과징금부과처분취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2013.12.20 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 보건복지부장관 (소송대리인 변호사 박태신)
【변론종결】2013. 11. 20.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고가 2011. 4. 8. 원고에 대하여 한 과징금부과처분(이하, ‘이 사건 처분’이라 한다)을 취소한다.
【이 유】1. 기초 사실 및 처분의 경위
 가. 원고는 서울 은평구 (주소 생략)에 위치한 ‘○○여성의원’(이하, '이 사건 의원‘이라 한다)을 개설하여 운영하고 있는 산부인과 전문의이다.
 나. 보건복지부 고시인 「요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항」이 2005. 12. 20. 제2005-101호로 개정되면서 요실금수술이 요양급여의 대상이 됨에 따라 요실금수술이 폭증하기 시작하였고, 이로 인해 건강보험재정이 악화되는 사태가 발생하자, 보건복지부는 무분별한 요실금수술의 확산을 방지하고 건강보험재정의 효율화를 도모하기 위하여 2007. 1. 23. 제2007-3호로 위 고시를 다음과 같이 개정하였다(개정된 고시를 이하 ‘이 사건 고시’라 한다).
항목제목세부인정사항자356 요실금수술인조테이프를 이용한 요실금수술 인정기준인조테이프를 이용한 요실금수술은 요류역학검사(방광내압(주1)측정 및 요누출압(주2)검사)로 복압성 요실금 또는 복압성 요실금이 주된 혼합성 요실금이 확인되고, 요누출압이 120cmH₂O 미만인 경우에 인정하며, 동 인정기준 이외에는 비용효과성이 떨어지고 치료보다 예방적 목적이 크다고 간주하여 시술료 및 치료재료 비용 전액은 환자가 부담토록 함(비급여).
방광내압
요누출압
 다. 건강보험심사평가원은 이 사건 고시에 따라 요구되는 방광내압측정 및 요누출압검사(이하, ‘이 사건 요류역학검사’라 한다)가 표준화된 방법으로 실시되지 않아 부정확한 검사결과가 발생하고 이로 인하여 불필요한 수술 등을 하게 되는 경우가 있어 이를 방지하고 적정진료를 하도록 유도할 목적으로, 2008. 11. 27. 방광내압과 요누출압의 측정방법에 관하여 다음과 같은 내용의 심사지침을 마련하였다.
방광내압 및 요누출압 측정 시 검사방법(2008. 11. 27. 건강보험심사평가원 심사지침)방광내압 또는 요누출압 측정검사는 방광을 비웠을 때부터 시작하여 방광의 충만과 배뇨 시 압력을 측정하는 방법으로 검사 시작 및 도중에 방광내압(Pves), 복강내압력(Pabd)이 음압이 나타날 때는 즉시 “0(Zero)" 이상으로 보정하여야 한다.또한, 요누출압 측정검사는 생리식염수 주입 용량이 300ml 이하에서 시작하는 것을 원칙으로 한다.2009년 1월 1일 진료분부터 적용.
 라. 피고는 2010. 3. 2.부터 같은 달 4.까지 이 사건 의원의 요양급여비용 청구내역에 대하여 현지조사(이하, ‘이 사건 현지조사’라 한다)를 실시하여 이 사건 의원이 조사대상기간인 2007. 2. 1.부터 2009. 12. 31.까지 35개월 간 환자 46명(그 명단은 을 제2호증의 기재와 같다)에게 이 사건 고시를 위반하여 인조테이프를 이용한 요실금수술료 등을 부당청구하고 환자들로부터 본인부담금을 과다징수한 사실을 발견하고, 2011. 4. 8. 구 국민건강보험법(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제85조의2 제1항, 제85조 제1항 제1호에 따라 원고에 대하여 50일의 업무정지처분에 갈음하여 과징금 122,621,720원을 부과하는 이 사건 처분을 하였는데, 부당청구의 구체적인 내용과 과징금의 산출과정은 아래와 같다.
