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제2차납세의무자지정납부통고처분등무효확인 (세무, 대법원)
공포일: 1989.10.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 오산종합시장 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 이창구
【피고, 상고인】 수원세무서장 외 1인
【원 판 결】 서울고등법원 1989.2.20. 선고 86구1000 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 수원세무서장의 상고에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 세무서장이 1981.3.19.자와 동년 9.29.자에 원심판결 별지 목록 제1 내지 제102항 기재의 점포에 대하여 한 압류처분은 그 기초가 된 과세처분을 납세의무자인 원고에게 고지한 증거가 없어서 과세처분없이 한 압류처분이라 하여 무효라고 판시하였는 바, 원심판결이 적시한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 증거판단은 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증상의 위법이나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 받아들일 수 없는 것이다.
 2. 성업공사의 상고에 대하여,
성업공사는 세무서장으로부터 의뢰받은 국세압류재산의 공매에 관하여 세무서장의 지휘감독을 받지 아니하고 자기의 권한으로 공매를 할 수 있으므로 원심이 성업공사의 피고적격을 긍정한 것은 정당하다. 논지는 받아들일 수 없는 것이다.
 3. 이에 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

성업공사는 세무서장으로부터 의뢰받은 국세압류재산의 공매에 관하여 세무서장의 지휘감독을 받지 아니하고 자기의 권한으로 공매를 할 수 있으므로 공매처분무효확인소송에 있어서 공매처분을 대행한 성업공사의 피고적격을 긍정한 것은 정당하다.
상표등록취소 (특허, 대법원)
공포일: 1989.10.10 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 삼양식품공업주식회사 소송대리인 변리사 임석재
【피심판청구인, 상고인】 주식회사 농심 소송대리인 변리사 유영대 외 1인
【원 심 결】 특허청1988.11.30. 자, 86항당 제121호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】상고이유(상고이유보충서는 상고이유와 관련되는 법위내에서)를 본다.
상표법 제43조 제2항에 규정된 이해관계인은 그 등록상표와 동일 또는 유사한 상표를 사용하고 있거나 또는 등록상표의 지정상품과 동종의 상품을 판매하고 있어 피심판청구인의 상표의 소멸에 직접적인 이해관계가 있는 자를 의미한다할 것이므로 원심이 적법히 인정한 바와 같이 피심판청구인이 이 사건 등록상표에 심판청구인의 상표와 유사한 표식을 부가하여 사용하고 있으며 그 지정상품 역시 동일한 것이라면 심판청구인은 이 사건 등록상표의 취소를 주장할 수 있는 이해관계인임이 분명하다 할 것이다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

상표법 제43조 제2항 소정의 이해관계인은 그 등록상표와 동일 또는 유사한 상표를 사용하고 있거나 등록상표의 지정상품과 동종의 상품을 판매하고 있어 피심판청구인의 상표의 소멸에 직접적인 이해관계가 있는 자를 의미한다.
개인택시운송사업면허거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.10.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 엄태성
【피고, 상고인】 서울특별시장
【원심판결】 서울고등법원 1989.4.11. 선고 88구11430 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유를 일건 기록에 비추어 보면 원고는 원심이 설시한 바와 같은 이유와 경위로 1986.2.25.부터 같은해 4.10.까지 그의 주민등록을 형식적으로 경기 시흥군 군포읍 당리 291의 10으로 옮겨 놓았으나 사실은 서울시내에서 계속 거주한 것이라는 원심의 사실인정을 수긍할 수가 있고 사실관계가 그와 같다면 원고는 이 사건 개인택시운송사업면허대상자 모집 공고일 현재 실제적으로 서울시내에서 3년이상 계속 거주한 자에 해당한다는 원심의 판단은 정당하다고 보아야 할 것이며피고가 이 사건의 면허대상자를 심사함에 있어서는 일단은 주민등록표를 기준으로 할 수 밖에 없다고 할지라도 원고가 사실을 서울시내에서 계속 거주하였고 일시 서울시외에 주민등록을 옮긴 것은 원심이 설시한 바와 같은 경위와 목적으로 형식적으로 한 것이어서 주민등록표상에 전출한 것으로 가장한 것에 지나지 아니한 것임이 확인되는 경우에는 그 기간도 서울시내에서 계속 거주한 자에 해당한다고 볼 수 있다고 할 것이며 주민등록법의 규정이 소론과 같고 그리하여 원고가 주민등록법에 위배하여 주민등록을 허위신고한 자에 해당한다고 하여도 마찬가지라고 할 것이다.
 따라서 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

서울특별시가 개인택시운송사업면허대상자를 심사함에 있어서 서울시내에서 3년이상 계속 거주한 자인지 여부는 일단은 주민등록표를 기준으로 할 수 밖에 없다고 할지라도 대상자가 사실은 서울시내에서 계속 거주하였는데 주민등록표상 일시 서울시외에 전출한 것으로 가장한 것임이 확인되는 경우에는 그 기간도 서울시내에서 계속 거주한 자에 해당한다고 볼 수 있다.
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 1989.10.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 흑석사 소송대리인 변호사 박승서
【피고, 피상고인】 이기연 소송대리인 법무법인 대구종합법률사무소 담담변호사 문양
【원 판 결】 대구고등법원 1988.12.20. 선고 88나12 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다.
 이 사건 소를 각하한다.
 소송총비용은 원고 대표자라고 표시된 김성주의 부담으로 한다.

【이 유】 개인이 자기의 사재만으로 절을 세워 스스로 절을 관리하고 있는 사설사암 또는 사찰과 같은 경우는 당해 개인을 떠나 독자적인 사찰자체의 존재를 인정할 수 없으나 그 이외의 일반적인 사찰은 구 불교재산관리법에 따른 사찰 및 주지등록처분의 유무에 관계없이 법인격없는 사단이나 재단으로서 독자적인 권리능력과 당사자능력을 가지는 것이며, 사찰의 대표자를 의미하는 주지직도 사찰자체의 자율적인 의사결정방법에 의하여 정하여짐이 법리상 당연하다 하겠으나우리 불교계의 조계종과 태고종에 있어서는 사찰이 특정종단과 법률관계를 맺어 그에 소속하게 되면 당해 종단의 종헌이나 종법 등에 의하여 주지임면권이 당해 종단에 귀속되고 있음이 상례임은 당원에 현저한 바 이의 법적 성질은 위의 법률관계를 맺음에 의하여 사단의 구성분자로 되는 것이고 당해 종단의 종헌, 종법 등은 이러한 구성분자에 대한 사단의 자치법규인 셈이므로 이러한 자치법규가 소속사찰에 적용되게 됨에 따라 소속사찰의 주지 자율임면권은 상실되는 것이다.
그리고사찰과 소속종단, 종파와의 법률관계는 그 형성시에 있어서는 물론이고 그 단절을 의미하는 탈퇴시에 있어서도 당해 사찰의 적법한 의사결정방법에 의해서만 가능한 것이지 주지 한 사람만의 의사결정에 의하여 좌우될 수 없을 것임은 사찰이 법인격 없는 사단이나 재단인 관계상 당연하고 이 점이 바로 위에서 본 사설사찰 등과 다른 점이다.
원심이 확정한 바에 의하면, 원고 사찰은 설시일자에 적법하게 대한불교 조계종 소속사찰로 되고 당시 조계종에 의하여 소외 김상호가 주지로 임명되어 재직중 원심설시 일자에 당해 주지가 일방적으로 조계종에서 탈퇴하여 태고종으로 전종하면서 함부로 원고 사찰을 태고종 산하의 사찰로 등록한 다음 태고종 종정으로부터 주지로 임명되어 사찰관리를 해오다가 사망하자 조계종과 태고종은 각각 주지를 임명함에 있어 조계종에서는 피고를 태고종에서는 소외 김성주를 결정 파견하였다는 것이다.
원심이 확정한 위와 같은 사실관계 아래에서는 소외 김상호의 조계종 탈퇴와 태고종으로의 전종은 원고사찰의 적법한 의사결정이 아닌 같은 사람 개인의 의사결정에 의한 것이었다는 취지임이 분명하고 이 점은 기록상에도 명백한 바이므로 원고사철은 조계종 소속사찰이지 태고종 소속사찰이라고 볼 수 없음은 위에서 밝힌 법리에 비추어 당연하다.
 그렇다면 원고사찰을 대표하는 주지는 피고이지 이 사건에서 원고대표자로표시된 김 성주가 아니다.
 그럼에도 불구하고 원심이 이 점을 간과한 채 석연치 않은 이유를 붙여 본안에 들어가 원고의 청구를 배척한 것은 잘못이므로 상고논지에 대하여 판단할 것도 없이 위와 같은 잘못은소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 원판결 파기사유에 해당하니 원판결을 파기하고 이 사건은 당원이 자판하기에 충분하므로 다시 판결하기로 하는 바, 원심설시의 자료들에 의하여 위에서 본 사실관계를 인정할 수 있고 그에 의하면 원고의 대표자로 되어 있는 소외 김성주는 대표권이 없음이 분명하므로 이를 간과하고 본안에 들어가 판단한 제1심판결을 취소하여 같은 사람이 제기한 이 사건 소를 각하하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 배석 김주한

가. 우리 불교계의 조계종과 태고종에 있어서 사찰이 특정종단과 법률관계를 맺어 그에 소속하게 되면 그 사단의 구성분자로 되는 것이고 이러한 구성분자에 대한 사단의 자치법규인 당해 종단의 종헌, 종법 등이 소속사찰에 적용되게 됨에 따라 소속사찰의 주지 자율임면권은 상실되고 주지임면권은 당해 종단에 귀속된다.
 나. 일반적인 사찰은 사설사찰과는 달리 법인격 없는 사단 또는 재단이므로 사찰과 소속종단, 종파와의 법률관계는 그 형성시에 있어서는 물론이고 그 단절을 의미하는 탈퇴시에 있어서도 당해 사찰의 적법한 의사결정 방법에 의해서만 가능한 것이지 주지 한 사람만의 의사결정에 의하여 좌우될 수 없다.
향정신성의약품관리법위반,폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1989.10.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 서성환
【원심판결】춘천지방법원 1989.5.18. 선고 89노115 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고이후의 판결선고전 구금일수 중 제1,2 심판결에 의하여 징역형에 산입된 미 결구금일수를 징역형에서 공제한 잔여일수에 해당하는 일수를 그 징역형에 산입 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 1. 원심이 그 판시와 같이 6회에 걸친 피고인의 히로뽕 판매 범죄사실을 인정한 것은 옳고 여기에 소론과 같은 채증법칙위배, 심리미진 등으로 인한 사실오인의 위법이 없다. 그리고 유죄판결의 증거는 범죄될 사실을 증명할 적극적 증거를 거시하면 충분하고 범죄사실에 배치되는 증거들에 관하여이를 배척한다는 취지의 판단이나 그 이유를 설시하지 아니하여도 잘못이 있다 할 수 없으므로 이와 반대의 견해에서 나온 소론은 받아들일 수 없다.
 2. 대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약제4조에의한시설과구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정 및 동 협정의 합의의사록의 관계규정을 살펴 보아도대법원이 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송한 경우 당해 피고인이 위 협정의 적용대상자라면 원심법원으로서는 더 이상 유죄판결을 선고할 수 없고, 공소장 변경도 허용될 수 없으며, 설령 공소장변경이 허용되는 경우가 있다 하더라도 반드시 영문으로 된 공소장변경신청서를 피고인에게 송달해야만 되는 것으로는 해석되지 않는다. 논지 또한 받아일 수 없다.
 3. 원심판결의 별지목록 제1, 2항 기재 범죄사실에 해당하는 공소사실이 검사에 의하여 수차 변경된 것은 소론과 같으나 기록에 의하면 변경전, 후의 공소사실들은 각 그 기초되는 사회적인 사실관계가 기본적인 점에서 동일하다고인정되므로 원심이 위의 각 공소장변경 신청을 허가한 것은 옳고 여기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다.
 4.불이익변경금지의 원칙은 피고인 또는 피고인을 위한 상소사건에 있어서 원심의 형, 즉 판결주문의 형보다 중한 형을 선고할 수 없다는 것에 불과하므로 그 내용에 있어서 불이익하게 변경되었더라도 결과적으로 선고한 형이 경한 경우에는 불이익변경금지의 원칙에 위배된다 할 수 없다.
 이 사건에서 보면 피고인에 대한 추징금이 파기환송전에는 금 1,900,000원이 선고되었으나 원심에서는 그보다 가벼운 금 1,800,000원이 선고되었으므로 설령 그 내용에 있어서는 소론과 같은 점에서 불이익하게 변경된 것으로 볼 여지가 있다 하더라도 이를 불이익변경금지의 원칙에 위배된다 하여 나무랄수 없다.
 5. 논지는 어느 것이나 이유없으므로 이 상고를 기각하고, 미결구금일수 중의 일부를 원심 징역형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 배석 김주한

