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보호감호·특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.07.27 / 시행일:

【피고인, 겸 피감호청구인】 피고인 겸 피감호청구인
【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 오희택(국선)
【원심판결】 서울고등법원 1982.3.24. 선고 82노167, 82감노36 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 후의 구금일수 중 120일을 그 징역형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인 으로 줄여 쓴다)의 상고이유를 판단한다.
 피고인은 이 사건 범행당시 술에 취하여 취중에 잠자기 위해서 착각으로 범행장소인 피해자 공소외 1 경영의 ○○사 우표상회에 들어 갔을 뿐 우표절취 의사가 없었다는 취지로 범의를 부인하나, 기록을 살펴보면 피고인은 검찰에서 공소사실을 임의로 자백하였으며 그 신빙성을 인정함에 장애가 되는 자료도 찾아볼 수 없고, 제1심 공판정에서도 연탄집게로 자물쇠를 뜯고 위 우표상회에 침입한 점 및 위 상회안에서 우표가 들어 있는 앨범은 한군데로 쌓아 놓은 것을 시인하는 점과 이 사건 수사기록 10정에 이웃가게 주인 공소외 2는 피고인이 범행일시 1981.9.15.00:05 이전인 동월 12, 13 양일의 각 22:30경위 우표상회 앞에서 서성거리는 것을 목격하였다는 진술(제1심 판결 거시 증거는 아님)과 피고인을 위 우표상회 내에서 최초로 검거한 방범대원 공소외 3의 제1심공판정에서의 증언 중 보자기가 피고인 호주머니에서 나왔다는 공술, 위 보자기에 쌓아둔 우표책(앨범)을 싸지는 않았다는 공술, 위 증인이 피고인에게 대하여 누구냐고 물으니 주인이라고 대답함에 다시 주인을 안다고 했더니 나중엔 형이 주인이라고 했다는 공술 등을 종합하면 절취의 범의를 부정하기 어렵다할 것인즉, 원심이 사실인정과 증거취사, 판단과정에서 어떠한 위법이 있다 할 수 없으므로 거기에 채증법칙 위배 및 법률적용의 잘못이 있다는 논지는 이유없다.
 2. 변호인의 상고이유를 판단한다.
 가. 상습성과 재범의 위험성 유무에 관하여,
 원심판결이 적법히 인정한 것처럼 1972.12.28 서울지방법원 성동지원에서 야간주거침입 절도죄로 징역 장기 1년, 단기 10월의 형을, 1974.10.22 서울형사지방법원에서 위와 같은 죄로 징역 10월의 형을, 1977.9.7 서울지방법원 성북지원에서 절도죄로 징역1년의 형을, 1979.3.12 서울지방법원에서 상습절도죄로 징역 1년의 형을 각 선고받고, 1980.4.1 서울지방법원 성북지원에서 절도미수죄로 징역 10월의 형을 선고받아 1981.1.경 그 형의 집행을 마친 전과관계에 비추어 이 사건 피고사건 범죄사실에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 4제1항을 의률하여 징역 2년에 처하고 사회보호법 제5조 제2항 제1호에 의하여 보호감호 7년에 처한 제1심 판결을 유지한 원심의 사실인정과 피고인에게 동일 유사 범행의 상습성이나 재범의 위험성을 인정한 조처는 적법하게 수긍되고 거기에 소론과 같이 상습범에 관한 법리오해 등 위법이있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 소론 지적의 당원 1979.9.28. 선고 77도2447 판결요지는 최종전과 후 근 10년이 경과된 범행에 관한 사례로서 이 사건에서와 같이 형집행종료로 출소한 당년의 범행과는 현저히 사안을 달리하여 비교하기 조차 부적당하므로 소론의 근거 자료로 참고될 수 없다.
 나. 심신장애주장에 관하여,
 변호인이 지적하는 " 갠서 증후군" 은 수사기록 26정, 서울적십자병원 △△△△과 의사 공소외 4 작성소견서의 기재처럼 정신병이 아니며, 피고인이 재판결과에 대한 불안 등에서 나온 후발적인 증상으로 따라서 이 사건 범행 자체와는 직접 관계가 없다.
 이 사건 범행 당시 피고인이 술을 다소 먹은 것으로 보이나, 피고인을 검거한 위 공소외 3의 증언(공판기록 21정 이하)에 의하면 많이 취하지는 않았다고 공술되어 있고, 기타 동 증인의 증언을 전체적으로 종합하여 보면 결국 범행당시 술에 많이 취하지 않았다는 사실을 인정하기에 충분하다.
 정신질환 여부에 관하여(이 점은 원심까지 주장된 바 없음) 살피건대, 피고인의 친부 공소외 5의 원심에서의 증언내용이 소론 지적과 같으나 그것만으로서 피고인의 정신질환 여부를 가릴 자료로 삼기에는 부족할 뿐만 아니라 소론의 위 서울적십자병원 △△△△과 의사 공소외 4 작성 소견서 기재에 의하더라도 피고인은 정신의학적 검사 및 신경학적 검사 결과 기질적장애는 발견할 수 없다고 명기되어 있고, 위에서 설시된 바를 아울러 고찰한다면 피고인은 범행 당시 심신장애로 의사결정 능력이 결여되어 있었다기 보다는 술을 다소 먹은 상황에서의 통상인의 의사결정 능력이 있었음을 인정하기에 어렵지 않다.
형법 제10조에서 말하는 사물을 변별할 능력 또는 의사를 결정할 능력에 관한 확정된 사실이 심신장애에 해당하는지 여부는 반드시 전문적인 지식을 가진 자의 감정에 의하여서만 결정할 수 있는 것이 아니고 그 범죄행위의 전후사정이나 목격자의 증언 및 기타 자료를 참작하여 판단하였다 해서 이를 위법이라 할 수는 없는 것이므로 논지는 받아들여질 수 없다.
 소론 지적의 당원 1966.3.22. 선고 66도183 판결은 범행 당시의 정신상태가 정상적이 아니었음이 추지된 사례이고, 1955.11.29. 선고 단기 4288형상315 판결은 심신장애자임을 의심할 이유가 있고 원심에서 정신감정 신청까지 있었는데 이를 배척한 사례로서 이 사건의 경우와는 각 사정을 달리하는 것으로 적절치 않아 논지를 뒷받침하기에는 상당하지 못하므로 채택될 수 없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 후의 미결구금일수의 산입에 관하여는 형법 제57조를 적용하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

심신장애에 해당하는 여부는 반드시 전문적인 지식을 가진 자의 감정에 의해서만 결정할 수 있는 것이 아니고 그 범죄행위의 전후 사정이나 목격자의 증언 및 기타 자료를 참작하여 판단하였다 해서 위법이라 할 수 없다.
허위공문서작성·허위공문서작성행사 (형사, 대법원)
공포일: 1982.07.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 광주지방법원 1982.3.19. 선고 81노1303 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시의 증거들에 의하여, 구 수산물검사법시행규칙(1981.5.12 개정전) 제4조 제1항, 별표 3의 5의 염장품 검사방법에 의하면 이 사건에서 문제된 염장미역의 검사는 추출검사의 방법에 의할 수 있도록 되어 있고, 그 추출수량은 검사대상물의 물량에 따라 점증하여 151개 이상 400개 이내를 검사할 때는 20개를 무작위 추출한다고 되어 있으나 검사개수가 400개를 초과할 경우의 그 추출검사 수량에 관하여는 정한 바 없어, 수산물 검사원들은 관례상 검사대상 개수 400개당 20개의 비율로 추출검사하여야 할 것으로 생각하면서도 통상 폭주된 업무량에 쫓겨 그와 같은 수량을 전부 확인하여 검사하지 못하고, 적당한 숫자만 실물 확인 검사해온 사실, 그 후 1981.2.15경 수산물검사법시행규칙이 개정되어 검사대상물이 401개 이상이면 그 물량이 아무리 많아도 30개만 무작위 추출하여 실물을 검사하는 것으로 규정이 바뀌있고, 그 개정규칙은 1981.5.12부터 시행되게 되어 있었으나 수산물 검사원들인 피고인들은 이 사건 검사당시인 1981.3.8초에 이미 그 개정사실을 잘 알고있었던 사실, 이에 따라 피고인 1은 1981.3.6 공소외 1의 염장미역 3,000상자를 검사함에 있어 그 중 200상자를 무작위 추출하여 외관과 내용물 유무만 검사한 후 그중 다시 신규정상의 추출수량인 30개를 추출하여 개피하고 실물검사하였으며, 피고인 2, 피고인 3은 1981.3.5 공소외 2의 염장미역 8,000상자를 검사하면서 같은 요령으로 400상자를 추출하여 외관검사하고 그 중 40상자를 추출하여 개피하고 실물검사한 사실을 인정한 다음, 피고인 1은 위 검사에 대한 검사보고서를 작성하면서 추출개수를 위 추출하여 실물확인 검사한 30개로 하지 않고 외관검사한 수량이내인 160개로 기재하고 그 문서를 행사한 사실은 인정되나 위와 같은 사정들에 비추어 볼 때, 이는 업무상 관행에 따른 것으로 허위공문서 작성의 인식이 있었다고 볼 수 없다 하여 동 피고인의 위 행위를 허위공문서작성죄 및 동행사죄에 해당한다는 검사의 주장을 물리치고 무죄를 선고하였으며, 피고인 2, 피고인 3의 경우에는 공소사실에 기재된 바와 같이 동 피고인들이 정을 모르는 공소외 3에게 허위내용의 검사보고서 작성을 위임하였다는 내용의 증거들을 다른 증거들에 비추어 믿을 수 없다 하여 배척하고 오히려 피고인들은 앞에서 본 검사를 마치고 동료검사원인 위 공소외 3에게 합격되었다는 말을 하자 위 공소외 3은 피고인들로부터 보고서 작성의 의뢰를 받지 않았는데도 스스로 피고인들 대신 보고서를 작성하면서 그 추출개수에는 위에서 본 관례에 따라 400개라고 기입한 다음 서무계장이 보관중인 피고인 2의 인장을 날인하여 보고서를 완성하고, 상사의 결재를 받아 검사증명서까지 발급하였으며 피고인 3은 그 후에야 이러한 사실을 알고 이미 효력이 발생된 보고서에 날인하게 된 사실을 인정하고 이러한 사실에 비추어 볼 때 피고인들이 위 공소외 3에게 허위공문서 작성을 위임하였다고 볼 수도 없고, 또 앞에서 본 업무관행에 비추어 볼 때 보고서의 기재 사항이 허위라는 인식을 가지고 있었다고도 볼 수 없다는 이유로 같은 피고인들에 대한 허위공문서작성죄 및 동행사죄에 대하여, 무죄를 선고하였다. 원심의 위와 같은 판단조치를 기록에 비추어 검토하여 보면 수긍이 가고 거기에 소론의 채증법칙 위배나 법리오해와 같은 잘못이 있다고는 인정되지 않는다. 논지는 이유없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

