계약금등반환 (민사, 청주지방법원)
공포일: 2010.05.26 / 시행일:

【원 고】 
【원고(선정당사자)】 
【피 고】 주식회사 포커스 (소송대리인 법무법인 대륙아주 담당변호사 김민성)
【변론종결】2010. 4. 21.
【주 문】
1. 피고는원고 8에게 47,784,385원,원고 28에게 60,108,840원,원고(선정당사자) 53에게 28,910,700원,선정자에게 9,636,900원 및 위 각 금원에 대하여 2009. 11. 5.부터 2010. 5. 26.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2.원고 8,28,원고(선정당사자) 53을 제외한 나머지 원고들의 청구,원고 8,28의 나머지 청구,원고(선정당사자) 53의 주위적 청구와 나머지 예비적 청구를 모두 기각한다.
3. 소송비용 중원고 8,28과 피고 사이에 생긴 부분의 1/5은 위 원고들이, 나머지는 피고가 부담하고,원고(선정당사자) 53과 피고 사이에 생긴 부분의 9/10는원고(선정당사자) 53이, 나머지는 피고가 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】원고(선정당사자) 53을 제외한 나머지 원고들의 청구취지 : 피고는원고(선정당사자) 53을 제외한 나머지 원고들에게 별지 3. 청구취지 금액표의 해당 원고별 ‘주위적 청구금액’란 기재 각 금원 및 그에 대하여 이 사건 2009. 11. 4.자 청구취지 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
원고(선정당사자) 53의 청구취지 : 주위적으로, 피고는원고(선정당사자) 53에게 231,285,600원,선정자에게 77,095,200원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 2009. 11. 4.자 청구취지 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 예비적으로, 피고는원고(선정당사자) 53에게 57,821,400원,선정자에게 19,273,800원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 2009. 11. 4.자 청구취지 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】 1. 인정 사실
 가. 이 사건 상가 분양사업의 시행 및 분양대행계약의 체결
 피고는 청주시 상당구 북문로 1가 90-1 대지에 지하 4층, 지상 8층의 ‘씨유멀티플렉스 상가’(이하 ‘이 사건 상가건물’이라 한다)를 건축하여 분양하기로 한 다음, 주식회사 씨유 등과 이 사건 상가건물에 관한 분양대행계약을 체결하였다.
 나. 분양계약의 체결
 (1)원고(선정당사자) 53,선정자 및 별지 2. 원고 목록 기재 원고들은 분양대행사의 직원 등을 통하여 피고와 사이에 그로부터 아래 표〈1〉 기재 각 상가(이하 ‘이 사건 각 상가’라 한다)를 다음과 같이 분양받기로 하는 내용의 분양계약(이하 ‘이 사건 각 분양계약’이라 한다)을 체결하였다(이하원고(선정당사자) 53과선정자를 ‘원고(선정당사자) 53 등’이라 하고, 나머지 원고들을 ‘원고 1 등’이라 하며,원고(선정당사자) 53 등 및원고 1 등을 통틀어 ‘원고들’이라 한다).
 (2) 원고들은 아래 표〈1〉 기재와 같이 피고에게 ‘총납입금액’란 기재 금원을 분양대금으로 납입하였다.
 표 〈1〉 : 생략
 (3) 이 사건 각 분양계약의 내용 중 이 사건의 쟁점에 관련된 주요 내용은 다음과 같다.
 ① 피고는 분양한 목적물의 위치를 임의로 변경할 수 없다. 다만, 호실의 표시는 각 호의 분할 및 통합에 의하여 변경할 수 있으며, 수분양자에게 입점 전에 통보하여야 한다(제7조 제4항).
 ② 계약서에 표시된 건물의 분양면적 및 대지의 공유지분은 설계변경 등에 따라 일부 증감이 있을 수 있으며, 증감이 있을 때에는 계약서와 등기부상의 면적차이에 대하여 분양대금을 기준으로 계산하여 잔금납부시 상호 정산할 수 있다(제7조 제5항).
 ③ 전항의 사유로 인하여 각종 인쇄물과 모형도상의 구획선 및 시설물의 위치, 설계도면의 표시는 분양계약 체결 후 일부 변경될 경우에 피고는 이를 수분양자에게 통보하기로 하며, 수분양자는 이를 이유로 계약을 해제할 수 없다(제7조 제6항).
 ④건축물 분양에 관한 법률(이하 ‘건축물 분양법’이라 한다) 제7조에 의거, 피고는 분양한 건축물에 대하여 사용승인 전에 건축물의 면적 또는 층수의 증감 등 수분양자의 이해관계에 중대한 영향을 미칠 수 있는 설계변경으로서동법 시행령 제10조에 의한 설계변경을 하고자 하는 경우에는 수분양자의 동의를 얻어야 하며,동법 시행규칙 제8조 제2항에 의한 설계변경을 하고자 하는 경우에는 미리 그 내용을 수분양자에게 통보하여야 한다. 이 경우 동의 및 통보의 시기와 절차 등은동법 시행규칙 제8조 제1항 및 제3항에 정하는 바에 의한다(제7조 제7항).
 ⑤ 피고가 허가권자로부터건축물 분양법 제9조의 규정에 의해 다음 각 호의 시정명령을 받은 경우 수분양자는 본 계약을 해약할 수 있다(제10조 제4항).
 1. 분양광고의 내용이 분양신고의 내용과 다를 경우
 2. 분양광고에 건축물의 위치, 용도, 규모 등 대통령령이 정하는 사항을 포함하지 아니한 때
 ⑥ 피고가 인허가, 관계 법령 및 기타 정당한 사유로 제9조 제4항에 의거, 설계변경을 추진할 경우 수분양자가 정당한 이유 없이 승인을 거부하고 계약해지 또는 해제를 요구할 수 없다(제10조 제6항).
 ⑦ 제9조 제1항 및 제2항 이외의 피고 또는 수분양자의 일방의 사유로 계약이 해제된 경우에는 계약 해제의 책임이 있는 자가 상대방에게 계약금으로 지급한 금액을 위약금으로 지불한다(제11조 제3항).
 다. 원고들의 해제통지
 원고들은 피고에게 이 사건 소장부본의 송달로써 이 사건 각 분양계약의 해제를 통보하였다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제9호증의 1 내지 31, 갑 제23호증의 1 내지 27, 을 제11호증의 2의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 채무불이행에 따른 분양계약의 해제 여부
 가. 분양광고의 내용 불이행과 관련한 분양계약의 해제 주장에 대한 판단
 (1) 원고들의 주장
 다음 (가), (나), (다)항에서 보는 바와 같이 ‘해외명품브랜드 매장 입점’ 등에 관한 분양광고 등은 이 사건 각 분양계약을 보충하여 계약의 내용으로 편입되었다. 그런데 피고가 이를 이행하지 않았으므로 원고들은 피고의 채무불이행을 이유로 이 사건 각 분양계약을 해제한다. 따라서 피고는 계약해제에 따른 원상회복으로 원고들에게 분양대금 및 그에 대한 지연이자를 반환하여야 하고, 이 사건 분양계약 제11조 제3항에 따라 위약금으로 약정한 계약금 상당의 금원을 지급하여야 한다(원고(선정당사자) 53은 위와 같은 내용 및 아래 3.가.항 기재와 같은 내용을 주위적 청구로서 주장하고 있다).
 (가) 해외명품브랜드 매장 입점
 피고는 주식회사 엠비엠커머스(이하 ‘엠비엠커머스’라 한다)와 사이에 작성한 브랜드공급확약서 등을 내세워 해외명품브랜드 80여 개의 입점이 확정되고 이 사건 상가건물에 해외명품브랜드 직수입 대형할인매장이 입점할 것이라고 광고하였다. 그런데 엠비엠커머스가 폐업하여 해외명품브랜드 매장의 입점이 이행불능에 이르렀다.
 (나) 임대수익보장 확약 및 임대보증금으로 중도금을 대체해 주기로 한 약정
 피고는 원고들이 이 사건 상가를 분양받을 경우 연 10% 내지 12%의 안정적인 임대수익이 보장된다고 선전·광고하고, 원고들에게 임대보증금과 월 차임 등 확정수익률에 관하여 구체적으로 설명하였다. 또한 일부 원고들에게는 임대수익보장 확약서를 작성해 주기도 하였다. 그런데 원고들은 현재 임대수익을 전혀 얻지 못하고 있다.