가. 대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약제4조에의한시설과구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정의 적용대상자에 대한 항소심 판결이 대법원에서 파기환송된 경우 통상의 절차에 의한 공소장 변경과 유죄판결의 가부(적극)
나. 형은 경하나 불리한 내용을 인정한 경우와 불이익변경금지의 원칙

가. 대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약제4조에의한시설과구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정이나 동 협정의 합의의사록의 관계규정의 해석상, 대법원이 항소심판결을 파기하여 사건을 항소심법원에 환송한 경우 당해 피고인이 위 협정의 적용대상자라면 항소심법원으로서는 더이상 유죄판결을 선고할 수 없고, 공소장변경도 허용될 수 없으며, 설령 공소장변경이 허용되는 경우가 있더라도 반드시 영문으로 된 공소장변경신청서를 피고인에게 송달해야만 되는 것은 아니다.
나. 불이익변경금지의 원칙은 피고인 또는 피고인을 위한 상소사건에 있어서 원심의 형 즉 판결주문의 형보다 중한 형을 선고할 수 없다는 것에 불과하므로 그 내용에 있어서 불이익하게 변경되었더라도 결과적으로 선고한 형이 경한 경우에는 불이익변경금지의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
상속세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.10.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 송향림 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 홍일원
【피고, 상고인】 반포세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1989.3.24. 선고 88구11232 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고들의 상속인인 소외 망 김 종호가 그 사망전에 원판시 부동산 중 248평방미터를 소외 김종찬에게 매도한 다음 중도금 및 잔금까지 지급받은 사실을 인정하고 있는 바, 기록을 살펴 보아도 원심의 위 사실인정은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위반의 위법이 없다.
 2.상속세법시행령 제5조 제2항 내지제5항에 규정하는 방법에 의한 상속재산의 평가는 상속개시당시 또는 상속세부과당시의 시가를 산정하기 어려운 때에 한하여 택할 수 있는 보충적 평가방법이고 시가를 산정하기 어려워서 보충적인 위 평가방법을 택할 수 밖에 없었다는 점에 관한 입증책임은 과세관청인 피고에게 있으며, 상속세기본통칙은 국세행정기관 내부에서의 사무처리에 관한 지침일 뿐 법원이나 일반국민에 대한 법적 구속력이 없을 뿐더러상속세법시행령 제5조 제1항 전단에 규정하는 시가로 볼 수 있는 범위를 정한 위 기본통칙 39...(9) 제1항 각호는 상속재산의 시가로 볼 수 있는 대표적인 경우를 예시한 것에 불과하다고 할 것이므로 그 각호에 해당하지 않는 경우라 하여 바로 시가를 산정하기 어려울 때에 해당하는 것으로 단정할 수 없다할 것이다.(당원 1987.6.23. 선고 86누862 판결 참조)
 기록에 의하면, 피고는 이 사건 부동산이 위 기본통칙 39...(9) 제1항 각호의 경우에 해당하지 아니하고 달리 객관적인 시가를 발견할 수가 없어 이 사건 부동산의 가액을 배율방법에 의하여 평가하였다고 주장하고 있을 뿐이고, 그밖에 그 시가산정이 어려워 위 방법을 택할 수 밖에 없었다는 점에 관하여 아무런 주장입증을 한 바 없으므로 원심이 피고가 특정지역배율방법에 따라 평가한 가액을 근거로 한 이 사건 과세처분은 위법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에상속세법시행령 제5조의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

상속세법시행령 제5조 제2항 내지제5항 소정의 방법에 의한 상속재산의 평가는 상속개시 당시 또는 상속세부과당시의 시가를 산정하기 어려운 때에 한하여 택할 수 있는 보충적 평가방법이고 위 평가방법을 택할 수 밖에 없었다는 점에 관한 입증책임은 과세관청에게 있으며, 상속세기본통칙은 국세행정기관 내부에서의 사무처리에 관한 지침일 뿐 법원이나 일반 국민에게 대한 법적 구속력이 없을 뿐더러상속세법시행령 제5조 제1항 전단에 규정하는 시가로 볼 수 있는 범위를 정한 위 기본통칙 39...(9) 제1항 각호는 상속재산의 시가로 볼 수 있는 대표적인 경우를 예시한 것에 불과하므로 그 각호에 해당하지 않는 경우라고 하여 바로 시가를 산정하기 어려울 때에 해당하는 것으로 단정할 수 없다.
보험업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1989.10.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울형사지방법원 1988.9.16. 선고 87노1163 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인은제1복지회라는 명칭으로 현역 또는 재향 군,경 가족들을 상대로 상조회를 조직하였는데, 현역 또는 재향 군,경 가족이면 그의 나이, 건강상태 등을 불문하고 누구나 회원으로 가입할 수 있고 일단 가입한 후에는 언제든지 타인에게 회원으로서의 지위를 양도할 수 있게 되어 있으며, 가입회원의 출연방법은 원칙적으로 1,000명을 1개조로 하여 회원당 가입비로 금 10,000원을 납부하고 회원의 사망시마다 각 회원들은 상포회비 명목으로 금 1,000원씩을 납부하게 되어 있는데, 회원이 가입한 날로부터 100일 이내에 사망할 경우 그 유족은 가입비와 그때까지 불입한 회비의 2배를 지급받고, 100일이 경과한 후 사망하게 될 경우에는 그때의 가입회원수에 비례하여 회원자격의 보유기간에 따라 금 700,000원 내지 금 1,000,000원을 지급받으며, 가입후 800회 회비를 납입한 회원에게는 사망여부를 불문하고 장수축의금 명목으로 금 1,000,000원을 지급하게 되는 사실과, 피고인은 일반인을 상대로제1복지회 회원들을 모집하는 한편 공소외 심일웅이 조직 운영하여 오던 일심 상조회를 인수하여 그 회원을제1복지회의 회원으로 입회시키는 등 1,564명의 회원을 모집하여 그들로부터 가입비 및 상포회비 명목으로 합계 금 42,574,055원을 납부받아 사망회원의 유족들에게 부의금 등으로 합계 금 41,956,480원을 지급한 사실을 확정하고제1복지회는 이와 같이 사망이라는 우연한 사고를 당할 위험이 있는 다수인이 경제적 불안에 대비하여 하나의 위험단체를 구성하고 사망사고가 발생한 경우에는 일정한 재산상 급여를 한다는 점에서는 일응 보험으로서의 성격을 가지고 있으나 이 사건의 경우에 있어서는 회원의 자격을 갖춘 사람이면 나이, 건강상태 등에 관계없이 누구나 위 회에 가입할 수 있게 되어 있는 등 사행성을 특징으로 하는 보험사고의 우연성이 상당히 완화되어 있고 보험료에 상당하는 상포회비를 발생여부 및 발생시기가 불확실한 우연한 사고에 대비하여 미리 지급하는 것이 아니라 회원의 사망이라는 사고가 발생한 후 출연하며, 일정한 기간(보험기간) 동안의 사고발생에 대하여 보험금이 지급되는 일반보험과는 달리 사고발생의 기간에 아무런 제한이 없어 가입자가 회원으로 있는 동안 사망사고가 발생하면 상포금을 지급받을 수 있고, 따라서 가입자가 납부하는 상포회비가 “일정한 기간” 동안의 사고에 대한 대가로서의 의미를 지니지 아니하고 회원들이 출연하는 상포회비와 사망회원에게 지급하는 상포금액을 정함에 있어 대수의 법칙을 응용한 확률계산에 의하지 아니하는 등 보험의 특질이라 할 여러 요건을 지니지 아니하여 피고인이 운영한 위 상조사업이 보험업법에서 규정하는 보험사업이라 단정하기 어렵다고 판단하였다.
 그러나보험업법은 보험사업의 단체성, 사회성 등으로 인한 국가와 사회경제생활에 미치는 영향을 고려하여 그 사업에 대하여 재무부장관의 허가를 받도록 하고 있을 뿐 아니라 각종 감독에 관한 규정을 두고 있는 취지에 비추어 보면 보험업법에서 규정하는 보험사업의 범위는 그 사업의 명칭이나 법률적 구성형식에 구애됨이 없이 그의 실체 내지 경제적 성질에 즉응하여 해석하여야 할 것이고(당원 1989.1.31. 선고 87도2172 판결 참조)따라서 보험업법에서 규율하는 보험사업이란 고유의 의미의 보험에 국한하지 아니하고 실질적으로 보험사업에 해당하는 유사보험업도 여기에 포함되는 것이라고 보아야 할 것이다.
 그런데 원심이 확정한 사실에 의하면피고인이 운영한향경복지회는 사망이라는 우연한 사고를 당할 위험이 있는 다수인이 그들의 경제적 불안에 대비하여 미리 가입비와 상포회비 명목으로 일정한 돈을 납부한 것이라 할 것이고이는 실질적으로 회원의 사망이라는 사고가 발생하였을 때 보험금에 해당하는 일정한 돈을 지급받기 위하여 출연하는 반대급부의 성질을 가지고 있는 보험료적 금원이라 할 수 있으며 위 상조회에서는 회원의 사망이라는 사고가 발생한 경우에는 보험금에 해당하는 일정한 재산상 급여를 한다는 점에서 실질적으로는 보험사업으로서의 성격을 가지고 있다고 할 것이고 원심이 들고 있는 바와 같은 고유의 의미의 보험과 일치하지 아니하는 부분이 있다고 하여 피고인이 운영한 사업이 보험업법 소정의 보험사업에 해당하지 아니한다고 할 수는 없을 것이다.
 따라서 원심판결에는보험업법 제5조 제1항의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지는 이유가 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 백만운 안우만

