공사비청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1985.01.15 / 시행일:

【원고, 피항소인】 오대유
【피고, 항소인】 채희열
【제1심】 서울지방법원 동부지원(83가합2514(본소), 83가합2553(반소) 판결)
【주 문】
1. 반소청구에 관한 원판결을 다음과 같이 변경한다.
원고(반소피고)는 피고(반소원고)로부터 금 3,916,758원을 수령함과 동시에 별지목록기재 건물중 2층 건평 11평 1홉 9작을 명도하라
피고(반소원고)의 나머지 반소청구를 기각한다.
2. 반소로 인하여 생긴 1, 2심 소송비용은 2분하여 그 1은 피고(반소원고)의, 나머지는 원고 (반소피고)의 부담으로 한다.
3. 위 1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)는 본소로서 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)는 원고에게 금 7,000,000원 및 이에 대한 이 사건 지급명령의 송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 율에 따른 금원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하고, 피고는 반소로서 원고는 피고로부터 금 767,969원을 수령함과 동시에 피고에게 별지목록기재 건물중 2층 건평 11평 1홉 9작을 명도하라.
소송비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하였다.
【이 유】1. 당원의 심판범위.
일건기록에 의하면 원고의 본소청구를 기각한다.
원고는 피고로부터 금 7,000,000원을 수령함과 동시에 별지목록 기재의 건물중 2층 건평 11평 1홉 9작을 명도하라.
피고의 나머지 반소청구를 기각한다는 원심판결에 대하여 피고만이 반소청구부분에 한하여 항소를 제기하고 있음이 명백하므로 본소부분은 당원의 심판대상이 되지 아니하고 피고의 반소청구부분만이 당원의 심판대상이 되므로 이에 대하여 심리판단하기로 한다.
2. 피고의 반소청구에 관한 판단
성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1(준공검사필증), 2(준공검사), 3(준공검사점검표), 4(준공검사확인필증), 6, 7(각 검사합격필증), 갑 제7, 8호증(각 등기부등본), 을 제1호증의 1, 2(각 전세계약서, 을 제1호증의 2는 갑 제2호증과 같다)의 각 기재와 원심법원의 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1981. 7. 6. 서울 강동구 삼전동 106의 5 대 165.1평방미터 (원래는 서울 강동구 잠실동 158 전 77평, 같은곳 162의 2 전 18평이었는데 토지구획정리 사업에 의한 환지처분으로 지번지목이 변경되었다)지상에 별지목록기재 건물(이하 이사건 건물이라고 한다)의 신축공사를 대금 2,280만원에 원고에게 도급주어 원고가 위 건물의 신축공사를 시공하여 1981. 11. 4. 준공한 후 피고에게 그 건물을 인도하면서 1982. 3. 21. 원·피고 사이에 공사대금을 정산함에 있어 잔여공사대금을 금 460만원으로 확정하고 위 공사잔대금 460만원을 전세보증금으로 대체하여 원고가 이 사건 건물의 2층부분 11평 1홉 9작을 12개월간 전세얻어 입주하기로 하는 내용의 채권적 전세계약을 맺고 원고가 위 2층 부분에 입주하여 거주하여 오다가 1983. 4. 20. 원·피고 사이에 전세보증금을 종전의 금 460만원에서 금 700만원으로 인상하고 기간은 12개월간으로 하는 내용의 채권적 전세계약을 다시 체결하여 원고가 피고에게 인상된 전세보증금 240만원을 추가로 지급하고 위 2층 부분을 계속 점유사용해온 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 원심증인 김정복, 한석필의 각 일부증언(뒤에 각 믿는 부분은 제외)은 위에 든 각 증거들에 비추어 믿지 아니하고 달리 위 인정을 좌우할 증거가 없는바 위 인정사실에 의하면 이 사건 건물부분에 관한 원·피고 사이의 위 채권적 전세계약은 1984. 4. 19.로서 전세계약이 만료되었으므로, 특별한 사정이 없는 한 원고는 피고로부터 전세금을 상환받음과 동시에 위 점유하는 건물 부분을 피고에게 명도하여야 할 의무가 있다고 할 것이다.
