휴업급여부지급처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울행정법원,2019구단68827,1심
【주문】1. 제1심판결을 취소한다.
 2. 피고가 2018. 7. 3. 원고에 대하여 한 휴업급여 일부 부지급 처분을 취소한다.
 3. 소송총비용은 피고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】주문과 같다.
【이유】1. 처분의 경위
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 판결의 이유는, 제1심판결문 제2면 제6행의 ‘2018. 7. 3.’을 ‘2018. 7. 4.’로 고치는 외에는, 제1심판결의 이유 중 해당 부분(제1심판결문 제2면 제1행부터 제3면 제3행까지)의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. ‘원고 주장의 요지’ 및 ‘관련 법리’
 이 법원이 이 부분에 관하여 각 설시할 판결의 이유는, 제1심판결의 이유 중 각 해당 부분(제1심판결문 제3면 제5행부터 제4면 제12행까지)의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 나. 인정 사실
 1) 이 사건 상병의 상태 및 그 치료 경과
 ○ 원고는 2016. 9. 19. ○○○○병원에서 이 사건 상병으로 진단받았다.
 ○ 폐암의 종류에는 편평상피세포암, 선암, 대세포암, 소세포암의 4가지 종류가 있고, 악성도는 편평상피세포암, 선암, 대세포암, 소세포암의 순으로 갈수록 중하다. 이 사건 상병은 폐암 중 선암에 해당하고, 병기는 림프절 전이가 관찰된 3기B 폐암에 해당한다.
 ○ 원고는 2016. 9. 29.부터 2016. 11. 15.까지 ○○○○병원에서 복합항암방사선요법 치료 1)(항암 화학요법과 방사선치료를 동시에 받는 것을 말한다. 이하 ‘이 사건 항암치료’라고 한다)를 받았다.
 ○ 원고가 이 사건 항암치료를 받기 전과 후에 촬영한 흉부 CT(2016. 9. 6.자 촬영과 2016. 12. 12.자 촬영)와 PET-CT(2016. 9. 21.자 촬영과 2017. 3. 15.자 촬영) 소견을 비교해 보면, 우상엽의 암의 크기가 감소하였고(35㎜→31㎜), 림프절 전이된 부분도 크기가 감소하였으며, 우상엽 및 림프절 전이 부분의 대사 활성도도 감소하였다. 또한 2017. 3. 22.자 진료 기록상 이 사건 상병의 상태는 PR 2)(Partial remission)로 확인되었다.
 ○ 원고가 이 사건 항암치료를 받던 중 작성된 ○○○○병원 혈액종양내과 및 방사선종양학과의 의무기록지 기록에 따르면, 원고는 2016. 10. 15.부터 주기적으로 구역감을 호소하였으며, 2016. 10. 12. 및 같은 달 26일 원고의 ‘ECOG performance statusgrade’ 3)는 ‘1’로서 ‘제한된 활동(가벼운 집안일, 사무직)은 가능하나, 힘든 활동은 불가능한 정도’로 평가된다.
 ○ 이 사건 항암치료 기간에 입원 치료를 받은 병원(○○○○○○○의원, 2016. 10. 4.부터 2016. 11. 15.까지 입원)의 진료기록에 따르면, 항암치료 이후 식욕부진, 구역감, 전신 쇠약, 숨찬 증상 및 호흡곤란, 방사선 조사 부위의 통증을 호소하였고, 체중감소(4~5㎏) 증상을 보였으며, 당시 ‘ECOG performance status grade’는 ‘2’로서 ‘보행이나 자신을 보살피는 일은 가능하나 다른 여타의 업무 수행은 불가능한 정도’로 평가된다.
