손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2009.06.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울고법 2008. 1. 10. 선고 2006나118816 판결
【주 문】
 원심판결의 가지급물반환의 지연손해금에 관한 원고 패소 부분 중, 17,471,917,808원에 대한 2006. 11. 8.부터 2008. 1. 10.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 초과하여 지급을 명한 부분을 파기하고, 이 부분에 해당하는 피고의 가지급물반환신청을 기각한다. 나머지 상고를 기각한다. 가지급물반환신청비용을 포함한 소송총비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여
진의 아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고 그 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 그 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에도민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 그 대리인의 행위에 대하여 본인은 아무런 책임을 지지 않는다고 보아야 하고, 그 상대방이 대리인의 표시의사가 진의 아님을 알았거나 알 수 있었는가의 여부는 표의자인 대리인과 상대방 사이에 있었던 의사표시 형성 과정과 그 내용 및 그로 인하여 나타나는 효과 등을 객관적인 사정에 따라 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 1999. 1. 15. 선고 98다39602 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 제1심 공동피고 이희헌의 주도로 설립된 골든에셋플래닝컨소시엄이 2003. 7. 4. 원고의 대주주인 쌍용건설 주식회사 등과 사이에, 원고의 주식 및 경영권을 대금 약 438억 원에 인수하기로 하는 이 사건 주식매매계약을 체결한 사실, 골든에셋플래닝컨소시엄이 위 인수대금 잔금 중 300억 원 정도를 마련하지 못하자, 이희헌은 김동일, 홍순용 등과, 원고의 자금 300억 원을 인출하여 양도성예금증서를 매입하고 이를 피고 장안동지점에 보호예수물로 예치한 후, 위 지점 담당직원인 제1심 공동피고 김상철로 하여금 양도성예금증서를 불법인출해 오도록 하여 이를 금융기관에 담보로 제공하고 대출을 받아 인수대금을 지급하기로 공모한 사실, 이에 따라 김동일은 친구인 김상철을 만나 위와 같은 사정을 설명하면서, 원고가 300억 원 상당의 양도성예금증서를 피고 장안동지점에 보호예수물로 예치하면 이를 몰래 빼내달라고 부탁하였고, 이희헌은 2003. 7. 24. 원고의 자금팀 과장인 최명호에게 원고의 자금 중 300억 원을 인출하여 양도성예금증서를 매입할 것을 지시한 사실, 이에 최명호는 부하직원인 한희강으로 하여금 원고의 자금 300억 원을 인출하여 그 상당의 양도성예금증서(이하 ‘이 사건 양도성예금증서’라고 한다)를 매입한 후 이를 원고의 주거래은행인 경남은행 강남지점에 보호예수물로 예치하도록 하였다가, 다음날인 2003. 7. 25. 피고 장안동지점으로 보호예수처를 옮기라는 이희헌의 지시에 따라 다시 한희강으로 하여금 피고 장안동지점에서 위 김상철과 이 사건 보호예수계약을 체결하고 이 사건 양도성예금증서를 교부하도록 한 사실, 김상철이 이 사건 보호예수계약 체결 당일, 김동일의 위와 같은 부탁에 따라 보호예수증서도 반환받지 아니한 채 임의로 이 사건 양도성예금증서를 인출하여 김동일을 통해 이희헌에게 건네주고 그 대가로 합계 3,000만 원을 받은 사실, 이희헌이 이 사건 주식매매계약 체결 이후 원고의 대표이사로 정식 취임한 2003. 8. 26.까지의 기간 중에도 사실상의 대표이사로서 원고의 사업에 관한 정책결정 및 업무지시를 하여 온 사실을 인정한 다음, 피고 장안동지점의 차장인 김상철은 이희헌 측으로부터 부정한 청탁과 함께 그 대가를 지급받기로 약정하고 원고의 사실상 대표이사인 이희헌으로 하여금 이 사건 양도성예금증서를 담보로 금융기관으로부터 자금을 대출받아 사용하게 할 목적으로 이 사건 보호예수계약을 체결한 것이므로, 김상철이 피고를 대리하여 한 이 사건 보호예수계약 체결의 의사표시는, 그 진의가 본인인 피고의 이익이나 의사에 반하는, 김상철 자신의 이익을 위한 배임적인 것이었고, 한편, 당시 원고의 실질상의 대표이사의 지위에 있었던 이희헌은 그 공모자로서 김상철의 진의가 피고의 이익이나 의사에 반하는 배임적인 것임을 알았다고 봄이 상당하므로, 이 사건 보호예수계약은 처음부터 본인인 피고에게는 아무런 책임도 발생시키지 못한다고 판단하였다.
