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공한지를 적용하여 재산세등을 부과한 처분은 정당여부 (일반행정, 대법원)
공포일: 1976.10.12 / 시행일:

【심급】
3심
【세목】
재산세
【주문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

원고의 상고이유를 판단한다.
지방세법 시행령 제142조 제1항 제1호 제6목 (아)규정에 의하면 "기타 내무부령으로 정하는 토지"는 지방세법 제188조 제1항 제1호 제3목 소정"공한지"에서 제외되고 지방세법 시행규칙 제78조의 3 제8호 규정에 의하면 위 "기타 내무부령으로 정하는 토지"에는 소유권에 관한 소송이 계류중인 토지로서 법원에 의하여 사용이 금지된 토지와 그 토지에 대한 소유권 확정판결일로부터 1년 6월이 경과되지 아니한 토지"가 포함되어 있는 바 위 규정을 종합하여 보면 법원에 의하여 사용이 금지되지 아니한 토지는 소유권에 관한 소송이 계류중인 토지라 하더라도 지방세법 제188조 제1항 제1호 제3목 소정공한지에 해당하고 또 그 소유권 확정 판결일로부터 1년 6월이 경과되지 않은 토지라 하더라도 위 공한지에 해당한다는 취지라고 할 것이므로 원심이 이와 견해를 같이하여 원판시 별지목록 본건 토지 2,539평에 관하여 소유권이전등기말소등기청구의 소가 제기되어 있으나 법원에 의하여 사용이 금지된바 없다는 사실을 적법하게 확정한 후 위 토지가 지방세법 제188조 제1항 제1호 제3목 소정공한지에 해당한다고 판단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같이 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 제6목(아) 지방세법 시행규칙 제78조의 3 제8호의 법리를 오해한 위법이 없으므로 이러한 위법이 있다는 논지는 이유없다.
따라서 상고는 이유없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 견해로 주문과 같이 판결한다.
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【하급심-서울고등법원 1976. 5. 26. 선고 75구416 판결】

【주문】 처분청승소

원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

별지목록 토지 2,539평이 원고의 소유인 사실, 동 토지에 관하여 피고가 1975.9.16. 75년도 제2기분 재산세 금 2,539,000원, 도시계획세 금 101,560원, 방위세 금 507,800원, 도합금 3,148,460원의 부과처분을 행한 사실은 당사자간에 다툼이 없다.
원고소송대리인은 본 건 토지는 지목이 임야로서 공한지로서의 재산세등을 부과할 수 없고, 또 100평부터 500평까지 분할되어 있으므로 그전부에 대하여 같은 세율을 적용함은 위법하고, 본건 토지에 관하여 전 소유자인 소외 조형진이 원고를 상대로 원인무효로 인한 소유권이전등기말소등기청구의 소를 제기하여 현재 법원에 계속중에 있고 또 이로 인하여 건축이 허가되지 않은 토지이므로 과세대상이 아니라고 주장하므로 살펴보건대, 지방세법시행령 제139조에 의하면 공부상의 지목여하에 불구하고 사실상의 지목에 의하여 과세를 하는 것인바, 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증(등기부등본)의 기재내용에 의하면, 등기부상에는 본건 토지는 영등포구 ○○동 산 63의 2 임야 1정 5반보로 등재되어 있으나 같은 갑 제11호증의 1 내지 28의 기재내용에 의하면, 1970.5.20. 지목이 대지로 변경된 사실을 인정할 수 있으므로 본건 토지가 임야라는 주장은 그 이유 없고, 같은 시행령 제142조 제1항 제6호에 의하면 공한지는 일인의 소유 200평 이상 또는 인접된 수필지가 합하여 200평이 초과할 경우에는 공한지로서 부과대상이 되므로 100평 이하로 분할되었다고 하여 인접된 토지인 본 건 토지에 대하여 세율의 차등을 두지 않았다는 주장 역시 그 이유 없으며, 같은 시행령 제142조 제1항 제1호(6)목 아에서 공한지로서 제외되어야 할 토지는 지방세법시행규칙 제78조의 3 제1항 제1호(1) 법령의 규정에 의하여 건축이 금지된 토지와 같은 항 제8호 소유권에 관한 소송이 계류중인 토지로서 법원에 의하여 사용이 금지된 토지와 그 토지에 대한 소유권확정판결 일로부터 1년 6월이 경과되지 아니한 토지를 말하는 것인바, 성립에 다툼이 없는 갑 제5,7호증의 기재 내용에 의하면 원고주장과 같은 소송이 법원에 계속중인 사실은 이를 인정할 수 있으나 원고의 전 거증을 다하여도 법원에 의하여 사용이 금지되었다고 인정할 자료를 찾아볼 수 없고, 성립에 다툼이 없는 을 제4호증의 1,2의 기재내용에 의하면, 본 건 토지에 관하여 건축허가를 하지 않고 있는 사실은 이를 인정할 수 있으나 이는 법령에 근거를 둔 것이 아니고 소송계속중이라는 사실로서 건축허가를 보류하고 있는 것임을 인정할 수 있으므로 원고의 주장은 모두 그 이유없다고 할 것이다.
그러하다면 피고가 본 건 토지를 공한지를 적용하여 재산세등을 부과한 처분은(본건 2,539평에 대하여 공한지의 세율을 적용한 세액이 청구취지와 같음은 당사자간에 다툼이 없다.) 정당하다고 할 것이므로 이의 취소를 구하는 원고의 본소 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

토지는 법원에 의하여 사용이 금지되지 아니한 토지는 소유권에 관한 소송이 계류중인 토지라 하더라도 공한지에 해당하고 또 소유권 확정 판결일로부터 1년 6월이 경과되지 않은 토지라 하더라도 공한지에 해당한다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1976.10.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 홍일원
【피고, 상고인】 호남비료 주식회사 소송대리인 변호사 황성수
【원심판결】 서울고등법원 1973.3.9. 선고 72나2350 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 이 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 본다.
 상고이유 제2, 3점에 대하여
 원심판결에 의하면 원심은 쌍무계약에 있어서 일방 당사자는 자기의 채무(선이행채무이던 또는 상대방의 채무와 동시이행관계있는 채무이던 가리지 않음)를 이행하거나 또는 이행을 위한 제공을 하지아니하고서는 상대방에게 채무불이행의 책임을 추궁할 수 없다 할 것이라 전제한 다음 이사건에 있어서 그 인정한 사실에 비추어서 원피고 사이의 본건계약은 쌍무계약이라 할 것이니 피고가 자기의 채무인 제품선전을 위한 필요한 조치를 취할 채무를 이행하지 아니하였으므로 원고가 본건 계약의 새어름에 대한 인수판매량을 전량 인수하지 못하였다 하여 피고가 이를 원고의 계약위반이라하여 채무불이행의 책임을 추궁할 수 없다 할 것이니 원고의 나머지 주장에 대하여 판단할 필요없이 피고가 원고의 계약위반을 이유로 소외회사(보증보험주식회사)로 부터 계약이행 보증금 6,100,000원을 수령한 것은 부당하다고 판시하고 있다.
 그러나 기록에 의하여보면 당시 피고회사가 국내에서 유일하게 생산하던 새어름을 원고가 독점인수 판매하기 위하여 일반경쟁 입찰에 응찰하여 (새어름계약서 갑 1호증) 1971.3.31. 원피고간에 계약기간은 1971.12.31로 하고 피고는 피고회사의 일일 생산량의 89“퍼센트”를 원고에게 공급하고(계약서 7조)원고는 피고회사의 기계등의 고장등으로 공급이 미달되거나 천재지변으로 인도못하는 량은 제외하고는 나주공장도가격 톤당 67,100원(동 3조)씩에 년간 900톤을 책임인수 하기로하며(동 6조1) 원고는 제품대금을 피고의 제품인도서 발부전에 납부하도록 하는 한편 계약서 12조에서 피고는 제품의 선전을 위하여 자기의 부담으로 필요한 조치를 한다고 약정하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 계약에 있어서의 취지를 종합하면 이사건 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요불가결한 중요한부분 즉 그 불이행으로 계약의 목적을 달성할 수 없는 중요한 채무로서는 피고는 그 생산의 새어름을 일일 생산량중 89“퍼센트”를 공급하는 것이고 원고는 정하여진 가격으로 1년간에 900톤을 인수하는데 있다 할 것이고 계약서 12조의 “선전의무”이행채무는 그 불이행이 있으면 본건의 계약을 한 목적을 달성할 수 없는 중요한 채무관계에 있는 것이라 볼수 없을 것으로서 위 매매계약에 따른 부수적인 사항에 속하는 것이라고 보여진다 할 것이다.
 그렇다면 계약서 12조의 “선전의무” 채무와 원고의 새어름 1년간의 900톤 인수채무가 서로 동시이행 하기로하는 당사자간의 특약이 있었거나 또는 “선전의무”가 계약의 중요한 전재조건이 되었다는등의 특별한 사정이 있어서 피고의 선전 의무와 원고의 새어름인수가 서로의 채무의 중요 불가결한 관계에 있다거나, 동시이행관계에 있다는 사정이 인정된다면 모르거니와 그러한 특별한 사정이 없었다면 다만 피고의 위 부수적 사항에 관한 의무위반만을 이유로 원고는 새어름 년간 900톤의 인수책임을 거절할 수 있는 피고측의 채무불이행이라거나 원고측이 원고의 채무이행을 거절할 수 있는 동시이행항변권을 갖게 되는 사유가 된다고 할 수 없을 것이라할 것이고, 또한 원고 주장사실 자체에 의하여도 원고는 계약일 이후계약서 12조에 따른 피고의「선전의무」의 이행에 관계하지 않고 아무의의없이 1971.9.6까지 새어름을 인수하여 왔으나 동년 5월경부터 피고회사가 유일하게 생산하던 새어름을 충주비료 공장에서도 생산케되어 시장판매 과정에서 시중 싯가가 톤당 60,000원 선으로 형성됨으로써 원고가 피고로부터 인수하는 공장도 가격이하로 하락케 된 이후부터 원고는 피고 생산의 새어름을 인수하지 않는 것임을 알 수 있으므로 피고의 계약서 12조의「선전의무」불이행만으로 인하여 원고가 본건 계약의 목적을 달성할 수 없었던 것이라고는 볼 수 없다 할 것이다(갑 4호증 참조). 사정이 그러하다면 원심은 계약서 12조의 선전의무가 어떤 성질인 것인지 또 이 선전의무에 대한 위와 같은 특별사정 유무에 대하여 심리판단이 있어야 마땅하다 할 것임에도 이에 이르지 아니하고 다만 피고의 선전의무의 이행 없이는 원고의 연간 900톤 불인수의 채무불이행의 책임을 추궁할 수 없다고 하였음은 심리미진으로 인한 본건 계약서 해석오해 아니면 쌍무계약 내지 동시이행 항변에 관한 법리오해의 잘못이 있다 할 것이고 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이니 이에 관한 논지는 이유있다 할 것이므로 나머지 논점에 대한 판단을 할것없이 원심판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 그러므로 원심 판결을 파기하고 다시 심리 판단하기 위하여 이 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 한환진 임항준 라길조

쌍무계약 당사자인 "을"의 부수적 사항에 관한 선전의무채무와 "갑"의 새어름 연간 900톤 인수채무가 서로 동시이행하기로 하는 당사자간의 특약이 있었거나 또는 선전의무가 계약의 중요한 전제조건이 되었다는 등의 특별한 사정이 없었다면 다만 "을"의 부수적 사항에 관한 의무위반만을 이유로 "갑"은 새어름 연간 900톤의 인수책임을 거절할 수 있는 "을"측의 채무불이행이라거나 "갑"측이 그의 채무이행을 거절할 수 있는 동시이행항변권을 갖게 되는 사유가 된다고 할 수 없을 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1976.10.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김용달
【피고, 피상고인】 대한석탄공사 소송대리인 변호사 송명관
【원심판결】 서울고등법원 1976.4.22. 선고 76나275 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 대리인의 상고이유를 본다.
 이 사건의 경우와 같이 불법행위로 말미암아 신체의 상해를 입었기 때문에 가해자에게 대하여 손해배상을 청구할 경우에 있어서는 그 소송물인 손해는 통상의 치료비 따위와 같은 적극적 재산상 손해와 일실수익상실에 따르는 소극적 재산상 손해 및 정신적 고통에 따르는 정신상 손해(위자료)의 3가지로 나누어진다고 볼 수 있다. 그리고 위에서 본 일실수익 상실로 인한 소극적 재산상 손해로서는 예를 들면 일실노임 일실상여금 또는 후급적노임의 성질을 띤 일실퇴직금 따위가 모두 여기에 포함된다.
 이 사건에서 보건데 원고는 피고를 상대로 하여 이 사건 갱내사고로 다친 손해중 전소에서 이미 소극적 재산상 손해로서 일실노임과 일실상여금을 청구하고 있는 사실이 분명하므로 이것과는 별도로 이 사건 소송에서 소극적 재산상손해의 한가닥인 일실퇴직금을 청구하지는 못한다 할 것이다 왜냐하면 위의 전소와 이 사건 소송의 청구는 소극적 재산상손해라는 동일소송물이기 때문이다. 이러한 취지로 판시한 원심판결은 정당하다. (당원 1976.9.28. 선고 76다2007 판결 참조)논지는 일실퇴직금은 일실임금과는 달리 사고발생과 동시에 그 손해가 발생하는 것이 아니라 퇴직함으로써 비로서 그 손해가 발생하기 때문에 일실임금을 청구할 때 함께 청구하지 못하는 것이요 이러한 사건을 수임받은 대리인은 수임당시를 기준으로 하여 손해를 청구하기 때문에 동시청구가 불가능한 것이라고 주장하나 기록에 의하면 이 사건에서 전소의 사실심변론종결당시 (1975.12.10)까지는 이미 원고가 퇴직하여서(1974.8.23)능히 전소에서 퇴직금청구를 확장할 수 있었던 사실이 엿보이므로 이 논지도 이유없다.
 원심판결에는 중복소송의 법리를 오해한 위법이 있거나 형평의 원칙 침해 내지 이유모순의 위법사유가 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 민문기 김윤행

