국가보안법위반·집회및시위에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1997.06.13 / 시행일:

【피고인】 피고인
【상고인】 검사 및 피고인
【원심판결】 광주지법 1996. 9. 20. 선고 96노706 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 피고인의 상고이유에 관한 판단
 가. 국가보안법 제7조 제1항 위반의 점에 대하여
 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 1994. 10. 13. 소위 이적단체인 ○○○○○○○연합(이하 '△△련'이라 한다) 남측본부 광주전남연합 창립준비위원회 구성 등을 이유로 한 국가보안법위반죄로 징역 2년, 자격정지 3년에 집행유예 3년을 선고받고도 다시 4개월여만인 1995. 2. 25. △△련 남측본부 결성식에 참석하여, 결성선언문, 7천만 겨레에게 드리는 글, 강령, 규약 등이 인쇄된 자료집을 읽어 보고 참가자 전원의 찬성으로 이를 승인·채택하였는바, 이는 연방제 방안으로만이 민족통일을 이룰 수 있음을 더욱 명확히 하고 연방제통일국가 실현을 위한 투쟁에 떨쳐나서라는 내용으로 우리 나라 역대 정권을 반통일 매국세력 등으로 규정하여 반정부 적개심 투쟁의식을 고취시키고 북미간 평화협정체결 및 국가보안법 철폐투쟁을 선동하는 한편 정부의 통일정책을 흡수통일을 기도하는 반통일정책으로 매도하고 연방제통일방안을 제창하는 등 국가의 존립·안전이나 자유민주주의적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체인 북한의 활동에 찬양·동조한 사실을 인정하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 나. 국가보안법 제7조 제5항, 제1항 위반의 점에 대하여
 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 표현물('성명', '△△련 남측본부 중앙 95년 상반기 사업평가 초안', '제6차 △△족대회 결의사항을 실행하기 위한 사업계획')의 내용은 객관적으로 북한의 대남혁명전략이나 그에 따른 통일노선과 상통하다고 인정되고, 따라서 그와 같은 내용의 표현물임을 인식하면서 이를 취득·소지한 피고인에게 위 표현물의 취득·소지가 이적행위가 될 수도 있다는 미필적 인식은 있었던 것으로 인정되며, 위 표현물의 취득 및 소지의 경위를 살펴보아도 이를 좌우할 수 없고, 이 사건 기록을 살펴보아도 피고인의 주장대로 오로지 학문연구를 위하여 이를 취득·소지하였다고 보기 어렵다는 이유로, 피고인이 위 표현물의 취득·소지하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하고 있다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조처는 정당하고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 다. 시위에 관련된 부분에 관하여
 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 1995. 3. 8. 09:50경부터 같은 날 11:30경까지 광주교도소 앞에서 당국에 신고 없이 개최된 옥외집회 및 시위에 참가한 사실을 인정한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유가 없다.
 2. 검사의 상고이유에 관한 판단
 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 '공소외인 선생의 서거를 애도하며'라는 제하의 유인물을 피고인이 취득·소지하였다는 사실과 위 유인물의 내용 중의 일부가 다소 북한의 주장과 맥을 같이 하는 내용임은 인정되나, 위 유인물의 제작 동기나 내용은 주로 공소외인을 추모하는 것이어서 위 유인물을 취득·소지하였다고 하여 국가의 존립·안전이나 자유민주주의적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 북한의 활동을 찬양하고 이에 동조하는 행위를 할 목적으로 위 표현물을 취득·소지하였다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 국가보안법 제7조 제5항, 제1항 위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다.
