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공직선거및선거부정방지법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1997.04.11 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인들
【변호인】 법무법인 삼흥종합법률사무소 담당변호사 황길수 외 6인
【원심판결】대전고법 1996. 12. 6. 선고 96노302 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다.

【이유】 피고인들의 변호인들의 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심판결이 "양형이유"라는 항에서 피고인들이 어떠한 수단과 방법을 동원하여서라도 자신이 지지하는공소외 1이 당선되면 그만이라는 생각 하에 공모하여 이 사건 기부행위를 함으로써 공직선거및선거부정방지법을 정면으로 위반한 만큼 피고인들에게 징역형을 선고하여 피고인들이 지지한 위공소외 1의 당선을 무효화시킴으로써 금권선거는 용납하지 않겠다는 공직선거및선거부정방지법의 단호한 의지를 천명하고, 앞으로의 선거에서 이러한 범죄행위가 다시 재현되지 않도록 경고할 필요가 있다고 설시하였다 해도 이는 결코 오로지 또는 주로 위공소외 1의 당선을 무효화시킬 의도에서만 피고인들에게 징역형을 선고한다는 것이 아님이 그 기재에 의하여 명백하다고 판단한 다음, 양형의 조건이 되는 판시 각 사유를 들어 선거사무장 및 회계책임자인 피고인들에 대하여 징역형을 선고한 제1심을 유지하면서,선거사무장 또는 회계책임자가 기부행위를 한 죄로 징역형을 선고받는 경우에 그 후보자의 당선이 무효로 되는 것은 그러한 뜻을 규정하고 있는공직선거및선거부정방지법 제265조의 규정에 의한 것일 뿐이고, 피고인들에 대하여 징역형을 선고하는 것이 연좌제를 금지한 헌법 위반이라고 할 수는 없다고 판시하였는바, 기록과 관계 법령의 규정내용에 비추어 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심판결에 헌법상의 연좌제 금지와 관련한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
 그리고 피고인들의 변호인들은 원심의 양형이 형법의 기초가 되고 있는 형사정책적 기준에 따라 합리적으로 판단하여야 하는 것인데 원심의 양형이 재량의 범위를 일탈하여 '형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 때'에 해당한다는 주장도 상고이유로 내세우고 있으나, 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에 있어 원심의 양형이 과중하여 부당하다는 것은형사소송법 제383조 제4호 소정의 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 2. 기록에 의하여 관계된 증거를 살펴보면, 피고인 조성록이공소외 2에게 금 200,000원, 원심 상피고인 김수권에게 도합 금 480,000원을 각 제공하여 기부행위를 하였다고 인정한 원심의 인정판단은 정당하다고 여겨지고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다거나 범의의 인정과 관련한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지 역시 모두 이유 없다.
 3. 원심이, 지난 15대 국회의원 총선 당시 국회의원 후보자들이 누구나 이 사건과 같은 정도의 금품살포를 하였다는 사실이 공지의 사실이라 할 수 없고, 검사가 유독 야당 후보인 위공소외 1에 대하여만 의도적으로 집중단속 및 감시활동을 하는 등 이른바 표적수사를 하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 수사기록에 나타난 판시와 같은 이 사건의 수사의 단서 및 기소경위, 원심이 인정한 범죄사실의 각 내용 등에 비추어 볼 때 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 볼 수 없어 검사의 이 사건 공소제기가 공소권을 남용한 것으로형사소송법 제327조 제2호 소정의 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 할 수 없다고 판시한 것은, 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심판결에 공소권 남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지 역시 이유 없다.
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈

선거사무장 또는 회계책임자가 기부행위를 한 죄로 징역형을 선고받는 경우에 그 후보자의 당선이 무효로 되는 것은공직선거및선거부정방지법 제265조의 규정에 의한 것일 뿐이고, 그들에 대하여 징역형을 선고하는 것이 연좌제를 금지한 헌법 위반이라고 할 수는 없다.
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1997.04.11 / 시행일:

【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김백영)
【피고,피상고인】 부산광역시 (소송대리인 변호사 이인수)
【원심판결】 부산지법 1996. 8. 14. 선고 95나4435 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
지방세법(1994. 12. 22. 법률 제4794호로 개정되기 전의 법률 ; 이하 같고 그냥법이라 한다) 제31조 제1항 "" 및 제2항의 규정에 의하면 지방자치단체의 징수금은 원칙적으로 공과금 기타의 채권에 우선하여 징수하지만, 지방세의 과세기준일 또는 납세의무 성립일 전에 설정한 전세권, 질권 또는 저당권(이하 저당권 등이라 한다)의 목적인 재산의 매각으로 인하여 생긴 금액 중에서 지방세와 가산금을 징수하는 경우에 그 저당권 등에 의하여 담보되는 채권에 대하여는 우선할 수 없다고 규정하고 있으므로, 지방세의 과세기준일 또는 납세의무 성립일 후에 성립된 저당권 등에 의하여 담보되는 채권에 대하여는 지방세와 가산금을 우선하여 징수할 수 있다고 할 것이고, 이 때의 과세기준일 또는 납세의무 성립일은 그 법문의 표현에 비추어 볼 때 본세의 그것을 의미하는 것이 분명하다. 따라서 가산금과 저당권 등의 피담보채권과의 우선순위를 가림에 있어서도 본세의 과세기준일 또는 납세의무 성립일을 기준으로 하여야 할 것이다. 
 그런데 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 소외 주식회사 영림주택이 이 사건 6필지 대지를 취득한 날은 1992. 4. 10.이고, 이 사건 근저당권설정 등기일은 1992. 6. 25.임을 알아 볼 수 있으므로, 법 제29조 제1항에 따라 취득세의 납세의무 성립일은 1992. 4. 10.임이 분명하고, 따라서 이 사건 근저당권의 피담보채권은 이 사건 지방세는 물론 그 가산금 및 중가산금에 우선할 수 없다고 할 것이다. 원심이 그 이유는 다르나 이 사건 가산금 및 중가산금이 이 사건 근저당권의 피담보채권에 우선한다고 본 결론은 정당하다고 할 것이므로, 결국 원심판결에 가산금의 우선징수권에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 
 2. 제2점에 대하여
법 제120조 제1항에 의하면 취득세는 과세물건을 취득한 날로부터 30일 내에 이를 신고함과 동시에 당해 신고과세표준액에 법 제112조의 규정에 의한 세율을 적용하여 산출한 세액을 신고 납부하여야 하며, 법 제121조 제1항에 의하면 취득세 납세의무자가 자진신고·납부를 하지 아니하는 경우에는 가산세를 징수하도록 규정하고 있으므로, 가산세는 자진신고기간인 30일이 도과된 때에 성립한다고 할 것이다. 
 따라서 이 사건 가산세의 납세의무 성립일은 이 사건 부동산의 취득일인 1992. 4. 10.로부터 30일이 경과되는 1992. 5. 11.이라고 할 것이므로 이 사건 근저당권의 피담보채권은 역시 이 사건 가산세에 우선할 수 없다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

구 지방세법(1994. 12. 22. 법률 제4794호로 개정되기 전의 것) 제31조 제1항 및 제2항의 규정에 의하면 지방자치단체의 징수금은 원칙적으로 공과금 기타의 채권에 우선하여 징수하지만, 지방세의 과세기준일 또는 납세의무 성립일 전에 설정한 전세권, 질권 또는 저당권의 목적인 재산의 매각으로 인하여 생긴 금액 중에서 지방세와 가산금을 징수하는 경우에 그 저당권 등에 의하여 담보되는 채권에 대하여는 우선할 수 없다고 규정하고 있으므로, 지방세의 과세기준일 또는 납세의무 성립일 후에 성립된 저당권 등에 의하여 담보되는 채권에 대하여는 지방세와 가산금을 우선하여 징수할 수 있다고 할 것이고, 이 때의 과세기준일 또는 납세의무 성립일은 법문의 표현에 비추어 볼 때 본세의 과세기준일을 의미하는 것이 분명하므로 가산금과 저당권 등의 피담보채권과의 우선순위를 가림에 있어서도 본세의 과세기준일 또는 납세의무 성립일을 기준으로 하여야 한다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1997.04.11 / 시행일:

【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 우창록 외 2인)
【피고,피상고인】 의정부세무서장
【원심판결】 서울고법 1996. 11. 27. 선고 96구10371 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
양도소득금액을 산정함에 있어서 장기보유특별공제대상에서 제외되는 구 소득세법시행령(1990. 12. 31. 대통령령 제13194호로 개정된 후 1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 이전의 것, 이하 '구 시행령'이라 한다) 제46조의3 소정의 '나대지'라 함은 공부상의 지목과 관계없이 실질적으로 건축이 가능한 토지로서 건축물이 정착되지 아니한 토지를 가리키고 ( 대법원 1995. 4. 11. 선고 94누15806 판결, 대법원 1995. 8. 11. 선고 95누153 판결 등 참조), 이러한 나대지에 해당하는지 여부는 양도 당시를 기준으로 필지 단위별로 판단하여야 하며( 대법원 1992. 6. 26. 선고 92누4291 판결, 대법원 1993. 7. 27. 선고 92누19613 판결 등 참조), 구 시행령 제46조의3에 의하여 장기보유특별공제의 대상에서 제외되는 토지가 되려면, 양도일 현재 토지초과이득세법 제8조의 규정에 의한 유휴토지 등에 해당하여야 할 뿐만 아니라 나대지이거나 건축물에 부수되는 토지로서 당해 건축물의 바닥면적에 일정한 배율을 곱하여 산정한 면적을 초과하는 부분의 토지이어야 한다 . 
 원심이 같은 취지에서, 이 사건 토지 중 1필지는 양도될 당시 비록 그 지목이 잡종지이었다고 할지라도 실질적으로 건축이 가능한 나대지이고 다른 1필지는 구 시행령 제46조의3 소정의 공장용 건축물의 부속토지이지만 그 중 일부가 토지초과이득세법상 제8조 제1항 제1호 소정의 유휴토지에 해당하므로 그 범위내에서는 장기보유특별공제의 대상에서 제외된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 나대지나 장기보유특별공제의 대상이 되는 토지의 요건에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

양도소득금액을 산정함에 있어서 장기보유특별공제대상에서 제외되는 구 소득세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것) 제46조의3 소정의 '나대지'라 함은 공부상의 지목과 관계없이 실질적으로 건축이 가능한 토지로서 건축물이 정착되지 아니한 토지를 가리키고, 이러한 나대지에 해당하는지 여부는 양도 당시를 기준으로 필지 단위별로 판단하여야 하며, 위 조항에 의하여 장기보유특별공제의 대상에서 제외되는 토지가 되려면, 양도일 현재 토지초과이득세법 제8조의 규정에 의한 유휴토지 등에 해당하여야 할 뿐만 아니라 나대지이거나 건축물에 부수되는 토지로서 당해 건축물의 바닥면적에 일정한 배율을 곱하여 산정한 면적을 초과하는 부분의 토지이어야 한다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1997.04.11 / 시행일:

