사해행위취소 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2016.04.08 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 대한민국 (소송대리인 변호사 김기섭 외 1인)
【피고, 피항소인 겸 항소인】 ▼▼▼ 주식회사 외 2인 (소송대리인 변호사 김진영 외 1인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2014. 6. 10. 선고 2012가합536265 판결 
【변론종결】2016. 3. 11.
【주 문】
 1. 제1심판결 중 피고들 패소부분을 취소한다. 
 2. 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 모두 기각한다. 
 3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 청구취지
 1. 서울 송파구 (주소 2 생략) ◇◇◇◇◇◇◇◇ ○○○동 △△△호에 관하여, 
 가. 소외 1 회사와 피고 1 회사 사이에 2012. 7. 30. 체결된 매매계약을 취소하고, 
 나. 피고 1 회사는 소외 1 회사에게 서울동부지방법원 송파등기소 2012. 7. 30. 접수 제43865호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
 2. 원고에게, 피고 2는 5,762,205,844원 및 그중 4,685,307,005원에 대하여, 피고 3은 2,696,908,586원 및 그중 2,403,769,027원에 대하여 각 2014. 2. 1.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
 항소취지
 [원고] 
 제1심판결을 아래와 같이 변경한다. 
 청구취지와 같다. 
 [피고들] 
 주문과 같다.
【이 유】1. 기초사실 
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결문 5쪽 14째 줄의 "갑 제4, 5, 6, 7, 48호증"을 "을 제4 내지 7, 13, 48호증"으로 다시 쓰는 외에는 3쪽 7째 줄부터 5쪽 16째 줄까지의 "1. 기초사실" 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
2. 사해행위취소 
 가. 원고의 주장 
 이 사건 매매계약 당시 소외 1 회사와 피고 1 회사의 대표이사는 모두 피고 2로서 소외 1 회사가 채무초과 상태에 있음을 잘 알면서 이 사건 매매계약을 체결하였다. 따라서 이 사건 매매계약은 원고를 비롯한 일반채권자를 해하는 행위이므로 취소되어야 하고, 피고 1 회사는 그 원상회복으로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다. 
 나. 인정사실 
 갑 제3, 4호증, 을 제1, 2, 3, 11, 12, 13, 17 내지 20, 22, 28, 35호증(가지번호 있는 증거의 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음의 각 사실이 인정된다. 
 (1) 피고 1 회사와 소외 1 회사 사이의 준소비대차계약 체결 
 (가) 소외 2 은행은 2010. 6. 18. 소외 1 회사에 대한 이 사건 대출금 채권을 담보하기 위하여 피고 1 회사의 계좌(계좌번호 1 생략)에 650,000,000원을 한도로 근질권을 설정하였다가, 2010. 7. 5. 이를 해지하면서 위 계좌의 잔액 503,216,166원을 위 대출원리금의 일부 변제에 사용하였다. 
 (나) 피고 1 회사는 2010. 7. 5. 소외 1 회사에게 위 대위변제금을 이자율 연 5%로 대여하고, 위 채무를 담보하기 위하여 피고 1 회사를 우선수익자로 하여 이 사건 아파트 중 일부를 신탁하기로 하는 내용의 준소비대차계약을 체결하였다. 
 (2) 소외 1 회사와 소외 3 회사 사이의 신탁계약의 체결
 (가) 소외 1 회사와 피고 2, 피고 3은 2010. 8. 5. 소외 3 회사와 사이에 이 사건 아파트 중 일부 건물들(이 사건 부동산이 포함되어 있다)에 관하여 소외 2 은행, 피고 1 회사를 우선수익자로 하되, 피고 1 회사의 수익한도금액은 2,600,000,000원으로 하는 부동산담보신탁계약을 체결하고, 다음 날 소외 3 회사 명의로 각 신탁등기를 마쳤다. 
 (나) 소외 1 회사는 2011. 9. 28. 피고 1 회사의 우선수익권에 우선하는 근저당을 설정하고자 종전 신탁계약을 일시적으로 해지하였고, 소외 1 회사는 이 사건 부동산을 담보로 소외 4 저축은행으로부터 180,000,000원을 피고 2 명의로 대출받았다. 
 (다) 소외 1 회사는 2011. 9. 30. 다시 소외 3 회사와 피고 1 회사를 우선수익자로, 수익한도금액을 2,600,000,000원으로 정한 부동산담보신탁계약(이하 ‘이 사건 신탁계약’이라 한다)을 체결하고, 같은 날 소외 3 회사 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 
 (3) 이 사건 신탁계약의 내용 
 (가) 이 사건 신탁계약은 소외 1 회사가 피고 1 회사 등에 대하여 부담하는 채무 내지 책임의 이행을 보장하기 위하여 소외 3 회사가 이 사건 부동산을 보전, 관리하고 채무불이행시 환가, 정산하는데 그 목적이 있다(제1조). 
