업무정지처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2011.10.13 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 대한콘설탄트 (소송대리인 변호사 김수형 외 2인)
【피고, 피항소인】 서울특별시장 (소송대리인 변호사 한종원)
【제1심판결】 서울행정법원 2010. 4. 1. 선고 2009구합47859 판결
【변론종결】2011. 9. 22.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다.
 2. 피고가 2009. 11. 4. 원고에 대하여 한 감리전문회사 업무정지처분(정지기간 2009. 11. 19.부터 2010. 2. 18.까지 3개월)을 취소한다.
 3. 소송총비용은 피고가 부담한다.
 4. 제2항 기재 업무정지처분은 이 사건 판결 확정시까지 그 효력을 정지한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위
 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 1 내지 11, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제5, 6호증, 을 제1, 8, 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 가. 한국철도시설공단(이하 ‘발주청’이라 한다)은 2003. 11. 20. 착공하여 여수엑스포 전인 2009. 12. 31. 완공하는 것을 목표로 하는 ‘전라선 여천~여수간 철도개량 건설공사’를 발주하였는데, 위 공사는 현대건설 주식회사 등(이하 ‘시공사’라 한다)이 시공하였고, 감리전문회사인 원고가 주식회사 경원엔지니어링과 함께 책임감리를 맡았으며, 위 건설공사에는 길이 5,910m의 여천터널공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)가 포함되어 있었다.
 나. 감사원은 2009. 3. 30.부터 같은 해 4. 17.까지 국가기간철도망 구축사업 추진실태 감사를 실시하여 여천터널의 경우 공사상 오류로 인하여 터널 전구간에 걸쳐 터널선형이 당초 설계에 비하여 좌측으로 최대 (+)627mm, 우측으로 최대 (-)670mm의 편차가 발생하였고, 그 결과 당초 설계대로 열차 선로(궤도)를 부설할 수 없게 되었으며, 보완공사를 하더라도 열차운행의 안정성이 상당히 저하된다는 사실을 밝혀내고, 원고의 책임감리업무 태만이 위와 같은 오시공의 원인이 되었다고 판단하여, 2009. 9. 2.경 피고에게 원고에 대한 행정처분을 요청하였다.
 다. 한편, 발주청은 그 전인 2009. 5. 8. 원고에게 위와 같은 부실감리를 이유로 구 건설기술관리법(2009. 12. 29. 법률 제9848호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제21조의4 제1항 제4호, 제4항, 같은 법 시행규칙(2010. 12. 20. 국토해양부령 제315호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제13조의6 제1항 [별표8] 5호 나목 2.1에 따라 부실벌점(1.8점)을 부과하였다.
 라. 피고는 2009. 11. 4. 원고에 대하여 아래와 같은 사유로 업무정지 3개월의 처분을 하였고(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다), 이에 따라 발주청은 2009. 11. 16. 직권으로 위 부실벌점 부과처분을 취소하였다.
 ○ 처분사유
건설기술관리법 시행령 제52조 제1항 및 책임감리업무수행지침서(국토해양부 고시), 감리용역과업지시서에 따라 현장 상주감리원 및 비상주감리원으로 하여금 감리업무를 성실히 수행하도록 하여야 하는데도 이 사건 공사를 감리하면서 공사착수시점부터 터널선형이 설계선형에 비하여 306㎜ 편기(偏嗜)된 상태에서 공사를 진행하도록 하였고, 터널굴착공사 중에는 측량점의 변위 여부를 건설업자가 검측하도록 하여야 하나 이를 이행하지 않음으로써 터널선형이 설계선형에 비하여 과도한 편차가 발생되어 설계 궤도선형대로 궤도를 부설할 수 없게 되는 부실시공이 발생하도록 책임감리업무를 소홀히 함.
 ○ 처분근거
건설기술관리법 제30조 제1항 제8호, 같은 법 시행규칙 제40조의2 [별표 17] 2. 개별기준 아. 2)
 ○ 처분내용
 업무정지 3개월(2009. 11. 19.부터 2010. 2. 18.까지)[고의 또는 중대한 과실이고 위반내용 
또한 중대하나 부실벌점이 부과되어 4분의 1 감경하여 처분, 4월 - (4월/4) = 3월]
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
 원고는 이 사건 처분은 아래와 같은 이유로 위법하므로 취소되어야 한다고 주장한다.
