사기 (형사, 대법원)
공포일: 1985.03.12 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【변호인】 변호사 이태훈, 김동규
【원심판결】 서울형사지방법원 1983.11.18. 선고 83노4963 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인1,2,3,4에 대한 공소사실 1의(1)사기의 점에 대하여 그 거시증거에 의하여 이 사건 매매계약당시 매도인 곽 노흥은 계약금과 중도금 합계 금 200,000,000원을 지급받음과 동시에 주식회사삼흥주택(이하 삼흥주택이라고 한다)에 위 토지에 대한 소유권이전등기를 경료하고 나머지 잔대금 326,600,000원은 위 토지위에 피고인들이 건축하려는 연립주택의 입지심의를 받는데 지장이 없도록 매도인이 토지진입로 확장공사를 마친 뒤에 지급받기로 하였는데 잔대금 지급기일이 지나서도 위 공사가 마쳐지지 아니하여 분쟁이 있던 중 1981.4.24 위 곽 노흥이 그때까지 지급받지 못한 잔대금 236,600,000원중에서 위 진입로 확장공사에 필요한 비용을 공제한 나머지 금 86,680,000원을 위 삼흥주택에서 건축한 연립주택 8세대를 분양받으므로써 청산된 사실이 인정되고 이에 저촉되는 판시증거를 판시와 같은 이유로 배척한 후 위 사실에 비추어 보면 피고인들에게 위 소유권이전등기 당시 매매잔대금을 편취할 의사가 있었다고 인정할 수 없다하여 무죄를 선고하고 있는 바, 원심이 위와 같은 조치를 취함에 있어서 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 논지가 지적하는 피고인2의 진술기재(공판기록 270면)도 편취의 고의를 인정하기에는 부족하므로 원심이 들은 증거를 합쳐보면 1980.2.26 이 사건 토지의 매매계약을 함에 있어서 매도인 곽 노흥은 계약금 및 1,2차 중도금 합계 2억원을 수령함과 동시에 매수인에게 가등기를 경료하여 주되 2차 중도금은 1980.4.5까지 입지심의를 마친 경우에 수령하기로 하였으나 위 곽 노흥은 그 책임하에 있는 입지심의가 1980.7.1자로 진입로확장등 조건으로 통과되자 1980.7.14 위 곽 노흥은 삼흥주택(주)에게 같은해 9.10까지 위 입지심의에 붙은 조건을 해결하기로 하되 소유권이전등기는 같은해 7.25까지 미리해주고 토지잔대금은 위 조건의 해결진도에 따라서 분할 지급하기로 했는데 그 조건이 이행되지 아니하자 1980.8.8 위 곽 노흥은 위 회사로부터 잔금중 1억1,782만원의 약속어음을 받고 소유권이전등기를 마쳤고 그 나머지는 쌍방의 약정에 따라 원판시와 같이 청산된 사실이 인정되고 원심판시는 위와 같은 경위로 된 약정사실을 줄여서 설시한 것으로 보여진다.
 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고는 할 수 없으며,사기죄의 주관적인 구성요건인 편취의 고의는 피고인들이 자백하지 아니하는 이상 범행전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단 할 수 밖에 없다 할 것인 바(당원 1984.9.25. 선고 84도312 판결 참조) 원심이 위와 같은 매매계약의 성립과 대금정산의 과정, 피고인들이 위 소유권이전등기를 마치기 전에 총매매대금중 계약금, 중도금 및잔대금 일부로 합계 금 290,000,000원을 지급하고 있었던 사정 피해자의 책임아래 있는 입지심의의 지연 및 입지심의조건(진입로 확장)이 이행되지 않아 그 후에 이루어진 추후의 약정 등에 비추어 보면 일부 잔대금을 지급하지 아니한 채 융자를 받기 위하여 소유권이전등기를 이전받았다 하더라도 이로써 잔대금을 편취할 범의가 있었다고 단정할 수 없으므로 원심의 판단은 수긍이 가고 거기에 논지와 같은 사기죄의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 제2점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 피고인들 4인에 대한 공소사실 1의(2) 사기의 점에 대하여 그 거시증거에 의하여 위 피고인들은 박 은서,공소외 1과함께 연립주택건물 및 분양사업에 공동투자하기로 하고 위 삼흥주택을 인수하여 위 토지 11필지 위에 연립주택을 건축하는 도중 동업자 상호간에 분쟁이 생겨 피고인2,3,4와 공소외 박 은서는 위 동업관계에서 탈퇴하고(기록에 의하면 피고인2,3,4 3인은 1980.8.18 임시주주총회의 결의를 거쳐공소외 1의 동의 아래 그들의 투자금 172,000,000원을 반환받기로 하고 위 토지중 6필지에 가등기를 마치는 동시에 