업무상배임(인정된죄명:업무상횡령,업무상횡령미수) (형사, 대법원)
공포일: 1990.11.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박봉규 외 1인
【원심판결】 수원지방법원 1990.6.14. 선고 87노1040 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 변호인들의 상고이유 중 채증법칙위배로 인한 사실오인의 점을 본다.
 1. 원심판결에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 피고인은 공소외1 고등공민학교의 교장으로서 피해자인 사단법인 경기도 농촌청년구락부로부터 그 판시와 같은 경위와 내용으로 이 사건 토지들을 명의수탁받아 업무상 보관하고 있었음에도 1981.1.6. 위 학교를 자진 폐교한 다음, 그 중 용두리 717의 1 소재 전은 판시와 같이 공소외 수도침례신학원에게 무상출연하여 횡령하려 하였으나 미수에 그치고, 같은 리 717의 3 소재 전은 위 학원에 무상출연하여 횡령하였으며 송두리 598의 6 소재 전은 공소외 엄상만 등에게 매각하여 횡령한 것이라는 원심에서의 변경된 이 사건 공소사실을 모두 인정하였다.
 2. 기록에 의하여 원심이 채택한 유죄인정의 증거를 차례로 살펴보기로 한다.
 (1) 애림농장기증신청건이라는 제목의 문서(기증서)는 위 구락부 이사장이 1955.3.20. 이 사건 토지를 기증하면서 작성한 것으로서
 「애림농장(이 사건 토지) 기증신청에 관한 건. 수제지건에 관하여 귀교설립자 박성완씨 신청에 의하여 좌기와 여히 “기증”하오니 학교설립목적달성을 위하여 전용하고 위배되는 사항이 없도록 각별 유의하여 운영관리에 만유없기를 기하시 앞…(수락사항)
 ①학교명은공소외 1 고등공민학교로 지속할 것.
 ② 본 구락부는 현상농장의 시설일체와 부지 및 실습지를 제공하고 수시 교재와 부정기 강사를 파견하여 필요할 시에는 도내 4H부원의 수련장으로 겸용하게 할 것이며 설립자는 금후 학교운영에 소요되는 경비 일체를 부담할 것.
 ③ 학교운영이사회를 구성하되 정원 5인 중 원칙적 이사로 본 구락부 부이사장 학교장 면장이 차에 당할 것이며 기타 2인은 면내 유지로서 정할 것.
 ④ 학교장은 경기도 농촌청년구락부 이사장 사전승인에 의하여 취임할 것(가급 전교장 박상준씨를 유임조치할 것).
 ⑤ 학교시간배정표에 특별강의시간을 취하고 학생에게 4H활동에도 적극 참여할 것.
 ⑥ 학교의 해산이 기증 후 10년 이내일 경우에는 소속재산은 출처에 따라 분할할 것」 등을 그 내용으로 하고있다.
 위 문서의 기재내용에 의하면, 위 구락부 이사장이 이 사건 토지를 수락사항(6)항을 해제조건으로 하여 [기증], 즉 증여할 것을 내용으로 하고 있고 그 사용권만을 위 학교 내지 설립자에게 부여한다거나 위 구락부가 명의신탁하려는 것이 아님이 기재내용에 의하여 명백하다.
 위 문서의 본문 중 「...학교설립목적달성을 위하여 전용하고...」라는 부분과 수락사항 중 ②항 등은 단순히 증여의 목적인 이 사건 토지의 용도 내지 사용방법을 지정함에 불과하므로 이러한 사유는 위 「기증」의 법률적 성질을 증여로 파악함에 아무런 장애가 되지 아니한다.
 수락사항 ⑥항은 위 기증일로부터 10년 이내에 학교가 해산될 경우에는 이 사건 토지를 기증자에게 반환한다는 취지의 해제조건이라 할 것이므로 위와 같은 조항이 명의신탁의 근거가 될 수 없음은 물론 위 증여일로부터 학교의 해산 없이 10년이 경과함으로써 위 증여계약은 해제조건의 불성취로 증여의 효력이 확정적으로 유지된다고 할 것이다.
