손실보상금등 (민사, 광주고등법원)
공포일: 2009.12.09 / 시행일:

【원고, 항소인】 압해농업협동조합 (소송대리인 법무법인 송백 담당변호사 한봉조)
【피고, 피항소인】 전라남도 (소송대리인 변호사 강동욱 외 1인)
【제1심판결】 광주지방법원 목포지원 2009. 3. 31. 선고 2007가합1321 판결
【변론종결】2009. 11. 4.
【주 문】
 원고의 항소와 이 법원에서의 선택적 청구를 모두 기각한다. 
 항소 후의 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 5,141,000,000원 및 이에 대한 소장부본이 송달된 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 따른 금원을 지급하라는 판결(원고는 이 법원에 이르러 압해농협 7호의 도선사업에 관한 손실보상청구 부분을 취하함으로써 청구취지를 감축하였다. 또 항소취지에 적은 금원은 5,141,000,000원의 오기로 보인다). 
【이 유】1. 사안의 개요와 전제된 사실관계
 가. 사안의 개요
 이 사건은 도선사업면허를 받은 원고가 공공사업시행자인 피고에 대하여 피고가 연륙교를 건설함으로 인하여 원고의 도선사업이 폐지되는 영업상의 손실을 입었고, 그로 인하여 항로권을 상실하였다고 주장하면서 ① 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 공특법’이라 한다) 제3조 제1항, 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 시행규칙 (2002. 12. 31. 건설교통부령 제344호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 공특법 시행규칙’이라 한다) 제23조의5, 제24조를 유추적용하여 영업손실금 2,303,787,000원과 그 지연손해금을, ② 구 공특법 시행규칙 제23조, 제23조의5, 제23조의6을 유추적용하여 항로권에 대한 보상금 6,608,968,000원과 그 지연손해금의 지급을 구하는 사안이다.
 제1심판결은 압해농협 7호에 관한 손실보상청구권은 성립하지 않고, 압해농협호, 303압해농협호, 압해농협 5호에 관한 손실보상청구권은 성립하지만 소멸시효가 완성되어 소멸하였다는 이유로, 항로권은 영업상 손실에 포함되는 것으로 별도로 보상의 대상이 아니라는 이유로 원고의 청구를 모두 기각하였고, 원고가 이에 불복하여 항소를 제기하였다(원고는 이 법원에서 국가배상법에 의한 손해배상청구를 선택적으로 추가하였다).
 나. 전제된 사실관계
 【증거】갑1의 1 내지 3, 갑3, 5 내지 8, 17, 갑18의 1·2, 을1 내지 3, 변론 전체의 취지 
 (1) 원고의 도선사업
 원고는 조합원의 농업생산력을 높이고 조합원이 생산한 농산물의 판로확대 등을 도모하고, 경제사업, 신용사업 기타 부대사업 등을 통하여 조합원의 경제적, 사회적, 문화적 지위를 향상시킴을 목적으로 하는 조합이다. 원고는 1994. 1. 1. 무렵 압해농협호(95톤급), 303압해농협호(129톤), 압해농협 5호(116톤)를 취득하여 이를 이용하여 유선 및 도선사업법에 정해진 도선업을 영위하기 위하여 목포해양경찰서장으로부터 도선업면허를 받았고, 전남 신안군 압해면 신장리 (지번 생략)을 도선장으로 하며, 전남 신안군 압해면 신장리 선착장과 목포시 죽교동 복항 선착장을 잇는 구간을 영업구역으로 하여 도선업을 영위하고 있었다. 
 (2) 피고의 연륙교 가설공사
 피고는 국가지원지방도 제60호선(목포~기장) 노선에 목포시에서 압해도를 거쳐 전남 무안군 현경면을 연결하는 도로를 건설하기로 하고, 목포시 산정동과 전남 신안군 압해면 신장리를 연결하는 연륙교를 건설하는 사업을 추진하였다. 이를 위해 피고는 1995. 12. 무렵부터 2000. 6. 무렵까지 사이에 국가지원 지방도의 예비 타당성 조사, 도로 기본설계, 연륙교 가설공사 입찰 공고, 실시설계 및 환경성 검토를 거친 다음 2000. 8. 25. 도로구역 결정고시를 하고, 연륙교가설공사에 착수하여 2008. 5. 22. 그 공사를 완료하고 도로를 개통하였다. 
