근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 2001.10.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김백영 외 1인)
【피고, 상고인】 한솔종합금융 주식회사 (소송대리인 법무법인 부산제일종합법률사무소 담당변호사 정운 외 4인)
【피고보조참가인】 주식회사 한국장기신용은행 (소송대리인 법무법인 우방 담당변호사 유인의 외 2인)
【원심판결】 부산고법 1999. 8. 20. 선고 99나1550 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인의, 그 나머지 부분은 피고의 각 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원심의 인정 사실
 원심은 증거들에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.
 가. 주식회사 우주기공(이하 '우주기공'이라고 약칭한다)은 합병 전 주식회사 한국장기신용은행(나중에 피고보조참가인에 흡수 합병되었다, 이하 '장기신용은행'이라고 약칭한다)과 사이에 1996. 11. 12. 미화 1,200,000$ 한도의 은행여신거래약관에 따른 외화대출거래약정을 체결하고, 같은 날 위 은행으로부터 외화일반중장기대출 명목으로 미화 1,159,000$를 2년 6개월 거치 8년간 분할 상환하기로 정하여 대출받았다.
 나. 외화대출거래약정서에는, 융자금이 지출되어 상환될 때까지 그 미상환 잔액에 대하여 매년 10월 25일, 4월 25일에 당일에 적용되는 이자율에 의해 이자를 후지급하고(제5조 제2항), 상환기일 및 이자 지급기일이 대한민국의 비영업일 또는 토요일이거나 뉴욕외환시장의 비영업일인 때에는 그 다음 영업일에 지급하며(제5조 제4항), 채무자는 장기신용은행에 대한 채무와 관련하여 은행이 정하는 소정의 담보를 제공하도록 정해져 있다(제11조 제1항).
 다. 은행여신거래기본약관에는, 채무자의 신용변동·담보가치의 감소·기타 채권보전상 필요하다고 인정될 상당한 사유가 발생한 경우에는 채무자는 은행의 청구에 의하여 곧 은행이 승인하는 담보나 추가담보를 제공하고 또는 보증인을 세우거나 이를 추가하기로 하며(제6조 제1항), 채무자가 제공한 담보재산에 대하여 가압류·압류명령이나 체납처분 압류통지가 발송된 때 또는 기타의 방법에 의한 강제집행개시나 체납처분착수가 있는 때, 어음교환소의 거래정지처분이 있는 때 등에는 채무자는 은행으로부터의 독촉·통지 등이 없어도 당연히 은행에 대한 모든 채무의 기한의 이익을 상실하고(제7조 제1항 제1호, 제3호), 약관 제6조 제1항에서 정한 약정내용을 위반하여 채권보전이 필요하다고 인정된 때에는 은행의 10일 이상의 기간을 정한 독촉에 의하여 은행에 대한 당해 채무 전부의 기한의 이익을 상실하도록 되어 있다(제7조 제4항, 제6조 제1항, 제14조). 
 라. 우주기공은 1996. 11. 8. 원고와 우주기공의 대표이사 소외인의 연대보증 아래, 한솔종합금융 주식회사(이하 '한솔종합금융'이라고 약칭한다)와 사이에 지급보증한도(원금, 이자, 지연배상금 포함)는 미화 1,260,000$로(지급보증약정서 제1조), 보증서 발급기간은 약정체결일로부터 10년 이내로 하고(제2조), 지급보증서의 유효기일(보증기일)은 보증서 발급일로부터 1년으로 하되 보증서 발급기간까지 지급보증서를 갱신하여 발급하며(제3조), 보증서 발급일로부터 보증기일까지에 해당하는 보증료는 보증금액에 대하여 연 1.0%로 계산하기로 하되, 한솔종합금융이 정하는 시기와 계산방법에 따라 지급하고(제4조), 제 예치금 기타 채권이나 담보재산에 대하여 가압류, 압류명령이나 체납처분 압류통지가 발송된 때 또는 기타의 방법에 의한 강제집행개시나 체납처분착수가 있는 때나 이 약정에 의한 채무의 일부라도 기한에 변제하지 아니한 때에는 한솔종합금융으로부터의 통지나 최고가 없더라도 보증하고 있는 금액에 대하여 사전상환 채무를 지고 변제할 것(제11조 제1항 제1, 4호)을 내용으로 하는 지급보증약정을 체결하였다.
