교원임용거부처분취소등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.04.25 / 시행일:

【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이영준 외 2인)
【피고,피상고인】 교육부장관 외 2인 (소송대리인 변호사 이진우 외 1인)
【원심판결】 서울고법 1996. 5. 1. 선고 94구29296 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유(그 보충이유는 이를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 
 1. 제1, 2점에 대하여
교육법(1997. 1. 13. 법률 제5272호로 개정되기 전의 것) 제85조 제3항, 제1항 소정의 교육부장관의 사립대학에서 공립대학으로의 설립자변경 인가처분은 당사자 간의 설립자변경행위를 보충하여 그 법률효과를 완성시키는 의미에서의 인가처분일 뿐만 아니라, 사실상 사립대학을 폐지하고 새로운 공립대학을 설립하는 내용을 포함하고 있다 고 할 것이다. 
 그리고 공립대학의 교원은 사립대학의 교원과는 달리 그 신분관계가 공법관계로서 임용권자, 임용절차 등에서 다른 취급을 받고 있는 점, 교육법, 교육공무원법 등의 관련 법령에 설립자변경의 경우 새로운 설립자로 하여금 종전 사립대학 교원에 대한 임용의무를 지우거나 그 임용절차 및 요건 등에 관하여 아무런 근거규정을 두고 있지 않은 점 등에 비추어, 사립대학 교원의 신분관계는 교육공무원법(1996. 12. 30. 법률 제5207호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조 제3항의 신규채용이나 제12조 제1항 제5호의 특별채용에 의한 새로운 신분관계의 설정행위가 없는 이상 설립자변경으로 인하여 당연히 종료되는 것이고, 이러한 경우 임용권자가 종전 사립대학 교원을 공립대학 교원으로 다시 임용할 것인가의 여부는 결국 임용권자의 판단에 따른 재량행위에 속한다고 할 것이며, 이러한 법리는 사립대학과 국·공립대학의 학교 및 교원 사이에 논지가 지적하는 바와 같은 동질성이 인정된다고 하더라도 마찬가지라 할 것이다 . 
 또한 사립학교법(1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 및 교원지위향상을위한특별법 제6조 소정의 교원에 대한 신분보장 규정은 당해 학교의 교원으로 재직하는 동안에만 적용되는 것일 뿐 이 사건에서와 같이 사립대학에서 공립대학으로의 설립자변경의 경우까지 적용되는 것은 아니다 . 
 원심이 같은 취지에서 인천대학교의 설립자가 사립인 재단법인 선인학원에서 공립인 인천광역시로 변경되더라도 임용권자는 사립대학 교수인 원고를 교육공무원으로 특별채용할 의무가 없다는 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 논지가 지적하는 법리오해의 위법이 없다.
 2. 제3, 4점에 대하여
 가. 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 새로운 대학 설립자인 인천광역시의 집행기관인 시장이 종전 사립대학 소속 교원의 신분에 대하여 "교육공무원으로의 임용결격사유가 없는 한 전원 교육공무원으로 임용한다."고 약정하였고, 그 후 교육행정의 감독관청인 교육부장관도 인천광역시장을 개교사무처리취급책임자로 임명하였으며, 교육부장관 스스로도 설립자변경과 관련하여 학교법인 선인학원에 대하여 교원의 신분보장에 문제점이 있으니 이를 보완하도록 지시까지 하였다면, 대학의 설립자변경 과정에서 시장과 교육부장관이 차지하는 지위 및 임무 등에 비추어 볼 때, 위 약정과 지시에 의하여 종전 사립대학 소속 교원들은 임용권자에 대하여 교육공무원으로의 임용을 신청할 조리상의 권리가 있다고 봄이 상당하다. 
 그럼에도 불구하고 원심이 원고에게는 교육공무원으로의 임용신청권이 없음을 전제로 피고 교육부장관에 대하여 교수임용절차 이행거부 또는 불이행의 부작위에 대하여 소로써 다툴 적격이 없다고 판단한 조치는 잘못이라 할 것이다.
