해고무효확인 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1992.06.09 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 재단법인 한국문화재보호협회
【원심판결】 제1심 서울민사지법 (1991.8.2. 선고 91가합20253 판결)
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 원고의 당심에서의 청구취지확장에 따라 피고는 원고에게 1991.3.1.부터 복직시까지 매월 금 172,349원의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 3. 항소비용(청구취지 확장비용 포함)은 피고의 부담으로 한다.
 4. 위 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고가 원고에 대하여 한 1991.2.28.자 해고는 무효임을 확인한다.
 피고는 원고에게 1991.3.1.부터 복직시까지 매월 금 941,848원의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다 라는 판결 및 위 금원 지급부분에 대한 가집행선고(원고는 제1심 에서 위 해고무효확인청구와 아울러 1991.3.1.부터 복직시까지 매월 금 769,499원의 비율에 의한 금원의 지급을 구하다가 당심에 이르러 위와 같이 임금청구부분의 청구취지를 확장하였다).
【이 유】 1. 재위촉하지 아니한다는 통보가 해고에 해당하는지 여부에 대한 판단
 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(임용장), 갑 제5호증(예능도평가결과 통보), 갑 제11호증(전속단원관리규정, 을 제2호증과 같다), 을 제1호증(정관), 제1심 증인 소외 3의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제7,8,9호증(각 기안용지)의 각 기재와 제1심 증인 소외 4, 제1심 및 당심증인 소외 3, 당심증인 소외 5의 각 증언(위 소외 3의 증언 중 뒤에서 믿지 않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 피고 법인은 문화재의 보호, 전통문화의 보존 등의 활동을 통하여 우리의 문화유산을 계승, 보존하기 위한 목적으로 정부가 출연하여 설립된 비영리 재단법인인데 그 목적사업의 하나로 1981.2. 한국의 집을 개관하여 주로 외국인 관광객을 상대로 하여 우리의 전통생활문화를 보여 주기 위한 일환으로서 공휴일을 제외하고 매일 한국의 집 내 민속극장에서 부채춤, 살풀이, 가야금병창 등의 민속공연을 하여 온 사실, 원고는 1981.3.8. 피고 법인이 처음 시행한 공개채용시험을 통하여 위 한국의 집 민속극장 전속무용단원으로 채용되어 같은 해 6.1. 부터 위 한국의 집 민속극장에서 공휴일을 제외한 매일 저녁 공연을 하여 온 사실, 피고 법인은 원고를 채용할 당시 근무기간, 예능도심사, 해촉사유 등에 관하여 아무런 약정을 하지 아니하였으나 1988.3.1. 위 한국의 집 민속극장의 전통예술공연을 위한 전속단원의 구성 및 유지관리에 관한 전속단원관리규정을 제정함에 있어서 단원의 위촉기간은 1년으로 하고 매년 재위촉 하며(위 규정 제7조), 단원은 매년 별도로 구성하는 예능심사위원회의 심사를 받아야 하며(제8조), 신체, 정신상의 장애로 공연출연이 부적당하다고 인정될 때, 출연에 관한 준수사항을 위배하거나 단원으로서의 품위를 손상하였을 때, 3일 이상의 무단결근이나 그밖에 근무성적이 극히 불량할 때에는 단원을 해촉할 수 있도록(제15조) 하는 규정을 둔 사실, 그 후에도 피고 법인은 기존단원에 대하여 매년 재위촉하는 절차 없이 일신상의 사정으로 퇴직하는 경우 이외에는 계속 전속무용단원으로 근무하게 하여 오던 중 1990.12.27. 전속무용단원에 대한 예술성과 예능도를 평가하여 민속극장에 알맞는 인물, 체격을 갖춘 단원을 선별한다는 취지 아래 인물, 체격, 예능도를 종합한 최고 100점 만점으로 하여 최하 60점 이하의 단원은 재위촉하지 아니한다는 방침을 세우고 당시 전속무용단원들에 대한 예능도 평가를 실시한 다음 1990.12.31. 60점 이하로 평가된 원고를 비롯한 단원 5명에 대하여 1년마다 재위촉하는 규정을 들어 원고 등에 대한 위촉기간은 1991.2.28. 로 종료되며 재위촉하지않는다고 통보한 사실을 인정할 수 있고 위 전속단원관리규정이 제정된 이후에는 원고와 매년 출연계약을 체결하여 왔다는 취지의 을 제10호증의 1,2(각 출연계약서)의 기재와 위 소외 3의 증언은 갑 제7호증(주민등록표등본), 갑 제8호증(부당노동행위구제 신청서)의 각 기재와 당심증인 소외 5의 증언에 비추어 믿을 수 없고 달리 반증 없는바, 원고가 위 전속무용단원으로서 채용 당시 근무기간에 관하여 특별한 약정이 없었고 비록 그 후에 위촉기간을 1년으로 하고 매년 재위촉한다는 내용의 전속단원관리규정이 제 정되었다고 하더라도 위 규정대로 매년 재위촉의 절차를 밟지 아니한 채 계속 근무하여 온 이상 원고와의 고용계약은 기간의 정함이 없는 경우라고 하여야 할 것이고, 따라서 피고 법인이 원고와의 고용계약기간은 1년이고 매년 재위촉한다는 전제하에 원고에게 1991.2.28.로 고용계약이 종료되며 재위촉하지 아니한다는 통보를 하였으나 이는 단기고용계약의 갱신거절이 아니라 기한의 정함이 없는 고용계약에 있어서의 해고에 해당한다고 할 것이다.
