손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2012.05.03 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 효목2동 새마을금고 (소송대리인 변호사 주현덕)
【피고, 피항소인 겸 항소인】 대한민국
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2011. 10. 14. 선고 2011가합21919 판결
【변론종결】2012. 4. 5.
【주 문】
1. 원고와 피고의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 각자 부담한다.

【청구취지】피고는 원고에게 220,000,000원과 그 중 160,000,000원에 대하여 2010. 1. 22.부터, 60,000,000원에 대하여 2010. 1. 30.부터 각 갚는 날까지 연 22%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
 이 부분에 설시할 이유는 제1심 판결과 같으므로민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 주장에 관한 판단
가. 손해배상책임의 존부
(1) 등기필증 멸실의 경우 첨부서면과 동기공무원의 주의의무
구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제28조,제40조,제49조에 의하면, 등기의무자가 등기필증을 분실한 상태에서 대리인을 선임하여 등기신청을 할 경우에는 다음과 같은 엄격한 확인절차를 요한다.
 즉, 등기의무자가 직접 등기소에 출석하지 않고 대리인을 선임하여 등기를 신청할 때에는 신청서에 등기필증과 대리인의 권한을 증명하는 서면 등을 반드시 첨부하여야 하고, 만약 등기필증을 분실한 때에는 ① 그 대리인이 변호사나 법무사인 경우에는 신청서상의 등기의무자 또는 그 법정대리인으로부터 위임받았음을 확인하는 서면 2통을 신청서에 첨부하여야 하고, ② 그 대리인이 변호사나 법무사가 아닌 경우에는 신청서(위임에 의한 대리인이 신청하는 경우에는 그 권한을 증명하는 서면) 중 등기의무자의 작성부분에 관하여 공증을 받고 그 부본 1통을 신청서에 첨부하여야 한다. 
 위 ①의 경우에는 변호사나 법무사가 주민등록증 등에 의하여 본인인지를 확인하여야 한다는 명시적인 규정이 있으나(구 부동산등기법 제49조 제2항,제3항), 위 ②의 경우에도 공증인이 반드시 주민등록증 등에 의하여 본인인지를 확인하여야 하고 대리인이 출석하여 공증을 받을 수는 없는 것인지에 관하여 법 문언상 명확하지는 않다.
 그러나 등기의무자로 하여금 등기필증을 제출하게 하는 취지는 등기로 인하여 기존의 권리를 잃게 되는 신청인이 진정한 등기의무자인지 여부를 등기관이 확인할 수 있게 함으로써 허위의 등기를 예방하고 등기의 진정을 확보하기 위한 것이고, 등기필증이 멸실된 경우에 등기의 진정성을 확보하기 위하여 위와 같이 엄격한 등기의무자의 본인 확인제도를 두고 있는 점, 공증인이 ‘신청서 또는 위임장 중 등기의무자의 작성부분(서명날인 등)’에 관하여 공증하기 위하여는 등기의무자 본인으로부터 그 진정성을 명확히 확인할 필요가 있는 점, 변호사나 법무사와 달리 그와 같은 자격이 없는 사람을 대리인으로 선임하여 등기신청을 하는 경우에 등기의무자의 본인 확인제도를 완화하여 해석·적용할 합리적 이유가 없는 점 등에 비추어 보면, 등기필증을 분실한 상태에서 변호사나 법무사가 아닌 사람을 대리인으로 선임하여 등기신청을 하는 경우에는 공증인이 위임장에 표시된 등기의무자의 작성부분(기명날인 등)이 등기의무자 본인에 의하여 작성된 것임을 공증함에 있어 주민등록증 등에 의하여 본인인지를 확인하여야 하고, 대리인이 출석하여 공증을 받을 수는 없다고 통일적으로 해석함이 타당하다(같은 취지의 대법원 등기선례 4-96, 5-59, 7-38 참조).
