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대통령선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1972.03.28 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1971. 12. 22. 선고 71노874 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 변호인들의 상고 이유를 판단한다.
대통령선거법 제147조 제1항에 이른바, 투표의 증감죄는 대통령후보자중특정후보자의 당락을 목적으로 투표수를 증감하여 특정인의 당락에 영향을 미쳤을 경우에만 성립되는 것이라고 할 수는 없고, 특정후보자의 당락을 목적으로 한 것이 아니고 또 특정후보자의 당락에 아무런 영향을 미치지 아니한 경우라고 할지라도 투표의 수를 증감한 이상 위 법 제147조 제1항에 의한 유죄의 책임을 면할 수 없다할 것이므로 피고인 이 사건 투표수증감행위에 가감한 것은 소론과 같이 제7대대통령 선거에 있어 여당후보자를 당선 시키고 야당후보자를 낙선시키기 위한 목적 의식이 없었고, 또 그 결과에 아무런 영향을 미치지 못한 것이었다고 할지라도 원심이 피고인의 이 사건투표수증감 행위에 대하여 위 법 제147조제1항을 적용 처단 하였음은 정당하다 할 것이고, 여기에 위 투표증감죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으며 원심 및 제1심판결이 채택한 각 증거를 기록에 의하여 대조 검토하여 보면 원심이 인용한 제1심판결 판시사실을 인정하기에 넉넉하고 여기에 증거없이 사실을 인정하였다거나 또는 경험칙에 위배하여 증거의 취사 선택을 한 위법이 있다고 할 수 없다. 이와 견해를 달리하여 원심판결에는 법리오해, 채증법칙 위배의 위법이 있다는 상고 논지는 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

특정후보자의 당락을 목적으로 한 것이 아니고 또 특정후보자의 당낙에 아무런 영향을 미치지 아니한 경우라 할지라도 투표의 수를 증감한 이상 구 대통령선거법(63.2.1. 법률 제1262호) 제147조 제1항에 의한 유죄의 책임을 면할 수 없다.

특정후보자의 당락을 목적으로 한 것이 아니고 또 특정후보자의 당낙에 아무런 영향을 미치지 아니한 경우라 할지라도 투표의 수를 증감한 이상 구 대통령선거법(63.2.1. 법률 제1262호) 제147조 제1항에 의한 유죄의 책임을 면할 수 없다.
근로기준법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1972.03.28 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1971. 12. 24. 선고 71노1341 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고 이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인은 교통부장관으로부터 자동차 운송 사업면허를 받아 차량16대를 소유하고 운전사 25명을 사용하여 (상호 생략)이라는 상호로 택시여객운송사업을 경영하고 있었던 사실 및 위 운전사 25명중 13명은 차주 겸 운전사인 사실을 각 인정한 다음 차주라 할지라도 영업의 주체는 자동차 운송사업면허를 받은 피고인이라 할 것이고 피고인 명의 아래서 차주들이 자동차 운전에 종사하는 이상 그 자동차가 차주들의 소유 아래 있다고 하여 또 자동차의 운전은 차주들이 자기의 계산으로 하였다하여 차주들이 일정한 범위 안에서는 피고인의 사업면허를 이용하여 운송사업을 하는 이상 임금을 받고 있다고 하여야 할 것으로 차주이면서 운전사인 사람도 근로기준법에 정한 근로자에 해당한다고 해석함이 상당하다는 이유로 피고인에게 이 사건 유죄판결을 선고한 제1심 판결을 그대로 유지하였다.
 그러나 근로 기준법 제14조(근로자의 정의)에 의하면 본법에서 근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다고 규정하고 있으며 동법 제18조(임금의 정의)에 의하면 본법에서 임금이라 함은 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 임금, 봉급, 기타 여하한 명칭으로던지 지급하는 일체의 금품을 말한다라고 규정하고 있으므로 근로기준법의 적용을 받은 근로자라 하려면 사용자로부터 자기의 근로의 대상으로 금품을 받을 것을 목적으로 하여 근로를 제공하는 자를 말한다고 할 것이니, 이 사건에 있어서는 피고인 명의의 운송사업 또는 그 사업장에서 운전업무에 종사한 자라할지라도 피고인으로 부터 그 근로의 대상으로 금품을 받을 것을 목적으로 근로를 제공하는 자가 아닌 이상 근로기준법에서 말하는 근로자라고 할 수 없을 것임에도 불구하고 원심이 위 설시한 바와 같이 차주 겸 운전사인 위13명도 피고인의 사업면허를 이용하여 운송사업(운전)을 하는 이상그 자동차가 차주들의 소유이고 또 자동차의 운전은 차주들이 자기의 계산으로 하였다고 하더라도 피고인으로부터 임금을 받고 있는 근로자라고 하여야 할 것이라는 취지로 판단하였음은 근로기준법의 적용을 받은 근로자에 관한 법리를 오해하고 임금을 목적으로 근로를 제공하고 그 대상으로 사용주로 부터 임금을 받고 있는지의 여부를 심리 판단함이 없이 자신의 계산으로 운전에 종사한 자를 근로자로 단정한 법리오해, 심리미진, 이유불비의 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없으며, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하니 원심판결은 파기를 면치 못한 다 할 것이고 상고 논지는 이유있다할 것이다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

본법의 적용을 받는 근로자라 함은 사용자로부터 자기근로의 대상으로 금품을 받는 것을 목적으로 하여 근로를 제공하는 자를 것이므로 운전사가 동시에 운전면허 받은 자의 지입차주로서 자기계산하에 운전업무에 종사하는 자는 본조의 근로자가 아니다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1972.03.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이학천)
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 서울고등법원 1971. 9. 9. 선고 71나892 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
 원판결의 설시이유를 보면, 원설시 매매는 원고가 원설시 소송이 상고심에서도 하급심에서와 같이 그가 패소될 것으로 믿었(즉 착오에 빠졌고)을 뿐더러 그와 같이 믿고 있음을 피고에게 표시(연유의 표시)하고, 맺었으나 상고심판결에서 원고가 승소하였으니 계약은 중요부분에 착오가 있는 계약이 돼버렸다는 판단취지이다. 그러나, 민법 제109조의 의사표시에 착오가 있다고 하려면, 법률행위를 할 당시에 실제로 없는 사실을 있는 사실로 잘못 깨닫거나, 아니면 실제로 있는 사실을 없는 것으로 잘못 생각하듯이 표의자의 인식과 그 대조사실과가 어긋나는 경우라야 할터이므로, 표의자가 행위를 할 당시에 장래에 있을 어떤 사항의 발생이 미필적임을 알아 그 발생을 예기한데 지나지 않는 경우는, 표의자의 심리상태에 인식과 대조에 불일치가 있다고는 할 수 없어 착오로 다룰수는 없다 하겠다.
따라서 이 사건에서 원심인정과 같은 상고심의 판결이 나기전에는 원고가 아무리 결과가 하급심의 결과와 같이 뻔하다고 생각하였다고 하여도, 이는 확실한 것이 못되고, 일종의 기대에 지나지 않을 것이므로, 상고심에서의 패소는 원고가 법률행위를 하는데 있어서의 연유에 지나지 않고, 상고심의 승소는 결국 연유가 결과와 빗나간 것뿐, 이를 가리켜 법률행위자체의 요소에 착오된 것으로 볼 수 없다. 결국 원심의 위 판단은 착오에 관한 법리의 오해에서 낳은 위법을 남겼다고 하겠다. (하지만 만일 위 매매에 원고의 상고심에서의 패소라는 미확정사실을 해제조건으로 하여 이 불성취의 경우 즉, 승소의 결과가 되면 매매를 무효로 돌린다는 특약이 있으면, 이에 따라야함은 물론이다) 상고논지는 이유있어 원판결은 그대로를 유지할 수 없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기

의사표시에 착오가 있다고 하려면 법률행위를 할 당시에 실제로 없는 사실을 있는 사실 또는 실제로 있는 사실을 없는 것으로 잘못 생각하듯이 표의자의 인식과 대조사실과가 어긋나는 경우라야 할 터이므로 판결선고전에 이미 그 선고결과를 예상하고 법률행위를 하였으나 실제로 선고된 판결이 그 예상과 다르다 하더라도 이 표의자의 심리상태에 인식과 대조사실에 불일치가 있다고는 할 수 없어 착오로 다룰 수는 없다.
면제신청 절차를 밟지 아니한 재산세등 과세처분의 적법여부 (일반행정, 대법원)
공포일: 1972.03.28 / 시행일:

【심급】
3심
【세목】
재산세
【주문】
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
기록상 본건은 원고가 그의 소유인 그 주장과 같은 대지 763평중 도로부지에 편입된 351평을 제외한 잔여부분 412평의 공지에 대한 광주시장의 그 주장과 같은 재산세 및 도시계획세의 부과처분에 대하여 그 토지가 비과세대상이었음을 이유로 하여 그 처분의 취소를 구하는 안건이었음이 뚜렸하니만큼 원판결이 위 토지가 설사 원고주장과 같이 종교단체의 재산유지를 목적으로 하는 원고재단이 그 주장과 같은 공익을 위한 사업에 공하는 재산이었다 할지라도 지방세법 제184조 제2항(원판결중의 제189조 제2항을 오기로 인정한다)의 규정상 그 토지는 소유자 또는 관리자의 신청이 있어야 재산세등의 비과세지가 될 수 있는 것이었다고 할 것이었는데 원고가 그 절차를 밟지 아니하였음을 자인하였던 것이었다 하여 원고의 본소 청구를 기각한 조치를 정당하였다고 할 것인바 소론은 재산세나 도시계획세와는 아무런 관계도 없는 지방세법 제163조(도세인 면허세에 관한 규정)와 동법 시행령 제126조에 의거하여 위 토지가 당연히 재산세의 비과세대상이 되는 것이었다고 강변함으로써 원판결의 위 조치를 논난하는 것이니 그 논지를 이유 없다하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 행정소송법 제400조 제95조 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.
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【하급심-광주고등법원 1971. 11. 25. 선고 71구13 판결】

【주문】 처분청승소

원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

피고가 1970.11.16. 원고에 대하여 청구취지기재와 같이 도합 금 93,700원의 부과처분을 행한 점에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 원고는 천주교 전교사업으로 광주시의 중앙지에 주교좌 대성당을 건립할 목적으로 1960년도부터 1966년도 사이에 광주시 금남로 4가 23의 1 대 256평, 동소 21번지 대 462평, 동소 33의 3 대 11평, 동소 21의 2 대 10평 및 동소 21의 6 대 24평 도합 763평과 동 지상건물 72평 3홉 5작을 매수하여 천주교 광주교구 문화관으로 사용하는 한편 광주시내 영세민의 자녀 구제책으로 ○○학교의 교사로 겸용하고 있었는데 피고가 1969년도에 실시한 금남로 도로확장공사로 말미암아 위 대지중 351평과 그 지상건물 전부가 도로로 편입되고 그 나머지 대지 412평이 공지화 되었으며 원고 재단소유의 부동산은 종래부터 전국적으로 비과세대상으로 취급되어 왔음에도 불구하고 피고가 동 대지 412평에 관하여 위와 같은 과세처분을 한 것은 위법 부당하다는 뜻의 주장을 하므로 살피건대, 가사 원고가 그 주장과 같은 목적으로 위 대지를 매수사용하였다 하더라도 동 대지에 관한 재산세 및 도시계획세의 면제를 받기 위해서는 지방세법 제184조 2항 , 같은법시행령 제125조, 광주시 도시계획세 조례 제9조에 따라 그 면제신청을 하여야 하는 바, 원고가 이 절차를 밟지 아니하였음을 자인하므로 피고의 이 사건 과세처분은 적법하다 할 것이다.
따라서 그 취소를 구하는 원고의 본소 청구는 그 이유없으므로 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조 , 민사소송법 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

