소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1978.10.10 / 시행일:

【원고, 재심피고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김익보 
【피고, 재심원고, 피상고인】 피고 교회 
【원심판결】 서울고등법원 1978.3.20. 선고 77나2801 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 1912.9경에 창립된 대한예수교 장로회는 1959.9경에 이르러 합동 측 총회와 통합 측 총회로 분리되었으며 이에 따라 각 도에 있는 노회 또한 합동 측과 통합 측으로 나뉘었고 피고 교회는 원래 합동 측 충남노회에 소속된 지교회로서 출발한 사실, 피고 교회가 창설된 이후 현재까지의 세례교인은 도합 122명이 되나 그 중 사망 또는 타지방으로 퇴거한 인원이 있어 현재 재적하고 있는 세례교인은 도합 45명인 사실, 소외 1은 1976.4경 현재 대한예수교 장로회 합동 측 충남노회 회장이면서 충남 온양읍 소재 제1교회의 집무목사의 직책과 피고 교회의 당회장의 직책을 겸하고 있어 교인수가 비교적 적은 피고 교회에 대하여는 소홀히 하게 된 사실, 같은 달 중순경 피고 교회의 대표집사인 소외 2, 3은 피고 교회 세례교인의 공동회의를 소집할 것을 공고하고 이에 따라서 같은 해 5.5. 09:00경 개최된 피고 교회 세례교인 37명으로 구성된 공동의회에서는 소외 4를 피고 교회의 집무목사로서 초빙하기로 하는 결의를 하고 이 결의를 합동 측 충남노회에서 받아들여 주지 아니할 때에는 피고 교회는 위 노회에서 탈퇴하여 독립된 개교회로서의 운영할 것을 결의한 사실, 피고 교회의 이와 같은 방침을 통고받은 합동 측 충남노회에서 1개월이 지나도록 피고 교회의 위 청원을 받아들여 주지 아니하자 피고 교회 공동회원 일동은 1976.7.10 한국기독공보상에 합동 측 충남노회로부터 탈퇴성명을 발표하고 독립된 개교회로서 운영하여온 사실, 같은 달 12. 피고 교회에 세례교인 45명 전원은 피고 교회가 통합 측 충남노회에 교단가입할 것을 결의하고 위 노회에 그 교단가입신청을 하여 위 노회로부터 같은 달 17. 위 교단가입승인을 받고 또한 소외 4의 집무승인을 얻은 사실, 그런데 원고는 1976.9.2 피고를 상대로 하여 이사건 소유권이전등기말소절차이행의 소를 제기함에 있어서 피고 교회의 대표자를 소외 1 목사로 하고 그 주소를 당시의 소외 1목사가 재직하던 충남 온양읍 온천리 소재 제1 교회로 기재하여 위 소송의 솟장부본 기타 변론기일소환장이 위 제1 교회로 송달되어 위 소송은 소외 1 목사 및 피고가 불출석한 채로 원고승소의 판결(재심할 판결)이. 선고되어 그 판결이 확정된 사실을 각 인정한 다음 피고 교회가 독립성있는 비법인 사단인 이상 그가 소속하는 노회와의 내부적 관계에 있어서 그 노회의 규약에 따라 교회의 운영 기타의 종교활동을 하여야 할 것이라 할지라도 그 노회 이외의 대외적 관계에 있어서는 소속 교인들의 총의에 의하여 자율적으로 그의 대표자 기타의 임원을 선임하고 그들을 통한 종교적인 행사를 하며 종교자유의 원칙에 따라 소속 교인의 총의에 의하여 그가 소속할 노회도 선택할 수 있는 것이라 할 것이므로 위 인정에서와 같이 피고 교회의 세례교인 전원의 결의에 따라 통합 측 노회에 교단가입을 하고 같은 노회로부터 목사 소외 4를 당회장인 집무목사로 승인받은 이 사건에 있어서 같은 목사가 대표자가 아니라는 원고 소송대리인의 주장은 받아들일수 없다고 판시하였다. 
 2. 헌법 제16조는 모든 국민은 종교의 자유를 가진다고 규정하여 신앙의 자유를 국민의 기본권으로 보장하고 있다. 그 내용인즉 국민이 종교상의 신앙을 갖는 것이나 안 갖는 것은 자유이며 따라서 어떤 특정종교를 선택하거나 다른 특정종교에의 개종하는 것도 자유이며 종교적 행사 내지 의식이나 종교적 결사 내지 집회도 자유로이 할 수 있는 것이고 다만 이런 자유는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 제정된 법률에 의하여 제한될(헌법 제32조 제2항 참조) 따름이다. 
 그러므로 어떤 기독교인이 여러 갈래로 나뉘어져 있는 어떤 교파 내지 지교회를 택하여 가입하거나 종전에 속하고 있던 교파 내지 지교회로부터 이탈하거나 다른 교파 내지 지교회에 가입하는 것이나 한지교회를 구성하는 교인 전원의 총의에 의하여 그 지교회를 다른 교파의 지교회로 이속하는 것도 자유이며 어떤 지교회의 다수교인이 다른 교파 내지 지교회로 이속하기로 결의하였다 할지라도 소수교인이 이에 반대 내지 찬동하지 아니하여 종전 교파 내지 지교회에 그대로 남아있는 것도 자유라 할 것이다.
