보증금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2007.05.25 / 시행일:

【원고, 항소인】 대한민국
【피고, 피항소인】 건설공제조합(소송대리인 변호사 여운길외 2인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2006. 10. 18. 선고 2006가단37340 판결
【변론종결】2007. 4. 13.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 54,139,683원과 이에 대하여 2005. 5. 20.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 7%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
 가. 원고는 2005. 5. 13.소외 1 주식회사(이하 ‘소외 1 회사’라고 한다)와 사이에 05-인-볼 도로포장공사에 관하여 공사대금 356,390,000원, 공사기간 2005. 5. 16.부터 2005. 9. 9.까지로 정하고, 공사계약일반조건(재정경제부 회계예규 2200. 04-104-12. 2004. 4. 6.)과 공사계약특수조건을 첨부하여 공사도급계약을 체결하였다.
 나.소외 1 회사는 2005. 5. 18. 원고에게 공사계약특수조건 제3조 제1항에 따라 선금지급을 청구하고, 2005. 5. 19. 피고와 사이에 보증채권자를 원고로 하여 보증금액 109,538,000원, 선급금액 106,000,000원, 보증기간 2005. 5. 19.부터 2005. 11. 8.까지로 하고, 이 사건 공사계약과 관련하여 위 보증기간 내에소외 1 회사의 원고에 대한 선급금 반환채무가 발생하고소외 1 회사가 원고에게 위 채무를 이행하지 않을 경우 피고가 그 지급을 보증하기로 하는 내용의 선급금보증계약을 체결하여, 피고로부터 그 선급금보증서를 발급받았다.
 다. 원고는 2005. 5. 19.소외 1 회사로부터 공사계약특수조건 제3조 제2항에 따라 위 선급금보증서를 제출받고, 2005. 5. 20.소외 1 회사에게 선급금 106,000,000원을 지급하였다.
 라.소외 1 회사는 2005. 5. 31.소외 2 주식회사(이하 ‘소외 2 회사’라고 한다)와 사이에 위 도로포장공사 중 철근콘크리트공사부분에 관하여 공사대금 284,984,700원, 공사기간 2005. 5. 31.부터 2005. 9. 9.까지로 정해 하도급계약을 체결하고, 2005. 6. 22. 원고에게 공사계약일반조건 제42조 제1항에 따라 위 하도급계약체결사실을 통지하였다.
 마. 원고와소외 1 회사,소외 2 회사는 2005. 5. 31. 도급인인 원고가건설산업기본법 제35조,동법 시행규칙 제29조,하도급거래공정화에관한법률 제14조 및동법 시행령 제4조에 따라 하수급인인소외 2 회사에게 하도급대금을 직접 지급하고, 그 범위 내에서 원고의 수급인인소외 1 회사에 대한 채무는 소멸하는 것을 내용으로 하는 하도급대금 직불합의를 하였다.
 바.소외 1 회사는 2005. 8. 3.소외 2 회사에게 선급금 30,000,000원을 지급하였다.
 사.소외 1 회사가 2005. 8. 16.경 부도를 내고 2005. 8. 22. 원고에게 위 도로포장공사에 대한 공사포기각서를 제출함으로써, 이 사건 도급계약은 공사계약일반조건 제44조 제1항 제2호, 제6호가 “계약담당공무원은 계약상대자의 책임 있는 사유로 인하여 준공기한까지 공사를 완성하지 못하거나 완성할 가능성이 없다고 인정될 경우, 기타 계약조건을 위반하고 그 위반으로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없다고 인정될 경우에는 당해 계약의 전부 또는 일부를 해제 또는 해지할 수 있다.”고 규정한 바에 따라 해지되었는데, 그 때까지의소외 1 회사의 타절기성금액은 146,722,590원이고,소외 2 회사의 하도급 타절기성금액은 124,862,273원이다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자의 주장
가. 원고의 주장