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김종철)
【피고,상고인】 서울특별시 강북구청장 (소송대리인 변호사 전욱)
【원심판결】 서울고법 1996. 12. 13. 선고 96구2639 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결에 의하면 원심은, 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 투전기업소, 나이트클럽, 룸살롱 등은 고급오락장으로서 취득세 중과세율의 적용대상이 된다 할 것이나, 그러한 고급오락장이 건물의 일부에 해당되는 경우 중과세율을 적용할 고급오락장의 범위에 관하여는 지방세법령상 아무런 규정이 없으므로, 같은법시행규칙 제46조의2 제2항을 준용하여 고급오락장이 건물의 일부에 시설된 경우 고급오락장과 타 용도로 전용, 사용되는 부분을 제외한 건물의 전체 공용면적에 대하여는 고급오락장과 타 용도로 전용, 사용되는 부분의 면적 비율로 전체 공용면적을 고급오락장 과세면적으로 안분 산정하고 [그 계산방법은 {고급오락장 과세면적＝고급오락장 전용면적＋건물전체 공용면적×고급오락장 전용면적÷건물전체 전용면적(건물전체 면적－건물전체 공용면적)}임], 이 때 건물전체 공용면적의 범위는 고급오락장의 위치, 구조와 건물의 사용실태 등을 종합하여 고급오락장과 타 용도에 공용으로 이용되는 공용면적만을 의미한다고 봄이 상당하다 할 것이다라고 하고, 이 사건 건물의 지상 6층부터 지상 10층 사이의 엘리베이터실 및 홀과 복도 및 계단, 지상 3층의 화장실, 지상 3층의 공조기계실의 면적은 이 사건 고급오락장 이외의 다른 부분의 용도에 사용되고 있어 이 사건 고급오락장의 과세면적 산출의 근거가 되는 건물의 전체 공용면적에서는 이를 제외하여 각 해당 층의 전용면적에 산입하고, 그 나머지 지상 2층 화장실, 지상 4층 기계실, 지하 2층 복도 및 계단, 지하 2층부터 지상 5층까지의 화물용 엘리베이터 면적은 이 사건 고급오락장에 공용으로 사용되고 있어 이 사건 고급오락장의 과세면적 산출의 근거가 되는 건물의 전체 공용면적에 산입하여야 한다고 하고, 이에 따라 원고가 납부하여야 할 취득세를 산정하였는바, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 지방세법 제112조 제2항, 같은법시행령 제77조의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

고급오락장이 건물의 일부에 해당되는 경우 취득세 중과세율을 적용할 고급오락장의 범위에 관하여는 지방세법령상 아무런 규정이 없으므로, 지방세법시행규칙 제46조의2 제2항을 준용하여 고급오락장과 타 용도 전용으로 사용되는 부분을 제외한 건물의 전체 공용면적에 대하여는 고급오락장과 타 용도 전용으로 사용되는 각 부분의 면적 비율로 전체 공용면적을 고급오락장 과세면적으로 안분 산정하고, 이 때 건물전체 공용면적의 범위는 고급오락장의 위치, 구조와 건물의 사용실태 등을 종합하여 고급오락장과 타 용도에 공용으로 이용되는 공용면적만을 의미한다고 봄이 상당하다.
소유권보존등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1997.04.11 / 시행일:

【원고(재심원고),상고인】 원고(재심원고)
【피고(재심피고),피상고인】 피고(재심피고) 1 외 4인
【재심대상판결】 대구지법 1994. 8. 19. 선고 94나4446 판결
【원심판결】 대구지법 1996. 12. 20. 선고 96재나101 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(재심원고)의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유에 대하여
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 먼저 기초사실로 원고(재심원고, 이하 원고라 한다)가 피고(재심피고, 이하 피고라 한다) 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 피상속인인 소외 1과 피고 5를 상대로 제기한 대구지방법원 상주지원 93가단2994호 소유권보존등기말소등 청구사건에서 위 법원은 1994. 3. 24. 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 원고의 항소에 의한 대구지방법원 94나4446호 사건에서 위 법원은 같은 해 8. 19. 원고의 항소를 기각하는 이 사건 재심대상판결을 선고하여 당시 원고가 상고하였으나 상고기각되어 위 판결이 같은 해 12. 13. 확정된 사실을 확정한 다음, 원고가 주장하는 재심사유 즉, 이 사건 토지는 원래 원고의 조부인 소외 2의 소유로서 원고가 상속받은 토지이나 보존등기를 경료하지 못하고 있는 사이에 소외 1이 1970. 11. 12. 소외 2로부터 매수하였다는 내용의 허위의 보증서 및 확인서를 발부받아 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 기하여 소유권보존등기를 경료하고 이에 터잡아 피고 5 명의의 소유권이전등기가 경료되었는데 위 재심대상판결은 소외 1 명의의 보존등기가 허위의 보증서 및 확인서에 기하여 경료되었음을 인정할 증거가 없다는 이유로 원고의 항소를 기각하여 원고가 보증인이던 소외 3, 소외 4, 소외 5를 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 위반으로 고발하였으나 공소시효가 만료되었다는 이유로 불기소처분이 되었고, 보증인인 소외 4가 허위 내용의 보증을 하였다고 진술하고 있으므로 이는 민사소송법 제422조 제1항 제5호, 제6호 소정의 재심사유에 해당한다는 주장에 대하여, 우선 원고 주장의 위 사유가 민사소송법 제422호 제1항 제5호 소정의 '형사상 처벌을 받을 타인의 행위로 인하여 자백을 한 때'나 제6호 소정의 '판결의 증거로 된 문서 기타 물건이 위조나 변조된 것인 때'에 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 민사소송법 제422조 제1항 제5호, 제6호의 사유를 들어서 하는 재심의 소는 당사자가 판결확정 후 재심의 사유를 안 날로부터 30일 내에 제기하여야 하는데, 위 제5호, 제6호의 경우에 위 재심의 사유를 안 날은 유죄판결이 확정되거나 또는 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결을 할 수 없음을 알았을 때라 할 것이고, 공소시효가 완성되어 유죄의 확정판결을 할 수 없을 경우에도 그 불기소처분이 있은 것을 안 날을 의미한다고 해석함이 상당하다 할 것인바, 원고는 1994. 12. 19. 당원의 상고기각 판결을 각 송달받은 후 1995. 12. 중순경 대구지방검찰청 상주지청으로부터 공소부제기 이유를 고지받아 앞서 본 불기소처분 사실을 알았는데도 그 후 1996. 3. 11.에야 이 사건 재심소장을 제출하였음이 기록상 명백하므로, 결국 이 사건 재심의 소는 원고가 위 주장의 재심사유를 안 날부터 모두 30일이 경과한 후에 제기된 것으로서 부적법하다고 판단하였다. 
 2. 재심 대상이 된 확정판결에 민사소송법 제422조 제1항 제5호, 제6호의 사유가 있다고 하여 고소를 제기하였으나 검사가 이에 대하여는 공소시효가 완성되어 공소권이 없다는 이유로 불기소처분을 하고 당사자가 검사의 불기소처분에 불복하여 검찰청법상의 항고절차나 형사소송법상의 재정신청절차를 거친 경우에는 항고나 재정신청에 대한 결정이 있었던 것을 안 날 즉, 그 결정의 통지를 받은 날에 재심사유를 알았다고 볼 것이다. 
 기록에 의하면 원고는 1995. 12. 중순경 대구지방검찰청 상주지청으로부터 불기소처분통지를 받고 이에 불복하여 항고 및 재항고를 함으로써 1996. 3. 4. 대검찰청으로부터 재항고기각 결정을 송달받고 같은 달 11. 이 사건 재심소장을 제출하였음을 알 수 있으므로, 이 사건 재심의 소는 원고 주장의 재심사유를 안 날부터 민사소송법 제426조 제1항 소정의 30일의 재심제소기간이 경과하기 전에 제기된 것임이 역수상 분명하다. 
 그런데도 원심이 당초 검사의 불기소처분 결정을 송달받은 날을 기준으로 이 사건 재심의 소는 원고가 위 주장의 재심사유를 안 날부터 30일이 경과한 후에 제기되었다고 판단하였음은 잘못이라 할 것이다.
 그러나 원심이 적법하게 판단하고 있는바와 같이 원고 주장의 재심사유가 민사소송법 제422조 제1항 제5호 소정의 '형사상 처벌을 받을 타인의 행위로 인하여 자백을 한 때'나 제6호 소정의 '판결의 증거로 된 문서 기타 물건이 위조나 변조된 것인 때'에 해당하지 아니함은 분명하므로 원심이 위 재심사유에 의한 이 사건 재심의 소가 부적법하다고 하여 이를 각하한 결론에 있어서는 정당하고 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 아무런 영향이 없다 할 것이다. 결국 논지는 이유가 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

재심 대상이 된 확정판결에 민사소송법 제422조 제1항 제5호, 제6호의 사유가 있다고 하여 고소를 제기하였으나 공소시효가 완성되어 유죄의 확정판결을 할 수 없는 경우, 같은 법 제426조 소정의 30일의 불변기간의 기산점

재심 대상이 된 확정판결에 민사소송법 제422조 제1항 제5호, 제6호의 사유가 있다고 하여 고소를 제기하였으나 검사가 이에 대하여는 공소시효가 완성되어 공소권이 없다는 이유로 불기소처분을 하고 당사자가 검사의 불기소처분에 불복하여 검찰청법상의 항고절차나 형사소송법상의 재정신청절차를 거친 경우에는 항고나 재정신청에 대한 결정이 있었던 것을 안 날 즉, 그 결정의 통지를 받은 날에 재심사유를 알았다고 본다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1997.04.11 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【변호인】 변호사 이병후
【원심판결】서울지법 1995. 6. 1. 선고 95노1796 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제3항은 상습범에 관한같은 조 제1항과는 별도로 "이 법 위반(형법 각 본조를 포함한다)으로 2회 이상 징역형을 받은 자로서 다시제1항에 열거된 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우에도제1항과 같다."고 규정하고 있는바,위 제2조 제3항에 의하여제1항과 같이 처벌을 하기 위하여는 이 법 위반(형법 각 본조를 포함한다)으로 2회 이상 징역형을 받은 자가 다시제1항에 열거된 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우이어야 하므로,제1항에 열거된 죄에 정한 형에 유기금고보다 가벼운 형이 있어 이를 선택함으로써 누범으로 처벌을 할 수 없는 경우에는위 제2조 제3항을 적용할 수 없다고 보아야 할 것이다.
 원심이 위와 같은 취지에서폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제3항으로 공소가 제기된 이 사건 공소사실에 관하여 그것이같은 조 제1항에 열거된 죄를 범한 경우이나 벌금형으로 처벌할 사안으로서, "제1항에 열거된 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우"에 해당되지 아니한다고 보고제2조 제3항의 적용을 배제한 다음,이 사건 공소사실에는같은 조 제2항 위반에 해당하는 사실이 포함되어 있다고 보아 공소장변경의 절차 없이같은 조 제2항을 적용하여 피고인을 벌금형으로 처벌한 것은 정당하다고 할 것이고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제3항에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

[1] 선택형이 벌금형인 경우,폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제3항 적용 여부(소극)
[2]폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제3항으로 기소된 경우에 공소장변경의 절차 없이같은 조 제2항으로 처벌할 수 있는지 여부(적극)

[1]폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제3항은 상습범에 관한같은 조 제1항과는 별도로 "이 법 위반(형법 각 본조를 포함한다)으로 2회 이상 징역형을 받은 자로서 다시제1항에 열거된 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우에도제1항과 같다."고 규정하고 있는바,위 제2조 제3항에 의하여제1항과 같이 처벌을 하기 위하여는 이 법 위반(형법 각 본조를 포함한다)으로 2회 이상 징역형을 받은 자가 다시제1항에 열거된 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우이어야 하므로,제1항에 열거된 죄에 정한 형에 유기금고보다 가벼운 형이 있어 이를 선택함으로써 누범으로 처벌을 할 수 없는 경우에는위 제2조 제3항을 적용할 수 없다.
 [2]폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제3항으로 공소가 제기된 공소사실에는같은 조 제2항 위반에 해당하는 사실이 포함되어 있다고 보아야 하므로,같은 법 제2조 제3항으로 공소가 제기된 사건에 관하여 벌금형을 선택할 경우에는 공소장변경의 절차 없이같은 조 제2항을 적용하여 처벌할 수 있다.
토지초과이득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1997.04.11 / 시행일:

【원고,상고인】 원고
【피고,피상고인】 안산세무서장
【피고보조참가인】 안산시장
【원심판결】 서울고법 1996. 5. 3. 선고 94구22257 판결
【주문】
원심판결의 원고 패소 부분 중 가산세 부분을 파기하고, 그 부분 과세처분을 취소한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 소송의 총비용은 이를 10등분하여 그 8은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
표준지로 선정된 토지의 공시지가에 대하여는 지가공시및토지등의평가에관한법률(1995. 12. 29. 법률 제5108호로 개정되기 전의 것, 이하 지가공시법이라 한다) 제8조 제1항 소정의 이의절차를 거쳐 처분청을 상대로 그 공시지가결정의 위법성을 다툴 수 있을 뿐 그러한 절차를 밟지 아니한 채 조세소송에서 그 공시지가결정의 위법성을 다툴 수는 없고 ( 당원 1995. 11. 10. 선고 93누16468 판결 참조), 또한 과세관청이 표준지인 이 사건 토지를 토지초과이득세 과세대상인 나지에 해당하는 것으로 판단하여 그 세액을 산정함에 있어서는 그 토지의 기준시가로 정해진 지가공시법 소정의 공시지가를 그대로 적용할 수 있을 뿐 그 공시지가를 가감조정할 수 있는 재량권을 갖고 있지 아니하므로, 원심이 이 사건 토지에 대한 토지초과이득세를 산정하면서 그 공시지가를 그대로 적용하였다고 하여 이를 위법하다 할 수 없고, 그 세액이 관계 법령이 정하는 바에 의하여 결정된 이상 인접지에 대한 세액과 비교하여 다액이라 하더라도 그러한 사유만으로 과세형평의 원칙에 위배되는 것으로 보기도 어렵다고 할 것이다. 
 같은 취지에서 원심은, 이 사건 토지에 대한 공시지가가 인접지의 개별토지가격과 비교하여 과다하게 결정되었음에도 이를 가감조정하지 않고 그대로 적용하여 세액을 산정하는 것이 과세형평의 원칙 등에 위배되어 위법하다는 원고의 주장을 배척하였는바, 기록 및 관계 법령에 대조하여 살펴보면 원심의 이러한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 과세형평의 원칙에 대한 법리오해나 판단유탈 등의 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 2. 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 헌법재판소 1994. 7. 29. 선고 92헌바49, 52(병합) 헌법불합치결정에 따라 같은 해 12. 22. 법률 제4807호로 신설되거나 개정된 토지초과이득세법(이하 토초세법이라 한다)의 조항을 소급적용하여 원고가 납부하여야 할 세액을 계산하면서 위 개정시에 삭제된 구 토초세법 제19조 제1항을 적용하여 납부하여야 할 세액의 100분의 10에 상당한 금액을 신고불성실가산세로 부과하여야 한다고 판단하였다. 
 그러나 구 토초세법 제19조 제1항은 위 헌법불합치결정에 따라 위헌적 요소를 제거하거나 개선하기 위하여 삭제개정된 것이고, 이와 같이 개정된 모든 법령 및 시행규칙 조항은 납세의무자에게 불리하게 적용되지 아니하는 한 당해사건 등에 적용한다는 것이 당원의 확립된 견해 ( 당원 1996. 1. 26. 선고 93누17911 판결, 1996. 3. 12. 선고 93누16475 판결 등 참조)인바, 구 토초세법 제19조 제1항은 납세의무자에게 불리한 것임이 명백한 이상 이를 적용할 수 없다 고 할 것이므로, 그 적용을 인정한 원심의 위와 같은 판단은 결국 가산세에 관한 법령의 적용을 그르친 결과가 되었고 이는 판결에 영향을 미친 것이 분명하여 파기를 면할 수 없다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 
 3. 이에 원심판결의 원고 패소 부분 중 가산세 부분을 파기하고, 이 부분에 관하여는 민사소송법 제407조에 의하여 당원이 자판하기로 하는바, 원고가 부담하여야 할 이 사건 토지초과이득세는 원심판결 이유에서 계산된 바와 같이 신고불성실가산세를 제외한 나머지 금 9,822,624원임이 명백하므로, 이 사건 과세처분 중 원심이 인정한 금 10,804,884원에서 위 인정금액을 초과하는 가산세 부분을 취소하고, 원고의 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하며, 소송의 총비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조를 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

[1] 표준지로 선정된 토지의 공시지가의 위법성을 조세소송에서 다툴 수 있는지 여부(소극)
[2] 표준지인 토지에 대하여 부과한 토지초과이득세액이 인접지의 세액과 비교하여 다액이라는 사유만으로 과세형평의 원칙에 위배되는지 여부(소극)
[3] 헌법재판소의 헌법불합치결정에 따라 개정된 토지초과이득세법의 소급적용 범위 및 신고불성실가산세에 관한 구 토지초과이득세법 제19조 제1항의 적용 가부(소극)

[1] 표준지로 선정된 토지의 공시지가에 대하여는 지가공시및토지등의평가에관한법률(1995. 12. 29. 법률 제5108호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 소정의 이의절차를 거쳐 처분청을 상대로 그 공시지가결정의 위법성을 다툴 수 있을 뿐 그러한 절차를 밟지 아니한 채 조세소송에서 그 공시지가결정의 위법성을 다툴 수는 없다. 
 [2] 과세관청이 표준지인 토지를 토지초과이득세 과세대상인 나지에 해당하는 것으로 판단하여 그 세액을 산정함에 있어서는 그 토지의 기준시가로 정해진 지가공시및토지등의평가에관한법률 소정의 공시지가를 그대로 적용할 수 있을 뿐 그 공시지가를 가감조정할 수 있는 재량권을 갖고 있지 아니하므로, 토지초과이득세를 산정하면서 그 공시지가를 그대로 적용하였다고 하여 이를 위법하다 할 수 없고, 그 세액이 관계 법령이 정하는 바에 의하여 결정된 이상 인접지에 대한 세액과 비교하여 다액이라 하더라도 그러한 사유만으로 과세형평의 원칙에 위배되는 것으로 보기도 어렵다.
 [3] 신고불성실가산세에 관한 구 토지초과이득세법(1994. 12. 22. 법률 제4807호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항은 헌법재판소 1994. 7. 29. 선고 92헌바49, 52(병합) 헌법불합치결정에 따라 위헌적 요소를 제거하거나 개선하기 위하여 삭제개정된 것이고, 이와 같이 개정된 모든 법령 및 시행규칙 조항은 납세의무자에게 불리하게 적용되지 아니하는 한 당해사건 등에 적용되는 것인바, 구 토지초과이득세법 제19조 제1항은 납세의무자에게 불리한 것임이 명백한 이상 이를 적용할 수 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1997.04.11 / 시행일:

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박헌기 외 1인)
【피고,상고인】 경주세무서장
【원심판결】 대구고법 1996. 8. 29. 선고 95구7780 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
구 조세감면규제법(1993. 12. 31. 법률 제4666호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제62조 제1항에서 토지를 주택건설등록업자 등에게 주택건설촉진법에 의한 국민주택의 건설용지로 양도하는 경우에는 양도소득세 또는 특별부가세의 100분의 50에 상당하는 세액을 감면하도록 규정하고 있는 것은 국민주택의 건설용지를 싼 값에 원활하게 공급함으로써 국민주택의 건축촉진을 도모하려는 데에 그 입법 취지가 있고 ( 대법원 1995. 6. 13. 선고 94누16199 판결, 1995. 12. 12. 선고 94누8440 판결 등 참조), 같은 조 제2항에서 주택건설등록업자가 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 토지에 국민주택을 건설하지 아니하거나 대통령령이 정하는 사유가 발생한 때에는 그 감면된 세액에 상당하는 금액을 양도인이 아닌 주택건설등록업자 등 양수인으로부터 징수하도록 규정하고 있으며, 이에 따른 같은법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14084호로 전문 개정되기 전의 것) 제50조 제5항, 제6항에서 양도인이 감면받은 세액상당을 국민주택건설업자 등으로부터 징수하는 사유를 당해 토지의 매입일로부터 3년 이내에 주택을 건설하지 아니하는 때 및 주택건설업의 등록이 취소되거나 당해 사업을 폐업한 경우 등으로 규정하여 그 징수사유의 기산일을 당해 토지의 매입일로 하고 있는바, 이러한 관계 법령의 규정 내용과 취지 등을 종합하여 보면, 주택건설등록업자 등이 감면신청을 하는 경우에 한하여 위 조세감면규제법 제62조 제1항의 적용을 받도록 규정하고 있는 같은 조 제4항에 있어서의 주택건설등록업자는 국민주택건설용지의 양수인인 주택건설등록업자를 의미하는 것으로 감면신청 당시에도 주택건설사업자로서 등록되어 있어야만 하는 것은 아니라고 보아야 할 것이다 . 
원심이 같은 취지에서, 원고가 주택건설등록업자인 소외 회사에게 국민주택건설용지로 이 사건 제1토지를 양도한 후 그 양도에 따른 양도소득세 감면신청 직전에 소외 회사의 주택건설사업자등록이 말소되었더라도 양도소득세가 감면된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같이 국민주택건설용지에 대한 양도소득세 감면에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

[1] 국민주택건설용지에 대한 양도소득세 등의 감면에 관한 구 조세감면규제법 제62조 제1항의 입법 취지 
[2] 국민주택건설용지를 매입한 주택건설등록업자가 그 매입 후 감면신청 전에 등록이 취소된 경우, 구 조세감면규제법 제62조에 의한 양도소득세 등의 감면 여부(적극)

[1] 구 조세감면규제법(1993. 12. 31. 법률 제4666호로 전문 개정되기 전의 것) 제62조 제1항에서 토지를 주택건설등록업자 등에게 주택건설촉진법에 의한 국민주택의 건설용지로 양도하는 경우에는 양도소득세 또는 특별부가세의 100분의 50에 상당하는 세액을 감면하도록 규정하고 있는 것은 국민주택의 건설용지를 싼 값에 원활하게 공급함으로써 국민주택의 건축촉진을 도모하려는 데에 그 입법 취지가 있다. 
 [2] 구 조세감면규제법(1993. 12. 31. 법률 제4666호로 전문 개정되기 전의 것) 제62조, 같은법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14084호로 전문 개정되기 전의 것) 제50조 제5항, 제6항 등 관계 법령의 규정 내용과 취지 등을 종합하여 보면, 주택건설등록업자 등이 감면신청을 하는 경우에 한하여 위 법 제62조 제1항의 적용을 받도록 규정하고 있는 같은 조 제4항에 있어서의 주택건설등록업자는 국민주택건설용지의 양수인인 주택건설등록업자를 의미하는 것으로 감면신청 당시에도 주택건설사업자로서 등록되어 있어야만 하는 것은 아니라고 보아야 할 것이므로, 주택건설등록업자에게 국민주택건설용지로 토지를 양도한 후 그 양도에 따른 양도소득세 감면신청 직전에 그 주택건설사업자등록이 말소되었더라도 양도소득세가 감면된다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1997.04.11 / 시행일:

【원고,피상고인】 원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 김원갑)
【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 황문성)
【원심판결】 서울고법 1996. 7. 12. 선고 95나44452 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 기록에 의하면 소외 1, 소외 2가 위 소외 3을 대위하여 피고를 상대로 서울지방법원 서부지원에 95가합2012호로 제기한 소유권이전등기청구사건의 소송물은 그 사건 소장부본 송달일자 위 소외 3과 피고 간의 이 사건 부동산에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권인 사실을 알 수 있으므로 그 소송에서의 판결의 기판력이 미치는 객관적 범위는 그 판결의 주문에 포함된 등기청구권의 존부에만 한하는 것일 뿐 그 목적부동산의 명의신탁 사실의 존부에까지 미치는 것이 아니라 할 것이므로( 1991. 12. 13. 선고 91다8159 판결 등 참조), 당초 이중제소이거나 위 전소의 기판력이 이 사건 소에 미친다고 볼 수 없다. 
 따라서 원심의 위 심리미진의 위법은 판결 결과에 영향을 미치지 아니하였음이 분명하다. 논지는 이유 없다.
 2. 제2점에 대하여 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 위 소외 3이 이 사건 부동산을 남편인 피고 명의로 매수하고 피고에게 명의를 신탁하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료하였다는 사실을 인정하였는바, 관계 증거를 기록과 대조하여 살펴 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 판단유탈, 심리미진, 석명권 불행사 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

