효요건을 구비한 것인 여부까지를 조사할 의무가 있는 것이라 할 수 없다.

특별한 사정이 없는 한 법률상 일반적인 처분권이 있다고 인정되는 소유명의자나 그의 적법한 대리인으로부터 부동산을 매수하고 그 현실적인 인도까지 받은 매수인에게 매도인의 그 매각행위가 법률상 유효요건을 구비한 것인 여부까지 조사할 의무가 있는 것이라 할 수 없으므로 위와 같은 매수인의 점유는 특별한 사정이 없는 한 평온·공연·선의·무과실이라고 할 것이다.
상습야간주거침입절도,상습장물취득등피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1972.03.30 / 시행일:

【피 고 인】 이길평 외 9인
【항 소 인】 피고인들
【원심판결】제1심 부산지방법원(71고합848 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인 강상수를 징역 2년에, 같은 이길평을 징역 8월에 각 처한다.
 원심판결 선고전의 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 강상수의 항소이유의 요지는, 피고인은 한번 절취한 일이 있을 뿐이고, 자수하였으니 관대한 처분을 바란다는 것이고, 피고인 이길평의 항소이유의 요지는, 피고인은 장물을 한번 알선한 일 뿐이며 원심이 상피고인 강상수의 말만 믿은 것은 잘못이고 아니라해도 관대한 처분을 바란다는 것이므로 살피면 피고인들의 사실오인의 점은 기록을 통하여 원심이 적법히 채택한 여러 증거를 종합하면 당심도 원심 판시사실을 인정하기에 넉넉하므로 논지 이유없으나 직권으로 피고인 이길평에 대한 원심의 법률적용을 살피면 원심은 이건 범죄사실에 대하여 상습장물취득, 상습장물알선죄로 인정하여 형법 37조 전단의 경합범으로 다스렸으나 상습범은 수개의 행위가 상습으로 반복되었을 경우에도 그 수개의 행위를 포괄하여 한 죄로 다스려야 할 것인 바, 위 수개의 행위가 가사 상습장물취득과 상습장물알선인 경우라 하여 그 결론을 달리할 수 없으므로 상습장물알선죄는 상습장물취득에 포괄되어 중한 상습장물취득죄만 성립한다 할 것이다.
 그렇다면 원심은 법률적용을 잘못한 위법이 있으므로 위 이길평에 대한 원심판결은 이 점에 있어 부당하여 파기를 면치 못할 것이다.
 그리고 피고인들의 양형부당의 점은 기록을 통하여 피고인들이 전과가 있기는 하나 피고인들의 연령, 환경, 지능과 범행의 동기, 수단, 결과, 피해자에 대한 관계, 범행 후의 정황들을 참작하면 피고인들에 대한 원심양형이 약간 무겁다 하지 않을 수 없다.
 그렇다면 피고인들의 항소는 그 이유있으므로형사소송법 364조 6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다.
 피고인들에 대한 범죄사실과 증거설시는 증거에 있어서 피고인들의 당심에서의 진술을 보태는 이외에는 원심의 그것과 같으므로같은 법 369조에 의하여 여기에 그대로 인용한다.
 법률에 비추어 보면 피고인 강상수의 상습야간주거침입의 점은형법 332조,330조에, 같은 이길평에 대한 상습장물취득알선의 점은같은 법 363조 1항,362조 1항에 해당하는 바, 피고인 강상수에 대하여는같은 법 332조에 의한 상습가중을 하고 피고인들은 판시전과가 있으므로같은 법 35조에 의하되 같은 강상수에 대하여는같은 법 42조 단서의 제한 범위내에서 누범가중하고, 피고인 이길평에 대하여는 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로같은 법 53조,55조 1항 3호에 의하여 작량감경한 후 각 그 소정 형기범위내에서 피고인 강상수를 징역 2년에, 같은 이길평을 징역 8월에 각 처하고같은 법 57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 60일을 위 본형에 각 산입한다.
