보증채무금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2002.04.10 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 새한렌탈 주식회사의 소송수계인 파산자 새한렌탈 주식회사의 파산관재인 원고 (소송대리인 변호사 김정남)
【피고, 피항소인 겸 항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 서정우 외 2인)
【원심판결】 서울지법 2001. 2. 23. 선고 99가합43665 판결
【주 문】
 1. 원심판결 중 아래에서 지급을 명하는 원고 패소 부분을 취소한다.
 피고는 원고에게 280,000,000원과 이에 대하여 1998. 9. 4.부터 2002. 4. 10.까지는 연 24%의, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 25%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 2. 원고의 나머지 항소와 피고의 항소를 모두 기각한다.
 3. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지：피고는 원고에게 315,022,533원 및 이에 대하여 1998. 9. 4.부터 이 사건 지급명령정본 송달일까지는 연 24%, 그 다음날부터 다 갚을 때까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 2. 항소취지
 원고：원심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 280,000,000원과 이에 대하여 1998. 9. 4.부터 2001. 2. 23.까지는 연 24%의, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 25%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 피고：원심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】 1. 인정 사실
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2, 5 내지 8, 10, 15호증, 갑 제3, 4호증의 각 1, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제14호증의 1 내지 9, 을 제1호증의 각 기재와 원심 증인 소외인의 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
 가. 물품공급계약의 성립
 나산관광개발 주식회사(이하 '나산'이라 한다)는 1995. 4. 7. 주식회사 한국산업양행(이하 '한국산업양행'이라 한다)로부터 골프장 운영에 필수적 장비인 야마하 골프카트(YAMAHA GOLF CART G6-A) 60대와 야마하 골프카(YAMAHA GOLF CAR G15A) 1대(이하 '이 사건 렌탈물건'이라 한다)를 대금 525,000,000원(부가가치세 별도)에 매수하기로 하는 물품공급계약을 체결하였는데, 그 대금지불 방법으로는 나산이 새한렌탈 주식회사(이하 '새한렌탈'이라 한다)와의 계약조건에 따라 새한렌탈에게 지불하기로 하였는바, 이는 아래 렌탈계약 및 재매입약정의 성립과정에서 보는 바와 같이 나산이 한국산업양행에게 위 물건대금을 일시에 지불할 능력이 없어 새한렌탈이 한국산업양행으로부터 위 물건을 525,000,000원에 매수하는 것으로 하고, 나산은 이를 다시 새한렌탈로부터 임차하는 형식을 취하기로 하였기 때문이다.
 나. 렌탈계약의 성립
 새한렌탈(1999. 6. 9. 서울지방법원으로부터 파산선고를 받고, 원고가 그 파산관재인으로 선임되었다.)은 1995. 4. 20. 나산과 사이에 이 사건 렌탈물건을 임대하기로 하는 렌탈계약을 체결하고, 같은 해 6. 5. 일부 내용을 변경하는 변경계약을 체결하였는바, 그 계약(이하 '이 사건 렌탈계약'이라 한다)의 구체적 내용은 다음과 같다.
 (1) 렌탈개시일 같은 해 6. 5., 렌탈기간 렌탈개시일로부터 60개월, 월렌탈료는 매월 13,925,670원(＝월렌탈료 12,659,700원＋부가가치세 1,265,970원), 렌탈보증금 29,999,090원, 양도금액 27,271,900원(부가가치세 별도), 설치장소 경기 포천군 일동면 지산리 산 142의 1.{새한렌탈은 1997년 말 국제통화기금(IMF)의 구제금융으로 인한 금리의 대폭적인 상승으로 인하여 월렌탈료를 1998. 1. 25.부터 14,999,700원으로 인상하였다가, 같은 해 7. 5.부터 금리하락에 따라 13,960,900원으로 인하하였다(각 부가가치세 별도).}
 (2) 나산은 위 렌탈계약보증금을 이 계약의 체결과 동시에 새한렌탈에게 현금으로 지급한다. 위 계약보증금은 렌탈기간이 종료하고 나산이 이 계약에 의한 의무를 완전히 이행하였을 때에 새한렌탈이 나산에게 반환하거나 물건의 양도금액과 상계하기로 하며 그 기간 중의 이자는 지급하지 아니하기로 한다. 나산이 아래 (3)의 (가)항 각 호의 1에 해당하게 된 때에 새한렌탈은 계약보증금을 새한렌탈이 정한 순서에 따라 나산에 대한 현재 및 장래의 채권과 우선 상계할 수 있다.
