조합 설립 변경 인가 거부 처분 취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2011.11.10 / 시행일:

【원고, 피항소인】 대농신안 주택재건축정비사업조합 (소송대리인 변호사 윤영현)
【피고, 항소인】 서울특별시 동대문구청장 (소송대리인 법무법인 세승 담당변호사 최청희)
【피고보조참가인】 
【제1심판결】 서울행법 2011. 6. 24. 선고 2011구합8222 판결
【변론종결】2011. 9. 22.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 피고보조참가인들의 보조참가를 허가한다. 
3. 항소비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인들이, 나머지 부분은 피고가 각 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
피고가 2011. 2. 22. 원고에게 한 조합설립변경인가 거부처분을 취소한다.
2. 항소취지
제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】 1. 처분의 경위
 가. 원고는 2007. 7. 23. 피고로부터 조합장을소외 1로 하여 조합설립인가를 받은 주택재건축정비사업조합으로서, 2009. 3. 23. 사업시행인가를 받았으나 2009. 11. 6. 조합장소외 1이 사퇴하여 시공사 선정절차를 진행하지 못하였다.
 나. 원고 조합은 2010. 4. 20. 조합설립변경인가(임원선출 시 선거관리규정을 두도록 정관개정)를 받았는데, 조합임원의 선임과 관련하여 정관 제15조 제2항에서 “조합임원은 총회에서 조합원 과반수 출석과 출석 조합원 동의는 선거관리규정에 따라 다음 각 호의 1에 해당하는 조합원 중에서 선임한다.”는 규정을 두고 있었으나, 선거관리규정이 존재하지 아니하여 조합임원의 선임에 관한 의결정족수가 문제되었다.
 다. 피고는 2010. 12. 28. 원고 조합에 ① 정관의 선거관리규정을 삭제하거나, ② 임원선출을 위해 선거관리규정을 제정할 것을 안건으로 총회개최 방안을 권고하는 내용의 행정지침을 전달하였다.
 라. 이에 따라 원고 조합은 2011. 1. 28. 임시총회(이하 ‘이 사건 임시총회’라 한다)를 개최하여 제1호 안건으로 정관 제15조 제2항을 “조합임원은 총회에서 조합원 과반수 출석과 출석 조합원 과반수의 동의를 얻어 다음 각 호의 1에 해당하는 조합원 중에서 선임한다.”는 내용으로 변경(이하 ‘이 사건 정관변경’이라 한다)하는 의결을 한 후, 제2호 안건으로 위 정관에 따라 조합장소외 2를 선출(조합원 138명 중 참석 86명, 득표 67표, 기권 및 무효 19표, 이하 ‘이 사건 조합장 선출’이라 한다)하였다.
 마. 원고는 피고에게 조합장의 변경을 내용으로 하는 조합설립변경인가 신청을 하였으나, 피고는 2011. 2. 22. 위 조합장 선출 결의가 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)에 따른 정관변경에 대한 인가(신고) 없이 한 것으로서 무효라는 이유로 위 신청을 거부하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 보조참가신청의 적법 여부에 관한 판단
 가. 원고의 주장 
 피고보조참가인들(이하 ‘참가인들’이라 한다)은 원고 조합의 조합원에 불과하여 이 사건 처분의 근거 법규에 따라서 보호되는 개별적·구체적 이익이 있다고 할 수 없으므로, 참가인들의 보조참가신청은 부적법하여 각하되어야 한다.
 나. 판단 
 살피건대 특정 소송사건에서 당사자 일방을 보조하기 위하여 보조참가를 하려면 당해 소송의 결과에 대하여 이해관계가 있어야 하고, 여기서 이해관계라 함은 사실상·경제상 또는 감정상의 이해관계가 아니라 법률상의 이해관계를 가리킨다고 할 것인바, 갑 제5호증, 을 제1호증의 1, 2, 3, 을 제2호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 참가인들이 원고 조합의 조합원들인 사실,참가인 1,2는 이 사건 조합장 선출 과정에서 본인이 직접 조합장 후보자였다가 이 사건 조합장 선출 직전에 사퇴한 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같은 사실에 일반적으로 재건축조합의 경우에는 조합장이 누가 선출되는지 여부가 조합원들에게 중요한 이해관계가 있다고 봄이 상당한 점을 더하여 보면, 참가인들은 이 사건 소송의 결과에 따라 보호받아야 할 법률상 이해관계가 있다고 봄이 상당하다.