불법행위로 말미암아 신체의 상해를 입었기 때문에 가해자에게 대하여 손해배상을 청구할 경우에 있어서는 그 소송물인 손해는 통상의 치료비 따위와 같은 적극적 재산상 손해와 일실수익 상실에 따르는 소극적 재산상 손해 및 정신적 고통에 따르는 정신적 손해(위자료)의 3가지로 나누어진다고 볼 수 있고 일실수익상실로 인한 소극적 재산상 손해로서는 예를들면 일실노임 일실상여금 또는 후급적 노임의 성질을 딴 일실퇴직금 따위가 모두 여기에 포함된다.
대통령긴급조치제9호위반 (형사, 대법원)
공포일: 1976.10.12 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원 판 결】 서울고등법원 1976.7.29. 선고 76노959 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 이 판결선고전의 구금일수중 65일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 유지하고 있는 제1심 판결 적시 각 적법한 증거들에 의하면 피고인에 대한 이 사건 범죄사실이 충분히 인정되는 바로서 그 채택의 증거들이 피고인이 주장하는 바와 같이 허위로 조작된 것이라고 볼 근거가 없으므로 원심판결이 소론과 같이 증거없이 범죄사실을 인정하고 있다거나 채증법칙에 위반된 것이라고 할 수 없다. 위 증거들 이외에 따로 공소외 1 미 해병하사를 증인으로 채택하지 아니하였다거나 동인작성 근무일자의 원본이 제출되지 아니하였다거나 혹은 그것이 공문서가 아니라고 하여 원심판결을 탓할 수는 없고, 증인 공소외 2 등의 진술내용이 소론과 같이 공소외 1의 진술을 전문한 것이라고 하더라도 원심은 동인이 한국근무를 마치고 귀국하여 진술할 수가 없고 또 그 진술이 위 근무지 사본의 기재 등에 비추어 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 진 것으로 보고 이를 증거로 채택하고 있음이 분명하니 원심판결에 소론과 같이 심리미진 내지는 법률해석의 잘못이 있다고도 할 수 없다.
 피고인에 대한 경찰 검찰에서의 조서들은 원심이 이를 이 사건의 증거로서 들고 있지도 않을 뿐만 아니라 이 조서들이 피고인의 주장과 같이 고문에 의하여 허위로 작성된 것이라고 볼 근거도 없고, 기록에 의하여 보면 공개된 법정에서 이 사건 재판이 진행되였음이 명백하므로 원심이 비공개로 재판을 진행하였다는 상고논지 또한 채용될 수 없다. 그 밖에 피고인에게 이 사건 범의가 없었다느니 공소사실이 특정되지 아니한 부분이 있다느니 하는 등의 상고논지는 결국 이 사건 범행사실을 부인하므로써 증거의 취사에 관한 원심의 전권사항을 비의하는 것이 되거나 그렇지 않으면 이 사건에서 상고이유가 될 수 없는 사실오인을 주장하고 또는 원심에 의하여 인정되지 아니한 사실을 근거로하여 원심판결을 공격하는 것이 되어 채용 될 수가 없다.
 그러므로 이 상고를 기각하기로 하고 미결구금일수의 산입에 관하여는 형법 제57조를 적용하여 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 민문기(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

증인 등의 진술내용이 주한미국대사관 경비근무중이었던 미군인의 진술을 전문한 것이라고 하더라도 동인이 한국근무를 마치고 귀국하여 진술할 수가 없고 또 그 진술이 동인작성의 근무일지 사본의 기재등에 비추어 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것으로 보고 이를 증거로 채택하였음에 잘못이 없다.
건물명도청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.10.12 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고 1 외 5인
【원심판결】 제1심 서울민·형사지방법원 성동지원(75가합980 판결)
【주 문】
 피고들이 항소를 각 기각한다.
 항소비용은 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고소송대리인은, 원고에 대하여 별지목록기재 건물중 피고 5는 별지도면표시 (가)부분 건평 9홉, (나)부분 건평 3평 7홉, (다)부분 건평 3평 2홉, (샤)부분 건평 3홉, (야)부분 건평 7홉을, 피고 5, 피고 1 등은 같은 도면표시 (라)부분 건평 2평 3홉, (마)부분 건평 5홉, (바)부분 건평 1평 6홉, (사)부분 건평 6홉, (아)부분 건평 3평 5홉을, 피고 1은 같은 도면표시 (자)부분 건평 2평 1홉, (차)부분 건평 1평 7홉, (햐)부분 건평 1평 4홉, (거)부분 건평 3평 4홉, (너)부분 건평 3평 2홉, (더)부분 건평 4홉, (러)부분 건평 2홉, (머)부분 건평 2평 2홉, (버)부분 건평 9홉, (서)부분 건평 2평 1홉, (어)부분 건평 9홉, (저)부분 건평 3평 2홉, (처)부분 건평 6평 5홉, (카)부분 건평 1평 8홉, (터)부분 건평 1평 6홉, (퍼)부분 건평 2홉, (허)부분 건평 2홉, (겨)부분 건평 3평 2홉을, 피고 6은 같은도면 표시 (파)부분 건평 1평 9홉, (하)부분 건평 2평 1홉, (갸)부분 건평 7평 2홉, (냐)부분 건평 4홉, (댜)부분 건평 4홉, (랴)부분 건평 3평 9홉, (먀)부분 건평 8홉, (뱌)부분 건평 3홉을, 피고 3, 피고 1, 피고 2, 피고 4는 같은 도면표시 (탸)부분 건평 6홉, (벼)부분 건평 8평 8홉을, 피고 2는, 같은 도면표시, (퍄)부분 건평 5평 9홉을, 피고 4는 같은 도면표시, (며)부분 건평 6평 2홉을, 피고 3은 같은 도면표시, (쟈)부분 건평 7평 6홉, (너)부분 건평 1평 4홉, (더)부분 건평 1홉을 각 명도하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】 당원이 이 사건에 관하여 판단하는 이유는 피고의 유익비상환청구부분에 관하여 아래에서 추가로 판단하는 외에는 원판결 설시이유와 같으므로 민사소송법 제390조에 의하여 이를 그대로 인용하기로 한다. 
 피고들 소송대리인은 피고 1은 원고로부터 이건 건물을 임차 또는 전세받아 상하수도 시설비로 금 340,000원, 전기시설비로 금 150,000원, 건물수선비로 금 450,000원을 지출하였으니 위 비용은 위 건물의 효용을 증대시키기 위하여 지출된 유익비로써 원고에 대하여 그 상환을 구하는 바이라고 주장하나 위 주장사실에 다소 부합하는듯한 원심증인 소외 1의 증언은 당심증인 소외 2, 소외 3의 증언에 비추어 이를 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할만한 아무런 자료가 없으며, 나아가 피고가 위와같은 비용을 가사 지출한 사실이 있다하더라도 위 갑 제2호증 및 위 소외 3의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 같은 제3호증(각서)기재에 당사자변론취지를 종합하면, 위 건물의 임차인은 임대인의 동의없이 위 건물에 대하여 어떠한 형태의 외형변경도 가할 수 없으며, 만일 임차인이 이에 위반하여 외형변경을 가하였을 때에는 그 원상복구를 시키기로 특약한 사실을 인정하 수 있는바, 위와같이 임차인이 임대차관계 종료시에 임차건물을 원상으로 회복하여 임대인에게 인도하기로 특약한 경우에는 이는 그 건물에 지출한 각종 유익비 또는 필요비의 상환청구권을 미리 포기하기로 특약한 취지로 해석함이 상당하다할 것이므로( 1975.4.22. 선고 73다2010 판결) 피고의 위 유익비상환청구는 어느모로 보나 이유없다할 것이다. 
 따라서 피고의 항소는 이유없어 이를 기각하고, 항소비용은 피고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 목록 생략]

판사 김기홍(재판장) 박정서 정상학

임대차계약에 있어서 임대차종료시에 임차인이 임차목적물을 원상으로 회복하여 임대인에게 인도하기로 특약한 경우에는 임차인이 그 목적물에 대하여 지출한 각종 유익비 및 필요비의 상환청구권은 미리 포기하기로 특약한 취지로 해석된다.
부당이득 (민사, 대법원)
공포일: 1976.10.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 학교법인 조선대학교 소송대리인 변호사 김용달
【피고, 상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 유재방
【원심판결】서울고등법원 1976.4.15. 선고 75나332 판결
【주 문】
 원심판결중 피고의 패소부분을 파기하고 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 대리인의 상고이유중 제1점을 본다.
 원심이 인용하고 있는 이사건 제1심 판결서에 설시된 바에 의하면 피고가 이 사건 토지를 도시계획법의 정한바에 따라 적법하게 도로로 개설하여 이것을 점유 사용하고 있다 하더라도 이로 인하여 토지소유자인 원고가 입은 손실을 보상할 책임을 면하지 못한다 할 것이며 이 사건에서와 같은 경우에는 직접 민사소송의 방법으로 그 손실보상금의 지급을 구할 수 있다는 취지이다.
 그러나개정헌법 제20조 제3항의 규정에 의하면 공공 필요에 의한 재산권의 수용 사용 또는 제한 및 그 보상의 기준과 방법은 법률로 정한다라고 명시하고 있어서 적어도 개정헌법시행 후에 있어서는개정전 헌법 제20조 제3항의 경우와는 달리 손실보상을 청구하려면 그 손실보상의 기준과 방법을 정한 법률에 의하여서만 가능하다고 풀이하여야 된다. 그런데 이 사건 원고의 청구에 의하여 그중에는 개정헌법이 시행된 이후의 손실보상도 청구하고 있는 것이 명백함에도 불구하고 원심은 손실보상의 기준과 방법을 정한 법률이 없더라도 손실을 보상하여야 하고 이러한 손실보상을 민사법원이 정하는 바에 의한다는 취지로 판단하고 있는 것이다.
 이러한 원심판시는개정헌법 제20조 제3항의 규정을 잘못 적용한 위법을 면하기 어렵다. 이 논지는 이유 있으므로 나머지 상고논지에 관한 판단을 생략하고 원심판결중 피고의 패소부분을 파기하고 이 부분을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 민문기 김윤행