 (나) 신탁기간은 신탁등기일로부터 5년까지이나, 기간 만료 전에 우선수익자인 피고 1 회사의 요청에 의하여 위 부동산을 처분한 경우에는 양수인에게 소유권이전등기를 마친 때에 이 사건 신탁이 종료된 것으로 본다(제2조).
 (다) 피고 1 회사와 소외 1 회사 사이에 체결한 여신거래 약정을 위반하는 경우 신탁기간 종료 전이라도 피고 1 회사의 요청 등에 의하여 신탁부동산을 처분할 수 있고(제18조 제1항), 위와 같이 처분사유가 발생한 경우로서 우선수익자 전원의 합의로 매수인을 지정하여 요청하는 경우에는 소외 3 회사는 수의계약에 의하여 이 사건 부동산을 처분할 수 있다(특약사항 제7조 제1항). 
 (4) 이 사건 부동산의 처분 
 (가) 소외 1 회사의 피고 1 회사에 대한 채무의 변제기일이 도래하자 피고 1 회사는 2012. 7. 30. 소외 1 회사와 사이에, 이 사건 부동산의 가액을 8억 원으로 정하되 피고 1 회사가 이 사건 부동산을 담보로 소외 1 회사가 소외 2 은행 및 소외 4 저축은행으로부터 대출받은 대출금 합계 463,001,024원의 채무를 인수하고, 나머지 금액을 소외 1 회사의 피고 1 회사에 대한 채무 원리금 합계 553,537,782원의 지급에 갈음하는 것으로 정하여 이 사건 부동산에 관한 이 사건 매매계약을 체결하였다(계약서에는 ‘대물변제약정’으로 표시되어 있다). 
 (나) 위 매매계약을 체결하기 직전인 같은 날, 이 사건 부동산에 관하여 신탁재산 귀속을 원인으로 소외 1 회사 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다가, 이 사건 매매계약을 원인으로 거래가액 760,000,000원인 피고 1 회사 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다. 
 다. 판단 
 (1) 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 유일한 재산을 어느 특정 채권자에게 대물변제로 제공하여 양도하였다면 그 채권자는 다른 채권자에 우선하여 채권의 만족을 얻는 반면 그 범위 내에서 공동담보가 감소됨에 따라 다른 채권자는 종전보다 더 불리한 지위에 놓이게 되므로 이는 곧 다른 채권자의 이익을 해하는 것이라고 보아야 하고, 따라서 채무자가 그의 유일한 재산을 채권자들 가운데 어느 한 사람에게 대물변제로 제공하는 행위는 다름 특별한 사정이 없는 다름 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 된다고 할 것이다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다7873 판결 등 참조). 그러나 채권자들의 공동담보가 되는 채무자의 총재산에 대하여 다른 채권자에 우선하여 변제를 받을 수 있는 권리를 가지는 채권자는 처음부터 채무자의 재산에 대한 환가절차에서 다른 채권자에 우선하여 배당을 받을 수 있는 지위에 있으므로 그와 같은 우선변제권 있는 채권자에 대한 대물변제의 제공행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들의 이익을 해한다고 볼 수 없어 사해행위가 되지 않는다. 또한 저당권이 설정되어 있는 재산이 사해행위로 양도된 경우에 그 사해행위는 그 재산의 가액, 즉 시가에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서 성립하고, 피담보채권액이 그 재산의 가액을 초과하는 때에는 당해 재산의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다42618 판결, 대법원 2008. 2. 14. 선고 2006다33357 판결 등 참조). 
 (2) 이 사건 부동산은 소외 3 회사에 이 사건 신탁계약에 따라 신탁된 상태였고, 피고 1 회사는 수익한도금액을 2,600,000,000원으로 하는 우선수익자였으므로 위 부동산의 처분대금 중 선순위 근저당권의 피담보액을 공제한 나머지에 대해서는 위 수익한도금액 내에서 일반채권자에 우선하여 자신의 채권을 회수할 수 있고, 이 사건 신탁계약의 특약사항에 따라 우선수익자인 피고 1 회사의 요청이 있는 경우 수의계약에 의하여 이 사건 부동산을 처분하는 방법으로 정산할 수 있음은 앞서 본 바와 같다. 
 이 사건 매매계약 당시 이 사건 부동산의 시가가 760,000,000원인 사실, 이미 설정된 근저당권의 피담보채무액이 합계 463,001,024원(소외 5 은행 채무 283,001,024원 + 소외 4 저축은행 채무 180,000,000원)이고, 피고 1 회사의 우선수익한도금액인 2,600,000,000원 중 피고 1 회사의 소외 1 회사에 대한 실제 대여원리금이 합계 553,537,782원인 사실은 갑 제4호증, 을 제3호증, 13호증의 1, 2에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 그렇다면, 위 근저당채무와 우선수익권에 의하여 담보되는 채무액 합계 1,016,538,806원(463,001,024원 + 553,537,782원)이 이 사건 부동산의 가액을 초과함은 계산상 명백하다 할 것이므로, 이 사건 부동산은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 않았다고 할 것이고, 따라서 소외 1 회사가 우선변제권 있는 피고 1 회사에게 이 사건 부동산을 대물변제로 제공하였다고 하더라도 사해행위라고 할 수 없다. 또한 피고 1 회사 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지기 전에 잠시 소외 1 회사 앞으로 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐지기는 하였으나, 이는 앞서 본 바와 같은 이 사건 신탁계약에 따른 정산, 환가방법의 일환으로 이루어진 것이어서, 이를 들어 피고 1 회사의 우선수익권이 상실되었다고도 할 수 없다. 