 1) 처분사유의 부존재
 이 사건 공사의 하자는 터널공사 과정에서 통상 발생할 수 있는 수준의 오차발생에 불과하고, 터널 자체 또는 터널공사의 안전성을 훼손하거나 다른 사람의 신체 또는 재산에 위험을 초래하지 않았으며, 이 사건 처분 당시를 기준으로 할 때 과중한 비용과 노력이 필요하지 아니한 통상적인 보완공사를 통하여 주요구조부인 궤도의 품질에는 어떠한 문제점도 발생하지 않을 것으로 예측되었고, 실제로 그 후 보완공사가 행하여진 결과 궤도의 품질에 문제점이 발생하지 아니하였으므로, 이 사건 공사의 하자가 이 사건 처분사유인 ‘주요구조부가 조잡하게 시공되어 구조안전에 중대한 결함을 초래한 때’에 해당한다고 할 수 없다.
 2) 신뢰보호의 원칙 위배
 발주청이 이 사건 처분 이전에 이미 이 사건 공사 하자가 업무정지처분을 할 정도는 아니라는 전제 하에 부실벌점만을 부과하여 원고는 당시 이 사건 공사의 하자로 인한 추가적인 행정처분은 없을 것으로 신뢰하고 그 부실벌점 부과처분에 대해 다투지 아니하였는데, 이후 피고가 동일한 사유를 들어 또다시 업무정지 처분을 하는 것은 신뢰보호의 원칙에 반할 뿐만 아니라, 행정처분 철회의 한계를 벗어난 것이다.
 3) 재량권의 일탈·남용
 원고가 국내 굴지의 대기업인 시공사가 산출한 제원을 신뢰한 나머지 검측과정 중 일부를 누락한 것에 불과한 점, 원고의 감리원이 착공기간 중 터널굴착에 사용될 보조점 설치, 터널중심선 중간점 측량검사 등은 모두 실시한 점, 발주청이 원고에게 이 사건 공사의 하자를 이유로 이 사건 처분 전에 부실벌점을 부과하여 이미 업무정지나 다름없는 불이익을 입은 점, 일부보완공사를 통하여 이 사건 공사의 하자로 인한 문제를 해소할 수 있는 점, 원고의 신용도 실추 및 입찰참가자 선정평가에서의 감점으로 인해 사실상 1년 동안 다른 입찰절차에 참여하는 것이 봉쇄되는 등 원고가 이 사건 처분으로 인하여 입게 될 불이익이 이 사건 처분으로 인하여 달성하려는 공익에 비하여 현저히 큰 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것이다.
나. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
다. 인정되는 사실관계
 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제14 내지 17호증, 을 제1 내지 6 호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 1) 여천터널은 터널 내 점검통로(폭 1,000㎜)가 한쪽에만 설치되는 단선터널이기 때문에 궤도의 중심선과 터널의 중심선이 306㎜ 이격되어 있다. 따라서 터널공사는 궤도중심선이 아니라 터널중심선을 기준으로 하여야 하는데, 이를 위해「궤도선형 및 구조계산서」상 궤도좌표를 터널좌표로 환산한 후 터널중심선을 산정하고, 이를 기준으로 굴착공사에 착수하여야 한다.
 2) 그런데, 시공사는 위와 같은 방법으로 터널중심선을 산정하지 아니하고 궤도중심선을 기준으로 굴착을 시작하였고, 그 때문에 이 사건 공사는 터널중심선으로부터 306㎜ 어긋나게 시작되어 진행되었으며, 그 결과 여천터널은 전체적으로 설계와 어긋난 선형으로 시공되었고, 그와 같은 시공상의 오차가 공사진행에 따라 누적되어 터널 양방향 굴착 합류지점에서 터널을 관통한 결과 500㎜의 횡방향 어긋남이 발생하였다.
 3) 그런데도 시공사는 터널선형 적정 시공 여부에 대한 측량검측도 하지 않은 채 관통지점 전후 120m 구간의 터널을 임의로 일부 확대 굴착하여 터널선형을 조정·연결하였다.
 4) 원고는 이 사건 공사에 관한 감리를 위하여 시공사측이 제공한 측량치가 터널중심선 기준인지 여부를 확인하지 아니하였고, 시공사로 하여금 터널 내 중간점의 변위여부를 검측하도록 하지 않는 바람에 위와 같이 여천터널이 설계와 다르게 굴착되어 관통되었음에도 이를 알지 못하였고, 굴착공사 다음 공정인 라이닝 콘크리트 타설공사가 완료(2008. 6. 9.)된 후인 2008. 9. 22.경 궤도부설공사 측량팀으로부터 터널선형이 설계와 다르게 시공되어 있다는 보고를 받고서야 위와 같은 오시공을 알게 되었으며, 같은 해 11. 7.에 이르러서야 발주청에 그 사실을 보고하였다.
 5) 발주청과 시공사 등은 위와 같은 오시공으로 인하여 당초 설계대로 궤도를 부설할 수 없게 되자, 아래 표 기재와 같은 조치방안을 논의하였다.
