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보호감호(특정범죄가중처벌등에관한법률위반) (형사, 대법원)
공포일: 1983.10.25 / 시행일:

【피감호청구인】 
【상 고 인】 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 임기호
【원심판결】 서울고등법원 1983.7.29 선고 83노1606, 83감노328 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하면,본건 감호요건인 범죄사실 즉 상습절도행위에 대하여는 이미 유죄판결이 확정되었음이 분명하니 이제와서 그 절도범행이나 상습성을 다툴 수 없다고 할 것이다. 그리고 피고인의 진술 및 기록에 첨부된 형사판결 등본기재를 종합하면피고인은 소매치기 절도범행으로 유죄판결을 받아 복역출소후 6월 남짓 지난뒤에 또 다시 본건 소매치기범행을 4차례나 범한 점을 알 수 있으므로 피고인에게 재범의 위험성이 있다고 할 것이니 이런 취지에서 제1심판결이 선고한 보호감호를 유지한 원심판결의 조치는 정당하고 거기에 무슨 위법이 있다고 할 수 없으니 소론들은 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

가. 감호요건인 범죄사실 즉 이 사건 상습절도행위에 대하여 이미 유죄판결이 확정되었다면 보호감호 상고사건에서 그 절도범행이나 상습성을 다툴 수 없다.
나. 피고인이 소매치기 절도범행으로 유죄판결을 받아 복역출소후 6월여 뒤에 또 다시 소매치기 범행을 4차례나 범했다면 피고인에게 재범의 위험성이 있다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반·방위세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.10.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이인백
【원심판결】 대구고등법원 1983.7.19 선고 83노740 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 소론과 같이피고인이 동일한 행위에 관하여 일본국에서 형사처벌을 과하는 확정판결을 받았다 하여도 이런 외국판결은 우리나라에서는 기판력이 없다고 할 것이므로 여기에 일사부재리의 원칙이 적용될리 없다. 이와 같은 취지에서 원심판결이 위 외국판결의 기판력을 인정하지 아니한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으며 본건에서 양형과중의 주장은 적법한 불복사유로 되지 아니함이형사소송법 제383조의 규정에 명백하다.
 그러므로 소론은 이유없어 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.10.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 차홍구
【피고, 피상고인】 서부산세무서장
【원심판결】대구고등법원 1980.5.31 선고 82구253 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 원심이 들은 증거를 기록에 대조하여 살펴보아도 원심이 원고가 부산 동래구 안락동에 소재하는 이 사건 부동산을 취득하여 1979.9.15부터 위 부동산에 거주하다가 1980.3.4 같은구 장전동 653의 24로 전출하여 그 기간이 5개월 20일 밖에 되지 아니하여소득세법 제5조 제6호 (자)항(1976.12.22개정법률)같은법시행령 제15조 제1항(1978.12.30 개정령)에서 규정한 1세대 1주택을 소유하고 6개월 이상 거주한 경우의 비과세대상이 되지 아니한다고 판단한 조치는 정당하게 시인되고, 그 증거의 취사과정에 소론과 같은 위법이 없을 뿐만 아니라지방세법상 개인 균등할 주민세 납기개시일이 3.16이고 납기개시일 현재 그 개인의 주소지를 관할하는 시·군이 이를 부과하게 되어 있으나, 소론과 같이 원고가 1980년도분 균등할을 1980.3.27 납부하였다 하더라도 주민등록부상 1980.3.4 이미 같은구의 다른 동에 전출한 것으로 기재되어 있는 이상 일응 그 전출사실은 추정된다 할 것이고, 그 납기개시일과 주민등록부상의 전출일자가 불과 10여일인 점을 미루어 보면 위 균등할의 납부사실만으로 곧 주민등록부상의 전출일 이후인 1980.3.14(6개월이 되는 때)이후까지 전출전의 장소에서 실지로 거주하였다고 단정할 수는 없으므로 6개월 이상 위 부동산에 사실상 거주하였음을 전제로 실질과세의 원칙에 위반하였거나 심리미진의 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

양도소득세의 비과세대상 요건인 1세대의 1주택 주거기간 6개월을 확정함에 있어서 원고(주택소유자)가 개인균등할 주민세를 그 주택을 취득 거주후 6개월이 되는 때(1980.3.14) 이후인 1980.3.27에 납부하였다 하더라도 주민등록부상 6개월 이전에 이미 같은 구의 다른 동에 전출한 것으로 기재되어 있는 이상 일응 그 전출사실은 추정된다 할 것이고 그 주민세납기개시일(1980.3.16)과 주민등록부상의 전출일자(1980.3.4)가 불과 10여일인 점을 미루어 보면 위 균등할의 납부사실만으로 곧 주민등록부상의 전출일 이후인 6개월이 되는 때 이후까지 전출전의 장소에서 실지로 거주하였다고 단정할 수 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.10.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김학규
【피고, 상고인】 수원세무서장
【원심판결】서울고등법원 1983.6.15 선고 82구229 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심이 들은 증거를 기록에 대조하여 보면 원심이 소외 김정한이 사망함으로써 동인의 재산을 공동상속한 원고와 소외 김재식이 피상속인의 재산을 협의분할하여 이 사건 3필지의 농지는 원고의 소유로 하기로 하여 판시 신갈리 14의 9, 14의 10 2필지에 대하여는 1970.3.28 원고 명의로 상속등기를 하였으나, 신갈리 10 전 1,031평 중 원고의 소유로 하기로 분할협의한 윗부분 982평은 분할절차가 이루어지지 아니하여 그 전부를 위 김재식명의로 상속등기를 하였다가 1974.12.31 원고 소유부분을 분할하여 반환받음에 있어 편의상 매매형식의 소유권이전등기를 하였으나(그 취지는 명의신탁해지에 인한 것이라고 풀이된다)실지는 상속받아 1969.10. 이후 위 2필지는 상속직후부터 각 양도시까지 계속 10년 이상 자경하여 왔고, 양도 당시 농지이었다고 인정한 조치는 정당하게 수긍이 되고, 판시토지중 신갈리 14의 10, 10의 4 토지가 양도당시 대지이었다고 단정할 자료는 발견되지 아니하며, 소론이 지적하는 면장의 자경증명(갑 제8호증)은 오히려 판시사실에 부합되고 판시 10번지 토지의 대부분이 원고의 소유로 협의분할되었는데 그 전부를 판시와 같은 이유를 들어 소외 김학규 명의로 편의상 상속등기를 하였다하여 위 인정에 반드시 저촉된다고도 볼 수 없으므로 거기에 심리미진, 사실오인이나 채증상의 위법은 없으며,소득세법시행규칙 제5조 제2항에 8년 이상 계속하여 자기가 경작한 토지는 등기부등본 또는 토지대장등본에 의하여 확인되고, 농지세 납세증명서 기타 시, 읍, 면장이 발급하는 증명서에 의하여 양도일 현재 농지임이 확인되는 토지이어야 한다는 취지는 소유와 계속경작한 농지인 사실의 필요적 입증자료로 규정한 것이 아니고 단지 예시적으로 규정한 것으로 해석되므로원심이 같은 취지에서 판시증거를 종합하여 이건 토지를 원고가 취득한 후 계속 10년 이상 계속 경작한 양도 당시의 농지이었던 사실을 인정하고 그 양도소득에 대하여소득세법 제5조 제6호 (라)목에 의하여 과세할 수 없다고 판단한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상소 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철
존속상해 (형사, 대법원)
공포일: 1983.10.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 문영우
【원심판결】서울고등법원 1983.7.7 선고 83노125 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인 변호인의 상고이유 제1,2점을 본다.
 원심이 유지한 1심 판결채용의 증거에 의하면, 피고인의 이 사건 존속상해사실이 넉넉히 인정되고 그 증거취사과정을 기록에 의하여 살펴보아도 아무런 위법이 없으므로 원심판결에 채증법칙 위반의 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 또 기록에 의하면,1심은 피고인과 1심 공동피고인정필순, 같은 박무숙의 변론을 분리하고 각각 증인으로 채택하여 신문하였는바, 이는 피고인을위 정필순, 박무숙의 공소사실에 대한 증인으로,위 정필순, 박무숙을 피고인의 공소사실에 대한 증인으로 각각 채택한 취지이고 피고인을 피고인 자신의 공소사실에 대한 증인으로 채택한 것은 아님이 분명하므로 원심판결이 증언능력의 법리를 오해하여 피고인에게 자신에 관한 증언을 강요한 위법이 있다는 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

공동피고인들에 관하여 변론을 분리하고 각각 증인으로 채택하여 심문한 것은 서로의 공소사실에 대한 증인으로 각각 채택한 취지이고 피고인들 자신의 공소사실에 대한 증인으로 채택한 것은 아니다.
특수절도 (형사, 대법원)
공포일: 1983.10.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 부산지방법원 1983.7.30 선고 83노1057 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 마산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결은 피고인에 대한 범죄사실 즉 1983.1.31. 18:00경 진해시 경화동 2가 864의 25 소재 피해자 김영봉 경영의 토끼사육장에 사육장 천막을 흉기인 식도(증 제1호)로 찢어 손괴하고 들어가 동소에 있던 피해자 소유의 앙고라토끼 15마리, 싯가 금 60만원 상당을 푸대(증 제2호)에 담고 나와 절취한 소위를 피고인이 간이공판절차로 진행된 제1심법정에서의 자백을 번복하고 피고인 제출의 항소이유서에서 전적인 부인을 하게 되자 원심은 제1차 공판증거조사시 위 제1심에서의 간이공판절차 결정을 취소한후 적법한 증거조사절차를 밟았으나 피고인은 이 사건 공소사실을 계속 부인하고, 원심 제2차공판시 피고인의 동생공소외 1을 증인으로 신문한 결과, 동 증인이 1983.1.31. 18:00경 토끼를 훔치는 것을 보았다고 진술하여 피고인의 이 사건 범행을 마치 목격한 것 같이 진술한 기재를 근거로 제1심 및 원심 거시증거를 종합하여 피고인에 대하여 징역 8월을 선고한 제1심조처를 유지하였다.
 그러나 피고인은 그 진정성립과 임의성은 인정하나 내용을 부인하는 경찰에서의 피고인에 대한 피의자신문조서(제1차)중 절취한 장물인 토끼 15마리를 자기가 거처하는 방에 3일간 두었다가 경화시장날인 1981.2.3경 경화우시장에서 주거 성명불상 토끼를 사고, 파는 장사한테 1마리당 금 5,000원씩 하여 15마리 합계 금 75,000원에 팔았다고 진술하다가 경찰에서의 제2차 피의자신문조서(물론 피고인은 증거로 함에 동의하지 않음)에서는 절취한 토끼를 자기의 거처하는 방에서 자루 두개에 나누어 놓았다가 범행 익일인 1981.2.1 밤 9시경 경화시장 윗골목길에서 지나가는 사람한테 1마리당 금 5,000원씩 받고 1마리, 2마리씩하여 다 팔았으며, 범행방법은 쌀자루 2개, 식칼 1개를 준비하여 토끼사육장 북쪽에 있는 곳에서 칼로 천막을 찢고……토끼 15마리를 쌀주머니 1개에 넣고……자기방에서 토끼가 들어 있는 자루 2개를 길게 펴고 토끼가 서로 포개지지 않게끔 해 놓고……그 익일날 밤 9시경 집안사람들 몰래 토끼를 자루 1개에다 넣고 자루를 메고 집을 나와 경화시장 윗골목으로 가서……등 진술을 함과 동시에 피고인이 거처하는 방에 관하여 그 집에서 주인까지 세가옥이 사는데 자기가 거처하는 방은 구석진 갖방이라 언제라도 자기혼자 거처하고 집식구들도 들어오지 않기 때문에 아무도 본 사람이 없다고 진술했고, 원심 및 제1심판결거시 유죄증거로 든 검찰에서의 피의자신문조서내용은 위 경찰에서의 제2차 피의자신문조서내용과 대략 같은 방법으로 절취사실을 자백하고, 장물인 토끼 15마리를 주거, 성명불상 7내지 8명에게 팔았음을 좀더 구체적으로 진술하고 있으며, 제1심 공판에서는 간이공판절차로 위 검찰에서의 피의자신문조서 내용을 자백한 것으로 되어있으나 결국 피고인의 검찰에서의 자백이나 제1심 공판정에서의 자백은 그 범죄사실의 구체적 내용, 범행후 장물처리방법 등에서 모호한 점이 있을 뿐 아니라 이 사건의 유일한 목격증인인 피고인의 친동생공소외 1 증언은 우선 피고인의 자백내용과 비추어 보면, 진실과 거리가 있는 상치된 모순과 애매함이 현저하게 엿보이고, 한편 유죄거시증거의 하나인 피해자 김영봉의 진술조서(수사기록 제5장 이하)를 살펴보면, 토끼도난시간을 1981. 1.31.18:00경부터 19:00경사이라고 모두 진술을 한 후 「저의 집으로 내려가다가 약 500미터쯤 가다가 예감이 이상해서 저의 토끼사육장에 가보니……300마리중 토끼 약 15마리가 없어진 것을 발견하였다」라고 진술한 것으로 보아 이 사건 기록에 의하여 확인되는 것처럼한번의 전과도 없을 뿐만 아니라 어떤 혐의로도 수사조차 받아 본 일이 없는 피고인이 단독으로 위 피해자 김영봉 진술과 같이 극 단시간내에 산 동물을 자루 1개에 15마리나 넣어 산채로 절취할 수 있는 것인지 사회통념상 의문이 없을 수 없고, 범행방법으로 공소장기재와 같이 토끼사육장 천막을 과연 경찰에서의 제2차 피의자신문조서 기재처럼 북쪽을 찢었는지 조차 기록상 불분명하고, 더욱 장물처리에 있어서도 많은 의문점이 있으며 수사기록 제11장 이하 피고인 가족관계진술을 보면, 피고인은 부·모·형·동생·본인등 5명가족으로서 부친명의로 달세 4만원에 방 2칸을 얻어 살고 있으며, 위와 같이 같은 집에 세가구가 살고 있는 형편에서 피고인이 자기방 한칸을 혼자 거처하고 집식구들이 들어오지 않기 때문에 절취한 토끼 15마리를 자기방에 하루 놓아둔 것을 아무도 본 사람이 없다는 진술을 하고 있는바, 이는 사회통념상 역시 합리성을 인정받기 어렵다 할 것이고, 달리 장물처리과정을 뒷받침할 자료도 발견되지 않는 반면 위에서 보아온 것처럼 피고인의 진술이 전후 일치되지 아니하여 과연피고인의 장물처리과정에 관한 진술내용처럼 1981.2.1 겨울의 추운 밤 9시경에 노상에서 주거 성명불상의 7내지 8명에게 팔았다는 진술의 신빙성에 의문이 있어 결국 원심판결 및 제1심판결이 들고 있는 유죄증거는 모두 그 신빙성, 조리성이 박약한 것으로 인정되어 피고인을 유죄로 인정함에 족한 확실성이 부족함으로 심리미진 내지 채증법칙 위배로 사실을 오인한 잘못을 탓하는 논지는 이유있다 할 것이므로 이 사건을 파기하여 다시 심리판단케 하기 위하여 관할법원인 마산지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

