유족급여및장의비부지급처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울행정법원,2020구합54845,1심
【주문】1. 제1심판결을 취소한다.
 2. 피고가 2019. 12. 26. 원고에 대하여 한 유족급여 및 장의비 부지급 결정처분을 취소한다.
 3. 소송 총비용 중 원고와 피고 사이에 생긴 부분은 피고가, 원고와 피고 보조참가인 사이에 생긴 부분은 피고 보조참가인이 각 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】주문과 같다.
【이유】1. 제1심판결의 일부 인용
 원고는 ‘망인이 산재보험법 제5조 제2항에서 정한 참가인의 근로자였다’고 주장하면서, 이 사건 처분의 취소를 구한다. 특수 형태근로종사자 특례(제125조) 등을 제외하고, 산재보험법은 ‘근로기준법에서 정한 근로자’를 산재보험법에 따라 보험급여를 받을수 있는 근로자로 규정한다(제5조 제2호 본문). 따라서 이 사건에서는 망인이 ‘근로기준법에서 정한 근로자’에 해당하는지가 문제 된다.
 판단에 앞서 ‘전제가 되는 사항’에 관한 제1심판결의 일부 판시 내용(판시 제1항, 제2의 가항 내지 다항)은 이 법원이 이 사건에 적을 이유와 같으므로, 행정소송법 제8조제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다. 항을 바꾸어 ‘망인이 근로기준법에서 정한 참가인의 근로자였는지’ 판단한다.
 2. 판단
 가. 판단 기준
 ‘근로기준법상 근로자에 해당하는지’는 계약 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지 여부보다 근로제공 관계의 실질이 ‘근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지’를 기준으로 판단해야 한다.
 여기에서 ‘종속적인 관계가 있는지’는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘？감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 여기에 구속되는지, 근로제공자가 스스로 비품？원자재나 작업 도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정해졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적？사회적 여러 조건을 종합하여 판단해야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정해졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2017. 9. 7. 선고 2017두46899 판결 등 참조).
 나. 근로자 해당 여부에 관한 판단
 위와 같은 기준에 따라 앞서 인정한 사실과 제1심에서 채택된 증거에 의하면 인정되는 다음 사정을 살펴보면, 망인은 ‘임금을 목적으로 종속적인 관계에서 참가인에게 근로를 제공한 근로기준법상 근로자’에 해당한다고 보아야 한다. 원고 주장은 이유 있다.
 1) 참가인이 망인의 업무 내용을 정했고 상당한 지휘？감독을 했던 점
 가) 참가인은 식당(기업체？호텔？학교？리조트？병원 내 식당) 등에 농수축산물？공산품 등 식자재를 배송？공급하는 사업을 영위하는 회사이다. 이 사건 계약에 따라, 망인은 ○○시장에서 식자재를 수거하여 참가인 사무실까지 운송하는 업무, 분류된 식자재를 이 사건 차량에 상차한 다음 참가인 사무실에서 참가인의 거래처(식당등)까지 배송하는 업무를 수행했다. 이처럼 ‘망인이 수행했던 업무’는 참가인의 핵심적인 사업 내용 중 일부였다.
 또한, ① ‘상당 시간 배송업무를 담당하는 인력’이 참가인에게 상시 필요했던 점, ② 매일 정해진 시간(適時)에 신선한 식자재를 적정하게 배송해야 하는 업무 내용의 특성, ③ ‘신속？신선？적시 배송을 통해 거래처와의 계속적인 거래 관계 또는 신뢰 관계를 유지할 필요성’이 참가인에게 매우 중요했던 점 등에 비추어 볼 때, 참가인으로서는 배송업무를 담당하는 인력에 대하여 상당한 지휘？감독을 하고자 하는 유인이 적지않았을 것으로 보인다.