피고는 원고가 이 사건 건물의 신축공사를 도급받아 시공함에 있어 원래의 설계도대로 시공하지 아니하였고 또 시공된 부분에도 많은 하자가 있어 이를 개조하고 수리하는등 보수비용으로 적어도 금 6,232,031원이 소요되므로 피고는 그 하자부분의 보수청구에 갈음하여 동액상당의 손해배상청구권이 있으므로 그 손해배상채권을 자동채권으로 하여 원고의 피고에 대한 금 700만원의 전세보증금 반환채권과 대등액에서 상계하였으므로 결국 원고는 전제보증금으로 위 상계후 남게 되는 금 767,969원을 수령함과 동시에 피고에게 위 2층 부분을 명도할 의무가 있다고 주장함에 대하여 원고는 이 사건 건물의 신축공사를 시공함에 있어 피고가 제공한 설계도와 시방서에 따라 피고의 지시 감독을 받으면서 공사를 진행하여 왔으므로 공사과정에서 아무런 하자가 없었고 가사 피고가 주장하는 바와 같은 하자가 발생하였다 하더라도 이는 피고가 건물관리를 잘못한데서 발생한 것이라고 할 것이며 그렇지않다 하더라도 위 건물신축공사의 도급인인 피고가 제공한 재료의 성질이나 피고의 지시에 의하여 공사를 시행하던 과정에서 발생한 하자이므로 위 공사의 수급인인 원고에 대하여 공사하자로 인한 손해배상청구를 할 수 없다고 다투므로 살피건대, 앞서 나온 갑 제3호증의 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 갑 제7, 8호증, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(진술서), 갑 제12호증(특정열 사용기자재 시공업지정서), 을 제8호증의 2(주택자재 사용신고서), 같은호증의 6 내지 15(각 도면), 원심증인 한석필의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증(공사도급계약서), 원심증인 이복부의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제13호증(시공확인서), 갑 제14호증(견적서)의 각 기재와 원심증인 김정복, 한석필, 이복부의 각 증언(다만 위 증인 김정복, 한석필의 각 증언중 앞에서 믿지않는 부분은 제외)에 원심의 현장검증결과 및 원심감정인 박정병의 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 앞서 본 바와 같이 1981. 7. 6. 피고로부터 연와조 스라브 기와즙인 이 사건 건물의 신축공사를 공사대금 2,280만원(평당 금 384,680원)에 도급받아 시공함에 있어 원·피고 사이에 약정한 공사계약서와 설계도면 및 시방서에 따라 공사의 세부사항까지 피고의 지시 감독을 받으면서 주택신축공사를 완료하여 1981. 11. 4. 준공검사를 마친 뒤 건축주인 피고에게 위 신축건물을 인도하여 피고가 그 건물을 인도받아 같은해 12. 7. 그 앞으로 소유권이전등기를 경료 (피고가 당초 이 사건 건물의 대지소유자인 소외 김호열 명의로 건축허가를 받았던 관계로 1981. 12. 7. 일단 위 소외인 명의로 소유권 보존등기를 하였다가 같은날 피고앞으로 소유권이전등기를 경료한 것이다)하고 2층 부분을 원고에게 전세주는등 이를 점유사용하여 온 사실, 그런데 이와 같이 원고의 시공으로 신축된 이 사건 건물중 지하실 입구가 내려앉고 보이라가 있는 지하실벽과 지하실 부엌이 누수되고 있으며 1층 부분에는 현관천정과 거실천정, 주방천정에 물이 새는데다가 거실, 마루가 누수로 인하여 일부 썩고 있고 1층방에 설치된 철파이프에서 물이 새고 있으며 2층 부분에는 욕실, 벽, 타일에 균열이 생겨 물이 새는 등이 하자가 발생되어 지하실 입구의 스라브를 보수하는데 금 790,329원, 1층 천정의 누수부분을 보수하는데 금 1,422,465원, 지하실외벽 누수부분을 보수하는 데 금 45,657원, 1층 방문의 철파이프배수관보수공사에 금 135,918원, 2층 욕실 누수방지공사에 금 72,225원, 합계 2,466,594원이 들고, 여기에 위 합계액의 15퍼센트에 상당하는 공사잡비금 369,989원과 10퍼센트에 상당하는 부가가치세 금 246,659원이 지출될 것이 예상됨으로 결국 이 사건 건물의 하자의 보수공사비는 도합 3,083,242원이 소요되는 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 을 제2호증의 1 내지 7(견적서표지, 내용, 도면등), 을 제3호증의 1 내지 6(견적서 표지, 내용), 을 제4, 5호증(각 견적서), 을 제6호증의 1, 2, 3(견적서 표지 및 내용), 을 제7호증의 1 내지 6(견적서, 내용등)의 각 기재와 원심증인 윤종복의 일부증언은 위에 든 각 증거들에 비추어 믿지 아니하며 달리 위 인정을 좌우할 증거가 없고(앞서 나온 원심감정인 박정병의 감정결과에 의하면, 이 