단 한번의 전과도 없는 피고인이 피해자의 진술과 같이 불과 1시간 정도의 단시간내에 토끼사육장에 들어가서 산 동물(앙고라토끼)를 자루 1개에 15마리나 넣어 산채로 절취할 수 있는지는 사회통념상 의문이 있고, 피고인을 포함한 5명의 가족이 방 2칸을 얻어 살고 있는 처지인데 피고인이 자기방 한칸을 혼자 거처하고 있기 때문에 절취한 토끼 15마리를 자기방 에 하루동안 놓아둔 것을 아무도 본 사람이 없다는 진술이나 한겨울의 추운밤 9시경 노상에서 성명미상의 7, 8명에게 훔친 토끼를 팔았다는 자백진술 등은 사회통념상 신빙성이 희박하다.
보호감호(폭력행위등처벌에관한법률위반) (형사, 대법원)
공포일: 1983.10.25 / 시행일:

【피감호청구인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대구고등법원 1983.7.5 선고 83감노162 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
사회보호법 제5조 제2항에서 말하는 " 재범의 위험성" 이란 피감호청구인이 장차 다시 범죄를 저질을 것이라는 상당한 개연성이 있을 경우를 말한다 할 것이고, 그 재범의 위험성 유무를 판단함에 있어서는 피고인의 년령, 성격, 가족관계, 직업, 재산정도, 전과사실, 개전의 정 등의 사정과 보호감호의 요건이 되는 범죄사실 즉 범죄의 동기 및 그 수법, 전에 범한 범죄와의 시간적 간격등 모든 사정을 종합하여 객관적으로 판단하여야 할 것인바,원심 및 제1심판결 이유에 의하면, 피감호청구인이 2회에 걸쳐 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 등으로 형기합계 4년 6월의 실형을 받은 사실과 1982.12.29 그 집행을 종료한 후, 다시 불과 1개월만에 이 사건 범행에 이른 사실을 모두 인정하면서도 피고인은 복역을 마친후, 고향에서 자전거점을 경영하는 부친의 일을 도우면서 과거의 잘못을 깊이 반성하고, 성실하게 생업에 종사하고 있었고 이 사건 범행의 경위에 있어서도 친구들과 술을 마시고 과도하게 취하여 평소의 주벽이 폭발하여 약간 안면이 있는 피해자들에게 폭행, 협박을 하게 된 것이고 범행후 피해자들에게 치료비등 변상하고 잘못을 뉘우치고 있는 점 등에 비추어 피고인에게는 재범의 위험성이 있다고 할 수 없다고 판단하고 이 사건 보호감호청구를 기각한 제1심판결을 유지하고 있다.
 그러나 기록과 대조하여 제1심판결이 인정한 사실을 검토하여 보면피감호청구인은 폭력행위등처벌에관한법률위반등, 전과사실로 합계 4년 6월의 형을 복역하고서도, 출감후 불과 1개월만에 다시 이 사건 범죄를 소범하였고, 또 아무런 이유도 없이 피해자들을 구타하여 상해를 입히고 위험한 흉기인 과도로서 위협한 점등 제반의 사정을 고려할 때 피고인은 일응 재범의 위험성이 극히 높다고 보여지고 원심이 들고 있는 사유만으로는 재범의 위험성이 없다고 하기는 어렵다 할 것이다. 그렇다면 원심은 더나아가 피고인의 전과관계 등을 살펴보고 그 범행의 내용과 위 전과에 따른 형의 집행종료와 이 사건 범행간의 기간, 피고인의 평소 성행, 이 사건 범행의 동기 및 수단, 방법 등을 면밀히 조사하여 재범의 위험성 유무를 판단하였어야 옳았다고 할 것인즉, 이에 이르지 아니한 원심의 조치에는 심리를 미진하였거나 재범의 위험성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없고 그 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것인즉 보호감호청구 부분에 관한 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 보호감호청구 부분에 관한 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

가.사회보호법 제5조 제2항 소정의 재범의 위험성 유무를 판단함에 있어서는 피고인의 연령, 성격, 가족관계, 직업, 재산정도, 전과사실, 개전의 정등의 사정과 보호감호요건이 되는 범죄사실 즉 범죄의 동기 및 그 수법, 전에 범한 범죄와의 시간적 간격 등 모든 사정을 종합하여 객관적으로 판단하여야 할 것이다.
나. 본건 피감호청구인은 폭력행위등처벌에관한법률 위반등 전과 사실로 합계 4년 6월의 형을 복역하고서도 출감후 불과 1개월만에 술을 먹고 폭행·협박한 것이며, 이건 범행이 아무런 이유없이 피해자들을 구타하여 상해를 입히고 위험한 흉기인 과도로서 위협한 점등 제반 사정을 고려할 때 피고인은 일응 재범의 위험성이 극히 높다고 보여지고, 피고인이 복역후 고향에서 부친의 일을 도우면서 생업에 종사하고 있었고 이 사건 범행이 과도히 술에 취하여 평소의 주벽이 폭발하여 저질러진 것이고 범행 후 피해자들에게 치료비 등을 변상하고 잘못을 뉘우치고 있는 점 등의 사유만으로는 재범의 위험성이 없다고 하기는 어렵다.
배임·사문서위조·사문서위조행사·공정증서원본불실기재·공정증서원본불실기재행사 (형사, 대법원)
공포일: 1983.10.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인, 피고인】 검사
【변 호 인】 변호사 김윤행
【원심판결】서울형사지방법원 1983.1.13 선고 82노4695 판결
【주 문】
 원심판결중 피고인에 대한 유죄부분을 파기하여 그 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
 검사의 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 검사의 상고에 대하여,
 ① 기록을 살피건대, 원심판결이 공주읍 금성동 74의 3 답 93평, 같은동 76의 1 답 836평, 같은동 77의 1 답 2,344평은 피고인이 단독으로 매수하여 공소외 정종철에게 명의신탁하여 그 소유권이전등기를 하여둔 피고인의 단독소유로 단정하고 위 토지중 2,813평을 일단 공소외 전덕찬에게 매도하였으나 동인의 토지대금지급 불이행으로 그 매매계약을 해제한 다음 이를 다시 공소외 황관익에게 매각한 것이라는 사실을 인정하여 위 황관익에게 매각할 당시에는 피고인이 위 전덕찬에 대하여는 소유권이전등기절차를 이행하여야 할 임무가 없다고 판시하였는바 관계증거를 대비하여 보니 원심의 위 조치에 수긍이 가며 그 증거취사에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 ② 기록을 검토하건대, 원심판결이 피고인이 자기부친에게 매득금관계를 변명하기 위하여 공소외 전덕찬과의 실매매대금보다 저액의 금원을 기재한 허위내용의 위 전덕찬과의 매매계약서를 작성한 점을 인정한 다음 이를 등기명의자인 위 정종철에게 보이기 위한 의도로 작성하였거나 또한 동인에게 동 매매계약서를 제시 행사하였다고 볼만한 증거가 없다고 한 조치에 수긍이 가며 그 경료에 소론과 같은 채증상의 위법이나 이유불비의 잘못이 있다고 할 수 없다.
 ③ 위에서 본 바와 같이 본건 토지들은 등기부상 위 정종철에게 명의신탁되어 있는 실지 피고인의 소유재산임으로 이를 피고인이 공소외 황관익에게 매각하여 위 정종철로부터 직접 황관익에게 소유권이전등기를 강요케 한 점이 무슨 불실기재 내지 동행사의 죄책을 받을리 없다 할 것이니 이런 취지에서 공정증서불실기재 동행사 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 무슨 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 피고인의 상고에 대하여,
 위에서 본 바와 같이 원심판결은 본건 재산은 피고인이 단독으로 매수하고 다만 그 소유권이전등기에 있어 공소외 정종철 명의로 신탁하여 등기하여 두었다는 것이니위탁자에게 아무런 부담이 없이 재산을 수탁자에게 명의신탁한 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 재산의 처분 기타 권한행사에 있어서는 수탁자의 명의사용을 포괄적으로 위탁자에게 허용되었다고 봄이 상당하며(당원 1980.3.25 선고 79도799 판결 참조) 더우기 제1심의 증인 정종철의 증언에 의하여 확인서사본(수사기록 제206면)과 같이 확인서를 작성하여 피고인에게 교부한 점을 알 수 있는데 그 내용에 의하면, 본건 토지들은 피고인이 매입한 토지로서 자기는 아무런 실질적인 권한이 없고 모든 권한은 피고인에게 있음을(위임) 인정한다고 되어 있다.
 그렇다면피고인은 위 신탁재산의 처분에 관련하여 수탁자인 위 정종철 명의문서를 작성할 수 있다고 할 것임에도 불구하고 원심판결은 피고인이 본건 재산에 관한 위 정종철 명의의 매매계약서 이행최고서, 해약통고서, 인감증명신청서 및 등기위임장들을 위조하고 그 위조사문서를 행사하였다고 단정하였음을 명의신탁된 재산의 처분에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 것이며 이의 위법을 판결결과에 영향이 있음이 명백하므로 논지 이유있다.
 그러므로 검사의 상고를 기각하고, 원심판결중 유죄부분을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

