업무상배임(인정된죄명:업무상배임미수) (형사, 대법원)
공포일: 2022.01.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 법무법인 대명 담당변호사 박성식
【원심판결】 서울중앙지법 2021. 6. 25. 선고 2021노468 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 이 사건 공소사실 중 약속어음 발행으로 인한 업무상배임의 점 요지 
 피고인은 국내외 자산운용에 관한 투자일임 업무 등을 목적으로 설립된 피해자 회사의 대표이사로 근무하면서 피해자 회사의 자금 관리, 투자 결정 등 제반 업무를 총괄하는 업무에 종사하였으므로 피해자 회사로 하여금 피해자 회사의 업무와 무관한 채무를 부담하게 하지 않도록 하고, 피해자 회사가 채무를 부담하는 경우 이사회의 결의를 거치는 등 내부 절차를 준수하여 피해자 회사에 손해가 발생하지 않도록 할 업무상 임무가 있었다.
 가. 몽골패시픽 운영자금 관련 업무상배임
 피고인은 2012. 5. 9.경 공소외 1로부터 피고인이 개인적으로 인수하여 운영하던 몽골패시픽이라는 회사의 운영자금으로 2억 원을 빌리면서 그 담보로 이사회 결의 없이 공소외 1에게 2억 원 상당의 피해자 회사 명의 약속어음을 발행하여(이하 ‘이 사건 제1 약속어음’이라 한다) 이를 공증해 주고, 2014. 9. 23.경 공소외 2로부터 위 몽골패시픽 운영자금으로 과거 차용했던 1억 5,000만 원에 대한 담보로 이사회 결의 없이 공소외 2에게 1억 5,000만 원 상당의 피해자 회사 명의 약속어음을 발행하여(이하 ‘이 사건 제2 약속어음’이라 한다) 이를 공증해 주었다.
 이로써 피고인은 공소외 1에게 2억 원 상당의 재산상 이익을, 공소외 2에게 1억 5,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다.
 나. 증자자금 관련 업무상배임
 피고인은 2013. 5. 7.경 피해자 회사가 2013년 23억 원 상당의 손실을 입어 피해자 회사의 자본금이 부족해지자 부족한 자본금을 보충하기 위해 신주발행을 통한 유상증자를 결정하였는데, 피고인의 능력으로는 증자 자금을 감당할 수 없어 피고인이 개인 자격으로 공소외 1로부터 2억 원을 빌리면서 그 담보로 이사회 결의 없이 공소외 1에게 2억 원 상당의 피해자 회사 명의 약속어음을 발행하여(이하 ‘이 사건 제3 약속어음’이라 한다) 이를 공증해 주고, 유상증자로 발행된 신주는 피고인이 배정받았다.
 이로써 피고인은 공소외 1에게 2억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다.
 2. 원심의 판단
 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사실관계를 종합하여 다음과 같이 판단하였다. 
 가. 피고인이 피해자 회사와 무관한 피고인 개인사업의 운영자금 및 신주납입자금 명목의 차용금 및 기존 차용금을 담보하기 위하여 피해자 회사의 약속어음을 발행한 행위는 대표권을 남용한 행위에 해당한다. 이 사건 약속어음을 수령한 공소외 1, 공소외 2도 피고인이 피해자 회사의 영리 목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것임을 알았거나 충분히 알 수 있었던 것으로 보인다.
 나. 피고인이 공소외 1, 공소외 2에게 피해자 회사 명의의 약속어음을 발행한 행위는 피해자 회사에 대하여 무효이고, 각 약속어음이 제3자에게 유통되지도 아니하였으므로 피해자 회사는 어음채무를 부담하지 않기 때문에 현실적인 손해가 발생하였거나 실해가 발생할 위험이 초래되었다고 평가할 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실에 대하여 피고인의 업무상배임 범행은 기수에 도달하지 아니하였고, 업무상배임의 미수에 그쳤다. 
