채무부존재확인·부당이득금반환등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2013.09.26 / 시행일:

【원고(반소피고), 항소인 겸 피항소인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 법무법인 수목 외 1인)
【피고(반소원고), 피항소인 겸 항소인】 대한민국
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2012. 2. 24. 선고 2010가합102484(본소), 2010가합131833(반소) 판결 
【변론종결】2013. 7. 11.
【주 문】
 1. 제1심 판결의 반소에 관한 부분 중 아래에서 지급을 명하는 금원을 초과하는 원고(반소피고) 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 피고(반소원고)의 반소 청구를 기각한다.
 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 1,770,427,216원 및 이에 대하여 2010. 8. 18.부터 2013. 9. 26.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 2. 원고(반소피고)의 나머지 항소와 피고(반소원고)의 항소를 각 기각한다.
 3. 소송총비용은 본소, 반소를 통틀어 그 중 2/3는 원고(반소피고)가, 나머지는 피고(반소원고)가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 
 가. 본소 : 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)와 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다) 사이의 별지 [계약 목록] 기재 각 계약을 근거로 한 1,787,312,320원의 원고의 피고에 대한 손해배상채무는 존재하지 아니함을 확인한다.
 나. 반소 : 원고는 피고에게 3,557,739,510원 및 이에 대하여 2010. 8. 18.부터 이 사건 반소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 2. 항소취지 
 가. 원고 
 (1) 본소 : 제1심 판결을 취소한다. 본소 청구취지와 같다. 
 (2) 반소 : 제1심 판결 중 원고 패소 부분을 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 피고의 반소청구를 기각한다. 
 나. 피고 : 제1심 판결의 반소에 관한 부분 중 피고 패소 부분을 취소한다. 원고는 피고에게 1,423,739,510원 및 이에 대하여 2010. 8. 18.부터 이 사건 반소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】본소와 반소를 한꺼번에 판단한다.
 1. 기초사실 
 가. 이 사건 계약의 체결 경위 
 원고는 2005.경부터 2009.경까지 피고와 사이에 별지 [계약 목록] 기재와 같이 총 43건의 물품공급계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하고, 피고에게 케이블조립체 등을 공급하고 그 대금을 지급받았다. 이 사건 계약 중 물품구매 계약특수조건 제26조는 다음과 같다. 
 물품구매 계약특수조건 제26조(주1) ① 이 계약 체결 후 원가계산자료 및 계산의 착오로 인한 예정가격 또는 계약금액의 부당한 결정으로 "을(원고)"이 부당이득을 취한 사실이 발견되거나 기타 공무원의 착오로 국고에 손실을 끼친 사실이 확인될 경우 "을"은 지체없이 부당이득금을 "갑(피고)"에게 반환하여야 한다. 다만, "을"이 허위 기타 부정한 자료를 제출하여 부당이득을 얻은 때에는 "갑"은 부당이득금의 환수와 동시에 이에 더하여 부당이득금에 상당하는 가산금을 환수할 수 있다. ② "을"은 "갑"의 원가계산자료 등 가격 증빙자료의 제출 또는 열람요구에 응하여야 하며, "을"이 정당한 이유 없이 이에 불응하거나 허위 증빙자료를 제출할 때에는 "갑"은 적정하다고 판단한 부당이득금과 그 상당의 가산금을 환수할 수 있다. 
물품구매 계약특수조건 제26조 
 나. 피고의 부당이득금 및 가산금 청구경위 
 (1) 경찰청장은 2009. 10. 8. 피고 산하 방위사업청장에게 원고가 2007.경부터 2009.경까지 방위사업청 케이블 조립체를 납품하면서 원가를 부풀려 20억 3,700만 원 상당의 이득을 취하였으니 그 환수 여부를 검토할 것을 통보하였다. 
 (2) 이에 피고는 2010.경 별도의 조사를 통하여 별지 [원가차액 등 표] 기재 총 38개 계약에 관하여 원고가, ① 직접 물품을 제작하지 않고 하도급 등을 통하여 외주가공을 하였음에도 이를 자체제작의 노무비로 계산하고, ② 일부 부품에 대하여 허위 증빙자료를 제출하는 방식으로 원가를 부풀려 그에 상당하는 이득을 취하였다고 판단하고, 이에 대하여 방위사업법 제58조에 따른 부당이득금과 가산금을 별지 [부당이득금 등 표] 중 ‘총계약가’, ‘정당원가’, ‘최초 산정 부당이득금’과 같이 산정한 후 2010. 2. 17.경 원고에게 이에 대한 소명 및 원가계산에 필요한 자료를 제출하여 달라고 요청하였다.
