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손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1981.03.24 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 
【피고, 상고인 겸 피상고인】 현대종합기술개발주식회사 소송대리인 변호사 문인구
【원심판결】서울고등법원 1980.9.22. 선고 80나1623 판결
【주 문】
 원심판결중 제세금 공제에 따른 원고 패소부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 나머지 원고의 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다.
 상고기각된 부분의 상고 소송비용은 상고인의 각 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원고의 상고이유에 대하여,
 1) 본건과 같이 장래 할 수입을 상실하였다 하여 그를 일시에 청구하는 경우에는 그 현가를 계산함에 있어 연 5푼의 중간이자를 공제함은 당연한 이치라 할 것이므로 이와 같은 취지에서 한 원심의 조치는 정당하니 이 점에 관한 소론은 이유없다.
 2)원래 소득세는 원칙적으로 소득에 대하여 과세되는 것이므로 소득세 등이 원천징수되는 경우라 할지라도 소득 그 자체는 이런 세금이 공제되지 아니한 액이 소득이라 할 것이므로 원심이 원고의 장래수익에 대한 일실손해를 산정함에 있어 소득세 등 제세금을 공제한 액을 수익이라 본 조치에는 위의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이니 이점 논지 이유있다.
 3) 기록에 의하여 살피건대, 1979.5월 및 6월에 원고에게 지급된 월 금 165,800원은 매월 고정적으로 지급되는 수당이 아니라 일시적으로 지급된 업무추진비로서 지급된 것이며, 소론 상여금도 정기적으로 지급되지 아니하고, 업무실적에 따라 지급되며, 피고 회사에서 이사의 퇴직위로금을 지급하는 내규나 관례가 있다고 볼 만한 자료를 찾아볼 수 없으니 이런 취지에서 소론 수당, 상여금 및 퇴직위로금들에 관한 원고청구를 배척한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배 있다고 할 수 없다.
 2. 피고의 상고이유에 대하여,
 1) 기록을 살피건대, 원심판결이 원고는 피고의 이사로 취임한 사실을 인정한 다음 피고가 원고를 이사직에서 해임하였음에 아무런 정당한 사유가 없다고 한 조치를 수긍할 수 있고, 그 과정에 거친 증거취사에 무슨 잘못이 있다거나 법리오해가 있다고 볼 수 없다.
 2) 이는 근로소득 일실수익의 계산에 있어 소득세등 제세공과를 공제하지 아니한다 함이 위 1의 (2)에서 설명한 바와 같으므로 세율이 어떻다는 소론은 이유없고,
 3) 소론 중 원고는 보결선임된 이사인만큼 그 임기는 전임자의 잔여임기 밖에 없다는 점 및 원고가 해고로 인하여 이사로 취업할 수 없는 기간 중 적어도 도시일용 노동으로 인한 수익은 일실이익에서 공제되어야 한다는 점은 원심에서 주장하지 아니하던 터이니 이제 와서 이를 들고 원판시 비난하는 자료로 삼을 수 없다고 할 것이다.
 그러므로 원심판결 중 제세금을 공제한 까닭으로 인한 원고 패소부분을 파기환송하고 그 외의 원ㆍ피고 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 이일규 윤운영

소득세 등이 원천징수되는 경우라고 하더라도 소득 그 자체는 세금이 공제되지 아니한 액을 가리키는 것이므로 불법행위로 인한 피해자의 일실수입을 산정함에 있어 제 세금을 공제하여서는 아니된다.
부정수표단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1981.03.24 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 부산지방법원 1980.12.23. 선고 80노309 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 피고인이 1978.9.경부터 동년 10월경까지 부산 ○구△△동 소재 (시장 층 호수 생략) 피고인 경영의 □□상회에서 동년 11.30자 액면 400,000원 (수표번호 생략) 피고인 명의의 농업협동조합 ◇◇지소장 앞으로 된 수표 1매를 위시하여 별지(생략함)기재와 같이 모두 수표 50매 액면 15,960,000원을 작성 발행하여 수표 소지인이 동 제시기일에 동 은행에 제시하였으나 예금부족으로 지급되지 아니하게 하였다는 사실을 단정하고 부정수표단속법 제2조 2항에 분죄한 제1심 판결을 유지하여 피고인의 항소를 기각하였다. 
 2. 살피건대, 부정수표단속법 제2조 제2항 위반의 범죄는 예금부족으로 인하여 제시일에 지급되지 아니할 것이라는 결과발생을 인식하였거나 예견가능성이 있는데도 불구하고 그 수표를 발행한 때에 성립하는 고의범이라 할 것인 바( 당원 1979.12.11. 선고 79도1334 판결 참조), 일건 기록을 검토하여도 피고인에게 그 발행수표가 예금부족으로 부도가 나리라는 인식이 있었다거나 그 예견이 가능하다고 볼 자료를 찾아볼 수 없으며 도리어 피고인의 변소에 의하면 피고인은 10여년간 피복상을 하면서 거래관계로 수표를 발행하여 아무탈 없이 결재하여 왔는데 본건 수표는 1978.11.27 발생한 자유시장의 대화재로 피고인의 점포가 몽땅 타버리는 바람에 현금 300여만원과 상품이 전부 소실되어 장사를 할 수 없게 되어 당좌예금을 못하였다는 것이다. 
그렇다면 원심은 부정수표발행에 관한 법리를 오해하여 고의에 관한 증거없이 사실을 단정한 위법이 있다할 것이니 이 점에 논지 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 원심판결을 파기 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 이일규 윤운영

부정수표단속법 제2조 제2항 위반죄는 예금부족으로 인하여 제시일에 지급되지 아니할 것이라는 결과발생을 인식하였거나 예견가능성이 있음에도 수표를 발행하는 경우에 성립하는 고의범이므로 피고인이 10여년간 거래관계로 발행한 수표를 정상적으로 결재하여 왔는데 본건 수표는 그 제시일 직전의 화재로 피고인의 점포가 전부 소실되어 영업을 하지 못하게 됨으로써 예금부족의 결과가 야기되었다면 피고인을 위 법조위반으로 처벌 할 수 없다.
강도상해피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1981.03.19 / 시행일:

【피고인, 항소인】 
【제1심】 부산지방법원(80고합941 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 3년 6월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 70일을 위 형에 산입한다.

【이 유】피고인의 변호인의 항소이유 제1점의 요지는, 원심판결은 증거에 의하지 아니하고 피고인을 유죄로 인정한 사실오인의 잘못이 있다는데 있고, 그 항소이유 제2점 및 피고인 본인의 항소이유의 요지는 원심양형이 너무 무거워서 부당하다는데 있으므로 먼저 사실오인의 주장에 관하여 살피건대, 원심이 적법히 조사 채택한 증거들을 기록에 대조하여 종합하면, 피고인에 대한 원심판시의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고, 달리 원심의 사실인정이 그릇하였다고 볼만한 자료가 없으므로 사실오인의 주장은 이유없다.
그러나, 직권으로 보건대, 원심판결에 의하면 피고인이 이사건 강도범행을 저질러 그로 인하여 피해자공소외 1에게 3주간의 가료를 요하는 상해와 피해자공소외 2에게 2주간의 가료를 요하는 상해를 가한 사실을 인정한 다음 그 법률적용에 있어서는 일개의 범행으로 처단하였는바, 강도상해죄는 상해피해자마다 1죄가 성립하므로 이사건 범행은 2개의 죄로서 실체적 경합범관계에 있음에도 원심판결이 위에서와 같이 1개의 죄로 처단한 것은 강도상해죄의 죄수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 나머지 항소이유에 대한 판단을 할 필요없이 원심판결은 파기를 면할 수 없다 할 것이다.
따라서형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 판결한다.
당원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거관계는 원심의 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시 각 소위는 각형법 제337조,제342조,제333조에 해당하는바, 각 소정형중 유기징역형을 선택하고, 위 각 죄는같은법 제37조 전단의 경합범이므로같은법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 그중 범정이 중한 피해자공소외 1에 대한 죄에 정한 형에 경합범가중을 하고 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있으므로같은법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 3년 6월에 처하고,같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 70일을 위 형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤영오(재판장) 이동락 이영규

강도상해죄는 상해피해자 마다 1죄가 성립하므로 상해피해자 2명인 이사건 범행은 2개의 죄로서 실체적 경합범관계에 있음에도 원심판결이 1개의 죄로 처단한 것은 강도상해죄의 죄수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
현주건조물방화치상피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1981.03.19 / 시행일:

【피고인, 항소인】 
【제1심】 대구지방법원 안동지원(80고합46 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 2년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 120일을 위 형에 산입한다.
그러나, 이 재판이 확정되는 날로부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째로 피고인의 과실로 인하여 일어난 이사건 화재를 피고인이 고의로 방화한 것으로 인정한 원심은 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는데 있으며, 둘째로 원심의 피고인에 대한 양형이 너무 무거워 부당하다는데 있다.
살피건대, 원심이 적법히 조사 채택한 증거들을 기록에 대조하여 종합하면, 피고인이 원심판시와 같이 고의로 자기 집에 불을 놓아 전소시키고, 이로 인하여 자기의 처인공소외 1로 하여금 화상을 입게 하였음을 인정하기에 넉넉하므로 이사건 화재가 실화라는 피고인의 주장은 이유가 없으나, 원심증인공소외 1의 원심법정에서의 일부 진술과 당심감정인공소외 2 작성의 피고인에 대한 정신감정서에 적힌 내용을 일건기록과 대조하면서 이사건 범행의 동기, 수단, 방법 등을 아울러 보면, 피고인은 이사건 범행 훨씬 이전부터 정신의학상 이른바 경계선상태에 있어 약한 자아의 상태에 있었는데다가 이사건 범행당시 술에 취하여 자아의 현실판단기능이 더욱 약화된 상태 즉 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었음을 인정할 수 있으니, 피고인의 이사건 소위는 이른바 심신미약자의 행위로서형법 제10조 제2항에 의하여 형을 필요적으로 감경하여야 할 것인 즉, 이를 간과한 원심판결은 판결에 영향을 미친 사실오인과 법률적용의 위배를 범하였음이 명백하다.
따라서 피고인의 나머지 항소이유에 대한 판단을 생략하고형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 판결한다.
당원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거관계는 범죄사실부분에 있어서 끝부분인 “화상을 입게한 것이다”를 “화상을 입게한 것으로서”로 고친 다음이어서 “피고인은 이사건 범행당시 심신미약의 상태에 있었던 것이다”를 덧붙이는 것 밖에는 원심의 그것과 같으므로 이를 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는형법 제164조 후문에 해당하는바, 소정형중 유기징역형을 선택하고, 피고인은 이사건 범행당시 심신미약의 상태에 있었으므로같은법 제10조 제2항,제55조 제1항 제3호에 의하여 법률상 감경을 하고서, 그 범죄의 정상에 참작할 사유가 있으므로같은법 제53조,제55조 제1항 제3호를 적용하여 작량감경한 형기범위안에서 피고인을 징역 2년에 처하고,같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 120일을 위 형에 산입할 것이나, 피고인은 초범으로서 이사건 범행후 자신의 과오를 깊이 뉘우치고 있는 점등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있다고 인정되므로같은법 제62조 제1항에 의하여 이 재판이 확정되는 날로부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다.
이상의 이유로써 주문과 같이 판결한다.