 이 사건 항암치료 이후 원고는 ○○○○요양병원(2017. 4. 28.부터 2017. 6. 5.까지, 2017. 6. 20.부터 2017. 6. 30.까지 입원), ○○○○요양병원(2018. 1. 29.부터 2018. 2. 7.까지, 2018. 3. 13.부터 2018. 9. 22.까지, 2018. 12. 3.부터 2019. 1. 31.까지 입원)에서 입원 치료를 받았고, ○○○○요양병원에서의 진료기록에 따르면, 당시 원고는 지속적으로 식욕부진, 피로감, 숨찬 증상, 우울감을 호소하기도 하였다.
 ○ 원고는 이 사건 상병과 관련하여 이 사건 항암치료를 받은 후 2016. 12. 19.부터 3개월마다 정기적으로 ○○○○병원에서 재발 확인을 위한 추적검사를 받았고, 2018년 9월경 암 재발 판정을 받았다. 4)
 2) 의학적 소견
 가) 주치의 소견(○○○○병원)
 
 
 ○ 원고는 1983년경부터 소속 사업장에 입사하여 20년 이상 용접 업무를, 이후 신호수 업무를 이 사건 상병 발병일까지 장기간 수행하던 자로서, 업무수행 중 노출된 유해물질로 인하여 폐암이 발병되었다고 판단된다.
 ○ 종합소견: 폐암, 우상엽, T2aN3MO Stage 3B
 ○ 취업치료 가능 여부
 - 취업치료가능(2017. 3. 22자 산업재해보상보험소견서)
 - 취업치료가능(2018. 5. 9.자 진료계획서)
 
 
 나) 피고 측 자문의 소견 5)
 
 
 ○ 항암치료 3개월 이후까지 부작용이 없다면 취업치료가 가능할 것으로 사료되므로 2016년 9월 이후 항암치료를 시행하지 않고 경과관찰 중인 것으로 파악되므로 2017년 1월경부터는 취업치료가 가능하리라 사료됨.
 ○ 폐암 3기로 2016. 9. 29.경부터 항암, 방사선 동시 치료 후에 지속적인 추적 검사에서 폐암의 진행이 특별히 없어 관찰 중인 상태이므로, 항암, 방사선 치료 후 3개월 정도 안정 가료한 이후 2017년 1월부터는 취업치료가 가능할 것으로 판단됨.
 
 
 다) 제1심법원 진료기록 감정의(○○○대학교 ○○○○병원 직업환경의학과)
 
 
 ○ 복합항암 방사선치료를 시작한 후인 2016. 10. 5, 2016. 10. 12, 2016. 10. 19, 2016. 10. 26,2016. 11. 2, 2016. 11. 9, 2016. 11. 15, 2016. 12. 19.에 작성된 혈액종양내과 의무기록 및 검사결과를 살펴보면, NCI-CTC 6) 기준 으로 부작용이 전 영역에서 Grade 0으로 기록되어 특별한 부작용이 없었음이 확인된다.
 ○ 다만 방사선종양학과 기록지 상 항암치료 중이던 2016. 10. 5.부터 구역감을 호소하였다는 기록이 있고, 이후 진료기록에서도 주기적으로 관찰된다. 2016. 10. 12.자, 2016. 10. 26.자 혈액종양내과 의무기록에 의하면, 항암 진행 중인 환자의 활동지수를 나타내는 ECOG performance status grade 1의 제한된 활동(가벼운 집안일, 사무직)은 가능하나 힘든 활동은 불가능한 정도로 평가되었다.
 ○ 항암치료 기간 입원 치료한 병원(○○○○○○○의원)의 진료기록에 따르면 복합항암 방사선치료의 부작용으로 식욕부진, 구역감, 전신 쇠약, 움직일 때 숨찬 증상 및 호흡곤란, 방사선 조사부위 통증을 호소하였으며, 체중 감소(4~5kg) 되었음을 확인할 수 있다. 위 입원 치료 기간 당시 원고는 ECOG performance status grade 2(자신을 보살피는 일은 가능하나 다른 여타의 업무수행이 불가능한 정도)로 평가되었다.