토지소유자가 그 소유토지를 도로로 개설하여 점유사용하고 있는 지방자치단체에 대하여 손실보상을 청구하려면개정헌법 20조 3항의 규정에 의하여 그 손실보상의 기준과 방법을 정한 법률에 의하여서만 가능하다.
사기·배임·공문서위조·동행사피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1976.10.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인과 검사
【원심판결】제1심서울형사지방법원 의정부지원(76고합190 판결)
【주 문】
 피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는 첫째, 원심이 피고인에 대하여 무죄를 선고한 배임의 점에 관하여 원심은 피고인이 그 소유였던 본건 가옥을 피해자공소외 1에게 금 150,000원에 매도하고서도 미등기가옥임을 기화로 2중으로공소외 2에게 금 250,000원에 대물변제하고서 가옥과세대장상의 명의를공소외 2명의로 변경해준 공소사실을 모두 인정하면서 위 가옥과세대장상의 명의변경만으로서는공소외 1의 권리를 침해한 것이 아니므로 피고사건이 죄가 되지아니하는 것이라하여 무죄를 선고하였으나 본건과 같은 미등기가옥은 무허가건물로서 등기가 될 수 없고, 따라서 동 건물에 대한 권리의 득실변경은 토지가옥과세대장의 기재에 의하여 확인될 수 밖에 없고, 또 일반거래의 실태가 이와 같으니 비록 가옥과세대장의 기재에 의하여 권리가 공시되지 아니한다 하더라도 민사상의 분규가 있을 때에는 동대장상의 명의자가 절대적으로 유리한 위치를 점유하고 있으므로 동대장상의 명의를 취득하는 자체만으로서도 당사자에게 재산상이익이 된다할 것이니 가옥과세대장상의 명의를 함부로 타인에게 이전하는행위는 재산상의 이익을 침해하는 행위로 보아 형사상배임죄의 성립을 인정해야 할 것임에도 불구하고 원심이 피고인의 위와 같은 소위가 피해자의 권리침해행위가 되지아니한다 하여 무죄를 선고한 것은 법령의 해석을 잘못하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다할 것이고, 둘째, 피고인에 대하여 유죄로 인정한 부분에 대하여도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 먼저 검사의 항소이유 첫째점에 관하여 살펴보건대, 원래 가옥과세대장은 건물의 소재, 종류, 구조, 소유자등을 등록하여 가옥의 현상을 명확하게 한 행정관청에 그 사무편의상 비치된 문서로서 가옥과세대장에 기재하는 것은 그 가옥에 대한 사실관계를 나타내기 위한 것일뿐 등기부처럼 가옥에 대한 권리관계를 공시하기 위한 것이 아니라할 것인즉 가옥대장에 다른사람명의로 등재하였다는 사실만으로서 그 다른사람이 그 가옥에 대한 소유권을 취득하거나 소유자로 추정되는 것이 아님은 물론 그 사람에게 어떠한 권리가 부여되는 것도 아닐만치 이로서 어떠한 재산상의 이익도 귀속된다고는 할 수 없으므로 피고인이 그 소유의 미등기가옥을 피해자인공소외 1에게 매도하고 그 소유권이전등기를 이행할 것을 약정하고서도 다시 위 가옥을공소외 2에게 대물변제하고 그 가옥과세대장상에 동인명의로 명의변경하였다 하여공소외 2에게 어떠한 재산상 이익을 주었다 할 수 없고,공소외 1에게 재산상 손해를 가하였다고는 할 수 없다는 것이니 원심이 법령해석을 잘못하였다는 검사의 위 주장은 받아들일 수 없고, 다음 피고인의 항소이유와 검사의 항소이유 둘째점에 관하여 아울러 살펴보건대, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 자세히 살펴보면, 피고인이나 검사가 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 적당하고 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 생각되지 않으므로 결국 피고인과 검사의 각 항소이유는 모두 받아들일 수 없는 것임이 분명하다.
 따라서형사소송법 제364조 4항에 의하여 피고인과 검사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김상원(재판장) 정웅태 홍기배

피고인이 그 소유의 미등기가옥을 "갑"에게 매도하고 그에 대한 소유권이전등기를 이행할 것을 약정하고서도 다시 위 가옥을 "을"에게 대물변제하고 가옥과세대장상 동인명의로 명의변경하였다 하더라도 가옥과세대장은 건물의 소재, 종류, 구조, 소유자등을 등록하여 가옥의 현상을 명확하게 나타내는 문서일뿐 가옥에 대한 권리관계를 공시하기 위한 것이 아니므로 "을"에게 어떤 한 재산상의 이익을 주었다거나 "갑"에게 재산상 손해를 입혔다고 볼 수 없어 배임죄를 구성하지 않는다.
손해배상청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1976.10.07 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 1 외 6인
【피고, 항소인】 부산시
【원심판결】 제1심 부산지방법원(73가합173 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고들의 청구를 기각한다.
 총소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고 1에게 금 5,262,788원, 원고 2에게 금 2,909,112원, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6에게 각 금 1,454,556원, 원고 7에게 금 727,278원 및 위 각 금원에 대한 이건 소장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고를 구하다.
【이 유】 피고시가 1967.1.9. 별지 제 1,2,3 각 목록기재의 이건 토지를 포함한 일대의 토지들을 대상으로 토지구획정리사업법에 의거한 제1신부산지구 토지구획정리사업을 시행하고, 그 사업을 완료하여 별지 제1,2목록기재 토지에 대하여는 1971.3.22.에, 같은 제3목록기재 토지에 대하여는 1973.6.30.에 각 환지처분의 공고를 한 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없다.
 원고들은 별지 제1,2목록기재 토지는 원래 원고들의 선대인 소외인의 소유였으나 동인이 1962.3.17. 사망함으로서 원고들이 공동상속한 토지이고, 같은 제3목록기재 토지는 원고 1의 단독소유 토지인바 피고가 위의 토지구획정리사업을 시행함에 있어 이건 토지들이 6.25사변당시 군에서 부산진과 해운대사이의 도로를 확장할 때에 그 도로의 일부로 사실상 편입하여 공용되어 왔다는 이유로 토지구획정리사업법 제53조 2항 후문의 규정에 따라 이에 대한 환지를 지정하지도 아니하고 청산금도 지급하지 아니한채 위와 같이 환지처분공고를 함으로서 위 각 환지처분공고일의 익일부터 이건 토지에 대한 소유권을 상실당하고 말았으니 이로 인한 소유권상실당시의 싯가상당 손실보상금의 지급을 피고에 대하여 청구하는 바이라고 주장하므로 살피건대, 토지구획정리사업시행자가 사실상 도로의 부지소유자에게 환지도 지정하지 아니하고, 또 청산금도 지급하지아니하기로 하는 처분은 하나의 공정력있는 행정처분의 성질을 지니는 것이므로 이것이 적법한 행정쟁소의 절차에 의하여 취소되지 아니하는한 그 처분은 법원을 기속한다고 할 것이고, 따라서 원고로서는 이건 토지의 소유권을 상실케한 피고의 조처를 탓하여 불법행위를 원인으로 한 손해배상을 청구할 수는 있을지언정 피고에 대하여 막바로 손실보상의 청구를 할 수 없는 법리라 할 것이다. 
 따라서 원고들의 이건 청구는 나아가 판단할 여지없이 이 점에서 그 이유가 없으므로 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하고, 피고의 항소는 이유있으므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이정우(재판장) 권연상 양기준

토지구획정리사업시행자가 토지소유자에게 환지도 지정하지 아니하고 또 청산금도 지급하지 아니하기로 하는 처분은 하나의 공정력 있는 행정처분의 성질을 지니는 것이므로 이것이 적법한 행정쟁송절차에 의하여 취소되지 아니하는한 그 처분은 법원을 기속한다 할 것이고 따라서 원고로서는 이건 토지의 소유권을 상실케한 피고의 조처를 탓하여 불법행위를 원인으로 한 손해배상을 청구할 수는 있을지언정 피고에 대하여 손실보상청구는 할 수 없다.
상습특수절도·장물취득피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1976.10.02 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 
【항 소 인】 검사
【원심판결】 제1심 서울지방법원 영등포지원(76고합130 판결)
【주 문】
피고인 1에 대한 검사의 항소를 기각한다. 
피고인 2에 대한 원심판결을 파기한다. 
피고인 2를 징역 1년에 처한다. 
 원심판결선고전 구금일수중 45일을 같은 피고인에 대한 위 형에 산입한다.
 다만, 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
 압수된 테레비 1대 (증 제1호)를 피해자 공소외 1에 환부한다. 

【이 유】 검사의 피고인 1에 대한 항소이유의 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 
 살펴보건대, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 같은 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 자세히 살펴보면, 검사가 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 같은 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 적당하고 너무 가벼워서 부당하다고는 생각되지 않으므로 결국 같은 피고인에 대한 검사의 항소이유는 받아들일 수 없는 것임이 분명하다.
 다음 피고인 2에 대한 검사의 항소이유의 요지는 검사는 피고인 2에 대하여 상습장물취득죄로 공소를 제기하였는데 공소장 변경청구도 없었음에도 불구하고 상습성을 배척하는 이유설시도 없이 단순장물취득죄의 경합범으로만 처단하였으므로 이는 사실오인 내지 검사의 공소사실에 대한 판단유탈의 판결로서 위법한 판결이라고 주장하므로 살피건대 기록에 의하면, 검사는 공소사실과 적용법조에 있어서 상습장물취득죄로 기소하였고 아래에서 보는 바와 같이 상습성을 인정할 수 있음에도 불구하고 원심은 공소장변경청구도 없고 상습성에 대한 배척이유의 설시도 없이 단순장물취득죄의 경합범으로 처단하였는바 이는 사실오인 내지 검사의 공소사실에 대한 판단유탈이라고 할 것이므로 원심판결은 파기를 면치 못한다. 
 그러므로 형사소송법 제364조 6항에 의하여 같은 피고인에 대한 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결한다. 
 범죄사실
피고인 김○○는 고물행상에 종사하는 사람으로서 상습으로 1. 1976.4.5. 15:00경 서울 관악구 상도동소재 강남극장앞길에서 공소외 2, 공소외 3등이 절취해온 은수저 3벌 싯가 금 15,000원상당을 그 장물인 정을 알면서 대금 5,200원에 매수하여 취득하고, 
 2. 같은달 7. 15:00경 같은구 흑석동소재 명수대극장 앞길에서 공동피고인 1, 공동피고인 2, 공소외 3등이 절취해온 트랜지스타 라듸오 1대 싯가 금 3,000원상당을 그 장물인 정을 알면서 대금 1,000원에 매수하여 취득하고 
 3. 같은달 8. 15:00경 위 강남극장 앞길에서 역시 전항의 3인이 절취해온 테레비죤 12인치 1대, 라듸오 1대, 은수저 1벌, 금반지 1개등 도합 싯가 금 131,000원상당을 그 장물인 정을 알면서 대금 38,000원에 매수하여 취득한 것이다.
 증거를 살피건대 같은 피고인에 대한 판시 상습의 점을 제외한 나머지 사실은 1. 피고인 및 공동피고인 1이 원심 및 당심공판정에서 한 판시 각 사실에 부합하는 취지의 각 진술 
 1. 검사 및 사법경찰관사무취급이 작성한 피고인들 및 공소외 4에 대한 각 피의자신문조서중 판시 각 사실에 부합하는 취지의 각 진술기재 
 1. 검사 및 사법경찰관사무취급이 작성한 공소외 1, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9에 대한 각 진술조서중 판시 각 사실에 부합하는 각 진술기개 
 1. 압수된 테레비 1대(증 제1호)의 현존등을 종합하여 이를 인정할 수 있고 판시 상습의 점은 같은 피고인이 단기간내에 판시범행을 반복누행한 사적에 비추어 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 그 증명이 충분하다.
 법률에 비추건대,
 같은 피고인의 판시소위는 형법 제363조 제1항, 제362조 제1항에 해당하므로 소정형기범위내에서 같은 피고인을 징역 1년에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 45일을 위 형에 산입하되 다만, 같은 피고인은 고물행상을 하는관계로 피고인 1등의 부탁을 받고 본건 범행에 이르게된 초범이고 그후 이를 공판정에서 자백하고 깊이 뉘우치고 있는 점등 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예하며, 압수된 테레비 1대(증 제1호)는 본건 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백하므로 형사소송법 제333조 제1항에 의하여 이를 피해자 공소외 1에게 환부한다. 
 이상과 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김상원(재판장) 정웅태 홍기배

