요양불승인처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2019. 4. 29. 원고에게 한 요양불승인처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 2014. 6. 13. ~ 27. ○○○○○○○○○○(이하 ‘○○○○○’이라 한다)이 시공하는 고속국도 제60호선 동홍천 ~ 양양간 건설공사 제12공구 공사 중 현리3교 강관 말뚝 시공 항타작업 공사 현장(이하 ‘이 사건 현장’이라 하고 위 항타작업 공사를 ‘이 사건 공사’라 한다)에서 컴프레셔 장비 투입 작업 및 시멘트 타설 작업을 수행하였다.
 나. 원고는 2014. 6. 28. 뇌내출혈 진단을 받아 2015. 6. 11. 피고에게 요양급여를 신청하였으나 2015. 7. 20. 불승인 처분을 받고 위 처분에 대하여 심사 및 재심사청구를 하였으나 모두 기각결정을 받았다.
 다. 원고는 2018. 5. 25. 피고에게 요양급여를 재신청하였고, 피고는 2019. 4. 29. ‘원고가 신청한 상병 뇌내출혈은 업무와 상당인과관계가 있다는 업무상질병판정위원회 심의결과에 따라 산업재해보상보험법상 업무상 질병으로 인정되나, 원고는 산업재해보상보험법 제5조 제1호 및 제2호에서 정의된 근로자로 인정되지 않는다‘는 이유로 불승인결정(이하 ’이 사건 처분‘이라 한다)을 하였다.
 라. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 재심사청구를 하였으나, 산업재해보상보험재심사위원회는 2019. 10. 18. 원고의 재심사청구를 기각하였다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1, 10호증, 변론 전체의 취지
 2. 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 원고는 컴프레셔 기계 한 대를 보유하며 대여하는 업을 영위하는 자로서, 시멘트타설 작업을 하는 자가 아닌데, ○○○○○○의 대표 ○○○의 부탁으로 일당을 받고 이 사건 현장에서 시멘트 타설 작업을 해주기로 하였다. 원고는 다른 인부 3명과 함께○○○ 및 ○○○○○ 소속 직원의 지휘？감독을 받아 이 사건 현장에서 근로하였다. 이러한 사정을 고려하면, 컴프레셔 장비 투입 작업과는 별도로 원고가 시멘트 타설 작업을 수행한 것은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 것이므로 근로기준법상 근로자에 해당한다고 할 것임에도, 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.
 나. 인정사실
 1) 원고는 ○○○○라는 상호로 사업자등록을 하여 건설기계 대여업을 영위하는 자이다.
 2) ○○○○○○ 대표 ○○○은 이 사건 공사를 ○○○○○으로부터 ○○○○○○○(이하 ’○○○○○○‘라 한다)를 거쳐 순차 하도급받은 후 이 사건 공사의 일부를 공정 별로 ○○○○, ○○○○○○ 등 6개 업체에게 재하도급하면서 ○○○○에 강관 말뚝 시공을 위한 항타장비 컴프레셔 설치？운영 작업을 재하도급하였고, 원고는 이에 따라 컴프레셔 한 대를 이 사건 현장에 설치 및 운영하기로 하였다.
 3) 한편 ○○○은 원고에게 컴프레셔 대여 외에 이 사건 현장에서 시멘트 타설 작업을 해달라고 요청하였고 원고는 위 작업도 수행하기로 하였다.
 4) ○○○은 2014. 6. 6.부터 같은 달 11.까지 이 사건 현장에서 인부 3명과 함께 항타장비 조립 작업을 한 후 이 사건 현장에서 철수하였고, 그 후 원고는 2014. 6. 13.부터 같은 달 27.까지 이 사건 현장에서 위 인부 3명과 함께 항타장비 작동을 위해 필요한 컴프레셔를 설치？운영하는 작업과 ○○○○○의 장비인 믹서기에 시멘트를 타설하는 작업을 수행하였다.
 5) 원고는 2014. 6. 26. ○○○으로부터 이 사건 현장의 2014년 6월분 강관파일항타기 장비 임차료 40,966,000원의 수령권한을 위임받고, ○○○○ 명의로 발행된 세금계산서에 기하여 ○○○○○○로부터 원고(○○○○) 명의의 농협계좌로 45,062,600원(= 위 공사대금 40,966,000원 + 부가가치세 4,096,600원)을 지급받았다.
