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약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1983.03.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 덕천건설주식회사 외 1인
【피고, 상고인】 김상훈 소송대리인 변호사 서윤홍
【원심판결】 부산지방법원 1982.5.11. 선고 81나645 판결
【주 문】
 원심판결중 원고 덕천건설주식회사에 대한 피고 패소부분을 파기하여, 그 부분 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
 피고의 원고 주 형준에 대한 상고를 기각한다.
 상고기각된 부분의 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 원고 회사는 1979.5.경 소외 학교법인 성도학원과 사이에 위 학교법인 경영의 성도고등학교 교사 신축공사를 공사대금 252,000,000원에 결가하여 도급계약을 체결하고, 그 공사를 시행중 같은해 8.22 공사대금의 일부 변제조로서 부산 부산진구 구포동 48의 57 임야 69,947 평방미터중 6994700분지 165300의 공유지분을 넘겨받고 1980.1.17과 18에는 위 구포동 48의 57 임야중 6994700분지 264480지분 및 원심판결별지 제4목록 기재와 같은 토지들의 소유권을 넘겨 받았으나 피고가 지가상승 등을 이유로 위 구포동 48의 57 임야에 대한 분필등기를 해주지 않아 매각이 어렵게 되어 자금 핍박을 받다가 같은해 2.11경 피고와 협의하여 별지 제 4 목록기재의 토지들을 담보로 제공하고 한국상업은행으로부터 돈 50,000,000원을 융자받아공사를 계속하였으나 피고는 같은 해 3경 나머지 공사대금을 지급함이 없이 적법한 절차에 의하지 않고 위 성도고등학교 학생들로 하여금 아직 완공되지도 않은 증축공사부분을 점거하여 수업을 강행하게 하면서 같은해 3. 4과 5.28 같은해 8.6 같은달 26에 액면 도합 금 24,200,000원 상당의 약속어음만을 지급기일 같은해 11월 후로 정하여 발행 교부할 뿐 나머지 공사대금을 지급하지 않으므로 원고측에서 항의와 절충끝에 원·피고는 같은해 9.4 소외 문국의중재로 원고 회사는 위 공사대금의 일부로 원고 회사에게 양도된 위 부동산들을 피고에게 반환하고 피고는 위 공사대금을 분할하여 1981.6까지 변제하기로 하되 저간의 사정으로 지급이 지체된 점 등을 감안하여 공사대금을 돈 310,000,000원으로 확정하고 그 중 앞으로 피고가 시공할 미시공 부분에 대한 잔여공사비 10,000,000원 이미 공사비의 일부로 원고 회사에 지급된 현금 11,000,000원과 위에서 본바와 같이 위 부동산들을 담보로 대출받은 돈 50,000,000원을 공제한 나머지 돈 239,000,000원에 대하여 이건 약속어음을 발행하게 된사실을 인정하였다.
 2. 원심은 위와 같은 본건 약속어음은 원고들의 기망 내지 강박에 인하여 발행된 것이라는 피고의 항변을 배척하였는바, 기록을 검토하건대, 그 조치에 수긍이 가며 그 경로의 증거취사에 소론과 같은 채증법칙 위배의 잘못이 있다고 할 수 없다.
 3. 원심은 나아가 본건 약속어음의 지급은 전시각 부동산의 반환 및 공사완성과 선이행 내지 동시이행관계에 있다는 피고의 항변에 대하여 도리어 소론부동산의 반환에 있어서는 본건 어음금의 지급이 선이행이며 원고는 약정대로의 공사를 완성하여 인계하였다는 사실을 인정하여 이를 배척하였는 바 기록에 의하여 살펴보면 그 설시와 같은 조치를 수긍못할 바 아니며 거기에 소론과 증거법칙 위배나 동시이행에 관한 법리오해있다고 할 수 없다.
 4. 끝으로 원심판결은 원고 회사는 세금체납으로 소관 해운대 세무서장으로부터 두차례에 걸쳐 본건 공사비 채권중 합계 금 76,731,412원이 압류되고 있다는 피고의 주장에 대하여 압류한 채권자의 금전적 청구권의 내용을 실현하고 그 만족을 얻기 위하여 어느 재산을 확보하는 강제적 행위를 말하는 것이므로 이러한 압류사실 만으로는 위 약속어음금 지급청구권의 확정과 그 이행명령을 구하는 원고의 이건청구에 대항할 수 없다 하여 동 주장을 배척하였다.
국세징수법 제41조 제1항은 세무서장은 채권을 압류할 때에는 그 뜻을 채무자에 통지하여야 한다 하며제2항은 세무서장은제1항의 통지를 한 때에는 국세가산금과 체납처분을 한도로 하여 채권자에게 대위한다고 규정하고동시행령 제44조 제1항 제3,4호는 압류한 채권의 종류와 금액 그리고제3호의 채권에 관하여 체납자에 대한 채무이행을 금지하고 세무공무원에 지급하게 할 사항을 위 법규정의 통지의 문서에 기재하도록 되어 있다.
 기록에 의하여 성립에 다툼이 없는 을 제4호증 및 제6호증의 기재를 보면 원고 회사의 국세체납으로 소관 해운대 세무서장은 1981.3.19 및 같은해 8.17에 원고 회사의 피고에 대한 공사대금중 미지급금 239,000,000원중 합계 금 76,731,412원을 압류하고 채무자인 피고에 통지하였으며 그 통지서는 채권자에의 지급을 금지하고 동 세무공무원에게 지급할 것을 기재하고 있음이 분명한 바, 그렇다면 국세체납으로 인한 위 압류에 의하여 그 한도에서 채무자인피고는 채권자인 원고에게 그 채무를 지급할 수 없고 오직 소관 세무공무원에만 지급하여야 할 것이니 따라서 체납자인 채권자 원고 회사는 그 압류된 채권을 행사할 수 없다고 할 것임이 분명하므로 본건 어음의 원인관계 채권이 압류된 것인 만큼 동 어음의 수취인인 원고는 본건 어음금의 지급청구권을 행사할 수 없다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 위 원판시가 위 피고의 항변을 배척하고 원고의 청구를 인용하였음은 체납처분으로 인한 채권의 압류에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이니 위 압류금액의 범위내인 원고 회사의 피고에 대한 어음금지급 청구를 인용한 원심판결부분을 파기를 면할 수 없다고 할 것이다.
 그렇다면, 원고의 상고중 원고 회사에 대한 부분을 파기환송하고 원고 주형준에 대한 상고는 이유없으므로 기각하고, 그 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

국세체납으로 인하여 채권압류가 있은 경우에는 채무자는 채권자에게 채무를 지급할 수없고 오직 소관 세무공무원에만 지급하여야 할 것이고 체납자인 채권자는 그 압류된 채권을 행사할 수 없다고 할 것이므로 그 채권의 지급조로 발행된 약속어음의 수취인인 채권자는 어음금의 지급청구권을 행사할 수 없다.
납세의무자지정처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.03.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이순웅 소송대리인 변호사 임영득
【피고, 상고인】 남산세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1982.6.17. 선고 81구591 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
국세기본법 제39조 제2호에 의하여 법인의 주주에 대하여 제2차 납세의무를 부담시키기 위하여서는 과점주주로서 그 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있음을 요하며, 형식상 법인의 주주명부에 주주로 등재되어 있는 사유만으로 곧 과점주주라고 하여 납세의무를 부담시킬 수 없다고 할 것이다. (당원 1981.1.13. 선고 80누403 판결;1982.9.28. 선고 82누8 판결 각 참조)
 원심판결에 의하면 원심은 소외 남양통신공업주식회사에게 부과된 판시 부가가치세 금 3,211,049원의 납세의무가 성립될 당시 원고는 동 회사의 주주명부에 형식상 주주로서 등재되어 있었으나 동 회사의 주주가 아니라고 인정한 다음, 원고가 위 소외 회사의 과점 주주였음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다고 판시하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 실질과세 원칙의 법리를 오해한 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

법인의 주주에 대하여 제2차 납세의무를 부담시키기 위하여서는 과점주주로서 그 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있음을 요하며 형식상 법인의 주주명부에 주주로 등재되어 있는 사유만으로 곧 과점주주라고 하여 납세의무를 부담시킬 수 없다.
횡령·배임 (형사, 대법원)
공포일: 1983.03.08 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울형사지방법원 1982.6.11. 선고 82노1451 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
금전채무를 담보하기 위하여 채무자가 그 소유의 동산을 채권자에게 양도하되 점유개정에 의하여 채무자가 이를 계속 점유하기로 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이른바, 약한 양도담보가 설정된 것이라고 봄이 타당하고, 이 경우 동산의 소유권은 신탁적으로 이전됨에 불과하여 채권자와 채무자간의 대내적 관계에서 채무자는 의연 소유권을 보류하게 되나 채권자인 양도담보권자가 담보의 목적을 달성할 수 있도록 이를 보관할 의무를 지게 되어 부당히 이를 처분하거나 멸실, 훼손 기타 담보가치를 감소케 하는 행위가 금지된다 할 것이므로 채무자인 양도담보설정자는 채권자(양도담보권자)에 대하여 위 약정에 따른 그의 사무를 처리하는 자의 지위에 있게 된다 할 것이고, 위 채무자가 양도담보된 동산을 처분하는 등 부당히 그 담보가치를 감소시키는 행위를 한 경우에는 형법상 배임죄가 성립된다 할 것이다.(당원 1977.11.8. 선고 77도1715 판결 및 1980.11.11. 선고 80도2097 판결 참조)
 그런데 원심이 유지한 제1심 판결거시의 증거를 종합하면, 피고인은 파리에서 수입상을 경영하는 공소외 1을 대리한 피해자 공소외 2와 1979.12.11 수하물운반기구의 수출계약을 체결하면서 피해자로부터 수출이행보증금 명목으로 액면 금 2,400,000원의 본건 약속어음 1매를 교부받아 이를 할인하여 수출품의 제작비에 쓴 후, 위 공소외 1로부터 신용장이 도착하여 수출대금을 추심하였기 때문에 위 어음액면 상당의 반환채무를 부담하고 있었던바, 피고인은 피해자의 요구에 따라 위 채무를 담보하기 위하여 1980.3.29 본건 피고인 소유의 기구류 싯가 금 4,220,000원 상당을 피해자에게 양도담보로 제공하고 그 점유는 피고인이 계속하기로 하는 계약을 체결 공증한 사실, 피고인은 위 채무의 이행기가 도과한 1980.5.12 위 기구류를 다른 채권자인 공소외 3에 대한 금 3,500,000원의 변제에 충당하기 위하여 위 채무액 상당을 대금으로 하는 매매계약을 체결한 후 동년 5.23 동 공소외 3에게 이를 인도하여 임의처분케 한 사실이 인정되는바, 원심은 위 피고인의 소위를 배임죄로 의율처단한 제1심 판결을 유지하고 있다.
 원심과 제1심 판결이유를 기록과 대조하여 살펴보건대, 양도담보로 제공한 위 기구류를 부당하게 처분한 양도담보설정자인 피고인의 소위를 배임죄로 처단한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 없으며, 제1심 이래 10년 미만의 징역형이 선고된 본건에서 양형이 과중하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없으니, 논지는 모두 이유 없다.
 따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

금전채무를 담보하기 위하여 채무자가 그 소유의 동산을 채권자에게 점유개정에 의하여 양도한 경우에는 이른바 약한 양도담보가 설정된 것이라고 볼 것이므로, 채무자는 채권자(양도담보권자)가 담보의 목적을 달성할 수 있도록 이를 보관할 의무를 지게 되어 채권자에 대하여 그의 사무를 처리하는 자의 지위에 있게 된다 할 것이니, 채무자가 양도담보된 동산을 처분하는 등 부당히 그 담보가치를 감소시키는 행위를 한 경우에는 배임죄가 성립된다.
토지인도등 (민사, 대법원)
공포일: 1983.03.08 / 시행일:

