대통령선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1995.02.03 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【환송판결】 대법원 1993.10.22. 선고 93도1887 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결이유에 의하면, 원심은 제1심이 적법하게 조사채택한 증거들에 의하여, 피고인은 통일국민당 ○○지구당 사무국장인바, 같은 당 대통령후보 공소외인의 업적을 홍보하기 위하여, 1992.10.21. 07:00경부터 20:00경까지 사이에 같은 지구당 당원 74명을 모집하고 관광버스 2대를 대당 17만원, 합계 34만원을 주고 전세내어 위 당원들을 위 관광버스에 승차하게 하여 충남 △△간척지 및 현대 석유화학단지 등지를 관광시키고 점심식사로 시가 3,500원 상당의 도시락 1개씩을 나누어 주는 등 합계 599,000원 상당의 교통편의와 식사를 제공한 것을 비롯하여, 그 시경부터 같은 해 11.11.경까지 사이에 전후 3회에 걸쳐 같은 방법으로 같은 지구당 소속 당원 412명에게 합계 2,982,000원 상당의 교통편의와 식사를 제공한 사실을 인정하고, 그 판시 별지 제1,2 범죄사실은 구 대통령선거법(1992.11.11. 법률 제4495호로 개정되기 전의 것) 제34조 소정의 사전선거운동을 한 것이라고 판단하여 같은법 제162조 제1항 제1호에, 그 판시 제3사실에 대하여는 1992.11.11. 법률 제4495호로 개정된 대통령선거법(1994.3.16. 공직선거및선거부정방지법의 시행으로 폐지됨) 제34조 소정의 사전선거운동을 한 것이라고 판단하여 같은법 제162조 제1항 제1호에 각 해당한다고 하여 유죄를 인정하였다. 
 2. 대통령선거법 제34조가 "선거운동은 당해 후보자의 등록이 끝난 때부터 선거일 전일까지에 한하여 이를 할 수 있다"고 규정하고 이를 위반한 자를 같은법 제162조 제1항에 의하여 처벌하고 있고, 제33조 제1항은 "이 법에서 "선거운동"이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다"고 규정하고 있으며, 나아가 개정된 대통령선거법 제33조 제2항은 "정당의 통상적인 활동은 선거운동으로 보지 아니한다"고까지 규정하고 있는바, 정당설립의 자유를 보장하고 국가의 보호를 받도록 규정한 헌법 제8조와 이에 근거하여 정당활동의 자유를 규정한 정당법 제30조 및 국민의 기본권에 관한 과잉제한금지의 원칙을 규정한 헌법 제37조 제2항 등에 비추어 보면, 위 개정된 대통령선거법 제33조 제2항의 규정은 당연한 내용을 주의적으로 규정한 것으로서 이러한 명문의 규정이 없는 구 대통령선거법에 의하더라도 제34조에서 금지되는 "사전선거운동"에는 정당의 통상적인 활동은 포함되지 아니한다고 보아야 할 것이다. 그리고, 정당의 어떤 행사나 집회가 통상적인 활동인지 여부는 그 활동의 실질적 내용이나 참가자가 당원들만에 의한 것인지 여부, 행사의 규모 등을 살펴 이를 가려야 한다고 할 것인바, 정당이 당원연수교육을 하는 것은 일반적으로 정당의 통상활동이라고 할 것이고 이 경우 정당이 연수교육에 참여하는 당원들에게 출발지와 교육장소와의 사이의 교통편이나 교육기간 동안의 식사를 제공하는 것도 당원연수교육에 있어서 상례적으로 행하는 것이라고 할 것이므로 신구 대통령선거법 제34조 및 제33조에 의하여 금지되는 사전선거운동에 포함된다고 할 수 없을 것이다. 다만, 명목상은 당원연수교육이라고 하면서도 정당법이나 당헌 등에 정해진 당원의 요건을 갖추지 아니한 일반 유권자를 포함시키거나 연수교육에 참여하기만 하면 당원이 아닌 자에게도 그 연수교육참가를 합리화 시키기 위하여 당원자격을 부여하는 등 외형상 당원인 것 같이 보이나 실질상 당원이 아닌 자 등을 상대로 당원연수교육을 빙자하여 사실상 선거운동을 하는 경우, 또는 당원만을 대상으로 한다고 하더라도 행사의 실제 내용에 연수나 교육은 전혀 포함되어 있지 아니하고 오로지 자기 당 후보를 당선시키기 위한 선거운동을 목적으로 관광이나 음식물만을 참석자에게 제공하는 것이라면 정당의 통상활동이라고 할 수 없어 신구 대통령선거법 제34조 및 제33조에 의하여 금지되는 사전 선거운동에 해당하는 것이라고 할 것이다(당원 1994.4.12. 선고 93도2712 판결 참조).
