chaannwooff/Korean_law huggingface dataset:
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1966.12.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 배정기
【피고, 상고인】 김학조
【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구지방 1966. 9. 6. 선고 66나140 판결
【주 문】
 원판결중 피고 패소부분을 파기하고
 이 부분을을 대구지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고 대리인 김정두의 상고이유를 본다.
 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건에서 문제되어 있는 토지인 경북 달성군 월배면 월성동 1177번지의1, 대지 367평은 농지개혁법시행 당시 밭이고, 소외 김수경이가 경작하였는데 1950년경에 이것을 동 소외인에게 분배한다는 것이 농지위원회의 잘못으로 그와는 전혀 별개인 피고소유의 같은동 1369번지, 밭 429평을 분배한 것같이 절차를 취하여 각 대장에 기입하고 그것이 확정된바 1965년경에 이르러 위의 잘못을 발견하고 소재지 면장이 농지의 상환대장에 1369, 밭 429평이라고 한 부분을 삭제하고, 본건 토지인 1177의1, 밭 367평으로 정정하였다는 것이다. 원심은 위와같은 사실관계라면 애초의 분배는 그것이 단순한 대상농지의 표시를 잘못한 것이라고는 볼수 없고, 분배의 대상이 그 자체를 틀리게 한것으로 그 하자가 중대하고도 명백하니 당연무효라 할 것이요. 따라서 분배된 것으로 볼수없다 하고, 정정절차에 관하여는 법에 근거가 없으니 분배농지의 정정이라는 것도 있을 수 없다는 취지로 판시하고 있다.
 그러나, 원심이 확정한 위의 사실에 의하면 김수경에게 대하여
본건 토지를 분배할 의사로 당국이 모든 절차를 밟았고, 또 김수경이도 그러한 의사이었으나 다만 당국의 사무착오로 말미암아 각기 소요서류에만 그 분배대상지의 표시를 오기한데 지나지 않는다고 보는 것이 상당하다할 것이요, 이러한 경우에 있어서는 비록 관계법규상 분배대상농지의 표시를 정정하는 규정은 보이지 아니한다 할지라도 애초의 분배는 어디까지나 분배당시에 위의 김수경이 경작하고 있었던 본건 토지(1177번지의1, 367평)에 관하여 유효하게 이루어진 것으로 보아야 될 것이다(대법원 1965.9.21. 선고 65다755 판결 참조). 그렇다면 원심은 농지개혁법에 관한 법리를 오해하였다할 것이요, 따라서 이 상고는 이유있다.
 이리하여 원심판결중 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 원심인 대구지방법원 합의부로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 방순원 이영섭

갑에게 대하여 본건 토지를 분배할 의사로 당국이 모든 절차를 밟았고 또 갑도 그러한 의사이었으나 다만 당국의 사무착오로 말미암아 각기 소요서류에만 그 분배 대상지의 표시를 오기한데 지나지 않는다면 애초의 분배는 어디까지나 분배당시에 위의 갑이 경작하고 있었던 본건 토지에 관하여 유효하게 이루어진 것으로 보아야 될 것이다.
부정수표단속법위반등 (형사, 대법원)
공포일: 1966.12.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심대구고등 1966. 10. 11. 선고 66노119 판결
【주 문】
 피고인과 검사의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 먼저 피고인의 상고이유를 판단한다.
 피고인에게 대하여 징역 1년과 벌금 5만원을 선고한 이 사건에 있어서 양형부당의 사유는 상고이유로 할수 있는 것이므로 피고인은 체포되기전에 검찰청에 자진출두하였고 피해도 모두 변상되었으니 만큼 관대한 처벌을 바람다는 논지는 이유없다.
 다음 대구고등검찰청 검사장대리 검사 홍순욱의 상고이유를 판단한다.
 이 사건에 있어서 부산지방검찰청 검사 김린규가 항소를 하였다 하여도 원심이 원심에 대응하는 대구고등검찰청 검사 홍순욱에 소송기록 접수통지서를 보내었다 하여도 검사동일체의 원칙에 따라 당해 소송기록 접수통지는 적법한 것이며 대체로 제1심판결에 대하여 검사와 피고인이 각각 항소를 하였을 경우에 있어서 두 항소가 모두 적법하여 판결로서 판단할 경우에 있어서는 반듯이 병합심리하여 하나의 판결로서 판단하여야 할 것이지만 두 항소중의 하나가 결정으로서 판단하여야 할 경우에 있어서는 이를 따로하여 결정으로 판단하였다고 하여서 위법이라고 할 수 없을뿐 아니라 이 사건에 있어서와 같이 검사의 항소에 대하여형사소송법 제361조의 4에서 규정하는 바에 따라 결정으로서 항소를 기각한 경우에 당해 결정에 대하여 검사가 즉시항고를 하였다면 비록 원심이 피고인의 항소에 대하여 판결로서 판단하였다 하여도 항소기각결정은 확정하지 않을뿐 항소기각결정에 대하여 즉시 항고를 하였다고 하여서 피고인 의 적법한 항소에 대한 판결절차까지 정지하여야 된다는 아무런 규정이 없으므로 원심조처에 아무런 위법이 없다할 것이다.
 이상의 이유에 인하여 피고인과 검사의 상고는 모두 이유없으므로 상고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 김치걸 방순원 나항윤

항소한 검사에게 소송기록접수통지를 하지 않고 원심에 대응하는 고등검찰청 검사에게 그 접수통지를 보내었다 하더라도 검사동일체의 원칙에 따라 그 통지는 적법하다. 검사의 항소를 결정으로 기각한 경우에 그 결정에 대하여 검사가 즉시항고를 하면 그 결정은 확정하지 않을 뿐 피고인의 항소에 대한 판결절차까지 정지하여야 되는 것은 아니다.
재산상속포기신고무효확인 (가사, 대법원)
공포일: 1966.12.27 / 시행일:

【청구인, 상고인】 청구인
【피청구인, 피상고인】 검사
【원심판결】 제1심 서울가정, 제2심 서울고법 1966. 9. 16. 선고 66르7 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 청구인의 상고이유에 대하여 본다.
 청구인의 상고이유요지는 본건과 같은 재산상속포기신고 무효확인사건은 인사소송사건으로서 인사소송사건은 민사소송사건과는 달리 직권주의를 그 기조로 삼고 있기 때문에 법원은 재판을 함에 있어 마땅히 직권으로 증거를 조사하고 재판을 하여야 하며, 본건과 같은 사안에 있어서는 인사소송법상 의당 검사를 상대로하여 소송을 제기할 수 있을 것임에도 불구하고 원심은 "무릇 검사를 당사자로 하는 소송은 인사소송법등 법률에 특별히 규정하고 있는 경우에만 허용된다할 것인바, 본건과같은 상속포기의 무효확인을 구하는 소송에 있어서 검사를 상대로 할 수 있는 규정이 없으니, 결국 본건 소송은 당사자적격이 없는 자를 상대로한 소송으로서 부적법하다할 것이므로 더 나아가 판단할 필요없이 각하를 면할 수 없다할 것이다"라고 판시 청구인의 청구를 각하하여 심리미진 내지는 법리해석을 잘못한 위법이 있다라는데 있다.
 그러나 검사를 당사자로하는 소송은 민법 또는 인사소송법등 법률에 특별히 규정하고 있는 경우에만 허용된다할 것인바 이 사건과 같은 경우에 검사를 당사자로 하여 소송을 제기 할 수 있다는 규정이 없으므로 원심이 서울지방검찰청 검사장을 상대로 한 청구인의 본건 청구는 부적법한 것이라 하여 청구인의 청구를 각하한 조치는 적법한 것으로서 소론과 같은 잘못이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소인의 부담으로하여, 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 김치걸 방순원 나항윤
도박등 (형사, 대법원)
공포일: 1966.12.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 천안지원, 제2심대전지방 1966. 8. 4. 선고 66노353 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 살피건대,
 원판결이 유지한 제1심판결이 피고인들은 서로 다정한 사이의 친구들로서 1965.10.27 아산군 신청면 오목리 소재공소외인 경영의 음식점에서 우연히 만나게 되어 패자로부터 갹출되는 금액으로 술값을 지급하기로 약정하고, 동일 21시부터 23시까지 사이에 화투 48매를 사용하여 1회에 금 10원식을 걸고 속칭 나이롱뽕이라는 놀이를 약 30회하여 피고인1이 잃은 180원으로 담배 및 음식값으로 소비한 사실을 인정하고, 피고인들의 재산정도 그들사이의 친교관계 및 그 행위의 목적등을 참작하면, 피고인들의 위 행위는 일시 오락정도에 불과한 것이고 도박죄를 구성하지 아니한다고 판단하였음은 정당하다할 것이고, 따라서 같은 이유로 항소를 기각한 원판결에 법률해석을 그릇친 잘못이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 이유없다하여 기각하기로하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모

음식점에서 1회 금 10원씩을 걸고 속칭 나이롱뽕이라는 놀이를 하고 패자로부터 갹출되는 금액으로 술값을 지급하기로 약정하여 이를 담배 및 음식값으로 소비한 경우(오락정도에 불과)에는 도박죄를 구성하지 않는다.
재심청구기각 (형사, 대법원)
공포일: 1966.12.26 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 결 정】 대구고법 1966. 1. 5. 선고 66노546 판결
【주 문】
 원결정을 파기한다.
 제1심결정을 취소한다.

【이 유】형사소송법 제432조에 의하면 재심의 청구에 대하여 결정을 함에는 청구한자와 상대방의 의견을 들어야 한다고 규정하고 있음에 불구하고, 본건 기록을 자세히 검토하여도 제1심 법원에서 재심청구인과 그 상대방인 대구지방검찰청 검사의 의견을 들은 형적이 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 이점을 전혀 간과하고 제1심의 재심청구 기각결정에 대한 항고를 기각하였음은 위법이 아닐 수 없으므로 원결정은 파기를 면치 못할 것이고, 따라서 제1심결정도 취소를 면치 못할 것이다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 김치걸 방순원
군무이탈 (형사, 대법원)
공포일: 1966.12.23 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 제2군단보통군법회의, 제2심고등군법회의 1966. 9. 28. 선고 66고군형항603 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 육군고등군법회의로 환송한다.

【이 유】 변호인 김삭의 상고이유 제1점을 본다.
 기록에 의하면 피고인이 본건으로 말미암아 구속된 것은 1966.6.9이요, 제1심군법회의인 제2군단 보통군법 회의에서 징역1년 6월의 선고를 받은 것은 1966.7.18이다. 그렇다면 제1심군법회의가 피고인에게 대하여 미결통산을 할 수 있는 최대한의 기간은 39일이 되는 것이 산수상 명백하다.(판결 선고일은 제1심군법회의의 미결구금일수에 들어가지 아니한다는 것이 당원의 판례이다.대법원 1960.3.9. 선고 단기4292년 형상제782 판결 참조) 그런데 이 제1심군법회의는 그 계산을 잘못하여 40일을 미결구금일수로서 통산하여 주고 있다. 이와같은 판결에 대하여 피고인만이 항소한 경우에 있어서는 원심으로서는 비록 제1심군법회의가 그 미결통산을 잘못하였다할지라고 피고인에게 불이익하게 판결할 수 없는 것이므로 제1심판결을 파기하고, 제1심판결 선고전의 미결구금일수를 39일로 감축할 수 없다(대법원 1965.11.23. 선고 65도865 판결 참조). 그런데, 원심은 이러한 불이익 변경금지의 원칙(군법회의법 제427조)을 무시하고, 제1심판결을 파기하여 제1심판결선고전의 미결구금일수를 39일로 고쳐놓고 있으니 이것은 위법이라 할 것이다. 그러므로 다른 상고논지에 관한 판단을 그만두고군법회의법 제438조,제439조에 의하여 원심을 파기하고, 사건을 원심인 육군고등군법회의로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 방순원 이영섭

가. 판결 선고일은 제1심 군법회의의 미결구금 일수에 들어가지 아니한다.
나. 미결통산을 할 수 있는 최대한의 기간이 39일인데 40일을 통산한 1심 판결에 대하여 피고인만이 항소한 경우에는 피고인에게 불이익하게 39일로 감축하여 판결을 할 수 없다.
항소기각 (형사, 대법원)
공포일: 1966.12.22 / 시행일:

【재항고인】 
【원 결 정】광주지방 1966. 10. 13. 선고 64로14 판결
【주 문】
 원결정을 파기한다.
 본건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 변호인 강봉근의 재항고 이유에 대하여 살피건대, 법정대리인이 있는 피고인이 법정대리인의 동의없이 한 상소권 포기는 원칙적으로 그 효력이 없고(다만형사소송법 제350조 단서의 경우는 예외가 된다) 피고인의 법정대리인은 피고인을 위하여 상소 할 수 있으나(형사소송법 제340조) 피고인의 배우자, 직계친족, 형제자매호주들은 피고인의 명시한 의사에 반하지 않은 경우에 한하여 피고인을 위하여 상소 할 수 있음은형사소송법 제341조의 규정에 의하여 명백하다. 본건에 대하여 살피건대, 일건기록에 의하면, 재항고인(피고인)은 1949.1.4 생의 미성년자로서 그의 부친인공소외 1과 그의 모친인공소외 2가 있음이 명백하고, 본건 재항고인은 1966.8.29 광주지방법원에서 특수절도 피고사건으로 징역단기 6월, 장기 10월의 형의 선고를 받고, 1966.8.29 위의 법정대리인인 부친공소외 1의 동의없이 상소권을 포기하였으며, 재항고인의 모친인공소외 2가 재항고인을 위하여 1966.9.5 항소하였음이 명백한 바, 원래 법정대리인이 있는 피고인은 어떠한 행위가 자기에게 유리한 것인지의 여부를 판단 결정하는데 있어서의 정신상태가 성년자와는 다름으로형사소송법 제350조는 특별한 사정이 없는 한, 법정대리인이 있는 피고인이 법정대리인의 동의를 얻지않고 한 상소권 포기는 그 효력이 없다고 규정하였으므로, 위와 같은 입법의 정신에 의하면 그 무효로된 "상소권포기"는 "피고인이 상소를 하지않는다는 명시한 의사"로서의 효력도 발생할 수 없다고 해석함이 타당하다할 것임으로, 1966.9.5에 한 재항고인의 모친공소외 2가 한 "피고인을 위한항소"는 유효하다할 수 있을 뿐 아니라, 위와 같은 항소가 있는 후 재항고인 자신이 항소이유서를 제출한 점으로 보아도 위의 항소가 재항고인의 명시한 의사에 반하지 아니하였음을 엿볼 수 있음에도 불구하고, 원심이 재항고인의 상소권 포기는 법정대리인의 동의가 없음으로서 무효라고 인정하면서, 재항고인 모친의 항소를 재항고인인 피고인의 "상소를 하지아니 하겠다는 명백한 의사에 위반된다"하여 본건 항소를 기각하였음은 상소권 포기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없음으로 원결정을 파기하기로 한다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭

법정대리인이 있는 피고인이 법정대리인의 동의 없이 한 상소권 파기는 원칙적으로 그 효력이 없고 피고인의 법정대리인은 피고인을 위하여 상소할 수 있으나 피고인의 배우자, 직계친족, 형제자매, 호주들은 피고인의 명시한 의사에 반하지 않는 경우에 한하여 피고인을 위하여 상소할 수 있음은 본법 제341조의 규정에 의하여 명백하다. 원심이 재항고인(피고인)의 상소권 파기는 법정대리인의 동의가 없으므로 무효라고 인정하면서 재항고인 모친의 항소를 재항고인인 피고인의 “상소를 하지 아니하겠다는 명백한 의사에 위반된다”하여 본건 항소를 기각하였음은 상소권 포기에 관한 법리오해의 위법이 있다.
유흥음식세등추징부과처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1966.12.22 / 시행일:

【원 고】 이덕근
【피 고】 대전시장
【주 문】
 피고가 1966.2.1.자로 원고들에 대하여 한 별지기재와 같은 1964. 1965년도분 유흥음식세 및 같은 부가세의 추징부과처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 (1) 피고가 1966.2.1. 지방세법 제139조 소정 제1,2,3종의 각 유흥음식점을 경영하는 원고들에 대하여, 별표기재와 같은 1964, 1965년도분 유흥음식세 및 같은 부과세를 추징부과한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 (2) 피고는 위와 같이 추징부과하게 된 이유로서, 피고는 원고들이 납부하여야 할 1964년도(1964년 1월∼12월) 및 1965년도(1965년 1월∼6월) 유흥음식세 및 부과세를 조사 결정하여 이를 부과징수한 바 있는데, 그뒤 소활 세무서에서 원고들에게 유흥음식세와 과세표준이 동일한 국세인 영업세의 1964년도(1964년 1월∼12월) 및 1965년도(1965년 1월∼6월)분 과세를 함에 있어 조사결정한 과세표준액을 보면, 위 유흥음식세의 과세표준액보다 훨씬 초과되므로 그 초과한 부분 만큼은 유흥음식세의 과세표준액 결정시에 누락된 것이 틀림 없으니 이 부분에 대한 유흥음식세액을 지방세법 제64조의 2에 의하여 추징부과하였다는 것이다. 그런데 성립에 다툼없는 갑 제6호증, 같은 14호증의 1∼6 내지 58호증, 같은 60호증의 1∼3 내지 83호증의 1∼3 각 기재와 증인 김필현, 같은 유찬호의 각 증언에 의하면 위 영업세의 과세표준이 된 수입금액은 위 피고 주장과 달리 원고들이 자진신고한 금액이고 소활세무서에서 조사결정한 금액이 아님을 알 수 있으므로 결국 위 피고 주장은 원고들 자신이 자진신고한 영업세의 과세표준액이 피고가 유흥음식세 과세시 조사결정한 과세 표준액보다 초과하는 것으로 보아(이 사실은 원고들도 명백히 다투지 않는다) 그 초과부분은 유흥음식세의 과세표준액에서 누락된 것이라는 주장으로 볼 수 있겠다.
 (3) 그런데 위와 같이 원고들이 자진신고한 영업세의 과세표준액이 피고가 조사결정한 유흥음식세의 과세표준액보다 오히려 초과되는 경우에는, 경험칙상 납세자가 세무관서에 대하여 스스로 자신에게 불이익한 가공적인 다액의 수입금액을 신고할 리가 없음에 비추어, 원고들이 자진신고한 위 영업세의 과세표준액은 진정한 수입금액을 나타낸 것으로 추정된다 할 것이므로 이 신고금액과 유흥음식세의 과세표준액과의 차액은 일응 유흥음식세의 과세표준액에서 누락된 것이라고 볼 수 있다 하겠는바, 원고들은 위 자진신고가 원고들의 의사에 반하여 될 것으로 진정한 수입금액을 나타낸 것이 아니라고 다투므로 살피건대, 증인 안정호, 같은 김필현(제1,2차 신문), 같은 유찬호(제1,2차 신문)의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 원고들에 대한 1964년도(1964년 1월∼12월) 및 1965년도(1965년 1월∼6월) 영업세 과세에 있어서 과세표준은 원고들의 자진신고한 바에 따랐으나, 이 자진신고는 소활세무서 직원이 배세액과 원고들에 대한 전기분세액을 감안아여 이보다 많은 금액으로 적당한 금액을 신고하도록 종용하여 자신신고서에 기입케 하였거나 직원 자신이 직접 적당한 금액을 자진신고서 용지에 기입하였던 것으로서, 실제의 매상고 대로 신고된 것이 아닌 사실, 영업세의 세율은 과세표준액의 1,000분의 20으로 그 비율이 적기 때문에 위와 같이 실제 수입금액보다 약간 많은 금액이 과세표준액으로 신고되었지만 원고들은 별다른 이의없이 납부하여 왔던 사실을 인정할 수 있고, 이와 다른 증거가 없으므로 결국 원고들이 한 영업세 과세표준액의 자진신고는 원고들의 의사에 반하여 된 것은 아니라하여도 과세표준이 되는 진정한 원고들의 수입금액을 나타낸 것이라고 볼 수 없는 것이다.
 (4) 그렇다면 영업세 과세에 있어서 원고들이 자진신고한 과세표준금액이 진정한 수입금액을 나타낸 것이 아닌 이상, 자진신고액이 유흥음식세 부과시 조사 결정한 과세표준액을 초과한다고 하여 이 사실만으로 이 초과부분을 유흥음식세의 과세표준액에서 누락된 것이라고 단정할 수는 없다고 하겠고, 그밖에 유흥음식세의 과세표준액의 결정시에 누락된 수입금액이 있음을 인정할 만한 아무런 자료가 없을 뿐더러, 지방세법 제64조의 2에 의하면 위와 같은 누락이 있다는 것만으로는 추징과세를 할 수 없고 이러한 누락이 원고들의 사위 기타 부정한 행위 또는 의무불이행으로 말미암아 생긴 경우에만 추징과세를 할 수 있도록 되여 있는바, 이 사건에 있어서는 이러한 원고들의 행위 있음을 인정할 증거조차도 찾아볼 수 없으니 피고의 이사건 추징과세처분은 위법한 것이라고 아니할 수 없다.
 (5) 그러므로 이 추징과세 처분의 취소를 구하는 원고들의 이 소 청구는 이유있으므로 이를 인용하고, 소송비용의 부담에 관하여는행정소송법 제14조,민사소송법 제89조,제93조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김윤행(재판장) 김덕주 이회창

납세의무자의 진정한 의사에 의하지 아니한 영업세 과세표준액 신고액보다 세무서에서 실지조사한 유흥음식세 과세표준액이 적다 하여 후자의 과세표준액을 전자의 과세표준액으로 인상 결정하여 유흥음식세를 부과할 수 있는지 여부