소유권이전등기청구 사건의 소송물이 그 사건 소장부본 송달일자 계쟁 부동산에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권인 경우, 그 소송에서의 판결의 기판력이 미치는 객관적 범위는 판결의 주문에 포함된 등기청구권의 존부에만 한하는 것일 뿐 그 목적부동산의 명의신탁 사실의 존부에까지 미치는 것이 아니다.
수표금 (민사, 대법원)
공포일: 1997.04.11 / 시행일:

【원고,피상고인】 박명자
【피고,상고인】 
【원심판결】서울지법 1996. 11. 29. 선고 96나39430 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면,소외 1은 이 사건 각 수표의 배면에 인산의원 원장인 피고의 명판 및 직인을 임의로 사용하여 기명날인함으로써 피고 명의의 배서를 위조하였다는 것인바, 수표의 배서는 '배서양도한다'는 문구의 기재가 없더라도 수표의 이면이나 보전에 배서인의 기명날인만으로 할 수 있는 것이므로(수표법 제16조 제2항), 이와 같은 취지에서 배서의 위조를 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 판단유탈, 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은,소외 1은 건강검진사업을 하기 위하여 의사자격이 있는 사람을 필요로 하게 되자 의사인 피고에게 고정 월급을 주기로 하고 사실상 피고를 고용하여 서울 영등포구당산동 4가 2층에 인산의원을 개설하여 건강검진사업을 하며 위 인산의원을 경영하였는데 위 인산의원의 사업자등록도 피고 명의로 한 사실, 한편 위소외 1은 위 보라빌딩 4층에 인산메디칼이라는 상호로 의료기 대여 및 건강검진대행업체도 사실상 경영하여 온 사실, 위소외 1은 위 인산의원과 인산메디칼의 재정 및 경리를 통합관리하여 오면서 위 인산의원의 경영에 필요한 의약품 구입, 임금지급 등의 경비조달을 위하여 위 인산메디칼의 사업자등록자인 소외 박철상 명의로 당좌수표를 발행한 다음 피고 명의로 배서를 하여 타에 할인하는 등의 방법으로 수차 자금조달을 하여 온 사실, 피고는 위 인산의원의 세금계산서 등 경리서류의 처리를 위하여 자신의 직인 및 명판을 위 인산의원 및 인산메디칼의 경리직원이던 소외 강성희에게 맡겨 두고 있었으며, 위 강성희는 위 인산의원의 사실상 경영주인 위소외 1의 요구에 따라 무엇에 쓰는지도 모르면서 수시로 피고의 직인 및 명판을 내어주었는데 위소외 1은 이를 이용하여 이 사건 각 수표에 피고 명의의 배서를 위조하여 판시와 같이 각 할인받은 사실 등을 인정한 다음,민법 제756조 소정의 사용자책임의 요건인 지휘·감독관계 여부는 객관적·외형적으로 판단하여야 하는 것이고, 특히 일정한 자격요건을 구비하지 않고는 할 수 없는 의료업의 경우에는 더더욱 그 사업자등록명의자인 의사가 그 업체의 사용자이어야 하며 그가 다른 직원을 지휘·감독할 책임과 의무를 지고 있다고 보아야 할 것이라는 이유로, 위와 같이 의사자격자가 아닌 위김성철이 의사인 피고를 사실상 고용하고 피고는 그 사업자 명의를 사실상 대여한 관계가 있었다고 하더라도, 피고는 위 인산의원의 객관적 사용자로서 위김성철이 위 인산의원의 경영과 관련하여 이 사건 각 수표에 피고의 배서를 위조함으로써 원고에게 끼친 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.
명의대여관계의 경우민법 제756조가 규정하고 있는 사용자책임의 요건으로서의 사용관계가 있느냐 여부는 실제적으로 지휘·감독을 하였느냐의 여부에 관계없이 객관적으로 보아 사용자가 그 불법행위자를 지휘·감독해야 할 지위에 있었느냐의 여부를 기준으로 결정하여야 하는 것인바(대법원 1994. 10. 25. 선고 94다24176 판결,1996. 5. 10. 선고 95다50462 판결 등 참조), 기록과 위 법리의 취지에 비추어 살펴보면, 원심의 위 인정판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 사용자책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

[1] 실질적인 사업주체가 아닌 명의대여자가 사용자책임을 지기 위한 요건으로서의 사용관계의 결정기준
[2] 비의료인에게 고용된 의사가 자신 명의의 사업자등록을 한 후 그 비의료인이 수표에 의사 명의의 배서를 위조하여 제3자로부터 할인받는 것을 방치한 경우, 의사의 피해자에 대한 책임을 인정한 사례

[1] 명의대여관계의 경우,민법 제756조가 규정하고 있는 사용자책임의 요건으로서의 사용관계가 있느냐 여부는 실제적으로 지휘·감독을 하였느냐의 여부에 관계없이 객관적으로 보아 사용자가 그 불법행위자를 지휘·감독해야 할 지위에 있었느냐의 여부를 기준으로 결정하여야 한다.
 [2] 비의료인에게 고용된 의사가 자신 명의의 사업자등록을 한 후 그 비의료인이 수표에 의사 명의의 배서를 위조하여 제3자로부터 할인받는 것을 방치한 경우, 의사의 피해자에 대한 책임을 인정한 사례
살인·현존건조물방화 (형사, 대법원)
공포일: 1997.04.11 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【변호인】 변호사 전종호
【원심판결】부산고법 1996. 10. 17. 선고 96노481 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 본다.
사법경찰리가 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서를 증거로 하기 위하여는, 먼저 형식적 요건으로형사소송법 제313조 제1항이 규정하는 바에 따라 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있어야 하고, 나아가 당사자가 증거로 할 수 있음을 동의하지 않는 한, 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 간인·서명·날인등 조서의 형식적인 진정과 함께 그 조서의 내용이 원진술자의 진술대로 기재된 것이라는 실질적 진정이 모두 인정되어야 하지만(대법원 1992. 6. 9. 선고 92도737 판결 등), 원진술자가 사망· 질병 기타 사유로 인하여 공판정에 출정하여 진술을 할 수 없을 때에는 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 경우에 한하여같은 법 제314조에 의하여 예외적으로 원진술자의 진술 없이도 증거능력을 가지는바, 여기서 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 1995. 12. 26. 선고 95도2340 판결).
 이 사건에 관하여 보면, 사법경찰리 작성의 피해자에 대한 진술조서는 그 말미의 기재와 그 동생에 대한 진술조서(수사기록 제151면)의 기재를 종합하여 보면피해자가 화상으로 인하여 서명할 수 없다는 이유로 입회하고 있던 동생에게 대신 읽어 주고 그 동생으로 하여금 서명날인하게 한 서류임을 인정할 수 있는바, 이는형사소송법 제313조 제1항 소정의 형식적 요건을 결여한 서류로서 증거로 사용할 수 없을 뿐만 아니라원심이 적절히 지적한 바와 같이그 작성에 허위개입의 여지가 있으며 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 없는 점에서도 증거능력을 인정하기 어렵다.
 그 밖에 원심은, 이 사건 공소사실에 부합하는 증거들을 믿을 수 없다고 차례로 배척한 다음 범죄의 증명이 없다면서 무죄를 선고하였는바, 관계 증거를 기록과 대조하여 검토하면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

[1] 피의자 아닌 자에 대한 사법경찰리 작성의 진술조서가 증거능력을 가지기 위한 요건
[2]형사소송법 제314조 소정의 "진술을 요할 자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 공판정에 출정하여 진술을 할 수 없는 때"의 의미
[3] 사법경찰리 작성의 피해자에 대한 진술조서가 피해자의 화상으로 인한 서명불능이라는 이유로 입회인에 의해 서명날인된 경우, 그 진술조서의 증거능력 유무(소극)

[1] 사법경찰리가 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서를 증거로 하기 위하여는, 먼저 형식적 요건으로형사소송법 제313조 제1항이 규정하는 바에 따라 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있어야 하고, 나아가 당사자가 증거로 할 수 있음을 동의하지 않는 한, 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 간인·서명·날인등 조서의 형식적인 진정과 함께 그 조서의 내용이 원진술자의 진술대로 기재된 것이라는 실질적 진정이 모두 인정되어야 한다.
 [2] 원진술자가 사망·질병 기타 사유로 인하여 공판정에 출정하여 진술을 할 수 없을 때에는 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 경우에 한하여형사소송법 제314조에 의하여 예외적으로 원진술자의 진술 없이도 증거능력을 가지는바, 여기서 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다.
 [3] 사법경찰리 작성의 피해자에 대한 진술조서가 피해자의 화상으로 인한 서명불능을 이유로 입회하고 있던 피해자의 동생에게 대신 읽어 주고 그 동생으로 하여금 서명날인하게 하는 방법으로 작성된 경우, 이는형사소송법 제313조 제1항 소정의 형식적 요건을 결여한 서류로서 증거로 사용할 수 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1997.04.11 / 시행일:

【원고,상고인】 원고
【피고,피상고인】 구로세무서장
【원심판결】 서울고법 1996. 11. 15. 선고 95구37324 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고가 원고의 이 사건 양도소득세과세표준확정신고시 자진납부한 조세를 수령하고 그 확정결정을 한 사실은 인정되나, 피고가 결정된 과세표준과 세액을 납세고지서에 의하여 통지한 사실이 없는 이상 조세채무를 확정하는 부과처분이 있었다고 할 수 없고, 피고가 원고의 과세표준확정신고를 내부적으로 확인 수리하였다고 하여 확인적 의미의 부과처분이 존재한다고도 할 수 없으니 이 사건 부과처분취소소송의 대상이 되는 1994. 12. 31.자 부과처분은 존재하지 아니한다고 판시하였다.
구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제128조는 과세표준확정신고에 의한 결정의 경우에 과세표준과 세액 기타 필요한 사항을 대통령령이 정하는 바에 의하여 납세의무자에게 서면으로 통지할 것을 규정하고 있고, 같은법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제183조 제2항은 납부할 세액이 없는 경우에도 위와 같은 통지를 하도록 규정하고 있으므로, 과세관청은 양도소득세에 관하여 내부적으로 과세표준확정신고 결정을 한 내용이 예정결정이나 납세자의 자진납부액과 동일하여 새로이 납부할 세액이 없게 된 경우라 하더라도 그 취지를 서면으로 통지하여야 할 것이다. 
 기록에 의하면, 원고는 피고가 양도소득세 결정 내용을 서면으로 통지하지 아니하여 피고의 사무실에 찾아 가서 그 내용을 확인하고 피고 소속 공무원으로부터 결정취지를 고지받는 한편, 양도소득세결정결의서 사본(갑 제2호증)을 교부받았는데, 그 결정결의서 사본에 의하면 피고는 원고에 대하여 1993년도 귀속 양도소득세로서 과세표준 금 95,178,235원, 세율 50%, 결정세액 금 43,089,117원, 기납부세액 금 43,089,117원, 차감고지세액 금 0원으로 결정한 사실을 알 수 있는바, 위와 같이 과세표준과 세액 등이 기재된 결정결의서 사본이 원고의 확인요구에 대한 응답형식으로 교부되어 양도소득세 결정 내용이 통지된 것이라면, 비록 위 통지가 소득세법시행령 제183조 제1항이 정하는 납세고지서에 의하지 아니하고 이루어졌다고 하더라도(세액이 자진납부된 이 사건과 같은 경우 납세고지서의 기재사항 중 징수고지에 관련한 납부기한, 납부장소 등은 불필요한 사항에 불과하다), 위 관계 법령에 따른 양도소득세 부과처분이 행하여진 것이라고 볼 수 있다 할 것이다( 대법원 1984. 3. 27. 선고 82누383 판결, 1989. 6. 27. 선고 88누11476 판결 각 참조). 
 그렇다면 과세처분의 존재 여부는 직권조사사항이고 원고가 위 결정결의서 사본을 증거로 제출하고 있는 점에 비추어 원심으로서는 피고가 위 결정결의서 사본을 원고에게 교부한 것이 구 소득세법 제128조 및 같은법시행령 제183조의 규정에 따른 서면통지인지 여부를 심리판단하였어야 함에도 이에 이르지 아니하고 서면통지가 없었다고 인정한 조치에는 양도소득세의 확정절차에 대한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

