투자금반환 (민사, 대구지방법원)
공포일: 2014.09.04 / 시행일:

【원 고】 원고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 김중식)
【피 고】 주식회사 □□□ (소송대리인 법무법인 삼일 담당변호사 양상열)
【변론종결】2014. 8. 12.
【주 문】
 1. 원고들의 주위적 청구를 모두 기각한다.
 2. 피고는 원고 1에게 384,630,658원, 원고 2에게 307,704,536원, 원고 3, 원고 4에게 각 230,778,409원 및 위 각 돈에 대하여 2009. 3. 23.부터 2013. 10. 30.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 각 돈을 지급하라.
 3. 소송비용 중 45%는 원고들이, 나머지 55%는 피고가 각 부담한다.
 4. 제2항은 가집행 할 수 있다.

【청구취지】주위적 청구취지 : 피고는 원고 1에게 금678,712,850원, 원고 2에게 금542,970,289원, 원고 3, 원고 4에게 각 407,227,724원 및 위 각 돈에 대하여 2013. 2. 15.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%로 계산한 각 돈을 각 지급하라. 
예비적 청구취지 : 주문 제2항과 같다. 
【이 유】 1. 기초사실 
 가. 당사자들의 지위
 1) 소외 2는 대구 달서구 대천동 소재 성서공단에서 ‘○○○○’라는 상호로 자동차부품제조·판매업을 영위하는 사람이다. 
 2) 원고 1은 소외 2의 자형, 원고 2는 소외 2의 처, 원고 3, 원고 4는 소외 2의 자녀들이다.
 3) 피고는 은행법에 의한 은행업무, 신탁업무 등을 목적으로 1967. 9. 29. 설립된 은행으로, 원고들과 아래 나. 및 다.항과 같이 특정금전신탁계약을 체결한 수탁자이다.
 나. 피고의 특정금전신탁상품 가입 권유
 1) 소외 2는 2001년경 피고의 3공단지점에서 근무하던 소외 1과 알게 된 이후 소외 1 등의 권유로 피고가 모집하는 펀드상품에 여러 차례에 걸쳐 가입하는 등 피고와 거래를 해왔다. 
 2) 소외 1은 2008. 3. 중순경 피고의 황금PB(Private Banking)센터에서 근무하던 중 소외 2에게 특정금전신탁상품인 "PLUS 맞춤신탁상품(이하 ‘이 사건 특정금전신탁상품’이라 한다)"의 가입을 권유하였다. 
 다. 원고들의 특정금전신탁계약의 체결
 1) 소외 1은 2008. 3. 19. 소외 2 운영의 ‘○○○○’ 사무실로 찾아가 소외 2에게 이 사건 특정금전신탁상품에 관하여 설명하면서 ① 거래신청서(갑 제2 내지 5호증의 각 1), ② 특정금전신탁계약서(갑 제2 내지 5호증의 각 2), ③ △△△△리조트 인수금융 참여제안서(갑 제6호증), ④ △△△△리조트 인수금융 설명서(갑 제7호증)을 제시하였다. 
 2) 위 특정금전신탁계약서 및 △△△△리조트 인수금융 참여제안서의 주요 내용은 다음과 같다.
 ① 특정금전신탁계약서(갑 제2 내지 5호증의 각 2)
 위탁자 각 원고(이하 ‘갑’이라 함)와 수탁자 피고(이하 ‘을’이라 함)은 다음의 특정금전신탁 계약을 체결한다. 제1조(신탁의 목적) 갑은 수익자의 이익증식 및 신탁재산 관리를 목적으로 금전을 신탁한다. 제3조(신탁기간) 이 신탁의 신탁기간은 2008년 3월 20일부터 2009년 3월 22일까지로 한다. 신탁원본 교부일: 2009년 3월23일 제4조(수익자) ① 이 신탁계약에 있어서의 수익자는 다음과 같이 정한다. 신탁원본의 수익자: 각 원고 신탁이익의 수익자: 각 원고 제5조(신탁재산의 운용) ① 갑은 신탁금을【별표1】의 신탁자금운용방법 중에서 운용방법을 선택하여 【별표2】의 특정금전신탁 운용지시서에 기재하여 운용하도록 지시하며, 을은 이 지시에 따라 신탁금을 운용한다. 제9조(원본과 이익의 보전) 이 신탁은 원본과 이익의 보전을 하지 아니하며, 경우에 따라서는 원본의 손실이 발생할 수 있다. 제10조(손익의 귀속 등) 신탁재산 운용으로 발생되는 수익 및 손실은 전부 수익자에게 귀속된다. 【별표1】1. 대출금 【별표2】특정금전신탁 운용지시서 귀행과의 특정금전신탁 계약에 의하여 신탁재산의 운용을 다음과 같이 지시합니다. 신탁자금 운용방법(별표1) 세부내용 금전채권(대출채권) 대출채권(△△△△ 리조트 인수금융) ? 
