손해배상(기) (민사, 대구지방법원)
공포일: 2020.11.03 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 이경은)
【제1심판결】 대구지방법원 2020. 5. 27. 선고 2018가단133165 판결
【변론종결】2020. 10. 15.
【주 문】
 1. 제1심판결의 피고 대한민국에 대한 부분 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 
 피고 대한민국은 원고에게 3,527,200원과 이에 대하여 2015. 10. 16.부터 2020. 11. 3.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 2. 원고의 나머지 항소를 기각한다. 
 3. 원고와 피고 대한민국 사이의 소송총비용 중 40%는 원고가, 나머지는 피고 대한민국이 각 부담하고, 원고와 피고 1, 피고 2 사이의 항소비용은 원고가 부담한다.
 4. 제1항 중 금전지급을 명한 부분은 가집행할 수 있다. 

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고들은 공동하여 원고에게 33,527,200원과 이에 대하여 2015. 10. 16.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
가. 당사자의 지위
피고 1, 피고 2는 피고 대한민국의 경찰공무원으로 대구○○경찰서에 근무하는 사람들이다. 원고는 2015. 9. 14. 체포되어 수사를 받다가 2015. 10. 12. 석방된 사람이다. 
나. 원고에 대한 체포·구속 경위
 1) 소외 1은 대구구치소에 수용 중이던 2015. 7. 31. 피고 2에게 원고의 송유관 기름 절도에 관한 범죄를 제보하는 다음과 같은 내용의 서신을 보냈다. 
소외 2는 2012년 10월에 후배와 함께 경산 포도밭에 1미터 정도 땅을 파 송유관에 구멍을 뚫어놓고 호스 100미터를 묻어 두었다가 11월부터 기름을 빼내려고 했는데 그날 작업이 끝난 뒤 후배와 나오다가 담배를 피우려고 나이터를 켜는 순간 몸에 불이 붙어 병원에(△△로터리 부근 화상전문 병원이라 했음) 1년 정도 입원했다고 했습니다. 그 후 퇴원해 현장에 가보니 송유관 직원들이 나와서 보수공사를 하고 있다고 했습니다. 그래서 후배와 함께 누가 부탁하면 사천에서 칠천만 원 정도 받고 송유관에 구멍을 뚫어 준다고 했습니다. 몇 군데 뚫어 준 적이 있다고 했습니다. 추풍령, 영동, 경산 쪽 3군데 정도 작업했다고 했음. 이 이야기는 저와 원고하고 송유관 기름 일하면서 원고 후배한테 들었음.지인의 소개로 원고를 알게 되었다. 원고가 송유관 절도기름을 함께 하자고 제의를 하였고 돈을 많이 벌 수 있다는 말에 1차례 같이 하던 도중 팔이 부러져서 그만두게 되었다. 원고와 소외 7과 전화통화 하는 내용(송유관 관련)을 여럿 들었고 지금도 소외 7 친구라는 사람에게 투자를 하면서 하고 있는 걸로 알고 있음. 원고는 해외에서 스포츠토토 로또, 카지노 법무법인을 등록하고 온 것을 직접 확인함. 원고는 대구 수성구 매호동에서 1~2층 건물에서 본사를 꾸려나가고 거기에 소속되어 있는 직원들은 서울에서 내려온 사람들로 알고 있다. 직원들 중에 게임을 개발한 원고 후배도 있음(원고가 말함)
 2) 피고 2는 2015. 8. 7. 대구구치소 수사접견실에서 소외 1을 조사하였다. 소외 1은 ‘원고, 소외 2, 소외 2의 후배가 2012. 10.경 경산의 포도밭 아래에 있는 송유관에 구멍을 뚫어 기름을 절취하려고 시도하다가 소외 2가 담뱃불에 화상을 입는 바람에 실패한 적이 있는데, 이러한 내용은 본인이 2012. 8.경 대구교도소에서 출소하여 원고의 제안에 따라 송유관 기름 절도 범행에 가담하는 과정에서 절취한 기름을 운반하던 원고의 공범으로부터 들었다’는 취지로 진술하였다. 
 3) 그 후 피고 2와 그 상사인 피고 1은 2015. 8. 10.경 수사를 통해 소외 2가 2011. 2. 6. △△네거리에 있던 화상전문병원인 □□병원에 입원하여 치료를 받은 사실, 대한송유관공사 직원이 2011. 3. 4.경 순찰 도중 경주시 ◇◇리 포도밭에서 도유 흔적을 발견하고 송유관을 복구한 사실을 확인하였다. 
 4) 피고 2는 대구구치소 수사접견실에서 2015. 8. 11., 2015. 8. 27. 및 2015. 9. 8. 소외 1을 추가로 조사하였다. 당시 작성된 소외 1에 대한 진술조서에는 다음과 같은 내용이 기재되어 있다.
