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건물대지소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1953.04.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 대구고등법원 1952. 7. 16. 선고 51민공32 판결
【주 문】
 원판결을 파훼하고 본건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고대리인의 상고이유는 원심판결은 사실인정에 오인있을 뿐만 아니라 채증법칙에 위배가 있다. 즉 제1심 판결이유는 원고주장에 부합되는것 같은 증인 소외 1의 증언은 취신할 수 없고 기타의 동 입증으로써도 원고주장은 인정키 난하다고 설시하여 원고의 청구를 기각하였든바 제2심에 있어서는 새로히 증인 소외 2의 증언은 취신하여 제1심 판결을 취소하고 원고청구를 용인하였다. 그러나 제2심에서 증인으로 채택한 증인 소외 2는 원고의 사환 겸 고용인으로써 원고와는 밀접한 관계가 유한 자임으로 동 증인의 증언만을 취신하여 1심판결을 취소하고 원고주장을 용인함은 채증법칙에 위배가 있으며 따라서 사실인정에 오인이 있다고 사료함. 요컨대 원고는 여사한 유리한 증인이 유하면 필히 제1심에서 증인으로 신청함이 권리주장자의 행위임에 불구하고 제1심에서 환문을 구함이 없이 방치하였다가 제1심에서 패소후 제2심에서 비로소 자기의 친근자를 증인으로 신청함은 원고의 허위공작임은 확연함에 이를 취신함은 채증법칙에 위배된 것이며 또 제1심 판결을 취소함에 있어서는 기 취소에 관한 이유를 명시하여야 함에도 불구하고 하등 이에 대한 이유를 구비치 않음은 이유불비의 위배가 있다고 사료한다는 데 있다.
 심안하니 원심은 성립에 관하여 당사자간 다툼이 없는 갑 제2호증(등기제증) 및 증인 소외 2의 증언을 종합하여 원고가 단기 4278년 7월 5일 일본인 소외 3으로부터 본건 부동산을 대금 3천6백원에 매수하고 해대금을 완납한 사실을 인정하였는바 우 각 증거내용을 고사컨대 (1)동 증인의 증언은 갑 제2호 작성당시에 현장에서 목도한 관계로 원고가 본건 부동산을 일본인으로부터 매수한 사실 및 계약금을 지불한 일은 알고 있으나 계약금의 금액은 부지이며 기후 원고가 잔대금도 지불하였으나 그 금액 및 시일은 알지 못한다는 취지에 불과함으로 이로써는 잔대금이 단기 4278년 8월 9일전에 지불되였다는 사실을 인정할 수 없고 (2)피고대리인의 자백에 의하여 갑 제2호증의 성립사실을 인정하였으나 귀속재산소송에 관한 단기 4281년 7월 28일 군정장관의 지령 제5조에 의하면 본건과 같이 귀속재산에 대하여 소유권을 주장하는 소송에 있어서는 피고의 자백으로써 사실을 인정할 수 없으며 또 전시 갑 제2호증은 단기 4278년 8월 9일 이후인 동년 9월 6일 본건 부동산에 대하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기제증으로 법률상 하등의 효력이 없을 뿐 아니라 원심제1회 구두변론조서의 기재에 의하면 피고대리인으로부터 우 갑 제2호증의 성립을 시인하는 진술이 있음을 인정할 수 있으나 1심이래의 당사자간의 구두변론 전취지에 의하면 우 갑 제2호증의 성립시인이 등기기재부분에 한하고 매매계약부분은 이를 제외하는 취지임을 간취할 수도 없지 아니하며 (3)우 증언중 본건매매에 관한 계약서라고 하는 전시 갑 제1호증의 내용에 의하면 대금지불기일 및 소유권이전등기 이행기일이 단기 4278년 8월 30일로 되어 있음으로 본건계약이 진정히 성립되였다 할지라도 특별한 사정이 없는 한 대금지불기일전 더욱이 소유권이전등기없이 잔대금을 지불하지 아니하는 것이 상례임으로 설사 우 증언을 조신한다 할지라도 잔대금의 지불은 단기 4278년 9월 6일경이라고 하여야 할 것이며 당시는 법령 제2호 법령 제33호에 의하여 일본인이 이미 수령권을 상실한 때임으로 법률상 지불의 효력이 없을 것이다. 그러면 이상의 증거에 의하여 원판시 사실을 인정한 것은 결국 전시 법리를 오인한 위법이 있음으로 도저히 파훼를 면치 못할 것이고 본건상고 이유있고 우 위법은 사실확정에 영향을 미치는 바임으로 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한 것이다.

대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 김동현
임야소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1953.03.03 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 광주고등법원 1952. 7. 15. 선고 52민공8 판결
【주 문】
 원판결을 파훼한다.
 본건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 (1) 피고소송대리인 ○○○의 상고이유는 ○○○의 본건 공소행위에 하등 대리권이 없다고 운운한 것은 귀속재산처리법 제2조 제1항에 의한 단기 4281년 9월 11일자 한미 양정부가 체결된 재정 및 재산에 관한 최초협정 제5조의 규정에 의하여 설치된 관재청은 각부와 특수기관임으로 관재청장이 법률상 대표자의 권한을 행사함이 타당함으로 동 관재청장으로 부터 위임받은 ○○○은 소송대리권을 행사하여도 무방함. (2)본건은 일반 소송사건이 아니고 소송에 의하여 계속된 사건으로 4281년 7월 28일 군정장관의 통첩「법령 제2호 급 제33호에 포함된 동산 급 부동산에 관한 사건에 대한 조선재판소의 관할」에 의하여 심리케 된 것으로 동 제5조에 의하여 피고소송대리인의 흠결을 보정 급 답변치 아니하여도 귀원에서 심리판결할 의무있다고 간주할 것임이라 운함에 있다.
 직권으로서 안컨대 원판결에 의하면 원심은 기록 및 공소장에 징하면 본건 공소는 공소행위에 하등 대리권 없는 ○○○이 피고의 공소대리인으로서 제기한 것임으로 부적법할 뿐 아니라 불변기간의 경과로 인하여 그 흠결을 보정할 수 없음이 명백하다 하여 민사소송법 제383조를 적용하여 피고의 공소를 각하하는 판결을 하였다.
 그러나 민사소송법 제87조에서 준용한 동법 제53조의 법의에 의하면 소송대리권에 흠결이 있는 때에는 법원은 상당한 기간을 정하여 그 보정을 명하도록 하였는 바 본건은 공소기간 내에 제기한 공소임에 불구하고 원심이 전시 ○○○의 공소행위흠결에 대하여 보정을 명한 형적이 전무함은 일건기록에 비추어 명백하다. 만일 원심이 피고에게 대하여 상당한 기간을 정하여 소송대리인 ○○○의 소송대리위임장의 미제출을 고지하고 이의 제출, 보정을 명하였더라면 용이히 보정 또는 추인할 수 있었을는지도 모름에 불구하고 원심이 이 조치를 취함이 없이 다만 소송대리인 ○○○의 불출정의 이유만으로 대리권 흠결을 보정할 수 없다 속단하고 민사소송법 제383조를 적용하여 피고의 공소를 각하하였음은 위법을 면치 못한다 할 것이다.
 대저 우 제383조에서 운하는 「흠결을 보정할 수 없는 때」라 함은 법원이 취할조치 즉 보정에 관한 수단방법을 다하였음에도 불구하고 그 기간내에 그 보정이 없거나 공소 제기당시 이미 그 공소기간을 경과한 공소같은 경우를 지칭하고 본건과 같은 경우는 이에 해당치 아니한다고 해석함이 타당한 까닭이다. 설사 그렇지 않다 할지라도 전시 제87조에서 준용한 제54조의 법의에 의하면 제2심에서 행한 소송대리에 흠결이 있을지라도 당사자 본인 또는 정당한 위임을 받은 그의 소송대리인이 상고심에서 전심대리인의 소송행위를 추인한 때에는 그 소송행위는 적법한 대리행위가 된다고 해석함이 타당하다 할 것인 바 피고의 본심 소송대리인 △△△은 단기 4286년 2월 10일 오전 10시의 구술변론에서 원심 피고소송대리인 ○○○의 공소행위를 추인한 바이니 동 공소는 그 제기 당시에 소급하여 적법하게 되었다 할 것임으로 부적법을 이유로하여 동 공소를 각하한 원심판결은 추인후인 금일에 있어서는 도저히 이를 유지할 이유가 없다 할 것이다. 따라서 이상 어느 점으로 보든지 원심판결은 결국 위법함에 귀착하고 원심으로 하여금 본건 공소에 관하여 본안 심판을 하게할 필요가 있음으로 본건 상고논지에 대한 판단을 생략하고 민사소송법 제407조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 김동현

가. 민사소송법 제383조에서 운하는 「불적법한 공소로서 흠결을 보정할 수 없는 때」라 함은 심판법원이 취할 조치 즉 보정에 관한 수단을 다하였음에도 불구하고 그 기간 내에 보정이 없거나 공소제기 당시 이미 공소기간을 경과함과 같은 사유를 말하고 변론기일해태는 이
에 해당하지 아니한다고 해석함이 타당하다.
나. 공소심에서 행한 소송대리에 흠결이 있다할 지라도 당사자 본인 또는 적법한 상고소송대리인이 공소심소송대리인의 행한 소송행위를 추인한 경우에는 그 소송행위는 유효로 귀착한다.
채무이행배재 (민사, 대법원)
공포일: 1953.02.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (우 소송대리인 변호사 오승근)
【피고, 상고인】 대한민국 (우 소송대리인 변호사 장후영)
【원심판결】 서울고등법원 1952. 8. 26. 선고 52민공91 판결
【주 문】
 원판결을 파훼하고 본건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고대리인의 상고이유는 원고(피상고인)는 본소에 있어서 피고 대한민국 재무부장관이 소외 미 제5공군당국과 공생건설주식회사 대표자 소외인에게 통고한바 본건 손해배상 채무이행에 관한 지불보류통지를 가리켜 채무이행을 방해하는 것으로서 원고의 권익을 침해하는 것인 고로 이것을 배제할 것을 청구하고 있으나 안컨대 전기 미 제5공군당국이나 공생건설주식회사는 피고 대한민국에 예속되어 있는 기관이 아님으로 우 자등은 대한민국 재무부장관의 전서보유통지로 말미암아 하등의 구속을 받을 성질의 것이 아닌 것이다. 그런 까닭에 우 자등은 우 보류통지 때문에 본건채무를 이행치 않을 하등의 법률상이유가 없으며 따라서 우 보유통지가 법률상 원고(피상고인)의 채권 기타여하한 권익도 침해하는 바가 아닌 것이다. 그렇다면 원고의 본소청구는 하등 권리보호의 이익이 없음으로 의당배척당하여야 할 것임이라는데 있다.
 심안하니 채권은 특정인에 대하여 특정행위를 청구하는 권리임으로 채권자는 채무자에 대하여서만 그 권리의 목적인 행위를 청구할 수 있고 제3자에 대하여 이를 청구하지 못할 것은 물론 제3자도 이에 응할 의무없는 것이다. 그리고 채권은 소위 상대권으로 동일 채무자에 대하여 동일행위를 목적하는 수개의 채권이 동시에 성립할 수 있고 또 양자는 채권평등원칙에 따라 각별히 그 권리를 행사할 수 있는 것이나 채권도 법률이 보호하는 권리인 이상 일반인은 이를 존중하여야하며 정당한 이유없이는 이를 침해치 못할 법률상 의무가 있다 할 것이며 만일 정당한 이유없이 이를 침해한 때에는 채권자에 대한 불법행위가 성립되여 채권자는 그 제3자에 대하여 이로 인한 손해의 배상을 청구할 수 있고 또 정당한 이유없는 제3자의 행위로 인하여 채무의 이행이 방해될 우려가 있을 때에는 그 제3자에 대하여 방해행위의 배제를 청구할 수 있을 것이다. 그리고 채무자의 채무이행을 방해하는 행위는 불법히 이행목적물의 억류 또는 채무자의 자유구속등 유형무형을 불문할 것이나 단순히 제3자가 채무자에 대하여 지불의 일시보류를 요청함과 같은 행위는 채무자가 당해 제3자의 요청을 거절할 수 없는 지위에 있거나 또 이를 거절하기 심히 곤란한 특별한 사정이 없는 한 채무자의 제3자에 대한 응락여부는 전혀 그 임의에 속한 바이며 만일채무자가 이를 구실로 채권자에 대한 채무의 이행을 거절한다면 채무불이행의 책임을 면치 못할 것이다. 그리고 제3자의 지불보류요청이 자기가 그 채권의 채권자라는 것을 이유로 하는 때에는 동일한 채권에 대하여 권리를 주장하는 자가 수인인 경우에 해당함으로 채무자는 채권자가 확정될 때까지 누구에게든지 동지불을 거절할 수 있고(공탁하여 면책할 수 있음은 물론) 채권자가 채무자에 대하여 그 이행을 청구하려면 제3자 또는 채무자 및 제3자를 상대로 하여 자기가 그 채권의 채권자인 권리관계의 확정을 소구하여 그 확정을 기달리여 채무자에 대한 권리를 행사할 것이요 제3자에 대한 방해배제의 청구는 이를 용허할 수 없는 것이다. 그러면 당사자간 성립에 관하여 다툼이 없는 갑 제9호증의 2,3의 기재내용에 의하면 피고가 본건채권의 채무자인 소외 미 제5공군사령부 및 공생건설주식회사에 대한 지불보류 요청이 본건채권의 채권자가 피고국임을 주장한 것임을 규지할 수 있는 본건에 있어서는 전시 피고의 지불보류요청이 제3자의 권리주장인 여부 또 이것이 단순한 지불보류요청이라면 피고와 우 채무자간에 채무자가 피고의 요청을 거절치 못할 특별사정의 유무등을 심사한 후가 않이면 원고 청구의 적부를 결정할 수 없음에 불구하고 차등 사실에 언급함이 없이 피고의 우 지불보류요청을 곧 방해행위로 인정하고 원고의 청구를 인용한 원판결은 심리부진으로 도저히 파훼를 면치 못할 것이다. 따라서 본건 상고이유 있음으로 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한 것이다.

