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과오물품세반환 (민사, 대법원)
공포일: 1972.01.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 10. 15. 선고 71나1507 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원판결은 이 사건 수입신고 외국영화 필림에 대하여 피고는 사건당시 시행중이던 구 물품세법(1969.11.29 공포 법률 제1967호-이는 1967.11.29 공포 법률 제1967호의 오기로 인정된다) 제1조 제1항, 제2조 제3호(제1조 제1항 제2종제2항 3호의 오기로 인정된다) 감광재료와 동법시행령(1967.12.30 대통령령제3328호) 별표 1 제2조제2항 3(별표 1. 제2종 제2항 3호의 오기로 인정된다)의 감광재료필림(촬영 또는 현상한 것도 포함한다)에 해당한다고 하여 물품세를 부과하고 이를 징수한 사실을 확정한 다음, 위 구 물품세법 제2조 제2항제2종 제2류 3호의 '감광재료'라 함은 그 용어나 개념 및 일반적인 거래통념으로 보아 인화지나 생필림 등과 같이 아직 노광되어 광학작용을 일으키지 아니한 물질을 말하고 이미 노광되어 광학작용을 일으킨 촬영이나 현상이 완료된 영화필림과 같은 것은 이에 해당된다고 해석할 수 없음에도 불구하고 동법 시행령 별표 1제2종 제2류 3호에서 '감광재료'로서 촬영 또는 현상한 필림까지를 동법에서 규정한 '감광재료'에 해당하는 것으로 규정하였음은 모법의 규정을 넘어 그 시행령에 과세대상을 규정한 것으로 이는 무효의 규정이라는 해석아래 피고가 이 사건 수입 영화필림에 대하여 물품세를 부과한 처분은 무효의 것이라고 정당하게 판단하고 있고,가사 한국표준상품 분류 또는 관세율표에서 소론과 같은 취급을 하고 있다고 하더라도 그러한 사실만으로서는 앞에서 본 바와 같은 원심의 판단을 위법이라고 단정할 자료가 될 수는 없다고 본다. 논지는 이와 반대의 견해에서 원판결을 논난하는것에 불과하여 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호

구 물품세법(법률 제1967호) 제2조 제1항 2종 2류 3호의 '감광재료'에는촬영이나 현상이 완료된 영화필림은 해당한다 할수 없음에도 불구하고 동법시행령(대통령령 제3328호) 별표1, 2종 2류 3호에서 '감광재료'로서 촬영 또는현상한 필림까지 해당하는 것으로 규정한 것은 모법의 규정을 넘은 무효의 규정이다.
배당이의사건 (민사, 대법원)
공포일: 1972.01.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 조흥은행
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 제1심 청주지방, 제2심 서울고등법원 1971. 8. 25. 선고 70나3388 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】피고소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결은 청주지방법원이 원고의 피담보채권액 1,816,920원에 의한 근저당권실행으로서의 소외 충청석유주식회사 소유자동차에 대한 동원 70타 14호임의 경매사건(동원 69 타 204호의 강제집행기록에 첨부된 사건)에 있어 그 경락대금 1,000,500원중 집행비용을 공제한 잔액금 983,820원을 위 회사에 대한 미납국세 2,724,975원의 징수권에 기한 우선 교부를 청구한 피고에게 배당한다는 내용으로 1970.6.17 작성한 배당표 (갑 제6호증)에 대한 원고의 본건이의에 관하여 그가 채택한 증거들에 의하여 피고가 위 회사의 전시미납국세등에 대한 제2차 납세의무자로 지정한 소외 흥국상사에 의하여 그 미납국세등이 1969.12.31 완납되었던 것이라는 사실을 인정함으로써 그 완납으로 인하여 주된 납세자인 전기회사의 납세의무도 소멸되었던 것이었다고 단정하고 피고의 그 판결적시와 같은 경위로 인한 과오납금 환부조치에 의하여 전기회사에 대한 전시 미납국세 등에 대한 징수권은 의연히 존속하게 되었던 것이라는 취지의 피고의 주장을 그 주장과 같은 조치가 있었다하여 그 사실만으로서는 전단인정과 같이 이미 소멸하였던 주된 납세자의 납세의무가 되살아났다고는 할 수 없다하여 배척함으로써 결국 위 배당표는 근저당권자인 원고에게 배당되어야 할 경락대금을 이미 소멸된 피고의 국세채권에 대하여 배당한 위법이 있는 것이었다고 판시하였던 것이고 그 판시중의 주된 납세자의 납세의무 소멸과 제2차 납세의무자에 대한 과오납금환부 조치의 효력 및 그들 상호간의 관계에 대한 판시부분에 법리의 오해가 있었다고는 인정되지 않는바이니, 그판시부분을 논난하는 소론의 논지를 이유없다하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1972.01.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1외 1인
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1971. 10. 7. 선고 71나149 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1,2점을 본다.
 원심판결이유에 의하면, 원심은 피고가 1967.10.경부터 가지고 있는 이른바 개량톱 제작방법에 관한 실용신안등록 제2451호의 실용신안권의 내용이 소론과 같이 연강철수병부가 공구강거판부. 안쪽으로 돌입케 하는것(원추형이나, 삼각형이나 어떠한 형태로라도 돌입케 하면 된다),으로서 원고들이 제작하고 있던 톱은 이사건 가처분집행전후를 통하여 재래식 즉, 거판부와 수병부가 일직선으로 된 것이고 피고소유실용신안 등록제2451호의 소위 개량톱 내지는 이에 유사한 것이 아니었다는 사실, 피고는 원고들이 이른바 개량톱 및 유사품을 제작판매 있다는 주장을하여 1968. 8. 23. 대구지방법원 68카3263 실용신안권침해금지가처분결정을 받아 같은 달 24 집달리로하여금 개량톱과 재래식톱을 구별함이 없이 원고 등의 톱 제작을 금하는 동시에 제작한 물건 및 제작기구 일부까지 그 점유를 뺏는 가처분 집행을 한 사실과 그 후 원고 등이 가처분결정에 대한 이의 신청을 한 결과 같은 해 9.30.선고, 68카3301 판결에서 원고 등이 개량톱을 제작판매하고 있다는 뚜렸한 소명도 없이 단지 그제작 권리가 피고에게 있다는것에 치중하여 원고등이 앞으로 피고의 실용신안권리범위에 속하는 개량 톱 및 그 유사품 제조판매를 금하는 정도로 가처분결정에 대한 변경판결이 있었다는 사실을 인정하였는바, 소론을 제3호증에 관하여 본원이 파기환송한 이유는 피고주장에 부합하는 을 제3호증에 대한 증거판단이 없이 반대의 사실을 인정한 조처가 채증법칙을 위배한 것 이라는 것이고 원심은 을 제3호증을 믿을 수 없다고하여 배척하였음이 원심판결이유에 의하여 분명한바, 이 같은 원심조처가 민사소송법 제406조 제2항 단항의 규정 또는 법원조직법 제18조의 규정에 위배되는 위법된것 이라 할 수 없고, 을 제3호증과 더불어 소론 을 제4호증 을 제5호증의 1.2.3.을 제6호증의 1.2.4.을 제8호증의3 등의 기재를 배척한 조처에 기록상 채증법칙 위배의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제3점을 본다.
 소론 을 제10호증의3의 내용을 기록에 대조하여 보면, 피고가 소외인을 상대로하여 같은 소외인이 제작한 톱이 실용신안등록 제2451호의 권리범위에 속한다는 피고 승소의 심결서로서 이사건 원고들이 제작한 톱에 관한 것이 아니어서 그 내용으로써 이 사건판단에 영향을 미칠 수 없음이 분명하고(심결의 효력이 대세적 이라함은 독자의 견해에 불과하다) 소론 을 제17호의1,2(을 제12호증의 1,2의 오기로 인정된다)의 내용역시 이사건판단에 영향을 미칠수 없음이 기록에 의하여 분명하므로 원심이 위 증거에 대하여 아무런 판단을 하지 않은 조처가 위법이라는 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제4점을 본다.
 기록에 의하여 원심이 증거로 한 갑 제1,2호증 갑 제3호증의1 내지 5의 기재에 의하면, 피고는 원고들이 피고의 실용신안권의 권리범위에 속하는 이른바 개량톱 또는 유사품을 제작하여 피고에게 손해를 끼치고 있다는 신청이유를 들어 (1). 원고들은 피고의 실용신안권 범위에 속하는 톱과 이에 유사한 물건의 제조와 판매를 하여서는 안된다. (2) 원고들은 현재 제조 점유하는 위 톱의 기완제품, 반제품 기타 해물건의 제조에 필요한 부분품 등에 대하여 점유를 풀고 피고가 위임하는 대구지방법원 소속집달리에게 보관케 한다 이후 위 집달리는 원고들이 해물건 및 이와 유사한 물건을 제조하지 못하도록 적당한 방법을 취하여야 한다 라는 신청취지로 가처분명령을 신청하여 법원으로 부터 5만원의 담보를 제공하고 신청취지와 같은 내용의 가처분결정을 받아 톱 제작을 금하는 동시에 제작한 물건 및 제작기구 일부의 점유를 뺏는 가처분집행을 한 사실을 알 수 있는바, 원심판시와 같이 이른바 개량식 톱과 재래식 톱은 외형으로 식별할 수 없고, 전문가의 감정으로써 만이 식별할수 있는 것이므로 피고가 원고들이 개량식 톱을 제작하고 있음을 전제로 하여 위와 같은 가처분신청을 하여 신청취지에 따른 가처분결정을 받아 집행한 이 사건에 있어서 가처분결정을 한 법원이나 그 결정을 집행한 집달리에게 잘못이 있다 할 수 없고 그 책임은 오로지 개량식 톱을 제작하고 있지 않은 원고들이 개량식 톱을 제작판매하고 있다고 허위의 사실을 들어 가처분신청을 한 피고에게 있다고 하지 않을 수 없으므로 같은 취지의 원심 판결이유는 정당하고 위법이 없다.
 같은 상고이유 제5점을 본다.
 근로기준법의 규정을 적용하지 않는 원심조처를 논란하는 논지는 원심에서 주장하지 아니한 새로운 사실이므로 이유 없으며, 피고의 부당한 가처분 집행으로 원고들이 공장을 운영하지 못하고 제품과 기구의 점유마저 방해당하여 재산상 손해이외에도 영업상의 신용과 명예의 손상 등을 초래케 되어 정신상 고통을 적지 않게 받았으리라는 것은 경험칙에 의하여 이를 인정할 수 있다는 원심판결이유는 정당하고 반대의 논지는 이유 없다.
 이상의 이유에 인하여 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로하기로하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
간통 (형사, 대법원)
공포일: 1972.01.31 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1외 1인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 홍성지원, 제2심 대전지방 1971. 10. 1. 선고 71노225 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고 이유를 보건대,
피고인 1과 그 아내와 간의 본 건 이혼합의가 성립하였다고 한다면, 그 합의 내용에는 그 합의 이후 서로 상대방에게 대하여 다른 이성과의 정교관계를 종용하는 의사표시도 포함되어 있고, 따라서 그 일방인 피고인 1이 그 후 딴여자인 상피고인과 정교를 하였다 하여도 그 상대방인 공소외인은 이를 간통죄로 고소할 수 없을 것이므로 이러한 취지에서 나온 원심판단은 정당하고 그 인정 판단 과정내지 내용에는 소론과 같이 체증상의 위법등이 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1972.01.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 11. 24. 선고 71나1686 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은, 피고의 항변을 판단함에 있어서 피고는 소외 1의 금 2,000,000원의 이사건 보증금채권에 대하여 동 소외인은 이를 소외 2 및 소외 3에게 각각 별도로 채권양도를 하고 피고는 그 통지를 받았을 뿐 아니라, 위 양인으로부터 각각 채권압류 및 전부명령을 받았으며 위 소외 3은 피고를 상대로 전부금청구의 소를 제기하고, 위 소외 2는 당사자참가신청을 하여 위 보증금을 그 소송의 당사자 참가인인 소외 2 지급하라는 판결을 받아 이를 지급하였으니 원고의 청구에 응할수 없다고 항변하나, 원고에 대한 채권양도를 피고가 승락하였으니 위의 사유 등은 원고에게 대항할 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.
 그러나, 민법 제450조 제1항의 규정에 의하면, 지명채권의 양도에 관하여 채무자가 승낙을 한 경우에는 그 채권양수인은 채무자 기타 제3자에게 그 채권양수를 대항할 수 있다고 할 것이나, 위 제450조 제2항의 규정에 의하면, 위의 채권양도의 통지나 승낙은 확정일자 있는 증서에 의하지 아니하면, 채무자 이외의 제3자에게 대항하지 못한다 할 것이니 확정일자 있는 증서에 의하지 아니한 통지나 승낙이 있는 채권양도에 있어서의 채권양수인은 확정일자 있는 증서에 의한 통지나 승락이 있는 채권양도의 채권양수인에게 대항할 수 없게 된다 할 것이고 이 결과 채권양도를 채무자가 승락하였다 할지라도 (제1의 채권양도) 그 승락이 확정일자 있는 증서에 의한 것이 아닌 이상, 그 후에 제2의 채권양도에 관하여 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도 통지가 있었다면 위 제2의 채권양도는 확정일자 있는 증서에 의하지 아니한 채무자의 승락이 있는 위 제1의 채권양도에 우선하여 그 효력을 가지게 된다 할 것이며 따라서 위와 같은 2중의 채권양도가 있는 경우라 할지라도 확정일자 있는 증서에 의한 통지를 한 채권양수인만이 채권양수에 의한 적법한 채권자가 된다할 것이고 채무자는 위의 채권자에 대하여만이 채무변제의 의무가 있게 된다 할 것이며, 그 결과 위 제1의 채권양도에 있어서의 채권양수인(확정일자 있는 증서에 의하지 아니한 채무자의 승락이 있는 채권양도에 있어서의 채권양수인)에 대하여는 채무변제의 의무가 없게 되는 것이라고 하여야 할 것이다. 그러므로 기록상 피고가 위 소외 2에 대한 위 소외 1의 채권양도는 확정일자 있는 증서에 의한 통지가 있었으므로 원고에 대한 이사건 채권양도는 위 소외 2에 대한 채권양도에 대항할 수 없으니 피고는 원고에게 위 채권양도에 따른 채무변제의 의무가 없다는 것으로 다투고 있음이 분명하고(기록 제220장 참조) 을 제2호증의 1.2와 증인 소외 1의 증언을 종합하면, 위와 같은 피고의 주장사실을 인정할 수 있음에도 불구하고, 원심이 피고의 항변을 위 설시와 같은 것으로만 판단하였음은 필경 원심은 피고의 항변사실을 오해하여 심리를 다하지 아니하였거나 아니면 위 설시와 같은 확정일자 있는 채권양도의 통지나 승락의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것이고 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 뚜렷하니 다른 상고논지에 대한 판단을 생략하고, 원판결은 파기를 면치 못한다고 하여야 할 것이다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

