행정처분취소 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1981.09.08 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 장인수)
【피 고】 부산시장 (소송대리인 변호사 한상대)
【변론종결】 1981. 8. 18.
【주 문】
 피고가 1980. 7. 10. 당초 원고명의로 인가된바있는 부산시 서구 동대신동 2가 90의 1. 일대 도시재개발사업시행자 명의를 소외 1 외 1명 명의로 변경하는 시행자명의 변경인가처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 먼저 본안전항변에 관하여, 피고소송대리인은 주장하기를 피고가 1979. 1. 30. 원고에게 부산시 서구 동대신동 2가 90의 1. 일대 토지에 대한 도시재개발사업 시행을 인가한 것은 그 재개발사업을 승인하는 행위로서 통상의 행정처분인 허가와 같은 성질을 띄는 대물적 처분이라 할 것이므로 그 사업의 시행권은 사업목적물에 대한 권리변동에 수반하여 당연히 이전될 뿐 별도의 인가처분에 의하여 이전되는 것이 아님으로 이는 항고소송의 대상이 될 수 없고, 가사 항고 소송의 대상이 될 수 있다 하더라도 피고의 사업시행자 명의변경인가는 사업시행자인 원고가 그의 사업시행권을 타에 양도한데 대한 기본행위의 효력을 완성시키기 위한 보충행위적 성질을 갖는 것이므로 설사 원고의 위 사업시행권양도 행위과정에 원고주장과 같은 하자가 있었다 하더라도 보충행위인 피고의 인가처분자체에 하자가 없는 이상 피고의 인가행위만을 분리하여 그 취소를 구할 이익은 없다 할것이므로 원고의 이건 소는 어느모로 보나 각하되어야 한다는데 있다.
 살피건대, 도시재개발사업이라 함은 도시재개발구역안에서 토지의 합리적이고 효율적인 고도 이용과 도시기능을 회복하기 위하여 도시재개발법이 정하는 바에 의하여 시행하는 건축물 및 그 부지의 정비와 대지의 조성 및 공공시설의 정비에 관한 사업과 이에 부대되는 사업을 말하고 이러한 사업은 원래 국가의 공권력의 행사로 이루어지는 것이나 다만 사업의 능율적인 시행을 도모하기 위하여 일정한 조건하에(도시재개발법에 규정한 건설부장관의 인가 또는 시행령등) 국가이외의 자에게 그 사업의 시행권을 인정하고 있으므로 그사업의 시행에 관한 사업시행자의 지위는 공법상의 권리의무를 수반하는 것이어서 당사자가 임의로 사법상의 계약에 의하여 그 사업권을 양도할 수 없는 것이고 오로지 도시재개발법의 규정에 따른 권한있는 기관의 행정처분에 의하여 그 사업시행권이 승계된다할 것인바 뒤에서 판단하는 바와 같이 피고의 이건 사업자명의변경인가처분은 사업시행자 당사자간의 사법상의 양도 계약을 토대로 하여 이를 승인하는 의미에서 법규에도 없는 명의변경인가를 취한 것이므로 이는 무효의 처분이라 할 것이고, 무효한 행정처분이 행정행위로서의 외형을 갖추고 있고 또 행정청인 피고가 이를 집행중에 있는 이상 원고는 그의 법적 불안정상태를 제거할 의미에서 또 무효인 이건 행정처분에 의하여 침해당하고 있는 현재의 권리를 구제하기 위하여 이건 소와 같은 취소청구의 소를 제기할 이익이 있다할 것이므로 항고소송의 대상이 되지 않는다거나 소의 이익이 없다는 피고의 항변은 받아들일 수 없다.
