노인전문요양병원수탁신청제외처분취소 (일반행정, 광주지방법원)
공포일: 2006.04.20 / 시행일:

【원 고】 양민준 (소송대리인 변호사 곽준흠)
【피 고】 진도군수 (소송대리인 법무법인 법가 담당변호사 노영대)
【변론종결】2006. 4. 6.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】피고가 2004. 10. 20. 소외 진도전남병원(대표자 박완)을 진도군노인전문요양병원의 수탁자로 선정한 처분을 취소한다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 가. 전라남도지사는 2003. 2. 7. 피고에게보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제4조에 근거하여 피고에게 2004년도 노인보건복지 국고보조사업과 관련한 예산신청을 하도록 하였고, 피고는 2003. 3. 4. 전라남도지사에게 진도군에 총 사업비 1,283,500,000원(국비 641,750,000원, 지방비 641,750,000원) 규모의 노인전문요양병원을 신축하는 내용의 사업계획서를 제출하였다.
 나. 이후 피고는지방자치법 제95조 제3항과 진도군 사무의 민간위탁조례에 따라 2004. 7.경 진도군 관내에 소재지를 둔 병원급 이상 의료기관으로부터 1,500평 이상의 부지를 기부채납받아 연면적 340평, 40병상 규모의 노인전문요양병원을 신축하여 향후 10년간 위탁운영하도록 하는 내용의 위탁운영기관 선정계획을 수립하였고, 진도군 공고 제2004-82호로 위탁운영 희망기관을 공개모집하였다.
 다. 이에 2004. 8. 20. 전남 진도군 진도읍 남동리 523-1에 소재한 진도한국병원(대표자 원고)과 같은 리 778-15에 소재한 진도전남병원(대표자 박완)이 노인전문요양병원의 수탁운영을 신청하였고, 피고는 2004. 10. 4. 진도한국병원이 제시한 전남 진도군 의신면 사천리 225 외 2필지 6,524평과 진도전남병원이 제시한 같은 면 침계리 841-14 1,723평을 기부채납 예정 후보지로 선정한 후, 2004. 10. 20. 수탁기관 선정심사위원회의 다음과 같은 심사결과를 토대로 총합계 면에서 더 높은 점수(진도한국병원 : 69.6점, 진도전남병원 : 71.3점)를 얻은 진도전남병원을 이 사건 노인전문요양병원의 수탁운영기관으로 선정(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다.
항목 및 세부심사기준배점 진도한국병원 진도전남병원 계 100 [69.6][71.3]□ 재무상황의 안정성[15] [9] [6] ○ 재무구조의 상태(수익성)5 3 2 ○ 유동비율(유동자산/유동부채)5 5 1 ○ 부채비율(부채/자산)5 1 3 □ 기부채납 부지[30] [28] [26.6] ○ 기부채납 재정면적(1,500평 이상)15 15 15 ○ 주변환경의 적합성15 13 11.6 □ 병원운영 현황[20] [12.4] [17.1] ○ 허가 병상규모5 2 4.1 ○ 운영시설 및 관리5 3.4 4.3 ○ 병원의 의료인 수5 4 5 ○ 병상 가동률5 3 3.7 □ 수탁운영의 계획[30] [20.2] [21] ○ 제안서의 타당성10 7 7 ○ 요양병원 운영의 충실성10 8 7.5 ○ 적자운영시 대응계획10 5.2 6.5 □ 사회기여도[5] [0] [0.6] ○ 기부, 후원 등 사회봉사5 0 0.6 
 ［인정 근거］ 갑 제1, 4 내지 7, 9호증, 을 제6, 7호증의 각 1, 2, 을 제8호증의 1 내지 4, 을 제9호증, 을 제11, 12, 23호증의 각 1, 을 제13호증의 1, 2, 을 제15호증의 1 내지 3, 을 제16호증의 1, 2, 을 제17호증의 1 내지 5의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 (1) 위 배점표에 의하면, ① 재무상황의 안정성 부분에서 진도한국병원이 9점, 진도전남병원이 6점을, ② 사회기여도 부분에서 진도한국병원이 0점, 진도전남병원이 0.6점을 각 배점받은 것으로 되어 있으나, 진도전남병원은 재무상황이나 재산에 관한 자료는 물론 사회기여도를 평가할 만한 자료를 전혀 제출하지 아니하였으므로 이는 허위 또는 조작된 것으로서 위 선정심사위원회의 심사결과는 무효이고 이에 기초한 이 사건 처분도 무효이다.
