부당이득금 (민사, 대구고등법원)
공포일: 2010.01.28 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 경산시 (소송대리인 법무법인 범어 담당변호사 박찬주)
【제1심판결】 대구지방법원 2009. 4. 30. 선고 2008가단55822 판결
【변론종결】2009. 12. 10.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.
 피고는 원고에게 41,513,903원 및 이에 대하여 2008. 12. 19.부터 2010. 1. 28.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라. 
2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송 총 비용은 이를 5분하여 그 3은 원고가, 그 나머지는 피고가 부담한다.
4. 제1항 중 금전지급부분은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 93,985,767원과 이에 대하여 원고의 2008. 12. 17. 접수 청구취지정정(확장)신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 4, 6 내지 11호증, 을 제1 내지 99호증(각 가지번호 포함), 을 제101호증의 1, 60의 각 기재, 갑 제5호증의 1 내지 10, 갑 제12호증의 1 내지 8, 갑 제13호증의 1, 2, 3, 을 제100호증의 1 내지 4, 을 제101호증의 2 내지 59의 각 영상, 당심의 현장검증결과, 제1심 법원의소외 4에 대한 임료감정촉탁결과에 변론 전체의 취지를 모아 보면, 이를 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
 가. 도로예정지의 지정·고시
 경산시 하양읍 금락리 131-3 전 306평(이하 ‘이 사건 토지’라 한다.)은 1968. 12. 16. 건설부고시 제755호로 도로예정지로 지정·고시되고, 1974. 5. 11. 다시 경상북도고시 제116호로 도로예정지로 지정·고시되었다. 
 나. 원고의 토지 매입 및 그 토지의 분할·합병 등
 ⑴ 원고는 1971. 4 21.소외 2로부터 이 사건 토지가 포함된 별지1 목록 순번1 토지를 매수한 것을 비롯하여 그 때부터 1977. 1. 8.까지 사이에 별지1 목록 기재 총 9필지 합계 2,415평의 토지(이하 ‘분할전 전체토지’라 한다.)를 매수하였다.
 ⑵ 별지1 목록 순번1 토지는 1977. 1. 27. 원고의 신청에 따라 별지2 목록 기재와 같이 총 17필지의 토지로 분할되었다. 
 ⑶ 별지2 목록 순번1 토지 및 별지1 목록 순번 2 내지 9토지는 1977. 2. 4. 원고의 신청에 따라 합병되어 분할 전 경산시 하양읍 금락리 131-3 전 1,717평(이하 ‘이 사건 분할 전 토지’라 한다.)이 되었다.
 ⑷ 이 사건 분할 전 토지는 1977. 2. 12. 원고의 신청에 따라 별지 3 목록 기재와 같이 이 사건 토지를 포함하여 총 34필지의 토지로 다시 분할되었다. 
 ⑸ 결국 분할전 전체토지는 별지 2목록 순번 2 내지 17 토지(16필지) 및 별지 목록 3기재 이 사건 분할전 토지(34필지)로 최종 분할하게 되었다.
 다. 이 사건 토지에 대한 지목변경
 원고는 1977. 2. 12. 별지 2목록 순번 6, 11, 별지3 목록 순번 9, 22 토지(총 4필지)에 대하여, 1977. 5. 16. 이 사건 토지에 대하여 그 지목을 ‘전’에서 ‘도로’로 변경하였다(이하 위와 같이 지목이 ‘도로’로 변경된 토지 5필지를 통틀어 ‘이 사건 도로’라 한다.). 
 라. 원고의 토지의 처분
 원고는 1977. 6. 3.부터 그 해 12. 8.까지 사이에 위 나항과 같이 분할된 총 49필지의 토지{별지 2 목록 순번 2 내지 4, 6 내지 17 기재 각 토지(15필지) + 별지 3 목록 순번 1 내지 34 기재 각 토지(34필지)} 중 이 사건 도로 5필지를 제외한 44필지의 토지(이하 ’분할 후 44필지 토지‘라 한다.)를, 그 중 40필지의 토지에 대하여는 건축허가를 받은 상태로, 4필지의 토지(경산시 하양읍 금락리 131-90, 119, 120, 121 각 토지)는 나대지인 상태로소외 3 등에게 순차로처분하였다.