 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 사전선거운동이라고 본 피고인의 행위는 자기가 지구당 사무국장으로 있는 지구당 소속 당원들만을 당원연수교육 명목으로 자기 당 대통령후보인 공소외인이 간척한 △△농장이나 동인이 대주주로 있으면서 건설한 석유화학단지까지 태우고 가 그곳을 관광하게 하고 도시락을 점심으로 제공하면서 위 공소외인의 경제적 능력과 업적을 홍보하고 다시 출발지로 태우고 왔다는 것인바, 정당에서 당원만을 상대로 당원연수교육을 실시함에 있어 자기 당 대통령후보의 경제적 능력이나 업적을 홍보하는 것도 그 내용으로 삼을 수 있고, 연수교육 장소와의 사이의 교통편이나 교육기간 동안의 식사를 제공할 수도 있는 것이어서 이러한 경우에는 신구 대통령선거법 제34조, 제33조 제1항이 금지하는 사전선거운동이라고 볼 수 없을 것인데도 원심이 이를 사전선거운동에 해당한다고 보아 같은법 위반으로 처벌한 것은 위 법조에 대한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라고 할 것이므로 이를 지적하는 상고논지는 이유 있다고 할 것이다. 
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

가. 명문의 규정이 없는 구 대통령선거법에 의하더라도 제34조에서 금지하는 "사전선거운동"에 정당의 통상적인 활동이 포함되지 아니하는지 여부
나. 당원연수교육에 참여하는 당원들에게 교육장소까지의 교통편의와 교육기간 동안의 식사를 제공한 것이 사전선거운동에 포함되는지 여부
다. 정당의 당원연수교육이 사전선거운동에 해당하는 경우
라. 당원연수교육을 실시함에 있어 교통편의와 식사를 제공하면서 당 대통령후보의 경제적 능력과 업적을 홍보한 것이 사전선거운동에 해당한다고 본 원심판결을 파기한 사례

가. 정당설립의 자유를 보장하고 국가의 보호를 받도록 규정한 헌법 제8조와 이에 근거하여 정당활동의 자유를 규정한 정당법 제30조 및 국민의 기본권에 관한 과잉제한금지의 원칙을 규정한 헌법 제37조 제2항 등에 비추어 보면, 개정된 대통령선거법(1994.3.16. 법률 제4739호 공직자선거및선거부정방지법의 시행으로 폐지) 제33조 제2항의 규정은 당연한 내용을 주의적으로 규정한 것으로서 이러한 명문의 규정이 없는 구 대통령선거법(1992.11.11. 법률 제4495호로 개정되기 전의 것)에 의하더라도 제34조에서 금지되는 "사전선거운동"에는 정당의 통상적인 활동은 포함되지 아니한다고 보아야 한다. 
나. 정당의 어떤 행사나 집회가 통상적인 활동인지 여부는 그 활동의 실질적 내용이나 참가자가 당원들만에 의한 것인지 여부, 행사의 규모 등을 살펴 이를 가려야 한다고 할 것인바, 정당이 당원연수교육을 하는 것은 일반적으로 정당의 통상활동이라고 할 것이고 이 경우 정당이 연수교육에 참여하는 당원들에게 출발지와 교육장소와의 사이의 교통편의나 교육기간 동안의 식사를 제공하는 것도 당원연수교육에 있어서 상례적으로 행하는 것이라고 할 것이므로 신구 대통령선거법 제34조 및 제33조에 의하여 금지되는 사전선거운동에 포함된다고 할 수 없다. 
다. 명목상은 당원연수교육이라고 하면서도 정당법이나 당헌 등에 정해진 당원의 요건을 갖추지 아니한 일반 유권자를 포함시키거나 연수교육에 참여하기만 하면 당원이 아닌 자에게도 그 연수교육참가를 합리화시키기 위하여 당원자격을 부여하는 등 외형상 당원인 것 같이 보이나 실질상 당원이 아닌 자 등을 상대로 당원연수교육을 빙자하여 사실상 선거운동을 하는 경우, 또는 당원만을 대상으로 한다고 하더라도 행사의 실제 내용에 연수나 교육은 전혀 포함되어 있지 아니하고 오로지 자기 당 후보를 당선시키기 위한 선거운동을 목적으로 관광이나 음식물만을 참석자에게 제공하는 것이라면 정당의 통상활동이라고 할 수 없어 신구 대통령선거법 제34조 및 제33조에 의하여 금지되는 사전선거운동에 해당하는 것이다. 
라. 정당에서 당원만을 상대로 당원연수교육을 실시함에 있어 자기 당 대통령후보의 경제적 능력이나 업적을 홍보하는 것도 그 내용으로 삼을 수 있고 연수교육 장소와의 사이에 교통편의나 교육기간 동안의 식사를 제공할 수도 있는 것이어서 이러한 경우에는 신구 대통령선거법 제34조, 제33조 제1항이 금지하는 사전선거운동에 해당한다고 볼 수 없을 것인데도 이를 사전선거운동에 해당한다고 본 원심판결을 법리오해를 이유로 파기한 사례.