○ 부당청구의 내용1. 인조테이프를 이용한 요실금수술 인정기준 위반청구 (28,785,082원) - 인조테이프를 이용한 요실금수술은 요류역학검사로 복압성 요실금 또는 복압성 요실금이 주된 복합성 요실금이 확인되고 요누출압이 120cmH₂O 미만인 경우에 인정하며, 인정기준에 해당되지 않은 경우에는 수술료, 입원료, 마취료 등 제반 진료비용이 비급여대상이나, 검사결과가 인정기준에 부합하지 않는 수진자의 경우 인정기준에 부합하는 다른 수진자의 검사결과 값을 저장하여 출력하고 그 검사결과를 근거로 입원료, 마취료, 수술료 및 수술 후 진찰료, 주사료 등을 청구하고, 원외처방전을 건강보험대상으로 발행하여 약국약제비를 청구케 함.2. 본인부담금 과다 징수 (1,879,390원) - 요일반검사(B0030), 요침사현미경검사(B0041)를 청구한 일부 수진자의 경우 법정 본인부담금을 초과하여 1,000원 ~ 5,000원씩 과다하게 징수함.○ 과징금의 산출과정(단위 : 원)조사대상기간 심사결정 요양급여비용 총액총부당금액월평균 부당금액부당비율행정처분(07년 2월 ~ 09년 12월)업무정지기간과징금919,732,21030,655,430875,8693.3350일122,621,720
마. 이 사건 고시는 2011. 11. 25. 보건복지부 고시 제2011-144호로 다음과 같이 개정되었다(이하, ‘개정 후 고시’라 한다).
항목제목세부인정사항자356 요실금수술인조테이프를 이용한 요실금수술 인정기준1. 인조테이프를 이용한 요실금수술은 요류역학검사로 복압성 요실금 또는 복압성 요실금이 주된 혼합성 요실금이 확인되어 수술적 치료가 필요한 경우에 인정함. 다만, 진료담당의사의 요류역학검사 판독소견서는 다음 항목을 포함하여 작성하고, 요양급여비용 청구 시 관련 검사결과지를 첨부하여 제출토록 함. 가.~바.(생략)2. 동 인정기준 이외에는 비용효과성이 떨어지고 치료보다 예방적 목적이 크다고 간주하여 제반 진료비용(입원료, 마취료 및 치료재료 비용 등)은 요양급여하지 아니함(비급여).
 바. 원고를 포함한 산부인과 전문의 및 환자 9명은 이 사건 고시, 개정 후 고시 및 이 사건 지침이 의사와 환자들의 기본권을 침해한다고 주장하면서 헌법재판소 2010헌마204, 679, 2012헌마187호로 헌법소원심판을 청구하였고, 헌법재판소는 2013. 9. 26. 이 사건 지침은 공권력의 행사에 해당하지 아니한다는 이유로 이 부분 청구를 각하하고, ② 이 사건 고시와 개정 후 고시는 의사의 직업수행의 자유, 요실금 환자의 인간다운 생활을 할 권리와 보건권을 침해하지 않는다는 이유로 이 부분 청구를 기각하였다.
 사. 요실금 환자에 대하여 시행되는 ‘요류역학검사’는 방광과 요도를 포함한 하부요로의 저장기능과 배뇨기능에 관해 시행하는 모든 검사를 총칭하는데, 이 중 이 사건 요류역학검사는 요실금 검사기기와 연결된 도관을 환자의 항문과 요도에 삽입하여 방광내압과 복압이 측정될 수 있도록 한 상태에서, 환자에게 인위적으로 생리식염수를 섭취하게 한 후 기침을 하거나 배에 힘을 주게 하고 소변이 새는지 여부를 확인하다가 소변이 새는 순간 검사자가 검사기기의 버튼을 눌러 그 때의 방광내압과 복압 등을 측정하는 방법으로 이루어진다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4, 8, 12호증, 을 제31호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
 1) 이 사건 고시 및 이 사건 지침의 위헌성 및 위법성
 이 사건 고시와 이 사건 지침은 아래와 같은 이유로 위헌이고 위법하므로, 이 사건 고시와 이 사건 지침이 적법하다는 것을 전제로 원고의 요양급여청구가 위 고시와 지침을 위반하여 부당하다고 본 이 사건 처분은 위법하다.
 가) 이 사건 고시
 이 사건 고시는 인조테이프를 이용한 요실금수술을 하기 전에 반드시 이 사건 요류역학검사를 실시하도록 하고 있는데, 이는 원고의 직업수행의 자유, 재산권 및 행복추구권을 침해하고 환자들의 보건에 관한 권리, 재산권 및 행복추구권을 침해하는 것으로서 무효이다.
