요양불승인처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2015누969,2심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2012. 2. 24. 원고에 대하여 한 요양불승인처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고는 주식회사 ○○건설이 시공하는 울산시 울주군 언양읍 동부리에 있는 ○○○○○○아파트 신축공사현장(이하 '이 사건 공사현장'이라 한다)에서 굴삭기 기사로 근무하였는바, 2009. 11. 20. 위 현장에서 근무를 마치고 자신 소유의 자가용 승용차를 운전하여 집에 가던 중 20:10경 교통사고(이하 '이 사건 사고'라 한다)를 당하였고, 위 사고로 '좌측 상완골 불완전 절단상' 등 상해를 입었다.
나. 원고는 2011. 12. 21.경 피고에게 이 사건 사고로 입은 위 상해가 업무상 재해에 해당함을 이유로 요양승인 신청을 하였으나, 2012. 2 24.경 피고로부터 "관련 자료를 통해서 확인한바, 이 사건 사고는 원고가 사업장에서 자신 소유 차량을 직접 운전하여 퇴근하던 중 발생한 퇴근 중 사고로 확인되며, 사고 당시 운전한 차량은 원고의 소유로 사업주가 출퇴근용으로 교통수단이나 사업주가 제공한 것으로 볼 수 있는 교통수단을 이용하던 중에 사고가 발생한 것이 아니며, 또 출퇴근으로 이용한 차량의 관리 또는 이용권이 원고에게 전속적 권한이 속해 있는 것으로 확인된다. 그러므로 근로자가 출퇴근 시 발생되는 재해는 일반적으로 출퇴근방법과 경로의 선택이 근로자에게 유보되어 있어 통상 사업주의 지배 및 관리 하에 있다고 할 수 없으므로 이 사건 사고는 업무상 사고에 해당한다고 할 수 없다"는 이유로 요양을 불승인하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 받았다.
다. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 심사 및 재심사 청구를 하였으나, 각 청구는 2012. 6.경 및 2012. 9. 17.경 각 기각되었다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 3호증, 을 1, 2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 당사자의 주장
1) 원고의 주장
원고 명의로 사업자등록이 되어 있으나, 2002. 8. 22.경 원고 소유의 굴삭기를 양도한 후 다른 사업주에게 일용 또는 상시근로를 제공하였다. 원고는 2007년경부터 1년여 간은 온양중기에서 상시근로자로 근무하였고, 2008년경부터 2009년 중순경까지는 일용근로자로 근무하였으며, 2009년 중순경부터 2009. 10.경까지는 ○○건설에서 상시 근로자로 근무하였고, 2009. 10. 중순경부터 ○○건설기계(대표자 소외1) 소속 상시근로자로 근무하였다(원고는 요양승인 신청 이래 "2007. 10. 25.경부터 ○○건설기계 소속으로 근무하였다"고 진술하다가 2014. 11. 18.자 준비서면에서부터는 "2009. 10. 중 순경부터 ○○건설기계 소속으로 근무하였다"고 진술을 변경하였다). 원고는 사업주인 소외1으로부터 2009년 10월분 급여로 현금 400,000원과 2009. 11. 17.에 계좌로 3,300,000원, 2009년 11월분 급여로 2009. 12. 22.에 계좌로 700,000원과 3,000,000원을 지급받았다. 이 사건 공사현장은 지리적으로 외진 곳에 위치하여 대중교통을 이용한 출퇴근이 사실상 불가능하였고, 이 사건 사고 당시 준공일이 얼마 남지 않아 현장소장의 야근 지시로 매일 21:00에서 22:00까지 근무하여야 했기 때문에 더욱 대중교통 이용이 어려웠다. 뿐만 아니라 도난분실 우려 때문에 원고는 굴삭기 수리장비 등을 직접 운반하고 다니기 위하여 원고의 승용차로 출퇴근을 하였고, 이를 사업주인 소외1도 알고 있었고, 이러한 이유로 소외1은 원고에게 고정급 외에 추가로 유류비를 지급하였다. 또한 이 사건 사고 발생지점은 주거지에서 이 사건 공사 현장까지의 최적최단 경로상에 놓여 있다.
