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환지변경처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1970.07.21 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 서울특별시장
【주 문】
 피고가 1969.8.4.자로 서울 마포구 아현동 (지번 1 생략) 대 195평 5홉을 같은번지의 6 대 152평 7홉, 같은번지의 30 대 22평 9홉, 같은번지의 31 대 19평 9홉으로 분필한 환지변경처분은 무효임을 확인한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 서울 마포구 아현동 (지번 2 생략) 대 170평 같은번지의 3 대 25평 같은번지의 14 대 22평(각 구지번임) 합계 3필지 217평은 원래 원고 소외 나라, 소외 1, 소외 2, 소외 3 등 5인의 공유였는데, 위 3필지의 대지는 피고가 시행한 토지구획정리사업으로 인하여 같은동 (지번 1 생략) 대 195평 5홉으로 감평 합병되어 제자리 환지되고 1965.12.30. 그 환지처분이 확정되어 위 195평 5홉이 위 5인의 공유가 된 사실 및 피고가 1969.8.4.자로 위 195평 5홉을, 같은번지의 6 대 152평 7홉, 같은번지의 30 대 22평 9홉, 같은번지의 31 대 19평 9홉으로 분할하여 위 152평 7홉은 원고 소외 2, 소외 3 등 3인의 공동공유로 위 22평 9홉은 소외 1의 단독소유로 위 19평 9홉은 나라의 단독소유로로 환지변경처분을 한 사실은 당사자간에 다툼이 없다. 
 피고소송대리인은 이사건 토지는 원래 귀속재산으로서 당초의 도시계획사업시행중에 불하한 것이므로 타등기의 정지로 분할등기가 허용되지 않아 부득이 지분으로 불하하게 되어 5인 공유로 된 것이고 그후 공유자간에 그 사용수익에 관하여 이해상치로 분규가 생겨 공유자간에 분할합의가 이루어지지 아니하므로 피고는 도시계획법의 목적에 감하여 불하당시의 사실상의 불하토지의 위치, 분할후의 이용가치등을 참작하여 토지구획정리사업법 제43조, 같은법 제55조, 같은법시행령 제32조에 의거하여 이사건 처분을 한 것이므로 이는 적법한 처분이라고 주장하므로 살펴본다. 
토지구획정리사업법 제43조에, "시행자는 구획정리사업의 시행을 위하여 필요한 경우에는 토지소유자에 갈음하여 토지의 분할 또는 합병의 절차를 행할 수 있다"같은법 제55조에, "제47조의 규정은 시행자가 환지계획을 변경하고자 하는 경우에 이를 준용한다. 다만 대통령령이 정하는 경미한 사항에 관하여는 그러하지 아니하다"같은법 제47조에 시행자(건설부장관을 제외한다)가 환지계획을 정하고자 할 때에는 서울특별시장, 부산시장 또는 도지사(시행자가 서울특별시, 부산시도 또는 공사인 경우에는 건설부장관)의 인가를 받아야 한다고 각 규정되었고 같은시행령 제32조에 의하면 법 제55조의 규정에 의한 "대통령이 정하는 경미한 사항"이라 함은 1. 종전 토지의 합필 또는 분필로 인한 환지계획변경 2. 토지 소유자간의 합의에 의한 환지계획변경이라고 규정되어 있다. 
 그런데 위 규정들에 의거한 토지의 분필은 같은법 제61조, 제62조, 제63조, 제65조, 제67조 내지 제71조의 각 규정에 비추어보면 환지처분이 확정되기 이전에 토지구획정리사업의 시행자가 할 수 있는 권한이라고 보는 것이 타당하다 할 것인 바, 이 사건에 있어서 피고가 1969.8.4.자로 분필한 위 토지는 1965.12.30. 환지처분이 확정되었음은 위와 같으므로 환지처분이 확정된 위 토지에 대한 피고의 위와 같은 필처분(환지변경처분)은 결국 권한없이 한 처분이므로 그 하자가 중대하고도 명백하여 당연무효라 할 것인 즉 이의 무효확인을 구하는 원고의 이 소 청구는 그 이유있어 이를 받아들이고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김중서(재판장) 박충순 강현태
명예훼손 (형사, 대법원)
공포일: 1970.07.21 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 서울형사지방, 제2심서울형사지방 1970. 3. 20. 선고 69노3792 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 서울지방검찰청 검사의 상고이유를 판단한다.
형법 제310조에 의하면동법 제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다라고 규정되어 있으므로위 제310조가 적용되는 것은동법 제307조 제1항의 행위에 국한된다고 할 것인바, 원심판결 이유에 의하면 피고인이 본건 공소사실 기재와 같은 발언을 한 사실을 인정하면서 피고인의 위의 발언은 민주주의 국가에 있어서의 어떤 개인을 비방함이 아니고 오로지 공공의 이익에 관한 것이니 위법성이 없다 할 것이므로 검사의 본건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당되어 무죄를 선고하여야 할 것이라고 설시함으로써 위형법 제310조에 의하여 판단하고 있는 것으로 볼 수밖에 없다.
 그러나 피고인에 대한 검사의 본건 공소장에 의하면 죄명은 명예훼손, 적용법조는형법 제307조 제2항, 이라고 기재한 다음 공소사실로서 본건 공소장기재의 격려사를 하여 공연히 허위사실을 적시하여서 국가원수인 박정희 대통령의 명예를 훼손한 것이다 라고 기재되어 있으므로 검사의 본건 공소사실은형법 제310조의 적용의 여지가 없는형법 제307조 제2항의 범죄사실임이 분명하다.
 그럼에도 불구하고 원심이 피고인의 본건 발언이 허위사실을 적시한 것인지의 여부를 전혀 심리판단함이 없이 그 발언사실 내용만을 인정하고형법 제310조를 적용하는 취지에서 검사의 본건 공소사실은 범죄로 되지 아니한다고 하여 무죄의 선고를 하였음은 필경 검사의 본건 공소사실을 오해하여 그 심리 판단을 하지 아니한 위법이 있거나 아니면형법 제310조의 법리를 오해하여 그 이유에 모순이 있는 위법이 있어 판결에 영향을 미친 것이라 할 것이니 원심판결은 파기를 면치 못한다고 하여야 할 것이다. 이 점에 관한 검사의 상고논지는 이유있다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
보존등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1970.07.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【원고보조참가인】 이원범외 1인
【피고, 피상고인】 
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1970. 3. 31. 선고 68나960 판결
【주 문】
 원판결중 원고패소부분을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송수행자 및 원고보조참가인 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 원고보조참가인들 2명은 원고로부터 귀속재산인 이건 서울 용산구(상세 지번 생략) 지상 목조와즙 평가건 유치권 1동 건평 101평을 매수하였음을 이유로 하여 원고를 대위해서서울민사지방법원 63가3549호로서 피고(이름 생략)유치원을 상대로 본소와 동일한 내용의 보존등기말소등기 청구를 하여 1964.12.23 동 법원에서 원고보조참가인들 승소판결이 선고되고 이에 대한 항소제기로서울고등법원(65나207)에서 1965.7.2 이건 부동산이 귀속재산이 아니고 피고(이름 생략)유치원의 소유라는 이유로 원고보조참가인들 패소판결이 선고된 후 이에 대해서 상고를 제기하였으나대법원 65다1651호로서 1968.4.30. 상고기각이 된 사실을 확정하고 그렇다면 원고보조참가인들이 채무자인 원고를 대위하여 행한 위 소송의 판결의 효력은 원고가 위 소의 제기를 알던 모르던 채무자인 원고에게 미친다 할 것이므로 원고의 위 피고를 상대로 한 이건 소는 부적법하다고 하여 원고의 피고(이름 생략)유치원에 대한 본건 소를 각하한 제1심 판결을 유지하였다.
 그러나 채권자가 채권자 대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자에 대하여 소송을 제기하고 판결을 받은 경우에 그 확정판결의 효력은 당사자 아닌 채무자에게 효력이 미칠 수 없다함이 당원의 판례로 하는 바이므로(대법원 1967.3.28. 선고 67다212 판결) 이와 견해를 달리하여 위 설시한 바와 같은 이유에서 원고의 피고(이름 생략)유치원에 대한 본건 소를 각하한 원판결은 채권자 대위소송에 있어서의 판결이 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 다른 상고논지에 대한 판단을 할 것 없이 파기를 면치 못한다고 하여야 할 것이다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결중 원고 패소부분(피고 용산유치원에 대한 청구부분)을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1970.07.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1970. 4. 9. 선고 69나3001 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 등 소송대리인 정경철의 상고이유 제1점 및 동 최윤모, 김병룡의 상고이유 제3점을 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 피고1 소유였던 본건 부동산(당시 건물만은 미등기)에 관하여 1967.12.6 피고2는 원고를 대리하여 피고1로부터 이를 매수한 후 원고를 매수인으로 하고 매도인을 피고1로 하는 내용의 매매계약서(갑 제10호증, 을 제1호증)를 작성한 사실, 원고는 피고2를 통하여 위 매매대금 1,900,000원을 지급하고 피고1은 그 전액을 수령한 사실 피고2는 1968.1.15 원고의 인장이 자기수중에 있음을 기화로 원고의 승락없이 위 매매계약서 가운데 매수인의 명의를 자기명의로 변경한다는 내용의 소위 보증계약서 (을 제3호증)라는 문서를 피고1과 합의하여 작성한 후 그 말미에 해약인원고라 기입하고 피고2가 소지중이던 원고의 인장을 날인한 사실, 피고2는 위 보충계약서에 의거하여 1968.5.23 피고1로부터 본건 부동산에 관한 등기소요서류를 받아 자기명의로 본건 대지에 대한 소유권이전등기와 건물에 대한 보존등기를 마치고 원고의 승락없이 이를 피고3에게 처분한 사실을 인정한 다음 그렇다면 피고1은 이를 원고에게 소유권을 이전해줄 의무있다고 해석되고 피고2에게 소유권을 이전해준 행위는 무효라고 해석된다는 이유에서 피고2가 본건 대지에 관하여한 소유권이전등기와 건물에 관한 보존등기는 모두 원인무효의 등기라고 할 것이며 피고3이 피고2로부터 전득한 가등기 및 근저당권설정등기는 모두 권원없는 자로부터 취득한 결과가 되어 역시 원인무효의 등기라고 할 것이니 각 그 말소를 구하는 원고의 청구는 정당하다고 설시하였다.
 그러나 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생기는 것이므로 위와같이 원고가 피고2를 대리인으로 하여 본건 부동산을 매수하고 그 대금을 전액 지급하였다고 하더라도 매도인인 피고1로부터 그 소유권취득의 등기를 받지 아니한 이상 본건 부동산의 소유권 취득을 할 수 없는 것이며 피고1은 원고에게 대하여 그 소유권취득에 필요한 등기를 이행할 의무가 있다고 할 것이나 그 의무를 이행하지 않고 다른 사람에게 그 등기를 하여 주었다고 하여 다른 사람 명의로 된 그 등기는 특단의 사유가 없는 한 그것만으로서 당연히 무효가 된다고 할 수는 없는 것이다. 따라서 이 사건의 경우 원판결이 인정한바와 같이 설사 피고1이나 동피고 2이 원고에게 대한 관계에 있어서 그 임무에 위배한 사실이 있었다고 하더라도 피고1로부터 피고2에게 경료된 본건 부동산의 소유권 이전등기나 보존등기가 그 등기자체에 그 효력을 발생할 수 없는 사유가 없는 한 위와 같은 임무위배의 사실만으로는 그 등기의 효력이 없다고 할 수 없고 더우기 피고3이 원고에 대한 관계에 있어서 그 취득한 가등기나 근저당권설정등기를 말소할 아무런 의무가 없음에도 불구하고 원심은 본건 각 등기의 무효원인에 대한 아무런 이유설시없이 위와 같이 판단하고 피고들에게 각 그 등기의 말소의무가 있다고 하여 원고의 이 사건 청구를 인용하였음은 물권변동의 효력에 관한 법리를 오해하여 이유불비의 위법이 있다 할 것으로서 다른 상고논지에 대한 판단을 할 것 없이 원판결은 이 점에 있어서 파기를 면치 못한다고 하여야 할 것이다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

부동산의 매도인이 그 매수인에게 소유권이전등기 절차를 이행하지 않고 다른 사람에게 이전등기를 하여 주었다고 하더라도 그 타인 명의로 된 이전등기는 특단의 사유가 없는 한 그것만으로 당연히 무효가 된다고는 할 수 없는 것이다.

