약정금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2007.08.16 / 시행일:

【원고, 피항소인】 충청남도 (소송대리인 변호사 김두헌외 2인)
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2006. 5. 25. 선고 2006가합5807 판결
【변론종결】2007. 6. 14.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
피고는 원고에게 25억 원 및 이에 대하여 2004. 1. 2.부터 이 사건 소장부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(주위적으로 증여계약에 기한 이행청구를, 예비적으로 불법행위로 인한 손해배상청구를 하고 있다).
2. 항소취지
제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 인정사실
 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제7호증, 갑 제17, 18호증의 각 1, 2, 갑 제19 내지 22호증, 을 제1 내지 3호증, 을 제4호증의 1, 2, 을 제11, 12호증, 을 제21호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
 가. 피고(변경 전 상호 : 병천종합레저 주식회사)는 골프 등 종합레져시설의 건설 및 운영을 목적으로 1988. 12. 1. 설립된 회사로서, 천안시 병천면○○리(지번 생략) 외 28 필지 상에 골프장 건설을 추진함에 있어 1990. 1. 5.경 사업부지의 매입을 완료하고, 1990. 8. 29.구 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(1989. 3. 31. 법률 제4106호로 제정된 것) 제7조 제1항에 따라 원고로부터 위 부지 위에 24홀 골프장을 건설하는 내용의 등록체육시설업(골프장업)사업계획에 대한 승인을 받았다.
 나. 피고는 1990. 8. 29. 위 사업계획승인과 관련하여 25억 원을 지역발전협력기금 명목으로 원고에게 기부하되, 그 중 5억 원은 골프장 착공시(1991. 3.경으로 예정), 나머지 20억 원은 골프장 회원모집시(1991. 12.경부터 1992. 2.경으로 예정)에 각 지급하며, 위 착공 및 회원모집이 예정보다 늦어질 경우에는 위 지급기일이 지연될 수 있음을 약정(이하 ‘이 사건 증여계약’이라 한다)하면서, 그 약정내용을 기재한 기부금지불각서를 공증하여 수취인과 지급기일이 각 백지로 된 피고 발행의 액면금 20억 원 및 5억 원짜리 약속어음 각 1장과 함께 원고에게 교부하였다. 
 다. 그런데 위 사업을 위한 개별 인허가가 지연되어 피고의 공사착수가 늦어지자 원고는 위 착공지연을 이유로 1996. 10. 16. 위 사업계획승인을 취소하였으나, 피고의 행정심판청구에 따라 원고의 위 취소처분은 재량권의 한계를 일탈하여 위법하다는 이유로 1997. 7. 3. 취소되었다. 
 라. 그 후 피고는 환경영향평가, 보전임지전용허가, 매장문화재시굴허가 및 시굴조사, 산림형질변경허가, 하천공작물설치허가 등 나머지 인허가 절차를 마친 후 2004. 1. 2. 관할 천안시장에게 착공계획서를 제출하고 골프장 공사에 착수하였고, 2005. 1. 20.부터는 골프장회원 모집을 시작하였다.
2. 원고의 청구원인에 대한 판단
 위 인정사실에 의하면, 피고는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 증여계약에 따른 위 25억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다. 
3. 피고의 항변에 대한 판단
 가. 법적 근거가 없고 원고의 강요에 의한 것이고, 반사회질서의 법률행위에 해당하여 무효라는 항변
 (1) 피고는, 이 사건 증여계약이 아무런 법률상 근거 없이 원고의 사실상 강요에 의해 체결되었는바, 지방자치단체가 사업승인과 관련하여 법률상 근거 없이 대가를 받는 것은 자유민주적 기본질서, 법치주의, 사유재산권보장의 원칙, 부당결부금지의 원칙 기타 법치행정의 원칙에 어긋나는 등 그 자체로 무효이거나 반사회질서의 법률행위에 해당하여 무효라고 항변한다.