 (3) 원고는 2010. 2. 26. 피고에게 ‘소명자료’라는 이름의 문서를 보내면서, ① 피고의 부당이득 산정의 근거가 된 정당한 원가에 관한 기준이 제시되어 있지 않아 이를 받아들일 수 없다고 주장하며, 피고가 제시한 위 내역 중 정당원가 부분을 수정하여 새로 계산하면서 ② 일부 품목은 기존의 수입물품을 국산화한 경우에 해당하므로 수입가격을 기준으로 산정되어야 하며 이를 기준으로 할 경우 3,322,520,193원을 피고가 원고에게 더 지급하여야 하며, ③ 그렇지 않더라도 계약금액이 원가보다 낮은 경우에는 오히려 피고에 대한 부당이득반환청구권이 성립하므로 결과적으로 피고가 원고에게 3,366,780,839원을 더 지급할 의무가 있다고 주장하였다. 
 (4) 결국, 피고는 2010. 7. 20.자 납입고지서를 원고에게 발송하면서 방위사업법 제58조에 따라 허위 자료 제출에 따른 부당이득금 및 가산금을 지급할 것을 청구하였다.
 (5) 원고는 2010. 7. 28. 위와 같은 부당이득금, 가산금 납부, 수정계약요구에 대하여 ① 원고가 제출한 원가보다 훨씬 낮은 가격으로 계약을 체결하였고, ② 부당이득금을 계산한 근거와 기준이 명확하지 아니하다는 이유로 이의를 제기하였다.
 (6) 한편, 위 38건의 계약 중 16건은 방위산업물자(이하 ‘방산물자’라 한다)에 관한 계약이고, 22건은 일반물자(군수품)에 관한 계약인바, 방산물자와 일반물자의 구체적인 원가계산방식은 동일하다. 
 다. 관련 형사사건의 경과 
 (1) 원고의 대표이사 소외 1에 대하여, 서울중앙지방검찰청은 2010. 1. 11. 이 계약 중 2007. 8. 24.부터 2009. 4. 30.까지 총 10회에 걸쳐 180개 품목의 원가자료를 허위로 제출하여 방위사업법(2010. 3. 31. 법률 제10218호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘방위사업법’이라 한다)을 위반하였다는 혐의사실에 관하여 위 품목이 방산물자가 아닌 일반물자에 해당한다는 이유로 불기소처분(혐의 없음)을 하였다(위 검찰청 2009형제126415호). 
 (2) 그러나 피고는 2010. 11. 22. 소외 1, 원고의 전무이사 소외 2, 원가과장 소외 3을 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 및 방위사업법 위반으로 고발하였고, 소외 1 등은 2011. 7. 21. 기소되었다(서울중앙지방법원 2011고합1552). 기소된 범죄사실의 주된 내용은 소외 1과 소외 2가 2005. 2. 중순경부터 2009. 6.경까지 원고 사무실에서 물품의 원가를 높이기 위하여 ① 부품 가격에 관한 허위 증빙자료를 제출하여 재료비를 부풀리고, ② 외주가공을 할 작업에 대해 자체제작할 것처럼 속여 원가계산자료를 제출하였고, 직접노무비에 대한 입증자료를 제출하지 않도록 지시하여 별지 [원가차액 등 표] 기재와 같이 1,856,881,491원 상당의 재산상 이득을 취득하였다는 것이다.
 (3) 위 법원은 2012. 11. 30. ① 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 관하여는 편취의 범의, 방위사업청의 손해 발생을 인정할 수 없다는 이유로, ② 방위사업법 위반의 점에 관하여는 위 피고인들이 제출한 일부 실제와 다른 원가자료는 계약금액을 결정하는 하나의 참고자료로 활용된 것에 지나지 않고, 고의로 허위의 자료를 제출했다고 보기 어렵다는 이유로 모두 무죄를 선고하였다.
