성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강도강간등)[일부인정된죄명:성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등)]·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등)·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간)·특수강도미수·야간주거침입절도·야간주거침입절도미수·사기·여신전문금융업법위반·부착명령 (형사, 대법원)
공포일: 2012.11.15 / 시행일:

【피고인 겸 피부착명령청구자】 피고인 
【상 고 인】 피고인 겸 피부착명령청구자
【변 호 인】 변호사 김은철
【원심판결】 부산고법 2012. 8. 17. 선고 (창원)2012노149, (창원)2012전노18 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 상고이유를 판단한다.
 가. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)에 대한 정신감정을 하지 아니한 채 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인의 심신미약 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 심신상실 또는 심신미약에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 그리고 정신감정을 해 달라는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 나. 피고인의 연령·성행·지능과 환경, 이 사건 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 살펴보면, 국선변호인이 주장하는 정상을 참작하더라도 피고인에 대하여 징역 17년을 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 볼 수 없다.
 다. 기록에 의하면 피고인은 제1심판결에 대하여 항소하면서 심신미약과 양형부당만을 항소이유로 내세워 원심의 판단을 받았으므로(피고인은 원심 변론종결 이후에 비로소 ‘탄원 및 반성문의 글’이라는 서면을 제출하면서 ‘자수감경을 해 달라’는 취지의 주장을 하였을 따름이다), 피고인의 자수감경에 관한 주장은 원심의 심판범위에 속하지 아니하고, 따라서 원심이 이에 대하여 판단하지 않았더라도 위법이 아니다. 나아가 기록에 비추어 살펴보더라도 피고인은 자수한 것으로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 자수한 자에 대하여는 법원이 임의로 형을 감경할 수 있음에 불과하므로 원심이 자수감경을 하지 아니하였더라도 거기에 무슨 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 직권으로 판단한다.
 가. (1) ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정·공포된 것, 이하 ‘성폭력특례법’이라 한다)은 신상정보의 공개명령 및 고지명령의 대상에서 아동·청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자를 제외함으로써 그 대상을 성인 대상 성폭력범죄를 저지른 자로 제한하고 있고(성폭력특례법 제37조, 제41조), 아동·청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자에 대하여는 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(2010. 4. 15. 법률 제10260호로 개정된 것, 이하 ‘법률 제10260호 아동성보호법’이라 한다) 제38조 및 제38조의2 등이 별도로 공개명령 및 고지명령의 대상으로 규정하고 있다. 따라서 비록 아동·청소년 대상 성폭력범죄가 성폭력특례법 제32조 제1항에 정하여진 등록대상 성폭력범죄에 해당하더라도, 법률 제10260호 아동성보호법 제38조 및 제38조의2 등에 의하여 공개명령 및 고지명령의 적용대상이 되는지 여부만이 문제될 뿐이고 성폭력특례법 제37조 및 제41조에 의한 공개명령 및 고지명령의 대상이 되지는 아니한다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2011도12296 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011도15062 판결 등 참조).
