직업안정및고용촉진에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1995.06.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 부산고등법원 1994.11.17. 선고 94노101 판결
【주 문】
 원심판결 중 출입국관리법위반 부분과 직업안정및고용촉진에관한법률위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 검사의 상고이유를 판단하기에 앞서 먼저 직권으로 이 사건 상고심의 판단대상 범위를 살펴본다. 
 이 사건 제1심법원은 피고인에 대한 공소사실 전부를 유죄로 하여 징역1년에 2년간 집행유예를 선고하였고, 피고인만이 항소한 원심에서는 출입국관리법위반 부분만 유죄로 인정하고 공문서위조 및 동행사 부분은 증거가 없다는 이유로, 또 직업안정및고용촉진에관한법률위반 부분은 죄가 되지 않는다는 이유로 각 무죄임을 판시하면서 다만 직업안정및고용촉진에관한법률위반 부분은 위 유죄부분과 상상적 경합관계에 있으므로, 주문에 별도로 무죄선고를 하지 아니하고, 실체적 경합 관계에 있는 공문서위조, 동행사 부분만 주문에 무죄를 선고한다는 판결을 하였는바 위 항소심판결에 대하여 검사만이 상고를 하면서 검사는 상고장에 상고의 범위를 직업안정및고용촉진에관한법률위반으로 한정하고 있다. 
이와 같은 경우 상고심의 심판대상은 위 유죄부분과 실체적 경합관계로 공소되었다가 무죄가 선고된 공문서위조, 동행사 부분은 검사와 피고인 모두 상고하지 않았으므로, 그대로 확정되었다 할 것이므로(당원 1992.1.21. 선고 91도1402 전원합의부판결 참조), 이 부분은 상고심의 판단대상이 될 수 없고 다만 원심이 선고유예한 출입국관리법위반 부분은 형식상 검사 및 피고인 어느 쪽도 상고한 것 같아 보이지 않지만 위 유죄 부분과 상상적 경합 관계에 있는 직업안정및고용촉진에법률위반 부분에 대하여 검사가 상고함으로써 결국 위 부분은 직업안정및고용촉진에관한법률위반 부분의 유·무죄 여하에 따라서 처단될 죄목과 양형을 좌우하게 되는 것이므로, 결국 위 유죄 부분도 함께 상고심의 판단대상이 된다고 하지 않을 수 없다 (당원 1980.12.9. 선고 80도384 전원합의체 판결 참조).
 2. 이제 검사의 상고이유를 살펴본다. 
 원심은 이 사건 공소사실중 피고인이 노동부장관의 유료직업소개사업 허가 없이 1993. 6. 3.경 공소외 1 등 무사증으로 입국한 인도네시아인 5명을 6개월 단위로 위 공소외 2 회사에 취업시켜 주고, 위 공소외 2 회사로 부터 취업자 1인당 대리점비 명목으로 월 미화 25달러, 보험료 명목으로 위 미화 32달러, 1년후의 퇴직금 명목으로 미화 250달러, 현지 핸드링비 명목으로 미화 50달러를 교부받은 것을 비롯하여 1993.4.22.경 부터 1993.9.23.경까지 사이에 별지 2 기재와 같이 같은 방법으로 위 공소외 1 등 무사증 입국 인도네시아인 50명을 위 공소외 2 회사 등 10개업체에 취업시켜 주고 소개비를 수수하는 등으로 유료직업소개업을 함과 동시에 취업활동을 할 수 있는 자격을 가지지 않은 외국인의 고용을 알선하였다는 요지의 공소사실에 대하여 구 직업안정및고용촉진에관한법률(1994.1.17. 