 마. 분할 후 44필지 토지 매수인의 건축 및 도로이용
 ⑴ 분할 후 44필지의 토지 매수인들은 그 후 각자 매수한 해당 토지 위에 주택 등을 신축하였다. 
 ⑵ 이 사건 토지는 별지 도면 표시와 같이 ‘’ 형태의 도로인데, 그 중 ‘’부분은 분할 후 44필지의 한쪽 가장자리에 연접하여 있고, ‘’부분은 분할 후 44필지의 안쪽에 위치하고 있으나 한쪽으로 치우쳐 있다. 그런데 원고는 분할전 전체토지를 분할·처분함에 있어 이 사건 토지가 도로예정지로 지정·고시되어 있어 부득이 이와 같이 부자연스러운 형태로 분할하여 이 사건 토지를 장차 개설될 도로예정지의 부지로 남겨 둘 수밖에 없었다. 그 결과 이 사건 토지는 그 무렵부터 그 주위의 거주자 등이 공로에 이르는 통행로로 이용하게 되었다.
 ⑶ 만일 이 사건 토지가 도로예정지로 지정· 고시되지 않았다면, 분할전 전체토지가 별지 도면에서 보는 바와 같이 한쪽변이 공로인 ‘373’도와 연접하여 있었기 때문에 지금보다 훨씬 더 효율적이고 편리한 방법과 형태로 분할전 전체토지를 분할하고 공로에 이르는 통로를 개설할 수 있었다. 
 바. 피고의 이 사건 토지에 대한 도로개설행위 등
 ⑴ 분할 후 44필지의 토지 매수인들은 1980.경부터 1981. 사이에 공사업자인소외 1을 통하여 이 사건 토지에 하수관설치와 시멘트포장공사를 시행하였는데 피고는 그 공사비 중 약 50%에 해당하는 200만 원을 지원하였다.
 ⑵ 피고는 2004. 8. 18.부터 2005. 12. 27.까지 사이에 이 사건 토지에 우·오수분류관설치공사와 아스팔트 덧씌우기 공사를 시행하여 주민 및 차량의 통행에 제공하였다.
 사. 이 사건 토지의 차임평가액
 이 사건 제소일 2008. 5. 28.로부터 5년 전인 2003. 5. 29.부터 2008. 12. 2.까지 의 이 사건 토지의 차임은 그 현황을 전으로 볼 경우 별지 목록 4기재와 같이 합계 93,985,767원이고, 그 현황을 전으로 볼 경우 별지 목록 5기재와 같이 합계 41,513,903원이다. 
 아. 이 사건 도로는 현재 아스팔트포장이 되어 있고 주변이 상권지대로 상가 및 주택 등의 지대로 형성되어 있어 인근주민 뿐만 아니라 일반인과 차량이 통행하는 폭 6m가량의 주택가 이면도로가 되어 있다. 