 (2) 기부채납부지는 수탁신청시를 기준으로 신청자의 소유이어야 할 것인데, 진도전남병원이 제시한 전남 진도군 의신면 침계리 841-14 토지는 진도전남병원이나 대표자 박완의 소유가 아님에도 불구하고, 심사위원들이나 피고는 이러한 사실을 숨기고 이 사건 처분을 하였으므로 위법하다.
 (3) 진도전남병원은 박완, 차정곤, 조성형 등 3인이 공동으로 운영하고 있었는데 피고는 박완이 단독으로 위 병원을 운영하는 것을 전제로 평가를 하였을 뿐만 아니라, 박완은 이 사건 처분이 있은 후 진도전남병원의 공동운영자의 지위를 이탈하여 사실상 이 사건 노인전문요양병원을 운영할 주체가 없는 결과에 이르렀으므로 이 사건 처분은 취소되어야 한다.
 (4) 진도전남병원은 의료비를 과다 또는 부당청구하였다는 이유로 보건복지부장관으로부터 과징금 부과처분을 받는 등 공신력에 의문이 있음에도 불구하고, 피고는 위 병원을 수탁기관으로 선정하였으므로 이 사건 처분은 부당하다.
 나. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
 다. 판 단
 (1) 이 사건 소의 적법 여부
행정소송법 제2조는 항고소송의 대상인 ‘처분 등’을 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용으로 정의하고 있다. 따라서 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 가리키는 것이고, 어떤 행정청의 행위가 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는가는 추상적, 일반적으로 결정할 수 없고 그 행위의 성질, 효과 외에 행정소송 제도의 목적 또는 사법권에 의한 국민의 권리보호의 기능도 충분히 고려하여 합목적적으로 판단되어야 한다(대법원 1984. 2. 14. 선고 82누370 판결,1996. 3. 22. 선고 96누433 판결 참조). 나아가 구체적인 경우 행정청의 어떤 행위가 객관적으로 국민에게 불이익을 주는 행정처분과 같은 외형을 갖추고 있고 그 행위의 상대방이 이를 행정처분으로 인식할 정도라면 그로 인하여 파생되는 국민의 불이익 내지 불안감을 제거시켜 주기 위한 구제수단이 필요한 점에 비추어 행정청의 행위로 인하여 그 상대방이 입는 불이익 내지 불안이 있는지 여부도 그 당시에 있어서의 법치행정의 정도와 국민의 권리의식 수준 등은 물론 행위에 관련한 당해 행정청의 태도 등도 고려하여 어떤 행위를 행정처분으로 볼 것이냐의 문제를 판단하여야 한다(대법원 1993. 12. 10. 선고 93누12619 판결 참조).
 이 사건에 관하여 보건대, 노인전문요양병원의 수탁운영기관으로 선정된 자가 수행하는 업무는 원래 지방자치단체의 장의 권한에 속하는 사무이고 수탁운영기관을 선정하는 행위는지방자치법 제95조 제3항, 진도군 사무의 민간위탁조례 제5조의 규정에 의하여 행정청인 군수에게 특별히 부여한 권한을 행사하는 것으로서 공법상의 행위이고, 선정자로 결정된 자는 지방자치단체인 진도군과 수탁기관 위탁운영에 관한 협약이라는 공법상 계약을 체결할 권리를 갖게 되고 탈락된 자는 그러한 권리를 가지지 못하게 되므로 수탁기관 선정행위가 국민의 권리의무와 직접 관계가 있는 것도 분명하다.
