공직선거및선거부정방지법위반 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1996.11.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인 
【항 소 인】 피고인 1 및 검사 
【변 호 인】 변호사 김종성
【원심판결】 춘천지법 속초지원 1996. 8. 28. 선고 96고합10 판결
【주 문】
 피고인들과 검사의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지
 가. 피고인 1과 그 변호인 
 (1) 사실오인 또는 법리오해
피고인 1은 다른 피고인들에게 입당원서만을 받아 오라고 하였을 뿐 공소외인의 선거운동을 하라고 교육한 적이 없으며, 설령 다른 피고인들이 입당원서를 받는 과정에서 공소외인에 대한 지지를 호소하는 행위를 하였다 하더라도 이러한 행위가 선거운동에 해당한다는 명시적인 규정이 없으므로 죄형법정주의 원칙에 따라 피고인 1의 행위는 선거운동에 해당하지 않는다. 그럼에도 불구하고 피고인 1에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 
 (2) 양형부당
 공소사실이 유죄로 인정된다 하더라도 죄질이 나쁘지 않고 상식적으로 용인되는 정도이므로 피고인 1을 피선거권이 제한되는 벌금 200만 원에 처한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다. 
 나. 검 사
 (1) 사실오인 또는 법리오해
 원심이 증거로 채택한 일일점검 활동일지 사본의 기재에 따르면 원심이 무죄로 판시한 부분도 모두 유죄로 인정하기에 넉넉하다. 설령 피고인 2, 피고인 3 외 부녀당원 23명(이하 피고인 2, 피고인 3 등)이 입당원서만을 받고 공소외인에 대한 지지호소 등의 발언은 하지 않았다 하더라도 이 사건 호별방문 및 입당원서 수집행위는 포괄적으로 선거운동의 목적하에 이루어진 것이므로 공직선거및선거부정방지법(이하 공선법) 제106조 제1항에서 금지하고 있는 "선거운동을 위한" 호별방문에 해당한다. 따라서 원심이 이 사건 공소사실 중 명시적인 지지호소발언이 없었다는 이유로 무죄라고 판시한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이다. 
 (2) 양형부당
 피고인들은 수사 진행 도중 검찰이 야당 후보를 탄압한다며 허위 내용의 기자회견을 하는 등 뉘우치는 기색이 없는 점에 비추어 볼 때 피고인 1을 벌금 200만 원, 피고인 2, 피고인 3을 각 벌금 50만 원에 처한 원심의 양형은 너무 가벼워서 부당하다. 
 2. 판 단
 가. 피고인 1과 그 변호인의 사실오인 또는 법리오해 주장에 대하여 
 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 여러 증거에 따르면, 피고인 1이 피고인 2, 피고인 3 등에게 호별방문하여 입당원서를 받으면서 선거구민에게 공소외인을 알리고 그의 정견을 소개하는 등의 방법으로 공소외인에 대한 지지를 호소하도록 교육한 사실을 인정하기에 넉넉하다. 
 한편, 이 사건에 적용된 공선법 제254조 제2항 제5호는 "호별방문하여 선거운동을 하거나 하게 한 자"를 처벌하도록 규정하고 있으므로 "선거운동"은 범죄의 구성요건이 된다. 그런데 공선법 제58조 제1항은 "이 법에서 '선거운동'이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다. 다만, 선거에 관한 단순한 의견의 개진·의사의 표시·입후보와 선거운동을 위한 준비행위 또는 통상적인 정당활동은 선거운동으로 보지 아니한다."고 규정하고 있다. 피고인 1의 변호인의 주장은, 위 공선법 제58조 제1항이 선거운동이 되는 "당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위"와 선거운동이 되지 아니하는 "통상적인 정당활동"을 구별하는 기준을 구체적으로 명확히 규정하고 있지 아니하므로 통상적인 정당활동에 수반하는 행위는 그것이 설령 "당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위"라고 하더라고 "선거운동"에 해당하지 않는다고 해석하는 것이 헌법 제12조 제1항에 정한 죄형법정주의 원칙에 합치되는 해석이라는 취지로 보인다. 그러나 공선법의 입법 목적, 법에 규정된 선거운동 규제조항의 전체적 구조 등을 고려하면 "선거운동"이라 함은 특정 후보자의 당선 내지 이를 위한 득표에 필요한 모든 행위 또는 특정 후보자의 낙선에 필요한 모든 행위 중 당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위를 말하는 것으로 풀이할 수 있고, 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 갖춘 사람은 누구나 이러한 기준에 의하여 처벌의 대상이 되는 "선거운동"과 "통상적인 정당활동"을 구분할 수 있다{헌법재판소 1994. 7. 29. 선고 93헌가3, 7(병합) 결정, 헌법재판소 판례집 제6권 제2집 1[33∼34]쪽 참조}. 이 사건의 경우 선거인에게 입당 권유를 함에 있어 정당의 정강, 정책이나 정당구성원의 소개 등을 하는 것은 통상의 정당활동에 속하는 것이나 이러한 범위를 넘어서 특정의 후보예정자 개인에 대한 지지를 호소하는 행위는 위 기준에 비추어 볼 때 "선거운동"에 해당하는 것이 명백하다. 
 따라서 피고인 1과 그 변호인의 사실오인 또는 법리오해에 관한 주장은 이유 없다. 
 나. 검사의 사실오인 또는 법리오해 주장에 대하여
 "누구든지 선거운동을 위하여 또는 선거운동 기간 중 입당의 권유를 위하여 호별방문할 수 없다."고 규정한 공선법 제106조 제1항에 위반하여 호별로 방문하거나 하게 한 자를 처벌한다고 규정하고 있는 공선법 제255조 제1항 제16호와는 달리, 이 사건 공소사실의 적용법조인 공선법 제254조 제2항 제5호는 "호별방문하여 선거운동을 하거나 하게 한자"를 처벌하도록 규정하고 있다. 따라서 공선법 제255조 제1항 제16호의 경우에는 선거운동을 할 목적으로 호별방문을 하면 실제로 선거운동을 하지 않았더라도 구성요건이 충족되지만, 공선법 제254조 제2항 제5호 의 구성요건을 충족하려면 선거운동의 목적과 호별방문 행위만으로는 부족하고 실제로 선거운동의 행위가 있었을 것을 요한다. 
 다만, 선거운동기간 전에 선거운동을 위하여 호별방문을 하였으나 실제 선거운동은 하지 않은 경우 문언상으로는 공선법 제106조 제1항에 위반되는 것으로 해석된다. 그러나 이렇게 해석하는 경우 선거운동기간 전에 호별방문하여 실제로 선거운동을 한 경우에는 공선법 제254조 제2항 제5호에 해당되어 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처해지는 것에 비하여, 선거운동기간 전에 호별방문만을 하였을 뿐 실제로 선거운동은 하지 않은 경우에는 범정이 더 가벼움에도 불구하고 공선법 제255조 제1항 제16호, 제106조 제1항에 해당하여 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금이라는 더 무거운 처벌을 받게 되는 불합리한 결과가 생긴다. 따라서 공선법 제106조 제1항은 선거운동기간 중의 호별방문에 대하여만 적용되는 것으로 제한적으로 해석하는 것이 합리적이다. 
 그렇다면 이 사건과 같이 선거운동기간 전에 호별방문만을 하였을 뿐 실제로 선거운동은 하지 않은 경우는 처벌의 대상이 되지 않는다.
 그런데 원심이 증거로 채택한 피고인들의 진술과 일일점검 활동일지 사본의 기재에 따르면 피고인 1은 피고인 2, 피고인 3 등에게, 선거구민에게 입당 권유를 하면서 공소외인에 대한 소개를 하고 그의 정견을 알리는 등의 방법으로 공소외인에 대한 지지를 호소하되, 입당 권유를 할 때 상대방이 적대감을 보이면 공소외인에 대한 지지를 호소하는 행위를 하지 않도록 교육하였고, 이에 따라 피고인 2, 피고인 3 등은 상대방의 반응에 따라 공소외인에 대한 지지를 호소하기도 하고 이를 생략하기도 하였던 점이 엿보인다. 
 따라서 위 일일점검일지 사본의 기재만으로는 원심에서 무죄로 판시한 부분에 관하여 실제로 공소외인에 대한 지지를 호소하는 등 선거운동 행위가 있었다고 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 이를 무죄로 판시한 원심판결에는 잘못이 없다.
 다. 피고인 1의 변호인과 검사의 양형부당 주장에 대하여 
 피고인들이 치밀한 계획하에 조직적으로 입당 권유를 빙자하여 사전 선거운동을 한 점은 엄벌을 받아야 마땅하나 같은 지역구에서 다른 당에서도 비슷한 행위를 하였음에도 피고인들만 기소된 점, 공소외인 후보가 낙선함으로써 피고인들의 행위가 선거결과에 별 영향을 미치지 못한 점 등을 감안할 때 원심의 양형은 적절하고, 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 할 수 없다.
 3. 결 론
 그렇다면 피고인 1과 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 주문과 같이 판결한다. 

