특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(일부인정된죄명:업무상횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·증권거래법위반·국회에서의증언감정등에관한법률위반·배임증재·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)·상법위반·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사 (형사, 대법원)
공포일: 2004.06.17 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 변호사 은창용 외 7인
【환송판결】 대법원 2003. 6. 24. 선고 2003도1456 판결
【주 문】
원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 피고인의 상고에 대한 판단
 가. 가장납입, 공정증서원본불실기재·동행사 및 공소외 2 주식회사의 유상증자금에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관한 판단
 (1) 이 부분 공소사실의 요지
 피고인은, 
 (가) 사채업자인 공소외 1, 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)의 대표이사이던 공소외 3과 공모하여, 2001. 6. 27. 서울 중구 (주소 생략) 소재 우리은행(구 한빛은행) ○○지점에서 위 은행 유가증권 청약증거금계좌에 공소외 1로부터 차용한 250억 원을 포함하여 공소외 2 회사의 유상증자금 300억 7,000만 원을 일괄 납입하여 예치하고, 위 은행으로부터 주식납입금보관증명서를 발급받은 다음, 위 회사 우선주 유상증자등기를 마친 후, 다음날 우선주 증자대금으로 납입한 300억 7,000만 원을 전액 인출해 가는 방법으로 위 회사의 증자대금(공소장 기재의 ‘회사의 설립을 위한 주식대금’은 오기로 보인다)의 납입을 가장하고, 
 (나) 공소외 1과 공모하여, 같은 날 위와 같이 위 회사에 대한 주금을 가장하여 납입하였음에도, 인천 서부등기소에서 법무사 공소외 4로 하여금 그 정을 모르는 등기공무원 성명불상자에게 주금납입금보관증명서 등 유상증자등기에 필요한 관계 서류를 제출하게 함으로써, 같은 날 위 등기공무원으로 하여금 위 회사의 발행주식 총수 및 자본의 총액에 대한 허위사실의 등기를 경료하게 하여 공정증서원본인 상업등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 같은 일시·장소에서 위 등기공무원으로 하여금 위와 같이 불실의 사실이 기재된 상업등기부를 비치하게 하여 행사하고,
 (다) 공소외 1, 공소외 3과 공모하여, 2001. 6. 27.경 상장회사로서 증권거래소에서 거래 중인 공소외 2 회사의 법인 명의로 유상증자금 300억 7,000만 원이 입금되었으면, 그 300억 7,000만 원은 이미 법인 소유의 돈으로서 회사의 운영을 위하여 사용되어야 함에도 불구하고, 그 돈을 보관하는 것을 기화로 그 다음날 그 돈을 법인의 업무와 아무런 관계없는 용도인 채무변제에 사용하기 위하여 법인계좌에서 인출하여 유상증자금 300억 7,000만 원 상당을 횡령하였다.
 (2) 원심의 판단
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거에 의하여 ① 공소외 2 회사는 2000. 9.경 대주주이던 공소외 5, 대표이사이던 공소외 3 등에 의한 업무상횡령사건이 발생하는 등으로 어려움을 겪다가 같은 해 12. 28. 부도에 이르렀는데, 당시 부도액수는 어음과 당좌수표를 합하여 약 591억 원에 달한 사실, ② 그 무렵 피고인이 실질적으로 지배하고 있던 공소외 6 회사(2002. 11. 1.경 공소외 6 주식회사로 상호가 변경되었다. 이하 ‘공소외 6 회사’라 한다)는 공소외 2 회사에 대하여 광주 소재 (호텔명 생략) 매각 잔대금 채권 등 약 90억 원의 채권이 있었는데 정상적인 방법으로는 위 채권을 회수할 수 없게 되자, 피고인과 공소외 3 등은 2001. 3. 10.