피고인들이 물품(미역)검사를 하면서 전체량의 일부만을 추출하여 실물검사를 하였음에도 이를 초과하여 외관검사를 행한 수량 중의 일정량을 실물검사한 것처럼 보고서를 작성하였다 하여도 그것이 업무상 관행에 따른 것이라면 허위공문서 작성의 인식이 없다고 할 것이다.
상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1982.07.27 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 이태영
【피심판청구인, 상고인】 황석희 소송대리인 변호사 김익선
【원 심 결】특허청 1981.5.27. 자 1980년 항고심판 당제47호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 피심판청구인 대리인의 상고이유를 본다.
 원심결 이유에 의하면, 원심은 본건 등록상표와 인용상표는 외관이나 관념에 있어서는 상위하나 본건 등록상표는 태양을 상징하는 원의 중앙부에 한문자인 " 왕" 의 도형이 있지만 그 하부에 " 정광" 이라는 한글의 표기가 뚜렷하여 이를 호칭할 때에는 " 왕정광" 보다는 " 정광" 이라 호칭될 것이고, 인용상표는 원의 안에 번개불을 도시한 도형과 그 하부의 JUNKWANG" 이란 문자와의 결합상표로서 영문자 " JUNKWANG" 만은 " 전광" 또는 " 준광" 이라 호칭됨이 일반적이 나도형 전기불을 의미하는 " 전광" 이란 관념이 뚜렷하여 " 준광" 보다는 " 전광" 으로 호칭됨이 상품거래의 경험칙에 비추어 인정되고, 따라서 양상표가 호칭되는 경우에 양자의 첫음절인 " 정" 과 " 전" 의 발음이 쉽게 구별되어 청취되는 정도가 아니며 더우기 둘째음절인 " 광" 이 동일하여서 양자의 칭호는 청취되는 어감이 비슷하므로 결국 양자는 그 칭호에 있어서 극히 유사하여 이를 동일상품에 사용할 시에 일반수요자로 하여금 상품출처의 오인 혼동을 야기할 우려가 있다고 하여 양자는 유사한 상표라는 이유로 본건 등록상표의 무효를 선언한 초심의 조치를 정당하다는 취지로 판단하였다.
 그러나상표법상 상표의 유사여부는 동종의 상품에 사용되는 두개의 상표를 그 외관, 칭호, 관념을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동을 가져올 우려가 있는지의 여부에 의하여 결정되어 지는 것이므로 외관, 칭호, 관념중에서 어느 하나가 유사하다 하더라도 다른 점도 고려할 때 전체로서는 명확히 출처의 혼동을 피할 수 있는 경우에는 유사상표라고 할 수 있을 것인바, 기록과 원심결에 의하면 본건 등록상표는 아침 햇빛을 상징하는 햇살도형과 태양을 상징하는 원형의 중앙부에 한문자인 " 왕" 자를 도시하고 그 하부의 반원내에 " 정광" 이라고 한글자로 표기하여서 된 도형과문자의 결합상표이고, 인용상표는 정방형의 중앙부에 이중 테두리의 원의 도형과 그 원의중앙부를 경사지게 가로지르는 번개불 도형을 도시하고 그 하부의 영문자로 " JUNKWANG" 이라고 횡서하여서 된 상표로서 두 상표가 외관에 있어서 현저하게 상위하고 그 관념에 있어서도 본건 등록상표는 아침 햇빛을, 인용상표는 번개불을 연상케 할 것임이 당연하므로 그 관념도 유사하지 아니함을 알 수 있고, 다만 두 상표의 일부를 각 구성하고 있는 본건 등록상표의 " 정광" 이라는 한글자와 인용상표의 " JUNKWANG" 이라는 영문자가 그 호칭에 있어다소 청취되는 어감이 유사한 바가 있다고 할 것이나, 앞서 본 바 그 외관 및 관념에 있어서 현저하게 상위하며 전체적으로 관찰하면 본건 등록상표는 인용상표와 쉽게 구별되고 상품출처의 오인혼동을 일으킬 우려가 있다고는 보여지지 않는다.
 그럼에도 불구하고, 원심결이 앞서 본 바와 같은 이유로 위 두 상표를 유사하다고 전제하고 항고심판청구는 성립할 수 없다고 단정한 것은 상표법의 해석을 그르친 위법이 있다고 아니할 수 없고 이 점에서 논지는 이유 있어 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 다른 논점에 관하여는 판단을 생략하고, 원심결을 파기 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

상표법상 상표의 유사여부는 동종의 상품에 사용되는 두개의 상표를 그 외관, 칭호, 관념을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동을 가져올 우려가 있는지의 여부에 의하여 결정되어 지는 것이므로 외관, 칭호, 관념 중에서 어느 하나가 유사 하더라도 다른 점도 고려할 때 전체로서는 명확히 출처의 혼동을 피할 수 있는 경우에는 유사상표라고 할 수 없다.
영업허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.07.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 한대석 소송대리인 변호사 허향
【피고, 피상고인】 서울특별시장
【원심판결】서울고등법원 1981.4.14. 선고 80구532 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 원고가 피고로부터 유료 직업소개사업의 허가를 얻어 경영하던 종로 제22 직업안내소의 야간보도부를 유료 직업소개사업의 허가없는 소외 장준제에게 대여하여 운영케 하였다는 사실을 인정하였는바 기록에 대조 검토하면 그 조치에 수긍이 가며 그 과정에 소론과 같은 채증법칙 위배나 이유불비의 점이 있다고 보아지지 아니한다.
 2. 기록에 의하면 원고의 직업소개사업허가는 최초로 1969.5.7에 받은 것을 그 동안 몇차례 허가갱신을 얻어 최종으로 1980.1.1에 다시 허가갱신을 받은것임을 알 수 있는바,서울시 직업안정업무처리규정 제20조에 따르면 허가기간은 2년으로 하되 신청에 의하여 동조 제3항 소정 사유가 없는 한 계속허가(허가갱신)를 할 수 있도록 규정하고 있는바 이는 그 신청서에 의하여 일단 그 실태를 조사한다는 것이지 허가취소 사유 내지 결격 사유의 존부를 면밀히 조사하여 확정한 뒤에 허가갱신을 한다는 것이아니므로 이런 허가갱신제도의 취지나 목적으로 감안하면 갱신은 허가취득자에게 다시 2년간 종전의 지위를 계속 유지시키는 효과를 갖는 것에 불과하고 갱신 후에는 갱신 전의 법위반사항을 불문에 붙이는 효과를 발생하는 것이 아니라고 해석함이 상당한즉 따라서 일단 갱신이 있은 후에도 갱신 전의 법위반사실을 근거하여 허가를 취소할 수 있다고 할 것이다. 그렇다면 위 인정영업권의 대여사실이 위 허가갱신전의 사유라 할지라도 이 위반사실을 근거하여 위 허가갱신 후에 허가를 취소한 피고의 본건 처분은 적법하다고 할 것이니 원심판결이 이 점에 대한 명시적인 판단을 아니하였다 할지라도 피고의 본건 취소처분은 적법하다고 한 그 결론은 정당하므로 이 점에 관한 소론 또한 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

유료직업 소개사업의 허가갱신은 허가취득자에게 종전의 지위를 계속 유지시키는 효과를 갖는 것에 불과하고 갱신 후에는 갱신 전의 법위반사항을 불문에 붙이는 효과를 발생하는 것이 아니므로 일단 갱신이 있은 후에도 갱신 전의 법위반사실을 근거로 허가를 취소할 수 있다.
강제집행면탈·무고 (형사, 대법원)
공포일: 1982.07.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 변호사 정용근
【원 판 결】 광주지방법원 1980.1.17. 선고 76노2235,78노1512 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심이 본건 강제집행면탈 피고사실에 관하여 적법히 확정한 사실에 의하면, 공소외 1이 피고인외 5인을 상대로 제소한 전세금 반환청구소송에서 1975.8.27 광주지방법원으로부터 판시와 같은 가집행 선고부 원고 승소판결이 선고되고, 위 공소외인은 1975.11.29 위 판결정본을 채무명의로하여 피고(본건 피고인) 소유의 판시 대지와 건물에 대한 강제경매신청을 하였으며 한편 피고인은 1971.7.21 공소외 2로부터 금 100만원을 차용하면서 그 담보목적으로 같은 날 위 판시 대지와 건물에 관하여 동인과 사이에 매매예약을 맺고 이를 원인으로 한 동인명의의 가등기를 경료하였다가 위 부동산에 대한 앞서의 강제경매절차가 개시되자 1976.1.22 위 공소외 2와 합의하여 위 동인과의 매매예약을 완결시키고 이를 원인으로 하여 동인명의로 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료하였다는 것이다.
강제집행면탈죄에 있어서 허위양도라 함은 실제로 양도의 진의가 없음에도 불구하고 표면상 양도의 형식을 취하여 재산의 소유명의를 변경시키는 것으로서( 대법원 1960.10.19. 선고 4293형상685 판결 참조)진의에 의한 양도인 이상 양도가 강제집행면탈의 목적으로 이루어지고 채권자의 불이익을 초래하는 결과가 되었다고 하더라도 강제집행면탈죄의 허위양도에는 해당되지 않는다 고 볼 것인바, 앞에서 본 바와 같이 위 부동산에 관한 공소외 2 명의의 소유권이전등기가 피고인과 위 공소외인간의 매매예약의 완결을 원인으로 하여 그 이전등기의무의 이행으로서 경료된 것인만큼, 위 소유권이전등기절차의 이행을 허위양도라고는 볼 수 없으므로 원심이 이러한 견해를 전제로 하여 본건 강제집행면탈의 점에 관하여 무죄를 선고한 조처는 정당하고 거기에 소론과 같이 강제집행면탈죄에 있어서 허위양도의 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없으니 논지는 이유없다. 
 2. 피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 인용한 제1심 판결 거시의 증거와 원심에서 적법히 조사한 증거를 기록에 대조하여 검토하여 보면, 원심판시의 무고범죄사실을 인정하기에 충분하고 원심의 사실인정에 이른 채증과정에 소론과 같이 채증법칙위배로 사실을 오인하였거나 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 검사와 피고인의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

강제집행면탈죄에 있어서 허위양도라 함은 실제로 양도의 진의가 없음에도 불구하고 표면상 양도의 형식을 취하여 재산의 소유명의를 변경시키는 것이므로 진의에 의한 양도인 이상 양도가 강제집행면탈의 목적으로 이루어지고 채권자의 불이익을 초래하는 결과가 되었다고 하더라도 강제집행면탈죄의 허위양도에는 해당하지 않는다.
명령위반·지휘관전투준비태만 (형사, 대법원)
공포일: 1982.07.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 안동일, 이동영
【원심판결】 육군고등군법회의 1982.1.15. 선고 81고군형항605 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 살피건대, 군형법 제47조 소정의 정당한 명령이라 함은 통수권을 담당하는 기관이 입법기관인 국회가 동조로서 위임한 통수작용상 중요하고도 구체성 있는 특정의 사항에 관하여 발하는 본질적으로는 입법사항인 형법의 실질적 내용에 해당하는 사항에 관한 명령을 가리키고 있다 고 함을 당원의 판례로( 당원 1969.2.18. 선고 68도1846 판결 및 1971.2.11. 선고 69도113 판결 참조) 하고 있음을 소론과 같다. 
 원심판결에 의하면 피고인은 소속대 대대장직에 있어 관내 비무장지대에 출입하는 북진문과 전진문의 관리 유지 및 열쇠관리상태와 근무규정이행 상태를 감독하고 책임지역인 지.오.피(G.O.P) 및 비무장지대의 모든 작전을 계획, 명령, 실시, 감독하여 중대장을 지휘감독하는 임무가 있는 자인바 제1사단 야전예규 별지 1(비무장지대감시)에 규정된 비무장지대의 북진문 및 전진문 초소편성은 반드시 장교를 포함 건재 1개분대 이상으로 하여야 하도록 규정되어있어 관하 북진문 초소책임자인 중위 공소외인이 1981.8.12부터 동월 18까지 산업시찰에 참가하게 되어 동 초소책임자로서의 근무를 못하게 된 사정을 알았으면 다른 장교로 배치 근무토록 예하 중대장에 지시하는 등 조치를 취하여야 할 것임에도 불구하고 이런 조치를 취하지 아니하여 위 야전예규에 규정된명령에 위반하였다는 것이다.
 기록에 의하여 살피건대, 비무장지대의 출입문 초소경비에 대하여 초소경비대는 반드시 장교를 포함편성하여야 한다는 위 제1사단 야전예규는 위에서 본 바와 같은 군의 통수작전상 중요하고도 구체성있는 특정사항이라고 할 것이니 이는 군형법 제47조에서 말하는 정당한 명령에 해당된다 고 해석되므로 이런취지에서 한 원심의 판단은 정당하다고 할 것이다. 
 그리고 위 초소경비대의 편성에 있어 중위 공소외인을 책임자로 편성을 하였더라도 동 장교가 위 판시와 같이 장기간 그 직무를 수행할 수 없는 사정이 발생하였다면 임시 대응조치로서 다른 장교로 하여 금 그 직무를 대행토록 하는 조치를 취하여야 함이 위 야전예규의 규정취지에 합당하다 할 것이며 기록에 의하여도 다른 장교를 배치 근무케 함이 불가능하다는 사정이 있었다고 볼 자료도 찾아볼 수 없다.
 그러므로 소론의 논지 이유없이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

