영업정지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2024.05.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인(유한) 강남 담당변호사 김성태 외 5인)
【피고, 상고인】 부산광역시 동구청장 (소송대리인 법무법인 해원 담당변호사 윤기창 외 9인)
【원심판결】 부산고법 2023. 10. 11. 선고 2023누20478 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 사안의 개요와 쟁점 
 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 1) 원고는 2003. 9.경 소외인으로부터 부산 동구 (주소 1 생략)을 영업소 소재지로 하는 된장 제조, 판매 등 식품제조·가공업 영업을 양수하고, 2003. 9. 23. 피고에게 영업자 지위승계 신고와 영업소 명칭 변경신고를 한 뒤 같은 영업을 해오고 있다. 
 2) 피고는 2021. 12. 16. 원고의 영업장을 점검한 결과 원고가 위 (주소 1 생략) 소재 본관건물(이하 ‘이 사건 본관건물’이라 한다)에서 최초 영업허가 시 허가받았던 영업장 면적인 587.4㎡보다 더 넓은 748.8㎡를 사용하고 있고, 본관건물 뒤편인 부산 동구 (주소 2 생략) 소재 무허가건물(이하 ‘이 사건 무허가건물’이라 한다) 지하 1층부터 지상 3층을 사용하고 있다는 사실을 확인하였다. 
 3) 피고는 2022. 1. 6. 원고에게 ‘이 사건 본관건물, 이 사건 무허가건물과 관련하여 영업장 면적을 변경하고 변경신고를 하지 아니하였음’을 이유로, 2022. 3. 31.까지 위 본관건물의 무단 확장 부분에 칸막이 공사를 하고, 위 무허가건물 전체를 철거·폐쇄하도록 하는 내용의 시정명령(이하 ‘이 사건 시정명령’이라 한다)을 하였다. 원고는 이 사건 시정명령에 따라 이 사건 본관건물에 대한 칸막이 공사는 이행하였으나, 이 사건 무허가건물에 대해서는 공장 통합 이전 계획이 차질을 빚고 있다는 등의 사유를 들며 철거·폐쇄 조치를 이행하지 아니하였다. 
 4) 이에 피고는 2022. 6. 24. 이 사건 시정명령의 이행 여부를 확인한 뒤, 2022. 7. 28. 원고에게 ‘이 사건 무허가건물과 관련하여 영업장 면적을 변경하고 변경신고를 하지 아니하였음’을 이유로 식품위생법 제37조 제5항, 제75조, 식품위생법 시행규칙 제89조를 적용하여 영업정지 7일의 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 
 나. 이 사건의 쟁점은, 이 사건 처분 당시를 기준으로 원고에게 이 사건 무허가건물에서의 식품제조·가공업 영업에 관하여 식품위생법 제37조 제5항 단서에 따른 영업장 면적 변경신고의무가 있는지 여부이다. 
 2. 원심의 판단
 원심은, 식품위생법 시행령이 2003. 4. 22. 대통령령 제17971호로 개정되면서 영업장 면적 변경신고의무가 추가되었는데, 원고의 영업장 면적 변경이 위 식품위생법 시행령 개정 후에 이루어졌다는 증명이 없고, 그 전에 이루어진 영업장 면적 변경에 대해서는 원고에게 신고의무가 인정되지 않는다고 판단하였다. 
 3. 대법원의 판단 
 위 식품위생법 시행령 개정 전에 이루어진 영업장 면적 변경에 대하여 원고에게 신고의무가 인정되지 않는다는 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 
 가. 관련 규정과 법리 
 1) 식품위생법 제37조 제5항, 식품위생법 시행령 제26조의2 제1항 제1호, 식품위생법 시행규칙 제43조의3 제3항 제3호에 따르면, 등록대상인 식품제조·가공업을 하고자 하는 때에는 구청장 등에게 등록하여야 하고, 해당 영업의 영업장 면적 등을 변경하고자 하는 때에는 이를 구청장 등에게 신고하여야 한다고 규정하고 있다. 식품위생법 제95조 제2호의2는 영업자가 위와 같은 등록의무를 위반하여 등록하지 아니하고 영업을 하는 경우 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다고 규정하고 있고, 식품위생법 제75조 제1항 제7호의2는 위와 같은 변경신고의무를 위반한 경우 영업등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지할 수 있다고 규정하고 있다.
위와 같은 등록, 변경신고의무 조항과 형사처벌, 영업정지 등 조항의 취지는, 등록대상인 영업을 등록 없이 하거나 해당 영업의 영업장 면적 등을 변경하였음에도 그에 관한 신고 없이 영업을 계속하는 경우 이에 관하여 형사처벌이나 영업정지 등 제재처분을 할 수 있도록 함으로써 그 등록이나 변경신고를 강제하고 궁극적으로는 미등록, 미신고 영업을 금지하려는 데 있다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2012두18882 판결 참조).
