근저당권말소 (민사, 대법원)
공포일: 2018.10.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고승계참가인, 상고인】 이에이알제삼차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 이래 담당변호사 박현석 외 4인)
【피고승계참가인의 보조참가인】 주식회사 우리은행 (소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 조광현 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2015. 5. 14. 선고 2014나2028877 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 사안의 개요
 가. 원고는 구 노인복지법(2011. 6. 7. 법률 제10785호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 노인복지법’이라 한다)에 의하여 노인의료복지시설(종류: 노인요양시설) 설치신고를 하고 원고 소유의 이 사건 부동산에서 노인의료복지시설을 설치·운영하다가 그의 동생이 대표이사로 재직하던 주식회사 더함인크리스(이하 ‘소외 회사’라고 한다)가 피고승계참가인의 보조참가인 주식회사 우리은행(이하 ‘우리은행’이라 한다)에 대하여 부담하는 기업시설자금 대출채무를 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 관한 근저당권(채권최고액 35억 7,000만 원)을 우리은행에 설정해 주었다.
 나. 대출채무자인 소외 회사가 채무를 변제하지 못하자 우리은행의 신청에 따라 이 사건 부동산에 대한 부동산임의경매절차가 개시되었고, 피고승계참가인은 우리은행으로부터 소외 회사에 대한 채권과 이 사건 부동산에 관한 근저당권을 양수하였다.
 다. 원고는, 구 노인복지법 제35조 제3항의 위임에 따른 구 노인복지법 시행규칙(2011. 4. 15. 보건복지부령 제51호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 노인복지법 시행규칙’이라 한다) 제22조 제1항 [별표 4]에서 노인의료복지시설이 설치된 부동산에 대한 저당권 설정을 금지하고 있고, 이는 강행규정이므로 이에 반하는 근저당권설정계약은 무효라고 주장하며, 피고승계참가인을 상대로 근저당권설정등기의 말소를 청구하였고, 원심은 이를 받아들여 위 근저당권설정등기의 말소를 명하였다.
 2. 원고가 내세우는 시행규칙의 금지규정이 강행규정인지 여부
 가. 사법상의 계약 기타 법률행위가 일정한 행위를 금지하는 구체적 법규정을 위반하여 행해진 경우에 그 법률행위가 무효인가 또는 법원이 법률행위 내용의 실현에 대한 조력을 거부하거나 다른 내용으로 그 효력을 제한하여야 하는가 여부는, 당해 법규정이 가지는 넓은 의미에서의 법률효과에 관한 문제로서, 그 법규정의 해석에 따라 정해진다. 따라서 그 점에 관한 명문의 정함이 있다면 그에 따라야 할 것이고, 그러한 정함이 없는 때에는 종국적으로 그 금지규정의 목적과 의미에 비추어 그에 반하는 법률행위의 무효 기타 효력 제한이 요구되는지를 검토하여 이를 정할 것이다(대법원 2017. 2. 3. 선고 2016다259677 판결, 대법원 2018. 7. 11. 선고 2017다274758 판결 등 참조).
 나. 이 사건의 관계 법령은 다음과 같다.
 (1) 구 노인복지법 제35조 제3항 본문은 노인의료복지시설의 시설, 인력 및 운영에 관한 기준과 설치신고 및 설치허가 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다고 규정하였다(이하 ‘이 사건 모법 조항’이라 한다).
 (2) 그 위임에 따라 구 노인복지법 시행규칙 제22조 제1항 [별표 4] ‘노인의료복지시설의 시설기준 및 직원배치기준’(이하 ‘이 사건 별표’라고 한다)에서는 노인의료복지시설의 시설 규모, 시설의 구조 및 설비 기준 등을 정하고 있다.
 (3) 이 사건 별표는 제2항 (가)목 전문(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)에서 노인의료복지시설 설치자는 ‘시설 설치목적 외의 목적에 의한 저당권, 그 밖에 시설로서의 이용을 제한할 우려가 있는 권리는 해당 토지 및 건물에 설정하여서는 아니 된다’고 규정하고 있다.
 (4) 한편 구 노인복지법 제43조 제1항 제1호는 노인의료복지시설이 이 사건 모법 조항에 따른 시설 등에 관한 기준에 미달하게 된 때에는 시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 그 사업의 정지 또는 폐지를 명할 수 있다고 규정하고 있다.
 다. 이 사건 조항은 강행규정이 아니고 근저당권설정계약의 효력에 영향이 없다. 그 이유는 다음과 같다.
 (1) 이 사건 조항은 이 사건 모법 조항의 위임에 따른 시행규칙 중 별표의 형식으로 위와 같이 규정되어 있다. 그러나 이 사건 조항이 금지하는 행위와 유사한 행위를 금지하는 사립학교법, 사회복지사업법 등은 당해 법률에 금지규정을 두고 있어 금지되는 행위를 쉽게 알 수 있다.
