임용취소처분등취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 1999.02.03 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 법원행정처장
【주 문】
 1. 피고가 1998. 4. 29. 원고에 대하여 한 별지 호봉정정내역 기재의 각 호봉발령정정, 취소 또는 추가처분은 이를 모두 취소한다.
 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 3. 소송비용은 이를 2등분하여 그 1은 피고의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다.

【청구취지】 주문 제1항과 같은 판결 및 피고가 1998. 4. 29. 원고에 대하여 한 서울고등법원 1971. 9. 7.자 인사병 제23호에 의한 조건부자동차운전수임용처분의 취소처분을 취소한다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 갑 제1 내지 4, 7, 8호증, 갑 제6호증의 1 내지 3, 을 제1호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 아래 각 사실이 인정된다.
 가. 원고는 1971. 9. 7. 서울고등법원 인사병 제23호로 위 법원 소속 기능직 공무원인 자동차운전수로 조건부 임용된 후 6개월의 조건부임용기간이 경과된 1972. 3. 8. 위 법원 인사병 제5호로 기능직 10급의 정규공무원으로 임용되었고, 그 후 위 법원과 서울민사지방법원에서 자동차운전수로 근무하여 오다가 1993. 2. 27. 대법원 인사을 제36호로 대법원 소속 별정직 공무원인 대법관실 비서 7급 상당으로 임용되면서 같은 해 3. 1.자로 서울지방법원에서 퇴직하게 되었다.
 나. 원고는 위 별정직 공무원으로 임용될 당시 공무원보수규정에 따라 위 조건부 임용 이후의 법원재직기간을 합산받아 7급 20호봉을 부여받은 이래 승급을 계속한 결과 별지 호봉정정내역 중 '종전 호봉'란 기재와 같은 호봉을 순차로 부여받아 왔는데, 피고는 1998. 2. 24. 행정자치부로부터 공무원 임용결격 혐의자 통보를 받아 조사한 결과 원고가 1970. 2. 26. 춘천지방법원에서 업무상과실치사죄로 금고 6월의 집행유예 1년을 선고받아 위 판결이 같은 해 3. 6. 확정된 사실을 발견하게 되었다.
 다. 이에 피고는 1998. 4. 29. 원고에 대한 위 조건부 임용이 금고 이상의 형을 받고 그 집행유예기간이 완료된 날로부터 1년을 경과하지 아니한 자는 공무원에 임용될 수 없음을 규정한구 국가공무원법(1973. 2. 5. 법률 제2460호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고만 한다) 제33조 제1항 제4호에 해당하여 당연무효라고 보고서 원고에 대하여 위 조건부 임용을 취소함과 동시에 별정직 공무원으로 임용된 후의 호봉 산정이 당연무효인 조건부 임용행위에 의한 기능직 공무원으로서의 재직기간을 합산한 것이어서 잘못이라는 이유로 별지 호봉정정내역 중 '정정 후 호봉'란 기재와 같이 위 재직기간을 제외하여 원고가 부여받은 기존의 별정직 공무원 호봉을 정정·추가·취소하는 발령정정처분을 하였다.
 2. 처분의 적법 여부
 가. 조건부임용취소처분 부분
 (1) 원고의 주장
 원고는, ① 자신은 1971. 8.말경 서울고등법원에서 시행한 자동차운전수 채용시험에 합격하였으나, 1970. 3. 6. 금고 6월의 집행유예 1년을 선고받은 바 있어 공무원으로 임용될 수 없는 형편이었는데, 당시 임용권자인 서울고등법원장은 이러한 사정을 알고서도 시급히 자동차운전수를 채용하여야 할 필요가 있었고 원고의 결격사유가 1972. 3. 6.자로 소멸된다는 것을 알고서 원고의 임용결격사유가 소멸된 후 원고를 정규공무원으로 임용할 것을 조건으로 원고로 하여금 우선 출근하여 자동차운전업무에 종사하도록 하면서 다만 절차의 편의상 원고를 기능직의 조건부 자동차운전수로 임용하는 형식을 취하였던 것이어서 그 실질은 공무원임용이 아닌 사법상 계약에 의한 고용으로 보아야 하므로 공무원임용결격사유에 관한 국가공무원법이 적용될 여지는 없고, ② 위 조건부 임용을 공무원임용행위로 보고 당시 원고가 임용결격자인 하자가 존재하였다 할지라도 임용권자가 이미 그와 같은 하자의 존재를 알면서도 필요에 의하여 원고를 기능직으로 조건부 임용한 후, 다시 1972. 3. 8. 정규공무원으로 임용한 바 있고, 원고도 자신이 적법하게 임용된 것으로 믿고 26년 이상 아무런 제재를 받음이 없이 성실하게 업무를 수행하여 왔으므로 그 조건부 임용의 하자는 치유되었다고 봄이 상당할 뿐만 아니라, ③ 사정이 이와 같음에도 불구하고 피고가 뒤늦게 위 조건부 임용행위를 취소함은 신뢰의 원칙이나 법익교량의 원칙에 반하는 것이어서 위법하다는 취지로 주장하면서 그 취소를 구하고 있다.
