소유권이전등기등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1970.02.06 / 시행일:

【원고, 항 소 인】 
【피고, 피항소인】 
【원심판결】 서울민사지방법원 1968. 5. 28. 선고 67가9001 판결
【변론종결】 1970. 1. 16.
【주 문】
 (1) 원판결을 취소한다.
 (2) 원고에 대하여피고 1은 서울특별시 중구 초동(지번 1 생략) 대 18평 5홉에 관하여 1961.8.29. 서울민사지방법원 접수 제27671호로서 1961.8.28. 매매를 원인으로 하는 공유지분이전등기와 1964.10.23. 같은 법원 접수 제32280호로서 공유물 분할을 원인으로 하는 소유권이전등기 및 위 대지상 목조와즙 2계건 점포1동 건평 12평 5홉외 2계평 12평 5홉에 관하여 1960.11.14. 같은 법원 접수 제37435호로서 1960.11.10. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를,피고 2는 위 각 부동산에 관하여 1965.9.20. 같은 법원 접수 제22761호로서 같은 날자 매매를 원인으로 하는 각 소유권이전등기를,피고 3은 위 각 부동산에 관하여 1966.12.29. 같은 법원 접수 제36094호로서 1966.12.26. 매매예약에 인한 소유권이전청구권보전을 원인으로 하는 각 가등기를 각각 말소하라.
 (3) 소송총비용은 피고들의 부담으로 한다. 

【청구취지 및 항소취지】 원고는 주문과 같은 판결을 구하다. 
【이 유】 제1. 본안전 항변에 관한 판단
피고 1은 원고는서울민사지방법원 62가3757 반소 62가7825호,서울고등법원 63나860호 사건에 있어서피고 1을 상대로 본소와 동일한 반소청구를 하였다가 위 서울고등법원에서 패소판결을 받고 그 판결은 상고기간내 상고치 아니하여 확정되었으니 원고의피고 1에 대한 본소청구는 위 확정판결의 기판력에 저촉되어 부적법하다고 주장하므로 살펴본다.
 성립에 다툼이 없는 갑2호증, 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 진정성립이 추정되는 을1호증의 1, 2(각 판결)의 기재에 변론의 전취지를 모아보면 원고가피고 1을 상대로 제기하였다가 패소 확정된 위 반소 청구 사건에 있어서 원고가 청구원인으로 주장한 바는 본건 각 부동산에 대한피고 1 이름의 각 등기는 첫째로 위 피고가 관계서류를 위조하여 한 것으로 그 등기는 무효이다. 둘째로 그렇지 않다고 하더라도민법 607조,608조에 위반되는 담보계약(대물변제예약)에 기한 것이니 무효이다. 셋째로 가사 위 주장이 이유없다면피고 1은 본건 부동산에 관한 피담보채권 금 340,000원을 수령함과 동시에 위 각 등기를 말소하여야 한다고 함에 있는 것이 분명한바, 본건에 있어서 원고의피고 1에 대한 청구원인을 보면, 원고는 본건 각 부동산에 대한 위 피고 이름의 본건 각 부동산에 대한 위 피고 이름의 각 등기는 원고의 위 피고에 대한 원금 350,000원 채무에 관한 약한 의미의 양도담보조로 된 것인데 원고는 위 채무를 앞에 나온 확정판결의 변론종결일 이후에 위 피고에 대한 부당이득금 반환 청구채권을 가지고 상계하므로서 위 양도담보채권은 소멸되었으니피고 1은 위 각 등기를 말소할 의무가 있는 것이라고 주장하고 있음이 분명하다.
 그렇다면 원고가 상계의 의사표시를 한 위 부당이득금 반환 청구 채권(자동채권)이 위 확정판결의 변론종결일 이전에 이미 발생한 것이고 위 변론종결까지 원고가 상계의 의사표시를 할 수 있었던 것을 하지 않고 있다가 변론종결일 이후에 비로서 이를 하였다고 하더라도 그것은 역시 위 확정판결의 변론종결일 이후에 생긴 새로운 사정이라고 보지 않을 수 없으니 원고의피고 1에 대한 본소청구는 확정판결의 기판력에 저촉되는 것이 아니라고 할 것이다. 따라서 위 피고의 본안전 항변은 받아들이지 아니한다.(대법원 1966. 6. 8. 선고 66다780 판결참조)제2 본안에 관한 판단.