가. 군형법 제47조에서 말하는 " 정당한 명령" 이란 통수권을 담당하는 기관이 입법기관인 국회가 동조로서 위임한 통수작용상 중요하고도 구체성있는 특정의 사항에 관하여 발하는 본질적으로는 입법사항인 형벌의 실질적인 내용에 해당하는 사항에 관한 명령을 가리킨다. 
나. 비무장지대의 출입문 초소경비에 대하여 초소경비대는 반드시 장교를 포함, 편성해야 한다는 사단의 야전예규는 군의 통수작전상 중요하고도 구체성있는 특정사항이라고 할 것이니 위의 정당한 명령에 해당한다.
위계에의한공무집행방해 (형사, 대법원)
공포일: 1982.07.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대구지방법원 1982.4.1. 선고 81노1754 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 1. 피고인들에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 피고인 1은 대구 ○○간호보조원양성소의 경영주이고 피고인 2는 동 양성소의 교무과장으로 근무하던 자인데 공모하여 공소외인 외 4명의 부탁을 받고 동인들이 위 양성소에서 간호보조원 자격시험 응시에 필요한 소정의 간호보조원교육과정을 수료한 것처럼 피고인 1 명의의 허위내용의 수료증명서를발급하여 그 시경 동 증명서와 함께 간호보조원 자격시험 응시구비서류를 경상북도 보건과에 제출하여 주고 동인들로 하여금 6회에 걸쳐 마치 응시자격이있는 것처럼 간호보조원 자격시험에 응시케 하여 위 시험관리업무 및 간호보조원 자격인정업무를 집행중인 경상북도 보건과 공무원들의 직무집행을 위계로서 방해한 것이라고 함에 있는바, 원심은 이에 대하여 의료법 및 보건사회부령의 관계규정에 의하면 간호보조원 교육과정이수에 관한 수료증명서는 간호보조원 자격시험의 응시구비서류로 첨부됨이 유일한 용도라 할 것인즉 이 사건에서 피고인들이 행한 구체적인 실행행위라는 것은 바로 그 수료증명서를 허위로 작성교부한 행위만이고 그 이후 간호보조원 자격시험 응시자들이 그 허위증명서를 구비서류의 하나로 제출, 응시하는 일련의 행위는 수료증명서발급에 따르는 통상적인 사실적 경과에 불과한바, 그렇다면 피고인들이 한 위와 같은 수료증명서 발급행위는 이른바 사문서의 무형위조의 한경우로서 이를 벌하는 규정도 없고 그러한 문서의 행사도 그 자체만으로는 벌할 수 없는 것이니 설사 그로 인하여 해당 공무원 등의 시험관리업무 또는 그 자격인정업무가 부당하게 집행된 결과로 되었다고 하여도 이는 앞서 본 바와 같이 그 수료증명서의 통상적인 용도에 따른 결과일 뿐이어서 법률상 처벌되지 아니하는 사문서 무형위조행위의 반사적 효과에 불과하다고 할 것이며 이러한 경우 피고인들에게 위조증명서 발급과는 별개로 위와 같은 공무집행방해의 범의를 인정할 여지가 없다고 판시하여, 위 공소사실은 죄가 되지 않는다는 이유로 피고인들에게 무죄를 선고하였다. 
 2. 그러나 사문서인 이 사건 수료증명서의 허위작성이 이른바 무형위조로서처벌대상이 되지 않는다고 하여도 허위작성한 사문서를 진정한 문서처럼 행사함으로써 공무의 적정집행이라는 법익을 침해하는 상태를 초래하여 위계에 의한 공무집행방해의 범죄구성요건을 충족한다면 이러한 경우에까지 무형위조의 사후행위라 하여 처벌의 대상이 되지 않는다고 볼 수는 없다.
또 피고인들 자신의 실행행위는 이 사건 수료증명서의 허위작성 및 교부로끝났다고 하더라도 간호보조원 자격시험 응시자격을 증명하는 위 문서의 용도와 그 사용의 결과를 인식하고 공소외 송경환 등으로 하여금 사용케 할 의도로 작성교부하였고 위 송경환 등이 위 문서를 시험관리당국에 제출하여 응시자격을 인정받아 응시함으로써 그 시험관리에 관한 공무집행을 방해하는 상태를 초래하였다면, 이와 같은 공무집행방해의 범행에 관하여 피고인들과 위 공소외인들 사이에는 상호의사의 연락이 있었다고 볼 수 있으니 피고인들은 그 공동정범의 죄책을 면할 수 없다고 보아야 할 것이다. 
 결국 원심이 피고인들이 이 사건 수료증명서를 작성교부한 것만으로는 무형위조에 해당하여 처벌할 수 없고 또 피고인들에게 공무집행방해의 범의를 인정할 여지가 없다는 이유로 죄가 되지 않는다고 판단한 것은 허위사문서의 행사와 위계에 의한 공무집행방해죄의 성립에 관한 법리를 오해하고 공동정범의해석을 그릇친 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하기 위하여 대구지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

간호보조원 교육과정이수에 관한 사문서인 수료증명서의 허위작성은 무형위조로서 처벌대상이 되지 아니하고 피고인들의 행위가 허위작성 및 교부로 끝났다고 하더라도 간호보조원자격시험 응시자격을 증명하는 위 문서의 용도와 그 사용의 결과를 인식하고 공소외인 들로 하여금 사용케 할 의도로 작성교부한 것이고 그들이 위 문서를 진정한 문서인 것처럼 시험관리당국에 제출하여 응시자격을 인정받아 응시함으로써 그 시험관리에 관한 공무집행을 방해하는 상태를 초래하였다면 피고인들은 위 공소외인들과 공무집행방해죄의 공동정범의 죄책을 면할 수 없고, 무형위조의 사후행위로써 처벌의 대상이 되지 않는다고 볼 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1982.07.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 서을만 소송대리인 변호사 홍현욱
【피고, 상고인】 서병익 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 윤병칠
【원심판결】서울고등법원 1980.9.12. 선고 80나1091 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1, 2, 3점을 함께 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 비록 원고의 부 소외 망 서상룡이 호적이나 족보상 서상룡으로만 기재되어 있고 이 사건 토지에 관한 토지조사부(을 제4호증)의 소유자 신고일자인 1910.(원심판결에 1908년이라고 기재된 것은 오기로 보인다)9.30보다 이전인 1906.12.12 사망하였다 할지라도 각 그 채택한 증거에 의하여 그는 일명 서상학이라고 불리웠고, 또 위 토지 조사부의 주소란이 공란으로 되어 있는 것은 토지 소재지와 소유자 주소지가 동일한 때에는 토지 조사부의 주소란을 공란으로 한다는 토지 조사부작성 당시의 작성요령에 의거한 것으로 보이는데, 피고 서정국의 조부인 소외 망 서상학은 이 사건 토지 소재지에 한번도 거주하거나 다녀간 일이 없는 반면 원고의 부 서상룡은 대대로 위 토지 소재지에 거주하면서 위 토지 위에 선조들의 분묘를 설치하고 이를 점유, 관리해 왔으며, 또한 피고 서정국이 이 사건 토지가 달성 서씨 당리종중 소유임을 스스로 인정하면서도 자기 자신이 그 당리종중의 종원임을 명백히 밝히지 못하고 있는 사실 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여 보면 위 을 제4호증(토지조사부)에 기재된 이 사건 토지의 사정 명의자 서상학은 피고 서정국의 조부 서상학이 아니라 원고의 부 서상룡의 별명이라고 보는 것이 상당하다고 확정한 다음(위 토지 조사부에 적힌 신고일자는 토지 조사부 작성일자이고 실제의 신고는 그 이전이라고 보았다)위 토지는 원래 달성 서씨 당리종중 소유인데 서상학 앞으로 명의 신탁된 것이라는 피고들 주장에 대하여는, 을 제5 내지 7호증, 을 제11호증의 각 기재에 의하면 과연 위 토지가 모두 위 종중 소유로서 원고측 조차 이를 인정하였던 듯이 보이지만 한편 원심인정의 그 판시 ① 내지 ④의 사정에 비추어 보면 위에 든 서증만으로는 피고들 주장사실을 인정하기에 부족하고 그밖의 자료들은 믿기 어렵다고 하여 피고들의 주장을 배척하였음이 분명하다.
 기록에 의하여 관계증거를 살펴보니 원심의 위 사실인정은 수긍이 가고 그 인정과정에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으며, 또토지조사령이나 조선총독부 임시토지조사국 조사규정에 토지사정 명의는 원칙으로 생존자로 하도록 되어 있음을 소론과 같다 할지라도 원심판시와 같이 토지조사부상 사망자 명의가 기재될 가능성이 전혀 배제되지 아니하는 이상 원심이 그 거시 증거들에 의하여 을 제4호증의 신고일자 기재에도 불구하고 사정명의자 서상학은 원고의 부라고 인정한 점에 소론과 같은 토지조사령에 관한 법리를 오해하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 또 소론 적시 을 제5내지 7호증을 배척한 원심판시를 수긍할 수 있음이 위와 같은 이상 거기에 소송의 화해계약의 효력에 관한 해석을 잘못한 위법사유도 없다. 논지들은 필경 원심의 전권에 속하는 증거취사와 사실인정을 탓하는 것으로 돌아가는 것이어서 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주
조합구역제외 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.07.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 안봉순 외 50인
【피고, 피상고인】 전라남도지사 소송대리인 변호사 김동주
【원심판결】광주고등법원 1981.7.10. 선고 80구51 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다

【이 유】 상고이유를 판단한다.
행정소송법 제1조는 행정청 또는 그 소속기관의 위법에 대하여 그 처분의 취소 또는 변경에 관한 청구와 기타 공법상의 권리관계에 관한 청구를 행정소송으로 제기할 수 있다는 취지를 규정하고 있는바, 이를 항고소송에 관하여 풀이하면 행정청 또는 그 소속기관이 어떠한 행정처분을 한 경우에 그 위법부당함을 이유로 그 취소나 변경을 구하는 행정소송을 제기할 수 있다는 것으로 첫째로, 위법부당한 행정처분이 있어야 하고 둘째로, 그 행정처분의 취소변경을 구하여야 하는 것으로 해석되는 바 기록에 의하여 원고들의 청구를 살피건대, 피고 행정청이 무슨 행정처분을 한 바 없을 뿐아니라피고로 하여금 원고들이 원하는 행정처분을 하도록 명하는 이행판결을 구하고 있음이 명백하므로 이러한 것은 행정소송에서 허용되지 아니함이 뚜렷하니 이 소는 부적법하여 각하를 면할 수 없다고 할 것인바 이와 같은 취지에서 원고들의 본건 소를 각하한 원심판결의 조치는 정당하고 반대의 견해로 나온 소론은 이유없다.
 그리고농지개량조합의 구역제외에 관한 관계규정을 보면 (1)농촌근대화촉진법 제18조 제4항은 조합구역내에 있는 일정한 토지가 대통령령으로 정하는 사유에 의하여 조합구역내의 농지개량시설로부터 이익을 받을 수 없게 된 경우에 그 토지에 관계가 있는 조합원의 신청이 있을 때에는 조합은 농수산부장관의 승인을 얻어 그 토지를 조합구역에서 제외하여야 한다 하고(동 시행령 제5조 참조)제183조는 농수산부장관은 이 법의 규정에 의한 권한의 일부를 대통령령이 정하는 바에 의하여 서울특별시장, 부산시장, 도지사 또는 농업진흥공사 사장에 위임할 수 있다 하며 (2)농지개량조합육성에 관한 특별조치법제6조에 의하면 농림부장관은동조 제1항 각호의 1에 해당하는 사유로 인하여 조합사업의 이익을 계속하여 받지 못하는 구역을 조합구역에서 제외할 것을명할 수 있다(동 시행령 제9조 참조)고 규정하고 있는데 제외할 권한이 있다.
위 (1)의 경우에 피고 도지사는 조합의 승인신청이 있는 경우에 한하여 그 승인여부를 결정할 권한은 있어도 직접적으로 구역제외를 결정할 권한은 없으며 위 (2)의 경우는 도시 피고 도지사에게 그 권한이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 견해를 달리하는 논지는 채택할 바 못되니 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이회창

