손해배상(기)·손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2025.04.09 / 시행일:

【원고(반소피고), 피항소인 겸 항소인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 변호사 박종욱 외 1인)
【피고(반소원고), 항소인 겸 피항소인】 △△△ 주식회사의 소송수계인 □□□ 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 이승호 외 3인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2024. 1. 18. 선고 2021가합511015(본소), 2023가합80416(반소) 판결 
【변론종결】2025. 3. 12.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 아래와 같이 변경한다.
 가. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게 1,026,337,470원과 이에 대하여 2021. 3. 13.부터 2025. 4. 9.까지는 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 셈한 돈을 지급하라. 
 나. 원고(반소피고)의 주위적 본소 청구 및 나머지 예비적 본소 청구와 피고(반소원고)의 반소 청구를 각 기각한다. 
 2. 소송총비용 중
 가. 본소로 인한 부분의 90%는 원고(반소피고)가, 나머지 10%는 피고(반소원고)가 각 부담하고, 
 나. 반소로 인한 부분은 피고(반소원고)가 부담한다.
 3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 
 가. 본소 
 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에게 10,142,578,430원과 그중 ① 500,000,000원에 대하여는 이 사건 본소장 부본이 송달된 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 셈한 돈을, ② 나머지 9,642,578,430원에 대하여는 이 사건 본소장 부본이 송달된 다음 날부터 이 사건 2023. 6. 21.자 청구취지 변경신청서 부본이 송달된 날까지 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 셈한 돈을 지급하라(원고는 주위적으로 계약상의 채무불이행을 이유로 한 손해배상청구를, 예비적으로 공작물의 설치·보존상의 하자를 이유로 한 손해배상청구를 하였다. 그러나 양 청구는 논리적으로 서로 양립할 수 있으므로, 그 병합 형태는 당사자가 심판의 순서를 붙여 구하는 이른바 ‘부진정 예비적 병합’에 해당한다).
 나. 반소 
 원고는 피고에게 10,000,000,000원과 이에 대하여 이 사건 반소장 부본이 송달된 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 셈한 돈을 지급하라.
 2. 항소취지 
 가. 원고 
 제1심 판결 중 본소에 관한 부분을 제1의 가항과 같이 변경한다. 
 나. 피고 
 제1심 판결의 본소에 관한 부분 중 피고 패소 부분을 취소하고, 이에 해당하는 원고의 본소 청구를 기각한다. 제1심 판결의 반소에 관한 부분 중 다음에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 피고 패소 부분을 취소한다. 원고는 피고에게 4,000,000,000원과 이에 대하여 이 사건 반소장 부본이 송달된 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 셈한 돈을 지급하라.
【이 유】 1. 제1심 판결의 인용 
 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는, 제1심 판결 이유 중 일부를 아래와 같이 바꾸는 외에는 제1심 판결 이유와 같다(민사소송법 제420조 본문).
 【바꾸는 부분】 
 ■ 2면 아래에서 1행 : 아래와 같이 일부 고침 
 ○ "피고는" → "△△△ 주식회사는"
 ■ 3면 2행 다음 : 아래 내용을 추가 
 『피고는 2024. 3. 4. △△△ 주식회사의 신·재생에너지 발전사업 등이 분할되어 설립되었고, 2024. 3. 13. 이 사건 소송절차를 수계하였다(이하 편의상 소송절차 수계 전후를 구분하지 않고 ‘피고’라고 한다).』
 ■ 16면 16행∼21행 : 아래와 같이 전부 고침 
 『나) 그러나 제1항에서 사실 인정의 근거로 든 증거, 을 제7∼13, 17, 21∼23, 26∼29, 33∼35호증의 각 기재 및 영상과 변론 전체의 취지로부터 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합할 때, 가)항에서 인정한 사실과 갑 제17∼22호증의 각 기재를 비롯하여 제출된 증거만으로는 피고가 이 사건 ESS 설비를 설치하거나 유지·보수 또는 운영함에 있어서 선량한 관리자로서의 주의의무를 위반하였다고 인정하기 어렵다.』
 ■ 17면 8행∼14행 : 아래와 같이 전부 고침 
 『그런데 이 사건 화재가 발생한 배터리는 피고가 ◇◇◇ 주식회사(이하 ‘소외 1 회사’라 한다)로부터 공급받아 이 사건 ESS 설비에 설치한 것이고, 이 사건 화재는 배터리 내부로부터 발생하였다. 따라서 이 사건 ESS 설비에 설치된 배터리에서 화재가 발생하였다는 사정만으로 곧바로 피고가 선량한 관리자로서의 주의의무를 위반하였다고 인정할 수는 없고, 배터리 설치·유지 등에 있어서 피고가 부담하는 구체적인 주의의무의 존재와 그 위반 사실이 주장·증명되어야 한다.』 
 ■ 17면 15행 : 아래와 같이 일부 고침 
 ○ "(2) 그런데" → "(2) 그런데 원고는, 피고가 설치에 앞서 소외 1 회사로부터 공급받은 배터리에 하자가 있는지 여부를 점검·판단하여야 할 주의의무를 위반하였다는 추상적인 주장을 하는 데 그쳤다. 오히려"
 ■ 19면 21행 다음 : 아래 내용을 추가 
 『다) 원고는, 소외 1 회사는 피고의 이행보조자로서 이 사건 ESS 설비에 설치된 배터리를 잘못 만든 과실이 있고, 이와 같은 소외 1 회사의 과실은 이 사건 계약상 피고의 과실에 해당한다고 주장한다. 그러나 다음과 같은 이유로 원고의 주장은 받아들일 수 없다.