이중의 채권양도가 있는 경우에 확정일자있는 증서에 의한 통지를 한 채권양수인만이 채권양수에 의한 적법한 채권자가 된다 할 것이고 채무자는 위의 채권자에게만 채무변제의 의무가 있으며 그 결과 확정일자있는 증서에 의하지 아니한 채무자의 승낙있는 채권양도에 있어서의 채권양수인에 대하여는 채무변제의 의무가 없게 되는 것이다.

이중의 채권양도가 있는 경우에 확정일자있는 증서에 의한 통지를 한 채권양수인만이 채권양수에 의한 적법한 채권자가 된다 할 것이고 채무자는 위의 채권자에게만 채무변제의 의무가 있으며 그 결과 확정일자있는 증서에 의하지 아니한 채무자의 승낙있는 채권양도에 있어서의 채권양수인에 대하여는 채무변제의 의무가 없게 되는 것이다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1972.01.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 6. 2. 선고 70나1299 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1,2,3점을 종합하여 판단한다.
 원심은 본건 토지가 1945.8.9 이전부터 소외 소림광업주식회사 소유토지이었고 위 회사는 1934.2.7 설립되었으며, 그 본점을 서울 중구 명동 1가 10에 둔 국내법인으로서 해방 후 상호를 대한 중석광업주식회사로 변경하여 현재에 이르는바, 소외 1의 망부 소외 2가 해방직후부터 본건토지의 일부를 개간하여 모경하고 있던 중, 중앙토지행정처는 대한민국 정부 수립 후인 1948.10.14 본건 토지를 귀속농지로 인정하고 이를 600평으로 목측한 위에 미군정 법령(과도정부 법령의 오기로 인정됨) 제173호에 의하여 소외 2에게 매각하여 동인이 상환곡을 상환하여 오다가 1955.10.1 사망하고 그 상속인인 이건영이 1961.8.18 상환을 완료하였으나, 본건 토지는 국내법인 소림광업주식회사(후에 대한중석광업주식회사로 상호변경)소유토지이었음으로 미군정 법령33호에 의한 귀속농지 또는 귀속재산이 아니므로 중앙토지행정처의 소외 2에 대한 방매처분은 당연무효라 할 것이라고 판시하였다.
 그러나 본원 1970.6.30 선고, 70다 588 사건의 판결에 의하면,소외 소림광업주식회사 소유로 보여지는 토지를 농지개혁법시행 이전부터 경작한 사람이 동법시행전에 과도정부 법령 제173호에 의하여 중앙토지행정처로 부터 매수하여 농지개혁법 실시 전후를 통하여 소정의 상환량을 납부한 사안에 대하여 "타인소유농지를 농지개혁법시행전부터 현재까지 계속경작하고 있는 자가 농지개혁법에 의한 상환량을 정부에 납부한 사실이 있다면, 그 상환량 납부나 수납이 무효의 것이었다는 등의 특단의 사정이 없는 한 일응 법령 제173호나 농지개혁법에 의한 분배절차가 이루어진 것이라고 보는 것이 상당하다"고 판시하고 있어 농지개혁법 실시 전부터 농지를 경작하는 사람에게 중앙토지행정처가 과도정부 법령 제173호로 매각처분을 한 토지가 정부귀속재산이 아닌 타인 소유재산이었던 경우라도 농지개혁법실시 후에 걸쳐 농지개혁법에 의한 상환량을 정부에 납부한 이상, 농지매각 내지 농지분배에 다른 무효원인이 없는 이상, 그 토지가 타인소유이라는 이유만으로(농지개혁법실시 이전의 중앙토지 행정처가 비록 귀속재산 아닌 타인소유의 토지를 매각한 경우라도) 농지매각 내지 농지분배처분이 무효라고 할 수 없다는 취지를 판시한 것이라 할 것이다. 위 판시는 중앙토지 행정처가 귀속재산 아닌 타인소유의 농지를 경자유전의 원칙에 쫓아 매각하고 그 매각상환곡을 완납전에 농지 개혁법이 공포시행되고 이어서 농지매수한 사람이 농지개혁법 소정의 상환량을 정부에 완납한 이상, 중앙토지 행정처의 매각 행위를 무효시 할 것이 아니고 어차피 농지개혁법소정 상환량을 정부에 완납한 이상, 중앙토지 행정처의 매각 행위로 인한 농지분배의 효력을 인정함이 상당하며, 이 경우에 있어서는 결과에 있어 농지개혁법에 의한 농지분배가 적법히 이루어진 것과 다름이 없다는 해석을 내린 것이라 할 수 있고 이와 같은 해석은 과도정부 법령 제173호의 입법취지가 소작농민에게 농지를 분배함을 목적으로 하며, 같은 법령 제12조 나호, 같은 법령 제215호 제2조 가호 제4.5항의 규정취지와 농지개혁법의 입법취지 및 같은법 제27조의2에 비추어 정당하다고 볼 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 본건토지가 중앙토지행정처의 매각행위 당시에 정부귀속농지가 아닌 국내법인 소유이었다는 사유만으로 그 후에 농지개혁법이 실시되고, 정부에 농지개혁법 소정 상환량을 완납한 사실 등을 고려에 넣지 않고, 그 매각행위가 당연무효라는 전제아래 원고의 본소청구를 배척한 원심조치는 위에 설시한 법리를 간과한 위법이 있고 이는 판결 결과에 영향이 있음으로 원판결은 파기를 면할 수 없다(따라서 위 판시에 저촉되는 본원 1970.11.24 선고 70다 2020 판결은 이를 폐기 한다).
 위에 언급한 상고이유 이외의 상고논지에 대한 판단을 생략하고, 대법원판사 민문기의 별지와 같은 반대의견을 제외한 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 민복기(재판장) 손동욱 김치걸 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 나항윤 이영섭 주재황 홍남표 유재방 김영세 한봉세 민문기 양병호

중앙토지행정처가 귀속재산 아닌 타인소유의 농지를 매각하고, 그후 농지를 매수한 사람이 농지개혁법 소정의 상환량을 정부에 완납한 이상 중앙토지행정처의 매각행위로 인한 농지분배의 효력을 인정함이 상당하다.

중앙토지행정처가 귀속재산 아닌 타인소유의 농지를 매각하고 그 후 농지를 매수한 사람이 농지개혁법 소정의 상환량을 정부에 완납한 이상 중앙토지행정청의 매각행위로 인한 농지분배의 효력을 인정함이 상당하다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1972.01.31 / 시행일:

【원고(반소피고) 상고인】 경기산업주식회사
【피고(반소원고)피상고인】 신흥제분주식회사
【원심판결】 제1심 인천지원, 제2심 서울고등법원 1971. 11. 5. 선고 71나655, 656 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인 변호사 최윤모의 상고이유제2점을 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 원고의 이사건 본소청구에 관한 판단을 함에 있어서 소외 1은 파손고입(破損故入) 15,100매를 수선완료하여 원고의 창고에 입고인도조건으로 피고회사에 매매키로하여 원고회사 창고관리인 소외 2에게 위탁하여 1966.4.22부터 소외 3 등 인부를 고용하여 원고회사 창고문전 공지에서 위 고입을 수선하여 입고작업을 시켰다는 사실을 확정하고 위 소외 3 등 인부는 소외 1이 고용한 것이라는 이유에서 이 사건 소실된 고입은 피고회사 소유로서 이를 수선하기 위하여 위 소외 3 등의 인부를 고용한 것이니 이들은 피고회사의 고용인이라는 취지로 주장하고 있는 원고의 본소청구를 배척하였다. 원심의 위와같은 확정사실에 의하면, 소외 1은 피고회사에게 파손고입을 수선입고인도조건으로 매매하기로 하였다는 것이니 매매가 아직 이루어지지 아니한 상태에 있었다는 것으로 풀이되고 파손고입은 수선입고 되었으나 피고회사에 인도된 것인지의 여부는 확정한바 없으며, 수선입고된 파손고입은 소외 1의 소유로서 그 입고작업은 동 소외인의 작업으로 보는 취지로 보여진다. 따라서 적어도 파손고입이 피고회사의 소유물이 아닌 상태하에서 원고회사의 이 사건 창고에 입고적치 된 것이라고 판단하고 있음이 분명하다. 그럼에도 불구하고 원고가 피고의 소유물을 임치하고 있었다는 것을 전제로 한 피고의 이 사건 반소청구를 판단함에 있어서는 원심은 을제5호증을 증거로하여 원고회사는 창고업자로서 피고 회사로 부터 위탁받아 소외 1로부터 수선창고도 조건으로 매수하여 입고시킨 것을 포함하여 38,894매의 고입(故入)을 보관중 화재로 말미아마 전부 소실되었다는 사실을 확정하고 멸실고입총가액을 피고에게 지급하여야 할 것으로 설시하였다. 원심의 이 사건 반소에 관한 위와같은 확정사실에 의하면, 위 고입은 피고회사가 소외 1로부터 수선창고도 조건으로 이미 매수한 것이고 피고소유고입을 피고가 입고시킨 것이라는 취지이며, 위 을 제5호증에 의하면, 피고소유의 위의 파손고입은 1966.4.22에 원고회사 창고에 임치되었다는 것이 분명하다. 그렇다면, 1966.4.23 파손고입의 수선입고 작업시에 위 인부들이 위 창고내의 가마니 뭉치위에 켜 놓은 촛불을 끄지 아니한 채 창고 밖으로 나와 위 촛불이 위 창고안에 적재된 가마니에 인화되어 동일 21:00경 위 창고가 그 안에 적재된 고입과 함께 소실된 이 사건에 있어서 위 고입을 창고안에 입고하는 작업이 누구의 소유물에 관한 누구의 입고작업이었는지에 따라 특단의 사정이 없는한 위 창고나 그 안에 있었던 고입의 멸실에 관한 책임의 소재를 달리할 수 있는 것이라 할 것이며,만일 원고 주장과 같이 위 고입이 피고소유이고 그 입고작업이 피고의 작업이라고 한다면 특단의 사정이 없는한 그 입고작업에 종사하는 인부들은 피고가 고용한자라고 함이 상당 할 것이고 따라서 이 사건 화재는 피고의 피용자의 그 사무처리중의 과실에 의한 것으로서 그에 대한 손해배상의 책임은 특단의 사정이 없는한 원심판단과는 달리 피고에게 있다고 하여야할 것이다. 그러므로 위 책임을 판단하는 원심으로서는 위 고입을 입고하는 작업이 누구의 소유에 관한 누구의 작업인지를 분명히 하여야 할 것임에도 불구하고, 원심은 위 설시한 바와 같이 특단의 사정에 관한 아무런 이유설시 없이 이 사건 본소에 관하여는 소외 1 소유고입을 동소외인이 입고한 취지로 판단하였다가 이 사건 반소에 관하여는 피고소유의 고입을 피고가 입고작업을 시킨것 같이 판단하였음은 이유불비 아니면 이유모순의 위법이 있다할것이므로, 원판결은 다른 상고논지에 대한 판단을 할것없이 파기를 면치못한다 할것이다.
 이리하여 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

파손고입(破損故入)의 수선입고(入庫) 작업을 한 인부들의 과실로 인하여 창고가 소실된 경우에 있어서 고입(故入)을 입고하는 작업이 누구의 소유물에 관한 누구의 입고 작업이 었는지에 따라 특단의 사정이 없는 한 창고나 그 안에 있는 고입의 멸실에 대한 책임의 소재를 달리한다.