부동산이 매도인이 매수인에게 소유권이전등기절차를 이행할 임무에 위배하여 그 의무를 이행치 않고 다른 사람에게 그 등기를 하여 주었다고 하더라도 그 타인명의로 된 그 등기는 특단의 사유가 없는 한 그것만으로 당연히 무효가 된다고는 할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1970.07.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2명
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1970. 3. 25. 선고 69나1507 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 제1점 원판결 이유에 의하면 원심은 본건 사고지점은 우측에 산이 가로놓여 있어서 약 80미터 정도밖에 앞을 바라 볼 수 없을 뿐 아니라 1시간에 통과차량이 50 내지 60대 정도되는 사고가 발생하기 쉬운 장소로서 피고가 위 사고당시 시행하고 있던 간수배치 및 감시소 설치규칙(1963.6.1 달 갑 제3482) 소정의 제1종 건널목이었는데 피고는 제3종 시설인 일단정지표시와 자동경보기만을 갖추고 제1종 건널목 소정의 시설을 갖추지 아니하였다고 인정하고 있는바 원심의 위와 같은 판시는 본건 사고당시를 표준으로 하여 위 사고지점이 위 규칙상 제1종 시설을 갖추어야 할 건널목이었다고 인정한 취지이며 원판결이 들고있는 증거들을 기록에 의하여 검토하여 보아도 원심이 위와 같은 사실확정에 아무런 위법이 없다.
 원심은 간수배치 및 감시소 설치규칙을 공포한날로부터 본건 건널목이 제1종으로 정하여진 것 같이 사실을 잘못 인정한 것이라는 상고논지는 원판결 설시를 오해하였거나 또는 원심의 적법한 사실확정을 비의하는 것으로서 받아 드릴수 없다.
 제2점 원판결 이유에 의하면 본건사고로 사망한 소외인에게 본건사고에 관하여 상당한 주의를 다하지 아니한 과실이 있다고 인정하지 아니한 취지이며 타인이 운전하는 자동차에 승객으로 편승한 자는 설사 그 사람이 운전사 옆에 자리잡고 있었다고 하더라도 위험한 철길을 횡단할 경우에 운전사에게 전후좌우를 살피도록 주의를 환기 시키거나 자기자신이 전후좌우를 살펴 안전유무를 살펴야할 법률상의 주의의무가 있다고 할수 없으므로 본건에 있어서 피해자 소외인에게 소론의 과실이 있다고 할수없고 원심이 본건 피해자의 과실을 인정하지 아니하고 그 손해액 산정에 과실상계를 하지 아니한 것은 정당하고 아무런 위법이 없다. 이와 견해를 달리하여 원판결을 비난하는 상고논지는 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

간수배치 및 감시소설치규칙은 제1종 시설을 두어야 할 철도건널목에 제3종 시설인 일단정지표시와 자동경보기만을 둠으로서 사고가 발생한 경우에는 공작물의 하자로 인한 손해배상책임이 있다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1970.07.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 대전시
【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등법원 1970. 5. 13. 선고 69나1756 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송수행자의 상고이유를 본다.
 귀속재산 중 간이소송절차에 의한 귀속해제결정을 받은 재산은 간이소송절차에 의한 귀속해제결정의 확인에 관한 법률 제120호의 규정에 의한 법무부장관의 확인절차를 밟지 않았다고 하여도 이해관계인은 그 목적물에 대한 권리의 존부확인 또는 급부의 소송을 제기할 수 있다함이 1954헌심1 법률의 위헌여부결정 제청사건에 관한 헌법위원회 결정내용이며 대법원도 이 결정내용에 따라 실질적으로 소유권을 가진 이해관계인의 청구를 받아 드려야 한다고 판시하였는바(대법원 1962.4.4. 선고 4294민상1488 판결참조) 이 사건에 있어서 원심이 확정한 사실에 의하면 계쟁부동산은 1945.8.9 당시 일본인 명의로 등기가 되어 있었던 것을 같은해 9.5에 소외인이 같은해 7.10 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 경료하고 다시 중앙관재처의 귀속해제결정을 받아 1948.11.8에 같은해 8.8자 같은 소외인 소유로 소유권을 확인한다는 부기등기를 하였을 뿐 법률 제120호의 규정에 의한 법무부장관의 확인을 받지 않았으나 소외인은 1945.7.10 당시 소유자인 일본인으로부터 이를 매수하였다는 것이므로 같은 소외인 명의의 1945.9.5 접수 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합되는 유효한 등기라고 할 것이고 이를 1966.5.15 같은 소외인으로부터 매수하여 같은 달 19. 소유권이전등기를 마친 피고명의의 등기는 적법한 것이라고 할 것이므로 이와 같은 취지로 한 원심판시이유는 정당하고 아무런 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
혼인취소 (가사, 대법원)
공포일: 1970.07.21 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 
【피심판청구인, 상고인】 
【원심판결】제1심 대전지방, 제2심서울고등 1970. 5. 5. 선고 69르35 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】 피청구인 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결(제1심의 심판이유를 인용)은 망청구외인은 1957.5.5 청구인과 혼인하였다가 청구인이 알지 못하는 사이에 1961.4.1자로 그 판시와 같은 방법에 의하여 작성된 협의이혼신고서를 제출한 후 1963.3.1 당시 내연관계에 있었던 피청구인과의 혼인신고를 하고 1965.12.13 사망하게 되었던 것인바, 동인이 사망한 후 청구인이 검사를 상대로 위 협의이혼의 무효확인을 구하는 소를 제기하여 그 판시와 같은 확정심판을 받았고 그 심판에 기하여 청구인이청구외인의 처인 신분에 복적됨에 따라 동인과 피청구인간의 전시 혼인은 중혼으로 되었던 것이니 그 혼인은 취소를 면치 못할 것이었다고 단정하였음이 뚜렷하고 기록상 그 판시내용에 어떠한 위법이 있었음을 인정할만한 사유는 발견되지 않는바 소론은 위 판시 중의 협의이혼무효확인에 관한 확정심결이 당사자 적격이 없는 검사를 피고로 한 무효의 심결이었다고 주장함으로써 원판결이 그 심결의 효력을 인정하고 피청구인과 망청구외인간의 전시 혼인을 중혼이었다고 단정하였음이 위법이었다고 논란하는 것이나 위 확정판결의 당연무효에 관한 주장이 독자적인 견해에 지나지 않는 것이니 그 논지를 받아들일 수 없어 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1970.07.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 1 외 5명
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1970. 4. 3. 선고 69나1960, 1961 판결
【주 문】
 원판결중 원고패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인들의 상고이유 제2점을 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 이건 대지는 1942.5.20경 조선총독부에 의하여 개설된 소개도로에 편입된 이래 1962.5.20까지 20년간 인접대지의 소유자들인 피고들이 도로로서 평온공연하게 계속적, 표현적으로 원고의 이의조차 받지 아니한 채 종로5가의 대로에 연결되는 통로로서 사용하여온 사실을 인정한 다음 그렇다면 요역지의 소유자들인 피고들은 승역지인 이건 대지에 관하여 1962.5.20로서 20년간의 통행지역권 취득시효완성으로 승역지 소유자인 원고에게 통행지역권설정등기 청구권을 가지게 되었다 할 것으로 판단하였다.
 그러나 민법 제294조에 의하여 지역권을 취득하려면 그 지역권이 있다고 인정할 수 있는 행위가 계속되고 표현된 것에 한하여 민법 제245조의 규정이 준용된다 할 것이므로 요역지의 소유자가 타인의 토지를 20년간 통행하였다는 사실만으로서는 부족하고 요역지의 소유자가 승역지상에 통로를 개설하여 승역지를 항시 사용하고 있는 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속한 사실이 있어야 할 것이다(대법원 1966.9.6. 선고 65다2305,2306 판결 참조) 따라서 원판결의 위와같은 설시만으로서는 피고들이 승역지인 원고소유의 이건 토지에 대한 통행지역권을 취득한 것이라고 할 수 없을 것임에도 불구하고 피고들에게 원고를 상대로 하여 통행지역권설정등기청구권이 있다고 판단한 원심은 지역권취득에 대한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하였거나 이유불비의 위법을 저지른 것이라 할 것이니 다른 상고논지에 대하여 판단을 할 것 없이 원판결은 이 점에 있어서 원고 패소부분의 파기를 면치 못한다고 하여야 할 것이다. 논지 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결중 원고패소부분을 파기하고 이부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
광업권등록취소처분 (일반행정, 대법원)
공포일: 1970.07.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 합자회사 도담석회광업소
【피고, 피상고인】 상공부장관
【피고, 보조참가인】 김천콩크리트공업주식회사
【원심판결】서울고등 1969. 12. 16. 선고 68구425 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 원고소송대리인 변호사 주운화의 상고이유 제1점을 판단한다.
광업법 제41조 및같은법 제42조의 규정에 의하면 광업권자는 광업권의 설정 또는 이전의 등록일부터 1년 이내에 사업에 착수하여야 하며 광업권자는 주무부장관의 인가를 얻은 사업안에 의하지 아니하고는 광업을 할 수 없는 것임으로 광업권자가광업법 제41조에 의한 사업에 착수하였다고 하려면 위 인가된 시업안에 의한 작업이 착수되어야 한다고 해석함이 상당하다 할 것이므로 등록번호 제24707호의 본건 광업권에 관하여 적법히 인가된 시업안에 의한 작업의 착수가 있었다고 인정할 수 없는 본건에 있어서 원심이 원고는 광업권자로서광업법 제41조 제1항에 의한 사업의 착수나 또는같은 제2항의 연장인가를 받은 사실이 없다는 취지에서 원고의 본건 청구를 배척하였음은 정당하다 할 것이며 설사 소론과 같이 본건 광구와 등록번호 제24708호 광구가 다같이 합병작업이 가능하고 또 합병작업을 하였다고 하더라도 본건 광구와 이에 인접된 2개 광구는 모두 원고가 따로 따로 출원한 것이고 위 3개 광구에 대하여 그 시업안을 피고로부터 따로 따로 인가를 받은 본건에 있어서 인가된 본건 광구에 대한 시업안에 의한 작업이 착수되었다고 인정할 수 없는 이상 위 제24708호 광구에 대한 작업으로 본건 광구에 대한 작업의 착수가 있었다고 할 수도 없을 뿐만 아니라 위 제24708호 광구에서 산출된 것이 본건 광구의 광산이 된다고 할 수도 없는 것이다. 따라서 이와 견해를 달리하여 위 제24708호 광구에 대한 작업이 있었으니 본건 광구에 대한 사업의 착수가 있었던 것이고 광산도 있었던 것이라는 취지의 상고논지는 받아들일 것이 되지 못한다.
 (2) 원고소송대리인 변호사 김인기의 상고이유와 같은 주운화의 상고이유 제2점을 판단한다. 본건 광구에 관한 광업권이광업법 제41조 제2항에 의한 사업착수유예를 받을 수 있는 것이었고같은법 제42조에 의한 시업안 변경인가를 받을 수 있었던 것이었다 하더라도 이와 같은 경우에 주무장관이광업법 제36조 제1,2호에 위반된다고 하여 광업권을 취소하려면 소론과 같이 그 전에 반드시 위 사업착수유예나 시업안변경의 인가를 받도록 주의를 환기시켜야만 한다고는 해석되지 아니하며광업법 제42조 제3항에 "주무부장관이 필요하다고 인정할 때에는 이유를 제시하고제1항의 시업안의 변경을 명령할 수 있다."고 한 규정에 의하더라도 이 규정이 주무부장관은 시업안변경의 필요가 있을 때에는 반드시 그 변경을 명하여야만 한다고 해석할 근거가 된다고 할 수 없는 것이므로 주무부장관이 위의 사전주의나 시업안변경명령을 함이 없이 한 본건 광업권 취소처분을 원심이 유효하다고 판단한 점에 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 10여년에 걸쳐광업법 제41조에 위반하고 광산이 없는 본건 광업권에 관하여 관보에 고시한 주무부장관의 유휴광업권정리요령에 의하여 다른 50여 광구와 같이 광업권을 취소한 본건 피고의 행정처분을 자유재량권의 남용으로서 위법한 것이라고 할 수도 없다 할 것이니 이와 견해를 달리하여 피고의 본건 취소처분을 정당하다고 판단한 원판결에 법리오해나 자유재량권의 남용을 간과한 위법이 있다는 상고논지들은 받아드릴 수 없다.
 (3)그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

