부동산 명도 (민사, 부산지방법원)
공포일: 2008.11.07 / 시행일:

【원고, 피항소인】 장전1정비구역 제2지구 주택재개발정비사업조합 (소송대리인 변호사 류도현)
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 부산지방법원 2008. 6. 24. 선고 2007가단83003 판결
【변론종결】2008. 10. 17.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 원고의 청구를 기각한다. 
3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 별지 부동산 표시 기재 부동산을 인도하라. 
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 기초사실
 가. 원고는 부산 금정구 장전2동 일대 99,423㎡를 사업시행구역으로 하여 장전1정비구역 제2지구 주택재개발정비사업의 시행을 목적으로 설립된 주택재개발정비사업조합이다.
 나. 원고는 2004. 5. 10. 부산 금정구청장으로부터 조합설립인가를, 2006. 3. 7. 주택재개발사업 시행인가를 각 받은 후, 2007. 4. 5.도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도정법’이라 한다) 제49조 제2항에 의하여 관리처분계획(이하 ‘이 사건 관리처분계획’이라 한다)을 인가받았고, 부산 금정구청장은 2007. 4. 11.도정법 제49조 제3항에 의하여 위 관리처분계획을 고시하였다.
 다. 피고는 위 사업시행구역 내에 있는 별지 부동산 표시 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)의 소유자로서 위 부동산을 점유하고 있다.
 [인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑1호증의 1, 갑3호증, 갑4호증의 1, 2, 갑5 내지 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지]
2. 당사자들의 주장 및 그에 대한 판단
 가. 당사자들의 주장
 (1) 원고는, 피고의 분양신청 철회는 적법하지도 않았을 뿐만 아니라, 설령 피고의 분양신청 철회가 적법하여 현금청산대상자에 해당한다 하더라도,도정법 제49조 제6항에 의하면 관리처분계획이 인가되고 그 고시가 이루어진 경우에는 일률적으로 종전의 토지 또는 건축물의 소유자·지상권자·전세권자·임차권자 등 권리자는도시정비법 제54조의 규정에 의한 이전의 고시가 있는 날까지 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 이를 사용하거나 수익할 수 없고, 사업시행자가 이를 사용·수익할 수 있게 되므로, 2007. 4. 11. 관리처분계획 인가가 고시됨에 따라 그 사용·수익이 정지된 피고는, 사업시행자로서 사용·수익권을 취득한 원고에게 이 사건 부동산을 인도할 의무가 있다고 주장한다.
 (2) 이에 대하여 피고는 다음과 같이 주장하면서 원고의 청구가 부당하다고 다툰다. 
 (가) 관리처분계획 및 그 인가가 각각 무효라는 취지의 주장
 1) 분양공고 및 분양신청과 관련하여도정법 제46조 제1항은 사업시행자로 하여금 사업시행인가의 고시가 있은 날부터 21일 이내에 ‘개략적인 부담금내역’ 및 분양신청기간 그 밖에 대통령령이 정하는 사항을 토지 등 소유자에게 통지하도록 규정하고 있고, 위와 같은 규정은 강행규정이다.
 2) 그러나 원고는 사업시행인가를 받은 후 분양신청 여부를 결정하기 위해 가장 중요한 요소인 개략적인 부담금내역을 전혀 알려주지 않은 채 분양신청을 마감하였는바, 원고가 피고로부터 받은 분양신청 자체가 앞서 본도정법 제46조를 위반한 것으로 그 하자가 중대하여 무효이고, 그와 같은 무효의 분양신청에 근거하여 수립된 관리처분계획 또한 무효이다.
 3) 또한 관리처분계획 인가와 관련하여도정법 제48조 제1항 제3호 및제5호는 사업시행자로 하여금 분양신청기간이 종료된 이후 그 분양신청의 현황을 기초로 ‘분양대상자별 분양예정인 대지 또는 건축물의 추산액’과 ‘정비사업비의 추산액 및 그에 따른 조합원 부담규모 및 부담시기’ 등을 포함하여 관리처분계획을 수립한 후 인가를 받도록 규정하고 있고, 위와 같은 규정은 강행규정이다.
