살인미수 (형사, 대법원)
공포일: 2014.11.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김혜겸
【원심판결】 서울고법 2014. 6. 19. 선고 2014노238 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 가. 국민의 형사재판 참여에 관한 법률(이하 ‘법률’이라 한다)은 제42조 제2항에서, “재판장은 배심원과 예비배심원에 대하여 배심원과 예비배심원의 권한·의무·재판절차, 그 밖에 직무수행을 원활히 하는 데 필요한 사항을 설명하여야 한다.”고 하여 재판장의 공판기일에서의 최초 설명의무를 규정하고 있는데, 이러한 재판장의 최초 설명은 재판절차에 익숙하지 아니한 배심원과 예비배심원을 배려하는 차원에서 국민의 형사재판 참여에 관한 규칙(이하 ‘규칙’이라 한다) 제35조 제1항에 따라 피고인에게 진술거부권을 고지하기 전에 이루어지는 것으로, 원칙적으로 그 설명의 대상에 검사가 아직 공소장에 의하여 낭독하지 아니한 공소사실 등이 포함된다고 볼 수 없다.
 나. 한편 법률 제46조 제1항은 “재판장은 변론이 종결된 후 법정에서 배심원에게 공소사실의 요지와 적용법조, 피고인과 변호인 주장의 요지, 증거능력, 그 밖에 유의할 사항에 관하여 설명하여야 한다. 이 경우 필요한 때에는 증거의 요지에 관하여 설명할 수 있다.”고 규정하고 있고, 나아가 규칙 제37조 제1항은 ‘그 밖에 유의할 사항’에 관한 설명에 피고인의 무죄추정, 증거재판주의, 자유심증주의의 각 원칙 등이 포함된다고 규정하고 있는데, 이러한 재판장의 최종 설명은 배심원이 올바른 평결에 이를 수 있도록 지도하고 조력하는 기능을 담당하는 것으로서 배심원의 평결에 미치는 영향이 크므로, 재판장이 법률 제46조 제1항, 규칙 제37조 제1항에 따라 설명의무가 있는 사항을 설명하지 않는 것은 원칙적으로 위법한 조치라 할 것이다.
그러나 ① 위 최종 설명의 대상이 되는 사항 대부분은 공판 진행 과정을 통해 배심원이 참여한 법정에 자연스럽게 현출되는 것임에도 법률이 재판장에게 최종 설명의무를 부과하는 것은 사건에 따라 배심원이 이해하기 어려운 사항이 있을 수 있으므로 이를 쉽고 간략하게 정리하여 재확인하도록 하는 취지인 점, ② 규칙 제37조 제2항은 “검사·피고인 또는 변호인은 재판장에게 당해 사건과 관련하여 설명이 필요한 법률적 사항을 특정하여 제1항의 설명에 포함하여 줄 것을 서면으로 요청할 수 있다.”고 규정하여 재판장의 최종 설명이 미흡할 경우 이를 보완할 방법을 마련하고 있는 점, ③ 법률 제46조 제2항 단서는 “배심원 과반수의 요청이 있으면 심리에 관여한 판사의 의견을 들을 수 있다.”고 규정하고, 같은 조 제3항은 “배심원은 유·무죄에 관하여 전원의 의견이 일치하지 아니한 때에는 평결을 하기 전에 심리에 관여한 판사의 의견을 들어야 한다.”고 규정하고 있어, 재판장의 최종 설명이 미흡하다고 하더라도 평의 과정에서 재판장이 배심원들에게 의견을 제시하면서 최종 설명을 보완하거나 보충할 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 재판장이 최종 설명 때 공소사실에 관한 설명을 일부 빠뜨렸거나 미흡하게 한 잘못이 있다고 하더라도, 이를 두고 그전까지 절차상 아무런 하자가 없던 소송행위 전부를 무효로 할 정도로 판결에 영향을 미친 위법이라고 쉽게 단정할 것은 아니고, 설명이 빠졌거나 미흡한 부분이 공판 진행과정에서 이미 드러났던 것인지, 공판 진행과정에서 이미 드러났던 것이라면 그 시점과 재판장의 최종 설명 때까지 시간적 간격은 어떠한지, 재판장의 설명 없이는 배심원이 이해할 수 없거나 이해하기 어려운 사항에 해당하는지, 재판장의 최종 설명에 대한 피고인 또는 변호인의 이의가 있었는지, 평의 과정에서 배심원들의 의견이 일치하지 않아 재판장이 법률 제46조 제3항에 따라 의견을 진술하면서 최종 설명을 보충할 수 있었던 사안인지 및 최종 설명에서 누락된 부분과 최종 평결과의 관련성 등을 종합적으로 고려하여, 위와 같은 잘못이 배심원의 평결에 직접적인 영향을 미쳐 피고인의 국민참여재판을 받을 권리 등을 본질적으로 침해하고 판결의 정당성마저 인정받기 어려운 정도에 이른 것인지를 신중하게 판단하여야 할 것이다.