판사 윤영오(재판장) 이동락 이영규

피고인은 정신의학상 이른바 경계선상태에 있어 약한 자아의 상태에 있었는데다가 이사건 범행당시 술에 취하여 자아현실 판단기능이 더욱 약화된 상태에 있었으므로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었음을 인정할 수 있으므로 이는 필요적 감경사유에 해당한다 할 것이다.
소유권이전등기청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1981.03.19 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 주식회사 성업공사
【제1심】 서울지방법원 의정부지원(79가합543 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고는 소외(원심피고)1에게 별지 제1목록기재의 토지중 별지도면표시 1, 2, 3, 4, 1의 각점을 순차로 연결한 선으로 둘러싸인 (가) 부분 103평에 관하여,소외 2에게 별지 제2목록기재의 토지중 위 도면표시 5, 6, 7, 8, 9, 10, ㄱ, ㄴ, 11, 12, 13, 5의 각점을 순차로 연결한 선으로 둘러싸인 (나)부분 320평에 관하여 각 1958. 11. 1. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 각 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결.
【이 유】 1. 당원이 이 사건에 관하여 판단하는 이유는 다음 제2항에서 추가하여 설시하는 외에는 원심판결 설시이유와 같으므로민사소송법 제390조에 의하여 이를 그대로 인용하기로 한다.
 2. 피고 소송대리인은, 피고 회사는 1965. 10. 2. 임시주주총회에서의 적법한 해산결의에 의하여 해산되고, 소외3이 청산인으로 취임하여 청산사무를 집행하던 중 같은해 10. 29. 과 같은해 11. 9. 회사채권자들에게 같은해 12. 30.까지 그 채권을 신고할 것과 위 기간내에 신고를 하지 아니하면 청산에서 제외될 뜻을 공고하였는바, 피고로부터 이사건 부동산을 매수하였다는 소외(원심피고)1,2나 원고는 위 기간내에 피고에 대하여 위 토지에 관한 소유권이전등기청구권이 있음을 신고하지 아니하였으므로 동 채권은 청산에서 제외되었으며, 피고 회사에 대한 청산사무는 종결되어 1969. 9. 11. 그 청산종결등기까지 되었으므로 피고 회사로서는 위 소외인들에게 위 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 없다고 주장하나, 회사가 해산전에 그 소유인 부동산을 타에 매도하고 이에 관한 소유권이전등기절차를 매수인 명의로 경료하여 주지 않은 채 해산된 경우에 있어서, 위 매수인의 회사에 대한 소유권이전등기청구권은상법 제535조에서 말하는 회사채권자가 신고하여야 할 채권에는 포함되지 않는다고 봄이 회사의 해산 및 청산에 관한 상법상의 제규정의 취지에 비추어 상당하다고 할 것이고, 더우기 위와 같은 경우에는 동 부동산의 매수인은 청산인이 알고 있는 채권자라고 할 것이므로 그 채권의 신고가 없었다고 하여 이를 청산에서 제외할 수는 없다고 할 것인즉 피고의 위 주장은 어느모로보나 이유가 없다고 할 것이다.
 3. 따라서 원심판결은 정당하고, 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 황선당(재판장) 안문태 이효종
대여금청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1981.03.18 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고
【제 1 심】 부산지방법원(79가합185 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고는 원고에게 돈 10,500,000원 및 위 돈 가운데 돈 2,000,000원에 대하여는 1979. 5. 9.부터 돈 5,500,000원에 대하여는 그달 22.부터, 돈 3,000,000원에 대하여는 그달 24.부터 각 완제일까지 연 2할 5푼율에 따른 돈을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】원고는 먼저 원고가 직접 피고인에게 아니면 그 대리인인 소외 1에게 1979. 5. 8. 돈 2,000,000원을, 그달 21. 돈 5,500,000원을 그달 23. 돈 3,000,000원을, 이자는 각 월 4푼, 반환시기는 위 각 대여일로부터 1개월 뒤로 각 약정대여하였다고 주장하므로 피고가 위 주장의 차주인가에 관하여 보건대, 이에 들어맞는 듯한 원심증인 소외 2, 소외 3의 각 일부증언, 원심시행의 각 기록검증결과의 일부는 믿지 아니하고 갑 제1 내지 3호증, 갑 제2호증은 원심증인 소외 1, 소외 4의 각 증언에 위 기록검증결과의 나머지 일부 및 변론의 전취지를 모아보면, 소외 1이 피고의 인장을 도용하여 각 작성한 사실을 인정할 수 있음에 비추어 이를 인정할 증거로 삼을 수 없고 달리 이를 인정할 아무런 증거도 없어 더 가릴것 없이 위 주장을 받아들일 수 없다 하겠다. 
원고는 그렇지 않더라도 피고는 소외 1의 권한을 넘은 표현대리에 따른 책임이 있다고 주장하므로 보건대, 위 증인 소외 2, 소외 3의 위 각 나머지 일부증언, 위 증인 소외 1, 소외 4, 당심증인 소외 5의 각 증언, 위 각 기록검증결과의 나머지 일부 및 변론의 전취지를 모아보면, 소외 1은 1968. 5.께 피고를 만나 진주시 신안동 (번지 생략) 피고 경영의 (상호 생략)농장에 딸린 집에서 그 부모의 승낙아래 동거하며 본처 소생의 자식 3명을 키우고 위 농장에 나가 묘목재배와 판매를 거들면서 실질적인 가정을 이루고 1974. 께 피고로부터 돈 10,000,000원을 받아 이를 돈놀이로 굴려 이자를 늘리고 계에 들어 나오는 돈으로 집안살림을 꾸려 왔으며 피고가 1978. 1. 27. 피고 소유의 진주시 초전동 (지번 생략) 전 300평등 전 2,320평을 소외 6에게 매도함에 즈음하여 나머지 대금의 영수와 그 각 소유권이전등기절차 이행신청을 함에 있어 피고를 데리고 1978. 5. 12. 소외 7로부터, 1979. 1. 16. 소외 8로부터 돈 10,000,000원을, 피고의 이름으로 각 차용함에 있어 그 담보로 피고 발행의 각 약속어음을 교부하고 위 소비대차원리금이나 계금을 받으러 다님에 있어 거의 피고 운전의 자가용 승용차를 이용하는등 대외적으로도 피고와 부부로 행세하여 왔는데 이와 같은 사정을 잘 아는 원고의 처 소외 3을 통하여 원고로부터 돈을 빌려 본처를 위하여 진주시 계동 (주소 생략)○○연립주택 1동을 마련하려고 피고의 위임이 없었음에도 피고의 대리인으로 가장하여 소외 3을 통하여 원고로부터 1979. 5. 8. 돈 2,000,000원을, 그달 21. 돈 5,500,000원을, 그달 23. 돈 3,000,000원을 이자는 각 월 4푼, 반환시기는 위 각 대여일부터 1개월뒤로 약정차용하고 그 각 반환을 담보하기 위하여 또는 그 채권증서로서 위 집에 있던 피고의 인장을 임의 날인하여 위 갑 제1 내지 3호증, 갑 제2호증을 각 작성교부한 사실을 인정할 수 있고 반증없다. 
 사실관계가 이와 같다면 소외 1과 피고 사이에 일상가사에 관한 사항에 관하여 상호대리권이 인정되어 왔다고 볼 것이고 따라서 소외 1에게도 피고의 일상가사에 관한 대리권이 있었다고 할 것이며 소외 1은 피고의 대리인으로서 그 권한을 넘어 위 차용행위에 이르렀으나 위와 같이 사실관계 아래에서는 원고로서는 소외 1에게 그 권한이 있다고 믿을만한 정당한 이유가 있었다 할 것이므로 본인인 피고는 그 행위에 대하여 책임이 있다 할 것이다( 대법원 1980. 12. 23. 선고, 80다2077 판결 참조). 
그렇다면 피고는 원고에게 위 모두 돈 10,500,000원 및 이에 대한 위 각 대여일 이후로서 원고가 구하는 위 돈가운데 돈 2,000,000원에 대하여는 1979. 5. 9.부터, 돈 5,500,000원에 대하여는 그달 22.부터, 돈 3,000,000원에 대하여는 그달 24.부터 각 완제일까지 당시의 이자제한법 소정의 연 2할 5푼율에 따른 이자와 지연손해금을 지급할 의무가 있다 하겠으니 그 이행을 구하는 원고의 이사건 청구를 이유있어 인용할 것인바, 원판결도 이와 결론을 같이하여 정당하고 피고의 항소를 이유없어 기각하며 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 한재영(재판장) 석용진 김대진
증서무효확인청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1981.03.16 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심】 서울지방법원 영등포지원(80가합458 판결)
【주 문】
원판결을 취소한다.
원고의 이건 소를 각하한다.
소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】서울 중구 신당동(지번 생략) 점포 건평 약 12평에 대한 임차권이 원고에게 있음을 확인한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】원고는 1979. 10. 23.소외인으로부터 청구취지기재의 점포를 임차보증금을 금 9,000,000원으로 정하여 임차함에 있어 위 소외인에게 지급할 보증금중 금 2,000,000원이 부족하여 이를 피고로부터 차용하여 동 소외인에게 지급하고 원고의 피고에 대한 동 차용금채무를 담보하는 의미에서 위 소외인과 위 임대차계약서를 작성하면서 그 임차인 명의를 피고명의로 하여 작성하였던바 피고는 자기가 위 점포의 임차인이라고 주장하면서 원고에 대하여서울민사지방법원 80가단990호로 동 점포명도 청구소송을 제기하였으므로 원고는 1980. 3. 3. 위 차용금의 원리금을 변제공탁하였으니 위 점포에 대한 임차권이 원고에게 있음의 확인을 구한다고 주장한다.
직권으로 살피건대, 임차권은 채권으로서 임차인이 임대인에 대하여 임대차계약 소정의 작위, 부작위를 청구할 수 있는 권능이며 특단의 사정이 없는 한 그 임대인 이외의 자에 대하여 작위, 부작위를 청구할 수 없고 또 이건 임대차계약에 있어서 임대인인소외인 이외의 자가 원고의 임차권을 부인한다고 하여 원고가 임대인에 대한 관계에 있어서 계약소정의 사용수익을 할 수 있는가 아닌가의 여부가 불명확하게 될리도 없고 임대인 이외의 자와의 관계에 있어서 원고가 그 주장의 임차권을 갖고 있는 것으로 확정되었다고 하여 임대인에 대한 관계에 있어서 임차인으로서 사용수익 할 수 있는 권리가 명확하게 될리도 없으므로 특단의 사정이 없는한 원고가 그 주장의 임차권에 관하여 임대인인소외인을 당사자로 하지 아니하고 피고만을 상대로 피고에 대한 관계에 있어서 그 확인을 구할 이익이 없다고 하여야 할 것인바, 원고로서는 피고가 위 임차권자임을 전제로 원고를 상대로 제기한 위 명도청구소송(당심의 기록검증결과에 의하면 동 소송은 항소심에 계속중인 사실을 인정할 수 있다)에서 피고의 주장을 다툼으로써 족하고 이 건과 같이 별소로써 위 임차권이 원고에게 존재함의 확인을 구할 이익이 없다고 할 것이다.
그렇다면 원고의 이건 소는 부적법하여 각하하여야 할 것인바 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하므로 이를 취소하여 원고의 이건 소를 각하하고, 소송비용은 1, 2심 모두 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김상원(재판장) 윤재식 권광중
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1981.03.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 남병석
【피고, 상고인】 한국통신공업협동조합 소송대리인 변호사 나항윤
【원심판결】서울민사지방법원 1980.3.19. 선고, 79나487,488 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 피고조합이 이 사건어음을 조합원인 소외 한성전기통신주식회사에 발행교부한 것은 소외회사가 제조하여 피고조합에 납품하기로 한 물품의 대금 선급을 위한 것이지 소외회사의 자금융통의 편의만을 위한 것은 아니라는 사실을 인정하였는 바, 원심이 이와 같은 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없다.
 그리고 중소기업협동조합법에 의하여 설립된 피고조합은같은 법 제31조 제1항 제1호 소정의 생산, 판매, 구매 등의 사업을 행할 수 있으므로 그에 부수된 구매자금의 선급이나 이를 위한 약속어음의 발행도 그 사업능력의 범위에 속한다고 할 것이니 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 피고조합의 사업능력에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 결국 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용도 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 유태흥 김중서

