소유권이전등기말소등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.12.01 / 시행일:

【원고, 항소인】 재단법인 녹야원 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 서명수 외 2인)
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지법 2010. 3. 25. 선고 2009가합76824 판결
【변론종결】2010. 10. 20.
【주 문】
1. 원고의 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
별지 목록 4 기재 부동산 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 14, 1의 각 점을 순차 연결한 선내 (가)부분 지하 3층 주차타워(기계식 60대) 89.7㎡ 및 별지 도면 표시 13, 14, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13의 각 점을 순차 연결한 선내 (나)부분 지하 3층 지하주차창(자주식 19대) 1,115.08㎡, 계단실, 화장실, 경비실, 부속실 218.13㎡, 지하 2층 제2종 근린생활시설(휴게음식점) 993.66㎡. 지하 1층 문화집회시설(종교집회장 : 사찰) 993.66㎡, 1층 제1종 근린생활시설(의원) 725.1㎡, 2층 제1종 근린생활시설(의원) 725.1㎡, 3층 제1종 근린생활시설(의원) 725.1㎡에 관하여, (1)피고 1은 서울중앙지방법원 성북등기소 2009. 5. 19. 접수 제22583호로 경료한 소유권이전등기의 말소등기절차를, (2) 피고 수산업협동조합중앙회는 같은 등기소 2009. 5. 19. 접수 제22584호로 경료한 근저당권설정등기의 말소등기절차를 각 이행하라(원고는 당심에 이르러 청구취지를 감축하였다).
2. 항소취지
제1심판결을 취소한다. 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여,피고 1은 서울중앙지방법원 성북등기소 2009. 5. 19. 접수 제22583호로 경료한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 피고 수산업협동조합중앙회는 같은 등기소 2009. 5. 19. 접수 제22584호로 경료한 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
【이 유】 1. 기초 사실
 다음 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 5호증, 을 제3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 가. 원고 재단법인의 설립
 원고는 불교문화의 대중화 및 생활화를 통하여 불교진흥, 불교포교, 교육사업 및 사회복지사업 등을 위하여 필요한 재산 및 시설의 유지, 관리함을 목적으로 하여 2003. 3. 27. 그 설립허가를 받아 2003. 4. 2. 설립된 재단법인인데, 별지 목록 1 기재 토지(이하 ‘508-171토지’라 한다)와 별지 목록 4 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 중 증축 전의 기존건물은 설립 당시의 기본재산이고, 별지 목록 2 기재 토지(이하 ‘508-172토지’라 한다)와 별지 목록 3 기재 토지(이하 ‘508-183토지’라 한다)는 2007. 4. 27. 정관변경허가를 받아 기본재산으로 편입되었다.
 나. 별지 목록 기재 각 부동산의 소유관계 등
 (1) 508-171토지에 관하여는 2003. 4. 14.자 증여를 원인으로 2003. 4. 15. 대한불교조계종녹야원으로부터 원고 명의로 소유권이전등기가, 508-172토지에 관하여는 2008. 3. 3.자 증여를 원인으로 2008. 4. 18.소외 1로부터 원고 명의로 소유권이전등기가, 508-183토지에 관하여는 2007. 4. 20.자 증여를 원인으로소외 1로부터 원고 명의로 2007. 8. 14. 소유권이전등기가 각 경료되었다.
 (2) 508-171토지 및 508-172토지 위에 건립된 철근콘크리트조 평스라브지붕 5층 문화 ·집회시설 및 근린생활시설 지층 420.19㎡, 1층 내지 5층 각 422.22㎡, 옥탑 36㎡(이하 ‘기존건물’이라 한다)에 관하여는 2002. 6. 24. 주식회사 녹야원 명의의 소유권보존등기가 경료된 후 2003. 4. 2.자 증여를 원인으로 2003. 4. 8. 원고 명의의 소유권이전등기가 경료되었는데, 기존건물은 그 후 증축되어 2007. 11. 9. 이 사건 건물로 그 표시변경등기가 경료되었다.
 다. 이 사건 각 근저당권설정등기
 한편, 508-171토지, 508-172토지 및 기존건물에 관하여는, 이를 공동담보로 하여 2002. 8. 20. 채권자 농업협동조합중앙회 명의의 근저당권설정등기가 경료되었고, 508-172토지에 관하여는 공동담보 일부소멸을 원인으로 2006. 10. 20. 그 부분 근저당권설정등기가 말소되었다가, 다시 508-183토지와 함께 공동담보로 추가되어 508-172토지 및 508-183 토지에 관하여는 2006. 11. 30. 농업협동조합중앙회 명의의 근저당권설정등기가 경료되었고(이하 위 각 근저당권을 ‘이 사건 각 근저당권’이라 한다), 2007. 11. 9. 기존건물에 관하여 증축을 원인으로 하여 이 사건 건물로 표시변경등기가 마쳐짐과 아울러 이 사건 각 근저당권에 관하여도 건물표시변경으로 인한 공동담보변경 목적의 부기등기가 경료되었다.
