손해배상(기) (민사, 부산지방법원)
공포일: 2009.06.11 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【변론종결】2009. 5. 14.
【주 문】
1.피고 1은 원고에게 1억 원 및 이에 대하여 2006. 8. 5.부터 2009. 6. 11.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고의피고 1에 대한 나머지 청구 및 피고 대한민국에 대한 청구를 모두 기각한다.
3. 소송비용 중 원고와피고 1 사이에 생긴 부분의 3/4은 원고가, 나머지는 위 피고가 각 부담하고, 원고와 피고 대한민국 사이에 생긴 부분은 원고가 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】피고들은 각자 원고에게 3억 7,600만 원 및 이에 대하여 2006. 8. 5.부터 이 사건 판결선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실 
 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1 내지 3, 갑 제3 내지 7호증, 갑 제8호증의 1 내지 5, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제11호증, 갑 제13호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
 가.소외 1(대법원판결의 소외인)은 1993. 6.경 자신의 소유인 별지 목록 제1항 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 ‘○○강변유치원’을 개원하여 운영해 오다가 2006. 1. 초경 원고에게 이 사건 부동산과 자신의 딸인소외 2,3 소유인 같은 목록 제2 내지 4항 기재 각 부동산 지분(제2항 기재 부동산에서 진해시 청안동(지번 1 생략),(지번 2 생략),(지번 3 생략),(지번 4 생략),(지번 5 생략) 임야가 각 분필되었다, 이하 ‘이 사건 각 임야지분’이라 한다)을 담보로 4억 원을 빌려달라고 요청하였다.
 나. 원고는, 이 사건 부동산의 등기부등본상 선순위 저당권 등 부동산에 아무런 부담이 없음을 확인하고, 이 사건 부동산을 현지 답사한 다음 2006. 1. 4.소외 1과 변제기를 2006. 6. 4., 이자를 월 2%로 정한 4억 원의 금전소비대차계약을 체결하면서소외 2와소외 3을 연대채무자로 기재하였으며,소외 1로부터 이 사건 부동산과 이 사건 각 임야 지분에 채무자를소외 1로 하는 채권최고액 5억 5,000만 원인 근저당권을 설정받기로 하여 같은 날 법무사인피고 1에게 위 근저당권설정등기 신청 사무를 위임하였고, 위 피고는 유치원으로 사용되는 부동산에 근저당권을 설정할 수 없다는 사실을 모른 상태에서 이 사건 부동산의 등기부등본에 부동산의 용도가 유치원으로 기재되어 있었음에도 이전에 근저당권이 설정되었다가 말소된 적이 있는 것을 보고 별다른 의심 없이 근저당권설정등기 신청서를 작성하여 등기소에 접수하였다.
 다. 이에 따라 2006. 1. 4.소외 1에게 2억 2,000만 원을 먼저 지급한 원고는, 이 사건 부동산에 관하여 부산지방법원 사하등기소 2006. 1. 5. 접수 제446호로 위 약정과 같은 내용의 근저당권설정등기가 경료된 것을 확인한 다음, 2006. 1. 10.소외 1에게 나머지 1억 8,000만 원에서 선이자 명목으로 2,400만 원을 뺀 1억 5,600만 원을 지급하였고, 그 후 이 사건 각 임야 지분에 관하여 부산지방법원 사하등기소 2006. 1. 12. 접수 제1077호로 이 사건 부동산을 공동담보로 한 근저당권설정등기가 경료되었다.
 라. 한편, 원고는소외 1로부터 위 차용금 채무를 변제받지 못하게 되자부산지방법원 2006타경54520호로 이 사건 부동산에 대한 임의경매를 신청하였고, 경매법원은 2006. 11. 16. 원고에게 ‘유치원 교육에 직접 사용되는 유치원 건물은사립학교법 제51조,제28조 제2항에 의하여 경매대상이 되지 아니하므로, 이 사건 부동산이 유치원 교육에 직접 사용되는 건물이 아니라거나 또는 그 소유자가 사립학교 경영자가 아니어서 경매대상이 될 수 있음을 소명하라’는 보정명령을 내렸으나 원고는 이 사건 부동산이 경매대상임을 소명하지 못하였고, 그 결과 원고의 경매신청은 2007. 1. 18. 각하되었다.
2. 판단
 가. 관련 법령 및 예규
 (1) 사립학교법
제2조 (정의) ① 이 법에서 "사립학교"라 함은 학교법인 또는 공공단체 외의 법인 기타 사인이 설치하는「유아교육법」제2조 제2호와「초·중등교육법」제2조 및「고등교육법」제2조에 규정된 학교를 말한다.