경 공소외 2 회사의 유상증자를 통하여 경영정상화를 한다는 명목을 내세워 공소외 6 회사와 공소외 2 회사 사이의 투자계약서를 작성하면서, 공소외 6 회사가 공소외 2 회사에게 단기 운영자금 15억 원, 협력업체에 대한 미지급금 상환 36억 원 및 융통어음 회수에 필요한 자금 등을 투자하되 공소외 2 회사는 추후 유상증자를 실시하여 제3자 배정방식으로 피고인측에 증자주식을 모두 배정하고 피고인측이 증자대금을 납입하면 그 유상증자금을 인출하여 공소외 6 회사에 대한 채무를 상환해 주기로 약정한 사실, ③ 당시 공소외 2 회사는 자본감소로 인해 자본금이 7억 5,000만 원(액면가 2,500원 주식이 30만 주로 감자된 상태였다)에도 미치지 못하고 있었음에도, 공소외 6 회사는 위 약정에 따라 2001. 5.경부터 6.경까지 사이에 위 호텔 매각잔대금 채권과 관련된 부도 약속어음 등을 포함하여 공소외 2 회사 발행의 액면금 합계 25,852,616,573원 상당의 부도 약속어음과 당좌수표를 그 액면금에 훨씬 미치지 못하는 금액에 회수하였고, 2001. 5. 23.경 공소외 2 회사의 노동조합원들에 대한 20억 원의 퇴직금채무를 지급보증하기 위하여 지급기일이 2001. 7. 31.로 된 공소외 7 주식회사 발행의 액면금 20억 원의 당좌수표를 노동조합측에 교부하는 등 공소외 6 회사의 공소외 2 회사에 대한 채권이 추가로 발생하게 된 사실, ④ 공소외 2 회사는 2001. 6. 14.에 이르러 증자대금으로 공소외 6 회사가 인수한 부도 약속어음 등을 회수하고 직원퇴직금 지급 등에 사용한다는 명목으로 공소외 6 회사, 공소외 8 주식회사(역시 피고인이 실질적으로 지배하고 있던 회사로서, 이하 ‘공소외 8 회사’라 한다), 공소외 9 주식회사(피고인이 공소외 10으로부터 인수인 명의를 빌린 회사로서, 이하 ‘공소외 9 회사’라 한다) 등으로 구성된 컨소시엄에 제3자 배정방식으로 유상증자를 한다는 내용의 이사회 의결을 거친 후, 2001. 6. 27. 발행주식 310만 주, 주당 9,700원으로 총 300억 7,000만 원의 유상증자를 실시하여, 공소외 6 회사에 155만 주, 공소외 8 회사에 100만 주, 공소외 9 회사에 55만 주를 각 배정하고, 공소외 6 회사로부터 150억 3,500만 원, 공소외 8 회사로부터 97억 원, 공소외 9 회사로부터 53억 3,500만 원을 각각 납입 받았으며, 한편 공소외 6 회사는 다른 자금 50억 7,000만 원에 사채업자 공소외 1로부터 차용한 99억 6,500만 원을 더하여, 공소외 8 회사, 공소외 9 회사는 그 각 납입금액 전액을 공소외 1로부터 차용하여 각 그 납입자금을 조달한 사실, ⑤ 피고인, 공소외 3은 다음날인 2001. 6. 28. 공소외 2 회사 명의의 우리은행 통장에 입금된 증자대금 300억 7,000만 원 전액을 그대로 인출하여 공소외 1로부터 차용한 250억 원을 변제하였고, 공소외 6 회사가 2001. 7. 4.경에는 공소외 2 회사 앞으로 공소외 6 회사가 공소외 2 회사에 대하여 가진 부도 약속어음과 당좌수표 채권, 노동조합에 대위지급한 퇴직금채권 등 310여 억 원을 위와 같이 인출한 증자대금 300억 7,000만 원과 상계처리한다는 취지의 내용증명우편을 보냈음에도, 공소외 6 회사에서 상호변경된 공소외 6 주식회사는 2003. 2. 19. 앞서 본 노동조합에 대위지급한 퇴직금채권 등을 피보전권리로 하여 공소외 2 회사에 대한 부동산가압류 신청을 한 사실을 인정한 다음, 피고인과 공소외 3이 인출된 주금을 회사를 위하여 사용한 것이 아니어서 결과적으로 공소외 2 회사의 자본충실을 해친 것이 아니라고 볼 수도 없을 뿐만 아니라 피고인과 공소외 3은 공모하여 공소외 2 회사의 이익과는 배치되게 납입 즉시 공소외 2 회사의 재산으로 된 유상증자금 300억 7,000만 원을 형식상 공소외 6 회사에 대한 채무변제조로 사용하는 것처럼 인출하여 임의로 사용하였으니 불법영득의 의사도 인정되므로, 공정증서원본불실기재 및 동행사죄와 함께 인출한 주금액인 300억 7000만 원 전액에 대하여 납입가장죄 및 업무상횡령죄가 성립한다고 판단하였다. 