？내용비용소요기간전면재시공(안)당초 설계노선대로 5.91km구간 터널라이닝을 전면철거 후 재굴착315억 원5년 2개월일부재시공(안)R=8,000 곡선과 직선부는 활용하고, R=5,000 곡선부를 터널라이닝 철거하고 당초 설계와 동일한 단일곡선으로 재굴착31.4억 원3년 1개월일부보완시공(안)R=5,000 곡선부 선형을 4연속 곡선으로 분할시공 3.73억 원3개월
 발주청은 설계궤도선형대로 전면 재시공할 경우 공사기간 장기화로 인하여 2010. 12.5.로 예정된 여수엑스포 행사 개최 전 개통이 불가능하다는 문제점이 있어 당소 설계변형을 유지하되, 당초 궤도곡선반경이 5,000m로 설계된 한 개의 곡선 궤도를 궤도곡선반경이 서로 다른 네 개의 분할곡선궤도(이하 ‘4복심곡선궤도’라 한다)로 변경하기로 하였다. 그런데 그와 같이 변경할 경우 터널 내 점검통로 폭을 1,000㎜에서 800㎜로 줄이고, 라이닝 콘크리트를 절삭(연장 204m, 깊이 6 내지 58㎜)하고 절삭부위는 박판유리섬유 패널을 부착하고 앵커볼트를 장착한 다음 에폭시 충전으로 마감처리하여야 하며, 중앙배수구 및 집수정의 위치가 변경되고, 궤도의 외측레일에 가해지는 횡압력이 5.39kN에서 21.8kN으로 증가하여 레일 마모량이 증가하고, 탈선 안정성도 4.4배 저하될 뿐 아니라 승차감도 나빠지게 된다. 구체적인 품질비교결과는 아래 표와 같다.
 항목세부항목기준설계 궤도선형대안 궤도선형시설품질 비교 결과구조 안정성외궤 횡압- 5.39kN (0.55t)21.8kN (2.22t)16.41kN(1.67t) 증가하게 되어 레일 마모량 증가내궤 횡압- 5.39kN (0.55t) 6.5kN (0.66t) 1.11kN(0.11t) 증가하게 되어 레일 마모량 증가탈선 안정성외궤측 탈선계수0.8 이하0.0590.26탈선에 대한 안전성이 4.4배 저하승차감정지시 횡가속도0.784m/s² 이하0.264m/s²0.323m/s²0.058m/s² 높아지게 되어 승차감 저하주행시 횡가속도0.784m/s² 이하0.098m/s²0.147m/s²0.049m/s² 높아지게 되어 승차감 저하캔트부족량96mm 이하13.1mm22.9mm9.8mm 더 기울어지게 되어 승차감 저하주행 가능속도설치캔트 유지시-243km/h215km/h28km/h 느려짐최대캔트 설치시-330km/h283km/h47km/h 느려짐
 6) 발주청과 시공사 등은 현장설계변경심의를 거쳐 2010. 1.경 여천터널의 궤도를 4복심곡선궤도가 아니라 당초 설계대로 한 개의 중심을 가진 곡선궤도로 부설하되, 이를 위하여 유지보수 통로폭을 1,000㎜에서 1,000㎜~700㎜로 일부 축소하고, 당초 좌측에만 설계된 통로 일부구간을 우측으로 이동하되 이에 따라 횡단통로를 두 곳 설치하며, 라이닝 콘크리트 절취, 배수로 끝단 하강, 집수정 이설 등의 보완공사를 하기로 하였다.
라. 판단
 1) 이 사건 처분을 위한 법적 요건 및 그 판단시기
구 건설기술관리법 제30조 제1항 제8호는 “시·도지사는 감리전문회사가 책임감리 등을 성실하게 수행하지 아니함으로써 공중에 위해를 끼치거나 당해 시설물의 주요구조부가 조잡하게 시공된 때에는 그 등록을 취소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 업무의 정지를 명할 수 있다.”고 규정하고 있고, 같은 조 제5항에 따라 그 처분의 기준 및 절차 등에 관하여 필요한 사항을 정하고 있는 같은 법 시행규칙 제40조의2 [별표 17] 2의아.2)항은 “책임감리 등을 성실하게 수행하지 아니함으로써 주요구조부가 조잡하게 시공되어 구조안전에 중대한 결함을 초래한 때”에는 그 위반 회수에 따라 업무정지 4개월에서 6개월의 행정처분을 부과하도록 규정하고 있다.