가. 행정청으로 하여금 일정한 행정처분을 하도록 명하는 이행판결을 구하는 취지의 청구는 행정소송에서 허용되지 아니한다.
나.농촌근대화촉진법 제18조 제4항에 따라 농지개량조합 구역내에 있는 일정한 토지를 조합구역에서 제외하는데 있어서 도지사는 조합의 승인신청이 있는 경우에 그 승인여부를 결정할 권한밖에 없으며,농지개량조합육성에 관한 특별조치법 제6조에 따른 조합구역제외에 관하여 도지사는 아무런 권한이 없다.
재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.07.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대구직할시장 소송대리인 변호사 임채홍
【피고, 상고인】 중앙토지수용위원회 소송대리인 변호사 김종표
【피고 보조참가인】 신을생 소송대리인 변호사 김종표
【원 판 결】서울고등법원 1982.1.12. 선고 80구576 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용 중 원고와 피고 사이에서 생한 부분은 피고의 부담으로 하고, 원고와 피고 보조참가인 사이에서 생한 부분은 피고 보조참가인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유 기재에 의하면 원심은 그 의용증거에 의하여 소외 경상북도 달성군수가 대구도시계획선 1통 12호선 도로확장사업을 실시하기 위하여 1979.2.21 경상북도 고시 제41호로 경상북도 지사로부터 도시계획사업의 실시계획인가를 받은 후 피고 보조참가인 소유의 경상북도 달성군 월배읍 진천동 523의 3, 대 104평을 포함한 여러 필지의 토지를 수용하고저 피고 보조참가인과 협의를 하였으나 그 협의가 이루어지지 아니하였으므로 경상북도 지방토지수용위원회에 재결신청을 하여 이에 따라 위 지방토지수용위원회가 1979.9.24자로 이 사건 토지에 대한 손실보상금을 금 9,724,000원으로 하고 수용시기를 1979.10.22로 재결하였는데 피고 보조참가인이이 재결에 불복하여 피고 위원회에 이의신청을 하자 피고 위원회는 1980.6.24자로 이 사건 토지에 대한 손실보상금을 금 46,748,000원으로 변경하는 재결을 한 사실과 이 사건 토지가 1981.7.1자로 대구직할시로 전입된 사실 및 위 경상북도 달성군수가 피고보조참가인에게 위 지방토지수용위원회의 재결에 의하여 정하여진 손실보상금(위 금 9,724,000원과 지상물에 대한 보상금을 합한 금 14,295,150원)을 지급하려 하였으나 피고 보조참가인이 이의 수령을 거부하므로 위 재결에 의한 수용시기를 도과한 1979.10.24 이를 공탁하고 피고 보조참가인은 같은 해 12.20 아무런 이의를 유보하지 아니한 채 위 공탁금을 수령한 사실 등을 적법하게 확정하고 나아가 위 경상북도 지방토지수용위원회의 재결은 위 달성군수가 수용시기인 1979.10.22까지 보상금을 지급하거나 공탁하지 아니함으로써토지수용법 제65조의 규정에 의하여 실효되었으므로 이 재결이 실효되지 아니하였음을 전제로 하여 보상금액 만을 변경한 피고의 이 사건 재결처분은 위법하다고 하여 이 재결처분 중 금9,724,000원을 초과하는 부분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유가 있다고 판시하였는바 경상북도지방토지수용위원회의 재결이 그 효력을 상실함으로써 피고 위원회의 재결은 위법하다 할 것이나 절대적 무효는 아니라고 할 것이므로 이의 취소나 또는 무효확인을 구할 이익이 있다고 할 것이며, 행정소송의 구조상 원칙적으로 당사자가 청구하지 아니하는 것은 그 심판범위에 포함되지 아니한다고 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심조치는 정당하고 이에 소송요건에 관한 법리를 오해하였거나 판결이유에 모순이 있는 위법이 있다고 할 수 없으므로 상고논지는 이유가 없다고 할 수 밖에 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

지방토지수용위원회의 재결이토지수용법 제65조에 의하여 실효되면 동 재결을 기초로 한 중앙토지수용위원회의 재결처분은 위법하지만 절대적 무효는 아니라 할 것이므로 이의취소 또는 무효확인을 구할 이익이 있다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.07.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울특별시 영등포구청장 소송대리인 변호사 안이준
【원 판 결】서울고등법원 1981.12.16. 선고 80구873 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 기록에 비추어 검토하여 보니 원심이 원고에 대한 이 사건 파면처분은 피고에 의하여 행해진 것으로서 징계권자인 서울특별시장 명의의 발령통지서는 원고에게 송달된 사실이 없다고 인정한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법이 없으며, 사실관계가 그러하다면,서울특별시 사무위임규칙 제2조에 의하여 원고와 같은 직급에 해당하는 공무원에 대한 임용권이 구청장에게 내부 위임되어 있고 소론과 같이 그 임용권 가운데 징계권이 포함되어 있다고 하더라도 그 위임이 내부 위임에 불과한 이상 피고가 한 이 사건 파면처분이 권한없는 기관에 의하여 행하여진 것이어서 당연무효라는 원심판결 결론에는 아무런 소장이 없다고 할 것이므로 원심이 위 사무위임규칙을 현출시켜 그 위임규정을 심리하지 않았다는 이유로 원심판결에 석명권불행사, 심리미진 및 위 규칙 등의 내용을 오해한 위법이 있다는 주장도 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

서울특별시 사무위임규칙 제2조에 의하여 4급 이하 공무원에 대한 임용권이 구청장에게 내부위임되어 있고 그 임용권 가운데 징계권이 포함되어 있다 하더라도 그 위임이 내부위임에 불과한 이상 구청장이 한 위 공무원에 대한 파면처분은 권한없는 기관에 의한 것으로서 당연무효이다.
변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.07.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울형사지방법원 1982.4.27. 선고 82노1166 판결
【주 문】
 원심판결 및 제1심 판결을 모두 파기한다.
 피고인을 징역 8월에 처한다.
 제1심 판결선고 전 구금일수 중 65일을 위 형에 산입한다.
 피고인으로부터 금 700,000원을 추징한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심이 유지한 제1심 판결이유 거시의 증거를 기록에 대조하여 검토하면, 피고인에 대한 제1심 판시사실은 이를 넉넉히 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위반하여 증거없이 사실을 인정한 위법은 없으며 변호사법 제54조 소정의 죄는 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁 또는 알선한다는 명목으로 금품을 수수하면 성립되는 것이며 이는 직접 청탁을 하거나 제3자에게 부탁하여 청탁하게 한다는 명목이거나를 구별하지 아니한다 할 것이므로 소론과 같이 피고인이 제3자인 원심공동피고인으로 하여금 관계경찰관에게 청탁하도록 부탁한다는 명목으로 피해자로부터 금품을 수수하여 이를 원심공동피고인에게 전달한 경우에도 피고인의 본건 범죄성립에는 소장이 없다 할 것이니 같은 견해에서 피고인의 위 소위를 변호사법 제54조에 의율처단한 원심의 조치는 정당하고 논지는 이유없다. 
 2. 원심은 본 건에 대하여 간이공판절차를 결정한 1심 조치를 유지하고 있는바, 기록에 의하면 피고인은 법정에서 이 건 공소사실을 모두 자백하고 있으므로 원심의 위와 같은 조치는 정당하다 할 것이므로 이에 관한 논지는 이유없고 소론 양형부당이나 사실오인에 귀착되는 사유는 징역 10년 미만의 형이선고된 본 건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 3. 변호사법 제56조에서 몰수 또는 추징한다고 규정한 것은 이러한 금품 기타 이익을 받은 범인 또는 제3자로부터 이를 박탈하여 그들로 하여금 불법한 이득을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이므로 그 이익이 개별적으로 귀속한 때는 그 이익의 한도내에서 개별적으로 추징하여야 할 것이고 그 이익의 한도를 넘어서 추징할 수는 없다 할 것인바 원심이 인용한 제1심 판결이 확정한 사실에 의하면 피고인이 판시와 같이 경찰관이 취급하는 절도사건에 관하여 피해자 공소외인으로부터 판시와 같은 청탁의 명목으로 3회에 걸쳐 금170만원을 교부받아 그 중 100만원은 다시 원심공동피고인에게 판시와 같은 청탁을 하여 달라는 명목으로 교부하였다는 것이므로 피고인으로부터 이를 추징함에 있어서는 피고인이 보유한 금 700,000원만에 한하여야 할 것임에도 원심이 그 이익의 한도를 넘어 피고인으로부터 금 170만원 전부를 추징하였음은 변호사법 제56조 소정의 추징의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이므로 이를 탓하는 논지는 이유있고 이 점에서 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 
 따라서 원심판결 및 제1심 판결을 파기하기로 하고 이 건은 당원에서 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조에 의하여 자판하기로 한다. 
 당원에서 인정하는 범죄사실과 증거는 제1심 판결과 같으므로 이를 인용한다
법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위는 변호사법 제54조에 해당하므로 소정 형기범위내에서 피고인을 징역 8월에 처하고 형법 제57조에 의하여 제1심 판결선고 전 구금일수 중 65일을 위 본형에 산입하고 피고인이 수령한 금 700,000원은 이를 몰수할 수 없으므로 변호사법 제56조에 의하여 추징하기로 하여관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

몰수 또는 추징은 금품 기타 이익을 받은 범인 또는 제3자로부터 이를 박탈하여 그들로 하여금 불법한 이득을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이므로 그 이익이 개별적으로 귀속한 때는 그 이익의 한도내에서 개별적으로 추징하여야 하고 그 이익의 한도를 넘어서 추징할 수 없다 할 것이다. 따라서 피고인이 교부받은 금 170만원 중 금 100만원을 공동피고인에게 청탁의 명목으로 교부한 경우에는 피고인이 보유한 금 70만원에 한하여 추징하여야 한다.
보건범죄단속에관한특별조치법위반·식품위생법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.07.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 4인 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 이영수, 허경철
【원심판결】 서울고등법원 1982.4.29. 선고 82노392,604 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 
피고인 4, 피고인 5의 각 상고를 기각한다. 

【이 유】 1. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3 및 그 변호인들의 상고이유를 판단한다 
가. 피고인 양대환가 식품위생법 제6조 제4항의 규정에 위반하여 튀김용 호마유를 제조한 점에 관한 본건 공소사실 중 그 위반내용에 관한 사항이 구체적으로 적시되지 아니하고 단지 " 보건사회부령으로 정한 규격과 기준에 맞지 아니한 튀김용 호마유를 제조" 하였다고만 기재되어 있어 그 내용이 다소 명확하지 아니한 것은 소론과 같으나 범죄의 시일, 장소와 제조원료 등 다른 사항의 기재내용과 종합하여 보면 공소장에 위 규정위반의 내용을 구체적으로 적시하지 아니하였다 하더라도 위의 본건 공소사실 그 자체를 특정할 수 없는 것은 아니라고 할 것이므로 공소사실이 특정되어 있지 아니하여 위의 본건 공소가 무효라고 하는 논지는 채용할 수 없다. 
 나. 원심판결 및 원심이 인용하고 있는 제1심 판결이유에 의하면, 원심은 피고인 1은 식용유 제조허가없이 피고인 2, 피고인 3에게 의뢰하여, 그리고 피고인 2는 품목허가없이, 피고인 3은 식용유 제조허가없이 각각 피고인 1의 의뢰를 받아 튀김공장에서 사용하고 폐유처리된 기름을 가공하여 보건사회부령으로 정한 규격과 기준에 맞지 아니한 튀김용 호마유를 제조한 사실을 인정하고 있다. 
 그러나, 식품위생법 제6조의 규정에 의하여, 보건사회부장관이 고시한 식품등의 규격 및 기준에 관한 규정을 보면 참깨로부터 착유하여 정제한 기름을 말하는 호마유에 관한 규정은 있어도 원심판시와 같은 튀김용 호마유라는 품목의 식용유에 관한 별도의 규정은 없는바, 위 피고인들이 품목허가없이 또는 위 규정소정의 규격과 기준에 위반하여 제조하였다는 원심판시의 튀김용 호마유가 위 규정 소정의 호마유를 의미하는 것인지 그렇지 않으면 그 이외의 다른 식용유를 의미하는 것인지, 판문상으로는 분명치 아니한바, 위 피고인들이 튀김공장에서 사용하고 폐유처리된 기름을 가공하여 제조한 원심판시의, 튀김용 호마유가 위 규정소정의 호마유를 의미하는 것이라면 그 제조원료로 사용된 폐유도 달리 특별한 사정이 없는 한 호마유의 폐유이어야만 할 것인데, 기록에 의하여 원심이 위 피고인들에 대한 범죄사실을 인정하기 위하여 채용한 증거를 살펴보아도 위 피고인들이 원심판시의 튀김용 호마유를 제조함에 있어서 원료로 사용한 폐유가 호마유의 폐유라고 볼만한 자료는 없으므로 원심의 사실인정은 증거없이 사실을 인정한 위법을 범한 것이 될 것이고, 만일 위 피고인들이 제조한 원심판시의 튀김용 호마유가 위 규정소정의 호마유를 의미하는 것이 아니라면 피고인 2에게 그 제조품목의 허가가 있는지의 여부와 위 피고인들이 제조한 튀김용 호마유가 위 규정소정의 규격 및 기준에 맞는가의 여부는 형식상의 명칭에 불과한 호마유로서의 그것에 의하여 판단할 것이 아니라 먼저 원재료, 성분, 배합비율 등에 비추어 튀김용 호마유가 실질적으로 어떠한 품목의 식용유인가를 확정한 다음 이를 구체적으로 판단하여야 할 것이므로 그 판시 튀김용 호마유가 실질적으로 어떠한 품목의 식용유인가하는 점조차 분명히 하지 아니한 채 위에서 본 바와 같이 막연히 품목허가없이 또는 위 규정소정의 규격과 기준에 맞지 아니하는 튀김용 호마유를 제조하였다고 판시한 원심의 조치는 심리미진 내지 이유불비의 위법을 범한 것이라고 하지 않을 수 없을 것이다. 그렇다면 원심판시의 튀김용 호마유가 위의 두가지 중 어느 것을 의미하건 원심판결에는 적어도 판결에 영향을 미칠 위법이있다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다. 
 이 점에서 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 부분은 물론 위 튀김용 호마유 제조에 관한 범죄가 그 판시 다른 범죄사실과 경합범으로 처벌된 피고인 3에 대한 부분도 모두 파기를 면할 수 없으므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단하지 아니한다. 
 2. 피고인 4, 피고인 5의 변호인의 상고이유를( 피고인 4가 제출한 상고이유서는 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 것이므로 위 변호인의 상고이유를 보충하는 범위내에서) 판단한다. 
 원심이 인용하고 있는 제1심 판결거시의 증거에 의하면 피고인 4에 대한 원심판시의 범죄사실 및 피고인 5에 대한 제1심 판시의 범죄사실이 적법히 인정되며 거기에 소론과 같이 증거없이 사실을 인정하여 형사소송법 제307조에 위반한 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 
 3. 그러므로 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하며 피고인 4, 피고인 5의 각 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