검사가 공소사실과 적용법조에 있어서 상습장물취득죄로 기소하였고 상습성을 인정할 수 있음에도 불구하고 공소장변경청구도 없고 상습성에 대한 배척이유의 설시도 없이 단순장물취득죄의 경합범으로 처단한 것은 사실오인 내지 공소사실에 대한 판단유탈이다.
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.10.02 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고 1 외 1인 
【원심판결】 제1심 대전지방법원 홍성지원(75가합14 판결)
【주 문】
 1. 피고들의 항소를 모두 기각한다.
 다만, 원판결주문 제1항중 피고 1에 관한 부분을 다음과 같이 변경한다. 
피고 1은 원고에게 별지목록기재의 각 부동산에 관하여 1926.3.5. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 
 2. 항소비용은 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 주위적 청구로서 피고 2는 피고 1에게 별지목록 1기재의 부동산에 관하여 1974.5.29. 대전지방법원 예산등기소 접수 제5459호로서 한 동년 5.28.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 및 동 목록 2내지 4기재의 각 부동산에 관하여 1974.5.13. 동 등기소 접수 제4983호로서 한 동년 5.9.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 피고 1은 원고에게 별지목록기재의 각 부동산에 관하여 1925.4.1.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결을 바라고, 피고 1에 대한 예비적 청구로서 피고 1은 원고에게 별지목록기재의 각 부동산에 관하여 1961.1.1. 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 판결을 바라다. 
【이 유】 1. 먼저 주위적 청구에 관하여 본다.
 이 사건 계쟁의 별지목록기재의 각 부동산(이하 이 사건 토지라 한다)에 관하여 피고 2앞으로 청구취지에 적힌 바와 같은 소유권이전등기가 각기 경료되어 있는 사실, 이 사건 토지는 원래 충남예산군 고덕면 (지번 1 생략) 임야 1정 5단의 일부로서 위 산 1의 임야는 1960.11.1. 및 1975.1.15.자로 2차례에 걸쳐 분할됨과 동시에 일부 지번 및 지목이 변경되어 이 사건 토지 4필지와 같은곳 (지번 생략)등 도합 10필지의 토지로 된 사실은 쌍방 당사자들사이에 다툼이 없고, 성립에 각 다툼이 없는 갑 1호증(호적등본), 동 2호증(제적등본), 동 3호증의 1 내지 4(모두 등기부등본), 동 5호증의 3,10,11,13,14(모두 피의자신문조서), 동 호증의 5(의견서), 동 호증의 6 내지 9,12(모두 진술조서), 동 6호증의 2(공소장), 을 7호증(호적초본), 원심증인 소외 1의 증언으로 진정성립이 각 인정되는 을 1호증(매매계약서), 동 2호증(영수증)의 각 기재에 위 증인 및 원심증인 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 원심 및 당심증인 소외 6의 각 증언(단 갑 5호증의 3의 기재 및 증인 소외 6의 증언중 아래 믿지않는 부분 각 제외)과 원심감정인 소외 7의 싯가 감정결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 위 분할전 토지인 같은곳 (지번 1 생략) 임야 1정 5단은 원래 피고 1의 부 망 소외 8의 소유였는데 1924.5.경 망 소외 8이 전가족을 거느리고 당시의 주거지이던 충남 예산군 고덕면 (지번 2 생략)로부터 충남 삽교읍 (지번 3 생략)로 이사하면서 위 토지를 포함한 동 망인소유의 부동산을 당시 위 (지명 생략)에서 붓장사를 하고 있었던 소외 9에게 매도하고, 소외 9는 그 소유권이전등기를 경료하지 아니한 채로 다시 1926.3.5.경 위 토지를 원고의 부 망 소외 10에게 매도하면서 그 소유권이전등기는 중간생략등기의 방법으로 망 소외 8이 망 소외 10에게 직접 넘겨주기로 3자사이에 합의를 본 사실, 망 소외 10은 그 뒤 위 토지에 관한 소유권이전등기를 마치지 아니한채 그중 일부토지를 농지로 개간하여 이를 경작하여 오다가 동인이 사망하기 이전인 1940년경 위 토지를 그의 아들인 원고에게 분재하여 주었는데 원고 역시 위 토지에 관한 소유권이전등기를 경료하지아니하고 있다가 그 뒤 농지개혁법이 공포시행됨에 따라 위 토지중 같은곳 384의 8 내지 11의 4필지에 해당하는 부분(당시는 위 토지가 분할되기 이전이었다)은 비자경농지로서 국가에 매수되어 경작자인 소외 5외 3인에게 각기 분배되고 이 사건 토지를 포함한 나머지 토지만이 원고의 소유로 남아있게 된 사실, 한편 망 소외 8은 1928.5.15. 사망하고 피고 1이 그 호주상속을 하였는데 피고 2는 1974.4.초순경 예산군청에 비치된 토지대장상 이 사건 토지가 아직껏 망 소외 8의 소유로 등재되어 있음을 발견하고 이와 같은 사실조차 모르고 있었던 피고 1 및 그의 아들인 소외 6을 만나 이 사건 토지가 피고 1의 상속재산이니 자기에게 금 200,000원에 팔라고 적극 권유함으로써 동년 5.8. 당시 싯가 금 1,321,000원상당인 이 사건 토지를 대금 200,000원에 매수한 뒤 이중 별지목록 2 내지 4기재의 각 토지에 관하여 피고 1앞

타인이 매수하였으나 그 소유권이전등기절차를 받지 아니하고 있는 사이에 그 정을 잘 알고 있는 자가 생활이 곤궁한 매도인의 상속인을 꼬여서 동인으로부터 그 부동산을 싯가의 1/6에도 미치지 못하는 저렴한 가격으로 다시 매수한 행위는 반사회적 법률행위로서 무효이다.
대통령긴급조치제9호위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1976.10.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들
【원심판결】제1심서울형사지방법원(76고합240 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 2년과 자격정지 2년에,피고인 2을 징역 1년과 자격정지 1년에 각 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 각 100일을 위 징역형에 각 산입한다.

【이 유】 피고인들의 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 원심은 피고인들이 국가안전과 공공질서의 수호를 위한대통령긴급조치 제7항,제2항,제1항 나호소정의 표현물(증 제3호 자유서강)을 제작 배포한 것으로 인정한 범죄사실에 관하여 그 구체적 내용기재중 어느 부분에서도 대한민국 헌법의 폐지를 주장 선동한 것으로 볼만한 구절이 없는데도 불구하고 이부분에 대하여도 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고, 둘째,피고인 2은피고인 1과 공모하여 본건 공소범죄사실을 공동으로 저질은 일이 없는데도 원심이피고인 2에 대하여도 유죄로 인정하였으니 이 역시 판결에 영향을 미칠 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고, 셋째, 피고인들의 항소이유요지는 피고인들이 위 표현물을 제작 배포한 것은 그 목적이 가을축제행사에 참여하는 학생들로 하여금 유신헌법철폐등을 내건 데모사태를 유발시킬 목적이었던 것이 아니고 일부 학생들중에는 신체구속을 당하여 고통을 받고 있음에도 불구하고 축제를 즐긴다는 것은 있을 수 없는 일이라 이를 질책하기 위하여 위 표현물을 제작 배포한 것인데도 원심이 피고인들을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고, 넷째, 피고인들과 피고인들 변호인의 항소이유의 요지는 원심이 피고인들에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 먼저 피고인들의 변호인의 항소이유 첫째점에 관하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들과 일건기록에 편철된 유인물(제3호 자유서강)의 기재중 "또한 4월의 유신철폐를 주장한 학생들의 정당한 부르짖음이 차가운 쇠고랑으로 묶여 40여명이 유죄판결을 받았다" "싸우자! 인간을 억누르고 인간성을 말살하는 자들과" "이기자! 어둠속에 우뚝선 침묵의 영원한 압제를 불사르자!"등의 표현내용을 종합하여보면, 이는위 대통령긴급조치 제1항 나호소정의 대한민국의 헌법을 반대 또는 폐지를 주장 선동한 취지로 보여짐으로 피고인들 변호인의 이점 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없고, 다음 피고인들 변호인의 항소이유 둘째점과 피고인들의 항소이유 셋째점에 관하여 아울러 살펴보건대, 원심에서 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 기록에 비추어 종합검토하여 보면 원심이 판시한 피고인들의 본건 범죄사실을 모두 인정할 수 있으므로 이점 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없다.
 끝으로 피고인들과 피고인들 변호인의 항소이유 넷째점에 관하여 살펴보건대, 피고인들의 연령, 성행, 환경, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행후의 정황등 양형이 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여보면, 원심의 피고인들에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 생각되므로 이점에서 피고인들의 항소는 이유가 있고, 따라서 원심판결은 파기를 면치 못한다.
 그러므로형사소송법 제364조 6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원이 다시 판결한다.
 (범죄사실 및 증거의 요지)
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
 (법령의 적용)
 피고인들의 판시 소위는국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치 제7항,제2항,제1항,나호.라호에 각 해당하는 바 각 그 형기범위내에서피고인 1을 징역 2년과 자격정지 2년에,피고인 2을 징역 1년과 자격정지 1년에 각 처하고,형법 제 57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 각 100일을 위 징역형에 산입하기로 한다.
 이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다.

판사 김상원(재판장) 정웅태 홍기배

유인물의 기재중 "또한 4월의 유신철폐를 주장한 학생들의 정당한 부르짖음이 차가운 쇠고랑으로 묶여 40여명이 유죄판결을 받았다""싸우자! 인간을 억누르고 인간성을 말살하는 자들과" "이기자! 어둠속에 우뚝 선 침묵의 영원한 압제를 불사르자"는 표현내용은대통령긴급조치 9호 1항 나호소정의 대한민국 헌법을 반대 또는 폐지를 주장, 선동한 취지로 보여진다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.09.29 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【원심판결】제1심춘천지방법원 강릉지원(75가합143 판결)
【주 문】
 1. 원고들의 항소를 기각한다.
 2. 항소 비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원고들은 원판결을 취소한다.
 피고는원고 1에게 금 1,032,000원,원고 2에게 금 156,000원,원고 3,4,5에게 각 금 50,000원 및 각 이에 대한 본건 솟장부분이 피고에게 송달된 다음날부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 바라다.
【이 유】 원고들 소송대리인은, 피고는 1975.7.7. 20:00경 강원도 삼척읍 고리 2반에서 피고가소외 1을 구타하는 것을원고 1이 말린다는 이유로 위 원고의 배를 발로 차고 땅에 넘어뜨리는등 폭행을 가하여 그에게 소장파열 및 범발성 복막염등의 상해를 입혀 그로 말미암아원고 1은 28일간 입원치료를 받은 외에 퇴원후에도 6개월간 안정가료를 요하여 그 기간동안 도장공으로 종사하여 얻을 수 있었던 수입상실액이 금 832,000원이며,원고 1의 처인원고 2는 노점상에 종사하다가원고 1의 입원기간중 그 간호를 위하여 노점상에 종사할 수 없게 됨으로써 발생한 상실수익이 금 56,000원으로서 피고는 위 각 수입상실손해를 배상할 의무가 있을뿐 아니라 위 사고로 인한원고 1,2 및원고 1의 자녀들인원고 3,4,5의 정신적 고통에 대한 위자료로서원고 1에게 금 200,000원,원고 2에게 금 100,000원, 나머지 원고들에게 각 금 50,000원씩을 지급할 의무가 있다고 주장함에 대하여 피고는 원고들과 사이에 원고들 주장의 위 사고에 관하여 민사 또는 형사상 일체의 소송을 제기하지 않는다는 합의를 한 바 있으므로 본건 소는 부적법하다고 다투고 있다.
 그러므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본), 원심증인소외 2,소외 3의 각 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증(합의서), 같은 제2호증(합의장)의 각 기재내용에 위 각 증인들 및 원심증인소외 4의 각 증언(단소외 4의 증언중 아래 믿지않는 부분제외), 그리고 당사자변론의 전취지를 종합하면, 원고들 주장의 일시 장소에서원고 1과 피고사이에 싸움이 벌어져원고 1이 상해를 입게 되자 원고들을 대표한원고 1은 1975.7.9.경 피고로부터 치료비조로 금 320,000원을 받은 외에 손해배상조로 금 100,000원을 지급받고 민사 또는 형사상 일체의 소송을 제기하지 아니하기로 합의한 사실을 인정할 수 있고 이에 어긋나는듯한 원심증인소외 4(위에서 믿는 부분제외),소외 1의 증언은 위 인정증거에 비추어 믿지 아니하고 달리 반증이 없으므로 원고들과 피고 사이의 위 합의에 의하여 원고들의 위자료 및 재산상의 손해일체의 청구를 포기한 것으로 보아야 할 것이다.
 그런데 원고들은 피고제출의 위 합의서는원고 1의 자유로운 의사에 따라 작성된 것이 아니라 위 원고가 병원에 입원하여 수술을 받은후 심신상실상태에 있을 때소외 4가원고 1의 엄지손가락에 인주를 묻혀 날인한 것으로 무효라고 주장하나 당원이 믿지않는소외 4,소외 1의 각 증언을 제외하고 위 주장을 뒷받침할 아무런 자료가 없다.
 그렇다면 위 불제소특약에 위반하여 제기한 원고들의 본건 소는 결국 권리보호의 이익이 없는 부적법한 소라 할 것이므로 원고들의 본건 소는 더 나아가 판단할 필요없이 각하를 면할 수 없다할 것이고, 소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 신정철(재판장) 최종영 김연호
토지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1976.09.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김종숙
【피고, 상고인】 영덕군 소송대리인 변호사 강승무
【원 판 결】 대구고등법원 1976.4.20. 선고 75나734 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결 설시의 본건 계쟁토지가 도로를 구성하는 부지였다고 하더라도 도로부지에 대한 사권행사의 제한은 노선의 변경에 따라 일반교통의 편의에 제공될 필요가 없게된 때에 그 효력이 없어지는 것이라고 보아야 할 것인 바 논지와 같이 본건 토지가 1936.12.15 영덕과 영해간을 연결하는 국도의 부지로 편입되었다가 1946년 노선변경에 따라 새도로가 개설됨으로써 폐도되어 ○○국민학교가 본건 토지를 운동장의 일부로 사용하고 있는 것이라면 본건 토지에 대한 사권의 제한은 없어진 것이라고 하여야 할 것이고 그밖에 본건 토지가 원고의 소유라는 추정을 뒤엎고 이것이 현재 행정재산임을 긍정하게 할 자료를 기록상 찾아볼 수 없다.
 그렇다면 원판결에 소론 법률해석의 잘못이나 심리미진 이유불비등의 위법있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 라길조
가처분결정에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 1976.09.28 / 시행일:

【신청인, 상고인】 신청인 소송대리인 변호사 박병균
【피신청인, 피상고인】 피신청인
【원 판 결】 서울고등법원 1976.5.7. 선고 75나2958 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 신청인의 부담으로 한다.