대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 김동현

가. 채권도 법률이 보호하는 권리인 이상 일반인은 이를 존중하여야 하며 정당한 이유없이는 이를 침해치 못할 법률상의무가 있다.
나. 정당한 이유없이 타인의 채권을 침해한 자는 채권자에 대한 불법행위가 성립되고 채권자는 그 제3자에 대하여 이로 인하여 받은 손해의 배상을 청구할 수 있다. 또 정당한 이유없는 제3자의 행위로 인하여 채무의 이행이 방해될 우려가 있을 때에는 그 제3자에 대하여 방해행위의 배제를 청구할 수 있다.
다. 채무이행을 방해하는 행위라 함은 불법히 이행목적물의 억류채무자의 자유구속등 유형무형을 말하는 것이나 단순히 제3자가 채무자에 대하여 지불의 일시보류를 요청함과 같은 행위는 채무자가 당해 제3자의 요청을 거절할 수 없는 지위에 있거나 또 이를 거절하기 심히 곤란한 특별한 사정이 없는 한 채무자의 제3자에 대한 응락여부는 전혀 임의에 속한 것으로 이를 이행의 방해라 할 수 없는 것이다.
토지소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1952.10.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 배정용
【피고, 상고인】 대한민국대표자 농림부장관 신중목 소송대리인 남성우
【주 문】
 원판결을 파훼한다.
 본건을 서울고등법원에 이송한다.

【이 유】 피고의 상고이유는 원판결 주문 제3항에 「피고는 원고에게 대하여 영동군 심천면 길현리 621번지 답 885평이 원고의 소유임을 확인함」이라 판시하였으나 동 토지는 4281년 3월22일자 남조선과도정부법령 제173호에 의하여 합법적으로 경작자에게 불하된 토지로서 법원에서는 단기 4281년 8월 10일자 남조선과도정부법령 제215호 제2조 (가)항 제3항 급 제4항에 의하여 당연히 부동산의 소유권 대신 금전배상을 명하였음에도 불구하고 해 법령을 무시하고 소유권의 확인을 선고하였음은 위법을 면치 못할 것임이라 운함에 있다.
 안컨대 단기 4281년 8월 10일 공포 남조선과도정부법령 제215호 제2조 (가)의 제3항에 의하면 「그 부동산이 행정처 또는 관재처로부터 이미 처분되지 아니한 경우에 원고의 청구가 이유있는 경우에는 법원은 원고에게 그 부동산의 소유권을 인정하고 부동산이 이미 매도된 경우에는 법원은 부동산소유권 대신 금전배상을 명함」 또 동 제4항에 의하면 「그 부동산이 행정처 또는 관재처로 부터 이미 처분된 경우에도 법원은 그 부동산매매를 무효로 하는 판결을 하지 못함」이라 규정하여 있고 본건 토지중 긴현리 621번지 답 885평을 이미 소외 소작인 박경하에게 불하하였음은 원고소지 자체에 의하여 명백한 바이다. 그런데 전시 법령제215호 제2조(가)의 제3,4항의 법의는 토지행정정책상 이미 처분된 불하계약에 의한 토지소유권의 귀속을 좌우하게되면 이에 따르는 제반법률관계의 착잡이 생할 것이므로 착잡을 예방하기 위함에 있다 할 것인바 이와 같은 법의를 오해하고 동 토지에 대하여 원고의 소유권을 확인한 원심판결은 동 법령에 위반한 위법이 있고 논지는 이유있으므로 원심판결은 도저히 파훼를 면치 못할 것이다. 그러므로민사소송법 제407조 제1항을 적용하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 김동현

적산계쟁토지 중 일필은 전 소작인에게 이미 불하되었음이 명백함에도 불구하고 이에 대하여 금전배상을 명하지 않고 이전등기절차를 명함은 남조선과도정부법령 제215호 제2조 (가) 제3항에 위배한 판결이다. 우 당사자간 토지소유권이전등기절차이행청구 상고사건에 관하여 본원은 변론을 경하여 다음과 같이 판결한다.
대지건물소유권이전 (민사, 대법원)
공포일: 1952.10.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 송병근
【피고, 상고인】 대한민국대표자 관재청장 유완창 소송대리인 한성선
【원심판결】서울고등법원 1952. 1. 19 선고 49민공52 판결
【주 문】
 원판결을 파훼한다.
 본건을 서울고등법원에 차려한다.

【이 유】 피고의 상원이유는 원심판결은 증거에 의하지 않고 사실만을 인정한 불법이 있음으로 파훼를 면할 수 없음. 원심판결은 그 이유에 있어 「증인 정구환, 최선덕, 황우길의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 갑 제1호증 (계약서) 기재내용 급 동 증언을 종합고찰하면 원고가 단기 4278년3월3일 일본인 추전정남으로부터 그 소유인 본건 대지가옥을 대금 6,500원에 매수하여 정당히 그 소유권을 취득하였으며 그 후 해방전까지 2차에 긍하여 대금전부를 추전정남에 지불한 사실을 인정함에 족하다 운운」이라고 판정하였는 바 (가) 증인 정구환의 증언중 「계약서만은 보았으나 대금은 6,000원입니다」하고 공술한 외에 동 증인의 전 증언을 통하여서도 원고가 단기 4281년 3월 3일에 본건 부동산의 소유권을 취득하였다는 취득일자에 대한 확언이 없고 (나) 또 증인 최선덕 및 황우길의 증언중에서도 원고가 본건 재산을 소외 추전정남으로부터 매수하였다는 증언은 전연 없으며 본건 매매경위에 대한 진상을 판단하기 난함에도 불구하고 막연히 우 증인의 증언을 취신하여 갑 제1호증의 성립을 인정하고 전시와 여한 사실판정으로 원고의 본소 청구를 인정하였으며 피고는 공소심에서 원고주장사실을 반복할 입증으로 증인 민병우 및 박임수를 신립항변하였으나 역시 원심판결은 차를 채택치 않은 불법이 있음. (다) 갑 각호증을 통하여 원고가 단기 4278년 3월 3일에 본건 부동산의 소유권을 취득한 사실을 인정할 수 있는 하등의 기재내용은 없고 단기 4278년 8월 9일 이후인 동년 8월 29일 원고명의로 소유권이전등기를 한 사실만을 인정할 수 밖에 없음. 차는 법령 제33호에 의하여 단기 4278년 8월 9일부로 당해 소유권이전은 무효하다는 사실을 간과한 법률상의 판단을 그릇한 판결의 불비가 아니면 그 이유에 저어가 있음으로 도저히 파훼를 면치 못할 것임이라 운함에 있다.
 안컨대 일건 기록 및 원심판결에 의하면 원심은 원고신청의 증인 최선덕, 동 서병현, 동 원 전원길 및 피고신청의 증인 민병우를 신문하였음에도 불구하고 원판결 이유에 있어서 제1심판결의 이유를 전적으로 인용하였을 뿐이요 우 각 증인의 증언에 대한 판단을 유탈하였음이 명백하다. 특히 피원신청의 증인 민병우의 신문조서 기재내용에 의하면 「증인은 해방후에 추전을 상봉하였던 바 동인은 가옥과 토지가 있으니 증인보고 맡어가지고 있으라 한 사실이 있으나 증인은 일언하에 거절하고 말았다」는 취지의 진술부분이 있어 만일 원심이 동 증인의 증언을 유탈치 않고 이를 판단하였더라면 혹은 심판의 결과를 달리 하였을지도 모른다 할 것이다. 따라서 원판결은 전시 증거판단 유탈의 위법으로 말미암아 이유불비 또는 심리부진의 위법을 범하였다 할 것이므로 결국 논지는 이유있고 원판결은 도저히 파훼를 면치 못할 것이다. 그러므로민사소송법 제407조 제1항을 적용하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 김동현
부동산소유물이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1952.10.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박진택 소송대리인 변호사 이범승
【피고, 상고인】 대한민국대표자 관재청장 유완창 소송대리인 한성선
【원심판결】서울고등법원 1952. 2. 21 선고 49민공637 판결
【주 문】
 원판결을 파훼한다.
 본건을 서울고등법원에 차려한다.

【이 유】 피고의 상고이유는 원심은 본건 원고의 주장사실을 인정하는 이유로서 증인 윤명수의 증언 급 동 증언에 의하여 진정성립이 긍정되는 갑 제1호증 급 동 제8호증 방식 급 취지에 의하여 진정성립이 긍정되는 갑 제6호증의 1내지 11 급 제7호증을 종합고핵하면 원고는 단기 4277년 3월 7일 소외 일인대야사랑, 대야장부 급 사본암으로부터 본건 부동산을 대금 35,400원에 매수하였다는 사실을 인정하기에 족하다고 설명하였으나 그러나 증인 윤명수의 증언중에는「원고는 우 일본인 대야사랑에게 35,000원을 대여한 사실이 유한데 기 금액으로 대물변제한 것이다」 「우 일본인 박애회는 사업이 부진하여 기 재산을 매각하였는데 본건 부동산은 원고의 부 박태숙에게 매도한 것이다」등의 진술이 있어 본건 부동산 소유권 취득이 대물변제에 의한 것인가 매매에 인한 것인가 불명할 뿐 아니라 본건 소유권취득관계가 갑 제1호증에 의할시는 매려약관부 매매에 의한 것 같고 갑 제8호증에 의하면 대물변제에 의한것 같은 바 원고의 주장과 서증 및 서증 각 호간에 모순될 뿐 아니라 갑 제1호증은 매주 원고명의 갑 제8호증에는 채권자 박태숙으로서 기 일부 소화 19년 3월 17일이라고 기재하여 동일 일부이며 갑 제8호증 말미에 의하면 소화 20년 9월 17일 대물변제한 취지의 기재가 있어 차역 일부 및 법률행위의 내용이 상호부합되지 않는다. 더욱이 소화 20년 9월 17일 대물변제에 인한 소유권취득은 있을 수 없을 것이다. 왜냐하면 당시는 일본인 소유재산은 국유로 귀속되어 있으므로 일본인의 채무에 대한 대물변제 운운의 여지가 없는 것이기 때문이다. 그럼에도 불구하고 원심은 이상과 같은 사실 및 법률관계를 구명함이 없이 만연 전시와 여한 이유로서 원고청구를 인용한 것은 기 이유에 저어있는 것임으로 파훼를 불면할 것임이라 운함에 있다.
 안컨대 원심이 인용한 제1심 판결은 이유에 의하면 「증인 윤명수의 증언및 동 증언에 의하여 진정성립이 긍정되는 갑 제1 및 제8호증 방식 및 취지에 의하여 진정 성립이 긍정되는 갑 제6호증의 1 내지 11및 제7호증을 종합고핵하면 원고는 단기 4277년 3월 17일 소외 일본인 대야사랑, 대야장부 및 사본암으로부터 본건 부동산을 대금 35,400원에 매수한 사실을 인정함에 족하다」하며 원고의 청구를 인용하였다. 그러나 전시 증인 윤명수의 신문조서에 의하면 「일본 박애회는 사업이 부진하여 그 재산을 매각하였는데 본건 부동산을 원고의 부 박태숙에게 매도하였다」는 취지의 진술이 있는 반면 「원고 박진택은 일인 대야사랑에게 금 35,000원을 대여한 사실이 유한데 그 금액으로 일인이 본건 부동산을 대물변제하였다는 취지의 상호용납치 못할 진술이 있고 또 전시 갑 제1호증의 기재내용에 의하면 단기 4277년 (소화19년) 3월 17일 원고와 소외 일인 대야사랑외 2인간 본건 부동산에 대하여 매려약관부 매매계약을 체결한 것으로 되어 있음에 반하여 갑 제8호증의 기재내용에 의하면 동년 9월 25일 원고의 부 소외 박태숙과 소외 일인 대야사랑 외1인간 단기 4278년 (소화20년) 9월 17일에 이르러 종전에 차용한 원금 및 이식합계금 35,400원을 변제하는 대신 본건 부동산 전부를 저당권자 전시 박태숙에게 권리를 양도하여 이를 매매계약으로 한다는 취지가 명기되어 있어 우 갑1호증 및 동 제8호증도 그 취지가 서로 용납할 수 없음이 명백하다. 과연 그렇다면 원심이 전시 판시와 같이 원고가 판시 일시에 그 대금으로 이를 매수한 사실을 인정하려면 모름지기 판시인정사실에 저촉되는 부분의 전시 각 증거자료를 배척하여야 할 것임에도 불구하고 이를 그대로 방임하여 불문에 부하였음은 이유불비의 위법이 있다 할 것임으로 논지는 이유있고 원판결은 도저히 파훼를 면치 못할 것이다. 그러므로민사소송법 제407조 제1항을 적용하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 김동현
주식명의서환 (민사, 대법원)
공포일: 1952.09.06 / 시행일:

【원고, 피상고인】 망정용수 수계인 정원용 소송대리인 변호사 금용국 복대리인 변호사 김준태
【피고, 상고인】 대한민국대표자 관재청장 유완창 소송대리인 엄경섭
【원심판결】대구고등법원 1948. 8. 8 선고 50민공467 판결
【주 문】
 원판결을 파훼한다.
 본건을 대구고등법원에 차려한다.