파손고입(破損故入)의 수선입고(入庫) 작업을 한 인부들의 과실로 인하여 창고가 소실된 경우에 있어서 고입(故入)을 입고하는 작업이 누구의 소유물에 관한 누구의 입고 작업이 었는지에 따라 특단의 사정이 없는 한 창고나 그 안에 있는 고입의 멸실에 대한 책임의 소재를 달리한다.
가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1972.01.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 군산지원, 제2심 광주고등 1971. 10. 12. 선고 71나34 판결
【주 문】
 원판결중 피고의 수리비금 112,000원의 유치권 및 임료상당의 손해배상 부분에 대한 피고의 패소부분을 파기하고 이사건 부분을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유 제1점에 대한 판단,
 상고이유의 요지는 전세금 300,000원에 관하여 피고는 유치권을 가지는 것이라고 주장한데 대하여 원심은 판단한바 없어 판단의 유탈이 있다는 것이나 기록에 의하면 항소심 제2차 변론기일인 1971. 3. 16. 변론에서 피고는 위 전세금에 대한 유치권 주장을 철회하였음이 명백하고(기록 제114장) 원판결에는 판단유탈의 위법은 없으므로 소론 논지는 이유없다.
 동 상고이유 제2점에 대한 판단
 원판결 이유에 의하면 원심은 피고의 유익비, 유치권주장에 대하여 피고는 1967.9.2.당시 본건 건물의 소유자였던 소외 1(동대리인 남편 소외 2)로부터 동 건물을 보증금 300,000원에 3년간의 기간으로 임차한 다음 동 건물이 노후하여 소유자와 합의하에 수리비는 이사갈 때 상환받기로 약정하고 동년 10월 중순경 공사금 246,000원을 들여 개수하고 또 1968.4 중순경 공사비 금 80,100원을 들여 개수하였으며 그 증가액이 현존하고 있음을 인정할 수 있어 위 유익비 도합 금 326,100원의 상환을 청구할 수 있으며, 원고로부터 상환을 받을 때까지 위 건물을 유치할 권리가 있다고 인정한 다음 피고가 1969.5경 공사비 금 112,000원을 들여 위 건물을 개수하였으므로 그 공사비의 상환채권에 관하여도 유치권이 있다고 주장하나 위 건물에 관하여 1969.3.3 그 소유자 소외 1로부터 소외 3 앞으로 소유권이전등기가 되었으니 피고가 동 건물의 신소유자와의 간에 위 건물 임차권의 존속에 관하여 특단의 합의가 없는 한 그때부터 불법점유가 되므로 그 주장과 같은 공사비를 들여 동 건물을 개수하였다 하더라도 동 공사비의 상환채권에 관하여는 유치권이 성립되지 않는다 할 것인데 피고가 신소유자로 부터 동건물 임차권의 지속에 관한 동의를 얻었다는 주장과 입증이 없으므로 위 공사비 금 112,000원의 상환채권에 관한 유치권이 있다는 주장은 이유없다고 배척하였다.
 그러나 피고가 본건 건물이 제3자인 소외 3에게 소유권이전등기 경료전의 본건 건물에 관한 유익비(326,100원)의 상환청구권이 있고, 건물의 소유자가 변동된 후에도 위 건물에 대한 유치권이 있다고 함은 원판결이 위 전단에서 확정한 바이고, 그러하다면 피고가 위 건물의 소유자가 변동 후에 계속하여 점유하는 것은 유치권자인 피고가 유치물에 대한 보존행위로서 점유하는 것이므로 적법행위라 할 것이고, 그 소유자 변동 후 유치물에 관한 필요비, 유익비를 지급하고 그 유익비에 관하여는 가격의 증가가 현존한다면 그 유익비의 상환청구권도 민법 제320조의 소위 그 물건에 관하여 생긴 채권이라 할 수 있고, 따라서 위 유익비금 112,000원도 앞에서 본 유익비(금 326,100원)와 같이 그 변제를 받을 때까지는 본건 건물을 유치 하고 명도를 거부할 수 있다 할 것임에도 불구하고, 원심이 그 소유자 변동후의 점유를 불법점유라고 보고 위 유익비 금 112,000원에 대하여는 유치권이 성립될 수 없다고 판단하였음은 유치권에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점에 대한 상고 논지는 이유있다.
 동 상고이유 제3점에 대한 판단
 원심은 불법점유로 인한 손해배상으로서 그 이유에 본건 건물이 경락허가 결정을 원인으로 하여 원고 명의로 소유권이전등기가 경료 되고, 피고가 1970.6.16 부터 현재까지 위 건물을 점유하고 있는 점에 관하여는 당사자간에 다툼이 없으니 피고는 다른 특별한 사정이 없는 한 원고소유의 동 건물을 정당한 권원없이 점유하고 있다할 것이므로 원고에게 이를 명도할 의무가 있으며 또한 그 불법점유로 인하여 원고가 입은 임료상당의 손해를 배상할 책임있다 하여 매월 금 30,000원씩을 지급할 의무있다고 판시하였다.
 그러나 유치권자가 유치물에 대한 보존 행위로써 목적물을 사용하는 것은 적법행위로써 불법점유가 되지 아니한다 함은 앞에서 설시한 바와 같으므로 피고가 본건 건물이 원고 명의로 소유권 이전 등기가 경료된 후의 본건 건물 사용으로 인하여 얻은 실질적 이익은 이로 인하여 원고에게 손해를 끼치는 한에 있어서 부당이득으로서 원고에게 상환할 의무가 있는 것은 별문제로 하더라도 유치권자인 피고는 불법행위에 인한 손해배상 책임이 없다 할 것이다. (대법원 1963.7.11 선고, 63 다 235 판결, 대법원 1967.11.28 선고 66다 2111 판결 참조) 그러함에도 불구하고 원심은 피고의 점유를 불법점유라고 하여 손해배상책임이 있다고 판단하였음은 잘못이라 아니할 수 없으므로 이점에 대한 논지 또한 이유있다.
 그러므로 원판결 중 피고의 수리비 금 112,000원의 유치권 및 임료상당의 손해배상 부분에 대한 피고의 패소부분을 파기하고 이사건 부분을 광주고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세

가. 유치권자의 점유하에 있는 유치물의 소유자가 변동하더라도 유치권자의 점유는 유치물에 대한 보존행위로서 하는 것이므로 적법하고 그 소유자변동후 유치권자가 유치물에 관하여 새로이 유익비를 지급하여 그 가격의 증가가 현존하는 경우에는 이 유익비에 대하여도 유치권을 행사할 수 있다.
나. 유치권자가 유치물에 대한 보존행위로서 목적물을 사용하는 것은 적법행위이므로 불법점유로 인한 손해배상책임이 없는 것이다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1972.01.31 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1 외 1인
【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1971. 6. 1. 선고 70노1966 판결
【주 문】
 피고인들의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】피고인 1의 상고 이유와 피고인 2 변호인의 상고 이유 제1점을 본다.
 기록에 의하여 원심이 증거로 한 것을 보면 피고인에 대한 이 사건 범죄 사실을 인정할 수 있고 그 과정에 채증법칙 위배의 위법이 없을 뿐 아니라, 피고인에게 대하여 징역 10월 2년간 형의 집행유예를 선고한 이 사건에 있어서 사실오인의 사유는 형사소송법 제383조의 규정에 의하여 적법한 상고 이유가 되지 아니하므로 채택될 수 없다.
피고인 2 변호인의 상고 이유 제2점을 본다.
국유재산법 제22조, 제26조, 같은 법 시행령 제18조의 규정 등에 의하면 국유 재산의 매각을 전제로 하여 연고권자에게 유상대부 계약을 함에 있어서 허위로 연고권이 있는 것 같이하여 대부계약을 하고 이어 이를 매수한 경우에 있어서는 대부를 받은 자에게 우선 매수권이 있는 것은 아니라 할지라도 사실상 우선적으로 매수할 수 있는 것이므로 대부계약을 받을 때에 관계 공무원을 기망하였다면 사기죄가 된다고 할 것이며, 기록에 의하면 관할세무서에서는 피고인들이 제출한 허위 매립확인서 경작증명서, 매립 계상서 등에 의하여 기망되어 대부계약을 체결하고 이어 매각처분을 하였음이 분명하므로 원심조처에 소론과 같은 국유재산법에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 같은 상고 이유 제3점을 본다.
 기록에 편철된 국유재산 취소(기록 제88장)의 내용에 의하면 소관 세무서에서 1969.6.2. 국유재산법 제27조 제1항의 규정에 의하여 피고인들에 대한 이 사건 매매계약을 취소하였음이 분명하므로 원심이 그러한 정도로 매매계약을 좌유할 정도이었나 하는 점을 심리하지 않었다는 논지는 이유없다.
 이상의 이유에 인하여 피고인들의 상고는 모두 이유없으므로 기각하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 방순원 손동욱 한봉세 나항윤
공매대금 (민사, 대법원)
공포일: 1972.01.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 한일은행
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 9. 17. 선고 70나1712 판결
【주 문】
 원판결중 원고패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원판결은 그 이유설명에서 원고가 1967.7.13 소외 1 소유인 본건 부동산에 대하여 채권최고액을 10,000,000원으로 하는 근저당권 설정등기를 경료한 후 이 부동산에 대한 소유권이 소외 2를 거쳐 1968.2.21 소외 3에게 이전되고 피고 산하 광화문 세무서장이 소외 3의 체납조세채권에 기하여 이 부동산을 압류공매한 매득금6,300,000원을 배분한 사실을 확정하고, 위 근저당권이 국세징수법 제5조의 규정에 의한 국세납부기한으로부터 1년 전에 설정한 것인지의 여부를 판단함에 있어, 위 소외 1이 납부할 국세와 가산금을 기준으로 할 것이 아니라, 본건 부동산의 양수인인 소외 3으로부터 징수할 국세와 가산금의 납부의무를 기준으로 하여 저당권자인 원고는 저당권설정 당시의 소유자가 본건 부동산을 제3자에게 양도함으로 인하여 국세징수법 제5조가 규정한바, 국세징수우선에서 제외되는 보호의 적격이 상실되는 결과를 가져오는 취의의 판단을 하였다. 그러나 국세징수법 제5조의 규정은 공시를 수반한 담보물권을 중심으로 한 근대적 거래의 안전을 보장하려는 사법적 요청과 다른 한편으로는 조세채권의 강제적 이행확보라는 공익적 요청과의 타협점에 입각한 규정으로서 이 규정에 의하여 특히 국세에 대하여 우선적으로 보호되는 저당권으로 담보되는 채권은 그 저당권설정이 위 규정 소정의 국세납부기한으로부터 1년 전에 있었음을 필요로 함은 물론 그 1년 전이라 함은 당해 저당권설정당시의 저당권자와 설정자의 관계를 기본으로 하여 그 설정자의 납세의무를 기준으로 한 취지의 규정이라 해석함이 상당하고, 국세징수법 제5조 규정에 의하여 국세 등의 우선징수로 부터 배제되는 저당채권은 설정자가 저당부동산을 제3자에게 양도하고 그 양수인인 제3자에게 국세의 체납이 있었다고 하여 특별규정이 없는 현행법하에서는 그 보호의 적격이 상실되는 법리가 아니라 할 것임에도 불구하고 원판결은 반대의 견해에 입각하여 본건 저당권설정등기후의 본건 부동산의 양수인인 소외 3의 납세의무를 기준으로 하여 저당권자인 원고의 국세징수법 제5조 소정보호의적격이 상실된 것 같이 판단한 원판결에는 위의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결 중 원고 패소부분은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기

