근로자지위확인등·근로자지위확인등·근로자지위확인등·근로자지위확인등·근로자지위확인등 (민사, 대법원)
공포일: 2024.03.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 별지 원고들 명단 기재와 같다. (소송대리인 변호사 김기덕 외 3인)
【피고, 상고인】 ○○○ 주식회사의 소송수계인 △△△ 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 지평 담당변호사 김지형 외 4인)
【원심판결】 광주고법 2019. 9. 20. 선고 2016나584, 591, 607, 614, 621 판결
【주 문】
 1. 원심판결의 피고 패소 부분 중 별지 2 명단 기재 원고들에 관한 부분 및 별지 3 명단 기재 원고들의 금전청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.
 2. 피고의 원고 8, 원고 15, 원고 37, 원고 43, 원고 50에 대한 상고와 별지 3 명단 기재 원고들에 대한 나머지 상고를 모두 기각한다.
 3. 원고 8, 원고 15, 원고 37, 원고 43, 원고 50과 피고 사이의 상고비용은 피고가 부담한다. 

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 근로자파견관계의 성립 여부
 가. 관련 법리
원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 ‘파견법’이라고 한다)의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 그 근로자에 대하여 직간접적으로 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 그 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 그 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등 참조). 
 나. 기계정비, 전기정비 중 레벨 0, 유틸리티 업무 외의 업무를 수행한 원고들에 대한 판단 
 1) 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시 사실을 인정한 다음, 아래와 같은 사정 등을 종합하여 별지 2 명단 기재 원고들을 제외한 나머지 원고들(이하 나.항에서는 ‘원고들’이라고만 한다)이 피고의 사내협력업체에 고용되어 해당 원고들이 주장하는 고용의무 발생의 요건이 되는 기간 또는 시점(이하 ‘대상 근무기간’이라고 한다) 동안 피고의 □□공장에서 냉연강판 등의 생산에 필요한 지원공정 업무나 차량경량화 제품 생산공정 업무를 수행한 것이 피고로부터 지휘·명령을 받는 근로자파견관계에 해당한다고 판단하였다.
 가) 원고들을 포함하여 사내협력업체의 근로자들은 피고 □□공장의 냉연강판 등 생산과정의 일부라 볼 수 있는 공정에서 비교적 단순하고 반복적인 작업을 수행하면서 피고로부터 작업수행에 관한 지시나 감독을 받은 것으로 보인다. 피고는 상세한 내용의 작업표준 등을 작성하여 사내협력업체에 교부하였고, 사내협력업체 근로자들은 피고가 정해주는 작업방법, 작업순서, 작업내용, 작업속도, 작업장소를 위반하거나 임의로 변경하여 업무를 수행할 수 없었다.
 나) 사내협력업체 근로자들이 수행한 업무는 □□공장의 냉연강판 등 생산과정의 흐름과 연동되어 함께 작업이 진행되어야 할 필요가 있고, 사내협력업체 근로자들의 업무시간과 휴게시간이 피고의 근로자들과 동일하게 정해지는 등 각 공정별로 피고의 근로자들과 사내협력업체 근로자들은 사실상 하나의 작업집단을 이루었다고 평가할 수 있다.
 다) 피고는 사내협력업체 근로자들의 인사, 근태상황에 상당한 영향력을 행사한 것으로 보이고, 사내협력업체가 폐업하고 새로운 사내협력업체가 도급계약을 체결하여 업무를 하는 경우에도 실질적인 작업내용의 변경 없이 기존 근로자를 승계하여 기존 업무를 그대로 수행하는 등 사내협력업체가 소속 근로자들에게 업무배치권을 실질적으로 행사하였다고 보기 어렵다. 
 라) 사내협력업체들은 해당 도급업무에 관한 전문성과 기술력이나 업무수행에 필요한 물적 시설과 고정자산을 갖추지 않은 채, 피고 □□공장에서만 사업을 영위하였고, 그 대부분은 피고와의 용역도급계약을 위하여 설립되었다가 그 계약이 해지된 후에는 곧바로 폐업하였다.