 특히 ① 참가인 사무실에서 상시 근무하는 사람(대표이사 포함 7명) 중 배송 관련 업무를 담당하는 사람이 3명(정직원 2명, 망인과 같은 용역기사 1명) 내외에 이르는 등 그 비중이 상당했던 점, ② 세부 또는 추가된 업무 내용이나 개별 배송지가 다르긴하지만, 근로자로서 명백히 참가인의 지휘？감독을 받았던 정직원(○○○ 과장, ○○○ 대리) 역시 망인과 동일？유사한 방법으로 식자재 배송업무를 수행했던 점에서도 그렇다.
 나) 이 사건 계약은 망인과 참가인의 관계를 결정짓는 주요 표지이다. 다음과 같이 이 사건 계약에는 ‘참가인이 망인의 업무를 정하고 상당한 지휘？감독을 할 수 있다’는 내용과 ‘망인은 참가인의 규율 또는 규정에 복종해야 한다’는 내용이 다수 포함되었다(아래에서 보는 것처럼 망인이 다른 업체를 위해 일부 배송업무를 수행했던 사실은 인정되지만, 망인이 정상적인 근무시간에도 위와 같은 업무를 수행했던 것으로는 보이지 않는다).
 (1) 참가인은 필요한 경우 망인에게 운송에 필요한 부대 작업을 지시할 수 있다(제2조 제1항). 실제로 망인이 참가인 지시에 따라 일부 식자재 구매를 대신하였다. 망인은 운송 및 부대 작업에 관하여 참가인 또는 참가인이 지정하는 사람의 제반 지시에 따라야 하고, 참가인의 업무 규정을 준수해야 한다(제6조 제1항). 망인은 참가인에게 매일 운송 작업의 현황 및 경과를 보고해야 한다(제6조 제2항). 망인이 이 사건 계약 제6조 제1, 2항을 위반한 경우, 참가인에게 손해배상책임을 부담한다(제6조 제3항).
 (2) 망인은 참가인 또는 참가인이 지정하는 사람의 지시 없이 물품 운송이나 목적지 임의변경, 차량 결행 등으로 참가인에게 손해를 입혔을 경우, 참가인에 대해 손해배상책임을 부담한다(제5조 제2항).
 (3) 참가인은 다음과 같은 사유가 발생한 경우, 최고 없이 이 사건 계약을 해제또는 해지할 수 있다(제9조 제3항). 이는 이 사건 계약관계의 유지를 위해 망인에게‘상당한 정도의 의무와 책임’을 부과하는 것이자, 참가인에게는 ‘망인의 행위나 태도를통제？평가하면서 일방적으로 이 사건 계약관계를 종료시킬 수 있는 강력한 권한’을 부여하는 것이다.
 
 
 
 
 ○ 망인이 운송 관리 업무를 태만히 하여 사고가 발생하거나 이 사건 계약상의 의무를 태만했을 경우
 ○ 사전에 협의 없이 한 달에 3회 이상 결근을 한 경우
 ○ 업무 평가에 비추어 근무태도가 현저히 불량하거나, 업무 효율이 참가인 기준에 맞지 않을 때
 ○ 계약된 근무시간에 협의 없는 업무를 수행하거나, 참가인 업무와 무관하게 개인의 사익을 위한 행동을 하였을 때
 
 
 
 
 다) 뒤에서 보는 것처럼 ○○시장에서 식자재를 수거하는 장소와 구체적인 물품, 배송을 위해 상차하는 물품, 구체적인 배송장소와 시간은 참가인에 의해 정해졌다.
 라) 참가인은 정직원이었던 ○○○？○○○과 함께 망인의 업무 내용을 ‘일일업무보고’ 형태로 작성？관리하였다(을 제8호증). 여기에는 망인을 포함하여 식자재 배송팀담당자가 매일 배송했던 지역이 구체적으로 기재되었다. 특별한 내용은 기재되지 않았지만, 해당 보고서에는 ‘문제 및 특이사항 보고’란과 ‘익일예정사항’란도 마련되었다.
 마) 근로자성의 중요 징표인 이른바 ‘사용종속성’을 판단할 때에는 사용자의 구체적인 지시나 행동뿐만 아니라 사용자와 근로제공자의 관계, 특히 근로제공자의 사용자에 대한 ‘경제적 종속성’도 중요하게 고려할 필요가 있다.