따라서 원고는 ○○건설기계 소속 근로자가 분명하고, 원고의 퇴근 과정에서 생긴 이 사건 사고는, 출퇴근의 방법과 그 경로의 선택 등이 사실상 원고에게 유보되었다고 볼 수 없으므로 업무와 사이에 직접적이고도 밀접한 내적 관련성이 존재하여 사업주의 객관적 지배관리 아래 업무상의 사유로 발생한 것이라고 봄이 상당하다. 그러므로 이 사건 사고가 업무상 사고가 아님을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.
2) 피고의 주장
소외1과 원고의 사업주 및 근로자 관계가 명확하지 않다. 근로자 관계가 명확하지 않은 이상 소외1이 원고가 차량을 이용하여 이 사건 공사현장에 출퇴근하는 것을 알았다는 사실만을 가지고 원고의 출퇴근이 사업주의 지배 관리 하에 있었다고 인정하기 어렵다. 차량의 관리나 이용 권한은 원고에게 있고, 출퇴근의 방법과 경로의 선택이 모두 원고에게 유보되어 있다. 따라서 원고를 근로기준법 상의 근로자로 보기 어려우며, 사업주가 제공하는 교통수단이나 그에 준하는 교통수단을 이용하는 등 사업주의 지배관리 하에서 출퇴근 중 발생한 사고로 인하여 원고가 상해를 입었다고 볼 수 없으므로, 이와 같은 전제에 선 이 사건 처분은 적법하다.
나. 관계법령
별지 관계법령 기재와 같다.
다. 판단
1) 산업재해보상보험법 소정의 업무상의 재해라 함은 근로자가 사업주와의 근로계약에 기하여 사업주의 지배관리 하에서 근로업무의 수행 또는 그에 수반되는 통상적인 활동을 하는 과정에서 이러한 업무에 기인하여 발생한 재해를 말하므로, 산업재해 보상보험밥상 보호대상이 되려면 근로기준법 상 근로자에 해당하여야 한다.
한편, 산업재해보상보험법이 보호대상으로 삼은 근로기준법 상의 근로자에 해당하는 지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는 지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정 하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).
2) 인정사실
가) 사업주(○○건설기계 대표자 소외1)의 진술 내용
○ 2012. 1. 9.자 사업주 확인서
- 본인은 ○○건설기계 사업주로 굴삭기(생략)와 운전기사를 이 사건 공사현장에 임대함.
- 굴삭기(울산02바8903)를 ○○건설기계(주)에 지입차주로 등록해서 사업을 하였고 원고를 운전기사로 채용해서 2007. 10.부터 작업을 시켰음.
- 원고의 채용일 : 2007. 10. 25.
급여 : 월 370만 원고정급(330만 원+ 교통비 40만 원)
- 매월 22일 통장 또는 현금 지급
- 근무시간 : 07:00~18:00
- 이 사건 공사현장에 건설기계 장비 임대계약을 체결 후 굴삭기와 운전기사를 투입하였을 뿐 공사하도급계약을 체결한 사실 없음.
- 이 사건 공사현장 건에 관하여 원고에게 전체 일임을 하여 누구와 장비 임대계약을 하였는지, 어떻게 작업이 이루어졌는지 잘 모름.
- 원고는 이 사건 공사현장의 현장소장에게 작업 지시를 받는 것으로 알고 있고, 작업이 연장되거나 야간작업이 이루어질 경우 원고로부터 보고를 받았음. 연장 작업을 할 경우 고정급 370만 원 외에 추가로 급여를 더 지급하였으나 언제 보고가 이루어지기 시작하였는지, 얼마 정도 지급하였는지 기억이 나지 않음.