종교단체의 재산유지를 목적으로 하는 재단이 공익을 위한 사업에 공하는 재산이었다 할지라도 지방세법 제184조 제2항의 규정상 그 토지는 소유자 또는 관리자의 신청이 있어야 재산세등의 비과세지가 될 수 있는데 절차를 밟지 아니하였음을 자인하하므로 과세처분은 적법하다.
영업세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1972.03.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 군산세관장
【원 판 결】 광주고등법원 1971. 12. 29. 선고 71구10 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점관세법 제77조에 의하면 지정보세구역에 반입한 물품에 대하여는 화주가 그 보관의 책임을 진다고 규정되어 있으므로, 그 물품의 보관책임은 그 화주에게 있다 할 것이고 피고에게 있다고 할 수는 없으니 피고의 귀책사유로 인하여 보관물품에 손상을 초래하게 된 경우라 할지라도 그를 이유로 한 일반 불법행위가 성립함은 별문제로 하고, 피고에게 위 물품의 보관책임 불이행이 있다고 할 수는 없다 할 것이며, 보세창고 열쇠를 2개로 하여 그 하나를 피고가 소지하고 그 직원으로 하여금 현장에서 감시임무에 종사케 한다거나 관세법 제69조에 의한 보수작업을 함에 있어서 세관장의 승인을 얻어야 한다 하더라도 이는 관세 행정상의 임무수행에 불과한 것이고, 그 물품에 대한 보관책임에 의한 것이라고 할수는 없는 것이다 그리고 관세법 제70조 제2항에 의하면 보세구역에 장치된 외국물품이 멸실되거나 멸각된때에는 그설영인 또는 보관인으로부터 즉시 그관세를 징수하여야할것이나 다만 재해 기타 부득이한 사유로인하여 멸실되었을때와 미리세관장의 승인을 얻어 멸각하였을 때에는 예외로 한다는 것이니 원심이 이사건 옥수수가 부패되었으므로 관세를 부과할수없다는 취지의 원고주장에 대하여 옥수수가 일부 부패되었다할지라도 원고가 주장한바와같이 수입신고나 그면허가 지연되었다는 사유만으로는 관세법 제70조 제2항단항에 이른바 재해기타 부득이한 사유로 인하여 멸실된 경우에 해당한다고 인정할수없고 달리 위의부패가 위옥수수의 보관책임자로서 책임질수없는 재해기타 부득이한 사유에 의하여 멸실되었다는점에 대하여 그주장 입증책임이있는 원고의 주장입증이없다는 취지에서 이사건과세 처분에 위법이 없다는것으로 판단한것은 정당하다 할것이고 소론과같이 이사건 옥수수의 수입신고 당시 일부개미의 침식에 의한 멸실을 인정하였다고하여(갑제4호증) 위와 같은 원심판단에 부패손상에 대한 해석을 잘못한 위법이있다고 할수없으니 위의점을 논난하면서 원판결에는 이유불비의 위법이있다는 취지의 상고논지는 이유없다.
 제2점 관세법 제70조 제2항단항후단에 세관장의 승인을 얻어 멸각한 경우라함은 반드시 소론과 같이 사실상 현물이 멸실된후에 서면상으로 멸각처분하는것을 의미한다고 할수는없고 현물은 있으나 부패나 변질되어 멸각승인을 받은후 그물품을 처분하는 경우도 있을수 있을것이니 멸실과 멸각을 구별하는 원판결이유설시에 아무런 위법이없고 원고가 소론과같이 1969.5.1.이사건 옥수수가 부패하였다는 이유로 피고에게 관세경감신청서를 제출하였다고하여 이미 위옥수수는 멸실된것이라고 단정할수는 없는것이고 피고는 위의신청후인 1970.11.14.자로 이사건 과세처분을 한것으로보아 이를 승인하지아니하는 취지임이 분명하니 원심이 위관세경감신청에 대한 피고의 처분결과를 심리함이없이 그승인을 받지못하였다는것으로 판단한 조처에 심리미진의 위법이 있다고 할수없고 또 소론의 고소사건에 관하여 피고가 항고나 재정신청을 하지아니하였다고하여 반드시 원고에게 부정유출의 혐의가 전혀없는것이라고 단정할수도 없을뿐만아니라 설사이사건 옥수수의 부정유출에 대한 증거가 없다고 하더라도 그렇다고하여 이사건 옥수수가 관세법 제70조 제2항단항에 이른바 재해기타 부득이한 사류로 인하여 멸실된 경우에 해당하여 관세법상보관책임이 있는 원고에게 과세할수없는 멸실이된다고 단정할수는없는것이니 이와 견해를 달리하면서 원판결에는 위의점에 대한 심리미진의 위법이 있다는 취지의 상고논지도 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로하고 상고소송비용은 패소자 부담으로하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

지정보세 구역에 반입한 물품의 보관책임은 그 화주에게 있고 세관장에게 있다고 할 수는 없으니 세관장의 귀책사유로 인하여 보관물품에 손상을 초래하게 된 경우도 그를 이유로 한 일반 불법행위가 성립함은 별문제로 하고 세관장에게 위 물품의 보관책임 불이행이 있다고 할수없다.

지정보세 구역에 반입한 물품의 보관책임은 그 화주에게 있고 세관장에게 있다고 할 수는 없으니 세관장의 귀책사유로 인하여 보관물품에 손상을 초래하게 된 경우도 그를 이유로 한 일반 불법행위가 성립함은 별문제로 하고 세관장에게 위 물품의 보관책임 불이행이 있다고 할수없다.
등록영업표무효 (특허, 대법원)
공포일: 1972.03.28 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 도시공업주식회사
【피심판청구인, 상고인】 금성화공주식회사
【원 심 결】 특허국 1970.11.23. 선고, 70항고심판제244호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피심판청구인의 부담으로한다.

【이 유】 피심판청구인의 소송대리인들의 상고이유제1점을 본다.
상표법 제1조는 상표와 영업표의 개념을 분리규정하고서 영업표에 대하여 상표에 관한 규정을 적용하도록 규정하고 있는바, 협의의 상표는 상품을 표시하는 포장이라는 점에서 영업과 영업상의 용역(SERVICE)을 표시하는 영업표와 구별되지마는 상표 권 리 인은 상표법 제15조에 의하여 지정된 상품뿐만 아니라 그 영업에 관하여도 상표를 전용할 권리를 가지며, 영업표도 거래의 설 제에 있어서 영업자가 제조판매하는 상품에 사용되는 경우가 있으므로 일반수요자는 상표와 영업표를 엄격히 판별하기 어렵고, 또한 상표제도의 주된 목적이 상품(영업)출처의 오인 혼동을 방지함으로써 일반수요자의 이익을 보호하는데 있으니 이와같은 상표제도의 주목적을 관철하기 위해서는 상표법의 상표에 관한 규정은 상표 대 상표 영업표 대 영업표의 관계뿐만 아니라 상표 대 영업표의 관계에 있어서 도 적용된다고 해석하는 것이 타당하다. 그리고 상표법시행규칙 제53조의 유별은 상품(영업)의 동종을 법정한 것이 아니므로 그 동종여부는 일반수요자의 이익보호라는 상표제도의 주목적에 비추어 판정하여야 할 것인바, 피 심판청구인 소유의 영업표가 제104류 토목건축업을 지정영업으로 하고 심판청구인 소유의 상표가 제33류 아스팔트로 된 방수 제를 지정상품으로 하고 있으나 기록과 원심결의 이유에 의하면 피 심판청구인은 심판청구인과 같이 (1)토목건축 및 방수공사 도급업(단 피심판청구인은 50만원 미만의 공사에 한함) (2) 토목건축 및 방수공사에 필요한 자재판매법 (3)전각호의 부대사업일체를 영업목적으로 하고 있으니 피심판청구인과 심판청구인의 영업이 규모의 차이는 있지만 동 종 일뿐만 아니라 피심판청구인 소유의 영업표와 심판청구인 소유의 상표가 그 외관 칭호 및 관념의 점에 있어서 모두 동일하므로 피 심판청구인이 심판청구인과 똑같은 방수공사 또는 방수자재의 판매영업을 함에 있어서 위 영업표를 사용하는 경우에는 사회통념상 선 등록된 심판청구인의 상표와 오인 혼동을 이르켜 그 방수공사 또는 방수자재의 출처, 성질(신용)에 관하여 일반수요자를 기만할 염려가 있다고 할 것이다.
 따라서 피심판청구인 소유의 영업표가 상표법제 5조 1항 8호에 위배하여 등록된 것으로써 같은 법 제24조1호에 의하여 무효라고 판시한 원심결은 정당하고 이와같은 원심결의 조처에 소론과 같은 법령위 배의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 본다.
 기록에 의하면 을제1호,제2,제3각호증은 상표등에 관한 문헌으로서 이것만으로는 소론과같이 상표와 영업표가 본질적으로 달라 그오인 혼동이 있을수 없다는 점을 인정하기에 미흡하므로 원심결이 이에 대한 판단을 유탈하였다 하더라도 이는 원심결의 결과에 아무런 영향도 미치지 아니하며, 또 일건기록을 살펴보아도 원심결이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없으므로 이점에 관한 논지 역시 이유없다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
공사대금 (민사, 대법원)
공포일: 1972.03.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김세완)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 최순문)
【원심판결】 서울고등법원 1971. 12. 22. 선고 71나621 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 본건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
 원판결적시의 원고주장에 의하면 다음과 같다. 즉, 소외인과 피고와의 사이에 1969.5.15 원판결적시와 같은 1층 30평, 2층 30평 건물을 금 180만원으로(평당 3만원씩으로 계산) 정하여 건축하되 그 건축자재중 세멘트 300포는 주문자인 피고가 공급하기로 하고, 나머지 자재는 수급자인 위 소외인이 부담하여 건축하기로 하는 도급계약을 하였으므로 위 소외인은 1층 공사를 완료한 후 피고가 그 공사금중 중도금으로 지급하기로 하였던 금 50만원을 피고가 지급하지 아니한 관계로 원고는 소외인의 수급인의 지위를 인계하여 2층 공사를 완료하되 소외인이 1층 공사시에 소요되었던 자재대 인건비등 금1,010,084원의 피고에게 대한 채권을 원고가 양수하기로 하고 피고는 이를 승락한 것이라 주장함에 대하여 원심은 다음과 같이 판시하였다. 즉, 원고가1969.7.23 피고와 소외인과의 사이의 그 주장과 같은 도급계약을 인계하여 2층 잔공사를 시공키로 하는 도급계약을 체결한 바, 원고가 그 공사계약을 불이행하였다는 이유로 피고는 원고와의 도급계약을 적법히 해제하였으니 특별한 사정이 없는 한 원고가 위 소외인의 도급계약상의 지위를 승계하므로서 수반하여 이전된 위의 피고에게 대한 채권은 양도인인 소외인에게 복귀되었고 따라서 원고는 양수채권이 없다고 봄이 상당하다는 취지로 판시하였다. 그러나 채권의 양도양수는 채권자인 양도인과 양수인간의 문제이므로 그 채권양도에 있어서 어떠한 조건이 붙어있는가의 여부는 그 양도인과 양수인간의 양도계약 내용에 의하여 결정하여야 할 문제이므로 본건에 있어서 원심이 판단한 바와 같이 소외인의 피고에게 대한 채권을 원고가 양수함에 있어서 원고가 위 소외인의 도급인의 지위를 인계하여 그 2층 공사를 완료할 것을 전제조건으로 한 것인가의 여부를 판단하려면 소외인과 원고와의 채권양도계약내용을 심리판단하여야 할 것인 바, 원심이 채택한 증거를 검토하여도 위와같은 조건부의 채권양도라는 점을 엿볼 수 있는 자료를 발견할 수 없고 원고주장 자체에 의하여도 위와같은 조건부 채권양수라고 단정할 수 없다 할것임에도 불구하고(증인 소외인의 증언내용에 의하여도 조건부 채권양도라고 보기에는 부족하며 일건기록에 의하면 원고는 최초의 수급자인 소외인에게 대하여 많은 채권이 있었던 관계로 본건 채권을 양수하고 그 수급인의 지위를 인계한 것이라 엿보인다) 소외인과 수급인의 지위를 원고가 인계받았다는 사실만으로서 본건의 채권양수를 원판시와 같은 조건부양도로 추정하여야 한다는 취지로 판시하였음은 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없으며 원심이 채택한 원피고간의 계약서인 갑제2호증 계약서 내용에 의하면 「본건 건축공사에 있어서 피고는 중도금 50만원을 지급하기로 수급인 소외인에게 지급하기로 한것이라 해석된다) 하였음에도 불구하고 이를 불이행한 즉, 운운 절대이행할것을 확약코저 각서함」이라는 내용으로서 채권양도인인 소외인은 피고에게 대하여 본건공사로 인한 채권이 있고 적어도 중도금으로 지급하기로 된 금 50만원을 피고가 지급하지 아니하였다는 점과 피고는 이들 원고에게 지급하기로(갑제2호증이 원피고간에 작성되었다는 점과 그 내용으로 보아 위와같이 엿보인다) 하였다는 점이 엿보임에도 불구하고 원심이 원고의 채권양수 자체를 배척하는듯한 원심판단은 역시 심리미진과 증거판단에 있어서의 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 그외의 점에 대한 판단을 생략하고 원판결은 부당하다 하여 파기하기로 한다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기