 또한 피고는 원고들에게 분양 당시 이 사건 각 상가에 관하여 임대차 가계약이 체결되어 있으므로 임차인들로부터 받게 되는 임대보증금으로 분양대금의 약 20%에 해당하는 2차 중도금을 대체하면 된다고 설명하였다. 그런데 피고는 이와 같은 내용을 이행하지 못한 채 2차 중도금을 납입할 것을 요구하고 있다.
 (다) 잔금에 대한 무이자 대출 약정
 피고는 수분양자들이 신한은행으로부터 잔금을 무이자로 대출받을 수 있다고 광고하였다. 그런데 원고들은 신한은행으로부터 분양대금의 잔금을 대출받지 못하게 되었다.
 (2) 해외명품브랜드 매장 입점 관련 주장에 관한 판단
 (가) 인정 사실
 1) 피고는 2007. 1. 26.경부터 일간 신문 등에 이 사건 상가건물에 관하여 여러 차례에 걸쳐 분양광고를 하였는데, 그 분양광고에는 이 사건 상가건물과 관련하여 ‘상가가 위치한 성안길은 주변에 LG전자, LG화학, 하이닉스 등 대기업 계열의 공장과 대학들이 포진’, ‘4층부터 7층까지는 8개 상영관으로 구성된 복합영화관이 들어설 예정이어서, 젊은 층 수요가 많을 것으로 기대된다’, ‘롯데시네마 입점 확정, 수입브랜드숍 등 저렴한 가격에 다양한 패션을 선보이는 청주 최대의 쇼핑몰’, ‘유행숍·패션매장·스카이라운지 등이 들어설 예정’ 등의 표현이 사용되었다.
 2) 피고는 2007. 8. 13. 엠비엠커머스로부터 해외유명브랜드 상품을 공급받기로 하는 가맹점계약 및 상품공급계약을 체결하였다.
 3) 피고가 그 무렵 이 사건 상가건물 분양을 위하여 제작한 광고전단 및 홍보브로슈어 등에는 ‘씨유 멀티플렉스에 해외유명브랜드를 성실히 책임공급하겠다’는 내용으로 엠비엠커머스의 브랜드공급확약서가 게재되어 있거나 ‘해외유명브랜드 80개 입점’, ‘해외유명브랜드 직수입 대형 할인판매 멀티샵’이라는 문구가 기재되어 있다.
 4) 피고는 실제로 ‘씨유멀티플레스MD구성안’을 작성하여 이 사건 상가건물의 1, 2층에 해외유명브랜드별 상가를 구성·배치하는 방안에 대하여 논의하였다.
 5) 엠비엠커머스는 ‘BRAND PLUS’ 등의 상표를 사용하는데, 2008. 5. 31.경 직권폐업을 하였다. 이 사건 변론종결일 현재 이 사건 상가건물에 해외명품브랜드를 취급하는 매장은 입점하지 않았다.
 [인정 근거] 갑 제1호증의 1, 2, 3, 4, 갑 제2호증, 갑 제38호증, 갑 제44호증, 갑 제46호증, 갑 제47호증, 을 제1호증의 1 내지 3, 을 제7호증의 1 내지 26, 을 제9호증, 을 제10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 (나) 판단
 1) 채무불이행을 이유로 매매계약을 해제하려면 당해 채무가 매매계약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 매매계약의 목적이 달성되지 아니하여 매매계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무여야 하고 그렇지 아니한 부수적 채무를 불이행한 데에 지나지 아니한 경우에는 매매계약 전부를 해제할 수 없다. 계약상의 의무 가운데 주된 채무와 부수적 채무를 구별하는 것은 급부의 독립된 가치와는 관계없이 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시 상황으로 보아 분명하게 객관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사에 의하여 결정하되, 계약의 내용·목적·불이행의 결과 등의 여러 사정을 고려하여야 한다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2003다69195 판결 등 참조).
 2) 앞서 본 바와 같이 피고가 엠비엠커머스와 가맹점계약 및 상품공급계약을 체결하여 이 사건 상가건물에 해외유명브랜드 매장을 입점시킬 계획만 있는 상태에서 이 사건 상가건물의 1, 2층에 해외유명브랜드 80개가 입점확정된 것처럼 과장하여 선전·광고한 점은 인정된다.
 원고들을 비롯한 수분양자들로서는 이 사건 각 분양계약을 체결하면서 이 사건 상가건물에 해외유명브랜드를 취급하는 매장이 다수 입점할 경우 유동고객이 확보되어 영업에 유리할 것을 기대하였을 것으로 보인다. 그러나 피고의 위와 같은 분양광고는 특별한 사정이 없는 한 청약의 유인에 불과할 뿐 이 사건 각 분양계약의 내용이 된다고 할 수 없고, 원고들도 위와 같이 해외유명브랜드 80개가 모두 입점될 것으로 믿고 계약을 체결하였다고 볼 수는 없다. 위와 같이 해외유명브랜드가 입점할 것이라고 광고하였지만, 해외유명브랜드가 실제로 입점하지 않았다고 하더라도 이 점만으로 이 사건 각 분양계약을 해제할 사유가 된다고 보기는 어렵다. 따라서 이 사건 각 분양계약의 해제를 주장하는 원고들의 주장은 이유 없다.
 (3) 임대수익보장 확약 및 중도금 대체 약정 등 관련 주장에 관한 판단
 (가) 인정 사실
 1) 피고는 2007. 7. 11.경부터 ‘교차로’에 이 사건 상가건물에 관하여 분양광고를 하였는데, 그 분양광고에는 ‘프리미엄 쇼핑몰 씨유 1년 예상수익률 표’가 그려져 있고, ‘지하 1층 13.26% 지상 1층 14.45% 지상 2층 14.53% 지상 3층 13.28% 지상 8층 13.27%’라고 기재되어 있다.
 2) 또한 2007. 7. 27.자 ‘화제신문’에는 이 사건 상가건물과 관련하여 ‘선임대후분양/해외유명브랜드 100% 입점완료)’, ‘해외유명브랜드 직수입 대형 전문백화점 최소 연 10% 투자 수익확정 지급’ 등의 표현이 사용되었다.
 3) 피고가 이 사건 상가건물 분양을 위하여 제작한 광고전단 및 홍보브로슈어 등에도 ‘확정수익률 12%’, ‘전국 최고의 안정된 수익보장(연 12%)’, ‘최소 연 10% 투자수익 확정지급’이라는 문구가 기재되어 있고, ‘프리미엄 쇼핑몰 씨유 1년 예상수익률 표’라는 제목 아래 ‘지하 1층(13.26%) 지상 1층(14.45%) 지상 2층(14.53%) 지상 3층(13.28%) 지상 8층(13.27%)’라고 기재되어 있으며, ‘계약과 동시 연 12%의 임대수익보증확약서 발부’라는 문구 등이 기재되어 있다.
 4) 피고는원고 37,16,2,27,6,31,49,3에게 일정 수익률 또는 일정금액의 보증금 및 임대료를 확약한다는 내용으로 ‘임대수익보장확약서’를 작성·교부하였다.
 5) 한편, 피고 또는 그 분양대행사의 직원은 분양상담 또는 이 사건 각 분양계약 당시 원고들 중 일부에게 이 사건 각 상가를 먼저 임대한 다음 임차인으로부터 받는 보증금으로 원고들이 납입하여야 할 중도금 1회분 내지 2차 중도금을 대체하겠다고 설명하기도 하였다.
 6) 실제로 피고는 이 사건 상가건물의 임대를 위하여 용역회사와 계약을 체결하고 일부 상가에 대하여는 임대차 가계약을 체결하기도 하였으나 수분양자들이 잔금을 지급하지 않은 경우 임대차계약을 체결하도록 주선하지 않았다.
 7) 피고는 2009. 4. 7. 공정거래위원회로부터 ‘이 사건 상가의 수익률에 대해 광고를 하면서 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 부당한 광고행위를 다시 하여서는 아니 된다’는 내용으로 시정명령을 받았다.
 [인정 근거] 갑 제1호증의 1, 2, 4, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4호증, 갑 제6호증, 갑 제7호증의 1 내지 5, 갑 제17호증, 갑 제24호증의 1 내지 4, 갑 제25호증의 1, 2, 3, 5, 갑 제27호증의 1, 2, 갑 제44호증, 갑 제46호증, 갑 제49호증, 을 제7호증의 1 내지 26의 각 기재, 증인소외 1의 증언, 변론 전체의 취지
 (나) 판단
 피고가 이 사건 상가를 분양받아 임대할 경우 일정률의 임대수익이 보장된다는 선전·광고를 하고, 피고 또는 그 분양대행사의 직원들이 이 사건 각 분양계약 당시 일부 원고들에게 ‘임차인으로부터 받는 보증금으로 원고들이 납입하여야 할 중도금 1회분 내지 2차 중도금을 대체하겠다’고 약정을 한 점은 인정된다.
