유족급여및장의비부지급처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2021누32134,2심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2019. 7. 4. 원고에게 한 유족급여 및 장의비 부지급 처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
 가. ○○○○ 주식회사는 인천 이하생략 소재 오피스텔 신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)의 시공사이고, 주식회사 ○○○○(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)은 2018. 3. 12. ○○○○ 주식회사로부터 그 중 타일공사 부분(공사기간 2018. 3. 12.부터 2019. 8. 31.까지)을 하도급 받았다.
 나. ○○○○ 주식회사 직원은 2018. 8. 2. 이 사건 공사현장을 점검하던 08:50경 B동 533호 바닥에 ○○○(생년월일생략생)가 누워있는 것을 발견하였다. 신고를 받고 119 구급대가 출동하였으나 이미 사망한 상태였다. 부검결과 ‘사인으로 단정할만한 뚜렷한 소견이 확인되지 않아 사인 불명’으로 확인되었다.
 다. 원고는 ○○○(이하 ‘망인’이라 한다)의 배우자이다. 피고는 2019. 7. 4. 원고에게 ‘망인을 이 사건 회사의 근로자로 보기 어렵고, 사인을 알 수 없으며 업무상 과로나 과중한 스트레스를 겪었다고 보기 어려워 업무와 사망 사이에 상당인과관계가 인정되지 않는다’는 이유로 유족급여 및 장의비 부지급 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 9, 10, 11, 20호증, 을 제2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
 3. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 산업재해보상보험법은 근로자의 업무상 재해를 보상하기 위한 법으로(법 제1조), 법에 따라 보험급여를 받을 수 있는 근로자란 ‘근로기준법에 따른 근로자’를 말한다(법 제5조 제2호 본문). 근로기준법에 따른 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 실질이 근로자가 사용자에 대한 종속적 관계에서 임금을 목적으로 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다(대법원 2019. 11. 28. 선고 2019두50168 판결 등 참조). 피고는 망인이 근로자에 해당하지 않아 산업재해보상보험법의 적용 대상이 아니라고 보았다(망인의 사망이 업무와 인과관계 있는지는 그 다음의 문제이다). 사망 당시 망인을 근로자로 볼 수 있는지에 관하여 본다.
 나. 망인과 이 사건 회사 사이에 근로계약서가 작성되고, 망인이 고용보험 및 건설근로자공제회에 가입된 사실에는 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러나 앞서 든 증거, 갑 제5, 6, 12 내지 15호증, 을 제1, 4 내지 7, 11 내지 14호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함. 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 인정하거나 알 수 있는 아래와 같은 사실 또는 사정을 종합하여 보면, 위 인정사실만으로는 망인을 이 사건 회사에 종속된 근로자라고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 망인은 실질적으로 독립된 지위에서 이 사건 회사로부터 타일공사 부분을 일괄하여 재하도급 받아, 스스로의 결정에 따라 자재와 인력을 수급하여 공사를 진행하고, 실제 근로자 아닌 망인 및 가족들을 이 사건 회사의 근로자로 하여 노임 상당액을 지급받는 등의 방법으로 그 대금을 정산한 것으로 보인다. 망인은 근로자에 해당하지 않아 산업재해보상보험법의 적용을 받을 수 없고, 같은 취지의 이 사건 처분에 원고 주장과 같은 위법은 없다(망인이 산업재해보상보험법의 적용 대상인 것을 전제로 하는 ‘업무와 사망 사이의 상당인과관계’에 관하여는 더 나아가 판단하지 않는다).
 ① 망인은 ○○○○ 주식회사가 시공하는 이 사건 공사 중 이 사건 회사가 하도급 받은 타일공사 부분에 관여하였다. 그 경위에 관하여 이 사건 회사의 대표이사 ○○○은 ‘타일공사는 망인이 수주, 시공을 비롯한 모든 업무를 직접 진행한다’고 확인하고, ○○○○ 주식회사 직원 ○○○은 ‘타일공사 부분 발주를 위한 건설현장설명회에 망인이 참석하였고, 망인은 이 사건 회사 사장 및 ○○○○○ 대표의 직책이 기재된 명함을 사용하였다’고 확인한다. 이 사건 회사가 시공사로부터 타일공사를 하도급 받는 단계부터 이미 망인이 주도적으로 개입하였다.