보험업법에서 규정하는 보험사업의 범위는 그 사업의 명칭이나 법률적 구성형식에 구애됨이 없이 그의 실체 내지 경제적 성질에 즉응하여 해석하여야 할 것이므로 피고인이 운영한 상조회가 사망이라는 우연한 사고를 당할 위험이 있는 다수인이 그들의 경제적 불안에 대비하여 미리 납부하는 가입비와 상포회비 명목의 일정한 돈을 받고 회원의 사망이라는 사고가 발생한 경우 일정한 재산상 급여를 하였다면 실질적으로는 보험사업으로서의 성격을 가지고 있다고 할 것이고 고유의 의미의 보험이 가지는 특질과 일치하지 않는 부분이 있다고 하여 보험업법 소정의 보험사업에 해당하지 않는다고 할 수는 없다.
귀속부동산매매계약경정계약무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.10.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 12인
【피고, 피상고인】 대구지방국세청장
【원심판결】 대구고등법원 1989. 4. 26. 선고 86구127 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심은 원판시 귀속재산의 관리청인 경상북도 관재국장은 1953.7.25. 소외 1과 사이에 원판시 대지 63평에 대한 귀속부동산매매계약을 체결하고 다시 1960.3.10. 위 귀속부동산매매계약내용중 대지평수에 착오가 있음을 이유로 그 매매목적물을 원판시와 같이 대지 69평으로 하는 귀속부동산매매경정계약을 체결한 다음 위 경정계약에 따라 위 대지 69평에 대하여 1961.4.14. 소외 1 명의로 소유권이전등기가 됨과 동시에 같은 날짜로 소외 2, 소외 3에게 소유권이전등기가 경료되었다가 다시 소외 4, 소외 5, 소외 6에게 전전하여 소유권이전등기가 이루어진 사실을 확정하고 있고 원고의 이 사건 청구내용은 원고는 소외 1로부터 위 토지를 전전 매수하여 현재 이를 점유하고 있는바, 경상북도 관재국장이 1960.3.10.자로 한 귀속부동산매매계약경정계약은 그 하자가 중대하고도 명백하여 당연무효이므로 위 경정계약의 무효확인을 구하기 위하여 현재의 위 부동산의 관리청인 피고를 상대로 그 무효확인의 소를 제기하였다는 것이다.
행정처분무효확인의 소에 있어서 확인의 이익은 그 대상인 법률관계에 관하여 당사자 사이에 분쟁이 있고 그로 인하여 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 불안, 위험이 있어 판결로서 그 법률관계의 존부를 확정하는 것이 위 불안, 위험을 제거하는데 필요하고도 적절한 경우에 인정되는 것인 바, 원심은 확정한 바와 같이 원고가 무효임을 주장하는 귀속부동산매매경정계약에따라 그 매매부동산에 관하여 소외 1을 거쳐 소외 2, 소외 3, 소외 5, 소외 6 등에게 순차로 소유권이전등기가 경료되어 있는 것이라면 그 경정계약이 유효하게 존재함과 같은 외관이 잔존함으로써 장차 원고에게 야기될 법률적 불안이나 위협은 없다고 보아야 할 것이며 오로지 남은 것은 위 경정계약에 기하여 경료된 소유권이전등기의 말소를 구하는 문제라고 할 것이다.
이와 같이 이미 형성된 위법상태가 무효의 행정처분으로 말미암은 것인 경우 그 제거를 구하는 방법으로서 그 원인될 처분의 무효확인을 구하는 것은 그 무효확인판결을 행정청이 존중하여 이미 제3자 명의로 경료된 소유권이전등기의 말소를 하여 줄 것을 기대하는 간접적인 방법이라 할 것이므로 민사소송에 의한 소유권이전등기의 말소청구의 방법으로 직접 그 위법상태의 환원을 구할 수 있는 길이 열려있을 때에는 행정처분의 무효확인을 독립한 소송으로 구할 확인의 이익은 없는 것이라고 보아야 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 이 사건 무효확인의 이익이 없다고 본 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 확인의 이익에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

행정처분무효확인의 소에 있어서 확인의 이익은 그 대상인 법률관계에 관하여 당사자사이에 분쟁이 있고 그로 인하여 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 불안, 위험이 있어 판결로써 그 법률관계의 존부를 확정하는 것이 위 불안, 위험을 제거하는데 필요하고도 적절한 경우에 인정되는 것인 바, 원고가 무효임을 주장하는 귀속부동산매매경정계약에 따라 그 매매부동산에 관하여 제3자들에게 순차로 소유권이전등기가 경료되어 있는 것과 같이 이미 형성된 위법상태가 무효의 행정처분으로 말미암은 것인 경우 그 제거를 구하는 방법으로서 그 원인된 처분의 무효확인을 구하는 것은 행정청이 그 무효확인판결을 존중하여 이미 제3자 명의로 경료된 소유권이전등기를 말소하여 줄 것을 기대하는 간접적인 방법이므로 민사소송에 의한 소유권이전등기의 말소청구의 방법으로 직접 그 위법상태의 환원을 구할 수 있는 길이 열려있을 때에는 행정처분의 무효확인을 독립한 소송으로 구할 확인의 이익은 없다고 보아야 한다.
토지소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1989.10.10 / 시행일:

【원고,상고인】 김영현 소송대리인 변호사 양영태
【피고, 피상고인】 이영택 외 1인
【피고들 보조참가인】 김대연 소송대리인 변호사 오수원
【피고 이영택의 보조참가인】 한선수 소송대리인 변호사 오수원
【원심판결】 광주고등법원 1987.12.29. 선고 87나376 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자에게 한 처분금지가처분은 채권자 자신의 채무자에 대한 청구권을 보전하기 위하여 제3채무자로 하여금 채무자 이외의 다른 사람에게 소유권이전등의 처분행위를 하지 못하도록 하는데 그 목적이 있으므로 실질상의 가처분권리자인 채무자에 대한 처분의 금지는 여기에 포함되지 아니한다(당원 1989.5.9. 선고 88다카6488 판결;1989.4.11. 선고 87다카3155 판결등 참조).
 같은 취지에서 원심이 원고가 피고 이 영택을 대위하여 피고 영광군을 상대로 이 사건 부동산에 대하여 처분금지가처분을 하였다 하더라도 피고 이 영택이 피고 영광군으로부터 소유권이전등기를 마친것은 그 가처분의 목적에 합치하는 것이 되고 따라서 그후 피고 이영택으로부터 피고보조참가인에게 마쳐진 등기도 유효하다고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 또한 주장하는 바와 같은 이른바불행위를 명하는 등의 권리처분금가처분은 그 결정을 채무자에게 송달하는 외에는 집행방법이 없고 위 가처분에 위반된 행위를 하였다 하여 바로 그 위반행위의 효력을 부정할 수도 없다 할 것이므로(위1989.5.9. 선고 88다카6488 판결 참조) 원심이 위 권리처분금지가처분 후에 그 판시와 같은 경위로 피고보조참가인에게 마쳐진 등기가 유효하다고 판단한 것도 정당하여 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 주장은 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

가. 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자에게 처분금지가처분을 한 경우 채무자에 대한 처분의 금지도 포함하는지 여부(소극)
 나. 이른바 불행위를 명하는 권리처분금지가처분위반 행위의 효력

가. 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자에게 한 처분금지가처분은 채권자 자신의 채무자에 대한 청구권을 보전하기 위하여 제3채무자로 하여금 채무자 이외의 다른 사람에게 소유권이전등의 처분행위를 하지 못하도록 하는데 그 목적이 있으므로 실질상의 가처분권리자인 채무자에 대한 처분의 금지는 여기에 포함되지 아니한다.
 나. 이른바 불행위를 명하는 등의 권리처분금지가처분은 그 결정을 채무자에게 송달하는 외에는 집행방법이 없고 그 가처분에 위반된 행위를 하였다 하여 바로 그 위반행위의 효력을 부정할 수도 없다.
면직처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.10.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 국방부장관
【원심판결】 서울고등법원 1989.1.31. 선고 87구1137 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 면직당시 재직하고 있던 예비전력분석관의 직위가 이미 폐지되어 이 사건 면직처분이 취소된다 하더라도 그 복직대상이 없으므로 이 사건 소는 권리보호의 이익이 없다는 취지의 피고의 본안전항변에 관하여, 직위가 폐지되었다 하여 그 직위에 있던 자가 당연히 면직되는 것은 아니며 위 직위폐지는 이 사건 면직처분이 있기 전에 이루어진 것일 뿐 아니라 위 편제개편으로 인하여 예비전력분석관의 직위가 징후분석관의 직위로 그 보직명칭만 변경되었을 뿐이라는 점은 피고도 자인하고 있으므로 피고의 주장은 어느모로 보나 이유없다 하여 이를 배척하였는 바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 옳게 수긍이 가고 거기에 보직명칭변경인정에 관한 잘못이나 권리보호이익에 관한 법리오해가 있다할 수 없으며 논지가 지적하는 당원의 판례는 이 사건과는 사안 및 취지를 달리하여 이 사건에 적절한 선례가 된다고 할 수 없으니 이 점에 관한 논지는 이유없다.
 2.군무원인사법 제16조 제1항 제2호,같은법시행령 제14조 제3호,제47조,같은법시행규칙 제19조 제3항의 각 규정취지에 의하면, 군무원에 대한 직권면직사유로서위 법 제16조 제1항 제2호의 "근무성적이 극히 불량한 때"에 해당하려면 그 평정이 객관적으로 공정하게 이루어져야 하고, 근무평정결과에 비추어 피평정자가 그 직무를 감당할 자질과 능력이 있을지 의심될 정도로 평소의 근무태도가 지극히 불성실하다는 점이 인정되는 경우라야 하고(당원 1986.12.23. 선고 86누317 판결 참조), 그 평정의 공정성에 의심이 있을 경우나 평소의 직무수행이 성실하였다고 인정되는 경우에는 단지위 시행령 제14조 제3호,위 시행규칙 제19조 제3항이 규정하는 계속적이 최하위등급평정 2회라는 사유만으로 "근무성적이 극히 불량한 때"의 요건을 충족케 하는 것은 아니라 할 것이다.
 원심은 거시증거에 의하여 원고가 1985.6.30. 및 1986.6.30. 2번에 걸친 정기근무평정에서 최하위 등급을 받은 사실이 있으나 위 2회의 정기근무평정은 당시 전투정보과장이던 소외 서 태석 대령이 1차평정자로 평정하고 그 상급자인 정보처장이 2차평정자로서 이와 유사한 평정점을 준 결과로서, 위 서태석은 1983. 당시에도 전투정보과장으로 재직하면서 원고가 그과의 예비전력분석관으로 전입하는데 반대하다가 전투정보과장이 소외 김홍규 대령으로 바뀐후인 1984.1.13. 원고가 비로소 예비전력분석관으로 보직을 받아 근무할 수 있었고, 위 김홍규가 1차평정자로 된 1984년도 정기근무평정에서 원고는 중간등급인 보통의 평정점을 받았으나 1985.1.7. 위 서태석이 다시 전투정비과장으로 부임하여 와서는 원고의 담당업무중 정보판단업무를 같은과의 다른 종합장교에게 맡기는 등 원고의 정상적 업무수행에 지장을 주면서 위와 같은 근무평정을 한 사실, 한편 원고는 1966.9.10. 공개경쟁시험을 거쳐 군무원 4급으로 채용되어 1971. 군무원 3급으로 승진한 후 계속하여 육군본부 정보참모부에서 계획담당관, 정보운영관 등으로 장기간 성실하게 근무하여 왔고 그 근무기간중인 1972.에는 서울대학교 행정대학원에서 그 설시의 논문으로 행정학석사의 학위를 받았으며, 육군참모총장 등의 공로표창등 3회에 걸쳐 표창까지 받은 사실등을 인정한 다음, 위 1985년과 1986년의 근무평정은 객관적이고 공정한 근무평정의 결과라고 보기 어렵고, 원고가 장기간 성실하게 근무해 온 점에 비추어 그가 근무평정에서 최하위 등급을 2회에 걸쳐 받았다 하더라도 이 사유만으로는군무원인사법 제16조 제1항 제2호 소정의 근무성적이 극히 불량한 때에 해당한다고 할 수 없으므로 이 사건 면직처분은 위법이라고 판시하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하게 수긍이 가고 또 위 사실을 기초로 하여 피고의 이 사건 면직처분이 위법하다고 판단한것은 당원의 법률적 견해와 취지를 같이하는 것이어서 정당하고 원심의 판단에 지적하는 바와 같은 이유불비나군무원인사법 제16조 제1항 제2호,동법시행령 제14조 제3호,동법시행규칙 제19조 제3항의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 결국 원심의 정당한 조치를 탓하는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 배석 김상원

군무원인사법 제16조 제1항 제2호,같은법시행령 제14조 제3호,제47조,같은법시행규칙 제19조 제3항의 각 규정취지에 의하면, 군무원에 대한 직권면직사유인위 법 제16조 제1항 제2호 소정의 "근무성적이 극히 불량한 때"에 해당하려면 그 평정이 객관적으로 공정하게 이루어져야 하고, 근무평정결과에 비추어 피평정자가 그 직무를 감당할 자질과 능력이 있을지 의심될 정도로 평소의 근무태도가 지극히 불성실하다는 점이 인정되는 경우라야 하고 따라서 그 평정의 공정성에 의심이 있거나 평소의 직무수행이 성실하였다고 인정되는 경우에는 단지위 시행령 제14조 제3호,위 시행규칙 제19조 제3항이 규정하는 계속적인 최하위등급평정 2회라는 사유만으로써 위 면직사유의 요건이 충족되는 것은 아니다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1989.10.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】광주지방법원 1989.7.28. 선고 89노300 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수 중 20일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
재량에 의하여 판결선고전 구금일수 중 일부만을 통산할 수 있도록 한형법 제57조의 규정이 신속한 재판을 받을 권리를 규정한 헌법규정에 위반된다고 할 수 없으며 미결구금기간이 확정된 징역 또는 금고의 본형기간을 초과한 결과가 생겼다 하여 위법하다고 할 수 없다.
 또한 기록에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 범행당시에 술에 취하여 심신장애의 상태가 있었다고 인정되지 않으며, 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 형이 과중하다는 것은 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
 그러므로 상고를 기각하고, 판결선고전 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 김상원 김주한