 (3) 대법원의 판단
 (가) 먼저, 원심의 판단 중 납입가장죄, 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄 부분은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
상법 제628조 제1항 소정의 납입가장죄는 회사의 자본충실을 기하려는 법의 취지를 유린하는 행위를 단속하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 당초부터 진실한 주금납입으로 회사의 자금을 확보할 의사 없이 형식상 또는 일시적으로 주금을 납입하고 이 돈을 은행에 예치하여 납입의 외형을 갖추고 주금납입증명서를 교부받아 설립등기나 증자등기의 절차를 마친 다음 바로 그 납입한 돈을 인출한 경우에는, 이를 회사를 위하여 사용하였다는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 회사의 자본이 늘어난 것이 아니어서 납입가장죄 및 공정증서원본불실기재죄와 불실기재공정증서원본행사죄가 성립하고, 다만 납입한 돈을 곧바로 인출하였다고 하더라도 그 인출한 돈을 회사를 위하여 사용한 것이라면 자본충실을 해친다고 할 수 없으므로 주금납입의 의사 없이 납입한 것으로 볼 수는 없다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2904 판결 등 참조). 
 기록에 의하면, 이 사건 유상증자는 공소외 2 회사 이사회의 결의에 따른 것이었는데 이사회 결의 당시의 유상증자의 목적이나 그 후 금융감독위원회에 신고된 증자대금의 사용목적에는 선하증권 회수자금 1,096,703,000원, 국공세 체납금 806,796,101원, 보험료 96,500,899원, 발행 제 비용 53,787,600원과 함께 직원 퇴직금 1,954,719,881원, 부도어음 회수비용 26,061,492,519원이 각 포함되어 있었던 사실, 공소외 6 회사가 2001. 5. 23.경 공소외 2 회사의 노동조합측에 퇴직금채무의 지급보증을 위하여 액면금 20억 원의 당좌수표를 교부하였던 사실을 알 수 있고, 한편 원심의 인정에 의하더라도 유상증자 당시 공소외 6 회사가 회수한 공소외 2 회사 발행의 약속어음 및 수표의 액면 합계액이 25,852,616,573원에 달한다는 것이므로, 그 약속어음금 및 수표금 채권 중 가장채권으로 인정되는 부분을 제외하고는 공소외 2 회사의 입장에서 볼 때 유상증자를 통하여 동액 상당의 채무를 소멸시킨 것이어서 그 범위 내에서 회사를 위하여 인출한 자본금을 사용한 것으로 볼 여지가 있고, 또한 노동조합에 교부한 가계수표가 제대로 결제되었는지 여부에 따라 그 액면금 상당액에 관하여도 역시 회사를 위하여 사용된 것이어서 피고인이나 병우에게 가장납입의 의사가 없었다고 볼 여지도 있다. 
 그렇다면 원심으로서는 유상증자 당시 존재하던 공소외 6 회사의 공소외 2 회사에 대한 채권액 등에 관하여 더 심리하여 피고인이나 공소외 3에게 가장납입의 의사가 인정되는지 여부 및 그 범위에 관하여 명확히 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 인출된 자본금 전액에 관하여 가장납입의 의사를 인정하여 이 부분 공소사실을 그대로 유죄로 인정하였으니, 거기에는 필요한 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 가장납입의 의사에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 
 (나) 다음으로, 원심의 판단 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 성립을 인정한 부분 역시 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 
주식회사의 설립업무 또는 증자업무를 담당한 자와 주식인수인이 사전 공모하여 주금납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고 납입취급은행으로부터 납입금보관증명서를 교부받아 회사의 설립등기절차 또는 증자등기절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 경우, 위와 같은 행위는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과하여 주금의 납입 및 인출의 전과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없다고 보아야 할 것이므로, 그들에게 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵다 할 것이고, 이러한 관점에서 상법상 납입가장죄의 성립을 인정하는 이상 회사 자본이 실질적으로 증가됨을 전제로 한 업무상횡령죄가 성립한다고 할 수는 없다. 
 지금까지의 대법원판례가 가장납입을 한 후 그에 따른 등기를 한 경우에 공정증서원본불실기재죄와 동행사죄가 따로 성립한다고 한 것도 위에서 본 바와 같이 실제 자본금이 증가되지 않았는데 이를 숨기고 마치 실질적인 납입이 완료된 것처럼 등기공무원에 대하여 허위의 신고를 한 것으로 본 때문이다.
