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손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2021.05.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 신성 담당변호사 박영주 외 2인)
【피고, 상고인】 대양고속관광 유한회사 (소송대리인 변호사 오규철)
【원심판결】 부산지법 2020. 12. 10. 선고 2020나47557 판결
【주 문】
 원심판결 중 예비적 청구에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결의 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 가. 원고는 2016. 1. 14. 피고 회사와 사이에, 원고가 피고 회사에 (차량등록번호 1 생략) 버스를 양도하고 그 매매금액을 수령하는 대신 피고 회사에 이를 투자하되, 피고 회사로부터 원고가 피고 회사의 직원으로 위 버스를 운행하여 얻은 수익에서 운영비 등을 공제한 금액을 투자수익금 명목으로 지급받기로 하는 내용의 차량매매계약 및 투자계약을 체결하였다.
 나. 원고는 2016. 10. 1.경 피고 회사로부터 (차량등록번호 2 생략) 버스(이하 ‘이 사건 버스’라고 한다)를 매수하되, 그 매매대금은 제이비우리캐피탈에 대한 할부금 채무 약 88,000,000원을 원고가 승계하고 (차량등록번호 1 생략) 버스 매매금액 24,000,000원을 공제하는 방식으로 처리하기로 하였다. 한편 원고와 피고 회사는 이 사건 버스를 운행하여 얻은 수익에서 이 사건 버스의 할부금과 운영비 및 제세공과금 등을 공제한 금액을 투자수익금으로 원고에게 지급하기로 하였다(이 사건 버스에 관한 매매계약과 합하여 ‘이 사건 계약’이라고 한다).
 2. 상고이유 제1점, 제2점에 관하여 본다.
 가. 원심은, 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 계약은 계약해제의 의사표시가 담긴 원고의 2020. 8. 19.자 준비서면이 피고 회사에 송달된 2020. 8. 19. 합의해지되었으므로, 피고 회사는 원상회복으로서 원고에게 이 사건 버스에 관한 매매대금을 반환하여야 한다는 전제하에 원고의 예비적 청구 중 일부를 인용하였다.
 나. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
 1) 계약의 합의해지는 계속적 채권채무관계에서 당사자가 이미 체결한 계약의 효력을 장래에 향하여 소멸시킬 것을 내용으로 하는 새로운 계약으로서, 이를 인정하기 위해서는 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 기존 계약의 효력을 장래에 향하여 소멸시키기로 하는 내용의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 요건으로 한다. 계약의 합의해지는 묵시적으로 이루어질 수도 있으나, 계약에 따른 채무의 이행이 시작된 다음에 당사자 쌍방이 계약실현 의사의 결여 또는 포기로 계약을 실현하지 않을 의사가 일치되어야만 한다(대법원 2000. 3. 10. 선고 99다70884 판결 등 참조). 이와 같은 합의가 성립하기 위해서는 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 객관적으로 일치하여야 하므로 계약당사자 일방이 계약해지에 관한 조건을 제시한 경우 그 조건에 관한 합의까지 이루어져야 한다(대법원 1996. 2. 27. 선고 95다43044 판결, 대법원 2018. 12. 27. 선고 2016다274270, 274287 판결 등 참조).
 2) 원고는 2020. 8. 19.자 준비서면 및 2020. 9. 18.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 통하여 이 사건 버스에 관한 매매계약을 해제하고 원상회복으로서 피고 회사에 원고가 지급한 매매대금의 반환을 구하고 있다. 이에 반하여 피고 회사는 2020. 5. 13.자 및 2020. 9. 8.자 각 준비서면을 통하여 원고의 이 사건 매매계약 해제 주장을 거부하고 이 사건 버스에 관한 매매계약만이 아닌 이를 포함한 이 사건 계약의 해지를 주장하면서 원상회복으로서 원고에게 미지급 할부금 등의 지급을 구하고 있다. 이 사건 계약을 합의해지하는 경우 그 청산관계의 문제가 당사자들의 주된 관심사인데 앞서 본 바와 같이 이에 관하여 당사자들 사이에 심하게 다투는 상황에서 이 사건 계약을 종료시키는 합의만 한다는 것은 쉽사리 납득하기 어렵다. 그와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 계약의 해지에 관한 원고와 피고 회사 사이의 객관적인 의사가 일치하였다고 보기 어렵다.
 다. 그런데도 원심은 2020. 8. 19. 이 사건 계약의 합의해지가 성립하였고 그 해지로 인하여 피고 회사는 원고에게 이 사건 버스에 관한 매매대금을 반환하여야 한다는 이유로 원고의 예비적 청구 중 일부를 인용하였으니 이러한 원심의 판단에는 계약의 합의해지에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 예비적 청구에 관한 피고 회사 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김재형(재판장) 민유숙 이동원(주심) 노태악

[1] 계약의 합의해지를 인정하기 위한 요건 및 계약당사자의 일방이 계약해지에 관한 조건을 제시한 경우, 조건에 관한 합의까지 이루어져야 합의해지가 성립하는지 여부(적극)
 [2] 甲이 乙 유한회사로부터 버스를 매수하되 매매대금은 차량할부금 채무를 甲이 승계하며 乙 회사에 양도한 기존 버스의 매매금액을 공제하는 방식으로 처리하기로 하고, 버스를 운행하여 얻은 수익에서 할부금과 운영비 등을 공제한 금액을 투자수익금으로 지급받기로 하였는데, 甲이 버스에 관한 매매계약을 해제하고 원상회복으로서 甲이 지급한 매매대금의 반환을 구하는 반면 乙 회사는 버스에 관한 매매계약을 포함한 전체 계약의 해지를 주장하면서 원상회복으로서 미지급 할부금 등의 지급을 구하는 사안에서, 계약의 합의해지에 따른 청산 문제에 관하여 당사자들 사이에 심하게 다투는 상황에서 계약해지에 관한 甲과 乙 회사 사이의 객관적인 의사가 일치하였다고 보기 어려운데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례
중앙토지수용위원회의수용재결무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 2021.05.07 / 시행일:

【원고(재심원고)】 원고(재심원고)
【피고(재심피고)】 청천2구역주택재개발정비사업조합 (소송대리인 변호사 김태석)
【재심대상판결】 대법원 2020. 10. 15.자 2020두43005 판결
【주 문】
재심청구를 기각한다. 재심청구비용은 원고(재심원고)가 부담한다.

【이 유】 재심청구이유를 판단한다.
 1. 상고심의 판결에 대하여 재심의 소를 제기하려면 상고심의 소송절차 또는 판결에 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제451조 제1항 각호에 정한 사유가 있어야 한다. 상고심은 직권조사사항이 아닌 이상 사실인정의 직책은 없고, 다만 사실심인 제2심법원이 한 증거의 판단과 사실인정의 적법 여부를 판단할 뿐이며, 사실심에서 적법하게 확정한 사실은 상고심을 기속한다. 따라서 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제451조 제1항 제7호의 증인ㆍ감정인ㆍ통역인ㆍ당사자본인신문에 따른 당사자나 법정대리인의 거짓 진술에 관한 것과 같이 사실인정 자체에 관한 사유는 직권조사사항에 관한 것이 아닌 한 사실심 판결에 대한 재심사유는 될지언정 상고심 판결에 대한 재심사유로 삼을 수 없다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2011재다885 판결, 대법원 2015. 2. 12. 2014재다1353 판결 등 참조).
 원고는 감정인이 허위 감정을 하여 재심대상판결에 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제451조 제1항 제7호의 재심사유가 있다고 주장하나, 감정인의 처벌받을 행위에 대하여 유죄의 판결이 확정되었다거나 증거부족 이외의 사유로 유죄의 확정판결을 할 수 없었다는 점에 대하여는 아무런 주장이 없다. 결국 원고의 위와 같은 주장은 단순히 사실인정 자체에 관한 것에 불과하므로 적법한 재심사유 주장이 될 수 없다.
 2. 다음으로, 원고는 재심대상판결의 원심판결에 대한 상고이유에 관한 주장이「상고심절차에 관한 특례법」제4조 제1항 제1호, 제3호, 제5호에 해당하여 심리불속행 사유에 해당하지 아니함에도 재심대상판결이 이를 심리불속행 사유에 해당한다고 보아 상고를 기각하였는바, 이는 상고이유에 대한 판단누락이나 종전의 대법원판결에 위반되는 것으로서 재심사유에 해당한다고 주장한다.
 그러나 「상고심절차에 관한 특례법」제4조 제1항 제1호, 제3호, 제5호에 해당하는 사건을 심리불속행으로 상고기각하였다는 사유는 적법한 재심사유가 되지 아니하고, 재심대상판결이 상고이유에 관한 주장이「상고심절차에 관한 특례법」이 정하는 심리불속행 사유에 해당한다고 보아 더 나아가 심리를 하지 아니하고 상고를 기각한 이상, 재심대상판결이 상고이유에 대한 판단을 누락하였다거나 종전의 대법원판결에 위반된다고 할 여지가 없다(대법원 1996. 2. 13. 선고 95재누176 판결, 대법원 1996. 11. 22. 선고 96재다325 판결, 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008재다502 판결 등 참조).
 3. 그러므로 이 사건 재심청구를 기각하고 재심소송비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김재형(재판장) 민유숙 이동원(주심) 노태악

[1] 사실인정 자체에 관한 사유를 상고심 판결에 대한 재심사유로 삼을 수 있는지 여부(원칙적 소극)
[2] 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 제1호, 제3호, 제5호에 해당하는 사건을 심리불속행으로 상고기각하였다는 사유가 적법한 재심사유가 되는지 여부(소극) 및 심리불속행 사유에 해당한다고 보아 심리를 하지 않고 상고를 기각한 경우, 판단을 누락하거나 종전 대법원판결에 위반된다고 할 수 있는지 여부(소극)
전문연구요원복무만료처분등취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2021.05.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 권오준 외 2인)
【피고, 피상고인】 서울지방병무청장
【원심판결】 서울고법 2020. 5. 27. 선고 2020누33697 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 구 병역법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제38조의2의 ‘대표이사’에 실제 경영자도 포함된다고 볼 수 있는지 여부(상고이유 제1점)
 가. 원심은 다음과 같은 이유로 전문연구요원 등 편입 등의 제한에 관한 구 병역법 제38조의2에서 ‘대표이사’는 ‘법인등기부상의 형식적 대표이사’만이 아니라 ‘실질적 경영자’까지 포함하는 것으로 해석함이 타당하다고 판단하였다.
 (1) 전문연구요원제도는 대체복무에 관한 특례라는 성격이 강하므로, 전문연구요원이 복무를 게을리하여 병역의무이행이 사실상 형해화되거나 전문연구요원 개인 또는 이들을 활용하는 기관 운영자의 사적 이익만을 위하여 복무가 이루어지는 것을 방지함으로써, 전문연구요원제도가 적절히 운영되도록 엄격히 관리할 공익적 필요성이 크다. 법인등기부상 대표이사가 아니라는 이유로 구 병역법 제38조의2, 제41조 제1항 제1호를 적용하지 못한다면, 위 각 규정의 취지와 목적을 잠탈하여 유명무실해질 우려가 있다.
 (2) 형사처벌 대상인 법인의 ‘대표자’에는 명칭 여하를 묻지 않고 법인을 실질적으로 경영하면서 사실상 대표하고 있는 자도 포함하는 것으로 해석되는 이상(대법원 1997. 6. 13. 선고 96도1703 판결, 대법원 2013. 7. 11. 선고 2011도15056 판결 등 참조), 행정제재처분의 근거 조항인 구 병역법 제38조의2에서 정한 ‘대표이사’에 ‘실질상 경영자’도 포함된다는 해석이 문언의 범위를 벗어난 해석이라고 보기 어렵다. ‘실질적 경영자의 4촌 이내 혈족’도 구 병역법 제38조의2의 수범자라고 해석하는 것이 헌법상 평등원칙에도 부합하는 법률 해석이다.
 (3) 형벌조항인 구 병역법 제92조 제1항에서 범행주체로 정한 ‘고용주’는 제2조 제1항 제5호에서 ‘기업체의 장’으로 규정되어 있으나, 제38조의2에서 정한 ‘대표이사’의 경우 구 병역법에서 그 의미를 별도로 정하지 않은 이상, ‘대표이사’가 ‘지정업체의 장’이나 ‘고용주’보다 좁은 개념으로서 ‘법인등기부상의 대표이사’로 한정되어야 한다고 보기 어렵다.
 나. 원심판결 이유를 관련 규정과 법리에 비추어 살펴보면, 원심판결에 구 병역법 제38조의2에서 정한 ‘지정업체의 대표이사’의 해석ㆍ적용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 2. 원고의 행위가 구 병역법 제41조 제1항 제1호의 ‘부정한 방법’에 해당하는지 여부(상고이유 제2점)
 원심은, 원고가 자신의 아버지 소외 1이 주식회사 아이네캅의 실질적 경영자라는 사실을 알면서도 전직 과정에서 피고에게 제출한 확인서에 주식회사 아이네캅의 대표이사를 소외 2로 기재한 것에 대하여 구 병역법 제41조 제1항 제1호의 ‘거짓 진술’로서 ‘부정한 방법’에 해당한다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 관련 규정에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 구 병역법 제41조 제1항 제1호에서 정한 ‘부정한 방법’의 해석ㆍ적용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 3. 결론
 원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악