 원심판결 이유와 기록에 비추어 살펴보면, 이희헌이 이 사건 주식매매계약 체결 이후 원고의 ‘사업 전반’에 관하여 대표이사로서의 권한을 행사하여 왔다고 볼 만한 증거는 없으나, 이희헌의 지시에 따라 원고가 보유하고 있던 여유자금의 약 30%에 해당하는 300억 원이 즉시 인출되어 이 사건 양도성예금증서의 매입에 사용되었고, 역시 이희헌의 지시에 따라 이 사건 양도성예금증서의 보호예수처가 변경되었으며, 그 과정에서 이희헌의 위 각 지시를 이행하기 위한 원고 내 정식 결재라인의 결재까지 즉시 이루어진 점 등을 종합해 보면, 이희헌은 이 사건 보호예수계약 체결 당시 적어도 원고의 자금관리·운용에 관하여는 포괄적 대리권을 가지고 있었던 것으로 보이고, 그러한 지위에 있던 이희헌이, 김상철의 이 사건 보호예수계약 체결의 의사표시가 피고의 이익이나 의사에 반하는 배임적인 것임을 알고 있었던 이상, 원고가 이를 알았다고 보아야 할 것이므로, 앞서 본 법리에 비추어, 피고는 이 사건 보호예수계약에 대하여 책임을 지지 않는다고 보아야 할 것인바, 원심의 위 이유 설시에 다소 부적절한 점이 있기는 하나, 이 사건 보호예수계약이 피고에 대하여 효력이 없다는 결론에 있어서는 정당하므로, 거기에 판결 결과에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제3점에 대하여
 원심은, 이 사건 보호예수계약의 효력이 피고에게 미친다고 하더라도 이 사건 보호예수계약에 기한 피고의 이 사건 양도성예금증서 반환의무가 이행불능이 된 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 앞서 본 바와 같이 이 사건 보호예수계약이 피고에 대하여 효력이 없다는 원심의 결론이 정당한 이상, 원심의 위와 같은 부가적 판단의 당부가 판결의 결과에 영향을 미칠 수는 없는 것이므로, 원심이 이 사건 보호예수계약의 이행불능 여부에 대한 법리를 오해하였다는 취지의 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 3. 상고이유 제4점에 대하여
피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우에도 피용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 사용자 또는 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다고 할 것이고, 법인이 피해자인 경우 법인의 업무에 관하여 포괄적 대리권을 가진 대리인이 가해자인 피용자의 행위가 사용자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 안 때에는 피해자인 법인이 이를 알았다고 보아야 하며, 이러한 법리는 그 대리인이 본인인 법인에 대한 관계에서 이른바 배임적 대리행위를 하는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2004다43886 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 김상철의 이 사건 양도성예금증서 불법인출은 원고의 사실상 대표이사인 이희헌과 공모하여 이루어진 것이므로, 원고로서는 김상철의 이 사건 양도성예금증서 인출행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알고 있었다고 할 수 있고, 따라서 원고는 피고에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다고 판단하였다.
 앞서 본 바와 같이 이희헌은 원고의 자금관리·운용에 관한 포괄적 대리권을 가지고 있었다고 볼 수 있으므로, 그러한 지위에 있던 이희헌이, 김상철의 이 사건 양도성예금증서 인출행위가 피고의 사무집행행위에 해당하지 않음을 알고 있었던 이상, 앞서 본 법리에 비추어, 원고는 피고에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다고 보아야 할 것인바, 원심의 위 이유 설시에 다소 부적절한 점이 있기는 하나, 원고가 피고에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다는 결론에 있어서는 정당하므로, 거기에 판결 결과에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 없다.