 위와 같은 방식으로 납입을 가장한 경우에도 상법상 주금납입으로서의 효력을 인정하는 것은(대법원 1997. 5. 23. 선고 95다5790 판결, 1998. 12. 23. 선고 97다20649 판결 등 참조), 단체법 질서의 안정을 위하여, 주금의 가장납입을 회사의 설립 내지 증자의 효력을 다투는 사유로 삼을 수 없게 하고, 그로 인하여 발행된 주식의 효력이나 그 주권을 소지한 주주의 지위에 영향이 미치지 않게 하려는 배려에서 나온 것이므로 가장 납입의 경우에 상법상 주금납입으로서의 효력이 인정된다 하여 이를 들어 업무상횡령죄와 같은 개인의 형사책임을 인정하는 근거로 삼을 수는 없다. 
 이와 달리 타인으로부터 금원을 차용하여 주금을 가장납입한 직후 이를 인출하여 차용금변제에 사용한 경우 상법상의 납입가장죄와 별도로 회사재산의 불법영득행위로서 업무상횡령죄가 성립할 수 있다는 취지로 판시한 대법원 1982. 4. 13. 선고 80도537 판결, 2003. 8. 22. 선고 2003도2807 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다. 
 따라서 이와 반대의 견해에서 상법상의 납입가장죄와 별도로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 성립을 인정한 원심판결에는 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유 있다. 
 나. 미신고 국내전환사채 발행으로 인한 증권거래법위반의 점에 관한 판단
 (1) 이 부분 공소사실의 요지
 피고인은, 10억 원 이상의 유가증권의 모집은 당해 유가증권에 관한 신고서를 금융감독위원회에 제출하여 수리되지 아니하는 한 이를 행할 수 없음에도, 공소외 8 회사의 해외전환사채를 실질적으로는 국내 기관투자자인 한국산업은행에게 발행하면서 형식상으로는 외국 소재 해외법인이 인수하는 것으로 위장하여 신고하지 않기로 마음먹고, 2000. 12. 24.(2000. 10. 24.의 오기로 보인다) 피고인이 주간사를 공소외 11 주식회사(이하 ‘공소외 11 회사’라 한다)로 선정하여 그 주간사를 통해 미화 900만 달러(이하 ‘달러’는 모두 미화이다) 상당의 공소외 8 회사의 해외전환사채를 해외법인 앞으로 발행하면 한국산업은행 외화유가증권 팀장인 공소외 12가 그 인수 해외법인들로부터 한국산업은행이 즉시 전량 인수하기로 약속하고, 그 대가로 피고인은 한국산업은행이 보유하고 있던 한국디지털라인의 전환사채 100만 달러 상당을 매입하고, 피고인이 내세운 내국인 매입자들이 한국산업은행으로부터 그 중 800만 달러 상당을 재매입하기로 하되, 공소외 13 주식회사 발행의 액면 합계 102억 9,250만 원권 당좌수표 2장, 공소외 6 회사 소유의 공소외 8 회사 주식 30만 주를 담보로 한국산업은행에 제공하기로 이면약정을 체결하고, 공소외 12와 공모하여, 2000. 12. 26.(2000. 10. 26.의 오기로 보인다) 공소외 11 회사에서 공소외 8 회사의 해외전환사채 900만 달러 상당을 실질적으로 한국산업은행에 발행하면서 홍콩 소재 공소외 14 증권 홍콩지점(이하 ‘공소외 14 증권’이라 한다)으로 하여금 500만 달러 상당, 싱가폴 소재 △△△△ 싱가폴 지점(이하 ‘△△△△’라 한다)으로 하여금 400만 달러 상당을 각각 인수되게 하였다.