 2. 해고무효확인청구에 대한 판단
 원고는 피고가 원고에 대하여 한 위 해고는 원고의 노동조합활동을 혐오한 나머지 예능도심사를 내세워 합리적인 기준도 없이 자의 적으로 점수를 조작한 결과 원고에 대한 예능도심사결과가 기준에 미달한다는 이유로서 한 것이므로 정당한 이유가 없어 무효라고 주장하고, 이에 대하여 피고는 관계당국이나 무용전문가로부터 위 한국의 집 민속극장 전속무용단원의 예술성이 부족하다는 비난을 받게 되어 단원의 기량을 일정 수준으로 유지할 목적에서 미리 예능도심사취지, 심사기준을 원고를 비롯한 단원들에게 주지시키고 사계전문가, 교수 등에 의한 합리적인 평가에 의하여 예능도심사를 한것인데 그와 같은 예능도심사결과 기준에 미달하는 단원의 해촉은 전속단원관리규정 제15조 제1호, 제3호에 규징된 해촉사유에 해당하고 그렇지 않다고 하더라도 예능도심사에 의한 평가결과에 의거하여 봉급에 차등을 두거나 단원에서 해촉하는 것은 예술계의 일반적인 관행으로 1984년에도 예능도심사에 의하여 수준미달의 단원을 해촉한 바 있으므로 원고에 대한 해고는 정당하다고 주장한다.
 그러므로 먼저 전속단원관리규정에 의하여 예능도심사결과 일정기준에 미달하는 단원을 해촉할 수 있는지 살피건대, 1988.3.1. 제정된 전속단원관리규정 제15조는 단원의 해촉사유로서 단원이 신체, 정신상의 장애로 공연출연이 부적당하다고 인정될 때, 이 규정 제9조(공연출연의 준수사항), 제10조(품위유지)를 위반하였을 때, 3일 이상의 무단결근이나 그 밖에 근무성적이 극히 불량할 때(제15조)에는 해촉할 수 있도록 규정하고 있음은 앞에서 본 바와 같으므로 예능도심사에 따른 기준미달을 해촉사유로 규정하지 않고 있음이 명백하고 위와 같은 해촉사유가 전속단원에 대한 근무기강유지나 단원의 귀책사유를 이유로 하고 있음에 미루어 볼 때 예능도심사에서 일정 점수 이하를 받은 것이 신체, 정신상의 장애로 공연출연이 부적당한 때라거나 근무성적이 극히 불량한 때에 해당한다고 할 수 없다.