 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.
3. 채권자대위청구 
 가. 당사자들의 주장 
 (1) 원고 
 소외 1 회사는 피고 2에 대하여 아래의 ①, ②, ③, ④의, 피고 3에 대하여 ③, ④의 각 채권을 가지고 있음에도 피고 2, 피고 3(이하 ‘위 피고들’이라 한다)에 대한 권리를 행사하지 않고 있고, 무자력 상태에 있다. 따라서 원고는 소외 1 회사를 대위하여 위 피고들에 대하여 위 채권액의 지급을 구한다. 
 ① 소외 1 회사가 2007. 8. 10. 피고 2의 소득세 706,851,890원을 대신 납부하였으므로, 대납한 세금에 대한 구상금채권 
 ② 피고 2는 이 사건 계좌에서 2009. 4. 1. 900,000,000원, 2009. 4. 6. 500,000,000원, 2009. 4. 8. 1,000,000,000원을 각 인출하였으므로, 위 인출금 합계 2,400,000,000원에 대한 부당이득반환채권 
 ③ 소외 1 회사는 이 사건 용역계약에 따라 이 사건 대출금 중 위 피고들의 부담부분을 지급받을 권리가 있는데, 피고 2의 부담부분 2,480,000,000원 중 남은 350,000,000원, 피고 3의 부담부분 3,320,000,000원 중 남은 1,020,000,000원을 각 지급받을 채권 
 ④ 소외 1 회사는 위 피고들의 위임을 받아 이 사건 사업을 수행하면서 2013. 8. 16.까지 이 사건 대출금의 이자로 피고 2의 부담부분 1,228,455,115원, 피고 3의 부담부분 1,383,769,027원을 각 지급함으로써 필요비를 지출하였으므로, 이를 각 지급받을 채권 
 (2) 위 피고들 
 ①, ② 채권은 소외 1 회사의 미수금계정으로 계상되었는데, 피고 2의 소외 1 회사에 대한 채권과 수시로 상계하였다. 
 ③, ④ 채권에 대하여는, 이 사건 대출금 중 위 피고들의 부담부분을 따로 정하지 아니하였다. 다만, 소외 1 회사가 위 대출금을 위 피고들의 사업비로 사용하게 되면 위 비용 및 인정이자를 위 피고들의 미수금계정으로 수시로 계상하였고, 위 미수금채권은 위 피고들의 소외 1 회사에 대한 채권과 수시로 상계하였다. 
 따라서 채권자인 소외 1 회사가 직접 채무자인 위 피고들에 대하여 채권행사를 하고 있었던 이상 원고의 채권자대위 소송은 부적법하다. 
 또한, 위 피고들은 이 사건 대출금을 소외 1 회사를 대위하여 소외 2 은행에 변제한 후 그 구상금채권으로 위 피고들의 미수금채권과 상계하거나, 이 사건 대출금채무를 이행인수하여 모두 변제하였으므로, 결국 위 피고들의 소외 1 회사에 대한 미수금채권은 모두 소멸하였다. 
 나. 채권자대위소송의 적법 여부에 대한 판단 
 (1) 채권자대위권은 채권자가 채무자에 대한 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우에 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위하여 행사할 수 있는 권리를 말하므로, 보전되는 채권에 대하여 보전의 필요성이 인정되어야 한다. 여기에서 보전의 필요성은 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 것을 말하며, 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 보전의 필요성을 인정할 수 없다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다71784 판결 등 참조).
 (2) 원고가 소외 1 회사에 대하여 38억 원 이상의 부당이득금반환채권을 가지고 있고, 소외 1 회사는 위 피고들에 대한 아래에서 살펴보는 바와 같은 미수금 등 채권 이외에 다른 재산이 없는 사실은 앞서 본 바와 같은바, 소외 1 회사가 위 피고들에 대한 미수금 등 채권을 행사하지 아니할 경우 원고에 대한 책임재산의 부족이 초래될 것이 분명하므로, 소외 1 회사의 위 피고들에 대한 미수금 등 채권을 대위행사하는 것은 원고의 책임재산을 보전하기 위하여 유효적절한 수단이라고 인정된다. 따라서 위 피고들의 주장과 같이 소외 1 회사가 위 피고들에 대한 미수금 등 채권을 미수금계정으로 계상하거나 상계처리하였다고 하더라도, 그 자체만으로 이 사건 채권자대위소송이 보전의 필요성이 없어 부적법하다고 할 수는 없다 할 것이다. 
