통신비밀보호법위반·위치정보의보호및이용등에관한법률위반·자동차수색 (형사, 대구지방법원경주지원)
공포일: 2022.12.15 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【검 사】 김혜리(기소), 남연진(공판)
【변 호 인】 법무법인 라온 담당변호사 이명률
【주 문】
 피고인을 벌금 3,000,000원에 처한다.
 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 
 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
 이 사건 공소사실 중 통신비밀보호법위반의 점, 자동차수색의 점은 각 무죄.

【이 유】【범죄사실】 누구든지 개인위치정보주체의 동의를 받지 아니하고 해당 개인위치정보를 수집·이용 또는 제공하여서는 아니 된다.
1. 2019. 8. 24. 위치정보의보호및이용등에관한법률위반
 피고인은 2019. 8. 24. 경주시 (주소 생략)에서, 법률상 배우자인 피해자 공소외인이 샤워를 위해 잠시 휴대전화를 놓아둔 틈을 이용하여 미리 습득한 패턴을 피해자의 휴대전화에 입력하여 잠금을 해제하고 위치정보를 수집할 수 있는 위치추적 어플리케이션인 ‘젠니’를 설치하여 피해자의 위치정보를 수집하였다.
2. 2020. 2. 29. 위치정보의보호및이용등에관한법률위반
 피고인은 2020. 2. 29. 경주시 (주소 생략)에서 제1항과 같은 방법으로 위치추적 어플리케이션인 ‘지나리’를 설치하여 피해자의 위치정보를 수집하였다. 
【증거의 요지】1. 피고인의 법정진술
1. 증인 공소외인의 법정진술
1. 공소외인에 대한 경찰 진술조서
1. 숨긴 앱(지나리, 젠니) 확인 
1. 수사보고서(고소인 휴대폰 내 숨긴 앱 확인)
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 각 위치정보의 보호 및 이용 등에 관한 법률 제40조 제4호, 제15조 제1항 본문(각 벌금형 선택)
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 판시 제1죄에 정한 형에 경합범가중)
1. 노역장유치
형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【양형의 이유】1. 법률상 처단형의 범위: 벌금 4,500만 원 이하
2. 선고형의 결정
 이 사건 범행은 피고인이 피해자 몰래 피해자의 스마트폰에 위치추적 어플을 설치하여 피해자의 위치정보를 무단으로 수집한 것으로서 이는 헌법상 보장된 개인의 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것으로 그 죄책은 가볍지 않다. 
 다만 피고인은 이 사건 범행을 모두 인정하고 있고, 아무런 범죄전력이 없다. 피고인이 법률상 배우자인 피해자의 부정행위 여부를 확인할 목적으로 이 사건 범행을 저지른 것으로 보이므로 그 범행 동기에 일부나마 참작할 만한 사정이 존재한다. 이러한 점을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다. 
 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 
【무죄부분】1. 통신비밀보호법위반의 점에 관하여
가. 공소사실의 요지
 누구든지 통신비밀보호법의 규정에 위반하여 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음 또는 청취하고, 그에 따라 알게 된 대화의 내용을 공개하거나 누설하여서는 아니 된다. 
 피고인은 2020. 2.경 피해자 공소외인이 거주하는 경주시 (주소 생략) 거실에서, 녹음기능이 있는 영상정보 처리기기 이지비즈(EZVIZ)를 설치하였다.
 피고인은 2020. 5. 1. 13:00경부터 같은 날 13:40경까지 위 거실에서 위 영상정보 처리기기를 이용해 피해자 공소외인과 그 아버지인 피해자 공소외 2, 그 어머니인 피해자 공소외 3, 그 동생인 피해자 공소외 4 사이의 대화를 녹음한 뒤, 같은 날 15:41경 위 공소외인의 여동생인 공소외 5에게 카카오톡 메신저로 위 대화 녹음 파일을 전송하였다.
 이로써 피고인은 통신비밀보호법에 규정된 절차에 의하지 아니하고 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음, 청취하고, 위와 같은 방법으로 알게 된 대화 내용을 누설하였다.
나. 통신비밀보호법 제16조 제1항 제1호 위반 여부(녹음행위에 관하여) 
 이 부분 공소사실은 그 기재에 비추어, 피고인이 2020. 5. 1. 타인간의 대화를 녹음하기 위한 어떠한 작위로서의 녹음행위를 하였다는 점을 전제로 한다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2020. 2.경 녹음기능이 있는 영상정보 처리기기를 피해자 공소외인의 동의를 받아 설치하였고, 위 설치 이후 영상정보 처리기기가 움직임을 감지하는 경우 별도의 조작을 가하지 않더라도 자동으로 녹음기능이 실행되므로, 피해자들 간의 대화도 이러한 자동 녹음실행에 의하여 2020. 5. 1. 13:00~13:40경 녹음된 사실이 인정된다. 그렇다면 피고인이 2020. 2.경 위 영상정보 처리기기 설치 이후 3개월이 지난 2020. 5. 1. 무렵에 추가로 어떠한 ‘작위’로서의 녹음행위를 하였다거나, 그러한 행위를 하려는 고의가 있었다고 볼 수 없다. 또한 피고인의 위와 같은 영상정보 처리기기 설치 당시에는 구체적으로 녹음의 대상이 되는 대화의 주체나 상황 등이 전혀 특정되어 있지 않았으므로, 위 설치행위가 이 부분 공소사실에서 정한 녹음행위에 해당한다거나, 타인 간 대화내용 녹음에 대한 구체적인 고의가 존재하였다고 볼 수 없다. 
