전역명령처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2008.06.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고(소송대리인 법무법인 청맥 담당변호사 김재식외 4인)
【피고, 피상고인】 제5보병사단장
【원심판결】 서울고법 2008. 3. 18. 선고 2007누22148 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 원심의 판단
 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 피고는 2005. 5. 18. 원고에 대하여 포대 행정보급관으로 근무할 당시 병사들에 대하여 상습적인 언어 폭력과 가혹행위를 자행하고, 포대 군수과에 근무할 당시 제5보병사단 유격장에서 군수과 급양관리관인 하사 소외인에게 폭언, 욕설, 인격비하 발언을 함으로써 소외인에게 군무이탈의 원인을 제공하였으며, 소외인의 군무이탈사실을 목격하고서도 7~8시간 지나 이를 지연보고하였다는 사유로 정직 3개월(1/3감액)의 중징계처분을 한 사실, 그 후 피고는 원고가 군인사법 제37조 제1항 제2호(현역복무에 적합하지 아니한 자), 군인사법 시행령 제49조 제1항 제2호(성격상의 결함으로 현역에 복무할 수 없다고 인정되는 자), 제4호(기타 군 발전에 저해가 되는 능력 또는 도덕상의 결함이 있는 자)에 해당한다는 이유로 2005. 10. 17. 현역복무부적합자조사위원회(이하 ‘조사위원회’라 한다)의 의결 및 2005. 10. 26. 전역심사위원회(이하 ‘심사위원회’라 한다)의 의결을 거쳐 2005. 10. 28. 원고에 대하여 2005. 10. 31. 자로 전역을 명하는 이 사건 처분을 한 사실, 그런데 원고에 대한 조사위원회 및 심사위원회에 참여한 위원들 중 3명이 중복되는 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 조사위원회의 조사가 심사위원회의 심사의 예비절차 또는 전심절차로서의 성격을 가지고 있고 부사관분리규정에 의하더라도 동일인을 심사하기 위한 심사위원으로 임명된 자는 조사위원으로서의 제척사유에 해당된다는 규정을 두고 있을 뿐이며, 조사위원회는 군인사법 시행규칙상 인정되는 기구로서 심사위원회와는 달리 전역처분을 함에 있어 반드시 그 의결을 거쳐야 하는 필수적인 기구가 아닌 점 등을 고려하면, 처분과정을 전체적으로 볼 때 심사위원과 조사위원의 일부 중복이 있다거나 조사위원회에 어떠한 절차상 하자가 있다고 하여 심사위원회마저 위법하게 되는 것은 아니라는 이유로, 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다.
 2. 이 법원의 판단
 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 군인사법 제37조 제1항 제2호, 군인사법 시행령 제49조에 의하여 ‘현역복무에 적합하지 아니한 자’의 기준 및 심사 기타 필요한 사항에 관하여 위임을 받은 군인사법 시행규칙 제57조는 다음 각 호의 1에 해당하는 자에 대하여는 조사위원회에 회부하여 제56조에 규정된 현역복무부적합자 기준에의 해당 여부를 조사하게 하여야 한다고 규정하면서 제2호에서 ‘중징계처분을 받은 자’ 등을, 제5호에서 ‘전역심사위원회 설치권자가 부적합자로 인정하는 자’ 등을 규정하는 등 7가지 사유를 규정하여 원칙적으로 모든 부적합 대상자를 조사위원회에 회부하여 조사를 거칠 것을 규정하고 있고, 군인사법 시행규칙 제58조 제1항은 "모든 지휘관은 그 부대의 장교·준사관 및 하사관 중에서 제56조에 해당한다고 인정되는 자 또는 제57조 제1호 내지 제6호에 해당하는 자가 있을 때에는 제59조에 규정된 조사위원회 설치권자에게 보고하여야 한다"고 규정하면서, 같은 조 제2항에서 "참모총장은 제1항의 규정에도 불구하고, 제57조 제1호 내지 제5호에 해당하는 자를 군본부전역심사위원회에 회부할 수 있다"고 규정함으로써 참모총장의 경우 일정한 자에 대하여 조사위원회에의 회부ㆍ조사 등의 절차를 거칠 필요 없이 바로 군본부전역심사위원회에 회부할 수 있도록 하는 예외를 두고 있을 뿐이며, 한편 군인사법 시행규칙 제66조 제1항은 조사대상자는 상당한 이유가 있을 때에는 조사위원의 기피를 신청할 수 있다고 규정하고, 육군규정 121(부사관분리규정) 제35조는 동일인을 심사하기 위한 심사위원으로 임명된 자는 조사위원으로서 제척사유에 해당된다는 규정을 두고 있다.