⑴ 원고는건설산업기본법 제35조 및동법 시행규칙 제29조,하도급거래공정화에관한법률 제14조 및동법 시행령 제4조, 공사계약일반조건 제35조, 2005. 5. 31.자 하도급대금 직불합의 등에 따라 하수급인인소외 2 회사에게 하도급대금을 직접 지급할 의무를 부담한다. 그런데, ㈎ 선금은 구체적인 기성고와 관련하여 지급된 공사대금이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급된 공사대금인 점, ㈏건설산업기본법 제35조,하도급거래공정화에관한법률 제14조, 공사계약일반조건 제43조 등에서 하도급대금 직접지급에 관한 규정을 두고 있는 것은 수급인이 파산하거나 그 외 사유로 하도급업자들에게 하도급대금을 지급하지 않거나 지급할 수 없는 사유가 생길 경우 약자의 지위에 있는 하도급업자들을 보호하고 공사 수행에 대한 대가를 실질적으로 보장하기 위한다는 데 그 취지와 목적이 있는 것으로 보이는 점, ㈐ 공사도급계약에 있어 선금이 지급되고 그 후 계약이 해지된 경우는 보통 수급인이 부도 등으로 실체가 없어지거나 하도급 관계를 정산, 처리할 여건이 되지 않게 되므로 하도급업자들은 실제로 수급인을 위하여 공사 수행을 하고도 공사대금을 받을 길이 막막해지는 상태가 되어 이러한 하수급인들에 대한 보호를 강화하기 위하여 공사계약일반조건도 1997. 1. 1. 제44조 제5항을 신설하여 공사대금과 선금의 상계로 인한 정산에 앞서 하도급대금을 직접지급하도록 명시함으로써 하도급대금 직접지급과 공사대금과 선금의 상계로 인한 정산과 사이의 우선순위에 관한 해석을 통일하는 한편 실질적으로 하도급대금의 지급을 보장한 것으로 보이고, 재정경제부도 공사계약일반조건 제44조 제5항에 대하여 하도급대금 직접지급이 공사대금과 선금의 상계로 인한 정산보다 우선한다는 취지로 유권해석한 바 있으며 원고도 그에 따라 업무처리를 하여 왔고 피고도 이를 알고 있었던 점 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 공사도급계약이 해지된 경우 공사대금과 선금의 상계로 인한 정산보다 하도급대금의 직접지급이 우선한다고 함이 타당하다. 따라서, 원고가 하수급인인소외 2 회사에게 직접지급해야 할 하도급대금은소외 2 회사가 시공하고도 지급받지 못한 94,862,273원(=소외 2 회사의 하도급 타절기성금액 124,862,273원 -소외 2 회사가 덕천건설로부터 지급받은 하도급 선급금 30,000,000원)이다.
⑵ ① 위와 같이 원고가 하수급인인소외 2 회사에게 하도급대금 94,862,273원을 직접지급할 의무를 부담하는 점, ② 공사계약일반조건 제44조 제5항은 하도급대금 직접지급이 공사대금과 선금의 상계로 인한 정산보다 우선한다는 취지의 규정으로서, 이 사건 선급금보증계약에 있어 그 보증금 지급사유의 발생 및 범위에 관한 규정이라고도 보아야 하는 점, ③ 원고로서는 수급인에게 선금을 지급할 경우 수급인으로부터 이를 반환받지 못할 위험을 회피할 뿐만 아니라 하도급대금 직접지급이 공사대금과 선금의 상계로 인한 정산보다 우선하도록 함으로써 하수급인의 하도급대금 직접지급청구권을 보호하기 위하여 이 사건 선급금보증서를 제출받았던 점 등에 비추어, 이 사건 선급금보증계약상 그 보증금 지급사유의 발생 및 범위를 정함에 있어서 선급금의 충당대상이 되는 기성공사대금에 하수급인이 시공하고도 지급받지 못한 하도급대금까지 포함된다고 할 수는 없으므로,소외 1 회사가 반환해야 할 선급금으로 충당되는소외 1 회사의 기성공사대금은소외 1 회사의 타절기성금액 146,722,590원에서 원고가소외 2 회사에게 직접 지급해야 할 하도급대금 94,862,273원을 제한 51,860,317원(= 146,722,590원 - 94,862,273원)에 불과하다.
 ⑶ 따라서, 피고는소외 1 회사의 보증인으로서 원고에게, 원고가소외 1 회사에게 지급한 선급금 106,000,000원을소외 1 회사의 위 기성공사대금 51,860,317원에 충당한 나머지 선급금 54,139,683원(= 106,000,000원 - 51,860,317원)을 반환할 의무가 있다.