 (4) 이에 검사가 서울고등법원 2012노4391호로 항소하였고, 이 법원은 2013. 5. 2. ① 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 관하여는 편취의 고의가 없다는 이유로 검사의 항소를 기각하고, ② 방위사업법 위반의 점에 관하여는 고의가 인정된다는 이유로 원심을 파기하고 위 피고인들에 대하여 각 벌금형을 선고하였다. 이에 대하여 검사와 위 피고인들이 모두 상고하여 현재 대법원 2013도5925호로 상고심이 계속 중이다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 43, 갑 제2 내지 5, 10 내지 14, 57, 59호증, 을 제5, 6, 9 내지 14, 17 내지 19, 22, 24, 35호증의 1 내지 3, 을 제36 내지 40, 62, 64 내지 67호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 당사자의 주장 
 가. 피고 
 원고는 물품의 제작을 외부 업체에 맡기는 이른바 외주가공을 하였음에도 원가를 높게 인정받기 위해 자체제작을 한 것처럼 꾸며 원가계산자료 내역에서 외주가공을 빠뜨리고 노무비를 부풀리는 방법으로 허위의 원가자료를 제출하고, 재료비와 관련하여 고가의 다른 부품 매입현황을 저가인 해당 부품의 증빙자료로 제출하거나 부품단가가 하락하였음에도 이전 시점의 높은 매입 단가에 관한 자료를 증빙자료로 제출하여, 별지 [부당이득금 등 표] 기재와 같은 이득을 얻고 피고에게 위 금액 상당의 손해를 가하였으므로, 원고는 피고에게 방위사업법 제58조 및 물품구매 계약특수조건 제26조에 따라 부당이득금 1,770,427,216원과 부당이득금에 상당하는 가산금 1,770,427,126원을 합한 3,540,854,342원(1,770,427,216원 + 1,770,427,126원)을 지급할 의무가 있고, 따라서 채무부존재확인을 구하는 원고의 본소청구는 이유 없다. 
 나. 원고 
 (1) 이 사건 계약체결 이전 원가기초자료 제출은 이 사건 계약상의무 또는 채무불이행의 대상이 될 수 없다. 즉, 이 사건 계약의 체결 전에 원고가 제출한 원가계산자료는 피고가 예정가격을 산정하기 위한 ‘참고자료’로 사용되는 것일 뿐이고, 계약특수조건 제26조 제2항은 계약체결 이후 사후검증 등의 필요에 의해 피고의 가격 증빙자료제출이나 열람요구에 불응하거나 허위의 증빙자료를 제출하는 경우에 대비한 규정이지 계약체결 이전의 원가계산자료 제출에 적용되는 규정이 아니므로, 원고가 계약체결 전 단계에서 사실과 다른 내용의 원가계산자료를 제출하였다고 하더라도, 이를 채무불이행이라 할 수 없다. 특히 이 사건 계약물품 중 케이블조립체는 방산물자가 아닌 군수품(일반물자)으로서 방위사업법상 원가계산자료의 제출의무가 없다.
 (2) 다음과 같은 사정에 비추어 보면 원고가 제출한 원가계산자료가 허위라고 볼 수 없다.
 (가) 확정계약체결 전에 참고자료로 제출되는 원가계산자료는 향후 발생할 원가를 예측하여 작성된 것이기 때문에 허위판단의 대상이 아니다. 
 (나) 방위사업청에 원가계산자료를 제출할 때, 납품하는 물품의 제조과정의 특성상 자체제작할 것인지 외주가공할 것인지를 예측하여 원가에 반영하는 것은 불가능하고, 자체제작을 예상하고 원가계산자료를 제출하였으나, 물품을 제조할 때 생산부서의 사정에 의하여 부득이 외주가공으로 전환되었다거나 새로운 원가계산자료를 확보하지 못한 경우 또는 전산 조작과정에서 부득이하게 기존 자료를 첨부한 행위 등으로 인하여 사실과 다른 자료가 제출된 것이지 허위의 원가계산자료를 제출한 것은 아니다. 
