손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2007.06.07 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 대한민국
【제1심판결】 서울중앙지법 2006. 6. 20. 선고 2005가단267700 판결
【변론종결】2007. 3. 15.
【주 문】
1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.
2. 피고는 원고에게 12,694,632원과 이에 대하여 2004. 6. 24.부터 2007. 6. 7.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
3. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
4. 소송 총비용은 이를 5분하여 그 4는 원고가, 나머지는 피고가 부담한다.
5. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 62,521,151원 및 이에 대하여 2004. 6. 24.부터 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】 1. 기초 사실
 다음의 사실은 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1 내지 5, 갑 제3호증의 1, 2, 을 제1, 3, 5호증, 을 제2호증의 1 내지 5의 각 기재와 제1심 증인소외 1의 일부 증언 및 당심에서의 원고 본인신문 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 가. 2004. 4. 22. 천안시 쌍용동(번지 생략) 소재소외 2의 집에서소외 3이소외 2를 살해하려다 미수에 그친 후 도주한 사건이 발생하였고, 피고 산하 충남지방경찰청 소속 경찰관들은소외 3을 지명수배하고 대전지방법원 공주지원으로부터 그에 대한 체포영장을 발부받는 한편,소외 3이 회원으로 가입한 주식회사 다음커뮤니케이션, 주식회사 네오위즈 등 인터넷 포털사이트 업체들에게 그의 인터넷 접속자료를 요청하는 등소외 3의 검거를 위한 수사에 착수하였다.
 나. 충남지방경찰청 소속 경찰관인소외 1은 2004. 6. 23.경 주식회사 네오위즈로부터 서울 은평구 응암2동(지번 생략)에 있는소외 3 처형인 원고의 집에서 그 회사의 사이트인 세이클럽에소외 3이 가입한 아이디(생략)가 접속되었다는 정보를 입수하고, 2004. 6. 24. 11:30경 그의 검거를 위하여 동료 경찰관 3명과 함께 원고의 집으로 출동하였다.
 다.소외 1 등 경찰관 4명(이하 ‘소외 1 등’이라 한다)은 외부계단을 통하여 원고가 거주하는 2층으로 올라간 뒤소외 1이 열려 있는 현관문을 두드리며 “계세요”하고 사람을 부르자 현관 맞은편 방에서 원고가 나오면서 “누구세요”라고 물었고, 이에소외 1은 무엇인가 손으로 제시하듯 꺼내어 원고에게 보여주면서 불쑥 컴퓨터가 있는 방 쪽으로 들어갔고 나머지 경찰관 중 2명이소외 1을 따라 아무 말 없이 현관으로 들어왔다.
 라. 원고는소외 1 등을 강도로 오인하고 핸드폰으로 112 신고를 하기 위해 안방으로 들어갔으나 당황하여 핸드폰을 찾지 못하자 그들로부터 벗어나고자 현관 밖으로 나가 뛰어가기 시작했고, 원고를 부르며 뒤쫓아 오는소외 1을 돌아보다 2층에서 1층으로 이어지는 외부계단에서 발을 헛디디며 1층 화단으로 추락하여 좌측 족관절부 종골 분쇄골절 등의 상해를 입었다.
 2. 당사자의 주장
 원고는,소외 1 등이 피의자가 아닌 원고의 주거에 들어가면서도 원고의 주거에 대한 수색영장을 발부받지도 않았음은 물론,소외 3에 대한 체포영장을 제시하지도 않았으며, 신분증을 제시하지도 않았고 자신들이 경찰관이라는 신분을 밝히지 않은 채 원고의 허락 없이 무단히 원고의 집 안으로 들어오자, 원고는 이들을 강도로 오인하여 겁에 질린 채 도망하다가 이 사건 사고를 당한 것이므로 피고는 원고에게 발생한 재산적, 정신적 손해를 배상하여야 한다고 주장한다.