원고의 영업세 과세표준 신고액이 진정한 수입금액을 나타낸 것이 아니고 소활 세무서직원이 배세액과 원고의 전기분세액을 감안하여 실제 수입액보다 많은 적당한 금액으로 신고하도록 종용함에 따라 부득이 실제보다 많은 영업세과세표준금액을 신고한 경우, 후에 세무서 직원에 의하여 실지 조사된 유흥음식세 과세표준금액이 위 영업세 과세표준 신고액에 미달한다 하여 유흥음식세 과세표준금액을 위 영업세 과세표준액으로 함은 부당하다.
부족도대금청구권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1966.12.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 유성온천 주식회사(소송대리인 변호사 김태동)
【피고, 피상고인】 천안시
【피고 겸 피고천안시 보조참가인】 이창연 외 1인 (소송대리인 변호사 양윤식)
【원 판 결】 서울고등법원 1966. 8. 25. 선고 65나1726 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 그러나, 소론이 비난하고 있는 원심판시가 잘못된 것이라 하더라도, 피고 이창연등 명의로 등기가 경유된 것은 1961.5.22 이므로 1962.1.20 부터 시행된 도시 계획법의 규정을 들어, 위 등기의 유효, 무효를 따질수는 없는 것이고구조선 시가지계획령 제43조 제2항에 의하여 준용되는 조선토지 개량령 제24조 제4항,제26조의 규정과토지개량등기규칙 제16조에 의하면, 환지에 대한 도지사의인가 및 고시가 있은후에, 비로소 환지로 인한 등기를 한 후가 아니면 딴 등기를 할 수 없게 되는 것이지, 환지예정지지정의 인가나, 고시에 등 기정지의 효력이 있는것은 아니므로, 본건 계쟁토지에 관하여 1955.8.24에 환지예정지 지정의 인가나 고시가 있었다 하더라도, 1963.6.3 환지처분이 있기전에 경유된 위 피고등 명의의 등기를 무효한 것이라고 볼 아무런 이유가 없을 뿐만 아니라, 신법인도시계획법 제40조,토지개량사업법 제129조에 의하더라도, 등기정지의 효력은토지개량사업법 제58조와제59조의 규정이도시계획법 제35조와제36조의 규정에 대조되는데,토지개량사업법 제58조의일시 이용지의 지정으로 등기정지의 효력이 발생하지 아니함에 비추어, 시가지계획에 있어 환지예정지지정의 공고로 등기정지의 효력이 없음이 명백하다할 것이므로, (대법원 1966.7.26 선고 66다1085판결참조,토지구획정리사업법 제56조,제57조와제61조,제65조를 보면, 이상의 법리는 더욱 명확하다할 것이다.) 위 피고등 명의로의 등기가 무효이거나, 위법한 것 임을 전제로하는 주장은 이유없는 것이어서, 이점에 관한 원고주장을 배척한 원심판단의 결론은 결국 정당하다할 것이므로, 논지는 채용할 수 없다할 것이다.
 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
 그러나, 기록에 의하면, 원고는 을제1호증에 대하여, 원고명하의 인영 및 관인부분의 진정성립을 인정하고 있는 것이므로, 원심이 그 문서의 진정성립을 추정하였음은 정당하다 할것이고, 원심이 그 자유심증에 의하여 소론 김동주, 박정래의 각 증언을 믿기 어렵다고 배척한것이 잘못이라고는 인정되지 않으며, 기록에 의하면, 제1심증인 남광우의 증언만으로는 을제1호증이 소론과 같이 일부위조된 문서임을 인정할수 없다할것이므로, 원심이 배척한 증거를 들거나. 증거 내지 사정에 대한 독자적인 가치판단을 전제로하여, 원심이 인정하지 않은 사실을 인정할수 있다하여, 원심의 사실인정을 비난하는 논지는 이유없다할것이고, 또 기록을 검토하여 보아도, 피고 이창연등이 을제2호증은 대흥동 84의32, 33에 관한 매매대금의 영수증이라고 자백하고 있는 흔적을 찾아 볼수 없으므로, 원판결에 소론과 같은 잘못이 있다고는 할수없고, 논지는 모두 채용할수 없다할것이다.
 같은 상고이유 제3점에 대하여 판단한다.
 그러나, 증거에 대하여 원심이 본바와는 달리 평가할 수 있음을 전제로하여, 을제2호증은 본건토지 매매의 증거가 되지 않는다는 주장은 채용할수 없다할것이고, 을제2호증 영수증의 내역증 「단 송금수표 천안대지 대금조」 이외의 기재부분을 이석우가 임의로 기입한것이라는 사실만가지고는, 그 문서가 대흥동 84의32, 33의 영수증으로 보아야할 필연적 이유는 아니되는 것이라 할것이며, 원심은 위 사후에 기입된 부분까지 취신하여 사실인정을 하고 있는 취지가 아님이 명백하고, 또 제1심 제5차 변론조서를 검토하여 보아도, 피고등 대리인이 소론과 같이 을제2호증은 대흥동 84의32, 33 매매대금의 영수증이라고 석명하고 있는 것이 아니고, 위 대지를 포함한 합계 521평에 대한 대금영수증이라고 석명하고 있음이 명백하며, 원심은 여러증거를 종합하여, 을제2호증이 본건토지등의 매매대금 영수증이라고 보고 있는 것이지, 이석우의 증언만가지고 그와같은 사실을 인정하는 취지는 아니므로, 논지는 모두 독자적 견해로 이유없다 할것이다.
 같은 상고이유 제4점에 대하여 판단한다.
 그러나, 본건토지가 장래 도로로 편입될운명에 있는 것이 아니고, 이미 1955. 8. 24. 부터 현실로 도로로 되어 있었던 것이라 하여, 본건 대지매매사실을 인정한 원심 사실인정이 잘못이라고는 볼수없고, 원심이 들고있는 각 증거를 종합하면, 원판시와 같은 경위로 피고측에서 원고로부터 본건토지등을 매수한 사실을 인정할수 있음이 엿보이므로, 증거 내지 사정에 대한 독자적인 가치판단을 전제로하여, 원심사실인정을 비난하는 논지는 채용할수 없다할것이다.
 이상의 이유와 소송비용패소자부담의 원칙에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 방준경 손동욱 김치걸 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 주운화 나항윤 이영섭
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1966.12.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 천안시
【피고, 피상고인】 유광열
【원심판결】제1심 천안지원, 제2심대전지방 1966. 8. 27. 선고 66나141 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면, 피고는 1심 1차 변론 기일인 1966.1.18.에 본건 유지가 원고주장과 같이 1943년도에 일부 국고보조로 조성되었다고 자백하고, 이어 다음 1심2차변론기일인 같은해 2,1에 이르러 앞서의 답변을 정정하여 본건유지는 1940.3.월에 피고의 부친이 자비로 만든 것이라고 앞서의 자백과 상치되는 정정진술을 하고 있으므로, 이는 자백의 취소라고 볼것인바, 아래 인정과 같이 피고의 정정진술 사실이 인정된 즉 앞서의 자백은 사실에 반하고, 따라서 착오에 기인한 것이라고 추인되니, 위 자백의 취소는 이유있어 허용하는 바이다 라고 설명하고 있다.
 그러나 진실에 반한 자백은 그 착오에 인한 것임을 증명한때에 한하여 이를 취소할수 있음은민사소송법 261조 단서에 의하여 분명한바이므로 원판시와 같이 가사 피고가 1심1차 변론에서 원판시와 같이 자백한 내용이 진실에 반한다할지라도, 이와같은 자백을 한 것이 피고의 어떠한 착오에 기인한 것인가의 점에 관하여서는 아무런 주장과 입증이 없으므로, 위 자백의 취소는 이를허용할수 없음에도 불구하고, 만연 피고의 정정진술 사실이 인정된즉, 앞서의 자백은 사실에 반하고, 따라서 착오에 기인한 것이라고 추인한 것은 잘못이라 할 것이고, 이는 판결결과에 영향이 있다할 것이니, 이점에 관한 상고논지는 이유있으므로, 원판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
징계파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1966.12.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 최종택
【피고, 피상고인】 총무처장관
【원 심】서울고등 1966. 8. 18. 선고 66구79 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원심이 이사건에 있어 원고에 대하여 파면의 징계처분한 사유로 확정한 사실은 (1) 원고가 1964.2.20 전매청에 모란연초 수요량 보고를 함에 있어 관하전매서에서 보고된 57,710포 보다도 훨씬많은 86,760포를 보고하였다는 사실, (2) 모란연초 판매에 있어서는 이에대한 처리규정이 시달된 바는 없었으나 수요자로부터의 배급신청이 있으면, 그 신청서의 전매지청장인 원고가 결재하고 원고감독하에 구입전표를 발행케 하여야 하는 것이 온당한 사무처리이었음에도 불구하고 원고는 직원용으로 판매되는 모란연초에 대해서는 이를 결재 처리하였으면서도 직원의 관혼상제 및 접대용으로 판매되는 대외용 모란연초에 관하여는 결재하지 않고 그나마 모란연초의 구입전표 발급사무를 판매과의 한낱 계원에 지나지 않는 박민주에게 일임하므로서 동 박민주 판매과 경비조달이라는 명목아래 모란 연초 1포당 80원씩의 돈을 덛붙여서 판매하는 부정행위를 할 수 있는 터전을 마련케하고 매월 2470표의 모란연초가 부정유출되는 결과를 가저오게 한 사실, (3) 원고가 판매계장인 이봉규로부터 500원 내지 3,000원씩의 돈을 차용하여 출장여비, 접대비 또는 직원의 관혼상제의 축의금으로 쓰는 처사는 비록 후일에 차용한 돈을 갚았다하더라도 판매계원이던 박민주로 하여금 판매과의 경비조달을 빙자하여 모란연초 유출을 자행하도록 하는 원인을 만든 것이라는 사실인바, (1) 모란연초 실수요량보고에 있어 원고가 관하 전매서 보고량보다 다소 수량을 더하여 전매청에 보고하였다는 사유만으로는 국가수입에 어떠한 실질적 손해를 주는 것이라고는 인정되지 않고 다만 실수요량 보고를 관하 전매서의 보고보다 많이 책정하여서는 아니된다는 별다른 규정이나 상부의 지시가 있다고 보여지지 않는 본건에 있어서는 위와같은 사유만으로 원고를 징계할 만한 사유가 된다할 수 없을 것이니 원심은 모름지기 원고가 전매청에 보고할 실수요량은 관하 전매서의 보고수량을 집계한 수량을 그대로 보고하지 아니하면 아니된다는 근거를 심리하여 원고가 공무원으로서의 직무를 위배하였는가를 심리하였어야 할 것이고, (2)원고가 직원의 관혼상제 및 접대용으로 판매되는 대외용 모란연초에 관하여 원고자신이 결재하지 않고 모란연초의 구입전표 발급사무를 판매과의 한낱 직원에 불과한 박민주에게 일임한 사유는 원심이 판시하는 바와 같이 전매지청장인 원고 스스로가 위 대외용 모란연초의 판매에 대하여 결재하여야 한다는 상부로부터 아무런지시가 없는 것이라면 원고가 스스로 결재하지 아니하는 행위가 원판결에 적시하는 바와같이 판매계원 박민주의 모란연초 부정유출을 용의케함을 인식하였거나 인식할 수 있었음을 심리하여 확정하지 아니하면 원고의 위와 같은 결재를 하지아니하였다는 사유만으로는 파면의 징계사유가 된다고 할 수 없을 것이고, (3) 원고가 판매계장인 이봉규로부터 돈을 여러차례 차용하므로서 판매계원 박민주로 하여금 판매과의 경비조달을 빙자하여 모란연초 유출을 자행하도록 하는 원인을 조성하였다는 사실에 관하여서는 원심이 채택한 원심증인 이봉규의 증언에 의하면, "증인은 서울전매지청판매계장으로 재직할때 지청장인 원고에게 500원 내지 1,000원 정도의 금액을 두세번 변통해준 사실이 있는데 그돈은 전부 반환받았읍니다"라고 되어 있으므로 증인 이봉규의 증언내용의 사실만으로는 원고가 공무원으로서의 비위행위가 있어 징계사유가 된다고 할 수 없을 것이며, 원고에게 위와같은 금원차용행위가 징계사유가 되려면 원고의 금원 차용행위가 부하직원의 공무상 비위행위를 유발함을 인식하였거나 인식하지 못함에 과실이 있음을 요한다할 것인데 원심이 이점에 대한 심리를 하지 않고 만연히 원고에게 파면의 징계사유가 있다고 단정하였음은 그 이유의 모순이 있음이 아니면, 심리를 다하지 않은 위법이 있다할 것이다. 그러므로 원고의 상고논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 주운화
유익비 (민사, 대법원)
공포일: 1966.12.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 박동일
【피고, 피상고인】 주식회사 신영사
【원심판결】제1심 목포지원, 제2심광주고등 1966. 8. 17. 선고 66나122 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원심이 원고등 및 그들의 전점유자들이 본건 토지에 노력 및 비용을 투하한 것은 그들이 원래 위 토지를 전답으로 경작하기 위하여 당시 소유자이던 소외 정병조 또는 소외 대건기업주식회사로부터 그 생산물의 반분내지는 기타약간의 임료를 주기로 하고, 위 토지를 임차하여 경작하면서 농작물을 생산하고, 또는 더욱 많은 생산고를 올리기 위한 것이었던 것으로 원고등은 위 생산을 위하여 위 토지에 매년 적지않은 퇴비와 기타 비료를 넣고 또 목포시에서 처리되어 나오는 오물섞인 토사를 실어다가 배토등을 하여 그 결과 위 토질이 좋아지고, 또 지대도 자연원지보다 차차 돋아져서 이제는 완전한 숙전에 이르게된 사실을 적법히 확정하고, 위 비용은 농작물의 생산을 위한 다시말하면 토지를 경제적용법에 따라서 사용수익 하기위한 통상의 비용으로서 일종의 필요비에 속한다할 것이고, 이 비용은 당사자의 특약이 없을 경우라도 우리나라 관습상 토지임차인이 부담함이 원칙인 바, 위와 같은 비용은 토지의 객관적 가격을 높이기 위한 유익비라고 할 수 없고, 일반적으로 물건의 점유자가 과실을 취득한 경우에는 점유자는 회복자에게 대하여 통상의 필요비를 청구할수 없는 것이니, 반증이 없는 본건에 있어서, 원고등은 피고에게 대하여 위 비용을 청구할수 없다고 하여 원고등의 본소청구를 배척하였는바, 원심은 원고들의 생산고를 높이기 위한 위에 적시한바와 같은 여러가지비용은 객관적으로 유익비로 볼 수 없고, 경작자 자신들이 부담할 통상의 필요비로 인정한 취지이며, 원심의 위와같은 인정에 아무 위법이 없으며, 원심에 심리 미진 내지 채증법칙에 어긋난 점이 있다할 수 없으므로, 상고 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 주운화