나. 피고의 주장
⑴ 이 사건 도급계약이 해지됨에 따라소외 1 회사가 반환해야 할 선급금으로 충당되는소외 1 회사의 기성공사대금에는 수급인인소외 1 회사가 직접 시공한 부분과 그 이행보조자인소외 2 회사가 시공한 부분이 모두 포함된다.
⑵ 따라서,소외 1 회사가 반환해야 할 선급금 106,000,000원을소외 1 회사의 타절기성금액 146,722,590원에 충당하면,소외 1 회사가 원고에게 반환해야 할 선급금은 남아 있지 않다.
3. 판단
가. 원고의소외 2 회사에 대한 하도급대금 직접지급의무의 발생 및 범위
⑴ 관련규정 등
㈎구 건설산업기본법(2005. 5. 26. 법률 제7513호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘건설산업기본법’이라고 한다) 제35조 제1항 제1호,제4호는 “발주자는 발주자와 수급인간에 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급할 수 있다는 뜻과 그 지급의 방법·절차를 명백히 하여 합의한 경우, 수급인의 파산등으로 인하여 수급인이 하도급대금을 지급할 수 없는 명백한 사유가 있다고 발주자가 인정하는 경우에는 하수급인이 시공한 분에 해당하는 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급할 수 있다. 이 경우 발주자의 수급인에 대한 대금지급채무는 하수급인에게 지급한 한도 안에서 소멸한 것으로 본다.”고 규정하고 있다.
㈏구 하도급거래공정화에관한법률(2005. 3. 31. 법률 제7488호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘하도급거래공정화에관한법률’이라고 한다) 제14조 제1항 제1호,제2호는 “발주자는 원사업자의 지급정지·파산 그 밖에 이와 유사한 사유가 있거나 사업에 관한 허가·인가·면허·등록 등이 취소되어 원사업자가 하도급대금을 지급할 수 없게 된 경우, 발주자가 하도급대금을 직접 수급사업자에게 지급하기로 발주자·원사업자 및 수급사업자간에 합의한 경우로서 수급사업자가 제조·수리·시공 또는 용역수행한 분에 상당하는 하도급대금의 직접지급을 요청한 때에는 해당 수급사업자에게 직접 지급하여야 한다.”고,제2항은 “제1항의 규정에 의한 사유가 발생한 경우 발주자의 원사업자에 대한 대금지급채무와 원사업자의 수급사업자에 대한 하도급대금 지급채무는 그 범위안에서 소멸한 것으로 본다.”고 규정하고 있다.
㈐ 공사계약일반조건 제43조 제1항 제2호는 “계약담당공무원은 계약상대자가 파산, 부도, 영업정지 및 면허취소 등으로 하도급대금을 하수급인에게 지급할 수 없게 된 경우에는 건설산업기본법 등 관련법령의 규정에 의하여 체결한 하도급계약 중 하수급인이 시공한 부분에 상당하는 금액에 대하여는 계약상대자가 하수급인에게 제39조(계약금액 조정전의 기성대가지급) 및 제40조(준공대가의 지급)의 규정에 의한 대가지급을 의뢰한 것으로 보아 당해 하수급인에게 직접 지급하여야 한다.”고 규정하고 있다. 
㈑ 공사계약일반조건 제44조 제5항은 “제1항의 규정에 의하여 계약이 해제 또는 해지된 경우 계약상대자는 지급받은 선금에 대하여 미정산잔액이 있는 경우에는 그 잔액에 대한 약정이자 상당액을 가산하여 발주기관에 상환하여야 한다. 이 경우 계약담당공무원은 상환할 금액과 기성부분의 대가를 상계할 수 있다. 다만, 제43조 제1항의 규정에 의하여 하도급대가를 직접 지급하는 경우 하도급대가 지급 후 잔액이 있을 때에는 이와 상계할 수 있다.”고 규정하고 있다{공사계약일반조건 제44조 제5항은 1997. 1. 1. 개정된 재정경제부 회계예규(2200. 04-104-3)에 처음 신설된 조항으로서 위 예규가 1997. 1. 1.부터 시행되면서 그 전의 공사계약일반조건은 폐지되었다}.