전문연구요원 등 편입 등의 제한에 관한 구 병역법 제38조의2에서 정한 ‘대표이사’에 ‘실질적 경영자’도 포함되는지가 문제 된 사안에서, ‘법인등기부상의 형식적 대표이사’만이 아니라 ‘실질적 경영자’도 포함된다고 한 사례
사기 (형사, 대법원)
공포일: 2021.05.06 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박철현
【환송판결】 대법원 2020. 10. 15. 선고 2020도9688 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. ‘불이익변경의 금지’에 관한 형사소송법 제368조에서 피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대하여는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다고 규정하고 있고, 위 법률조항은 형사소송법 제399조에 의하여 상고심에도 준용된다. 이러한 불이익변경금지 원칙은, 상소심에서 원심판결의 형보다 중한 형을 선고받을 수 있다는 우려로 말미암아 피고인의 상소권 행사가 위축되는 것을 막기 위한 정책적 고려의 결과로 입법자가 채택하였다. 위 법률조항의 문언이 ‘원심판결의 형보다 중한 형’으로의 변경만을 금지하고 있을 뿐이고, 상소심은 원심법원이 형을 정함에 있어서 전제로 삼았던 사정이나 견해에 반드시 구속되는 것은 아닌 점 등에 비추어 보면, 피고인만이 상소한 사건에서 상소심이 원심법원이 인정한 범죄사실의 일부를 무죄로 인정하면서도 피고인에 대하여 원심법원과 동일한 형을 선고하였다고 하여 그것이 불이익변경금지 원칙을 위반하였다고 볼 수 없다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 등 참조).
 한편 피고인만의 상고에 의한 상고심에서 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우 불이익변경금지 원칙은 환송 전 원심판결과의 관계에서도 적용되어 환송 후 원심법원은 파기된 환송 전 원심판결보다 중한 형을 선고할 수 없다(대법원 1992. 12. 8. 선고 92도2020 판결 등 참조). 
 2. 앞서 본 법리를 기록에 비추어 살펴본다. 기록에 의하면, 환송 전 원심판결이 배임 부분(원심 판시 2017고단2343)과 사기 부분(원심 판시 2017고단682, 2017고단800)에 대하여 징역 4년을 선고하였고, 이에 대하여 피고인만 상고한 결과 상고심에서 원심판결 중 위 각 부분을 파기하고 그 부분 사건을 항소심에 환송한다는 판결이 선고되었으며, 환송 후 원심은 파기환송의 취지에 따라 배임 부분을 무죄로 판단하고 나머지 사기 부분만 유죄로 판단하면서 이에 대하여 환송 전 원심판결과 동일한 징역 4년을 선고하였다. 환송 전 원심판결보다 중한 형을 선고하지 않은 이상, 위와 같은 환송 후 원심의 판단에 불이익변경금지 원칙을 위반하거나 환송판결의 기속력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 이를 다투는 상고이유의 주장은 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안철상(재판장) 노정희 김상환(주심)

[1] ‘불이익변경의 금지’에 관한 형사소송법 제368조, 제399조의 취지 / 피고인만이 상소한 사건에서 상소심이 원심법원이 인정한 범죄사실의 일부를 무죄로 인정하면서도 피고인에 대하여 원심법원과 동일한 형을 선고한 것이 불이익변경금지 원칙에 위배되는지 여부(소극)
[2] 피고인만의 상고에 의한 상고심에서 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우, 불이익변경금지 원칙상 환송 후 원심법원은 파기된 환송 전 원심판결보다 중한 형을 선고할 수 없는지 여부(적극)

[1] ‘불이익변경의 금지’에 관한 형사소송법 제368조에서 피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대하여는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다고 규정하고 있고, 위 법률조항은 형사소송법 제399조에 의하여 상고심에도 준용된다. 이러한 불이익변경금지 원칙은, 상소심에서 원심판결의 형보다 중한 형을 선고받을 수 있다는 우려로 말미암아 피고인의 상소권 행사가 위축되는 것을 막기 위한 정책적 고려의 결과로 입법자가 채택하였다. 위 법률조항의 문언이 ‘원심판결의 형보다 중한 형’으로의 변경만을 금지하고 있을 뿐이고, 상소심은 원심법원이 형을 정함에 있어서 전제로 삼았던 사정이나 견해에 반드시 구속되는 것은 아닌 점 등에 비추어 보면, 피고인만이 상소한 사건에서 상소심이 원심법원이 인정한 범죄사실의 일부를 무죄로 인정하면서도 피고인에 대하여 원심법원과 동일한 형을 선고하였다고 하여 그것이 불이익변경금지 원칙을 위반하였다고 볼 수 없다.
[2] 피고인만의 상고에 의한 상고심에서 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우 불이익변경금지 원칙은 환송 전 원심판결과의 관계에서도 적용되어 환송 후 원심법원은 파기된 환송 전 원심판결보다 중한 형을 선고할 수 없다.
상해 (형사, 인천지방법원)
공포일: 2021.05.04 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【검 사】 이지륜(기소), 정주희(공판)
【원심판결】 인천지방법원 2021. 1. 14. 선고 2020고단11313 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 3월에 처한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지(양형부당)
 원심의 형(징역 3월)이 너무 무거워서 부당하다.
2. 직권판단
 피고인의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 보건대, 기록에 의하면 피고인은 2020. 9. 9. 인천지방법원에서 건조물침입죄 등으로 징역 1년을 선고받고 2021. 3. 11. 그 판결이 확정된 사실이 인정되는바, 피고인에 대한 원심 판시 죄와 판결이 확정된 위 건조물침입죄 등은 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항 전문에 따라 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 원심 판시 죄에 대한 형을 선고하여야 할 것이므로, 이 점에서 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다. 
3. 결론
 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 ‘범죄사실’란 [범죄전력] 끝부분에 "피고인은 2020. 9. 9. 인천지방법원에서 건조물침입죄 등으로 징역 1년을 선고받고 2021. 3. 11. 그 판결이 확정되었다."를 추가하고, ‘증거의 요지’란 제5행을 "1. 판시전과: 범죄경력등조회회보서, 사건요약정보조회, 각 판결문 사본"으로 고치는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제257조 제1항, 징역형 선택
1. 누범가중
형법 제35조
1. 경합범처리
형법 제37조 후단, 제39조 제1항
【양형의 이유】 피고인은 동종범행으로 인한 누범기간에 이 사건 범행을 저질렀고, 당시에는 이미 상해죄 등으로 기소되어 재판을 받고 있었던 점에 비추어 보면 재범의 위험성이 높다. 피해자가 입은 상해의 정도가 경미하다고 보기 어렵고 피해자로부터 용서를 받지 못하였다.
 다만 피고인이 범행을 인정하고 있다. 이 사건 범행은 판결이 확정된 판시 범죄전력 기재 죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 이들 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다. 
 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사 김용중(재판장) 박정미 유동균
장기요양급여비용환수결정 취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2021.04.30 / 시행일:

【심급】
1심
【세목】
기타
【주문】
1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【이유】

▣청 구 취 지

피고가2020. 7. 17.원고에 대하여 한27,868,990원의 장기요양급여비용 환수처분을 취소한다.
▣이 유

1.처분의 경위

가.원고는◇◇시C, *층*호(○○동)에서‘E센터’(이하‘이 사건 기관’이라 한다)라는 명칭으로 노인복지법 제31조 제4호의 재가노인복지시설을 설치·운영하는 자로서,이 사건 기관은 노인장기요양보험법 제31조 제1항에 따라 지정된 재가장기요양기관이다.
나.◇◇시장은 피고의 지원을 받아2020. 5. 18.부터2020. 5. 21.까지 이 사건 기관이2018. 3.부터2020. 3.까지 한 장기요양급여비용 청구내역에 관한 현지조사를 실시하였고,그 결과‘이 사건 기관 소속 요양보호사G가 본래 수급자들의 자택에 부착되어 있어야 할 전자관리시스템(태그카드)을 자신의 차량 내에 보관하고 다니면서 해당 수급자에게 제공된 실제 요양급여 시간과 달리 요양급여 시작 및 종료시간을 허위로 입력하였다’(이하‘이 사건 부정행위’라 한다)는 사실 등을 적발하였다.
다.피고는2020. 7. 17.원고에 대하여 노인장기요양보험법 제43조 제1항 제4호에 따라 아래 표 기재와 같이 합계27,868,990원의 장기요양급여비용 환수처분(이하 이 중 원고가 그 위법성을 다투고 있는 연번1, 2, 5합계24,556,000원에 관한 부분을‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
[인정근거]다툼 없는 사실,갑 제1, 2, 3호증의 각 기재,변론 전체의 취지

2.처분의 적법 여부

가.원고의 주장

이 사건 부정행위는G개인의 일탈행위로서 이 사건 기관의 운영자인 원고로서는 현지조사에서 드러나기 전까지 전혀 알지 못하였고,이를 알 수 있는 방법도 없었다.원고 역시G에게 속아 이 사건 부정행위와 관련된 부분에 대해서까지 장기요양급여비용을 청구·수령하게 된 것인바,이와 관련하여 원고에게 고의 또는 중과실 등 귀책사유가 있다고 할 수 없다.
나.판단