 (1) 민법 제391조에서 규정하는 이행보조자로서의 피용자라 함은 채무자의 의사 관여 아래 그 채무의 이행행위에 속하는 활동을 하는 사람이나 법인을 뜻한다. 따라서 채무자의 채권자에 대한 채무 이행행위에 속한다고 볼 수 없는 활동을 하는 사람이나 법인을 이행보조자에 해당한다고 볼 수는 없다(대법원 2013. 8. 23. 선고 2011다2142 판결 참조). 
 갑 제2호증, 을 제44호증의 각 기재에 따르면, 다음과 같은 사실이 인정된다. ① 피고는 이 사건 계약에 따라 자신의 비용과 책임으로 ESS 설비를 원고의 ☆☆공장 등 4개 공장에 설치한 후 이를 활용한 전기요금 절감 서비스를 원고에게 제공하고(이 사건 계약 제2조), 원고로부터 매월 서비스 이용료를 받는다(이 사건 계약 제3조). ② 피고가 설치한 ESS 설비의 소유권은 원고가 아니라 피고에게 귀속된다(이 사건 계약 제5조 제1항). ③ 피고는 이 사건 ESS 설비를 원고의 ☆☆공장에 설치하기 위해 2018. 5. 4. 소외 1 회사와 배터리 구매계약을 체결하였다. 그 구매계약서에 따르면, 소외 1 회사는 이 사건 ESS 설비에 사용될 리튬이온 배터리를 제조하여 피고가 지정하는 장소로 인도할 의무를 부담한다. 
 앞서 인정한 사실에 따르면, 이 사건 계약은 피고가 ESS 설비를 설치한 후 이를 활용하여 ‘전기요금 절감 서비스’라는 용역을 원고에게 제공하고 원고로부터 그 대가를 수령함을 주된 내용으로 하고 있음을 알 수 있다. 그런데 소외 1 회사가 이 사건 ESS 설비에 설치될 배터리를 제조하여 피고가 지정한 장소로 인도하는 데서 나아가 전기요금 절감 서비스 제공을 위해 사용될 이 사건 ESS 설비에 자신이 제조한 배터리를 장착하거나 이 사건 ESS 설비를 유지·보수·운영하는 등 이 사건 계약에 따른 피고의 채무 이행행위에 속하는 활동을 하였다고 인정할 만한 증거가 없다. 원고가 들고 있는 대법원 2020. 6. 11. 선고 2020다201156 판결은 수급인이 잠수함을 건조하여 납품하는 내용의 도급계약에 따라 도급인에게 납품하였던 잠수함에 하자가 있었던 사안에 관한 것으로 이 사건과는 사안이 다르므로 이를 그대로 원용할 수 없다. 따라서 소외 1 회사가 이 사건 계약에 따른 피고의 채무이행에 있어서 이행보조자에 해당한다고 볼 수는 없다. 
 (2) 설령 소외 1 회사가 피고의 이행보조자에 해당한다고 하더라도, 제출된 증거만으로는 소외 1 회사가 이 사건 ESS 설비에 설치된 배터리를 제조함에 있어서 제조자로서의 주의의무를 다하지 않았다고 인정하기에 부족하다. 원고는, 소외 1 회사의 배터리 제조상 과실이 당사자들 사이에 다툼 없는 사실이라고 주장하기도 한다. 그러나 피고가 소외 1 회사의 배터리 제조상 과실을 인정하였다고 보이지 않을 뿐 아니라 과실의 유무는 사실에 대한 법적 판단 또는 평가에 해당하므로 자백의 대상이 될 수 없다.
 라) 결국 피고가 이 사건 ESS 설비를 설치하거나 유지·보수 또는 운영함에 있어서 선량한 관리자로서의 주의의무를 위반하였고, 이를 이유로 이 사건 계약 중 ☆☆공장에 관한 부분(이하 ‘이 사건 ☆☆공장 계약’이라 한다)이 해지되었음을 전제로 하는 원고의 이 부분 청구는 이 사건 계약 제10조 제2항에 따른 손해배상의 액수에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.』 
 ■ 20면 17행 : 아래와 같이 일부 고침 
 ○ "타당하다." → "타당하며, 그 공작물의 점유자 겸 소유자는 과실 유무에 상관없이 손해배상책임을 면할 수 없다."