 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 표현이면 표현의 자유의 한계를 벗어난 것이고, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련사항, 표현행위 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 결정하여야 할 것이다(대법원 1992. 3. 31. 선고 90도2033 전원합의체 판결, 1997. 2. 28. 선고 96도1817 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 위 '공소외인 선생의 서거를 애도하며'라는 유인물은, "애국적인 가정에서 태어나 성장하신 공소외인 선생께서는 일찍이 젊으신 나이에 학생운동과 청년운동에 투신하였으며 나라의 자주독립과 갈라진 겨레의 통일을 위해 자신의 모든 것을 바쳐 싸워 오셨습니다. …선생은 또한 광주·전남지역에서 전농의 핵심간부로 농민운동에 헌신하였으며, 90년대 들어 △△련이 거족적인 통일운동조직으로 등장한 후부터는 중병을 앓으시면서도 △△련의 강화·발전을 위해 휴식도 모르고 앞장서 싸워오셨습니다. …90년대 연방제 통일실현을 위한 대행진에 온 겨레가 박차를 가하고 있는 이 때에 공소외인 선생을 잃은 것은 △△련 남측본부에 있어서 커다란 손실이 됩니다. 그러나 우리는 남측본부 전체 성원들이 고인의 고귀한 뜻을 이어 받아 합심단결하여 이 슬픔을 극복함으로써 통일운동에 더욱 매진해 나가시리라 확신합니다."라는 내용으로 되어 있고, 공소외인은 6·25 사변 당시 화순군 학도위원장 등으로 부역활동을 하다가 휴전 이후에는 빨치산 활동을 하던 중 검거되어 당국의 선처를 받은 후에도 1960. 6.경부터 1963.경까지 공산주의 혁신정당인 사회대중당에 입당하여 전남도당 선전부장으로 활동하였고, 1979. 2.경 반국가단체인 남민전의 호남총책으로 활동하였으며, 1990년대 이후 이적단체인 △△련 남측본부의 핵심인물로 활동하다가 사망한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 유인물은 공산주의자로서 각종 반국가단체 또는 이적단체의 구성원으로 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 활동에 전념하던 공소외인을 추도하는 형식을 빌어 그의 생전의 활동을 찬양하는 한편 공소외인의 생전투쟁을 본받아 북한 공산집단의 주장과 궤를 같이하는 연방제통일 및 이적단체인 △△련 강화를 위하여 더욱 투쟁하자는 내용으로 구성되어 있을 뿐만 아니라, 위 유인물은 이적단체인 △△련 공동사무국에서 작성되어 그 구성원인 피고인에게 우송된 것으로 보이는 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 위 유인물은 반국가단체인 북한 공산집단의 활동에 동조하는 적극적이고 공격적인 표현물로서 국가보안법 제7조 제5항 소정의 이적표현물에 해당한다고 봄이 상당하다고 할 것이다.
 한편, 국가보안법 제7조 제5항에서의 목적은 제1항, 제3항 또는 제4항의 행위에 대한 적극적 의욕이나 확정적 인식까지는 필요 없고 미필적 인식으로 족하므로, 표현물의 내용이 객관적으로 보아 반국가단체인 북한의 대남선전, 선동 등의 활동에 동조하는 등의 이적성을 담고 있는 것임을 인식하고, 나아가 그와 같은 행위가 이적행위가 될지도 모른다는 미필적 인식이 있으면 구성요건은 충족되는 것이며, 객관적으로 반국가단체인 북한의 대남선전, 선동 등의 활동에 동조하는 등의 이적성을 담고 있는 표현물을 그와 같은 인식을 하면서도 이를 취득·소지하였다면 그 행위자에게는 이적행위가 될지도 모른다는 미필적 인식은 있는 것으로 추정되는 것이고, 따라서 오로지 학문적인 연구나 영리추구 및 호기심에 의한 것이라는 등의 그 이적목적이 없었다고 보여지는 자료가 나타나지 않는 한 초과주관적 위법요소인 그 이적목적의 요건은 충족된다고 보아야 할 것이다(대법원 1992. 3. 31. 선고 90도2033 전원합의체 판결, 1996. 12. 23. 선고 95도1035 판결 등 참조).
 앞에서 본 바와 같이, 위 유인물은 반국가단체인 북한 공산집단의 활동에 동조하는 적극적이고 공격적인 표현물로서 이적표현물에 해당하는바, 기록에 의하면 △△련 구성원이던 피고인이 이적단체인 △△련 공동사무국에서 작성·우송한 위 유인물의 내용을 인식하면서 이를 취득·소지하였음을 알 수 있으므로, 피고인에게는 이적행위가 될지도 모른다는 미필적 인식은 있는 것으로 추정되고, 이 사건 기록을 살펴보아도 피고인에게 오로지 학문적인 연구나 영리추구 및 호기심에 의한 것이라는 등 그 이적목적이 없었다고 보여지는 자료가 없는 이 사건에 있어서 피고인에게 그 이적목적도 있었다고 보아야 할 것이다.
