법관기피신청사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1994.02.15 / 시행일:

【항고인, 신청인】 신청인 1 외 2인 
【원심판결】 제1심 서울지법 서부지원(1993.12.6. 92카기115 결정)
【주 문】
 항고인들의 이 사건 항고를 모두 기각한다.

【신청취지 및 항고취지】 원결정을 취소한다.
 서울지방법원 서부지원 93가단13981 건물명도사건에 관하여 판사에 대한 기피신청은 이유 있다라는 결정 
【이 유】 1. 사건의 경위
 일건 기록에 의하면 이 사건 본안사건과 관련하여 신청인(항고인, 본안사건의 피고)들이 이 사건 기피신청에 이르게 된 배경과 경위에 관하여 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
 가. 신청인 1은 1985.경 권력층을 빙자하여 이권을 얻어준다는 이유로 위 본안사건의 원고인 ○○○(이하 원고라고만 한다)으로부터 금원을 차용하였으나 그 이권이 성사되지 아니하여 사기혐의로 구속되게 되자, 위 원고에게 그 차용금 70,000,000원을 변제하기 위하여 위 신청인이 가지고 있던 이 사건 무허가 건물에 관한 일체의 권리를 양도하기로 각서(1987.6.26.자)에 의해 약정하였다. 
 나. 원고는 1987.경 위 신청인을 상대로 이 사건 무허가 건물의 명도청구소송을 제기하면서 그 사건의 피고였던 위 신청인이 무인한 위 각서를 증거로 제출하였는데 위 소송(1심 서울민사지방법원 87가단6992호 사건, 항소심 위 법원 89나5095호 사건)에서 위 신청인은 패소하여 위 부동산의 명도집행을 받은 후, 대법원에 상고까지 하였으나 패소확정된 바 있었다.
 다. 그러나 위 소송 당시 위 신청인이 제3자에게 임대하였던 부분은 원고와 그 점유자였던 제3자들과의 사이에 직접 합의가 성립되어 그 부분은 위 명도청구소송에서 제외되었던바, 위 신청인은 그 후 위 부분을 다시 무단 점유하고 다른 일부를 이 사건 다른 기피신청인들(본안사건의 다른 피고들) 2인에게 임대하였기 때문에 원고는 위 신청인 1과 위 임차인 등 모두 3인을 피고로 하여 이 사건 본안소송으로서 명도청구소송을 제기하게 되었고, 원고는 본안사건의 증거로서 당연히 위 각서를 갑호증으로 제출하게 되었다. 
 2. 기피신청사유 및 원심의 판단
 신청인들은 이 사건 기피신청의 사유로서, 위 원고가 신청인들을 상대로 제기한 위 건물명도 청구의 본안사건에서 첫째, 신청인들은 증인을 신청하였으나 담당 법관은 이 신청을 받아주지 아니하였고, 둘째, 위 원고가 증거로 제출한 갑 제7호증(각서)의 위조 여부에 관한 검증신청과 위 각서의 원본 제출명령을 신청하였으나 담당 법관은 역시 이를 받아주지 아니하였을 뿐 아니라 이에 대한 이의신청도 받아들이지 아니하였고, 셋째, 위 원고측에 대하여는 미리 신청도 하지 아니한 증인 신청외 1을 기습적으로 재정증인으로 채택하는 등 신청인들이 신청한 유리한 증거신청은 받아들이지 아니하고 위 원고측의 요구만을 받아들임으로써 담당 법관에게 재판의 공정을 기대하기 어려운 사정이 있다고 주장한다.
