강간치상독직피고 (형사, 대법원)
공포일: 1951.02.19 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【주 문】
 본건 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인 배영호의 상고이유 제1점은 검사의 공판청구서 기재의 기소 사실 (1) 에 의하면 피고인은 단기 4283년 12월27일 오후10시경 ○○지서에서 부역혐의로 동지서에 구금중인 (주소 생략) 거주 처녀 공소외 1을 취조하다가 열정을 야기하고 동 지서주임 공소외 2 방으로 동녀를 인치하고 자기요구에 불응하면 총살하겠다는 등 협박을 가하여 동녀를 간음하다고 함에 대하여 원판결적시에 (2)에 의하면 피고인은 동월 15일 (주소 생략)공소외 3이 침점기간중 자위대원으로서 부역하다가 도피하였다는 사실로서 기 모를 우 지서에 구금하고 동월 27일경 동녀의 여식인 처녀 공소외 1 당시 17세가 기 모대신 구금하여 달라는 요청을 허용하여 동녀를 구금중 동일 하오 10시경 동녀에 대하여 열정을 일으켜 동녀를 동지서 주임숙사내 방에 인치한후 피고인의 요구에 불응하면 살해한다는 등 협박을 가하여 항거불능케한 후 동시 동소에 동녀를 간음함과 동시에 처학하여서 차로 인하여 동녀에게 처녀막열상을 가하다라고 판단하고 차에 대하여 형법 제181조제177조 전단 급 동법 제195조 제1항제196조를 적용하고 있음. 즉 강간의 기소에 대하여 원심은 강간치상 급 능학치상죄를 인정하였음. 대저 재판소의 논죄 판단범위는 소위 불고불리의 원칙상 검사의 의사를 해석하여 기소사실을 확정하고 차를 기초로 하여 차와 인과경합 우는 연속관계등을 가지므로서 상합하여 일죄를 구성하는 전사실에 급하는 것으로서 기소치 않는 사실 우는 기소조건을 구비치 아니하는 사실에 급할 수 없음은 췌언을 불요하는 바임. 본건 기록에 의하면 피해자 공소외 1은 강간에 대하여 고소를 취소하였은즉 차점에 대하여서는 공소기각을 함이 의당할 것이어늘 원심은 차에 출치 않고 일보를 양하여 동 기소사실을 능학행위로 판단하고 차를 기초로하여 치상까지(차점기소되지 아니함)인정함은 부당치않다 하더라도 고소를 취소하여 공소기각하여야 할 강간행위를 기초로 한 강간치상죄를 어찌 인정할 수 있으랴. 차는 강간치상죄가 아니라는 전제하에 역으로 능학행위를 인정하여 기소되지 않는 치상행위를 인정하고 차와 소위 일소위수법의 일죄관계에 있으므로 강간치상을 논견하여도 불법이 아니라고 독단한 결과 인지부지이나 차는 너무나 기교적일 뿐 아니라 동 공판청구서를 정사컨대 검사가 별건 공소외 4 급 공소외 5에 대하여서는 완전히 능학행위 급 강간을 구별하고 별건 공소외 6에 대하여서 강간치상을 기소한 점을 추량컨대 검사는 공소외 1에 대하여서는 단순히 강간만을 기소한 것이 명백함으로 적어도 강간치상을 인정함은 검사의 기소의사에 위반된 조치라고 아니할 수 없음(실지문제에 있어서 도 여사히까지 피고의 죄상을 가중시킬 필요가 나변에 있을까 이해하기 곤란임)과연이면 원판결은 심리범위를 일탈하였거나 우는 논죄치못할 사실을 논죄한 불법이 있고 도저히 파훼를 난면이라고 사료함이라는데 있다. 