 다. 한편 공소외 1과 공소외 2가 이 사건 약속어음 공정증서에 기하여 추심한 합계 4,500만 원에 대하여는 현실적인 손해가 발생하였다고 할 것이나, 이와 같은 부분은 이 사건 공소사실에 포함되지 아니하였다.
 3. 대법원의 판단
 가. 타인의 사무를 처리하는 자가 배임의 범의로, 즉 임무에 위배하는 행위를 한다는 점과 이로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한다는 점에 대한 인식이나 의사를 가지고 임무에 위배한 행위를 개시한 때 배임죄의 실행에 착수한 것이고, 이러한 행위로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한 때 배임죄는 기수가 된다(형법 제355조 제2항). 그런데 타인의 사무를 처리하는 자의 임무위배행위는 민사재판에서 법질서에 위배되는 법률행위로서 무효로 판단될 가능성이 적지 않고, 그 결과 본인에게도 아무런 손해가 발생하지 않는 경우가 많다. 이러한 때에는 배임죄의 기수를 인정할 수 없다. 그러나 그 의무부담행위로 인하여 실제로 채무의 이행이 이루어지거나 본인이 민법상 불법행위책임을 부담하게 되는 등 본인에게 현실적인 손해가 발생하거나 실해 발생의 위험이 생겼다고 볼 수 있는 사정이 있는 때에는 배임죄의 기수를 인정하여야 한다. 다시 말하면, 형사재판에서 배임죄의 객관적 구성요건요소인 손해 발생 또는 배임죄의 보호법익인 피해자의 재산상 이익의 침해 여부는 구체적 사안별로 타인의 사무의 내용과 성질, 그 임무위배의 중대성 및 본인의 재산 상태에 미치는 영향 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결 참조). 
 한편 형사소송법 제254조 제4항에서 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있다고 할 것이므로, 공소제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시, 장소, 방법, 목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 공소제기의 효력에 영향이 없다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결 등 참조). 
 나. 원심이, 이 부분 공소사실에 대하여 피고인의 행위가 대표이사의 대표권 남용에 해당하고 그 상대방인 공소외 1, 공소외 2로서는 피고인이 피해자 회사의 영리 목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용하여 약속어음을 작성해 준 사실을 알았거나 알 수 있었다는 이유로 그 행위가 피해자 회사에 대하여 효력이 없다고 판단한 것은 수긍할 수 있다.
 그러나 이 부분 공소사실 중 공소외 1과 공소외 2가 이 사건 약속어음에 관한 공정증서에 기하여 추심한 합계 4,500만 원을 구분하지 아니한 채, 원심이 이 부분 공소사실에 위 추심금 4,500만 원의 손해 부분이 포함되지 않았다거나, 이 사건 약속어음이 유통된 바 없어 피해자 회사는 어음채무를 부담하지 않았으므로 그로 인하여 손해가 발생하였다거나 실해가 발생할 위험이 초래되었다고 볼 수 없다는 이유로 업무상배임죄 기수의 성립을 부정하고 모두 미수에 그쳤다고 판단한 부분은 그대로 수긍하기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다.
 1) 원심판결 및 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음 각 사실을 인정할 수 있다. 
 ① 공소외 1은 2018. 3. 22. 이 사건 제1, 2 약속어음에 관한 공정증서를 집행권원으로 하여 서울중앙지방법원 2018타채5380호로 피해자 회사의 예금채권에 대한 채권압류 및 추심명령을 신청하였고 같은 달 23일 인용결정을 받았다. 공소외 1은 위 채권압류 및 추심명령에 기해 2018. 4. 6. 피해자 회사의 주식회사 신한은행에 대한 예금채권 중 3,000만 원을 추심하고 2018. 4. 12. 민사집행법 제236조 제1항에 따라 추심한 채권액을 신고하였다. 