 다음, 예능도심사에 의하여 일정기준에 미달되는 단원을 탈락시키는 예술계의 관행이 있고 과거 되고 번인도 예능도심사를 통하여 단원을 해촉한 사실이 있어 원고에 대한 해고가 정당한 사유가 있는지 보건대, 위 증인 소외 3의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제3 내지 제6호증(각 기안용지), 공증부분의 성립에 다툼이 없으므로 그 기재에 의하여 사문서부분의 진정성립이 추인되는 을 제19호증(인증서)의 기재에 의하면, 피고 법인은 1984.9.8. 전속무용단원에 대한 예능도심사(오디션)를 통하여 당시 단원 13명 가운데일정기준에 미달되는 단원 4명과 불참자 2명을 해촉하였던 사실, 중앙국립극장을 비롯한 일부 예술단체에서 예능도심사결과에 의하여 단원을 해촉한 적이 있는 사실을 인정할 수 있고 반증 없으나, 한편 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제15호증의1(기안용지),2(예능도등급사정),3(기안용지), 을 제16호증의 1(기안용지),2(시연회 및 오디션 실시계획),3(기안용지)의 각 기재와 당심증인 소외 5, 소외 3의 각 증언(위 소외 3의 증언 중 믿지않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 앞서 본 1984년의 예능도심사에 의한 단원 해촉 이후에는 예능도심사를 하지 아니하고 있다가 1988년과 1989년에는 기존단원과 신입단원과의 호흡을 맞추고 자질향상, 공연내용을 조정한다는 목적으로 오디션이라는 이름하에 시연회를 연 적이 있으나 그 결과에 의하여 수당책정을 위한 예능도등급을 매졌을 뿐 예능도가 떨어진다 하여 단원을 해고하기 까지는 아니한 사실, 그러나 1990.3.15. 당시 상임 안무자로 근무하던 소외 6 등을 대기발령한 인사조처에 불응하여 전속무용단원들이 일제히 공연을 거부하는 사태가 발생하자 그 해에는 앞서 본바와 같은 예능도심사를 시행하여 원고를 비롯한 일부 단원을 탈락시킨 사실 등을 인정할 수 있는바, 무용단원의 경우 그 근로제공내용이 예술적 기량과 밀접한 관련이 있어 통상의 근로계약과는 다른면이 있음을 부인할 수는 없지만 전속단원도 근로기준법상의 근로자임이 분명한 이상 단순한 관행만을 근거로 하여 단원을 해고할 수는 없다 할 것이고 과거 예능도심사를 통하여 한번 단원을 해촉한바 있다 하여도 그것만으로 피고 주장과 같은 관행이 있다고 인정하기도 어려우므로 위와 같은 사정만으로 원고에 대한 해고가 정당하다고 할 수 없다.
 그리고 설사, 예능도심사에 의하여 일정기준에 미달한 단원을 해고할 수 있다고 하더라도 그 심사, 평가는 합리적인 기준하에 공정하게 이루어져야 할 것이고 일정기준에 미달할 경우의 해고는 징계해고가 아닌 만큼 장기간 무용단원으로서 활동하여 왔고 여러 차례에 걸친 심사에도 예능도를 인정받아 온 경우라면 무조건 해고할 것은 아니고 다시 예능도향상을 꾀할 기회를 주어야 하고 또한 다른보직에의 전환이 가능한지 검토하여 해고를 피하기 위한 노력을 해본 후 고용관계를 유지할 수 없다고 판단될 때에 비로소 해고하여야 할 것인바, 앞서 나온 증거와 위 증인 소외 3의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제11호증의 1 내지 5(각 예능평가표)의 각 기재에 의하면, 원고는 1981 6.1. 전속무용단원으로 임명된 이래 1984년에 있었던 예능도심사와 그 후의 시연회, 오디션 등에서 높은 예능도를 인정받아 예능도 1등급으로서의 수당을 받아 오면서 해고 당시 위 한국의 집 전속단원으로는 최장기 근무를 하여 온 사실, 1990.12.27. 실시된 예능도심사의 기준은 인물, 체격, 예능도를 종합한 최고 100점 만점으로 하고 A 내지 F등급으로 나누어 A등급은 95점 이상, B등급은 85점 이상 94점까지, C등급은 75점 이상 84점까지, D등급은 65점 이상 74점까지, D등급은 60점 이상 64점까지, F등급은 59점 이하로 하며 60점 이하는 탈락시키기로 피고 법인 스스로 정한 바 있음에도 불구하고 소외 1을 제외한 심사위원들은 오로지 예능도만 평가하고 용모, 체격조건은 평가하지 않았을 뿐 아니라 심사위원 중 소외 1은 예능도에 대한 점수 이외에 심사의견란에 각 단원의 인물체형, 기초기능, 구성력, 동체경직 여부등 세부사항에 대하여 등급을 매겨 종합점수의 근거를 제시하고 있는데 원고의 경우 인물체형은 C, 기초기능은 C, 동체경직 여부는 D로 기재하였으므로 원고의 종합점수는 71점 내지 80점이 되어야 할 것임에도 불구하고 소외 1은 그 옆에 다시 F라고 기재하고 예능도점수를 58점으로 평가함으로써 결과적으로 원고의 평균점수가 57.2점으로 사정되어 60점에 미달하게 된 사실, 또한 기존단원 중 소외 2는 공개채용을 거치지 아니하고 부지도위원으로 초빙되었다는 사정만으로 예능도심사의 대상에서 제외되었던 사실, 예능도심사 후 원고에 대하여 다시 예능도향상을 도모할 기회조차 주지 아니하고 심사한 지 3일만에 해고를 통보한 사실 등을 인정할 수 있고 이에 배치되는 을 제12,19호증(인증서)의 각 기재는 믿지 아니하고 달리 반증 없으므로 위와 같은 사실관계하에서라면 원고에 대한 예능도심사가 합리적, 객관적으로 평가되었다고 할 수 없어 위 해고가 근로관계를 계속할 수 없을 만한 정당한 사유가 있는 해고라고 할 수는 없다. 