 (3) 원고의 손실보상요구와 피고의 거절 
 원고는 연륙교가 완공되기 약 2년 전인 2006. 5. 16. 피고에 대하여 연륙교가 건설될 경우에 원고가 면허를 받은 도선사업을 계속할 수 없게 되므로 원고의 도선사업 에 관한 영업폐지로 인한 손실보상을 요구하는 내용의 청원을 하였다. 이에 대하여 피고는 2007. 6. 15. 공익사업의 시행을 위하여 원고의 도선영업을 제한 또는 금지하지 않았고, 연륙교의 설치와 교통수단의 변화 등으로 인하여 원고의 영업여건이 변화된 것에 불과하므로 보상을 할 수 없다고 회답하였다. 
 (4) 원고의 도선사업 폐업 
 원고는 다른 항로에서 영업을 하기 위해서 목포지방해양항만청장에 대해 압해도 인근의 송공~오도(신석) 사이의 해상여객운송사업면허를 신청하였으나, 목포지방해양항만청장은 수송수요기준에 미달한다는 이유로 2008. 5. 27. 원고의 면허신청을 받아들이지 않았다. 원고는 연륙교 개통으로 인하여 여객 등의 수요가 감소하자 압해농협호, 압해농협 7호 및 303압해농협호의 도선사업에 대하여 폐업신고를 하였고, 목포해양경찰서장은 2008. 5. 29. 원고의 폐업신고를 수리하였다. 
2. 이 사건의 쟁점
 가. 원고의 도선사업 폐지로 인한 간접손실이 손실보상의 대상인지 여부
 (1) 항로권이 독자적 보상의 대상인 권리이지 여부
 (2) 구 공특법 시행규칙 제23조의 5의 유추적용 여부(원고가 공공사업의 시행으로 인하여 그 배후지의 3분의 2 이상이 상실되어 영업을 할 수 없는 경우에 해당하는지 여부)
 (3) 해운법 제43조의 유추적용 여부 
 나. 국가배상법상의 손해배상책임의 성립 여부 
3. 이 법원의 판단
 가. 원고의 도선사업 폐지로 인한 간접손실이 보상의 대상인지 여부
 (1) 항로권이 독자적 보상의 대상인 권리이지 여부
 [원고의 주장]
 원고는 도선사업면허로 인한 항로권도 어업권과 마찬가지로 독립적인 재산권으로서 보상의 대상에 해당하므로 구 공특법 시행규칙 제23조, 제23조의6을 유추적용하여 항로권에 대한 보상금을 지급하여야 한다고 주장한다.
 [판단]
 그러나 구 공특법 시행규칙 제21조, 제22조, 제23조에는 토지 등에 관한 소유권 이외의 권리로 광업권과 어업권에 대하여 규정하고 있을 뿐이고, 도선사업면허에 따른 항로권에 관하여는 규정이 없으며, 구 공특법 시행규칙 제23조의2 내지 제23조의7에는 간접보상의 대상을 농경지 등, 건물 등, 소수잔존자, 영업, 공작물 등에 대하여 규정하고 있을 뿐이고, 항로권의 간접손실에 대하여 유추적용할 만한 명문의 규정도 없다. 또한 유선 및 도선사업법은 면허를 받은 도선사업자에게 영업구역에 대한 배타적, 독점적 권리를 부여하고 있는 것도 아니므로 원고가 주장하는 항로권은 도선사업의 영업권의 범위에 포함되는 것으로 봄이 상당하다. 그러므로 원고가 도선사업면허를 받음에 따라 항로권이라는 손실보상의 대상이 되는 별도의 권리를 취득하였음을 전제로 하는 원고의 위 주장은 이유 없다. 
 (2) 구 공특법 시행규칙 제23조의 5의 유추적용 여부(원고가 공공사업의 시행으로 인하여 그 배후지의 3분의 2 이상이 상실되어 영업을 할 수 없는 경우에 해당하는지 여부)
 [원고의 주장]
 원고는 목포해양경찰서장으로부터 도선업면허를 받아 전남 신안군 압해면 신장리 선착장과 목포시 죽교동 북항 선착장 사이에서 도선사업을 하고 있었다. 그런데 피고가 전남 신안군 압해면 신장리와 목포시 산정동 사이의 연륙교 가설공사를 시행하여 완공함으로 인하여 원고의 도선사업을 폐지할 수밖에 없게 되는 간접손실을 입게 되었다. 그러므로 원고는 공공사업인 연륙교가설공사의 시행자인 피고에 대하여 구 공특법 제3조 제1항, 구 공특법 시행규칙 제23조의5, 제24조를 유추적용하여 원고가 입은 영업손실금 1,792,000,000원과 그 지연손해금의 지급을 구한다. 