 (3) (가) 나산에게 다음의 사유가 발생한 때에 새한렌탈은 최고없이 이 계약을 해지할 수 있다.
 ① 나산이 렌탈료의 지급을 연체하는 등 이 계약을 위반한 때
 ② 나산의 어음 또는 수표가 부도되어 은행의 거래정지처분이 있을 때
 ③ 나산의 영업이 휴 폐업하거나 나산이 해산의 결의를 한 때
 ④ 나산의 다른 채무로 인하여 강제집행, 보전처분, 체납처분의 절차가 개시되거나, 파산, 강제화의, 또는 회사정리 등의 신청이 있는 때
 (나) 위 (가)항에 따라 이 계약이 해지되는 경우에는 나산은 지체 없이 물건을 자기 비용으로 새한렌탈이 지정하는 장소에 반환하고 동시에 다음의 합계금액(부가가치세 별도)을 손해배상금으로 새한렌탈에게 지급하여야 한다.
 ① 이 계약해지일 현재 지급기일이 경과된 연체렌탈료 및 이에 대한 지연배상금
 ② 아래 (4)항의 정산렌탈료
 ③ 이 계약의 해지와 관련하여 새한렌탈이 지급한 기타 비용
 (다) 나산이 위 (나)항에 의한 물건반환의무이행을 지체한 경우에 새한렌탈은 일방적으로 나산으로부터 물건을 회수할 수 있으며 추후 나산은 새한렌탈의 이와 같은 물건회수에 일체 이의를 제기하지 아니하기로 한다.
 (4) 다음 금액 중 적은 금액을 정산렌탈료라 한다.
 (가) 계약명세표상의 중도해지일까지의 기간에 해당하는 규정렌탈료(부가가치세 별도)
1차 연도초2차 연도초3차 연도초4차 연도초5차 연도초599,982,000원514,225,000원422,724,000원317,115,000원195,224,000원 (나) 계약명세표상의 렌탈기간 중의 렌탈료 총액에서 중도해지일까지의 월렌탈료 합계액을 차감한 금액(각 부가가치세 별도) 
 (5) 나산이 이 계약에 의한 금전채무의 이행을 지체한 때에는 지체기간에 대하여 연 24%의 비율에 의한 지연배상금을 새한렌탈에게 지급하여야 한다.
 (6) 나산은 설치중인 또는 설치완료된 개별 렌탈물건에 대하여 설치기간은 물론 렌탈기간 동안에 천재지변 등 어떠한 경우를 막론하고 렌탈물건의 이용자로서 일체의 유지 및 관리의 책임을 부담한다.
 다. 재매입약정의 성립
 새한렌탈은 1995. 4. 20. 위 렌탈계약과 관련하여 나산의 연대보증 아래 한국산업양행과 사이에 이 사건 렌탈물건을 대금 525,000,000원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하면서, 다시 새한렌탈과 나산 사이의 이 사건 렌탈계약이 해지되면 한국산업양행이 이 사건 렌탈물건들을 새한렌탈로부터 재매입하기로 하는 재매입약정을 체결하였고, 당시 한국산업양행의 대표이사이던 피고는 한국산업양행이 이 계약 각 조항을 불이행 또는 위반함으로써 새한렌탈이 입은 손해를 한국산업양행과 연대하여 배상하기로 약정하였는바(이하 '이 사건 재매입약정'이라 한다), 그 구체적 내용은 다음과 같다.