 (2) 먼저 갑 제5, 6호증, 갑 제8 내지 13호증, 갑 제14호증의 1 내지 4, 갑 제15호증의 1 내지 21, 갑 제16호증의 1 내지 3, 갑 제23호증의 1 내지 4, 을 제12호증, 을 제22호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음 각 사실을 인정할 수 있다.
 (가) 토지로부터 발생하는 개발이익을 국가가 환수하여 이를 적정하게 배분하는 것을 목적으로 하는 개발이익환수에 관한 법률이 1989. 12. 30. 법률 제4175호로 제정되어 1990. 1. 1.부터 시행되었는바, 지방자치단체인 원고는 관내에서 시행되는 개발행위에 따른 개발이익을 별도로 환수하기로 내부방침을 정하고 내부적으로 ‘지역발전협력기금 관리지침’을 마련하여 1990. 2. 1.부터 적용에 들어갔다.
 (나) 위 지침은, 지역내의 골프장 신설과 관련하여 사업주체가 자발적으로 기부한 지역발전협력기금과 각종 관련사업에 따른 개발이익환수금을 효율적으로 관리, 사용하는데 필요한 사항을 규정함을 목적으로 하고, 산림, 경지 등 지역기초자원을 활용하여 골프장, 공장 등을 입지하고자 하는 사업주체가 자발적으로 기부하거나 개발이익으로 환수된 현금 또는 현품을 기금의 재원으로 하되, 기금 수납 즉시 기부증빙서류와 함께 사용용도에 따라 해당 기관 또는 부서에 이관하여 관리하게 하고, 이를 체육진흥기금, 농업진흥 및 인재육성기금, 문화예술단체육성기금 등 도지사가 지정하는 목적에 한하여 사용하며, 기획관리실장은 기금사용을 매년 감사하여 그 결과를 도지사에게 보고하도록 각 규정하고 있었다.
 (다) 원고는 위 지침에 의거 피고에게 위 사업계획승인을 함에 있어서 지역발전협력기금 명목의 25억 원에 관한 이 사건 증여계약을 체결하게 되었는데, 그 무렵 사업계획승인을 받은 관내 다른 골프장사업자들과도 20억 내지 30억 원의 범위 내에서 마찬가지로 증여계약을 체결하였으며, 원고는 위 지침에서 정한 용도에 맞게 피고의 기부금을 문예단체육성기금으로 사용토록 배정하였다.
 (라) 당시 골프장개발사업으로 얻게 될 막대한 이익에 대한 기대감으로 그 사업계획승인을 얻기 위한 경쟁이 치열한 상태였고, 당시 피고 대표이사였던소외 1은 나름대로 사업의 타당성을 검토하고 상당한 준비기간을 거쳐 원고로부터 위 사업계획승인을 받으면서 이 사건 증여계약을 체결하게 되었는데, 피고 골프장의 규모는 24홀(회원제 18홀, 일반제 6홀)로서 2003.경 체결된 건설공사계약상 도급대금이 404억 원 정도였고, 피고가 현재까지 회원모집승인을 받은 금액은 1,200억 원 정도이다.
 (마) 피고의 현 경영진은 위소외 1 등으로부터 2002. 11. 15. 골프장 부지 및 진입로용 부지, 골프장 사업권 등 자산 일체를 피고 주식양수의 방법으로 현금 80억 원에 인수하였는데, 이 사건 증여계약에 따른 채무 25억 원도 현 경영진이 인수하여 대신 청산하기로 함으로써 위 인수대금 산정에 반영되었고, 원고는 피고가 위 골프장공사를 시작한 후인 2004. 5.경부터 피고에게 거듭 공문을 보내 이 사건 증여계약에 따른 기부금의 납부를 계속 독촉하다가 피고의 현 경영진이 이를 거부하자 위 각 약속어음을 추심하려 하였으나, 피고의 현 경영진이 이미 위 각 약속어음을 분실·도난당하였다며 2004. 3. 2. 거짓으로 사고신고를 하고 공시최고절차를 거쳐 2004. 6. 28. 제권판결까지 받은 상태임을 뒤늦게 알고는 관련자들을 형사 고소하였고, 그에 따른 수사 결과 피고의 실질적 경영자인소외 2가서울북부지방법원 2005고합296호로 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 위반(사기)죄로 기소되어 현재 재판을 받고 있다.