 4) 그러나 원고는 피고에 대하여는 위와 같은 사항을 전혀 포함하지 않은 채 관리처분계획을 수립하여 인가를 받았는바, 이러한 관리처분계획 인가는 앞서 본도정법 제48조를 위반한 것으로 그 하자가 중대하여 무효이다.
 5) 따라서 관리처분계획 또는 그 인가가 유효함을 전제로 그 인가 및 고시로 인하여 이 사건 부동산에 대한 사용, 수익권을 취득하였다는 이유로 이 사건 부동산의 인도를 구하는 원고의 주장은 이유 없다. 
 (나) 이 사건 부동산 인도의무가 청산금지급과 동시이행관계에 있다는 취지의 주장
 피고가 적법하게 분양신청을 철회하였으므로, 원고의 정관 제42조 제5항에 따라 현금청산대상자에 해당하므로, 청산금을 지급받기 전에는 이 사건 부동산을 인도할 의무가 없다.
 나. 판단
 (1) 관련 법령 및 원고 정관의 주요 규정은 다음과 같다. 
 (가) 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다)
 ○제31조 (토지등의 수용)
 ① 시행자는 재개발구역안에서 그 사업을 위하여 필요한 토지·건축물 기타의 권리는 대지 또는 건축시설의 분양을 보상조건으로 이를 수용할 수 있다. 이 경우공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제42조제1항의 규정은 이를 적용하지 아니한다.
 ② 시행자는 다음 각호의 1에 해당하는 자의 토지·건축물 기타의 권리는제1항의 규정에 불구하고국토의계획및이용에관한법률 제95조의 규정에 의하여 수용할 수 있다.
 1. 분양신청을 하지 아니한 자
 2. 분양신청을 철회한 자
 3.제35조의 규정에 의한 관리처분계획의 기준에 의하여 분양대상에서 제외된 자
 ○제32조 (공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률의 준용)
 ① 재개발사업의 시행을 위한 수용 또는 사용에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률을 준용한다.
 ②제1항의 규정에 의하여 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률을 준용함에 있어서는 이 법에 의한 사업시행인가(시장·군수 또는 구청장이 직접 재개발사업을 시행하는 경우에는 시행규정 및 사업시행계획의 작성을 말한다. 이하 이 조에서 같다)를공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제20조제1항의 규정에 의한 사업인정으로 본다. 이 경우 재결신청은공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제23조제1항 및동법 제28조제1항의 규정에 불구하고 사업시행인가를 함에 있어서 정한 재개발사업의 시행기간내에 행하여야 한다.
 ○제33조 (분양신청등)
 ① 시행자는 사업시행고시가 있은 날부터 14일이내에 토지등의 소유자에게 분양신청기간을 통지하고 일간신문에 공고하여야 한다. 이 경우 분양신청기간은 사업시행고시가 있은 날부터 30일이상 60일이내로 하여야 한다.
 ② 대지 또는 건축시설에 대한 분양을 받고자 하는 토지등의 소유자는제1항 규정에 의한 분양신청기간내에 대통령령이 정하는 바에 의하여 시행자에게 대지 또는 건축시설에 대한 분양신청을 하여야 한다.
 ○제34조 (관리처분계획의 인가등)
 ⑧제5항의 규정에 의한 고시가 있은 때에는 종전의 토지등의 소유자·지상권자·전세권자·임차권자등은제38조제4항의 규정에 의한 분양처분의 고시가 있는 날까지 종전의 토지등에 대하여는 이를 사용하거나 수익할 수 없다. 다만, 시행자의 동의를 얻은 경우에는 그러하지 아니하다.
 ○제36조 (분양신청을 하지 아니한 자등에 대한 조치)
 시행자는 토지등의 소유자가제31조제2항 각호의 1에 해당하는 때에는제42조의 규정에 의하여 청산하여야 한다. 다만,제31조의 규정에 의하여 토지등이 수용된 경우에는 그러하지 아니하다.