 또한, 이 사건 고시는 요누출압이 120cmH₂O 미만인 환자의 경우에만 요실금수술을 요양급여로 인정하였는데 여기에는 아무런 의학적 근거가 없고 피고 스스로도 그 부당성을 인정하여 개정 후 고시에서는 이러한 요건을 삭제하였던 것이므로 이 부분 이 사건 고시는 위법하다.
 나) 이 사건 지침
 건강보험심사평가원에게는 요양급여의 범위와 상한을 정할 수 있는 권한이 위임되어 있지 않은데도 건강보험심사평가원이 마련한 이 사건 지침을 요양급여청구의 부당성을 판단하는 기준으로 삼은 것은 위법하다.
 2) 사실오인
 원고는 내원환자들에게 이 사건 요류역학검사를 실시하여 이 사건 고시에 따라 환자들이 복압성 요실금 또는 복압성 요실금이 주된 혼합성 요실금 증상이 있고 요누출압이 120cmH₂O 미만인 경우로 판정된 경우에 한하여 인조테이프를 이용한 수술을 시행하였던 것이지, 위와 같은 경우에 해당하지 않은 환자들에 대하여까지 수술을 시행했던 것은 아니다. 원고가 다른 환자의 검사결과를 진료기록에 첨부하는 등의 방법으로 급여비용을 청구하였다 하더라도, 이는 대상 환자에 대한 요누출압검사 결과 요누출압이 120cmH₂O 이상으로 측정되었기 때문이 아니라, 그래프에 음압이 발생하거나 그래프 모양이 안 좋게 나온 경우에 피고가 위법한 이 사건 지침을 근거로 급여비용을 삭감하는 것을 피하기 위하여 부득이 하게 다른 환자의 검사결과를 활용한 것일 뿐이다. 피고는 원고가 이 사건 고시를 위반하여 요누출압이 120cmH₂O 이상인 환자들의 경우에도 요양급여비용을 청구하였다는 점을 증명하지 못하고 있으므로 원고의 급여비용청구가 부당하다고 볼 수 없다.
 3) 구 국민건강보험법 제85조 제1항 제1호에의 불포섭
구 국민건강보험법 제85조 제1항 제1호는 엄격하게 해석되어야 하므로 앞서 본 원고의 행위가 위 규정에서 정한 ‘속임수나 그 밖의 부당한 방법’으로 요양급여비용을 부담시킨 경우에 포함된다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 위 규정의 문언과 같은 법 제52조 제4항의 문언을 비교하여 볼 때 위 규정이 적용되기 위해서는 요양기관이 보험자와 가입자 모두에게 속임수 그 밖의 부당한 방법으로 요양급여비용을 부담하게 하여야 하는데, 원고는 가입자에게 부당하게 요양급여비용을 부담케 한 바 없으므로 구 국민건강보험법 제85조 제1항 제1호가 적용될 수 없다.
 4) 심사사례 공개 전 요양급여 청구부분의 정당성
 가사 원고가 이 사건 고시 등에 부합하지 않게 요양급여비용을 청구하였다고 하더라도, 건강보험심사평가원은 2008. 1. 19.에서야 요실금수술에 대한 요양급여비용 심사사례를 공개하였으므로, 그 이전에 원고가 요실금수술을 하고 이에 따른 요양급여비용을 지급받은 것은 공개된 구체적인 기준이 없을 때 이루어진 것으로서 부당청구로 보아서는 안 된다.
나. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
다. 판단
 1) 이 사건 고시 및 이 사건 지침의 위헌 또는 위법 여부
 가) 이 사건 고시
 먼저 이 사건 고시가 요실금수술을 요양급여로 인정받기 위해서는 반드시 이 사건 요류역학검사를 시행토록 한 것이 헌법에 위배되는지에 관하여 본다. 이 사건 고시가 의사의 직업수행의 자유를 제한하는 것은 분명하지만, ① 이 사건 고시의 입법목적은 불필요한 요실금수술을 억제함으로써 국민건강의 위해를 예방하고 요양급여의 적정한 운영을 기하여 한정된 건강보험재정으로 국민에게 최대한의 건강보험 혜택을 부여하고자 하는 것이므로 그 목적의 정당성을 인정할 수 있고, ② 이와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 이 사건 고시는 인조테이프를 이용한 요실금　수술의 요양급여 인정기준으로 이 사건 요류역학검사 결과 복압성 요실금 또는 복압성 요실금이 주된 혼합성 요실금이 확인될 것을 요구하고 이에 해당하지 않으면 요실금수술 비용 전액을 환자가 부담하도록 정하고 있는데, 이는 불필요한 요실금수술을 억제하여 건강보험재정의 건전성을 확보하는데 효과적인 수단이므로 수단의 적합성도 인정된다. ③ 이 사건 요류역학검사는 다른 요실금 진단방법에 비하여 비용이 많이 들고 환자에게 많은 고통과 불쾌감을 주는 방법이기는 하나, 요실금의 치료에는 많은 비용이 소요되어 건강보험재정과 밀접한 관계가 있으므로 치료가 필요한지 여부를 판단함에 있어서는 객관적이고 정확한 근거를 요구할 필요가 있고, 이 사건 요류역학검사는 환자의 요실금이 복압성 요실금인지 여부 및 그 정도를 기계적 장치에 의한 객관적인 수치로 확인할 수 있는 거의 유일한 방법이고, 인조테이프를 이용한 요실금수술이 필요한지 여부를 판단함에 있어서 다른 방법에 비하여 보다 객관적이고 결과를 신뢰할 수 있는 방법이며, 요실금수술의 필요성 여부를 판단함에 있어서 이 사건 요류역학검사와 동일한 효과를 가지면서도 기본권을 덜 침해하는 다른 객관적인 수단을 찾아보기 어려우므로, 이 사건 고시는 피해의 최소성 원칙에 위배되지 않는다. ④ 나아가 이 사건 고시로 인하여 의사가 입게 되는 불이익은, 이 사건 요류역학검사가 다른 진단방법에 비하여 더 복잡하고 어려워 의사가 검사 과정에서 겪을 수 있는 불편함과 검사장비를 갖추는 데 따른 비용의 증가인데, 검사과정에서 발생하는 불편함은 일시적인 것에 불과한 점, 이 사건 고시가 아니더라도 요실금수술을 시행함에 있어서 이 사건 요류역학검사가 필요한 경우가 있으므로 요실금 치료를 업으로 하는 의사는 이 사건 고시와 관계없이 검사장비를 갖출 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 고시에 의하여 침해되는 사익은 그다지 크다고 할 수 없는 반면, 이 사건 고시로 불필요한 요실금수술 및 그에 대한 비용지출을 억제하여 건강보험재정의 건전성을 확보함으로써 더 많은 국민들이 질병 치료가 가능해지고, 불필요한 요실금수술로 인한 환자의 건강 훼손을 막아 국민건강을 증진시킬 수 있는 공익은 매우 중요하므로 이 사건 고시는 법익의 균형성도 갖추고 있다. 따라서 이 사건 고시는 과잉금지원칙을 위반하여 의사의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없고{헌법재판소 2013. 9. 26. 선고 2010헌마204, 679(병합), 2012헌마187(병합) 결정 참조}, 마찬가지의 이유로, 이 사건 고시가 원고의 재산권이나 행복추구권을 침해한다고도 볼 수 없다. 또한 한정된 가용자원으로 더 많은 국민에게 보험급여를 실시하기 위하여 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙 제5조 별표 1의 제1호 다목은 요양급여가 경제적으로 비용효과적인 방법으로 행하도록 정하고 있는바, 이 사건 고시는 인조테이프를 이용한 요실금수술을 비용효과적으로 하도록 하기 위해 요류역학검사를 실시할 것을 요구하고 있는 점, 인조테이프를 이용한 요실금수술은 복압성 요실금의 치료방법이고 요류역학검사가 복압성 요실금인지 여부를 판별하는 데 가장 적절한 검사방법인 점, 요류역학검사가 다른 진단방법에 비하여 보다 객관적이고 결과를 신뢰할 수 있는 점, 요실금수술에 대한 보험급여 확대와 민간 의료보험의 과다한 보상제도로 인하여 불필요한 요실금수술이 행하여질 가능성이 있는 상황에서 요류역학검사가 이를 억제하는 데 유용한 방법인 점, 요류역학검사를 받지 않더라도 본인이 비용을 부담하고 요실금수술을 받을 수는 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 고시가 정한 위와 같은 요양급여 인정기준은 국민건강 보호에 필요한 최소한도의 내용마저 보장하지 않고 있다거나 그 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 벗어난 경우라고 볼 수 없으므로 이 사건 고시는 요실금 환자의 인간다운 생활을 할 권리나 보건권을 침해하지 않으며(위 헌법재판소 결정 참조), 이 사건 고시로 인하여 환자들이 요실금수술을 받기 위해 보다 많은 비용을 지출하게 된다고 하여 재산권이 침해되었다고 볼 수 없다.