다. 통신비밀보호법 제16조 제1항 제2호 위반 여부(누설행위에 관하여)
통신비밀보호법 제3조 제1항 본문은 ‘누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열·전기통신의 감청 또는 통신사실확인자료의 제공을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다.’고 규정하고, 같은 법 제16조 제1항은 ‘제3조의 규정에 위반하여 우편물의 검열 또는 전기통신의 감청을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취한 자’(제1호) 및 ‘제1호에 따라 알게 된 통신 또는 대화의 내용을 공개하거나 누설한 자’(제2호)를 1년 이상 10년 이하의 징역과 5년 이하의 자격정지에 처한다고 규정하고 있다. 
 이러한 통신비밀보호법 각 규정을 해석해보면, 같은 법 제16조 제1항 제2호의 ‘대화 내용 누설로 인한 통신비밀보호법위반죄’는 당해 대화 내용이 같은 법 제16조 제1항 제1호에 따라 알게 된 것으로서, 같은 법 제3조 제1항 본문(위 문언상 ‘제3조’라고만 규정되어 있으나 이 사건에서는 제3조 제1항 본문 위반 여부만 문제된다)에 위배되는 행위로 인하여 알게 된 것이어야 한다고 봄이 타당하다. 그런데 앞서 본 바와 같이 피고인은 통신비밀보호법 제3조 제1항 본문을 위반하여 타인간의 대화 내용을 알게 된 경우에는 해당하지 않으므로, 같은 법 제16조 제1항 제2호에서 정한 구성요건에 해당한다고 할 수 없고, 달리 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 통신비밀보호법 제16조 제1항 제2호를 위반하여 대화의 내용을 누설하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없다. 
라. 결론 
 그렇다면 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
2. 자동차수색의 점에 관하여
가. 공소사실의 요지
 피고인은 2020. 12. 말경부터 피해자 공소외인과 부부관계가 악화되어 별거하였고, 피해자가 2021. 5. 7. 피고인에게 이혼소송을 제기하였다.
 피고인은 2021. 3. 28. 경주시 동천동에 소재하는 ‘○○모텔’ 주차장에서, 피해자 몰래 그곳에 주차되어 있던 피해자의 (차량번호 생략) K5 승용차(이하 ‘이 사건 자동차’라 한다)의 안에 들어가 블랙박스에 녹화된 파일을 확보하기로 마음먹고, 미리 보관하고 있던 위 승용차 보조키를 이용해 차문을 열고 안으로 들어가 블랙박스 안의 메모리카드를 가지고 갔다.
 이로써 피고인은 피해자가 관리하는 자동차를 수색하였다.
나. 판단
 이 부분 공소사실은 피고인이 피해자가 관리하는 이 사건 자동차에 출입하여 이를 수색하는 것에 대한 명시적 또는 묵시적 승낙이 없음에도 그 의사에 반하여 이 사건 자동차를 수색하였다는 점을 전제로 한다. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 자동차의 공동관리자에 해당하거나, 설령 공동관리자에는 해당하지 않더라도 관리자인 피해자로부터 자동차 출입 및 수색 등에 관한 일반적 양해를 받은 법률상 배우자로서 그 양해가 철회된 상태였다고 단정하기 어려우므로, 자동차수색죄를 저질렀다고 할 수 없다. 
1) 이 사건 자동차는 피해자의 동생 공소외 4 명의의 차량으로서 평소 피해자가 주로 운행을 하였고, 피고인은 별도로 운행하는 차량이 있었다. 그러나 피고인도 피해자와 함께 이 사건 자동차의 보험상 운전자로 등록되어 있었던 것으로 보이고, 평소 피해자로부터 부탁을 받아 피해자를 대신하여 이 사건 자동차를 운전하거나 피해자의 부탁이 없어도 이 사건 자동차에 있는 사과를 가져오는 등(증거기록 2권 153면) 운행자 내지 관리자로서의 지위를 일부 보유하고 있었다. 
2) 피고인은 이 사건 자동차 수색 당시 보조키를 소지한 상태로 보조키로 문을 열고 들어갔는데, 피고인은 보조키 취득 경위에 관하여 ‘피해자가 이 사건 자동차 수색이 있기 한참 전에 보조키를 피해자에게 맡겼고, 이에 보조키를 보관하게 되었다’고 주장하고 달리 피고인이 피해자의 의사에 반하여 보조키를 취득, 보관하게 되었다고 볼만한 증거는 없다. 피고인은 이 사건 자동차 수색 전후로 피해자에게 보조키를 돌려달라고 요청한 사실도 없다. 