공소사실 중 이 사건 식품위생법 규정위반의 내용을 구체적으로 적시하지 아니하였다 하더라도 범죄의 일시, 장소와 원료 등 다른 사항의 기재내용과 종합하여 보면 위의 위반사실 그 자체를 특정할 수 없는 것이 아니므로 이 사건 공소가 무효라고 할 수 없다.
변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.07.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】대구지방법원 1982.4.16. 선고 81노708 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유 제1점을 본다.
 피고인에 대한 검사 작성의 피의자신문조서에 기재된 피고인의 진술이나 제1심 법정에서의 피고인의 자백이 임의로 된 것이 아니라거나 허위로 된 것이라고 의심할만한 사유를 기록상 찾아볼 수 없으며, 원심이 이들 증거를 포함한 제1심 판결 거시증거와 원심법정에서의 판시 증인들의 진술에 의하여 피고인에 대한 범죄사실을 모두 인정할 수 있다 하여 제1심 판결을 유지한 조치를 기록에 의하여 살펴보아도 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진으로 사실을 오인한 위법사유가 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 본다.
 원심이 유지한 제1심 판결이유 기재에 의하면, 제1심은 대구지방법원 형사합의부의 참여주사이던 피고인이 (1) 1979.8.초순 경 그 판시 형사공판사건의 피고인공소외 1의 처공소외 2로부터 담당재판부에 청탁하여 형량이 적게 나오도록 해달라는 부탁을 받고 이에 응하여 그 청탁금 명목으로 금 10만원을받고, (2) 같은 해 11.중순경 같은 경위 및 이유로 금50만원을 받았다는 사실을 인정한 다음, 피고인의 위 (1), (2) 소위를변호사법 제54조 위반죄의 경합범으로 보아형법 제38조 제1항 제2호에 의한 경합범가중을 한 형기범위 내에서 피고인에 대한 처단형을 정하였음이 분명하다. 그러나 제1심이 인정한피고인의 위 (1), (2) 소위는 동일한 재판부에서 취급하고 있는 동일한 형사공판사건에 관하여 같은 내용의 청탁을 한다는 명목으로 동일 피해자로부터금품을 받은 것이므로 비록 3개월여의 기간이 있었다고는 하나 단일범의하에 이루어진 계속된 행위라고 볼 수 있고, 피해법익 또한 동일한 경우이므로 위소위는 포괄하여 일죄만을 구성하는 것이라고 봄이 상당하다 할 것이다.
 그렇다면 위 (1), (2) 소위를 별개의 죄가 된다고 보아 피고인을 경합범으로 가중처벌하고 있는 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에는 경합범에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이고 이는 판결에 영향을 미쳤으므로 이 점을 탓하는 논지 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

피고인이 동일한 재판부에서 취급하고 있는 동일한 형사공판사건에 관하여 같은 내용의 청탁을 한다는 명목으로 동일 피해자로부터 2회에 걸쳐 금품을 받은 것이라면 비록 3개월여의 기간이 있었다고 하여도 단일한 범의하에 이루어진 계속된 행위라고 볼 수 있고 피해법익 또한 동일한 경우이므로 포괄하여 일죄만이 성립한다고 봄이 상당하다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.07.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이석근
【피고, 상고인】 수원세무서장
【원심판결】서울고등법원 1981.12.30. 선고 81구143 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송수행자의 상고이유 제1점을 본다.
 기록에 의하면 원고는 피고의 이 사건 80년도 수시분 양도소득세 11,865,897원 및 방위세 2,847,814원의 부과처분에 대하여 이의신청과 심사청구절차를 거쳐 심판청구를 하였던바, 국세심판소장은 위 양도소득세의 과세표준 산정기초가 된 이 사건 부동산의 양도가액을 20,000,000원, 취득가액을 4,321,000원으로 인정하고 그 결정주문에서 위 부과처분을 " 양도가액을 20,000,000원, 취득가액을 4,321,000원으로 하여 이를 갱정한다" 고 선언하였고, 이에 따라 피고는 이 사건 양도소득세의 과세표준을 9,829,661원 및 그 세액을 5,897,796원으로, 방위세의 과세표준을 4,914,830원 및 그 세액을 1,179,559원으로 갱정결정을 한 바 있는 사실이 인정된다.
 그런데국세기본법에 규정된 심판절차에서 원처분을 취소 또는 변경하는 결정이 있으면 특단의 사정이 없는 한 그 결정의 효력에 의하여 원처분은 당연히 취소 또는 변경된다고 봄이 상당하나, 다만 이 사건의 경우와 같이 심판청구에 대한 결정이 양도가액과 취득가액을 국세심판소장이 인정하는 금액으로 하여 원처분을 갱정한다고 선언함에 그치고 갱정한 처분의 내용을 명시하지 않고 있는 경우에는 그 결정만으로는 원처분인 이 사건 양도소득세 및 방위세부과처분의 변경범위가 명확치 아니하여 이로써 원처분이 당연히 변경되었다고 보기 어렵고, 원처분청인 피고가 국세심판소장의 위 결정 취지에 따라 과세표준과 세액의 갱정결정을 하여 이를 원고에게 통지한 때에 비로소 원처분변경의 효력이 발생한다고 볼 것인바, 이 사건에서 피고가 위 국세심판소장의 결정에 따라 원처분의 갱정결정을 한 바 있음은 위에서 인정한 바와 같으나 이를 납세자인 원고에게 통지한 사실을 인정할 아무런 증거가 없으므로 결국 피고가 한 위 갱정처분의 효력은 발생하지 아니한 것이라고 볼 수 밖에 없다.
 그렇다면 원처분의 취소를 명한 원심조치에 소론과 같이 이미 갱정처분으로 실효된 처분을 대상으로 취소를 명한 위법이 있다고 할 수 없으니 논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
 기록에 의하여 살펴보면 원심이 원고가 이 사건 토지를 매립비용을 포함하여 평당 22,000원으로 매수하였다고 인정한 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위반의 위법이 있음을 발견할 수 없으니 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

국세기본법에 규정된 심판절차에서 원처분을 취소 또는 변경하는 결정이 있으면 특단의 사정이 없는 한 그 결정의 효력에 의하여 원처분은 당연히 취소 또는 변경된다고 할 것이나, 심판청구에 대한 결정이 양도가액과 취득가액을 국세심판소장이 인정하는 금액으로 하여 원처분을 경정한다고 선언함에 그치고 경정한 처분의 내용을 명시하지 않고 있는 경우에는 그 결정만으로는 원처분의 변경범위가 명확치 아니하므로 이로써 원처분이 당연히 변경되었다고 보기 어렵고, 원처분청이 국세심판소장의 경정결정 취지에 따라 과세표준과 세액의 경정결정을 하여 이를 원고에게 통지한 때에 비로소 원처분 변경의 효력이 발생한다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.07.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 송정지
【피고, 상고인】 장항세무서장
【원심판결】서울고등법원 1981.11.5. 선고 81구18 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
행정소송법 제9조는 " 법원은 필요한 경우에 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 또 당사자가 주장하지 않는 사실에 관하여도 판단할 수 있다" 고 규정하고 있으므로 법원이 필요하다고 인정한 경우에는 당사자가 주장하지 아니한 사실에 관하여서도 판단할 수 있는 권한이 있다 할 것이나 그렇다고 하여 법원이 아무런 제한없이 당사자가 주장하지도 아니한 사실을 판단할 수 있는 것은 아니며 당사자가 명백히 주장하지 않은 사실은 기록에 나타난 사실에 관하여서만 직권으로 조사하고 그를 기초로 하여 판단할 수 있을 뿐이라 할 것인바(당원 1975.5.27. 선고 74누233 판결 참조), 피고는 원고가 양도한 부동산의 양도소득세액이 시가표준액을 적용하여 양도차익을 계산할 경우 얼마가 되므로 그 범위 내에서는 피고의 이 사건 양도소득세 부과처분이 적법하다는 소론의 점에 관하여 원심에서 아무런 주장을 한 바가 없고, 또 기록상 그와 같은 양도차익을 확정할 수 있는 자료가 현출되어 있지도 아니하므로 원심이 피고의 이 사건 양도소득세 부과처분은 양도차익의 계산은 실지거래가액에 의함을 원칙으로 하되 실지거래가액이 불분명한 경우에는 시가표준액에 의하도록 되어 있음에도 불구하고 실지거래가액이나 시가표준액이 아닌 국세청장이 표시한 가격에 의하여 양도차익을 계산하도록 규정한 무효의 규정인소득세법 시행령(1978.4.24 대통령령 제8960호) 제170조 제10항을 적용하여 이루어진 것이므로 위법하다 하여 그 과세처분 전부를 취소한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

행정소송법 제9조에 의하면 법원은 필요한 경우에는 당사자가 주장하지 않은 사실에 관해서도 판단할 수 있는 권한이 있다고 할 것이나 그렇다고 하여 아무런 제한없이 당사자가 주장하지도 않은 사실을 판단할 수 있는 것은 아니며 당사자가 명백히 주장하지 않은 사실은 기록에 나타난 사실에 관해서만 직권으로 조사하고 그를 기초로 하여 판단할 수 있을 뿐이다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.07.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 황보평 소송대리인 변호사 임영득
【피고, 상고인】 도봉세무서장
【원심판결】서울고등법원 1980.6.10. 선고 79구444 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 1973.8. 그 판시와 같이 본건 토지를 매수하여 그 소유권을 취득하였다가 1977.5.20 이를 양도한 후 같은 해 6.30 위 자산양도에 관하여 실지 양도가액을 금 32,227,000원, 실지취득가액을 금 19,946,250원으로 하여 자산양도차익 예정신고를 한 사실, 그런데 피고는 원고의 위 양도차익 예정신고에 있어 그 실지 거래가액이 불분명하다는 이유로 그 시가표준액에 의하여 본건 토지의 양도가액을 금 17,578,000원, 취득가액을 금 1,025,430원으로 평가하여 이를 기준으로 양도소득금액을 산출하고 그 판시와 같이 본건 과세처분을 한 사실을 인정하고,본건 토지의 양도 당시에 시행되던소득세법(1978.12.5 법률 제3098호로 개정되기 전의 것) 제23조 제2항,제5항,제45조 제1항에 의하여 양도소득세의 부과를 위한 양도소득금액의 산출에 있어서의 그 양도가액과 취득가액은 그 실지 거래가액에 의함이 원칙이나 그 실지거래가액이 불분명한 경우에는 그 시가표준액에 의하여 결정할 것이라고 하고, 나아가 그 판시 증거에 의하여 원고가 본건 토지를 1973.8. 매수한 취득가액과 그후 1977.5.20 이를 매도한 양도가액은 앞서 본 자산양도차익 예정신고시 신고한 위 각 금액인 사실을 인정하고 그렇다면 본건 토지의 실지거래가액인 취득가액과 양도가액은 분명하다 할 것이고, 따라서 본건 토지의 위 실지 거래가액에 의하면 양도소득세의 과세표준이 되는 소득이 없다 할 것이므로 원고의 본건 토지의 양도로 인한 양도소득금액을 산출함에 있어서 그 취득가액과 양도가액을 위 실지 거래가액에 따르지 아니하고 특별한 사유도 없이 이를 부인하여 위와 같이 그 취득가액과 양도가액을 시가표준액에 의하여 산출한 양도소득금액을 기준으로 하여 부과한 피고의 본건 양도소득세부과 처분은 위법하다는 취지로 판단하였는바, 원심이 위 인정과 판단을 위하여 거친 증거취사의 과정을 기록에 대조하여 검토하면 원심의 조처는 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없으며,소론과 같이 원고에게 본건 토지를 매도한 사람으로부터 그 매도가액에 관한 회답을 피고가 받지못하였거나 한국감정원의 지가지수로 환산한 가액 및 정부의시가표준액의 상승율에 비추어 원심 인정의 취득가액이 현저히 높은 가액이라 하더라도 위와 같은 사유만으로는 본건 토지의 실지 거래가액산정을 부인할 사유에 해당되지 않는다 할 것이므로, 원심이 소론과 같은 양도소득세 결정에 있어 실지 거래가액의 산정에 관한 법리를 오해한 위법도 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

