건축물을 건축하여 취득하는 경우에서 준공전 사실상의 사용에 대한 의미 (일반행정, 대법원)
공포일: 2018.11.15 / 시행일:

【심급】
3심
【세목】
취득세
【주문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고가 부담한다.
【이유】

원심판결 및 상고이유서와 이 사건 기록을 모두 살펴보았으나, 상고인의 상고이유에 관한 주장은상고심절차에 관한 특례법 제4조제1항 각 호에 정한 사유를 포함하지 아니하거나 이유가없다고 인정되므로, 같은 법 제5조에 의하여 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
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【하급심-부산고등법원 2018. 7. 25. 선고 2017누24721 판결】

【주문】 처분청승소

1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.
【이유】

1. 제1심 판결의 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는 제1심 판결의 판단에 아래 2.항 기재 내용을 추가하는 이외에는 제1심 판결 이유 기재와 같으므로행정소송법 제8조제2항,민사소송법 제420조본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 추가하는 내용

가. 인정사실

1) 원고는 2011. 7. 27. ○○ ○구 ○○동 429-6 대 415㎡(이하 ‘이 사건 대지’라 한다)에 관하여 채권최고액은 13억 원, 근저당권자는 ○○○새마을금고로 된 근저당권설정등기절차를 마쳤다.
2) ○○○○은 2011. 12. 22. 울산지방법원 2011카합11034호로 집합건물인 이 사건 건물에 관하여 가압류 신청을 하였고, 2012. 1. 31. 위 법원으로부터 가압류결정을 받았다(이하 ‘이 사건 가압류결정’이라 한다).
3) 울산지방법원 소속 등기관은 2012. 1. 31. 이 사건 가압류결정에 따른 울산지방법원의 촉탁으로 직권으로 이 사건 건물 중 14개 구분건물(별지 1 취득세 부과현황 표 ‘과세대상’란 기재 각 부동산, 이하 ‘이 사건 각 구분건물’이라 한다)에 관하여 아래 기재와 같은 내용으로 원고 명의의 소유권보존등기를 하였고 주1) , 이 사건 각 구분건물에 관하여 이 사건 가압류결정 등기를 하였다.
1. 1동의 건물의 표시

○○광역시 ○구 ○○동 429-6

철근콘크리트구조 스라브지붕 8층 공동주택(아파트)