 이에 대하여 피고는,소외 1 등이 신분증을 제시하며 자신의 신분을 밝히고서 찾아온 이유를 설명하려는 순간 원고가 갑자기 방으로 뛰어 들어가므로 체포하려는 피의자가 그 방에 있는 것으로 추측하여 원고를 따라갔더니, 원고가 갑자기 겁을 먹고 도망하다 공교롭게도 계단에서 발을 헛디뎌 추락하게 된 것이어서 그와 같은 상황이 발생할 것을 예측하기 불가능한 상황이었고, 체포영장이 발부된 피의자를 체포하기 위해 제3자인 원고의 집을 수색할 때에는형사소송법 제216조에 따라 영장 없이 압수, 수색 등이 가능하므로 원고의 주거에 대한 수색영장을 필요로 하지 아니하며, 강제수사 개시 전 임의수사 단계에 불과하여 영장의 제시도 필요하지 않다는 취지로 다툰다.
 3. 손해배상책임의 발생에 대한 판단
 가. 책임 인정 여부
 (1) 일반론
 국가배상책임은 공무원의 직무집행이 ‘법령에 위반’한 것임을 요건으로 하는 것이어서, 공무원의 직무집행이 법령이 정한 요건과 절차에 따라 이루어진 것이라면 특별한 사정이 없는 한 이는 법령에 적합한 것이고 그 과정에서 개인의 권리가 침해되는 일이 생긴다고 하여 그 법령적합성이 곧바로 부정되는 것은 아니지만, 이때의 ‘법령 위반’은 널리 위법성을 의미하고, 국가배상법상의 위법성이란 엄격한 의미의 법령 위반뿐만 아니라 인권존중, 권력남용금지, 신의성실 등의 원칙 위반도 포함하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있는 것을 의미하는 것으로 본다.
 나아가 경찰공무원과 같은 경우에는 그 권한 행사시 일반적으로 국민에 대하여 손해의 발생을 방지하고 국민의 안전을 배려하여야 할 직무상 의무를 부담하고 있으므로, 이러한 직무상 의무를 위반한 경우에도 위법한 것으로 봄이 상당하다.
 따라서 근거 법령에 따른 공권력의 행사라 하더라도 그에 부수되는 행위의 태양, 예컨대 공권력 행사의 방법 또는 수단 등이 위와 같은 직무상 의무에 위반하여 국민에게 손해를 가한 경우에는 그 행위 전체를 위법한 것으로 평가하여 국가배상책임을 인정할 수 있다 할 것이다. 
 (2) 이 사안에의 적용
 이 사건에 대하여 보면, 압수·수색 절차는 강제처분의 하나로서 원칙적으로 수사기관이 임의로 할 수 없고 법관이 발부한 영장에 의하여 하여야 하나, 예외적으로 영장 없이 압수·수색을 할 수 있는 경우를형사소송법 제216조에 열거하고 있는데,그 중 제1항 제1호에서 체포영장에 의한 체포를 하는 경우 필요한 때에는 영장 없이 타인의 주거 내에서 피의자 수사(피의자의 체포를 위한 수색 포함)를 할 수 있다고 규정하고 있고, 갑 제10호증의 기재에 의하면, 대검찰청에서 압수·수색에 관한 기본지침을 마련하면서 압수·수색영장의 집행시 지켜야 할 원칙으로 압수·수색의 전과정은 필요 최소한도로 실시하여야 하며 주거 및 사무실의 평온을 유지하고 온건한 방법으로 실시하여야 한다고 규정하고 있고, 인권보호수사준칙 제19조에는 영장을 갖추지 않아도 되는 압수·수색의 경우 대상자에게 그 사유를 알려주도록 규정하고 있다.
 이는 긴급성을 고려하여 영장주의에 예외를 둔 경우라도 압수·수색 집행시 요구되는 준수사항은 압수·수색영장을 제시하는 경우와 마찬가지이고, 대상자에게 그 사유를 알려주게 함으로써 압수·수색영장을 제시하는 것과 같은 취지를 살리게 하려는 것이라 할 것이다.