【이 유】 피고의 상고이유는 ……이라 운함에 있다.
 안컨대 원심판시에 의하면 원고주장의 청구원인사실을 「원고 급 소외 일본인 고교천언은 대구실업계의 중진으로서 친교관계가 있어 상호협조하던 처지에 있던 바 고교천언은 당시 직물공장을 확장하기 위하여 자금에 궁한 나머지 원고에게 본건 주권 급 조선염공업주식회사 주권을 매수하여 주면 후일에 차를 매려하여도 무방하니 형편을 보아달라고 간청하므로 부득이 원고는 단기 4278년 7월 30일 본건 주권을 대금 55,000원에 매수하고」라고 있어 우 매수가 매려특약부매매계약에 의한 것인가 혹은 단순매매계약에 의한 것인가 명료치 못하고 또 원고본인 정원용에 대한 신문조서기재에 의하면「본인의 선친이 본건 주권을 고교천언으로부터 양수받은 동기는 동인과 본인선친 간에 금전거래가 있었는데 당시 고교가 거래를 청산하자 하여 선친에게 본건 주권을 인수하라고 요청하여 선친이 인수한 것」이라 진술하여 기존 거래채무를 청산하기 위하여 본건 주권을 양도한 것인가 혹은 단순매매인가 역시 명료하지 못하다. 서상과 같이 원고주장의 청구원인이 확정되지 못하고 불명료한 경우에는 원심은 모름지기 석명권을 행사하여 그 주장이 과연 어느 것인가를 특정한 연후에 비로소 증거에 의거하여 그 사실을 확정할 것임에도 불구하고 그렇지 않고 청구원인이 불명료한 그대로 곧 원심판시와 같은 조치를 취하였음은 석명권불행사에 기인한 심리부진이 아니면 이유불비의 위법을 범하였다 할 것이요 따라서 심리부진을 주장하는 논지는 결론에 있어서 이유있고 원판결은 도저히 파훼를 면치 못할 것이다.
 그러므로민사소송법 제407조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 김동현

원고의 청구원인이 주권에 대한 단순한 매매인지 매려계약인지 혹은 기존채무를 청산하기 위한 대물변제인지 불분명함에도 불구하고 이를 특정시키지 않고 한 판결은 석명의무불행사에 기인한 심리부진을 면치 못한다.
위조문서행사변사기급위증사기 (형사, 대법원)
공포일: 1952.09.02 / 시행일:

【상 고 인】 검사 김인식, 권오병
【원 심】 서울고등법원
【주 문】
 원판결을 파훼한다.
 본건을 서울고등법원에 차려한다.

【이 유】 서울고등검찰청 검사 권오병 상고이유는 원심은 소송절차가 적법히 시행되었다고 볼 수 없는 위법이 있다. 공판조서는 공판에 입회한 서기가 차를 작성할 것이며 공판기일에 있어서의 소송수속은 공판조서만에 의하여 증명할 수 있다는 것은 형사소송법 제54조, 제64조 및 제329조의 규정에 명시되어 있던바 공판조서의 기재에 의하여 해 조서를 작성한 서기와 공판에 입회한 서기가 판이한 것이 명백한 이상 해 공판조서는 권한없는 서기의 작성한 무효에 속한 것으로서 차에 의하여는 기 공판에 있어서의 재판소구성과 소송수속의적부를 지득할 수가 없을 것이다.
 본건 기록을 열람컨대 원심 제1회 공판조서에 서기 A가 입회한 것으로 되어 있는바 동 조서에 「본건에 대하여 입회서기 A는 6.25사변이후 행방불명되고 법정록취기 역시 6.25사변으로 인하여 분실되어 이하 조서 급 증인신문조기는 생략하고」(기록 제311정말행 참조)운하여 전연 본건 공판수속기재를 결여하였을 뿐만 아니라 여사한 내용이 기재를 목적한 해 조서도 동 공판에 전연 입회하지 아니한 서기 B의 작성에 의한 것이 기 필적에 조감하여(기록 제315정이하 기재필적과 대조) 명백한 것인 바 우 서기 B가 여사한 조서작성의 권한이 없는 것으로서 차는 당연히 법률상 무효로 될 것이고 소송수속중에도 특히 중요한 심리과정과 내용에 관하여 타에 아무런 입증할 자료도 없이 막연히 다만 공판에 입회하였던 서기 A가 작성한 법정록취기가 6.25사변으로 인하여 분실되었다는 이유로 공판정에서의 피고인에 대한 신문조서와 증인에 대한 신문조서를 생략한다는 것은 결국 법정록취기분실만을 빙자하여 증거자체의 존재가치를 부정하는 것이 외에는 아무런 의미도 발견할 수 없는 것이다. 그러므로 본건 공판조서는 그 원래가 법률상 무효일 뿐더러그 내용에 비추어서도 서상과 여히 원심공판에 있어서의 재판소구성과 소송수속의 적부를 지득하기에 필요불가결한 근거를 무시한 위법이 있을 뿐더러 원심이 여하한 증거방법과 범위에서 사실을 판단하였는지를 알 수 없는 것이다. 그 위법은 본건 사실확정에 영향을 미치는 것이 명백한 바 원판결은 도저히 파훼를 면치 못할 것이다 운하다.
 안컨대 원심 제1회 공판조서 기재에 의하면 동 공판조서는 단기 4283년 6월 14일 서울고등법원에서 실시된 제1회 공판이오 원판결의 기본되는 심리에 입회한 서기는 A나 동 서기는 동 공판조서를 작성치 못하고 예지 6.25사변이후 행방불명되고 동 서기가 동 공판기일에 취기한 법정필기록도 분실된 후에 동 공판에 하등 관계없는 타인이 별로히 근거도 없이 자의로 이를 작성한 것이오 동 공판기일에서의 실지의 소송절차관계사항은 동 조서에의 기재를 생략한 사실을 인정할 수 있다. 물론 공판조서는 입회서기 자신이 작성하는 것이 통례이나 입회서기가 공판정에서 록취한 사항으로 공판조서에 기재할 사항을 그 책임하에 타인으로 하여금 정서시키어 자서에 대한 것은 법률의 금한 바가 아니다. 그러나 전시 공판조서는 전설시와 같이 동 공판에 하등 관여치 않은 타인이 동 공판입회일 서기인 A의 사화 하등관련도 없이 동 공판기일에서의 실지의 소송절차 기타사항에는 전연 의거치 아니하고 만연히 작성한 것이 명백한 이상에는 형사소송법 제329조 제2항, 제54조, 제60조에 비추어 공판조서로서는 무효라 아니할 수 없고 따라서 동 공판에서 행한 증거조사가 적법히 시행된 여부를 증명할 수 없음은 물론이오 재판소의 구성 및 소송절차가 적법히 행하여진 것을 알 수도 없으므로 이와 같은 공판의 심리를 기본으로 한 원판결은 위법됨이 명백하니 결논지는 이유있고 우의 위법은 본건 사실확정에 영향이 미치므로 원판결을 파훼하여 다시 적법의 소송절차에 의하여 심리판결하기 위하여 본건을 서울고등법원에 차려할 필요가 있다고 인정하여 형사소송법 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 김동현
법령127호위반 (형사, 대법원)
공포일: 1952.05.27 / 시행일:

【상 고 인】 검사
【원 심】 서울고등법원
【주 문】
 원판결을 파훼하고 본건을 서울고등법원에 차려한다.

【이 유】 검사 박팔천의 상고이유는 원판결은 「범죄사실 급 증거설시는 원판결 적시사실과 동일함으로 자에 차를 인용함」이라고 하며 「본건 재판당시는 양곡매입법에 해당하는 바 범행 후 법률에 인하여 형의 변경이 있음으로 경한형에 의하여 처단할 것인 바…양곡매입법 소정 형기 중 징역형으로 선택…처단한다」고 함으로 법률 제97호 양곡관리법은 단기 4282년 2월 16일 공포시행되었으므로 동법부칙 제26조에 의하여 본건 판결당시인 단기 4282년 5월 31일에는 이미 양곡매입법은 폐지되였음으로 양곡관리법에 의하여 처단할 것인 바 본건은 부당히 법령을 적용한 것으로서 도저히 파훼를 면치 못할 것임이라는데 있다.
 심안하니 범죄행위시와 재판시의 중간에 수도법령의 개폐로 인한 형의 변경이 있은 때에는 형법 제6조에 의하여 기간개폐된 법령전부를 비교하여 기 중 가장 형이 경한 법령을 적용처단하여야 하며 형의 경중은 각기 법정형을 동법 제10조에 의하여 이를 판정할 것인 바 본건에 관한 범죄행위와 원심판결시의 중간의 법령 개폐관계를 고사컨대 본건 범행당시인 단기 1948년 8월 초순경에 시행중인 법령 제127호 제2조에 의하면 미곡을 조선으로부터 밀수출한 자에 대한 처벌로 (1)초범인 경우에는 10년이상의 징역 및 금 10만원 이상의 벌금(2)재범인 경우에는 20년 이상의 징역과 금 20만원 이상의 벌금 (3)3범인경우에는 무기징역과 금 50만원 이상의 벌금을 각 병과하게 되여있으나 기후 동 1948년 10월 9일 공포되어 익일부터 시행 동 4283년 2월 26일 폐지된 법률 제7호 양곡매입법 제10조에 의하면 정부의 허가없이 양곡을 국외에 유출시키는 자는 사형이나 무기 또는 1년이상의 징역에 처하고 유출양곡 가격 10배이하의 벌금을 병과할 수 있고 원판결당시인 동 4282년 5월 31일에 시행중인 법률 제97호 양곡관리법 제21조에 의하면 정부의 허가없이 양곡을 밀수출 또는 밀수입하려한 자는 사형, 무기 또는 5년이상의 징역에 처하고 밀수출 양곡을 시가로 환산하여 10배이상의 벌금을 병과할 수 있음으로 전시 취의에 의하여 우 기 3법령 중 법정형의 A를 선택 적용하여야 할 것인바 이를 각기 비교하여보면 본건이 초범임으로 법령 제127호 제2조 소정형중 (1)에 해당하며 그 법정형의 다른 법령의 법정형에 비하여 가장 경함이 명백하므로 우 법령 제127호 제2조를 적용하여야 할 것임에 불구하고 양곡매입법 제10조를 적용처벌한 원판결은 법령적용의 위법이 있어 도저히 파훼를 면치 못할 것이며 이 위법이 사실확정에 영향을 미치는 바이므로 형사소송법 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 ○○○(재판장) ○○○ ○○○ ○○○

범죄행위 당시와 재판시의 중간에 수차 법령의 개폐로 인하여 형의 변경이 있는 때에는 형법 제6조에 의하여 기간 개폐된 법령의 형 전부를 서로 비교하여 그중 가장 형이 경한 법령을 적용 처단하여야 한다.
부동산소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1952.05.05 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 국
【원심판결】 서울고등법원 1952. 7. 22. 선고 52민공76 판결
【주 문】
 원판결을 파훼하고 본건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고대리인의 상고이유는 원심판결은 심리부진이 있고 채증법칙에 위배가 있다. 즉 원심판결은 그 이유로서 「다툼없는 갑 제2호증 동 제3.4.6호증의 각 기재에 증인 소외 1 동 소외 2의 각 증언을 종합고찰하면 원고는 주문게기의 본건 건물을 사실적시와 여한 경위로서 단기 4277년 1월 10일 일본인 소외 3으로부터 매수하여 해 대금전액을 지불한 사실을 인정함에 족하다고」판시하여 원고주장사실을 용인하다. 그러나 원고가 일본인 소외 3으로부터 본건 건물 급 기 대지를 매수한 후 동 대지에 대하여는 해 등기수속을 경유하였으나 본건 건물에 대하여서는 미등기이였던 관계로 가옥대장에 소유권이전신고만을 완료하였다고 주장하며 그에 대한 유일한 증거로서 갑 제호증(가옥대장등본)을 제출하였으나 동 제호증에는 소할 서울시 중구청장 소외 4는 가옥대장의 원본과 상위함을 인정하였음에도 불구하고 원심은 이를 간과하고 원고주장사실 및 증거 중에서도 원고에 대한 유리한 점과 진실성이 없는 막연한 증인의 증언을 채택하여 본건 가옥매매사실의 진부를 판결하였다. 고로 원심판결은 심리부진이 있고 따라서 채증법칙에 위배가 있다고 사료함이라는데 있다.
 직권으로 본소 청구의 적부를 심안하니 권리의 존재를 청구하는 소송은 권리자가 그 권리의 존재를 즉시 확정할 이익이 있는 경우에 한하여 이를 소구할 수 있는 것인 바 기록에의하면 원고가 증거로 원용한 갑 제1호증(가옥대장등본)기재에 의하면 본소 가옥에 관하여 단기 4277년 3월 1일자로 일본인 소외 3으로부터 원고명의로 가옥대장에 소유권이전의 명의변경이 있었고 동 4278년 5월 25일자로 다시 원고로부터 소외 5에게 소유권이전으로 명의변경되였음이 명백하고 본건 건물은 당시까지 미등기이였음이 당사자의 변론전취지에 의하여 명료함으로 (더욱이 기록에 편철된 등기부등본기재에 의하면 소외 5가 기 후 자기명의로 소유권보존등기를 경유한 사실을 인정할 수 있음)특별한 사유가 없는 이상 본건 가옥의 소유권은 이미 우 소외인에게 완전이전되어 원고는 소유권을 주장할 수 없고 따라서 원고는 본소를 제기할 하등 이익이 없다 할 것이다. 과연 그렇다면 원고의 우 사실을 심리하지 않고 원고의 본건 청구를 인정한 것은 우 법리를 오인한 위법이 있어 도저히 파훼를 면치 못할 것이며 본건 상고는 결국이유 있음으로 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 김동현

소유권의 확정판결을 소구할 수 있는 자는 현 소유자에 한하는 것이므로 이미 가옥을 타에 매도하여 가옥대장에 그 소유자명의를 변경하였을 뿐 아니라 그 양수인이 소유권보존등기를 경유한 경우에는 양도인은 소유권을 주장할 수 없으므로 특별한 사유가 없는 한 그 소유권확정을 소구할 이익이 없는 것이다.
강도살인동미수 (형사, 대법원)
공포일: 1952.05.06 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원 심】 대구고등법원
【주 문】
 원판결을 파훼한다.
 본건을 대구고등법원에 차려한다.

