손해배상(기)·약정금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2014.11.13 / 시행일:

【원고(반소피고), 항소인】 
【피고(반소원고), 피항소인】 주식회사 아이에스글로벌
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 인천지방법원 부천지원 2013. 10. 23. 선고 2012가합8672(본소), 2012가합9828(반소) 판결
【변론종결】2014. 10. 2.
【주 문】
1. 당심에서 감축된 본소청구를 포함하여 제1심판결을 아래와 같이 변경한다. 
가. 피고(반소원고) 주식회사 아이에스글로벌과 피고 2, 피고 3은 각자 원고(반소피고)들에게 1억 7,500만 원과 이에 대하여 2012. 12. 14.부터 2014. 11. 13.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
나. 원고(반소피고)들의 피고(반소원고) 주식회사 아이에스글로벌과 피고 2, 피고 3에 대한 각 나머지 본소청구와 피고(반소원고) 주식회사 아이에스글로벌의 원고(반소피고)들에 대한 반소청구를 각 기각한다.
2. 소송총비용은 본소·반소를 통틀어 이를 10등분하여 그 3은 원고(반소피고)들이, 나머지는 피고(반소원고) 주식회사 아이에스글로벌과 피고 2, 피고 3이 각 부담한다.
3. 제1의 가. 항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 가. 본소 : 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) 주식회사 아이에스글로벌(이하 ‘피고 회사’라 한다)과 피고 2, 피고 3은 각자 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)들에게 2억 5,000만 원과 이에 대하여 이 사건 소장 부본 최종 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고들은 당심에 이르러 청구취지를 감축하였다).
 나. 반소 : 원고들은 피고 회사에게 1,000만 원과 이에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
2. 항소취지
 가. 제1심판결의 본소에 관한 부분을 취소한다. 피고들은 각자 원고들에게 2억 5,000만 원과 이에 대하여 이 사건 소장 부본 최종 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
 나. 제1심판결의 반소에 관한 부분 중 원고들 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 피고 회사의 반소청구를 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 가. 피고 회사는 ‘○○○○’라는 브랜드로 생후 3세부터 초등학교 취학 이전 연령에 있는 유아를 대상으로 하는 놀이학교 교육프로그램을 운영하는 프랜차이즈사업(이하 ‘이 사건 가맹사업’이라 한다)의 가맹본부(franchisor)이고, 피고 2는 피고 회사의 대표이사이며, 피고 3은 피고 2의 남편이자 피고 회사의 이사이다.
 나. 원고들은 2012. 3. 23.경 피고 회사와 가맹기간 3년, 개설운영회비 4,000만 원, 관리운영회비 및 교육운영회비 월 80만 원(매월 5일 지급)으로 하는 아래와 같은 내용의 ○○○○ 가맹계약(이하 ‘이 사건 가맹계약’이라 한다)을 체결하였다.
 * 운영기준: 아이에스글로벌 ○○○○는 평생교육의 기초 이념 아래 회원들에게 우수한 놀이교육을 경험하게 하고 교육연구를 통한 놀이교육 발전을 위해 운영한다. 또한 분원과 분원의 모든 인원(원장, 교사, 원생과 원생 가족)들은 모두 ‘회원’으로 관리 및 운영되며, 본점과 지점은 회원가입비와 관리운영회비, 회원교육회비로 관리·운영됨을 확인한다.제1조(계약 목적) 본 계약서는 ○○○○ 본점(이하 ‘갑’이라 한다, 이 사건에서는 피고 회사를 말한다)과 ○○○○ 지점(이하 ‘을’이라 한다, 이 사건에서는 원고들을 말한다) 간의 공정한 계약 체결을 위해 그 계약조건을 제시함을 목적으로 한다.제11조(입지 선정) ② ‘을’의 개원과 관련하여 인허가 사항 및 상가규약의 확인은 ‘을’의 책임임을 확약한다.제12조(인테리어) ① ‘을’의 인테리어는 운영 전체의 통일성과 독창성을 유지할 수 있도록 ‘갑’이 기준하는 사양에 따라 설계·시공할 의무가 있다. 이 때 발생되는 비용은 ‘을’이 부담한다.제25조(‘갑’의 의무) ① ‘갑’은 계약을 체결하는 과정에서 ‘을’이 운영에 대해 적절히 판단하기 위하여 필요한 설명 또는 자료를 제공하여야 한다.제26조(교육서비스의 표준화 및 프로그램 공급) ① ‘을’은 반드시 ‘갑’이 제시하는 시스템의 적절한 기준을 준수하여야 한다. 분원 운영의 통일성을 해치지 않는 교육서비스만을 회원에게 제공한다. 따라서 ‘갑’이 제공하는 프로그램을 기본교육으로 활용하여야 한다.제27조(교재·교구 사용의 의무) ① ‘을’은 ‘갑’의 교육프로그램 통일을 위해 ‘갑’이 제공하는 교재·교구를 의무적으로 사용한다. 단 ‘을’이 다른 프로그램 및 교재를 추가로 사용하기 위해서 교육적 목적 및 필요성을 서면으로 보고하고 ‘갑’의 사전승인을 얻은 후에 사용할 수 있다.제30조(영업표지 및 기타 지적재산권) ② ‘갑’은 아래의 서비스표를 보유 및 출원 중이며, ‘갑’은 ‘을’에게 다음의 영업표지를 사용하여 홍보활동을 할 것을 허락한다. (표 생략)제34조 (‘을’ 제출서류) ① 이력서 1부 ② 주민등록등본 1부 ③ 사업자등록증 사본 1부 ④ 신분증 사본 1부 ⑤ 임대차계약서 사본 1부(또는 건물등기부 등본 1부)
 다. 원고들은 피고 회사와 협의하여 이 사건 가맹계약에 따라 ○○○○ 아카데미 □□교육원(이하 ‘이 사건 교육원’이라 한다)을 개원하기로 하였고, 이에 따라 원고 1은 2012. 5. 15. 소외 1로부터 서울 송파구 (주소 생략)△△빌딩 내 2층 중 146.7평(이하 ‘이 사건 점포’라 한다)을 임차하였으며, 2012. 6. 초순경부터는 피고 회사의 지원 하에 인테리어 공사 등 가맹점 개원에 필요한 각종 준비행위에 착수하였다. 