 라. 이 사건 각 근저당권에 기한 임의경매 등
 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여는, 이 사건 각 근저당권에 기한 농업협동조합중앙회의 신청에 의하여서울중앙지방법원 2008타경11284호로 2008. 4. 17. 임의경매절차가 개시되었고, 그 경매절차에서 이 사건 각 부동산은피고 1에게 일괄매각되어 서울중앙지방법원 성북등기소 2009. 5. 19. 접수 제22583호로피고 1 명의의 각 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 각 소유권이전등기’라 한다)가 경료되었고, 그 후 같은 등기소 2009. 5. 19. 접수 제22584호로 채권자 피고 수산업협동조합중앙회, 채권최고액 4,550,000,000원의 근저당권설정등기가 경료되었다.
 2. 주장 및 판단
 가. 주무관청의 허가가 없어 이 사건 각 부동산의 매각이 무효인지 여부
 (1) 원고의 주장
 원고의 기본재산인 이 사건 각 부동산의 처분에 관하여는 주무관청인 문화관광부의 허가가 필요함에도, 허가 없이 위 경매절차에서 최고가매수신고인으로 매각허가결정을 받은피고 1에게 이 사건 각 소유권이전등기가 경료되었는바, 이 사건 건물 증축부분에 관하여 경료된피고 1 명의의 소유권이전등기 및 이에 터잡아 경료된 피고 수산업협동조합중앙회 명의의 근저당권설정등기 중 이 사건 건물 증축부분에 관한 등기는 모두 원인무효이다.
 (2) 판단
 살피건대, 재단법인의 기본재산에 속하는 재산을 처분하는 행위는 기부행위의 변경에 속하는 것이므로 주무관청의 허가가 필요하다 할 것이고, 그 허가 없이 한 재산처분은 그 효력을 발생할 수 없으나, 기본재산의 처분은 매도, 증여, 교환, 담보제공을 포함하는 것이고, 기본재산의 담보제공시 주무관청의 허가를 받아 적법 유효하게 담보권이 성립하였다면, 뒤에 그 담보권의 실행으로 경매되는 때에는 별도의 허가를 받을 필요가 없다 할 것이며, 또한 재단법인의 기본재산이 아닌 부동산이 적법하게 저당권설정의 목적물이 되었다면, 뒤에 그 담보로 제공된 부동산이 기본재산이 되었다 하여도 그 기본재산은 적법하게 설정된 저당채무를 부담한 것이라 할 것으로서 그 저당권 실행에 있어서 새삼스럽게 주무관청의 승인을 필요로 하는 것은 아니라 할 것이다(대법원 1993. 7. 16. 선고 93다2094 판결 등 참조).
 이 사건에 관하여 보건대, 앞에서 본 바와 같이 이 사건 각 부동산이 원고의 기본재산으로 편입되기 이전에 이 사건 각 부동산에 관하여 이미 적법하게 설정되어 있던 근저당권에 기하여 임의경매절차가 개시되었고, 그 절차에서 이 사건 각 부동산을피고 1이 매수한 것인바, 이 사건 각 근저당권이 그 설정 당시 법률적 제한 없이 일단 유효하게 성립하였고, 또 그 경매 실행 무렵까지 유효하게 존속하고 있었던 이상 근저당권의 실행에는 감독청이나 주무관청의 허가를 요하지 않는다 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유 없다.
 나. 이 사건 건물의 증축부분을 다른 부동산과 일괄매각한 것이 무효인지 여부
 (1) 원고의 주장
 이 사건 건물 중 증축부분은 기존건물과는 별개의 독립된 건물로서 이에 대하여는 이 사건 각 근저당권의 효력이 미치지 아니함에도 불구하고, 이 사건 건물 전체를 다른 부동산과 일괄매각하여 이 사건 소유권이전등기가 경료되었으므로, 이 사건 건물 증축부분에 관하여 경료된피고 1 명의의 소유권이전등기 및 피고 수산업협동조합 명의의 근저당권설정등기는 모두 무효이다.
 (2) 판단
 그러므로 이 사건 건물 중 증축부분이 기존건물과 별개의 소유권의 객체로 될 수 있는지 여부에 관하여 보기로 한다.
 건물이 증축된 경우에 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다(2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결 등 참조).
