집행유예취소청구사건 (형사, 인천지방법원)
공포일: 1994.04.13 / 시행일:

【항 고 인】 
【원심판결】 제1심 인천지법(1993.4.22. 92초1502 결정)
【주 문】
 원심결정을 취소한다.
 검사의 청구를 기각한다.

【이 유】 1.형법 제62조 단행의 사유가 발각된 경위
 이 사건 기록에 의하면, 항고인은 1988.9.15. 인천지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년의 판결을 선고받고 그 판결이 같은 해 9.23. 확정된 바 있는데, 항고인은 그 후에 또다시 범한 폭력행위등처벌에관한법률위반의 범죄사실(이하 이 사건 범죄사실이라고만 한다)로 수사를 받던 중, 집행유예기간 중인 사실을 숨기기 위하여 전과가 전혀 없는 항고인의 형인 청구외1의 성명 및 주민등록번호를 모용하여 1990.5.16. 같은 법원에서 위 법률위반죄로 징역 1년 6월에 집행유예 3년의 판결(이하 이 사건 집행유예 판결이라 한다)을 선고받아 그 판결이 같은 해 5.24. 확정된 사실, 한편, 이 사건 범죄사실에 대한 수사과정에서 부평경찰서 소속으로서 1989.11. 말경 항고인의 이 사건 범죄사실을 수사하던청구외 2 경장은 피의자가 주민등록증을 소지하지 않은 경우 열 개의 손가락 지문을 모두 찍은 수사자료카드를 치안본부에 보내야 하는 내부 규정을 어기고 당시 주민등록증을 소지하지 않고 있던 항고인의 오른쪽 엄지 손가락의 지문만을 찍은 수사자료카드를 치안본부에 보냈는데, 이 사건 범죄사실에 대한 재판이 진행중이던 1990.3.16. 인천시경을 통하여 부평경찰서장 앞으로 항고인의 수사자료표는 치안본부에 보관된 주민등록증 발급신청서상의 인적사항과는 동일하나, 지문이 다르니 수사자료표를 재작성하여 보내라는 사실조사지시가 내려왔고, 이에청구외 2 경장은 즉시 항고인의 열 개의 손가락 지문을 모두 찍은 수사자료표를 작성하여 다시 치안본부로 보내자, 이 사건 집행유예 판결이 확정되기 전인 1990.4. 중순경 앞서 본 항고인의 집행유예 전과가 기재된 정정된 수사자료표가 내려왔는데 그 후청구외 2 경장은 곧바로 이를 인천지방검찰청에 추송하였다고 주장하고 있으나, 어찌된 연유인지 부평경찰서나 인천지방검찰청 어느 곳에도 추송에 관한 근거가 남아 있지 않은 사실, 그런데 항고인은 이 사건 집행유예판결 확정 전에 범하였으나 기소되지는 아니하였던 또다른 범죄사실로 인하여 피고인의 형인 청구외1의 이름으로 이 사건 집행유예 판결 이후인 1990.11.15. 인천지방검찰청에서 지명수배되어 수사기관의 추적을 받던 중, 실제의 청구외1이 같은 해 12.1. 검거되자, 검사는 같은 해 12.3.에는 청구외1의 모친(청구외 3) 및 항고인의 애인(청구외 4)를, 같은 해 12.5.에는 청구외1을 각 조사하는 과정에서 항고인이 성명을 모용하였음을 알게된 사실, 이에 검사는 1992.7.10.에 이르러 이 사건 집행유예 선고의 취소를 청구하였고, 원심은 이를 받아들여 이 사건 집행유예 판결이 확정된 후에 형법 제62조 단행의 사유가 발각되었음이 명백하며 이 사건 범죄사실이 그 전의 재판과정에서 동시에 재판받을 가능성이 있었던 경우에 해당하지도 아니한다는 이유로 이 사건 집행유예의 선고를 취소한 사실을 인정할 수 있다.
 2. 항고인의 주장에 대한 판단
 가. 항고인은 검사가 이 사건 집행유예 판결이 확정되기 전에 이미 형법 제62조 단행의 사유를 알고 있었거나 알 수 있었으므로 원결정은 부당하다는 취지의 주장을 하고 있다.