2. 원고의 청구원인에 대한 판단
 가. 피고의 부당이득반환의무의 발생
 앞서 인정한 바와 같이 피고는 분할 후 44필지의 토지를 매수한 사람들이 1980.경부터 1981.경까지 사이에 공사업자소외 1을 통하여 이 사건 토지에 대한 하수관설치와 시멘트포장 공사를 시행함에 있어 그 공사비 중 약 50%(200만 원)를 지원하였는 바, 피고의 재정보조가 전체공사비에서 차지하는 비중이 상당한 점, 그 공사 이후 개설되는 도로는 일반공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고, 피고가 그 도로의 개축, 유지, 수선, 재해복구의 관리를 담당한 점, 한편 이 사건 토지는 그 공사 이전인 1968, 12. 16. 이미 도로예정지로 지정되어 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고는 1980.경부터 이 사건 토지를 도로로 개설하여 사실상 지배주체로서 점유·사용하였다 할 것이다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결 등 참조). 그렇다면 피고는 1980.경부터 법률상 원인 없이 이 사건 토지에 관한 차임 상당의 이익을 얻고 그로 인하여 그 소유자인 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다고 할 것이므로, 피고는 원고에게 그가 구하는 바에 따라 이 사건 제소일 2008. 5. 28.로부터 5년 전인 2003. 5. 29.부터 2008. 12. 2.까지 이 사건 토지의 점유·사용으로 인한 부당이득을 반환할 의무가 있다.
 나. 부당이득반환의 범위
 나아가 부당이득의 액수에 관하여 보건대, 국가 또는 지방자치단체가 도로로 점유·사용하고 있는 토지에 대한 차임 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격은, 국가 또는 지방자치단체가 종전부터 일반 공중의 교통에 사실상 공용되던 토지에 대하여 도로법 등에 의한 도로 설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우에는 도로로 제한된 상태 즉, 도로인 현황대로 감정평가하여야 하고, 국가 또는 지방자치단체가 종전에는 일반 공중의 교통에 사실상 공용되지 않던 토지를 비로소 도로로 점유하게 된 경우에는 토지가 도로로 편입된 사정은 고려하지 않고 그 편입될 당시의 현실적 이용상황에 따라 감정평가하되 다만, 도로에 편입된 이후 당해 토지의 위치나 주위 토지의 개발 및 이용상황 등에 비추어 도로가 개설되지 아니하였더라도 당해 토지의 현실적 이용상황이 주위 토지와 같이 변경되었을 것임이 객관적으로 명백하게 된 때에는, 그 이후부터는 그 변경된 이용상황을 상정하여 토지의 가격을 평가한 다음 이를 기초로 차임 상당의 부당이득액을 산정하여야 한다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다31483 판결 참조). 이 사건 토지는 앞서 본 대로 1977. 5. 16.경 이미 지목이 ‘도로’로서 변경된 점에 비추어 피고가 이 사건 토지를 도로로 점유하기 이전부터 사실상 일반 공중의 교통에 제공되고 있던 것으로 인정되므로 이 사건 토지에 대한 차임 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격은 도로로 제한된 상태, 즉 도로인 현황대로 평가하여야 한다. 따라서 이 사건 토지에 대한 차임 상당의 부당이득액을 산정함에 있어 이 사건 토지의 현황을 전으로 보고 이를 기준으로 이 사건 토지의 차임 상당액을 평가하여야 한다는 원고의 주장은 이를 받아 들일 수 없다.
 그렇다면 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 토지에 대한 차임 상당의 부당이득으로, 이 사건 토지의 2003. 5. 29.부터 2008. 12. 2.까지의 도로로 제한된 상태를 기준으로 평가한 차임 상당액을 지급할 의무가 있다 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 토지의 현황을 도로로 볼 경우 2003. 5. 29.부터 2008. 12. 2.까지의 이 사건 토지의 차임은 별지 목록 5기재와 같이 41,513,903원이다. 그러므로 피고는 원고에게 41,513,903원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 피고의 주장에 대한 판단
 가. 피고는, “이 사건 토지의 등기부상 및 토지대장상의 소유명의자와 원고는 동일인이라고 볼 수 없으므로, 원고는 이 사건 토지의 소유자가 아니다.”는 취지의 주장을 한다. 그러므로 살피건대 갑 제1, 4호증, 을 제2호증의 2의 각 기재에 의하면 이 사건 토지의 등기부상 및 토지대장상 소유명의자원고의 주소는 경산군 하양읍(이하 상세 주소 생략)인데, 원고의 본적이 경산시 하양읍○○리(지번 생략)으로서 위원고의 주소와 일치하는 사실, 원고의 한자성명과 이 사건 토지의 등기부상 및 토지대장상 소유명의자원고의 한자성명이 일치하는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 원고와 이 사건 토지의 등기부상 및 토지대장상 소유명의자는 동일인이라고 보아야 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유가 없다.