중소기업협동조합법에 의하여 설립된 조합은동법 제31조 제1항 제1호 소정의 생산, 판매, 구매 등의 사업을 행할 수 있으므로 그에 부수되는 구매자금의 선급이나 이를 위한 약속어음의 발행도 그 사업능력 범위내에 속한다.
손해배상청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1981.03.11 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 
【피고, 피항소인 겸 항소인】 
【제1심】 광주지방법원(78가합507 판결)
【주 문】
1. 제1심 판결중 다음에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고들의 패소부분을 각 취소한다.
2. 피고는 원고1에게 금 1,827,700원, 원고2에게 금 2,872,100원, 원고3에게 금 2,112,910원, 원고4에게 금 1,718,820원 및 각 이에 대하여 1978. 10. 8.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
3. 원고들의 나머지 항소 및 피고의 항소를 모두 기각한다.
4. 소송총비용은 이를 3분하여 그 1은 원고들의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
5. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】피고는 원고1에게 금 3,800,000원, 원고2에게 금 6,000,000원, 원고3에게 금 4,400,000원, 원고4에게 금 3,300,000원 및 각 위 금원에 대하여 솟장송달 익일부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고
【이 유】각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증 내지 제5호증(각 환계병성검사 성적통지, 감정성적통지)의 각 기재내용과 제1심증인소외 1,2,3,4,5, 당심증인소외 6의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고들은 각 주소지에서 양계업을 경영하는 사람들이고, 피고는 그 주소지에서(상호 생략)농장이라는 상호를 걸고 병아리 부화 및 판매를 영업으로 해온 사람인데, 1978. 2. 21.부터 같은해 4. 25.까지 사이에 피고로부터 원고1은 육계 하바드종 초생추 7,000수를, 원고2는 같은 종류의 초생추 11,000수를, 원고3은 같은 종류의 초생추 8,100수를, 원고4는 같은 종류의 초생추 6,200수를 각 매수하고 이를 인도받아 원고들의 양계장에서 사육하여 오다가 원고들 각자가 인도받은 병아리의 절반가량에 전염성 활액낭염이 발병하여 사육을 시작한 때로부터 40일 전, 후하여 같은 수의 병아리가 슬관절, 익관절, 발바닥 종창, 기립불능, 다리 파행 등의 병증끝에 폐사한 사실, 위와 같이 원고들이 분양받은 초생추에 발생된 활액낭염은 그 병원균인 살모렐라균과 전염성 관절활막염균이 병원체인 종계로부터 산란된 계란에 감염되어 있다가 이 계란에서 부화되는 초생추에 옮겨지는 경로로 전염되는 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 일부 배치되는 을 제1호증의 1, 2, 동 제2호증 내지 제4호증의 각 기재내용과 증인소외 7,8,9,10,11,12의 제1심 및 당심에서의 각 증언은 위에서 믿은 증거에 비추어 배척하고 달리 반증이 없다.
위 인정사실에 의하면, 병아리 부화 및 판매업자인 피고는 양계업자인 원고들과 사이에 맺은 앞서본 초생추 공급계약의 본지에 좇아 원고들에게 건강한 병아리를 인도하여야 할 계약상 의무에 위반하여 전염성 활액낭염이 감염된 병아리를 인도하여서 채무의 불완전이행을 한 것이므로 특별한 사정이 없는 한, 불완전이행으로 인하여 원고들이 입게된 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다.
그러므로 원고들이 입게된 손해액의 범위에 관하여 보건대, 각 원고들이 분양받은 초생추중 절반이 사육후 40일 전, 후하여 폐사에 이른 사실은 앞에서 본바와 같고, 제1심의 사실조회에 대한 회보내용과 변론의 전취지에 의하면, 폐사할 당시의 40일간 사육한 병아리의 시가는 금 746원 상당인 사실을 인정할 수 있고 이에 일부 배치되는소외 1,5의 각 증언의 일부(위에서 믿는 부분은 제외)는 당원이 믿지 아니하고 달리 반증이 없으므로 이사건 병아리 폐사로 인하여 입은 손해액은 원고1이 금 2,611,000원(7,000×1/2×746), 원고2가 금 4,103,000원(11,000×1/2×746), 원고3이 금 3,019,300원(8,100×1/2×746), 원고4가 금 2,412,600원(6,200×1/2×746)이 되는 계산상 명백하고 이 금액이 피고의 앞서본 불완전이행과 상당인과 관계에 있는 범위의 손해액이라고 할 것이다.
원고들은 이사건 환계로 인하여 계사에 병원균이 오염되고 이로 인하여 향후 1년간은 계사를 사용할 수 없게 됨으로써 원고들이 입게 되는 손해의 배상도 청구하고 있으나 이사건 병아리 폐사의 원인은 계사의 오염으로 인한 것이 아니고 부화란을 통한 모계 감염으로 인한 활액낭염이 있는 것임은 위에서 본 바와 같을 뿐더러 당원이 믿지 아니하는소외 1의 증언외에는 계사오염으로 인한 원고들의 손해를 인정할 증거가 없으므로 원고들의 위 청구부분은 이유없다.
그렇다면, 피고는 원고1에게 금 2,611,000원, 원고2에게 금 4,103,000원, 원고3에게 금 3,019,300원, 원고4에게 금 2,412,600원 및 각 이에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 이사건 솟장부본이 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1978. 10. 8.부터 각 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 아울러 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 원고들의 이사건 청구는 위 인정의 범위내에서 이유있다고 할 것인바 제1심 판결은 당원과 결론을 일부 달리하여 부당하므로 제1심 판결중 당원의 판결 주문 제2항 기재의 각 금원에 해당하는 원고들의 패소부분을 취소하고 같은 금원에 해당하는 원고들의 청구부분을 인용하며 원고들의 나머지 항소 및 피고의 항소를 이유없어 모두 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제95조,제89조,제92조를, 가집행의 선고에 관하여는같은법 제199조 및민사소송에 관한 임시조치법 제3조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이석범(재판장) 노경래 하태은

병아리 부화 및 판매업자인 피고는 양계업자인 원고들에게 그들 사이의 초생추 공급계약의 본지에 따라 건강한 병아리를 인도하지 아니하고 전염성 활액낭염이 감염된 병아리를 인도하였다면 특별한 사정이 없는 한 위 불완전이행으로 인한 손해를 원고들에게 배상할 책임이 있다.
공사중지가처분 (민사, 대법원)
공포일: 1981.03.10 / 시행일:

【신청인, 피상고인】 김진환
【피신청인, 상고인】 강익수 소송대리인 변호사 강신영, 김윤행
【원심판결】광주고등법원 1980.11.3. 선고 80나493 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 피신청인의 상고이유 제1점을 본다.
 기록에 의하면, 신청인이 이 사건 공사중지 가처분의 피보전권리로서 들고 있는 것은, 인접지 및 그 지상건물의 소유자인 신청인의 토지심굴 굴착금지 청구권과 소유물 방해제거 또는 소유물 방해예방청구권임이 분명한 바, 이러한 권리를 피보전권리로 하는 가처분신청의 상대방은 소유권의 내용의 실현을 방해하는 사정을 현실적으로 지배하는 지위에 있는 자이거나, 이러한 방해를 할 염려가 있는 자라야 할 것인데, 신청인은 신청인 소유의 토지의 침하 및 건물의 균열등과 그러한 위험이 생기게 된 원인은 피신청인이 그 인접대지에 건물을 건축하기 위하여 토지를 심굴함에 있어서 충분한 방어공사를 하지 아니한 채 굴착공사를 하였을 뿐만 아니라, 그후 건축공사를 계속함에 있어서도 인접하고 있는 신청인 소유의 토지와 건물에 대한 위험을 예방하기 위한 충분한 조치를 취하지 아니한 데에 있다는 점을 이 사건 가처분신청의 이유로 하고 있는 바이고, 한편 위 건축공사는 건축주인 피신청인과 수급인 사이에 도급인인 피신청인이 제시하는 설계서 및 시방서 대로하고, 수급인은 항상 도급인인 피신청인의 감독관및 감독원의 지시에 따라 공사를 하며, 시공상 도면 및 시방서에 불분명한 점이 있으면, 도급인의 지시에 따라 시공하도록 하고 있음이 분명하므로 신청인이 주장하는 바와 같은 그 소유의 토지 및 건물의 소유권의 내용의 실현을 방해하는 사정은 피신청인의 현실적인 지배아래에 있다고 볼 것이니, 원심판결이 이 사건 가처분신청의 상대방을 건축주인 피신청인으로 한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 당사자 적격에 관한 판단을 그릇친 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시자료들을 종합하여 피신청인이 이사건 건물을 신축하기 위하여 토지를 심굴함에 있어서 충분한 방어공사를 하지 아니한 채 굴착공사를 계속하였을 뿐만 아니라 신청인 소유의 대지의 상태와 그 지상건물의 구조체등을 정확하게 조사하지 아니하고 건축공사를 계속함으로써 인접한 신청인 소유의 토지 및 건물에 그 판시와 같은 토지의 침하와 건물의 균열등의 손해를 생기게 하였고, 공사를 계속한다면 이러한 손해는 계속 확대될 염려가 있으며 그 지상건물이 도괴 될 지도 모르는 위험까지 예견된다는 사실을 확정한 후 이로 인한 현저한 손해를 피하기 위하여 신청인 소유의 건물 및 토지의 도괴 기타 침하에 영향을 주는 범위안에서 토지의 심굴굴착 및 건축공사를 중지케 함이 상당하다고 판단하고 있다.
 그러나 원심이 들고 있는 자료들에 의하면,피신청인이 원심판시와 같이 충분한 예방공사를 하지 아니한채 토지의 심굴굴착공사를 함으로써, 신청인 소유인 인접대지의 일부 침하와 건물의 균열등의 위험이 생긴 것은 사실이나 원심변론 종결 무렵의 이 사건건물의 건축 공사는 이미 신청인 소유건물의 남쪽부분은 원래의 지면보다 높게 완료되어 있고 서쪽 부분은 지하 3층과 2층의 스라브 공사까지 완료되어 있음이 분명하여, 남아 있는 건축공사의 대부분은 지상건물의 축조인 바, 이와 같은 건축공사의 진척도에 비추어 볼 때 더 이상의 토지의 심굴굴착공사를 하여야 할 필요성이 있다고는 보여지지 아니함은 물론 이러한 토지의 심굴굴착공사로 인하여 생긴다고 보여지는 원심판시와 같은 건물의 균열이 더 이상 확대된다고도 볼 아무런 사정도 엿보이지 아니함에도 불구하고 원심이 위에서 본 바와 같은 지상건물의 축조등 나머지 공사를 계속하는 경우에 있어서도 토지의 심굴을 계속할 필요가 있는지의 여부나, 신청인 소유의 대지의 침하나 건물에 더 이상의 균열이 생기게 할 위험이 있는지의 여부등에 관하여는 아무런 심리도 하지 아니한 채, 위와 같은 사실을 인정하여 이 사건 가처분을 허용하였음은 필경 아무런 소명없이 사실을 인정하였거나 심리를 다하지 아니하므로써, 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다는비난을 면하기 어렵다고 할 것이다.
 이 점을 탓하고 나온 논지는 이유있다.
 3. 이리하여 이 상고는 나머지 상고이유에 관하여 더 볼 필요없이 이유있으므로 원심판결을 파기 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤운영(재판장) 이일규 정태원