 (2) 원심의 판단
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거에 의하여, ① 피고인이 대표이사로 있는 상장법인인 공소외 8 회사가 해외전환사채를 발행하려 하였으나 공소외 8 회사의 신용등급이 낮아 해외인수처를 모집하지 못하는 등으로 실패하자 2000. 10. 12.경 한국산업은행과 사이에, 공소외 8 회사가 한국산업은행에 공소외 13 주식회사의 당좌수표와 공소외 8 회사의 주식을 담보로 제공하면, 한국산업은행이 공소외 8 회사가 발행한 해외전환사채 1,000만 달러를 매수하여 주고, 공소외 8 회사는 다시 그 중 500만 달러를 2000. 11. 15.까지 110%의 가격으로, 나머지 500만 달러를 2000. 12. 15.까지 115%의 가격으로 재매수하여 주기로 약정한 사실, ② 그 후 피고인이 전환사채의 발행규모를 1,150만 달러로 줄였다가 2000. 10. 24. 최종적으로 발행규모를 900만 달러로 줄이면서 한국산업은행과 사이에, 한국산업은행이 그 전환사채 전량을 매수하여 주면, 피고인이 명목상 내세운 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17 등이 다시 그 중 500만 달러를 2000. 11. 10.까지 110%의 가격으로, 나머지 중 300만 달러를 2000. 12. 10.까지 115%의 가격으로 재매수하여 주기로 하되, 피고인이 연대하여 재매입의무를 부담하기로 약정한 사실, ③ 이에 공소외 8 회사는 2000. 10. 25. 900만 달러의 전환사채를 발행하기로 결의하였고, 이후 공소외 14 증권과 △△△△피는 한국산업은행이 즉시 재매수하여 주겠다는 약속에 따라 2000. 10. 26. 그 전환사채를 인수하고 각 약 493만 5,000달러(전환사채 액면 500만 달러의 98.7%)와 394만 8,000달러(전환사채 액면 400만 달러의 98.75%)를 주간사인 공소외 11 회사증권에 입금하였으며, 공소외 11 회사증권은 수수료 9만 달러를 제외한 약 879만 3,000달러를 공소외 8 회사에 입금한 사실, ④ 이후 한국산업은행은 약정에 따라 2001. 11. 2. 공소외 14 증권으로부터 500만 달러의, 2001. 11. 15. □□□□증권을 경유하여 △△△△피로부터 400만 달러의 각 전환사채를 재매수한 사실을 각 인정한 다음, 사실관계가 그와 같다면 피고인은 위 전환사채가 발행되어 공소외 14 증권과 △△△△피에 인수되면 즉시 한국산업은행이 재매수하기로 한 사정을 알고 있었다고 보아야 할 것이고, 따라서 위 전환사채는 외견상으로는 공소외 14 증권 명의로 500만 달러분을, △△△△피 명의로 400만 달러분을 각각 인수하는 형식을 취하면서 실제로는 위와 같이 한국산업은행이 외국 소재 법인의 이름을 빌려 인수한 것이라고 봄이 상당하고, 나아가 증권거래법 제2조 제3항에 의하면, 유가증권의 모집은 신규로 발행되는 유가증권 취득의 청약을 권유하는 것으로서 앞서 본 바와 같이 실질적인 유가증권 인수자가 한국산업은행이고 그 취득 권유나 취득 결정 등이 국내에서 이루어진 점 등에 비추어 볼 때 위 전환사채의 모집은 국내시장에서 이루어진 것이라고 보아야 하므로, 위 전환사채와 관련하여 증권거래법에 정한 절차에 따라 금융감독위원회에 신고서를 제출하여야 할 것이어서, 피고인은 위 신고 불이행으로 인한 증권거래법위반의 죄책을 져야 한다고 판단하였다.
 (3) 대법원의 판단
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
상장회사가 해외에서 해외투자자를 상대로 전환사채를 공모함에 있어서 내국인이 최초 인수자인 해외투자자로부터 재매수하기로 하는 이면계약을 별도로 체결하였다 할지라도, 해외투자자와 발행회사 사이의 투자계약은 여전히 유효한 것이고, 또한 증권거래법 제8조 제1항에 의한 유가증권발행신고서 제출의무는 국내 발행시장에서 모집에 응하는 투자자를 보호하기 위한 것임에 비추어 볼 때, 국내 투자자가 유통시장에서 그 이면약정에 따라 이를 다시 인수하였는지 여부를 불문하고 해외에서 발행된 전환사채에 대하여는 증권거래법 제8조 제1항에 의한 유가증권발행신고서 제출의무가 인정되지 아니한다고 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고, 해외전환사채를 공모함에 있어서 내국인이 최초 인수자인 해외투자자로부터 재매수하기로 하는 이면계약이 체결된 경우에 있어서 유가증권발행신고서 제출의무가 인정됨을 전제로 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정한 원심판결에는, 증권거래법 제8조 제1항에 의한 유가증권발행신고서 제출의무에 관한 법리를 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장 또한 이유 있다. 