 다음 본안에 관하여, 성립에 다툼이 없는 갑제1호증 같은 제4, 5호증 역시 성립에 다툼이 없는 을제1 내지 3호증의 각기재에 변론의 전취지를 종합하여보면 피고는 1979. 1. 30. 원고에 대하여 부산시 서구 동대신동 2가 90의 1.의 9필지 대1099평, 같은곳 97의 2.의 18필지 대1,022평 지상의 주택개량사업을 목적으로 하는 도시재개발법 제12조 제1항의 규정에 의한 재개발사업의 시행을 인가하였다가 1980. 7. 10. 원고가 소외 1, 소외 4에게 위 사업시행권을 양도하였다는 내용의 공정된 양도 계약서와 명의변경신청서를 제출하였다하여 위 재개발사업의 시행자를 원고로부터 위 소외인등 명의로 변경하는 내용의 시행자명의변경인가처분을 한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다. 
 이에 원고소송대리인은, 원고는 피고로부터 위 재개발사업의 시행인가를 받고 2년여에 걸쳐서 공사비 550,000,000원을 투입하여 대지조성을 끝내고 그지상에 92세대분의 주택을 시공하던중 지병인 고혈압증세의 악화로 병원에 입원하게 되었던 바 1980. 3. 22. 원고로부터 위 개발사업의 도로포장 축조공사, 그리고 건축공사의 일부등을 수급받은 소외 2, 소외 3 등이 원고사업의 노무자 대표자로 자칭하면서 일단의 불량배들과 함께 병실에 침입하여 체불된 노임 80,000,000원의 지급에 가름하여 위 재개발사업의 시행권을 그들에게 양도할 것을 강요하면서 만약 이에 불응하면 생명에 위협을 가할듯이 협박하므로 지병의 악화로 사경을 헤매던 당시 원고로서는 이들의 강요를 견딜수 없어 결국 그에 굴복하여 그들이 작성해 온 사업양도계약서에 서명날인을 하고 그들의 요구에 따라 인감 및 인감증명서와 주민등록마저 교부하였더니 그들은 이것을 이용하여 위 양도 계약서를 공정하는 일방 이를 다시 소외 1, 소외 4에게 양도하였고, 위 소외 1, 소외 4는 위 재개발사업의 최종양수인으로서 공정된 위 양도 계약서와 명의변경신청서를 피고에게 제출하여 피고로부터 1980. 7. 10. 이건 명의변경인가처분을 받게 된것이므로 이같은 경위로 이루어진 피고의 이건 인가처분은 무효인 양도 계약에 바탕하여 이루어진 하자있는 행정처분으로서 취소되어야 할 것이고, 더우기 도시재개발법은 당사자 사이의 사법상의 양도행위에 의한 시행자의 변경을 예정하고 있지 않을 뿐만아니라 그에 따른 명의변경인가처분을 위한 근거규정조차 마련되어 있지 않으므로 피고의 이건 명의변경인가처분은 법규의 근거없이 이루어진 무효의 것이므로 어느모로 보나 취소되어야 한다고 주장함에 대하여 피고소송대리인은 피고가 이같은 명의변경신청을 인가하게 된 근거는 도시재개발법 제7조 제2항에 시행자의 변동에 따른 권리의무의 승계에 관하여 규정되어있어서 이같은 규정은 시행자의 명의변경이 가능함을 전제로 하고 있음이 명백하므로 재개발사업의 시행을 인가받은 자로부터 그 사업에 관한 권리를 양수받은자가 그 사실을 증명하는 서류와 함께 명의변경신청서를 제출하면 위 제7조 제2항에 근거하여 같은법 제15조제16조에 규정된 절차를 밟아 같은법 제12조 제1항 소정의 인가처분을 하지 않을 수 없으므로 이건 인가처분은 적법하게 이루어진 것이라고 다툰다. 