㈒ 2005. 5. 31.자 하도급대금 직불합의 제1조는 “하도급대금은건설산업기본법 제35조,동법 시행규칙 제29조,하도급거래공정화에관한법률 제14조 및동법 시행령 제4조에 따라 하수급인에게 직접지급하기로 합의합니다.”라고, 제2조는 “기성검사 및 준공검사시 하수급인이 시공한 부분에 대한 내역을 구분하여 신청하고 하도급대금의 지급청구도 분리청구하는 것을 원칙으로 하고, 부득이한 경우 수급인이 일괄신청 및 청구할 수 있으나 하도급대금은 하수급인에게 직접지급하기로 함, 발주자의 수급인에 대한 대가지급 채무로 수급인의 하수급인에 대한 하도급대금 지급채무는하도급거래공정화에관한법률 제14조의 규정에 따라 그 범위 내에서 소멸한 것으로 본다.”고 규정하고 있다.
[인정근거] 갑 제1, 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
⑵ 원고의 하도급대금 직접지급의무의 발생 근거
앞서 본 사실과 관련규정 등에 의하면, 원고는하도급거래공정화에관한법률 제14조 제1항, 공사계약일반조건 제43조 제1항, 2005. 5. 31.자 하도급대금직불합의 중 하도급대금 직접지급에 관한 규정 등에 따라 하수급인인소외 2 회사에게 하도급대금을 직접지급할 의무가 있다. 다만,건설산업기본법 제35조 제1항은 원도급인이 임의로 하도급대금을 직접 하수급인에게 지급할 수 있는 권리를 규정한 것이지 반드시 하도급대금을 직접 하수급인에게 지급하여야 하는 의무를 규정한 것은 아니라 할 것이므로(대법원 1997. 10. 28. 선고 97다34716 판결 참조), 원고의 하도급대금 직접지급의무의 발생 근거가 될 수 없다.
⑶ 원고의 하도급대금 직접지급의무의 범위
㈎ 선급금은 자금 사정이 좋지 않은 수급인으로 하여금 자재 확보·노임 지급 등에 어려움이 없이 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 하기 위하여, 도급인이 장차 지급할 공사대금을 수급인에게 미리 지급하여 주는 선급 공사대금으로, 구체적인 기성고와 관련하여 지급된 공사대금이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급된 공사대금이고, 이러한 점에 비추어 선급금을 지급한 후 계약이 해제 또는 해지되는 등의 사유로 중도에 선급금을 반환하게 되었다면 선급금이 공사대금의 일부로 지급된 것인 이상, 선급금은 별도의 상계 의사표시 없이 그 때까지의 기성고에 해당하는 공사대금에 당연 충당되는 것으로 보아야 할 것이다{대법원 1997. 12. 12. 선고 97다5060 판결,2003. 9. 23. 선고 2001다49395 판결,2004. 3. 15. 선고 2003다63050 판결(원심판결부산고등법원 2003. 10. 23. 선고 2003나5153 판결) 등 참조}.
이 사건에서 보건대, 앞서 본 바와 같이 선금을 지급한 후 도급계약이 해지되는 등의 사유로 중도에 선금을 반환하게 되었다면 선금이 공사대금의 일부로 지급된 것인 이상, 하도급을 주었는지 여부를 불문하고, 선금은 별도의 상계 의사표시 없이 그 때까지의 기성고에 해당하는 공사대금에 당연 충당되고, 그래도 공사대금이 남는다면 그 금액만을 지급하면 되는 것이고, 선금이 미지급 공사대금에 충당되고 남는다면 그 남은 선금에 관하여 도급인이 반환채권을 가지게 된다고 보는 것이 선금의 위와 같은 성질에 비추어 타당하다.