1)다음과 같은 근거법령의 내용과 취지에 비추어 보면,노인장기요양보험법 제43조 제1항에 따른 부당이득 환수처분은 해당 장기요양급여비용을 받은 자(일반적으로 장기요양기관의 개설·운영자)의 고의 또는 과실 등 귀책사유를 전제로 하는 것이 아니므로,이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유 없다.
가)노인장기요양보험법 제43조 제1항 제4호는“장기요양급여비용을 받은 자가 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 재가 및 시설 급여비용을 청구하여 지급받은 경우 그 장기요양급여비용에 상당하는 금액을 징수한다.”고 정하고 있다.여기서 말하는‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 재가 및 시설 급여비용을 청구하여 이를 지급받은 경우’라 함은 장기요양기관이 장기요양급여비용을 받기 위하여 허위의 자료를 제출하거나 사실을 적극적으로 은폐할 것을 요하는 것이 아니고,관련 법령에 의하여 장기요양 급여비용으로 지급받을 수 없는 비용임에도 이를 청구하여 지급받는 행위를 모두 포함한다(대법원2008. 7. 10.선고2008두3975판결 참조).
나)한정된 재원으로 노인 등에게 효율적이고도 적정한 장기요양급여를 제공함으로써 노후의 건강 증진과 생활 안정을 도모함을 목적으로 하는 구 노인장기요양보험법의 입법취지와‘장기요양급여비용에 상당하는 금액을 징수한다’고 규정하고 있는 노인장기요양보험법 제43조 제1항의 문언,위 조항에 따른‘징수’는 원래대로라면 지급받을 수 없는 장기요양급여비용을 부정한 방법으로 받아간 사람에게 제재를 가하기 위한 목적으로 이루어지는 처분이 아니라(제재조치는 노인장기요양보험법 제37조 제1항 제4호 등에서 따로 정하고 있다),잘못 지급된 돈을 원래 있어야 할 자리에 돌려놓기 위한 목적으로 이루어지는 부당이득반환의 성격을 지닌 처분인 점 등을 종합하면,노인장기요양보험법 제43조 제1항에 근거한 징수처분은 재량행위가 아니라 기속행위이다.따라서 피고로서는 장기요양기관의 개설·운영자가 관련 법령에 의하여 지급받을 수 없는 장기요양급여비용임에도 이를 청구하여 지급받았다는 객관적 사실이 확인되면 그 개설·운영자의 고의·과실 여부와 무관하게 부당 수령 장기요양급여비용에 상당하는 금액을 징수하여야 한다(원고가 들고 있는 대법원2017. 3. 30.선고2015두43971판결의 판시 내용은 국민연금법 제57조 제1항에 따른 노령연금 환수처분에 관한 것으로서,사회보장행정영역에서 이루어지는 수익적 행정처분의 취소에 해당하지 않는 이 사건 처분의 적법성 판단에도 그대로 적용된다고 할 수 없다).다)행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 그 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우 이를 부과할 수 없다고 할 것이나(대법원2014. 12. 24.선고2010두6700판결 등 참조),이 사건 처분이 행정법규 위반에 대한 제재조치가 아니라 부당이득반환의 성격을 지닌 처분인 점은 앞서 본 바와 같으므로,위 법리가 이 사건 처분에 적용될 여지는 없다. 2)나아가 이와 다른 입장에서 원고의 귀책사유 유무에 관하여 살펴보더라도,갑 제4호증,을 제1내지8호증 및 변론 전체의 취지를 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉,①이 사건 기관은 방문요양과 방문목욕을 제공하면서 사회복지사1~2인이 수급자 전원을 방문하였다며 피고로부터 사회복지사 배치 가산금을 청구·수령하여 왔고,수급자 중 일부에 대하여는 인지활동형 방문요양급여를 제공하였다며 치매전문요양보호사 가산금까지 청구·수령하여 왔는바,사회복지사 및 인지활동형 프로그램관리자로 근무하여 온 원고에게는 요양보호사의 급여제공이 적정히 제공되고 있는지 모니터링하여야 할 임무가 있었고,원고가 그 임무를 적정하게 수행하였더라면 이 사건 부정행위를 충분히 인지할 수 있었을 것으로 보이는 점,②원고는 그 소속 근로자인G의 업무수행을 관리·감독할 권한과 의무를 가진 사용자의 지위에 있었는바,원고가 약17개월 간 지속된 이 사건 부정행위를 적발하지 못한 것 자체로G에 대한 관리·감독이 제대로 이루어지지 않았다는 의미가 되는 점 등에 비추어 보면,이 사건 부정행위와 관련된 장기요양급여비용을 청구·수령한 데에 원고에게 귀책사유가 없다고 할 수도 없다.
3.결론

원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
취득세등경정거부처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2021.04.30 / 시행일:

【심급】
2심
【세목】
취득세
【주문】
피고의 원고들에 대한 항소를 모두 기각한다.
항소비용은 피고가 부담한다.
【이유】

<청구취지 및 항소취지>

1.청구취지

피고가 별지1목록‘거부처분일’란 기재 각 해당 일자에‘납세의무자’란 기재 각 해당 원고에 대하여 한‘취소를 구하는 경정청구세액’란 기재 각 해당 금액의 취득세,지방교육세,농어촌특별세 경정거부처분을 모두 취소한다.
2.항소취지

제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고,그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.
<이 유>

1.이 법원의 심판범위

제1심은,이 사건 각 경정거부처분은 별지1목록‘경정청구세액’란 기재 각 해당 금액에 대한 경정청구를 거부한 것이므로 이 사건 소 중 위‘경정청구세액’란 기재 각 해당 금액을 초과하는 부분,즉 별지1목록‘초과청구세액’란 기재 각 해당 금액에 대한 경정거부처분 취소청구 부분은 부적법하다고 보아 이를 각하하였다.이에 대하여는 원고들이 항소하지 아니하였는바,위와 같이 각하된 부분은 이 법원의 심판범위에서 제외된다.
2.제1심판결의 인용

피고가 항소하면서 당심에서 주장하는 사유는 제1심에서 피고가 주장한 내용과 다르지 않고,제1심에서 제출된 증거를 피고의 주장과 함께 다시 살펴보더라도 원고들의 청구를 받아들인 제1심의 판단은 정당하다고 인정된다.
이에 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는,제1심판결의 이유 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
3.결론

그렇다면 원고들의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다.제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소를 모두 기각한다.

원고가‘관리형 토지신탁’방식으로 자금을 조달하여 사업을 진행하였더라도 이 사건 공동주택을 실질적으로 건축하는 주체이며, 이 사건 공동주택을 임대할 목적으로 건축하기 위해 부동산을 취득한 것에 해당하므로 취득세 면제대상임
지연손해금 (일반행정, 대법원)
공포일: 2021.04.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 4인(원고 2, 원고 3은 미성년자이므로 법정대리인 친권자 모 원고 1, 원고 5는 미성년자이므로 법정대리인 친권자 모 원고 4) (소송대리인 변호사 정재형)
【피고, 피상고인】 수산업협동조합중앙회 (소송대리인 변호사 전창우)
【원심판결】 서울고법 2020. 8. 26. 선고 2019누44516 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 구「어선원 및 어선 재해보상보험법」(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것)은 어선원 등과 어선에 대한 재해보상보험사업의 시행에 관해 규율하면서, 보험급여의 결정 및 지급 등의 보험사업 업무를 피고에게 위탁하고(제9조), 어선원보험의 보험급여는 보험급여를 받을 수 있는 자의 청구에 의하여 지급하되, 지급결정일부터 14일 이내에 지급하여야 한다(제21조 제2항, 제3항)고 규정하고 있다. 
 2. 일반적으로 사회보장수급권은 관계 법령에서 정한 실체법적 요건을 충족시키는 객관적 사정이 발생하면 추상적인 급부청구권의 형태로 발생하고, 관계 법령에서 정한 절차ㆍ방법ㆍ기준에 따라 관할 행정청에 지급 신청을 하여 관할 행정청이 지급결정을 하면 그때 비로소 구체적인 수급권으로 전환된다. 급부를 받으려고 하는 사람은 우선 관계 법령에 따라 행정청에 그 지급을 신청하여 행정청이 거부하거나 일부 금액만 지급하는 결정을 하는 경우 그 결정에 대하여 항고소송을 제기하여 취소 또는 무효확인 판결을 받아 그 기속력에 따른 재처분을 통하여 구체적인 권리를 인정받아야 한다. 따라서 사회보장수급권의 경우 구체적인 권리가 발생하지 않은 상태에서 곧바로 행정청이 속한 국가나 지방자치단체 등을 상대로 한 당사자소송으로 급부의 지급을 소구하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2021. 3. 18. 선고 2018두47264 전원합의체 판결 등 참조).
 3. 원심은 재해 어선원의 상속인인 원고들이 유족급여 등을 청구하였으나 일부 지급 거부 처분을 받고 취소소송을 제기하여 제기하여 대법원 2016. 12. 19. 선고 2013두5821 판결로 승소가 확정된 사실, 피고가 2017. 2. 1. 확정판결의 취지에 따라 추가지급을 결정하고 2017. 2. 2. 해당 금원을 지급한 사실 등을 인정한 다음, 구「어선원 및 어선 재해보상보험법」상 어선원 보험급여의 지급결정이 있어야만 비로소 보험급여의 지급의무가 발생하고, 같은 법 제21조 제3항은 지급결정일부터 14일 이내에 보험급여를 지급하도록 하고 있으므로, 보험급여에 대한 지연손해금은 보험급여 지급결정일로부터 14일이 지나야 발생한다고 판단하면서, 추가로 지급한 금원에 대한 지체책임을 부정하고, ‘이 사건 보험규약 제42조 제3항에 따라 보험금 지급 청구서류 접수일부터 30일이 지나면 보험급여의 지급의무가 발생하므로 그때부터 지연손해금이 발생한다.’는 원고들의 주장에 대해서, 이 사건 보험규약 제42조 제3항은 피고 내부의 사무처리준칙으로서 원활한 보험업무 처리를 위한 훈시규정이라는 이유를 들어 이를 배척하였다.
 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 상고이유 주장과 같이 이 사건 보험규약의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 노태악(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원

급부를 받을 권리가 법령의 규정에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라 급부를 받으려고 하는 자의 신청에 따라 관할 행정청이 지급결정을 함으로써 구체적인 권리가 발생하는 경우, 구체적인 권리가 발생하지 않은 상태에서 곧바로 행정청이 속한 국가나 지방자치단체 등을 상대로 한 당사자소송이나 민사소송으로 급부의 지급을 소구하는 것이 허용되는지 여부(소극)
공탁금출급청구권확인의소·공탁금출급청구권확인청구·공탁금출급청구권확인 (민사, 대법원)
공포일: 2021.04.29 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 주식회사 국민은행 (소송대리인 법무법인 율현 담당변호사 윤배경 외 1인)
【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인(유한) 영진 담당변호사 이장주 외 3인)
【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 성심종합 법무법인 담당변호사 강수림)
【피 고】 별지 피고 명단 기재와 같다.
【원심판결】 서울고법 2018. 8. 24. 선고 2018나2004626, 2004633, 2004640 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 원심판결 중 별지 피고 명단 기재 피고(반소원고)들, 피고들 및 피고 20의 승계참가인들에 대한 부분을 파기한다. 이 부분에 관한 각 소송은 제1심판결에 대한 항소기간 만료일 경과, 항소장각하명령 내지 항소취하로 종료되었다. 상고비용은 피고(반소원고), 피고 1, 피고 2, 피고 3이 부담한다.