 ■ 20면 19행∼21면 2행 : 아래와 같이 전부 고침 
 『(2) 제1항에서 사실 인정의 근거로 든 증거와 갑 제17호증의 기재로부터 알 수 있는 사정을 포함한 아래와 같은 사정을 종합할 때, 비록 이 사건 화재 발생의 원인이 명확하게 밝혀지지는 않았으나, 이 사건 ESS 설비의 경우 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못하였고, 이와 같은 이 사건 ESS 설비의 설치·보존상의 하자 는 이 사건 화재 발생의 한 원인이 되었다고 판단된다. 따라서 피고는 공작물인 이 사건 ESS 설비의 점유자 겸 소유자로서 손해배상책임을 부담한다.』
 ■ 21면 2행과 3행 사이 : 아래 내용을 추가 
 『(가) 이 사건 ESS 설비에 설치된 배터리는 리튬이온 배터리로서 화재나 폭발의 위험성이 상존(常存)하였다. 더욱이 원고의 ☆☆공장에는 고압가스 시설도 설치되어 있어 화재가 발생할 경우 불특정 다수의 생명이나 재산에 피해가 발생하고 사회적 위험이 초래되는 대형 사고로 이어질 개연성이 높았다. 따라서 이 사건 ESS 설비의 위험성에 비례하여 사회통념상 피고에게 요구되는 공작물의 점유자 겸 소유자로서의 방호조치의무가 이 사건 계약에 따른 선량한 관리자로서의 주의의무와 동일하거나 유사한 정도에 그친다고 볼 수는 없다.』
 ■ 21면 3행 : 아래와 같이 일부 고침 
 ○ "(가)" → "(나)"
 ■ 21면 7행 : 아래와 같이 일부 고침 
 ○ "(나)"를 삭제
 ■ 21면 14행 : 아래와 같이 일부 고침 
 ○ "④ 이 사건" → "④ 이 사건 ESS 설비는 2019. 1. 4. 17:00경 PCS 가동이 중단되어 긴급 현장점검을 실시한 결과 내부 열화에 따른 부품 파손 등이 확인되었을 뿐 아니라 이 사건"
 ■ 22면 18행∼26면 6행 : 아래와 같이 전부 고침 
 『나) 손해배상책임의 범위 
 (1) 상당인과관계가 인정되는 원고의 손해 
 (가) 원고는 이 사건 ESS 설비의 설치·보존상 하자가 한 원인이 된 이 사건 화재로 인하여 더는 이 사건 ☆☆공장 계약에 따른 전기요금 절감 서비스를 제공받지 못하게 되었고, 그 결과 전기요금 절감 서비스를 계속 제공받았을 경우 얻을 수 있었던 경제적인 이익(이하 ‘이행이익’이라 한다)을 상실하는 재산상 손해(이하 ‘일실 손해’라 한다)를 입게 되었다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 ESS 설비의 설치·보존상 하자와 상당인과관계가 인정되는 원고의 일실 손해 상당액을 배상하여야 한다.
 이에 대하여 피고는, 공작물의 설치·보존상의 하자로 인한 책임(이하 ‘공작물책임’이라 한다)의 성격, 보호법익 등에 비추어 볼 때 그 손해배상의 범위에 일실 손해는 포함될 수 없다고 주장한다. 그러나 이 사건의 일실 손해는 이 사건 화재로 이 사건 ESS 설비가 전소되어 전기요금 절감 서비스가 제공되지 못함으로써 발생하는 만큼, 이 사건 ESS 설비의 설치·보존상의 하자에 내재된 위험이 현실화하여 발생한 손해에 해당하지 않는다고 볼 수 없다. 또 이 사건의 일실 손해는 그 성질에 있어 피고 스스로도 공작물책임에 따른 손해배상의 범위에 포함됨을 인정하고 있는 휴업 손해와 본질적으로 다르지 않다고 보인다. 따라서 피고의 주장은 받아들일 수 없다.
 (나) 나아가 제1항에서 인정한 사실과 갑 제2호증, 을 제53호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지로부터 알 수 있는 사정을 포함한 아래와 같은 사정을 고려할 때, 이 사건 ESS 설비의 설치·보존상의 하자와 상당인과관계가 인정되는 원고의 손해는, 원고가 이 사건 화재 이후 피고가 아닌 다른 ESS 사업자로부터 이 사건 ☆☆공장 계약에 따른 전기요금 절감 서비스와 동일하거나 유사한 서비스를 제공받기 위해 객관적으로 필요한 기간(이하 ‘서비스 재개 소요 기간’이라 한다) 동안의 일실 손해 상당액으로 한정된다고 봄이 옳다.
 ① 이 사건 계약 제7조 제2항에서는 원고로 하여금 계약기간 중 이 사건 계약과 동일하거나 유사한 내용의 전기요금 절감 서비스 계약을 제3자와 체결하지 못하도록 규정하고 있다. 이는 이 사건 계약에 따라 원고에게 제공되어야 하는 전기요금 절감 서비스가 피고가 아닌 다른 ESS 사업자들을 통하여서도 제공될 수 있는 대체 가능한 서비스임을 전제로 하고 있다고 이해된다. 실제로 국내로 한정하더라도, ESS 설비를 통한 전기요금 절감 서비스 제공 사업을 영위하는 ESS 사업자가 다수 존재한다. 
 ② 피고를 비롯한 대부분의 국내 ESS 사업자들은 ESS 설비에서 핵심적인 역할을 담당하는 에너지를 저장하는 배터리, 전력변환장치인 PCS, 전력 흐름을 통합적으로 제어·관리하는 관리 소프트웨어 등을 소외 1 회사, 소외 2 회사 등 국내 주요 업체들로부터 공급받고 있다. 또 피고가 설치·운영하는 ESS 설비가 다른 ESS 사업자가 설치·운영하는 ESS 설비보다 특별히 뛰어난 성능을 갖고 있다고 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고로서는 피고가 아닌 다른 ESS 사업자로부터 전기요금 절감 서비스를 제공받더라도 이를 통하여 얻어지는 경제적 이익이 이 사건 ☆☆공장 계약을 통하여 얻어지는 경제적 이익과 별다른 차이가 없을 것으로 보인다.