【원고, 재심원고, 상고인】 정순경 외 1인
【피고, 재심피고, 피상고인】 진주시 대표자 교육장 한주
【원심판결】 대구고등법원 1981.12.24. 선고 80사6 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고(재심원고, 이하 원고라 한다)들의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고(재심피고, 이하 피고라 한다)의 이 사건 토지에 대한 시효취득의 항변을 판단함에 있어, 이 사건 토지는 원래 소외 망 정교환의 소유였는데 피고가 1966.9.경부터 이를 진주봉원국민학교의 진입로로 사용하면서 점유하여온 사실은 당사자간에 다툼이 없다고 설시한 다음, 그 거시증거들에 의하면, 원고들이 1962.10.12경 위 정교환의 공동재산상속인이 된 사실은 인정되나 한편으로 위 정교환은 1940.6.경 그의 농지관리인인 소외 망 강태범에게 이 사건 토지와 그 인근의 수필지의 토지에 대한 관리를 위임함과 동시에 그 사용수익권한도 부여하였으며 이에 따라 위 강태범은 그 아들들인 소외 강석두, 강두만과 함께 빈터를 개간하여 수년간 점유개간하면서 위 토지들을 관리하여 오다가 그 10여년 경과후 위 강태범은 사망하고 같은 강석두는 부산으로 이주하여서, 위 강두만이 혼자서 이를 관리하던 중 1955.4.18경 생활이 궁핍하여 이 사건 토지를 소외 이만춘에게 매도하였고 위 이만춘은 위와 같이 위 강두만 등이 15년 가량을 경작 점유하여 온사실에서 보아 위 강 두만에게 이 사건 토지에 대한 처분권이 있는 것으로 믿고 이를 매수하여 소유의 의사로 점유하다가 1960.5.10경 소외 정우영에게 매도하고, 그후 소외 배 명세, 같은 원광희를 거쳐 1966.9.27경 피고가 이를 매수하여 학교의 진입로로 점유하고 있는 사실이 인정되므로, 위 이만춘을 위시하여 피고에 이르는 위 토지의 점유자들은 모두 소유의 의사로 이 사건 토지를 점유하였다 할 것이고, 그 점유는 평온, 공연하게 이루어졌다고 추정되므로 위 전매자들의 점유를 승계하였음을 주장하는 피고의 이 사건 토지에 대한 취득시효는 당초에 소유의 의사로 점유 취득한 이만춘의 점유시기인 1955.4.18부터 20년이 경과한 1975.4.18에 완성됨으로써 피고는 이 사건 토지를 시효취득하기에 이르렀다고 인정하여, 피고의 시효취득항변을 이유있다 하여 받아들이고, 원고들의 소유권에 기한이 사건 토지인도등 청구는 이 점에서 이유 없고, 재심대상 판결은 이와 결론을 같이 하므로 결국 이 사건 재심의 소는 이유없다고 기각하였다.
 그러나 이 사건 기록에 의하면, 원고들은 1975.3.12 이 사건 토지는 원고들의 소유에 속한다 하여 그 소유권에 기하여 피고를 상대로 이 사건 인도청구소송을 제기하였음이 명백한 바,민법 제245조의 취득시효는같은법 제168조에 의한 사유 즉 재판상청구 등에 의하여 중단된다 할 것이므로, 원심이 인정한 피고의 이 사건 토지에 대한 취득시효완성시기인 같은해 4.18은 이 사건 소송제기 후임이 명백하므로 피고 주장의 취득시효는 당연히 원고의 이 사건 소송제기로 인하여 중단되었다고 봄이 상당할 것이다. 그럼에도 원심이 위 취득시효 중단사유를 간과한 채 피고의 시효취득의 항변을 받아들였음은 필경 심리를 다하지 못하였거나 시효취득 또는 취득시효의 중단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다하겠고, 이는 원심판결을 파기하지 않으면 정의와 형평에 현저히 반한다고 할 것이다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

이 사건 토지에 대한 취득시효 완성시기 이전에 위 토지의 인도를 구하는 이 사건 소가 제기되었으므로 피고 주장의 취득시효는 당연히 원고의 소제기로 인하여 중단되었다고 할 것이니 원심이 취득시효 중단사유를 간과한채 피고의 시효취득 항변을 받아들였음은 필경 심리미진이나 시효취득 또는 취득시효의 중단에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1983.03.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 조인하
【피고, 상고인】 김동선 소송대리인 변호사 임갑인
【원심판결】 서울고등법원 1982.1.27. 선고 81나1974 판결
【주 문】
 원심판결중 피고에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 별지 제2목록 토지에 대한 당초 매수인인 피고 김동선을 상대로 이 사건 소를 제기하면서 착오로 위 피고의 동생이자 동명이인인 김동선의 주소를 잘못 기재하여 이 사건 솟장이 피고의 동생에게 송달되어서 그가 직접 또는 소송대리인을 선임하여 제1심변론기일에 변론을 하여 오던 중 원고가 이 사실을 알고 제1심 제12차 변론기일에 피고의 호적등본을 제출함과 동시에 형인 김동선이 피고임을 명백히 진술하였음에도 제1심 그대로 변론을 종결하고 위 피고의 주소를 솟장대로 표시하여 피고 패소판결을 선고하고 위 판결 또한 동생인 김동선에게 송달되어서 그가 이 사건 항소를 제기하기에 이른 사실은 기록상 명백한 바 위 사실에 의하면 제1심 판결의 효력은 당초 원고가 피고로 지목한 형 김동선에게 미친다 할 것이고 제1심 판결에서 피고의 주소표시를 동생 김동선의 주소로 하였다고 해서 그 효력이 동생인 김동선에게 미칠리도 없다할 것이며, 위항소인 주장대로 동생인 김동선이 위토지의 실제권리자라 하여도 원고가 형 김동선을 피고로 하고 있는 이상 그 사실만으로는 동생인 김동선과 간에 소송관계가 성립된다고도 볼 수 없으니 결국 동생 김동선은 제1심 판결에 대하여 불복할 이익이 없다 하겠고 달리 이를 인정할 만한 자료도 없으므로 결국 동생 김동선이 제기한 이 사건 항소는 부적법한 것으로서 각하를 면하지 못한다고 판시하고 있다.
 그러나이 사건 원고 제출의 솟장기재에 의하면, 원고는 피고를 서울 중구 황학동 2240번지 김동선으로 표시하고 그 청구의 취지와 원인은 이 사건 부동산에 관하여 주소가 서울 종로구 숭인동 234번지의 23으로 등재되어 있다가 1979.12.28에 같은해 11.9자의 전거에 의하여 서울 중구 황학동 2240번지로 주소변경 등기가 된 김동선 명의의 소유권이전등기 및 근저당권설정등기의 각 말소등기 절차이행을 구하고 있음이 명백하고 기록에 편철된 주민등록표등본(기록 727, 728면)등에 의하면 1944.6.30생인 형 김동선과 그 동생이며 이름이 동일한 1949.5.3생인 김동선은 1979.2.2까지는 서울 종로구 숭인동 234번지의 23에서 같이 거주하였는데 형인 김동선은 1979.2.3 같은동 431번지로 전출하여 1980.7.1까지 거주하다가 같은해 7.2 다시 같은동 419로 전출하여 거주하고 있고 동생인 김동선은 1979.11.9 서울 중구 황학동 2240번지로 전출하여 거주하고 있음을 인정할 수 있으므로 원고가 이 사건 소를 제기할 당시(1980.3.31)에 그 솟장에서 주소를 서울 중구 황학동 2240번지로 표시한 김동선은 형이 아니라 동생이라고 볼 수 있고 제1심 또한 변론기일에 원고가 지목하는 피고는 동생이 아니고 형인 김동선이라는 원고의 진술에도 불구하고 바로 변론을 종결하여 솟장기재대로의 피고 즉 서울 중구 황학동 2240번지 거주의 김동선을 피고로 하여 판결하고 이를 송달한 것이므로 이를 받은 동생인 김동선은 제1심 판결에 대하여 항소를 제기할 수 있다고 할 것이니 동인이 한 이 사건 항소는 적법하다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 원고가 형인 김동선을 피고로 하여 제소한 것이므로 동생인 김동선에게는 제1심 판결의 효력이 미칠 수 없다고 단정하고 동생인 김동선이가 제기한 이 사건 항소는 부적법하다 하여 각하하였음은 당사자 확정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이는 원심판결의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 논지 이유 있다.
 그러므로 원심판결 중 피고에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

소장에 표시된 피고가 동명이인인 형임에도 불구하고 소장기재 주소지에 거주하는 형과 이름이 같은 동생이 피고로 출석하여 변론을 진행하여 결심한 후 그를 상대로 하여 판결이 내려진 이상 동생은 이 제1심 판결에 대하여 항소를 제기할 수 있다고 할 것이므로 동생이 제기한 항소는 적법하다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1983.03.08 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 한국타이어제조주식회사
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원심심결】 특허청 1981.12.22. 자 항고심판절제292호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.상표의 유사여부는 양상표의 관념 외관칭호 등을 관찰하여 전체적 관계에서 유사하다는 인상을 풍김으로써 사람으로 하여금 상품거래에 있어서 서로 혼동 오인을 이르키는 여부에 따라서 가려야 할 것이며 상표의 요부라 함은 상표중 가장 핵심적인 부분 즉 상표전체를 대표할만한 식별력을 가진 부분을 말하며 상표의 칭호는 대개 상표의 요부로부터 나오는 것을 원칙으로 한다. 기록에 의하면 본원상표는 그 좌편에 작은 마름모꼴 안에 원형을 도시하고 그 우편의 호형의 테두리내에 영문자로 “NATIONAL”을 횡서하고 그 아래에 국문자로 “내쇼날”이라 횡서한 문자와 도형의 결합상표로서 상품구분 제37류 타이어, 후랩승용차, 자동자전거들을 그 지정상품으로 하고 있으며 인용상표 등록제41783호는 국문자로 “나쇼날”이라 횡서표기한 문자상표이며 또 인용상표 등록 제14128호는 원형의 테두리 안에 영문자로 “National”이라고 횡서표기한 것으로 상품구분 제37류 자동차와 그 부속품과 장식품, 타이어, 튜우브 등을 그 지정상품으로 하고 있음이 분명한 바, 위 본원상표와 인용상표들은 “NATIONAL” 및 그 국문표기인 “내쇼날” 또는 “나쇼날”을 구성상의 요부로 하고 있다고 할 것이다.
 그리고상표의 특별현저성이 있는가의 여부를 가리려면 그 상표를 구성하는 각 구성부분을 하나 하나 떼어서 볼 것이 아니라 그 구성부분 전체를 하나로 보아 판단하여야 하는바 소론과 같이 위 인용상표의 소유자인 일본의 마쓰시다 덴기주식회사 미국의 모오갈 코오포레이숀 및 우리나라의 내쇼날프라스틱주식회사의각 등록상표에 “NATIONAL”나쇼날이란 문자로 된 부분이 있다 하여 이들 표기부분이 상표로서 특별현저성이 없다고 단정할 수 없다고 할 것이니 이러한 취지에서 본원상표와 위 인용상표는 그 요부의 칭호와 관념이 동일하여 전체적으로 볼 때 유사한 상표라고 단정한 원심결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없다.
 2. 본건 출원 당시의상표법 (법 제2506호… 1976.12.31. 법 제2957호로써 개정된 것 까지) 제9조 제1항 제7호에 의하면 “선출원에 의한 타인의 등록상표와 동일 또는 유사한 상표로서 그 등록상표의 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 상표”는 등록될 수 없다고 규정하고 있는바 위에서 본바와 같이 본원상표는 선출원등록된 위 인용상표 제14128호의 지정상품인 제37류의 자동차 그 부속품, 타이어, 튜우브와 동일 또는 유사한 제37류에 속하는 타이어 후랩승용차 자동자전거들을 그 지정상품으로 하고 있으므로 위 규정에 의하여 본원상표는 등록될 수 없다고 할 것이나, 그런데 원심결은 일본마쓰시다 덴기주식회사의 등록상표인 위 인용상표의 칭호 “나쇼날” “내쇼날”은 우리나라의 수요자간에 현저하게 인식되어 있다는 전제에서 위 인용상표들의 칭호와 동일한 칭호를 요부로 하는 본원상표가 사용될 경우 일반수요자는 마치 위 마쓰시다회사가 그 상품을 생산한 것으로 오인 혼동을 이르키게 할 염려가 있다 하여 본원상표는 등록될 수 없다고 판시하고 있으나 기록을 살펴보아도 위 인용상표가 우리나라에서 현저하다거나 상품출처의 오인 혼동을 일으킬 염려가 있다고 볼 자료를 찾아볼 수 없어 이 대목설시는 부당하다고 할 것이나 위상표법 제9조 제1항 제7호에 의하여 본원등록을 거절한 최초의 사정을 유지한 결론에 있어 정당하므로 이로써 원판시를 파기할 사유로 삼을 수 없다.
 3. 위와 같은 이유로 본원상표의 등록이 거절되면 결과적으로 위 일본회사가 보호되는 것 같으나 그것은 동일 또는 유사한 상표를 동일 또는 유사한 지정상품에 사용하는데서 야기될 오인 혼동으로부터 일반수요자를 보호하는데서 나온 반사적인 효과에 불과하다고 할 것이니 이 점에 관한 소론 또한 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