 다. 주식 등 대량보유사실을 보고하지 아니함으로 인한 증권거래법위반의 점에 관한 판단 
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 2000. 11. 13.부터 같은 해 12. 18.까지 사이에 공소외 18 등의 차명계좌로 공소외 8 회사 발행의 전환사채 300만 달러 상당을 매수하여 보유하고 있었던 사실, 피고인이 보유하고 있던 위 전환사채는 2000. 12. 26. 공소외 8 회사에서 전환가액을 3,304원으로 조정하기 이전에는 그 전환예정 주식 수가 공소외 8 회사의 주식 총수의 100분의 5 이상을 넘지 않았는데, 위와 같이 전환가액이 조정됨으로써 전환예정 주식 수가 1,024,757주가 되어 그 보유비율이 12.24%에 이르게 된 사실, 그럼에도 피고인이 그 보유상황을 2001. 1. 2.까지 보고하지 아니한 사실을 각 인정한 다음, 이처럼 전환가액의 조정으로 말미암아 처음으로 보유비율이 발행 주식 등의 5%를 초과하게 된 경우도 증권거래법 제200조의2 제1항의 주식 등을 대량보유한 때에 해당하므로 그 상황을 보고할 의무가 발생하고, 여기에 변동보고의무의 면제자에 관한 증권거래법시행령 제86조의5 제3호의 규정이 적용될 여지는 없으며, 그 밖에 피고인의 위 경우가 증권거래법시행령 제86조의3 소정의 보유상황 등의 보고의무가 면제되는 경우에 해당하지도 아니한다고 판단하였다. 
 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 라. 나머지 유죄부분에 관한 판단
 피고인은 원심판결 중 나머지 유죄부분에 대하여도 상고하였으나, 이에 대하여는 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유를 기재하지 아니하였다.
 2. 검사의 상고에 대한 판단
 가. 공소외 2 회사의 주주들에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 판단 
배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위에 의하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것으로, 여기에서 그 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’란 양자 간의 신임관계에 기초를 두고 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하거나 타인 재산의 보전행위에 협력하는 자의 경우 등을 가리킨다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도763 판결 등 참조).
공소외 2 회사의 대표이사이던 공소외 3이 앞서 본 바와 같은 제3자 배정방식에 의한 유상증자에 따라 납입된 주금을 공소외 2 회사를 위하여 사용될 수 있도록 관리하는 등의 업무는 이사의 주식회사에 대한 선관의무 내지 충실의무에 기한 것으로 자신 또는 공소외 2 회사의 사무에 속하는 것이므로, 공소외 3이 공소외 2 회사의 주주들에 대한 관계에서 직접 그들의 사무를 처리하는 자의 지위에 있는 것은 아니라고 할 것인바, 같은 입장에서 피고인이 업무상배임죄의 공범으로서의 책임을 지지 않는다는 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 나. 공소외 2 회사에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관한 판단 
 타인으로부터 금원을 차용하여 주금을 가장납입한 직후 이를 인출하여 차용금의 변제에 사용한 경우 불법영득의 의사를 인정할 수 없어 상법상 납입가장죄와 별도로 업무상횡령죄가 성립하지 아니함은 앞서 본 바와 같으므로, 업무상배임죄에 대한 관계에서 특별관계에 있는 업무상횡령죄의 성립을 전제로 하여 일련의 동일한 행위를 두고 업무상횡령죄 외에 업무상배임죄가 별도로 성립하지 아니한다고 본 원심의 판단에는 잘못이 있으나, 앞서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관하여 불법영득의 의사를 인정할 수 없다고 본 바와 같은 이유로, 피고인에게 재산상의 이익을 취한다는 의사가 있었다고 볼 수는 없으므로, 이 부분 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 역시 성립한다고 할 수 없고, 따라서 이와 결론을 같이하는 원심판결은 그 결론에 있어서는 정당하므로, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 3. 결 론 
 그러므로 원심판결의 유죄부분 중 위에서 상고가 이유 있다고 판단한 부분은 파기되어야 할 것인바, 이 부분과 나머지 유죄부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 원심판결의 유죄부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 무죄부분에 대한 검사의 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 공정증서원본불실기재·동행사 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관한 대법관 이용우, 박재윤의 반대의견이 있는 외에는 다른 대법관들의 의견이 일치되었다. 
 4. 공정증서원본불실기재·동행사 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관한 대법관 이용우, 박재윤의 반대의견
 가. 다수의견은, 이른바 견금 방식에 의한 가장납입으로 주금을 납입하고 그에 따른 등기를 마친 다음 바로 그 납입한 돈을 인출·소비한 경우에는 납입가장죄 외에 공정증서원본불실기재 및 동행사죄가 성립하고, 인출·소비행위에 대하여는 업무상횡령죄가 별도로 성립할 수 없다고 주장하면서 이러한 견해에 어긋나는 종전의 대법원판결들은 변경되어야 한다고 한다. 그러나 이러한 견해는 이른바 견금 방식에 의한 가장납입의 효력, 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해한 데에서 비롯된 것으로 볼 수밖에 없어 찬성할 수 없다.