 ② 공소외 2는 2018. 3. 22. 이 사건 제3 약속어음에 관한 공정증서를 집행권원으로 하여 서울중앙지방법원 2018타채5381호로 피해자 회사의 예금채권에 대한 채권압류 및 추심명령을 신청하였고 같은 달 26일 인용결정을 받았다. 공소외 2는 위 채권압류 및 추심명령에 기해 2018. 4. 10. 피해자 회사의 주식회사 신한은행에 대한 예금채권 중 1,500만 원을 추심하고 2018. 4. 12. 민사집행법 제236조 제1항에 따라 신고하였다. 
 ③ 피해자 회사는 서울중앙지방법원 2018가합545094호로 공소외 1을 상대로 이 사건 제1, 2 약속어음 공정증서에 대한 청구이의의 소를 제기하였고, 위 법원은 2019. 10. 24. 이 사건 제1, 2 약속어음 발행은 피고인이 대표권을 남용하여 한 행위이고, 공소외 1은 피고인의 개인적인 이익을 위한 것임을 알았거나 알 수 있었으므로 이 사건 제1, 2 약속어음 발행행위는 피해자 회사에 대하여 무효라는 이유로 이 사건 제1, 2 약속어음 공정증서에 기한 강제집행을 불허하고(이미 강제집행이 종료된 3,000만 원 부분은 제외됨) 공소외 1의 반소 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 이 판결은 그 후 공소외 1의 항소가 기각되어 2021. 6. 5.경 그대로 확정되었다[서울고등법원 2019나2054420(본소), 2019나2054437(반소)].
 2) 위 인정 사실 및 그로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 공소사실 중 이 사건 약속어음에 관한 공정증서를 집행권원으로 추심받아 추심신고까지 마친 합계 4,500만 원(공소외 1의 추심액 3,000만 원, 공소외 2의 추심액 1,500만 원) 부분은 피고인의 임무위배행위로 인하여 피해자 회사에 현실적으로 손해가 발생한 경우에 해당하므로 업무상배임죄의 기수에 이르렀다고 보아야 하고, 그에 대하여 집행채권자가 피해자 회사에 대하여 그 수령액 상당의 부당이득을 반환할 의무를 부담한다고 하더라도 이를 들어 배임죄의 성립을 부정하거나, 미수에 그쳤다고 볼 수는 없다. 
 ① 타인의 사무를 처리하는 자의 의무부담행위로 인하여 실제로 채무의 이행이 이루어지거나 본인이 민법상 불법행위책임을 부담하게 되는 등 본인에게 현실적인 손해가 발생하거나 실해 발생의 위험이 생겼다고 볼 수 있는 사정이 있는 때에는 배임죄의 기수가 인정된다. 배임죄의 기수로 공소가 제기되고 그에 관한 증거가 제출된 경우에는 이러한 손해가 발생하거나 실해 발생의 위험이 초래되었음을 전제로 공소를 제기한 것으로 볼 수 있고, 그 경우 구체적인 타인의 사무의 내용과 성질, 그 임무위배의 중대성 및 본인의 재산 상태에 미치는 영향 등을 종합하여 배임죄의 기수 성립에 필요한 구성요건요소인 손해의 발생 여부 등에 대한 증명이 있는지를 판단할 필요가 있다.
 ② 주식회사 대표이사가 대표권을 남용하여 회사 명의로 약속어음을 발행하고 그에 관하여 공정증서를 작성한 뒤 그 상대방이 이를 근거로 피해자 회사의 채권에 관하여 채권압류 및 추심명령을 받은 경우, 그 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 효력이 없고, 나아가 어음이 유통되지도 않았다면 회사가 어음발행의 상대방에게 어음채무를 부담하지 않기 때문에 특별한 사정이 없는 한 배임죄의 기수에 이른 것은 아니다(대법원 2020. 4. 9. 선고 2019도17016 판결 참조). 