 (2) 이 사건 모법 조항에서 시행규칙에 정하도록 위임한 것은 ‘시설, 인력 및 운영에 관한 기준에 관하여 필요한 사항’이고, 구 노인복지법 시행규칙 제22조 제2항 [별표 5]에서 노인의료복지시설의 운영기준을 별도로 규정하고 있는 것을 감안하면, 이 사건 모법 조항의 위임에 따라 이 사건 별표에 시설 기준으로서 규정될 것으로 예측되는 내용은 그 문언 및 규정 취지상 시설의 규모나 구조 등 노인의료복지시설이 갖추어야 할 물적 설비 기준을 의미한다고 볼 수 있다(이 사건 별표에는 매우 구체적인 물적 설비 기준 등 이 사건 조항과는 다른 성격의 조항들이 함께 규정되어 있다). 더 나아가 이 사건 별표에 이 사건 조항으로 금지하는 행위의 효력까지 규정될 것으로 예측하기는 어렵다. 따라서 이 사건 조항을 강행규정으로 해석할 경우 이 사건 조항이 모법의 위임범위를 벗어난 규정이 될 우려도 있는데, 이러한 해석은 법령의 모법 합치적 해석 원칙에도 어긋난다.
 (3) 당초 제정된 노인복지법에 따르면 노인복지시설은 국가 또는 지방자치단체가 설치하거나 사회복지법인 기타 비영리법인만이 시·도지사의 허가를 받아 설치할 수 있었으나, 1993. 12. 27. 법률 제4633호로 노인복지법이 개정되면서 유료로 운영되는 노인복지시설의 경우 민간기업체나 개인도 시·도지사의 허가를 받아 설치할 수 있도록 변경되었고, 이에 따라 노인복지법 시행규칙이 1994. 8. 25. 보건사회부령 제942호로 개정되면서 신설된 제16조 제1항 [별표 3] ‘유료노인복지시설의 설치기준’에 이 사건 조항과 같은 내용의 규정이 새로 생겼다. 한편 1997. 8. 22. 법률 제5359호로 노인복지법이 개정되면서 국가 또는 지방자치단체 외의 자라도 신고만으로 노인의료복지시설(노인전문병원 제외)을 설치할 수 있게 되어 현재에 이르고 있다.
 (4) 반면에 사립학교법상 학교법인이나 사회복지사업법상 사회복지법인은 현재까지도 주무장관이나 시·도지사의 허가를 받아야 설립할 수 있는데, 이러한 학교법인이나 사회복지법인은 위와 같이 민간기업체나 개인이 신고만으로 설치할 수 있는 노인의료복지시설에 비하여 그 공공성이 대체로 더 크다.
 (5) 또한 사립학교법, 사회복지사업법 등에서와 달리 노인복지법령에서는 노인의료복지시설이 설치된 토지 및 건물의 매도·증여·교환과 같은 양도행위를 명시적으로 금지하고 있지 않다. 이러한 점과 이 사건 조항과 같은 규정이 노인복지법 시행규칙에 새로 생긴 경위 등에 비추어 보면, 이 사건 조항이 신설될 당시 주된 입법 취지는 노인의료복지시설을 이용하는 노인들의 입소보증금 반환을 확보하기 위함이었다고 보여지므로, 이 사건 조항으로 보호되는 이익은 공익적 성격보다는 사익적 성격이 크다고 볼 수밖에 없다.
 (6) 사립학교법, 사회복지사업법 등에서는 관할청의 허가나 승인을 받아 금지된 재산처분 행위를 예외적으로 할 수 있도록 하고 있어, 강행규정으로 해석하더라도 사적 자치를 완전히 제한하지 않는다. 그러나 금지된 재산처분 행위를 예외적으로 하기 위한 허가나 승인 제도가 없는 노인복지법령에서 이 사건 조항을 강행규정으로 해석하면 사적 자치의 중대한 제한이 된다.
 (7) 이 사건 조항을 강행규정이 아니라고 해석하더라도 이 사건 조항을 위반한 경우 노인의료복지시설 설치·운영자에 대한 행정제재가 가능하여 이 사건 조항의 취지가 완전히 몰각되지는 않는다.
 (8) 사립학교법, 사회복지사업법 등과 달리 이 사건 조항에서 설정행위를 금지하는 권리를 ‘시설 설치목적 외의 목적에 의한 저당권, 그 밖에 시설로서의 이용을 제한할 우려가 있는 권리’라는 모호한 개념으로 규정하고 있어 이 사건 조항이 금지하는 행위가 무엇인지도 불명확하다.
 (9) 특히, 이 사건 조항과 함께 규정된 후문은 ‘시설의 설치목적에 의한 저당권을 설정하는 경우에도 저당권의 피담보채권액과 입소보증금의 합이 건설원가의 80% 이하이어야 한다’고 규정하고 있는데, 이 사건 조항과 마찬가지로 이를 강행규정으로 해석한다면 저당권을 취득하려는 자가 알 수 없는 사항(입소보증금의 합계액)에 따라 저당권설정계약의 효력이 좌우되는 결과를 가져온다.