 따라서 피고가 위 각 규정을 근거로 원고에게 업무정지처분을 부과하기 위해서는, ① 원고가 책임감리 등을 성실하게 수행하지 아니하였어야 하고, ② 그로 인해 이 사건 공사의 시설물인 여천터널의 주요구조부가 조잡하게 시공되었어야 하며, ③ 그로써 구조안전에 중대한 결함을 초래하였어야 할 것인데, 여기서 말하는 “조잡하게 시공된 때”라는 것은 건축법 등 각종 법령·설계도서·건설관행·건설업자로서의 일반 상식 등에 반하여 공사를 시공함으로써 여천터널의 주요구조부 자체의 안전성이 훼손되는 것을 의미한다고 할 것이고, 그로써 구조안전에 중대한 결함을 초래하였는지 여부는 업무정지처분 당시를 기준으로 판단하여야 할 것이다.
 2) 원고의 책임감리 수행의 불성실 여부
 위에서 인정한 바와 같이 이 사건 공사의 경우 궤도중심선이 아니라 터널중심선을 기준으로 굴착공사에 착수하여야 하므로 원고로서는 그 공사에 앞서 시공사측이 제공한 측량치가 터널중심선을 기준으로 한 것인지 여부를 확인하고 공사에 착수한 이후에는 시공사로 하여금 터널 내 중간점의 변위 여부를 검측하도록 하였어야 하는데도 이를 전혀 하지 아니하여 여천터널이 설계와 다르게 굴착되어 관통되었음에도 이를 알지 못하다가 굴착공사 다음 공정인 라이닝 콘크리트 타설공사가 완료된 후에야 궤도부설공사 측량팀으로부터 터널선형이 설계와 다르게 시공되어 있다는 보고를 받고서야 위와 같은 오시공을 알게 되었으므로, 원고는 책임감리 등을 성실하게 수행하지 아니하였다고 할 것이다.
 3) 주요구조부가 조잡하게 시공되었는지 여부
 위에서 인정한 바와 같이 원고가 책임감리 등을 성실하게 수행하지 아니함으로써 시공사가 터널중심선이 아닌 궤도중심선을 기준으로 굴착을 시작하면서 처음부터 이 사건 공사가 터널중심선으로부터 306㎜ 어긋나게 진행되는 바람에 여천터널이 전체적으로 설계와 어긋난 선형으로 시공되어 터널 양방향 굴착 합류지점에서 터널을 관통한 결과 500㎜의 횡방향 어긋남이 발생하였고, 그로 인해 당초 설계대로 궤도를 부설할 수 없어 궤도를 변경하여 설치하게 되었는바, 궤도와 터널은 이 사건 공사시설물의 주요구조부라고 할 것이고, 위와 같은 궤도 변경에 따라 당초 설계보다 레일 마모량이 증가하고 탈선 안정성이 4.4배 저하되고 대피로를 이용한 보행자의 안전성에 영향을 미치게 된 이상 주요구조부의 안전성도 훼손되었다고 할 것이므로, 일단 원고가 책임감리를 성실하게 수행하지 아니함으로써 여천터널의 주요구조부가 조잡하게 시공되었다고 할 것이다.
 4) 구조안전에 중대한 결함을 초래하였는지 여부
 그러나 갑 제19호증의 1 내지 3, 갑 제22, 26, 28호증의 각 기재와 을 제10 내지 13호증의 각 일부기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 앞서 본 바와 같이 이 사건 처분 당시 검토되었던 일부보완시공안에 따라 여천터널을 4복심곡선궤도로 시공할 경우, 비록 당초 설계보다 레일 마모량이 증가하고 탈선 안정성이 4.4배 저하되고 점검원이나 비상시 보행자가 이용할 대피로의 형태에 변경이 초래되기는 하나, 철도건설규칙에 정해진 구조안정성, 탈선안정성, 주행가능속도 기준을 넉넉히 충족할 뿐만 아니라, 점검통로의 폭, 배수시설 등의 시설물도 제반 안전기준을 충족하는 사실을 인정할 수 있으므로, 원고가 책임감리를 성실하게 수행하지 아니함으로써 여천터널의 주요구조부가 조잡하게 시공됨으로써 그 구조안전에 중대한 결함을 초래하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(이 사건 처분 당시 여천터널은 아직 완공 전이었으므로 당시 검토되었던 일부보완시공안을 기준으로 터널의 구조안전에 중대한 결함을 초래하였는지 여부를 판단하는 것이 옳다).
 5) 소결론
 따라서 이 사건 처분은 처분사유가 인정되지 아니하므로 위법하다.
3. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 이 사건 처분을 취소하기로 하며, 이 판결에도 불구하고 이 사건 처분의 집행으로 인하여 원고에게 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급할 필요가 있다고 인정되고, 효력정지로 인하여 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 때에 해당한다고 보기 어려우므로, 직권으로 이 사건 처분의 효력을 이 사건 판결 확정시까지 정지하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 관계 법령 생략]

판사 곽종훈(재판장) 양대권 손동환