 나. 피고는, “원고가 스스로 이 사건 토지를 인근 주민들의 통행로로 무상 제공함으로써 소유자로서의 배타적 사용수익권을 포기한 것이므로, 피고가 이 사건 토지를 사실상 지배주체로서 점유·관리하고 있다 하여 그 소유자인 원고에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없고 피고로서도 아무런 이익을 얻은 바가 없다고 할 것이다. 따라서 원고는 피고에 대하여 이 사건 토지의 점유·사용으로 인한 부당이득의 반환을 청구할 수 없다.”는 취지의 주장을 한다.
 그러므로 살피건대 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결,1999. 4. 27. 선고 98다56232 판결 등 참조).
 이 사건에서 보건대 ① 이 사건 토지가 이미 도로예정지로 지정고시되어 도로로 편입될 예정이었던 관계로 그로 인한 사용·수익의 제한으로 말미암아 부득이 앞서 본바와 같이 이 사건 토지가 도시계획선에 맞추어 부자연스럽게 분할된 점, ② 이에 따라 분할전 전체토지 중 이 사건 토지를 제외한 나머지 부분에 대하여만 주택, 상가 등이 건축되고, 그 결과 이 사건 토지가 그 주택, 상가 등 및 주변 토지의 사용자들에게 사실상 통행로로 제공된 점, ③ 이 사건 토지는 앞서 본바와 같이 ‘’형태의 도로인데, 그 중 ‘’부분은 분할후 44필지의 한쪽 가장자리에 연접하여 있고, ‘’부분은 분할후 44필지의 안쪽에 위치하고 있으나 한쪽으로 치우쳐 있는 점, ④ 만일 이 사건 토지가 도로예정지로 지정·고시되지 않았다면 분할전 전체토지가 앞서 본 바와 같이 한쪽변이 공로인 ‘373도’와 연접하여 있기 때문에 지금보다 훨씬 더 효율적이고 편리한 형태로 분할전 전체토지를 분할하고 공로에 이르는 통로를 개설할 수 있었던 점, ⑤ 이 사건 토지는 그 면적이 306평이고, 그 폭이 약 6m나 되는 도로이며, 당시 원고의 분할전 전체토지에서 차지하는 비율이 12.67%(= 306평÷2,415평×100)이고, 그 시가도 2008. 5. 29. 현재 264,132,000원에 이르는 점, ⑥ 피고는 이 사건 토지에 대하여 자신의 부담이나 기부의 체납 등 지방재정법 또는 국유재산법 등에 정한 공공용 재산의 취득절차를 밟았음을 인정할 증거가 없는 점, ⑦ 현재 이 사건 토지는 분할전 전체토지의 매수인들뿐만 아니라 일반인 공중에 의하여 차로 및 보도로 사용되고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고가 이 사건 토지의 사용·수익권을 포기하였다고 보기는 어렵다고 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유가 없다.
4. 결론
 그렇다면 피고는 이 사건 토지의 점유·사용으로 인한 부당이득으로 원고에게 41,513,903원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 원고의 2008. 12. 17. 접수 청구취지정정(확장)신청서 송달 다음날인 2008. 12. 19.부터 이 판결 선고일인 2010. 1. 28.까지는 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 대하여 항쟁함이 상당하여 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유가 있어 이를 인용하고, 그 나머지는 이유가 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결 중 위 인용금액에 해당하는 원고 패소부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 피고에 대하여 위 인용금액의 지급을 명하고, 원고의 나머지 항소는 이유가 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 1, 2, 3, 4, 5, 및 도면 생략]

판사 이기광(재판장) 박만호 손병원