 ○ 다시 생각해 보니 원고, 소외 2, 소외 2의 후배가 송유관 기름 절도를 시도하다 미수에 그친 사건은 2012. 10.경이 아니라 2011. 2. 초순경의 일이고, 그 장소도 경산이 아니라 경주 건천이다. ○ 원고는 위 범행에 3,000만 원을 투자하여 공모한 것으로 알고 있다. 원고는 자금과 절취한 기름을 처분하는 역할을 하고, 소외 2가 송유관을 뚫는 기술자이며, 소외 2의 후배는 송유관을 뚫는 것을 도와주면서 기름을 절취하면 운반하는 역할을 한다. 2012. 8.경 대구교도소 출소 후 원고의 부탁으로 절취한 송유관 기름을 소외 2의 후배로부터 인계받아 원고가 어떤 여자 명의로 운영하던 ☆☆주유소로 운반해 주었는데, 그 시기는 2013. 4. 또는 5.경이고 운반해준 횟수는 3~4회 정도이다. ○ 훔친 기름을 저장할 장소를 만들라는 원고의 지시에 따라 2014. 5.경부터 2014. 9.경까지 ▽▽PVC 공장, ◎◎ 삼거리 인근 공장에서 2,000리터 탱크로리 300개를 공급받아 성주군 (주소 1 생략)에 위치한 원고 어머니 명의의 토지 지상에 이를 설치하였고, 그 위에 검정 차양막을 덮어 다른 사람들이 알아보지 못하게 하였다.
 5) 피고 2, 피고 1은 2015. 8. 27. 경북 성주군 (주소 1 생략) 인근에서 소외 1이 탱크로리 300개를 설치하였다고 말한 장소(원고의 어머니인 소외 4가 소유한 경북 성주군 (주소 2 생략) 토지)를 발견하였고, 2015. 8. 31. ▽▽PVC 공장, ◎◎ 삼거리에 위치한 ◁◁자재로부터 2014. 8. 또는 9.경 2,000리터 물탱크 약 150개를 위 (주소 2 생략)으로 배달해준 사실이 있다는 확인을 받았다. 또한 피고 2, 피고 1은 2015. 9. 3. 대구 서구 (주소 3 생략)에 위치한 ☆☆주유소의 사업자 명의가 2013. 7. 15. 소외 5로 변경되었다가 2013. 10. 31. 다시 소외 6으로 변경된 사실을 확인하였다. 
 6) 피고 2, 피고 1은 2015. 9. 10. 대구지방검찰청에 아래와 같은 내용의 특수절도미수의 범죄사실(이하 ‘이 사건 범죄’라 한다)로 원고와 소외 2에 대한 체포영장을 신청하였고, 대구지방검찰청 검사 소외 9는 2015. 9. 11. 대구지방법원에 원고와 소외 2에 대한 체포영장을 청구하였으며, 대구지방법원 판사 소외 10은 2015. 9. 12. 원고와 소외 2에 대한 체포영장을 발부하였다. 
 피의자 원고, 피의자 소외 2, 불상의 피의자는 송유관을 뚫어 기름을 절취하기로 공모하고, 원고는 자금책 및 송유관에서 절취한 기름을 처분하는 역할을, 소외 2와 불상의 피의자는 송유관을 뚫고, 절취한 기름을 운반하는 역할을 하기로 하였다. 피의자들은 2011. 2. 6. 불상경 경주시 건천읍 ◇◇리 포도밭(온산기점 약 69㎞) 아래에 송유관이 연결되어 있는 것을 알고, 불상의 방법으로 심도 50㎝ 정도의 땅을 판 후, 송유관을 뚫어 2m 가량의 도유호스를 연결하여 송유관에 있는 기름을 절취하려고 하였으나, 소외 2의 몸에 기름 및 유증이 묻어 있는 것을 모르고 담배를 피면서 불이 붙어 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다.
 7) 원고는 위 체포영장에 따라 2015. 9. 14. 체포되었고, 이후 2015. 9. 16. 원고에 대한 구속영장이 발부되었다. 
다. 이후 사건 경과
 1) 피고 1은 2015. 9. 21. 원고에 대한 위 특수절도미수 사건을 대구지방검찰청에 구속 기소 의견으로 송치하였다.
 2) 원고는 2015. 10. 12. 석방되었다. 
 3) 대구지방검찰청은 2015. 12. 8. 원고에 대하여 다음과 같은 이유로 혐의없음(증거불충분)의 불기소처분을 하였다. 