토지의 소유자가 충분한 예방공사를 하지 아니한채 건물의 건축을 위한 심굴굴착공사를 함으로써 인접대지의 일부 침하와 건물 균열등의 위험이 발생하였다고 하더라도 나머지 공사의 대부분이 지상건물의 축조이어서 더 이상의 심굴굴착공사의 필요성이 없다고 보여지고 침하와 균열이 더이상 확대된다고 볼사정이 없다면 토지심굴굴착금지청구권과 소유물방해예방 또는 방해제거청구권에 기한 공사중지가처분을 허용하여서는 아니된다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1981.03.12 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심】 서울민사지방법원(80가합35 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구의 취지】피고는 원고들에게 금 21,340,000원 및 이에 대한 이사건 솟장송달 익일부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다 라는 판결 및 가집행선고
【이 유】성립에 다툼이 없는 갑 제1, 2, 4호증, 갑 제5호증의 1 내지 3, 갑 제6호증, 갑 제7호증의 1 내지 9, 제1심 증인소외 1의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제3호증의 각 기재에 위 증인의 증언 및 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고들이 1977. 10. 10. 피고로부터 서울 강남구 신천동(지번 생략) 잡종지 435평(이하 이사건 토지라고 약칭한다)을 같은 부동산이 피고에게 처분권이 있는 피고의 물건으로 알고 대금 13,565,500원에 매수하여 그 소유권이전등기를 마친 사실, 원고들은 1978. 1. 29. 이사건 토지를 다시 소외2,3에게 대금 20,870,000원에 매도하고 같은해 7. 15. 같은 소외인들 명의로 소유권이전등기를 마쳤는데 그후 수사기관의 수사결과 이사건 토지는 망실 국유재산임이 판명되어 그에 따라 나라에서 1979. 3.경부터 이사건 토지에 대한 국고환수조치를 취함에 있어 등기명의자인 위 소외인들에게 그러한 내용을 통고함과 아울러 국고환수절차에 대한 협조를 요청하자, 그 진상과 내용을 수긍한 위 소외인들은 이사건 토지를 국가에 돌려주기로 하고 그 방법으로서 1979. 4. 12. 나라 앞으로 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 다음, 같은달 30. 나라로부터 이사건 토지를 다시 대금 21,340,000원에 매수한 사실, 그후 위 소외인들은 원고들을 상대로서울민사지방법원 79가합2562호로서 추탈담보책임으로서 위 매수대금 21,340,000원 상당의 손해를 배상하라는 소송을 제기하여 승소하였으나 그후 당사자들이 합의하여 원고들이 위 소외인들에게 금 15,000,000원을 지급하기로 하고 위 문제를 일단락 짓기로 하였으며 이에 따라 원고들이 같은해 12. 31. 위 금원을 모두 지급한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는바, 위 인정사실에 의하면 이사건 토지에 대한 원·피고들 사이의 위 매매계약은 특별한 사정이 없는 한 타인의 권리의 매매에 해당한다 할 것이고 그 매매계약은 위 소외인들이 위에서 본바와 같이 이사건 토지를 나라에 환수시켰다가 이를 다시 매수함으로써 사회관념상 이행불능으로 확정되었다고 할 것이므로 피고는 선의의 매수인인 원고들에게 그로인한 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다.
피고는, 위와 같은 이행불능 상태가 피고의 고의 또는 과실로 인하여 발생한 것이 아니므로 손해배상책임이 없다고 주장하나 결과적으로 타인의 권리의 매매로 되어버려 매도인이 목적물의 소유권을 이전할 수 없게 된 이 사건과 같은 경우에는 선의의 매수인에게 부담하는 매도인의 담보책임은 그것이 매도인의 귀책사유 존재여부에 불구하고 발생하는 책임인 법이므로 피고의 위 주장은 이유없다.
그러므로 나아가 손해액에 관하여 보건대, 원칙적으로 타인의 권리의 매매에 있어서 이행불능으로 인하여 매도인이 매수인에게 배상하여야 할 손해의 범위는 이행이익에 미치고 그 경우에 있어서의 통상의 손해는 이행불능 당시의 목적물의 객관적 싯가 상당이라고 할 것이나 이 사건의 경우와 같이 매매목적물이 순차로 전매되었는데 진정한 소유자로부터 권리를 추탈당한 자기로부터의 매수인에게 손해를 배상하고 다시 자기에 대한 매도인에 대하여 손해배상을 청구함에 있어 그가 매수인에게 배상한 금액이 위 객관적 싯가보다 저액인 경우에는 자기가 배상한 금액만이 손해액이라고 할 것이므로 결국 원고들의 손해액은 그들이 위 소외인들에게 실제로 지급한 위 금 15,000,000원이라 할 것이고, 이와 다른 견해에서 원고들이 피고로부터 이사건 부동산을 매수하였다가 위 소외인들에게 매도함으로써 위에서 본바와 같은 전매차익을 얻었으므로 이를 다시 위 금액에서 공제하여야 한다는 피고의 주장은 받아들일 수 없다.
그런데 피고는 또한 원고들이 이사건 토지를 매수할 당시 그것이 망실 국유재산임을 알지 못한데 관하여 원고들에게도 과실이 있고, 또한 이사건 토지에 관한 매매계약후 그 토지가 국유로 밟혀져 그 계약이 모두 이행불능으로 되었다고 하더라도 원고들로부터 이를 매수한 위 소외인들은 그 토지에 대한 연고 우선권을 보유하는 이익을 얻고 있으며, 이사건 토지에 대한 등기명의가 피고 명의로 원상회복된다면 피고로서도 그러한 우선권을 갖게 되었을 터인데도 원고들이 이러한 조치를 취하지 아니한 채 위 소외인들에게 배상한 금액 전부를 피고에게 청구하는 것은 부당하므로 피고의 손해배상책임의 한도를 정함에 있어 위와 같은 사정을 참작하여야 한다고 주장하나, 이사건 토지에 관한 매매계약 당시 원고들에게 피고 주장과 같은 과실이 있었다는 사실을 인정할 아무런 증거가 없고, 피고 주장과 같은 경우에 있어서 위 소외인들이나 피고가 이사건 토지에 관한 어떤 연고권을 갖게 된다고는 볼 수 없으므로 피고의 위 주장은 모두 이유없다.
그러하다면 피고는 원고들에게 위 금 15,000,000원 및 이에 대하여 원고들의 위 손해배상일 후로서 원고들이 구하는 이사건 솟장부본송달의 다음날임이 기록상 명백한 1980. 1. 29.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 민사법정 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 원고들의 이사건 청구는 위 인정범위안에서는 이유있어 이를 인용하고 그 나머지 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이한 제1심 판결은 정당하고 이에 대한 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 배석(재판장) 한광세 박태영

매도인이 배상하여야 할 손해의 범위는 원칙적으로 이행이익에 미치고 그 경우의 통상의 손해는 이행불능 당시의 목적물의 객관적 싯가 상당이라고 할 것이나 매매목적물이 순차 전매되어 자기의 매수인에게 배상한 금액이 위 객관적 싯가보다 저액인 경우에는 자기가 배상한 금액만이 손해액이라고 할 것이다.
부당이득·변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1981.03.10 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1 외 2인 
【변 호 인】 변호사 최대교(피고인 3에 대한 국선)
【원심판결】 대구지방법원 1980.2.7. 선고 78노777 판결
【주 문】
 피고인들의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 먼저 피고인 1, 피고인 2의 상고이유를 판단한다. 
 원심이 유지한 제1심 판결 이유거시의 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 피고인에 대한 본건 예비적 범죄사실을 인정한 원심조처는 정당하고 거기에 논지주장과 같은 채증법칙위배의 잘못이 없고 사실오인론은 이 사건에서 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 이 점들에 대한 논지는 이유없다.
 2. 다음 피고인 3의 국선변호인의 상고이유를 판단한다. 
변호사법 제48조 소정의 “화해”에는 재판상의 화해만이 아니고 민법상의 화해도 포함된다 할 것이므로 원심이 변호사가 아닌 피고인들이 금품을 받기로하고 민사소송사건에 관하여 재판외의 화해가 이루어지도록 주선한 그 판시의 행위를 변호사법 제48조 소정의 화해를 알선한 소위로 본 판단조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 유태흥 김중서

변호사법 제48조 소정의 “화해”에는 재판상 화해뿐만 아니라 민법상 화해도 포함되는 것이므로 변호사 아닌 자가 금품을 받기로 하고 민사소송사건에 관하여 재판외화해가 이루어지도록 주선한 행위도 위 법조에 위반된다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1981.03.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 광일상사주식회사 소송대리인 변호사 김병화
【피고, 피상고인】 소공세무서장
【원심판결】서울고등법원 1980.4.29. 선고 79구723 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원래, 법인이 각 사업연도에 지출한 기부금에 대하여 무제한으로 손금산입을 인정하면 법인이 법인세의 납부대신 기부금 지출을 택하여 국가의 세수확보에 영향을 줄 우려가 있게되므로,법인세법 제18조 제1항은 원칙으로 당해 법인의 규모와 자력등에 비추어 기부금중 일정액 범위내에서만 손금성을 인정하는 것으로 하고,동 법조 제2항은 예외적으로 그 각 호에 규정된 금품에 대하여는 국가가 이를 세수로 확보한 경우와 결과적으로 같은 효과가 있는 것이라는 취지에서 그 전액을 손금으로 처리할 수 있도록 하고 있는 바, 그제1호는 “국가 또는 지방자치단체에 무상으로 기증하는 금중의 가액”을 규정하고동법시행령 제41조의 2 제1항은 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 기증하는 금품의 가액에는 법인이 개인 또는 다른 법인에게 자산을 기증하고 수증자가 이를 받은 후 지체없이 다시 국가 또는 지방자치단체에 기증한 금품의 가액도 포함되는 것으로 정하고 있다. 동 시행령의 규정취지는 법인이 직접 국가나 지방자치 단체에 기증한 경우가 아니라 하더라도 예컨대 신문사나 개인에게 교부하는 기부금이 국가기관에 당연히 전달될 것을 전제로 하여 기탁되고 기탁받은 후 지체없이 그 기탁의 취지대로 국가기관에 전달되는 경우와 같이 기부금이 절차상 중간에 개인이나 법인을 거치기는 하나 실질적으로는 국가기관에 무상으로 기증되는 것으로 보아야 할 경우를 포함한다는 뜻으로 풀이 되어야 할 것이다.
 그런데 원심이 확정한 사실을 원심판결 이유에 의하여 보면, 고구려 병마도 원수 강이식 장군을 기리며 또 그의 사당인 “봉산사”를 확장 중건하기 위하여 1977.7.경 사단법인 강이식 장군 승모회(회장 이은상)가 설립되어, 원고는 동년 9.30 위 사단법인에게 “봉산사” 건축비로 금 59,000,000원을 기증한 것이고, 위 사단법인은 동 기부금을 포함한 금 4억여만원을 투입, 위 공사를 추진하였으나 그해 말경 자금부족으로 공사를 중단하여 오다가 어쩔 수 없이 다음해인 1978.7.25 문화공보부 장관에게 위 봉산사의 시설 일체를 국가에 기증하겠다는 의사표시를 하였고 문화공보부 장관은 1979.8.20에야 비로소 이를 수증하겠다는 의사표시를 하였다는 것이다. 위 사실에 의하면 결국원고의 자금 59,000,000원은 원고로 부터 사단법인 강이식 장군 승모회에 기증된 기부금에 불과하고, 국가기관은 “봉산사”의 시설 일체를 동 사단법인으로부터 기증받은 셈이 되므로 위 금 59,000,000원을 가지고 위에서 검토한동법 제18조 제2항 제1호 및동법시행령 제41조의 2 제1항에 규정된 원고의 국가 또는 지방자치단체에 대한 기부금으로는 볼 수 없다 할 것이다. 같은 취지에서, 원고의 1977년 사업연도분 법인세 과세표준 금액을 정함에 있어서 위 금 59,000,000원이 전액 손금으로 처리되어야 한다는 원고의 주장을 배척한 원심조처는 정당하고거기에 소론이 지적하고 있는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다거나 심리미진의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으니 논지는 받아들일 수 없다.
 그러므로 본건 상고는 이유없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김용철 김기홍

법인으로부터 기부금을 수증받는 자가 위 기부금 등으로 조성된 시설물을 국가에 기증하였다고 하더라도 위 기부금을법인세법 제18조 제2항 제1호 소정의 법인의 국가 또는 지방자치단체에 대한 기부금이라고 볼 수 없다.
행정처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1981.03.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 농업협동조합중앙회 법률상대리인 김수곤 소송대리인 변호사 최상택
【피고, 피상고인】 경주세무서장
【원심판결】대구고등법원 1979.12.27. 선고 79구46 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
행정소송은 행정처분으로 인하여 법률상 직접적이고 구체적인 이익을 가지게 되는 사람만이 제기할 이익이 있는 것이고 다만 사실상이며 간접적인 관계를 가지는데 지나지 않는 사람은 제기할 이익이 없는 것으로 보아야할 것인 바(본원 1973.12.11. 선고 73누95 판결1968.4.2. 선고 68누3 판결등참조) 원심판결에 의하여 확정된 사실에 의하면,피고는 소외 영남생사주식회사가 체납한 원심판결 설시의 국세에 대하여 동 국세의 납세의무 성립일 현재 소외 노남희가 위 회사의 과점주주라는 이유로 동인을 제2차 납세의무자로 지정하고, 위 국세의 납세부과처분을 하여, 이를 근거로 위 노남희의 부동산에 대한 압류처분을 한 뒤 그 경매절차에서 배당요구를 하였다는 것이고, 한편 원고는 위 노남희에 대한 저당권으로 담보된 금전채권자에 불과하다는 것이니, 원고가 피고의 위 노남희에 대한 제2차 납세의무자 지정이나 국세부과처분 또는 압류처분에 대하여 그 취소를 구할 당사자의 적격이 있다고 할 수 없고, 더구나 피고의 위 배당요구는 행정처분이 아님이 분명하다. 같은 취지에서 원고의 본건 소가 부적법한 것으로 본 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 행정소송에 있어서의 원고적격에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그외 상고논지들은 원고에게 본건 소의 당사자 적격이 있음을 전제로하는 것들이므로 받아들일 수 없다.
 그러므로, 본건 상고는 이유없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김용철 김기홍

세무당국이 과점주주를 제2차 납세의무자로 지정하고 국세부과처분을 한 후 동인의 부동산에 대한 체납처분을 한 경우에 동인에 대한 저당권자는 위 각 처분에 대하여 그 취소를 구할 당사자적격이 없다.
유사상표사용행위금지가처분ㆍ부정경쟁행위금지가처분 (민사, 대법원)
공포일: 1981.03.10 / 시행일:

【신청인, 상고인】 서울식품공업주식회사 소송대리인 변호사 장대영
【피신청인, 피상고인】 오뚜기식품공업주식회사
【원심판결】서울고등법원 1980.2.14. 선고 79나2449 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 신청인의 부담으로 한다.