 설사 피고 주장처럼 참가인이 망인에게 별도로 업무지시를 할 필요가 많지 않았다고 가정하더라도, ① 참가인에 의해 이미 정해진 배송경로를 따라 매일 단순？반복적으로 배송업무를 수행했던 망인 업무의 특성, ② 이 사건 계약에 따라 참가인은 ‘망인의 업무 수행 결과와 업무 처리 태도 등을 평가하고, 이를 기초로 이 사건 계약을 일방적으로 해제？해지할 수 있는 권한’을 가졌던 점, ③ 망인이 참가인 소속 근로자와 동일？유사하게 매주 월요일부터 금요일까지 상당 시간(이 사건 계약에서 정한 근로제공 시간은 매일 9시간이다)을 할애하여 배송업무를 수행했던 사정과 매월 배송업무를 수행했던 날짜의 정도, ④ 참가인한테서 받는 보수가 망인의 주된 생계 수단이었던 점등에 비추어 볼 때, 망인은 참가인에게 경제적？인적으로 종속된 상태에서 배송업무를 수행했다고 보아야 한다. 위와 같은 망인과 참가인의 관계, 참가인과의 관계에서 망인 업무의 계속？반복성 정도, 주로 심야 또는 새벽에 상당 시간 자동차를 운전해야 하는 망인 업무의 위험성, 망인의 사망 경위 등에 비추어 볼 때, 망인을 산재보험법과 근로기준법상 근로자로 보호할 필요도 있어 보인다.
 2) 참가인이 망인의 근무시간과 근무장소를 정했던 점
 가) 이 사건 계약에 따르면, 망인의 근무시간은 ‘02:00부터 11:00까지’로 고정되었다(제3조 제3항). 실제로 망인은 매주 월요일부터 금요일까지 ‘02:00경 ○○시장 도착→ 03:00경 참가인 사무실 도착 → 03:30~04:00 배송지 출발 → 08:30까지 각 배송지 도착 후 배송 완료’ 순으로 작업하였다(참가인은 ‘배송 후 복귀 시간까지 고려할 경우, 망인의 근무는 10:00경 종료된다’고 주장한다).
 구체적으로 사망 직전 망인의 배송지는 월요일？수요일은 ‘참가인 사무실-진위-화성-청주-전동’, 화요일？목요일은 ‘참가인 사무실-진위-화성’, 금요일은 ‘참가인 사무실-진위-청주-전동’ 순으로 고정되었다.
 나) ① 망인이 이 사건 계약에 따라 참가인을 위해 배송업무를 수행했던 2017. 1.부터 2018. 10.까지 이 사건 계약에서 정한 보수(270만 원 내지 280만 원) 상당을 매월 고정적으로 지급받았던 점, ② 참가인 작성 ‘일일업무보고’에 망인이 배송했던 배송지만 기재되었을 뿐 결근？업무 태만 등에 관한 내용은 기재되지 않았던 점 등에 비추어 볼 때, 실제로 망인은 위와 같이 ‘매일 정해진 일시？장소’에서 고정적으로 배송업무를 수행했던 것으로 보인다.
 다) 망인이 지정된 일시？장소에서 배송업무를 수행하지 않을 경우, 참가인은 이사건 계약을 해제？해지할 수 있고, 망인에 대해 손해배상책임까지 물을 수 있다. 신속？신선？적시 배송이 이루어지지 않을 경우 참가인이 거래업체에 부담하는 책임과거래 관계 유지의 중대성 등에 비추어 보더라도, 참가인한테서 받는 보수를 생계 수단으로 하는 망인이 독자적인 판단에 따라 근무시간과 근무장소를 결정할 수는 없었던 것으로 보인다.
 라) 참가인은 망인의 출퇴근？조퇴？결근 등 근태에 관한 사항과 망인의 신변에 관한 사항도 관리하였다(을 제4호증 8쪽).