【이 유】 신청인 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 소갑 제1호증의 1 내지 3의 기재만으로는 신청인이 이 사건 토지를 점유하고 있다는 사실을 인정하기에 미흡하다고 하였는 바 이에 위법있다 할 수 없고 오히려 그 채택증거를 종합하여 보면 신청외 보령농지개량조합이 공유수면 매립인가를 얻어 간척사업을 마친 토지 중에 포함된 이 사건 토지를 농지로 분배함에 있어 동조합의 총무과장이던 신청외인이 수분배자의 명의를 자기의 동거 가족중 미혼의 딸인 신청인 이름으로 분배받은 다음 1974년 초부터 이 사건 토지에 들어가서 경작을 하게 된 사실을 인정할 수 있고 이와 다른 소명이 없으므로 이렇다면 이 사건 토지는 그 수분배자의 명의만을 신청인에게 명의신탁한데 불과하고 실제에 있어서는 위 신청외인이 이를 분배받아 점유 경작하고 있다 할 것이고 신청인은 동거 가족으로서 위 신청외인의 점유를 보조하는데 지나지 않는다 할 것이니 이 사건 토지에 대한 점유권이 있다 함에 터잡은 신청인의 이 사건 가처분신청은 더 나아가 판단을 거칠 것이 없이 그 피보전권리를 인정할 증거가 없어 원 가처분결정을 취소하고 위 신청을 기각할 것이라고 하였는바 이를 기록에 대조하여 검토하여 보면 원판시 인정사실이 긍정됨에 따라 수긍되는 판단이라 할 것이고 신청인이 정당한 점유자라는 반대의 견지에서 원판결에 점유권의 법리를 오해한 위법있다고 비난하는 논지는 이유없다. 신청인이 위와 같은 점유보조자로서 점유자를 대위하여 이 사건 가처분신청을 할 수 있는 것이라는 점에 대하여는 신청인이 주장 입증하여야 할 것인데도 이를 하지 않고 석명권불행사로 인한 심리미진 있다고 탓함은 부당하다고 본다. 그리고 원심이 성립에 다툼이 없는 소갑 제3호증의 1의 기재에 의하면 1973.7.9 위 농지개량조합은 분배대상에서 제외된 토지라는 등의 이유로 신청인에 대한 이 사건 토지의 분배처분을 취소하였음을 알수 있는데 그 취소처분이 무효라거나 다시 취소되었음을 인정할 자료가 없으므로 신청인은 이 사건 토지에 대한 수분배자로서의 권리도 없는 것이라고 하였음은 긍인된다 할 것이고 이에 관하여 심리미진의 점이 있다고 볼 수 없다.
 소론 소갑 제4호증의 1,2는 증거로 제출된 흔적도 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 홍순엽 양병호 강안희

부가 농지를 동거가족인 미혼의 딸 "갑"이름으로 분배받아 경작하게 되었다면 그 토지는 수분배자명의만을 "갑"에게 명의신탁한데 불과하고 실제에 있어서는 부가 이를 분배받아 점유경작하고 있다 할 것이고 "갑"은 부의 점유보조자에 지나지 않는다 할 것이므로 이사건 토지에 대한 점유권이 있다함에 터잡은 "갑"의 가처분신청(점유방해배제)은 그 피보전권리를 인정할 증거가 없다.
근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1976.09.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김정규
【피고, 상고인】 세방석유주식회사 소송대리인 변호사 송영규
【원심판결】 서울고등법원 1975.10.1. 선고 74나2701 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 소가 산정에 대하여,
특정부동산에 설정된 근저당권등기의 말소를 구하는 소송에 있어서의 소가는 일응 그 피담보채권액에 의할 것이나 그 근저당권이 설정된 당해 부동산의 가격이 피담보채권액보다 적은 때는 부동산의 가격이 소가산정의 기준이 되는 것이다. 소송물가액이라 함은 원고가 판결에 의하여 보호 받을 직접적인 객관적이익을 말하는 것인데 이 사건에서 본다면 원고 소유의 이 사건 부동산상에 근저당권자를 피고로 하는 근저당권설정등기의 존재에 의하여 원고가 받을 거래상의 불이익을 제거함으로써 얻어질 객관적 이익이 소송물가액이라 할 것이므로 이 사건과 같이 피담보채권 최고액이 담보부동산의 가격을 초과하는 때는 원고의 이 소송으로 얻어지는 이익은 부동산의 가격과 합치되기 때문이다. 왜냐하면 피담보채권이 아무리 다액이라 할지라도 담보권실행에 의하여 담보물 제공자로서 잃는 손실은 그 담보물을 한도로 하기 때문에 그 담보목적물에 설정된 근저당권의 말소로 인하여 얻어지는 이익도 담보목적부동산가액을 초과하지 아니하는 점을 보아도 명백하다. 이와 같은 취지에서 한 원심판결의 판단은 정당하고 소가의 산정과 등록세법과는 아무런 관련이 없는 바로 반대의 견해로 나온 소론은 이유없다.
 2. 채증법칙 위배 내지 사실오인에 대하여,
 원판시에 의하면 을 제11호증의 8, 9는 소외 1이 원고 몰래 원고의 인장을 날인한 것이며 을 제12호증은 소외 2가 위조하였다는 것인 바 기록을 살펴보니 원심의 그와같은 조치를 수긍할 수 있으므로 이는 결국 원고의 증거항변을 인용한 취지라고 풀이되는 만큼 이들 서증을 피고 유익으로 채증 아니한 조치는 정당하다할 것이니 여기에 증거법칙의 위배가 있을 수 없으며 기록을 살펴보아도 소외 2가 원고의 대리거나 표현대리로 볼만한 아무런 증거가 없고 또 소외 1이 위 소외 2의 본건 등기행위에 공모 가담하였다고 볼 자료가 없으므로 위 소외 2의 행위를 표현대리로 볼 수 없다는 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해란 있을 수 없다 할 것이고 그리고 또 원고는 이 사건 소제기전인 1973.9하순경까지 이 사건 저당권설정등기가 된 점과 경매진행중인 사실을 모르고 있었기 때문에 피고의 추인항변을 받아들일 수 없다는 원판시의 사실인정과 단정은 기록에 대조 검토하면 수긍이 가고 그 과정에 채증법칙위배나 사실오인의 잘못이 있다고 보아지지 아니하니 견해를 달리하는 소론들의 논지 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 홍순엽 이일규 강안희

특정부동산에 설정된 근저당권등기의 말소를 구하는 소송에 있어서의 소가는 일응 그 피담보채권액에 의할 것이나 그 근저당권이 설정된 당해 부동산의 가격이 피담보채권액 보다 적을 때는 부동산의 가격이 소가산정의 기준이 되는 것이다.
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1976.09.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 17명 소송대리인 변호사 배병근
【피고, 상고인】 국제관광공사 소송대리인 변호사 전봉덕
【원 판 결】 서울고등법원 1976.5.19. 선고 76나9 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원심이 인용한 1심판결 이유에 의하면 원심은 피고공사의 직원퇴직금 지급규정과 보수규정에 의하면 퇴직금산정의 기준금액인 평균임금의 계산의 기초가 되는 보수의 총액은 봉급과 기타 수당을 포함한 액을 말한다 하고 수당의 한 종류로 상여수당도 열거 규정되어 있음에 비추어 그 중에 상여수당이 포함된다 할 것이라고 본 다음 피고공사는 사실상 피고공사의 설립시 부터 매년 6월과 12월의 2회에 걸쳐 1월내지 6월과 7월 내지 12월의 각 6개월간의 근로의 대가로서 그 소속직원 전원에게 매회 일정액의 상여수당을 지급하여 왔고 특히 원고들이 퇴직하기 수년전부터는 매회의 지급액수로 봉급액의 150퍼센트 해당액으로 고정된 액을 지급하여온 사실을 확정한 다음 피고공사의 보수규정이 평균임금계산의 기초기간을 그 산정이유 발생일이전 3개월로 정하고 있는 반면 상여수당은 그 지급월이전 6개월간의 근로에 대한 대가로서 6개월에 한번씩 지급되는 것이라 할지라도 원고들은 퇴직 (1973.3.16 퇴직)전의 3개월의 기간중에 상여수당을 지급받았고 그 상여수당은 매년 6개월마다 2회씩 정기적으로 지급된 사정을 종합하여 보면 위 상여수당중 3개월분 해당액만을 원고들에 대한 퇴직금산정의 기초인 평균임금의 계산에 포함시키는 것이 타당하다고 하였는바 이를 피고공사의 보수규정 및 퇴직금 지급규정의 관계규정의 내용과 아울러 기록에 대조하여 검토하여 보면 원심판단을 수긍할 수 있어 정당하다 할 것이고 피고공사의 경우와 같이 평균임금산정에 관한 이전 3개월을 초과하여 6개월마다 지급되는 상여금은 퇴직금산정의 기초인 평균임금계산에서 전액 제외되어야 할 것이라는 반대견해를 전제로 근로기준법 제19조에 어긋나는 위법있다는 논지는 맞지 아니하여 이유없다. 원고들의 본소 청구가 관습율에 위배되는 불법청구라고 인정할 자료도 없다고 본다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 피고공사의 상여수당이 단순히 은혜적, 포상적 급여이므로 평균임금계산에서 제외되어야 할 것이라는 주장은 위에서 본바 피고공사의 보수규정 및 퇴직금 지급규정에 정하여진 평균임금 개념의 해석상으로 보거나 매년 2회씩 정기적으로 지급되는 임금의 일종인 경우에 비추어 이유없는 것이라고 한 원심판단은 긍인되고 그 지급일자와 지급율이 변동적인 것이라 하여 좌우할 자료는 되지 못한다고 본다. 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제3점을 판단한다.
 원심이 피고공사가 그 주장과 같은 재직년수에 의한 누진율 채택으로 원고들에게 실제 지급한 퇴직금액이 근로기준법 제28조 소정의 퇴직금 최하한선을 초과한다고 하더라도 위에서 본 피고공사 자체의 규정에 기한 원고들의 이건 추가 퇴직금 지급청구를 거부할 이유가 되지 아니한다고 하였음은 정당하다 할 것이고 지적하는 대법원판결은 해당업체의 관계규정상 평균임금산정의 기초가 되는 임금의 종류에 상여금이 제외되어 있는 것에 관한 판결이므로 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다. 판례위배 있다는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 홍순엽 양병호 강안희

국제관광공사의 보수규정이 평균임금계산의 기초기간을 그 산정이유 발생일 이전 3개월로 정하고 있는 반면 상여수당은 그 지급월 이전 6개월간의 근로에 대한 대가로서 6개월에 한번씩 지급되는 것이라 할지라도 위 공사의 직원들은 퇴직전 3개월의 기간중에 상여수당을 지급받았고 그 상여수당은 매년 6개월마다 2회씩 정기적으로 지급된 사정을 종합하여 보면 위 상여수당중 3개월분 해당액만을 취 직원들에 대한 퇴직금 산정의 기초인 평균임금의 계산에 포함시키는 것이 타당하다.
법인영업세가산세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1976.09.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 쌍룡양회공업 주식회사 소송대리인 변호사 손식도
【피고, 피상고인】 포항세무서장 
【원 판 결】 대구고등법원 1976.5.14. 선고 76구18 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 주식회사가 흡수합병되어 소멸하는 경우 그 영업과 재산이 존속하는 법인에게 포괄적으로 이전승계되어 사실상 의연 존속하게 되는 것이라 할지라도 원심이 원고회사가 소외 대한양회공업주식회사를 흡수합병함으로 인하여 소멸한 위 소외회사의 영업세 과세표준액 신고에 관한 이 사건에 있어서 영업세법 제19조 제1항같은법 제8조 제3항의 규정을 들고 이에 의하면 합병후 존속하는 법인이 합병후 소멸한 법인에 대한 폐업신고를 하도록 되어있고 합병으로 인하여 소멸한 법인에게 부과할 영업세는 합병후 존속하는 법인에게 부과하도록 되어 있음에 따라 같은법 제26조 제1항 소정의 과세표준이 되는 금액의 신고의무자는 합병후 존속하는 법인인 원고회사이고 위 소멸하는 소외 회사법인의 영업은 일단 영업세법상으로는 같은법 제26조 제1항 3호의 폐업한 경우로 보아 같은법 제4조 제3항 소정의 과세기간 종료후 20일내에 그 과세표준이 되는 금액을 신고하여야 한다고 해석함이 상당하다는 견해하에 그와같은 20일의 기간내에 과세표준이 되는 금액의 신고를 하지 아니한 원고에게 피고가 영업세법 제26조 제1항 3호를 적용하여 이 사건 가산세를 부과한 것을 적법하다고 하였음은 정당하다할 것이고 논지가 지적하는 바와 같은 영업세법상 정당한 근거없이 법률을 적용한 의율착오의 위법 있다고 볼 수 없다. 반대되는 견해에 입각한 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
영업세법 제26조 제1항 3호의 규정이 1974.12.21 자로 신설되기까지는 회사합병으로 인하여 소멸하는 회사의 과세표준액 신고에 있어 영업세법 제26조 제1항 1호의 규정에 의하여 과세기간 종료후 30일내에 신고하면 되는 것으로 처리하여 왔음은 당연하다. 그러나 위 같은 법 제26조 제1항 3호의 규정이 신설 시행된 후에도 종전과 같이 같은 법 제26조 제1항 1호 소정의 기간내에 신고하여도 영업세법상 정당하다거나 일반적으로 납세자에게 받아들여진 관행이라고 본 근거나 자료있음을 찾아 볼 수 없다. 원심이 같이보는 취지에서 이 사건의 경우 영업세법 제26조 제1항 3호의 규정에 따라야 할 것으로 판단하였음은 정당하고 같은법 조항의 해석 적용을 잘못하였거나 국세기본법 제18조 제1제2항에 위배되는 위법있다고 볼 수 없다. 논지는 독자적인 것으로서 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 홍순엽 양병호 강안희