가. 재량에 의하여 판결선고전 구금일수 중 일부만을 통산할 수 있도록 한형법 제57조의 규정이 신속한 재판을 받을 권리를 규정한 헌법에 위반된다고 할 수 없다.
나. 미결구금기간이 확정된 징역 또는 금고의 본형기간을 초과한 결과가 생겼다 하여 위법하다고 할 수 없다.
토지소유권이전등기말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 1989.10.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김정태 소송대리인 변호사 김창헌
【피고, 상고인】 장원
【원심판결】 광주지방법원 1988.2.12. 선고 87나619 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결은 그 이유에서 이 사건 부동산은 소외 망 김종석의 소유였는데 판시와 같이 임야소유권이전등기에관한특별조치법에 의하여 원고 앞으로 소유권이전등기가 이루어진 후에 피고가 원고로부터 이 사건 부동산을 매수한 일이 없으면서도 허위의 보증서 등에 의하여 그 앞으로 부동산소유권이전등기에관한특별조치법에 의하여 이전등기를 마친 사실을 확정하고 있는 바, 기록에 비추어 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배, 심리미진의 위법이 없다.
이 사건 부동산에 관하여 원고 앞으로 위와 같이 임야소유권이전등기에관한특별조치법에 의하여 등기가 된 이상 원고가 그 매매무렵에 출생후 2개월에 불과하고 위 김종석이 사망한 후에 그 등기가 되었다 하더라도 그것만으로 그 등기의 추정력을 깨뜨릴 수 없다.
 설사 피고 앞으로 된 등기가 그 주장대로 유효하다하더라도 그보다 앞서 원고 앞으로 된 등기가 원인이 없는 무효의 등기라는 입증이 없는 한 피고는 결국 같은 부동산을 후에 매수한 2중매수인의 지위를 갖는데 불과하다 할 것이므로 같은 취지의 원심판결에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

부동산에 관하여 임야소유권이전등기에관한특별조치법에 의한 등기가 경료된 이상 그 등기명의자가 매매무렵에 출생후 2개월에 불과하고 전소유자가 사망한 후에 그 등기가 되었더라도 그것만으로 그 등기의 추정력을 깨뜨릴 수 없다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.10.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 반포상가주식회사
【피고, 상고인】 반포세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1987.12.29. 선고 83구701 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원심판결이유에 의하면, 원심은 그가 들고 있는 증거에 의하여 1980.1.18.원고가 관리하는 상가의 입주상인 총회에서 상가의 관리비를 점포 건평 1평당1일 금 37원으로 정한 사실과 원고의 관리업무를 시장개설허가를 받지 않은 4개 블록은 같은 해 10.31.까지, 허가를 받은 9개 블록은 1981.8.31.까지 계속된 사실을 인정한 다음 그 관리비의 실제 수령 여부와 관계없이 위 사실을 기초로 하여 원고의 이 사건 관리비의 수입금액과 부가가치세액을 결정한 것이고 기록에 비추어 보면 소론의 민사판결이나 화해조서는 정당한 관리비에 관한 분쟁을 해결한 것이므로 거기에 소론과 같은부가가치세법 제9조 제2항이나같은법시행령 제22조의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고부가가치세를 신고된 법인세수입금에 터잡아 과세하였다고 하여 이것만 가지고 부가가치세의 과세처분이 취소될 수 없는 것은 아니라고 할 것이므로 논지는 이유가 없다.
 제2점에 대하여,
 원심은 이 사건 관리비의 연체료는 관리비의 지급을 제때에 하지 아니한데 대한 징벌의 성격을 가지고 있으므로 부가가치세의 부과대상이 되지 아니한다고 판단하였다.
 원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 상가의 관리비는 점포 건평 1평당 1일 금 37원으로 정하였다는 것이고 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의1,3,5,7,8,9,(판결, 화해조서)의 기재에 의하면, 위관리비의 납부를 지체할 경우에는 10분의 1의 연체료를 가산 징수하기로 하였다는 것으로서 이는 원심이 설시한 바와 같이 관리비의 지급을 제때에 하지 아니한데 대한 사적 제재로서의 성격을 가지는 위약벌로 보여지는 바부가가치세법 제13조 제1항 제1호에 의하여 재화 또는 용역의 공급에 관하여 금전으로 그 대가를 받는 경우에는 그 대가가 부가가치세의 과세표준이 되는 것이고같은법시행령 제48조 제1항에 의하여 그 대가에는 거래상대방으로부터 받은 요금, 수수료 기타 명목여하에 불구하고 대가관계에 있는 모든 금전적 가치있는 것을 포함하는 것이나 위와 같은 위약벌의 성격을 가지는 연체료는 상가점포의 관리라는 용역의 공급과 대가관계에 있는 금전이라고 할 수는 없다고 할 것이므로 이와 같은 위약벌은 부가가치세의 과세표준에는 포함되지 아니한다고 보아야 할 것이다.
 따라서 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

가. 신고된 법인세수입금에 터잡아 부가가치세를 과세하였다고 하여 이것만 가지고 부가가치세의 과세처분이 취소될 수 없는 것은 아니라고 할 것이다.
 나.부가가치세법 제13조 제1항 제1호에 의하여 재화 또는 용역의 공급에 관하여 금전으로 그 대가를 받는 경우에는 그 대가가 부가가치세의 과세표준이 되고같은법시행령 제48조 제1항에 의하여 그 대가에는 거래상대방으로부터 받은 요금, 수수료 기타 명목여하에 불구하고 대가관계에 있는 모든 금전적 가치있는 것을 포함하는 것이나 관리비의 지급을 제때에 하지 아니한데 대한 사적 제재로서 위약벌의 성격을 가지는 연체료는 상가점포의 관리라는 용역의 공급과 대가관계에 있는 금전이라고 할 수는 없으므로 부가가치세의 과세표준에는 포함되지 않는다고 볼 것이다.
불기소처분무효확인등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.10.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 백남헌 외 1인
【피고, 피상고인】 검찰총장
【원심판결】 서울고등법원 1989.3.23. 선고 89구24 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
검사의 불기소처분에 대하여는 검찰청법에 의한 항고와 재항고 및 형사소송법에 의한 재판상 준기소절차에 의해서만 불복할 수 있는 것이므로 검사의 불기소처분이나 그에 대한 항고 또는 재항고 결정에 대하여는 행정소송을 제기할 수 없는 것이라 할 것이다.
 원심이 같은 취지에서 검사의 불기소처분에 대한 재항고기각결정의 무효확인과 취소를 구하는 이 사건 소는 행정소송의 대상이 아닌 사항에 대하여 행정소송을 제기한 것으로서 부적법하다고 판시한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 행정소송의 대상에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지가 지적하는 판결은 본 건에 적절한 것이 아니고 그밖에 원심판결이 종전의 대법원판결에 저촉되는 판단을 한 위법사유도 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

검사의 불기소처분에 대하여는 검찰청법에 의한 항고와 재항고 및 형사소송법에 의한 준기소절차에 의해서만 불복할 수 있는 것이므로 검사의 불기소처분이나 그에 대한 항고 또는 재항고결정에 대하여는 행정소송을 제기할 수 없다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.10.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 이헌 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 윤승영
【피고, 피상고인】 서울특별시 중구청장
【원 판 결】 서울고등법원 1988.11.23. 선고 88구4564 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
지방세법 제112조 제2항,같은법시행령 제84조의3 제1항 제2호 본문은 거기에 해당하는 고급주택은 사치성 재산이므로 일반의 경우보다 더많은(즉 중과세율을 적용한)세금을 물고취득하라는 규정이고 그 단서는 당해 고급주택을 주거 이외의 용도에 공할 목적으로 승계취득하는 경우에는 중과세율을 적용하지 아니한다는 규정인 바, 고급주택을 주거이외의 용도에 공할 목적으로 승계취득하였는지의 여부는 그 실제취득당시의 당해 취득자의 의사를 객관적, 합리적으로 판단하여 해석하되, 중과세율 적용을 회피할 의도로 사술을 부릴 경우가 있을 것까지를 포함한 여러사정을 고려하여 판단해야 하는 것이지 당해 고급주택에 관한 공부상의 표시만을 중시해야 하는 것이 아니다.
 이 사건에서 원심이 이 사건 주택이 위에서 본 단서규정에 해당한다는 원고들의 주장을 배척함에 있어 설시한 이유설시는 다소 미흡한 바가 없지 아니하나 원심이 설시하고 있는 원고들의 이 사건 주택취득전후의 상황과 기록에 나타난 관계자료를 종합하여 판단해 볼 때 위와 같은 원심판단을 수긍하기에 어렵지 아니하므로 원심의 판단은 결국 옳고 여기에 소론과 같은 위법들이 있다고 볼 수 없다.
 논지는 이유없으므로 이 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 배석 김주한

고급주택을지방세법시행령 제84조의3 제1항 제2호 단서 소정의 주거이외의 용도에 공할 목적으로 승계취득하였는지의 여부는 그 실제취득당시의 당해 취득자의 의사를 객관적, 합리적으로 판단하여 해석하되, 중과세율적용을 회피할 의도로 사술을 부릴 경우가 있을 것까지를 포함한 여러 사정을 고려하여 판단해야 하는 것이지 당해 고급주택에 관한 공부상의 표시만을 중시해야 하는 것은 아니다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.10.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 쌍용양회공업주식회사 소송대리인 변호사 조헌발
【피고, 상고인】 평창군수
【원심판결】 서울고등법원 1989.5.16. 선고 88구7554 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 쌍용건설주식회사와 강원도는 1986.12.30. 소외 회사소유의 원판시 별지 제2목록기재 토지와 강원도 소유의 같은 제1목록기재 토지를 상호 취득하되 위 각 토지의 평가차액을 보충금으로 지급하기로 약정하고 소외회사는 위 약정에 따라 강원도에게 소외회사 소유토지의 평가액 금 1,983,662,050원과 강원도 소유토지의 평가액 금 2,005,402,060원의 평가차액인 금 21,740,010원을 보충금으로 지급한 사실, 그후 원고는1987.6.1. 소외 쌍용건설주식회사로부터 위 소외회사의 강원도간에 체결된 원판시 계약상의 지위를 승계한 사실을 인정하고 있는바, 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면원고의 이 사건 토지의 취득은 교환에 의한 취득이라 할 것이므로 원고는지방세법 제111조 제1항,제2항의 규정에 따라 그 토지의 취득당시의 시가표준액을 과세표준으로 하여 산출된 취득세를 납부할 의무가 있다 할 것이다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

