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정조지급 (민사, 대법원)
공포일: 1969.07.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 
【원 판 결】 대구고등법원 1969. 2. 27. 선고 68나106 판결
【주 문】
 원판결중 피고 안재문, 안병목, 윤태식, 최인흥, 한양운, 김기원, 김광렬, 김창렬, 안장길, 김분술에 대한 원고 패소부분을 파기하고 이 부분에 관한 사건을 대구고등법원으로 환송한다.
 원고의 피고 안후기, 안재우, 김순례에 대한 상고를 기각한다.
 이 부분에 관한 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송 수행자의 상고이유를 판단한다.
원판결은 원고의 피고1,2,3,4,5,6,7,8,9,10(이하 피고1 들이라고 약칭한다)에 대한 항소를 기각하는 이유로서 피고11은 피고1들이 임치한 그들의 인장을 사용하여 피고1들 명의의 양곡교환 신청서, 상환각서 등을 작성 제출하여 원고로 부터 원판시 양곡을 수령한 것임으로 원고로서는 피고11에게 피고1들에 대한 대리권이 있다고 믿는데 정당한 이유가 있고 따라서 피고1들은 표현대리의 책임을 부담하여야 한다고 주장하나 피고11 본인신문 결과와 피고1들의 변론의 전 취지를 종합하여보면 당시 피고11이 피고1들의 거주하고 있는 부락의 지역사회개발의 책임자로서 그 개발 관계 서류에 한하여서만 사용하기 위하여 피고1들의 인장을 보관하고 있었던 사실은 일응 인정할 수 있으나 다른 특별한 사정이 엿보이지 아니하는 이 사건에 있어서 위 지역개발 사업과는 전혀 별개의 이 사건 양곡대차에 관하여 피고1들 인장을 모용한 것을 피고11에게 대리권이 있다고 믿는데 정당한 이유있다고 할 수 없고, 그 사유만으로서는 도저히 피고1 들에게 표현대리의 책임을 부담시킬 수 없다고 말하여 1심판결이 원고의 피고1들에게 대한 이 사건 청구를 기각한 조처는 정당하다고 하여 이 점에 관한 원고의 항소를 기각하였다.
그러나 피고1 들이 피고11 에게 그들이 거주하는 부락의 지역사회 개발 관계 서류에 사용하라고 하여 그들의 인장을 임치 하였다면 다른 특별한 사정이 없는 한 피고1 들은 피고11에게 그들이 하여야 할 지역사회 개발 관계 행위의 대리권을 부여 하였다고 볼 것이며 피고11이 이러한 대리권의 범위를 넘어서 피고1들 명의의 이 사건 양곡 교환신청서, 상환각서 등을 작성 사용하여 원고로 부터 이 사건 양곡을 수령하고 원고가 피고11에게 이러한 대리권이 있다고 믿을만한 정당한 이유가 있다면 이는민법 126조 소정의 권한을 넘은 표현 대리행위 에 해당한다 할 것이며 정당하게 부여받은 대리권의 내용되는 행위와 표현 대리행위는 반드시 같은 종류의 행위에 속할 필요는 없다 할 것이니 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고1 들에게 표현 대리의 책임을 부담시킬 수 없다고 단정한 것은 표현 대리의 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이고 이는 판결 결과에 영향이 있다 할 것이니 이점에 관한 상고 논지는 이유있고 원판결중 피고 안재문, 안병목, 윤태식, 최인흥, 한양운, 김기원, 김광렬, 김창렬, 안장길, 김분술에 대한 원고의 항소를 기각한 부분을 파기하고 이 부분에 관한 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 한다. 다음 원고의 피고 안재우, 안후길, 김순례에 대한 상고이유를 살피건대, 기록을 검토 할 지라도 원판결에는 논지가 지적하는 바와같은 채증법칙 위배의 잘못은 없다고 본다. 논지 이유 없다.
 이리하여 원고의 피고 안후기, 안재우, 김순례에 대한 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 상고 소송비용의 부담에 관하여민사소송법 제95조,제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 주운화

가. 피고 갑이 피고 을에게 지역사회개발관계서류에 사용하라고 하여 인장을 임치하였다면, 갑은 을에게 특별한 사정이 없는 한 지역사회개발관계행위의 대리권을 부여하였다고 볼 것이다.
나. 정당하게 부여받은 대리권의 내용되는 행위와 표견대리행위는 반드시 같은 종류의 행위에 속할 필요는 없다.
특정범죄가중처벌법위반·직무유기·허위공문서작성·동행사 (형사, 대법원)
공포일: 1969.07.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사(피고인
【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 어운상
【원심판결】 서울고등법원 1969. 5. 6. 선고, 68노69 판결
【주 문】
 이 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 (1) 우선 피고인1에게 대한 서울고등검찰청검사의 상고이유를 본다.
논지가 들고 있는 자료들중 이 피고인에게 대한 이 사건 공소사실을 밑받침할 수 있는 보강증거 자료에 해당한다고 인정되는 부분만을 추려서 종합한다 할지라도 논지가 말하는 초과적재되어 운반된 임목의 출처에 대한 분명한 자료가 되지 아니한다. 다시 말하면 이 초과적재 운반된 임목이 모두 무허가 반출되었다고 볼만한 자료는 되지 아니한다.임산물 단속에 관한 법률 제2조에서는 허가없이 임산물을 반출하는 행위를 금지하고 있을 뿐이지, 초과적재하는 행위를 금지하려는 것은 아니다. 논지는 정당한 임산물이라 할지라도 반출확인증에 기재된 수량, 수종, 행선지 등과 다르게 반출되면 위의 무허가반출에 해당한다고 한다. 그러나 차량에 초과적재하였다는 한가지 사실만으로서는 반출확인증에 기재된 수량, 수종, 행선지와 다르게 움직였다는 자료는 되지 아니한다. 위에서 본바와 같은 취지에 따라서 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판단은 정당하다. 원심판결에는 채증법칙에 위반된 점이나, 법률해석을 그릇 판단한 위법사유가 없다. 뿐만 아니라 검사는 피고인의 불이익을 위하여서는 항소심판결에 사실오인이 있음을 이유로 하여서는 상고이유로 살지 못한다.
 (2) 다음에는 피고인 김진찬의 상고에 관하여 본다.
 피고인은 적법한 상고는 하였으나 상고장에 상고이유를 기재하지 아니하고, 또 상고이유서로 제때에 제출하지 아니하다.
 그렇다면 이 상고는 모두 그 이유없는 것이 되므로형사소송법 제390조에 의하여 기각하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1969.07.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이돈명 외 1인)
【피고, 피상고인】 대한민국 외 1인 (소송대리인 변호사 최돈현)
【원 판 결】 서울고등법원 1968. 3. 7. 선고 67나1612 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 대리인의 상고이유 1, 3, 5점을 보건대,
 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고 나라는 1954.5.21. 환지 전 서울 중구 (주소 1 생략) 대지 124평 중 45.6/124평을 원고에게 매도하였다가 그후 이 지분 중 14.68/124평을 빼고 나머지 30.92/124평으로 변경한 것임을 알 수 있으니 이 변경행위는 이전의 매도처분과는 다른 독립된 행정처분이라 할 것이고 따라서 논지가 지적한 귀속재산처리에 관한 특별조치법 5조 등 관계법조에 의하더라도 위 변경처분을 사법상의 매매라 할 수 없으므로 행정 소송이 아닌 본소에 있어서는 위 처분이 당연 무효가 아닌 이상 그 효력을 다툴 수 없다 할것이니 이와 취지를 같이한 원심판단은 정당하고 또 원심은 피고 나라와 원고가 위 매매당시 그 대지의 지번, 지적, 지목 등이 다르거나 도시 계획에 편입될 때에는 나라측에서 일방적으로 처리하여도 원고는 의의를 하지 않기로 하였던 것인데 그 후 위 대지가 환지로 인하여 지적, 지변등에 변동이 생겼고 또 위 대지를 같이 매수한자들이 분할 약정을 하였던 것이므로 피고측에서는 그에 따라 원고에 대한 위 매도평수를 감소 변경한 것이라는 사실을 증거에 의하여 적법하게 인정하고 있는바, 사정이 이렇다면 원고가 그 대금을 완급한 후라 하더라도 위 변경처분이 무효라 할 수 없고, 논지가 지적한 대법원 판결들은 그 전제가 달라 본건에 적합한 것이라 할 수 없다. 따라서 피고 나라가 원고로부터 매수한 대지중 위 14.68/124평을 뺀 것이 위법이 아닌 이상 이를 다시 피고 2에게 매도하였다 하여도 원고는 이를 다툴 지위에 있지 않다 할 것이고 또 갑 10호증 서약서가 인쇄된 용지에다 도장을 찍은 것이라 하여 아무 구속력이 없는 때문이라 할 수 없다.
 그리고 또 위 (주소 2 생략) 대지 41.3평 중 59/124의 지분등기가 소외 1 앞으로 이전된 것은 소론과 같으나 원판결과 기록에 의하면 이는 원래 위 소외 1의 전주인 소외 2와 원고 및 피고 2 3인이 환지 전 위 124평을 일부분씩 특정하여 분할 매수 하였는데 그후 이 대지가 위 (주소 3 생략) 대지 45.6평과 (주소 2 생략) 대지 41.3평으로 환지 되었으나 아직 분할되지 않은 관계로 우선 위 소외 1에 게는 그가 매수한 특정 부분에 상용한 지분등기로서 위와 같이 그 등기를 한 것임을 알 수 있으므로 피고 나라측의 원고에 대한 변경통고가 이행불능이라 할 수 없다.
 원판결에는 소론과 같은 위법이 없으므로 논지는 모두 채용할 수 없다.
 동 2점을 보건대,
피고 2가 매수한 대지는 위 (주소 3 생략) 대지 23.9평이었는데 그 이전등기가 된 것은 위 (주소 3 생략), 대지 45.6평과 (주소 2 생략) 대지 41.3평 도합 86.9평의 34.08/124의 지분으로 되어있음은 소론과 같다. 그러나 원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면, 이미 전단에서 설시한 것과 같이 위 피고등 3인이 당초 매수한 대지는 환지 전 본건 124평의 일부분씩이었으나 그후 이 대지가 (가). (주소 3 생략) 대지 45.6평과 (나). (주소 2 생략) 대지 41.3평으로 환지되고 다시 위 (가) 대지는 (1) (주소 3 생략) 대지 23.9평과 (2) (주소 4 생략) 대지 21.7평으로 (나) 대지는 (3) (주소 2 생략) 대지 21.7평과 (4) (주소 5 생략) 대지 19.6평으로 각각 지적도상으로만 분할이 되었으므로 우선 위 피고에게 위 (1), (3) 대지 도합 45.6평에 대해서 그가 매수한 특정부분의 면적에 따라 환지로 인한 감보율을 역산한 비율의 지분을 이전한 것으로서 피고들이 매수한 그 특정부분을 환지 때문에 알 수 없게 되어 있는 이상 특별한 자정이 없는 한 각자의 매수 평수에 따라 그 지분등기를 할 수 밖에 없다 할 것이므로 위 피고의 위 등기를 무효라 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 동 4점을 보건대,
 원심이 적시한 증거를 검토하면 원심이 인정한 공유물 분할의 합의 사실을 가히 알 수 있고 세무서장은 이 합의내용에 따라 위 소외 1과 피고 2에게 각 그 지분권등기를 넘겨준 것을 짐작할 수 있으므로 이를 무효라 할 수 없다.
 그리고 또 소론과 같이 원심 감정결과에 의하면 위 합의내용과는 정반대로 위 (주소 2 생략) 대지와 (주소 5 생략) 대지의 지번이 바뀌었다 하더라도 등기부상에는 위 (주소 3 생략) 대지 456평과 (주소 2 생략) 대지 41.3평으로만 분할되었을 뿐 다시 더 분할이 되어있지 않고 원심도 위 대지 전부에 대해서 원고 ,위 피고, 위 소외 1 3인에게 각 지분권이전등기를 할 것을 판시하고 있으므로 위 (주소 3 생략) 대지 23.9평이 위 피고의 소유로 확정된 이상 원고로서는 동 피고에 대한 관계에 있어서는 그 지번이 바뀌었다 하여도 판결 결과에는 영향이 없다 할 것이니 이 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표
근저당권설정등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1969.07.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 이덕수 외 8인
【원 판 결】 서울고등법원 1969. 4. 23. 선고, 68나2153 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고들의 상고이유를 판단한다.
 원판결은 그 이유 설명에서 이 사건 건물이 원고의 소유인 사실, 원고의 어머니 소외1과 피고들이소외 1이 계주가 되어 계를하여 오다가 파계가 되어소외 1이 피고들에게 채무를 부담하게 되자 소외1은 1966.5.23이 사건 건물과 그 부지인 충남 논산군 논산읍 반월동(지번 생략) 대지 36평에 관하여 채권최고액 금 1,500,000원 근저당권자를 피고들과 소외2,3으로 하는 근저당권 설정계약을 체결하고 같은 날짜로 근저당권설정등기를 경료한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 다음 피고들은 원고가 소외1의 피고들에 대한 채무를 위하여 담보를 제공 하였음으로 소외1이 원고를 대리하여 이 사건 근저당권 설정계약을 체결한 것이고, 또 원고는 소외1의 피고들에 대한 위 채무를 인수하였던 것이라고 항쟁하나 설사 피고들이 항쟁하는 바와 같이 소외1이 원고를 대리하여 이 사건 근저당권설정계약을 체결한 것이라고 가정하더라도 원고가 소외1의 피고들에 대한 채무를 위하여 담보를 제공 하였다거나 소외1의 피고들에 대한 채무를 인수하였다는 점은 당원이 믿지 아니하는 1심 및 환송전 당심에서의 피고 윤수완의 본인 심문결과를 두고 달리 이를 뒷받침 할만한 아무런 자료가 없음으로 위 항쟁은 받아들일 수 없다고 말하고 있다.
 그러나 원판시 계금반환채무를 부담하고 있는 소외1이 그 아들되는 원고 소유의 이 사건 건물과 대지에 관하여 원고를 대리하여 그 계금채권자인 피고들과 근저당권자를 이들로 하고 근저당권 설정자를 원고로 하는 채권최고액 150만원의 근저당권설정 계약을 체결하였다면 다른 특별한 사정이 없는 이상 원고는 그 모친되는 소외1의 피고들에게 대한 원판시 계금반환 채무를 담보하기 위하여 그 소유에 속하는 이 사건 건물을 담보로 제공한 것으로 보는 것이 상당하다 할 것임에도 불구하고 원심이 다른 특별한 사정의 지적이 없이 만연 원고가 소외1의 피고들에게 대한 채무를 위하여 담보를 제공하였다고 볼 수 없다고 단정한 것은 잘못이라 할 것이고 이는 판결결과에 영향이 있다 할 것이니 이점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결은 파기를 면할 수 없으므로 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. (원판결은 이사건 건물의 부지인 충남 논산군 논산읍 반월동 160의 13 대지 36평에 관한 원고 패소부분에 대하여는 원고의 불복이 없음으로 이에 대한 판단을 하지 아니한다고 말하고 있으나 1심판결에 대한 원고의 항소장의 항소의 취지란 기재를 보면 원고는 항소취지로서 원판결을 취소한다. 피고들은 원고에 대하여 논산군 논산읍 반월동 160의 13 목조도단즙 평가건 주가1동 건평 15평에 대한 1966. 5. 23. 대전지방법원 강경지원 접수 6431호로서 행한 근저당권 설정등기 말소등기 절차와 논산군 논산읍 반월동 160번지의 13 대지 36평에 대하여 1966. 5. 23. 같은법원 접수6431호로서 행한 근저당권설정등기 말소등기 절차를 각 이행하라고 주장하고 있어서 원고는 1심 패소판결 전부에 대하여 불복하고 있음이 분명함으로 원판결은 위 대지에 관한 원고의 불복있는 항소 부분에 관하여 재판을 유탈한 흠이 있다 할 것이고 이 부분은 아직 원심에 항소사건으로 남어있다고 보아야 할 것이니 원심은 이점도 아울러 심리판단 하는 것이 타당하다고 본다)

