특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·업무상횡령(공소취소)·권리행사방해 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2007.12.21 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사
【검 사】 박영근
【변 호 인】 변호사 이원호
【원심판결】 서울동부지방법원 2007. 8. 24. 선고 2006고합183 판결
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 피고인은 피해자와 공동으로 분양업무를 담당하던 자로서 피해자의 사무를 처리하는 자의 지위에 있음이 명백함에도, 원심은 피고인을 피해자의 사무를 처리하는 자로 볼 수 없다는 이유로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)의 공소사실에 대하여 무죄라고 잘못 판단하였다.
2. 판단
 가. 공소사실의 요지
 피고인은 서울 송파구 가락동 52 외 1필지에 95세대 규모의 지하 1층, 지상 10층 아파트 2동을 건축하는 (명칭 생략)아파트 신축공사의 시행사인 공소외 1 주식회사의 대표이사인 자인바, 2004. 1. 5. 위 공사의 시공사인 피해자 ○○건설 주식회사(이하 ‘○○건설’이라고 한다)와 공사도급금액을 8,730,260,000원으로 하는 공사도급계약을 체결함에 있어 시공사의 공사대금을 확보해 주기 위하여 공사대금은 분양수입금에서 지불하되 분양수입금은 시행사와 시공사 공동 명의로 계좌를 개설하여 그 계좌로만 입금받아 이를 공동으로 관리하고, 그 계좌에 입금되지 않은 분양은 일체 인정하지 않으며, 분양수입금의 인출 우선순위를 시행사의 사업비용과 시공사의 분양경비, 미지급 토지대금, 시공사의 공사대금 등의 순으로 정하고, 분양시기와 분양가격은 시행사와 시공사가 서로 협의하여 결정하기로 하는 특약을 하고, 위 공사를 진행하게 되었는바, 시공사인 피해자 ○○건설의 공사대금을 확보해 주기 위한 방편으로 위 아파트의 분양에 관한 권리를 사실상 피해자 ○○건설에게 양도한 상태였으므로, 시행사의 대표이사인 피고인으로서는 위 특약의 취지에 따라 수분양자로부터 분양대금을 지급받는 경우 이를 위 공동 계좌에 입금하여야 하고, 피고인의 기존 채무에 대한 대물변제 명목으로 분양을 하여서는 아니 되며, 분양대금이 완납되었는지 여부를 반드시 확인하여 그 대금이 완납된 경우에만 수분양자에게 소유권이전등기를 경료해야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여, 
 2003. 12. 4. 위 공사 현장에 있는 분양사무실에서 공소외 2에게 위 아파트 105동 1005호를 피고인의 공소외 2에 대한 기존 채무 5억 원에 대한 대물변제 명목으로 분양금액 7억 1,000만 원에 분양한 후 분양대금이 2억 1,300만 원만 분양수입금 계좌에 납입되어 있음에도 불구하고 2005. 8. 30. 서울동부지방법원 송파등기소에서 성명불상의 법무사를 통하여 공소외 2 및 공소외 3 공동 명의로 소유권이전등기를 경료한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 위 아파트 5세대에 관하여 기존 채무에 대한 대물변제 명목으로 분양하거나 분양대금 중 일부를 피고인이 지급받고도 이를 분양수입금 계좌에 입금하지 않아 그 분양대금이 완납되어 있지 않음에도 수분양자 내지 피고인 명의로 소유권이전등기를 경료하여 피고인 또는 수분양자가 미납 분양대금 합계 30억 6,200만 원 상당의 재산상의 이익을 취득하고, 피해자 ○○건설에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 
 나. 판단
 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 배임죄의 주체로서 타인의 사무를 처리하는 자라 함은 양자 간의 신임관계에 기초를 둔 타인 재산의 보전 내지 관리의무가 있음을 그 본질적 내용으로 하는 것이므로, 그 사무가 타인의 사무가 아니고 자기의 사무라면 그 사무를 타인을 위하여 처리하는 경우라 하더라도 이를 두고 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 수는 없다( 대법원 2000. 10. 6. 선고 2000도2131 판결). 
 기록에 의하면, 피고인이 ○○건설과의 사이에 이 사건 아파트공사 도급계약을 체결함에 있어 분양 및 홍보관련 업무는 공소외 1 주식회사와 ○○건설이 공동으로 협의하여 수행하되 분양성과 등의 최종 책임은 공소외 1 주식회사가 지고, 공사대금은 분양수입금으로 지급하며, 분양수입금은 공소외 1 주식회사와 ○○건설이 공동 명의로 개설한 예금계좌로만 수령하고, 위 예금계좌에 입금되지 않은 분양은 일체 인정하지 않으며, 분양수입금은 ① 공소외 1 주식회사의 사업비용, ○○건설의 분양경비, ② 미지급 토지대금의 지급, 프로젝트 파이낸싱 원리금의 지급, ○○건설이 공소외 1 주식회사에 대여한 금원의 상환, ③ ○○건설의 공사대금, 공소외 1 주식회사의 운영자금 ④ 기타 공소외 1 주식회사의 수익금 순으로 충당하기로 특약을 하였는데, 피고인이 위 특약에 위반하여 공소외 1 주식회사의 기존 채무에 대한 대물변제 명목으로 아파트 3채를 분양하고, 분양대금을 피고인에게 직접 지급하는 것을 조건으로 분양가를 할인하여 주는 방법으로 아파트 2채를 분양한 다음 직접 지급받은 분양대금을 위 공동 관리 예금계좌에 입금하지 않고 공소외 1 주식회사의 기존 채무의 변제 등에 사용한 사실을 인정할 수 있다. 
 위 인정사실에 의하면, 위 특약은 공소외 1 주식회사의 수급인인 ○○건설에 대한 공사대금 채무의 변제를 확보하는 방편으로 약정한 것에 불과할 뿐이고, 이 사건 아파트의 수분양자로부터 분양수입금을 수령할 권한 자체는 여전히 공소외 1 주식회사에 있으며(이와는 달리 공소외 1 주식회사가 이 사건 아파트의 분양에 관한 권리를 사실상 ○○건설에 양도하여 분양수입금을 수령할 권한 자체가 ○○건설에게로 이전되었다고 인정할 아무런 증거가 없다), 그 분양수입금으로 ○○건설에 공사대금을 지급하는 사무는 피고인 자신의 사무에 속하는 것이라 할 것이므로, 피고인이 위 특약에 위배하여 이 사건 아파트에 대한 분양수입금을 공동 관리 예금계좌에 입금하지 아니하고 이를 다른 용도에 사용한 결과 ○○건설에 공사대금을 지급하지 못하게 되었다고 하더라도 이는 ○○건설에 대한 단순한 민사상의 채무불이행에 불과할 뿐이지 배임죄를 구성한다고 볼 수 없다. 
 다. 소결론
 같은 취지의 원심의 인정과 판단은 정당하고, 거기에 검사가 주장하는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 없다. 
3. 결론
 그렇다면, 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[범죄일람표 생략]

판사 최성준(재판장) 윤태호 안상원