 마. 원고는 위 지급보증약정에 따라 우주기공이 한솔종합금융에 대하여 부담할 구상금 채무를 담보하기 위하여 1996. 12. 3. 원고 소유의 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 금 858,000,000원으로 한 청구취지 기재의 근저당권설정등기를 경료해 주었다.
 바. 한솔종합금융은 위 지급보증약정에 따라 1996. 11. 12. 장기신용은행에게 우주기공과 장기신용은행 사이의 1996. 11. 12. 자 융자약정에 따른 대출금에 대하여 아래와 같은 내용으로 지급보증할 것을 약정한다는 내용의 지급보증서를 제출하였다.
 (1) 보증목적 : 장기신용은행의 우주기공 앞 외화일반중장기대출(국산기계구입용)에 대한 지급보증임
 (2) 피보증인 겸 주채무자 : 우주기공
 (3) 보증금액 : 본 보증서 발급일 현재 미상환된 주채무원금(상환계획표 참조)인 미화 일백일십오만 구천$(USD 1,159,000) 중 미화 칠십구만 구천$(USD 799,000)
 (4) 보증기한 : 1996. 11. 12.부터 1997. 10. 25.까지(347일간)
 (5) 보증채무 이행청구기간 : 기지급보증기한 만료일로부터 2개월 이내
 사. 우주기공은 위 대출금에 대한 이자 중 1997. 4. 25.에 납입하여야 할 이자는 납입하였으나, 위 지급보증서의 보증기한이 같은 해 10월 25일 만료되었는데도 한솔종합금융으로부터 보증기간이 갱신된 새로운 지급보증서를 교부받지 못하여 장기신용은행에게 새로운 지급보증서를 제출하지 못하였고, 같은 해 10월 25일에 납입하여야 할 이자(같은 해 4월 26일부터의 이자)는 위 날이 토요일인 관계로 그 납입기한이 대출거래약정서 제5조 제4항에 따라 같은 달 27일까지로 연장되었으나 연장된 이자 납입기한까지도 지급하지 못하였다.
 아. 원고는 1997. 12. 26. 지급보증기한 내에 우주기공의 채무불이행 사실이 없어 지급보증서에 기한 한솔종합금융의 장기신용은행에 대한 보증채무도 없고, 따라서 원고는 한솔종합금융에 대한 구상채무도 없다고 주장하면서, 한솔종합금융에게 근저당권설정계약을 해지한다는 의사표시를 하였다.
