소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1978.08.31 / 시행일:

【원고, 항소인】 이봉린
【피고, 피항소인】 신용세 외 1인
【원심판결】제1심 서울지방법원 영등포지원(76가합213 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 (본위적청구) 원고에게, 서울 관악구 방배동 316의 4 답 979평에 관하여, 피고 신용세는 서울민사지방법원 관악등기소 1971.9.25. 접수 제76444호로 한 매매예약에 인한 소유권이전청구권보전의 가등기 및 같은등기소 1972.6.8. 접수 제21426호로 한 소유권이전등기의, 피고 신용옥은 같은등기소 1973.1.16. 접수 제 1590호로 한 매매예약에 인한 소유권이전청구권보전의 가등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 피고 신용옥은 동 토지를 인도하고, 1977.6.9.부터 위 인도시까지 매월 금 1,000,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를(당심에 이르러 토지인도 및 금원지급부분 청구확장)
 (예비적청구) 피고 신용세는 원고에게 금 88,141,164원 및 이에 대한 1976.9.14.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고(당심에 이르러 추가)바라다.
【이 유】 1. 원고가 1971.9.24. 피고 신용세로부터 금 5,000,000원을 차용함에 있어서, 그 담보로 원고 소유이던 서울 관악구 방배동 316의 4 답 979평(이하 본건 토지라 한다)에 관하여, 서울민사지방법원 관악등기소 1971.9.25. 접수 제76444호로서 매매예약에 기한 소유권이전청구권보전의 가등기를 경료한 다음, 같은해 10.15. 원·피고 사이의 서울민사지방법원 71자 6808호 사건에서, 원고가 1971.12.23.까지 금 5,600,000원을 변제하고 위 가등기의 말소등기절차를 이행받되, 채무를 변제치 못하면 동 피고에게, 위 채무담보의 목적으로 본건 토지에 관하여 위 가등기에 기한 소유권이전등기를 경료하고, 담보권 실행을 위하여 이를 인도키로 하는 내용의 제소전화해를 한 사실, 위 약정기일 초과후에도 원고가 채무를 변제치 아니하자, 동 피고는 위 화해조서정본에 기하여 같은등기소 1972.6.8. 접수 제21426호로서 본건 토지에 관한 소유권이전등기를 경료한 사실, 그후 피고 신용옥이 본건 토지에 관하여 같은등기소 1973.1.16. 접수 제1590호로서 매매예약에 기한 소유권이전청구권보전의 가등기를 경료한 사실 및 원고가 1977.6.8. 위 채무권리금이 금 12,776,798원(원금 5,000,000원 및 이에 대한 1971.12.23.까지의 약정이자 금 600,000원, 1972.8.2.까지 연 3할 6푼 5리의 율에 의한 금 1,114,583원 및 1977.6.8.까지 연 2할 5푼의 율에 의한 금 6,062,215원의 합계 금원)이라 하여 이를 변제공탁한 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 2. 원고는 본위적청구로서, 피고 신용옥은 피고 신용세의 친누이 동생으로, 그 명의만을 빌려 위 금원을 원고에게 대여한 것이니, 피고 신용세는 피고 신용옥의 명의 수탁자이거나 피고 신용옥은 피고 신용세의 명의를 모용한 자이고 따라서 피고들은 법률상 동일한 채권자의 지위에 있을 뿐 아니라, 피고 신용옥 앞으로 경료된 위 가등기 또한 피고들 사이의 통정한 허위의 의사표시에 기초한 것으로 무효이며, 피고 신용세 앞으로 채권담보를 위하여 경료된 위 가등기 및 소유권이전등기는, 위 변제공탁으로서 원인이 소멸되었으므로, 각 그 말소등기절차의 이행과 피고 신용옥에 대하여 본건 토지의 인도 및 위 변제공탁 이후 불법점유로 인한 임료상당의 손해배상을 구한다고 주장한다.