 (1) 새한렌탈은 나산과 체결한 이 사건 렌탈계약에 의거하여 렌탈계약을 해지함에 있어 그 내역 및 이 약정에 의한 렌탈물건 재매입요구서를 한국산업양행에 서면으로 통보하기로 한다.
 (2) 새한렌탈은 재매입요구서 발송시 재매입대금을 명시하여 한국산업양행에 청구하기로 하며, 한국산업양행은 재매입대금을 새한렌탈에게 지급하고 나산으로부터 렌탈물건을 회수하기로 한다.
 (3) 재매입대금은 렌탈계약 해지일 현재 새한렌탈의 나산에 대한 미회수 취득원가, 연체렌탈료, 연체이자, 렌탈계약서 계약명세표상의 양도금액 및 기타 이 계약과 관련한 나산의 새한렌탈에 대한 채무를 합계한 금액으로 한다. 또한, 한국산업양행은 계약해지일로부터 재매입대금 지급일까지의 이 사건 렌탈계약상의 연체이자율에 의한 지연배상금을 새한렌탈에게 지급하기로 한다.
 (4) 렌탈물건 회수에 따른 제반 비용 및 모든 책임은 한국산업양행이 부담하기로 하며, 본 약정서상 재매입의무는 렌탈물건 회수시점의 물건상태에 관계없이 무조건 이행되어야 한다.
 라. 렌탈계약의 해지 등
 한편, 나산은 1998. 5. 24. 부도가 났고, 월렌탈료 중 38회 및 39회차인 1998. 7.분 및 8.분을 새한렌탈에게 지급하지 아니함으로써, 이에 따라 새한렌탈은 나산의 부도 및 렌탈료 연체를 원인으로 1998. 9. 4. 이 사건 렌탈계약을 해지하고, 한국산업양행에게 이 사건 재매입약정에 따라 렌탈물건을 재매입하도록 통지하였는바, 그 때까지 나산이 지급하지 아니한 연체렌탈료는 1998. 7.분 및 8.분 합계 30,713,980원 및 연체이자 1,514,659원이고, 위 해지 당시의 규정렌탈료는 257,085,359원{＝미회수원금 233,713,963원×(1＋0.1), 부가가치세 별도}, 잔여렌탈료는 293,178,900원(＝월렌탈료 13,960,900원×21개월)이다.
 2. 피고의 책임의 발생
 위에서 살펴본 이 사건 재매입약정의 체결경위에 따르면, 이 사건 재매입약정은 한국산업양행이 이 사건 렌탈물건을 나산에게 매도하면서 새한렌탈로부터 금융이익을 먼저 취하기 위해 새한렌탈이 한국산업양행으로부터 위 물건을 매수하는 것으로 하여 그 대금을 새한렌탈로부터 모두 지불받고, 나산은 이를 다시 새한렌탈로부터 임차하기로 하는 형식을 취하면서, 나산의 채무불이행 등으로 인해 새한렌탈에게 발생하는 위험을 한국산업양행이 부담하겠다는 취지의 약정이라 할 것인데, 이는 당사자의 일방(담보자)이 상대방(수익자)에 대하여 일정한 사항에 관하여 위험을 인수하고, 이로 인하여 발생할지도 모르는 손해를 담보할 것을 목적으로 하는 일종의 손해담보계약(損害擔保契約)이라 할 것인바, 손해담보계약으로 담보자는 수익자인 채권자에게 목적한 일이 성취된 것과 같은 혹은 손해가 발생하지 않은 것과 같은 상태에 놓이게 해 줄 의무를 부담하게 되고, 손해담보계약에 있어 담보자의 채무는 주채무의 존속과 관계없이 성립하는 하나의 독립된 계약으로서, 보증채무와는 달리 담보채무는 주채무의 성립·존속·채무내용에 부종적 성질이 없다 할 것이다.
