건축 불허가 처분 취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2011.05.18 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 한성피씨건설 주식회사 (소송대리인 법무법인(유) 태평양 담당변호사 노영보 외 2인)
【피고, 피항소인 겸 항소인】 고양시장 (소송대리인 법무법인 동인 담당변호사 박세규 외 1인)
【제1심판결】 의정부지방법원 2010. 7. 13. 선고 2010구합554 판결
【변론종결】2011. 5. 4.
【주 문】
1. 원고 및 피고 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 각자 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
주위적 청구취지 : 피고가 원고에게 한 2009. 12. 28. 개발행위불허가처분, 2010. 2. 2. 건축불허가처분 및 주택건설사업계획 승인불허가처분이 각 무효임을 확인한다.
예비적 청구취지 : 피고가 원고에게 한 2009. 12. 28. 개발행위불허가처분, 2010. 2. 2. 건축불허가처분 및 주택건설사업계획 승인불허가처분을 각 취소한다. 
2. 항소취지
원고 : 제1심 판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 주위적으로, 피고가 원고에게 한 2009. 12. 28. 개발행위불허가처분의 무효를 확인한다. 예비적으로, 위 처분을 취소한다.
피고 : 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소한다. 위 취소 부분에 해당하는 원고 청구를 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심 판결문 2쪽 아래에서 6째 줄 “개발행위허가 신청”을 “건축계획 심의(건축허가) 신청”으로, 3쪽 아래에서 5째 줄 “2009. 12. 18.경”을 “2009. 12. 18. 및 같은 달 21.”로 고쳐 적는 외에는, 제1심 판결 이유 해당 부분과 같다.행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 따라 해당 부분을 인용한다.
2. 본안 전 항변에 관한 판단
 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심 판결문 제6쪽 ‘4. 본안 전 항변에 관한 판단’ 부분과 같다.행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 따라 해당 부분을 인용한다.
3. 본안에 관한 판단
 가. 2009. 12. 28. 회신이 적법한지에 관한 판단
 1) 원고 주장
 가) 확정판결 기속력에 위배됨
 ① 2009. 12. 28. 회신은 이 사건 제1차 거부처분과 동일한 처분사유를 내용으로 하는 거부처분으로서 확정된 취소판결 기속력에 반하는 처분이므로 무효이거나 위법하다.
 ② 피고는 이 사건 제1차 거부처분 이후에 새로운 사유가 발생하지 않았는데도, 제1차 거부처분 취소소송 계속 중에 인허가권자 지위를 남용하여 제1차 거부처분 취소사유를 보완하기 위하여 개발행위허가 제한지역 지정을 하였다. 또한 개발행위허가 제한지역 지정은 국민의 기본권을 중대하게 제한하는 처분인데도 경과규정을 두는 통상 경우와 달리 아무런 경과규정을 두지 않았다. 개발행위허가 제한지역 지정은 처분 이후 법령 또는 허가기준이 개정된 경우가 아니다.
 ③ 이 사건 제1차 거부처분 주된 처분사유는 이 사건 토지에 미디어밸리 조성사업이 예정되어 있어 주택건설사업계획 승인신청을 거부한다는 것이고, 2009. 12. 28. 회신의 주된 처분사유는 미디어밸리 조성사업을 위하여 이 사건 토지가 개발행위허가제한지역으로 지정되어 있다는 것이다. 두 처분 모두 이 사건 토지 일대에 미디어밸리 조성사업에 관한 구체적인 사업계획이 조성되기 전에는 어떠한 개발행위도 허용될 수 없다는 내용으로 기본적 사실관계가 동일하다. 2009. 12. 28. 회신은 이 사건 제1차 거부처분 처분사유와 기본적 사실관계가 동일한 거부사유를 근거로 한 것으로서 취소판결 기속력에 위배된다.
 나) 개발행위허가 제한지역 지정고시가 위법함
국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제63조 제1항 제3호에 의하면 도시기본계획이나 도시관리계획을 수립하고 있는 지역으로서 그 도시기본계획이나 도시관리계획이 결정될 경우 용도지역, 용도지구, 용도구역이 변경될 것으로 예상되고, 그에 따라 개발행위 허가기준이 크게 달라질 것으로 예상되는 지역인 경우 도시관리계획상 특히 필요하다고 인정되면 개발행위 허가 제한지역으로 지정할 수 있다.