가. 광업권자가구 광업법(51.12.23. 법률 제234호) 제41조에 의한 작업에 착수하였다고 하려면 인가된 시업안에 의한 작업착수를 하여야 하므로 갑광구와 을광구가 다 같이 합병작업이 가능하고 또 합병작업을 하였다 하더라도 각 광구에 대하여 따로 따로 시업안을 인가받은 이상 을광구에 대한 작업으로 갑광구에 대한 작업의 착수가 있다고 할 수 없다.
나. 주무부장관이 광업권을 취소함에 있어 반드시 사전에 광업권자에게 사업의 착수유예나 사업안 변경허가를 받도록 촉구하여야 하는 것은 아니다
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1970.07.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 동아제분주식회사
【피고, 상고인】 동부산세무서장
【원심판결】대구고등 1970. 4. 14. 선고 69구41 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고와 피고사이에 생긴것은 피고의, 원고와 피고보조참가인 사이에 생긴 것은 같은 참가인의 각 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유와 피고보조참가인의 상고이유를 아울러 판단한다.
 원심판결이유에 의하면 원심은 이 사건 대지는 구조선 정미주식회사 공장부지였던 귀속재산인 부산시 동구 수정동 79의 4 대 1461평 8홉 중의 직원사택부지인 207평 8홉으로서 위 1461평 8홉 외 3필의 대지 도합 6,246평 8홉은 국내법인인 구조선 정미주식회사 소유로서 규모가 큰 재산이라 할 것인데 귀속재산의 관리처분에 관한 사무를 장리하는 최고관청인 재무부장관이 1956.1.14.위에서 말한 대지 6,246평 8홉에 관하여 원고와 임대차계약을 체결한 바 경남관재국장은 1956.12.22. 위에서 말한 207평 8홉에 관하여 피고보조참가인 등 9명과 임대차계약을 체결하고 같은 사람들을 우선 매수권리자라고하여 같은달 31 매각처분을 하였으며 한편 원고는 재무부장관과의 임대차계약에 의거하여 1957.2.5. 매매계약을 체결하고 대금을 완납한 후 같은해 12.2.원고명의로 소유권이전등기를 하였다는 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여도 원심의 증거취사와 사실인정과정에 위법이 없다. 그렇다면귀속재산처리법 시행세칙 제1조 단서의 중요한 귀속재산은 각부장관이 이를 직접 소관할 수 있다의 규정에 의하여 재무부장관의 원고와의 사이에 이루어진 이 사건 부동산을 포함하여 구조선 정미주식회사의 공장부지와 이에 포함되는 직원사택부지 도합 6,246평 8홉에 관한 임대차계약, 매매계약은 모두 적법한 것이라고 할 것이고 소론과 같이 중요한 귀속재산을귀속재산처리법 제5조 제1항제2항에 있는 것만을 지칭하는 것이라고 해석해야 할 근거가 없으며 원심이 이 사건 재산을 중요한 귀속재산이라고 해석한 조처에 위법이 없다고 할 것이다. 그렇다면 설사 원고가 재무부장관과 임대차계약을 할 당시에 이 사건 대지 207평 8홉을 현실적으로 점유하지 않았고 피고보조참가인을 포함한 9명이 소관 당국으로부터 적법한 사용승인이나 임대차계약을 맺지도 않으면서 위 대지상의 건물을 매수점거하므로써 사실상 이 사건 대지를 점유하고 있었으며 원고가 임대차 신청을 함에 있어서 피고보조참가인 등의 점유사실을 신고하지 않았다고 하여도 원고와 재무부장관간의 임대차계약이 당연무효가 되는 것이 아닐진대 그후 원고가 재무부장관과 매매계약이 성립된 이상 원고는 적법하게 소유권을 취득한다고 할 것이니 피고보조참가인들이 이중으로 임대차계약을 맺고 그를 원인으로 하여 매매계약을 체결하였다는 이유로서 원고와 재무부장관의 1957.2.5. 매매계약 중 대지 207평 8홉 부분을 계약을 취소할 수 없다 할 것이니 이와 같은 취지로 판시한 원심판결이유는 정당하며 앞에서 설시한 바와 같이 이 사건 대지 207평 8홉은 부산시 동구 수정동 75의 4 대 1,461평 8홉의 일부로서 다른 3필의 대지 도합 6246평 8홉을 공장용 대지로 매각한 것이므로(갑 제5호증 참조)귀속재산처리법 제11조 소정 200평의 제한을 받는 것이라고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세

본법시행세칙 제1조 단서의 규정에 의하여 재무부장관의 원고와의 사이에 이루어진 이 사건 부동산을 포함하여 구 조선정미주식회사의 공장부지와 이에 포함되는 직원사택부지 도합 6,246평 8합에 관한 임대차계약 매매계약은 원심확정사실에 의하여 적법하고 소론과 같이 중요한 귀속재산을본조 제1항,제2항에 있는 것만을 지칭하는 것이라고 해석해야 할 근거가 없다.
야간 주거침입,절도 (형사, 대법원)
공포일: 1970.07.21 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 진주지원, 제2심부산지방 1970. 4. 24. 선고 70노770 판결
【주 문】
 원심과 제1심판결을 모두 파기한다.
 피고인을 징역 단기 6월 장기 8월에 처한다.
 제1심판결 선고전의 구금일수중 50일을 본형에 산입한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 본다.
 원심 판결이유를 보면 원심은 피고인은 1969.12.27 03:00경 진주시(상세지번 생략)(이름 생략) 경영의(상호 생략)에 침입하여 그곳 방안 방바닥에 놓여있던 김두한 소유의 전축 1대와 음판 7장을 절취한 후 그 방벽에 걸려있던 최갑성 소유의 옷 호주머니 속에서 그 사람 소유 팔뚝시계 1개, 현금 350원을 꺼내어 이를 절취한 사실을 인정하고 물건의 소유자가 다르고 절취한 시간, 장소가 다르므로형법 제37조 전단의 경합죄가 성립된다고 판시하였다. 그러나 원심이 증거로 한 것을 보면 피고인은 단일범의로서 절취한 시간과 장소가 접착되어 있고 같은 관리인의 관리하에 있는 방안에서 김두한과 최갑성의 물건을 절취한 것으로서 이러한 경우에는 일개의 절도죄가 성립된다고 할 것이므로 필경 원심은 절도죄의 죄수에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 논지는 이유있으므로 피고인 본인의 상고 논지에 대한 설명을 생략하에 원심과 제1심을 파기하고 자판하기로 한다.
 본원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 증거는 제1심판결의 그것과 같으므로 이를 인용한다.
 법률에 비추건대 판시소위는형법 제330조에 해당하는바 피고인은소년법 제2조 소정의 소년이므로같은법 제54조를 적용하여 그 소정형기 범위내에서 피고인을 징역 단기 6월 장기 8월에 처하고형법 제57조에 의하여 제1심 판결선고전의 구금일수중 50일을 본형에 산입하기로 한다.
 이상의 이유에 의하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 한봉세 손동욱 방순원 나항윤
특허무효 (특허, 대법원)
공포일: 1970.07.21 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 대한민국
【심판피청구인, 상고인】 심판피청구인
【원심판결】 특허국
【주 문】
 원심결을 파훼하고 사건을 특허국 항고심판부에 환송한다.

【이 유】 심판피청구인 소송대리인 한환진 동상 손석도 및 동상 황재락의 각 상고이유의 제1점에 대하여 판단한다.
특허법 제89조 제2항에 의하면 특허무효의 심판은 이해관계인 및 심판관만이 청구할 수 있는 것이고 그 소외 이해관계인이라 함은 특허권자로부터 그 권리의 대항을 받을 염려가 있으므로 인하여 현재 그의 업무상에 손해를 받고 있거나 후일 손해를 받을 염려가 있는 자를 일컫는다는 것이 당원판례 (1963.2.28. 선고 62후14 판결 참조)의 견해이니 만큼, 홍삼전매법에 의하여 홍삼의 전매권(2조)과 제조(14조) 및 판매와 판매인의 지정(16조)에 관한 권한을 가지고 홍삼, 백삼, 피부백삼, 수삼과 인삼종자의 수입 또는 수출에 관한 허기권(15조)을 가지고 있는 정부(또는 정전매청장)라 할지라도 위 홍삼전매법이 그 제6조와 제9조로서 정부는 홍삼제조원료를 확보하기 위하여 인삼의 특별경작구역을 지정하고 그 구역에서 수확한 삼을 그가 지정한 기일과 지정한 장소에 반입케 한 후 그 중에서 홍삼제조원료에 적합한 것만을 수납하고 나머지 수삼을 경작자들로 하여금 반출케 한다고 규정하였을 뿐 위 지정구역 이외의 지역에서의 인삼경작을 금지하거나 그 지역에서 수확한 수삼을 통제하기 위한 아무런 규정도 하지 않은 점에 비추어 (위 경작자들이 반출한 수삼과 자유경작에 의하여 생산한 수삼은 각 경작자들의 임의처분에 방임되어 있음을 알 수 있다) 그가 보유하고 있는 위와 같은 특권들과는 직접적인 관계가 없는 그가 수납한 홍삼제조원료인 수삼 이외의 수삼을 홍삼전매법에 정한 홍삼, 백삼, 피부백삼 이외의 제품으로 제조 판매함에 대하여는 아무런 이해관계가 없었던 것이었다고 할 것인 바, 원심결은 피심판청구인의 본건 특허 제809호가 위와 같이 경작자들의 임의처분에 방임된 수삼들을 원료로 하여 그것을 박피한 것과 미삼을 그 판시와 같이 고온의 수증기에 단시간 접촉시킨 후 태양볕에서 완전 건조케 하는 방부방법에 의하여 황삼을 생산키 위한 기술사상이었다는 사실은 인정하면서 정부조직법 제26조 제4항전매청직제 제1조와 홍삼전매법 중의 전시 정부의 특권에 관한 제2조, 제14조, 제15조, 제16조 등의 각 규정에 의거하여 그 특허가 홍삼제조원료와 동종의 수삼을 원료로 하여(양자의 원료는 전술한 바와 같이 질적으로는 서로 판이한 수삼이었다) 이를 위 인정과 같은 방부방법에 의하여 황삼으로 제조가공하여 그 제품을 판매하는 것(전술한 바와 같이 그 원료인 수삼의 가공판매는 경작자의 자유에 속한 것이었다)이니 그 황삼의 제조판매는 정부의 홍삼전매사업에 직접 또는 간접의 영향을 미칠 것이 일반거래통념상 인정된 다하여 원고에게 위 특허의 무효심판을 청구할 이해관계가 있었던 것이라고 단정하였던 것이었은즉 그 단정을 특허법 제89조 제2항 소정의 이해관계인에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 것이었다고 않을 수 없고 따라서 그 위법을 논난하는 위 각 소론의 논지들을 이유있다 하여 상고이유의 다른 논지들에 대한 판단을 생략하고 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세

정부는 그 수납한 홍삼제조원료인 수삼 이외의 수삼으로 홍삼전매법에 정한 홍삼, 백삼, 피부백삼 이외의 제조품을 제조하는 것을 내용으로 하는 특허의 무효심판을 구할 이해관계인이라 볼 수 없다.

가. 특허무효심판을 청구할 수 있는 이해관계인이라 함은 특허권자로부터 그 권리의 대항을 받을 염려가 있음으로 인하여 현재 그의 업무상에 손해를 받고 있거나 후일 손해를 받을 염려가 있는 자를 일컫는다.
나. 정부는 그가 수부한 홍삼제조원료인 수삼 이외의 수삼으로 구 홍삼전매법이 정한 홍삼, 백삼, 피부백삼 이외의 제품을 제조판매함에 대하여는 아무런 이해관계가 없다고 할 것이므로 그러한 제품을 제조하는 것을 내용으로 하는 특허의 무효심판을 구할 이해관계인이라 볼 수 없다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1970.07.20 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 결 정】 전주지방법원 1970. 4. 25. 자 70라6 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고 이유에 대한 판단.
 재항고이유 제1점의 요지는 본건 경매에 있어서 1969.8.27 항고를 제기하였는데 그에 대한 기각결정 통지를 항고인에게 하지 아니하여 재항고의 기회를 상실하였다는 것인바, 기록에 의하면 소론과 같이 경매법원의 착오로 군산시 ○○동△□□번지에 송달할 것을 같은동 □□번지로 기재한 잘못을 알 수 있으나 그에 관한 1969.8.12자, 경락허가결정은 경락인의 경락대금 미납으로 1969.12.18 재경매에 이르게 되여 그후 타인에게 경락되었음을 알 수 있고 재항고인의 그 당시의 재항고기회를 상실한 불이익은 위 재경매로 인하여 치유되었으므로 그 송달의 잘못을 들어 1970.2.18자 본건 경락허가결정에 대한 항고이유로 할 수 없는 것이고 또 경매법원이 적법한 절차에 의하여 경매를 진행한 이 사건에 있어서 경매가격이 싯가에 비하여 저렴하다는 사유는 경락허가결정에 대한 적법한 항고이유가 될 수 없고 또 일건기록을 정사하여도 거기에는 아무런 절차상의 허물도 찾아볼수 없으므로, 원심이 소론주장을 배척한 조처는 정당하고 논지는 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세

가. 최초의 경매에 대한 항고기각 결정의 송달에 잘못이 있어 재항고의 기회가 상실되었다 하더라도 그 최초의 경매가 경락인의 대금미납으로 재경매가 적법히 실시되어 타인에게 경매된 이상, 위 송달의 잘못은 재경매의 경락허가 결정에 대한 항고이유로 될 수 없다.
나. 경매가격이 싯가에 비하여 저렴하다는 사유는 경락허가 결정에 대한 적법한 재항고이유가 될 수 없다.