 6) 원고는 ○○○○○○로부터 지급받은 위 돈에서 컴프레셔 설치？운영 작업 및 시멘트 타설 작업에 대한 대가 합계 700만 원을 공제한 후 나머지를 ○○○에게 반환하였다.
 7) 위 공사기간 동안 작성된 ○○○○ 소정의 양식의 ’중기(콤퓨)임대확인서’에는 ‘작업일자 및 확인’란 중 ‘가동일자’란에 ‘정상’으로 기재된 날의 ‘금액‘란에 ’400,000원‘이라고 기재되어 있고, 하단에는 ‘총 17일 × 40만 = 640만 원 (콤프비 + 시멘트)’라고 기재되어 있다.
 8) 이 사건 사고에 관한 재해조사 과정에서 원고는 2015. 6. 25. 피고 담당 직원과 통화하면서 ‘본인이 항타 작업한 부분의 총 공사비용에 대해 ○○○○○○나 ○○○○○○ ○○○ 대표와 사전에 구체적으로 계약한 부분은 없으며 공사 종료 후에도 본인이 공사대금을 직접 청구하지 않고 ○○○ 대표가 해준 금액대로 받았다’고 진술하였고 또한 ‘○○○ 대표로부터 제안받은 최초 작업 범위는 컴프레셔 장비를 대여하고 항타기와 연결하여 운영할 수 있게 도우는 정도의 작업이었으나 인력 부족으로 시멘트를 믹서기에 타설하는 일을 추가로 작업하기로 하였는데, 일 평균 100포 정도의 타설을 하기로 하였으나 실제 작업시 시멘트 타설량이 많아 일 평균 300포 정도의 타설을 하였고, 이에 대해 ○○○ 대표에게 이야기 하자 ’내가 알아서 ○○○○○○로부터 공사대금 좀 더 많이 챙겨줄께‘라는 답변을 들었다’고 진술하였다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3호증, 을 제2 내지 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 다. 판단
 1) 산업재해보상보험법에서 말하는 ‘근로자’란 근로기준법상 근로자를 의미하고(산업재해보상보험법 제5조 제2호 본문), 근로기준법상 근로자란 직업의 종류와 관계없이임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람을 말한다(근로기준법 제2조 제1항 제1호). 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지 여부보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘？감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품？원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적？사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등과 같은 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안된다(대법원 2018. 8. 30. 선고 2018두43330 판결 등 참조).
 2) 위 인정사실과 앞서 본 증거 및 증인 ○○○의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 이 사건 현장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 ○○○○○에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 보기 어렵고, 오히려 ○○○○○○ 대표 ○○○으로부터 이 사건 공사 중 컴프레셔 설치？운영 작업 및 시멘트 타설 작업을 의뢰받아 이를 수행한 재하수급인에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 원고가 근로자에 해당하지 아니함을 전제로 한 이 사건 처분은 적법하다.
 가) ○○○은 원고에게 항타기 작동을 위한 건설기계인 컴프레셔 설치？운영을 의뢰하면서 당시 이 사건 현장 상황으로 인해 원고에게 시멘트 타설 작업도 함께 부탁하게 된 것으로 보인다.
 나) 원고는 ○○○으로부터 일당을 받기로 했다는 취지로 주장하고 있으나, 원고와 ○○○ 사이에 일당제의 형태로 이 사건 공사를 수행하기로 약정하였음을 인정할 객관적인 증거가 없다. 게다가 원고는 지급받은 공사대금 700만 원 중 컴프레셔 작업비 640만 원을 제한 60만 원이 15일 동안 수행한 시멘트 타설 작업에 대한 대가라고 주장하고 있어 이 경우 일당은 약 4만 원 정도가 되는 반면, 증인 ○○○은 당시 일당 10만 원 정도의 대가를 지급하기로 했다고 진술하여 일당의 액수가 전혀 다른 점, 이 사건 소송에서 원고 스스로도 당시 일당의 액수는 구체적으로 약정하지 않았다고 주장하고 있는 점에 비추어 보면, 주장하고 있는 바와 같이 과연 당시 원고와 ○○○ 사이에 일당의 지급에 관한 합의가 있었는지 의문이다.