 다음으로 이 사건 고시가 요누출압이 120cmH₂O 미만인 환자에 대하여만 요실금수술비용을 요양급여대상으로 한 것이 위법한지 여부를 본다. 갑 제5~7호증의 각 기재에 의하면, 대한산부인과학회는 건강보험심사평가원이 이 사건 고시의 요누출압 기준(120cmH₂O)의 의학적 타당성을 묻는 질의에 대하여, ‘요류역학검사의 요누출압 수치는 요실금 정도와는 연관성이 약하며, 수술 전 요누출압의 정도에 따라 요실금수술 결과에 있어 유의미한 차이가 있지 않다, 요누출압이 요실금의 심한 정도를 나타내는 단일요소로 사용되거나 수술결과를 예측하는 데 사용되어서는 안 된다는 것이 ICI(International Consultation on Incontinence)의 권고사항이고, 요류역학검사의 특정한 수치를 보험적용 여부 기준으로 사용하는 것은 학문적으로 타당하지 않다’라는 내용으로 회신하였고, 대한산부인과의사회의 공식적인 입장 역시 이와 같은 사실은 인정되나, 한편 을 제30호증의 1~3의 각 기재에 의하면, 복압성 요실금에 있어 요누출압의 정도에 따라 환자를 분류하고, 요누출압 수치는 그 원인을 진단하는데 도움이 된다는 의학적 견해도 있어 이 사건 고시가 요누출압을 기준으로 삼은 것에 의학적 근거가 없다고 볼 수 없는 점, 이 사건 고시에 의하면 위 요누출압 요건을 충족하지 못한 환자들은 다른 검사 등을 통해 수술이 필요하다고 판단되더라도 건강보험 혜택을 받을 수 없게 되나, 이러한 불이익은 한정된 건강보험재정으로 국민의 건강보험 혜택을 최대화하기 위해서는 불가피한 점, 어떤 그리고 어느 정도의 질병에 대하여 건강보험재정에서 치료받을 수 있도록 할 것인지를 결정함에 있어서는 피고에게 광범위한 재량이 있다고 할 것인 점, 피고가 의학적 논의의 진행이나 건강보험재정 상황의 변화 등을 고려하여 이 사건 고시를 개정하면서 요누출압 요건을 삭제하였다 하여 개정 전 기준이 위법하다고 볼 수 없는 점 등을 종합해 보면, 이 사건 고시가 요누출압이 120cmH₂O 미만인 환자로 요양급여대상을 제한한 것이 피고에게 주어진 재량을 남용한 것이라고 볼 수 없다.
 나) 이 사건 지침
 이 사건 지침은 원고가 주장하는 바와 같이 법령의 위임에 따라 제정된 것이 아니어서 이 사건 요류역학검사의 방법을 제한하는 구속력을 가지는 것은 아니고 다만 이 사건 요류역학검사를 시행하는 표준적인 방법을 예시한 것이라고 보아야 하고, 원고가 의학적으로 통용되는 방법으로 요누출압을 측정하였다면 그 세부방식이 이 사건 지침과 어긋나는 부분이 있다 하더라도 부당한 청구로 볼 것은 아니나, 이 사건 처분의 경우 원고가 이 사건 요류역학검사의 결과를 얻는 세부방법이 이 사건 지침에 따르지 않아서 부당하다는 것이 아니라 원고가 다른 환자의 검사결과를 이용하거나 측정된 수치를 왜곡한 것을 문제삼고 있는 것이므로 이 사건 지침이 구속력을 가지는지 여부는 이 사건과 아무런 관련이 없다.
