임금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1973.06.29 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 1 외 10인 
【피고, 항소인】 한진상사주식회사
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(71가합1663 판결)
【주 문】
 (1) 원판결중 피고의 패소부분을 취소하고 그 부분에 대한 원고들의 각 청구를 기각한다.
 (2) 소송비용은 1, 2심 모두 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고들에게 별표 (거)항 청구금액란 기재의 각 해당 금원 및 각 이에 대한 이 사건 솟장이 피고에게 송달된 다음날부터 각 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】 1. 피고는 월남공화국 퀴논지구에서 주월미군 화물의 해상 및 육상운송 기타 작업용역을 도급받은 대한민국의 내국회사로서 원고들은 피고가 위 업무를 수행하는데 있어 별표기재의 각 직종에 따라 근로할 것을 내용으로 하는 계약을 맺고 각자 그 업무에 취업한 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다.
 2. 대한민국 근로기준법 적용 여부에 대한 판단
 원고들은 피고가 원고들에게 지급한 별표 (마)항 기재의 월임금총액을 기본임금으로 지급한 것이고 피고는 아직 원고들에게 근로기준법에 규정된 제수당, 즉 연장근로수당(주휴일 근로수당과 선택적으로 청구하고 있다), 야간근로수당, 월차 유급휴가수당 및 연차유급휴가수당을 지급하지 않고 있으므로 그 지급을 구한다고 주장함에 대하여 피고는 대한민국 근로기준법은 외국에서의 근로제공 행위에 관하여 아무 규정이 없으므로 국제법규의 원리인 속지주의에 따라 주소가 외국에 있는 근로자에게는 외국법만이 적용되고 또 근로기준법의 법적성질은 사법적 성질과 공법적 성질을 아울러 지니고 있는데 사법적 성질의 규정은 섭외사법규정에 따라 당사자 사이에 준거법에 관한 지정이 있어야 하고 공법적성질의 규정은 대한민국의 주권이 미치는 영역내에서만 적용되는 것이므로 외국과의 사이에 속지주의의 적용을 인정하는 조약이나 협정없이는 외국에서 그 적용이 배제되는 것인바, 이 사건에 있어서는 근로 당사자 사이에 준거법에 관한 지정이 없었고 또한 대한민국과 월남공화국 사이에 속지주의의 적용을 인정하는 조약이나 협정이 없으므로 원고들의 이건 각 수당의 청구에 관하여는 월남공화국의 법률이 적용되어야 하고 대한민국의 근로기준법이 적용될 수 없다고 주장하고 가사 위 주장이 이유없다고 하더라도 원고들에 대한 각 기본임금은 원고들 주장의 별표 (마)항 기재의 각 금액이 아니고 별표 (바)항 기재의 각 금액인데, 피고는 동 각 기본임금을 기준으로 하여 각 원고에게 지급하여야 할 근로기준법상의 제수당을 모두 지급하였으므로 원고들의 이건 청구는 이유없다고 다투고 있다.
 살피건대, 섭외사법 제9조 본문의 규정에 의하면 법률행위의 성립 및 효력에 관하여는 당사자의 의사에 의하여 적용할 법을 정하게 되어 있는바, 성립에 다툼이 없는 갑 2호증의 1 내지 11, 을 1호증의 1,2 동 2호증의 1,2(각 근로계약서)의 각 기재를 종합하여 보면, (1) 근로자가 취업중 재해를 당하였을 때에는 대한민국의 근로기준법에 의하여 처리하도록 되어 있고, (2) 근로자는 대한민국의 소득세법에 의하여 임금에 대한 소득세를 부담하기로 되어있으며, (3) 근로자는 대한민국의 법률에 의한 저촉도 받기로 약정한 사실을 인정할 수 있고 이러한 사실에 위 근로계약서가 순전히 국, 한문으로 작성된 사실을 아울러 생각하면 원고들과 피고사이의 근로계약에 있어서 근로관계로 인한 민사분쟁은 당사자들이 대한민국의 법률을 준거법으로 하기로 하였다는 의사가 있다고 보아질 뿐만 아니라 대한민국의 근로기준법은 대한민국의 국민간에서 고용계약에 의한 근로인 이상 그 취업장소가 국내이거나 국외이거나를 가리지 않고 적용될 성질의 법률이라고 할 것인즉, 이건에서 원고들 및 피고 사이의 근로계약에 의한 원고들의 취업장소가 비록 월남 공화국이라 하더라도 마땅히 우리나라의 근로기준법이 적용되어야할 것이므로 이 사건에서 월남공화국의 법률을 적용해야 한다는 피고의 주장 부분은 이유없다. 