가. 최초의 경매에 대한 항고기각결정의 송달에 잘못이 있어 재항고의 기회가 상실되었다 하더라도 그 최초의 경매가 경락인의 잔금미납으로 재경매가 적법히 실시되어 타인에게 경락된 이상 재항고기회를 상실한 불이익은 위 재경매로 인하여 치유되었으므로 위 송달의 잘못은 재경매의 경락허가결정에 대한 항고이유로 될 수 없다.
나. 경매가격이 시가에 비하여 저렴하다는 사유는 경락허가결정에 대한 적법한 항고이유가 될 수 없다.
과세처분취소 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1970.07.15 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 이수원)
【피 고】 중부산 세무서장 (소송대리인 변호사 장갑윤)
【변론종결】 1970. 7. 1.
【주 문】
 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1969. 4. 26자로 원고에 대하여 1969년 수시분 사업소득세(1965년 2기부터 1968. 2.기분까지)로서 금 1,156,138원을 부과한 처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 피고가 1969. 4. 26.자로 원고에 대하여 청구취지 기재와 같은 과세처분을 한 사실 및 원고가 본건 소를 제기함에 앞서서 국세심사청구법에 의한 불복절차를 거치지 아니한 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바,
 피고는, 위와 같이 국세심사청구법 소정의 불복절차를 거치지 아니하고 제기된 본건 소는 각하되어야 한다고 주장함에 대하여, 원고는, 본건 과세처분은 감사원의 감사결과에 의한 지시에 의거하여 한 것이므로 이에 대한 행정소송법 제2조 소정의 제소전 불복절차는 감사원법 제43조 소정의 심사청구에 의할 것인바, 원고는 동 법조에 의한 심사청구를 감사원에 제기하여 1969. 12. 9. 그 기각 결정의 통지를 받고 본소 청구에 이르렀으므로 본소 제기는 적법한 것이며, 가사 그렇지 않다 하더라도 본건과 같은 처분에 대하여는 이해관계인이 국세심사청구법에 의한 불복신청이나 감사원법에 의한 심사청구를 선택적으로 행사할 수 있는 것이므로 피고의 주장은 이유 없다고 맞서 주장하므로, 과연 감사원법 제43조가 감사원의 지시에 의하여 행정처분을 한 경우에 그 처분에 대한 행정소송을 제기함에 앞서서 거치는 불복절차에 관한 규정인지의 여부에 대하여 살피건대, 
 감사원법의 위임에 의하여 제정된 동법 43조에 의한 심사청구는 동일사건에 대한 소원 재결의 유무에 관계없이 제기할 수 있게 규정하고 있고, 동 규칙 제7조가 심사청구 제기기간을 원인행위가 있은 날로부터 1년이내라는 장기간으로 규정하고 있으며, 소원법 제13조가 소원의 재결이 처분행정청을 기속하는 효력을 규정하고 있고, 국세심사청구법 제4조 제1항, 제7조, 제9조가 처분청 또는 그 상급 행정청이 불복의 대상이된 행정처분을 직접 경정 또는 취소할 수 있게 규정하고 있음에 반하여, 감사원법 제44조는 감사원의 시정 요구 결정에 기하여 처분청은 적당한 조처를 취하여야 한다고만 규정하고 있음에 비추어 볼 때 위의 감사원법 제43조는 감사원의 감사를 받는 직무에 관한 이해관계인이 감사원에 대하여 감사원 본래의 직무인 감사권의 행사로서 그 시정을 요구할 수 있는 법적 근거를 규정한 것에 불과하고 행정소송법 제2조 소정의 제소 전치 요건에 해당하는 불복의 신청절차를 규정한 것이라고는 해석할 수 없는 것이므로 원고의 위 주장은 이유 없어 이를 배척한다. 
 그렇다면 원고의 본소 청구는 행정소송법 제2조 소정의 제소요건을 구비하지 못한 흠결이 있음이 명백하므로 본안에 관한 판단을 할 필요없이 이를 각하하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 
1970. 7. 15.

판사 이존웅(재판장) 고정권 한재영
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1970.07.15 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(68가8329 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다
 피고는 서울 용산구 (주소 1 생략) 거주(아래 소외인들도 같은 주소에 거주) 소외 1에게 서울 영등포구 (주소 2 생략) 대지 40평중의 10분지 3지분에 관하여, 소외 2에게 동 대지중의 10분지 2지분에 관하여, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7에게 각 동 대지중의 각 10분지 1지분에 관하여 각 1968.10.1.자 신탁계약해지에 인한 소유권이전등기절차를 이행하라. 
 만약 피고가 위 소유권이전등기절차를 이행하지 못할 경우에는 소외 1에게 금 300,000원, 소외 2에게 금 200,000원, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7에게 각 금 100,000원을 지급하라. 
 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원고소송대리인은 주문과 같은 판결을 구하다.
【이 유】 서울 영등포구 (주소 2 생략) 대지 40평(이하 본건 대지라 약칭한다)이 원래 국유지이었는데 이에 관하여 서울민사지방법원 영등포등기소 1967.8.30. 접수 제33320호로서 1965.7.27.자 매매를 원인으로 피고앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자사이에 다툼이 없고 각 그 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 동 제2호증(호적등본), 동 제4호증(무허가건축물 등록필증), 동 제5호증의 1(매매계약서), 동 제5호증의 2 내지 4(각 영수증서), 동 제7호증(건물매매계약서), 동 제8호증의 1(제적초본), 동 제8호증의 2(사망진단서), 동 제9호증(징수카드), 동 제12호증의 1(등기부등본), 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 제13호증(양도통지서)의 각 기재에 원심증인 소외 4, 소외 8, 당심증인 소외 9의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 소외 10은 원래 국유지이던 본건 대지의 연고권을 소외 11로부터 1964.5.12. 그 지상건물과 함께 대금 70,000원에 매수하여 1965.7월경 피고와 동인의 이름으로 본건 부동산을 불하받아 동인앞으로 소유권이전등기를 받은 후 소외 10 앞으로 소유권이전등기를 다시 넘겨주기로 약정하고 피고에게 본건 부동산의 불하를 위임하고 그후 1965.7.27. 피고는 위 약정에 의하여 자기의 이름으로 본건 대지에 관하여 국가와 불하계약을 맺었고 불하대금은 소외 10이 피고의 이름으로 국가에 대납함으로서 1967.8.30. 피고앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실, 소외 10은 피고로부터 소유권이전등기를 넘겨받지 못한 채 1967.11.26. 사망하고 동인의 처자들이 법정상속분에 따라 본건 대지를 각 공동으로 상속( 소외 1은 호주인 장남으로 3/10지분, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7은 처와 딸들로서 각 1/10지분, 소외 2는 차남으로 2/10지분)하였고 원고는 1968.3.14. 소외 10의 상속인들로부터 본건 대지를 대금 165,000원에 매수한 사실, 위 상속인 대표 소외 4는 1968.3.14. 피고에게 본건 대지에 관한 명의신탁을 해지하고 동 대지를 원고에게 매도하였음을 통지한 사실을 인정할 수 있고 위 인정사실에 반하는 듯한 을 제4호증의 기재와 원심증인 소외 12의 증언은 믿기 어렵고 을 제1호증 내지 3호증의 3의 각 기재로서도 위 인정사실을 뒤집을 수 없고 달리 위 인정사실을 뒤집을 증거가 없다. 
 그러하다면 소외 10은 본건 대지를 피고에게 명의신탁한 것이라 할 것이므로 소외 10의 상속인들로부터 본건 대지를 매수한 원고는 위 상속인들을 대위하여 위 명의 신탁을 1968.10.1.자로 해지하고 피고에게 위 소외인들의 상속비율에 따른 소유권이전등기절차이행을 청구할 수 있다 할 것이다. 
 원고는 본건 대지에 관하여 소외 13이 1969.7.14.에 가등기를 하였으므로 위 소유권이전등기청구가 이행불능케 될 우려가 있음으로 이행불능시에는 위 대지 평당 25,000원의 비율에 의한 대상청구를 예비적으로 구한다 하므로 살펴보니 앞에 나온 갑 제12호증의 1의 기재에 당심감정인 소외 14의 싯가 감정결과를 종합하면 소외 13은 본건 대지에 서울민사지방법원 영등포등기소 1969.7.14. 접수 제36194호로서 1969.7.14.자 매매예약에 인한 소유권이전의 청구권보전을 위한 가등기를 경료한 사실, 본건 대지에 관한 1970.5.15.경의 싯가는 평당 금 25,000원 정도되는 사실을 인정할 수 있고(지분의 싯가도 평수비율의 싯가에 따를 수밖에 없을 것이다) 달리 위 인정사실을 뒤집을 증거가 없다. 
 그러하다면 만약 소외 13이 본건 대지에 관한 위 매매예약의 완결권을 행사하여 위 가등기에 기한 본등기를 경료하게 된다면 원고의 피고에 대한 본건 이전등기청구권은 이행불능에 빠질 가능성이 있게 됨을 예견 할 수 있다 할 것이므로 원고의 이행불능시에 예비적으로 싯가 상당의 배상을 구하는 청구는 이유있다 할 것이다. 
 그러하다면 피고는 본건 대지에 관하여 소외 10의 상속인들에게 그 상속비율에 따라 1968.10.1.자 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을 할 의무가 있다 할 것이며 만약 위 소유권이전등기절차이행이 불능시에는 평당 금 25,000원의 비율에 의한 금원을 소외 10의 상속인들에게 지급할 의무가 있다할 것이므로 원고의 본소 청구는 정당하여 이를 인용할 것인 바, 이와 결론을 달리한 원판결은 민사소송법 제386조에 의하여 취소하고 원고의 항소는 이유있으며 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 안병수(재판장) 황석연 나석호

피고 소유의 부동산에 관하여 소외인이 가등기를 하였으므로 피고의 원고에 대한 소유권이전등기의무는 소외인의 매매예약 완결권 행사로 인하여 이행불능에 빠질 가능성이 있게 됨을 예견할 수 있다 할 것이므로 그 이행불능시에 대비하여 예비적으로 싯가 상당의 배상을 청구할 수 있다
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1970.07.09 / 시행일:

【원고, 피항소인】 유충호 외 5인
【피고, 항소인】 이필용
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(69가765 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고 유충호에게 금 1,196,780원, 원고 유충호, 유관호에게 각 금 831,190원, 원고 이선우에게 금 515,590원, 원고 유창열, 장영자에게 각 금 100,000원 및 위 각 금원에 대하여 1968.12.14.부터 완제시까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 위 판결은 가집행 할 수 있다.
【이 유】 충남 보령군 청라면 의평리 소재 동보탄광이 피고의 소유인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증, 제7호증 내지 제11호증의 각 기재내용과 원심증인 유재삼, 추창규의 각 증언을 종합하면 소외 망 유재훈은 선산부로서 1968.12.13. 23:00경 위 탄광 B지구 갱내지하 약 450미터 상승막장에서 채탄작업을 하던중 갑자기 천정이 무너지는 낙반사고가 일어나 함께 작업하던 8명의 광부와 함께 대피소에 일시 피신하였다가 낙반이 잠시 그치자 위 광부들을 이끌고 선두에 서서, 대피소로부터 가장 가까운 탈출구인 풍도로 빠져 나올려고 풍도쪽으로 가다가 다시 낙반이 계속되어 결국 풍도까지 가지도 못하고 갱도에서 약 10톤의 괴탄에 묻혀 압사한 사실, 본건 사고는 위 갱내의 갱목이 부러지는등 보안시설이 미흡했을 뿐 아니라, 작업중 이슬이 스며 뚝뚝 소리가 나는등 낙반의 징조가 보였음에도 불구하고, 안전계원인 소외 박성길이가 이에 대한 하등의 조치를 취함이 없이 교대시간이 되었다는 이유로 자기자신만 먼저 갱밖으로 나와버리고, 사고 현장에 안전계원이 없었던 과실에 기인하는 사실을 인정할 수 있고, 이 인정에 일부 반대되는 성립에 다툼이 없는 을 제5호증, 제6호증 1,2,3의 각 기재내용과 갑 제5호증의 일부 기재내용 및 원심증인 박성실, 안기홍, 이영우의 각 증언은 모두 믿기 어렵고 달리 위 인정을 번복할 하등의 증거없으므로 피고는 광업권자로서 위 망 유재훈의 사망으로 인한 손해를 배상할 의무가 있다.
 피고 소송대리인은 피고는 본건 탄광을 1967.5.1. 소외 이영우 외 2인과 채탄 및 굴진작업중에 생기는 재해에 대하여는 피고가 일체의 책임을 지지 아니하고 동인들이 이를 변상한다는 조건하에 덕대계약을 체결하였고, 위 이영우는 1968.1.1. 소외 안기홍과 채광 및 굴진 하도급계약을 체결하였으며, 위 안기홍이가 같은날 본건 피해자 소외 망 유재훈 외 2명과 채광작업 하도급계약을 체결한 후 위 유재훈으로 하여금 작업케 하였으므로 위 유재훈은 피고가 채용한 광부가 아닐 뿐 아니라 본건 사고에 관하여 위 이영우등에게 배상책임이 있다고 할 것이고 피고에게는 배상책임이 없다고 주장하나 소위 덕대계약은 법률상 무효로서 피고 소유의 탄광에서 작업중 일어난 재해에 대하여는 피고가 그 피해자를 자신이 직접 채용한 여부에 불구하고, 또 내부적으로는 배상책임을 지기로 특약한 자가 달리있고 없음에 불구하고 피고는 광업권자로서, 그 손해를 배상할 의무가 있다고 해석되므로 위 주장은 법률상 이유없어 배척한다.
 또 피고소송대리인은 안전계원 소외 박성실은 본건 사고 당일 동 갱내에서 위 피해자등 8명의 지주설립 및 채탄작업을 감독하던 중 본건 사고가 발생하기 10분전에, 교대시간이 되어 갱밖으로 나왔으며, 나올때에는 낙반의 징조를 보이지 아니하였고, 갱밖으로 나오기 전에 조심하여 작업하도록 다시 주의를 시켰고, 평소에도 상승막장에서 작업을 할 때에는 항시 천장을 주시하고 낙반의 징조가 보일 때에는 즉시 후진하여 안전한 곳으로 대피하던가 지주를 세워 쏠장을 찔러서 낙반사고를 방지하도록 교육을 시켰으니, 피고측에 과실이 없다는 취지로 항변하므로 살피건대, 이 항변사실에 부합하는듯 하는 성립에 다툼이 없는 을 제5호증, 제6호증의 1,2,3의 각 기재 내용과 원심증인 안기홍, 박성실, 당심증인 이경우의 각 증언은 모두 믿기 어렵고, 달리 위 항변에 부합되는 하등의 증거 없을 뿐 아니라, 오히려 전단에서 인정한 바와 같이 본건 사고현장은 보안시설이 불충분하였고, 안전계원의 주의 태만, 내지 역량부족(안전계원이 위험하다고 지적한 곳은 오히려 안전하였다)이 인정되므로 위 항변도 부당하여 배척한다
 또 피고소송대리인은 가사 피고측에 본건 낙반사고에 관한 책임이 있다고 하더라도 피해자는 낙반당시 평소의 지시에 위배하여, 대피 금지되어 있는 풍도로 피신하다가 사망한 것이므로 오로지 피해자 자신의 과실로 인하여 사망하였다고 할 것인즉 피고는 손해배상의 책임이 없다고 주장하므로 살피건대, 소외 망 유재훈은 전단에서 본 바와 같이 낙반사고로 인하여 갱도에서 사망한 것이므로 피고에게 배상책임이 없다고 할 수 있으나, 다만 위 피해자가 좀 더 침착히 상황을 판단하여 풍도쪽이 아닌 반대쪽으로 탈출로를 취했던들 사망하지는 아니하였을 것이 인정되므로 결국 탈출로의 선택을 잘못한 피해자의 과실도 본건 사망 사고의 발생에 일부 경합되었다고 해석되어 이 과실은 손해배상액을 산정함에 있어서 참작하기로 한다.
 소외 망 유재훈의 사망에 인하여 동인이 입은 물질적 손해와 원고들이 입은 정신적 손해 및 원고들의 상속분에 관하여는 당원의 판단도 제1심 판결 이유의 당해부분과 같으므로(이 인정에 일부 반대되는 당심증인 이경우의 증언은 믿지 아니한다) 여기에 그를 인용한다.
 피고소송대리인은 본건 사고로 인하여 원고들에게 유족보상금으로 금 360,000원, 손해배상금으로 금 400,000원을 지급하였으므로 이를 상계한다고 주장하나, 당심증인 이경우의 증언은 믿기 어렵고, 달리 피고가 위 금원을 지급했다는 사실을 인정할 하등의 증거없으므로 위 지급 사실을 전제로 하는 이 항변도 부당하여 배척한다.
 그렇다면 제1심 판결은 결국 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하며 항소 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하며, 가집행선고는 제1심 판결에서 허용한 범위를 넘어서 당심에서 더 이상 허용할 필요는 없다고 인정되므로 이를 붙이지 아니하고 주문과 같이 판결한다.

판사 김용철(재판장) 김윤경 이석범

소위 덕대계약은 법률상 무효이므로 광업권자 소유의 탄광에서 일어난 재해에 대하여는 피해자를 그 자신이 직접 채용한 여부
내부적으로 배상책임을 지기로 한자가 달리 있고 없고의 여부에 불구하고 광업권자가 그 손해를 배상할 의무가 있다.
강간치상피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1970.07.08 / 시행일:

【피고인, 항소인】 심강섭
【원심판결】제1심 광주지방법원(69고6364 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 2년 6월에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 150일을 위 본형에 산입한다.
 1969.11.10. 04:00경 강간치상을 한 점은 공소를 기각한다.

【이 유】 변호인 추진수의 항소이유 제1점은, 피고인이 피해자를 간음한 것은 사실이나 그로 인하여 피해자에게 상처를 입혔다고 인정할 증거가 없고 또한 피해자가 원심판결선고 전에 고소를 취소하였으므로 의당 공소기각의 판결을 했어야 옳았을 것인데 그렇지 아니한 원심판결의 조치는 중대한 사실오인을 하고 나아가 법률적용을 그릇치므로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 제2점은 가사 그렇지 않다손치더라도 피해자가 고소를 취소한 점등 제반 사정에 비추어 원심판결의 형의 양정은 너무 무겁다는 취지이다. 그러므로 먼저 위 항소이유 제1점에 대하여 본다.
 원심판결이 내세운 증거들은 기록에 비추어 검토하니 피고인은 피해자 이창례를 억압하여 항거불능케 한후 동녀를 간음하고 이로 인하여 동녀에게 약 10일간 치료를 요하는 처녀막파열상을 입게 한 사실을 능히 인정할 수 있고, 위와 같은 강간치상는 친고죄가 아니므로 고소의 취소여부에 관계없이 유죄판결을 한 원심판결의 조치에 하등 사실오인이나 법률위반의 흠이 없다 할 것이니 논지는 이유없다 할 것이고,
 다음 항소이유 제2점에 대하여 본다.
 기록에 의하면 피고인은 초범이고 피해자가 고소를 취소하였음이 인정될 뿐만 아니라 기타 양형의 조건이 되는 제반사정을 참작켄대, 징역 3년을 선고한 원심판결은 그 형의 양정이 무거운 것이라고 아니할 수 없으니 논지는 이유있다.
 그리고 직권으로 살피건대, 공소장에 의하면 피고인은 (1) 1969.11.9. 20:00경 피해자 이창례를 강제로 간음하고 (2) 동월 10. 04:00경 위 이창례를 강제로 간음하여 동녀에게 전치 10일을 요하는 처녀막파열상을 입혔다고 그 범죄사실을 적시하고 적용법조에 있어형법 제297조,제301조,제37조,제38조를 기재하였음이 분명하니 검사는 강간과 강간치상의 2개의 범죄사실에 관하여 공소를 제기한 것으로 보아야 할 것이고 공판기록 제43정에 편철된 검사의 공소장변경 허가신청서에 의하면 제1항 공소사실말미 "피고인의 음경을 동녀의 음부에 삽입하여 간음하고"를 "피고인의 음경을 동녀의 음부에 삽입하여 강간하고 그로 인하여 동인에게 전치 약 10일을 요하는 처녀막파열상을 입게 한 것이다."라고 변경하고 제2항 공소사실은 이를 모두 철회한다고 기재되어 있으니 위 제2항의 공소사실의 전부의 철회는 공소장기재의 강간치상의 범죄상실에 대한 공소를 취소한 것으로 보아야 할 것이므로 원심은 의당 형사소송법 제328조에 의하여 그점에 대하여 결정으로 공소기각을 했어야 옳았을 것인데 그와 같은 조치를 하지 아니한 것은 필경 공소취소의 법리를 오해하여 법률적용을 잘못한 위법이 있어 판결에 영향을 미친 것이라고 아니 할 수 없다.
 따라서 피고인의 항소는 이유있음으로형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
 피고인은 광주시 월산동 481 거주 이정순(20세)과 여러차례에 걸쳐 정을 통하여 오던중 1969.11.9. 22:00경 위 이정순의 집에 갔으나 동녀는 출타 부재중이고 그의 동생인 피해자 이창례(13세)가 혼자 방에 있는 것을 보고 열정을 이르켜 동 피해자에게 정교를 요구하였으나 불응하자 방 문고리를 안으로 걸어 잠궈 동 피해자의 탈출을 못하게 한 다음 동녀의 어깨를 잡아 강제로 눕히면서 "소리치면 죽인다"고 협박을 하고 이불로 동녀를 덮어 씌우고 그의 상하의를 벗긴후 1회 간음하여서 강간하고, 그로 인하여 동녀에게 약 10일간의 치료를 요하는 처녀막파열상을 입게 한 것이다.
 증거를 살피건대, 위 판시사실중 상해의 부위 및 정도의 점을 제외한 나머지 사실은
 1. 피고인의 당공정에서의 판시사실에 부합되는 진술부분
 2. 원심공판조서중 피고인의 판시사실에 부합되는 진술기재부분
 3. 검사작성의 피고인에 대한 피의자심문조서중 판시사실에 부합되는 진술기재
 4. 검사작성의 이창례에 대한 진술조서중 판시사실에 부합되는 피해 전말에 관한 진술기재를 종합하여 이를 인정할 수 있고 판시상해의 부위 및 정도의 점은 원심공판조서중 증인 최윤영의 진술기재와 동 증인작성의 이창례에 대한 진단서에 의하여 이를 인정할 수 있으므로 판시 범죄사실은 그 증명이 충분하다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는형법 제301조,제297조에 해당하므로 그 소정형중 유기징역형을 선택한 다음 앞서 파기사유에서 판단한 바와 같은 제반사정을 참작하여형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년 6월에 처하고,동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 150일을 위 본형에 산입하는 것이다.
 본건 공소사실중, 피고인이 1969.11.10. 04:00경 광주시 월산동 481 이정순 집 방에서 그 동생인 피해자 이창례를 강제로 눕힌 다음 소리치면 죽인다고 위협하여 항거불능케 한후 간음하여서 그로 인하여 동녀로 하여금 전치 약 10일을 요하는 처녀막파열상을 입게 한 것이다라는 점은 앞서 파기사유에서 판단한 바와 같이 공소가 취소되었음이 분명하므로형사소송법 제328조에 의하여 공소를 기각하는 것이다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 고재량(재판장) 박종창 배만운
양수금청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1970.07.07 / 시행일:

【원고, 피항소인】 정채석
【피고, 항소인】 김종대
【원심판결】제1심 대구지방법원(68가3739 판결)
【주 문】
 원판결중 피고의 패소부분을 다음과 같이 변경한다.
 피고는 원고에게 돈 47,260원을 지급하라.
 원고의 나머지 청구는 이를 기각한다.
 소송비용은 제1,2심을 통하여 이를 3분하고 그 2는 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에 대하여 돈 600,000원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】 살피건대, 소외 박주욱이가 1968.6.25. 피고가 경영하는 직물공장의 기숙사 신축공사를 대금 1,700,000원에 도급받아 이를 완공하고 그 공사대금 중에서 1,152,740원을 지급받은 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 원심증인 박주욱의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 1,4호증의 각 기재내용에 같은 증언을 종합하면 위 소외인은 1968.11.22.에 나머지 공사대금 채권을 원고에 양도하고 이를 피고에 통지한 사실을 인정할 수 있고, 이에 반한 아무런 증거없다.
 따라서 나머지 공사대금은 돈 547,260원(1,700,000-1,152,740)이 된다할 것인데, 피고는 소외 박주욱과 앞서 말한 공사도급계약을 체결하기 전에 돈 500,000원을 같은 소외인에게 빌려준 바 있어 그 반대채권으로서 상계를 한다고 주장하므로 보건대 성립에 다툼이 없는 갑 5호증의 3,4, 을 7호증의 각 기재에 원심증인 정재근, 권상석 당심증인 권원배의 각 증언(단 위 권상석의 증언 중 뒤에 믿지않는 부분 제외)에 당사자변론의 전취지를 종합하면 피고는 앞서 말한 공사도급계약이 있기전인 1968.6.10. 소외 박주욱에게 돈 500,000원을 한달 기한으로 하여 대여하고 그 담보조로 소외 이법희 명의의 수표를 받았으나 그것이 부도되어 아직도 그 채권이 존속하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 원심증인 권상석, 박주욱의 각 증언은 당원이 믿을 수 없고, 그외 이에 반한 아무런 증거 없는 바, 채권의 양도에 있어서 양도인이 양도통지만을 하고 채무자가 그것을 승낙한 것이 아닌 때에는 채무자는 그 통지가 있을 때까지에 양도인과 간에 생긴 사유로서 양수인에게 대항할 수 있고, 또 상계가 위에 말한 대항할 수 있는 사유에 해당한다고 봄이 상당할 것이다.
 따라서 이 사건에 있어서 피고가 양도통지만을 받고 승낙한 바 없는 한 소외 박주욱에 대하여 문제의 채권양도 이전에 가진 반대 채권으로써 하는 피고의 상계주장은 들어 줄 수밖에 없다.
 그렇다면 원고의 청구는 위의 500,000원을 제한 돈 47,260원에 한하여 이유있다 할 것이고, 원판결중의 피고의 패소부분은 이상과 그 1부에 있어 부합치 않으므로 이를 변경하고 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 89조,96조,92조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

판사 서윤홍(재판장) 박돈식 임종옥

채권의 양도에 있어서 양도인이 양도통지만을 하고 채무자가 그것을 승낙한 것이 아닌 때에는 채무자는 그 통지가 있을 때까지에 양도인과 간에 생긴 사유로써 양수인에게 대항할 수 있고 상계는 위 대항할 수 있는 사유에 해당한다고 봄이 상당하다.
부동산가압류이의신청사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1970.07.03 / 시행일:

【신청인, 항소인】 양갑성
【피신청인, 피항소인】 정부흥
【원심판결】제1심 서울지방법원 인천지원(68카848 판결)
【주 문】
 (1) 신청인의 항소를 기각한다.
 (2) 항소비용은 신청인의 부담으로 한다.

【신청취지 및 항소취지】 신청인 소송대리인은, 원판결을 취소한다.
 신청인과 피신청인 사이의 서울민·형사지방법원 인천지원 69카507 부동산 가압류신청사건에 관하여 동 법원이 1969.6.16.한 가압류결정은 이를 인가한다.
 소송비용은 피신청인의 부담으로 한다라는 판결을 바라다.
【이 유】 1. 먼저 이사건 부동산가압류의 피보전채권의 존부에 관하여 다툼이 있으므로 살펴보기로 한다.
 신청인과 피신청인 사이에 1969.6.16. 서울민·형사지방법원 인천지원 69카507호로서 별지목록기재 부동산에 관하여 가압류결정이 있었던 사실, 피신청인이 무한책임 사원겸 대표사원으로 있는 신청외 동양신철 합자회사(이하 신청외 회사라 약칭한다)가 신청인에게 신청외 회사의 공장을 이루는 부동산 및 시설일체를 매도하기로 하여 1969.4.1. 별지목록기재의 부동산을 포함하여 대금 31,500,000원에 공장 매매계약을 체결하고 신청외 회사는 신청인으로부터 계약당일 계약금조로 금 5,000,000원을, 1969.4.24. 중도금조로 금 5,000,000원을 각 교부받은 사실 및 신청인이 위 계약을 위반하는 경우에는 위 계약금의 배액을 배상하기로 약정한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 그런데 신청인은 위 매매목적물의 일부인 위 공장대지 842평 4홉 중 234평이 계약당시 도시계획선에 저촉되어 도로부지에 편입되어 있었으므로 이는 공장의 사명을 다하지 못하는 중대한 하자이므로민법 제580조에 의하여 1969.5.29. 위 매매계약을 해제하므로서 신청인은 신청외 회사의 무한책임사원 겸 대표사원인 피신청인에 대하여 위 약지에 따라 계약금 5,000,0000원의 배액인 금 10,000,000원과 이미 지급한 중도금 5,000,000원을 합한 금 15,000,000원의 배상금등 청구채권이 이사건 피보전권리라 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 소갑 제5호증의 3(부지증명원)의 기재에 변론의 전취지에 의하면 위 공장대지 842평 4홉 중 234평이 도로부지에 편입되어 위 매매목적물에 매매의 목적을 달성할 수 없는 하자가 있었던 사실을 인정할 수 있으나 원심증인 문영식의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 소을 제3호증(소명서) 성립에 다툼이 없는 소을 제4호증(부지증명원)의 각 기재에 위 증인의 증언을 종합하면 신청외 회사는 신청인에게 위 계약당시 위 공장대지중 일부가 도로부지에 편입되어 있으나 곧 해제될 것이라는 사실을 고지하여 신청인은 위 사실을 알고서도 위 매매계약을 맺은 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 듯한 원심증인 김용기, 동 김인환, 동 박윤철의 각 증언은 이를 믿지 아니하고 달리 위 인정을 뒤집을만한 아무런 소명이 없으므로 신청인의 계약해제 주장은 이를 받아들이지 아니한다.
 한편 피신청인은 신청외 회사는 신청인이 위 계약을 이행하지 아니하므로 1969.7.8. 위 계약을 해제하였다고 주장하므로 살피건대, 원심증인 김근선의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 소을 제1호증(답변 및 통고서) 소을 제2호증(통고서)의 각 기재에 동 증인의 증언을 종합하면 신청인은 1969.5.29. 신청외 회사에 위 계약해제의 의사표시를 해왔으므로 신청외 회사는 1969.6.1. 위 계약을 약정대로 이행할 것을 신청인에게 최고하였으나 신청인은 계약이행을 하지 아니하므로 1969.7.8. 신청외 회사는 신청인에게 위 계약해제의 통지를 한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 위 계약은 신청인의 계약불이행으로 인하여 해제되었다고 볼 것이다.
 2. 그렇다면 신청인은 위 계약금 5,000,000원의 반환청구권을 상실하였다고 할 것이고, 신청외 회사는 신청인에게 위 중도금 5,000,000원을 반환할 의무가 있다 할 것이고 피신청인은 신청외 회사의 무한책임사원으로서 신청인에게 위 신청외 회사의 채무를 변재하여야 할 책임이 있다 할 것이므로 신청인의 피신청인에 대한 금 5,000,000원의 피보전채권의 존재는 이를 인정할 수 있으나 성립에 다툼이 없는 소을 제5호증의 1,2(각 영수증)의 기재에 변론의 전취지를 종합하면 피신청인은 1969.12.18.과 1969.12.24.에 신청인에게 반환하였음을 인정할 수 있다.
 따라서 신청인이 피신청인에 대하여 그 주장과 같은 채권을 보전하기 위하여 한 이 사건 부동산가압류신청은 나아가 그 필요성에 관한 판단에 들어갈 것도 없이 이유없으므로 이 사건 가압류결정을 취소하고 신청인의 가압류신청을 각하할 것인 바, 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하고 신청인의 항소는 이유없으므로민사소송법 제384조에 의하여 기각하고 항소비용의 부담에 관하여는같은 법 제89조,제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.[별지생략]

판사 이태찬(재판장) 김성기 노종상
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1970.07.01 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 권정자 외 1인
【피고, 항소인 겸 피항소인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(69가7920 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 본건 소를 각하한다.
 소송비용은 1,2심 모두 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고들 소송대리인은 피고는 원고 권정자에게 금 1,295,807원 50전 동 임영수에게 금 3,687,422원 50전을 각 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고를 구하다.
【이 유】 직권으로 살펴본다.
 일건기록에 의하면 본건 원고들의 청구는 국가배상법상의 청구임이 명백하고,국가배상법 9조의 규정에 의하면 동법에 의한 손해배상의 소송은 동법에 의한 배상심의회의 배상금지급의 결정을 거친 후이거나 배상결정의 신청이 있은 후 2개월이 경과되지 아니하고서는 소송을 제기할 수 없도록 규정되어 있는 바, 성립에 다툼이 없는 갑 10호증(우편물배달증명) 동 202호증(배상금신청서 회송)의 각 기재에 당사자변론의 전취지를 종합하면 원고들은 1969.7.7.경 이 사건에 관한 배상결정의 신청서를 육본지구 배상심의회에 우송하였으나 동 배상심의회에서는 구비서류 미비를 이유로 위 신청서를 원고들에게 회송한 사실이 인정될 뿐 달리 원고들이 위법에 의한 적법한 배상결정을 거쳤다던가 배상결정의 신청이 적법하게 되었으나 2개월이 경과하도록 배상결정이 없었다고 인정할 아무런 자료가 없다.
 그렇다면 원고들의 본소는 결국 위와 같은 배상결정을 거쳤거나 배상결정의 신청이 있은 후 2개월이 경과하기전에 제기하여서 부적법하다 할 것이므로 이를 각하할 것인 바, 이와 결론을 달리한 원판결은 나머지 점에 대한 판단을 거칠 필요없이 부당하므로 원판결을 취소하고, 원고들의 본소를 각하하고 소송비용의 부담에 관하여서는민사소송법 96조,동 89조,동 93조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 문영극(재판장) 이완희 김상훈
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1970.06.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1970. 4. 10. 선고 69나2187 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
민법 제126조가 대리인과 거래한 선의의 제3자를 보호하기 위한 규정이었음은 소론과 같으나 원판결에 의하면 원심은 그가 채택한 증거들에 의하여 본건 계쟁토지에 관하여 피고와 소외 1간에서 그 판시와 같은 대물변제예약을 할 당시 위 소외 1은 원고명의로 등기되어 있는 원고소유인 그 토지에 대하여 원매자를 물색하여 이를 평당 3,500원 이상으로 매각할 수 있는 권한의 위임과 그 위임에 수반하는 원고명의의 권리문서 및 원고의 인감증명서 등의 교부를 받았음에 지나지 않는 자(위 권한의 위임과 문서들의 교부는 원고로부터 소외 2에 대하여 이루어졌던 것인 바, 동 소외인으로부터 다시 토지부로커인 위 소외 1에게 전전 위촉되었다는 것임)었음에도 불구하고 그에게 대한 금 174만원의 토지대금 채권자인 피고에 대하여는 위 원고명의의 권리문서와 인감증명서 등을 제시하면서 그 토지를 자기가 매수한 토지었던 것 같이 사칭하고 이를 위 토지 대금채무에 대한 대물변제에 공할 뜻을 표명하였을 뿐 아니라 피고의 요구에 따라 그 판시와 같은 내용의 원고명의로 된 각서까지 작성교부하였던 것이라는 사실과 일방 피고는 소외 1의 위와같은 언행과 동인의 전시 각 문서들을 소지하고 있는 점 등으로서 동인에게 원고를 대리하여 그 토지를 매매(또는 대물변제)하고 그 매매와 이에 따른 이전등기절차에 관한 문서들을 작성할 권한이 있다고 믿었던 것이었다는 사실을 인정하고 그 인정사실들에 비추어 피고가 위와같이 믿었음은 정당한 이유가 있는 것이었다고 단정하였음이 뚜렷하고 기록에 의하여 원판결이 위와 같은 사실들을 인정함에 있어서 취사한 각 증거들의 내용을 서로 대조검토하여 보아도 그 사실확정의 과정에 채증상의 법칙을 위배하였다거나 기타의 위법이 있었다고 인정할만한 자료는 발견되지 않으며 그 판결이 위와같은 사실확정으로써 위 소외 1의 계쟁토지에 대한 그 판시와 같은 대물변제 예약에 관한 행위를 원고에 대한 관계에 있어서는 민법 제126조 소정의 표현대리에 해당하는 것이었다고 단정한 조치에도 법리의 오해가 있었다고는 인정되지 않는 바인즉 소론 중 사실과 증거에 관한 독자적인 견해하에 위 판결에 의하여 적법히 배척된 형사기록 검증결과 중의 소외 1의 진술부분에 기재된 내용에 의거하여 그 판결이 위 대물변제 예약당시 피고도 원고의 대리인인 위 소외 1에게 그 예약체결에 관한 대리권이 없었음을 인식하고 있었다는 사실을 인정하였던 것같이 주장(그 판시내용은 대리권의 수여에 관한 객관적인 경위사실을 인정설시하였을 뿐 그 경위 사실을 피고가 인식하였다는 취지는 아니었다)함으로써 그 예약에 있어 악의의 제3자(공동불법행위였거나 그 행위의 교사자였다는 것임)였던 피고와 원고간의 관계에 있어 민법 제126조를 적용하였음이 위법이었다고 논난하는 부분(제1점)의 논지는 이유없다 할 것이다.
 2. 민법 제126조에서 말하는 대리인은 그 대리권의 수여에 관한 경위사실의 여하를 막론하고 본인을 위하여 어떠한 법률행위를 적법히 대리할 수 있는 자를 총칭하는 것이라고 할 것이니 만큼 소론 중 그 대리인을 본인으로부터 직접 대리권의 수여를 받은 자(그 소위 원시대리인)에 한할 것이라는 견해하에 원판결이 전술한 바와 같이 원고로부터 계쟁토지에 대한 매매에 관한 권한을 수여받은 소외 2로부터 다시 그 매매에 관한 권한을 수여받은 소외 1과 원고와의 간에 위 법조소정의 표현대리관계가 성립된다고 판시하였음이 위법이었다고 논난하는 부분(제2점)의 논지도 이유없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세