 나. 이른바, 견금 방식의 가장납입이란 납입취급은행과 공모함이 없이 납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금액을 차입하고 회사의 설립 또는 증자 후에 즉시 그 납입금을 인출하여 그 차입금을 변제하는 방식의 가장납입을 일컫는 것으로서, 이러한 위장납입에 있어서 발기인 또는 이사의 ‘차입·납입행위’와 ‘인출·변제행위’가 서로 관련 없이 이루어진 것이 아니라 처음부터 계획된 일련의 행위를 구성하고 있고, 주식회사와 같은 물적 회사에 있어서 절대적으로 요구되는 자본충실의 원칙에 반하므로 허용될 수 없다는 견해도 있을 수 있지만, 대법원은 종래 납입금보관은행 이외의 제3자로부터 차입한 금전으로 주금납입을 하였다 하더라도 일응 금원의 이동에 따른 현실의 불입이 있는 것이며, 설령 그것이 실제로는 납입의 가장수단으로 이용된 것이라 하더라도 이는 당해 납입을 하는 발기인 또는 이사들의 주관적인 의도의 문제에 불과하고 회사가 관여할 바가 아니므로 이러한 발기인 또는 이사들의 내심적 사정에 의하여 회사의 설립이나 증자 같은 집단적 절차의 일환을 이루는 주금납입의 효력을 좌우함은 타당하지 않다는 견지에서 납입으로서의 효력을 인정하는 입장을 확고하게 유지하여 왔다(대법원 1983. 5. 24. 선고 82누522 판결, 1997. 5. 23. 선고 95다5790 판결 등 참조). 이와 같이 납입으로서의 효력을 인정하는 견해를 따르는 한 납입이 완료된 것은 진실이고, 따라서 등기공무원에 대하여 설립 또는 증자를 한 취지의 등기신청을 함으로써 상업등기부원본에 발행주식의 총수, 자본의 총액에 관한 기재가 이루어졌다 할지라도 이를 두고 ‘허위신고’를 하여 ‘불실의 사실의 기재’를 하게 한 경우에 해당한다고 할 수 없어 공정증서원본불실기재·동행사죄가 성립할 여지가 없으며, 또한 주금납입과 동시에 그 납입금은 회사의 자본금이 되는 것이기 때문에 회사의 기관이 이를 인출하여 자신의 개인 채무의 변제에 사용하는 것은 회사에 손해를 가하는 것이 될 뿐만 아니라 불법영득의사의 발현으로서 업무상횡령죄가 성립한다고 볼 수밖에 없다. 즉, 유효설은 납입금의 차입에 의한 납입행위와 반환행위를 분리하여 전자에 대하여는 합법성을 인정하고 후자는 위법행위로 보아 이사의 손해배상책임, 형법상의 업무상횡령죄 등에 의하여 문제를 해결하려는 입장이라고 볼 수 있는데, 차입·납입행위와 인출·변제행위는 시차를 두고 행하여지는 별개의 행위임이 분명하고 납입행위 이후 반환행위 이전에 회사의 채권자가 주금 납입금에 관한 회사의 예금채권에 대하여 압류를 하는 것도 가능하다는 점을 생각해 보면 양자를 구분하여 파악한 다음 납입의 사법적 효력을 인정하되 그와 별도로 납입금을 인출하여 제3자에게 변제하는 행위를 횡령행위로 보는 것이 가장납입을 전후한 당사자 간의 법률관계를 정확히 파악하는 것이 된다고 할 것이다. 요컨대 가장납입에 의하여 종국적으로 회사의 자본충실을 해하는 결과가 발생하는 것은 그 이후 납입금에 대한 횡령행위가 있었기 때문이라고 보아야 할 것이므로, 결국 견금 방식에 의한 가장납입에 있어서 상법상의 납입가장죄와 함께 업무상횡령죄의 성립이 가능하고, 오히려 공정증서원본불실기재 및 동행사죄는 별도로 성립할 여지가 없다고 봄이 옳다. 
 다. 이상의 이유로 다수의견에는 찬성할 수 없고, 다수의견이 변경하여야 한다는 대법원 판결들은 이른바 견금 방식의 가장납입에 관한 대법원의 일관된 판례와 궤를 같이 하는 정당한 것으로서 그대로 유지되어야 하며, 오히려 납입가장죄와 별도로 공정증서원본불실기재 및 동행사죄가 성립한다는 취지로 판시한 대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2904 판결 등이 위 견해에 배치되는 범위 내에서 변경되어야 할 것이다. 