갑회사와 지방자치단체가 갑회사소유의 토지와 지방자치단체소유의 토지를 상호취득하되 각 토지의 평가차액을 보충금으로 지급하기로 약정하고 이에 따라 갑회사가 지방자치단체에게 위 두 토지의 평가차액을 보충금으로 지급하였고 원고는 갑회사로부터 갑회사와 위 지방자치단체간에 체결된 위 계약상의 지위를 승계하였다면 원고의 위 토지취득은 교환에 의한 취득이라 할 것이므로 원고는지방세법 제111조 제1항,제2항의 규정에 따라 그 토지의 취득당시의 시가표준액을 과세표준으로 하여 취득세를 납부할 의무가 있다.
주유취급소등허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.10.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 이양백 소송대리인 변호사 이석선
【피고, 피상고인】 종로소방서장 소송대리인 변호사 조용락
【원심판결】 서울고등법원 1989.4.13. 선고 86구789 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 원고가소방법 제15조 제1항,같은법시행령 제63조가 정한 관할소방서장의 위험물제조소 또는 취급소의 설치허가를 받음이 없이같은 법 제14조 제1항과같은법시행령 제32조, 별표2의 위험물중 제4류의 제1석유류에 속하는 톨루엔과 제4류의 제2석유류에 속하는 키실렌을 판시와 같이 보통휘발류에 혼합하는 방법으로 저장 또는 취급한 사실을 확정하고 있는바, 기록에 비추어 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
 그리고소방법과 같은법시행령의 위 관계조문을 보면 비록 위 톨루엔이나 키실렌등을 휘발류에 혼합하는 방법으로 저장 또는 취급하더라도 그것이 법정량을 초과하는 이상같은법시행령 제32조 별표 2의 해당품목에 따른 별도의 제조소 또는 취급소의 허가를 받아야 하는 것이고 원심이 인정한 사실대로라면 이는소방법 제23조 제6호의 "이 법 또는 이 법에 의한 명령에 위반한 때"의 허가취소사유에 해당함이 명백하므로 같은 취지의 원심판결에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 또 그렇게 혼합하여 만든 휘발류가 품질검사에서 양호한 것으로 합격판정을 받았다 하여 그 결론을 달리하는 것도 아니다.
 제2점에 대하여,
서울특별시장이 한 석유판매업허가의 취소처분과 피고가 한 이 사건 주류취급소설치허가의 취소처분은 처분행정청과 그 처분에 대한 행정심판의 재결청을 각각 달리하고 있고 피고가 한 행정처분이 서울특별시장이 한 행정처분의 필연적 결과로 이루어진 것이라는 등 일련의 상관관계가 있다고 할 수도 없는 것이므로 서울특별시장이 한 석유판매업허가취소처분이 취소되었다 하여 반드시 이 사건 행정처분이 당연무효로 되는 것도 아니고 또 서울특별시장의 행정처분에 대한 전심절차를 이 사건에 원용할 수도 없다 할 것이므로(당원 1989.1.24. 선고 87누322 판결 참조) 같은 취지의 원심판결에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결하다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

가. 소방법상 휘발유 등에 대한 위험물제조소 또는 취급소의 허가를 받은 자가 톨루엔 등을 휘발유에 혼합하는 방법으로 저장 또는 취급하는 경우 별도의 허가요부(적극)
나. 주유소에 대한 석유판매업허가취소처분이 취소된 경우 주유취급소 설치허가취소처분의 효력과 전자의 처분에 대한 전심절차를 후자에 대한 취소소송에 채용할 수 있는지 여부(소극)

가. 소방법상 휘발유 등에 대한 위험물제조소 또는 취급소의 설치허가를 받은 자가 톨루엔이나 키실렌 등을 휘발유에 혼합하는 방법으로 저장 또는 취급하더라도 그것이 법정량을 초과하는 이상소방법시행령 제32조 별표 2의 해당품목에 따른 별도의 제조소 또는 취급소의 허가를 받아야 한다.
나. 서울특별시장이 한 석유판매업허가의 취소처분과 관할소방서장이 한 주유취급소 설치허가의 취소처분은 처분행정청과 그 처분에 대한 행정심판의 재결청을 각각 달리하고 있고 후자의 처분이 전자의 필연적 결과로 이루어진 것이라는 등 일련의 상관관계가 있다고 할 수도 없는 것이므로 전자의 처분이 취소되었다 하여 반드시 후자의 처분이 당연무효로 되는 것도 아니고 전자의 처분에 대한 전심절차를 후자의 처분에 대한 취소소송에 원용할 수도 없다.
개인택시면허거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.10.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 최진기 소송대리인 변호사 송문일
【피고, 상고인】 진주시장
【원심판결】 부산고등법원 1989.4.28. 선고 88구1318 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
자동차운수사업법시행규칙 제15조 제11항 별표 2 개인택시면허발급우선순위 중 제2순위 가에 규정된 "택시를 7년 이상 무사고로 운전한 자"의 범위에는 택시를 계속하여 7년이상 무사고로 운전한 경우뿐만 아니라 택시를 운전한 경력과 비사업용차량을 운전한 경력이 혼합되어 있어 택시를 계속하여 무사고로 운전한 기간이 7년 이상 되지는 못하지만 비사업용차량을 운전한 기간의 전후를 통하여 택시를 무사고로 운전한 기간을 합산하면 7년 이상이 되는 경우도 이에 포함되는 것으로 보아야 할 것이다.
 원심이 같은 취지에서자동차운수사업법시행규칙 제15조 제11항 별표 2의 제2순위 가항은 수범업체에 근무중인 무사고운전자가 택시를 운전한 기간을 합산하여 7년이상인 경우를 가리킨다 할 것이고, 7년이상을 계속하여 택시만 운전하는 것을 요건으로 삼고 있지는 아니하므로 원고의 운전경력 가운데 비사업용차량 운전기간이 포함되어 있다 하더라도 피고로서는 원고가자동차운수사업법시행규칙 제15조 제1항의 요건을 갖추고 있는지, 택시무사고운전기간을합산하면 7년이상이 되는지를 검토하고 그 결과 위 기준에 맞는다면 원고를 제2순위에 해당하는 자에 포함시킨 후 다시 제2순위에 해당하는 자끼리의 우선순위 여부를 가려야 할 것인데도 피고가 면허대상자를 결정하면서 원고가 계속하여 무사고로 7년이상 택시운전을 한 것이 아니라는 사유만으로 원고를 제2순위에서 제외한 것은 잘못이고 또 실제로 위 기준에 따라 검토하여 해당자를 가렸더라면 원고가 위 30명의 면허대상자에 포함되는 것은 피고 스스로 인정하고 있는 이상 원고에게 면허를 거부한 처분은 위와 같은 규정의 해석을 그르친 것으로 위법하다고 판시한 것은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 자동차운수사업법시행규칙의 법리를 오해한 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

자동차운수사업법시행규칙 제15조 제11항 별표2 개인택시면허발급우선순위 중 제2순위 가.에 규정된 "택시를 7년이상 무사고로 운전한 자"의 범위에는 택시를 계속하여 7년이상 무사고로 운전한 경우 뿐만 아니라 택시를 운전한 경력과 비사업용차량을 운전한 경력이 혼합되어 있어 택시를 계속하여 무사고로 운전한 기간이 7년이상 되지는 못하지만 비사업용차량을 운전한 기간의 전후를 통하여 택시를 무사고로 운전한 기간을 합산하면 7년이상 되는 경우도 이에 포함되는 것으로 보아야 한다.
동산인도 (민사, 대법원)
공포일: 1989.10.10 / 시행일:

【원고,상고인】 임세완 소송대리인 변호사 권중희 외 1인
【피고, 피상고인】 금성전선주식회사 소송대리인 변호사 하죽봉
【원심판결】 서울고등법원 1988.2.26. 선고 87나3026 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
원고가 피고 회사 전주 완주군 농업기계대리점이란 명칭을 사용한 김선호로부터 이 사건 농기구를 매수하였고 피고 회사가 그와 같은 명칭을 사용하는 것을 위 김선호에게 허락하거나 묵인하였다 하더라도 피고 회사에게 상법상 명의대여자로서의 책임을 물을 수는 없다 할 것이다.
왜냐하면 일반거래에 있어서 실질적인 법률관계는 대리상, 특약점 또는 위탁매매업 등이면서도 두루 대리점이란 명칭으로 통용되고 있는데다가 타인의 상호아래 대리점이란 명칭을 붙인 경우는 그 아래 지점, 영업소, 출장소 등을 붙인 경우와는 달리 타인의 영업을 종속적으로 표시하는 부가부분이라고 보기도 어렵기 때문이다.
같은 취지에서 원심이 피고에 대한 이 사건 명의대여자의 책임을 부정한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙위배, 판단유탈의 위법이 없다. 내세우는 판례는 이 사건에 적합한 것이 아니다.
주장은 어느 것이나 위 김선호가 사용한 명칭을 피고 회사의 상호로 보아야 한다는 전제에서 원심판결을 탓하고 있음에 불과하다.
또 위 김선호와 상용한 명칭을 피고 회사의 상호로 보지 않는 이상 원고가 이를 오인하였다고 하여 그 결과를 달리할 수도 없는 것이다. 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

일반거래에 있어서 실질적인 법률관계는 대리상, 특약점 또는 위탁매매업 등이면서도 두루 대리점이란 명칭으로 통용되고 있는데다가 타인의 상호아래 대리점이란 명칭을 붙인 경우는 그 아래 지점, 영업소, 출장소 등을 붙인 경우와는 달리 타인의 영업을 종속적으로 표시하는 부가부분이라고 보기도 어렵기 때문에 제3자가 자기의 상호아래 대리점이란 명칭을 붙여 사용하는 것을 허락하거나 묵인하였더라도 상법상 명의대여자로서의 책임을 물을 수는 없다.
압류처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.10.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 최영배 소송대리인 변호사 이일재
【피고, 피상고인】 효제세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1989.2.22. 선고 88구9123 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
과세관청이 조세의 징수를 위하여 납세의무자 소유의 부동산을 압류한 경우 동 납세의무자에 대한 금전채권자로서 그 부동산상에 담보가등기권리를 가지고 있는 사람은 위 압류처분에 대하여 사실상 간접적인 이해관계를 가질 뿐 법률상 직접적이고 구체적인 이익을 가지는 것은 아니어서 그 압류처분의 취소를 구할 당사자적격이 없다고 할 것이다.
 원심이 위와 같은 취지에서 원고는 원판시 부동산에 대한 가등기담보권자에 불과하여 피고의 이 사건 압류처분에 대하여 사실상 간접적 이해관계를 가질뿐 위 압류처분의 효력을 다툴 수 있는 직접적이고도 구체적인 이익이 없으므로 위 압류처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 소는 그 취소를 구할 법률상 이익이 없는 자에 의하여 제기된 부적법한 소라고 판시한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 원판시 부동산중 일부에 대하여서는 원고 명의로 가등기에 기한 본등기가 경료되었으므로 원고는 소유권자로서 이 사건 소를 제기할 법률상 이익이 있다는 상고논지는 원심에서 원고가 이를 주장하지 아니하였을 뿐만 아니라 일건기록에도 나타나지 아니한 사실을 들어 원심판결을 공격하는 것으로서 이유없는 것이다.
 그 밖에 원고에게 이 사건 소의 당사자적격이 있음을 전제로 하는 상고논지들은 판결결과에 영향이 없는 사항에 관한 것으로서 이를 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

과세관청이 조세의 징수를 위하여 납세의무자 소유의 부동산을 압류한 경우 동 납세의무자에 대한 금전채권자로서 그 부동산의 담보가등기권리자는 위 압류처분에 대하여 사실상 간접적인 이해관계를 가질 뿐 법률상 직접적이고 구체적인 이익을 가지는 것은 아니므로 그 압류처분의 취소를 구할 당사자적격이 없다.
침사자격존재확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.10.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이면우
【피고, 상고인】 대한민국
【원 판 결】 서울고등법원 1989.1.27. 선고 88구8625 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
소송에서 다투어지고 있는 권리 또는 법률관계의 존부가 동일한 당사자 사이의 전소에서 이미 다투어져 이에 관한 확정판결이 있는 경우에 당사자는 이에 저촉되는 주장을 할 수 없고, 법원도 이에 저촉되는 판단을 할 수 없음은 물론, 위와 같은 확정판결의 존부는 직권조사 사항이어서 당사자의 주장이 없더라도 법원이 이를 직권으로 조사하여 판단하지 않으면 아니되고, 더 나아가 당사자가 확정판결의 존재를 사실심변론종결시까지 주장하지 아니하였다 하더라도 상고심에서 새로이 이를 주장, 입증할 수 있는 것이다(행정소송법 제8조,민사소송법 제404조,제402조 참조).
 기록에 의하면, 이 사건 소송은 원고가 1943. 5. 일정시의 경찰법령인 안마술, 침술, 구술영업취체규칙에 의하여 침사자격을 취득한 이래 관계법령에 의하여 현재까지 그 자격이 유지되고 있음을 내세워 피고를 상대로 침사자격의 존재확인을 구하는 소송임이 명백하고, 한편 피고 소송수행자가 이 사건 상고제기 이후에 제출한 자료에 의하면 원고는 1979.경 피고를 상대로 이 사건과 청구취지 및 청구원인이 동일한 침사자격존재확인의 소를 제기하였다가1983.5.3. 서울고등법원(80구640)으로부터 원고가 1943.5.경 그 주장과 같은 침사자격을 취득한 사실이 인정되지 아니한다는 등의 이유로 패소판결을 받았는데, 동 판결은1983.9.27. 당원(83누342)에서 상고기각되어 그대로 확정된 사실이 인정된다.
 그렇다면 이 사건 청구에 대하여는 위의 확정판결의 기판력이 그대로 미친다 할 것인데, 원심은 이를 간과하여 원고의 청구를 받아들임으로써 위 확정판결에 저촉되는 판단을 한 결과로 되었다 할 것이고, 따라서 원판결은 이 점에서 그대로 유지될 수 없으므로 원판결을 파기하고, 당원이 직접 판결하기로 하여, 원고의 청구를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 배석 김주한