 (2) 판 단
 그러므로 살피건대, ① 원고의 조건부 임용 당시 적용되던법 제28조 제1항,제29조 제1항,제4항,구 공무원임용령(1972. 6. 28. 대통령령 제6258호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항,제2항,법원공무원규칙(1965. 5. 1. 대법원규칙 제253호) 제64조의 각 규정에 의하면, 공무원의 신규채용은 공개경쟁시험과 특별채용시험에 의하고, 3급 이하의 공무원을 신규채용하는 경우에는 6월의 기간 조건부로 임용하여 그 기간 중에 근무성적이 양호한 경우에는 정규공무원으로 임용하되, 조건부임용기간 중의 공무원에 대하여는 신분보장의 규정을 적용하지 아니하며, 임용권자는 조건부임용기간 중의 공무원에 대하여 근무상황을 지도, 감독하여야 하고 조건부임용공무원이 징계사유에 해당하여 정규공무원으로 임용함이 부적당하다거나 법원공무원으로서 근무성적이 양호하지 아니한 경우 면직하여야 한다고 규정되어 있는바, 이와 같은 조건부 임용제도는 공무원의 신규채용을 위한 공개경쟁시험 또는 특별채용시험의 방법이 공무원의 직무수행능력을 완전히 실증하기 어려운 점을 감안하여 실무를 통하여 일단 시험에 의해 채용된 공무원 가운데 적격성을 갖추지 못한 것으로 판정된 자가 있을 때에는 그 배제를 쉽게 함으로써 공무원의 임용을 능력의 실증에 의하여 한다는 성적주의 원칙을 관철하기 위한 것으로 풀이되고, 그와 같이 조건부 임용에 의하여 채용된 자는 장차 소정의 조건부임용기간 중 근무성적이 양호하여 공무원으로서 적격판정을 받는 것을 조건으로, 특별한 사정이 없는 한 위 기간의 종료와 더불어 바로 정규공무원으로 임용될 권리를 취득하고 임용권자는 이에 대응하는 법률상의 의무를 부담하게 되는 것이고(대법원 1990. 9. 25. 선고 89누4758 판결 등 참조), 또 위와 같은 목적과 취지의 한도 내에서 공무원의 신분보장에 관한 국가공무원법 관련 규정의 적용이 배제되는 반면, 이를 제외한 나머지 점에 있어서는 정규공무원과 마찬가지의 지위를 가지게 되는 것이어서 공무원 임용결격사유를 규정한법 제33조는 조건부 임용의 경우에도 당연히 그 적용이 있다 하겠으므로 조건부 임용을 단순한 사법상의 고용관계에 불과하다거나 조건부 임용의 경우에 공무원 임용결격사유에 관한 국가공무원법 규정이 적용되지 않는다고 볼 수는 없고, ② 다음 앞서 인정한 사실에 의하면, 원고는 1970. 3. 6. 금고 6월의 집행유예 1년을 선고받아 확정된 일이 있어 기능직 공무원으로 조건부 임용될 당시인 1971. 9. 7.에는 그 집행유예기간이 완료된 날로부터 1년이 경과하지 않았음이 역수상 명백하여법 제33조 제1항 제4호 소정의 임용결격사유가 있었다 하겠고, 국가공무원법에 규정되어 있는 공무원임용결격사유는 공무원으로 임용되기 위한 절대적인 소극적 요건으로서 조건부 임용 당시 결격사유가 있었다면 그 임용행위는 당연무효인 것이고, 따라서 그와 같은 공무원 임용자격에 관한 흠은 임용권자가 그 임용결격사유의 존재를 조건부 임용 당시 알고 있었다거나 후에 사실상 공무원으로 근무하였고 임용결격사유가 소멸한 후에 다시 정규공무원으로 임용되었다는 사정만으로 치유되거나 정당한 것으로 추인될 수 있는 성질의 것도 아니라 할 것이며, ③ 또한 피고의 조건부임용취소처분은 조건부 임용 당시 원고에게 공무원 임용결격사유가 있었음을 사후에 발견하고 그 조건부 임용행위가 당초부터 당연무효이었음을 원고에게 통지하여 확인시켜 주는 행위에 지나지 아니하다고 보아야 할 것인데, 그와 같은 조건부 임용행위가 무효임을 확인하는 의미에서 당초의 임용행위를 취소함에 있어서는 신뢰의 원칙이나 수익적 행정행위의 취소에 적용되는 법익교량의 원칙을 적용할 수 없는 것이다(대법원 1987. 4. 14. 선고 86누459 판결 참조). 결국 원고의 위 주장은 모두 이유 없다.
