건축허가신청반려처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2020.04.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 비에스디앤씨 (소송대리인 변호사 박주범 외 1인)
【피고, 피상고인】 부산광역시장 (소송대리인 법무법인 한빛 담당변호사 김현철 외 1인)
【원심판결】 부산고법 2019. 9. 6. 선고 2019누21498 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 사건의 개요와 쟁점
 가. 원심판결의 이유에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다.
 1) 원고는 2018. 3. 15.경 부산광역시해운대교육지원청교육장(이하 ‘교육지원청교육장’이라고 한다)에게 부산 해운대구 (주소 생략) 일원 합계 18,468.3㎡(이하 ‘이 사건 사업부지’라고 한다)에 콘도미니엄 3개 동 등을 신축하기 위하여 교육환경 보호에 관한 법률(이하 ‘교육환경법’이라고 한다) 제6조 제1항에 의한 교육환경평가승인신청을 하는 한편, 2018. 5. 14.경 피고에게 건축법 제11조 제1항에 의한 건축허가신청을 하였다. 이 사건 사업부지 중 일부는 인근 ○○초등학교 출입문으로부터 21m 거리에 있어 교육환경법 제8조 제1항에 따른 교육환경보호구역(절대보호구역)에 해당하고, 인근 △△△유치원으로부터 130m 거리에 있어 교육환경보호구역(상대보호구역)에 해당한다.
 2) 교육지원청교육장은 원고에게 통학안전, 일조, 대기질, 소음 및 진동 등과 관련한 사항을 보완하여 제출하라는 취지의 보완요청서를 3회에 걸쳐 보냈는데, 2018. 4. 18.자 보완요청서에는 ‘관광진흥법 제3조 제1항 제2호 (나)목에 따른 휴양 콘도미니엄업이 교육환경법에 따른 금지행위 및 시설로 규정되어 있지는 않으나 성매매 및 신·변종 영업 등에 대한 우려를 제기하는 민원이 상당한바 이에 대한 구체적인 예방대책을 제시하시기 바람’이라고 기재되어 있었다.
 3) 교육지원청교육장은 2018. 7.경 부산광역시교육감으로부터 ‘관광진흥법 제3조 제1항 제2호 (나)목에 따른 휴양 콘도미니엄업이 교육환경법 제9조 제27호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)에 의하여 교육환경보호구역에서 금지되는 행위 및 시설에 해당한다는 법제처 법령해석 결과에 따라 향후 콘도미니엄업에 관하여 위 규정을 적용하라’는 취지의 행정지침을 통보받고, 2018. 7. 24. 원고에 대하여 교육환경평가승인신청을 반려하는 처분을 하였다.
 4) 피고는 2018. 7. 26. 원고에 대하여 ‘교육지원청 협의 결과 이 사건 사업부지는 절대보호구역에 일부 해당하고 휴양 콘도미니엄은 이 사건 법률조항에 따른 교육환경보호구역에서 금지되는 행위 및 시설에 해당하여 교육환경법에 위반된다’는 이유로 건축불허가처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다).
 나. 이 사건의 쟁점은, (1) 휴양 콘도미니엄업이 이 사건 법률조항에서 규정한 금지행위 및 시설에 해당하는지 여부, (2) 금지행위 및 시설에 해당한다고 볼 경우 이 사건 처분이 신뢰보호원칙에 반하는지 여부이다.
 2. 휴양 콘도미니엄업이 이 사건 법률조항에 따라 교육환경보호구역에서 금지되는 행위 및 시설에 해당하는지 여부
 가. 이 사건 법률조항은 교육환경보호구역에서의 금지행위 및 시설로 ‘공중위생관리법 제2조 제1항 제2호에 따른 숙박업 및 관광진흥법 제3조 제1항 제2호 (가)목에 따른 호텔업’을 규정하고 있다. 공중위생관리법 제2조 제1항 제2호는 ‘숙박업’을 ‘손님이 잠을 자고 머물 수 있도록 시설 및 설비 등의 서비스를 제공하는 영업’이라고 정의하고 있고, 같은 조 제2항의 위임에 따른 같은 법 시행령 제4조 제1호는 숙박업을 취사시설 포함 여부에 따라 ‘일반숙박업’과 ‘생활숙박업’으로 세분하고 있다. 관광진흥법 제3조 제1항 제2호는 관광숙박업을 ‘호텔업’과 ‘휴양 콘도미니엄업’으로 나누면서, 휴양 콘도미니엄업을 ‘관광객의 숙박과 취사에 적합한 시설을 갖추어 이를 그 시설의 회원이나 공유자, 그 밖의 관광객에게 제공하거나 숙박에 딸리는 음식·운동·오락 등에 적합한 시설 등을 함께 갖추어 이용하게 하는 업’이라고 정의하고 있다.
