성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)[인정된죄명:성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)미수] (형사, 대법원)
공포일: 2023.07.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 의정부지법 2020. 6. 25. 선고 2020노47 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 공소사실의 요지
 누구든지 불특정인을 상대로 금품이나 그 밖의 재산상의 이익을 수수하거나 수수하기로 약속하고 성교행위, 구강, 항문 등 신체의 일부 또는 도구를 이용한 유사성교행위를 하는 것을 알선하여서는 아니 된다.
 피고인은 2019. 3. 2.경부터 2019. 3. 21.경까지 사이에 의정부시에 있는 ‘○○○○’라는 상호의 성매매업소(이하 ‘이 사건 성매매업소’라 한다)를 운영하면서, 여종업원으로 태국 국적의 공소외 1, 공소외 2 등을 고용하고, 위 업소를 찾아온 불특정 남성 손님들로부터 성매매 대금으로 10만 원을 받고 손님들을 마사지실로 안내하여 위 태국 국적의 여성들과 성교행위를 하도록 하였다.
 이로써 피고인은 영업으로 성매매를 알선하였다.
 2. 원심의 판단
 원심은, 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 직권으로 2019. 3. 21. 남성 경찰관에 대한 「성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률」(이하 ‘성매매처벌법’이라 한다) 위반(성매매알선등) 미수 부분을 유죄로 인정하면서, 다음과 같이 나머지 공소사실에 관하여 이유에서 무죄로 판단하였다. 
 가. 2019. 3. 21. 남성 경찰관에 대한 성매매알선 부분 
 성매매알선죄는 성매매행위라는 현실적인 결과 가능성을 전제로 한 처벌규정이다. 성을 실제로 매수하려는 당사자가 아닌 단속 경찰관에 대한 성매매알선행위에 관하여는 성매매 실현의 위험성이 인정될 뿐이므로 성매매알선죄의 기수가 아닌 불능미수가 성립한다.
 나. 나머지 성매매알선 부분
 이 사건 증거수집 절차에 다음과 같은 위법이 있으므로 검사가 제출한 증거 중 콘돔, 업소시설 등에 대한 촬영물, 태국인 여종업원들의 진술 등은 위법수집증거에 해당하여 증거능력을 인정할 수 없고, 나머지 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다.
 1) 콘돔, 업소시설에 대한 촬영물과 관련하여, 경찰관들은 업소의 내부를 수색하면서 성매매 여성으로부터 영장 없이 콘돔을 수거하였지만 아무런 압수절차를 진행하지 아니하였고, 수사현장에서의 사진촬영과 같은 검증에는 영장주의가 적용됨에도 영장 없이 업소시설을 촬영하였다. 
 2) 태국인 여종업원들의 진술과 관련하여, 임의동행동의서(국어)가 징구되어 있으나 그 의미를 이해하고 작성하였다는 증명이 부족하고, 위 여종업원들의 신병이 경찰 조사 직후 출입국관리소로 인계된 것으로 보여 동행의 임의성이 의심되는 등 적법절차에 의하지 아니하였다.
 3. 대법원의 판단
 가. 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 
 1) 단속 경찰관 약 7명은 여성가족부 직원 및 통역인과 함께 피고인이 운영하는 이 사건 성매매업소를 단속하였다. 먼저 남성 경찰관 1명이 2019. 3. 21. 20:35경 성매매 손님으로 가장하여 대금을 지급하고 내실로 들어갔고, 태국인 성매매 여성이 콘돔을 들고 들어오자 위 경찰관이 외부에 대기하던 나머지 경찰관들을 호출하였다. 