수급인의 지위를 승계하면서 그에 따른 공사대금 채권도 양수한 경우에 있어서 그 채권 양도 계약의 내용에 대한 심리판단 없이 그것을 조건부 채권 양도라고 단정한 것이 심리미진이라고 한 사례

채권의 양도양수는 채권자인 양도인과 양수인 간의 문제이므로 그 채권양도에 있어서 어떠한 조건이 붙어 있는가의 여부는 그 양도인과 양수인 간의 양도계약 내용에 의하여 결정하여야 할 것이므로 수급인의 지위를승계하면서 그에 따른 공사대금채권도 양수한 경우에 있어서 수급인의 지위가 상실되었다 하여도 공사금채권양도계약에 수급인으로서 공사채권을 조건으로 하였는지를 심리하지 아니하고는 공사금채권양도마저 효력이 없게 된다고는 단정할 수 없다.
의료법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1972.03.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등 1971. 12. 27. 선고 70노1014 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고 이유를 판단한다.
 원심이 피고인은 치과의사의 면허를 받고 치과의사 업무에 종사하는 자인데, 일반 의료행위를 하려면 의사면허를 받아야 함에도 불구하고 그 면허없이 명동의원이라는 간판아래 외과 수술에 필요한 마취기 등 수술용 기구와 씨리콘 등 약품을 갖추고 공소외 1에게 곰보 수술을 한 것 외에 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4등 1,000여명에게 쌍눈꺼풀, 콧날세우기 등 성형수술을 하여 치과의료에 속하지 않는 의료행위를 한 것이라는 공소 사실에 대하여 원판결 적시의 각 증거들을 종합하여 곰보수술, 쌍눈꺼풀, 콧날세우기 등의 미용성형 수술은 의료의 기초적이고 초보적인 행위이기 때문에 일반 의사던지, 치과의사던지 간에 메스를 넣고 치료를 할 수 있는 기술을 가진 사람이라면 누구나 할 수 있는 행위이기는 하지 만 (이러한 의미에서 의료행위에 준하는 행위라고 하겠다) 질병의 예방 또는 치료행위가 아니므로 의학상 의료행위에 속하는 것이라 할 수 없으므로 따라서 치과의사는 물론 일반의사도 위와 같은 미용성형 수술을 그들의 본래의 의료 행위로서 실시하는 것이 아님이 명백하다 할 것인즉, 이와 같이 의료행위에 속하지 않는 미용성형수술을 행한 자에 대하여는 의료법 제19조제2항의 품의손상 행위로서 치과의사나 일반의사의업무의 정지등 행정조치를 함은 별론이거니와 이 사건 미용성형 수술이 오직일반 의사에게만이 허용되는 의료법 제25조 소정의 의료행위에 속하는 것이라고 단정할 수는 없다는 취지에서 피고인이 일반의사의 면허없이 위와 같은 성형수술을 하였다고 하더라도 의사가 아니면서 의료행위를 한 것이라고 할 수 없으니 이는 의료법 제25조 위반의 죄가 될수 없다는 것으로 판단하였는바, 기록에 의하여 현출된 각 증거들을 자세히 검토하여 보아도 원심의 위 조치에 채증법칙을 위배한 잘못이 있었다고 의심할만한 사유는 발견되지 않는 바이고, 일방 피고인에게 무죄가 선고된 본건에 있어서는 논지가 말하는 사실오인의 사유는 형사소송법상 적법한 상고의 이유가 될수 없는 것인즉, 결국 소론의 논지는 원심의 전권인 증거취사 판단을 비의하는데 지나지 않는다 하여, 관여법관의 일치된 이건에 따라 상고를 기각하기로 하고, 형사소송법 제390조, 제364조 제4항에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세

(74.11.26. 74도1114 전원합의체판결로 본판결 폐기)
곰보수술, 눈쌍꺼풀, 콧날세우기등 미용성형수술은 질병의 예방 또는 치료행위가 아니므로 오직 일반의사에게만 허용되는 본조 소정의 의료행위라고 단정할 수 없다.
법률사무취급단속법위반등 (형사, 대법원)
공포일: 1972.03.28 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1외 1인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1971. 11. 10. 선고 71노2586 판결
【주 문】
 검사의 피고인들 각자에 대한 상고와 피고인들 각자의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 검사 문종수의 피고인들 각자에 대한 상고 이유에 대하여 판단한다.
 본건 공소 사실 중(1) 피고인 1의 사문서 위조 및 동행사의 범행에 관한 사실(제1심에 71고단3759호로 공소외었던 사실)과 (2) 피고인 2의 무고에 관한 범행사실(제1심에 71고단2631호로 공소 되었던 사실)등에 대한 원판결의 판시 내용들을 기록 중에 나타나 있는 그 사실들에 관한 소송자료들(특히 소론이 그 사실들에 대한 유죄의 증거있다고 주장하는 것들)의 각 내용과 대조 검토하여 보아도 위 판결이 그 이유 (4)의 (가)(나) 부분에서 피고인 1에 대한 전시(1)의 사실이나 피고인 2에 대한 전시(2)의 사실에 관하여 제1심판결이 그 사실들을 모두 범죄의 증명이 없는 것이었다고 단정한 조치에 채증법칙의 위배나 기타의 위법이 있었다고는 인정되지 않을 뿐 아니라, 전시(1)사실 중에 적시된 공소외 1 명의의 소송위임이 작성된 당시의 그 판시와 같은 피고인 1과 위 공소외 1 간의 관계나 그들과 공소외 2, 공소외 3들과의 관계들에 비추어 공소외 1에게도 그러한 위임장을 작성할 만한 사정이 있었던 것임이 엿보이는 점과 그 위임장증의 공소외 1의 인영과 당시 공소외 1 자신의 의사에 따라 진행되었던 다른 가처분 사건의 소송 위임장증의 동인의 인영이 같은 것이었다는 점 등으로 미루어 그 위임장은 적어도 공소외 1의 사전 승인 이나 양해하에 작성 교부된 것이었다고 보지 못할바가 아니라고 설시하고 전시(2) 사실도 그것이 피고인 2가 아무런 사실에 관한 확인도 없이 막연히 무고에 대한 미필적인 인식하에 고소 하였던 것이었다고는 보여지지 않는 다는 취지를 설시한 조치에 소론이 지적하는 바와 같은 위 법들이 있었다고는 인정되지 않는 바이니, 소론은 결국 사실과 증거에 관한 독자적인 판단으로써 원판결의 위와 같은 판시 내용을 논난하는 것에 지나지 않으므로 그 논지 이유 없다.
 피고인등 변호인들의 각 상고 이유에 대하여 함께 판단한다.
 1. 공소 사실의 동일여부는 그 사실의 기초가 되는 사회적인 사실관계가 기본적인 점에 있어 동일한 것인 가의 여부를 가리어서 판단할 것이었다고 할 것이니 만큼 원 판결이 제1심 법원에 당초에는 동원 71고 단3030호로 피고인들에 대한 법률사무 취급단속법 위반의 사실이 있다하여 공소되었던 그 공소장 기재와 같은 사실을 제1심 판결이 그 이유 중의 범죄 사실(2)에서 인정한 바와 같은 사기미수에 관한 범행 사실로 변경하는 검사의 공소장 변경 신청을 그 법원이 허용한 조치에 관하여, 그 변경전후의 각 사실이 동일한 사실관계에 터잡은 것이고, 그 기초를 같이하는 것이었다는 판단(그 판단에 잘못이 있었다고는 인정되지 않는다)하에 그 변경을 공소 사실의 동일성을 해하는 것이 아니었다하여 그 변경을 허용한 조치를 정당하였다고 단정하였음에 위 각 소론 중에서 지적하는 바와 같은 공소장변경에 관한 법리를 오해한 위법(소론의 주장은 독자적인 견해에 지나지 않는다)이 있었다고는 할 수 없으니, 이점에 관한 논지들은 이유없다.
 2. 기록을 자세히 조사하여 보아도 원판결에 의하여 유지된 제1심판결이 피고인 2에 대한 부분에서 그 판결이 그가 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 위 피고인에 대한 사기미수의 범행 사실을 인정한 조치에나 원판결이 그가 채택한 증거들을 종합하여(제1심 판결의 증거에 관한 부분을 그대로 인용하였다) 제1심판결이 인정하였던 피고인 1에 대한 사기미수에 관한 범행 사실을 그대로 인정(제1심판결의 그 부분 인용) 하고 또 그 판결이유 중 (5)의(나)에 판시한 바와같은 동 피고인에 대한 법률사무취급 단속법위반의 범행 사실을 인정한 조치 등에 소론들이 지적하는 바와 같은 심리미진이나 채증법칙의 위배가 있었다거나 사회정의와 형평의 이념에 반하여 유죄의 확신을 이르킬 수 없는 증거들로서 사실을 인정하였고 또 사기죄의 특별 구성요건에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 있었다고 인정할 만한 사유나 자료는 발견되지 않는 바이니, 위 각 소론중 원판결의 위 각 사실인정에 관한 부분을 논난하는 논지들을 모두 이유없다 할 것이다.
 3. 그리고 피고인 1이 본건 범행 중 법률사무 취급 단속법위반 사실로 인하여 1970.12.18.구속된 후 제1심법원의 보석허가(동법원 71고단111호 사건)가 있은 1971.5.31.까지 그 구속이 계속되었던 것이고, 그 다음날인 6.1.다시 사문서위조 동행사의 사실(전시 71고단3759호 사건)로 인하여 구속되어 제1심판결이 선고된 1971.8.4.까지 그 구속이 계속되었음이 (위 두 사건은 1971.6.25. 이후 병합심리가 되었다) 기록상 뚜렷한 바이니, 결국 그 판결전의 미결 구금일수는 전자에 의한 165일과 후자에 의한 65일의 계130일이 됨이 명백한 바이나 형법 제57조가 판결 선고 전 구속일수의 전부 또는 일부를 선고형기에 산입할 것을 규정하고 있는 만큼 원판결이 그 일수 중 175일을 위 피고인에 대한 선고형기에 산입한 조치에 변호사 서운학의 소론 중에서 지적하는 바와 같은 위법이 있었다고는 인정되지 않는다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 형사소송법 제390조, 제364조 제4항에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세

법률사무취급단속법 위반 죄로 공소되었던 사실을 사기미수죄로 공소사실을 변경하여도 그 변경전후의 각 사실이 동일한 사실관계에 터잡은 것이고 그 기초를 같이 하는 한 공소사실의 동일성을 해하지 않는다.

