영업정지처분취소 (일반행정, 대전고등법원)
공포일: 2014.10.30 / 시행일:

【원고, 항소인】 세광종합건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 여울 담당변호사 신애리)
【피고, 피항소인】 충청남도지사
【제1심판결】 대전지방법원 2014. 5. 29. 선고 2013구합3186 판결
【변론종결】2014. 10. 2.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다.
 2. 피고가 2013. 10. 29. 원고에게 한 영업정지 5개월 처분을 취소한다.
 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 1996. 5. 22. 설립되어 토목건축공사업을 업종으로 하여 건설업등록을 한 법인이다. 
 나. 재단법인 건설산업정보센터는 2013. 7. 26. 피고에게 ‘원고의 보증가능금액확인서가 신용등급하락을 사유로 2013. 7. 16.자로 실효되었다’고 통보하였다.
 다. 피고는 2013. 10. 29. 원고가 건설산업기본법 제10조, 같은 법 시행령 제13조 제1항 제1의2호에서 정한 건설업의 등록기준(보증가능금액)에 미달하였다는 이유로 건설산업기본법 제83조 제3호, 제84조 및 같은 법 시행령 제80조 제1항 [별표 6]에 따라 원고에게 영업정지 5개월 처분(이하 “이 사건 처분”이라 한다)을 하였다. 
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1 내지 3호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 주장 및 판단
 가. 원고의 주장 
 원고의 전임 대표이사 소외 1과 창업주 소외 2의 방만한 경영과 횡령, 배임 때문에 원고의 보증가능금액확인서가 실효되기는 하였으나, 이후 취임한 현 대표이사의 노력으로 이제 겨우 경영 정상화가 되어 가고 있는 점, 원고가 1996. 5. 2. 설립된 이후로 건설산업기본법에 의한 제재를 받은 전력이 없는 점 등 위반행위의 동기·내용 및 횟수 등에 비추어 보면, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다. 
 나. 관계 법령
 별지 「관계 법령」 기재와 같다.
 다. 이 법원의 판단
 1) 건설산업기본법 제84조는 영업정지의 기준, 영업정지의 기간, 과징금의 금액, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있다. 그 위임을 받은 건설산업기본법 시행령 제80조 제1항은 ‘법 제84조의 규정에 의한 위반행위의 종별과 정도에 따른 영업정지의 기간 또는 과징금의 금액은 별표 6(이하 “[별표6]”이라고만 한다)과 같다’고 하면서도, 제2항은 ‘국토교통부장관은 위반행위의 동기·내용 및 횟수, 위반행위와 관련된 공사의 특성 및 입찰방식 등을 고려하여 제1항에 따른 영업정지의 기간 또는 과징금의 금액의 2분의 1의 범위에서 이를 가중 또는 감경할 수 있다’고 규정하여 추가적인 재량의 여지를 규정하고 있다. 
 이와 같이 영업정지기간의 감경에 관한 참작 사유가 존재하는 경우 처분청이 그 사유까지 고려하고도 영업정지기간을 감경하지 아니한 채 [별표 6]이 정한 영업정지기간대로 영업정지처분을 한 때에는 이를 위법하다고 단정할 수 없으나, 위와 같은 사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않거나 그 사유에 해당하지 않는다고 오인한 나머지 영업정지기간을 감경하지 아니하였다면 그 영업정지처분은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 할 수 밖에 없다(대법원 2012. 12. 26. 선고 2012두18660 판결 등 참조).
 2) 이 사건으로 돌아와 보건대, 제1항의 인정사실, 갑 제3호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면 이 사건 처분은 영업정지기간의 감경에 관한 참작사유를 고려하지 아니한 채 원고의 이익을 지나치게 침해하는 내용으로 이루어져 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 할 것이다. 
 첫째, 피고는 종래 국토교통부 예규인 건설업관리규정 제7장 제3호에 건설산업기본법 제80조 제2항에 정한 감경사유가 규정되어 있었으나, [별표6]이 2012. 12. 2. 개정되면서 건설산업기본법 시행령 제80조 제2항에 정한 감경사유가 [별표6] 제1. 다. 1)로 포함된 것이므로 [별표6]을 적용함으로 건설산업기본법 시행령 제80조 제2항에 정한 감경사유도 고려한 것이라고 주장한다. 
