공사대금 (민사, 광주고등법원전주재판부)
공포일: 2022.06.09 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 주식회사 부강종합건설 (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 담당변호사 최중현)
【피고, 피항소인 겸 항소인】 피고 16
【피고, 피항소인】 피고 1 외 15인 (소송대리인 법무법인 대한 담당변호사 이민호)
【제1심판결】 전주지방법원 2021. 2. 3. 선고 2018가합3440 판결
【변론종결】2022. 4. 14.
【주 문】
 1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 피고들은 공동하여 원고에게 2,244,530,664원 및 이에 대하여 피고 16은 2018. 9. 11.부터, 피고 16을 제외한 나머지 피고들은 2018. 10. 6.부터 각 2022. 6. 9.까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 나. 원고의 피고들에 대한 각 나머지 청구를 기각한다.
 2. 소송 총비용 중 20%는 원고가, 나머지는 피고들이 부담한다.
 3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고들은 공동하여 원고에게 2,764,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
 가. 원고
 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 원고에게, 피고 16은 134,482,999원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달일 다음 날부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 피고 1 내지 피고 15, 피고 17(이하 ‘나머지 피고들’이라 한다)은 피고 16과 공동하여 2,749,368,359원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 최종 송달일 다음 날부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 나. 피고 16
 제1심판결 중 피고 16 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 기초사실
 가. 원고는 2017. 4.경 피고 16, 피고 8, 피고 17로부터 위 피고들 소유의 전주시 덕진구 (지번 1 생략) 토지 지상에 근린생활시설 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축하는 공사(다만, 천장 텍스, 전등, 바닥 등의 전용부분 마감공사 제외, 이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 대금 68억 8,600만 원(부가가치세 포함), 준공예정일 착공 후 12개월 후로 정하여 도급받았다(이하 ‘이 사건 공사계약’이라 한다).
 나. 원고와 피고 16은 2017. 12. 5.자로 피고 16만이 이 사건 공사계약의 도급인으로 기재되어 있는 내용의 도급계약서를 새로이 작성하였고, 피고 16은 2017. 12. 6. 이 사건 건물의 건축주를 피고 16, 피고 8, 피고 17에서 피고 16으로 변경하는 내용의 건축주 변경신고를 하였다.
 다. 원고와 피고 16은 2018. 5. 1.자로 이 사건 공사계약에 관한 변경도급계약서(이하 ‘이 사건 변경계약서’라 한다)를 작성하였는데, 위 계약서에는 준공예정일이 “변경 전 2018. 4. 17., 변경 후 2018. 7. 31.”로 기재되어 있고, 도급인이 “피고 16 외 16인”으로 기재되어 있으며 그 이름 옆에 피고 16의 인장이 날인되어 있다. 
 라. 피고 16은 나머지 피고들을 모두 대리하여 2018. 7. 13 이 사건 건물의 건축주를 피고 16에서 피고들로 변경하는 내용의 건축주 변경신고를 하였다.
 마. 원고는 이 사건 공사계약에 따른 공사를 완료한 후 이 사건 건물을 피고들에게 인도하였고, 2018. 7. 30. 이 사건 건물에 대한 신축허가 사용승인이 이루어졌다. 
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 3, 22호증[피고들은 갑 제22호증(도급계약서)이 위조되었다고 주장하나, 아래에서 자세히 보는 바와 같이 위 도급계약서는 피고 16이 나머지 피고들의 위임을 받아 작성한 것이라고 봄이 타당하므로, 위 도급계약서가 위조되었다고 볼 수 없다. 피고들의 주장은 받아들이지 않는다], 을나 4, 5호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 청구원인에 관한 판단
가. 당사자의 주장
 원고는, 나머지 피고들을 대리한 피고 16과 이 사건 변경계약서를 작성함에 따라 이 사건 공사계약의 도급인이 피고들 전부로 변경되었음을 이유로, 공동도급인인 피고들 전부에 대하여 이 사건 공사계약서에 기재된 공사대금의 지급을 구하고 있는 반면, 피고들은, 2017. 12. 5. 이 사건 공사계약의 도급인이 피고 16으로 변경되었고, 이 사건 변경계약서는 피고 16이 이 사건 건물의 구분 소유 부분을 나머지 피고들에게 분양하면서 취득세 등을 절약하기 위해 수분양자들인 나머지 피고들 명의로 건축주를 변경하는 과정에서 원고와 피고 16이 형식적으로 작성한 것에 불과하므로, 이 사건 변경계약서의 작성으로 이 사건 공사계약의 도급인이 피고들 전부로 변경되었다고 할 수 없다고 주장한다.