위탁자에게 아무런 부담이 지워지지 않은채 재산이 수탁자에게 명의신탁된 경우에는 특단의 사정이 없는 한, 그 재산의 처분 기타 권한행사에 있어서는 수탁자의 명의사용을 포괄적으로 위탁자에게 허용하였다고 봄이 상당하므로 위탁자가 신탁재산의 처분에 관하여 수탁자 명의의 매매계약서, 등기위임장 등을 작성하였다고 하여 사문서위조·동행사죄가 되지 아니한다.
부동산소유권이전등기에관한특별조치법위반·산림법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.10.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 신선길
【원심판결】광주고등법원 1983.6.23 선고 83노52 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하여 검토하건대, 제1심 판결 인정의 범죄사실을 수긍할 수 있고 그 과정에 거친 증거취사에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 기록에 의하면, 본건 토지는 1915.10.20 공소외 선운집 명의로 사정받은 것임을 알 수 있는바,일정 대정년도에 있었던 토지의 사정은 소유권의 원시취득의 효력이 있으므로 위 선운집은 위 사정에 의하여 본건 토지에 대하여 소유권을 취득하였다고 할 것이다. 소론은 피고인의 조부공소외 1이 본건 토지에 그 조부의 분묘를 설치하고 위 선운집에게 명의신탁하여 사정을 받도록 한 것이라고 주장하나 이 점을 알아차릴 자료가 없다. 그렇다면 타인의 토지에 선조묘를 설치 관리하였다 하여도 특별한 사정이 없는 본건에 있어서는 그 토지의 소유권을 취득할 수 없다 할 것이다. 그리고 피고인이 벌채한 위 토지위에 생립한 소나무는 피고인이 식수금양한 것이라 하나 이 점은 원심에서 적법하게 배척된 것인 만큼 이제 그 사실오인을 주장하는 소론은 적법한 불복사유로 되지 아니함이형사소송법 제383조의 규정에 명백하다.
 그러므로 소론은 이유없어 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창
이혼·위자료 (가사, 대법원)
공포일: 1983.10.25 / 시행일:

【청구인, 피상고인】 청구인 (소송대리인 변호사 문광일)
【피청구인, 상고인】 피청구인
【원심판결】 서울고등법원 1982.5.17. 선고 81르273 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 피청구인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 청구인과 피청구인은 1974.3.19 결혼식을 하고 1975.3.10 혼인신고를 마친 부부인데, 피청구인은 청구인과 혼인전에 사귀던 소외 1을 못잊어 청구인을 학대하고, 1974.6.부터 1981.6.초까지 그 판시와 같이 청구인에게 아무런 이유없이 욕설과 폭행을 일삼아오다가 1981.6.27에는 청구인이 10여일 동안 병원에 입원 할 정도의 폭행을 당한 사실을 인정하고 이에 배치되는 원심증인 소외 2, 동 소외 3의 각 증언을 배척한 다음 이는 민법 제840조 제3호 소정의 재판상 이혼사유인 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받은 경우를 해당하므로 청구인과 피청구인은 이혼하고, 피청구인은 청구인에게 그 위자료의 지급을 명하고 있는 바, 원심의 증거취사과정을 기록에 의하여 검토하여 보니 원심의 위와 같은 사실인정 조치는 수긍이 되고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 심리미진 또는 재판상 이혼사유나 위자료액수산정에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

피청구인은 혼인전에 사귀던 소외인을 못잊어 청구인을 학대하고, 7년간 청구인에게 아무런 이유없이 욕설과 폭행을 일삼아 오다가 나중에는 청구인이 10여일 동안 병원에 입원할 정도의 폭행을 가한 사실은 민법 제840조 소정의 재판상 이혼사유인 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받은 경우에 해당된다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.10.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 5인 원고들 소송대리인 변호사 이세중
【피고, 상고인】 강남세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1983.1.13 선고 81구159 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원심판결은 그 거시의 증거에 의하여, 서울 강남구 (주소 생략) 임야 6무 11보의 4필지(환지면적이 도합 730평 6홉― 이하 이 사건 토지라고 부른다)는 원래 소외 1의 소유이었는데 동인이 1963.1.11. 사망하자 그 장남인 원고 1이 10분의 3, 차남인 원고 2가 10분의 2, 처인 원고 6, 딸인 원고 3, 원고 4, 원고 5, 소외 2가 각 10분의 1씩, 각 지분에 따라 재산상속을 하고 같은해 7.30 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤으며, 1976.3.2. 위 소외 2의 지분은 1976.2.23 매매를 원인으로 하여 원고 6 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실, 이 사건 토지에 대하여 그후 1978.4.22. 같은 날짜 매매를 원인으로 하여 소외 3과 소외 4 명의로 각 소유권이전등기가 순차로 경료된 후 1978.5.27 같은해 4.22매매를 원인으로 소외 주식회사 궁전호텔 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실, 원고들은 그 피상속인 위 소외 1이 1962.3.부터 같은해 11. 사이에 위 소외 3으로부터 돈 15,000,000원을 차용한 후 이 사건 토지를 대물변제조로 양도하였으나 1978.3.28 원고들과 위 소외 3 사이에 새로운 합의가 이루어져 원고들이 그로부터 돈 21,000,000원을 더 수령한 후 이 사건 토지를 위 소외 3 명의로 소유권이전등기를 하여 주고 1978.5.10 자산양도차익 예정신고를 하면서 이 사건 토지의 양도가액과 취득가액을 모두 시가표준액으로 한 자산양도차익을 산출하여 그에 따른 양도소득세와 방위세를 각 자진납부하였음에도 불구하고, 피고는 위 소외 3, 소외 4를 위장거래자라고 보고 원고 1, 원고 2, 원고 4, 원고 5, 원고 6들이 직접 이 사건 토지를 위 주식회사 궁전호텔에 양도한 것으로 인정하여 1980.5.20. 위 원고들에 대하여 양도가액을 실지거래가액인 위 궁전호텔의 매수가격으로, 취득가액을 시가표준액으로 한 자산양도차익을 계산하여 그 각 소유지분에 따른 양도소득세액 및 방위세액을 산출한 후 위 자진납부세액을 공제한 차감세액을 위 원고들에게 추가로 부과하고, 같은날짜로 원고 3에게는 위 원고 3이 1976.2.23 이 사건 토지중 그 소유지분을 원고 6에게 양도하였다 하여 양도소득세 및 방위세를 부과한 사실을 확정한 후, 피고가 위 원고들의 이 사건 토지양도에 대하여 양도가액을 실지거래가액으로 하고 취득가액은 그 실지거래가액이 불분명하다고 하여 시가표준액으로 하여서 양도소득금액을 계산하고 이에 따른 양도소득세액 및 방위세액을 산출한 후 자진납부한 세액을 공제한 차액을 추가로 부과한 위 원고 3을 제외한 나머지 원고들에 대한 이 사건 부과처분은 부적법하고, 위 원고 3이 1976.2.23. 원고 6에게 그 소유지분을 양도한 사실이 없음에도 불구하고(소외 2가 그 지분을 같은날짜로 위 원고 6에게 양도하였다) 그 상속지분을 양도하였다 하여 부과된 피고의 처분도 그 과세요건 사실의 결여로 부적법하다고 판시하고 있다.
이 사건 과세요건 성립당시 시행중이던 소득세법(1977.12.19 법률 제3015호로 개정된 것까지) 제23조 제5항, 제45조 제1항, 같은법시행령(1977.12.31 대통령령 제8786호로 개정된 것까지) 제170조 제3항, 제4항의 규정을 종합하면, 양도소득세의 부과를 위한 양도소득금액의 산출에 있어서 그 양도가액과 취득가액은 실지거래가액에 의함이 원칙이나 그 실지거래 가액이 불분명한 경우에는 시가표준액에 의하여야 할 것이며, 또 양도가액과 취득가액은 다같이 실지거래가액에 의하든지 또는 다같이 시가표준액에 의하든지 하여야 하고 그 어느 하나의 실지거래가액이 불분명한 경우에는 더 나아가 실지거래가액을 조사하여 이를 확정하지 않는 한 그 양도가액 및 취득가액을 다같이 시가표준액에 의하여야 한다(당원 1982.9.28 선고 81누106 판결 및 1980.7.8 선고 80누95 판결 각 참조) 할 것이므로 위와 같은 견해에서 원고들이 이 사건 토지를 상속에 의하여 취득하여서 그 실지취득가액을 확정할 수 없으므로 양도가액이나 취득가액을 다같이 시가표준액에 의하여야 할 것임에도 불구하고 양도가액은 실지거래가액으로 (피고는 소외 3 명의의 취득은 위장거래라 하여 소외주식회사 궁전호텔의 매수가액을 기준으로 하였으나 소외 3의 실지취득가액을 기준으로 하여 이 사건 처분을 하였더라도 결과는 마찬가지이다) 취득가액은 시가표준액으로 하여 양도소득금액을 계산하고 이에 따라 양도소득세액과 방위세액을 산출하여 원고 3을 제외한 나머지 원고들에게 부과한 이 사건 처분이 부적법하다고 한 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으며, 원심판결을 기록과 대조하여 살펴보아도 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위배의 위법이 있음을 찾아 볼 수 없다.
 따라서 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

양도소득금액의 산출에 있어서 그 양도가액과 취득가액은 다같이 실지거래가액에 의하든지 또는 다같이 시가표준액에 의하든지 하여야 하고 그 어느 하나의 실지거래가액이 불분명한 경우에는 더 나아가 실지거래가액을 조사하여 이를 확정하지 않은 한 그 양도가액 및 취득가액을 다같이 시가표준액에 의하여야 할 것이다.
위증 (형사, 대법원)
공포일: 1983.10.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 강승무
【원심판결】 대구지방법원 1983.4.8 선고 82노1719 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
 원심이 유지한 제1심판결 이유설시의 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심인정의 제1심판시 피고인에 대한 범죄사실을 인정하기에 충분하다 할 것이고 소론이 지적하는 반대증거는 원심이 배척한 취지로 못볼 바 아니고 그 증거의 취사과정에 소론과 같은 채증법칙을 위반한 위법은 없고,피고인을 공동피고로 한 민사사건에서 피고인이 의제자백에 의하여 분리되고, 소외 이상화만이 피고로 남았다면 이는 타인 사이의 사건이지 피고인 자신의 사건은 아니라 할 것이므로 그 사건에서 한 증언이 기억에 반한 것인 이상 위증죄에 해당한다 할 것이므로 같은 취지에서 유죄로 인정한 원심판결에 위증죄의 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

피고인을 공동피고로 한 민사사건에서 피고인이 의제자백에 의해 분리되고, 공소외인 만이 피고로 남았다면 이는 타인 사이의 사건이라고 할 것이므로 그 사건에서 한 증언이 기억에 반한 것인 이상 위증죄에 해당한다.
직권면직처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.10.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울대학교 총장
【원심판결】서울고등법원 1983.5.3 선고 81구4 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 원심이 확정한 사실에 의하면 원심은 원고는 행정주사로서 서울대학교 학생처 장학담당관실에 재직하던 자로서 1972.6.13부터 동년 9.14까지, 1973.11.21부터 1974.1.23까지, 1977.3.30부터 동년 8.30까지의 각 기간동안 그 직위를 해제당하였던 사실과 피고는 1980.9.30 위 세차례에 걸친 직위해제 사실에 비추어 원고는 직무수행능력의 현저한 부족으로 인하여 근무성적이 극히 불량한 경우에 해당한다는 이유로국가공무원법 제70조 제1항 제2호의 규정에 따라 원고를 직권면직처분한 사실을 인정하였는 바원고에 대한 본건 면직처분과 이보다 앞서 행하여진 위 직위해제처분은 그 목적을 달리한 각 별개의 독립된 처분이라 할 것이니(당원 1976.6.8 선고 75누163 판결 참조) 위와 같은 이유로 원고를 직권면직처분한 이건 피고의 조치를 위법하다고 할 수 없다.
 따라서 같은 취지의 원심판결은 정당하며 거기에 소론과 같은 직권면직과 일사부재리에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

직권면직처분과 이보다 앞서 행하여진 직위해제처분은 그 목적을 달리한 각 별개의 독립된 처분이라 할 것이므로 본건 직권면직처분이 직위해제처분을 사유로 하였다 하더라도 일사부재리원칙에 위배되지 않는다.
부정수표단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.10.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】부산지방법원 1983.7.15 선고 83노954 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
피고인이 발행한 이 사건 수표가 예금부족으로 제시기일에 지급되지 아니한 이상 그 후에 피고인이 그 수표금액을 입금하여 변제하였다 하더라도 부정수표발행인의 형사책임을 면할 수 없고, 또 벌금이 선고된 이 사건에 있어서 양형부당은 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것이므로 논지는 어느 것이나 받아들일 수 없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주
사기·업무상 배임 (형사, 대법원)
공포일: 1983.10.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김성엽
【원심판결】서울형사지방법원 1983.6.17 선고 83노256 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 사기의 점에 대하여
 원심판결은 그 거시의 증거에 의하여, 이 사건 공소사실중 사기의 점에 대하여 유죄로 단정하였으나 원심이 거시하고 있는 피해자 서동은의 진술을 비롯한 그 밖의 증거를 종합하여 보아도 피고인이 공소외1이 피해자 서동은을 기망하여 금원을 편취하려는 것을 알고 있었다거나 또는 피고인이 위 공소외인의 차용금에 대한 보증할 의사없이 이 사건 약속어음에 보증의 취지로 배서하였다고 인정되지 아니한다. 그럼에도 불구하고 위 사기공소사실을 유죄로 단정한 원심판결은 증거없이 사실을 인정하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유있다 할 것이다.
 2. 업무상 배임의 점에 대하여,
 기록에 의하면,피고인이 대표이사로 근무하는주식회사 백하는 피고인 1인의 회사가 아닐뿐 아니라 재산이라고는 서한실업주식회사에 맡겨둔 대금 결제보증금 1억원 뿐임에도 공소외김인재를 위하여 이사회의 사전승인없이 자의로 위 회사로 하여금 7,000만원의 한도에서 위 공소외인의 차금행위를 보증하게 한 사실이 인정되고 그렇다면 위와 같은 보증행위는 대표이사로서의 임무에 위배되어 업무상 배임죄를 구성한다고 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하다 할 것이고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 3. 그러므로 사기의 점을 업무상 배임죄와 경합범으로 하여 1개의 처단형을 선고한 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