흡수합병으로 인하여 소멸한 법인의 영업세부과표준이 되는 금액의 신고의무자는 합병후 존속하는 법인이고 위 소멸하는 법인의 영업은 일단 영업세법으로는 폐업한 경우로 보아 영업세법 제4조 제3항 소정의 과세기간 종료후 20일내에 그 과세표준이 되는 금액을 신고하여야 한다.
공정증서원본불실기재·공정증서원본불실기재행사·공소장변경·강제집행면탈 (형사, 대법원)
공포일: 1976.09.28 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 A
【변 호 인】 변호사 B
【원 판 결】 서울형사지방법원 1974.4.24. 선고 73노5404 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유 제1,2점을 판단한다.
 증거의 취사와 사실의 인정은 사실심법관의 전권에 속한다 할 것 인바 원심판결 거시의 증거들에 의하면 그 판시 사실이 적법히 인정되며 그 사실인정에 있어 취한 증거의 취사과정을 기록에 의하여 살펴보아도 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없으므로 그러한 위법이 있다는 논지는 이유없고 공소외 C에 대하여 피고인이 금 1,850,000원의 채권을 가지고 있다고 하는 등 원심이 인정하지 않은 사실을 들어 이를 전제로 하여 원판결에 강제깁행면탈죄의 법리를 오해한 위법이 있다는 논지도 이유없다.
 동 상고이유 제3점을 판단한다.
 공소장 변경의 허가에는 변경전후의 공소사실이 동일성을 유지하고 있음을 요한다고 할 것인 바 기록에 의하면 본건 공소사실과 검사가 변경한 후의 공소사실은 그 기본적 중요 사실이 동일함이 명백하므로 원심이 그 변경전 공정증서 원본불실기재 및 동행사죄를 강제집행면탈죄로 그 공소장변경신청을 허가 하였음은 정당하고 따라서 위 공소장변경의 허가가 부당하다는 전제하에 원판결에 소론과 같은 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 따라서 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 민문기 김윤행 김용철

공소장변경의 허가에는 변경전후의 공소사실이 동일성을 유지하고 있음을 요한다고 할 것인바 본건 공소사실은 그 기본적 중요사실이 동일함이 명백하므로 변경전 공정증서원본불실기재 및 동행사죄를 강제집행면탈죄로 한 공소장변경신청을 허가하였음은 정당하다.
소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1976.09.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 방순원
【피고, 상고인】 주식회사 한국상업은행 소송대리인 변호사 주운화
【원 판 결】 서울고등법원 1976.5.7. 선고 75나1677 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고 이유에 대하여 판단한다.
 원심이 1심판결 이유를 인용하여 적법히 확정한 사실에 의하면 본건 건물의 구조는 피고소유의 철근콩크리트조 평옥개 2계건 점포 1동중 2계평 202평 9홉 7작 위에 세워진 3계평 200평으로 편물공장으로 사용되고 있는데 그 통로는 도로로부터 3층으로 통하는 계단이 있으며 이 계단에서 1층과 2층에도 출입할 수 있게 되어있다는 것이고 본건 건물을 원고가 소유 (단 1/2 지분에 한함) 하게 된 것은 1963.10경 당시 위 1, 2층 건물의 공유자의 1인인 소외 1(소외 1과 동인의 처인 소외 2와의 공유였다)과 원고간에 약정하기를 동 건물위에 공동으로 3층 및 4층을 건축하여 목욕탕업을 동업하기로 하되 원고자금으로 각층을 완공함에 따라 위 소외 1이 그 비용의 1/2을 원고에게 지급하기로 하고 원고와 위 소외 1 공동명의로 건축허가를 받아 착공하여 1970.2 하순 총공사비 금 7,370,000원으로 본건 건물을 완공하였는 바 위 소외 1은 자금마련이 안되어 동년 3월 하순경 위 신축건물에 대한 자기지분 1/2까지도 원고에게 양도하였는데 그 양도에 따른 소유권이전등기절차가 이행되지 않고 있으므로 그 부분에 대한 공유지분권은 취득하지 못하였으나 나머지 1/2지분에 대하여는 동 건물의 건축으로 인하여 원고가 원시취득한 것인데 위 1, 2층 건물과 그 부지인 대지는 위 소외 1과 소외 2가 이미 피고에게 저당권설정을 하였던 것으로서 피고가 임의경매신청을 하여 1971.4.1 피고가 이를 경락함에 있어서 본건 3층 200평 5홉도 부합물로 취급되어 함께 경락되었다는 것이다.
 그런데 상고이유의 요지는 본건 3층건물은 피고가 경락 취득한 1, 2층 건물내의 계단을 통하여서만 외부에 출입할 수 있으므로 3층은 피고소유의 계단을 같이 사용하지 않으면 독립된 건물로서의 경제적 효용을 다할 수 없으므로 구분소유권을 인정할 수 없다는 것이다. 본건 기록에 의하면 위 건물의 1, 2층 계단이 피고소유의 1, 2층 건물의 일부인 점은 인정되지만 그 계단이 3층까지 연결되어 각층의 계단으로서 공용되고 있는 사실을 알 수 있는 바 원심이 확정한 사실에 의하면 원고와 위 건물의 1, 2층에 대한 약정당시의 공유자이던 위 이종국간에 본건 3층을 공동하여 건축키로한 목적과 약정내용 및 위 건물 1, 2층 계단을 3층까지 연장하여서 건축한 구조등으로 보아 3층 건물에 대한 원고의 소유를 위하여 위 1, 2층 계단을 공유하기로 합의가 있은 것으로 보는 것이 경험칙상 타당하고 계단에 대한 공유지분권의 등기는 현행법상 불가능하므로 이에 대한 지분권이전등기없이 3층 건물의 완공 (1970.2 하순)으로 인하여 원고에게 발생하였다고 할 것이다. 따라서 그 후인 1970.4.1 경락으로 위 1, 2층 건물에 대한 소유권을 취득한 피고는 동 건물중 위 계단부분에 대하여는 원고의 지분권으로 인해 제한된 지분권을 취득하였다고 볼 것이다.
 그러므로 본건 3층건물은 구조상 위 1, 2층 건물과 독립하여 사회관념상 하나의 건물로서의 사용목적을 달할 수 있다고 볼 것이므로 이에 대한 구분소유를 인정해야 할 것이고 이와 결론을 같이 하는 원판결은 정당하고 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 라길조

“갑”이 건물의 1,2층에 대한 공유자이던 소외인간에 본건 3층을 공동건축키로 한 목적과 약정내용 및 위 건물 1,2층 계단을 3층까지 연장하여서 건축한 구조등으로 보아 3층 건물에 대한 “갑”의 소유를 위하여 위 1,2층 계단을 공유하기로 합의한 것으로 봄이 경험칙상 타당하고 계단에 대한 공유지분권의 등기는 현행법상 불가능하므로 그 지분권이전등기없이 3층 건물의 완공으로 인하여 “갑”에게 지분권이 발생하였다고 할 것인 바 그 후 경락으로 위 1,2층 건물의 소유권을 취득한 “을”은 동건물중 위 계단부분에 대하여는 “갑”의 지분권으로 인해 제한된 지분권을 취득하였다고 볼 것이다.
준강도피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1976.09.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인과 검사
【원심판결】제1심서울형사지방법원(75고합153 판결)
【주 문】
 피고인과 검사의 항소를 각 기각한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는 피고인은 원판시사실과 같은 범행을 저지른 일이 없고 믿을 수 없는 원심증인공소외 1의 증언외에는 위 판시사실을 인정할만한 증거가 없으며 이건 피해자공소외 2가 원판시 "삼마이판"이란 도박을 하면서 그 판시 현금과 시계를 걸었다면 도박을 개설한 피고인이 딴 도금의 탈환을 항거하여 폭행을 가하였다 하더라도형법 제335조의 준강도죄는 성립되지 아니할 것이며 가사 피고인이 도박장소에서 망을 보는 중에 다른 공범자의 일부가 이와 죄질이 다른 절도나 준강도의 범행을 하였다하여도 피고인에게는 다른 공범자의 행위에 대한 죄책을 지울 수 없는 것임에도 원심이 피고인을 준강도죄로 처벌하였으니 원판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인과 법률위반의 위법사유가 있다고 함에 있으므로 살피건대, 원심이 적법하게 조사채택한 여러증거들을 기록에 의하여 종합 검토하여 보면 원심이 판시한 피고인의 이건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고 소론의 원심증인공소외 1의 증언의 신빙성을 배제할만한 사유는 찾아볼 수 없으며 그 판시사실에 의하면 피고인은 원판시공소외 3등 4명과 합동하여 이른바 삼마이판이란 도박판을 벌려 놓고 이건 피해자의공소외 2로 하여금 그 의사에 반하여 도금을 걸게하는 형식으로 시계등을 빼앗아 절취한 다음 그 반환을 요구하는 피해자에게 폭행을 가하였다는 것이므로 위와 같은 소위는 준강도 죄의 구성요건을 충족하기에 넉넉하고 원심의 사실인정과 그에 바탕을 준 법률적용은 정당하며 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으므로 피고인의 항소이유는 받아들일 수 없다.
 다음 검사의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하다는 것이므로 살펴보건대, 이건 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과관계, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 자세히 살펴보면, 검사가 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 적절하고 너무 가벼워서 부당하다고는 생각되지 않으므로 검사의 항소이유는 역시 이유없다.
 따라서형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인과 검사의 항소를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 한정진(재판장) 정현식 김종배
특수절도등 (형사, 대법원)
공포일: 1976.09.28 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 (국선)변호사 장준택
【원 판 결】서울형사지방법원 1976.7.22. 선고 76노6376 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 이 판결선고전의 구금일 수중 60일씩을 각 그 본형에 산입한다.