 신청인들의 이 사건 기피신청에 대하여 원심은 본안기록상의 변론자료와 증거자료를 모두 살핀 후 다음과 같이 판단하고 있다. 신청이유 첫째 점에 관하여 기피법관은 신청인들이 위 사건에서 증인으로 신청한 신청외 2, 신청외 3을 채택하지 않은 것이 아니라 다만 그 채택 여부를 보류하였음에 불과한데, 이는 위 사건의 적극적 당사자로서 입증책임이 있는 위 원고가 제출하는 증거를 조사한 후에 신청인들의 위 증인신청을 받아들일 것인지를 결정하기 위하여 그 채택 여부의 결정을 보류한 것이라고 보여지므로 이를 가리켜 담당 법관이 재판을 공정하게 진행하지 아니한 것이라고 볼 수 없고, 다음 둘째 점에 관하여 위 원고가 종전에 신청인 1을 상대로 제기하였던 건물명도청구사건에서 위 원고는 이 사건 본안사건의 갑 제7호증과 같은 각서를 증거를 제출하였고, 위 신청인은 위 각서 중 서명부분과 무인의 진정성립은 인정하고 다만 위 각서가 강박에 의하여 작성된 것이라고 항변하였으나 위 증거항변은 받아들여지지 아니한 채 위 각서의 진정성립이 인정되었고 그 후 위 판결은 확정된 바 있으며, 또한 이 사건의 본안사건에 있어서도 제1차 변론기일(1993.7.9. 09:30)에서 신청인들은 위 각서의 진정성립을 인정한 바가 있고, 신청인들이 그 각서가 무효 또는 위조되었다고 주장하는 취지의 일부는 이미 그 각서에 기한 재판의 집행이 종료된 점에 비추어 이것이 문서의 검증으로 확인되어야 할 법률상 의미에서의 위조주장은 아니라고 보여지므로, 신청인들이 이 사건 기피신청 대상사건에 임하여 위 각서가 위조되었다고 주장하면서 그 각서의 검증신청을 하고 그 각서 원본제출명령을 신청한 것을 받아들이지 아니한 담당 법관의 조치는 불필요한 증거신청을 받아들이지 아니한 것으로 인정되어 이를 부당하다고 할 수 없으며, 다음 셋째 점에 관하여 위 사건의 제2차 변론기일(1993.7.30. 09:30)에 위 원고의 소송대리인이 본안사건의 피고인 신청외 4, 신청외 5의 대리인인 신청인 1이 출석한 자리에서 소정외 증인을 신청하여 채택된 후 그 증인신문 실시 기일은 1993.9.3. 14:00로 지정되었으나 위 소송대리인은 그 절차를 밟지 아니하여 지정된 날 증인을 신문하지 못하였고, 그 후 위 소송대리인이 증인을 신청외 1로 지정하고 그 신청을 하여 그 다음 기일인 1993.9.24. 14:00에 그 증인신문이 실시되었을 뿐 위 원고측이 미리 신청하지도 아니한 증인을 담당 법관이 채택한 것은 아니므로 위 본안사건에서 신청인들에게 불리한 재판이 진행되었다고 볼 만한 자료가 없다는 것을 이유로 신청인들의 이 사건 기피신청을 기각하였다. 
 3. 항고이유의 요지
 위 원심법원의 기각결정에 대한 신청인들의 이 사건 항고이유의 요지는 다음과 같다.
 즉 신청인들은 이 사건 본안의 건물명도청구사건에서 수 차례 준비서면을 통하여 그 계쟁건물이 위 원고의 소유가 아니라 타인의 소유라고 주장하여 왔고 이를 뒷받침하여 주는 증거로서 수많은 을호증 등을 제출하였으므로, 위 법관이 한 번이라도 이를 검토하였다면 위 원고가 위 건물의 명도를 구할 권원을 가지고 있지 않고 그 소송이 법원을 속이는 사해소송임을 쉽게 알아차릴 수 있었을 것임에도 불구하고 위 법관이 이를 간과함으로써 위 원고측이 청구권원에 대한 입증자료로 제출한 갑 제7호증(각서)의 위조 여부에 관한 신청인들의 수 차례의 검증, 감정신청과 원본제출명령신청을 받아주지 아니한 반면, 위 원고측에 대하여는 미리 신청하지도 아니한 증인 신청외 6을 기습적으로 재정증인으로 채택하고 그 증인신문에서 위 신청외 6이 위 원고의 교사에 따라 위증을 함으로써 신청인들에게 불리하게 소송을 진행하고 있는데도 원심은 위 법관에 대한 기피신청을 기각하였으므로 그 취소를 구하기 위하여 이 사건 항고에 이르렀다는 것이다.
