부당이득반환 청구의 소 (민사, 수원지방법원평택지원)
공포일: 2019.08.30 / 시행일:

【원고】 원고 (소송대리인 법무법인 명 담당변호사 석원재)
【피고】 평택고덕지역주택조합 (소송대리인 법무법인 (유한)한결 담당변호사 김광현)
【변론종결】2019. 6. 10.
【주 문】
1. 피고는 원고에게 7,700만원 및 이에 대한 2018. 9. 17.부터 2019. 8. 30.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용 중 20%는 원고가, 80%는 피고가 각 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】피고는 원고에게 7,700만원 및 이에 대한 2016. 6. 21.부터 이 사건 소장 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
 가. 피고는 평택시 (주소 생략) 일대에 주택법에 따른 공동주택건설사업을 추진하기 위해 평택시장으로부터 2016. 4. 6. 조합설립인가를 받아 설립된 지역주택조합이다. 피고의 지역주택조합 설립인가 신청일은 2016. 1. 2.이다.
 나. 원고는 2015. 5. 16. 피고와 사이에 아래 기재와 같은 내용의 조합가입계약(이하, ‘이 사건 1차 계약’이라고 한다)을 체결하였다. 이 사건 1차 계약에는 아래에서 기재하는 ‘지역주택조합원의 가입자격 고시사항 등’과 ‘분담금 및 행정 용역자금 인출·집행동의서’, ‘무주택 서약서’ 등의 내용이 포함되어 있다.
 ○시행자: 피고(갑), 계약자: 원고(을), 행정용역사: 주식회사 벽송이앤시(병)
 ○계약목적물: (동호수 생략)[전용면적 59㎡(A형) 5~25층], 계약자번호: A183
 ○조합원 분담금 납부일정표 등 (단위: 천원)
계 약 금중 도 금잔금총 액1회차2회차3회차1회차2회차3회차4회차5회차6회차7회차8회차계약시1회차+30일2회차+30일조합설립인가접수시조합설립인가시사업계획승인시착공계필증교부시착공후6개월차착공후12개월차착공후18개월차착공후23개월차입주지정기간10,0005,0005,00018,15018,15018,15018,1501815018150181501815016,300181,500
 조합원 분담금 납부계좌: 국민은행 (계좌번호 생략) 예금주: KB부동산신탁 주식회사
 ○행정용역비 납부일정표: 지역주택조합 설립인가 신청일 이전 (단위: 천원, 부가세 포함)
구 분계 약 금잔 금총 액납 부 시 기조합원 분담금계약금 2회차 납부시조합원 분담금계약금 3회차 납부시59㎡(A)5,0006,00011,000
 행정용역비 납부계좌: 국민은행 (계좌번호 2 생략) 예금주: KB부동산신탁 주식회사
 ○[지역주택조합원의 가입자격 고시사항 등] (이 사건 1차 계약서 제9조 제1항과 동일한 내용)
주택법 제32조, 동법 시행령 제38조, 제39조 등에 의거 지역주택조합의 조합원이 되고자 하는 자는 다음 각 호의 요건을 모두 갖추어야 한다.
 1. 지역주택조합 설립인가 신청일부터 당해 지역주택조합 아파트 입주시까지 주택을 소유(당첨)하지 아니하거나, 주거 전용면적 85㎡ 이하의 주택 1세대만을 소유한 세대의 세대주(조합원이 되고자 하는 자의 배우자가 동일한 주민등록표상에 등재되어 있지 아니한 경우 배우자와 그 세대원 포함, 단독세대주 포함)여야 한다.
 4. 조합원 자격은 조합원 본인(세대주) 및 모든 세대원이 관계 법령에서 허용하는 사항을 제외하고는 입주시까지 무주택자 자격을 유지해야 하며, 배우자와 분리세대인 경우 배우자 및 배우자의 주민등록상 세대원 또한 무주택자여야 한다.
 ○[분담금 및 행정 용역자금 인출·집행동의서]
 조합 가입계약서상 갑과 병이 추진하는 피고 조합 아파트 신축사업과 관련하여 을은 상기 금액을 KB부동산신탁 주식회사 명의의 자금관리계좌에 입금하였다.