 그러나 이 사건 상가의 수익률이나 임대 여부는 이 사건 상가가 모두 정상적으로 분양되고 상권 형성이 제대로 이루어질 경우를 전제로 예상되는 것이므로, 이를 분양받은 원고들을 포함한 수분양자들로서도 피고 측이 광고한 것처럼 수익금이 보장되지 않거나 임대가 되지 않을 수도 있다는 것을 어느 정도 예상할 수 있었다. 상가를 분양받는 경우에는 항상 투자위험이 따르기 마련이므로, 투자자는 자신의 책임과 판단 아래 주변상가의 현황, 수익률 및 권리금, 부동산 경기동향, 분양회사의 자력 등 제반 사정을 사려 깊게 참작하여 분양받은 상가의 수익률과 권리금이 어느 정도에 이를 것인지를 예측하여 스스로 투자 여부를 결정하여야 한다. 이와 같은 점에 비추어 볼 때, 피고 측의 수익률이나 임대확약 등에 관한 투자설명은 전망을 제시한 것으로서 청약의 유인에 불과할 뿐, 이로써 이 사건 계약의 내용이 되었다거나 피고에게 수익률 보장의무 등이 있다고 볼 수 없다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008다94769 판결 참조). 따라서 이 사건에서 임대수익보장 확약 및 임대보증금으로 중도금을 대체해 주기로 한 약정 미이행을 이유로 이 사건 각 분양계약의 해제를 주장하는 원고들의 주장은 이유 없다.
 (4) 잔금 대출 약정 불이행 등 관련 주장에 관한 판단
 (가) 인정 사실
 1) 피고는 2007. 1. 26.경부터 일간 신문 등에 이 사건 상가건물에 관하여 여러 차례에 걸쳐 분양광고를 하였는데, 그 분양광고에는 ‘신한은행 40% 융자 가능(잔금 대출 시)’이라는 문구가 기재되어 있다.
 2) 또한 피고가 이 사건 상가건물 분양을 위하여 제작한 광고전단 및 홍보브로슈어 등에도 ‘신한은행 40% 융자 가능(잔금 대출 시)’, ‘신한은행 40% 융자 확정(잔금 대출 시)’이라고 기재되어 있다. 다만, 갑 제3호증의 2에만 유일하게 ‘잔금 40% 1년간 무이자 융자 혜택’이라고 기재되어 있다.
 3) 피고 또는 그 분양대행사의 직원들도 이 사건 각 분양계약 체결 무렵 원고들에게 이 사건 분양대금의 40%에 해당하는 잔금을 대출받을 수 있다고 설명하였다.
 4) 피고는 당초 원고들을 비롯한 수분양자들이 신한은행에서 잔금 대출을 받을 수 있도록 하려고 하였다. 그러나 이 사건 각 분양계약 체결 당시 금융위기의 여파로 시중은행의 대출조건이 엄격해지는 바람에 신한은행에서 잔금대출을 받을 수 없게 되었다.
 5) 피고는 2009. 5. 29.경 수분양자들에게 우리은행 중랑교지점으로부터 분양대금의 40~60% 정도를 대출받을 수 있다는 내용으로 대출안내문을 발송하였다. 원고들을 비롯한 수분양자들은 2010. 4. 7. 현재 우리은행 중랑교지점으로부터 이 사건 분양대금의 40%에 해당하는 금원을 대출받을 수 있다.
 [인정 근거] 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4호증, 갑 제5호증, 갑 제6호증, 갑 제25호증의 1, 3, 5, 갑 제28호증의 1, 2, 갑 제44호증, 갑 제51호증, 을 제7호증의 1 내지 26, 을 제13호증의 각 기재, 증인소외 1의 증언, 변론 전체의 취지
 (나) 판단
 분양대금의 조달가능성은 원래 수분양자의 책임영역에 속한다고 할 것이다. 그러나 분양자가 금융기관과 분양대금 대출업무에 관한 협약을 맺어 수분양자에게 분양대금을 대출받도록 해 두고 이를 선전·광고함으로써 분양계약이 체결되었다가 그 후 경제상황의 급변으로 대출절차가 중단된 경우에는 분양대금의 대출가능성이 예외적으로 분양계약의 기초사정으로 되었다고 해석할 여지가 있다.
 이 사건에서 원고들이 분양광고의 내용대로 신한은행에서 분양대금의 40%에 해당하는 잔금을 대출받을 수 없게 되었고, 분양대금의 대출가능성이 분양계약의 기초사정이 되었다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 원고들이 이미 우리은행 중랑교지점으로부터 위 금액을 대출받게 된 이상 잔금 대출 약정을 불이행하였다는 이유로 이 사건 각 분양계약을 해제할 수 없다.
 또한 갑 제3호증의 2에만 유일하게 수분양자들이 잔금을 무이자로 대출받을 수 있다고 기재되어 있으나, 그 광고전단을 피고가 제작하거나 실제 배포하였는지 여부도 불확실한 점, 원고들이 그 광고전단에 기재된 무이자 대출에 관한 내용을 보고 이 사건 각 분양계약을 체결하였는지 여부도 알 수 없는 점,원고(선정당사자) 53 역시이 법원 2009가합560호 사건에서 “분양계약 체결 시에는 무이자 혜택이라는 광고 내용을 보거나 알지 못했다”고 진술하고 있는 점을 고려할 때, 갑 제3호증의 2의 기재만으로 피고가 원고들을 비롯한 수분양자들에게 분양대금 중 잔금을 무이자로 대출할 것을 약정하였다고 인정하기에 부족하다. 피고가 원고들을 비롯한 수분양자들에게 잔금을 무이자로 대출할 것을 약정하였음을 전제로 한 원고들의 위 주장은 이유 없다.
 나. 설계변경에 따른 이행불능을 이유로 한 해제 주장에 대한 판단
 (1) 원고들의 주장
 피고는 2008. 8. 2.경 청주시장으로부터 이 사건 상가건물에 대한 건축허가사항 변경 허가를 받아 이 사건 상가건물의 설계를 변경하였다. 위 설계변경은 건축물의 면적이나 층수의 증감 등을 초래하여 수분양자의 이해관계에 중대한 영향을 줄 수 있는 설계변경으로서건축물 분양법 제7조 제1항 및 이 사건 분양계약 제7조 제7항에서 정하는 설계변경에 해당한다. 그러므로 피고는 이 사건 각 분양계약에서 정한 바에 따라 위 설계변경에 대하여 수분양자인 원고들 전원의 서면동의를 받아야 한다. 그런데 피고는 원고들에게 위 설계변경의 내용에 대하여 제대로 설명하지 않고 서면동의를 받지 않았다. 또한 원고들에게 위 설계변경에 대하여 사전 통보조차 하지 않았고 관련 도서와 설명서를 교부하지 않았다. 그런데 위 설계변경으로 인하여 이 사건 상가건물의 점포 수가 크게 증가하였고 실내공연장 등의 공용 부분이 축소되었다. 그리하여 피고는 이 사건 각 분양계약에 따른 상가 인도의무를 이행할 수 없게 되었으므로, 원고들은 이 사건 분양계약 제7조 제7항에 따라 위 설계변경에 따른 피고의 채무불이행을 이유로 이 사건 각 분양계약을 해제한다. 피고는 계약해제에 따른 원상회복으로 원고들에게 분양대금 및 그에 대한 지연이자를 반환하여야 하고, 이 사건 분양계약 제11조 제3항에 따라 위약금으로 약정한 계약금 상당의 금원을 지급하여야 한다.
 (2) 인정 사실
 (가) 피고는 2006. 7. 10.경 청주시장으로부터 이 사건 상가건물에 대한 건물신축허가를 받았고 2007. 1. 22.경 청주시장에 분양신고를 하여 2007. 1. 25.경 그 분양신고가 수리되었다.
 (나) 피고는 이 사건 상가건물에 대하여 2007. 6. 25.경 1차 설계변경을 하였고, 2007. 9. 10.경 2차 설계변경을 하였으며, 2008. 2. 10.경 3차 설계변경을 하였다.
 (다) 피고는 2008. 8. 1.경 청주시장에 이 사건 상가건물에 대하여 건축허가사항의 변경을 신청하였는데, 그 내용은 ‘대지면적을 70.4㎡ 증가하는 설계변경’(이하 ‘이 사건 설계변경’이라 한다)을 하고 이 사건 상가건물의 용도를 문화 및 집회시설, 판매시설, 제2종 근린생활시설로 변경한다는 것이다. 위 설계변경으로 인하여 건축면적·건축연면적·층수에는 변동이 생기지 않았다.