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 주운화

아들 소유의 부동산에 관하여 아들을 대라하여 자기의 계금채권자를 근저당권자로 하는 근저당권설정계약을 체결하였다면 특별한 사정이 없는 한 아들은 그 부동산을 담보로 제공하였다고 보는 것이 상당하다.
재결취소 (특허, 대법원)
공포일: 1969.07.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 중앙해난심판위원회 위원장
【원 재 결】 중앙해난심판위원회
【주 문】
 상고를 각하한다.
 소송비용은 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】 직권으로 본건 상고의 적법 여부를 판단하건대, 해난심판은 해난원인을 구명하고, 해난 발생의 방지에 기여함을 목적으로 하는 제도로서, 해난심판법 제5조제27조의 규정에 의하면, 해난심판 절차에 있어 그 어느 경우를 막론하고 반드시 수심인이 있어야 하는 것도 아니며, 수심인이 있었으나 수심인이 사망한 경우, 수심인에 대한 심판권 및 징계권은 소멸하고, 해난에 대한 심판권만은 의연 존속하여, 수심인 또는 그의 지위승계란 있을 수 없다고 해석함이 상당한 것인 바, 원재결 판단 취의에 의하면 본건에 있어 수심인이었던 소외 1은 제2심 청구이전에 이미 사망하였다는 사실이 확정된 격이므로, 그 이후로는 수심인이 없고 수심인의 지위 승계도 없는 것이어서 해사보좌인의 선임이 있을 수 없고, 위 법 제19조 소정 해사보좌인을 선임할 수 있는 자에 관한 규정 또한 수심인 있을을 전제로 한 것에 불과하여 수심인이었던 소외 1의 장남 원고에 의한 변호사 소외 2를 해사보좌인으로 선임하는 행위는 그 효력이 인정될 수 없는 것임에도 불구하고 소외 2가 수심인의 지위를 승계한 양절진의 해사보좌인이라는 자격으로 소송대리인으로 소외 3, 4를 선임하고 그들이 대리인으로서 제기한 본건 상고는 부적법한 것임을 면치 못하여 각하되어야 할 것이다. 
 따라서 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
중과실치사 (형사, 대법원)
공포일: 1969.07.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 전주지원, 제2심부산지방 1969. 2. 12. 선고 68노809 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 부산지방검찰청검사의 상고이유를 본다.
 원심판결이유를 보면 원심은 1967.2.25 10:00경 피고인집 안방에서 자부인 망공소외 1이 농약 "푸라에스"약 100씨씨를 음독하고 신음하고 있음을 발견하고, 큰 며누리와 같이 비누물을 2되 가량만들어 마시게하고 이에 쌀물을 만들어 마시게 한 결과 여러차례 위 내용물을 토하였으며, 의사가 있는 곳이 약10킬로미터나 떨어져 있어서 중태에 빠져있는 환자를 업고 가느니 보다 의사를 초빙하는 것이 좋다고 생각하여 같은 날 15:00경 약사면허증을 가지고 매약상을 하고 있으나 피고인 거주 부락에서는 모두 의사로 통하고 있는 "공소외 2"를 초빙하여 환자를 보이고 식염수를 마시게하고 약 4.50분동안에 걸쳐 포도당을 섞은 링겔주사 500씨씨를 놓고 난 뒤에 10:00경공소외 2는 돌아가고 피고인과 큰 며느리공소외 3이 간호겸 지켜보고 있다가 피고인은 21:00경 큰방으로 옮겨가고공소외 3 혼자서 지켜보고 있던중 22:00경공소외 1이 절명하였다는 사실을 인정하였다. 그렇다면 농약을 음독하였다면 정상적인 치료 아니고서는 죽는다는 사실을 알았고, 약사공소외 2도 의사로 오인하였으며, 농약 "푸라에스"가 저독으로서 병원에서 치료하였으면 생명을 건질수 있었을 것이며, 의사가 있는 곳까지 2시간이면 갈수 있었고, 자전거를 타고 사천읍에 가니 택시를 불러올 수도 없지 않았고, 피고인 은 가장으로서 지시를 할 수 있었으며, 부녀자가 음독하면 소문이 날가 봐 집안에서 치료를 하였다한들 피고인에게 망공소외 1을 사망케한 중대한 과실이 있다고는 할 수 없으므로 이와같은 취지의 원심판시 이유는 정당하고 아무런 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방
보상금 (민사, 대법원)
공포일: 1969.07.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이승보
【피고, 상고인】 서울특별시 (소송대리인 변호사 안이준)
【원 판 결】 서울고등법원 1969. 4. 16. 선고 67나2706 판결
【주 문】
 원판결중 계쟁토지의 인도청구에 관한 피고 패소부분을 파기하고 이부분에 관하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 본건 상고중 위 토지의 보상금청구에 관한 부분은 이를 기각한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
원판결에 의하면 원심은 현재 원고 소유로 되어 있는 그 판시의 면목동(지번 생략) 전 1099평중의 계쟁부분 100평(위 부분은 1958.1.21 동소(지번 생략) 전 100평으로 분할 되었으나 아직 그 등기는 되지 않았다)이 6.25 사변당시 미군들에 의하여 사실상 도로의 부지로 화 하였다가 1962.3.5 당시의 국토건설청장에 의하여 토지구획 정리지구에의 편입이 결정 고시되었고 그후 위 구획정리 사업의 시행자인 피고의 적법한 절차에 따른 그 공사의 추진으로 1963.12월 말경에 도로법상의 도로부지로 확정됨에 이르렀다는 사실과 피고는 위 사업 시행에 제하여 계쟁토지가 사실상의 도로부지로 되어있었다 하여 그에 대한 환지처분이나 수용절차를 밟지 않았다는 사실을 인정하였음이 명백하다. 그러한 즉 위 토지 100평이 아직 원고의 소유로 있는 것이라 할지라도 그것이 도로법상의 도로부지로 되어 있는 이상도로법 제5조에 의하여 이에 대한 사권의 행사는 금지될 것이고 따라서 원고도 그 도로를 관리하는 피고에 대하여 위 토지의 인도를 구할 수는 없는 것이었다고 할 것임(1966.7.26. 선고 65다2105 판결 참조)에도 불구하고 원판결이 원고에게 위 토지의 소유권이 있다하여 원고의 본소청구중 그 소유권에 기한 토지의 인도를 구하는 부분을 인용하였음은 위 도로법의 규정에 반하는 위법조치였다고 않을 수 없으니 그 위법을 논란하는 소론의 논지를 이유있다 할 것이다.
 동상 제2점에 대하여 판단 한다.
 원판결의 전술부분에서 원심은 피고가 계쟁토지 100평이 종래 사실상 도로부지로 화하여 있었던 것이었다 하여 이에 대한 환지처분을 하지 아니하였던 것이라는 사실(피고의 구획정리사업규칙 제12조에 의거한 조치였으나 그 규칙중의 도로는 적법한 절차에 의하여 조성된 것을 이르는 것이고 사실상 조성되었을 뿐인 도로는 이에 속하지 않는다)을 확정하였던 것인즉 원심이 그 환지처분에 관련되는 소론이 지적하는 바와 같은 사항들에 대하여 심리를 하지 않았음을 위법이었다고는 할 수 없는 바이니 그 사항들에 관한 심리가 없었음을 논난하는 본 논지는 이유없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1969.07.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1969. 3. 27. 선고 68나1471 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송 수행자의 상고이유를 본다.
 원심이 확정한 사실에 의하면 육군 군기사 수송근무대 종합수송부 50호 4분의 1톤 차량 운전병인 병장 소외1은 통신근무대 이동정비 차량으로 지원된 샴푸추럭 200호의 운전을 맡아하든 1965.11.19경 경남 사천 소재 항공학교에서 통신장비 이동 정비를 끝내고 귀대중 경남 함안군 가야면 사내리 앞길에서 차량이 전복되어 인근 부락민들의 도움으로 차량을 다시 일으켜 세웠으므로 사례의 뜻으로 이들 부락민과 망소외 2를 적재함에 태우고 같은면 필동 부락앞에 이르러 망인만을 제외하고 부락민들을 하차시키고 다시 출발하게 되었는바 당시 그 차량의 뒤에 달려있는 적재함 출입문은 시정 장치가 고장이 나서 차 운행중에 출입문이 열리는 경우가 있어서 밖으로 부터 자물쇠를 채우도록 되어 있었는데도 소외1은 뒷문을 닫기 만 하고 자물쇠를 채우지 않은채 출발 질주하다가 같은 군 산인면 송정리 학산부락 앞길을 통과할 무렵 적재함의 뒷문이 열리면서 그 안에 서있든 망소외 2를 추락케하여 같은해 11.22.사망 하였다는 것인바 기록에 의하여 보아도 원심의 사실인정 과정에 위법이 없다.
그렇다면 망인이 군용차량에 탑승한 것은 전복된 차량을 다시 일으켜 준 사례의 의미로서 태워준 것이어서 민간인이 군용차량에 탑승한 것이 일반적으로는 과실이 있다고 하여 이 사건에 있어서도 같이 과실이 있다고 할 수 없으며 적재함의 출입문의 시정 장치가 고장이 나서 밖에서 자물쇠를 채워야되는데도 이를 게을리 한 것은 운전병소외 1의 과실이며 설사 망인이 적재함에 타고 있었는지를 알지 못하였다 한들 그 과실이 있었다는 점에 영향을 미칠수 없고 또 망인이 적재함 출입문 부근에 서 있었다고 한들 망인의 과실이 있었다고 할 수 없었으므로 원심이 망인에게 과실이 있었음을 인정하지 아니하고 과실상계를 하지 않은 조처에 아무런 위법이 없다고 할 것이니 반대의 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방
유익비 (민사, 대법원)
공포일: 1969.07.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 재단법인 심향육아원
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 원주지원, 제2심 서울고등 1969. 4. 11. 선고 68나1723 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유 제1점에 대한 판단.
민법 제203조는 물건의 점유자와 회복자(점유물의 반환을 청구하는 자)와의 사이에 정당한 법률관계가 없는 경우에 점유물 반환시에 점유자의 지출한 필요비 또는 유익비의 상환청구의 범위와 상환시기에 관하여 규정한 특별규정으로서 점유자의 유익비 상환청구(제2항)도 회복자의 점유회복 시기에 그 가액이 현존하는 경우에 한하여 회복자의 선택에 쫓아 그 지출금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다는 취지로 해석될 뿐 아니라 점유자가 점유물의 점유 중 지출한 유익비로써 개량된 점유물에 의하여 이익을 받는 것이라 할 것이니 민법 제203조 제2항의 유익비 상환 청구권도 점유자가 점유물을 반환할 때에 비로소 청구할 수 있다 할 것이다. 그러므로 원심이 같은 견해로 원고가 본건 토지를 아직 그 점유하여 두면서 위 유익비 상환청구를 함이 실당하다하여 원고청구를 배척한 조치는 정당하며 점유자가 유익비 상환청구권에 관하여 점유물에 대한 유치권을 주장할 수 있다하여 위와 같은 해석에 지장을 주지 못한다 할 것인즉, 상고논지는 모두 이유없다.
 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
 원고 앞으로 부동산 소유권 이전등기가 소론과 같이 원인무효로 말소등기 되었다하여 점유부동산의 점유를 소유자인 피고에게 회복된 것이라 할 수 없으므로 상고논지는 이유없다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1969.07.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김재연
【피고, 상고인】 조용문
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1968. 10. 25. 선고 67나2431 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대, 원판결은 그 이유에서 원고는 1967.1.26 서울 민사지방법원에 피고를 상대로 이건 소를 제기하고, 피고의 등기부상 주소인 서울 마포구 하수동(번지 생략)로 소장 부본과 변론기일 소환장을 발송 하였으나, 송달불능이 되자 원고는 이를 이유로 동년 2.27 공시송달 신청을 하여 피고에 대한 송달은 공시송달 방법에 의하여 송달하여 소송절차를 진행하여 동년 4.20 원고 승소의 판결을 선고받고 그 판결이 동년 5.5 확정되고, 동년 8.30에 이르러 피고가 추완항소를 제기한 사실을 인정하고, 피고가 책임질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었다는 점에 관하여 원심이 믿을 수없는 원심증인 조창남, 동 박병욱의 각 증언부분외에는 피고가 내세운 전 증거에 의하여도 이를 인정할 수 없다하여 추완신청은 배척하고 피고의 항소를 각하 하였다. 그러나 피고가 소 제기전에 이사한 관계로 피고의 전 주소에 송달됨으로 인하여 송달불능이 되어 소송서류가 공시송달 방법에 의하여 송달되었을 경우에 피고가 원고의 소송을 면하거나, 곤란하게 하기 위하여 이사하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 피고는 과실없이 판결의 송달을 알지 못한 것이라고 보는 것이 상당하다 할 것인 바, 원고의 소장 기재와 을 제1호증 기재 기타 변론의 전 취지에 의하면 피고가 이 소제기 당시 나 공시송달 이전에 위 전 주소로 부터 이사 하였음이 분명함에도 불구하고 피고가 위 공시송달 사실을 알았다거나, 그 사실을 모르는데 과연 과실이 있었다고 인정할 특별한 사정이 있었는가를 심리함이 없이 피고의 이건 추완신청을 배척하였음은 잘못이라 아니할 수 없고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있고 원판결은 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴 것 없이 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표