【이 유】 1. 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 내용은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고(반소원고), 피고 1, 피고 2, 피고 3이 직접 케이비부동산신탁 주식회사에게 원상회복 또는 부당이득반환으로서 해당 분양대금의 반환을 구할 수 없고, 위 피고들이 민주산업개발 주식회사를 대위하여 케이비부동산신탁 주식회사에게 해당 분양대금의 반환을 구할 수도 없다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 부동산담보신탁과 자금관리대리사무 간의 법리, 신탁계약 및 처분절차와 관련하여 발생된 비용에 관한 법리, 신탁채권에 관한 법리, 신탁부동산의 처분대금에 관한 법리 등을 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것이므로, 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.
 2. 직권으로 판단한다. 
공탁금출급을 원하는 피공탁자가 다른 피공탁자들을 상대로 제기하는 공탁금출급청구권 확인소송은 권리관계의 합일적인 확정을 필요로 하는 필수적 공동소송이 아니라 통상공동소송이므로, 그러한 공동소송 관계의 판결에 대하여 공동소송인 중 일부에 대해서만 불복한 경우에는 그 부분만 상소심으로 이심이 되고 상소심의 심판권한의 범위도 당연히 그 부분에 한정된다.
 기록에 의하면, 케이비부동산신탁 주식회사는 이 사건 부동산의 처분대금 중 일부에 관하여 피고들을 원고와 함께 피공탁자로 지정하여 상대적 불확지 변제공탁을 한 사실, 이에 원고는 본소로서 피고들을 상대로 위 공탁금의 출급청구권이 자신에게 있음을 구하는 확인의 소를 제기하였고, 일부 피고들은 각 반소로서 원고를 상대로 공탁금의 출급청구권이 자신에게 있음을 구하는 확인의 소를 제기한 사실, 제1심은 본소 청구를 모두 인용하고, 반소 청구를 모두 기각하는 취지의 제1심판결을 선고한 사실, 이에 대하여 일부 피고들이 항소하였는데, 별지 피고 명단 기재 피고(반소원고)들, 피고들 및 피고 20의 승계참가인들(이하 ‘별지 피고 명단 기재 피고들’이라고 한다)은 항소를 제기하지 아니하거나, 항소하였으나 항소장이 각하되거나, 항소하였다가 이를 취하한 사실, 그런데 원심은 별지 피고 명단 기재 피고들에 대한 부분까지 이심된 것으로 보고 판단한 사실을 알 수 있다.
 앞서 본 법리를 위 사실관계에 비추어 살펴보면, 별지 피고 명단 기재 피고들에 대한 제1심판결은 항소기간 만료일 경과, 항소장각하명령 내지 항소취하로 분리 확정되었다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 분리 확정된 별지 피고 명단 기재 피고들에 대한 부분까지 항소심에 이심된 것으로 보고 판단한 것은 공동소송 및 항소심 심판범위 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 원심판결 중 별지 피고 명단 기재 피고들에 대한 부분을 파기하고 이 부분에 관하여는 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조 제1호에 의하여 자판하기로 하여 이 부분에 관한 각 소송은 제1심판결에 대한 항소기간 만료일 경과, 항소장각하명령 내지 항소취하로 종료되었음을 선언하는 한편, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 
 [별 지] 피고 명단: 생략

대법관 김상환(재판장) 박상옥 안철상(주심) 노정희

공탁금출급을 원하는 피공탁자가 다른 피공탁자들을 상대로 제기하는 공탁금출급청구권 확인소송의 법적 성격(=통상공동소송) 및 이러한 공동소송 관계의 판결에 대하여 공동소송인 중 일부에 대해서만 불복한 경우, 그 부분만 상소심으로 이심이 되는지 여부(적극)
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2021.04.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 승지 담당변호사 임채국)
【피고, 상고인】 디비손해보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 인앤인 담당변호사 경수근 외 4인 )
【원심판결】 서울중앙지법 2020. 11. 17. 선고 2018나73197 판결
【주 문】
원심판결 중 재산상 손해에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 사안 개요
 원고 1은 2016. 2. 10. 03:00경 음주상태로 이 사건 목욕탕에 입장하여 사우나에 들어갔다가 먼저 나온 친구들을 뒤따라 나오는 과정에서 출입문에 부딪혔다. 그 순간 사우나 출입문 유리가 깨지면서 그 파편이 원고 1의 허벅지와 엉덩이에 박히는 사고(이하 ‘이 사건 사고’라 한다)가 발생하였다. 이 사건 사고로 원고 1은 우측 대퇴부 외측광근·대퇴이두근 파열상 등의 상해를 입었다. 나머지 원고들은 원고 1의 부모와 동생이고, 피고는 이 사건 목욕탕에 관해 영업자와 시설소유자(관리)배상책임에 관한 보험계약을 체결한 보험자이다.
 2. 손해배상책임 인정 여부(상고이유 제1, 2점)
 가. 원심은 위와 같은 사실을 기초로 다음과 같이 판단하였다.
 이 사건 목욕탕의 영업자는 시설물의 관리자로서 사우나 출입문에 유리를 설치하는 경우에 신체의 충격만으로 쉽게 깨지지 않고 깨지더라도 신체에 해를 미치는 파편 등이 생기지 않는 안전유리를 설치하는 등 영업 관련 시설이나 설비를 안전하게 관리할 의무가 있다.
 그런데 위 목욕탕의 영업자는 이를 소홀히 하여 사람이 넘어지면서 가한 충격에도 파편이 생길 정도로 쉽게 깨지는 유리를 설치하여 이 사건 사고가 발생하였다. 따라서 피고는 보험자로서 원고들에게 손해배상금을 지급할 의무가 있다.
 나. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 손해배상책임 인정에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.
 3. 노동능력상실률 산정(상고이유 제3점) 
 원심은, 원고 1의 우측 허벅지, 엉덩이 아래 부위 총 45cm 길이의 흉터에 관하여 하절기 또는 체육시설 등에서 일반적인 복장 수준, 원고 1이 체육을 전공하는 점 등을 고려하면 이 부위에도 추상장해가 인정되고 그 노동능력상실률을 5%라고 판단하였다. 
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 노동능력상실률 산정에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 
 4. 보험급여를 받은 피해자의 치료비 손해배상채권액 산정(상고이유 제3점)
 가. 피고는 원고 1이 청구하는 기왕치료비에서 국민건강보험공단(이하 ‘공단’이라 한다)이 이미 지급한 보험급여 중 일정 부분이 공제되어야 한다고 주장하였다. 이에 대하여 원심은 공단이 지급한 보험급여의 액수나 공제 액수 등에 관하여 피고가 추가적인 주장·증명을 하지 않았다는 이유로 피고의 주장을 배척하였다.
 나. 그러나 원심판결은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다.
 피고는 2018. 12. 11.자 항소이유서의 진술로써 피해자가 공단으로부터 지급받은 보험급여에 관해 일정 부분을 공제해야 한다고 명시적으로 주장하였다. 비록 피고가 공단이 지급한 보험급여 내역에 대한 자료 등을 직접 제출하지는 않았으나 원고 1이 기왕치료비를 청구하면서 증거로 제출한 진료비 영수증 등(갑 제13호증~갑 제18호증의 1~3)에 공단이 지급한 보험급여 내역이 비교적 자세히 기재되어 있다.
 증거는 어느 당사자가 제출하였는지나 상대방이 이를 원용하였는지 여부와 상관없이 당사자 어느 쪽의 유리한 사실을 인정하는 증거로 삼을 수 있으므로(대법원 2004. 5. 14. 선고 2003다57697 판결 참조), 원심에서 피고의 공제 주장을 판단할 증거가 있다고 볼 수 있다.
 설령 피고가 주장하는 공제 주장과 관련하여 공단의 보험급여 지급 내역이 여전히 불분명한 부분이 있다고 하더라도, 위에서 보았듯이 원심에 이미 상당한 증거가 나와 있으므로 원심으로서는 피고에 대하여 증거로 알 수 있는 보험급여 지급액만을 한도로 공제 주장을 하겠다는 취지인지 등 피고 주장의 의미를 보다 분명히 밝히도록 촉구하는 방법으로 석명권을 행사하여 그에 따라 심리했어야 한다. 
 결국 피고의 주장과 제출된 증거를 제대로 살피지 않은 채 피고가 공제와 관련하여 필요한 주장·증명을 하지 않은 것으로 단정한 원심판결에는 필요한 심리를 제대로 하지 않거나 법원의 석명의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 정당하다. 
 5. 결론
 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 재산상 손해에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악

甲이 목욕탕에서 사고를 당하여 상해를 입고, 목욕탕에 관해 영업자와 시설소유자 배상책임 보험계약을 체결한 보험자 乙 주식회사를 상대로 손해배상을 청구하였는데, 乙 회사가 甲이 청구하는 기왕치료비에서 국민건강보험공단이 이미 지급한 보험급여 중 일정 부분이 공제되어야 한다고 주장한 사안에서, 乙 회사가 공단이 지급한 보험급여 내역에 대한 자료 등을 직접 제출하지는 않았으나 甲이 기왕치료비를 청구하면서 증거로 제출한 진료비 영수증 등에 공단이 지급한 보험급여 내역이 비교적 자세히 기재되어 있으므로, 乙 회사에 대하여 증거로 알 수 있는 보험급여 지급액만을 한도로 공제 주장을 하겠다는 취지인지 등 乙 회사 주장의 의미를 보다 분명히 밝히도록 촉구하는 방법으로 석명권을 행사하여 그에 따라 심리했어야 하는데도, 乙 회사가 공제와 관련하여 필요한 주장·증명을 하지 않았다는 이유로 乙 회사의 주장을 배척한 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례
비례대표지방의회의원퇴직처분취소등 (일반행정, 대법원)
공포일: 2021.04.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 향법 외 1인)
【피고, 상고인】 전라북도 (소송대리인 변호사 김승섭)
【원심판결】 광주고법 2016. 4. 25. 선고 (전주)2015누1125 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 헌법재판소의 결정으로 정당이 해산되면 중앙선거관리위원회는 정당법에 따라 그 결정을 집행하여야 하고(헌법재판소법 제60조), 그 밖에도 기존에 존속ㆍ활동하였던 정당이 해산됨에 따른 여러 법적 효과가 발생한다.
구체적 사건에서의 헌법과 법률의 해석ㆍ적용은 사법권의 본질적 내용으로서 그 권한은 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 있으므로(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012재두299 판결 참조), 법원은 위헌정당 해산결정에 따른 법적 효과와 관련한 헌법과 법률의 해석ㆍ적용에 관한 사항을 판단하여야 한다.
 2. 원심은, 국회의원으로 구성된 국회의 권한에 관한 헌법 제40조, 제54조, 제59조, 제62조, 제63조, 지방자치단체의 권한에 관한 헌법 제117조, 제118조, 지방자치법 제9조, 제22조의 규정에 비추어, 국회의원이 국민의 정치적 의사형성에 관여하는 역할을 담당하는 반면 지방의회의원은 주로 지방자치단체의 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하는 행정적 역할을 담당하므로 지방의회의원은 국회의원과 그 역할에 있어 본질적인 차이가 있고, 헌법과 법률이 지위를 보장하는 정도도 다르며, 정당에 대한 기속성의 정도 또한 다르다고 판단하였다.
 이어서 원심은, 다음과 같은 이유를 들어 공직선거법 제192조 제4항(이하 ‘이 사건 조항’이라고 한다)은 소속정당이 헌법재판소의 정당해산결정에 따라 해산된 경우(이하 ‘강제해산’이라 한다) 비례대표지방의회의원의 퇴직을 규정하는 조항이라고 할 수 없으므로, 원고가 비례대표 전라북도 의회의원의 지위를 상실하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.
 ① 비례대표지방의회의원의 의원직 상실이 헌법재판소의 정당해산결정 취지에서 곧바로 도출된다고 할 수 없고, 이 사건 조항의 ‘해산’을 자진해산뿐 아니라 정당해산결정에 의한 해산까지 의미하는 것으로 해석한다 하여 정당해산결정의 헌법적 효력과 정면으로 배치된다고 할 수 없으며, 기본권제한의 법률유보원칙을 포기하면서까지 비례대표지방의회의원의 퇴직사유를 확대하는 것이 합헌적 해석이라고 할 수도 없다. 
 ② 이 사건 조항은 비례대표지방의회의원 등의 퇴직사유로 당적이탈 등을 규정하되, 그 당적의 이탈이 소속정당의 합당ㆍ해산 또는 제명으로 인한 경우 등에는 그러하지 아니하는 것으로 예외사유를 인정하고 있다. 그중 ‘해산’은 자진하여 해체하여 없어진다는 의미와 자신의 의사와 무관하게 타인이 없어지게 한다는 의미를 모두 포함한다. 이 사건 조항이 소속정당의 해산을 소속정당의 합당ㆍ제명과 병렬적으로 규정하고 있다는 사정만으로 ‘해산’ 부분을 소속정당이 주체가 되는 자진해산만을 의미한다고 해석할 수 없다. 
 ③ 정당이 자진해산한 경우와 강제해산된 경우를 구별하여 규정하고 있는 정당법(정당법 제41조 제2항, 제47조, 제48조 제1항, 제2항 등)과는 달리, 공직선거법은 자진해산과 강제해산을 구분하여 규정하고 있지 않다(공직선거법 제49조 제6항, 제52조 제1항, 제200조 등). 위 각 법률의 문언, 주된 규율대상, 목적, 체계 등에 비추어 볼 때, 이 사건 조항의 ‘소속정당의 해산’은 자진해산뿐 아니라 강제해산된 경우까지를 포함하는 것으로 해석하는 것이 합리적이다.
 ④ 입법연혁을 살펴보더라도, 이 사건 조항은 1992년 제14대 국회 출범 이후 전국구국회의원들의 탈당과 당적변경이 잇따르자 소위 ‘철새정치인’을 규제하기 위하여 제정된 것으로 알려져 있을 뿐, 정당의 강제해산의 실효성을 확보하거나 방어적 민주주의의 이념을 실현하기 위하여 퇴직의 예외사유로서의 해산에 어떠한 제한을 둔 것으로 보이지 않는다.
 3. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 상고이유 주장과 같이 공직선거법 제192조 제4항의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 노태악(재판장) 김재형 민유숙(주심)