 그리고 수익적 행정처분을 신청한 수인이 서로 경쟁관계에 있어서 일방에 대한 허가 등의 처분이 타방에 대한 불허가 등으로 귀결될 수밖에 없는 때 허가 등의 처분을 받지 못한 자는 비록 경원자에 대하여 이루어진 허가 등의 상대방이 아니라 하더라도 당해 처분의 취소를 구할 당사자 적격이 있다 할 것이고, 다만 구체적인 경우에 있어 그 처분이 취소된다 하더라도 허가 등의 처분을 받지 못한 불이익이 회복된다고 볼 수 없을 때에는 당해 처분의 취소를 구할 정당한 이익이 없다 할 것이다. 이 사건에서와 같은 수탁기관으로 선정된 자가 지방자치단체의 장과 사무의 수탁에 관한 협약을 체결한 경우에는 그 협약은 행정기관이 상대방과 대등한 위치에서 체결한 공법상 계약으로서 그 효력 및 이행에 관하여는 특별한 규정이 없는 한 민법이 유추적용된다 할 것인데, 그 협약이 무효가 될 사유가 존재하지 아니하는 한 이 사건 수탁기관 선정처분을 취소하더라도 그 경원자가 지방자치단체의 장과 자신을 수탁기관으로 하는 협약을 체결할 수 없는 것이므로, 결국 수탁기관으로 선정된 자가 위 협약을 체결하게 되면 특별한 사정이 없는 한 그 선정처분을 취소한다 하더라도 그 처분을 받지 못한 불이익이 회복된다고 볼 수 없어 그 취소를 구할 이익이 없다고 보아야 할 것이다.
 이 사건의 경우 피고가 이 사건 수탁기관 선정자인 진도전남병원과 아직 사무의 수탁에 관한 협약을 체결하지 아니하고 있음을 인정하고 있으므로, 원고는 위 수탁기관 선정에 있어 경원자로서 이 사건 처분을 취소할 이익이 있다.
 (2) 첫 번째 주장에 대한 판단
 을 제9호증, 을 제11호증의 1 내지 4, 을 제15호증의 1 내지 4, 을 제17호증의 1 내지 13, 을 제23호증의 1 내지 23의 각 기재와 증인 김대옥의 증언에 의하면, 피고는 2004. 7.경 수탁기관 공개모집 공고를 하면서 신청서에 신청기관의 재무현황이나 사회기여도 등을 증명할 수 있는 서류를 첨부할 것을 명시한 사실, 피고는 2004. 10.경 공인회계사, 교수, 군의회의원, 병원장 등 각계 전문가들을 위원으로 위촉한 후 부군수를 위원장으로 한 수탁기관선정심사위원회를 구성한 사실, 위 위원회는 2004. 10. 20. 소집하여 진도한국병원과 진도전남병원이 제출한 첨부서류를 토대로 재무상황의 안정성 등 5개 항목에 대한 세부심사기준에 따라 수탁기관으로서의 적격 여부에 관한 심사를 하였고, 각 심사위원들의 채점결과를 평균하여 총합계에서 더 많은 점수를 얻은 진도전남병원을 수탁기관으로 선정한 사실, 그런데 진도한국병원은 사회기여도에 관한 증빙서류를 제출하지 아니하여 출석한 위원 8명 전원이 ‘0점’ 처리를 하였고, 진도전남병원에 대하여는 일본선교를 위한 기부사실 등을 참작하여 위원 5명이 ‘1점’씩 배점한 사실이 인정되는바, 이와 같은 선정심사위원회의 구성절차, 수탁기관의 선정기준, 선정방법 및 선정절차 등에 비추어 진도전남병원은 수탁기관 신청을 하는 데 필요한 첨부서류를 충실히 제출하였던 것으로 판단되고, 따라서 이 사건 선정심사위원회의 심사결과나 이에 기초한 피고의 이 사건 처분이 허위 또는 조작된 것이라는 취지의 원고의 위 주장은 이유 없다.
