부당이득금 (민사, 서울고등법원인천재판부)
공포일: 2022.11.11 / 시행일:

【독립당사자참가인】 ○○지하상가 개보수공사추진위원회 (소송대리인 법무법인 법과 사람들 담당변호사 김종열 외 1인)
【피고, 피항소인】 인천광역시 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 하종대 외 1인)
【변론종결】2022. 10. 12.
【주 문】
 1. 피고는 독립당사자참가인에게 320,163,007원 및 이에 대하여 2022. 2. 10.부터 2022. 11. 11.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 2. 독립당사자참가인의 나머지 청구를 기각한다.
 3. 소송비용 중 10%는 독립당사자참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다.
 4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【독립당사자참가 청구취지】 피고는 독립당사자참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)에게 320,163,007원 및 이에 대하여 2018. 7. 1.부터 이 사건 독립당사자참가신청서 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(참가인은 이 법원에 이르러 독립당사자참가를 하였다).
【이 유】1. 이 법원의 심판범위
이 법원 (인천)2021나11976 사건의 제1심은 피고에 대하여 ① 수임인으로서의 필요비상환청구권, 손해배상청구권이 있거나 ② 사무관리자로서 필요비 또는 유익비상환청구권이 있거나 ③ 부합으로 인한 부당이득반환청구권이 있다고 주장하는 위 사건의 원고 주식회사 인천○○지하상가(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)의 청구를 기각하였다. 이 사건 회사는 이에 대하여 항소하였고, 참가인은 이 법원에 이르러 독립당사자참가를 하였다. 이 사건 회사가 2022. 7. 19. 이 사건 소에 관한 소취하서를 제출하였고, 피고와 참가인이 2022. 7. 19. 위 소취하서를 각 송달받고 2주 이내에 이의를 제기하지 아니하여 소취하에 동의한 것으로 간주됨으로써 (인천)2021나11976 사건은 소취하로 종결되었다. 따라서 이 법원의 심판대상은 참가인의 청구 부분에 한정된다. 
2. 인정 사실
가. 당사자의 관계
 피고는 1983. 10. 20.경부터 인천 중구 (주소 생략)에 있는 ‘인천○○지하상가’(이하 ‘이 사건 지하상가’라 한다)를 기부채납받고 인천광역시시설관리공단(이하 ‘인천시설공단’이라 한다)에 위탁하는 방법으로 행정재산인 이 사건 지하상가를 관리하고 있으며, 이 사건 회사는 인천시설공단으로부터 이 사건 지하상가를 다시 위탁받아 이를 관리하며 이 사건 지하상가 내의 개별 점포들을 상인들에게 임대하고 있는 법인이다. 참가인은 이 사건 회사로부터 이 사건 지하상가의 각 개별 호실을 임차하여 사용·수익하고 있는 개별 상인들로 구성된 비법인사단이다.
나. 이 사건 지하상가에 대한 보수 공사
1) 이 사건 회사는 2003. 5. 9. 인천시설공단과 사이에 이 사건 회사가 이 사건 지하상가를 2003. 4. 16.부터 2017. 12. 28.까지 위탁받아 관리하는 내용의 ‘(주)○○지하상가 관리운영사무 위탁협약’을 체결하였다.
2) 이 사건 회사는 위 위탁협약의 계약기간이 만료하기 전인 2017. 4. 19. 인천시설공단에 보수비용을 약 32억 원, 보수기간을 2017. 12.부터 2018. 6.까지로 정하여 이 사건 지하상가의 통로, 화장실, 기계실, 소방, 전기 등에 대하여 개·보수 공사(이하 ‘이 사건 보수공사’라 한다)를 실시하는 것에 관한 사용승인 신청서를 제출하였다.
3) 인천시설공단은 2017. 5. 17. 피고에게 이 사건 보수공사가 필요하다는 취지의 공문을 보냈고, 피고는 2017. 5. 29. ‘○○지하도상가 개보수공사 사업계획 승인검토’를 붙임 문서로 하여 그 붙임 문서와 같이 조건부 승인을 통보한다는 내용으로 이 사건 보수공사의 시행을 승인하였다(이하 ‘이 사건 승인검토 문서’라 한다). 이 사건 승인검토 문서에는 ‘Ⅲ. 승인검토’ 사항으로 다음 내용이 기재되어 있다.