 ② 타일공사 진행과 관련하여 ○○○은 ‘망인은 자재발주 및 구입, 타일시공 등 모든 업무를 직접 진행한다. 공사에 필요한 인원구성과 채용, 이들에 대한 일당도 망인이 정한다. 공사일정도 망인이 전적으로 알아서 진행한다’고 확인한다. 공사현장에 상주하며 근무한 ○○○은 ‘망인은 월 평균 3개 정도의 공사현장을 관리하며 현장 자재수요를 파악하여 공급하는 일을 하였다. 망인은 각 공사현장의 소장, 반장을 컨트롤하는 일을 한다. 현장 직원 채용 및 일당 결정은 망인이 한다’고 확인한다(○○○, ○○○은 진술서를 작성하며 망인을 ‘사장님’이라 칭하고 있다). 망인은 타일공사에 필요한 자재 및 인력 전부를 결정하는 등 공사 진행을 총괄한 것으로 보인다(망인은 타일시공에는 직접 관여하지 않았고, 공사일보에도 망인의 이름은 기재되어 있지 않다).
 ③ 망인의 근무시간에 관하여 ○○○은 ‘망인이 근무시간을 보고하지 않기 때문에 알 수 없다’고 한다. ○○○은 ‘망인은 여러 현장을 다니기 때문에 정해진 근무시간이 없다. 2018. 8. 1.에도 오전에는 평택에 있는 공사현장에 있다가 오후 1시경 이 사건 공사현장에 도착하였다’고 확인한다. 망인은 2018. 8. 1. 15:37경부터 전화를 받지 않았는데, 다음날 오전 08:50경 ○○○○ 주식회사 직원에 의해 발견될 때까지 누구도 망인의 소재를 알지 못하였다. 정해진 근무시간？장소가 있다고 보기 어렵다.
 ④ 이 사건 타일공사로 인한 수익에 관하여 ○○○은 ‘도급금액의 5% 상당액을 이 사건 회사가 갖고 나머지는 망인의 수입으로 귀속된다. 시공사로부터 받은 공사대금 중 망인의 몫은 실제 근로자가 아님에도 형식적으로 근로자로 신고한 망인, 망인의 배우자(○○○, 이 사건 원고), 망인의 여동생(○○○) 및 그 배우자(○○○)에 대한 임금 명목으로 지급하여 정산하였다’고 확인하고, 계좌이체 등 지급내역이 그에 부합한다(을 제11호증. 망인은 이러한 방식의 정산을 위해 고용보험, 건설근로자공제회에 가입된 것으로 보인다). ○○○은 ‘망인의 배우자, 여동생 등을 공사현장에서 한 번도 본 적이 없다’고 확인하고, 당일 작업자를 표시하는 공사일보에도 이들의 이름은 기재되어 있지 않다(을 제5호증).
 ⑤ 원고는 망인이 근로자라며 망인과 이 사건 회사 사이에 작성된 건설일용근로계약서를 주된 근거로 제시한다(갑 제1호증). 근로계약서상 계약기간은 2018. 6. 11.부터 공사종료일까지로 되어 있다. 그러나 위 기산일은 타일공사 부분 하도급 계약의 착공일이 2018. 3. 12.인 사실, 공사일보 상 타일공사의 시작일이 2018. 7. 20.인 사실과 서로 부합하지 않는다. 게다가 근로시간도 07:00부터 17:00까지로 기재되어 있으나 위 ③항에 비추어 수긍할 수 없고, 임금도 일당 300,000원을 기준으로 한다고 되어 있으나 위 ④항에 비추어 믿기 어렵다. 이 사건 회사가 망인 측에 지급한 돈 중 망인 명의의 계좌로 이체한 부분만 보더라도 2018. 5. 21. 5,905,320원, 2018. 6. 1. 3,528,720원, 2018. 6. 20. 4,116,840원, 2018. 7. 2. 4,410,900원, 2018. 7. 16. 600,000원, 2018. 7. 17. 3,000,000원, 2018. 7. 31. 5,587,140원 등으로(갑 제14호증) 일당 300,000원을 기준으로 한 계산과는 상당한 차이가 있다. 원고는 이를 망인의 영업력이 반영된 상여금이라는 취지로 주장하나, 지급일자가 불규칙하고 지급금액 간 편차가 상당한 점 등에 비추어 받아들일 수 없다.
 ⑥ 망인의 배우자인 원고는 2017. 3. 28.자로 ‘○○○○○’이라는 상호의 타일도소매업을 개업하였다가, 망인 사망 후 2018. 12. 10. 폐업하였다. ○○○○○은 2018. 5.경부터 2018. 7.경까지 이 사건 회사에 합계 129,910,352원 상당의 타일을 납품하였다. 이처럼 이 사건 타일공사에 필요한 자재는 ○○○○○을 통해 수급된 것으로 보이는데, 앞서 본바와 같이 그 구입처, 수량 등은 이 사건 회사가 아닌 망인이 주도적으로 정하였다.
 4. 결론
 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
 재판장 판사 재판장판사1
 판사 판사2
 판사 판사3