주식을 양도하고 이사직에서 사임하였다)피고인 1,공소외 1만이 남아서 위 삼흥주택의 공동대표이사로 건축사업을 시행하다가 그들 사이에서 조차 의견충돌이 있어피고인 1이 1981.12.25 주주총회결의절차를 거쳐공소외 1을 이사직에서 해임한 뒤 실질상피고인 1 단독으로 건축사업을 시행해 온 사실을 인정하고 반대증거를 그 설시와 같은 이유로 배척한 후 위 인정사실에 비추어 피고인들이 공모하여 동업할 의사없이공소외 1을 투자금을 편취할 고의로 끌어들인 것이라고 인정할 수 없다하여 무죄를 선고하였는 바, 원심이 위와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록과 대조하여 살펴보아도 정당하고 거기에 논지와 같은 채증법칙을 위배한 위법이 없고 피고인1이 1981.12.25 주주총회 결의의 형식으로공소외 1을 이사직에서 해임함에있어 이미 탈퇴한(주식을 양도한) 피고인2 등 3인을 주주로서 관여시킨 사실이 있었음은 소론과 같으나 위 회사의 주권은 당시 미발행상태이었고(증인공소외 1의 원심법정에서의 증언 참조)피고인2,3,4에 대한 검사작성의 피의자신문조서의 기재에 의하면 위 피고인들은 이미 주식을 모두 양도하고 위 건축공사의 동업에서 탈퇴하였으나 피고인1이 자기는 주식을 양수한 사실도 없고, 회사에 근거서류도 없어 아직 주주의 자격을 상실하지 아니하였으니(주권발행전 주식의 양도로 양수인은 주주총회의 구성원이 안된다는 취지로 보임)공소외 1을 이사직에서 해임하는 주주총회에 참가하라 하여 건축현장에 가서보니피고인 1이 있어 동인의 요구대로 백지에 도장을 찍어 주었을 뿐이라는 것이니 이는피고인 1이공소외 1을 축출하는데 위 3인을 이용한 것으로는 볼 수 있을 것이나 그것만으로 피고인들이 공모하여공소외 1의 투자를 유인하여 이를 편취할 고의가 있었다고 단정할 자료로는 될 수 없고 나아가공소외 1이 위 결의에 의하여 이사직에서 해임되었다 하더라도 위 회사의 주주로서의 자격에는 아무런 영향이 없다.
 따라서 위 이사직 해임에 의하여 동인의 투자금채권을 상실한 효과가 생긴다고는 할 수 없으니 결국 논지는 이유없다.
 3. 제3점에 대하여,
 원심판시에 의하면 원심은 위 피고인들 4인에 대한 공소사실 1의 (3) 사기의 점에 대하여 그 거시증거에 의하여 피고인1이 위 피해자들과 공사 또는 납품계약을 체결할 당시 공사도급업자 또는 납품업자들이 경쟁적으로 위 삼흥주택의 연립주택공사에 참여하려고 하고 있어서 구태여 이 사건 토지의 등기부등본을 제시할 필요도 없었고 또 제시한 사실도 없었으며, 당시 위 공사는 주택 148세대분과 상가 170평규모로 신축중이었고, 또 주택만으로도 1세대당 대략 17,000,000원으로 분양되고 있어 예정대로 위 공사가 완공되면 대지 잔대금 및 공사비등 이건 공사에 관련한 비용이나 채무를 전부 청산하고도 수억원의 이익이 남을 것으로 예상되고 있었고, 그 후 비록 피고인들이 이 사건으로 구속되는 등 여러 사정으로 위 공사도급업자와 납품업자들과 약정된 대로 준공검사나 이전등기가 마쳐지지는 아니하였으나 이미 완성된 주택을 분양받아 입주하거나 타인에게 임대하여 입주케 함으로써 사용하고 있으며, 특히 피고인2,3,4는 위 계약일 이전에 동업관계에서 탈퇴하여 그후 이 사건 건축공사에 전혀 관계하지 아니한 사실을 인정하고 이에 반하는 증거들은 그 설시와 같은 이유로 배척한 뒤 분양된 위 연립주택이 준공검사나 이전등기가 마쳐지지 아니한 위와 같은 하자가 있다는 사정만으로는 피고인들에게 위 도급, 납품계약 체결당시 공사대금이나 납품대금을 편취할 의사가 있었다고 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 자료가 없다는 이유로 무죄를 선고하고 있는 바, 원심이 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 정사하여 보니 공사도급을 받은 건축업자중 조 기철에 대하여는 피고인1이 공사도급 계약체결에 즈음하여 당시까지 아무런 담보설정이 되지 않았던 서울 도봉구 수유동 산162의 77 등 3필지의 부동산에 관한 1980.8.18자 발부된 등기부등본을 제시하고 위 토지들이 위 삼흥주택 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 확인케 한 사실은 엿볼 수 있으니(이때 이미 피고인2 등 3인은 자신을 출자금회수채권을 담보하기 위하여 위 토지 중 6필지상에 가등기를 설정한 바 있었다) 그 밖의 점을 인정하는데 거친 증거의 취사과정은 정당하고 거기에 채증법칙 위배의 위법이 없는 바재산권에 관한 거래관계에 있어서 일방이 상대방에게 