 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고는 위 재매입약정에 따른 손해담보채무로서 새한렌탈에게 연체렌탈료 30,713,980원, 연체이자 1,514,659원, 정산렌탈료 282,793,894원(규정렌탈료 및 잔여렌탈료 중 작은 금액인 규정렌탈료 257,085,359원에 부가가치세 10%를 합한 금액), 양도금액 29,990,090원(양도금액 27,271,000원에 부가가치세를 합한 금액)을 합한 금액에서 나산이 지급한 계약명세표상의 계약보증금 29,990,090원을 공제한 315,022,533원(＝30,713,980원＋1,514,659원＋282,793,894원＋29,990,090원－29,990,090원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
 3. 피고의 항변 등에 대한 판단
 가. 불공정 법률행위 등
 (1) 피고는 먼저, 통상 렌탈계약은 범용성이 있는 동산에 대하여 매도인이 시설대여회사에 물건을 매도하고 시설대여회사가 그 소유권자로서 실이용자에게 임대를 하는 형태를 취하는데, 이 사건에서는 물건공급자인 한국산업양행이 실이용자인 나산에 매도하는 형식을 취한 점에서 일반의 리스계약과는 그 구조를 달리하고 있는데, 다음에서 보는 바와 같이 이 사건 재매입약정은 불공정한 법률행위로서 약관의규제에관한법률 제6조, 제7조, 제9조, 제17조 제4호에 의하여 무효라고 주장한다. 
 (가) 일반적으로 상거래에 있어 매도인은 납품 및 하자보수 책임만 부담하면 족한 것이며, 나아가 통상의 리스계약에서도 리스계약불이행으로 인한 제반 손해에 대하여는 시설대여자와 임차인의 관계에서 해결하여야 하도록 되어 있음에도 이 사건 재매입약정에서는 매도인인 한국산업양행은 물건납품 후 장기간의 렌탈기간 동안 렌탈료 및 기타 임차인인 나산이 책임질 사항에 대한 과중한 장기간의 사후책임을 부담하도록 되어 있다.
 (나) 이 사건 재매입약정은 렌탈물건의 재매입 당시의 교환가치를 적정히 평가하여 이를 기준으로 하여야 함에도 렌탈계약의 불이행으로 인한 새한렌탈의 부담 또는 위험을 한국산업양행에 완전히 전가시키고 있을 뿐만 아니라 렌탈계약 해지일로부터 재매입대금 입금시까지 렌탈계약상의 지연배상금 이율에 의한 과중한 지연배상금을 부담시키고 있다.
 (다) 한국산업양행이 위와 같은 과중한 책임을 지면서도, 렌탈물건에 대한 소유권은 새한렌탈에게 있으며, 렌탈물건에 대한 회수책임은 전적으로 한국산업양행이 부담하여야 하고, 한국산업양행의 재매입의무는 렌탈물건 회수시점의 물건상태에 관계없이 무조건 이행하도록 되어 있다.
 (라) 이 사건 렌탈계약은 새한렌탈과 나산 사이에 체결된 것으로, 새한렌탈이 금융업을 영위하는 사업자로서 나산의 신용을 평가하여 담보를 확보하고 대금을 제공하였음에도, 나산의 신용으로 발생한 위험에 대하여 전적으로 한국산업양행에게 책임을 전가시키고 있다.
 (마) 리스거래는 리스회사, 리스이용자 및 공급자 3당사자 간의 특별한 거래관계로서 그 향유이익이나 책임에 있어서도 3당사자 간에 형평이 고려되어야 함에도 리스회사인 새한렌탈은 리스이용자의 귀책으로 리스계약이 해지되는 경우 자신은 아무런 책임을 지지 아니하고 리스이용자의 채무이행에 관하여 아무런 관리 점검을 할 수 없는 공급자인 한국산업양행에게만 책임을 부담시키고 있어 균형을 잃고 있다.