법률사무취급단속법 위반 죄로 공소되었던 사실을 사기미수죄로 공소사실을 변경하여도 그 변경전후의 각 사실이 동일한 사실관계에 터잡은 것이고 그 기초를 같이 하는 한 공소사실의 동일성을 해하지 않는다.
보상금 (민사, 대법원)
공포일: 1972.03.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 조성기)
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고등법원 1971. 6. 10. 선고 69나3039 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
농지개혁법 제2조 2항 (나)호 시설에 대한 “보상미완료”의 여부를 같은개정법률이 시행된 1960. 10. 13.을 기준으로 할것이 아니라 농지개혁사업 정리에 관한 특별조치법이 시행된 1968. 3. 13.을 표준으로 하여 결정하여야 한다는 것이 당원의 판례이고(대법원 1970. 1. 27. 선고, 69다1734 판결 및 1971. 1. 2. 선고, 70다2747 판결 참조) 기록과 원심판결 이유를 보면 원고의 망부 소외인은 그 생전인 1962. 2. 5. 본건 (나)호 시설에 대한 보상금으로 농림부가 제정한 당시의 농지부속 시설 보상 요강에 정한 계산방법(1950년도의 시세)에 의하여 산출된 금 191,531원을 전액 지급 받았는바, 이와같이 국가에 매수된 농지 부속시설의 소유자와 국가와의 사이에 어떤 금액이 보상금 전액으로 수수되고 그 금액이 당시의 농림부 보상요강에 따라 적법하게 산출된것이라면 특별한 사정이 없는한 위의 금전 수수로서 그 보상금은 완전 청산 되었다고 보아야 할것이며 그후에 보상금의 산출기준년도를 1960년으로 하여야 한다는 대법원의 판례가 나왔다 하여 이미 청산된 보상금 청구권이 다시 되살아 나는것이 아니므로(대법원 1971. 4. 20. 선고, 70다1131 판결 참조) 본건 (나)호 시설이 농지개혁사업 정리에 관한 특별조치법 제4조 소정의 “보상미완료분”에 해당하지 않는다고 판시한 원심판결은 정당하고 이와같은 원심조처에 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 본다.
농지개혁법 제2조 2항 (가)호 시설에 대한 보상금은 국가에 매수된 당시인 1949년도의 신조가격과 정조석 당 법가에 의하여 보상하여야 함은 소론과 같으나, 동 보상금 채권은 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 제11조에 의하여 같은법 시행일인 1968.3.13 부터 1년이내에 청구하지 아니하면 소멸되는바, 기록과 원심판결 이유를 보면 원고는 위 제척기간의 도과후인1970.6.11에사 비로소 본건 (가)호 시설에 대한 보상금을 원심에 이르러 확장 청구하였으니 원고의 같은 시설에 대한 보상금 청구권이 제척기간의 도과로 인하여 이미 소멸되었다고 판시한 원심판결은 정당하고(대법원 1971.9.28 선고,71 다 1354 판결참조) 이와같은 원심조처에 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 그리고 모든 국민의 재산권은 헌법 제20조에 의하여 보장되지마는 공공의 필요에 의하여 법률로서 이를 제한할 수 있는바, 농지개혁사업정리에 관한특별조치법은 제1조에서 명시한 바와 같이 농지개혁법에 의한 농지개혁사무를 조속히 종결시키기 위하여 제정된 것이고 이 법의 목적달성이라는 공공의 필요에 의하여 제11조에 위와같은 보상금 채권의 제척기간을 규정한 것이며, 그 제척기간(1년)이 현저히 불합리하여 사실상 국민의재산권을 박탈한 것이라고는 보여지지 아니하므로 위 특별조치법 제11조가 헌법 제20조에 위배된 규정이라고 할 수 없으며, 또한 기록과 원심판결 이유에 의하면 원고의 망부 소외인이 그 생전인 1962.7.2 본건 (가)호 시설에 대한 보상금 149,854원을 지급 받은후 다시 원고는 1965.10.29 농림부의 당시 농지부속 시설 보상 요강에 의하여 재계산된 같은 시설의 보상금 1,250,386원을 추가 지급받았고 이 보상금 지급에 관하여 농지위원회나 법원에 이의를 제기한바 없으므로 원고의 위 시설에 대한 보상금채권이 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 제11조 단서 소정의 동법 시행당시 농지위원회에 계류중에 있는 이의사건이라고 할 수 없으니 원심판결이 같은법 제11조 단서규정에 합당하다는 원고의 주장에 대하여 판단을 유탈하였다 하더라도 이는 원심판결의 결과에 아무런 영향도 미치지 아니하므로 이점에 관한 논지 역시 이유없다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
상해치사 (형사, 대법원)
공포일: 1972.03.28 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1972. 1. 20. 선고 71노886 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 60일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 국선 변호인의 상고 이유의 요지는 피해자 공소외인이 사망한 것은 피고인의 구타로 인한것이 아닌데 원심은 피고인의 행위와 위 피해자의 사망 간에 인과 관계가 있는 것으로 오인하여 피고인에게 유죄판결을 선고함은 부당하다 할 것이고, 이 사건 정상을 참작하면 원심의 양형은 과중하니 관대한 처분을 바란다는 것이나 원심이 유지한 제1심판결이 인정한 사실에 의하면 피고인은 1971.5.18. 17:30경 피해자와 언쟁하던 중 위 피해자가 욕설을 하면서 피고인의 오른쪽 잠바자락을 잡아 당기는 것을 오른쪽 팔굼치로 피해자의 복부를 1회쳐서 피해자를 그 장소에 넘어뜨려서 피해자로 하여금 같은 달 22.17:30경 (이름 생략) 산부인과의원에서 임신 7개월의 태아를 낙태하게하고 이로 인하여 위 같은달 23.06:20경 위 낙태로 유발된 심근경색증으로 죽음에 이르게 한 것이라는 것으로서 필경 원심은 피고인의 강타로 인하여 임신7개월의 피해자가 그 지상에 전도되고 또 낙태까지 하게 된 사실, 이사건 사인이 된 심근경색증은 위 낙태로 부터 유발되었다는 사실을 인정한 취지이며, 위의 사실을 전제로 한다면 피고인의 구타행위와 피해자의 사망간에는 인과 관계가 있다고 함이 상당할 것이니 같은 취지에서 피고인에게 유죄 판결을 선고한 제1심판결을 유지한 원심조처에 인과 관계를 오해한 위법이 있다고 할 수 없을 것이며, 그 밖에 사실 오인과 양형과 중의 사유는 피고인에게 징역 2년의 형이 선고된 이 사건에 있어서 형사소송법 제383조의 규정에 비추어 적법한 상고 이유가 될 수 없다할 것이므로 상고 논지는 이유없다고 하여 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 형법 제57조에 의하여 상고후의 구금일수중 60일을 본형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

피고인이 강타로 인하여 임신 7개월의 피해자가 지상에 전도되어 낙태하고 위 낙태로 유발된 심근경색증으로 죽음에 이르게 된 경우 피고인의 구타행위와 피해자의 사망간에는 인과관계가 있다.

피고인의 강타로 인하여 임신 7개월의 피해자가 지상에 넘어져서 4일후에 낙태하고 위 낙태로 유발된 심근경색증으로 죽음에 이르게 된 경우 피고인의 구타행위와 피해자의 사망간에는 인과관계가 있다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1972.03.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1971. 11. 17. 선고 71노2452 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 부산지방 검찰청 검사의 상고 이유를 판단한다.
 원심이 그 판결 이유에서 피고인이 이 사건 부동산을 매도함에 있어서, 그 매수인 공소외 1에게 위 부동산에 근저당권 설정등기가 경료되어 있는 사실을 고지하지 아니한 점은 일응 엿볼 수 있으나, 일건 기록을 검토하여 보아도 피고인이 이 사건 근저당권 설정등기가 경료 된 사실을 적극적으로 은폐하는 취지의 말을 하였다는데 대한 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어서 단순히 이를 고지하지 아니한 사실만으로서는 피고인이 공소외 1을 기망하는 행위를 한 것이라고 볼 수 없는 것이라고 설시하고 있음은 소론과 같으나, 피고인이이 사건 부동산에 소론의 근저당권이 설정된 사실을 그 매수인인 공소외 1 본인에게 직접 고지하지 아니하였다고 할지라도 (그 대리인 공소외 2에게 고지한 것으로 보여진다)잔대금 지급기일인 1967.12.16 이전인 동월 6일에 위 저당권 말소에 관하여 피고인이 연대 보증인 연서하에 각서까지 제출하고 있는 사정이나 이 사건매매계약 전부터 모든 사정 등을 기록상 증거로 현출된 것들에 의하여 종합 참작한다면 공소외 1이 이 사건 저당권 설정등기가 있는 사실을 알았었더라면 피고인과의 사이에 이 사건 매매 계약을 체결하지 아니하였으리라는 사정이 있었음을 엿보기 어려우므로 피고인의 불고지에 의한 기망으로 인하여 이 사건 부동산을 매수한 것이라고 단정할 수도 없고, 또 피고인도 공소외 1을 기망하기 위하여 위의 사실을 고지하지 아니한 것이라고 단정할 수도 없으므로 공소외 1을 기망하기 위하여 적극적으로 위의 사실을 은폐 한 것이라고 인정할 수 있는 증거가 없는 이 사건에 있어서는 피고인이 공소외 1에게 위의 저당권설정 사실을 직접 고지하지 아니하였다고 할지라도 이것만으로서는 공소외 1을 기망한 것이라고 단정할 수도 없다고 할 것이니, 같은 취지의 원심판결 이유설시에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이와 견해를 달리한 상고 논지는 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각 하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

부동산을 매매함에 있어 근저당권설정등기된 사실을 고지하지 아니하였다 하더라도 상대방을 기망키 위하여 적극적으로 동사실을 은폐한 것이 아니고 매수인이 등기사실을 알았다면 위 매매계약을 체결하지 아니하였으리라는 사정이 없으면 동불고지는 기망행위가 되지 아니한다.

부동산을 매매함에 있어 근저당권설정등기된 사실을 고지하지 아니하였다 하더라도 상대방을 기망키 위하여 적극적으로 동 사실을 은폐한 것이 아니고 매수인이 등기사실을 알았다면 위 매매계약을 체결하지 아니하였으리라는 사정이 없으면 동 불고지는 기망행위가 되지 아니한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1972.03.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이명섭)
【피고, 피상고인】 서울특별시
【원심판결】 서울고등법원 1971. 12. 22. 선고 71나1096 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여,
 원판결은 그 이유설명에서 본건토지는 사실상 도로의 형태를 이루고 주택가의 통행로를 사용되고 있으며 그 대부분이 피고시의 시가지계획상의 도로부지로 책정되어 있고 그 토지의 원판결첨부도면 점선표시 부분지하에 하수도시설이 되어 있고 동 도면표시 (마)표시부분 4평에 공동변소시설을 하였다가 철거한 흔적이 있는 사실은 인정할 수 있는 바, 가사 피고시가 위 하수도시설과 공동변소시설을 하였다하더라도 위 사실만 가지고는 피고시가 위 도로인 본건토지의 표면을 점유관리하고 있다고 인정하기에 모자라고 달리 이를 인정할만한 증거없다는 이유로 피고시가 본건토지를 점유하거나 관리하고 있음을 전제로 한 원고청구는 이유 없다고 판단하였다.
 그러나 본건토지가 피고시의 시가지계획상의 도로부지에 책정되어 있고 그것이 사실상 도로로 사용되고 있으며 피고시가 위 하수도시설과 공동변소시설을 하였다면 토지의 소유권은 원칙적으로 토지의 상하에 미치기도 하는 것이어서 특별한 사정이 없는 한 피고시의 본건토지에 대한 점유관리를 부정하기 곤란할 것임에도 불구하고 이와 반대의 견해에 입각한 원판결 판단은 심리미진이 아니면 이유불비의 위법이 있다 할 것으로서 상고논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치 못할것이다.
 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1972.03.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 오주영)
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1971. 3. 19. 선고 70나3389 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다.
 이 사건 부동산에 대한 근저당권자인 서울은행의 저당권 실행으로 말미암아 경매절차가 종료되었다 하더라도 이로써는, 위 근저당권 등기보다 선순위로 등재된 원고의 같은 부동산에 대한 전세권설정등기나 또는 원고의 위 부동산에 관하여 가지고 있는 권리에 어떤 소장을 가져 올 수 없다 하겠는바(경매법 제3조 제2항 참조),원판결은 같은 판단아래, 그 전세권 설정등기가 사무착오로 일시 말소되었다 하더라도 위 저당권의 실행으로 인하여는 원고의 위 부동산에 대한 권리에 영향을 가져올 수 없는 것이라고 판단하고(경매법원은 위 착오를 시정하여 원고의 전세권 설정등기를 회복하였다) 따라서 경매법원은 위 저당권의 실행으로 납입된 경락대금으로써 전세권 등기 명의자인 원고에게 배당할 것이 아니라는 정당한 판단아래(경매법 제34조 제3항 참조), 이 사건 원고의 청구를 배척하였는바, 원심의 위와 같은 판단에는 위법이 없다(원판결은 또한, 원고가 경락자에게 위 전세목적물을 명도 당하였다는 원고 주장사실은 이를 인정할 자료가 없다고 적법하게 판단하고 있다).
 논지는 이유없어 이 상고는 이를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황

근저당권이 실행되어 경매절차가 종료되었다 하더라도 이로써는 근저당권자보다 먼저 등기된 전세권 설정등기에는 아무런 소장이 없으므로 경매법원은 위 전세권자에게 경락대금을 배당할 것이 아니다.