그 거래에 관련한 어떠한 사항에 대하여 이를 고지하지 아니하므로써 장차 그 거래관계의 효력 또는 채무의 이행에 장애를 가져와 계약상의 채권을 확보하지 못할 위험이 생길 수 있음을 알면서 이들 상대방에게 고지하지 아니하고 거래관계를 맺어 상대방으로부터 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 받고 상대방은 그와 같은 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래관계에 임하지 아니하였거나 이를 지속하여 재물 등을 교부하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우 그 재물 등의 수취인에게는 신의 성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고, 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비하므로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다 할 것이나 법률관계의 효력에 영향이 없고 상대방의 권리실현에 장애가 되지 아니하는 사유는 이를 고지할 의무가 없다 할 것이므로(당원 1984.9.25. 선고 84도882 판결 참조) 피고인1이 위 공사업자들과 공사도급계약을 체결함에 있어서 그중 조 기철에게는 가등기설정이 없는 일부 토지에 관한 부동산등기부를 제시하였고 나머지 공사업자들에게는 전혀 부동산등기부 등의 자료를 제시한 바 없어서 결과적으로 당시 위 토지 6필지상에 담보조의 가등기가 설정되어 있었고 그 후에도 위 토지 모두가 담보로 이용되고 있는 사실을 고지하지 않았다 하더라도 원심이 적법히 확정한 바와 같이 위 토지와 그 지상에 건립되는 연립주택이 일부 분양되면 위 연립주택 건축자금을 조달하기 위하여 설정한 담보권을 소멸시킬 수 있고, 위 공사대금도 위 연립주택을 분양하여 충당할 수 있었으며, 공사업자들로서도 이를 납득하고 일부 건축자금조달을 위하여 그 대지를 담보로 융자를 얻은데 대하여 개의하지 않고 다만 건축도급을 받으려고 다수의 공사업자들이 경쟁입찰에 응하여 온 사정에 비추어 보면 위와 같은 대지상의 담보권이 설정된 사실을 고지하지 않았다는 사실만으로 피고인1에게 위 공사대금 등을 편취하려는 고의가 있었다고 단정할 수 없다 할 것이고 같은 취지의 원심의 판단은 결론에 있어서 정당하고 일부 사실을 오인한 위법이 있다하여도 결과에 영향을 미친바 없으며 논지가 지적하는 사기죄의 법리를 오해한 위법도 없으므로 논지는 이유없다.
 4. 제4점에 대하여,
 피고인 전원에 대한 공소사실 2에 관하여 논지가 들고 있는 증거자료를 기록과 대조하여 검토하니 피고인2,3,4 및5에 대하여는 이로써 위 공소사실을 유죄로 인정하기에 미흡하다 할 것이므로 같은 취지로 판단하여 피고인1에 대하여만 유죄를 인정하고 나머지 피고인들에게는 무죄를 선고하거나 같은 결론의 제1심 판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 정당하고 거기에 채증법칙을 위배한 잘못이 있다 할 수없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

가. 사기죄의 주관적인 구성요건인 편취의 고의는 피고인들이 자백하지 아니하는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수 밖에 없다.
나. 재산권에 관한 거래관계에 있어서 일방이 상대방에게 그 거래에 관련한 어떠한 사항에 대하여 이를 고지하지 아니하므로써 장차 그 거래관계의 효력 또는 채무의 이행에 장애를 가져와 계약상의 채권을 확보하지 못할 위험이 생길 수 있음을 알면서 이를 상대방에게 고지하지 아니하고 거래관계를 맺어 상대방으로부터 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 받고 상대방은 그와 같은 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래관계에 임하지 아니하였거나 이를 지속하여 재물등을 교부하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우 그 재물 등의 수취인에게는 신의 성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이고 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다 할 것이나 법률관계의 효력에 영향이 없고 상대방의 권리실현에 장애가 되지 아니하는 사유는 이를 고지할 의무가 없다.