[1] 법원이 위헌정당 해산결정에 따른 법적 효과와 관련한 헌법과 법률의 해석ㆍ적용에 관한 사항을 판단해야 하는지 여부(적극)
[2] 헌법재판소의 위헌정당 해산결정에 따라 해산된 정당 소속 비례대표 지방의회의원 甲이 공직선거법 제192조 제4항에 따라 지방의회의원직을 상실하는지가 문제 된 사안에서, 공직선거법 제192조 제4항은 소속 정당이 헌법재판소의 정당해산결정에 따라 해산된 경우 비례대표 지방의회의원의 퇴직을 규정하는 조항이라고 할 수 없어 甲이 비례대표 지방의회의원의 지위를 상실하지 않았다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례
산업안전보건법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2021.04.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 류홍섭 외 1인
【원심판결】 대구지법 2019. 8. 23. 선고 2019노1031 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 구「산업안전보건법」(2019. 1. 15. 법률 제16272호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제24조 제1항 제2호는 사업주가 사업을 할 때 진동 등에 의한 건강장해를 예방하기 위하여 필요한 조치를 하여야 한다고 규정하고 있다. 법 제24조 제2항의 위임을 받은「산업안전보건기준에 관한 규칙」제519조(이하 ‘이 사건 규칙’이라고 한다)는 “사업주는 근로자가 진동작업에 종사하는 경우에 인체에 미치는 영향과 증상, 보호구의 선정과 착용방법, 진동 기계ㆍ기구 관리방법, 진동 장해 예방방법을 근로자에게 충분히 알려야 한다.”라고 규정하고 있다. 사업주 또는 법인의 대표자가 이러한 주지의무를 위반한 경우에는 법 제67조 제1호, 제24조 제1항의 위반죄가 성립한다.
 2. 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 가. 이 사건 규칙의 문언만으로는 진동작업의 상대방, 횟수와 주기, 주지의 시점, 주지의 정도ㆍ방법 등을 예측할 수 없고 달리 그 의미내용을 보충할 관련 규정이 없으므로, 이 사건 규칙이 죄형법정주의에서 파생된 명확성 원칙에 위배된다.
 나. 설령 이 사건 규칙이 명확성 원칙에 위배되지 않는다고 하더라도, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 진동작업에 종사하는 근로자에게 진동작업의 유해성 등을 충분히 알리지 않았다고 인정하기 부족하다.
 3. 산업안전ㆍ보건에 관한 기준을 확립함으로써 산업재해를 예방하고 쾌적한 작업환경을 조성하여 근로자의 안전과 보건을 유지, 증진하기 위한 산업안전보건법의 입법 취지, 이 사건 규칙의 문언해석, 수범자 및 주지의 상대방, 법령의 체계적 해석을 종합적으로 고려하면, 이 사건 규칙의 ‘충분히 알려야 한다.’는 부분은 사업주가 진동작업에 종사하는 근로자로 하여금 그 작업을 계속 수행할지 여부를 결정하고, 주지된 내용을 제대로 이행하여 건강장해를 예방할 수 있을 정도로 주지사항을 알려야 하는 것을 의미하고, 이에 해당한다면 반드시 그 방법이 정형화된 교육에 국한되지 않는 것으로 해석된다. 이 사건 규칙은 다른 주지의무 조항과 달리 주지의 정도와 관련하여 ‘충분히’라는 문구를 사용하고 있으나, 이는 건강장해 예방을 위한 사업주의 주지의무를 강조하기 위한 취지이고, 위 문구의 기재 유무에 따라 주지의무 이행 정도가 달라진다고 보기 어렵다. 구체적인 사안에서 사업주가 주지의무를 제대로 이행했는지 여부는 사업장의 규모나 환경, 작업의 빈도와 위험성, 근로자의 이해능력 등을 종합하여 고려하여 판단할 수 있으므로, 이 사건 규칙은 죄형법정주의에서 파생된 명확성 원칙에 위배된다고 할 수 없다. 
 4. 그런데도 이와 달리 이 사건 규칙의 의미가 불명확하여 명확성 원칙에 위배된다고 본 원심의 판단 부분은 잘못되었다. 그러나 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 본 원심의 결론 자체는 수긍할 수 있다. 따라서 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 형벌법규의 명확성 원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 
 5. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이흥구(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수

[1] 진동작업에 종사하는 근로자에 대한 사업주의 유해성 등 주지의무를 규정한 ‘산업안전보건기준에 관한 규칙’ 제519조에서 ‘충분히 알려야 한다.’의 의미 및 이에 해당하기 위하여 반드시 그 방법이 정형화된 교육에 국한되는지 여부(소극)
[2] ‘산업안전보건기준에 관한 규칙’ 제519조가 죄형법정주의에서 파생된 명확성 원칙에 위배되는지 여부(소극)
등록무효(특) (특허, 대법원)
공포일: 2021.04.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 영진약품 주식회사(변경 전: 영진약품공업 주식회사) (소송대리인 변리사 박종혁 외 1인)
【피고, 상고인】 오츠카 세이야쿠 가부시키가이샤(大塚製藥 株式會社) (소송대리인 변호사 한상욱 외 7인)
【원심판결】 특허법원 2017. 7. 21. 선고 2016허8414 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 약리효과의 기재가 요구되는 의약의 용도발명에서는 그 출원 전에 명세서 기재의 약리효과를 나타내는 약리기전이 명확히 밝혀진 경우와 같은 특별한 사정이 없다면 특정 물질에 그와 같은 약리효과가 있다는 것을 약리데이터 등이 나타난 시험례로 기재하거나 또는 이에 대신할 수 있을 정도로 구체적으로 기재하여야만 명세서의 기재요건을 충족하였다고 볼 수 있다(대법원 2001. 11. 30. 선고 2001후65 판결, 대법원 2015. 4. 23. 선고 2013후730, 2015후727 판결 등 참조).
 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다.
 가. 이 사건 특허발명(특허번호 생략)의 명칭은 “5-HT1A 수용체 서브타입 작용물질”이다. 이 사건 특허발명은 청구범위 제1항에 기재된 화학식 1의 카르보스티릴 화합물(이하 ‘이 사건 화합물’이라고 한다)이 세로토닌 수용체 서브타입(subtype)인 5-HT1A 수용체에 작용물질(agonist) 활성을 갖는다는 성질에 기초하여 5-HT1A 수용체 서브타입과 관련된 중추 신경계의 장애로서 양극성 장애가 있는 환자의 치료라는 새로운 의약용도를 발명의 대상으로 삼고 있다.
 나. 그런데 이 사건 특허발명 명세서의 발명의 설명에는 이 사건 화합물의 강력한 부분적 5-HT1A 수용체 작용물질이 양극성 장애 등을 유도하는 5-HT1A 수용체 서브타입과 관련된 중추 신경계의 다양한 장애에 유용하다고 기재되어 있을 뿐, 이 사건 화합물에 그와 같은 약리효과가 있다는 것이 약리데이터 등이 나타난 시험례로 기재되어 있지 않고, 그러한 시험례를 대신할 정도의 구체적인 기재도 없다. 
 다. 단극성 우울증과 양극성 장애에서의 양극성 우울증은 정신병리학, 병태생리학, 약리학적 반응 등에서 상이한 질환으로 질환의 개념·진단·치료방법 등이 다르다. 이 사건 특허발명의 우선권 주장일(이하 ‘우선일’이라고 한다) 당시 5-HT1A 수용체 작용물질로서의 활성이 단극성 우울증에 약리효과를 나타낸다는 약리기전이 명확히 밝혀져 있었더라도 5-HT1A 수용체 작용물질 활성이 양극성 우울증에 약리효과를 나타낸다는 약리기전까지 명확하게 밝혀졌다고 볼 수는 없다. 당시 5-HT1A 수용체 작용물질 활성이 양극성 우울증을 치료한다는 실험 결과가 공지되어 있었다고 보기도 어렵다. 
 라. 이 사건 특허발명의 우선일 당시 이 사건 화합물에 속하는 물질인 아리피프라졸이 도파민 수용체 중 하나인 D2와 관련하여 시냅스 전 도파민 자가수용체 작용물질 활성, 시냅스 후 D2 수용체 길항물질(antagonist) 활성 및 D2 수용체 부분적 작용물질(partial agonist) 활성을 가진다는 점은 알려져 있었다. 그렇지만 이 사건 특허발명 명세서의 발명의 설명에는 아리피프라졸의 D2 수용체에 대한 위와 같은 활성으로 인해 이 사건 화합물이 양극성 장애에 약리효과를 나타낸다고 기재되어 있지 않다. 당시 D2 수용체 길항물질 등의 활성과 5-HT1A 수용체 작용물질 활성이 함께 발휘되어 양극성 장애에 약리효과를 나타낸다는 약리기전이 명확히 밝혀졌다고 볼 만한 자료도 없다.
 3. 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 특허발명 명세서의 발명의 설명에는 이 사건 화합물이 5-HT1A 수용체 작용물질 활성에 따라 양극성 장애를 치료하는 약리효과를 가진다는 것이 약리데이터 등이 나타난 시험례 등으로 구체적으로 기재되어 있지 않고, 그 우선일 전에 명세서에 기재된 약리효과를 나타내는 약리기전이 명확히 밝혀졌다고 할 수도 없으므로, 이 사건 특허발명은 구 특허법(2007. 1. 3. 법률 제8197호로 개정되기 전의 것) 제42조 제3항에 정한 명세서 기재요건을 충족하지 못하였다고 봄이 타당하다. 
 4. 원심의 이유 설시에 일부 적절하지 않은 부분이 있으나, 이 사건 특허발명의 명세서에 이 사건 화합물의 약리효과에 관한 약리데이터 등의 시험례나 이를 대신할 수 있을 정도의 구체적인 기재가 없고 그 우선일 전에 명세서에 기재된 약리효과를 나타내는 약리기전이 명확히 밝혀진 경우에도 해당하지 않아 명세서 기재요건을 갖추지 못하였다는 원심판단에 상고이유 주장과 같이 명세서 기재요건에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 판례는 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 
 5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상환(재판장) 박상옥 안철상(주심) 노정희