 다. 위 각 채권의 존재 및 미수금 계상
 (1) ① 채권 
 소외 1 회사가 2007. 8. 10. 피고 2의 인정상여금에 대한 소득세 706,851,890원을 대납한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 원천징수의무자가 원천납세의무자로부터 원천징수세액을 원천징수함이 없이 이를 국가에 납부한 경우에는 원천납세의무자에 대하여 구상권을 행사할 수 있고 이와 같은 구상권에 관한 법리는 대표자 인정상여의 경우에도 그대로 적용되어야 하므로(대법원 2008. 9. 18. 선고 2006다49789 전원합의체 판결 참조), 피고 2는 소외 1 회사에게 구상금으로 706,851,890원을 지급할 의무가 있다. 
 한편, 제1심의 소외 6 회계법인에 대한 2013. 12. 13.자 사실조회회신에 의하면 소외 1 회사가 대납한 피고 2의 세금은 원고가 구하는 706,851,890원 외에 2002년분 소득세 23,507,590원, 주민세 71,131,060원, 증여세 207,976,000원을 합한 총 990,417,800원인 사실이 인정되고, 제1심의 소외 6 회계법인에 대한 2013. 9. 2.자 사실조회회신에서 회계사 소외 7은 ‘피고 2에 대한 미수금 990,417,800원은 회사에 대한 세무조사 과정에서 대표이사 인정상여에 대한 소득세를 회사가 대신 납부한 것을 피고 2에 대한 미수금으로 계상한 것으로, 관련 회계전표 등을 확인한 것으로 기억하고 있습니다.’라고 답변하였다. 그렇다면 소외 1 회사가 대납한 세금 중 원고가 구하는 706,851,890원은 피고 2에 대한 미수금 채권으로 계상되어 제8기(2007. 9. 30.) 재무제표에 기록되었다고 보인다. 
 (2) ② 채권 
 피고 2가 소외 1 회사의 계좌에서 2009. 4. 1.부터 2009. 4. 8.까지 2,400,000,000원을 인출한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 제1심 소외 6 회계법인에 대한 2013. 12. 13.자 사실조회회신에 따르면, 제10기 말(2009. 9. 30.)에 소외 1 회사의 피고 2에 대한 미수금채권이 증가한 이유는 소외 1 회사의 이 사건 계좌에서 피고 2의 계좌로 약 2,554,000,000원 가량이 이체되었기 때문인 사실이 인정되고, 이는 이 사건 제9, 10기 감사보고서(갑 제6호증의 6 내지 8)의 각 기재내용에도 부합한다. 그렇다면 위 인출금 24,000,000,000원은 피고 2에 대한 미수금 채권으로 계상되어 제10기(2009. 9. 30.) 재무제표에 기록되었다고 볼 것이다. 
 (3) ③, ④ 채권
 (가) 기초사실 
 갑 제6, 9호증, 을 제4 내지 7, 14, 22, 40, 41, 43, 68, 69, 70, 75호증(가지번호 있는 증거의 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 소외 6 회계법인에 대한 각 사실조회회신에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음의 각 사실이 인정된다. 
 1) 이 사건 용역계약의 체결
 가) 피고 2는 2003. 5. 30. 송파구청장으로부터 ‘서울 송파구 (주소 3, 4 생략)’ 대지에 관하여 아파트 건축허가를 받고, 2003. 6. 2. 송파세무서에 사업의 종류를 건설, 주택신축판매로 하여 사업자등록을 하였다. 그리고 같은 날 소외 1 회사에게 위 대지에 건축할 이 사건 아파트 ☆☆☆동에 관하여 시행대행 업무를 위임하는 이 사건 용역계약을 체결하였다. 
 나) 피고 3은 2002. 11. 26. 송파구청장으로부터 ‘서울 송파구 (주소 5 생략)’ 대지에 관하여 건축허가를 받고, 2003. 3. 22. 송파세무서에 사업의 종류를 건설업, 주택신축판매업으로 하여 사업자등록을 마쳤다. 그리고 같은 날 소외 1 회사에게 위 대지에 건축할 이 사건 아파트 ▽▽▽동에 관하여 시행대행 업무를 위임하는 이 사건 용역계약을 체결하였다. 
 다) 이 사건 아파트 ○○○동 사업자는 소외 1 회사고, 위 피고들 외에도 이 사건 사업을 진행하는 사업자가 각 동(5개 동으로 되어 있다)마다 별도로 존재한다. 
 라) 이 사건 용역계약 중 주요내용은 다음과 같다. 