 ○제42조 (청산금등)
 ① 대지 또는 건축시설을 분양받은 자가 종전에 소유하고 있던 토지 또는 건축물의 가격과 분양받은 대지 또는 건축시설의 가격에 차이가 있을 때에는 시행자는 분양처분의 고시가 있은 후에 그 차액에 상당하는 금액을 징수하거나 지급하여야 한다.
 ②제1항의 규정에 의한 가격은 대지 또는 건축물의 위치·용도·이용상황·공사에 소요된 비용등을 참작하여 평가하여야 한다. 다만, 토지등의 소유자 전원의 동의가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.
 (나) 도정법
 ○제38조 (토지 등의 수용 또는 사용)
 사업시행자는 정비구역안에서 정비사업(주택재건축사업의 경우에는제8조제4항제1호의 규정에 해당하는 사업에 한한다. 이하 이 조에서 같다)을 시행하기 위하여 필요한 경우에는공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제3조의 규정에 의한 토지·물건 또는 그 밖의 권리를 수용 또는 사용할 수 있다.
 ○제40조 (공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률의 준용)
 ① 정비구역안에서 정비사업의 시행을 위한 토지 또는 건축물의 소유권과 그 밖의 권리에 대한 수용 또는 사용에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률을 준용한다.
 ②제1항의 규정에 의하여 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률을 준용함에 있어서 사업시행인가의 고시(시장·군수가 직접 정비사업을 시행하는 경우에는제28조제4항의 규정에 의한 사업시행계획서의 고시를 말한다. 이하 이 조에서 같다)가 있은 때에는공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제20조제1항 및제22조제1항의 규정에 의한 사업인정 및 그 고시가 있은 것으로 본다.
 ○제46조 (분양공고 및 분양신청)
 ① 사업시행자는제28조제4항의 규정에 의한 사업시행인가의 고시가 있은 날(주택재건축사업의 경우에는제11조의 규정에 의하여 시공자를 선정하여 계약을 체결한 날)부터 21일 이내에 개략적인 부담금내역 및 분양신청기간 그 밖에 대통령령이 정하는 사항을 토지등소유자에게 통지하고 분양의 대상이 되는 대지 또는 건축물의 내역 등 대통령령이 정하는 사항을 해당 지역에서 발간되는 일간신문에 공고하여야 한다. 이 경우 분양신청기간은 그 통지한 날부터 30일 이상 60일 이내로 하여야 한다. 다만, 사업시행자는제48조제1항의 규정에 의한 관리처분계획의 수립에 지장이 없다고 판단되는 경우에는 분양신청기간을 20일의 범위 이내에서 연장할 수 있다.
 ② 대지 또는 건축물에 대한 분양을 받고자 하는 토지등소유자는제1항의 규정에 의한 분양신청기간 이내에 대통령령이 정하는 방법 및 절차에 의하여 사업시행자에게 대지 또는 건축물에 대한 분양신청을 하여야 한다.
 ○제47조 (분양신청을 하지 아니한 자 등에 대한 조치)
 사업시행자는 토지등소유자가 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그 해당하게 된 날부터 150일 이내에 대통령령이 정하는 절차에 따라 토지·건축물 또는 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산하여야 한다.
 1. 분양신청을 하지 아니한 자
 2. 분양신청을 철회한 자
 3.제48조의 규정에 의하여 인가된 관리처분계획에 의하여 분양대상에서 제외된 자
 ○제48조 (관리처분계획의 인가 등)
 ① 사업시행자(주거환경개선사업을 제외한다)는제46조의 규정에 의한 분양신청기간이 종료된 때에는 이 법이 정하는 바에 의하여 기존의 건축물을 철거하기 전에제46조의 규정에 의한 분양신청의 현황을 기초로 다음 각호의 사항이 포함된 관리처분계획을 수립하여 시장·군수의 인가를 받아야 하며, 관리처분계획을 변경·중지 또는 폐지하고자 하는 경우에도 또한 같다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 시장·군수에게 신고하여야 한다.