③ 이 법에서 "사립학교경영자"라 함은「유아교육법」,「초·중등교육법」및「고등교육법」과 이 법에 의하여 사립학교를 설치·경영하는 공공단체 외의 법인(학교법인을 제외한다) 또는 사인을 말한다.
제28조 (재산의 관리 및 보호) ① 학교법인이 그 기본재산을 매도·증여·교환 또는 용도변경을 하거나 담보에 제공하고자 할 때 또는 의무의 부담이나 권리의 포기를 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항은 이를 관할청에 신고하여야 한다.
② 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 대통령령이 정하는 것은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다.
제51조 (준용규정)제5조·제28조 제2항·제29조·제31조 내지제33조·제43조·제44조 및제48조의 규정은 사립학교경영자에게 이를 준용한다. 다만,제31조 내지제33조의 준용에 있어서는 그 설치·경영하는 사립학교에 관한 부분에 한한다.
 (2) 사립학교법시행령
제12조 (처분할 수 없는 재산의 범위) ①법 제28조 제2항의 규정에 의하여 학교법인이 매도하거나 담보에 제공할 수 없는 재산은 당해 학교법인이 설치·경영하는 사립학교의 교육에 직접 사용되는 재산으로서 다음 각호의 1에 해당하는 것으로 한다. 다만, 교육환경의 개선을 위하여 교지의 전부와 교육용 기본시설의 일부를 확보한 후 학교를 이전하거나 본교와 분교를 통합하고자 하는 경우로서 이전 또는 통합으로 용도가 폐지되는제1호 내지제3호에 규정된 재산의 경우와 교육·연구의 경쟁력 강화 및 특성화를 위하여 학교법인 간에 교환하는 방법으로 처분하는 다음 각호의 1에 해당하는 재산의 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 교지
2. 교사(강당을 포함한다)
3. 체육장(실내체육장을 포함한다)
4. 실습 또는 연구시설
5. 기타 교육에 직접 사용되는 시설·설비 및 교재·교구
 (3)학교법인의 부동산 취득 또는 처분 등에 따른 등기예규(1997. 9. 11. 제정된 등기예규 제887호, 이하 ‘등기예규 887호’라 한다)
제5조 (사립학교경영자 개인 소유명의의 부동산) ① 사립학교(특수학교, 유치원 등 포함)의 기본재산에 편입되어 학교교육에 직접 사용되는 부동산은 그것이 학교법인이 아닌 사립학교경영자 개인 소유라 하더라도 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다(사립학교법 제51조,제28조 제2항).
② 등기신청서에 첨부된 토지대장 또는 건축물대장 등에 의하여 당해 부동산이 학교교육에 직접 사용되는 부동산임을 알 수 있는 경우(공부상 등기의 목적물인 건물의 용도가 유치원으로 되어 있는 경우 등)에는 그 소유자가 사립학교법상 사립학교경영자가 아닌 때에 한하여 그 부동산의 처분으로 인한 소유권이전등기신청 또는 저당권설정등기신청 등을 수리하여야 한다. 
 나.피고 1에 대한 청구에 관한 판단
 (1) 손해배상책임의 발생
 법무사는 등기사무에 관한 한 전문적인 식견을 가진 사람으로서, 일반인이 등기업무를 법무사에게 위임하는 것은 그러한 전문가인 법무사에 대한 기대와 신뢰를 바탕으로 하는 것이므로, 비록 등기업무와 관련된 법무사의 주된 직무 내용이 서류의 작성과 신청대리에 있다 하여도, 그 직무를 수행하는 과정에서 의뢰인의 지시에 따르는 것이 위임의 취지에 적합하지 않거나 오히려 의뢰인에게 불이익한 결과가 되는 것이 드러난 경우에는, 법무사법에 정한 직무의 처리와 관련되는 범위 안에서 그러한 내용을 의뢰인에게 알리고 의뢰인의 진정한 의사를 확인함과 아울러 적절한 방법으로 의뢰인이 진정으로 의도하는 등기가 적정하게 되도록 설명 내지 조언을 할 의무가 있다(대법원 2006. 9. 28. 선고 2004다55162 판결,2003. 1. 10. 선고 2000다61671 판결,2001. 9. 14. 선고 2001다32984 판결 등 참조).