 ○ 소외 1 회사와 위 피고들은 준공 1년 후 사업시행대행 용역을 정산하고, 미분양아파트의 잔여 PF대출금을 위 피고들이 분양 및 임대하여 상환하며, 잔여대출금에 대하여 소외 1 회사와 위 피고들 간에 금전소비대차계약을 체결한다(제4조 제4항). 
 ○ 이 사건 사업에 관하여 공사도급계약이 체결되면 시공사(소외 9 회사)의 연대보증으로 소외 1 회사 명의로 PF자금 대출을 받고, 준공 후 미상환 대출금에 대하여는 위 피고들의 미분양 아파트를 담보신탁한다(제5조 제1항). 
 ○ 소외 1 회사는 PF자금 대출금으로 토지대 및 공사비 등 사업비를 지급한다(제5조 제2항). 
 ○ 분양은 위 피고들의 명의로 하고, 분양금은 소외 1 회사와 시공사의 공동 명의의 은행계좌에 입금 관리하고(제7조 제1항), 분양자금 집행은 소외 1 회사가 시공사, 은행과 공동협약서에 의하여 집행한다(제7조 제2항).
 ○ 사업시행대행에 대한 보수·대가는 분양금의 1%로 하고, 준공시까지 미분양분에 대하여는 제외한다(제8조 제1항).
 2) 이 사건 사업의 진행 경과 
 가) 소외 1 회사는 2002. 6. 27. 소외 8 은행으로부터 시공사인 소외 9 회사의 지급보증 하에 PF대출금 13,000,000,000원을 받았다. 
 나) 위 피고들은 2003. 10. 21. 이 사건 사업의 시공사인 소외 9 회사와 각 공사도급계약을 체결하여 공사를 진행하였는데, 소외 1 회사는 이 사건 용역계약에 따라 소외 8 은행으로부터 받은 PF대출금을 재원으로 하여 각 사업자별 토지비, 공사비, 분양비, 대출이자 납부 등으로 지출한 후 위 피고들을 포함하여 각 사업자별로 안분하여 미수금채권으로 회계처리하였고, 이는 이 사건 아파트의 분양대금이 회수되는 대로 사업자별로 상계해 왔다. 
 다) 소외 1 회사는 2004. 10. 4. 소외 8 은행에 대한 PF대출금을 전액 상환하였고, 이 사건 아파트는 2004. 11.경 준공되었다. 
 라) 소외 1 회사는 미지급 공사비 등 사업비를 조달하기 위하여 2005. 7. 27. 소외 9 회사의 지급보증 및 이 사건 아파트 중 일부를 담보로 제공하고 소외 10 은행으로부터 15,000,000,000원을 대출받았다. 위 대출금 역시 이 사건 사업비로 지출되었고, 소외 1 회사는 지출한 사업비를 위 피고들을 포함하여 각 사업자별로 안분하여 미수금채권으로 회계처리해 오다가, 2005. 11. 29. 소외 10 은행에 대한 PF대출금을 전액 상환하였다.
 3) 이 사건 대출
 이 사건 아파트의 준공 이후에도 이 사건 아파트 중 ○○○동, ☆☆☆동, ▽▽▽동 중 일부가 미분양으로 남아, 소외 1 회사는 2006. 4. 5. 그 분양경비 등 사업비 마련을 위하여 소외 2 은행에게 이 사건 아파트 13세대(소외 1 회사 소유 ○○○동 3세대, 피고 2 소유 ☆☆☆동 5세대, 피고 3 소유 ▽▽▽동 5세대)를 담보로 발행받은 부동산담보신탁 수익권증서를 제공한 후 이 사건 대출을 받았다. 
 (나) 판 단 
 위에서 본 이 사건 용역계약의 내용 및 사업진행과정, 미수금 처리 및 이 사건 대출 과정에 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 소외 1 회사가 소외 2 은행으로부터 80억 원을 대출받을 당시 위 대출금에 대한 위 피고들의 부담부분을 따로 정하지 아니한 것으로 보이고, 다만 소외 1 회사가 위 대출금을 나머지 미분양 아파트에 관한 사업비로 집행한 후, 그 구체적인 사업비용 및 위 대출금에 대한 기지급 이자를 사업비 계산기준에 따라 각 사업자별로 안분한 후, 소외 1 회사의 회계장부에 위 피고들에 대한 미수금채권으로 수시로 계상하였다고 봄이 상당하다. 그렇다면 위 피고들 별 미수금채권은 이 사건 대출금 발생일인 2006. 4. 5. 이후인 제7기(2006. 9. 30.) 이후의 재무제표에 기록되었다고 볼 것이다. 
 1) 소외 1 회사는 소외 8 은행 및 소외 10 은행으로부터 받은 PF대출금을 이 사건 사업용역계약에 따른 이 사건 사업비로 지출한 후, 그 사업비를 각 사업자별로 안분하여 미수금채권으로 회계처리해 오다가, 이 사건 아파트의 분양대금을 회수하는 등으로 위 각 PF대출금을 전액 상환하고 각 사업자 별로 상계처리 하는 방법으로 미수금채권을 관리하여 왔다. 따라서 그 이후에 발생한 이 사건 대출금 역시 위와 같은 방법으로 처리하여 왔다고 봄이 상당하다. 