 우선 원고의 위 재개발사업에 관한 권리의 양도가 당연무효라는 원고의 주장에 대한 판단에 앞서 그같은 양도 계약에 바탕한 피고의 이건 명의변경인가처분이 도시재개발법상 가능한가부터 살피건대, 앞에서 설시한 바와 같이 도시재개발법에 의하여 시행되는 재개발사업은 재개발구역안에서 토지의 합리적이고도 효율적인 고도이용과 도시기능을 회복하기 위하여 위법이 정하는 바에 의하여 시행하는 건축물 및 그 부지의 정비와 대지의 조성 및 공공시설의 정비( 도시재개발법 제2조 제2호)등을 위한 공익사업이므로 그같은 사업의 수행은 필연적으로 토지의 효용증진을 위한 그 구역내의 토지 및 지상의 건축물에 관한 권리의 강제적인 교환 변경을 수반케 되고, 그로 인한 물권변동은 공익을 위하여 토지 또는 건물소유자들의 의사와는 관계없이 이를 규율하는 근거법규인 도시재개발법에 정한 절차에 의하여 이루어지는 것이므로 이에 관한 위법의 제규정은 시행자는 물론 그 사업의 시행을 인가하고 감독하는 기관마져 엄격히 구속한다고 보아야 할 것이고, 따라서 위 법규에 위반하거나 위 법규에 근거하지 아니한 감독 기관의 행정처분은 그 효력을 발생할 수 없다할 것인바, 이러한 관점에서 위법 제12조 제1항에 의하여 재개발사업의 시행을 인가받은 시행자를 그 사업시행 도중에 어떠한 경우에 한하여 다른사람으로 대체할 수 있는가에 관한 도시재개발법상의 관계규정을 보면, 첫째, 위법 제10조 제3항의 소정의 시행자가 사업목적을 달성할 수 없다고 인정될때의 관할시장, 또는 군수로 하여금 재개발사업을 대행케 하는 경우, 둘째, 위법 제11조 제1항 소정의 시행자가 정당한 사유없이 사업에 착수하지 아니하거나 사업의 시행을 지연시키므로서 현저히 공익을 저해된다고 인정될때의 제3개발자의 지정으로 인한 교체, 셋째, 제12조 제2항 소정의 시행자 스스로 재개발사업의 폐지인가신청을 하는 경우, 넷째, 제62조 소정의 인가권자의 감독처분으로서 시행인가를 취소할 수 있음을 규정하고 있을 뿐 그외 어떠한 종류의 시행자의 변경도 규정하고 있지 않으므로 결국 위법 제7조 제2항의 시행자의 변경에 따른 권리의무의 승계규정은 위에 본 도시재개발법에 명문으로 규정된 시행자의 변동에 의한 권리관계를 규율하기 위한 규정으로 보아야 할것이고, 피고는 이건 명의변경인가 처분이 원고와 소외 1, 소외 4 사이의 사법상의 양도 계약에 바탕하여 이루어진 것임을 자인하고 있는터에, 이는 도시재개발법상 규정된 시행자변경의 어느 유형에도 해당하지 아니함이 명백하며 또 피고가 위 명의변경인가처분의 근거규정으로 들고있는 위법 제12조 제1항은 재개발지역으로 지정된 구역내의 토지 소유자가 재개발사업을 시행코저 할때 그 사업의 시행인가시에 적용되는 규정으로서 결코 당사자 사이의 사법상의 양도 계약에 따른 명의변경을 인가할 수 있음을 규정한 취지가 아닐뿐 아니라 앞서 본 바와 같이 재개발사업의 시행에 관련된 시행자의 지위는 사법상의 것이라기 보다 공법상의 권리 의무에 다름아니므로 당사자 사이의 사법상의 양도 계약에 의하여 그 지위가 승계될 수 없음은 물론이거니와 그에 바탕한 명의변경인가처분 또한 도시재개발법상 근거없이 이루어진 것이어서, 위법 무효한 처분이라 않을 수 없다. 
 그렇다면, 피고의 이건 사업시행자 명의변경인가처분의 취소를 구하는 원고의 이건 청구는 원고의 나머지 주장에 나아가 판단할 것 없이 그 이유있으므로 이를 인용하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1981. 9. 8.

판사 김석주(재판장) 김대진 하양명