 단, 공단 사업계획 검토의견을 반영할 필요가 있어 조건부 승인 ① 공단과 관리법인이 협의하여 공사의 효율성과 안전성 등을 감안 관리법인 개보수 범위 확정, 공단에서 관리법인에 조건 부여 ② 사업계획에 미포함된 부분 중 이번 개보수 공사시 구조체 보수·보강 공사는 포함 조건 부여, 비상발전기 교체는 공단 추가 검토
4) 피고는 2017. 6. 16. 이 사건 회사와 인천시설공단이 협의를 거쳐 특정한 이 사건 보수공사의 구체적인 범위에 관하여 승인 통보를 하였고, 이 사건 회사는 2017. 11.경 인천시설공단과 사이에 인천시설공단이 이 사건 회사를 대신하여 이 사건 보수공사의 시공사 선정을 위한 입찰을 진행한다는 내용의 ‘입찰대행협약’을 체결하였고, 입찰을 진행한 결과 이 사건 보수공사의 계약금액은 2,541,775,764원으로 정해졌다.
5) 이 사건 회사는 2017. 12. 27. 인천시설공단과 사이에 이 사건 회사가 이 사건 지하상가를 2017. 12. 29.부터 이 사건 보수공사가 완료될 때까지 위탁받아 관리하는 내용의 ‘○○지하도상가 관리운영사무 위탁협약’을 체결하였다. 
다. 이 사건 보수공사에 대한 설계변경 및 그 협의과정
1) 인천시설공단은 2018. 2. 14. 피고에게 ‘이 사건 회사의 요청에 따라 이 사건 보수공사의 설계변경이 예정되어 있는데 당초 계약금액인 2,541,775,764원에서 538,090,000원이 증액된 3,076,865,764원으로 계약금액이 증액될 예정이고 설계변경 및 변경시공(이하 ‘이 사건 변경시공’이라 한다)이 적합하다‘는 취지의 공문을 보냈다. 
2) 피고는 2018. 2. 26. 인천시설공단에 ‘설계변경 예정인 공사범위 중, ① 캐노피 등 건축분야는 ○○지하도상가뿐만 아니라 15개 지하도상가 전체에 해당되는 사항으로 향후 상가활성화 등 별도의 세부 추진계획을 수립하여 예산 반영 후 시행함이 합리적이고, ② 소방은 화재발생 예방 및 안전과 관련된 중요한 분야로 당초 설계 시, 소방법령 등에 따른 필수 사항인데 누락된 것인지 또는 현 설계 내용이 소방법령에 맞게 설계되었는데 보강하는 것인지, 보강하는 것이라면 다른 지하상가도 같이 보강을 해야 하는 것인지, 보강하는 경우 연차적으로 시 예산을 확보하여 해도 되는 것인지 등 명확한 사유를 제시하여 검토의견 제출하시기 바라며, ③ 기타 그 밖의 분야는 계약금액 범위 내에서 변경 조치하되 법령 기준에 미달되는 등 불가피한 경우, 위 ②항에 준하는 사유와 검토의견을 제출하시기 바랍니다’라는 취지의 공문을 보냈다.
3) 인천시설공단은 2018. 3. 15. 피고에게 ‘캐노피 설치는 이미 캐노피자재의 제작을 발주한 상태이고, 소방 공사도 마감공사를 고려하여 이미 발주가 이루어졌으며, 기타 그 밖의 분야에 대한 공사도 이미 설계변경에 따른 공사가 진행되어 공정률의 70%가 진행된 상태이므로 당초 입찰에 따라 정해진 계약금액 범위 내에서의 변경조치는 불가능하다’라는 취지의 공문을 발송하였다.