 따라서 참가인들의 보조참가를 허가한다. 
 3. 본안전 항변에 관한 판단 
 가. 참가인들의 주장 
소외 2가 이 사건 임시총회에서 원고 조합의 조합장으로 선임되었다고 하더라도 피고로부터 조합장 변경인가를 받지 못한 이상소외 2는 원고 조합의 적법한 조합장이 아니다. 따라서소외 2가 원고 조합을 대표하여 제기한 원고 조합의 이 사건 소는 부적법하다.
 나. 판단
 도시정비법상 재건축조합이 공법인이라는 사정만으로 재건축조합과 조합장 또는 조합임원 사이의 선임·해임 등을 둘러싼 법률관계가 공법상의 법률관계에 해당한다고 볼 수는 없으므로(대법원 2009. 9. 24.자 2009마168, 169 결정 참조), 관할 관청의 인가 유무에 따라 재건축조합설립의 효력이 문제되는 것은 도시정비법과 관련된 공법상의 관계이지 주택조합과 조합원, 또는 조합원들 사이의 내부적인 사법관계에는 영향이 없다 할 것이다.
소외 2는 도시정비법 및 원고 조합의 정관에 따라 개최된 이 사건 임시총회에서 재적조합원 과반수 출석과 출석조합원 과반수의 찬성으로 원고 조합의 새로운 조합장으로 선출됨으로써 조합과 조합원들 사이의 관계에서는 피고의 인가 여부와 관계없이 정당하게 조합을 대표할 권한이 있다.
 그러므로 특별한 사정이 없는 한소외 2가 조합장으로서 원고 조합을 대표하여 제기한 이 사건 소는 정당한 대표자가 제기한 소이므로 적법하고, 따라서 이와 다른 전제에 선 참가인들의 주장은 이유 없다.
 4. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 당사자들의 주장 및 쟁점의 정리 
 (1) 원고의 주장
 원고 조합이 정관의 내용 중 도시 및 주거환경정비법 시행령(이하 ‘도시정비법 시행령’이라 한다)에서 정한 경미한 사항을 변경하고자 하는 경우에는 도시정비법 또는 정관에 규정된 정관변경 절차에 따라 변경하면 신고 여부와 관계없이 정관변경 절차는 종료되어 새로운 규범으로서 효력이 발생한다. 또한 원고 조합은 이와 같이 바뀐 정관에 따라 적법하게 조합장을 선출하였으므로 피고가 조합설립변경인가 신청을 거부한 이 사건 처분은 위법하다.
 (2) 피고의 주장
도시정비법 제20조 제3항은 “조합이 정관을 변경하고자 하는 경우에는제16조 제1항부터제3항까지에도 불구하고 총회를 개최하여 조합원 과반수의 동의를 얻어 시장·군수의 인가를 받아야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 이 법 또는 정관으로 정하는 방법에 따라 변경하고 시장·군수에게 신고하여야 한다.”고 규정하고 있는바, 위 조항에서 규정하는 신고는 ‘수리를 요하는 신고’에 해당하고, 따라서 이와 같은 신고를 결여한 경우 변경된 정관은 효력이 발생한다고 볼 수 없다.
 (3) 쟁점의 정리 
 따라서 이 사건의 주된 쟁점은도시정비법 제20조 제3항 단서의 ‘신고를 하지 않은 정관변경의 효력’이 어떻게 되는지에 있다고 할 것이다.
 나. 관계 규정
 [별지] 기재와 같다.
 다. 판단
 (1) 이 사건 정관변경의 효력 
도시정비법 제20조 제3항 단서는 대통령령이 정하는 경미한 사항에 대하여 정관을 변경하고자 하는 때에는 같은 법 또는 정관으로 정하는 방법에 따라 변경하고 시장·군수에게 신고하여야 한다고 규정하면서,도시정비법 시행령 제32조 제1호,도시정비법 제20조 제1항 제6호에서 조합임원의 선임방법에 관한 사항을 경미한 사항으로 열거하고 있는바, 다음과 같은 사유로 이 사건 정관변경과 같이 ‘관할 관청에 신고를 하지 않은 정관변경’의 경우라도, 특별한 사정이 없는 한 도시정비법, 도시정비법 시행령, 조합 정관의 규정에 따라 정관변경을 결의할 때 변경된 정관의 효력이 발생한다고 판단된다.
