취소결정(상) (특허, 특허법원)
공포일: 2006.04.13 / 시행일:

【원 고】 울트라건설 주식회사 (소송대리인 변호사 류진하)
【피 고】 특허청장
【변론종결】2006. 3. 30.
【주 문】
1. 이 사건 소를 각하한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】특허심판원이 2005. 11. 2. 2005원(취소판결)37호 사건에 관하여 한 심결을 취소한다.
【이 유】 1. 기초 사실
 가. 원고는 2003. 6. 4. 특허청에<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=145928277"></img>로 구성된 서비스표를 등록출원((출원번호 생략)/지정서비스업 : 건물분양업 등, 이하 ‘이 사건 출원서비스표’라고 한다) 하였다가 거절결정을 받자 2004. 8. 11. 특허심판원에 그 취소를 구하는 심판을 청구하였다.
 나. 특허심판원은 2004원3529호 사건으로 심리하여 2005. 2. 5., 이 사건 출원서비스표가<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=145928477"></img>으로 구성된 선출원서비스표(출원일 2001. 9. 5./등록일 2003. 8. 12./등록번호 (생략)/지정서비스업 : 부동산중개업 등)와 중요부분의 호칭, 관념이 동일·유사하므로 상표법 제7조 제1항 제7호에 해당하여 서비스표로 등록될 수 없다는 이유로, 원고의 심판청구를 기각하는 심결을 하였다(이하 위 심결을 ‘원심결’이라고 하고, 그 심판절차를 ‘원심판절차’라고 한다).
 다. 원고는 다시 원심결에 불복하여 특허법원에 그 취소를 구하는 소를 제기하였고, 특허법원은 (사건번호 생략) 사건으로 심리하여 2005. 7. 15., 이 사건 출원서비스표의 등록출원시에는 선출원서비스표가 아직 등록되지 않았으므로 이 사건 출원서비스표가 선출원서비스표와 유사하다는 이유로 거절결정을 함에 있어서는 상표법 제8조 제1항을 적용하여야 함에도, 이 사건 심결은 이 사건 출원서비스표에 상표법 제7조 제1항 제7호에 해당하는 등록거절사유가 있다고 하였으므로 위법하다는 이유로, 원심결을 취소하는 판결을 선고하였다(이하 위 소송절차를 ‘원심결취소소송’이라고 한다).
 라. 원심결을 취소하는 위 판결이 확정되어 가.의 심판청구를 다시 심리하게 된 특허심판원은 2005원(취소판결)37호 사건으로 심리하여 2005. 11. 2., 이 사건 출원서비스표가 상표법 제8조 제1항에 해당하여 상표등록을 받을 수 없다는 이유로, 원고의 심판청구를 기각하는 이 사건 심결을 하였다(위 심판절차를 ‘이 사건 심판절차’라고 한다).
 ［증거］ 갑 제1 내지 3호증, 을 제1호증의 1 내지 3, 을 제2호증, 변론 전체의 취지
 2. 소의 적법 여부에 관한 판단
 가. 제소기간 준수 여부
상표법 제86조에 의하여 상표권에 관한 심결의 취소소송에 준용되는 특허법 제186조 제1항, 제3항의 규정에 의하면 특허심판원의 심결의 취소를 구하는 소는 심결의 등본을 송달받은 날로부터 30일 이내에 제기하여야 한다.
 그런데 이 사건 심결의 등본은 원고의 대리인인 변리사 (이름 생략)에게 2005. 11. 7.에 송달된 사실, 원고는 그 때로부터 제소기간 30일이 지난 후인 2006. 1. 28.에 이르러서야 이 사건 소를 제기한 사실은 기록상 명백하다.
 나. 제소기간 도과에 대한 원고의 주장의 요지
 (1) 원심판절차에서는 원고의 대리인이 변리사 (이름 생략)이였으나, 원고가 원심결취소소송에서는 새로 변호사 류진하를 소송대리인으로 선임하였고, 이 사건 심판절차에서 원고가 직접 원고의 명의로 의견서를 제출하고 심판진행 경과를 문의하기까지 하였으므로, 이 사건 심판절차에서는 원심판절차에서의 대리인 변리사 (이름 생략)의 대리권이 소멸하였으며, 따라서 제소기간은 원고가 이 사건 심결의 등본을 수령한 2006. 1. 18.부터 진행하여야 하므로 2006. 1. 28. 제기된 이 사건 소는 적법하다.