 원고는, 소외 2, ‘소외 2의 후배’인 소외 3을 알지도 못하고 이 사건 범죄에 가담한 사실도 없으며, 원고가 소외 1을 사기로 고소하자 이에 앙심을 품은 소외 1이 허위제보한 것이라고 주장하면서 범행을 부인한다. 소외 2, 소외 3은 이 사건 범죄의 공범이 자신들 2명뿐이고, 원고를 알지도 못한다고 진술하였다. 또한 원고와 소외 2, 소외 3의 계좌 거래내역을 확인한 결과 3명간의 거래내역이 전혀 없고, 원고가 소외 2의 화상치료비를 결제한 내역도 없으며, 소외 2가 구치소, 교도소에 수감되어 있던 소외 3을 45회 접견하는 과정에서 원고를 언급한 사실이 없다. 소외 1이 검찰 조사 과정에서 소외 3과의 대질조사를 거부한 점, 소외 1은 2012. 8.경 소외 3과 여러 번 만나 이야기를 하였다고 하면서도 제보 당시 소외 3의 이름조차 모른다고 진술한 점, 소외 1이 원고로부터 사기로 고소당하여 수사를 받고 있는 점 등을 종합하면, 소외 1이 소외 2, 소외 3의 송유관 절도미수라는 객관적인 사실에 원고가 자금 조달 역할을 한 것처럼 가공하여 허위제보하였을 가능성을 배제하기 어렵다. 또한 소외 1의 진술이 사실이라고 하더라도 소외 1의 진술은 소외 3으로부터 범행내용을 들었다는 전문진술인데, 원진술자인 소외 3이 위와 같이 말한 사실을 부인하고 있고, 소외 1의 진술은 증거능력이 없고, 달리 피의사실을 인정할 자료가 없다.
라. 원고에 대한 피의자보상
 원고는 형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제28조에 따라 대구지방검찰청에 구금에 대한 보상을 청구하여 2017. 12. 13. 대구지방검찰청 피의자보상심의회로부터 ‘국가는 원고에게 6,472,800원을 지급한다’라는 결정을 받았고, 그 무렵 피고 대한민국으로부터 피의자보상금 6,472,800원을 수령하였다. 
마. 원고의 피고 2에 대한 고소 결과
 원고는 피고 2를 직권남용권리행사방해죄, 허위공문서작성죄, 허위작성공문서행사죄로 고소하였으나, 피고 2는 2020. 7. 29. 직권남용권리행사방해죄에 대하여 혐의없음(증거불충분)의 불기소처분을 받았고, 2020. 7. 30. 허위공문서작성죄, 허위작성공문서행사죄에 대하여 각하의 불기소처분을 받았다. 
 【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4, 11, 12호증, 을다 제4 내지 8, 10 내지 29, 39, 40호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장
피고 2, 피고 1은 소외 1의 진술 외에는 원고가 이 사건 범죄에 가담하였다고 볼 만한 증거가 없음에도 불구하고 수사실적을 올리기 위하여 원고에 대한 체포·구속영장을 발부받아 원고를 체포·구속하였다. 피고 2, 피고 1은 원고가 이 사건 범죄에 대하여 부인하자 부당하게 1주일 동안 가족들의 접견을 제한하였고, 전신마비가 발생한 원고에게 병원진료를 받도록 해주지도 않았다.
피고 2, 피고 1의 위와 같은 행위는 합리성이 현저히 결여된 것으로 원고의 신체의 자유를 침해하는 불법행위에 해당한다. 그로 인하여 원고는 상당한 정신적 피해를 입었으므로, 피고 2, 피고 1은 불법행위자로서, 피고 대한민국은 피고 2, 피고 1의 직무상 위법행위에 대한 국가배상책임자로서 공동하여 원고에게 33,527,200원(= 총 손해 40,000,000원 － 피의자보상금 6,472,800원)의 손해배상금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
3. 판 단
가. 불법행위의 성립 여부
 1) 체포·구속이 위법하다는 주장에 대한 판단
 가) 사법경찰관이나 검사는 수사기관으로서 피의사건을 조사하여 진상을 명백히 하고, 수집·조사된 증거를 종합하여 피의자가 유죄판결을 받을 가능성이 있는 정도의 혐의를 가지게 된 데에 합리적인 이유가 있다고 판단될 때에는 소정의 절차에 의하여 기소의견으로 검찰청에 송치하거나 법원에 공소를 제기할 수 있으므로, 객관적으로 보아 사법경찰관이나 검사가 당해 피의자에 대하여 유죄의 판결을 받을 가능성이 있다는 혐의를 가지게 된 데에 상당한 이유가 있는 때에는 후일 재판과정을 통하여 그 범죄사실의 존재를 증명함에 족한 증거가 없다는 이유로 그에 관하여 무죄의 판결이 확정되더라도, 수사기관의 판단이 경험칙이나 논리칙에 비추어 도저히 그 합리성을 긍정할 수 없는 정도에 이른 경우에만 귀책사유가 있다(대법원 2005. 12. 23. 선고 2004다46366 판결 등 참조). 