 위와 같은 관련 법령의 규정에 비추어 볼 때, 조사위원회에의 회부ㆍ조사 등의 절차는 참모총장이 군본부전역심사위원회에 바로 회부하는 경우를 제외하고는 모든 현역복무부적합 대상자를 반드시 조사위원회에 회부하여 현역복무에 부적합한지 여부를 조사하고 과반수의 찬성으로 그 의결을 거쳐야 하는 필요적 절차라 할 것이고, 한편 조사위원회에서의 조사ㆍ의결 등 절차의 성격에 비추어 비록 육군규정 121(부사관분리규정) 제35조가 동일인을 심사하기 위한 심사위원으로 임명된 자는 조사위원으로서 제척사유에 해당된다는 규정만을 두고 있고 조사위원으로 참여한 자는 심사위원으로서 제척사유에 해당된다는 규정을 두고 있지 않다 하더라도, 그 본래 취지는 조사위원회 위원이 다시 심사위원회 위원으로 참여하는 것을 금지함으로써 심사위원회 심사의 공정성을 담보하기 위한 것으로 해석하는 것이 합리적이라 할 것이므로, 조사위원으로 참여한 자는 동일인에 대한 심사위원으로 참여할 수 없다고 하여야 할 것이다. 
 그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 원고에 대한 조사위원회 및 심사위원회에 참여한 위원들 중 3명이 중복되는 사실을 알 수 있음에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 전역처분이 적법하다고 판단하였으니, 원심판결에는 조사위원회와 심사위원회의 법적 성격 및 위원의 제척에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 3. 결 론
 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 살펴볼 필요도 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성

군인사법 제37조 제1항 제2호에 따라 현역복무에 적합하지 않는 군인에 대하여 전역처분을 하는 경우, 반드시 현역복무부적합자조사위원회에의 회부·조사 등의 절차를 거쳐야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 현역복무부적합자조사위원회의 조사위원으로 참여한 자가 같은 대상자에 대한 전역심사위원회의 심사위원으로 참여할 수 있는지 여부(소극)

군인사법 제37조 제1항 제2호, 같은 법 시행령 제49조, 같은 법 시행규칙 제57조 등 관련 규정에 비추어 볼 때, 현역복무부적합자조사위원회에 회부·조사 등의 절차는 참모총장이 군본부전역심사위원회에 바로 회부하는 경우를 제외하고는, 모든 현역복무부적합 대상자를 반드시 현역복무부적합자조사위원회에 회부하여 현역복무에 부적합한지 여부를 조사하고 과반수의 찬성으로 그 의결을 거쳐야 하는 필요적 절차이다. 한편, 현역복무부적합자조사위원회에서의 조사·의결 등 절차의 성격에 비추어 비록 조사위원의 제척에 관한 육군규정 121(부사관분리규정) 제35조가 현역복무부적합자조사위원회의 조사위원으로 참여한 자는 동일인을 심사하기 위한 전역심사위원회의 심사위원으로서 제척사유에 해당한다는 규정을 두고 있지 않다 하더라도, 그 본래 취지는 현역복무부적합자조사위원회의 조사위원이 다시 전역심사위원회의 심사위원으로 참여하는 것을 금지함으로써 전역심사위원회 심사의 공정성을 담보하기 위한 것으로 해석하는 것이 합리적이므로, 현역복무부적합자조사위원회의 조사위원으로 참여한 자는 동일인에 대한 전역심사위원회의 심사위원으로 참여할 수 없다고 하여야 한다.