가. “National” 또는 “나쇼날”을 구성상 요부로 하는 수 개의 상표가 유사하다고 본 사례
나. 수 개의 등록상표에 “National”이란 문자로 된 표기부분이 포함되어 있는 경우 동 부분의 특별현저성 상실여부(소극)

가. 본원상표는 그 좌편 작은 마름모꼴안에 원형을 도시하고 그 우편의 호형의 테두리내에 영문자로 “NATIONAL”을 횡서하고 그 아래에 국문자로 “내쇼날”이라 횡서한 문자와 도형의 종합상표이고 제1의 인용상표는 국문자로 “나쇼날”이라 횡서표기한 문자상표이며 제2의 인용상표는 원형의 테두리 안에 영문자로 “National”이라고 횡서표기한 것으로 위 본원상표와 인용상표들은 “NATIONAL” 및 그 국문표기인 “내쇼날” 또는 “나쇼날”을 상표전체를 대표할 만한 구성상의 요부로 하고 있고 그 요부의 칭호와 관념이 동일하여 전체적으로 볼 때 유사상표에 해당한다.
나. 수개의 등록상표에 “NATIONAL” 또는 내쇼날이란 문자로된 부분이 포함되어 있다 하여 이들 표기부분이 상표로서의 특별현저성이 없게 되었다고 단정할 수 없다.
친생자관계부존재확인 (가사, 대법원)
공포일: 1983.03.08 / 시행일:

【청구인, 피상고인】 
【피청구인, 상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1981.10.5. 선고 81르80 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여,
 원심판결에 의하면, 원심은 그 거시의 증거에 의하여 피청구인은 청구인의 형인망 청구외 1과 청구외2와의 사이에 1943.3.15 출생한 혼인외의 자로 호적에 등재되어 있으나 실제에 있어서는망 청구외 1은망 청구외 3과 혼인하였으나 그들 사이에 소생 자녀가 없어 여러명의 소실까지를 두어 자녀를 두려하였지만망 청구외 1 자신의 신체적 결함으로 인하여 친생자를 출산하지 못하고 있던 중청구외 2가 청구외 성명미상자와의 사이에 피청구인을 포함한 3인의 자녀를 낳아 기르다가 생활에 쪼들린 나머지망 청구외 1 부부가 자녀를 갖고자 몹시 희망한다는 소문을 듣고 피청구인이 3세 남짓 되던 1946년 봄 일자미상, 밤 8시경에 같은 마을에 살던 청구외 성명미상 여인으로 하여금 피청구인을 갑신년 6월 20일생이라고 쓴 쪽지가 들어있는 주머니를 채워망 청구외 1의 집 대문안으로 들여보내게 하였고망 청구외 1 부부는 그때부터 피청구인을 계속 양육하다가 후에 피청구인의 생모의 성명을 전해듣고서 피청구인이 취학할 무렵인 1948.4.25경에 이르러 피청구인이 마치망 청구외 1과청구외 2와의 사이에 출생한 것처럼망 청구외 1의 호적에 입적시킨 사실을 인정하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 인정은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 2. 제2점에 대하여,
피청구인이 청구외오준석과 혼인하여청구외 망 신봉균의 호적에서 제적되었다고 하여도위 신봉균과 피청구인간의 친자관계 부존재확인청구를 할 수 있는 것이며민법 제777조 소정의 친족은 특단의 사정이 없는 한 그와 같은 신분을 가졌다는 사실만으로써 당연히 친자관계 부존재확인청구를 할 소송상의 이익이 있다고 할 것이므로(대법원 1967.9.19. 선고 67므22 판결 참조) 청구인에게 이 사건 청구의 이익이 없다는 논지는 이유가 없고 변론의 전취지에 의하면청구인의 이 사건 청구는민법 제865조의 규정에 의한 청구임이 명백하고 위 규정에 의하여 이해관계 있는 제3자로서 친자관계 부존재확인을 청구하는 경우 그 친자중의 어느 한편이 사망하였을 때에는 생존자만을 상대로 친자관계 부존재확인을 청구할 수 있고 친자가 모두 사망하였을 경우에 한하여 검사를 상대로 사망한 날로부터 1년내에 그 소를 제기할 수 있다고 함이 당원의 판례로 하는 바이므로(당원 1971.7.27. 선고 71므13 판결 참조) 위와 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

가. 제적된 자에 대한 친자관계부존재확인의 소의 적부
나. 친자관계부존재확인의 소를 친족이 제기할 때의 소의 이익
다. 제3자가 제기하는 친자관계부존재확인의 소에 있어서 피청구인 적격

가. 피청구인이 혼인하여 청구외 망(갑)의 호적에서 제적되었다고 하여도 망(갑)과 피청구인간의 친자관계 부존재확인청구를 할 수 있다.
나.민법 제777조 소정의 친족은 특단의 사정이 없는 한 그와 같은 신분을 가졌다는 사실만으로써 당연히 친자관계 부존재확인청구를 할 소송상의 이익이 있다.
다.민법 제865조의 규정에 의하여 이해관계있는 제3자가 친자관계 부존재확인을 청구하는 경우 그 친자 중의 어느 한편이 사망하였을 때는 생존자만을 상대로 친자관계 부존재확인을 청구할 수 있고 친자가 모두 사망하였을 경우에 한하여 검사를 상대로 1년 이내에 그 소를 제기할 수 있다.
절도미수 (형사, 대법원)
공포일: 1983.03.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울형사지방법원 1982.10.12. 선고 82노3679 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
절도죄의 실행의 착수시기는 재물에 대한 타인의 사실상의 지배를 침해하는데 밀접한 행위가 개시된 때라 할 것이고 실행의 착수가 있는 여부는 구체적 사건에 있어서 범행의 방법, 태양, 주변상황등을 종합 판단하여 결정하여야 할 것임은 소론과 같으나, 원심이 확정한 바에 의하면 피고인이 평소 잘 아는 피해자에게 전화채권 등을 사주겠다고 전화국 앞에서 250미터 떨어진 골목길로 유인하였다가 피해자가 낯선 청년 2명이 다가오므로 불안감을 느껴 스스로 도주하였다는 것이고 또한 기록에 의하면, 피고인은 골목에 있는 최장로집 현관에 들어가고 피해자를 대문에서 기다리게 한 사이에 청년 2명이 피해자에게 다가온 사실이 인정되는바 청년 2명이 피고인과 절도의 공범인 여부에 관하여는 피해자의 제 1 심 법정에서의 증언에 비추어 상황에 의한 추측이라는 것뿐이고 확증이 없을 뿐만 아니라 공소사실에 의하면 「피고인은 피해자에게 채권을 사줄 것처럼 속여 골목에 유인하여 날치기 수법으로 그의 돈을 절취하려고 기회를 엿보던중 피해자가 눈치를 채고 도망함으로써 목적을 달하지 못하였다」는 것일 뿐 피고인이 위 정체불명의 청년 2명과 공모하였다거나, 그들이 피해자에게 어떠한 태세로 어느 정도 거리에까지 접근했는지에 관하여는 아무런 기재도 없고 기록에 의하여도 그러한 상황을 확정할 자료를 전혀 찾아볼 수 없으니 그러한 상황을 명시하고 그것이 확정되지 않는 이상 공소사실과 같이평소 잘 아는 피해자를 골목길로 유인하여 기회를 엿보는 행위만으로는 절도의 예비행위는 될지언정 사실상 타인의 재물에 대한 지배를 침해하는데 밀접한 행위가 있었다고 단정할 수는 없다 할 것이므로 같은 취지에서 이 사건 피고인에게 절취행위의 실행의 착수가 있었다고 보기는 어렵다 하여 무죄를 선고한 원심조치는 옳게 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 실행의 착수시기에 관한 법리를 오해한 위법은 없다 할 것이다. 논지는 이유없다. 따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

평소 잘 아는 피해자에게 전화채권을 사주겠다고 하면서 골목길로 유인하여 돈을 절취하려고 기회를 엿본 행위만으로는 절도의 예비행위는 될지언정 행위의 방법, 태양 및 주변상황 등에 비추어 볼때 타인의 재물에 대한 사실상 지배를 침해하는데 밀접한 행위가 개시되었다고 단정할 수 없다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.03.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 이종필 소송대리인 변호사 오제도
【피고, 피상고인】 종로구청장
【원심판결】 서울고등법원 1981.6.25. 선고 80구844 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여,
 원심판결에 의하면,지방세법 제110조 제1항 제4호에는 신탁의 종료 또는 해제로 인하여 수탁자로부터 신탁재산을 위탁자 또는 상속인에게 이전하는 경우의 취득에 대하여는 취득세를 부과하지 아니한다고 규정되어 있고같은법시행령 제79조의 3(1973.5.5. 대통령령 제6667호로 신설)에서는위 법 제110조에서 신탁이라 함은 신탁법의 규정에 의한 신탁을 말한다고 규정하고 있으며, 한편신탁법 제1조 제2항에는 신탁이라 함은 위탁자와 수탁자의 특별한 신임관계에 기하여 위탁자가 특정의 재산권을 수탁자에게 이전하거나 기타의 처분을 하고 수탁자로 하여금 수익자의 이익을 위하여 또는 특정의 목적을 위하여 그 재산권을 관리 처분케 하는 법률관계를 말한다고 규정하고 있고,같은법 제3조 제1항에서는 등기 또는 등록을 하여야 할 재산권에 관하여는 신탁은 그 등기 또는 등록을 함으로써 제3자에게 대항할 수 있다고 규정하고 있는바, 이 사건 토지에 대한 명의신탁은 대외적 관계에 있어서는 위 명의수탁자들이 각자의 지분에 대한 완전한 소유권을 취득하는 것이고 따라서 유효한 처분행위도 할 수 있고 한편 신탁법에서 말하는 신탁에 있어서는 수탁자는 원칙적으로 수탁의 이익을 향유하던가 신탁재산에 대한 권리취득이 금지되어 있고 또한 재산권이전에 관하여 공시방법이 규정되어 있는 점에 비추어 볼 때에,지방세법 제110조 제1항 제4호의 규정은 신탁법에서 말하는 신탁에 국한하여 이를 부동산취득세의 과세대상에서 제외한다는 취지로 볼 것이고 따라서같은법시행령 제79조 3의 규정은 그 모법인지방세법 제110조 제1항 소정의 신탁의 정의를 확인하는 의미에서 규정하고 있는데 불과하다 할 것이므로 이 사건 토지에 관한 위 명의수탁자들 앞으로의 명의신탁은 신탁법에서 말하는 신탁에 해당하지 아니한다고 하여 이 사건 토지중 과세대상 지분에 대하여 위 명의수탁자들로부터 원고 앞으로 명의신탁 해지를 원인으로 소유권을 이전한 경우의 취득에 대하여는지방세법 제110조 제1항 제4호의 규정에 의한 취득세의 비과세대상이 되지 아니함이 명백하다할 것이므로 이건 과세처분은 적법하다는 취지로 판단하고 있는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은지방세법 제110조 제1항의 법리를 오해한 잘못이 없으므로 논지는 이유 없다.
 2. 제2점에 대하여,
 원심판결에 의하면,지방세법 제48조에는 지방자치단체의 징수금의 부과 또는 징수를 목적으로 하는 지방자치단체의 권리는 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 5년간 행사하지 아니하는 때에는 시효로 인하여 소멸한다고 규정하고 있으며, 한편 피고가 원고에 대하여 한 이 사건 취득세의 부과처분은 원고의 망 부인 이윤천이 이 사건 토지를 매수하여 3분지 1 지분씩을 위 명의수탁자들 앞으로 이전등기를 경료함으로써 위 각 지분을 취득한 것으로 보아 이를 과세원인으로 하는 것이 아니고 원고가 이 사건 토지를 상속받아 이 사건 토지에 관한 위 명의수탁자들의 각 지분에 대하여 1980.2.26자로 명의신탁을 해지하고 이를 원인으로 하여 1980.6.19자로 원고 앞으로 위 각 지분의 소유권이전등기를 경료하여서 이 사건 과세대상 토지를 취득한 것을 과세원인으로 한 것인바,위와 같은 경우에 있어서지방세법 제48조 소정의 지방세의 징수권을 행사할 수 있는 때라 함은 이 사건 과세대상 토지에 대한 소유권이전등기가 원고 앞으로 경료된 1980.6.19이라고 볼 것이고 그 날로부터 시효가 진행된다할 것이므로 이건 취득세를 부과한 1980.7.16까지는 5년이 경과하지아니하였음이 역수상 명백하므로 이 사건 과세처분은 적법하다는 취지로 판단하고 있는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은지방세법 제48조의 법리를 오해한 잘못이 없으므로 논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철