 3. 시효항변에 대한 판단
 피고는 이 사건에서 원고들이 주장하는 각 수당 청구권은 이미 소멸시효가 완성되었다고 주장하므로 살피건대, 뒤에서 보는 바와 같이 이건 각 근로계약내용에 의하면 당해 월에 발생한 모든 임금은 다음달 10일에 지급하기로 약정하였으므로 원고들은 당해 월에 발생한 각 수당청구권도 다음달 10일부터 행사할 수 있다고 할 것인데 원고들은 다른 특별한 사정없이 이 사건 소를 1971.3.27.에 제기하였음이 기록상 명백하지 원고들이 피고에게 고용되었던 기간동안에 발생한 각 수당 청구권 가운데 1969.3.10.까지에 그 이행기가 도달한바 있는 1969.2.28.까지에 발생한 각 수당 청구권은 모두 근로기준법에 규정된 2년간의 소멸시효완성으로 소멸 되었다 할 것이므로 피고의 시효항변은 이 부분에 관한 원고들의 수당 청구부분에 한하여 이유있는 것인즉, 원고들의 이 사건 청구중 위와 같이 시효로 소멸된 부분에 관하여는 더 살펴볼 필요없이 이유없으므로 별표 (라)항 기재와 같이 1969.3.1을 기준으로 하여 각 원고의 근로 종료일자까지의 각 해당기간에 발생한 원고들의 제수당청구부분에 한하여 판단한다.
 4. 근로계약의 내용
 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의1 내지 11(각 파월확인서), 동 2호증의1 내지 11, 을 1호증의 1,2 동 2호증의 1,2(각 근로계약서), 을 3호증의 1 내지 11(각 개인별근로시간 및 임금지급내역표), 원심증인 소외 1, 소외 2의 각 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 4호증의 1(급료 명세서), 동호증의 2(근무 동래표)의 각 기재, 원심증인 소외 3, 당심증인 소외 4의 각 증언과 원심증인 소외 2, 소외 1, 소외 5의 각 증언 및 원심의 원고 2에 대한 당사자 본인 신문결과와 당원의 기록검증결과(뒤에서 믿지 아니하는 각 증언 부분과 당사자 본인신문 및 검증의 각 결과 부분제외)에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고들이 별표 (가)항 기재의 각 처음 파월되는 일자에 피고와 별표 직종란 기재와 같이 원치원등으로 각 제1차 근로계약을 서울에서 체결함에 있어서 (1) 취업장소는 자유월남 퀴논지구, (2) 근로시간은 1일에 10시간, 1주일에 60시간, 1월에 260시간을 원칙으로 하되 현지의 군보급 작전의 중요성과 특수성을 감안하여 1주일에 10시간의 휴일근로를 연장할 수 있도록 하였고, (3) 임금은 월의 대소를 막론하고 월 30일을 기준으로 하여 별표 (마)항 기재와 같은 각 월임금총액으로 하여 매달 1일부터 월말까지 산출한 임금을 그 다음달 10일에 일괄지급하기로 하였고, (4) 고용기간은 계약체결일로 부터 1년으로 한 사실, 그후 원고들은 각 계약체결일 무렵에 월남으로 떠난 이래 별표 (가)항 기재된 각 파월종료일 무렵에 계약기간만료로 인하여 피고 회사를 퇴사하고 귀국할 때까지 별표 (나)항의 근로계약기간동안 결근함이 없이 각 직종에 따라 노무를 제공하였고 그동안 원고들에게 별표 (라), (마) 각 기재와 같이 월임금총액이 각각 인상지급 되었으며 원고들이 계약기간만료로 위의 근로계약이 종료됨과 동시에 다시 월남현지에서 각각 근로기간을 연장하는 제2차 근로계약을 체결하여, (1) 취업장소, 직종, 근로기간, 계약기간, 임금지급 방법등은 위 제1차 계약과 동일하고, (2) 다만 임금이 각각 인상 지급된 사실, 위 근로기간 동안에 원고들이 피고와 합의에 의하여 실제노무를 제공한 근로 형태는 주휴일, 월차 휴가및 연차휴가를 받지 아니하고 처음 1주일 동안은 18:30부터 다음날 05:30까지 사이에 1시간의 휴식시간을 제외하고 10시간을 근로하고 그 다음 1주일 동안은 06:30부터 그날 17:30까지 사이에 1시간의 휴식시간을 제외하고 10시간을 근무하는 요령으로 하루도 쉬지 않고 계속 일하는 이른바 1주일 교대 주야간제의 변형근로를 함으로써 위 약정된 1주일 60시간 내에서만 근로한 것이 아니고 평상일외에 주휴일, 기타 유급휴일 및 공휴일등의 휴일을 가리지 아니하고 연중무휴로 매일 10시간씩 월 30일간의 합계 300시간을 계속 일하여 위의 월 260시간의 약정근로시간보다도 월 40시간씩의 주휴일근무를 한 사실, 이와 같은 1주일 교대의 주야간근무를 함으로써 야간에 근로하는 주에 있어서는 매 근로일 마다 6시간 30분동안의 야간근로(22:00부터 06:00까지의 근무)를 하게 되었던 사실 및 원고들은 피고로부터 별표 (아)항 기재와 같은 제수당(연장근로수당, 야간근로수당, 주휴일근로수당 및 월차, 연차유급휴가수당 등)을 합산하여 (마)항 기재와 같은 월임금총액을 받은바 있는 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 자료없다. 