 위 인정 사실에 의하면,소외 1 등이 원고의 주거에서 수색행위를 할 때소외 3에 대한 체포영장을 소지하고 있었고, 원고의 주거는 기소중지 중인소외 3의 아이디로 인터넷에 접속한 지점으로 확인되어 그곳에소외 3이 현재할 수도 있는 개연성과 긴급성이 있었다고 할 것이어서 수색행위의 필요성이 갖추어졌다고 보이므로,형사소송법 제216조 제1항 제1호에 따라 원고의 주거를 수색하기 위한 별도의 수색영장은 필요하지 않고, 원고에게소외 3에 대한 체포영장을 제시하여야 할 의무가 있다고 볼 것도 아니다.
 그러나 영장주의의 예외에 해당하는 경우라도 주거 및 사무실의 평온을 유지하고 온건한 방법으로 필요 최소한도로 압수·수색을 하여야 하며 그 대상자인 원고에게 압수·수색의 사유를 알려주어야 했는데, 위에서 본 바에 의하면소외 1과 동료 경찰관 2명이 원고의 집 현관에 들어갔으면서도소외 1이 무엇인가 손으로 제시하듯 꺼내어 원고에게 보여준 외에는 어느 누구도 자신의 신분과 원고의 집에 들어온 이유를 설명하지 아니하였음을 알 수 있고, 이에 반하는 을 제4호증의 일부 기재(원고에게 이 사건 상해를 입게 야기한소외 1이 사건 당일 원고의 병실을 찾아와 작성한 진술조서)와 제1심 증인소외 1의 증언은 믿지 아니하며, 달리소외 1 등이 원고에게 자신의 신분과 수색의 취지 내지 사유를 알려주었다고 볼 증거가 없다.
 가사,소외 1이 원고에게 흔들어 보여준 것이 자신의 신분증이었다 하더라도, 제시받은 상대방인 원고가소외 1 등을 정당한 공무집행을 위하여 자신의 집에 들어온 경찰관이라고 인식할 수 없을 정도였다면,소외 1 등이 자신의 신분을 상대방에게 제대로 알렸다고 볼 수 없고, 나아가 원고가소외 1이 제시하는 신분증을 제대로 보았다 하더라도 피고도 인정하듯이 수색에 임하는 취지를 원고에게 알리지 못한 상태에서 이 사건 사고가 발생한 이상, 위소외 1 등의 위와 같은 직무상 고지의무 위반은 원고의 이 사건 손해에 대한 한 원인이 되었다 할 것이다(피고는 이에 대하여, 이 사건 사고가 수색의 취지를 설명할 시간적 여유가 없이 원고의 과잉반응으로 순식간에 발생하였다는 취지로 주장하나, 제1심 증인소외 1의 증언에 의하더라도소외 1이 2~3분 정도 원고를 뒤따라 다니는 동안 동료 경찰관 2명이 원고의 집 안에 들어와 있었음을 알 수 있어, 그 정도 시간이라면 원고의 집 안에 들어간 3인 중 어느 한 사람이라도 원고에게 수색의 취지를 고지할 시간적 여유가 있었다고 본다).
 따라서 피고는 경찰공무원인소외 1 등의 위와 같은 위법한 직무집행 행위에 대하여 국가배상법에 의한 손해배상책임을 부담한다 할 것이다.
 나. 책임의 제한
 다만 위 증거들에 의하면, 원고는소외 1 등이 무슨 이유로 자기 집을 찾아왔는지 확인하는 등 보다 침착하게 대처해야 했음에도 지레 겁을 먹고 당황하여 상황 판단을 제대로 하지 못하고 허겁지겁 도망하다가 계단 앞에서 뒤돌아보는 바람에 계단을 굴러 떨어져 이 사건 상해를 입게 되었음을 알 수 있는바, 자신의 집 구조를 잘 알고 있는 원고의 이러한 잘못도 이 사건 사고 발생의 원인이 되었다고 할 것이나 이는 피고의 손해배상책임을 면하게 할 정도에 이르지 아니하므로 피고가 배상할 손해액을 산정함에 있어 참작하기로 하되, 원고의 과실비율은 이 사건 사고의 경위 및 과실 내용 등에 비추어 60% 정도로 봄이 상당하다.