 이와 같은 법리는 사법경찰관이나 검사가 특정의 범죄사실에 관하여 피의자에게 범죄혐의가 있다고 판단하여 인지하였다가 수사한 결과 수집한 증거만으로 그 범죄사실의 존재를 증명하기 충분하지 않다는 등의 이유로 검찰에서 피의자에 대한 불기소처분이 내려지는 경우에도 마찬가지이다.
 나) 앞서 기초사실에서 인정한 사실에다가 갑 제1, 4호증, 갑 제9호증의 1, 2, 을다 제1 내지 40, 43, 46호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 볼 때, 피고 2, 피고 1이 원고를 체포·구속한 행위는 범죄수사의 초기단계라는 점을 감안하더라도 경험칙이나 논리칙에 비추어 도저히 그 합리성을 긍정할 수 없어 이에 관하여 피고 1, 피고 2에게 귀책사유가 있다고 판단된다.
 (1) 형사소송법에는, 사법경찰관은 범죄의 혐의가 있다고 인식하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거에 관하여 수사를 개시·진행하여야 하고(제196조 제2항), 수사에 관하여 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사, 제3자에 대한 출석요구 및 진술 청취, 피의자와 참고인의 대질신문 등을 할 수 있다고 규정되어 있다(제199조, 제221조, 제245조). 이러한 규정을 볼 때, 수사기관의 수사개시, 증거확보 및 이에 기초한 범죄혐의의 존부에 관한 판단 등과 같은 수사활동에는 제반 상황에 대응하여 적절하게 이를 수행할 수 있도록 수사기관에 합리적인 재량에 위임되어 있다고 할 수 있다.
 그러나 피의자에 대한 수사는 불구속 수사가 원칙이고(형사소송법 제198조 제1항), 강제처분은 형사소송법에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 하며(같은 법 제199조 제1항 단서), 사법경찰관은 피의자 등의 인권을 존중하여야 한다(같은 법 제198조 제2항). 수사기관은 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 정당한 이유 없이 출석요구에 응하지 아니하거나 응하지 아니할 우려가 있는 때에 체포영장을 발부받아 피의자를 체포할 수 있다(같은 법 제200조의2 제1항). 여기서 ‘상당한 이유’란 피의자가 구체적인 범죄를 저질렀을 고도의 개연성을 가리킨다. 수사기관의 주관적인 혐의만으로는 부족하고 구체적 사실에 근거한 객관적 혐의가 있어야 한다. 
 (2) 그런데 아래와 같은 사정을 고려할 때, 원고에 대한 체포 당시 원고가 이 사건 범죄를 저질렀다고 의심할 만한 ‘상당한 이유’가 있었다고 보이지 않는다. 
 ① 이 사건 범죄사실은 원고, 소외 2, 불상의 피의자가 2011. 2. 6. 송유관을 뚫어 기름을 절취하려고 하였으나 미수에 그쳤다는 것인데, 소외 1의 진술 외에는 원고가 이 사건 범죄에 가담하였다는 사실을 뒷받침할 만한 어떠한 증거도 없다. 
 ② 피고들은, 소외 2가 2011. 2. 6. 화상전문병원인 □□병원에 입원하여 치료받은 사실, 대한송유관공사 직원이 2011. 3. 4.경 순찰 도중 경주시 ◇◇리 포도밭에서 도유 흔적을 발견하고 송유관을 복구한 사실, 원고의 어미니인 소외 4가 소유한 경북 성주군 (주소 2 생략) 토지에 2014. 8. 또는 9.경 2,000리터 물탱크 약 150개가 설치된 사실, 실운영자가 원고로 추정되는 ☆☆주유소의 사업자 명의가 2013. 7. 15. 소외 5로 변경되었다가 2013. 10. 31. 다시 소외 6으로 변경된 사실이 확인되었으므로, 당시 소외 1의 진술에 신빙성이 있다고 판단할 만한 상황이었다는 취지로 주장한다.
 그러나 소외 2의 입원치료 사실이나 도유 흔적 발견 사실은 소외 2의 범죄혐의를 보강하는 사정이 될 수는 있어도 원고가 이 사건 범죄에 가담하였는지 여부에 관한 판단에는 별다른 영향을 미치지 못한다. 