피고인이 대표이사로 근무하는 주식회사는 피고인 1인회사가 아닐뿐 아니라 재산이라고는 타회사에 맡겨둔 대금결제보증금 1억원 뿐임에도 피고인이 이사회의 사전승인없이 자의로 위 회사를 대표하여 7천만원의 한도에서 타인의 차금행위를 보증한 행위는 대표이사로서의 임무에 위배되어 업무상 배임죄를 구성한다.
부과가치세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.10.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 상고인】 중부세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1983.2.2 선고 82구356 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 원고가 경영하는 화신금은상회는 소외 1로부터 임차한 4방형의 점포로서 원고는 위 점포내부를 남북으로 구분하여 북쪽으로는 시계점포를 남쪽으로는 귀금속점포를 시설하여 놓고 그 가운데는 통로로 사용케 하여 마치 2개의 사업장과 같은 방식으로 위 시계 및 귀금속소매업을 경영하여 왔는데 1981.10.중순경에 이르러 위 사업중 귀금속소매업 부분만은 분리하여 소외 2에게 양도하기로 방침을 세우게 되자 위 소외 2로 하여금 같은달 20. 위 소외 1과 사이에 위 점포의 남쪽부분에 관한 임대차계약을 따로이 체결하게 한 뒤 같은달 31. 위 소외 2와 사이에 귀금속소매업 부분의 재고품, 상품진열대등 비품, 가공임채무등 사업에 관한 권리, 의무일체를 포괄하여 대금 16,000,000원에 양도한 사실, 그런데 사업의 양도로 사업자가 변경된 것은 부가가치세법 제5조 4항, 동법시행령 제11조 제1항의 각 규정상 사업자등록의 정정사유가 아니어서 양수인은 신규로 사업자등록을 하여 별도로 사업자등록증을 교부받게 되어있는 관계로 위 사업의 양도에 따른 사업자등록 관계의 행정절차에 있어서는 원고 등은 사업의 종류를 시계와 귀금속소매업에서 시계소매업으로 정정하는 사업등록정정신청을 하는 한편 행정의 편의를 위한 피고의 요구로 귀금속소매업 부분의 폐업신고서를 제출하였고, 위 폐업신고서와 동시에 위 소외 2로부터 귀금속소매업의 신규등록증을 교부하게 된 사실들을 인정하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 사실오인 등의 위법사유가 있다고 할 수 없다.
 그런데 부가가치세법 제6조 제6항 및 동법시행령 제17조 제1,2항의 규정에 의하면 사업장별로 그 사업에 관한 모든 권리와 의무를 포괄적으로 승계시키는 것을 사업의 양도로 하여 이는 재화의 공급이 아니라는 이유로 부가가치세를 과세하지 아니하고 있고, 특별소비세법 제6조 제1항 제3호 본문, 제22조에 의하면 판매업의 포괄승계가 있는 경우에는 판매를 사실상 폐지한 것으로 보지 아니하여 특별소비세를 과세하지 아니하고 있는바, 위 인정과 같이 한 사업장(판매장)내에서 장소를 구분하여 두 종목 이상의 사업(판매업)을 하다가 그중 한 종목의 사업(판매업)을 포괄하여 양도한 경우에는 이를 부가가치세법상 사업의 양도 또는 특별소비세법상 판매업의 포괄승계라고 보아야 할 것이어서 이에 대하여는 과세할 수 없는 것이라고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 다른 견해에서 원심판결을 탓하는 논지는 받아들일 수 없다.
 이리하여 상고는 이유없으므로 이를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

한 사업장(판매장)내에서 장소를 구분하여 두 종목이상의 사업(판매업)을 하다가 그중 한 종목의 사업을 포괄하여 양도한 경우에는 이를 부가가치세법상 사업의 양도 또는 특별소비세법상 판매업의 포괄승계라고 보아야 할 것이어서 이에 대하여는 과세할 수 없다.
토지구획정리사업인가신청기간연기등처분무효확인 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1983.10.18 / 시행일:

【원 고】 서만복(소송대리인 변호사 유병갑)
【피 고】 부산직할시장(소송대리인 변호사 서윤학외 1인)
【피고보조참가인】 구포지구 토지구획정리조합(소송대리인 변호사 박준석)
【변론종결】 1983. 9. 27.
【주 문】
 이 사건 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주위적: 피고가 1982. 2. 12. 부산직할시 공고 제79호로서 한 구포지구 토지구획정리사업 인가신청기간 연기처분 및 같은해 9. 16. 부산직할시 공고 제555호로서 한 동 신청기간 재지정처분은 각 무효임을 확인한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 예비적: 피고가 1982. 9. 16. 부산직할시 공고 제555호로서 한 구포지구 토지구획정리사업 인가신청기간 재지정처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 원고의 주장요지는, 1980. 11. 17.자 건설부 고시 제777호로서 한 부산 도기계획 구포지구 토지구획정리사업에 관한 계획결정내용에 따라, 피고가 1981. 9. 1. 동 사업시행에 관한 인가신청기간을, 그날부터 같은해 11. 5.까지로 지정.공고하자, 그 신청기간내에는 원고만이 토지구획정리사업법에 의한 요건을 갖추어, 같은해 11. 3. 조합설립 및 동사업시행의 인가신청을 하였는데, 피고는 같은법의 규정에도 없는 사항의 보완을 요구하면서, 같은해 11. 17. 원고에게 동 신청서를 반려하고, 원고가 1982. 2. 2. 미비사항으로 지적된 점을 보완하여 재신청하였음에도, 피고는 이에 대한 결정을 아니한채 있다가, 같은해 2. 12. 부산직할시 공고 제79호로서, 동사업시행에 관한 인가신청기간을 같은해 5. 5.까지 연기한다는 공고를 한 다음, 정당한 이유없이 같은해 2. 15. 원고에게 위 재신청서류를 반려하고, 원고가 3차로 위 신청 연기 기간내인 같은해 3. 18. 다시 인가신청서를 내자, 피고는 원고의 사업시행을 동의하였던 토지소유자 가운데 상당수가 그 동의를 철회하여토지구획정리사업법 제11조에서 정한 법정 동의 면적에 미달하게 되었다는 이유로, 같은해 3. 29. 원고에게 위 신청서를 반려한 뒤, 같은해 9. 16. 부산직할시 공고 제555호로서 동 신청기간을 같은해 9. 17.부터 11. 20.까지로 재지정하여 공고하였는바,토지구획정리사업법 제10조 제3항,제31조 제1항,제16조에 의하면, 토지구획정리사업의 인가신청 및 조합설립의 인가신청은 지정된 신청기간내에 하도록 규정되어 있고,토지구획정리사업에관한사무처리규정(건설부 훈령 제458호) 제4조 제3항에 의하면, 지정된 인가신청기간은 토지소유자의 법정동의가 있고, 그 사유가 부득이 하다고 인정되는 때에 한하여 6월의 범위내에서 인가신청서 작성에 필요한 기간을 연기할 수 있으되, 이 경우 새로운 공고는 하지 아니한다고 규정되어 있는 점을 종합고찰하면, 일단 지정된 인가신청기간내에 적법한 인가신청이 있으면, 행정청은 그 인가신청자를 위하여 신청서류의 미비점을 보완하기 위한 6월의 기간을 줄 수는 있으나, 제3자의 인가신청을 받기 위하여 신청기간을 연기하거나, 신청기간을 재지정할 수는 없다고 할 것인데, 이 사건에 있어서 당초 1981. 9. 1.자 지정된 인가신청기간 내에는 원고만이 적법하게 인가신청을 하였으므로, 동 신청서에 미비사항이 있다면, 원고만을 위하여 신청기간을 연기할 수는 있으나, 원고 이외의 제3자가 인가신청을 할 수 있도록 신청기간을 연기한다거나 재지정할 수는 없는 것임에도, 피고는 위 법령에 위배하여 제3자가 인가신청을 할 수 있도록 앞서 본 인가신청기간 연기 및 재지정처분을 함으로써, 원고만이 사업시행인가를 받을 수 있는 이른바, 기득권을 침해하였는바, 위 신청기간 연기 및 재지정처분은 법령에 위반한 당연무효의 처분이므로 주위적으로 그 무효확인을 구하고, 그것이 당연무효가 아니라도 하자있는 행정처분이므로 예비적으로 그 취소를 구한다는 것이다.
 그러나 그 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 행정소송의 대상이 될 수 있는 것은 구체적인 권리, 의무 또는 법률상 이익에 관계되는 행정처분에 관한 분쟁이어야 할 것인데, 이 사건에 있어서의 피고의 사업시행인가신청기간 연기 혹은 재지정처분은 행정청이 일반국민에게 사업시행에 관한 인가신청의 기회를 부여하는 것에 불과할 뿐, 그 자체로서 국민의 구체적인 권리, 의무나 법률상이익에 직접적인 변동을 초래케하는 것이라고는 할 수 없어서 이는 행정소송의 대상이 될 수 없다 할 것이며 (인가신청에 대한 행정청의 처분에 대하여 행정소송으로 다룰 수 있음은 별론으로 하고) 뿐만 아니라 성립에 다툼이 없는 갑제8,10,26호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 원고가 당초 신청기간내에 낸 인가신청과 그 이후 이사건 신청기간 연기 및 재지정에 이르기까지 낸 2차 및 3차의 인가신청에 대하여, 각 인가신청서 자체를 반려함으로써 인가신청서 수리거부처분을 하였는데도, 원고는 이를 다투지 아니한 채 소원 및 출소기간을 도과하여 위 수리거부처분이 확정된 사실을 인정할 수 있고, 반증없는 바, 가사 당초 인가신청 기간내의 인가신청권자에 대하여 원고 주장과 같은 기득권이 인정된다고 하더라도, 원고는 위 각 인가신청서 수리거부처분의 확정으로 인하여, 특별한 사정이 없는 이 사건에 있어서는 그러한 기득권조차 인정받을 수 없게 되었으므로, 원고는 이 사건 인가신청기간 연기 및 재지정처분의 무효확인 혹은 취소를 구할 법률상 이익도 없다 할 것이다.
 그렇다면, 원고의 주장에 대하여는 판단할 필요없이 이사건 소는 행정소송의 대상이 되지 아니하는 것일 뿐만 아니라 권리보호의 이익도 없는 부적법한 것이라 할 것이므로 이를 각하하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1983. 10. 18.