【이 유】 신청인 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여,
 기록에 의하면 원심판결은 논지가 지적하는 바와 같이 피신청인이 제조 판매하는 분말식품의 용기 및 포장에 “샤벳”라는 표시를 사용하고 있다는 사실을 당사자간 다툼이 없다고 설시하고 있으나 위 설시의 위 분말식품이 바로 신청인이 주장하는 인조과실분말을 뜻한다고 볼 수 없을 뿐 아니라 원심판결 이유에 의하면 원심은 피신청인이 제조 판매하는 상품은 설탕에 포도당, 낙우유, 향료 등을 혼합하여 분말식품을 제조하고 물에 녹인 다음 얼려서 어름과자로 먹는상표법 제11조,같은 법 제5조,같은 법시행령 제8조 소정의 제3류의 과자와 당류에 속하는 빙과류로서 신청인의 등록상표의 지정상품인 과실분말, 과실시럽, 과실액 레몬수시럽, 사과주우스, 오렌지주우스, 토마토주우스, 파인애플주우스, 인조과실분말의 그 어느 것에도 해당하지 아니한다고 설시하고 있는 바, 원심의 위 인정과정에 채증법칙 위배 및 심리미진의 위법이 없다.
 2. 제2점에 대하여,
등록된 상표권의 효력이상표법 제26조 소정의 상표에는 미칠 수 없다고 할 것임은 위 조문 자체에 의하여 명백하고 이를 뒤집어서 말하면위 제26조 소정의 상표에 그 효력을 미칠 수 없는 상표는 처음부터 등록될 수 없는 것이나 잘못되어 등록되었더라도(부등록사유에 해당하지 않기 때문에) 무효심결을 기다릴 것 없이 위와 같이위 법 제26조 소정의 상표에 미칠 수 없다고 할 것인 바, 원심판결 이유에 의하면 원심은 판시와 같이 사실을 인정한 후(원심의 위 사실인정에 허물이 없다) 당원과 같은 취지에서 신청인의 이 사건 등록상표가위 제26조 해당의 피신청인의 상표에 효력을 미칠 수 없다고 판시하고 있어 원심의 위 인정판단은 정당하다고 할 것이고 이와 배치되는 견해를 전제로 한 논지는 이유없다.
 3. 제3점에 대하여,
 기록에 의하여 원심판결을 검토하면 원심판결은 신청인의 등록상표와 피신청인의 상표가 위 사항을 전제로 판시하고 있음을 알 수 있으므로 원심이 유사성을 인정아니하였음을 전제로 한 논지는 이유없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 라길조 김태현

상표법 제26조 소정의 상표에 그 효력을 미칠 수 없는 상표는 처음부터 등록될 수 없는 것이지만 가사 등록되었다고 하더라도 무효심결을 기다릴 필요없이제26조 소정의 상표에는 효력을 미칠 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1981.03.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 홍원희 외 4인 원고 (2), (3)은 미성년자이므로 법정대리인 친권자 모 홍원희 원고들 소송대리인 변호사 원인재
【피고, 상고인】 한국전력주식회사 소송대리인 변호사 소진섭
【원심판결】서울고등법원 1980.9.26. 선고 80나1330 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 관하여,
전기사업법이나 전기설비기술기준령은 전기공작물을 독점적으로 소유 내지 점유하고, 그 보존 및 관리의무를 부담하고 있는 피고 회사의 그 공작물의 설치보존상의 하자유무를 판단하는 일응의 참작기준이 될 수 있을 뿐이고, 그것이 절대적인 것은 아니라고 할 것이니 피고 회사가 위 법령의 기준에 따라 전기공작물을 설치하였다고 하여도 이로써 그 설치 이후에 생긴 주위의 자연적, 인위적 환경변화 등의 상황에 합당한 사고예방 조처를 강구할 의무까지 면제되는 것은 아니라고 할 것인 바(대법원 1977.8.23. 선고 76다2387 판결,1973.9.25. 선고 73다370 판결 각 참조), 원심이 확정한 사실에 의하면, 이건 사고지점은 상가의 점포와 주택이 밀집된 지역이고 상가와 주택가 사이의 도로를 따라 6,600볼트의 나선인 본건 고압선이 가설되어 있는데, 보기 쉬운 곳에 위험표지가 없었다는 것이고, 또 원심채택의 제1심 법원의 현장검증결과에 의하면 이건 사고가 발생한 3층 건물의 옥상 밑쪽으로 이 사건 고압선이 지나가고 있음을 알 수 있다(기록 제63정). 그렇다면 피고 회사로서는 점포와 주택이 밀집해 있는 본건 사고지점에서는 누구나가 잘 볼 수 있는 곳에 위험표지를 하는 등의 그 상황에 대응한 사고방지책을 강구하였어야 할 의무가 있는 것이라고 할 것이니 피고 회사가 법정 이격거리 등을 준수한 것만으로써는 공작물의 보존상의 책임을 다한 것이라고 할 수 없는 것이다. 그러니 같은 취지에서 피고의 손해배상 책임을 인정한 원심의 조처는 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 법령해석을 잘못한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 제2점에 관하여,
 원심거시의 증거를 검토하여 보면, 소외 망 이창흥의 이건 사고당시의 월 순수입(식료품 및 주류 등을 취급하는 슈퍼마켓을 경영하므로써 얻는 월 순수입)이 금 300,000원인 사실을 수긍할 수 있고, 원심의 그 사실인정 과정에 채증법칙 위배의 위법있음을 단정할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 안병수 김중서

전기사업법이나 전기설비기술기준령은 전기공작물의 설치 보존상의 하자유무를 판단하는 참작기준이 될 수 있을뿐 절대적인 기준은 아니므로 한국전력이 위 법령의 기준에 따라 전기공작물을 설치하였다고 하더라도 그로써 그 이후에 생긴 주위의 자연적 인위적 환경변화에 따른 사고 예방조치의 강구 의무까지 면제되는 것은 아니다.
재산세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1981.03.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 경남뻐스주식회사 소송대리인 변호사 박영도
【피고, 피상고인】 양산군수
【원심판결】대구고등법원 1980.5.27. 선고 79구140 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결이 확정한 사실에 의하면,원고 회사는 버스여객운송사업을 영위하는 회사로서 1975.12.2 그 전용의 뻐스정류장을 설치할 목적으로 이 사건 과세대상 토지인 경남 양산군 양산면 중부동 402 대지 1,320평을 취득한 이래 지방세법시행령 소정의 6개월이 경과 하도록 아무런 정류장 시설을 하지 아니한 채 공한지로 남겨두고 있었고 위 과세대상 토지를 포함한 주변 일대는 토지구획정리사업이 완공된 이후에도 당초 계획되었던 만큼 도로가 확장되거나 정비되지는 아니하였을 망정 종전의 정류장 지역과 비교하여서도 별로 불편이 없어 즉시 정류장으로 사용할 수 있는데도 위 과세대상 토지가 도시 중심가에서 다소 떨어져 있고 주위가 공지이어서 승객유치가 곤란하다는 이유로 정류장 시설을 하지 않고 방치하였다는 것이니 이러한 사실로 부터 보아 원고 회사가 위 과세대상 토지를 뻐스정류장으로 사용하려는 그 고유의 목적에 따라 사용하지 아니한데 대한 정당한 사유가 있다 할 수 없고 따라서 이와 같은 견해의 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론의지방세법시행령 제84조의 3 소정의 “정당한 사유”에 관한 법리를 오해한 허물이 없다.
 그러므로 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 안병수 유태흥

버스회사가 전용 정류장용으로 취득한 토지가 주위의 환경에 비추어 승객유치가 곤란하다는 이유로 정류장시설을 하지 아니한 경우가지방세법시행령 제84조의 3 소정의 '정당한 사유' 에 해당하는지 여부

버스여객운송회사가 그 전용정류장을 설치할 목적으로 취득한 토지 일체가 토지구획정리사업 완공후에도 예상한 만큼 정비되지는 아니하였지만 종전의 정류장 지역과 비교하여 별불편없이 즉시 정류장으로 사용할 수 있음에도 도심지에서 다소 떨어져 있고 주위가 공지이어서 승객유치가 곤란하다는 이유만으로 정류장시설을 하지 않고 방치하였다면 이는 토지를 그 고유목적에 따라 사용하지 아니함에 정당한 사유가 있다고 할 수 없다.
재산세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1981.03.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국세무사회
【피고, 상고인】 서울특별시 마포구청장 소송수행자 이종실, 장승순
【원심판결】서울고등법원 1980.1.29. 선고 79구477 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자들의 상고이유를 판단한다.
 원심은,세무사법은그 제1조에서 명시하고 있는 바와 같이 세무사제도를 확립하여 세무행정의 원활과 납세의무의 적정한 여행을 기하기 위하여 제정된 법률인데,같은 법 제18조에서 세무사는 그 품위향상과 사무개선을 위하여 법인인 세무사회를 조직하고 이에 입회하여야 하며, 세무사회는 회칙을 정하여 재무부 장관의 인가를 받는 동시에 그에 의한 감독을 받도록 규정하고 있는 점과, 위에 근거하여 제정된 세무사 회칙의 여러 규정(특히 세무사회의 목적 및 사업, 경비의 충당방법등)들을 참작하여, 원고인 한국 세무사회는 세무사법에 의하여 설립된지방세법 제184조의 3(같은 법 제238조의 2,같은 법 제242조가 이를 준용한다)같은 법시행령 제136조가 규정하는 용도구분에 의한 재산세 및 도시계획세, 소방공동시설세의 비과세대상인 공익을 목적으로 하는 비영리 법인이라는 취지로 판단하고 있는 바(당원 1980.6.24. 자 80누46호 판결은 원고인 위 세무사회가지방세법 제107조 제1항 소정의 용도구분에 의한 취득세의 비과세대상인 공익을 목적으로하는 비영리법인이라고 판시하고 있는 바,위 107조 제1항 규정내용과위 지방세법 제184조 3의 규정내용이 전혀 동일하므로 이 사건에서도 참고가 된다) 원심이 참작한 세무사법과 세무사회칙등의 규정을 살펴볼 때, 원심의 위 판단은 정당하고 원심과 배치되는 견해를 전제로 하는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 라길조 김태현