- 급여는 매월 거의 현금으로 지급하였고, 원고가 울주군 은산 덕신 쪽으로 오면 밖에서 만나 급여를 줬음. 이 사건 공사현장에 투입 전 원고가 집에서 현장까지 멀다고, 기름값이 많이 나온다고 하여 교통비 20만 원에서 40만 원으로 2배를 더 줬음. 교통비40만 원은 유류비 명목으로 지급하였음.
- 이 사건 사고 차량은 원고 소유 차량으로 관리나 이용 전속적 권한은 원고에게 있었음.
- 이 사건 사고 후 상대방 보험사에서 병원비 등을 지급받은 것으로 알고 있음. 그런데 이제 보험처리를 안 해준다고 해서 산재 처리를 하는 것으로 알고 있음.
- 보험사 직원이 본인에게 아무런 불이익이 없다고 하여 사업주 확인서에 급여 부분을 적었음. 산재 처리가 될 수 있으면 되었으면 함. 이 사건 사고나 사업과 관련하여 자료나 기억나는 부분은 없어 추가 자료를 제출하기 어려움.
○ 2013. 8. 23.자 사실조회결과
- 본인은 모든 것을 원고에게 맡긴 상태라 그 때 그 회사에 대해서 잘 알지도 못함.
- 본인은 명의변경을 한 것 뿐 직접 운영하지는 않았음.
- 잘 기억나지 않지만, 그 때 그 현장에 대한 모든 것을 원고가 다 알아서 한 것으로 알고 있음.
- 원고에게 굴삭기를 맡겨 주고 원고가 일을 다했지 원고는 회사와 오고 간 내용이 없는 것으로 기억함.
- 제출된 급여명세서의 작성자, 작성 경위, 작성 내용에 대하여 기억이 없음
- 본인은 현재 형편이 무지 어려운 상황임. 죽지 못해 살아감. 이 사건에 대하여 무지 불편한 심정임.
나) 동료근로자 소외2 확인서
○ 본인은 ○○건설 소속으로 이 사건 공사현장의 부대토목공사를 수행하는 현장소장으로서 원고가 운전하는 굴삭기를 임대하여 작업하였음. 당시 전 근로자 및 장비 조종원들에게 야간작업을 지시하였음. 이 사건 사고 당일에도 야간작업을 지시하였고, 시간은 대략 21:00부터 22:00 사이까지로 기억됨.
○ 이 사건 공사현장 여건 상 대부분의 작업자들은 자가용을 이용한 출퇴근만이 정시 출근 및 야간작업 후 귀가가 가능했음. 원고의 경우에도 본인이 임대한 숙소가 비좁아서 이용할 수 없었음.
다) 주식회사 ○○건설 대표이사의 진술 내용
○ 2012. 1. 20.자 자료제출 협조 요청 건의 답변서
- 이 사건 공사 기간 : 2009. 8. 24. ~ 2010. 2. 28.
- 소외2 관련 : 이 사건 공사현장에 보고된 현장노무비대장 및 본사 직원 급여대장에 신고된 사실이 없음.
- ○○건설기계(사업주 소외1) : ○○건설기계의 공사대금 관련 세금계산서 발행이 없음. ○○건설기계와의 굴삭기 장비임대계약서도 없음.
- 당사는 전문건설업체로 위 공사와 관련하여 타 전문건설사에 하도급을 주는 것은 법적으로 금지되어 있으므로 하도급업체는 없음.
○ 2013. 7. 22.자 사실조회결과
- 원고 및 소외2에 대하여 당사에서 장비대 및 노임 지급을 한 사실이 없고, 증빙자료도 없음.
라) ○○건설기계 명의로 발행된 2009년 10월분, 11월분 각 원고의 급여명세서
○ 기본급 3,300,000원, 교통비 400,000원, 지급총액 3,700,000원
마) 피고 작성 2012. 1. 27.자 전화통화 복명서
○ 소외3과 통화 : 본인이 이 사건 공사의 원청인 ㈜ ○○건설의 하도급업체 ○○○○(주)에 지인인 소외1을 소개해 줌.
○ 소외4{○○○○(주) 담당자}와 통화 : 이 사건 공사현장에서 굴삭기 작업한 사실 있고, 계약서는 작성하지 않았으며, 2010. 1. 7.에 계약금 1,848,000원, 2010. 3. 4.에 7,700,000원을 지급한 사실이 있음.
바) 2009. 6.경부터 2009. 12.경까지 원고가 임금으로 받았다고 주장하는 금원 내역