 [판단]
 그런데 구 공특법은 사업시행자가 공공사업에 필요한 토지 등을 협의에 의하여 취득 또는 사용할 경우에 이에 따르는 손실보상의 기준과 방법을 정하는 것을 목적으로 하고 있으므로 공공사업의 시행으로 인하여 손실을 입은 자는 사업시행자와 사이에 손실보상에 관한 협의가 이루어지지 아니한 한 구 공특법 등 관련 규정들에 기초하여 곧바로 사업시행자에게 간접손실에 관한 구체적인 손실보상청구권을 행사할 수는 없다(대법원 1997. 5. 16. 선고 97다9345 판결, 대법원 1998. 1. 20. 선고 95다29161 판결 등 참조). 그러나 공공사업을 시행한 결과 공공사업의 시행지구 밖에서 발생한 간접손실에 관하여 그 피해자와 사업시행자 사이에 협의가 이루어지지 아니하고 그 보상에 관한 명문의 근거 법령이 없다고 하더라도 헌법 제23조 제3항은 ‘공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.’고 규정하고 있으므로 국민의 재산권을 침해하는 행위 그 자체는 반드시 형식적 법률에 근거하여야 하고, 구 토지수용법(2002. 2. 4 법률 제6656호로 폐지되기 전의 것) 등의 개별 법률에서 공익사업에 필요한 재산권 침해의 근거와 아울러 그로 인한 손실보상 규정을 두고 있었으며, 구 공특법 제3조 제1항은 ‘공공사업을 위한 토지 등의 취득 또는 사용으로 인하여 토지 등의 소유자가 입은 손실은 사업시행자가 이를 보상하여야 한다.’고 규정하고 있었고, 구 공특법 시행규칙 제23조의2 내지 제23조의7에서 공공사업 시행지구 밖에 위치한 영업 등에 대한 간접손실에 대하여도 일정한 조건하에서 이를 보상하도록 규정하고 있었으며, 현재 시행중인 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제61조에서도 ‘공익사업에 필요한 토지 등의 취득 또는 사용으로 인하여 토지소유자 또는 관계인이 입은 손실은 사업시행자가 이를 보상하여야 한다.’고 정하고, 같은 법 제77조 제1항에서는 ‘영업을 폐지하거나 휴업함에 따른 영업손실에 대하여는 영업이익과 시설의 이전비용 등을 참작하여 보상하여야 한다.’고 규정하고 있는 사정 등에 비추어 보면, 공공사업의 시행으로 인하여 그러한 손실이 발생하리라는 것을 쉽게 예견할 수 있고, 그 손실의 범위도 구체적으로 이를 특정할 수 있는 경우라면 그 손실의 보상에 관하여 구 공특법 시행규칙의 관련 규정 등을 유추적용할 수 있다고 해석함이 상당하다(대법원 1999. 6. 11. 선고 97다56150 판결, 대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다48494 판결 등 참조). 
 이 사건에서 원고의 도선사업 폐업으로 인한 영업손실에 관하여 실정법상 직접적인 보상규정이 없으므로 당시 시행중이던 구 공특법 관련 규정을 유추적용하여 그 보상 여부를 판단하여야 하는데, 위와 같은 영업손실을 보상하도록 한 구 공특법과 구 공특법 시행규칙 및 구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 폐지) 관련규정은 다음과 같다.
 〈구 공특법〉
 (가) 제1조(목적)
 이 법은 공공사업에 필요한 토지 등의 협의에 의한 취득 또는 사용과 이에 따르는 손실보상에 관한 기준과 방법을 정함으로써 공공사업의 원활한 수행과 손실보상의 적정을 기함을 목적으로 한다.
 (나) 제3조(손실보상의 원칙) 
 공공사업을 위한 토지 등의 취득 또는 사용으로 인하여 토지 등의 소유자가 입은 손실은 사업시행자가 이를 보상하여야 한다.
