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업무상과실치상등·도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1979.01.23 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 변호사 유수호
【원 판 결】 대구지방법원 1978.10.5. 선고 78노1785 판결
【주 문】
 피고인에 대한 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
 원심이 인용한 피고인에 대한 제1심판결이유에 의하면, 원심은, 1977.6.15.11:30경 경북 월성군 천북면 오야리 부락 앞 경주 포항간 국도상에서 같은 날 09:30경 같은 군 천북면 신당1리 부락앞 형산강 골재채취장에서, (자동차등록번호 1 생략) 트럭에 골재 10톤을 싣고 안강 방면으로 운행하던 피고인 트럭과, 반대방향에서 과속으로 질주하여 오던 원심 공동피고인이 운전하던 (자동차등록번호 2 생략) 버스가 충돌하여, 그 판시와 같은 사고가 발생한 사실을 확정하고, 나아가 당시상황은 반대방향에서 (자동차등록번호 3 생략) 트럭 및 동 트럭 약20미터 후방에 위 원심공동피고인이 운전하던 위 버스가 과속으로 질주하여 오고 있었으며, 위 트럭전방 우측 도로상에는 리어카 1대가 정차하여 있었으므로 이러한 경우에는 위 트럭이 위 리어카를 추월하려다가 급정거하는 경우에 그 뒤를 따라오는 위 버스가 위 트럭과의 충돌을 피하기 위하여 중앙선을 침범하여 올 가능성에 대비하여 이를 예의주시하면서 속력을 줄여 우측도로변에 접근하여 운행하였어야할 것이었음에도 불구하고 피고인은 위와 같은 가능성을 예견하고도 이를 태만히 한채 시속을 50키로미터 가량으로만 감속하여 운행한 과실로 인하여 이 사건 사고가 발생하였다는 취지로 판단하였다. 
 그러나 원심이 위의 판단자료로서 들고 있는 것들 중, 피고인의 법정에서의 진술과 사법경찰관사무취급이 작성한 검증조서 등을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인은 이 사건 사고발생당시 원심판시대로 제한시속 60키로미터의 도로를 40 내지 50키로미터로 감속하는 한편 차량을 도로 우측 편에 붙여 운행하였는데도, 반대방향에서 질주하여 오던 원심판시의 원심 공동피고인이 운전하던 버스가 추월할 수 없는 황색표시의 도로중앙선을 넘어 피고인이 운전하던 트럭을 충돌한 사실을 엿보기에 어렵지 않고 거기에 달리 피고인이 원심판시와 같이 원심 공동피고인이 운전하던 버스가 도로중앙선을 침범하여올 가능성을 예견할 수 있었으리라고 볼만한 자료가 있음을 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라 그밖에 일건 기록을 아무리 자세히 살펴보아도 원심 판시의 사고발생에 피고인의 과실도 게재되었었음을 엿볼만한 아무런 자료도 찾아볼 수 없다. 
그렇다면 위와 같은 상황아래에서 자동차의 운전업무에 종사하는 피고인으로서는 취하여야 할 업무상의 주의의무는 다하였다고 보아야할 것 이었음에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 사고의 원인은 피고인에게도 있다는 취지로 판단하였음은 필경 증거 없이 사실을 인정하였거나 그렇지 아니하면 업무상과실에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다는 비난을 면하기 어렵다고 할 것이다. 
 이러한 점들을 지적·논난 하는 논지는 이유있다.
 따라서 이 상고는 이유있으므로 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 강안희 정태원

사고발생 당시 제한시속 60키로미터의 도로를 40 내지 50키로미터로 감속하는 한편 차량을 도로우측편에 붙여 운행하였는데도 반대방향에서 질주하여 오던 버스가 추월할 수 없는 황색표시의 도로 중앙선을 넘어 충돌하였다면 달리 위 버스가 도로중앙선을 침범하여 올 가능성을 예견할 수 있는 자료가 없는 한 자동차의 운전업무에 종사하는 자로서는 취하여야 할 업무상의 주의의무를 다하였다고 볼 것이다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1979.01.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 강우원
【피고, 상고인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 임갑인
【원 판 결】서울고등법원 1978.4.25. 선고 75구292 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결 판단에 따르면 원심은의학박사의 학위를 가진 의료인인 원고는, 원설시 건물 2층에 차린 그의 의원 출입문 상단에 “의학박사전문의 장우원 피부비뇨과의원” 이라고 쓴 아크릴판을 걸어놓은 사실을 인정하고 이런 내용은의료법 제46조,의료법시행규칙 제33조에서 말하는 과대광고에는 해당한다고 볼 수 없다는 취지밑에 그와 같은 내용의 아크릴판을 붙인 원고의 소위를 과대광고(의료법 제46조)에 해당한다고 보고 한 본건 영업정지명령을 위법한 조치라고 판단하였음은 옳고 거기에 과대광고의 법리오해가 있다고 단정키 어렵고, 재량권에 관한 설시는 가정판단에 불과하니 설사 이에 잘못이 있다 하여도 결과에 영향이 간다고 할 수 없다.
 따라서 논지는 이유없어 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원

의학박사의 학위를 가진 자가 그의 의원 출입문 상단에 “의학박사 전문의 ㅇㅇㅇ피부비뇨과의원”이라고 쓴 아크릴 간판을 걸어 놓은 행위는의료법 제46조,의료법시행규칙 제33조에서 말하는 과대광고에 해당한다고 볼 수 없다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1979.01.23 / 시행일:

【재항고인】 오용만
【원심결정】 춘천지방법원 1978.12.1. 고지 78라29 결정
【주 문】
 이 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고이유를 본다.
 (1) 가사 논지와 같이 경매채권이 1,800,000원밖에 안되는데 이 사건에서 5,000,000원을 경매채권으로 하였다 할지라도 그렇다고 이 사건 경락허가결정을 잘못되었다고 말할 수 없다. 왜냐하면 재항고인은 추후에 다른 절차에서 그 구제를 받을 수 있기 때문이다. 그리고 이 사건 경매절차가 공서양속에 위반되지도 아니한다.
 (2) 가사 이 사건 경락부동산의 시세가 20,000,000원 되는 것을 이 사건 경매법원이 6,550,000원에 경락을 허가하였다 할지라도 기록에 의하면 이 사건 경매절차가 모두 적법하게 이루어지고 있으므로 이 사건 경락허가결정을 취소할 사유가 되지 아니한다.
 (3) 기록 제52장에 있는 우편송달보고서에 의하면 1978.10.17. 10:30의 경매기일통지서는 재항고인 본인에게 직접 송달되었고, 또 기록 제70장에 있는 우편송달보고서에 의하면 이 사건 1978.11.14. 10:30의경매기일통지서는 재항고인의 동거자인 처에게 유치송달됨으로써 (당원 1965.8.18. 고지 65마665 결정) 적법히 송달된 사실이 분명하다.
 반대의 입장에서 이론을 전개하는 논지는 이유없다.
 그렇다면 이 재항고는 그 이유없는 것이 되므로 관여 법관들의 일치된 의견으로 기각하기로 한다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 김윤행 유태흥
광업권처분금지가처분 (민사, 대법원)
공포일: 1979.01.23 / 시행일:

【신청인, 상고인】 전성우 소송대리인 변호사 강봉제
【피신청인, 피상고인】 연제원
【원심판결】서울고등법원 1978.9.14. 선고 77나2402 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 신청인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 이른바 동업계약은 일반적으로 민법상의 조합계약이라 할 것이며 또광업법 제29조,제26조에 의하면 공동광업권자는 조합계약을 한 것으로 간주되는 바, 조합계약에 있어서는 조합의 해산청구를 하거나 탈퇴를 하거나 다른 조합원을 제명할 수 있을 뿐이고 계약해제에 관한 계약법 총칙규정에 의하여 조합계약을 해제하고 상대편에게 원상회복의무를 부담시킬 수 없다고 해석함이 당원의 판례이다(당원 1969.11.25. 선고 64다1057 판결 참조).
 기록에 의하면 신청인의 이 사건 신청이유는 신청인과 피신청인은 신청인에게 광업권이 있던 이 사건 탄광에 관하여 피신청인이 투자하여 이를 공동개발한다는 동업계약을 체결하고 그후 피신청인이 투자액을 증액한다는 약정아래 피신청인을 공동광업권자로 등록하였다가 다시 피신청인을 그 대표자로 등록하였음에도 불구하고 피신청인은 약정에 위배하여 투자이행을 아니하므로 위 개발계약을 해제하였고 따라서 피신청인은 공동광업권자등록 및 대표자등록을 말소할 것이 마땅하니 그 집행보전을 위하여 가처분신청에 이르렀다는 것임이 분명한 바, 그렇다면 원심판결이 신청인과 피신청인간의 탄광의 공동개발계약관계나 공동광업권관계를 조합계약이라고 보았음은 정당한 조치라 할 것이니 견해를 달리하여 위 공동개발계약이 조합계약이 아니라는 전제에서 원판시를 공격하는 소론은 채택할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희

광업법 제29조,제26조에 의하면 광업권공동개발계약은 조합계약으로 간주되므로 그 조합의 해산청구를 하거나 탈퇴를 하거나 다른 조합원을 제명할 수 있을 뿐이고 계약해제에 관한 계약법 총칙규정에 의하여 조합계약을 해제하고 상대편에게 원상회복의무를 부담시킬수는 없다.
업무상과실치사 (형사, 대법원)
공포일: 1979.01.23 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 문양(피고인 1에 대하여) 동 문정도(피고인 2에 대하여)
【원 판 결】대구지방법원 1978.6.22. 선고 77노2937 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 피고인들의 각 변호인의 상고이유를 합쳐 판단한다.
 원판결 인정에 따르면 본건 사고는 설시역구내에 쌓아둔 전주더미에서 맨윗전주가 굴러떨어지는 바람에 생긴 것이며, 전주가 굴러떨어진것은 둥근 것이 움직이지 못하게 각목을 끼우던가 하는 식으로 이점에 손을 썼어야 할 터인데 원설시처럼 많은 전주를 거저 쌓아올렸을 뿐이기 때문에 일어났다는 것이며,(1) 피고인의 책임으로 쌓아올려 더미를 만들고 (2)피고인은 인수한 그것은 관리하는 책임을 지고 있다는 것이다.
이런 인정사실과 같이 허술하게 쌓아올린 전주더미를 인수하고 다시 손본 바 없이 그 상태대로 놓고 관리 하였으니 불완전하게 쌓아올린 더미에서 굴러떨어져 해를 입은데 대하여 (1), (2) 피고인에게 모두 책임이 있다고 판단한 조치는 정당하다.
 이 사고에 대하여 보관책임이 넘어갔다고 하여서 처음상태로 보관이 계속되는데 잘못 쌓올린 허물을 벗을 수 없고 보관한 자에 잘못없다고 못하리니 허술한 것을 고치지 아니한데 책임이 있기 때문이다.
 인수하지 아니했으니 책임이 없다는 주장은 원심인정에 부합되지 아니하는 것이니 채용키 어렵다.
 논지는 모두 이유없어 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원

허술하게 쌓아올린 전주더미를 인수하고 다시 손본 바 없이 그 상태대로 놓고 관리하던 중 불완전하게 쌓아올린 위 더미에서 맨윗전주가 굴러 떨어져 해를 입었다면 처음 잘못 쌓아올린 자와 이를 인수한 자가 모두 책임이 있다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1979.01.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 창원군 소송대리인 변호사 홍영기
【피고, 피상고인】 진해화학주식회사 소송대리인 변호사 계창업 외 2인
【원 판 결】대구고등법원 1978.6.30. 선고 76나937 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유 제1점을 본다.
 원심판결이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거에 의하여, 피고공장으로부터 1일 약 2,000톤 내지 3,000톤의 폐수가 행암만 해수에 섞여 조류를 따라 흐르면서 희석된채, 약 24키로미터 가량 떨어진 원고의 이 사건 김 양식어장으로 일부 유입되고 있고, 위와 같이 유입된 피고공장의 폐수가 이 사건 어장에서의 김의 생육에 미치는 영향은, 그 혼합농도가 높을수록 김의 광합성능을 저하시키며, 그 성능의 50퍼센트 저해농도가, 김 세포의 치사한계농도이고, 그 농도의 10분의 1이 안전기준인 바, 해수에서의 피고공장 폐수혼합농도에 따른 광합성능의 저하정도는 원심판시의 별지(5) 광합성능조사표의 '에이'조사와 같고, 이 사건 어장부근에서 피고공장 폐수가 가장 적게 함유되었다고 보이는, 고직말 서쪽해수의 광합성능을 100으로 하였을 때 이 사건 어장 해수에서의 광합성능 저하는 약 5퍼센트라고 사실을 확정하고, 피고공장 폐수가 이 사건 어장 해수에 100피.피.엠이나 200피.피.엠까지 혼합되었다고 하더라도 이는 위 조사표에서 보듯 안전기준인 광합성능 5퍼센트 저하내외이고, 또 고직말 서쪽 해수와 비교하더라도 이 사건 어장 해수는, 안전기준을 초과하지 아니하였다고 하여, 원고의 이 사건 손해발생과 위 유입된 피고 폐수와의 사이에는 아무런 인과관계가 없다는 취지로 판단하였다.
 그러나 이 사건 어장해수에서의 피고공장 폐수혼합농도가 안전기준을 초과하지 아니하였다는 원심의 위와 같은 판단은 원심이 앞에서는, 안전기준을 김세포 치사한계인 광합성능 50퍼센트 저해농도의 10분의 1이라고 인정하면서도 뒤에 와서는 그와는 달리, 이를 위 농도가 아닌 광합성능 50퍼센트 저하자체의 10분의 1, 즉 광합성능 5퍼센트 저하로 이해한 잘못에 기인하였음을 원심판결 자체에 의하여 엿보기에 어렵지 않은 바, 이점에 있어 원심판결에는 그 이유에 서로 모순이 있다는 비난을 면하기 어렵다고 할 것이다.
 뿐만 아니라 원심으로서는 안전 기준을 광합성능 50퍼센트 저해농도의 10분의 1이라고 인정하였으면,이 사건 어장해수에서의 피고공장 폐수혼합농도가 안전기준을 초과하였는지의 여부를 가리기 위하여, 그 전제로서 마땅히 해수중에 피고공장의 폐수가 얼마만큼 혼합되였을 때에 광합성능이 50퍼센트 저하되는지, 그 농도를 심리하여 밝혔어야 할 것이었음에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 채, 위와 같이 이 사건 어장해수에서의 피고공장 폐수의 혼합농도가 안전기준을 초과하지 아니한 것이라고 판단하여 원고의 청구를 가볍게 배척하였음은, 필경 그 점에 관한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미쳤다는 비난도 면할 도리가 없다고 할 것이다.
 이러한 점들을 지적·논난하는 논지는 모두 이유있고, 원심판결은 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고도 이 점에서 파기되어 마땅하다 할 것이다.
 따라서 이 상고는 이유있으므로, 이를 파기환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 강안희 정태원

