최초요양불승인처분취소처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2018누31322,2심-대법원,2018두55531,3심
【주문】1. 피고가 2017. 1. 20. 피고 보조참가인에 대하여 2016심사결정 제6945호로 한 최초요양 불승인처분 취소처분을 취소한다.
2. 소송비용 중 보조참가로 인한 비용은 피고 보조참가인이 부담하고, 나머지 부분은 피고가 부담한다.
【청구취지】주문과 같다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고들은 '○○○○'(이하 '이 사건 사업장'이라고 한다)이라는 상호로 수산식료품 제조업을 영위하는 사람들이고, 피고 보조참가인(이하 '참가인'이라고만 한다)은 이 사건 사업장에서 명태의 내장을 제거하고 세척하는 작업을 하였던 사람이다.
나. 참가인은 피고에게 "2015. 9. 16. 09:00경 이 사건 사업장의 작업장 내에서 바닥에 있던 명태 내장을 밟으면서 넘어지는 사고로 '흉추 10번 압박골절(폐쇄성), 우측 원 외요골절(폐쇄성기 진단을 받았다"면서 요양급여 및 휴업급여신청을 하였다.
다. 피고 원처분기관은 2016. 9. 2. 참가인에 대하여, '참가인이 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다는 이유로 전항 기재 신청을 불승인하는 결정을 하였다.
라. 참가인은 이에 불복하여 심사청구를 하였는바, 피고는 2017. 1. 20. 참가인의 심사청구를 받아들여 2016심사결정 제6945호로 '참고인은 근로기준법상 근로자에 해당한다는 이유로 전항 기재 요양불승인처분을 취소하는 결정(이하 '이 사건 처분'이라고 한다)을 하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법여부
가. 원고들의 주장
　원고들은 참가인과 도급계약을 체결하고, 참가인은 도급계약이 기하여 작업을 하였던 수급인일 뿐 근로기준법상 근로자가 아니다. 그럼에도 참가인이 근로자임을 전제 로 한 이 사건 처분은 위법하다.
나. 참가인의 노무제공에 관한 계약의 형식과 참가인이 제공한 노무의 내용
　당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제4호증, 을 제5호증의 각 기재와 증인 소외1, 소외2의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음의 사실이 인정된다.
　　① 원고 원고1과 참가인 사이에는 2014. 11. 1.자로, 원고 원고1을 위탁자(갑), 참가인을 수탁자(을)로 하고, 다음과 같은 내용을 주요 내용으로 하는 '제조위탁계약서'(이하 '이 사건 계약서'라고 한다)가 작성되어 있다(이 사건 계약서에서는 참가인의 상대방 당사자로서 원고 원고1만 기재되어 있으나, 이하 편의상 이 사건 사업장의 사 업자인 '원고들' 또는 이 사건 계약서의 일방 당사자인 '원고 원고1'을 구분하지 아니하고 '원고 측'이라고 한다)

[제조위탁계약서]
제1조 (목적)
본 계약은 ○○○○에서 생산되는 수산물가공품의 제조 및 이에 수반되는 업무 일체를 위탁하기 위해 갑과을 쌍방의 책임과 의무를 규정함으로써 갑과 을의 쌍방의 책임과 의무를 규정 함으로써 업무의 효율적 수행을 그 목적으로 한다.
제3조 (수탁(임)자의 신분)
을은 본 계약에 의거하여 갑으로부터 수탁받은 업무를 자신이 재량으로 수행하는 자유 소득사업자로서 신분변동, 계약해지, 보수지급 등에 관하여 갑의 제반규정을 적용받지 아니한다.
제4조 (위탁의 범위)
갑은 을에 대해 제품의 제조 및 그에 따른 가공, 세척 업무를 을에게 위탁하여 업무를 수행하게 한다.
제5조 (계약기간)
본 위탁의 계약기간은 201 년 월 일부터 201 년 월 일까지로 한다. 다만 본 계 약기간 만료 1 개월 전까지 쌍방 별도의 의사표시가 없을 때에는 본 계약과 동일한 조건으로 1년간씩 자동연장되는 것으로 한다.