가. 명의신탁해지를 원인으로 하여 명의수탁자들로부터 명의신탁자 상속인 앞으로 소유권을 이전한 경우의 취득은지방세법 제110조 제1항 제4호 규정에 의한 취득세의 비과세대상이 되지 아니한다.
나. 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전에 대한 지방세(취득세) 부과에 있어서지방세법 제48조 소정의 지방세의 징수권을 행사할 수 있는 때라 함은 과세대상토지에 대한 소유권이전등기가 경료된 때라고 볼 것이며 그 날로부터 소멸시효가 진행된다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반·상습특수절도·보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1983.03.08 / 시행일:

【피고인겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인겸 피감호청구인들 및 검사(피감호청구인들에 대한)
【원심판결】 서울고등법원 1982.11.17. 선고 82노2253,82감노642 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 피고인1, 2의 상고후의 미결구금일수 중 각 30일씩을 피고인 등에 대한 징역형에 각 산입한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 피고인1과 변호인 변호사 염동호의 상고이유에 관하여, 일건 기록에 의하여, 피고인의 범행경력과 이 사건범행의 동기, 수단, 방법 및 28회에 걸쳐 절도, 장물알선 등의 범행이 되풀이 반복된 사정 등을 모아보면 피고인의 절도 또는 장물알선의 상습성을 인정하기에 넉넉하고 또한 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행후의 정황 등을 이에 보태보면 피고인에게 재범의 위험성이 있다고 하지 않을 수 없으므로 이와 같은 취지의 원심조치에 아무런 잘못이 없고 한편사회보호법 제5조 제2항 제2호 소정의 사형, 무기 또는 장기 5년 이상의 징역이나 금고에 있어서의 장기 5년 이상의 뜻은 법정형의 장기가 5년 이상이라는 것으로 그 최장기가 5년이라는 것이 아니라고 풀이 할 것이므로이를 단기 5년 이상으로 해석하여야 한다는 소론 논지는 독자적 견해로서 채용할 것이 되지 못하므로 상고이유는 어느 것이나 그 이유가 없다.
 2. 피고인2의 변호인 변호사 김치걸의 상고이유에 관하여,
 기록에 의하여, 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거를 모아보면 비록 벌금형이기는 하나 피고인이 장물죄로 세차례에 걸쳐 처벌을 받은 전력이 있고 또 장물죄로 징역 8월에 1년간 집행유예의 선고를 받고 그 집행유예기간 중에 22회에 걸쳐 이 사건 장물취득의 범행에 이른 것이므로(논지는 이 22회의 범행 중 일부를 부인하면서 검사 작성의 피의자신문조서의 증거능력을 다투고있으나 피고인에 대한 공소범죄사실은 포괄 1죄의 관계에 있어 판결결과에 아무런 영향이 없고 또 원심판결에 채증법칙 위반의 흠도 없다.) 피고인의 범행에 상습성이 인정되고 또 재범의 위험이 있다고 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판시는 정당하여 이에 이르는 과정에 채증법칙위반이나 사회보호법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고또 개전의 정이 있어 작량감경을 하였다고 하더라도 잠재적인 재범의 위험성은 범행 후의 개전의 정과는 반드시 일치하는 것은 아니라고 할 것이므로 작량감경을 하였다고 해서 재범의 위험성을 인정 못할 바 아니므로 원심판결의 이유모순을 비의하는 상고 논지는 독자적 견해로서 채용할 수 없어 결국 상고이유는 모두 이유없음에 돌아간다.
 3. 검사의 피감호청구인3, 4 등에 대한 상고이유에 관하여, 기록에 의하여, 원심의용의 증거를 모아보면 원심이 피고인들의 범행에 상습성이 인정되기는 하나 피고인 등의 연령, 직업, 가족관계, 재산정도 등과 처형전력이 없다는 점등을 들어 피고인 등에게 재범의 위험성이 없다고 판시한 조치는 정당하다고 보여지고 이에 재범의 위험성에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 그 이유가 없다.
 4. 따라서, 피고인1, 2의 각 상고와 피감호청구인3, 4에 대한 각 상고는 모두 이유가 없으므로 이를 기각하고 피고인1, 2의 상고이후의 미결구금일수 중 일부를 피고인 등에 대한 징역형에 각 산입하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

가.사회보호법 제5조 제2항 제2호 소정의 장기 5년 이상의 징역의 뜻은 법정형의 장기가 5년 이상이라는 것이고 그 최장기가 5년이라는 것이 아니다.
나. 개전의 정이 있어 작량감경을 하였다고 하더라도 잠재적인 재범의 위험성은 범행 후의 개전의 정과는 반드시 일치하는 것은 아니라고 할 것이므로 작량감경을 하였다고 해서 재범의 위험성을 인정 못할바 아니다.
보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1983.03.08 / 시행일:

【피고인겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 이선중
【원심판결】 대구고등법원 1982.12.14. 선고 82노1487,82감노364 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고이후의 구금일수 중 20일을 그 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 유지한 제1심판결 이유거시의 증거에 의하면, 피고인에 대한 판시 범죄사실이 적법히 인정되며 거기에 소론과 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없고, 양형부당의 사유는 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지 못하므로 논지는 이유없다.
 2. 국선변호인의 상고이유를 판단한다.
사회보호법 제5조 제1항 및제20조의 규정에 의하면, 사건이 보호감호 요건에 해당한다고 인정된 경우에는 법원은 감호대상자에게 10년 (50세 이상인 때에는 7년)의 보호감호에 처하여야 하고 감호기간의 양정에 법원의 재량을 인정하는 규정이 없으며 또 보호감호처분을 형벌이라고 할 수 없어형법 제53조의 규정이 적용되지 아니하므로 보호감호의 기간을 정함에 있어 작량감경을 하지 아니하였다 하여 잘못이 있다 할 수 없으므로(당원 1982.7.13. 선고 82도1280, 82감도250 판결) 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 하고 상고이후의 미결구금일수 중20일을 그 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철

보호감호처분에 있어서 감호기간의 양정에 법원의 재량을 인정하는 규정이 없으며 또 보호감호처분을 형벌이라고 할 수 없어형법 제53조의 규정이 적용되지 아니하므로 보호감호의 기간을 정함에 있어 작량감경을 하지 아니하였다 하여 잘못이 있다 할 수 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1983.03.08 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 태평양화학공업주식회사
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 1982.3.29. 자 1980년항고심판절제598호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 심판청구인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원심결 이유에 의하면, 이건 1979년 상표등록출원 제10709호(이하 본원상표라 한다)는 흑색바탕의 " B" 형 도형내에 영문자 " S" 를 양각으로 표기한 상표로서 상품구분 제13류 약용비누, 샘푸우, 화장비누, 가루비누 및 물비누를 지정상품으로 하여 1979.11.26 출원, 1980.5.19 거절사정된 것인바, 본원상표는 일견하여 " B" 형의 검은 바탕안에 영문자 " S" 자가 양각된 것으로 직감되어 이는 간단한 상표에 속하는 것으로서 특별현저성을 구유한 상표라 할 수 없는 것이고, 복잡한 여러 형태의 선으로 구성된 특이성을 구비한 상표로 판단되지 아니하므로 본원상표가상표법 제8조 제1항 제6호에 해당한다 하여 등록출원을 거절한 원거절사정은 적법하다는 것이다.
 그러나상표는 상품을 표시하는 것으로서 자기의 상품을 다른 업자의 상품과 식별할 수 있는 특별현저성이 있는 것이어야 함은 물론이나 자기의 상품을 다른업자의 상품과 구별할 수 있는 표준이 되는 특별현저성은 본원상표에 있어서와 같이 알파벳의 " B" 자 모형을 한 도형과'S'자의 결합으로 되어 있는 경우에는 그 결합되어 있는 전체의 구성을 기준으로 하여 자타의 상품을 식별함에 족한 특별현저성이 있는 여부를 판단하여야 할 것인 바(당원 1974.7.26. 선고 73후29 ;1975.2.25. 선고 74후72 ;1975.6.24. 선고 74후74 ;1980.6.24. 선고 79후53 :1979.12.26. 선고 76후30 ;1980.10.27. 선고 80후78 각 판결 참조) 기록에 의하면 본원상표는 알파벳의 " B" 자와 " S" 자를 단순히 나열한 것에 그치지 않고 흑색 " B" 자 모형의 도형위에 " S" 자를 양각한 것으로써, 누가 보더라도 알파벳의 " B" 자와 " S" 자를 모노그램(합일문자)으로 표시한 것으로 쉽사리 알 수 있고, 그 구성부분인 흑색 " B" 자 모형의 바탕과 양각된 " S" 자를 결합시켜 전체적으로 볼 때에 본원상표는 자타의 상품을 식별함에 족한 특별현저성이 있는 것으로 봄이 상당한 것으로 판단된다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 본원상표의 구성전체를 고찰하여 특별현저성의 유무를 판단하지 아니하고 본원상표 구성중의 " S" 자만에 착안하여 본원상표가 간단하다는 이유만으로서 특별현저성이 없는 것이라고 판단하고 심판청구인의 등록거절사정에 대한 항고심판청구를 배척하였음은 상표등록 요건에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이라 하지 않을 수 없고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 따라서 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심결을 파기하여 사건을 특허청 항고심판소로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

본원상표는 흑색 “B”자 모형의 원형 위에 “S”자를 양각한 것으로서, 누가 보더라도 알파벳의 “B”자와 “S”자를 모노그램(합일문자)으로 표시한 것으로 쉽사리 알 수 있고, 그 구성부분인 흑색 “B”자 모형의 바탕과 양각된 “S”자를 결합시켜 전체적으로 볼 때에 자타의 상품을 식별함에 족한 특별현저성이 있는 것으로 봄이 상당하다.
침사자격존재확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.03.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 박정호 소송대리인 변호사 김진우
【피고, 피상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 배명인
【원심판결】 서울고등법원 1982.7.29. 선고 81구558 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1962.3.20 국민의료법 개정당시 침사자격을 취득하고 있었다고 인정할 수 있는 증거가 없고원고가 홍콩소재 홍콩미가 침구원을 수료하고 그곳의 침사자격고시에 합격하여 침사자격을 취득하였다고 하더라도 우리나라의 의료법 및 동법시행령 소정의 시험을 거쳐 면허를 받지 아니한 이상 우리나라에서는 침사자격이 있다고 할 수 없다고 하면서 침사자격이 관습법상 또는 자연법적으로 인정되어 왔다는 원고의 주장을 배척하고 있는바, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진 또는 법리오해의 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

가. 외국(홍콩)에서 침사자격고시에 합격하여 침사자격을 취득하였다고 하더라도 우리나라의 의료법 및 동법시행령 소정의 시험을 거쳐 면허를 받지 아니한 이상 우리나라에서는 침사자격이 있다고 할 수 없다.
나. 침사자격이 관습법상 또는 자연법적으로 인정되어 왔다고 할 수 없다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.03.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 진원종합설비주식회사 소송대리인 변호사 신오철
【피고, 상고인】 서울 종로세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1982.5.12. 선고 81구466 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심은 거시증거에 의하여 원고는 판시와 같이 형식상 소외 회사의 건설업을 양수한 것처럼 그 양도, 양수계약서를 작성하여 인가를 받기는 하였으나 사실상 양수한 것은 그 건설업면허(단종)뿐인 사실을 인정하고 이와 같이 원고가 소외 회사의 사업 그 자체 또는 그 사업에 관한 모든 권리, 의무를 포괄적으로 승계한 것이 아니고사업(건설업)을 합법적으로 영위할 수 있는 자격인 면허만을 양수한 경우에는위 법 제41조 소정의 “사업의 양도, 양수”에 해당하지 않는다고 하여 이 사건 제2차 납세의무자 지정에 따른 과세납부고지처분을 취소하고 있는바, 기록에 의하면 원심의 위와 같은 인정은 옳다 할 것이고국세기본법 제41조,동시행령 제22조 소정의 제2차 납세의무있는 사업에 관하여 모든 권리 의무를 포괄적으로 승계한 자라 함은 사업양수, 양도에 있어서 매매 등 양도계약이 그 사업장 전부에 관하여 행하여진 경우를 의미하고 그 사업장을 구성하는 일부의 시설 또는 권리를 개별적 대상으로 한 경우에는 포함하지 않는다 할 것이므로 같은 견해에서 한 원심의 판단조치는 정당하게 수긍이 가고,건설업 면허의 양수는 곧 건설업의 양수이고, 면허만 있고 재산이 전무한 경우의 면허의 양수는 사업 전부에 관한 포괄적 승계에 해당한다는 전제하에 원심판결을 비난함은 독자적 주장에 불과하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