 2) 앞서 본 이 사건 용역계약에 따르면, ‘준공 1년 후 사업시행대행 용역을 정산하고, 미분양아파트의 잔여 PF대출금을 위 피고들이 분양 및 임대하여 상환하며, 분양은 위 피고들이 하고 분양금은 소외 1 회사와 시공사의 공동 명의의 은행계좌에 입금하여 관리한다.’고 규정되어 있을 뿐, 소외 1 회사와 위 피고들 사이의 대출금 분담 비율에 관한 아무런 규정이 없다. 
 3) 제4, 6기 감사보고서에는 ‘◎◎동 ◇◇◇◇◇공사는 소외 1 회사와 특수관계자가 공동으로 사업을 수행하고 있으며, 소외 1 회사에서 총 비용을 지출한 후 안분하여 대금을 청구하고 있습니다.’라고 기재되어 있고, 제11기 감사보고서에는 특수관계자와의 중요한 거래로 인한 미수금 항목란에 ‘☆☆☆동/▽▽▽동에 대한 미수금’이 ‘5,529,167,000원’으로 기재되어 있고, 위 미수금은 ‘대부분 소외 2 은행으로부터의 차입금 6,929백 만원 중 공동시행중인 ◎◎동 완성주택 해당분임’이라고 기재되어 있다. 
 4) 제1심의 소외 6 회계법인에 대한 2013. 12. 13.자 사실조회회신에서 회계사 소외 7은 ‘소외 2 은행에 대한 차입금에 대한 이자는 소외 1 회사, 위 피고들이 각 부담할 부분에 해당하는 이자만큼 소외 1 회사의 내부적인 안분기준에 따라 나누어서 위 피고들의 미수금계정에 기록하는 회계처리를 한 것으로 이해하고 있습니다.’라고 답변하였다. 
 5) 소외 1 회사는 이 사건 대출을 받아 이를 대차대조표 상에 ‘단기차입금’으로 기록하는 회계처리를 하였고, 이후 제10기까지 소외 1 회사의 위 단기차입금은 7,200,000,000원으로 증감이 없는 반면, 이 사건 사업에 따른 위 피고들에 대한 미수금은 제7기 5,889,881,000원에서 제10기 8,091,401,000원으로 계속적으로 증가함을 알 수 있는바, 이는 이 사건 대출금을 사업비로 집행해 나가면서 그때그때 위 피고들에 대한 미수금계정에 계상함으로써 위 피고들에 대한 미수금채권이 증가한 결과로 보인다. 
 6) 위 피고들은 이 사건 대출금 중 소외 1 회사는 2,200,000,000원, 피고 2는 2,480,000,000원, 피고 3은 3,320,000,000원을 각 부담하는 것을 전제로 ‘소외 2 은행 대출금 및 상환현황‘을 기재한 ‘을 제8호증의 1, 제22호증의 2’를 제1심 법원에 제출하였다가 철회한바 있다. 그러나 위 기준에 따라 피고 3의 제12기 말(2011. 9. 30.) 소외 2 은행 대출금 분담액을 계산하면 2,520,000,000원인데, 그 당시 소외 1 회사의 재무제표 상 피고 3에 대한 미수금채권은 1,784,873,000원으로써 위 금액에 훨씬 못미치는 금액임을 알 수 있다. 이에 비추어 보면, 재무제표 상 미수금계정에 계상된 위 피고들에 대한 미수금은 을 제8호증의 1, 제22호증의 2의 기재에 따른 것이라고 보기 어렵다. 소외 2 은행이 작성한 ‘대출금 상환 내역’(을 제8호증의 2, 을 제14호증의 2)에도 각 사업자별 대출금 분담금에 대한 기재는 없다. 
 라. 위 피고들의 상계항변에 대한 판단 
 (1) 판단의 전제 
 (가) 소외 1 회사 재무제표상 제7기말(2006. 9. 30.)부터 제13기말(2012. 9. 30.)까지의 소외 2 은행에 대한 대출차입금 및 피고 3, 피고 3에 대한 미수금채권은 다음과 같다. 
 ?제7기말제8기말제9기말제10기말제11기말제12기말제13기말 2006. 9. 30.2007. 9. 30.2008. 9. 30.2009. 9. 30.2010. 9. 30.2011. 9. 30.2012. 9. 30. 소외 2 은행 대출차입금8,300,000,0007,200,000,0007,200,000,0007,200,000,0006,829,000,0006,250,000,000700,000,000 피고 2 미수채권2,663,339,0003,377,834,0004,188,913,0006,993,294,0003,869,740,0003,482,255,4370 피고 3 미수채권3,188,345,0001,995,580,0001,918,211,0002,088,525,0001,659,426,0001,721,985,6980 미수채권 계5,851,684,0005,373,414,0006,107,124,0009,081,818,0005,529,166,0005,204,241,135(주 2)0 
 5,204,241,135 
 (나) ① 채권은 제8기 재무제표에, ② 채권은 제10기 재무제표에, ③, ④ 채권 중 위 피고들에 대하여 미수금으로 계상된 채권은 제7기 이후의 재무제표에 각 순차적으로 반영되어 기록되어 있다. 