 그리고 어느 지교회가 자유로이 선택한 어느 특정교파에 속하고 있는 한 그 교파의 교리 내지 의식 등 그 규약에 따라야 함은 두말할 나위도 없다.
 도리켜 본건에 관하여 보건대 1976.4경의 피고 지교회의 재적 세례교인 수는 45명이며 동 교회는 대한예수교 장로회 충남노회 합동파에 속하고 그 대표자 당회장은 소외 1 목사임은 원심판결이 확정한 사실이며 원판시에 의하면 소위 피고 교회의 1976.5.5의 공동의회는 대표집사인 소외 2, 3에 의하여 소집되어 세례교인 37명으로 집합 개최된 것이라 한다. 
 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의3 기재와 당사자의 변론취지에 의하면 피고 교회의 공동의회는 교회 대표자인 당회장에 의하여 소집토록 되어 있으니 아무런 특별한 사유 없이 소집권자에 의하지 아니하고 위와 같이 소집된 집회는 피고교회의 공동의회라 할 수 없고, 따라서 그 집회에서 결의된 사항도 피고 교회와는 아무런 관련이 없다고 할 것이다.
 또 원판시는 1976.7.10 공동회원일동은 한국기독공보상에 합동 측 충남 노회로부터의 탈퇴성명을 발표하고 1976.7.12. 피고 교회의 세례교인 45명 전원은 피고교회가 통합 측 충남노회에 교단 가입할 것을 결의하였다 하나 원심의용의 을 제6호증의1은 그 성립을 인정할 자료가 없으니 사실인정의 증거로 삼을 수 없고 소위 공동의회는 앞에서 본 바와 같이 세례교인 37명이 집합하였다하니 교인 전원의 의사라 할 수 없으며 타에 교인전원의 총의로 위 판시와 같은 탈퇴나 타파에의 가입을 결의하였다고 볼 자료가 없다. 을 제14호증인 1976.5.5의 피고 교회 회의록에 의하면 교인 36명이, 같은 해 7.11의 피고 교회 회의록에 따르면 교인 37명이, 같은 해 8.6의 피고 교회 회의록에 의하면 교인 34명이 각 참석하여 회의를 개최하였다는 것이니 이에 따르면 위 판시의 탈퇴 및 타파에의 가입이 교인 전원의 총의에 의하였다고도 볼 수 없다. 그렇다면 위와 같은 탈퇴 및 타파에의 가입결의는 그 결의에 찬동한 교인 개개인의 탈퇴 내지는 타파 가입으로서는 효력이 있다 할지라도 이 결의에 가담아니한 교인에까지 효력이 있다 할 수 없고 따라서 피고 교회의 총의라고도 할 수 없으니 이러한 결의에 불구하고 피고 풍기 교회는 여전히 합동파 충남노회에 속하고 있으며 그 대표자는 소외 1 목사라 할 것이다. 그렇다면 위 판시는 피고 교회는 통합파 측에 속하고 그 대표자는 소외 4라고 단정한 원판시는 종교자유의 법리를 오해한 위법을 범하였다고 할 것이다. 
 3. 기록에 의하면 원고는 원심 제1차 변론에서 본건 소유권이전등기가 원인무효라는 점을 입증 하기 위하여 증인 소외 5, 소외 6을 신청하였는 바, 원심은 이를 허용하지 아니하고 심리를 끝내고서는 원고 주장사실을 인정할 아무런 증거없다고 판시하고 있다.
 소송의 경위로 살펴보면 제1심에서는 원. 피고나 법원은 재심사유가 있는 여부에 심리를 집중하고 있었음이 뚜렷하니 제1심에서 패소한 원고가 원심 제1차 변론에서 청구원인사실에 대하여 입증하려고 함을 시기에 늦은 것이라 탓할 수 없고 기록상 위 증거신청은 청구원인사실에 대한 유일한 것이라 할 것임에도 불구하고 이런 증거신청을 채택 조사하지도 아니하여 입증의 길을 막으면서 한편으로 사실을 인정할 증거 없다고 그 증거신청한 당사자에게 불이익한 재판을 함은 증거법칙에 위반되는 조치로서 위법하다 아니할 수 없다.
 그러므로 위와 같은 위법 있음을 논난하는 상고논지 이유있어 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희

모든 국민은 종교의 자유를 갖는다는 헌법의 의미는 어떤 교회의 다수교인이 다른 교파로 이속하기로 결의하였다 하더라도 소수교인이 이에 반대하여 그대로 남아있는 자유도 포함하는 것이므로 교인전원이 참석치 않은 공동의회에서 교회의 소속회로부터의 탈퇴나 타파에의 가입결의를 하여도 이는 교회의 총의라고 할 수 없어 교회의 교파를 변경할 수 없다.