 ③ 원고는 적정 이격거리를 확보한 상태에서 원고의 ☆☆공장 부지에 ESS 설비를 재설치하는 것이 불가능하므로, 피고의 손해배상책임을 서비스 재개 소요 기간 동안 발생한 일실 손해 상당액으로 제한할 수 없다고 주장한다. 
 을 제18호증의 기재에 따르면, 피고가 이 사건 화재가 발생하기 전인 2018. 12. 19.경 원고의 ☆☆공장이 아닌 다른 사업장에서 발생한 ESS 설비 화재와 관련하여 화재 발생 시 그 확산을 막을 수 있는 대응 방안의 하나로 ‘고객사 주요 설비와 ESS 설비 사이에 적정 이격거리 확보’를 제시한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 원고의 ☆☆공장에 ESS 설비를 설치·운영하는 데 어떠한 법률상 장애가 있다고 인정할 만한 증거는 없다. 또 원고가 주장하는 적정 이격거리와 관련하여, ESS 설비를 안전하게 운영하기 위한 적정 이격거리가 어느 정도이고, 원고의 ☆☆공장이 해당 이격거리를 충족하는지 여부를 객관적으로 확인할 수 있는 증거가 제출되지 않았다. 나아가 원고의 ☆☆공장에서는, 피고가 적정 이격거리 확보를 화재 확산에 대응하는 방안의 하나로 제시한 이후로도 이 사건 화재가 발생할 때까지 약 한 달 동안 이 사건 ESS 설비가 그대로 운영되었다. 이러한 사정을 감안할 때, 갑 제7호증의 기재 등 제출된 증거만으로는 이 사건 화재 이후 원고의 ☆☆공장에 ESS 설비를 재설치하는 것이 불가능하게 되었다고 인정하기 어렵다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 받아들이지 않는다.
 (2) 서비스 재개 소요 기간의 산정 
 서비스 재개 소요 기간은 ① 이 사건 화재의 원인을 파악하고 현장을 수습하는 데 필요한 기간(이하 ‘제1 기간’이라 한다), ② 원고의 ☆☆ 공장에 설치된 이 사건 ESS 설비를 철거하는 데 필요한 기간(이하 ‘제2 기간’이라 한다), ③ 원고가 제3의 ESS 사업자와 계약 체결을 위한 교섭을 진행하고 계약을 체결하는 데 필요한 기간(이하 ‘제3 기간’이라 한다) 및 ④ 제3의 ESS 사업자가 원고와의 계약 체결 후 원고의 ☆☆ 공장에 ESS 설비를 설치하고 전기요금 절감 서비스를 다시 제공하는 데 필요한 기간(이하 ‘제4 기간’이라 한다)으로 구분할 수 있다. 그런데 이 사건에 있어서 서비스 재개 소요 기간은 이 사건 화재가 발생된 때로부터 1년 정도로 봄이 합리적이라고 판단된다. 그 이유는 다음과 같다. 
 (가) 제1 기간 
 이 사건 화재가 2019. 1. 21. 발생한 사실은 제1항에서 인정하였다. 그리고 갑 제4, 5호증, 을 제20호증의 각 기재에 따르면, ① 원고는 2019. 2. 22.경 피고에게 이 사건 화재로 인한 손해배상 등의 조치를 요구하는 공문을 보냈는데, 그 공문에는 이 사건 화재 현장의 수습이 제대로 이루어지지 않고 있다는 내용은 포함되어 있지 않는 사실, ② 경찰은 이 사건 화재와 관련하여 그 원인에 관한 국립과학수사연구원의 감정 등을 거쳐 2019. 3. 10.경 방화나 실화 등 범죄 혐의점이 없다는 이유로 내사를 종결한 사실이 인정된다. 
 앞서 인정한 사실에 따르면, 이 사건 화재의 원인을 파악하고 현장을 수습하는 데 필요한 제1 기간은 약 50일 정도로 봄이 타당하다.
 (나) 제2 기간 
 갑 제13호증, 을 제66호증의 각 기재에 따르면, 다음과 같은 사실이 인정된다. ① 피고는 2020. 2. 20.경부터 2020. 6. 12.경까지 이 사건 ESS 설비를 철거하였다. ② 피고는 원고와의 협의를 거쳐 코로나-19 바이러스 확산에 따른 예방조치로 2020. 2. 24.경부터 2020. 4. 7.경까지는 이 사건 ESS 설비 철거 작업을 진행하지 않았다.
 앞서 인정한 사실에 따르면, 원고의 ☆☆공장에 설치된 이 사건 ESS 설비를 철거하는 데 필요한 제2 기간은 약 70일 정도로 봄이 타당하다(철거 작업의 중지에 대하여 피고에게 귀책사유가 있다고 보기 어려우므로, 철거 작업 중지 기간은 서비스 재개 소요 기간에 포함시키지 않는다). 