 건설산업기본법 시행령이 대통령령 제24204호로 2012. 11. 27. 개정되어 2012. 12. 2. 시행되기 전에는 [별표6]에 감경사유에 관한 규정이 없고, 건설업관리규정(2013. 12. 30. 국토교통부예규 제64호로 개정되기 전의 것) 제7장 제3호 (1)에 건설산업기본법 시행령 제80조 제2항의 감경사유를 구체화하는 취지로 ‘(가) 처분횟수 - 최근 3년 이내에 제재처분을 받은 사실이 없는 때(시정명령 및 과태료 부과 제외), (나) 위반동기 - 법령해석상의 착오 등으로 위반행위를 한 후 위반내용에 대하여 시정을 완료한 경우로서 정상을 참작할 필요가 있는 때, (다) 위반내용 - 해당 위반행위로 인하여 다른 사람(위반행위를 한 당사자와 소속 직원 및 근로자 제외)에게 2주 이상의 치료를 요하는 피해를 발생한 사실이 없거나 1억원 이상의 물적 피해를 발생한 사실이 없는 때. 다만, 해당 위반행위가 이 법 또는 다른 법령에 규정된 허가·인가·등록·신고 등의 절차를 위반하여 발생된 경우에는 경감하지 아니한다’라는 감경사유가 규정되어 있었다.
 이후 위 2012. 11. 27.자 개정을 통해 [별표6]에 제1. 다. 1). 가). 법령해석상의 착오 등으로 위반행위를 한 후 시정을 완료한 경우로서 정상을 참작할 필요가 있는 경우, 제1. 다. 1). 나). 최근 3년 이내에 제재(시정명령 및 과태료 부과는 제외한다)처분을 받은 사실이 없는 경우가 감경사유로 규정되었고, 건설업관리규정 제7장 제3호의 위 감경사유 규정은 2013. 12. 30. 개정되면서 삭제되었으므로, 건설업관리규정의 감경사유 중 처분횟수와 위반동기에 대한 부분(위반내용에 관한 부분은 제외됨)이 [별표6]에 규정되었다. 피고는 [별표6]에 따라 6개월의 영업정지기간에 대해 ‘최근 3년 이내에 제재(시정명령 및 과태료 부과는 제외한다)처분을 받은 사실이 없는 경우’를 적용하여 1개월 감경하여 5개월 영업정지라는 이 사건 처분을 하게 되었다. 
 살피건대 건설산업기본법 시행령 제80조 제2항은 ‘제1항’에 따른 영업정지의 기간을 가중 또는 감경할 수 있다고 규정하고 있고, 제1항은 ‘위반행위의 종별과 정도에 따른 영업정지의 기간은 별표 6과 같다’고 규정하고 있어서 문리해석상 [별표6]에 의한 영업정지기간은 제80조 제1항에 따른 것이고, 이 기간은 제80조 제2항에 의하여 다시 감경될 수 있다고 보는 것이 타당하고, 위와 같은 [별표6] 개정의 경위만으로 객관적인 문언의 의미를 달리 해석할 수는 없다. 피고는 [별표6]으로 충분하다는 입장이므로 피고가 [별표6]에 기재된 감경사유 외에 위반행위의 동기·내용 및 횟수, 위반행위와 관련된 공사의 특성 및 입찰방식을 고려하지는 않은 것으로 보인다. 한편 건설업관리규정 제7장 제3호 (1)의 감경사유 부분은 이 사건 처분 당시에도 유효한 상태였으나, 피고는 스스로 [별표6]만 적용했다고 주장하고 있고, 나아가 건설업관리규정 제7장 제3호 (1)을 적용할 경우 이 사건 처분에 위반내용 부분의 감경사유가 추가 적용될 여지도 있다. 
 둘째, 원고의 보증가능금액확인서가 실효된 이유는 신용등급하락으로 인하여 기존에 건설공제조합에 출자한 200좌에 추가하여 25좌를 더 납입해야 했는데 원고가 자금사정이 좋지 못하여 이를 납입하지 못하였기 때문이므로 원고가 적극적인 위반행위를 실행한 것이 아니며, 원고의 신용등급이 하락된 이유는 원고의 기존 경영진의 방만한 경영으로 인한 것으로 보이므로 위반행위의 동기·내용에 참작할 만한 사정이 있다.
 셋째, 최근 3년 이내에 제재(시정명령 및 과태료 부과는 제외한다)처분을 받은 사실이 없는 경우는 [별표6]에 규정된 감경사유이고 피고가 이를 적용하였으나, 원고는 이 사건 외에는 1996. 5. 22. 설립 이래 이 사건 처분에 이르기까지 약 17년간 건설산업기본법 위반으로 제재 받은 전력이 없다고 주장하고 피고가 이에 대하여 특별히 다투지 아니하는바 이 점도 위반행위의 횟수와 관련한 감경사유로 볼 여지가 있다. 
 3) 따라서 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다. 
3. 결론
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 원고의 항소를 받아 들여 제1심 판결을 취소하고 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 관계 법령 생략]

판사 이승훈(재판장) 김성훈 김상일