지하 1층 265.5370㎡, 1층 25.6350㎡, 2층 217.4950㎡,

3층 215.9800㎡, 4층 214.4650㎡, 5층 214.4650㎡,

6층 214.4650㎡, 7층 214.4650㎡, 8층 214.4650㎡

2. 대지권의 목적인 토지의 표시

○○광역시 ○구 ○○동 429-6 대 415㎡

3. 전유부분의 건물의 표시

가. 제2층 제201호 철근콘크리트구조 83.5135㎡

나. 제2층 제202호 철근콘크리트구조 83.5135㎡

다. 제3층 제301호 철근콘크리트구조 82.4302㎡

라. 제3층 제302호 철근콘크리트구조 83.5136㎡

마. 제4층 제401호 철근콘크리트구조 82.4302㎡

바. 제4층 제402호 철근콘크리트구조 82.4302㎡

사. 제5층 제501호 철근콘크리트구조 82.4302㎡

아. 제5층 제502호 철근콘크리트구조 82.4302㎡

자. 제6층 제601호 철근콘크리트구조 82.4302㎡

차. 제6층 제602호 철근콘크리트구조 82.4302㎡

카. 제7층 제701호 철근콘크리트구조 82.4302㎡

타. 제7층 제702호 철근콘크리트구조 82.4302㎡

파. 제8층 제801호 철근콘크리트구조 82.4302㎡

하. 제8층 제802호 철근콘크리트구조 82.4302㎡

4) 원고는 2012. 2. 8. 이 사건 각 구분건물에 관하여 위 2011. 7. 27.자 근저당권의 공동담보로 추가하는 각 근저당권설정등기절차를 마쳤다.
5) 이 사건 가압류결정 중 이 사건 각 구분건물 중 제801호 및 제802호에 관한 부분은 2012. 3. 27. 해제되었고, 나머지 이 사건 각 구분건물에 관한 부분은 2012. 11. 30. 말소되었다.
6) 원고는 2012. 3. 27. 이 사건 각 구분건물 중 제801호 및 제802호에 관하여 채권최고액은 7,500만 원, 근저당권자는 ○○○로 된 근저당권설정등기절차를 마쳤다.
7) 원고는 2012. 7. 2. 이 사건 대지에 관하여 이 사건 건물의 소유권대지권 등기절차를 마쳤고, 같은 날 이 사건 각 구분건물 중 제201호에 관하여 ‘대지권의 표시, 대지권의 종류 : 소유권대지권, 대지권 비율 : 415000분의 29950’인 대지권등기절차가 마쳐지는 등 이 사건 각 구분건물에 관하여 각 대지권 등기절차가 마쳐졌다.
8) ○○개발 주식회사(이하 ‘○○개발’이라 한다)는 2012. 8. 28. 설립되었는데, 설립될 당시의 ○○개발의 대표자는 원고이고, 본점은 ○○ ○구 ○○로 25, 202호(○○성동, 신진파크)로서 이 사건 각 구분건물 중 제202호이다(신진개발의 본점은 2016. 8. 16. ○○ ○○군 ○○면 ○○정1길 34, 에이동 401호로 변경되었다).
9) 원고는 2013. 4. 8. 이 사건 각 구분건물에 관하여 채권최고액 3억 6,000만 원, 근저당권자 ○○○으로 한 각 근저당권설정등기절차를 마쳤다.
10) ○○○○대부 주식회사는 2013. 5. 10. 울산지방법원 2013타경8627호로 이 사건 대지에 관하여 임의경매개시결정을 받고, ○○새마을금고는 2013. 8. 14. 울산지방법원 2013타경15052호로 이 사건 각 구분건물에 관하여 임의경매개시결정을 받았는데(중복경매), 위 임의경매절차에서 ○○개발은 2018. 4. 17. 경매법원으로부터 임차인으로서 배당기일통지서를 송달받았다(송달간주).
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제10호증, 갑 제12호증, 을 제11호증, 을 제13호증, 을 제14호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지

나. 판단

1) 앞서 인정한 사실에 의하면, ① 원고는 2012. 2. 8. 이 사건 각 구분건물을 ○○새마을금고에 담보로 제공하여 담보물건으로 사용하였고, ② 원고는 2012. 3. 27. 이 사건 각 구분건물 중 제801호와 제802호를 손○희에게 담보로 제공하여 담보물건으로 사용하였으며, ③ 원고는 2012. 7. 2. 이 사건 각 구분건물에 관하여 각 대지권 등기절차를 마친 다음 2012. 8. 28. 이 사건 각 구분건물 중 제202호를 ○○개발에 임대하여 사용(수익)하였고, 2013. 4. 8. 이 사건 각 구분건물을 유○상에게 담보로 제공하여 담보물건으로 사용하였다고 인정된다.
한편 원고는 이 사건 각 구분건물 중 제701호를 2012. 11. 23. 점유한 정○대 등 이 사건 각 구분건물의 점유자를 상대로 그 점유개시일로부터의 임료 상당의 부당이득반환 청구 등을 하여 이 사건 각 구분건물의 소유자로서의 권리를 행사하였음은 앞서 본 바와 같다.
2) 이에 대하여 원고는, 2012. 11.경부터의 이 사건 각 구분건물의 점유자들로 인하여 분양을 목적으로 건축한 이 사건 각 구분건물을 단 1세대도 분양하지 못하였으므로 이 사건 각 구분건물에 관하여 완전한 사용수익권을 행사하지 못하였다고 주장한다.
살피건대 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 각 증거에 의하면, ○○종건은 2012. 10. 20.경부터 이 사건 각 구분건물에 대하여 유치권을 행사하였을 뿐 아니라(갑 제1호증 제4면 참조), 2012. 10. 20. 당시 이미 이 사건 대지 및 이 사건 각 구분건물에는 근저당권, 가압류, 가처분, 가등기 등이 설정되어 있음을 알 수 있어 이 사건 대지 및 이 사건 각 구분건물의 그 권리관계가 복잡하다 할 것인데, 이 사건 각 구분건물의 점유자들이 2012. 11.경부터 이 사건 각 구분건물을 점유하였다고 하더라도 이로 인하여 원고가 이 사건 각 구분건물을 분양하지 못하였다고 단정하기 어렵다 할 것이므로 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다(원고는 이미 2012. 2. 8. 당시 이 사건 대지와 이 사건 대지에 관한 대지권등기 전의 이 사건 각 구분건물을 담보물건으로 사용하였을 뿐 아니라 당시에는 ○○종건이 이 사건 각 구분건물에 관하여 유치권을 행사하지도 아니하였고 이 사건 각 구분건물의 점유자들이 점유하기 이전이어서 원고는 그 당시의 이 사건 각 구분건물의 담보가치를 소유자로서 완전히 활용하였고, 또한 원고는 이 사건 가압류결정의 일부 해제, 이 사건 각 구분건물에 관한 각 대지권 등기 및 이 사건 가압류결정의 전부 말소 후에도 이 사건 각 구분건물의 점유자들의 점유 여부와 상관없이 이 사건 각 구분건물의 일부 및 전부에 관하여 앞서 본 바와 같은 근저당권을 설정하여 그 당시의 이 사건 각 구분건물의 담보가치를 소유자로서 완전히 활용하였다고 할 것이다).
3) 따라서 원고가 비록 이 사건 각 구분건물에 관하여 사용승인을 받지 아니하였다 하더라도 원고는 2012. 2. 8.부터 이 사건 각 구분건물을 사실상 사용하였다고 봄이 상당하다.
3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
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*주1) 부동산등기법 제66조(미등기부동산의 처분제한의 등기와 직권보존)