 1. 분양설계
 2. 분양대상자의 주소 및 성명
 3. 분양대상자별 분양예정인 대지 또는 건축물의 추산액
 4. 분양대상자별 종전의 토지 또는 건축물의 명세 및 사업시행인가의 고시가 있은 날을 기준으로 한 가격
 5. 정비사업비의 추산액 및 그에 따른 조합원 부담규모 및 부담시기
 6. 분양대상자의 종전의 토지 또는 건축물에 관한 소유권 외의 권리명세
 7. 그 밖에 정비사업과 관련한 권리 등에 대하여 대통령령이 정하는 사항
 ②제1항의 규정에 의한 관리처분계획의 내용은 다음 각호의 기준에 의한다.
 1. 종전의 토지 또는 건축물의 면적·이용상황·환경 그 밖의 사항을 종합적으로 고려하여 대지 또는 건축물이 균형있게 분양신청자에게 배분되고 합리적으로 이용되도록 한다.
 2. 지나치게 좁거나 넓은 토지 또는 건축물에 대하여 필요한 경우에는 이를 증가하거나 감소시켜 대지 또는 건축물이 적정 규모가 되도록 한다.
 3. 너무 좁은 토지 또는 건축물이나 정비구역 지정후 분할된 토지를 취득한 자에 대하여는 현금으로 청산할 수 있다.
 4. 재해 또는 위생상의 위해를 방지하기 위하여 토지의 규모를 조정할 특별한 필요가 있는 때에는 너무 좁은 토지를 증가시키거나 토지에 갈음하여 보상을 하거나 건축물의 일부와 그 건축물이 있는 대지의 공유지분을 교부할 수 있다.
 5. 분양설계에 관한 계획은제46조의 규정에 의한 분양신청기간이 만료되는 날을 기준으로 하여 수립한다.
 ○제49조 (관리처분계획의 공람 및 인가절차 등)
 ⑥제3항의 규정에 의한 고시가 있은 때에는 종전의 토지 또는 건축물의 소유자·지상권자·전세권자·임차권자 등 권리자는제54조의 규정에 의한 이전의 고시가 있은 날까지 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 이를 사용하거나 수익할 수 없다. 다만, 사업시행자의 동의를 얻은 경우에는 그러하지 아니하다.
 ○제54조 (이전고시등)
 ① 사업시행자는제52조(정비사업의 준공인가) 제3항 및제4항의 규정에 의한 고시가 있은 때에는 지체없이 대지확정측량을 하고 토지의 분할절차를 거쳐 관리처분계획에 정한 사항을 분양을 받을 자에게 통지하고 대지 또는 건축물의 소유권을 이전하여야 한다. 다만 정비사업의 효율적인 추진을 위하여 필요한 경우에는 당해 정비사업에 관한 공사가 전부 완료되기 전에 완공된 부분에 대하여 준공인가를 받아 대지 또는 건축물별로 이를 분양받은 자에게 그 소유권을 이전할 수 있다.
 (다) 도정법 시행령
 ○제48조 (분양신청을 하지 아니한 자 등에 대한 청산절차)
 사업시행자가법 제47조의 규정에 의하여 토지등소유자의 토지·건축물 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산하는 경우 청산금액은 사업시행자와 토지등소유자가 협의하여 산정한다. 이 경우 시장·군수가 추천하는 「부동산가격공시 및 감정평가에 관한 법률」에 의한 감정평가업자 2인 이상이 평가한 금액을 산술평균하여 산정한 금액을 기준으로 협의할 수 있다.
 (라) 원고의 정관(을10호증의 2)
 ○ 제42조 (분양신청 등)
 ④ 조합은 조합원이 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그 해당하게 된 날부터 150일 이내에 건축물 또는 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산한다. 그 금액은 시장·군수가 추천하는 감정평가업자 2 이상이 평가한 금액을 산술평균하여 산정한다.
