유족급여및장의비부지급처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2013누4745,2심
【주문】1. 피고가 2012. 5. 22. 원고에 대하여 한 유족급여 및 장의비 부지급결정을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
【청구취지】주문과 같다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 소외1은 2011. 5. 30.부터 서울 은평구 신사2동 이하생략 소재 노래방 책자 및 앨범을 제작하는 '○○○○'라는 상호의 사업장에서 근무하였다. 소외1은 2011. 8. 27. 출국하여 ○○ 생략시를 거점으로 앨범 제작에 필요한 자석이나 부자재를 ○○현지 공장에 제작의뢰하고, 그 제작품을 수입하는 업무를 담당하였다. 소외1은 2012. 3. 11. ○○ 생략시에서 ○○○○의 운영자인 소외2의 지시에 따라 등산용 스틱에 부착되는 인쇄물 제작 공장을 물색하고, 숙소에서 샤워 도중 일산화탄소에 중독 되어 사망하였다.
나. 소외1의 배우자인 원고는 2012. 4. 25. 피고에게 "소외1의 사망은 업무상 재해에 해당한다"는 이유로, 유족급여 및 장의비 지급을 청구하였다.
다. 피고는 2012. 5. 22. 원고에 대하여 "소외1은 근로자가 아니고, 설령 근로자라 하더라도, 출장 중 사고가 아니다"는 이유로, 유족급여 및 장의비 지급을 거부하였다 (이하 '이 사건 처분'이라 한다).
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 16호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
(1) 소외1은 소외2의 업무지시에 따라 근로를 제공하고 임금을 지급받은 점, 근로소득신고 및 근로소득세를 납부한 점, 산업재해보상보험, 국민건강보험, 국민연금보험, 고용보험에 가입된 점 등을 고려할 때, 소외1은 근로자에 해당한다.
(2) 소외1은 소외2로부터 구체적인 업무지시를 받고, 생산원가절감을 위하여 중국에서 장기출장 중 업무를 수행하다가 사망하였으므로, 해외파견이 아니라 출장에 해당한다.
(3) 소외1은 소외2의 지시에 따라 ○○현지시장 조사 중 사망하였으므로, 출장 중 사고에 해당한다.
나. 관계법령
별지 관계법령 기재와 같다.
다. 인정사실
(1) 소외2가 작성 관리하는 급여대장에 소외1의 기본급이 1,000,000원으로 기재 되어 있다. 소외2는 소외1에 대하여 근로소득세를 원천징수 납부하고, 4대보험인 산업재해보상보험, 국민건강보험, 국민연금보험, 고용보험을 납부하였다.
(2) 소외2는 소외1과 협의하여 주문제작할 제품을 결정하였고, 소외1은 ○○ 현지 업무를 전담하였다.
(3) 소외2는 ○○현지법인인 ○○○○ 주식회사에 물품대금을 송금할 때 혹은 소외1의 친구인 소외3의 계좌로 급여 1,000,000원과 생활비 500,000원을 송금하였다.
소외2는 소외1에게 영업이익 중 일부를 배분하였다.
(4) 소외1은 휴가를 사용한 적이 없고, 퇴직금에 관한 합의를 하지 않았다.
(5) 소외1은 2012. 3. 12. 등산용 스틱 납품업체인 주식회사 ○○○○○○의 직원인 소외4와 만나 광저우 소재 공장을 방문하기 위하여 그 전날 광저우 소재 자신의 지인인 소외5의 사무실 겸 숙소에 머물게 되었다.
[인정근거] 갑 제4호증, 제10 내지 15호증, 제17, 18호증(가지번호 포함), 을 제1, 3호증의 각 기재, 증인 소외2의 증언, 변론 전체의 취지
라. 판단
(1) 근로자 해당성
(가) 산업재해보상보험법이 보호대상으로 삼은 근로기준법상의 근로자에 해당 하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 6. 9. 선고 2009두9062 판결 참조).
(나) 소외2는 소외1과 협의하여 주문제품을 결정한 점, 소외2가 소외1에게 급여를 정기적으로 지급하지 않은 점, 소외2는 소외1에게 영업이익을 배분한 점, 소외1은 휴가를 사용한 적이 없고, 퇴직금에 관한 합의를 하지 아니한 점은 인정된다.
