공직선거및선거부정방지법위반·집회및시위에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2004.04.27 / 시행일:

【피고인】 A 외 5인
【상고인】 피고인들
【변호인】 법무법인 B 담당변호사 C 외 1인
【원심판결】 서울고법 2001. 12. 26. 선고 2001노2047 판결
【주문】
 원심판결 중 피고인 D에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 피고인 A, E, F, G, H의 상고를 모두 기각한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 선거운동이라 함은 특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하는 것으로서, 피고인들과 같은 후보자 편 이외의 제3자가 당선의 목적 없이 오로지 특정 후보자의 낙선만을 목적으로 하여 벌이는 낙선운동은 특정인의 당선을 목적으로 함이 없이 부적격 후보자의 낙선만을 목적으로 하고 있다는 점에서 특정인의 당선을 목적으로 경쟁 후보가 당선되지 못하게 하는 선거운동과 의미상으로는 일응 구별되기는 하지만, 그 주관적인 목적과는 관계없이 실제의 행동방식과 효과에 있어서는 다른 후보자의 당선을 위하여 하는 선거운동과 다를 것이 없다( 헌법재판소 2001. 8. 30. 선고 2000헌마121·202 전원재판부 결정 참조). 
 그런데 위와 같은 선거운동은 국민의 참정의욕을 고취하고 선거에의 관심을 높임은 물론 선거인에게 후보자의 선택에 관한 판단의 자료를 얻을 수 있는 유력한 기회가 되는 것이므로, 선거운동의 자유 혹은 선거에 있어서의 의사표현의 자유는 최대한으로 보장되는 것이 바람직하지만, 만약 선거운동이 자유라는 이름하에 무제한으로 방임될 경우에는 부당한 경쟁과 금력, 권력, 폭력 등의 개입으로 오히려 선거인의 자유의사가 왜곡되고 후보자 상호간의 실질적인 기회의 균등이 무너지는 등의 폐해가 초래될 우려가 매우 크므로 그에 대한 어느 정도의 제한은 필연적이라고 할 수 있다. 
 이에 우리 헌법은 "국민의 자유와 권리는 그 본질적인 내용을 침해하지 않는 범위 내에서 법률로써 제한할 수 있다."고 규정( 제37조 제2항)함으로써 선거운동의 자유도 '선거의 공정성의 보장'이라는 공익을 위하여 필요한 경우에는 법률로써 제한할 수 있음을 명백히 하였고, 공직선거및선거부정방지법(2002. 3. 7. 법률 제6663호로 개정되기 전의 것, 이하 '공직선거법'이라 한다)은 "선거의 자유와 공정성을 확보하기 위하여 이 법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 금지 또는 제한되는 경우를 제외하고는 누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다."고 규정( 제58조 제2항)하는 한편, 선거운동의 주체, 기간, 방법 등에 대하여 일정한 제한을 가하고 있는데, 피고인들의 이 사건 공직선거법 위반의 각 행위에 적용되는 공직선거법의 각 조항들에 의한 선거운동의 제한은 의사표현의 내용 그 자체에 대한 전면적인 제한이 아니라 선거운동 과정에서 예상되는 다양한 선거운동의 방법 중에서 특히 중대한 폐해를 초래함으로써 선거의 자유와 공정을 해칠 우려가 크다고 인정되는 의사표현의 특수한 수단방법에 국한하고 있고, 또 필요ㆍ최소한의 정도를 넘지 않고 있으므로, 이러한 제한으로 인하여 기본권의 본질적 내용이 침해되는 것은 아니라고 할 것이다 . 
 그렇다면 피고인들이 확성장치 사용, 연설회 개최, 불법행렬, 서명날인운동, 선거운동기간 전 집회 개최 등의 방법으로 특정 후보자에 대한 낙선운동을 함으로써 공직선거법에 의한 선거운동제한 규정을 위반한 피고인들의 이 사건 공직선거법 위반의 각 행위는 위법한 행위로서 허용될 수 없는 것이고, 피고인들의 위 각 행위가 피고인들이 주장하듯이 시민불복종운동으로서 헌법상의 기본권 행사 범위 내에 속하는 정당행위이거나 형법상 사회상규에 위반되지 아니하는 정당행위 또는 긴급피난의 요건을 갖춘 행위로 볼 수는 없다 할 것이다. 
 원심판결을 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 피고인들의 이 사건 공직선거법위반의 점에 관한 각 행위가 모두 위법한 선거운동에 해당한다고 보아 위 각 행위가 헌법상 기본권의 행사로 정당화되거나 형법상의 위법성조각사유에 해당한다는 피고인들의 주장을 배척하고 유죄로 판단하였는바, 이는 위와 같은 법리에 따른 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 판결에 영향을 미친 헌법 및 형법상의 정당행위, 긴급피난에 관한 법리오해, 판단유탈 등의 위법이 없다고 할 것이다.