구 소득세법(1978.12.5 법률 제3098호로 개정되기 전의 법) 제23조 제2항,제45조 제1항에 의하면 자산양도에 관한 양도소득금액을 산출함에 있어서의 그 양도가액과 취득가액은 그 실지 거래가액에 의함이 원칙이나 그 실지 거래가액이 불분명한 경우에는 그 시가표준액에 의하여 결정할 것인 바, 원고에게 이 사건 토지를 매도한 사람으로부터 그 매도가액에 관한 회답을 피고가 받지 못하였거나 한국감정원의 지가지수로 환산한 가액 및 정부의 시가표준액의 상승율에 비추어 원고의 취득가액이 현저히 높은 가액이라 하더라도 그같은 사유만으로는 실지거래가액에 의한 산정을 부인할 사유에 해당하지 않는다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1982.07.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 장동식 소송대리인 변호사 권혁주
【피고, 상고인】 이고봉 소송대리인 변호사 엄주하
【원심판결】대구지방법원 1981.12.23. 선고 81나385 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여
변호사가 아닌 사람은 단독판사가 심판하는 사건에 있어서 법원의 허가를 얻은 자에 한하여 소송대리인이 될 수 있는 것이므로 그의 소송대리권은 법원의 허가를 얻은 때부터 생긴다고 할 것인 바, 기록에 의하면 원고에 대한 제1심의 1981.1.29자 변론기일소환장은 송달불능이 되었고 원고의 소송대리인 장동일이가 같은 달 28 그 대리인의 자격으로 위 변론기일 소환장을 수령한 것으로 되어 있으나 원고가 위 장 동일을 소송대리인으로 선임하는 소송위임장과 함께 제출한 소송대리 허가신청에 대하여 제1심법원이 이를 허가한 것은 1981.1.29임이 명백하므로 위 장 동일에게 한 위 변론기일 소환장 송달은 소송대리권이 없는 자에 대한 송달로서 이를 적법한 것이라 할 수 없으니 위 송달이 적법한 것임을 전제로 하여 본건 소송이 취하 간주된 것이라는 논지는 이유없다.
 제2, 3점에 대하여,
 원심판결이 소론 당원판례에 위반되었다고 할 수 없고 나머지 논지는 원심판결에 심리미진의 위법이 있고,헌법 제20조 소정의 재산권보장규정에 저촉되는 위법한 판단을 한 잘못이 있다는 취지이나 본건에 적용될소액사건심판법 제3조에 의하면 그와 같은 점은 동조 소정의 어느 상고이유에도 해당되지 아니함이 명백하므로 적법한 상고이유라 할 수 없으니 논지는 받아들일 수 없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

단독판사가 심판하는 사건에 있어서 소송대리 허가신청에 의한 소송대리권은 법원의 허가를 얻은 때로부터 발생하는 것이므로 소송대리인이 대리인의 자격으로 변론기일 소환장을 수령한 날자가 법원이 허가한 날짜 이전이라면 그 변론기일 소환장은 소송대리권이 없는 자에 대한 송달로서 부적법하다.
영업허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.07.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김한예
【피고, 상고인】 경기도 평택군수 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】서울고등법원 1981.1.20. 선고 78구427 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 원고는 1977.10.19 피고로부터 경기 송탄읍 신장리 192의 11 소재 세멘부록조 와즙 평가건 주택 1동 건평 32평 2홉1작 외 2동의 건물에 대하여 여관(을종) 영업허가를 받아 숙박업을 경영하는바, 위 영업소 건물들은 송탄읍 도시계획상 주거지역내에 위치하고 있고 그 때문에 여관 영업허가를 받을 수 없게 되자 원고는 소외 박진호를 내세워서 관계공무원을 사주하여 위 건물들의 위치가 도시계획상 상업지역이라고 된 허위의부지증명을 발급받고 또 위 건물들의 용도는 주택으로서 건축법에 따라 여관용으로 용도변경허가를 받은 바 없음에도 불구하고 그 용도가 여관건물인 양으로 된 가옥세대장을 발급받아 이들을 영업허가 신청서에 첨부 제출하여 위 영업허가를 받은 사실과 피고는 위 건물들의 위치 및 용도가 건축법상 여관영업을 허가할 수 없는 것이였음도 원고가 제출한 허위서류에 의하여 여관영업에 적합한 건물들로 잘못알고 착오로 원고의 신청을 받아들여 허가하였던 것이라는 이유로건축법 제42조 제3항 등에 의하여 1978.9.1자로 위 영업허가를 취소하였음을 인정한 다음 일반적으로 허가 등과 같이 상대방에게 이익을 주는 행정행위에 있어서는 취소원인이 존재한다는 이유만으로 취소할 수 없고 취소하여야 할 공익상 필요와 취소로 인하여 당사자가 있을 불이익 등을 비교 교량하여 공익상 부득이 하고 중대한 경우에 한하여 취소할 수 있는 것이라고 전제하여 위 영업소 건물들이 있는 지역은 현재까지도 사실상은 상업지역이나 1974년경 송탄읍 도시계획이 결정되면서 주거지역으로 지정되었고 원고는 주택용인 위 건물들을 1977.4.초순경 여관으로 사용할 목적으로 매수하여 금 1,000여만원을 들여 목욕탕 냉방시설을 갖춘 객실이 9개나 되는 여관용 건물을 개조하는 한편 이를 과세대장상 여관용으로 신고하고서 앞서 본 바와 같이 영업허가를 받기에 이른 사실 및 원고 여관이 위치하고 있는 같은 동 주거지역내에는 현재 원고의 여관 이외에도 주택용 건물에 대하여 9개의 숙박업소가 허가되어 영업중이고 이들 중 3개의 여관은 위 도시계획이 결정된 후에 허가된 사실을 인정할 수 있으니 위 영업허가가 당초 건축법에 위반되는 부당한것이기는 하지만 사실상 상업지역내에 있는 위 건물들에 대하여 절차상 아무런 하자없이 이루어진 것이고 보면 앞에서 본 이 사건 취소사유만 가지고 그것이 공공의 질서에 해가 되고 또 장래에 그 효력을 지속시킬 수 없는 공익상 취소하여야 할 필요가 있다던가 원고가 위 허가처분에 따른 어떠한 의무를 다하지 못하였다고는 보기 어렵고 오히려 이를 취소함으로 인하여 원고가 입을 경제상 불이익이 막대하다 할 것이므로 피고가 한 이 사건 영업허가취소처분은 그 재량권을 남용한 위법한 처분이라고 인정함이 상당하다 하여 위 취소처분의 취소를 명하였다.
 2.본건 여관영업허가와 같은 수익적 행정행위를 취소할 경우에는 취소하여야 할 공익상의 필요와 취소로 인하여 당사자가 입을 불이익을 비교 교량하여 이를 결정하여야 할 것임을 당원의 판례로 하고 있다(당원 1973.6.26. 선고 72누232 판결 참조).
그러나 본건에서와 같이 영업소인 여관건물이 건축법을 위반하고 있을뿐 아니라 영업허가를 신청함에 있어 허위의 부지증명과 건물용도변경증명을 첨부하여 사위의 방법으로 영업허가를 득하였음이 원심인정과 같다면 위 영업소인 불법건물에 대하여는 여관업의 영업허가를 할 수 없음이건축법 제42조 제3항에 명시되고 있는 바이니 이를 시정하기 위하여서는 영업허가를 취소함이 공익상의 필요에 합당하다고 할 것이다. 그런데 위 영업허가를 취소하게 되면 원고는 금 1,000여만원을 투입하여 객실을 꾸며 놓은 위 건물에서 여관영업을 못하게 되는 사실상의 불이익이 있다고는 할 것이나 위 건물의 개수는 여관영업허가를 득하기 위하여 미리 시공한 것이며 본시 위 건물은 여관의 용도에서는 불법건축물로서 여기에 여관영업의 허가가 날 수 없었던 것인 만큼 위와 같이 사위방법에 의한 영업허가를 바로잡기 위하여 한 동 허가취소로 인한 사실상의 불이익은 불법으로 허가를 얻은 원고로서는 감수할 수 밖에 없다고 할것이며, 원고 여관이 소재하는 같은 지역에 다른 많은 여관이 영업을 하고 있다 할지라도 그 영업허가를 원고와 같이 사위의 방법에 의하여 득한 것이라고 볼 자료가 없는 본건에 있어서는 피고의 본건 허가취소처분이 재량권을 남용한 것이라고도 볼수 없다.
 그렇다면 원심의 위와 같은 판시는 비교교량 및 재량권에 관한 법리오해 있다고 아니할 수 없어 이 점에서 논지 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

영업소인 여관건물이 건축법을 위반하고 있을 뿐만 아니라 영업허가를 신청함에 있어서 허위의 부지증명과 건물용도변경증명을 첨부하여 사위의 방법으로 건축법 제42조 제3항에 명시된 허가할 수 없는 영업허가를 득하였다면 이를 시정하기 위하여 영업허가를 취소함이 공익상의 필요에 합당하다고 할 것이다.
토지소유권이전등기말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 1982.07.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 박위상 소송대리인 변호사 강안희, 안병희
【피고, 피상고인】 유인수 소송대리인 변호사 장두경, 허진호, 노무현
【원 판 결】부산지방법원 1980.11.7. 선고 80나279 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인 변호사 강안희의 상고이유 제1,2점 및 같은 안병희의 상고 이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거를 종합하여 소외 망 박 원호가 1926.12.24경 소외 망 유원호로부터 이 사건 임야를 매수하고 그 소유권이전등기까지 마쳤으나 그 대금을 지급하지 않고 있던 중 1927년에 위 매매계약을 합의해제한 사실, 이 사건 임야는 위 유원호 및 그의 아들인 피고가 현재까지 관리하여 온 사실을 인정하고 있는 바, 기록에 비추어 검토하여 보니 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고 거기에 각 소론과 같이 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 잘못이 없으며 원심이 판결이유를 명확히 아니하였다거나 변론주의에 위배된 잘못을 저질렀다고도 보여지지 아니하므로 논지는 모두 이유없다.
 2. 위 강안희의 상고이유 제3점을 판단한다.
이 사건과 같이 계약에 따른 채무이행으로 이미 등기를 하고 있는 경우에 그 원인행위인 채권계약이 해제되면 계약의 이행으로 변동이 생겼던 물권은 당연히 그 계약이 없었던 원상태로 복귀한다고 함이 당원의 판례로 하는 바이고(대법원 1977.5.24. 선고 75다1394 판결 참조)이는 계약을 합의해제하는 경우에도 마찬가지라고 할 것인 바, 그렇다면 이 사건 매매계약이 합의해제 됨으로써 매수인에게 이전되었던 소유권은 당연히 매도인에게 복귀하는 것이므로합의해제에 따른 매도인의 원상회복 청구권은 소유권에 기한 물권적 청구권이라 할 것이고, 따라서 이는 소멸시효의 대상이 아니라고 할 것이다.
 이와 다른 견해를 전제로 하여 원심판결에 실제관계에 부합하는 등기에 관한 법리오해, 심리미진, 이유불비 또는 이유모순의 잘못이 있다는 상고 논지는 받아들일 수 없다.
 3. 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

