소유권보존등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1992.11.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 속초시 소송대리인 변호사 성봉경
【원심판결】 춘천지방법원 1992.4.17. 선고 91나395 판결
【주 문】
원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.
원고의 나머지 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】원고소송대리인들의 각 상고이유를 함께 본다.
주위적 청구부분에 대하여
기록을 살펴보면, 원고가 1943년 봄에 소외 1로부터 이 사건 계쟁의 토지를 매수하여 소유권이전등기를 마쳤다는 원고의 주장사실을 인정하지 아니한 원심의 조처를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 논지가 주장하는 바와 같이 설사 피고 명의의 등기가 지적법 소정의 적법한 절차에 의하여 이루어진 것이 아니거나 원인무효의 등기라 하더라도, 원고가 주위적 청구에서 주장하는 소유권이 인정되지 않는 이상, 원고의 주위적 청구를 인용할 수 업슨 것이다. 따라서 논지는 이유 없다.
예비적 청구부분에 대하여
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 육군 예하 탐조등부대가 1960.11.30. 경부터 현재까지 이 사건 토지의 (가)부분 토지 중 일부를 부대용지로 사용하고 있는 사실과 원고가 현재 (나)부분 토지 중 일부를 밭으로 개간하여 경작하고 있는 사실을 인정하면서도, 그러한 사실만으로 원고가 1943년경부터 20년간 위 (가), (나) 토지를 점유한 것으로 추인할 수 없다는 이유로 배척하였다.
2. 그러나 (가)부분 토지에 관하여 보건대, 원심이 배척하지 아니한 갑 제6호증 (징발증명서)에 의하면 육군 예하 탐조등부대가 1960. 11. 30. 경에 징발한 토지는 강원 양양군 (주소 1 생략) 전 258평으로 되어 있고, 갑 제 10호증(지적도등본), 갑 제21호증(구토지대장등본)에 의하면 위 (주소 1 생략) 전 258평은 1966. 1. 경 속초시 (주소 2 생략) 전 216평으로 지번과 지적이 변경되었는데 그 곳은 이 사건 (나)토지에 바로 인접하여 있으며, 달리 이 사건(가)부분 토지를 징발하였다는 자료는 없고, 갑 제1호증의 1(임야대장), 2(구토지대장), 갑 제8호증(토지대장)의 기재에 의하면 이 사건 (가)부분 토지는 1987. 7. 21. (주소 3 생략)에서 등록전환된 토지이고, (주소 3 생략)는 1973. 4. 20. (주소 4 생략)에서 분할된 토지인데 (주소 4 생략)은 1970. 3. 4. 지적복구된 것임을 알 수 있다.
그런데 증인 소외 2의 증언에 의하면, 자신은 위 탐조등부대가 토지를 징발할 당시 그 부대의 인사계상사로 근무하면서 징발업무를 직접 담당하였는데 현재 부대가 위치한 곳을 징발하고 징발지의 소유자를 확인한 결과 원고의 소유로 밝혀져 원고로부터 징발승낙서를 받음에 있어 징발지의 지적공부가 없어 징발지의 지번을 알수 없어 지번을 원고 소유의 인근 토지인 (주소 1 생략)로 하여 징발대장에 기재하였다는 것인바, 그 증언은 이 사건 (가)부분 토지가 1970. 3. 4. 에 이르러서야 지적복구되어 징발당시에 그 지번이 불확실하였고, 탐조등부대가 위치한 곳이 이 사건 (가)부분 토지임에도 군부대에서 이를 징발하였다는 기록이 없는 반면에 징발증명서상에 징발대상토지로 기재된 위 (주소 2 생략) 토지를 군부대가 사용하였다고 볼 만한 자료가 없는 점등에 비추어 신빙성이 있다고 할 것이므로 이를 쉽게 배척할 수 없을 것이고, 이를 배척하려면 징발토지의 대자에 위 (주소 1 생략)로 기재된 다른 경위가 밝혀지거나 이 토지도 실제로 징발대상토지였다는 점이 밝혀져야 할 것이다.