 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 가. 제1심은 국민참여재판을 원하는 피고인의 의사에 따라 “피고인은 2013. 5. 22. 주점에서 술을 마시다가 피해자 일행과 시비 끝에 피해자를 살해하기 위하여 과도로 피해자의 복부를 5㎝ 깊이로 찔렀으나 피해자에게 4주 이상의 상해를 가하는 것으로 미수에 그쳤다.”(이하 ‘이 사건 주위적 공소사실’이라 한다)는 내용으로 공소가 제기된 이 사건에 관하여 쟁점과 증거를 정리하기 위해 공판준비기일을 진행하였다.
 나. 피고인이 위 공판준비기일에서 자신은 피해자를 칼로 찌른 적이 없다고 주장함에 따라, 제1심 재판장은 사건의 쟁점을 ‘피고인이 당시 자신의 일행인 공소외인에게 칼을 빼앗겼는지’와 ‘피해자가 칼에 찔리게 된 경위’로 정리하였다.
 다. 검사는 공판준비기일이 종결된 이후인 2013. 11. 25. 예비적으로 피고인이 과도로 피해자를 찔러 상해를 가했다는 내용의 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기등상해)의 공소사실(이하 ‘이 사건 예비적 공소사실’이라 한다)을 추가하는 공소장변경허가신청을 하였다.
 라. 제1심 재판장은 제1회 공판기일인 2013. 12. 5. 11:15경 배심원들과 예비배심원들에게 배심원과 예비배심원의 권한·의무·재판절차, 그 밖에 직무수행을 원활히 하는 데 필요한 사항을 설명한 후, 검사의 위 공소장변경신청을 허가한 다음, 검사로 하여금 공소장 및 예비적 공소장변경허가신청서에 의하여 이 사건 주위적 공소사실 및 예비적 공소사실의 요지, 죄명 및 적용법조를 낭독하게 하였고, 변호인은 피고인이 피해자를 칼로 찌른 사실이 없다고 변론을 하면서 이 사건 주위적 공소사실과 예비적 공소사실은 범의에서 차이가 나는 것이라고 진술하였다.
 마. 이에 이어 제1심 재판장은 배심원들에게 “본격적인 심리에 들어가기에 앞서, 검사와 변호인 및 피고인의 진술을 토대로 이 사건의 주된 쟁점을 간단히 설명하여 드리겠습니다.”고 한 뒤, 이 사건 주위적 공소사실의 요지를 말한 다음, 유·무죄 판단과 관련된 쟁점은 “피고인은 당시 칼을 들었던 사실은 있으나 피고인의 일행 공소외인과 그곳에서 일하는 여자의 만류로 칼을 빼앗겼기 때문에 그 칼을 사용하지 않았고 피해자를 칼로 찌른 사실도 없다는 취지로 변소하고 있으므로 이 사건의 쟁점은 피고인이 피해자를 칼로 찌른 사실이 있는지 여부인바, 구체적으로는 피고인이 당시 공소외인에게 칼을 빼앗겼는지 여부, 피해자는 어떤 경위로 칼에 찔리게 되었는지 등입니다.”라고 설명하였다.
 바. 이후 같은 날 진행된 증인신문 등 심리절차와 그 다음 날 진행된 피고인 신문, 최종 의견진술 등의 각 절차에서 피고인이 피해자를 칼로 찌른 사실이 인정되는가의 문제를 중심으로 공방과 심리가 이루어졌는데, 이 사건 예비적 공소사실의 내용, 양형 조건 등에 관하여는 특별히 이 사건 주위적 공소사실과 분리하여 독자적인 공방과 심리가 있지는 않았다. 제1심 재판장은 제1회 공판기일 오전 재판 후 점심식사를 위한 휴정을 거친 다음 오후 재판을 개정하면서 변호인에게 이제까지 진행된 공판절차의 결과에 대하여 이의가 있는지 물었으나 변호인은 없다고 답변하였다.