㈏ 하도급대금 직접지급에 관한 규정은건설산업기본법 제35조 제1항,하도급거래공정화에관한법률 제14조 제1항, 공사계약일반조건 제43조 제1항 등에서 이를 규정하고 있는 것으로서, 이와 같이 여러 법률이나 예규 등에서 하도급대금 직접지급에 관하여 규정을 두고 있는 것은 수급인이 파산하거나 그 외 사유로 하도급업자들에게 하도급대금을 지급하지 않거나 지급할 수 없는 사유가 생길 경우 약자의 지위에 있는 하도급업자들을 보호하고 공사 수행에 대한 대가를 실질적으로 보장하기 위함에 그 취지와 목적이 있는 것일 뿐이지 도급인과 하수급인과의 직접적인 도급계약관계의 설정을 전제로 한 것은 아니어서, 도급인과 수급인 사이의 법률관계의 해석은 그 계약에 의해 해결하여야 하므로 결국 하수급인이 시공한 부분은 수급인의 기성고로 볼 수 밖에 없는 점, 한편하도급거래공정화에관한법률 제14조 제2항이 “발주자는 원사업자에 대한 대금지급의무의 범위 안에서 하도급대금 직접지급의무를 부담한다.”고 규정하고 있는 점, 공사계약일반조건과 2005. 5. 31.자 하도급대금직불합의가하도급거래공정화에관한법률 제14조를 기초로 하고 있는 점 등에 비추어,하도급거래공정화에관한법률 제14조 제1항, 공사계약일반조건 제43조 제1항, 2005. 5. 31.자 하도급대금직불합의 중 하도급대금 직접지급에 관한 규정은 선급금으로써 기성고에 대한 공사대금에 충당하고 남은 공사대금이 있을 경우에 그 중 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급하여야 함을 규정한 것으로 봄이 타당하다(만약 이와 달리 원고의 주장처럼 하도급대금 직접지급이 공사대금과 선금의 상계로 인한 정산에 우선한다고 하면, 도급인으로서는 수급인이 도급인으로부터 수령한 선급금을 하수급인에게 전혀 지급하지 아니하고 공사를 중단한 경우 하수급인에게 하도급대금 직접지급의무를 부담하고, 수급인으로부터는 선급금을 반환받지 못할 위험을 추가로 부담하게 됨으로써 수급인에게 공사대금을 지급하는 것보다 오히려 불리한 입장에 놓이게 된다).
㈐ 또한 공사도급계약에 있어 선금이 지급되고 그 후 계약이 해지된 경우 보통 수급인이 부도 등으로 실체가 없어지거나 하도급 관계를 정산, 처리할 여건이 되지 못하게 되므로 하도급업자들은 실제로 수급인을 위하여 공사 수행을 하고도 공사대금을 받을 길이 막막해지는 상태가 되어 이러한 하수급인들에 대한 보호를 강화하기 위하여 공사계약일반조건도 1997. 1. 1. 개정된 재정경제부 회계예규(2200. 04-104-3)에서 제44조 제5항을 신설하여 실질적으로 하도급대금의 지급을 보장하려고 하였던 것으로 보이지만, 한편 공사계약일반조건이하도급거래공정화에관한법률 제14조를 기초로 하고 있는 점, 공사계약일반조건 제44조 제5항 단서가 “다만, 제43조 제1항의 규정에 의하여 하도급대가를 직접 지급하는 경우 하도급대가 지급후 잔액이 있을 때에는 이와 상계할 수 있다.”고 규정하고 있기는 하나, 만약 원고의 주장처럼 이를 공사대금과 선금의 상계로 인한 정산에 앞서 하도급대금을 직접지급하도록 명시한 것이라고 본다면, 도급인으로서는 수급인의 기성공사금액이 선급금에 미달하는 경우에도 하수급인에게 하도급대금 직접지급의무를 부담하고, 수급인으로부터 동액 상당의 선급금을 반환받지 못할 위험을 추가로 부담하게 됨으로써 수급인에게 공사대금을 지급하는 것보다 불리한 입장에 놓이게 되는 점 등에 비추어 원고의 주장과 같은 논리를 일반화시킬 수 없으므로, 공사계약일반조건 제44조 제5항 단서도 선급금으로써 기성고에 대한 공사대금에 충당하고 남은 공사대금이 있을 경우에 그 중 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급하여야 함을 규정한 것으로 봄이 상당하고, 재정경제부가 공사계약일반조건 제44조 제5항에 대하여 하도급대금 직접지급이 공사대금과 선금의 상계로 인한 정산보다 우선한다는 취지로 유권해석한 바 있고 원고도 그에 따라 업무처리를 하여 왔으며 피고도 이를 알고 있었다는 원고의 주장사유만으로 이와 달리 볼 것은 아니다.
⑷ 따라서, 원고는소외 1 회사에게 지급한 선급금 106,000,000원으로써소외 1 회사의 타절기성금액 146,722,590원에 충당하고 남은 공사대금 40,722,590원(= 146,722,590원 - 106,000,000원)의 범위 내에서 하수급인인소외 2 회사에게 하도급대금 직접지급의무를 부담할 뿐이다.