 (라) 피고는 당시 아래 표〈2〉 기재와 같이원고 1,2,3,5,6,7,10,11(3023호),12,14,15,16(2091호),17,18,19,20,21,23,24,원고(선정당사자) 53,원고 26,27,35,36,37,38,39,41,28,30,32,33,34,43,45,46,47,48,49,50,51,52 및선정자(1003-1호)로부터 ‘이 사건 상가의 용도변경 및 설계변경에 동의한다’는 내용의 동의서를 작성·제출받아 그 동의서를 제출하였다. 그러나 위 원고들에게 이 사건 설계변경의 내용에 대하여 제대로 설명해 주지 않았다.
 (마) 청주시장은 2008. 8. 22.경 이 사건 상가건물에 대한 건축허가사항을 변경하였다.
 (바) 이 사건 설계변경으로 다음과 같은 내용이 바뀌었다.
 1) 이 사건 상가건물 1층의 상가는 당초 143개에서 약 202개로, 2층의 상가는 139개에서 약 171개로, 3층의 상가는 35개에서 약 87개로 그 수가 증가하였다. 그런데 이는 주로 분양대금 부담액을 고려하여 상가를 작게 분할함으로써 분양대금 부담액을 줄이기 위해서 이루어진 것이다.
 2) 이 사건 상가건물 2층 모서리 부분에는 2차 설계변경 당시까지 실내공연장(이벤트홀)을 위한 공간이 예정되어 있었으나, 3차 설계변경 당시부터 실내공연장을 위한 공간이 없어지고 그 곳에 약 10개의 상가가 새로 생겼다.
 3) 이 사건 설계변경 후 이 사건 상가건물에 통로가 없어지거나 축소된 부분이 있으나, 반대로 통로가 생기거나 넓어진 부분도 있다.
 (사) 이 사건 설계변경으로 인하여 원고들이 분양받은 상가의 위치가 원고들의 의사에 의하지 아니한 채 변동되거나 전용부분의 면적이 감소된 경우는 없다. 그러나 공용부분의 면적은 아래 표〈2〉 기재와 같이 약간 감소하거나 증가한 경우가 있다.
 표 〈2〉 : 생략
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제18호증의 1, 2, 갑 제19호증의 1, 2, 갑 제20호증의 1 내지 5, 갑 제21호증의 1, 2, 갑 제22호증의 1 내지 216, 갑 제39호증의 1, 2, 갑 제40호증의 1, 2, 갑 제41호증의 1, 2, 갑 제42호증의 1, 2, 갑 제48호증의 1, 2, 을 제14호증, 을 제15호증의 각 기재, 이 법원의 현장검증 결과, 변론 전체의 취지
 (3) 판단
 (가) 이 사건 상가건물에 대하여 몇 차례에 걸쳐 설계변경이 이루어지면서 이 사건 상가건물의 상가 수가 크게 증가하고,17,2,12,원고(선정당사자) 53 등(1003-1호, 1003-2호),원고 15,소외 2,원고 5,16(1101호, 2091호),원고 11(2076호),원고 1,26,9,14,7,6,18,4,39,29(2058호, 2090-1호),원고 47,46,49,44,52를 비롯한 일부 수분양자들의 공용면적이 다소 감소하였으며, 실내공연장으로 예정되었던 공간에 상가가 새로 생긴 점은 인정된다.
 그러나 다음과 같은 이유로 이 사건 설계변경 등으로 인한 상가 수의 증가 등이 분양계약의 체결 여부에 영향을 미칠 만큼 분양계약의 중요한 부분에 해당함을 전제로 하여 이 사건 각 분양계약의 해제를 주장하는 원고들의 주장은 이유 없다.
 1) 이 사건 설계변경 등으로 인하여 이 사건 상가건물의 상가 수가 크게 증가하였으나 이는 분양대금 부담액을 고려하여 상가를 작게 분할함에 따른 것으로 전체적인 전용면적의 총 면적에는 별다른 변동이 없었다.
 2) 이 사건 분양계약 제7조 제2항에서 “피고가 고객의 편의 등 건물여건의 변동에 따라 필요한 경우 분양 이후라도 출입구의 위치 및 시설물의 변경이나 추가시설을 할 수 있으며 수분양자는 이에 대하여 손해배상청구 등 기타 이의를 제기하지 않는다.”고 정하고, 제7조 제5항에서 “계약서에 표시된 건물의 분양면적 및 대지의 공유지분은 설계변경 등에 따라 일부 증감이 있을 수 있으며 증감이 있을 때에는 계약서와 등기부상의 면적차이에 대하여 분양대금을 기준으로 계산하여 잔금 납부 시 상호 정산할 수 있다”고 정하고 있으며, 제7조 제6항에서 “전항의 사유로 인하여 각종 인쇄물과 모형도상의 구획선 및 시설물의 위치, 설계도면 등의 표시는 분양계약 체결 후 일부 변경될 경우에 피고가 이를 수분양자에게 통보하기로 하며 수분양자는 이를 이유로 계약을 해제할 수 없다”라고 정하고 있다. 이와 같은 규정 내용에 비추어 볼 때, 이 사건 각 분양계약에서 설계변경을 예정하고 있었고, 원고들도 이 사건 각 분양계약 체결 당시부터 이 사건 상가건물에 대하여 어느 정도 설계변경이 이루어질 수 있음을 예상할 수 있었다고 보아야 한다.
 3) 이 사건 설계변경 등으로 인하여 원고들이 분양받은 이 사건 각 상가의 대지지분 및 전용면적에는 거의 변동이 없고, 원고들의 의사에 의하지 않고 상가의 위치가 변동된 경우는 없다.
 4) 이 사건 설계변경 등으로 인하여 이 사건 상가건물에 통로가 없어지거나 축소된 부분도 있지만, 반대로 통로가 생기거나 넓어진 부분도 있어 전체적으로 이 사건 상가건물의 공용부분의 면적에 큰 변동이 없다.
 이러한 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 상가건물에 대한 설계변경으로 인하여 이 사건 상가건물의 상가 수가 증가하고 일부 수분양자들의 공용면적이 다소 감소하였으며 이 사건 상가건물의 2층에 실내공연장(이벤트홀)을 설치하기로 예정되었다가 실내공연장이 설치되지 않는다는 사정만으로 원고들이 이 사건 각 분양계약의 목적을 달성할 수 없게 되었다고 볼 수 없다.
 (나) 또한 이 사건 설계변경으로 인하여 대지면적이 오히려 증가하였고 이 사건 상가건물의 층고가 감소되거나 층수에 증감이 있는 것으로 보이지 않으며 이 사건 상가건물의 전용부분이나 공용부분의 총 면적이 감소되지도 않았다. 그러므로 이 사건 설계변경은건축물 분양법 제7조 제1항,같은 법 시행령 제10조 각 호에 따라 수분양자들의 전원 동의를 요하는 설계변경에 해당하지 않는다. 이 사건 설계변경에 대하여 원고들의 동의를 받지 않았으므로 이 사건 각 분양계약을 해제할 수 있다는 원고들의 주장 역시 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.
 다. 기둥의 존재와 관련한원고 8 등의 해제 주장에 대한 판단
 (1)원고 8,9,24,28,45,46의 주장
원고 8,9,24,28,45,46(이하 ‘원고 8 등’이라 한다)가 분양받은 상가에는 위 표〈2〉 기재와 같은 기둥이 존재한다. 그런데 피고는 이 사건 각 분양계약 당시 기둥의 존재 및 상태 등에 관하여 정확하게 고지하지 않았고,원고 8 등은 기둥으로 인하여 분양계약의 목적을 달성할 수 없게 되었으므로 이를 이유로 이 사건 각 분양계약을 해제한다. 따라서 피고는 계약해제에 따른 원상회복으로원고 8 등에게 분양대금 및 그에 대한 지연이자를 반환하여야 하고, 이 사건 분양계약 제11조 제3항에 따라 위약금으로 약정한 계약금 상당의 금원을 지급하여야 한다.
 (2) 인정 사실
 (가)원고 8 등이 분양받은 각 상가에는 위 표〈2〉 기재와 같이 기둥이 존재한다.