 2) 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 근로자파견에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
 다. 기계정비 업무를 수행한 원고들에 대한 판단
 1) 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 33, 원고 34(이하 다.항에서는 ‘원고들’이라고만 한다)는 대상 근무기간 동안 피고 □□공장에서 기계정비 업무를 수행하였는데, 기계정비 업무는 피고의 생산공정에 밀접하게 연동되는 업무가 아니고, 피고는 정비계획을 수립하고 정비 작업은 사내협력업체가 담당하였기 때문에 피고의 근로자와 사내협력업체 근로자가 수행한 업무는 어느 정도 구분되어 있었던 것으로 보인다. 원심은 기계정비에 관한 작업표준서를 사내협력업체 근로자가 직접 작성하였다고 인정하였는데, 그 내용을 피고가 사실상 결정하거나 통제하였는지는 기록상 분명하지 아니하다. □□공장 설립 후 상당한 기간 동안 피고는 사내협력업체 근로자에게 작업수행에 관한 지시를 하고, 사내협력업체로 하여금 피고가 허가한 근로자 수만큼만 라인에 배치할 수 있게 하였던 것으로 보이나, 제출된 증거만으로는 피고가 원고들의 대상 근무기간에도 이러한 권한을 계속 행사하였는지는 알기 어렵다.
 2) 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 설시한 이유만으로 기계정비 업무를 수행한 원고들이 대상 근무기간 동안 피고로부터 지휘·명령을 받는 근로자파견관계에 있었다고 단정하기 어렵다. 원심으로서는 기계정비에 관한 업무를 수행하는 피고의 설비관리팀 관리직 또는 현장기술직 근로자들과 원고들이 구체적으로 어떤 방식으로 작업을 하였는지, 사내협력업체가 작성한 작업표준서의 내용이 피고에 의해 사실상 결정되거나 통제되었는지, 원고들의 대상 근무기간에도 피고가 사내협력업체 근로자에 대하여 업무상 지시를 하거나 일반적 업무배치권을 행사하였는지 등을 구체적으로 심리하여 원고들이 피고와 근로자파견관계에 있는지를 판단하였어야 한다. 그러나 원심은 그렇게 하지 아니한 채 판시와 같은 사정만을 들어 근로자파견관계가 인정된다고 판단하였으니, 원심의 판단에는 근로자파견에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 
 라. 전기정비의 레벨 0 업무를 수행한 원고들에 대한 판단
 1) 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고의 □□공장의 전기정비 업무는 레벨 1과 레벨 0으로 구분되는데, 레벨 1은 생산공정의 각종 기계장비에 대한 전기 점검 및 유지·보수 업무이고, 레벨 0은 생산과 무관한 시설과 설비에 대한 전기 점검 및 유지·보수 업무이다. 원고 11과 원고 12의 대상 근무기간 동안 레벨 0 업무는 사내협력업체인 소외 1 회사가, 레벨 1 업무는 사내협력업체인 소외 2 회사와 소외 3 회사가 담당하였는데, 위 원고들은 소외 1 회사에 고용되어 레벨 0 업무를 수행하였다. 소프트웨어를 담당하는 피고의 근로자와 하드웨어를 담당하는 사내협력업체 근로자가 빈번히 함께 작업을 하는 레벨 1 업무와 달리, 레벨 0 업무는 사내협력업체 근로자가 단독으로 수행하였던 것으로 보이는데, 원고들이 제출한 전기정비 업무에 관한 증거들은 대부분 레벨 1에 관한 것이어서 원고 11과 원고 12의 대상 근무기간 동안 전기정비에 관한 업무를 담당하는 피고의 설비관리팀 관리직 또는 현장기술직 근로자가 레벨 0 업무를 수행하는 사내협력업체 근로자에게 어떻게 지휘·명령을 하였고, 피고의 근로자가 수행하는 업무와 사내협력업체 근로자가 수행하는 업무가 구체적으로 어떻게 연관되었는지를 기록상 알기 어렵다. □□공장 설립 후 상당한 기간 동안 피고는 사내협력업체 근로자에게 작업수행에 관한 지시를 하고, 사내협력업체들의 인사나 근태관리 등에도 관여하였던 것으로 보이나, 피고가 원고 11과 원고 12의 대상 근무기간에도 이러한 권한을 계속 행사하였는지는 분명하지 않다.