나. 선급금보증금 지급사유의 발생 및 범위
⑴ 관련규정 등
㈎ 공사계약일반조건 제44조 제5항은 “제1항의 규정에 의하여 계약이 해제 또는 해지된 경우 계약상대자는 지급받은 선금에 대하여 미정산잔액이 있는 경우에는 그 잔액에 대한 약정이자 상당액을 가산하여 발주기관에 상환하여야 한다. 이 경우 계약담당공무원은 상환할 금액과 기성부분의 대가를 상계할 수 있다. 다만, 제43조 제1항의 규정에 의하여 하도급대가를 직접 지급하는 경우 하도급대가 지급 후 잔액이 있을 때에는 이와 상계할 수 있다.”고 규정하고 있다.
㈏ 공사계약특수조건 제3조 제1항은 “계약담당공무원은국고금관리법 시행령 제40조 제항 제14호 및 회계예규 선금지급요령에 따라 계약상대자의 청구가 있을 때 선금을 지급할 수 있다. 이 경우 기성부분에 대한 대가를 지급한 때에는 계약금액에서 그 대가를 공제한 금액을 기준으로 한다.”고, 제2항은 “계약상대자는 선금을 받을 경우 회계예규(선금지급요령) 제3조 제1항에서 정하는 보증서 또는 증권으로 보증금을 납부하여야 한다. 이때 보증금액은 선금에 대하여 보증 또는 보험기간에 해당하는 약정 이자 상당액을 선금액에 가산한 금액 이상으로 하여야 한다.”고, 제4항은 “선금이 지급된 경우에는 기성 부분 대가 지급시마다 계약금액에 대한 기성 부분의 대가 상당액의 비율에 따라 산출한 금액 이상으로 정산한다.”고, 제5항은 “선금을 지급한 후 계약을 해제 또는 해지하는 경우, 선금급 조건을 위배한 경우, 사고이월 등으로 반환이 불가피하다고 인정되는 경우에는 선금급 잔액을 지체 없이 반환하여야 하며, 계약상대자의 귀책사유에 의한 경우에는 당해 선금잔액에 대한 약정이자 상당액을 가산하여 반환하여야 한다.”고 규정하고 있다.
㈐ 선금지급요령(재정경제부 회계예규 2200. 04-131-10, 2004. 3. 5.) 제3조 제1항 본문은 “계약담당공무원은 선금을 지급하고자 할 경우에는 계약상대자로 하여금 시행령 제37조 제2항의 규정에 의한 증권 또는 보증서를 제출하게 하여야 한다.”고 규정하고 있다.
㈑ 선급금보증약관 제3조는 “조합이 이행할 보증금은 이 보증서에 기재된 보증금액을 한도로 하여 채무자가 계약이행기일 이내에 보증채권자에게 반환하여야 할 선금해당액으로 합니다. 이 경우 채무자가 이행한 공사에 관한 미지급기성금이 있을 때에는 그 미지급기성금을 공제한 금액으로 합니다.”라고 규정하고 있다(선급금보증약관 제3조에는 1997. 6. 4. 개정에 의하여 “다만, 국가를당사자로하는계약에관한법률에 의거하여 체결된 공사계약인 때에는 관련법령이 정하는 바에 따릅니다.”라는 단서가 추가되었다가 2001. 8. 31. 개정에 의하여 위 단서가 삭제되었다).
[인정근거] 갑 제1, 2호증, 을 제2호증의 1 내지 4의 각 기재, 변론 전체의 취지(기록 137면~141면)
⑵ 판단
 ㈎ 선급금반환에 관한 보증계약의 경우 그 보증금 지급사유의 발생 및 범위에 관하여는 당해 보증의 대상으로 된 도급계약의 내용을 기준으로 판단하여야 할 것이므로, 선급금의 충당대상이 되는 기성공사대금의 내역을 어떻게 정할 것인지는 도급계약 당사자의 약정에 따라야 할 것이나, 이 점에 관하여 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우 그 해석은 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 할 것인데, 다만 도급계약의 해지 또는 해제에 따른 정산관계에 있어서는 각 미정산 선급금반환채권 및 기성공사대금채권에 대한 상호 대립하는 이해관계인들이 다수 존재하는 것이 보통이므로 그들의 이해관계에 큰 영향을 미칠 가능성이 많은 예외적 정산 약정의 존재를 인정함에는 신중을 기하여야 할 것이다(대법원 2004. 6. 10. 선고 2003다69713 판결 참조).