 ② △△△△리조트 인수금융 참여제안서(갑 제6호증) 
 상품명 특정금전신탁 운용처 대출채권 매입(△△△△ 리조트 인수금융 관련) 기간 6개월(연장시 1년) 예상배당률 6개월(13.0%), 1년(12.0%) 신탁보수 신탁보수 1.0%(변동가능) 
 3) 소외 2는 원고들을 대리하여 위 거래신청서와 특정금전신탁계약서에 원고들의 이름을 적은 뒤 소외 1에게 원고들의 도장을 건네 주었고, 소외 1은 원고들 이름 옆에 도장을 찍었다.
 4) 원고들과 피고 사이에 2008. 3. 20. 위탁자 및 수익자를 각 원고들, 수탁자를 피고로 하여 위 특정금전신탁계약서 기재와 같이 아래 표와 같은 특정금전신탁계약(이하 ‘이 사건 특정금전신탁계약’이라 한다)이 체결되었고, 원고들은 같은 날 피고에게 아래 표 기재 ‘신탁금’란 기재 각 금원을 신탁금으로 지급하였다.
 순번 원고 신탁금 운용처 신탁기간 1 원고 1 5억 원 대출채권 (△△△△ 리조트 인수금융) 2008. 3. 20.~2009. 3. 22. 2 원고 2 4억 원 3 원고 3 3억 원 4 원고 4 3억 원 
 라. 이 사건 특정금전신탁상품의 구체적인 내용
 1) 이 사건 특정금전신탁상품은, 피고를 비롯한 6개의 금융기관이 일본 홋카이도 하꼬다테시 (주소 생략) 등지에 있는 △△△△리조트(이하 ‘△△△△ 골프장 ’이라 한다)를 인수하고자 하는 소외 13 회사(대표이사: 소외 3)에게 위 골프장 인수자금을 대출해줌으로써 발생하는 대출채권에 신탁재산을 운용하여, 위 회사가 △△△△ 골프장을 인수한 후 회원권 분양, 부대시설(온천, 호텔, 카지노)운영 등으로 취득하게 될 수입으로 투자금을 상환받는 구조로 되어 있다. 
 2) 피고를 비롯한 6개의 금융기관이 소외 13 회사에게 170억 원을 대출하게 된 경위는 아래와 같다. 
 가) 소외 13 회사의 대표이사이던 소외 3은 2007. 7. 초순경 소외 14 회사 종합금융팀 팀장 소외 4 등을 만나, "일본 홋카이도 하꼬다테시에 소재한 △△△△ 골프장의 발행주식 전체를 25억 엔에, △△△△△△ 골프장을 15억 엔에 인수하려고 한다. △△△△ 골프장 매매계약에 따른 잔금 지급을 위해 필요한 자금 중 170억 원을 대출해주면 담보로 위 두 곳의 골프장 소유 회사가 발행한 주식 전체에 근질권을 설정해주고, 위 두 곳의 골프장 부지 및 건물에 관하여 근저당권을 설정해 줄 것이며, 일본 내 협약골프장 4곳에 예치한 9억 5천만 엔의 협약보증금도 담보로 제공하겠다."라고 제의하였다.
 나) 이에 피고, 소외 14 회사, 소외 15 회사, 소외 16 회사(이후 ‘(주)◇◇◇’으로 상호가 변경되었다.), 소외 17 회사, 소외 18 회사 등 6개의 금융기관(이하 ‘대주단’이라 한다)은 2008. 3. 19. 소외 14 회사의 주관하에 소외 3의 위 제의를 받아 들여 소외 13 회사에 170억 원을 대출해주기로 하였다(이하 ‘이 사건 대출약정’이라 한다). 