판사 이민수(재판장) 김시승 박인호
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1983.10.18 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심】 대구지방법원(82가합3013 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고는 소외1에게 별지목록기재 부동산중 전소유권의 2분의 1지분에 관하여 1982. 2. 9. 대구지방법원 경산등기소 접수 제2027호 동월 8. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】소외2 소유이던 별지목록기재 부동산(이하 이건 부동산이라 한다)에 관하여 원심공동피고였던 소외1 앞으로 1980. 3. 24. 대구지방법원 경산등기소 접수 제9155호, 1979. 6. 20. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 거쳐 다시 피고앞으로 청구취지기재와 같은 소유권이전등기가 각 경료되어 있는 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제12, 14호증, 동 제13호증의 1, 2, 5, 7, 동 제16호증의 1, 2, 3 원심증인소외 2의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제1, 7호증, 동 제8호증의 1, 2소외 3의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제2 내지 5호증의 각 1, 2, 동 제9, 15호증, 공문서이므로 그 진정성립이 추정되는 갑 제6호증의 1의 각 기재에 위 증인들의 각 증언(다만소외 2의 증언중 뒤에 믿지않는 부분 제외) 및 원심의 형사기록검증결과(뒤에 믿지않는 부분 제외)와 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1979. 5. 13.소외 1과 각 금 5,000,000원씩 출자하여 소외2로부터 이건 부동산과 경산군 남산면 상대동(지번 생략) 전 279평을 대금 10,000,000원에 매수하여 1980. 3. 24. 원고 투자부분에 해당하는 이건 부동산중 전소유권의 2분의 1지분에 관하여소외 1에게 명의신탁하기로 동 소외인과 합의가 되어 동일 이건 부동산에 관하여 동 소외인 단독명의로 앞서 본바와 같은 소유권이전등기를 경료한 사실, 그후소외 1은 이건 부동산중 원고 소유지분을 횡령할 목적으로 당시 그의 처로서 같이 무면허 복덕방을 경영하면서 이건 부동산의 매매에도 관여함으로써 그 매수경위를 잘 알고 있는 피고와 통모하여 피고와 이혼한 것처럼 가장하고 그때까지 사실상 동거하면서도 1982. 1. 8.자로 협의이혼신고를 하고, 이혼에 따른 위자료조로 준다는 명목으로 이건 부동산전부에 관하여 동년 2. 8. 피고에게 매도한 것처럼 위와 같은 피고앞으로의 소유권이전등기를 경료한 사실을 각 인정할 수 있고, 이에 반하는 을 제8호증의 1, 2, 3의 각 기재와 원심증인소외 2의 증언(앞서 믿는 부분 제외) 및 당심증인소외 4의 증언은 이를 믿을 수 없고, 을 제2, 6, 7호증, 동 제3호증의 1, 2, 동 제5호증의 1, 2의 각 기재는 위 인정에 방해되지 아니하고, 달리 반증없는 바, 그렇다면소외 1과 피고사이의 위 등기는 서로 통정한 허위매매를 원인으로 하여 이루어진 것으로서 무효라 할 것이고, 그후 설사 피고주장과 같이 위 소외인과의 사이에 진실한 이혼의 합의가 있었다거나 피고가 타에 재혼까지 한 사실이 있었다하여도 이로서 위 결론에 소장을 가져올 수 없는 것이라 할 것일 뿐 아니라 가사 이건 부동산 전부에 대한 양도가 가장매매가 아니라 할지라도 위 인정사실에 의하면 피고로서는 그 남편이었던 위 소외인이 이건 부동산중 원고의 지분을 횡령하려는 정을 알면서 이에 가담 공모하여 위자료의 명목으로 취득한 결과가 되므로 이는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 사항을 내용으로 하는 법률행위에 해당한다 할 것이어서 위 지분에 관한 한 피고앞으로 된 위 소유권이전등기는 역시 무효라 할 것이므로 따라서 위 지분에 관한 한 피고앞으로의 등기는 어느모로 보더라도 모두 원인무효라 할 수 밖에 없고, 한편 원고가 이건 소로써 위 소외인에 대한 위 명의신탁해지의 의사표시를 하고, 그 솟장부본이 1982. 6. 25. 위 소외인에게 송달되었음이 기록상 명백하여 이로써 위 명의신탁은 해지되었다 할 것이므로 따라서 피고는 위 소외인을 대위하여 구하는 원고에게 이건 부동산중 위 2분의 1지분에 관하여 위 피고명의의 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이다.
그렇다면 피고에게 이건 부동산중 전소유권의 2분의 1 지분에 관하여 그 명의의 위 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 이건 청구는 이유있어 이를 인용할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고, 이에 대한 피고의 항소는 이유없으므로 기각하며, 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이주성(재판장) 여춘동 박국홍

부동산의 1/2지분권자가 나머지 1/2지분을 명의신탁받아 자기단독명의로 소유권등기가 경료되어 있음을 기화로 명의신탁받은 1/2지분을 횡령코자 처와 통모하여 이혼한 것처럼 가장하고 위자료 명목으로 위 부동산 전부를 그의 처에게 매도한 것처럼 소유권이전등기를 경료하였다면 위 등기는 서로 통정한 허위매매를 원인으로 하여 이루어진 것으로서 무효라 할 것이고 가사 위 부동산 전부에 대한 매도가 가장매매가 아니라 할지라도 위 처로서는 남편이 위 부동산중 명의신탁인의 지분을 횡령하려는 정을 알면서 이에 가담공모하여 위자료의 명목으로 취득한 결과가 되므로 이는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 사정을 내용으로 하는 법률행위에 해당한다 할 것이어서 위 명의신탁인의 지분에 관한 한 위 소유권이전등기는 역시 무효라 할 것이다.
판결경정 (민사, 대법원)
공포일: 1983.10.17 / 시행일:

【특별항고인】 특별항고인
【원 결 정】 서울지방법원 의정부지원 1983.6.2. 자 83카930 결정
【주 문】
 특별항고를 기각한다.

【이 유】 특별항고이유를 판단한다.
원고(특별항고인)와 피고 간의 서울지방법원 의정부지원 1983.3.24. 선고 82가단566 토지인도등 사건 판결주문 제3항은 " 위 제1항은 가집행할 수 있다" 로 되어 있고, 동판결 이유에는 " 가집행의 선고를 붙이지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다" 라고 기재되어 있음은 논지 지적과 같은바, 원고(특별항고인)은 1983.5.3자, 위 의정부지원에 위 판결경정결정 신청을 한 후 위 동 지원에서 위 신청은 이유없다 하여 같은해 6.2자로 기각결정되고, 이에 대하여 이 사건 특별항고이유서를 같은해 7.6자로 당원에 접수시킨 절차는 모두 적법하다. 기록에 의하여 살피건대, 특별항고이유 셋째점에서 기재된 것처럼 위 민사본안사건의 판결원본에 기히 위 주문 제3항이 삭제, 경정된 것임을 추지할 수 있다 하겠는데 과연 그렇다면 위 민사본안사건 판결주문 제3항이 명백한 오류임을 발견한 동 사건을 재판한 제1심법원이 직권으로 경정결정을 할 수 있는 것이므로 기히 위 판결경정결정을 한 법원이 동 민사본안사건의 당사자인 원고의 위 판결경정신청을 기각한 원결정은 정당하고, 거기에 소론 과 같이 판결경정의 통지절차가 일부 미비하였다 하더라도 곧바로 민사소송법 제197조 제2항에 위배라 볼 수 없을 뿐만아니라 위 원결정의 결과를 좌우할 이유가 될 수 없고, 또한 특별항고이유 첫째점 지적과 같은 민사소송법 제197조 제1항에 위배한 위법도 찾아 볼 수 없으며, 동 둘째점 주장은 독단적인 견해로서 채택될 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 특별항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

판결원본 중 주문 제3항에 " 위 제1항은 가집행 할 수 있다." 로 되어 있고 동 판결이유에는 " 가집행 선고를 붙이지 아니하기로 하여 주문과 같이 판단한다" 라고 기재된 경우에는 판결법원은 주문 제3항이 명백한 오류임을 들어 직권으로 경정할 수 있는 것이므로 판결원본에 기히 제3항이 삭제경정된 것임이 유지되는 이 사건에서 원고의 판결경정신청을 기각한 원결정은 정당하다.
강제경매개시결정취소 (민사, 대법원)
공포일: 1983.10.15 / 시행일:

【재항고인】 김현호 소송대리인 변호사 변정수
【원심판결】서울민사지방법원 1983.7.16. 83라145 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
강제경매에 있어서 채권의 일부 청구를 한 경우에 그 강제경매절차 개시 후에는 청구금액의 확장은 허용되지 않고 그 후에 청구금액을 확장하여 잔액의 청구를 하였다 하여도 배당요구의 효력 밖에는 없는 것이므로 강제경매개시결정에 의하여 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 경매부동산을 처분하여 그 등기를 경료하였고 그 후 금액확장신청이 있고, 먼저한 강제경매사건이 강제경매절차에 의하지 않고 종료하게 되면, 청구금액확장신청 이전에 소유권이전등기를 경유한 제3 취득자는 그 소유권취득을 확장신청인에게 대항할 수 있다고 해석할 것이다.
 이 사건에서 원심은, 재항고인이 강제집행의 채무명의인 집행력있는 공정증서정본에 기하여 어음금 30,000,000원중 금 10,000,000원 및 지연손해금을 청구금액으로하여 이 사건 부동산에 대한 강제경매신청을 함에 따라 1979.7.21 강제경매개시결정이 내려지고, 같은달 23 그 결정문이 채무자에게 송달되고 기입등기되었으며, 한편 대한예수교 장로회 승동교회는 그달 19 채무자로부터 경매부동산을 매수하여 위 기입등기 후인 그달 24 그 명의의 소유권이전등기를 마치고 그달 31 위 청구금액과 경매절차비용 합계 금 10,080,000원을 적법하게 변제공탁하고, 위 채무명의중 위 금액 상당부분의 집행력배제를 구하는 청구 이의의 소를 제기하여 승소판결이 확정되자 동 판결정본을 경매법원에 제출하였고, 경매법원은 이 사건 강제경매절차를 더 이상 속행할 수 없다고하여 강제경매개시결정을 취소하고 강제경매신청을 기각한 사실을 각 적법히 확정한 후, 강제경매절차의 개시 후에는 청구금액확장은 허용되지 아니하고 배당요구의 효력 밖에 없다하여, 위 청구금액확장신청 이전에 경매부동산에 관하여 소유권이전등기를 경유한 제3취득자인 위교회는 경매신청 당시의 청구금액을 대위변제하였고, 이에 따라 위 채무명의중 위 청구금액 부분의 집행력을 배제하는 판결이 제출되었다면 이는민사소송법 제510조 제1호 소정의 '강제집행을 허가하지 아니하는 집행력있는 재판의 정본'으로 보아야할 것이므로 경매법원이 이 사건 강제경매개시결정을 취소하고, 강제경매신청을 기각하였음은 정당하다고 판단하고 있는바, 이 판단은 앞서 본 견해에 선 것으로서 옳고 이와 상위한 견해에서 원심결정을 비난하는 논지는 받아들일 수 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

강제경매에 있어서 채권의 일부청구를 한 경우에 그 경매절차 개시를 한 후에는 청구금액의 확장은 허용되지 않고 그후에 청구금액을 확장하여 잔액의 청구를 하였다 하여도 배당요구의 효력밖에는 없는 것이므로 강제경매 개시결정에 의하여 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 경매부동산을 처분하여 그 등기를 경료하였고 그 후에 청구금액 확장신청이 있고 먼저한 강제경매 사건이 강제경매 절차에 의하지 않고 종료하였다면 청구금액 확장신청 이전에 소유권이전등기를 경료한 제3취득자는 그 소유권 취득을 확장신청인에게 대항할 수 있다.
판결경정 (민사, 대법원)
공포일: 1983.10.14 / 시행일:

【특별항고인】 동아제분주식회사
【원심판결】서울민사지방법원 1983.8.21. 83카20686 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원에 환송한다.

【이 유】 특별항고이유를 본다.
 특별항고인이 원고로서 제기한서울민사지방법원 83가단665 약속어음금 청구사건에 관하여 같은 법원이 1983.4.21 선고한 판결을 보면,당사자표시중 피고 성명이 " 김완식" 으로 기재되어 있다. 그런데 위 사건기록(특히 갑 제1호증의 1의 기재내용)에 의하면, 피고는 " 김환식(金晥植)" 임이 분명하여 위 판결의 피고표시는 한자음의 표기를 그르친 것으로서 명백한 오기라고 하겠으므로민사소송법제197조 제1항 소정의 경정사유에 해당한다고 할 것이다.
 그렇다면 이 사건 판결경정신청은 이유있음에도 불구하고 원심결정이 이를 받아들이지 아니하고 기각하였음은민사소송법 제197조 제1항의 규정에 위반한 위법한 처사라고 보지 않을 수 없으니 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 이회창

판결 중 피고표시가 " 김완식" 으로 되어 있으나 기록에 의하면 피고는 " 김환식" 으로서 한자음의 표기를 그르친 명백한 오기라고 하겠으므로민사소송법 제197조 제1항 소정의 경정사유에 해당한다고 할 것이다.
특수강도피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1983.10.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【제1심】 수원지방법원(83고합102 판결)
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.
이 판결선고전의 당심구금일수중 100일을 원심판결의 선고형에 산입한다.