 라. 그런 다음 원고들은 2012. 7. 7. 이 사건 점포에서 이 사건 교육원을 개원하였고, 당일 학부모들을 대상으로 1차 교육설명회 행사를 진행하였으며, 2012. 8. 27.에는 학부모들을 대상으로 2차 교육설명회 행사를 진행하였다. 
 마. 그런데 원고들은 그 무렵 이 사건 교육원 운영방식이 위법하여 법적 제재 등을 받을 수도 있다는 것을 파악하고 2012. 8. 31. 이 사건 교육원의 직원들을 퇴직시키는 한편, 피고 회사에게 피고 회사의 회원에서 탈퇴한다고 통보하였으며, 2012. 9. 14.에는 피고 회사에게 피고 회사의 기망을 이유로 이 사건 가맹계약을 취소한다는 취지와 함께 이 사건 가맹계약의 체결로 인하여 발생한 손해의 배상을 청구하는 통지를 하여 그 무렵 그 통지서가 피고 회사에 도달되었다. 
 바. 또한 원고들은 2012. 10. 14. 이 사건 점포에 설치한 시설을 모두 철거하고 원상복구하여 이 사건 점포를 임대인인 소외 1에게 인도하였다. 
 사. 한편, 원고들과 피고 회사는 이 사건 가맹계약을 체결하면서 원고들이 인테리어 공사비용으로 피고 회사에게 1억 2,610만 원을 지급하기로 약정하였는데, 그 후 인테리어 공사가 완료되었음에도 원고들이 피고 회사에게 그 인테리어 비용 중 1,000만 원을 지급하지 아니하였다.
 아. 이 사건과 관련된 법령은 별지 기재와 같다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 10호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 달리 특정하지 않는 한 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 본소에 관한 판단
 가. 손해배상책임의 발생
 1) 인정사실
 갑 제1, 2, 3, 5, 6, 7, 10 내지 30호증, 을 제1 내지 5, 10, 11, 14호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 2의 증언, 당심 증인 소외 3의 일부 증언, 당심에서의 피고 3에 대한 일부 당사자본인 신문결과에 변론 전체의 취지를 더하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 
 가) 유아대상 교육에 관한 법령 및 교육청 실무의 변천 과정
 ① 2007. 3. 23. 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률(이하 ‘학원법’이라 한다) 시행령 제3조의2 제1항이 개정되어 학원의 교습과정에 ‘기타 학원법 제2조의2 제1항 제1호에 해당하는 교습대상으로 교습을 하거나 같은 호에 해당하는 교육과정을 교습하는 학원’이라는 항목이 신설되었고, 위 개정된 학원법 시행령은 경과규정 없이 바로 시행되었다. 
 ② 학원법상 등록절차 없이 평생교육시설로 신고하는 등의 방법으로 개설된 유아대상 교육기관들이 위 개정된 학원법에 의하여 곧바로 학원법상 규제를 받게 되어 이에 대한 민원이 속출하자, 교육과학기술부는 2010. 10.경 무등록 유아대상 교육기관에 대하여 무등록 학원 운영을 이유로 한 행정처분의 유예기간(2010. 10. 11.부터 2011. 4. 10.까지 6월)을 정하여 그 기간 내에 학원으로 등록을 마치도록 유도하였다. 
 ③ 그런데 위 유예기간이 도과하였음에도 여전히 많은 유아대상 교육기관들이 학원법상 등록요건의 미비로 학원으로 등록을 하지 못하자, 경기도 평택교육지원청은 2012. 5. 14. 기존 사업자 중 학원 등록요건이 미비된 유아대상 기타교습계열 학원 사업자들에 대하여는 2011. 4. 11.부터 2013. 4. 10.까지 행정처분의 유예기간을 연장하고, 기존사업자 및 신규사업자에 대하여는 지체없이 학원으로 등록하며, 등록하지 않을 경우 고발조치할 것이라고 공지하였고, 서울시 강동교육지원청도 2011. 7. 29. 최초 사업자등록을 2009. 11. 이전에 한 유아대상 기타교습계열 업체에 대하여는 임대차계약기간 만료일 이내 최대 2년의 유예기간 내에 요건을 갖추어 학원으로 등록하도록 하되, 학원 등록요건을 갖춘 기존사업자 및 신규사업자는 지체없이 학원으로 등록하며, 유예기간 경과 후에도 학원으로 등록하지 않는 업체는 고발, 시설폐쇄 등의 행정조치를 실시할 것이라고 공지하는 등 각 교육지원청은 행정처분의 유예기간을 추가로 설정하였다. 
