건축공사시정지시처분무효확인 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1989.05.24 / 시행일:

【원 고】 정경훈
【피 고】 서울특별시 종로구청장
【주 문】
 1. 피고가 1985.7.12. 원고에 대하여 한 별지목록 기재 건물의 신축공사에 관한 시정지시 및 공사중지 명령처분은 무효임을 확인한다.
 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문 제1항 기재의 시정지시 및 공사중지명령처분은 무효 또는 부존재함을 확인한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】 1. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(위반건축물시정지시), 갑 제2호증(건축허가신청서 및 허가서), 갑 제9호증(등기부등본), 갑 제19호증의 1(특명사항조사보고)의 각 기재와 당원의 서울특별시장에 대한 사실조회결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1985.6.12. 피고로부터 별지목록 기재 건물(이하 이 사건 건물이라고 한다)의 건축허가를 받고 같은 달 21. 건축공사에 착수하여 공사를 진행함에 있어 당초 허가받은 설계내용과는 달리 지하층의 높이를 50센티미터 낮게 시공하고 기둥 3개를 더 설치한 사실, 이에 피고는 허가된 설계내용과 달리 시공한 점을 들어구 건축법(1986.12.31. 법률 제3899호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항 제1호에 의하여 1985.7.12. 원고에 대하여 같은 해 7.25.까지 이를 시정할 것과 일체의 공사를 중지할 것을 명하는 시정지시 및 공사중지명령처분(이하 이 사건 처분이라고 한다)을 한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증은 없으며, 한편 앞에 나온구 건축법 제42조 제1항 제1호에 의하면 시장 또는 군수는 건축물이 이 법 또는 이 법에 의하여 발하는 명령이나 처분에 위반하여 건축될 때에는 이 법 또는 이 법에 의하여 발하는 명령의 규정에 의한 허가 또는 승인을 취소하거나 그 효력을 정지하며 또는 건축주 등에 대하여 공사의 중지, 건축물의 철거, 개축 기타 필요한 조치를 명할 수 있게 되어 있고,같은 법 제4조 제2항과같은법시행령 제4조 제2항에 의하면 위 법조의 규정에 의한 시장의 권한은 이를 구청장에게 위임하여 행사할 수 있게 되어 있다.
 2. 피고는 위 사실과 법조를 들어 이 사건 처분은 적법하다고 주장하고, 이에 대하여 원고는, (1) 위 건축허가위반시공사항은건축법시행령 제6조 소정의 공사 중의 경미한 사항의 변경으로서같은법 제5조 제4항에 의하여 변경하거나 신고없이 할 수 있는 것일뿐 아니라 그 중 기둥 3개의 추가설치는 이 사건 건물부지가 경사지역인 특수성을 고려하여 건물의 하중, 지지력 등 건축역학상 건물의 안전도를 높이기 위한 것으로서 오히려건축법 제10조 제1항의 규정에 적합한 것이어서 건축허가나 건축법에 위반하는 것이라고 할 수 없고, 따라서 시정대상이 없는 것이므로 이 사건 처분은 행정처분의 외관만 있을 뿐 원고에게 어떠한 법적의무를 과하는 것이라고 할 수 없고 단순히 건축허가사항의 준수를 요구하는 주의나 경고 내지 권고의 의미밖에 없는 것이므로 독립한 행정처분으로서 존재하는 것이라고 볼 수 없거나 또는 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 보아야 하고, (2) 그렇지 않다고 하더라고 이 사건처분은 그 시한이 1987.12. 초순까지 였으므로 위 시한이 경과함으로써 효력이 소멸하였거나 부존재하게 되었고, (3) 또 원고는 피고가 시정을 명한 사항 중 기둥의 추가설치부분은 위에서 주장한 바와 같이 시정대상이 될 수 없어 그대로 두고 다만 지하층의 높이를 낮게 시공한 부분에 대하여는 실제 시공된 상황에 맞추어 변경한 설계도면을 작성하여 1985.7.25. 피고에게 제출하였던 바, 피고도 이를 받아들여 공사를 재개하여도 무방함을 인정하였으므로 이로써(아니면 늦어도 1988.6.1. 이 사건 처분에 대한 행정심판을 제기하면서 그 첨부서류로서 변경된 위 설계도면을 제출한 때) 이 사건 처분은 그 목적을 달성하여 효력을 상실하였거나 부존재하게 되었다는 취지로 주장한다.
 그러므로 먼저 이 사건 처분이 당초부터 독립된 행정처분으로서 존재하지 않았거나 또는 그 하자로 인하여 당연무효라는 취지의 위 (1)의 주장에 관하여 살피건대,건축법 제5조 제4항과같은법시행령 제6조의 각 규정에 의하면같은 법 제5조 제1항에 의하여 건축허가를 받은 사항을 변경하고자 할 때에도 원칙적으로 같은 조항의 규정에 의한 허가를 받아야 하나, 다만 공사 중같은법시행령 제2조 제1항 제1호 내지제6호의 규정에 의한 신축, 증축, 개축, 재축, 이전 또는 대수선에 해당하지 아니하는 사항을 변경하는 것은 위 허가없이 할 수 있도록 되어 있고,같은 법 제10조의 규정에 의하면, 건축물은 자중, 적재, 하중, 적설, 풍압, 토압, 수압, 지진 기타 진동 및 충격에 대하여 안전한 구조를 가져야 하고(제1항),법 제5조 제1항에 의하여 건축허가를 받아야 하는 건축물을 건축할 때에는 그 구조의 안전을 확인하도록(제2항) 되어 있으므로 피고가 시정을 지시한 위 건축허가위반시공사항은 위 각 건축관계법령이 