 2. 상고이유 제1점에 대하여
 가. 원심은, 보증목적이 외화대출에 대한 지급보증이고, 보증금액이 외화대출원금 미화 1,159,000$ 중 미화 799,000$로만 되어 있으며, 보증기한은 1996. 11. 12.부터 1997. 10. 25.까지이고, 우주기공이 장기신용은행과 체결한 제반 약정사항을 위반함으로써 기한의 이익을 상실하는 경우에는 보증액의 전액 또는 일부를 기한 전이라도 이행하겠다고 되어 있는 점에 비추어 보면, 한솔종합금융이 지급보증서로 보증한 것은 우주기공의 장기신용은행에 대한 대출금 중 미화 799,000$의 변제의무를 보증한 것이 아니라 보증기한 내에 우주기공이 장기신용은행에게 이행할 의무가 있는 채무 즉, 보증기한 내에 발생한 채무로서 보증기한 내에 그 이행기가 도래하여 변제할 의무를 부담하는 채무 중 위 보증금액을 한도로 하여 그 범위 내에서 그 지급을 보증한 것으로 봄이 상당하고, 따라서 우주기공이 보증기한 내에 기한의 이익을 상실하였다면 기한의 이익 상실로 인하여 대출원리금 전액을 변제할 의무가 있으므로 그 중 보증금액 한도 내에서 한솔종합금융이 이를 지급할 의무가 있으나, 우주기공이 보증기한 내에 기한의 이익을 상실하지 아니하였다면 대출원금 채무는 변제기가 도래하지 아니하므로 한솔종합금융도 이를 변제할 의무는 없다고 전제한 다음, 우주기공이 보증기한 내에 대출금에 대한 기한의 이익을 상실한 바가 없고, 달리 보증기한 내에 우주기공이 대출원리금 전액을 변제하여야 할 의무가 발생하였다고 인정할 수 없으므로, 이 사건 지급보증서에 의하여 한솔종합금융이 장기신용은행에게 대출원금을 지급할 의무를 부담한다고 할 수 없다고 판단하였다.
 나. 여신거래의 한 형태로서의 지급보증이란, 은행이 거래처(지급보증 신청인)의 위탁에 따라 그 거래처가 제3자에 대하여 부담하는 채무를 보증하여 주는 거래로서, 은행과 거래처 사이에 체결된 보증위탁계약에 터잡아 은행이 다시 채권자와 사이에 보증계약을 체결함으로써 성립하고 그로 인하여 지급보증을 한 은행은 거래처가 주채무를 이행하지 못할 경우에 그 보증채무를 이행할 의무를 지게 되며, 이러한 지급보증계약은 통상 은행이 지급보증서라는 형식의 서면에 보증 의사표시를 하여 피보증인인 거래처로 하여금 채권자에게 전달하는 방식으로 체결되고, 그 보증 범위는 지급보증서 등에 표시된 보증의사의 해석을 통하여 결정된다고 할 것이다(대법원 1998. 10. 27. 선고 98다27784 판결 참조).
 이 사건 지급보증서의 내용과 발행 경위 및 장기신용은행은 지급보증서의 보증기한이 만료될 즈음에 보증기한을 연장하는 새로운 지급보증서를 제출받기로 예정된 사정 등에 비추어 보면, 이 사건 지급보증서에 기한 한솔종합금융의 지급보증은 그 보증기한 내에 우주기공의 장기신용은행에 대한 대출금 채무의 이행기가 도래하였음에도 우주기공이 이를 이행하지 않는 경우에 한하여 보증책임을 부담하는 것으로 해석함이 상당하므로(대법원 1998. 10. 23. 선고 97다38565 판결, 1999. 9. 7. 선고 98다8028 판결 참조), 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 보증책임의 해석을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 드는 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다.
 다. 그리고 주채무자인 우주기공이 지급보증기한 내에 새로운 지급보증서를 채권자인 장기신용은행에게 제공하지 않았다고 하더라도, 그로 인하여 기한의 이익이 상실되고 즉시 변제기가 도래한 경우가 아닌 한, 새로운 지급보증서를 제공하지 않았다는 점만으로 지급보증서를 발행한 금융기관인 한솔종합금융이 당연히 지급보증책임을 진다고 할 수 없다. 이 점에 관한 주장도 이유 없다.