매매계약이 합의해제된 경우에도 매수인에게 이전되었던 소유권은 당연히 매도인에게 복귀하는 것이므로 합의해제에 따른 매도인의 원상회복청구권은 소유권에 기한 물권적 청구권이라고 할 것이고 이는 소멸시효의 대상이 되지 아니한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1982.07.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 
【원심판결】 광주고등법원 1981.6.25. 선고 80나542 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 본건 토지는 본시 소외 1의 소유였는데 소외 2가 위 소외 1의 인감증명 및 등기이전에 필요한 소외 1 명의 문서들을 위조하여 자기 앞으로 소유권이전등기를 한 다음 이를 원고에게 매도하여 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하였으나 원소유자인 위 소외 1의 제소에 의하여 원고는 위 소유권이전등기를 말소하라는 판결이 확정되어 소유권을 상실하였으나 소외 2가 그 명의의 소유권이전등기를 함에 있어서 사법서사인 피고 1의 지휘 감독을 받으며 동 피고의 사무를 처리하는 소외 3에 등기신청절차를 위촉하면서 원고로부터 본건 토지를 매수하였으나 그 권리증을 분실하였다 하여 위 위조문서만을 교부한 바 되어 소외 3은 피고 2 및 피고 3 명의의 부동산등기법 제49조 소정의 보증서를 작성 첨부하여 피고 1 명의로 된 등기신청서를 작성하여 등기소에 제출하여 소외 2 명의에의 소유권이전등기가 경료되었던 것으로 원고는 동 등기를 진정한 것으로 믿고 소외 2로부터 본건 토지를 매수하여 그 이전등기를 경유한 것이니 피고 1은 소외 3이 등기의무자의 인적사항을 조사한 바 없이 의뢰자의 말만 믿고 보증서 등을 작성하여 등기를 신청한(과실에 의한) 불법행위에 대한 사용자로서 피고 2 및 피고 3은 미리 부동산등기법 제49조 소정의 보증서를 작성하여 피고 1 사무소에 비치케 하여 필요시에 사용토록 한 과실에 인한 불법행위자로서 책임이 있다 하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 단정하여 그 손해로서 원고가 위 소송에서 패소하여 소유권을 확정적으로 상실한 시기인 1979.12.경의 본건 토지싯가 금 4,760,000원 상당의 배상을 명하는 취지로 판시하였다. 
 2. 위에서 본 바와 같이 본건 청구는 피고들의 불법행위를 청구원인으로 하고 있음이 분명하므로 원고의 손해는 피고들의 불법행위로 인하여 등기부에 그 소유자로 등기된 위 서남석의 원인무효등기를 믿고 이를 매수하기 위하여 지급한 매매대금이 원고가 입은 손해라 할 것이지 원고가 취득하지도 못한 소유권을 상실할 리 없으므로 소유권 상실 시기의 싯가상당을 손해라 할 수 없다 할 것이므로 위와 같은 원판시는 불법행위로 인한 손해배상의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이니 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 
 3. 원고는 소위 권리 상고이유로서 판례상반을 들고 있으나 소론 지적의 판례는 본건에 적절한 것이 아니어서 이 점에 관한 소론은 이유없다.
 그러므로 허가에 의한 상고는 이유 있어 원심판결을 파기 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

타인의 부동산에 관하여 불법으로 등기를 경료한 자로부터 부동산을 매수한 자가 그후 진정한 권리자의 제소로 인하여 소유권을 상실한 경우 그 불법등기경료에 보증서작성등으로 관여한 자들의 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해란 원인무효 등기를 믿고 그 부동산을 매수하기 위하여 지급한 매매대금이고 원고가 취득하지도 못한 소유권을 상실할 리 없으므로 소유권 상실당시의 시가 상당금을 손해라 할 수 없다.
뇌물공여·뇌물수수·업무상배임·전기통신공사업법위반·허위공문서작성·허위공문서작성행사 (형사, 대법원)
공포일: 1982.07.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 김주성, 고재호, 이흥록
【원심판결】 대구고등법원 1980.12.24. 선고 80노1040 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】피고인 2, 피고인 3의 변호인 김주성, 피고인 1의 변호인 이흥록의 각 상고이유(단 피고인 2, 피고인 3의 변호인 고재호의 상고이유서는 법정기간 후에 제출된 것이므로 위 변호인 김주성의 상고이유를 보충하는 한도 내에서)를 판단한다. 
 (1) 피고인 2, 피고인 3의 변호인의 상고이유 제1, 3, 5점 및 피고인 1의 변호인의 상고이유 제1점 중 채증법칙 위배의 점에 대하여, 기록에 의하여 피고인들의 검찰에서의 원심판시 각 범죄사실에 관한 진술부분을 보면, 모두 논리정연하고 객관적 합리성이 있으며, 피고인들의 변명 외는 위 각 피의자신문조서가 검사가 작성한 것이 아니라거나 검찰조사시 고문을 당하였다고 인정할 명확한 자료도 없고, 특히 각 그 진술이 임의로 되지 아니하여서그 내용이 신빙할 수 없는 상태에서 된 것이라고 의심할만한 사유가 있지도 아니하므로 위 각 진술은 임의성있는 진술이라고 볼 것이고 위 각 진술과 원심이 인용하는 제1심 판결이 들고 있는 다른 증거를 종합하면 피고인들의 이 사건 각 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 거기에 소론의 법리오해나 채증법칙위배의 위법이 있다고는 할 수 없다. 
 (2) 피고인 2의 변호인의 상고이유 제4점과 피고인 1의 변호인의 상고이유 제1점 중 법리오해의 점에 대하여, 
 원심이 인용한 제1심 판결이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 피고인 1은 ○○○○전화국 관리과장으로 공사금 지급사무를 담당하면서 피고인 2에게 그 선급금 지급에 편의를 보아 주는 등 하여 이에 대한 사례로서 피고인 2가 이 사건 금원을 공여하고 피고인 1은 이를 수수한 사실을 인정하고 이는 공무원의 직무에 관련하여 뇌물을 수수한 것이 되고 의례적인 것이라고는 할 수 없다고 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 뇌물죄에 관한 법리를 오해한 위법은 없고 그 후 피고인 1이 위 금원을 청사 비품구입에 사용하였다 할지라도 이는 수뢰죄의 성립에 영향이 없다 할것이다. 
 (3) 피고인 1의 변호인의 상고이유 제2점에 대하여, 
 원심은 그 인용하는 제1심 판결이 들고 있는 증거들에 의하여 같은 피고인은 이 사건 재입찰공고서의 작성명의인인 원심공동상피고인과 공모한 다음 회계계장에게 지시하여, 입찰공고를 한 사실이 없는데도 재입찰공고서에 공고년월일 등 허위내용을 기재케 하여 이에 같은 피고인 및 원심공동피고인순으로각 결재를 한 사실을 인정하여, 허위공문서작성죄의 성립을 인정한 조치는, 기록에 의하면 충분히 수긍되고 거기에 채증법칙을 위배하였거나 허위공문서작성죄 및 그 행사죄의 법리를 오해한 위법이 있다고는 할 수 없다. 
 (4) 피고인 1의 변호인의 상고이유 제3점에 대하여, 
 업무상 배임죄의 성립에는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 업무상의 임무에 위배하는 행위가 있어야 함은 소론과 같으나 여기서 타인의 사무를 처리하는 자란 단지 고유의 권한으로서 그 처리를 하는 자에 한하지 않고 그자의 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 그 처리에 관한 사무를 담당하는 자도 포함한다고 해석함이 상당하다 할 것인바 원심이 인용한 제1심 판결이유에 의하면 피고인 이진호은 울산전신전화국 관리과장으로서 서무, 징수사무와 경리 및 공사관계 지출사무를 주관 처리하는 자로서 위 전신전화국 국장이며, 예산회계법상 재무관 및 세입징수관인 최천익과 공모하여 각 그 업무상의 임무에 위배하여 판시 배임행위를 하였다고 함에 있고 그 사실인정은 그 거시의 증거들에 비추어 시인할 수 있으므로 피고인의 위 소위를 업무상 배임죄로 의율한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론의, 업무상배임죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없다. 
 (5) 피고인 2의 변호인의 상고이유 제2점에 대하여, 
 기록에 대조하여 원심판결을 검토하여 보면 원심이 그 거시의 증거들을 종합하여, 피고인이 ○○○○전화국으로부터 도급받은 신정10,000회선 증설관로공사를 도급가액의 12% 상당의 커미션을 받고 전기통신공사업 허가가 없는 피고인 3에게 다시 도급하여 이를 시공케 한 사실을 인정하고 피고인을 유죄로 판단한 조치는 정당한 것으로 보여지고 거기에 소론의 위법이 있다고는 인정되지 아니하고 구 전기통신공사업법(1981.12.31개정 전)제36조 제1호의 공사업자가 아닌 자에게 공사를 " 도급한 자" 라 함은 같은 법이 전기통신설비의 완전한 시공을 확보하기 위하여 제3조 및 제5조에서 공사업을 영위하고자 하는 자는 소정의 허가를 받아야 하고, 공사는 공사업자가 아니면 시공할 수 없도록 규정하고 있는 취지에서 볼 때 공사업자가 수급한 공사를 공사업자가 아닌 자에게 하도급한 경우도 포함한다고 해석함이 상당할 것 이므로 같은 취지에서 피고인의 위 소위를 위 법조 위반으로 의율한 원심의 조치는 옳고 거기에 위 법조를 그릇 해석하였거나, 그 법리를 오해한 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다. 
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

가. 전신전화국 과장이 국장 명의의 입찰계약 체결에 관하여 배임죄의 주체가 되는지 여부
나. 구 전기통신공사법 제36조 제1호 소정의 공사업자가 아닌 자에게 공사를 도급한 자의 의미

가. 업무상 배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자란 고유의 권한으로서 그 처리를 하는 자에 한하지 않고 그 자의 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 그 처리에 관한 사무를 담당하는 자도 포함하는바, 피고인이 전신전화국 관리과장으로서 서무, 징수사무와 경리 및 공사관계지출사무를 주관 처리하는 자인데 예산회계법상 재무관 및 세입징수관인 국장과 공모하여 각 그 업무상의 임무에 위배한 행위(피고인 및 국장에 의한 허위내용의 재입찰공고서의 순차결재 및 국장에 의한 입찰계약 체결)를 하였다면 업무상 배임죄가 성립한다.
나. 구 전기통신공사업법(1981.12.31 개정 전의 법) 제36조 제1호 소정의 공사업자가 아닌 자에게 공사를 도급준 자라 함은 공사업자가 수급한 공사를 공사업자가 아닌 자에게 하도급한 경우도 포함한다.
행정처분효력정지 (민사, 대법원)
공포일: 1982.07.24 / 시행일:

【특별항고인】 주식회사로얄호텔 외 1인 위 특별항고인들의 소송대리인 변호사 심훈종, 송영옥, 석진강, 이유영
【상 대 방】 부산직할시 중구청장 소송대리인 변호사 서윤학원
【원 결 정】대구고등법원 1982.5.3. 자 80부30 결정
【주 문】
 특별항고를 기각한다.