 (2) 설사 변리사 (이름 생략)에 대한 이 사건 심결의 등본의 송달이 적법하다 하더라도, 변리사 (이름 생략)이 이 사건 심결의 등본을 원고에게 전달하지 아니하여 원고는 이 사건 심결이 있은 사실을 모르고 있었으므로, 원고로서는 원고가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 제소기간을 지키지 못한 것이어서, 원고가 이 사건 심결의 등본을 수령한 2006. 1. 18.부터 2주 이내에 제기한 이 사건 소는 민사소송법 제173조에 의한 소송행위의 추후보완으로 적법하다.
 (3) 특허심판원은 이 사건 심결을 하기 전에 심리종결예정통지나 심리종결통지를 하지 않아서 원고로서는 이 사건 심결을 예측하지 못하였으므로, 이 사건 심결의 등본 송달절차는 위법하다.
 다. 원고의 주장에 대한 판단
 (1) 변리사 (이름 생략)의 대리권 소멸 여부
 심판절차에서의 대리인의 대리권은 다른 사정이 없는 한 특허심판원이 심결을 하고 그 심결에 대하여 취소소송을 제기할 때까지 존속하는바, 심결취소소송에서 심결을 취소하는 판결이 확정됨에 따라 특허심판원이 심판사건을 다시 심리하게 되는 경우 아직 심결이 없는 상태이므로 종전 심판절차에서의 대리인의 대리권은 다시 부활하고, 당사자가 심결취소소송에서 다른 소송대리인을 선임하였다고 하여 달라지는 것은 아니다. 따라서 심결의 취소에 따라 다시 진행된 심판절차에서 종전 심판절차에서의 대리인에게 한 송달은 당사자에게 한 송달과 마찬가지의 효력이 있다( 대법원 1984. 6. 14. 선고 84다카744 판결 참조).
 이 사건으로 돌아와 보건대, 갑 제1호증의 기재에 의하면 원심판절차에서 원고의 대리인은 변리사 (이름 생략)이었던 사실을 인정할 수 있으므로, 원고가 원심결취소소송에서 변호사 류진하를 소송대리인으로 선임한 것(갑 제2호증)과 관계없이 이 사건 심판절차에서 변리사 (이름 생략)의 대리권이 다시 부활하였다 할 것이고, 더욱이 원고는, 이 사건 심판절차에서 특허심판원이 변리사 (이름 생략)을 원고의 대리인으로 인정하여 변리사 (이름 생략)에게 송달한 2005. 9. 27.자 의견제출통지서(을 제3호증)를 변리사 (이름 생략)으로부터 전달받았고, 이 사건 심판절차에서 새로 대리인을 선임하지도 아니하였음을 스스로 인정하고 있으므로, 원고가 이 사건 심판절차에서 변리사 (이름 생략)을 해임하였거나 변리사 (이름 생략)이 사임하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없는 이상{원고가 위 의견제출통지서를 받고 2005. 10. 25. 직접 의견서(을 제4호증)를 작성하여 제출하였다는 사실만으로는 원고가 변리사 (이름 생략)을 해임하였다고 인정할 수 없다}, 원고로서는 이 사건 심판절차에서 변리사 (이름 생략)의 대리권이 다시 부활하였음을 충분히 알 수 있었다.
 그러므로 이 사건 심판절차에서 변리사 (이름 생략)의 대리권이 소멸하였음으로 전제로 하는 원고의 위 나. (1) 주장은 이유 없다.
 (2) 추후보완이 허용되는지 여부
 소송대리인이 판결 정본의 송달을 받고도 당사자에게 그 사실을 알려 주지 아니하여 당사자가 그 판결 정본의 송달사실을 모르고 있다가 상소제기기간이 경과된 후에 비로소 그 사실을 알게 되었다 하더라도 이를 가리켜 당사자가 책임질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 경우에 해당한다고는 볼 수 없다( 대법원 1984. 6. 14. 선고 84다카744 판결 참조).