 2) 구 식품위생법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제25조는 제1항에서 영업자가 영업을 양도하는 경우 양수인이 그 영업자의 지위를 승계한다고 규정하면서, 제3항에서 제1항에 따라 영업자의 지위를 승계한 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 1월 이내에 그 사실을 구청장 등에게 신고하도록 규정하고 있다. 위 영업양도에 따른 지위승계 신고를 수리하는 관청의 행위는, 단순히 양도인과 양수인 사이에 이미 발생한 사법상의 사업양도의 법률효과에 의하여 양수인이 그 영업을 승계하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라, 실질에 있어서 양도자의 사업허가 등을 취소함과 아울러 양수자에게 적법하게 사업을 할 수 있는 권리를 설정하여 주는 행위로서 사업허가자 등의 변경이라는 법률효과를 발생시키는 행위이다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2011도6561 판결 참조). 따라서 양수인은 영업자 지위승계 신고서에 해당 영업장에서 적법하게 영업을 할 수 있는 요건을 모두 갖추었다는 점을 확인할 수 있는 소명자료를 첨부하여 제출하여야 하며, 그 요건에는 신고 당시를 기준으로 해당 영업의 종류에 사용할 수 있는 적법한 건축물(점포)의 사용권원을 확보하고 구 식품위생법 시행규칙(2005. 7. 28. 보건복지부령 제324호로 개정되기 전의 것) 제20조에서 정한 시설기준을 갖추어야 한다는 점도 포함된다.
영업장의 면적이 변경되었음에도 그에 관한 신고의무가 이행되지 않은 영업을 양수한 자 역시 그와 같은 신고의무를 이행하지 않은 채 영업을 계속한다면 시정명령 또는 영업정지 등 제재처분의 대상이 될 수 있다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2012두18882 판결, 대법원 2020. 3. 26. 선고 2019두38830 판결 참조).
 나. 이 사건에 관한 판단
 앞서 본 사실관계를 이러한 관련 규정과 법리에 비추어 살펴본다. 
 1) 원고는 2003. 9.경 소외인으로부터 부산 동구 (주소 1 생략)을 영업소 소재지로 하는 이 사건 본관건물에서의 영업뿐만 아니라, 부산 동구 (주소 2 생략) 소재 이 사건 무허가 건물에서의 영업을 함께 양수하였다. 원고가 양수한 이 사건 무허가건물에서의 영업을 적법하게 계속하고자 한다면, 원고가 양수한 영업이 이 사건 본관건물뿐만 아니라 이 사건 무허가건물에서의 영업도 포함됨을 밝히면서 이 사건 무허가건물에서 적법하게 식품위생법상 식품제조·가공업 영업을 할 수 있는 요건을 모두 갖추었다는 점을 소명하여 영업자 지위승계 신고와 영업장 소재지 및 영업장 면적 변경신고를 하였어야 하고, 피고의 신고 수리를 통해 이 사건 무허가건물에서 적법하게 영업할 수 있는 지위를 설정받았어야 한다.
 그런데 원고는 마치 이 사건 본관건물에서의 영업만을 양수하여 영업소 명칭만을 변경하는 것처럼 영업자 지위승계 신고 및 영업소 명칭 변경신고를 하였다. 피고가 위 신고를 수리하였다고 하더라도 이는 피고가 원고에게 이 사건 본관건물에서 영업을 계속할 수 있는 지위를 설정해 준 것일 뿐이어서, 피고의 신고 수리를 통해 원고가 이 사건 무허가건물에서까지 적법하게 식품제조·가공업 영업을 할 수 있는 지위를 취득한 것은 아니다. 
 2) 원고는 2003. 9. 23. 영업자 지위승계 신고 및 영업소 명칭 변경신고를 통해 이 사건 본관건물에서의 영업을 계속할 수 있는 지위를 취득하였을 뿐임에도, 이 사건 시정명령 이후 이 사건 처분 무렵까지 이 사건 무허가건물에서 식품제조·가공업 영업을 계속하였다. 이는 영업장 면적을 변경하고서도 이를 피고에게 신고하지 않음으로써 식품위생법 제37조 제5항 단서의 변경신고의무를 이행하지 아니한 것으로서, 원고의 이 사건 무허가건물에서의 영업은 식품위생법 제75조 제1항에 따른 영업정지 등의 대상이 될 수 있다.
 3) 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유로 2003. 4. 22. 식품위생법 시행령 개정 전에 이루어진 영업장 면적 변경에 대하여 원고에게 변경신고의무가 인정되지 않는다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 식품위생법상 영업자 지위승계 신고, 영업장 면적 변경신고에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.
 4. 결론
 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 오경미(재판장) 김선수(주심) 서경환

[1] 식품위생법령상 식품제조·가공업 등록의무 및 영업장 면적 등 변경신고의무 조항과 형사처벌, 영업정지 등 조항의 취지
 [2] 구 식품위생법 제25조 제3항에서 정한 영업양도에 따른 지위승계 신고에서 양수인이 영업자 지위승계 신고서에 첨부하여 제출할 소명자료의 내용 / 영업장 면적 변경에 관한 신고의무가 이행되지 않은 영업을 양수한 자가 그 신고의무를 이행하지 않은 채 영업을 계속하는 경우, 시정명령 또는 영업정지 등 제재처분의 대상이 되는지 여부(적극)