 나아가 피고들은, 이 사건 공사계약서에 도급금액으로 기재한 6,886,000,000원은 금융기관으로부터 더욱 많은 대출을 받기 위해 실제 도급금액보다 그 금액을 부풀려 기재한 것이고, 원고와 피고 16이 이 사건 공사계약 체결 당시 합의한 실제 도급금액은 평당 2,450,000원을 기준으로 산정한 5,718,143,200원이라고 주장한다.
나. 이 사건 공사계약의 도급인에 관한 판단
 앞서 본 기초사실에 앞서 든 증거들과 을나 제6호증의 기재, 증인 소외 1의 일부 증언, 제1심법원의 전주시에 대한 사실조회회신 결과 및 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고 16은 나머지 피고들의 위임을 받아 나머지 피고들을 대리하여 원고와 이 사건 변경계약서를 작성한 것으로 봄이 타당하다.
 그리고 처분문서는 진정성립이 인정되면 그 기재 내용을 부정할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 이상 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하는 것이므로(대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다67264, 67271 판결 등 참조), 처분문서인 이 사건 변경계약서의 진정성립이 인정되는 이상 피고들 모두가 이 사건 공사계약의 도급인이 되었다고 보아야 한다. 
 ① 피고들의 주장에 따르더라도, 나머지 피고들은 피고 16으로부터 이 사건 건물의 개별 상가점포를 분양받으면서 소유권이전등기비용 등을 절감할 목적으로 자신들 명의로 직접 소유권보존등기를 마치기 위하여 자신들 앞으로 건축주 명의를 변경하였다는 것인데, 건축법상 건축주는 건축물의 건축 등에 관한 공사를 발주하거나 스스로 공사를 하는 사람으로서(건축법 제2조 제1항 제12호), 나머지 피고들은 자신들이 건축주가 됨으로써 얻을 수 있는 경제적 이익 등을 고려하여 향후 건축주로서 부담하게 될 법적인 규율이나 실질적인 건축주가 됨으로써 부담하게 되는 민사상 계약책임까지 감수하면서 건축주 명의를 자신들 앞으로 변경하기로 한 것으로 봄이 타당하고, 그에 따라 건축주 명의 변경에 필요한 서류나 계약서 등을 작성할 권한을 피고 16에게 위임한 것으로 보인다.
 ② 피고들 모두가 도급인으로 기재된 이 사건 변경계약서 역시 위와 같이 피고들 명의로 건축주를 변경하기 위한 목적으로 작성된 것으로서, 나머지 피고들은 자신들이 건축주가 됨으로써 이 사건 공사계약에 관한 도급인으로서의 책임까지 부담하겠다는 의사로서 이 사건 변경계약서 작성 등에 관한 권한을 피고 16에게 위임한 것으로 봄이 타당하다. 
 ③ 피고 16은 2018. 7.경 나머지 피고들의 위임을 받아 건축물의 설계 표준계약서, 건축물 공사감리 표준계약서 등의 계약서를 작성하고, 건축명의 변경신고시 권리의무 승계신고서, 부동산개발업 등록사실 확인 신고서 등의 신고서류를 작성하였는데, 위와 같은 계약서와 신고서류에도 이 사건 변경계약서와 같이 당사자를 ‘피고 16 외 16인’으로 표기하고, 그 옆에 건축주 대표로서 자신의 인장만을 날인하였다. 