 사. 제1심 재판장은 2013. 12. 6. 10:00경에 개시된 제2회 공판기일에서 변론을 종결한 후 법정에서 배심원들에게 최종 설명을 하면서 “지금부터 그동안의 재판 내용을 간단히 요약해드리고, 이 사건에 적용되는 법 원칙을 설명하겠습니다. 다만 변론종결되는 시점에서 검찰과 변호인 측의 주장과 증거관계에 관한 설명을 충분히 들으셨으므로 중복되지 않도록 설명드리겠습니다. 공소사실의 요지는 생략합니다.”라고 한 뒤, 배심원설명서에 의하여 설명하였다. 다만 제1심 재판장이 배심원들에게 배부한 배심원설명서에는 공소사실과 죄명으로 이 사건 주위적 공소사실에 관한 것만이 기재되어 있었다. 그 후 제1심 재판장은 평의할 때 유의하여야 하는 증거법칙, 평의절차 등에 관하여 상세히 설명하였는데, 그 내용 중에는 “만장일치가 되지 아니할 때에는 다수결에 의한 평결을 할 수 있지만, 그에 앞서 반드시 재판부의 의견을 들어야 한다. 평의 과정에서 확인할 필요가 있는 사항이 있을 경우 질문할 수 있다.”라는 등의 설명이 있었다. 한편 제1심 재판장은 배심원설명서에 의하여 형을 정함에 있어 형법 제51조에서 정한 범인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자와의 관계 등을 참작하면 된다고 개괄적으로 설명하였을 뿐 이 사건 주위적 및 예비적 공소사실의 구체적인 양형 조건 등에 관하여는 설명하지 않았고, “유죄의 평결을 하였을 때에는 재판부와 함께 형에 관하여 토론하여야 한다.”고 설명하였다.
 아. 배심원들은 평의를 거쳐 유죄 5명, 무죄 4명의 다수결로 이 사건 주위적 공소사실에 관하여 유죄 평결을 내리고, 이 사건 주위적 공소사실에 대한 형으로 징역 2년 6월(4명), 징역 3년(4명), 징역 4년(1명)의 양형의견을 밝혔다. 제1심은 이 사건 주위적 공소사실을 유죄로 인정하고 징역 3년의 형을 선고하였다.
 자. 피고인과 변호인은, 최종 설명 때 이 사건 예비적 공소사실의 요지를 설명하지 아니한 제1심 재판장의 조치에 대하여, 당시 제1심 재판장에게 이의를 제기하거나 최종 설명에 이 사건 예비적 공소사실의 요지의 설명을 포함시켜 달라는 요청을 하지 않았고, 원심에서도 그에 관하여는 전혀 다투지 않았다.
 3. 가. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 우선 제1심 재판장이 최초 설명 당시 이 사건 예비적 공소사실에 관하여 이를 설명하지 아니한 조치에 재판장의 최초 설명의무 위반 등으로 관계 법령을 위반한 위법이 없다.
 나. 또한, 제1심 재판장은 최초 설명 이후에 이어진 검사와 피고인 측의 모두 진술 다음에 배심원과 예비배심원에게 공소사실로 예비적 공소사실을 빠뜨린 채 주위적 공소사실만을 설명하고 사건의 쟁점을 피고인이 피해자를 칼로 찌른 사실이 있는지 등으로 정리하였으나, ① 제1심 재판장이 위와 같이 공소사실이나 사건의 쟁점을 정리하여 설명해 준 것은 배심원과 예비배심원의 이해를 돕기 위한 것에 불과한 것으로, 그와 같은 설명에 공소사실 일부가 누락되었다고 하더라도 법원이 그 부분을 심리에서 제외하였다고는 볼 수 없는 점, ② 이 사건에서 ‘피고인이 피해자를 칼로 찌른 사실이 있는지, 당시 공소외인에게 칼을 빼앗겼는지, 피해자가 어떤 경위로 칼에 찔리게 되었는지’는 주위적 공소사실에 한정된 쟁점이라고 볼 수 없고 기본적 사실관계가 동일한 이 사건 예비적 공소사실의 쟁점이기도 한 점 등을 종합하여 살펴보면, 제1심 재판장이 검사와 변호인의 모두진술 이후 이 사건 쟁점을 위와 같이 정리하고, 그 후 이를 중심으로 심리한 조치를 두고, 이 사건 주위적 공소사실에 대하여만 국민참여재판 절차를 진행하고 예비적 공소사실은 사실상 국민참여재판에서 배제한 것이라고 평가할 수 없고, 달리 관계 법령을 위반한 위법이 있다고 할 수도 없다.
 다. 다만 위 사실관계에서 나타난 바와 같이 최종 설명에서 이 사건 예비적 공소사실의 요지에 관한 설명을 누락한 제1심 재판장의 조치에는, 법률 제46조 제1항이 정하는 최종 설명의무를 제대로 이행하지 아니한 잘못이 있다고 할 것이다.