 그런데 피고가 수립한 2020년 고양도시기본계획에 의하더라도, 이 사건 토지 일대는 미디어밸리를 건설하고 주거시설 등을 유치할 계획이므로 향후 도시관리계획이 수립되더라도 원고가 건축하려고 하는 주거시설 등에 대한 허가기준이 강화되리라고 예상되지 않는다. 또한 이 사건 제1차 거부처분 이후 개발행위허가 제한지역을 지정할 때까지 개발행위허가 제한지역 지정이 도시관리계획상 특히 필요하다고 인정될 만한 상황도 존재하지 않았다.
 피고가 이 사건 토지 등을 개발행위허가 제한지역으로 지정한 것은 향후 미디어밸리 건설 등에 필요한 부지를 저렴하게 확보하기 위한 것에 불과하므로국토계획법 제63조 제1항 제3호에 의한 개발행위허가 제한지역 지정고시는 위법하고, 위법한 고시에 근거하여 행하여진 2009. 12. 28. 회신 역시 위법하다.
 다) 처분 동기가 불법임
 피고가 사업계획승인신청을 거부한 이유는 이 사건 토지 일대에 아파트 건축 등 대규모 개발사업을 실시하여 막대한 분양수익을 올리려고 계획하고 있는데, 원고가 계획한 이 사건 사업계획을 승인할 경우 분양수익금이 감소하거나 수용보상금이 증가할 것을 우려하였기 때문이다. 2009. 12. 28. 회신은 부정한 동기와 목적으로 이루어진 것으로서 위법하다.
 라) 금반언 또는 신뢰보호 원칙 위배
 피고는 여러 차례에 걸쳐 원고에게 조금만 기다리면 주택건설사업계획승인을 해 주겠다는 의사를 밝혔다. 원고는 이를 믿고 도시관리계획 제안을 마련하여 주택건설사업승인신청을 하였다. 원고가 피고 입장 표명을 신뢰한 데에 아무런 과실이 없고, 원고 신청이 받아들여지더라도 공공이익이나 제3자 이익을 현저하게 해하지 않는다. 2009. 12. 28. 회신은 금반언 또는 신뢰보호 원칙을 위반하여 부적법하다.
 2) 관계법령
 별지 기재와 같다.
 3) 판단
 가) 확정판결 기속력에 반한다는 주장에 대한 판단
 ①행정소송법 제30조 제2항에 따르면 행정청이 한 거부처분을 취소하는 판결이 확정된 경우에는 처분을 한 행정청이 판결 취지에 따라 이전 신청에 대하여 재처분할 의무가 있는데, 행정처분이 적법한지는 행정처분이 행하여진 때에 있었던 법령과 사실을 기준으로 판단하는 것이므로 확정판결을 받은 당사자인 처분 행정청은 종전처분 후에 발생한 새로운 사유를 내세워 다시 거부처분을 할 수 있고, 그러한 처분도 위 조항에 규정된 재처분에 해당한다(대법원 2004. 3. 11. 선고 2003두14161 판결 참조).
 2009. 12. 28. 회신은 이 사건 토지 주변이 제1차 거부처분을 행한 이후인 2007. 12. 26.국토계획법 제63조에 의하여 개발행위허가 제한지역으로 지정되었다는 사실을 근거로 원고 허가신청을 거부한 것이다. 2009. 12. 28. 회신은 제1차 거부처분에 대한 취소판결 기속력에 저촉되지 않는행정소송법 제30조 제2항에서 규정된 재처분에 해당한다.
 ② 을 제8호증의 1, 2, 을 제9호증 각 기재에 변론 전체 취지를 종합하면 경기도지사가 작성하여 2007. 7. 4. 공고된 ‘2020수도권광역도시계획’과 경기도지사로부터 승인을 받아 2006. 9. 20. 공고된 ‘2020년 고양도시기본계획’에서도 이 사건 토지를 포함한 고양시 덕양구 덕은동 일원 12만 4천 평은 덕은동 미디어밸리 조성을 위하여 시가화예정용지로 지정되어 있었던 사실을 인정할 수 있다. 이 사건 개발행위허가 제한지역 지정고시는 이 사건 제1차 거부처분에 대한 취소소송 제기 이전부터 수립된 사업안에 기초하고, 상위 행정청에 의하여 승인된 도시기본계획에 기하여 이루어진 것으로서(그 후 상위행정청인 경기도지사가 작성한 2020수도권광역도시계획에도 유사한 내용이 포함되었다) 제1차 거부처분 취소사유를 보완하기 위한 목적으로 이루어졌다고 보기는 어렵다. 
 또한, 개발행위허가 제한지역 지정고시에 경과규정을 두어 원고 신청 등 고시 이전에 있은 신청에 대하여는 적용을 배제하지 않았다는 사정이 있어도 고시는 제1차 거부처분 이후에 발생한 사유이다.