 (바) 원고와 이 사건 증여계약을 체결한 피고의 전 경영진은 이 사건 증여계약에 대해 별다른 이의를 제기하지 않았고, 한편 내무부장관은 1994. 2. 21.경 인허가를 조건으로 한 기부금은 기부자의 자발적인 의사가 아니므로 체육시설업 인허가시 기부금 모집을 금지하라고 원고 등 지방자치단체에게 지시하였다.
 (3) 살피건대, 후술하는 바와 같이 이 사건 증여계약의 법률적 성격은 사법상(私法上) 계약으로 보아야 하므로 이에 대한 별도의 법률적 근거는 필요없다 할 것이다. 
 나아가 원고의 강요에 의하여 이 사건 증여계약이 체결되었다는 점에 관하여는, 위 인정사실에서 나타난 제반 사정이나 을 제17, 20호증의 각 기재, 당심증인소외 3의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 또한 위 인정사실을 통해 드러난 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 증여계약에 따른 기부금은 위와 같은 공익적 목적으로 조성되고 관리되는 점, ② 당시 피고 대표이사도 골프장개발에 따른 막대한 이익을 기대하고 이 사건 증여계약에 응하였던 점, ③ 피고의 전체 사업규모에 비추어 볼 때 위 기부금액이 사업추진의 장애가 될 정도로 과다하다고 보기 어렵고, 피고의 현 경영진이 피고의 주식을 양수함에 있어 위 기부금액을 반영하여 그 양수대금을 산정하였던 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 증여계약이 피고가 주장하는 바와 같이 자유민주적 기본질서, 법치주의, 사유재산권보장의 원칙, 부당결부금지의 원칙 기타 법치행정의 원칙에 어긋나는 등으로 무효라거나 반사회질서의 법률행위에 해당하여 무효라고 보기 어렵다.
 (4) 따라서 위 항변은 이유 없다.
 나. 강행법규에 위반하여 무효라는 항변
 (1) 피고는, 원고의 이 사건 증여계약 체결이 구 기부금품모집금지법(1970. 8. 12. 법률 제2235호로 개정된 것)에서 금지하고 있는 기부금품의 모집행위에 해당하므로, 위 강행법규에 위반한 이 사건 증여계약은 무효라고 항변한다.
 살피건대, 위 사업계획승인과 관련하여 체결된 이 사건 증여계약이 위 법률 소정의 기부금품 모집행위에 해당한다고 보기 어려울 뿐 아니라, 위 법률은 원고를 기부금품 모집의 허가권자로서만 규율할 뿐 원고에 의한 모집행위를 금지하고 있지도 않으므로(다만, 1995. 12. 30. 법률 제5126호로 전문개정된 기부금품모집규제법은 국가 또는 지방자치단체에 의한 기부금품의 모집·접수를 제한하고 있다), 위 항변은 이유 없다.
 (2) 피고는, 이 사건 증여계약을 통해 원고는 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하였고, 원고 소속 담당 공무원은 부정한 청탁을 받고 원고에게 뇌물을 공여하게 하였으므로, 각 수뢰죄 및 제3자 뇌물공여죄가 성립하는 바, 따라서 이 사건 증여계약은 무효라고 항변한다.
 살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 증여계약에 따른 기부금을 직무에 관한 불법한 보수 또는 부당한 이익이라고 볼 수 없을 뿐 아니라, 지방자치단체인 원고는 수뢰죄의 주체가 될 수 없고, 담당 공무원 또한 부정한 청탁을 받았음을 인정할 증거가 없으므로, 위 항변도 이유 없다.