 (다) 소외 1 회사의 재무제표에 대한 감사보고서는 2002. 10. 1.부터 2006. 9. 30.까지(제4기~제7기)는 소외 11 회계법인이, 2006. 10. 1.부터 2010. 9. 30.까지(제8기~제11기)는 소외 6 회계법인이, 2010. 10. 1.부터 2012. 9. 30.까지(제12기~제13기)는 소외 12 회계법인이 각 작성하였는데, 위 각 회계법인은 국내 회계감사기준에 따라 소외 1 회사에 대한 감사를 실시하였고, 감사의 대상이 되는 기간 동안 소외 1 회사의 재무제표가 중대하게 왜곡되지 아니하였다는 사실을 검증하였다. 따라서 특별한 사정이 없는 위 감사보고서는 각 시기별로 소외 1 회사의 채권, 채무관계를 사실에 입각하여 기재한 것으로 볼 수 있다.
 (라) 소외 8 은행에 대한 PF대출금이 모두 상환된 2004. 10. 4. 무렵인 제5기말(2004. 9. 30.) 재무제표 상 대출차입금은 제4기말(2003. 9. 30.) 27,017,527,000원에서 4,519,061,000원으로, 위 피고들에 대한 미수금채권 역시 제4기말 4,342,585,000원에서 211,248,000원으로 크게 감소하였고, 소외 10 은행에 대한 PF대출금이 모두 상환된 2006. 4. 5. 무렵인 제7기말(2006. 9. 30.) 재무제표 상 대출차입금은 제6기말(2005. 9. 30.) 11,400,000,000원에서 8,300,000,000원으로, 피고들에 대한 미수금채권 역시 제6기 말 8,096,044,000원에서 5,851,684,000원으로 큰 폭으로 감소하였는바, 이에 비추어 보면 소외 1 회사는 사업비로 집행한 대출금을 위 피고들에 대한 미수금채권으로 계상하고, 이후 분양대금 등으로 대출금을 상환한 후 위 피고들에 대한 미수금채권과 적법하게 상계처리해 온 것으로 보인다. 
 (마) 또한 소외 1 회사의 위 피고들에 대한 제10기 말 미수금 채권 9,081,818,000원이 제11기 말 5,529,166,000원으로 감소하였는바, 위와 같은 미수금 채권 감소의 주요원인은 2010. 3. 31.부터 2010. 8. 23.까지 사이에 피고 2의 3,159,861,782원 채권과 소외 1 회사의 미수금 채권을 5회에 걸쳐 상계하고, 2010. 7. 22.부터 2010. 8. 23.까지 피고 3의 500,000,000원 채권과 소외 1 회사의 미수금 채권을 2회에 걸쳐서 상계하였기 때문인데. 위 상계금액 합계 3,659,861,782원이 위 미수금 채권액 감소분 3,552,652,000원(9,081,818,000원 - 5,529,166,000원)에 가까운 점에 비추어 볼 때, 재무제표 상 위 피고들의 소외 1 회사에 대한 채권에 기한 미수금채권의 상계처리가 적법하게 이루어져 왔다고 봄이 상당하다. 
 (바) 재무제표 상 소외 1 회사의 위 피고들에 대한 미수금채권에는 위 대출금 집행에 따른 미수금채권 뿐만 아니라 앞서 본 ①, ② 채권 등도 포함되어 있어 위 대출금 집행에 따른 미수금채권의 구체적인 금액을 알 수는 없으나, 위 각 미수금은 그때그때 적법하게 소외 1 회사의 재무제표에 기재되었다고 볼 수 있고, 재무제표 상 분기별 위 피고들에 대한 미수금 채권란 기재 각 금액은 전기(前期)까지 발생한 소외 1 회사의 위 피고들에 대한 미수금 채권에서 그때까지 발생한 위 피고들의 소외 1 회사에 대한 채권과 상계처리되거나, 납입된 분양대금 등으로 이 사건 대출금 중 일부를 상환함으로써 상계처리된 나머지 금액이 반영되어 기재된 것으로 볼 수 있으므로, 아래에서는 위와 같이 순차적으로 상계처리되고 남은 제12기말(2011. 9. 30.) 미수금채권인 5,204,241,135원을 기준으로 위 피고들의 상계 주장을 살펴보는 것으로 족하다 할 것이다.