 피고인 이길평에 대한 공소사실중, 1970.9.8. 09:00경 장물인 정을 알면서 위 강상수로부터 카스테레오 1대, 카스피카 1대를 교부받아 그날 13:00경 부산 동구 범 3동에서 이병진에게 15,000원에 팔아줌으로서 상습으로 장물을 알선하다라는 점은 위에서 설시한 바와 같이 상습장물취득죄에 포괄되어 별도의 죄가 성립하지 않는다 할 것이므로형사소송법 325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄의 선고를 하나 이와 같은 경우에는 주문에 무죄의 선고를 하지 않는 것이므로 이를 표시하지 아니한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 서윤홍(재판장) 최선호 이민수

원심은 이건 범죄사실에 대하여 상습장물취득, 상습장물알선죄로 인정하여 형법 37조 전단의 경합범으로 다스렸으나 상습범은 수개의 행위가 반복 누행되어 습벽이 된 경우에 이를 포괄1죄로 하여 다스려야 하는 것인 바 위 수개의 행위가 상습장물취득과 상습장물알선인 경우라 하더라도 그 결론을 달리할 수 없고 이는 포괄되어 중한 상습장물취득죄의 1죄만이 성립되는 것이다.
부동산경락허가 (민사, 대법원)
공포일: 1972.03.29 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 (대리인 변호사 장문호)
【원심판결】 부산지방법원 1971. 12. 30. 자 71라47 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인 대리인의 재항고이유 제1에 대하여 경매조서 기재중 소론 1970. 1. 26. 10시란 부분은 일건기록의 전후관계로 보아 1971. 1. 26. 10시의 오기임이 명백하여 논지는 채택할것이 못된다.
 같은 재항고이유 제2와 재항고인 본인의 재항고이유1에 대하여
민사소송법 제604조 제2항의 규정은 경매법에 의한 경매개시 결정이 있는 부동산에 대하여 다시 강제경매신청이 있을 때에도 준용된다고 해석되는 바이므로 소론 69 타 544 부동산 임의경매 기록에 본건 강제경매 기록을 첨부하여 위 임의경매가 취하되자 본건 강제경매 절차를 진행하였음에 무슨 위법이 있을 수 없다.
 논지는 모두 이유 없다.
 재항고인 대리인의 재항고이유 제3과 재항고인 본인의 재항고이유 2,3에 대하여 본건과 같이 임의경매신청이 있고, 경매개시 결정이 있은 후 강제경매신청이 있어 기록첨부를 하였을 때, 임의경매신청의 취하가 있으면 기록첨부를 한때에 그 강제경매에 대한 경매개시결정의 효력이 발생하는 것이고 소론과 같이 채무자 또는 이해관계인에게 통지한 때에 그 효력이 발생하는것이 아니라 할것이며, 재항고인 주장과 같이 재항고인 명의로의 소유권 이전등기가 위 기록첨부 전이라는 것을 이유로 그 소유권을 주장하여 본건 강제경매의 위법을 주장하려면 민사소송법 제509조 소정 제3자 이의의 소를 제기함은 몰라도 민사소송법 제633조 제1호 소정 경락허가에 대한 이의사유로 주장할 수는 없는 법리(본원 1961. 11. 9. 4294민재항217 결정 참조)라 할것이므로 소론 등기신청접수 또는 본건 강제경매 신청내지 기록첨부의 각 접수시기와 소론 소유권 이전등기의 시기등의 선후에 관하여 심리가 없었다고 하여 항고를 기각한 원심 결정이 위법이라고 할 수 없다.
 논지는 모두 이유없다.