 3) ‘망인이 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위했다’고 볼 수 없는 점
 망인이 이 사건 차량을 소유했던 사실은 인정된다. 하지만 ① 이 사건 차량에 참가인의 상호가 표시되었던 점, ② 유류비(월 70만 원)와 통행료(월 15만 원)를 포함하여 이 사건 차량 운행에 소요되는 비용 중 상당 부분을 참가인이 부담했던 점, ③ 이 사건 계약에 따라 망인이 다른 사람을 통해 배송업무를 대행하는 것이 사실상 제한되었고, 실제로 망인이 대부분 직접 배송했던 점에서, 망인이 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위했다고 볼 수 없다.
 4) ‘망인이 위험을 스스로 부담했다’고 볼 수 없는 점
 ① 망인이 자신의 부담으로 식자재 물량의 수주나 식자재 판매 등의 업무를 담당하지는 않았던 점, ② 식자재 공급 여부나 공급 가격, 이에 따른 손실 발생 여부와 관계없이 망인이 배송일수에 따라 고정적으로 보수를 받았던 점 등에 비추어 볼 때, 망인이 이윤 창출이나 손실 등의 위험을 스스로 부담했다고 볼 수 없다.
 5) 보수의 성격
 앞서 본 것처럼, 망인은 매주 월요일부터 금요일까지 출퇴근하면서 월급 형태로 고정된 보수를 받았다. 참가인 소속 일부 근로자 역시 이와 유사한 형태로 출퇴근하면서 급여를 받았던 것으로 보이는 점에서도, 이는 실질적으로 근로의 대가인 임금의 성격을 가진다.
 6) 근로제공의 계속성？참가인에 대한 전속성
 가) 망인이 2017. 1.부터 2018. 10.까지 매주 월요일부터 금요일까지 고정적으로 배송업무를 수행했던 점에서, 근로제공의 계속성을 인정할 수 있다.
 나) 망인이 2018. 5. 1.부터 2018. 10. 22.까지 ‘○○○○○’를 통해 다른 업체의 배송업무를 일부 수행했던 사실은 인정된다. 하지만, ① 망인이 참가인을 위해 수행했던 배송업무의 내용과 그 계속성, ② 망인이 매월 참가인을 위해 배송업무를 수행했던 날짜의 정도 등에 비추어 볼 때, 망인이 이 사건 계약에 따라 배송업무를 하던 시간(근무시간)에 위와 같은 업무를 했던 것으로는 보이지 않는다.
 결국 ① 망인이 개인적으로 부여된 사적 시간을 이용하여 별도로 배송업무를 했던 것으로 보이는 점, ② 해당 기간에 망인이 참가인한테서 받은 보수와 비교할 때, 별도의 배송업무를 통해 받았던 보수가 많다고는 보기 어려운 점, ③ ‘망인이 매월 별도로 수행했던 배송업무 횟수’가 참가인에 대한 전속성을 부정할 정도로 빈번했던 것으로는 보이지 않는 점, ④ 망인이 참가인을 위해 배송업무를 수행했던 시간의 정도, ⑤ 망인의 참가인에 대한 경제적 종속성의 정도 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 사정만으로 망인의 참가인에 대한 전속성을 부정할 수 없다.
 7) 참가인에 의해 결정되는 사항에 관한 평가
 참가인이 망인을 위해 이른바 ‘4대 보험’에 가입하지 않았고, 근로소득세를 원천징수하지 않았던 사실은 인정된다. 이는 참가인이 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 큰 사정인 점, 망인과 참가인의 관계, 망인의 근로제공 형태 등을 전반적으로 고려할 때, 위와 같은 사정이 망인의 근로자성 인정에 방해가 된다고는 볼수 없다.
 3. 결론
 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 인용해야 하는데, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하다. 원고의 항소를 받아들여 제1심판결과 이 사건 처분을 모두 취소하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
 
 재판장 판사 재판장 판사
 판사 판사1
 판사 판사2