 (다) 제3 기간 
 갑 제2호증, 을 제54, 58∼65호증의 각 기재에 따르면, 다음과 같은 사실이 인정된다. ① 피고는 2017. 7. 11.경 원고에게 ESS 설비를 활용한 전기요금 절감 서비스를 소개함으로써 원고와 계약 체결을 위한 교섭을 시작하였고, 2017. 11. 10.경 원고와 이 사건 계약을 체결하였다. ② 이 사건 계약은 ☆☆공장뿐 아니라 원고의 다른 3개 공장도 그 적용 대상으로 한다. ③ 피고가 이 사건 계약이 체결될 무렵 원고가 아닌 다른 사업자와 ESS 설비를 활용한 전기요금 절감 서비스 제공 계약을 체결하였을 경우 그 교섭 개시일부터 계약 체결일까지 소요된 기간은 평균 약 134.5일(최단 58일, 최장 187일)이다.
 앞서 인정한 사실에 따르면, 이 사건 계약 체결을 위한 교섭 개시일부터 계약 체결일까지 실제로 소요된 기간은 약 4개월이고, 이는 유사 사례의 평균 소요 기간과 별다른 차이가 없음을 알 수 있다. 그런데 원고로서는 제2 기간 중에도 피고를 대체할 만한 다른 ESS 사업자를 물색하고 새로운 계약 체결을 위한 협의를 어느 정도 진행할 수 있었다. 또 이 사건 계약의 적용 대상을 감안할 때, 원고와 피고 사이에는 이 사건 계약 체결을 위한 교섭 과정에서 원고의 공장별 특수성을 반영하기 위한 추가적인 교섭이 필요하였고, 그로 말미암아 원고의 ▽▽공장으로 한정한 계약을 체결하였을 때보다 교섭 기간이 길어졌을 개연성이 있다. 여기에다가 원고는 이 사건 계약 체결을 통하여 이미 ESS 설비에 관하여 상당한 정보를 갖게 된 점을 더하여 볼 때, 이 사건 계약 체결을 위한 교섭 개시일부터 계약 체결일까지 실제로 소요된 기간 전부를 제3 기간으로 인정하는 것은 과잉 배상의 우려가 있어 타당하지 않고, 원고가 제3의 ESS 사업자와 계약 체결을 위한 교섭을 진행하고 계약을 체결하는 데 필요한 제3 기간은 약 90일 정도로 봄이 타당하다. 
 (라) 제4 기간 
 갑 제2호증, 을 제23, 56∼65호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 따르면 다음과 같은 사실이 인정된다. ① 이 사건 계약이 적용되는 원고의 공장별 상업운전 개시일은 ㉠ ▽▽공장이 2017. 12. 20.경, ㉡ ◎◎공장이 2017. 12. 28.경, ㉢ ☆☆공장이 2018. 6. 10.경이다(◁◁공장의 상업운전 개시일은 불분명하다). ② 피고가 이 사건 계약이 체결될 무렵 원고가 아닌 다른 사업자와 ESS 설비를 활용한 전기요금 절감 서비스 제공 계약을 체결하였을 경우 그 계약 체결일부터 한국전기안전공사로부터 ESS 설비에 대한 사용 전 검사를 받을 때까지 소요된 기간은 평균 약 138.7일(최단 111일, 최장 171일)이다.
 앞서 인정한 사실로부터 알 수 있는 이 사건 계약 체결일부터 원고의 각 공장별 상업운전 개시일까지 실제로 소요된 기간(▽▽공장 약 1개월 10일, ◎◎공장 약 1개월 20일, ☆☆공장 약 7개월), 유사 사례의 소요 기간 등을 고려할 때, 제3의 ESS 사업자가 원고와의 계약 체결 후 원고의 ☆☆공장에 ESS 설비를 설치하고 전기요금 절감 서비스를 다시 제공하는 데 필요한 제4 기간은 약 155일 정도로 봄이 타당하다.
 (3) 원고의 재산상 손해액 
 (가) 관련 법리 
 감정인의 감정 결과는 감정 방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등의 현저한 잘못이 없는 한 이를 존중하여야 한다. 또 법원은 감정인의 감정 결과 중 일부에 오류가 있는 경우에도 그로 말미암아 감정사항에 대한 감정 결과가 전체적으로 서로 모순되거나 매우 불명료한 것이 아닌 이상, 감정 결과 전부를 배척할 것이 아니라 오류가 있는 일부 부분만을 배척하고 나머지 부분에 관한 감정 결과는 증거로 채택하여 사용할 수 있다(대법원 2024. 1. 4. 선고 2022다302206 판결 등 참조). 
 (나) 감정 방법의 오류 여부에 대하여 
 ① 제1심 감정인 소외 3(이하 ‘이 사건 감정인’이라 한다)은 이 사건 화재가 발생하기 직전인 2018년 12월 한 달 동안의 원고의 ☆☆공장에 대한 ‘ESS를 활용한 전기요금 절감 서비스 이용료 계산서’의 세부 내역을 바탕으로 경부하, 중부하, 최대부하의 사용량이 각각 이행이익에 어느 정도 기여하는지를 파악한 후, 연중 전기요금의 변동 여부를 기준으로 한 3개의 구간[a구간(3월∼5월, 9월 및 10월), b구간(1월, 2월, 11월 및 12월), c구간(6월∼8월)]에 대하여 각각 3개의 전기사용량(경부하, 중부하, 최대부하)별로 해당 부하의 사용량(KW)이 이행이익에 기여한 정도를 나타내는 적용상수를 산출하였다. 이 사건 감정인은 이와 같이 산출된 적용상수를 이용하여 2022년 6월까지는 원고 ☆☆공장의 실제 전기사용량에 따른 이행이익을, 2022년 7월 이후로는 2019년부터 2021년까지 3개년 동안의 월별 평균사용량에 따른 이행이익을 각각 계산하였다. 이와 같은 이 사건 감정인의 감정 방법은 그 객관성과 합리성이 인정되어 충분히 수긍할 수 있다.