① 등기관이 미등기부동산에 대하여 법원의 촉탁에 따라 소유권의 처분제한의 등기를 할 때에는 직권으로 소유권보존등기를 하고, 처분제한의 등기를 명하는 법원의 재판에 따라 소유권의 등기를 한다는 뜻을 기록하여야 한다.
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【하급심-울산지방법원 2017. 11. 30. 선고 2017구합262 판결】

【주문】 처분청승소

1. 원고의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【이유】

1. 처분의 경위

가. 원고는 2011. 7. 14. ○○종합건설 주식회사(이하 ‘○○종건’이라고 한다)와 사이에 ○○ ○구 ○○동 429-6 지상에 주상복합 아파트(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)를 신축하는 내용의 공사도급계약(이하 ‘이 사건 도급계약’이라고 한다)을 체결하였다.
나. 원고는 2011. 8. 3. 이 사건 도급계약에 따른 공사대금채권을 담보하기 위하여 ○○종건에게 이 사건 건물의 부지에 관한 가등기를 마쳐주었다.
다. 태양종건이 이 사건 건물을 가압류함에 따라 2012. 1. 31. 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기가 직권으로 경료되었다.
라. 이 사건 건물은 지하 1층, 지상 8층의 1개 동이고 총 14개의 호실(2 내지 8층에 층당 2개 호실)로 이루어져 있는데, ○○종건은 이 사건 건물의 전층 내부 마무리공사가 진행 중인 기성고 비율(공정률) 85%인 상태에서 공사를 중단하고, 원고의 도급계약 위반을 이유로 2012. 8. 7. 원고에게 도급계약 해제를 통고하였다. 원고도 2012. 9. 20. 위 도급계약 해제에 동의하였다. ○○종건은 2012. 10. 26. ○○○코리아에게 이 사건 건물에 대한 유치권 및 점유·관리에 관한 권한을 위임하였다.
마. 태양종건의 하도급업자 또는 직원이라고 주장하는 사람들(이하 ‘이 사건 건물의 점유자들’이라고 한다)은 2012. 11.경부터 아래와 같이 도시가스 공급계약을 체결하거나 전입신고를 한 후 이 사건 건물의 각 호실을 점유·사용하였다.
바. 원고는 이 사건 건물의 점유자들을 상대로 울산지방법원에 건물인도 및 임료 상당 부당이득의 반환을 구하는 소를 제기하였고, 2014. 4. 25., 2014. 11. 25., 2014. 12. 17. 위 법원으로부터 청구인용 판결을 받았다.
사. 피고는 이 사건 건물에 대한 현지조사를 실시하여 전입신고 및 도시가스사용내역을 확인한 후, 원고가 이 사건 건물을 준공 전에 사실상 사용한 것으로 보고, 아래와 같이 2013년부터 2016년도까지의 재산세를 부과하였다(다만, 2013. 7.분 재산세 등의 경우 이후 제기된 행정소송 판결의 취지에 따라 일부 감액되었다).
아. 피고는 2016. 6. 10. 원고에게 이 사건 건물의 취득세 합계 32,760,290원(가산세 포함, 피고는 2013. 5. 16. 원고에게 합계 43,164,590원의 취득세를 부과하였으나, 그 부과처분을 다투는 행정소송에서 패소한 후 위와 같이 취득세의 액수를 감액하였다)을 부과하는 처분(이하 위 사.항의 재산세 부과처분과 합쳐서 ‘이 사건 각 처분’ 이라고 한다)을 하고, 원고에게 발송한 납세고지서가 반송되자 2016. 7. 11. 납세고지서를 공시송달하였다.
자. 원고는 2016. 10. 20. 이 사건 각 처분에 불복하여 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 2017. 1. 5. 조세심판원으로부터 2013년부터 2015년도의 재산세 부과처분 부분에 대해서는 각하 주2)를, 나머지 재산세 및 취득세 부과처분에 대해서는 기각결정을 받았다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 8, 9, 11호증, 을 제1 내지 12호증(가지번호 있는 것은 가지번호를 포함한다. 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 각 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