본조에서 말하는 대리인은 그 대리권의 수여에 관한 경위사실의 여하를 막론하고 본인을 위하여 어떠한 법률행위를 적법히 대리할 수 있는 자를 총칭하는 것이라 할 것이므로 본인으로부터 직접 대리권을 수여받은 자(원시대리인)에 한하는 것은 아니다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1970.06.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이영주
【피고, 상고인】 부산시동래구청장
【원심판결】대구고등 1970. 4. 8. 선고 69구12 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
건축법 제4조 제2항같은법 시행령 제2조의 3의 제1항 본문규정에 의하여 서울특별시장, 부산시장, 및 구가 설치되어 있는 시의 시장이 구청장에게 위임할 수 있는 권한은건축법 제5조에서 정한 건축의 허가나 연면적 10평방미터 이내의 증축 개축에 관한 신고의 접수에 국한되어 있고건축법 제42조 소정의 위반건축물 등에 대한 조처에 관한 권한은 위임할 수 없는 것(대법원 1968.8.23. 선고, 68누18 판결참조)이라 할 것이니 원판결이 이와 같은 견해 아래에서 피고 동래구청장이 한 이 사건 철거명령과 계고처분은 권한없이 한 당연무효의 행정처분이라고 판단한 것은 정당하다.
 논지 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 그러나 당연무효의 행정처분은 그 무효의 낙인을 구하는 의미에서 그 취소를 행정소송을 통하여 구할수 있는 것이고 반드시 민사소송에 의하여 권리침해로 민간 손해회복과 그 미연방지를 구하여야하는 것은 아니며 원심검증결과에 의하면 소론 행정대집행은 이사건 건물의 일부에 대하여 이루어졌을 뿐이고 아직 그 일부는 그 집행이 완료되어 있지 아니함이 분명함으로 그 이사건 행정소송은 그 소익이 없다는 상고논지는 채용할 수 없다.
 같은 상고이유 제3점을 판단한다.
 그러나 이 사건 행정처분은 권한없는 행정청이 행한 당연무효의 처분이라 함이 앞서 설명한바와 같음으로 이와 같은 당연무효의 행정처분을 소송의 목적물로 하는 이 사건 행정소송에는행정소송법 제12조를 적용할 수 없다고 본다. 논지 이유없다.
 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여행정소송법 제14조,민사소송법 제95조,제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호

구가 설치되어 있는 시의 구청장이 한 건물철거명령과 계고처분은 권한없이 한 당연무효의 행정처분이고, 이와 같은 당연무효의 행정처분은 소송의 목적물로 하는 행정소송에는행정소송법 제12조를 적용할 수 없는 것이다.
특허권침해가처분신청사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1970.06.30 / 시행일:

【원고, 피항소인】 신청인
【피고, 항소인】 피신청인
【원심판결】 제1심 부산지방법원(69카4189 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피신청인의 부담으로 한다.

【신청취지】 피신청인은 별지 각 도면기재의 특허국 등록 (등록번호 생략)로 등록된 유아용 의자겸 보행연습구의 모조품의 제조판매 반포를 하여서는 아니된다.
 위 기재 모조품의 기성품과 그 제조에 사용하는 기계 기구 일체에 대한 피신청인의 점유를 풀고 신청인이 위임하는 부산지방법원 소속의 집달리에게 그 보관을 명한다.
 집달리는 피신청인이 위 기재의 모조품을 제조판매 반포하지 아니하도록 적당한 조처를 취하여야 한다.
【이 유】 신청인이 1968.2.24. 신청취지기재의 유아용 의자겸용 보행 연습구에 관한 실용신안등록 출원을 하여 1968.11.30. 특허국 등록 (등록번호 생략)로서 실용신안권을 취득한 후 그 권리에 속한 보행연습구를 제조판매하고 있는 사실 및 피신청인 또한 유아보행용 연습구를 제조판매하고 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바, 원심증인 신청외 1의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 소갑 3호증의 1-7, 4호증의 1-3 소갑 6호증과 같은 증인 신청외 2의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 소갑 8호증의 각 기재내용에 같은 각 증언 및 당사자변론의 전취지를 종합하면 신청인의 권리범위에 속하는 보행기는 유아가 걸음마를 배울때 잘 넘어지지 않게 하여 쉽게 배울 수 있고, 또한 의자에 앉아서 즐겁게 놀 수 있도록 고안된 것인데, 피신청인이 제작판매하고 있는 보행기 또한 신청인의 위에 말한 실용신안권의 범위에 속하는 것이고, 다만 그 다리의 모양과 그것에 연결된 하부 환대 및 안장의 구조에 있어서 약간 다른 점이 있기는 하나 전체적으로는 신청인의 것을 모방하여 제작된 것으로서 그 구성과 기술적 효과나 작용이 동일 내지 유사한 것임을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 소을 1-3, 7호 각증과 원심증인 신청외 3, 신청외 4 당심증인 신청외 5의 각 증언은 앞서 당원이 받아들인 각 증거에 비추어 믿을 수 없고, 그외 을호 각증은 위 인정에 방해가 된다 할 수 없다. 
 그런데 피신청인은 항변하기를 첫째 신청인이 출원등록하여 제조판매하는 물건은 이미 그 출원이전에 국내외에서 제조판매되던 공지의 것으로서 신규성이 없고, 피신청인이 이사건 문제의 보행연습구를 제조판매한 시기는 신청인의 출원등록 이전인 1968.9.경부터 이므로 이른바 선사용자로서의 실시권을 가졌다고 주장하나 앞서 당원이 믿지 않는 증거외에는 이 점에 관한 아무런 증거도 없으므로 위의 주장은 이유없다.
 다음에 피신청인은 피신청인이 문제의 보행 연습구를 제조판매하는 것은 피신청인이 독립하여 하는 것이 아니고 신청외 5의 종업원으로서 하고 있을 뿐이므로 이사건 가처분을 피신청인에게 청구함은 부당하다고 주장하므로 보건대 성립에 다툼이 없는 소을 9,10호증의 기재에 의하면 피신청인의 실형되는 신청외 5가 삼아물산이라는 상호와 영업감찰을 갖고 문제의 보행연습구를 제조판매하고 그에 따른 공과금을 부담하고 있는 사실이 인정되나 위의 영업감찰을 얻고 공과금을 부담한 것은 신청인이 문제의 권리를 출원등록한 훨씬 후의 것으로서 그 사실만으로써는 피신청인이 신청외인에 고용되어 단순히 노무를 제공하는 것이라고는 말할 수 없고, 그외 이 점에 관한 당심증인 신청외 5의 증언은 앞서 말한 바와 같이 당원이 믿지 않는 바이고, 그외 이 점에 관한 아무런 증거도 없다. 
 따라서 이 점에 관한 피신청인의 주장 또한 이유없다.
 그렇다면 신청인의 이 사건 가처분신청은 그 보전할 권리의 소명이 되고 또 이상 인정의 사실과 소명에서 보아 보전의 필요성도 있다 할 것인 바, 이와 같은 취지의 원판결은 상당하고 이에 대한 피신청인의 항소는 이유없다 할 것이므로 민사소송법 384조에 의하여 이를 기각하고 항소비용의 부담에 관하여는 같은법 89조, 95조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 서윤홍(재판장) 박돈식 임종옥

특허권을 출원 등록한 후에 출원인이 그의 형되는 신청외인이 설립한 영업체에 고용되어 그의 형의 영업감찰로서 그 특허권의 물품을 제조 판매한다하여도 그 출원인을 타에 고용되어 단순히 노무를 제공하는 경우라 할 수 없다.
점유방해배제등 (민사, 대법원)
공포일: 1970.06.30 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 이정현
【피고, 피상고인】 정문호 외 17명
【피고보조참가인, 상고인】 안학래 외 2명
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1968. 6. 5. 선고 65나2092 판결
【주 문】
 원판결중 원고 패소부분을 파기하고, 그 사건부분을 서울고등법원에 환송한다.
 피고보조참가인들의 각 상고를 기각한다.
 상고소송비용중 피고보조참가인들의 상고로 인하여 생긴부분은 피고보조참가인들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고보조참가인들 소송대리인의 상고이유를 살피건대,
 원판결이 들고있는 모든증거를 기록에 의하여 종합 검토하면, 논지에서 지적하는 원판결 인정사실을 인정할수 있다 할것이고, 원판결의 증거취사와 사실인정에 있어서 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아볼수 없고, 다음 점유권에 의한 방해배제청구권은 물건에 대한 사실상의 지배상태, 즉 점유권에 대한 방해행위가 있으면 성립되는 것이고, 점유를 정당화할 권원이 있음을 요하는 것이 아니므로, 원판결 이유에서 피고는 공유수면을 점유하려면 공유수면매립법에 의하여 허가를 받든가 불연이면공유수면관리법 제4조 9호에 의하여 허가를 받아야 함에도 불구하고 원고는 그 허가를 받지 않았으므로 법률상 점유할수 없는 것인 바, 그 점유를 전제로 하는 원고의 본건 점유방해배제의 청구는 이유없다고 항변하나, 점유소권은 사회의 사실적 지배상태를 일응 그대로 유지보호하자는데 있는 바, 원고는 본건 부동산에 대한 관리권을 피고등으로 부터 사실상 양도받고, 그 부동산을 인도받아 현재 사실상 점유하고 있으므로 그 점유에 대한 침해를 막기 위하여 본소청구를 함은 정당하다 할 것이고, 피고의 항변은 이유없다고 판단하였음은 정당하고 논지는 이유없다.
 원고의 상고이유 제1점 및 제2점을 살피건대,
 원판결 이유에서 그 채택한 각 증거와 변론의 전취지를 종합하여 원고는 원판결 별지1명단기재 정운호등 33명으로 구성된 고잔난민정착사업소 대표 정운호와 이건 공유수면 매립지 137,000평의 매매(권리양도)계약을 체결하고 그 대금을 완불한 사실을 인정하고 나서 원고는 본건 부동산 137,000평중 51,500평(염전 40,500평, 저수지 11,000평)만 인도받아 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있고 원고의 본건 부동산 전부를 점유하고 있다는 주장을 인정할 증거가 없다고 판단하였다.
 그러나 원심 1968.5.11. 변론에서 진술한 동일접수 피고들 소송대리인의 준비서면 기재에 의하면, 피고들은 원고가 본건 공유수면매립지를 점유하고 있는 사실을 자백하였다고 볼 수 있을뿐 아니라 원판결이 증거로 채택한 갑 제2호증(제1차 계약서)기재에 의하면 계약목적물로서 염전 및 염전축조지 총면적 137,000평으로 하고 염전내부 생산작업은 중도금 지급일을 한하여 인도 인수하고 염전개간작업은 1963.10.10.경 쌍방이 협의하여 착공하기로 한다고 되어있고, 갑 제6호증(1963.10.15.자 제2차 계약서)기재에 의하면 계약목적물 137,000평중 미개간지 즉 축조지 개발공사작업은 계약체결후 하시를 불문하고 착공하여도 이의가 없으며, 기설 염전 및 건조물 등은 중도금 수불일에 인도 인수하기로 한다고 되어 있고, 갑 제12호증(제3차 계약서)기재에 의하면 매매목적물로서 137,000평중 기성염전 제1.2호 염전 7정5반을 제외한 면적이라 되어 있고, 그 내역으로서 제3.4호 염전 18,000평, 저수지 11,000평, 미개간지 67,500평, 유휴지 18,000평 합계 114,500평으로 되어 있으며, 계약의 세부적 내용은 1963.10.15.자 계약(갑 제6호증)의 해당 조항을 적용한다고 되어 있고, 원심이 배척하지 아니한 갑 제31호증의 1. 2(염전개발허가증 및 염제조허가증)기재에 의하더라도 허가총면적이 본건 부동산 137,000평 전부로 되어 있어, 위 각증거를 종합하면, 원고가 본건 공유수면매립지중 기성염전 및 저수지뿐 아니라 미개간지부분도 인도받아 점유하고 있다고 인정못할 바 아님에도 불구하고 원심이 위에서 본바와 같이 인정하였음은 심리미진 또는 채증법칙을 어긴 잘못이 있다할것이고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할것이므로 논지는 이유있다 원판결중 원고패소부분은 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴것 없이 파기를 면치못할것이다.
 그러므로 그 사건부분을 원심인 서울고등법원에 환송하고, 피고보조참가인들의 각 상고를 이유없다 하여 기각하고, 상고소송비용중 피고 보조참가인들의 상고로 인하여 생긴 부분은 피고보조참가인들의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호