 ② 이에 대하여 피고는, ‘이 사건 EES 설비 운영으로 인한 이행이익은 하루 배터리 최대 충전용량인 46,757kWh를 기반으로 배터리 열화율(degradation rate)과 이 사건 ESS 설비 각 구성 부분의 효율을 고려한 2018년 6월부터 12월까지의 월별 평균 충전량 및 방전량을 산출한 다음 그 값을 기초로 계산되어야 한다.’고 주장하면서 감정 방법의 타당성을 다툰다. 그러나 아래와 같은 이유로 피고의 주장은 받아들일 수 없다. 
 ㉠ 이 사건 ESS 설비에 사용된 배터리의 실제 하루 최대 충전용량이 46,757kWh이라고 인정할 만한 증거가 부족하다. 피고가 하루 최대 충전용량으로 제시한 46,757kWh는 소외 1 회사가 작성한 배터리 시스템 사양서(을 제7호증) 중 설계에너지 수치에 불과하다.
 ㉡ 이 사건 ESS 설비를 운영하여 얻어지는 이행이익은 배터리의 충/방전을 통한 부하이동량에 따라 증감될 수 있기는 하다. 그런데 을 제38호증의 기재에 따르면, 배터리 제조사에서 보증하는 배터리 열화율 수치는 최소한의 성능을 보증하기 위한 수치에 불과함을 알 수 있다. 일정 기간 사용된 배터리의 실제 성능이 제조사가 보증하는 최소한의 성능에 그친다고 인정할 만한 증거가 부족하고, 이 사건 ESS 설비에 설치된 배터리의 열화율이나 이 사건 ESS 설비 각 구성 부분의 효율을 파악할 수 있는 객관적인 증거도 존재하지 않는다. 더욱이 이 사건에서 인정된 서비스 재개 소요 기간이 1년인 점을 감안할 때, 배터리 열화율이나 이 사건 ESS 설비 각 구성 부분의 효율이 이행이익 산정에 미치는 영향은 그다지 크지 않을 것으로 판단된다. 
 ㉢ 제1심 법원의 이 사건 감정인에 대한 사실조회 결과에 따르면, 이 사건 감정인은 원고 ☆☆공장의 전기 사용량이 매월 의미 있는 편차가 없을 것으로 가정하였고, 그와 같은 가정 아래 산정된 월 평균 이행이익이 실제 원고 ☆☆공장의 2018년 10월부터 12월까지의 이행이익과 사이에 의미 있는 편차가 없었음을 알 수 있다. 
 (다) 감정 내용의 오류 여부에 대하여 
 ① 이 사건 감정인은 기존 요금 할인제도를 계속 적용하는 제1안과 전력량 요금 할인 규정 등 관련 규정의 변경을 반영하는 제2안으로 구분하여 각각의 이행이익을 산정하였다. 그런데 제1항에서 인정한 사실에 따르면, 원고와 피고 사이에 체결된 ‘서비스 이용료 산정 약정’(이하 ‘이 사건 산정 약정’이라 한다) 제2조 제1항에서는 ‘한국전력공사의 기본공급약관, 기본공급약관 시행세칙에 따른 계산식은 적용 시점의 유효한 약관 및 시행세칙에 따라 변경되는 것으로 한다.’라고 규정하고 있음을 알 수 있다. 따라서 이 사건 감정인의 감정 결과 중 제2안에 따라 이행이익을 산정함이 옳다.
 ② 이 사건 감정인은 적용상수 산출의 전제가 되는 2018년 12월 원고의 이행이익을 산정하면서 원고가 피고에게 지급하여야 하는 서비스 이용료에서 피고가 원고에게 지급하여야 하는 건물 투자비와 이에 대한 이자 상당액을 공제하였고, 그 결과 같은 금액 상당이 원고의 이행이익에 반영되었다. 
 그러나 을 제5, 37호증의 각 기재에 따르면, ㉠ 이 사건 산정 약정 제4조에서는 원고가 피고에게 선투자한 이 사건 ESS 설비 설치를 위한 건축물 신축 비용과 이에 해당하는 이자 상당액을 피고가 원고로부터 매월 받을 서비스 이용료에서 감액하는 방법으로 정산하기로 정한 사실, ㉡ 피고는 이 사건 화재가 발생한 후인 2019. 12. 26.경 원고에게 883,445,000원을 지급하였고, 이로써 원고와 피고는 이 사건 ESS 설비 설치를 위한 원고의 선투자와 관련한 정산을 마친 사실이 인정된다. 