 그리고 ☆☆주유소의 사업자 명의가 소외 5로 변경되었던 시기, 물탱크가 설치된 시기는 각각 2013, 2014년으로 이 사건 범죄의 발생일인 2011. 2. 6. 이후이므로, 이러한 사정 역시 원고가 이 사건 범죄에 가담하였다는 정황이 될 수 없다. 
 ③ 피고 2, 피고 1은 소외 1의 진술이 상당 부분 객관적 사실과 일치하자 진술에 신빙성이 있다고 생각한 나머지, 원고가 이 사건 범죄에 가담하였다는 진술 역시 사실과 부합하리라는 막연한 추측에 따라 주관적 혐의를 토대로 원고에 대한 체포영장을 신청하였다. 
 ④ 그러나 소외 1의 진술은 다음과 같은 점에서 신빙성이 그리 높아 보이지 않으므로, 수사기관으로서는 만연히 이를 신뢰할 것이 아니라 보다 객관적인 증거를 확보하여 그 타당성을 검증하기 위한 노력을 다하였어야 했다. 
 ㉠ 소외 1이 2015. 7. 31. 피고 2에게 보낸 서신에는 ‘소외 2가 2012. 10. 후배와 함께 경산 포도밭 지하에 매장된 송유관에 구멍을 뚫어 기름을 훔치려다 실패하였다. 이 이야기는 원고와 함께 일하면서 원고 후배한테 들은 것이다’라는 내용이 기재되어 있었다. 즉, 최초 제보 때에는 범행일시와 장소가 이 사건 범죄의 일시, 장소와 달랐고, 더구나 원고가 해당 범죄의 공범이라는 언급도 없었다. 
 ㉡ 피고 2가 2015. 8. 7. 작성한 소외 1에 대한 제1회 진술조서의 기재에 따르면, 소외 1은 ‘2012. 8. 교도소에서 출소하였을 무렵 원고가 송유관 기름 절도를 같이 하자고 제안하여 일을 하다가 송유관에서 훔친 기름을 가져다주는 원고의 공범으로부터 "원고와 소외 2 등이 2012. 10.경 경산 포도밭 지하의 송유관 기름을 훔치려고 송유관에 구멍을 뚫어 호스를 연결하였는데 소외 2가 담배를 피다가 화상을 입어 기름을 빼지는 못하였다"고 들었다’는 취지로 진술하였다. 최초 제보와는 달리 원고가 공범으로 언급되었다. 그리고 이때까지도 범행일시와 장소에 관한 진술에는 변화가 없었다. 
 ㉢ 그런데 피고 2, 피고 1이 2015. 8. 10.경 소외 2가 2011. 2. 6. 화상전문 병원에 입원하여 치료를 받은 사실, 대한송유관공사 직원이 2011. 3. 4.경 경주시 ◇◇리 포도밭에서 도유 흔적을 발견하고 송유관을 복구한 사실을 확인한 이후인 2011. 8. 11. 피고 2가 작성한 소외 1에 대한 제2회 진술조서에는 소외 1이 ‘지난 조사 당시 범행일시와 범행장소에 대해 잘못 진술하였다. 다시 생각해보니 2011. 2. 초순경이고 경주 건천에 있는 포도밭이다. 당시 범행 장소에는 소외 2, 소외 2의 후배, 다른 불상자를 포함하여 3명이 있었다고 들었고, 원고는 여기에 3,000만 원을 투자하여 범행을 공모하였다고 알고 있다’고 진술하였다고 기재되어 있다. 소외 1의 진술이 바뀐 이유에 대하여는 정확히 알 수 없지만, 석연치 않은 측면이 있다. 
 ㉣ 피고 2가 2015. 9. 8. 작성한 소외 1에 대한 제4회 진술조서의 기재에 따르면, 피고 2는 소외 1에게 ‘원고가 소외 1을 고소하자 유리한 입장에 서기 위해 원고가 송유관 기름을 절취하여 처분한다고 허위의 사실을 진술하는 것이 아닌가요’라고 질문하였다. 즉, 피고 2는 원고에 대한 체포영장을 신청하기 전에 이미 원고가 소외 1을 고소한 사실을 알고 있었으므로, 소외 1의 원고에 대한 진술이 허위일 가능성을 충분히 의심할 수 있었다. 
 ⑤ 위와 같이 원고의 혐의를 뒷받침할 객관적인 자료가 부족하였다면, 수사기관으로서는 먼저 소외 1이 이 사건 범죄에 관한 정보의 출처로 지목한 소외 2의 후배(검찰에서 소외 3으로 특정되었다)를 조사하여 소외 1 진술의 사실 여부를 확인하거나, 아니면 이 사건 범죄 혐의가 어느 정도 소명된 소외 2를 조사하여 원고의 가담 여부를 확인하였어야 함에도 그러한 절차를 거치지 않았다. 
