손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1969.03.14 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 중앙해운주식회사
【피고, 피항소인 겸 항소인】 썸밑 인더스트리얼 코포레이숀
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(66가10136 판결)
【주 문】
 (1) 원판결중 원고의 승소부분을 취소하고 그 부분 원고의 청구를 기각한다.
 (2) 원고의 항소를 기각한다.
 (3) 소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 "피고는 원고에게 금 7,930,121원 및 이에 대한 본건 솟장이 피고에게 송달된 다음날부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결과 가집행선고를 구하다.
【이 유】 1. 피고는 원고회사와 피고회사 한국지점은 각각 폐업하여 존재하지 아니한다고 원·피고의 당사자 능력을 다투므로 살피건대, 솟장에 첨부된 원고회사의 등기부초본 및 성립에 다툼없는 갑 18호증(법인등기부등본)의 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 모두에 표시한 곳에 본점을 둔 주식회사이고, 피고는 역시 모두에 표시한 곳에 본점을 둔 외국회사로서 상법의 규정에 따라 대한민국에서의 대표자를 정하고 영업소를 설치하고 있는 사실을 인정할 수 있고 따라서 원·피고 모두 사실상 영업행위를 하고 있는 여부를 가릴 것 없이 소송상 당사자능력을 가진다고 볼 것이니, 이점 피고의 항변은 이유없다.
 2. 원고의 이 소송 청구원인의 요지는 1962.2.21. 미국 삼미양행(U.S. Summit Corporation) 한국지점 지점장 이재지로부터 선박용 지·엠·시 디젤엔진 2대를 미화 26,200불로 구매하기로 하였으나 미국 삼미양행(이하 소외회사라고 한다)은 미국에서 선적하기로 약정한 기일을 경과하여 물품을 선적 송부하여 왔고 더구나 파손되어 있어 수리에 시일을 요하게 되어 결국 그 엔진을 선박에 부착하여 부산세관 감시선용으로 정부에 납품하기로 한 피고의 납품계약이 제때에 이행할 수 없어 해제되었으니 위 소외회사는 위 계약불이행으로 인하여 원고가 받게 된 모든 손해를 배상할 의무가 있는 것인 즉, 애당초 소외회사는 피고의 업무를 대행하였던 것에 불과하였으므로 그 계약의 효력은 본인인 피고에 미치는 것이고 가령 그러하지 않다고 할지라도 위 소외회사의 한국지점은 1964.4.19. 사실상 폐지되어 피고가 소외회사의 본건 계약상 권리의무를 승계한 바 있고 따라서 어느모로 보나 피고가 본건 손해배상의 의무가 있다는 것이다.
 이에 대하여 피고는 원고가 주장하는 계약에 관하여 피고는 당사자가 아니며 또한 소외회사의 계약상 의무를 피고가 승계한 바도 없다고 다투고 있다.
 3. 우선 원고와 소외회사간에 체결된 본건 계약에 관하여 소외회사는 피고의 업무를 대행한 것이라는 원고의 주장을 살펴본다.
 소외회사가 피고의 『업무를 대행』하였다는 원고의 표현은 다소 분명하지 않은 바 있으나(피고와 소외회사가 각각 별개의 법인격을 갖춘 외국회사임은 원고가 스스로 인정하고 있다) 이는 원고와 소외 회사 사이의 계약으로 인한 경제적 효과가 피고와 소외회사간의 내부관계에 있어서 피고에게 귀착된다는 것일 뿐 아니라(만약 그에 그친다면 본건 계약의 법률적 효과는 원고와 소외회사 사이에 발생할 뿐이지 피고에게 미칠 수 없다) 법률적 면에서도 소외회사가 피고를 대리하여 원고와 본건 계약을 체결하였다는 주장으로 풀이된다.
 상행위의 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니하여도, 그 행위는 본인에 대하여 효력이 있는 것이로되 본인과 대리인과의 사이에는 반드시 적법한 대리관계가 존재하여야 하고 이러한 대리관계의 존재는 이를 주장하는 당사자가 입증하여야 하는 것이다.
 따라서 본건에 있어서 원고는 피고가 본건 계약의 경제적 효과를 받을 뿐 아니라 피고를 대리하여 계약을 체결하는 권한을 피고가 소외회사에게 수여하였음을 입증할 책임이 있다고 아니할 수 없다.
 이점 입증으로서는 원심증인 강동렬의 증언이 있고 동 증언내용은 『자기는 54.11월부터 62.6월까지 피고(소외회사의 착오로 인정된다)의 한국지점의 기계담당기사로 재직하였으며, 소외회사는 약품무역을 주로 취급하였고 지·엠·시 엔진등 기계류는 오로지 피고만이 대리점 역할을 할 수 있으며 본건 계약서(갑 1호증는 자기가 취급하지 아니하여 모르나 그 기재내용으로 보아 위 계약 당시에는 피고의 한국지점이 설치되어 있지 않아 편의상 소외회사가 피고의 상행위를 한 것이고 이는 소외회사가 피고로부터 대리권을 받고 있었기 때문에 한 행위』이라고 되어 있어 얼핏 원고의 주장과 부합하는 느낌이 있으나, (가) 동 증인은 피고대리인의 반대신문에 응하여 『자기는 계약서 내용은 자세히는 모르며 수출, 수입등 실질적 상행위 내용은 자세히는 모른다』고 답변하고 있는 점, (나) 동 증인의 신분이 기계담당 기사이라는 점, (다) 성립에 다툼없는을 4호증(법인등기부등본)에 의하면 소외회사는 1952.12.15. 미국에서 성립하고 1953.2.20. 한국에 지점을 설치하고 1955.8.25. 지점설치등기를 경유하고 1964.4.1. 한국지점을 폐쇄하고 1966.12.16. 폐쇄등기를 하였으며, 본건 계약체결 당시의 한국지점 대표자는 중국인 다니엘. 씨. 리(본소 피고의 한국지점 대표자 이재지와 동인인으로 추정된다)이었던 사실, (라) 앞에 나온 갑 18호증(법인등기부등본)에 의하면 피고는 1962.2.12. 미국에서 회사로서 성립하고 같은 날 한국지점을 설치하고 1962.4.16. 한국에서 지점설치 등기를 경유하였고 당시의 한국지점 대표자는 미국인 윌리암 에이치 크라크이었으며 따라서 원고와 소외회사 사이의 본건 계약체결 당시인 1962.2.21.은 피고회사의 성립으로부터 불과 9일 후이라는 사실을 인정할 수 있고 (마) 성립에 다툼없는 을 8호증(피의자 신문조서)에 의하면 본건 매매계약의 체결은 피고회사의 한국지점 대표자 사이에 절충이 시작되었던 사실을 인정할 수 있는 이상 (가) 내지 (마) 사실과 대조하여 볼때 위 증인 강동렬의 증언은 쉽사리 믿기 어렵다.