자기들의 생산고를 높이기 위하여 토지에 적지 않은 퇴비 기타 비료를 넣고 또 배토 등을 하여 완전한 열전으로 만듬에 소요된 비용은 객관적으로 유익비로 볼 수 없고 경작자 자신들이 부담할 통상의 필요비라 할 것이다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1966.12.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 전주유씨 와리공파 종중
【피고, 상고인】 유영옥 외 1인 (소송대리인 변호사 황면주)
【원 판 결】 전주지방법원 1966. 9. 30. 선고, 66나172 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 피고들 소송대리인의 상고이유 제1에 대한 판단.
 원판결에 의하면 본건 임야는 그안에 원고종중 (전주유씨 와리파) 대표의 14대조로부터 9대조까지의 전주유씨와리파 및 원당파공동선조묘 2기, 와리파선조묘 4기, 원당파선조묘 2기와 제각기 설치되어있는 전주유씨 와리파와 원당파의 공동소유의 종산으로서 1917.5.1 임야 사정당시 제각근처에 거주하면서 본건 임야를 관리하던 피고 유영옥의 망부 유재근에게 명의신탁을 하여 그 앞으로 사정을 받은 것이고, 위 유재근이 1946 사망하여 피고 유영옥이 그 호주 상속인으로써 그 권리의무를 포괄승계한 것인바, 원고 종중은 동피고에게 신탁해지의 의사표시를 하였으니 동 피고명의의 본건 임야에 관한 청구취지기재 각 등기의 말소를 구하는 원고의 청구는 이유있다고 판시하고있다.
 그러나, 원판결이 확정한 바와 같이 본건 임야중에 원고 종중과 원당파의 공동선조의 분묘가 있는 경우에 그 임야가 종중소유라면, 통상의 경우에는 양파의 공동선조를 시조로하는 종중의 소유로서 그 종중에서 신탁하는 것이 상례인 바 원판결이 양파의 공동소유라고 판시하고 판시한 취지가 그와 같은 취지라면 소 종중인 원고 종중은 본건 임야의 신탁자가 될 수 없으므로 피고 유영옥에게 신탁해지를 할 수 없을 것이고, 또 원판결의 취지가 그와 같은 것이 아니고, 원고 종중과 원당파 종중의 공동소유에 속하여 양파에서 신탁하였다는 뜻이라면 당사자 사이의 특약이 있다는 등 특단의 사정이 없는한 해지권 불가분의 원칙상(민법 제547조 제1항) 신탁의 해지는 양파에서 하여야만 될 것이다. 그럼에도 불구하고 원판결이 위에서 본 이유로 신탁해지가 유효한 것으로 판시한 것은 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있어, 판결에 영향을 미쳤음이 분명하니 논지 이유있다.
 2. 같은 대리인의 상고이유 제2 및 피고들의 상고이유에 대한 판단
 원판결 이유에 의하면 피고 유영옥의 친동생인 소외 유양옥은 피고 유영옥의 인장을 도용 관계문서를 위조하여 피고 김근에게 본건 임야를 매도하여 그앞으로 1965. 2. 13.자로 소유권이전등기를 경료하였으니 피고 김근은 무권리자인 유양옥으로부터 본건 임야를 매수하여 등기를 마친것이니, 소유권을 취득할수없고, 따라서 그 등기의 말소를 구하는 원고의 청구는 이유있다고 판시하고 있다. 그러나 위 1의 이유설시에서 본바와같이 원고종중이 신탁자가 아니라면, 수탁자인 피고 유영옥을 대위하여 피고 김근에게 대한 이전등기말소청구를 할수없을것이고, 또 원고종중이 신탁자의 한사람이라 하더라도 원판결 이유에 의하면, 피고 유영옥이 1965. 12. 22. 위 유양옥의 본건 임야처분행위를 추인한바 있으나, 1965. 11. 9.에 본건 솟장이 피고 유영옥에게 송달됨으로써 피고 유영옥에게 대한 신탁해지의 의사표시를 하였으니, 위에서 본 추인은 신탁해지후의 추인이므로 피고 김근은 적법하게 소유권을 취득 할수없다고 판시하고 있다. 그러나 원고의 솟장기재 청구원인 사실에 의하면, 본건임야는 원고종중 소유로서 원고종중원이며 피고 유영옥의 망부 유재근과 동명이인인 유재근에게 명의신탁하여 사정을 받은것인데 피고 유영옥은 자기 망부친이 임야시정을 받은 유재근과 동명이인임을 기화로 자기명의로 보존등기를한후 피고 김근에게 매매를 가장하여 동인명의로 이전등기를 한것으로 위 보존등기와 이전등기는 각 원인무효의 등기이므로 그 말소를 구한다는 것이므로 피고 유영옥에게 대하여 보존등기의 말소를 구하는 이유가 원인무효의 등기라는 것이지 신탁해지를 이유로한 것이 아니고, 또 피고 김근에 대한 관계에 있어서도 신탁자로서 수탁자의 권리를 대위행사한다는 것을 이유로한것이 아니므로 그와같은 솟장의 송달만으로서 신탁해지의 의사표시나 신탁자로서의 수탁자의 권리를 대위행사한다는 것으로는 볼 수 없다고 할것이며, 원고는 1966. 3. 25. 제1심 제9차 변론기일에서 진술한 동일자접수 준비서면에서 비로소 피고 유영옥이가 수탁자라면 신탁해지와 수탁자인 피고 유영옥을 대위하여 등기말소를 구한다고 주장하였으므로 그 날자에 비로서 그와같은 의사표시와 대위권행사가 있었다고 볼수 있을 것이다. 그렇다면 원판결이 달하는 피고 유영옥의 추인의 의사표시는 대위권행사 이전에 있었고, 수탁자인 피고 유영옥은 대외적 관계에 있어서는 본건 부동산에 대한 완전한 소유자라 할것이므로, 동 피고의 추인의 의사표시로 인하여 소외 유양옥이가 본건 임야를 피고 김근에게 권한없이 매도한 행위는 특단의 사정이 없는한 행위시에 소급하여 유효화하여 피고 김근에게 본건 임야에 관한 소유권을 적법하게 취득한결과가 되고, 따라서 동인명의의 등기도 적법한것으로 되었다고 할것이다.
 그러므로 논지이유있고, 원판결은 이점으로도 파기를 면치못할 것이다.
 3. 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

본건 임야 중에 원고 종중과 원당파의 공동선조의 분묘가 있는 경우에 그 임야가 종중 소유라면 통상의 경우에는 양파의 공동선조를 시조로 하는 종중의 소유로서 그 종중에서 신탁하는 것이 상례이므로 소종중인 원고 종중은 본건 임야의 신탁자가 될 수 없으므로 피고에게 신탁해지를 할 수 없을 것이다.
채권부존재확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1966.12.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 유개원
【피고, 피상고인】 이창배
【원심판결】제1심 대전지방, 제2심서울고등 1966. 9. 16. 선고 66나296 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고,
 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고대리인 윤학노의 상고이유를 본다.
 원심이 확정한 바에 의하여 이 사건의 사실 관계를 보면 다음과 같다. 즉, 이 사건에서 문제되어 있는 건물에 관하여는 1959.2.21.자로 소외인 신덕순명의로 소유권 보존등기가 되어있는데,(건평은 29평7홉1작) 그 기지의 표시는 대전시 부사동 101의1, 102,103의1 지상(제8호)으로 되어있다가 그 뒤 1960.4.7. 그 기지의 표시가 같은동 102의2, 지상(제1호)으로 변경되었고, 그뒤에 소외인 안교복을 거쳐서 원고에게 1960.11.2. 소유권이전등기가 경유되었으며, 그뒤인 1965.7.23 에는 원고의 신청에 의하여 그 기지의 표시가 같은동 102의4(제2호)로 경정되었다는 것이다.
 그런데, 한편으로 이 동일한 건물에 대하여 1961.8.14 소외인 변종구의 원고에게 대한 강제경매신청에 의한 대위등기촉탁에 의하여 원고명의로 소유권 보존등기가 경유되었는데, 이때의 건평은 30평9홉7작이요, 그 기지표시는 같은동 102의4(지상제1호)로 되었다는 것이다. 그리고 1964.4.22자로 원고가 이 건물을 저당하고 설정한 근저당권등기는 이 뒤의 등기에 기입되었다는 것이다. 이와 같이 동일건물을 위하여 1959.2.21자와 1961.8.14자의 두번에 걸쳐서 이중으로 소유권 보존등기가 경유되어 있을 경우에는 나중에 경유된 것은 무효로 된다.
 그런데, 원심은 이점에 관하여 다음과 같이 판시하고 있다. 즉, "건물의 택지번호가 실제와 전혀 다르게 보존등기되어 있는 경우 그 경정등기를 할수도 없는 것이라고 보아야 할것이고, 실지 그와 같이 경정되었다 하더라도 이 사건의 경우와 같이 이미 실질적 요건을 구비한 적법한 보존등기가 있고, 이 보존등기를 바탕으로 근저당권 설정등기를 하여 줌으로써 이 보존등기에 관하여 이해관계인이 있는 때에는 실질에 부합하지 아니하여 무효인 102의2 제1호 표시건물의 보존등기를 스스로 말소하여 부동산 등기제도의 목적인 부동산거래의 안전을 도모하여야 할 것이지, 오히려 이 무효의 등기를 경정하고 거기에 소급효를 부여하여 이미 부동산거래의 기초로 하였던 적법유효한 등기를 무효로 돌릴수는 없는 것이라고 보아야 할 것이다"라 하였다.
 위와 같은 원심판시의 취지를 풀이하여 보면, 첫째로 본건건물을 위한 소유권 보존등기로서, 먼저 경유된 것은 그기지의 표시가 대전시 부사동 102의2,제1호라고 표시되어 있어서 이것이 실지와 맞지 아니하므로 (본건 건물은 실지는 같은동 102의4위에 있다)덮어놓고 이러한 등기는 무효라는 취지요, 둘째로 이러한 등기는 나중에 그 기지의 표시를 바르게 경정하기 위한 등기신청도 못하며, 셋째로, 가사 이러한 경정등기가 경유될 수 있다 하더라도, 이러 한 경정의 효과는 애초의 시기로 소급하지 아니한다는 취지이다. 그러나 건물의 소유권 보존등기가 경유된 경우에 그 기지의 지번이 실지는 대전시 부사동 102의4인데 그 인접지인 102의2로 되어 그 건물의 기지의 표시가 실지와 다소 부합되지 아니한다고 할지라도 다른 사정이 없는 한 이 소유권 보존등기를 곧 무효의 등기라고는 볼 수 없다할 것이다.
 왜냐하면, 이러한 기지의 표시는 나중에 실지와 부합시키기 위하여 고칠수 있고, 이러한 경정등기가 경유되면 그 경정의 효과는 당연히 과거로 소급되는 것이기 때문이다. 뿐만 아니라 건물의 기지의 표시를 102번지의4로 할 것을 착오로 102번지의2로 하여 소유권 보존등기가 경유되었다하여 일반 관념상 이것이 그 건물의 동일성을 표시하는데 크게 미치지 못하는 바가 있다고는 볼 수 없기 때문이다(대법원 1957.2.28. 선고 4289민상595 판결 참조). 이와 같이 원심판결은 소유권 보존등기의 무효에 관한 법리를 오해하였다할 것이므로이 상고는 이유있다.
 이리하여 원심판결은 소유권 보존등기의 무효에 관한 법리를 오해하였다 할것이므로 이 상고는 이유있다.
 이리하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭

건물의 소유권보존등기에 있어 그 기지의 지번의 표시가 그 인근지로 되어 실지와 다소 부합하지 아니한다고 할지라도 경정등기에 의하여 고칠 수 있는 것인 한 이를 무효의 등기라고 볼 수 없다.
배임 (형사, 대법원)
공포일: 1966.12.20 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 상주지원, 제2심대구지방 1966. 10. 10. 선고 66노646 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수 중 75일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 유지한 제1심판결이 확정한 사실에 의하면, 피고인은 이미 타인에게 매도하여 산사람으로부터 소유권 이전등기 절차이행의 청구가 있으면, 이를 이행하여야 할 의무가 있는 타인의 사무를 처리할 지위에 있는자인데, 그 임무에 위배하여 1964.4.28 다시 이를 다른 사람에게 팔고 소유권 이전등기까지 마쳤다는 것이므로 비록 제1차로 매도한 일자가 1954.2월경이라 할지라도 피고인의 소위가 1963.12.14 각령 제1678호 일반사면령에 해당되는 것이아니므로 원심조처에 위법이 없고, 징역 1년의 형이 과중하다는 사유는형사소송법 제383조의 규정에 비추어 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고, 미결구금일수 산입에 관하여형법 제57조를 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 주운화 나항윤

1954. 2.경 1차로 부동산을 매도하고 이전등기를 이행하여야 할 의무 있는 자가 1964.4.28. 타인에게 2차로 매각항 이전등기까지 마친 경우에 비록 1차 매도일이 1954.2.경이라 할지라도 위 소위는 1963.12.14.자 일반사면령에 해당되지 아니한다.
토지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1966.12.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이병구
【피고, 상고인】 안창수 외 7명
【원심판결】제1심 수원지원, 제2심서울고등 1966. 5. 20. 선고 65나1321 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고들 소송대리인 유현석의 상고이유 제1, 4점을 판단한다.
 기록에 의하면, 원,피고, 쌍방대리인은 원심 1966.2.11. 10:00 제5차 변론기일에 이 사건 토지가 하천법의 적용이 없다고 진술하였으나, 원심이 직권으로 이 사건 토지가 하천법의 적용을 받는 하천인지의 여부에 관하여 사실조회를 실시하였고, 원심 1966.3.18. 14:00 제7차 변론기일에 원, 피고 쌍방대리인은 화성군수의 사실조회 회답서를 이익으로 원용한다고 진술한 것으로 보아, 원,피고 쌍방대리인은 이 사건 토지가 하천법의 적용이 없다는 진술을 철회하고, 하천법의 적용이 있다고 주장한 것으로 볼 것이다. 한편하천법 제12조 단항의 규정에 의하면, 관리청이 하천의 구역을 결정한 관계 도면이 정비될 때까지 하천의 구역은 각령이 정하는 바에 따라 관리청이 인정하는 바에 의한다고 되어있고,같은법 제9조제10조의 규정에 의하면, 소위 준용하천(이 사건토지의 인근을 흐르는 하천이 준용하천임은 화성군수의 사실조회 회답서의 내용에 의하여 추측이 간다)의 관리청은 관할 지방장관이며,같은법 제7조의 규정취지에 비추어 지방장관이라 함은 이 사건에 있어서 경기도 지사를 지칭하는 것으로서 원심이 하천법의 적용여부 등을 관리청이 아닌 관할 화성군수에게 조회 한것은 잘못이고, 경기도지사에게 사실을 조회하여 이 사건 토지가 소위 준용하천의 구역에 포함되는 여부를 가렸어야 하였을 것이니 만큼 원심으로서는 이 사건 토지가 사권행사가 제한되는 하천의 구역에 포함되는 여부에 관하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이므로 논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 상고논지에 대한 설명을 기다릴 필요가 없이 원심판결은 파기를 면하지 못한다 할것이므로민사소송법 제406조 제1항의 규정에 의하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 주운화 나항윤
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1966.12.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이봉순 (소송대리인 변호사 이응찬)
【피고, 상고인】 하재훈 (소송대리인 변호사 채희일)
【원 판 결】 서울민사지방법원 1966. 6. 30. 선고 65나830 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대,
 원판결을 기록에 대조하여 검토하여도, 원판결의 증거취사와 사실인정의 과정 내지 내용에 있어서 논리법칙이나, 경험칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아볼수없고, 또 이유불비의 위법이 있음을 발견할수 없으므로 논지는 증거에 대한 독자적 가치판단을 전제로하여 원심의 전권사항인 증거취사와 사실인정을 비난하는 것으로서 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 살피건대,
 특별한 사정이 없는 한, 관재당국과 귀속재산 매매계약을 체결함에 있어서 매수자 명의를 다른사람 명의로 신탁하고 수탁자가 그 소유권을 취득한 다음 그 소유권을 이전한다는 취지의 계약은 신탁 당사자간에는 유효하다할 것이고, 수탁자가 국가로부터 소유권 이전등기를 받은 날자가 신민법 시행후이라 하여 신탁자에게 대한 소유권 이전등기 의무가 없다할 수 없으므로 같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고, 논지는 이유없다.
 그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로하고, 소송비용은 패소자의 부담으로하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모