 (1) 위 갑2호증, 을1호증의 1, 2, 성립에 다툼이 없는 갑1호증의 1, 2(각 등기부등본), 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 진정성립이 추정되는 을2호증(환지증명)의 각 기재와 성립에 다툼이 없는 을9호증(피의자신문조서), 을24호증(피신청인 신문조서)의 각 일부기재에 변론의 전취지를 모아보면, 서울 중구 초동(지번 1 생략) 대 18평 5홉(이하 본건 대지라 부른다)은 원래 귀속재산이던 같은 동(지번 2 생략) 대 196평 1홉(환지전표시)중 일부로서 원고가 관재당국으로부터 임차 사용중인 대지였고, 그 지상 목조와즙 2계건 점포 1동 건평 12평 5홉 외 2계평 12평 5홉(이하 본건 건물이라 부른다)은 원고 이름으로 등기를 마친 원고소유의 건물이었던 사실, 원고는 1960.11.14. 경피고 1로부터 금 200,000원을, 이자 월8푼, 변제기 1961.3.15.의 약정 아래 차용함에 있어서 본건 건물을 담보로 제공하여피고 1 앞으로 1960.11.14. 서울민사지방법원 접수 제37435호로서 1960.11.10. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 경유하여주고, 다시 원고는 1961.1.14.경피고 1로부터 금 150,000원을 이자 월8푼, 변제기 1961.3.15.의 약정이래 차용함에 있어서 당시 원고가 관재당국으로부터 임차 사용중이던 본건 대지를 장차 원고가 불하받아 원고 앞으로 소유권이전등기를 마친뒤피고 1 앞으로 역시 담보를 위하여 소유권이전등기를 하여 주기로 하는 담보계약을 맺은 사실, 그 뒤 본건 대지는 원고 이름으로 불하받아 대금을 완납하고 1961.8.29. 원고 앞으로 소유권이전등기를 경유한 뒤(다만 당시 18평 5홉이라는 특정부분이 분할되어 있지 아니한 관계로 편의상 위 같은 동(지번 2 생략) 대 196평 1홉에 대한 21.5/196.1지분 이전등기를 하였음) 위 담보계약에 따라피고 1 앞으로 1961.8.29.위 법원 접수 27671호로서 1961.8.28.매매를 원인으로 하는 위 지분권 이전등기를 경유하여 준 사실, 그 뒤 1963.7.15.경 위 동(지번 2 생략) 대 196평 1홉이 같은 동(지번 3 생략) 대 18평 5홉, 같은 동(지번 4 생략) 대 101평 2홉, 같은 동(지번 5 생략) 대 38평 4홉 등 3필지로 환지확정이 되었는 바, 위와 같이 원고가 불하받은 뒤피고 1에게 소유권이전을 한 본건 대지는 환지확정된 위동(지번 3 생략) 대 18평 5홉으로 되었으므로피고 1은 1964.10.23. 위 법원 접수 제32280호로서 1964.10.5.공유물 분할을 원인으로 이에 대하여 단독 소유권 등기를 하기에 이른 사실(위 공유물 분할은 진정한 의미의 공유물 분할이 아니고 원래부터 환지전 같은 동(지번 2 생략) 대 196평 1홉중 각자 특정부분을 소유하면서 편의상 지분권등기를 가지고 있던 사람들이 환지확정으로 각자 소유부분이 분할등기가 되자 그 부분에 각자 단독소유권등기를 하기 위하여 편의상 취한 것이다), 원고와피고 1 사이의 위 담보계약의 내용은 위 채무변제기의 도과와 더불어 위 건물과 대지에 대한 소유권이 확정적으로피고 1에게 이전된다는 것이 아니라 변제기가 지난뒤라도 원고가 채무의 원리금을 위 피고에게 변제하면 위 피고는 위 각 소유권이전등기를 말소하여 주기로 하는 이른바 약한 의미의 양도담보계약인 사실,피고 1은 1962년경 원고를 상대로서울민사지방법원 62가3757호로서 본건 건물의 명도 청구소송을 제기하여 1963.9.17. 