증권 (민사, 대법원)
공포일: 2022.10.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인(유한) 세종 담당변호사 황상현 외 1인)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 외 1인)
【피고 소송수계신청인】 피고 소송수계신청인 (소송대리인 법무법인 한덕 담당변호사 민한홍)
【원심판결】 수원지법 2018. 9. 6. 선고 2018나53221 판결
【주 문】
 원심판결 중 예비적 청구에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다. 피고 소송수계신청인의 소송수계신청을 기각한다. 소송수계신청으로 인한 비용은 피고 소송수계신청인이 부담한다.

【이 유】 상고이유(제출기간이 지난 다음 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 사실관계
 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.
 가. ○○산업 주식회사(이하 ‘○○산업’이라 한다)는 가죽 제품 제조 및 도·소매업 등을 하던 회사로 2007년 1월 무렵 파산 결정을 받았다.
 나. ○○산업에서 원고 1은 상무, 원고 2는 부장(자금 담당), 원고 3은 차장(회계 담당), 피고는 전무로 재직하다가 ○○산업이 파산 결정을 받을 무렵 퇴직하였다.
 다. 주식회사 △△△(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)는 2006. 4. 20. 설립되었고, 피고가 사내이사로, 원고 2가 감사로 법인등기부에 등기되었다. 이 사건 회사의 주주명부에는 발행주식 10,000주(주당 5,000원) 모두 피고 명의로 등재되어 있고 현재까지 주주명부상 변동된 내역은 없다.
 2. 원심의 판단
 원심은 다음과 같이 판단하면서 원고들의 예비적 청구를 받아들였다. 원고들과 피고는 ○○산업에서 받은 퇴직금을 출자하여 이 사건 회사를 설립하고 운영하기로 하는 동업약정을 하였다. 이러한 동업약정에 따라 원고들과 피고는 민법상 조합을 구성하였으므로 이 사건 회사의 주식과 배당금 등은 조합재산에 속한다. 원고들은 위 조합을 탈퇴하여 원고들과 피고 사이의 조합관계는 종료하였는바 잔존 조합원인 피고는 원고들에게 지분 환급으로 이 사건 회사의 주식과 배당금 등을 반환할 의무가 있다.
 3. 대법원의 판단
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 받아들이기 어렵다.
 가. 당사자들이 자금을 출자하여 공동으로 주식회사를 설립하여 운영하고, 그 회사를 공동으로 경영함에 따르는 비용의 부담과 이익의 분배를 지분 비율에 따라 할 것을 내용으로 하는 동업약정은 당사자들의 공동사업을 주식회사의 명의로 하고 대외관계 및 대내관계에서 주식회사의 법리에 따름을 당연한 전제로 하는 것이므로, 이러한 동업약정은 특별한 사정이 없는 한 공동사업을 위하여 민법상 조합을 결성할 것을 목적으로 하고 있는 것은 아니다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다1423, 1430 판결, 대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다84381 판결 등 참조). 따라서 그들의 출자 기타 재산이 조합원의 합유로 되는 것도 아니라고 할 것이다. 
위와 같은 동업약정에 따라 주식회사가 설립되어 그 실체가 갖추어진 이상, 주식회사의 청산에 관한 상법의 규정에 따라 청산절차가 이루어지지 않는 한 일방 당사자가 잔여재산을 분배받을 수 없고(대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다84381 판결, 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003다22448 판결 등 참조), 이러한 법리는 동업약정에 따라 주식회사가 설립된 후 당사자 일방이 동업관계에서의 탈퇴를 주장하며 정산을 구하는 경우에도 그대로 적용된다(대법원 2006. 9. 28. 선고 2006다37700 판결, 대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다973 판결 등 참조). 
 나. 원심에서 인정한 것처럼 원고들과 피고가 동업약정을 체결하고 그에 따라 공동으로 자금을 출자하여 이 사건 회사를 설립한 것이라면, 앞서 본 법리에 비추어 원고들은 그러한 동업약정의 존재와 그 동업약정에 따른 실질주주임을 증명하여 이 사건 회사 주주의 지위에서 상법이 정하는 바에 따라 주주의 권리를 행사할 수 있거나 주식을 양도하여 투하 자본을 회수하고 주주의 지위에서 벗어날 수 있을 뿐 동업관계에서의 탈퇴를 이유로 지분의 정산을 구할 수는 없다. 그런데 원심은 주위적 청구에 관한 판단에서 이미 원고들이 이 사건 회사의 실질주주라는 주장을 받아들이지 않았다. 그렇다면 원심으로서는 원고들이 이 사건 회사의 실질주주가 아니라고 하면서도 이 사건 계약을 동업약정으로 본 내용이나 실체가 무엇인지, 그 동업약정의 효력에 따른 조합재산의 범위를 확정한 다음 원고들이 어떠한 방법으로 민법상 조합의 탈퇴에 따른 지분 환급을 구할 수 있는지를 심리·판단하였어야 했다. 이러한 심리·판단을 하지 않은 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 않음으로써 주식회사와 민법상 조합에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 4. 소송수계신청에 대한 판단
 피고 소송수계신청인은 피고가 2022. 8. 30. 사망하였다면서 상고이유서 제출기간이 지난 다음 소송수계신청을 하였다. 그러나 기록에 따르면 피고는 제출기간 내에 상고이유서를 제출한 이후 사망한 사실을 알 수 있는데, 상고심의 소송절차가 이와 같은 단계에 이르러 변론 없이 판결을 선고할 때에는 상속인이 상고심에서 소송을 수계할 필요성이 없으므로 소송수계신청을 받아들이지 아니한다(대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449 판결, 대법원 2020. 9. 24. 선고 2016다252331 판결 등 참조). 다만 환송 후 원심에서 피고의 상속인들이나 원고들이 피고의 상속관계를 증명하여 소송수계절차를 밟을 필요가 있음도 지적하여 둔다.
 5. 결론
 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 예비적 청구에 관한 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하되, 피고 소송수계신청인의 소송수계신청을 기각하고 소송수계신청으로 인한 비용은 피고 소송수계신청인이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

당사자들이 자금을 출자하여 공동으로 주식회사를 설립하여 운영하고 이에 따른 비용 부담과 이익 분배를 지분 비율에 따라 할 것을 내용으로 하는 동업약정이 공동사업을 위하여 민법상 조합을 결성할 것을 목적으로 하는지 여부(원칙적 소극) 및 위 동업약정에 따른 당사자들의 출자 기타 재산이 조합원의 합유로 되는지 여부(소극) / 위와 같은 동업약정에서 일방 당사자가 주식회사의 청산에 관한 상법 규정에 따른 청산절차를 거치지 않고 잔여재산의 분배를 받을 수 있는지 여부(소극) 및 이러한 법리는 동업약정에 따라 주식회사가 설립된 후 당사자 일방이 동업관계에서의 탈퇴를 주장하며 정산을 구하는 경우에도 그대로 적용되는지 여부(적극)