사건 건물의 지하실 부분중 보일라 배관에 보온설비를 하고 부엌에 공기배출기를 설치하며 2중 2쪽 또는 홑 2쪽으로 설치된 1, 2층 들창문을 2중 2쪽으로 설치하는 창호공사와 거실에 라지에타를 설치하고 주방벽에 나무판을 설치하며 응접실, 주방에 밖으로 통하는 출입문을 설치하는 외에 1층이나 2층의 새마을보일라와 폴리에칠렌 파이프로 시공된 배관을 철거하고 중앙공급식 철파이프로 재시공하며 1층에서 2층으로 오르내리는 나무계단을 설치하고 2층 부분에서 출입문을 새로 설치하거나 벽돌과 부럭크으로 시공된 난간을 철거하는 대신 새로이 철파이프로 난간을 설치하고 홈통수리를 하고 환풍기를 달아야 하는 등 수리비용으로 금 3,148,789원이 소요된다고 되어 있으나 그 비용은 위 인정사실에서 본 바와 같이 원고가 이 사건 건물의 신축과정에서 피고와 약정한 공사계약서와 설계도면 및 시방서에 따라 시공하고 공사의 세부사항까지 피고의 지시감독을 받아 공사를 진행하였고 준공검사를 거쳐 피고에게 인도한 후 1982. 3. 원·피고 사이에 건물의 공사현황을 기준하여 공사대금을 정산하여 피고가 원고에게 주어야 할 공사잔대금을 금 460만원으로 확정짓고 위 공사잔대금 460만원을 전세금으로 하여 원고가 이 사건 계쟁부분에 입주하여 피고와 2년 이상 같은집에서 살아온 사실에 비추어 원고가 위 공사의 수급인으로서 제공한 재료의 하자나 시공상 잘못 내지 미시공으로 인하여 발생한 것이라고 볼 수 없고 위 감정결과에 나타난 바와 같이 완공된 이 사건 건물의 기존시설부분을 새로 교체하거나 당초 위 건물의 신축공사에 포함되어 있지 아니한 시설부분을 새로이 설치함으로써 건물의 효용가치를 증가시키려는 데 드는 비용이거나 시일이 경과로 건물관리상 필요하게 된 비용으로 보임으로 하자보수비용이라고 없다), 한편 피고가 이 사건 계쟁건물부분에 관한 전세계약 만료후에 피고의 원고에 대한 1984. 11. 9.자 항소장 송달로서 서로 상계적상에 있는 원고의 피고에 대한 위 전세금 반환채권을 피고의 원고에 대한 위 건물하자보수에 갈음하는 손해배상채권과 대등액에서 상계한다는 의사표시를 한 것임이 기록상 명백하다.
이에 대하여 원고는 이 사건 건물의 신축공사완료후 피고가 아무런 이의없이 위 건물을 인도받아 소유권이전등기를 마치고 3년여가 지나도록 점유사용하여 왔음에 비추어 위 건물의 하자로 인한 손해배상청구권은 이미 포기하였다고 할 것이고 그렇지않다 하더라도 위 손해배상청구권의 행사는 신의칙에 위배된다고 주장하나, 피고가 위와 같이 신축된 이 사건 건물을 원고로부터 인도받아 수년간 점유사용하여 왔다는 사정만으로 위 건물(민법 제671조 제1항의 규정에 의한 연와조 건물)의 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권을 포기하였다고 볼 수 없고 또 피고가 손해배상청구권을 포기하였다고 인정할 만한 아무런 증거도 없을 뿐만 아니라 원고의 신축공사로 완공된 건물의 하자로 인한 손해배상채권을 그 권리행사기간(민법 제671조의 규정에 의하여 10년, 원고는 하자보수청구에 관한 제척기간이 경과되었으므로 피고는 이에 갈음 하는 손해배상청구도 할 수 없다고 주장하나 이유없는 주장이다)내에 행사하는 것을 신의칙에 반하는 권리행사라고도 볼 수 없으므로 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
3. 결론
그렇다면 1984. 11. 9.자 항소장 송달로서 원고의 피고에 대한 전세보증금 700만원의 반환채권과 피고의 원고에 대한 위 인정의 손해배상채권 금 3,083,242원은 대등액에서 소멸되었다 할 것이므로 결국 원고는 피고로부터 금 3,916,758원(7,000,000-3,083,242)을 수령함과 동시에 피고에게 2층 부분을 명도할 의무가 있다고 할 것이니 피고의 이 사건 반소청구는 위 인정범위내에서만 이유있어 인용하고 나머지 청구는 이유없어 기각할 것인바, 피고의 반소청구부분에 대하여 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하므로 원판결중 피고의 반소청구에 관한 부분을 주문 제1항기재와 같이 변경하고 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제89조,제92조를 가집행선고에 관하여는같은법 제199조,소송촉진등에 관한 특례법 제6조 제1항을 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 천경송(재판장) 이영복 양상훈

수급인에 의해 완공된 건물을 도급인이 인도받아 소유권이전등기를 마치고 3년여가 지나도록 점유·사용해왔다 하더라도, 그러한 사정만으로 도급인이 수급인에 대한 공사하자로 인한 손해배상청구권을 포기하였다고 볼 수는 없다.