대법원장 최종영(재판장) 조무제 변재승 유지담 윤재식(주심) 이용우 배기원 강신욱 이규홍 박재윤 고현철 김용담

[1] 타인으로부터 금원을 차용하여 주금을 납입하고 설립등기나 증자등기 후 바로 인출하여 차용금 변제에 사용하는 경우, 상법상 납입가장죄의 성립 외에 공정증서원본불실기재·동행사죄의 성립 여부(적극) 및 업무상횡령죄의 성립 여부(소극)
[2] 해외전환사채를 공모함에 있어서 내국인이 최초 인수자인 해외투자자로부터 재매수하기로 하는 이면계약을 별도로 체결한 경우, 증권거래법 제8조 제1항에 의한 유가증권발행신고서 제출의무가 인정되는지 여부(소극)
[3] 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 의미

[1] [다수의견] 상법 제628조 제1항 소정의 납입가장죄는 회사의 자본충실을 기하려는 법의 취지를 유린하는 행위를 단속하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 당초부터 진실한 주금납입으로 회사의 자금을 확보할 의사 없이 형식상 또는 일시적으로 주금을 납입하고 이 돈을 은행에 예치하여 납입의 외형을 갖추고 주금납입증명서를 교부받아 설립등기나 증자등기의 절차를 마친 다음 바로 그 납입한 돈을 인출한 경우에는, 이를 회사를 위하여 사용하였다는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 회사의 자본이 늘어난 것이 아니어서 납입가장죄 및 공정증서원본불실기재죄와 불실기재공정증서원본행사죄가 성립하고, 다만 납입한 돈을 곧바로 인출하였다고 하더라도 그 인출한 돈을 회사를 위하여 사용한 것이라면 자본충실을 해친다고 할 수 없으므로 주금납입의 의사 없이 납입한 것으로 볼 수는 없고, 한편 주식회사의 설립업무 또는 증자업무를 담당한 자와 주식인수인이 사전 공모하여 주금납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고 납입취급은행으로부터 납입금보관증명서를 교부받아 회사의 설립등기절차 또는 증자등기절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 경우, 위와 같은 행위는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과하여 주금의 납입 및 인출의 전과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없다고 보아야 할 것이므로, 그들에게 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵다 할 것이고, 이러한 관점에서 상법상 납입가장죄의 성립을 인정하는 이상 회사 자본이 실질적으로 증가됨을 전제로 한 업무상횡령죄가 성립한다고 할 수는 없다.
 [반대의견] 이른바 견금 방식의 가장납입의 경우에도 납입으로서의 효력을 인정하는 종래 대법원의 견해를 따르는 한 납입이 완료된 것은 진실이고, 따라서 등기공무원에 대하여 설립 또는 증자를 한 취지의 등기신청을 함으로써 상업등기부원본에 발행주식의 총수, 자본의 총액에 관한 기재가 이루어졌다 할지라도 이를 두고 ‘허위신고’를 하여 ‘불실의 사실의 기재’를 하게 한 경우에 해당한다고 할 수 없어 공정증서원본불실기재·동행사죄가 성립할 여지가 없으며, 또한 주금납입과 동시에 그 납입금은 회사의 자본금이 되는 것이기 때문에 회사의 기관이 이를 인출하여 자신의 개인 채무의 변제에 사용하는 것은 회사에 손해를 가하는 것이 될 뿐만 아니라 불법영득의사의 발현으로서 업무상횡령죄가 성립한다고 볼 수밖에 없다.
 [2] 상장회사가 해외에서 해외투자자를 상대로 전환사채를 공모함에 있어서 내국인이 최초 인수자인 해외투자자로부터 재매수하기로 하는 이면계약을 별도로 체결하였다 할지라도, 해외투자자와 발행회사 사이의 투자계약은 여전히 유효한 것이고, 또한 증권거래법 제8조 제1항에 의한 유가증권발행신고서 제출의무는 국내 발행시장에서 모집에 응하는 투자자를 보호하기 위한 것임에 비추어 볼 때, 국내 투자자가 유통시장에서 그 이면약정에 따라 이를 다시 인수하였는지 여부를 불문하고 해외에서 발행된 전환사채에 대하여는 증권거래법 제8조 제1항에 의한 유가증권발행신고서 제출의무가 인정되지 아니한다.
 [3] 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위에 의하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것으로, 여기에서 그 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’란 양자 간의 신임관계에 기초를 두고 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하거나 타인 재산의 보전행위에 협력하는 자의 경우 등을 가리킨다.