 (3) 두 번째 주장에 대한 판단
 을 제11호증의 4, 을 제13호증의 2, 을 제24호증의 4, 9의 각 기재에 의하면, 이 사건 노인전문요양병원의 예정후보지 신청 및 확정 당시 진도한국병원이 제시한 전남 진도군 의신면 사천리 225 외 2필지의 소유자는 위 병원의 대표자인 원고인 반면, 진도전남병원이 제시한 같은 면 침계리 841-14 토지의 소유자는 소외 정영완인 사실은 인정되나, 한편 을 제9호증, 을 제16호증의 2, 을 제23호증의 7, 9, 을 제24호증의 1 내지 8의 각 기재에 의하면, 피고는 수탁기관 공개모집 공고를 하면서 응모요건으로 위탁자 선정완료 후 30일 이내에 건축부지를 기부채납하도록 한 사실, 이후 진도전남병원이 수탁기관으로 선정되자 피고는 2004. 11. 21.까지 기부채납을 이행할 것을 통보한 사실, 그런데 진도전남병원은 수탁기관 신청을 하기 전인 2004. 8. 14. 병원운영위원회를 개최하여 타인 소유의 부지를 매수하여 피고에게 기부채납하기로 의결하였고, 이에 따라 수탁기관 신청을 하면서 위 토지의 소유자인 정영완의 토지사용승낙서를 첨부한 사실, 진도전남병원 대표자 박완은 2004. 11. 16. 정영완으로부터 위 토지를 매수하여 2004. 11. 22.자로 피고에게 기부채납한 사실이 인정되는바, 위 인정 사실에 의하면 진도전남병원은 피고가 정한 응모요건 및 기부채납 이행통보에 따라 적법하게 위 토지를 기부채납한 것으로 보이고, 원고의 주장대로 수탁신청시를 기준으로 신청인이 기부채납부지의 소유자이어야 할 아무런 근거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
 (4) 세 번째 주장에 대한 판단
 갑 제10호증, 을 제23호증의 6, 을 제25호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 소외 박완은 2002. 12. 10. 진도전남병원을 개설하여 차정곤, 조성형 등과 함께 위 병원을 공동운영하여 온 사실, 그런데 박완은 이 사건 처분 후인 2004. 11. 19. 위 병원의 대표자 명의를 차정곤으로 변경하고, 노인전문요양병원의 위탁운영과 관련한 모든 권한을 차정곤에게 위임한 사실은 인정된다.
 그러나 앞서 본 사실관계 및 증거들에 의하면, 이 사건 노인전문요양병원의 수탁신청은 각 병원의 대표자 개인이 아닌 병원 명의로 이루어졌고, 원고와 박완이 제출한 첨부서류는 대부분 각 병원의 운영현황 및 재무상황 등에 관한 것이었으며, 피고와 수탁기관선정심사위원회도 진도군 사무의 민간위탁조례의 규정에 따라 각 병원의 인력과 기구, 재정적인 부담능력, 시설·장비, 기술보유의 정도, 책임능력과 공신력 등을 종합적으로 검토하여 박완 개인이 아닌 진도전남병원을 수탁기관으로 선정하였던 것이므로, 이 사건 처분 후 진도전남병원의 대표자 명의가 변경되었다는 사정을 들어 이를 취소할 수는 없다고 할 것이고, 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
 (5) 네 번째 주장에 대한 판단
 갑 제10호증의 기재와 이 법원의 보건복지부장관에 대한 사실조회 결과에 의하면, 보건복지부장관은 2004. 12. 9. 진도전남병원이 2002. 12.부터 2003. 9.까지의 기간 동안 총 15,596,020원 상당의 진료비 등을 부당 또는 과다청구하였다는 이유로 진도전남병원에 대하여 62,384,080원의 과징금 부과처분을 한 사실은 인정되나, 피고와 선정심사위원회가 정한 심사기준에 과징금에 관한 기준은 정해져 있지 않았을 뿐만 아니라 수탁기관 선정 당시 피고나 위 심사위원회가 이러한 사실을 알고 있었다고 볼 만한 사정도 엿보이지 아니하는바, 진도전남병원이 이 사건 처분 후 위와 같이 과징금 부과처분을 받은 사정만으로는 이 사건 처분이 부당하다거나 이 사건 처분이 사위 또는 부정한 수단에 의한 것으로서 그 효력을 사후적으로 상실케 할 만한 사정변경이 생겼다고 보기는 어려우므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
 (6) 그 밖에 피고가 그 재량권을 일탈 또는 남용하였거나 달리 이 사건 처분이 위법하다고 볼 만한 증거가 없다.