 ○ 비소세포성 폐암 치료 후 환자군에서 호흡기 관련 증상(숨참, 기침, 천명음 등)은 60~70% 관찰되며 피로감은 70~90%에서 관찰된다. 또한 이는 우울증과 연관이 깊은데, 원고는 지속적으로 우울감을 호소하였고 이로 이한 피로감은 더욱 가중되었을 것이다.
 ○ 원고의 소속 사업장에서의 근무 환경은 발암물질에 노출될 확률이 높아 이 사건 상병 전 종사한 작업은 원고의 건강을 악화시킬 우려가 있다고 판단된다. 지속적인 식욕부진, 체중감소, 전신 쇠약 등을 호소하고 있고, 일상생활 평가점수에 따르면 업무 수행에 적합하지 않다고 볼 수 있다. 이후에도 원고는 지속적으로 식욕부진, 피로감, 숨찬 증상 그리고 우울감을 호소하는 등 증상이 악화되었음을추측할 수 있고 고도의 집중력이 요구되는 종전 작업의 업무 수행 능력에 적합하지 않다고 판단된다. ○○○○○○○의원의 입원 기록 및 이후에도 입？퇴원이 반복되는 점을 보았을 때 원고는 호전이 힘든 이 사건 상병의 특성상 요양기관에 입원하지 않은 기간에도 병으로 인해 취업을 못 한 것으로 판단된다.
 
 
 라) 제1심법원 진료기록 감정의(○○대학교병원 종양혈액내과)
 
 
 ○ 의무기록상 항암치료 당시의 부작용에 대한 기록은 확인되지 않으나, 수술 후 재발 소견 없이 2년 이상 경과된 점을 고려할 때, 지속적인 요양이 필요할 정도의 부작용이 발생하였다고 보이지는 않는다.
 ○ 통상적으로 완치 목적의 폐암 수술 이후에 보조 항암, 방사선치료가 적절히 종료된 경우, 통원진료 사이에 일상적인 생활과 업무가 가능함을 고려할 때, 취업을 할 수 없을 것으로 보이는 추가적인 의학적 자료가 없는 한 취업을 할 수 없는 상태라고 볼 수 없다.
 ○ 통상적으로 통원 진료의 경우 직접적인 치료나 처치보다는 재발을 확인하는 영상학적 검사와 기본적인 건강상태를 점검하는 혈액 검사 등의 진료이므로, 특별한 이유가 없다면 통원 진료의 나머지 기간 동안에 취업을 제한할 만한 의학적 소견은 아니다.
 
 
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3호증, 을 제1 내지 4, 8, 10, 11호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심법원의 ○○○대학교 ○○○○병원장 및 ○○대학교병원장에 대한 각 진료기록감정촉탁결과, 이 법원의 ○○○○요양병원, ○○○○요양병원, ○○○○요양병원(변경 전 명칭: ○○○○○○○의원)에 대한 각 사실조회회신결과, 변론 전체의 취지
 다. 판단
 앞서 인정한 사실들에다가, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 등을 종합하여 보면, 원고는 2017. 1. 1.부터 2018. 5. 31.까지의 기간 중 실 통원일(9일)을 제외한 나머지 전부의 기간 또는 적어도 일부의 기간 동안에도 이 사건 상병의 요양으로 인하여 현실적으로 취업을 하지 못한 것으로 봄이 타당하고, 이와 달리 ‘원고가 2017. 1. 1.부터는 취업치료가 가능한 상태에 있었다’는 취지의 원고 주치의의 소견(을 제1, 3호증 참조), 피고 측 자문의의 소견(을 제4호증 참조) 및 제1심법원의 ○○대학병원장에 대한 진료기록감정촉탁결과는 그대로 받아들이기 어렵다. 따라서 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.
 ○ 이 사건 처분은 ‘항암치료 3개월 이후까지 부작용이 없다면 취업치료가 가능할것으로 사료된다. 2016년 9월 이후 항암치료를 시행하지 않고 경과관찰 중인 것으로 파악되므로, 2017년 1월경부터는 취업치료가 가능하리라 사료된다’거나 ‘항암, 방사선치료 후 3개월 정도 안정가료된 2017년 1월부터는 취업치료가 가능할 것으로 판단된다‘는 취지의 피고 측 자문의의 소견 7)을 주된 근거로 하여 이루어진 것으로 보인다(을 제4, 8호증 참조).