 ① 도시정비법에서 신고를 요하는 규정은도시정비법 제16조 제1항 단서의 “다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 조합원의 동의없이 시장·군수에게 신고하고 변경할 수 있다.”는 규정과도시정비법 제20조 제3항 단서의 “다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 이 법 또는 정관으로 정하는 방법에 따라 변경하고 시장·군수에게 신고하여야 한다.”는 규정의 두 가지 규정이 있다.
 ② 먼저도시정비법 제16조 제1항 단서에서 규정하고 있는 신고는 법문에서 ‘신고하고 변경할 수 있다’고 규정하고 있을 뿐만 아니라,도시 및 주거환경정비법 시행규칙(이하 ‘도시정비법 시행규칙’이라 한다) 제7조에서 변경인가신청서에 변경 내용을 증명하는 서류를 첨부하여 시장·군수에게 제출하도록 규정하고 있다.
 ③ 또한도시정비법 시행령 제27조는도시정비법 제16조 제1항 단서에서 ‘대통령령이 정하는 경미한 사항’이란 다음 각 호의 사항을 말한다고 규정하고 있는데, 그 주요한 내용은 아래와 같다.
 2. 토지 또는 건축물의 매매 등으로 인하여 조합원의 권리가 이전된 경우의 조합원의 교체 또는 신규가입
 2의 2. 조합임원 또는 대의원의 변경(조합장은법 제24조에 따라 총회의 의결을 거쳐 변경인가를 받아야 한다)
 2의 3. 건설되는 건축물의 설계 개요의 변경
 2의 4. 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액의 변경
 3.법 제4조에 따른 정비구역 또는 정비계획의 변경에 따라 변경되어야 하는 사항
 4. 그 밖에 시·도 조례로 정하는 사항
 서울시 도시정비조례 제112조는도시정비법 시행령 제27조 제4호에서 ‘그 밖에 시·도 조례가 정하는 사항’이란 다음 각 호의 사항을 말한다고 규정하고 있는데, 그 주요한 내용은 아래와 같다.
 3. 사업시행인가의 변경에 따라 변경되어야 하는 사항 
 4. 관리처분계획의 변경인가에 따라 변경되어야 하는 사항 
 5. 매도청구대상자가 추가로 조합에 가입함에 따라 변경되어야 하는 사항 
 따라서도시정비법 제16조 제1항 단서에서 규정하는 ‘신고’는 위에서 본 바와 같이 조합원에게 실질적인 부담을 지우는 사항들이 많을 뿐만 아니라, 법문의 규정 형식, 도시정비법 시행규칙의 규정 등에 비추어 행정청의 심사가 필요한 수리를 요하는 신고에 해당한다고 보인다.
 ④ 그러나도시정비법 제20조 제3항 단서에서 규정하고 있는 신고는 법문에서 ‘같은 법 또는 정관으로 정하는 방법에 따라변경하고 시장·군수에게신고하여야 한다’고 규정하고 있을 뿐만 아니라,도시정비법 시행규칙 제7조와 같이 변경 내용을 증명하는 서류를 첨부하여 시장·군수에게 제출하도록 하는 규정이 존재하지 않는다.
 ⑤ 또한도시정비법 제20조 제3항 단서에서 규정하는 ‘정관 변경 중 대통령령이 정하는 경미한 사항’에 관해서는도시정비법 시행령 제32조에서 규정하고 있는데,도시정비법 시행령 제32조는 “법 제20조 제3항 단서에서 ‘대통령령이 정하는 경미한 사항’이란 다음 각 호의 사항을 말한다. 1.법 제20조 제1항 제1호·제5호·제6호 및제10호의 사항, 2.제31조 제2호·제3호·제5호·제8호·제13호·제14호 및제16호의 사항, 3. 그 밖에 시·도 조례로 정하는 사항”이라고 규정하고 있고, 그 구체적인 내용은 아래와 같다.