 나) 피고 회사 및 그 가맹점의 운영 방식
 ① 피고 3은 ‘○○○○’라는 브랜드의 개인사업체로 유아교육 관련 프랜차이즈 가맹사업을 하던 2009. 5.경 주식회사 글로벌평생교육진흥협회를 인수하고 위 주식회사의 상호를 ‘주식회사 아이에스글로벌’로 변경하여 위 개인사업체를 주식회사인 피고 회사로 전환하였고, 위 개인사업체의 가맹점을 피고 회사의 지점으로 등기하였다. 또한 피고 회사는 가맹점의 교사, 원생 및 원생 가족 등을 구성원으로 하는 시민사회단체를 구성하여 그 가맹점을 위 시민사회단체가 운영하는 평생교육원의 지점 또는 본점으로 등록하였다.
 ② 2012. 12.경 기준으로 피고 회사의 가맹점은 30여개가 있었는데, 가맹점주가 스스로 학원으로 등록한 2곳을 제외한 대부분은 위 시민사회단체가 운영하는 평생교육원으로 신고되어 있었고, 그 중 일부는 수익사업을 하지 않는 비영리법인에 대한 고유번호증을, 일부는 면세법인사업자에 대한 사업자등록증을 교부받아 운영하고 있었다.
 ③ 한편 피고 2는 피고 회사의 업무 일체를 남편인 피고 3에게 위임한 채 전혀 관여하지 않았고, 피고 3이 피고 회사를 실질적으로 운영하면서 사실상 대표자로서 사무를 집행하였다. 
 다) 이 사건 교육원의 운영 방식 및 개원 절차
 ① 피고 3이 원고들에게 배포한 운영매뉴얼에 의하면, 피고 회사의 운영프로그램은 언어영역, 신체영역, 창의영역, 표현영역, 과학영역, 수리영역, 사회영역 7개 영역을 주제로 하고 구체적인 과목으로는 놀이수학, 독서프로젝트, 영어, 오르프 뮤직 등이 있는데, 그 운영매뉴얼에는 2012년을 기준으로 피고 회사 가맹점에서 사용할 교재로는 워크북, 아트 프로젝트, 이데아, 마더스니 미술, 언어세상 영어, 오르다 첫발견, 이비에스 깨미 등이 안내되어 있으며, 가맹점 개원 과정에서 원어민 강사 및 짐(Gym)·발레 등 수업을 하게 될 외부강사를 모집하는 절차도 소개되어 있다. 
 ② 이 사건 가맹계약 제11조 제2항에 의하면, 이 사건 교육원의 개원과 관련하여 인허가 사항 및 상가규약의 확인은 원고들의 책임이라고 규정하고 있고, 제34조 제3항에는 원고들이 피고 회사에 ‘사업자등록증’을 제출하도록 규정하고 있다. 그런데 피고 회사의 내부방침은 피고 회사에서 직접 각 지역 분원의 신고 및 등록 절차를 진행하여 교육원별 등록증을 발급받는다는 것으로 정해져 있었고, 그에 따라 피고 3은 원고들에게 이 사건 교육원의 신고 및 등록절차를 대행해 주겠다고 하였다.
 ③ 피고 3은 원고들로부터 임대차계약서 등 필요한 서류를 교부받아 2012. 6. 29. 관할 세무서에 원고들을 대표자로, 평생교육원을 고유사업으로 하여 이른바 ‘법인으로 보는 단체’의 승인을 신청하였다. 이때 승인신청서에 첨부한 시민사회단체인 ‘아이에스글로벌 교육연구 지원센터’의 정관에는 그 설립목적(제2조)에서 ‘다문화 가정 및 노인복지 및 소외계층’을 대상으로 한다는 취지가, 그 사업(제3조)에도 다문화 가정, 노인 복지, 소외계층, 건강가정 등을 위한 프로그램의 개발 및 보급 등의 사업을 한다고 각 기재되어 있었을 뿐, ‘유아’에 관한 기재는 없었다.
 ④ 피고 3은 또한 이 사건 교육원에 관한 고유번호증을 신청하면서, 관할 세무서 담당자가 수익사업을 하는 것이 아니냐고 수차례 물어보았으나 수익사업을 하지는 않는다는 취지로 대답하였다.
 ⑤ 그리하여 피고 3은 관할 세무서로부터 2012. 7. 5. 이 사건 교육원에 관하여 수익사업을 하지 않는 비영리법인 등에 관한 고유번호증을, 2012. 7. 10. 이 사건 교육원에 관하여 평생교육원을 고유사업으로 하는 ‘법인으로 보는 단체’로 승인되었다는 통지서를 각 받았고, 그 무렵 위 고유번호증 및 통지서를 원고들에게 교부하였다. 
 ⑥ 원고들은 위 고유번호증을 교부받은 후 피고 3에게 사업자등록증을 발급받지 않은 것에 대하여 항의하였고, 이에 피고 3은 세무교육을 하겠다면서 피고 회사의 세무회계에 대하여 자문을 하던 세무사 소외 3과 피고 회사의 직원인 소외 4와 함께 원고들을 만났다. 이때 소외 3 및 소외 4는 원고들에게 ‘이 사건 교육원처럼 창의교육을 하는 경우 학원법상 학원으로 등록할 수 있는 규정이 없어서 평생교육원으로 등록할 수밖에 없다. 이 사건 교육원에 대하여 수익이 발생한 경우, 이를 비용으로 공제하여 처리하면 되고 세금을 낼 필요가 없으며, 다만 과도하게 수익이 발생하여 이를 모두 비용으로 처리하기 어려운 경우 그때 가서 수익사업신고를 하면 된다. 학원으로 등록을 하려거든 독자적으로 가서 등록을 하고, ○○○○라는 학원 명칭은 쓰지 마라.’는 취지로 말하였다. 그 후로도 피고 3은 단독으로 원고들과 몇 차례 만나 이 사건 교육원의 운영에 관하여 이야기를 나누면서 원고들에게 ‘이 사건 교육원은 비영리법인이므로 세무신고 의무가 없다. 이 사건 교육원을 운영하면서 현금으로 받게 되는 운영비는 비용처리하지 않고도 원고들 개인 명의로 된 별도의 계좌에 넣어 관리하는 방식으로 편법으로 운영할 수 있다. 피고 회사의 가맹점들이 모두 동일한 방식으로 운영되고 있으므로 이 사건 교육원만 영리법인으로 전환하는 것은 불가능하고, 학원으로 운영하고자 한다면 피고 회사는 관리를 해 줄 수 없다. 다만 나중에 피고 회사가 학원으로 전환할 것을 요구하면 전환해야 한다.’고 말하였다.