저당권설정자의 납세의무를 기준으로하여 국세등의 우선징수로부터 배제되는 저당채권은 저당부동산의 양수인인 제3자에게 국세의 체납이 있었다고 하여 그 보호의 적격이 상실되는 법리가 아니다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1972.01.31 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 6. 18. 선고 70나388 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유 제1점을 살피건대,
 원판결이 들고있는 모든 증거를 기록에 의하여 종합검토하면, 원판결 인정사실을 인정할수 있다 할것이고 원판결의 증거취사와 사실인정에 있어서 소론과 같은 사회정의와 형평의 이념을 무시하여 논리법칙이나 경험칙을 위배한 잘못이 있음을 찾아볼수 없으므로 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 살피건대,
 원판결은 피고는 소외 1로부터 위임받은 금860,000원의 청구소송에 대한 제1심 패소판결에 대하여 항소기간을 도과 시킴으로써 피고는 그 책임으로서 1968.11.20 소외 1에게 금860,000원을 손해배상키로 합의하고,그중 금 50,000원을 현금으로 지급하였는바, 원고는 위 나머지 손해 배상금 810,000원을 소외 1로부터 양도 받았으므로 위 손해배상 약정금의 지급을 구한다는 원고의 예비적 청구에 대하여, 원판결이 들고 있는 각 증거를 종합하면, 소외 1이 소외 2 외 21명의 고소로 서울지방 검찰청 여주지청 검사 소외 3으로부터 1966.2.16 사문서위조 동행사죄로 기소되어 재판을 받고 무죄로 확정된 사실, 소외 1이 종중총회 출석부를 무형위조한 혐의는 충분히 있는 사실, 소외 1이 피고에게 위임한 손해배상 청구사건의 판결이유가 소외 1이 피고인으로 된 형사사건이 일심에서 무죄선고를 받았다고 하더라도 동 사건이 아직 확정되지 않고 있는 이상 아직 피고들의 불법행위가 있었던 것으로 인정할 단계에는 있지 아니함이 뚜렷하다 하여 소외 1이 패소한 사실을 인정할 수 있다.
 그러하다면 소외 2 외 21명이 소외 1을 고소한 결과 검사의 공소제기에 까지 이른 점에 비추어 소외 2 외 21명의 고소행위가 손해배상 책임을 질 정도의 고의 과실있는 불법행위에 이르렀다고 단정키 어렵다 할 것이므로 소외 1이 소외 2 등에게 손해배상을 청구할 권원이 있다 할 수 없다. 그러므로 피고의 과실로 손해배상청구 사건의 일심패소 판결이 확정되었다 하여 곧 피고가 소외 1에게 위 손해배상 청구액을 배상할 책임이 있다 할 수 없고, 더우기 원판결이 인용한 제1심 판결이 들고 있는 각 증거를 종합하면, 소외 1은 1968.11.20 소외 4와 함께 피고의 사무실을 찾아와서 피고의 잘못으로 위 손해배상 사건에 패소하였고, 항소도 할 수 없게 되었으므로 피고가 이로 인한 위 사건의 청구금액인 전 손해를 배상하지 아니하면 피고의 사무실에서 농성함은 물론 대통령을 비롯한 관계요로에 피고의 비행을 진정하겠다는 등 온갖 공갈과 위협을 하면서 피고의 업무수행을 방해하므로 같은 날 17:00경 피고는 하는 수 없이 위 소외인들의 강박에 이기지 못하여 동인들에게 손해배상금조로 현금 50,000원을 지급하면서 이건 약속어음을 발행하였으나, 그 후 1969.2.20 변론기일에 위 손해배상 약정은 강박에 의한 의사표시로 취소한바 있음을 엿볼 수 있으므로 소외 1과 피고 간의 위 손해배상 약정은 무효로 되었다 할 것이므로 원고의 예비적 청구도 이유없다하여 배척하였는바, 위 판시는 정당하다 할 것이고, 소론과 같은 이유불비 또는 경험법칙 위배의 잘못이 있다할 수 없으므로 논지는 독자적견해로서 이유없다.
 그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호

변호사인 피고의 잘못으로 패소하였고 또 항소기간에도 도과 하게 되었다는 이유로 피고의 사무실에서 농성함은 물론 대통령을 비롯한 관계요로에 피고의 비행을 진정하겠다는 등 온갖 공갈과 위협을 하면서 피고의 업무수행을 방해하므로 피고가 하는 수 없이 손해배상금조로 약속어음을 발행하였다면 이는 강박에 의한 의사표시로서 취소할 수 있다 할 것이다.
가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1972.01.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 인천지원, 제2심 서울민사지방 1971. 10. 15. 선고 70나637 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 원고소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심은 다음과 같이 판시하고 있다. 즉, 무릇 임차인이 임대인의 동의 없이 임대물을 전대하더라도 그것이 임차인의 임대인에 대한 배신행위라고 인정함에 족하지 않는 특단의 사정이 있는 경우에는 임대인에 있어서 동의 없는 무단전대를 이유로 하는 임대차 계약의 해제권을 발생치 않는다고 풀이함이 상당하다 라는 취지이다. 그러나 민법 제629조 1항의 규정에 의하면 임차인은 임대인의 동의 없이 임차물을 전대하지 못한다라 하였고, 같은 조문 제2항의 규정에 의하면 임차인이 전항의 규정에 위반한 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있다라 하였는데 위에서 본바와 같은 원심판단은 민법 제629조의 법리를 오해하고, 함부로 해석한 위법을 면치 못한다 할 것이다. 논지는 이점에서 이유있으므로 나머지의 상고논지에 관한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 서울민사지방법원 합의부로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
물품대금 (민사, 대법원)
공포일: 1972.01.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 9. 17. 선고 71나1207 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 원판결은 그 이유설명에서 피고의 본건 보증은 소외인의 원고에게 대한 외상대금 채무를 보증한 것이 아니고 소외인이 원고의 외무사원으로 재직 중 고의 또는 과실로 인하여 원고에게 대한 손해를 가하였을 경우 그 손해를 연대배상키로 한 보증인데 소외인의 원고에게 대한 본건 채무는 그들 간에 대등한 지위에서 거래한 물품대금 채무에 불과하고 소외인이 피용자로서 사용자인 원고에게 대한 손해배상 채무가 아니라고 하여 본소원고 청구를 배척하였다. 그러나 신원보증계약은 반드시 전형적인 고용계약에만 수반하는 것이라 볼 필요는 없는 것이고 보증인이 채권자에게 대하여 피보증인이 장차 부담하게 될지는 모르는 일정한 사유로 인한 채무의 이행을 책임지는 계약으로 채권자와 피보증인이 넓은 의미의 사용자 피용자의 관계에 있고 위 보증채무가 계속적인 것이고 보증채무의 발생여부가 미필적이며, 그 책임의 범위가 한정되어 있지 아니하여 광범한 경우는 이를 신원보증법에서 말하는 신원보증 계약으로 보아 그 법을 적용함이 타당하다 할 것인 바(본원 1965.11.9 선고, 65 다 1785 판결 참조) 본건에 있어 변론의 전 취지에 의하면 원고는 원고 경영약품점의 외무사원으로 채용되려면, 대한의약품도매협회 서울특별시 지부에 재정보증서 등 서류를 첨부 신청하여 의약품배달원수첩을 교부받아야 하고, 외무사원의 업무는 그 책임하에 원고의 의약품의 주문배달 외상 판매 수금 등에 종사하는 것인데 소외인은 피고의 재정보증에 의하여 위와 같은 절차를 거쳐 원고의 외무사원이 되었으므로 피고의 본건 보증은 소외인이 그 책임하에 원고의 의약품을 판매한 외상대금 채무 같은 것도 보증한 것이라는 취의의 주장을 하고 있는 바이므로, 원심으로서는 위와 같이 소외인의 원고에게 대한 본건 채무는 그들 간에 대등한 지위에서 거래한 물품대금 채무로서 본건 보증은 이러한 채무를 보증한 것이 아니라고 좁게 판단할 것이 아니라 원고와 소외인과의 관계를 좀더 심리하여 그것이 넓은 의미의 사용자 피용자 관계에 있는 것인지 그러한 관계에 있어서는 피고의 본건 보증이 소외인과 그 책임 하에 원고의 의약품을 판매한 외상 대금채무도 보증한 것인지 등을 좀더 심리판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 그러하지 아니한 원판결판단에는 신원보증에 관한 법리를 오해한 것이 아니면 심리미진으로 인한 이유불비의 위법을 범한 위법이 있다 할 것으로서 상고논지는 이유 있음에 귀착되어 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
특수강도·상해 (형사, 대법원)
공포일: 1972.01.31 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 제1심, 서울형사지방, 제2심 서울고등 1971. 10. 25. 선고 71노722 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다.

【이 유】 변호인의 상고 이유를 보건대,
 원심이 지지한 1심판시 사실과 같이 피고인등이 그 판시일시 장소에서 그 골목길을 지나가던 피해자에게 접근하여 피고인은 망을 보고 원심 상피고인은 그 뒤를 따라가다가 그 등을 발로 한번 세게 차서 넘어뜨리고 그로 말미암아 그가 안경을 깨뜨려 얼굴과 왼손가락에 약 1주일간의 치료를 요할 상해를 입힌 연후, 그 틈에 그 핸드백을 뺏은 것이라고 한다면 원심 상피고인의 위 행위는 그것이 비록 느닷없이 한 것이라 하더라도, 피해자의 반항을 억압할 수 있을 정도의 폭력행위에 해당한다고 볼 수 있을 것이므로, 이를 강도로 다스린 원심판단은 정당하고, 그 밖에 기록을 검토하여도 원심이 위 상해 사실을 인정한 조처에는 위법 사유가 있어 보이지 않으므로 이와 반대의 견지에 입각해서 날치기 절도이니, 증거를 잘못판단했느니 하는 논지는 모두 이유없다.
 그리고 또 양형이 과중부당 하다고 하는 논지는 징역 단기 3년6월 장기 4년이 선고된 이 사건에 있어서는 적법한 상고 이유가 되지 않으므로 이역시 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 70일을 본형에 산입하기로 하여, 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

피해자의 뒤를 따라가다가 그 등을 발로 세게 차서 상해를 입힌 연휴 물건을 빼앗은 것이라면 비록 느닷없이 한 것이라 하더라도 피해자의 반항을 억압할 수 있을 정도의 폭력행위에 해당한다고 볼 수 있을 것이다.