국세기본법 제41조,동법시행령 제22조 소정의 제2차 납세의무있는 사업에 관하여 모든 권리의무를 포괄적으로 승계한 자 속에는 그 사업장을 구성하는 일부시설 또는 권리를 개별적으로 양수한 자는 포함되지 않는다고 할 것이므로, 건설업을 합법적으로 영위할 수 있는 자격인 면허(건설업면허)만을 양수한 경우에는 동법조 소정의 “사업의 양도, 양수”에 해당하지 않으므로 제2차 납세의무자에 해당하지 않는다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.03.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신일산업주식회사 소송대리인 변호사 민경택
【피고, 상고인】 수원세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1981.10.6. 선고 80구764 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
법인세법 제17조 제2항에 의하면 법인이 각 사업년도에 있어서 상품, 제품 기타의 생산품을 판매함으로써 생긴 판매손익의 귀속년도는 그 상품, 제품 또는 그 생산품을 인도한 날이 속하는 사업년도로 한다. 다만 인도되지 아니하였더라도 인도할 수 있는 상태에 있는 경우에는 인도할 수 있는 상태에 있는 날이 속하는 사업년도로 한다고 규정하고 있고,같은법 시행규칙 제14조 제1호에 의하면법 제17조 제2항에 규정하는 인도할 수 있는 상태에 있는 경우란 국내에서 물품을 판매하는 경우에는 그 대금(계약금액을 포함한다)의 일부를 받고 당해물품을 보관하고 있는 때라고 규정하고 있다.
 원심판결에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여 원고 회사는 선풍기, 믹서 등 제품의 종류, 규격, 단가가 각 다른 50여종의 가전제품을 생산 판매하고 있으므로 경쟁업체가 많고 또한 위 제품 등은 수요가 계절적으로 편중되어 있으므로 비수요기에 각 거래처를 방문하여 성수기에원고 회사의 제품을 많이 판매하여 줄 것을 권유하는 동시에 거래처별로 연간판매 예정량을 추산하고 예정된 판매량의 판매를 보장하기 위한 수단으로 125개의 거래처로부터 원고회사 제품의 종류, 규격, 수량 등을 구체적으로 확정하지 아니한 채 거래추정 총액만을 정하여 1978.2,3월경에 액면 5,111,828,671원의 약속어음(지급기일은 대부분이 같은해 6. 7월로 되어 있다) 등을 거래증거금 명목으로 교부받았으나 제품판매가 이루어지기 전에는 위 어음 등을 할인하거나 배서하는 등 기업자금조달의 방법으로 사용할 수가 없고 위 약속어음을 보관시킨 거래처가 물건을 사지 아니하면 어음을 반환하며 제품수요기에 거래처로부터 제품의 종류, 규격, 수량 등을 확정하여 출하요구를 하여야만 비로소 제품이 특정되어 이를 인도할 수 있는 상태에 이르게 된다는 사실을 인정하고 나아가 원고회사의 1977사업년도(1977.4.1부터 1978.3.31까지) 기말제품 재고액 1,442,429,900원 상당이 위 법소정의 인도할 수 있는 상태에 있는 경우에 해당되지 아니한다고 판단하고 있는바 원심의 위 조치는 기록과 위 법조에 비추어 볼 때 모두 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법인세법의 법리오해 및 채증법칙 위반의 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

거래처로부터 원고 회사 제품의 종류, 규격, 수량 등을 구체적으로 확정하지 아니한 채 거래추정총액만을 정하여 1978.2.3월경에 약속어음 등을 거래증거금 명목으로 교부받았으나 제품판매가 이루어지기 전에는 위 어음 등을 할인하거나 배서하는 등 기업자금조달의 방법으로 사용할 수 없고, 위 약속어음을 보관시킨 거래처가 물건을 사지 아니하면 어음을 반환하며 제품수요기에 거래처로부터 제품의 출하요구를 받아야만 비로소 제품이 특정된다면 원고 회사의 1977사업년도(1977.4.1 부터 1978.3.31까지) 기말제품 재고액은법인세법 제17조 제2항 소정의 인도할 수 있는 상태에 있는 경우에 해당되지 아니한다.
취득세추징과세처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.03.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 라이프주택개발주식회사 소송대리인 변호사 김강영
【피고, 피상고인】 영등포구청장 소송대리인 변호사 안이준
【원심판결】 서울고등법원 1981.4.7. 선고 80구473 판결
【주 문】
 원심판결중 배관설비에 대한 취득세 금 6,985,077원, 가산세 금 698,507원에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
 원고의 나머지 상고를 기각한다.
 위 상고기각부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를(보충상고이유서 기재의 상고이유는 위 상고이유를 보충하는 범위내에서) 판단한다.
 제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 취득세 과세대상에서 제외되고 있는지방세법시행령 제76조 제1항소정 주거용건물의 난방용 보이라설비는 보이라 그 자체 뿐만 아니라 난방용으로 설치한 배관설비 일체를 포함하는 것이므로, 원고가 1977년 및 1978년에 건축한 아파트 등 주거용건물에 대한 피고의 이건 과세처분중 난방용 배관설비에 대한 금 7,683,584원 부분은 위법하다는 원고의 주장에 대하여, 보이라 이외의 배관설비는 건축당시 아파트의 벽, 기둥, 지붕 등 옥내에 설치되어 건물과 일체를 이루고 있어 이를 건물과 분리하여 해체할 수 없는 것으로 이는 이건 주거용건물의 일부로서 취득세 과세대상이 되는 것으로 보아야 한다는 이유로 이를 배척하고 있다.
 그러나난방용 배관설비가 아파트건물의 벽, 기둥, 지붕 등 옥내에 설치되고 건물과 일체를 이루어 이를 분리하여 해체할 수 없다 하더라도 그렇다고 하여 이것이 벽, 기둥, 지붕등 아파트 건물의 주체 구조부 그 자체의 구성부분으로 된 것이라고 할 수는 없고 이는 그 자신의 개성을 유지하면서 위와 같은 건물의 주체 구조부에 부속 또는 부착된 부합물에 지나지 않는다 할 것이다.
그런데지방세법 제104조 제4호에서 규정하고 있는 건축물의 특수한 부대설비라고 함은 건축물에 부속 또는 부착된 이른바 부합물이나 종물 등으로서 그 건축물 자체의 경제적 효용을 증가시키는 설비 등을 의미하는 것이라고 할 것이므로(1976.12.28. 선고 75누238 판결 및1977.1.25. 선고 75누241 판결 참조) 위와 같이 건축물에 부속 또는 부착된 부합물인 난방용 배관설비는 건축물의 특수한 부대설비라고 보아야 할 것이고, 난방용 배관설비가 보이라와 결합, 일체가 되어 비로소 난방기능을 발휘할 수 있는 것이라는 점에 비추어 볼 때지방세법시행령 제76조 제1항 제3호 소정의 난방용 보이라에는 난방용 배관설비도 포함된다고 봄이 상당하다.따라서 원심이 이건 난방용 배관설비는 건물의 특수한 부대설비가 아니라 이건 주거용건물의 일부로서 취득세의 과세대상이 된다고 판시한 것은지방세법 제104조 제4호같은법시행령 제76조 제1항에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이므로 논지는 이유 있다.
 제2점에 대하여,
 이건 취득세의 과세원인 발생당시 시행된지방세법 제111조 제5항의 규정에 의하면 법인의 장부에 의하여 취득가격이 입증되는 취득에 대한 취득세의 과세표준은동조 제2항 단서 및제3항 규정(교환, 증여, 기부 기타 무상취득은 제외한다)에 불구하고 사실상의 취득가격에 의한다고 되어 있는바 , 이건에 있어서원고가 이건 아파트 등 건물의 건축에 관련하여 건축자재 또는 건설용역의 공급자에게 징수당한 부가가치세의 매입세액 금 290,816,593원은 그 본질에 있어서 이건 아파트 등 건물의 취득에 소요된 비용에 속하는 것이므로 위 매입세액이 소론과 같이부가가치세법 제17조 제1항 및제24조의 규정에 의하여 원고가 이건 아파트 등 건물을 분양할 때 징수할 부가가치세의 매출세액에서 공제받거나 환급받을 수 있는 것이라 하더라도 취득세의 과세표준에서 부가가치세의 매입세액을 제외한다는 별단의 규정이 없는 이상 위 부가가치세의 매입세액도지방세법 제111조 제5항에서 말하는 이건 아파트등 건물의 사실상의 취득가격에 포함된다고 보아야 할 것이다. 이와 같은 취지에서 원심이 이건 과세처분중 위 부가가치세의 매입세액에 대한 취득세 금 5,816,331원, 가산세 금 581,633원, 합계 금 6,397,964원 부분이 적법하다고 판시한 것은 정당하고 반대의 견지에서 원심판결을 공격하는 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 원심판결중 배관설비에 대한 취득세 금 6,985,077원, 가산세 금698,507원에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하며, 원고의 나머지 상고를 기각하고, 이부분 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

가. 주거용 건물에 부속된 난방용 배관설비가 취득세 과세대상에 해당하는지 여부(소극)
나. 분양목적의 건물건축시 지급한 부가가치세의 매입세액이 법인의 장부상의 사실상의 취득가격에 포함되는지 여부(적극)

가. 건축물에 부속 또는 부착된 부합물인 난방용 배관설비는 보이라와 결합, 일체가 되어 비로소 난방기능을 발휘할 수 있는 건축물의 특수한 부대설비인 부합물로서 주거용건물의 주체 구조부 자체의 구성부분이라고는 할 수 없으므로, 이는지방세법시행령 제76조 제1항 제3호 소정의 난방용 보이라에 포함된다고 볼 것이므로 주거용건물의 일부로서 취득세과세대상이 된다고 할 수 없다.
나. 아파트등 건물의 건축업자가 건축과 관련하여 건축자재 또는 건설용역의 공급자에게 징수당한 부가가치세 매입세액은부가가치세법 제17조 제1항 및제24조의 규정에 의하여 위 건축업자가 아파트등 건물을 분양할 때 징수할 부가가치세의 매출세액에서 공제받거나 환급받을 수 있는 것이라 하더라도 취득세의 과세표준에서 부가가치세의 매입세액을 제외한다는 별단의 규정이 없는 이상지방세법 제111조 제5항에서 말하는 법인장부상의 사실상의 취득가격에 포함된다고 보아야 할 것이다.
강도상해 (형사, 대법원)
공포일: 1983.03.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 신용우, 박한상
【원심판결】 서울고등법원 1982.9.3. 선고 82노1138 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심 및 1심을 통하여 조사된 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들에 대한 이 사건공소사실, 즉 피고인들이 합동하여 피해자의 얼굴을 때리고 준비한 과도를 들이대어 찌르는등 폭행협박을 가하여 항거불능케 한후 금품을 강취하고 상해를 가하였다는 공소사실을 뒷받침하는 핵심적인 증거는 피해자의 법정증언과 동인에 대한 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 피의자신문조서 기재임을 알 수 있다.
 그런데 위 피해자는 1심 및 원심법정에서 피해자를 때리고 칼을 들이댄 사람은 피고인1이고 나머지 피고인들은 피해자를 양편에서 붙잡았던 사람들이 틀림없다고 명확하게 증언하고 있으나, 이 사건 범행이 있은 바로 다음날에 작성된 사법경찰관사무취급의 진술조서기재에 보면 “그때 피로 얼굴이 가려 잘 보이지도 않고 잡초가 있었기 때문에 번쩍이는 것만 보았지, 누가 칼을 들이댄지는 모르겠읍니다”라고 진술하고 있고, 검사의 위 피해자에 대한진술조서에 보면 " ···피고인 1은 그 사람이 칼을 제 목에 들이대고 있을 때 제가 정확히 보아 기억할 수 있으나피고인 2, 3은 정확히 기억이 나지 않읍니다”라고 진술하고 있어 그 진술내용이 일관되지 못하고 서로 모순되는바,사람이 목격하거나 경험한 사실에 대한 기억은 시일의 경과에 따라 흐려질 수는 있을지언정 오히려 처음보다 명료해진다는 것은 이례에 속하는 일임에도 불구하고 위 피해자의 진술은 범행 다음날의 조사시에는 칼을 들이댄 범인이 피고인김조인지의 여부를 알 수 없다고 하였다가 그 후 검찰과 법정에서는 위 피고인임이 틀림없다는 것이고 다른 피고인에 대하여도 검찰조사시까지는 범행가담 여부를 정확히 기억하지 못하다가 법정에 이르러서 동인들의 범행가담이 틀림없다는 내용이므로 이와 같은 피해자 진술은 그 신빙성이 없다고 볼 수 밖에 없는 것이다.
 원심이 위와 같은 취지에서 위 피해자의 진술을 믿지않고 배척한 조치는 정당하며, 그밖에 논지가 지적하는 각 증거들도 이 사건 공소사실을 인정할 증거가 되지 못한다하여 무죄를 선고한 조치는 넉넉히 수긍되고 소론과 같이 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이 없으니 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

