손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2006.08.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정리회사 주식회사 ○○의 관리인 소외 1의 소송수계인 주식회사 ○○ (소송대리인 변호사 이영환)
【피고, 상고인】 △△△ 주식회사 (소송대리인 변호사 박태호)
【원심판결】 대구고법 2005. 1. 27. 선고 2003나7174 판결 
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 

【이 유】상고이유를 본다. 
 1. 상고이유 제1점에 관하여
 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 먼저, 원고가 2000. 10.경 부도를 낸 이후 실질적으로 이 사건 공사에 참여하지 아니하여 공동수급운영규정에서 정한 의무를 이행하지 아니하였으므로 그 지분비율에 따른 공사대금을 청구할 수 없다는 피고의 주장에 대하여, 다음과 같이 판단하여 이를 배척하였다. 
 피고의 그 주장에 부합하는 그 판시 증거들은 믿지 아니하거나 이를 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 그 채택 증거에 의하여 인정되는 그 판시 사실에 의하면, 원고는 회사정리절차 개시 이후에도 이 사건 공사에 참여하여 공동수급운영규정에 따른 공동수급업체의 의무를 이행하였다고 할 것이다.
 나. 건설공동수급체는 기본적으로 민법상의 조합의 성질을 가지는 것인바(대법원 2000. 12. 12. 선고 99다49620 판결 등 참조), 건설공동수급체의 구성원인 조합원이 그 출자의무를 불이행하였더라도 이를 이유로 그 조합원이 조합에서 제명되지 아니하고 있는 한, 조합은 조합원에 대한 출자금채권과 그 연체이자채권, 그 밖의 손해배상채권으로 조합원의 이익분배청구권과 직접 상계할 수 있을 뿐이고, 조합계약에 달리 출자의무의 이행과 이익분배를 직접 연계시키는 특약(출자의무의 이행을 이익분배와의 사이에서 선이행관계로 견련시키거나 출자의무의 불이행 정도에 따라 이익분배금을 전부 또는 일부 삭감하는 것 등)을 두지 않는 한 출자의무의 불이행을 이유로 이익분배 자체를 거부할 수는 없다고 할 것이다. 
 이 점에 대해 피고는 그 상고이유의 전제로서 ‘조합원 상호간에서는 현실적으로 참여하지 않은 공사 부분에 대하여는 공사대금의 분배청구권이 없는 것은 당연한 것’이라고 주장하고 있다. 그런데 피고의 주장대로 위 ‘현실적으로 참여하는 것’을 ‘출자의무의 이행’으로 보더라도, 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 ‘조합계약에 출자의무의 이행과 이익분배를 직접 연계시키는 특약’을 하였거나 그러한 내용의 상관습이 있었다고 볼 자료가 없으므로 위 주장은 받아들일 수 없다.
 그러므로 피고의 그 주장을 배척한 원심의 결론은 정당하고, 따라서 원심의 이 부분 판단에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해, 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여
 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고의 이 사건 공사대금채권은 공동수급업체들 사이에 1998. 9. 3. 이 사건 공사와 관련하여 체결한 조건부 채권양도계약(공동수급업체들은 1998. 9. 3. 그들에게 파산, 해산, 부도, 회사정리절차 개시신청 등의 사유가 발생할 경우 자신이 향후 수령할 공사대금채권 전액을 나머지 공동수급업체들에게 양도하기로 하는 채권양도계약)에 따라 원고에 대하여 2000. 11. 29. 회사정리절차 개시결정이 내려짐으로써 나머지 공동수급업체들에게 양도되었다는 피고의 주장에 대하여 다음과 같이 판단하여 이를 배척하였다.
 이 사건 공사에 참가한 공동수급업체들 중 소외 2 회사가 1999. 1.경, 소외 3 회사가 2000. 5.경, 소외 4 회사가 2000. 8.경 각 부도를 내고 그 후 회사정리절차 개시결정이 있었으나, 그 회사들이 이 사건 공사에 실제 참여하자 피고를 포함한 나머지 공동수급업체들은 그 채권양도계약에 따른 채권양도의 주장을 하지 아니하고, 나아가 주관사인 피고는 그 회사들에게 공사대금을 모두 지급한 사실 등을 인정할 수 있다. 
 이에 의하면 위 조건부 채권양도계약은 공동수급업체들에게 부도 등의 사유가 발생하여 사실상 공사에 참여하는 것이 불가능한 경우에 대비하여 법률관계를 간명하게 하기 위하여 체결한 것으로서, 부도 등의 사유가 발생한 이후에도 이 사건 공사에 실제 참여하는 경우에는 그 부도 등의 사유에 불구하고 위 채권양도계약을 적용하지 아니하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 할 것이다. 그런데 원고는 회사정리절차 개시 이후에도 이 사건 공사에 실제 참여하여 왔으므로 결국 피고의 위 주장도 이유 없다.