 2) 판단
 가) 관련 법리
 거래에 있어 거래 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 그 거래를 하지 않았을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는 신의칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있으며, 그와 같은 고지의무의 대상이 되는 것은 직접적인 법령의 규정뿐 아니라 널리 계약상, 관습상 또는 조리상의 일반원칙에 의하여도 인정될 수 있고, 일단 고지의무의 대상이 되는 사실이라고 판단되는 경우 이미 알고 있는 자에 대하여는 고지할 의무가 별도로 인정될 여지가 없지만, 상대방에게 스스로 확인할 의무가 인정되거나 거래관행상 상대방이 당연히 알고 있을 것으로 예상되는 예외적인 경우가 아닌 한, 실제 그 대상이 되는 사실을 알지 못하였던 상대방에 대하여는 비록 알 수 있었음에도 알지 못한 과실이 있다 하더라도 그 점을 들어 추후 책임을 일부 제한할 여지가 있음은 별론으로 하고 고지할 의무 자체를 면하게 된다고 할 수는 없다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812 판결 등 참조). 그리고 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률(이하 ‘가맹사업법’이라 한다) 제9조 제1항이 ‘가맹희망자에게 정보를 제공함에 있어서 (중략) 중요사항을 누락하여서는 아니 된다’고 규정하고 있는 것도 같은 취지로 이해된다.
 한편 유아교육법 제2조 제1호에 따른 유아를 대상으로 교습하는 학원은 그 교습과정을 실용외국어, 음악, 미술, 무용, 독서실 등 어느 한 가지로 분류할 수 없다 하더라도 그 밖의 교습과정으로 지식·기술·예능을 교습하는 것이라면 학원법이 정하는 학교교과 교습학원 중 ‘기타분야 기타계열’의 학원에 해당한다고 봄이 타당하다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2011도9013 판결 등 참조). 또한 평생교육기관에서 학교교과 교습학원의 교습과정을 실시하는 경우 학원법 제6조에 따른 등록을 하지 아니하고 학원을 설립·운영한 자에 해당하여 그 법률 제22조 제1항 제1호의 처벌 대상이 될 수 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도10952 판결 등 참조).
 나) 피고 회사에게 인정되는 고지의무의 내용
 위 1)항의 인정사실에다가 앞서 본 기초사실을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고 회사는 위 법리에 비추어 가맹사업법 제9조 및 신의칙상 원고들에게 ‘이 사건 가맹계약에 의하면 이 사건 교육원을 평생교육원으로 신고하고 이를 기초로 수익사업을 하지 않는 비영리법인에 대한 고유번호증 또는 면세법인사업자에 대한 사업자등록증을 받아 운영해야 하지만, 이러한 운영방식은 현행 관련 법령 및 교육청 방침에 위배되는 것이어서 발각될 경우 행정적 제재나 형사처벌을 받을 수 있다는 점을 원고에게 고지할 의무가 있다고 봄이 타당하고, 피고들이 제출한 을 제1, 4, 6, 9 내지 11, 14 내지 18호증의 각 기재만으로는 달리 보기 어렵다.
 ① 피고 회사가 제공하여 이 사건 교육원에서 이용하기로 한 교육프로그램은 다양한 교구를 이용한 놀이교육이 중심이 되는 것이어서 그 교습과정을 학원법상 실용외국어, 음악, 미술, 무용, 독서실 등 어느 한 가지로 분류하기는 어려우나, 창의력·사고력을 계발하기 위하여 기초적인 수준의 지식 전달 및 예능 활동이 이루어지는 것은 부인할 수 없어 보이므로 학원법상 기타분야 기타계열에 속하는 교습과정으로 볼 수 있다. 따라서 유아를 상대로 그와 같은 교습과정을 운영하는 피고 회사의 가맹점 및 이 사건 교육원은 학원에 해당하여 학원법상 등록을 마쳐야 하는 것이라고 봄이 타당하다.
 ② 원고들은 이 사건 교육원을 개인적인 수익 취득을 위한 영리 목적으로 운영할 예정이었고, 이 사건 교육원은 위 ①항에서 본 바와 같이 그 성격상 학원에 해당하는데 학원은 구 부가가치세법(2013. 6. 7. 법률 제11873호로 개정되기 전의 것) 제12조 제6호, 구 부가가치세법 시행령(2013. 6. 28. 대통령령 제24638호로 개정되기 전의 것) 제30조에 의한 면세사업이었으므로, 이 사건 교육원은 처음부터 부가가치세 면세사업자에 대한 사업자등록증을 발급받아 운영해야 하는 것이었다.