 3. 상고이유 제2점에 대하여
 가. 원심은, 피고보조참가인의 다음과 같은 주장, 즉 한솔종합금융이 우주기공과 사이에 유효기일을 보증서 발급일로부터 1년으로 하는 지급보증서를 갱신하여 발급하기로 지급보증약정을 하였는데 한솔종합금융이 이 사건 지급보증서의 보증기한을 1년에 미치지 않는 1997. 10. 25.까지로 한 것은 그 날이 1년의 범위 내에서 주채무자의 이자 지급일이기 때문이었는바, 한솔종합금융의 보증의사는 주채무의 이자 지급일을 기준으로 하기로 하였던 것으로 봄이 상당하고, 장기신용은행의 입장에서도 이자 지급일이 주채무자의 약정에 따라 1997. 10. 27.로 연장되는데도 불구하고 그에 대한 지급보증은 같은 달 25일까지로 한정해서 받을 의사였다고 해석하는 것은 경험칙과 동떨어진 것이며, 우주기공의 입장에서도 지급보증서의 보증기한을 주채무의 이자 지급일을 기준으로 발급받으려고 했던 것이므로, 외화대출거래약정에 따라 제2회 이자 지급기일이 1997. 10. 25.에서 같은 달 27일로 연장되었으면 보증기한도 따라서 같은 날로 연장된다고 해석하는 것이 보증채무의 부종성이나 신의칙에 비추어 합리적이라는 주장에 대하여 한솔종합금융의 지급보증계약은 외화대출거래약정상의 우주기공의 주채무를 보증하는 것이지만 엄연히 외화대출거래약정과는 별개의 계약이고 한솔종합금융이 우주기공으로부터 받은 보증료도 보증기간에 따라 환산하여 받았으므로, 외화대출거래약정에서 이자 지급일의 연장규정이 있다고 하여 당연히 지급보증계약의 지급보증기한도 그에 따라 연장된다고 볼 수는 없고, 달리 이 사건 지급보증기한이 이자 지급일인 1997. 10. 27.까지로 연장되었거나 연장된 것으로 보는 것이 은행의 실무 관행이라는 점에 관하여는 이에 부합하는 듯한 일부 증거들만으로는 이를 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여, 위 주장을 배척하였다.
 기록에 의하여 살펴보면, 주채무의 이자 지급일이 대출거래약정에 정해진 바에 따라 연장되었다고 하여 지급보증서의 보증기한도 같은 날까지로 연장되었다고 볼 수 없다는 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 보증채무의 부종성에 관한 법리를 오해하거나 당사자의 의사해석을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다. 또한, 이 사건 지급보증서의 내용과 발행경위에 장기신용은행으로서는 지급보증서상의 보증기한이 도래하기 전에 우주기공에게 기한이 연장된 새로운 지급보증서를 제출할 것을 요구할 수 있고, 우주기공이 이에 응하지 아니할 때에는 약관이 정하는 바에 따라서 기한의 이익을 상실시킨 다음 한솔종합금융에게 보증책임을 물을 수 있었음에도 불구하고 이러한 조치를 취하지 아니한 채 보증기한을 넘긴 사정까지 감안하여 보면, 위와 같은 해석이 신의칙에 반하는 것이라고 할 수도 없다.
 나. 피고보조참가인은 원심에서 우주기공이 장기신용은행에게 새로운 지급보증서를 제공하지 아니하고 이자지급을 연체하였으니, 한솔종합금융은 지급보증약정 제11조 제1항 제4호, 제8조의 규정에 따라 우주기공에 대하여 사전구상권을 취득하였다는 주장을 한 데 대하여 원심은 명백한 판단을 하지 아니하였다.
 우주기공이 한솔종합금융과 사이에 지급보증약정을 함에 있어, '이 약정에 의한 채무의 일부라도 기한에 변제하지 아니한 때'에는 한솔종합금융으로부터의 통지나 최고가 없더라도 보증하고 있는 금액에 대하여 사전상환 채무를 지고 변제하기로 정한 사실(제11조 제1항 제4호)은 원심이 인정한 바와 같고, 또 우주기공이 한솔종합금융이 지급보증한 채무에 관하여 한솔종합금융의 요청이 있을 때 그 지급기일의 전일까지 지급자금을 예치하는 등 주채무의 지급기일에 그 채무를 전부 이행하여 한솔종합금융에 손해를 끼치지 아니하겠다고 정한 사실(제8조)은 원심이 채용한 갑 제3호증(지급보증약정서)의 기재에 의하여 명백하다.