 나. 원심판결의 이유와 기록에 비추어 살펴보면, 위 3개 회사가 각 부도를 내고 그 후 회사정리절차 개시결정이 있었으나 이 사건 공사에 실제 참여하자 피고를 포함한 나머지 공동수급업체들은 위 채권양도계약에 따른 채권양도의 주장을 하지 아니하였음을 알 수 있고, 나아가 주관사인 피고가 위 회사들에게 공사대금을 모두 지급한 무렵에는 적어도 원심 판시와 같이 공동수급업체들이 부도를 내거나 회사정리절차 개시신청 또는 회사정리절차 개시결정이 있는 것만으로는 위 정지조건이 성취된 것으로 보지 않기로 하는 등의 묵시적 합의가 있었다고 볼 수 있다.
 그러므로 원심이 피고의 그 항변을 배척한 판단에 일부 적절하지 않은 점은 없지 않지만 그 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해, 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 상고이유 제3점에 관하여 
 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가, ① 이 사건 아파트 공사를 연대보증한 시공사로서 이 사건 아파트 공사의 잔여 부분을 완공하면서 대한주택공사로부터 지급받은 공사대금 이외에 추가로 1,012,006,903원을 지출하였고, ② 위 공사 중 원고가 시공하였던 부분과 관련하여 발생한 하자보수비용으로 합계 69,089,238원과 장래 발생할 하자보수를 위한 하자보증금액으로 합계 229,629,420원을 각 지출하거나 지출하여야 함으로써 원고에 대하여 위 금액 상당의 구상금채권 또는 손해배상채권을 취득하게 되었는데, 위 채권은 원고가 2000. 11. 29. 회사정리절차 개시결정을 받은 이후 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호에 의해 폐지된 법률, 이하 같음) 제103조 제1항에 의하여 이 사건 아파트 공사도급계약을 해지함에 따라 비로소 발생한 채권으로서 공익채권에 해당하므로, 위 채권으로 원고의 이 사건 공사대금채권과 대등액 범위 내에서 상계한다고 주장한 데 대하여 다음과 같이 판단하였다. 
 만일 피고가 위 주장과 같은 추가 공사대금 및 하자보수비용을 지출하였다면 연대보증인인 피고는 주채무자인 원고에 대하여 그 금액 상당의 구상금채권을 취득할 여지가 있기는 하다. 그렇지만 위와 같은 구상금채권은, 원고가 1999. 4. 30. 이 사건 아파트 공사를 도급받을 때 피고가 그 이행을 연대보증함으로써 이 때 이미 그 채권 발생의 기초적 법률관계가 성립된 것으로서, 채권 발생 원인이 정리절차개시 전의 원인에 기하여 생긴 재산상의 청구권으로서 구 회사정리법 제102조의 정리채권에 해당한다(원고가 이 사건 아파트 공사도급계약을 구 회사정리법 제103조 제1항에 의하여 해지하였다고 볼 증거는 없고, 단지 앞서 인정한 바와 같이 그 시공을 포기한 것뿐이다). 그러므로 위 채권이 공익채권에 해당함을 전제로 하는 피고의 위 주장은 이유 없다.
 나. 원심의 위 판단을 상고이유의 주장에 비추어 살펴본다. 
 (1) 우선, 구 회사정리법 제102조(정리채권)의 ‘회사에 대하여 정리절차개시 전의 원인에 기하여 생긴 재산상의 청구권’에 해당되려면 의사표시 등 채권발생의 기본적 구성요건 해당사실이 정리절차개시결정 전에 존재하여야 한다. 그러므로 비록 원고가 1999. 4. 30. 이 사건 아파트 공사를 도급받을 때 피고가 그 이행을 연대보증함으로써 이 때 이미 피고가 주장하는 그 사후구상금 채권 발생의 기초적 법률관계가 성립되었다고 하더라도 피고가 원고에 대한 위 회사정리절차 개시결정이 있은 뒤 이 사건 아파트 공사의 잔여 부분을 완공하기 전까지는 아직 그 시공보증채무를 이행한 데 따른 사후구상금 채권이 발생하지 않았다고 할 것이다. 이는 구 회사정리법 제110조(장래의 구상권)가 이러한 사후구상권과 별도로 (연대)보증인의 장래의 구상권(사전구상권)을 일반 정리채권으로 신고할 수 있음을 규정하고 있다고 하여 달리 볼 수 없다. 
 따라서 원심이 피고가 주장하는 그 사후구상금 채권이 정리절차개시 전의 원인에 기하여 생긴 재산상의 청구권으로서 구 회사정리법 제102조의 정리채권에 해당한다고 판단한 것은 수긍하기 어렵다.
 (2) 그러나 한편 피고가 주장하는 위 사후구상금 채권은 정리절차 개시 후의 원인에 기하여 생긴 재산상의 청구권 중 구 회사정리법 제208조(공익채권)에 열거된 ‘6. 사무관리 또는 부당이득으로 정리절차개시 후 회사에 대하여 생긴 청구권’ 등이나 그 밖에 구 회사정리법이 별도로 공익채권으로 규정하고 있는 것들에 해당된다고 볼 수도 없다. 그러므로 결국 제121조(후순위정리채권) 제1항 제4호에 규정된 ‘전호에 게기한 것 외에 정리절차개시 후의 원인에 기하여 생긴 재산상의 청구권으로서 공익채권이 아닌 것’으로서 후순위정리채권에 해당된다고 할 것이다. 