소송에서 다투어지고 있는 권리 또는 법률관계의 존부가 동일한 당사자 사이의 전소에서 이미 다루어져 이에 관한 확정판결이 있는 경우에 당사자는 이에 저촉되는 주장을 할 수 없고, 법원도 이에 저촉되는 판단을 할 수 없음은 물론, 위와 같은 확정판결의 존부는 당사자의 주장이 없더라도 법원이 이를 직권으로 조사하여 판단하지 않으면 안되고, 더 나아가 당사자가 확정판결의 존재를 사실심변론종결시까지 주장하지 아니하였더라도 상고심에서 새로이 이를 주장, 입증할 수 있는 것이다.
무고 (형사, 대법원)
공포일: 1989.10.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 춘천지방법원 1988.3.10. 선고 87노668 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 경과되지 아니한 사람에게는 그 사람이형법 제37조의 경합범 관계에 있는 수죄를 범하여 같은 절차에서 동시에 재판을 받았더라면 한꺼번에 집행유예의 선고를 받았으리라고 여겨지는 특수한 경우가 아닌 한 다시 형의 집행유예를 선고할 수 없다는 것이 당원의 견해(1989.9.12. 선고 87도2365 전원합의체판결 참조)이다.
 그런데 원심은 피고인이1981.10.27. 춘천지방법원 강릉지원에서 무고죄로 징역 1년에 2년간 집행유예의 선고를 받아 1987.3.10. 상고기각 판결로 확정된 사실을 인정하면서도형법 제62조 제1항 단서 소정의 “금고이상의 형의 선고를 받아”라고 하는 의미를 금고 이상의 실형의 선고를 받은 경우만을 뜻하고 그 집행유예의 부수처분이 있는 경우를 가리키지는 아니한다는 전제 아래 그 집행유예 기간중인 1988.3.10. 위에서 본 특수한 경우가 아닌 이 사건에 관하여 피고인에게 다시 집행유예를 선고하였음은형법 제62조 제1항 단서의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이니 이를 지적하는 상고논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 배석 김주한

형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 경과되지 아니한 사람에게는 그 사람이형법 제37조의 경합범관계에 있는 수죄를 범하여 같은 절차에서 동시에 재판을 받았더라면 한꺼번에 집행유예의 선고를 받았으리라고 여겨지는 특수한 경우가 아닌 한 다시 형의 집행유예를 선고할 수 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1989.10.10 / 시행일:

【출원인, 상고인】 블루코랄 인코포레이티드 소송대리인 변리사 이병호
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 1987.7.16. 자 86항절 제669호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결이유에 의하면 원심은, 본원상표는 영문자 "BLUE CORAL"이라 횡서하여 구성된 문자상표로서 그 구성중 "BLUE"는 "푸른", "남빛의", "청색" 등의 뜻이 있고 "CORAL"은 "산호", "산호빛"의 뜻이 있음을 알 수 있어 이로부터 본원상표가 "청색(푸른, 남빛)의 산호빛"의 관념의 있음을 알수 있다할 것이어서 그 지정상품인 상품구분 제15류 광택제 랙커 에나멜 등과 관련지어 볼 때, 일반소비자나 소요자로 하여금 "청색의 산호빛을 내는 광택제" 등으로 직감될 수 있다 할 것이므로 그 지정상품의 성질(효능)을 표시한 것이 된다 함이 일반거래사회의 경험칙이라고 할 것이고 따라서 본원상표를 그 지정상표에 사용할 경우 이는상표법 제8조 제1항 제3호에 해당한다고 판단하였다.
 그러나상표법 제8조 제1항 제3호에서 상품의 산지, 품질......효능, 용도 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 효장만으로 된 상표를 등록할 수 없도록 한 것은 이와 같은 것들은 통상 상품의 유통과정에서 필요한 표시이므로 누구라도 이를 사용할 필요가 있어야 그 사용을 원하기 때문에 이를 특정인에게 독점 배타적으로 사용하게 할 수 없다는 공익상의 요청과 이와 같은 상표를 허용할 경우에는 타인의 동종의 상품과의 관계에서 식별이 어렵다는 점에 있다할 것이다.
그런데 영문자 "BLUE"가 대체로 "푸른" 또는 "푸른빛"이라는 뜻을, 또 같은 "CORAL" 역시 대체로 "산호" 또는 "산호빛"이라는 뜻을 지니고 있다고 할 것인데 이와 같은 의미들은 위 광택제 등이 착색제와는 달리 어느 물체의 표면에 윤택이 나도록 하는 것일 뿐 물체의 고유한 색과는 전혀 다른 색상을 내도록 하는 성질을 갖고 있지 않는 점과 산호가 주로 붉은빛 계통의 색상을 나타내고 있을 뿐 푸른빛이 산호가 나타내는 색상의 하나라고 일반적으로 인식되어 있다고 볼 자료도 없는 점들을 아울러 고려할 때 "푸른빛", "산호", "푸른산호"나 "청색의 산호빛"등의 의미가 반드시 광택제의 품질, 효능 또는 용도를 나타낸다고 단정하기는 어렵고 따라서 위 광택제 등의 어느 한 상품의 상표로만 사용하도록 허용할 수 없다거나 다른 상품과의 식별을 어럽게 할 정도라도 보기는 어렵다고 할 것이다.
그렇다면 원심이 본원상표가 일반적으로 "청색의 산호빛을 내는 광택제"로서 직감되어상표법 제8조 제1항 제3호에 해당한다고 한 것은 채증법칙을 위반하였거나상표법 제1항 제3호의 해석을 잘못하여 심결결과에 영향을 미치게 하였음이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심결을 파기하고, 사건을 원심인 특허청 항고심판부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 김상원 김주한

상표법 제8조 제1항 제3호에서 상품의 산지, 품질...효능, 용도 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표를 등록할 수 없도록 한 것은 이와 같은 것들은 통상 상품의 유통과정에서 필요한 표시이므로 누구라도 이를 사용할 필요가 있어서 그 사용을 원하기 때문에 이를 특정인에게 독점배타적으로 사용하게 할 수 없다는 공익상의 요청과 이와 같은 상표를 허용할 경우에는 타인의 동종의 상품과의 관계에서 식별이 어렵다는 점에 있다고 할 것인 바, 출원상표 “BLUE CORAL” 중 영문자 “BLUE”가 대체로 “푸른” 또는 “푸른빛”이라는 뜻을 지니고 있고, 그 지정상품인 광택제 등이 착색제와는 달리 어느 물체의 표면에 윤택이 나도록 하는 것일뿐 물체의 고유한 색과 전혀 다른 색상을 내도록 하는 성질을 갖고 있지 않으며 산호가 주로 붉은빛 계통의 색상을 나타내고 있을 뿐 푸른빛이 산호가 나타내는 색상의 하나라고 일반적으로 인식되어 있다고 볼 자료도 없는 점들을 아울러 고려할 때 "푸른빛", "산호", "푸른산호"나 "청색의 산호빛"등의 의미가 반드시 광택제의 품질, 효능 또는 용도를 나타낸다고 단정하기는 어려우므로 위 광택제등의 어느 한 상품의 상표로만 사용하도록 허용할 수 없다거나 다른 상품과의 식별을 어렵게 할 정도라고 보기는 어렵다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1989.10.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 임숙 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 오수원
【피고, 피상고인】 김열호 소송대리인 변호사 양영태
【원심판결】 광주고등법원 1988.12.28. 선고 88나3153 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 다툼이 없는 사실과 거시증거에 의하여 소외 김 봉복이 원판시 명지맨션의 6층 603호에서 소외1이 조작하는 곤돌라(gondola)에 이사짐을 실어 내리는 작업을 하다가 곤돌라의 쇠줄이 끊겨 6층에서 지상으로 추락하여 사망한 사실, 위 명지맨션은 피고가 건축한 아파트로서 위 사고무렵 약 60세대는 분양되었으나 약 50세대는 분양되지 아니하여 미분양분에 대하여는 피고가 소유권을 보유한 채 임대를 하고 있었던 사실, 위 곤돌라는 명지맨션의 11층 옥상 베란다에 부착되어 있는 구조물로서 명지맨션의 이사짐을 운반하는 중요한 부대시설이고 따라서 명지맨션의 입주자는 누구나 사용할 수 있는 명지맨션의 공용부분인 사실을 인정한 다음 이건 사고는 곤돌라를 조작하던 소외1의 과실로 인하여 발생한 것이므로 피고는소외 1의 사용자로서 원고들의 입은 손해를 배상하여야 한다는 원고들의 주장에 대하여, 피고가 사용자로서의 책임을 지기 위하여는 우선 이사짐을 오르내리는 곤돌라를 조작, 작동시키는 업무가 피고의 사무이어야 한다고 전제하고 나서 위 명지맨션은 주택건설촉진법과 집합건물의소유및관리에관한법률의 적용을 받는 공동주택으로 집합건물의소유및관리에관한법률에 의하면 건물에 관하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자 전원으로서 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단(법정강제설립의 성격을 가지는 당연설립기구)을 구성하고 구분소유자가 10인 이상일 때에는 관리단집회의 결의에 의하여 반드시 관리인을 선임하여 그로 하여금 관리단의 대표로서 공용부분의 보존, 관리 및 변경 등의 사무집행을 하도록 되어 있으므로 부대시설인 곤돌라의 작동을 포함한 위 명지맨션 건물의 관리는 이러한 관리단의 소관사무이지 피고의 소관사무가 아니며, 한편 관리단은그 대표 내지 집행기관으로 관리인을 두어 그 사무를 처리하고 있고, 관리인이 다시 그 업무의 일부를 처리하고 보조하게 하기 위하여 채용한 자는 관리인의 피용인이 아니라 관리단의 피용인이라 할 것이므로소외 1을 설사 피고가 채용하였다 하여도 동인에 대한 사용자는 관리단이지 피고가 아니라고 판시하면서, 피고가 주택건설촉진법이 정한 사업주체로서 관리의무기간(공동주택관리령 제8조 제1항)이 지난 이후 관리단집회에서 관리인으로 선임된 바 없이 건축주로서 관리단에서 관리인을 선임하여 관리하기까지 편의상 관리를 하였다 하여도 이는 법률상 당연히 설립되게 되어 있는 관리단의 사무집행을 적법한 대표권없이 임의로 처리한 것이될 뿐이므로 피고를 관리단과 떠난 별개 독립한 관리주체라고는 할 수 없다고 판시하여 원고들이 위주장을 배척하고 있다.
 그러나민법 제756조가 규정하고 있는 사용자책임의 요건으로서의 사용자의 사무라 함은 법률적, 계속적인 것에 한하지 아니하고 사실적, 일시적 사무라도 무방한 것이므로 원심이 판시한대로 위 명지맨션이 집합건물의소유및관리에관한법률의 적용을 받는 공동주택으로서 동 법률에 의하여 당연설립기구인 관리단이 관리하도록 되어 있다 하더라도 관리단이 조직으로서의 실제를 갖추지 못하여 건축주인 피고가 관리인을 채용하여 위 건물을 관리토록 하면서 그를 지휘, 감독하는 등 사실상 위 건물관리사무를 주관하여 왔다면 피고는 그 관리인의 고의, 과실로 인한 손해에 대하여 사용자로서의 책임을 면할 수 없다 할 것이다.
 따라서 원심으로서는 피고가 사실상의 관리주체로서 위 명지맨션을 관리하여 왔는지, 피고와소외 1이 실질적 지휘, 감독관계에 있는지의 여부를 가려 사용자책임 유무를 정하였어야 함에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니하고 그 판시와 같은 이유로 원고들의 사용자책임에 관한 주장을 배척한 것은 사용자책임에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