소제기전에 이주한 관계로 피고의 전주소에 송달됨으로 인하여 송달불능이 되어 소송서류가 공시송달방법에 의하여 송달되었다면 피고가 원고의 소송을 면하거나 곤란하게 하기 위하여 이주하였다는등 특별한 사정이 없는한 과실없이 판결의 송달을 알지 못한 것이라고 보는 것이 상당하다.
국회의원선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1969.07.22 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 대전지방, 제2심서울고등 1968. 1. 28. 선고 68노289 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고이유 제2점과 피고인의 상고이유 제4점에 대한 판단.
국회의원선거법 제164조 제2항이 공무원이 그 지위를 이용하여 선거운동을 하였을 때에동조 제1항에 위반하여 선거운동을 한 경우보다 가중처벌하도록 한 법의 취지는 공무원이 그 지위를 이용하여 선거운동을 할 때에는 공정한 선거분위기를 해치는 것이 일반인이 선거운동을 하는 경우보다 영향이 클 것이라는데 있다 할 것이고, 동조에 공무원이 그 지위를 이용하여라함은 공무원이 그 직무를 집행함에 즈음하여 선거운동을 한 경우는 물론 공무원이 공무원으로서 신분상 또는 직무상의 지위감독권이 미치는 사람에게 선거운동을 하였거나, 외견상 그 직무에 관련한 행위에 편승하여 선거운동을 하므로서 선거민에게 영향력을 줄 수 있는 경우도 이에 포함한다고 봄이 정당하다고 해석할 것이다.
 원판결 (가)에 적시한 피고인은 1967.6.8에 실시된 제7대 국회의 원 선거당시 충남(명칭 생략)군의 군수로 재직하던 자로서 위 선거에 있어서 민주공화당 공천으로 충남(지역명 생략)지역에서 입후보 한 공소외1을 당선시킬 목적으로 1967.5.21 11시경 그전부터 알고 지내던 공소외2((상세주소 생략)거주)가 같은 부락에 사는공소외 3,4와 함께 피고인의 집인(상세주소 생략) 소재(명칭 생략)군수 관사에 찾아오자 위 공소외인들에게 각 금1,000원씩 합계 금3,000원을 제공하면서공소외 1이 국회의원에 당선되도록 활동하여 달라고 청탁하……여 그 지위를 이용하여 선거운동을 한 것이다라는 사실은 그 판시에 있어 피고인이(명칭 생략)군수로서 위에 적은 어느 항목에 해당하는 공무원의 지위를 이용하여 선거운동을 한 것인지 불분명하므로(피고인이(명칭 생략)군수로서공소외 2 등에 대한 대민시찰사무에 청탁하여 그를 심방하여 그 생활상황을 파악한다는 행위에 빙자하여 선거운동을 한 것이라면 이 점에 관한 명백한 판시와 증거를 계기하여야 할 것이다),원심의 위(가) 범죄사실의 판시에 있어 범죄 구성요건의 적시에 흠결이 있어 판결이유에 불비 내지 모순이 있음에 돌아가므로 원판결은 이 점에 있어 파기를 면할 수 없다.
 피고인의 상고이유 제2점에 대한 판단.
 원판결 (나)의 후단사실 즉, 1967.5.30(명칭 생략)읍장실에서 개최된 긴급 동장회의에서 피고인이 원판시와 같은 훈시를 한 후 「(명칭 생략)읍장인공소외 5로 하여금 대여양곡인 백미 1가마니를 각 동에 대출하여 각 동장이 밀주를 만들어서 선거당일 반장, 유지, 포섭하고 있는 사람, 포섭될 수 있는 사람에게 술을 먹여서 공화당 득표가 많이 나오도록 하라는 취지로(명칭 생략)읍의 부읍장인공소외 6에게 지시하여(명칭 생략) 군수로서의 지위를 이용하여 선거운동을 한 것」이라는 범죄사실에 대하여 원심이 들고 있는 소론공소외 7의 증언은 피고인 아닌 부읍장공소외 6의 진술을 그 내용으로 하는 것으로서 원 진술자인공소외 6은 위 사실을 일관하여 부인하는 바이므로, 위 증인공소외 7의 증언은형사소송법 제316조 제2항에 따라 원 진술자가 사망질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에 행하여진 때가 아니면 증거로 할 수 없음에도 불구하고, 원심이 위와 같은 제외례 없음이 명백한 증인공소외 7의 증언의 증거 능력을 인정하여 동 증인 외에 위 사실을 인정할만한 사료가 없는 본건에 있어서, 위와 같은 범죄사실을 인정하였음은 결국 증거없는 사실을 인정한 위법이 있음에 돌아간다.
 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고,형사소송법 제390조에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤

가.구 국회의원선거법(63.1.16. 법률 제1256호) 제164조 제2항에 규정한 "공무원이 그 지위를 이용하여"라 함은 공무원이 그 직무를 집행함에 즈음하여 선거운동을 한 경우는 물론 공무원이 공무원으로서 신분상 또는 직무상의 지휘감독권이 미치는 사람에게 선거운동을 하였거나 외견상 그 직무에 관련한 행위에 편승하여 선거운동을 함으로써 선거민에게 영향력을 줄 수 있는 경우도 포함한다.
나. 소론 갑의 증언은 피고인 아닌 을의 진술을 그 내용으로 하는 것으로서 원진술자인 을이 위 사실을 일관하여 부정하는 바이므로 위 증인 갑의 증언은본조 제2항에 따라 원진술자가 사망 치료 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에 행하여진 때가 아니면 증거로 할 수 없다.
도박 (형사, 대법원)
공포일: 1969.07.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 청주지방, 제2심청주지방 1969. 2. 26. 선고 68노112 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 청주지방검찰청 검사장대리검사의 상고이유에 대한 판단.
원판결이유에 의하면, 피고인들은 이 사건 당시 같은 동리에 거주하는 자들로서 평소에 종종 모여서 노는 처지이고, 생활이 넉넉치는 못하나 일정한 생업에 각 종사하는 자들로서 피고인들이 이 사건당시 화투놀이에 사용하려고 소지한 금액이 각 금 30원 내지 100원 정도였고, 속칭 "짓구땡"을 20분간에 걸쳐 약 10여회 하면서 한판의 승자가 취득한 금액이 10원씩으로 각 득실액이 기십원정도에 불과하였고, 피고인 등은 마침 음력 보름경이라 같이 모여 놀면서 따는 사람이 술을 사서 나누어 먹고, 놀 목적으로 이 사건 화투놀이를 하게된 사실을 인정한 후에, 위와 같은 피고인 등의 친교관계 그 행위의 목적 및 금액이 극소액인 점 등을 종합하여 보면, 피고인들의 이 사건 행위는 일시 오락 정도에 불과하다고 판시하고 있는 바, 그 판단은 정당하고, 원판결이 소론과 같이형법 제246조 제1항 단서에서 규정한 일시 오락의 범위를 지나치게 넓게 해석한 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지 이유없다.
 이에 검사의 상고는 이유없으므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 홍남표