과세표준확정신고시 양도소득세를 자진납부한 자의 확인요구에 대한 응답형식으로 과세표준과 세액 등이 기재된 결정결의서 사본이 교부되어 양도소득세 결정 내용이 통지된 것이라면, 비록 위 통지가 구 소득세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것) 제183조 제1항이 정하는 납세고지서에 의하지 아니하고 이루어졌다고 하더라도(세액이 자진납부된 경우 납세고지서의 기재사항 중 징수고지에 관련한 납부기한, 납부장소 등은 불필요한 사항에 불과하다), 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제128조 및 같은법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것) 제183조 등 관계 법령에 따른 양도소득세 부과처분이 행하여진 것이라고 볼 수 있다.
거절사정(실) (특허, 대법원)
공포일: 1997.04.11 / 시행일:

【출원인,상고인】 출원인
【상대방,피상고인】 특허청장
【원심결】 특허청 항고심판소 1996. 6. 14.자 94항원986 심결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이유】 출원인의 상고이유를 판단한다.
구 실용신안법(1990. 1. 13. 법률 제4209호로 전문 개정되기 전의 법률) 제24조의2 제2항에 의하면, 심사관은 거절이유가 있어 거절사정을 하고자 할 때에는 그 출원인에게 거절이유를 통지하고 기간을 정하여 의견서 제출의 기회를 주어야 한다고 규정하고 있고, 위 법에 따른 구 실용신안법시행규칙 제11조 제1항에 의하여 준용되는 구 특허법시행규칙 제43조에서는 심사관이 출원을 거절하고자 할 때에는 그 거절이유를 상세히 기재한 문서로 이를 출원인에게 통지하여야 한다고 규정하고 있는바, 이는 출원고안에 대하여 등록을 허용할 것인가에 대한 판단에는 고도의 전문지식을 요하고, 심사관이라 하여 그와 같은 지식을 두루 갖출 수는 없으므로 이로 인한 과오를 예방하고, 또 출원인에게 설명하여 선원주의제도에서 야기되기 쉬운 과오를 보정할 기회도 주지 않고 곧바로 거절사정함은 출원인에게 지나치게 가혹하다는 데 있으므로, 그 거절이유통지서가 어느 정도 추상적이거나 개괄적으로 기재되어 있다고 하더라도 그 고안이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 전체적으로 그 취지를 이해할 수 있을 정도로 기재하면 충분하다 할 것이다. 
 이 사건 상고이유의 요지는, 이 사건 거절이유통지서와 거절사정에서는 거절이유를 구체적으로 제시하지 아니한 채 그 내용을 알 수 없을 정도로 추상적으로 기재하여 통지하였으므로 위법하다고 할 것인바, 이 점에 대한 원심심결에는 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다는 것이다.
 그러나 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 거절이유통지서가 어느 정도 추상적이거나 개괄적으로 기재되어 있지만, 그 고안이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 전체적으로 그 취지를 이해할 수 있을 정도로 기재되어 있다고 할 것이므로 원심심결에는 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 그리고 법률심인 상고심에서는 청구취지의 정정이나 변경이 허용되지 아니하므로, 이 사건 거절이유통지서 및 거절사정의 무효확인을 구하거나 거절사정의 취소를 구하는 청구는 더 나아가 판단할 필요도 없이 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈

구 실용신안법시행규칙(1990. 9. 4. 상공부령 제751호로 전문 개정되기 전의 것) 제11조 제1항에 의하여 준용되는 구 특허법시행규칙(1990. 9. 4. 상공부령 제750호로 전문 개정되기 전의 것) 제43조에서는 심사관이 출원을 거절하고자 할 때에는 그 거절이유를 상세히 기재한 문서로 이를 출원인에게 통지하여야 한다고 규정하고 있는바, 이는 출원고안에 대하여 등록을 허용할 것인가에 대한 판단에는 고도의 전문지식을 요하고, 심사관이라 하여 그와 같은 지식을 두루 갖출 수는 없으므로 이로 인한 과오를 예방하고, 또 출원인에게 설명하여 선원주의제도에서 야기되기 쉬운 과오를 보정할 기회도 주지 않고 곧바로 거절사정함은 출원인에게 지나치게 가혹하다는 데 있으므로, 그 거절이유통지서가 어느 정도 추상적이거나 개괄적으로 기재되어 있다고 하더라도 그 고안이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 전체적으로 그 취지를 이해할 수 있을 정도로 기재하면 충분하다.
명예훼손 (형사, 대법원)
공포일: 1997.04.11 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【변호인】 변호사 오혁진
【원심판결】서울지법 1996. 11. 27. 선고 96노2268 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 검사의 상고이유를 판단한다.
공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가형법 제310조에 따라서 위법성이 조각되어 처벌되지 않기 위하여는 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 될 뿐만 아니라, 그 적시된 사실이 진실한 것이거나 적어도 행위자가 그 사실을 진실한 것으로 믿었고 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있어야 하고(대법원 1994. 8. 26. 선고 94도237 판결 참조),공공의 이익에 관한 것이라 함은 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 이익에 관한 것도 포함된다고 할 것인바, 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 적시된 사실 자체의 내용과 성질에 비추어 객관적으로 판단하여야 할 것이고, 사실을 적시한 행위자의 주요한 목적이 공공의 이익을 위한 것이면 부수적으로 다른 목적이 있었다고 하더라도형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다고 할 것이다(대법원 1993. 6. 22. 선고 93도1035 판결 참조).
 원심판결을 기록에 비추어 살펴본즉, 원심이,피고인 1의 1993. 12. 8.경 명예훼손의 점에 대하여,공소외 1이공소외 2을 국악협회 이사장으로 추천한 동기를 위공소외 2이 5층 건물을 마련해 주겠다고 한 것으로 보고피고인 1이 호소문을 통하여 적시한 내용이 중요한 부분에 있어서 객관적인 사실과 일치하며, 또한피고인 1으로서는 위공소외 1이 위공소외 2으로부터 5층 건물을 증여받는 대가로 위공소외 2을 국악협회 이사장으로 추천하였다고 인식할 만한 판시 기재와 같은 상당한 이유가 있었고, 따라서피고인 1이 유인물을 통하여 적시한 내용은형법 제310조 소정의 진실한 사실에 해당하거나 진실한 사실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 본 다음,피고인 1의 이러한 행위는 이사장 선거에 임하는 국악협회 대의원들의 공정한 투표를 촉구하는 방법으로 국악협회 이사장 선거의 투명성 및 공정성을 유지함과 아울러 국악협회의 대외적 이미지가 실추되는 것을 막기 위한 것으로서 국악협회 운영에 관한 공공의 이익을 위한 행위이고, 설령 위 유인물 배포에 있어 개인홍보 또는 타인에 대한 비방 등 개인적인 동기가 다소 개재되었다고 하더라도피고인 1의 행위를 공공의 이익을 위한 것으로 보는 데 어떤 장애가 된다고 할 수 없다 하여피고인 1의 판시 행위는 공공의 이익을 위하여 진실한 사실을 적시한 경우로서형법 제310조 소정의 위법성조각사유에 해당하여 범죄가 되지 아니한다는 이유로 무죄를 선고하였고, 한편 피고인들의 1994. 8.경의 명예훼손의 점에 대하여, 원심이 유지한 제1심판결을 기록에 비추어 살펴본즉, 원심이 피고인들이 유인물에 게재한 내용을 진실한 사실이라고 인정한 다음 위 내용은 국악협회 이사장으로 입후보한 자의 경력의 진실성 여부에 관한 것으로서 그 내용의 성질에 비추어 볼 때 공공의 이익에 관한 것에 해당한다고 보아 결국 피고인들의 판시 행위도 위와 같이형법 제310조 소정의 위법성조각사유에 해당하여 각 범죄가 되지 아니한다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 원심의 이러한 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 지적하는 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 명예훼손죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

[1] 명예훼손죄의 위법성조각사유
[2] 명예훼손죄의 위법성조각사유인 공공의 이익에 관한 것인지 여부의 판단 기준
[3] 한국국악협회 이사장 선거 전후에 걸쳐 이사장으로 입후보하여 당선된 자에 관한 사실을 적시한 행위가, 개인적인 동기가 다소 개재되었다고 하더라도 공공의 이익을 위한 것으로서 위법성이 조각된다고 본 사례

[1] 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가형법 제310조에 따라서 위법성이 조각되어 처벌되지 않기 위하여는 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 될 뿐만 아니라, 그 적시된 사실이 진실한 것이거나 적어도 행위자가 그 사실을 진실한 것으로 믿었고 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있어야 한다.
 [2] 위 [1]항의 경우 공공의 이익에 관한 것이라 함은 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 이익에 관한 것도 포함된다고 할 것인바, 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 적시된 사실 자체의 내용과 성질에 비추어 객관적으로 판단하여야 할 것이고, 사실을 적시한 행위자의 주요한 목적이 공공의 이익을 위한 것이면 부수적으로 다른 목적이 있었다고 하더라도형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다.
 [3] 한국국악협회 이사장 선거 전후에 걸쳐 이사장으로 입후보하여 당선된 자에 관한 사실을 적시한 행위가, 개인적인 동기가 다소 개재되었다고 하더라도 공공의 이익을 위한 것으로서 위법성이 조각된다고 본 사례.
취득세부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.04.11 / 시행일:

【심급】
2심
【세목】
취득세
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】

원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용한 증거들을 종합하여, 원고는 완구제조판매업·내외무역업·부동산매매업 및 임대업 등을 목적으로 하여 설립된 법인으로서 업무시설용 건축물을 신축하여 일부는 사옥으로 사용하고 나머지는 임대에 사용할 목적으로 1990. 6. 4. 이 사건 토지를 취득한 사실, 건설부장관은구 건축법(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 것) 제44조 제2항의 규정에 의하여 건축경기과열을 막고 건축자재의 수급불균형을 조절하기 위하여 전국 시장·군수에게 건축허가제한조치를 하고 이를 통지받은서울특별시장은 같은 시내의 건축허가제한조치를 공고하였는데, 그 중 업무시설용 건축물에 대한 제한조치는, ① 1990. 6. 5.부터 같은 해 12. 31.까지 사이에 바닥면적 300㎡ 이상의 것이 금지된 다음, ② 1991. 1. 1.부터 같은 해 5. 5.까지 사이에는 그 금지가 전면 해제되었다가, ③ 같은 달 6.부터 같은 해 7. 14.까지 사이에 연면적 5,000㎡ 이상 또는 6층 이상의 것이 금지되고, ④ 같은 달 15.부터 1992. 12. 31.까지 사이에는 일체의 업무시설용 건축물의 건축이 금지되었다가, ⑤ 1993. 1. 1.부터 그 금지가 전면 해제된 사실, 원고는 1991. 12. 16. 위 건축허가제한조치 때문에 건축허가신청을 하더라도 불허가되리라는 점을 알면서도 자신이 당초 취득시부터 이 사건 토지 상에 업무시설용 건축물을 건축하려고 하였다는 점을 증명해 두기 위하여 피고에게 바닥면적(원심은 건축면적을 바닥면적이라고 설시하고 있는 것으로 보인다.) 226.44㎡, 연면적 679.32㎡인 지하 1층, 지상 2층 규모의 업무시설용 건축물에 대한 건축허가신청을 하였으나 같은 날 피고로부터 위 건축허가제한조치를 이유로 반려받은 사실, 원고는 위 건축허가제한조치가 최종적으로 해제된 이후 1993. 8. 20. 피고로부터 바닥면적 184㎡, 연면적 604㎡인 지하 1층, 지상 3층 규모의 근린생활시설용 건축물의 건축허가를 받아 같은 해 9. 1. 건축공사에 착수한 사실, 피고는 1993. 10. 16. 원고가 이 사건 토지를 취득한 후 1년 이내에 정당한 사유 없이 고유업무에 직접 사용하지 아니함으로써 위 토지가 법인의 비업무용토지에 해당한다는 이유로 중과세율에 의한 이 사건 취득세 부과처분을 한 사실 등을 각 인정한 다음, 원고가 이 사건 토지는 위 건축허가제한조치에 의한 건축금지가 해제된 날로부터 1년이 경과하지 아니한 토지이어서구 지방세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14481호로 개정되기 전의 것) 제84조의4 제4항 제6호소정의 법인의 비업무용토지로 보지 아니하는 토지에 해당하거나, 그렇지 않다 하더라도 원고가 이 사건 토지를 취득한 후 1년 이내에 건축을 하지 못한 데에는 위 건축허가제한조치 등에 따른 정당한 사유가 있다고 주장함에 대하여, 원고가 이 사건 토지를 취득한 당초 목적은 위 바닥면적 226.44㎡, 연면적 679.32㎡인 지하 1층, 지상 2층 규모의 업무시설용 건축물을 신축하고자 함이었는데, 위 건축허가제한조치상 위와 같은 건축물은 이 사건 토지의 취득일로부터 1년이 경과한 1991. 7. 15.에야 비로소 건축이 금지되었으므로위 시행령 제84조의4 제4항 제6호소정의 비업무용토지로 보지 아니하는 토지에 해당하지 아니하고, 이 사건 토지의 취득 후 1년 이후에 내려진 건축허가제한조치가 취득 후 1년 이내에 건축을 하지 못한 데에 대한 정당한 사유가 될 수도 없다는 등의 이유를 들어 원고의 위 각 주장을 모두 배척하였다.
2. 그러나 원심이 채용한 원심법원의서울특별시장에 대한 사실조회결과에 의하면 1990. 6. 5.부터 같은 해 12. 31.까지 사이에 업무시설용 건축물에 대하여 내려진 건축허가제한조치의 내용은 원심이 인정한 바와 같이 '바닥면적'이 300㎡ 이상인 것이 아니라, '바닥면적의 합계', 즉 연면적이 300㎡ 이상인 것이었음을 알 수 있고(기록 236면 참조), 원고가 최초 건축허가신청한 건물은 건축면적이 226.44㎡이고 연면적은 679.32㎡이어서(기록 28면 참조) 위 기간 동안 건축허가가 제한된 것이었음이 분명하다. 따라서원심판결에는 위 건축허가제한조치의 내용을 오해한 나머지, 이 사건 토지 상에 원고가 건축하고자 한 위 건축물에 대하여 위 기간 동안에는 건축허가의 제한이 없었고 이 사건 토지의 취득일로부터 1년이 경과한 후에야 비로소 건축이 금지되었던 것이라고 잘못 판단하여, 원고의 위 각 주장을 배척한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 위와 같은 위법은 이 사건 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

건축허가제한조치의 내용을 오해한 나머지, 토지 상에 원고가 건축하고자 한 위 건축물에 대하여 위 기간 동안에는 건축허가의 제한이 없었고, 토지의 취득일로부터 1년이 경과한 후에야 비로소 건축이 금지되었던 것이라고 잘못 판단하였으므로, 처분은 위법하다.
점포사용허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.04.11 / 시행일:

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 박용석)
【피고,상고인】 부산광역시 농산물도매시장관리사업소장 (소송대리인 법무법인 삼덕 담당변호사 송문일 외 1인)
【원심판결】 부산고법 1996. 10. 11. 선고 95구4957 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
국·공유재산의 관리청이 행정재산의 사용·수익을 허가한 다음 그 사용·수익하는 자에 대하여 하는 사용·수익허가취소는 순전히 사경제주체로서 행하는 사법상의 행위라 할 수 없고, 이는 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행한 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 것이다. 관계 법령과 기록에 의하면, 이 사건 점포는 행정재산이라 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 이 사건 점포사용허가취소처분이 행정처분임을 전제로 하여 판단한 조치는 옳고, 거기에 행정처분에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지가 들고 있는 대법원 1995. 5. 12. 선고 94누5281 판결 및 1993. 12. 7. 선고 91누11612 판결은 국유잡종재산의 대부행위 및 그 사용료 납입고지에 관한 것으로 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다. 논지는 이유 없다. 
 제2, 3점에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 상당한 비용을 들여 이 사건 점포를 운영하여 온 점, 시장의 여건과 피고 측의 귀책사유 등으로 말미암아 원고가 영업상 상당한 손해를 보아 온 점 및 그 밖에 변론에 나타난 모든 사정을 참작하여 볼 때, 원고의 사용료 납부지체만을 이유로 이 사건 점포의 사용허가를 취소한 이 사건 처분은 그 위반행위의 내용이나 정도에 비추어 원고에게 주는 불이익이 너무 커 그 재량권을 벗어난 위법이 있다는 원심의 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 논지도 이유 없다. 
 한편 나머지 상고이유는 원심이 부가적으로 판단한 부분에 관한 것으로서 위에서 본 원심의 판단이 정당한 이상 원심판결의 결과에 영향이 없는 것이므로, 원심의 위 부가적 판단부분을 비난하는 논지 역시 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

[1] 행정재산에 대한 사용·수익허가취소가 항고소송의 대상인 행정처분인지 여부(적극)
[2] 행정재산인 농수산물도매시장 내 점포의 사용허가를 사용료 납부지체만을 이유로 취소한 것이 재량권을 벗어난 위법한 행정처분이라고 본 사례

[1] 국·공유재산의 관리청이 행정재산의 사용·수익을 허가한 다음 그 사용·수익하는 자에 대하여 하는 사용·수익허가취소는 순전히 사경제주체로서 행하는 사법상의 행위라 할 수 없고, 이는 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행한 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분이다.
 [2] 지방자치단체장으로부터 행정재산인 농수산물도매시장의 관리권한을 위임받은 관리청이 사용료 납부지체만을 이유로 그 농수산물도매시장 내 점포에 대한 사용허가를 취소한 것은 그 위반행위의 내용이나 정도에 비추어 상대방에게 주는 불이익이 너무 커 그 재량권을 벗어난 위법한 행정처분이라고 본 사례.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1997.04.11 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 신동아화재해상보험 주식회사 (소송대리인 변호사 경수근 외 2인)
【원심판결】수원지법 1996. 11. 27. 선고 96나5411 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】 상고이유에 대하여
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고의 모(母)인소외 1가 1994. 1. 8. 원고를 대리하여 이 사건 사고 차량의 자동차종합보험을 인수한 피고 회사와의 사이에 이 사건 사고로 인하여 원고가 입은 손해에 대한 손해배상청구권이나 피고 회사에 대한 보험금지급청구권 일체를 포기하기로 합의한 사실을 인정한 다음, 피고의 같은 내용의 주장을 받아들여 원고의 소외 회사에 대한 손해배상청구권이 있음을 전제로 하는 원고의 이 사건 손해배상청구는 이유가 없다고 판단하였다.
 2.불법행위로 인한 손해배상에 관하여 가해자와 피해자 사이에 피해자가 일정한 금액을 지급받고 그 나머지 청구를 포기하기로 합의가 이루어진 때에는 그 후 그 이상의 손해가 발생하였다 하여 다시 그 배상을 청구할 수 없는 것이나, 다만 그 합의가 손해발생의 원인인 사고 후 얼마 지나지 아니하여 손해의 범위를 정확히 확인하기 어려운 상황에서 이루어진 것이고, 후발손해가 합의 당시의 사정으로 보아 예상이 불가능한 것으로서 당사자가 후발손해를 예상하였더라면 사회통념상 그 합의금액으로는 화해하지 않았을 것이라고 보는 것이 상당할 만큼 그 손해가 중대한 것일 때에는 당사자의 의사가 이러한 손해에 대해서까지 그 배상청구권을 포기한 것이라고 볼 수 없으므로 다시 그 배상을 청구할 수 있다고 보아야 할 것이다(당원 1989. 7. 25. 선고 89다카968 판결 및1991. 4. 9. 선고 90다16078 판결 참조).
 원심이 배척하지 아니한 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제9, 10호증, 을 제1호증의 1, 2의 각 기재와 제1심 법원의 서울대학교 의과대학부속병원장에 대한 신체감정촉탁 결과에 의하면 원고는 생후 만 3세 8개월인 1993. 10. 18. 당시 이 사건 사고로 인하여 골간부골절상, 안면부 찰과상 및 열상, 뇌좌상 등의 상해를 입고 같은 달 19.부터 같은 달 29.까지 카톨릭의과대학 성빈센트병원에 입원하여 위 상해 부위에 대한 치료를 받고 퇴원하여 통원치료를 받다가 외상이 치유되자 원고의 모인소외 1는 1994. 1. 8. 피고와의 사이에 자동차종합보험약관의 지급기준에 의한 금액인 금 319,600원을 지급받으면서 원심이 인정한 바와 같은 내용의 합의서(을 제1호증)를 작성하여 피고에게 교부한 사실, 그런데 원고는 당초 예상과는 달리 그 후 수면장애, 기억력과 집중력 장애 등 외상 후 스트레스성 정신 장애의 증상을 보이기 시작, 그것이 점점 악화되어 현재까지도 호전되지 아니하여 맥브라이드 노동능력상실평가표 Ⅶ-B-2-b 항목에 해당하는 28%의 노동능력상실이 예상되고, 또한 우측 이마와 눈썹 부위에 6.5cm×0.5cm의 반흔이 있어 향후 금 3,000,000원 정도가 소요되는 반흔절제술을 받아야 하고 그 수술 후에도 추상장해로 인하여국가배상법 시행령 제12급 제13항에 해당하는 15%의 노동능력상실이 예상되고 이를 종합, 평가하면 38.8%의 노동능력상실이 있고 이로 인한 적극적 손해와 소극적 손해가 금 44,491,668원 정도에 이르는 사실을 엿볼 수 있는바, 사정이 이와 같다면 위와 같은 손해는 원고의 모인소외 1가 원고를 대리하여 위와 같이 합의함에 있어서 예상이 불가능한 것으로 이를 예상하였더라면 사회통념상 위 합의금액으로는 합의하지 않았을 것으로 보는 것이 상당할 만큼 중대한 손해라고 보이고, 따라서 위 합의는 합의 당시 예견할 수 있었던 후유장애에 관하여만 유효하고 그 범위를 넘어서 발생한 손해에 관하여는 아무런 효력이 없다고 할 것이다.
 그렇다면 원심으로서는소외 1와 피고 사이에 위 합의가 이루어진 경위와 합의의 효력에 관하여 좀 더 심리를 한 다음, 이 사건과 같은 후유장애의 경우까지도 예상하여 그 손해배상청구를 포기하기로 한 것인지 여부를 판단하였어야 할 것인데도 이에 이르지 아니한 채 위 합의에 따른 효력을 그대로 인정함으로써 피고의 주장을 받아들여 원고의 이 사건 청구를 기각하고 말았으니, 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 불법행위로 인한 손해배상에 있어서의 합의의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이고, 이 점을 포함하는 논지는 이유가 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

[1] 불법행위로 인한 손해배상에 관하여 피해자가 일정 금액을 지급받고 나머지 청구를 포기하기로 한 약정의 해석
[2] 교통사고로 인한 손해배상에 관한 합의가 나머지 손해배상청구권의 포기로 볼 수 없다고 한 사례