공장의 폐수가 김 양식어장에 유입되어 광합성능의 50% 저해농도가 되면 김 세포가 치사되어 그 저해농도의 10분의 1이 안전기준인 경우 공장폐수의 혼합농도가 안전기준을 초과하였는 지의 여부를 가리기 위하여서는 그 전제로서 해수중에 공장의 폐수가 얼마만큼 혼합되었을 때에 광합성능이 50% 저하되는지 그 농도를 심리하여 밝혀야 함에도 이에 이르지 아니한 채 저해농도를 광합성능 자체의 저하로 잘못 이해함으로써 안전기준을 초과하지 아니한 것이라고 판단한 것은 이유모순 내지 심리미진의 위법이 있다.
소유권이전등기청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1979.01.18 / 시행일:

【원고, 피항소인 반소피고】 홍석형
【피고, 항소인 반소원고】 김덕의
【원심판결】제1심 서울지방법원 성북지원(78가합225 판결)
【주 문】
 1.원판결을 취소한다.
 2.원고의 청구를 기각한다.
 3.반소원고(피고)의 반소청구를 각하한다.
 4.소송비용중 본소로 인하여 생긴 총비용은 원고의, 반소로 인하여 생긴 부분은 반소원고(피고)의 각 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 본소로서, 피고는 원고에게 별지목록기재 부동산에 관하여 1976.5.13. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 판결을 구하였고, 반소원고(피고:이하 피고라고 줄여쓴다)는 반소로서, 반소피고(원고:이하 원골라고 줄여쓴다)는 피고에게 별지목록기재 부동산에 관하여 서울민사지방법원 동대문등기소 1976.5.14. 접수 제23283호로서 된 소유권이전의 청구권보전가등기의 말소등기절차를 이행하라는 판결을 구하였다.
【이 유】 1.먼저 원고의 본소청구에 관하여 본다.
 피고가 1976.5.13. 원고로부터 금 7,000,000원을 이자 월 5푼 변제기 1976.9.15.의 약정으로 차용한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 1,2,3,4호증, 을 1,2,7호증의 각 기재 및 변론의 전취지를 종합하면 피고는 원고로부터 위 금원을 차용함에 있어서 이를 담보하기 위하여 1978.5.14. 원고앞으로 그 소유인 별지목록기재 부동산위에 서울민사지방법원 동대문등기소 1976.5.14. 접수 제23282호로서 1976.5.13.자 매매예약에 의한 소유권이전의 청구권 보전의 가등기를 경료함과 동시에 위 차용금의 변제기인 1976.9.15.까지 위 채무를 변제하지 못할 때에는 별다른 의사표시없이 위 변제기 다음날에 매매완결의 의사표시를 한 것으로보고 위 부동산에 대하여 원고에게 위 가등기에 기한 본등기절차를 이행하기로 약정한 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 움직일만한 증거가 없다.
 원고는 위 차용금의 변제기가 지났음에도 불구하고 피고는 위 차용금을 변제하지 않았을 뿐만아니라 위 채무를 변제하지 않음으로써 원고가 6,000만원이상의 손해를 입었으므로 위 약정에 따라 위 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구한다고 주장한다.
 그러나 위에서 인정한 바에 의하면 피고가 원고에게 별지목록기재 부동산 위에 위와같은 가등기를 하여 준 것은 위 채무의 담보를 위하여 한 것이므로 이 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구하는 것은 이 담보권실행의 일부로 보아야 할 것인데, 성립에 다툼이 없는 을 2,3,4,5,6,7,9호증, 을 10호증의 1,2의 각 기재 및 변론의 전취지를 종합하면 피고는 1976.5.13. 원고로부터 위 금 7,000,000원을 차용한 후 이를 담보하기 위하여 위에서 본 바와 같은 가등기를 경료하여 줌과 동시에 액면 금 800만원짜리 및 액면 금 2,500,000원짜리 약속 어음 각 1매를 발행하고 위 약속어음 지급에 관한 공정증서까지 작성하여 준바 있는데(원고는 본건 차용금 채무와 위 약속여음 채무와는 별개라고 주장하다가 최종 변론기일에 이르러 원.피고간의 채무는 본건 차용금 채무뿐이라고 자백하고 있다) 그후 원고는 위 공정증서정본에 기하여 피고의 부동산에 관하여 강제경매를 진행하는 일방 피고에게 위 차용원금과 이자제한법 소정 이율범위내의 약정이자를 초과하는 위 약속어음 2매의 액면금액 전액의 지급을 구하면서 위 차용금의 변제를 받지 아니하므로 피고는 서울지방법원 영등포지원에 1978.5.11. 금 8,000,000원, 1978.9.1. 금 2,500,000원, 1978.9.4. 금 1,140,000원, 도합 금 11,640,000원을 각 공탁한 사실, 피고가 공탁한 위 금원은 위 차용원금과 이에 대한 이자제한법 소정 이율범위내의 약정이자 및 기타 제비용을 합한 액수보다 초과된 금원인 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없으며, 한편 본건 채무가 금전채무인 이상 지연손해금을 초과하는 원고주장의 나머지 손해는 청구할 수 없다고 할 것이므로, 별지목록기재 부동산 위의 가등기를 담보로 한 위 채무는 피고가 그 차용원리금 및 제비용을 공탁함으로써 소멸되었다고 할 것이다. 그렇다면 위 가등기로 담보된 채무가 이와 같이 이미 소멸된 이상 그 담보권실행으로서 구하는 원고의 본등기절차 이행의 청구권 역시 이미 소멸하였다고 할 것이므로 위 청구권이 존속하고 있음을 전제로 한 원고의 청구는 이유없다고 하겠다.
 2.피고의 반소청구에 관하여 본다.
 피고는 당심에 이르러 반소로서, 본소 청구부분에서 본 바와 같이 위 가등기를 담보로 한 채무가 이미 소멸하였으므로 원고에 대하여 위 가등기의 말소를 구한다고 주장한다.
 그러나 항소심에서의 반소제기는민사소송법 제382조에 의하여 상대방의 동의를 얻어서만 할 수 있는 것인데 원고가 피고의 위 반소제기에 동의를 하지 않고 있음이 명백하므로 피고의 반소는 부적법한 소라고 하겠다.
 3.따라서 원고의 이사건 청구는 이유없으므로 기각할 것인 바 이와 결론을 달리하는 원판결은 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하여 원고의 청구를 기각하며, 피고의 반소청구는 각하하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 전병연(재판장) 주상수 이용훈
부동산소유권확인청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1979.01.17 / 시행일:

【원고, 피항소인】 김석인
【피고, 항소인】 곽동철 외 1인
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(78가합181 판결)
【주 문】
 피고들의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고에게, 서울특별시 강남구 성내동 42번지의 5 대 63평에 관하여 (1) 피고 곽동철은 1972.11.2. 서울지방법원 성동지원 접수 제27617호로서 한 소유권보존등기의, (2) 피고 고석태은 같은해 12.2. 같은지원 접수 제30873호로서 한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결(원심에서 구하였던 소유권확인청구부분은 당심에세 취하하였다)
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1(등기부등본)의 기재내용에 의하면, 서울특별시 성동구 성내동 42번지의 5 대 63평(이하 이사건 토지라고만 한다)에 관하여 청구취지기재와 같이 피고 곽동철 명의로 소유권 보존등기가 되었다가 피고 고석태명의로 소유권이전등기가 거쳐져 있는 사실을 인정할 수 있고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 2(등기부등본), 갑 제2호증의 1 내지 3(각 판결) 갑 제3호증의 1,2(각판결)의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면 이사건 토지는 서울특별시 성동구 성내동 42번지 전 506평에서 분할된 일부로서 원래 소외 김명성의 소유이었고 김명성이가 1948.4.16.소외 민영근에게 매도하여 위 민영근명의로 소유권이전등기가 거쳐졌었으나 그 등기부가 6.25.사변을 거치면서 멸실되자 위 민영근은 소정의 회복등기 기간내에 회복등기를 하지 아니한 채 그 기간 경과후인 1958.1.31. 서울지방법원 성동지원 접수 제164호로서 직접 자신의 명의로 소유권보존등기를 거치는 방법으로 등기명의를 회복하였고 그후 위 등기에 터잡아 1958.2.1. 같은법원 접수 제193호로서 소의 박삼숙명의로, 1966.2.15. 같은법원 접수 제2568호로서 원고명의로 순차 소유권이전등기가 각 거쳐진 사실, 그런데 소외 망 곽성준의 재산상속인인 소외 곽영환은, 이사건 토지는 피고 곽동철이 1947.2.16. 원래의 소유자이던 위 김명성으로부터 매수하여 그 소유명의를 위 망 곽성준에게 신탁하여 소유권이전등기까지 거쳐 두었던 깃이고 위 민영근명의의 소유권보존등기는 그 등기부가 멸실되었음을 기화로 관계서류를 위조하는 방법으로 거친 원인무효의 등기이며 그후 순차 거쳐진 원고 및 위 박삼숙의의 각 소유권이전등기 역시 따라서 무효이므로 그 말소를 구한다고 주장하여 서울민사지방법원 68가877호로서 원고 빛 위 박삼숙의 공동재산상속인들을 상대방으로 한 소유권이전등기말소청구의 소를제기, 제1심에서는 패소하였으나 제2 심에서 승소(서울고등법원 1972.2.25. 선고 71나307판결)하고 위 제2심 판결이 대법원에서 상고기각(1972.6.27. 선고 72다530)으로 확정되자 위 확정판결에 터잡아 원고 및 위 박삼숙명의의 각 소유권이전등기를 각 말소하였고 피고 곽동철명의의 소유권보존등기는 원고 및 위 박삼숙명의의 각 등기가 말소되므로 인하여 그 등기용지가 폐쇄된 다음 새로운 등기용지에 거쳐진 등기인 사실, 그 후 위 곽영환 승소의 위 판결은 소외 전필진, 소외 김규진의 위증이 증거가 된 것으로 판단되어 그 사건 피고이던 원고가 재심원고가 되어 제기한 재심의 소에서서울고등법원 1976.8.13. 선고 73사10 판결로서 취소되고 그 재심판결이대법원 1977.11.22. 선고 76다2275 판결로서 확정된 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는 바, 위 인정사실에 의하면 이사건 토지에 관한 피고 곽동철명의의 소유권보존등기는 원래의 등기부가 폐쇄된 다음 새로운 등기용지에 거쳐진 것이기는 하나 소유권이 없는 자가 소유권자로 되어 거쳐진 것으로서 실체적 권리관계에 부합되지 아니하는 원인을 결여한 무효의 등기이고 위 소유권보존등기에 터잡아 그후 거쳐진 피고 고석태명의의 소유권이전등기 역시 따라서 무효이며 원고명의의 소유권이전등기는 확정판결의 집행으로서 말소는 되었으나 그 말소등기가 위 확정판결을 취소하는 재심판결에 의하여 원인없이 이루어진 것으로 확정된 이상 말소된 등기의 회복등기절차를 거치지 하니하였어도 실제적으로는 원고가 그 소유권을 그대로 보유하고 있는 것으로 볼 것이므로 원고에 대하여 피고 곽동철은 그 명의의 소유권보존 등기의, 피고 고석태는 그 명의의 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이다.
 그렇다면, 원고의 이사건 청구는 그 이유있으므로 이를 인용할 것인 바 이와 결론을 같이 한 원심판결은 정당하고 피고들의 항고는 이유없으므로 기각하며 항소비용은 패소한 피고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조언(재판장) 최종백 이영범