 (나) 피고의 직원인소외 1은 분양대행사 직원들에게 분양상담시 또는 분양계약 체결시 도면을 보여주고 기둥이 있는 경우 기둥의 존재에 대하여도 설명하라고 교육하였다. 그러나 분양대행사의 직원들은 분양상담 또는 이 사건 각 분양계약 체결 당시원고 8 등에게 기둥의 존재, 그 위치 및 기둥이 차지하는 면적의 크기 등에 관하여 정확하게 설명하지 않았다.
 (다) 다만, 이 사건 상가건물에 대한 설계도면에는 기둥이 존재하는 위치에 ‘□’ 또는 ‘■’ 표시가 되어 있다. 그러나 그 표시가 기둥을 의미하는지 알 수 있을 만한 별도의 문구가 일체 기재되어 있지 않다. 또한 ‘□’ 또는 ‘■’ 표시는 기둥의 면적에 관계없이 일정한 크기로 표시되어 있어 그 표시는 기둥의 존재만을 나타낼 뿐 그 표시만으로 기둥이 상가 전용부분에서 차지하는 면적의 비율 등을 제대로 파악하기 어렵다.
 (라)원고 8 등이 분양받은 상가에 존재하는 기둥의 위치 및 면적 등은 다음과 같다.
 1)원고 28이 분양받은 3020호 상가에는 앞면 모서리 부분에 기둥이 존재한다. 그 기둥이 위 상가 내에 존재하고 이로 인하여원고 28이 위 상가의 전용면적을 사용하지 못하는 부분은 약 0.455㎡(0.67m×0.68m)로서 전용면적(약 4.122㎡)의 11.05% 정도에 이른다. 또한 위 기둥에는 소화전이 설치되어 있는데 위 기둥으로 인하여 시야가 상당 부분 차단되고 고객과 영업주의 동선에 제한을 가져오며 공간활용에 제약이 있다.
 2)원고 8이 분양받은 3022호 상가에는 뒷면 모서리 부분에 기둥이 존재한다. 그 기둥이 위 상가 내에 존재하고 이로 인하여원고 8이 위 상가의 전용면적을 사용하지 못하는 부분은 약 0.365㎡(0.69m×0.53m)로서 전용면적(약 3.780㎡)의 9.67% 정도에 이른다. 위 기둥은 위 상가의 뒷면 모서리 부분에 위치하여 그 자체만으로는 시야를 차단하거나 고객과 영업주의 동선에 중대한 제한을 가져온다고 볼 수 없지만, 위 상가의 바로 앞 통로에 상당한 크기의 기둥이 하나 더 존재하여 그로 인하여 시야가 상당 부분 차단되고 고객 및 영업주의 동선에 제한을 가져온다.
 3)원고 9가 분양받은 3026호 상가에는 뒷면 모서리 부분에 기둥이 존재한다. 그 기둥이 위 상가 내에 존재하고 이로 인하여원고 9가 위 상가의 전용면적을 사용하지 못하는 부분은 약 0.370㎡(0.65m×0.57m)로서 전용면적(약 4.181㎡)의 8.86% 정도에 이른다.
 4)원고 24가 분양받은 1054호 상가에는 뒷면 모서리 부분에 기둥이 존재한다. 그 기둥이 위 상가 내에 존재하고 이로 인하여원고 24가 위 상가의 전용면적을 사용하지 못하는 부분은 약 0.621㎡(0.55m×1.13m)로서 전용면적(5.670㎡)의 10.96% 정도에 이른다.
 5)원고 45,46이 분양받은 1144호 상가에는 뒷면 모서리 부분에 기둥이 존재한다. 그 기둥이 위 상가 내에 존재하고 이로 인하여원고 45,46이 위 상가의 전용면적을 사용하지 못하는 부분은 약 0.371㎡(0.53m×0.70m)로서 전용면적(2.790㎡)의 13.29% 정도에 이른다.
 6) 3026호, 1054호, 1144호 상가에 위와 같이 기둥이 존재함으로써원고 9,24,45,46이 그 각 상가의 전용면적을 일부 사용하지 못하게 되었지만 그 면적은 각 전용면적의 약 10% 내외에 불과하다. 또한 위 각 기둥은 상가의 뒷면 모서리 부분에 위치하여 그 기둥의 존재로 인하여 시야가 차단되거나 고객과 영업주의 동선에 중대한 제한을 가져오지는 않으며 공간을 활용하는 데도 제약이 크지 않다.
 (마) 이 사건 상가건물에는 1144호, 1054호, 3020호, 3022호, 3026호를 비롯한 일부의 상가에만 기둥이 존재한다. 그런데 피고는 기둥이 존재하는 상가를 분양받은원고 8 등에 대하여 기둥의 존재와 관련하여 분양대금을 감액하거나 별도의 분양대금을 책정하지는 않았다.
 (바)원고 8 등은 이 사건 2009. 12. 28.자 준비서면의 송달로써 피고에게 위 각 기둥의 존재로 인하여 이 사건 각 계약의 목적을 달성하지 못하게 되었다는 이유로 위 각 계약을 해제하겠다는 내용의 통지를 하였고, 그 무렵 위 통지는 피고에게 도달하였다.
 [인정 근거] 갑 제20호증의 2 내지 4, 갑 제21호증의 4 내지 6, 갑 제39호증의 1, 2, 갑 제40호증의 1, 2, 갑 제41호증의 1, 2, 갑 제42호증의 1, 2, 갑 제48호증의 1, 2, 을 제14호증, 을 제15호증의 각 기재, 이 법원의 현장검증 결과, 변론 전체의 취지
 (3) 분양계약의 해제 여부
 (가) 계약당사자는 급부의무의 실현을 위하여 상대방을 배려하고 급부결과를 보호해야 할 신의칙상 부수의무를 부담하는데, 상대방이 정당한 거래관념상 설명 또는 통지를 받을 것을 기대할 수 있는 경우에는 신의칙상의 부수의무의 일환으로서 계약의 목적물에 관하여 상대방의 의사결정을 위하여 중요하다고 생각되는 모든 정보를 제공할 의무가 있다(대법원 2008. 8. 21. 선고 2008다9358, 9365 판결 등 참조). 계약 본래의 목적은 이미 달성되었고 부수적 채무만이 불이행된 경우에는 원칙적으로 계약 전체의 해제를 허용할 수 없으나 그 불이행으로 인하여 채권자가 계약을 달성할 수 없는 경우 또는 특별한 약정이 있는 경우에는 계약 전체를 해제할 수 있다고 해석함이 상당하다(대법원 1968. 11. 5. 선고 68다1808 판결,대법원 1992. 6. 23. 선고 92다7795 판결 등 참조). 또한 완공된 집합건물의 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우 수분양자는 이를 이유로 분양계약을 해제할 수 있다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2002다2485 판결).
 (나) 앞서 본 바와 같이원고 28이 분양받은 3020호 상가와원고 8이 분양받은 3022호 상가는 기둥의 존재로 인하여 그 운용에 상당한 장애가 발생하고 있다. 즉,원고 28이 분양받은 3020호 상가에는 기둥이 앞면 모서리 부분에 있는데, 그 기둥으로 인하여원고 28이 위 상가의 전용면적을 사용하지 못하는 부분이 전용면적 약 4.122㎡의 11.05% 정도에 이를 뿐만 아니라 시야와 동선에 상당한 제약이 따른다.원고 8이 분양받은 3022호 상가에는 뒷면 모서리 부분에 기둥이 있는데, 이로 인하여원고 8이 위 상가의 전용면적을 사용하지 못하는 부분은 전용면적 약 3.780㎡의 9.67% 정도에 이를 뿐만 아니라, 위 상가의 바로 앞 통로에 상당한 크기의 기둥이 하나 더 존재하여 시야와 동산에 상당한 제한이 따른다.
 이와 같이원고 28이 분양받은 3020호 상가와원고 8이 분양받은 3022호 상가에 존재하는 기둥의 위치 및 면적, 위 각 기둥이 시야를 차단할 뿐 아니라 고객과 영업주의 동선에 중대한 제한을 초래한다는 점 등을 종합하여 보면, 3020호 상가와 3022호 상가에 위와 같은 기둥이 존재한다는 사실은 상가 건물에는 통상 내부 기둥이 있을 수밖에 없다는 점을 감안하더라도 분양계약 체결에 중대한 영향을 줄 수 있는 사정으로서 피고는 분양자로서 계약체결과정에 있는 수분양자들에게 적절한 시기에 정확하고 충분한 정보를 제공하고 이에 관하여 설명할 의무가 있다고 보아야 한다.