제6조 (수탁업무 수행 장소)
을이 수행하는 수탁업무 장소는 을의 편의를 위해 갑이 제공하는 장소로 한다.
을은 자신의 결정과 부담으로 수탁업무의 원활한 수행을 위한 별도의 업무장소를 구입하여 사용할 수 있다.
제7조 (위탁업무수행)
을의 업무시작은 오전 8시를 기준하나 이는 도급자들이 협의하여 내부적으로 편익상 정한 것이기에 자신의 재량으로 시작시간을 변경할 수 있으며, 을이 수락한 당일 업무가 마무리되는 시간이나 자신의 개인사정에 따라 을의 재량으로 현장에서 업무를 종료할 수 있다.
을은 당일 자신의 계산으로 요청한 수탁업무를 종료하고 계속하여 수탁업무가 없을 경우 추가적 임무수행을 원하지 않을 경우 중간시간을 을의 재량으로 자유롭게 이용할 수 있으며 자의로 귀가할 수 있다.
을은 위탁업무수행과 관련된 일체의 사항에 대하여을 자신의 판단과 재량으로 결정한다.
을은 위탁업무를 수행함에 있어 을의 판단에 따라 재량으로 순서를 배치하여 수행할 수 있다.
갑은 을에 대하여 위탁업무 수행방법 등에 대한 의견을 제시할 수 있다.
을은 자신의 판단으로 당일 수락업무를 수행하지 않을 수 있다.
제8조 (작업도구)
을이 위탁업무를 수행하는데 필요한 작업도구는 일체 을의 비용으로 구비하여야 하며 을의 소유로 한다.
제9조 (위탁(임) 보수)
갑이 을에게 지급하는 위탁(임)보수는 제품 1편당 사이즈 별로 협의하에 정하고, 매월 1일부터 매월 말일에 정산하여 익월 1일에 현금으로 지급한다(단, 소득세 및 주민세 3.3%°를 공제한 이후 금액임).
제10조 (겸업의 가능 및 지위의 양도)
을은 자신의 재량으로 갑이 을에게 위탁하는 임무 외 제3자의 업무를 자신의 수입으로 유상 수행할 수 있다. 또한 본 계약에서 정한 위탁업무의 원활한 수행을 방해하지 않는 범위 내에서 다른 업무를 겸임할 수 있다.
제12조 (계약해지)
다음과 같은 경우 갑은 일방적으로 계약을 해지할 수 있다.
1. 월간 을이 위탁업무를 5회 이상 수행하지 못하는 사정이 생긴 경우
2. 을이 수행한 제품의 하자가 연속하여 발생하는 경우
3. 갑이 을에게 요청하는 업무협조사항을 이유 없이 계속하여 반영하지 아니하여 제품의 하자가 발생하는 경우
4. 기타 위에 준하는 사정이 발생한 경우 을이 부득이한 사정으로 계약을 해지할 경우에도 최소한도 7일 전에 통지하여야 한다.

　　② 참가인이 이 사건 사업장에서 수행한 작업은, 이 사건 사업장에 출근하여 전날 냉동실에서 실온으로 옮겨져 해동되어 있는 명태를 할복하여 내장을 제거한 후 명태를 세척하는 일이다.
　　③ 이 사건 사업장에서 참가인과 같은 일을 하는 생물팀 작업자들(시기별로 다르나 보통 18명 내지 21명 정도 였다. 이하 '참가인 등'이라고 한다)은 보통 3인이 1조가 되어 조별로 이 사건 사업장 내 작업장에서 그물망으로 경계를 친 해당 구역에서 작업 을 하였다.
　　④ 원고 측은 매일 생물팀 작업자 1인이 작업한 명태의 편수를 기록하였다.
　　⑤ 원고 측은 매월 1일 생물팀 작업자들 별로 해당 작업자가 직전 1개월 동안 작업한 명태의 편수에 따라 계산된 금원을 해당 작업자에게 지급하였다.
　　⑥ 원고 측은 참가인 등을 피보험자로 하여 4대 보험에 가입하였다.