[1] 약리효과의 기재가 요구되는 의약의 용도발명에서 특허출원 명세서의 기재 정도
[2] 5-HT1A 수용체 서브타입과 관련된 중추 신경계의 장애로서 양극성 장애가 있는 환자의 치료라는 새로운 의약용도를 발명의 대상으로 하는 “5-HT1A 수용체 서브타입 작용물질”이라는 명칭의 특허발명 명세서의 발명의 설명에 청구범위 제1항에 기재된 화학식 1의 카르보스티릴 화합물이 5-HT1A 수용체 작용물질 활성에 따라 양극성 장애를 치료하는 약리효과를 가진다는 것이 약리데이터 등이 나타난 시험례 등으로 구체적으로 기재되어 있지 않은 사안에서, 위 특허발명은 구 특허법 제42조 제3항에 정한 명세서 기재요건을 충족하지 못하였다고 한 사례
등록무효(특) (특허, 대법원)
공포일: 2021.04.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 휴텍 담당변호사 이두형 외 2인)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변리사 김진동)
【원심판결】 특허법원 2017. 11. 17. 선고 2017허1571 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 특허법 제29조 제1항 제1호는 산업상 이용할 수 있는 발명이라고 하더라도 그 발명이 특허출원 전에 국내 또는 국외에서 공지되었거나 또는 공연히 실시된 발명에 해당하는 경우에는 특허를 받을 수 없도록 규정하고 있다. 여기에서 ‘공지되었다.’고 함은 반드시 불특정 다수인에게 인식되었을 필요는 없다 하더라도 적어도 불특정 다수인이 인식할 수 있는 상태에 놓인 것을 의미하고(대법원 2002. 6. 14. 선고 2000후1238 판결 등 참조), ‘공연히 실시되었다.’고 함은 발명의 내용이 비밀유지약정 등의 제한이 없는 상태에서 양도 등의 방법으로 사용되어 불특정 다수인이 인식할 수 있는 상태에 놓인 것을 의미한다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2011후4011 판결 등 참조).
 2. 위 법리와 기록에 비추어 살펴본다. 
 가. 명칭을 ‘레이스 편물’로 하는 이 사건 특허발명(특허번호 생략)의 청구범위 제1항(이하 ‘이 사건 제1항 발명’이라고 한다)과 원심 판시 선행발명 1의 레이스 편물은 모두 위사와 경사에 의해 촘촘하게 직조된 레이스면을 갖는 레이스 편물로서 레이스 면의 양측으로 외측을 향하여 일정한 길이로 노출된 위사의 단부가 비정형(非定型), 자유방향의 루프부로 형성되는 것을 특징으로 한다.
 나. 기록에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하면, 이 사건 특허발명의 출원일인 2012. 10. 9. 이전부터 선행발명 1과 동일한 제품이 국내에서 생산, 판매되어 공연히 실시되었던 것으로 보인다.
 (1) 원고들은 서울 은평구에 있는 ○○○○ 의류 매장을 운영하는 소외 1로부터 위 의류매장에서 ○○○○ 재킷(품번 생략, 이하 ‘○○○○ 재킷’이라고 한다)을 구매한 고객인 소외 2를 소개받게 되었고, 소외 2로부터 ○○○○ 재킷의 실물을 넘겨받았다. 이후 원고들은 위와 같이 확보한 ○○○○ 재킷에 부착된 레이스 편물을 선행발명 1로 특정하여 이 사건 특허발명에 대한 무효심판을 청구하였다.
 (2) ○○○○ 재킷은 2012년 여름에 출시되어 불특정 다수에게 판매된 제품이다. ○○○○ 재킷을 착용한 배우의 모습이 2012. 6. 9.자 TV 방송에 나오기도 하였고, 그 무렵 ○○○○ 재킷에 대한 홍보성 게시물이 인터넷 포털사이트에 게재된 사실도 있다. 방송에서 공개된 ○○○○ 재킷의 영상 및 인터넷 포털사이트에 게재된 ○○○○ 재킷의 사진에는 비정형(非定型), 자유방향의 단부를 가진 레이스 편물이 재킷에 부착되어 있음이 확인된다.
 (3) 원심은 제1회 변론기일에 원고들이 제출한 ○○○○ 재킷의 실물에 대한 검증을 실시하였는데, 검증 결과 ○○○○ 재킷에 부착된 레이스 편물의 위사의 단부가 비정형(非定型), 자유방향의 루프 형태를 가지고 있다는 점을 확인하였다. 법영상분석연구소의 연구소장 소외 3은 ○○○○ 재킷 착용 장면이 나오는 2012. 6. 9.자 방송의 영상과 원고들이 제출한 ○○○○ 재킷의 실물 사진을 비교 분석한 결과 외관상 동일한 피사체에 관한 것으로 보인다는 의견을 제시하였다.
 (4) 위 ○○○○ 의류 매장의 판매장부에 의하면 소외 2가 ○○○○ 재킷을 구매한 시점이 2012. 5. 23.경임이 확인되고, 원고들이 소외 2로부터 입수한 ○○○○ 재킷, 즉 원고들이 선행발명 1로 특정한 ○○○○ 재킷은 2012. 5. 23.경 판매된 재킷과 동일한 것으로 보인다.
 다. 그렇다면 이 사건 제1항 발명은 특허출원 전에 공연히 실시된 발명에 해당하므로, 선행발명 1에 의해 신규성이 부정된다고 볼 여지가 있다.
 3. 그럼에도 원심은, 원고들이 제출한 증거만으로는 선행발명 1이 이 사건 특허발명의 출원 전에 공지되었거나 공연히 실시되었다고 보기 어렵다고 판단하여 선행발명 1과 이 사건 특허발명을 구체적으로 대비하지도 아니한 채 선행발명 1에 기초한 신규성 부정 주장을 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 특허법 제29조 제1항 제1호의 공연히 실시된 발명에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고, 이를 지적하는 원고들의 상고이유 주장은 이유 있다.
 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박상옥(재판장) 안철상 노정희(주심) 김상환

[1] 특허법 제29조 제1항 제1호에서 정한 ‘공지되었다.’ 및 ‘공연히 실시되었다.’의 의미
[2] 甲 등이 명칭을 ‘레이스 편물’로 하는 특허발명의 특허권자 乙 등을 상대로 특허발명의 신규성 등이 부정된다는 이유로 등록무효심판을 청구하였으나 특허심판원이 이를 기각한 사안에서, 제반 사정 등에 비추어 위 특허발명은 특허출원 전에 공연히 실시된 발명에 해당하므로 선행발명에 의해 신규성이 부정된다고 볼 여지가 있는데도, 甲 등이 제출한 증거만으로는 선행발명이 위 특허발명의 출원 전에 공지되었거나 공연히 실시되었다고 보기 어렵다고 판단하여 선행발명과 위 특허발명을 구체적으로 대비하지도 아니한 채 선행발명에 기초한 신규성 부정 주장을 배척한 원심판단에 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2021.04.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 동평화자치관리위원회 (소송대리인 법무법인 하나 담당변호사 심재왕)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이종건)
【원심판결】 서울중앙지법 2019. 5. 16. 선고 2018나55908 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 도과 후 제출된 서면은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점 및 제2점 중 집합건물 전체공용부분에 대한 관리인의 권한 관련 주장에 관한 판단
 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 점포 부분을 변경하여 특정인에게 배타적으로 이용하게 함에 있어 관리단집회의 결의를 거치지 않았으므로 구「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(2020. 2. 4. 법률 제16919호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집합건물법’이라 한다)상 공용부분의 적법한 변경으로 볼 수 없다고 판단하였다. 
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유와 같이 집합건물 전체공용부분에 대한 관리인의 보존행위 및 관리행위의 요건과 효력에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 
 2. 상고이유 제2점 중 나머지 주장 및 제3점에 관한 판단
 가. 원심은, 이 사건 점포 부분은 이 사건 동평화상가 건물의 구조상 전체공용부분으로서 신관동 3층과 본관동 3층을 연결하는 통로(변압기가 설치된 기계실)로서 기능을 할 뿐 이를 점포 등 별개의 용도로 사용하거나 임대할 수 있는 대상이 아니라거나, 이 사건 점포 부분의 구조·용도 변경에 관하여 구 집합건물법 제15조 제1항에서 정한 요건에 따른 관리단집회의 결의가 없었다는 이유를 들어 피고가 권한 없이 소외인 등에게 이 사건 점포 부분을 임대할 수 있도록 하여 주었다고 하더라도 이로 인하여 이 사건 점포와 관련한 보증금의 운용이익 상당액 및 차임 상당액의 이익을 상실하는 손해가 발생하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.
 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.
 1) 구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 집합건물의 복도, 계단 등과 같은 공용부분을 배타적으로 점유·사용함으로써 이익을 얻고 그로 인하여 다른 구분소유자들이 해당 공용부분을 사용할 수 없게 되었다면, 해당 공용부분이 구조상 이를 별개 용도로 사용하거나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아니더라도, 무단점유로 인하여 다른 구분소유자들이 해당 공용부분을 사용·수익할 권리가 침해되었고, 이는 그 자체로 민법 제741조에서 정한 손해로 볼 수 있다(대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결 참조). 이러한 법리는 민사상 불법행위책임의 손해가 문제 되는 경우에도 마찬가지로 적용된다.
 2) 원심이 인정한 사실관계를 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 피고는 권한 없이 소외인 등에게 공용부분인 이 사건 점포 부분을 배타적으로 임대할 수 있도록 함으로써 이 사건 동평화상가 건물의 구분소유자들에게 이 사건 점포 부분을 사용·수익할 권리가 침해되는 손해를 입혔다고 볼 여지가 있다. 원심이 참조한 대법원 1998. 2. 10. 선고 96다42277, 42284 판결, 대법원 2005. 6. 24. 선고 2004다30279 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다86423 판결은 위에서 본 전원합의체 판결에 의하여 위 판결의 견해에 배치되는 범위에서 변경되었으므로 이 사건에서 원용하기에 적절하지 않다.
 3) 그럼에도 판시와 같은 이유만으로 이와 달리 본 원심의 판단에는 공용부분의 사용·수익으로 인한 손해의 발생에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환

구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 집합건물의 복도, 계단 등과 같은 공용부분을 배타적으로 점유·사용한 경우, 해당 공용부분이 구조상 이를 별개 용도로 사용하거나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아니더라도 그 자체로 민법 제741조에서 정한 손해로 볼 수 있는지 여부(적극) 및 이러한 법리는 민사상 불법행위책임의 손해가 문제 되는 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)
마약류관리에관한법률위반(향정) (형사, 대법원)
공포일: 2021.04.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 송석은
【원심판결】 춘천지법 2021. 1. 20. 선고 2020노749 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.「마약류 관리에 관한 법률」제67조에 따른 추징에서 추징할 메트암페타민의 가액은 매매알선 범행에 대하여는 실제 거래된 가격을, 교부 범행에 대하여는 소매가격을, 투약 범행에 대하여는 1회 투약분 가격을 기준으로 삼아 산정하는 것이 타당하다(대법원 2013. 7. 25. 선고 2013도5971 판결 참조).
 2. 원심은, 피고인이 메트암페타민(일명 ‘필로폰’, 이하 ‘필로폰’이라고 한다) 13g을 무상으로 교부받아 수수한 후, 그중 일부는 투약하고, 일부는 매도하였으며, 일부는 무상으로 교부한 사실과 피고인이 체포 당시 소지하던 필로폰이 압수되었고 나머지 필로폰은 회수되지 않은 사실을 인정한 후, 압수된 필로폰 7.43g을 몰수하고 피고인이 투약, 매도, 무상 교부한 필로폰과 미회수된 필로폰의 가액을 그 판시와 같은 방법으로 산정한 후 이를 추징하였다.
 3. 앞서 본 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 추징금 산정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 
 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 노태악(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원
권리범위확인(특) (특허, 대법원)
공포일: 2021.04.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 변리사 허정훈)
【피고, 피상고인】 주식회사 아이씨디 (소송대리인 변리사 홍지명)
【원심판결】 특허법원 2020. 10. 15. 선고 2020허3799 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】직권으로 판단한다.
특허권의 권리범위확인심판의 청구는 현존하는 특허권의 범위를 확정하려는 데 그 목적이 있으므로, 적법하게 발생한 특허권이라 할지라도 그 권리가 소멸된 이후에는 그에 대한 권리범위확인을 구할 이익이 없어진다(대법원 1996. 9. 10. 선고 94후2223 판결, 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010후173 판결 등 참조).
 이 사건 특허발명(특허번호 생략)의 청구범위 제1항은 이 사건 소가 상고심에 계속 중 진보성이 부정된다는 이유로 특허가 무효로 확정되었으므로, 특허권은 처음부터 없었던 것으로 되었다. 따라서 이 사건 권리범위확인심판의 심결은 결과적으로 존속하지 않는 특허권을 대상으로 판단한 것이 되어 위법하나, 특허권이 소멸한 결과 그 심결의 취소를 구할 법률상 이익도 없어졌다고 할 것이어서, 이 사건 소 자체가 부적법하게 되었다.
 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 한다. 이 사건 소를 각하하고, 소송총비용은 원고들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김재형(재판장) 민유숙 이동원(주심) 노태악
상관모욕 (형사, 대법원)
공포일: 2021.04.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 창원지법 2018. 2. 14. 선고 2017노3473 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】 1. 군형법 제64조 제2항의 상관모욕죄는 상관에 대한 사회적 평가, 즉 외부적 명예 외에 군 조직의 위계질서 및 통수체계 유지도 그 보호법익으로 하는 범죄로서(대법원 2013. 12. 12. 선고 2013도4555 판결, 대법원 2015. 9. 24. 선고 2015도11286 판결 참조), 위 상관모욕죄에서 말하는 모욕이란 사실을 적시하지 아니하고 상관의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것을 의미한다(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도3972 판결, 대법원 2017. 10. 26. 선고 2015도613 판결 등 참조). 따라서 어떠한 표현이 상대방의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 것이 아니라면 설령 그 표현이 다소 무례한 방법으로 표시되었다 하더라도 이를 두고 상관모욕죄의 구성요건에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도2229 판결, 대법원 2018. 11. 29. 선고 2017도2661 판결 등 참조).
 2. 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인의 행위가 교관의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단 또는 경멸적 감정을 표현하였다고 할 수 없거나, 교관에 대한 결례이거나 불손한 행위를 넘어 교관의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 것이라고 보기 어려우며, 피고인에게 상관모욕의 범의가 있었다고 단정하기도 어렵다고 보아 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 상관모욕죄의 성립이나 범의에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환