 앞서 인정한 사실에 따르면, 적용상수 산출을 위한 원고의 이행이익을 산정함에 있어서 건물 투자비와 이에 대한 이자 상당액은 원고가 피고에게 지급하여야 하는 서비스 이용료에서 공제하지 않음이 타당하다(이 사건 감정인도 제1심의 사실조회에 대하여, 원고와 피고 사이에 원고의 선투자에 관한 정산이 완료되었다면 미공제가 논리상 맞는다고 인정하였다).
 ③ 이 사건 감정인은 적용상수 산출의 전제가 되는 2018년 12월 원고의 이행이익을 산정하면서 이 사건 ESS 설비를 운영하기 위한 소비전력(이하 ‘소내소비전력’이라 한다)에 대한 전기요금 상당액을 포함하였다. 
 그러나 을 제5호증의 기재에 따르면, 원고는 매월 피고에게 전기요금 절감액의 80%에서 소내소비전력에 대한 전기요금을 제외한 금액을 서비스 이용료로 지급하기로 약정한 사실이 인정되고, 이는 이 사건 ESS 설비의 운영으로 발생하는 소내소비전력에 대한 전기요금을 피고가 부담함을 전제로 한 것이다. 그런데 이 사건 화재로 인하여 이 사건 ESS 설비를 더는 운영하지 못하게 되었으므로, 적용상수 산출을 위한 원고의 이행이익을 산정함에 있어서 소내소비전력에 대한 전기요금 상당액은 포함시키지 않음이 타당하다. 
 ④ 한편, 피고는 이 사건 감정인의 감정 내용에 추가적인 오류가 존재한다고 주장하나 이를 받아들일 수 없다. 그 이유는 다음과 같다
 ㉠ 피고는, ‘이 사건 ESS 설비는 연중 일요일과 공휴일을 제외한 평일과 토요일에만 운영하게 되므로 일요일과 법정 공휴일을 제외하고, 나아가 전기안전공사 정기검사, 공장의 정전작업, 설비 이상으로 인한 가동 정지일(평균 5일)을 반영하여 가동률을 산정해야 한다.’고 주장한다. 그러나 이 사건 감정인은 원고 ☆☆공장의 2018년 12월 실제 전기사용량이 해당 월의 이행이익에 미친 기여도를 계산한 다음 이를 바탕으로 원고가 향후 얻을 수 있었던 이행이익을 계산하였고, 원고 ☆☆공장의 2018년 12월 실제 전기사용량에는 이 사건 ESS 설비의 실제 가동률이 반영되었다고 보인다. 
 ㉡ 피고는, ‘이 사건 감정인이 이 사건 ESS 설비의 SOC를 90%로 전제하였으나, 원고는 현재 피고의 ESS 설비가 설치된 나머지 3개 공장에 대해서 ESS 설비의 SOC를 80%로 유지할 것을 요구하고 있으므로 이 사건 ESS 설비의 SOC 역시 80%를 기준으로 하여 이행이익을 산정해야 한다.’고 주장한다. 그러나 이 사건 감정인은 ESS 설비와 관련한 기본공급약관 시행세칙이 개정되어 ESS 설비의 SOC가 90%로 정해졌음을 감안하여 이 사건 ESS 설비의 SOC를 90%로 전제한 것으로 그 객관성과 합리성이 인정된다. 나아가 피고가 주장하는 사정은 이 사건 화재 후 ESS 설비의 안전을 강화하기 위해 취해진 조치의 하나이므로, 이를 이행이익을 산정함에 있어서 고려하는 것은 타당하지 않다. 
 (라) 피고의 항변에 대하여 
 피고는, 이 사건 화재로 인하여 원고가 지출을 면하였거나 이익을 얻었으므로 이를 손해배상액에서 공제해야 한다고 항변한다. 즉 원고는 ① 이 사건 화재로 인하여 더는 이 사건 ESS 설비가 운영되지 않게 됨에 따라 이 사건 ESS 설비의 충/방전으로 인하여 발생할 수 있는 원고의 ☆☆공장 내 기타 전력설비에 대한 추가적인 노화가 발생하지 않아 그 유지·보수 비용 등을 절감할 수 있게 되었고, ② 이 사건 ESS 설비가 설치되었던 원고의 ☆☆공장 부지를 다른 용도로 사용할 수 있게 되었다는 것이다. 그러나 아래와 같은 이유로 피고의 항변은 받아들일 수 없다. 
 ① 피고 주장과 같이 이 사건 ESS 설비의 운영 중단으로 인하여, 원고가 ☆☆공장 내 전력설비의 유지·보수 비용 등을 줄일 수 있었을 개연성은 있다. 그러나 원고가 실제로 어느 정도 금액의 지출을 면하는 이익을 얻게 되었는지를 인정할 만한 증거가 없다. 
 ② 손해배상액의 산정에 있어 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이익을 얻었음이 인정되어야 한다(대법원 2007. 11. 30. 선고 2006다19603 판결 등 참조). 그런데 원고가 이행이익 산정 기간인 1년 동안 이 사건 ESS 설비가 설치되었던 공장 부지를 다른 용도로 사용하여 이익을 얻을 수 있었다고 인정할 만한 증거를 찾을 수 없다.