사람이 목격하거나 경험한 사실에 대한 기억은 시일의 경과에 따라 흐려질 수는 있을지언정 오히려 처음보다 명료해 진다는 것은 이례에 속하는 일이므로 피해자의 진술이 범행 다음날의 조사시에는 칼을 들이댄 범인이 피고인 (갑)인지의 여부를 알 수 없다고 하였다가 그후 검찰과 법정에서는 피고인 (갑)임이 틀림없다고 하고 다른 피고인들에 대해서도 검찰조사시 까지는 범행가담여부를 정확히 기억하지 못한다고 하다가 법정에 이르러서 동인들의 범행가담이 틀림없다고 한 내용이라면 그같은 피해자의 진술은 신빙성이 없다 할 것이다.
관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.03.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 조성래
【원심판결】 대구고등법원 1982.11.9. 선고 82노1288 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
관세법상의 추징은 관세법위반에 대한 하나의 징벌이라 할 것이므로 범칙자가 수인이 있을 때에는 공범은 물론 범칙물을 점유하며 알선한 자에 대하여도 법원은 그 가격 전부의 추징을 명하여야 한다 할 것인 바, 기록에 의하면, 원판결이 피고인에 대한 원심판시 관세법위반사건에 대하여 본건 추징을 명한 것은 정당하고 거기에 심리미진으로 인한 사실오인이나 몰수 및 추징의 법리를 오해한 위법은 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철
임산물단속에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.03.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검 사
【원심판결】 청주지방법원 1982.12.10. 선고 82노373 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심 및 제1심 판결을 기록에 대조하여 검토하여 보면, 그 거시의 증거들에 의하여 피고인이 원심 상피고인과 공모하여 공소외 이병채와 사이에 충북 괴산군 청안면 문당리 1구 소재 속칭 " 그릇실" 마을부터 " 갯골" 에 이르는 차도 개설계약을 맺고 소관 허가기관의 허가를 받음이 없이 위 이병채로 하여금 1980.1.3부터 같은달 11까지간에 불도저를 사용하여 위 문당리산 43의2 소재 조월용 소유임야, 산 45의4 소재 국유림, 산 24 소재 장씨 문중 소유임야, 산 45의1 소재 박재현 소유임야, 산 45의2 소재 이찬재 소유 임야등 합계 약 2,826평방미터(856평)을 파헤쳐, 도로를 개설함으로써 위 각 임야를 훼손한 사실을 인정하고,위 소위는 비록 훼손대상 지역이 각 소유자를 달리하는 여러 필지의 임야에 걸쳐있다 하더라도 피고인의 단일 및 계속적인 의사로서 행하여진 산림훼손행위로서 포괄되어 1죄를 구성한다고 판단하고 그 포괄 1죄의 일부분 즉 1980.1.3부터 같은달 11까지간에 위 산 45의1, 산 45의4, 산 24의 각 임야 합계 162평을 파헤쳐 도로를 개설하여 훼손한 소위에 대하여, 이미 벌금 50,000원의 약식명령이 확정되었음으로 포괄1죄의 나머지 행위인 이 사건 공소사실 중 제1 다의 사실에 대한 공소제기는 확정판결이 있은 사건에 대한 것이라고 하여 면소의 판결을 하였음은 정당하고, 거기에 소론의 연속범 및 포괄1죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고는 할 수 없고 또 원심판결의 형의 양정은 지나치게 가벼워 부당하다는 주장은 형사소송법상 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

피고인이 무허가로 소유자를 달리하는 수 필지의 임야를 파헤쳐 도로를 개설함으로써 임야를 훼손하였다 하더라도 피고인의 산림훼손 행위가 단일 및 계속적인 의사로써 행하여진 이상 포괄일죄를 구성한다.
준강도 (형사, 대법원)
공포일: 1983.03.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김우영
【원심판결】 서울고등법원 1982.10.8. 선고 82노2300 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 국선변호인의 상고이유를 본다.
 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면,피고인이 피해자의 오토바이를 절취하여 끌고가다가 추격하여온 피해자에게 멱살을 잡히게 되자 체포를 면탈할 목적으로 피해자의 얼굴을 주먹으로 때리고, 놓아주지 아니하면 죽여버리겠다고 협박하였다는 것이니, 피고인의 폭행, 협박은 피해자의 반항을 억압하기 위한 수단으로써 일반적, 객관적으로 가능하다고 인정되는 정도의 폭행·협박에 해당한다고 볼 수 있어 피고인의 소위는형법 제335조의 준강도죄를 구성한다할 것이고, 원심도 같은 이유에서 피고인의 소위가 준강도죄에 해당한다고 본 취지이므로 거기에 준강도죄의 구성요건인 폭행, 협박에 관한 법리오해가 있다는 논지는 채용할 수 없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

오토바이를 끌고 가다가 추격하여 온 피해자에게 멱살을 잡히게 되자 체포를 면탈할 목적으로 피해자의 얼굴을 주먹으로 때리고, 놓아주지 아니하면 죽여버리겠다고 협박한 경우에는 그 같은 폭행, 협박은 피해자의 반항을 억압하기 위한 수단으로써 일반적, 객관적으로 가능하다고 인정되는 정도의 폭행, 협박에 해당한다고 볼 수 있으므로 준강도죄를 구성한다.
소유권이전등기청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1983.03.07 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심】 서울민사지방법원(82가합2403 판결)
【주 문】
1. 원고의 당심에서의 청구변경에 의하여 피고는 원고에게 금 7,000,000원에 대하여 1981. 2. 1.부터 같은해 9. 10.까지 위 금원중 금 5,500,000원 및 이에 대하여 1981. 9. 11.부터 완제일까지 각 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 제1, 2 모두 피고의 부담으로 한다.
4. 위 제1항은 가집행 할 수 있다.

【청구 및 항소취지】원고는 제1심 판결을 취소한다.
피고는 원고에게 금 7,000,000원 및 이에 대하여 1979. 8. 29.부터 완제에 이르기까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
(원고는 당심에서 청구를 교환적 변경하였으며, 변경전 청구취지는 피고는 소외6(제1심 피고)에게 별지목록기재 부동산에 관하여 서울민사지방법원 서대문등기소 1979. 7. 30.자 접수 제18982호로서 경료된 가등기에 기하여 1979. 10. 30.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라 이었음)
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 4(각 등기부등본), 같은 제8호증(인감증명서), 같은 제9호증(회사등기부등본), 피고 명하의 인영이 피고의 인장에 의한 것이라는 점은 당사자간에 다툼이 없음으로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 제3호증(영수증), 같은 제4호증(약속어음), 같은 제5호증(각서), 같은 제6호증(매도증서), 같은 제7호증(위임장), 제1심증인소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증(가등기권리증), 제1심 및 당심증인소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증, 같은 제3호증 내지 4호증(각 영수증)의 각 기재와 제1심 및 당심증인소외 1, 당심증인소외 3의 각 증언, 제1심 및 당심증인소외 2의 일부증언(단 뒤에 믿지 않는 부분은 각 제외한다)에 변론의 전취지를 모두어 보면, 원고는 소외1을 통하여 금전대차업을 사업목적으로 하는 소외4회사 대표이사인 소외5에게 금 7,000,000원을 증식해 달라고 부탁하면서 이를 교부한 사실,소외 5는 1979. 7. 30. 피고에게 위 금 7,000,000원을 월리 4푼 5리 변제기 같은해 10. 29.로 약정하여 대여하고 그 담보를 위하여 피고소유의 별지목록기재 부동산에 대하여소외 4회사의 직원이었던 소외6 앞으로 소유권이전청구권보전의 가등기를 하고 피고가 위 변제기까지 채무원리금 합계 금 8,050,000원을 변제하면 위 가등기를 말소하고 위 변제기까지 변제하지 못하면 따로 의사표시 없더라도 그 다음날인 1979. 10. 30. 매매완결의 의사표시를 한 점으로 보아 위 가등기에 기한 본등기절차를 이행하기로 약정하고 그 소유권이전등기에 필요한 서류들인 피고의 인영만이 날인된 백지매도증서, 백지위임장등을 피고로부터 교부받아 이러한 제반서류를 원고에게 전달하여 준 사실, 피고는 소외2를 통하여 1981. 9. 10. 원금 금 1,500,000원을소외 5에게 전하여 이를 변제한 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 제1심 및 당심증인소외 2의 일부증언은 당원이 믿지 않기로 하며 달리 반증없고, 원고는 피고로부터소외 5를 통하여 위 금 7,000,000원에 대하여 1981. 1월분까지 이자를 수령한 사실은 이를 자인하는 바이다.
한편, 피고는 원고가 제1심에서 소외6(제1심피고)에게 별지목록기재 부동산에 관하여 서울민사지방법원 서대문등기소 1979. 7. 30.자 접수 제18982호로서 경료된 가등기에 기하여 1979. 10. 30.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 구하다가 당심에 이르러 피고에게 금 7,000,000원 및 이에 대하여 1979. 8. 29.부터 완제에 이르기까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 취지의 대여금청구로 교환변경하였는바, 이는 청구기초의 동일성을 상실하였으므로 이는 허용되어서는 안된다는 취지로 다투고 있는바 살피건대, 이 사건에서 피고에 대한 대여금채권에 기한 담보권을 실행하기 위하여 별지목록기재 부동산에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구하다가 막바로 대여금청구로 교환변경한 것은 동일한 경제이익에 관하여 분쟁의 해결방법을 달리한 것에 불과하므로 청구기초의 동일성이 없다고 보기 어려우므로 피고의 위 다툼은 이유없다(따라서 원고의 제1심청구인 소유권이전등기절차 이행의 청구는 취하의 효력이 생긴다).
나아가 피고는소외 5가 피고의 부친인 소외2가소외 5가 인수할 소외7회사의 이사 겸 대표이사로 취임하면 피고의 나머지 채무를 탕감하여 주겠다고 약속하여소외 2가 위 기업의 대표이사로 취임하였으므로 위 나머지 채무는 면제되었다는 취지로 다투는바, 당원이 믿지 않는 제1심 및 당심증인소외 2의 일부증언(단 위에서 믿는 부분제외)외에 을 제5호증의 기재만으로 이를 인정하기 어렵고 달리 증거없으므로 피고의 위 항쟁은 이유없다.
그렇다면, 피고는 원고에게 금 7,000,000원에 대하여 1981. 2. 1.부터 같은해 9. 10.까지 위 원금중 나머지 잔금인 금 5,500,000원 및 이에 대하여 같은해 9. 11.부터 완제시까지 이자제한법의 범위내에서 원고가 구하는 각 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 원고는 제1심에서 소유권이전등기절차 이행을 청구하다가 당심에 이르러 청구를 교환변경하여 대여금청구를 구하고 있는 것이므로 원고의 청구변경에 따라 주문과 같이 판결하고 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조,제92조를, 가집행선고에 관하여는같은법 제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤관(재판장) 김용담 강창웅

대여금채권을 담보키 위하여 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기를 경료해 둔 경우 위 채권에 기한 담보권을 실행하기 위하여 목적부동산에 대한 소유권이전본등기절차의 이행을 구하다가 직접 대여금청구로 교환변경한 것은 동일한 경제이익에 관하여 분쟁의 해결방법을 달리한 것에 불과하므로 청구기초의 동일성이 없다고 보기 어렵다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1983.03.04 / 시행일:

【원고, 상고허가신청상대방, 준재심신청상대방】 박병선 외 4인
【피고, 상고허가신청인, 준재심신청인】 한상락 소송대리인 변호사 이영섭, 김태현
【준재심대상결정】대법원 1982.6.8자 82다카430 결정
【주 문】
 준재심신청을 기각한다.

