손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1998.04.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 (원고들 소송대리인 사랑종합법무법인 담당변호사 나석호)
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고법 1997. 10. 23. 선고 97나18235 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결의 요지
 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 망 소외 1은 목포대학교 사회과학대학 2학년에 재학 중 학생군사교육단(이하 '학군단'이라 한다) 제36기 사관후보생으로 선발되어 1주일간의 기초 군사훈련을 마치고 1996년 3월에 실시되는 정식입단을 앞두고 있었는데, 1996. 2. 26. 14:00경 위 대학교 본관 회의실에서 학군단 주최로 대학총장 등이 참석한 가운데 개최된 학군단 임관예정자(제34기 사관후보생으로서 4학년 졸업예정자)들의 임관신고식에 학군단 1년차인 제35기 3학년 사관후보생들 및 다른 제36기 사관후보생 예정자(이하 '입단 예정자'라고 한다) 22명과 함께 참석하였다가 1년차 사관후보생들로부터 경례요령과 명예위원실 출입요령 등 예절교육을 받기 위해 모이라는 지시를 받고 같은 날 19:00경 위 대학교 사회과학대학 3층 3102의 1호 강의실에 다른 입단 예정자들과 함께 집합한 사실, 그 자리에서 1년차 사관후보생들이 입단 예정자들에게 쪼그려 뛰기, 팔굽혀펴기 등의 이른바 얼차려 교육을 시키던 끝에 1년차 사관후보생 겸 명예위원인 소외 2가 위 망인이 유흥업소에 출입하고 얼차려 교육을 받는 태도가 불량하다는 이유로 주먹으로 가슴을 3회 때려 그 충격으로 인하여 위 망인으로 하여금 같은 날 19:55경 인근 병원으로 후송 도중 심장마비로 사망하게 한 사실, 그 당시 목포대학교 학군단은 중령인 학군단장, 하사관인 행정보급관, 운전병으로 이루어진 단본부와 소령 및 대위인 훈육교관 2명, 병인 조교 2명으로 이루어진 교수부로 구성되어 있었는데 평소 사관후보생들 사이에 상급생의 하급생에 대한 얼차려로 인한 사고가 빈발하여 이 사건 사고 발생 전인 1996. 1. 3.경 학부모 앞으로 가정통신문을 발송하여 상급생인 사관후보생이 방학 중 입단 예정자를 불러내더라도 이에 응하지 말고 학군단에 문의하도록 지도를 당부하는 한편 사관후보생들을 상대로 가혹행위에 관한 설문조사를 실시하였으며, 같은 달 29.경에는 가혹행위 여부를 확인하기 위해 사관후보생들을 상대로 알몸검사를 실시하기도 한 사실, 이 사건 사고 당일 위 망인을 비롯한 입단 예정자 전원은 학군단의 공식적인 소집 요청이 없는 상태에서 위 제35기 사관후보생들의 개별적인 연락에 따라 소집되어 위 신고식 행사에 참석하였고 이러한 사정은 학군단장을 비롯한 훈육장교들도 모두 알고 있었으며, 위 행사 종료 후 훈육장교가 1년차 사관후보생 1인을 불러 입단 예정자들을 귀가시키도록 지시하였을 뿐 별다른 조치 없이 졸업예정자들과 함께 모두 회식 장소로 가거나 귀가한 사실을 인정한 다음, 피고 산하 국방부가 위 대학교에 파견한 학군단은 군사교육과 관련하여 사관후보생들의 평소 자치활동을 면밀히 감독하고 사관후보생과 입단 예정자들 사이의 사적인 기합이나 구타 등과 같은 폭력행위를 예방할 의무가 있고, 이 사건 사고 당일은 비록 방학중이었으나 위 신고식 행사는 학군단이 실시하는 교내 교육의 일환으로 학군단에 의해 주최된 것이며 시기적으로도 제35기 사관후보생들이 위 망인 등 입단 예정자들을 상대로 소위 얼차려 등 군기를 잡는 행위를 할 가능성이 매우 높은 시기였으므로 학군단장 및 훈육장교로서는 이러한 사태의 발생을 능히 예측할 수 있었음에도, 입단 예정자들의 소집 경위나 행사 후의 활동에 관하여 아무런 조사나 확인도 하지 아니하였을 뿐만 아니라 신고식 행사가 끝난 후에라도 적어도 한 명의 장교는 교내에 남아 위 제35기 사관후보생들이나 입단 예정자들의 행사 후 활동을 면밀히 감독·확인하도록 조치하였어야 함에도 이러한 조치를 제대로 취하지 아니한 채 이 사건 사고를 방치한 직무상의 과실이 있고, 이로 말미암아 이 사건 사고가 발생하였다고 할 것이므로, 피고로서는 산하 국방부가 파견한 학군단이 담당하는 교내 교육의 일환으로 주최된 위 임관 신고식과 관련하여 그 소속 공무원인 위 학군단장 및 훈육장교들의 위와 같은 직무상의 과실로 말미암아 발생한 이 사건 사고로 위 망인 및 그와 앞서 본 가족관계에 있는 원고들이 입은 모든 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.