【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 자백에 대한 보강증거는 피고인의 임의적인 자백사실이 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라고 인정할 수있는 정도의 증거이면 족하고 이러한 증거는 직접증거뿐만 아니라 정황증거 내지 간접증거로도 족하다 함이 본원의 판례로 하고 있는 견해인 바, 이 사건에 있어서 특히 검사가 작성한 피고인2에 대한 피의자 신문조서의 기재와 사법경찰리가 작성한공소외인에 대한진술조서의 기재에 의하면 피고인들이 각각 이 사건 범행에 관하여 공소외인들과 공모 합동하였다는 피고인들의 자백이 가공적인 것이 아니고 진실에 부합되는 자백이라는 점을 능히 인정할 수가 있으므로 제1심판결이 이 증거들과 피고인들의 소상한 자백등을 종합하여 이 사건 범행에 관한 공모합동의 점을 인정한 조처는 정당하여 여기에 소론이 주장하는 바와 같은 피고인들의 자백만에 의하여 피고인에게 불리한 특수절도 사실을 인정한 위법이 있었다고 할 수 없다.
 그러므로 이 상고는 모두 그 이유 없음에 돌아간다 하여 이를 기각하고,형법 제57조를 적용하여 이 판결선고전의 구금일수중 그 일부를 각기 본형에 산입하기로 하여 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

자백에 대한 보강증거는 피고인의 임의적인 자백사실이 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라고 인정할 수 있는 정도의 증거이면 족하고 이러한 증거는 직접증거 뿐만 아니라 정황증거 내지 간접증거로도 족하다.
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 1976.09.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사동방건설공사 소송대리인 변호사 옥황남
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 주운화, 강장환, 박승서, 양헌
【원 판 결】 서울고등법원 1976.1.28. 선고 74나2020 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여,
원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면 수급인인 피고의 본건 공사잔금채권이나 그 지연손해금청구권과 도급인인 원고의 건물인도청구권은 모두 원, 피고 사이의 건물신축도급계약이라고 하는 동일한 법률관계로부터 생긴 것임이 인정될 수 있으므로 피고의 본건 손해배상채권 역시 본건 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 것이며 채무불이행에 의한 손해배상청구권은 원채권의 연장으로 보아야 할 것이므로 물건과 원채권과 사이에 견련관계가 있는 경우에는 그 손해배상채권과 그 물건과의 사이에도 견련관계가 있는 법리라 할 것으로서 본건 손해배상채권이 소론과 같이 배상액의 예정에 해당하는 특약조항에 의하여 발생한 것이라 하여 그 결론을 달리 할 바 못되고 이와같은 견지에서 본건 손해배상채권에 관한 피고의 유치권항변을 인용한 원판결에 유치권의 피담보채권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 이유없다.
 상고이유 제2점에 대하여,
금전채무불이행의 손해배상액은 법정이율에 의함을 원칙으로 하나 법령의 제한에 위반하지 아니한 약정이율이 있으면 그 이율에 의할 것이고 이자제한법 제2조는 금전대차에 관한 계약상의 이자에 한하여 적용된다 할 것이므로 소론과 같은 배상액 예정에 관한 특약에 의하여 정하여진 배상액이 법정이율을 초과한다 하여도 그것이 약정에 의한 것인 이상 민법 제397조 제1항의 규정에 저촉되는 여부를 논할 여지가 없으며 본건 공사잔금채무의 이행지체로 인한 손해배상액의 예정의 경우 이자제한법 제1조, 제2조는 적용될 수 없는 바로서 원피고 사이에 본건 도급계약을 체결함에 있어서 피고가 공사를 지체할 시나 또는 원고가 공사금지급을 지연할 시 각 배상액을 지급키로 한 원판결이 확정한 것과 같은 사실관계하에서는 원고의 공사금 지급지연으로 인한 소론 판단과 같은 손해배상액 예정이 부당히 과다한 경우에 해당된다고 볼 수 없다는 것을 전제로(본원 1964.5.26선고 63다919 판결참조)민법 제398조 제2항이나 이자제한법 제4조를 적용하지 아니한 원판결 판단에 반드시 위법이 있다고 단정할 수 없다. 논지는 이유없다.
 상고이유 제3,4점에 대하여,
 원판결이 든 증거에 의하여 원판결의 소론 각 판단사실을 수긍못할 바 아니며 그 인정의 과정에 위법이 있음을 단정할 수 없고(본건 환송판결 이유설명 제2항 판단참조) 논지는 결국에 있어 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불과하여 채택될 수 없다. 논지는 이유없다.
 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 홍순엽 양병호 이일규

가. 채무불이행에 의한 손해배상채권에 관한 유치권항변의 적부
나. 건물신축도급계약에 의한 공사잔대금채무의 이행지체로 인한 손해배상액의 예정의 경우 이자제한법 1조2조가 적용되는지 여부

1. 채무불이행에 의한 손해배상청구권은 원채권의 연장이라 보아야 할 것이므로 물건과 원채권과 사이에 견련관계가 있는 경우에는 그 손해배상채권과 그 물건과의 사이에도 견련관계가 있다할 것으로서 손해배상채권에 관하여 유치권항변을 내세울 수 있다할 것이다.
2. 건물신축도급계약에 의한 공사잔금채무의 이행지체로 인한 손해배상액의 예정의 경우에는 이자제한법 1조2조가 적용될 수 없다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1976.09.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 한국수전력진흥공사 소송대리인 변호사 안이준
【피고, 상고인】 피고 1 외 8명 소송대리인 변호사 전형연
【원심판결】 서울고등법원 1975.8.22. 선고 74나2624 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기록 첨부의 호적등본의 기재에 의하면 피고 5는 (생년월일 생략)생이며 그 친권자는 어머니인 상피고 4임이 분명하므로 동 피고는 미성년자로서 특단의 사유가 없는 한 법정대리인인 상피고 4에 의하여서만 소송행위를 할 수 있다고 할 것이다.(민사소송법 제51조 참조). 그런데 기록에 의하여 살피건데 이 사건 소는 원고가 피고 5와 피고 4를 위시하여 피고 5의 동생이며 미성년자인 피고 6, 피고 7 및 피고 8을 공동피고로 한 것인 바 (1)제1심의 소송위임장 (기록 53면)에 의하면 피고 5는 스스로 피고 4는 그 자신과 피고 6, 피고 7 및 피고 8의 친권자로서 변호사 김사만에게 이 사건의 소송대리를 위임한 것으로 되어 있고 또 (2)제2심의 소송위임장(기록 제594면)에는 피고 4가 그 자신 및 친권자로서 피고 5 이하 위 미성년자 피고들을 위하여 변호사 박세경에게 소송대리를 위임하였으며 (3)그후에 제출된 소송위임장(기록제689면)에 의하면 위(1)과 같이 피고 5와 피고 4가 변호사 김강영 및 김진우에게 소송대리를 위임한 것으로 기재되어 있고 원심에서의 1, 2회 변론에선 위 변호사 박세경이 소송행위를 하고 결심단계에선 변호사 김강영에 의하여 소송행위를 하였음이 뚜렷하다. 본건과 같이 친권자가 그 친권에 복종하는 미성년자들과 공동피고로 되고 있는 경우에 소송대리를 위임할 때 어느 특정한 미성년자를 위하여서는 소송대리를 위임 아니한다는 특단의 의사표시가 없는 한 모든 미성년자 피고를 위하여 소송대리를 위임한다고 봄이 타당하므로 그런 특별한 사정이 엿보이지 아니하는 이사건에 있어서 위 변호사 김강영 및 김진우는 피고 5(다른 미성년 피고도 같음)의 친권자인 피고 4에 의하여 소송대리권이 위임되었다고 할 것이니 소론과 같은 대리권 흠결이 있다고 할 수 없어 논지 이유없다(더우기 원심에서 적법하게 소송대리권이 부여된 박세경에 의하여 제1심변론 결과를 진술하고 있으니 이때에 제1심에서의 변호사 김사만의 소송행위는 추인되었다고 볼 것이다).
 2. 소론 제2, 3점에 대하여,
 기록에 의하여 원심판결 의용의 증거를 검토하여 보면 원심인정과 같이 이 사건의 종전 토지인 귀속재산을 불하함에 있어서 토지의 특정된 부분을 불하한 것이 아니라 공유지분을 불하하였음을 수긍할 수 있고 원심이 거친 증거취사나 사실 인정과정에 무슨 위법됨이 있다고 할 수 없으니 이점을 논난하는 논지 이유없다.
 3. 소론 제1점에 대하여,
 기록을 살펴보니 피고 화천공사를 제외한 피고들과 원고사이에 확정된 공유물분할소송이 제기된 1966.12.1부터 동 피고들이 악의였으며 위 소송제기와 동시에 지분권 처분금지가처분이 등기부에 기입된 후 상피고 2의 지분을 양수한 피고 화천공사는 그 취득한 1971.7.2부터 악의였다고 본 원심판단은 정당하고 거기에 부당이득의 법리에 관한 오해있다고 할 수 없으니 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 홍순엽 이일규 강안희

친권자가 그 친권에 복종하는 미성년자들이 공동피고로 되어 있고 친권자가 자기 및 일부 미성년자들을 위하여 소송대리를 위임한 경우에 어느 특정한 미성년자를 위하여서는 소송대리를 위임 아니 한다는 특단의 의사표시가 없는 한 모든 미성년자 피고를 위하여 소송대리를 위임한 것으로 봄이 타당하다.
전부금등 (민사, 대법원)
공포일: 1976.09.28 / 시행일:

【원고, 반소피고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 안윤출)
【피고, 반소원고, 상고인】 재단법인 제7일 안식일 예수재림교 한국연합회 유지재단 (소송대리인 변호사 김용달)
【원 판 결】 서울고등법원 1976.4.23. 선고 75나1392,1393 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하면 피고는 원고신청에 의하여 얻은 채권압류명령은 압류채권이 당초부터 존재치 않았거나 위 명령송달 당시 이미 소멸된 것이므로 실제로 효력을 발생한 바 없다는 주장을 한 것으로 볼 수 있고 원심은 그 채택증거를 종합하여 원고의 채권자 원고, 채무자 소외 광진건설주식회사, 제3채무자 피고로 한 원판시 제1차 채권압류 및 전부명령이 피고에게 송달된 1969.8.27 당시 피고의 소외 광진건설주식회사에 대한 공사대금채무는 원판시 1969.9.24. 그들 공사계약 당사자간의 결산에 의하여 구체적으로 확정한 금액상당의 금전채권으로서의 공사금채무로서 적법이 발생 존재하였다 할 것이라고 인정하는 한편 원고의 위 채권압류 및 전부명령은 그 압류명령이 같은 공사대금채권에 대하여 얻은 원판시 소외 신풍건업주식회사의 채권가압류 (이 채권가압류는 1971.10.20 그 신청을 취하하여 효력이 소멸되었다)와 경합된 상태에서 전부명령이 발부된 것이므로 그 전부명령은 무효라 할지라도 채권압류의 효력은 유효히 지속되어 이 압류명령에 기하여 원고의 원판시 채권 추심명령이 발부된 사실을 확정한 다음 소외 신풍건업주식회사가 소외 광진건설주식회사를 대위하여 피고에게 같은 공사대금의 지급을 청구한 소송사건에 있어서 소외 신풍건업주식회사의 소론 승소판결이 확정되어 피고가 위 채무명의를 얻은 위 소외 회사에 공사대금채무를 임의변제하였다 하더라도 동 채무명의가 성립되기에 앞서 원고의 위 채권압류명령이 유효히 발효되어 있었고 당시 위 소외 회사는 가압류채권자에 불과하여 그 이후에 같은 공사금채권에 대하여 채무명의만 얻었을 뿐이므로 피고는 그 변제의 결과를 원고에게 대항할 수 없다 할 것이니 피고는 이건 공사금채권에 대하여 추심명령을 얻은 압류채권자인 원고에게 그 압류채무의 이행을 할 의무있다고 하였는 바 이를 기록에 대조하여 검토하여 보면 적법한 사실인정에 따른 정당한 판단이라 할 것이고 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 법리오해나 이유모순의 잘못 있다고 할 수 없다. 또 판단을 유탈한 허물있다는 주장도 맞지 아니한 것으로 본다. 원심의 증거취사 및 사실인정의 전권을 비의하거나 반대의 견해에 입각하여 원판결에 위법있다고 하는 논지는 이유없다. 다음에 민사소송법 제571조 규정에 의한 채무자에 대한 소송고지는 채권자의 추심의 소제기자체에 대한 필요적 요건도 아니고 법원의 직권조사사항이라고도 볼 수 없으므로 이점에 관한 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 홍순엽 양병호 강안희