다. 판단
　1) 관련법리
　　근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급
　　계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).
　2) 구체적인 판단
　　이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 갑 제2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20호증, 을 제3, 4호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 소외1의 증언, 증인 소외2의 일부 증언, 종합하여 인정되는 다음의 사정을 모두 종합하면, 원고 측에서 참가인을 피보험자로 하여 4대 보험에 가입하였다는 점을 비롯하여 피고와 참가인이 주장하는 사정들을 모두 고려하더라도, 참가인이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 원고 측에 근로를 제공하였다기 보다는 일의 완성이라는 도급의 실질을 가지고 그에 따른 용역을 제공한 수급인으로 봄이 상당하다. 따라서 참가인이 근로자임을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.
　　① 참가인이 의무적으로 근무하여야 하는 근무일수나 정하여진 바 없고, 근무시간 역시 정하여진 바 없다. 원고 측은 참가인 등에게 다음 날 몇 편의 명태에 관한 할복 및 세척 작업하여야 하는지 알리는데, 다음 날 작업을 할지 여부는 전적으로 참가인 등의 의사에 달려있다. 작업 당일에도 미리 알지 못한 사정이 생겨 출근할 수 없는 경우에는 유선으로 원고 측이나 다른 작업자에게 그 사실을 알리고 출근하지 않을 수 있고, 그와 관련한 제재나 불이익은 없다. 원고 측에서는 참가인에게 지급하여야 할 금원을 산정하기 위하여 참가인의 작업량만 기록할 뿐 근무시간을 기록하지 않는다.
　　② 참가인은 수년간 이 사건 사업장에서 동일한 작업, 즉 명태를 할복하여 세척하는 작업을 하였고, 위 기간 동안 원고 측이 참가인의 업무내용을 변경하여 다른 업무를 하도록 지시한 사실이 없다.
　　③ 참가인은 출퇴근을 함에 있어 원고 측에서 제공한 봉고 차량을 이용하였기 때문에 일정한 시간에 출퇴근하였을 뿐, 앞서 본 바와 같이 정하여진 출퇴근 시간은 없었고, 개인 차량이나 다른 교통수단을 이용하여 다른 시간에 출퇴근을 할 수도 있었으며, 작업을 마친 후에는 자유로이 퇴근할 수 있었다.
　　④ 참가인에게 적용되는 취업규칙 또는 복무규정은 없었다.
　　⑤ 원고 측에서는 작업이 마쳐진 명태를 확인하여 깨끗하게 세척되지 않은 명태가 발견되면 참가인 등에게 다시 깨끗이 하라는 지시를 하거나, 물을 아껴쓰라는 이야기를 한 사실은 있으나, 그 외에 작업과 관련한 구체적인 지시나 개별적인 감독을 한 바는 없다(도급관계에서도 완성된 목적물은 도급인이 이를 검수하므로, 작업이 마쳐진 명태를 확인하여 다시 깨끗이 하라는 지시만으로는 이를 사용자의 근로자에 대한 구체적인 지시나 개별적인 감독이라고 보기 어렵다).
　　⑥ 참가인이 작업할 때 사용하는 숯돌, 갑바, 장화, 장갑은 참가인 개인의 소유 였다.
　　⑦ 이 사건 사업장에는 명태 할복 및 세척 작업 이외의 업무(포장 등)를 담당하는 정규직 근로자, 시간제 근로자들도 있다. 그런데 생물팀 작업자 대다수는 '작업량에 따라 보수를 지급받는 도급제로 일하는 경우 시급제나 월급제보다 더 많은 금액을 지급받을 수 있기 때문에 도급제로 노무를 제공하기를 원하였다'는 취지로 사실확인을 하는 한편, 도급비를 세무신고하는 경우 건강보험료나 국민연금이 너무 많이 나오기 때문에 원고 측에 4대 보험에 가입하여 달라고 요청하여 원고 측이 호의로 4대 보험을 가입하여 주었다고 사실 확인을 하고 있다.
3. 결론
　그렇다면, 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 판사1