【이 유】 특별항고이유를 본다.
행정소송법 제10조 제1항에 의하여, 법원은 행정처분의 집행으로 인하여 회복할 수 없는 손해가 생길 우려가 있고 또 긴급한 사유가 있다고 인정할 때에는 그 처분의 집행정지결정을 할 수 있는 것이나, 여기서 회복할 수 없는 손해가 생길 우려가 있는 때라 함은 특별한 사정이 없는 한 사회관념상 금전으로 보상할 수 없는 손해가 생길 우려가 있는 경우를 의미한다함이 당원의 견해이고(당원1971.9.14. 자 71그7 결정 참조) 기록을 살펴보아도 이 사건 행정처분으로 인하여 재항고인이 금전으로 보상할 수 없는 손해를 받을 우려가 있다는 점에 대한 소명이 없으므로 원심이 이 사건 행정처분 효력정지신청을 기각한 조치는 정당하고 거기에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 특별항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

행정소송법 제10조 제1항에서 말하는 회복할 수 없는 손해가 생길 우려가 있는 때라 함은 특별한 사정이 없는 한 사회관념상 금전으로 보상할 수 없는 손해가 생길 우려가 있는 경우를 의미한다.
토지소유권이전등기말소등기청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1982.07.23 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심】 광주지방법원(81나427 판결)
【주 문】
제1심판결을 취소한다.
원고들의 청구를 기각한다.
소송비용은 제1, 2심 모두 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】피고는 별지목록기재 제1호 기재 부동산에 관하여는원고 1에게, 같은 목록 제2호(가), (나)기재 부동산에 관하여는원고 2에게 1978. 6. 8. 광주지방법원 나주등기소 접수 제6070호로 한 1977. 7. 28. 경락을 원인으로 한 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결.
【이 유】성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1 내지 3(각 등기부등본)갑 제5, 6호증(각 결정), 을 제1호증의 2(경매신청), 9(조서), 11, 14(각 결정)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원래 별지목록 제1호 기재 부동산은원고 1의 소유이고, 동 목록 제2호(가), (나) 기재 부동산은원고 2의 소유였던바, 원고들은소외 1이소외 2에게 진 빚 3,000,000원의 채권담보를 위하여 그 소유부동산을 담보로 제공하여 1976. 6. 11. 광주지방법원 나주등기소 접수 제8786호로서 위 부동산에 채권최고액을 금 3,000,000원으로 한 근저당권설정등기를소외 2 앞으로 경료하여 준 사실,소외 2는 위 부동산에 대하여광주지방법원 77타7호로서 임의경매신청을 하고 동 법원은 이에 1977. 1. 12. 경매개시결정을 하여 경매절차를 실시한 끝에 피고가 1977. 7. 28. 이를 경락받아 청구취지기재와 같이 피고명의로 경락을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 마친 사실을 인정할 수 없고 달리 반증이 없다.
이에 원고들은 주장하기를원고 1은 1976. 6. 12.소외 1을 대위하여소외 2와 합의하에 자기소유 주류 금 1,365,300원 상당과소외 1로부터 양도받은 동인의 주류 외상대금 채권 금 1,828,214원등 합계 금 3,193,514원 상당을 위 저당채무 금 3,000,000원의 이행에 갈음하여소외 2에 제공 및 양도하였으므로 이 사건 부동산에 대한 경매개시결정 이전에 저당채무는 대물변제로 소멸되었으며, 따라서 경매의 기본이 되는 저당권이 소멸한 이상 저당권이 유효하게 존속함을 전제로 진행된 경락은 무효로서 피고 명의의 소유권이전등기는 원인무효라고 주장한다.
그러므로 우선원고 1이 이 사건 경매개시 결정전인 1976. 6. 12.에소외 1로부터 양도받은 동인의 주류 외상대금 채권 금 1,828,214원을소외 2에 양도하여 대물변제가 이루어졌는가를 보면 채권자에 대한 채무변제를 위하여 다른 채권을 채권자에게 양도하는 경우에 그것이 채무변제를 위한 담보방법이 아닌 채무변제에 갈음한 양도였다 하여도 대물변제는 본래의 급부에 갈음하여 다른 급부를 현실적으로 하는 때에 성립하는 요물계약이므로 그 급부가 채권일 때에는 채권양도의 대항요건까지 갖추지 않으면 본래의 채무가 소멸되지 않는다고 할것인바, 본건에 있어서 이 사건 경매개시 결정이전인 위 일시에원고 1이 대항요건까지 갖추어소외 2에게 채권양도를 하였다고 볼 아무런 자료가 없으며, 오히려 공성부분에 다툼이 없는 갑 제4호증의 1 내지 4(각 채권양도통지서), 제1심증인소외 3의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 1호증의 2(영수증), 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증(채권양도서)의 기재 및 제1심증인소외 1,3의 각 증언에 변론의 전취지를 모두어 보면 1976. 6. 12.원고 1은소외 2의 대리인과의 사이에소외 1로부터 양도받은 광주시 동구 충장로 3가 소재(상호 생략) 등 41개 업소에 대한 주류 외상대금 채권 금 1,828,214원 상당을 위 저당채무 3,000,000원의 변제를 위하여소외 2에게 양도키로 약정하였으나 본건 경매개시결정 이후인 1978. 1. 9.에 비로소원고 1은소외 2에게 그 양도채권의 내역을 상세히 알리는 한편 41명의 채무자들에게도 채권양도의 통지를 한 사실이 인정된다.
그렇다면 본건 저당채무 전부가 본건 경매개시결정 당시인 1977. 1. 12.이전에 이미 채권양도에 의한 대물변제에 의하여 소멸되었음을 전제로 한 원고들의 본소청구는 더 나아가 살필 필요도 없이 그 이유없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하고 이에 관한 피고의 항소는 그 이유있어 제1심판결을 취소하기로 하고 소송비용은 제1, 2심 모두 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이시윤(재판장) 최세영 박상선

대물변제는 본래의 급부에 갈음하여 다른 급부를 현실적으로 하는 때에 성립하는 요물계약이므로 그 급부가 채권일 때에는 채권양도의 대항요건까지 갖추지 않으면 대물변제가 되지 않는다 할 것이다.
무역거래법위반 (민사, 대법원)
공포일: 1982.07.22 / 시행일:

【재항고인】 효성물산주식회사
【원심결정】서울민사지방법원 1982.4.30. 자 82라202 결정
【주 문】
 원심결정을 파기한다.
 1심결정을 취소하고, 재항고인의 이의신청을 각하한다. 이의신청 이후의 절차비용은 재항고인의 부담으로 한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.
 1.비송사건절차법 제279조에 의하면동조 제1항의 약식재판에 의한 과태료 결정은 그 고지를 받은 날로부터 1주일 이내에 당사자 또는 검사로부터 이의신청이 있으면 그 재판의 효력이 상실된다고 규정되어 있으므로 위 이의신청 기간을 도과한 때에는 그 결정은 확정되어 더 이상 다툴 수 없다고 보아야 할 것이다.
 2. 기록에 의하면 1심법원은 재항고인에 대하여 1980.9.25자로비송사건절차법 제279조 제1항의 약식재판에 의한 과태료 결정을 하여 그 결정 정본이 1980.10.14 재항고인에게 송달되었는데도 재항고인은 이로부터 1주일이 경과한 후인 1980.10.24에 위 과태료 결정에 대한 이의신청을 하였음이 명백하므로 위 과태료 결정은 이의 신청기간 도과로 이미 확정된 것이라고 하겠고, 따라서 그 후에 제기된 재항고인의 이의신청은 부적법한 것이라고 아니할 수 없다.
 3. 그럼에도 불구하고 1심법원은 재항고인의 이 사건 이의신청을 적법한 것으로 오인하여 이에 따라 1981.11.27자로 재항고인에 대하여 이 사건 과태료처분을 하였는바, 원심도 이를 간과하여 위 1심결정을 그대로 유지하고 있다.
 그러므로 원심결정을 파기하고 위에 설시한 바에 따라 당원에서 자판하기에 충분하다고 인정되므로 1심결정을 취소하여 재항고인의 이의신청을 각하하며, 이의신청 이후의 절차비용은 재항고인의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

비송사건절차법 제279조에 의하면동조 제1항의 약식재판에 의한 과태료 결정은 그 고지를 받은 날로부터 1주일 이내에 당사자 또는 검사로부터 이의신청이 있으면 그 재판의 효력이 상실된다고 규정되어 있으므로 위 이의신청기간을 도과한 때에는 그 결정은 확정되어 더 이상 다툴 수 없는 것이다.
무역거래법위반 (민사, 대법원)
공포일: 1982.07.22 / 시행일:

【재항고인】 효성물산주식회사
【원심결정】서울민사지방법원 1982.4.30. 자 82라121 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고 이유를 판단한다.
 1. 재항고 이유의 요지는 재항고인은 수출 대행업자로서 사건외 올림포스 전자 주식회사가 수출을 함에 있어 수출허가 명의만 대여하여 수출창구를 제공한 것에 불과하므로 그 수출대금 회수지체에 관한 과태료 책임이 없으며, 또 재항고인이 수출대행을 한 위 올림포스 전자 주식회사는 회사정리법에 의하여 회사정리 절차중에 있어 과태료를 납부할 수 없는 실정이므로 이를 참작하여 과태료를 면제함이 상당함에도 불구하고 원심이 이 사건 과태료처분을 유지하였음은 위법하다는 것이다.
 2. 그러나무역거래법 제30조 제2항의 규정에 의한 과태료는 이른바 행정질서벌의 하나로서 행정질서유지를 위한 의무의 위반행위에 대하여 과하는 제재이므로 무역거래법 또는 이 법에 의한 처분이 명하는 의무에 위반한 이상 고의 또는 과실유무를 불문하고 과태료 책임을 면할 수 없는 것이다.
 원심 확정사실에 의하면 재항고인은 무역거래법에 의하여 수출허가를 받은 자임이 분명하므로무역거래법 제11조에 규정된 수출대금 회수의 의무를 부담하는 자로서 그 의무 위반에 대한 과태료 책임이 있으며, 소론과 같이 재항고인이 사건외 올림포스전자 주식회사를 위하여 단지 수출대행을 한 것에 불과하고 그 수출대금 회수의 지체가 오로지 위 회사의 귀책사유로 말미암은 것으로서 재항고인에게는 아무런 고의 또는 과실이 없다고 하여도 그 대금회수 지체에 대한 과태료 책임을 면할 수 없다.
 위와 같은 취지 아래 재항고인에 대한 이 사건 과태료 처분을 유지하고 있는 원심결정은 정당하고, 위 사건의 회사가 회사정리 절차중에 있어 과태료를 납부 할 수 없다는 소론과 같은 사정은 재항고인에 대한 과태료를 필요적으로 면제할 사유가 될 수 없으니 결국 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

무역거래법 제30조 제2항의 규정에 의한 과태료는 이른바 행정질서벌의 하나로서 행정질서 유지를 위한 의무의 위반행위에 대하여 과하는 제재이므로 동법 또는 동법에 의한 처분이 명하는 의무에 위반한 이상 고의 또는 과실유무를 불문하고 과태료 책임을 면할 수 없으며 회사정리중에 있다는 사정은 과태료를 필요적으로 면제할 사유가 되지 아니한다.
자동차운행정지처분무효확인청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1982.07.21 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 서울특별시장
【주 문】
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고가 1982. 3. 3.자로 원고에 대하여 한 서울 4바5551호 차량에 관한 6개월간의 운행정지처분은 무효임을 확인한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】(1) 피고는 본안전항변으로서 원고는 소원제기의 불변기간을 도과함으로써 적법한 소원절차를 거치지 못하였으니 이 사건 소는 부적법하다고 주장하나, 원고가 당초 이 사건 자동차운행정지처분의 취소를 구하다가 나중에 그 무효확인을 구하는 것으로 청구를 변경하였음은 기록상 명백하고 이러한 행정처분 무효확인청구의 소제기에는행정소송법 제2조,소원법 제3조의 규정에 의한 소원전치절차를 요하지 않는다고 볼 것이므로 위 피고주장은 이유없다.
(2) 본안에 관하여 보건대, 피고가 1982. 3. 3. 원고에 대하여 원고가 그 소유차량 서울 4바5551호 택시를 운행정지처분 기간중에 불법운행하였으며 불법운행의 목적으로 번호판 봉인을 임의 훼손하였고 또 번호판을 분실한 양 허위신고하여 이를 불법으로 재교부받았다 하여자동차운수사업법 제31조에 의거 청구취지기재의 이 사건 처분을 한 사실은 당사자간에 다툼이 없는바 원고는 피고의 고발에 의하여 위의 사유로 1981. 10. 22. 이미 형사처벌까지 받았는데 피고가 다시 동일한 사유로 이 사건 처분을 한 것은헌법 제12조 제1항의 일사부재리의 원칙에 반하는 이중처벌로서 무효라고 주장하나, 원고가 받았다는 형사처분과 이 사건 처분 사이에는 위 법조의 일사부재리의 원칙이 적용되지 아니하므로 이 경우에도 그 원칙이 적용됨을 전제로 한 원고주장은 이유없어 이 사건 원고의 청구를 기각하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결 한다.

판사 황도연(재판장) 조희래 이문재

원고가 운행정지처분기간중에 불법운행하였으며 불법운행의 목적으로 번호판 봉인을 임의훼손하였고 또 번호판을 분실한 것처럼 허위신고하여 이를 불법으로 재교부받았다 하여 1981. 10. 22. 이미 형사처벌을 받은 것과 피고가 이를 사유로 1982. 3. 3. 한 이 사건 운행정지처분은 일사부재리의 원칙에 위반된다고 말할 수 없다.