 ④ 원고는 피고들 모두가 이 사건 공사계약에 따른 공동도급인임을 전제로 2018. 8. 13. 피고들을 상대로 이 사건 공사계약에 따른 공사잔대금의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였고, 피고들은 이 사건 소장부본을 모두 송달받은 후 법무법인 세상을 소송대리인으로 선임하여 피고들 모두가 이 사건 공사계약의 도급인이라는 전제하에 공사대금의 범위에 대해서만 다투었다(이후 나머지 피고들은 2019. 12. 9.에 이르러서야 기존 소송대리인이 행한 소송행위가 모두 무권대리로서 무효라고 주장하면서 이 사건 변경계약서의 진정성립 등을 다투기 시작하였다). 
 ⑤ 나머지 피고들 중 상당수는 이 사건 공사 이전에도 피고 16과 함께 다른 건물들을 공동으로 건축하는 등 공동도급인의 지위에서 사업을 영위해온 바 있다. 
다. 이 사건 공사계약의 도급금액에 관한 판단
1) 관련 법리
 처분문서는 진정성립이 인정되면 그 기재 내용을 부정할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 이상 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 한다(대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다67264, 67271 판결 등 참조). 
2) 구체적 판단
 위 법리를 토대로 보건대, 이 사건 공사계약에 관하여 최초로 작성된 공사도급계약서(갑 제1호증의 1, 이하 ‘이 사건 공사계약서’라 한다)의 진정성립은 당사자 사이에 다툼이 없고, 처분문서인 이 사건 공사계약서에 이 사건 공사대금이 6,886,000,000원으로 기재된 사실은 앞서 본 바와 같다. 한편 이 사건 공사계약서가 작성된 이후에 공사대금을 감액하는 내용으로 별개의 처분문서가 작성된 바 없다는 점에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 원고와 피고들은 이 사건 공사대금을 6,886,000,000원으로 정하였다고 봄이 타당하다.
 이에 대하여 피고들은, 이 사건 공사계약서에 기재된 공사대금 6,886,000,000원은 금융기관으로부터 더욱 많은 대출을 받기 위해 실제 도급금액보다 그 금액을 부풀려 기재한 것에 불과하고, 원고와 피고 16이 이 사건 공사계약 체결 당시 합의한 실제 도급금액은 평당 2,450,000원을 기준으로 산정한 5,718,143,200원 주장하나, 이에 부합하는 듯한 을 제7, 8호증의 각 기재 및 증인 소외 1의 일부 증언은, 앞서 든 증거들과 갑 제4, 8, 10~12호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때 이를 그대로 믿기 어렵고, 달리 이 사건 공사계약서에 기재된 공사대금에 관한 내용을 부정할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없다. 피고들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
 ① 소외 1은 피고 16의 처로서 사실상 이 사건 공사계약을 주도한 당사자이므로, 이 사건 공사계약 체결 당시 실제 약정한 공사대금보다 부풀려 계약서에 공사대금을 기재하였다는 취지의 소외 1의 증언은 이를 그대로 믿기 어렵다. 또한 이 사건 공사의 현장소장이었던 소외 2, 이 사건 공사를 하도급한 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6이 작성한 각 확인서(을 제7호증의 1~5)의 내용은, 이 사건 공사계약의 계약당사자가 아닌 위 소외 2 등이 공사대금과 관련한 계약내용을 정확히 알고 있다고 볼 만한 자료가 없는 점, 확인서의 형식 또한 ‘이 사건 공사가 평당 2,450,000원에 도급되었다는 사실을 알고 있다’는 내용 등이 인쇄된 문서에 위 소외 2 등이 서명만을 한 것인 점 등에 비추어 그 신빙성이 떨어진다. 특히 소외 4, 소외 5는 이 사건 공사대금을 정확히 알지 못한 채 원고에 대한 채권자대표 소외 6의 요구로 위 확인서에 서명만을 한 사실을 인정하고 있기까지 하다. 