 그리고공소외 1고등공민학교는 설립자가 설치 경영하던 학교시설 내지 학교시설의 명칭에 불과하고 그 자체가 독립하여 법인격을 가지는 것은 아니므로 위 증여계약의 당사자가 될 수 없고, 따라서 위 1955.3.20.자 증여계약의 수증자는 설립자인 박성완이라고 보아야 하고, 따라서 위 박성완으로부터 설립자 내지 사립학교 경영자의 지위를 인수한 피고인이 수증자로서의 지위까지 승계하였다고 보지 않을 수 없다.
 또한 기록에 의하면, 위 증여당시 위 구락부의 이사장은 경기도지사였고, 그 부이사장은 경기도 산업국장이었으며, 그 운영도 행정기관에서 전담하고 있었던 사실(공판기록 996-1002면 첨부 4H구락부 지도전서 참조)과 이 사건 토지는 원래 귀속재산으로서 1952.5.27. 설립된 위 학교가 설립당시부터 학교부지 및 실습농지로 사용해왔는데 위 구락부가 1955.2.7. 이를 불하받게 되자 바로 그 무렵 위 학교설립자의 요청으로 같은 해 3.20. 이를 기증한 사실(수사기록 33면) 등이 인정됨에 비추어 볼 때 위와 같은 조직과 운영체제를 갖추고 있었던 위 구락부가 위와 같은 경위로 이 사건 토지를 “학교설립목적 달성을 위하여」 학교부지 및 실습지로 「기증」하였다면 특단의 사정이 없는 한 그 법률적 성질은 증여로 봄이 상당하다.
 (2) 피고인이 원심판시와 같은 경위로 이 사건 토지에 관하여 확정판결을 얻어 소유권이전등기를 경료하게 되자 당시 위 구락부(위 확정판결에서의 피고)의 이사로 등기부상 등재되어 있던 소외 김응각 등의 주도로 위 구락부가 피고인을 상대로 이 사건 재심의 소를 제기한 결과 그 소송의 승패가 엇갈리던 중 1975.11.25.자 대법원의 환송판결을 받은 서울고등법원에서 위 확정판결을 취소하고 피고인 명의의 등기를 말소할 것을 명하는 판결이 선고되자 이에 피고인이 상고하여 사건이 대법원에 계속하던 중 고소인1,2들은 1976.11.15. 법원으로부터 당시까지 재심의 소를 수행하고 있던 김응각 등을 해임하고 자신들을 임시이사로 선임할 것을 내용으로 하는 임시이사개임결정(수사기록 463-464면)을 얻어 위 구락부의 임시이사의 지위를 취득한 다음 피고인과의 협상 끝에 이 사건 재심의 소를 취하하기로 합의하면서 작성된 것이 원심채택의 이사회회의록(수사기록 79-85면), 재심의 소 취하서(수사기록 86-87면), 합의서 (수사기록 88-90면), 소송취하원(수사기록 91면) 등인바, 1976.12.29. 개최된 위 구락부 이사회회의록의 기재에 의하면 「(위 구락부 이사인고소인 1,2 등은)...위 구락부가 이 사건 토지를 1955.3.20. 위 학교에 증여하였는데 위 학교가 법인격이 없는 까닭에 피고인 명의로 등기가 되었으므로 피고인으로부터 이 사건 토지를 기증목적대로 사용한다는 보장을 받고 위 재심의 소를 취하하기로 결의한다...」는 것이고(수사기록 80-85면), 같은 날짜에 작성된 합의서의 기재내용은 「피고인과 위 구락부는 ① 이 사건 토지에 관한 1955.3.20.자 증여를 확인하고, ② 피고인은 위 1955.3.20.자 기증서 기재 수락사항을 준수하고, ③ 구락부는 이 사건 재심의 소를 취하하고, ④ 쌍방은 피고인이 운영하는 고등공민학교의 교육사업과 구락부의 목적사업 수행에 있어서 상호협력하기로 합의한다」는 것이며(수사기록 88-90면), 피고인이 작성한 소송취하원 역시 「이 사건 토지가 위 학교에 기증되었으나 그 명의로 등기를 할 수 없는 까닭에 피고인 명의로 등기를 하였다」는 것이다.