 (2) 한편 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(2009. 6. 9. 법률 제9765호로 전부 개정된 것, 이하 ‘법률 제9765호 아동성보호법’이라 한다)에 의하여 도입된 신상정보의 공개명령 제도는 그 부칙 제1조, 제3조 제1항에 의하여 그 시행일인 2010. 1. 1. 이후 최초로 아동·청소년 대상 성범죄를 범하고 유죄판결이 확정된 자부터 적용하게 되어 있었으나, ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(2010. 7. 23. 법률 제10391호로 개정된 것)은 법률 제9765호 아동성보호법의 부칙 제3조에 제4항을 신설하여 "제1항에도 불구하고 이 법 시행 당시 법률 제7801호 청소년의 성보호에 관한 법률 일부 개정법률 또는 법률 제8634호 청소년의 성보호에 관한 법률 전부 개정법률을 위반하고 확정판결을 받지 아니한 자에 대한 공개명령에 관하여는 제38조에 따른다."고 규정하였다(이하 ‘법률 제9765호 아동성보호법 부칙 제3조 제4항’이라 한다). 이는 법률 제9765호 아동성보호법 시행 당시 ‘법률 제7801호 청소년의 성보호에 관한 법률’ 또는 ‘법률 제8634호 청소년의 성보호에 관한 법률’(이하 ‘법률 제8634호 청소년성보호법’이라 한다)에 규정된 범죄(위반행위)를 범하여 열람결정 또는 열람명령의 대상이 되는 자 중에서 그때까지 아직 확정판결을 받지 아니한 자 일반에 대하여 법률 제9765호 아동성보호법 제38조에 따라 공개명령을 할 수 있도록 규정한 것이라고 해석함이 타당하다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도16448, 2010전도153 판결 등 참조).
 (3) 그리고 2010. 4. 15. 신설된 법률 제10260호 아동성보호법 제38조의2는 제1항 제1호에서 같은 법 제38조의 공개명령 대상자 중 "아동·청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자"에 대하여 고지명령도 함께 선고하도록 규정하고 있는데, 법률 제10260호 아동성보호법 부칙 제1조는 "이 법은 공포한 날부터 시행한다. 다만 제31조의2, 제38조의2 및 제38조의3의 개정규정은 2011년 1월 1일부터 시행한다."고 규정하고 있고, 부칙 제4조는 "제38조의2 및 제38조의3의 개정규정은 같은 개정규정 시행 후 최초로 아동·청소년 대상 성범죄를 범하여 고지명령을 선고받은 고지대상자부터 적용한다."고 규정하고 있다. 따라서 아동·청소년 대상 성폭력범죄의 경우, 법률 제10260호 아동성보호법 제38조의2 규정이 시행된 2011. 1. 1. 이후에 범죄를 저지른 자에 대하여만 고지명령을 선고할 수 있다.
 나. 이 사건 공소사실 중 2008. 11. 4.자 및 2009. 8. 29.자 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(특수강간)의 점은 모두 17세의 청소년을 상대로 저질러진 특수강간 범행으로서 성폭력특례법 제32조 제1항에서 정한 등록대상 성폭력범죄에 해당하지만, 이는 범행 당시 시행되던 법률 제8634호 청소년성보호법의 제2조 제3호, 제2호 (나)목에 규정된 청소년 대상 성폭력범죄에도 해당하므로, 이 부분 공소사실에 관하여 피고인이 공개명령의 대상이 되는지는 법률 제9765호 아동성보호법 부칙 제3조 제4항에서 정하는 바에 따라 공개명령의 요건이 충족되었는지를 심리하여 판단하여야 한다. 또한 이 부분 공소사실은 고지명령을 규정한 법률 제10260호 아동성보호법 제38조의2 규정이 시행되기 이전의 범죄에 해당하므로 법률 제10260호 아동성보호법 부칙 제1조, 제4조에 따라 고지명령의 대상이 되지 않는다.
 그럼에도 원심은 위와 같은 심리에 나아가지 아니한 채 피고인이 이 부분 공소사실에 관하여도 성폭력특례법 제37조, 제41조의 공개명령 및 고지명령의 대상이 된다는 제1심판결을 유지하였으니, 이러한 원심판결에는 성폭력특례법 제37조, 제41조의 적용범위에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 원심판결 중 이 부분 공소사실에 관한 공개명령 및 고지명령 부분은 파기를 면할 수 없다.
 한편 성폭력특례법 제37조, 제41조에 규정된 공개명령 및 고지명령은 등록대상 성폭력범죄 사건의 판결과 동시에 선고하는 부수처분이므로 그 공개명령 및 고지명령의 전부 또는 일부가 위법한 경우 나머지 피고사건 부분에 위법이 없더라도 그 부분까지 전부 파기하여야 한다.
 다. 피고인이 피고사건의 판결에 대하여 상고를 제기한 이상 부착명령청구사건의 판결에 대하여도 상고를 제기한 것으로 의제된다. 비록 부착명령청구사건에 관하여 상고장에 그 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없으나, 원심의 피고사건에 대한 판단이 위법하여 원심판결 중 피고사건에 관한 부분을 파기하는 경우에는 그와 함께 심리되어 동시에 판결이 선고되어야 하는 부착명령청구사건에 관한 부분 역시 파기하지 않을 수 없다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 신영철 이상훈(주심)