근저당권이 실시되어 경매절차가 종료되었다 하더라도 이로써는 그 근저당권보다 먼저 등기된 전세권설정등기에는 아무런 영향이 없으므로 경매법원은 위 전세권자에게 경락대금을 배당할 것이 아니다.
반공법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1972.03.28 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1971. 12. 29. 선고 71노611 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고 이유를 본다.
 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면 북괴는 대한민국 정부를 참칭하고 국가변란의 목적으로 구성된 반국가 단체로서 적화통일을 위하여 무력침공으로 6.25사변을 도발시키고 이에 실패하자 표면상으로는 평화통일을 위한 서신교류 등을 내용으로 하는 남북교류를 주장하면서 사실상으로는 적화통일을 위한 공작에 최대한 이용하려는 저의에 의하여 서신교류의 수단으로 남한에 침투시킨 간첩과의 연락은 물론 재북 남한 가족을 색출하는데 이용하는 등 대남공작상의 필요에 의하여 주장하고 있는데 피고인은 1964.9 중순경 일본국에 거주하는 처 이종사촌 동생 공소외 1의 처 공소외 2 에게 재북 가족의 주거를 알려주어 그 사람으로 하여금 평양시 (상세 지번 생략) 거주 피고인의 2남 공소외 3에게 서신을 발송케 한 사실이 있었는데 1966.3경 공소외 1 부부가 모국방문차 재입국하였을 때에 그 사람들로 부터 아버지가 생존하신다는 소식을 듣고 기쁘다 어머니는 직장에 다니다가 고령으로 그만두고 형 공소외 4는 장가가서 딸을 낳고 직장에 다니니 안심하십시오 라는 요지의 답신을 교부받고 다시 같은 해 4월 도일하는 공소외 1을 시켜 피고인 명의의 '막동이 소식이 궁금하다'라는 내용의 편지를 보내게한 후 공소외 3의 2차 회신인'막둥이는 병이 났으나 약이 없어 치료하지 못하고 죽었다'라는 내용의 서신을 받아 북괴의 적화통일 방안의 일환으로 주장하는 서신교류를 직접 행함으로써 반국가단체의 활동에 동조한 것이라고 판시하고 있다. 그러나 반공법제4조 제1항이 적용되려면 반국가단체의 활동에 동조하여 이를 이롭게 한다는 인식이 있어야 된다고 할 것인바, 원심이 유지한 제1심에서 증거로 한 피고인의 진술 내용을 보아도 그러한 인식을 가지고 서신을 수발한 것이라고는 보여지지 아니하며, 위에서 인정한 바와 같은 단순한 가족의 안부에 관한 서신의 교환은 특별한 사정이 없는 한 반국가 단체를 이롭게 한다고는 볼 수 없는 것이라 할 것이므로 필경 원심은 채증위반이 아니면 법리 오해의 위법이 있고 논지는 이유있다.
 그러므로 원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 1972.03.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 군산지원, 제2심 광주고등 1971. 12. 22. 선고 71나83 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고 이유 제1점에 대한 판단,
 원판결에 의하면 원, 피고 사이의 본건 부동산 잔대금 지급기일인 1961.1.20에 원고의 집에 피고가 잔대금 전액의 지급제공을 하였으나 원고가 동시이행의 관계에 있는 본건 부동산 위의 원판시 근저당권 설정등기 말소 서류를 제공치 못하였으나 피고가 잔대금 중 1부인 100,000원만을 원고에 지급하여, 본건 잔대금 지급과 이전등기 서류 내지 근저당권 설정등기 서류의 인도를 동시 이행할 위 기일을 경과한 후 원고는 본건 부동산 위의 근저당권 설정등기를 말소한 후 1962.2.3. 피고에 대하여 근저당 설정등기를 말소 하였고 소유권 이전등기 소요서류의 준비를 완료하였으니 잔대금(200,000원)을 통지수령일부터 3일이내에 지급하도록 최고함과 동시에 만약 동대금을 위 기일내에 지급하지 아니하면 본건 매매계약을 해제할 것을 통고하여 다음날인 2.4일 피고가 위 통고서를 수령한 사실을 인정하고 소유권 이전등기 절차는 서로 협력을 필요로 하는 것인데 원고는 위 대금지급의 최고를 하기 전인 1969.1.20경에 소유권이전등기 소요서류를 작성하여 줄 것을 사법서사 소외인에게 위임하였던 사실만 인정될 뿐이고 이행의 장소에 관하여 아무런 지정이 없는 본건에 있어서 원고가 그의 주장과 같이 이를 작성 완료하여 피고에게 현실로 제공하였다거나 최고기간 최종일에 등기소에 출석하였다거나 하는 점에 관하여 긍인할 수 있는 아무 자료가 없고 또한 갑 제2호증(통지서)에 의하면...피고의 잔대금 채무에 대하여 그 이행을 최고한 것이라 보여지고 동 서증말미에 '이를 최고기간까지 지급하지 아니하면 본건 매매계약을 해제할 것'을 첨가하였음은 다만 장차 해제할 수 있다고 주의를 환기시킨 것이라 할 것이고 원고가 그 후에 매매계약을 해제하였다는 주장입증이 없는 본건에 있어 피고가 이미 (1970.6.1.) 매매잔대금 200,000원을 변제 공탁한 이상 원고는 본소로써 이를 해제할 수 없다는 판단을 내렸다.
그러나 동시이행에 있는 쌍방의 채무 중 그 1방이 이 채무의 본지에 따른 이행의 제공이 있고 다른 상대방의 채무의 이행이 없이 이행기를 경과한 경우라 할지라도 이행의 제공이 계속되는 경우라면 모르되 그렇지 않은 경우에는 당사자 일방이 과거에 한번 이행의 제공이 있었다는 사실만으로는 반대급부에 대하여 동시이행의 항변권이 상실하지 않는다고 해석함이 상당하므로(대법원1966.9.20선고, 66다1174 판결 참조) 본건에 있어 원, 피고 사이의 등기소요 서류 교부와 잔대금 지급 채무는 당초의 이행기일을 경과한 후라 하더라도 위 두 채무는 기한의 정함이 없는 동시이행의 관계에 있는 것이라고 해석 할 것이며 이와 같은 경우에 당사자의 일방이 자기 채무이행을 제공하고 상대방에 대하여 그 채무의 이행을 청구하였음에도 불구하고 상대방이 채무이행을 하지 않은 경우에 상대방에 지체의 책임이 생기며 따라서 자기채무의 이행을 제공한 사람은 상대방에 대하여 계약 해제권도 발생한다 할것이다. 따라서 본건에 있어서 당초의 채무이행기일에 이행지체에 빠진 원고라 할지라도 그 등기서류 교부채무와 피고의 잔대금 지급채무가 동시이행의 관계에 있다 할 것이며 원고가 그 채무이행에 있어 채무의 본지에 따른 이행의 제공이 있음에도 불구하고 피고가 반대 채무의 이행을 제공하지 않았을 때에는 원고는 매매계약을 해제할 수 있다할 것이다.
그리고 부동산 매매계약에 있어 부동산 매매 대금 지급과 소유권이전등기 이행 채무가 동시이행의 관계에 있는 경우에 등기절차의 이행에는 상대방의 행위를 요하는 것이므로 이의 제공이 있었다고 하려면 언제든지 현실의 제공을 할 수 있는 정도로 등기절차에 필요한 일체의 서류준비를 완료하여 그 뜻을 상대방에 통지하여 그 수령을 최고하므로서 족하다 할 것이며(대법원 1960.4.14 선고,69 다 1223 판결 참조) 반드시 등기 소유 서류를 상대방에게 현실제공함을 요하지 않는다고 해석함이 상당하다. 그러므로 본건에 있어 원심이 원고 주장과 같이 본건 소유권이전등기 소요서류 일체를 작성 준비하여 피고에게 최고한 사실 여부를 자세히 심리하지도 않고 만연히 등기소요 서류의 현실제공을 요한다거나 동 서류를 최고 기간 최종일에 등기소에 휴대하여 출석함을 요한다고 본 것은 소유권이전등기의무의 이행의 제공의 이의를 잘못 파악한 위법이 있을 뿐 아니라 본건 기록에 의하여 본건 부동산 매매대금과 등기소요서류의 교부의무 이행장소가 원고의 주소임이 뚜렷한 본건에 있어서 최고서에 이행장소의 지정이 없다는 이유만으로 원고의 최고 내지 계약해제의 의사표시가 그 효력이 없는 취지로 판단하였음은 (갑 제2호증의 전시와 같은 계약 해제의 문구가 장래 해제한다는 경고적 문구라고 풀이한 원심판단도 잘못된 판단이다) 이유 모순 내지 이유불비의 위법이라 할 것이므로 원판결은 파기를 면할수 없다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세

동시이행에 있는 쌍방의 채무 중 그 일방이 채무의 본지에 따른 이행의 제공이 있고 다른 상대방의 채무의 이행이 없이 이행기를 경과한 경우라도 당사자 일방이 과거에 한번 이행의 제공이 있었다는 사실만으로서는 반대급부에 대하여 동시이행의 항변권이 상실하지 않는다.
계량법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1972.03.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 상주지원, 제2심 대구지방 1971. 10. 7. 선고 71노483 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 대구지방 검찰청 검사장 대리 김병돈의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인은 당시 옥천국민학교 교장으로서이 사건 계량기를 아동들의 신체검사에 사용하기는 하였으나 주로 아동학습교재로 사용되는 것이고 아동들의 신체검사는 평소 아동들의 건강 상태를 기록하는 것에 불과하여 계량법에서 말하는 공공 또는 업무상 타인에게 일정한 사실을 진실이라는 취지로 표명하는 증명에 공하는 것이었다고 인정할 수 없다는 이유로 피고인에게 수검의무가 없다고 판시 하였다.
 그러나 피고인의 제1심에서의 진술에 의하면 피고인은 이 사건계량기에 관하여 검사를 받아야 할 것임을 전제로 전에는 검사를 받았지만 1970.4.13부터 4.15 까지의 정기검사는 수검 통지서를 받지 못하였기 때문에 응하지 않았던 것이라고 진술하고 있고, 학교신체검사 규정 제3조에 의하면 학교의 장은 학생에 대한 신체검사의무가 있고, 같은 규정 제9, 10, 11조의 규정에 의하면 본인 또는 보호자는 문교부 장관과 보건 사회부장관에게 보고할 의무가있어서 계량법 제30조 제3항, 같은 법 시행규칙 제91조의 규정에 의하여 법정계량 단위에 의한 증명에 사용하는 자로서 수검의무가 있다고 보여지므로 필경 원심은 계량법 제30조의 규정에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 논지는 이유있다.
 그러므로 원판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세

학교의 장은 구 계량법(92.12.8. 법률 제4529호로 개정 전) 제30조 제3항, 구 계량법시행규칙(70.1.5. 상공부령 제305호) 제91조의 규정에 의하여 법정계량단위에 의한 증명에 사용하는 자로서 수검의무가 있다.
보건범죄단속에관한특별조치법위반,폭행,협박,피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1972.03.24 / 시행일:

【피 고 인】 염성기
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】제1심 광주지방법원(71고합190 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년과 벌금 50,000원에 처한다.
 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니할 경우에는 금 500원을 1일로 환산한 기간 노역장에 유치한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 130일을 위 징역형에 산입한다.
 압수된 약병 4개(증제1,2,3,4호), 주사기 2개(증제5호)는 몰수한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 원심의 형은 사안에 비추어 너무 가벼워서 부당하다고 함에 있고, 피고인의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인은 서울에서 피복상을 경영하다가 지난해 총선거관계로 고향에 내려왔던 바 친지인 유일상을 만나게 되어 동인의 요청으로 그의 고숙인 김창섭의 치질을 치료하고 또 김봉순의 치질을 치료한 바 있으나 치료비를 받은 바 없고 구재갑에 대하여는 치료할 수가 없어서 거절하는 의미로 다액의 치료비를 요구하였으나 이는 본의가 아니었으므로 피고인이 비록 15년전에 병원에서 조수로 근무하면서 얻은 경험과 비방약을 가지고 치질로서 고생하는 환자를 치료한 사실이 있으나 업으로 한 것이 아니기 때문에 피고인의 본건 범행을 보건범죄단속에관한특별조치법으로 의률처단함은 부당하다고 함에 있고 피고인의 항소이유 제2점 및 그 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인은 경찰 이래 범행사실을 자백하고 가정환경이 곤란하니 이런 정상을 참작하여 관대한 처분을 바란다는 것으로 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고 함에 있다.
 그러므로 살피건대, 일건 기록에 의하여 원심판결이 내세운 여러 증거를 종합하면 피고인에 대한 원심판시의 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 소론과 같은 사실오인의 위법이 있음을 찾아 볼 수 없으므로 피고인의 항소이유 제1점은 이유없다고 할 것이고, 다음 직권으로 살피건대, 원심판결에 의하면 피고인은 (1) 1971.6.3.부터 10일까지 화순에서 김봉순을 치료하고 (2) 같은 달 4.부터 8일까지 사이에 광주에서 김창섭을 치료한 사실을 확정하고 피고인의 위 소위에 대하여 각보건범죄단속에관한특별조치법 제5조에 해당하므로 소정형중 각 유기징역형을 선택한 후 원판시 각 범행 사실은형법 제37조 전단의 경합범이므로 관계법조에 의하여 그중 죄질과 범정이 무거운 판시 (1) 김봉순에 대한 죄의 정한 형에 경합범 가중하여 처단하였는바, 피고인은 1971.6.3.부터 10일까지 사이에 김봉순을 치료하고 그 기간 중인 같은 달 4일부터 8일까지 김창섭을 치료한 것이므로 비록 범행장소는 다르지만 같은 기간 중에 이루어진 본건 부정의료행위는 단일의 범의에 의하여 한 것으로서 포괄일죄라고 할 것이고 이를 별개의 범의에 의하여 이루어진 수개의 범죄라고 할 수 없음에도 원심에서 수죄를 의률처단하였음은 부당하고 또한 원심판결에 의하면 원심은 피고인을 징역 1년과 벌금 50,000원에 처하였는 바보건범죄단속에관한특별조치법 제5조의 법정형은 무기 또는 2년 이상의 징역과 10만원 이상 100만원 이하의 벌금을 병과하여 처벌하게 되어 있는데 원심은 정상을 참작하여형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 위와 같이 처단하였으므로 벌금형에 대하여는 감액하지 아니하고 법정액수 이하인 벌금 50,000원에 처하였음은 위법이라고 할 것이므로 원심판결은 법률적용을 잘못한 위법이 있다고 할 것이고 따라서 검사와 피고인의 양형부당에 관한 항소이유에 대하여 판단하지 아니하고형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
 범죄사실
 피고인은 상업에 종사하는 바 의사가 아님에도 영리의 목적으로 업으로서
 (1) 1971.6.3.부터 같은 달 10일까지 사이에 화순군 화순읍 벽라리 294 김봉순의 집 안방에서 그의 치질을 격일제로 전후 4회에 걸쳐 의약품인 염산푸로카인과 옥도정기, 테라마이신 등을 사용하여 치료하고 대가로 금 2,500원을 지급받고 같은 달 4일부터 8일까지 사이에 광주시 지원동 41반 김창섭의 집에서 그의 치질에 대하여 전후 3회에 걸쳐 같은 방법으로 치료하고 대가로 금 4,000원을 지급 받아서 의료행위를 하고
 (2) 같은 달 15. 13:00경 화순군 능주면 남정리 246 구재갑의 집 앞길에서 그의 치질치료 여부를 둘러싸고 시비 언쟁하다가 두 손으로 동인의 멱살을 잡아 수회 미닥질하여서 동인에게 폭행을 가하고 이어서 화순경찰서 능주지서에 연행되자 동인이 신고하였다는 이유로 징역살고 나오면 머리를 깨버리고 배를 찔러 죽인다고 해악을 고지하여 협박한 것이다.
 증거관계
 원심판결 적시와 같으므로 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대 피고인의 판시 각 소위중, 판시 (1) 소위는보건범죄단속에관한특별조치법 제5조에, 판시 (2) 소위중 폭행의 점은형법 제260조 제1항에, 협박의 점은같은 법 제283조 제1항에 각 해당하는 바 보건범죄단속에관한특별조치법 위반죄에 대하여는 소정형중 유기징역형을 선택하고 폭행 및 협박죄에 대하여는 소정형중 각 징역형을 선택하고 위 수죄는형법 제37조 전단의 경합범이므로같은 법 제38조 제1항 제2호,제50조 제2항에 의하여 형이 무거운 보건범죄단속에관한특별조치법 위반죄의 소정형에 경합범 가중하고 피고인은 초범인점 등 정상을 참작하여형법 제53조,제55조 제1항 제3호,제6호에 의하여 작량감경한 형기 및 금액 범위내에서 피고인을 징역 1년과 벌금 50,000원에 처하고형법 제70조,제69조에 의하여 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금 500원을 1일로 환산한 기간 노역장에 유치하고형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 130일을 위 본형에 산입하고 압수된 물건(증제1,2,3,4,5호)은 본건 범행에 제공하였거나 제공하려고 한 물건으로서 피고인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로형법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 몰수 한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 노병인(재판장) 이상범 신진근

피고인이 의사가 아니면서 영리를 목적으로 업으로서 1971.6.3.부터 같은 달 10.까지 사이에 "갑"을 또 같은 달 4.부터 같은 달 8일까지 사이에 "을"을 각 치료하였다면 그 치료장소가 다르더라도 이는 단일범의에 의한 것으로서 포괄 1죄라고 할 것이다.
대여금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.03.23 / 시행일:

【원고, 피항소인】 이상철
【피고, 항소인】 심상돈
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(71가합2899 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는, 피고는 원고에게 금 330,000원 및 이에 대한 본건 솟장송달 다음날부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결과 가집행선고를 구하였다.
【이 유】 피고가 그 인영부분을 시인하므로 그 성립의 진정이 인정되는 갑 제1,제2호증(각 보관증), 당심증인 남궁철의 증언에 의하여 그 성립의 진정이 인정되는 을 제1호증의 1,2(각 계산서)와 위 증인의 증언에 당원의 기록검증결과의 일부(단 심상돈 피의자신문조서, 남궁철 진술조서중 일부기재 제외) 및 당사자변론의 취지를 모두어 보면 원고는 피고에게 1971.11.14. 금 180,000원 및 동년 12.30. 금 150,000원 도합 금 330,000원을 기한의 정함이 없이 대여한 사실, 그런데 원고가 피고에게 위 금원을 대여하게 된 경위는 피고가 그 대여금으로 미군부대에서 비밀히 반출된 관세포탈품인 미제형광등 안전기, 절단기, 수은등 물품을 구입하여 위 물건을 타에 전매하여 이익을 보면 이를 반분하기로 약정하고 원고가 그 정을 알고 이에 합의하여 그 자금조로 위 금원을 대여한 사실, 그리하여 피고는 위 일시경에 위 금원으로 관세포탈품인 싯가 340,000원 상당의 미제 형광등, 안전기등 물품을 구입하고 원고에게 위 물품을 파는 즉시 그 물품 상당금원을 반환한다는 내용의 계산서(을 제1호증의 1,2)를 발행했다가 원고의 요청으로 이를 고쳐 금 330,000원의 현금보관증(갑1,2호)을 발행한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 듯한 기록검증결과 일부(피고가 위 물품들을 구입한 일이 없다는 취지의 심상돈 피의자신문조서, 남궁철 진술조서의 각 일부내용)는 당원이 위 증거와 대비하여 이를 믿지 아니하고 달리 이를 좌우할 아무런 증거가 없다.
 위 인정사실에 의하면 위 대여금은 관세법에서 금지하고 있는 관세포탈품의 구입자금조로 원고가 이에 합의하여 이를 조달하여 준 것이므로 이는민법 제746조의 불법원인급부에 해당하고 따라서 원고는 피고에게 위 금원의 반환을 청구할 수 없다 하겠다.
 과연 그러하다면 위 대여금의 지급을 구하는 원고의 본소청구는 이유없다 하여 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리하는 원판결은 부당하므로 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하며, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김용철(재판장) 윤승영 김정현
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.03.21 / 시행일:

【원고, 피항소인】 이광하
【피고, 항소인】 홍제상가아파트주식회사
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(71가합2845 판결)
【주 문】
 원판결 중 피고 패소부분을 취소하고 동 부분 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 673,620원 및 이에 대한 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】 피고가 1970.3.9.에 서울민사지방법원 70카3026 유체동산 가압류 결정정본에 기하여 원고소유 유체동산에 대하여 가압류한 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑2호증(확정증명원), 동 4호증(판결문)의 각 기재에 의하면 피고는 위 가압류사건의 본안 사건인 위 법원 70가3634 임대료 지급 청구사건에서 패소하여 동판결이 1971.3.경 확정된 사실을 각 인정할 수 있다.
 원고는 본소 청구원인으로 피고는 원고에게 위 가압류집행으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있으며 동 손해의 내용은 첫째 원고는 피고가 경영하는 홍제시장에서 위 피고가 가압류 하였던 유체동산(건어물)을 판매하여 매월 평균 45,000원씩의 순수익을 얻어 왔는바 위 가압류집행으로 1년간 위 수익을 얻을 수 없었으니 금 540,000원(45,000×12)의 손해를 입었으며, 위 유체동산의 가격은 금 33,140원 상당인데 이를 금 5,120원에 환가처분하였으니 차액금 28,020원의 손해를 입었으며 위 가압류집행 당시 원고 소유인 금 5,600원 상당의 물건이 분실되었고 또 잡비 100,000원의 경비가 소요되었다라고 주장하고 있다.
 그런데 가압류집행 채권자가 그 본안 소송에서 패소한 사실만으로는 불법행위가 성립될 수 없고, 이에는 일반 불법행위와 마찬가지로 채권자에게 고의 또는 과실이 있어야 할 것인바 먼저 이 점에 관하여 보건대, 성립에 다툼이 없는 을4호증(서약서), 동5호증(사진), 동7호증의 1,2(각 영수증) 수령사실에 다툼이 없는 동6,9호증(각 최고서)의 각 기재 및 원심증인 김종면, 당심증인 장상문의 각 증언에 당사자변론의 전취지를 종합 고찰하면 피고는 서울 서대문구 홍제동에 시장부지를 소유하여 시장사업을 경영하는 법인인바 시장매대 사용권유 개척단계였던 1968.4.경에 있어서는 매대사용 상인들에게 별도의 임료 약정없이 매대 1대당 청소비 명목으로 월 금 900원을 받고 이를 사용시켰는 바 원고는 1968.4.8.부터 피고로부터 위 조건으로 매대 2대를 임차사용하여 미역등 건어물 소매상을 경영하여 왔던 사실, 피고는 1968.9.경 위 매대사용 사업을 본격적으로 전개하기 위하여 원고를 포함한 매대사용 상인들로부터 앞으로 피고 법인이 정한 제반 지시에 응하기로 하고, 또 시장운영에 필요한 제반 부담금(청소비, 월세, 수도료, 전기료등)을 이의 없이 납부하기로 한다는 내용의 서약을 받고, 1969.1.초에 이르러 1969.1.1.부터 매대 1대의 월 임료를 금 1,500원으로 인상하였다고 통지하였던바, 당시 대개의 상인들은 피고의 위 계약조건에 응하여 위 임료를 납부하고 매대를 사용하였으나 원고는 위 피고가 제시한 조건에 응하지 아니하고 이때부터 매대사용에 관한 아무런 사용료도 지불치 아니한채 이를 사용하여 건어물 소매상을 경영하여 왔던 사실, 피고는 원고와의 사이에 다른 상인들과 마찬가지의 임료인상계약이 성립된 것으로 생각하고 1969.8.이후 수차 원고에게 위 매대사용임료의 지급을 요구하였으나 원고는 이를 지급치 아니하여 피고는 1970.2.에 이르러 원고에게 위 체납임료외 지급을 최고하고 이의 납부가 없을 경우 위 원고와의 매대사용계약을 해지한다고 통지하고, 그후 동년 3월경 1969.1.부터 1970.2.까지 14월간의 체납임료를 42,000원(1,500×2×14)로 보고 이를 지급받기 위하여 원고를 상대로 임료청구소송을 제기함과 동시 원고소유 미역등 건어물에 관하여 가압류집행하기에 이른 사실을 인정할 수 있으며 위 인정을 좌우할 다른 증거가 없는바, 위 인정사실에 의하면 피고는 원고에 대하여 임료청구권이 있다고 믿었고, 또 이렇게 믿음에 있어 과실이 있었다고 보아지지 아니한다.
 그렇다면 피고가 한 위 가압류집행은 불법행위를 성립시키지 아니하니 따라서 이를 이유로 한 원고의 본소 청구는 나머지 점에 관한 판단을 기다릴 것 없이 부당하므로 이를 기각할 것인즉 이와 결론을 달리하여 원고의 본소 청구를 일부 이유있다 하여 인용한 원판결 중 피고 패소부분은 부당하므로 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 96조,89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 노병준(재판장) 홍성운 김주상
종헌무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 1972.03.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 조계종
【피고, 피상고인】 대한불교조계종 외1명
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1971. 7. 29. 선고 71나407 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 논지의 하나는 불교재산관리법중 등록의무 규정(그 6조, 9조2항, 부칙2조3항)은 우리헌법 제16조에 위배된 위헌규정이라는 것이고, 다른 하나는 법륜사와 조계사의 양측이 불교재건위원회를 비롯하여 소론 경과를 거쳐 마침내 대한불교조계종의 종헌을 통과시켜 단일불교종단을 이룬 것은 실은 정교분리의 헌법원칙을 어긴 문교부장관등이 관권의 비호밑에 피고 종단의 전신과 합법종단인 원고종단과를 마구 억눌러 통합시킨데 불과하니 이는 위헌위법처사라는 것이다.
 그러나 소론 법중 등록의무규정은 우리헌법 제16조에 위배된 것으로 아니보는 당원의 견해(69.12.23 선고 69 다 1053 판결참조)에 따른 것으로 인정되는 원판결 판단에 소론 위법이 있다고 할 수 없으며, 원심이 대한불교조계종(통합종단) 종헌을 만들고, 새 종단으로 나선 경위를 다음과 같이 인정하고 있다. 즉, 우리나라의 두파로 나뉜 불교종단의 단일화로 분규종식의 거중조정을 해오던 문교부장관이 양측의 자율적 수습으로 불교재건을 하여보라는 권고를 하고 이에 따라 양측이 각기 종헌에 따라 선출한 5명씩의 대표가 62.1.22 불교재건위원회를 조직하게 됨이 비롯되어, 위 위원회서 선출한 각 15명의 대표 30명으로 비상 종회를 구성하고, 여기서 통합 발족될 대한불교조계종의 종헌, 종법의 제정준비를 하는 과정에서 종헌초안 제9조(승려자격규정이다)를 놓고 대립이 생겨 마침내 그 규정에 대한 해석과 문구수정을 정부에게 일임하자는 동의가 나와 표결한 바, 30명 출석에 가표15, 부표14, 무효표 1로되었으나 그 회의에서 이를 가결한 것으로 처리(가사 회의와 의결의 초보를 무시했더라도 상관없다)했다는 것 외의 종헌규정은 모두 가결되었으나 문교부의 위 9조의 해석이 자기측에 불리하다고 하여 대처승측이 무효를 주장하고 나서게 되어 분규가 재연되다가 다시 나선 당국의 조정으로 위 비상종회원 30명이 각파 5명씩과 사회인사(문교부장관 위촉)5명의 15명으로 비상종회의원수를 줄이기로 한데 따라 비상종회가 다시 구성을 보아 일해오다가, 62.3.22문교부 문예국장실에서 대처측 5명이 불참한 10명의 의원만으로 원설시 대한조계종 종헌을 통과시키고 같은 달 25 이를 공포한바, 그 종헌에 따라 발족하는 새 종단에 비구 대처측 종단은 흡수되고, 그들의 종전 종헌은 무효로 된다고 규정하고 있으며, 62.4.1 문교부차관실에서 대처측도 참석한 15명의 위원(모두가 처음 사람은 아니다)이 9차 비상종회를 문예국장 사회로 열고, 종정을 비구측에 총무원장은 대처측에서 선출하고, 이어 새 종단의 여러임원 자리를 채운 후 62.4.13 새 종단의 종정이하의 임원들이 대처측을 대표한 불교조계종 종정 소외 1을 비롯한 대처측의 임원들과 비구측을 대표하는 종단의 종정 소외 2와 그 임원들로부터 두 종단의 모든 권리와 사무일체를 인계받아 새종단(피고종단)이 발족하고, 옛대처승측이 5개월이상 통합종단사무소에 나와 같이 일을 봤다는 취지의 판단인 것이다. 그렇다면 그 통합과정에 논지가 힘주워 주장하는 위헌 위법된 관권의 개입과 강압, 무리가 있다고는 원심이 아니 본취의임을 알 수 있고, 그 판단 역시 옳게 시인되는 바이다. 따라서 위와같이 없어진 종단에 당사자능력을 인정치 아니한 원심판단은 실로 옳다. 원판결판단에 소론 위법이 없고, 논지는 모두 이유없다.
 제2점에 대하여
 그러나
 원심이 위 통합을 이루기 위하여 힘쓴 양측의 선출대표들을 각기 소속 종단의 적법한 대표자로 인정한 판단에 위 양파회의의출발, 경과 그리고 결과로 미루어 소론 위법이 있다고 하기 어렵다.
 논지는 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기
강제퇴거결정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1972.03.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 서울출입국관리사무소장
【원 판 결】 서울고등 1971. 11. 9. 선고 71구41 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다.
 기록을 자세히 조사하여보아도 원판결이 출입국관리법 제 31조, 제 42조의 규정상 출입국관리사무소장의 국내에 체류중인 외국인에 대한 강제퇴거명령은 법규에 의하여 의무화된 사항이 아니었고 동 소장의 자유재량에 속하는 사항이었다는 점에 비추어 그가 채택한 각 증거들을 종합하여 인정한 원고가 우리나라에서 오래 거주하고 있던 중국인의 아버지와 한국인 어머니 사이에서 1945년 우리나라에서 출생 성장하여 우리나라 여성과 결혼하였고 본건 강제 퇴거결정에 의하여 송환될 당시까지 충주시내에서 노모(63세)를 모시고 중국음식점을 경영하였을 뿐 아니라 그 형수 매형 등이 모두 우리나라 사람이며 원고의 평소사상도 반공적이어서 몸에 반공항아라는 문신까지 새기었고 1969.10.20 경부터는 한국화교 반공구국회 ○○지부장직에 피임되었던 사실 등을 감안하면 그에게 비록 그 판결이 인정한 바와 같은 국시에 위배되는 반공법위반의 범행에 의하여 징역 1년 6월, 3년간 집행유예의 판결까지 선고받은 잘못이 있었다할지라도 그에 대하여 강제퇴거를 명한 본건 처분은 심히 가혹하고 부당하여 재량의 범위를 일탈한 위법한 처분이었다고 단정한 조치에 재량권의 범위에 관한 법리의 오해나 심리미진 등의 위법이 있었다고는 인정되지 않는 바이니 그 조치를 논난하는 소론의 논지를 이유없다 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세