 (바) 한국산업양행은 골프장비 등을 수입하여 수요자에게 판매하는 것을 영업으로 하는 회사로서 렌탈회사가 여신을 주지 않으면 사업을 수행해 나갈 수 없어, 렌탈회사가 무리한 요구를 해 오더라도 이를 수용할 수밖에 없는데, 이는 약관의규제에관한법률 제17조 제4호 "사업자의 계약당사자로서의 우월적 지위가 현저하거나 고객이 다른 사업자를 선택할 범위가 제한되어 있어 약관을 계약내용으로 하는 것이 사실상 강제되는 경우"에 해당한다. 
 (사) 계약의 해지는 계약당사자의 이행에 중대한 영향을 미치는 사항이므로 반드시 상당기간을 두고 이행의 최고를 한 후에야 계약해지가 가능하다고 할 것인데, 이 사건 렌탈계약상 렌탈계약을 해지할 때에는 최고가 필요 없도록 되어 있는바, 이는 약관의규제에관한법률 제9조 제2호의 사업자의 해제·해지권의 행사요건을 완화하여 고객에게 부당하게 불이익을 줄 우려가 있는 경우에 해당한다. 
 (2)살피건대, 앞에서 인정한 바와 같이, 나산이 이 사건 렌탈물건을 한국산업양행으로부터 구입하기로 하면서, 그 자금조달의 방법으로 새한렌탈이 한국산업양행으로부터 위 물건을 매수하는 것으로 하고 나산은 이를 다시 새한렌탈로부터 임차하는 것으로 하여 월렌탈료로 분할상환하는 형태를 취하되, 새한렌탈은 위 렌탈대금의 회수를 확실히 담보하기 위하여 한국산업양행과 일종의 손해담보계약으로서의 이 사건 재매입약정을 체결한 것이고, 재매입약정의 내용도 해지 당시 렌탈계약상 지급받지 못한 금액을 그 손해담보액의 한도로 정하고 있음에 비추어 보면, 이러한 재매입약정이 약관의규제에관한법률상의 불공정한 행위에 해당한다고 볼 수 없고, 손해담보계약은 담보자가 수익자인 채권자에게 목적한 일이 성취된 것과 같은 혹은 손해가 발생하지 않은 것과 같은 상태에 놓이게 해 줄 의무를 부담하는 것이므로 재매입 당시의 교환가치를 적정히 평가하지 아니하고 미수렌탈료를 기준으로 재매입가격을 정한 것을 부당하다고 할 수 없을 뿐만 아니라 나산의 신용상 발생할 위험을 한국산업양행에 부당하게 전가시킨 것이라고 할 수도 없으며, 또한 매도인인 한국산업양행과 이러한 약정을 체결한다고 하여 위 법상 계약당사자로서의 우월적 지위에 기해 강제하는 계약이라고 단정할 수 없고, 새한렌탈은 나산의 월렌탈료 연체 외에도 그의 부도를 이유로 이 사건 렌탈계약을 해지하였는바, 임차인이 부도가 난 경우에 최고를 반드시 하여야 한다면 부당하게 채권회수의 시간만 지연시키게 되는 점 등을 미루어 보면 최고 없이 해지할 수 있도록 약정하였다고 하여 위 법의 해지요건을 완화하여 부당하게 불이익을 줄 우려가 있는 경우에 해당한다고 볼 수도 없으므로, 이 사건 재매입약정이 무효라는 피고의 위 항변은 모두 이유 없다.
 나. 권리남용 등
 피고는, 나산이 이 사건 렌탈물건을 사용하여 영업을 함으로써 렌탈물건 사용료만으로 월 평균 4,000만 원 상당의 수입을 올리고 있고, 그 밖의 골프장 영업수입이 있음에도 불구하고 원고는 나산을 상대로 한 렌탈료청구소송 및 골프장수입에 대한 압류 등 채권회수를 위한 조치를 선행하지 아니한 채 피고를 상대로 하여 이 사건 청구를 구하는 것은 권리남용에 해당한다고 주장하고, 또한 이 사건 재매입약정은 보증의 성격도 가지고 있는데, 새한렌탈은 주채무자인 나산에 대하여 먼저 이행청구를 하여야 한다며 최고·검색의 항변을 하므로 살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 재매입약정은 손해담보계약의 일종으로, 손해담보계약에 있어 담보자의 채무는 보증채무와 달리 주채무의 존속과 관계없이 성립하는 하나의 독립된 계약으로서 부종적 성질이 없다 할 것이므로, 나산을 상대로 충분히 채권회수를 할 수 있다 하더라도 그를 상대로 이행을 구하지 아니하고 위 손해담보계약에 따라 피고를 상대로 하여 그 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구를 권리남용에 해당한다고 할 수 없고, 또한 보증채무와도 그 성질을 달리하는바 보증채무임을 전제로 하는 위 최고·검색의 항변도 이유 없다 할 것이다.