원고명의의 소유권이전등기는 확정판결의 집행으로서 말소는 되었으나 그 말소등기가 위 확정판결을 취소하는 재심판결에 의하여 원인없이 이루어진 것으로 확정된 이상 말소등기의 회복등기 절차를 거치지 아니하였어도, 실체적으로는 원고가 그 소유권을 그대로 보유하고 있는 것으로 볼 것이다.
영업허가취소처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1979.01.17 / 시행일:

【원 고】 박순희
【피 고】 안양시장
【주 문】
 1. 피고가 원고에 대하여 1977.10.6.에 한 영업허가취소처분은 이를 취소한다.
 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 각 성립에 다툼없는 을 제1호증 내지 을 제5호증, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1,2 및 공
문서이므로 각 그 진정성립이 추정되는 을 제6호증, 을 제7호증의 1,2의 각 기재와 증인 박
희남의 일부증언(제2차 증언부분, 제10차 변론)에 변론의 전취지를 모아 보면 원고는 피고로
부터 숙박업법 제4조의 규정에 의하여 여관영업의 허가를 받아 일신여관이라는 옥호로 이를 
경영하여 오던중 같은법 제8조의 규정에 따라 1977.10.6.에 위 영업허가를 취소받은 사실, 원
고는 그의 이름으로 위 영업의 허가를 받아 여관영업을 경영하여 오던중 그녀의 딸인 소외 
서정실의 질병치료관계로 1977.9.5.부터 1977.9.29.까지 그의 남편인 소외 서병호에게 이를 관
리 경영케 하였던 바, 소외 서병호는 1977.9.9.부터 1977.9.22.까지 사이에 소외 안수남이라는 
23세 여인을 위 여관에 기거케 하면서 위 여관에 투숙하는 남자손님들의 요구에 따라 매음
케 하여 1박 동침시 금 5,000원씩 받은 이른바 화대중에서 방값 명목으로 절반씩 받아 도합 
금 15,000원 가량 받음으로써 윤락행위를 알선 또는 조장한 사실 및 피고는 1975.8.8. 피고관
내의 호텔, 여관, 여인숙 등 영업자회의를 직접 개최하여 또는 원고가 가입되어 있는 숙박협
회를 통하여 이들로 하여금 풍기문란, 퇴폐풍조의 행위를 하지말게 하고 윤락여성을 고용하
는 위와 같은 행위를 알선 또는 조장하는 일이 없도록 명령지시하여 이를 주지시킨 사실이 
있으며 그후 1977.1.19.경 그 휘하직원으로 하여금 원고업소에 임하여 위생검사와 아울러 원
고가 윤락여성을 고용하거나 윤락행위를 알선하고 있는지 여부등을 조사케 하였던 바, 그 
당시에는 이를 하지 아니하고 있음이 판명된 사실과 보건사회부 훈령 제211호 규정과 안양
사회 1436-277(1976-26)호 환경위생업무행정처분기준에 의하면 숙박업소에서 윤락행위를 알
선 또는 조장할 경우에는 숙박영업의 허가는 이를 취소하도록 행정처분기준을 확립하여 이
에 기하여 허가취소등 행정처분을 행하고 있는 사실 및 피고는 원고의 영업을 관리 경영한 
소외 서병호의 위와 같은 윤락행위의 알선 또는 조장의 금지에 관한 명령지시의 위반행위는 
숙박업법 제8조의 규정에 이른바 "본법에 의한 명령 또는 처분"에 위반한 때에 해당한 것으
로 보고 이 사건 처분에 이르른 사실등을 각 인정할 수 있고 갑 제1호증의 1의 기재중 위 
인정에 배치되는 일부기재와 증인 서병호, 박희남의 각 증언(증인 박희남은 1,2차 증언 포
함)중 위 인정에 일부 배치되는 각 증언부분 및 원고 본인신문결과중 위 인정에 일부 배치
되는 일부는 선뜻 믿기 어렵고 그밖에 이와 달리할 자료가 없다.
 2. 그런데 숙박업법 제8조의 규정에 의하여 영업허가를 취소하려면 숙박업법 또는 숙박업
법에 의한 명령이나 처분에 위반한 때에 한하고 이외의 사유로 취소하려면 그 영업허가처분 
자체에 취소사유가 있었거나 (예컨대, 사기, 착오등에 의하여 허가한 경우) 또는 허가조건에 
위배하였을 때(취소권 유보사유에 해당된 때)등의 경우에 이를 할 수 있다 하겠으며 그 허
가조건으로서는 각종 법령이나 처분지시등의 준수를 그 하나로 삼을 수 있어서 이를 허가조
건으로 하였을 때는 이를 준수하지 않으면 이에 기하여 취소할 수도 있다할 것이다.
 그러므로 이 사건의 경우를 돌이켜 보기로 한다.
 피고가 이 사건 처분에 이른 연유를 보면 앞서 본 바와 같이 피고가 원고에 대하여 내린 
윤락행위의 알선 또는 조장의 금지를 숙박업법에 의한 명령 또는 처분으로 본 것을 전제로 
한 것이고 이는 관계당국이 숙박업법에 의하여 이같은 명령이나 처분을 할 수 있어야 하고 
그 감독권의 발동으로서 하는 명령이나 처분도 숙박업법상 그 근거가 있어야 한 바, 숙박업
법상 어느 규정을 살펴보아도 피고가 이같은 명령이나 처분지시를 할 수 있는 법령상 근거
를 찾을 길이 없으니 위 1에서 인정된 윤락행위의 알선 또는 금지의 지시를 가리켜 곧 영업
허가의 취소사유로 삼을 수 있는 숙박업법에 의한 명령이나 처분으로는 볼 수 없다 할 것이
다(허가조건으로서 만일 각종 관계법령이나 지시처분의 준수를 그 하나로 삼았더라면 위와 
같은 지시처분의 위반은 그 조건에 위배를 이유로 취소권유보사유에 해당함을 이유로 취소
할 수 있다 할 것이다)
 그렇다면 피고는 법령상 근거없이 만연히 숙박업법 제8조의 규정에 걸어 이사건 영업허가
를 취소한 셈이므로 이 사건 처분은 위법하여 취소하지 않으면 아니된다 할 것이다.
 3. 따라서 피고의 이 사건 처분은 위법하여 이를 취소하기로 하고 원고의 이 사건 청구는 
정당하여 이를 인용하며 소송비용은 패소한 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정기승(재판장) 고중석 김현채

여관에서 윤락행위를 알선 또는 조장하는 일이 없도록 하라는 명령지시는 숙박업법에 그러
한 명령이나 지시를 할 수 있는 법령상 근거가 없으므로 이러한 명령에 위반하였다 하여 이
것이 바로 숙박업법 제8조 소정의 영업허가취소사유에 해당하는 것은 아니다.
재산세등부괴처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1979.01.16 / 시행일:

【원고, 피상고인】 재단법인 화쟁교원 소송대리인 변호사 한석규
【피고, 상고인】 부산시 중구청장
【원 판 결】대구고등법원 1978.7.20. 선고 77구44 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 제1점에 대하여,
 원심은, 원고법인은 불교사상에 입각하여 불교 근본교리를 봉대하고 불교교리를 보급하여 건전한 민족정신을 선양함을 목적으로 하여 설립된 재단법인으로서 불교문화사업, 불교포교사업, 불교교육사업, 기타 부대사업을 그 목적사업으로 하고 있는 사실, 이 사건 토지는 원고법인의 정관에 기본재산으로 게기되어 있고 원고법인의 경비는 이 사건 토지를 포함한 기본재산에서 나오는 과실(부동산임대수입)과 기타 수입에 의하여 충당한다고 그정관에 규정되어 있으며 이에 따라 이 사건 토지상 건물의 일부를 임대한 임대료수입으로써 원고법인의 고유목적사업의 경비에 충당하고 있는 사실을 적법하게 인정한 다음 이 사건 토지는 법인의 비업무용토지에서 제외되는 토지를 규정한구 지방세법시행령(대통령령 제7532호) 제131조 제2항 2호 소정의 “공익을 목적으로 하는 비영리법인이 그 고유의 없무를 수행함에 필요한 경비를 마련하기 위하여 경영하는 수익사업용 토지로서 정관에 게기된 토지”에 해당하므로 이는 원고 법인의 비업무용토지에 해당하지 아니한다고 판단하였는 바 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법인의 비업무용토지에 관한 해석적용을 그르친 위법이 없다. 논지 이유없다.
 제2점에 대하여,
 원심은 이 사건 토지가 원고법인의 비업무용토지에 해당하지 아니하므로 그것이 비업무용토지에 해당함을 전제로 하여 피고가 이 사건 토지에 관하여 부과한 이 사건 1976년 수시분 재산세, 도시계획세, 방위세의 부과처분은 전액이 위법하다 하여 이를 모두 취소하였다.
 그런데 성립에 다툼이 없는 을 제1 내지 3호증(부과내역서, 감액내역서, 복명서)의 기재에 의하면 피고는 이 사건 토지가구 지방세법(법률 제2743호) 제188조 제1항 1호(4)목 소정 법인의 비업무용토지에 해당한다 하여 그 가액의 1000분의 50에 해당하는 금액을 이 사건 재산세로서, 또 그 재산세액의 100분의 20에 해당하는 금액을 방위세로서 부과하였음을 알 수 있다.
 그러나 이 사건 토지가 앞서본 바와 같이법인의 비업무용토지로는 되지 않더라도 그 지목이 사찰지로서구 지방세법 제181조,제180조1호 (2)목에 의하여 여전히 재산세과세객체가 되는 토지임이 분명한 바 이 사건 과세기간당시 시행중이던구 지방세법(법률 제2743호) 제188조 제1항 1호의 규정에 의하면 같은 호 (1) 내지 (4)목 이외의 토지, 즉 (5)목 토지에 대하여는 그 가액의 1000분의 3을 재산세로 부과하도록 규정되어 있고 이 사건 토지는 위 (5)목 토지에 해당함이 분명하므로 이 사건 재산세부과처분중 위 토지가액의 1000분의3에 해당하는 금액부분은 특별한 사정이 없는 한 적법한 처분이라고 하지 않을 수 없다.
다음, 위와 같이 이 사건 토지가구 지방세법 제180조 1호에 해당하는 토지인 이상같은 법 제235조,같은법시행령 제195조에 의한 도시계획세의 과세객체가 되고 따라서 이에 대하여같은 법 제236조,제237조의 규정에 따라 그가액의 1000분의 2에 해당하는 도시계획세를 부과한 피고의 이 사건 처분(도시계획세 부분)이 위법하다고 볼 수 없고, 한편방위세법 제4조 제12호에 의하면 지방세법의 규정에 의하여 납부하여야 할 재산세액의 100분의 20을 방위세로 부과하도록 규정하고 있으므로 피고의 이 사건 방위세 부과처분중 앞서 정당한 것으로 인정되는 범위의 재산세액의 100분의 20에 해당하는 부분은 적법한 것임에도 불구하고 피고의 이 사건 재산세, 도시계획세 및 방위세 부과처분이 전액 위법하다 하여 이를 모두 취소한 원판결은 재산세, 도시계획세 및 방위세의 과세객체에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이므로 파기를 면할 수 없고 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원판결을 파기하고 사건을 원심으로 하여금 다시 심리·판단케 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 라길조

법인의 비업무용토지에 해당하지 않는다 하더라도 그 지목이 사찰지로서구 지방세법(법률 제2743호) 제188조 제1항 제1호의 (5)목 토지에 해당함이 분명하므로 재산세과세처분중 토지가액의 1000의3에 해당하는 금액부분은 특별한 사정이 없는 한 적법한 처분이며 이에 대한 도시계획세, 방위세의 부과도 그 범위에서 적법한 것임에도 불구하고 재산세등 부과처분이 전액 위법하다 하여 이를 모두 취소한 것은 재산세 등의 과세객체에 관한 법리를 그르친 것이다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1979.01.16 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한계동 소송대리인 변호사 김종승
【피고, 상고인】 경주세무서장
【원 판 결】대구고등법원 1978.9.7. 선고 77구113 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자(이충구)의 상고이유 제1,2,3점을 함께 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 소외 한용범은 본건 토지들을 매수하여 동생들에게 이를 경작시키다가 이를 기화로 위 한용범에만 의존할 생각으로 위 토지들을 타인에게 소작을 주는 등 안일나태한 생활을 하는 동생들을 각성시킬 의도로서, 1976.6.4 동생들로부터 이에 대한 경작권을 돌려받고, 동생들에 대하여는 이를 타인에게 매도한 것처럼 보이기 위하여 이를 일시 고향친지인 원고앞으로 소유권의 명의를 이전하여 두기로 원고와 합의하여 원고명의로 소유권이전등기를 경료하고 당사자간에 공정증서를 작성하여 그 소유권의 명의를 원고앞으로 이전하되 수탁자인 원고는 그 소유권의 명의가 자기에게 있음을 기화로 동 토지들을 처분하여서는 아니되고 언제든지 그 신탁계약해지와 동시에 소유권의 명의를 환원하여 주기로 하는 약정을 한 사실, 그후 1977.4.15 원고는 위 토지들에 대한 명의를 위 한용범앞으로 돌려준 사실을 인정하고 사실관계가 위와 같다면, 위 한용범과 원고와의 간의 위 신탁관계는수탁자인 원고에게 위 토지들의 소유권의 명의만이 이전될 뿐이고, 수탁자인 원고에게 이에대한 관리처분의 권한과 의무가 적극적, 배타적으로 부여되어 있는 것은 아니라고 할 것이므로 그 신탁관계는 이른바 명의신탁 또는 수동신탁이라고 할 것이고 그 신탁관계가신탁법 제1조 제2항에 규정하는 신탁법상의 신탁이라고 할 수 없고, 따라서 그 신탁관계가 신탁법상의 신탁임을 전제로 하여 위와 같은 명의신탁의 경우도신탁법 제3조의 규정에 의하여 이를 등기하지 아니하였다고 하여 이를상속세법 제32조의2의 규정에 의하여 증여로 볼 수는 없다고 판단하고 있는 바 기록에 의하면 원시의 위와 같은 사실이 적법히 인정되며 그러한 사실관계 아래의 원심의 위 판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 법률해석을 잘못한 위법이 없고 사실관계가 위와 같다면 원고가 위 한용범으로부터 본건 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료받으므로서 댓가를 지급함이 없이 형식상 본건 부동산을 양도받은 것이라고 하더라도 원고에게는 실질상 아무런 이익이 없다고 할 것이니 원고는상속세법 제34조의4의 규정에 의하여 증여를 받은 것으로 볼 수도 없다 할 것이며 소론 당원판결은 본건에 적절한 것이 되지 못하므로 위 원판결에 어떤 위법이 있다 할 수 없어 결국 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥

소유권의 명의만이 이전되는 이른바 명의신탁은신탁법 제1조 제2항이 규정하는 신탁법상의 신탁이라고 할 수 없으므로신탁법 제3조의 규정에 의하여 이를 등기하지 않았다하여 그 명의신탁을상속세법 제32조의2 소정의 증여로 볼 수 없다.
반공법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1979.01.16 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1 외 1인 
【변 호 사】 이문명 외 6인
【원 판 결】 서울형사지방법원 1978.9.29. 선고 78노4236 판결
【주 문】
 피고인들의 상고를 각 기각한다.
피고인 1에 대하여는 상고후 구금일수중 80일을 본형에 산입한다. 

【이 유】 피고인들의 변호인들의 상고이유와 피고인 1의 상고이유를 함께 판단한다. 
 제1점에 대하여,
 논지는 요컨대 원심이 이건 공소사실에 대하여 피고인들을 유죄로 인정한 증거로서는 (가) 피고인들의 법정진술, (나) 증인 공소외 1, 공소외 2의 진술, (다) 피고인들의 검찰진술, (라) 압수된 편역서 “8억인과의 대화” 및 평론집 “우상과 이성”을 열기하고 있는 바 피고인들의 법정진술이나 증인 공소외 1, 공소외 2의 각 증언은 피고인들에 대한 무죄의 증거가 될지언정 피고인들이 위 두 책자를 편역, 저술 또는 출판함으로서 반국가단체 또는 국외 공산계열의 활동을 고무, 찬양 또는 동조하였다는 사실을 인정할만한 증거가 되지 못함은 분명하고, 피고인들의 검찰진술 중 자기 잘못을 인정한 듯한 진술부분은 사실에 관한 자백이라 볼 수 없거나 또는 진실에 반한 본의아닌 허위진술임이 기록상 명백하므로 오로지 이건 공소사실에 대한 유죄의 증거로서는 위 두 권의 책에 실린 글 중 공소대상이 된 구절이 과연 반공법 제4조 제1항에 저촉된다고 볼 수 있는가의 여부에 달려있다고 할 것인 바, 본건과 같은 문장의 어느 구절이 심판의 대상이 된 경우에는 그 구절구절을 따로 떼어서 그 표현의 범죄구성여부를 논할 수 없는 것이고 어디까지나 그 구절을 글 전체와 관련시켜서 주제의 흐름을 문맥에 따라 검토하여야 함이 문장해석의 기본원리라 할 것이므로 이에 따라 이건 문제된 글귀를 그 앞뒤 문장과 문맥에 따라 그 주제를 살피면서 검토하여 볼 때 그 어느 부분도 전혀 반국가단체나 국외공산계열을 찬양하거나 고무, 동조했다고 볼 수 없음에도 불구하고 원심은 반공법 제4조 제1항의 구성요건을 지나치게 확대해석 또는 오해하였거나 증거의 판단을 그르쳐 판결에 영향을 미쳤다는 것이다. 
 살피건대 문장해석의 기본원리가 논지가 말하는 바와 같다 할지라도 “반국가단체나 그 구성원 또는 국외의 공산계열의 활동을 찬양, 고무 또는 이에 동조하거나 기타의 방법으로 반국가단체(국외공산계열을 포함한다)를 이롭게 하는 행위” 를 반공법으로 처벌하고 있는 바이므로, 위의 구성요건을 두고 볼 때에 문장의 어떤 구절 또는 어느 글귀가 반국가단체(또는 국외공산계열 이하 같다)의 활동을 찬양, 고무, 동조한 것이라고 도저히 해석되지 아니한다면 모르거니와 그렇지 않고 어떤 문장에 있어서 반국가단체의 활동을 찬양, 고무, 동조하는 내용의 구절 또는 글귀가 있다면 비록 그 문장의 결론부분이 상이하고 반국가단체의 실제를 그대로 표현한 것이라 하더라도 위와 같은 표현구절 또는 글귀를 독자가 이를 읽고 그 부분에 대하여 감명을 갖일지도 모른다는 인식하에 사용한 행위는 반공법 소정의 위의 구성요건에 해당한다 할 것이고 그러한 행위가 형법 제20조에 규정한 정당행위에 해당하여 위법성이 조각되거나 달리 책임조각사유가 없는 이상 처벌되어야 한다 할 것이다. 
 그렇다면 위 두 권의 책에 실린 글 중 문제된 부분이 위의 법조의 구성요건에 해당함은 분명하고 그외 논지가 지적하는 증거는 공소사실을 보충하는 증거라할 것이므로 원판결에는 반공법 제4조 제1항을 확대해석 또는 오해하였거나 증거의 가치판단을 잘못하였거나 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다. 
 제2점에 대하여,
 원판결에 의하면 원심은 피고인들의 변호인들의 범죄조각사유 주장에 관하여 그 주장과 같이 슈탑의 저서인 “모택동”이 국내에서 번역, 출판되었고 각종 신문, 잡지들에 중공관계 기사가 게재된 바 있고 “우상과 이성”에 실린 글들은 이미 국내의 각종 정기간행물에 게재되었던 것으로 이들을 한데 묶어 위 책자로 발행한 것이라 하더라도, 그 사실만 가지고 피고인들에 있어 그 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한다고 오인함에 정당한 이유가 있다거나, 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라 볼 수 없다는 취지로 판단하고 있다.
 기록에 비추어 보면 원심의 그와 같은 판단조치는 정당하고 거기에 형법 제20조와 제16조의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지 또한 이유없다. 
 따라서 피고인들의 이건 상고는 이유없으므로 이를 각 기각하고 피고인 1에 대하여는 형법 제57조에 의하여 당심구금일수 중 80일을 통산하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥

어떤 문장에 있어서 반국가 단체의 활동을 찬양, 고무, 동조하는 내용의 구절 또는 글귀가 있다면 비록 그 문장의 결론부분이 상이하고, 반국가 단체의 실제를 그대로 표현한 것이라 하더라도 위와 같은 표현구절 또는 글귀를 독자가 읽고 그 부분에 대하여 감명을 가질지도 모른다는 인식하에 사용한 행위는 반공법 제4조 제1항 소정의 구성요건에 해당한다.
소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1979.01.16 / 시행일:

【원고, 상고인】 노경환 소송대리인 변호사 강서룡
【피고, 피상고인】 대한민국 대표자 법무부장관 김치열 소송수행자 이종식, 전상익
【원심판결】서울민사지방법원 1978.7.5. 선고 78나103 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유를 본다.
 원심이 인정한 사실에 의하면 이 사건 토지가 1959.2.6 피고명의로 소유권보존등기가 되어 있고, 같은 부동산에 관하여 등기부용지를 달리하여 1963.3.20 피고명의로 소유권보존등기를 한 다음 1954.12.31 상환완료를 원인으로 한 이성실 명의로 같은 날 소유권이전등기를 거쳐 원고명의로 1974.3.23 이전등기가 되었다는 것이다.
 사실이 이와 같다면 원심이 정당하게 판단하고 있는 바와 같이같은 부동산에 관하여 등기부용지를 달리하여 소유권보존등기가 중복되어 등재되어 있는 경우에는 1물1용지주의를 채택하고 있는 부동산등기법상 시간적으로 뒤에 경료된 중복등기는 그것이 실체권리관계에 부합하는 여부를 가릴 것 없이 무효라 할 것이다.
 원심판결에는 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다.
 원심판시중 원고가 이성실로부터 이 사건 농지를 매수하였다는 사실만 가지고는 직접으로는 피고명의의 등기의 말소를 구할 권원이 생길 수 없다라는 대목이 있다. 이러한 판시가 이성실을 대위하는 것인지의 여부에 관하여 석명을 구하지 아니한 잘못에서 연유된 것임은 논지와 같으나 이미 위에서 본 바와 같이 원고의 이 사건 청구가 대위의 취지라 할지라도 1959.2.6 자의 피고명의의 소유권보존등기가 말소될 만한 사유가 없는 이상 원심판결에는 아무러한 영향이 없다 할 것이다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여 법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 김윤행 유태흥

동일 부동산에 관하여 등기용지를 달리하여 동일인 명의로 소유권보존등기가 중복되어 등재되어 있는 경우에는 1물1용지주의를 채택하고 있는 부동산등기법상 시간적으로 뒤에 경료된 중복등기는 그것이 실체권리 관계에 부합되는 여부를 가릴 것 없이 무효이다.
보상금 (민사, 대법원)
공포일: 1979.01.16 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사한국산업은행 소송대리인 변호사 윤병칠
【피고, 피상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 김치열 소송대리인 변호사 유재방 소송수행자 윤정우, 신효근, 박종수
【원 판 결】서울고등법원 1978.8.24. 선고 66나1686 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 원고가군정법령 제75호 「조선철도의 통일」에 의하여 미군정청이 소외 경춘철도주식회사의 전 재산을 수용함에 따른 보상금청구를 하고 있는 이 사건에 있어서 미군정청 운수부장이나 대한민국 정부수립후 업무를 승계한 교통부장관이위 법령 제4,5조에 의하여 위재산수용에 따른 보상액의 사정을 위한 사정위원회를 구성하거나 그 사정을 거친 보상액의 확정결정을 지금까지 한 바가 없는 사실은 당사자간에 다툼이 없으므로 그렇다면 원고의 보상청구권은 아직 확정적으로 발생하였다고 볼 수 없으니그 보상청구권이 구체적으로 발생되었음을 전제로 보상금의 지급을 바라는 원고의 주청구는 더 나아가 판단할 필요없이 이유없다고 판단하였음은 정당하고 법원에서 그 보상액을 정하여 원고의 청구를 인용하여야 할 것이라는 위 법령규정에 반대되는 견해에서 보상금청구권에 대한 법리오해 있다고 하는 논지는 이유없다.
 원심은 그 채택증거에 의하여 원고는위 군정법령 제3조가 정한 기간내에 적법한 보상금청구를 한 사실을 인정함으로써 그 권리를 포기한 것으로 인정되지 아니하여 원고의 이건 보상금청구권은 법률 제922호 부칙 제2항에서 말하는 「확정된 보상청구권」에서 제외되는 것은 아니므로 유효히 존속하고 있다고 한 다음 그러나 피고의 교통부장관이 위 법률의 부칙규정을 오해하여 원고의 이건 보상청구권을 부인하고 위에서 본바 보상액의 사정을 거친 구체적 확정절차를 천연하고 있다고 하여 원고의 위 유효한 보상청구권이 침해되거나 소멸되는것은 아니므로 교통부장관의 위 행위를 불법행위를 구성하는 것이라고는 단정하기 어려우니 위 교통부장관의 행위가 불법행위를 구성한다 함을 전제로 손해배상을 구하는 원고의 예비적 청구는 이유없다고 판단하고 있는 것이요 여기에 소론 심리미진 이유불비의 잘못이나 손해배상청구권에 대한 법리오해의 위법있다고 볼 수 없으므로 이에 관한 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 양병호 라길조

군정법령 제75호 제4,제5조에 의하여 경춘철도주식회사의 전재산을 수용함에 따른 보상액의 사정을 위한 사정위원회를 구성하거나 그 사정을 거친 보상액의 확정결정을 한 바가 없다면 보상청구권은 아직 확정적으로 발생하였다고 볼 수 없다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1979.01.16 / 시행일:

【원고, 상고인】 황영식
【피고, 피상고인】 서산군수 소송수행자 이관엽
【원심판결】서울고등법원 1978.10.25. 선고 77구653 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 원심이 인정한 사실에 의하면 이 사건에서 문제가 되어있는 토지는원고가 1964.4.7 공유수면매립면허를 얻어서 그 공사를 준공하여 1975.8.14 준공인가를 받고, 이 날짜로 그 소유권을 취득한 토지인데 원고가 이 토지에 대하여 소유권을 취득할 당시 현재 위 토지는 공부상 지목에 있어서나, 그 현황에 있어서 농지가 아닌 잡종지였었다는 것이다.
 기록을 정사하면서 원심이 위와 같은 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고, 여기에는 채증상의 위법사유가 없다.
 사실이 위와 같다면 원고는 위의 토지에 대한 소유권취득으로 인하여 이 사건 취득세를 부담하여야 할 것이요,이 경우가지방세법 제108조 제3호의 비과세의 경우에는 해당되지 않는다 할 것이다. 왜냐하면 이 사건의 경우는 공유수면매립으로 인한 농지의 취득이라고 볼 수 없기 때문이다.이러한 취지로 판시하여 원고에게 이 사건 취득세의 부과처분을 적법하다고 본 원심판결은 정당하고,지방세법 제108조 제3호의 법규적용에 있어서 어떠한 위법을 범한바도 없다.
 논지는 근거없이 정당한 원심판결을 비난하는 것이므로 채용할 수 없다. 이 사건에서는 취득세가 문제되는 것이요, 농지세가 문제되는 것이 아니므로지방세법시행령 제148조가 적용될 여지는 없다.
지방세법 제120조,제121조에 의하여 이 사건의 가산세가 부과된 것이므로 이 가산세의 부과처분도 정당하다. 그리고 이 사건의 토지가 농지를 전제로 한 잡종지로서 점차적으로 농경지가 되어가고 있는 실정에 있다손 치더라도 위에서 본 바와 같이 이 사건 취득세의 부과처분은 정당하다고 보지 아니할 수 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여 법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 김윤행 유태흥
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1978.12.26 / 시행일:

【원고, 상고인겸, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 전정구 
【피고, 피상고인겸, 상고인】 북부세무서장 소송수행자 1 외 2인
【원 판 결】 서울고등법원 1977.5.24. 선고 76구809 판결
【주 문】
 1. 원판결중 원고 패소부분을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
 2. 피고의 상고를 기각한다.
 피고의 상고로 인한 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 피고가 북부세무서(원판결에는 이천세무서라 기재되어 있으나 이는 착오 기재로 보임)의 행정서기로 근무하던 원고에 대하여 1975.6.5 직위해제처분을, 동년 6.20 파면처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 것으로 확정하고 그 채택한 증거에 의하여 피고의 원고에 대한 위 파면처분의 사유는 원고가 1975.5.22 사적 용무로 상사로부터 외출허가를 받아 외출하던 중 모걸상사 총무 소외 1을 만나 약 4,000원 상당의 식사대접을 받았다는데 있으나 실은 당시 원고는 감사원 감사를 받는 관계로 오후 5시가 지나도록 점심식사를 못하고 세무서에서 근무타가 마침 제왕절개수술을 받아 병원에 입원중인 처의 문병과 소외 보령제약주식회사에 대한 수정보고권장을 위하여 상사의 결재를 얻어 외출하였다가 그 날 17:40경 같은 과 직원 소외 2와 함께 그 무렵 원고가 보고서 제출상황검토표 작성을 위해 장부검사를 한바 있는 관내 납세의무자인 소외 모걸상사의 총무 소외 1을 만나 서울 종로4가 소재 아망각이라는 중국음식점에서 대금 4,000원 상당의 식사대접을 받게 된 것임을 인정한 후 이 사건 향응의 경위·정황·액수 등 여러가지 사정을 종합 고려하면 원고가 관내 납세의무자로부터 식사대접을 받은 위와 같은 비위사실을 이유로 가장 무거운 파면처분을 하였음은 징계양정에 대한 재량권의 범위를 일탈한 것으로서 위법 부당하다고 판단하고 있는 바 기록을 대조하면 원심의 위 인정사실은 능히 시인되고 거기에 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법의 흠이 없을 뿐만 아니라 그 판단 조처 역시 정당하며 국가공무원법 제61조, 제63조의 취지를 오해하였다거나 기타 다른 위법사유를 찾아볼 수 없으므로 논지 이유없다. 
 2. 원고의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은 피고는 원고가 위에서 본관내 납세의무자로부터 식사대접을 받았다는 사실을 이유로 원고를 1975.6.5에 직위해제한 후 동년 6.20 동일한 사실을 이유로 파면처분을 하였으니 위 파면처분에 앞서 이루어진 직위해제처분은 파면처분에 흡수되어 당연무효로 되었다 할 것이므로 그 무효확인을 구한다는 원고의 주장에 대하여 국가공무원법 제73조의2 제4항은 ‘ 같은법 제1항 2호 및 5호의 규정에 의하여 직위해제된 자가 6월이 경과하여도 직위를 부여받지 못할 경우에는 당연 퇴직된다’는 취지를 규정하고 있으나 이 사건에서의 원고에 대한 파면처분은 위 직위해제처분이 있은 지 15일 뒤에 행하여진 동 직위해제처분의 효과와는 아무 관련이 없는 별개의 행정처분임이 명백하여 뒤에 파면처분이 있었다고 하여 그 이유만으로 원고의 주장과 같이 이 사건 직위해제처분이 당연무효로 돌아간다고는 할 수 없으며 또한 원고가 공무원으로서 근무시간 중에 아망각이란 중국음식점에 들어가 납세의무자의 관계인으로부터 음식대접을 받았다는 사실은 인정 되는 바 이러한 사실은 일응 국가공무원법 제73조의2 제1항 제2호 소정의 직위해제사유에 해당한다고 볼 수 있는바 가사 위와 같은 비위사실만으로서는 원고가 위 법조의 ‘근무성적이 극히 불량한 자 또는 공무원으로서의 근무태도가 심히 불성실한 자’라고 단정할 수 없다 하더라도 이점을 간과한 이건 직위해제처분은 위법한 것으로 취소사유가 됨은 별론(이 사건에서는 위 직위해제처분에 대하여 전심절차를 밟은 흔적을 찾아볼 수 없다)으로 하고 당연무효가 될 정도의 하자가 있었다고 할 수는 없다는 이유로 이건 직위해제처분의 무효확인을 구하는 원고의 위 주장을 배척하고 있다. 
 그러나 직위해제처분은 공무원이 국가공무원법 제73조의2 제1항 각호 소정의 사유가 있을 경우 그 공무원의 신분관계는 이를 그대로 존속시키면서 다만 그 직위만을 부여치 아니하는 처분이므로 만일 어떤 사유에 기하여 공무원의 신분관계를 박탈하는 파면처분을 하였을 경우에는 그로써 전자의 직위해제처분은 그 효력을 상실케 된다고 봄이 상당하다 할 것인바 기록에 의하면 피고는 위에서 본 바와 같이 원고가 관내 납세의무자로부터의 식사대접을 받은 사실을 이유로 원고를 직위해제처분한 후 위 사유를 이유로 파면처분을 하고 있음이 분명함에도 불구하고 뒤에 이건 파면처분이 있었다 하더라도 전자의 위 직위해제처분의 효력에 아무런 소장이 있을 수 없다 하여 원고의 위 주장을 배척하였으니 원심의 판단조처에는 위에서 본 바와 같은 직위해제처분과 파면처분과의 관계에 관한 법리를 오해한 위법의 흠이 있다고 아니할 수 없을 것이며 이점을 지적하는 논지는 이유있다(다만 이건에 있어서 직위해제처분의 무효확인을 구할 이익이 있는지 여부는 기록상 명확치 않다). 
 3. 그러므로 원고의 상고는 이유 있으므로 원고의 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 민사소송법 제400조, 제406조 1항의 규정에 의하여 원고 패소부분을 파기하여 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고 피고의 상고는 이유없으므로 같은 법 제400조, 제395조, 제384조 1항의 규정에 의하여 이를 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는 같은 법 제95조, 제89조에 의하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원

어떤 사유에 기하여 공무원을 직위해제한 후 그 직위해제동일한 사유를 이유로 공무원의 신분관계를 박탈하는 파면처분을 하였을 경우에는 그로써 전자의 직위해제처분은 그 효력을 상실한다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1978.12.26 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 인동장씨 태상경파 종중 소송대리인 변호사 송영규
【피고, 피상고인】 김정남
【원 판 결】 서울고등법원 1977.6.9. 선고 76나1847 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 상고이유 1, 2점에 대하여,
 원판결이유에 의하면 원심은 그 채택한 증거에 의하여 경기도 화성군 정남면 음양리 산 16의 1 임야 2정 4단 3무보는 1914.3.14. 소외 장순엽이 소유권증명을 받아 임야사정당시 동인의 소유명의로 사정된 사실, 위 장순엽은 1931년경 사망하고 그의 딸 소외 장희옥이 동인의 재산상속인이 되었는데 그 후 위 장희옥 역시 사망하자 동인의 남편인 피고가 1971.12.15. 이 사건 임야에 관하여 피고앞으로의 소유권보존등기를 경료한 사실, 원래 인동장씨 태상경파는 중조 장백을 시조로 하여 25대손에 이르고 있는데 이 사건 임야상에는 태상경의 방계 13대 후손인 한소의 4남 지홍의 장손자(태상경의 16세손) 운흡의 처 용인이씨의 묘소 1기와 운흡의 장남 재식(장순엽의 4대조) 부처의 합장묘 1기, 재식의 작은 아들 원환의 묘 1기가 설치된 뒤 재식의 방계증손자(태상경의 20세손) 석랑의 묘 1기가 설치되고 이어 이 사건 원고종중의 대표자인 장관동의 아버지 장익순(1941 신사년 사망)의 묘 1기와 장희준의 조부 환순의 묘 1기, 부 장인동의 묘 1기, 장관동의 사촌 장석동의 조부 장석영의 묘 1기가 설치되었으며 장재식 이후의 묘는 모두 장지홍의 방계후손인 위 장인동, 장성동, 장희준 3인의 부 또는 조부, 증조부의 묘로서 비교적 최근에 설치된 것이며 위 각 분묘들은 별다른 위토도 없이 그 후손들에 의하여 기제사의 대상이 되고 있을 뿐 태상경 후손 전원이 모여 시제를 지낸다던가 하는 등의 행사는 하지 아니하였던 사실, 위 장순엽은 위에서 본 바와 같이 1931년경에 사망하였고 그 호주상속인인 장명동 역시 행방불명이 되어 이 사건 임야는 방치상태에 있었는데 소외 장관동이 이 사건 임야상에 그의 부친의 묘소를 쓴 1941년 이후부터 소외 임광훈에게 묘소와 임야의 관리를 부탁하여 동인이 약 30년 가량 관리하여 왔었던 것이며 부근 일대에서는 이건 임야상에 장씨들 묘소가 있는 관계로 막연히 이를 장씨문중의 임야라고 불렀으나 태상경파 종중이라는 명칭은 없었으며 이 사건 임야에 대한 명의사정 당시에도 태상경의 후손들로 구성된 종중이나 종중의 대표자가 따로 없었던 사실, 이 사건 원고종중의 규약에 의하면 그 명칭을 태상경파 종중이라 칭하고 종원의 자격은 태상경파 후손인 성년남자에 한한다고만 되어 있는바, 태상경의 후손을 24-5세(世)까지 가승되어 왔으므로 다수의 종중원을 예상할 수 있음에도 불구하고 위 종중의 규약에 서명한 종원의 수는 소외 위 장관동, 장희준, 장성동 등 15명에 불과하며 또한 1975.2.2.자 이 사건 원고종중의 회의록을 보면 위 종중의 규약에 의한 종중회원 15명 중, 13명이 참석하여 이 사건 부동산에 관하여 원고종중앞으로의 소유권이전등기를 경료하기 위한 소송을 제기하기로 하는 내용의 결의를 한 사실을 인정한 후 위 인정사실에 비추어 보면 원고종중은 피고가 이 사건 부동산에 관한 소유권보존등기를 경료한 후 위 임야가 종중소유임을 내세워 피고를 상대로 한 소송을 제기하기 위하여 태상경파 일부 후손들 중 위 임야에 설치된 분묘에 이해관계를 가진 위 장관동 등 3명이 주동이 되어 그 분묘의 공동수호에 뜻을 같이 한 종족원들이 모여 만든 소종중이라고 볼 수 밖에 없다고 인정하고 나서 그렇다면 이 사건 원고종중은 위 장순엽이 사망한 후에 성립된 종중인 만큼 동 종중과 위 부동산에 대한 장순엽과의 신탁관계는 성립할 여지조차 없을 뿐만 아니라 원고종중이 이 사건 부동산을 취득하였다고 볼만한 자료도 없다하여 원고종중의 존재를 다투는 피고의 본안전 항변을 배척함과 동시에 이 사건 부동산이 원고종중의 신탁재산임을 전제로 한 원고의 이 사건 청구를 배척하고 있는바, 기록을 대조하면 원심의 위 인정사실은 능히 시인되고 그 인정과정도 정당하며 거기에 채증법칙을 어겨 증거의 취사선택을 잘못하여 사실을 오인한 위법이나 심리미진의 흠이 없고, 피고의 본안전 항변을 배척함에 있어 소론과 같은 판단유탈이나 이유모순 또는 이유불비의 위법사유가 없을 뿐만 아니라 소론 갑 제14호증은 이를 배척한 것으로 못볼 바 아니므로 증거의 판단을 유탈한 위법사유도 없으므로 논지 이유없다.
 2. 상고이유 제3점에 대하여,
민사소송법 제248조에 의하면 「준비서면에는 다음의 사항을 기재하고 당사자 또는 대리인이 서명·날인하여야 한다」라고 규정되어 있으나준비서면의 성질상 기명·날인을 하더라도 무방하며 또 작성자가 누구임을 알아볼 수 있으면 서명 또는 기명만이 있고 날인이 없더라도 지장이 없다고 봄이 상당할 것이므로 피고 소송대리인이 제출한 이 사건 각 준비서면은 모두 이건 소송대리인의 기명·날인이 되어 있어서 무효라는 취지의 논지는 이유없다.
 그러므로 이건 상고는 이유없으므로민사소송법 제400조,제395조제384조 1항의 규정에 의하여 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관해서는같은 법 제95조,제89조에 의하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원
총회재판국결의부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 1978.12.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한예수교 장로회 총회 소송대리인 변호사 임채홍
【원심판결】서울고등법원 1978.5.2. 선고 77나1896 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 제1심판결을 취소한다.
 원고들의 본건 소를 각하한다.
 총 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 직권으로 살피건대 원고들은 청구취지로서 피고의 재판국이 1977.2.9.에 한 원고1에 대한소외교회 위임해제 및 6개월간 목사직 정직에 처한 것과 원고2에 대한 장로면직 및 1년간 수찬정지에 처한다는 각 결의(재판)는 무효임을 확인한다는 판결을 구하고 있음이 기록상 명백하다.
 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증 (피고의 헌법) 중의 권징조례의 규정한 바에 의하면 피고총회의 재판국을 위시하여 피고총회나 그 산하의 각급 재판기관에서 하는 권징의 목적은 “진리를 보호하며 그리스도의 권병과 존영을 견고하게 하며 악행을 제거하고 교회를 정결하게 하며 덕을 세우고 범죄한 자의 신령적 유익을 도모하는데 있음”이 분명한바, 이를 풀이하면 일반적으로 피고와 같은종교단체가 그 교리를 확립하고 단체 및 신앙상의 질서를 유지하기 위하여 교인으로서 비위가 있는 자에게 종교적인 방법으로 징계 제재하는 종교단체 내부의 규제에 지나지 아니하고 그것이 교인개인의 특정한 권리·의무에 관계되는 법률관계를 규율하는 것이 아님이 명백하며 본건에서의 무효를 구하는 결의(재판) 역시 직접으로 원고들에게 법률상의 권리침해가 있다 할 수 없으니 이런 결의(재판의 무효확인을 구하는 것은 소위 법률상의 쟁송사항에 관한 것이라 할 수 없다 할 것이므로 원고들의 본건 출소는 부적법하여 각하를 면할 수 없다고 할 것이다.
 그러함에도 불구하고 원심 및 제1심은 이런 점에 유의함이 없이 본안판결을 하였음은 위법하다 할 것이다.
 결국 상고논지 이유있어 원심판결 및 제1심판결을 파기 및 취소하고 원고들의 소를 각하하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희