귀속재산 매매계약에 있어서 매수자명의를 다른 사람 명의로 신탁하고 수탁자가 그 소유권을 취득한 다음 그 소유권을 이전하기로 하는 취지의 계약은 특별사정이 없는 한 신탁당사자간에는 유효하다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1966.12.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 나라
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1966. 9. 28. 선고 66나721 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원심이 확정한 사실에 의하면, 일병소외 1은 공무집행중이병 소외 2의 직무수행상 과실로 인하여 사망하였다는 것이므로, 망소외 1이 공무집행중에 사망하였다는 점에 있어 피고의 군사원호 보상법과 군사원호 보상급여법에 따른 보호와 보상의 책임원유가 될 것이고, 그것이 현역군인소외 2의 직무수행상의 과실로 인한 사고였다는 점에 있어 피고의 국가배상법상의배상책임 원유가 될것인 바, 위 두책임은 전자는 원호대상자의 보호와 그 희생에 대한 보상을 목적으로 하고, 후자는 손해전부를 전보배상케 하려는 것으로서, 그 목적과 범위를 달리하는 것이기는 하나, 피해보상에 관한 법리상 적어도 전자중의 희생에 대한 보상부분과, 후자의 배상책임은 경합되는 것이라 할 것이다. 그러나, 군사원호법 및 군사원호 보상급여법중에 위와같은 사고로 인한 급여금중 희생에 대한 보상에 해당하는 부분을 명시한 규정이 없는 만큼 피해자의 유족이 피고를 상대로하여 국가배상법상의 손해배상을 정하는 이 사건에 있어서 피고는 원심에서 위 책임의 경합관계와 그 경합범위에 관한 사실을 구체적으로 주장 입증하여 원심으로 하여금 이를 피고의 배상책임액 산정에 참작케 하였어야 할 것이었는데, 기록에 의하면 이러한 사실에 관한 주장과 입증을 한 흔적이 없으므로 피해자소외 1의 사망으로 인하여 피고에게 원고들에 대한 군사원호보상급여금법에 의한 보상의무가 발생하였으니, 위 사고로 인한 국가배상법상의 배상책임은 발생할 여지가 없다고 하여 원고들의 이 사건 청구를 인용한 원심조처를 논난하는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용은 피고의 부담으로 하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 주운화 나항윤
선박인도 (민사, 대법원)
공포일: 1966.12.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김경종
【피고, 상고인】 나라
【원심판결】제1심 순천지원, 제2심광주고등 1966. 9. 27. 선고 66나369 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 소외 장종수에게 대한 관세법 위반 피고 사건의 판결에서, 원고 소유 본건 선박을관세법 제199조 제1호에 의하여 동 소외인으로부터 몰수한다는 판결이 확정되었다 하더라도, 그 몰수판결의 효력은 몰수의 원인이된 사실에 관하여 유죄의 판결을 받은 피고인인 동소외인에게 대하여 발생할 뿐, 그 형사사건의 피고인도 아니고, 그 사건에 있어서 방어의 기회도 가질수 없었던 몰수선박 소유자인 본건 원고에게까지 그 효력이 미칠수 없다고 봄이 상당할 것이고, 따라서 소유자인 원고가 본건 선박에 대한 권리행사를 함에는 아무러한 영향을 줄수 없다고 할 것이고, 그와 같은 해석은형사소송법 제484조의 규정에 비추어서도 긍정되어야 할 것이다. 그러므로 이와 견해를 달리하여 원판결을 비난하는 논지는 이유없다.
 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

구 관세법(61.4.10. 법률 제600호) 제199조 제1항에 의한 선박몰수판결의 효력은 몰수의 원인이 된 사실에 관하여 유죄의 판결을 받은 피고인에 대해서만 발생할 뿐이고 몰수선박소유자에게까지 그 효력이 미칠 수는 없다고 봄이 상당하다.
가옥철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1966.12.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 홍억준
【피고, 피상고인】 송태헌
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1966. 8. 12. 선고 65나426 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 본건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
 토지와 건물을 분리하여 독립된 하나의 부동산으로 취급하고 있는 우리법 체제하에서는 같은 사람의 소유에 속하였던 토지와 건물이 매매로 인하여 각각 그 소유자가 달리하게 된 경우에는 그 건물을 철거한다는 합의가 없는 한, 가옥소유자는 그 토지위에 소위 관습에 의한 법정지상권을 취득한다고 함이 본원의 종래 판례이며 위와 같은 건물을 위하여서의 대지에 대한 법정지상권은 특별한 사정이 없는 한, 그 건물의 구조와 평수, 그 건물의 본래의 사용목적 그 건물이 서있는 곳의 객관적인 여러가지의 사정들을 종합하여 그 건물을 사용하는데 일반적으로 필요한 범위라고 인정할 수 있는 범위내의 대지에 대하여서만 위와 같은 관습에 의한 법정지상권이 인정될 뿐, 그 이외의 대지부분에 대하여서 까지는 인정할 수 없다고 해석함이 타당하다할 것인바, 본건에 있어서 원고주장에 의하면, 서울특별시 성동구 광장동 289번지의1 대지 163평과 그위에 건립되어 있는 본건건물 15평 9홉은 원래 피고소유였던 것을 원고가 피고로부터 위 대지 163평을 매수(피고의 동생인 소외 송정현의 원고에게 대한 채무를 피고가 대위 변제한다는 의미로 본건 대지를 피고가 위 채무액에 해당한 금액으로서 원고에게 매도한 것이다) 하므로서 피고는 아무 권한없이 원고가 매수한 대지위에 피고소유인 위 건물을 소유하고 있으므로 그 건물을 철거하고 위 대지를 인도하라고 청구하였으며, 원판결에 의하면, 원심은 위의 대지와 건물이 같은 소유자인 피고소유로 있다가 위 대지만을 원고에게 매도되었음은 원고주장으로서 명백하므로 건물소유자인 피고는 본건 대지위에 위에서 말한 바와 같은 관습상 인정된 법정지상권이 있다하여 원고청구인 건물철거와 대지 163평에 대한인도청구를 전부 배척하였다.
 그러나 위에서 말한 바와 같이 본건 건물을 위하여서의 본건 대지에 대한 소위 법정지상권은 위에서 말한 바와 같은 표준에 의하여 그 건물을 사용하는데 일반적으로 필요한 부분이라고 인정될 범위 내의 대지에 대하여서만 법정지상권을 인정하여야 할 것이므로 원심은 과연 본건 대지 163평 전부가 위 건물15평9홉을 사용하는데 있어서의 필요한 범위에 속하는가 여부를 심리판단을 하여야 할것임에도 불구하고 원심이 그와 같은 조처를 취하지 아니하였음은 심리미진의 위법과 관습에 의한 법정지상권 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
약속어음금등 (민사, 대법원)
공포일: 1966.12.20 / 시행일:

【원고, 상고인, 피상고인】 대흥산업주식회사 (소송대리인 변호사 정윤모)
【피고, 피상고인, 상고인】 박상덕 (소송대리인 변호사 이광석)
【원 판 결】 서울고등법원 1966. 8. 18. 선고, 65나2069 판결
【주 문】
 (1) 원고의 상고를 기각하고,
 이 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
 (2) 원심판결중 피고의 패소부분을 파기하고,
 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 (1) 원고의 상고에 관하여 원고대리인 정윤모의 상고이유를 본다.
 (가) 제1점에 대하여,
 논지는 피고가 제출한 1964. 11. 17.자 답변서에서 본건 상품인 벤졸의 판매대전이 원심이 인정한 단가인 10,500원 이상임을 자인하고 있는데 (700드럼을 7,579,000원에 판매하였다고 진술하고 있음에 비추어) 원심이 이것을 10,500원식이라고 사실인정을 한것은 잘못이라한다. 그러나 위의 답변서를 보면 피고가 수차에 걸쳐서 판매하였다는 700드럼은 벤졸만이 아니라, 벤졸 589드럼과 토루올 111드럼이 포함되어 있고, 이 두가지를 한데 판매한 총대전이 7,579,000원이라는 취지로 되어있다. 그렇다면 피고의 위와같은 답변만으로서는 본건 상품인 벤졸만의 드럼당 판매단가를 10,500원 이상으로 판매한 사실이 시인한 취지로는 보기 어렵다. 그리고 기록에 의하면 본건 벤졸의 판매대전이 드럼당 10,500원을 넘는다는점에 관한 갑제5호증의 기재는 원심이 적법하게 배척하고 있고, 증인들의 증언중 그러한 취지의 증언도 원심이 적법하게 배척하고 있다.
 원심판결에는 논지가 말하는바와같은 심리미진으로 인한 채증법칙위반의 허물이 있다고 할수 없다.
 (나) 제2점에 대하여,
 갑제5호증(감사보고서)의 기재에보면 과목, 회수 및 반채란의 차액이 500,000원으로 되어 있는것은 논지가 지적한 바와 같지만 이 숫자가 반드시 본건어음금을 나타내는 것이라는 기재는 보이지 아니하므로 원심이 특히 이 갑제5호증 중 위의 대목을 배척하지 아니하였다하여 잘못될 것은 없다. 또 피고가 원고에게 3,470,000원을 지급하였다하여 본건 약속어음에 관한 원심판결의 인정에 아무러한 영향을 미칠수는 없다. 이점에 있어서도 원심판결에는 심리미진으로 인한 사실오인의 위법(채증법칙위반)이 있다고 할수 없다.
 이리하여 원고의 상고는 그 이유없다고 보아 기각하기로 하고, 이 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
 (2) 다음에 피고의 상고에 관하여 피고 대리인 이광석의 상고이유 제1점을 본다.
 원심은 그 판시의 전단부에서는 "상품이 모두 처분된 때에는 그 대금으로서 상품의 원가와 영업을 위하여 투자한 비용의 순서로 우선 충당하고 그 나머지로서 이익금에 충당분배하기로 하였다는 사실을 인정하고, 그 후단부에서는 피고가 임의로 자기의 채무에 대한 담보로 제공하였다면 이는 처분된 것으로 보아야 된다고 판시하고 있다.
 그러나 어떠한 모습의 담보에 제공하였기에 이것을 판매처분 된것과 마찬가지로 보았는지 전혀 심리가 되어있지 아니하다.
 이점을 심리하지 아니하고서는 다만 담보로 제공하였다는 사실만으로서는 원심이 전단부에서 인정한대로 그것이 곧 판매처분된 것과 마찬가지의 효과를 가져오는 것으로 보기는 곤난하다할 것이다.
이점에 있어서 원심은 심리미진으로 인한 채증법칙 위반의 허물을 면하기 어렵다할 것이므로 논지는 이미 이점에서 이유있다 하겠다.
 그리하여 다른 상고논지에 관한 판단을 생략하고, 원심판결중 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭

전단부에서 "상품이 모두 처분된 때에는 그 대금으로서 상품의 원가와 영업을 위하여 투자한 비용의 순서로 우선 충당하고 그 나머지로서 이익금에 충당 분배하기로 하였다"는 사실을 인정하고, 후단부에서는 "피고가 임의로 자기의 채무에 대한 담보로 제공하였다면 이는 처분된 것으로 보아야 된다"고 설시한 원심판결은 어떠한 모습의 담보에 제공하였기에 이것을 판매처분된 것과 마찬가지로 보았는지 전혀 심리가 되어 있지 아니한다. 이 점을 심리하지 아니하고서는 다만 담보로 제공하였다는 사실만으로서는 원심이 전단부에서 인정한대로 그것이 곧 판매처분된 것과 마찬가지의 효과를 가져오는 것으로보기는 곤란하다할 것이다.
가처분이의 (민사, 대법원)
공포일: 1966.12.20 / 시행일:

【신청인, 피상고인】 송재옥
【피신청인, 상고인】 박성례
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1966. 8. 9. 선고 65나747 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 본건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피신청인 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
일건기록에 의하면, 신청인은 그 신청이유로서, 신청인과 피신청인의 남편인 소외 배기권 및 소외 정수 3인은 1963.3.4점포를 피축 매각하여 그 이익금을 분배하자는 내용의 동업계약을 체결하고, 그 동업계약에 의하여 본건물이 건축되었음에도 불구하고, 위배기권은 그 처인 피신청인과 공모하여 본건가옥을 피고 단독명의로 보존등기를하고, 이에 대한 신청인의 권리를 주장하지 못하게 하기 위하여 제3자에게 매도처분하려고 그 매수인을 물색중이므로 그 처분을 금지하기 위하여 본지 가처분신청을 한다는 것이며, 피신청인 주장에 의하면, 신청인주장과 같은 동업계약은 신청인의 출자의무불이행으로 해제되었으며, 본건 가옥은 위의 동업계약과 아무관계 없는 피신청인 단독소유라고 다투고 있음이 명백한 바, 원판결에 의하면 원판결은 신청인이 제출한 전소명과 그 변론취지로보아, 본건 처분금지가처분 신청은 일응 그 보전의 필요성이 인정된다하여 가처분결정을 인가한 제1심 판결을 유지하였다.
 그러나 당원의 현저한 사실(66다1863 소유권 이전등기 사건)에 의하면, 본건 가처분 신청사건의 본안사건인 본건 신청인이 원고가 되고 피신청인이 피고가된 본건 목적물에 대한 피신청인(피고)명의의 소유권보존등기를 말소하라는 청구의 본안사건이 원심에 계속되자(원고인 본건 신청인이 제1심에서 승소하였으나 피고인 본건 피신청인의 항소로 원심에 계속중이였다) 본건 가처분사건을 심판한 같은 법관으로 구성된 원심법원은 본건 가처분사건을 판결한 같은 날자로 위 본안사건을 판결하면서 "원고(본건 신청인)가 주장한 바와 같은 동업계약은 원고의 출자의무 불이행으로 해제되고, 피고 (본건 피신청인)의 남편인 소외 배기권은 위 동업계약이 해제된후 동인 단독으로 본건 건물을 건축하여 그 처인 피고명의로 소유권 보존등기를 하였다"는 사실을 인정할 수 있다하여 신청인의 본안청구를 배척하였음이 명백하다.
 그렇다면 본건 가처분 신청사건을 심판한 법관으로 구성된 원심법원이 가처분 사건에 대한 판결과 같은 날자로 위와 같은 본안판결을 한 이상, 본건 가처분 신청사건에 있어서의 신청인의 피보전권리는 일응 없는 것이라고 함이 원심에서의 현저한 사실이라 할 것임에도 불구하고, 원심이 위와 같은 현저한 사실에 위반하여 원심이 본건 가처분신청을 인용하였음은 현저한 사실에 대한 법률 평가를 잘못한 위법이있다 아니할 수 없으므로 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원판결을 파기하기로 한다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭

본건 처분금지가처분신청을 심판한 법관으로 구성된 본심법원이 위 가처분신청사건에 대한 판결과 같은 날자로 피보전권리가 없다고 인정되는 내용의 본안판결을 한 이상 본건 가처분신청사건에 있어서의 신청인의 피보전권리는 일응없는 것이라고 함이 원심에서의 현저한 사실이라 할 것이다.
소유권확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1966.12.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 강태달
【피고, 피상고인】 함홍석 외 1명
【원심판결】제1심 강릉지원, 제2심서울고등 1966. 7. 6. 선고 65나1465 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 1점을 판단한다.
 원판결 이유에 의하면, 원판시 선박(이하 본건 선박으로 칭한다)은 총톤수 20톤 미만의 소형선박이라 하므로 본건 선박에 관한 권리의 이전은 당사자간의 합의만으로써는 그 효력을 발생할 수 없는 것이고(상법 745조,같은법 743조)일반 동산의 예에 따라민법 188조 1항에 의하여 원고는 본건 선박을 그 주장과 같이 매수하였다 하여도 그 인도를 받지 아니하면 그 소유권을 취득할 수 없다할 것인 바, 본건에 있어서 원판결이 인정한 바에 의하면, 본건 선박은 피고 함홍석의 상속재산으로서 다만 원판시 압류집행을 면할 목적으로 선적증서에 소외 함두인의 명의를 기재하였을 뿐이고, 본건 선박의 점유는 여전히 피고 함홍석이가 하고 있었다 함으로, 원고가 소외 함두인으로부터 본건 선박을 매수하였다 하여도 피고 함홍석으로부터 그 선박의 인도를 받지 아니한 이상, 본건 선박에 관한 소유권을 취득할 수는 없는 것이고, 이상 설명한 바에 의하면, 피고 함홍석과 소외 함두인 사이의 관계에 있어서는 본건 선박에 관한 소유권은 여전히 피고 함홍석에게 있다고 보아야 할 것이고, 따라서 피고 함홍석이가 본건 선박을 점유하는 것은 소외 함두인을 위한 것이 아님이 분명하다할 것이니, 논지가 주장하는 바와 같은 대리점유 즉, 타주 점유는 성립할 여지가 없는 것이고, 동산에 관한 물권의 변동은 그 동산을 인도하여야 효력이 생기는 것이므로 가사 피고 함홍석이가 본건 선박을 소외 함두인에게 신탁하였다 하여도 아직 그 선박의 인도를 함두인에게 하지 아니한 이상, 소외 함두인은 대외적으로도 그 소유권을 취득할 수 없는 것이라 할 것이니, 이상과는 반대의 견해로서 원심의 이점에 관한 적법한 조처를 비난하는 상고논지는 채용할 수 없다.
 같은 상고이유 2점을 판단한다.
 선적증서령(1961.10.4. 각령 220호)에 의하여 원판시와 같이 선적증서에 소외 함두인이가 선박소유자로 기재되었다 하여도 이는 원판시와 같은 명의신탁에 지나지 아니하는 것이고, 소외 함두인은 아직 피고 함홍석으로부터 선박의 인도를 받지 못하여 선박의 소유권을 대외적으로 주장할 수 없는 것이며, 선적증서의 기재로인 하여 소형선박의 소유권 이동이 공인된다는 상관습의존재는 원심이 적법하게 이를 배척한 바 있으므로 이와 반대의 견해로 원심의 조처를 비난하는 상고논지는 채용할 수 없다.
 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화

총톤수 20톤 미만의 소형선박에 관한 권리의 이전은 당사자 간의 합의만으로써는 그 효력을 발생할 수 없는 것이고 일반 동산의 예에 따라 그 인도를 받지 아니하면 그 소유권을 취득할 수 없는 것이다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1966.12.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 구경선
【피고, 상고인】 김태성 (소송대리인 변호사 이규정)
【원 판 결】 광주고등법원 1966. 6. 1. 선고 66나1 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여,
 일건기록에 의하면, 소론 을제10,11호증은 서증으로 제출된바 없고, 그와 동일한 기재내용이 검증결과로 나타나 있으나 원판결은 이 기재내용을 채택하지 아니하여 소론 매매사실은 인정하지 아니한 판단취의로서, 논지는 결국 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 귀착되어 채택될 수 없다.
 상고이유 제2점에 대하여,
 피고 김태성 명의로 소유권 이전등기가 통모 가장에 의한 것이라하여 무효를 주장하다가 신탁해제를 주장하였다고 하여 청구의 기초에 변경이 있는 것이라 할 수 없을 뿐만 아니라, 가사 청구의 기초에 변경이 있는 것이라 하여도 이에 대하여 아무런 이의도 제출한 바 없으므로 원심이 이 변경을 그대로 받아드리어 판결이 있은 이상 피고는 책문권을 상실한 것으로서 상고로 이를 주장할 수 없다.
 논지는 이유없다.
 상고이유 제3점에 대하여,
 원심 공동피고들이 피고 김태성에게 대한 매매를 주장하고 신탁사실을 부인하였다하여도, 원판결이 적법하게 신탁사실을 인정한 이상, 그 공동피고들의 신탁해제권 있음이 확정된것이므로 원고가 원심 공동피고들을 대위하여 그들이 가지고 있는 신탁해제권을 행사하였음에 무슨 위법이 있을수 없다.
 논지는 있을수 없다.
 따라서민사소송법 제400조,제395조,제384조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
영업정지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1966.12.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 이경룡
【피고, 피상고인】 서울특별시장
【원 심】서울고등 1966. 5. 26. 선고 65구217 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다,
 본건이 피고가 1964.12.19자로 원고에 대하여 그가 금수장이라는 영업소명으로 경영하는 음식점(캬바레) 영업을 1964.12.21부터 1965.1.4까지의 15일간 정지할 것을 명한 처분에 관하여 원고가 그로인한 불이익을 회복하기 위하여(처분의 집행으로 인한불이익을 면하기 위한 것) 그 처분의 취소를 구하는 항고소송임이 기록상 명백하니만큼 원판결이 본건이 원심에 계속중 위 처분에 명시한 영업정지기간이 경과되었으므로 인하여 그 처분을 집행할 수 없는 상태에 이르렀음을 이유로하여 원고에게는 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다고 판시하였음은 정당하였다할 것이다.
 그런데, 소론은 위 처분이 원고에 대한 제재적인 성질을 가진 것이었으므로 원고의 명예, 신용등 인격적인 이익을 침해하는 면도 있었던 것으로서 그 침해상태는 전기 영업정지기간 경과후에도 잔존하는 불이익이라하여 위와같은 원판시를 논난하고 있으나, 설사 위 처분으로 말미암아 원고에게 사실상 그주장과 같은 불이익이 미치 었다할지라도 그것을 위 처분의 직접적인 효과었다고 할 수 없고 또 원고의 본소청구를 그러한 효과의 배제를 구하는 것이었다고도 할 수 없는 바이니 그 논지를 받아드릴 수 없어 관여법관 전원의 일치한 의견으로행정소송법 제14조,민사소송법 제400조,제384조,제95조,제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 주운화 나항윤
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1966.12.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 이태규 외 4명
【원심판결】제1심 강경지원, 제2심대전지방 1966. 8. 27. 선고 66나163 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고들의 상고이유 1을 판단한다.
 원판결 이유에 의하면, 본건 농지는 원래 원고의 아버지이며 피고들의 조부인 망소외 1의 소유였던 사실은, 당사자 사이에 다툼이 없다는 전제에서, 위 망소외 1이 그 생전에 본건토지를 그 2남이던 원고에게 분기 시에 증여하여 인도까지하여 원고가 경작하였으므로, 위소외 1의 호주상속인인 망소외 2의 공동 상속인인 피고들은 원고에게 본건 토지에 관한 소유권 이전등기를 하여줄 의무가 있다고 판시하고 있다.
 그러나, 기록에 의하면, 피고들은 본건 토지는, 피고들의 피상속인인 망 부친소외 2가 그 망 부친인 위소외 1로 부터 상속을 받은 것이 아니고. 따로히 취득한 동인 소유의 토지라고 다투고있음이 분명하므로, 원판결은 당사자 사이에 다툼이 있는 사실을 증거없이 인정한 위법이 있어, 판결에 영향을 미쳤음이 분명하여 논지 이유있다.
 같은 상고이유 2를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면, 을 제3호증 (대전지방법원 강경지원 65가 1507 원인무효에 인한 이전등기 말소절차 이행청구 사건의 인낙조서)에 의하면, 본건 토지에 관하여, 원고가 피고들의 망 부친소외 2의 인장을 위조사용하여 자기 명으로 소유권이전등기를 한 것은 원인무효라는 이유로, 피고 이태규가 원고를 상대로 그 소유권이 전등기의 말소를 구하는 소송에서 원고가 인장을 위조하여 이전등 기를 한 사실을 인정하고, 그 청구를 인낙한 사실을 인정할수 있으나, 본건 소송의 청구와는 그 원인 사실이 다르므로, 본건에 있어서의 원고의 청구를 배척할 사유가 될 수없다고 판시하고 있다.
 그러나, 본건에 있어서, 원고는 본건토지는 원고가 피고들의 조부인 망소외 1로부터 1928.2.1. 증여에 의하여 인도를 받아 경작중이나, 소유권 이전등기를 필하지 아니하였으나, 그 이전등기절차이행을 위 이태규를 포함한 본건 피고들에게 청구하고 있는 것이므로, 원고로서는 위에서 본 전 소송에서 자기명의의 본건토지에 관한 이전등기가 그 절차에 있어서 위법이 있다하더라도, 실체적 권리관계에 부합한다는 이유를 들어 피고 이태규의 원고에게 대한 이전등기 말소청구를 배척할 수 있었음에도 불구하고 동 청구를 인낙하여 피고 이태규는 원고에게 대하여 이전등기 말소청구권이 있음이 확정되었으니 바꾸어 말하면 전 소송에서 원고는 피고 이태규에게 대하여는 이전등기 청구권이 없음이 확정되었다할 것이니 이 소송에서 원고는 전 소송확정후의 새로운 사유를 들어 이전등기청구를 하는 것이 아니므로, 원고는 피고 이태규에게 대한 관계에 있어서는, 본건 토지에 관한 이전등기 청구권을 주장할 수 없다고 할것이므로, 원판결은 기판력의 법리를 오해하여, 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이니, 논지 이유있다.
 그러므로 딴 상고 논지에 대한 판단을 생략하고, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