 이 사건에 관하여 보건대, 앞에서 본 각 증거 및 갑 제8호증, 갑 제10 내지 16호증, 갑 제32, 34호증, 을 제6 내지 11호증, 을 제14호증, 을 제12 내지 19호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상, 제1심법원의 현장검증 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 기존건물은 앞에서 본 바와 같이 508-171토지와 508-172토지 위에 건축되어 있던 철근콘크리트조 평스라브지붕의 지하 1층, 지상 5층 건물로서 이에 관하여는, 2002. 6. 24. 주식회사 녹야원 명의의 소유권보존등기가, 2002. 8. 20. 농업협동조합중앙회 명의의 이 사건 근저당권설정등기가 각 경료된 사실, 그 후 주식회사 녹야원은 2002. 8. 21. 기존건물의 증축허가를 받은 사실, 한편, 2003. 4. 8. 기존건물에 관하여 소유권이전등기를 경료받은 원고는 증축공사를 마치고 2007. 10. 17. 이 사건 건물에 관한 사용승인을 받아 2007. 11. 9. 이 사건 건물로 표시변경등기를 경료한 사실, 이 사건 건물로의 표시변경등기가 경료됨과 함께 기존건물과 공동담보로 제공된 508-171토지, 508-172토지 및 508-183토지에 관한 이 사건 각 근저당권설정등기에 관하여도 이 사건 건물의 건물표시변경으로 인한 공동담보변경 목적의 부기등기가 경료된 사실, 이 사건 건물의 증축부분은 기존건물에 비하여 그 연면적이 2배가량 되지만, 기존건물은 지하 1층, 지상 5층이고, 증축부분은 지하 3층, 지상 3층으로 지상, 지하부분의 층수가 다르지만 전체층수는 같고, 기존건물과 증축부분이 연결되어 있는 각 층의 높이가 서로 같으며, 내부를 연결하여 이 사건 건물 전체를 일체로 사용하고 있는 사실, 이 사건 건물에 사람과 자동차가 출입할 수 있는 외부출입구는 도로 및 인도와 인접한 증축부분 지하 3층 정면의 1개뿐이고, 기존건물 부분에 사람이 출입할 수 있는 비상구가 있기는 하나 외부 도로와 직접 연결되어 있지 아니하여 외부로의 통행이 용이하지는 아니한 사실, 기존건물에는 지상 1층에 차량 출입구과 주차장이 있었으나, 증축 후 폐쇄되었고, 현재는 외부에서 기존건물로 진입하려면 증축부분 지하 3층의 주차장을 통하여 내부로 들어가 증축부분의 지하 1층으로 올라가서 여기에 연결된 기존건물의 지하 1층으로 들어가야 하는 사실, 증축부분의 한쪽 면은 기존건물의 외벽을 이용하여 신축하였고, 여기에 기존건물과 연결되는 통로를 여러 개 만들어서 내부가 연결되어 있는 사실, 기존건물과 증축부분은 동일한 철근콘크리트 구조이고, 유사한 외부마감재를 사용하여 외관상 기존건물과 증축부분이 쉽게 구분되지 아니하는 사실, 증축 당시 기존건물의 외벽을 일부 이용하여 주차타워가 신축되었는데, 기존건물과 증축부분의 법정주차대수를 감안한 주차대수에 맞추어 그 규모가 정해진 사실을 각 인정할 수 있다.
 위 사실관계 및 앞서 본 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, 이 사건 건물 중 증축부분이 기존건물과 외관상 명확히 구분되지 아니하고, 특히 등기표시로는 전혀 특정되지 아니하는 점, 또한 기존건물과 증축부분은 출입구가 하나이고, 주차장 기타 내부시설 등이 일체로 사용되고 있는 점, 증축부분에 관하여 기존건물과 구분하여 등기가 경료되지 아니한 채 단지 그 표시변경등기만 경료되었고(등기과정에서 업무착오로 구분등기를 하지 아니하고 표시변경등기를 경료하였다는 당심 증인소외 2의 증언은 믿기 어렵다), 이 사건 각 근저당권설정등기도 이에 따라 변경등기가 경료된 점 등에 비추어 보면, 이 사건 건물 중 증축부분이 기존건물보다 그 연면적이 휠씬 넓다는 사정만으로는 이 사건 건물 중 증축부분이 물리적 구조, 용도와 기능 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 갖는 거래상 별개의 소유권의 객체가 된다고 할 수 없고, 증축 당시 소유자의 의사도 증축부분을 기존건물과 일체의 건물로 사용하고자 하는 것이었다고 인정되므로 이 사건 건물의 증축부분은 기존건물에 부합되었다고 봄이 상당하다.
 따라서 이 사건 각 근저당권의 효력은 증축부분을 포함한 이 사건 건물 전체에 미친다 할 것이고, 위 근저당권에 기한 임의경매절차에 따라 이 사건 건물의 증축부분을 포함하여 이루어진 이 사건 각 부동산의 일괄매각은 적법하다 할 것이므로, 원고의 위 주장 역시 이유 없다.
