배임증재·조세범처벌법위반·상법위반·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사 (형사, 대법원)
공포일: 2006.11.23 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인 창조 담당변호사 이덕우
【원심판결】 서울중앙지법 2004. 11. 9. 선고 2003노11073 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
임의성 없는 진술의 증거능력을 부정하는 취지는, 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태하에서 행하여진 진술은 그 자체가 실체적 진실에 부합하지 아니하여 오판을 일으킬 소지가 있을 뿐만 아니라 그 진위를 떠나서 진술자의 기본적 인권을 침해하는 위법 부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이므로, 그 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하여야 할 것이고, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못한 경우에는 그 진술증거는 증거능력이 부정된다 할 것이다(대법원 1998. 4. 10. 선고 97도3234 판결, 2006. 1. 26. 선고 2004도517 판결 등 참조). 또한, 기록상 진술증거의 임의성에 관하여 의심할 만한 사정이 나타나 있는 경우에는 법원은 직권으로 그 임의성 여부에 관하여 조사를 하여야 하고, 임의성이 인정되지 아니하여 증거능력이 없는 진술증거는 피고인이 증거로 함에 동의하더라도 증거로 삼을 수 없다 할 것이다.
 원심은 제1심판결의 채용증거들을 인용하여, 피고인 1이 피고인 2 주식회사(이하 ‘피고인 회사’라고 한다)의 설립 전후에 걸쳐 공소외 1을 통하여 주식회사 ○○방송(영문 생략)의 연예담당 프로듀서 등인 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4에게 피고인 회사 소속 연예인들을 연예 프로그램 등에 출연시켜 달라거나, 피고인 회사에서 투자한 영화 ‘조폭 마누라’를 홍보해 달라는 등의 부정한 청탁을 하면서 금품을 교부하였다는 이 부분 공소사실을 모두 인정하였는바, 원심이 인용한 제1심판결의 채용증거에는 공소외 1에 대한 각 검찰 진술조서가 포함되어 있다.
 그러나 기록에 의하면, 공소외 1은 2002. 8. 4. 긴급체포된 후 검찰에서 2002. 8. 4.부터 다음날까지 2회에 걸쳐 조사를 받고 2002. 8. 5. 석방된 사실, 공소외 1은 석방되자마자 그날부터 2002. 8. 10.까지 병원에서 입원치료를 받았는데, 당시의 진료기록부에는 공소외 1이 검찰에서 구타당했다고 진술한 것으로 기재되어 있고, 진료 결과 허리와 양측 대퇴부에 통증이 있으며, 좌측 후두부에는 통증과 혹이 있는 것으로 밝혀졌으며, 실제 공소외 1에게 당시 예상 치료기간 10일의 다발성 좌상을 입었다는 내용의 상해진단서가 발급된 사실, 공소외 1이 치료를 받고 나온 며칠 후인 2002. 8. 19. 자 공소외 1에 대한 제3회 검찰 진술조서에는 그전 수사에서의 강압수사를 은폐하기 위하여 강압수사가 없었다는 진술을 유도하기 위한 것으로 의심되는 이례적인 신문내용이 기재되어 있는 사실, 나아가 공소외 1은 원심에서 검찰 수사 당시 상당한 정도로 강압수사를 받았다고 구체적으로 진술한 사실을 알 수 있고, 반면에 검찰에서의 공소외 1의 진술이 임의로 이루어졌음을 인정할 만한 자료는 보이지 아니한다.
 그렇다면 공소외 1에 대한 검찰 각 진술조서는 강압상태에서 이루어졌거나, 강압수사로 인한 정신적 강압상태가 계속된 상태에서 이루어진 것으로 의심되어, 그 임의성을 의심할 만한 사정이 있다고 할 것인데, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못하였으므로, 증거능력이 없다고 할 것임에도 원심은 이를 유죄의 증거로 채용한 제1심판결의 증거를 그대로 인용함으로써 진술의 임의성과 증거능력에 관한 법리를 오해하여 채증법칙을 위배하였다 할 것이다.
 그러나 원심의 위 채증법칙 위배로 인하여 원심판결에 영향을 미쳤는지에 관하여 살피건대, 기록에 의하면 공소외 1에 대한 검찰 각 진술조서를 제외하고 원심이 인용한 제1심판결이 유죄의 증거로 든 다른 증거들만으로도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기에 충분하므로, 원심은 결론에 있어서 정당하다. 