 ③ 2007. 3. 23. 학원법이 개정된 이후 지방자치단체의 각 교육청에서 유아대상 평생교육시설을 곧바로 단속하지는 않았으나, 이는 유아대상 평생교육시설이 학원법에 위배됨을 전제로 기존 평생교육시설의 신뢰보호를 위해 한시적인 유예기간을 둔 것일 뿐이었다. 따라서 이 사건 교육원과 같이 새롭게 평생교육시설로 설립하는 경우에는 위와 같은 유예기간을 적용하지 않고 곧바로 처벌하겠다는 것이 대부분의 교육청의 방침이었고, 그에 따라 유아대상 교육기관을 새롭게 설립하는 경우 처음부터 학원으로 등록하도록 분명하게 공지하고 있었다. 
 ④ 그러므로 원고들이 이 사건 교육원을 평생교육원으로 등록하고, 수익사업을 하지 않는 비영리법인에 대한 고유번호증만을 받아 운영하는 경우 이러한 운영방식은 위법한 것이어서 세금을 추징당하거나 교육원의 폐쇄명령 등 행정적인 제재를 받거나 학원법 제22조 제1항 제1호, 제6조에 따라 형사처벌까지 받게 될 위험이 있었다[을 제6호증의 기재에 의하면 피고 회사의 가맹점 중 대구지점을 운영하는 가맹점주에 관하여 2012. 7. 13. 유아를 대상으로 창의력, 사고력 교육을 하는 것은 학원법상 교습과정에 해당하지 않는다는 이유로 학원법위반에 대하여 혐의없음 불기소처분이 내려지기는 하였으나, 이는 학원의 종류별 교습과정에서 기타계열의 교습과정에 관한 규정이 없던 구 학원법(2006. 9. 22. 법률 제7974호로 개정되기 전의 것) 및 구 학원법 시행령(2007. 3. 23. 대통령령 제19953호로 개정되기 전의 것)을 적용하여 판단한 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도3654 판결의 법리를 잘못 원용한 우연한 사정에 불과해 보인다].
 ⑤ 피고 회사는 가맹점의 대부분을 평생교육원 형태로 운영하고 있었고, 가맹점들에게 통일적인 운영방식을 요구하고 있었으며, 원고들이 이 사건 교육원을 학원으로 등록하여 운영하는 경우 피고 회사는 이에 협조할 수 없고, 피고 회사의 브랜드를 사용할 수도 없다는 태도를 취하고 있었다. 원고들이 단순히 피고 회사가 공급하는 교육프로그램을 공급받는 것 이외에 피고 회사가 가지는 브랜드 가치를 활용한다는 것도 이 사건 가맹계약의 중요한 요소라는 점을 고려하면, 피고 회사가 위와 같은 태도를 취하는 한, 원고들이 이 사건 가맹계약을 유지하면서 이 사건 교육원을 자발적으로 학원으로 등록하는 것은 사실상 불가능한 것이었다.
 ⑥ 원고들은 피고 3으로부터 이 사건 교육원에 관한 고유번호증을 받은 이후부터 일관되게 피고 3에게 이 사건 교육원을 학원으로 등록하고 수익사업으로 신고하여 적법하게 운영하고 싶다는 의사를 밝혔다. 따라서 원고들이 이 사건 교육원의 운영으로 행정적 제재뿐 아니라 형사처벌까지 받을 수 있다는 사정을 미리 알았더라면 이 사건 가맹계약을 체결하지 않았을 것이 경험칙상 명백하다. 
 ⑦ 피고 회사는 30여개에 이르는 가맹점을 세무회계사무소의 자문을 받아 운영하고 있었음에 반하여, 원고들은 교육기관의 성격이나 세금 등에 관하여 전문적인 지식이 없는 일반인으로서 피고 회사의 전문성을 믿고 거액의 가맹비를 내고 이 사건 가맹계약을 체결하였으며, 피고 회사가 내부방침에 따라 이 사건 교육원의 등록절차도 대행하였으므로, 원고들이 이 사건 교육원의 운영 방식의 위법성 및 그에 따라 예상되는 법적 조치를 알았을 것이라고 볼 수는 없고, 그러한 내용이 거래관행상 상대방인 원고들이 당연히 알고 있을 것으로 예상되는 사항이라고 할 수도 없다.
 다) 피고 회사의 고지의무 위반 및 기망행위 인정 여부 
 나아가 위에서 본 사실관계와 변론 전체의 취지로부터 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고 회사는 이 사건 가맹계약에 의한 이 사건 교육원의 운영방식이 현행법 및 교육청 방침에 위배되는 것이어서 발각될 경우 행정적 제재나 형사처벌을 받을 수 있다는 점을 알면서도 이를 고의로 고지하지 아니하였고, 이로써 이 사건 교육원이 적법하게 운영될 것이라고 믿은 원고들을 기망하여 이 사건 가맹계약을 체결한 것이라고 봄이 타당하고, 피고들이 제출한 을 제9호증의 1의 기재, 당심 증인 소외 3의 일부 증언 및 당심에서의 피고 3에 대한 일부 본인신문결과는 그대로 믿기 어려우며, 을 제6, 8, 15호증의 각 기재만으로는 이를 뒤집기에 부족하다. 