 (3) 피고들은 당시 소외 2의 신병을 확보할 수 없어 소외 2에 대한 조사가 어려운 상황이었다는 취지로 주장한다. 그러나 설령 소외 2에 대한 조사가 어려웠다고 하더라도 피고 2, 피고 1은 원고를 체포하지 않고도 임의출석 상태에서 원고를 조사할 수 있었음에도 원고에게 출석을 요구하지도 않은 채 ‘정당한 이유 없이 출석요구에 응하지 아니하거나 응하지 아니할 우려가 있는 때’에 해당한다고 보고 곧바로 체포영장을 신청하였다. 이는 불구속수사 원칙에 반한다.
 다) 따라서 피고 2, 피고 1이 원고에 대한 체포영장을 발부 받아 집행한 행위는 불법행위를 구성하고, 체포된 원고가 소외 2가 누구인지도 모른다며 이 사건 범죄에 대하여 계속 부인함에도 객관적인 증거를 확보하지 않고 구속영장의 신청 및 집행으로 나아간 행위 역시 불법행위를 구성한다.
 2) 가족에 대한 접견권 침해 주장에 대한 판단
 가) 갑 제10, 11호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 따르면, 피고 2가 2015. 9. 14. 대구○○경찰서 수사과장에게 ‘피의자접견 등 금지요청’을 하여 수사과장의 승인을 받은 후, ‘원고가 범죄혐의를 부인하고 있고 증거인멸의 우려가 있다’는 이유로 비변호인 접견을 금지한 사실이 인정된다. 
 나) 이에 대하여 피고 2, 피고 1은 피의자의 비변호인 접견을 금지하는 결정은 검찰사건사무규칙(법무부령 제980호) 제27조에 따라 검사가 담당하고 있으므로 피고 2, 피고 1에게 책임이 없다는 취지로 주장한다. 
 그러나 피고 2 등이 원고의 비변호인 접견을 금지하기로 결정하고 실제로 그 접견을 막은 이상, 피고 2 등에게 그에 관한 권한이 있는지 여부는 위 접견 금지에 대한 적법 여부의 판단에 어떠한 영향도 미치지 않는다. 오히려 위 피고들 주장대로 접견 금지에 관한 권한이 없음에도 피고 2 등이 이를 행하였다면 위법성이 더 크다고 할 수 있으므로, 위 주장은 받아들일 수 없다.
 다) 또한 피고 2, 피고 1은 원고가 ☆☆주유소를 제3자의 명의로 운영하였고, 추적을 피하기 위해 지인들의 계좌로 금전거래를 하였으며, 물탱크를 설치한 토지 역시 원고가 아닌 원고의 어머니 소유였던 점, 소외 1의 진술에 따르면 나중에 문제될 경우에 대비하여 원고가 변명할 내용까지 미리 일러주었고, 다수의 물탱크가 일시에 처분된 것으로 보이는 점 등의 정황을 고려하면, 당시 원고에게 도주나 증거인멸의 우려가 상당하였으므로, 형사소송법 제209조에 의하여 검사 또는 사법경찰관의 피의자 구속에 관하여 준용되는 같은 법 제91조에 따라 원고의 비변호인 접견을 금지한 것은 적법한 조치였다고 주장한다.
 그러나 피고 2, 피고 1의 위 주장은 아래와 같은 점에서 받아들일 수 없다.
 ① 형사소송법 제89조, 제209조는 구속된 피의자, 피고인은 법률의 범위 내에서 타인과 접견할 수 있다고 규정하고 있다. 그러나 같은 법 제91조는 도망하거나 또는 죄증을 인멸할 염려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때에는 직권 또는 검사의 청구에 의하여 결정으로 구속된 피고인과 제34조에 규정한(변호인 또는 변호인이 되려는 자의 접견) 외의 타인과의 접견을 금할 수 있다고 규정하고 있고, 위 규정은 같은 법 제209조에 의하여 검사 또는 사법경찰관의 피의자 구속에 준용된다. 
 또한 피의자 유치 및 호송 규칙(경찰청훈령 제952호) 제35조의2는 사법경찰관이 형사소송법 제200조의6 및 제209조에 따라 준용되는 같은 법 제91조에 의해 피의자와 변호인 이외의 자와의 접견 등을 금지하려는 경우 별지 제6호 서식의 피의자 접견 등 금지요청서를 작성하여 유치인보호 주무자(경찰서 주무과장)에게 금지를 요청하고(제1항), 제1항의 요청을 받은 유치인보호 주무자는 피의자와 변호인 이외의 자와의 접견 등을 금지할 수 있되, 이 경우 별지 제8호 서식의 접견 등 금지결정처리부에 금지 사유 등의 사항을 기재하여야 한다(제2항)고 정하고 있다.