1.도시정비법 제20조 제1항 제1호,제5호,제6호 및제10호의 사항
 1. 조합의 명칭 및 주소
 5.제21조의 규정에 의한 조합의 임원(이하 “조합임원”이라 한다)의 수 및 업무의 범위
 6. 조합임원의 권리·의무·보수·선임방법·변경 및 해임에 관한 사항
 10. 총회의 소집절차·시기 및 의결방법
2.도시정비법 시행령 제31조 제2호·제3호·제5호·제8호·제13호·제14호 및제16호의 사항
 2. 임원의 임기, 업무의 분담 및 대행 등에 관한 사항
 3. 대의원회의 구성, 개회와 기능, 의결권의 행사방법 그 밖에 회의의 운영에 관한 사항
 5. 정비사업전문관리업자에 관한 사항
 8. 공고·공람 및 통지의 방법
 13. 임대주택의 건설 및 처분에 관한 사항
 14. 총회의 의결을 거쳐야 할 사항의 범위
 16. 조합직원의 채용 및 임원 중 상근임원의 지정에 관한 사항과 직원 및 상근임원의 보수에 관한 사항
3. 그 밖에 시·도 조례로 정하는 사항
 서울시 도시정비조례 제14조는도시정비법 시행령 제32조 제3호에서 ‘그 밖에 시·도조례가 정하는 사항’이란제13조 제1호의 사항으로서 예산의 집행 또는 조합원의 부담이 되는 사항 이외의 사항을 말한다고 규정하고 있다.
 따라서도시정비법 제20조 제3항 단서에서 규정하는 ‘정관변경 중 대통령령이 정하는 경미한 사항’의 내용은 예산의 집행 또는 조합원의 부담이 되는 사항 이외의 사항으로서 조합의 명칭 및 주소, 총회의 소집절차·시기 및 의결방법, 조합직원의 채용 및 임원 중 상근임원의 지정에 관한 사항과 직원 및 상근임원의 보수에 관한 사항 등 관할 관청에 정보를 제공하기 위한 목적이 주된 것으로 보인다.
 ⑥도시정비법 제20조 제3항 단서 규정은 2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전에는 “다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는조합원의 동의에 갈음하여 총회의 의결을 얻어야 한다.”고 규정하고 있었다가 2009. 2. 6. 법률 제9444호로 “다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 이 법 또는 정관으로 정하는 방법에 따라변경하고 시장·군수에게 신고하여야 한다.”고 개정되었다.
위 개정 전의 도시정비법 제20조 제3항에 따르면, 조합의 정관변경에 대하여는 시장·군수의 인가를 받아야 하고, 여기서 관할 시장 등의 인가는 그 대상이 되는 기본행위를 보충하여 법률상 효력을 완성시키는 행위로서 이러한 인가를 받지 못한 경우 변경된 정관은 효력이 없다고 할 것이어서(대법원 2007. 7. 24.자 2006마635 결정 참조), 조합은 정비사업의 변동에 따른 탄력적인 대응의 필요성이 있는 경우에도 관할 관청의 인가가 있어야만 비로소 정관변경에 따른 후속조치가 가능하고, 정관변경을 위한 총회의 개최 후에 관할 관청의 인가를 기다려 인가가 있는 경우에 비로소 후속조치를 위한 총회를 개최하는 등 시간적·경제적 손실이 상당하였는바, 위와 같은 도시정비법의 개정 취지는 조합의 이러한 손실을 방지하기 위하여 정관의 경미한 사항의 변경의 경우에는 관할 관청의 인가를 기다리지 않고 곧바로 총회의 결의만으로 정관변경의 효력이 발생하도록 하였다고 볼 여지가 있다.
 ⑦ 한편 원고와 같은 주택재건축정비조합 또는 주택재개발정비조합에서 변경된 정관에 따라 조합임원을 선임하고자 하는 경우, 총회를 개최하여 조합임원의 선임방법에 관한 정관규정을 변경할 것을 의결한 후 같은 총회에서 변경된 정관에 따라 조합임원을 선출하는 경우가 있었던 것으로 보이고(갑 제7호증의 1, 2 참조), 이 사건과 같이 조합 내부의 분쟁으로 민원이 제기되는 등의 특별한 경우가 아닌 한 관할 관청에서도 이를 크게 문제 삼지 않아 왔던 것으로 보인다. 