 다. 손해배상액의 예정
 피고는, 이 사건 재매입약정은 나산의 채무불이행시에 한국산업양행 및 피고가 새한렌탈에 대하여 부담하게 되는 손해배상액의 예정의 성격을 가지는데, 채권자인 새한렌탈은 한국산업양행 및 피고보다 경제적으로 우월한 지위에 있고, 새한렌탈이 이러한 지위를 이용하여 자신의 영업과정에서 입을지도 모르는 손해를 그 영업과는 전혀 무관한 한국산업양행에 전가할 목적으로 재매입약정을 체결하였으며, 새한렌탈의 적극적 손해뿐만 아니라 영업이익까지 보전하기 위하여 손해배상액을 예정하였고, 새한렌탈은 나산으로부터 충분히 채무를 변제받을 수 있는 점 등을 고려할 때 이 사건 재매입약정에 의한 손해배상액의 예정은 부당히 과다하여 현저히 불공정하므로 대폭 감액되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 재매입약정은 새한렌탈이 나산과의 이 사건 렌탈계약에 따라 받아야 할 렌탈대금의 회수를 확실히 담보하기 위한 것으로 손해담보계약이라 할 것이지 이를 손해배상액의 예정이라고 볼 수 없고, 또한 그 내용도 해지 당시 렌탈계약상 지급받지 못한 금액을 그 손해담보액의 한도로 정하고 있음에 비추어 보면 그 손해금이 과다하다고 인정되지 아니하므로, 피고의 위 항변도 이유 없다.
 라. 공제 항변 등
 피고는, 새한렌탈이 이 사건 렌탈계약을 해지한 이후에도 나산으로부터 아무런 이의 없이 렌탈료 합계 1,500만 원을 지급받았으므로 이 사건 렌탈계약은 부활되었고, 그에 따라 위 재매입약정에 의한 재매입통지도 그 효력을 잃었다고 할 것이고, 가사 그렇지 않다 하더라도 위 1,500만 원을 연체렌탈료에서 공제하여야 한다고 항변하므로 살피건대, 을 제2호증의 1 내지 3의 각 기재 및 원심 증인 소외인의 증언에 의하면, 나산은 이 사건 렌탈계약이 해지된 이후인 1998. 9. 30., 같은 해 11. 21., 1999. 2. 20. 3회에 걸쳐 500만 원씩 합계 1,500만 원을 새한렌탈에게 지급한 사실은 인정할 수 있으나, 한편 갑 제11호증의 1 내지 3, 갑 제12호증의 1, 2, 갑 제13호증의 각 기재 및 변론의 전취지에 의하면, 새한렌탈은 1993. 12. 13. 나산과 이 사건 렌탈계약 이외에 렌탈물건 어린이놀이터 놀이기구, 월렌탈료 37,180,220원으로 하는 렌탈계약(계약번호：W9312012-1)을 체결하였는데, 새한렌탈은 나산의 부도로 위 렌탈계약도 1998. 9. 4. 해지하였고, 그에 따라 나산은 합계 107,884,326원의 채무를 지게 되었는데, 나산은 위 1,500만 원을 새한렌탈에게 무통장송금하면서 변제충당을 지정하지 아니한 사실(피고는 나산이 위 돈을 이 사건 렌탈계약의 렌탈료로 충당할 것을 지정하였다고 주장하나, 위 소외인의 증언만으로는 이를 인정하기 부족하고, 달리 증거 없다.), 그에 따라 새한렌탈은 위 돈 중 12,652,900원(1999. 9. 8. 및 같은 해 11. 21. 수령한 돈 및 1999. 2. 20. 수령한 500만 원 중 2,652,900원)을 위 렌탈계약(계약번호：W9312012-1)에서 발생한 채권에 충당하고, 나머지 2,347,100원은 나산이 새한렌탈에 제공한 나산컨트리클럽 법인회원권의 취득세의 일부로 충당하였으며, 이를 나산에게 팩스로 알렸는데 나산은 이에 대하여 즉시 이의를 하지 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 나산이 새한렌탈에게 지급한 위 1,500만 원은 이 사건 렌탈계약의 렌탈료로 지급한 것으로 인정할 수 없어 이를 전제로 한 피고의 위 항변도 이유 없다.