판사 이용우(재판장) 김용덕 최완주

[1] 선거인에게 입당 권유를 함에 있어 후보예정자 개인에 대한 지지를 호소하는 행위가 선거운동에 해당하는 여부(적극)
 [2] 공직선거및선거부정방지법 제106조 제1항은 선거운동기간 중의 호별방문에 대해서만 적용되는 것으로 제한해석해야 하는지 여부(적극)

[1] 선거인에게 입당 권유를 함에 있어 정당의 정강, 정책이나 정당구성원의 소개 등을 하는 것은 통상의 정당활동에 속하는 것이나, 이러한 범위를 넘어서 특정의 후보예정자 개인에 대한 지지를 호소하는 행위는 헌법재판소 판례의 기준에 비추어 볼 때 '선거운동'에 해당한다. 
 [2] 선거운동기간 전에 선거운동을 위하여 호별방문을 하였으나 실제 선거운동은 하지 않은 경우 문언상으로는 공직선거및선거부정방지법 제106조 제1항에 위반되는 것으로 해석되나, 이렇게 해석하는 경우 선거운동기간 전에 호별방문하여 실제로 선거운동을 한 경우에는 같은 법 제254조 제2항 제5호에 해당되어 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처해지는 것에 비하여, 선거운동기간 전에 호별방문만을 하였을 뿐 실제로 선거운동은 하지 않은 경우에는 범정이 더 가벼움에도 불구하고 같은 법 제255조 제1항 제16호, 제106조 제1항에 해당하여 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금이라는 더 무거운 처벌을 받게 되는 불합리한 결과가 생기므로, 같은 법 제106조 제1항은 선거운동기간 중의 호별방문에 대하여만 적용되는 것으로 제한적으로 해석하는 것이 합리적이다.