 나. 호봉정정처분 부분
 (1) 당사자의 주장
 원고는 다음, ① 위 조건부 임용행위의 하자는 치유되었고, 피고가 뒤늦게 위 조건부 임용을 취소한 것은 신뢰의 원칙이나 법익교량의 원칙에도 위배되어 원고에 대한 조건부임용취소처분 자체가 위법하므로 그 재직기간을 배제하여 한 피고의 호봉정정처분은 위법하며, ② 가사 위 조건부임용취소처분이 정당하여 원고에 대한 호봉발령을 정정할 수 있는 경우라 하더라도 그 임용취소의 효력은 조건부 기능직공무원 임용행위에 한정되어야 할 것이고, 원고가 1972. 3. 8.자로 새로이 정규공무원으로 임용될 당시에는 이미 임용결격사유가 소멸되어 그 임용에 아무런 하자도 없었으므로 적어도 정규공무원으로 임용된 후의 공무원재직기간만은 원고의 호봉을 획정함에 있어 합산되어야 할 것임에도 불구하고 피고가 원고의 기능직 공무원 재직기간 전부를 당연무효라고 보고서 이를 전제로 원고의 호봉을 정정한 이 사건 처분은 위법하다고 주장하면서 그 취소를 구하고 있다.
 피고는, 조건부 임용에 의하여 채용된 공무원은 조건부채용기간의 만료와 동시에 별도의 인사발령 없이도 당연히 정규공무원으로 임용되는 것이고, 정규공무원으로의 임용행위는 단순히 조건부채용기간 중에 부과된 신분보장상의 제약이 해제되어 완전한 신분보장을 받는 공무원신분을 취득하였음을 확인하는 행위에 불과하므로 최초로 공무원신분을 취득한 조건부 임용 당시 원고가 임용결격자이어서 그 조건부 기능직 공무원 임용행위가 당연무효인 이상 그 때부터 기능직 공무원을 퇴직할 때까지의 공무원경력은 모두 소멸된 것이고, 따라서 원고가 기능직 공무원으로 적법하게 근무하였음을 전제로 그 경력을 산입하여 한 초임호봉의 획정이나 이후의 순차 승급은 모두 잘못된 것이므로 이를 바로잡는 호봉발령정정처분은 적법하다는 취지로 주장하고 있다.
 (2) 판 단
 먼저 피고의 조건부임용취소처분이 정당함은 앞서 본 바이므로 위 처분이 위법함을 전제로 한 원고의 주장은 받아들일 수 없다. 다음 적어도 정규공무원으로 임용된 후의 공무원경력 부분은 원고의 호봉 산정에 산입되어야 한다는 주장에 관하여 본다.
법 제29조 제3항은 "조건부임용기간이 만료된 자는 그 만료된 날에 정규공무원으로 임용된 것으로 본다."고 규정하고 있기는 하나,그 제1항은 "공무원을 신규채용하는 경우에는 6월의 기간 조건부로 임용하고 그 기간 중에 근무성적이 양호한 경우에는 정규공무원으로 임용한다."고 규정함으로써 조건부공무원의 임용과 정규공무원의 임용을 명백히 구분하여 정하고 있을 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 조건부 임용에 의하여 공무원으로 채용된 자는 특별한 사정이 없는 한 조건부임용기간의 종료와 더불어 바로 정규공무원으로 임용될 권리를 취득하고 임용권자는 이에 대응하여 정규공무원으로 임용하여야 하는 법률상의 의무를 부담하는 것일 뿐이고 만일 조건부임용기간 중의 공무원이 근무성적 불량 등 공무원으로서의 적격성을 갖추지 못하였다고 판단되면 임용권자는 그를 정규공무원으로 임용하지 아니함으로써 공무원신분에서 배제할 수도 있는 점 등에 비추어 보면,위 법 제29조 제3항은 조건부 임용된 자를 정규공무원으로 임용할 경우의 그 임용시기를 정함에 그치는 것이고 위 규정에 의하여 조건부임용기간 중에 있는 공무원이 위 기간의 경과로 임용권자의 임용행위 없이도 당연히 정규공무원으로서의 지위를 취득한다고 볼 수 없다. 따라서 정규공무원 임용행위는 당초의 조건부 임용행위와는 별도의 임용행위로서 그 효력도 정규공무원 임용 당시를 기준으로 판단하여야 할 것이다.