 이에 대하여, 피고는행정절차법 제40조 제2항을 들어 신고서가 접수기관에 도달한 때, 즉 조합이 행정청에 정관변경의 신고를 하였을 때에 비로소 정관변경의 효력이 발생한다는 취지로 주장하나,행정절차법 제40조 제2항의 취지는 신고의무의 이행시기를 접수기관에 도달한 때로 보아 신고의 불수리로 인한 불이익을 가하지 않겠다는 것으로, 사인의 법률행위에 관하여 신고의무를 규정한 경우에 그 사인의 법률행위가 신고가 된 때에 효력이 발생한다는 의미는 아니라고 보인다. 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.
 (2) 이 사건 조합장 선출의 효력
 그렇다면 앞서 본 바와 같이 원고 조합이 도시정비법, 도시정비법 시행령, 원고 조합의 정관 규정에 따라 이 사건 정관변경을 결의할 때에 변경된 정관의 효력이 생긴다고 할 것이고, 원고 조합이 피고에게 조합설립변경인가 신청을 할 때 위 정관변경에 대한 신고도 이루어진 것으로 볼 수 있으며, 원고 조합이 유효한 정관에 따라 적법하게 조합장 선출을 의결하였으므로, 이 사건 조합장 선출 또한 그 효력이 있다고 할 것이다.
 (3) 소결
 따라서 원고 조합은 유효한 정관에 따라 적법하게 조합장을 선출하였고, 피고는 원고 조합의 조합장 변경을 내용으로 하는 조합설립변경인가 처분을 해야 할 것이므로, 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다.
 5. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하며, 참가인들은 이 사건 소송의 결과에 따라 보호받아야 할 법률상 이해관계가 있다고 보여져 참가의 이유가 있다고 인정되므로 보조참가를 허가하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[[별 지] 관계 규정: 생략]

판사 이대경(재판장) 오상용 이한일

甲 주택재건축정비사업조합이도시 및 주거환경정비법 제20조 제3항 단서의 ‘경미한 사항’인 조합임원 선임에 관한 의결정족수를 변경하는 의결을 한 후 변경된 정관에 따라 조합장을 선출한 다음 관할 구청장에게 조합장 변경을 내용으로 하는 조합설립변경인가를 신청한 사안에서, 특별한 사정이 없는 한 관할 구청장에게 신고하기 전이라 하더라도 甲 조합이 정관변경을 의결한 때 변경된 정관의 효력이 발생한다고 한 사례

甲 주택재건축정비사업조합이 임시총회를 개최하여 정관 중 조합임원의 선임에 관한 의결정족수를 변경하는 의결을 한 후 변경된 정관에 따라 조합장을 선출한 다음 조합장 변경을 내용으로 하는 조합설립변경인가를 신청하였으나, 관할 구청장이 조합장 선출 결의가 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)에 따른 정관변경에 대한 인가(신고) 없이 이루어져 무효라는 이유로 이를 거부하는 처분을 한 사안에서,도시정비법 제20조 제3항 단서는 대통령령이 정하는 ‘경미한 사항’에 대하여 정관을 변경하고자 하는 때에는 도시정비법 또는 정관으로 정하는 방법에 따라 변경하고 시장·군수에게 신고하여야 한다고 규정하고,도시 및 주거환경정비법 시행령(이하 ‘도시정비법 시행령’이라 한다) 제32조 제1호,도시정비법 제20조 제1항 제6호에서 ‘조합임원의 선임방법에 관한 사항’을 ‘경미한 사항’으로 열거하고 있는데,도시정비법 제20조 제3항 단서와도시정비법 제16조 제1항 단서의 규정 형식과 내용의 차이,도시정비법 제20조 제3항 단서의 입법 취지 등에 비추어 보면, 특별한 사정이 없는 한 甲 조합이 도시정비법, 도시정비법 시행령, 정관의 규정에 따라 정관변경을 의결한 때 변경된 정관의 효력이 발생하고 이후 관할 구청장에게 조합설립변경인가 신청을 하면서 정관변경에 대한 신고도 이루어진 것으로 볼 수 있으므로 유효한 정관에 따라 조합장 선출을 의결하였다는 이유로, 위 처분이 위법하다고 한 사례.