【이 유】 변호인 이우익의 상고취의는 복심제도를 채용한 현행 형사소송법에 있어서는 공소의 심판은 특별한 경우를 제외하고는 제1심에서의 심리와 동일한 심리를 재차 반복하여야 할 것은 동법 제407조에 의하여 명백한 바임. 그러므로 피고사건에 대한 재판장의 신문에 앞서 있어야 할 검사의 피고사건요지의 진술도 또한 제1심에서와 같이 반드시 반복진술하여야 할 것을 다언을 불사하는 바이다. 본건에 있어서는 원심공판조서를 사열하면 검사가 피고사건의 요지를 진술하였다는 하등의 기재가 없음으로 결국 원심은 검사의 그 사건의 진술을 듣지 않고 공소의 심리를 한 것으로 보는 수 밖에 없고 따라서 해 공판심리는 형사소송법 제345조에 위반한 것으로서 판결의 기본으로 하지 못할 것인즉 원판결은 이 점에 있어 도저히 파훼됨을 난면할 것으로 사료함이라 운함에 있다. 안컨대 형사소송법 제401조 및 제407조의 규정에 의하면 공소심판을 특별한 경우를 제외하고는 제1심의 심판과 동일한 심판을 재도반복함에 있으므로 현행 형사소송제도상 소위 복심제를 채용하였음은 치의할 여지가 없고 따라서 제2심에 있어서도 제1심에서와 같이 검사는 피고사건의 요지를 진술함. 공소심에 대하여 여하한 심판을 구하는 것인가를 고하여야 하고 공소심은 이에 의하여 심판사항을 양지한 후에 비로소 피고인의 신문 및 증거조사등을 할 수 있는 것이요 이에 위배한 경우에는 그 공판심리는 이를 판결의 기본으로 할 수 없다고 해석하여야 할 것이다. 그런데 원심 제1회 공판조서(즉일결심)을 사열컨대 입회검사로부터 본건 피고사건을 진술한 형적이 전무함으로 원심은 검사의 피고사건의 진술을 듣지 않고 심리한 것으로 볼 수 밖에 없고 따라서 동 심리를 기초로하여 심판한 원심판결은 형사소송법 제401조 제12호에 해당하는 위법이 있고 이 위법은 원판결에 영향을 미칠 것이라 할 것이므로 논지는 이유있고 도저히 파훼를 면치 못할 것이다.그러므로 형사소송법 제447조제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다.

제2심에 있어서도 제1심에서와 같이 검사는 피고사건의 요지를 진술하여 여하한 심판을 구하는 것인가를 고하여야 하며 제2심은 이에 의거하여 심판을 진행할 것이요 검사의 우 진술없이 행한 공판심리는 판결의 기본으로 할 수 없다.
독직상해 (형사, 대법원)
공포일: 1952.04.22 / 시행일:

【비상, 상고인】 검찰총장
【원 심】청주지방법원
【주 문】
 원판결을 파훼한다.
 피고인을 징역 8월에 처하고 1년간 우 형의 집행을 유예한다.

【이 유】 본건 비상상고의 이유는 피고인은 단기 4279년 7월경 충청북도 순경으로 임명되어 보은경찰서를 거쳐 단기 4279년 11월경 충북경찰국 사찰과분실 경사로 경찰직무를 처리하고 있던중 본건 피고사건으로 인하여 단기 4283년 12월 19일 파면당한자인 바 우 재직중인 동년 11월 31일 오후 4시30분 경직권을 남용하여 충주시 남문구 73번지 거주공소외 1을 전시 분실에 불법체포 인치한후 동인에게 대하여 피고인으로부터 현금 백만원을 차용하고 행방불명된공소외 1의 지인공소외 2의 소재를 탐지할 목적으로공소외 2와 도박한 사실유무와공소외 2의 행방을 신문한 바공소외 1은 부인하므로 피고인은 이에 분노하여 동 분실에 비치한 경찰봉으로써 동인의 양견부 양박부 좌측슬관부 등을 10여차 난타하여 동 각부에 피하일혈반을 정케하여서 전치 3주일을 요하는 상해를 가한 것이라는 소송사실에 대하여 청주지방법원은 동일한 사실을 확정하고 이에 대한 법률적용으로형법 제194조(징역형선택),제196조,제204조(벌금형선택)을 적용하고 이를 병합죄로하여동법 제45조,제48조(법률 제126호),제2조,형법 제25조,제18조에 의하여 피고인을 징역 8월 1년간 우 형의 집행을 유예하고 또 벌금 5만원에 처하는 판결을 선고하였던바 상소기간 경과로 동 판결은 확정된 것이다. 그러나 본건 소송사실은 독직의 단순일죄에 해당되는 것이므로 병합죄로 처단할 것이 아님에도 불구하고 전시와 여히 불법체포와 상해를 2개의 압죄로 처단하였음은 결국 심판이 법령에 위반된 것이라 사료함으로형사소송법 제516조에 의하여 비상상고에 이르렀다 운함에 있다.
 안컨대 원판결의 확정한 사실은 전시 소송사실과 동일하고 또 동 사실인정이 정당함은 각건 기록에 비추어 명백한바 동 확정사실에 의하면 원판시 범죄사실은형법 제194조 소정의 경찰직무 보조자의 직권남용에 의한 불법체포와 상해를 가한 것임으로동법 제196조제10조에 의하여 전시제194조의 죄와동법 제204조의 죄와의 형을 비교하여 중한 상해죄의 형에조차 처단할 것임에도 불구하고 원판결이 이를 2개의 병합죄로 인정하고동법 제45조제48조를 적용하여 징역형외에 벌금형을 병과하였음은형사소송법 제516조에 운하는 확정판결의 심판이 법령에 위반한 경우에 해당한다 할 것이며 따라서 벌금형을 병과한 동판결은동법 제520조 제1호단서에서 운하는 피고인에 대한 불리한 판결이라 할 것임으로 원판결은 도저히 파훼를 면치 못할 것이다. 그러므로 전시 소위는형법 제196조제194조의 해당함으로동법 제10조에 의하여 이와동법 제204조 죄와의 형을 비교하여 중한 우제204조 죄의 형에 조차 그 소정형중 징역형을 선택하여 동 형기범위내에서 피고인을 징역 8월에 처하고 범죄의 정상형의 집행을 유예함이 상당하다 인정함으로동법 제25조를 적용하여 1년간 우 형의 집행을 유예하기로 하고형사소송법 제520조 제1호에 의하여 주문과 같이 판결한다.
부동산소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1952.03.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 국
【원심판결】 서울고등법원 1952. 5. 29. 선고 49민공427 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 본건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 대표자 상고이유는 원심판결은 채증법칙에 위배가 있으며 따라서 사실인정에 오인이 있다. 즉 원심판시는 증인 소외 1 동 소외 2의 증언을 취신하여 갑 제1,2호증 동 제3호증의 1, 2방식 및 취지에 의하여 동 제5호증의 진정성립을 인정하여 원고주장을 용인하였다. 그러나 동 증인들의 증언은 경솔히 취신할 수 없을 뿐만 아니라 소외 일본인은 본건과 여한 거대한 건물을 신축한 자이며 또한 기타 아빠-트를 건축하려고 280평의 광대한 대지를 소유하고 있는 자로서 해방직전에 금 5만원의 부채에 인하여 본건 부동산을 대물변제로 제출하였다함은 사회통념상 또는 왜정당시 왜인들의 양호한 경제황태상(아빠-트를 건축하려는 자로서 더욱 경제황태가 양호한 것이다) 도저히 용인할 수 없는 바이다. 과연 그렇다면 동 증인들의 증언은 경솔히 취신할 수 없으며 원고는 해방과 동시에 소외 일본인이 자국에 귀환하여 공가이여 해방직후는 진공상태로 귀속재산을 관리할 기관이 없었음으로 이를 이용하여 이에 입주하고 계속 거주하던 사실과 동 소외인의 내한불능의 사실 및 국가로서 일본인들의 사생활 내용을 조사하기 곤란한 사실을 기화로 이를 편취하기 위한 허위조작인 것은 전술한 제 설명으로 확인한바 동 증인의 증언을 취신할 수 없으며 따라서 각 갑 호증의 성립을 인정할 수 없음에 도 불구하고 원심은 막연히 증인의 증언을 취신하여 원고주장을 용인함은 채증법칙에 위배가 있으며 따라서 사실인정에 오인이 있다고 사료한다 운함에 있다.
 안컨대 본건기록 중 소청원 및 1, 2심 구두변론조서에 의하면 원고는 본건 부동산 중 대지는 원래 소외 당소 소외 3의 소유이던 바 채무자 소외 4가 이를 매수하여 그 매매에 인한 이전등기미료중 본건 대물변제에 공하였다 주장하고 피고는 그 사실을 항쟁함이 분명하니 원심은 우 당소 소외 3과 소외 4 간의 매매사실을 심리판정한 후가 아니면 원고주장의 대물변제의 성립을 인정할 수 없는 순서인데도 불구하고 원판결이 인용한 제1심 판결에 의하면 원심은 차점에 관하여 전연히 심리판단함이 없이 본건 대물변제를 인정하였으니 원판결은 심리부진 또는 이유불비의 위법있음을 면키 난할 것이다. 논지는 결국 이유있고 원판결은 파기를 면치 못할 것임으로 다시 심리하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송함이 적당하다고 인정하고 민사소송법 제407조 제1항에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 김동현

원고는 갑이 을의 소유부동산을 매수하여 원고에 대한 채무의 대물변제에 공하였다 주장하고 피고는 이를 항쟁하는 경우에는 우 매매사실을 심리판정한 후가 아니면 대물변제의 성립을 인정할 수 없는 것이다.
토지소유권확인청구 (민사, 대법원)
공포일: 1952.03.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 9인
【피고, 상고인】 대한민국
【주 문】
 본건 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인 ○○○의 상고이유는 (1) 본건 매도증서에 매도인이 일본인 소외 1로 되었으나 차는 일본인 소외 2의(소외 1의 부) 사망전이고 소외 1의 가독상속전 처사이므로 정당한 문서로 인정할 수 없고 (2) 토지소유권이전등기수속에 있어 등기수속상 첨부된 서류 중 등기의무자의 인위 무한 보증서의 일부인이 단기 4278년 8월 20일자로 되어 있고 토지대장등본 (연백세무서 발행)의 발행일부가 동년 8월 28일자로 되어 있는 점으로 보아서 8.15해방후에 차서류를 작성하여 동년 8월 9일자로 소급 접수(등기완료)하여 허위등기한 것이 의심없는 사실이므로 자에 상고함이라 운함에 있다.
 우선 상고이유 (1) 에 대하여 안컨대 소론 매도증서라 함은 본건 토지등기제증인 갑 제28호증을 지칭한 것으로 추지할 것인바 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면 원심은 우 제1심판결에서 거시한 각 증거 및 변론의 전취지를 종합하여 원고 1 및 소외 3 양명은 공동출자하여 단기 4277년 2월 18일 일본인 소외 2로부터 본건 토지 161,217평을 대금 152,700원으로 매매계약을 체결하고 당일 계약금으로 금 20,000원을 지불하고 동년 10월 14일 우 소외 2의 사망으로 인하여 그의 장남 소외 1에게 단기 4278년 6월 23일 중도금 40,000원, 동년 7월 30일 잔대금 전부를 완불한 취지의 사실을 적법히 확정한 바로서 전시 갑 제28호증의 매도증서명의가 소외 1로 되어 있음은 원고등이 우 소외 2의 사망후인 단기 4278년 8월중 소유권이전등기신청에 제하여 신청절차 형식에 필요한 소외 2의 상속인 소외 1명의의 매도증서를 다시 작성제출하였음에 기인한 것이오 그 이외 별다른 사정있음이 아님을 동 판문 전취지에 비추어 이를 간취할 수 있고 따라서 동 증서의 부정을 주장하는 논지는 채용할 가치없다. 다음으로 동 이유 (2) 에 대하여 안컨대 가령 소론과 같이 본건 이전등기신청서류의 미비가 있고 또 허위등기라 할지라도 원심이 매매사실에 관하여 전단 설시와 같이 이미 이를 적법히 확정한 이상 동 등기절차의 적부여부는 본건 확인청구에 영향을 미칠바 아니라 할 것이다.
 따라서 논지는 전부 이유없음에 귀착한다 할 것이므로 민사소송법 제401조에 의하여 본건 상고를 기각하기로 하고 소송비용 부담에 관하여 동법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 김동현

가. 매매계약체결 후 매주 사망하고 그 상속인과 사이에 매매계약 조항을 이천한 경우에 등기신청을 이행하기 위하여 동 상속인 명의로 작성한 매도증서의 적부
나. 소유권이전등기절차의 적부와 매주 상속인에 대한 동 확인청구에 미치는 영향