 그러나 이와 같은 피고 측 자문의의 소견은 원고가 이 사건 항암치료 기간 중이나 그 이후에 요양병원 등에서 치료받은 내역이나 당시의 상황 등에 대한 검토나 고려 없이, 원고가 2018. 5. 9. 제출한 진료계획서와 ○○○○병원에 통원한 기간만을 바탕으로 검토한 결과로 보인다.
 ○ 또한, 피고 측 자문의의 위 소견에 의하면 ‘항암치료 3개월 이후까지 부작용 없이 안정가료 하였다면 취업치료가 가능할 것으로 판단된다’는 것인데, 앞서 본 바와 같이 원고는 2016. 9. 19. 이 사건 상병을 최초로 진단받았고, ‘2016. 9. 29.부터 2016. 11. 15.까지’ 이 사건 항암치료(복합항암방사선요법 치료)를 받았으므로, 실제로 원고의이 사건 항암치료가 종결된 때는 2016년 9월경이 아니라 2016. 11. 15.경이다. 그런데 피고 측 자문의의 위 소견은 ‘원고가 2016년 9월 이후 항암치료를 시행하지 않고 경과관찰 중’이라는 잘못된 전제 사실에 기하여 이루어진 것으로서, 그 판단의 타당성은 상당히 제한적이라고 볼 수 밖에 없다.
 그리고 피고 측 자문의의 위 소견에 의하더라도, 원고의 경우 이 사건 항암치료가 종결된 2016. 11. 15.경부터 3개월이 경과하는 2017년 2월 중순경 이후까지 부작용 이 없이 안정가료 하였다면 그 때(2017년 2월 중순) 이후에 이르러서야 취업치료가 가능하다고 판단하였어야 한다(더욱이 아래에서 보는 바와 같이, 원고는 이 사건 항암치료종결 이후에 ‘부작용 등이 없이 안정 가료를 하였다’고 보기도 어렵다).
 ○ 제1심법원의 ○○대학교병원장에 대한 진료기록감정촉탁결과에 따르면, ‘통상적으로 완치 목적의 폐암 수술 이후에 보조 항암, 방사선치료가 적절히 종료된 경우, 통원진료 사이에 일상적인 생활과 업무가 가능함을 고려할 때, 취업이 가능하다고 볼 수 있다’는 것인데, 원고는 수술이 불가능하여 일반적인 방사선 치료 단독, 항암치료 단독으로 치료 효과를 보기 힘든 환자로서 복합항암방사선 치료를 받은 것으로 보이고, 폐암과 관련된 수술을 받은 바 없다. 즉 원고는 ‘완치 목적의 폐암 수술 이후에 보조 항암, 방사선치료가 적절히 종료된 경우’에 해당하지 않으므로, 위 ○○대학교병원장에 대한 진료기록감정촉탁결과의 내용을 그대로 반영할 수 없다.
 ○ 원고는 5년 생존율 9%, 중간 생존 기간이 약 12.6개월에 불과한 폐암 3기B 환자로서 사실상 그 완치를 기대하기 어려운 위중한 상태에 있었고,8) 201 6. 9. 29.부터 2016. 11. 15.까지 행해진 이 사건 항암치료를 통해서도 원고의 폐암이 다소 호전되었을 뿐 완치된 것은 아닌 것으로 보인다(앞서 본 바와 같이 이 사건 항암치료 이후 촬영한 CT나 PET-CT 소견에 의하면, 원고의 우상엽 폐암 크기나 림프절 크기가 감소한 것이 확인될 뿐이다).