 4. 판 단
 살피건대 민사소송법이 법관에 대한 기피신청권을 인정하는 취지는 법관과 당사자와의 관계에 공정을 기하기 어려운 사정이 있는 경우 당사자로 하여금 그 법관에 의한 재판을 거부할 권리를 인정함으로써 사법권의 공정한 행사를 보장하려는 데 있다고 할 것이다. 그러나 이러한 당사자의 권리는 헌법상 사법권독립의 원칙이나 재판의 신속 공정한 해결이라고 하는 소송제도의 전체적 이념에 비추어 그 권리행사의 요건을 신중히 정할 필요가 있다. 당사자에게 이미 법원의 내부절차에 따라 정해진 담당 법관에 의한 재판의 거부를 허용하는 위 권리가 남용되는 경우에는 헌법상 요청되는 법률에 정한 법관의 원칙을 저해할 우려가 있고(특히 기피신청권을 행사하는 당사자의 상대방에 대하여), 나아가 사건의 신속 공정한 해결을 위해 요구되는 법관의 물적 독립성을 침해하게 될 우려가 있기 때문이다.
 재판거부를 위한 기피신청, 재판의 지연을 위한 기피신청, 기각된 후의 반복된 기피신청, 법원소속 법관 전원에 대한 기피신청이 권리의 남용으로서 허용될 수 없음은 명백하다. 그뿐 아니라 법관이 전에 다른 사건에서 취한 법적인 견해가 자기에게 불리하다는 것을 이유로 예측되는 판결결과에 대한 불만으로 법원의 내부규율에 의해 정상적으로 정해진 담당재판부에 의한 재판을 거부하는 방편으로 기피신청이 행해지는 경우에도 그 상대방 당사자의 법률에 정한 법관에 의한 재판청구권은 침해되게 된다. 종전의 판례가 민사소송법 제39조가 기피신청의 사유로서 규정하고 있는 "재판의 공정을 기대하기 어려운 사정이 있는 때"라 함은 당사자가 불공정한 재판이 될지도 모른다고 추측할 만한 주관적인 사정이 있는 때를 말하는 것이 아니고 통상인의 판단으로서 법관과 사건과의 관계로 보아 불공정한 재판을 할 것이라는 의혹을 갖는 것이 합리적이라고 인정될 만한 객관적인 사정이 있는 때를 말하는 것이라고 판시하고 있는 것도 이러한 여러 요청을 고려한 것이라고 생각된다( 대법원 1966.4.4. 64마830 결정; 1967.3.28. 67마89 결정; 1987.10.21. 87두10 결정 참조). 
 이러한 입장에서 이 사건 신청인들이 주장하는 바가 과연 적법한 기피사유로 될 수 있는가를 먼저 살펴보기로 한다. 신청인들이 이 사건 기피신청의 사유로서 주장하고 있는 신청이유와 항고이유를 보면 그것은 위에서 설시한 바와 같이 모두 본안사건의 소송물 실체에 관하여 심리판단하는 수소법원의 증거채부 등 소송지휘에 대한 신청인들의 불만을 그 내용으로 하고 있으며 그 불만 내용은 모두가 이미 확정된 관련소송에서 밝혀진 사실관계를 다투거나 터무니 없는, 무의미한 증거신청에 대한 담당 법관의 소극적인 조치를 그 대상으로 하고 있음이 명백하다. 그러므로 위와 같이 당사자에게 불리하게 소송을 진행한다고 하는 주장사유 자체가 기피사유로서 허용될 수 있는가에 관하여 보건대, 계쟁물에 관한 원·피고 쌍방의 대립적 이해관계에 관하여 법관이 그 시비를 가리는 민사소송절차에서 법관은 사안의 진전이나 이미 밝혀진 사실관계에 따라 적정하고 신속한 사건의 해결을 위하여 무익하거나 시기에 늦은 공격방어방법을 기각하는 등 그에 상응한 소송지휘나 조치를 행하는 것은 당연하고, 이러한 법원의 조치가 당사자 일방에 불리하게 될 수 있음은 피할 수 없는 일이라 할 것이다. 이러한 법원의 행위에 대해 불만이 있다고 하여 그 불만을 이유로 하는 기피신청 사유를 적법한 것으로 인정하여 그 당부를 판단하여야 한다면 그것은 다음과 같이 우리의 소송제도의 기초가 되는 여러 원칙에 부응할 수 없는 것이 될 것이다.