 〈구 공특법 시행규칙〉
 (가) 제23조의5 (영업의 간접보상)
 공공사업 시행지구 밖에서 관계법령에 의하여 면허 또는 허가 등을 받거나 신고를 하고 영업을 하고 있는 자가 공공사업의 시행으로 인하여 그 배후지의 3분의 2 이상이 상실되어 영업을 할 수 없는 경우에는 제24조 및 제25조의 규정에 의하여 그 손실액을 평가하여 보상한다. 
 (나) 제24조 (영업폐지에 대한 손실의 평가)
 ① 폐지하는 영업의 손실액은 영업의 종류에 따라 다음 각 호에서 정하는 기간에 해당하는 영업이익(개인영업인 경우에는 소득을 말한다)에 영업용 고정자산·원재료·제품 및 상품 등의 매각손실액을 더한 금액으로 평가한다. 
 1. 주류제조업 등 관계법령에 의하여 영업대상구역이 한정되어 있는 영업 및 염전업 : 3년 
 2. 제1호 외의 영업 : 2년 
 ② 제1항의 규정에 의한 영업의 폐지는 ‘영업장소 또는 배후지의 특수성으로 인하여 당해 영업소가 소재하고 있거나 인접하고 있는 시(구가 설치되지 아니한 시를 말한다)·군 또는 구 지역 안의 다른 장소에 이전하여서는 당해 영업을 할 수 없는 경우’를 말한다. 
 ③ 제1항의 규정에 의한 영업이익은 당해 영업의 최근 3년간의 영업이익의 산술평균치를 기준으로 하여 이를 산정한다.
 위와 같은 관련 법령의 내용과 앞서 본 전제사실에 비추어 보면, 사업시행자인 피고가 2000. 8. 25. 연륙교 가설공사에 관한 도로구역 결정 고시 당시 이미 적법하게 면허를 받아 도선사업을 경영하고 있던 원고가 연륙교 건설사업으로 인하여 영업손실을 입게 되리라는 점을 쉽게 예측할 수 있었고, 그 손실범위도 구체적으로 특정할 수 있었다. 
 그러므로 공공사업인 연륙교 건설사업 시행자인 피고는 원고에게 구 공특법 시행규칙에 정해진 관련 요건이 충족되는 경우에는 구 공특법 시행규칙의 유추적용에 의하여 원고의 도선사업상 영업손실을 보상할 의무가 있는데, 원고가 구 공특법 시행규칙에 정해진 관련 요건을 충족하고 있는지 여부에 관하여 보건대, 앞서 본 구 공특법 등의 규정에 따르면 원고의 영업손실이 보상의 대상이 되기 위해서는 피고가 토지 등을 취득 또는 사용하여 공공사업을 시행함으로써 원고가 배후지의 3분의 2 이상이 상실되어 영업을 할 수 없는 경우에 해당하여야 한다. 여기서 배후지라 함은 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제46조 제2항에서 정하고 있는 것처럼 ‘당해 영업의 고객이 소재하는 지역’을 의미한다고 보아야 하며, 공공사업 지역 밖에서 영업을 해 오던 사람이 공공사업의 시행으로 인하여 영업의 고객이 소재하는 지역이 그대로 존재한 상태에서 단지 고객의 해당 영업에 대한 이용가능성이 없어졌다는 등의 사회적 내지 경제적 의미에서 영업의 인적 기반을 잃게 되는 것만으로는 배후지의 상실로 인한 영업손실이라고 단정할 수는 없다. 피고의 연륙교 가설공사 사업의 시행으로 인하여 원고의 도선사업 영업 배후지의 3분의 2 이상이 상실되어 영업을 할 수 없는 경우에 해당한다는 점을 인정할 증거가 없다(원고의 도선사업의 영업폐지는 연륙교를 통한 여객과 화물의 이동이 가능해짐에 따른 수요자인 압해도 주민이 편리한 운송수단을 선택한 것이 원인이 된 것으로 보이고, 연륙교 사업 시행으로 인한 직접적인 결과라고 볼 수도 없다). 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다. 
 (3) 해운법 제43조의 유추적용 여부
 [원고의 주장]
 원고는 해운법 제43조에서 사업시행자는 연륙교의 가설 등 공공사업으로 인하여 여객운송사업자들이 입은 손실에 대하여 보상하도록 규정되어 있으므로 도선사업 면허를 받은 원고는 여객운송사업자와 유사하므로 해운법 제43조를 유추하여 피고는 원고에게 연륙교 가설공사로 인하여 원고가 입은 영업손실보상금을 지급하여야 한다고 주장한다. 