군형법 제64조 제2항 상관모욕죄의 보호법익 및 여기서 말하는 ‘모욕’의 의미 / 상관의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 것이 아닌 표현이 다소 무례한 방법으로 표시된 경우, 상관모욕죄의 구성요건에 해당하는지 여부(소극)
손해배상(기) (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2021.04.27 / 시행일:

【원 고】 원고 1 외 87인 (소송대리인 법무법인 정세 담당변호사 박소정 외 2인)
【피 고】 주식회사 하나자산신탁 (소송대리인 법무법인 (유한) 진솔 담당변호사 진성협 외 1인)
【변론종결】2021. 4. 6.
【주 문】
 1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
 2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지】 피고는 원고들에게 각 100만 원과 이에 대하여 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
 가. 주식회사 동보주택건설(이하 ‘동보주택건설’이라고만 한다)은 인천 중구 영종하늘도시 A34블럭 지상 8개동 585세대 규모의 공동주택인 동보노빌리티 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 신축·분양하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)의 시행사 겸 시공사이고, 원고들은 2009. 11. 3.경부터 2010. 6. 4.경 사이에 동보주택건설로부터 이 사건 아파트를 분양받은 사람들이다(○○○는 2018. 3. 6. 사망하여 원고 67이 그 재산을 상속하였다).
 나. 피고는 2012. 10. 10. 동보주택건설과 사이에 이 사건 아파트에 관하여 부동산담보신탁계약을 체결하고 같은 달 11. 인천지방법원 접수 제40368호로 그 소유권이전등기를 마친 수탁자이다.
 다. 원고들은 동보주택건설이 분양과정에서 허위·과장 광고를 하였음을 이유로 분양대금반환등 청구의 소를 제기하여 승소(서울고등법원 2013나24919, 서울중앙지방법원 2016가단5003256) 및 화해가 성립되어(인천지방법원 2013가합11900, 서울중앙지방법원 2014가합57667), 동보주택건설에 대하여 채권을 갖게 되었다.
 라. 원고들은 동보주택건설이 피고에 대하여 갖는 이 사건 아파트 중 일부 호실에 대한 담보신탁계약의 해지를 원인으로 한 각 소유권이전청구권에 관하여 별지 채권자 목록별 청구채권 및 채권자별청구금액을 피보전채권으로 하여 서울중앙지방법원 2013. 10. 18.자 2013카단3556호로 가압류결정, 같은 법원 2014. 7. 10.자 2014타채18045호로 압류결정을 각 받았고, 위 각 결정은 결정일 무렵 피고에게 송달되었다.
 마. 피고는 위 각 결정을 송달 받은 이후 동보주택건설로의 소유권이전청구권에 압류 및 가압류의 대상이 된 아파트 중 일부에 관하여 제3자와 매매계약을 체결하고 그 소유권을 이전하여 주었고, 신탁재산 처분을 원인으로 신탁등기가 말소되었다. 
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8, 11, 12, 14호증(가지번호 있는 것은 이를 포함한다, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 주장 및 판단
 가. 원고들은 피고가 이 사건 가압류 및 압류 결정을 송달받은 후 이를 회피하기 위하여 자신이 매도인이 아님에도 허위의 매매계약서를 작성한 후 제3자에게 이 사건 아파트 중 일부를 매도한 후 소유권이전등기를 마쳐줌에 따라 원고들이 손해를 입었으므로, 피고는 원고들에게 손해배상의 일부 청구금인 각 10만 원을 지급하여야 한다고 주장한다.
 나. 먼저 피고가 실제 매도인이 아님에도 불구하고 허위의 매매계약서를 작성하여 이 사건 아파트 중 일부를 매도하였다는 점에 관하여 갑 제18, 19호증의 각 기재만으로 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 을 제3호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고와 동보주택건설 사이에 2012. 10. 10. 체결된 부동산담보신탁계약에 따르면 피고가 담보신탁의 수탁자이긴 하지만 위 담보신탁계약서에 의하면 ‘피고는 우선수익자의 서면요청에 따라 매도인으로서의 책임을 부담하지 않는 조건으로 매수자와 매매계약을 체결하는 등의 방법으로 신탁부동산의 소유권을 매수자에게 직접 이전할 수 있다’고 규정(특약사항 제7조 제4항)되어 있는 사실, 피고가 우선수익자인 주식회사 국민은행, 주식회사 우리은행, 아주캐피탈 주식회사, 외환캐피탈 주식회사의 서면 동의를 받아 원고들 주장의 아파트를 제3자에게 직접 매도하고 소유권이전등기를 마쳐준 사실을 인정할 수 있다.
 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
 다. 다음으로 피고가 이 사건 아파트 중 일부를 매도하고 그 대금을 수령한 것이 이 사건 압류 및 가압류를 위반한 것인가에 관하여 보건대, 원고들이 압류 및 가압류를 한 채권목록에는 ‘동보주택건설이 피고에 대하여 가지는 이 사건 아파트(공동주택 278세대)에 관한 담보신탁계약의 종료(해지 포함)를 원인으로 한 각 소유권이전등기청구권’이라고 기재되어 있고, 압류 및 가압류의 주문에는 ‘위 소유권이전등기청구권을 압류하고, 피고는 동보주택건설에게 위 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행해서는 아니된다’라고 기재되어 있으며, 피고가 동보주택건설이 아닌 제3자에게 소유권이전등기를 마쳐준 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 
 위 인정사실에 의하면, 피고가 동보주택건설에게 이 사건 아파트에 관한 담보신탁계약의 종료를 원인으로 소유권이전등기를 마쳐 준 것이 아닌 이상 우선수익자의 요구로 제3자와 매매계약을 체결하고 그 소유권이전등기를 마쳐준 것이 위 압류 및 가압류를 위반한 것으로 볼 수는 없다.
 따라서 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 정도영
마약류관리에관한법률위반(향정)·마약류관리에관한법률위반(대마) (형사, 수원지방법원)
공포일: 2021.04.23 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【검 사】 박동준(기소), 권인표(공판)
【변 호 인】 변호사 최현미(국선)
【원심판결】 수원지방법원 안산지원 2021. 1. 7. 선고 2020고단3248 판결
【주 문】
 피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 법리오해
 원심이 몰수를 선고한 압수된 아이폰 XR 휴대폰 1대(증 제3호, 이하 ‘이 사건 휴대전화’라 한다)는 필로폰 수수의 공소사실에 관한 수사 당시 그 수수 장소를 특정하기 위하여 그 휴대전화에 촬영된 사진이 이용된 것에 불과하고, 이 사건 공소사실 범행에 직접 제공하거나 사용한 물건이 아니다. 그럼에도 원심은 이 사건 휴대전화를 몰수하는 판결을 선고하였으니 이러한 원심의 판단에는 법리오해의 잘못이 있다.
 나. 양형부당
 원심의 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
 가. 법리오해 주장에 관하여
 1) 형법 제48조 제1항 제1호의 "범죄행위에 제공한 물건"이라 함은, 가령 살인행위에 사용한 칼 등 범죄의 실행행위 자체에 사용한 물건에만 한정되는 것이 아니며, 실행행위의 착수 전의 행위 또는 실행행위의 종료 후의 행위에 사용한 물건이더라도 그것이 범죄행위의 수행에 실질적으로 기여하였다고 인정되는 한 위 법조 소정의 제공된 물건에 포함된다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2006도4075 판결 참조).
 2) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실, 즉 ① 피고인은 2020. 2.경부터 2020. 3.경까지 이 사건 휴대전화를 이용하여 문자메시지나 카카오톡 메신저로 공소외인에게 우편으로 대마를 보내달라는 수 개의 메시지를 발송하고, 대마를 수수하기 전날인 2020. 3. 23. 대마를 보냈다는 공소외인의 메시지를 수신하기도 한 사실, ② 피고인은 공소외인으로부터 이 사건 공소사실과 같이 필로폰을 수수하기 직전인 2020. 6. 12. 01:35~01:47경 인천 남동구 간석동에서 이 사건 휴대전화로 공소외인과 통화를 한 사실이 인정되고, 위 인정사실에 의하면 피고인은 이 사건 휴대전화로 공소외인에게 대마 수수를 요구하거나 공소외인과 연락하여 그로부터 필로폰을 수수하였다고 할 것이므로, 이 사건 휴대전화는 이 사건 공소사실 범행 수행에 실질적인 기여를 한 물건으로 보기에 충분하다.
 3) 따라서 원심이 이 사건 휴대전화를 형법 제48조 제1항 제1호의 "범죄행위에 제공한 물건"으로 보아 몰수한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이 주장하는 법리오해의 잘못은 없다.
 나. 양형부당 주장에 관한 판단
 공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 우리 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재하고, 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조).
 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형조건과 원심판결의 양형이유를 대조하여 보면, 피고인이 항소이유로 주장하는 사정은 원심의 양형에 고려된 것으로 보이고, 당심에 이르러 원심의 형을 변경할 만한 특별한 양형조건의 변화도 없다.
 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 건강상태, 범죄전력 및 그 내용, 수사기관 및 법정에서의 태도, 죄질, 범행 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등의 사정을 종합해 보더라도 원심의 형이 그 재량의 합리적 범위를 벗어나 너무 무겁다고 할 수 없다.
3. 결론
 그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김수일(재판장) 윤성진 박소정
국민체육진흥법위반(도박개장등)·도박공간개설 (형사, 제주지방법원)
공포일: 2021.04.22 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 5인
【항 소 인】 피고인들
【검 사】 정혁준(기소), 권다송이(공판)
【변 호 인】 변호사 설해원(피고인 모두를 위하여)
【원심판결】 제주지방법원 2020. 11. 25. 선고 2020고단2164, 2265(병합) 판결
【주 문】
[피고인 1, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6]
 피고인들의 항소를 모두 기각한다. 
[피고인 3]
 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기한다. 
 피고인을 징역 9월에 처한다.
 압수된 제주지방검찰청 2020년 압제605호의 증 제43, 44, 45, 49 내지 53호를 피고인으로부터 몰수한다.
 피고인으로부터 1338만 원을 추징한다. 