4) 피고는 2018. 3. 22. 인천시설공단에 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령, 지방자치단체 입찰 및 계약 집행기준(행정안전부 예규 40호)에 근거하여 공사의 설계변경은 ‘설계서의 내용이 불분명하거나 누락·오류 또는 상호 모순되는 점이 있을 경우’라고 규정하고 있고, 본래의 공사와 연계성이 불분명하거나 없을 경우 분리발주를 통하여 계약의 공정성이 담보되어야 하나, 당해 공사와 관련한 설계변경 사유 등을 볼 때 당초 계약내역에 포함되지 아니한 사항을 자재 등을 발주하였거나 시공을 하였다 하여 설계변경을 해주지 않을 경우 다수의 피해가 우려되는 사유로 설계변경을 요청하는 것은 위 법률에서 정하고 있지 아니하고, 다만 설계변경 요청사항 중 ‘소방감지기 및 소화기 보관 박스 설치’ 사항은 화재 예방을 위해 보다 첨단시설을 설치하여 시민의 안전에 최선을 기하여야 하는 것이 타당하므로 기존 개·보수 공사 승인 사항과 관계없이 귀 공단에서 금년 예산 범위 내에서 확보하는 방안을 강구하시기 바랍니다」라는 취지의 공문을 발송하였다.
5) 피고는 2018. 4. 6. 인천시설공단에 이 사건 변경시공에 관하여 ‘캐노피설치는 이 사건 보수공사와 연계성이 없고 외부에 위치하는 등의 사유로 분리발주 대상이고, 통로천장몰딩설치, 화장실 마감재 변경, 셔터박스 및 중간바 교체는 관계법령상 요건을 충족하였다고 볼 수 없으며, 소방, 통신, 전기 공사는 관계법령상 필수적 사항은 아니고, 편의적 사항이거나 기능성 향상을 위한 공사에 해당하고, 냉난방, 폐기물 관련 공사는 누락분에 해당하여 공단에 배정된 예산 범위 내에서 적의 조치할 사항이다’라는 취지의 공문을 발송하였다.
라. 이 사건 변경시공의 완성 및 기부채납에 따른 유상대부기간의 확정
 이 사건 변경시공에 따른 공사는 2018. 6. 30. 피고의 승인을 받지 못한 채로 완성되었고, 이 사건 회사는 당초 인천시설공단에 3,016,983,710원을 보수공사비로 한 유상대부를 신청하였으나, 피고가 이 사건 변경시공 중 적합한 증빙자료가 없거나 관리법인의 업무영역에 포함되지 않는 부분, 설계변경에 해당하는 부분은 보수공사비에서 제외하라는 취지의 재검토 요청을 하였고, 이에 이 사건 회사는 2018. 6.경 피고에게 보수공사비를 2,603,064,776원으로 한 ‘기부서’ 및 ‘기부채납계약서’를 각 제출하였고, 피고가 위 계약서에 서명·날인함으로 인해 기부채납계약서상 보수공사비는 2,603,064,776원으로 확정되었다.
마. 구 인천광역시 지하도상가 관리 운영 조례(2020. 1. 31. 조례 제6328호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 조례’라 한다) 중 이 사건과 관련이 있는 부분의 내용은 아래와 같다.
제3조(정의)6. 위탁관리인이라 함은 지방자치법 제104조 제3항의 규정에 의거 시장 또는 군수, 구청장으로부터 상가관리운영 사무를 위탁받은 자를 말한다.7. 재위탁관리인(이하 ‘관리인’이라 한다)이라 함은 지방자치법 제104조 제4항의 규정에 의하여 위탁관리인으로부터 상가관리운영 사무의 일부를 다시 위탁받은 자를 말한다.8. 임차인이라 함은 상가의 점포를 사용 할 목적으로 사용수익허가 또는 대부계약을 체결한 자를 말한다.제7조(대부기간) ③ 다음 각호의 1의 경우는 공유재산 및 물품 관리법 제31조 제2항의 규정에 의하여 유상대부기간을 갱신할 수 있다. 3. 제9조 제3항의 규정에 의하여 시장이 부담할 비용을 관리인이 부담하여 보수하고 기부채납하는 경우에는 관리인이 부담한 보수비용을 보수전 연간 대부료로 나눈 연수만큼을 유상대부기간으로 한다.제9조(증개축·보수 및 비용부담)① 상가와 그 시설물의 증개축 및 보수는 관계법령에 적합하도록 하여야 한다.