가. 매매계약체결 후 매주 사망으로 인하여 그 상속인과의 사이에 잔대금 지급 등 계약조항을 이천한 경우에 등기신청을 이행하기 위하여 상속인 명의로 작성한 매도증서는 적법 유효하다고 해석함이 타당하다.
나. 적법 유효한 매매계약이 존재하는 이상 설혹 그 경유한 이전등기가 허위라 할지라도 매주의 상속인에 대한 동 확인청구에는 하등의 영향을 미치지 아니한다.
가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1952.02.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인변호사 정기숙)
【원심판결】 대구고등법원 1952. 9. 11. 선고 52민공231 판결
【주 문】
 본건 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고대리인 상고이유는 「원심판에서 적시한 제1심판결 이유에 있어서는 막연히 원고가 소외인으로부터 본건 가옥을 매수한 것을 인정하였으나 피고는 단기 4284년 12월 6일 제1심 구두변론에 있어서 우 소외인의 소유인 점 급 동인과 원고간의 매매사실을 부인 즉 허위매매임을 항변하였음에도 불구하고 원심에서는 차점에 대하여 피고에게 입증기회를 상실 봉쇄(원심구두변론조서 참조)하였으니 차는 결국 원심판결에 있어서 심리부진의 위법이 있는 것이다 운한다.
 그러나 일건기록에 의하니 피고는 변호사 김동진을 대리로 하여 단기 4285년 5월 30일 원심에 본건 공소를 제기하였으므로 원심은 제1회구두변론기일을 동년 8월 7일 오전 9시로 지정하여 그 기일호출장을 집달리에 의하여 동 피고대리인에 송달하였고 동 대리인은 동 기일변경신청서를 제출하였으므로 원심은 이에 응하여 동 기일을 동월 28일 오전 9시로 변경하여 동 기일호출장을 집달리에 의하여 동 대리인에 송달하였던바 동 대리인이 동 기일에 지하여 돌연히 자진하여 사임서를 제출하여 동 기일에 출두치 않고 피고본인 역 불출두함으로 원심은 출두한 원고대리인에 의하여 구두변론을 경하여 결심한 사실이 명백하다. 이상 원심의 취한 조치는 적법한 것이오 부당히 피고의 입증기회를 조지봉쇄한 사실을 논의할 수 없다. 논지는 결국 독자적 견해로서 원판결을 비난한 데 불과한 것이니 채용할 수 없다. 그러므로 민사소송법 제401조, 제89조, 제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 김동현

구두변론기일 호출장이 적법히 소송대리인에게 송달된 이상 당해 기일에 동 대리인이 사임서를 제출하고 본인도 불출두한 경우에는 법원은 출두한 상대자에 의하여 구두변론을 경한 후에 결심할 수 있는 것이다.
어업권공유확인 (민사, 대법원)
공포일: 1952.02.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 대구고등법원 1952. 4. 16. 선고 50민공562 판결
【주 문】
 본건 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 상고이유는 「원판결은 어업권이 물권이라는 단정하에 원피고간의 어업권공유확인의 판결을 내렸으나 현 어업법규를 고찰하면 일정시의 어업권과는 그 법적 성질이 판이한 바 있어 이는 물권으로 취급되어 있지 않음이 명백하다. 즉 어정당국은 현법규에 의거하여 어업권의 매매, 상속, 증여 기타 양도 등은 일체 이를 부인하고 재량행위에 의하여 적격자에게 입어권을 일정기간에 한하여 인정하고 있는바 설령 당사자 간에 어업권공유계약이 유한다할 지라도 이는 무효행위인지라 이를 공소심에서는 묵과하고 어업법규에 위배한 판결을 하였으나 이는 위법이라 아니할 수 없으며 또한 당사자 간에 유효를 전제로 어업권 공유확인청구에 대한 상고인(피고)의 공유권소멸의 입증으로 1심에서 승소하였음에도 불구하고 공소심에서 상고인이 구두변론재개시에 신병으로 결석함을 기화로 피상고인 등은 신증거를 조작하여 공판을 유리하게 전개시킬려는 야욕에 환혹되여 채증법칙에 위배하여 피상고인측의 증거의 증명력에 과도히 치중하여 여사한 판결이 유하였으니 이는 위법임에 틀림없으며 피상고인측에 유리하게 허위증거를 제시한 자에 대하여 내사끝에 불원간 고소할 심산이라」운함에 있다.
 그러나 군정법령 제27호에 의하면 종전 왜정시대에 조선어업령에 의하여 취득된 어업권은 동 법령 제1조에 의하여 동 법령공포일 즉 단기 4278년 11월 9일 현재로 전부 소멸에 귀하였고 동시에 기 후로는 동 법령제2조에 의하여 조선정부농상국의 발포하는 규칙에 의하여 어업권을 취득할 수 있게 되여 있는 바 기 후 단기 4279년 3월 15일 농림부장의 발포한 어업취체규칙에 의하여 신규로 어업권이 면허 또는 허가된 바 있었고 본건 어업권 역 단기 4280년 7월중 동 규칙에 의하여 면허된 것으로 볼 수 있으나 이와 같이 신규로 발생된 어업권의 성질에 관하여는 아직 명확한 신법령의 발포를 보지 못하였지만 단기 4284년 6월 22일 공포된 법률 제209호기타 어업관계법규의 정신에 비추어 고찰하면 신규로 면허 또는 허가된 어업권은 상속, 양도 기타 이전성은 없으나 면허 또는 허가의 취지에 따라서 어구를 정치하거나 수면을 구획하며 또는 수면을 전용하여 영리의 목적으로서 수산동식물을 채포 또는 양식하는 업무를 하는 일종의 재산권이라 해석함이 타당할 것이다. 공법관계 또는 대외관계에 있어서는 면허 또는 허가명의인이 아니면 어업권 또는 그 공유를 주장할 수 없을 것이나 당사자 내부관계에 있어서는 면허 또는 허가된 어업권의 내용에 따라 명의인 아닌 자가 명의인과의 공유관계에 가입하는 취지의 계약을 체결할 수 있을 것이요 이를 무효로 할 하등의 이유가 없을 뿐 아니라 도리어 민법 제264조의 적용을 받을 수 있는 적법의 행위라 볼 수 있을 것이다. 본건 어업권공유계약은 원고주장취지에 의하면 우와 같은 취지의 계약이라 볼 수 있고 따라서 원고는 동 계약에 의하여 본건 공유확인을 청구하는 것이니 정당한 것이오 원심이 증거에 의하여 원고의 주장사실을 인정하며 그 청구를 허용한 것은 적법한 것이다. 이와 반대의 취지에서 나온 차점에 관한 논지는 채용할 수 없다. 소론 원심채증조치에 관하여는 기록을 정사하여도 별로히 위법있음을 발견할 수 없고 논지는 결국 독단적 상상으로서 원판결을 비난함에 불과하니 차역 채용할 수 없다.
 그러므로 민사소송법 제401조, 제89조, 제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 김동현

종전의 어업권이 군정법령 제27호에 의하여 전부 소멸된 후 군정법령어업취체규칙에 의하여 신규로 면허 또는 허가된 어업권은 상속양도 기타 이전성은 없으나 일종의 재산권이라
할 수 있음으로 면허허가명의인 아닌 자가 명의인과의 계약에 의하여 당사자간의 공유관계를 성립할 수 있다.
부동산소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1952.01.31 / 시행일:

【원고, 피공소인】 원고
【피고, 공소인, 상고인】 국
【원심판결】 서울고등법원 1952. 3. 25. 선고 50민공316 판결
【주 문】
 원판결을 파훼한다.
 본건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인 상고이유는 「본건의 제1심, 제2심 판결 이유에 갑 제3호증은 군정법령 제33호에 명시된 바와 여히 단기 4278년 8월 9일이 재산소유권 한계의 법적 유효기일로 되어있는 즉 동 문서가 단기 4278년 8월 14일자로 되어있는 점은 당연 법적 효력을 상실한 것임으로 이를 증거로 함은 부당하고 또한 당시 농지매매에 임시농지관리령에 의한 지방장관의 인가가 필요함에도 불구하고 차의 수속을 밟지 않은 것으로 인정되어 본건 매매사실을 부인하옵기 자에 상고를 제기한다 운한다.
 심안컨대 원심판결이 인용한 제1심 판결에 의하면 원심은 당사자간에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재내용을 그의 거시한 타증거와 종합하여 이에 의하여 원고주장사실을 인정하고 원고청구 전부를 인용하였음이 명백하다. 보통 민사소송에 있어서는 사문서의 성립에 당사자간 다툼이 없으면 이는 상대방이 그 서증의 진정성립에 관한 거증자의 주장을 자백한 것으로서 그가 직권조사사항에 관한 것이 아닌 이상 법원은 민사소송법상 일반자백의 원칙에 의하여 그 서증성립의 진부에 관한 심증여하에 불구하고 그 자백에 구속되어 그 형식적 증거력을 인정하여야 할 것이나 본건과 같은 귀속농지급 기 부속부동산에 관한 소송에 있어서는 법령 제215호 제2조 라호 제6항 동조 사호의 규정으로서 민사소송법중 자백과 인낙에 관한 원칙은 제외되고 기 여의 사항만 적용되는 것으로 해석할 수 있으니 자백에 관한 일반원칙은 적용될 수 없을 것이다.
 본건 기록에 의하면 원고제출의 갑 제1호증의 성립을 피고가 자인한 사실은 충분히 규지 할 수 있으나 동 호증 기재중 확정일부의 부분과 등기제증의 부분은 공문서로 인정할 수 있지만 기 여의 부분은 전부 사문서라 아니볼 수 없으므로 이에 대하여 원심은 전시 설명취지에 의하여 우시 피고의 자인에 구속치 말고 다시 적법의 방식과 절차에 따라 적절한 증거에 의하여 동 호증의 형식적 증거력을 확정한 후가 아니면 그 기재내용을 채택하여 판단자료에 공용치 못할 것임에도 불구하고 원심은 차 법칙을 무시하고 본건을 보통 민사소송과 동일시하여 동 호증의 성립을 피고가 자인함으로서 당연히 동 호증의 형식적 증거력이 발생되는 것으로 오인하고 전시와 같이 만연히 동 호증의 기재내용을 취택한 것은 부당할 뿐 아니라 동 호증은 원고주장매매의 매매계약서로서 원고청구의 기초에 관한 중요한 증거라 볼 수 있고 따라서 동 호증에 대한 우시와 같은 판단착오가 본건 판결에 중대한 영향을 미쳤다고 볼 수 있으므로 원판결은 위법의 것으로 파훼를 면키 난할 것이오 논지는 결국 이유있다 인하여 민사소송법 제407조 제1항에 의하여 원판결을 파훼하고 다시 심리하기 위하여 원심에 환송함이 적당하다 인정하고 주문과 같이 판결한다.

대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 김동현

가. 사문서의 성립에 당사자간 다툼이 없으면 이는 상대방이 그 서증의 진정성립에 관한 거증자의 주장을 자백한 것임으로 법원은 그 서증성립의 진부에 관한 심증여하에 불구하고 그 자백에 구속되어 그 형식적 증거력을 인정하여야 한다.
나. 귀속농지에 관한 소송에 있어서는 민사소송법중 자백에 관한 규정이 적용되지 않으므로 피고가 사문서의 성립을 인정하더라도 법원은 이에 구속치 말고 다시 증거에 의하여 그 형식적 증거력을 인정한 후가 아니면 그 기재내용을 취택하여 판단자료에 병용할 수 없는 것이다.
행정처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1951.12.31 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 서울특별시
【제 1 심】 서울지방법원(4281. 9. 2. 판결)
【주 문】
 본건 공소를 기각함.
 공소비용은 원고의 부담으로 함.

【사 실】 원고대리인은 공소취지로서 원판결을 취소함. 피고는 원고에 대하여 피고가 단기 4281년 3월 15일부 고시 제9호로서 서울시 중구 수하, 장교동회와 원고 동회를 병합하여 청계동회를 설치한다는 고시는 차를 취소함 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 함이라는 판결을 구하고, 피고대리인은 주문 동지의 판결을 구하다.
 사실관계에 있어서 원고대리인은 원고 동회에서는 동민의 기금을 거출하여 동회사무실로 건물일동을 매입한 동유를 개인명의로 신탁한바 수하, 장교동회와 병합하게 되면 우 건물에 대한 권익을 잃게 되므로 이로 인하여 합병을 반대하는 원인이 되어 있으므로, 수하, 장교동회에서 우 건물에 대하여 간섭치 아니한다면 원고 동회와의 병합에 아무 이의가 없다고 진술하고, 피고대리인은 원고주장의 우 동유건물은 원고동회지대가 은행지대로서 각 은행특지자가 일제시대에 매수한 것으로 원고 임의로 처분할 수 없는 동유건물로서 합병된 양동회에서는 각기 재산을 친동회에 인계하여야 할 것이며, 본건 원고 즉 남일 삼각동회와 수하, 장교동회가 합병하여 정계동회를 운영중에 있는바, 현재까지 합병에 대하여 하등 이의가 없을뿐 아니라 합병당시도 이의가 있었으면 선처하였을 것이나 역시 별 이의없었으며 현 동회장은소외 1로 원고주장의 전시건물은 수하, 장교동회사무실로 사용중에 있다고 진술한 바 이외에는 원판결 적시사실과 동일하므로 자에 차를 인용함.
 증거로서 원고대리인은 갑 제1호 내지 제6호증을 제출하다. 피고대리인은 우 갑호 각증의 성립을 부인한다고 진술하다.
【이 유】 심안컨대, 행정주체의 행위에 의하여 국민은 그 권익을 침해당한 자가 국가에 대하여 행정구제를 청구할 행정소송제도는 법률 제213호로서 단기 4284년 9월 24일부터 행정소송법이 공포시행되어 동 시행전 3월 이내에 행정청 또는 그 소속기관의 위법처분의 취소 또는 변경을 소구하게 되었으나, 행정소송법이 공포되기 전에도 단기 4281년 6월 1일 시행된 남조선과도정부 법령 제192호로서 공포한 법원조직법에 의하여 우리나라 법원에서도 행정소송의 직무 및 관할규정이 창설됨에 따라서 위법의 행정처분으로 권익의 침해를 받은 국민은 행정소송재판청구소권을 취득하였음이 현저한 바, 어시호 동법시행 이후의 행정처분을 대상으로 제소할 권리가 유하다 하겠으나 동법시행 이전에 처결된 행정처분은 그 대상이 될 수 없다 하지 아니할 수 없다. 그렇다면 본건 원고청구의 취지는 전시 법원조직법의 공포시행전의 행정행위의 취소를 대상으로 하였음이 원고주장 자체에 의하여 너무나 명백하므로 본소는 부적법한 것에 귀착되는 바 차를 각하한 원판결은 정당하며 원고의 공소는 이유없음이 명백하다.
 자에행정소송법 제40조,민사소송법 제384조,제89조,제95조,제391조를 적용하여 주문과 여히 판결함.