피고인들이 같은 동리에 거주하는 일정한 생업에 종사하는 자들로서 소지금액 각 30원 이내 100원 정도로 음력 보름경에 술을 사서 나누어 마실 목적으로 약 20분간에 걸쳐 화투놀이를 한 경우에는 이는 본조 제1항 단서에 규정된 일시오락의 정도에 불과하다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1969.07.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 하종홍)
【피 고】 학교법인 오성학원
【피고보조참가인, 상고인】 피고보조참가인 1 외 1인 (소송대리인 변호사 엄주하 외 1인)
【원 판 결】 대구고등법원 1969. 4. 16. 선고, 67나636 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고 보조참가인들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 보조참가인들의 상고이유 1점을 판단한다.
 『변론주의를 근거로 하는 판결은 법원이 소송 당사자가 제출한 자료를 기초로 하여 하는 것임으로 소송 당사자와 같은 지위로 볼 수 있는 변론 종결이후의 승계인은 민사소송법 204조 2항에서 규정한 본안에 대한 종국 판결이 있은 후 소를 취하 한 자의 범위 안에 포함시켜서 재소를 금지할 필요가 있다할 것이로되 변론종결전의 승계인으로서 특히 소송에 당사자로 참가하지 아니한 제3자는 이를 판결의 기초가 되는 자료를 제출한 소송 당사자와 같은 지위로 볼 수는 없는 것임으로 이를 같은 조문의 이른바 소를 취하 한자 가운데 포함시킬 수는 없다 할 것"이니 원심이 이 사건에서 피고 보조 참가인들의 본안전 항변을 배척하는 이유로서 피고보조참가인들은 본안전 항변으로서 본건 부동산에 관하여 1심 피고 소외인이 이미 피고를 상대로 본건과 같은 내용의 소를 제기했다가 상고심에서 그 소를 취하한 것이므로 그 승계인인 원고의 본건 소는 결국 재소금지의 원칙에 반하여 부적법한 것으로서 각하되어야 한다고 주장하므로 살피건대 종국 판결 선고 후 소를 취하한 경우에 재소할 수 없는 승계인은 변론 종결 후의 승계인에 한한다고 할 것인 바 갑11호증(판결)의 기재를 보면 위 소외인이 피고를 상대로 한 본건 부동산에 대한 소유권 이전등기 말소등기 청구 사건의 사실심 종결은 1965.2.24임이 분명한데 대하여 원고가 본건 부동산을 위 소외인으로부터 매수한 일자가 그 이전인 1960.6.5 임이 뒤의 본안 판단에서 보는 바와 같음으로 원고는 종국판결 선고 후 소 취하로 인하여 다시 재소할 수 없는 자에 해당된다할 수 없으니 위 본안전 항변은 받아들이지 아니한다고 말한 것은 정당하다 할 것이고 이를 논난하는 상고논지는 채용할 수 없다.
 같은 상고이유 2점을 판단한다.
 그러나 원판결의 증거취사와 사실인정의 과정내지 내용을 기록에 의하여 검토할지라도 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배의 잘못은 없다고 본다. 논지 이유없다.
 같은 상고이유 3점을 판단한다.
 그러나 원판결이 열거한 증거에 의하면 논지가 말하는 돈 75.000원은 피고보조참가인 2가 이 사건 대지를 점거 사용하는 데에 관련하여 1심피고 소외인에게 지급된 점을 인정하지 못할 바 아니며 원판결 이유 중 피고보조참가인 2가 10년 전부터 이 사건 대지를 점거 사용하였다고 판시한 것은 잘못이라 할지라도 이 잘못은 판결결과에는 영향이 없다 할 것이고 기록에 의하여 원심의 증거취사와 사실인정의 과정 내지 내용을 검토할지라도 원판결에는 논지가 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배의 잘못은 없다고 본다. 논지 이유없다.
 이리하여 상고를 이유없다 하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
변호사등록불허처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1969.07.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 법무부장관
【원심판결】 제1심, 제2심 서울고등 1969. 4. 24. 선고 68구508 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인들의 상고 이유에 대하여 살피건대,
형법 제43조 제2항에 의하면 "유기징역 또는 유기금고형의 판결을 받은 자는 그 행의 집행이 종료하거나 면제될 때 까지 전항 제1호 내지 제3호에 기재된 자격이 정지된다"라고 규정 하였으므로, 위의 반대 해석으로서 소론과 같이 유기징역 또는 유기금고의 형을 선고받아 그 형이 집행중이거나 면제되지 아니하고 있는 동안은, 공무원이 되는 자격, 공법상의 선거권과 피선거권 또는 법률로 요건을 정한 공법상의 업무에 관한 자격은 정지된다 하여도, 위 형의 집행이 종료되고 또는 그 형이 면제된 경우에는 위와 같은 정지된 자격이 당연히 회복된다고 하더라도 특별법에 의하여 특별한 자에게 대하여서의 특별한 소극적 자격 요건을 규정함은 별개문제라 할 것이다.
변호사법 제5조, 법원조직법 제36조, 검찰청법 제21조 규정에 의하면, 일정한 형 이상의 형을 받은 자는 변호사, 판사, 검사가 될 수 없다고 규정하였음은 위와 같은 특별법이 규정한 특별한 사정에 의하여 특별한 소극적 자격요건을 규정한 것이므로, 이는 형법 제43조 규정과는 관계없는 것이라 할 것이다. 
소론은 형법 제43조의 규정은 새로 신설된 신법 규정이고, 변호사법 제5조의 규정은 구법이므로, 신법은 구법에 우선한다는 원칙에 따라 형법 제43조 제2항을 본건에서 우선적으로 적용하여야 한다는 취지이다. 그러나, 가사 소론과 같이 형법 제43조 제2항의 규정과 변호사법 제5조의 규정이 신법, 구법의 관계에 있다고 가정하고, 변호사의 자격이 형법 제43조 제2항 제3호에 해당한다고 가정하더라도 변호사법 제5조의 규정은 특별한 사정에 의하여 특별히 규정한 특별법이므로, 그와 같은 특별한 사정이 없는 한, 역시 그 특별법인 변호사법을 먼저 적용하여야 한다고 해석하여야 할 것인바, 원심이 확정한 바에 의하면 원고는 원래 변호사의 자격을 가졌던 자였으나 1961.10.30 혁명재판소에서 특수범죄 처벌에 관한 특별법 제6조 위반으로 징역 15년의 형을 받고 복역 중 1968.4.20 그 형의 집행이 완료되었다는 것이므로 원심이 다른 특별한 사정이 없는 본건에 있어서 피고가 변호사법 제5조의 규정에 의하여 본건 변호사 등록 청구를 불허하였음에 위법이 없다고 판단하였음에 잘못이 있다 할 수 없은즉, 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고이유는 어느것이나 이유 없다하여, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
업무상배임 (형사, 대법원)
공포일: 1969.07.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 서울형사지방, 제2심서울형사지방 1968. 12. 31. 선고 68노2364 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
원판결이 유지한 1심판결이 검사의 업무상 배임공소사실은 범죄의 증명이 없다고 단정하는 이유설명에 의하면, 피고인 등은 이 사건 행위당시공소외 1주식회사의 무역관계 업무를 담당하는 부장 및 과장으로서 3차에 걸쳐서 소속회사의 이사회의 결의 및 상공부장관의 승인없이 충분한 담보도 받지않고 고철수입에 대한 수입대행계약을 체결한 사실 및 수입된 고철 판매대금의 회수 불능 및 유용등으로 위 대금이 일부 결제되지 아니한 채 피보증업체인공소외 2주식회사 등이 사실상 해산되었음으로 결국 피고인소속회사가 "(명칭 생략)"상사에 대하여 금 128,517,119원의 보증채무를 부담하게 된 손해를 입게된 사실은 인정할 수 있으나 피고인 등이 위와 같은 계약을 체결하는데 있어 이러한 행위가 피고인 등 소속회사에게 손해가 있으리라는 사실을 인식하였는가의 점에 관하여 보건대, 피고인 등은 일관하여 위 이른 바 배임의사의 점을 부인하고 있을 뿐아니라, 피고인 등의 검사 앞에서의 진술내용에 기록에 나타난 자료(뒤에 믿지 아니하는 부분 제외)에 의하면, 피고인 등은원심 공동피고인과는 달리 무역업무에 지식이 미약하여 본건 수입대행계약을 체결함에 있어서는 실무담당직원인원심 공동피고인의 말을 믿고 피고인 등 소속회사에게 수입대행수수료 불당 1원 또는 2원의 수익을 올려주므로서 피고인 등 소속회사의 이익을 도모하기 위하여 본건 계약체결에 관하여 하였으며, 본건 계약은 소속회사의 이사회의 결의 및 상공부장관의 승인이 없이 체결된 점은 전단인정과 같으나, 본건과 같은 경우 위와 같은 결의 및 승인이 필요한지 의 여부는 피고인 등으로서는 분명치 아니하였음으로 회사의 대표이사만의 결재를 거쳐 본건계약이 체결된 사실 및 본건계약이 체결된 후 1966.8 경 부터 고철이 부산에 도착한 후 고철대금의 결재성적이 좋지 아니함을 안 피고인 등은원심 공동피고인 등 실무자를 부산 현장에 파견하여 위 고철의 판매 및 판매된 자금의 관리등 업무에 종사시키는 등 방법으로 고철대금의 결재에 노력하는 일방 뒤늦게나마공소외 2주식회사로 하여금 고철대금 100%에 해당하는 이행보증보험증권이 "(명칭 생략)"회사에 차입되었으며, 또공소외 2주식회사로 부터 6,000만원 한도의 부동산에 관한 저당권을 취득하는 등 피고인회사가 본건 계약으로 인하여 입을 손해가 없도록 노력하였던 사실, 본건 수입대행계약은 3차에 걸쳐 체결되었는데 제1차 계약체결에 있어서는 당시 대금의 10%에 해당하는 보험증권을 차입받아 계약이 체결(피고인1은 당시 일본국에 출장중이므로 귀국후 후일 결제하였음)되었던바, 위 대금은 곧 완재되었으므로 피고인 등은 위 1차계약의 결과를 참작할때 2,3차 계약 또한공소외 1주식회사에 손해가 없으리라 믿고 담보의 제공을 받음이 없이 위 계약에 관여하였던 사실을 각 인정할 수 있으며, 위 인정에 반하는 듯한 증인공소외 3,4 등의 법정에서의 증언부분과 동인 등 및공소외 5,6,7에 대한 검사작성의 진술조서의 기재부분은 위 인정사실에 비추어 이를 믿지 아니하고, 달리 피고인 등이 피고인 소속 회사에게 손해가 된다는 인식아래 위와 같은 행위를 하였다는 점에 대한 증거가 없다고 설명하고 있다.
그러나 『피고인들은공소외 1주식회사(이하공소외 1 회사로 약칭한다)의무역관계 업무를 담당하는 부장 및 과장으로서공소외 1 회사가공소외 2주식회사(이하공소외 2 회사로 약칭한다)의 의뢰로공소외 2 회사가 "(명칭 생략)"상사로 부터 고철을 외상으로 수입하는 행위를 대행하고공소외 2 회사를 위하여공소외 1 회사가 위 수입고철대금의 지급보증을 하는 이른바 D.A 수입대행계약을 체결함에 있어서는 먼저 이에 앞서공소외 1 회사의 이사회결의와 상공부장관의 승인을 얻어야 할 것이며, 또공소외 2 회사가 위 수입 고철판매대금의 회수불능 또는 유용등으로 인하여 "(명칭 생략)"상사에게 고철수입대금을 지급하지 못하는 경우공소외 1 회사가 위 지급보증으로 인하여 입을 손해를 미연에 방지하기 위하여공소외 2 회사로 부터 이에 충분한 담보를 받아야할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 피고인들은 1심판시와 같은 이유로 만연공소외 1 회사에게는아무런 손해가이러나지 아니할 것이라고 가볍게 믿고, 앞서 말한 임무를 이행치 아니하고 만연공소외 2 회사와 1심판시와 같은 고철수입대행계약을 체결하고, "(명칭 생략)"상사로부터 고철을 수입한 결과 1심판시와 같은 이유로공소외 1 회사에게 금128,517,119원의 보증채무를 부담하게하는 손해를 입혔다함으로 피고인들에게는 적어도 앞서 설명한 업무상 임무위반의 점과 이로 인한 손해발생의 가능성에대한 인식이 있었다고 보아야 할 것이며, 따라서 피고인들에게는 이 사건 업무상 배임의 범의가 있었다고 보는 것이 타당하다 할 것임에도 불구하고, 1심판결이 피고인들에게는 업무상 배임의 범의가 없었다고 하여 무죄를 선고하고 원판결이 검사의 이에 대한 항소는 이유없다고 하여 이를 기각한 조처는 모두 업무상 배임죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다할 것』이니, 이점에 관한 검사의 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면할 수 없음으로 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 주운화

갑회사의 무역관계업무를 담당하는 부장 및 과장들인 피고인들로서는 을회사를 위하여 수입고철대금의 지급보증을 하는 이른바 D.A수입대행계약을 체결함에 있어 이사회의 결의와 상공부장관의 승인도 얻지 아니하고 위 지급보증으로 인하여 입을 손해를 방지하기 위한 을회사로부터의 담보도 받지 않았다면 이는 업무상 임무위반행위에 해당하고 이로 인한 손해가 생겼다면 업무상배임죄의 범의가 있었다고 볼 것이다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1969.07.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이병용)
【원 판 결】 서울민사지방법원 1969. 2. 14. 선고 68나442 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 원심 판시이유를 보면 원고의 원래의 청구는 명의신탁해지를 원인으로 하는 부동산 소유권 이전등기 절차이행의 청구 이었고 청구의 취지와 원인 변경으로 인한 청구는 피고가 소송계속 중 소송목적물을 제3자에게 소유권 이전등기를 경유 하므로써 피고의 소유권이전등기 의무가 이행불능이 되었음을 전제로 하여 이행불능으로 인한 손해배상 청구를 함에 있다는 사실을 확정하였는 바, 설사 논지에서 지적하는 바와 같이 원래의 청구는 물권인 소유권을 기초로 하는 것이고 변경 후의 청구는 채권인 손해배상 청구권을 기초로 하는 것이라 할지라도 청구의 기초에 변경이 없다고 할 것이니 원심의 원고의 소의 변경을 허용한 조처는 정당하고 반대의 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 본다.
 원심이 확정한 사실에 의하면 1964. 1. 10. 원, 피고 사이에 원고소유인 경기 고양군 (주소 1 생략) 임야 2정 3무묘, (주소 2 생략) 임야 7단 1무보 중 분묘기지 450평을 공제한 임야 7단 6부묘, (주소 3 생략) 전 2,033평 도합 3필지의 부동산에 관하여 대금 535,000원(그중 450평 대 3,876원을 공제키로 한다)에 매매계약을 체결하고 잔대금 지급기일인 같은해 2. 26. 당초의 계약대로 분묘기지 450평은 매매에서 제외하는 것을 다시 확인하고 (주소 4 생략) 전 394평을 대금 28,410원에 추가하여 매도키로 하여 그 대금과 잔대금 전액을 받고 같은날 분묘지 450평이 포함되어 있는 (주소 2 생략) 임야 9단 1무보는 분묘지 450평이 분할이 되어있지 않은 관계로 피고가 위 450평을 분할하여 원고 명의로 소유권 이전등기를 하여 주기로 하고 위 전 피고명의로 전부에 대하여 소유권이전등기를 하였다는 것인바 대금 28,410원에 추가하여 매수하였다는 부분이 394평 이라면 평당 51월 80전이 넘는데 그 산출기준에 대하여 석명권을 행사하지 않았다고 하나 원심은 피고가 1964. 2. 26. 추가하여 매수한 전 394평을 평당 51원 80전이라고 인정한 취지가 아니므로 이에 대한 석명을 하지 않았다 하여 위법이라고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방