② 관리인이 상가와 그 시설물의 증개축 및 보수를 하고자 할 때는 사전에 시장 및 군수, 구청장의 승인을 득하여야 한다.③ 유상상가의 지하보도, 계단 등 구조물과 각종설비 및 기계실, 화장실, 주차장 등 대규모 부대시설의 증개축 및 보수는 시장이 부담하고, 상가관리사무소와 점포 내부시설 등 소규모 부대시설의 보수는 관리인 및 임차인이 부담하는 것을 원칙으로 한다. 다만, 시장이 인정하는 특별한 사정이 있는 경우에는 시장이 그 비용을 부담할 수 있다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1 내지 13호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
3. 당사자들의 주장
가. 참가인
 참가인은 실질적으로 이 사건 보수공사를 위한 비용 3,016,983,710원을 그 구성원인 개별상인들로부터 갹출하여 지출하였다. 피고는 그중 2,603,064,776원만을 보수공사비용으로 인정하였다. 그에 따라 참가인은 법률상 원인 없이 아래 표와 같은 동산들(이하 ‘이 사건 동산들’이라 한다)의 소유권을 이 사건 지하상가에 대한 부합으로 상실하였고, 피고는 그에 따라 이 사건 동산들의 소유권을 취득하는 이익을 얻었다. 따라서 피고는 참가인에게 민법 제261조에 의하여 위 동산들의 가액 합계액 상당액 및 그 이자와 지연손해금을 부당이득금으로 반환할 의무가 있다.
동산가액캐노피공사165,000,000원셔터박스26,000,000원화장실 칸막이4,600,000원계단실 천장공사30,000,000원디지털미디어켄버스제작, 설치공사67,571,918원소방용품보관함, 바닥통로유도등9,991,089원고압 케이블 설치17,000,000원합 계320,163,007원
 또한 이 사건 보수공사는 이 사건 조례 제9조 제3항에 의하여 피고가 비용을 부담하여 피고가 처리해야 할 사무이고, 참가인은 법적인 의무 없이 피고를 위한 의사로 참가인의 비용을 지출하여 피고의 사무를 관리하였다. 따라서 피고는 참가인에게 민법 제739조에 의하여 위 총 가액 합계액 상당액의 필요비 또는 유익비 및 그 이자와 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나. 피고
1) 아래와 같은 사유로 참가인의 부당이득반환청구는 기각되어야 한다.
 ① 이 사건 보수공사는 이 사건 회사와 피고 사이의 위탁관계에 의한 것이므로, 이 사건 보수공사에 따른 권리의무의 주체는 이 사건 회사이고, 참가인이 실질적으로 그 재원을 마련하였다고 하여 이 사건 보수공사에 따른 권리의무가 참가인에게 귀속된다고 할 수 없으며, 그 상환의무도 위탁관계에 의하여 정하여져야 한다. 또한, 이 사건 동산들의 소유권 역시 참가인이 아닌 이 사건 회사에 속한다.
 ② 이 사건 동산들이 이 사건 지하상가에 부합되었다고 할 수 없다.
 ③ 이 사건 동산들은 이 사건 지하상가의 소유자인 피고의 의사에 명백히 반하여 설치된 것이므로 피고는 이 사건 회사 등에게 위 동산들의 철거를 구할 수 있을 뿐 달리 참가인에게 어떠한 보상청구권이 생긴다 할 수 없고, 이 사건 동산들은 대부기간 동안 참가인이 사용·수익하는 것이고 대부기간이 끝나면 철거해야 할 것이므로 피고가 이로 인하여 실질적인 이득을 얻은 것도 없다.
 ④ 피고로부터 이 사건 회사를 거쳐 이 사건 지하상가 각 개별 점포를 임차한 임차인들로 구성된 참가인의 부당이득반환청구는 임대차관계에 기한 유익비상환청구권 또는 부속물매수청구권에 의하여야 하는데, 이 사건 회사와 피고 사이에 임대차가 종료되지 아니하였으므로 유익비상환청구권이나 부속물매수청구권을 행사할 수 없다. 
 ⑤ 민법 제747조 제1항에 의하면 수익자가 그 받은 목적물을 반환할 수 없는 때에 부당이득반환의무가 발생하는데, 이 사건 지하상가는 참가인의 구성원인 개별 상인들이 점유·사용하고 있으므로 현재 피고에 대하여 부당이득반환을 구할 수 없다.