 돌이켜 이 사건에 관하여 보면, 원고가 기능직 10급의 정규공무원으로 임용된 1972. 3. 8.은 이미 원고의 집행유예기간이 완료된 날로부터 1년이 경과한 후여서 원고가 금고 이상의 형을 선고받은 전력은 위 정규공무원 임용과의 관계에서는법 제33조 제1항 제4호에서 정하는 공무원 결격사유에 해당할 수 없고, 다만 정규공무원 임용에 앞선 조건부 임용과의 관계에서는 공무원 임용결격사유에 해당하여 조건부 임용 이후 원고가 조건부채용기간 동안 공무원으로 근무하였다고 하더라도 그것이 적법한 조건부 기능직공무원 임용에 의한 공무원경력으로 되지 아니하는 점에서 정규공무원에로의 임용의 효력에 영향을 미친다고 할 수 있으나, 그러한 임용의 하자는 결국 법이 정하는 조건부공무원으로서의 경력을 갖추지 못한 자에 대하여 막바로 조건부임용기간을 거침이 없이 새로 정규공무원으로 임용한 하자에 불과하여 취소사유가 됨은 별론으로 하고, 정규공무원 임용행위까지 당연무효로 하는 중대하고 명백한 하자가 된다고 할 수는 없다(대법원 1998. 10. 23. 선고 98두12932 판결 참조). 따라서 피고가 원고에 대한 정규공무원 임용행위까지 당연무효로 됨을 전제로 조건부 임용기간 동안의 재직기간 외에 정규공무원으로 임용된 후의 재직기간까지를 제외하여 원고의 호봉발령을 정정한 처분은 위법하다고 할 것이므로 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.
 3. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구 중 위 인정사유를 들어 피고의 호봉발령정정, 취소 또는 추가처분의 취소를 구하는 부분은 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.[별지생략]

판사 김정술(재판장) 정기돈 이정석

[1] 구 국가공무원법상 조건부 임용 공무원의 법적 지위 및 공무원 임용결격사유를 규정한구 국가공무원법 제33조가 조건부 임용에도 적용되는지 여부(적극)
 [2] 공무원 임용결격자에 대한 임용행위의 효력(＝당연무효) 및 임용권자가 조건부 임용 당시 결격사유를 알고 있었거나 결격사유가 소멸한 후에 정규 공무원으로 임용되면 그 하자가 치유되는지 여부(소극)
 [3] 공무원 임용결격자에 대한 임용행위 취소의 법적 성질 및 그 취소에 신뢰의 원칙 또는 법익교량의 원칙이 적용되는지 여부(소극)
 [4] 조건부 공무원으로 임용된 자가 조건부 임용기간이 만료된 후 정규 공무원으로 임용된 경우, 정규 공무원 임용행위의 효력 판단 기준시(＝정규 공무원 임용시)
 [5] 조건부 공무원 임용 당시 공무원 임용결격자였던 자를 조건부 임용기간이 만료된 후 정규 공무원으로 임용하였으나 정규 공무원 임용 당시에는 공무원 결격사유가 없는 경우, 정규 공무원 임용행위가 당연무효인지 여부(소극)

[1]구 국가공무원법(1973. 2. 5. 법률 제2460호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항,제29조 제1항,제4항,구 공무원임용령(1972. 6. 28. 대통령령 제6258호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항,제2항,법원공무원규칙(1965. 5. 1. 대법원규칙 제253호) 제64조의 각 규정에 의하면, 조건부 임용제도는 공무원의 신규채용을 위한 공개경쟁시험 또는 특별채용시험의 방법이 공무원의 직무수행능력을 완전히 실증하기 어려운 점을 감안하여 실무를 통하여 일단 시험에 의해 채용된 공무원 가운데 적격성을 갖추지 못한 것으로 판정된 자가 있을 때에는 그 배제를 쉽게 함으로써 공무원의 임용을 능력의 실증에 의하여 한다는 성적주의 원칙을 관철하기 위한 것으로 풀이되고, 그와 같이 조건부 임용에 의하여 채용된 자는 장차 소정의 조건부 임용기간 중 근무성적이 양호하여 공무원으로서 적격판정을 받는 것을 조건으로, 특별한 사정이 없는 한 위 기간의 종료와 더불어 바로 정규 공무원으로 임용될 권리를 취득하고 임용권자는 이에 대응하는 법률상의 의무를 부담하게 되는 것이고, 또 위와 같은 목적과 취지의 한도 내에서 공무원의 신분보장에 관한 국가공무원법 관련 규정의 적용이 배제되는 반면, 이를 제외한 나머지 점에 있어서는 정규 공무원과 마찬가지의 지위를 가지게 되는 것이어서 공무원 임용결격사유를 규정한구 국가공무원법 제33조는 조건부 임용의 경우에도 당연히 그 적용이 있다.