세무사법에 의하여 설립된 한국세무사회는지방세법 제184조의 3동법시행령 제136조 소정의 용도구분에 의한 재산세 및 도시계획세 소방공동시설세의 비과세 대상인 공익을 목적으로 하는 비영리 법인이다.
상해치사 (형사, 대법원)
공포일: 1981.03.10 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 (국선)변호사 박철우
【원심판결】광주고등법원 1980.12.11. 선고 80노214 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원판결이 인용한 제1심 판결이 들고 있는 증거들을 기록과 함께 검토하여 보아도 원심이 피고인 및 원심 공동피고인의 각 독립행위가 경합하여 이건 피해자에게 뇌출혈상을 가하고 이로 인하여피해자를 사망하게 한 사실을 인정한 원심의 조치에 소론 채증법칙 위배의 위법이나 심리미진의 위법있음을 인정할 수 없고, 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 주장은 결국 사실오인을 주장하는 데 귀착되는 것이라고 할 것인 바, 이 사유는 원심이 피고인에 대하여 징역 3년(단 5년간 집행유예)의 형을 유지한 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 논지는 이유없다.
 제2점에 대하여,
 원심이 확정한 사실에 의하면 원심 공동피고인은 술에 취해있던 피해자의 어깨를 주먹으로 1회 때리고 쇠스랑 자루로 머리를 2회 강타하고 가슴을 1회 밀어 땅에 넘어뜨렸고, 그후 3시간 가량 지나서 피고인이 위 피해자의 멱살을 잡아 평상에 앉혀놓고 피해자의 얼굴을 2회 때리고 손으로 2,3회 피해자의 가슴을 밀어 땅에 넘어뜨린 다음, 나일론 슬리퍼로 피해자의 얼굴을 수회 때렸는데 위와 같은 두 사람의 이시적인 상해행위로 인하여 피해자가 그로부터 6일 후에 뇌출혈을 일으켜 사망하기에 이르렀다는 것인 바, 원판결의 문언과 원심이 피고인의 소위에 대하여형법 제263조를 적용한 취지에서 보면 원심은 위 피해자의 사인이원심 공동피고인의 행위와 피고인의 행위 중 누구의 행위에 기인한 것인지를 판별할 수 없는 경우에 해당한다고 하여형법 제263조의 규정에 의한 공동정범의 예에 따라 피고인에게 책임을 지우고 있는 것이라고 할 것이다. 그런데형법 제19조와같은 법 제263조의 규정취지를 새겨 보면 본건의 경우와 같은 이시의 상해의 독립행위가 경합하여 사망의 결과가 일어난 경우에도 그 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의하여야 한다고 해석하여야 할 것이니 이와 같은 견해에서 피고인의 소위에 대하여형법 제263조의 동시범으로 의율처단한 원심의 조치는 정당하고 원판결에형법 제19조와동 제263조의 법리를 오해한 위법이나 소론 의률착오의 위법이 없으며사람의 안면은 사람의 가장 중요한 곳이고 이에 대한 강한 타격은 생리적으로 두부에 중대한 영향을 주어 정신적 흥분과 혈압의 항진 등으로 인하여 뇌출혈을 일으켜 사망에 이르게 할 수도 있다는 것은 통상인이라면 누구나 예견할 수 있는 것이라고 할 것이고, 원심의 위의 사실인정이 적법한 이상 원판결에 소론형법 제15조 제2항의 결과적 가중범에 대한 법리오해의 위법이 없고 피고인이 피해자의 도발에 맞서 원판시와 같은 상해행위를 하였다고 하여도 원심인정 사실에 비추어 볼때 그것만으로서는 피고인의 소위가 소론과 같이 정당방위 내지는 과잉방위에 해당하는 것이라고 할 수 없으니 원판결에 정당방위 내지는 과잉방위의 법리를 오해한 위법도 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 안병수 김중서
재산세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1981.03.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김상봉 소송대리인 변호사 최병륜
【피고, 상고인】 서울특별시 영등포구청장 소송대리인 변호사 김정규
【원심판결】서울고등법원 1980.5.20. 선고 80구170 판결
【주 문】
 원심판결중 피고 패소부분을 파기하고, 그 사건 부분을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여, 원고 소유인 서울 영등포구 여의도동 1의 634 대지 780평의 사용실태는 이 건 재산세 납기개시일인 1979.9.16 현재 지상정착물이 없고 사실상 사용하지 아니하는 토지로서 원고가 취득한 날로부터 1년 6월이 경과 되었으므로 이는 일응 공한지에 해당된다고 할 것이나, 위 토지는 1973.12.31 제1종 미관지구로 지정됨으로써 길이 18미터 이상, 폭 9미터 이상 및 높이 5층 이상의 건축물에 한하여 건축이 허용되어 오다가건축법 제44조 제2항의 규정에 의거한 서울특별시장의 건축제한 조치에 따라 그 제한기간 동안인 1978.5.22부터 1979.7.31까지에는 위와 같은 건축물의 건축이 일체 금지되었음이 분명하다고 한 후, 위 제한조치 기간동안의 이 건 토지는지방세법시행규칙 제78조의3 제1호 (1)목 소정의 “법령의 규정에 의하여 건축 및 그 용도에 따른 사용이 금지된 토지”에 해당됨이 분명하다고 판시하였다. 그러나, 기록에 의하건대, 1978.5.22부터 1979.7.31까지 사이에 제1종 미관지구인 이 건 토지상에 건축할 수 있는 건물의 건축이 일체 금지되었다는 사실을 인정함에 있어 원심이 증거로 하고 있는 을 제2호증의 1,2(공고통보와 공고)의 기재에 의하면,건축법 제44조 및동법시행령 제170조 제1항의 규정에 의하여 건설부 장관이 건축 활동의 급격한 증가에 따른 자재의 수급 불균형을 예방하기 위하여 서울특별시 관내 전지역에 대한 건축물의 건축허가 제한 조치를 취하고 1978.6.30 서울특별시장이 이를 공고하였는데, 그 공고내용은 일체의 건축이 금지되는 것이 아니라 제한되는 것에 불과한 것으로서, 그 하나의 예로 전용면적 148.5평방미터(45평) 이상되는 아파트 및 연립주택의 건축이 제한되는 것일 뿐 전용면적이 그 보다 작은 아파트나 연립주택은 그 제한조치에 포함되어 있지 아니함이 명백하고, 달리 그 이외에는 일체의 건축이 금지되었음을 인정할만한 아무런 자료가 없음에도 이 건 토지상에 위와 같이 건축제한 조치에 포함되어 있지 아니한 건축물 마저 건축할 수 없었던 다른 제한조치가 있었다는 등의 이유설시도 없이, 이 건 토지가 위 제한조치 기간동안 일체의 건축이 금지됨으로써지방세법시행규칙 제78조의3 제1호 제1목 소정의 토지에 해당된다고 한 원심의 판단에는 공한지에서 제외 할 토지의 범위에 관한 법리를 오해하였거나 아니면 증거없이 이를 인정한 위법 또는 이유불비 및 심리미진의 위법이 있다 할것이고(본원 1981.2.10. 선고 80누417 판결취지 참조), 이를 논난하는 논지는 이유있다.
 이에 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 그 사건 부분을 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 라길조(재판장) 주재황 김태현

건축법령을 근거로 하여 전용면적 45평 이상의 아파트 및 연립주택등의 건축을 제한한 서울특별시 공고 제215호와 제285호는 일체의 건축을 금지한 것이 아니라 일정평수 이상의 건물의 건축을 제한하는 것 뿐이므로 이러한 사정만으로는 지방세법시행규칙 제78조의 3 제1호 (1)목 소정의 '법령의 규정에 의하여 건축이 금지' 되었다고 할 수 없다.
가등기에기한본등기 (민사, 대법원)
공포일: 1981.03.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 지양묵 소송대리인 변호사 이익재
【피고, 피상고인】 이재호
【원심판결】서울고등법원 1980.7.11. 선고 80나416 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
농지를 채무담보의 목적에서 채권자 명의로 소유권이전등기를 경료하는 경우라도 법률상으로는 농지의 양도라 할 것이므로 농지소유에 필요한농지개혁법 제19조 제2항 소정의 증명이 있어야 할 것이고, 농지를 양수하고자 하는 자는 자경 또는 자영의 의사가 있어야 하며 자경 또는 자영의 의사가 없는 경우에는 소재지 관서의 증명이 있다 하여도위법 제19조 제2항 소정의 요건을 충족한 것이라고 볼 수 없다할 것인 바(본원 1977.10.11. 선고 77다867 판결 참조) 원심판결은 그 이유에서, 원고는 원ㆍ피고 사이에 피고의 원고에 대한 채무를 담보하기 위하여 본건 농지에 대한 원고 명의의 소유권이전등기를 경료하기로 한 약정이 있음을 전제로 그 소유권이전등기절차의 이행을 구하면서 아직까지 소재지 관서의 증명을 발급받지 못한 사실을 자인하고 있을 뿐만 아니라,위 법 제19조 제2항 소정의 요건을 충족하고 있다는 점에 대한 입증이 없다는 이유로 원고의 청구를 배척하고 있으니 원심의 이와같은 판단조치는 정당하고 거기에 소론과 같이 위 법 제19조 제2항의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 본건 상고는 이유없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김용철 김기홍

채권담보의 목적으로 농지에 대한 소유권이전등기를 하는 경우에도 법률상으로는 농지의 양도이므로 양수인은 자경 또는 자영의 의사가 있어야 하고농지개혁법 제19조 제2항 소정의 소재지관서의 증명이 있어야 한다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1981.03.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 신동양건설주식회사 소송대리인 변호사 손중모
【피고, 피상고인】 대한민국 법률상대표자 법무부장관 오탁근
【원심판결】대구고등법원 1980.10.10. 선고 80나594 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 적법히 인정한 바에 의하면 원고 법인은 1972.10.23경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령 제22조에 따라 원고부담의 조정사채 계 금 62,300,000원을 출자로 전환하여 자본 총액을 금 109,300,000원으로 증액하여 그 자본변경 등기를 하고 피고 산하동부산 세무서장은 그 법인세를 부과함에 있어 재무부 장관과 국세청장의 법해석과 지시에 따라구 국세징수법 제15조 2항 소정의 1인이라함은 그 특수관계에 있는 자의 집단을 의미한다고 해석하여 그 판시와 같이 소외 김진두, 전영곤, 김만현을 모두 과점주주로 보고 동인들이 출자로 전환한 계 금 39,850,000원을위 긴급명령 제62조에 의하여 그 법인소득금액에서 공제하지 아니하고 이에 대하여도 그 법인세를 부과하였다는 것인 바 위구 국세징수법 제15조 2항에서 말하는 1인, 2인, 3인이라하는 것은 과점주주를 구성하는 특수관계에 있는 주주 또는 사원의 수효로 보아야 할 것이고 특수관계에 있는 주주 또는 사원의 집단을 1인으로 보고 특수관계에 있지 아니하는 나머지 주주들을 합쳐 2인 또는 3인 이라고 해석할 것이 아니라(당원 1978.3.28. 선고 77누256 판결 참조)는 것은 소론과 같고 따라서 위 김진두, 전영곤, 김만현을 과점주주로 보고 그 법인세의 부과에 이르른 위 동부산 세무서장의 본건 법인세 부과처분은 위법하다 할 것이나, 이는 취소사유는 될지언정 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효의 행정처분이라 할 수 없으므로 그 당연무효임을 전제로 하는 원고의 본건 부당이득금반환 청구는 이유없다 할 것이고 또 위 동부산 세무서장등 관계 공무원들이 위구 국세징수법 제15조 2항 소정의 과점주주를 위와 같이 잘못 해석하여 본건 법인세의 부과처분에 이르렀다고 하더라도 그 법해석과 본건 법인세의 부과처분에 이르른 경위가 위 원판시와 같을진대, 그것만으로써 그 부과처분에 이르게된 관계 공무원들의 그 소위가 불법행위를 구성한다고는 할 수 없다 할 것이므로 그 불법행위를 전제로 한 원고의 본건 손해배상청구 또한 이유없다 할 것인즉 같은 취지의 위 원판결은 그 결과에 있어 정당하고 거기에 소론과 같이 과점주주의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 수 없고 또 위와같은 원판결에 소론과 같이 심리미진 이유불비의 위법이나 부당이득 불법행위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다 할 것이므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김기홍(재판장) 안병수 김용철

가.구 국세징수법 제15조 제2항 소정의 1인 2인 3인이라 함은 과점주주를 구성하는 특수관계에 있는 주주 또는 사원의 수자로 보아야 할 것이고 특수관계에 있는 주주 또는 사원의 집단을 1인으로 보고 특수관계에 있지 아니한 나머지 주주들을 합쳐 2인 또는 3인이라 한 의미는 아니다.
나. 세무당국이 과점주주가 아닌 자를 과점주주로 오인한 법인세부과처분은 위법이지만 취소사유에 부과할 뿐 당연무효는 아니다.
제권판결에대한불복 (민사, 대법원)
공포일: 1981.03.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 서정순
【피고, 피상고인】 김명규
【원심판결】수원지방법원 1980.5.30. 선고 80나11 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
제권판결에 대한 불복사유로서의민사소송법 제461조 제2항 5호 소정 “권리의 신고나 청구 있음에도 불구하고 법률에 위반한 판결을 할 때”라 함은 공시최고절차에 의하여 제권될 염려있는 권리나 청구의 존재함을 공시최고절차를 하고 있는 법원에 신고하였음에도 불구하고 그 법원이 청구나 권리의 신고를 참작하지 아니한 채 제권판결을 한 때에는 공시최고절차의 법칙에 위배있다는 것으로서 권리나 청구의 신고는 당해 공시최고절차에서 한 것이 아니면 당해 법관이 이를 참작하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없는 것이며, 이는 공시최고절차에 있어 공시최고기일까지 청구나 권리의 존재를 신고하고 또 그에 관한 증서를 제출할 것을 최고하고 이를 해태하면 무효의 선고가 있는 것을 경고하여야 하는 것으로 해석되는민사소송법 제466조의 규정에 비추어 보아도 정당한 견해인 바(대법원 1968.6.18. 선고 68다607 판결 참조) 원판결이 원고가 서울민사지방법원 성동지원에 한라건설주식회사를 상대로 제권판결의 대상이 된 본건 약속어음금 청구소송을 제기하였다는 사실만으로는, 당해 공시최고절차에 있어(공시최고절차가 계속되어 있는 법원은 수원지방법원이었다) 청구 또는 권리의 신고와 증권의 제출이 있고 따라서 공시최고를 담당하고 있는 법원이 이를 참작하지 아니하였다 하여 그 공시최고절차에 법칙위배가 있다고 할 수 없는 것이며, 피고가 약속어음금 청구소송에서 피고보조참가신청을 하여 공시최고절차가 진행 중인 약속어음에 관하여 원고가 그 최후 소지인 임을 알고 있으면서 제권판결의 선행절차인 공시최고절차에 이를 묵비한 채 절차진행을 방관하였다 하더라도 이러한 사유만으로는 위와 같은 판단결과에 소장을 가져오지 아니할 뿐더러민사소송법 제461조 제2항 1호 소정의 “법률상 공시최고절차를 허 하지 아니할 경우”에 해당한다고 할 수 없는 바이므로이건 제권판결의 선행절차인 공시최고절차에 법칙위배의 잘못이 있다는 논지는 채택할 바가 못된다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 유태흥 김중서

가.민사소송법 제461조 제2항 제5호 소정의 “권리의 신고나 청구 있음에도 불구하고 법률에 위반한 판결을 한 때”의 의미
나. 공시최고신청인이 그 약속어음의 최후의 소지인을 알고 있음에도 이를 묵비한 경우가 제권판결에 대한 불복사유가 될 수 있는지 여부