법률 제4733호 직업안정법으로 전문 개정되기 전의 법률) 제10조 제1항은 “유료직업소개업을 하고자 하는 자는 노동부장관의 허가를 받아야 한다”라고 규정하고 있고, 나아가 같은법 제30조는 위 규정을 위반한 자에 대하여 형벌을 가하도록 규정하고 있는바, 같은법 및 같은법시행령의 제 규정을 살펴보면 위 법률에서 말하는 구직자 내지 근로자는 내국인만을 가리키는 것이고, 국내에 취업하려는 외국인 구직자 내지 근로자는 거기에 해당되지 않는다고 해석함이 상당할 것이므로(우리나라의 직업안정법 제2조의 균등처우 조항에 대응하는 일본국의 직업안정법 제3조 균등대우 조항에 의하면 우리와는 달리 “누구도 인종, 국적...등을 이유로 직업소개, 직업지도 등에 관하여 차별적 취급을 받지 아니한다...”라고 규정함으로써 외국인 근로자 역시 그 적용대상이 됨을 명시하고 있다), 외국인 구직자 또는 근로자와 내국인 사용자간에 고용계약의 성립을 알선하는 직업소개업의 경우에는 그 규제의 필요성 여부는 별론으로 하고(오늘날 외국인 근로자의 국내취업이 사실상 성행하고 있으나, 그 법적, 제도적 뒷받침이 미흡하여 많은 사회적 문제를 일으키고 있다) 위 법조 소정의 규제 대상이 될 수 없다고 볼 것이고, 그렇게 보는 것이 죄형법정주의의 정신에도 부합된다. 
 따라서 이 사건 공소사실중 직업안정및고용촉진에관한법률위반의 점은 현행 법령하에서는 죄가 되지 아니한다 할 것이다라고 판시하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고, 무죄임을 판시하였다. 
 그러나 구 직업안정및고용촉진에관한법률(이하 법이라고만 칭한다) 제1조의 2 균등처우 조항이 원심판시와 같이 일본의 직업안정법과는 달리 규정되어 있다 할지라도 그와 같은 규정의 형식만으로 외국인 근로자는 법의 적용대상이 되지 않는다고 말할 수 없다. 
이 법은 근로자의 직업안정및고용촉진을 도모하기 위한 법률임이 명백하고, 근로자의 지위는 근로기준법 제5조에서 명시하고 있듯이 국적에 불문하고 차별적 대우를 받지 않게 되어 있으며, 법 제10조의 유료직업소개사업에 대해 노동부장관의 허가를 받도록 하고 있는 입법취지 역시 무분별한 직업알선으로 인해서 근로자가 입게 될 피해등을 막기 위하여 정부가 알선기관을 감독하고자 하는 것으로서, 그 주된 목적이 근로자를 보호하기 위한 법조항이라고 보아야 하며, 법 제1조의 2 균등처우 조항에서 성별, 종교, 사회적신분, 혼인여부등을 이유로 차별대우를 받지 아니한다 라고만 했을 뿐 국적을 표시하지 않았다 하더라도 위와 같은 열거사유들은 예시적인 것일 뿐이고, 거기에 국적이란 사유가 열거되지 않았다 해서 외국인을 배제한다는 취지라고 보아야 할 이유는 없고, 위 법이 제정될 당시에 외국인 근로자의 국내취업문제가 법률적으로나 사회적 쟁점사항이 된 일이 없다 해서 반드시 그것은 제외된 것이라고 단정할 수도 없으며, 또 외국인 근로자를 포함한다고 해석하는 것이 죄형법정주의에 위배되는 법해석이라고 할 근거도 없다. 
따라서 법 제10조가 규정하고 있는 유료직업소개사업에 관한 허가규정은 외국인 근로자를 국내기업에 알선하여 주는 소개업에도 적용이 된다고 보아야 할 것이며, 이와 다른 견해에서 외국인 근로자는 적용대상이 되지 않는다고 설시한 원심의 조치는 직업안정및고용촉진에관한법률의 적용범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 그로 인해 판결 결과에 영향을 미친 것이라 할 것이다. 
 위와 같은 위법은 원심에서 유죄로 선고한 부분과 상상적 경합관계에 있는 위 공소 부분이 유죄로 되는 경우, 법정형이 더욱 무거운 이 법 제30조 소정의 법정형기 범위 내에서 처단되어야 하는 것이므로, 결국 위와 같은 위법은 원심판결 주문에 영향을 미치는 것이라 할 것이다. 