 다. 508-172토지 및 508-183토지에 관한 선행근저당권설정등기 등의 원인무효 여부
 (1) 원고의 주장
 이 사건 각 부동산 중 508-172토지와 508-183토지에 관하여 2002. 8. 20. 농업협동조합중앙회 명의로 경료되어 있던 근저당권에 기한 임의경매절차에서소외 1이 이를 매입하여 그 후 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료되었는데, 위 근저당권설정등기는 배임 등에 의하여 이루어져 무효이므로, 위 근저당권에 기한 임의경매절차에서 508-172토지와 508-183토지를 매수하여 경료된소외 1 명의의 소유권이전등기는 원인무효이고, 그 후 위 각 토지에 관하여 순차로 경료된 이 사건 각 근저당권설정등기도 모두 무효이며, 따라서 이 사건 건물 증축부분에 관하여 경료된피고 1 명의의 소유권이전등기 및 피고 수산업협동조합 명의의 근저당권설정등기 역시 무효이다.
 (2) 판단
 살피건대, 508-172토지 및 508-183토지에 관한 농업협동조합중앙회 명의의 2002. 8. 20.자 근저당권설정등기가 원인무효임을 인정할 만한 증거가 없으므로[더욱이 을 제12, 13호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면, 대한불교조계종녹야원이 원고를 상대로 508-172토지 및 508-183토지에 관한 농업협동조합중앙회의 2002. 8. 20.자 근저당권설정등기 등이 종단의 내부절차를 거치지 아니하여 무효라고 주장하면서 위 토지들의 인도 등을 구하는 소를 제기하였고, 이에 원고 스스로 위 근저당권설정등기 등은 유효하다고 주장하여, 결국 이 법원에서 대한불교조계종녹야원의 청구가 배척되었고, 이에 대하여 대한불교조계종녹야원이 상고하였으나 상고기각된 사실이 인정된다], 원고의 위 주장 역시 이유 없다.
 3. 결론
 그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 원고의 피고들에 대한 항소는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 목록 : 생략]

판사 여상훈(재판장) 양철한 문병찬

[1] 재단법인의 기본재산의 담보제공시 주무관청의 허가를 받아 적법하게 담보권이 성립한 경우 그 담보권 실행에 별도의 허가가 필요한지 여부(소극) 및 저당권이 설정된 부동산이 후에 재단법인의 기본재산이 된 경우 그 저당권 실행에 주무관청의 허가가 필요한지 여부(소극)
[2] 근저당권이 설정된 각 부동산이 재단법인의 기본재산으로 편입되고 그 부동산 중 기존건물이 증축되어 표시변경등기와 그로 인한 공동담보변경 목적의 부기등기가 경료된 사안에서, 위 근저당권의 실행에 주무관청의 허가를 요하지 않고, 그 증축부분은 기존건물에 부합되었다고 봄이 상당하므로 위 근저당권에 기한 임의경매절차에서 그 증축부분을 포함하여 이루어진 위 부동산의 일괄매각이 적법하다고 한 사례

[1] 재단법인의 기본재산에 속하는 재산을 처분하는 행위는 기부행위의 변경에 속하는 것이므로 주무관청의 허가가 필요하고, 그 허가 없이 한 재산처분은 그 효력을 발생할 수 없으나, 기본재산의 처분은 매도, 증여, 교환, 담보제공을 포함하는 것이고, 기본재산의 담보제공시 주무관청의 허가를 받아 적법 유효하게 담보권이 성립하였다면, 뒤에 그 담보권의 실행으로 경매되는 때에는 별도의 허가를 받을 필요가 없다. 또한 재단법인의 기본재산이 아닌 부동산이 적법하게 저당권설정의 목적물이 되었다면, 뒤에 그 담보로 제공된 부동산이 기본재산이 되었다 하여도 그 기본재산은 적법하게 설정된 저당채무를 부담한 것이라 할 것으로서 그 저당권 실행에 있어서 새삼스럽게 주무관청의 승인을 필요로 하는 것은 아니다.
[2] 근저당권이 설정된 각 부동산이 재단법인의 기본재산으로 편입되고 그 부동산 중 기존건물이 증축되어 표시변경등기와 그로 인한 공동담보변경 목적의 부기등기가 경료된 사안에서, 위 근저당권이 유효하게 성립하여 존속하고 있었던 이상 근저당권의 실행에 감독청이나 주무관청의 허가를 요하지 않고, 제반 사정상 그 증축부분은 기존건물에 부합되었다고 봄이 상당하므로 위 근저당권의 효력은 증축부분을 포함한 건물 전체에 미치고, 위 근저당권에 기한 임의경매절차에서 그 증축부분을 포함하여 이루어진 위 부동산의 일괄매각이 적법하다고 한 사례.