 그런데 앞에서 본 바와 같이 변리사 (이름 생략)이 이 사건 심판절차에서 원고의 대리인인 이상, 변리사 (이름 생략)이 이 사건 심결의 등본을 송달받고도 원고에게 전달하거나 알려주지 아니하여 원고가 이 사건 심결이 있은 사실을 알지 못하여 심결취소소송의 제소기간을 도과하였다 하더라도, 이는 원고가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 제소기간을 지키지 못한 경우에 해당한다고 할 수 없으므로 이 사건 소 제기의 추후보완이 허용되지 아니하여, 원고의 위 나. (2) 주장도 이유 없다.
 (3) 심리종결통지 누락에 대하여
 앞에서 본 바와 같이 이 사건 심결의 등본이 원고의 대리인에게 적법하게 송달된 이상, 설사 특허심판원이 심리종결예정통지나 심리종결통지를 원고나 그 대리인에게 보내지 아니하였다 하더라도, 이 사건 심결의 취소소송절차에서 위 사유로 인하여 이 사건 심결에 절차의 위법이 있어 이 사건 심결이 위법하다고 할 수 있는지 여부는 별론으로 하고{심리종결통지 규정은 심결을 할 수 있는 정도로 사건이 성숙하였다고 인정되는 경우에는 그 심리종결을 당사자에게 통지하고 지체없이 심결을 하도록 하기 위한 훈시적 규정에 불과하므로 심리종결통지서와 심결 등본을 동시에 송달하여도 이를 위법하다고 할 수 없는데( 대법원 1995. 2. 24. 선고 93후1841 판결), 특허심판원은 이 사건 심결일인 2005. 11. 2. 대리인인 변리사 (이름 생략)에게 온라인으로 심리종결통지를 하였으므로, 이 사건 심결에 절차의 위법이 있다고 할 수도 없다}, 위 사유가 제소기간 준수 여부에 어떤 영향을 미친다고 할 수도 없고, 위 사유로 인하여 이 사건 소 제기의 추후보완이 허용된다고 할 수도 없다.
 따라서 원고의 위 나. (3) 주장은 그 자체로 이유 없다.
 3. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 소는 제소기간을 도과한 것으로 부적법하므로, 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최성준(재판장) 조영선 김제완

［1］ 심결의 취소에 따라 다시 진행된 심판절차에서 종전 심판절차에서의 대리인에게 한 송달의 효력
［2］ 출원서비스표의 등록을 거절하는 심결의 등본을 송달받은 대리인이 이를 당사자에게 전달하거나 알려주지 아니하여 심결취소소송의 제소기간이 도과하였다 하더라도, 당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 제소기간을 지키지 못한 경우에 해당한다고 할 수 없어 소 제기의 추후보완이 허용되지 않는다고 한 사례

［1］ 심판절차에서의 대리인의 대리권은 다른 사정이 없는 한 특허심판원이 심결을 하고 그 심결에 대하여 취소소송을 제기할 때까지 존속하는바, 심결취소소송에서 심결을 취소하는 판결이 확정됨에 따라 특허심판원이 심판사건을 다시 심리하게 되는 경우 아직 심결이 없는 상태이므로 종전 심판절차에서의 대리인의 대리권은 다시 부활하고, 당사자가 심결취소소송에서 다른 소송대리인을 선임하였다고 하여 달라지는 것은 아니다. 따라서 심결의 취소에 따라 다시 진행된 심판절차에서 종전 심판절차에서의 대리인에게 한 송달은 당사자에게 한 송달과 마찬가지의 효력이 있다.
［2］ 출원서비스표의 등록을 거절하는 심결의 등본을 송달받은 대리인이 이를 당사자에게 전달하거나 알려주지 아니하여 심결취소소송의 제소기간이 도과하였다 하더라도, 당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 제소기간을 지키지 못한 경우에 해당한다고 할 수 없어 소 제기의 추후보완이 허용되지 않는다고 한 사례.