민법 제756조가 규정하고 있는 사용자책임의 요건으로서의 사용자의 사무라 함은 법률적, 계속적인 것에 한하지 않고 사실적, 일시적 사무라도 무방한 것이므로 집합건물의소유및관리에관한법률의 적용을 받는 공동주택으로서 동 법률에 의하여 당연설립기구인 관리단이 관리하도록 되어 있는 건물이더라도 관리단이 조직으로서의 실체를 갖추지 못하여 건축주가 관리인을 채용하여 그 건물을 관리토록 하면서 그를 지휘, 감독하는 등 사실상 위 건물관리사무를 주관하여 왔다면 위 건축주는 그 관리인의 고의,과실로 인한 손해에 대하여 사용자로서의 책임을 면할 수 없다.
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1989.10.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 학교법인 일청학원 소송대리인 변호사 서윤홍
【원 판 결】 서울고등법원 1988.11.10. 선고 88나8946 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다.
 이 사건 소를 각하한다.
 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】민사소송법 제240조 제2항은 본안에 대한 종국판결이 있은 후에 소를 취하한 자는 동일한 소를 제기하지 못한다고 규정하고 있는 바, 이는 임의의 소취하에 의하여 그때까지의 국가의 노력을 헛수고로 돌아가게한 자에 대한 제재적 취지에서 그가 다시 동일한 분쟁을 문제삼아 소송제도를 농락하는 것과 같은 부당한 사태의 발생을 방지할 목적에서 나온 규정이라 할 것이므로 여기에서 동일한 소라 함은 반드시 기판력의 범위나 중복제소금지의 경우의 그것과 같이 풀이할 것은 아니고 따라서 당사자와 소송물이 동일하더라도 재소의 이익이 다른 경우에는 동일한 소라 할 수 없는 반면, 후소가 전소의 소송물을 선결적 법률관계 내지 전제로 하는 것일 때에는 비록 소송물은 다르지만 원고는 전소의 목적이었던 권리 내지 법률관계의 존부에 대하여는 다시 법원의 판단을 구할 수 없는 관계상 위 제도의 취지와 목적에 비추어 후소에 대하여도 동일한 소로써 판결을 구할 수 없다고 풀이함이 상당하다.
그런데 기록과 원판결 이유에 의하면, 원고는 피고 학교법인이 경영하는 경북공업전문대학에서 교수로 재직하다가 1980.9.27. 피고로부터 면직된 후대구지방법원 80가합1335호로 피고는 원고에게 면직사유가 없음에도 불구하고 적법한 절차도 거치지도 않고 위법하게 면직처분을 하였다 하여 피고를 상대로 위 면직처분무효확인을 구함과 아울러 면직 이후의 봉급액지급청구의 소를 제기하였다가 1981.8.14. 위 법원으로부터 위 면직처분이 적법유효하다는 이유로 패소판결을 선고받고 항소하여대구고등법원 81나1137호로 소송이 계속중 1982.2.9. 위 소를 취하한 사실, 그후 원고는 다시 이 사건 소를 제기하여 피고는 원고에게 면직사유가 없음에도 불구하고 적법한 절차도 거치지 않고 위법하게 이 사건 면직처분을 함으로써 원고는 당연무효의 위 처분으로 말미암아 위 면직처분이 있은 후인 1980.10.1.부터 사직원을 제출한 달인 1982.2.말까지의 본봉, 연구수당, 상여금 및 정근수당 합계금 13,413,500원과 피고가 사립학교교원연금법에 의하여 1980.10.분부터 1982.2.분까지 원고를 위하여 부담하여야 할 법인부담금 758,523원 및 원고가 피고산하 교육기관에서 근무를 시작한 1963.3.1.부터 사직원을 제출한 1982.2.9.까지 16년간 근속하여 지급받을 수 있는 퇴직금 13,072,000원 합계금 27,244,023원을 지급받지 못하게 되는 손해를 입었으므로 주위적으로 피고는 고의 또는 과실로 인한 위 위법행위로 인하여 원고가 입은 위 금원 상당의 손해를 배상하고 예비적으로는 법률상 원인없이 얻은 위 금원 상당의 이득을 반환할 의무가 있다고 주장하고 있음을 알 수 있는 바, 이에 의하면 전소의 소송물인 이 사건 면직처분이 위법무효인 여부에 관한 점은 이 사건 소의 선결적인 법률관계를 이루고 있음이 명백하고 그 밖에 이 사건 소의 제기를 정당시 할 아무런 사정도 보이지 아니하므로 결국 이 사건 소는 주위적청구나 예비적청구 모두 전소와 동일한 소로써 재소금지의 효과를 받는 부적법한 소라 아니할 수 없다.
그럼에도 불구하고 원판결이나 제1심판결은 이점을 간과하고 본안판단을 하였음은 위법 부당하다 할 것이니, 원고의 상고이유에 대한 판단을 할 것 까지도 없이 직권으로 원판결을 파기하고 제1심판결을 취소하여 이 사건 소를 각하하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

민사소송법 제240조 제2항의 규정은 임의의 소취하에 의하여 그때까지의 국가의 노력을 헛수고로 돌아가게 한 자에 대한 제재적 취지에서 그가 다시 동일한 분쟁을 문제삼아 소송제도를 농락하는 것과 같은 부당한 사태의 발생을 방지할 목적에서 나온 것이므로 여기에서 동일한 소라 함은 반드시 기판력의 범위나 중복제소금지의 경우의 그것과 같이 풀이할 것은 아니고, 따라서 당사자와 소송물이 동일하더라도 재소의 이익이 다른 경우에는 동일한 소라고 할 수 없는 반면, 후소가 전소의 소송물을 선결적 법률관계 내지 전제로 하는 것일 때에는 비록 소송물은 다르지만 본안의 종국판결후에 전소를 취하한 자는 전소의 목적이었던 권리 내지 법률관계의 존부에 대하여는 다시 법원의 판단을 구할 수 없는 관계상 위 제도의 취지와 목적에 비추어 후소에 대하여도 동일한 소로서 판결을 구할 수 없다고 풀이함이 상당하다.
손해배상(기)청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1989.10.10 / 시행일:

【원고, 항소인】 박문주택조합
【피고, 피항소인】 인천직할시
【원심판결】 제1심인천지방법원(88가합12604 판결)
【주 문】
 1. 원심판결을 취소한다.
 2. 이 사건 소를 각하한다.
 3. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원심판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 24,252,265원 및 이에 대한 이 사건 소장부본송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고.
【이 유】 본안에 앞서 원고의 당사자능력에 관하여 직권으로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제15호증(판결), 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제14호증(주택조합규약)의 각 기재, 원심증인 육장희의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 원래 인천직할시 또는 인근도시에 거주하는 무주택 세대주들인 소외 이종복 외 38인이 원고조합원이 되어 인천직할시 남구 숭의동 84의4 대 994.3평방미터와 같은 동 84의5 대 1,276.6평방미터 양지상에 위 조합원들의 공동주택을 건설함에 있어, 위 주택건설에 필요한 주택자금의 융자 내지 주택의 건설 및 입주에 따른 모든 사업관계를 공동으로 수행함으로써 조합원 각자의 이익과 편의를 도모할 목적으로 1984.3.3.주택건설촉진법 제44조 제1항에 의하여 인천직할시장으로부터 인가받아 설립한 주택조합인 사실, 원고의 조합규약에 의하면 조합원은 조합의 사업경영에 소요되는 일체의 비용을 조달하기 위하여 소정의 조합비를 공동납부할 의무를 부담하고, 위 사업의 시행결과 주택이 완성되면 입주금의 불입 등 일정한 조건아래 이를 분양받아 취득할 수 있는 권리를 가지며, 또한 위 조합원의 가입과 탈퇴는 조합장과 이사로 구성된 이사회의 결의에 의하여 처리하도록 규정되어 있는 사실, 한편 원고의 기관으로 조합장은 조합을 대표하여 모든 업무를 집행하고, 조합의 의사결정은 이사회의 결의에 의하는 것으로 하되, 특히 조합규약의 제정이나주택건설촉진법시행령 제42조 제1항에 의한 조합사업계획의 수립 등 중요한 업무사항에 대하여는 조합원전원의 연명의 서명날인방식에 의한 합의절차를 거치도록 정하여져 있는 사실(더구나 원고는 실제로는 소외 김근배, 이정환 등 4인이 1984.6.30. 동인 등 소유의 위 각 대지상에 80세대분의 공동주택인 박문아파트 1동을 건축, 분양하기로 하는 동업계약을 체결하고 이를 추진하면서 다만 세제상의 혜택을 받기 위하여 주택건축촉진법 소정의 주택조합이 위 주택건설의 사업주체가 된 것처럼 내세울 목적 아래 편의적으로 설립한 명목상의 조합에 불과한 것이다)등을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없는바, 위 인정사실에 의하면 원고는주택건설촉진법 제44조 제1항에 근거하여 설립된 주택조합의 하나로서 당해 조합원들의 주택을 건설하는 사업을 공동으로 시행할 것을 목적으로 한 이른바 동업관계의 성질을 가진 것이고 사단의 경우처럼 그 구성원의 개성이 그 집합체에 몰입된 것이 아니라 각 구성원의 개성이 뚜렷하게 집합체의 운영에 반영되어 있는 것임에 비추어 민법상 조합의 실체를 갖춘 것으로 볼 것이므로 결국 원고는 그 이름으로 소송상 당사자가 될 수 없는 단체에 해당된다 할 것이다.
 그렇다면, 원고의 이 사건 소는 당사자능력에 관한 소송요건을 흠결한 것으로 부적법하여 이를 각하하여야 할 것인바, 원심판결은 이를 간과하고 본안판결을 하여 부당하므로 이를 취소하고 원고의 이 사건 소를 각하하기로 하며, 소송비용은 제1, 2심 모두 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김형선(재판장) 구충서 김용균

주택건설촉진법 제44조 제1항에 근거하여 설립된 주택조합은 그 조합원들의 주택을 건설하는 사업을 공동으로 시행할 것을 목적으로 한 이른바 동업관계의 성질을 가진 것으로서 각 구성원의 개성이 뚜렷하게 집합체의 운영에 반영되어 있음에 비추어 민법상 조합의 실체를 갖춘 것으로 볼 것이므로 그 이름으로 소송상 당사자가 될 수 없다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1989.10.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 합자회사 동아 소송대리인 변호사 오성환
【원심판결】서울고등법원 1988.6.9. 선고 87나4393 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원심이 인정한 사실에 의하면,원고는 이 사건 사고로 말미암아 상해를 입고 입원치료를 받았으나 모든 치료가 종결된다고 하여도 우측반신 부전마비 및 의식의 혼돈, 인격변화, 사지운동실조증, 우측 청력장애, 언어장애 등의 후유증이 남게 되어 혼자 힘으로 기동이 불가능할뿐 아니라 혼자서 대소변처리, 식사를 할 수 없어 개호인이 필요하며 원고의 나이나 후유장애의 정도에 비추어 보아 수면시간을 제외하고는 하루 16시간 정도의 개호가 필요하다는 것이고 제1심 감정인 최중언의 신체감정서에 의하면 원고는 이 사건 사고로 입원가료중 수개월간 혼수상태에 있다가 서서히 회복되었으나 정신의 혼돈, 판단력, 집중력, 계산능력, 기억력 등 인지적 기능의 심한 장애, 인격변화 및 정서적 기능의 장애를 보이고 혼자서거나 걷지 못하며 혼자 식사를 못하여 여자 개호인 1인이 필요하며 1일 수면시간을 약 8시간으로 가정할 때 1일 개호 소요시간은 약 16시간 정도라는 것이고(그러므로 결국 종일 개호인이 필요하다는 결과에 이르게 된다) 성립에 다툼이 없는 갑제 1호증(호적등본)과 을제 4호증의1(사실조회회신의뢰)에 의하면원고는 1953.7.27. 생의 여자로서 다방(올리브다방)업을 하는 소외조돈환의 처이고 자녀로서는 1983.12.3. 생의 딸이 하나 있는 바 사실관계가 위와 같은 경우라면 원고에게는 여명기간동안 1일 2교대로 두 사람의 성인여자의 개호를 필요로 하는 특별한 사정이 있다고 보아야 할 것이고 이와 같은 경우에는 1일 일반도시일용노동의 성인여자 2인분의 개호비(이 사건의 경우 1일 금 5,000원 x 2)를 인정함이 상당하다고 보아야 할 것이므로이와 같은 취지의 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 증거의 가치판단을 그르치고 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 개호인의 필요성 및 상당성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다(당원 1987.12.8. 선고 87다카1332 판결 참조).
그리고 위 신체감정서에 소론과 같이 향후 6개월정도의 물리치료를 요한다고 되어 있기는 하나 그 취지는 향후치료로서 그와 같은 물리치료가 필요하다는 것이지 이로 인하여 병세가 호전될 수 있다는 취지라고 보여지지는 아니한다. 따라서 논지는 이유없다.
 제2점에 대하여,
 논지는 피고의 과실상계항변을 배척하는 과정에서의 원심의 사실인정을 탓하는 것이나 원심판결 이유를 일건 기록에 비추어 보면 원심의 이 부분 증거취사와 사실인정이 자유심증권을 남용하여 체증법칙의 한계를 벗어나는 것이라고 할 수는 없으므로 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