 그러므로 등기관은 등기필증이 멸실된 경우 단순히 신청서나 위임장에 대한 공증이 있다는 것만으로 등기신청을 받아들여서는 아니 되고, 그 신청서 또는 위임장의 공증서가 등기의무자 본인이 출석하여 공증을 받은 것인지를 확인하여 등기업무를 처리하여야 할 직무상 의무가 있고, 공증서가 위와 같은 요건을 갖추지 못한 때에는구 부동산등기법 제55조에 의하여 그 등기신청을 각하하여야 한다.
(2) 이 사건 제1, 2부동산에 관하여
소외 1이 등기필증 분실을 사유로소외 2 명의의 위임장을 위조하고,소외 2의 대리인으로 행세하여○○○ 종합법률사무소에 위 위임장에 대한 인증촉탁을 하여 이 사건 인증서를 교부받은 후, 이 사건 인증서를 첨부하여 광주지방법원 등기국에 이 사건 제1, 2소유권이전등기 신청을 한 사실, 등기관은소외 1이 신청한 대로 이 사건 제1, 2소유권이전등기를 마쳐 준 사실은 위 기초사실에서 본 바와 같다.
 위 인정사실에 의하면, 이 사건 제1, 2부동산에 관한 소유권이전등기 신청시 첨부된 이 사건 인증서는 등기의무자인소외 2 본인이 출석하여 인증 받은 것이 아니라,소외 1이소외 2의 대리인이 아님에도 대리인으로 행세하면서 출석하여 인증을 받은 서류에 불과하여 등기필증이 멸실된 경우 등기필증에 갈음하는 서면인구 부동산등기법 제49조 제1항 단서 후단의 서면에 해당하지 아니하므로, 등기관은구 부동산등기법 제55조 제8호에 따라 필요한 서면의 보정을 명하거나 등기신청을 각하하였어야 함에도 불구하고, 그러한 조치를 취하지 아니한 채 그대로 등기를 실행한 과실이 있다{등기의무자의 위임을 받은 대리인이 출석하여 공증을 받아서는 아니 된다는 취지의 명확한 대법원 등기선례가 1개(위 5-59)뿐이라는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다}.
 이와 같이 등기관의 과실로 인하여, 이 사건 제1, 2부동산에 관하여소외 1 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 원고가 위 소유권이전등기가 진실한 것으로 믿고 이 사건 제1, 2부동산에 근저당권을 설정하고소외 1에게 금원을 대여하였으나 그 근저당권설정등기가 말소됨으로써 손해를 입게 되었으므로, 피고는 그 소속 공무원인 등기관의 등기업무상의 과실로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
(3) 이 사건 제3부동산에 관하여
 원고는,소외 1이 이 사건 제3부동산에 관한 소유권이전등기를 신청할 때 등기필증 또는 공증 받은 위임장이나 변호사, 법무사의 확인서면을 제출하지 않았음에도 불구하고, 등기관이 필요한 서면이 갖추어져 있는지를 제대로 확인하지 않은 채 이 사건 제3부동산에 관하여소외 1 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었고, 원고가 위 소유권이전등기를 진실한 것으로 믿고 이 사건 제3부동산에 관한 근저당권을 설정하고소외 1에게 금원을 대여함으로써 손해를 입게 되었으므로, 피고는 그 소속 공무원인 등기관의 등기업무상의 과실로 인하여 원고가 입은 위 손해를 배상할 책임이 있다고 주장한다.
 살피건대, 갑 제5호증의 1, 2의 각 기재에 의하면,소외 1이 이 사건 제3부동산에 관한 소유권이전등기를 신청하면서 제출한 신청서의 첨부서면란에 ‘증여계약서, 등록세 영수필 확인서 및 통지서, 토지대장등본, 인감증명서, 주민등록등(초)본, 신청서 부본, 위임장’이 기재되어 있을 뿐 등기필증이 기재되어 있지 아니한 사실을 인정할 수 있으나, 한편 위 신청서에 첨부된 위임장에는 이 사건 제1, 2부동산에 관한 등기신청서에 첨부된 위임장과 달리 ‘등기필증을 분실하였다’는 내용이 기재되어 있지 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면,소외 1이 이 사건 제3부동산에 관한 소유권이전등기를 신청하면서 그 신청서에 등기필증을 첨부하였을 가능성이 있는 반면, 위 인정사실만으로는소외 1이 이 사건 제3부동산에 관한 소유권이전등기를 신청하면서 그 신청서에 등기필증 또는 공증 받은 위임장이나 변호사, 법무사의 확인서면을 제출하지 않았음에도 불구하고 등기관이 필요한 서면이 갖추어져 있는지를 제대로 확인하지 아니한 과실이 있다는 원고의 주장사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 주장은 이유 없다.