 또한, 피고는 2018. 5. 31.을 ‘요양으로 취업하지 못한 기간’에 해당하지 않는다고 보았으나, 그로부터 불과 약 4개월가량 후인 2018. 9. 19.경 원고는 ○○○○병원으로부터 ‘폐 기능 검사결과 치료 전에 비하여 폐 기능 감소가 확인되었고, 이에 따라 일상생활 및 근로 능력에 제한이 있으며, 악화 가능성이 있다.’는 취지의 사실상 암 재발판정을 받았다. 
 ○ 한편, 원고는 이 사건 항암치료 기간 중 그로 인한 부작용으로 식욕부진, 체중감소, 구역감, 전신 쇠약, 움직일 때 숨찬 증상, 호흡곤란 등의 증상을 호소하였는데, 당시 원고가 ‘ECOG performance status grade 2’로 업무 수행에 적합하지 않다는 평가를 받기도 하였으며,9) 이 사건 항암치료 이후에도 수 차례 요양병원에 입원하여 치료를 받으면서 식욕부진, 피로감, 숨찬 증상, 지속적인 우울감 등을 호소하였는바,10) 이러한 사정을 고려하면, 원고가 호소하는 증상의 정도는 단순히 이 사건 상병의 상태나 치료 경과에서 일반적으로 나타날 수 있는 정도에 그치는 것이 아니라, 이 사건 상병 및 그에 대한 항암치료에 따른 부작용으로 평가할 수 있을 정도였던 것으로 보인다.
 더 나아가 원고가 이 사건 항암치료 기간 및 그 이후 지속적으로 호소한 식욕부진, 체중감소, 우울감 등의 증상에 대하여 근원적인 치료방법이 있는 것으로 보이지 않을 뿐만 아니라, 요양병원 입？퇴원을 수 차례 반복하였던 것으로 미루어 보아 위 증상이 달리 개선된 것으로 보이지도 않는다.
 제1심법원의 진료기록 감정의(○○○대학교 ○○○○병원 직업환경의학과 ○○○)또한 ‘원고가 증상 호소를 하였으나, 의사의 판단하에 중요치 않아 의무기록에서 누락된 점을 배제할 수 없으므로, 의무기록에 기재되어 있지 않더라도 원고가 항암치료의 부작용을 겪었다고 평가할 수 있다’는 취지의 회신을 하였다.
 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고가 2016. 9. 29.부터 2016. 11. 15.까지 이 사건 항암치료를 받은 이후 이 사건 상병이 일부 호전된 측면이 있다고 하더라도, 노동 강도가 약한 직종에 종사하는 것보다는 육체적？심리적 안정이 필요했을 것으로 보인다. 따라서 ‘원고가 2016. 9. 29.부터 2016. 11. 15.까지 이 사건 항암치료를 받은 이후 2018. 5. 31.까지 이 사건 상병과 관련하여 추가적인 항암치료를 받은 사실은 없고, 정기적으로 이 사건 상병의 재발 확인을 위한 추적검사만을 해왔다는 사정’만으로 바로 원고가 2017. 1. 1.부터는 취업치료가 가능한 상태에 있었다고 볼 수는 없다.
 ○ 실제로 원고는 이 사건 항암치료를 받던 기간 중 ○○○○○○○의원에 입원(2016. 10. 4.~2016. 11. 15.)하여 진료를 받았고, 이 사건 항암치료를 받은 이후에도 지속적으로 ○○○○요양병원(2017. 4. 28.~2017. 6. 5., 2017. 6. 20.~2017. 6. 30.)이나○○○○요양병원(2018. 1. 29.~2018. 2. 7., 2018. 3. 13.~2018. 9. 22., 2018. 12. 3.~2019. 1. 31.)에 입원하여 진료를 받았다. 원고는 당시 재발과 전이 억제, 항암치료 부작용 완화를 위한 치료 등 보존적 치료를 받은 것으로 보이는데, 앞서 본 바와 같은 원고의 상황들을 고려해 볼 때, 원고가 위와 같은 보존적 치료를 받는 상태에서 노동강도가 약한 직종에나마 취업할 것을 기대하기는 현실적으로 어렵다.