 2. 직무 집행의 점에 대하여 
 병역법 제57조 제2항, 학생군사교육실시령 제4조, 제5조, 제6조 및 학생군사교육단무관후보생규칙 제4조, 제8조, 제10조 등에 의하면, 학군단은 국방부와 교육부의 협의에 의해 국방부가 군사교육의 실시를 위하여 사관후보생 과정이 인가된 대학에 파견한 교육단으로서 그 직무 내용은 지원에 의하여 선발된 학군사관후보생을 상대로 하여 장교로서 갖추어야 할 능력과 자질 및 지도적 인격을 도야함에 필요한 이론과 실기를 교육하는 교내 교육과 군부대에 입영하여 교내 교육에서 습득한 이론과 실기에 대하여 군사적 적응성을 터득함에 필요한 입영교육을 실시하는 것이고, 한편 학군사관후보생으로 선발된 자는 학군사관후보생의 병적에 편입되고, 휴학·퇴학·제적, 소정의 군사교육을 받지 아니하거나 그 평가에 불합격된 때와 같은 특별한 사유가 발생하지 않는 한 그 병적을 유지하면서 학군단의 교육에 따르도록 규정하고 있으며, 이러한 학군단의 교육 내용 가운데에는 학군사관후보생에 대한 훈육교육이 포함되고 그 훈육교육의 일환으로 사관후보생들의 자치활동에 대한 지도활동이 행하여진다고 해석된다. 
 기록에 의하면, 사관후보생들의 자치활동은 학군단장의 통제 범위 내에서 실시되고 사관후보생의 자치조직인 명예위원회는 4학년의 명예위원장을 최상위에 두되 그 밑에 인사장교, 정보장교, 작전장교, 군수장교의 역할을 담당하는 4명의 명예위원을 두는 계급구조를 이루고 있으며 명예위원회는 필요시 개최할 수 있으나 학군단장은 그 활동사항을 직접 확인·감독하도록 내부지침을 정하고 있는 점을 엿볼 수 있는바, 이러한 학군사관후보생의 자치조직이 가지는 조직상의 특성과 앞서 본 학군단의 파견 목적, 교육 내용 및 감독적 지위 등에 비추어 볼 때, 일단 학군사관후보생으로 선발되어 병적에 편입된 학생으로서는 당연히 그 일원이 될 수밖에 없는 자치조직의 활동은 학군단의 훈육대상으로서 그 폭력사고 등 방지를 위한 감독업무는 직무의 범위에 속하거나 적어도 그 직무와 밀접히 관련된 행위에 해당한다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 학군단의 직무 범위 내지 직무 집행에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 3. 예측가능성의 점에 대하여
학군단은 일단 선발된 학군사관후보생들과 사이에 장교로서 갖추어야 할 능력과 자질 및 지도적 인격을 도야할 수 있도록 군사교육뿐만 아니라 인격형성의 면에까지 훈육을 실시하는 특별한 사회적 관계에 서게 됨으로써 학군사관후보생들의 자치활동을 지도하고 그 과정에서 학군사관후보생들을 보호·감독할 의무를 진다고 할 것이고, 이러한 보호감독의무는 학군사관후보생의 전 생활관계에 미치는 것이 아니라 학군단이 실시하는 교육활동 및 이와 밀접 불가분의 관계에 있는 생활관계에 한하고, 그 의무의 범위 내의 생활관계라고 하더라도 당해 구체적 상황하에서 어떠한 사고가 통상 발생할 수 있다고 예측하거나 또는 예측가능성이 있는 경우에 한하여 보호감독의무 위반에 대한 책임을 진다고 할 것이다. 