 다. 사업승인취소에 따라 이 사건 증여계약이 실효 또는 취소되었다는 항변
 (1) 피고는, 이 사건 증여계약은 원고가 위 사업계획승인을 한 이후로도 위 사업추진이 원활하도록 최대한 배려할 것을 조건으로 하는 것인데, 원고가 그 조건에 위배하여 착공지연을 이유로 골프장사업계획승인을 취소하였으므로, 이 사건 증여계약도 실효된 것으로 보아야 하고, 가사 그렇지 않더라도, 이 사건 증여계약은 그 성격을 행정행위의 부관으로 볼 수 있으므로 원고의 위 골프장사업계획승인 취소에 따라 함께 취소되었다고 항변한다.
 (2) 먼저 이 사건 증여계약의 성격에 대하여 살피건대, 행정행위의 부관은 행정행위의 일반적인 효력이나 효과를 제한하기 위하여 의사표시의 주된 내용에 부가되는 의사표시로서 명시적으로 하여야 하는바, 앞서 본 바와 같이 이 사건 증여계약은 위 사업계획승인에 부가된 것이 아니라 이와는 별도로 사법상 계약의 형식으로 행하여진 것이어서 이를 위 사업계획승인의 부관으로 볼 수는 없고, 다만 위 사업계획승인이 확정적으로 취소되는 것을 묵시적 해제조건으로 하는 사법상 증여계약으로 보는 것이 상당한데, 피고의 주장과 같이 원고가 위 착공지연을 이유로 1996. 10. 16. 사업계획승인을 취소하기는 하였으나, 원고의 위 취소처분은 재량권의 한계를 일탈하여 위법하다는 이유로 행정심판을 통해 다시 취소되었고, 피고가 현재까지 골프장사업을 계속 진행하고 있음은 앞서 본 바와 같으므로, 위 사업계획승인은 위 취소재결에 의해 여전히 그 효력을 유지하고 있고 따라서 이 사건 증여계약도 그 효력을 유지하고 있다 할 것이어서, 위 항변도 이유 없다.
 라. 약정의 허용성에 관한 착오 항변
 (1) 피고는, 이 사건 증여계약이 사회질서에 반하고 강행법규에 위반되는 등 무효임에도 원고와 피고 쌍방이 그 허용성에 대해 착오한 나머지 이 사건 증여계약에까지 이르게 되었는바, 피고에게 이 사건 증여계약으로부터의 탈퇴권을 인정해야 한다고 항변한다.
 (2) 살피건대, 이 사건 증여계약이 사회질서에 반하고 강행법규에 위반되어 무효라는 주장이 이유 없음은 앞서 본 바와 같고, 달리 이 사건 증여계약의 중요부분에 착오가 있음을 인정할 증거가 없으므로, 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
 마. 변제기 미도래 항변
 (1) 피고는, 설사 이 사건 증여계약이 유효하다 하더라도 위 기부금 중 20억 원에 대하여는 이를 ‘회원모집 완료시’에 지급하기로 약정하였는데, 아직 회원모집이 끝나지 아니하였으므로 변제기가 도래하지 아니하였다고 항변한다.
 (2) 살피건대, 이 사건 증여계약을 체결하면서 기부금 중 5억 원은 골프장 착공시(1991. 3.경으로 예정), 나머지 20억 원은 골프장 회원모집시(1991. 12.경부터 1992. 2.경으로 예정)에 지급하기로 하였음은 앞서 본 바와 같은바, 이처럼 20억 원의 지급시기가 골프장 착공 후 1년 이내로 예정되어 있음에 비추어 볼 때, 위 골프장 회원모집시는 회원모집 ‘개시시’로 해석되고 회원모집 완료시로 해석되지 않으며, 갑 제8호증의 기재 만으로는 이러한 판단을 뒤집을 수 없고 달리 반증 없으므로, 위 항변도 이유 없다.
4. 결론
 그렇다면, 피고는 원고에게 위 25억 원 및 그 중 5억 원에 대하여는 위 착공일 다음날인 2004. 1. 3.부터, 나머지 20억 원에 대하여는 위 회원모집 개시일 다음날인 2005. 1. 21.부터 각 이 사건 소장부본 송달일임이 기록상 명백한 2005. 8. 25.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

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