 나. 이 사건 법률조항은 학생들의 주요 활동공간인 학교 주변의 일정 지역을 최소한의 범위에서 교육환경보호구역으로 설정하여 쾌적한 학교환경을 조성함으로써 청소년들이 건전하고 조화로운 인격을 형성할 수 있게 하고, 교육환경보호구역 안에서 숙박업을 못하게 함으로써 숙박시설 안에서 은밀하게 이루어질 수 있는 윤락행위 또는 음란행위, 음란한 물건의 유통, 도박 등의 사행행위 등으로 인한 각종 유해환경으로부터 학생들을 차단·보호하여 학생들의 건전한 육성과 학교 교육의 능률화를 기하고자 하는 것이다.
 다. 위와 같은 관련 규정들의 내용과 체계에 이 사건 법률조항의 입법 취지를 종합하면, 휴양 콘도미니엄업은 이 사건 법률조항에서 교육환경보호구역에서의 금지행위 및 시설로 규정한 ‘공중위생관리법 제2조 제1항 제2호에 따른 숙박업’에 해당한다고 보아야 한다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.
 1) 공중위생관리법은 공중이 이용하는 영업의 위생관리 등에 관한 사항을 규정한 법률로서(제1조), 공중위생관리법령에서 명시적으로 제외하고 있는 숙박시설(공중위생관리법 제2조 제1항 제2호 단서 및 같은 법 시행령 제2조 제1항 참조)이 아닌 이상 모든 숙박시설에 대하여 적용된다. 공중위생관리법은 제9조 및 제11조에서 시·도지사 등의 공중위생영업자에 대한 보고 및 출입·검사, 영업소 폐쇄 등의 단속규정을 두면서, 제9조 제6항 및 제11조 제1항에서 ‘관광진흥법에 의하여 등록한 관광숙박업의 경우에는 해당 관광숙박업의 관할행정기관의 장과 사전에 협의하여야 한다’고 규정하여, 관광진흥법상 관광숙박업도 공중위생관리법의 규율 대상이 되는 공중위생영업(숙박업)에 해당함을 전제로 규정하고 있고, 관광진흥법 제18조 제1항 제1호는 관광숙박업 등록 시 공중위생관리법에 따른 숙박업 신고를 한 것으로 의제하고 있다. 또한 구 공중위생법(1999. 2. 8. 법률 제5839호로 공중위생관리법이 제정되면서 폐지되기 전의 것) 제2조 및 같은 법 시행령(1999. 12. 27. 대통령령 제16619호로 공중위생관리법 시행령이 제정되면서 폐지되기 전의 것) 제3조 제1호에 의하면, 위생접객업 중 숙박업의 하나로 ‘관광진흥법에 의한 휴양 콘도미니엄업’을 명시하고 있었다. 이러한 관련 규정들의 내용과 연혁을 종합해 보면, 휴양 콘도미니엄업은 관광진흥법상 관광숙박업이면서 동시에 공중위생관리법상 숙박업에 해당함이 분명하다.