2) 아래와 같은 사유로 참가인의 사무관리에 기한 필요비 또는 유익비 청구는 기각되어야 한다.
 ① 피고는 이 사건 동산의 설치를 명시적으로 반대하였다.
 ② 참가인은 피고의 승인을 받지 않은 상태에서 위탁기간 연장을 위하여 임의로 설계를 변경하여 위 동산들을 설치하였으므로, 그로 인하여 발생한 비용은 이 사건 회사와 인천시설공단 사이의 ‘○○지하도상가 관리운영사무 위탁협약’ 제4조에 의하여 이 사건 회사가 부담하여야 하고, 이러한 추가공사에 따른 비용은 선량한 관리자의 주의에 의하여 지출된 것으로 볼 수 없다.
4. 판단
 먼저 참가인의 부당이득반환청구에 대하여 살펴본다.
가. 관련 법리
 어떠한 동산이 민법 제256조에 의하여 부동산에 부합된 것으로 인정되기 위해서는 그 동산을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착·합체되었는지 여부 및 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결 참조). 부합물에 관한 소유권귀속의 예외를 규정한 민법 제256조 단서의 규정은 타인이 그 권원에 의하여 부속시킨 물건이라 할지라도 그 부속된 물건이 분리하여 경제적 가치가 있는 경우에 한하여 부속시킨 타인의 권리에 영향이 없다는 취지이지 분리하여도 경제적 가치가 없는 경우에는 원래의 부동산소유자의 소유에 귀속한다고 해석할 것이며, 이 경제적 가치의 판단은 부속시킨 물건에 대한 일반 사회통념상의 경제적 효용의 독립성 유무를 그 기준으로 하여야 할 것이다(대법원 1975. 4. 8. 선고 74다1743 판결, 대법원 2017. 7. 18. 선고 2016다38290 판결 등 참조).
나. 청구원인에 관한 판단
 이 사건 조례 제9조 제3항은 ‘유상상가의 지하보도, 계단 등 구조물과 각종설비 및 기계실, 화장실, 주차장 등 대규모 부대시설의 증개축 및 보수는 시장이 부담’한다고 규정하고 있는바, 이 사건 지하상가의 공용부분에 대한 증개축 및 보수는 피고가 자신의 비용을 들여 스스로 하여야 하는 것임이 명백하다. 한편 이 사건 조례 제9조 제7항은 ‘제3항의 규정에 의하여 추가되는 시설물은 시 소유로 한다’고 규정하고 있기는 하나, 이는 달리 상위법령의 위임을 받지 아니한 규정이므로 피고 아닌 타인이 이 사건 지하상가에 대한 증개축 및 보수를 통하여 시설물을 추가하더라도 당연히 피고의 소유가 된다는 것은 아니고, 다만 피고가 공유재산 및 물품관리법 등에 의하여 기부채납 등을 통해 해당 추가 시설물의 소유권을 확보하라는 취지의 규정으로 보아야 할 것이다. 따라서 피고 아닌 타인이 이 사건 지하상가의 공용부분에 대한 증개축 및 보수로 인하여 시설물을 추가한 경우, 공유재산 및 물품관리법 제7조, 동시행령 제5조 등에 의하여 피고가 타인으로부터 그 시설물을 기부채납받음으로써, 그 시설물 중 독립성이 있는 물건은 비로소 피고의 소유가 되고, 이미 부합된 물건은 그 부합의 법률상 원인이 생기게 되는 것이다. 만약 피고 아닌 타인이 이 사건 지하상가의 공용부분에 대한 증개축 및 보수로 인하여 추가한 시설물에 대하여 기부채납 등 소유권 이전에 관한 법률행위가 이루어지지 않는다면, 그중 독립성이 있는 물건은 타인의 소유로 남는 것이고, 이미 이 사건 지하상가에 부합된 물건은 법률상 원인 없이 부합된 것이므로 민법 제261조에 따라 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다.