 [판단]
해운법 제43조 제1항에는 ‘국토해양부장관은 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제4조에 해당하는 공익사업의 일환으로 시행되는 육지와 도서 간의 연륙교·연도교 건설에 따라 내항여객운송사업자가 손실을 입은 때에는 해당 내항여객운송사업자가 제4조에 따른 면허에 대하여 사업시행자로부터 적절한 보상을 받을 수 있도록 자료의 제공 등 필요한 조치를 하여야 한다’고, 제2항에는 ‘제1항에 따른 내항여객운송사업자에 대한 손실보상에 관한 사항은 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률의 관련 규정이 정하는 바에 따른다’고 규정되어 있다. 또 유선 및 도선사업법 제2조 제2호에서는 ‘도선사업이라 함은 도선 및 도선장을 갖추고 하천·호소 또는 대통령령이 정하는 바다목에서 사람 또는 사람과 물건을 운송하는 것을 영업으로 하는 것으로서 해운법의 적용을 받지 아니하는 것을 말한다’고 규정되어 있다.
 이 사건에서 보면, 원고는 유선 및 도선사업법에 따라 도선업 면허를 받았고 원고의 도선사업은 해운법의 적용을 받지 아니하는 영역에 한정되며, 또 유선 및 도선사업법에는 해운법과 달리 공익사업으로 인한 면허사업의 손실에 대하여 보상 규정이 없으며, 달리 도선업 면허를 받은 원고에 대하여 해운법 제43조 제1항을 유추적용하여야 할 합리적인 이유를 찾아 볼 수 없으므로 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다. 
 나. 국가배상법상의 손해배상책임의 성립 여부 
 [원고의 주장]
 원고는 피고의 연륙교 사업시행으로 인하여 종전 수로를 이용하여 여객과 화물운송을 할 수 없게 되어 사실상 종래의 도선사업을 폐업하였는데, 피고는 사업시행지구 밖의 영업손실에 대하여 구 공특법 시행규칙 제23조의5를 유추적용하여 간접보상의무가 있음에도 불구하고 고의 또는 과실로 보상을 하지 않고 사업에 착수한 피고의 공무원의 행위는 피고에 대하여 국가배상법상의 불법행위를 구성하므로 피고는 국가배상법에 따라 손실보상금 상당의 손해배상금을 지급하여야 한다고 주장한다. 
 [판단]
 그런데 손실보상 의무가 있는 공공사업의 시행자가 그 손실보상 절차를 이행하지 아니하고 목적물의 소유자 또는 관계인으로부터 동의를 얻지도 아니한 채 공공사업을 시행한 경우에도 그 목적물에 대하여 실질적이고 현실적인 침해를 가한 때에 한하여 그 공공사업의 시행이 위법하게 되어 그 소유자나 관계인들에게 불법행위를 구성하게 된다(대법원 1999. 9. 17. 선고 98다5548 판결 참조)
 이 사건에서 보면, 원고의 경우에는 앞서 본 바와 같이 영업배후지의 3분의 2 이상이 상실된 경우에 해당하지 않으므로 그 영업손실은 손실보상의 대상이 되지 않는다. 따라서 피고가 연륙교 가설사업의 시행으로 인하여 원고에게 손실보상의무를 부담하고 있다고 할 수 없으므로 피고가 원고에게 간접손실 보상의무를 부담하고 있음을 전제로 하는 원고의 국가배상법상의 손해해상청구는 이유 없다. 
 뿐만 아니라 그렇지 아니하고 피고에게 원고의 간접손실에 대한 손실보상의무가 인정된다고 하더라도 피고의 연륙교 가설사업으로 인하여 원고의 도선사업에 실질적이고 현실적인 침해를 당하였다고 단정할 수도 없다. 따라서 원고의 위 주장도 어느 모로 보더라도 이유 없다. 
4. 결론
 그렇다면 원고의 손실보상청구와 손해배상청구는 모두 이유 없다. 이와 결론을 같이 하여 원고의 손실보상청구를 기각한 제1심판결은 정당하고, 이에 대한 원고의 항소와 이 법원에서 추가한 선택적 청구는 모두 이유 없으므로 이를 모두 기각한다. 

판사 이균용(재판장) 최창훈 정도성