 그런데 피고가원고 8,28에게 이에 관하여 정확하게 설명하거나 고지하지 않았고 이에 따라원고 8,28은 자신들이 분양받은 3020호 상가와 3022호 상가에 존재하는 기둥의 위치와 면적, 위 각 기둥이 시야를 차단하거나 고객과 영업주의 동선에 중대한 제한을 가져온다는 점 등에 대하여 제대로 알지 못하고 분양계약을 체결하였다. 그로 인하여원고 8,28은 당초에 분양계약을 통하여 계획했던 본래의 목적을 달성할 수 없게 되었다고 할 것이다. 따라서원고 8,28은 이를 이유로 위 상가에 관한 분양계약을 해제할 수 있다.
 한편,원고 28은 위 상가 이외에 2010-1호 상가도 분양받았으나, 2010-1호 상가에는 위와 같은 기둥이 없고, 위 두 상가에 관한 분양계약이 일체 불가분의 관계에 있다고 볼 수 없으며, 2010호 상가를 분양받지 않았더라면 2010-1호 상가도 분양받지 않았다고 볼 만한 사정도 없으므로,원고 28은 2010호 상가에 관한 분양계약을 해제할 수 있을 뿐이고 2010-1호 상가에 관한 분양계약을 해제할 수는 없다.
 그러므로원고 8이 피고와 체결한 분양계약 및원고 28이 3020호 상가에 관하여 체결한 분양계약은 위 원고들의 위 해제통지에 따라 적법하게 해제되었다고 할 것이다.
 (다)원고 24,9,45,46이 분양받은 3026호, 1054호, 1144호 상가에도 앞서 본 바와 같이 기둥이 존재한다. 그러나 위 각 기둥의 위치나 면적에 비추어 볼 때, 위 각 기둥이 시야를 차단하거나 고객과 영업주의 동선에 중대한 제한을 가져온다고 볼 수 없다. 따라서 위 각 기둥의 존재만으로원고 24,9,45,46이 피고와의 분양계약을 통해 이루려고 했던 계약 본래의 목적을 달성할 수 없게 되었다고 볼 수 없다.원고 24,9,45,46의 위 부분 청구는 이유 없다.
 (4)원고 8,28의 분양계약 해제에 따른 효과
 (가) 피고는 위 계약 해제에 따른 원상회복의무의 이행으로원고 8에게 3022호 상가에 대하여 위 원고가 지급한 분양대금 42,526,450원을,원고 28(원고 28의 경우에는 3020호에 관한 분양계약만이 해제되고, 3020-1호에 관한 분양계약은 효력이 유지되고 있다)에게 3020호 상가에 대하여 위 원고가 지급한 분양대금 54,644,400원을 반환할 의무가 있다.
 (나) 이 사건 분양계약 제11조 제3항에 의하면 피고 또는 원고들 중 일방의 사유로 이 사건 분양계약이 해제된 경우에는 계약해제의 책임이 있는 당사자가 상대방에게 계약금 상당액을 위약금으로 지급해야 한다. 그런데원고 8,28과 피고의 분양계약은 앞서 본 바와 같이 피고에게 책임 있는 사유로 해제되었다. 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한원고 8,28에게 각 계약금 상당의 금원을 위약금으로 지급할 의무가 있다.
 한편, 이 사건 분양계약 제11조 제3항에서 정한 위약금 약정은 손해배상액의 예정에 해당한다고 보아야 하므로,민법 제398조 제2항에 따라 그 금액이 부당하게 과다한 경우에 법원은 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 이를 감액할 수 있다(대법원 2000. 7. 28. 선고 99다38637 판결 등 참조).
 이 사건에서원고 8,28도 분양계약 체결 당시 조금만 더 주의를 기울였다면 설계도면에 표시되어 있는 기둥의 존재나 위치를 파악하여 의문을 제기할 수도 있었을 것으로 보이는 점, 이 사건 각 분양계약의 체결 경위, 거래관행,원고 8,28이 분양계약 해제에 따라 원상회복으로 이미 지급한 분양대금을 모두 반환받는 점, 다른 수분양자들과의 형평성 등의 제반 사정을 참작하면, 손해배상의 예정에 해당하는 위약금이 부당하게 과다하다고 인정되므로원고 8,28에 대한 손해배상액을 계약금의 30%로 감액하여원고 8에 대하여는 5,257,935원(17,526,450원×30%)으로,원고 28에 대하여는 5,464,440원(18,214,800원×30%)으로 정함이 상당하다.
 (5) 소결론
 따라서 피고는원고 8에게 47,784,385원(분양대금 42,526,450원 + 손해배상금 5,257,935원),원고 28에게 60,108,840원(3020호 상가에 대한 분양대금 54,644,400원 + 손해배상금 5,464,440원) 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 2009. 11. 4.자 청구취지 변경신청서 부본 송달 다음날임이 기록상 명백한 2009. 11. 5.부터 이 판결 선고일인 2010. 5. 26.까지는 피고가 이 사건 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 라.원고 4의 분양계약 해제 주장에 대한 판단
 (1)원고 4의 주장
원고 4는 3004-3호 상가에 네일아트점이 입점할 수 있다는 설명을 듣고 위 상가에 관하여 분양계약을 체결하였다. 그런데 위 상가를 사이에 두고 그 왼쪽과 오른쪽에 있는 3004-2호 상가와 3004-4호 상가가 팬시문구점으로 임대되어원고 4가 3004-3호 상가를 팬시문구점 이외에 다른 용도로는 사용할 수 없게 되었다. 그로 인하여원고 4는 분양계약의 목적을 달성할 수 없게 되었으므로 이를 이유로 이 사건 각 분양계약을 해제한다. 따라서 피고는 계약해제에 따른 원상회복으로원고 4에게 분양대금 및 그에 대한 지연이자를 반환하여야 한다.
 (2) 판단
 갑 제50호증의 각 기재, 이 법원의 현장검증 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면,원고 4가 분양받은 3004-3호 상가를 사이에 두고 그 왼쪽과 오른쪽에 동일한 팬시문구점이 영업을 하고 있는 사실을 인정할 수 있다.
 그러나원고 4와 피고 사이에 작성된 분양계약서(갑 제9호증의 4)의 ‘희망업종’란에 아무런 내용도 기재되어 있지 않는 점에 비추어 볼 때, 피고가원고 4와 3004-3호 상가에서 네일아트점을 운영할 수 있도록 하겠다고 약정함으로써 그와 같은 내용이 분양계약의 내용이 되었다고 볼 수 없다. 또한 피고가 3004-3호 상가의 왼쪽과 오른쪽에 있는 상가를 업종이나 용도를 지정하여 분양 또는 임대할 의무를 부담하고 있다고 할 수도 없다. 위 분양계약의 해제를 주장하는원고 4의 주장은 이유 없다.
 3. 사기 또는 유발된 동기의 착오를 원인으로 한 분양계약의 취소 여부
 가. 원고들의 주장
 피고는 이 사건 각 분양계약을 체결하는 과정에서 분양광고 등을 통하여 위 2.가.(1)항 기재와 같이 ‘(가) 해외명품브랜드 매장 입점, (나) 임대수익보장 확약 및 임대보증금으로 중도금을 대체해 주기로 한 약정, (다) 잔금에 대한 무이자 대출 약정’을 하고, 아래 (5) 기재와 같이 실내공연장(이벤트홀) 조성에 관하여 원고들을 기망하여 이에 속은 원고들이 이 사건 각 분양계약의 중요 부분에 착오를 일으켜 이 사건 각 분양계약을 체결하였다. 원고들은 이 사건 소장부본의 송달로써 피고의 기망 또는 원고들의 착오를 이유로 이 사건 각 분양계약을 취소한다. 따라서 피고는 원고들에게 분양대금 및 그에 대한 지연손해금을 반환하여야 한다(원고 8과 피고 사이의 분양계약과원고 28과 피고 사이의 3020호 상가에 관한 분양계약은 앞에서 본 바와 같이 해제되었으므로, 이 부분에 대한 위 취소 주장에 관해서는 판단할 필요가 없으나, 편의상 원고들의 이 사건 각 분양계약의 취소 주장에 대해서 모두 판단한다).
 나. 판단
 (1) 일반적으로 상품의 선전·광고에 있어 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다고 할 것이나 그 선전·광고에 다소의 과장·허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 할 것이다(대법원 2001. 5. 29. 선고 99다55601, 55618 판결 등 참조). 한편 의사표시는 법률행위의 내용의 중요 부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있고, 의사표시의 동기에 착오가 있는 경우에는 당사자 사이에 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼았을 때에 한하여 의사표시의 내용의 착오가 되어 취소할 수 있다. 이때 법률행위의 중요 부분의 착오는 표의자가 그러한 착오가 없었더라면 그 의사표시를 하지 않으리라고 생각될 정도로 중요한 것이어야 하고 보통 일반인도 표의자의 처지에 섰더라면 그러한 의사표시를 하지 않았으리라고 생각될 정도로 중요한 것이어야 한다(대법원 1996. 3. 26. 선고 93다55487 판결,대법원 1999. 4. 23. 선고 98다45546 판결).