판사 김준원(재판장) 김홍규 박용완

위법한 행정처분에 대한 국민의 행정소송 재판청구소권은 1948. 6. 1. 시행된 남조선과도정부 법령 제192호로서 공포된 법원조직법에 의하여 비로소 취득된 것이므로 동법 시행전에 심결된 행정처분은 그 대상이 될 수 없다.
대지건물소유권이전 (민사, 대법원)
공포일: 1951.12.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 이승엽 소송대리인 변호사 한규용 소송복대리인 변호사 육순구
【피고, 피상고인】 관재청대표자 유완창
【원심판결】대구지방법원 1950-06-29 선고 50민공43 판결
【주 문】
 원판결을 파훼함.
 본건을 대구고등법원에 차려함.

【이 유】 상고이유 제1점은 원심판결은 그 이유에 「당원이 설시할 판결이유는 당심증인 배학천의 증언을 조신치 아니하는 이외에 원판결적시 이유와 동일하므로 차를 원용함」이라고 설시하여 원고의 청구를 기각하였으나 원고는 원심에서 주장 사실을 입증코자 증인이 한기, 이종선의 신문을 구하였고 동 증인등의 증언을 조신한다면 충분히 원고의 주장 사실을 인정할 수 있음으로 원심이 원고의 청구를 배척하려면 우 증인등의 증언도 조신할 수 없다고 설시하여야 할 것임을 불구하고 만연히 당심증인 배학천의 증언을 조신치 아니한다고 설시하고 전기 양증인의 증언에 대하여는 하등의 설시가 무함은 원고의 유리한 증거재료를 유탈한 위법이 있다고 사료함이라 운하다.
 안컨대 원고가 원심에서 증인 이한기 및 이종선의 증언을 원용함은 원판결의 적기한 바로서 동인등의 증언내용에 의하매 원심이 이를 채용하면 원고주장사실을 긍정할 자료됨을 불구하고 원판결은 이를 판단함이 없이 만연히 원고주장을 배척함은 증거판단을 유탈한 위법있음으로 논지이유 있다.
 동 제2점은 원심판결에 판사 지익삼이 관여하였는데 동 판사는 제1심 판결에 관여하였음으로 법률상 당연히 원판결에 관여할 수 없음을 불구하고 차에 관여한 것은 법률에 위반된 것으로 사료함이라 운하다.
 안컨대 판사 지익삼은 본건에서 불복된 제1심 판결에 관여하였음을 불구하고 다시 원판결에 관여한 위법이 있음으로 논지 이유있다.
 자에민사소송법 제407조,제95조,제89조에 의하여 주문과 같이 판결함.

대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 이우식

가. 원심이 취용하였으면 원고주장사실을 긍정할 있는 증거에 대한 판단을 유탈하고 원고주장을 배척한 판결은 위법이다.
나. 제1심 판결에 관여한 판사가 다시 공소심판결에 관여함은 위법이다.
대지및건물소유권이전등기수속이행청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1951.08.22 / 시행일:

【원고, 공소인】 박태정
【피고, 피공소인】 대한민국
【주 문】
 본건 공소는 이를 기각함
 공소비용은 원고(공소인)의 부담으로 함.

【이 유】 당사자변론의 전취지에 의하여 별지목록기재 부동산이 원래 소외 일본 조원리쯔의 소유였다는 점은 인정할 수 있는 바 원고는 소외 이양하는 단기 4278.5.30. 우 소외 일본인으로부터 본건 부동산을 대금 8천환에 매수하였다고 주장하나 갑 제4호증(매도증서)중 공문서부분(등기제인)을 제외한 부분의 성립을 인정할 자료가 없고 기여의 갑호증으로서는 우 원고주장사실을 인정할 자료가 되지 못하고 우 원고주장에 부합하는 증인 배용수, 동 김서동, 동 김철권의 각 증언부분은 당원이 취신치 않는 바이며 타에 우 원고주장을 인정할 하등의 자료가 없음. 원고는 설령 본건 부동산이 귀속재산의 대상물이 된다 할지라도 법령 제33호는 공포와 동시에 유효한 것으로 규정되었는바 소외 이양하는 단기 4278.8.30.부로 본건 부동산에 대하여 동인명의로 소유권이전등기를 경유하였은즉 이는 동 법령공포일인 동년 12.28. 이전의 사실로서 능히 타에 대항할 수 있는 유효한 등기이며 더욱 등기는 원래 공고방법으로서 해등기 기재자체에 의하여 전시 원고주장 매매일자가 단기 4278.5.30.임이 명백한 바이므로 본건 부동산이 귀속재산취급을 받음은 부당하다고 항쟁하나 갑 제3호증중 공문서부분(등기제인)하여 본건 부동산에 대하여 매주 일본인 조원리쯔 매주 이양하간 단기 4278.5.31.부 매매를 원인으로 단기 4278.8.30.부로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있고 법령 제33호가 동년 12.6.부로 공포실시된 사실은 공지사실이나 원래 등기의 공고효력은 물권의 실체적 변효만을 공시함에 지나지 못하고 등기원인에 대한 공시적 효력이 없는 것으로서 등기부상 매매일부가 단기 4278.5.30.로 기재되어 있다고 하여서 반드시 동 일자에 본건 매매가 성립된 것이라고는 인정할 수 없는 바이고 법령 제33호는 단기 4278.8.9. 이후의 소유권취득을 인정치 않음으로 원고의 우 주장은 독자의 이론으로서 채용의 가치가 없음. 과연이면 원고의 본소청구는 부당하여 기각을 면치 못할 것인바 원판결은 이와 동 취지로서 정당하고 원고의 본건 공소는 이유 없음으로민사소송법 제384조,제95조,제89조를 각 적용하여 주문과 여히 판결함.
【사 실】 원고(공소인)대리인은 원판결중 원고패소부분은 이를 취소함.
 피고(피공소인)는 원심피고 이양하에게 별지목록기재 부동산에 대하여 단기 4278.5.31.부 매주 소외 일본인 조원리쯔 매주 이양하간의 매매에 인한 소유권이전등기수속을 이행할 사.
 소송비용은 제1,2심 공히 피고의 부담으로 함이라는 판결을 구하고, 피고(피공소인)는 주문 동 취지의 판결을 구하다.
 당사자쌍방의 사실상의 진술은 원판결 적시와 동일함으로 자에 이를 인용함.
 증거방법으로서 원고는 갑 제1 내지 5호증을 제출하고 당심증인 배용수, 동 김서동, 동 김철권 위 각 신문을 구하고 피고는 갑 각호증중 공문서부분만의 성립을 시인하고 기여는 부지라고 답하다.

판사 고재호(재판장) 정영조 김정두

등기의 공고효력은 물권의 실체적 변효만을 공시함에 지나지 못하고 등기에 대한 공신적 효력이 없는 것이므로, 등기부상 기재된 매매일부는 반드시 동 일자에 매매가 성립된 것이라 인정할 증거가 되지 못한다.
국가보안법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1951.07.10 / 시행일:

【상고인, 피고인】 상고인 A
【원 심】 대구고등법원
【주 문】
 원판결을 파훼하고 본건을 대구고등법원에 차려한다.

【이 유】변호인 B의 상고이유 제1점 본건 공소사실의 요점은 상고인은 민애책원 우는 남로당원으로서 서기 4283년 6월 25일 괴뢰군이 남침하여 거면을 점령하자 거면치안대 C에 피임되어 동년 9월경까지의 간거면에서 금품을 수집 우는 절취하여 동군에게 제공하였다는 이익제공죄가 기 중요부분인바 상고인은 공소사실의 대부를 원심에서 부인함에도 불구하고 원심에서는 차에 대한 하등의 증거조도 하지 않고 판시사실을 인정하였음은 심리부진, 채증법칙의 위배가 있다는데 대하여 심안하니 기록에 의하여 원판결이 판시사실을 인정하는데 증거로 한 원심공판조서 제1심 공판조서 및 피고인에 대한 검사피의자 심문조서의 각 기재를 정사한 바 원판시 사실 중 제2의 4 및 제3사실에 부합하는 진술의 기재있음을 발견할 수 없다. 그러면 원판결은 증거에 의하지 않고 전시사실을 인정한 위법이 있는바 원판시중 전시사실을 제외한 기여사실로도 원판결이 언도한 징역 7년의 형은 경한 감이 있을지언정 결코 과중하다 할 수 없으나 전시위법은 사실확정에 영향을 미치는 것임으로 원판결은 기여 논지에 대한 판단을 기다리지 않고 파훼를 면하지 못할 것이다. 따라서 기여 상고이유에 대한 설명은 생략하고 형사소송법 제448조의 2에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 ○○○(재판장) ○○○ ○○○
살인강도피고 (형사, 대법원)
공포일: 1951.06.24 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 최순문
【주 문】
 본건상고를 기각한다.

【이 유】 변호인 최순문의 상고취의는 원판결은 비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령의 적용에 이어서 위법한 판결임으로 차를 파훼 차려 할 것이 지당하다고 사료함. 그 이유는 최초 단기 4284년 2월 26일 부산지방법원 통영지원에서 우 피고인에 대한 비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령위반 피고사건에 관하여 사형의 언도판결을 하고 그 판결의 범죄사실 적시중에 「……피고인은 북한괴뢰집단의 침구에 관하여 발생한 비상사태에 승하여……」라고 판시하고 그 법조적용에 있어서 비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령 제3조 제1항 제1호, 동령 제4조 제1항 제1호, 형법 제45조, 동 제46조를 적용하였음. 그 후 피고인은 단기 4284년 2월 28일 부산지방법원 마산지원에 전기 판결에 대한 재심판청구서를 제출하여 동원에서는 단기 4284년 4월 17일 동원 단기 4284년 형공재 제2호 피고사건으로 재심리하여 역시 사형의 언도를 하였음. 그리고 피고인은 단기 4284년 4월 24일 우 사건에 대하여 공소하고 대구고등법원은 살인 급 강도피고사건으로 인정하여 동년 6월 25일 사형언도를 하였음. 그러나 전술과 여히 비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령위반 피고사건에 대한 재심판청구는 우 법령개정의 효력발생한 단기 4284년 2월 20일부터 7일 이내 즉 2월 26일까지에 재심판청구를 할 것을 요하는 것이다.(우 법령기정은 단기 4284년 1월 30일 공포되어 동년 2월 20일부터 효력발생되고 그 재심판수속은 형사소송법의 상소수속규정을 준용하므로 그 청구는 공소기간 7일 이내이다) 그런데 피고인은 우 규정에 의하여 단기 4284년 2월 26일 즉 통영지원에서 언도한 당일에 재심판 요구할 것을 요하는데도 불구하고 2월 28일에 그 청구를 한 것은 위법이다. 그 후 부산지방법원 마산지원에서 우 위법한 청구에도 불구하고 차를 용허하였을 뿐 아니라 비상사태하에 관한 특별조치령위반 피고사건으로 심리하여야 할 것을 차 조치를 취하지 아니하고 단순살인 급 강도사건으로 처리판단하여 전술과 여히 사형을 언도하고 그 후 피고인의 우 판결의 공소신립을 용허하여 대구고등법원에서 역시 살인 급 강도공소 피고사건으로 심리하여 사형언도판결을 한 것은 명백히 법령적용을 그릇한 위법판결이라고 사료함이라 운함에 있다.
 안컨대 비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령 (이하 비상조치령이라 약칭함)개정법 제175호 소정의 재심판청구를 받은 경우에 그 사건이 과연 비상조치령 위반사건인가 아닌가 즉 공소의 범죄행위가 비상사태에 승하여 수행된 것인가 아닌 가의 인정은 결국 관할권문제에 속한 것임으로 그 재심판청구를 받은 당해 법원(상소의 경우에는 상급심)의 전권에 속한 사항이라 해석함이 타당하다 할 것인바 본건에 있어서 피고인의 재심판청구를 받은 부산지방법원 마산지원 합의부 및 제2심 법원인 원심이 동 사안을 비상사태에 승하여 수행된 것이 아님을 인정하고 일반소송절차에 의거하여 심판하였음은 일건기록에 비추어 사안성질상으로 보아 타당한 조치이고 위법이 없다 할 것이며, 또 피고인의 재심판청구는 전시 개정법실시(단기 4284년 1월 30일 공포, 20일후인 2월 20일부터 발효)후에 그 소정기간내에 적법히 청구한 것임은 일건기록에 의거하여 명백하고 소론 재심청구시기에 대한 논란은 법률해석의 착각에 입각한 오류라 할 것이므로 논지는 전부 이유없다. 설사 그렇지 않다 할지라도 본건 심판에 관하여 변호인의 입장으로 3심절차에 의할 것이 아니오 단심제인 비상조치령의 절차에 의거하여 심판할 것임을 주장하는 논지는 결국 피고인에 대하여 불이익을 주장하는 결과를 초래함에 귀착한다 할 것이니 이점으로 보아도 논지는 적법한 상고이유 되지 못하고 채용할 가치 없다. 그러므로 법령 제181호 제4조에 의하여 변론을 경유치 않고 주문과 같이 판결한다.