 앞서 든 증거들, 갑 제11호증, 병 제11호증의 각 영상, 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 동산들은 모두 그 동산들을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 이 사건 부착·합체되었거나 이 사건 동산들의 구조, 용도, 기능 등에 비추어 이 사건 지하상가에서 분리하더라도 경제적 가치가 있다고 보기 어려우므로, 이 사건 동산들은 모두 이 사건 지하상가에 부합되었다고 봄이 타당하다.
 앞서 든 증거들, 병 제1 내지 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실들, 즉 ① 비록 이 사건 보수공사에 따른 기부채납의 주체는 이 사건 회사이나, 인천시설공단이 이 사건 보수공사와 관련되어 이 사건 회사에게 보낸 공문의 수신자란에 이 사건 회사 대표이사뿐만 아니라 ‘○○지하도상가 개보수추진위원장’ 역시 기재되어 있는 점, ② 인천시설공단과 이 사건 회사 사이에 작성된 입찰대행협약서(갑 제5호증의 2)의 입회인란에 ‘○○지하도상가 개보수공사 추진위원장 소외인’이라는 기재가 있는 점, ③ 참가인이 그 구성원인 개별 상인들로부터 비용을 갹출하여 이 사건 보수공사의 비용을 실질적으로 모두 부담한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 회사뿐만 아니라 참가인 역시 이 사건 보수공사의 시행주체라고 할 수 있고, 다만 이 사건 조례 및 그 시행규칙에 의하면 이 사건 회사가 기부채납에 의하여 대부기간을 연장받도록 하고 있고 이 사건 회사 및 참가인 역시 이를 의도하여 이 사건 보수공사를 진행한 것이므로 피고의 승인 하에 기부채납의 대상이 된 추가시설물의 경우 일단 이 사건 회사의 소유가 된다고 할 것이나, 피고가 승인하지 아니하여 이 사건 회사에 의하여 기부채납의 대상이 되지 아니한 이 사건 동산들의 소유권까지도 일단 이 사건 회사가 취득하는 것이라 볼 수는 없고, 이 사건 동산들의 소유권은 일단 참가인에게 귀속된다고 봄이 타당하다.
 따라서 참가인의 소유였던 이 사건 동산들이 이 사건 지하상가에 부합됨으로써 피고는 기부채납과 같은 소유권 이전에 관한 법률행위 등 법률상 원인 없이 그 소유권을 취득하는 이익을 얻었고, 그로 인하여 참가인은 그 소유권을 상실하는 손해를 입었으므로, 피고는 참가인에게 부당이득으로 이 사건 동산들의 가액 합계액 320,163,007원 및 이에 대한 법정이자 또는 지연손해금을 반환할 의무가 있다. 
 부당이득의 반환 범위에 관하여는 민법 제748조가 적용되어 선의의 수익자의 경우 받은 이익이 현존한 한도에서, 악의의 수익자의 경우 받은 이익에 이자를 붙여 반환할 책임이 있다. 부당이득반환의무자가 악의의 수익자라는 점에 대하여는 이를 주장하는 측에서 증명책임을 지며, 여기서 ‘악의’라고 함은, 민법 제749조 제2항에서 악의로 간주되는 경우 등은 별론으로 하고, 자신의 이익 보유가 법률상 원인 없는 것임을 인식하는 것을 말하고, 그 이익의 보유를 법률상 원인이 없는 것이 되도록 하는 사정, 즉 부당이득 반환의무의 발생요건에 해당하는 사실이 있음을 인식하는 것만으로는 부족하다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다24187, 24194 판결 참조). 다만, 민법 제749조 제2항은 선의의 수익자가 패소한 때에는 그 소를 제기한 때로부터 악의의 수익자로 본다고 규정하고 있는데, ‘소를 제기한 때’란 소장이 법원에 접수된 때가 아니라 소송이 계속된 때 즉, 소장 부본이 수익자에게 송달된 때를 말한다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2012다95325 판결 참조). 