일시입금자금액계좌명의인

2009. 6. 30.소외13,200,000원소외5

2009. 8. 1.소외13,000,000원소외5

2009. 9. 16.소외1900,000원소외5

2009. 9. 28.○○건설(주)3,136,000원원고

2009. 10. 14.○○건설(주)855,000원원고

2009. 11. 5.○○건설(주)926,000원원고

2009. 10.경소외1400,000원현금

2009. 11. 17.소외13,300,000원원고

2009. 12. 22.소외1700,000원원고

2009. 12. 22.소외13,000,000원원고

※ 밑줄 친 부분에 관한 자료는 제시되지 아니함
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 2, 6, 19, 20, 21, 22호증, 을 4, 5호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 이 법원의 ○○건설기계 대표자 및 주식회사 ○○건설 대표이사에 대한 각 사실조회결과, 변론 전체의 취지
3) 판단
원고가 근로자인지 여부에 관하여 살피건대, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거만으로는 원고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다는 점을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
○ 원고는 요양승인 신청 이래 "2007. 10. 25.경부터 ○○건설기계 소속으로 근무하였다"고 진술하다가 2014. 11. 18.자 준비서면에서부터는 "2009. 10. 중 순경부터 ○○건설기계 소속으로 근무하였다"고 진술을 변경하는 등 ○○건설기계에 고용된 시기, 급여 등에 대하여 일관되게 진술하고 있지 아니하다.
○ 사업주인 소외1은 이 사건 공사현장 관련 일에 관하여 원고에게 일임하여 누구와 장비 임대계약을 하였는지, 어떻게 작업이 이루어졌는지 잘 모른다고 진술하고 있는바, 이에 비추어 원고가 사용자가 정한 업무내용 내지 취업규칙, 복무규정 등을 적용받는 등 사용자의 지휘감독 하에 근무를 한다고 보기 어렵다(오히려 원고가 이 사건 공사현장에서의 장비임대계약을 체결한 것으로 보인다).
○ ○○건설기계 명의로 발행된 2009년 10월분, 11월분 각 급여명세서에 관하여 사업주인 소외1은 작성자, 작성 경위, 작성 내용에 대하여 기억이 없다고 진술하고 있는바, 이에 비추어 위 급여명세서를 소외1이 작성한 것으로 보기 어렵다. 또한 원고의 주장에 따르면, 원고는 ○○건설기계에 2009. 10. 중순 경 고용되어 이 사건 사고일인 2009. 11. 20.까지 한 달 남짓 근무하고, 2009 년 10월분과 11월분 급여를 전액을 지급받은 것이 되는데, 근무하지 않은 기간에 대한 급여(특히 실비변상적인 교통비)까지 모두 지급받는 것은 통상적이지 아니하다(원고는 그 이유에 대하여 설명하지 못하고 있다). 이러한 점에 비추어 볼 때 원고가 소외1으로부터 지급받은 금원을 근로 자체에 대한 대가로 보기는 어렵다.
○ 원고가 제출한 증거만으로는 소외2이 이 사건 공사현장에서 현장소장으로 근무한 사실이 인정되지 아니한다. 또한 이 사건 사고가 20:10에 일어난 사실은 앞서 본 바와 같다. 이러한 점 등에 비추어 보면 원고가 사고 당일 이 사건 공사현장에서 21:00경에서 22:00경까지 야근하였다는 등의 이 사건 공사현장에서의 업무와 관련한 소외2의 진술은 믿기 어렵다.
4) 소결
따라서 원고가 근로자가 아닌 이상 이 사건 사고가 업무상 사고에 해당하는지 여부에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 원고의 주장은 이유 없고, 이와 같은 전제에 선 피고의 이 사건 처분은 적법하다.
3. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 판사1