 2) 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 설시한 이유만으로 전기정비의 레벨 0 업무를 수행한 원고 11과 원고 12가 대상 근무기간 동안 피고로부터 지휘·명령을 받는 근로자파견관계에 있었다고 단정하기 어렵다. 원심으로서는 위 원고들의 대상 근무기간 동안 사내협력업체 근로자들이 피고의 근로자들과 어떤 관계에서 레벨 0 업무를 수행하였는지 등을 구체적으로 심리하여 위 원고들이 피고와 근로자파견관계에 있는지를 판단하였어야 한다. 그러나 원심은 그렇게 하지 아니한 채 판시와 같은 사정만을 들어 근로자파견관계가 인정된다고 판단하였으니, 원심의 판단에는 근로자파견에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 
 마. 유틸리티 업무를 수행한 원고들에 대한 판단
 1) 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고 29와 원고 30이 대상 근무기간 동안 수행한 유틸리티 업무는 피고의 생산설비들과 떨어진 곳에 위치한 유틸리티 시설들을 유지·관리하는 업무로, 피고는 그중 정수처리시설, 폐수처리시설, 냉난방설비, 건조기의 유지·관리 업무를 사내협력업체에 위탁하였고, 보일러 등 일부 시설을 직접 운영하였다. 위 원고들이 근무할 당시에는 시설별로 1명(3교대 근무를 하므로 총 3명)의 사내협력업체 근로자가 해당 시설 내에 근무하거나 순회하는 등으로 그 시설의 업무를 전담하였는데, 이들의 업무수행 장소는 유틸리티 업무를 수행하는 피고의 근로자들과 공간적으로 분리되어 있었고, 업무도 구분되어 있었다. 시설별 작업내용을 기재한 작업표준서가 사내협력업체 명의로 작성된 것으로 보이는데, 그 내용을 피고가 사실상 결정하거나 통제하였는지는 기록상 분명하지 않다. 일부 장치를 작동할 때 피고의 근로자의 요청이 있거나 허락을 받는 경우가 있는 것으로 보이기는 하지만, 피고의 근로자와 사내협력업체 근로자가 어떤 관계에서 업무를 수행하였는지를 구체적으로 알 수 있는 증거가 부족하여, 그러한 요청이나 허락이 사용사업주의 지휘·명령에 해당한다고 단정하기 어렵다. □□공장 설립 후 상당한 기간 동안 피고는 사내협력업체들의 인사나 근태관리 등에 관여하였던 것으로 보이나, 피고가 원고 29와 원고 30의 대상 근무기간에도 이러한 권한을 계속 행사하였는지는 분명하지 않다. 
 2) 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 설시한 이유만으로 유틸리티 업무를 수행한 원고 29와 원고 30이 대상 근무기간 동안 피고로부터 지휘·명령을 받는 근로자파견관계에 있었다고 단정하기 어렵다. 따라서 원심으로서는 위 원고들의 대상 근무기간 동안 사내협력업체 근로자들이 피고의 근로자들과 어떤 관계에서 유틸리티 업무를 수행하였는지 등을 구체적으로 심리하여 위 원고들이 피고와 근로자파견관계에 있는지를 판단하여야 하는데도, 원심은 그렇게 하지 아니한 채 판시와 같은 사정만을 들어 근로자파견관계가 인정된다고 판단하고 말았다. 이러한 원심의 판단에는 근로자파견에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 2. 신의칙 내지 실효의 원칙 적용 여부
 원심은, 그 판시와 같은 이유로 원고들의 청구가 신의칙 내지 실효의 원칙에 반하지 않는다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 신의칙 내지 실효의 원칙에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 
 3. 손해배상금의 산정에 관하여
 가. 원고별 담당 업무와 근로시간
 원심은 판시와 같이 원고 29, 원고 30, 원고 43, 원고 50을 제외한 나머지 원고들의 담당 업무와 근로시간을 인정한 후 이를 기초로 피고가 원고들에게 지급해야 하는 손해배상금을 산정하였다.