 나. 그러나 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 원고는 피고 인천광역시장의 위 임용약정 이전인 1993. 2. 28. 이미 사립학교법 소정의 임용기간이 만료되어 재임용이 되지 못한 교수로서 다만 법원에 의하여 교수재임용거부 효력정지 등의 가처분신청이 받아들여져 민사 본안사건의 제1심판결 선고시까지 임시교원의 지위를 가지고 있었다는 것인바, 기록에 의하면 피고 인천광역시장의 위 임용약정과 피고 교육부장관의 위 보완지시는 어디까지나 위 약정의 효력발생일에 사립인 인천대학교에서의 임용기간이 남아 있는 교원에게만 적용되는 것일 뿐이고, 이 사건과 같이 위 약정의 효력발생일 이전에 이미 임용기간이 만료되었으나 재임용을 받지 못하여 소송으로 그 재임용거부의 효력을 다투는 교원에 대하여는 설사 그가 재임용거부 효력정지의 가처분이 인용되어 임시적으로 공립대학에서 근무한다고 하더라도 적용되는 것은 아니라고 봄이 상당하므로, 원고로서는 위 약정과 보완지시가 있더라도 임용권자에 대하여 교육공무원으로의 임용을 신청할 권리가 없다 할 것이고, 이와 같이 임용신청권이 없는 이상 임용권자가 임용을 거부하였다거나 또는 임용을 하지 아니한 부작위를 하였더라도 그 거부처분취소의 소 또는 부작위위법확인의 소는 부적법한 것이다. 
 다. 그렇다면 원심판결에는 앞에서 본 잘못이 있기는 하나 피고 교육부장관에 대한 이 사건 소를 각하한 결론은 정당하고, 거기에 논지가 지적하는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 제5점에 대하여
원심은 교육공무원법 제25조 제1항 소정의 교수에 대한 임용제청권자가 아닌 피고 인천광역시장이 사실상 임용제청 과정에 관여하였다고 하더라도 그러한 임용제청은 법상의 근거가 없는 것일 뿐 아니라, 이는 교수임용에 관한 행정기관 내부의 의사 결정에 있어서의 한 과정에 불과하여 그 자체만으로는 직접적으로 국민의 권리, 의무가 설정, 변경, 박탈되거나 그 범위가 확정되는 등 기존의 권리상태에 어떤 변동을 가져오는 것이 아니어서 이를 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수는 없으므로, 원고의 피고 인천광역시장에 대하여 임용제청을 하지 아니한 부작위의 위법확인을 구하는 소는 부적법하다 고 판단하였음은 옳고, 거기에 논지가 지적하는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 4. 제6점에 대하여
 기록과 관계 법령의 규정에 비추어 보면, 원심이 그 설시와 같은 이유로 피고 교원징계재심위원회의 재결에 위법사유가 없다고 판단한 조치에 논지가 지적하는 채증법칙 위배, 판단유탈, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

[1] 사립대학에서 공립대학으로의 설립자변경 인가처분의 법적 성질
[2] 사립대학이 공립대학으로 설립자변경이 된 경우, 사립대학 교원의 신분관계의 당연 종료 여부(적극) 및 공립대학 교원으로의 임용 여부가 임용권자의 재량행위에 속하는지 여부(적극)
[3] 사립학교법 및 교원지위향상을위한특별법 소정의 교원에 대한 신분보장 규정이 사립대학에서 공립대학으로 설립자변경이 된 경우에도 적용되는지 여부(소극)
[4] 사립대학에서 공립대학으로의 설립자변경에 따라 새로운 설립자가 된 지방자치단체의 장의 임용약정과 감독관청의 신분보장에 관한 보완지시에 의하여 종전 교원들에게 조리상 교육공무원으로의 임용신청권이 인정된다고 한 사례
[5] 위 [4]항의 임용약정과 보완지시가 있기 이전에 임용기간이 만료된 교원에게도 조리상의 임용신청권이 인정되는지 여부(소극)
[6] 구 교육공무원법상 공립대학 교수에 대한 자치단체장의 교수 임용제청이 행정소송의 대상인 '행정처분'인지 여부(소극) 및 그 임용제청 부작위위법확인의 소의 적부(소극)

[1] 구 교육법(1997. 1. 13. 법률 제5272호로 개정되기 전의 것) 제85조 제3항, 제1항 소정의 교육부장관의 사립대학에서 공립대학으로의 설립자변경 인가처분은 당사자간의 설립자변경행위를 보충하여 그 법률효과를 완성시키는 의미에서의 인가처분일 뿐만 아니라, 사실상 사립대학을 폐지하고 새로운 공립대학을 설립하는 내용을 포함하고 있다. 