 2) 앞서 본 바와 같이, 관광진흥법이나 구 공중위생법령은 ‘휴양 콘도미니엄업’을 숙박업의 한 종류로 규정하고 있었음에도, 구 학교보건법(2016. 2. 3. 법률 제13946호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조 제1항 제13호는 학교환경위생정화구역에서 금지되는 숙박시설을 ‘호텔, 여관, 여인숙’이라고만 규정하여 관계 법령의 숙박업 분류나 다양해진 숙박시설의 종류를 제대로 반영하지 못하는 문제가 있었다. 특히 관광호텔업의 경우 관광진흥법에 따라 별도로 규율되면서 관계 법령상 여러 특례규정이 적용되어 왔고, 이 때문에 구 학교보건법 시행 당시 관광호텔업이 학교환경위생정화구역에서 금지되는 행위 및 시설에 해당하는지에 관하여 행정실무에서 여러 논란이 있었다. 이에 2016. 2. 3. 제정된 교육환경법은 구 학교보건법 제6조 제1항 제13호의 ‘호텔, 여관, 여인숙’ 부분을 이 사건 법률조항으로 개정하면서 ‘국제회의시설에 부속된 숙박시설’을 제외한 ‘공중위생관리법상 숙박업’을 모두 금지대상으로 규정하는 한편, 관광호텔업과 관련한 해석상 논란의 여지를 없애기 위하여 ‘관광진흥법상 호텔업’이 금지됨을 명시적으로 규정하였다. 
 이러한 이 사건 법률조항의 연혁 및 제·개정 경위 등을 고려하면, 이 사건 법률조항에서 공중위생관리법상의 숙박업과 별도로 관광진흥법상의 호텔업을 병기하여 규정하였다고 하여, 공중위생관리법상의 숙박업이 관광숙박업을 제외한 나머지 숙박업만을 의미한다거나 관광숙박업 중에서 휴양 콘도미니엄업은 금지시설에서 제외된 것으로 해석할 수는 없다.
 3) 휴양 콘도미니엄업은 관광여건을 조성하고 관광자원을 개발하며 관광사업을 육성하기 위한 관광숙박업의 하나로 관광진흥법에 따른 규제 및 혜택을 받고 있고, 회원이나 공유자 등을 주된 고객으로 하며, 청소년보호법령상 청소년고용금지업소에서 제외되어 있다는 점에서 일반숙박업과 다른 특수성이 있다. 그러나 휴양 콘도미니엄업은 기본적으로 숙박시설의 하나로서 풍속영업의 규제에 관한 법률 제2조 제4호에 따른 풍속영업소에 해당하고, 학교 등의 보건위생과 교육환경에 미칠 유해성 면에서 다른 숙박시설과 본질적인 차이가 없다. 
 따라서 이 사건 법률조항에 의하여 금지되는 숙박업에서 유독 휴양 콘도미니엄업만 제외된다고 해석할 이유가 없으며, 원고가 주장하는 콘도미니엄업의 특수성, 가족 친화적 성격이나 복합 문화시설로서의 기능 등은 상대보호구역에서 예외적 허용가능성을 판단하면서 고려할 수 있다(교육환경법 제9조 단서, 제8조 제1항 제2호 참조). 
 4) 한편 휴양 콘도미니엄업을 이 사건 법률조항에 따른 금지행위 및 시설에 해당하지 않는다고 볼 경우 실질적으로 유사한 형태의 다른 숙박업을 운영하려던 자가 휴양 콘도미니엄업으로 업종을 변경함으로써 교육환경법에 따른 규제와 단속을 회피하는 사례가 증가할 우려가 있다.
 라. 이 사건 법률조항은 앞서 본 바와 같이 그 입법 목적이 정당하고 방법의 적정성이 인정된다. 이 사건 법률조항은 교육환경보호구역 안에 있는 건물의 용도와 영업의 종류를 일반적으로 광범위하게 제한하는 것이 아니고 ‘숙박업’이라는 특정 용도로 건물을 사용하거나 영업행위를 하는 것만을 제한하는 것이므로, 그 부지나 건물 소유주로서는 토지나 건물의 기능 중 ‘숙박업’ 용도의 범위 내에서 사적인 효용성의 일부만을 제한받게 된다. 따라서 이 사건 법률조항에 의한 직업의 자유 및 재산권의 제한이 그 입법 목적 달성을 위하여 필요한 정도를 넘어 과도한 것이라고 할 수 없다. 나아가 교육환경보호구역 안에서 숙박업을 금지함으로써 토지나 건물의 소유자 내지 숙박업자가 입게 될 불이익보다 학생들의 건전한 육성 및 학교 교육의 능률화 등의 공익이 결코 작지 않다. 결국 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙 등을 위반하여 원고의 직업의 자유나 재산권을 침해하는 위헌적 법률조항이라는 취지의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012두4623 판결 참조).