 그러나 한솔종합금융이 우주기공에 대하여 이자지급을 위한 자금을 예치하도록 요청한 사실을 인정할 자료가 없는 이상 우주기공이 이자지급을 연체한 것만으로 한솔종합금융에 대한 채무의 일부라도 기한에 이행하지 아니하였다고 할 수 없고, 또 우주기공이 새로운 지급보증서를 장기신용은행에 제공하지 않았다고 하여 위와 같은 약정 조항에 해당하여 한솔종합금융에 대하여 사전구상의무를 지게 된다고 할 수 없다. 결국, 이 점에 관한 피고보조참가인의 위 주장은 이유 없으므로, 원심이 이 점에 관한 판단을 하지 않았다고 하여 판결 결론에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 다. 원심은, 우주기공이 외화대출거래에서 장기신용은행에게 담보를 제공하기로 약정하였고, 장기신용은행이 우주기공에게 지급보증서상 보증기한이 만료되기 전에 새로운 지급보증서를 제출해 줄 것을 요구하였음에도 우주기공이 이에 응하지 아니하였으므로, 우주기공은 민법 제388조 제2호에 의하여 기한의 이익을 상실하게 되었고, 따라서 한솔종합금융은 지급보증서에 의한 보증책임이 있다는 피고보조참가인의 주장에 대하여 민법 제388조는 임의규정이므로 당사자 사이에 다른 약정이 있는 경우에는 그에 따라야 할 것인데, 외화대출거래약정에서 우주기공의 신용변동·담보가치의 감소·기타 채권보전상 필요하다고 인정될 상당한 사유가 발생한 경우에 우주기공이 장기신용은행의 청구에 의하여 장기신용은행이 승인하는 담보 또는 추가담보를 제공하지 아니하거나 보증인을 세우지 아니하는 경우에는 장기신용은행의 10일 이상의 기간을 정한 독촉에 의하여 장기신용은행에 대한 당해 채무 전부의 기한의 이익을 상실하는 것으로 약정하였으므로, 이에 따르면 우주기공이 장기신용은행의 요청에 따른 새로운 지급보증서를 제출하지 아니하였다 하더라도 그 즉시 기한의 이익을 상실하는 것이 아니라, 위와 같은 약정상의 절차에 따라 기한의 이익을 상실시키는 조치를 취하여야 기한의 이익이 상실된다고 전제한 다음, 증거들에 의하더라도 장기신용은행이 1997. 9. 23. 우주기공에게 지급보증서 보증기한이 만료되는 1997. 10. 25.에 새로운 지급보증서를 갱신·제출하여 줄 것을 요청한 사실, 한솔종합금융은 우주기공의 자금사정 등이 지급보증약정 당시보다 악화되었음을 이유로 새로운 지급보증서 발행을 거절하여 우주기공이 새로운 지급보증서를 장기신용은행에게 제출하지 못한 사실, 그 후 장기신용은행이 우주기공에게 1997. 10. 24. 은행여신거래기본약관 제6조에 의거하여 환율상승으로 인한 담보가치의 감소에 따라 금 30,000,000원 상당의 추가담보를 제공해 줄 것을 요청하고 같은 해 11월 25일 지급보증서 갱신 및 연체대출금 정리를 독촉하는 등, 보증기간이 갱신된 새로운 지급보증서의 제출과 연체된 이자채무 및 이에 대한 지연배상금의 지급을 독촉하여 새로운 담보조건에 관하여 참가인과 우주기공이 이를 논의한 사실만 인정할 수 있을 뿐, 여신거래기본약관에 따라 기한의 이익을 상실시키는 조치를 취하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없으므로, 우주기공은 이 사건 보증기한 내에 기한의 이익이 상실되지 않았다고 하여, 위 주장을 배척하였다.