 ③ 이 사건의 경우 피고인이 피해자 회사 명의로 발행한 이 사건 약속어음에 관한 공정증서에 기하여 채권압류 및 추심명령이 내려졌을 뿐만 아니라 더 나아가 피해자 회사의 주식회사 신한은행에 대한 예금채권에 대하여 강제집행절차가 착수되었고, 그 결과 공소외 1은 이 사건 제1, 2 약속어음을 기초로 3,000만 원을, 공소외 2는 이 사건 제3 약속어음을 기초로 1,500만 원을 각 추심하고 그 신고까지 모두 마쳤다. 결국 이 사건 약속어음금 중 합계 4,500만 원 상당은 채권자인 공소외 1, 공소외 2의 채권추심에 의해 실제 채무의 이행이 이루어졌으므로, 피해자 회사에 현실적으로 동액 상당의 손해가 발생한 경우에 해당한다. 
 ④ 이 부분 공소사실은 피고인이 몽골패시픽 운영자금 관련 이 사건 제1, 2 약속어음을 발행한 임무위배행위로 인하여 공소외 1에게 2억 원 상당, 공소외 2에게 1억 5,000만 원 상당의 각 재산상 이익을 취득하게 하고, 증자자금 관련 이 사건 제3 약속어음을 발행한 임무위배행위로 공소외 1에게 2억 원 상당의 각 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에 각 같은 액수에 해당하는 손해를 가함으로써 위 각 배임죄의 기수가 성립하였다는 것이다. 즉, 이 사건은 배임죄의 기수로 공소가 제기되고 그에 관한 증거가 제출되었으므로, 위와 같은 피고인의 임무위배행위로 인하여 현실적으로 손해가 발생하였거나 실해 발생의 위험이 초래되었음을 전제로 한 것으로 볼 수 있다. 따라서 이 부분 공소사실에 공소외 1과 공소외 2가 채권압류 및 추심명령을 받아 피해자 회사의 예금채권에 대하여 추심에 이른 경위까지 상세히 기재되어 있지는 않다 하더라도 위 각 어음의 발행에 따른 배임죄의 기수에 해당하는 ‘재산상 손해의 발생 여부’ 등에 관한 증명이 없거나 부족하다고 볼 수 있음은 별론으로 하고, 그 부분에 해당하는 공소 자체가 제기되지 않았다거나 그 부분 공소사실이 특정되지 않았다고 단정할 일은 아니다. 위 추심 부분을 비롯하여 위 각 배임의 범행 전후과정에 관하여 이미 제1심과 원심에서 충분히 심리가 이루어져 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없었고, 제1심에서 위 추심에 관한 사실을 증거로 인정하여 배임죄의 기수를 유죄로 판단하기까지 하였던 사정에 비추어 보더라도 더욱 그러하다. 
 다. 그럼에도 원심은, 피고인의 이 사건 배임행위로 인하여 피해자 회사에 실제 손해가 발생하였는지 여부를 살피거나 필요한 경우 그 부분 공소사실의 특정을 보완하도록 하는 등 조치를 취하지 아니한 채 이 부분 공소사실에 대하여 피고인의 임무위배행위가 법률상 무효라는 등 그 판시와 같은 사정을 들어 업무상배임죄 기수의 성립을 모두 부정하고, 공소사실에 포함된 업무상배임죄의 미수를 유죄로 인정하였다. 이러한 원심의 판단에는 업무상배임죄의 기수시기, 재산상 손해의 발생 및 공소사실의 특정 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.
 4. 파기의 범위
 위와 같은 이유로 원심판결의 약속어음 발행으로 인한 업무상배임 부분 중 채권추심절차에서 추심받은 합계 4,500만 원 부분에 관하여 기수의 성립을 부정하고 업무상배임미수를 유죄로 판단한 부분은 파기되어야 한다. 그런데 위 파기 부분은 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 
 5. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

[1] 배임죄의 실행의 착수시기 및 기수시기 / 배임죄의 객관적 구성요건요소인 손해 발생 또는 배임죄의 보호법익인 피해자의 재산상 이익의 침해 여부를 판단하는 기준
 [2] 형사소송법 제254조 제4항에서 공소사실의 특정을 요구하는 취지 및 공소사실의 특정 정도