위 법원으로부터피고 1(그 사건 원고)승소의 가집행 선고부 판결을 받아 1963.9.25. 본건 건물의 명도집행을 완료하였는바, 그 뒤 위 가옥명도 청구 사건은 항소심인 서울고등법원에서피고 1 이름의 본건 건물에 대한 소유권이전등기는 약한 의미의 양도담보의 목적으로 된 것에 지나지 아니하며피고 1은 본건 건물의 실질적 소유자로 볼 수 없다는 이유로 원판결을 취소하고,피고 1의 청구를 기각하는 판결이 선고되었으며 뒤에 대법원에서 위 고등법원 판결이 확정된 사실,피고 1은 위 가집행에 의하여 명도받은 본건 건물을 원고에게 반환치 않고 점유하고 있다가 위 건물과 대지에 관하여 1965.9.20. 위 법원 접수 22761호로서 1965.7.20. 매매를 원인으로 하는 각 소유권이전등기를피고 2에게 경유하여준 사실 및피고 2는 본건 건물과 대지에 관하여 1966.12.29.위 법원 접수 36094호로서 1966.12.26. 매매예약에 인한 소유권이전청구권 보존을 원인으로 하는 각 가등기를피고 3에게 경유하여 준 사실을 각각 인정할 수 있고 을4호증(가옥임대차계약서), 을5호증(약정서), 을6호증(화해신청), 을7호증(화해조서), 을12호증의 1, 2(각 영수증)의 각 기재는 위 인정을 좌우할만한 자료가 된다고 볼 수 없고 달리 반증이 없다.
 (2) 원고의 주장
 원고는 주장하기를 본건 대지와 건물에 관한피고 1 명의 각 등기는 위 인정과 같이 원고의 위 피고에 대한 금 350,000원 채무의 약한 의미의 양도담보로 된 것이고 원고는 1961.5.28. 위 채무에 대한 이자조로 금 32,000원을 위 피고에 변제하였으니 위 피고는 원고가 나머지 채무원리금을 전부 변제하면 본건 각 등기를 말소하여 줄 의무가 있음에도피고 1은 앞에서 말한 바와 같이 마치 본건 건물에 대하여 실질적 소유권이 있는 것 같이 주장하여 원고를 상대로 건물 명도 청구 소송을 제기하여 가집행 선고 있는 1심 판결에 기하여 1963.9.25. 명도집행을 한 이후 지금까지 본건 건물을 불법으로 점유하고 있다. 원고는 위 피고가 본건 건물을 불법 점유하므로서 법률상 원인없이 이득하고 그로 인하여 원고가 손해를 입은 위 건물에 대한 임대료 상당의 부당이득금 반환 청구권이 생겼으므로 원고는 1965.7.28.피고 1에 대하여 매달 금 27,500원씩의 비율로 계산한 위 부당이득금 반환청구채권을 가지고 위 피고에 대한 본건 금 350,000채무의 원리금과 상계하는 의사표시를 하여 본건 양도 담보채무는 소멸되었다. 그리고 만약 위 상계한 부당이득금 반환 청구 채권의 액수가 그 때까지의 채무의 원리 금액수에 미달한다면 1970.1.7.자 본건의 준비서면의 송달로서 1969.12.31.까지 위 피고에게 청구할 수 있는 부당이득금 반환청구 채권을 가지고 남은 채무와 상계의 의사표시를 하였으니 본건 양도 담보채무는 소멸되었다.
 그럼에도피고 1은 본건 부동산에 대한 각 등기를 말소하지 아니할 뿐 아니라 이를 면탈하기 위하여피고 2에게 본건 건물과 대지에 관하여 매매를 가장하여 위 인정과 같은 소유권이전등기를 경유하였으니피고 2앞으로 경유된 각 등기는 원인무효이고, 또 이를 기초로 하는피고 3 명의의 각 가등기도 무효라고 하는 취지의 주장을 하고 피고들은 이를 다툼으로 살펴본다.