【이 유】피고인 및 그 국선변호인의 항소이유의 요지 제1점은 원판시 제2범죄의 절취현금은 피고인과 동거하고 있는 이모인공소외인이 보관하고 있었던 것을 피고인이 절취한 것이므로 위 범행의 피해자는공소외인으로 보아야 하고 따라서 동인과 동거친족관계에 있는 피고인에 대하여는형법 제344조에 의하여 준용되는동법 제328조 제1항의 규정에 따라 그 형을 면제하거나, 동거하지 않는 경우라면동법 제328조 제2항의 규정에 따른 고소가 없으므로 피고인을 처벌할 수 없는 것인데도 원심이 이점 공소사실을 유죄로 인정처단하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 내지 친족상도례에 관한 법리오해의 위법이 있고 동 제2점은 원심의 형량이 무거워 부당하다는 것이다.
살피건대 원심이 적법한 증거조사를 거친 여러증거들을 종합해보면 피고인이 그의 이모인공소외인이 그 이웃에 사는 일명 : 석바우 총각으로부터 잠시 보관해 달라는 부탁을 받고 맡아 보관중이던 위 현금을 절취한 사실을 인정할 수 있는바 위 사실에 의하면 위 현금의 점유자인공소외인이 절도죄의 피해자가 되는 것은 소론과 같으나 절도죄는 재물의 점유를 침탈함으로 인하여 성립되는 것이기는 하나 나아가 그 점유를 침탈함으로 인하여 그 소유자를 해하게 되는 것이므로 그 소유자도 절도죄의 피해자로 보아야 하는 것이므로 원심이 소유자만을 피해자로 표시하였다 하여 잘못이라 할 수 없고 또 논지가 주장하는 친족상도례에 관한 규정은 본건과 같이 재물의 소유자가 서로 다른 경우에는 절도범인과 그 소유자 및 점유자 모두간에 친족관계가 있는 때에 한하여 적용이 있고 본건과 같이 절도범인인 피고인과 점유자인공소외인간에만 친족관계가 있는 경우에는 그 적용이 없는 것이고 또 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 제반정상을 참작하면 원심의 형의 양정도 적정하고 무거워 부당하다고는 생각되지 않으므로 논지는 모두 이유없다.
따라서 피고인의 항소는 이유없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고형법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 당심구금일수중 100일을 원심판결의 선고형에 산입한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 노승두(재판장) 최창 이두환

친족상도례에 관한 규정은 재물의 소유자와 점유자가 서로 다른 경우에는 절도등 범인과 그 소유자 및 점유자 모두간에 친족관계가 있는 때에 한하여 적용이 있고, 범인과 점유자간에만 친족관계가 있는 경우에는 그 적용이 없다.
취득세부과처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1983.10.12 / 시행일:

【원 고】 현대건설주식회사
【피 고】 인천직할시 중구청장
【주 문】
피고가 1981. 11. 16. 원고에 대하여 한 취득세 금 394,105,056원의 부과처분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】성립에 다툼이 없는 을 제1호증(복명서), 을 제2호증(징수결의서)의 각 기재와 변론의 전취지에 의하면, 피고는 원고가 해외항만공사시공을 위하여 해외에서 취득하여 국내에 등기, 등록 기타 인취한 바 없이 해외건설현장에서 가동하고 있는 예인선등 125척의 선박에 대하여 주문기재와 같은 취득세를 부과한 사실을 인정할 수 있고 반증 없는바, 원고소송대리인은 다음과 같은 이유로 이 사건 부과처분은 위법하다고 주장한다. 첫째지방세법 제107조 제5호(1976. 12. 31. 법률 제2945호로 신설)에 의하면 “오로지 외국항로에만 취항하기 위한 선박의 건조 또는 수입에 의한 취득”에 대하여는 취득세를 부과치 아니하도록 규정되어 있는바, 원고가 취득한 이 사건 선박들은 외국항만공사시공등 해외공사용으로 외국에서 운항하거나 외국에 계류되어 있는 작업선등이므로위 지방세법 제107조 제5호에 해당하는 선박으로 해석하는 것이 과세의 형평과 위 법조규정의 취득세 불과세목적에 부합한다 할 것인즉, 이 사건 부과처분은 위법하고, 둘째 1981년도의 이 사건 부과처분이 있기 전까지는 해외에서 취득한 해외소재 선박에 대하여 장기간에 걸쳐 비과세 처리를 하여 왔으며 납세자측도 비과세로 믿고 경영경리를 하여 왔던 것인데, 돌연 이 사건 부과처분을 한 것은국세기본법 제15조에 규정한 신의성실의 원칙이나같은법 제18조 제2항에 규정한 비과세관행이 이루어진 행위에 대하여는 과세하지 않는다는 원칙에 위배되어 위법하고 셋째,지방세법 제105조 제1항에 의하면 취득세는 당해물건 소재의 도에서 취득자에게 부과하도록 규정되어 있는바, 선박에 있어서는 선적항 또는 정계장이 있는 도가 취득세 과세권자가 될 수 있다고 보아야 할 것인데, 이 사건 선박들은 모두 해외에 소재하고 있을 뿐만 아니라 국내에 선적이나 정계장이 없으므로 피고에게는 과세할 권한이 없는데도 불구하고 이 사건 과세처분을 하였으니 위법하고 넷째, 이 사건 선박들은 해외공사를 위하여 해외에 소재하고 있고 국내에 인취할 일이 없으며 등기나 등록을 한 바 없어 취득세 과세객체가 될수 없으므로 이 사건 부과처분은 위법하며 다섯째,지방세법 제25조,동시행령 제8조를 종합하여 보면, 지방세를 징수하고자 할 때에는 납세의무자가에게 납부 또는 납입할 지방세의 연도와 세목, 납부 또는 납입기한과 금액 및 세액의 산출근거와 납부 또는 납입할 장소를 기재한 납세고지서 또는 납입통지서로써 납부 또는 납입고지를 하도록 규정하고 있는데 이를 기재하지 않고 한 이 사건 납세고지는 위법하다는 것이다.
살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(선박명세서)의 각 기재와 증인 현양래의 증언에 변론의 전취지를 보태어 보면, 이 사건 취득세 과세대상 선박 125척은 모두 해외에서 취득하여 아직 국내에 등기ㆍ등록을 한 일이 없이 해외건설현장에서 가동하고 있는데, 이중 준설선 3척, 작업선과 부선 57척, 합계 60척은 항진기관이나 항진추진기가 없어 그 자체로서는 항진능력이 없는 부선의 일종인 사실이 인정되는 바, 그렇다면 그 톤수 여하를 불문하고 이들 60척은 등기 등록할 선박에 해당하지 아니하므로, 인천직할시가 장차 60척 선박의 선적항이 된다하여 이 사건 부과처분을 한 것은 결국, 위 60척에 한하여는 과세관할권이 없는 자가 한 것으로서 위법하다고 하겠다. 더욱지방세법 제25조,동시행령 제8조의 규정에 의하면 지방세를 징수하고자 할 때에는 납세의무자에게 납부할 지방세의 연도와 세목, 납부기한과 장소, 세액산출근거 및 납부장소를 기재한 납세고지서로써 납부고지를 하여야 한다고 되어 있으며 이는 강행규정인 바, 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(납세고지서)의 기재에 의하면, 피고는 이 사건 납세고지서에 과세물건 선박 125척과 세액 금 394,105,056원만을 기재하며 원고에게 통지한 사실이 인정되므로 피고의 이 사건 부과처분은 위 강행규정에 위배되어 그 취소를 면치 못한다고 하겠다.
그렇다면 피고의 이 사건 부과처분은 위 인정과 같이 그 부과고지에 하자가 있어서 취소되어야 할 것인즉, 원고의 다른 주장을 판단할 것 없이 원고의 청구를 정당하다고 하여 이를 인용하고, 소송비용은 패소한 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤영철(재판장) 조중한 최병학

항진기관이나 항진추진기가 없어 그 자체로서는 항진능력이 없는 부선의 일종인 준설선, 작업선과 부선은 그 톤수여하를 불문하고 등기등록할 선박에 해당되지 아니하므로 인천직할시가 장차 동선박들의 선적항이 된다하여 취득세를 부과한 것은 과세관할권이 없는 자가 한 것으로서 위법하다.
영업허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.10.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 김한예
【피고, 피상고인】 평택군수 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】서울고등법원 1983.5.23 선고 82구699 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결은 그 이유에서 원고는 1977.10.19 피고로부터 경기 송탄읍 신장리 192의 11 소재 시멘부록조 와즙 평가건 주택 1동 건평 32평 2홉 1작외 2동의 건물에 대하여 여관(을류)영업허가를 받아 숙박업을 경영하였는바, 위 영업소 건물들은 송탄읍 도시계획상 주거지역에 위치하고 있어 영업허가를 받을 수 없게 되자 소외 방진호를 내세워 관계공무원을 사주하여 위 건물들의 위치가 도시계획상 상업지역이라고 된 허위의 부지증명을 발급받고 또 위 건물들의 용도는 주택으로서 건축법에 따라 여관용으로 용도변경허가를 받은바 없음에도 불구하고 그 용도가 여관건물인 양 오인할 수 있는 용도가 영업소로 기재된 가옥세대장을 발급받아 이들을 영업허가신청서에 첨부 제출하여 이를 진실이라고 믿은 피고로부터 위 영업허가를 받은 사실과 피고는 위 건물들의 위치 및 용도가 건축법상 여관허가를 할 수 없는 것임에도 원고가 제출한 위 허위서류에 의하여 여관영업에 적합한 건물로 잘못 알고 착오로 원고의 신청을 받아들여 위 영업허가를 허가하였다는 이유로건축법 제42조 제3항,제1항에 의하여 1978.9.1자로 위 영업허가를 취소하였음을 인정한 다음이 사건 영업허가와 같이 수익적 행정행위를 취소하려면 취소하여야 할 공익상의 필요와 취소로 인하여 당사자가 입을 불이익을 비교 교량하여 이를 결정하여야 할 것인바, 이 사건의 경우에는 영업소인 여관건물이 건축법을 위반하고 있을 뿐만 아니라 원고는 영업허가를 신청함에 있어 허위의 부지증명과 용도변경의 허가를 받지 아니한 건물을 마치 그 허가가 있는 양으로 기재된 가옥세대장을 첨부하여 사위의 방법으로 영업허가를 얻었으니 이를건축법 제42조 제3항에 의하여 시정하기 위하여서는 영업허가를 취소함이 공익상의 필요에 합당할 것이고 비록 위 영업허가를 취소하면 원고가 금 1,000만원을 투입하여 객실을 꾸며놓은 위 건물에서 사실상 여관영업을 못하게 되는 불이익이 있다 하더라도 위 건물의 개수는 여관영업허가를 얻기 위하여 미리 시공한 것이니 만큼 원고로서는 위와 같은 불이익을 감수할 수 밖에 없고 또 원고 여관이 소재하는 같은 지역에 다른 많은 여관이 영업을 하고 있다거나 이 사건 후 소외인들에게 여관영업허가가 있었다 할지라도 그 영업허가를 원고와 같이 사위의 방법에 의하여 얻은 것이라고 볼 자료가 없는 이 사건에 있어서는 피고의 위 영업허가취소처분이 재량권을 남용한 것으로 볼 수 없다하여위 취소처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 기각하고 있는바, 기록에 비추어 검토하여 보니 원심의 위와 같은 사실인정과 판단과정에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙에 위반한 사실오인과 피고의 재량권의 범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

영업소인 여관건물이 건축법을 위반하고 있을 뿐만 아니라 영업허가를 신청함에 있어서 허위의 부지증명과 건물용도변경증명을 첨부하여 사위의 방법으로 영업허가를 얻었다면 이를 시정하기 위하여 영업허가를 취소함이 공익상의 필요에 합당하고 이로 인하여 객실을 꾸미는데 든 1,000만원 상당의 비용의 손해는 감수하여야 할 것이고 같은 지역에 다른 여관이 영업을 하고 있다거나 그 이후 타인에게 여관영업허가가 있었다 할지라도 위의 영업허가취소처분이 재량권을 남용한 것으로는 볼 수 없다.
배임미수 (형사, 대법원)
공포일: 1983.10.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1983.4.14 선고 83노797 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 제1차로 이 사건 부동산을 공소 외 삼우주택개발주식회사 대표 양재술과 공소외 노원영 및 김의진 등 3인에게 매도하고 계약금과 중도금 일부를 지급받았다가 위 공동매수인중 노원영 및 김의진의 해제요청을 받고 위 양재술에게 해제의 의사표시를 한 후 제2차로 위 부동산을 공소외 윤용진에게 매도하여 계약금과 중도금을 지급받은 사실을 확정한 다음, 피고인이 위 제1차 매매계약은 이미 해제된 것이라고 주장하고 있는 이 사건에 있어서 피고인이 제2차 매매계약을 체결하고 중도금까지 지급받았다고 하여도 그것만으로는 위 양재술, 노원영, 김의진에 대한 소유권이전등기 이행임무의 위배행위에 착수하였다고 볼 수 없고 달리 그 임무위배행위의 착수가 있었다고 볼만 한 증거가 없으므로 이 사건 배임죄의 공소사실은 범죄의 증명이 없음에 귀착된다고 판단하고 있다.
 2. 그러나피고인의 이 사건 부동산을 제1차 매수인에게 매도하고 계약금과 중도금까지 수령한 이상 특단의 약정이 없으면 잔금수령과 동시에 매수인 명의로의 소유권이전등기에 협력할 임무가 있고 이 임무는 주로 위 매수인을 위하여 부담하는 임무라고 할 것이므로, 위 매매계약이 적법하게 해제되었다면 모르되 그렇지 않은 이상 피고인이 다시 제3자와 사이에 위 부동산에 대한 매매계약을 체결하고 계약금과 중도금까지 수령한 것은 위 제1차 매수인에 대한 소유권이전등기 협력임무의 위배와 밀접한 행위로서 배임죄의 실행착수라고 보아야 할 것이다.
 그러므로 원심으로서는 먼저 위 제1차 매매계약이 과연 피고인 주장과 같이 적법하게 해제된 것인지를 심리하여 피고인의 제1차 매수인들에 대한 소유권이전등기 임무의 존속여부와 나아가 그 임무위배여부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고(공동매수인중 일부의 해제요청이 있다고 하여 매도인의 일방적인 해제의사 표시만으로 적법하게 해제의 효과가 발생한다고 볼 수는 없을 것이다), 원심은 피고인이 제1차 매매계약은 이미 해제된 것으로 주장하고 있다는 이유만으로 위 제2차 매도행위를 제1차 매수인에 대한 임무위배행위의 실행착수로 볼 수 없다고 판단하였으니 이는 배임죄의 실행착수에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하여 다시 심리케 하고자 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