 관련 증거들을 기록과 대조하여 보면, 원심의 사실인정과 지급보증서 갱신 제출의무 위반에 대하여는 민법 제388조가 아닌 여신거래기본약관의 정함에 따라야 하는데 그 약관에 따른 기한의 이익 상실이 없었다고 한 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 사실을 오인하거나 기한의 이익 상실에 관한 여신거래기본약관의 해석을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다. 
 라. 원심은, 우주기공이 1997. 10. 27.에 장기신용은행에게 지급하여야 할 이자는 같은 해 4월 25일부터 같은 해 10월 24일까지 발생한 것을 후지급하기로 한 것이므로 우주기공이 위 이자지급을 지체함으로 인한 효력은 이자 기산일인 1997. 4. 25.에 소급하고, 따라서 그 날 지체의 효력이 발생하고 그 때로부터 여신거래기본약관 제7조 제2항에 따라 14일이 경과한 때에 기한의 이익이 상실되었다고 보아야 한다는 피고보조참가인의 주장에 대하여 외화대출거래약정에서 이자를 후지급하기로 약정하였다 하더라도 이자지급의 지체에 따른 불이익은 지급하기로 한 다음날부터 발생하는 것이지, 소급하여 이자 기산일로부터 발생하는 것은 아니라고 하여, 위 주장을 배척하였는바, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 이자지급채무의 지체시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심)

[1] 여신거래의 한 형태인 지급보증의 내용과 그 보증 범위의 결정 방법
[2] 지급보증인은 그 보증기한 내에 주채무자가 대출금 채무의 이행기가 도래하였음에도 이를 이행하지 않는 경우에 한하여 보증책임을 부담하는 것으로 해석함이 상당하다고 한 사례
[3] 지급보증기간의 말일에 해당하는 주채무의 이자변제기가 공휴일 연장조항에 의하여 다음 영업일로 연장되더라도 이에 관한 특별한 규정이 없는 지급보증기간이 당연히 연장되지는 않는다고 한 사례
[4] 기한의 이익의 상실에 관한 민법 제388조는 임의규정이므로 당사자 사이에 위 규정과 다른 내용의 약정이 있는 경우에는 그 약정에 따라 기한의 이익의 상실 여부를 판단하여야 한다고 한 원심판결을 수긍한 사례

[1] 여신거래의 한 형태로서의 지급보증이란 은행이 거래처(지급보증 신청인)의 위탁에 따라 그 거래처가 제3자에 대하여 부담하는 채무를 보증하여 주는 거래로서, 은행과 거래처 사이에 체결된 보증위탁계약에 터잡아 은행이 다시 채권자와 사이에 보증계약을 체결함으로써 성립하고 그로 인하여 지급보증을 한 은행은 거래처가 주채무를 이행하지 못할 경우에 그 보증채무를 이행할 의무를 지게 되며, 이러한 지급보증계약은 통상 은행이 지급보증서라는 형식의 서면에 보증 의사표시를 하여 피보증인인 거래처로 하여금 채권자에게 전달하는 방식으로 체결되고, 그 보증 범위는 지급보증서 등에 표시된 보증의사의 해석을 통하여 결정된다고 할 것이다.
[2] 지급보증인은 그 보증기한 내에 주채무자가 대출금 채무의 이행기가 도래하였음에도 이를 이행하지 않는 경우에 한하여 보증책임을 부담하는 것으로 해석함이 상당하다고 한 사례.
[3] 지급보증기간의 말일에 해당하는 주채무의 이자변제기가 공휴일 연장조항에 의하여 다음 영업일로 연장되더라도 이에 관한 특별한 규정이 없는 지급보증기간이 당연히 연장되지는 않는다고 한 사례.
[4] 기한의 이익의 상실에 관한 민법 제388조는 임의규정이므로 당사자 사이에 위 규정과 다른 내용의 약정이 있는 경우에는 그 약정에 따라 기한의 이익의 상실 여부를 판단하여야 한다고 한 원심판결을 수긍한 사례.