㈏ 이 사건에서 보건대, 앞서 본 바와 같이 ① 원고로서는소외 1 회사에게 지급한 선급금 106,000,000원으로써소외 1 회사의 기성공사대금 146,722,590원에 충당하고 남은 공사대금 40,722,590원의 범위 내에서 하수급인인소외 2 회사에게 하도급대금 직접지급의무를 부담할 뿐인 점, ② 공사계약일반조건 제44조 제5항도 선급금으로써 기성고에 대한 공사대금에 충당하고 남은 공사대금이 있을 경우에 그 중 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급하여야 함을 규정한 것으로 봄이 상당하고, 이를 보증채무의 부종성에 반하여 선급금보증계약에 있어서 반환해야 할 보증금의 범위를 확정하는 규정이라고 볼 수는 없는 점과 ③ 이 사건 선급금보증서 제출에 관한 규정인 공사계약특수조건 제3조 제2항과 선금지급요령 제3조 제1항의 문언 내용에 비추어, 원고의 계약담당공무원이 계약상대자로부터 선급금보증서를 제출받는 목적에 하도급대금 직접지급이 공사대금과 선금의 상계로 인한 정산보다 우선하도록 함으로써 하수급인을 보호하려는 의도가 포함되어 있었다고 보기는 어려운 점(피고는 하수급인의 보호와 관련하여 하도급대금지급보증제도를 별도로 운영하고 있다), ④ 이 사건 선급금보증약관 제3조에는 “다만, 국가를당사자로하는계약에관한법률에 의거하여 체결된 공사계약인 때에는 관련법령이 정하는 바에 따릅니다.”라는 단서가 이미 삭제되어 있었던 점(원고는, ㉮ 위 단서를 삭제하는 약관개정은 피고의 사회적 책임과 경제적 정의를 도외시한 것으로서 부당하므로 실질적 대가귀속을 고려한 정산관계를 따져볼 필요가 있고, ㉯ 피고가 위와 같은 약관개정을 원고에게 알리는 것이 원고의 신뢰보호에 합당한 것이며, 종래의 내용과 다른 보증서를 마치 같은 보증서인 양 발급한 행위는 원고의 신뢰에도 부합하지 않으므로, 이 사건 선급금보증약관 제3조에서 단서가 삭제된 점을 참작해서는 안된다고 주장한다. 그러나, ㉮ 위와 같은 약관개정은 피고의 계약형성의 자유에 속하는 것으로서, 이를 피고의 사회적 책임과 경제적 정의를 도외시한 것으로서 부당하다고 볼 수는 없고, ㉯ 피고가 이 사건 선급금보증계약의 당사자가 아니라 보험수익자에 불과한 원고에게 위와 같은 약관개정을 알려야 할 신의칙상 주의의무가 있다고는 볼 수 없으므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다), ⑤ 하수급인인소외 2 회사는 수급인인소외 1 회사의 이행보조자에 불과하므로, 수급인인소외 1 회사의 기성공사금액에는 그 이행보조자인소외 2 회사의 기성공사부분이 당연히 포함되는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 선급금보증계약에 있어서 선급금의 충당대상이 되는 기성공사대금의 내역에 관한 규정인 공사계약일반조건 제44조 제5항 본문의 “기성부분의 대가” 및 선급금보증약관 제3조 후문의 “채무자가 이행한 공사에 관한 미지급기성금”은소외 1 회사의 타절기성금액을 의미하는 것으로 봄이 상당하다.
㈐ 따라서, 이 사건 선급금보증계약에 있어서도 원고가소외 1 회사에게 지급한 선금 106,000,000원은 선급금의 충당대상이 되는소외 1 회사의 타절기성금액 146,722,590원에 별도의 상계 의사표시 없이 당연히 충당되어 잔액이 없게 되었고, 이로써소외 1 회사의 선급금반환채무는 모두 소멸하였다고 할 것이므로,소외 1 회사의 선급금 반환채무를 보증한 피고로서도 아무런 보증책임이 없다고 할 것이다.
4. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 지대운(재판장) 김복형 진상범