 따라서 사법경찰관은 ‘피의자가 도망하거나 또는 죄증을 인멸할 염려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때’에만 변호인 이외의 자와의 접견을 금지할 수 있다. 
 ② 한편 원래 만나고 싶은 사람을 만날 수 있다는 것은 인간이 가지는 가장 기본적인 자유 중 하나로서, 이는 헌법 제10조가 보장하고 있는 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권 가운데 포함되는 헌법상의 기본권이다. 그리고 구속된 피고인이나 피의자도 이러한 기본권의 주체가 됨은 물론이다. 오히려 구속에 의하여 외부와 격리된 피고인이나 피의자의 경우에는 다른 사람과 만남으로써 외부와의 접촉을 유지할 수 있다는 것이 더욱 큰 의미를 가지게 되는 것이다. 또한 무죄추정의 원칙을 규정한 헌법 제27조 제4항의 규정도 구속된 피고인이나 피의자가 위와 같은 헌법상의 기본권을 가진다는 것을 뒷받침하는 규정이라 할 수 있다. 그러므로 형사소송법 제89조 및 제209조가 규정하고 있는 구속된 피고인 또는 피의자의 타인과의 접견권은 위와 같은 헌법상의 기본권을 확인하는 것이다(대법원 1992. 5. 8. 선고 91누7552 판결, 대법원 1992. 5. 8. 자 91부8 결정 등 참조).
 이처럼 피의자가 가지는 타인과의 접견권이 헌법상 보장된 기본권임을 고려한다면 그 제한은 필요하고도 합리적인 범위 내에서만 가능하다고 할 것이므로, 형사소송법에서 비변호인의 접견을 금지하는 사유로 정한 ‘피의자가 도망하거나 또는 죄증을 인멸할 염려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때’는 엄격하게 해석하여야 하고, 별다른 합리적인 이유 없이 막연히 이를 긍정하여서는 아니 된다. 
 ③ 그런데 앞서 본 바와 같이 당시 소외 1의 진술 외에는 원고가 이 사건 범죄에 가담하였다고 판단할 증거가 없었고, 원고가 도망이나 죄증의 인멸을 시도하였거나 시도할 가능성이 있다고 볼 만한 구체적인 정황도 없었다. 
 또한 원고가 ☆☆주유소를 제3자 명의로 운영하였다는 등의 피고 2, 피고 1이 주장하는 위 사정들은 모두 이 사건 범죄의 발생일 이후에 일어난 일들에 불과하므로, 이를 들어 죄증인멸의 우려가 있다고 할 수도 없다. 
 ④ 피고 2, 피고 1은 원고가 지인의 힘을 빌려 손쉽게 증거를 은폐할 수 있었다는 취지로도 주장하나, 이러한 막연한 이유를 들어 ‘원고가 도망하거나 또는 죄증을 인멸할 염려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때’에 해당한다고 볼 수는 없다. 
 그리고 지인을 통한 증거 은폐의 우려가 있었다고 하더라도, 갑 제5, 6호증, 을다 제43호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 사실, 즉 원고의 아내인 소외 8은 뇌병변 2급의 장애인이고, 원고의 어머니인 소외 4는 84세로 고령인 점을 고려하면 원고가 가족을 통해 증거를 은폐할 가능성은 그리 높지 않으므로, 적어도 원고가 가족을 접견하는 것은 허용하였어야 마땅하다. 
 ⑤ 갑 제10호증의 기재에 따르면, 원고가 범죄 혐의를 부인한 것도 비변호인 접견 금지 조치의 한 사유가 된 것으로 보인다. 그러나 이는 헌법 제27조 제4항의 무죄추정의 원칙에 위배될 뿐만 아니라, 형사소송법에서 예외적으로 비변호인의 접견 금지를 허용하는 사유에 해당하지도 않는다.
 라) 따라서 피고 2 등의 비변호인 접견 금지 조치는 원고의 가족 접견권에 대한 필요하고도 합리적인 범위 내의 제한이었다고 보기 어려우므로 불법행위에 해당한다.
 3) 병원수진 금지 주장에 대한 판단
 구속된 피의자는 법률의 범위 내에서 의사의 진료를 받을 수 있다(형사소송법 제89조, 제209조). 