 (다) 원고가 일부 재료비를 실제 매입가보다 높게 기재해 제출한 것은 방위사업청의 원가입력시스템이 추가공정비용을 입력할 수 없게 되어 있어 부득이하게 항목을 전용하여 이를 재료비 항목으로 입력한 것이고, 재료비에 관하여 원가 자료제출 시점에서 가격이 인상되었지만 기존의 낮은 가격을 적용하여 신고한 사례도 있으므로, 원고가 제출한 원가계산자료가 허위라고 볼 수 없다.
 (3) 가사 원고가 허위 증빙자료를 제출한 것으로 본다 하더라도 다음과 같은 사정을 고려하면 이로 인하여 피고가 손해를 입었다고 볼 수 없다.
 (가) 이 사건 계약에서 원고가 제출한 원가계산자료 상 원가 합계는 27,220,924,344원이었으나 예정가격과 실제 계약금액은 위 금액에서 6,237,121,253원(약 23%)이 삭감된 20,983,803,091원으로 정해졌는바, 피고는 합리적 근거 없이 위와 같이 감액한 금액으로 계약을 체결하였으므로, 피고가 주장하는 손해금은 모두 위 차감된 금액에 포함되어 피고가 손해를 입었다고 볼 수 없다.
 (나) 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(2009. 11. 20. 대통령령 제21698호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국가계약법 시행령’이라 한다) 제9조 제2항에 따르면, 피고에게는 원고가 국산화한 품목에 관하여 수입단가 이상을 보전해 줄 법률적인 의무가 있음에도 피고는 이를 반영하지 않았는바, 수입가격을 고려한 가격을 기준으로 하면 피고가 30억 원 상당을 원고에게 더 지급하여야 하므로 결과적으로 피고가 손해를 입었다고 볼 수 없다. 
 (다) 피고가 그 손해를 산정함에 있어 제시한 정당한 원가는 근거가 없거나 자의적으로 정해졌을 뿐 아니라 피고는 손해배상금의 액수에 관한 입증을 하지 못하고 있다. 
 3. 판단 
 가. 손해배상채권의 성립 여부 
 (1) 이 사건 계약 체결 절차 및 피고의 청구권의 법적 성격 
 별지 [관계법령]의 각 규정 등에 따르면, 이 사건과 같은 방산물자나 일반물자(군수품)의 조달계약을 체결함에 있어 적정한 실제 거래 가격이 없는 신규개발품이나 특수 규격품 등의 경우 방위사업청은 예정가격을 결정하기 위하여 생산업체에 원가계산자료의 제출을 요구하여 이를 제출받은 후 위 자료들을 검토하거나, 업체에서 제시한 원가계산자료의 진정성을 확인하기 위한 실사를 거쳐 이를 토대로 원가를 결정한다. 한편 이 사건 계약물품의 원가는 방산물자 등을 생산 또는 연구하기 위하여 소비되는 재화와 용역을 화폐가치로 환산한 금액으로 ‘재료비·노무비·경비·일반관리비·이윤’으로 구성되어 있고, 이 중 제조원가인 재료비·노무비·경비는 직접제조원가인 직접재료비·직접노무비·직접경비와 간접제조원가인 간접재료비·간접노무비·간접경비로 구분되며, 제품에 대한 단위당 공수를 기초로 직접노무비가 정해지면, 단위당 공수와 직접노무비를 기초로 그 밖의 직접제조원가와 간접제조원가 및 적용 이윤 등 납품 가격을 구성하는 각 항목은 자동적으로 연동하여 일정한 비율로 산정된다. 
 한편 이 사건 계약특수조건 제26조는 이 사건 계약과 같은 물품납품계약에 있어서 피고가 원고에게 정당한 가격을 제시할 의무를 부과하고 그 의무불이행시 그로 인한 손해배상청구권을 취득한다는 취지라고 할 것이므로, 이 사건 계약특수조건 제26조 제1항에서 규정한 피고의 원고에 대한 계약금액 환수청구권은 일종의 채무불이행으로 인한 손해배상채권에 해당한다고 할 것이다(대법원 2008. 5. 15. 선고 2007다88644 판결 참조). 