이 사건 피해자는 36세 가량의 여자로서 다방업을 하는 사람의 처이고 그녀에게는 6세 가량된 딸이 하나 있는데 이 사건 사고로 인한 상해의 후유증으로 피해자가 혼자 힘으로 기동이 불가능할 뿐 아니라 혼자서 대소변처리, 식사를 할 수 없어 수면시간을 제외하고는 하루 16시간 정도의 개호가 필요하게 되었다면, 피해자에게는 여명기간동안 1일 2교대로 두 사람의 성인여자의 개호를 필요로 하는 특별한 사정이 있다고 볼 것이고 이와 같은 경우에는 1일 일반도시일용노동의 성인여자 2인분의 개호비를 인정함이 상당하다.
건물철거계고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.10.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 이진용 소송대리인 변호사 주진학
【피고, 피상고인】 울주군수
【원심판결】 부산고등법원1988.10.14. 선고 87구78 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고가 금 65,560,000원 상당의 공사비를 투입하여 이 사건 건축물을 건축하여 그 외벽을 적벽돌로 치장하였을 뿐만 아니라 그 주위에 정원조성공사까지 마쳐 이 사건 건축물을 종전의 기존건축물보다 그 외양, 내부 및 주위를 산뜻하게 꾸며놓기는 하였으나 원고는 도립공원으로서 자연환경지구로 지정되어 있는 이 사건 임야에 관하여는 이 사건 건축물의 신축을 위한 건축허가를 받을 수 없음을 알면서도 이 사건 건축물의 건축행위에 착수하였을 뿐만 아니라 그 건축도중인 1986.7.6. 같은 해 7.22. 및 같은 해 11.18.의 3회에 걸쳐 피고로부터 건축의 중지 및 시공부분의 철거지시를 받았음에도 불구하고 공사를 강행하여 이 사건 건축물을 완공하였고, 또 그 완공후에도 계속 철거명령에 불응하고 있고 이 사건 건축물의 신축행위는자연공원법 제23조 제1항 제1호,제2항에서 정한 건축물 기타 공작물의 신축이나 재축 등의 허용행위에 해당하지 아니한다는 것인 바, 사실관계가 그러하다면신축이나 재축등의 행위를 허용할 수 없고 철거할 의무가 있는 이 사건 건축물을 그대로 방치하는 것은 심히 공익을 해하는 것이고 또 이 사건 건축물에 관한 철거대집행은 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란한 경우에 해당한다고 보아야 할 것이고 비록 원고가 다액의 공사비를 투입하여 이 사건 건축물을 신축한 것이고 이것이 철거된 종전의 건축물보다 주위의 경관에 더 잘 어울린다고 하여도 이와 같은 사유만으로 위와 같은 결론이 달라지는 것은 아니라고 보아야 할 것이며 원심은 이 사건 건축물에 관하여는 신축이나 재축 등의 행위를 허가할 수 없음을 인정하고서 위와 같은 판단을 한 것이므로 피고의 이 사건 건축물계고처분은 행정대집행법이 정한 요건을 구비한 것이라는 원심의 판단은 정당하다고 할 것이고 논지가 들고있는 당원 판례들은이 사건에 적절한 것이라고 할 수 없다.
 따라서 원심이 인정하지 아니한 사실에 터잡아 반대의 입장에서 원심판결에행정대집행법 제2조의 법리를 오해한 위법이 있다고 주장하는 논지는 이유가없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

건축주가 도립공원으로서 자연환경지구로 지정된 임야 위에 건축허가를 받을 수 없음을 알면서도 건축행위에 착수하였을 뿐만 아니라 건축도중 3회에 걸쳐 관할관청으로부터 건축중지 및 시공부분의 철거지시를 받고도 공사를 강행하여 건축물을 완공하였으며 그 완공 후에도 계속 철거명령에 불응하고 있고 그 건축물의 신축행위가자연공원법 제23조 제1항 제1호,제2항 소정의 신축이나 재축 등의 허용행위에 해당하지 않는다면, 비록 건축주가 다액의 공사비를 투입하여 위 건축물을 신축한 것이고 이것이 철거된 종전의 건축물보다 주위의 경관에 더 잘 어울린다고 하여도, 위 건축물을 그대로 방치하는 것은 심히 공익을 해하는 것이고 이에 관한 철거대집행은 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란한 경우에 해당한다고 볼 것이므로 위 건축물철거계고처분은 행정대집행법이 정한 요건을 구비한 것이다.
보증금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1989.10.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 이상열 소송대리인 변호사 강윤호
【피고, 피상고인】 성산포수산업협동조합 소송대리인 중부종합법무법인 담당변호사 주재우
【원심판결】 광주고등법원 1988.9.20. 선고 87나852 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유를 일건기록에 비추어 보면 원심의 사실인정을 수긍할 수 있는바, 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면 원·피고는 처음부터 피고조합관내 어촌계에서 생산되는 성게와 마분성게는 제주도내의 다른 조합관내 어촌계에서 생산되는 것보다 품질이 다소 떨어진다는 것을 감안하여 그 공급단가를 다른 조합에 비하여 저렴하게 책정함으로써 원고는 그가 인수할 물품의 품질이 다소 떨어지리라는 것을 당초부터 예견하고 있었고 피고가 공급한 위의 물품의 품질이 상품으로서의 가치가 없을 정도로 떨어지거나 피고가 거래질서에 어긋날 정도로 과다하게 물품의 무게를 늘리는 등 하여 원고가 위 물품의 인수를 거부할만한 정당한 사유가 있었다고 할 수 없다는 원심의 판단에 잘못이 있다고 할 수없고 피고가 공급한 위의 물품이 이 사건의 매매의 목적인 종류로 지정한 물건이 아니라던가 그 목적물에 하자가 있었다고 할 수는 없다고 보아야 할 것이니 원고에게 이 사건 매매계약해지의 귀책사유가 있다고 한 원심의 판단도 정당하다고 보아야 할 것이고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배하여 사실인정을 잘못하고 종류매매의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 결국 원심의 전권인 사실인정을 탓하는 것에 귀착하는 것이거나 원심이 인정하지 아니한 사실에 터잡아 피고가 공급한 물품이 이 사건 매매의목적인 종류로 지정한 물건이 아님을 전제로 하여 원심판결에 종류매매의 법리를 오해한 위법이 있다고 주장하는 것이어서 이유가 없다.
 제2점에 대하여,
 원심이 확정한 사실에 의하면,이 사건 매매계약의 목적물은 피고조합관내의 어촌계에서 생산되는 성게 및 마분성게로서 성질상 피고가 생산, 공급하는 전량을 원고가 그때 그때 인수하지 아니하면 안되는 물품인 것이고 그리하여 원고는 이 사건 계약체결과 동시에 계약기간동안 피고 조합관내의 어촌계에서 생산되는 물품을 전량 인수하기로 하고 계약체결과 동시에 계약금액의 100분의10 이상의 계약보증금을 납부하고 원고가 정당한 사유없이 인수를 거부하거나 지체할 때 또는 기일내에 대금을 불입하지 않거나 계약의 각 조항을 위배할때에는 피고는 사전 권고나 통보없이 일방적으로 해약을 할 수 있고 이 경우 보증금은 피고에게 귀속하고 또 원고가 계약을 이행하지 아니하였을 때에는 그 연대보증인이 그 채무이행은 물론 배상책임을 진다고 약정하였다는 것이고 또한 성립에 다툼이 없는 갑제1호증의2(매매계약서)의 기재에 의하면, 원고는 별도로 채무이행을 위하여 계약금액의 100분의 20 이상의 현금이나 지급이행보증보험증서를 제공하기로 약정한 것임을 인정할 수 있는 바, 위와 같은 계약내용에 비추어 보면 이 사건 계약에 있어서의 계약보증금은 단순히 원고가 피고에게 지게될 물품대금채무 등을 담보한다거나 손해배상액의 예정으로 추정되는 위약금이라기 보다는 원고의 계약이행을 간접적으로 강제하는 작용을 하고 원고가 위약을 하였을 때에는 이를 피고의 소유로 귀속되게 하여 제재를 가하게 하는 위약벌 또는 제재금의 성질을 가지는 것으로 보는 것이 타당하다고 할것이다.
 따라서 위와 같은 취지의 원심의 판단도 정당하며 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지도 이유없다.
 제3,4점에 대하여,
 원심은 피고가 이 사건 매매계약을 해지하기로 결정한 이후에도 원고와 거래를 하였다는 원고의 주장사실은 인정하지 아니한 것이며 일건 기록에 비추어보면 원심의 그와 같은 사실인정은 수긍이 된다.
 한편피고가 이 사건과 같은 계속적인 거래관계에서 원고의 계약위반(물품의 인수거부)이 있음에도 거래를 계속(물품의 매각)한 사실이 있다고 하여도 이와 같은 사실만 가지고서 피고가 계약해지에 관한 권리를 포기하였다고 할 수는 없는 것이다.
 그리고 사실관계나 법률관계가 위에서 본바와 같은 이상 피고가 이 사건 계약보증금을 몰취하여 피고조합의 수익으로 한 것이 위법이라고 할 수 없다.
 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

가. 계약보증금이 위약벌 또는 제재금의 성질을 갖는다고 본 사례
 나. 계속적인 거래관계에서 일방의 계약위반후 거래가 계속된 경우 상대방의 계약해지권 포기로 볼 것인지 여부(소극)

가. 매매계약의 목적물이 성질상 매도인측에서 생산, 공급하는 전량을 매수인이 그때 그때 인수하지 않으면 안되는 물품이어서 매수인은 계약기간 동안 매도인측에서 생산하는 물품을 전량 인수하기로 하고 계약체결과 동시에 계약금액의 100분의 10 이상의 계약보증금을 납부하고 매수인이 정당한 이유없이 인수를 거부하거나 지체할 때 또는 기일내에 대금을 불입하지 않거나 계약의 각 조항을 위배할 때에는 매도인은 사전 권고나 통보 없이 일방적으로 해약을 할 수 있고 이 경우 보증금은 매도인에게 귀속하고 또 매수인이 계약을 이행하지 아니하였을 때에는 그 연대보증인이 채무이행은 물론 배상책임을 진다고 약정하였으며 매수인은 별도로 채무이행을 위하여 계약금액의 100분의 20 이상의 현금이나 지급이행보증보험증서를 제공하기로 약정하였다면 이 계약에 있어서의 계약보증금은 단순히 매수인이 매도인에게 지게 될 물품대금채무 등을 담보한다거나 손해배상액의 예정으로 추정되는 위약금이라기 보다는 매수인의 계약이행을 간접적으로 강제하는 작용을 하고 매수인이 위약하였을 때에는 이를 매도인의 소유로 귀속하게 하여 제재를 가하는 위약벌 또는 제재금의 성질을 가지는 것으로 봄이 타당하다.
 나. 계속적인 거래관계에서 일방의 계약위반이 있음에도 거래를 계속한 사실이 있다고 하여도 이와 같은 사실만 가지고 상대방이 계약해지에 관한 권리를 포기하였다고 할 수는 없다.