대한예수교장로회 총회의 재판국이 목사, 장로 등에 대하여 정직, 면직 등에 처하는 결의(재판)는 종교단체 내부의 규제에 지나지 아니하고 그것이 교인 개인의 특정한 권리·의무에 관계되는 법률관계를 규율하는 것이 아니므로 그 무효확인을 구하는 것은 법률상의 쟁송사항에 관한 것이라 할 수 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1978.12.26 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 김문상(피고인들에 대하여, 국선)
【원 판 결】대구고등법원 1978.9.7. 선고 76노1240 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 피고인들의 국선변호인 변호사 김문상의 상고이유와 피고인들의
 상고이유 제1점에 대하여,
 그 상고이유 요지는 피고인들이 신고한 과세표준액이 부당하다 하여 과세당국이 그 과세표준액을 결정하여 피고인들이 그에 따른 세액을 납부한 이상 피고인들에 대하여는 조세포탈의 죄책을 물을 수 없다는 것이다.
 그러나유흥업체를 경영하는 자가 그 영업에 관하여 부과되는 유흥음식세, 방위세, 개인영업세 등의 과세표준이 되는 그 업체의 매상고를 과세당국에 신고함에 있어서 그 세금을 포탈하기 위하여 매상고를 실제보다 줄여서 신고하였는데 그 신고한 과세표준액이 부당하다 하여 과세당국이 그 신고액보다 많은 과세표준을 결정하여 그에 따른 세금을 납부하였다 하더라도 과세당국이 결정한 과세표준액이 위 업체의 실제의 매상고에 부족되는 경우에는 그 차액에 따른 세금에 관하여조세범처벌법 제9조 제1항 3호 소정의 조세포탈의 죄책을 면할 수 없다할 것인 바 같은 취지에서 한 원판결판단은 정당하고 논지는 독자적 견해에서 정당한 원판결의 조치를 비난하는 것이어서 채용할 수 없다.
 2. 피고인들의 상고이유 제2점에 대하여,
 징역형과 벌금형이 필요적으로 병과되는 경우에 징역형에 대하여는 집행유예를 선고하면서 벌금형에 대하여는 그 집행을 유예하는 조치를 취하지 않고 환형유치기간을 정하여 선고하였다 하여 부당하다 할 수 없다.
 논지는 징역형과 벌금형을 필요적으로 병과함에 있어서 징역형에 대하여 집행유예를 선고하는 경우에는 벌금형에 대하여도 집행유예를 선고하여야 한다는 독자적 견해로서 부당하여 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 라길조

유흥업체경영자가 과세표준이 되는 매상고를 불실신고한 경우 과세당국이 신고액보다 많은 과세표준액을 결정하여 그에 따른 납부하였다 하더라도 과세당국이 결정한 과세표준액이 위 업체의 실제의 매상고에 부족되는 경우에는 그 차액에 따른 세금에 관하여조세범처벌법 제9조 제1항 제3호 소정의 조세포탈의 죄책을 면할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1978.12.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 김종말 외 14인 소송대리인 변호사 홍영기
【피고, 피상고인】 진해화학주식회사 소송대리인 변호사 양헌, 계창업, 강서룡
【원 판 결】서울고등법원 1977.10.4. 선고 76나1939 판결
【주 문】
 원판결은 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1·2점을 합쳐 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 그 채택증거를 종합하여 피고회사는 1967.4.9. 공장을 준공하고 동년 7.9. 암모니아 비료의 생산을 개시하여 인광석, 유황, 염화칼리나프사 기타 화공약품과 물을 주요 소요자재로 하여 복합비료와 뇨소비료를 제조하는데 그 생산실적을 보면 1967년도에는 57,669톤을, 1968년도에는 100％ 가동하여 267,600톤을 각 생산한 이래 매년 생산량이 증가하고 있는 사실, 피고공장 전체가 완전가동할 경우의 물의 총소요량은 1일 130,000톤이고 1일 보충수는 약 8,500톤인바, 위 8,500톤에 해당되는 물중에서 기계냉각용 공장용수, 보일러용수 등으로 증발소모되는 것과 목욕 및 취사용수로 사용되는 것을 제외한 나머지 약 2,000톤 내지 3,000톤의 물을 폐수로서 바다로 유출되었는데 위 폐수의 유출경로를 보면 피고공장의 비료제조과정에서 나온 물인 폐수는 별지4 피고공장 폐수유출도면표시(ㄱ)또는 (ㄴ)표시 방향으로 흘러 (가)표시 석고 냉각장으로 들어가서 일부는 (나)표시 냉각장을 거쳐 양수장으로 뽑아 올려져 부족량의 보충수와 함께 인산공장으로 다시 공급되고 그 나머지 물은 위에서 본 2,000톤 내지 3,000톤에 해당하는 공장폐수인바 1972.9. 동 도면표시 둑을 쌓기 전에는 피고 공장 뒷산 계곡에서 흘러내리는 자연수와 합하여 배수관을 통하여 진해시 행암동 쪽에서 행암만으로 유출된 사실, 위 도면표시 (ㄷ)방향은 공장배수로에서의 물의 흐름이 표시인바 이 배수로에는 공장취사용수, 목욕수등이 자연수와 합한 소량의 물이 진해시 장천동 쪽에서 행암만으로 유출된 사실, 피고공장의 폐수가 혼입되어 있는 행암만의 해수가 조석을 거듭하는 동안 창조류인 때에는 창조류의 지류를 타고 원고들의 본건 어장이 있는 웅동만으로 유입되는 사실 등을 인정함으로써 위 장천 동쪽 배수로의 물은 자연수와 목욕수, 취사용수등 보통의 하수로서 피고공장의 비료제조과정에서 생기는 폐수와는 그 내용을 달리하는 것이고 그 수량도 소위 피고 공장의 폐수(위 행암동쪽에서 유출된 폐수를 말하는 것으로 보인다)에는 비교도 안될 만큼 소량에 지나지 아니하는 것이라고 단정하고 이를 전제로 피고공장 폐수의 본건 김양식 어장에의 혼입율을 계산하고 그 농도는 안정기준의 범위내에 속하여 원고들의 본건 손해발생과 피고 공장폐수와의 사이에 아무 인과관계가 없다는 취지로 판단하였다.
 그러나 원심이 증거로 채택하고 있는 증거들을 기록에 대조하여 살피건대 원심 검증조서의 기재내용을 보면 원판결 별지4 피고공장 폐수유출 도면은 위 검증조서 첨부 제1도면에 의거한 것으로 볼 것인바 동 검증조서의 기재에 의하면 피고 인산공장에서 작업에 쓰고 나온 물 중석고를 묽은 죽과 같이 반죽하여 석고장으로 운반하는 석고운반용 물을 제외한 물은 (ㄴ)표시 방향으로 수로를 따라 (가)표시 냉각장으로 들어가서 자연냉각된다. 냉각된 물은 (나)표시 냉각장을 통해 양수장에서 품어 인산공장으로 다시 들어가는 순환을 하게 되어 있다는 것이나 첨부 제1도면을 보면 수로의 표시는 없고 방향표시만 있으며 1심 제3차 검증조서에 의할지라도 피고 공장의 수로는 원심검증조서첨부 제1도면표시 (ㄷ), (ㄹ) 수로 이외의 수로는 없는 것같이 보이기도 하므로 이렇다면 원심검증조서에 기재된 (ㄴ)표시 방향의 수로란 다른 수로있음을 찾아볼 수 없는 한 결국 (ㄹ)표시 수로로 밖에는 볼 수 없다 할 것이고 이것이 (ㄷ)표시 수로에 합하여 장천동쪽 배수로를 이루고 있다고 보이는 점에서(따라서 위 석고운반용 물을 제외한 물이 (가)표시 석고수 냉각장으로 들어간다고 함은 이해하기 어렵다) 피고 공장의 비료제조 과정에서 생기는 폐수가 장천동쪽 배수로로도 흘러 배출된다고 보여 진다 함이 상당하다.
 원심은 장천동쪽으로 흐르는 배수로(별지4 피고공장 폐수유출도면표시 (ㄷ)부분의 폐수에는 해수오염원의 추적자인 불소이온 98피피엠이 함량된 사실을 인정하고 있기도 하다.
 그리고 1심 제5차 변론시에 진술한 피고 소송대리인의 1975.2.14.자 준비서면의 기재에 의하면 장천동쪽 배수로로 유출되는 보일러 공급수, 목욕수, 각종 기기냉각 및 기타 폐수는 1일 2,773톤이고 행암동쪽에서 바다로 유출되는 산성폐수는 1일 150톤 내지 300톤 정도라고(기록 제605장) 진술한 이래 위 양쪽에서의 유출물의 수량차이에 관하여 그 진술을 변경한 바 없음을 본다. 피고 주장의 위 행암동쪽에서의 폐수유출량은 1심증인 송판상의 증언에 의하여 입증한 것으로 보여진다.
 사실관계가 이러하다면장천동쪽의 배수로에는 피고 공장의 비료제조과정에서 나오는 물의 일부와 기기냉각수 등 공업용수의 폐수가 흘러 행암만으로 유출되고 그 수량도 행암동쪽으로 유출되는 것보다 적어도 9배 내지 18배 이상 많은 사실이 인정될 수 있는 동시에 원심이 피고 공장에서 1972.9. 둑을 쌓기 전에 1일 약 2,000톤 내지 3,000톤의 폐수를 행암동쪽에서 행암만으로 유출된 사실을 인정하였음은 잘못이라 아니할 수 없다.
이러함에도 불구하고 원심이 행암동과 장천동 양쪽 배출물의 수질 및 수량을 위와 같이 반대로 인정하였음은 당사자의 주장을 외면하고 증거의 취사판단을 그릇하였거나 심리미진, 이유불비 내지 모순에 비롯되어 사실을 오인한 잘못있어 판결에 영향을 미친다 할 것이므로 논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 원판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 양병호 라길조
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1978.12.26 / 시행일:

【원고, 피상고인겸 부대상고인】 원고
【피고, 상고인겸 부대피상고인】 부산지방국세청장 소송수행자 1 외 2인
【원 판 결】 대구고등법원 1978.7.12. 선고 77구104 판결
【주 문】
 피고의 상고를 기각한다.
 원고의 부대상고를 각하한다.
 피고의 상고로 생긴 소송비용은 피고의 부담으로 하고, 원고의 부대상고로 생긴 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1.피고 소송수행자의 상고이유에 대하여,
 원심판결이유에 의하면 원심은 그 채택증거에 의하여 원고가 원판결 설시내용과 같이 기관업무실적보고서인 심사분석보고서를 작성함에 있어 각 해당금액을 사실과 다른 계수로 잘못 기재·보고하여 피고로부터 지적을 받아 이를 수정 재작성 보고하였으며 상사의 시외출장명령을 이행하지 아니하고 출장보고도 하지 아니한 채 부당하게 시외출장여비를 수령한 각 비위사실이 인정되고 이러한 비위사실은 국가공무원법 제78조 소정의 징계사유에 해당되나 그 방법, 내용, 정도, 금액에 있어서 비교적 경미한 점 등을 참작하면 징계처분 중 가장 가혹한 파면처분을 한 것은 재량권을 일탈한 위법한 처분이 된다는 취의로 판단하고 있는 바, 원심의 위와 같은 판단과정을 기록과 대조하여 자세히 검토하여 보면 원심의 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 이유불비의 위법이 있음을 인정할 수 없으므로 논지는 이유없다. 
 2.원고의 부대상고에 대하여,
 원고가 제출한 부대상고장 및 부대상고이유서의 기재에 의하면 원고는 원심에서 불이익한 판결을 받은 것이 아니고 원고의 청구가 인용되었음에도 불구하고 다만 원심판결이유 중에 소론 본건 징계의결절차에서 원고에게 징계혐의사실에 관한 진술과 변명의 기회를 주었으며 원판결 설시내용과 같은 비위사실이 있다라고 판시한 부분은 부당하니 위 부분에 대한 원심판결이유의 변경을 구한다 함에 있으나 원심판결의 이유 가운데 불이익한 부분이 있다 하더라도 판결주문에 아무런 영향이 없는 당사자는 그 판결이유의 변경을 구하기 위하여 상고할 수는 없는 것이므로(본원 1964.8.31 선고 63다547 판결 참조) 원고의 본건 부대상고는 부적법한 것으로서 각하를 면치 못한다 할 것이다. 
 그러므로 피고의 상고를 기각하고 원고의 부대상고는 각하하기로 하고 소송비용은 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1978.12.26 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 박종열 대리인 변리사 박소흠 복대리인 변리사 화태진
【피심판청구인, 피상고인】 김필곤 대리인 변리사 박병문
【원 심 결】 특허국 항고심판부 1975.3.21. 자 1974년항고심판212 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 심판청구인 대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심결의 설시이유에 의하면, 원심은 원심인용의 명세서 기재 및 도면표시와 같이 피심판청구인이 등록권자로 되어 있는 실용신안등록 제3785호 고안(이하 「본건 고안」이라 약칭한다)의 요지는 단사를 다수히 집성하여 권연하지 않은 위사 (1)과 단사를 다수히 집성하여 충분히 강연한 경사 (2)를 교배 직성하고 표지의 외면에 와립점 (3)을 형성케 한 접찰포를 포대상으로 형성한 상주연에 고무대환 (5)를 협지하고 포대 내부에는 수건 (6)을 내장시킨 목욕탕용 접찰구의 구조이고, 심판청구인이 사용하고 있는 (가)호 도면의 때밀이는 중간스폰지 체 (4)를 중간에 두고 상부에는 스폰지가 미발포되어 피막층으로 된 스폰지 피막층 (8'), (9')를 가진 스폰지 체 (8), (9)가 배향되게 적층하고 하부에도 스폰지 피막층 (3'), (7')를 가진 스폰지 체 (3), (7)이 중간 스폰지체 (4)에 대하여 배향되게 적층되고 이와 같은 스폰지 적층이 일체가 되도록 스폰지 체의 좌우 끝에 끈 (5)로서 괴착 체결하였고 이와 같이 일체가 된 스폰지 상하면에 면포지 (2)가 각각 적층되고 이 위에 경사위사가 화학섬유사로서 능직으로 직조된 통상의 포지 (1)로 내용된 스폰지체 전부를 상하 두조각으로 완전 피복하고 이 상하의 포지 (1)의 내주연을 전부 봉착하여 봉착부(1')를 형성하여 구성된몸 접찰용 때밀이의 구조인 점을 인정한 후, 양자를 대비하여 양자 모두 비스코스 100%를 사용한 크레이프 직물로서 「본건 고안」은 평직으로 직조된데 대하여 (가)호 도면은 능직으로 직조된 것으로서 요철의 차이는 다소 있다할 것이나 다같이 요철을 형성하여 꼬임에 의한 까칠까칠한 효과를 이용한 피부집찰구이며 「본건 고안」의 요지는 경사가 가진 꼬임에 의한 까칠까칠한 효과를 이용한 용도고안에 신규성이 인정된 것이며 구조면에 있어서 「본건 고안」은 포대상으로 형성한 상주연에 고무대환을 협지하고 포대 내부에는 수건을 내장시킨 것에 대하여 (가)호 도면은 주머니 내부에 적층된 스폰지 체를 수장하여 주머니 4주연을 모두 봉착하고 있어서 다소 상이한 점이 있기는 하나 포대 또는 주머니 모양이라는 점에서 유사한 것이고또 양자에 피부마찰의 효과에 차이가 있다고 하여도 피부마찰의 효과는 크레이프 직물포지를 사용함으로써 생기는 것에 불과한 것이고 구조의 차이로 인한 것은 아니므로 결국 양자는 고안의 착상구조, 작용효과에 있어서 동일성 있는 기술사상이라고 판단하였다.
 살피건대 원심거시의 증거를 검토하여 보면 원심의 위 사실인정이 수긍되고 원심의 위 사실인정과정에 채증법칙 위배의 위법이나 심리미진의 위법이 없으며 원심의 판단도 정당하고 원심결에 소론 법리오해의 위법이나 그 결과에 영향을 미칠 소론 판단유탈등의 위법이 없다. 그러니 논지 제1, 2, 3점은 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 라길조

2개의 몸접찰용 때밀이에 피부마찰의 효과에 차이가 있다고 하여도 피부마찰의 효과는 크레이프 직물포지를 사용함으로써 생기는 것에 불과한 것이고 구조의 차이로 인한 것은 아니므로 결국 양자는 고안의 착상, 구조, 작용효과에 있어서 동일성 있는 기술사상이다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1978.12.26 / 시행일:

【항고심판청구인, 상고인】 양병춘 소송대리인 변리사 김성한
【피항고심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 1978.8.29. 자 1977년항고심판(절)제98 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 항고심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 항고심판청구인 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심결이 본원의 발명과 거절인용참증 등을 대비하여본원 발명은 인분에서 유리 등 고행물의 제거공정, 기생충유충이나 알 등 단백질을 분해시키는 공정, 유효성분의 분해 및 증발방지를 위하여 저온처리공정, 비료보조재를 배합하여 150℃에서 건조 제품화하는 공정 등이 인용참증과 동일한 것이고, 다만 기생충유충 및 알을 사멸시킴에 있어 질산 및 염산을 폐놀로 대체사용하였다는 등 차이는 있으나 이는 동 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 극히 용이하게 실시할 수 있는 정도의 것이라 판단되고, 따라서 본원의 발명이 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로 고도의 것이라 인정할 수 없다는 취지로 판단한 조처를 기록에 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단결론은 정당하다 시인될 수 있으므로 이와 배치되는 견해에서 본원 출원발명은 발명의 신규성이 있음을 전제로 원심결에 심리를 미진한 위법이 있다는 등 논지는 받아들일 바 못된다 할 것이고, 소론주장 당원판례는(대법원 1972.2.22. 선고 71후25 판결)대두(大豆)에서 인조육을 제조하는 발명과 밀가루에서 인조육을 제조하는 발명에 관한 것으로서 위 두발명은 각기 구성분 및 제조방법도 판이(判異)하여 서로 다른 두개의 발명으로 볼 수 있다는 사안에 관한 것이어서 본건에 적절하지 못하므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자인 항고심판청구인의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 양병호 임항준 라길조

유기질비료 제조방법의 발명이 제품화하는 공정 등이 인용참증과 동일한 것이고 다만 기생충유충 및 알을 사멸시킴에 있어 질산 및 염산을 페놀로 대체사용하였다는 등 차이는 있으나 이것이 동 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 극히 용이하게 실시할 수 있는 정도의 것이라면 이는 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로 고도의 것이라고 인정할 수 없다.
재산세부과처분취소등 (세무, 대법원)
공포일: 1978.12.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 동양산업주식회사
【피고, 상 고 인】 서울특별시 용산구청장 소송대리인 변호사 유재방
【원심판결】서울고등법원 1978.3.28. 선고 77구216 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 주식회사의 원시정관은 공증인의 인증을 받음으로써 효력이 생기는(상법 제292조) 것이지만 일단 유효하게 작성된 정관을 변경할 경우에는 주주총회의 특별결의(상법 제433조,제434조)가 있으면 그때 유효하게 정관변경이 이루어지는 것이며 서면인 정관이 고쳐지거나 변경내용이 등기사항인 때의 등기여부 내지는 공증인의 인증여부는 정관변경의 효력발생에는 아무 소장이 없다고 할 것이다. 그리고상법 제37조에 “등기할 사항은 등기와 공고 후가 아니면 선의의 제3자에게 대항할 수 없다”는 제3자라 함은 대등한 지위에서 하는 보통의 거래관계의 상대방을 말한다 할 것이므로 조세권에 기하여 조세의 부과처분을 하는 경우의 국가는 여기에 규정된 제3자라 할 수 없다고 해석되므로 이러한 취지에서 한 원심판결의 판단은 정당하고 반대의 견해로 나온 소론 제1, 2점은 채택할 수 없다.
 2. 본건에 적용될지방세법시행령(1970.4.3. 대통령령 제4840호-1975.12.31. 대통령령 제7903호로써 개정된 것까지) 제84조의 3의 3호에서는지방세 (1961.12.8. 법률 제827호-1974.12.27. 법률 제2743호로서 개정된 것까지) 제112조 제2항(취득세의 경우)의 규정에 의한 법인의 비업무용 토지라 함은 법인이 그 고유의 목적에 직접 사용하지 아니하거나 고유의 목적에 사용하기 위하여 취득한 후 6월 내에 정당한 사유없이 그 용에 사용하지 아니하는 토지를 말한다 하고 또같은 령 제131조 제2항에서는지방세법 제180조 제1항 (3)목(재산세의 경우)에서 법인의 비업무용 토지라 함은 재산세 납기개시일 현재 법인이 정당한 사유없이 그 고유의 목적에 직접 사용하지 아니하는 대지, 염전, 광천지, 지소, 잡종지, 전답, 임야를 말한다 하고, 다만 법인이 그 고유의 목적에 사용하기 위하여 취득한 후 재산세 납기개시일까지의 기간이 6월을 경과하지 아니한 토지 따위는 비업무용 토지로 보지 아니한다고 규정하고 있다.
 그런데 원심판결이 확정한 바에 의하면 원고법인은 부동산 매매라는 그 고유목적 사업에 공하기 위하여 본건 토지를 취득하였음에도 불구하고 그 후 6월 이내에 이를 매도함이 없이(취득세의 경우) 또 재산세 납기개시일 현재(재산세의 경우) 이를 보유하고 있음이 분명하고 또 매도함이 없이 여태까지 보유하고 있음에 정당사유가 있다고 볼 사정이 없는 본건에 있어서는 본건 토지는 위에서 말하는 법인의 비업무용 토지라 할 것이니 위 법조에 따라 고율의 과세대상이라고 봄이 상당하다 할 것이다. 그리고같은 령 제131조 제3항에 부동산 매매를 업으로 하는 법인이 매매를 위하여 취득한 토지로서 전년도 토지분 재산세 납기개시일 30일전부터 당해년도 토지분 재산세 납기개시일 30일전 까지의 기간내에 이들의 매매에 따른 수입금액이 그 토지의 총가액의 100분의 20에 미달하는 경우 그 법인이 매매를 위하여 소유하고 있는 모든 토지는 비업무용 토지로 의제한다고 규정하고 있는바 이는 법인의 전년도 토지매매로 얻은 수익과 현재 매매를 위하여 보유하고 있는 토지가액을 비교하여 업무용 또는 비업무용으로 의제한다는 것으로 풀이된다.
 그럼에도 불구하고 원심판결이 매매의 목적으로 이 사건 토지를 취득하여 원고법인이 취득일부터 6월 후 또는 재산세 납기개시일 현재까지도 이를 매각함이 없이 그대로 보유하고 있다고 하더라도 이것을 일컬어 고유의 목적에 사용하지 아니 하였다고 보아야 할 근거도 없을 뿐더러 또 1975.12.26. 원고가 취득한 이 사건 토지는 1976년도 재산세납기개시일인 1976.9.1.부터 2.15.까지 현재 그 납기개시일 전 30일을 기준으로 취득 이후 1년이 경과되지 아니하여 위지방세법 시행령 제131조 제3항 제1호에 해당하는 경우라고도 보여지지 아니한다 하여 비업무용 토지로 보아 중과세율을 적용한 피고의 과세처분은 위법하다고 단정하였음은 위에서 본 법인의 비업무용 토지에 관한 법리를 오해한 이유불비의 위법을 범하였다고 아니할 수 없어 이점에서 논지 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희