대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 김동현

가. 비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령 개정법 제175호 소정의 재심판 청구사건과 비상조치령 위반사건 해당여부의 인정권.
나. 비상조치령위반 해당사건이라는 주장과 변호인으로서의 상고이유의 여부

가. 비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령 개정법 제175호 소정의 재심판청구를 받었을 경우에 그 사안이 과연 비상조치령 위반사건인가 아닌가 즉 공소의 범죄사실이 비상사태에 승하여 수행된 것인가 아닌가의 인정은 결국 관할권 문제에 속한 것임으로 그 재심판청구를 받은 해당법원(상소의 경우에는 그 상급법원)의 전권에 속한다.
나. 심판에 관하여 변호인의 입장으로서 통상의 3심절차의 의할 것이 아니오 단심제인 비상조치령의 절차에 의할 것임을 주장하는 논지는 피고인에 대하여 불이익을 주장하는 결과를 초래함에 귀착함으로 적법한 상고이유 되지 못한다.
국가보안법위반피고 (형사, 대법원)
공포일: 1951.06.03 / 시행일:

【상 고 인】 검사 윤두식
【원 심】 서울고등법원
【주 문】
 원판결을 파훼함.
 본건을 서울고등법원에 차려함.

【이 유】 검사 방재기 상고취의는 본건 공소사실중 피고인이 단기 4287년 11월상순경 서울시 용산구 (주소 생략)에서 공소외 1이라는 좌익선배의 권유로 좌익단체협동조합에 가입하여 기후 동 조합원이 거개 남로당에 전환하매 피고인도 동당에 전환되어 일시 남로당 노선에 지향한 투쟁을 소극적으로 감행하여 왔다는 점에 대하여는 이여의 기소사실과 같이 사법경찰관 사무취급의 작성한 피의자신문조서나 검사작성 동 조서(1,2회)에서 축일자백하였고 제1심 공판조서에 의하면 단순히 전기 범죄사실중 협동조합에 가입한 사를 신문한데 대하여 피고인은 차를 부인하는 구실로서 피고인이 단기 4279년 5월경 서울시 (주소 생략) 협동조합에서 간장을 사먹는 본인의 친척이 있었는데 잠시 비로서 사먹는 사실이 있다고 경찰과 검사정에서 진술한 것이 경찰관급 검사의 각 신문조서에 각 기 피고인이 자백한 것처럼 기재된 모양이라고 변호사를 업으로 하는 피고인이 능청스러운 변명을 한데 대하여 1심법원에서는 피고인이 동 조합가입을 인정하였던바 원심에서도 동 공판조서에 의하면 단지협동조합 가입유무에 대하여서만 조사한데 대하여 피고인은 역시 1심공정에서와 동일한 진술을 하였을 뿐이고 피고인이 동 조합원으로서 남로당에 전환하여 투쟁하여 왔었다는 점에 대하여는 일체 심리한 형적조차 없는바 원심은 동 심증인 공소외 2, 공소외 3의 진술에 의하여 본건 공소사실중 2,3의 사실을 인정할 수 없다고 판시하고 경찰관의 신문은 논외로 할지라도 검사의 1,2회 피의자신문조서에서 피고인의 완전히 범죄사실을 자공한데 대하여는 피고인이 공판정에서 부인하였다는 것만으로 소위 문듯 조신할 수 없다고 판시하여 무죄를 언도한 것은 제1에 심판청구를 수한 사건에 대하여 판결을 하지하니한 불법이 있으며 제2에 심리부진으로 인한 이유불비의 불법이 있음으로 원판결은 파훼되어야 할 것이다. 물론 증거의 취사판단과 사실인정의 전권이 원재판소에 재함은 재론할 필요가 없지만 피고인이 검사의 제1,2회 신문조서기재와 같이 극히 자연스럽게 공소사실을 자공하였는데 전현 공판정에서의 피고인의 궁여의 일언과 부인만을 이유로하여 검사에 대한 피고인의 자백사실을 거연히 부정함은 경험칙과 이론의 법칙에 반하는 것으로서 도저히 수긍키 난하여 적어도 어떤 수긍할 만한 증거에 의하여 그것이 허위의 자백이였다는 것이 인정되기 전에는 원심사실 인정이 적법하다고 할 수 없으며 따라서 원심사실인정에는 심리부진으로 인한 이유불비의 불법이 있고 원심이 기소사실중 협동조합원으로서 남로당에 전환활동하였다는 점에 대하여 심리한 형적이 없고 판결에 기 판단이 기재되어 있지 아니함은 원심공판조서와 원판결 자체에 의하여 명백함으로 원심에는 심판청구를 수한 사건에 대하여 심리판결을 하지 아니한 불법이 있다. 그러므로 원판결은 제저히 파훼를 면치 못할 것이다 운함에 있다. 
 안컨대 사법경찰관의 의견서를 인용한 공판청구서를 거한 즉 피고인에 대한 제1공소사실은 피고인 4279년 11월 상순경에 좌익단체협동조합에 가입하고 기후 남로당으로 전환가입하여 4282년 4월이후까지 계속하라는 취지로서 즉 남로당에 가입함에 이르른 연혁으로서 협동조합 가입사실을 서술함에 불과함이 명백한 바 기록에 의하며 원심이 본건을 심리함에 있어 피고인에 대하여 다만 협동조합에 가입한 사실을 신문하여 피고인이 차를 부인한 공술이 있음에 그치고 남로당에 가입하여 현재에 이르른 사실에 관하여는 전연 신문하지 아니하였으며 인하여 원판결에 「피고인에 대한 본건 공소사실의 요지로서 (1)기원 4279년 11월 상순경 서울시 용산구 (주소 생략)에서 공소외 1의 권유로 좌익계열 협동조합에 가입하여 현재에 이르르고」의 기재뿐이오 남로당으로 전환가입한 사실의 기재 및 그 판단을 유탈하였음은 즉 심판청구를 받은 사건에 관하여 심리판결을 하지 아니한 위법이 있음으로 상고이유 있고 원판결은 이를 파훼할 지며 다시 심리판단하기 위하여 사건은 원심에 환속함이 가하다. 
 자에 형사소송법 제417조제448조의 2에 의하여 주문과 같이 판결함. 

대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 대리판사(대리판사) 한환진
국가보안법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1950.11.27 / 시행일:

【상고인, 피고인】 
【원심판결】제1심 부산지방법원, 제2심 동지방법원
【주 문】
 원판결을 파훼한다.
 본건을 대구고등법원에 이송한다.

【이 유】 변호인 김준평의 상고 취의 제1점은 원판결은 피고인의 판시 행위는국가보안법 제1조 제3호와동법 제3조,형법 제55조에 해당하여 우 양자는형법 제45조 전단의 병합죄이므로동법 제47조 단서의 제한내에서 병합 가중한 형기범위내에서 피고인을 징역 10개월에 처할 것이라고 판단하였으나 (가) 우중한국가보안법 제3조 위반죄에 해당한다고 원판결이 판시한 위헌 단체목적사항 실행협의죄가 성립되는 요건으로서는 피고인이 그 목적사항을 지실하고 해 사항에 관하여 관계인과 의사표현 우는 사실보고의 교환을 함에 있어야 할 것인데 원판결의 판시한 바를 보면 피고인은 관계인과 우와 여한 의사표시 우는 사실보고의 교환을 한 것이 아니고 단순히 갑에게서 문서를 수취하여 차를 을에게 전달한 기계적 사자의 역할 즉 배달부적 역할을 한 것에 불과하니 여차 정도의 행위가국가보안법 제3조에 해당한다고는 볼 수 없는 바이며 (나) 설혹 불연하다 하더라도국가보안법 제3조의 죄가 성립할 때는 피고인이 전기 문서가 국헌을 위배하여 정치를 참칭하고 국가를 변란할 것을 목적으로된 사항을 기재한 것임을 인식하고서 해 문서의 배달역할을 하였어야 할 것인데 본건 기록을 통독하고 원판결 거시의 증거를 종합하여도 피고인이 배달한 각 문서에 우와 여한 사실이 기재되어 있음을 피고인이 인식하고서 배달하였다는 점에 관하여는 하등의 부합증거없는 바이고 연애문언을 기재한 문서 우는 거래재산상 비밀을 기재한 문서라도 발신인의 중간배달인에 대한 부기 여하에 따라서는 비밀문서가 될 수 있는 바이며 또 피고인은 전평 부산시위원회에 가입한 것을 제1심이래 극력부인하는 바이지마는 설혹 우 위원회에 가입한 사실이 있고 또 피고인이 배달한 각 문서가 회원간에 수수되는 문서라 할지라도 여차 정도의 사실만 가지고는 피고인이 위헌행위를 목적으로 하는 사항을 기재한 문서임을 인식하면서 전후 배달하였다고 추인함은 형사재판에 있어서는 용인되지 못하는 바이며 (다) 피고인은 전평에 가입한 일이 없고 단지 기재내용도 모르는 문서를 10여회 갑을간에 배달한 사실이 있음에 불과한데도 불구하고 적색불량분자로 취급을 받아 징역형의 언도를 수함은 대한민국의 무식한 국민으로서 견딜 수 없는 치욕이고 대단히 억울하다고 하는 심정에서 본건 상고까지한 바이니 이상 (가)(나)(다)를 종합하여 볼 때 원판결은 허무한 증거에 의하여 사실을 인정한 채증법칙에 위반이 있고 법률적용을 그릇치게 한 위법이 있는 바이라. 도저히 파훼를 면치 못할 것임이라 운하고 동 제2점은 원판결은국가보안법 제1조 제3호의 죄와동법 제3조의 죄가 병합죄의 관계에 있다고 하여 병합가중을 하였으나 우 양자는 죄실이 동일하여형법 제55조의 연속죄로 취급해야 할 것이니 원판결은 차점으로도 파훼를 면치 못할 것임이라 운함에 있다.
 먼저 우 제2점에 관하여 안컨대 국가보안법의 목적하는 법익은 국가기초 안위에 관한 문제를 대상으로하는 바로서동법 제1조 제3호의 결사는 국헌을 위배하여 정부를 참칭하거나 국가를 변란할 목적으로 조직된 단체를 말하고동법 제3조의 협의는 전시목적사항의 실행을 공작논의 또는 연락하는 일체의 행위를 말하는 것이다. 그러므로 양자는 그 목적과 대상하는 법익이 동일하여 그 죄질이 같음으로 단기간내에 이상 각 행위를 반복한 이상 동종행위로 보아 연속범으로 처단함이 타당하고 결사가입, 협의 2개의 죄의 병합죄로써 처단하지 못할 것이니 이에 배치되는 원심의 조치는 의율착오의 위법이 있고 이 착오는 그 형기범위 즉 판결에 영향이 미칠 것임으로 논지는 이점에 있어서 이유있고 원판결은 도저히 파훼를 면치 못할 것이며 원심으로 하여금 다시 양형시킬 필요가 있음으로 이를 이송하기로 한다.
 그러므로 본건을 임의 파훼 이송하는 이상 기타 상고논지에 대한 설명을 생략하고형사소송법 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다.