 심안하니 불고불심리의 원칙에 의하여 법원이 검사로부터 기소되지 아니한 범죄사실에 관하여 심판하지 못할 것은 물론이나 범죄사실의 동일성있는 범위내에서 검사와 사실인정을 달리할 수 있고 또한 검사가 범죄사실에 부여한 죄명에 구속되지 아니하는 것이다. 그리고 강간치상은 강간의 결과범이므로 양자가 동일사실에 속하는 한 검사가 단순한 강간을 기소한 사건에 있어 법원이 심리한 결과 해 강간행위로 인하여 치상한 사실을 인정한 때에는 강간치상죄로하여 당해 법조를 적용할 수 있으며 강간치상은 친고죄가 아니므로 피해자의 고소취소는 법원의 심판권에 영향을 미치지아니한다. 그러면 소론은 원심에 속한 심판권에 대한 자의적비난에 불과하다 하였으므로 채용할 이유가 되지 못한다. 동 제2점은 원판결적시 제3사실에 의하면 피고인은 단기 4283년 11월 23일 오후 10시경 향토방위대장 공소외 7외 45명을 인솔하고 공소외 8가에 지하여 동인 부처에 대하여 「여의 자식이 인공시 나의 재산을 전부 강탈하였으니 여의 재산을 내라」하고 차에 불급하면 직권을 발동하여 가해할 것을 암시하여서 협박하고 즉시 동인으로 하여금 기 소유율색중 고주의 1점 외 의류등 13점 시가 25만원 상당을 교부케하여 차를 갈취하였음을 인정하고 기 증거로서 피고인의 원심공정에서의 판시사실과 부합하는 공술 급 사법경찰관의 공소외 9(판시 공소외 8의 처)에 대한 증인 신문중 동녀의 공술로서 판시사실에 조응하는 피해전말의 기재를 채용하고있는 바 우 증거를 상세히 음미하면 전자 피고인의 원심 제1,3각 공판조서에 의하면 피고인은 갈취의사를 전적으로 부인하고 있고 도리혀 부역자를 체포하라는 정당한 직무수행상의 조치(차조치의 적부여하는 막론하고)라고 확신하였다는 취지가 있을 뿐 추호도 판시사실에 부합하는 공술부분은 없고 후자 사법경찰관의 공소외 9에 대한 증인 신문조서 기재에 의하여 동녀의 공술로서 전적으로 판사실에 부합하는 부분이 있고 피고인의 언사로서 「이 늙은 년놈들아 너희들 자식을 하처에 은닉하였느냐 기 소재를 알리지 않으면 죽여 버리겠다 운운」 (기록 246정) 또 「동인(피고인)과 기 수행원이 일제히 수사후 저의 자부방에 치재한 의롱속에서 전술물건을 가지고 가기에 운운」 (기록 247정) 의 부분에 있어서 차시에 피고인의 행위가 일종의 직무수행의 의사하에 있었음을 규지할 부분이 있음을 인식할 수 있다. 결국 원심에서는 본판시사실의 인정자료는 후자에 있음을 단정할 정할 수 있을 것이다. 원래 증거의 채부 급 신빙력의 판단은 사실승심관의 전권에 속하는 것인바 차는 법률이 기 자의에 귀속시킨 것이 아니고 경험 급 논리법칙에 따라야 할 것은 췌언을 불요하는 바이다. 공소외 9는 당년 72세의 노쇄한 부녀(기록294정)로서 오인의 사회경험상 기 증언의 가치를 정상적으로 평가할 수 없을 뿐 아니라 동녀의 증언중 피해물품의 내역에 대한 공술에 있어서 기 품종명시가 급 열거의 순서등(기록245정)이 사법경찰관의 피고인에 대한 제2회 신문조서 기재중(기록236정)의 동인의 공술로서의 기 품종명시가 급 그 열거의 순서등과 완전히 동일하여 기 기계적인점에 경탄불금이며 차는 결국 취조경찰관등 기 타인이 의식적으로 조작한 것임을 용이히 규지할 수있는 바로서 과연이면 동녀의 전증언가치는 전무하다고 단정할 수 밖에 없을 것이다. 따라서 원심은 적당치 않는 증거를 자료로하여 사실을 인정하였으며 차는 채증법칙 위반의 비난을 불면이라 더욱 피고인은 당시 △△경찰서장 공소외 10의 명령에 의하여 전시와 여히 본행위가 정당한 직무수행의 확신하에 한 것으로서 기 물건의 보관등 지서에서 할 의도로 당시 ○○지서 회계계순경 공소외 11에게 시켰다 (원심 제3회공판조서) 고 변명하여 차를 입증코저 공소외 10 급 공소외 11의 신문을 구하였으나 각하되였는 바 대저 증거신청의 채부는 사실승심관의 전권에 속한다 하더라도 형사소송의 목적이 실체적 진실발견에 있다고 하면 피고인에게는 유일의 반증인 우 증거신청을 각하하고 전기 공소외 9의 증언과 여한 증거가치 태무한 증거로서 피고인에 불이익하게만 사실을 인정한다며는 심리부진의 불법이 있다고 아니 할 수 없음. 고로 원판결은 채증법칙의 위반이 아니면 심리부진의 불법이 있으므로 파훼를 난면이라고 사료함이라는데 있다. 