 (2) 원고에게 계약체결 전에 원가자료의 제출의무가 있는지 여부 
 (가) 살피건대, 방위사업법 제48조 제1항 제12호에 따르면, 지식경제부장관은 방위산업체가 허위 그 밖에 부정한 내용의 원가계산자료를 정부에 제출하여 공급계약을 체결한 때 방위사업청장과 협의하여 그 지정을 취소할 수 있고, 위 법 제58조에 따르면, 방위사업청장은 방위산업체가 허위 그 밖에 부정한 내용의 원가계산자료를 정부에 제출하여 부당이득을 얻은 때에는 부당이득금과 부당이득금에 상당하는 가산금을 환수하여야 하며, 방산물자 원가규칙 제36조 제2항에 따르면, 방위산업체는 계약담당공무원으로부터 원가계산에 필요한 원가자료의 요청을 받은 경우에는 성실하게 이를 제출하여야 하는바, 이러한 규정 내용에 비추어 보면, 원고는 정당한 원가계산자료를 제출할 법령상의 의무를 부담한다고 할 것이다. 또한 앞서 본 법리에 따르면, 원고는 피고에 대하여 이 사건 계약상 ‘정당한 가격을 제시할 의무’를 부담하고 있는바, 이와 같은 의무에는 원가결정의 기초가 되는 진정한 원가계산자료를 제출하여야 할 의무가 포함된다고 할 것이므로, 원고는 피고에 대하여 계약체결 전에도 원가계산자료의 제출의무를 부담한다고 봄이 상당하다. 
 (나) 방산물자가 아닌 일반물자에 대한 원가계산자료 제출의무에 관하여 살피건대, 원고와 피고 사이에 계약체결이 예정된 상태에서 원고가 피고로부터 예정가격을 산정하기 위한 원가계산자료 제출을 요구받았다면 신의성실의 원칙에 따라 원고는 피고에 대하여 정당한 원가계산자료를 제출하여야 할 의무를 부담한다고 할 것이다. 
 (2) 원고가 피고에게 제출한 원가계산자료가 허위인지 여부 
 (가) 먼저, 을 제35호증의 1 내지 3, 제36 내지 40호증의 각 기재에 의하면, 원고는 2005. 7. 18.자 계약체결을 위해 원고에게 원가계산자료를 제출하면서 ‘품명 주름형부트(2-2C621-50), 규격 12273242-220(국산화)’ 부품에 관하여 실제로는 2005. 2. 2.부터 4,000원에 매입해 왔으면서도 2004. 3. 9. 14,600원으로 매입했다면서 그와 같은 내용의 허위의 매입 증빙자료를 제출한 사실, 또한 2007. 12. 21. 품명 12273146K-1651 아답타 몸체를 사실은 소외 4 회사로부터 단가 3,100원과 3,800원에 구입하였으나, 소외 5 회사로부터 단가 31,800원에 구입하였다는 내용의 원가계산자료를 제출한 사실, 또한 2008. 6. 17.자 계약체결을 위한 원가계산자료를 제출하면서 "CIRG06R-10SL-3S-F80-12" 부품이 원가계산 시점에는 92,300원으로 가격이 떨어졌음에도 2006. 6. 20. 매입단가인 113,800원에 매입한 증빙자료를 제출했고, 2008. 6. 17.자 케이블조립체(계약번호 생략)에 관한 계약체결을 위한 원가계산자료를 제출하면서 2007. 7. 6.부터 계속 외주가공을 해오고 있었고 실제로 2년에 걸쳐 12회 동안 모두 외주가공을 하였음에도 자체제작을 할 것처럼 직접 노무비를 기재한 자료를 제출하는 등 이 사건 계약 중 38건의 계약 체결을 위한 원가자료를 제출하면서 결과적으로 사실과 다른 자료를 제출한 사실을 인정할 수 있다. 