매도인이 부동산을 제1차 매수인에게 매도하고 계약금과 중도금까지 수령한 이상 특단의 약정이 없는 한 잔금수령과 동시에 매수인 명의로의 소유권이전등기에 협력할 임무가 있고 이 임무는 주로 위 매수인을 위하여 부담하는 임무라 할 것이므로, 위 매매계약이 적법하게 해제되지 않은 이상 매도인이 다시 제3자와 사이에 매매계약을 체결하고 계약금과 중도금까지 수령한 것은 제1차 매수인에 대한 소유권이전등기 협력임무의 위배와 밀접한 행위로서 배임죄의 실행착수라고 보아야 할 것이다.
사문서위조·사문서위조행사 (형사, 대법원)
공포일: 1983.10.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 이완희
【원심판결】춘천지방법원 1983.6.9 선고 83노76 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 피고인 국선변호인의 상고이유 1점을 본다.
 원심이 유지한 1심판결 채용의 증거를 기록에 의하여 살펴보면 피고인이 1심판시와 같이 피고인 남편인 공소외1의 도장을 이용하여 동인명의의 차용금증서 1매를 위조하고 이를 행사한 사실이 넉넉히 인정되며, 소론 1심증인 박영자 및 2심증인 이옥희의 증언은 원심이나 1심이 이를 믿지않고 배척한 취지임이 분명한바, 그 증거취사의 과정을 살펴보아도 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진의 위법이 있다고 볼 수 없으니 이 점에 관한 논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 2점을 본다.
형사소송법 제33조 제5호에 의하여 피고인이 빈곤 기타 사유로 변호인을 선임할 수 없는 때에 국선변호인을 선정하는 것은 피고인의 청구가 있는 경우에 한하는 것인 바, 기록에 의하면 피고인은 원심변론종결시까지 위 법조에 의한 국선변호인 선정을 청구한 일이 없으므로 국선변호인을 선정함이 없이 공판절차를 진행하였다고 하여 위법이라고 할 수 없다.
 다만 피고인은 원심변론종결후에 국선변호인 청구서 및 변론재개신청서를 원심법원에 제출하였으나 원심은 변론을 재개함이 없이 피고인의 항소를 기각하는 선고를 하였는 바, 기록을 살펴보아도 이와 같은 원심조치가 소론과 같이 피고인의 증거신청권이나 방어권을 박탈한 위법한 처사라고 볼만한 근거가 없으므로 이 점에 관한 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

형사소송법 제33조 제5호에 의하여 빈곤 기타 사유로 변호인을 선임할 수 없을때 국선변호인을 선정하는 것은 피고인의 청구가 있는 경우에 한하는 것인바, 피고인이 원심변론종결시까지 위 법조에 의한 국선변호인 선정을 청구한 일이 없다면 국선변호인을 선정함이 없이 진행한 공판절차는 위법이라고 할 수 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반·보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1983.10.11 / 시행일:

【피고인겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 이수엽
【원심판결】서울고등법원 1983.7.15 선고 83노1128,83감노233 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 25일을 징역형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기록에 의하여 살피건대, 원심판결 인정의 범죄사실을 수긍할 수 있고 그 증거취사과정에 무슨 잘못이 있다고 할 수 없다. 소론은 1982.11. 전에는 장물인정을 모르고 있었다는 것이나 이는 사실오인의 주장으로서 본건에선 적법한 불복사유로 삼을 수 없음은형사소송법 제383조의 규정에 명백하다.
 2. 기록에 의하여 보건대,피고인은 동종의 전과가 있는데다 약 6월간의 단시일내에 동종의 범행이 19회나 있는 점을 볼때 이를 상습에 인한 것이라고 단정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없다.
 3. 기록에 의하여 살피건대, 피고인에게 재범의 위험성이 있다고 본 제 1심판결의 조치를 수긍할 수 있으므로 제1심판결의 감호처분을 유지하여 이 부분에 대한 피고인의 항소를 기각한 원심판결의 조치는 정당하다고 할 것이니 견해를 달리하여 재범의 위험성이 없다는 소론은 채택할 바 못된다.
 그러므로 상고를 기각하고, 당심구금일수의 일부를 통산하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.10.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 효자원 소송대리인 변호사 양 헌
【피고, 피상고인】 고양군수 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】 서울고등법원 1982.10.28 선고 82구36판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결은 원고가 소외 유상식으로부터 1980.8.1과 같은해 12.26의 두차례에 걸쳐매수한 경기도 신도읍 효자리 산25의 1외 5필지 지상에 식재되어 있던 선향나무 외 27종, 도합 28,407본은 위 지상에 식재되어 있던 전체나무의 70 내지 80퍼센트에 해당하여 그 자체가 밀집된 하나의 숲을 이루고있는 사실을 인정하고 이는지방세법 제104조 제2호의 3제105조 소정의 입목에 해당한다고 판시하고 있는바 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 사실인정과 법령의 해석 및 적용은 수긍이 가고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

원고가 매수한 나무들이 동일 지상에 식재되어 있던 전체 나무의 70 내지 80 퍼센트에 해당하여 그 자체가 밀집된 하나의 숲을 이루고 있다면 이는지방세법 제104조 제2호의 3,제105조 소정의 입목에 해당한다.
폭력행위등처벌에관한법률위반·공용서류손상·보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1983.10.11 / 시행일:

【피고인겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 유록상
【원심판결】 부산지방법원 마산지원 1983.7.12 선고 83고합47,83감고7 판결
【주 문】
 비약상고를 기각한다.
 상고후의 미결구금일수중 15일을 징역형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 피고인의 상고이유에 관하여,
 피고인의 상고이유는 이사건 제1심판결의 사실오인을 비의함에 있는바 이는 적법한 비약상고이유로 내세울 수 없는 것이므로 그 이유가 없다고 할 것이다.
 2. 피고인의 변호인 변호사 유록상의 상고이유에 관하여,
피고인이 1971.5.24 대법원에 의하여 징역 5년의 형이 확정된 강도상해죄, 1980.4.28 부산지방법원 마산지원에서 징역6월의 형이 선고 된 폭력행위등처벌에관한 법률위반의 주거침입과 상해죄, 1981.12.4 부산지방법원에서 징역 1년 6월의 형이 선고된 폭력행위등처벌에 관한 법률위반의 폭행과 상해 죄 및 이 사건 제1심판결 판시 제1의 폭력행위등처벌에 관한 법률위반의 상해죄 등은 각 그 범행의 성격과 그 수단 및 방법이 폭력에 의한 강력범죄라는 점에서 사회보호법이 정하는 동종 또는 유사한 범죄라 할 것이며 일건기록을 정사하여 보아도 피고인의 이 사건 범행이 정당방위이거나 또는 과잉방위라고 인정할만한 자료를 가려낼 수 없는 이 사건에 있어서 소론 논지는 필경 원심판결이 인정한 사실에 대하여 법령을 적용하지 아니하였거나 법령의 적용에 착오가 있다는 것을 내세워 원심의 사실인정을 비의하는 것에 불과하여 결국 적법한 상고이유가 될 수 없다고 할 수 밖에 없다.
 3. 그러므로 이 사건 비약상고를 기각하고,형법 제57조에 의하여 상고이후의 당심 미결구금일수중 15일을 징역형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치 한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

피고인이 유죄판결을 받은바 있는 강도상해죄, 폭력행위등처벌에관한법률위반의 주거침입 및 상해죄, 폭력행위등처벌에관한법률위반의 폭행 및 상해죄 등과 이 사건 폭력행위등처벌에관한법률위반의 상해죄는 각 그 범행의 성격과 그 수단 및 방법이 폭력에 의한 강력범죄라는 점에서 사회보호법이 정하는 동종 또는 유사한 범죄라 할 것이다.
장교전투준비태만·공격기피 (형사, 대법원)
공포일: 1983.10.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 용남진
【원심판결】 육군고등군법회의 1982.5.21 선고 82고군형항 제99호 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 육군고등군법회의에 환송한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 각 상고이유를 함께 판단한다.
 피고인의 상고이유 제1점에 관하여,
 기록에 의하면,피고인은 적과 교전이 예측되는 휴전선 남방한계선 방책선 경계근무를 임무로 하는 소속대의 소대장으로서 1982.1.29.18:00부터 그 다음날 01:00까지 방책선 경계근무를 하게 되었으므로 근무병력의 군장검사, 암구호, 초소특별수칙, 정신교육등을 확인 점검한 후 병력을 직접 인솔하여 각 초소에 배치하고 순찰, 감독하여야 함에도 불구하고 근무자중 선임분대장인 하사 김순수에게 근무병력을 배치하도록 하고 동일 18:00경부터 19:15경까지 사이에 소속대 선임하사실에서 술을 마심으로써 전투준비를 태만히 한 사실을 인정할 수 있으므로 이는군형법 제35조 제1호 소정의 전투준비태만죄에 해당한다할 것이고, 방책선 경계근무에 우선적으로 임하여야 할 피고인이 소속대원들에 대한 정신교육을 실시한 사실만으로는 위 죄책을 면할 수 없다 할 것이니 이와 같은 취지로 판시한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 군형법상의 전투준비태만죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없으며 원심이 인정한 사실을 부인하는 주장은군법회의법 제432조 소정의 사유에 해당되지 아니하여 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 되지 아니하므로 논지는 이유없다.
 피고인의 상고이유 제2점, 변호인의 상고이유 제1점에 관하여,
 원심 및 원심이 인용하고 있는 제1심판결 이유에 의하면, 피고인의 소속대원인 상병 박홍석이 1982.1.29.19:40경 소속대에서 하사 송명기의 총기를 탈취한 후 난사하여 피고인 및 하사 김순수, 병장 강내순을 쏘고 달아났으므로 위 박홍석이군형법 제35조 제3호 소정의 직무상 공격하여야 할 적에 해당함에도 불구하고 소대장인 피고인이 정당한 사유없이 이에 대하여 공격하지 아니하였다고 판시하고 있다. 그러나 기록에 의하면 위 박홍석은 1982.1.29.18:00경부터 소속대 내무반에서 소대장인 피고인과 면담을 하던중 그 면담태도가 불손하다는 이유로 선임하사인 공소외 온기윤으로부터 주먹과 발로 구타를 당하고 순간적으로 흥분하여 내무반을 뛰쳐나와 북쪽 약 80미터 거리에 있는 방책선 제334초소에 가서 19:40경 그곳에 있는 하사 송명기의 총기를 탈취하여 난사하기 시작하자 피고인이 뒤쫓아가서 이를 만류하였으나 오히려 피고인을 향하여 1발 발사하여 피고인에게 좌전박부 관통상을 입히고 내무반쪽으로 달아나던중 내무반앞에서 하사 김순수, 병장 강내순을 만나자 이들에게 수발 난사한 후(위 김순수는 그 자리에서 사망하고 강내순은 그 다음날 17:20경 사망하였다) 다시 달아나다가 위 제334초소 서남방 약 25미터 지점의 비무장지대에 총기를 버린후 취사장에 들 어와 숨어 있다가 그 다음날인 같은해 1.30.04:00경 취사장 동쪽 약 100미터 지점에 위치한 증가초소에서 무기를 탈취하려다가 동 초소에 근무중이던 상병 조병호, 일병 유시욱에 의하여 사살된 사실, 그런데 피고인은 위와 같이 총상을 입고도 소속 중대장에게 전화보고한 후 위 박홍석을 설득하여 총기난동을 그만두게 하기 위하여 계속하여 뒤쫓아 가면서 찾아 다니던중 20:20경 중대장에 의하여 106병원으로 후송된 사실을 인정할 수 있는바, 위 사실관계에 의하면위 박홍석이 같은 소속대원을 사살하고 또한 월북하기 위하여 총기를 비무장지대로 던졌다 하더라도 피고인이 총상을 입은 직후부터 중대장에 의하여 후송될 때까지는 위와 같은 사실을 모르고 있었기 때문에 피고인으로서는 위 박홍석을 순간적인 흥분상태에서 총기난사 사고를 일으킨 단순한 범법자로 판단할 수 밖에 없고 군형법 소정의 직무상 공격하여야 할 적에 해당한다고 인식할 수는 없었다 할 것이니 피고인이 위 박홍석을 군형법 소정의 직무상 공격하여야 할 적이라 인식하면서도 이를 공격하지 아니하였다고 판시한 원심판결은 이 점에서군형법 제35조 제3호 소정의 직무상 공격하여야 할 적에 대한 공격기피죄의 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이므로 논지는 이유있다.
 따라서 위 공격기피죄와 장교전투준비태만죄는 경합범관계에 있으므로 원심판결 전부를 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 이 사건을 육군고등군법회의로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