【준재심신청취지】 준재심대상결정을 취소하고, 상고를 허가한다는 재판
【이 유】 피고 소송대리인들이 주장하는 준재심사유의 요지는,소송촉진등에관한특례법 제12조 제1항에는 " ……대법원의 규칙에 정하는 바에 따라 상고를 허가할 수 있다" 고만 규정되어 있을 뿐 상고허가신청을 기각하는 경우에 대하여는 언급이 없으므로, 상고허가신청에 대한 결정에 이유를 붙이지 아니한다고 한소송촉진등에 관한 특례법시행규칙 제9조 제2항은 모법에 위반되어 무효이며, 따라서 상고허가신청을 기각하는 결정에는민사소송법 제210조,제193조의 규정에 의하여 이유를 붙여야 할 것임에도 불구하고 이 사건 준재심대상결정에는 상고허가신청을 기각한다는 주문만 있고 아무런 이유설시를 한 바 없으니 이는 결정에 영향을 미칠 중요사항에 관하여 판단을 유탈한 것이 되어민사소송법 제422조 제1항 제9호 소정에 재심사유에 해당한다 함에 있다.
 그러나소송촉진등에관한특례법 제12조 제1항에서 대법원은 당사자의 상고허가신청에 대하여 " 대법원규칙이 정하는 바에 따라 상고를 허가할 수 있다" 고 규정한 취지는 당사자의 상고허가신청에 대한 상고허가 여부의 재판절차를 대법원규칙으로 정하도록 위임한 취지라고 해석함이 타당하므로, 상고허가 신청을 기각하는 절차에 관한위 시행규칙 제9조 제2항을 모법에 위반된 규정이라고 볼 수는 없다(당원 1983.2.10자 82사11 결정).
 그렇다면 이 사건 준재심신청은 이유없는 것이므로 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제1항이 “대법원규칙이 정하는 바에 따라 상고를 허가할 수 있다”고 규정한 취지는 당사자의 상고허가신청에 대한 상고허가 여부의 재판절차를 대법원규칙으로 정하도록 위임한 취지라고 해석함이 타당하므로 상고허가신청을 기각하는 절차에 관한동법시행규칙 제9조 제2항은 모법에 위반된 규정이라고 볼 수 없다.
토지인도청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1983.03.04 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고 1 외 1인
【제 1 심】 전주지방법원 정읍지원(82가합92 판결)
【주 문】
원고의 항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】원고는 1심판결을 취소한다.
원고에게 피고 1은 전북 부안읍 선은리 (지번 1 생략) 답 1,924평방미터와 같은곳 (지번 2 생략) 답 3,980평방미터를, 피고 2는 같은곳 (지번 3 생략) 답 2,814평방미터를 각 인도하라. 
소송총비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】피고 1이 전북 부안읍 선은리 (지번 1 생략) 답 1,924평방미터와 같은곳 (지번 2 생략) 답 3,980평방미터를, 같은 피고 2가 같은곳 (지번 3 생략) 답 2,814평방미터(위 3필지의 토지를 이하 "이건 토지"라고 한다)를 각 점유하고 있는 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다. 
원고는, 섬진강 수몰지구 피해민인 소외 1이 1980. 5. 22. 전라북도지사로부터 당시 시행되던 농촌근대화촉진법 제103조의 규정에 의하여 국가소유인 이건 토지에 대한 일시이용권자로 지정을 받고, 위 소외 1은 같은날 소외 2에게, 위 소외 2는 같은해 7. 9. 소외 3에게, 위 소외 3은 1981. 12. 5. 원고에게 이건 토지에 대한 일시이용권을 순차양도하여 원고는 이건 토지의 일시이용권이 있는데, 피고들이 이건 토지를 각 불법점유하고 있으므로 이건 토지의 인도를 구한다고 주장한다. 
살피건대, 원고가 소외 3으로부터 매수한 이건 토지의 일시 경작권은 채권적인 권리에 불과하고 대세적인 효력은 없다 할 것이므로( 대법원 1981. 6. 23. 선고 80다1362 판결 참조), 원고가 소외 3으로부터 이건 토지에 대한 일시경작권을 매수하였다 하더라도 그러한 사유만으로 곧 제삼자인 피고에 대하여 직접 이건 토지의 인도를 청구할 수 없다 할 것이므로, 원고의 위 주장은 더나아가 살펴 볼 필요없이 그 이유없다. 
그렇다면, 원고의 이건 청구는 이유없어 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 같이 한 1심판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유없어 이를 기각하고, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김성일(재판장) 김용구 김연태

농촌근대화촉진법규정에 의하여 국유지에 대한 일시이용권자 지정을 받은 자로부터 위 일시이용권을 순차양수한 자가 갖는 위 토지의 일시경작권은 채권적인 권리에 불과하고 대세적인 효력은 없으므로 위 일시경작권을 매수한 자는 그 사유만으로 제3자에게 직접 그 토지의 인도를 청구할 수는 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반등피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1983.03.04 / 시행일:

【피고인 겸 피감호 청구인】 
【항 소 인】 피고인 겸 피감호청구인
【제1심】 서울지방법원 동부지원(82고합314, 82감고49 판결)
【주 문】
원심판결중 형사피고사건 부분을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
원심판결 선고전의 구금일수중 110일을 위 형에 산입한다.
압수된 주민등록증 1매(증 제5호)를 피해자공소외 1에게, 일제 펜탁스카메라 1대(증 제6호)를공소외 2에게, 오메가시계 1개(증 제8호)를 동 성명불상자에게, 크레디트카드 1매(증 제10호)를공소외 3에게 각 환부한다.
보호감호청구사건에 대한 피감호청구인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 형사피고사건 부분에 대한 항소에 관한 판단
피고인의 항소이유 첫째점은 피고인에 대한 원심판결 판시 제6, 제7, 각 소위는 피고인이 원심판결 모두 판시 전과로 인한 형을 복역하고 출소한 1979. 3.로부터 3년이 경과한 이후의 범행이며 더욱이 피고인이 이 사건 공소범죄 사실로 검거구속된 것이 1982. 8. 5.로서 위 출소일로부터 3년이 이미 경과한 이후임에도 원심판결이 피고인에 대하여 누범가중에 관한형법 제35조를 적용하였음은 이에 관한 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 피고인의 항소이유 둘째점 및 피고인의 국선변호인의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그러므로 먼저 피고인의 항소이유 첫째점에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 종합해보면 피고인은 1978. 5. 13. 전주지방법원 금산지원에서 절도죄로 징역 1년을 선고받고 대전교도소에서 복역하다가 1979. 3.경 만기출소한 사실 및 피고인은 1981. 5. 6., 동년 7. 27., 동년 10. 10., 동년 11. 7., 동년 12. 27., 1982. 5. 27., 동년 7. 17.에 각 원심판결 판시 범행을 저지른 사실을 각 인정할 수 있고 원심판결은 피고인의 위와 같은 범행을 포괄하여 상습절도죄로 의율처단하고 있음이 기록상 명백한 바, 그렇다면 1개의 상습범중 그 일부인 맨처음 범행을 저지른 1981. 5. 6.부터 동년 12. 27.까지 사이의 5회에 걸친 범행이 피고인이 앞서 본 전과로 인한 형을 복역하고 만기출소한 1979. 3.부터 3년 이내에 범하여진 것임이 역수상 명백한 이상 그 상습범의 나마지 부분이 위 만기출소일로부터 3년 이후의 범행이라고 하더라도 이 부분 범행은 누범에 해당하는 위 5회의 범행과 합쳐서 1개의 상습범을 구성하므로 이 사건 공소범행 전부가 누범관계에 있다 할 것이고, 피고인이 위 만기출소일로부터 3년이 경과한 후에 검거구속 되었다 하더라도 위의 결론에는 아무런 영향이 없는 것이므로 피고인의 위 항소논지는 받아들일 수 없다.
다음 피고인 및 그 변호인의 양형부당의 항소이유에 대하여 살펴보건대, 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과, 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 참작하여 보면, 피고인에 대한 원심의 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 생각되므로 이 점에서 피고인 및 그 변호인의 항소논지는 이유있어 원심판결은 파기를 면치 못하므로형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는공소외 3 작성의 진술서를 증거로 추가하는 이외에는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
【법령의 적용】피고인의 판시 소위는 포괄하여특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항,형법 제330조에 해당하는 바, 그 소정형중 유기징역형을 선택하고 판시 모두의 전과가 있으므로형법 제42조 단서의 제한내에서같은법 제35조에 의하여 누범가중을 하고 피고인에게는 위 파기이유에서 설시한 바와 같이 정상에 참작할만한 사유있으므로형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고,같은법 제57조에 의하여 원심판결 선고전 구금일수중 110일을 위 형에 산입하기로 하며, 압수된 물건중 주민등록증 1매(증 제5호), 일제 펜탁스 카메라 1대(증 제6호), 오메가시계 1개(증 제8호), 크레디트카드 1매(증 제10호)는 판시 절도범행으로 인하여 취득한 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백하므로형사소송법 제333조 제1항에 의하여 주민등록증 1매(증 제5호)를 피해자공소외 1에게, 일제 펜탁스 카메라 1대(증 제6호)를 피해자공소외 2에게, 오메가시계 1개(증 제8호)를 성명불상 피해자에게 크레디트카드 1매(증 제10호를 피해자공소외 3에게 각 환부하기로 한다.
2. 감호청구사건에 대한 항소에 관한 판단
피감호청구인 및 그의 변호인의 감호청구사건에 대한 항소이유의 요지는, 원심이 과한 감호처분이 너무 가혹하여 부당하다는 취지로 풀이된다.
그러나 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 원심판결에서 판시한 피감호청구인에 대한사회보호법 제5조 제2항 제2호 소정의 감호요건 사실이 충분히 인정되고 이와 같이 감호요건이 인정되는 이상 감호기간이 너무 길어 가혹하다는 것을 이유로 하는 항소는 사회보호법상 허용되지 않는 터이므로 피감호청구인의 항소논지는 모두 받아들일 수 없다.
따라서 당원은사회보호법 제42조 및형사소송법 제364조 제4항에 따라 피감호청구인의 항소를 기각하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 천경송(재판장) 이상현 김명길

상습범중 일부 범행이 누범기간중에 범하여진 것이라면 그 상습범의 나머지 부분이 누범기간 이후의 범행이라고 하더라도 이 부분 범행은 누범에 해당하는 위 일부 범행과 합쳐서 1개의 상습범을 구성하므로 위 범행 전부가 누범관계에 있다.
지장물철거대집행계고처분효력정지 (민사, 대법원)
공포일: 1983.03.04 / 시행일:

【특별항고인】 이칠봉 소송대리인 변호사 신용우
【원 결 정】서울고등법원 1982.11.30자 82부138 결정
【주 문】
 특별항고를 기각한다.

【이 유】 특별항고이유를 본다.
 소갑 제4호증의 기재에 의하면,강남구청장이 1982.11.3에 『귀하가 소유(점유)하고 있는 개포토지구획정리사업시행 공사구간내의 지장물에 대하여 82.11.6까지 협의계약하여 주시기 바라며, 상기 지정기일 경과시는 협의에 불응하는 것으로 간주하여토지구획정리사업법 제40조와행정대집행법 제2조,제3조에 따라 대집행하게 됨을 알려 드립니다』라는 내용이 담긴 안내문을 특별항고인에게 발송한 사실은 인정되나, 위 안내문은 특별항고인에게 82.11.6까지 협의계약에 응해줄 것을 종용한 것일 뿐 그 기한까지 지장물의 철거의무이행을 명하고 그 의무이행이 되지 아니하면 대집행하겠다는 뜻을 계고한 처분이라고 볼 수는 없으므로그 내용이행정대집행법 제3조 소정의 계고처분에 해당함을 전제로 한 특별항고인의 이 사건 집행정지신청을 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 헌법 또는 법률위반의 허물이 있다 할 수 없다.
 그러므로 특별항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

구청장이 특별항고인에게 발송한 " 귀하가 소유(점유)하는 개포토지구획정리사업시행공사구간내의 지장물에 대하여 1982.11.6까지 협의계약에 응해 줄 것을 바라며, 상기 지정일 경과시는 협의에 불응하는 것으로 간주하여토지구획정리사업법 제40조와행정대집행법 제2조,제3조에 따라 대집행하게 된다" 는 내용의 안내문은 위 기한까지 협의계약에 응해 줄 것을 종용한 것일 뿐 그 기한까지 지장물의 철거의무이행을 명하고 그 의무불이행시 대집행하겠다는 뜻의 계고처분이라고 볼 수 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반등피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1983.03.04 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【항 소 인】 피고인 겸 피감호청구인
【제1심】 서울지방법원 남부지원(82고합275, 82감고55 판결)
【주 문】
원심판결중 감호청구사건 부분을 파기한다.
피감호청구인에 대한 이 사건 보호감호청구를 기각한다.
피고인의 형사피고사건에 대한 항소를 기각한다.
항소제기 이후 이 판결 선고전 구금일수중 110일을 원심판결 징역형에 산입한다.