 ○ 제1심법원의 진료기록 감정의(○○○대학교 ○○○○병원 직업환경의학과 ○○○)는 ‘원고가 항암치료 이후 지속적으로 이 사건 상병의 치료와 관련된 부작용으로 볼 수 있는 증상들(식욕부진, 체중감소, 전신 쇠약)을 호소하고 있는 점, 그로 인하여 요양병원에서 입원 치료를 받아 온 점, 원고의 증상 내지 상황 등에 비추어 볼 때, 원고가 이 사건 상병 발병 전 소속 사업장에서 해오던 종전 작업에 다시 취업할 수 있는 상태에 있지 않았다. 요양기관에 입원하지 않았을 기간에도 이 사건 상병으로 인해 취업을 하지 못한 것으로 판단된다’는 취지의 의학적 소견을 밝히기도 하였다.
 위 의학적 소견은 비록 원고가 ‘원고의 소속 사업장에서의 종전 작업’에 취업할 수 있는 상태에 있지 않았다는 점에 중점이 있기는 하나, 해당 감정의는 아울러 ‘(2017. 1. 1. 당시 이 사건 상병의 상태와 관련하여) 원고는 암 환자의 일상생활 가능 정도를 파악할 수 있는 ECOG performance status grade 2로, 보행이나 자신을 보살피는 일은가능하나 다른 여타의 업무 수행 불가능한 정도로 평가된다’, ‘원고의 (이 사건 항암치료 이후) 요양병원 입？퇴원 기록 등에 비추어, 당초 ○○○○○○○의원에서 ECOG performance status grade 2로 업무 수행에 적합하지 않다고 평가된 증상들이 더욱 심해진 것으로 생각된다’, ‘호전이 힘든 상병의 특성 상 요양기관에 입원하지 않았을 기간에도 병으로 인해 취업을 못한 것으로 사료된다’는 등의 의견도 밝히고 있는 점을 고려하면, 원고는 ‘원고의 소속 사업장에서의 종전 작업’을 제외한 다른 단순한 작업에도 취업하기 어려운 상태에 있었던 것으로 보인다.
 ○ ‘설사 피고 측 자문의의 소견과 같이 “통상적으로 항암치료 3개월 이후까지 부작용 등이 없다면 취업치료가 가능하다”고 하더라도, 그러한 통상적인 취업치료 가능 여부가 원고와 같은 중증의 폐암 환자(5년 생존율 9%, 중간 생존 기간이 약 12.6개월인 3기B 폐암 환자)에게도 일률적으로 적용될 수 있는지에 대하여는 의문의 여지가 있는 점‘, ’더욱이 이 사건 처분이 있은 이후의 사정이기는 하나, 원고가 이 사건 항암치료 이후 요양병원에서 보존적 치료를 받으며 요양을 하였음에도 불구하고 이 사건 상병이 재발하였음을 고려하면, 이 사건 항암치료가 종료되었다는 사정만으로 바로 취업하여 근로하게 하는 것은 원고에게 상당히 가혹한 것으로 보이는 점‘ 등에 비추어보면, 재발의 위험성을 고려할 때 사후관리의 신중성이 절실히 요구되는 항암치료의 경우에 있어서 관념적으로 항암치료 3개월 이후부터 단순한 근로가 가능하다는 이유로 획일적으로 그 때부터의 휴업급여 지급을 거절하는 것은, 업무상 부상으로 요양 중에 있는 근로자와 그 가족의 최저생활을 보장하고자 한 휴업급여 제도의 취지에 부합하지 못하는 측면이 있고, 해당 상병의 특성, 진행 정도, 치료 경과, 치료 후의 상황 등을 두루 종합하여 ‘취업치료 가능 여부’를 판단하는 것이 타당하다.
 3. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 이를 취소하고 원고의 이 사건 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
 재판장 판사 판사1
 판사 판사2
 판사 판사3