 1. 분양신청을 하지 아니한 자
 2. 분양신청을 철회한 자
 3. 인가된 관리처분계획에 의하여 분양대상에서 제외된 자
 ⑤ 조합원은 관리처분계획인가 후 60일 이내에 분양계약체결을 하여야 하며, 분양계약체결을 하지 않는 경우 제4항의 규정을 준용한다(후에 위 “60일 이내”가 “6개월 이내”로 변경된 정관 규정에 대하여 2007. 6. 25. 부산 금정구청장으로부터 변경인가를 받았다).
 (2) 인정사실
 (가) 원고는 2006. 3. 7. 사업시행인가를 받은 후 2006. 4. 4. 같은 날부터 2006. 5. 4.까지를 분양신청기간으로 정하여 피고를 포함한 조합원들에게 분양신청 안내통지를 하면서 “개략적인 부담금 내역”에 관하여 “감정평가업자 2인 이상이 사업시행인가 고시일을 기준일로 평가한 금액을 산술 평균한 종전의 토지 및 건축물의 감정평가금액(이하 ‘종전가액’이라 한다)과 분양예정 대지 또는 건축물의 추산액 및 사업완료시까지의 추정제사업경비 등 관리처분계획을 수립하여 산출되는 비례율에 의하여 종전가액에 비례율을 곱한 분양기준가액과 분양받은 아파트(또는 상가) 분양가의 차액을 징수(또는 교부)하며, 추후 관리처분계획을 위한 조합원 총회시 분양대상자별 부담금 내역을 별도 고지할 예정임”이라고 안내하였다.
 (나) 피고는 위와 같은 통지를 받고 2006. 5. 1. 수퍼마켓 30평, 부동산 사무실 20평 등 합계 50평형의 상가를 분양신청하였다. 
 (다) 원고는 2006. 12. 1. 피고를 포함한 조합원들에게 2006. 12. 15.에 개최될 ‘관리처분계획(안) 수립’을 주요 안건으로 하는 조합원 임시총회의 소집을 통지하면서 말미에 ‘개인별 관리처분계획(예정) 내역서’를 첨부하였다. 
 피고에 대한 관리처분계획(예정) 내역서에는 이 사건 부동산은 감정결과 토지의 종전가액이 286,400,000원, 건물의 종전 가액이 113,333,500원이고, (총수입-총정비사업비)/분양대상종전평가총액으로 계산한 비례율은 114%로 이 사건 부동산에 대한 분양기준가액은 455,696,190원(=종전권리가액×비례율 114%)이며, 피고가 희망한 평형은 50평형 상가라고 기재되어 있었으나, 위 내역서에는 피고에게 배정된 평형과 그 분양가(추산액) 및 정비사업비 부담금에 따른 부과금은 기재되어 있지 않았다. 
 한편, 원고는 위와 같은 관리처분계획(예정) 내역서에 상가를 신청한 조합원의 경우 상가 용도 및 세부 분양가액을 향후 정하여 관리처분계획수립시에 재통보할 것임을 함께 기재하였다. 
 (라) 원고가 2006. 12. 15. 개최한 조합원 임시 총회에서 관리처분계획수립이 결의되었는데, 2006. 12. 1. 감정평가에 따른 부담금 내역이 통지되면서부터 위 총회에서 관리처분계획수립이 결의된 이후까지도 부담금 때문에 분양신청을 철회하고자 하는 조합원들의 문의가 계속 이어지자 원고는 2006. 12. 19. 조합원들에게 “희망평형을 변경하는 기간을 2006. 12. 27.까지로 연기한다고 통지하면서 아울러 부득이한 사정으로 분양신청을 철회하고자 하는 조합원도 위 기간까지 분양신청 철회를 할 것”을 통보하였으며, 위 기간 안에 분양신청 철회의 의사를 밝힌 조합원들에 대하여는 현금청산을 위한 보상절차를 진행하였다. 