 (2) 해외명품브랜드 매장 입점 관련 주장에 관한 판단
 앞서 본 바와 같이 피고가 엠비엠커머스와 가맹점계약 및 상품공급계약을 체결하여 이 사건 상가건물에 해외유명브랜드 매장을 입점시킬 계획만 있는 상태에서 이 사건 상가건물의 1, 2층에 해외유명브랜드 80개가 입점확정된 것처럼 과장하여 선전·광고를 한 점은 인정된다.
 그러나 ① 피고는 실제로 엠비엠커머스로부터 해외유명브랜드 상품을 공급받기로 하는 가맹점계약 및 상품공급계약을 체결하고 이를 추진하였으나, 이 사건 각 분양계약의 체결 후 엠비엠커머스의 폐업 등으로 인하여 해외유명브랜드 매장 유치계획이 무산되었다. ② 피고는 영화관 ‘롯데시네마’의 입점에 관해서는 분양 당초부터 지속적으로 분양광고를 하였던 반면, 해외유명브랜드 매장의 입점에 관해서는 위와 같이 엠비엠커머스와 가맹점계약 및 상품공급계약을 체결한 후부터 분양광고를 하였다. ③ 그 밖에 이 사건 상가건물의 입지조건과 규모, 이 사건 상가건물 소재지의 유통현황, 인근 상가의 현황 및 고객층, 피고가 해외유명브랜드 매장이 입점할 것으로 선전·광고한 구역이 이 사건 상가건물의 1, 2층에 불과한 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 상가건물에 해외유명브랜드 매장이 입점하더라도 계속 운영되어 이 사건 상가건물의 활성화에 기여할 수 있을 것이라고 단정하기 어렵다. 오히려 영화관 ‘롯데시네마’의 입점이 원고들을 비롯한 수분양자들이 분양계약을 체결하게 한 주요한 원인으로 작용하였을 가능성이 적지 않다고 볼 수도 있다.
 이와 같은 여러 사정을 고려하면, 피고가 이 사건 상가건물에 해외유명브랜드 매장을 입점시킬 계획만 있는 상태에서 이 사건 상가건물의 1, 2층에 해외유명브랜드 80개가 입점확정된 것처럼 과장된 표현을 사용하였다고 하더라도 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지함으로써 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘는 기망행위에 해당한다고 볼 수 없다.
 나아가 원고들을 비롯한 수분양자들로서는 이 사건 각 분양계약을 체결하면서 이 사건 상가건물에 해외유명브랜드 매장이 입점할 경우 유동고객이 확보되어 영업에 유리할 것을 기대하였을 것으로 보이기는 하나, 그러한 기대는 동기의 착오에 불과하여 원고들이 계약의 중요한 부분에 관하여 착오를 일으켰다고 볼 수도 없다. 따라서 원고들의 이 부분 취소 주장은 이유 없다.
 (3) 임대수익보장 확약 및 중도금 대체 약정 관련 주장에 관한 판단
 앞서 본 바와 같이 이 사건 상가를 분양받아 임대할 경우 일정률의 임대수익이 보장된다는 선전·광고를 하고, 위 선전·광고가 다소 과장된 점은 인정된다. 그러나 피고의 수익률 등에 관한 투자설명은 일종의 전망 내지 예상을 제시한 것에 불과하고 그 표현방식이나 내용이 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지함으로써 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘어 기망행위에 해당한다고는 보이지 않는다.
 또한 피고 또는 그 분양대행사의 직원들이 이 사건 각 분양계약 당시 일부 원고들에게 ‘임차인으로부터 받는 보증금으로 원고들이 납입하여야 할 중도금 1회분 내지 2차 중도금을 대체하겠다’고 약정을 한 점은 인정된다. 그러나 ① 이는 이 사건 상가건물이 모두 정상적으로 분양되고 상권형성이 제대로 이루어질 경우를 전제로 한 것으로서 상가를 분양받은 원고들을 포함한 수분양자들로서도 피고 또는 그 분양대행사의 직원들이 설명한 것처럼 임대가 보장되지 아니할 수도 있다는 것을 어느 정도 예상할 수 있었다. 상가를 분양받는 경우에는 항상 투자위험이 따르게 마련이므로, 투자자는 자신의 책임과 판단 아래 주변상가의 현황, 수익률, 부동산 경기동향, 분양회사의 자력 등의 제반 사정을 사려 깊게 참작하여 분양받은 상가의 임대 여부가 어느 정도에 이를 것인지를 예측하여 스스로 투자 여부를 결정하여야 할 것이다(대법원 2001. 5. 29. 선고 99다55601, 55618 판결,대법원 2009. 8. 20. 선고 2008다94769 판결 참조). ② 이 사건 분양대금 중 피고가 임대보증금으로 대체하겠다고 광고한 부분은 중도금 1회분에 불과한데 이 사건 분양대금에서 중도금 1회분이 차지하는 비율이 약 20% 내외로서 크지 않고, 앞서 본 바와 같은 사유로 임대보증금 액수도 부동산 경기동향 등에 따라 변동될 수밖에 없다. ③ 실제로 피고가 이 사건 상가건물의 임대를 위하여 용역회사와 계약을 체결하고 일부 상가에 대하여는 임대차 가계약을 체결하기도 하였으나 수분양자들이 잔금을 지급하지 않아 임대차계약이 체결되지 않은 경우도 있다.
 이러한 사정을 고려할 때, 중도금 대체와 관련한 분양광고의 내용이 분양계약의 체결 여부에 큰 영향을 미칠 만큼 분양계약의 중요한 부분에 해당한다고도 볼 수도 없고, 원고들이 피고 또는 분양대행사 직원의 위와 같은 설명 또는 권유를 믿고 이에 속아 이 사건 각 분양계약을 체결하게 되었다고 보기 어렵다. 따라서 원고들은 기망 또는 착오를 이유로 이 사건 각 분양계약을 취소할 수는 없다고 할 것이다.
 (4) 잔금 대출 약정 관련 주장에 관한 판단
 원고들이 분양광고의 내용대로 신한은행에서 분양대금의 40%에 해당하는 잔금을 대출받을 수 없게 되었고 분양대금의 대출가능성이 분양계약의 기초사정이 되었다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 이미 우리은행 중랑교지점으로부터 위 금액을 대출받게 된 이상 신한은행으로부터 잔금을 대출을 받을 수 없게 된 사정이 분양계약의 체결 여부에 큰 영향을 미칠 만큼 분양계약의 중요한 부분에 해당한다고 볼 수도 없고, 원고들이 피고 또는 분양대행사 직원의 위와 같은 설명 또는 권유를 믿고 이에 속아 이 사건 각 분양계약을 체결하게 되었다고 보기 어렵다. 따라서 원고들은 위와 같은 사유를 들어 이 사건 각 분양계약을 취소할 수는 없다고 할 것이다.
 (5) 실내공연장 설치 관련 주장에 관한 판단
 (가) 이 사건 상가건물의 2층 부분의 설계도면에 실내공연장을 위한 공간이 예정되어 있었으나 설계변경을 통하여 약 10개의 개별 상가로 변경된 점은 앞서 본 바와 같다.
 (나) 그러나 피고가 이 사건 상가건물에 실내공연장을 설치하기로 계획하였다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 설계변경을 통하여 이를 변경한 이상, 피고가 실내공연장 설치와 관련하여 원고들을 기망하였다고 볼 수 없다.
 또한 실내공연장으로 계획된 공간의 면적이나 위치에 비추어 볼 때 이 사건 상가건물에 실내공연장이 설치된다고 하여 그 자체가 유동고객을 많이 확보하여 영업에 유리하거나 이 사건 각 상가의 가치를 크게 증대시킨다고 보기 어렵다. 실내공연장의 설치와 같은 사항은 원고들도 다소 변동될 수 있다는 것을 예상할 수 있었을 것으로 보인다. 이러한 사정을 고려할 때 원고들이 이 사건 상가건물에 실내공연장이 설치될 것이라고 믿고 이에 속아 이 사건 각 분양계약을 체결하게 되었다고 보기 어렵다. 따라서 원고들은 위와 같은 사유를 들어 이 사건 각 분양계약을 취소할 수는 없다고 할 것이다.