 따라서 민사소송법 제413조 제2항에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
소유권이전등기말소등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.03.29 / 시행일:

【원고, 피항소인】 정세헌
【피고, 항소인】 석진섭 외 1명
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(70가14388 판결)
【주 문】
 원판결중 피고들 패소부분을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.(피고 석진섭에 대한 당심에서의 예비적 청구 포함)
 소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고 소송대리인은, 원고에 대하여 ① 피고들은 경기도 광주군 서부면 학암리 산 98번지 임야 5정 7반 8무보가 원고의 소유임을 확인하고, ② 피고 김종태는 위 임야에 관하여 1967.12.22. 서울민사지방법원 광주등기소 접수 제7072호로서 같은달 20. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, ③ 피고 석진섭은 위 임야에 관하여 1967.1.19. 같은등기소 접수 제229호로서 한 소유권보존등기의 말소등기절차를 각 이행하라.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결을 구하고, 당심에 이르러 예비적 청구로서 피고 석진섭에 대한 위 ③항의 소유권보존등기 말소등기절차이행 청구가 이유없을 때에는 동 피고는 원고에게 위 임야에 대하여 1943.6.30. 매매에 인한 소유권이전등기절차를 이행하라는 판결을 구하였다.
【이 유】 청구취지기재의 본건 임야에 관하여 청구취지기재 내용과 같은 피고 석진섭명의의 소유권보존등기가 경료된후, 다시 동 피고로부터 피고 김종태명의로 청구취지기재와 같은 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자사이에 다툼이 없는바, 원고 소송대리인은 본건 임야는 원래 피고 석진섭 소유이던 것을 원고가 1943.6.경 동 피고로부터 매수하여 원고 명의로 그 매매에 인한 소유권이전등기를 경료해 두었던 것인데, 6.25사변으로 인하여 본건 임야에 대한 등기부가 멸실되자 피고 석진섭은 이를 기화로 청구취지 기재와 같이 본건 임야를 다시 동 피고의 명의로 소유권보존등기를 필료한 다음, 다시 동 피고로부터 피고 김종태명의로 소유권이전등기를 경료하였으므로 피고 석진섭명의의 위 소유권보존등기는 원인무효의 등기이며 따라서 이를 기초로 하여 이루어진 피고 김종태명의의 위 소유권이전등기도 원인무효의 등기에 귀착된다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑5호증(임야세 명기장)에 의하면 그 "적요"란에 피고 석진섭이 본건 임야를 1943년(소화 18년)6월에 원고에게 매도하였다는 취지의 일본어로 된 기재부분이 있으나 성립에 다툼이 없는 을9호증, 갑8호증의 1,2(각 임야세 명기장)의 각 기재와 당심증인 이종근의 증언 및 당원의 2차에 걸친 문서검증결과를 종합하면 임야세 명기장은 임야세 제도가 존재할 당시에 임야에 대한 과세의 정확을 기하기 위하여 일정지역의 과세대상 임야를 소유자(납세의무자)별로 분류 기재하는 형식으로 편제하였던 것이므로 과세대상 임야의 소유자가 변경된 경우에 있어서의 임야세 명기장의 정리방법은 그 변경된 임야를 전소유자명의의 명기장에서 주말 삭제하고 "적요"란에 그 변경사항을 기재한 다음, 이를 신소유자(새로운 납세의무자)명의의 명기장에 이기하도록 되어 있음이 뚜렷한데(단 새로 취득한 임야가 신소유자의 유일한 과세대상임야인 경우에는 신소유자명의의 명기장을 새로이 만들어 이를 임야세 명기장 장부에 편철한다)위의 갑5호증에 의하면 본건 임야의 표시부분이 주말 삭제되지 아니한채 만연히 그 적요란에 진술한 소유자 변경사항이 기재되어 있을뿐만 아니라 본건 임야의 소재지인 학암리 임야세 명기장 장부에도 원고 명의의 명기장이 따로 작성 편철되어 있지 아니함이 전현 문서검증결과에 의하여 뚜렷하다.
 따라서 위 갑5호증의 전술한 적요란 기재부분은 작성권한 있는자에 의하여 적법하게 기입된 것이라고 보기 어려우므로 그 기재부분은 당원이 그대로 받아들일 수 없고 당심 및 원심증인 송은선, 동 이갑재, 당심증인 홍정희, 동 함창욱의 증언 만으로서는 원고가 그 주장일시에 피고 석진섭으로부터 본건 임야를 매수하였다고 단정하기에는 부족하고 그외의 원고의 모든 거증에 의하더라도 원고 주장의 위 매매사실을 인정할만한 아무런 자료가 없다.