 라. 이 사건 조항을 강행규정으로 해석하여 이를 위반하여 체결된 근저당권설정계약을 무효로 본 원심판단에는, 이 사건 조항의 효력, 강행규정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 3. 결론
 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조희대(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원

[1] 사법상의 계약 기타 법률행위가 일정한 행위를 금지하는 구체적 법규정을 위반하여 행하여진 경우, 법률행위가 무효인지 또는 법원이 법률행위 내용의 실현에 대한 조력을 거부하거나 다른 내용으로 효력을 제한하여야 하는지 판단하는 기준
[2] 甲이 구 노인복지법에 의하여 노인의료복지시설 설치신고를 하고 甲 소유 부동산에서 노인의료복지시설을 설치·운영하다가 乙 주식회사가 丙 주식회사에 대하여 부담하는 기업시설자금 대출채무를 담보하기 위하여 위 부동산에 관한 근저당권을 丙 회사에 설정해 주었는데, 그 후 甲이 노인의료복지시설이 설치된 부동산에 대한 저당권 설정을 금지하고 있는, 구 노인복지법 제35조 제3항의 위임에 따른 구 노인복지법 시행규칙 제22조 제1항 [별표 4] 제2항 (가)목 전문이 강행규정이라고 주장하면서 저당권설정등기의 말소를 구한 사안에서, 위 조항은 강행규정이 아니고 근저당권설정계약의 효력에 영향이 없다고 한 사례

[1] 사법상의 계약 기타 법률행위가 일정한 행위를 금지하는 구체적 법규정을 위반하여 행해진 경우에 법률행위가 무효인가 또는 법원이 법률행위 내용의 실현에 대한 조력을 거부하거나 다른 내용으로 효력을 제한하여야 하는가 여부는, 당해 법규정이 가지는 넓은 의미에서의 법률효과에 관한 문제로서, 법규정의 해석에 따라 정해진다. 따라서 그 점에 관한 명문의 정함이 있다면 그에 따라야 할 것이고, 그러한 정함이 없는 때에는 종국적으로 금지규정의 목적과 의미에 비추어 그에 반하는 법률행위의 무효 기타 효력 제한이 요구되는지를 검토하여 이를 정할 것이다.
[2] 甲이 구 노인복지법(2011. 6. 7. 법률 제10785호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 노인복지법’이라 한다)에 의하여 노인의료복지시설 설치신고를 하고 甲 소유 부동산에서 노인의료복지시설을 설치·운영하다가 乙 주식회사가 丙 주식회사에 대하여 부담하는 기업시설자금 대출채무를 담보하기 위하여 위 부동산에 관한 근저당권을 丙 회사에 설정해 주었는데, 그 후 甲이 노인의료복지시설이 설치된 부동산에 대한 저당권 설정을 금지하고 있는, 구 노인복지법 제35조 제3항(이하 ‘모법 조항’이라 한다)의 위임에 따른 구 노인복지법 시행규칙(2011. 4. 15. 보건복지부령 제51호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 노인복지법 시행규칙’이라 한다) 제22조 제1항 [별표 4] 제2항 (가)목 전문(이하 ‘시행규칙 조항’이라 한다)이 강행규정이라고 주장하면서 저당권설정등기의 말소를 구한 사안에서, 시행규칙 조항은 모법 조항의 위임에 따른 시행규칙 중 별표의 형식으로 규정되어 있는데, 시행규칙 조항이 금지하는 행위와 유사한 행위를 금지하는 사립학교법, 사회복지사업법 등은 당해 법률에 금지규정을 두고 있는 점, 모법 조항에서 시행규칙에 정하도록 위임한 것은 ‘시설, 인력 및 운영에 관한 기준에 관하여 필요한 사항’이고, 구 노인복지법 시행규칙 제22조 제2항 [별표 5]에서 노인의료복지시설의 운영기준을 별도로 규정하고 있는 것을 감안하면, 모법 조항의 위임에 따라 구 노인복지법 시행규칙 제22조 제1항 [별표 4]에 시설 기준으로서 규정될 것으로 예측되는 내용은 문언 및 규정 취지상 시설의 규모나 구조 등 노인의료복지시설이 갖추어야 할 물적 설비 기준을 의미한다고 볼 수 있고, 시행규칙 조항으로 금지하는 행위의 효력까지 규정될 것으로 예측하기는 어려우므로, 이를 강행규정으로 해석할 경우 모법의 위임범위를 벗어난 규정이 될 우려도 있는 점 등에 비추어, 시행규칙 조항은 강행규정이 아니고 근저당권설정계약의 효력에 영향이 없다고 한 사례.