 위 인정사실에 의하면, 이 사건 부동산은 유치원 교육에 직접 사용되는 부동산으로서 그 소유자인소외 1이 위 유치원을 경영하고 있으므로 앞에서 본사립학교법 제51조,제28조 제2항,같은 법 시행령 제12조 제1항에 따라 담보로 제공할 수 없는 부동산이고, 이 사건 부동산에 관한 등기부등본에는 그 표제부에 건물내역의 용도가 ‘유치원’으로 기재되어 있으므로피고 1은 원고로부터 이 사건 부동산에 근저당권설정등기 신청 업무를 위임받은 법무사로서 관련 법령과 등기부등본,소외 1이 유치원을 경영하고 있다는 점 등을 충분히 검토하여 이 사건 부동산이소외 1의 위 차용금 채무에 대한 담보로 제공될 수 있는지 여부를 올바로 판단할 주의의무가 있었다 할 것이고, 그럼에도 이러한 주의의무에 위반한 채 이 사건 부동산에 근저당권이 설정되는 등 담보로 제공될 수 없다는 점을 제대로 설명하지 못하여 결국 원고가 이 사건 건물에 대하여 임의경매 등 담보권을 실행할 수 없게 되는 손해를 입었다. 따라서,피고 1은 위와 같이 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다.
 한편,피고 1은 이 사건 부동산에 관한 근저당권은 권리행사가 유보된 것에 불과하여 유치원을 폐지하거나 관할관청으로부터 담보제공에 관한 허가를 받으면 근저당권을 행사할 수 있다고 주장하나, 앞서 본 사립학교법령은 강행규정이고 그에 반하여 이 사건 부동산에 관하여 경료된 근저당권설정등기 자체가 무효라 할 것이므로(대법원 2000. 6. 9. 선고 99다70860 판결 등 참조),피고 1의 위 주장은 이유 없다.
 (2) 손해배상의 범위
 원고는 이 사건 부동산에 대한 담보권을 실행할 수 없어 그 결과소외 1에게 대여한 3억 7,600만 원(=2억 2,000만 원+1억 5,600만 원)을 사실상 회수할 수 없게 되었으므로, 위 금액 상당액의 손해를 입었다 할 것이다.
 이에 대하여,피고 1은 이 사건 각 임야 지분이 공동담보로 제공되었고 그에 관한 경매절차가 진행 중이므로 원고가 위 경매절차에서 배당받게 될 금액은 손해액에서 제외되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 갑 제14호증의 1 내지 3, 갑 제15호증의 1 내지 3, 갑 제16호증, 갑 제20호증의 1, 2, 갑 제21호증의 1 내지 5, 갑 제22호증의 1 내지 3, 갑 제23, 24호증, 갑 제25호증의 1, 2, 을가 제1호증의 7의 각 기재에 의하면, 원고가 이 사건 각 임야 지분에 설정된 근저당권에 기하여창원지방법원 2007타경15253호로 임의경매신청을 한 사실, 웅동농업협동조합이 신청한창원지방법원 2008타경28195호 임의경매 사건이위 같은 법원 2007타경15253호 사건에 병합되어 2009. 5. 7. 별지 목록 제2, 3항 기재 각 부동산 지분은 3억 100만 원, 같은 목록 제4항 기재 부동산 지분은 3,011,000원에 각 매각된 사실, 원고가 위 임의경매절차 집행비용으로 3,508,600원을 지출하였고, 원고보다 우선하는 합계 1,222,020원의 국세 및 지방세 교부청구가 있으며, 별지 목록 제2항 기재 부동산 지분에는 원고보다 우선하는 합계 4억 7,000만 원의, 제3항 기재 부동산 지분에는 3억 5,000만 원의 각 근저당권이 설정되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 원고가 위 임의경매절차에서 별지 목록 제4항 기재 부동산 지분의 매각대금 3,011,000원 중 일부를 배당받을 것으로 보이나, 이는 손해배상액에 대한 지연손해금의 일부에 충당될 정도의 소액으로 아래에서 보는 바와 같이피고 1의 책임을 제한함에 있어 이를 참작하기로 한다.