 2. 집회 및 시위의 자유는 민주주의의 실현을 위하여 불가결한 중요한 기능을 가지고 있으나, 집단적인 형태로 의사표현을 할 수 있는 자유이기 때문에 공공의 안녕질서 내지 법적 평화와 갈등을 일으키게 될 위험성이 크다. 이에 집회및시위에관한법률(2004. 1. 29. 법률 제7123호로 개정되기 전의 것)은 옥외 집회·시위를 주최하고자 하는 자로 하여금 일정한 사항을 사전에 관할 경찰서장에게 신고하도록 규정( 제6조 제1항)함으로써 신고를 받은 관할 경찰서장이 그 신고에 의하여 옥외 집회 또는 시위의 성격과 규모 등을 미리 파악하여 적법한 옥외 집회 또는 시위를 보호하는 한편 옥외 집회나 시위를 통하여 타인이나 공동체의 이익이 침해되는 것을 방지하여 공공의 안녕질서를 유지하기 위한 사전조치를 마련하도록 하고 있는바 ( 대법원 1990. 8. 14. 선고 90도870 판결 참조), 이는 집회 및 시위의 자유와 공공의 안녕질서가 적절하게 조화되기 위한 최소한의 조치이므로 이러한 신고 없이 이루어진 옥외 집회 주최 행위를 처벌한다고 하여 그로 인하여 헌법상의 기본권이 침해되는 것은 아니라고 할 것이다. 
 같은 취지에서 원심이 피고인 D의 미신고 옥외 집회 주최 행위에 대하여 유죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 주장과 같은 헌법 및 형법상의 정당행위, 긴급피난에 관한 법리오해 등의 위법이 없다고 할 것이다.
 3. 피고인 D에 대한 직권판단
공직선거법 제18조 제3항은 "선거범과 다른 죄의 경합범에 대하여는 형법 제38조의 규정에 불구하고 이를 분리 심리하여 따로 선고하여야 한다."고 규정하고 있는바, 그 취지는 선거범이 아닌 다른 죄가 선거범의 양형에 영향을 미치는 것을 최소화하기 위하여 형법상 경합범 처벌례에 관한 조항의 적용을 배제하고 분리 심리하여 형을 따로 선고하여야 한다는 것이다 ( 대법원 1999. 4. 23. 선고 99도636 판결 참조). 따라서 원심 및 제1심으로서는 선거범을 다른 죄와 분리 심리할 것을 결정 고지하고, 같은 기록에 별도의 공판조서를 작성하여 진행하며, 판결은 특별한 사정이 없는 한 하나의 판결문으로 선고하되, 형을 분리하여 선거범에 대한 형벌과 그 밖의 죄에 대한 형벌로 나누어 정하여야 한다. 
 기록과 원심판결에 의하면, 원심은 피고인 D에 대한 각 공직선거법위반죄와 집회및시위에관한법률위반죄를 병합하여 심리한 다음 위 각 죄에 대하여 형법상 경합범 처벌례에 관한 조항을 적용하여 하나의 형을 정하여 선고하였는바, 원심의 위와 같은 조치는 공직선거법 제18조 제3항의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 부분은 파기를 면치 못한다. 
 4. 결 론
 그러므로 원심판결 중 피고인 D에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원으로 환송하며, 피고인 A, E, F, G, H의 상고는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤

[1] 제3자가 당선의 목적 없이 오로지 부적격 후보자의 낙선만을 목적으로 하여 벌이는 낙선운동이 공직선거및선거부정방지법상의 선거운동에 포함되는지 여부(적극)
[2] 시민단체의 특정 후보자에 대한 낙선운동이 시민불복종운동으로서 헌법상 정당행위이거나 형법상 정당행위 또는 긴급피난으로서 정당화될 수 있는지 여부(소극)
[3] 신고 없이 이루어진 옥외 집회 주최 행위를 처벌하는 것이 헌법상의 기본권을 침해하는 것인지 여부(소극)
[4] 공직선거및선거부정방지법 제18조 제3항의 입법 취지 
[5] 공직선거및선거부정방지법위반죄와 집회및시위에관한법률위반죄를 병합하여 심리한 다음 위 각 죄에 대하여 형법상 경합범 처벌례에 관한 조항을 적용하여 하나의 형을 정하여 선고한 원심의 조치를 위법하다고 한 사례

[1] 선거운동이라 함은 특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하는 것으로서, 피고인들과 같은 후보자 편 이외의 제3자가 당선의 목적 없이 오로지 특정 후보자의 낙선만을 목적으로 하여 벌이는 낙선운동은 특정인의 당선을 목적으로 함이 없이 부적격 후보자의 낙선만을 목적으로 하고 있다는 점에서 특정인의 당선을 목적으로 경쟁후보가 당선되지 못하게 하는 선거운동과 의미상으로는 일응 구별되기는 하지만, 그 주관적인 목적과는 관계없이 실제의 행동방식과 효과에 있어서는 다른 후보자의 당선을 위하여 하는 선거운동과 다를 것이 없다.