원고가 본건토지는 피고들의 망 조부로부터 증여에 의하여 인도까지 받아 경작중이나 소유권이전등기를 필하지 아니 하였으므로 피고 갑을 포함한 본건 피고들에 대하여 그 소유권이전등기 절차의 이행을 청구하는 경우에 본건 토지에 관하여 원고가 피고들의 망부의 인장을 위조사용하여 자기명의의 소유권이전등기를 한 것은 원인무효라는 이유로 피고 갑이 원고를 상대로 한 소유권이전등기 말소등기청구소송에서 원고가 그 청구를 인낙한 사실이 인정된다면 원고는 전 소송에서 피고 갑에 대하여는 이전등기청구권이 없음이 확정되었다할 것이다.
이사직무집행정지등 (민사, 대법원)
공포일: 1966.12.19 / 시행일:

【재항고인】 홍귀환
【상 대 방】 유학근 외 5명
【원 결 정】서울고등 1966. 5. 5. 선고 66라19 판결
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 원심이 기존법률 관계의 변경 형성의 효과를 발생함을 목적으로 하는 형성의 소논법률에 특히 규정한 경우에 한하여 제기할 수 있다는 전제아래, 본건에 있어 제항고인이 재단법인 이사의 한 사람으로서 이사장과 다른 이사에게 재단법인 운영에 여러가지 비위사실이 있음을 이유로 다른 이사들의 해임을 구할수 있는 법률의 규정이 없으므로, 재항고인의 본건 이사직무 집행정지와 직무집행 대행자선임 가처분을 청구할 본안 소송 즉, 재단법인 이사의 한사람이 다른 이사의 해임을 구할 수 있는 형성소송을 제기할 수 있는 법률상 근거가 없으므로, 본건 가처분에 의하여 보전될 권리관계가 존재한다고 볼 수 없는 이상 재항고인의 본건 가처분 신청은 가처분의 요건을 충족하지 못한 부적법한 것으로 각하를 면치 못할 것인 바, 원심이 같은 견해로 본건 가처분 신청을 각하한 제1심 결정을 정당하다 하여 이를 유지하였음은 정당하다할 것이다. 반대의 견해로 재단법인의 다수 이사의 비위행위를 이유로 소수 이사가 해임청구를 할수 있다는 전제아래 원결정을 비난하는 논지는 모두 이유없으며, 소론 대법원 판례(1961.11.16. 결정 4293민재항431호 사건)는 본건에 적절한 판례라 할 수 없으므로, 원결정이 대법원판례에 위반하였다는 재항고논지도 이유없다.
 그러므로 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 양회경 주운화

재단법인이사의 한 사람인 재항고인이 재단법인운영에 여러가지 비위사실이 있음을 이유로 이사장과 다른 이사들의 직무집행정지와 직무집행대행자선임 가처분을 청구할 수 있는 본안소송(형사소송)을 제기할 수 있는 법적 근거가 없으므로 본건 가처분에 의하여 보전될 권리관계가 존재한다고 볼 수 없는 이상 재항고인의 본건 가처분신청은 가처분의 요건을 충족하지 못한 부적법한 것으로 각하를 면치 못할 것이다.
부동산경락허가 (민사, 대법원)
공포일: 1966.12.17 / 시행일:

【재항고인】 이석훈
【원 결 정】대전지방 1965. 4. 13. 선고 65라27 판결
【주 문】
 원결정을 파기하고,
 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 살피건대,
 원결정을 기록에 대조하여 검토하면, 원심은 경매채권 약속어음금 10,700원에 관하여 재항고인이 그 변제로서 합계금 13,300원을 채권자에게 지급한 사실을 인정하였음에도 불구하고, 「각 지급기일과 이률의 점에 있어서 항고인 주장과 같다는 아무런 소명이 없을 뿐만 아니라, 항고인이 발행한 약속어음이 항고인에게 회수되지 않았음이 기록상 명백한 이상, 채무부존재 또는 약속어음의 무효확인등 소송으로서 다툼은 별문제이고, 위와같은 금원지급 사실 만으로서는 본건경락을 불허할 사유가 되지 않으며, 달리 원결정을 부당하다고 할 사유도 기록상 찾아볼 수 없다」라고 설시하였다.
 그러나, 경매법에 의한 경매에 있어서 경매의 기본채권이 전부 소멸한 때에는 경매절차는 속행할 수 없는 것으로 이는 경락허가 결정에 대한 항고이유가 되는 것이고, 그 채권이 소멸하였다는 사실을 별도로 확정하여야 하는 것이 아니므로 원심으로서는 위 금원지급으로 인하여 경매의 기본채권이 전부 소멸하였는가 여부를 심리판단하여야 함에도 불구하고, 이를 심리판단함이 없이 위에서 본 바와 같이 설시하여, 본건 항고를 기각하였음은 심리를 다하지 아니하므로 인한 이유불비의 잘못이 있다 아니할 수 없으므로, 논지는 이유있다.
 그러므로민사소송법 제413조 제2항,제406조 제1항에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모

본법에 의한 경매에 있어서 경매의 기본채권이 전부 말소한 때에는 경매절차는 속행할 수 없는 것으로 이는 경락허가결정에 대한 항고이유가 되는 것이고 그 채권이 소멸하였다는 사실을 별소로 확정하여야 하는 것이 아니다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1966.12.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한민국
【피고, 상고인】 대한통운주식회사 (소송대리인 변호사 조건묵)
【피고보조참가인】 유금선 (소송대리인 변호사 김종렬)
【원 판 결】 서울고등법원 1966. 7. 27. 선고, 64나1503 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용중 원고와 피고사이에 생긴 부분은 피고의 부담으로 하고,
 원고와 피고보조참가인 사이에 생긴 부분은 피고보조참가인의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 대리인의 상고이유 제1점 및 피고보조 참가인 대리인의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
 그러나 원판결에 의하면, 원심은 증거에 의하여 서울역장은 피고회사와 본건 화물운송계약을 체결함에 있어서 「같은 날자로 피고의 대리인인 피고회사의 서울지점장 김현우 및……이석렬(피고회사 서울지점의 피용인)과 간에……운송 품중에는 인화질물인 산소및 아세찌링등이 많이 있으므로 화재 및 도난등을 감시하기 위하여 이석렬을 첨승인으로……화차에 첨승……」케하기로 한 사실을 인정하고 있고, 원심에서 들고있는 각 증거를 기록에 의하여 검토하여보면, 그 사실인정에 잘못된 점 있음을 찾아볼 수 없으므로, 위 이석렬이가 본건 운송품중에 인화질물이 있는 것을 몰랐다는 것을 전제로 하여, 이석렬의 중과실을 인정한 법률 판단에 법리오해의 잘못이 있다는 논지는 채용할 수 없다할 것이고, 또 형사사건에 관하여 법원이 한 사실인정이나 법률판단이 민사사건을 심판하는 법원을 기속하는 것은 아니므로, 이석렬이가 보통실화로 처벌되고 중과실실화로 처벌되지 아니하였다는 사실만 가지고, 민사 법원에서 이석렬의 실화책임의 유무를 판단함에 있어서, 그의 중과실을 인정할 수 없게 되는 것은 아니며, 원심이 적법히 확정하고 있는 바와같이 이석렬이가 산소 및 아세찌링등 인화질물이 많이있는 운송품의 화재 및 도난방지를 위하여 화차에 첨승하면서, 첨승중에는 건전지외에는 어떠한 등 또는 화기도 취급하지 않을것을 서약하여 놓고, 아세찌링관에서 까스가 누출되어 냄새가 나자, 만연히 소지중인 양초에 점화하여 처들고 아세찌링등 인화질물에 접근하여, 노출된 까스에 촛불의 화기가 인화 폭발하므로서 본건화재가 발생한 것이라면 이 실화에 있어서 이석렬에게는 중대한 과실이 있다고 할 것이므로, 원심이 위와 같은 사실이 인정되는 이상 딴사실을 조사하지 아니하고 이석렬의 중과실을 인정하였다하여 소론과 같이 심리미진이나 사실오인의 위법이 있는 것이라고는 볼수 없다할 것이고 논지는 모두 독자적 견해로 채용할 수 없다할 것이다.
 피고 대리인의 상고이유 제2점 및 피고보조참가인 대리인의 상고이유 제3점에 대하여 판단한다.
 그러나, 과실상계를 주장하는 측에 상대편의 과실을 입증할 필요와 책임이 있다할것이고, 소론 규정, 규칙등에 의하여 도계역장에게 연소방지의 의무가 있다하더라도, 도계역장이 그러한 의무를 소홀히한 과실이 있다는 주장, 입증을 과실상계를 주장한 피고가 하여야 하는것이지, 원고측에서 도계역장이 연소방지 의무를 다하였다는 주장, 입증을 아니하였다하여, 원고에게 과실을 추정하여 과실상계를 할수있는 것은 아니라 할것이므로, 논지는 모두 독자적 견해로 채용할수 없다할것이다.
 피고 대리인의 상고이유 제3점 및 피고보조참가인 대리인의 상고이유 제4점에 대하여 판단한다.
 그러나, 증거의 취사판단과 사실인정은 원심의 전권에 속한것이고, 기록에 의하여 원심이 들고있는 각 증거를 검토하여 보건대, 원판시와 같은 손해액을 인정할수 있음이 엿보이므로, 증거 내지 사정에 대한 독자적인 가치판단을 전제로하여, 원심이 적법히 행한 사실인정을 비난하는 논지는 채용할수 없다 할것이고, 또 본건과 같은 차량의 멸실로 인한 손해라하여, 반드시 전문가의 감정을 거치지 아니하면 그 액수를 인정할수 없는 것은 아니므로, 원심이 감정을 거치지 아니하고 본건 손해액을 인정한것이 심리를 다하지 않은 잘못을 범한것이라고는 볼 수 없으므로, 논지는 모두 이유없다 할것이다.
 피고 보조참가인 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 그러나 솟장과 기록에 의하면, 갑제2호증의 서약서에 의한 원,피고간의 특약 또는 이석렬의 본건 불법행위에 관하여,민법 제756조에 의하여 피고에게 그 사용자로서의 배상책임 있음 주장하여, 본소청구를 하고 있는 것이고, 원판결도 원고의 그러한 주장을 인용하고 있는 것이므로, 운송계약상 운송품의 화재 및 도난방지의 책임이 원고에게 있고, 피고에게 있는것이 아니라하여, 원고의 본소청구의 이유유무에는 영향이 있는것도 아니며, 또 피고 서울지점의 피용인인 이석렬이가 원고의 피용인이 되거나, 그 사무가 원고의 사무가 되는것은 아니고, 갑제2호증의 특약이 무의미하게 되는것은 아니므로, 논지는 독자적 견해로 채용할수 없다할 것이다.
 같은 상고이유 제5점에 대하여 판단한다.
 그러나 보조참가에 있어서는, 참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위와 저촉되는 때에는 그 효력이 없는 것이고, 또 참가인의 행위가 먼저있는 경우라도 피참가인이 이에 저촉되는 행위를 하면 참가인의 행위는 무효하게 되는것이므로, 원심 1965. 11. 19.자 변론에서 피고대리인과 피고보조참가인 대리인이 소론의 시효 항변을 하였다가, 피고대리인이 원심 1966. 2. 9.자 변론에서 그 항변을 철회한 이상, 원심이 소론 항변에 대하여 아무런 판단을 하지 아니하였다하여 판단유탈의 잘못이 있는것이라고는 볼수 없을뿐만 아니라, 앞에서 설시한바와 같이 원고의 본소청구가 갑제2호증의 특약 또는민법 제756조를 이유로 하는 것이고, 원, 피고간의 운송계약자체에 의한 권리의무를 이유로하는 것이 아닌 이상,민법 제670조,제667조에 의한 항변은 채용의 여지가 없는 것이어서 논지는 이유없다 할것이다.
 이상의 이유와 상고소송비용 패소자 부담의 원칙에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화