 그러므로 원심판결 중 유죄부분에 해당되는 출입국관리법위반 부분과 직업안정및고용촉진에관한법률위반 부분에 대한 판결은 그대로 유지될 수 없으므로, 이를 파기하여 원심으로 하여금 다시 심리 판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되었으므로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

가. 공소사실 중 일부에 대하여는 유죄를, 실체적 경합 관계에 있는 일부에 대하여는 무죄를 각 선고하고, 그 유죄 부분과 상상적 경합 관계에 있는 다른 일부에 대하여는 무죄임을 판시하면서 주문에 별도의 선고를 하지 않은 항소심판결에 대하여, 유죄 부분과 상상적 경합 관계에 있는 무죄 부분에 한정하여 검사만이 상고를 한 경우, 상고심의 판단대상
나. 구 직업안정및고용촉진에관한법률 제10조 소정의 유료직업소개사업에관한 허가 규정이 외국인 근로자를 국내 기업에 알선하여 주는 소개업에도 적용되는지 여부

가. 공소사실 중 일부에 대하여는 유죄를, 실체적 경합 관계에 있는 일부에 대하여는 무죄를 각 선고하고, 그 유죄 부분과 상상적 경합 관계에 있는 다른 일부에 대하여는 무죄임을 판시하면서 주문에 별도의 선고를 하지 않은 항소심판결에 대하여, 유죄 부분과 상상적 경합 관계에 있는 무죄 부분에 한정하여 검사만이 상고를 한 경우, 그 유죄 부분과 실체적 경합 관계에 있는 무죄 선고 부분은 검사와 피고인 모두 상고하지 않았으므로 그대로 확정되어 상고심의 판단대상이 될 수 없고, 다만 그 유죄 부분은 형식상 검사 및 피고인 어느 쪽도 상고한 것 같아 보이지 않지만 그 부분과 상상적 경합 관계에 있는 무죄 부분에 대하여 검사가 상고함으로써 그 유죄 부분은 그 무죄 부분의 유·무죄 여하에 따라서 처단될 죄목과 양형을 좌우하게 되므로, 결국 그유죄 부분도 함께 상고심의 판단대상이 된다. 
나. 구 직업안정및고용촉진에관한법률(1994.1.7. 법률 제4733호 직업안정법으로 전문 개정되기 전의 법률)은 근로자의 직업안정 및 고용촉진을 도모하기 위한 법률임이 명백하고, 근로자의 지위는 근로기준법 제5조에서 명시하고 있듯이 국적을 불문하고 차별적 대우를 받지 않게 되어 있으며, 구 직업안정및고용촉진에관한법률 제10조의 유료직업소개사업에 대해 노동부장관의 허가를 받도록 하고 있는 입법취지 역시 무분별한 직업알선으로 인해서 근로자가입게 될 피해 등을 막기 위하여 정부가 알선기관을 감독하고자 하는 것으로서, 그 주된 목적이 근로자를 보호하기 위한 법조항이며, 같은 법 제1조의2 균등처우 조항에서 성별, 종교, 사회적 신분, 혼인 여부 등을 이유로 차별대우를 받지 아니한다라고만 했을 뿐 국적을 표시하지 않았다 하더라도 위와 같은 열거 사유들은 예시적인 것일 뿐이고 외국인을 배제한다는 취지라고 보아야 할 이유는 없고, 법 제정 당시에 외국인 근로자의 국내 취업 문제가 법률적으로나 사회적으로 쟁점사항이 된 일이 없다 해서 반드시 그것은 제외된 것이라고 단정할 수도 없으며, 또 외국인 근로자를 포함한다고 해석하는 것이 죄형법정주의에 위배되는 법해석이라고 할 근거도 없으므로, 같은 법 제10조가 규정하고 있는 유료직업소개사업에 관한 허가규정은 외국인 근로자를 국내기업에 알선하여 주는 소개업에도 적용이 된다고 보아야 한다.