 다) 원고는 컴프레셔 작업과 별도로 시멘트 타설 작업을 수행하기로 하면서 그 작업에 대하여 대가를 따로 정하지 않았는데, 근로자라고 주장하면서도 보수나 임금지급에 관하여 아무것도 정하지 않는다는 것은 쉽게 상정하기 어려운바, 원고의 근로자성을 쉽게 인정하기 어렵다.
 라) 원고는 이미 사업자등록까지 마친 공사업자로 자신의 사업을 영위하고 있었던 점, ○○○과 원고는 친분이 있는 관계였던 점, ○○○이 공사업자인 원고에게 이사건 공사 중 일부를 재하도급하면서 한편 원고를 단순 일용근로자로 쓰겠다는 것은 이례적인 사정에 해당하므로 그에 관한 명확한 의사의 합치가 있어야 할 것인데 그러한 사정은 엿보이지 않는 점, 앞서 본 바와 같이 원고에게 일당이 지급된 사정은 없고 원고는 컴프레셔 작업과 시멘트 타설 작업에 대한 대가를 합하여 ○○○○○○로부터 700만 원을 지급받은 점 등에 비추어 보면, ○○○은 평소에 알고 지내던 원고에게 이 사건 공사 중 위 두 부분을 특정하여 재하도급계약을 체결하였다고 봄이 타당하다.
 마) 원고와 ○○○은 당초 컴프레셔 작업에 대해 공사대금을 명확히 정하지 않은 채 재하도급계약을 체결하였고, 그 후 원고가 수행하는 작업에 시멘트 타설 작업이 추가되면서 그에 대하여도 별도로 대가를 정하지 않았고 ○○○과 원고 사이의 계약관계에 본질적 변화를 일으키는 새로운 의사의 합치가 이루어진 것은 없었으며, 원고가 시멘트 타설 작업을 수행하면서 ○○○에게 예상보다 작업량이 많다고 하자 ○○○은 ‘내가 알아서 ○○○○○○로부터 공사대금을 좀더 많이 챙겨주겠다’는 취지로 답변한 점에 비추어 보면, 원고와 ○○○은 두 작업의 대가를 구별하지 않고 원고가 의뢰받은 작업을 모두 수행하면 ○○○이 전체 작업에 상응하는 공사대금을 지급하기로 한 것으로 보인다. 여기에 공사 수행과 관련하여 작성된 중기(콤퓨)임대확인서의 ‘총 17일 ×40만 = 640만원’ 부분 하단에 ‘(콤프비 + 시멘트)’라고 기재되어 있고 위 확인서 내역상 시멘트 작업에 관한 대금이 별도로 책정되어 있지는 않아 실제로도 원고와 ○○○은 두 작업을 합하여 공사대금을 산정한 것으로 보이는 점까지 더하여 보면, 원고와○○○ 사이에는 컴프레셔 작업과 시멘트 타설 작업 전체에 대하여 하도급대금을 지급하기로 하였다고 봄이 타당하고, 이를 약 640만 원 정도로 예상하였다가, 여기에 시멘트 타설 작업량 증가 등을 고려하여 결국 총 하도급대금을 700만 원으로 정하게 된 것으로 보인다.
 바) 원고는 ○○○으로부터 공사와 관련한 구체적인 지시？감독을 받았다는 취지로 주장하나, ○○○은 2014. 6. 11.경까지 항타기 조립 작업을 한 후에는 이 사건 현장에 철수하고 없었던 것으로 보이는 점, ○○○은 이 법정에 증인으로 출석하여 ‘원고에게 항타 작업을 위임한 이후인 2014. 6. 13.부터 6. 27.까지 작업현장을 방문하여 작업진행과정을 감독한 적이 없다’는 취지로 증언한 점 등에 비추어 원고가 제출한 증거들만으로는 위 주장사실을 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 또한 원고는 ○○○○○ 소속 직원에게 시멘트 포대 개수를 보고하는 등 그의 지시？감독을 받았다고도 주장하나, 구체적인 지시？감독이 있었는지 여부가 불분명하고, 위와 같은 보고는 완성되었거나 완성될 일의 범위 및 내용을 확인하는 것으로 이는 고용관계와 무관하게 도급관계에서도 원수급인으로 당연히 행사될 수 있는 부분인 점에서, 그러한 사정이 고용관계에 수반되는 구체적인 작업지시나 감독에 해당한다고 보기도 어렵다.
 3. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로, 주문과 같이 판결한다.
 재판장 판사 재판장판사1
 판사 판사2
 판사 판사3