 5. 제수당 청구에 대한 판단
 (1) 기본임금
 위의 갑 2호증의 1 내지 11, 을 1.2호증의 각 1.2, 을 3호증의 1 내지 11의 각 기재 원심증인 소외 3, 당심증인 소외 4의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고들 각자와 피고 사이에 서면에 의한 각 근로계약을 체결함에 있어서 근로시간, 임금지급방법, 취업장소, 계약기간, 보건후생, 숙식, 재해보상등 여러분야에 걸친 약정과 아울러 임금은 별지임금내역표와 같다고 규정하고 근로계약서 말미에 별표로서 이 사건 별표 (바)항 기재의 각 금액을 기준근로시간인 월 260시간에 대한 기본임금(또는 통상임금)으로 하였고, 또 원고들이 야간근로, 월차, 연차휴일근로 등을 하게 될 것을 예상하여 별표 (아)항 기재의 각 금액을 동 각 예정수당액의 합계액으로 하여 위 기본임금 및 제수당의 합계인 별표 (마)항 기재의 각 금액을 월임금총액으로 한 사실을 인정할 수 있으니 위의 임금내역표의 각 기재는 특단의 사정이 없는한 기본임금 뿐만 아니라 여러 수당도 미리 정하여 그 총 수령액을 사전에 명시한 것으로 볼 것인바, 이러한 명시는 비록 계약당시 시간외 근로, 야간근로, 휴일근로를 할 여부를 알 수 없고 또한 그 가산율의 표시가 없다 하더라도 이것만으로는 곧 근로자에게 불이익을 주는 불공정한 법률행위라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 앞에서 본 여러 근로조건이 근로계약에 있어서 명시된 이상 이로써 근로조건의 명시를 규정하고 있는 근로기준법의 규정에 어긋난다고 할 수 없으므로 위와 같은 임금의 표시는 유효하다 할 것이며 따라서 이를 비난하는 원고들의 주장은 받아들일 수 없고, 원심증인 소외 2, 소외 1, 소외 5의 각 증언부분 및 원심의 원고 2에 대한 당사자본인 신문의 결과부분 및 당원의 기록검증결과 부분만으로는 위 임금내역표의 모든 합산액인 별표 (마)항 기재 금액이 기본임금이라고 볼 수 없고 달리 반증없으니 별표 (바)항 기재의 금액이 곧 기본 임금이라 할 것이다. 
 (2) 1시간당 통상임금(시급)
 원고들이 구하는 제수당의 산정기초가 되는 1시간당 통상임금을 보건대, 현행 근로기준법시행령 제31조 제4호의 규정( 구 근로기준법시행령 제24조 제4호)에 의하면 월급으로 정하여진 임금에 대하여는 그 금액을 월의 소정근로 시간수로 나눈 금액이 바로 통상임금임을 알 수 있고, 원고들의 소정근로 시간이 한달에 260시간이므로 위 임금내역표의 원고들의 1시간당 통상 임금을 계산하면 별표 (사)항 기재의 금액이 각 산정된다. 
 (3) 주휴일 근로수당
근로기준법 제45조, 제46조에 규정된 바에 의하면 사용자는 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주어야 하고 사용자가 유급 휴일을 주지 않아 휴일근로를 하였다면 당해일에 대하여 통상임금의 50/100이상을 가산하여 임금을 지급할 의무가 있는바, 앞에서 인정된 바와 같이 원고들은 주휴일 없이 계속 근무하면서 1주일에 1일의 10시간씩의 주휴일근무를 한 셈이 되므로 피고가 원고들에게 지급하여야 할 주휴일근로수당을 원고별로 매월 단위로 산정하여 보면, 별표 (자)항 기재의 각 금액이 된다. 
