손해배상(기) (민사, 수원지방법원)
공포일: 1994.10.21 / 시행일:

【원고(선정당사자)】 원고
【피 고】 수원시
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 선정자 1에게 금 30,000,000원, 원고, 선정자 2에게 각 금 5,000,000원, 선정자 3, 선정자 4, 선정자 5, 선정자 6, 선정자 7에게 각 금 2,000,000원 및 위 각 금원에 대하여 1993.8.24.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 
【이 유】 1. 본안전 항변에 대한 판단
 원고가 피고를 상대로 ‘ 선정자 1이 군 복무를 마치고 전역하면서 제2국민역으로 편입되었으므로 향토예비군대원으로 편성하지 않아야 함에도 피고 시 소속 병사담당 공무원의 과실로 위 선정자를 향토예비군대원으로 편성하여, 위 선정자가 동원훈련을 받던 중 상해를 입었다’는 이유로 그로 인한 손해의 배상을 구함에 대하여, 피고는 위 향토예비군 편성에 관한 사무는 병무행정에 관한 것으로서 국방에 관한 국가행정사무이고 따라서 위 손해에 대하여는 국이 책임을 져야 하므로 피고를 상대로 한 이 사건 소송은 부적법하다고 주장한다. 그러나 이행의 소에 있어서는 원고로부터 이행의무 있다고 주장되는 자가 피고 적격을 가지는 것이고, 그 이행의무의 존부에 의하여 본안전에 당사자적격 유무를 판단할 것은 아니므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 
 2. 인정사실
 다음 사실은 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1 내지 3, 갑 제3호증의 1,2, 갑 제4호증의 1,2, 갑 제5호증, 갑 제6호증, 갑 제7호증의 1,2, 갑 제8호증의 1,2, 갑 제9호증, 갑 제10호증, 갑 제11호증의 1,2, 갑 제12호증, 갑 제13호증, 갑 제14호증, 갑 제15호증, 갑 제16호증의 1,2, 갑 제18호증의 1,2, 갑 제23호증, 갑 제24호증의 4,5,6,8,9,10,14, 갑 제25호증, 갑 제26호증, 갑 제30호증, 갑 제31호증의 기재에 변론의 전취지를 합쳐보면 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 (1) 선정자 1은 1990.8.16. 군에 입대하여 1990.9.29. 법무부 소속 경비교도대원으로 발령을 받아 서울구치소 제1902 경비교도대에서 복무중 1992.5.8. 국군수도병원 신체검사심의위원회 심사관의 정밀신체검사를 받은 결과 유양돌기근치술 후유증으로 국부령 408-378-(라)-2에 의거 상이 5급 판정을 받았다. 위 판정에 기해 선정자 1은 1992.5.28. 육군본부 인사명령(병)대외 제128호로 제2국민역에 편입되어 전역하였다. 
 (2) 선정자 1은 1992.7.23. 피고 시 팔달구 인계동사무소에서 병무보조를 하고 있는 방위병에게 위와 같이 전역하였다는 내용을 이야기하였으나 위 방위병이 자인서용지를 주면서 불러주는 대로 쓰라고 하므로 이에 응하여 ‘1992.5.28. 전역하였음에도 1992.7.22.까지 향토예비군 신고를 불이행하였음을 자인한다’는 내용의 자인서를 작성하고 아울러 지시하는 데에 따라 향토예비군대원신고서를 작성하여 제출하였다. 위 인계동사무소의 병사담당 지방행정주사보인 소외인은 위 자인서 및 신고서에 따라 위 선정자를 향토예비군편성대상자에 포함하여 예비군대원명부를 작성하고, 또한 수원 남부경찰서에 위 선정자가 정당한 사유 없이 소정 기간 내에 예비군대원 신고를 하지 않아 향토예비군설치법을 위반하였다는 이유로 고발하였다. 위 선정자는 1992. 10.6. 수원지방법원 92고약24036호 약식명령에 의하여 향토예비군설치법위반죄로 벌금 100,000원의 형을 받았다. 
 (3) 인계동장은 위 명부에 따라 선정자 1을 예비군대원으로 편성하여 팔달구청에 보고하고, 팔달구청은 1992.8.11. 수원지방병무청에 제1전투군 신상이동보고를 하였다. 수원지방병무청은 위 보고에 기하여 1993.8.16. 위 선정자에게 입영일시 1993.8.24. 07:30, 입영기간 1993. 8.24.부터 같은 달 27. 까지로 된 병력동원훈련소집통지를 하였다. 