 [2] 국가공무원법에 규정되어 있는 공무원 임용결격사유는 공무원으로 임용되기 위한 절대적인 소극적 요건으로서 조건부 임용 당시 결격사유가 있었다면 그 임용행위는 당연무효인 것이고, 따라서 그와 같은 공무원 임용자격에 관한 흠은 임용권자가 그 임용결격사유의 존재를 조건부 임용 당시 알고 있었다거나 후에 사실상 공무원으로 근무하였고 임용결격사유가 소멸한 후에 다시 정규 공무원으로 임용되었다는 사정만으로 치유되거나 정당한 것으로 추인될 수 있는 성질의 것도 아니다.
 [3] 임용권자가 공무원 임용결격사유가 있는 자를 결격사유가 있는 것을 알지 못하고 조건부 공무원으로 임용하였다가 사후에 결격사유가 있었음을 발견하고 조건부 임용행위를 취소하는 처분은 그 조건부 임용행위가 당초부터 당연무효이었음을 통지하여 확인시켜 주는 행위에 지나지 아니하므로 그와 같은 조건부 임용행위가 무효임을 확인하는 의미에서 당초의 임용행위를 취소함에 있어서는 신뢰의 원칙이나 수익적 행정행위의 취소에 적용되는 법익교량의 원칙을 적용할 수 없는 것이다.
 [4]구 국가공무원법(1973. 2. 5. 법률 제2460호로 개정되기 전의 것) 제29조 제3항은 "조건부 임용기간이 만료된 자는 그 만료된 날에 정규 공무원으로 임용된 것으로 본다."고 규정하고 있기는 하나,그 제1항은 "공무원을 신규채용하는 경우에는 6월의 기간 조건부로 임용하고 그 기간 중에 근무성적이 양호한 경우에는 정규 공무원으로 임용한다."고 규정함으로써 조건부 공무원의 임용과 정규 공무원의 임용을 명백히 구분하여 정하고 있을 뿐만 아니라 조건부 임용에 의하여 공무원으로 채용된 자는 특별한 사정이 없는 한 조건부 임용기간의 종료와 더불어 바로 정규 공무원으로 임용될 권리를 취득하고 임용권자는 이에 대응하여 정규 공무원으로 임용하여야 하는 법률상의 의무를 부담하는 것일 뿐이고 만일 조건부 임용기간 중의 공무원이 근무성적 불량 등 공무원으로서의 적격성을 갖추지 못하였다고 판단되면 임용권자는 그를 정규 공무원으로 임용하지 아니함으로써 공무원신분에서 배제할 수도 있는 점 등에 비추어 보면,같은 법 제29조 제3항은 조건부 임용된 자를 정규 공무원으로 임용할 경우의 그 임용시기를 정함에 그치는 것이고 위 규정에 의하여 조건부 임용기간 중에 있는 공무원이 위 기간의 경과로 임용권자의 임용행위 없이도 당연히 정규공무원으로서의 지위를 취득한다고 볼 수 없고, 따라서 정규 공무원 임용행위는 당초의 조건부 임용행위와는 별도의 임용행위로서 그 효력도 정규 공무인 임용 당시를 기준으로 판단하여야 할 것이다.
 [5] 조건부 임용 당시 공무원 임용결격자였던 자를 조건부 임용기간이 만료된 후 정규 공무원으로 임용하였으나 정규 공무원 임용 당시에는 공무원 결격사유가 없는 경우, 그 결격사유는 조건부 임용 이후 조건부 채용기간 동안 공무원으로 근무하였다고 하더라도 그것이 적법한 조건부 공무원 임용에 의한 공무원 경력으로 되지 아니하는 점에서 정규 공무원에로의 임용의 효력에 영향을 미친다고 할 수 있으나, 그러한 임용의 하자는 결국 법이 정하는 조건부 공무원으로서의 경력을 갖추지 못한 자에 대하여 바로 조건부 임용기간을 거침이 없이 새로 정규 공무원으로 임용한 하자에 불과하여 취소사유가 됨은 별론으로 하고, 정규 공무원 임용행위까지 당연무효로 하는 중대하고 명백한 하자가 된다고 할 수는 없다.