가.민사소송법 제461조 제2항 제5호 소정의 “권리의 신고나 청구 있음에도 불구하고 법률에 위반한 판결을 한 때”라 함은 공시최고절차에 의하여 제권될 염려있는 권리나 청구의 존재를 당해 공시최고법원에 신고한 경우만을 가리키는 것이므로 공시최고법원이 아닌 다른 법원에 그 약속어음금 청구소송을 제기한 것만으로는 청구 또는 권리의 신고가 있었다고 할 수 없다.
나. 공시최고신청인이 그 대상이 된 약속어음의 최후소지인을 알고 있음에도 이를 묵비한 채 그 절차진행을 방관하였다고 하더라도 그러한 사유만으로는 제권판결에 대한 적법한 불복사유가 될수 없다.
면허세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1981.03.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 국제상운주식회사 소송대리인 변호사 전정구, 이정호
【피고, 상고인】 서울특별시 중구청장 소송대리인 변호사 유재방
【원심판결】서울고등법원 1980.12.9. 선고 79구197 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 본다.
 먼저, 이 사건 과세의 근거조문을 보면,1973.3.12. 법률 제2593호로써 개정된 지방세법 제161조 제1항은제3조 제34호에 “보세에 관한......운송”을 신설한 뒤 1974.12.31 영 제7532호로써 개정된같은 법시행령 제124조 제1항 별표는, 그 제3종 제31호에 “보세에 관한......운송”을 규정하고, 다시1976.12.31. 영 제8339호로써 개정된 위 시행령 제124조 제1항 별표는, “보세에 관한 운송”을 그 제5종 제41의 4호로 옮겨 규정하다가1977.9.20. 영 제8697호로써 개정된 같은 법시행령 제124조 제1항 별표는 위 제5종 제41의 4호를 삭제하였음을 알 수 있고 한편,지방세법 제65조에 의하면, 지방세의 부과와 징수에 있어서도 국세기본법을 준용하게 되어 있는 바,국세기본법 제18조 제2항에 의하면, 국세행정의 관행이 일반적으로 납세자에게 받아들여진 후에는, 그것에 위반하여 과세할 수 없게 되어 있음을 알 수 있다. 그런데, 이 사건에 있어서 원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 과세의 근거조문이 제정된 위 1973.3.12부터 그 조문이 폐지된 1977.9.20까지의 4년반동안 한 건도 보세운송면허세가 부과되지 아니하였으며, 면허권자인 관세청장은관세법 제128조의 규정에 의한 보세운송면허는 운송영업을 할 수있는 면허가 아니라, 단지 수출ㆍ입 외국물품의 소유주가 세관의 감시하에 일정한 장소 상호간 보세상태로 운송을 할 수 있도록 하는 면허로서 수출물품에 대한 것이 대부분을 차지하고 있고, 운송기간을 대부분 10일 이내로 한정하고, 그 기간 그 물품에 대하여서만 효력이 있으며, 보세운송 영업행위에 대하여는 지방세법시행령 별표 제1종 제53호의 규정에 의하여, 자동차운송사업 면허시에 그 면허세를 부과하므로, 매 운송시마다 다시 보세운송면허세를 부과함은 동일 영업행위에 대하여 이중으로 세부담을 주는 문제점이 있다는 이유로 1976.12.14에 내무부장관에게 지방세법시행령 개정시에 해당조문을 소급 삭제하여 달라고 건의하여 앞으로 지방세법 개정시에 참고하겠다는 통보를 받고 1977.7.20에 서울특별시장에게 서울특별시에서도 이러한 문제점을 감안하여 보세운송면허에 대하여는 면허세 부과대상에서 제외될 수 있도록 동 시행령 개정을 내무부에 건의하여 달라고 요청하자 서울특별시장은 1977.7.22에 관세청장에게 위 협조사항에 대하여는 지방세법시행령 개정을 건의하겠다고 통보함과 동시에 내무부 장관에게 그 개정을 건의하여 1977.9.20 지방세법시행령 개정시에 위와 같이 보세운송 면허세가 면허세과세대상에서 제외되었으나, 1977.9.19 이전의 면허분은 소급제외되지 아니하였으므로, 관세청장은 다시 그 조문이 폐지된 후인 1978.6.23에 1977.9.19이전 면허분의 면허세를 소급제외하여 줄 것을 내무부 장관과 국무총리 기획조정실장에게 거듭 건의함과 동시에 서울특별시장에게도 이들 면허세가 소급제외 되도록 협조하여 줄 것을 요청하였다는 것이고, 한편 원고는 그 동안 이 사건 면허세가 부과되지 아니하는 것으로 믿고 항공회사들로부터 면허세 상당액이 포함되지 아니한 일정액의 간이 보세운송료만을 받고 각 그 보세운송절차를 대행하여 주었는데도 피고는 원고의 이 사건 면허는구지방세법시행령 제124조 제1항 별표 제5종 제41의 4호에 규정된 “보세에 관한 운송”에 해당한다고 보아 원고에게 원고가 1973.12.경부터 1977.9.19까지 보세운송한 도합 5,438건에 대한 면허세를 1978.12.16 원심판시와 같이 부과처분 하였다는 것이니, 이 사건에서 문제가 된 보세운송면허세의 부과근거이던 지방세법이 1973.3.12에 제정되고 그것이 같은 법시행령으로 넘겨졌다가 1977.9.20 폐지될 때까지 4년반 동안에 한 건도 과세된 일이 없고, 면허의 주무관청인 관세청장이 수출확대라는 공익상의 필요에서 면허세부과의 문제점을 지적하고 위와 같이 그 소급 제외를 거듭 건의하였던 것이라면, 이 사건 과세권자인 피고로서도 과세하여야 할 것을 알면서도, 위와 같은 이유로 과세하지 아니하였던 것이라고 보아야 할 것이고, 한편 원고로서도 위와 같은 사정으로 보아 그 비과세를 믿을 수 밖에 없었던 것이라고 보아 그로써 비과세의 관행이 이루어진 것이라고 보아 마땅하다 할 것이니, 그렇다면 근거법규가 폐기된지도 1년 3개월이나 지난 1978.12.16에 이르러서야 이미 4년 동안에 보세운송한 도합 5,438건에 대한 면허세 금 55,306,800원을 일시에 부과한다는 것은 세법상의 신의성실이나 납세자가 받아들인 관행을 무시한 위법한 처분이라고할 것인 바, 같은 취지에서 피고의 이 사건 처분을 위법한 것이라고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진 또는 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 따라서 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤운영(재판장) 이일규 정태원

지방세법상의 보세운송면허세의 근거규정이 1973.3.12 제정되어 1977.9.20 폐지될 때까지 4년반동안 위 면허세가 한 건도 과세된 일이 없고 면허의 주무관청인 관세청장도 수출확대라는 공익상의 필요에서 면허세부과의 문제점을 지적하고 그 소급제외를 거듭 건의하였다면 과세권자는 과세하여야 할것을 알면서도 과세하지 아니하였던 것이고 납세자로서는 그 비과 세를 믿을 수 밖에 없는 것이므로 그로써 비과세의 관행이 이루어진 것으로 보아야 한다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1981.03.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 조중환 소송대리인 변호사 김성엽
【피고, 피상고인】 북부세무서장
【원심판결】서울고등법원 1980.11.26. 선고 78구569 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
구소득세법(1974.12.24. 법률 제2703호)시행당시 양도소득세 과세대상인 자산에 관하여 담보의 목적으로 그 소유권이전의 본등기를 경료할 경우,소득세법시행령(1974.12.31. 령7458호) 제45조 제1항 소정의 계약서 사본을 첨부한 과세표준 확정신고서를 세무당국에 제출한 바 없을 뿐만 아니라 그 담보권 실행을 위하여 담보권자가 담보된 자산을 양도등 환가처분을 하여 피담보채무의 변제에 충당하였을 경우에는 그 자산의 양도는 양도소득세의 부과대상이 되는 양도에 해당한다 함이 본원의 판례이고(대법원 1979.9.11. 선고 79누187 판결) 양도소득세의 부과를 위한 양도소득 금액을 산출함에 있어서는동법 제23조 제5항,동법시행령 제170조에 의하면 그 양도가액과 취득가액은 그 실지 거래가액에 의함이 원칙이나 그 실지 거래가액이 불분명한 경우에는 그 시가표준액에 의한다 할 것이고동법 제95조 소정의 자산양도차익 예정신고나동법 제100조 소정의 과세표준 확정신고를 하지 아니함으로써 그 실지 거래가액을 알 수 없는 경우에도 그 시가표준액에 의하여 이를 산출하도록 규정되어 있으며 또 그양도가액과 취득가액은 다 같이 실지 거래가액에 의하든지 또는 다같이 싯가표준액에 의하든지 하여야 하는 것으로 풀이하여야 할 것인 바, (대법원 1977.12.27. 선고 77누222,1980.2.26. 선고 79누329 :1980.7.8. 선고 80누95 각 판결 참조) 원심은 원고는 1975.2.7 소외 문선명으로 부터 금 150,000,000원을 차용하면서 그 담보로서 1967.12.31 이전에 취득한 원고 소유인 원심설시의 본건 임야를 제공하여 위 소외인 명의로 그 가등기를 마쳤다가 1975.5.14 원심판시의 제소전 화해를 하여 원고가 1975.5.15까지 그 원리금을 갚지 못하자 1975.5.23에 위 제소전 화해에 의하여 위 가등기에 기한 본등기를 동 소외인 명의로 경료하고 동 소외인은 본건 부동산을 인도받아 1979.3.10 위 담보권 실행을 위한 환가처분으로서 소외 안정국 등 3인에게 이를 양도하여 그들 명의로 각 지분권이전등기까지 마친 사실과 원고는 위소득세법 제95조 소정의 자산양도차익 예정신고나동법 제100조 소정의 과세표준 확정신고를 한 바도 없고, 위와 같이 소외 문선명에게 담보 목적으로 본건 임야에 관하여 소유권이전의 본등기를 마친 것과 관련하여동법시행령 제45조 제1항 소정의 계약서 사본을 첨부한 과세표준 확정신고를 한 사실도 없는 사실 등을 각 인정한 다음, 위와 같은 사실을 기초로 하여 모두 설시의 취지에 따라 원고의 위 소외 문선명에 대한 이 건 소유권이전의 본등기의 경료에 의한 이 건 임야의 양도는 양도소득세의 부과대상이 되는 양도에 해당하고 그 양도소득 금액을 계산함에 있어서는 실지 거래가액이 불분명한 경우로 보아 양도가액과 취득가액을 다같이 싯가표준액에 따라 산정하고(단 취득일자는같은 법 부칙 제16조에 의하여 1968.1.1로 의제 함) 원고 청구의 일부를 배척하였다.
 살피건대, 원심판결 거시의 증거를 검토하여 보면 원심의 위 사실인정을 수긍할 수 있고, 그 사실인정 과정에 채증법칙 위배의 위법이나 소론 심리미진의 위법 있음을 단정할 수 없으며, 원심의 판단 또한 정당하고, 원심판결에소득세법 제23조 제5항이나같은 법 부칙 제16조 등 소론 세법규정을 오해한 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 안병수 김중서

가. 담보의 목적으로 소유권이전등기를 하면서도소득세법시행령 제45조 제1항 소정의 계약서 사본을 첨부한 과세표준확정 신고서를 세무당국에 제출하지 아니한 사례
나. 양도소득금액의 산정에 있어서 실지거래가액과 시가표준액

가. 담보의 목적으로 소유권이전등기를 하면서도소득세법시행령 제45조 제1항 소정의 계약서 사본을 첨부한 과세표준확정신고서를 세무당국에 제출하지 아니한 이상 담보권자가 담보권실행을 위하여 양도등 환가처분을 하여 피담보채권의 변제에 충당하였다면 위 양도는 양도소득세의 부과대상이 되는 양도이다.
나. 양도소득세의 부과를 위한 양도소득금액을 산정함에 있어서는 취득가액과 양도가액을 다같이 실지거래 가액에 의하거나 또는 다같이 시가표준액에 의하여야 한다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1981.03.10 / 시행일:

【피고, 상고인】 문금례 외 3인 위 미성년자들의 법정대리인 친권자 부 곽한명, 모 문금례 원고들 소송 대리인 변호사 권진욱
【피고, 피상고인】 서광주세무서장
【원심판결】광주고등법원 1980.4.30. 선고 79구92 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 당사자 사이에 다툼이 없는 사실과 그 거시의 증거에 의하여, 피고가 1979.3.5 원고들에 대하여 원고들이 1976.4.30 이 건에서 문제로 된 대 2필지 도합 304.9평을 취득하여 소유해 오다가 동 토지의 등기부상 양도일로 되어 있는 1978.2.25에 이를 타에 양도한 것으로 보고 위 토지양도 행위로 인한 소득에 대하여, 위 각 취득 및 양도 당시의 싯가표준액을 각 취득 및 양도가액으로 해서 산출한 원판시 양도소득세와 방위세를 부과한 사실과 원고들은 위 토지를 양도한 후 소득세법에 의한 자산양도 차익예정신고와 과세표준 확정신고를 하지 아니한 사실 등을 확정한 다음, 원고들이 위 토지의 양도에 관하여 위와 같은 신고를 하지 아니한 이상 피고가 위 토지의 등기부상의 양도일을 그 양도시기로 보고, 그 양도일 당시의 싯가표준액을 양도가액으로 해서 이 건 양도소득세와 방위세를 부과한 것은 정당하다고 판단하다. 그러나,그 당시 시행되던소득세법(1977.12.19. 개정) 제23조 제5항에 의하면, 양도소득세에 있어서의 양도가액은 실지 거래가액에 의하되 그 실지 거래가액이 불분명한 경우에는 그 자산의 양도 당시의 싯가표준액에 의한다고 되어 있고,동법시행령 제170조 제3항에 의하면, 자산양도인이소득세법 제95조에 의한 자산 양도차익예정신고를 하지 아니함으로써 실지 거래가액을 알 수 없는 때에는 당해 자산의 양도 당시의 싯가표준액을 양도가액으로하여 그 양도소득 금액을 산정하도록 되어 있으며,동조 제4항에 의하면,위 제3항의 규정에 의하여 양도소득 금액의 결정을 받은 거주자가 당해 양도소득에 대하여 과세표준 확정 신고를 한 때에는 실지 거래액에 따라 그 양도소득금액을 결정할 수 있다고 되어 있어서, 자산양도인이 위 규정 등에 의한 신고를 하지 아니해서 실지 거래가액이 불분명한 때에는 양도 당시의 싯가표준액을 그 양도가액으로 보도록 되어 있기는 하나, 자산의 양도시기에 관해서는동법 제27조에 자산의 양도시기는 계약을 체결하고 그 계약금 이외의 대가의 일부를 영수한 날 또는 영수한 날로 한다고 되어 있을 뿐이고, 자산양도인이 위 규정 등에 의한 신고를 하지 아니한 때에는 자산의 양도시기를 실지양도 일자에 관계없이 등기부상 양도일자로 보는 법리가 있다 할 수 없으므로, 자산의 양도시기는 증거에 의하여 이를 인정하여야 할 것임에도 불구하고, 원심이 자산의 양도시기에 관하여 위와 같은 법리가 있음을 전제로 하여, 원고 제출의 증거에 대하여는 아무런 심리판단도 하지 않은 채, 위 토지의 등기부상 양도일자가 곧 바로 양도소득세에 있어서의 양도시기가 된다고 단정한 것은 양도시기에 관한 법리를 오해함으로써 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다 할것이다.
 따라서 이 점에 관한 상고논지는 이유있으므로 원심판결을 파기하여 원심으로 하여금 더 심리 판단케 하기 위하여 이 사건을 원심 법원으로 환송한다.
 이 판결에는 관여법관의 의견이 일치되다.

대법관 라길조(재판장) 주재황 김태현

자산양도인이 양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 하지 아니한 경우에 있어서의 자산의 양도시기는 증거에 의하여 그 양도일자를 인정하여야 하고 등기부상의 양도일자가 곧 바로 양도소득세에 있어서의 양도시기가 된다고 단정할 수는 없다.
공한지세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1981.03.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박종남 소송대리인 변호사 양회철
【피고, 상고인】 서울특별시 강동구청장 소송수행자 김문탁, 김정운
【원심판결】서울고등법원 1980.4.1. 선고 79구255 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 살피건대,공한지를 일반토지보다 높은 세율에 의한 재산세의 과세대상으로 삼고 있는 것은 그 토지를 경제적으로 이용하지 않고 그대로 방치하고 있는 토지소유자에 대하여 그 토지를 최대한으로 이용하도록 간접적으로 강제함으로써 국토의 효율적 이용을 통한 국가의 경제발전에 기여하게 하자는데 그 목적이 있는 것이니 만큼 토지소유자가 그 토지를 용도에 따라 충분히 이용할 수 있는데도 불구하고 정당한 이유없이 이를 방치하고 있다고 보여지는 토지만이 공한지로서 재산세의 과세대상이 된다고 해석하여야 할 것이며, 이러한 취지에서지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목 아, 와같은 시행규칙 제78조의3 제10호는 “토지의 위치나 형상으로 보아 기술 또는 경제면에서 건축 또는 사용이 적합하지 못하다고 관할시장, 군수 또는 구청장이 인정하는 토지”를 공한지로서의 과세대상에서 제외하도록 규정하고 있는 것으로 보여진다.(대법원 1977.8.23. 선고 76누229 판결 참조)
 그런데 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면,이 사건 과세대상토지는 미관지구로 지정고시되어 있는 까닭에 서울특별시의 세부건축규제계획에 따라 건물의 높이, 대지 및 건축면적의 제한이 있고, 그 이외에도 건축물의 용도에 대한 규제가 따르는 한편 위 토지는 국도에서 소로로 약 2킬로미터를 들어간 지점에 위치하고, 상하수도 시설은 물론 전기시설도 되어 있지 않고 도로도 정비되어 있지 않으며 주변이 벼짚더미 만이 군데 군데 쌓여있을 정도의 벌판이라는 것이니 이러한 사정으로 미루어 본다면 위 토지가 구획정리사업이 완료된 까닭에 건축이 허가되는 지역내의 토지라 할지라도 이곳에 서울특별시의 세부건축규제 계획에 합당한 건축물을 축소하여 이를 사용수익할 것을 요구함은 경제적인 측면에서 보아 지나친 무리라고 아니할 수 없으니 원고가 이를 정당한 이유없이 그 용도에 따른 이용을 하지 아니한 채 방치하고 있는 것이라고는 보기 어려워 건축 또는 사용이 부적합한 토지라고 인정함이 상당하고 또 위 토지가 이처럼 건축 또는 사용이 부적합한 토지라고 보여지는 이상 이에 대한 관할시장, 군수 또는 구청장의 인정이 없다 하여 공한지에서 제외할 토지로 되지 아니 한다고는 논할 수 없다할 것인 즉 원심이 이와 같은 견해에서 위 토지는 “위치나 형상으로 보아 경제면에서 건축이 적합하지 못한 토지”로서 공한지에서 제외되어야 한다고 판단한 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은지방세법시행규칙 제78조의 3 제10호의 법리를 오해한 위법사유나 심리미진의 위법사유가 있음을 찾아볼 수 없다.따라서 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 안병수 유태흥

건축이 허가되는 지역내의 토지이지만 시의 세부건축계획에 의하여 건물의 건축 및 용도등에 대한 규제가 있어 그 토지의 위치나 주변상황으로 보아 그 규제에 합당한 건축물을 축조하여 사용수익할 것을 기대하는 것이 무리라고 보여 진다면 비록 관할시장 군수등의 인정이 없다고 하더라도지방세법시행규칙 제78조의3 제10호 소정의 건축 또는 사용이 부적합한 토지라고 보아야 한다.
소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1981.03.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신혁균 소송대리인 변호사 정경철
【피고, 상고인】 신현택 소송대리인 변호사 강안희
【원심판결】서울고등법원 1980.9.29. 선고 80나1097 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점 내지 제4점을 함께 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 피고는 그 판시와 같이 1968.10.1 본건 부동산에 관하여 그 판시 소외 한일은행에 근저당권을 설정하고 금 8,800,000원을 차용하였는 바 1969.1.30 원.피고사이에 원고가 위 은행의 채무를 인수하고 피고는 그 대가로 원고에게 본건 부동산에 관한 소유권을 이전하여 주기로 약정한 사실 원고는 그 후 그 판시와 같이 위 은행에 대한 원리금채무등으로 계 금 13,481,420원을 변제하고 그 남은 원금채무가 금 3,500,000원이었던 사실 피고는 다시 금 5,000,000원의 대여를 요청하여 원고가 그 판시와 같이 위 은행으로 부터 적금대출형식으로 이를 대출받아 피고에게 대여하여 준 사실 원고는 그 판시와 같이 위 은행에 대한 모든 채무를 완전히 변제하고 그 근저당권설정등기를 말소한 사실, 그 후 원고는 그 소유권이전등기의 이행을 요청하였으나 피고는 1975.10.13 그 판시와 같이 1975.9.30매매예약을 원인으로 한 가등기를 원고 명의로 경료한 사실을 인정하고 이 가등기는 위와 같이 그 소유권이전등기를 원고에게 경료하여 줄 것이나 그와 같은 형식으로 그 이전등기청구권을 보전하기 위하여 이루어진 것이므로 피고는 하시라도 원고의 요청이 있으면 그 가등기에 기한 본등기를 경료하여 줄 의무가 있다고 판단하고 위 가등기는 피고의 원고에 대한 1975.10.13 현재의 채무를 금 10,000,000원으로 치고 그 채무를 담보하기 위한 것이며 1980.6.30 그때까지의 원리 금 23,583,916원을 변제공탁 하였으니 원고의 본등기 청구에 응할 수 없다는 피고의 주장에 대하여 위 본건 가등기는 위 피고의 원고에 대한 소유권이전등기를 보전하기 위한 것이지 위와 같은 채무담보를 위한 것이 아니라는 취지로 이를 배척하고 있다.
 살피건대 원심이 위와 같은 사실인정 관계에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙 위반, 심리미진의 위법이 없고 위와 같이 원심의 적법히 인정한 사실에 의하면 원.피고는 1969.1.30 그 판시와 같이 원고가 피고의 그 은행에 대한 채무를 인수하고 피고는 그 대가로 원고에게 본건 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하여 주기로 약정하고 원고는 그 약정대로 그 원리금을 은행에 변제하여 그 근저당권설정등기까지 말소하자 피고는 1975.10.13 원고의 피고에 대한 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 1975.9.30자 매매예약을 원인으로 하여 그 가등기를 원고 앞으로 경료한 것인데 기록에 의하면피고는 위와 같이 원고에게 그 소유권이전등기의무를 이행할 것이나 우선 위와 같이 가등기를 경료한 것이고 피고가 그 가등기에 이르른 것은 1975.9.30자 매매예약을 그 원인으로 한 것으로 등재되어 있기는 하나 이는 그러한 형식을 취하였을뿐 그 본등기는 원고의 실질적인 별도의 매매완결권의 행사를 요하지 아니하고 원고가 청구하면 언제든지 그 매매완결권의 행사라는 형식을 취하지 아니하여도 위 가등기에 기한 본등기를 경료해 주기 위하여서였다고 봄이 상당하다 할 것인 바 그렇다면 원고는 본건에 있어서는 별도로 매매완결권의 행사라는 형식을 취하지 아니하고도 언제든지 피고에 대하여 위 가등기에 기한 본등기의 이행을 청구할 수 있다 할 것이며 이와 같은 경우에는 판결주문에 그 원인인 완결권의 행사나 그 연월일을 표시하지 아니하여도 무방하다 할 것이고 원고는 그 승소판결이 확정되면 그 등기신청서에 그 등기원인을 그 확정「판결」로, 연월일을 확정된 그 등기를 명한 판결의 선고 연월일로 각 기재하면 족하다 할 것이며 등기공무원은 이를 받아들 여 그 등기를 하여야 할 것이니 그와 같은 원판결의 주문으로 해서 그 본등기의 신청이나 등재가 불능이라고도 볼 수 없으므로 위와 같은 취지의 원판결에 소론과 같이 이유불비, 주장하지 아니한 사항을 판단한 위법이나 등기청구권과 등기의무에 관한 법리,등기법 제41조 5호,제57조 2항 등 소론과 같은 등기법의 법리를 오해하여 등기 신청을 받아들일 수 없는 판결을 한 위법 등 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김기홍(재판장) 안병수 김용철

소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 가등기가 형식상 매매예약을 등기원인으로 하고 있지만 실제상으로는 가등기권자의 청구가 있으면 별도의 매매완결권의 행사를 요하지 아니하고 언제든지 본등기를 경료하기 위한 것이라면 가등기권자는 언제든지 가등기에 기한 본등기의 이행을 청구할 수 있으며 그 경우의 판결주문에서는 그 원인인 완결권의 행사나 그 년월일을 표시하지 아니하여도 무방하고 그 판결이 확정된 경우의 등기신청서에는 등기원인을 그 확정 「판결로」, 년월일을 그 확정판결의 선고년월일로 기재하여야 한다.