 ① 이 사건 가맹계약은 학원법에서 ‘기타분야 기타계열’이 학원의 교습과정에 포함되도록 개정이 이루어진 2007. 3. 23.로부터 약 5년이나 지난 후 체결된 것이다. 위 5년 사이에 관할 각 교육청에서는 유아를 대상으로 하는 평생교육시설에 대하여 유예기간 내에 학원으로 등록하라는 내용의 공문을 수차례 발송하였고, 피고 회사는 이 사건 가맹계약 당시 전국적으로 약 30여개에 이르는 유아대상 평생교육시설을 운영하고 있었으므로 피고 회사는 그와 같은 공문을 가맹점으로부터 전달받는 등으로 그 내용을 정확히 파악하고 있었다고 봄이 타당하다(실제로 피고 3도 당심에서의 당사자본인 신문 시 이를 시인하는 취지로 답변하였다).
 ② 피고 회사는 이 사건 교육원을 비롯한 피고 회사의 가맹점 전부를 유아만을 대상으로 하는 교육기관으로 관리하고 있었음에도, 피고 3이 이 사건 교육원에 관하여 관할 세무서에 법인으로 보는 단체의 승인을 신청하면서 제출한 ‘아이에스글로벌 교육연구 지원센터’ 정관에는 다문화 가정이나 노인 등에 관한 교육만이 언급되어 있을 뿐 유아에 관한 내용은 전혀 없었다. 그런데 위 정관은 학원법이 개정되고도 수년이 지난 후인 2010. 8. 4.자로 작성된 것이므로, 피고 3은 이 사건 교육원을 비롯한 피고 회사의 가맹점이 유아를 대상으로 운영된다는 점이 알려지면 평생교육기관으로 승인받을 수 없다는 점을 인식하여 의도적으로 ‘유아’에 관한 내용을 삭제한 허위의 정관을 제출한 것으로 보인다.
 ③ 이 사건 가맹계약에는 원고들이 제출할 서류로 ‘사업자등록증’이라고만 기재되어 있었고, 원고들은 피고 3으로부터 이 사건 교육원에 관한 제1차 설명회가 있기 직전인 2013. 7. 5.에서야 이 사건 교육원에 관한 고유번호증을 건네받고 나서 피고 3에게 이 사건 교육원에 관하여 고유번호증을 받은 것에 대하여 항의하였는바, 이러한 점에 비추어 보면, 원고들은 이 사건 교육원에 관한 고유번호증을 교부받기 전까지는 피고 3으로부터 이 사건 교육원의 운영방식에 대하여 정확한 설명을 듣지 못하여 이 사건 교육원의 운영방식에 대하여 잘 알지 못하였다고 봄이 정황상 자연스럽다. 
 ④ 그리고 원고들의 위와 같은 항의로 마련된 자리에서조차도, 피고 3은 원고들에게 일관되게 현재로서는 이 사건 교육원을 학원으로 등록하는 것이 불가능하여 평생교육원으로 등록할 수밖에 없다고 허위로 설명하거나, 평생교육원을 수익이 나지 않는 것처럼 운영하는 편법에 대하여 설명하였을 뿐, 현행법 및 교육청 방침에 따른 이 사건 교육원 운영방식의 위법성이나 그에 따라 원고들이 받을 수 있는 법적 조치 등에 대하여는 제대로 설명하지 않았다.
 라) 불법행위 등의 성립
 ⑴ 피고 3
 이상에 의하면, 피고 3은 이 사건 가맹계약의 체결을 주도하면서 원고들에게 이 사건 가맹계약에 의한 이 사건 교육원의 운영방식이 현행법 및 교육청 방침에 위배되는 것이어서 발각될 경우 행정적 제재나 형사처벌을 받을 수 있다는 점을 알면서도 이를 고의로 고지하지 아니하였고, 이로써 이 사건 교육원이 적법하게 운영될 것이라고 믿은 원고들을 기망하여 피고 회사와 이 사건 가맹계약을 체결하도록 하였다 할 것인데, 원고들은 그 이후 위와 같은 사실을 알고 이 사건 교육원을 결국 폐업하게 되었으므로, 피고 3의 이러한 행위는 원고들에 대한 직접적인 불법행위에 해당한다 할 것이어서 피고 3은 민법 제750조에 의하여 이 사건 가맹계약으로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 
 ⑵ 피고 2
 대표이사란 대외적으로 회사를 대표하고 대내적으로 업무집행을 총괄하여 지휘하는 직무와 권한을 갖는 기관으로서 선량한 관리자의 주의로써 회사를 위해 충실하게 그 직무를 집행하고 회사업무의 전반에 걸쳐 관심을 기울여야 할 의무를 지는 자라 할 것이므로, 대표이사가 타인에게 회사업무 일체를 맡긴 채 자신의 업무집행에 아무런 관심도 두지 아니하여 급기야 부정행위 내지 임무해태를 간과함에 이른 경우에는 고의 또는 중대한 과실에 의하여 그 임무를 소홀히 한 것이라고 보아야 한다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다95981 판결 등 참조).