 2) 사실오인 여부
 가) 을 제1~4, 8~29호증(가지번호가 있는 서증의 경우 가지번호 각 포함)의 각 기재에 의하면, ① 원고는 이 사건 현지조사 시 ‘환자 46명에 대하여 이 사건 요류역학검사 결과가 요양급여 인정기준에 해당되지 않아 수진자 본인의 검사결과가 아닌 위 인정기준을 충족하는 다른 수진자의 검사결과 값을 저장하고 이를 출력하여 진료기록부에 첨부하고 요양급여비용을 청구하였다‘는 내용의 확인서(을 제1, 2호증)와 ‘요류역학 검사기계의 오작동 및 요실금 증상을 재현하는 데 미흡한 문제로 인하여 이들이 실제 요실금 환자임에도 불구하고, 검사결과가 요양급여 인정 기준에 부적합하게 나왔으며 다시 환자에게 고통을 주는 검사를 무의미하게 반복하여야 하는 상황에서, 이전에 본 의원에서 시행한 다른 환자의 검사 결과를 복사하여 대체한 사실이 있다’는 내용의 확인서(을 제3호증)를 작성하여 피고에게 제출한 사실, ② 원고의 배우자이자 이 사건 의원의 간호조무사인 소외 2는 2009. 10. 22. 경찰조사를 받으면서 다른 환자의 검사결과로 대체하는 방법에 관하여 “환자를 상대로 요실금 검사를 마친 후 그 사람의 검사 데이터를 저장하지 않고 ’불러오기‘ 버튼을 눌러 다른 사람의 그래프와 결과지를 검사기기 화면에 띄운 후 ’RUN‘ 버튼과 ’SAVE‘ 버튼 등을 이용하여 환자 이름을 바꾼 후 출력 및 저장을 하면 다른 사람의 그래프와 결과지가 검사를 한 사람의 이름으로 바뀌게 된다”라며 상세히 진술하였고, 검사 결과가 120cmH₂O 미만으로 나오도록 하기 위하여 “코프(Cough)점과 발살바(Valsalva)점을 정확하게 찍지 않고 검사기 판매직원이 알려주는 대로 그래프 상 120cmH₂O 미만이 되는 지점에 대충해서 찍었다”고 진술하였으며, 또한 수사관이 지적한 환자 43명(위 46명 중 소외 5, 소외 6, 소외 7을 제외한 나머지 환자들이다)에 대하여 모두 데이터를 조작한 것이라고 인정하였던 사실, ③ 원고에게 요실금수술을 받은 소외 8 환자와 소외 9 환자의 요류역학검사의 결과가 동일한 것을 포함하여 위 43명의 환자 모두가 적어도 다른 환자들 중 한 명과는 요류역학검사 결과 그래프의 모양이 동일한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실을 종합해 보면, 원고는 위 46명 환자 모두에 대하여 다른 환자의 검사결과를 대체하는 방법을 사용하거나 요실금 증상이 나타나는 그 순간에 코프점이나 발살바점을 그래프에 표시한 것이 아니라 그래프 상 요누출압이 120cmH₂O인 미만인 지점을 임의로 골라 코프점과 발살바점을 표시하는 방법으로 검사결과가 요누출압이 120cmH₂O 미만이 되도록 검사결과를 조작하였던 것이므로, 검사결과를 조작하지 않았다는 원고의 주장은 이유 없다.
 나) 원고는, 비록 자신이 조작된 검사결과를 진료기록에 편철했다 하더라도 문제된 환자들 모두 120cmH₂O 미만 요건을 갖춘 것을 확인하고 요실금수술을 시행하였던 것이므로, 이들 환자가 위 요누출압 요건을 갖추지 못하였음은 피고가 증명하여야 한다는 취지로 주장하므로 살피건대, 속임수 그 밖의 부당한 방법으로 요양급여비용을 지급받았다는 점에 대한 증명책임이 피고에게 있다고 볼 것이기는 하지만(대법원 2008. 9. 11. 선고 2008두6981, 6998 판결 참조), 다른 사람의 검사결과를 진료기록에 남기거나 실제 검사결과와 다른 수치가 나오도록 검사결과지를 만든 것 자체가 ‘속임수 그 밖의 부당한 방법’에 해당할 뿐만 아니라, 위에서 본 바와 같이 간호조무사 소외 2는 경찰조사에서 120cmH₂O 미만 요건을 충족하기 위한 목적으로 검사결과를 조작한 사실을 시인한 바 있어, 검사결과가 조작된 46명의 환자들의 경우 위 요건에 해당되지 않는 환자로 일응 추단되고, 원고는 위 환자들의 요누출압이 120cmH₂O 미만이었다는 점을 증명하는 아무런 자료도 제출하지 못하고 있으므로, 문제된 환자들 모두 120cmH₂O 미만 요건을 갖추지 못한 것으로 보인다. 따라서 원고의 위 주장 또한 이유 없다.