피해자의 뒤를 따라가다가 그 등을 발로 세게 차서 상해를 입힌 연휴 물건을 빼앗은 것이라면 비록 느닷없이 한 것이라 하더라도 피해자의 반항을 억압할 수 있을 정도의 폭력행위에 해당한다고 볼 수 있을 것이다.
면직처분무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 1972.01.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 학교법인 동명학원
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 12. 18. 선고 70나551 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인들의 상고이유를 살피건대,
 원판결은 피고가 그가 경영하는 동명여자 중고등학교 교사인 원고를 사립학교법 제58조 제1항 2호에 규정한 근무성적이 극히 불량하다는 사유를 들어 사립학교법 제58조 제2항의 규정에 따라 교원징계위원회의 동의를 얻어 면직 시킨 사실을 인정한 다음 「원고는 교원징계위원회가 징계의결을 함에 있어서는 그 의결 전에 피징계자 본인의 진술을 들어야 함에도 불구하고 본건의 경우 피고법인에 설치된 위 교원징계위원회가 원고에 대한 위 징계의결을 함에 있어서 피징계자 본인인 원고의 진술을 들은바 없으니 동 징계의결 및 원고에 대한 위 면직처분은 무효이라고 주장하므로 살피건대, 사립학교 교원에게 사립학교법 제58조 제1항 2호 내지 5호 기재의 사유가 있다고 하여 면직처분을 하는 경우에는 동법 제62조 규정에 의한 교원징계위원회의 동의를 얻어야 할 것임은 동법 제58조 제2항이 명정하고 있는 바이고, 동 징계위원회가 위 동의를 함에 있어서는 “교원징계위원회는 징계사건을 심리함에 있어서 진상을 조사하여야 하며 징계의결을 심리함에 있어서 진상을 조사하여야 하며 징계의결을 행하기전에 본인의 진술을 들어야 한다.
 다만 2회이상 서면으로 소환하여도 불응한 때에는 예외로 한다”라고 규정한 동법 제65조 제1항의 절차에 따라야 할 것이고 그 위원회가 징계의결을 함에 있어서는 징계요구자의 주장 및 징계위원회 자체의 사실조사만을 기초로 할 것이 아니고 피징계자 본인의 징계사유 및 정상에 관한 진술을 들어 징계사유의 존부에 대한 확정을 한 연후 징계를 할 것인지 여부와 징계의 종류와 양정을 의결하는 것이 피징계자의 이익의 보장이라는 견지에서 보아 필요, 타당하다 볼것이므로 이러한 관점에서 보면, 위 65조 제1항의 규정은 교원징계위원회가 교원에 대한 징계의결을 함에 있어서 반드시 지켜야 할 강행규정이라고 해석하는 것이 상당하고, 이러한 절차를 밟지 아니한 징계의결은 무효라고 해석함이 상당할것인바 본건에 관하여 보건대, 피고법인에 설치된 위 교원징계위원회가 원고에 대한 징계의결(징계에 대한 동의)을 행하기전에 피징계자 본인인 원고의 진술을 들었다거나, 2회 이상 서면으로 원고를 소환하였으나 그에 불응하였다고 하는 점은 당원이 믿지아니하는 원심증인 소외인의 일부증언 이외에는 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으니 원고에 대한 위 징계의결은 무효한 의결이라고 아니할 수 없고 따라서 피고의 원고에 대한 본건 면직처분도 역시 무효라고 아니할 수 없다」 라고 판시하여 원고의 청구를 인용하였다.
 그러나 사립학교법을 검토하면 사립학교 교원의 면직에 관하여는 위법 제4장 제2절 신분보장에 관한 규정중 제58조 제1항 1호 내지 5호에서 면직의 사유를 규정하고, 같은 조문 제2항에서 전항 제2호 내지 제5호의 사유에 의하여 면직시키는 경우에는 제62조의 규정에 의한 교원징계위원회 동의를 얻어야 한다고 규정하였고, 징계에 관하여는 제4장 제3절 징계에 관한 규정(제61조 내지 제69조)에 규정하였는바, 제61조에서 위 면직의 사유와는 전연 다른 징계의 사유를 규정하고, 징계는 파면, 정직, 감봉, 근신, 견책으로 구분한다고 규정하고, 제62조에서 교원징계위원회의 설치에 관하여 규정하고, 제64조에서 징계요구에 관하여 규정하고, 제65조 제1항에서 "징계위원회는 징계사건을 심리함에 있어서 진상을 조사하여야 하며 징계의결을 행하기 전에 본인의 진술을 들어야 한다. 다만 2회 이상 서면으로 소환하여도 불응한 때에는 예외로 한다'라고 규정하였는바, 위 각 규정을 종합하면 동법 제58조에 의한 면직은 징계처분에 속하지 아니하고, 그 원인 사유가 서로 다르고 그 절차 또한 다름이 분명하고, 따라서 동법 제58조 제1항 2호 내지 5호의 사유에 의하여 면직시키는 경우에 동법 제62조의 규정에 의한 교원징계위원회 동의는 동법 제66조에서 말하는 징계의결이라 할 수 없고 따라서 위 동의에 관하여는 동법 제65조 제1항을 적용 또는 준용할 법적근거가 없으므로 피고법인의 교원징계위원회가 원고의 면직에 동의하기 전에 원고 본인의 진술을 듣지 아니하였다 하더라도 그 사유만으로서 위 동의가 무효라 할 수 없고 따라서 피고의 원고에 대한 본건 면직처분이 무효라 할 수 없음에도 불구하고 원판결이 이와 달리 판단하였음은 사립학교법상 면직처분의 절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다할 것이므로 원판결을 파기하기고, 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호

사립학교법 제58조에 의한 면직은 동법 제61조의 징계처분에 속하지 아니하고 따라서 동법 제 58조 제1항 제2호내지 제5호의 사유에 의하면 면직시킨 경우에 동법 제62조의 규정에 의한 교원징계위원회의 동의는 동법 제66조에 말하는 징계의결이라 할 수 없고 따라서 위 동의에 관하여는 동법 제65조 제1항을 적용 또는 준용할 법적 근거가 없으므로 피고법인의 교원징계위원회가 원고의 면직에 동의하기 전에 원고 본인의 진술을 듣지 아니하였다 하더라도 그 사유만으로서 위 동의가 무효라 할 수 없고 따라서 피고의 원고에 대한 본건 면직처분이 무효라 할 수 없다.

사립학교법 제58조에 의한 면직은 동법 제61조의 징계처분에 속하지 아니하고 따라서 동법 제 58조 제1항 제2호내지 제5호의 사유에 의하면 면직시킨 경우에 동법 제62조의 규정에 의한 교원징계위원회의 동의는 동법 제66조에 말하는 징계의결이라 할 수 없고 따라서 위 동의에 관하여는 동법 제65조 제1항을 적용 또는 준용할 법적 근거가 없으므로 피고법인의 교원징계위원회가 원고의 면직에 동의하기 전에 원고 본인의 진술을 듣지 아니하였다 하더라도 그 사유만으로서 위 동의가 무효라 할 수 없고 따라서 피고의 원고에 대한 본건 면직처분이 무효라 할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1972.01.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1외 2인
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 9. 30. 선고 71나121 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 월남전선 육군수도사단 포병부대 소속하사관인 소외인이 상황 장교로부터 하달하라고 명령받은 요란사격제원을 위 전선에 파견된 이건 공수부대 제7팀이 요청한 요청사격제원(당시 접수만 되고 아직 명령되지 아니한 것)으로 착각하여 명령되지도 아니한 요청사격제원에 의한 폭격명령을 전달하여 이에 따라 포반에서 사격을 한 결과 위 요청사격 시각 아닌 시각에 사격한 것이 되어 그 요청사격지점에 매복근무 중이던 이 건 피해자들에게 명중되어 사망한 사실을 인정할 수 있으나 위 소외인의 위 과실과 피해자들의 사망과의 사이에 상당인과 관계가 있는 가의 여부를 보건데 요란사격이나 요청사격이 모두 적진을 향하여 발사되는 것임이 인정되고 하사관의 신분에 있는 자로서는 전투 중의 군의 배치상황 등을 알지 못하는 것이 상례라고 할 것이니 위 인정 사실을 종합하면 그 당시 소외인이 이와 같은 잘못을 저지른 경우 이건 사고가 날 것을 인식할 수 있었을 것이라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 자료가 없으므로 상당인과 관계가 존재한다고 볼 수 없다는 취지 판시하고 있는바 이는 결국 소외인이 이건 사고 발생을 예견할 수 없었다는 점에서 피해자들의 사망에 대하여 과실이 없다고 판시한 취지로 볼 수 있고 이를 기록에 대조하여 검토하여 보면 정당하다 할 것이고, 원판결이 소외인의 위 과실과 이건 사고와 간에 상당인과 관계있다는 점에 관한 입증이 없다고 하는 등의 표현관계로 말미암아 이론의 여지없지 않으나 그렇다고 하여 소론이 지적하는 바와 같은 인과관계의 유무를 가리는데 있어서의 법리를 오해한 경우에 해당한다고 볼 수 없고 또 심리미진으로 인한 이유 모순된 점도 없다 할 것이니 논지는 이유 없음에 돌아간다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호

나. 요란사격제원에 의한 포격명령을 요청 사격제원에 의한 포격명령으로 착각 전달하므로 인하여 요청사격제원에 의한 포격으로 요청사격지점에 매복 근무중인 자에게 명중되어 사망한 경우에 있어서 위 명령을 착각전달한 자가 위 사고발생을 예견할 수 없었다는 점에서 위 사망에 대하여 과실이 없다고 한사례.