 그런데 구 회사정리법 제162조(상계권) 제1항은 "정리채권자 또는 정리담보권자가 정리절차개시 당시 회사에 대하여 채무를 부담하는 경우에 채권과 채무의 쌍방이 정리채권과 정리담보권의 신고기간 만료 전에 상계할 수 있게 되었을 때에는 정리채권자 또는 정리담보권자는 그 기간 내에 한하여 정리절차에 의하지 아니하고 상계할 수 있다. 채무가 기한부인 때에도 같다."고 규정하고 있다. 따라서 위 후순위정리채권자도 정리채권으로 신고 또는 추완신고를 하여 정리계획에 따라 변제를 받는 외에 일정한 요건 하에 상계권을 행사할 수 있다. 
 그렇지만 위 ‘채권과 채무의 쌍방이 정리채권과 정리담보권의 신고기간 만료 전에 상계할 수 있게 되었을 때에는’과 ‘그 기간 내에 한하여’라는 요건의 문제는 차치하고라도 우선, 위 ‘정리절차개시 당시 회사에 대하여 채무를 부담하는 경우에’라는 요건과 관련하여{또 구 회사정리법 제163조(상계의 금지) 제1호는 ‘정리채권자 또는 정리담보권자가 정리절차개시 후에 회사에 대하여 채무를 부담한 때’에는 상계하지 못한다고 규정하고 있다}, 피고가 2001. 3. 23.부터 같은 해 7월 18일까지 4차례에 걸쳐(즉, 2001. 3. 23., 3. 29., 4. 28., 7. 18.) 수령한 공사대금 중 원고의 지분비율에 해당하는 합계 471,939,252원의 분배를 구하는 것이 원고의 채권이므로 정리절차개시일인 2000. 11. 29. 당시에는 아직 피고가 원고에 대하여 위 공사대금 분배채무를 부담하지 않고 있었다고 할 것이다(위 공사기성금지분청구권은 이익분배청구권의 한 형태로서 피고가 도급인인 소외 5 회사로부터 그 공사기성금을 각 지급받은 때에 발생한다고 보아야 한다). 따라서 피고가 이를 수동채무로 하여서 상계권을 행사할 수 없다.
 (3) 앞서 본 원심의 판단은 적절하지 않지만, 피고의 상계권 행사 주장을 배척한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 상고이유 제4점에 관하여
 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제2항에서 ‘채무자가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 때’라고 하는 것은 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 채무자의 주장이 상당한 근거가 있는 것으로 인정되는 때를 가리키는 것으로 해석되므로, 채무자가 위와 같이 항쟁함이 상당한 것인지의 여부는 당해 사건에 관한 법원의 사실인정과 그 평가에 관한 문제이다(대법원 2003. 4. 8. 선고 2001다38593 판결 등 참조).
 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고의 항소를 기각하면서, 2001. 7. 20.부터 2003. 5. 31.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 5. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

[1] 건설공동수급체가 구성원에 대하여 출자의무의 불이행을 이유로 이익분배를 거부할 수 있는지 여부(한정 소극)
[2] 아파트 건설공사 수급업체의 연대보증 회사가 수급업체에 대한 회사정리절차 개시결정 후에 공사의 잔여 부분을 완공한 경우, 시공보증채무의 이행에 따른 사후구상금 채권이 구 회사정리법 제121조 제1항 제4호의 후순위정리채권에 해당한다고 한 사례

[1] 건설공동수급체는 기본적으로 민법상 조합의 성질을 가지는 것인데, 건설공동수급체의 구성원인 조합원이 그 출자의무를 불이행하였더라도 그 조합원을 조합에서 제명하지 않는 한 건설공동수급체는 조합원에 대한 출자금채권과 그 연체이자채권, 그 밖의 손해배상채권으로 조합원의 이익분배청구권과 직접 상계할 수 있을 뿐이고, 조합계약에서 출자의무의 이행과 이익분배를 직접 연계시키는 특약을 두지 않는 한 출자의무의 불이행을 이유로 이익분배 자체를 거부할 수는 없다.
[2] 아파트 건설공사를 도급받은 업체를 위하여 그 이행을 연대보증한 회사가 수급업체에 대한 회사정리절차의 개시결정이 내려진 뒤 그 공사의 잔여 부분을 대신 완공함으로써 취득한 사후구상금 채권은 그 발생의 기초적 법률관계가 연대보증시에 성립하였다고 하더라도 회사정리절차 개시결정 후 위 아파트 건설공사의 잔여 부분을 완공하기 전까지는 아직 그 시공보증채무를 이행한 데 따른 사후구상금 채권이 발생하지 않았다고 할 것이어서 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제102조의 정리채권에 해당한다고 볼 수 없고, 같은 법 제208조에 열거된 공익채권에 해당한다고 볼 수도 없으므로, 결국 같은 법 제121조 제1항 제4호에 규정된 ‘전호에 게기한 것 외에 정리절차개시 후의 원인에 기하여 생긴 재산상의 청구권으로서 공익채권이 아닌 것’으로서 후순위정리채권에 해당한다고 한 사례.