 (나) 이에 대하여, 원고는 앞선 제2의 나 (2)항과 같이 자체제작 또는 외주가공의 생산방법은 원가계산자료 제출 당시에는 확정할 수 없는 것이어서 사후적으로 외주가공으로 되었다고 하여 허위자료라고 할 수 없고, 원가기초자료 중 일부 재료비의 원가가 부풀려진 것처럼 보이는 것은 입력 양식의 미비로 최종 부품을 완성하는데 투입되는 추가공정비와 연구개발비를 입력할 방법이 없기 때문에 이를 구입부품비에 입력함으로 인한 것이어서 이 또한 허위자료라고 볼 수 없다고 다투므로 살피건대, 위에서 든 증거들에 의하면, 이 사건 계약은 1년 단위로 체결되었으므로 원고는 계약 체결 전에 전년도 계약에서 자체제작을 하였는지 외주가공을 하였는지에 따라 다음 해에 어떤 방식으로 제작할 것인지 충분히 예측할 수 있었다고 인정되는 데다가, 이 사건 계약은 사전확정계약으로서 원고가 제출하는 원가계산자료에 의하여 계약금액이 확정되므로, 원고로서는 외주제작과 자체제작을 신중하게 결정하여 원가계산자료를 제출할 책임이 있다고 할 것이므로, 자체제작 또는 외주가공의 사전확정이 어렵다는 사정을 들어 이 부분 원가계산자료를 허위자료가 아니라고 다툴 수 없다고 할 것이고, 원가계산자료 제출 당시와는 사정이 달라져 부득이 외주가공을 할 수 밖에 없게 되었다면 원고가 그러한 사정이 있음을 입증하여야 할 것인데도 이에 대한 입증이 없으므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없고, 한편 재료비 과다계상과 관련하여 추가공정에 따른 생산비용 중 가공노무비는 ‘직접 노무비’ 항목에, 경비 및 일반관리비도 각 해당항목에 입력이 가능하였으며, 연구개발비에 대하여도 피고가 별도의 검증절차를 거쳐 이를 인정하고 있었음에도 불구하고 원고는 연구개발비에 관하여 증빙자료를 갖춘 신청을 하지 않았던 점(을 제33호증) 등에 비추어 보면 원고의 이 부분 주장도 이유 없다[원고는 일부 재료비에 대하여 낮은 가격이 적용되었다고 주장하나, 이에 해당하는 품목은 전체 품목 630개 중 14개에 불과하고, 위 품목들에 대하여 원고가 원가계산자료로 적용한 적용단가와 입고단가의 차이가 그리 크지 아니하며 특히 위 품목들의 대부분은 장기간 동안 원고가 적용단가로 신고한 가격으로 입고되다가 입고 직전에 1회 가격이 상승한 경우에(갑 제52호증) 지나지 아니한다]. 
 나. 손해배상의 발생 및 범위 
 (1) 이 사건 계약특수조건 제26조 제1항이 정한 환수청구권은 채무불이행으로 인한 손해배상채권임은 앞서 본 바와 같고, 위 계약특수조건 제26조 제2항에 따르면, 원고가 허위 증빙자료를 제출할 때에는 피고가 ‘적정하다고 판단한 부당이득금과 그 상당의 가산금’을 환수할 수 있는바, 원고가 피고에게 허위 증빙자료를 제출한 점은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 그 계산 방식이 현저히 불합리하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 위 계약특수조건 제26조 제2항에서 정한 ‘적정하다고 판단한 부당이득금과 그 상당의 가산금’을 손해배상으로 구할 수 있다고 할 것이다.
위와 같이 원고의 채무불이행을 원인으로 한 손해배상액은 원고가 허위로 제출한 위 원가계산자료가 진정하게 제출되었더라면 산정되었을 원가(이하 ‘정당원가’라 한다)와 실제 계약금액의 차액 및 그에 상당하는 가산금 상당이라고 할 것이다. 
그런데, 을 제23호증, 제35호증의 1, 2, 3, 제36 내지 40호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 재료비 부분에 관하여 피고는 원가계산서나 원고의 매출원장을 확인하여 해당 부품의 실제 매입단가보다 고가의 원가계산자료가 제출된 경우에는 실제로 확인된 매입단가를 적용하였고, 납품하는 제품 중에서 최근 실적이 있음에도 불구하고 과거 실적 중에서 단가가 높은 자료가 제출된 경우에는 최근의 단가를 적용하여 새롭게 정당원가를 산정한 사실, 외주가공이 누락되고 이를 자체제작으로 계산한 원가계산서가 제출된 부분에 관하여 피고는 누락된 외주가공의 가공시 매입가격을 직접경비에 추가하고, 그 대신 외주가공 비용과 자체제작 노임의 연도별 비율(을 제35호증의 3)에 따라 계산된 위 외주가공비에 해당하는 직접노무비를 삭감한 후 앞서 본 산정기준에 따라 새롭게 정당원가를 산정한 사실, 피고는 위와 같이 산정한 정당원가에서 실제 계약금액을 공제하는 방법으로 별지 [부당이득금 등 표] 기재와 같이 부당이득금 1,770,427,216원 및 그 상당의 가산금 1,770,427,216원 합계 3,540,854,432원(1,770,427,216원 + 1,770,427,216원)을 손해로 산정한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 위와 같은 계산 방식에 따라 산정한 위 금액은 피고가 ‘적정하다고 판단한 부당이득금’ 및 ‘그 상당의 가산금’으로서 현저히 불합리하다고 볼 수는 없다. 