 (3) 가장매매의 주장에 대한 판단
 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 진정성립이 추정되는 갑 12, 13호증(내용증명 서신)의 기재와 서울지방검찰청 1969년 34116호 불기소사건 기록중피고 1 작성 영수증,소외 1 작성 진술서,소외 1,2,3,4,5에 대한 각 진술조서에 대한 당원의 기록검증 결과와 당심증인소외 4의 증언에 변론의 전취지를 모아보면,피고 1은 위에 말한 가옥명도 사건이 1965.7.20.경 대법원에서 패소로 끝나자 원고가 채무원리금을 변제하는 경우 본건 부동산을 원고에게 돌려주지 않을 수 없게 되었고 그 해 7.28.경 위에서 말한 바와 같이 상계통고서를 원고로부터 받게 되자 본건 부동산에 대한피고 1의 등기명의를 다른 사람에게 이전하므로서 위 등기 말소 의무를 면탈코저피고 1의 둘째아들인소외 6과 친한 사이인소외 7의 어머니인피고 2에게 본건 부동산을 매매한 사실이 없음에도 1965.9.20. 대금 1,400,000원에 매도한 것 같이 꾸며 위 인정과 같이 소유권이전등기를 넘긴 사실을 인정할 수 있고 이에 배치되는 듯한 갑5호증의 1, 2(각 피의자 신문조서), 갑6, 11호증(각 진술조서)의 기재와 당원의 기록검증 결과중피고 1의 피의자 신문조서부분, 당심증인소외 7의 증언(2차)은 믿을 수 없고,을 20, 26의 1, 2, 27 내지 30호증의 각 기재는 위 인정을 좌우할 만한 자료가 되지 아니하고 달리 반증이 없다.
 (4) 원고의 이자지급 주장에 대한 판단
 위 갑2호증(판결)의 기재와 변론 전취지에 비추어 보면 원고는 1961.5.20.피고 1에게 본건 양도담보채무의 약정이자조로 금 32,000원을 지급한 사실을 인정할 수 있으므로 이것은 특별한 사정이 없는 한 1960.11.14. 차용한 금 200,000원에 대한 약정이자인 월8푼씩의 비율에 따른 2개월치(1961.1.13.까지)이자에 충당된 것으로 볼 것이고 원고의 주장과 같이 본건 채무원금 350,000원에 대한 1961.5.31.까지 연 2할씩의 비율에 따른 이자에 충당된 것으로는 볼 수 없으니 원고는 위 이자의 지급으로서 위 인정 채무원금 350,000원과 이에 대한 1961.1.14.부터 이자제한법(개정전)의 제한범위내인 연2할씩의 이자만을피고 1에게 지급할 의무를 지게 되었다고 할 것이다.
 (5) 원고의 상계주장에 관한 판단
 먼저피고 1은 위에서 말한 바와 같이 가집행에 의하여 본건 건물의 명도집행을 한 이래 위 가집행 선고부 판결이 고등법원에서 취소된 후에도 계속 위 건물을 점유하므로서 법률상 원인없이 위 건물에 대한 임대료 상당의 이득을 얻고 원고에게 그만한 손해를 입혔다고 볼 것이니 이를 원고에게 반환하여야 할 것인 바피고 1은 첫째 본건 건물은 위 피고와 원고 사이의 1961.2.8.자 제소전 화해에 의하여 위 피고에게 소유권에 기한 점유 사용권이 생긴 것인 즉 부당이득이 아니하고 주장하나 그와 같은 주장은 앞에 말한 확정판결의 기판력에 저촉되는 주장이고 달리 그 판결의 변론종결일 이후에 본건 건물을 점유 사용할 권원을 취득하였음을 인정할 수도 없으므로 위 피고의 주장은 이유없고, 둘째로피고 1은 양도담보권자라 할지라도 변제기까지 채무의 변제를 받지 못할때는 채무자로부터 양도담보 목적물을 인도받아 이를 처분할 권리가 있으므로 위 피고가 위 변제기 이후에 본건 건물을 점유하고 있다고 하여 그에 대한 임료를 원고에게 지급할 의무가 있다는 것은 부당하다고 주장하나, 생각컨대 위 피고는 본건 건물에 대한 양도담보권자로서 변제기가 지난 뒤에 본건 건물을 원고로부터 명도받아 처분할 권리가 있기는 하나 그러한 목적을 넘어서 본건 건물을 사용, 수익할 권리는 없다고 할 것인바, 본건에 있어서 위 피고는 본건 건물을 다른 것에 처분하여 채권변제에 충당하려고 한 것이 아니라, 일부는 자기가 사용하고 일부는 다른 사람에게 전세 또는 임대하여 주는 등 사용수익을 계속하다가피고 2에게 매매를 가장하여 소유권 등기를 이전하였음이 분명하므로피고 1이 본건건물을 사용 수익하므로서 얻은 이익은 부당이득이 된다고 하지 않을 수 없다.