[1] 불법행위로 인한 손해배상에 관하여 가해자와 피해자 사이에 피해자가 일정한 금액을 지급받고 그 나머지 청구를 포기하기로 합의가 이루어진 때에는 그 후 그 이상의 손해가 발생하였다 하여 다시 그 배상을 청구할 수 없는 것이나, 다만 그 합의가 손해발생의 원인인 사고 후 얼마 지나지 아니하여 손해의 범위를 정확히 확인하기 어려운 상황에서 이루어진 것이고, 후발손해가 합의 당시의 사정으로 보아 예상이 불가능한 것으로서 당사자가 후발손해를 예상하였더라면 사회통념상 그 합의금액으로는 화해하지 않았을 것이라고 보는 것이 상당할 만큼 그 손해가 중대한 것일 때에는 당사자의 의사가 이러한 손해에 대해서까지 그 배상청구권을 포기한 것이라고 볼 수 없으므로 다시 그 배상을 청구할 수 있다고 보아야 한다.
 [2] 사고 당시 3세 8월 남짓 된 피해자의 모와 보험자 사이에 교통사고로 인한 손해액에 관하여 금 319,600원에 합의가 성립되었으나, 그 후 38.8%의 노동능력 상실이 인정되고 그에 따른 손해액이 금 44,491,668원 정도로 산정된 사안에서, 나중에 밝혀진 후유장애로 인한 손해에 대하여 당초 합의의 효력을 부정한 사례.
단체협약시정명령취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.04.11 / 시행일:

【원고,상고인】 고려화학 주식회사 노동조합
【피고,피상고인】 울산시장 (소송대리인 변호사 하만영)
【원심판결】부산고법 1996. 1. 12. 선고 95구1880 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 페인트 등의 제조업 등을 영위하는 소외 고려화학 주식회사(이하 고려화학이라 한다)의 근로자들이 자주적으로 조직한 고려화학의 유일한 노동조합인데, 1994. 12. 15. 고려화학과의 사이에 단체협약을 체결하면서 "기능직 사원은 입사와 동시에 조합원이 된다. 신입사원 모집시 노조가입 유무를 확인 후 입사시키고 노조탈퇴 방지와 관련 비제도적 장치를 마련한다."는 내용의 조항을 둔 사실, 위 단체협약 체결시 노동조합에 가입가능한 고려화학의 근로자수는 933명이고, 노동조합원수는 247명이었던 사실, 피고는 원고가 고려화학에 종사하는 근로자의 2/3 이상을 대표하고 있지 않음에도 불구하고 위와 같이 특정한 노동조합에 가입할 것을 고용조건으로 하는 단체협약을 체결한 것은노동조합법 제39조 제2호에 위반된다는 이유로,노동조합법 제34조 제3항에 의하여 단체협약시정명령을 한 사실을 인정한 다음,노동조합이 당해 사업장에 종사하는 근로자의 2/3 이상을 대표하고 있지 아니함에도 불구하고 근로자가 그 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 단체협약을 체결하는 것은 허용되지 아니하므로, 위와 같은 피고의 단체협약시정명령은 정당하다고 판단하였다.
 기록에 의하여 살펴보면 원심의 사실인정 및 판단은 옳고 거기에 상고이유가 지적하는 바와 같은 단체협약 및 부당노동행위에 관한 법리오해의 위법이 없으며,노동조합법 제39조 제2호 본문 후단이 기존 노동조합과 조직대상을 같이 하는 새로운 노동조합의 설립이 금지된 현재의 노동조합법하에서는 적용되지 않는다고 할 수도 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

[1] 근로자의 2/3 이상을 대표하고 있지 않은 노동조합에의 가입강제를 고용조건으로 하는 단체협약의 적부(소극)
[2]구 노동조합법 제39조 제2호 본문 후단이 복수노조가 허용되는 것을 전제로 한 규정인지 여부(소극)

[1] 노동조합이 당해 사업장에 종사하는 근로자의 2/3 이상을 대표하고 있지 아니함에도 불구하고 근로자가 그 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 단체협약을 체결하는 것은구 노동조합법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 부칙 제3조로 폐지) 제39조 제2호 본문 후단에 위반되어 허용되지 아니하므로, 그에 대한 관할 행정청의 단체협약시정명령은 정당하다.
 [2]구 노동조합법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 부칙 제3조로 폐지) 제39조 제2호 본문 후단이 기존 노동조합과 조직대상을 같이 하는 새로운 노동조합의 설립이 금지된 구 노동조합법하에서는 적용되지 않는다고 할 수 없다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1997.04.11 / 시행일:

【원고,피상고인】 원고 1 외 4인 (원고들 소송대리인 변호사 오재창)
【피고,상고인】 합자회사 충청택시 (소송대리인 변호사 김용무)
【원심판결】 대전고법 1996. 12. 10. 선고 96나1045 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 기록에 의하면 원심이 망 소외인의 이 사건 사고 당시 직종과 수입을 그 판시와 같은 통계자료에 의하여 인정한 것은 정당하다.
60세가 넘는 자의 가동연한을 인정하기 위하여 반드시 같은 직종에 종사하는 자의 연령별 근로자 수, 취업률 또는 근로참가율, 근로조건 등 객관적 사정을 모두 조사하여 이를 참작하여야 하는 것은 아니고 피해자 본인의 연령, 경력, 건강상태, 가동여건, 관련 분야의 인식 등 주변 사정을 참작하여 이를 판단할 수도 있는 것이므로 같은 취지에서 위 망인의 주관적 특수사정과 그 연령에 대한 보험회사의 가동기간 인정기준 등을 참작하여 위 망인의 가동기간을 추정한 원심판단은 정당하다. 결국 논지는 모두 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

60세가 넘는 자의 가동연한을 인정하기 위하여 반드시 같은 직종에 종사하는 자의 연령별 근로자 수, 취업률 또는 근로참가율, 근로조건 등 객관적 사정을 모두 조사하여 이를 참작하여야 하는 것은 아니고 피해자 본인의 연령, 경력, 건강상태, 가동여건, 관련 분야의 인식 등 주변사정을 참작하여 이를 판단할 수도 있다(사고 당시 63세 11월 남짓된 자로서 농촌지역에서 잡화점을 경영해 온 자의 일실수입을 산정하면서 그 가동연한을 사고일로부터 3년이 되는 때까지로 인정한 원심판결을 수긍한 사례임).
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1997.04.11 / 시행일:

【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 하영곤)
【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김정우)
【원심판결】 부산고법 1996. 12. 12. 선고 96나8642 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
부동산을 타인에게 매도하여 그 인도의무를 지고 있는 매도인의 점유는 특별한 사정이 없는 한 타주점유로 변경된다 할 것이다( 당원 1996. 6. 28. 선고 94다50595, 50601 판결, 1992. 12. 24. 선고 92다26468, 26475 판결 등 참조). 
 원심이, 원고가 이 사건 토지 매매대금 전액을 지급받지 못하였을 뿐 아니라 매매계약 당시 잔대금의 지급과 상환으로 이 사건 토지를 인도하여 주기로 약정하였다 하더라도 원고가 잔대금을 지급받기 전에 매수인 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었고, 그 후 매수인이 나머지 대금을 지급하지 않자 그 대금지급을 구하는 소를 제기한 점 등에 비추어 볼 때, 원고가 매수인과 매매계약을 체결하고 그에 따른 소유권이전등기를 마쳐준 이후에도 이 사건 토지를 소유자와 동일한 의사를 가지고 계속 점유하여 오고 있다고 볼 수 없다고 판단하였음은 옳고, 거기에 논지와 같이 자주점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

부동산을 타인에게 매도하여 그 인도의무를 지고 있는 매도인의 점유는 특별한 사정이 없는 한 타주점유로 변경된다. 따라서 매도인이 토지의 매매대금 전액을 지급받지 못하였을 뿐 아니라 매매계약 당시 잔대금의 지급과 상환으로 토지를 인도하여 주기로 약정하였다 하더라도 매도인이 잔대금을 지급받기 전에 매수인 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었고, 그 후 매수인이 나머지 대금을 지급하지 않자 그 대금지급을 구하는 소를 제기한 경우, 매도인이 매수인과 매매계약을 체결하고 그에 따른 소유권이전등기를 마쳐준 이후에도 토지를 소유자와 동일한 의사를 가지고 계속 점유하여 오고 있다고 볼 수 없다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1997.04.11 / 시행일:

【원고,상고인】 주식회사 충일 (소송대리인 변호사 이관표)
【피고,피상고인】 대전광역시 동구청장 (소송대리인 변호사 김동환)
【원심판결】대전고법 1996. 12. 6. 선고 96구1380 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
구 지방세법시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15211호로 개정되기 전의 것) 제84조의4 제2항은 법인의 고유업무로 "1. 법령에서 개별적으로 규정한 업무, 2. 법인등기부상 목적사업으로 정하여진 업무, 3. 행정관청으로부터 인·허가를 받은 업무"를 규정하고 있으므로, 법인의 고유업무의 범위는 위 시행령에서 규정한 바에 따라 결정되는 것이고, 정관의 규정이나 실제의 영업활동 등 다른 사정을 감안할 수 없는 것이다(대법원 1992. 12. 8. 선고 91누1707 판결,1990. 5. 25. 선고 90누1533 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판시사실에 터잡아, 원고는 법인등기부상 목적사업을 부동산매매업, 건물관리용역업, 이에 관련된 부대사업으로 등재하고 있는 법인으로서 실제로는 이 사건 건물에 관한 부동산임대업을 영위하고 있다 할 것인데, 원고가 실제로 영위하고 있다는 위부동산임대업은 통계청 작성의 한국표준산업분류표상으로 부동산업 중 자기 소유 또는 임차한 각종 부동산을 임대하는 산업활동을 말하는 반면 원고의 등기부상 등재된 건물관리용역업은 위 분류표상으로 수수료 또는 계약에 의하여 타인 소유의 부동산을 소유주를 대리하여 관리하는 산업활동으로서의 부동산관리업에 속하는 것으로 보여, 각기 다른 산업활동에 속하는 것으로 되어 있음을 알 수 있을 뿐 아니라, 건물관리용역업자는 일반적으로 부동산임대업을 겸하고 있어서 사회통념상 건물관리용역업이라고 하면 부동산임대업을 포함하는 것으로 인식되어 있다고 볼 자료도 없고, 나아가 원고가 영위한 부동산임대업을 건물관리용역업, 부동산매매업에 부대하는 사업이라고 볼 수도 없다고 하여 원고가 이 사건 토지를 고유목적에 직접 사용하였다고 할 수 없다는 이유로 이를 원고의 비업무용 토지로 보고 취득세에 관하여 중과세율을 적용한 피고의 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 그 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나구 지방세법시행령 제84조의4 소정의 '법인의 비업무용 토지'에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 법인등기부상 기재된 건물관리용역업은 원고가 부동산임대업으로 기재할 것을 착오로 잘못 기재한 것이라는 상고이유의 주장은 원심에서 주장한 바 없는 새로운 주장으로 이는 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

[1] 취득세 중과대상인 법인의 비업무용 토지인지의 판별 기준이 되는 법인의 고유 업무의 범위 
[2] 법인등기부상 부동산매매업, 건물관리용역업 및 그 부대사업을 목적사업으로 하는 법인의 부동산임대업이 법인의 고유업무에 포함되지 않는다고 한 사례

[1]구 지방세법시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15211호로 개정되기 전의 것) 제84조의4 제2항은 법인의 고유업무로 "1. 법령에서 개별적으로 규정한 업무, 2. 법인등기부상 목적사업으로 정하여진 업무, 3. 행정관청으로부터 인·허가를 받은 업무"를 규정하고 있으므로, 법인의 고유업무의 범위는 위 시행령에서 규정한 바에 따라 결정되는 것이고, 정관의 규정이나 실제의 영업활동 등 다른 사정을 감안할 수 없다.
 [2] 법인등기부상 목적사업을 부동산매매업, 건물관리용역업 및 이에 관련된 부대사업으로 등재하고 있는 법인이 실제로는 부동산임대업을 영위하고 있는 경우, 부동산임대업은 통계청 작성의 한국표준산업분류표상으로 부동산업 중 자기 소유 또는 임차한 각종 부동산을 임대하는 산업활동을 말하는 반면, 건물관리용역업은 위 분류표상으로 수수료 또는 계약에 의하여 타인 소유의 부동산을 소유주를 대리하여 관리하는 산업활동으로서의 부동산관리업에 속하는 것으로 보여, 각기 다른 산업활동에 속하는 것으로 되어 있음을 알 수 있을 뿐 아니라, 건물관리용역업자는 일반적으로 부동산임대업을 겸하고 있어서 사회통념상 건물관리용역업이라고 하면 부동산임대업을 포함하는 것으로 인식되어 있다고 볼 자료도 없고, 나아가 부동산임대업을 건물관리용역업, 부동산매매업에 부대하는 사업이라고 볼 수도 없다는 이유로, 그 부동산임대업에 사용된 토지는 취득세 중과대상인 법인의 비업무용 토지에 해당한다고 본 사례.
사기·변호사법위반·법무사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1997.04.11 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인 및 검사
【변호인】 사랑종합법무법인 담당변호사 최중현 외 1인
【원심판결】수원지법 1995. 6. 8. 선고 95노260 판결,1995. 6. 15. 선고 95노260 판결
【주문】
검사의피고인 2에 대한 상고를 기각하고,피고인 1에 대한 이 사건 공소를 기각한다.