 (4) 야간근로수당
 앞서 인정한 바와 같이 원고들이 격일제로 근무한 1일 10시간의 근로시간중에는 6시간 30분 동안의 야간근로가 포함되어 있으므로 결국 원고들은 월 97시간 30분(6시간 30분×15)의 야간근로를 한 셈이되는 바, 근로자의 야간근로에 대하여 사용자는 근로기준법 제46조에 의하여 최소한 통상임금의 50/100을 가산하여 임금을 지급할 의무가 있으므로 피고가 원고들에게 지급하여야 할 야간근로수당을 원고별로 매월 단위로 산정하여 보면 별표 (차)항 기재의 각 금액이 된다. (이는 야간근로에 대한 가산금 뿐인 바 야간근로를 한시간에 대한 기본적인 임금은 월기준 근로시간 260시간에 대한 위 기본임금에 이미 포함되어 있다) 
 (5) 월차유급휴가수당 및 연차유급휴가수당
근로기준법 제47조의 규정에 의하면 사용자는 1월간의 소정의 근로일수를 개근한 자에 대하여는 월 1일의 유급휴가를 주어야 하고 동법 제48조의 규정에 의하면 1년간 개근한 근로자에 대하여는 8일의 유급휴가를 주어야 하게 되어 있는바, 위에서 본바에 의하면 원고들이 위 각 청구근로기간중 이러한 월차유급휴가나 연차유급휴가를 이용하지 않고 결근함이 없이 계속 근로 하였음이 명백하므로 피고는 원고들에게 각 원고가 위 월차 및 연차유급휴가일에 근로한데 대한 통상임금을 지급할 것인바( 근로기준법 시행령 제33조 2항- 구 근로기준법 시행령 제24조의 3의 2항-의 규정에 의하면 근로기준법 제47조, 제48조의 규정에 의한 유급휴가에 근로자에게 지급되는 임금에는 유급으로서 당연히 지급되는 임금과 유급 휴가일의 근로에 대한 소정의 통상임금을 포함한다고 되어있는바, 유급으로서 당연히 지급되는 임금은 이미 기본 임금에 포함되어 있으므로 피고는 원고들에게 당해 유급휴가일의 근로에 대한 소정의 통상임금만을 다시 지급하면 될 것이고 월차 및 연차휴가의 근로는 근로기준법 제46조 소정의 휴가 근로가 아님은 근로기준법 시행령 제33조 1항- 구 근로기준법 시행령 제24조의 3의 1항-의 규정에 의하여 명백하므로 근로기준법 제46조에 의한 통상 임금의 50/100이상의 가산금은 지급할 필요가 없다) 피고가 원고들에게 지급하여야 할 월차유급휴가 근로수당을 원고 별로 매월 단위로 산정하여 보면, 별표 (카)항 기재의 각 금액이 되고, 연차유급휴가 근로수당을 원고 별로 매월 단위로 산정하여 보면 별표 (타)항 기재의 각 금액이 된다. 
 (6) 따라서 원고들이 피고에게 청구할 수 있는 근로기준법상의 제수당의 월단위 총액은 별표 (자), (차), (카), (타)항 기재의 합계인 별표 (파)항 기재의 각 금액이 되는바(원고들이 위 주휴일근로수당과 선택적으로 구한바 있는 연장근로수당에 대하여 보건대, 근로기준법 제42조, 제46조의 규정에 의한 연장시간 근로에 대하여 통상임금의 50/100이상을 가산 지급할 것을 규정한 것은 보통의 경우에는 1일에 8시간, 1주일에 48시간을 초과하여 근로할 때를 말하나 이 사건에서와 같이 근로계약의 당사자 간에 동법이 허용하는 범위내인 1일에 10시간, 1주일에 60시간으로 근로시간 및 임금의 합의가 된 경우에는 1일에 10시간을 초과 근로하는 경우에 한하여서만 별도의 연장시간 근로 수당을 지급할 수 있다할 것이다) 위에서 인정한 바와 같이 피고는 원고들에게 별표 (바)항 기재의 기본임금 및 피고가 각 원고에게 지급하여야 할 근로 기준법상의 제수당의 합계로서 별표 (아)항 기재의 금액의 합계인 별표 (마)항 기재의 각 금액을 매월 지급한 것이 명백하므로 피고가 원고들에게 제수당 명목으로 지급한 별표 (아)항 기재의 각 금액이 피고가 원고들에게 지급하여야 할 제수당의 합계인 별표 (파)항 기재의 각 금액을 훨씬 초과하고 있은 즉, 원고들이 이 사건에서 청구하고 있는 제수당은 이미 모두 지급된 것이라고 아니할 수 없다. 
 6. 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 부당하므로 기각할 것인바, 원판결은 이와 일부 결론을 달리하여 원고들의 각 청구액을 일부 인용하였음은 부당하고 피고의 항소는 이유있으므로 민사소송법 제386조의 규정에 의하여 원판결중 피고의 패소부분을 모두 취소하여 그 부분에 대한 원고들의 청구를 각 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 대하여는 민사소송법 제93조, 제96조, 제95조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 한만춘(재판장) 임규운 이재화