원래의 청구는 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구이고 변경 후의 청구는 피고의 소유권이전등기의무의 이행불능임을 전제로 한 손해배상청구라 하더라도 청구의 기초에 변경이 없다.
관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1969.07.22 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원 판 결】 서울고등법원 1967. 8. 1. 선고, 67노112 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
 제1점. 원심이 피고인에 대하여 원심판결 판시사실을 인정하는데 증거로 하고 있는 것중에는 공판정에서 증거조사도 하지 않고 또 피고인이 증거로 하는 것에 동의한바도 없는 사법경찰관 사무취급이 작성한 서석순, 김용주, 김백진에 대한 각 진술조서가 들어있어 이는 증거능력이 없는 피고인 아닌자의 진술을 기재한 서류로서 증거로 할 수 없는 것임에도 불구하고, 원심이 이를 증거로 하고 있음은 채증법칙 위반의 위법이 있다할 것이다. 그러나 위 증거에 원심판결이 적법히 들고있는 다른 증거들을 기록에 의하여 종합하여 본다면 위의 원심판결 판시사실을 인정하기에 넉넉하다 할 것이니, 원심의 위와같은 위법은 결국 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없을 것이므로, 이는 원심판결 파기이유가 될 수 없다 할 것이고, 그밖에 원심판결에는 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.
 제3점. 변론을 종결하였더라도 법원이 필요에 의하여 변론의 재개를 결정하고, 다시 공판심리를 하게된 이상 검사는 그 공판절차에서 적법한 공소장의 변경을 할 수 있다 할 것이고, 또 항소심에서도 공소장의 변경을 할 수 있는 것이라고 할 것인바, 기록에 의하여 본건 공소장 변경에 관하여 살펴보건대, 본건 공소장의 변경신청이나 그 허가는 원심에서 종결된 변론을 재개한 후 사실실미 과정에서 이루어졌고, 이에대하여 피고인이나 변호인의 이의가 없었을뿐만 아니라, 추가된 예비적 공소사실에 대하여도 방어할 기회를 준것이 분명하고, 주된 공소사실인 관세법위반과 추가된 예비적 공소사실인 특수절도 사실을 비교 검토하여 보아도 그 기분된 사실관계가 동일하다고 인정되므로 본건 공소장의 추가적 변경을 허가한 원심조치는 적법한 것이라고 할 수 밖에 없다. 공소장 변경을 허가한 날에 사실심리를 종결하고, 그 다음날 판결을 선고하였다고 하여 피고인의 방어권을 박탈한 위법이 있다고 단정할 수는 없다 할 것이고, 논지가 들고 있는 대법원 판례는 종결된 변론을 다시 재개하고한 사실심리 과정에서 공소장 변경한 본건에 적절한 것이 될 수 없다고 하여야 할 것이다.
 제2점.형법 제331조 제2항 후단에서 이른바 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자라고 한 합동절도의 경우에는 주관적 요건으로서의 공모 외에 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 할 것이고, 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 합동 관계가 있다고 볼 수 있는 것이라야 할 것인 바, 본건에 있어서 이를 보건대, 원심은 그 판결이유에서피고인은 미제6315 교역처 본부창고 책임자이고,원심 공동피고인 1,2는 동 창고의 부 책임자로 있는 자들인 바,공소외 1,2 등과 위 창고에서 산하 각 부대 피엑스(P.X)로 불출되는 물품을 중간에 서 절취하기로 공모하고 1966.11.26 16:00경 위 교역처 본부창고에서 미 제15비행대 피엑스(P.X)로 나가는 각종 커피 2280개 싯가 약 1,472,280원 상당을 비롯하여 그외 원판결판시 물품등을 동교역처 운전수인제1심 공동피고인이 운전하는 1-0113호 화물자동차에 적재하여 위 각 부대 피엑스(P.X)에 불출하는 양 운반케하여 같은 날 19:00경 경기도 파주군 조리면 등원리 부락 입구노상에서 위 각 물품을 하차시킨 후 동소에서 이를 외래품 암거래상인공소외 3 등에게 각 산매함으로써 이를 절취한 것이다(공소장에는 합동 절취한 것으로 되어 있음)라는 사실을 인정하고 이에 대하여 위형법 제331조 제2항을 적용하여피고인을 유죄로 처단하였다. 그러나 위의 원심판결 판시 사실에 의하면 단순한 공모(합동 절도의 공모라고도 볼 수 없다)만을 인정하고 실행행위의 분담에 관하여는피고인이 무엇을 분담하기로 하고 실제 분담한 것이 무엇인가에 대하여는 아무런 설시도 없으므로, 이것으로서는형법 제331조 제2항 후단의 이른바 합동절도죄로 의률처단 할 수 없을 것임에도 불구하고, 원심이 위와 같은 사실에 합동절도에 관한 위 법조를 적용 처단하였음은 합동절도에 관한형법 제331조 제2항 후단의 법리를 오해하여 심리를다하지 아니하였거나 아니면 원심판결 판시사실에 법률적용을 잘못한 위법이 있어 원판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 수 밖에 없으며, 상고논지는 이점에 있어서 이유있음에 돌아가고, 원심판결은 파기를 면치못할 것이다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방

합동절도의 경우에는 주관적 요건으로서의 공모외에 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 할 것이고 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 합동관계가 있다고 볼 수 있는 것이라야 할 것이다

본조 제2항 전단에서 이른바 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자라고 한 합동절도의 경우에는 주관적 요건으로서의 공모외에 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 할 것이고, 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 공간적으로 합동관계가 있다고 볼 수 있는 것이라야 할 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1969.07.22 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 황경 (소송대리인 변호사 김종숙)
【피고, 상고인 겸 피상고인】 주식회사 제일은행 (소송대리인 변호사 이수영)
【원 판 결】 대구고등법원 1969. 4. 8. 선고 68나229 판결
【주 문】
 (1) 원판결중 피고 패소부분을 파기하고 그 부분을 대구고등법원에 환송한다.
 (2) 원고의 상고를 기각하고 원고의 상고로 인하여 생긴 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉, 피고 은행(명칭 생략)지점에서 대부계 주임으로 근무중인소외인은 자기 사사로 소비할 의사임에도 불구하고 위의 피고 은행지점에서 차용한 것 같이 원고를 기망하여 원고로부터 금 27만원을 차용하고 이를 담보하는 의미로 위의 피고 은행지점의 용지를 사용하여소외인 개인 명의의 위 금액 상당액을 액면으로한 약속어음을 발행하여 원고에게 교부한 다음 위의 약속어음을 원고 명의로 예금하여 준다고 기망하고 그약속어음을 반환받음과 동시 원고 명의의 보통예금통장에 위 금액을 예금한 것 같이 기재하여 그 보통예금통장을 원고에게 교부하였다는 사실을 인정한 다음 원심은 위와 같은소외인의 행위는 피고 은행(명칭 생략)지점의 대부계 주임으로서의 직무집행에 관한 행위라 할 것이므로 피고은행은 그 사용자로서소외인의 기망행위로 인한 원고의 손해(금 27만원상당)를 배상할 책임이 있다고 판시 하였다.
그러나 피용자의 행위로 인하여 사용자의 사회적 활동은 확장되는 것이므로 사용자는 그 확장된 사회적활 동범위내에서의 제3자에게 가한 손해는 역시 그 사용자가 부담하여야 한다는 것이 사용자 책임에 관한 법리라 할 것이므로민법 제756조에 규정한 "사무집행에 관하여"라함은 「그 피용자의 제3자에게 대한 행위가 객관적으로 보아 그 피용자 본래의 사무 또는 그와 관련된것이라고 일반적으로 보여지는 사무를 행함에 있어서」라고 해석하여야 할 것인바, 본건에 있어서 원심이 인정한 사실에 피고 은행(명칭 생략)지점의 대부계 주임으로 있는소외인이 본건 금전을 위의 피고 은행지점이 차용한 것이라고 원고를 기망하고 이를 차용하였다 하더라도 일반적으로 보아 은행이 사사 개인으로 부터 불과금 27만원을 차용한다함은 있을 수 없는 일이므로 위와 같은소외인의 원고로부터의 금전 차용행위를 피고 은행(명칭 생략)지점 대부계 주임의 사무 또는 그와 관련된 행위라고는 일반적으로 인정할 수 없고 가사 원고가 위와 같은소외인 의 말을 신용하였다 하더라도 위와 같은소외인의 행위는소외인 의 대부계 주임의 사무 또는 그 대부사무와 관련된 사무라고는 해석할 수 없다 할 것임에도 불구하고 원심이 위와 같은소외인의 행위를 소위 "사무집행"에 관한 행위에 해당된다하여 피고에게 사용자로서의 책임을 인정하였음은 사용자 책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없으므로 원판결중 피고 패소부분은 부당하다 하여 파기하기로 한다.
 (2) 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
 본건에 있어서 원심이 인정한 사실은 위의 (1)에서 말한바와 같은바 그렇다면 소론에서 지적한 계금규칙에 “수요 또는 약속어음의 부도가 된 때에는 위의 예금을 취소한다”는 규정이 있고 소론과 같이 본건에 있어서의 약속어음에 의한 예금이 피고로 부터 취소된바 없다고 가정하더라도 위 김룡득 개인 발행 명의의 약속어음금이 피고은행에게 실지로 입금된바 없음이 명백한 본건에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는한 원심이 피고은행에게 본건의 약속어음에 의한 예금채무자가 있다고는 할 수 없다는 취지로 판단하였음에 위법이 있다 할 수 없으므로 원고는 피고에게 대하여 예금채권이 있다는 논지는 이유없고 그 외의 논지는 즉, 원심이 피고에게 사용자로서의 책임을 인정하면서 원고에게도 과실이 있다하여 과실 상계를 인정하였음은 부당하다는 논지는 위의 (1)에서 말한바와 같이 원심이 피고에게 대하여 사용자 책임을 인정하였음은 부당하므로 이점에 대한 논지는 그 이상 논할 필요없이 이유없다고 아니할 수 없다.
 그러므로 원고의 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고 원판결중 피고 패소부분은 부당하므로 파기하기로 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황