 ○[무주택서약서]
 을 본인은 주택법 등 관계 법령에 의거 갑이 공급하는 지역주택조합 아파트를 신청함에 있어 세대주 본인을 포함하여 배우자 및 배우자의 세대원 전원이 지역주택조합 설립인가 신청일 현재 주택을 소유(단, 세대원 중 1인에 한하여 전용면적 85㎡ 이하 주택 1채만 소유한 세대는 예외)하거나 주택의 당첨 사실이 없음을 서약하며, 만약 조합설립인가 신청일로부터 당해 지역주택조합 주택의 입주가능일(입주시)까지 관할 인·허가권자의 전산 검색결과 세대주 본인, 배우자 및 각각의 세대원 중 1인이라도 주택법 등 관계 법령에 의한 주택을 소유한 사실이 판명될 때에는 조합원 자격 상실 또는 주택 공급의 취소 등의 조치 등에 일체의 민·형사상의 이의를 제기하지 아니할 것을 서약한다.
 ○ 제9조(조합원의 자격 및 일반분양가격)
 ③ 갑, 병 및 그의 구성원 등은 조합원의 자격을 판단하는 기관이 아니고, 갑이 관할 인·허가권자에 지역주택조합 설립인가 신청시 관할 인·허가권자에서 그 조합원의 자격을 심사(판단)하는 것으로, 을이 본 가입계약서 체결 이후 조합원의 자격 심사(판단)시 부적격자로 최종 심사(판단)되는 경우, 본 가입계약서의 내용 및 첨부목록에 첨부된 각서 및 무주택서약서 등에 의거 갑, 병 및 시공사는 일체의 민·형사·행정상 책임을 지지 않으며, 이는 전적으로 을이 책임진다.
 ○ 제10조(해약 및 손해배상)
 ① 갑은 을이 다음 각 호에 해당하는 행위가 있을시는 이행의 최고 또는 기타 별도의 조치를 취함이 없이 즉시 본 가입계약서를 해제 또는 해지할 수 있으며, 이때 을은 조합원 자격이 일괄상실된다. 단, 본 가입계약서의 해제 또는 해지로 인한 환급시 을이 기납부한 금액 중 행정용역비는 환급대상이 아니다. 또한 (중간생략) 분담금에서 조합의 손해에 대한 위약금 10%를 공제(즉, 위약금 10%라 함은 조합원 분담금 총액의 10%를 말한다)하고 을 본인 명의의 환불계좌로 환불하여 처리한다.
 8. 을이 조합원 가입 신청 후 허위사실이 발견되어 관계 법령 및 조합규약 등에 의거 자격상실, 관할 인·허가권자에 지역주택조합인가 신청시(또는 변경인가 신청시) 부적격자로 판명되었을 때
 다. 원고는 이 사건 1차 계약에 따라, KB부동산신탁 주식회사 명의의 조합원 분담금 납부계좌로 2015. 5. 16. 1차 계약금 1,000만원, 2015. 6. 22. 2차 계약금 500만원, 2015. 7. 23. 3차 계약금 500만원 등 2,000만원을 조합원 분담금 중 계약금으로 지급하였다. 그리고 원고는 KB부동산신탁 주식회사 명의의 행정용역비 납부계좌로 2015. 6. 22. 500만원, 2015. 6. 23. 600만원 등 1,100만원을 행정용역비로 지급하였다. 
 라. 한편 원고는 2016. 1. 27. 피고로부터 자신이 주거전용면적 85㎡를 초과하는 주택을 소유하고 있기 때문에 조합원 부적격사유에 해당한다는 통지를 받았다. 다만 당시 피고는 원고에게 원고 소유의 주택을 매도하고 매도일 이후의 일자로 조합가입계약서를 재작성하면 조합원 자격 취득에 문제가 없다고 설명하면서 원고 소유의 위 주택을 매각하고 조합원 자격 요건을 갖춘 후 다시 조합가입계약서를 작성할 것을 권유하였다.
 마. 원고는 2016. 4. 25.경 피고로부터 이 사건 1차 계약에 따른 조합원 분담금 중 일부금으로 4,600만원을 납부할 것을 통지받고 2016. 4. 26. 조합원 분담금 중 일부금으로 4,600만원을 조합원 부담금 납부계좌로 지급하는 한편, 2016. 5. 24. 원고 소유의 위 주택을 매도하여 그 소유권을 매수인에게 이전한 후 그와 같은 사실을 피고에게 통지하였다. 