그러나 소외2가 소외1의 급여대장을 작성 관리한 점, 소외1의 기본급이 1,000,000원으로 정하여져 있고, 소외1은 이에 따른 근로소득세를 남부한 점, 소외1은 4대보험에 가입된 점, 소외1에게 배분된 영업이익은 상여금으로 볼 수 있는 점, 소외1은 소외2의 지시에 따라 ○○현지에서 물품을 제작할 공장을 물색하고 제작을 의뢰하는 등의 업무를 수행하였으므로, 소외2가 이윤창출과 손실초래 등의 위험을 궁극적으로 감수한 점 등을 고려할 때, 소외1은 근로자에 해당한다고 봄이 상당하므로, 원고의 위 주장은 이유 있다.
(2) 해외파견자 해당성
(가) 산업재해보상보험법 제6조는 "이 법은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장(이하 '사업'이라 한다)에 적용한다. 다만, 위험률·규모 및 장소 등을 고려하여 대통령령이 정하는 사업에 대하여는 이 법을 적용하지 아니한다."고만 규정하고 있을 뿐 국외에서 행하여지는 사업을 포함하는지 여부에 관하여 별다른 규정을 두고 있지 아니 하다. 그러나 산업재해보상보험 사업은 노동부장관이 관장하고 있고, 동법에 규정된 일정한 요건에 해당하면 사업주가 당연히 보험에 가입되고 보험료가 일률적으로 정하여 지며 강제적인 방법으로 보험료를 징수할 수 있는 공공보험이라는 점과 제121조에서 국외의 사업에 대한 특례를 정하고 있고 제122조에서 해외파견자에 대하여는 근로복지공단에 보험가입 신청을 하여 승인을 얻은 경우에 비로소 위 법을 적용하도록 한 취지에 비추어 보면, 제6조에서 말하는 사업은 특별한 사정이 없는 한 국내에서 행하여지는 것만을 의미한다고 보아야 한다. 다만, 국내에서 행하여지는 사업의 사업주와의 사이에 산업재해보상보험관계가 성립한 근로자가 근무의 실태를 종합적으로 검토하여 보았을 때 단순히 근로의 장소가 국외에 있는 것일뿐 실질적으로는 국내의 사업에 소속하여 당해 사업의 사용자의 지휘에 따라 근무하는 것이라면, 이러한 경우에는 국내 사업의 사업주와의 사이에 성립한 산업재해보상보험관계가 여전히 유지된다고 보아야 하므로 산업재해보상보험법의 적용을 받는다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010두23705판결 참조).
(나) 소외1이 입사 후 대부분의 기간을 ○○에서 근무한 점은 인정된다. 그러나 소외1은 소외2로부터 "○○○○의 사업 중 ○○현지업무를 전담하라"는 포괄적 명령을 받고, 소외2의 지시에 따라 ○○현지에서 물품을 제작할 공장을 물색하고 제작을 의뢰하는 등의 업무를 수행하였으므로, 파견이 아니라 장기출장에 해당하고, 소외2와의 사이에 성립한 산업재해보상보험관계가 여전히 유지된다고 봄이 상당하다 할 것이니, 원고의 위 주장은 이유 있다.
(3) 출장 중 사고 해당성
(가) 근로자가 사업장을 떠나 출장 중인 경우에는 그 용무의 이행 여부나 방법 등에 있어 포괄적으로 사업주에게 책임을 지고 있다 할 것이어서 특별한 사정이 없는 한 출장과정의 전반에 대하여 사업주의 지배하에 있다고 말할 수 있으므로 그 업무수행성을 인정할 수 있다. 다만, 출장 중의 행위가 출장에 당연히 또는 통상 수반하는 범위 내의 행위가 아닌 자의적 행위이거나 사적 행위일 경우에 한하여 업무수행성을 인정할 수 없고, 그와 같은 행위에 즈음하여 발생한 재해는 업무기인성을 인정할 여지가 없게 되어 업무상 재해로 볼 수 없다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005두5185 판결 참조).
(나) 이 사건으로 돌아와 보건대, 소외1은 소외2의 지시에 따라 시장조사업무를 수행하기 위하여 광저우로 이동하여 숙소를 마련한 점, 소외1은 그 숙소에서 샤워를 하다가 사망한 점 등을 고려할 때, 소외1이 그 숙소에서 샤워를 한 행위는 출장에 당연히 또는 통상 수반하는 범위 내의 행위로 봄이 상당하므로, 원고의 위 주장은 이유 있다.
3. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
재판장 판사 재판장 판사1
판사 판사1
판사 판사2