 (4) 선정자 1은 위 통지에 따라 육군 제7639부대에 입소하여 동원훈련을 하던 도중 1993. 8.24. 18:20경 지휘관의 명령에 따라 동원예비군과 현역병 사이의 축구시합에 참가하여 수비수 역할을 맡게 되었는데 위 경기 중 상대편 공격수의 발에 걸려 넘어져 우측쇄골 분쇄골절의 상해를 입고 1993.9.21. 관혈적정복 및 금속판 고정과 우측장골에서 골이식을 동시시행하는 내용의 수술을 받았다. 
 (5) 위 인계동장은 1993.8.30. 선정자 1의 역종이 제2국민역임을 확인하고 직권으로 위 선정자에 대하여 일반예비군에서 제2국민역(민방위)으로 병역처분을 변경하고 민방위대원으로 편성하여 이를 통보하였다. 
 3. 관계법령의 규정 내용
 구 향토예비군설치법(1993.12.31. 법률 제4686호로 개정되기 전의 것)에 의하면 예비군은 예비역의 장교·준사관·하사관, 33세가 되는 해의 12월 31일까지의 예비역의 병 및 보충역의 하사관 및 병으로 조직하되(제3조 제1항), 병역법 제57조 제1항의 규정에 의하여 현역병 또는 방위병으로서 보충역에 편입되거나 소집이 해제된 자는 제1항의 규정에 불구하고 예비군의 조직에서 제외되며(같은 조 제2항 제4호), 동·읍·면의 장은 예비군으로 편성된 자의 명부를 작성·관리하고, 각 예비군대원의 예비군편성카드를 작성하여 이를 신고인의 소속 예비군중대장에게 송부하여야 하고(제3조의2 제4항), 예비군편성카드를 받은 예비군중대장은 소속예비군대원명부를 작성하여 이를 관할 군부대의 장에게 송부하여야 한다(제3조의2 제4항)고 되어 있다.
 그리고 구 병역법(1993.12.31. 법률 제4685호로 전면 개정되기 전의 것) 제57조 제1항의 규정에 의하면 현역병 또는 방위병으로서 전상·공상·질병 또는 심신장애로 인하여 군복무를 감당할 수 없는 자는 신체검사를 거쳐 보충역편입·방위소집면제·제2국민역편입 또는 병역면제의 처분을 할 수 있고, 병역법시행령 제104조 제1항 제1호에 의하면 각군 참모총장이 전상·공상·질병 또는 심신장애로 인하여 군복무를 감당할 수 없는 자는 군병원에서 신체검사를 하여 신체등위가 5급인 자는 제2국민역에 편입하고, 6급인 자는 병역을 면제한다고 규정되어 있다.
 4. 원고의 주장
 원고는, 선정자 1이 군복무 중 위와 같이 5급판정을 받고 전역하여 제2국민역에 편입되었으므로 위 인계동 병사담당 공무원인 위 소외인은 위 선정자가 예비군조직대상자인지 여부를 확인하여 향토예비군 편성대상에서 제외하여야 함에도 불구하고 직무상 주의의무를 해태하여 위 선정자를 향토예비군에 편성하여 그 명부를 소속부대장에게 통보하였고, 위 선정자는 이로 인하여 향토예비군대원으로서 동원훈련을 받던 중 위와 같은 상해를 입게 된 것이므로, 피고는 이로 인하여 위 선정자, 그와 가족관계에 있는 원고 및 나머지 선정자들이 입게 된 정신적 고통에 대한 위자료의 지급을 구한다고 주장한다. 
 5. 판 단
 살피건대, 위 인정사실에 의하면 위 소외인은 피고 시 팔달구 인계동 소속 병사담당 공무원으로서 예비군 편성에 관한 직무를 수행함에 있어 군복무 중 위의 사유로 전역한 사람이 향토예비군설치법상 향토예비군조직대상자에 해당하는지 여부를 확인하여야 할 주의의무가 있다 할 것이고, 따라서 선정자 1이 제2국민역으로 편입되어 전역하여 향토예비군조직대상자에 해당하지 않음에도 위 소외인이 그 해당 여부를 확인하지 않고 위 선정자의 예비군대원신고를 수리하여 그를 향토예비군대원으로 편성한 것은 관계 법령에 위반됨은 물론 여기에는 그 직무수행상의 과실이 있다고 볼 것이다. 