 그러나 앞서 본 법리에 위 사실관계에 나타난 여러 사정, 즉, ① 이 사건 예비적 공소사실의 요지 및 주위적 공소사실과의 차이점 등은 검사와 변호인의 모두진술 등으로써 이 사건 공판 과정에서 이미 드러난 상태인 점, ② 이 사건 예비적 공소사실은 주위적 공소사실에 대한 관계에서 고의의 내용만 다르고 특별히 주위적 공소사실과는 다른 사실관계의 인정이나 법률적 쟁점이 없는 축소사실에 해당하며, 사안과 쟁점도 복잡하지 아니하여, 그에 대한 제1심 재판장의 설명이 없더라도 배심원들이 공판 과정에서 드러난 사정으로 이해할 수 있었을 것으로 보이는 점, ③ 피고인과 변호인은 제1심 재판장에게 최종 설명에 예비적 공소사실에 관한 설명을 포함하여 달라고 요구하거나 그 설명이 누락된 것에 대하여 이의를 제기하지 아니한 점, ④ 제1심 재판장은 최종 설명 때 배심원들에게 평의 과정에서 확인할 필요가 있는 사항이 있을 경우 질문할 수 있다고 설명하였고, 특히 이 사건은 주위적 공소사실의 유·무죄에 관하여 전원의 의견이 일치하지 아니하여 법률 제46조 제3항에 따라 배심원들이 심리에 관여한 판사로부터 그 의견을 들어야 했던 사안으로서, 평의 과정에서 주위적 공소사실에 대한 평결이 무죄인 경우의 후속 조치, 즉 이 사건 예비적 공소사실에 대한 평의와 평결에 관하여 질문과 설명의 기회를 가질 수 있었던 경우인 점, ⑤ 결과적으로 배심원들이 주위적 공소사실에 대하여 다수결로 유죄의 평결을 함으로써 이 사건 예비적 공소사실에 대하여는 나아가 평의와 평결을 할 필요가 없었던 점 등을 종합하여 살펴보면, 제1심 재판장의 최종 설명 과정에서의 위와 같은 잘못으로 피고인의 국민참여재판을 받을 권리가 본질적으로 침해되었다고 보기는 어렵다.
 4. 그런데도 원심은 이와 달리, 그 판시와 같은 이유만으로 앞서 본 제1심 법원 내지 재판장의 각 조치, 그리고 이러한 일련의 조치들에 의하여 진행된 공판 진행은, 국민참여재판을 원하는 피고인의 신청을 받아들여 이 사건 주위적, 예비적 공소사실 전부에 관하여 국민참여재판절차에 회부하여 놓고도 특별한 배제결정 없이 예비적 공소사실에 대해서는 국민참여재판절차를 진행하지 아니함으로써 피고인의 국민참여재판을 받을 권리의 실질적인 부분을 침해한 위법한 조치이고, 따라서 이러한 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효라고 판단한 다음, 제1심이 다시 국민참여재판을 할 필요가 있다는 이유로 제1심판결을 파기하고 사건을 제1심 법원에 환송하는 판결을 선고하였다. 위와 같은 원심의 판단 및 결론에는, 피고인의 국민참여재판을 받을 권리, 국민참여재판의 절차와 심리 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 김용덕 고영한(주심) 김소영

[1] 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제42조 제2항, 국민의 형사재판 참여에 관한 규칙 제35조 제1항에 따라 재판장이 배심원과 예비배심원에게 최초로 설명할 대상에 검사가 아직 공소장에 의하여 낭독하지 아니한 공소사실 등이 포함되는지 여부(원칙적 소극)
[2] 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제46조 제1항, 국민의 형사재판 참여에 관한 규칙 제37조 제1항에 따라 재판장이 최종 설명의무가 있는 사항을 배심원에게 설명하지 않는 것이 위법한 조치인지 여부(원칙적 적극) / 재판장이 최종 설명 때 공소사실에 관한 설명을 일부 빠뜨리거나 미흡하게 한 잘못이 그 전까지 절차상 하자가 없던 소송행위 전부를 무효로 할 정도로 판결에 영향을 미친 위법인지 판단하는 기준

[1] 국민의 형사재판 참여에 관한 법률은 제42조 제2항에서 “재판장은 배심원과 예비배심원에 대하여 배심원과 예비배심원의 권한·의무·재판절차, 그 밖에 직무수행을 원활히 하는 데 필요한 사항을 설명하여야 한다.”라고 하여 재판장의 공판기일에서의 최초 설명의무를 규정하고 있는데, 이러한 재판장의 최초 설명은 재판절차에 익숙하지 아니한 배심원과 예비배심원을 배려하는 차원에서 국민의 형사재판 참여에 관한 규칙 제35조 제1항에 따라 피고인에게 진술거부권을 고지하기 전에 이루어지는 것으로, 원칙적으로 설명의 대상에 검사가 아직 공소장에 의하여 낭독하지 아니한 공소사실 등이 포함된다고 볼 수 없다.