【이유】 1. 검사의피고인 2에 대한 상고이유에 대하여
구 법무사법(1996. 12. 12. 법률 제5180호로 전문 개정되기 전의 것) 제51조 제1항 제1호는 법무사 아닌 자가같은 법 제3조의 규정에 위반하여 타인의 위촉에 의하여 보수를 받고같은 법 제2조 제1항 제1호 내지제3호 소정의 서류의 작성을 업으로 하는 것을 처벌한다고 규정하고 있는바, 타인의 위촉에 의하여 위 각 호 소정의 서류를 작성한다고 함은 타인의 위촉을 받아 그를 대신하여 위 각 호 소정의 서류를 작성하는 것을 의미하고, 보수 또한 위 각 호 소정의 서류의 작성 그 자체에 대한 대가를 의미한다할 것이다.
 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면,피고인 2은 공소외 양광모로부터 그의 인감도장과 인감증명을 교부받아 보관하면서 공탁물출급청구를 하려는 자들의 부탁에 따라 대가를 받고, 그들이 공탁통지서를 분실하였다든가 또는 공탁서에 기재된 피공탁자와 동일인임을 확인한다는 내용의 보증서를 피고인과 양광모 공동 명의로 작성하여 준 사실을 알 수 있는바,위 보증서가 법원에 제출하기 위하여 작성된 서류이기는 하나, 피고인은 보증인 본인으로서 또는 같은 보증인인 양광모의 사자로서 자신이 작성하여야 할 보증서를 작성한 것일 뿐 공탁물을 출급하려는 자들을 대신하여 이를 작성한 것이라 할 수 없고, 피고인이 지급받은 보수 또한 피고인과 양광모의 보증에 대한 대가이지 보증서 작성에 대한 대가라고 볼 수도 없다.
 같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 2.피고인 1에 대하여
 변호인이 제출한 사망진단서와 주민등록등본에 의하면, 피고인은 1996. 6. 25. 사망하였음이 분명하다. 
 3. 이에 검사의피고인 2에 대한 상고를 기각하고,피고인 1에 대한 이 사건 공소는형사소송법 제382조,제328조 제1항 제2호에 의하여 이를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

[1]구 법무사법 제2조 제1항의 '타인의 위촉에 의하여 보수를 받고같은 항 제1호 내지제3호의 서류를 작성한다'는 것의 의미
[2] 법무사 사무원이 제3자로부터 인감도장과 인감증명을 교부받아 보관하면서 자신 및 제3자 공동 명의로 공탁물출급청구서의 첨부서류인 보증서를 작성하여 주고 대가를 받은 행위가 '비법무사가 법무사 업무를 행한 경우'에 해당하지 않는다고 본 사례

[1]구 법무사법(1996. 12. 12. 법률 제5180호로 전문 개정되기 전의 것) 제51조 제1호는 법무사 아닌 자가같은 법 제3조의 규정에 위반하여 타인의 위촉에 의하여 보수를 받고같은 법 제2조 제1항 제1호 내지제3호 소정의 서류의 작성을 업으로 하는 것을 처벌한다고 규정하고 있는바, 타인의 위촉에 의하여 위 각 호 소정의 서류를 작성한다고 함은 타인의 위촉을 받아 그를 대신하여 위 각 호 소정의 서류를 작성하는 것을 의미하고, 보수 또한 위 각 호 소정의 서류의 작성 그 자체에 대한 대가를 의미한다.
 [2] 법무사 사무원인 피고인이 제3자로부터 인감도장과 인감증명을 교부받아 보관하면서 공탁물출급청구를 하려는 자들의 부탁에 따라 대가를 받고, 그들이 공탁통지서를 분실하였다든가 또는 공탁서에 기재된 피공탁자와 동일인임을 확인한다는 내용의 보증서를 피고인 자신과 위 제3자 공동 명의로 작성하여 준 경우, 그 보증서가 법원에 제출하기 위하여 작성된 서류이기는 하나, 피고인은 보증인 본인으로서 또는 같은 보증인인 제3자의 사자로서 자신이 작성해야 할 보증서를 작성한 것일 뿐 공탁물을 출급하려는 자들을 대신하여 작성한 것이라고 할 수 없고, 피고인이 지급받은 보수 또한 보증에 대한 대가이지 보증서 작성에 대한 대가라고 볼 수 없어구 법무사법(1996. 12. 12. 법률 제5180호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호에서 정하는 '타인의 위촉에 의하여 보수를 받고 법원에 제출하는 서류를 작성한 경우'에 해당하지 않는다는 이유로, 피고인의구 법무사법 제51조 제1항 제1호 위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 수긍한 사례.
보험료 (민사, 대법원)
공포일: 1997.04.11 / 시행일:

【원고,상고인】 청와건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 삼한 담당변호사 김승진 외 4인)
【피고,피상고인】 대한보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 최성곤)
【원심판결】서울고법 1996. 6. 18. 선고 96나1421 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】상고이유와 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출한 상고이유보충서 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 원고는 1993. 11.경 소외 부천대성교회로부터 그 교회가 부천시 중동택지개발지구 내 종교 1번지 지상에 건축하는 부천대성교회 신축공사를 도급받아 1993. 11. 25. 위 신축공사 중 흙막이 및 토공사를 소외 억불토건 주식회사(이하 소외 회사라 한다)에게 공사기간을 1993. 11. 25.부터 1994. 2. 17.까지로 하고 공사금액을 금 440,000,000원, 계약보증금을 금 88,000,000원으로 정하여 하도급 준 사실, 피고는 1993. 12. 4. 소외 회사와 사이에 보험기간을 1993. 11. 25.부터 1994. 2. 17.까지로 하고, 위 하도급공사계약을 주계약으로 하여 소외 회사가 이 사건 주계약에서 정한 채무(이행기일이 보험기간 안에 있는 채무에 한함)를 이행하지 아니함으로써 도급인인 원고가 입은 손해 중 계약보증금을 원고에게 보상하기로 하는 내용의 이행보증보험계약을 체결하였고, 이에 따라 소외 회사에게 이행보증보험증권을 발급하여 준 사실, 소외 회사는 이 사건 주계약에 따라 위 공사를 시공하였으나 그 공사가 지연되어 원래의 공사준공기한 내에는 도저히 위 공사를 마칠 수 없었고 위 공사를 마치려면 원래의 준공기일에서 최소한 2개월 정도가 더 필요하게 되어 원고는 1994. 2. 14. 소외 회사와 사이에 위 공사준공기한을 1994. 4. 15.까지로 변경하기로 하는 약정을 체결하였으나, 소외 회사가 공사를 계속하던 중 1994. 3. 17.경 위 공사장 부근에서 소외 대한주택공사로부터 중동택지개발지구 내의 오수관로 매설 및 이설공사를 도급받아 그 작업을 하던 소외 주식회사 대우가 오수관 설치를 잘못하고 오수관 이설작업 과정에서 강력한 진동이 발생되는 공기망치(airhammer)를 사용함으로써 그 충격으로 소외 회사가 시행해 놓았던 흙막이 및 토공사 현장이 붕괴되는 사고가 발생하여 소외 회사가 위 변경된 준공기한까지도 위 공사를 완공하지 못하였고, 이에 원고는 1994. 7.경 이 사건 주계약을 해제한 사실 등을 각 인정한 후, 원고가 소외 회사와 이 사건 주계약상의 공사준공기한을 1994. 4. 15.까지로 변경하기로 약정한 이상 이 사건 보험계약상의 보험기간인 1993. 11. 25.부터 1994. 2. 17.까지 사이에 보험사고가 확정적으로 발생하였다고 인정할 수 없다는 이유로 이 사건 보험계약에 의한 보험기간 내에 보험사고가 발생하였다는 원고의 주장을 배척하고 있다. 
 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 한편 위 사실관계에 의하면이 사건 보험계약은 주계약에서 정한 채무의 이행기일이 보험기간 안에 있는 채무를 이행하지 아니함으로써 발생한 피보험자가 입은 손해를 보상하기로 한 보험계약임이 분명한데, 피보험자인 원고가 보험계약 당시의 준공기한이 도래하기 전에 미리 준공기한을 연기하여 준 나머지 보험계약자인 소외 회사가 연기되기 전의 이행기일에 채무불이행을 한 바가 없게 되었다고 할 것이고, 그리고 원고와 소외 회사 사이에 주계약상의 준공기한을 연기하였다 하더라도 피고와 소외 회사 사이의 이 사건 보험계약상의 보험기간도 당연히 변경된다고 할 수 없으며, 이와 같이 연기된 이행기일이 보험기간 이후임이 분명한 이상 비록 연기된 이행기일에 이행이 없었다고 하더라도 이는 보험기간 이후에 발생한 것으로 이 사건 보험계약에서 정한 보험금지급사유에 해당되지 아니한다 할 것이므로, 이 사건 보험계약상의 보험기간 내에 보험사고가 발생하지 아니하였다고 본 원심의 판단도 정당하고, 원심판결에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위배한 잘못이나 당사자 사이의 법률행위에 대한 해석상의 오류를 범한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 제2, 3점에 대하여
 기록에 의하면 원고는 이 사건 보험기간 내에 보험사고가 발생하여 원고에게 보험금청구권이 있음을 전제로 준공기한을 변경한 약정이 보험금지급유예라거나 정지조건부 면제에 해당한다고 주장하고 있으나, 위에서 판단한 바와 같이 원고에게 보험금청구권이 발생하였다고 볼 수 없는 이상 그 지급을 유예하였다든지 정지조건부로 면제하였다는 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요도 없이 이유 없으므로 공사기한 연장조치는 보험금지급을 유예한 것이라거나 조건부면제라는 원고의 주장을 배척한 원심의 조치는 결론적으로 정당하고, 그리고 원고의 보험금청구권이 성립하고 있지 아니한 이상 그 성립을 전제로 약관상의 면책사유를 주장하는 것이 신의칙에 반한다거나 권리남용에 해당한다거나 약관규제에관한법률의 취지에 반한다는 원고의 주장도 모두 이유 없으므로 이를 배척한 원심의 조치도 역시 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 모두 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

이행보증보험계약은 주계약에서 정한 채무의 이행기일이 보험기간 안에 있는 채무를 이행하지 아니함으로써 발생한 피보험자가 입은 손해를 보상하기로 한 보험계약이므로, 피보험자가 보험계약 당시의 준공기한이 도래하기 전에 미리 준공기한을 연기하여 준 나머지 보험계약자가 연기되기 전의 이행기일에 채무불이행을 한 바가 없게 되었고, 피보험자와 보험계약자 사이에 주계약상의 준공기한을 연기하였다 하더라도 보험회사와 보험계약자 사이의 보험계약상의 보험기간도 당연히 변경된다고 할 수 없으므로, 이와 같이 연기된 이행기일이 보험기간 이후임이 분명한 이상 비록 연기된 이행기일에 이행이 없었다고 하더라도 이는 보험사고가 약정 보험기간 이후에 발생한 것으로 보험계약에서 정한 보험금지급사유에 해당되지 아니한다.