【이 유】1. 이 법원의 심판범위(피고인 4, 피고인 5, 피고인 6)
 원심은 피고인 4(대법원 판결의 피고인 1), 피고인 5(대법원 판결의 피고인 2), 피고인 6(대법원 판결의 피고인 3)에 대한 공소사실 중 2019. 10.경부터 2020. 8.경까지 국민체육진흥법에서 금지하는 유사행위를 홍보하였다는 점에 대하여 무죄로 판단하면서 이와 일죄의 관계에 있는 국민체육진흥법위반(도박개장등)죄를 유죄로 인정하였다. 
 이에 대하여 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6은 원심판결의 유죄 부분에 대해서만 항소를 제기하였고, 검사는 항소하지 않았다. 이러한 경우 상소불가분의 원칙에 의하여 위 이유무죄 부분도 원심판결의 유죄 부분과 함께 당심에 이심되기는 하나, 위 이유무죄 부분은 이미 당사자 간의 공격·방어의 대상에서 벗어나 사실상 심판대상에서 이탈되었으므로 이 법원이 이 부분을 다시 판단할 수 없다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도12934 판결 등 참조). 따라서 위 이유무죄 부분에 대하여는 원심판결의 결론에 따르고, 이 법원에서 따로 판단하지 않는다. 
2. 항소이유의 요지(양형부당)
 피고인들에 대한 원심의 형(각 징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.
3. 판단
가. 피고인 3의 항소이유에 관한 판단
 피고인은 국내에서 도박자금으로 입금된 돈을 인출하여 전달하는 역할을 하였는바 그 죄질이 좋지는 않다. 그러나 피고인이 이 사건 범행을 모두 인정하고 자백하고 있는 점, 범행 과정에서 주도적 역할을 담당하지는 않은 점, 범행 가담 기간이 다른 공범들에 비교해 짧고 취득한 이득도 많지 않은 점, 공범들의 형사처벌 결과를 감안할 필요가 있는 점 등을 유리한 정상으로 참작하면, 원심의 양형 판단은 너무 무거워서 부당하다고 판단된다. 피고인의 주장은 이유 있다. 
나. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6의 항소이유에 관한 판단
 피고인들은 이 사건 범행을 모두 인정하고 반성하고 있고, 성명불상자 등에게 고용되어 300만 원가량의 월급을 받아 범행으로 인한 수익이 많지는 않다. 그러나 불법 스포츠 도박 사이트로 인한 사회적 폐해가 막대한 상황에서, 피고인들은 해외에 거점을 두고 조직적으로 역할을 분담하면서 상당한 규모의 도박자금을 운용하였는바 그 죄질이 좋지 않으며, 범행 기간이 1년 6개월에서 2년에 이르러 매우 길다. 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 보면, 원심의 양형 판단이 재량의 합리적인 한계를 벗어났다고 보이지 않는다. 피고인들의 주장은 이유 없다. 
4. 결론
 가. 피고인 3의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 3에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 
 나. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다[다만, 형사소송규칙 제25조 제1항에 따라 원심판결 중 법령의 적용란 2~3행을 "각 국민체육진흥법 제47조 제2호, 제26조 제1항, 형법 제30조(유사행위금지 위반의 점, 포괄하여), 각 형법 제247조, 제30조(도박공간개설의 점, 포괄하여)"로, 5행의 "도박개장죄"를 "도박공간개설죄"로 고치고, 10행의 "형법 제48조 제1항 제1호" 및 13~14행의 "1. 가납명령, 피고인들: 각 형사소송법 제334조 제1항"을 삭제하며, 12행 마지막에 "제1항"을 추가하고, 7쪽 4행의 "제49조 제1호"를 "제48조 제4호"로 고치는 것으로 경정한다]. 
【피고인 3에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
국민체육진흥법 제47조 제2호, 제26조 제1항, 형법 제30조(유사행위금지 위반의 점, 포괄하여), 형법 제247조, 제30조(도박공간개설의 점, 포괄하여)
1. 상상적 경합 
형법 제40조, 제50조[국민체육진흥법위반(도박개장등)죄와 도박공간개설죄 상호간, 형이 더 무거운 국민체육진흥법위반(도박개장등)죄에 정한 형으로 처벌] 
1. 형의 선택
 징역형 선택
1. 몰수
국민체육진흥법 제51조 제1항
1. 추징
국민체육진흥법 제51조 제3항, 제1항
【양형의 이유】 위 항소이유에 관한 판단에서 본 바와 같은 이유로 주문과 같이 형을 정한다. 

판사 방선옥(재판장) 류지원 이선호
야간건조물침입절도 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2021.04.20 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【검 사】 박제연(기소), 이승필(공판)
【변 호 인】 법무법인 한림 담당변호사 양범 외 1인
【주 문】
 피고인을 징역 8월에 처한다. 

【이 유】【범죄사실】 피고인은 2019. 2. 10. 22:00경 서울 서초구 (주소 생략)에 있는 피해자 공소외 2가 운영하는 피해자 공소외 3 회사(변경 전 : 주식회사 ○○○○○○, 이하 ‘피해 회사’라 한다) 사무실에 컴퓨터 등을 절취하기 위하여 미리 가지고 있던 스마트키로 문을 열고 들어가 피해 회사 소유의 시가 합계 179,679,670원 상당의 MacBook Pro 21대, iMac 48대, iPad 57대, MacPro 7대, MacBook 4대, Apple 모니터 3대, 서버 2대, 키보드 10개, 마우스 15개, 아이폰 4대, 기타전자제품 4개 및 피해자 공소외 2 소유의 시가 합계 2,200,000원 상당의 노트북 2대, USB 1개, OTP 1개, 현금 300만 원을 꺼내어 가지고 갔다. 
 이로써 피고인은 야간에 피해 회사 사무실에 침입하여 피해 회사 및 피해자 공소외 2의 재물을 절취하였다.
【증거의 요지】1. 이 법원의 공소외 2에 대한 증인신문조서
1. 증인 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6의 각 법정진술
1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(공소외 2의 진술기재 포함)
1. 공소외 2에 대한 각 경찰 진술조서
1. 공소외 2 작성의 진술서
1. 발생보고(절도), 주주명부, 부동산임대차계약서, 사업자등록증, 등기사항전부증명서, CCTV 사진, 수사보고(피고인과 피해자가 나눈 카톡 대화내용 및 피해자 직책 관련 사항), 수사보고(피의자가 이용한 탑차회사 사장과 통화내용), 주식양수도계약서, 주식양수도계약 해제통지, 내용증명, 일출, 일몰 시간 확인 내역
○ 피고인의 주장에 관한 판단
1. 피고인은, 피해 회사가 실질적으로 피고인이 소유하면서 운영한 회사이므로 공소사실에 기재된 피해 회사의 물품들은 타인이 소유 및 점유한 재물이 아니라고 주장한다. 
 판시 증거에 의하면 피고인이 피해 회사 사무실에서 가지고 나온 컴퓨터, 기타 물품들은 피해 회사가 공소외 1회사 및 기타 업체들로부터 매수하여 소유권을 취득한 것들임이 인정된다. 
 한편 위 증거들에 의하면, ○○○○○○은 2006년경 피해자 공소외 2가 설립하여 운영한 개인 사업체였다가, 공소외 2가 2017. 11.경 주식회사 ○○○○○○을 설립하면서 위 개인사업체를 법인으로 변경하였고 2018. 11.경 명칭이 공소외 3 회사로 변경되었는데, 당시 공소외 2가 회사 설립 자본금을 납입한 사실, 주주명부에는 위 회사의 주식을 공소외 2가 모두 보유한 것으로 기재되어 있는 사실, 공소외 2가 회사의 대표이사로 등기되어 있고 피고인은 등기부상 임원의 지위에 있지 아니한 사실, 공소외 2가 피해 회사 사무실에 관하여 임대차계약을 체결한 사실, 피고인은 피해 회사의 사무실에 거의 출근하지 않은 사실이 인정되고, 이에 의하면 피해 회사는 공소외 2가 주주 겸 대표이사로서 운영한 회사임이 인정된다. 반면 위 각 증거에 의해 알 수 있는 다음 사정, 즉 피고인은 자신의 주식을 공소외 2에게 명의 신탁하였다고 주장하나 이를 인정할 직접적인 증거가 없는 점, 피고인이 피해 회사 법인 설립 당시 자본금을 교부한 것을 비롯해 상당한 금액을 투자하였다고 주장하나 구체적 근거를 제시하지 못한 점, 피고인이 공소외 2로부터 매일 보고를 받고 회사의 전반적 업무에 관하여 지시를 하였다고 주장하나 피고인이 제출한 문자메시지 내역에 의하더라도 공소외 2가 피고인의 지시, 감독을 받는 지위에 있었다거나 공소외 1회사의 지사장의 역할을 하였는지 의문인 점(피해 회사는 2016. 9.경 피고인이 운영하는 공소외 1회사로부터 렌탈 사업 부분을 이전받아 수행하였고, 나중에는 공소외 1회사의 직원이 공소외 3 회사 사무실로 출근하면서 공소외 1회사의 보상판매 사업 부분을 수행하고 있었다), 피고인이 공소외 2로부터 피해 회사의 주식을 양수하는 계약이 체결되었다가 해제된 사실이 있는데 이는 피고인이 이미 피해 회사의 주주라는 주장과 모순되는 점(이에 대해 피고인은 법인 회생 절차를 고려하였기 때문이라고 주장하나 믿기 어렵다) 등을 종합하여 보면 피고인이 피해 회사의 실질 주주라거나 실제 운영자임을 인정할 수 없다. 
 설령 피고인이 피해 회사의 주식을 명의신탁하였다거나 위 회사에 대한 채권 등 권리가 있다 하더라도 피해 회사가 정당한 대가를 지급하고 컴퓨터 등을 매수한 이상 위 물품들은 피해 회사의 소유인데 주주 또는 채권자에 불과한 피고인이 독립된 법인격을 가진 위 회사의 재산을 적법한 절차 없이 임의로 처분할 수는 없으므로 피고인의 주장은 역시 이유 없다. 
2. 피고인은 공소외 2와 피해 회사에 관하여 다툼이 발생한 상황에서 공소외 2가 회사 소유의 물품들을 임의로 처분하는 것을 막기 위해 부득이하게 장소를 옮겨 보관한 것이므로 불법영득의사가 없다고 주장하나, 앞서 보았듯이 피고인이 위 물품들에 대해 직접적인 처분권한이 있다고 할 수 없고, 특별히 긴급하거나 불가피한 사정이 없음에도 불구하고 회사의 대표이사나 직원들에게 알리지 않은 채 야간에 아무도 없는 사무실에 몰래 들어가 물품들을 꺼내 다른 장소로 옮겨 두는 행위는 타인 소유 및 점유를 침탈한 행위로서 불법영득의사가 인정된다(또한 피고인과 피해 회사의 관계, 출입증 수령의 경위, 출입의 목적 및 방법 등을 고려하면 피고인이 피해 회사 사무실의 출입증을 교부받아 보관하고 있더라도 공소사실 기재와 같은 경우에까지 피고인에게 피해 회사 사무실의 출입이 허용된 취지라 할 수 없으므로 침입에 해당하지 않는다는 피고인의 주장은 이유 없다). 
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제330조
【양형의 이유】 피고인이 절취한 물품가액이 작지 않은 점, 피해자가 피고인에 대한 강력한 처벌을 원하는 점, 선고기일에 불출석한 이후 장기간 법원의 소환에 불응하고 있는 점, 다만 피해 물품 대부분이 피해자들에게 회복된 점, 동종 전과 및 집행유예 이상의 처벌 전력이 없는 점, 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 가정환경 등 이 사건에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 

판사 김준혁