[1] 아동·청소년 대상 성폭력범죄의 경우, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조의2 규정이 시행된 2011. 1. 1. 이후에 범죄를 저지른 자에 대하여만 고지명령을 선고할 수 있는지 여부(적극)

[2] 피고인이 아동·청소년 대상 성폭력범죄를 범하여 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 17세 청소년들을 상대로 저지른 2008. 11. 4.자 및 2009. 8. 29.자 특수강간 범행에 관하여 피고인이 공개명령의 대상이 되는지는 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙 제3조 제4항에서 정하는 바에 따라 공개명령의 요건이 충족되었는지를 심리하여 판단하여야 하고, 또한 위 범행은 고지명령을 규정한 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조의2 규정이 시행되기 이전의 범죄에 해당하여 같은 법 부칙 제1조, 제4조에 따라 고지명령의 대상이 되지 않는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례

[1] 2010. 4. 15. 신설된 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘법률 제10260호 아동성보호법’이라 한다) 제38조의2는 제1항 제1호에서 같은 법 제38조의 공개명령 대상자 중 ‘아동·청소년 대상 성폭력범죄를 저지른 자’에 대하여 고지명령도 함께 선고하도록 규정하고 있는데, ‘법률 제10260호 아동성보호법’ 부칙(2010. 4. 15.) 제1조는 "이 법은 공포한 날부터 시행한다. 다만 제31조의2, 제38조의2 및 제38조의3의 개정규정은 2011년 1월 1일부터 시행한다."고 규정하고 있고, 위 부칙 제4조는 "제38조의2 및 제38조의3의 개정규정은 같은 개정규정 시행 후 최초로 아동·청소년 대상 성범죄를 범하여 고지명령을 선고받은 고지대상자부터 적용한다."고 규정하고 있다. 따라서 아동·청소년 대상 성폭력범죄의 경우, ‘법률 제10260호 아동성보호법’ 제38조의2 규정이 시행된 2011. 1. 1. 이후에 범죄를 저지른 자에 대하여만 고지명령을 선고할 수 있다.

[2] 피고인이 아동·청소년 대상 성폭력범죄를 범하여 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 위반으로 기소된 사안에서, 17세의 청소년들을 상대로 저지른 2008. 11. 4.자 및 2009. 8. 29.자 특수강간 범행은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력특례법’이라 한다) 제32조 제1항에서 정한 등록대상 성폭력범죄에 해당하지만, 범행 당시 시행되던 구 청소년의 성보호에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9765호 아동·청소년의 성보호에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제3호, 제2호 (나)목에 규정된 청소년 대상 성폭력범죄에도 해당하므로, 이에 관하여 피고인이 공개명령의 대상이 되는지는 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2010. 7. 23. 법률 제10391호로 개정되기 전의 것) 부칙(2009. 6. 9.) 제3조 제4항(2010. 7. 23. 법률 제10391호로 개정된 것)에서 정하는 바에 따라 공개명령의 요건이 충족되었는지를 심리하여 판단하여야 하고, 또한 위 각 범행은 고지명령을 규정한 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘법률 제10260호 아동성보호법’이라 한다) 제38조의2 규정이 시행되기 이전의 범죄에 해당하여 ‘법률 제10260호 아동성보호법’ 부칙(2010. 4. 15.) 제1조, 제4조에 따라 고지명령의 대상이 되지 않는데도, 이와 달리 피고인이 성폭력특례법 제37조, 제41조의 공개명령 및 고지명령의 대상이 된다고 본 원심판결에 성폭력특례법 제37조, 제41조의 적용범위에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 한 사례.