 3. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 선재성(재판장) 신신호 곽형섭

［1］ 지방자치단체의 장이 공개모집을 통해 노인전문요양병원의 수탁기관을 선정한 행위가 행정소송의 대상인 행정처분에 해당한다고 한 사례
［2］ 지방자치단체의 장이 공개모집을 통해 노인전문요양병원의 수탁기관으로 선정된 자와 사무의 수탁에 관한 협약을 체결하지 않고 있는 경우, 위 공개모집에서 탈락한 자가 위 수탁자선정처분의 취소를 구할 소의 이익이 있다고 한 사례
［3］ 지방자치단체의 장이 공개모집을 통해 노인전문요양병원의 수탁기관을 선정한 행위가 재량권의 일탈ㆍ남용에 해당하지 않는다고 한 사례

［1］ 노인전문요양병원의 수탁기관으로 선정된 자가 수행하는 업무는 원래 지방자치단체의 장의 권한에 속하는 사무이고 수탁기관을 선정하는 행위는지방자치법 제95조 제3항, 군 사무의 민간위탁조례에 의하여 행정청인 군수에게 특별히 부여한 권한을 행사하는 것으로서 공법상의 행위이고, 선정자로 결정된 자는 지방자치단체인 군과 수탁기관 위탁운영에 관한 협약이라는 공법상 계약을 체결할 권리를 갖게 되고 탈락된 자는 그러한 권리를 가지지 못하게 되므로 수탁기관 선정행위가 국민의 권리의무와 직접 관계가 있는 것도 분명하다는 이유로, 지방자치단체의 장이 공개모집을 통해 노인전문요양병원의 수탁기관을 선정한 행위가 행정소송의 대상인 행정처분에 해당한다고 한 사례.
［2］ 수익적 행정처분을 신청한 수인이 서로 경쟁관계에 있어서 일방에 대한 허가 등의 처분이 타방에 대한 불허가 등으로 귀결될 수밖에 없는 때 허가 등의 처분을 받지 못한 자는 비록 경원자에 대하여 이루어진 허가 등의 상대방이 아니라 하더라도 당해 처분의 취소를 구할 당사자 적격이 있다 할 것이고, 다만 구체적인 경우에 있어 그 처분이 취소된다 하더라도 허가 등의 처분을 받지 못한 불이익이 회복된다고 볼 수 없을 때에는 당해 처분의 취소를 구할 정당한 이익이 없다는 이유로, 지방자치단체의 장이 공개모집을 통해 노인전문요양병원의 수탁기관으로 선정된 자와 사무의 수탁에 관한 협약을 체결하지 않고 있는 경우, 위 공개모집에서 탈락한 자가 위 수탁자선정처분의 취소를 구할 소의 이익이 있다고 한 사례.
［3］ 지방자치단체의 장이 공개모집을 통해 노인전문요양병원의 수탁기관을 선정한 행위가 재량권의 일탈·남용에 해당하지 않는다고 한 사례.