 따라서 비록 피고인이 위 1955.3.20.자 기증서 기재의 수락사항을 준수할 것을 약속하였다 할지라도 앞서 본 바와 같이 위 수락사항이 명의신탁관계의 설정을 그 내용으로 하는 것이라고 볼 수 없는 이상 위 각 문서의 취지는 위 구락부가 1955.3.20. 이 사건 토지를 증여한 사실을 확인하고 이 사건 재심의 소를 취하함으로써 이 사건 토지에 관한 피고인 명의의 소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 등기임을 시인하고 그 효력에 대하여 더 이상 다투지 않겠다는 취지를 봄이 상당하다 할 것이다.
 (3) 고소인1,2 등은 앞서 본 바와 같이 1976.11.15. 법원으로부터 임시이사개임결정을 얻어 비로서 위 구락부 이사의 지위를 취득한 자들로서 위 1955.3.20.자 증여에는 전혀 관여한 바가 없으므로 위 증여의 경위에 관한고소인 1,2 등의 진술은 신빙성이 없다 할 것이고, 한편 이 사건 재심의 소의 취하경위에 관한고소인 1,2 등의 진술내용을 보면 1978.경 소외 김봉기로부터고소인 1,2 등이 위 구락부의 이사로서 이 사건 재심의 소를 취하한 것이 배임죄를 구성한다는 취지의 고소를 당하여 기소되게 되자고소인 1은 검찰에서 「...전에피고인에게 증여한 것이라고 하여 소를 취하하였고 ...」라고 진술하고, 「그러나 그와 같이 소를 취하함으로써 토지소유권이피고인에게 귀속됨과 동시에 구락부에는 아무런 권한도 없게 되는 것을 알고 한 것이 아닌가요」라는 검사의 질문에 대하여는 「네, 권리를 포기한 것입니다」라고 답변하였으며(공판기록 633면, 검사작성의고소인 1에 대한피의자신문조서),고소인 1,2 등은 위 구락부의 이사이 던 공소외2,3 및 피고인과 함께 업무상배임혐의로 기소된 이후 그 제1심 법정에서 「(이 사건 재심의 소를 취하한 이유는)... 이 사건 토지는 피고인에게 증여한 것이므로 사실대로 주기로 하여 취하한 것입니다」라고 진술하고 있으며(공판기록 659면, 수원지방법원 79고단93 업무상배임피고사건의 제1차 공판조서 참조),고소인 1,2,공소외 2,3 등은 위 형사피고사건의 항소심이 완결된 때까지 일관되게 위와 같은 취지로 진술하여 항소심에서 무죄의 판결을 얻고(서울형사지방법원 79노5482 판결, 수사기록 632-643면) 이에 대한 검사의 상고가 기각됨으로써 위 무죄의 판결이 확정되었는데(공판기록 646),고소인 1,2 등은 피고인에 대한 이 사건 범죄사실에 대한 수사과정에서는 참고인으로 경찰이나 검찰에서 [위 구락부가 이 사건 토지를 피고인 아닌 위 학교에 기증하였고 재심의 소를 취하함에 있어서도 이를 확인하였음에도 피고인이 이를 임의로 처분하였다]는 취지로 진술하다가,고소인 1은 제1심에서 증인으로서 「위 구락부가 이 사건 토지를 위 학교에 기증한 것이 아니라 10년간 빌려준 것이다」라는 취지의 증언을 하고 (공판기록 326면),고소인 2는 원심증인으로서 [위 구락부가 이 사건 토지를 피고인에게 신탁하였다]는 취지로 증언하는 등(공판기록 1141면 참조)고소인 1,2의 위 각 단계에서의 진술내용은 일관성이 없고 상호 모순될 뿐만 아니라 위 1955.3.20.자 기증서나 1976.12.29.자 이사회회의록, 1976.12.29.자 합의서 등의 내용과도 상충되므로고소인 1,2의 각 진술 중 위 구락부가 이 사건 토지를 피고인에게 명의신탁하였다는 취지의 부분은 신빙성이 없다 할 것이다.
 3. 따라서원심판결은 채증법칙에 위배하여 위 1955.3.20.자 기증서, 1976.12.29.자 이사회회의록, 1976.12.29.자 합의서 등의 내용을 잘못 판단하고 전후 모순되어 신빙성이 없는이성열,김근식의 진술 중의 일부를 채택하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점에 관한 상고논지는 이유있다 할 것이다.
 그러므로 나머지 상고이유를 판단할 필요없이 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한