나. 손해배상책임의 범위
(1) 손해액 산정의 기준
 무효인 채무자 명의의 소유권이전등기를 신뢰하여 그 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 경료하고 금원을 대출하였다가 후에 근저당권설정등기가 말소됨으로써 근저당권자가 입은 통상의 손해는, 위 채무자 명의의 이전등기가 유효하여 담보권을 취득할 수 있는 것으로 믿고 출연한 금액 즉 근저당목적물인 위 부동산의 가액 범위 내에서 채권최고액을 한도로 하여 채무자에게 대출한 금원 상당이며, 위에서 말하는 부동산의 가액은 근저당권이 유효하였더라면 그 실행이 예상되는 시기 또는 손해배상 청구소송의 사실심 변론종결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 1999. 4. 9. 선고 98다27623, 27630 판결 참조).
 한편 수 개의 부동산이 공동담보로 제공된 경우에는, 그 중 한 개의 부동산에 대하여 먼저 담보권이 실행되면 그 매득금 중에서 담보최고액의 범위 내에서 채권전액에 대하여 우선변제를 받을 권리가 있다고 할지라도, 공동담보가 된 부동산 간에 있어서는 그 가격의 비율에 따라 피담보채권을 각 부담하는 것이므로, 공동담보가 된 부동산의 피담보채권에 대한 담보가치의 산정은 그 공동담보가 된 부동산의 가격 비율에 의하여 산정하여야 한다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2009도10541 판결 참조).
 나아가 불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이를 말하는 것인데(대법원 1996. 9. 20. 선고 96다25807, 25814 판결 참조), 원고는 이 사건 제1, 3부동산을 공동담보로 대출하였으나 그 담보설정 자체가 당초부터 무효인 반면 피고의 손해배상책임이 인정되는 부분은 이 사건 제1부동산에 한정되므로, 이 사건 제1부동산에 관한 피고의 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해액을 산정함에 있어서는, 이 사건 제3부동산의 담보권을 유효하게 취득하였음을 전제로 하여, 이 사건 제1부동산의 담보권을 유효하게 취득할 것으로 믿고 출연한 금액으로 평가함이 타당하다. 그런데 이 사건 제1, 3부동산이 공동담보로 제공된 이상, 그 대출금을 위 각 부동산별로 따로 구분하여 산정하기는 어려우므로, 이 사건 제1부동산에 관한 피고의 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해액은 앞서 본 바와 같은 방식으로 산정한 이 사건 제1부동산의 담보가치 범위 내에서 그 대출금을 이 사건 제1, 3부동산의 각 시가 비율로 안분한 금원으로 산정하여야 할 것이다.
(2) 이 사건 제1부동산에 관한 손해액
 원고가소외 1에게 이 사건 제1, 3부동산에 관하여 1순위 공동근저당권(채권최고액 2억 800만 원)을 설정하고 1억 6,000만 원을 대여한 사실은 위 기초사실에서 본 바와 같다. 한편 갑 제10호증의 1의 기재에 의하면, 위 대여 당시 이 사건 제1부동산의 시가는 172,429,800원이고 이 사건 제3부동산의 시가는 4,880만 원이었던 사실을 인정할 수 있는바, 이 사건 제1, 3부동산의 당심 변론종결일인 2012. 4. 5. 현재의 시가를 확인할 수 있는 증거자료가 없으므로(원고는, 이 사건 제1, 3부동산의 최근 시가가 222,700,000원 및 48,800,000원이라고 주장하면서 그 증거로 갑 제15호증을 제출하나, 갑 제15호증은 탁상감정 자료인데, 이 사건 제1부동산의 시가가 위와 같이 상승하였음에도 바로 인근에 있는 이 사건 제3부동산의 시가가 변동이 없다는 것은 이례적이어서, 갑 제15호증의 기재는 믿지 아니한다), 이 사건 제1, 3부동산의 당심 변론종결일인 2012. 4. 5. 현재 시가를 위 172,429,800원 및 4,880만 원으로 보기로 한다.