본조에 규정한 「사무집행에 관하여」라 함은 「그 사용자의 제3자에 대한 행위가 그 피용자의 본래의 사무 또는 그와 관계된 것이라고 일반적으로 보여지는 사무를 행함에 있어서」라고 해석하여야 할 것이므로 일번적으로 보아 은행이 개인으로부터 불과 금27만원을 차용함은 있을 수 없다.
보상금 (민사, 대법원)
공포일: 1969.07.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 곽애례
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1968. 7. 4. 선고 66나2307 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 대리인의 상고이유 1점을 보건대,
 원판결은 그 이유에서군정법령 75호 2조를 보면 경춘철도 주식회사 등 사설철도 회사의 전 재산소유권은 정부가 수용 취득하고 그 재산관계 권리자에게는 정부가 적당한 보상을 한다 하였으므로 위 회사는 위 법령이 시행됨에 따라 그 영업재산 전부를 수용당하고 종전의 영업을 하지 못하게 된 결과 당시의구상법 404조 3호에서 말하는 영업 전부의 양도를 한 경우에 준하여 해산하게 되고 동회사는 정부로 부터 보상금을 받어 회사 채권자에게 지급하고 나머지가 있으면 주주에게 배당하는 등 청산사무를 마칠 때까지는 청산법인으로서 그 인격이 존속하는 것이고 따라서 그 주주인 원고는 그 청산이 끝난후 그 잔여재산의 유무 여하에 따라 그 분배를 받을 수 있을 뿐이고 직접 정부에 대하여 그 보상금을 청구할 권리는 없다고 설시 하였다. 그러나 위 회사의 재산 수용으로 보상 청구를 할 수 있는 자는 그 법인만에 국한하지 않고 그 재산 수용으로 권리를 잃은 모든자를 예정하고 있고 또 그 주주도 위 회사의 잔여재산이 있는 한 정부에 대하여 직접 그 보상청구를 할 수 있다고 함이 판례(대법원 1969.3.25. 선고 66다1298호 판결참조)이므로 원심은 결국 위 판례에 저촉되는 판결을 한 위법이 있고 이는 판결결과에 영향이 있으므로 원판결을 파기환송 한다.
 이 판결은 관여법관의 의견이 일치하였다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1969.07.18 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고
【채무승계인】 승계인
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(68가5289 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 채무승계인의 참가신청을 각하한다.
 소송비용중 항소비용은 원고의 부담으로 하고 참가로 인하여 생긴 비용은 채무승계인의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원고소송대리인은 원판결을 취소하고, 피고는 원고에게 서울특별시 서대문구 (주소 생략) 대 34평 및 위 지상연와조 시멘트와즙 평가건 주택 1동 건평 15평 9홉 1작에 관하여 서울민사지방법원 서대문등기소 1968.5.18. 접수 제19318호로서 1968.5.17.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라는 판결을 구하고 채무승계인은 참가신청취지로서 원고청구 기각판결을 구하라.
【이 유】 먼저 원고의 본소 청구에 관하여 본다.
 원고는 주장하기를 원고가 1968.1.12. 피고로부터 금 70만원을 이자는 월 6푼, 변제기한은 동년 5.12.로 정하여 차용함에 있어 그 담보로 원고소유이던 청구취지기재 부동산에 관하여 피고앞으로 매매계약에 인한 소유권이전의 청구권보전을 위한 가등기를 하여줌과 동시에 위의 기한까지 채무변제가 없을 때에는 위 부동산의 소유권을 피고앞으로 넘겨주기로 하여 소유권이전등기에 필요한 소요서류를 피고에게 교부하였던 바, 그후 1968.5.9.에 이르러 원·피고는 다시 위 변제기한을 1968.8.12.까지 연기하기로 합의한바 있음에도 불구하고 피고는 1968.5.18.자로 청구취지기재와 같이 위 부동산에 관하여 피고앞으로 소유권이전등기를 경료한 것은 그 원인을 결여한 무효의 등기라고 주장한다.
 그러나 원고주장대로 위의 채무변제기한을 1968.8.12.까지 연기하기로 합의하였더라도 원고 스스로 지금까지 피고에게 지급된 금원은 4개월분의 약정이자 금 168,000원 뿐이고 그 이상의 원리금을 변제한 사실이 없음을 자인하고 있는 본건에 있어서는 피고앞으로 경료되어 있는 위 부동산에 관한 소유권이전등기는 당초의 당사자간 약정대로 채무담보의 목적범위내에서 유효히 존속하는 것이라고 볼 것인 즉 이 점에 있어서 원고의 위 주장은 이유없음이 명백하다.
 다음 채무승계인의 참가신청에 관하여 본다.
 채무승계인의 주장은, 참가인이 1969.1.30. 본건 소송의 목적물인 청구취지기재의 부동산을 피고로부터 매수하여 소유권이전등기를 경료하였으니 참가인 소유라는 이유로 원·피고를 상대로 채무승계인으로서 당사자 참가신청을 한다고 함에 있으므로 살피건대, 소송계속중 당사자로부터 그 소송의 목적된 채무를 승계한자로서는 피승계인의 상대방인 당사자의 신청에 의하여 강제적으로 소송에 참가시켜지는 경우(민사소송법 제75조에 의한 인수참가)도 있겠으나 소송의 승패는 상대적인 것이어서 승계인인 채무자로서도 승소판결을 얻으면 장차 그 채무에 관하여 피승계인의 상대방인 채권자로부터 제소당할 우려가 없어진 것이므로 채무승계인 스스로 계속중인 소송에 참가할 수 있다고 보아야 할 것인 즉 본건에 있어서 채무승계인은 민사소송법 제74조, 제72조의 규정에 의하여 당사자로서 소송에 참가할 수 있다고 보아야 할 것이다. 
 그런데 채무승계인이 위와 같이 참가를 하려면 참가인은 원·피고를 각기 상대로 본소 청구와 양립할 수 없는 자기의 청구를 하여야 하는 바, 참가인의 참가취지는 원고에게 대하여 원고 청구기각을 구할 뿐이고, 본소 청구와 양립할 수 없는 자기의 청구가 없으니 본건 참가신청은 이 점에 있어서 부적법하다고 아니할 수 없다.
 따라서 원고의 본소 청구는 이유없으므로 기각하고 채무승계인의 참가신청은 부적법하여 각하할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 옳고 원고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 기각하고, 소송비용부담에 관하여는 동법 제95조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이태찬(재판장) 서용은 김주상
행정처분집행정지결정에대한특별항고 (일반행정, 대법원)
공포일: 1969.07.16 / 시행일:

【특별항고인】 북부산 세무서장
【원 결 정】대구고등 1969. 4. 26. 선고 69부5 판결
【주 문】
 특별항고를 각하한다.

【이 유】 직권으로 살피건대, 행정소송법이 정한 소송중, 특히 행정처분의 취소 또는 변경에 관한 소위 항고 소송에 있어서는같은법 제14조의 규정에도 불구하고, 민사소송법의 규정중 가처분에 관한 규정은 적용할 수 없다고 해석되며, 한번 집행정지 결정을 하였다고 하여도 그 집행의 정지가 공공의 복리에 중대한 영향을 미치게할 우려가 있다고 볼 때에는 법원은 직권 또는 신청에 의하여 집행 정지결정을 취소할 수 있다는행정소송법 제10조 제2항의 규정취지에 비추어 행정처분의 집행 정지결정에 대하여서는 불복을 할 수 없다고 할 것이며, 다만민사소송법 제420조 제1항의 규정에 의하여 특별항고가 허용된다고 할 것인 바(그러므로 이 사건 재항고를 특별항고로 처리하는 것이 타당하다) 기록에 의하면, 특별항고인은 원심의 결정 정본을 1969.4.28 10:00에 송달을 받고 같은해 5.10에 행정처분 효력정지 가처분 결정에 대한 이의신청이라는 제목으로 원심에 특별항고를 하였음이 분명하므로 이는민사소송법 제420조 제2,3항에 규정한 7일의 불변 기간을 도과한 부적법한 것으로서그 흠결을 보정할 수 없는 것이므로, 이를 각하하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방

가. 행정처분 집행정지신청의 본안소송이 소원을 거치지 아니한 때에도 소원을 제기할 수 있는 기간내인 경우에는 그 집행정지신청은 위법이 아니다.
나. 행정처분집행정지는 본안인 항고소송이 계속중임은 물론 처분의 집행으로 인하여 회복할 수 없는 손해가 생길 우려가 있고 또 긴급한 사유가 있다고 인정될 뿐아니라 소극적으로 그 집행정지 공공복리에 중대한 영향을 미치게 할 우려가 없는 경우에 허용된다.
다.행정처분에 집행정지결정에 대하여는 불복을 할 수 없고, 다만민사소송법 제420조 제1항의 규정에 의하여 특별항고가 허용된다고 할 것이다.
관세법위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1969.07.15 / 시행일:

【피 고 인】 배근영
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】제1심 서울형사지방법원(68고4090 판결)
【주 문】
 검사 및 피고인의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는,
 원심이 피고인에게 선고한 형량이 너무 가벼워서 부당하다함에 있고,
 변호인의 항소이유의 요지는
 (1) 피고인은 이사건 녹용을 김포세관의 검사대에 올려놓으므로서 수입신고를 한 것이므로, 세관원의 검사를 기피하여 반입하고자 하였다는 증거가 달리 없는 이상 원심의 유죄인정은 관세법을 잘못 해석하고, 증거에 의하지 아니한 채로 사실인정을 한 잘못이 있다고 할 것이고,
 (2) 현행 무역제도 아래에서는 녹용은 이른바, 자동승인 품목이므로 수입신용장만 개설되면 수입이 가능한 것이므로, 피고인의 행위는 법률상 죄가 되지 아니함에도 불구하고, 원심이 피고인을 유죄로 다스린 것은, 법률의 해석을 잘못한 것이고
 (3) 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서는 임의성이 없는 상태에서 피고인이 진술한 것을, 기재한 조서이므로 이를 증거로 한 원심의 조처는 증거능력이 없는 조서를 증거로 한 위법한 것이라고 함에 있다.
 먼저 변호인의 항소이유부터 본다.
 원심판결이 들고있는 증거를 원심공판조서의 기재와 대조하여 보면 이들 증거는 증거능력이 있는 것임이 분명하고, 이들 증거를 기록과 대조하여 보면 피고인에 대하여 원심이 인정한 범죄사실은 이를 넉넉히 인정할 수 있으며, 수입신고의 형식을 취하였다고 볼 수 있는 객관적인 행태가 있었다 하더라도, 그 신고행태가 부정한 통관의 방편으로 이용되고, 관세를 포탈하기 위한 방법의 하나로서 형식적절차를 밟은 것임에 불과한 것이라면 단순히 그러한 신고가 있었다는 사실만으로서는 관세포탈의 범의를 부정할 수가 없다 하겠고, 수입금지품이 아닌 물품이라 하여도 관세부과의 대상이 되는 물건인 이상에는, 관세포탈죄의 객체가 될 수 있음이 법률상 명백하므로 원심이 내세운 증거로서 피고인의 관세포탈의 범의와 그 범의 표현으로서의 국내반입 사실이 인정되는 이 사건에 있어서 위에서 본 바와 반대되는 근거에서 주장하는 변호인의 각 논지는 모두 이유없는 것이다.
 다음 검사의 항소이유를 보기로 하는 바
 이사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 모아 본 결과 원심의 피고인에 대한 양형은 결코 가벼운 것이라고 인정되지 아니하고, 달리 피고인을 보다 무겁게 다루어야 했던 사정도, 발견되지 아니하므로 논지는 이유없다.
 따라서 검사와 피고인의 항소는 어느 것이나 이유없으니,형사 소송법 제364조 제4항에 의하여 각 항소를 모두 기각하기로 한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 윤운영(재판장) 이택돈 이완희

수입물품을 세관 검사대에 올려놓아 외관상 수입신고의 형식을 취하였다고 볼 수 있는 객관적인 행태가 있었다 하더라도, 그 신고행태가 부정한 통관의 방편으로 이용되고, 관세를 포탈하기 위한 방법의 하나로서 형식적절차를 밟은 것에 불과한 것이라면, 단순히 그러한 신고가 있었다는 사실만으로서는 관세포탈의 범위를 부정할 수 없다.
행정처분취소 (일반행정, 광주고등법원)
공포일: 1969.07.15 / 시행일:

【원 고】 합자회사대흥상사(소송대리인 변호사 김채용)
【피 고】 목포지방해운국장(소송대리인 변호사 최봉수)
【피고보조참가인】 박선영(소송대리인 변호사 최봉수외 1인)
【변론종결】 1969. 7. 1.
【주 문】
 피고가 보조 참가인 박선영에게 1968. 10. 23. 목해면 제43호로서한 선박운항사업 면허처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고 및 보조 참가인의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 (1) 본안전 항변에 대한 판단
 피고 및 보조 참가인은 원고는 보조참가인에 대한 주문과 같은 선박 운항사업 면허처분에 의하여 권리를 침해당한바 없으므로 사실상 손해가 있다고 할지라도 그 취소를 구하기 위하여 행정소송을 제기할 수 있는 당사자 적격이 없다는 취지의 본안전 항변을 하고 있으므로 살피건대 민주주의하에 있어서의 행정소송의 본질에 비추어 볼 때 개별적 구체적 사안에 있어서 행정처분의 위법을 다투는 자가 그 효력을 부인하는데 있어서 실질적인 이익(법률상 보호가치가 있는 이익)이 있는 이상 이에 대한 재판심사의 가능성을 확보하여 사법적 구제의길을 허용하는 것이 상당하다고 인정되는바, 본건에 있어서 당사자 변론의 전취지에 의하면 원고는 일응 본소를 제기하는데 있어서 법률상 보호가치가 있는 이익(법률상 이익뿐만 아니라 사실상 이익도 포함)이 있다고 인정되므로 피고 및 보조참가인의 위 항변은 이를 받아들일 수 없다.
 (2) 본안에 대한 판단
 피고는 1968. 10. 8 원고회사 소속 목포 대흑산간 정기항로 여객선 광양호에 대한 선박운항 사업 면허처분을 취소한바 있는 사실 및 그 후(1968. 10. 23.) 피고는 보조 참가인 소유의 금강호(구명 비룡호)에 대하여 주문과 같은 선박 운항사업 면허 처분을 하여준 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고회사는 피고가 보조 참가인 소유의 금강호에 대하여 한 위 선박 운항사업 면허처분은 해상 운송사업법에 규정된 면허기준에 위반된 위법 처분이므로 그 취소를 구하기 위하여 본소청구에 이르렀다고 주장하고 피고 및 보조 참가인은 이를 다투므로 살피건대, 당사자 간 그 성립에 다툼이 없는 갑제2호증의 1(선적 원부 등본) 동제6호증(재결서)(을제11호증과 중복) 동제7호증 및 제8호증의 4(각 회신) 동제10호증(소원심사 보고서) 동 을제19호증(면허사무취급요강)의 각 기재내용 증인 민정기(1,2회), 김연제, 나영수, 이영기의 각 증언 당심에서의 검증결과의 일부(뒤에 믿지 않는 부분은 제외) 및 당사자 변론의 전취지를 종합하면 피고는 1968. 10. 8. 운항 실적 불량이라는 이유로 원고회사 소속 목포 대흑산간 정기항로 여객선 광양호에 대한 선박 운항사업 면허처분을 취소하였으나 원고 회사의 제출한 소원에 대한 교통부장관의 재결(1968. 11. 2.)에 따라 위 면허 취소처분은 1월간의 선박운항사업 정지처분으로 변경된 결과 위 광양호는 그 후 다시 계속하여 운항하고 있는 사실, 피고(마동원)는 위와같이 광양호에 대한 선박 운항사업 면허 처분을 취소한 후 1968. 10. 23. 자기 친척인 보조 참가인 소유의 금강호(구명 비룡호로서 원래 목포 추자간 정기항로에 대한 선박 운항사업 면허를 취득하여 운항하고 있었으나 운항실적(대부분 선박수리)이 부진하였을 뿐 아니라 동 항로의 운항에 부적당한 노후선(불안전선)이라는 목포해운국장의 판단(1968. 8. 6.)에 의하여 동 항로에는 새로 신조된 선박 신라호를 대치하였는바, 비룡호는 일부 수리를 하여 선명을 금강호로 변경함)에 대하여 주문과 같은 선박 운항사업 면허 처분을 한사실해상운송사업법 제4조(면허기준)동법 시행령 제3조및 교통부 훈령 제119호(개정 제265호) 해상운송사업면허사무취급요강 제2조 제2호 (가)에 의하면 여객선에 대한 선박 운항 사업의 증선 면허를 함에 있어서는 (1) 당해 사업의 개시로 인하여 당해 항로에서 전 공급 수송력이 전수송 수요량에 대하여 현저하게 공급과잉이 되지 아니할 것(평상시 이용자가 여객 정원의 70%를 초과할 것) (2) 여객선(목조건)의 선령이 25년을 초과하지 아니할 것(다만 위 제한선령을 초과하였을 경우에도 선박의 2/3 이상의 수리를 하므로서 그 선박의 내항성이 충분이 보장되어 있고 선박 안전법 소정의 선박 검사에 합격한 선박은 예외임)을 면허요건(강행규정)으로 하고 있는바 위 금강호(목조선)에 대한 위 선박 운항사업 면허를 할 당시(1)동 항로에는 평상시 이용자가 여객 정원의 53.9%(50%미만인 경우에는 각 선박 운항 사업자는 적자 운항을 하게되어 다같이 도산하게 되는바 해상운송 사업법은 해상 운송의 질서를 유지하는 동시 해상 운송사업 자체의 건전한 발전도 아울러 도모하므로서 공공의 복리를 증진함을 그 목적으로 하고 있다)에 불과하였고 (2) 목포지방 해운국장이 위 금강호에 대하여 운항에 부적당한 노후선(불안전선)이라는 판단(1968. 8. 6.)을 한 때로부터 불과 42.8%의 수리를 하므로서 법정 요건인 2/3(67%)이상의 수리를 하지 아니하였으므로 선박의 내항성을 충분히 보장하고 해상운송의 안전성을 확보하려는 입법취지에 입각한 위 법령 소정의 면허요건(강행규정)에 해당되지 아니함에도 불구하고 피고가 위와같이 금강호에 대하여 주문기재와 같은 선박운항 사업 면허 처분을 하였음은 명백한 위법 처분으로 인정이 된다.
 따라서 동 위법처분의 취소를 구하는 원고의 본소청구는 그 이유 있으므로 이를 인용하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는행정소송법 제14조민사소송법 제94조제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
1969. 7. 15.