피고는 이 사건 건물을 이 사건 점유자들이 점유·사용하고 있으므로, 이 사건 건물에 대한 사실상의 사용이 시작되었다는 전제에서 이 사건 각 처분을 하였으나, 구 지방세기본법 시행령(2014. 1. 1. 대통령령 제25058호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방세법 시행령’이라고 한다) 제20조 제6항에서 정한 ‘사실상의 사용’은 납세의무자의 의사에 기한 사실상의 사용만을 말하는 것인데, 원고는 이 사건 건물을 그 의사에 기하여 사용하지 아니하였으므로 이 사건 각 처분은 위법하다.
나. 관련 법령

▣ 구 지방세법(2014. 1. 1. 법률 제12153호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 지방세법‘이라고 한다)

제6조(정의)

취득세에서 사용하는 용어의 뜻은 다음 각 호와 같다.
1. "취득"이란 매매, 교환, 상속, 증여, 기부, 법인에 대한 현물출자, 건축, 개수, 공유수면의 매립, 간척에 의한 토지의 조성 등과 그 밖에 이와 유사한 취득으로서 원시취득(수용재결로 취득한 경우 등 과세대상이 이미 존재하는 상태에서 취득하는 경우는 제외한다), 승계취득 또는 유상ㆍ무상의 모든 취득을 말한다.
▣ 구 지방세법 시행령

제20조(취득의 시기 등)

⑥ 건축물을 건축하여 취득하는 경우에는 사용승인서를 내주는 날(사용승인서를 내주기 전에 임시사용승인을 받은 경우에는 그 임시사용승인일을 말한다)과 사실상의 사용일 중 빠른 날을 취득일로 본다.
다. 판단

살피건대, 위 인정 사실, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 이 사건 건물의 각 호실은 그 구조상 독립된 건물로서 구분소유권의 객체가 된다고 할 것이고, 2012. 11.경부터 사실상 사용할 수 있는 상태에 이른 점, ② 구 지방세법 시행령 제6항은 건축물의 취득 시기에 관하여 사용승인서를 내주는 날 또는 사실상의 사용일 중 빠른 날을 취득일로 본다고 규정하고 있는데, 위 규정에서 ‘사실상의 사용’을 납세의무자가 건축물을 직접 사용하는 경우로 한정하고 있지 아니한 점, ③ 원고는 이 사건 건물의 점유자들을 상대로 인도 및 임료 상당의 부당이득의 반환을 구하는 소를 제기하여 청구인용 판결을 받았는바, 이는 원고가 소유권의 핵심적인 권능 중 하나인 사용·수익권을 행사한 것으로 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면, 원고가 이 사건 건물에 대한 사실상 사용을 시작하여 이 사건 건물을 취득하였다는 전제에서 이루어진 이 사건 각 처분은 적법하다.
3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
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*주2) 조세심판원은 2013년부터 2015년까지의 재산세 부과처분이 공시송달되었고, 원고가 그로부터 90일이 지난 후에 심판청구를 하였다는 이유로 해당 부분 심판청구를 각하하였으나,「지방세기본법」제119조제3항의 ‘처분이 있은 것은 안 날’은 처분의 상대방이 처분이 있었음을 현실적으로 알게 된 날을 의미하고, 처분이 공시송달되었다는 사실만으로 처분이 있었다는 사실을 알았다고 볼 수는 없으므로(대법원 2006.4.28. 선고 2005두14851 판결참조), 조세심판원의 위 판단은 타당하지 아니하다.

이 사건 건물의 각 호실은 그 구조상 독립된 건물로서 구분소유권의 객체가 된다고 할 것이고, 2012. 11.경부터 사실상 사용할 수 있는 상태에 이른 점, ② 구 지방세법 시행령 제6항은 건축물의 취득 시기에 관하여 사용승인서를 내주는 날 또는 사실상의 사용일 중 빠른 날을 취득일로 본다고 규정하고 있는데, 위 규정에서 ‘사실상의 사용’을 납세의무자가 건축물을 직접 사용하는 경우로 한정하고 있지 아니한 점, ③ 원고는 이 사건 건물의 점유자들을 상대로 인도 및 임료 상당의 부당이득의 반환을 구하는소를 제기하여 청구인용 판결을 받았는바, 이는 원고가 소유권의 핵심적인 권능 중 하나인 사용·수익권을 행사한 것으로 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면, 원고가 이 사건건물에 대한 사실상 사용을 시작하여 이 사건 건물을 취득하였다는 전제에서 이루어진 이 사건 각 처분은 적법함.