 그렇다면 원고가 1943.6.경에 본건 임야를 피고 석진섭으로부터 매수하였다는 것을 전제로 한 원고의 본소 청구는 이유없어 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 원판결중의 피고 패소부분은 부당하므로 이를 취소하고 소송비용의 부담에 대하여는민사소송법 제96조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 장순룡(재판장) 황선당 홍성운

과세대상 임야의 소유자가 변경되었을 경우 임야세 명기장의 정리방법은 그 소유자가 변경된 임야를 전 소유자명의의 명기장에서 주말 삭제하고 적요란에 그 변경사항을 기재한 다음 이를 신 소유자(새로운 납세의무자)명의의 명기장에 이기하도록 되어있으므로 임야의 표시부분이 주말 삭제되지 아니한 채 만연히 적요란에 변경사항이 기재되어 있을 뿐인 경우 그 임야세 명기장의 적요란 기재 부분은 믿을 수 없다.
공정증서원본불실기재·공정증서원본불실기재행사·강제집행면탈 (형사, 대법원)
공포일: 1972.03.28 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1971. 9. 1. 선고 70노3853 판결
【주 문】
 이 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 (1) 우선 부산지방검찰청 검사 문종수의 상고이유를 본다. 원심은 그 판시에서 "피고인이 이 사건(미등기)건물을 실지로는 공소외인에게 매도하지 아니하고 상호합의 아래 편의상 공소외인 앞으로 그 소유권 이전등기를 경료 시켰다면 그 당사자 간에는 그와 같은 소유권이전등기를 경료 시킬 의사는 있었던 것이므로 이것을 공정증서 원본 불실 기재 및 동행사죄에 문의 할 수 없는 것이라 하였다.
 이러한 취지의 원심판시는 당원이 1970.5.26 선고한 69도 826판결의 취지에 따른 것으로서 원심판결에는 공정증서원본 불실 기재 죄의 법리 기타 법률 해석을 그르친 위법이 없다.
 (2) 다음에는 피고인의 상고이유를 본다.
 원심은 피고인 소유의 미등기 건물도 제소전화해의 목적물에 포함되었던 사실을 인정하고 있다. 원심이 인용하고 있는 증거들을 종합하면 피고인에게 대한 이 사건 강제집행면탈의 점을 인정할 수 있다.
 피고인은 이 사건으로 인하여 항소심에서 징역 8월(2년간 집행유예)의 선고를 받아오고 있다. 이러한 경우에는 항소심판결에 사실의 오인이 있음을 이유로 하여서는 상고 이유로 삼지 못한다.
 그렇다면 이 사건에 있어서의 상고는 모두 그 이유없으므로 형사소송법 제390조에 의하여 기각한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 민복기(재판장) 손동욱 김치걸 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 나항윤 이영섭 주재황 홍남표 유재방 김영세 한봉세 민문기 양병호
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1972.03.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최석봉 외 1인)
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 서울고등법원 1971. 10. 27. 선고 71나1312 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인들의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유 설시에 따르면 원심은 주위적 청구와 더불어 예비적 청구까지는 다음과 같은 이유로 배척하였다. 즉 '원고는 소외인에게 1967.1.1. 금 1,000,000원을 이자로 월 6푼, 변제기는 2월후로 약정하여 대여하고, 피고는 위 소외인의 채무에 대하여 연대보증을 한 바, 위 소외인이 위 대여금을 변제하지 아니하므로 연대보증인인 피고에게 위 대여금원과 이자의 지급을 구한다고 주장하므로 살피건데, 원고가 위 소외인에게 위 금원을 대여할 때 피고가 이를 알선한 사실은 피고가 이를 자인하고 있으나 원고의 전 입증에 의하여도 피고가 위 대여금에 대하여 연대보증이나 단순보증을 한 사실을 인정할 수 없으니 원고의 이 청구 역시 그 이유없다'로 판단하였다. 