 4. 상고이유 제5점에 대하여
 원심은, 원고가 피고에 대하여 사용자책임을 물을 수 있다 하더라도, 원고가 입은 손해와 김상철의 불법행위 사이에 인과관계가 있다고 볼 수 없으므로, 원고의 사용자책임에 기한 손해배상 주장은 어느 모로 보나 이유 없다고 판단하였는바, 앞서 본 바와 같이 원고가 피고에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다는 원심의 결론이 정당한 이상, 원심의 위와 같은 부가적 판단의 당부가 판결의 결과에 영향을 미칠 수는 없는 것이므로, 원심의 위와 같은 판단이 법리를 오해한 것이라는 취지의 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
 5. 상고이유 제6점에 대하여
소송촉진 등에 관한 특례법(이하 ‘소촉법’이라고 한다) 제3조 제2항은 “채무자가 그 이행의무의 존재를 선언하는 사실심판결이 선고되기까지 그 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 때에는 그 상당한 범위 안에서제1항의 규정을 적용하지 아니한다”고 규정함으로써 금전채무불이행으로 인한 손해배상액 산정의 기준이 되는 법정이율의 특례를 규정한소촉법 제3조 제1항의 규정의 적용을 배제할 수 있는 경우를 들고 있는바,소촉법 제3조 제2항 소정의 ‘채무자가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 때’라 함은 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 채무자의 주장에 상당한 근거가 있는 것으로 인정되는 때를 가리키는 것으로 해석된다(대법원 1997. 5. 9. 선고 97다6988 판결,대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다70285 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 제1심판결 중 피고 패소 부분이 취소됨으로써 제1심판결의 가집행선고도 실효되므로, 원고는 피고에게 가지급물의 반환으로, 원고가 제1심판결의 가집행선고에 의하여 피고로부터 지급받은 17,471,917,808원 및 이에 대하여 위 돈을 수령한 날인 2006. 11. 8.부터 이 사건 가지급물반환신청서 송달일인 2007. 11. 20.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소촉법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
 그러나 기록에 의하면, 이 사건 제1심법원은 원고의 이 사건 보호예수계약 이행불능으로 인한 손해배상 주장을 일부 받아들여, 피고에 대하여 150억 원 및 그에 대한 지연손해금의 지급을 명하였고, 원심은 원고의 위 보호예수계약 이행불능으로 인한 손해배상 주장 및 사용자책임 주장을 모두 배척하여, 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하였음을 알 수 있는바, 위와 같이 원고의 주장이 제1심에서 받아들여진 적이 있을 정도라면 원심판결 선고시까지는 원고가 제1심에서 받아들여진 원고의 주장이 이유 없음을 전제로 하는 이 사건 가지급물 반환 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함에 상당한 근거가 있다고 보아야 할 것임에도, 이와 달리 원심이 가지급물반환에 대하여 이 사건 가지급물반환신청서 송달 다음날부터 원심판결 선고일까지의 기간에 대하여도 소촉법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 명한 데에는,소촉법 제3조에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있고, 원심판결 중 이 부분은 파기를 면할 수 없다.
 이 부분에 대하여는 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로민사소송법 제437조에 의하여 다음과 같이 자판하기로 한다.
 위에서 본 바와 같이 원고는 피고에게, 가집행선고 있는 제1심판결에 따라 피고로부터 지급받은 17,471,917,808원에 대하여, 이를 지급받은 날인 2006. 11. 8.부터 이 사건 가지급물 반환의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 원심판결 선고일인 2008. 1. 10.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소촉법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 6. 결론
 그러므로 피고의 이 사건 가지급물 반환신청은 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용할 것인바, 원심판결 중 위 범위를 초과하여 지급을 명한 가지급물에 대한 지연손해금 부분은 부당하므로 이를 파기하고, 그 부분에 대한 피고의 가지급물 반환신청을 기각하며, 원고의 나머지 상고를 기각하고, 가지급물반환신청비용을 포함한 소송총비용은 원고가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 차한성(주심)

[1] 배임적 대리행위에 대한민법 제107조 제1항 단서의 유추적용 여부(적극) 및 상대방의 악의·과실 여부의 판단 기준
[2] 은행직원 甲이 회사를 인수하려는 乙 측로부터 부정한 청탁과 함께 대가를 지급받기로 하고 인수대상 회사가 매입한 양도성예금증서의 보호예수계약을 체결한 후 그 증서를 乙 측에 불법인출하여 줌으로써 乙이 이를 담보로 금융기관 대출을 받아 인수자금으로 사용한 사안에서, 위 보호예수계약 체결의 의사표시는 甲 자신의 이익을 위한 배임적인 것이고, 그 계약 체결 당시 인수대상 회사의 자금관리·운용에 관하여 포괄적 대리권을 가지고 있던 乙은 이를 알았다고 보아야 하므로, 은행은 위 보호예수계약에 대하여 책임이 없다고 본 사례
[3] 법인이 피용자의 불법행위의 피해자인 경우 법인의 업무에 관하여 포괄적 대리권을 갖는 자가 가해자인 피용자의 행위가 사용자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 안 때에 법인도 이를 알았다고 볼 수 있는지 여부(적극) 및 이러한 법리가 그 대리인이 배임적 대리행위를 하는 경우에도 적용되는지 여부(적극)
[4] 은행직원 甲이 회사를 인수하려는 乙 측로부터 부정한 청탁과 함께 대가를 지급받기로 하고 인수대상 회사가 매입한 양도성예금증서의 보호예수계약을 체결한 후 그 증서를 乙 측에 불법인출하여 줌으로써 乙이 이를 담보로 금융기관 대출을 받아 인수자금으로 사용한 사안에서, 인수대상 회사의 자급관리·운용에 관하여 포괄적 대리권을 가지고 있었던 것으로 보이는 乙이 甲의 위 인출행위가 은행의 사무집행행위에 해당하지 않음을 알고 있었으므로, 위 회사는 은행에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다고 한 사례