 위 인정사실을 기초로 앞서 본 법리를 적용하면, 공동담보가 된 이 사건 제1부동산의 피담보채권에 대한 담보가치는 162,118,297원{= 208,000,000원(채권최고액) × 172,429,800원(이 사건 제1부동산의 시가) ÷ 221,229,800원(이 사건 제1, 2부동산의 시가 합계)}이고, 대출금 1억 6,000만 원을 이 사건 제1, 3부동산의 각 시가 비율로 안분한 금원은 124,706,382원(= 160,000,000원 × 172,429,800원 ÷ 221,229,800원)이므로, 이 사건 제1부동산에 관한 피고의 불법행위로 인한 원고의 손해액은 위 담보가치 162,118,297원의 범위 내에 있는 위 안분한 대출금 124,706,382원이다.
(3) 이 사건 제2부동산에 관한 손해액
 원고가소외 1에게 이 사건 제2부동산에 관하여 1순위 근저당권(채권최고액 7,800만 원)을 설정하고 6,000만 원을 대여한 사실은 위 기초사실에서 본 바와 같다. 한편 갑 제10호증의 2 기재에 의하면, 위 대여 당시 이 사건 제2부동산의 시가는 3억 7,450만 원이었던 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 제2부동산의 당심 변론종결일인 2012. 4. 5. 현재의 시가를 확인할 수 있는 증거자료가 없으므로, 이 사건 제2부동산의 당심 변론종결일인 2012. 4. 5. 현재 시가를 위 3억 7,450만 원으로 보기로 한다.
 위 인정사실을 기초로 앞서 본 법리를 적용하면, 이 사건 제2부동산에 관한 피고의 불법행위로 인한 원고의 손해액은, 이 사건 제2부동산의 가액인 위 3억 7,450만 원의 범위 내에서 채권최고액 7,800만 원을 한도로 하여 채무자에게 대출한 금원 상당액인 6,000만 원이다.
(4) 소결론
 그러므로 피고는 원고에게 184,706,382원(124,706,382원 + 6,000만 원)과 그 중 124,706,382원에 대하여는 위 대출일 이후로써 원고가 구하는 2010. 1. 22.부터, 6,000만 원에 대하여는 위 대출일 이후로써 원고가 구하는 2010. 1. 30.부터 각 피고가 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 제1심 판결 선고일인 2011. 10. 14.까지 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 이에 대하여 원고는, 손해액을 산정함에 있어 대출원금뿐만 아니라 약정이율과 약정연체이율에 의하여 산정한 이자와 지연손해금도 통상손해의 범위에 속하거나, 설사 특별손해라 하더라도, 피고가 알거나 알 수 있었던 손해이므로, 약정이율을 고려하여 산정한 손해액 및 그 중 원금에 대하여 그 각 이자 산정 다음날부터 갚는 날까지 연 22%의 약정연체이율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장하나, 무효인 소유권이전등기를 신뢰하여 담보대출을 함으로써 입은 불법행위로 인한 손해배상책임이 문제되는 이 사건에서 통상손해는 약정이자나 약정연체이자를 제외한 대출원금만이 기초가 됨은 앞서 본 바와 같고, 원고가 위와 같이 약정이자나 약정연체이자를 얻을 수 있을 것이라는 특별한 사정을 피고가 알았거나 알 수 있었다고 볼 증거가 없으며, 불법행위로 인한 손해배상채무의 이행지체로 인한 지연손해금은 민법 소정의 법정이율이 적용되므로, 위 주장은 이유 없다.
3. 결론
 따라서 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고와 피고의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 황적화(재판장) 이근영 주진암