 그러나 원심 각 공판조서의 기재에 의하면 소론과 같은 피고인의 변해도 있으나 판시 피해자로부터 판시물품의 교부를 받은 사실은 피고인이 자백하는 바로서 이에 판시 공소외 9에 대한 증인신문조서의 기재를 종합하여 판시사실을 인정치 못한 바 아니고 증인의 비난여하에 따라 기 증언의 증거력을 제한한 법칙이 없으므로 소론은 결국 원심의 직권당행에 관한 증거의 취사와 사실인정을 자의로 비난하는 것으로 도저히 채용할 수 없는 것이다. 동 제3점은 본건 기록에 의하면 원심은 단기 4284년 8월 14일 제1회 공판을 개정하여 그 시 검사는 피고인의 공소에 대하여 부대공소를 신립하고 심리를 종결하였다가 동월 21일 제2회 공판 개정시에 본건 심리를 재개하고 동년 9월 4일 제3회 공판에서 전에 공판개정일부터 15일 이상을 경과하고 재판소 구성에 변동이 있다는 이유로 공판수속을 갱신하고 심리를 종결하였는바 차시에는 검사가 부대공소신립을 진술치 아니하고 다만 공판청구서에 의하여 공소사실만 진술하였음이 명백함. 대저 공판수속의 갱신은 판결의 기초가 될 구두변론은 재실시함을 칭하는 것이고 변론의 재개가 변론종결후 그전의 정도의 회복함에 그치는 바와 달라서 기이 시행한 구두심리를 전부 무효케 하는 것이므로 갱신후의 심리는 형사소송법 제344조의 검사의 피고사건의 진술로서 시작됨은 췌언을 불요하는 바이다. 그러나 우 구두심리의 재실시에 있어서 갱신전의 모든 소송수속이 전부 무효가 되는 것이 아니므로 공판정에서 구두진술 우는 현출을 필요치 않는 부분에 대하여서는 기 필요가 없다는 것이 통설인바 구체적으로 기 범위에 대하여 학설상 구함을 불면이다. 즉 갱신전 공판조서에 있어서 피고인의 신문증인의 신문공술의 기재 급 공판수속의 기재등이 증거서류로서 기 효력은 보유함은 의심할 여지없고 소송수속에 있어서 당사자 쌍방의 신립에 대한 결정 우는 직권에 의한 결정등이 갱신까닭에 하등의 영향이 없다고할 것이나 특히 당사자의 신립중 아직 미결정인 것 혹은 하시라도 차를 변경철회할 수 있는 것에 대하여 수속의 갱신은 여하한 영향을 미칠 것인가 차는 갱신의 본질에 입각하여 해석하여야 할 것을 확신하는 바이다. 형사소송법은 갱신을 요할 경우로서 제353조에 개정후 피고인의 심신상실에 인하여 공판수속을 정지 우는 기타의 사유에 인하여 계속하여 15일 이상 개정치 아니한 시 제354조에는 개정후 판사의 경질있을 시를 규정하고 있다. 즉 전자의 경우는 동일판사로 구소되는 경우이고 후자의 경우는 상이되는 판사로 구성되는 경우이다. 혹자는 왈 우 양자의 경우에 있어서 법에 특이한 규정이 무한한 모든 것을 전연 동일하게 이해할 것이라고 주장할는지 미지이다. 오인은 차점에 다대한 의아를 가지는 바이다. 왜냐하면 법이 갱신수속을 명하는 이유가 전자의 경우는 동일재판소로서 재판관이 개정후 다대한 일수를 경과하여 사건전체에 대하여 그 기억이 산일되지 아니하도록 하기 위함이요 후자의 경우에는 전연 별개 재판소가 심리를 하게 됨에 있으므로 입법취지가 전연 상이함이 명백하여 양자를 통일적으로 해석할 수 없다고 사료하는 까닭이다. 따라서 수속재실시의 범위 우는 갱신전의 공판수속중 유효부분에 관하여 전자의 경우에는 재판관의 기억에 영향을 미치는 범위를 표준으로 할 것이며 후자의 경우에는 모든 수속을 재실시함을 원칙으로 하여야 할 것이다 과연이면 특히 당사자의 신립중 미결정의 건 우는 하시라도 변경철회할 수있는 것에 대하여서 전자의 경우에는 당사자로 하여 금차를 재신립시킬 필요는 무할 것이나 후자의 경우에는 반드시 당사자로 하여금 차를 재신립시켜야 하며 만약 차 재신립이 무하면 기 유지변경여부에 대하여 재판소는 적당한 방법으로 기 취의를 석명을 하여야 할 것이다. 검사의 부대공소의 신립이 우와 여한 당사자의 신립의 일임은 명백한 바 원심은 전기와 여히 제1회 공판에서 검사가 부대공소의 신립을 하고 제3회 공판에서 재판소의 구성의 변동을 이유로하여 심리를 갱신하였음에도 불구하고 검사가 경히 기 취지를 진술하여 차를 공정에 현출치도 아니하고 또 차를 유지철회여부에 대한 석명을 한 흔적도 없이 만연히 결심하였음은 소송수속에 위배치 아니하였으면 심리부진의 비난은 난면이고 결국 원판결은 차점에서 파훼를 불면이라고 사료함이라는데 있다. 
 심안하니 15일 이상 계속하여 개정치 아니한 때 또는 재판소의 구성원에 변경이 있을 때에 심리절차의 갱신을 명함은 직접심리의 원칙에 의하여 또는 새로운 소송자료에 의하여 범죄사실을 인정케 하기 위함이요 검사의 부대공소와 같이 범죄사실에 관계없는 절차는 서면으로 또는 공판조서에 이를 기재하므로써 그 효력을 발생하고 이미 발생된 사건의 효력이 시일의 경과로 당연소멸될 리 없으므로 갱신절차에 있어 여의 반복을 필요로 하지 아니하는 바이다. 그러면이 점에 관한 소론도 이유없고 결국 상고의 이유없음이 명백하므로 법령 제181호 제4조(바)호에 의하여 주문과 같이 판결하다.

대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 대리판사(대리판사) 한환진