 3) 구 국민건강보험법 제85조 제1항 제1호에의 포섭 여부
 앞서 본 바와 같이 원고가 요류역학검사 결과를 조작하여 요양급여의 대상이 아님에도 마치 그 대상에 해당하는 것처럼 비용을 청구한 이상 이러한 원고의 행위는 속임수나 그 밖의 부당한 방법에 해당한다. 또한 원고는 구 국민건강보험법 제85조 제1항 제1호에 해당하기 위해서는 보험자와 가입자 모두에게 요양급여비용을 부담하게 하여야 한다고 주장하나, ① 영업정지나 과징금 등을 통하여 요양급여의 부당청구를 제재해야 할 필요성은, 보험자와 가입자 모두에 대하여 부당한 방법을 쓴 경우(실제 하지 않은 진료행위에 대하여 공단부담금과 본인부담금을 청구하는 경우 등)와 어느 일방에 대해서만 부당한 방법을 쓴 경우(요양급여 대상이 아닌데도 대상인 것처럼 하여 보험자에게 급여비용을 청구하거나, 요양급여 대상인데도 대상인 아닌 것처럼 하여 가입자에게 비용 전액을 청구하는 경우 등)에 있어 다르다고 보이지 않는 점, ② 구 국민건강보험법 제85조 제1항 제1호는 ‘속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험자·가입자 및 피부양자에게 요양급여비용을 부담하게 한 때’라고 규정하고 있는바, 위 규정의 문언상 ‘보험자’와 ‘가입자’는 가운데점(·)으로 연결되어 있고, 가운데점의 의미는 ‘가입자’와 ‘피부양자’를 연결하는 ‘및’의 의미와 연동되어 해석되어야 할 것인데, 가입자 본인이 환자인 경우에는 가입자가 요양급여비용을 부담할 것이고 피부양자가 환자인 경우에는 가입자가 비용을 부담할 경우도 있고 피부양자가 부담할 경우도 있어, 가입자와 피부양자가 반드시 함께 비용을 부담하지 않은 경우가 대부분이라 할 것이어서, 위 규정이 ‘가입자 및 피부양자’라고 규정하고 있다고 하여 가입자와 피부양자 모두에게 비용이 부당하게 전가된 경우만을 의미한다고는 도저히 해석되지 않는 이상 가운데점 또한 반드시 ‘그리고’의 의미로 해석되지 않는 점 등에 비추어, 위 규정을 원고가 주장하는 것처럼 보험자와 가입자 모두에 대하여 요양급여비용을 부당하게 부담케 한 경우에만 적용되는 조항으로 볼 수는 없다.
 4) 2008. 1. 19. 이전 청구분의 부당성 여부
 이 사건 고시의 내용에 비추어 요실금수술을 시행하는 의사들이 구체적인 심사사례를 알아야만 이 사건 고시에 맞게 수술을 시행할 수 있다고 보이지 않을 뿐만 아니라, 원고는 2008. 1. 19. 이전에도 이 사건 고시의 내용을 이미 알고 있는 상태에서, 이 사건 고시에 맞추어 요양급여비용을 청구하기 위해 요류역학검사결과를 조작한 점은 앞서 본 바와 같으므로, 원고가 이 사건 고시를 위반하여 요양급여비용를 청구한 내역 중 일부가 건강보험심사평가원의 심사사례 공개 시점인 2008. 1. 19. 이전에 청구되었다는 점이 원고의 책임을 면제하는 사유가 될 수 없다.
3. 결 론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 이승택(재판장) 이병희 김태훈