 ② 피고들은, 을 제1호증의 4, 5의 문서는 이 사건 공사계약을 체결하기 전 원고 측 소외 6과 피고 16의 처 소외 1 사이에 공사대금과 그 지급방법 등을 논의하는 과정에서 원고 측 소외 6이 소외 1에게 제시한 것이고, 을 제1호증의 1~3의 문서는 2018. 6. 8. 이후 작성된 이 사건 공사대금의 지급내역 및 방법에 관한 것으로서, 위 각 문서에는 이 사건 공사계약의 실제 공사대금이 계약서와는 달리 5,718,143,200원이라고 기재되어 있으므로, 원고와 피고 16은 이 사건 공사계약 체결 당시 이 사건 공사대금을 5,718,143,200원으로 정하였다고 주장한다. 그러나 피고들이 제출한 위 각 문서는 작성명의인이나 작성일 없이 메모 형태로 작성되어 있을 뿐이고, 달리 피고들이 주장하는 바와 같이 원고 측에서 이 사건 공사계약 체결 전·후 피고 16에게 위 각 문서를 작성하여 교부하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없다. 설령 원고와 피고 16이 이 사건 공사계약 체결 전 을 제1호증의 4, 5의 문서를 작성하여 이 사건 공사계약의 공사대금과 지급방법 등을 논의하였다고 하더라도, 그와 같은 논의대로 원고와 피고 16 사이에 이 사건 공사계약의 실제 공사대금을 계약서와 달리 5,718,143,200원으로 정하기로 하는 내용의 합의가 성립하였다고 단정할 수도 없다. 
 ③ 피고들은, 이 사건 공사계약 체결 무렵 전주시내의 상가 건축비용이 평당 230만 원~240만 원이었는데, 이 사건 공사계약서에 기재된 공사대금 6,886,000,000원은 평당 약 300만 원에 달하는 고액이므로, 위 공사대금은 실제 공사대금보다 부풀려 작성된 허위의 것이라고 주장한다. 그러나 을 제9호증의 기재만으로는, 이 사건 공사계약 체결 무렵 전주시내의 통상적인 상가 건축비용이 평당 230만 원~240만 원이라는 사실 및 위 계약서에 기재된 공사대금 6,886,000,000원이 시세에 비하여 현저히 고액의 공사대금이라는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 이 사건 공사계약과 비슷한 시기에 체결된 전주시내 건물공사대금이 평당 약 320만 원으로서 위 계약서에 기재된 공사대금의 평당 단가보다 고액인 사실이 인정될 뿐이다. 
 ④ 피고들은, 이 사건 공사계약서에 기재된 공사대금이 진정한 공사대금이라면 그 산출내역서가 존재하여야 함에도, 위 계약서에는 산출내역서가 존재하지 않는바 이 사건 공사계약서에 기재된 공사대금은 진정한 공사대금이 아니라고 주장하나, 이 사건 공사계약서에는 공사 원가계산서(갑 제1호증의 1)가 존재할 뿐만 아니라, 피고들 주장과 같이 계약서에 기재된 공사대금과는 다른 진정한 공사대금이 존재한다면, 진정한 공사대금이 기재된 별도의 계약서나 진정한 공사대금의 산출내역서 등을 작성해 둘 것으로 보이나, 피고들은 이 사건 공사의 진정한 공사대금을 평당 2,450,000원으로 정하였다고만 주장할 뿐, 그 구체적인 산출내역이나 이를 뒷받침할 만한 계약서 등을 제출하지 않고 있다.
 ⑤ 피고들은, 원고가 실제 수령하지 않은 공사대금에 대한 허위 세금계산서를 발행하고, 위 내용에 맞추어 공사대금을 피고 16으로부터 수령하였다가 다시 반환하는 등 허위 입금자료를 작출한 바, 이 또한 이 사건 공사계약서에 기재된 공사금액이 실제와 다름을 뒷받침하는 사정이라고 주장한다. 원고가 실제 수령하지 않은 공사대금에 대한 허위 세금계산서를 발행한 다음 그 발행을 다시 취소하기도 하였던 것으로 보이기는 하나, 이는 금융기관 기성금 대출을 통하여 공사대금을 지급받기 위함이었던 것으로 보이므로, 그와 같은 사정만으로 이 사건 공사계약서에 기재된 공사금액이 진정한 공사금액이 아니라고 단정할 수는 없다.