가. 점유권에 의한 방해배제청구권은 물권에 대한 사실상의 지배상태(점유권)에 대한 방해행위가 있으면 성립되고 점유를 정당화할 권원이 있음을 요하지 아니한다.
나. 피고가 원고의 주장을 자백하고 있을뿐 아니라 원판결이 증거로 채택한 처분문서 및 배척하지 아니한 증거에 의하면 원고의 주장을 인정못할바 아님에도 불구하고 원고의 주장을 인정할 증거없다고 하였음을 심리미진 또는 채증법칙위배라고 한 사례.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1970.06.30 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심판결】 서울민사지방 1970. 5. 9. 자 70라213 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유의 요지는 재항고인은 원심법원에서 금융기관의 연체대출에 관한 특별조치법 5조의 2, 같은법 시행령 4조에 따른 담보공탁금 750,000원을 공탁하라는 보정명령의 송달을 받고도 보정기간내에 공탁을 하지 아니하였다는 이유로 원심은 항고를 각하하였으나 재항고인이나 대리인이 위 명령의 송달을 받은 사실이 전연 없고 또 위 특별조치법 부칙 2항 후단에 이 법 시행 전에 구법에 의하여 행한 절차의 효력에 영향을 미치지 아니한다고 규정하고 있으므로 본건에 위 법조를 적용하여 항고를 각하할 수는 없다함에 있다. 그러나 위 특별조치법 개정법률(1970.1.1 공포시행)부칙 2항에 규정하기를 "이 법은 이 법 시행당시에 법원에 계속된 사건에 적용한다. 그러나 이 법 시행 전에 구법에 의하여 행한 절차의 효력에 영향을 미치지 아니한다"라고 하였으므로 위 개정법률 시행이후인 1970.3.3에 항고를 제기한 본건에 있어서 그 항고에 따른 담보공탁을 규정한 위 법조를 적용한 원심조치는 정당하다할 것이고, 기록에 편철되어 있는 우편송달보고서의 기재에 의하면 원심법원의 위 보정명령은 1970.4.24 재항고인 주소지에서 재항고인과 동거하는 그의 남편 항고외인이 수령한 사실을 알 수 있어 재항고인에게 적법히 송달된 것이라 할 것이므로 재항고 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
등록국채담보권등록말소 (민사, 대법원)
공포일: 1970.06.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1970. 4. 22. 선고 69나2038 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 당사자로부터 종결된 변론의 재개를 신청하였다고 하여 법원은 반드시 이에 응하여 변론재개결정을 하여야 하는 것은 아니며, 소송지의 신청이 있었다고 하여 종결된 변론을 재개하여야만 하는 것도 아니므로 피고의 소송고지를 하기 위한 변론재개신청을 허용하지 아니한 원심조처에 소송고지에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 원심이 변론을 재개하지 아니하고 판결을 선고한 것은 소송고지에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다는 상고논지는 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1970.06.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 한휘건 외 4명
【피고, 피상고인】 경북중학교장
【원심판결】대구고등 1969. 5. 24. 선고 69구4 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들의 소송대리인 변호사 유백의 상고이유를 판단한다.
 원심이 확정한 사실에 의하면 경북중학교 1969학년도 제1학년 입학선발고사에 있어서 1968.12.4 오전 필답고사 제1고시 시행 미술문제 (43)번은 중학입시 문제로서는 능히 성립할 수 없는 것이었고 위 문제는 국민학교 6학년 미술과 교과 과정상의 "톱을 다루는 방법"의 정도에는 적어도 "톱날" 쓰는 법과 "톱자루" 쥐는 법을 포함하고 있다 할 것이므로 이건 문제의 출제의 주안점은 "톱날" 쓰는 법과 "톱자루" 쥐는 법에 있다 할 것인 즉, 위 문제의 물음이 "다음 중 톱 쓰는 방법이 가장 바른 것은"으로 되어 있음으로 위 문제의 4선지 ①②③④를 비교하면 모두 톱으로 나무를 가로 자르고 있는 것으로 그려져 있으며 나무를 가로 자를 때에는 가는 톱날을 쓰는 것이 정당한데 ③④는 굵은 톱날로 자르고 있는 것으로 그려져 있어서 이 두 가지는 채택될 바 못되고, 가는 톱날로 자르고 있는 것으로 그려져 있는 것은 ①②인데 ①은 톱자루 끝을 쥐고 있고 ②는 그 중심부를 쥐고 있는 것으로 그려져 있어서 출제의 주안점 중 "톱날" 쓰는 법에 있어서는 그 여건이 서로 같고 "톱자루" 쥐는 법에 있어서는 그 여건이 서로 다르다 할 것이니 "톱자루" 쥐는 법에 중점을 두어 그 정답을 가려내면 "톱자루" 쥐는 법은 모두 지랫대의 역학적 원리를 응용하여 그 끝을 쥐는 것이 정당하고 교육적 가치 판단아래 학교장의 재량으로 위 ①② 중 그 끝을 쥐고 있는 것으로 그려져 있는 ①이 정답이라고 하였는바, 기록에 의하여 보아도 원심의 위 조치에 채증법칙에 위배하여 사실 오인한 위법이 있었다고 인정되지 않는 바이고 논지가 지적하는 대법원판례는 이사건에 적합한것이 아니므로 소론의 논지들을 모두 이유없다하여 관여법관의 일치한 의견에 따라 상고를 기각하기로 하고 소송비용은 패소자의 부담으로하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세

국민학교 6학년 미술과 교과과정상의 「톱을 다루는 방법」의 정도에서는 적어도 「톱날」쓰는 법과 「톱자루」주는 법을 포함하고 있다 할 것이므로 「다음 중 톱 쓰는 방법이 가장 바른 것은」으로 된 4선지 ①②③④ 중 가는 톱날로 자르고 있는 것으로 그려져 있는 ①② 중 ①은 톱자루 끝을 쥐고 있고 ②는 그 중심부를 쥐고 있는 것으로 그려져 있어 「톱날」쓰는 법에 있어서는 여건이 같고 「톱자루」쥐는 법에 있어서는 그 여건이 다르다 할 것이니 톱자루 쥐는 법에 중점을 두어 그 정답을 가려내면 지랫대의 역학적 원리를 응용하여 그 끝을 쥐는 것이 정당하다는 교육적 가치판단 아래 학교장이 그 재량으로 ①② 중 그 끝을 쥐고 있는 것으로 그려져 있는 ①에 정답이라고 인정한 것은 정당하다고 한 원심판결에는 채증법칙위배가 없다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1970.06.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 기선권현망어업협동조합
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 통영지원, 제2심 부산지방법원 1970. 3. 2. 선고 69나135 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 먼저 원고소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
 원판결에 의하면 원심은 본건에 관한 대법원 68다1745판결(1969.4.5 선고)의 환송이유에 따라 조합등기부의 검증결과에 의하여 1919.8.18 당시 시행중이던 조선어업령 제6장의 규정에 의거하여 경남 창원군과 통영군 및 고성군내에 거주하던 일본국 광도현 출신의 권현망어업자들로써 설립되었음이 인정되는 광도온망어업조합은 1953.9.9 법률 제2950호 수산업법의 시행(공포 후 90일부터 시행)으로 인하여 동법 제79조에 의하여 존속하다가 1962.2.20 법률 제1013호 수산업협동조합법의 시행(그 해 4.1부터 시행)으로 동법부칙 제1조 내지 제4조의 규정에 따라 그 조합이 당연히 해산됨과 동시 그의 명칭과 소유재산은 광도온망어업협동조합과 그의 소유재산으로 전환되었던 것이라고 단정하는 일방 역시 조합등기부 검증결과에 의하여 원고조합은 1962.6.25 위 수산업협동조합 제17조의 규정에 따라 농림부장관의 인가에 의하여 경남연해의 시와 군의 권현망어업자들로써 경남온망어업조합이라는 명칭으로 새로히 설립되었다가 1964.7.20 농림부장관의 인가에 의하여 현재의 원고조합으로 명칭을 변경하였던 것이라는 사실을 인정함으로써 위 양조합은 서로 별개의 조합이었다 하여 원래 광도온망어업조합의 소유로서 등기부(을 제1호증)상 동 조합명의에 소유권이전등기가 경료되어 있던 본건 계쟁대지들이 1962.12.19자로 경남온망어업협동조합명의에 다시 1967.1.17자로 원고조합명의에 각 명칭변경으로 인한 부기등기가 되어 있음은 인정되나 그 각 부기등기는 광도온망어업협동조합의 명칭이 원고조합으로 변경되었다거나 원고조합이 위 조합의 인격을 승계하였다는 점에 관한 아무런 흔적도 발견되지 않음에도 불구하고 원고조합의 자의에 의하여 이루어진 것이었은즉 그것이 모두 무효의 등기였다는 취지를 판시하였음이 뚜렷하고 위 양조합의 인격관계와 수산업협동조합법 부칙 제1조 내지 제4조의 규정내용에 비추어 원판결의 위와같은 각 판시내용을 정당하였다고 할 것인바, 소론은 그가 들고 있는 수산업협동조합법 부칙의 각 규정들에 대한 독자적인 해석에 의거하여 위 광도온망어업협동조합이 동법의 시행으로 당연히 그 인격이나 재산이 원고조합에 승계되었던 것이라고 주장함으로써 원판시 내용을 논란하는 것이니 그 논지를 이유없다 할 것이다. 다음 동상 제1점에 대하여 판단한다.
 원고가 원심에서 소론과 같은 취지의 주장(원고조합이 1962.6.25 수산협동조합법에 따라 설립됨과 동시 그 조합장으로 취임하였던 소외인은 수산업협동조합법 부칙 제6조에 따라 당연히 종전의 광도온망어업조합의 청산인으로서 동 조합의 업무와 재산을 인수하게 되었던 것이고 그가 다시 그 업무와 재산을 원고조합에 인도하였던 것이라는 취지의 주장)을 하였고 원판결이 그 주장에 대하여 명백한 판시를 한 흔적이 없었음은 기록상 뚜렷한 바이나 그 주장 자체가 수산업협동조합법 부칙 제3조, 제4조의 해석에 관한 독자적인 견해(부칙 제3조의 간주규정은 잠정적인 경과규정에 불과하는 것이므로 그 규정에 의하여 간주된 어업협동조합의 재산은 부칙 제4조의 규정에 따라 수산업협동조합법에 의거하여 새로히 설립된 어업협동조합인 원고조합에 당연히 인수되었던 것이라는 견해)를 바탕으로 한 법률적인 주장에 지나지 않는 것이었으니 만큼 위 부칙 제3조제4조의 규정을 상고이유 제1점에 대한 전단판시 중에 명시한 바와 같이 해석하는 원심으로서는 그와 견해를 달리하는 위 주장에 대하여 다시 판단할 필요가 없었던 것이었다고 할 것이므로 원판결을 그 주장에 대한 판단을 유탈한 위법이 있는 것이었다고 논란하는 본 논지도 이유없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세

조선어업령(폐) 제6장에 의하여 설립된 광도온망어업조합은 1953.9.9 수산업법 시행으로 동법 제79조에 의하여 존속하였다가 1962.2.20 본법의 시행으로 동법 부칙 제1조 내지 제4조의 규정에 따라 당연히 해산되는 동시 그의 명칭과 소유재산은 광도온망어업협동조합과 그의 재산으로 전환되었고 원고조합은 1962.6.25 위 본법 제17조의 규정에 따라 새로이 설립된 조합이어서 별개의 조합이라고 판시하였음은 정당하다.