 ③ 이 사건 제1차 거부처분 처분사유는 고양시도시기본계획상 이 사건 토지는 시가화예정용지로 지정되어 있으나, 전체적인 개발구상안이 수립되지 않아 허가할 수 없다는 것이다. 이에 반하여, 2009. 12. 28. 회신이 근거로 삼은 처분사유는 이 사건 제1차 거부처분 이후에 이 사건 토지 일대가국토계획법 제63조에 따라 개발행위허가 제한지역으로 지정되어 개발행위허가가 불가하다는 것이다. 전자와 후자는 내용상 기초가 되는 구체적인 사실관계가 동일하지 않으므로 두 처분사유가 동일한 기본적 사실관계에 근거하고 있다는 전제에 선 원고 주장은 이유 없다.
 나) 개발행위허가 제한지역 지정고시가 위법하다는 주장에 대한 판단
 피고는 이미 수립된 2020 고양도시기본계획에 따라 도시관리계획이 결정될 경우 이 사건 토지 주변에 관한 용도지역, 용도지구 또는 용도구역이 변경될 것으로 예상되고, 그에 따라 개발행위허가 기준도 크게 달라질 것이 예상되므로 이 사건 토지 일대가 난개발되는 것을 방지하기 위하여 개발행위허가 제한지역 지정을 하였다. 피고가 한 개발행위허가 제한지역 지정고시는국토계획법 제63조 제1항 제3호에서 정한 요건을 갖추었으므로 개발행위허가 제한지역 지정이 위법하다는 것을 전제로 하는 원고 주장은 이유 없다(설령 개발행위허가 제한지역 지정이 위법하다고 할지라도 당연무효가 아닌 한 2009. 12. 28. 회신이 바로 위법하게 되는 것은 아니다. 피고 주장을 받아들이더라도 개발행위허가 제한지역 지정이 당연무효라고 보이지 않는다).
 다) 동기가 불법이라는 주장에 대한 판단
 피고가 몇 년 동안 입안, 공청회 등을 준비하여 2006. 9.경 경기도지사로부터 승인받은 ‘2020 고양도시기본계획’에 이미 이 사건 토지가 미디어밸리 사업 부지로 포함되어 있었고, 그에 따라 개발행위허가 제한지역 지정이 이루어졌을 뿐이다. 처분 목적과 동기에 불법이 없다.
 라) 금반언 또는 신뢰보호원칙에 위배된다는 주장에 대한 판단
 피고가 원고에게 조금만 기다리면 주택건설사업계획 승인을 해 주겠다고 말하는 등 원고로 하여금 주택건설사업계획 승인이 곧 이루어질 것이라는 신뢰를 가지도록 하였다는 점을 인정할 증거가 없다. 갑 제18호증 기재에 변론 전체 취지를 종합하면 피고가 ‘법적으로 가능하다면 주택건설사업계획을 승인해 주겠다’는 의사를 표시한 사실은 인정할 수 있으나, 이는 원고가 신청을 하면 관계 법령에 따라 검토한 후 문제가 없으면 허가해 주겠다는 원론적인 답변에 불과할 뿐, 원고가 한 주택건설사업계획 승인신청을 허가해 주겠다는 공적인 의사표시가 아니다. 원고 주장은 이유 없다.
 나. 2010. 2. 2. 처분이 적법한지에 관한 판단
 행정행위 중 당사자가 한 신청에 의하여 인·허가 또는 면허 등 이익을 주거나 그 신청을 거부하는 처분을 하는 것을 내용으로 하는 이른바 신청에 의한 처분인 경우에는 신청에 대하여 일단 거부처분이 행해지면 그 거부처분이 적법한 절차에 의하여 취소되지 않는 한, 사유를 추가하여 거부처분을 반복하는 것은 존재하지도 않는 신청에 대한 거부처분으로서 당연무효이다(대법원 1999. 12. 28. 선고 98두1895 판결 참조).
 원고가 한 건축허가 신청 및 주택건설사업계획승인 신청에 대하여, 피고는 2009. 12. 28. 민원회신 형식으로 위 각 신청을 거부하는 처분을 하였다. 2009. 12. 28. 거부처분이 적법한 절차에 의하여 취소된 바 없는 상태에서 피고가 한 2010. 2. 2. 처분은 존재하지도 않는 신청에 대한 거부처분으로 무효이다. 이 부분에 대한 원고 주위적 청구는 이유 있다. 
3. 결론
 원고 및 피고 항소를 모두 기각한다. 
[별지 생략]

판사 김문석(재판장) 김동현 정석종