가. 소대장이 분대장에게 병력을 배치케 하고 근무시간에 음주한 경우 전투준비 태만죄의 성부(적극)
나. 총기난동하는 소속대원이 월북기도하려는 사실을 모른 경우와 적에 대한 공격기피죄

가. 휴전선 남방한계선 방책선 경계근무를 임무로 하는 소대장이 방책선 경계근무시간중에 선임분대장에게 근무병력을 배치하도록 하고 소속선임하사실에서 술을 마신 소위는 전투준비태만죄에 해당하고 평소 소속대원에 대한 정신교육을 실시한 사실만으로 위 죄의 성부에 영향이 없다.
나. 피고인(소대장)의 소속대원인 소외 (갑)이 같은 소속대원을 사살하고 월북하기 위해서 총기를 비무장지대로 던졌다 하더라도 피고인이 위 소외인에 의해 총상을 입은 직후부터 중대장에 의해 후송될 때까지는 월북하려는 사실을 모르고 있었고 다만 위 소외인이 순간적인 흥분 상태에서 총기난사사고를 일으킨 단순한 범법자로 판단할 수 밖에 없었다면 군형법 소정의 직무상 공격하여야 할 적에 해당한 위고 인식할 수는 없었다 할 것이니 피고인이 다 소외인에 대해 공격치 않고 설득키 위해 그를 찾아 다녔다 하여 직무상 공격할 적에 대한 공격기피죄에 해당된다고 할 수 없다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1983.10.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 곽상근
【피고, 상고인】 전태운
【원심판결】대구고등법원 1983.2.16 선고 81나1257 판결
【주 문】
 원심판결중 피고 패소부분을 파기하고, 그 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 원·피고 및 소외 김채욱이 합자하여 인쇄공장을 공동경영하다가 원고가 동업으로부터 탈퇴함에 있어 원고의 동업출자지분을 금 7,000,000원으로 계산하여 피고와 위 소외 김채욱이 연대하여 이를 반환하기로 약정하였는데 원고는 위 약정금중 아직 받지 못한 금 3,000,000원의 청구권이 있다고 한 다음, 피고의 상계항변에 대하여 원고가 위 동업중 합계 금 3,324,210원을 횡령한 사실을 단정하고 피고는 그 출자비율에 따라 위 돈 3,324,210원에 대한 3분의 1에 해당하는 돈 1,108,070원의 손해를 보았다고 할 것이므로 피고는 원고에게 위 돈 1,108,070원의 손해배상채권이 있다고 할 것이고 따라서 이 손해배상 채권을 자동채권으로 하여 원고의 이건 청구채권인 돈 3,000,000원과 대등액에서 상계하면 그 차액은 돈 1,891,930원이 된다고 할 것이니 이를 지급할 의무가 있다는 취지의 판단을 하였다.
 2. 위 원설시에서 본바와 같이원고의 청구원인이 원·피고 및 소외 김채욱의 3인이 인쇄공장을 공동경영하다가 원고가 그 동업체로부터 탈퇴함에 있어 원고의 출자지분금을 피고 및 소외 김채욱이 연대하여 반환하기로 약정한 것이라면 위 공동업체는 민법상의 조합관계에 있었다고 할 것이며 원고의 탈퇴로 잔존조합원인 피고 및 위 김채욱이 업무집행자로서 원고의 출자분을 연대반환키로 하였다는 취지로 해석된다. 그렇다면 원심인정과 같이 원고가 위 공동영업사무집행중 동업체의 금원을 횡령한 이상 원고는 그 횡령금을 공동업체에 변상할 책임이 있다고 할 것이므로 위 동업체의 업무집행자인 피고는 위 손해배상청구 채권을 자동채권으로 하여 원고의 본건 청구에 상계로 주장할수 있다고 할 것이다.
그리고 피고 및 위 김채욱이 원고의 출자금반환채권에 대하여 개인적으로 채무를 부담하는 것이라 가정하여도 동인 등이 연대채무를 부담하고 있는 이상 피고는 위 소외 김채욱의 부담부분에 대하여도 김채욱의 원고에 대한 원판시와 같은 횡령금 반환청구 채권으로써 상계를 주장할 수 있다고 할 것이다(민법 제418조 제2항 참조).
 뿐만 아니라 원고 자신이 위 동업체의 금원을 횡령하였다고 인정하면서 이에 대한 원고의 출자지분비율에 따른 반환청구권이 있다는 취지로 한 원판시는 이유에 엇갈림이 있다고 아니할 수 없다.
 그렇다면 원심판결은 조합의 탈퇴 및 업무집행과 상계에 관한 법리오해 및 이유모순이 있다고 할 것이니 이 점을 논란하는 논지 이유있어 원심판결은 유지될 수 없다.
 그러므로 원심판결중 피고 패소부분을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

가. 탈퇴한 동업자의 출자금반환청구에 있어서 그 탈퇴자가 공동영업사무집행중 동업체의 금원을 횡령하였다면 탈퇴자는 동업체에 이를 변상할 책임이 있다고 할 것이므로 동업체의 업무집행자는 위 손해배상채권을 자동채권으로 하여 탈퇴자의 출자금반환청구와 상계를 주장할 수 있다.
나. 동업체의 업무집행자인 피고와 소외인이 동업체에서 탈퇴한 원고에 대하여 출자금반환채무를 연대하여 부담하고 있는 이상, 피고는 소외인의 부담부분에 대하여 원고가 동업체 공동영업사무집행중 횡령한 금원에 대한 소외인의 반환채권으로써 상계를 주장할 수 있다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반·보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1983.10.11 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 용남진
【원심판결】대구고등법원 1983.7.5 선고 83노630,83감노147 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 미결구금일수중 40일을 그 징역형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인(국선)의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거들 에 의하면, 피고인이 이 사건 범행당시 술에 만취한 심신장애로 인하여 사물을 판별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 미약한 상태에 있었다는 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍되고 거기에 소론의 위법이 있다고는 할 수 없으며 원심판결의 형의 양정이 과중하여 부당하다는 주장은 원심에서 징역 1년 6월이 선고 된 이 사건의 경우는 적법한 상고이유가 될 수 없고, 또 기록에 의하면 원심이피고인에게 상습야간주거침입절도죄등 9회에 걸쳐 형기합계 8년 4월의 실형을 받은 전과사실을 인정하고, 다시 이 사건 범행에 이른점에 비추어 재범의 위험성이 있다고 판단한 제1심판결을 유지한 조치 역시 정당한 것으로 수긍되고 거기에 소론의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수의 산입에 관하여는형법 제57조,소송촉진등에 관한 특례법 제24조를 각 적용하여 관여법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철
개인택시면허취득대상자결격처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.10.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 이문길
【피고, 피상고인】 아산군수
【원심판결】서울고등법원 1983.5.9 선고 82구857 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
자동차운수사업법시행규칙 제15조 제1항 제1호는 면허신청일로부터 기산하여 과거 4년간에 사업용 자동차를 운전한 경력이 3년 이상 있는 자로서 최종 운전일로부터 기산하여 과거 3년 이상 무사고 운전경력이 있는 자가 자동차 1대를 자기가 직접 운전할 것을 조건으로 택시운송사업 또는 일반구역 화물자동차운송사업의 면허를 신청한 때에는 교통부장관은이 규칙 제13조 제1항의 규정에 불구하고 이를 면허할 수 있다고 규정하고 있는바이 무사고 운전경력이라 함은 그에 대한 처벌사실의 유무에 불구하고 운전자의 책임있는 사유에 의한 사고가 없었다는 운전경력을 말하고 사안이 경미하거나 정상참작의 사유가 있다는 등을 이유로 한 불기소처분 또는교통사고처리특례법 제3조 제2항에 의한 불기소처분에 의하여 운전자에 귀책하는 사고는 있으나 다만 처벌은 받지 않은 경우 등은 이를 무사고운전경력에 포함시킬 수 없다고 풀이할 것이다.
 원심이 적법하게 확정한 사실에 따르면, 원고는 온양과 서울 사이를 운행하는 경기 5아 1036호 버스를 운전하는 일에 종사하고 있었는데 1982.6.18.08:30경 위 버스를 운전하여 성환에서 천안방면으로 가던중 충청남도 천원군 성환읍 성환리 400의 4 소재 샛별문구사앞 길에서 앞에 경운기가 있어 잠시 버스를 정차시키는 사이에 승객 1명이 내린후 안내원이 승강구문을 닫지 아니하였는데도 불구하고 그대로 발차하는 무렵 승객인 소외 한유석이 열려있는 승강구의 문으로 하차하려다가 아스팔트 노면에 떨어져 2주간의 치료를 요하는 뇌진탕상을 입어 원고는 운전자인 원고가 승객의 전락방지를 위하여 승강구의 문을 정확히 닫지 않고 운전한 행위는도로교통법 제44조 제5호,제79조에 위반하였다고같은법 제84조에 의하여 1982.6.19 벌금 15,000원의 벌칙금 납부통고처분을 받는 한편 운전상의 고의 또는 과실로 교통사고를 야기하였다고 하여도로교통법 제65조 제4호에 의하여 6일간의 운전면허 효력정지처분을 받은바 있으나 업무상의 과실로 위 한유석에게 상해를 입게한 사실에 대하여는 위 한유석이 원고와 합의하여 원고의 처벌을 희망하지 아니하므로 대전지방검찰청 천안지청에서는 1982.8.14 원고의 행위는교통사고처리특례법 제3조 제1항에 해당하는 범죄이나 위 한유석이 원고의 처벌을 희망하지 않아 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없어 공소권이 없다고 불기소처분을 하였다는 것이므로 원고는 여객버스의 운전자로서는 승객의 전락방지 등을 위하여 승강구의 문을 닫고 운행하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리하여 버스 안내원이 문을 닫았는지 확인하지도 아니하고 열려있는 채 그대로 발차 운행한 과실로 위 한유석을 전락치상케 한 업무상과실치상의 죄책을 면하지 못할 것이나 다만교통사고처리특례법 제3조 제2항에 따라 위와 같은 사유로 불기소처분을 하였다는데 그치고 위 교통사고처리특례법은 업무상과실이나 중대한 과실로 교통사고를 일으킨 운전자에 관한 형사처벌 등의 특례를 정하여 교통사고로 인한 피해의 신속한 회복을 촉진하고 국민생활의 편익을 증진케 할 목적으로 제정된 것으로 업무상과실치상 또는 중과실치상등의 교통사고 사실의 존재 자체를 부정하는 것이 아님이 분명하여 원고가자동차운수사업법시행규칙 제15조 제1항 제1호 소정의 무사고 운전자이라는 소론 논지는 독자적 견해에 불과하고 따라서 이와 같은 취지에서 이 사건 원고의 청구를 배척한 원심조치는 정당하여 상고는 그 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

자동차운수사업법시행규칙 제15조 제1항 제1호 소정의 무사고운전경력이라 함은 그에 대한 처벌사실의 유무에 불구하고 운전자의 책임있는 사유에 의한 사고가 없었다는 운전경력을 말하므로 사안경미나 정상참작 등을 이유로 한 불기소처분 또는교통사고처리특례법 제3조 제2항에 의한 불기소처분에 의하여 운전자에 귀책하는 사고는 있으나 다만 처벌은 받지 않은 경우 등은 이를 무사고운전경력에 포함시킬 수 없다.