라. 소결론
 따라서 피고들은 공동도급인으로서 원고에게 이 사건 공사계약에 따른 공사대금 6,886,000,000원을 지급할 의무가 있는데, 원고는 위 공사대금 중 4,122,000,000원을 피고 16으로부터 지급받았다고 자인하고 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고들은 공동하여 원고에게 공사잔대금 2,764,000,000원(= 6,886,000,000원 － 4,122,000,000원)을 지급할 의무가 있다. 
3. 피고들의 항변 등에 관한 판단
가. 추가 변제 항변에 관한 판단
 1) 피고들은, 피고 16이 원고에게 공사대금으로 2017. 6. 20. 250,000,000원, 2017. 6. 21. 10,000,000원, 2017. 7. 7. 40,000,000원 합계 300,000,000원을 추가로 변제하였고 주장한다.
 2) 갑 제4호증, 을가 제33호증의 기재에 따르면, 피고 16의 계좌에서 원고의 계좌로 2017. 6. 20. 250,000,000원, 2017. 6. 21. 10,000,000원, 2017. 7. 7. 40,000,000원이 송금된 사실이 인정되고, 원고가 제출한 수금내역서(갑 제4호증)에는 위 300,000,000원의 입금내역이 기재되어 있지 않은 사실이 인정되기는 한다.
 그러나 한편 원고는 수금내역서(갑 제4호증)에 기재된 2017. 12. 7. 250,000,000원, 2017. 12. 15. 50,000,000원 등 총 300,000,000원의 입금내역이 피고들이 추가 변제를 주장하는 바로 그 금원인데, 단지 그 지급일자가 잘못 기재된 것에 불과하고, 따라서 원고가 피고들로부터 지급받았음을 자인한 위 4,122,000,000원에 이미 포함되었다는 취지로 다투고 있는바, 피고들이 2017. 6. 20., 2017. 6. 21., 2017. 7. 7. 3회에 걸쳐 원고에게 총 300,000,000원을 지급한 것과 별개로 원고에게 2017. 12. 7. 및 2017. 12. 15.에도 총 300,000,000원을 변제하였다고 볼 아무런 증거가 없고, 달리 피고들이 원고에게 원고가 자인하는 4,122,000,000원을 초과하는 총 4,422,000,000원을 변제하였다고 볼 증거가 없다. 따라서 앞서 인정한 사실만으로는 피고들의 추가 변제 항변을 받아들이기 어렵다.
나. 대위변제로 인한 공제 항변에 관한 판단
 1) 피고들은, ① 피고 16이 2018. 8. 17.경 원고의 하도급업체인 ○○건설과 소외 7에게 각 100,000,000원을 대위변제하였으며, ② 피고 16이 원고의 하도급업체들에 대한 미지급 하도급대금채무 350,828,952원을 이 사건 건물 구분소유부분의 대물변제를 통하여 대위변제하였으므로, 위 대위변제금은 피고들의 원고에 대한 위 공사잔대금 채무에서 공제되어야 한다고 주장한다.
 2) 우선, 피고 16이 ○○건설 및 소외 7에게 각 100,000,000원을 대위변제하였다는 주장에 관하여 보건대, 을 제11, 12호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 따르면, 원고의 하도급업체들이 이 사건 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 2018. 8.경 이 사건 건물에 관하여 유치권을 행사한 사실, 그 무렵 원고의 하도급업체인 ○○건설이 원고로부터 지급받지 못한 공사대금이 135,770,000원인 사실, 피고 16이 2018. 8. 17. 원고의 하도급업체인 ○○건설과 소외 7의 계좌로 각 100,000,000원을 지급한 사실, 소외 7은 2018. 10.경 원고를 상대로 총 105,009,080원의 공사대금 및 자재대금의 지급을 구하는 소를 제기하였다가 위와 같이 피고 16으로부터 100,000,000원을 지급받은 후 이 사건 청구를 포기하기로 하여 그와 같은 내용의 화해권고결정이 확정된 사실이 인정된다. 