그리고 위 소외 2의 증언에 의하면 징발 당시 원고가 징발대상토지에서 경작을 하고 있었다는 것인바, 그것이 사실이라면 원고가 그 이전부터 그 토지를 점유한 것으로 볼 수 있을 것이므로, 원고가 그 후 이를 대리점유한 것인지 여부도 살펴보아야 할 것이다( 당원 1970.10.30. 선고 70다715, 716 판결 참조). 
3. 다음 (나)부분 토지에 관하여 보건대, 원심은 1943년경부터 20년 간 이를 점유하였다는 원고의 주장사실을 인정할 수 없다는 이유로 원고의 취득시효주장을 배척하였는바, 취득시효를 주장하는 자는 소유자의 변동이 없는 토지에 관하여는 취득시효의 기산점을 임의로 선택할 수 있고, 취득시효를 주장하는 날로부터 역산하여 20년 이상의 점유사실이 인정되고 그 점유가 자주점유가 아닌 것으로 밝혀지지 않는 한 취득시효를 인정할 수 있는 것이며, 또 취득시효의 기산일은 당사자의 주장과는 상관없이 법원이 소송자료에 의하여 확정하여야 하는 것이므로, 원심으로서는 그러면 원고가 (나)부분의 토지를 언제부터 점유하기 시작하였는지, 그것이 20년의 기간이 넘는 것인지 여부를 살펴보아야 할 것이다.
4. 원심은 원고 주장에 부합하는 갑 제13호증(입증서)의 기재와 증인 소외 3, 소외 4, 소외 2, 소외 5, 소외 6, 소외 7의 증언은 약 50년 내지 30년 전의 과거사실에 대한 막연한 기억에 의한 것이고, 원고는 피고가 등기를 마친 후 15년이 경과하여서야 이 사건 소송을 제기한 점등에 비추어 쉽사리 믿기 어렵다는 이유로 배척하였으나, 제1심 감정인 소외 8의 감정결과에 의하면 원고는 현재 (나)부분 전부를 점유하고있는 것으로 되어 있고, 또 위의 증거들에 의하면 원고가 상당히 오랫동안 점유한 것으로 보이는데 그 점유개시일이 확실하지 아니하고, 또는 막연한 기억에 의한 진술이라고 하여 다른 반대증거도 없이 위의 증거 전부를 무조건 배척하는 것은 온당하다고 할 수 업다.
따라서, 원심판결에는 취득시효의 법리를 오해하여 심리를 미진하거나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결 중 주위적 청구에 관한 원고의 상고를 기각하고 이 부분 상고비용은 원고의 부담으로 하고, 예비적 청구에 관한 부분은 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

가.징발 당시 갑이 징발대상토지에서 경작을 하고 있었다면 갑이 이전부터 토지를 점유한 것으로 볼 수 있을 것이므로 취득시효 주장의 당부를 판단함에 있어 갑이 그 후 이를 대리점유한 것인지 여부를 살펴보아야 한다고 한 사례
나. 소유자의 변동이 없는 토지에 관하여 취득시효의 기산점을 임의 선택할 수 있는지 여부(적극)
다.법원이 당사자의 주장과 상관없이 취득시효의 기산점을 확정할 수 있는지 여부(적극)

가. 징발 당시 갑이 징발대상토지에서 경작을 하고 있었다면 갑이 이전부터 토지를 점유한 것으로 볼 수 있을 것이므로 취득시효 주장의 당부를 판단함에 있어 갑이 그후 이를 대리점유한 것인지 여부를 살펴보아야 한다고 한 사례.
나. 취득시효를 주장하는 자는 소유자의 변동이 없는 토지에 관하여는 취득시효의 기산점을 임의로 선택할 수 있고, 취득시효를 주장하는 날로부터 역산하여 20년 이상의 점유사실이 인정되고 그것이 자주점유가 아닌 것으로 밝혀지지 않는 한 취득시효를 인정할 수 있다.
다. 취득시효의 기산일은 당사자의 주장과는 상관없이 법원이 소송자료에 의하여 확정하여야 한다.