 원고는 피고와 소외회사가 모두 미국의 같은 곳, 같은번지에 본점을 두고 이름도 비슷하고 임원중에는 두 개의 회사의 이사를 겸하는 사람도 있는 소위 자매회사이라는 점 및 피고가 1966.6.10. 원고에게 자기가 한국에서의 지·엠·시 엔진의 유일한 판매특약점임을 통보하였다(갑 17호증)는 점을 들고 있으나 그러한 사실만 가지고는 피고가 1962.2.21. 소외회사에게 원고와의 계약체결대리권을 수여한 증거로서는 미흡하고 또한 갑 12호증(선하증권)의 기재를 지적하고 있으나 동 서증은 진정성립을 인정할 증거가 없으며, 대리관계의 존재에 관하여 달리 입증없다.
 4. 다음으로 소외회사의 본건 계약상의 지위를 피고가 승계하였다는 윈고의 주장을 검토한다.
 원고는 소외회사와 피고가 자매회사이고 본건 계약체결 당시에는 소외회사만 한국지점을 설치하고 있어서 원래 피고의 고유업무인 지·엠·시 엔진의 매매계약을 소외회사가 대행하였으나 그후 피고는 자기자신의 한국지점을 설치하는 반면에 소외회사는 한국지점을 폐쇄하게 되었으니 이러한 관계에 있어서는 소외회사가 원고와 체결한 본건 계약은 피고가 한국지점을 설치하였을 때 또는 소외회사가 한국지점을 폐쇄하였을 때 피고에게 승계된 것이라고 주장하고 있다.
 따라서 살피건대, 피고와 소외회사가 각각 별개의 법인인 사실은 원고가 스스로 인정하고 있는 바인 즉 이러한 별개의 법인 사이에 원고주장과 같은 밀접한 관계가 존재하고 그 주장과 같이 한국지점의 설치와 폐쇄가 있었다고 할지라도 이러한 사실만 가지고는 곧 소외회사가 원고 기타의 제3자와 체결한 계약상 지위를 피고가 법률적으로 승계하였다고 단정할 수 없다.
 원고는 을 2호증(사실 증명서신)에 의하면 소외 요꼬하마 조선주식회사가 1966.10.21. 본건 고속감시선의 엔진에 관한 문서를 피고의 한국지점앞으로 발신하였고 피고가 이를 이의없이 수취하여 이 소송에서 증거로 제출한 점으로 미루어 피고가 소외회사의 본건 매매계약상의 지위를 승계하였음이 명백하다고 주장하나, 피고와 소외회사가 원고주장과 같은 밀접한 관계가 있다면 편의상 상호간에 타방의 사무를 관리하여 준다는 것은 경험칙상 추정되는 바이기는 하나(더욱 위 서신이 발신된 무렵에는 원고가 피고를 상대로 한 본건 소송이 제기되어 그 솟장이 피고에게 송달된 이후임이 기록상 명백하며 따라서, 피고로서는 소외회사의 사무의 관리뿐 아니라 자기자신의 소송상 방위조치로서 이러한 사실탐지 또는 증거수집 행위를 하게 될 것임이 경험칙상 명백하다) 역시 이러한 사실만 가지고 곧 소외회사의 계약상 채무를 피고가 승계한 것이라고 단정할 수는 없다.
 5. 과연 그러하다면 원고와 소외회사 사이에 체결된 지·엠·시 엔진 2대의 매맥계약에 관하여 피고가 그 본인이라거나 또는 소외회사의 채무를 승계하였음을 전제로 하는 원고의 본소 청구는 그 전제에 있어 이유없으니 본안에 들어가 판단할 필요없이 실당타하여 기각을 면할 수 없는 즉, 이와 결론을 일부 달리한 원판결은 부당하므로민사소송법 386조에 의하여 변경할 것이고 원고의 항소는 이유없으므로같은법 384조에 의하여 기각할 것이며, 1심 이래의 소송비용의 부담에 관하여같은법 96조,89조를 적용하여 이에 주문처럼 판결한다.

판사 조규대(재판장) 이정우 오성환

상행위의 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니하여도 그 행위는 본인에 대하여 효력이 있는 것이로되, 본인과 대리인과의 사이에는 반드시 적법한 대리관계가 존재하여야 하고 이러한 대리관계의 존재는 이를 주장하는 당사자가 입증하여야 하는 것이다.