 살피건대, 피고 2는 피고 회사의 업무 일체를 남편인 피고 3에게 일임한 채 전혀 관여하지 않았고, 피고 3이 피고 회사를 실질적으로 운영하면서 사실상 대표자로서 사무를 집행한 사실, 그에 따라 이 사건 가맹계약도 피고 3에 의하여 진행 및 체결되었던 사실은 원고들과 피고 2 사이에 다툼이 없거나 앞서 1)의 나) 항에서 본 바와 같은바, 이에 의하면 피고 회사의 대표이사인 피고 2는 결국 대표이사로서의 직무를 사실상 전혀 수행하지 아니하여 적어도 중대한 과실로 피고 3의 불법행위가 이루어지도록 방임한 결과 원고들로 하여금 위와 같은 손해를 입게 하였다 할 것이고, 피고 2의 그러한 임무해태와 원고들의 손해 사이에는 상당인과관계도 있다고 봄이 타당하므로, 피고 2도 상법 제401조 제1항에 의하여 원고들이 이 사건 가맹계약으로 인하여 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
 ⑶ 피고 회사
 피고 회사는 위에서 본 바와 같이 가맹사업법 제9조 제1항의 고지의무를 이행하지 아니하여 원고들에게 위와 같은 손해를 가하였다 할 것이므로, 피고 회사는 가맹사업법 제37조 제3항,독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제56조 제1항에 의하여 원고들에게 그 손해를 배상할 책임이 있다(이 부분 손해배상책임은 고지의무의 불이행을 이유로 인정되는 것이고, 앞서 본 바에 의하면 피고 회사에게 고의 또는 과실이 없다고 볼 수는 없다).
 그뿐만 아니라, 민법 제35조 제1항(법인의 불법행위)에 정해진 ‘법인의 대표자’에는 당해 법인을 실질적으로 운영하면서 법인을 사실상 대표하여 법인의 사무를 집행하는 사람도 포함된다고 해석하여야 하고(대법원 2011. 4. 28. 선고 2008다15438 판결 참조), 이러한 법리는 상법 제389조 제3항에 의하여 준용되는 상법 제210조의 적용과 관련해서도 마찬가지로 보아야 할 것인데(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다95943 판결 참조), 피고 3은 피고 회사의 이사이지만 피고 회사를 실질적으로 운영하면서 사실상 피고 회사를 대표하여 피고 회사의 업무를 집행하여 오던 중 위와 같이 그 직무집행과 관련된 이 사건 가맹계약의 체결 과정에서 고의로 원고들에게 손해를 가하였으므로, 피고 회사는 위 상법 제389조 제3항, 제210조에 의해서도 그 손해를 배상할 책임이 있다.
 마) 소결론
 결국 피고들은 모두 원고들에게 손해배상책임을 부담한다 할 것인데, 피고들의 이러한 손해배상책임은 성질상 이른바 부진정연대의 관계에 있다 할 것이므로, 피고들은 각자 이 사건 가맹계약 체결로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 의무가 있다. 
 나. 손해배상의 범위
 1) 손해액
 갑 제35 내지 109호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들이 피고들의 위와 같은 불법행위로 인하여 이 사건 가맹계약에 따른 가입비와 교구대, 교육홍보물비, 인테리어 비용 등을 지출하는 손해를 입은 사실을 인정할 수 있고, 원고들이 회수한 부분을 공제한 후의 그 손해액 합계가 2억 5,000만 원 상당이라는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 2) 책임의 제한
 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것이 허용되지 아니하는 것은, 그와 같은 고의적 불법행위가 영득행위에 해당하는 경우 과실상계와 같은 책임의 제한을 인정하게 되면 가해자로 하여금 불법행위로 인한 이익을 최종적으로 보유하게 하여 공평의 이념이나 신의칙에 반하는 결과를 가져오기 때문이므로, 고의에 의한 불법행위의 경우에도 위와 같은 결과가 초래되지 않는 경우에는 과실상계나 공평의 원칙에 기한 책임의 제한은 얼마든지 가능하다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2006다16758 판결 등 참조). 
 살피건대, 피고들의 손해배상책임은 피고 3의 기망행위 등을 그 내용으로 하는 것이기는 하나, 갑 제35, 38, 56, 100호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 가맹계약의 체결과 관련하여 원고가 지출한 비용 중 상당 부분(인테리어비용, 교사 월급 등)이 제3자에게 귀속되었고, 그 중 피고 회사가 직접 취득한 돈은 가맹비 4,000만 원, 교구대와 교육 홍보물비 6,000만 원의 합계 1억 원 정도인데(직접 불법행위자인 피고 3의 경우에도 이 부분 이익의 귀속 주체는 피고 3 개인이 아닌 피고 회사이다), 교구와 교육홍보물의 제작비와 피고 회사가 들인 인건비 등을 고려하면, 피고 회사의 실제 이득은 이보다 훨씬 적어 보이는바, 결국 이 사건의 경우 피고들의 위 불법행위로 원고들이 지출한 비용 전부가 피고들의 이익으로 귀속되었다고 할 수는 없어 책임의 제한을 일부 인정하더라도 가해자인 피고들로 하여금 불법행위로 인한 이익을 최종적으로 보유하게 되어 공평의 이념이나 신의칙에 반하는 결과를 가져오게 된다고 보기는 어렵다.