판사 김동욱(재판장) 이두일 손중모
임시이사선임신청기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1969.07.12 / 시행일:

【재항고인】 이병설 (대리인 변호사 최윤모 외 2인)
【상 대 방】 재단법인 지덕사 (대리인 변호사 윤병칠 외 2인)
【원 결 정】 서울고등법원 1969. 4. 3. 고지 69라16 결정
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 재항고인 대리인 최윤모, 김병룡의 재항고이유 제1점에 대한 판단,
 원심은 상대방 재단법인 지덕사(이하 단순히 지덕사 라고 약칭한다)가 그 주장과 같이 원판시 지덕사의 3대이사(이병준, 이승표, 이유선, 이각수, 이충수, 이승과, 이병억)를 선임한 이사회 결의가 동결의 부존재 확인의 소송이 동 피고들의 청구인락으로 부존재 함이 확정됨으로서 2대이사(이재기, 이익선, 이유선, 이학선, 이승근, 이병설, 이갑수, 이정기)들이 비록 임기가 만료되었다 하여도 구 이사들에게 당해 법인의 업무를 계속 집행케 함이 심히 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 것으로서 새로운 이사가 선임될때까지 이사의 권한을 행사할 수 있는 것이라면 본건 임시 이사선임 결정으로 권리를 침해당할 지위에 있음이 명백하다 할 것인즉 상대방 지덕사는 본건 제1심 임시이사선임 결정에 대하여 소론비송사건 절차법 제20조에 의항 항고권이 있다 할 것이고 원심은 상대방 지덕사에게 위와같이 항고권 있음을 전제로 판단한 취지로 못볼바 아님으로 원결정에 소론과 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.
 같은 재항고이유 제4점에 대한 판단,
 재항고인(신청인)의 본건 임시 이사선임 신청의 원인사실의 요지는 지덕사는 그 정관(소을 제8호증)에 명시되어 있는 바와 같이 (가) 양영대군의 유덕추모, 업적의 영구보존 (나) 사우와 묘소의 수호 및 보수 (다) 춘추제향 및 행례 (라) 종중의 돈목과 육영사업 등으로 되어있어 양영대군 종중의 사업과 표리관계를 이루고 있으므로 재항고인이 주장하는 바와 같이 지덕사의 재항고인을 제외 한 2대 이사들이 원판시와 같이 서로 공모하여 동 이씨종중 소유의 부동산을 부정 처분하므로서 종중재산에 막대한 손해를 끼친 사실이 있었으며 또 위 이사들은 이사 임기중 부당 위법한 재산관리로 재단에 막대한 손해를 끼치고 있었음으로 위 이사들의 위와 같은 일련의 불성실한 행위로 말미암아 법인의 불신임을 초래하여 위 이사 전원은 일제히 법인의 업무처리권한을 종중재산수습 대책위원회에 인계하고 이사직을 사퇴한 사실까지 있었음으로 임기가 이미 만료된 위 이사들은 지덕사의 새로운 이사가 취임할 때 까지 동법인의 이사의 권한을 행사할 수 없는 것이라는데 있으므로 법인의 이사가 그 법인과의 사이에 신뢰관계가 상실되는 사유는 반드시 그 법인 소유의 재산을 부정관리 내지 처분하였을 때에 한하여 생긴다고 좁게 해석할 이유가 없고 법인의 목적사업에 지장을 주는 부정 또는 불성실한 행위로 말미암아 법인의 목적사업 수행에 현저한 지장을 주는 사유도 역시 법인과 이사와의 신임관계에 지장을 주는 사유라고 못볼 바 아닐 것이다. 특히 본건에 있어 지덕사의 목적사업이 양영대군의 사우와 묘소의 수호, 및 보수, 춘추제향 및 행례로 되어 있으므로 위와 같은 사업을 위하여 지출되는 비용이 종중재산으로 부터 수입되는 재산으로 충당되는 경우라면 비록 그 재산이 법인소유가 아니라 하더라도 위와같은 재산을 부정, 불법하게 처분함으로서 지덕사의 위와같은 사업에 지장을 주는 것이라 할 것임으로 원심으로서는 재항고인을 제외한 2대 이사들이 부정 처분한 재산이 지덕사의 소유가 아니고 이씨종중 소유였다는 사유만으로는 동이사들의 이사권 행사함이 부적당한 것이 못된다고 하여 본건 임시 이사선임 신청을 기각할 것이 아니라 위와 같이 종중재산의 부정처분이 지덕사의 목적 사업수행에 지장을 주는 것인가의 여부도 석명 심리함이 옳았을 것이요 재항고인은 특히 위 이사들이 지덕사 소유의 재산을 부정처분한 사실에 대한 소명 방법으로 소론 소갑 제4,5호증을 제출하고 있으며 동 서증의 내용에 위 주장사실에 부합되는 기재가 있음으로 그 증거에 대한 판단을 하였어야 옳았을 것인데 원결정을 보아도 이에 대한 판단이 없으므로 원결정은 필경 그 이유에 불비가 있음이 아니면 심리 미진 내지 증거판단에 유탈이 있다 할 것이다.
 그러므로 나머지 재항고이유에 대한 판단을 생략하고 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤

법인의 이사가 그 법인과의 사이에 신뢰관계가 상실되어 이사권을 행사함이 부적당한 사유는 이사가 법인소유의 재산을 부정관리 내지 처분하였을 때에 한하여 생기는 것이 아니라 법인의 목적사업에 지장을 주는 부정 또는 불성실한 행위로 말미암아 법인의 목적사업수행에 현저한 지장을 주는 경우도 포함한다 할 것이다.
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1969.07.10 / 시행일:

【원고, 항소인】 영지사
【피고, 피항소인】 허병기
【원심판결】제1심 대구지방법원(67가3469 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 피고는 재단법인 해성학원에게 영천군 대창면 용호동 산 9임야 108정 52보에 대한 1960.11.18.자 대구지방법원 영천등기소 접수 제4872호로서 한 1960.9.24.자 경락허가결정에 인한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 제 1,2심을 통하여 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】 먼저 피고소송대리인은 본안전으로 1심 피고 소외 재단법인 해성학원은 이미 해산하여 그 청산절차마저 완료되어 소멸되었으니 당사자 능력이 없는 것으로 이에 대한 소가 각하될 운명에 있는 이상 같은 해성학원과 필요적 공동 소송관계에 있는 피고에 대한 본건 소는 마땅히 각하되어야 한다고 주장하나 설령 1심 피고 재단법인 해성학원이 해산하여 청산종료 등기를 경료하였다 한들 이 사건 부동산에 대한 분쟁이 이 소송으로 계속되고 있는 이상 그 범위내에서는 아직 그 청산이 종료되었다고는 할 수 없고 또 1심 피고 재단법인 해성학원과 피고에 대하여 순차로 경료된 소유권이전등기의 말소등기를 구하는 이 사건 소송이 당사자에게 합일 확정되어야 할 필요적 공동소송으로는 보여지지 아니하므로 위 항쟁은 받아들일 것이 못된다.
 나아가 본안에 관하여 살피건대, 주문에 적은 임야 108정 52보에 대하여 1심 피고 재단법인 해성학원 앞으로 1956.2.9.자 증여에 인한 소유권이전등기가 경료되었다가 다시 피고앞으로 주문에 적은 바와 같은 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 4,6,9호 각증 공성부분의 성립을 시인하므로 전체의 진정성립이 추정되는 갑 7호증의 1,2,3, 을 1호증의 각 기재에 원심증인 곽동선, 같은 김해윤, 당심증인 방삼한의 각 증언(단 김해윤의 증언 가운데 뒤에 믿지 않는 것 제외)과 원심 및 당심 현장검증의 결과와 당사자 변론의 전취지를 종합하면, 원고사찰은 1370년전 신라 무열왕때에 의상조사가 창건한 고찰로서 대웅전 맹부각 종각등 대소건물 10동으로 연건평 112평이요, 승려를 비롯한 신교도 150명이 있었고 본건 임야는 108정 52보에 걸친 위 사찰주변을 둘러싼 산림이 무성한 임야 전체이며 그 임야 안에는 신라시대에 만들어진 탑과 명승들의 사리를 담아 보관하는 부도 5개가 서 있으며 도암암자, 내원암자가 있다가 허물어진 자리에는 승려의 무덤이 있고 본건 임야의 일부는 원고사찰에 들어가는 입구를 이루고 있고, 원고사찰에는 타에 전·답도 있었으나 본건 임야에서 나온 고목과 낙엽등 산물로서 원고사찰의 연료에 제공하고 남는 것을 매각한 수입으로 승려의 생활 또는 사찰의 유지관리를 해 나왔던 것이나 본건 임야가 피고앞으로 넘어간 다음으로는 이러한 수입을 얻을 수 없어 과거에 있었던 승려 3,40명이 생활을 부지할 수 없어 타에 이거하고 지금은 겨우 승려 2명이 사찰을 지키고 있는 형편으로 본건 임야는 원고사찰에 없어서는 아니될 것임에도 불구하고 1956.2.9. 당시 원고사찰의 주지이던 소외 김명오가 육영사업의 명목으로 1심 피고 해성학원에 이를 증여한 사실들을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실로 미루어 보아 본건 임야는 불교의 전법, 포교, 법요집행, 신자의 교화육성, 고고의 자료, 승려의 지거와 의식행사는 물론 사찰의 존엄과 풍치의 보존등 모든면에 있어 원고사찰의 목적수행 및 존립을 위하여 없어서는 아니될 재산이라고 보아 마땅하고 설령 피고주장대로 원고사찰에는 본건 임야외에 전 7,067평, 답 9,875평, 유지 803평, 대지 88평, 임야 1,092평등이 있다 하여도 위 전.답과 불과 1,092평의 임야만으로서는 원고사찰의 목적수행과 존립을 도저히 견디어 나갈 수는 없다 할 것이므로, 위 주지 김명오가 1심 피고 해성학원에 한 처분행위는 원고사찰의 목적수행을 불가능하게 하고 나아가 사찰 자체의 존립을 위태롭게 하는 결과가 되는 정도의 것으로서 그 처분에 주무관청의 허가를 얻었다 하더라도 당연무효라고 하지 않을 수가 없다.
 위 해성학원에 한 처분행위가 설령 증여가 아니고 피고의 주장대로 신탁적 양도라 하여도 양수인의 처분으로 인하여 소유자인 원고 사찰이 소유권을 행사할 수 없는 단계에 이르게 되는 이상 위 당연무효의 이치를 달리 새기게 할 사유는 못된다 할 것이고, 해성학원 앞으로의 등기가 원인을 흠결한 것으로 무효가 되는 이상 그로부터 이어진 피고앞으로의 등기 또한 경매에 인한 취득이건 가릴것 없이 무효의 것에 돌아간다 하지 않을 수 없다.
 그러니 피고에 대하여 1심 피고 재단법인 해성학원을 대위하여 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 정당하여 인용할 것인 즉 제1심 판결은 이와 견해를 달리하여 부당하므로 취소하고 제1,2심을 통한 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김영길(재판장) 강신각 유수호