 4. 불법행위로 인한원고(선정당사자) 53 등의 손해배상청구권 존부
 가.원고(선정당사자) 53의 예비적 청구
 피고는 이 사건 각 분양계약을 체결하는 과정에서 분양광고 등을 통하여 위 2.가.(1)항 기재 및 위 3.가.항 기재와 같이 ‘(가) 해외명품브랜드 매장 입점, (나) 임대수익보장 확약 및 임대보증금으로 중도금을 대체해 주기로 한 약정, (다) 잔금에 대한 무이자 대출 약정, (라) 실내공연장(이벤트홀) 조성’에 관하여원고(선정당사자) 53 등을 기망하거나 위와 같이 분양계약 체결 여부에 중대한 영향을 줄 수 있는 사정에 대하여 적절한 시기에 정확하고 충분한 정보를 제공하지 않았다. 위와 같은 피고의 불법행위로 인하여원고(선정당사자) 53 등은 분양계약을 체결함으로써 손해를 입었다. 따라서 피고는원고(선정당사자) 53 등에게 재산상 손해배상금으로 77,095,200원(원고(선정당사자) 53: 57,821,400원＋선정자: 19,273,800원)을 지급할 의무가 있다.
 나. 판단
 (1) 손해배상책임의 발생
 피고는 분양자로서 계약체결과정에 있는 수분양자들에게 계약상의 부수의무로서 분양대상인 상가건물의 구조, 재질, 형상, 위치뿐만 아니라 분양대금과 관련하여 분양대금의 액수 및 납부방법, 분양대금의 대출 여부, 상가건물의 임대 여부 등 분양계약 체결 여부에 중대한 영향을 줄 수 있는 사정에 대하여 적절한 시기에 정확하고 충분한 정보를 제공하고 이에 관하여 설명할 의무가 있다.
 그런데 ① 피고는 엠비엠커머스와의 가맹점 계약 및 상품공급계약에 따라 이 사건 상가건물에 해외유명브랜드 매장이 제대로 입점할 수 있는지 확실하지도 않은 상태에서 이 사건 상가건물의 1, 2층에 해외유명브랜드 80개의 입점이 확정된 것처럼 과장하여 선전·광고를 하였다. ② 또한 부동산 경기동향 등에 따라 임대상황이 달라질 수 있다는 점을 충분히 예상할 수 있는데도, 이 사건 상가를 분양받아 임대할 경우 일정률의 임대수익이 보장된다는 선전·광고를 하고, 피고 또는 그 분양대행사의 직원들이 이 사건 각 분양계약 당시 일부 원고들에게 ‘임차인으로부터 받는 보증금으로 원고들이 납입하여야 할 중도금 1회분 내지 2차 중도금을 대체하겠다’고 약정하였다. ③ 설계변경 등에 대하여원고(선정당사자) 53 등에게 제대로 설명하지 않은 채 설계변경에 대한 동의서를 작성받았다. 이와 같이 피고는원고(선정당사자) 53 등에게 분양계약상 필요한 정보를 제공하거나 잘못된 설명을 방지할 의무를 다하지 않았고, 이는 분양계약의 체결과정에서 발생한 부수적인 의무를 위반한 불법행위에 해당한다. 따라서 피고는원고(선정당사자) 53 등에게 그로 인한 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것이다.
 (2) 손해배상액의 결정
 불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 재산적 손해의 발생 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 불법행위와 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반 정황 등 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 손해의 액수를 판단할 수 있다(대법원 2006. 9. 8. 선고 2006다21880 판결 등 참조).
 피고의 위와 같은 불법행위로 인하여원고(선정당사자) 53 등이 입은 재산상 손해는, 피고가 2차 중도금을 임대보증금으로 대체해 주지 못함으로 인하여원고(선정당사자) 53 등이 임대보증금 시세에 해당하는 액수를 대출받아 2차 중도금을 납입하게 됨으로써 부담하게 될 이자 상당액과 피고가 당초 보장하겠다고 분양광고한 임대수익 상당액 등이 될 수 있다.
 그런데원고(선정당사자) 53 등이 이 사건 변론종결일 현재 1003-1호 상가와 1003-2호 상가를 임대했을 경우 받을 수 있는 임대보증금은 이 사건 상가건물의 현황, 부동산 경기동향 등에 비추어 볼 때, 2차 중도금에 해당하는 각 38,547,600원보다 낮은 금액일 것으로 보인다. 이러한 점 및 분양계약 체결과정에서 피고가 보인 행태 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 고려할 때,원고(선정당사자) 53 등이 입은 재산상 손해액은 그들이 분양받은 1003-1호, 1003-2호의 분양대금 합계액 385,476,000원(192,738,000원＋192,738,000원)의 10%인 38,547,600원이라고 봄이 상당할 것인데, 1003-2호 상가를원고(선정당사자) 53이 단독으로 분양받고 1003-1호 상가를원고(선정당사자) 53과선정자가 함께 분양받았으므로, 피고는 손해배상금으로원고(선정당사자) 53에게 28,910,700원(38,547,600원×3/4),선정자에게 9,636,900원(38,547,600원×1/4)을 지급할 의무가 있다.
 (3) 소결론
 따라서 피고는원고(선정당사자) 53에게 28,910,700원, 선정자에게 9,636,900원 및 위 각 금원에 대하여원고(선정당사자) 53이 구하는 바에 따라 이 사건 2009. 11. 4.자 청구취지 변경신청서 부본 송달 다음날임이 기록상 명백한 2009. 11. 5.부터 이 판결 선고일인 2010. 5. 26.까지는 피고가 이 사건 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 5. 결 론
 그렇다면원고 28,8,원고(선정당사자) 53의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 원고들의 청구 및원고 28,8,원고(선정당사자) 53의 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별지 1] 선정자 목록 : 생략]
[[별지 2] 원고 목록 : 생략]
[[별지 3] 청구취지 금액표 : 생략]

판사 전현정(재판장) 안태준 김수정

[1] 상가 분양계약 체결과정에서 해외유명브랜드 매장 입점에 관한 과장 광고, 임대수익보장 확약, 임대보증금으로 중도금을 대체해 주기로 한 약정 및 신축 상가건물의 설계변경 등을 이유로 한 분양계약의 해제 또는 취소를 인정할 수 없다고 한 사례
[2] 분양받은 상가에 존재하는 기둥의 위치와 면적에 비추어 볼 때 기둥이 시야를 차단할 뿐 아니라 고객과 영업주의 동선에 중대한 제한을 초래하는 경우, 분양자가 이에 관하여 설명 또는 고지하지 아니하여 수분양자들이 당초에 분양계약을 통하여 계획했던 본래의 목적을 달성할 수 없게 되었다면 이를 이유로 위 상가에 관한 분양계약을 해제할 수 있다고 본 사례

[1] 상가 분양계약 체결과정에서 해외유명브랜드 매장 입점에 관한 과장 광고, 임대수익보장 확약 및 임대보증금으로 중도금을 대체해 주기로 한 점 등을 인정할 수 있으나, 이러한 사정은 청약의 유인에 불과할 뿐 분양계약의 내용이 된다고 할 수 없고, 위 신축 상가건물의 설계변경 등으로 인한 상가 수의 증가 등이 분양계약의 체결 여부에 영향을 미칠 만큼 분양계약의 중요한 부분에 해당한다고 할 수 없으므로, 위와 같은 사정들을 이유로 한 분양계약 해제를 인정할 수 없고, 한편 위와 같은 사정들이 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지함으로써 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘는 기망행위에 해당한다거나 그로 인하여 수분양자들이 계약의 중요한 부분에 대하여 착오를 일으켰다고 볼 수도 없으므로 기망 또는 착오를 이유로 위 분양계약을 취소할 수 없다고 본 사례.
[2] 분양받은 상가에 존재하는 기둥의 위치와 면적에 비추어 볼 때 기둥이 시야를 차단할 뿐 아니라 고객과 영업주의 동선에 중대한 제한을 초래하는 경우, 그와 같은 기둥이 존재한다는 사실은 분양계약 체결에 중대한 영향을 줄 수 있는 사정으로서 분양자는 계약체결과정에 있는 수분양자들에게 적절한 시기에 정확하고 충분한 정보를 제공하고 이에 관하여 설명할 의무가 있는데, 분양자가 이에 관하여 설명 또는 고지하지 아니하여 수분양자들이 당초에 분양계약을 통하여 계획했던 본래의 목적을 달성할 수 없게 되었다면 이를 이유로 위 상가에 관한 분양계약을 해제할 수 있다고 본 사례.