 그러나 갑 제3, 10, 11호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고 2 등이 2015. 9. 17. 15:15경 원고가 두통을 호소하여 의약품을 지급하였고, 2015. 9. 19. 05:30경 원고가 고통을 호소하여 병원진료를 받게 하였으며, 같은 날 09:10경 원고가 재차 고통을 호소하여 병원에 수진을 요청한 사실이 인정될 뿐, 원고가 제출한 증거만으로는 피고 2 등이 전신마비가 발생한 원고에게 병원진료를 받도록 해주지 않았다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 
나. 손해배상책임의 발생 여부
 1) 관련법리
 공무원의 행위를 원인으로 한 국가배상책임을 인정하기 위하여는 ‘공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 때’라고 하는 국가배상법 제2조 제1항의 요건이 충족되어야 한다. 여기서 ‘법령을 위반하여’라고 함은 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 행위의무가 정하여져 있음에도 이를 위반하는 경우만을 의미하는 것은 아니고, 인권존중·권력남용금지·신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 아니하고 위반한 경우를 비롯하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있는 경우도 포함한다(대법원 2002. 5. 17. 선고 2000다22607 판결, 대법원 2012. 7. 26. 선고 2010다95666 판결 등 참조).
 한편 공무원이 직무 수행 중 불법행위로 타인에게 손해를 입힌 경우에 국가나 지방자치단체가 국가배상책임을 부담하는 외에 공무원 개인도 고의 또는 중과실이 있는 경우에는 불법행위로 인한 손해배상책임을 지지만, 공무원에게 경과실이 있을 뿐인 경우에는 공무원 개인은 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담하지 아니하고(대법원 1996. 2. 15. 선고 95다38677 전원합의체 판결 등 참조), 여기서 공무원의 중과실이라 함은 공무원에게 통상 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 위법·유해한 결과를 예견할 수 있는 경우임에도 만연히 이를 간과함과 같은 거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태를 의미한다(대법원 1996. 8. 23. 선고 96다19833 판결, 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003다13307 판결 등 참조). 
 2) 이 사건에 관한 판단
 가) 피고 대한민국의 책임 유무
 앞서 인정한 사실에 비추어 보면, 피고 2, 피고 1은 직무 수행 중 합리적 이유 없이 원고에 대한 체포, 구속 영장을 신청하여 이를 집행하고, 원고의 가족 접견권을 침해하는 등 인권존중·권력남용금지·신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 아니하였고, 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있다고 판단된다. 또한 이로 인하여 원고가 상당한 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 명백하다.
 따라서 피고 대한민국은 피고 2, 피고 1의 위와 같은 직무상 불법행위에 대한 국가배상책임자로서 원고에게 손해배상책임을 부담한다. 
 나) 피고 2, 피고 1의 책임 유무 
 그러나 앞서 본 원고에 대한 체포·구속 경위, 수사진행 과정 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거만으로는 피고 2, 피고 1이 고의로 위와 같은 불법행위를 하였다거나 약간의 주의를 한다면 손쉽게 위법·유해한 결과를 예견할 수 있는 경우임에도 만연히 이를 간과함과 같은 거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태에서 위와 같은 불법행위에 이르렀다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 따라서 원고의 피고 2, 피고 1에 대한 청구는 이유 없다.
다. 손해배상책임의 범위
 1) 피고 2, 피고 1의 과실 정도, 체포 당시의 원고의 상황, 구금기간, 원고의 권리 침해 정도 및 권리구제를 위하여 원고가 들인 노력의 정도 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 보면, 피고 대한민국이 원고에게 배상하여야 할 위자료의 액수는 10,000,000원으로 정함이 상당하다.
 2) 한편 형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제6조 제3항에 따르면, 다른 법률에 따라 손해배상을 받을 자가 같은 원인에 대하여 이 법에 따른 보상을 받았을 때에는 그 보상금의 액수를 빼고 손해배상의 액수를 정하여야 한다. 
 원고가 형사보상 및 명예회복에 관한 법률에 따라 피고 대한민국으로부터 6,472,800원을 지급받은 사실은 앞서 기초사실에서 본 바와 같으므로, 위 6,472,800원은 피고 대한민국이 원고에게 배상할 10,000,000원에서 공제되어야 한다. 
라. 소결론
 따라서 피고 대한민국은 원고에게 3,527,200원(= 10,000,000원 － 6,472,800원)과 이에 대하여 피고 2, 피고 1의 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 2015. 10. 16.부터 피고 대한민국이 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 범위로서 이 법원 판결선고일인 2020. 11. 3.까지는 민법에 정해진 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정해진 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 결 론
 그렇다면 원고의 피고 대한민국에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 피고 대한민국에 대한 나머지 청구 및 피고 2, 피고 1에 대한 청구는 이유 없어 이를 각 기각하여야 한다. 제1심판결은 일부 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 원고 패소 부분 중 해당 부분을 취소하여 피고 대한민국에게 위 금액의 지급을 명하고, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이영숙(재판장) 박지원 노지환