요란사격제원에 의한 포격명령을 요청 사격제원에 의한 포격명령으로 착각 전달하므로 인하여 요청사격제원에 의한 포격으로 요청사격지점에 매복 근무중인 자에게 명중되어 사망한 경우에 있어서 위 명령을 착각전달한 자가 위 사고발생을 예견할 수 없었다는 점에서 위 사망에 대하여 과실이 없다고 한사례.
대통령선거무효·대통령당선무효 (일반행정, 대법원)
공포일: 1972.01.31 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 중앙선거관리위원회 위원장
【주 문】
 원고의 선거무효 청구를 기각하고,
 당선무효 청구의 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 1971.4.27.에 시행한 대통령선거와 위 선거에 있어서 중앙선거관리위원회가 박정희를 당선인으로 결정한것은 모두 무효로 한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다 라는 판결을 구하였다.
【이 유】 (1) 먼저 선거무효 청구부분에 대해서 보건대,
 원고가 주장하는 그 청구원인 사실은 다음과 같다 즉, (가) 1971.4.27. 실시한 대통령선거 당시 선거사무의 협조기관인 전국 각 구, 시, 읍, 면장(서울시는 각 동회장)은 선거 40일전 현재 각 구역내의 선거인 명부에 등재된 각 선거인에게 투표통지표를 발급하여야 함에도 불구하고 백여만명의 선거인에게 이를 발급하지 않아서 그들로 하여금 각 그 투표를 하지 못하게 하였을뿐 아니라 선거인 명부에 선거인을 이중으로 투표한자의 수가 전국에 걸쳐 백만여명에 달했고,
 (나) 중앙 각부처 장관을 비롯하여 각 그 소속 공무원들과 각도, 시, 군, 읍 소속직원들은 선거운동을 할수 없는데도 불구하고 각 그 관내지구와 연고지에 나가서 공화당의 박정희 후보를 당선시킬 목적으로 선거운동을 했고,
 (다) 또 선거당일 전국 각 투표소의 야당참관인을 위협하여 그들로 하여금 참관을 하지 못하게 하고, 공개투표를 한곳도 있으며 농어촌에 있어서는 금품을 제공하고 공무원으로 하여금 선거인을 위압하여 자유로운 투표를 하지 못하게 했다고 하는것이나 위 각 주장 사실을 인정할 아무런 증거가 없으므로 이를 전제로 한 원고의 선거무효 청구부분은 더 나가서 판단할것없이 배척을 면치 못한다.
 (2) 다음 당선무효 청구부분에 대해서 보건대,
 원고는 그 청구원인으로서 1971.4.27.에 실시한 대통령 선거에 있어서 대통령 당선인으로 결정된 박정희에게는 그 피선거권이 없다. 즉, 박정희는 위 선거에 앞서 1969.9.14. 국회에서 통과되었다고하는 개정헌법안과 국민투표법안에 의거하여 3선 대통령으로서 입후보하였지만 위 법안을 심의하던 국회는 그안날밤 10시반경에 국회의장 소외인으로부터 회의중지의 선포가 있었고 그날밤 12시까지는 국회의장이나 국회의원들이 본회의장에 나타난바도 없었으므로 그날의 의사 일정은 그로써 끝나고 국회는 자동적으로 산회되었던 것인만치 국회의장은 의당 국회법 72조에 따라 다시 의사일정을 정하고 국회의원들에게 그 회의일시를 통지하여야 함에도 불구하고 그러한 절차없이 그 이튿날 새벽 2시반에 공화당 소속 국회의원들만을 특별회의실에 모이게하여 위 두 법안을 통과시킨것이라고 발표한데 지나지 않은 이상 위 법안은 모두 적법한 절차를 밟지 않은것이라 법률로서의 효력이 없고, 따라서 박정희는 이 무효의 법률을 근거로 해서 입후보한 것인만치 3선 대통령으로서의 피선거권이 없는데도 불구하고 중앙선거관리위원회는 이를 간과하였으므로 원고는 선거인으로서 그 당선무효선언을 구한다고 한다.
 그러나 대통령선거법 제124조 제1항에 의하면 당선의 효력에 관하여 이의가 있는 경우에는 정당이나 후보자만이 소를 제기할 수 있게 되어있고, 원고와 같이 일반선거인은 본 건과 같이 그 당선의 효력을 다투는 것을 내용으로 하는 소는 제기할 수 없도록 제한하고 있음이 분명하므로 원고의 본 건 당선무효 청구의 소는 그 주장자체에 있어 제소적격에 흠결이 있고 이 흠결은 보정할 수 없는 것이라 각하를 면치못한다.
 그러므로 대통령선거법 127조, 행정소송법 14조, 민사소송법 89조를 적용하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1972.01.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1971. 11. 12. 선고 69나3822 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고대리인의 상고이유를 본다.
 (1) 제1점에 대하여, 원심은 그 판시에서 망 소외 1의 장남은 망 소외 2나 그는 그의 부 망 소외 1 보다 먼저 사망하고, 또 소외 2에게는 자녀로서 소외 3이라는 아들 하나가 있었으나 동인은 소외 2보다 3년전에 사망하고 한편 소외 2의 처도 소외 2의 사망 후 사후양자를 두지 아니하고 개가하여 결국 소외 1의 차남이던 원고의 부친인 망 소외 4가 소외 1의 호주상속인이 되었다는 취지로 판시하고 있는 것은 사실이다. 이러한 원심판시의 취지는 그다지 분명하지는 못하지만 원심판결의 전후문맥을 종합하면 망 소외 2가 1899.12.13 사망한 뒤에 그를 위한 사후양자도 선정되지 아니하여 그 종가가 절가로 확정된 것으로 인정하고, 원고의 부 소외 4가 그 차종손으로서 종가를 상속한 취지를 말하려는 것이라고 풀이하지 못할 바 아니다.(대법원 1959.4.30 선고, 4291민상 182 판결 참조) 이같은 취지로 판시한 원심판단은 정당하고 여기에는 구관습법상의 호주상속에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 말할 수 없다.
 (2) 제2점에 대하여, 원심판결에 첨부된 목록표시 1번 분묘(원고의 백부), 4번 분묘(5대 조모) 및 11,12번 분묘(백증조부모)에 대하여 원고에게 지상권유사의 물권이 취득된 것으로 본 취지는 다음과 같은 취지로 볼 수 있다. 즉, 원고의 백증조부 소외 5는 종손이었으나 무후로 사망하여 절가로 되었고, 차종손인 원고의 백부 소외 2도 또한 무후로 사망하였으므로, 또한 차종손인 원고의 부친인 소외 4도 종가를 상속하였다고 볼 수 있는 이상(원심이 증거로 채용하고 있는 갑 제9호증의 1.2의 각 기재에 의하면 위와 같은 사실이 인정된다) 원고는 위의 분묘들에 대하여 종손으로서 그 소유권을 가진다고 볼 수 있다는 취지이다. 그리고 원심판결 첨부목록표시 5, 6번(원고의 조부모) 7, 8번(증조부모), 10번(고조부모)에 관하여는 전항에서 설명한 바와 같이 원고의 망부인 소외 4가 망조부 소외 1을 차종손으로서 상속하였으므로 원고는 위의 분묘들에게 대하여도 소유권이 있다고 본 것이다. 이것과 반대의 취지에서 이론을 전개하는 이 논지 또한 이유없다. 원심판결에는 분묘에 대한 권리의 상속에 대한 법리를 오해한 위법이 없다.
 (3) 제3점에 대하여, 기록을 정사하건대, 원심판결에 첨부된 별지목록 표시의 각 분묘가 누구를 매장한 분묘인가를 인정한 점이나, 이러한 문묘기지의 범위를 각기 인정한 점, 위에 나온 소외 2의 처가 개가하였다고 인정한 점에 있어서 채증에 관한 논리법칙과 경험칙에 반한 위법이 있는 것으로는 생각되지 아니한다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1972.01.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 1 외 3인
【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주고등 1971. 4. 20. 선고 70나85 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 대리인의 상고이유를 보건대,
 (1) 원심은 원고가 소외 1과 소외 2로부터 그들이 사실을 허구하여 본건 토지를 원고의 피상속인인 망 소외 3으로부터 매수하였으니 그 이전등기에 협력해 달라고 하는 요청을 받고 그것이 거짓말인줄 모르고 이에 속아서 그 등기서류를 그들에게 교부한 것이라고 주장하나 위 두 사람이 원고를 기망한 사실을 인정하기는 어렵다고 하여 위 주장을 배척하여 놓고 다시 위 토지를 취득한 제삼자의 악의를 증명할 자료도 없다라고 판시하고 있음은 소론과 같다. 그러나 소외 1과 소외 2가 원고를 기망하였다고 하는 원고의 주장이 적법하게 배척된 이상 기망을 전제로 하는 원고의 본건 이전등기 말소청구는 더 나아가서 판단할 것 없이 배척되어야 할 것이고, 따라서 사기가 인정된 연후에 가려야 할 제3취득자의 선의 악의의 문제는 여기에 개입시킬 것이 아닌데도 불구하고 원심이 위와 같이 제3취득자의 악의의 점을 설시한 것은 잘못이라 하겠으나 그 취지는 결국 불필요한 것을 부가적으로 기입한데 지나지 않은 것이 인정되므로 이 불필요한 부분에 대하여 설사 법리 오해가 있었다 하더라도 판결 결과에는 영향이 없으므로 이를 논란하는 제1점 논지는 채용할수 없다.
 (2) 소론과 같이 원고와 위 소외 1 및 소외 2 간에 본건 토지에 관한 매매계약이 성립되었다고 하여도 이는 불공정한 계약이라고 하는 원고의 주장사실을 배척한 원심판단의 과정내지 내용에는 아무런 법리오해의 위법이 없으므로 제2점 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 민사소송법 89조를 적용하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
매장및묘지등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1972.01.31 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1971. 11. 5. 선고 71노2477 판결
【주 문】
 1,2심판결을 모두 파기한다.
 피고인을 징역 4월에 처한다.
 그러나 본 재판 확정일부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】 (1) 먼저 피고인의 상고 이유를 보건대,
 사실오인 주장은 적법한 상고 이유가 되지 않고, 피고인이 본건 수용환자의 시체 매장 허가를 받었다고 하더라도 그 허가를 받은 묘지가 아니고 딴데다가 이를 매장한 이상 그 고의 과실 여하를 불문하고 매장및 묘지등에 관한 법률 18조 1호, 4조 1항의 위반 책임을 면할수 없다할 것이므로 원심이 그 범의유무를 심리하지 않은 위법이 있다고도 할수 없다. 따라서 논지는 모두 이유 없다.
 (2) 다음 직권으로 살피건대, 원심이 지지한 1심 판결 이유에 의하면 1심 법원은 피고인이 묘지 아닌 장소에다 시체를 매장한 사실을 인정하면서 그 소위를 매장 및 묘지 등에 관한 법률 제19조 1호, 제4조1항으로 다스리고 있으나, 이 제19조1호는 위 인정 사실에 해당하는 법조가 아님이 분명하므로 1,2심 판결은 모두 법률을 그릇 적용한 위법이 있다고 않을수 없다.
 따라서 1,2심판결을 모두 파기하고, 본건은 당원에서 직접판결하기에 충분 하므로 자판하기로 하되 1심판시 사실과 그 증거 설명을 그대로 원용하기로 한다.
 1심판시 사실을 법률에 비추어 보면 피고인의 판시 소위는 매장및 묘지등에 관한 법률 18조 1호, 4조 1항에 해당하므로 소정형중 징역형을 선택하여 그 형기범위 내에서 피고인을 징역 4월에 처하고, 정상을 참작하여 형법 62조 1항에 따라 본 재판 확정일로 부터 1년간 위형의 집행을 유예하기로 한다.
 이상의 이유로 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

반공법(폐) 제8조 소정의 불고지죄가 성립하기 위하여는 본범의 행위가 동법 제3조 이내 제7조의 죄를 범한 행위자라는 사실을 확실히 인식하고도 이를 수사정보기관에 고지하지 아니함으로 성립한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1972.01.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 광주여객자동차주식회사
【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 광주고등 1971. 11. 3. 선고 71나172 판결
【주 문】
 원판결 중 피고 패소부분을 파기한다.
 이 부분사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하여 을 제1호증의 기재내용을 검토하면, 원고 명하의 무인은 그 부가 대리하여 무인한 것임이 분명하므로, 원심이 위의 무인이 원고 자신의 무인인지의 여부를 감정하지 아니하였다고 하여 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없고, 이점에 관한 증인 소외 2의 증언을 배척하였다고 하여 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없으니 이를 논난하는 상고논지는 이유없다. 그러나 불법행위의 원인에 피해자의 과실이 경합되었다고 인정되는 경우에는 법원은 과실상계에 관한 항변의 유무를 불문하고 그 배상책임 및 손해액을 정함에 있어 이를 참작하여야 할 것이고(대법원 1967.12.5 선고 67 다 2367 판결 참조) 미성년자의 감호의무자들의 과실이 사고의 원인에 경합된 경우에는 미성년자가 자신의 손실이익의 배상청구에 관하여도 그 과실을 참작하여야 할(대법원1967.4.25 선고, 67 다 227 판결 참조) 것이므로, 원심은 그 판결설시 이유에서 피고회사 소속 전남 영 5-56호 급행버스 운전수 소외 2는 1970.6.22.15:10경 전주시 소재 광주여객정류소에서 위 차량을 운전하고 광주시를 향하여 시속 35키로 미터정도로 질주하다가 그 날 15:40경 전북 완주군 상관면 (소재지 생략) 노상에 이르러 그 도로 우측에서 좌측으로 횡단하려하는 피해자를 뒤늦게 발견하고 급정거 조치를 취하였으나 미치지 못하여 위 차의 좌측 앞밤바로 동인의 안면부를 충격하여 동인을 지면에 자빠뜨려 뇌좌상을 이르켜 사망케 한 사실과 피해자는 1962.10.28생(당시 7세 7개월)이고 원고는 그 어머니며 원심 원고 소외 3은 그 아버지인 사실을 확정하고 있고 또 기록에 의하면, 위 사고지점은 차량의 왕래가 심한 편이라는(기록 제105장 제1심검증조서 참조), 사정이 있어 피해자의 감호의무자인 그 부모에게 차량의 왕래가 심한 이 사건 사고지점에서 피해자가 도로를 횡단하도록 방치한 감호상의 과실이 있다 할 것이고 그 과실이 이 사건 사고의 원인에 경합된 것이라고 볼 수 있는 이 사건에 있어서 원심으로서는 마땅히 위의 점에 대한 심리판단을 하고 이 사건 손해배상액을 산정함에 있어서 이를 참작하였어야 할 것이었음에도 불구하고, 이에 이르지 아니하였으니 원판결은 위의 점에 관하여 심리미진 아니면 과실상계의 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없다. 이를 논난하는 상고논지는 이유 있다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결 중 피고패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송하기로하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1972.01.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 국제약품주식회사
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 10. 15. 선고 71나988 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
 원고가 비록 사실상 소외 1과 소외 2 사이에 출생한 자(子)라 할지라도 사실상 아버지 되는 사람인 소외 1에 의하여 인지된 사실도 없고, 동인이 사망한 후 소외 2와의 혼인신고를 하였다하여 위 두 사람 사이에 법률상 부부관계가 성립될 여지도 없고, 원고를 위 혼인신고 후에 출생신고를 하였다하여 사망한 아버지에 의하여 인지될 수도 없는 것이니, 원고와 소외 1 사이에 법률상 부자관계가 성립될 근거가 전혀 없는 것이므로, 같은 견해로 판단한 원심판단은 정당한 것이고 반대의 견해로 원판결을 비난하는 상고논지는 이유없는 것이다
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세

사실상의 아버지가 인지하지 아니하고 사망한 이상 그 사망후에 사실상의 어머니와 혼인신고를 하였다 하여도 그 사이에 법률상 부부관계가 성립될 여지가 없는 터이므로 그 혼인 후에 출생신고를 하였다 하여 사망한 아버지가 인지한 것이라 할 수 없다 할 것이다.
행정처분취소·법인세등부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1972.01.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 국립보건연구원장
【원 판 결】 서울고등법원 1971.10.19. 선고 71구233 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대한 판단
 원 판결 이유에 의하면 원심은 원고가 1970.2.24. 시행한 제25회의 의사국가시험에 합격한 사실, 원고가 위 의사국가시험에 있어서 소외 1을 합격시키기 위하여 원고의 답안지를 제출하고 시험장을 나온 후 시험답안 쪽지를 만들어 소외 2에게 주고, 소외 2는 소외 3을 통하여 소외 1에게 전달하여 그로 하여금 이를 이용하여 답안지를 작성 제출한 사실, 피고가 1971.2.15자로 원고에 대하여 원고의 위 행위는 의사, 치과의사, 한의사 및 간호원 국가시험령 제7조 제1항은 "국가시험에 관하여 부정행위를 한 자에 대하여는 그 시험을 정지시키며 그 합격을 무효라 한다"라고 규정하고 있으나 의료법 제14조와 위 시험령 제2조 등의 여러 규정을 모두 보면 위 시험령 제7조 제1항에서 말하는 "국가시험에 관하여 부정행위를 한자"란 응시자 자신의 합격을 위하여 스스로 부정행위를 방조한 이사건과 같은 경우를 포함하지 아니한다고 판단하여 피고의 원고에 대한 본 건 의사 국가시험 합격의 취소처분을 취소한다고 판시하였다.
 그러나 의사, 치과의사, 한의사 및 간호원 국가시험령 제7조 제1항 소정의 이른바 "국가시험에 관하여 부정행위를 한자"라고 함은 의료법 및 위 국가시험령의 입법정신과 규정취지에서 볼 때 응시자가 자기 자신의 합격을 위하여서 한 부정행위이거나 응시자가 다른 응시자의 합격을 위하여서 한 부정행위이거나를 구별할 것 없이 위 국가시험의 공정을 해하거나 해할 우려 있는 시험에 관한 일체의 부정한 행위를 통털어 지칭한다고 풀이하는 것이 상당하다 할 것인바, 원심은 위에서 본바와 같이 원고는 응시자인 자신의 합격을 위하여 스스로 부정행위를 한자가 아니고 다른 응시자인 소외 1을 합격하게 하기 위하여 동 소외인의 부정행위를 방조한 자이므로 의사, 치과의사, 한의사 및 간호원 국가시험령 제7조 1항 소정의 "국가시험에 관하여 부정행위를 한자"에 포함되지 아니한다고 판단한 것은 필경 의료법 및 위 국가시험령 제7조 1항 소정의 시험에 있어서 부정행위에 관한 법리를 오해한 잘못을 저지른 것이라 할 것이므로 상고논지는 이유있어 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 원판결을 파기하기로 하고 이 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세

1. 의사, 치과의사, 한의사 및 간호원 국가시험령 제7조 제1항 소정의 이른 바 "국가시험에 관하여 부정행위를 한 자"라고 함은 위 국가시험의 공정을 해하거나 해할 우려 있는 시험에 관한 일체의 부정한 행위를 통털어 지칭한다고 풀이함이 상당하다.