 나. 살피건대형법 제62조 제1항 단서,제64조,형사소송법 제335조 제1항에 의하면, 금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자에 대하여는 집행유예를 선고할 수 없고, 집행유예의 선고를 받은 후 그러한 사유가 발각된 때에는 집행유예의 선고를 취소하여야 하는데, 그 취소는 검사가 청구하는 것으로 규정되어 있는바, 검사는 판결 확정 전에형법 제62조 단행의 사유가 존재하고 있다는 것을 알고 있는 때에는 상소절차에 의하여 그 판결을 시정할 수 있으므로, 검사가 판결 확정 후에 동 단서 사유가 존재하고 있다는 것을 안 때에 한하여 집행유예 선고의 취소를 청구할 수 있다 할 것이다.
 다만, 집행유예의 취소는 이미 확정판결에 의하여 피고인의 신체가 자유롭게 된 상태를 번복하여 그 유예된 형을 바로 집행하는 결과를 초래하므로 적정한 국가형벌권의 행사와 피고인에 대한 법적 안정성의 보호가 조화가 이루어지도록 하여야 할 것이고, 이러한 관점에서 볼 때 집행유예 판결의 확정 전에형법 제62조 단행의 사유가 발각된다 함은 검사가 현실적으로 그 사유를 각지하고 있었던 경우뿐만 아니라 검사에 의하여 그 사유가 쉽게 발각될 수 있는 객관적 상태에 있었던 경우에도 검사가 그 사유를 알고 있었던 경우와 마찬가지로 보아야 할 것이다.
 다. 그런데, 앞서 인정한 바와 같이 이 사건 범죄사실을 직접 수사하던청구외 2 경장은 이 사건 집행유예 판결이 확정되기 전에 정정된 수사자료표에 의하여 이미 항고인의 성명모용사실 및형법 제62조 단행의 사유를 알고 있었으므로, 이미 검찰에 송치된 이 사건 범죄사실의 수사에 대하여 직접 검사의 현실적인 지휘, 감독을 받고 있던청구외 2로서는 즉시 그 수사 및 공소유지를 담당하고 있던 검사에게 그 단서 사유를 보고하여야 하고, 특히 이 사건에서와 같이 성명모용에 의한 전과은폐라는 중대한 사실을 발견하였을 때는 전화에 의한 통보 등의 적절하고 신속한 연락 방법을 취하여 가능한 한 빠른 시일 내에 검사로 하여금 그러한 사유를 알게끔 하였어야 할 것임에도 이를 게을리하여 그 통보조치가 잘못됨으로써 위 전과은폐사실이 간과된 채 이 사건 집행유예 판결이 선고되어 그대로 확정되었음을 알 수 있는바, 위와 같은 경우는 집행유예 판결의 확정 전에형법 제62조 단행의 사유가 검사에 의하여 발각될 수 있는 객관적 상태에 있었던 경우라 할 것이므로 검사가 집행유예 판결의 확정 전에 그 사유를 알고 있었던 경우와 마찬가지로 그 판결의 취소를 청구할 수 없다 할 것이다.
 3. 그렇다면, 검사의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 이와는 달리 검사의 청구를 인용한 원심결정은 위법하므로형사소송법 제414조 제2항에 의하여 이를 취소하고, 검사의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 김태훈(재판장) 박성하 김정원

검사에 의하여형법 제62조 단행의 사유가 쉽게 발각될 수 있는 객관적 상태에 있었던 경우에도 검사가 그 사유를 알고 있었던 경우와 마찬가지로 보아야 할 것인바, 항고인이 비록 수사기관 및 법정에서 성명을 모용하였다 하더라도 항고인을 수사하던 사법경찰리가 지문조회결과 집행유예 판결의 확정 전에 성명모용 사실 및형법 제62조 단행 사유를 알게 되었다면, 당해 사건에 있어서 검사의 현실적인 지휘감독을 받고 있던 사법경찰리는 검사에게 그러한 사유를 즉시 보고할 수 있었으므로 위와 같은 경우는 집행유예 판결의 확정 전에형법 제62조 단행 사유가 검사에 의하여 발각될 수 있는 객관적 상태에 있었던 경우라 할 것이다.