그러나 원인채무의 차용증서에 갈음하여 어음이 발행되고, 어음의 배서인이 그 사정을 알고 원인채무를 담보하는 의미로 그 어음행위를 하였다면, 특별한 사유가 없는 한 그 민법상 채무(원인채무)에 대하여 연대보증의 책임도 진 것이라고 해야 마땅하다(당원 57.11.4 선고, 4290 민상 516 판결참조)할 것이며, 변론의 전취지에 의하면 '원고는 67.11.1 소외인에게 금 1,000,000원을 피고의 알선으로 월 6푼의 이자로 2개월한 대여하였는 바, 피고는 위 소외인의 채무에 관하여 연대보증을 하여, 소외인은 위 채무증서를 대신하여 67.1.1 액면금 1,000,000원 지급기일 67.3.2로 기재한 어음을 피고에게 발행하고, 피고는 이를 담보하는 의미로(연대보증) 원고에게 배서양도하였던 것입니다. ...연대보증인 피고에게 위 채무의 이행을 구하는 바임'이라고 대리인을 통하여 원고가 주장하고 있음을 알 수 있는 터이니 그러한 사실관계가 인정된다면 피고의 연대보증책임은 이를 부인할 수 없을 법리라 하겠거늘, 이점을 아무렇게나 보아 넘기고 한 원심의 이와같은 판단은 필경 연대보증의 법리를 오해한 위법을 남겼거나, 심리미진으로 인한 이유불비에 빠진 위법을 범하였다고 아니할 수 없어 논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면할 수 없다.

대법원판사 양회경(재판장) 이영섭 주재황 민문기

원인채무의 차용증서에 갈음하여 어음이 발행되고 그 사정을 알면서 원인채무를 담보하는 의미로 어음에 배서를 하였다면 특별한 사유가 없는 한 그 배서인은 원인채무에 대하여 연대보증의 책임도 진 것이라고 해야 마땅하다.
정부양곡판매허가처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1972.03.28 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 영등포구청장
【주 문】
 피고가 1971.2.20.자로 원고에게 대하여 한 정부양곡지정 소매상 등록처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 피고는 본안에 앞서, 원고의 본건 정부양곡지정 소매상등록은 양곡관리법 제17조에 기한 농림부 고시 제2307호 및 1971.2.1.자 농림부장관의 1971년도 곡가조절미유통개선 지시에 의하여 서울특별시장이 원고와 간에 공권력의 보유자로서의 지위에서가 아니라 일반재산법상의 관계로 정부미등록지정 판매계약을 체결하고 그 계약에 기하여 이루어진 것이므로 본건 등록취소처분은 실질적으로는 위 계약조항의 위반을 이유로 하여 같은 계약을 해지하는 의사표시에 불과한 것이니 피고의 본건 등록취소는 행정소송의 대상인 행정처분이 아니라 주장하므로 살피건대, 피고의 위 주장 사실 자체에 의하더라도 본건 등록 및 그 취소처분은 양곡의 수급조절과 적정가격을 유지함을 목적으로 제정된 양곡관리법 및 같은 법에 기한 농림부 고시 또는 농림부장관의 지시에 의하여 이루어진 행정청의 처분임이 명백하므로 피고의 위 항쟁은 이유없고, 피고는 다시 본건 처분 후 원고는 소원등 적법한 전심절차를 거치지 아니 하였으므로 본건 소는 부적법하다 주장하므로 살피건대, 이 사건 솟장의 기재 및 원고 변론의 전취지에 의하면 원고의 본건 행정처분의 취소를 구하는 청구원인되는 사실의 요지는 원고가 양곡유통질서확립을 위한 농림부장관 및 서울특별시장의 양곡관리법상의 규정에 의한 명령과 지시에 위반하였다는 이유로, 피고 구청장이 원고의 정부양곡지정 판매허가(소매상등록)를 취소처분하였으나 피고 구청장으로서는 그의 명의로 위 정부양곡지정 판매허가(소매상등록)를 취소할 수 있는 법령상의 권한이 없으므로 원고에 대한 위 취소처분은 무권한자에 의한 명백히 그릇된 당연무효의 행정처분인 것이니 그 무효확인을 구하는 취지에서 그 처분의 취소를 구한다고 하는데 있는 바 행정처분의 당연무효의 확인을 구하는 의미에서 그 취소를 구하는 본건과 같은 행정소송에 있어서는 소원전치의 요건을 갖출 필요가 없는 것이라 할 것이니 피고의 위 항쟁 또한 이유없다. 