 위 인정사실에 따르면, 피고 16은 이 사건 공사계약의 발주자이자 이 사건 건물의 소유자로서 이 사건 건물에 관하여 유치권을 행사하고 있는 원고의 하도급업체인 ○○건설 및 소외 7에게 위 유치권의 피담보채무인 원고의 하도급공사대금채무를 대위변제할 정당한 이익이 있다고 할 것이므로, 피고 16이 2018. 8. 17. ○○건설 및 소외 7에게 각 지급한 100,000,000원으로 인하여 원고의 ○○건설 및 소외 7에 대한 하도급공사대금채무가 위 금액만큼 변제로 소멸하였다고 봄이 타당하다. 
 나아가 위와 같은 피고 16의 대위변제가 인정되는 경우 위 대위변제금이 공제대상에 해당한다는 점에 관하여는 당사자 사이에 별다른 다툼이 없으므로, 위 200,000,000원의 대위변제금은 피고들이 지급하여야 할 위 공사잔대금에서 공제되어야 한다. 피고들의 이 부분 항변은 이유 있다.
 3) 피고 16이 원고의 하도급업체들에 대한 미지급 하도급대금채무 350,828,952원을 이 사건 건물 구분소유부분의 대물변제를 통하여 대위변제하였는지에 관하여 보건대, 을 제2, 6, 22, 30호증의 각 기재에 따르면, 원고의 하도급업체인 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 3, 유한회사 동국엔지니어링, 유한회사 진상석재건설, 유한회사 비엔에스테크, 주식회사 우리디자인, 유한회사 해광건설(이하 ‘소외 7 등‘이라 한다) 앞으로 2018. 8. 22. 이 사건 건물 구분소유부분 중 304, 305, 306, 504, 505, 506호에 관하여 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기가 마쳐졌다가 2020. 6. 18. 그 가등기가 말소된 사실이 인정되기는 하나, 위와 같이 채권자에게 소유권이전청구권가등기를 해준 것만으로는 대물변제의 효력이 발생하지 아니하고, 나아가 위 소유권이전청구권가등기가 말소된 이유가 피고들이 원고의 소외 7 등에 하도급공사대금채무를 대위변제하였기 때문이라고 볼 아무런 증거가 없으므로, 이 사건 건물 구분소유부분의 대물변제를 통하여 원고의 하도급업체들에 대한 미지급 하도급대금채무 350,828,952원이 소멸하였다고 볼 수 없다. 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
다. 미시공 부분 공사대금 공제 항변
 피고들은, 아래와 같은 공사를 원고가 시공하지 않았으므로, 이 부분 공사대금 합계액 304,837,731원은 피고들이 지급하여야 할 공사대금에서 공제되어야 한다고 주장한다.
 ① 지하층 바닥 및 외벽 분말 침투성 방수 미시공: 35,532,261원
 ② 천장 경량철골 천장틀 미시공: 130,123,697원
 ③ 천장 커텐박스 미시공: 4,698,873원
 ④ 바닥 고름몰탈 미시공: 134,483,000원
1) 지하층 바닥 및 외벽 분말 침투성 방수 미시공
 앞서 든 증거들, 감정인 소외 11의 감정결과 및 변론 전체의 취지에 따르면, 지하층 바닥 및 외벽 분말 침투성 방수공사는 이 사건 건물 중 공용 부분의 공사에 해당하는 사실, 이 사건 건물에 관한 준공도면에 이 부분 방수공사를 시공하도록 기재되어 있으나 원고가 이를 시공하지 않은 사실 및 이 부분의 공사대금이 35,532,261원인 사실이 인정된다. 위 인정사실에 따르면, 원고가 미시공한 이 부분 공사대금은 피고들이 지급하여야 할 공사대금에서 공제되어야 한다.