 살피건대, 피고들이 친남매지간인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 이러한 사정과 당심증인 김원갑의 각 증언만으로서써는 뒤에 든 증거들에 비추어, 원고의 위 주장사실을 인정키 어렵고, 달리 피고 신용세가 피고 신용옥의 명의를 수탁하였거나, 피고 신용옥명의의 위 가등기가 피고들의 통정한 허위의 의사표시에 터잡아 경료되었다고 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 오히려 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본, 을 제3호증과 같다), 같은 을 제1호증의 2(화해조서), 제2호증의 2(매매예약서)의 각 기재 및 당심증인 서순석, 윤필중의 각 증언과 당심에서의 피고 신용옥 본인신문결과에 변론의 전취지를 종합하면, 피고 신용옥이 피고 신용세를 대리하여 원고에게 위 금원을 대여하고, 제소전화해절차를 변호사 김원갑에게 의뢰하였던 바 동인은 소외 변호사 김진현에게 부탁하여 그가 신청인인 신용세의 대리인으로, 위 김원갑은 피신청인인 원고의 대리인으로 각각 제소전화해절차에 참가하여(본인의 허락이 있으므로 위와 같은 대리인 선임관계는 유효하다) 위에서 본 바와 같은 제소전화해를 하게된 사실, 피고 신용세가 1973.1.10. 피고 신용옥으로부터 금 10,000,000원을 차용함에 있어서, 본건 토지를 피고 신용옥에게 매도키로 예약을 하여 위 금 10,000,000원을 매도 예약대금조로 수령하고, 피고 신용세가 1973.2.10.까지 금 11,000,000원을 피고 신용옥에게 지급하면 위 매도예약을 해약하되, 이를 지급치 못하면 위 기간 종료익일에 매매완결된 것으로 하여 피고 신용옥에게 본건 토지를 인도하고, 그 소유권이전등기를 경료하여 주기로 약정한 사실, 피고 신용세는 1973.1.10. 피고 신용옥으로부터 금 10,000,000원을 수령하고, 같은달 16 본건 토지에 관하여 동 신용옥 앞으로 소유권이전청구권보전의 가등기를 경료하였으나, 위 기간까지 약정금원을 지급치 아니하여, 본건 토지를 동 신용옥에게 인도한 사실들을 인정할수 있고, 위에 배척한 증거외에 반증이 없는 바, 위 인정사실에 의하면, 피고 신용세는 1973.1.10. 본건 토지를 담보로 피고 신용옥으로부터 위 금 10,000,000원을 수령한 후 위 약정기간이 경과되어 위 매도예약 내용대로 매매완결이 되었다 할 것이니, 비록 피고 신용옥 앞으로 그 소유권이전등기가 경료되지 아니하였다 하더라도, 피고 신용세가 위 금원을 수령함으로써 본건 토지에 대한 담보권을 실행하였다 할 것이므로, 그때부터 4년 4개월가량 경과된 후의 원고의 위 변제공탁은 이미 담보권을 실행하여 피고 신용옥에게 가등기를 경료해준 피고 신용세에 대하여서나 또는 이미 가등기를 경료받은 피고 신용옥에 대하여 이사건 채무변제로서의 효력이 생길 수 없다 할 것이다.
 따라서 위 변제공탁으로써 피고 신용세에 대한 이사건 채무가 소멸되었음을 전제로 한 원고의 본위적청구는 나머지 점에 관하여 판단할 필요없이 이유없다 할 것이다.
 3. 원고는 예비적청구로서, 피고 신용세가 담보목적 범위내에서 그 자신 앞으로 소유권이전등기를 경료한 본건 토지를 시가 금 1억원 이상인데도 금 10,000,000원에 처분하였음은 신의칙에 위반된 것이니, 피고 신용세의 위 불법행위로 인하여 입은 손해로서 본건 토지의 시가와 이사건 채무원리금의 차액상당의 배상을 구한다고 주장하므로 살피건대, 당심감정인 이돈하의 시가 감정결과에 의하면 1977.9.13. 기준(피고 신용옥이 본건 토지에 관하여 위 가등기에 기한 소유권이전등기를 경료한 날임)으로 하여 본건 토지의 시가(환지후)는 금 70,466,000원으로 되어 있으나 이는 피고 신용세가 그 담보건을 실행한 1973.1.경 본건 토지의 싯가를 산정할 자료로 할 수 없고, 달리 1973.1.경 본건 토지의 시가가 금 1억원 이상이라거나, 금 10,000,000원이 당시 시가에 비하여 실당한 금액이라 할 증거가 없으며, 오히려 성립에 다툼이 없는 을 제7호증(토지등급 확인서)의 기재에 보면, 위 담보권 실행이후로서 근접한 1973.5.1. 현재 본건 토지는 대지로 평가되어 55등급이었고, 성립에 다틈이 없는 을 제8호증(재산평가조서)의 기재에 보면 1978.1.16. 당시 본건 토지의 시가는 금 22,421,000원 상당으로 평가된 사실들을 인정할 수 있으니, 여기에 변론의 전취지를 종합하면, 위 담보권 실행당시의 금 10,000,000원은 본건 토지의 당시 시가로서 상당한 금원이라 할 수 있으므로, 원고의 위 예비적청구도 그 이유없다 할 것이다.
 4. 그렇다면, 원고의 이사건 본위적 및 예비적청구는 모두 이유없어 기각할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 원고의 항소는 실당하여 이를 기각하며, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김상원(재판장) 이익우 김완기

변칙적 담보에 있어서 채권자 앞으로 소유권이전등기를 마친 후 다시 제3자에게 변칙적 담보를 하였다 하여도 채무변제기간이 지나면 제1차 변칙적 담보는 실행된 것이고 제2차 변칙적 담보채권자 앞으로 가등기가 된 경우 채무자는 채무를 변제하고 목적물을 환수할 수 없다.