가.형사사건에 관하여 법원이 한 사실확정이나 법률판단이 민사사건을 심판하는 법원을 기속하는 것은 아니다.
나. 보조참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위와 저촉되는 때에는 그 효력이 없고 또 보조참가인의 행위가 먼저 있는 경우에도 피참가인이 이에 저촉되는 행위를 하면 보조참가인의 소송행위는 무효로 된다.
반공법위반등 (형사, 대법원)
공포일: 1966.12.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 서울형사지방, 제2심서울고등 1966. 9. 12. 선고 66노195 판결
【이 유】 검사의 상고이유 1점을 판단한다.
 원판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 고택수는 공소외1이 반공법 또는 국가보안법의 죄를 범한자라는 정을 알고, 원판시와 같은 방법으로 편의를 제공한 점과 오용수는 공소외1로부터 원판시 금품을 받고 피고인 윤용석은 공소외2와 원판시와 같은 서신연락을 할때에 모두 이것이 반국가단체나 국외의 공산겨례의 이익이 된다는 점을 알았다는 점은 모두 이를 인정하고 있지 아니함으로, 원심이 피고인들에게 대하여 검사의 공소사실을 전적으로 인정하고 있다고는 볼 수 없고, 따라서 원심이 피고인 고택수에게 대한반공법 7조 위반, 피고인 오용수, 윤용석에게 대한 각반공법 5조 위반의 점을 앞서 말한 각 주관적 인식이 없다는 이유로 각각 무죄로 판결한 것은 적법하고, 원심이 그 이유 설명에 있어서 논지가 주장하는 바와 같이 피고인들의 행위는 오직 사생활의 인간 관계에 의한 편의제공에 지나지 아니함으로 죄가 되지 아니한다는 취지의 설명을 덧붙인 것은 결국 쓸데없는 추상론에 지나 지 아니하는 것임으로 이를 흠잡아 가지고, 원판결의 적법한 조치를 논난하는 상고논지는 채용할 수 없다.
 같은 상고이유 2점을 판단한다.
반공법 8조에서 규정한 불고지죄가 성립하기 위하여서는, 본 범이 우리나라의 수사권이 미치는 지역안에서같은법 3조 내지7조의 죄를 범하였거나, 우리나라밖에서 같은 죄를 범하고, 우리나라 안에 들어와 있음을 인지한 것을 요건으로 한다할 것인 바, 원판결은 피고인 진문종에게 대한반공법 8조 위반의 점을 무죄로 선고하는 이유로서 검사의 공소사실은 피고인 진문종은 일본에서 체류하고 있을 당시 일본에서 반국가 행위자인 공소외 김두평의 반국적 행위를 인지하고도 귀국하여 이를 수사기관에 고지하지 아니하였다는데 있으나,반공법8조의 불고지죄는 본범이 우리나라 수사권이 미치는 지역안에서 반국가적 행위를 하는 것을 인지한때에 비로소 발생하는 것이고, 본범이 우리나라의 수사권이 미치지 않는 국외에서 반국가적 행위를 하는것을 인지하였다고 하더라도 그러한 경우마져 반공법에서 말하는 고지의무가 발생한다고는 볼 수없다고 판단한 것은 정당하다할 것이고, 이와 반대의 견해로서, 원심의 적법한 조처를 비난하는 상고논지는 채용할 수 없다.

대법관 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화

반공법(폐) 제8조의 불고지죄는 본범이 우리나라의 수사권이 미치지 않는 국외에서 반국가적 행위를 하는 것을 인지하였다고 하더라도 본범이 우리 나라 안에 들어와 있지 아니한 이상 고지의무가 발생한다고는 볼 수 없다.
관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1966.12.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사 및 피고인 강재홍
【원 판 결】 부산지방법원 1966. 7. 27. 선고 66노451 판결
【주 문】
 원판결중 피고인 정해승에 대한 부분을 파기하고 이 부분을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
 검사의 상고중 피고인 강재홍에 대한 부분 및 피고인 강재홍의 상고는 모두 이를 기각한다.

【이 유】 피고인 강재홍의 상고이유 요지는 (1) 원심판결은 사실을 잘못 인정하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고 (2) 사법경찰관 및 검사의 신문조서는 혹독한 고문으로 이루어진 것이므로 증거능력이 없다고 함에 있다.
 그러나, 피고인에 대한 원심 선고형이 징역 11년임이 기록상 명백한 본건에 있어서 사실오인의 논지는 적법한 상고이유가 될수 없고, 또 기록을 자세히 살펴보아도 사법경찰관 및 검사작성의 피의자신문조서에 기재된 피고인의 진술이 고문에 의한 것이라고 인정할만한 아무런 자료도 없으므로 이점에 대한 논지 또한 채용할수 없다.
 다음 검사의 상고논지중 판결이유에 모순이 있다거나 채증법칙에 위배가 있다는 논지는 모두 원심판결에 사실오인의 위배가 있다는 취지에 귀착하는 바, 현행 형사소송법상 검사는 피고인의 이익을 위하는 경우라면 모르거니와 그렇지 않은 경우에 있어서는 위와 같은 사유는 적법한 상고이유라고 할 수 없다. 그러나, 원심이피고인에 대하여관세법 제200조에 규정된, 고매의 범죄사실을 인정한 이상 동법조에 의하여 범인의 소유 또는 점유하는 그 물품을 몰수하여야 할 것이고, 만일 이를 몰수 할 수 없는 때에는같은법 제212조에 의하여 그 몰수할 수 없는 물품의 원가에 상당한 금액을 범인으로부터 추징하여야 할 것인데, 원심판결은 이를 하지 아니한 위법이 있다. 이점에 대한 검사의 상고논지는 이유 있다.
 그러므로 관여법관의 일치한 의견으로형사소송법 제390조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경

구 관세법(53.10.30. 법률 제296호)에 규정된 고매의 범죄사실을 인정한 이상 동 법조에 의하여 범인의 소유 또는 점유하는 그 물품을 몰수하여야 할 것이고, 만일 이를 몰수할 수 없는 때에는같은법 제212조에 의하여 그 몰수할 수 없는 물품의 원가 상당금액을 범인으로부터 추징하여야 함에도 불구하고 원심이 몰수추징을 하지 아니한 것은 위법이다.
절도 (형사, 대법원)
공포일: 1966.12.08 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 서울형사지방, 제2심서울형사지방 1966. 9. 8. 선고 66노897 판결
【주 문】
 피고안에 관한 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 보기전에 직권으로 원심판결을 본다. 기록에 의하면, 피고인은 제1심에서 본건으로 말미암아 징역 6월의 선고를 받고 피고인만이 항소하였던바, 원심은 제1심의 선고형이 중하다 하여 제1심 판결을 파기하고 피고인에게 대하여 징역8월에 집행유예2년을 선고하고 있음이 분명하다. 집행유예라는 제도는 그 선고를 받은 후 그 선고가 실효되거나 취소되지 아니하고, 그 유예기간을 경과한 때에는 그 형의 선고는 효력을 잃은 것이지만 그 선고가 실효되거나 취소된 경우에는 그 형의 선고는 효력을 지니게 되므로 피고인으로서는 그 형의 집행을 받아야 된다. 이러한 경우를 고려에 넣는다면 비록 원심이 집행유예의 선고는 붙였다할지라도 피고인만이 항소하였는데 제1심의 형보다 중하게 징역8월을 선고한 것은형사소송법 제368조의 이른바 불이익 변경의 금지원칙에 위반되었다고 보지 않을 수 없다. 그렇다면 구태여 피고인의 상고이유에 관하여 판단할 필요도 없이 원심 판결에는 그 판결에 영향을 미친법률의 위반이 있다고 할 것이다. 이리하여형사소송법 제384조 단서 및제397조에 의하여 피고인에 대한 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 한다.
 위 견해에는 대법원판사 홍순엽을 제외한 나머지 법관들의 의견이 일치되다.
 대법원판사 홍순엽의 반대의견.
 다수 의견은 원심의 징역 8월 집행유예 2년의 선고는 1심의 6월실형 선고보다 중하다 하여 원판결을 직권으로 파기함에 있어 형의 선고가 실효되거나 취소됨이 없이 그 집행의 유예기간을 경과한 때에는 형의 선고는 효력을 상실하나 그 선고가 실효되거나 취소된 경우에는 형의 집행을 받어야하므로 본건의 경우에 있어 원판결은 1심판결 보다 불이익하게 변경된 위법이 있다고 판단하였다.
 그러나 집행유예가 실효되거나 취소됨이 없이 그 유예기간을 경과한때 형의 선고자체의 효력이 상실된다는 집행유예의 실직적 이익을 아울러 고려에 넣을때 어떠한 경우에나 형기가 처음보다 길어지면 집행유예가 붙어 있어도 반드시 불이익한 것이라 단정하기 곤란하고 특히 본건의 경우에 있어 원판결이 1심판결보다 불이익한 것이 된다할 수 없을 것이다. 이익 불이익은 구체적인 두개의 판결을 층체적으로 비교하여 실질적인 면에서 고찰할 것이지 어떠한경우에나 형식적인 면에서 형이 길어지면 집행유예가 있어서도 불이익하고 이와반대로 어떠한 경우이건 집행유예에만 있으면 이익되는 것이라 단정할 수 없는 것이다. 다시말하면 징역 3월의 실형보다 징역 3년 집행유예 5년의 선고가 이익되는 것이라 단정할 수 없음과 아울러 집행유예가 가지는 법률적 사회적 의의를 고려하여 실질적인 면에서 볼때 본건의 경우와 같이 1심의 징역6월을 원심에서는 징역8월로 형을 변경하였다 하여도, 원심에서는 형의 집행유예가 있어 총체적으로 그것이 법익 박탈의 증대를 초래한 것이라고는 볼 수 없을 것이다.
 본건에 있어 환송을 받은 그 2심은 징역 6월이 경하다는 본건 환송판결의 기속을 받어 징역 6월의 실형을 선고 할 수 있을까? 그러한 판결을 한다면 이는본원 64.9.17. 선고 64도298 판결과도 저촉되지 아니할까?
 더욱이 본건에 있어 피고인은 징역 8월 집행유예 2년의 판결보다는 차라리 징역 6월의 실형을 희망한다고는 도저히 생각할 수 없는 만큼 당사자 주의의 성격을 지니고 있는 현행 형사소송제도하에서 불이익 변경금지라는 원칙을 지나치게 형식적으로 확대해석할 필요가 있을까?

대법원판사 방준경(재판장) 손동욱 김치걸 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 주운화 나항윤 이영섭
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1966.12.06 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한흥수 외 33명
【피고 상고인】 김희식 외 14명
【원심판결】제1심 광주지방, 제2심광주고등 1966. 4. 27. 선고 65나130 판결
【주 문】
 원판결의 피고들 패소부분을 파기하고,
 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여, 원판결 이유설명에 의하면,
 본건 피고중 피고 김용환, 김용란, 김광수, 최아기를 제외한 나머지 피고인들의 피상속인 김춘자들을 피신청인으로한 화해조서는 사망자를 피신청인으로 한 것이어서 무효임을 면치못하고, 따라서 무효의 화해조서에 의하여 이루어진 피고 최아기, 김용란 명의로의 본건 각 소유권 이전등기는 원인무효의 것이며, 그들 피고로부터 피고 김광수, 김용환 명의로의 각 소유권 이전등기 또한 원인무효임을 면치 못하므로 전부 말소되어야 할 것이고, 그 원인무효의 소유권이전등기를 가지고 본건 부동산의 시효취득 또는 취득기간만료를 주장하는 원고들에게 대항할 수 없다는 취의의 판단을 하였다.
 그러나 위의 화해조서는 무효라 하여도, 그 화해조서에 의한 피고 최아기, 김용란 명의의 본건 각 소유권이전등기가 실체적권리에 부합하는 것이라면, 그소유권 이전등기는 원인무효라는 이유로 말소될 것이 아니라 할 것인 바, 원판결에 의하여 확정한 사실에 의하면, 원고들의 본건 각 취득시효의 완성 또는 취득기간의 만료시기는 1944.10.1.부터 1964.5.27.까지 사이라 할 것이며, 본건 화해조서에 의한 피고 김용란, 최아기 명의로의 각 소유권이전등기및 그들로부터 피고 김용환, 김광수 명의로의 각 소유권 이전등기를 경유한 각 일자는 1964.6.6.로서 그 소유권 이전등기일자가 원고들의 시효취득완성 또는 취득기간 만료후임이 명백하여 위의 각 소유권이전등기가 실체적권리에 부합한 것이라면, 피고 최아기, 김용란, 김광수, 김용환은 그들의 본건 각 소유권 이전등기를 가지고 원고들에게 그들의 권리를 주장할 수 있고, 원고들은 취득시효의 완성 또는 취득기간의 만료를 가지고 피고 최아기, 김용란, 김광수, 김용환에게 주장할 수 없는 법리라 할 것임에도 불구하고, 원판결이 위의 실체적 권리에 부합하는 여부에 대하여는 심리판단도 하지 아니한채, 단지 사망자를 상대로한 화해조서는 무효라는 이유만으로 위의 각 소유권이전등기는 원인무효이어서 원고들은 위의 피고 최아기, 김용란, 김광수, 김용환에게 취득시효의 완성 또는 취득기간의 만료에 의한 권리를 주장할 수 있다는 취의의 판단을 한원판결은 심리미진 나아가 이유불비의 위법이 있다할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것없이 원판결은 파기를 면치못 할 것이다.
 따라서민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