 기록에 의하면, 이 사건 사고 이전부터 사관후보생 사이에 상급생이 하급생에 대하여 구타 또는 얼차려를 실시하고 있는 사정이 널리 알려져 학군단으로서도 이를 인식하고 그에 관한 가정통신문을 발송할 정도로 심각한 상황에 있었던 사실을 엿볼 수 있고, 그러한 사실관계하에서는 학군단교육의 평균적 전문가를 기준으로 할 때 이 사건 사고 발생이 충분히 예견될 수 있었다고 볼 것인바, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 4. 결과회피의무 위반의 점에 대하여
 논지는, 학군단으로서는 사전에 가정통신문의 발송 등으로 사적인 폭력행사를 방지하기 위하여 필요한 모든 조치를 취하였고, 원래 학군단의 감독책임은 명예위원회로부터 사전에 행사계획을 보고받고 학군단장이 이를 승인한 행사에 한하므로 이 사건 사고와 같이 음성적이고 비공식적인 행사까지도 빠짐없이 확인하고 통제·감독할 수는 없으며, 설사 학군단측에서 당시에 한 명의 훈육장교를 교내에 남겨두었더라도 넓은 대학캠퍼스의 구석구석을 빠짐없이 감독한다는 것은 불가능하므로 이러한 조치를 행하지 아니한 점과 결과 사이에 상당인과관계가 없다는 데에 있다.
 그러나 기록에 의하면, 입단 예정자들이 이 사건 사고 당일 신고식 행사를 마치고 학군단 사무실에 남아 학군단 장비에 대한 정비작업을 수행한 후 그 자리에서 1년차 사관후보생들로부터 교내 강의실에서 경례요령과 명예위원실 출입요령 등 예절교육을 받기 위하여 모이라는 지시를 받은 사실을 엿볼 수 있고, 한편 원심이 적법히 인정한 사실관계에 의하면, 입단 예정자 전원이 정식으로 소집되지도 아니하였음에도 학군단이 주관한 신고식 행사에 참석하였고 위 대학의 학군단장 및 훈육장교들이 이러한 사실을 잘 알고 있었으므로, 이러한 경우 학군단으로서는 우선 입단 예정자들이 소집된 경위나 그 행사 이후의 활동계획 등에 관하여 마땅히 조사하였어야 할 것이고, 그 조사에 이르렀다면 위계질서의 확립이라는 명목을 내세워 가하여질 수 있는 상급생의 사적인 기합이나 폭력행사의 계획을 예상하고 이를 방지할 수 있었을 터이고, 설사 그렇지 못하였다고 할지라도 적어도 한 명의 장교가 교내에 남아 제35기 사관후보생들이나 입단 예정자들의 행사 후 활동을 면밀히 감독·확인하였더라면 위 망인이 학군단 사무실에서 다른 입단 예정자들과 함께 제35기 사관후보생들로부터 집단적인 이동지시를 받고 학교 내 다른 강의실로 옮겨 가서 사적인 기합 및 폭행을 당하는 것을 예방할 수 있었을 터이므로, 같은 취지의 원심은 정당하고 논지는 이유 없다.
 5. 과실상계의 점에 대하여
 기록에 의하면, 위 망인을 비롯한 입단 예정자 23인 전원이 이 사건 사고 당일 먼저 학군단 사무실로 집합하였고, 학군단측으로서도 위 신고식 행사에 입단 예정자들이 참석한 사실을 잘 알고 있었던 점을 엿볼 수 있으므로, 위 소집을 두고 단순히 선배들이 입단 예정자들을 비공식적으로 소집한 것으로만 볼 수 없고 오히려 학군단이 묵시적으로 승인한 준공식적인 소집이라고 봄이 상당하며, 소집의 성격이 이러한 이상 위 망인으로서는 일단 위 소집에 응한 다음에는 선배 사관후보생들에 의한 비공식적인 소집이라는 이유로 중도에 이탈할 수 없었던 상황이라고 할 것이므로, 소론과 같이 위 망인에게 학군단에서 발송한 가정통신문상의 지시 내용에 따라 선배 사관후보생들로부터 비공식적인 소집이 있더라도 이에 응하지 말고 학군단에 먼저 문의하여야 함에도 그 지시에 따르지 아니한 과실이 있다고 볼 수 없고, 따라서 원심이 이 사건 손해배상액을 산정함에 있어서 피해자의 과실을 참작하지 아니한 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 과실상계에 관한 심리미진 내지는 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 6. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선

[1] 학군사관후보생의 자치활동과 관련된 폭력사고 방지를 위한 감독업무와 학군단 직무와의 관련성 여부(적극)
[2] 학군단의 학군사관후보생들에 대한 보호·감독의무의 범위와 그 위반을 이유로 손해배상책임을 인정하기 위한 요건
[3] 선배 학군사관후보생들이 졸업예정자들의 임관신고식에 맞추어 입단 예정자들을 소집한 다음 예절교육을 빙자하여 폭력을 행사한 사안에서, 학군단의 보호·감독의무 위반에 대한 책임을 인정한 사례
[4] 사전에 학군단으로부터 선배 사관후보생들의 비공식 소집에 응하지 말라는 지시를 받았음에도 불구하고 이에 응한 것이 소집의 전후 사정에 비추어 과실상계 사유가 되지 않는다고 본 사례

[1] 학군사관후보생의 자치조직이 가지는 조직상의 특성과 학군단의 파견 목적, 교육 내용 및 감독적 지위 등에 비추어 볼 때, 일단 학군사관후보생으로 선발되어 병적에 편입된 학생으로서는 당연히 그 일원이 될 수밖에 없는 자치조직의 활동은 학군단의 훈육대상으로서 그 폭력사고 등 방지를 위한 감독업무는 학군단의 직무의 범위에 속하거나 적어도 그 직무와 밀접히 관련된 행위에 해당한다.