 (2) 다음으로, 피고가 입은 위와 같은 손해가 피고가 위와 같이 감액한 금액에 포함되어 있는지 여부에 관하여 살피건대, 갑 제9호증의 기재, 제1심 증인 손인기의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 계약과 관련하여 원고가 피고에게 제출한 원가 총액은 27,220,924,344원이었으나, 피고는 그 중 약 23%에 해당하는 6,237,121,253원을 삭감한 20,983,803,091원을 예정가격 및 매매대금으로 결정한 사실, 위와 같이 매매대금이 결정된 경위는, 원고가 원가계산자료 중 노무비에 관한 증빙자료인 작업일보, 작업지시서 등을 제출하지 않음으로써 가격결정을 위한 노무공수를 알 수 없게 되자 피고가 실제조사를 거치지 않은 채 전년도 실적공수를 적용하여 과다신고된 노무공수를 삭감하여 결정하게 된 사실(기록 2597, 2647면)을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에다가 앞서 본 인정사실에서 인정되는 다음의 사정 즉, 위 정당원가는 원고와 피고 사이에 체결된 계약에서 계약금액이 정하여 진 후에 허위 증빙자료 제출이 발견되어 원고가 허위로 제출한 원가계산자료가 진정하게 제출되었더라면 산정되었을 원가이고, 계약금액과 정당원가 사이의 차액을 부당이득금으로 산정한 이상 위 손해액이 계약 체결 전에 미리 삭감된 금액에 포함된다고 볼 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 정당원가를 기초로 산정된 손해배상액이 미리 삭감된 금액에 포함된다고 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 (3) 나아가 피고에게 원고의 수입단가를 보전해 줄 의무가 있는지에 관하여 살피건대, 국가계약법 시행령 제9조 제2항은 ‘해외로부터 수입하고 있는 군용물자부품을 국산화한 업체와 계약을 체결하려는 경우에는 그 수입가격 등을 고려하여 방위사업청장이 인정한 가격을 기준으로 하여 예정가격을 결정할 수 있다’고 규정하고 있고, 여기에서 ‘예정가격’이란 ‘입찰 또는 계약체결 전에 낙찰자 및 계약금액의 결정 기준으로 삼기 위하여 미리 작성·비치하여 두는 가액으로서 제8조의 규정에 의하여 작성된 가격’을 말한다(제2조 제2호). 결국, 위 제9조 제2항은 이른바 국산화 물품에 대하여 반드시 수입가격을 적용하여야 한다는 의미가 아니라 계약체결 전 계약금액의 결정 기준을 정함에 있어 수입가격 등을 고려할 수 있다는 것에 불과하므로, 이 사건과 같이 이미 계약이 체결되어 계약금액이 확정된 이상 그 계약금액이 잘못되었는지를 판단하는 근거가 될 수 없고, 나아가 원고가 원가계산자료를 허위로 제출하여 얻은 이익이 있는지를 판단함에 있어 고려요소가 될 수도 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
 다. 손해배상 책임의 제한 
 (1) 채무자가 채권자에 대하여 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 지는 경우에 있어서 채권자에게 과실이 있거나 손해부담의 공평을 기하기 위한 필요가 있는 때에는 채무자의 책임을 제한할 수 있고, 다만 고의로 채무불이행을 야기한 채무자가 채권자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 원칙적으로 허용될 수 없으나, 이는 채무자로 하여금 채무불이행으로 인한 이익을 최종적으로 보유하게 하는 것이 공평의 이념이나 신의칙에 반하는 결과를 초래하기 때문이므로, 위와 같은 결과가 초래되지 않는 경우에는 과실상계나 공평의 원칙에 기한 책임의 제한은 얼마든지 가능하다(대법원 2008. 5. 15. 선고 2007다37721 판결 등 참조). 