규정에 위배되는 것은 아니고, 특히 기둥 3개의 추가설치부분은 원고 주장과 같이 오히려위 건축법 제10조의 규정취지에 적합한 것이라고 할 것이나, 앞에서 본 바와 같이 피고는 이 사건 건물의 신축공사에 건축허가내용과 달리 시공된 점이 있음을 들어 원고에게 그 시정지시 및 공사중지명령의 취지를 고지하였음이 분명하므로 이 사건 처분이 독립된 행정처분이 아니라고 할 수는 없고, 또 피고가 시정을 명한 사항이 오히려 위에서 본 건축법 및 그 시행령의 각 규정에 적합한 것으로서 건축주에게 시정을 명할 수 없는 사항이어서 이 사건 처분이 위법한 것이었다고 하더라고 위 시정지시된 사항이 건축허가내용과 달리 시공된 것이었음은 위에서 본 바와 같으므로 그 하자는 이 사건 처분의 취소사유가 될 수 있음은 별론으로 하고 중대하고 명백하여 당연무효사유가 된다고는 할 수 없으므로 원고의 위 주장은 이유없다고 할 것이다.
 다음 이 사건 처분이 1987.12.초순을 시한으로 한 것이었다는 위 (2)의 주장에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 듯한 위 갑 제19호증의 1의 기재는 그 전후문맥으로 보아 이 사건 건물의 공사가 이 사건 처분으로 인하여 1987.12. 초순까지 중지되어 있었다는 사실을 가리키는 것에 불과하고 이 사건 처분의 시한이 위 시기까지 였음을 뜻하는 것은 아니라고 보이므로 위 사실인정의 자료가 될 수 없고 달리 이를 인정할 증거 없으므로 원고의 위 주장 역시 더 나아가 살펴볼 것 없이 이유없다.
 끝으로 이 사건 처분이 원고의 시정에 의하여 실효 또는 부존재하게 되었다는 취지의 위 (3)의 주장에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(탄원서), 갑 제5호증(시정완료보고 및 공사중지해제요청), 갑 제7호증의 1(확인서), 갑 제8호증(처분통지), 갑 제15호증의 1, 3, 4(위반건축물시정지시 처분취소청구 및 각 도면), 갑 제16호증(민원서류접수부사본), 갑 제17호증의 1,2(민원서류처리부사본 표지 및 내용), 갑 제18호증(증인신문조서등본)의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면 원래 이 사건 처분은 원고가 공사를 시작하여 지하층의 골조공사부분을 마무리 짓고 지상골조공사에 들어갈 무렵 이 사건 건물 전방에 있는 이화장의 소유자와 인근 주민들이 관계관청에 위 건물을 축조하지 못하도록 진정을 하고 나섬에 따라 같은 건물이 건축허가상의 설계도면과 달리 시공되었다 하여 내려진 사실, 원고는 이 사건 처분을 고지받고 그 시정사항 중 기둥의 추가설치부분은 앞에서 본 바와 같이 건축법의 규정에도 적합할 뿐만 아니라 건축물의 안전을 위해서도 필요불가결한 것임을 주장하고, 다만 지하층의 높이를 낮게 시공한 부분에 대하여는 실제 시공된 상태에 맞추어 변경한 설계도면을 작성하여 첨부한 건축허가변경신청서를 이 사건 처분에 명시된 시정기한인 1985.7.25.피고에게 제출하였던바, 피고는 그로써 이 사건 처분에 따른 시정조치가 완료된 것으로 인정하여 이를 접수하였다가 같은 해 10.11. 민원서류처리부에도 완결된 것으로 기재하였으나, 명시적으로이 사건 처분의 해제조치는 취하지 아니하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 이에 배치되는 갑 제6호증(공사중지해제요청회신) 및 위에 나온 갑 제19호증의 1의 각 기재는 이를 믿지 아니하고 달리 이를 좌우할 증거는 없는바, 위 사실에 의하면 이 사건 처분은 그 처분을 받은 원고가 그 처분에서 정한 시정조치를 완료하고 처분청인 피고가 이를 확인하여 완결된 것으로 처리한 이상 피고가 이 사건 처분을 명시적으로 철회 또는 해제하는 조치를 취하지 않고 있다고 하더라도 그 목적이 달성되어 효력이 상실되었다고 할 것이고, 위에 나온 갑 제6호증과 성립에 다툼이 없는 갑 제20호증의 2(재결서)의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 이 사건 처분의 해제조치가 없었음을 이유로 이 사건 건물의 건축공사의 속행을 제지하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로 원고로서는 이 사건 처분이 실효되어 현재에 있어서 그 효력이 없다는 뜻에서의 무효확인을 구할이익도 있다고 하겠다.
 3. 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유있으므로 이를 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김영진(재판장) 이관형 김윤수

건축중인 건물이 건축허가상의 설계도면과 달리 시공되었음을 이유로 한 행정청의 시정지시에 따라 건축주가 시정조치를 완료하고 행정청이 이를 확인하여 완결된 것으로 처리하였으나 위 처분을 명시적으로 철회 또는 해제하는 조치를 취하지 아니한 경우 위 처분의 효력

건축중인 건물이 건축허가상의 설계도면과 달리 시공되었음을 이유로 한 행정청의 시정지시에 따라 건축주가 실제로 시공된 건축물의 상태에 맞추어 변경한 설계도면을 작성하여 건축허가변경신청서를 제출하였고 행정청이 그로써 위 처분에 따른 시정조치가 완결된 것으로 기재하였다면 비록 행정청이 명시적으로 위 처분을 철회 또는 해제하는 조치를 취하지 않고 있다 하더라도 위 처분은 목적이 달성되어 그 효력을 상실한 것으로 보아야 한다.