 (3) 책임의 제한
 한편, 원고가 등기 사무에 관한 전문가인 법무사에게 그 사무를 위임하였다는 점을 감안하더라도, 원고 스스로 이 사건 부동산이 담보로 제공될 수 있는지에 관하여 관련 법령 등을 확인하지 아니한 것은 이 사건 손해발생 또는 확대의 한 원인이 되었다 할 것이고,피고 1이 사립학교법 등의 제 규정을 알지 못한 상태에서 이 사건 부동산의 등기부등본에 이미 근저당권이 설정되었다가 말소된 적이 있는 것을 보고 별다른 의심 없이 등기신청서를 제출하였음은 앞서 본 바와 같아 위 피고의 과실 정도가 가볍다고 보이는 점, 앞서 본 손해배상금은피고 1이 원고로부터 받은 보수 519,000원에 비하여 과중하다고 보이는 점, 을가 제4 내지 11호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 의하여 알 수 있는 위 피고의 재산상태, 가족관계, 직업 등에 비추어 볼 때 인정되는 손해금 전부의 배상을 명할 경우 위 피고의 생계에 중대한 영향을 미치게 될 것으로 판단될 뿐 아니라,소외 1과 연대보증인소외 2 및소외 3이 원고에게 위 차용금 채무를 변제할 가능성을 완전히 배제할 수도 없는 점에다 변론에 나타난 제반 사정 및 손해의 공평·타당한 부담이라는 손해배상제도의 이념을 고려하면, 위 피고가 원고에게 배상할 손해액을 1억 원으로 감경함이 상당하다.
 (4) 소결론
 따라서,피고 1은 원고에게 1억 원 및 이에 대하여 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 2006. 8. 5.부터 이 사건 판결선고일인 2009. 6. 11.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 다. 피고 대한민국에 대한 청구에 관한 판단
 (1) 원고의 주장
 부산지방법원 사하등기소 소속 등기관(이하 ‘담당 등기관’이라 한다)은 이 사건 부동산이 유치원으로 이용되고 있는 부동산으로 앞서 본 사립학교법령의 규정에 의하여 근저당권을 설정할 수 없는 것이므로 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정등기 신청을 수리하지 않을 주의의무가 있음에도 이를 간과하여 위 신청을 수리하였고, 원고는 위 신청 수리에 따라 경료된 근저당권을 정당한 등기로 오신한 나머지소외 1에게 금원을 대여하였으며, 그 결과 원고가 그 차용금 채무를 담보하는 근저당권을 실행하지 못하여 차용금액 상당의 손해를 입었다. 따라서, 피고 대한민국은 담당 등기관의 사용자로서 담당 등기관의 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상하고 그에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 (2) 판단
 공무원의 직무집행상의 과실이라 함은 공무원이 그 직무를 수행함에 있어 당해 직무를 담당하는 평균인이 통상 갖추어야 할 주의의무를 게을리 한 것을 말하는 것이고, 등기관은 등기신청이 있는 경우에 당해 등기원인이 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는지 여부를 심사할 형식적 심사권한밖에 없으므로 당해 등기원인의 실질적 요건 이외의 형식적 요건만을 심사하여 그것이 구비되어 있으면 비록 실질적 등기원인에 하자가 있다 하더라도 그 등기신청을 받아들여 등기하여야 한다.
 살피건대, 앞서 본 사립학교법령의 규정에 따르면 건축물대장이나 등기부상의 건물용도가 유치원으로 되어 있다고 하더라도 당해 건물이 실제로 유치원 교육에 직접 이용되고 있지 않거나 혹은 그 소유자가 사립학교 경영자가 아닌 경우에는 그 처분이나 담보제공이 금지된다고 할 수 없는 바, 담당 등기관으로서는 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정등기의 신청이 있는 경우 신청서 및 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건을 심사할 수밖에 없고 이 사건 부동산이 실제로 유치원 교육에 직접 이용되고 있는지 또는 그 소유자가 실제로 유치원을 경영하는지 여부 등의 실체적 사항까지 심사할 권한은 없으므로, 당시 담당 등기관이 이와 같은 실체적 사항을 심사하지 아니한 채 등기 신청을 수리하였다고 하여 그에게 어떠한 과실이 있다고 할 수 없다(한편, 앞서 본등기예규 제887호 제5조 제2항에는 그 소유자가 사립학교법상 사립학교 경영자가 아닌 때에 한하여 등기신청을 수리하도록 되어 있으나 이를 등기관에게 위와 같은 실체적 사항을 심사할 의무를 부과하는 규정으로 해석할 수 없고, 등기예규는 등기관의 업무처리에 관한 기준을 제시한 내부적 사무준칙일 뿐 대외적 효력을 갖는 규정은 아니므로 이에 위반하였다는 것만으로 불법행위를 구성하는 과실에 해당한다고 할 수는 없다).
 따라서, 담당 등기관의 과실을 전제로 하는 원고의 피고 대한민국에 대한 손해배상 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면 원고의피고 1에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 원고의피고 1에 대한 나머지 청구와 피고 대한민국에 대한 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 고재민(재판장) 엄성환 김성식