마약류관리에관한법률위반(향정)·절도·공무집행방해·상해 (형사, 대구지방법원)
공포일: 2017.06.21 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 강진욱(기소), 유재근(공판)
【변 호 인】 천마 법무법인, 담당변호사 오경석
【원심판결】 대구지방법원 안동지원 2016. 12. 16. 선고 2016고단497 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 2년에 처한다.
 압수된 증 제3호를 피고인에게서 몰수한다.
 피고인에게서 20만 원을 추징한다.
 이 사건 공소사실 중 각 공무집행방해의 점, 각 상해의 점은 각 무죄.
 이 판결 중 무죄부분의 요지를 공시한다.

【이 유】1. 항소 이유의 요지
가. 사실오인 및 법리오해
 경찰관들은 피고인의 체포를 시도하는 과정에서 체포영장을 제시하지 아니하였고, 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주지도 않았다. 이 사건 공무집행방해 및 상해 범행은 경찰관들의 위와 같은 불법체포에 저항하기 위한 행위로서 정당방위에 해당하므로 위법성이 조각된다. 그럼에도 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.
나. 양형부당
 원심이 선고한 형(징역 3년, 몰수, 추징)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
가. 공소사실의 요지
 경북지방경찰청 형사과 마약수사대 소속 경사 공소외 1, 경장 공소외 2가 2016. 6. 21. 15:25경 안동시 (주소 1 생략) 소재 ○○○빌라△동□□□호에서, 체포영장에 의하여 필로폰 투약 등 혐의로 피고인을 체포하려고 하자 피고인이 경찰관들을 밀쳐내며 도망하려고 하여 공소외 1이 피고인의 목 부위를 순간적으로 잡자 피고인이 공소외 1의 오른손 환지(네 번째 손가락)를 이빨로 물어뜯고, 고함을 지르며 거세게 항거하면서 다시 공소외 1의 왼손 엄지(첫 번째 손가락)를 깨물고, 공소외 2의 우측 팔뚝을 물어뜯어 범인체포에 관한 경찰관들의 정당한 직무집행을 방해함과 동시에 공소외 1에게 약 2주간의 치료를 요하는 우측 제4수지 및 좌측 수무지 교상을, 공소외 2에게 약 2주간의 치료를 요하는 우측 전 완부 교상을 각 가하였다.
나. 원심의 판단
 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인이 체포영장 집행을 위한 정당한 공무집행 중이던 공소외 1과 공소외 2를 공소사실 기재와 같이 폭행하여 상해를 가하였음을 인정할 수 있고, 이와 같은 피고인의 행위를 정당방위로 볼 수 없다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
다. 당심의 판단
 1) 사법경찰관리가 체포영장을 집행할 때에는 체포영장을 피의자에게 제시하여야 하고(형사소송법 제200조의6, 제85조 제1항), 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 하는바(형사소송법 제200조의5), 위와 같은 체포영장의 제시나 고지는 체포를 위한 실력행사에 들어가기 이전에 미리 하여야 하는 것이 원칙이나, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 하거나 그것이 여의치 않으면 일단 붙잡거나 제압한 후에 지체 없이 행하면 된다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10006 판결 참조). 
 한편 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하고, 여기서 적법한 공무집행은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리킨다. 경찰관이 위와 같은 적법절차를 준수하지 아니한 채 실력으로 피의자를 체포하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없고, 경찰관의 체포행위가 적법한 공무집행을 벗어나 불법하게 체포한 것으로 볼 수밖에 없다면, 피의자가 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 불법 체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도2732 판결 참조).
 2) 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따라 인정되는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 당시 경찰관 공소외 1, 공소외 2가 피고인에게 체포영장을 제시하거나 체포의 이유 등을 고지하지 아니한 채 체포를 위한 실력행사에 나아간 것을 적법한 직무집행이라 하기 어렵다. 
 ① 경북지방경찰청 마약수사대 소속 경찰관 공소외 1, 공소외 2는 공소외 3에게서 피고인이 필로폰을 투약한다는 제보를 받고, 2016. 6. 21. 15:35경 공소외 3의 도움으로 피고인이 거주하던 집 현관문을 연 후 내부로 들어갔다. 당시 피고인은 반바지 차림에 상의를 벗고 있었는데, 공소외 1과 공소외 2가 피고인에게 “경북지방경찰청 마약수사대에서 왔다.”고 하자 피고인은 “경찰관이면 신발을 신고 들어와도 되느냐?”라고 되물으며, “영장을 가지고 왔다.”는 공소외 1과 공소외 2에게 “그럼 보여줘 보소.”라고 하면서 체포영장의 제시를 요구하였다. 
 ② 공소외 1은 체포 및 압수수색검증영장을 제시하기 위해 피고인에게 다가가던 중 방 청소를 하던 피고인이 손에 플라스틱 조각을 들고 있는 것을 발견하고, “요거 놓고 얘기하자.”라고 말하면서 피고인의 손을 잡았다. 이에 피고인은 “이거 놓으시오.”라고 하면서 잡은 손을 뿌리치며 방 밖으로 도망하려 하여, 공소외 1이 피고인의 목덜미 부분을 잡고 공소외 2가 피고인의 양손을 잡으면서 몸싸움이 벌어졌다. 피고인이 공소외 1의 오른쪽 손가락을 물고 놓아주지 않자 공소외 1은 피고인의 안면부를 1회 가격하였고, 피고인을 방바닥에 넘어뜨리고 수갑을 채우려 하였으나 피고인에게 재차 왼쪽 손가락을 물리게 되어 피고인의 안면부를 한차례 더 가격하였다. 공소외 1과 공소외 2가 합세하여 피고인을 체포하려고 하자 피고인은 체포를 면탈하기 위해 공소외 2의 오른팔을 깨물었다. 이에 공소외 1이 피고인의 엉덩이 부분에 테이저건을 쏘았고, 피고인이 늘어지자 위 경찰관들은 피고인에게 수갑을 채운 후 비로소 체포 및 압수수색검증영장을 제시하고, 피고인의 상의를 일으켜 세운 후 피고인의 귀에 대고 미란다 원칙을 고지하였다. 