 그러므로 본안에 관하여 본다.
 피고가 피고 구청장 명의로 1971.2.20.자로 원고에게 농림부고시 및 서울특별시장의 행정지시에 위배하여 일반미를 취급하였다는 이유로 원고 명의의 정부양곡지정 소매상등록(등록번호 60-3209호)을 취소한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 그런데 피고는 본건 처분의 근거로서 원고는 정부양곡지정 판매인으로서 일반 양곡의 매매등 거래를 금하는 취지의 1971.2.3.자 농림부 고시 및 1971.2.5.자 서울특별시장의 행정지시에 위배하여 1971.2.17.서울 영등포구 (주소 생략)에 있는 그의 점포에 일반미 40릿터를 판매할 목적으로 비치하였으므로 서울특별시장의 피고에 대한 내부지시(본건 취소권한의 내부위임의 취지)에 의하여 본건 취소처분을 한 것이라 주장하고 원고는 앞에 설시한 바와 같이 피고가 한 본건 처분은 당연무효의 행정처분이라고 주장하므로 살피건대,
양곡관리법 제21조, 같은 법 시행령 제18조의 각 규정에 의하면 농림부장관이 같은 법에 정한 권한을 위임할 수 있는 기관은 서울특별시장, 부산시장 또는 도지사에 국한되어 있으므로 농림부장관 또는 농림부장관으로부터 위 권한의 1부를 수임받은 서울특별시장등은 피고등 구청장에게 아무런 권한도 위임할 수 없는 것이라 할 것이니 비록 원고가 피고의 위 주장과 같이 농림부장관의 위 고시 및 서울특별시장의 위 행정지시를 위반하고 피고 구청장이 서울특별시장의 위 수임권한을 내부적으로 다시 위임받았다 하더라도 피고 구청장으로서는 서울특별시장의 명의로, 그 권한을 행사할 수 있음은 별론으로 하고 피고 구청장 명의로는 이를 행사할 수 없는 것이라 할 것이니 원고에 대하여 피고 구청장 명의로 행한 본건 소매상등록취소처분은 권한이 없는 기관이 행한 하자가 있는 행정처분이고 그 하자는 중대하고도 명백한 것이라고 할 것이다. 
 그러하다면 피고가 행한 본건 소매상등록취소처분은 나머지 점에 대한 판단을 가할것 없이 당연무효의 행정처분이라 할 것이므로 같은 처분의 당연무효의 확인을 구하는 의미에서 그 취소를 구하는 원고의 본소청구는 이유있으므로 이를 인용하고 소송비용은 패소한 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이태찬(재판장) 이석선 이재인

가. 정부양곡지정 소매상등록 취소처분은 양곡의 수급조절과 적정가격을 유지함을 목적으로 제정된 양곡관리법과 같은 법에 기한 농림부고시 또는 농림부장관의 지시에 의하여 이루어진 행정처분이다.
나. 양곡관리법 21조, 같은법 시행령 18조의 각 규정에 의하면 농림부장관이 같은 법에 정한 권한을 서울특별시장·부산시장 또는 도지사에게만 국한하여 위임할 수 있으므로 농림부장관 또는 농림부장관으로부터 위임받은 위 수임기관은 위 수임기관이 아닌 구청장 등에게는 어떤 권한도 위임 또는 재위임할 수 없다 할 것인데 피고 구청장이 서울특별시장으로부터 내부적으로 이 사건 등록취소 처분권한을 위임받았다 하더라도 피고 구청장으로서는 서울특별시장의 명의로 이를 행사할 수 있음은 별론으로 하고 피고 구청장의 명의로는 이를 행사할 수 없는 것이니 피고 구청장 명의로 한 이 사건 처분은 권한없는 기관의 행위로서 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효의 처분이라 할 것이다.