 4. 손해배상책임의 범위
 이하 계산의 편의상, 기간은 월 단위로 계산함을 원칙으로 하되 월 미만은 금액이 적은 쪽에 포함하고, 원 미만 및 마지막 월 미만은 버리며, 손해액의 사고 당시 현가 계산은 월 5/12푼의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 단리할인법에 따른다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4 내지 6호증, 갑 제7호증의 1 내지 5, 갑 제8호증의 1 내지 12의 각 기재, 제1심법원의 카톨릭대학교 성모병원장에 대한 신체감정촉탁 결과, 변론 전체의 취지
 가. 일실수입 : 22,710,991원
 (1) 가동능력에 대한 금전적 평가
 원고는 1964. 1. 26.생 가정주부로서, 도시일용노임으로 월 가동일수 22일씩 60세가 되는 2024. 1. 25.까지 가동할 수 있다고 본다.
 (2) 후유장해 및 가동능력상실률
 좌측 족관절 내번 운동장해, 12% 영구장해
기간 초일 기간 말일 노임단가 일수 월소득 상실률 m1 호프만1 m2 호프만2 m1-2 적용호프만기간일실수입2004.6.24.2024.1.25.52,585 22 1,156,870 12.00% 235 163.5951 0 0.0000 235 163.5951 22,710,991
 나. 기왕치료비 : 4,025,590원{신체감정비용(갑 제7호증의 4, 5)과 이 사건 사고일 이전 약제비(갑 제8호증의 8의 2004. 4. 2. 약제비) 제외}
 다. 향후치료비
 원고는, 향후 물리, 재활치료가 필요하다며 3,230,000원의 지급을 구하나, 원고에게 향후 관절고정술이 필요하고 이에 3,230,000원이 소요된다는 갑 제11호증의 기재만으로는 이를 인정하기 부족하고 달리 그 필요성을 인정할 증거가 없으며, 오히려 제1심 법원의 카톨릭대학교 성모병원장에 대한 신체감정촉탁 결과에 의하면, 원고의 골절부위가 완전 유합 상태여서 향후 치료의 필요성이 없다는 것이어서, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 라. 책임의 제한 : 피고의 책임비율 40%
 (22,710,991원 + 4,025,590원) × 0.4 = 10,694,632원
 마. 위자료 : 2,000,000원
 원고의 나이, 가정에서의 역할, 이 사건 사고의 경위, 상해 및 후유장해 부위와 정도, 치료경과, 을 제6호증 등 기타 이 사건 변론에 나타난 여러 사정 등 참작
 3. 결 론 
 그렇다면 피고는 원고에게 12,694,632원과 위 금원에 대하여 이 사건 사고일인 2004. 6. 24.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2007. 6. 7.까지는 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 제1심판결 중 위에서 지급을 명한 원고 패소 부분을 취소하여 피고에게 위 금원의 지급을 명하고, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이동명(재판장) 윤승은 김세윤

[1] 국가배상책임의 성립요건으로서의 ‘법령 위반’의 의미 
[2] 근거법령에 따른 경찰공무원의 공권력 행사가 위법한 것으로 평가되어 국가배상책임이 인정되는 경우
[3]형사소송법 제216조에 따라 영장 없이 행하는 압수·수색의 집행시 수사기관에게 요구되는 준수사항
[4] 경찰관이 피의자 검거를 위하여 체포영장을 소지하고 제3자의 주거를 수색하는 과정에서 그 제3자가 경찰관을 강도로 오인하여 도망하다가 추락하여 상해를 입은 사안에서, 자신의 신분과 수색의 취지 내지 사유를 위 제3자에게 알리지 않은 경찰관의 직무상 고지의무 위반을 인정하여 국가배상책임을 인정한 사례

[1] 국가배상책임은 공무원의 직무집행이 ‘법령에 위반’한 것임을 요건으로 하는 것이어서, 공무원의 직무집행이 법령이 정한 요건과 절차에 따라 이루어진 것이라면 특별한 사정이 없는 한 이는 법령에 적합한 것이고 그 과정에서 개인의 권리가 침해되는 일이 생긴다고 하여 그 법령적합성이 곧바로 부정되는 것은 아니지만, 이때의 ‘법령 위반’은 널리 위법성을 의미하고, 국가배상법상의 위법성이란 엄격한 의미의 법령 위반뿐만 아니라 인권존중, 권력남용금지, 신의성실 등의 원칙 위반도 포함하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있는 것을 의미한다.