 위 각 금융기관이 소외 13 회사에게 대출하기로 한 각 대출금액 및 선취이자와 취급수수료 등을 제외하고 실제 지급한 각 금액은 다음 표와 같다. 
 순번 금융기관 대출금액 실제지급금액 1 피고 30억 원 25억 2,000만 원 2 소외 14 회사 10억 원 4억 4,400만 원 3 소외 15 회사 30억 원 24억 9,000만 원 4 소외 16 회사 20억 원 16억 7,950만 4원 5 소외 17 회사 30억 원 25억 1,955만 원 6 소외 18 회사 50억 원 9억 4,700만 원 계 ? 170억 원 106억 5만 4원 
 다) 피고는 이 사건 대출약정에 따른 대출업무를 처리하는 대리은행으로서 2008. 3. 20. 소외 13 회사의 계좌로 대주단의 대출금 106억 5만 4원을 입금하였다.
 마. 손실의 발생
 1) 소외 13 회사는 2008. 4.경 실시될 예정이었던 △△△△ 골프장과 ☆☆☆ 컨트리클럽의 각 회원권분양을 수 차례 연기하였고, 카지노 공사 역시 착공하지 않아 인허가 절차를 지연하는 등 사업을 제대로 진행하지 않았다.
 2) 대주단은 2008년 5월경 소외 13 회사의 대표이사 소외 3으로부터 아래와 같은 내용의 이행각서(갑 제12호증의 3)를 교부받았다.
 "△△△△ 골프장 및 △△△△△△ 골프장의 각 회원권 분양을 2008. 6. 중 개시하고, 2008. 6. 30.까지 대주단에게 카지노 SPC 발행주식에 대한 근질권 설정 및 카지노 SPC의 연대보증을 완료할 것이며, 카지노 SPC는 2008. 8.말까지 카지노 설립 및 운영 관련 인허가 절차를 완료하겠다. 
 4개의 업무협약 골프장에 지급한 보증금과 관련하여 2008. 7.말까지 6억 5,000만 엔의 보증금을 회수하고, 1억 5,000만 엔에 대하여는 회수계획을 제출하겠다.
 △△△△△△ 골프장과 관련하여 2008년 6월말까지 미인수주식 32%를 추가 확보하고, 기존 예탁금회원 보상협의를 완료하겠다.
 당사가 이행각서의 내용대로 이행하지 아니할 시 대주단에서 기한의 이익 상실사유로 간주, 담보권 실행을 함에 대하여 이의를 제기하지 않겠다." 
 3) 소외 3은 그 후에도 위 이행각서에 기재된 사항을 이행하지 아니하였고, 대주단은 2008. 10. 13. 소외 3으로부터 아래와 같은 내용의 진술이행각서를 다시 받았다.
 "△△△△ 골프장의 매수금액은 대주단에게 25억 엔이라고 한 것과는 달리 실제로는 11억 5천만 엔에 불과하고, 실제 부채가 더 있고, △△△△△△ 골프장의 매수금액 역시 대주단에게 15억 엔이라고 한 것과는 달리 실제로는 3억 6,000만 엔이다.
 협약골프장과 계약을 한 사실이 없기 때문에 협약골프장에 예치해두었다는 보증금채권 역시 존재하지 않는다."
 4) 대주단은 2008. 10. 23. 소외 13 회사를 상대로 대출약정에 따라 기한이익이 상실되었음을 통지하고, 채권확보절차를 진행하여, 2012. 6. 18. 소외 19 회사에게 대주단이 이 사건 대출약정에 따라 소외 13 회사를 상대로 가지는 170억 원의 대출금채권과 이를 담보하거나 부수하는 권리를 1.5억 엔에 양도하기로 하는 자산양수도계약을 체결하고, 1,920,767,817원을 회수하였다. 이 중 피고가 회수한 금액은 305,397,761원이다. 
 5) 피고는 원고들에게 회수금으로 아래 표의 ‘매각회수액’란 및 ‘기타회수액’란 기재 각 금원을 지급하였다.