제3채무자가 채무명의를 얻은 소외 회사에 공사대금채무를 임의변제하였다 하더라도 동 채무명의가 성립되기에 앞서 채권자의 채권압류명령이 유효히 발효되어 있었고 당시 소외 회사는 가압류채권에 불과하여 그 이후에 같은 공사금채권에 대하여 채무명의만 얻었을 뿐이므로 제3채무자는 그 변제의 결과를 채권자에게 대항할 수 없으며 추심명령을 얻은 채권자에게 압류채무를 이행할 의무있다 할 것이다.
폭력행위등처벌에관한법률위반,폭행 (형사, 대법원)
공포일: 1976.09.28 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 변호사(국선) 주운화
【원 판 결】 부산지방법원 1976.6.9. 선고 76노2522 판결
【주 문】
 원판결중 판시 제1 사실 부분에 대한 상고를 기각하고 나머지 사실 부분 (판시 제2,3,4사실)에 대하여 원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유 요지는 원판결(원심에서 인용한 제1심판결 부분을 포함한다 이하같다)은 요컨대 채증법칙을 위배하여 증거없이 또는 믿을 수 없는 허위의 증거에 의하여 사실을 잘못 인정 하고, 또 그렇지 않다고 하더라도 싯가보다 싸게 산 것은 죄가 되지 아니한다라는데 귀하는 바,
 기록을 정사하면
 1. 원판결은 판시3 사실을 인정하였는 바 원판결에서 인용한 증거를 기록에 대조하여 보면은 동사실에 부합하는 증거로서는 검사의 피고인에 대한 피의자 신문조서 (2회) 중 동 사실에 부합되는 진술부분만일 뿐 그외에는 동 진술이 진실성을 뒷받침함에 족할만한 다른 자료를 찾아 볼 수 없으므로 동 사실은 피고인의 자백만에 의하여 인정한 것에 귀착되어 위법하다고 아니할 수 없다.
 2. 그외의 판시사실에 대하여는 원판결은 증거로서 검사가 작성한 공소외 1, 공소외 2 등에 대한 각 진술조서와 사법경찰관 사무취급이 작성한 피고인에 대한 피의자 신문조서 및 공소외 3에 대한 진술조서를 각 인용하였는데 기록에 의하면 피고인 및 변호인은 1심 공판시 사법경찰관 사무취급 작성의 피고인에 대한 피의자 신문조서는 동 공판정에서 진술한 사실과 배치되는 부분을 부인하고 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3에 대한 각 진술조서는 증거로 하는데 부동의 하였으므로 사법경찰관이 작성한 피고인에 대한 피의자 신문조서를 판시사실에 대한 인정자료로 할 수 없는 것이라고 할 것이고, 그 외의 위 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3에 대한 각 진술조서는 동인 등의 공판정에서의 진술에 의하여 각 그 조서의 진정성립이 인정되어야 판시 사실에 대한 인정자료로 할 수 있는 바, 기록에 의하면 동인 등의 공판정에서 증인으로서 진술함에 있어서 검사 심문에 대하여 단지 검찰, 경찰에서 이건에 대하여 사실대로 진술하고 그 진술조서에 서명 무인한 사실이 있다는 취지의 진술만 하였을 뿐이므로 이건에 있어서 동인 등의 공판정에서의 위와 같은 진술만으로서는 곧 이건 기록에 철하여있는 동인 등의 검찰과 경찰에서의 진술조서의 진정성립을 인정하기에는 부족하다고 할 것이어서 원판결이 위 각 진술조서를 증거로 인용한 것은 적법하다고는 할 수 없으나 원판결에서 인용한 증거 중 전시 피의자 신문조서와 위 각인의 각 진술조서를 제외한 나머지 증거는 모두 적법하고 동 나머지 증거에 의하여 동 판시사실(원판결 판시 1.2.4사실)을 인정하기에 충분함이 명백하다.
 3. 그렇다면은 원판결 판시 1사실에 대한 위 위법은 동 부분에 대한 판결에 영향을 미쳤다고는 할 수 없으나 형법37조 전단의 경합관계에 있는 판시2.3.4사실에 대하여는 전시한 바와 같이 3사실에 대한 인정이 위법하여서 동 위법은 동 판시사실 등에 대한 판결에 영향을 미쳤다고 하여야 할 것이므로 이건 상고는 원판결 판시 1의 죄에 대한 부분에 대하여는 이유가 없음에 귀하여 형사소송법 390조, 399조, 364조 4항에 의하여 기각하기로 하고 동 판시2.3.4 죄에 대한 부분은 이유가 있으므로 같은법 390조391조, 397조에 의하여 동 부분을 파기하고 사건을 원심인 부산지방법원 본원 합의부로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 홍순엽(재판장) 양병호 이일규 강안희

증인등의 증언에 "단지 검찰 경찰에서 이건에 대하여 사실대로 진술하고 그 진술조서에 서명무인한 사실이 있다"는 취지의 진술만으로 동인등의 검찰과 경찰에서의 진술조서의 진정성립을 인정하기에 족한지 여부

증인등이 공판정에서 증인으로 진술함에 있어서 검사심문에 대하여 단지 검찰, 경찰에서 이 건에 대하여 사실대로 진술하고 그 진술조서에 서명무인한 사실이 있다는 취지의 진술만으로서는 곧 이건 기록에 철하여져 있는 동인 등의 검찰과 경찰에서의 진술조서의 진정성립을 인정하기에는 부족하다고 할 것이므로 위 진술조서를 증거로 인용한 것은 적법하다고 할 수 없다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1976.09.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이병용
【피고, 피상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 김정규
【원 판 결】 서울고등법원 1976.5.7. 선고 73나959 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제 1, 2점을 함께 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 서울 성동구 (주소 생략) 답 97평을 원고 소유라고 하여 피고시를 상대로 이를 법률상 원인없이 점유함으로 인한 임료상당 부당이득금의 반환을 구하는 원고의 주장에 대하여 먼저 위 답이 원고의 소유인가의 점에 관하여 보건대 원고가 위 토지는 미등기토지라고 자인하는 이 사건에 있어서 갑 제2호증의3 (토지대장등본), 을 제1호증의 9(환지예정지지정서)의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 인정할 수 있는 증거가 없으므로 원고가 위 토지의 소유자임을 전제로 한 원고의 청구는 더 나아가 판단할 필요없이 이유없다고 판시하였다.
 그러나 지적법 제9조에 의하면 토지대장에 대한 등록사항으로 소유자의 주소 성명이 규정되어 있고 동법 제15조에 의하면 신규등록할 토지가 생긴 때에는 토지소유자는 대통령령이 정하는 바에 따라 30일내에 소관청에 등록을 신청하여야 한다고 되어 있으며 부동산등기법 제130조에 의하면 미등기토지의 소유권보존등기신청을 할 수 있는 자로서 토지대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 토지대장에 소유자로서 등재되어 있는 것을 증명하는 자를 게기하고 있음을 종합하여 보면 토지대장등본에 토지의 소유자로 등재되어 있으면 토지의 소유권의 귀속에 관하여 추정을 받는 자료가 된다고 할 것인 바 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 3(토지대장등본)의 기재에 의하면 이 사건 토지에 관하여 원고가 그 소유자로 등재되어 있으므로 반증이 없는 한 원고의 소유토지로 추정을 받을 수 있다 할 것임에도 불구하고 원심이 등기명의자라는 등기부상의 증명이 없으니 소유권을 인정할 수 없다는 취지 이유만으로서 원고의 이 사건 부당이득금반환청구를 쉽게 그 이유없다고 배척해 버렸음은 증거의 가치판단을 그릇친 채증법칙의 위배있는 것이 되거나 심리미진의 위법 있어 판결에 영향을 미쳤다 할 것이고 논지는 이유있음에 돌아간다.
 그러므로 원판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 홍순엽 양병호 강안희

지적법 제9조제15조부동산등기법 제130조의 규정취지를 종합하여 보면 토지대장등본에 토지의 소유자로 등재되어 있으면 토지의 소유권의 귀속에 관하여 추정을 받는 자료가 된다고 할 것이므로 토지대장등본에 토지의 소유자로 등재되어 있는 자는 반증이 없는 한 그의 소유토지로 추정을 받을 수 있다.
근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1976.09.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 15명 소송대리인 변호사 이일재 외 1인
【피고, 상고인】 공주군 소송대리인 변호사 박병균
【원 판 결】 서울고등법원 1976.3.26. 선고 75나630 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심이 거시한 증거들을 기록에 의하여 대조 검토하면 피고군이 소외 ○○리 농업협동조합에 대하여 실제로 이사건 양곡을 대여한 사실이 없는데도 불구하고 원심판시와 같은 자기들의 양곡횡령사실을 은폐하고 또는 이를 횡령하기 위한 수단으로서 당시 피고군의 군수였던 소외 1과 위 조합의 조합장이던 소외 2가 서로 짜고 대여양곡교환계약서(을 제5호증)등 관계서류를 허위로 작성하여 마치 위 양곡의 대여가 있었던 것 같이 가장하였음에 지나지 않았으며 원고들은 위와 같은 양곡의 대차관계가 실제로 있었던 것으로 알고 위조합의 상환채무를 담보한다는 취지에서 피고군에게 이 사건 근저당권설정등기를 한 것이라는 원심인정사실이 충분히 긍인되는 바이다. 
 그렇다면 이 사건 근저당권설정등기는 그 피담보채권채무가 존재하지 않는다 할 것이므로 같은 취지에서 원심이 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 명하였음은 정당하여 여기에 소론과 같은 증거의 해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없고 따라서 이 사건 근저당권설정등 기는 위 조합의 피고군에 대한 상환채무의 담보를 위한 것이 아니라 위 소외 1의 피고군에 대한 불법행위 채무를 담보하기 위하여 설정된 것이라는 상고이유는 원심이 인정한 것과는 다른 사실을 근거로 한 것으로서 채용될 수가 없다. 
 그리고 농업협동조합법 제46조 제1항과 제47조 제1항에 의하면 이 사건에 있어서와 같은 단위농업협동조합인 이 조합의 장은 그 조합의 대표기관으로서 민법 제758조 소정의 사용자와 피용자의 관계에 있다고 할 수 없음이 분명하므로 위 ○○리 농업협동조합과 그 조합장인 소외 2와의 관계가 사용자와 피용자관계에 있음을 전제로 한 피고의 주장을 배척한 원심의 조처 또한 정당하여 원심이 이 사건에서 사용자 배상책임에 관한 법리를 오해하였다고 할 수도 없다. 
 그러므로 상고논지는 모두 그 이유없음에 돌아간다 하여 이 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이영섭 김윤행 김용철
반공법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1976.09.28 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원 판 결】 청주지방법원 1976.7.22. 선고 76노514 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결에 의하면 원심은 피고인의 사실오인의 주장에 대하여 1심이 그 판시 범죄사실의 인정자료로 삼은 여러증거들을 검토하면 1심판결이 인정한 범죄사실을 인정함에 족하다는 취지로 판단하였다.
 그러나 피고인에 대하여 원심이 인정한 반공법 제4조 제1항 위반죄에 관하여 보건대 피고인은 경찰에서의 진술에서 평소 공소외 1에 대한 불만이 있어서 김일성이가 내려와 보아야 공소외 1을 때려잡는다는 등 또는 파출소에 공소외 1이 있기에 김일성 같은 놈을 또 만났다는 취지의 진술을 했을 뿐이라는 취지로 진술하였고 이 사건 폭행의 피해자의 증언에 의하면 피고인이 파출소에 연행되어 갔는데 경찰관이 피고인에게 이 빨갱이 같은 놈이라는 욕설을 하니까 그 말끝에 피고인이 김일성 운운의 이야기가 나오게 된 것 같다는 취지의 진술을 하였고 청주경찰서에 피고인과 함께 구금되어 있던 공소외 2의 증언에 의하면 경찰관이 피고인에게 바른 소리를 하라고 하면서 열 번 정도 구타하는 것을 보았다는 취지로 진술하였고 또 당시 피고인은 원심이 인정한 바와 같이 술 취하여 심신미약상태에 있었다는 것인 바 위 일련의 사실 등을 종합하면 피고인은 평소부터 공소외 1에 대한 불만이 있던 차에 경찰에 연행되어 경찰관으로부터 빨갱이 같은 놈 운운하거나 피고인을 구타하여 심신장애 상태에 이르기까지 음주하여 흥분상태에 있는 피고인에게 경찰관이 먼저 빨갱이 운운하므로 피고인이 그 말을 받아 원심이 인정한 1심 판결 2, 3사실과 같은 언동을 한 것으로도 보여 지기는 하나 위 공소외 3이나 공소외 2의 1심의 증언만으로는 과연 피고인이 자발적으로 원심이 인정한 바와 같은 언동을 하였는지 아니면 원심이 인정한 언동이 경찰관의 구타와 자극적인 말로 인하여 흥분된 상태에서 평소 공소외 1에 대한 불만도 그 원인이 되어 이건 언동을 하게 되였는지 불분명하므로 원심으로써는 이점에 대한 심리를 하여 이를 규명하여야 할 것이고 만일 피고인의 언동이 위에 설시한 경찰관의 자극과 평소의 불만으로 인한 것이라면 피고인의 언사가 형식적으로 보면 불온하여 반공법 제4조 제1항에 저촉되는 듯 하더라도 피고인의 가정환경 또는 평소의 사상과 피고인이 공화당원이라는 점 또는 당시에 두 경찰관이 부축하여 파출소로 데리고 들어갈 정도로 만취된 상태이었다는 점 등을 종합하여 볼 때 그와 같은 말을 한 것이 북괴를 찬양 고무하는 고의가 있다거나 북괴를 이롭게 할 의도하에서 이를 인식하고 그와 같은 말을 하였다고는 볼 수 없다 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고 원심이 위와 같이 판단한 조치는 심리미진 채증법칙위배가 아니면 반공법 제4조 위반죄의 법리를 오해한 위법이 있다 하겠으니 논지는 이유있어 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

대법관 라길조(재판장) 주재황 한환진 임항준

피고인의 언동이 경찰관의 자극과 평소의 불만으로 인한 것이라면 그것이 형식적으로 보면 불온하여 반공법 제4조 제1항에 저촉되는 듯 하더라도 피고인의 가정환경 또는 평소의 사상과 공화당원이라는 점 또는 당시에 두 경찰관이 부축하여 파출소로 데리고 들어갈 정도로 만취된 상태였다는 점을 종합하여 볼 때 그와 같은 말을 한 것이 북괴를 찬양 고무하거나 이롭게 할 의도하에서 이를 인식하고 하였다고는 볼 수 없다.