 그렇다면, 피고 법인의 원고에 대한 해고는 어느 모로 보나 정당한 사유가 없어 무효라고 할 수밖에 없다.
 3. 임금청구에 대한 판단
 위에서 본 바와 같이 피고의 원고에 대한 위 해고는 무효이므로 원·피고 사이의 고용관계는 여전히 유효하게 존속하고 있다 할 것이고, 변론의 전취지에 의하면 피고가 위 해고가 유효함을 주장하면서 1991.3.1.이후 현재까지 원고의 복직을 거절하여 오고 있음을 엿볼 수 있으므로 위 고용관계에 따른 원고의 근로제공의무는 피고의 수령지체로 인하여 이행할 수 없게 되었다고 할 것이고, 원고는 특별한 사정이 없는 한 피고에게 반대급부인 보수의 지급을 구할수 있다 할 것인바, 원고는 해고 당시 예능도 1급 19호봉이었으나 1991 6.24.소급하여 임금이 인상됨으로써 1991.3.1.부터 예능도 1급 20호봉으로서 매월 평균 금 941,848원을 지급받을 수 있었던 사실은 당사자간에 다툼이 없으므로 피고는 원고에게 1991.3.1.부터 복직시까지 매월 금 941,848원의 비율에 의한 보수를 지급할 의무가 있다 할 것이다.
 4. 결 론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 당심에서 청구취지를 확장하기 전의 청구를 인용한 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하고, 원고의 당심에서의 청구취지 확장에 따라 확장된 청구액의 추가지급을 명하고, 항소비용(청구취지 확장비용 포함)은 패소자인 피고의 부담으로 하며, 가집행선고는 추가인용된 금원에 대하여 붙이기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 신명균(재판장) 전병식 김옥신

가. 근로자에 대한 채용 당시 근무기간에 관하여 약정이 없다가 그 후 위촉기간을 1년으로 하고 매년 재위촉한다는 규정이 제정되었으나 재위촉절차를 밟지 아니한 채 계속 근무하여 온 경우 그 고용계약의 성질 및 사용자가 고용계약기간이 지나면 재위촉하지 아니한다고 한 통보의 의미
나. 근로자인 전속 무용단원에 대하여 예능도심사결과 일정기준에 미달한다는 이유로 한 해고가 정당한 사유가 없다고 본 사례

가. 근로자에 대한 채용 당시 근무기간에 관하여 특별한 약정이 없다가 그 후 위촉기간을 1년으로 하고 매년 재위촉한다는 내용의 규정이 제정되었다고 하더라도 위 규정대로 매년 재위촉의 절차를 밟지 아니한 채 계속 근무하여 왔다면, 그 고용계약은 기간의 정함이 없는 경우이므로, 사용자가 고용계약기간이 1년이고 매년 재위촉한다는 전제하에 근로자에게 그 기간의 도과로 고용계약이 종료되며 재위촉하지 아니한다는 통보를 하였다 하더라도 이는 단기고용계약의 갱신거절이 아니라 기한의 정함이 없는 고용계약에 있어서의 해고에 해당한다.