 이 사건에 관하여 살피건대, 피고가 이 사건 독립당사자참가신청서를 송달받기 전부터 악의의 수익자라고 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고는 320,163,007원과 이에 대하여 이 사건 독립당사자참가신청서가 피고에게 송달된 2022. 2. 10.부터 피고가 그이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2022. 11. 11.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 법정이자 또는 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
다. 피고의 주장에 관한 판단
1) 피고는, 이 사건 동산들은 이 사건 지하상가의 소유자인 피고의 의사에 명백히 반하여 설치된 것이므로 피고는 이 사건 회사 등에게 위 동산들의 철거를 구할 수 있을 뿐 달리 참가인에게 어떠한 보상청구권이 생긴다 할 수 없고, 이 사건 동산들은 대부기간 동안 참가인이 사용·수익하는 것이고 대부기간이 끝나면 철거해야 할 것이므로 피고가 이로 인하여 실질적인 이득을 얻은 것도 없다고 주장한다. 그러나 피고가 이 사건 동산들의 설치에 명확한 반대의사를 표시한 것은 이 사건 보수공사가 진행 중일 때이어서 이 사건 보수공사를 시작할 당시 참가인이 피고의 반대의사를 명백히 알 수 있었다고 보기 어렵고, 객관적으로 보아도 참가인이 설치한 이 사건 동산들은 이 사건 지하상가를 이용하는 일반 시민들의 편의를 위한 것으로 이 사건 지하상가의 용도에 부합하여 피고에게 이익이 되는 것으로 보이고 달리 필요 이상으로 과도한 비용을 들인 것이라거나 오히려 이 사건 지하상가의 가치를 떨어뜨릴 만한 점은 없는 것으로 보이며, 주관적으로 보아도 피고가 참가인에게 이 사건 동산들을 철거할 것을 요구하지도 않고 있으므로, 피고가 위와 같이 들고 있는 사정이 이 사건 회사의 보상청구권에 어떠한 장애가 된다고 할 수 없다. 이 사건 동산들은 이 사건 지하상가를 이용하는 일반 시민들의 편의를 위하여 제공되는 것이므로 피고는 이 사건 동산들에 관하여 실질적인 이득을 얻고 있다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.
2) 피고는, 피고로부터 이 사건 회사를 거쳐 이 사건 지하상가 각 개별 점포를 임차한 임차인들로 구성된 참가인의 부당이득반환청구는 임대차관계에 기한 유익비상환청구권 또는 부속물매수청구권에 의하여야 하는데, 이 사건 회사와 피고 사이에 임대차가 종료되지 아니하였으므로 유익비상환청구권이나 부속물매수청구권을 행사할 수 없다고 주장한다. 그러나 참가인이 직접 이 사건 회사와 임대차관계에 있다거나 피고와 전대차관계에 있다고 할 수 없고, 참가인의 구성원인 이 사건 지하상가 각 개별 점포를 임차한 개별상인들 역시 이 사건 지하상가의 공용부분에 관하여서는 어떠한 임대차관계나 전대차관계에 있다고 할 수도 없으며, 이 사건 동산들은 이 사건 지하상가의 개별점포가 아닌 공용부분에 설치된 것들이어서 달리 임대차나 전대차관계의 규율을 받지 않는 것으로 보이므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.
3) 피고는 민법 제747조 제1항에 의하면 수익자가 그 받은 목적물을 반환할 수 없는 때에 부당이득반환의무가 발생하는데, 이 사건 지하상가는 참가인의 구성원인 개별 상인들이 점유·사용하고 있으므로 현재 피고에 대하여 부당이득반환을 구할 수 없다고 주장한다. 그러나 민법 제747조 제1항의 의미는 부당이득반환의무가 발생하였는데 그 원물을 반환할 수 없는 경우 가액반환을 하라는 것이지 원물을 반환할 수 없는 경우 비로소 가액반환을 통한 부당이득반환의무가 발생한다는 것이 아니다. 또한 민법 제261조에 의한 보상청구권의 경우 첨부의 특성상 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란하므로 특별한 사정이 없는 한 곧바로 가액에 의한 보상청구권이 인정된다. 따라서 피고의 위 주장도 이유 없다. 
라. 앞에서 본 바와 같이 원고의 부당이득반환청구를 법정이자 일부를 제외하고 인용하므로, 사무관리에 기한 필요비 또는 유익비 청구에 관하여는 판단하지 아니한다.
5. 결론
 그렇다면 참가인의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김진석(재판장) 이종훈 서여정