(1)재단법인이 해산하여 그 청산종료 등기를 하였다 하더라도 아직 그 소유명의로 있던 부동산에 대한 분쟁이 소송으로 게속 되고 있는 이상 그 범위내에서는 아직 그 청산이 종료되었다고 할 수 없다.
(2)사찰의 목적수행을 불가능하게 하고 나아가 사찰자체의 존립을 위태롭게 하는 결과가 되는 사찰소유 임야의 처분행위는 비록 주무관청의, 허가를 받고 한 것이었다고 하더라도 당연무효라고 아니할 수 없다.
물품세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1969.07.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 품성산업주식회사
【피고, 상고인】 성동세무서장
【원심판결】제1심, 제2심서울고등 1968. 8. 20. 선고 67구46 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고 이유를 본다.
물품세법 제1조 제1항에 화공약품을 물품세 부과대상품으로 정하고 그 세목은 대통령령으로 정하도록 규정하고,같은법 시행령(대통령령 제2036호)제1조 제3항 제5호에 의하면, 화공약품이라 함은 별표2에 계기된 약품을 말한다. 다만, 의약품의 약품제조용 원료, 비료 및 비료제조용 원료, 농약 및농약제조용 원료, 산류 알카리와 학술연구용인 것은 이를 제외한다고 규정하고, 별표2에는 관세 요율표 제28류, 제29류, 제32류, 제34류 내지 제39류에규정된 물품의 일부분은 화공약품에 해당한다고 하여 이 사건에서 문제가 되는 부동액과 부레키오일이 그에 해당되는 것이라고 규정되어 있는 바, 「원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 부동액은 에치렌 그리콜, 이소프로필알콜, 메타놀 및 그밖의 첨가제를 배합하여, 부레키오일 100번은 피마자유, 에치렌그리콜, 이소푸로필알콜 프로필렌그리콜 및 첨가제를 배합하여 부레키오일 150번은 디옥시톨, 부틸옥시톨, 이소프로필옥시톨, 에지렌그리콜, 프로프렌 그리콜 및 붕사등의 첨가제를 배합하여, 각각 배합된 원료를 여과시켜 생산되는 혼합물로서 그 자체로써 용도가 정하여진 화학공업생산품(소위 완제품)이라는 것이고, 기록에 의하여도 원심의 사실확정 과정에 아무런 위법이 없으므로(소론 을 제6호증의 3에 관하여서는 원심이 그중 제조공정 개요및 원료 배합량표의 기재만을 증거로 채택하였음을 알 수 있다) 일반 사회 통념상이나 거래의 통념상 화공약품이라 함은 성분과 일정한 물리적 성질이 있고, 화학적 방법에 의하여 제2차 화학공업 제품의 생성원료가 되며 또는 제2차 화학공업 생산의 원료가 되는 조제품이나, 잔재물 이어야만 됨에 비추어, 이 사건 부동액이나 부레키오일은 화공약품의 속성이 없다고 할 것이니, 같은 물건이 화공약품이라고 규정한 물품세법 시행령의 당해 규정부분은 본 법인물품세법 제1조의 규정에 위반되어 무효라고 할 것이니, 이와 같은 뜻으로 판시한 원심판결 이유는 정당하고, 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 김치걸 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 주운화 나항윤 이영섭 주재황 홍남표 유재방
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1969.07.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김종수 외 2인
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 이남규 외 1인
【원 판 결】 서울고등법원 1969. 2. 6. 선고 67나304 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인 김병룡 최윤모의 상고이유 제1점을 본다.
 원심판결이유에 의하면 원심은 피고는 1965.11.20. 피고에 대한 채권자의 한 사람인 소외 1의 요구로 같은 소외인에게 이 사건 부동산에 대한 매매 기타 일체의 처분행위를 위임한다는 내용의 위임장과 인감증명을 교부하였으므로 같은 소외인은 1966.4.11 원고의 대리인 소외 2, 소외 3사이에 이 사건 부동산을 대금 581만원에 매도하기로 하여 매매계약을 체결하였으나 이 대금중에서 종전의 채무를 초과하는 210만원을 원고가 그중 80만원을 소외 3에게 지급하고 나머지 130만원을 소외 1에게 변제하기로하되 그 변제에 가름하여 매매계약일을 지급기일로 한 액면 130만 원의 소외 계성부동산주식회사 발행명의의 약속어음을 위 소외 1에게 교부하기로 합의하고서도 이 어음을 교부하지 않고 달리 아무런 변제를 하지 않기 때문에 위 소외 1은 1966.4.16. 원고대리인 소외 3에게 같은 달 21일까지 130만원을 변제할 것을 최고하고 같은 달 22일 원고대리인 소외 2에게 매매계약해지의 의사표시를 하였으므로 같은 달 11일자 매매계약은 적법히 해제되었다고 판시하였다. 그러나 이 사건 1966.4.11자 매매계약은 특별한 사정이 있었다는 사실에 관하여 아무런 주장과 입증이 없는 이 사건에 있어서 매수인의 대금지급의무와 매도인의 소유권 이전등기 신청 이행의무는 동시 이행관계에 있다고 할 것이며, 이러한 쌍무계약에 있어서 상대방을 이행지체에 빠지게 하고 그를 이유로 계약을 해제할려면 자기의 채무의 이행을 제공하고 상대방에게 이행을 최고하여야 된다고 할 것인 바, 이 사건에 있어서 원심판결 이유와 당사자 변론의 취지를 보면 피고는 원심인정과 같이 채권자의 한사람인 소외 1의 요구로 1965.11.20 위임장과 인감증명서를 교부하고 같은 소외인은 미리 이를 소외 3에게 교부하였으며 1966.4.11 매매계약서를 작성하여 원고 대리인에게 교부하였으나 원고는 위 서류로써 소유권이전등기를 할 수 없었던 것(원고 소송대리인은 원심 1968.2.15 14:00 제5차 변론기일에서 진술한 같은 달 12 접수 준비서면 제9항에서 피고는 이 사건 부동산에 대한 소유권 이전등기 신청의무에 고의로 협력하지 않는다고 진술하고있고 또 원심증인 소외 4의 제2차 증언에 의하면 피고의 주소 변경으로 소유권 이전등기를 할 수 없었다고 되어 있다. 원심은 위증인의 증언을 배척하였으나 원심판시 이유는 피고는 원고에게 대하여 이 사건 부동산 소유권 이전등기 신청에 필요한 모든 서류를 갖추어 제공하였으니 피고로서는 쌍무계약에 있어서 자기의 의무의 제공을 다 하였다고 인정한 취지는 아닌 것으로 보인다)이었으므로 피고대리인 소외 1이 1966.4.11 자 계약을 해제할려면 130만원을 변제하라고 최고한 같은 달 21까지는 소유권이전등기 신청에 소요되는 모든 서류를 제공하였어야 된다고 할 것이어늘 원심은 이 점에 관하여 아무런 판단이 없음이 원심판결이유에 의하여 분명하므로 원심은 필경 쌍무계약의 해제에 관한 법리를 오해하지 않았으면 이유를 갖추지 아니한 위법이 있다고 할 것이다.
 (피고소송대리인은 원심 1968.7.4 14:00 제10차 변론기일에서 진술한 같은 달 3차 준비서면 제1, 2항에서 피고가 소외 1에게 교부한 위임장, 인감증명서 등이 불법적으로 발급되었으며 매매행위 등을 위임한 것이 아니므로 같은 위임장에 의한 매매행위는 인정할 수 없다는 뜻을 소외 3 에게 통고하고 원고대리인 소외 2도 이사실을 알고있다고 진술하였으니 원심으로서는 1966.4.11자 매매의 성립을 인정하기 전에 피고 소송대리인의 위 주장에 대하여 판단하였어야 할 것이다) 논지는 이점에 있어서 이유있으므로 나머지 상고논지와 원고소송대리인 김종수의 상고논지에 대한 설명을 기다릴 것이 없이 원판결은 파기를 면하지 못한다 할 것이다.
 그러므로 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방

부동산매매계약에 있어서 특별한 사정이 없는 한 매수인이 대금지급의무와 매도인의 소유권이전등기이행의무는 동시이행관계에 있고 이러한 쌍무계약의 상대방을 이행지대에 빠지게 하여 계약을 해제하려면 자기의 채무의 이행을 제공하고 상대방에게 이행을 최고하여야 한다.
약속어음금반환등 (민사, 대법원)
공포일: 1969.07.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 대양상선주식회사 (소송대리인 변호사 배정현)
【피고, 피상고인】 피고
【원 판 결】 서울고등법원 1969. 4. 3. 선고 67나2070 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 제1점, 원심이 원판결이유에서 본건화해 약정당시의 원고회사의 주주와 이사는 소외 1(대표이사) 그의 처 소외 2 그의 동생 소외 3과 소외 4(전무이사) 그의 처 소외 5, 그의 동생 소외 6 및 피고(이사) 뿐이었는데 회사창립시 부터 위 화해약정시까지 언제나 소외 1이 그의 처와 동생의, 소외 4가 그의 처와 동생의 주주로서의 권리를 대리행사해온 사실, 위 화해약정도 소외 1과 소외 4가 각 본인의 자격과 대리인의 자격으로서 피고와 화해약정을 한 사실을 인정함에 있어서 들고 있는 여러증거를 기록에 의하여 살펴보아도 원심의 위와같은 사실인정에 소론과 같은 논리칙이나 경험칙에 위배한 채증상의 위법이 있다고 할 수 없고 논지가 지적한 갑제5호증은 원심이 위와같은 사실인정의 종합증거의 하나로 하고 있는바로서 그 기재내용이 위 인정사실의 반증이 된다 할 수 없다. 따라서 원고회사의 대표이사와 피고와의 본건 화해약정은 총주주와 이사전원이 모여 이를 승인한 것이라고 하여야 할 것이고 이러한 승인하에 본건 어음이 발행된 이상 이 어음 발행으로 인하여 원고회사에 손해가 발생하였다고 하더라도 어음발행에 관련한 이사들의 회사에 대한 손해배상 책임은 총주주의 동의로써 면제되었다고 보는 것이 상당하고 피고 또한 원고회사의 이사로서 다같이 그 책임이 면제된 것이라고 할 것이므로 같은 취지에서 피고에 대한 원고회사의 본건 손해배상 청구를 배척한 원판결은 정당하고 논지와 같이 경험칙이나 논리칙에 위배된 위법이 있다할 수 없으니 논지는 받아들일 것이 되지 못한다.
 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제2점 주식회사에 있어서 주주권의 행사를 위임함에는 구체적이고 개별적인 사항에 국한한다고 해석하여야 할 근거는 없고 주주권행사를 포괄적으로 위임할 수 있다고 하여야 할 것이며 포괄적 위임을 받은 자는 그 위임자나 회사 재산에 불리한 영향을 미칠 사항이라고 하여 그 위임된 주주권행사를 할 수 없는 것이 아니므로 이와 견해를 달리하여 원판결을 비의하는 논지는 받아들일 수 없다.
 제3점, 논지가 지적한 갑제9호증(소외 7 증인심문 조서) 증인 소외 8의 심문조서 및 갑제12호증의 각 기재 내용과 증인 소외 9의 증언을 기록에 의하여 검토하면 피고가 원고회사의 간부 소외 1 등 6명을 경찰에 고소하여 구속시킨다고 말한 사실은 인정할 수 있으나 원판결이 적법히 확정한 사실에 의하면 원고회사의 당시주주는 소외 1 외 2명과 소외 4외 2명 및 피고의 7명이던 바 대표이사인 소외 1과 전무이사인 소외 4가 금578만 여원을 횡령한 것을 발견한 원고회사의 이사이던 피고가 서울특별시 경찰국에 고소를 제기하게 되어 위 소외 1, 소외 4 및 피고 간에 타협점을 모색한 끝에 원고회사의 주주이며 이사인 피고에게도 회사에서 금 130만 원을 지급하기로 화해약정이 성립되어 이 약정에 의하여 원고회사의 대표이사가 위 금액상당의 어음을 발행하였다는 것이므로 이와 같은 사정과 논지가 지적한 증거를 종합하여 보아도 위의 어음발행이 피고의 불법한 해약의 고지로 인하여 원고 회사의 대표이사가 공포를 느끼고 발행하게 된 것이라고 단정하기 어렵다 할 것이니 결국 원심이 위 어음발행이 피고의 강박에 의한 것이라고 인정하지 아니한 결론은 정당하고 따라서 원판결에는 판결결과에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없으니 논지는 이유없다고 하여야 할 것이다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방