 [2] 학군단은 일단 선발된 학군사관후보생들과 사이에 장교로서 갖추어야 할 능력과 자질 및 지도적 인격을 도야할 수 있도록 군사교육뿐만 아니라 인격형성의 면에까지 훈육을 실시하는 특별한 사회적 관계에 서게 됨으로써 학군사관후보생들의 자치활동을 지도하고 그 과정에서 학군사관후보생들을 보호·감독할 의무를 진다고 할 것인바, 이러한 보호감독의무는 학군사관후보생의 전 생활관계에 미치는 것이 아니라 학군단이 실시하는 교육활동 및 이와 밀접 불가분의 관계에 있는 생활관계에 한하고, 그 의무의 범위 내의 생활관계라고 하더라도 당해 구체적 상황하에서 어떠한 사고가 통상 발생할 수 있다고 예측하거나 또는 예측가능성이 있는 경우에 한하여 보호감독의무 위반에 대한 책임을 진다.
 [3] 입단 예정자 전원이 정식으로 소집되지도 아니하였음에도 학군단이 주관한 신고식 행사에 참석하였고 학군단장 및 훈육장교들이 이러한 사실을 잘 알고 있었으므로, 이러한 경우 학군단으로서는 우선 입단 예정자들이 소집된 경위나 그 행사 이후의 활동계획 등에 관하여 마땅히 조사하였어야 하고, 그 조사에 이르렀다면 위계질서의 확립이라는 명목을 내세워 가하여질 수 있는 상급생의 사적인 기합이나 폭력 행사의 계획을 예상하고 이를 방지할 수 있었을 터이고, 설사 그렇지 못하였다고 할지라도 적어도 한 명의 장교가 교내에 남아 선배 사관후보생들이나 입단 예정자들의 행사 후 활동을 면밀히 감독·확인하였더라면 입단 예정자들이 선배 사관후보생들로부터 집단적인 이동 지시를 받고 학교 내 다른 강의실로 옮겨 가서 사적인 기합 및 폭행을 당하는 것을 예방할 수 있었을 것이라고 보아, 학군단의 보호·감독의무 위반에 대한 책임을 인정한 사례.
 [4] 피해자를 비롯한 입단 예정자 전원이 사고 당일 먼저 학군단 사무실로 집합하였고, 학군단 측으로서도 졸업예정자들의 임관신고식 행사에 입단 예정자들이 참석한 사실을 잘 알고 있었으므로, 그 소집을 두고 단순히 선배들이 입단 예정자들을 비공식적으로 소집한 것으로만 볼 수 없고 오히려 학군단이 묵시적으로 승인한 준공식적인 소집이라고 봄이 상당하며, 소집의 성격이 이러한 이상 피해자로서는 일단 그 소집에 응한 다음에는 선배 사관후보생들에 의한 비공식적인 소집이라는 이유로 중도에 이탈할 수 없었던 상황이라고 할 것이므로, 사전에 학군단에서 가정통신문을 발송하여 선배 사관후보생들로부터 비공식적인 소집이 있더라도 이에 응하지 말고 학군단에 먼저 문의하라는 지시를 한 바 있다 하더라도 그 지시에 따르지 아니한 행위에 과실이 있다고 볼 수 없다고 한 사례.