 (마) 원고는 2006. 12. 30.부터 2007. 1. 29.까지 관리처분계획 인가를 위한 관계서류 공람을 실시하였고, 위와 같이 수립된 관리처분계획 중 피고에 대한 관리처분계획 공람내역서에는 이 사건 부동산 중 토지 및 건물의 종전가액, 비례율, 이 사건 부동산에 대한 분양기준가액, 피고의 희망평형 등이 위 관리처분계획(예정) 내역서와 동일하게 기재되어 있었으나, 위 내역서에도 역시 피고에게 배정된 평형과 그 분양가(추산액) 및 정비사업비 부담금에 따른 부과금은 기재되어 있지 않았다. 
 한편, 원고는 위와 같은 관리처분계획 공람내역서에 상가를 신청한 조합원의 경우 상가 용도 및 세부 분양가액을 향후 정하여 관리처분변경계획수립시에 재통보할 것임을 함께 기재하였다.
 (바) 원고는 관리처분계획 인가를 받은 이후인 2007. 4. 11. 피고를 비롯한 조합원들에게 관리처분계획 인가 내용을 통지하였는데, 피고에 대한 관리처분계획 인가통지서에는 이 사건 부동산 중 토지 및 건물의 종전가액은 관리처분계획 공람내역서와 동일하게 기재되었으나, 비례율은 120%, 이 사건 부동산에 대한 분양기준가액은 479,680,000원으로 각 변경되었고, 한편 피고에게 배정된 평형의 분양가(추산액) 및 정비사업비 부담금에 따른 부과금은 기재되어 있지 않았다.
 (사) 피고는 2007. 6. 13. 원고에게 이 사건 부동산이 저평가되었고, 분양계약체결이 지연된다는 등의 사유를 들어 위 분양신청을 철회하였다.
 [인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑9호증의 1, 2, 3, 갑10호증의 1, 2, 갑11호증의 1 내지 5, 갑12호증의 1, 2, 갑13호증의 1 내지 4, 갑14호증의 1, 2, 갑15호증의 1 내지 4, 갑16호증의 1, 2, 갑17호증의 1, 2, 3의 각 기재, 변론 전체의 취지]
 (3) 피고의 위 2. 가. (2) (가)항 주장에 대한 판단
 위 인정사실에 의하면, 원고가 피고에 대하여는 관리처분계획내역서 및 관리처분계획인가통지서에도 피고의 구체적인 부담금 내역을 기재하여 통지하지 아니한 점을 인정할 수 있으나, 한편 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고는 상가만을 분양신청하였고, 상가의 경우 그 상가의 구분이 관리처분계획이 인가된 이후에 확정되기 때문에 세부 분양가액을 산정하기 어려웠던 점, 이에 원고도 피고에 대한 관리처분계획 공람내역서에 상가를 분양신청한 경우 그 상가의 세부 분양가액 등을 향후 정하여 관리처분변경계획수립시에 재통보할 것이라고 기재하였던 점, 부산 금정구청장도 이러한 사정을 고려하여 위 관리처분계획을 그대로 인가하였던 점 등에 비추어 보면, 피고가 주장하는 바와 같은 사유만으로 위 관리처분계획 또는 관리처분계획 인가가 무효에 이를 만큼의 중대한 하자가 있다고 보기 어렵다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.
 (4) 피고의 위 2. 가. (2) (나)항 주장에 대한 판단
 (가) 먼저 피고의 분양신청이 적법하게 철회되었고 그에 따라 피고가도정법 제48조의 현금청산대상자로 되었는지 여부가 이 사건의 쟁점이므로, 이에 관하여 살펴보기로 한다.