 [인정근거] 갑 제6호증의 1 내지 10의 각 기재, 을 제91, 92호증의 각 기재, 제1심의 소외 6 회계법인에 대한 각 사실조회회신, 변론 전체의 취지
 (2) 판단 
 갑 제6호증의 1 내지 10의 각 기재, 을 제104, 105, 108, 109, 110, 111, 113, 115, 116, 117, 118호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 의하면, 소외 1 회사의 위 피고들에 대한 위 각 미수금채권은 원고의 이 사건 소 제기 이전에 위 피고들의 소외 1 회사에 대한 채권과 순차적으로 상계되어 모두 소멸되었다 할 것이다. 
 (가) 제12기 말(2011. 9. 30.) 기준으로, 소외 1 회사의 위 피고들에 미수금채권은 5,204,241,135원인바, 소외 1 회사는 2001. 9. 24.부터 2011. 2. 17.까지 소외 1 회사의 대표이사로 재직한 피고 2에 대한 퇴직금을 536,149,860원으로 산정한 후, 그중 407,556,401원을 2011. 10. 1. 피고 2에 대한 미수금채권과 상계하는 것으로 회계처리하였다. 
 (나) 위와 같이 상계 처리되고 남은 4,796,684,725원(5,204,241,135원 - 407,556,410원) 중 1,100,000,000원은, 위 피고들이 아래 표 ‘회차’란 5, 6 기재와 같이 2011. 10. 21. 550,000,000원을, 2011. 12. 7. 550,000,000원을 각 소외 2 은행에 대위변제함으로써 소외 1 회사에 대하여 발생한 구상금채권으로 각 상계하는 것으로 회계처리하였고, 그 나머지 금액 3,696,684,725원(4,796,684,725원 - 1,100,000,000원) 역시 위 피고들이 소외 1 회사로부터 이 사건 대출금 중 미변제금 합계 3,750,000,000원의 채무를 인수하는 대신 그에 상응하는 소외 1 회사의 위 피고들에 대한 미수금 채권을 상계하는 것으로 회계처리하였다. 위와 같은 순차적 상계 회계처리에 따라 원고가 이 사건 소 제기일인 2012. 10. 29. 이전인 제13기말(2012. 9. 30.) 재무제표 상 소외 1 회사의 위 피고들에 대한 미수금채권이 남아있지 않게 되었다. 
 (다) 이후 위 피고들은 2013. 12. 12.까지 담보로 제공된 아파트의 분양대금이나 피고 1 회사로부터 차용한 돈으로 소외 1 회사로부터 인수한 위 대출금채무를 모두 상환하였는바, 그 구체적인 상환 내역은 아래 표 해당란 기재와 같다.
 회차상환일자상환액대출잔금상환자원 ?2006. 4. 5.08,000,000,000대출실행 12006. 12. 13.800,000,0007,200,000,000▽▽▽동 ◁◁◁호 분양금 22010. 8. 5.371,000,0006,829,000,000자기자금 (소외 1 회사가 피고 1 회사로부터 차용) 32010. 12. 9.150,000,0006,679,000,000☆☆☆동 ▷▷▷호 임대보증금 42011. 3. 23.429,000,0006,250,000,000○○○동 ♤♤♤호 분양금 52011. 10. 21.550,000,0005,700,000,000▽▽▽동 ▷▷▷호 타행 대환 (소외 4 저축은행 대출) 62011. 12. 6.550,000,0005,150,000,000☆☆☆동 □□□호 타행 대환 (소외 13 회사 대출) 72011. 12. 15.700,000,0004,450,000,000○○○동 ♡♡♡호 매매(분양)금 82012. 7. 10.450,000,0004,000,000,000☆☆☆동 ●●●호 임대보증금 92012. 9. 3.530,000,0003,470,000,000☆☆☆동 ▲▲▲호 임대보증금 102012. 10. 8.700,000,0002,770,000,000○○○동 □□□호 분양금(매매) 112012. 10. 8.450,000,0002,320,000,000▽▽▽동 ●●●호 임대보증금 122013. 5. 28.500,000,0001,820,000,000▽▽▽동 ■■■호 임대보증금 132013. 6. 28.450,000,0001,370,000,000☆☆☆동 ◆◆◆호 임대보증금 142013. 11. 28.610,000,000760,000,000자기자금 (피고들이 피고 1 회사로부터 차용) 152013. 12. 12.760,000,0000▽▽▽동 ★★★호 매매(분양)금 ?합 계8,000,000,000?? 
마. 소결론
 따라서 이 사건 소 제기 이전에 소외 1 회사의 위 피고들에 대한 미수금채권은 모두 상계되어 소멸하였다 할 것이므로, 소외 1 회사의 위 피고들에 대한 ① 내지 ④ 채권이 남아 있음을 전제로 소외 1 회사를 대위하여 청구하는 원고의 이 부분 청구는 이유 없다할 것이다.
4. 결 론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심판결은 부당하므로 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 조한창(재판장) 남인수 이세라