국가보안법 제1조 제3호의 결사는 국헌을 위배하여 정부를 잠칭하거나 국가를 변난할 목적으로 조직된 단체를 말하고동법 제3조의 협의는 판시목적사항의 실행을 논의 또는 연락하는 일체의 행위를 말하는 것이므로 석결사 가입과 협의는 그 목적과 대상하는 법익이 동일하여 그 죄질이 같음으로 단기간내 양행위를 반복한 이상형법 제55조를 적용처단할 것이요 병합죄로 처단할 것이 아니다 .
국가보안법제3조급법령제19호제4조나항각위반피고 (형사, 대법원)
공포일: 1950.11.20 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 김성재
【주 문】
 본건 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인 김성재의 상고취의는 원심판결은 법률상 증거능력이 없는 문서를 증거에 공한 위법이 있다. 즉 원심판결은 그 이유에 있어서 피고인에 대한 사법경찰관 사무취급의 피의자신문조서를 증거로 공하였으나 사법경찰관의 피의자신문을 규정한 형사령 제12조는 기히 폐지되었음으로 차를 무시하고 작성한 우 기 문서는 법률상 하등의 증거능력이 무하고 따라서 증거능력이 없는 본건 피의자 신문조서를 증거로 채용한 원판결은 위법임으로 파훼를 불면할 것임이라 운함에 있다.
 안컨대 조선형사령 제12조가 단기 4281년 4월 1일 법령 제176호 제24조로 폐지되었음은 소론과 같고 소론 사법경찰관 사무취급의 피의자에 대한 신문조서가 동령 폐지후인 동년 12월15일에 작성된 것임은 일건 기록에 의하여 명료하다. 그러나 법령 제176호(형사소송법의 기정) 제3조 또는 제4조에 의하여 피의자를 긴급구속한 사법경찰관은 동 법령 제8조에 의하여 그 구속을 유지하고 수사를 계속할 필요가 있는 한 차구속에 수반하여 필연적으로 피의자에 대한 신문권이 있고 이 신문권에 의거하여 형사소송법제56조 규정에 조차 작성한 신문조서는 동법 제343조에 운하는 법령에 의하여 작성한 신문조서에 해당한다고 해석함이 타당하다. 왜냐하면 범죄를 수사하기 위하여 인권보장에 가장 중요한 인신을 구속하는 강제처분권을 부여한 이상 그 구속의 당부 환언하면 석방의 가부 또는 범죄의 유무 및 그 내용을 조사함에 절대 필요적 수단방법인 신문권을 어찌 금단하였을 리가 있으랴. 만일 우 신문권을 부정한다면 이는 범죄수사를 하기 위하여 일방 인신의 긴급구속을 허용하면서 타방 그 수사는 추진하지 아니하여도 가타함과 동일한 모순에 함할 것이요 따라서 수사의 목적달성은 도저히 기대할 수 없게 되는 까닭이라 할 것이다. 그런데 일건기록에 의하면 본건은 사법경찰관이 단기 4281년 12월 14일 법령 제176호 제3조 제7호에 의하여 긴급구속하고 동 사무취급이 동법령 제8조 소정기간내에 형사소송법 제56조에 소정 요건을 준수하여 피의자 신문조서를 작성하고 취조를 종료하여 송치한 사건임이 명백하다. 과연 그럴진대 소론 사법경찰관 사무취급의 피의자신문조서는 전술에 의하여 적법한 신문조서라 하겠음으로 원심이 이를 증거로 채용하였음은 타당하고 논지는 이유없다. 그러므로 법령 제181호 제4조 바호에 의하여 변론을 경치 않고 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 대리판사 송화식

피의자를 긴급구속한 사법경찰관은 형사소송법의 개정 제8조에 의하여 그 구속을 유지하고 조사를 유지할 필요가 있는 한 차구속에 수건하여 필연적으로 피의자에 대한 신문권이 있고 이 신문권에 의거하여 형사소송법 제56조의 규정에 조차 작성한 신문조서는 동법 제343조에서 운하는 법령에 의하여 작성한 신문조서에 해당한다고 해석함이 타당하다.
부동산이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1949.04.02 / 시행일:

【원고, 상고인】 박희승
【피고, 피상고인】 조태환 외 32인
【원심판결】청주지방법원 1948. 1. 9 선고 46민46, 78(1심, 비약상고) 판결
【주 문】
 원판결을 파훼함.
 본건을 전주지방법원에 차려.

【이 유】 상고이유는 원판결은 기 이유에 「대범 가등기권자는 가등기 의무자에 대하여 본등기를 수한 후가 아니면 가등기후 본등기를 수한 권리자에게 기등기의 말소를 청구할 수 없다고 해석함이 가등기의 성질상 당연하다고 할 것인바」 운운의 이유로써 원고의 청구를 배척하였으나 반히 가등기권리자로서 이후 본등기를 경유한 제3자에게 기 등기의 말소를 청구할 수 있음은 기다의 판례가 차를 인정하여 왔으며 또 우 이유중에 가등기권리자가 본등기를 수한 후가 아니면 말소청구를 못한다 하였으나 종래의 예를 보아 반히 가등기 이후의 본등기의 말소가 있어야 가등기권자가 본등기를 수하게 되나니 먼저 본 등기를 수하여야 한다는 것은 가등기권자를 보호하는 법리에 위배된다고 신함. 원래 가등기는 등기순위 보전의 효력만 있는 것이 아니라 부동산등기법의 목적은 등기권리자로서 가등기되어 있는 전권리를 보호함에 있음으로 기히 부동산 물권의설정이 있고 차에 기한 가등기가 있다면 기 권리로써 이후 부동산의 권리를 취득한 제3자에 대항하여서 기등기의 말소까지 청구할 수 있어야만 가등기제도를 설한 법의를 관철함이라고 할 것인데 원판결은 우 법리와 저어되는 이론에 치한 위법이 있으므로 파훼를 난면이라고 신함이라 운하였다.
 심안컨대 부동산소유권이전 가등기후에 등기의무자가 제3자에게 그 부동산소유권이전의 본등기를 할 때 가등기명의자는 가등기의 효력으로서 그 제3자에 대하여 그 이전등기의 말소를 청구할 수 있다. 그러나 가등기의 여사한 효력은 가등기권리자가 본등기청구에 필요한 일체요건을 구비한 때에 한하여 발생한다 해석할 것이다. 그런즉 원심이 본건 부동산에 관하여 아직 소유권이전 본등기를 받지 못하고 가등기만 받은 원고로서는 그 가등기후 소유권이전등기를 받은 피고에 대하여 그 이전등기의 말소를 청구할 수 없다는 이유로 원고청구를 기각한 것은 오견이다. 논지 이유있다. 연즉 원심은 원고가 본건 부동산에 관하여 소유권이전의 본등기를 청구할 요건을 구비하였는가 차를 심리한 후가 아니면 원고청구의 당부당을 판정할 수 없을 것이니 마땅히 그 점 심리하여야 한다.
 여기민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

가. 부동산소유권이전 가등기후에 등기의무자가 제3자에게 그 부동산소유권이전의 본등기를 한 경우에 가등기 명의자는 가등기의 효력으로서 그 제3자에게 대하여 그 이전본등기의 말소를 청구할 권리가 있다.
나. 가등기의 서상과 같은 효력은 가등기권리자가 본등기청구에 필요한 일절요건을 구비한 경우에 한하여 발생한다고 해석할 것이다.
가옥명도급가임 (민사, 대법원)
공포일: 1948.08.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박제인 소송대리인 양회경
【피고, 상고인】 김삼봉 외2인 소송대리인 변호사 김종근
【주 문】
 원판결 파훼함.
 본건은 전주지방법원에 차려함.

【이 유】 상고이유는 원심 피고등의 주장에 의하면 「(1) 피고등은 거금 7년 전부터 본건 가옥중 각기 원고주장하는 부분은 피고 김삼봉은 월세 5원으로 차거하여 주상영업을 하면서 11명 권구가 생계를 근근유지하고 피고 이만석은 월세 4원씩에 차거하여 인력거영업을 하면서 8명 권구가 근근생계를 유지하고 피고 김두성은 월세 5원씩에 차거하여 새우젓판매를 하면서 6명 권구가 근근생계를 유지하는 터이며 (2) 원고는 자기 주택을 소유할 뿐 아니라 부 내 각처에 다수한 가옥을 소유한 자로서 본건 가옥명도를 청구할 필요성이 전연없고 단순히 세금을 증액하자는 수단에 불과하며 (3) 피고등은 전기와 여히 다수권구의 생활근거지로서 차를 명도하면 다수권구가 즉시 노두에 방황하며 기아에 직면할 처지에 재하다. 여차한 경우에 가옥명도를 청구함은 권리남용에 해당하는 불법청구이라 함에 재한바 원고는 우 피고등의 주장사실중 (1)(2)(3)에 대하여 분명히 다루지 아니하였음으로서 우 피고등의 주장은 원고가 자백한 것으로 간주함이 당연하다.(원고주장에 상대되는 피고주장은 원고가 부인한다 하였으나 전기 피고 등의 주장사실 즉 피고 등이 권구가 각기 다수이며 생계가 각기 곤란한 점, 피고 등의 직업이 각기 주장과 여한 점, 원고가 자기주택을 별유하는 점, 원고가 부내에 다수한 가옥을 소유하는점, 피고등이 명도하게 되면 다수 권구가 즉시 노두에 방황하게 되는 점등 원고의 주장사실과 하등상반이 없음으로서 차등사실은 원고가 부인하는 사항중에 포함치 않은 것이 분명함) 연즉 우 원고가 자백하는 피고의 주장사실을 기초로하여 피고의 우 항변의 이유유무를 심구함이 당연함에도 불구하고 원심이 다만 전기 피고주장사실 중 (2)에 대하여 원고가 부인하므로 증거를 심안컨대 차를 인용할 만한 하등 자료가 없다고 설명할 뿐이요 전기 피고주장사실 중 (1)급 (3)(4)에 대하여 하등 설명판단이 무함은 결국 심리부진 급 이유불비의 위법이 유함이라 운하다.
 심안컨대 피고 등은 원심에서 「피고등은 전기와 여히 다수권구의 생활근거지로서 본건 가옥을 명도하면 다수 권구가 즉시 노두에 방황하며 기아에 직면할 처지인 즉 여차한 경우에 가옥명도를 요구함은 권리남용이 분명하다」는 항변을 제출한 것은 원판결 사실적시에 징하여 명백하다. 그런데 동 판결이유에 의거하면 「원고는 자기주택을 소유할 뿐 아니라 부내 각처에 다수한 가옥을 소유한 자로서 본건 가옥명도를 청구할 필요성이 전연없고 단순히 세금을 증액하자는 수단에 불과한다」는 항변을 게기하고 단지 차점에 대하여만 판단을 하고 전시 권리남용의 항변에 대하여 하등 언급이 없음은 중요한 쟁점에 대한 판단을 유탈한 위법이 있으니 논지는 이유있다.
 자에민사소송법 제407조 제1항에 의하여 주문과 여히 판결함.

대법관 김찬영(재판장) 양대경 노진설 대리판사 정윤환 대리판사 이근창

원고의 청구가 권리남용이라는 구체적 사실로서 (1) 원고는 소유주택 이외에 다수 가옥을 소유한 터 이매 본건 가옥점거의 필요가 전연 없고 본소 청구는 오로지 가세증액의 수단에 불과하고 (2) 피고는 다수권구의 생활근거로서 본건 가옥을 차거하는 바 이에서 퇴거하면 즉시로 노두에 방황하여 기아에 직면할 처지이라는 항변사실에 대한 심리판단 여부
정조지급 (민사, 대법원)
공포일: 1948.08.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 최성조
【피고, 피상고인】 한용수
【원심판결】대구고등법원 1947. 12. 29 선고 46민공80 판결
【주 문】
 원판결을 파훼함.
 본건을 대구지방법원에 차려함.

【이 유】 상고이유 제1점은 원판결에 의하면 기 이유 중단에 지하여 원고가 현물을 청구함에는 피고가 기 현물을 소지함을 요하는 바 운운(중략) 서기1930년까지의 소작료 조는 매각된 것으로 추정함을 득하겠고 운운(중략) 소작료의 관리비용 급 연구적치의 부패감축의 염려있는 조와 여한 양곡을 다년간 기 현물을 매각우는 소비치않고 의연 소지하고 있다고 볼 수 없는 사정으로서 현물청구는 부당하다고 판정하였으나 연이나 우 판정사실은 하등 증거에도 의거치 않고 만연히 공상적으로만 판단함은 즉 증거에 의치 않고 사실을 판단한 위법이 유할뿐 부제라. 원래 곡물과 금전의 채무는 소비적인 대체물의 채무인 고로민법 제402조 소정의 행위가 무한 이상특정물의 채무가 아니고 불특정물의 채무인 때문에 그 종류와 수량에 치중하고 기물질자체에는 특정성이 무함으로동법 제274조에도 불가항력에 인하여 수익의 손실을 수하더래도 소작료의 면제 우는 감액을 청구부득이라 정하였으니 소작료의 책무임으로 타곡물로써 대체 지불할 가능성이 유함으로 상고인(원심원고)은 원판결 적시와 여히 본건 청구 취지에 피상고인(원심피고)의 약정한 본래 채무인 현물을 청구하고 만일 이행불능시는 기 대금지불을 예비적으로 청구한 것이오 절대적으로 다년간 본건 토지 지면으로부터 직접 산출한 기곡물을 특정물로서 청구한 것이 아닌 즉 본소 상고인 청구에 현물존부가하등 영향이 무할 것이라. 만약 원심이론과 여히 소작료청구에는 반드시 기 소작지로부터 수확한 기현물 존재를 전제요건으로 한다면 금전채무도 동일한 이론임으로 본건 피상고인(피고)이 현물을 타에 방매처분하고 기매수인으로부터 연연영수한 대금을 특정적으로 지재치 아니하면 역시 금전청구함을 부득할 것이니 연하면 상고인의 소작료 청구권을 이유없이 자연 소멸에 귀하는 기괴한 형태에 지할것임으로 원판결은 법리를 오해한 위법의 판결로 사료함이라 운하다.
 안컨대 본건 소송이 목적물을 특정치 아니한 대체물인 정조의 지급을 청구함에 재함은 원판결 사실적기에 의하여 명백한 바로서 구히 원고의 청구가 그 이유 있을진대 원심은 다만 종류로서인 정조의 지급을 피고에게 명함이 가함에 불구하고 원판결이유에서 만연히 피고가 소작료로서 수봉한 정조를 이의방매하여 현물이 존재치 아니하다 인정설시하여 원고의 청구를 배척함은 심리부진 및 이유불비의 위법 있으매 논지 이유있다.
 자에 기외 상고이유에 대한 설명을 생략하고민사소송법 제407조 제1항에 의하여 주문과 여히 판결함.
토지소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1948.04.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】서울고등법원 1948. 9. 23 선고 48민공11 판결
【주 문】
 원판결을 파훼함.
 본건을 서울고등법원에 차려함.

【이 유】 직권으로써 피고 이용오 사망으로 인한피고의 소송수계의 적부를 심안컨대 기록에 편철된 호적등본에 의하면피고는 망 이용오의 소생자로서 망소외 1의 양자로 출계하였은 즉 그 생부 이용오의 상속인이 아님으로 본건 소송은 당연히 수계할 적격이 없음을 불구하고 원심이 만연히 우 소송수계를 용인함은 위법이므로 원판결을 파훼함이 가하다.
 자에 상고이유에 대한 판단을 생략하고민사소송법 제407조 제1항에 의하여 주문과 여히 판결함.