 2) 단속 경찰관들은 이 사건 성매매업소에 진입한 다음 업소 부엌 안에 있는 작은 문을 통해 들어가 그곳 종업원 숙소에 있던 태국인 여종업원들 3명과 대기실에 있던 피고인을 찾아냈고, 당시 다른 손님은 없었다. 위 경찰관들은 이후 성매매 여성이 경찰관과의 성매매를 위해 가져온 미사용 콘돔 및 종업원 숙소를 포함한 현장시설을 촬영하였는데, 성매매 여성으로부터 위 콘돔을 교부받아 점유를 취득하거나 압수절차를 진행한 사실은 없다.
 3) 단속 경찰관들은 2019. 3. 21. 20:50경 피고인 및 성매매 여성을 포함한 여종업원 4명을 경찰서로 동행하였는데, 여종업원들은 한국어로 의사소통이 가능하지 않았고 여종업원들에 대한 임의동행동의서가 기록상 확인되지 않는다.
 4) 경찰서에서 여종업원들 중 2명은 성매매 사실을 자백하는 내용의, 나머지 여종업원들은 이를 부인하는 내용의 각 진술서를 작성하였고, 이후 동일한 취지의 피의자신문조서가 작성되었다. 조사 직후 여종업원들의 신병은 출입국관리소로 인계되었다.
 5) 피고인은 제1심 법정에서 이 사건 공소사실에 대해 자백하고 이 사건 성매매업소에 대한 임대차계약서 등 검사가 제출한 모든 증거에 동의하였으며, 이는 원심에서도 그대로 유지되었다. 원심 증인 공소외 3은 손님으로 가장한 경찰관의 호출에 따라 성매매업소에 진입한 단속 경찰관으로서 피고인의 경찰관에 대한 성매매알선행위 등에 대해 목격한 사실을 증언하였다.
 나. 2019. 3. 21. 남성 경찰관에 대한 성매매알선 부분에 관하여
 1) 성매매처벌법 제2조 제1항 제2호가 규정하는 ‘성매매알선’은 성매매를 하려는 당사자 사이에 서서 이를 중개하거나 편의를 도모하는 것을 의미하므로, 성매매의 알선이 되기 위하여는 반드시 그 알선에 의하여 성매매를 하려는 당사자가 실제로 성매매를 하거나 서로 대면하는 정도에 이르러야만 하는 것은 아니고, 성매매를 하려는 당사자들의 의사를 연결하여 더 이상 알선자의 개입이 없더라도 당사자 사이에 성매매에 이를 수 있을 정도의 주선행위만 있으면 족하다(대법원 2005. 2. 17. 선고 2004도8808 판결, 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도14272 판결 등 참조). 그리고 성매매처벌법 제19조에서 정한 성매매알선죄는 성매매죄 정범에 종속되는 종범이 아니라 성매매죄 정범의 존재와 관계없이 그 자체로 독자적인 정범을 구성하므로, 알선자가 위와 같은 주선행위를 하였다면 성매수자에게 실제로는 성매매에 나아가려는 의사가 없었다고 하더라도 위 법에서 정한 성매매알선죄가 성립한다. 
 2) 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴본다. 피고인은 이 사건 당시 종업원을 통하여 성매매를 하려는 단속 경찰관을 독립된 방실에 대기시키고 상대방인 성매매 여성에게 연락하여 단속 경찰관이 대기하는 방실에 들어가게 함으로써 성매매를 하려는 당사자들의 의사를 연결하여 더 이상 알선자인 피고인의 개입이 없더라도 당사자 사이에 성매매에 이를 수 있을 정도의 주선행위를 하였다. 따라서 성매매 당사자인 단속 경찰관에게 성매수 의사가 있었는지 여부와 무관하게 성매매처벌법 위반(성매매알선등)죄는 기수에 이르렀다.