 첫째로 그것은 법관의 물적 독립을 저해하게 될 우려가 있다. 구체적인 재판절차에서 법관의 독립이란 법과 양심 이외의 어떠한 세력으로부터도 독립되어야 하고 특히 당사자로부터의 독립은 바로 재판의 공정과 직결되는 중요한 문제이다. 특히 이념적인 투쟁의 방법으로서 또는 근거 없는, 정당화될 수 없는 이익이나 극단적으로 이기적인 자기의 이익만을 집요하고 완강하게 관철하기 위하여 법정에서 유·무형의 압력행사를 기도하고 그와 결부하여 기피신청권이 행사되는 작금 우리의 현실을 보면 법관의 당사자로부터의 독립은 간과될 수 없는 문제로 제기되고 있다. 기피를 위한 구실을 만들기 위해 법정에서 법관에 대하여 터무니 없는 비방을 한다거나 모욕적인 언사를 하는 등 뜻하지 않은 언쟁을 유발하여 이를 구실로 기피신청이 행사되는 예도 적지 않았다. 이렇게 완강하고 집요한 당사자의 노력에 법원이 굴복한다면 다른 당사자의 정의는 무시되고 공정이라는 미명 아래 또 다른 불공정을 야기하는 결과가 될 것이다.
 둘째로 위와 같은 기피신청은 심급제도에 의해 운영되는 민사소송제도에 비추어서도 허용될 수 없다고 보아야 한다. 민사소송법상 증거의 채부에 관한 재판에 대하여는 법에 특별한 규정이 없는 한 불복이 허용되지 아니하고 이러한 수소법원의 증거 채부와 증거판단의 당부는 종국판결에 대한 불복절차에서 상소법원의 판단을 받게 될 수 있을 뿐이라 할 것이므로 이 사건에서와 같이 실질적으로 수소법원의 증거결정에 대한 불복을 내용으로 하는 기피신청은 위와 같은 소송법의 취지에 어긋나는 것이라 할 것이다.
 결국 신청인들이 주장하는 사유는 그 주장 자체로 보아 어느 것이나 민사소송법 제39조가 정하는 기피신청사유에 해당한다고 볼 수 없어 이를 배척함이 상당하다 할 것이다. 
 나아가 이와 같이 기피신청사유로서 주장된 내용이 부적법한 것으로서 허용될 수 없는 경우에 기피신청사건을 재판하는 법원이 취할 조치에 관하여 살피건대, 민사소송법 제41조 제1항은 법관에 대한 기피신청이 오직 소송의 지연 내지 재판의 저해만을 목적으로 함이 명백하여 기피권의 남용에 해당하는 경우에는 소송제도의 적정한 운영을 위하여 기피제도의 정상적인 절차를 밟을 필요 없이 당해 법관이 결정으로 이를 각하하도록 규정하고 있다. 