 이에 대하여 원고는, 피고들과 이 부분 방수공사를 미시공하되, 이 부분 공사대금을 피고들이 지급하여야 할 공사대금에서 공제하지 않고 대신 추후 누수 발생시 원고가 무상으로 보수공사를 이행하기로 합의하였다고 주장하나, 을 제3호증(확인서)의 내용은, 원고가 이 사건 공사계약의 범위에 포함된 이 부분 방수공사를 시공하지 않음을 확인하고, 추후 아무런 제한 없이 무상으로 보수공사를 해주기로 확인하는 것으로서, 위 확인서의 기재만으로는, 원고와 피고들이 이 부분 방수공사를 이 사건 공사계약의 공사 범위에서 제외하고, 그에 따라 이 부분 방수공사대금을 총 공사대금에서 제외할 수 없으며, 다만 추후 누수가 발생하는 경우 원고가 무상으로 보수공사만을 해주기로 합의하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
2) 천장 경량철골 천장틀 미시공 및 천장 커텐박스 미시공
 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 따르면, 이 사건 건물에 관한 준공도면에 이 부분 각 공사를 시공하도록 기재되어 있으나 원고가 이를 시공하지 않은 사실 및 천장틀 부분 공사대금이 130,123,697원, 천장 커텐박스 부분 공사대금이 4,698,873원인 사실이 인정된다. 위 인정사실에 따르면, 원고가 미시공한 위 각 부분 공사대금은 피고들이 지급하여야 할 공사대금에서 공제되어야 한다. 
 이에 대하여 원고는, 이 부분 각 공사는 이 사건 공사계약서의 특약사항으로 공사 범위에서 제외하기로 한 전용부분 마감공사에 해당하므로, 위 각 공사를 미시공하였다고 하여 그 공사대금을 피고들이 지급하여야 할 공사대금에서 공제할 수 없다고 주장한다. 살피건대, 감정인 소외 11의 감정결과에 의하면 천장틀, 천장 커텐박스 등이 전용부분 마감공사에 해당하는 취지로 기재되어 있어 원고의 위 주장에 부합하는 것으로 보이기는 하나, 한편 이 사건 공사계약 체결 당시 공사 범위에서 제외하기로 한 부분은 전용부분의 마감공사이고, 이 사건 공사계약서에는 공사 범위에서 제외되는 천장 부분 공사를 구체적으로 ‘천장 텍스’ 마감재 공사로 명확히 특정한 점, 앞서 본 바와 같이 이 사건 건물에 관한 준공도면에 이 부분 공사를 시공하도록 기재되어 있는 점 등에 비추어 보면, 위 감정인의 감정결과만으로는 이 부분 공사가 이 사건 공사계약서의 특약사항에 따라 공사 범위에서 제외되는 공사에 해당한다고 단정할 수 없다. 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
3) 바닥 고름몰탈 미시공
 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 따르면, 이 사건 건물에 관한 준공도면에 이 부분 공사를 시공하도록 기재되어 있으나 원고가 이를 시공하지 않은 사실 및 이 부분 공사대금이 134,483,000원인 사실이 인정된다. 위 인정사실에 따르면, 원고가 미시공한 이 부분 공사대금은 피고들이 지급하여야 할 공사대금에서 공제되어야 한다. 
 이에 대하여 원고는, 이 부분 공사는 이 사건 공사계약서의 특약사항으로 공사 범위에서 제외하기로 한 전용부분 마감공사에 해당하므로, 이 부분 공사를 미시공하였다고 하여 그 공사대금을 피고들이 지급하여야 할 공사대금에서 공제할 수 없다고 주장한다. 살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 건물에 관한 준공도면에 이 부분 공사를 시공하도록 기재되어 있는 점에 비추어 보면, 이 부분 공사가 이 사건 공사계약서의 특약사항에 따라 공사 범위에서 제외되는 공사에 해당한다고 볼 수 없다. 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
4) 소결론
 위와 같이 피고들이 시공하지 않은 부분의 공사대금 합계액 304,837,731원은 피고들이 지급하여야 할 공사대금에서 공제되어야 한다. 피고들의 이 부분 항변은 이유 있다.