3) 피고인과 피해자는 2018. 11. 8.경 혼인하여 경주시 (주소 생략)에서 신혼생활을 시작하였고, 피고인은 2020. 12. 24.경 직장인 △△회사에 복직하여 그 무렵부터 경주시 동천동 소재 친정집에서 생활하면서 △△회사 영천지사로 출퇴근하였으며, 2021. 2. 1.경 경주지사로 발령받은 이후에도 위 친정집에서 △△회사 경주지사로 출퇴근하였다. 피고인은 친정집에서 출퇴근하는 기간 동안 주말부부로 지내며 피해자가 거주하고 있는 신혼집에는 비정기적으로 방문하였다. 피고인과 피해자는 2021. 2.경부터 피해자의 외박, 유흥 등 문제로 관계가 급속도로 악화되었으나, 이후로도 피고인은 신혼집에 간헐적으로 방문하여 집안일 등을 하였고 이 사건 자동차 수색 이전인 2021. 3. 15.경에도 신혼집에 들러 피해자를 위해 미역국과 밥을 차려놓고 나오기도 하였다(증거기록 1권 16면). 피해자는 피고인에게 2021. 3. 20. ‘집에 안오나요?’, 2021. 3. 29. ‘로또당첨되면 약속 잊지않았죠~ㅋ’라는 내용의 카카오톡 메시지를 보냈고, 2021. 3. 30. ‘축하해요’(피고인의 생일임)라는 이모티콘을 보냈다가, ‘어쩌면 그러니-고맙다는 전화는커녕 문자도 없고, 가족경비 아직도 자동이체 안해놓고~?’라는 카카오톡 메시지를 보냈으며, 2021. 4. 5. ‘주말내내 집에도 안오고 어디를 다니고 있나~? *햇반, 바나나, 계란 등 필요함*’, 2021. 4. 11. ‘주말에도 오지 않나’, 2021. 4. 12. ‘나를 감시하는 행동들에 상당히 불쾌하고 기분이 나쁘다’라는 카카오톡 메시지를 보내기도 하였다. 이러한 피고인과 피해자의 메시지 내용 등에 비추어 2021. 3. 28. 이 사건 자동차에 대한 수색행위 무렵에 피고인과 피해자 사이 혼인관계가 갈등관계에 있었던 것은 사실이나 아직 완전히 파탄나지는 않았고 피해자는 혼인관계 회복의 기대가 있었던 것으로 보인다. 피고인과 피해자 사이 혼인관계는 이후 피고인이 2021. 4. 26.경 신혼집에서 자신의 짐을 가지고 나오고 피해자에게 ‘내 짐 다 뺐음, ㅅㄱ’ 라는 카카오톡 메시지를 보낼 무렵부터 완전히 별거 및 파탄에 이른 것으로 보인다(증거기록 1권 18면). 
4) 앞서 든 여러 사정에 비추어, 피해자도 이 사건 자동차에 대하여 피해자와 공동으로 관리, 운행하면서 이에 출입, 수색할 권리가 있었던 것으로 보이고, 설령 공동관리자로 볼 수는 없더라도 피해자가 관리하는 이 사건 자동차에 대하여 법률상 배우자로서 이를 출입하거나 필요한 경우 소재한 물건에 대한 수색행위를 하는 것에 대한 일반적 양해가 존재하였던 것으로 보인다. 또한 피고인과 피해자 사이의 관계가 이 사건 자동차 수색 당시 아직 파탄에 이른 정도는 아니었다는 점에서 위와 같은 양해가 철회된 것으로 단정할 수도 없다. 
5) 설령 피고인이 피해자의 부정행위에 관한 확인 및 증거 수집 등 목적으로 이 사건 자동차를 수색한 것으로서 이러한 구체적 행위가 피해자의 추정적 의사에는 반한다고 볼 여지가 있더라도, 이러한 경우까지 자동차수색죄를 인정하게 되면 행위자의 주관적 요소인 행위의 목적이나 부재중인 관리자의 추정적 의사에 따라 죄의 성부가 달라지므로 가벌성의 범위가 지나치게 넓어지게 될 뿐만 아니라 처벌의 명확성도 확보할 수 없게 된다. 그러므로 구체적으로 피고인에게 위 행위 당시 ‘배우자의 부정행위 확인 또는 증거 수집’이라는 목적이 있었다는 점을 고려함이 없이, 객관적으로 피해자가 관리하는 이 사건 자동차에 들어가 일반적인 수색행위(가령 잃어버린 물건을 찾는다든지)를 할 수 있는 양해를 받은 주체인지만을 고려해야 할 것인데, 당시 피고인과 피해자의 혼인관계가 아직 파탄 단계에는 이르지 않은 것으로 보이는 점에 비추어 위와 같은 자동차수색에 관한 일반적 양해가 존재하지 않았다거나 철회되었다고 단정할 수 없다. 
다. 결론 
 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄판결의 요지를 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 주은영(재판장) 강민기 김재승