상법 제37조 소정의 “선의의 제3자”라 함은 대등한 지위에서 하는 보통의 거래관계의 상대방을 말한다 할 것이므로 조세권에 기하여 조세의 부과처분을 하는 경우의 국가는 동조 소정의 제3자라 할 수 없다.
해약금 (민사, 대법원)
공포일: 1978.12.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김태영
【피고, 상고인】 장현종 소송대리인 변호사 황석명
【원 판 결】춘천지방법원 1978.10.6. 선고 78나49 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 본건 건물의 임대차계약에 있어서 임차인이었던 소외 박숙자는 월세 100,000원씩을 매월 12일에 임대인인 피고에게 지급하기로 약정하고 임대차기간동안 이를 사용하여 왔었음은 당사자사이에 다툼이 없는 사실인데, 원고는 위 박숙자가 그 월세를 모두 지급하여 밀린 것이 없다고 전제하여 피고에게 위 임대차계약에 따른 보증금 1,000,000원 전액의 반환을 구하고 있고, 한편 피고는 위 박숙자는 그 임차기간 중 470,000원에 달하는 월세를 지급하지 않았으므로 본건 보증금에서 이에 해당하는 금액이 공제되어야 한다고 맞서고 있다.
 본건에서 위와 같이월세의 지급이 약정되고 있어 일단 임대차보증금이 담보하는 월세지급채무가 발생하고 있는 이상 이것이 모두 지급되어 그 채무가 소멸하였다는 사실은 그 보증금의 반환을 구하는 원고가 이를 주장·입증하여야 한다고 할 것인데, 원심판결이유에 의하면 그 판시 “증거들만으로서는 소외 박숙자가 위 470,000원의 임차료를 체납하고 있다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없으므로 피고의 주장은 그 이유가 없다”고 설시함으로써 이러한 입증책임을 피고에게 돌리고 있다.
 원심의 위와 같은 판단은 입증책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이며, 위 원심판단은 그 결과에 있어서는 본건 월세가 모두 지급되어 밀린 것이 없다는 사실을 인정한 취지라고 볼 여지가 있는 것이라고 하더라도, 임차인 자신인 박숙자의 제1심 법정에서의 증언에 의하면 1976년 9월분의 월세는 10월초에 지급하였고 10월분의 월세는 그 달 중순경에 이를 지급하였으며, 11월과 12월분은 12월 중순경에 모두 지급하여 밀린 것은 없다는 취지로 되어 있지만, 한편 을 제4호증의 1, 2(서신)에 의하면, 위 박숙자는 1976.10.28 그때까지에 밀렸던 9월분과 10월분의 월세를 11.10까지 청산하겠으니 기다려 달라는 취지로 읽을 수 있는 서신을 피고에게 보내고 있어 위 증언과는 상치되는 부분이 있으므로 박숙자의 증언을 그대로 받아들여 본건 월세가 모두 지급된 것이라고 인정하기도 어려운 바가 있다.
 상고이유 제2점에 대한 판단,
 원심은 그 판시증거들을 종합하여 위 박숙자는 본건 임대차계약에 의하여 경영하고 있던 다방영업권과 임차권을 1976.12.28 소외 이수자에게 양도함에 있어 박숙자가 임차기간 중 체납한 전화료, 수도료 및 전기료 등 제 공과금의 납부의무를 피고의 동의를 얻어 위 이수자로 하여금 면책적으로 인수토록 하였다는 사실을 인정하여 본건 보증금에서 이와 같은 체납된 공과금이 공제되어야 한다는 피고의 주장을 배척하였다.
 그러나 채무인수에 있어서 면책적인수인지 혹은 중첩적인수인지가 분명하지 아니한 때에는 중첩적으로 인수한 것이라고 해석하는 것이 옳다고 할 것인데(본원 1962.4.4 선고 4294민상1087 판결 참조), 본건에 있어서 원심이 채택한 증거들만으로서는 원심이 인정한 채무인수가 바로 면책적채무인수임이 명백하다고는 할 수 없을 뿐더러, 원심이 아무런 판단을 가하고 있지 않은 성립에 다툼이 없는 을 제12호증의 1(차용증서)의 기재와 원심증인 홍성만의 증언에 의하면, 위 박숙자의 체납공과금을 면책적으로 인수하였다고 하는 이수자는 피고와 의 임대차계약에 있어서 자기가 지급하여야 할 임차보증금 1,500,000원 중 200,000원을 지급하지 못하여 이것을 피고로부터 이자를 지급하고 차용하는 것으로 하여 임차하고 있음을 알 수 있는 사정과 이수자와 피고와의 임대차계약서(을 제11호증)에 위와 같은 채무인수내용의 아무런 기재가 없는 사정 등에 비추어 볼 때, 위 이수자에 의한 본건 채무인수는 오히려 중첩적인수였다고 볼 여지가 더욱 많다고 하겠으므로 원심의 이점 판단은 결국 증거없이 면책적채무인수사실을 인정하였거나 그렇지 않으면 채무인수에 관한 법리오해가 있다고 할 것이다.
 그러므로 피고의 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

임대차계약에 있어서 월세의 지급이 약정되어 있어 일단 임대차보증금이 담보하는 월세지급채무가 발생하고 있는 이상 월세가 모두 지급되어 그 채무가 소멸하였다는 사실은 그 보증금의 반환을 구하는 원고가 이를 주장·입증하여야 한다.
변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1978.12.26 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 이수영
【원 판 결】서울형사지방법원 1978.7.12. 선고 78노3377 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유와 이에 포함된 변호인의 보충상고이유에 대하여 판단한다.
 원심이 인용한 제1심판결 적시 각 증거들을 기록에 의하여 대조검토하면, 피고인이변호사 사무원으로 있으면서 그 판시 3개 회사의 지배인으로 등기된 것은 그 회사들이 피고인을 회사에 종속시켜 대외적인 영업상의 활동을 보조토록 하는 이른바 상업사용인으로서의 지배인으로 선임하여서가 아니라, 이는 순전히 변호사법을 어겨 변호사가 아닌 피고인으로 하여금 그 회사의 소송사건을 맡아 처리할 수 있도록 하기 위한 하나의 방편에 불과하였던 것임을 인정할 수가 있으므로, 원심이 피고인은 위 각 회사의 지배인을 가장한 것이라는 제1심 인정사실을 유지하였음은 정당하고, 따라서 원심판결이 증거들의 내용과 가치판단을 잘못하거나 허무한 증거들에 의하여 사실을 인정한 것이라고 비난될 수는 없으며, 위와 같은 인정사실에 기초하여 원심이 위 각 회사의 소송대리를 한 피고인을 변호사법 위반으로 다스린 점에 변호사법에 관한 법리오해의 위법이 있다고도 할 수 없다.
 그리고 사실이 위와 같은 이상, 피고인의 본건 소위가형법 제16조 소정의 이른바 법률의 착오가 있는 경우에 해당한다고는 할 수 없으므로 같은 취지에서 피고인의 이점에 관한 주장을 배척한 원심판단에 소론과 같은 법률의 착오에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다.
 그러므로 이 상고는 그 이유없다 하여 관여 법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

변호사 사무원으로 있으면서 3개 회사의 지배인으로 등기된 것은 그 회사들이 순전히 변호사법을 어겨 변호사가 아닌 자로 하여금 그 회사의 소송사건을 맡아 처리할 수 있도록 하기 위한 하나의 방편에 불과하였던 것임을 인정할 수가 있으므로 위 소위는 각 회사의 지배인을 가장한 변호사법 위반에 해당한다.
소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1978.12.26 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 이춘복 소송대리인 변호사 윤병철
【피고, 피상고인】 김종국 외 4인 소송대리인 변호사 윤용진
【원심판결】 청주지방법원 1978.8.18. 선고 78나39 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 원심은 그 거시증거를 종합하여 이건 토지는 원래의 소유자인 소외 망 이찬응으로부터 소외 권중봉(일명 권영봉)에게 매도되고 다시 소외 유상구를 거쳐 피고들의 선대인 소외 망 김만배가 매수하였고, 또 그 점유의 승계로써 20년간의 취득시효가 완성한 사실을 인정하였다.
 기록을 살펴보아도 원심의 조치는 정당하고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 없으므로 논지는 이유없다.
 제2점에 대하여,
 논지는 요컨대 이건 토지에 관한 소외 망 이찬응 명의의 등기부가 6.25사변당시 소실되었고, 위 멸실된 등기의 회복등기는 소유자만이 할 수 있으므로 피고들이 가처분에 의하여 소유자 아닌 한일은행을 소유명의자로 한 본건 보존등기는, 위 소실된 등기에 대하여 이중등기로서 무효이고, 이에 터잡아 경료된 피고들 명의의 등기 역시 무효라는 것이다.
 그러나부동산등기법 제24조에는 등기부의 전부 또는 일부가 멸실된 경우에는 대법원장은 3월 이상의 기간을 정하여 그 기간 내에 등기의 회복을 신청하는 자는 그 등기부에 있어서 종전의 순위를 보유한다는 취지의 고시를 하여야 한다고 규정하고 있고 이에 의하여 1952년도에 발한대법원장의 고시에 따라 6.25사변으로 인하여 멸실된 등기의 회복등기는 당시에 이미 신청이 완료되었으며 신청기일 경과 후에 있어서는 통상의 절차에 의하여 새로운 등기를 신청하여야 할 것인 바, 위의 멸실등기의 회복등기절차에 따라 회복등기가 되어있지 않은 이상 통상절차에 따라 토지대장상의 명의자로 등기된 본건 보존등기에 대하여 그 소유명의자가 진실한 소유자가 아니라고 하여 소로서 그 말소를 청구할 수 있을지언정 이중등기로서 무효라고 할 수 없는 이치이고, 또한 본건 보존등기의 소유명의자는 이건 토지의 진실한 소유자가 아니라 할지라도 그로부터 경료된 피고들 명의의 본건 소유권이전등기는 앞서 본 바와 같은 피고들의 현재의 실체적권리관계를 나타내는 것으로 유효한 등기라 할 것이므로 위 논지 또한 이유없다.
 따라서 이건 상고는 이유없어 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥
건물철거계고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1978.12.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 이영준 소송대리인 변호사 안명기
【피고, 피상고인】 서울특별시장 소송수행자 조희명 소송대리인 변호사 유재방
【원 판 결】서울고등법원 1978.3.8. 선고 76구783 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
 원판결이유에 의하면 원심은 갑 제3호증의 기재 및 당사자변론의 전 취지를 종합하여 피고가 1976.10.12 원고 및 소외 황익수에 대하여 이들이 서울특별시 종로구 서린동 60번지 지상에 건축한 약 60평의 본건 건물은건축법 제5조에 위반하여 건축한 것이므로 계고서 전달일로부터 4일 이내에 자진철거 할 것을 명하고 만약 그 기일 내에 철거아니할 때에는 대집행을 한다는 본건 대집행계고처분을 한 사실을 인정하고 그에 앞선 선행행위로서건축법 제42조 제1항에 의한 철거명령이 1976.10.5 이들에게 발송된 사실이 인정될 뿐 그것이 도달되었다는 증명은 없으나 본건과 같은건물철거대집행계고서에 계고서 전달일로부터 일정기간 내에 자진철거를 명하고 그 철거명령에 부가하여 그 소정기한 내에 자진철거를 하지 아니할 때에는 대집행할 뜻을 미리 계고한 것으로인정될 수 있는 경우에는 위 철거명령이 계고서라는 명칭의 문서가운데 포함되어 있다 하여도위 건축법 제42조에 의한 철거명령과 계고처분은 독립하여 있는 것이라 할 것이어서행정대집행법 제2조 소정의 명령과 계고처분이 각 요건이 충족된 것이라는 취지로 판단하고 있는바 기록에 의하여 보아도 원심의 위 사실확정은 적법하고 위 원심의 판단은 정당하며(대법원 1968.3.26. 선고 67다2380 판결 참조) 또 원심이 확정한 사실에 의하면 원고와 위 황익수는 본건 대지상에 무허가건물을 건축하였다가 1976.7.14 강제철거된 뒤 다시 본건 무허가건물을 축조한 것임을 알수 있으므로 이러한 특수사정하에서 피고가 4일간의 여유만을 두고 철거명령을 한 것도 상당하다 할 것이니 원판결에 계고처분의 선행행위인 철거명령에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없으며 원판결과 기록에 의하면 그 판시와 같은 내용으로서 원심이 본건 건물을 철거하지 아니하고 방치함이 심히 공익을 해한다고 단정한 조처를 그대로 수긍할 수 있으므로 원판결에 논지가 지적하는행정대집행법 제2조의 법리오해 또는 본건 건물을 철거하지 아니하고 방치함이 심히 공익을 해치는 여부에 대한 심리미진 또는 사실오인의 위법이 있다 할 수 없고 논지는 어느 것이나 원심의 정당한 조치를 이유없이 비난 공격하는 것에 불과하여 채용할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각 하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 강안희

건물철거대집행계고서에 일정기간 내에 자진철거를 명하고 그 소정기한 내에 자진철거를 하지 아니할 때에는 대집행할 뜻을 미리 계고한 것으로 인정될 수 있는 경우에는 철거명령이 계고서라는 명칭의 문서가운데 포함되어 있다 하여도건축법 제42조 소정의 철거명령과 계고처분은 독립하여 있는 것이다.