반공법위반의 범해에 의하여 형의 선고를 받은 잘못이 있는 외국인이었다 할지라도 여러 가지 정상에 비추어 그에 대하여 강제퇴거를 명한 처분은 심히 가혹하고 부당하여 재량의 범위를 일탈한 것이었다고 단정한 사례

반공법위반의 범행에 의하여 형의 선고를 받은 잘못이 있는 외국인이었다 할지라도 그 외국인이 우리나라에서 출생성장하여 우리나라 여성과 결혼하였고 송환될 당시까지 한국인 노모를 모시고 생업에 종사하고 평소 사상도 반공적이어서 한국화교 반공구국회 간부직에 있었던 점을 참작하면 그에 대하여 강제퇴거를 명한 가처분은 심히 가혹하고 부당하여 재량의 범위를 일탈한 것이다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1972.03.17 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 결 정】 서울민사지방 1972. 2. 1. 선고 71라768 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고 이유를 본다.
 논지에서 주장하는 바와 같이, 이 사건 경매신청에 이른 근저당권 설정등기를 말소하라는 판결이 원심결정 고지후인1972.2.22.확정되고, 그에 따라근저당권 설정등기가 말소되었다고 하여도 이사건 경략허가결정에 대한 재항고 이유가 될수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1972.03.17 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 1 외 1명
【원 명 령】 부산지방 1971. 12. 30. 선고 71라387 결정
【주 문】
 원심명령을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고인들의 각 재항고 이유를 본다.
 농업협동조합중앙회가 대출한 이 사건 경매채권이 금융기관의 연체대출금에관한특별조치법 제2조 제2항 단서의 규정에 의한 연체대출금에 해당하는 것인지의 여부를 조사하지 아니하고 위 법을 적용한 원심은 심리를 다하지 못한 위법이 있고 논지는 이점에 있어 이유 있다.
 그러므로 원 명령을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세

경매채권이 금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제2조 제2항단서의 규정에 의한 연체대출금에 해당하는 지를 조사치 아니하고 동법을 적용한 것은 심리를 다 하지 아니한 위법이 있다.

경매채권이 금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제2조 제2항 단서의 규정에 의한 연체대출금에 해당하는지를 조사치 아니하고 동법을 적용한 것은 심리를 다하지 아니한 적법이 있다.
가건물철거등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.03.10 / 시행일:

【원고, 피항소인】 계혁 외 1명
【피고, 항소인】 심무섭 외 9명
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(69가11110, 11119 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 다만 청구취지의 변경으로 원판결 제1항중 서울 동대문구 제기동소재 청량리 구획정리지구 제150부럭(나)호 체비지 2,445평을, 서울특별시 동대문구 제기동 887번지 대 2,423평 6홉으로 변경한다.
 항소비용은 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고들은 당심에서 청구취지를 변경하여 원고들에 대하여 피고 이건호는 서울 동대문구 제기동 887 대 2,423평 6홉 지상 별지도면 (1)표시의 목조와즙 평가건 건물 1동 건평 20평을 철거하고 동 토지를, 피고 심무섭은 동 지상 같은 도면 (3)표시의 목조와즙 평가건 건물 1동 건평 14평을 철거하고 동 토지를, 피고 박성호는 동 지상 같은 도면 (4)표시의 목조와즙 평가건 건물 1동 건평 15평을 철거하고 동 토지를, 피고 박경복은 동 지상 같은 도면 (5)표시의 목조와즙 평가건 건물 1동 건평 23평 5홉을 철거하고 동 토지를, 피고 정유석은 동 지상 같은 도면 (6)표시의 목조와즙 평가건 건물 1동 건평 23평 5홉을 철거하고 동 토지를, 피고 홍경희는 동 지상 같은 도면 (7)표시의 목조와즙 평가건 건물 1동 건평 17평을 철거하고 동 토지를, 피고 박근택은 동 지상 같은 도면 (9)표시의 목조와즙 평가건 건물 1동 건평 10평을 철거하고 동 토지를, 피고 남명우는 동 지상 같은 도면 (11)표시의 목조와즙 평가건 건물 1동 건평 15평을 철거하고 동 토지를, 피고 김용선은 동 지상 같은 도면 (12)표시의 목조와즙 평가건 건물 1동 건평 18평을 철거하고 동 토지를, 피고 장인식은 동 지상 같은 도면 (13)표시의 목조와즙 평가건 건물 1동 건평 15평 7홉을 철거하고 동 토지를, 피고 이의훈은 동 지상 같은 도면 (16)표시의 목조와즙 평가건 건물 1동 16평을 철거하고 동 토지를 각 인도하라.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】 서울특별시 동대문구 제기동소재 청량리 구획정리지구 제150부럭의 나호 체비지 2,445평이 환지확정으로 같은 구 제기동 887번지 대 2,423평 6홉으로 되고 그 토지의 현재 소유자가 소외 창강산업주식회사인 사실 및 피고들이 위 대지위에 각기 청구취지기재의 건물을 소유하여 그 대지를 점유하고 있는 사실은 당사자사이에 다툼이 없으니 피고들이 달리 위 대지를 점유할 권리가 없는 이상 피고들은 그 대지소유자인 위 창강산업주식회사에 대하여 각기 그 소유건물을 철거하고 그 대지를 인도할 의무가 있다 할 것인바, 한편 성립에 다툼이 없는 갑 8호증, 을 22부터 24호증 및 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 그 문서전체의 진정성립이 인정되는 갑 7호증의 각 기재에 의하면 원고들은 위 토지의 사용수익권을 유보하고 이를 위 창강산업주식회사에 명의신탁하였음을 인정할 수 있고 위 인정을 뒤집을 다른 자료는 없으니, 그렇다면 원고들이 그 채권을 보전하기 위하여 소유자인 위 창강산업주식회사를 대위하여 한 본소 청구는 이유있다고 할 것이다.
 피고들은 이 사건 건물들은 10여년 전에 서울특별시의 건축허가를 받고 건축되어 등기까지 마친 것으로서 그 가격은 부지가격에 비하여 몇배를 초과하고 있는 것이므로 이 사건 건물을 철거함은 국가적인 손실을 가져 오는 것이고 따라서 원고청구는 배척되어야 한다고 항변하나 가사 피고 주장과 같은 사실이 있다하더라도 그와 같은 사실만으로서는 원고 청구를 배척할 사유가 되지 못하니 위 항변은 받아들일 수 없다.
 피고들은 또한 원고는 본건 토지를 자기가 사용하지 아니하고 타인에게 매각하기 위하여 본소 청구를 하는 것이므로 권리남용이라고 항변하나 그와 같은 사실만으로서는 권리남용이라고 할 수 없으므로 위 항변은 역시 그 주장자체에 의하여 이유없다.
 피고들은 또한 이 사건 토지와 건물은 원래 소외 이정항의 소유이던 것이 토지는 체비지로 서울시에 이관된 후 전전하여 소외 창강산업주식회사소유가 되었고 건물은 피고들 소유가 된것이니 피고들은 임료를 지불함은 별 문제로 하고 그 건물을 철거할 의무는 없는 것이라고 항변하나 이 사건의 모든 증거에 의하여도 이를 인정하기 어려우니 위 항변 역시 받아들일 수 없다.
 따라서 원고들의 청구는 모두 이유있어 이를 인용할 것이므로 원판결이 원고들의 피고 이건호에 대한 일부 청구와 나머지 피고들에 대한 청구를 인용한 부분은 정당하고 피고들의 항소는 이유없으므로 이를 기각하되 위에 설시한 바와 같이 이 사건 토지는 환지확정으로 그 지번이 변경되었으므로 원판결중 이에 관한 표시를 경정하고, 소송비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 한만춘(재판장) 윤일영 이시윤
관세법위반피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1972.03.09 / 시행일:

【피 고 인】 이삼영
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】제1심 부산지방법원 마산지원(71고합220 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 8월에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 80일을 본형에 산입한다.
 압수된 남자용시계 105개(증1호), 여자용시계 15개(증2호)는 피고인으로부터 이를 몰수한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는 피고인은 죄질이 나쁠 뿐 아니라 개전의 정이 희박하므로 원심양형은 너무 가볍다는 것이고, 피고인의 항소이유의 요지는 피고인은 재일교포가 자기부모에게 갖다 주라고 주는 것을 죄 되는 줄 모르고 한 짓이며 아니라해도 원심형은 너무 무겁다는 것이므로 먼저 직권으로 살피면,관세법 182조 2항에 의하면관세법 179조 내지181조의 죄의 미수범은 본죄에 준하여 처벌한다고 규정되어 있으므로 위 법조 위반죄의 미수범에 대하여는 미수 감경을 할 수 없는 바, 원심은 피고인에게관세법 182조 2항180조 1항을 적용하면서형법 25조 2항에 의한 미수감경을 한 것은 법률적용을 잘못하여 판결결과에 영향을 미친 허물이 있으므로 원심판결은 이 점에 있어서 부당하므로 파기를 면치 못할 것이고, 기록을 통하여 피고인이 초범이고 미수에 그친 사실과 기타형법 51조에 규정된 양형의 조건인 여러 정상을 참작하면 피고인에 대한 원심양형이 상당하고 너무 무겁거나 가볍다고 보여지지 아니하므로 양형부당의 점은 그 이유없다.
 그렇다면형사소송법 364조 6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다.
 피고인에 대한 범죄사실과 증거설시는 증거에 있어서 피고인의 당심에서의 진술을 보태는 이외에는 원심의 그것과 같으므로같은 법 369조에 의하여 여기에 그것을 인용한다.
 법률에 비추어 보면 판시소위는관세법 182조 2항,180조 1항에 해당하는 바, 그 소정형중 징역형을 선택하고 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로형법 53조,55조 1항 3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 8월에 처하고같은 법 57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 80일을 본형에 산입하고 압수된 제1, 2호는 이건 범행에 제공된 물건으로 피고인이 소유하는 것이므로관세법 182조 2항,180조 1항 후단에 의하여 피고인으로부터 이를 몰수한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 서윤홍(재판장) 최선호 이민수

관세법 182조 2항에 의하면 동법 179조 내지 181조의 죄의 미수범은 본죄에 준하여 처벌한다고 규정되어 있으므로 위 법조 위반죄의 미수범에 대하여는 미수범 감경을 할 수 없다.
행정처분(부동산투기억제세부과처분)무효확인청구사건 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1972.03.08 / 시행일:

【원 고】 원고 1외 12인 
【피 고】 동래세무서장
【주 문】
 원고등의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고등의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1970.12.28.에 한 (1) 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4에게 부산시 동래구 (주소 1 생략) 임야 2정 3단보에 관한 1970년도 수시분 부동산투기억제세 298,856원의 부과처분 
 (2) 원고 5, 원고 6, 원고 7, 원고 8, 원고 9, 원고 10에게 부산시 동래구 (주소 2 생략) 임야 2정 7단 2무보에 관한 1970년도 수시분 부동산투기억제세 352,996원의 부과처분, 
 (3) 원고 7, 원고 9, 원고 11, 원고 12, 원고 13에게 부산시 동래구 (주소 3 생략) 임야 9단 2무보에 관한 1970년도 수시분 부동산투기억제세 80,561원의 부과처분은 모두 무효임을 확인한다. 
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결
【이 유】 피고가 청구취지 기재의 과세처분을 한 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바, 원고 등 소송대리인의 주장요지는
 (1) 기재의 원고등은 그 기재의 임야를 1949.12.26.에 매수하여 1970.5.26. 소외 동국제강주식회사에 평당 60원에 매도하고
 (2) 기재 원고등은 그 기재의 임야를 1915년경에 매수하여 1970.4.23. 소외인에게 평당 100원으로 매도하고 
 (3) 기재 원고등은 그 기재의 임야를 1915년경에 매수하여 1970.3.23. 소외인에게 평당 60원으로 매도한 것인데, 피고가 이에 대하여 부동산투기억제를 부과함에 있어서 부동산투기억제에관한특별조치세법(이하 부동산투기억제세라 약칭한다) 부칙 제2항에 의하여 원고등이 위 임야를 취득한 시기를 1968.1.1.로 간주하고 그 시의 부동산시가표준액인 평당 100원과, 양도당시인 1970.5.26.과 1970.4.23. 및 1970.3.23.의 시가표준액인 평당 200원을 기초로 하여 위 세금을 산출부과한 것인 바, 위 임야의 시가는 1968.1.1.이후 아무런 변동이 없었음에도 불구하고 매도당시인 위 각 일자의 시가표준액이 200원으로 결정된 것은 시가를 잘못 조사하여 착오로 결정된 것이고, 그 후 1971.1.1.부터는 위 시가표준액 평당 200원을 종전의 평당 100원으로 환원한 사실에 비추어도 시가의 변동이 없었던 사실이 명백하므로 피고가 위와 같이 착오로 결정된 시가표준액을 기초로 하여 과세한 본건 처분은 당연무효라고 함에 있다. 
 그러나 부동산투기억제세법 제9조, 같은법 시행령 제22조, 등록세법 제29조와 본건 과세당시 시행된 등록세법시행령 제12조의 규정에 의하면, 부동산투기억제세의 과세표준액의 산정기초가 되는 부동산시가표준액은 매년 1.1.과 7.1.에 국세청장이 법원행정처장과 내무부장관의 협의를 거쳐 그 당시 현재의 시가를 조사하여 결정하고 이를 고시하게 되어 있는 바, 이와 같은 방법에 의하여 결정 고시된 시가표준액은 적법한 것으로 추정된다 할 것이므로, 가사 원고등 주장과 같이 위의 시가표준액이 실제시가와 상위되게 고액으로 책정되었다 하더라도 그 사실만으로서는 위의 시가표준액을 기초로 하여 산정부과한 본건 과세처분을 취소의 대상으로 보는 것은 별 문제로 하고 중대하고도 명백한 하자가 있어 당연무효로 인정할 수는 없는 것이다. 
 따라서 원고 등의 청구를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이존웅(재판장) 한재영 윤석명

부동산투기억제세법 9조, 같은법 시행령 22조, 등록세법 29조와 본건 과세당시 시행된 등록세법시행령 12조의 규정에 의하면, 부동산투기억제세의 과세표준액의 산정기초가 되는 부동산시가 표준액은 매년 1.1.과 7.1.에 국세청장이 법원행정처장과 내무부장관의 협의를 거쳐 그 당시 현재의 시가를 조사하여 결정하고 이를 고시하게 되어 있는 바,이와 같은 방법에 의하여 결정 고시된 시가표준액은 적법한 것으로 추정된다 할 것이므로, 가사 위의 시가표준액이 실제 시가와 상위되게 고액으로 책정되었다 하더라도 그 사실만으로서의 위의 시가표준액을 기초로 하여 산정 부과한 과세처분을 취소의 대상으로 보는 것은 별 문제로 하고 중대하고 명백한 하자가 있어 당연 무효로 인정할 수는 없다.
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.03.08 / 시행일:

【원고, 항소인】 이규희 외 2명
【피고, 피항소인】 김석겸 외 1명
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(70가14985 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고들에 대하여, 피고 김석겸은 서울특별시 영등포구 신림동 산 116의2 임야 1단 3무보에 관하여 1969.12.31. 서울민사지방법원 영등포등기소 접수 제80,994호로서 1965.2.15. 매매를 원인으로 하여 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 장말임은 위 부동산에 관하여 1970.8.31. 위 등기소 접수 제6979호로서 1970.8.29. 매매예약을 원인으로 소유권이전청구보전을 위하여 한 가등기의 말소등기절차를 각 이행하라.
 1,2심 소송비용중 원고들과 피고들 사이에 생긴 부분은 피고들의 부담으로 하고 보조참가로 인하여 생긴 부분은 보조참가인의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】 주문 제2항 기재의 본건 임야는 일정시 임야조사령에 의한 사정 당시에 원고들의 선대인 소외 망 이순종의 소유로 임야대장에 사정 등재되고 이를 기초로 1937.6.1. 동 망인의 명의로 소유권보존등기가 경료되었는데 그후 피고 김석겸이 위 망인의 사망후인 1969.11.경(위 망인은 1944.7.9.에 사망하였다) 사망자인 위 이순종을 상대로 서울민사지방법원에 본건 임야에 대한 소유권이전등기절차이행 청구소송(69가10804)을 제기하여 동 피고(동 소송에서는 원고)승소의 확정판결을 받아 이에 기하여 주문 제2항 기재와 같이 위 망인으로부터 동 피고명의로 소유권이전등기를 념겨온 후 그 위에 주문 제2항 기재와 같은 피고 장말임 명의의 가등기가 경료된 사실 및 원고들이 위 망 이순종의 재산 공동상속인인 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없는바, 이와 같이 사망자를 상대로 한 판결은 무효이므로 특별한 사정이 없는 한 본건 임야에 대한 피고 김석겸 명의의 위 소유권이전등기는 원인무효의 등기라 할 것이고, 나아가 이를 기초로 하여 그 위에 이루어진 피고 장말임 명의의 위 가등기도 원인무효의 등기에 귀착된다 할 것인바, 피고들 및 피고들 보조참가인은 본건 임야는 원래 피고 보조참가인 종중(이하 종중이라 약칭함)의 소유인데 일정시 임야조사령에 의한 사정 당시에 종중에서는 본건 임야를 종손인 위 망 이종순에게 명의신탁하여 임야대장에 동인의 소유명의로 사정 등재하고 이를 기초로 동인의 명의로 소유권보존등기를 해 두었던 것이데 그후 종중에서는 1943. 음력 10.1. 본건 부동산을 종중명의로 환원할 것을 결의하고 그 시경 위 망인에게 신탁해지통고를 하였으나 등기부상 소유명의의 환원을 실행하지 못하고 있던중 1969.8.30. 본건 임야를 피고 김석겸에게 매도하고 이에 따른 동 피고 명의로의 소유권이전등기를 함에 있어서 편의상 전술한 바와 같이 사망자를 상대로 한 소송의 방법을 이용한데 불과하므로 동 피고 명의의 위 소유권이전등기는 결국 실체권리 관계에 부합되는 유효한 등기라고 항변하므로 살피건대, 이에 부합되는 듯한 당심 및 원심증인 이희종 당심증인 이우종의 각 일부 증언과 원심의 기록검증결과중 이규웅에 대한 피의자신문조사 및 을1호증의 1(회의록)의 각 일부 기재는 당심증인 이천우, 동 이선우의 각 증언 및 성림에 다툼이 없는 갑4호증(각서)의 기재와 원심의 기록검증결과(단 위 이규웅에 대한 피의자신문조서 제외)에 비추어 쉽사리 받아들일 수 없고, 또 을4호증의 2(세보) 및 을2호증의 4(철권)의 각 기재내용에 의하면 본건 임야내에 위 종중의 6대 종손인 위 망 이순종의 6대조 및 그 배우자의 묘소가 설치되어 있는 사살을 인정할 수 있으나 위와 같은 묘소가 설치되어 있다 하여 본건 임야를 종중의 소유라고 단정할 수는 없으며 그외의 피고들의 모든 거증에 의하더라도 본건 임야의 실질적 소유자는 종중이고 위 망 이순종은 종중의 명의 수탁자에 불과하다고 단정할 만한 아무런 자료를 발견할 수 없으므로 피고들의 위 항변은 이유없다.
 그렇다면 위 망 이순종의 재산상속인인 원고들에 대하여 피고 김석겸은 본건 임야에 대한 동 피고명의의 위 소유권이전등기의 막소등기절차를, 피고 장말임은 위 가등기의 말소등기절차를 각 이행할 의무가 있으므로 이의 이행을 구하는 원고들의 본소 청구는 이유있어 인용할 것인바, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하므로 취소하고 소송비용의 부담에 대하여는민사소송법 96조,89조,94조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 장순룡(재판장) 황선당 홍성운