 마. 같은 취지에서 원심은, 휴양 콘도미니엄업이 이 사건 법률조항에 따른 교육환경보호구역에서의 금지행위 및 시설에 해당한다고 판단하였다. 이러한 원심판단에 상고이유 주장과 같이 이 사건 법률조항의 위헌성이나 정당한 해석에 관한 법리 등을 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.
 3. 신뢰보호원칙 위반 여부
 가. 일반적으로 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호원칙이 적용되기 위해서는, ① 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, ② 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, ③ 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였어야 하고, ④ 행정청이 그 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, ⑤ 그 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 한다(대법원 2006. 6. 9. 선고 2004두46 판결 등 참조).
 나. 앞서 본 사정들을 이러한 법리에 비추어 살펴본다.
 1) 기록에 의하면, 피고가 원고의 건축허가신청과 관련하여 어떠한 공적 견해도 표명한 사실이 없음을 알 수 있다. 원고가 신뢰의 대상이 되는 행정청의 공적 견해표명이라고 주장하는 내용은 ‘교육지원청교육장’이 ‘원고의 교육환경평가승인신청’과 관련하여 행한 검토 및 보완요청행위인데 교육환경평가를 승인해주겠다는 취지도 아닐 뿐만 아니라, 건축법상 건축허가는 이와 구별되는 별개의 절차이므로, ‘교육환경평가승인’과 관련하여 이루어진 교육지원청교육장의 견해표명이 ‘건축허가’에 관한 피고의 견해표명이라고 볼 수는 없다.
 2) 원고는 사업 준비 단계에서 휴양 콘도미니엄업을 계획하고 교육지원청교육장의 보완요청에 따른 추가 검토를 진행한 정도에 불과하므로 이 사건 처분으로 침해받는 원고의 이익이 그다지 크다고 보기 어렵다. 반면 교육환경보호구역에서 휴양 콘도미니엄이 신축될 경우 학생들의 학습권과 교육환경에 미치는 부정적 영향이 매우 클 것임은 앞서 본 바와 같다. 
 3) 결국 이 사건 처분은, 신뢰의 대상이 되는 피고의 공적 견해표명이 있었다고 보기 어렵고, 피고의 건축허가가 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우에 해당하므로 신뢰보호원칙에 반하지 않는다. 
 다. 같은 취지에서 원고의 청구를 기각한 원심판단은 정당하다. 이러한 원심판단에 상고이유 주장과 같이 신뢰보호원칙에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박상옥(재판장) 안철상 노정희(주심) 김상환

[1] 휴양 콘도미니엄업이 교육환경 보호에 관한 법률 제9조 제27호에서 교육환경보호구역에서의 금지행위 및 시설로 규정한 ‘공중위생관리법 제2조 제1항 제2호에 따른 숙박업’에 해당하는지 여부(적극)
 [2] 甲 주식회사가 교육환경보호구역에 해당하는 사업부지에 콘도미니엄을 신축하기 위하여 건축허가신청을 한 데 대하여, 관할 시장이 甲 회사에 ‘교육지원청 협의 결과 위 사업부지는 절대보호구역에 일부 해당하고 휴양 콘도미니엄은 교육환경 보호에 관한 법률 제9조 제27호에 따른 교육환경보호구역에서 금지되는 행위 및 시설에 해당하여 교육환경 보호에 관한 법률에 위반된다’는 이유로 건축불허가처분을 한 사안에서, 위 처분은 신뢰의 대상이 되는 관할 시장의 공적 견해표명이 있었다고 보기 어렵고, 관할 시장의 건축허가가 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우에 해당하므로 신뢰보호원칙에 반하지 않는다고 한 사례