 그러므로 나아가서 위 부당이득금 반환청구채권을 자동채권으로 하고 본건 양도 담보 채권의 원리금을 수동채권으로 하는 원고의 상계주장에 관하여 살펴본다.
 (가) 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 수령인에게 도달된 사실이 추정되는 갑3호증(최고서)의 기재에 의하면 원고는 1965.7.28.피고 1에게 위 피고가 1963.9.25.부터 1965.8.25.까지 위 건물을 점유사용함으로서 얻은 부당이득금을 매월 금 27,500원씩 도합 금 632,500원으로 잡아 이것과 본건 양도담보 채무에 대한 위 날자까지의 원리금을 상계한다는 의사표시를 하여 위 의사표시가 1965.7.28.경 위 피고에게 도달된 사실을 인정할 수 있다.
 그런데 원고가 부당이득금 산출의 기초로 삼은 매월 금 27,500원씩의 임대료라고 하는 것은 원고의 일방적 평가에 지나지 아니하고피고 1의 원고에 대한 위 부당이득반환의무는 싯가에 따른 임대료 상당액을 기준으로 하여야 할 것인바 당심 감정인소외 8의 감정결과에 의하면 본건 건물에 대한 싯가에 따른 임대료액은 1963년도에는 매월 금 17,437원(1,395원 × 12.5)1964년도에는 매월 금 19,375원(1,550원 × 12.5) 1965년도에는 매월 금 21,500원(1,720원 × 12.5) 상당인 사실이 인정되니 1963.9.25.부터 1965.7.28.경까지피고 1이 본건 부동산을 점유 사용하므로 인한 부당이득금은 금 419,345원(37,780원(1963.9.25.부터 12.31.까지) + 232,500원(1964년도) + 149,065원(1965.1.1부터 7.28.까지))이 되고 한편피고 1의 원고에 대한 본건 양도 담보채권 원리금은 금 350,000원과 이에 대하여 1961.1.14.부터 1965.7.28.경까지 연 2할의 비율에 따른 이자 금 317,916원(280,000원(1961.1.14.부터 1965.1.13.까지) + 37,916원(1965.1.14.부터 7.28.까지))으로 도합 근 667,916원이 되는 것이 계산상 분명한 즉 원고의 위 상계의사표시로 소멸된 위 피고의 채권은 위 이자금 317,916원과 원금중 금 101,429원이라고 볼 것이므로 그 결과 위 피고는 원고에 대하여 원금 248,571원과 이에 대한 1965.7.29.부터의 연2할의 비율에 따른 이자채권만이 남게 되었다고 할 것이다.(위 피고는 종전 확정판결 이전에 상계적상에 있던 채권을 확정판결의 변론종결일 이후에 비로서 상계하는 것은 부당하다고 항쟁하나 본 안전 항변에 관한 판단에서 이미 설시한 바와 같은 이유로 위 피고의 주장은 받아들일 수 없다)
 (나) 원고는 1970.1.7.자 본건의 준비서면으로서 다시 1969.12.31.까지 발생된 위 부당이득금 반환 청구채권을 가지고피고 1에 대한 채무원리금과 상계한다는 의사표시를 하고 위 준비서면이 위 피고에게 송달된 사실은 기록상 분명한 바, 위 감정인의 감정결과에 의하면 본건 건물에 대한 싯가에 따른 임대료는 1966년도에는 월금 23,875(1,910원 × 12.5) 1967년도에는 금 26,562.50원(2,125원 × 12.5) 1968년도에는 금 29,500원(2,360원 × 12.5), 1969년도에는 금 32,750원(2,620원 × 12.5)상당임을 인정할 수 있으니 1965.7.29.부터 1969.12.31.