 위에서 본 바와 같이 피고가 2007. 6. 13. 분양신청의사를 철회하였을 뿐만 아니라, 이 사건 관리처분계획인가일부터 60일이 지난 현재까지도 원고와 분양계약을 체결하지 않았는데, 원고의 정관 규정에 따라 분양계약체결기간 내에 분양계약을 체결하지 아니하였으므로 현금청산대상자로 보아야 하는지 여부에 관하여 보면, ①도정법 제46조 제2항,제48조 제1,2항을 종합하면, 분양대상 조합원의 확정 등 관리처분계획의 내용은 분양신청기간 만료일을 기준으로 하여 정하도록 되어 있는 것으로 되어 있지만, 그렇다고 하여, 위와 같은 규정이 원고 정관 제42조 제5항, 제4항에서 피고와 같은 조합원이 재개발조합과 사이에 관리처분계획인가 후 60일 이내에 분양계약을 체결하지 않은 경우를 현금청산대상자로 인정하고 있는 것을 배제하는 있는 것으로 보이지 않는 점, ② 현실적으로 재개발조합 입장에서도 관리처분계획 인가 이후에 조합원의 분양계약 체결 여부에 따라 구체적인 분양대상 건축물의 규모와 분양금액을 정하고 만일 분양되지 않은 건축물의 경우 다시 일반인을 모집하는 방법으로 이를 분양하고 있고, 따라서 이런 사정을 감안하여 원고도 정관 제42조 제5항과 같은 규정을 둔 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고의 경우 원고의 정관 제42조 제5항, 제4항에 따라도정법 제48조의 현금청산대상자로 되었다고 할 것이다.
 (나) 그리고 피고와 같이 현금청산대상자의 경우에도도정법 제49조 제6항에 의하여 피고 조합이 현금청산 전이라도 관리처분계획의 인가 고시가 있은 때부터 종전 토지 등의 사용수익권이 제한되는지 여부에 관하여 본다.
 1) 앞서 본 관련 법규에 의한 구체적인 현금청산절차는 다음과 같이 이루어진다고 볼 수 있다.
 가) 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다)이 재개발구역 내 토지 등 소유자 중 분양신청을 하지 않거나 분양신청을 철회한 자 혹은 관리처분계획에 의해 분양대상에서 제외된 자(이하 이들을 ‘현금청산대상자’라 한다)에 대하여는 대지 또는 건축시설을 분양받은 자와 동일하게 분양처분의 고시가 있은 후 청산금을 지급하도록 규정하고 있었다(구 도시재개발법 제36조,제31조 제2항 각 호,제42조 참조, 일종의 사후청산이라 할 수 있다).
 나) 이와 달리도정법은 제47조 및도정법 시행령 제48조에서 사업시행자는 현금청산대상자에 대하여 그 해당하게 된 날부터 150일 이내에 토지·건축물 또는 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산하되, 청산금액은 사업시행자와 현금청산대상자가 협의하여 산정한다고 규정하고 있을 뿐, 구 도시재개발법에서와 같은 규정을 따로 두고 있지 않으며, 한편으로도정법 제38조,제40조 제1항에서는 사업시행자는 정비구역 안에서 정비사업을 시행하기 위해 필요한 경우공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업보상법’이라 한다) 제3조의 규정에 의한 토지·물건 또는 그 밖의 권리를 수용 또는 사용할 수 있고, 이 경우 도정법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 공익사업보상법을 준용한다고 규정하고 있다.
 다) 결국 이러한 규정들을 종합하여 보면, 도정법에서는 피고와 같은 현금청산대상자에 대한 청산금은 사업시행자와 현금청산대상자가 협의에 의해 그 금액을 정하되, 협의가 성립되지 않을 때에는 공익사업보상법에 의한 수용절차로 이행될 것을 예정하고 있다고 보아야 할 것이다(대법원 2008.3.13. 선고 2006두2954 판결 참조).
 2) 피고와 같은 현금청산대상자의 경우 피고의 이 사건 부동산 인도의무와 원고의 현금청산의무가 동시이행의 관계에 있다고 볼 수 있는지에 관하여 살펴본다.