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 파견법에 따른 직접고용 시 적용되는 근로조건의 내용에 관한 법리오해, 채증법칙 위반, 심리미진으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 나. 자녀교육지원 약정금 상당 손해배상금
 원심은 피고가 원고 7에게 지급해야 할 손해배상금에 판시와 같은 금액의 자녀교육지원 약정금 상당액이 포함되어야 한다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 파견법에 따른 직접고용 시 적용되는 근로조건의 내용이나 합병에 관한 법리오해, 채증법칙 위반, 심리미진으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 다. 사내협력업체에 대한 통상임금 청구소송 인용금액의 공제
 1) 채무불이행이나 불법행위 등으로 인하여 손해를 입은 채권자 또는 피해자 등이 동일한 원인에 의하여 이익을 얻은 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 한다. 이와 같이 손해배상액의 산정에 있어 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었고, 그 이득과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다31361 판결 등 참조). 
 2) 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 별지 3 명단 기재 원고들은 소속 사내협력업체를 상대로 상여금 등이 통상임금 산정에 누락되었다고 주장하며, 재산정한 통상임금을 기초로 산정한 법정수당과 기지급액의 차액을 구하는 소를 제기하여 일부 승소 판결을 받았고, 그 판결이 확정된 사실을 알 수 있다. 사내협력업체가 급여지급일에 지급한 임금뿐 아니라 위 판결에 따라 지급하는 법정수당 또한 위 법리에 따른 손익상계의 대상이 되므로, 위 판결금이 실제 지급되었다면 그 원금은 피고가 위 원고들에게 지급하여야 하는 손해배상금에서 공제되어야 하지, 그 지연손해금에서 공제되어서는 아니 된다. 그런데도 원심은 위 판결의 원금을 손해배상금의 지연손해금에서 우선하여 공제하였는바, 원심의 판단에는 손익공제에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 4. 결론 
 그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 별지 2 명단 기재 원고들에 관한 부분 및 별지 3 명단 기재 원고들의 금전청구 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 피고의 원고 8, 원고 15, 원고 37, 원고 43, 원고 50에 대한 상고와 별지 3 명단 기재 원고들에 대한 나머지 상고를 모두 기각하며, 원고 8, 원고 15, 원고 37, 원고 43, 원고 50과 피고 사이의 상고비용은 피고가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[별 지 1] 원고들 명단: 생략
[별 지 2] 생략
[별 지 3] 생략

대법관 김상환(재판장) 이동원(주심) 권영준

[1] 원고용주가 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우, 파견근로자 보호 등에 관한 법률의 적용을 받는 ‘근로자파견’에 해당하는지 판단하는 기준
 [2] 채무불이행이나 불법행위 등으로 인하여 손해를 입은 채권자 또는 피해자 등이 동일한 원인에 의하여 이익을 얻은 경우, 그 이익은 손해배상액을 산정할 때 공제되어야 하는지 여부(적극) 및 이때 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 얻은 이득과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당인과관계가 있어야 하는지 여부(적극)
 [3] 甲 주식회사와 용역도급계약을 체결한 사내협력업체 소속 근로자로서 甲 회사의 공장에서 업무를 수행한 乙 등이 甲 회사를 상대로 근로자지위확인과 임금 차액 상당의 손해배상을 구한 사안에서, 위 공장에서 냉연강판 등의 생산에 필요한 지원공정 업무나 차량경량화 제품 생산공정 업무를 수행한 근로자들은 근로자파견관계에 해당하지만, 기계정비, 전기정비, 유틸리티 업무를 수행한 근로자들은 근로자파견관계에 있었다고 단정하기 어렵고, 한편 乙 등이 사내협력업체를 상대로 제기하여 일부 승소한 통상임금 판결의 원금은 甲 회사가 乙 등에게 지급하여야 하는 손해배상금에서 공제되어야 하는데도, 이를 그 지연손해금에서 우선 공제한 원심판단에는 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례