 그러나 공무원의 위법행위를 선행의 조건으로 하여 그와 인과관계가 있는 손해가 발생한 경우 그 손해를 입은 제3자에게 손해배상청구권이 발생하기 위하여는 그 위법행위와 제3자의 손해 사이에 단순한 자연적 조건관계를 넘어 법률상의 상당인과관계가 있어야 하는 것이고, 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과 발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과한 법령 기타 행동규범의 목적이나 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 할 것인바, 위 인정사실에 의하면 선정자 1이 입은 위 상해는 그가 위와 같이 향토예비군대원으로 편성됨에 따라 예비군대원의 신분을 취득하여 그에 따른 취급을 받게 된 것 자체를 직접적인 원인으로 하고 있다기보다는 그 예비군대원으로서 부과받게 되는 여러 가지 임무 중 하나를 수행하는 과정에서 발생한 것이고, 향토예비군대원은 늘 동원되거나 훈련을 받는 것이 아니라 법령에 의하여 그 기간이 연 20일 이내로 한정되어 있을 뿐더러(향토예비군설치법 제6조 제1항) 동원되거나 훈련을 받을 경우 일반인에 비하여 상대적으로 상해를 입는 등의 위험에 노출될 가능성이 커지기는 하나 그것이 가능성을 넘어 개연성을 가진다고 보기 어려우며, 또 동원 중의 축구경기 참가 자체가 위에서 말한 위험의 범주 내에 드는 성격의 것이라 하기도 어렵고, 위 선정자를 포함하여 당시 동원훈련을 받고 있던 예비군대원 전원이 위 축구경기에 직접 참가하였다고 볼 만한 자료가 없으므로 위 선정자가 위 축구경기에서 수비수 역할을 맡은 것이 항토예비군대원으로서의 임무수행상 필연적인 것이라고 하기도 어렵고, 위 선정자가 상해를 입은 것은 상대편 공격수의 발에 걸려 넘어졌기 때문인데 이와 같은 경위로 훈련 중의 축구시합에 있어 상해를 입는 것이 경기 수행상 필연적이라고 할 수도 없는 점 등에 비추어 보면, 위 예비군 편성에 관한 위법행위와 위 선정자가 입은 상해 사이에는 자연적인 조건관계가 있다고는 할지언정 더 나아가 법률적인 상당인과관계가 있다고 할 수는 없다고 봄이 상당하다. 
 6. 결 론
 따라서 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각한다. [별지생략]

판사 정인진(재판장) 정선재 이은희

향토예비군조직대상자에 해당하지 않는 선정자가 피고 시 소속 병사담당 공무원의 과실로 향토예비군대원으로 편성된 후 동원훈련을 받던 중 축구경기 도중에 넘어져 상해를 입은 경우, 위 상해는 그가 위와 같이 향토예비군대원으로 편성됨에 따라 예비군대원의 신분을 취득하여 그에 따른 취급을 받게 된 것 자체를 직접적인 원인으로 하고 있다기보다는 그 예비군대원으로서 부과받게 되는 여러 가지 임무 중 하나를 수행하는 과정에서 발생한 것이고, 향토예비군대원은 법령에 의하여 그 기간이 연 20일 이내로 한정되어 있을 뿐더러 동원되거나 훈련을 받을 경우 일반인에 비하여 상대적으로 상해를 입는 등의 위험에 노출될 가능성이 커지기는 하나 그것이 가능성을 넘어 개연성을 가진다고 보기 어려우며, 또 동원 중의 축구경기 참가 자체가 위에서 말한 위험의 범주 내에 드는 성격의 것이라 하기도 어렵고, 위 선정자가 위 축구경기에서 수비수 역할을 맡은 것이 향토예비군대원으로서의 임무수행상 필연적인 것이거나 훈련 중의 축구시합에 있어 상해를 입는 것이 경기 수행상 필연적이라고 할 수도 없는 점 등에 비추어 보면, 위 예비군편성에 관한 위법행위와 위 선정자가 입은 상해 사이에는 자연적인 조건관계가 있다고는 할지언정 더 나아가 법률적인 상당인과관계가 있다고 할 수는 없다.