소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2009.09.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 대전지법 2009. 4. 3. 선고 2008나12536 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 상고이유보충서들은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 변호사 강정면의 상고이유 제1점에 대하여
 원심판결 이유와 기록에 의하면,소외 1의 상속인들이 이 사건 각 부동산을 공동으로 상속하였음에도 그 상속인 중의 1인에 불과한소외 2가 피고와 공모하여 허위의 보증서 및 확인서에 기하여 경료한 피고 명의의 이 사건 각 소유권보존등기는 원인무효로서 말소되어야 한다는 원고들의 청구에 대하여, 피고가 이 사건 각 소유권보존등기 경료 이후 10년이 경과되어 상속회복청구의 소의 제척기간이 도과되었다는 취지의 항변을 하였음에도, 원심은 이에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 잘못이 있음을 알 수 있다.
 그러나 상속회복청구의 상대방이 되는 참칭상속인이라 함은 정당한 상속권이 없음에도 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추거나 상속인이라고 참칭하면서 상속재산의 전부 또는 일부를 점유함으로써 진정한 상속인의 재산상속권을 침해하는 자를 가리키는 것인데, 기록에 의하면 이 사건 각 부동산에 관하여소외 2 명의로 등기가 경료된 적이 없을 뿐 아니라 피고 명의로 이 사건 각 소유권보존등기가 경료된 1981. 7. 2.에는 시아버지인소외 2가 생존해 있었고, 피고는소외 1의 상속인이 될 수 있는 지위에 있지 아니한 사실을 알 수 있는바, 위 법리 및 사실관계에 비추어 보면, 피고를소외 1의 상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖춘 참칭상속인이라고 볼 수는 없다 할 것이다.
 그렇다면, 피고의 위와 같은 항변은 이유가 없어 배척될 경우임이 명백하여, 원심의 위와 같은 판단유탈은 판결의 결과에 영향을 미치는 것이라 할 수 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 2. 변호사 배만운의 상고이유 제1점 및 변호사 강정면의 상고이유 제2점에 대하여
당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 증명하지 아니한 것이 분명하거나 쟁점으로 될 사항에 관하여 당사자 사이에 명시적인 다툼이 없는 경우에는 법원은 석명을 구하고 증명을 촉구하여야 하고, 만일 당사자가 전혀 의식하지 못하거나 예상하지 못하였던 법률적 관점을 이유로 법원이 청구의 당부를 판단하려는 경우에는 그 법률적 관점에 대하여 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 하며, 그와 같이 하지 않고 예상외의 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하는 것은 석명의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 위법을 범한 것이 된다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다37185 판결,대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다51703 판결 등 참조).
 원심은 직권에 의한 판단으로, 부동산특별조치법에 의하여 할 수 있는 등기는 그 원인행위가 1974. 12. 31. 이전에 이루어진 것에 한한다고 해석되는데, 피고의 주장에 의하더라도소외 1이 사망한 후인 1981년경소외 1의 공동상속인들이 협의하여 이 사건 각 부동산을소외 2가 단독으로 상속받기로 하였고 피고는소외 2로부터 이를 증여받았다는 것이므로, 결국 피고는 부동산특별조치법의 적용을 받을 수 없는 시점의 취득원인 일자를 내세우고 있어 그 주장 자체에서 부동산특별조치법에 따른 등기를 마칠 수 없음이 명백하므로 피고 명의의 이 사건 각 소유권보존등기의 추정력은 번복되었다고 판단하여, 이 사건 각 소유권보존등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 원고들의 주위적 청구를 인용하였다.
 그런데 기록에 의하면, 이 사건 원심 변론종결 당시까지 당사자 사이에는 피고 명의의 이 사건 각 소유권보존등기가 허위의 확인서 및 보증서에 기하여 경료된 것인지 여부(소외 1의 공동상속인들이 협의하여소외 2가 이 사건 각 부동산을 단독으로 상속하였는지 여부), 원고들이소외 2 및 피고에게 이 사건 각 부동산을 명의신탁하였는지 여부에 대하여만 다투어졌을 뿐, 이 사건 각 소유권보존등기의 취득원인의 시점에 대해서는 당사자 사이에 전혀 쟁점이 된 바가 없었고, 더욱이 이 사건에서소외 1의 사망일자를 원심이 인정한 바와 같이 1979. 8. 20.로 보게 되면 이 사건 각 소유권보존등기의 취득원인 일자가 부동산특별조치법의 적용을 받을 수 없는 시점임이 명백하나, 피고는 일관되게소외 1의 사망일자를 1974. 4. 8.(음력)으로 주장하였고, 원고도 이를 명백히 다투지 않은 채 오히려소외 1의 사망일자를 1974. 4. 8.(음력)로 인정하는 취지의 준비서면(기록 200면, 다만 위 준비서면은 제1심 변론종결 이후에 제출되어 진술되지 않았다)을 제출하기도 하였는데, 만약소외 1의 사망일자가 1974. 4. 8.(음력)로 인정된다면, 피고의 주장과 같이 이 사건 각 소유권보존등기의 원인행위는 1974년경에 있었고 그 등기만을 부동산특별조치법이 시행된 이후인 1981. 7. 2.경료하였다고 인정할 여지도 있는 점, 원심까지 제출된 피고 주장의 진정한 취지가 부동산특별조치법의 적용을 받을 수 없는 시점의 취득원인 일자를 내세우고 있다고 단정할 수 없는 점 등의 사정이 보임에도, 원심은 피고에게 이 사건 각 소유권보존등기의 취득원인 일자에 관하여 의견진술의 기회를 주거나 불명료한 주장에 대하여 석명권을 행사한 바가 없음을 알 수 있다.
 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심으로서는 피고 주장의 진정한 취지가 무엇인지에 관하여 의견진술의 기회를 부여하여 과연 피고가 부동산특별조치법의 적용을 받을 수 없는 시점의 취득원인 일자를 내세우고 있는지 여부에 관하여 좀더 자세히 심리해 보았어야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 채 그때까지 당사자 사이에 쟁점이 되지 아니하였던 위와 같은 사유를 들어 이 사건 각 소유권보존등기의 추정력이 번복되었다고 판단한 것은, 당사자가 전혀 예상하지 못하였던 법률적 관점에 기한 예상 외의 재판으로 피고에게 불의의 타격을 가하였을 뿐만 아니라, 이 사건 각 소유권보존등기의 취득원인 일자에 관하여 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 차한성(주심)