1. 의사, 치과의사, 한의사 및 간호원 국가시험령 제7조 제1항 소정의 이른바 "국가시험에 관하여 부정행위를 한 자"라고 함은 위 국가시험의 공정을 해하거나 해할 우려있는 시험에 관한 일체의 부정한 행위를 통털어 지칭한다고 풀이함이 상당하다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1972.01.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 10. 27. 선고 70나2601 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 그러나 기록을 검토할지라도 원판결이 증거에 의하여 원고와 피고사이에 원판시와 같은 내용의 대물변제 예약이 체결되고 이에 근거하여 원판시와 같이 소론 소유권 이전 등기가 이루어진것이라고 인정한것이 잘못된것이라고는 볼수 없고 또 소론 소유권 이전등기 비용과 취득세액은 피고가 그 담보권을 확보하기 위하여 지급한 것임으로, 이것을 원고에게 부담시키려면 특별한 약정이 당사자사이에 있어야 할 것이며, 원판결이 이점에 관하여 소론등기비용이나 취득세는 당연히 채무의 내용에 포함된 다할 수 없고, 달리 특별한 약정이 없는 한채무자인 원고가 부담할 의무가 없다고 판단한 것은 정당하고, 이를 논란하는 상고논지는 채용할 수 없다.
 이리하여 상고를 이유없다 하여 기각하기로 하고 상고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호

양도담보의 목적으로 소유권이전등기를 경료한 경우에 소유권이전등기비용과 취득세액은 채권자가 그 담보권을 확보하기 위하여 지급한 것이므로 당사자 사이에 특별한 약정이 없는 한 채무자에게 부담할 의무가 있다 할 수 없다.
등록상표무효 (특허, 대법원)
공포일: 1972.01.31 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 해태제과 주식회사 (대리인 변리사 전기선 외 1인)
【피심판청구인, 상고인】 롯데제과 주식회사 (대리인 변리사 임석재)
【원 심 결】 특허국 1971.10.27. 선고 71항고심판60 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 피심판청구인 대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 동종상품에 사용된 상표가 외관 칭호 관념의 하나 또는 전부에 있어 세인으로 하여금 상품거래에 있어서 오인혼동을 야기할 정도로 근사한 경우 양 상표는 유사하다고 보아야 할 것인바 원심판결이유와 기록에 의하면 원심이 피심판청구인이 등록한 상표권리인 "롯데" "Salome"에 있어서 거래자나 일반수요자가 "롯데"는 롯데제과 주식회사를 나타내는 단순한 표시로 받아 드릴 것이고 "Salome"표 또는 "Salome껌"으로 관념하고 "Salome"로 불리워진다고 보아야 함이 마땅하고 심판청구인이 등록한 "Salom"이라는 상표는 "Salem"또는 "Salem껌"으로 불리워 거래자나 일반수요자는 "Salem"으로 관념 한다고 판시하고 위 2가지 상표가 원심판시 이유와 같이 외관이나 칭호에 있어 유사하다고 판시한 조처는 정당하며 관념에 있어서 "Salome"를 소론대로 특정인의 이름을 표시한 것이고 "Salem"를 소론대로 예루살렘의 성도의 약칭 또는 미국의 지명을 표시하기 위한 것이 아니고 이는 2가지 상표가 특별한 뜻이 없이 표시한 것으로 보아 2가지 상표의 유부에는 관계가 없다고 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판결이유는 정당하고 그 과정에 심리미진 또는 판단유탈의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세

동종상품에 사용된 상표가 외관, 칭호, 관념의 일부 또는 전부에 있어 세인으로 하여금 상품거래에 있어서 오인 혼동을 야기할 정도로 근사한 경우에는 양 상표는 유사하므로 "롯데" "salome"과 "Salem"은 유사한 상표이다.
병역법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1972.01.31 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 대전지방 1971. 9. 17. 선고 71노365 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고 이유를 판단한다.
 당원의 사실 조회에 대한 청양군 운곡면장의 회보와 그에 첨부된 병적증명에 의하면 피고인은 1957.8.16에 군에 입대한바 있으나, 1958.11.28 군에서 이탈하였으므로 구병역법(1962.10.1공포법률 제1163호)부칙 제30조에 따라 제정된 국방부령 제77호에 의하여 처리되어야 할 것으로서, 피고인은 위 국방부령 제3조에 의한 신고를 하지 아니하였으므로, 동령 제5조에 의하여 병적이 말소되었음이 분명하니, 피고인은 군법의 적용을 받을 자라 할 수 없고, 따라서 징병검사 대상자로 책정되어 피고인에게 이 사건 징병 검사 통지서가 발부되었음은 적법한 것이라고 할 수 밖에 없다.
 그러므로 피고인이 군에 입대한 사실이 있음을 전제로 한 피고인의 상고 논지는 이유없다 할 것이고, 피고인에게 징역 3월의 형이 선고된 이 사건에 있어서 양형이 과중하다는 사유는 형사소송법 제383조의 규정에 비추어 적법한 상고 이유가 될수 없다할 것이므로 피고인은 생계가 어렵고 병치료중에 있으며 향토예비군에서 훈련을 받고 있으니 관대한 처분을 바란다는 취지의 상고 논지도 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
강도상해 (형사, 대법원)
공포일: 1972.01.31 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1 외 1인
【원심판결】 제1심 인천지원, 제2심 서울고등 1971. 10. 25. 선고 71노671 판결
【주 문】
 피고인들의 각 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수 중 각 70일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인들의 상고 이유를 살피건대,
 원판결에 사실오인의 잘못이 있다거나, 그 양형이 과중하다는 사유는 10년 미만의 징역이 선고된 이 사건에 있어서는 적법한 상고 이유가 되지 못하므로 논지는 모두 이유 없다.
 피고인들의 변호인 유현석의 상고 이유를 살피건대,
 원판결이 유지 또는 인용한 제1심판결이 들고 있는 각 증거 중 검사의 증인 공소외 1에 대한 진술조서는 동 증인의 제1심 공판에서의 진술에 의하여 진정성립이 인정되고, 의사 공소외 2가 작성한 공소외 3에 대한 진단서와 사법 경찰관의 검증조서는 제1심 공판에서의 피고인들의 진술에 의하여 그 진정성립이 인정된다 할 것이므로, 피고인들이 증거로 하는데 동의하지 아니하였다 하여도 증거능력이 있다할 것이고, 이 판결이 들고 있는 모든 증거를 기록에 의하여 종합검토하면 원판결이 인정한 피고인들에 대한 강도상해 사실을 인정할 수 있다할 것이고, 원판결이 적법한 증거에 의하지 아니하고 범죄 사실을 인정하였다거나, 채증법칙을 어긴 잘못이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.
피고인 2의 변호인 계창업의 상고 이유를 살피건대,
 원판결이 유지 또는 인용한 제1심판결 인정 사실에 의하면 피고인들은 합동하여 1971.2.3. 14:30경 인천시 남구 (상세지번 생략) 소재 공소외 3 경영의 점포문을 열고 들어가 미리 갖고 있던 미제드라이바 및 줄칼로 그곳에 있던 국산 오도바이 50씨씨 1대의 자물쇠를 열고 끌고 나오다가 위공소외 3에게 발각되자 피고인 1이 체포를 면탈할 목적으로 위공소외 3의 얼굴을 주먹으로 2번 때려 1주간 가료를 요하는 상구순부 좌상의 상해를 입혔다는 것이므로, 피고인 2가 이를 예기하지 못한 것으로는 볼 수 없으므로 피고인들은 강도상해죄의 죄책을 면할 수 없다할 것으로서 이와 같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고 논지에서 들고 있는 본원의 판례들은 이 건에 적절하지 아니하므로 논지는 이유없다.
 그러므로 피고인들의 각 상고를 이유없다 하여 기각하고, 형법 제57조에 의하여 상고후의 구금일수 중 각 70일을 본형에 산입하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1972.01.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 부산시
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1971. 8. 31. 선고 70나678 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여,
 논지는 원판결판단과는 상반되는 입장에서 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불봐하여 채택될수 없다. 논지는 이유없다.
 상고이유 제2점에 대하여,
 자주점유에는 반드시 소유권있는 것으로 알고 있었음을 필요로 하지 아니할 뿐만 아니라, 소론 증인 소외 1의 진술에 의하면 본건 토지가 교환 또는 기증에 의하여 소위 동대원예고등학교소유로 알고 있었다는 것이므로 논지는 채택될 여지 없다.
 상고이유 제3점에 대하여,
 변론의 전 취지에 의하면 원고는 1943.12.31. 피고로부터 본건토지에 대한 소유권을 취득하여 점유를 개시한 것이라 주장하고 있으므로 원판결이 소론과 같이 점유개시의 권원을 명백히 하지 아니하고 소유의사로 점유한 것이라 추정하였다고 하여 원판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 이유없다.
 상고이유 제4점에 대하여,
 소론 증인 소외 2의 진술 중 부산시라 함은 부산시가 권리의무를 승계하기전인 동래군 학교비를 의미하는 것이라 못볼바 아니므로 원판결이 그의 증언을 증거로 채택하였음에 위법이 있다고 단정할 수 없다. 논지는 이유없다.
 상고이유 제5점에 대하여,
 본건 농지가 농지개혁법에 의하여 정부에 매수되었다고 하여 종래의 자주점유가 그 권원의 성질상 타주점유로 변한다 단정할 수 없고, 농지개혁법에 의하여 정부에 매수된 농지라고 하여 점유로 인한 소유권 취득의 대상이 될 수 없다고 단정할 수 없고 소론 판례는 본건에 적절한 것이 못된다.
 논지는 이유없다.
 상고이유 제6점에 대하여,
 논지는 원판결판단과는 상반된 사실을 주장하는데 불과하여 채택될수 없다. 논지는 이유없다.
 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1972.01.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 대전지방 1971. 9. 8. 선고 70나268 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1,3점에 대하여 판단한다.
 원판결에 의하면 원심은, 원고가 그의 소유인 그 판시대지 54평7합의 전면도로변에 점포용 2층 건물을 신축한 후 그 후면 부분에 주택용으로 건평 14평의 단층건물을 건조하던 중인 1968.1.10 소외인과의 사이에서 위 주택용 건물이 준공되는 대로 동인에게 그 판시와 같은 조건으로 임대하기로 하는 계약을 체결하고 그 건물은 그해 3.2 까지에 준공시키게 되었던바, 원고의 고지로서 위 양인 간에 위와 같은 임대차 계약관계가 성립되어 있는 사실을 알고 있었던 피고는 신축된 위 주택용 건물로 부터 공로에 출입할 유일한 통로가 원고 소유의 위 신축건물들과 이에 인접된 피고소유의 그가 현주하는 건물의 중간에 있는 그 각 건물들의 부지인 원피고 각자소유대지의 일부씩으로 형성된 그 판시와 같은 공지부분(그 판결 별지도면 표시 가. 나. 다. 라. 마. 바. 사. 아. 가의 각점을 수차로 연결한 선내부분)이었던 사실을 인식하면서도 그 공지의 입구를 막고 그 공지상에 그 판시와 같은 공작물들을 설치하여, 그곳을 통행할 수 없게 하였던 것이므로 인하여 소외인은 위 임차건물에 공로를 통할 출입로가 없다는 이유로 전시 임대차 계약을 해제하게 되었던 것이었다는 사실을 인정함으로써, 그 계약의 해제가 피고의 위 공지에 대한 불법점거로 인한 것이었은 즉 피고는 원고에 대하여 그가 위 계약의 해제로 인하여 피몽한 그 판시와 같은 손해를 배상하여야 할 것이었다고 단정하였음에 뚜렷하다. 그러나 (1) 위판시중에도 인정실시 된 바와 같이 위 공지가 원피고 각자소유 대지의 일부씩으로 형성된 것이 있은 즉, 그중 원고소유 대지부분의 사용수익권은 원고에게 있었다 할지라도 피고소유 대지부분의 사용수익권은 피고에게 있었을 것인데 원심이 그 각 소유부분을 확정하지도 않고 막연히 그 공지에 대한 통행권이 원고에 있었음을 전제로 하여 그 공지상에서의 피고의 위 판시와 같은 소위들을 원고에 대한 불법행위였다고 단정하였으니 이점에 있어 심리미진, 이유불비 등의 위법을 면치 못할 것이고, (2) 그 판시중 위 공지가 원고소유인 전기 주택용 건물로부터 공로에 출입할 유일한 통로였다는 부분의 설시가 그 공지에 대한 원고의 통행권을 인정한 근거인듯하나(민법 제219조 소정의 주위토지 통행권) 본건은 원판시와 같이 피고가 현주하는 그의 소유건물의 부지에 인접된 공로에 면하여 있었던 원고소유대지상에 원고 스스로가 그 전면부분에 점포용 2층 건물을 축조한 뒤 그 후면에 전기주택용 건물을 축조함으로써, 그 주택용 건물이 공로에 출입할 통로가 없게 된 경우였은 즉, 그 통로가 없다하여 원고에게 위 공지중의 피고소유대지 부분에 대한 통행권이 생기었다고도 할 수 없을 것이므로 위 설시가 과연 원고와 통행권을 인정하는 근거였다면, 그 부분의 판시는 법리의 오해를 면치 못할 것이며, (3) 또 위 판시 중의 원고가 전기주택용 건물을 건축하던 중 피고에 대하여 위 공지를 그 건물의 통로로 사용할 뜻을 통보한 사실이 있었다는 취지의 설시부분이 위 공지 중 피고소유대지부분에 대한 원고의 통행권을 인정하는 근거였다면 상린(常鱗)토지소유자간에서의 그러한 일방적인 통보만으로서는 인지에 대한 통행권이 생기는 것이 아니라고 할 것이니 만큼, 이 역시 법리오해를 면치 못할 것이었은 즉, 결국 위와 같은 판시내용을 전제로하여 피고의 배상책임을 인정한 본건 원판결의 전시부분을 논란하는 소론 제1,2점의 논지들을 모두 이유있다 하여 다른 논점에 대한 판단을 생략하고 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제406조, 제400조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
직무집행정지등가처분 (민사, 대법원)
공포일: 1972.01.31 / 시행일:

【신청인, 상고인】 신청인 1 외 1인
【피신청인, 피상고인】 태안흥업주식회사
【원심판결】 제1심 홍성지원, 제2심 서울고등 1971. 9. 30. 선고 69나3258 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고비용은 신청인들의 부담으로 한다.

【이 유】 신청인들 대리인의 상고이유에 대한 판단
민사소송법 제714조 제2항이 규정한 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 그 가처분의 성질상 그 주장자체에 의하여 다툼이 있는 권리관계에 관한 정당한 이익이 있는 자는 그 가처분의 신청을 할 수 있으며, 그 경우 그 주장자체에 의하여 신청인과 저촉되는 지위에 있는 자를 피신청인으로 하여야 할 것이다(대법원 1963. 2. 7. 선고 62다820 판결 참조) 본건에 있어서 기록에 의하면 신청인들의 본건 신청의 이유는 신청인들은 피신청인 회사의 청산인이었던바 위 회사는 1969.6.29 임시 주주총회를 개최한 사실이 없었는데도 불구하고 신청외 1은 청산인이던 신청인들과 신청외 2를 해임하고 신청외 1 자기를 청산인으로 선임한 듯이 임시 주주총회 의사록을 위조하여 1969.7.10위의 청산인 3인을 해임하고 신청외 1을 청산인으로 선임하는 주식회사 청산인 변경등기를 경료 한바 있으므로 신청인들은 피신청인 회사를 상대로 위 총회에서 청산인 선임결의 무효확인의 소를 제기한바 있으나 위 소의 판결 확정시까지 신청외 1에 대한 청산인의 직무집행을 정지하고, 그 직무를 대행하는 자를 선임하여 달라는데 있다.
 위 신청인들의 주장사실에 의하면 신청인들은 위 각 결의에 관하여 그 무효를 주장할 수 있는 정당한 이익이 있는 자이나 피신청인 이 될 수 있는 자는 신청인의 주장자체에 의하여 신청인들과 저촉되는 지위에 있는 청산인인 신청외 1이라 할 수 있을 것이므로, 신청외 1을 본건에서 피신청인으로 하여야 할 것인데 그를 피신청인으로 하지 아니하고 피고회사를 피신청인으로 하였음은 피신청인의 적격이 없다 할 것이므로 원판결이 위와같은 취지에서 한 판단은 정당하고 거기에는 당사자 적격에 관한 법리를 오해한 잘못은 없어 그를 논난하는 논지는 채용할수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각 하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세

임시의 지위를 정하는 가처분인 청산인 직무집행 정지 및 직무대행자 선임 가처분에 있어서는 신청인의 주장자체에 의하여 신청인과 저촉되는 지위에 있는 청산인을 피신청인으로 하여야 하고, 회사는 피신청인의 적격이 없다.

임시의 지위를 정하는 가처분인 청산인 직무집행 정지 및 직무대행자 선임 가처분에 있어서는 신청인의 주장자체에 의하여 신청인과 저촉되는 지위에 있는 청산인을 피신청인으로 하여야 하고, 회사는 피신청인의 적격이 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1972.01.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 해동흥업공사
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 전주지방 1971. 8. 6. 선고 71나6 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유 제1점을 판단한다.
 그러나 원판결이 대법원의 제2심 판결 파기이유로 한 법률상의 판단(대법원 1970.11.24.선고 70다2020 판결)에 기속받아 중앙토지행정처가 미군정청으로 부터 원판시와 같은 이유로 이사건 부동산의 소유권을 이관받을수 없으며 따라서 무권리자인 중앙토지 행정처가 이사건 부동산을 소외인에게 매도하였다 하여도 이는 당연 무효이고 이하 매매행위는 모두 무효라고 판단한 것은 위법하다 할수 없는 것이니 이와 반대의 견해를 전제로 하여 원판결의 조처를 논난하는 상고논지는 채용할수 없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 피고의 소유권 취득기간 완료의 항변을 배척하는 이유로서 이사건 부동산은 1948. 4. 20. 부터 소외인이 소유의 의사로 평온공연히 점유하여 오다가 피고가 1949. 5월경 부터 위 점유를 승계하여 계속 20년간 점유하여 왔음으로 피고는 이사건 부동산의 소유권을 시효취득 하였음으로 원고의 청구에 응할 수 없다고 다투나, 피고는 원심인정과 같이 피고가 위 매매대금을 완납한 것이 1961. 11. 30.인즉 그 이전에는 통상의 경우 자주 점유라 할 수없고, 그 후에야 이사건 부동산을 자주점유 하였다고 보아야 할 것임으로 비록 피고가 이사건 변론종결당시까지 이사건 부동산을 점유하고 있다 하더라도 익수상 20년이 되지못하니 이점 주장 역시 이유가 없다고 판단하였다.
 그러나 원판결이 확정한 바에 의하면 중앙토지행정처는 1948.4.20 이사건부동산을 소외인에게 매도하여 1959.3.15(1949년은 원심의 오기로 봄, 갑제1호증 참조) 소외인 앞으로 1948.4.20 매매를 원인으로 하는 소유권 이전등기가 되었고 소외인은 그 매매대금을 완납치 아니하고 이를 타인에게 매도하고 타에 전전 이전된 후 최후로 피고가 이를 매수하여 위 매매대금을 1961.11.30 국가에 완납하고 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 것이라 함에 있고 원판결이 인용한 갑제1호증(등기부등본)에 의하면 소외인은 1948.4.20 중앙토지 행정처와 중앙토지 행정처를 채권자로 하여 앞서 말한 부동산 매수대금을 피 담보 채권으로 하는 이 사건 부동산에 관한 저당권설정 계약을 체결하고 1959.3.15 그 등기를 거치고 있음을 알 수 있는바 과연 사실관계가 그러하다면 중앙토지행정처로부터 이 사건 토지를 매수한 소외인으로서는 다른 특별한 사정이 없는 이상 1948.4.20부터 이 사건 부동산을 자기의 소유로 알고 점유한 것이라 할 것이고 이로부터 전전매수하여 그 점유를 계승한 피고 역시 이를 자기 소유로 알고 점유를 하여 왔다고 보아야 할 것인데 원심은 다른 특별한 사정에 관하여 아무런 지적한바도 없이 만연 피고는 1961.11.30에 매매대금을 완납한 것이니 그 이전에는 통상의 경우 자주점유라 할 수 없고 그 후에야 이 사건 부동산을 자주점유하였다고 보아야 할 것이라고 단정하여 피고의 소유권 취득기간완료의 항변을 배척한 것은 심리를 다하지 아니하고 또 소유권 취득에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이니 이점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결은 이점에서 파기를 면할수 없음으로 사건을 전주지방법원 합의부로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호

중앙토지 행정처로 부터 부동산을 매수하여 소유권 이전등기가 되었으나 그 매수대금을 현실로 완불하지 아니하여 이 마쳤으나 피담보채권으로 하여 저당권설정 등기를 마치었다면 특별한 사정이 없는 한 매수인은 매수일부터 자기의 소유로 알고 점유한 것이라 할 것이다.

중앙토지 행정처로 부터 부동산을 매수하여 소유권 이전등기가 되었으나 그 매수대금을 현실로 완불하지 아니하여 이 마쳤으나 피담보채권으로 하여 저당권설정 등기를 마치었다면 특별한 사정이 없는 한 매수인은 매수일부터 자기의 소유로 알고 점유한 것이라 할 것이다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1972.01.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1971. 10. 15. 선고 70나659 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결이유에 의하면 원심은, 다음과 같은 사실을 확정하였다.
즉, 소외 약송산업주식회사(이하 약송산업으로 약칭한다)는 일본상사인 일본무역주식회사(이하 일본상사로 약칭한다)와 무역거래중 1968년 일본상사에 미화 2만불의 손해 배상채무를 부담하게 되었던바, 약송산업은 위 채무에 가름하여 전 주식과 재산을 일본상사에 양도키로하고 일본상사에서는 이를 인수할 사람을 한국 내에서 물색하던 중 피고가 이를 인수하고 그 대가로 약송산업의 채무 2만불을 1969.2말까지 일본에서 일본상사에 지급키로 약정하고 그 담보로 일본상사의 업무를 국내에서 사실상 보와 주던 원고에게 담보를 제공키로 하여 피고가 대표이사로 있던 대양교역주식회사 대표이사 명의로 액면금280만원(당시 환률로 1만 불 해당)의 약속어음 2장을 발행교부하고 소외 1과 소외 2 소유 부동산에 관하여 원고를 근저당권자로 한 근저당권 설정등기로 하였는바, 원고의 경매신립으로 피고가 원고에게 560만원 중 330만원을 지급하고 경매신립취하와 더불어 근저당권설정등기를 말소하고 나머지 230만원의 채무를 담보하기 위하여 피고가 230만원의 이 사건 약속어음을 발행하여 원고가 현재 그 소지인이다. 기록에 의하여 보아도 원심의 사실인정 과정에는 아무런 위법이 없다. 그렇다면 위 액면 230만원의 약속어음금중 180만원을 청구하는 원고의 이 사건청구는 약속어음의 원인관계가 피고가 일본상사에 대하여 일본에서 지급한 채무를 보증하기 위한 것이니만큼, 외국환 관리법 제21조 제1항 제3호에서 금지하고 있는 비거주자를 위하여 거주자에게 행하는 지급행위에 해당되어 원인관계가 무효라고 할 것이어서 원고의 청구는 인용 될수없는것이라 할 것이다.
 따라서 이와 같은 취지의 원심판결이유는 정당하고 논지는 이유 없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세

(75. 4. 22. 72다2161 전원합의체판결로 본판결 폐기)
약속어음의 원인관계가 구 외국환관리법(91.12.27. 법률 제4447호로 개정 전) 제21조 제1항 제3호에 위반하여 무효인 경우 그 이행을 위하여 발행한 약속어음금의 지급을 당사자는 청구할 수 없다.