【이 유】1. 형사피고사건에 대한 항소에 관한 판단
피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인은 본건 공소범죄사실을 저지른 일이 없는데, 원심은 임의성 없는 피고인의 검사앞에서의 진술과 증명력이 부족한 원심 거시증거들에 의하여 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인 또는 채증법칙위배의 위법이 있다 하겠고 둘째, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
살펴보건대, 먼저 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 본건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 일건 기록을 살펴보아도 피고인의 검사앞에서의 진술이 임의성 없는 상태에서 행하여진 것이라고 인정되지 않고 달리 원심의 사실인정 과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으며, 다음 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행후의 정황 등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 자세히 살펴보면, 피고인이 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 적당하고 너무 무거워서 부당하다고는 생각되지 않으므로, 결국 피고인의 항소이유는 모두 받아들일 수 없는 것임이 분명하다.
따라서형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인의 항소를 기각하고,형법 제57조에 따라서 이 판결 선고전의 당심구금일수중 110일을 원심판결 선고형에 산입하기로 한다.
2. 감호청구사건에 대한 항소에 관한 판단
피감호청구인 및 그 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 감호청구인은 이 사건 범행을 저지른바 없으므로 감호원인이 없고, 가사 그렇지 않다 하더라도 원심이 과한 감호처분이 너무 가혹하여 부당하다는 취지로 풀이된다.
피고인이 이 사건 감호원인 범죄사실을 저질른 것은 앞서 본 바와 같으나 직권으로 살피건대, 원심은 피감호청구인이 1958. 1. 22. 전주지방법원 정읍지원에서 강도치상죄로 징역 5년의 형을 선고받은 후 다시 1977. 2. 26. 서울지방법원 의정부지원에서 강도상해죄로 징역 5년의 형을 선고받고 1982. 1. 1. 수원교도소에서 만기출소한 후 이 사건 범행을 저질렀고 재범의 위험성이 있다고 인정하여사회보호법 제2항 제1호를 적용하여 피감호청구인에게 보호감호 7년을 선고하였음이 원심판결문상 명백하다.
그러나 강서결찰서장 작성의 피감호청구인에 대한 범죄경력 조회서 및 기록에 편철된 청주지방검찰청 검찰주사공소외 1이 작성한 판결등본과 당원의 사실조회에 따라 군산교도소장이 송부한 명적표 및 판결문 사본의 기재를 종합하여 보면 피감호청구인의 전과사실은 1958. 1. 22. 강도치상죄로 징역 5년을 선고받아 군산교도소에서 복역하다가 형기종료 예정일인 1962. 3. 14. 이전인 1961. 8. 15. 가석방으로 출소된 후 1973. 3. 16. 청주지방법원에서 장물취득죄로 징역 8월을 선고받은 사실이 있고 다시 1977. 2. 16. 강도상해죄로 위 의정부지원에서 징역 5년을 선고받아 복역한 것 뿐인바, 피감호청구인의 위 1958. 1. 22.에 징역 5년을 선고받은 형은 피감호청구인이 위 형의 집행을 종료한 것으로 간주된 형기종료 예정일인 1962. 3. 14.부터 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 10년을 경과함으로써형의 실효등에 관한 법률 제7조 제1호에 따라 실효되었으므로 위 형은사회보호법 제6조 제1항,같은법 제5조 제2항 제1호의 실형을 받은 경우에 해당되지 아니하고 1973. 3. 16.에 선고받은 위 장물취득죄와 이 사건 절도미수죄는 동종 또는 유사한 죄라고 단정할 수 없으므로 그렇다면 결국 피감호청구인은사회보호법 제5조 제2항 제1호에서 말하는 동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받은 사실이 있는 자에 해당한다고 볼 수 없어 보호감호 요건을 갖추지 못하였는데도 원심이 이를 간과하고 피감호청구인에게위 사회보호법 제5조 제2항 제1호에 의하여 보호감호 7년을 선고하였음은 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀음이 명백하므로 보호감호청구사건 부분에 관한 원심판결은 파기를 면할 수 없다 하겠다.
따라서 당원은사회보호법 제42조,형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론에 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
이 사건 감호청구원인 사실의 요지는 피감호청구인은 1958. 1. 22. 전주지방법원 정읍지원에서 강도치상으로 징역 5년의 형을, 1977. 2. 26. 서울지방법원 의정부지원에서 강도상해로 징역 5년의 형을 각 선고받고, 1982. 1. 1. 수원교도소에서 그 형의 집행을 종료한 자로서 상습으로, 대형 도라이버와 후랏쉬 등을 소지하고, 타인의 재물을 절취할 것을 마음먹고, 1982. 4. 26. 23 : 30경 서울 강서구 화곡 3동(상세번지 생략)에 있는 피해자공소외 2의 집에서 야음을 틈타 그집 담을 넘어 침입하여 절취할 재물을 물색하던중 위 피해자에게 발각되어 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고 재범의 위험성이 있다라고 함에 있는바 앞서 본 바와 같이 피감호청구인에게는 동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받은 경우에 해당하는 전과가 없으므로 이 사건 보호감호청구는 더 나아가 판단할 필요없이 이유없음이 명백하여사회보호법 제20조에 따라 이 사건 감호청구를 기각하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 천경송(재판장) 이상현 김명길

피고인이 징역형을 선고받고 복역하였다 하여도 그 형기종료일부터 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 10년을 경과하였다면형의 실효등에 관한 법률 제7조 제1호에 따라 실효되었으므로 위 형은사회보호법 제6조 제1항,같은법 제5조 제2항 제1호의 실형을 받은 경우에 해당하지 아니한다.
원인무효로인한소유권이전등기말소청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1983.03.03 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심】 부산지방법원(82가합1898 판결)
【주 문】
원판결을 취소하고, 이 사건을 부산지방법원에 환송한다.

【청구취지】피고는 원고에게 별지 제1, 2목록 부동산에 관하여 1969. 12. 16.자 상속을 원인으로 한 소유권지분이전등기절차를 이행하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결.
【이 유】원판결에 의하면 원심은 이건 소는 원고주장 자체에 의하면 원고에게 상속으로 인하여 별지목록기재의 이건 부동산의 지분권이 귀속되었음을 원인으로 하므로민법 제999조 소정의 상속회복청구의 소라 할 것이고, 따라서 이건 소는 상속개시일인 1969. 12. 16.부터 상속회복청구의 소를 제기할 수 있는 제척기간인 10년이 경과된 1982. 4. 21.에 제기되어 부적법하다는 이유로 소를 각하하고 있다.
그러나 상속회복청구의 소는 상속을 원인으로 소유권의 귀속을 주장하는 자가 참칭상속인을 상대로 그 침해된 상속권의 회복을 구하는 경우라 할 것인바, 일건 기록과 당사자 변론의 전취지에 의하면 원고는 피고가망 소외인의 단독상속인임을 이유로 이전등기를 필한 참칭상속인임을 원인으로 그 말소등기를 구하는 것이 아니고 이건 소는 피고가소외인의 생전에 그로부터 이 사건 토지를 매수한 사실이 없음에도 불구하고 그런 사유가 있음을 이유로 관계문서를 위조하여 이건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하였으므로 그 등기가 무효라는 사유를 청구원인으로 하여 이건 부동산중 원고의 상속지분에 관하여 지분권이전등기를 구하고 있음이 명백하므로 이건 소는 상속회복청구의 소가 아니라고 할 것이다.(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다851, 852 판결 참조)
그러므로 원판결을 취소하고, 사건을 제1심법원인 부산지방법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 안용득(재판장) 박준석 김병찬

상속회복청구의 소는 상속을 원인으로 소유권의 귀속을 주장하는 자가 참칭상속인을 상대로 그 침해된 상속권의 회복을 구하는 경우라 할 것이므로 망인의 생전에 그로부터 토지를 매수한 사실이 없음에도 불구하고 그런 사유가 있음을 이유로 관계문서를 위조하여 소유권이전등기를 경료한 자에 대하여 그 등기가 무효라는 사유를 청구원인으로 하여 자기의 상속지분에 관하여 지분권이전등기를 구하고 있는 소는 상속회복청구의 소가 아니다.
특수절도등피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1983.03.02 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들
【제1심】 서울지방법원 남부지원(82고합463 판결)
【주 문】
원심판결중피고인 4에 대한 부분을 파기한다.
위 피고인을 징역 1년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 115일을 위 형에 산입한다.
단, 이 판결이 확정되는 날로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인 1,피고인 2,피고인 3의 각 항소를 모두 기각한다.
이 판결선고전의 당심구금일수중 75일씩을 위 피고인들에 대한 원심 각 본형에 각 산입한다.

【이 유】1. 먼저피고인 1,피고인 2,피고인 3의 각 항소에 대하여 판단한다.
위 피고인들의 국선변호인 변호사공소외 1의 항소이유 제1점의 요지는 원심판시 범죄사실중피고인 1,피고인 3의 판시 제1의 상습절도의 범죄사실에는 절취한 물건의 소유자를 명시하지 않았고 또 절취한 물건을 구체적으로 설시하지 않고 다만 “금전등록기 1대 싯가 40만 원 상당등 도합 싯가 60만 원 상당”이라고만 설시함으로써 원심은 이 부분 범죄사실에서는 이유설시가 없거나 또는 이유불비의 잘못을 저질렀다는 것이고,피고인 1,피고인 2,피고인 3의 각 항소이유 및 위 변호인의 항소이유 제2점의 요지는 피고인들에 대한 원심의 형량이 각 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그러므로 보건대, 위에서 지적한 바와 같이 원심판시 제1항의 범죄사실에는 절취한 물건들의 소유자 및 위 물건들의 구체적인 목록을 명시하지 아니하였지만 위 물건들의 관리인인공소외 2를 피해자로 설시하였고 또 검사는 당심에 이르러 위 관리인의 의미는 위 물건들의 점유자라는 취지라고 진술하고 있는 바 절도죄에 있어서 소유자가 모두 피해자가 되는 것이고 또한 본건과 같이 절취한 물건이 여러 종류일 때에는 그 전부를 구체적으로 명시할 필요는 없다할 것이므로 원심이 위 범죄사실에서 위 물건들의 소유자 및 그 물건들의 구체적인 목록을 적시하지 아니하였다고해서 논지가 지적하는 바와 같이 그 판결에 이유설시가 없거나 또는 이유불비의 잘못이 있다고는 할 수 없으며 나아가 이 사건에 나타난 모든 양형조건들을 참작하여 보면 원심이 위 피고인들에 대하여 선고한 형량도 각 적절하다고 인정되므로 위 각 항소논지는 모두 이유없다.
이에형사소송법 제364조 제4항에 의하여 위 피고인들의 각 항소를 모두 기각하고형법 제57조를 적용하여 이 판결선고전의 당심구금일수중 75일씩을 위 피고인들에 대한 원심 각 본형에 각 산입한다.
2. 다음으로피고인 4의 항소에 대하여 판단한다.
위 피고인의 항소이유의 요지는 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는데 있다.
그러므로 이 사건에 나타난 양형의 기준이 되는 모든 조건을 참작하여 보면 원심이 위 피고인에 대하여 선고한 형량은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 위 주장은 이유있다.
아에형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결중 위 피고인에 대한 부분을 파기하고 본원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
본원이 이 부분에 대하여 인정하는 사실 및 그에 대한 증거관계는 모두 원심판시와 같으므로같은법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
【적용법조】형법 제331조 제2항,제1항,제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조,제57조,제62조 (초범개전의정 현저)
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이영모(재판장) 김창수 김재진

절도죄에 있어서 절취한 물건이 여러 종류일 때는 그 전부를 구체적으로 명시할 필요는 없는 것이므로 판결에 위 물건들의 소유자 및 구체적인 목록을 적시하지 아니하였다고 해서 그 판결에 이유설시가 없거나 또는 이유불비의 잘못이 있다고 할 수 없다.