 ③ 위와 같은 체포 경위에 비추어 볼 때, 피고인은 단지 위 경찰관들의 소속만을 고지받았을 뿐 체포의 이유 등은 알지 못한 상태에서 손과 목덜미 등을 붙잡히자 이를 피하기 위하여 방안에서 도망하게 된 것으로 보인다. 이 사건 발생 전에 피고인이 플라스틱으로 된 물건(현장사진의 영상에 따르면, 이는 소형 빗자루로 보인다)을 손에 들고 있었고 영장 제시를 요구한 후 도망하려 한 바 있다고 하더라도, 공소외 1과 공소외 2가 피고인의 목덜미를 잡고 체포를 시도하기 전까지는 피고인이 위 경찰관들에게 적극적으로 폭력을 행사한 바가 없다. 
 ④ 당시 체포현장은 피고인이 주거하던 건물의 내부로서 피고인은 현관에서 들어가면 왼쪽에 있는 방안에서 상의를 탈의한 상태였고, 공소외 1과 공소외 2는 방문 앞에 서 있었는바, 피고인이 경찰관들을 보자 바로 외부로 달아나려고 하였다거나 미리부터 폭력으로 대항하려 했다고 볼만한 사정을 찾을 수 없다. 오히려 피고인이 먼저 체포영장의 제시를 요구하던 상황이었으므로, 경찰관들은 체포를 위한 실력행사로 나아가기 전에 피고인에게 체포영장을 제시하거나 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주는 것이 가능하였다. 그럼에도 공소외 1과 공소외 2는 체포를 위한 실력행사에 들어가기 전에 체포의 이유 등을 고지하고 변명할 기회를 주지 아니한 채 곧바로 피고인의 손이나 목덜미를 잡으며 체포하려 하였고, 피고인을 체포한 이후에야 미란다 원칙을 고지하였다. 이에 관하여 공소외 1과 공소외 2는 당심 법정에서 “미란다 원칙의 고지는 체포하기 전에 하는 것이지만 체포 후에 할 수도 있습니다. 저희는 통상적으로 체포 후에 고지하고 있습니다.”라는 취지로 진술하였는바, 위 경찰관들은 달아나는 피고인을 쫓아가 제압한 후에 미란다 원칙을 고지할 수밖에 없었던 급박한 사정으로 인해 예외적으로 위 고지에 앞서 실력을 행사하였다기보다는, 일단 피고인을 체포한 후에 미란다 원칙을 고지하겠다는 생각으로 먼저 체포행위에 나아갔던 것으로 보인다.
 ⑤ 피고인은 위와 같은 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 이 사건 공소사실 기재와 같은 공무집행방해 및 상해 행위에 이르렀다. 
 3) 그렇다면 위 경찰관들의 체포행위에 저항하는 과정에서 이루어진 피고인의 유형력 행사는 공무집행방해죄에 해당하지 않으며, 그 과정에서 피고인이 그들에게 상해를 가한 행위는 형법 제21조 제1항의 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다. 
 그럼에도 피고인에게 유죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 있다.
3. 결론
 그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로, 위와 같이 무죄로 되는 각 공무집행방해의 점 및 각 상해의 점과 나머지 유죄 부분을 형법 제37조 전단의 경합범으로 인정하여 하나의 형을 선고한 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다. 따라서 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결】【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 범죄사실란 중 “3. 공무집행방해, 상해” 부분을 삭제하고, 원심판결의 증거의 요지란 중 “증인 공소외 1, 공소외 2의 각 법정진술”, “공소외 1, 공소외 2의 각 자술서”를 삭제하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(메트암페타민 투약·소지의 점), 각 형법 제329조(절도의 점), 각 징역형 선택
1. 누범가중
형법 제35조
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 몰수
형법 제48조 제1항 제1호
1. 추징
마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서
【양형의 이유】 마약범죄는 사회적, 개인적 해악이 커 엄히 처벌할 필요가 있다. 피고인은 동종범죄로 처벌을 받은 전력이 다수 있는 데다가 동종범죄로 인한 누범기간 중에 또다시 이 사건 범행을 저질렀다.
 한편 피고인은 이 사건 범행을 인정하고 자신의 잘못을 반성하고 있다. 이 사건 절도 범행의 피해자는 피고인의 처벌을 원치 않는다. 
 위와 같은 정상들과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 
【무죄부분】 이 부분 각 공소사실의 요지는 제2의 가항 기재와 같은바, 제2의 다항에서 본 바와 같이 위 공소사실 중 경찰관 공소외 1, 공소외 2에 대한 각 공무집행방해의 점은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라, 공소외 1, 공소외 2에 대한 각 상해의 점은 범죄로 되지 않는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 따라 각 무죄를 선고하며, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 부분 무죄판결의 요지를 공시하기로 한다.

판사 김경대(재판장) 이지연 석윤민