 마. 멸실 항변 등
 피고는, 이 사건 재매입약정은 새한렌탈과 나산 사이의 이 사건 렌탈계약과 관련하여 나산의 계약불이행이 있을 경우 렌탈물건을 당초 판매자인 한국산업양행이 다시 사는 내용인데, 이 사건 렌탈물건 중 야마하 골프카 30대는 현재 멸실되거나 사용불가능하므로 재매입대금에서 이를 감액하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 재매입약정은 손해담보계약으로서 담보자가 위험을 인수하고, 이로 인하여 수익자에게 발생할지도 모르는 손해를 담보하는 것이므로, 이 사건 렌탈물건의 멸실 등으로 인하여 새한렌탈에게 발생한 손해도 오히려 담보자인 한국산업양행이 부담하여야 할 것이어서, 이를 위 손해액에서 감액할 수는 없으므로, 피고의 위 항변은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
 바. 대물변제항변
 피고는, 나산이 새한렌탈에게 이 사건 렌탈계약상의 렌탈료지급채무 이행에 갈음하여 대물변제로 시가 2억 8천만 원 상당의 나산컨트리클럽 신규 VIP법인회원권을 제공하였으므로 이를 채무원금에서 공제하여야 한다고 항변하므로 살피건대, 나산이 1998. 1. 17. 새한렌탈에게 나산컨트리클럽 신규 VIP법인회원권을 제공하여 그 명의를 이전한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 을 제3호증의 기재 및 원심 증인 소외인의 일부 증언만으로는 나산이 위 법인회원권을 새한렌탈에게 위 렌탈료 지급채무의 대물변제조로 제공하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없는 반면, 오히려 갑 제8, 17호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 1998. 1. 14. 이 사건 렌탈계약의 연대보증인인 나산실업 주식회사가 부도나자 새한렌탈은 나산에게 추가로 담보를 제공할 것을 요구하였고, 이에 따라 같은 달 17. 위 법인회원권을 나산이 위 렌탈계약에 따른 채무전액을 상환할 경우 이를 반환하는 것을 조건으로 위 렌탈계약과 관련하여 담보 목적으로 새한렌탈 앞으로 그 명의를 이전한 사실을 인정할 수 있고, 나산과 새한렌탈 사이에 위 담보물의 귀속이나 처분 등 그 정산에 관하여 아무런 약정을 한 바도 없으므로 위 법인회원권의 이전은 당사자 사이에 정산절차를 요하는 약한 의미의 양도담보라 할 것이고, 위 담보물을 귀속정산하거나 처분정산하는 것은 담보권의 실행을 위하여 채권자에게 부여된 권리이지, 채무자가 채권자에게 적극적으로 위와 같은 정산을 요구할 청구권을 가지는 것은 아니므로, 그와 같은 정산절차를 마치지 않은 상태에서는 아직 그 피담보채권이 소멸되었다고 볼 수는 없다. 따라서 위 법인회원권의 제공으로 이 사건 채무를 공제할 수는 없으므로 피고의 위 항변도 이유 없다.