라. 하자보수에 갈음한 손해배상채권 상계 항변
 피고들은, 원고가 이 사건 공사를 수행함에 있어 설계도면과 달리 변경시공한 하자, 구배불량 등의 하자가 발생하였으므로, 하자보수에 갈음하는 손해배상채권으로 원고의 공사대금채권과 상계한다고 항변한다.
 앞서 든 증거들, 감정인 소외 11의 감정결과 및 변론 전체의 취지에 따르면, 원고가 이 사건 공사를 수행함에 있어 아래 표 기재와 같이 설계도면과 달리 변경시공한 하자, 구배불량 등의 하자가 발생한 사실 및 위 하자를 보수하는 데 드는 비용이 총 14,631,605원인 사실이 인정되고, 위 인정사실에 따르면, 피고들은 원고에 대하여 14,631,605원 상당의 하자보수에 갈음한 손해배상채권을 보유하고 있다고 할 것이다. 원고의 위 공사대금채권의 이행기는 원고가 이 사건 공사를 완료하여 피고들에게 인도한 2018. 7. 30.이고, 피고들의 위 손해배상채권 또한 공사가 완성되어 인도된 때인 2018. 7. 30. 이행기가 도래하므로, 원·피고들의 양 채권은 모두 2018. 7. 30.에 변제기에 도달하여 같은 날 상계적상에 있었다고 할 것이다. 그리고 원고와 피고들의 위 각 채권을 대등액에서 상계한다는 의사표시가 기재된 이 사건 2018. 10. 29.자 답변서가 2018. 11. 1. 원고에게 송달되었음은 기록상 분명하다. 그러므로 이로써 원고의 이 사건 공사대금채권은 상계적상일인 2018. 7. 30.에 소급하여 피고들의 위 손해배상채권과 대등액의 범위에서 그 원본이 소멸하였다 할 것이니, 피고들의 위 항변은 이유 있다.
하자번호하자항목합계(원)?2.변경시공 항목?2-1옥상 노출 우레탄 방수 두께 부족4,465,2412-2옥상 출입구 캐노피 규격 부족1,4272-4지하주차장 내 에폭시코팅 두께 부족856,3442-5지하주차장 램프 바닥 무소음 트랜치 규격 부족91,092?4.하자항목?4-1옥상 바닥 구배불량(물고임 등)3,324,3664-3옥상 태양광 철재 구조물 부식(고정볼트포함)7004-4옥상 파라펫 피뢰동선 지지애자 고정부량32,8884-5EV기계실 계단 난간대 부식5,7034-7지하주차장 램프 캐노피 구배불량17,0984-9펌프실 벽체 전기트레이 및 배관 관통부위 누수4,1574-10펌프실 천장 펄라이트 뿜칠 탈락1,2684-11펌프실 내 녹발생4,8254-12펌프실 내 바닥 누수57,7664-13각층 각종 점검구 주위 충진 불량3,1184-14각층 소화전함 내 부식9,5544-15각층 각 부위 균열 누수2,782,7304-16각층 벽체 전기 콘센트 주위 마감 불량1,1284-17단지내 각종 소방시설 작동 불량2,972,200?하자보수비 계14,631,605
마. 소결론
 그렇다면 피고들은 공동하여 원고에게 2,244,530,664원(= 2,764,000,000원 － 대위변제금 200,000,000원 － 미시공 공사대금 304,837,731원 － 하자보수 갈음한 손해배상채권 14,631,605원) 및 이에 대하여 피고 16은 이 사건 소장부본이 위 피고에게 송달된 다음 날인 2018. 9. 11.부터, 나머지 피고들은 이 사건 소장부본이 나머지 피고들에게 최종적으로 송달된 다음 날인 2018. 10. 6.부터 각 피고들이 이 사건 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2022. 6. 9.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 결론
 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 각 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리 하여 부당하므로, 원고의 나머지 피고들에 대한 일부 항소와 피고 16의 일부 항소를 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이예슬(재판장) 홍승모 정순열