 바. 피고는 2016. 6. 20. 원고에게 ‘귀하는 2016. 4. 6. 부적격자로 판명되었으나, 현재 자격을 갖춘 상태이므로 2016. 7. 조합변경인가신청을 들어갈 예정입니다. 그러므로 2016. 7. 3.까지 피고의 사무실을 방문하시기 바랍니다’는 취지로 조합변경인가신청 전까지 조합원 가입계약을 다시 체결할 것을 요청하는 문자를 보냈고, 이에 원고는 2016. 6. 21. 피고와 이 사건 1차 계약과 동일한 내용으로 조합원 가입계약서를 작성하였다(이하, 2016. 6. 21.자 원, 피고 사이의 조합원 가입계약을 ‘이 사건 2차 계약’이라고 한다).
 사. 피고는 이 사건 2차 계약 후 원고에게 아래 기재와 같이 주택법 등 관계 법령에 따르면 원고가 주택조합 설립인가 신청일을 기준으로 무주택 요건을 충족하여야 하는데, 조합설립인가 신청일인 2016. 1. 2. 당시 무주택 요건을 충족하지 못하였기 때문에 조합원 부적격자이고, 조합원으로 승인받을 수 없다는 사실을 통보하고, 2017. 2. 23. 원고를 조합원에서 제외하여 평택시장의 지역주택조합 변경인가를 받았다.
 아. 관련 법규
 [구 주택법](2016. 1. 19. 법률 제13805호로 개정되기 전의 것)
 ① 많은 수의 구성원이 주택(제16조에 따른 사업계획의 승인을 받아 건설하는 주택을 말한다)을 마련하기 위하여 주택조합을 설립하려는 경우(제5항에 따른 직장주택조합의 경우는 제외한다)에는 관할 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 인가를 받아야 한다. 인가받은 내용을 변경하거나 주택조합을 해산하려는 경우에도 또한 같다. 〈개정 2014.5.21, 2015.7.24〉
 ⑦ 제1항 및 제3항에 따라 인가를 받는 주택조합의 설립방법ㆍ설립절차, 주택조합 구성원의 자격기준 및 주택조합의 운영ㆍ관리 등에 필요한 사항과 제5항에 따른 직장주택조합의 설립요건 및 신고절차 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 다만, 제41조제1항에 따른 투기과열지구에서 제1항에 따라 설립인가를 받은 지역주택조합이 구성원을 선정하는 경우에는 신청서의 접수 순서에 따라 조합원의 지위를 인정하여서는 아니 된다.
 [구 주택법 시행령](2016. 4. 29. 대통령령 제27115호로 개정되기 전의 것)
제30조(조합원의 자격)
 ① 법 제32조에 따른 주택조합의 조합원이 될 수 있는 자는 다음 각 호의 자로 한다.
 1. 지역주택조합 조합원의 경우 다음 각 목의 요건에 적합한 자
 가. 주택조합설립인가신청일(해당 주택건설대지가 법 제41조에 따른 투기과열지구 안에 있는 경우에는 주택조합설립인가신청일 1년 전의 날을 말한다)부터 해당 조합주택의 입주가능일까지 주택을 소유(주택의 유형, 입주자 선정방법 등을 고려하여 국토교통부령이 정하는 지위에 있는 경우를 포함한다. 이하 이 호에서 같다)하지 아니하거나 주거전용면적 85㎡ 이하의 주택 1채를 소유한 세대주인 자[세대주를 포함한 세대원(세대주와 동일한 세대별 주민등록표상에 등재되어 있지 아니한 세대주의 배우자 및 배우자와 동일한 세대를 이루고 있는 세대원을 포함한다) 전원이 주택을 소유하고 있지 아니하거나 세대원 중 1인에 한하여 주거전용면적 85㎡ 이하의 주택 1채를 소유한 세대의 세대주를 말하며, 이에 해당하는지 여부에 관한 구체적인 기준은 국토교통부령으로 정한다]일 것
 나. 조합설립인가신청일 현재 법 제2조제11호가목의 지역에 6개월 이상 거주하여 온 자일 것
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1~6호증(가지번호 있는 서증은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지.