 사. 동시이행의 항변
 피고는, 이 사건 렌탈물건과 상환으로서만 재매입대금을 지급할 의무가 있다고 동시이행의 항변을 하므로 살피건대, 갑 제4호증의 1의 기재에 의하면, 이 사건 재매입약정시 한국산업양행은 재매입대금을 새한렌탈에게 지급하고 나산으로부터 렌탈물건을 회수하기로 하고, 한국산업양행은 계약해지일로부터 재매입대금 지급일까지의 렌탈계약상의 연체이자율에 의한 지연배상금을 새한렌탈에게 지급하기로 하며, 렌탈물건 회수에 따른 제반 비용 및 모든 책임은 한국산업양행이 부담하기로 하고 본 약정서상 재매입의무는 렌탈물건 회수시점의 물건상태에 관계없이 무조건 이행되어야 한다고 약정한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 한국산업양행의 재매입대금의 지급의무는 나산으로부터의 렌탈물건 회수보다 선이행되어야 할 것이지, 위 각 의무가 동시이행의 관계에 있다고 볼 수는 없어, 피고의 위 항변도 이유 없다.
 4. 결 론
 그렇다면 피고는 새한렌탈에게 손해담보채무인 315,022,533원 및 그 중 원심에서 인용한 35,022,533원에 대하여는 이 사건 렌탈계약해지일인 1998. 9. 4.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 원심판결 선고일인 2001. 2. 23.까지는 약정 연체이율인 연 24%의, 그 다음날부터 다 갚을 때까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 25%의, 나머지 280,000,000원에 대하여는 이 사건 렌탈계약해지일인 1998. 9. 4.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심판결 선고일인 2002. 4. 10.까지는 약정 연체이율인 연 24%의, 그 다음날부터 다 갚을 때까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 25%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리한 원심판결은 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 원심판결 중 위 인용 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소하여 피고에게 그 부분 금원의 지급을 명하고, 원고의 나머지 항소와 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 송진현(재판장) 심갑보 노정희

[1] 일종의 손해담보계약(損害擔保契約)을 인정한 사례
 [2] 손해담보계약에 있어 담보채무는 주채무의 성립ㆍ존속ㆍ채무내용에 부종적 성질이 있는지 여부(소극)
 [3] 손해담보계약의 내용이 불공정한 법률행위에 해당하지 않는다고 본 사례

[1] 乙이 실질적으로 丙에게 물품을 공급하기로 하였으나 丙이 물품대금을 일시에 지불할 능력이 없으므로 렌탈회사인 甲으로부터 금융이익을 먼저 취하기 위해 甲이 乙로부터 위 물품을 매수하는 것으로 하여 그 물품대금을 甲으로부터 모두 지불받고, 丙이 이를 다시 甲으로부터 임차하기로 하는 형식을 취한 경우, 丙의 채무불이행 등으로 인해 甲에게 발생하는 위험을 乙이(위 물품을 甲으로부터 재매입하는 방법 등으로, 단, 재매입대금에는 연체렌탈료 등 丙이 부담하는 모든 채무를 포함한다.) 부담하겠다는 취지의 약정은 당사자의 일방(담보자)이 상대방(수익자)에 대하여 일정한 사항에 관하여 위험을 인수하고, 이로 인하여 발생할지도 모르는 손해를 담보할 것을 목적으로 하는 일종의 손해담보계약(損害擔保契約)이라 할 것이다.
 [2] 손해담보계약으로 담보자는 수익자인 채권자에게 목적한 일이 성취된 것과 같은 혹은 손해가 발생하지 않은 것과 같은 상태에 놓이게 해 줄 의무를 부담하게 되고, 손해담보계약에 있어 담보자의 채무는 주채무의 존속과 관계없이 성립하는 하나의 독립된 계약으로서, 보증채무와는 달리 담보채무는 주채무의 성립·존속·채무내용에 부종적 성질이 없다.
 [3] 손해담보계약의 내용이 불공정한 법률행위에 해당하지 않는다고 본 사례.