 3) 그런데도 원심은 판시와 같은 이유를 들어 성매매처벌법 위반(성매매알선등)죄 기수의 성립을 부정하고 미수에 그쳤다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 성매매처벌법 위반(성매매알선등)죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 
 다. 나머지 성매매알선 부분에 관하여
 1) 이 사건 촬영물의 증거능력이 인정되는지 여부
 가) 형사소송법 제308조의2는 ‘위법수집증거의 배제’라는 제목으로 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.”라고 규정하고 있다. 이는 위법한 압수·수색을 비롯한 수사과정의 위법행위를 억제하고 재발을 방지함으로써 국민의 기본적 인권 보장이라는 헌법 이념을 실현하고자 위법수집증거 배제 원칙을 명시한 것이다. 그리고 적법한 절차에 따르지 아니한 위법행위를 기초로 하여 증거가 수집된 경우에는 당해 증거뿐 아니라 그에 기초하여 획득한 2차적 증거의 증거능력도 부정되어야 한다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094 판결 참조).
 나) 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 촬영물은 다수의 경찰관들이 영장 없이 이 사건 성매매업소를 수색하는 과정에서 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없다. 원심판결 이유에 다소 적절하지 않은 부분이 있기는 하지만, 이 사건 촬영물의 증거능력이 인정되지 않는다는 원심의 판단은 결론적으로 정당하고, 거기에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증거능력에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 2) 태국인 여종업원들 진술의 증거능력이 인정되는지 여부
 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결 이유에 다소 적절하지 않은 부분이 있기는 하지만, 이 부분 증거의 증거능력이 인정되지 않는다는 원심의 판단은 결론적으로 정당하고, 거기에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증거능력에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 
 3) 자백진술 외 보강증거의 존부에 관하여
 가) 자백에 대한 보강증거는 자백사실이 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라고 담보할 수 있는 정도이면 족한 것이지 범죄사실의 전부나 중요부분의 전부에 일일이 보강증거를 필요로 하는 것이 아니다(대법원 1994. 9. 30. 선고 94도1146 판결 참조).
 나) 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 성매매업소에 대한 임대차계약서는 피고인이 성매매업소 운영을 위해 위 성매매업소를 임차한다는 내용으로 피고인이 증거로 함에 동의하였고, 단속 경찰관 공소외 3의 원심 증언은 성매매를 시도한 경찰관에 대한 피고인의 성매매알선행위 과정을 목격하였다는 내용으로서 모두 태국인 여종업원들 진술 및 이 사건 촬영물의 증거능력 여부에 영향을 받지 않는 별개의 독립적인 증거에 해당하므로 유죄를 인정하기 위한 증거로 사용할 수 있고, 이 부분 공소사실에 대한 피고인의 자백을 보강하는 증거가 된다고 볼 여지가 많다.
 다) 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실에 대해서 피고인의 자백을 뒷받침할 보강증거가 없다고 보아 무죄로 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 자백의 보강증거 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 4. 파기의 범위
 원심판결 중 각 이유무죄 부분은 파기되어야 하는데 위 파기 부분은 원심이 유죄로 판단한 부분과 일죄 또는 포괄일죄 관계에 있으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.
 5. 결론 
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미

[1] 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제2호에서 규정한 ‘성매매알선’의 의미 및 성매매의 알선이 되기 위한 알선 정도 / 같은 법 제19조에서 정한 성매매알선죄의 성격(=성매매죄의 종범이 아닌 독자적인 정범) 및 알선자가 성매매를 하려는 당사자들의 의사를 연결하여 더 이상 알선자의 개입이 없더라도 당사자 사이에 성매매에 이를 수 있을 정도의 주선행위를 한 경우, 성매수자에게 실제로는 성매매에 나아가려는 의사가 없었더라도 성매매알선죄가 성립하는지 여부(적극)
 [2] 위법수집증거 배제 원칙을 명시한 형사소송법 제308조의2의 취지 / 적법한 절차에 따르지 아니한 위법행위를 기초로 하여 증거가 수집된 경우, 당해 증거뿐 아니라 그에 기초하여 획득한 2차적 증거의 증거능력도 부정되는지 여부(적극)
 [3] 자백에 대한 보강증거의 정도