 [2] 선거운동은 국민의 참정의욕을 고취하고 선거에의 관심을 높임은 물론 선거인에게 후보자의 선택에 관한 판단의 자료를 얻을 수 있는 유력한 기회가 되는 것이므로, 선거운동의 자유 혹은 선거에 있어서의 의사표현의 자유는 최대한으로 보장되는 것이 바람직하지만, 만약 선거운동이 자유라는 이름하에 무제한으로 방임될 경우에는 부당한 경쟁과 금력, 권력, 폭력 등의 개입으로 오히려 선거인의 자유의사가 왜곡되고 후보자 상호간의 실질적인 기회의 균등이 무너지는 등의 폐해가 초래될 우려가 매우 크므로 그에 대한 어느 정도의 제한은 필연적이라고 할 수 있으며, 이에 우리 헌법은 "국민의 자유와 권리는 그 본질적인 내용을 침해하지 않는 범위 내에서 법률로써 제한할 수 있다."고 규정( 제37조 제2항)함으로써 선거운동의 자유도 '선거의 공정성의 보장'이라는 공익을 위하여 필요한 경우에는 법률로써 제한할 수 있음을 명백히 하였고, 구 공직선거및선거부정방지법(2002. 3. 7. 법률 제6663호로 개정되기 전의 것)은 "선거의 자유와 공정성을 확보하기 위하여 이 법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 금지 또는 제한되는 경우를 제외하고는 누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다."고 규정( 제58조 제2항)하는 한편, 선거운동의 주체, 기간, 방법 등에 대하여 일정한 제한을 가하고 있는데, 피고인들의 공직선거및선거부정방지법 위반의 각 행위에 적용되는 같은 법의 각 조항들에 의한 선거운동의 제한은 의사표현의 내용 그 자체에 대한 전면적인 제한이 아니라 선거운동 과정에서 예상되는 다양한 선거운동의 방법 중에서 특히 중대한 폐해를 초래함으로써 선거의 자유와 공정을 해칠 우려가 크다고 인정되는 의사표현의 특수한 수단방법에 국한하고 있고, 또 필요·최소한의 정도를 넘지 않고 있으므로, 이러한 제한으로 인하여 기본권의 본질적 내용이 침해되는 것은 아니라고 할 것인바, 피고인들이 확성장치 사용, 연설회 개최, 불법행렬, 서명날인운동, 선거운동기간 전 집회 개최 등의 방법으로 특정 후보자에 대한 낙선운동을 함으로써 공직선거및선거부정방지법에 의한 선거운동제한 규정을 위반한 피고인들의 같은 법 위반의 각 행위는 위법한 행위로서 허용될 수 없는 것이고, 피고인들의 위 각 행위가 시민불복종운동으로서 헌법상의 기본권 행사 범위 내에 속하는 정당행위이거나 형법상 사회상규에 위반되지 아니하는 정당행위 또는 긴급피난의 요건을 갖춘 행위로 볼 수는 없다. 
 [3] 집회 및 시위의 자유는 민주주의의 실현을 위하여 불가결한 중요한 기능을 가지고 있으나, 집단적인 형태로 의사표현을 할 수 있는 자유이기 때문에 공공의 안녕질서 내지 법적 평화와 갈등을 일으키게 될 위험성이 크므로, 구 집회및시위에관한법률(2004. 1. 29. 법률 제7123호로 개정되기 전의 것)은 옥외 집회·시위를 주최하고자 하는 자로 하여금 일정한 사항을 사전에 관할 경찰서장에게 신고하도록 규정( 제6조 제1항)함으로써 신고를 받은 관할 경찰서장이 그 신고에 의하여 옥외 집회 또는 시위의 성격과 규모 등을 미리 파악하여 적법한 옥외 집회 또는 시위를 보호하는 한편 옥외 집회나 시위를 통하여 타인이나 공동체의 이익이 침해되는 것을 방지하여 공공의 안녕질서를 유지하기 위한 사전조치를 마련하도록 하고 있는바, 이는 집회 및 시위의 자유와 공공의 안녕질서가 적절하게 조화되기 위한 최소한의 조치이므로 이러한 신고 없이 이루어진 옥외 집회 주최 행위를 처벌한다고 하여 그로 인하여 헌법상의 기본권이 침해되는 것은 아니다. 
 [4] 공직선거및선거부정방지법 제18조 제3항은 "선거범과 다른 죄의 경합범에 대하여는 형법 제38조의 규정에 불구하고 이를 분리 심리하여 따로 선고하여야 한다."고 규정하고 있는바, 그 취지는 선거범이 아닌 다른 죄가 선거범의 양형에 영향을 미치는 것을 최소화하기 위하여 형법상 경합범 처벌례에 관한 조항의 적용을 배제하고 분리 심리하여 형을 따로 선고하여야 한다는 것이다. 
 [5] 공직선거및선거부정방지법위반죄와 집회및시위에관한법률위반죄를 병합하여 심리한 다음 위 각 죄에 대하여 형법상 경합범 처벌례에 관한 조항을 적용하여 하나의 형을 정하여 선고한 원심의 조치를 위법하다고 한 사례.