 (마) 원고의 재산상 손해액에 대하여 
 ① 이 사건 감정인의 감정 결과 중 앞서 오류로 판단한 부분을 수정하면, 이 사건 화재 발생일인 2019. 1. 21.부터 서비스 재개 소요 기간 1년이 되는 2020. 1. 20.까지의 이행이익은 별지 [손해배상 내역표] 중 ‘이행이익(원)‘란에 적힌 금액(계산 결과 중 원 미만은 버린다. 이하 같다)과 같고, 그 합계액은 1,466,196,387원이다. 
 ② 피고는 원고의 일실 손해를 이 사건 불법행위일인 2019. 1. 21. 당시를 기준으로 현가 산정하여야 한다고 주장한다. 
 불법행위로 인한 손해배상채권은 원래 ‘불법행위 시’에 발생하고 그 이행기가 도래한다. 따라서 장래 발생할 소극적 손해의 경우에도 ‘불법행위 시’가 현가 산정의 기준시기가 되고, 이때부터 장래의 손해발생 시점까지의 중간 이자를 공제한 금액에 대하여 다시 ‘불법행위 시’부터의 지연손해금을 부가하여 지급을 명하는 것이 원칙이다. 그러나 반드시 그와 같은 방식으로만 청구가 허용된다고 제한할 필요는 없고, 사실심의 변론종결 전에 그 손해발생 시기가 지난 경우에는 현실의 손해 전부와 그 손해발생일 이후의 지연손해금을 청구하는 것도 허용된다(대법원 1994. 2. 25. 선고 93다38444 판결 등 참조). 이 사건의 경우 원고는 서비스 재개 소요 기간이 지난 이후인 이 사건 본소장 부본이 송달된 다음 날(2021. 3. 13.)부터 발생한 지연손해금의 지급을 구하고 있고, 그 결과 불법행위일인 2019. 1. 21.을 기준으로 현가 산정을 하지 않더라도 과잉 배상의 문제가 발생하지 않는다. 따라서 피고의 주장은 받아들이지 않는다. 
 (4) 책임의 제한 
 (가) 앞서 판단한 대로, 비록 피고는 이 사건 ESS 설비의 점유자 겸 소유자로서 이 사건 ESS 설비의 설치·보존상의 하자로 인한 손해배상책임을 부담하나 이 사건 ESS 설비를 설치하거나 유지·보수 또는 운영함에 있어서 이 사건 계약에서 요구하는 선량한 관리자로서의 주의의무를 위반하였다고 인정하기 어렵다. 또 서비스 재개 소요 기간 중 원고의 일실 손해를 산정하면서 이 사건 ESS 설비의 SOC를 90%로 전제하거나 배터리 열화율 등을 반영하지 않음으로 인하여 일실 손해액이 다소 많이 산정되었을 개연성이 있다. 이러한 사정을 감안할 때, 손해의 공평한 분담을 위하여 피고의 책임을 70%로 제한함이 타당하다고 판단된다.
 (나) 피고는, 원고 직원이 이 사건 ESS 설비가 설치된 건물의 2층 출입구를 연 잘못으로 이 사건 화재가 확산되었으므로, 이러한 사정 역시 피고의 책임을 제한하는 요소로 고려되어야 한다고 주장한다. 
 그러나 을 제20호증의 기재에 따르면, 원고 직원은 수사기관에서 조사를 받으면서 ‘이 사건 ESS 설비가 설치된 건물의 2층 문을 여는 순간 타는 냄새가 나서 119 화재 신고를 하는 한편, 피고에게 전화하여 이 사건 화재 발생 사실을 알리고 설비 가동 중단 요청을 하는 순간 2층 내에서 소화약재가 방출되는 소리가 났으며 소방서에서 출동하여 문을 열고 진화를 시작하려고 할 때 대량의 연기와 불꽃이 보이기 시작했다.‘라는 취지로 진술한 사실이 인정된다. 
 앞서 인정한 사실에 따르면, 원고 직원은 이 사건 화재를 확인하는 과정에서 매우 짧은 시간 동안 이 사건 ESS 설비가 설치된 건물의 2층 문을 열었던 것에 불과하다고 보이고, 이와 같은 원고 직원의 행위로 말미암아 이 사건 화재가 확산되었다고 인정할 만한 증거가 부족하다. 따라서 피고의 주장은 받아들일 수 없다. 
 다) 소결론 
 피고는 원고에게 손해배상금 1,026,337,470원(=1,466,196,387원 × 0.7)과 이에 대하여 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 이 사건 본소장 부본이 송달된 다음 날인 2021. 3. 13.부터 피고가 이행의무의 존재 여부와 범위에 관하여 다툼이 타당한 이 법원의 판결이 선고된 2025. 4. 9.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’에서 정한 연 12%의 각 비율로 셈한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.』
 ■ 26면 14행∼17행 : 전부 삭제 
 2. 결론 
 원고의 예비적 본소 청구(불법행위로 인한 손해배상청구)는 앞서 인정한 범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 주위적 본소 청구(채무불이행으로 인한 손해배상청구) 및 나머지 예비적 본소 청구와 피고의 반소 청구는 이유 없으므로 이를 각 기각하여야 한다. 제1심 판결 중 반소에 관한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하나 본소에 관한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하다. 따라서 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 주문 제1항과 같이 변경한다.

판사 문주형(재판장) 손철우 황승태