[2] 국민의 형사재판 참여에 관한 법률(이하 ‘법률’이라 한다) 제46조 제1항은 “재판장은 변론이 종결된 후 법정에서 배심원에게 공소사실의 요지와 적용법조, 피고인과 변호인 주장의 요지, 증거능력, 그 밖에 유의할 사항에 관하여 설명하여야 한다. 이 경우 필요한 때에는 증거의 요지에 관하여 설명할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 나아가 국민의 형사재판 참여에 관한 규칙(이하 ‘규칙’이라 한다) 제37조 제1항은 ‘그 밖에 유의할 사항’에 관한 설명에 피고인의 무죄추정, 증거재판주의, 자유심증주의의 각 원칙 등이 포함된다고 규정하고 있는데, 이러한 재판장의 최종 설명은 배심원이 올바른 평결에 이를 수 있도록 지도하고 조력하는 기능을 담당하는 것으로서 배심원의 평결에 미치는 영향이 크므로, 재판장이 법률 제46조 제1항, 규칙 제37조 제1항에 따라 설명의무가 있는 사항을 설명하지 않는 것은 원칙적으로 위법한 조치이다.
 그러나 위 최종 설명의 대상이 되는 사항 대부분은 공판 진행과정을 통해 배심원이 참여한 법정에 자연스럽게 현출되는 것임에도 법률이 재판장에게 최종 설명의무를 부과하는 것은 사건에 따라 배심원이 이해하기 어려운 사항이 있을 수 있으므로 이를 쉽고 간략하게 정리하여 재확인하도록 하는 취지인 점, 규칙 제37조 제2항은 “검사·피고인 또는 변호인은 재판장에게 당해 사건과 관련하여 설명이 필요한 법률적 사항을 특정하여 제1항의 설명에 포함하여 줄 것을 서면으로 요청할 수 있다.”라고 규정하여 재판장의 최종 설명이 미흡할 경우 이를 보완할 방법을 마련하고 있는 점, 법률 제46조 제2항 단서는 “배심원 과반수의 요청이 있으면 심리에 관여한 판사의 의견을 들을 수 있다.”라고 규정하고, 같은 조 제3항은 “배심원은 유·무죄에 관하여 전원의 의견이 일치하지 아니한 때에는 평결을 하기 전에 심리에 관여한 판사의 의견을 들어야 한다.”라고 규정하고 있어, 재판장의 최종 설명이 미흡하다고 하더라도 평의 과정에서 재판장이 배심원들에게 의견을 제시하면서 최종 설명을 보완하거나 보충할 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 재판장이 최종 설명 때 공소사실에 관한 설명을 일부 빠뜨렸거나 미흡하게 한 잘못이 있다고 하더라도, 이를 두고 그 전까지 절차상 아무런 하자가 없던 소송행위 전부를 무효로 할 정도로 판결에 영향을 미친 위법이라고 쉽게 단정할 것은 아니고, 설명이 빠졌거나 미흡한 부분이 공판 진행과정에서 이미 드러났던 것인지, 공판 진행과정에서 이미 드러났던 것이라면 그 시점과 재판장의 최종 설명 때까지 시간적 간격은 어떠한지, 재판장의 설명 없이는 배심원이 이해할 수 없거나 이해하기 어려운 사항에 해당하는지, 재판장의 최종 설명에 대한 피고인 또는 변호인의 이의가 있었는지, 평의 과정에서 배심원들의 의견이 일치하지 않아 재판장이 법률 제46조 제3항에 따라 의견을 진술하면서 최종 설명을 보충할 수 있었던 사안인지 및 최종 설명에서 누락된 부분과 최종 평결과의 관련성 등을 종합적으로 고려하여, 위와 같은 잘못이 배심원의 평결에 직접적인 영향을 미쳐 피고인의 국민참여재판을 받을 권리 등을 본질적으로 침해하고 판결의 정당성마저 인정받기 어려운 정도에 이른 것인지를 신중하게 판단하여야 한다.