 따라서 위에서 본 바와 같은 이유를 들어 피고인이 위 유인물을 취득·소지한 행위에 대하여 무죄로 판단한 원심에는 국가보안상의 이적표현물 및 이적목적에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
 3. 그렇다면 원심판결 중 위 무죄 부분은 파기를 면하지 못할 것인바, 피고인의 유죄 부분에 대한 상고가 이유 없음은 앞에서 판단한 바와 같으나, 원심이 피고인에 대하여 유죄로 인정한 각 죄와 무죄로 인정한 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 할 것이다.
 그러므로 원심판결 전부를 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

[1] △△련 남측본부 결성식에 참석하여 동조한 행위가 북한 활동의 찬양·동조 행위에 해당한다고 한 사례
[2] 이적표현물의 판단 기준
[3] 국가보안법 제7조 제5항의 이적 목적의 의미
[4] 형법 제37조 전단의 경합범에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄를 선고한 항소심판결에 대하여 쌍방이 상고를 제기하였으나, 검사의 상고만 이유 있는 때의 파기 범위

[1] ○○○○○○○연합(약칭 △△련) 남측본부 결성식에 참석하여 결성선언문, 7천만 겨레에게 드리는 글, 강령, 규약 등이 인쇄된 자료집을 읽어 보고 그 승인·채택에 찬성하였다면, 이는 연방제 방안으로만이 민족통일을 이룰 수 있음을 더욱 명확히 하고 연방제통일국가 실현을 위한 투쟁에 떨쳐나서라는 내용으로 우리 나라 역대 정권을 반통일 매국세력 등으로 규정하여 반정부 적개심 투쟁의식을 고취시키고 북미간 평화협정체결 및 국가보안법 철폐투쟁을 선동하는 한편 정부의 통일정책을 흡수통일을 기도하는 반통일정책으로 매도하고 연방제통일방안을 제창하는 등 국가의 존립·안전이나 자유민주주의적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체인 북한의 활동에 찬양·동조한 경우에 해당한다고 한 사례.
 [2] 표현물의 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 표현이면 표현의 자유의 한계를 벗어난 것이고, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련 사항, 표현행위 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 결정하여야 한다.
 [3] 국가보안법 제7조 제5항에서의 목적은 제1항, 제3항 또는 제4항의 행위에 대한 적극적 의욕이나 확정적 인식까지는 필요 없고 미필적 인식으로 족하므로, 표현물의 내용이 객관적으로 보아 반국가단체인 북한의 대남선전, 선동 등의 활동에 동조하는 등의 이적성을 담고 있는 것임을 인식하고, 나아가 그와 같은 행위가 이적행위가 될지도 모른다는 미필적 인식이 있으면 구성요건은 충족되는 것이며, 객관적으로 반국가단체인 북한의 대남선전, 선동 등의 활동에 동조하는 등의 이적성을 담고 있는 표현물을 그와 같은 인식을 하면서도 이를 취득, 소지하였다면 그 행위자에게는 이적행위가 될지도 모른다는 미필적 인식은 있는 것으로 추정되는 것이고, 따라서 오로지 학문적인 연구나 영리추구 및 호기심에 의한 것이라는 등의 그 이적목적이 없었다고 보여지는 자료가 나타나지 않는 한 초과주관적 위법요소인 그 이적목적의 요건은 충족된다.
 [4] 수개의 범죄사실에 대하여 항소심이 일부는 유죄, 일부는 무죄의 판결을 하고, 그 판결에 대하여 피고인 및 검사 쌍방이 상고를 제기하였으나, 유죄 부분에 대한 피고인의 상고는 이유 없고 무죄 부분에 대한 검사의 상고만 이유 있는 경우, 항소심이 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다면 항소심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 한다.