 결국, 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 가. 상법 위반, 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사 부분
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 피고인 1이 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7과 함께 피고인 회사를 설립하여 엔터테인먼트 관련 사업을 할 계획을 하고 있었는데, 공소외 6, 공소외 7이 영화제작사업에 반대하면서 회사 설립에 참여하지 않아 피고인 1과 공소외 5가 50%씩 투자하여 피고인 회사를 설립하기로 한 사실, 피고인 1은 아직 피고인 회사가 설립되지 않은 상태에서 가칭 ‘피고인 1 프로덕션’이라는 이름으로 현진씨네마와 함께 영화 조폭 마누라의 제작에 착수하였고, 공소외 5와 함께 그 투자비와 사무실 임대보증금, 직원 급여 등의 비용을 마련하기 위하여 합계 10억 원을 투자한 사실, 피고인 1이 2001. 5. 14.경 사채업자로부터 20억 원을 차용하여 은행에 예치하고 주금납입금보관증명서를 발급받아 회사설립등기를 마친 후 바로 다음날 20억 원 전액을 인출하여 사채업자에게 반환한 사실을 인정한 다음, 피고인 1 등이 피고인 회사를 설립하기 전에 10억 원을 투자하였다 하더라도 이를 초과하는 나머지 10억 원 부분에 대하여는 여전히 피고인 회사의 자본충실을 해하는 것으로서 납입가장의 의사가 없었다고 할 수 없고, 비록 2001. 10. 21.경 피고인 회사의 자본금을 10억 원으로 하는 감자절차를 거쳤다는 등의 사유가 있다고 하더라도 이는 피고인 회사 설립 후의 사정에 불과하여 범죄의 성립에 영향을 미치지 않으므로, 납입가장죄, 공정증서원본불실기재죄, 불실기재공정증서원본행사죄가 성립한다고 판단한 것은 정당한 사실인정과 판단으로 수긍이 간다.
 원심판결에는 상고이유에서 지적하는 바와 같은 상법 위반죄의 구성요건해당성이나 그 범의에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 나. 배임증재 부분
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 피고인 1이 공소외 1을 통하여 주식회사 ○○방송(영문 생략)의 연예 담당 프로듀서 등인 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4에게 그들의 업무와 관련한 청탁을 하면서 금품을 공여한 사실을 인정한 후, 이를 배임증재죄에 해당하는 것으로 판단하고, 연예계 지인들에게 관행적으로 회식비를 지급한 것으로 부정한 청탁으로 볼 수 없다는 피고인 1의 주장을 배척한 것은 정당한 판단으로 수긍이 간다.
 원심판결에는 상고이유에서 지적하는 바와 같은 배임증재죄의 부정한 청탁에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
 다. 조세범처벌법 위반 부분
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 피고인 1이 그 판시와 같이 부가가치세와 법인세를 포탈한 사실을 인정한 후, 피고인 1의 범의가 인정된다고 본 것은 정당한 판단으로 수긍이 간다.
 원심판결에는 상고이유에서 지적하는 바와 같은 조세포탈의 범의에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 
 3. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 임의성 없는 진술의 증거능력을 부정하는 취지 및 그 임의성에 대한 증명책임의 소재(=검사) 
[2] 기록상 진술증거의 임의성에 관하여 의심할 만한 사정이 나타나 있는 경우에 법원이 취하여야 할 조치
[3] 기록에 의하면 참고인에 대한 검찰 진술조서가 임의성을 의심할 만한 사정이 있는데도, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못하였으므로 증거능력이 없다고 한 사례

[1] 임의성 없는 진술의 증거능력을 부정하는 취지는, 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태하에서 행하여진 진술은 그 자체가 실체적 진실에 부합하지 아니하여 오판을 일으킬 소지가 있을 뿐만 아니라 그 진위를 떠나서 진술자의 기본적 인권을 침해하는 위법 부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이므로, 그 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하여야 할 것이고, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못한 경우에는 그 진술증거는 증거능력이 부정된다.
[2] 기록상 진술증거의 임의성에 관하여 의심할 만한 사정이 나타나 있는 경우에는 법원은 직권으로 그 임의성 여부에 관하여 조사를 하여야 하고, 임의성이 인정되지 아니하여 증거능력이 없는 진술증거는 피고인이 증거로 함에 동의하더라도 증거로 삼을 수 없다.
[3] 기록에 의하면 참고인에 대한 검찰 진술조서가 강압상태 내지 강압수사로 인한 정신적 강압상태가 계속된 상태에서 작성된 것으로 의심되어 그 임의성을 의심할 만한 사정이 있는데도, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못하였으므로 증거능력이 없다고 한 사례.