 (2) 살피건대, 갑 제27호증의 기재에 의하면, 피고 내부적으로도 이 사건 계약에서 외주제작한 부분에 관하여 이를 부당이득으로 볼 것인지 논란의 여지가 있음을 인정하여 외주가공한 부분을 포함하여 부당이득금 및 가산금을 합하여 총 35억 원 정도를 부과하는 안과 재료비에 대한 허위자료를 제출한 것에 대해서만 부당이득금과 가산금을 포함하여 총 16억 원 정도를 부과하는 안을 검토한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에다가 앞서 인정된 사실에 의하여 인정되는 다음의 사정 즉, 피고가 계약체결 전에 위와 같이 60억 원 정도를 삭감하였던 점, 노무공수에 관하여 피고가 금액 산정의 기초로 삼은 자료는 실제조사를 통하여 산정한 것이 아니어서 그에 관한 원고의 이득이 정확히 산정되었다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 방산물자의 특성상 각 부품의 실제 가격을 구체적으로 산정하는 것도 용이하지 아니한 점 등에 비추어 보면, 원고의 손해배상책임을 손해액의 50%로 제한하는 것이 상당하다고 할 것이다(피고는 이 사건 계약특수조건 제26조에서 정한 가산금은 위약벌이므로 감액할 수 없다고 다투므로 살피건대, 위약금은 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정되므로 위약금이 위약벌로 해석되기 위하여는 특별한 사정이 주장·입증되어야 하는바, 이 사건 계약특수조건 제26조 제1항에 따른 원고의 피고에 대한 계약금액 환수청구권이 채무불이행으로 인한 손해배상채권에 해당함은 앞서 살핀 바와 같고, 이 사건 계약특수조건 제26조 제2항은 원고가 피고의 ‘제출요구에 응할 의무가 있음에도 이를 이행하지 않을 경우’ 즉 사후적인 채무불이행이 발생한 경우 적정한 부당이득금에 상당하는 가산금을 환수할 수 있다는 내용인데, 이러한 점에 비추어 보면 가산금에 관한 약정은 손해배상액의 예정으로 봄이 상당하므로, 위 주장은 이유 없다).
 (3) 원고는 가산금 부분에 관하여 부당이득금의 부과 이외에 동액상당의 가산금을 획일적, 기계적으로 부과하는 것은 계약상대자의 책임을 지나치게 가중시키는 것으로서 약관의 규제에 관한 법률(이하 ‘약관규제법’이라 한다) 제6조 , 국가계약법 시행령 제4조, 이 사건 계약 일반조건 제3조 제3항에 위배되어 무효라는 취지로 주장하나, 위 가산금은 방산업체가 허위 원가계산자료를 제출하여 부당이득을 얻은 경우 부당이득금에 상당하는 가산금을 환수할 수 있다는 방위산업법 제58조의 규정의 내용을 계약에 편입시킨 이 사건 계약특수조건에 따라 부과된 것으로서, 이를 손해배상액의 예정으로 보아 감액을 허용한다면 위 가산금에 관한 계약특수조건이 원고에게 일방적으로 불리하여 신의성실의 원칙에 반하거나 공정성을 상실하였다고 볼 수 없어 약관규제법 등에 위배된다고 할 수 없으므로, 위 주장은 이유 없다. 
 라. 소결 
 따라서 원고는 피고에게 손해배상으로 위 부당이득금과 그에 상당하는 가산금 합계 1,770,427,216원[(1,770,427,216원 + 1,770,427,216원) × 50%] 및 이에 대하여 피고가 구하는 바에 따라 피고가 지정한 납입기한 다음날인 2010. 8. 18.부터 원고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2013. 9. 26.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다. 
 4. 결론 
그렇다면, 피고의 반소청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 원고의 본소 청구 및 피고의 나머지 반소청구는 이유 없어 이를 각 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결의 반소에 관한 부분 중 위 인정 금원을 초과하여 지급을 명한 원고 패소 부분은 부당하므로 이를 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 피고의 반소청구를 기각하며, 원고의 피고에 대한 나머지 항소와 피고의 원고에 대한 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 여상훈(재판장) 박정길 염우영