2. 판단
 가. 청구원인에 관한 판단
 1) 위 인정사실에 의하면 피고는 원고가 피고의 주택조합 설립인가 신청일인 2016. 1. 2. 기준으로 전용면적 85㎡를 초과하는 주택을 소유하고 있었으므로 원고가 위 주택을 매각하더라도 피고의 조합원이 될 수 없음에도, 2016. 1. 27.경 원고에게 소유 주택을 매각하면 조합원이 될 수 있다고 설명하고 2016. 6. 21. 소유하던 주택을 매각한 원고와 이 사건 2차 계약을 체결하였는바, 이 사건 2차 계약은 당초부터 피고의 조합원 자격이 없는 원고에게 조합원 지위를 부여하는 것을 내용으로 하고 있으므로, 원시적으로 불능인 급부를 목적으로 하는 계약으로서 무효라고 봄이 상당하다. 따라서 피고는 원고에게 원고로부터 지급받은 조합원분담금과 행정용역비를 부당이득으로 반환할 의무가 있다.
 2) 원고는 피고가 원고가 조합원 자격이 없음을 알고도 이 사건 2차 계약을 체결하였으므로 피고는 계약일인 2016. 6. 21. 이후부터 악의의 수익자로 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환하여야 한다고 주장한다.
 부당이득의 경우에 악의의 수익자는 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환하고 손해가 있으면 이를 배상하여야 하는데(민법 제748조 제2항), 부당이득의 수익자가 악의라는 점에 대하여는 이를 주장하는 측에서 증명책임을 진다. 여기서 ‘악의’는, 민법 제749조 제2항에서 악의로 의제하는 경우 등은 별론으로 하고, 자신의 이익 보유가 법률상 원인 없는 것임을 인식하는 것을 말하고, 그 이익의 보유를 법률상 원인이 없는 것이 되도록 하는 사정, 즉 부당이득반환의무의 발생요건에 해당하는 사실이 있음을 인식하는 것만으로는 부족하다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2017다229536 판결 등 참조).
 살피건대, 피고가 이 사건 2차 계약이 원시적 불능으로 무효로서 그에 따른 이익의 보유가 법률상 원인이 없음을 알았다는 점에 관하여 원고가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기 어려우므로, 피고가 악의의 수익자임이 의제되는 이 사건 소장 송달일 이전의 기간에 대한 원고의 법정이자 또는 지연손해금 청구 부분은 이유 없다.
 나. 피고의 주장에 관한 판단
 이에 대하여 피고는 이 사건 2차 계약은 이 사건 1차 계약의 경개계약이므로 이 사건 2차 계약이 무효라면 이 사건 1차 계약이 여전히 유효하다고 할 것이고, 원고는 이 사건 1차 계약에 관하여 조합원 부적격자로 판명되었으므로, 기지급금 중 행정용역비는 계약내용에 따라 환급대상이 아니고 기지급 분담금은 위약금으로 조합원 분담금의 10%를 공제한 나머지 금원만 반환할 수 있다고 주장한다.
 그러나, 위 인정사실에 의하면 피고는 이 사건 1차 계약을 체결한 후 원고가 무주택 요건을 충족하지 못하는 조합원 부적격자임을 파악하였으므로 원고의 귀책사유를 이유로 이 사건 1차 계약을 해지할 수 있었음에도 이를 해지하지 않았고, 원고로 하여금 피고의 변경인가신청 전까지 원고 소유의 주택을 제3자에게 매도하도록 한 후 이 사건 2차 계약을 체결하였는바, 이는 이 사건 2차 계약을 체결함으로써 그와 동일한 내용의 이 사건 1차 계약의 효력을 소멸시키는 데에 원고와 피고가 상호간에 합의한 것으로 봄이 상당하다. 그리고 이 사건 2차 계약은 원고로 하여금 피고의 변경인가신청 전에 계약체결시 무주택자의 외관을 갖추도록 하기 위하여 원고 소유의 주택을 처분한 후의 일자로 계약서를 새로이 작성한 것일 뿐 작성일자를 제외한 나머지 계약내용은 이 사건 1차 계약의 내용과 동일하므로, 계약의 주요한 내용을 변경하여 구채무를 소멸시키고 이와 동일성이 없는 신채무를 성립시키려는 ‘경개계약’으로 보기 어렵다. 따라서, 이 사건 2차 계약이 경개계약임을 전제사실로 하는 피고의 주장은 나머지 점에 관하여 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
 다. 소결론
 따라서, 피고는 원고에게 부당이득금으로 원고가 지급한 분담금과 행정용역비 합계 7,700만원(= 6,600만원 + 1,100만원) 및 이에 대하여 피고가 악의의 수익자로 간주되는 이 사건 소장 송달일인 2018. 9. 17.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결선고일인 2019. 8. 30.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율에 의한 법정이자 내지 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 결 론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김지혜