까지피고 1이 원고로부터 부당이득한 금원은 금 1,461,183원(108,933원(65.7.29-12.31.) + 286,500원(1966년) + 318,750원(1967년) + 354,000원(1968년) + 393,000원(1969년))이 되고 한편피고 1의 원고에 대한 남은 채권 원리금은 금 248,571원과 이에 대한 1965.7.29.부터 1969.12.31.까지 연2할의 비율에 따른 이자 금 219,846(20,990원(1965.7.29.-12.31.) + 198,856원(1966.1.1-1969.12.31.))으로 도합 금 468,417원이 되는 것이 계산상 분명한 즉 여기에 원고가 스스로 승인하고 있는 본건 대지 불하대금 체당금 299,000원과 그에 대한 1961.4.15.부터 1970.1.15.까지 연 2할의 비율에 따른 이자 금 523,247원 도합 금 822,247원을 보태어 보면 원고가 상계한 수동 채권은 금 1,290,664원이고 자동채권은 금 1,461,183원으로 원고의 위 자동채권으로서 위 수동채권을 상계하고도 남음이 있는 것이 분명하다.
 (다)피고 1은 원고에 대하여 위 채권원리금 외에도 수도료 체납분 금 13,897원, 소유권이전등기비용 금 32,000원, 취득세 금 24,000원 및 원고가 전세금을 받고 본건 건물에 입주시킨소외 9,10에게 지급한 금 59,000원 등의 채권이 있어 위 상계로 인하여 피고의 채권이 전부 소멸된 것은 아니라고 주장하므로 살피건대, 위 을25호증의 기재에 의하면 위 피고는 본건 건물에 대한 취득세 금 7,000원, 대지에 대한 취득세 금 17,000원 소유권이전등기 비용 금 32,000원 등 도합 금 56,000원을 지급한 사실은 인정이 되나 위 금원에 대하여 이자를 지급키로 약정한 사실을 인정할 증거는 없으며 그밖에 위 피고 주장 사실을 뒷받침할 증거는 찾아 볼 수 없는 바, 위 인정 금 56,000원을 원고에 대한 채권액에 보태어 보더라도 위 인정 부당이득금에 달하지 못하니 결국 위 피고의 주장은 받아 들이 수 없다.
 (6) 결론
 그렇다면 본건 건물과 대지를 양도 담보로 하는 원고의피고 1에 대한 채무가 완제된 이상피고 1은 원고에게 본건 대지와 건물에 관한 위에 말한 각 등기를 말소하여줄 의무가 있고,피고 2는 위 부동산에 관하여 원인없이 경유한 위에 말한 각 소유권이전등기를 말소할 의무가 있고, 또한피고 3은 위와 같이 원인무효의 등기를 기초로 하여 경유한 위에 말한 가등기를 말소할 의무가 있는 것이다.
 따라서 이를 구하는 원고의 본소청구는 정당하여 인용하기로 하는 바 이와 결론을 달리하는 원판결은 부당하니 취소하고 소송총비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이태찬(재판장) 신정철 노종상

원고가 전소에서 피고명의의 소유권이전등기는 피고가 관계서류를 위조하여 등기하였거나민법 제607조,제608조에 위반되는 담보계약(대물변제예약)에 기한 것이니 무효이고, 그렇지 않다면 위 부동산에 관한 피담보채권 금 340,000원을 수령함과 동시에 위 부동산등기를 말소하라고 청구하였다가 패소확정된 뒤에, 후소로써 위 등기는 원금 350,000원 채무에 관한 약한 양도담보로 된 것인데 원고는 위 확정판결의 변론종결이후에 위 채무를 변제하여 위 양도담보채권은 소멸되었으니 피고는 위 등기를 말소할 의무가 있다고 주장한다면 이는 확정판결의 변론종결일 이후에 생긴 새로운 사정이므로 위 후소는 전소의 기판력에 저촉되지 아니한다.