 가) 구 도시재개발법이 적용되는 시기에서는, 현금청산대상자에 해당하더라도, 위에서 본 바와 같이 일종의 사후청산규정을 두고 있었던 상태에서구 도시재개발법 제34조 제8항에서도정법 제49조 제6항과 같은 내용의 규정을 두고 있었으므로, 재개발조합은 분양받기로 한 조합원들뿐만 아니라 현금청산대상자에게도구 도시재개발법 제34조 제8항에 따라 재개발구역 안의 토지, 건축물의 인도를 구할 수 있었고, 따라서 현금청산대상자의 경우 재개발조합에 대하여 청산금을 받기 전에는 토지, 건축물 등 인도를 할 수 없다고 주장할 수가 없었다.
 나) 그런데, 도정법이 적용되는 시기에서는,도정법 제47조,도정법 시행령 제48조에서 위에서 보는 바와 같이 현금청산대상자에 대한 현금청산시기를 앞으로 당겼고, 현금청산에 관하여 협의가 되지 않을 경우에는 공익사업보상법에 의한 수용절차로 이행될 것을 규정하고 있으며, 또도정법 제49조 제6항이 “관리처분계획의 인가 고시가 있은 때에는 종전의 토지 또는 건축물의 소유자 등 권리자는제54조의 규정에 의한 ‘이전의 고시’가 있은 날까지 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 이를 사용하거나 수익할 수 없다‘고 되어 있는데, 이는 관리처분계획의 인가 고시가 있은 때부터제54조의 규정에 의한 이전의 고시가 있은 때까지 기간을 정하여 한시적으로 종전 토지의 권리자 등의 권리행사를 제한하고 있을 뿐이고, 또도정법 제54조의 이전의 고시는 결국 사업시행자가 준공검사를 받아 분양받은 자들에게 사업의 결과물인 건축물 등에 관한 소유권을 이전하여 주는 규정이므로,위 도정법 제49조 제6항과같은 법 제54조를 조화롭게 해석하면 결국도정법 제49조 제6항에 따라 종전 토지등의 권리자의 그 토지 등의 사용수익권이 제한되는 것은도정법 제54조에 따라 사업의 준공검사 후 사업의 결과물에 관하여 소유권이전등기를 받을 자 즉 분양을 신청한 자만을 의미한다고 해석하여야 하므로, 현금청산대상자에 해당하는 경우에는도정법 제47조에 따라 공평의 원칙상 토지 등 소유자는 재개발조합에게 권리제한등기가 없는 상태로 토지, 건축물 등의 소유권을 이전할 의무와 토지, 건축물 등을 인도할 의무가 있고, 아울러 재개발조합의 청산금 지급의무는 동시이행의 관계에 있다고 봄이 상당하다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다37780 판결 참조, 이는 민법상 매매계약의 경우 매도인의 매도대상 부동산 인도의무, 그 부동산에 대한 소유권이전등기의무와 매수인의 매매대금 지급의무가 동시이행의 관계에 있는 것과 같은 법리라고 볼 수 있다).
 따라서 위와 같은 법리에 따르면,도정법 제49조 제6항을 구 도시재개발법 하에서와 같이 해석할 수는 없고, 결국 위와 같은 법리와 조화를 이루기 위하여는,도정법 제49조 제6항은 재개발조합이 조합원 중 분양대상자에 해당하는 경우에만, 일방적으로 토지, 건축물 등의 인도를 구할 수 있는 규정이라고 봄이 상당하다.
 3) 그런데, 현재 원고는 위와 같은 피고와의 협의절차 내지는 수용절차를 취하지 않고 피고에게 이 사건 부동산의 시가에 상응하는 현금을 청산하지도 않고 있음이 기록상 명백하므로, 원고는도정법 제49조 제6항에 따라 피고에게 일방적으로 이 사건 부동산의 인도를 구할 수는 없다(즉 원고로서는 위와 같은 현금청산절차를 거쳐 청산금을 지급함과 동시에 이 사건 부동산의 인도를 구할 수 있다).
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여, 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 고규정(재판장) 정동진 장유진