 [2] 공립대학의 교원은 사립대학의 교원과는 달리 그 신분관계가 공법관계로서 임용권자, 임용절차 등에서 다른 취급을 받고 있는 점, 교육법, 교육공무원법 등의 관련 법령에 설립자변경의 경우 새로운 설립자로 하여금 종전 사립대학 교원에 대한 임용의무를 지우거나 그 임용절차 및 요건 등에 관하여 아무런 근거규정을 두고 있지 않은 점 등에 비추어, 사립대학 교원의 신분관계는 구 교육공무원법(1996. 12. 30. 법률 제5207호로 개정되기 전의 것) 제11조 제3항의 신규채용이나 제12조 제1항 제5호의 특별채용에 의한 새로운 신분관계의 설정행위가 없는 이상 설립자변경으로 인하여 당연히 종료되는 것이고, 이러한 경우 임용권자가 종전 사립대학 교원을 공립대학 교원으로 다시 임용할 것인가의 여부는 결국 임용권자의 판단에 따른 재량행위에 속한다고 할 것이며, 이러한 법리는 사립대학과 국·공립대학의 학교 및 교원 사이에 동질성이 인정된다고 하더라도 마찬가지이다. 
 [3] 구 사립학교법(1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 및 교원지위향상을위한특별법 제6조 소정의 교원에 대한 신분보장 규정은 당해 학교의 교원으로 재직하는 동안에만 적용되는 것일 뿐 사립대학에서 공립대학으로의 설립자 변경의 경우까지 적용되는 것은 아니다. 
 [4] 사립대학에서 공립대학으로의 설립자변경에 따라 새로운 대학 설립자가 된 지방자치단체의 집행기관인 시장이 종전 사립대학 소속 교원의 신분에 대하여 "교육공무원으로의 임용결격사유가 없는 한 전원 교육공무원으로 임용한다."고 약정하였고, 그 후 교육행정의 감독관청인 교육부장관도 시장을 개교사무처리취급책임자로 임명하였으며, 교육부장관 스스로도 설립자 변경과 관련하여 학교법인에 대하여 교원의 신분보장에 문제점이 있으니 이를 보완하도록 지시까지 하였다면, 대학의 설립자 변경 과정에서 시장과 교육부장관이 차지하는 지위 및 임무 등에 비추어 볼 때, 위 약정과 지시에 의하여 종전 사립대학 소속 교원들은 임용권자에 대하여 교육공무원으로의 임용을 신청할 조리상의 권리가 있다고 본 사례.
 [5] 위 [4]항의 경우 시장의 임용약정과 교육부장관의 보완지시는 어디까지나 그 약정의 효력발생일에 사립대학교에서의 임용기간이 남아 있는 교원에게만 적용되는 것일 뿐이고, 위 약정의 효력발생일 이전에 이미 임용기간이 만료되었으나 재임용을 받지 못하여 소송으로 그 재임용거부의 효력을 다투는 교원에 대하여는 설사 그가 재임용거부 효력정지의 가처분이 인용되어 임시적으로 공립대학에서 근무한다고 하더라도 적용되는 것은 아니므로, 그러한 자로서는 위 약정과 보완지시가 있더라도 임용권자에 대하여 교육공무원으로의 임용을 신청할 권리가 없고, 이와 같이 임용신청권이 없는 이상 임용권자가 임용을 거부하였다거나 또는 임용을 하지 아니한 부작위를 하였더라도 그 거부처분취소의 소 또는 부작위위법확인의 소는 부적법하다.
 [6] 구 교육공무원법(1996. 12. 30. 법률 제5207호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항 소정의 교수에 대한 임용제청권자가 아닌 시장이 사실상 임용제청 과정에 관여하였다고 하더라도 그러한 임용제청은 법상의 근거가 없는 것일 뿐 아니라, 이는 교수임용에 관한 행정기관 내부의 의사 결정에 있어서의 한 과정에 불과하여 그 자체만으로는 직접적으로 국민의 권리, 의무가 설정, 변경, 박탈되거나 그 범위가 확정되는 등 기존의 권리상태에 어떤 변동을 가져오는 것이 아니어서 이를 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없으므로, 시장에 대하여 임용제청을 하지 아니한 부작위의 위법확인을 구하는 소는 부적법하다.