 그러므로 이를 전제로 보건대, 앞서 인정한 기초사실과 위 가. 1)항의 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고들은 영리 목적으로 사업을 하기 위하여 이 사건 가맹계약을 체결하고서도 이 사건 가맹계약 체결 이후 피고 3으로부터 이 사건 교육원에 관한 고유번호증을 받기 전까지 만연히 피고 3의 말만을 믿고 관련 법령 등을 제대로 확인하지 않은 채 이 사건 교육원의 개원절차를 그대로 진행하였고, 그에 따라 이 사건 교육원의 인테리어 등과 관련하여 상당한 비용을 지출한 이후에야 이 사건 가맹계약의 취소를 통지하기에 이른 점, ② 원고들은 피고 3으로부터 이 사건 교육원에 관한 고유번호증을 받고 나서 이 사건 교육원의 운영방식에 의문을 품게 되었음에도 일단 예정된 계획대로 이 사건 교육원에 관한 제1차 설명회를 진행하였고, 제1차 설명회 이후에는 피고들로부터 이 사건 교육원을 학원으로 개원할 수 없다는 사실까지 알게 되었음에도 이 사건 교육원의 개원 절차가 마무리되었음을 이유로 제2차 설명회도 강행하여 그에 따른 비용을 지출하였던 점, ③ 원고들은 이 사건 점포에 거액의 비용을 들여 인테리어를 마쳤는데, 회수할 수 있는 것은 최대한 회수하도록 노력을 하여야 할 것임에도(갑 제38호증의 2에 의하면, 이 사건 점포의 인테리어 비용에는 싱크대와 기타 각종 설비 비용 등도 포함되어 있다) 그러한 노력을 다하지 아니한 채 위 인테리어를 완전히 철거하여 이 사건 점포를 임대인에게 인도한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 손해의 발생이나 그 확대에 원고들의 과실도 어느 정도 인정된다 할 것이므로, 공평의 이념이나 신의칙상 피고들의 손해배상책임을 70%로 제한함이 타당하다(이와 관련하여 피고들은, 원고들이 피고 회사와 협의하여 이 사건 교육원을 적정한 가격에 제3자에게 양도하는 등의 조치를 취하지 아니한 채 일방적으로 폐업함으로써 손해가 확대되었으므로 이러한 점도 원고들의 과실로 참작하여야 한다고 주장하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 교육원의 운영방식이 관련법령에 위반되어 법적 제재를 받을 우려가 있는 이상, 원고들이 그와 같은 조치를 취하지 아니한 채 일방적으로 폐업하였다고 하여 이를 두고 원고들의 과실로 평가하기는 어렵다). 
 3) 소결론
 따라서 피고들은 각자 원고들에게 1억 7,500만 원(= 2억 5,000만 원 × 70%)과 이에 대하여 원고들이 구하는 피고들에 대한 이 사건 소장 부본 최종 송달일 다음날임이 기록상 분명한 2012. 12. 14.부터 피고들이 그 이행의무의 존부나 범위에 대하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 당심판결 선고일인 2014. 11. 13.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 반소에 관한 판단
 가. 약정금채무의 발생
 원고들과 피고 회사가 이 사건 가맹계약을 체결하면서 원고들이 인테리어 공사비용으로 피고 회사에게 1억 2,610만 원을 지급하기로 약정하였고, 그 후 인테리어 공사가 완료되었음에도 원고들이 피고 회사에게 그 인테리어 비용 중 1,000만 원을 지급하지 않은 사실은 앞서 기초사실에서 본 바와 같으므로, 특별한 사정이 없는 한 원고들은 피고 회사에게 인테리어 비용 잔액으로 각 500만 원(원고들의 중첩관계가 없으므로 분할채무가 원칙이다)과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
 나. 원고들의 항변에 관한 판단
 원고들은 이 사건 가맹계약이 원고들의 계약 취소 및 해제의 의사표시로 인하여 이미 효력을 상실하였으므로 이 사건 가맹계약의 유효를 전제로 하는 위 인테리어 비용 잔액은 이를 지급할 의무가 없다고 주장한다. 
 그러므로 살피건대, 갑 제2, 38호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 이 사건 가맹계약에서 인테리어는 피고 회사가 정하는 사양에 따라 설계·시공하도록 정해져 있는 사실, ② 피고 회사는 2012. 5. 16. 이 사건 교육원의 복도 공간 및 화장실 공간, 교실 교구장 등의 인테리어 비용에 대하여 1억 2,610만 원으로 견적을 내어 이 사건 가맹계약에 따른 가입비, 교구, 교재 등의 대금 등과 합산하여 원고들에게 그 지급을 구한 사실, ③ 원고들은 위와 같이 합산한 금액을 이 사건 가맹계약에 따른 대금 명목으로 4차에 나누어 지급하기로 약정하였고, 그에 따라 피고들이 지급을 구하는 위 1,000만 원을 제외한 나머지 금액을 모두 이 사건 가맹계약에 따른 대금조로 지급한 사실이 인정되는바, 이에 의하면 원고들의 위 인테리어 비용 지급의무 또한 일단 이 사건 가맹계약에 따른 원고들의 의무에 포함된다고 봄이 타당하다. 그런데 이 사건 가맹계약이 가맹사업법 제9조 또는 신의칙상 인정되는 고지의무를 고의로 위반한 피고 회사의 기망으로 인하여 체결된 사실은 앞서 2.의 가. 항에서 본 바와 같고, 원고들이 피고 회사의 이러한 기망행위를 이유로 이 사건 가맹계약을 취소한다는 내용의 통지가 2012. 9. 14. 무렵 피고 회사에게 도달하였음은 위 기초사실에서 본 바와 같으므로, 이 사건 가맹계약은 적법하게 취소되었다(이와 같이 원고들의 이 사건 가맹계약 취소 주장을 받아들이는 이상 해제 주장에 관하여는 따로 살피지 아니한다).
 따라서 이 사건 가맹계약이 여전히 유효하게 존속함을 전제로 하는 원고들의 위 인테리어 비용 잔액의 지급의무는 인정될 수 없으므로, 원고들의 위 항변은 결국 이유 있다. 
4. 결론
 그렇다면, 원고들의 본소 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 받아들이고, 원고들의 나머지 본소청구와 피고 회사의 반소청구는 모두 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 원고들의 항소를 일부 받아들여 당심에서 감축된 본소청구를 포함하여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 배기열(재판장) 김무신 기우종