[2] 경찰공무원은 그 권한 행사시 일반적으로 국민에 대하여 손해의 발생을 방지하고 국민의 안전을 배려하여야 할 직무상 의무를 부담하고 있으므로, 이러한 직무상 의무를 위반한 경우에는 위법성이 인정되고, 근거법령에 따른 공권력의 행사라 하더라도 그에 부수되는 행위의 태양, 예컨대 공권력 행사의 방법 또는 수단 등이 위와 같은 직무상 의무에 위반하여 국민에게 손해를 가한 경우에는 그 행위 전체를 위법한 것으로 평가하여 국가배상책임을 인정할 수 있다. 
[3] 압수·수색 절차는 강제처분의 하나로서 원칙적으로 수사기관이 임의로 할 수 없고 법관이 발부한 영장에 의하여 하여야 하나, 예외적으로 영장 없이 압수·수색을 할 수 있는 경우를형사소송법 제216조에 열거하고 있는데,그 중 제1항 제1호에서 체포영장에 의한 체포를 하는 경우 필요한 때에는 영장 없이 타인의 주거 내에서 피의자 수사(피의자의 체포를 위한 수색 포함)를 할 수 있다고 규정하고 있고, 대검찰청에서 압수·수색에 관한 기본지침을 마련하면서 압수·수색영장의 집행시 지켜야 할 원칙으로 압수·수색의 전과정은 필요 최소한도로 실시하여야 하며 주거 및 사무실의 평온을 유지하고 온건한 방법으로 실시하여야 한다고 규정하고 있고, 인권보호수사준칙 제19조에는 영장을 갖추지 않아도 되는 압수·수색의 경우 대상자에게 그 사유를 알려주도록 규정하고 있는바, 이는 긴급성을 고려하여 영장주의에 예외를 둔 경우라도 압수·수색 집행시 요구되는 준수사항은 압수·수색영장을 제시하는 경우와 마찬가지이고, 대상자에게 그 사유를 알려주게 함으로써 압수·수색영장을 제시하는 것과 같은 취지를 살리게 하려는 것이다.
[4] 경찰관이 피의자 검거를 위하여 체포영장을 소지하고 제3자의 주거를 수색하는 과정에서 그 제3자가 경찰관을 강도로 오인하여 도망하다가 추락하여 상해를 입은 사안에서, 위 수색행위가형사소송법 제216조 제1항 제1호에 따라 영장주의의 예외에 해당하더라도 수사기관이 타인의 주거 내에서 피의자 수사를 하는 경우에는 주거 및 사무실의 평온을 유지하고 온건한 방법으로 필요 최소한도로 압수·수색을 하여야 하며 그 대상자에게 압수·수색의 사유를 알려주어야 하는 직무상 의무가 있음을 이유로, 자신의 신분과 수색의 취지 내지 사유를 위 제3자에게 알리지 않은 경찰관의 직무상 고지의무 위반을 인정하여 국가배상책임을 인정한 사례(단, 과실상계 60% 함).