 그런데 원심은 위에서 본 바와 같이 신청인이 주장하는 부적법한 개개의 기피신청사유에 관하여 본안사건의 심리와 관련한 모든 소송자료를 검토한 후 기피당한 법관의 심리 및 소송지휘상의 조치가 정당하다는 점을 인정하면서 이 사건 기피신청이 이유 없다는 결론을 내리고 있는바, 이러한 원심의 조치는 현재의 재판실무관행을 따른 것으로 보인다. 그러나 앞서 본 민사소송법 제41조 규정의 취지에서 지적하는 바와 같이 주장된 기피신청사유가 허용될 수 없는 것이면 그 주장 자체가 부적법한 것으로 신청을 각하(또는 기각)하는 것으로 족할 뿐 그 당부를 판단하는 것은 적절한 것이 될 수 없다. 이러한 원심의 조치는 사건에 관하여 적법한 절차에 의해 배당되어 이를 심판할 권한이 부여된 법관의 독립을 해할 우려가 있다는 비난을 받을 수 있다. 위 법관이 행한 심판의 당부는 상소에 의한 상급심의 판단을 받게 될 뿐 기피신청사건을 담당하는 법원으로서 부적법한 기피사유에 관하여 그 법관의 구체적인 재판진행과 판단에 간섭하게 될 우려가 있는 여러 가지 조사와 판단을 행하는 것은 당해 법관의 독립성을 저해할 우려가 있기 때문이다. 재판에 임하는 법관의 입장에서 볼 때 어떠한 이유에서든 기피신청이 있는 경우 이와 같이 자기가 행한 모든 조치가 심사된다는 점을 의식하게 된다면 사안에 대하여 적극적으로 석명하고 입증을 촉구하는 등 적정한 사건해결을 위한 법관의 재량은 위축되게 되고 자유심증에 의해 심증을 형성하고 독립된 지위에서 사건을 심리판단할 법관의 독립성은 저해될 것이다. 더구나 과중한 업무부담 하에서 사건해결에 임하는 법관으로서는 최선을 다한 경우에도 당사자 쌍방의 절차상 원망을 모두 충족시킬 수 없는 것이 현실이란 사정을 간과할 수 없다면, 부적법한 기피신청에 의해 야기되는 폐해는 적극적으로 대처되어야 할 것이며 따라서 종전의 실무관행은 시정되어야 할 것이다. 
 5. 결 론
 결국 신청인들이 주장하는 사유는 그 주장 자체로 보아 어느 것이나 민사소송법 제39조가 정하는 기피신청사유에 해당하지 아니하며, 그 주장사유에 비추어 이 사건 기피신청은 그 권리를 인정한 법의 본래의 취지를 일탈하는 것이므로 부적법한 것으로서 각하하여야 할 것인바, 이를 기각한 원심의 조처는 결과에 있어 정당하고 신청인의 항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 한다. 

판사 박용상(재판장) 고영한 김종철

가. 계쟁물에 관한 원·피고 쌍방의 대립적 이해관계에 관하여 법관이 그 시비를 가리는 민사소송절차에서 본안사건의 소송물 실체에 관하여 심리판단하는 수소법원의 증거채부나 소송지휘 등의 조치가 당사자 일방에 불리하게 될 수 있음은 피할 수 없는 일이므로 사안의 진전이나 이미 밝혀진 사실관계에 따라 적정하고 신속한 사건의 해결을 위하여 무익하거나 시기에 늦은 공격방어방법을 기각하는 등 그에 상응한 소송지휘나 조치를 행하는 법관의 조치가 자기에게 불리하다는 불만을 내용으로 하는 기피신청사유는 그것을 허용하는 경우 법관의 물적 독립을 저해하게 될 우려가 있을 뿐 아니라 상대방의 법률에 의한 법관에 의해 재판받을 수 있는 기본권을 침해하게 되며, 심급제도에 의해 운영되는 민사소송제도에 비추어서도 허용될 수 없다.
나. 위와 같은 기피신청사유로서 주장된 내용이 부적법한 것으로서 허용될 수 없는 경우에 기피신청사건을 재판하는 법원이 부적법한 기피사유에 관하여 그 법관의 구체적인 재판진행과 판단에 간섭하게 될 우려가 있는 여러 가지 조사와 판단을 행하는 것은 당해 법관의 독립성을 저해할 우려가 있기 때문에 피해야 한다.