 순번 원고 신탁금(원) 매각회수액(원) 기타회수액(원) 손실액(원) 1 원고 1 500,000,000 50,899,627 64,469,715 384,630,658 2 원고 2 400,000,000 40,719,702 51,575,762 307,704,536 3 원고 3 300,000,000 30,539,776 38,681,815 230,778,409 4 원고 4 300,000,000 30,539,776 38,681,815 230,778,409 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 제2 내지 5호증의 각 1, 2, 제6, 7, 8호증, 제9호증의 1 내지 4, 제10호증의 1 내지 7, 제11호증, 제12호증의 1 내지 10호증, 제15호증의 1의 각 기재, 변론 전체의 취지 
 2. 원고들의 주위적 청구에 관한 판단
 가. 당사자들의 주장
 1) 원고들 주장의 요지
 원고들은 2008. 3. 19.경 피고 직원인 소외 1로부터 원금을 보전해주고, 확정금리에 따라 이자를 지급 해주겠다는 약속을 받고, 피고와 사이에 이 사건 특정금전신탁계약을 체결하고 피고에게 신탁금을 지급하였다. 현재 이 사건 특정금전신탁계약이 해지되었으므로, 피고는 위 약정에 따라 원고들에게 투자 원리금 및 이에 대하여 이 사건 특정금전신탁계약의 해지일 다음날부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 2) 피고 주장의 요지 
 위 소외 1은 이 사건 특정금전신탁계약 체결 당시 원고들에게 원금을 보전해주고, 확정금리에 따라 이자를 지급하겠다고 약속한 사실이 없다.
 나. 판단
 이 사건 특정금전신탁상품에 손실이 발생하여 원고들이 신탁금의 약 24%에 해당하는 금액만을 회수하게 된 사실은 앞서 본 바와 같고, 증인 소외 1의 일부 증언에 의하면, 소외 1이 이 사건 특정금전신탁계약 체결 당시 원고들을 대리한 소외 2에게 ‘리스크가 크게 없어 보여 투자할 만하다.’는 취지로 설명한 사실은 인정된다. 
 그러나, 이 사건 특정금전신탁계약의 계약서에는 수탁자는 원본과 이익의 보전을 하지 아니하며 신탁금의 원본 손실이 발생할 수 있다는 내용과 신탁재산의 운용으로 발생되는 손익은 신탁자에게 전부 귀속된다는 내용이 명시되어 있는 사실은 앞서 기초사실에서 살펴본 바와 같고, 원고들이 제출한 다른 증거들만으로는 피고가 이 사건 특정금전신탁계약 체결 당시 소외 2에게 원금 및 확정이율에 따른 이자의 지급을 보장하겠다고 약정하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 따라서, 피고가 이 사건 특정금전신탁계약 체결 당시 소외 2에게 원금 및 확정이율에 따른 이자의 지급이 보장된다고 약정하였음을 전제로 한 원고들의 주위적 청구는 모두 이유 없다. 
 설령, 원고들의 주장과 같이 피고가 소외 2에게 원금 및 확정이율에 따른 이자의 지급이 보장된다고 약정하였다고 하더라도, 이 사건 특정금전신탁은 위탁자가 신탁재산의 운용방법을 특정하는 금전신탁으로서 특정금전신탁은 위탁자가 지정한 운용방법에 따른 자산운용에 의하여 그 수익률이 변동함으로써 항상 위험이 따르고, 그 위험은 신탁회사가 신탁재산에 대하여 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하지 아니하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 수익자가 부담하여야 하므로, 특정금전신탁에 관한 원본 보전이나 이익 보전의 약정은 특정금전신탁의 본질과 기능에 반하고 건전한 신탁거래질서를 해치는 것으로서 강행법규인 구 신탁업법(1998. 1. 13. 법률 제5502호로 개정되기 전의 것) 제11조의 규정에 반하여 무효라 할 것이므로(대법원 2007. 11. 29. 선고 2005다64552 판결 참조), 원고들의 주위적 청구는 역시 이유 없다.
 3. 원고들의 예비적 청구에 관한 판단 
 가. 당사자들의 주장
 1) 원고들 주장의 요지
 피고의 이 사건 특정금전신탁상품 개발 담당 직원들 및 소외 1은 이 사건 특정금전신탁상품의 안전성에 대한 검증을 제대로 하지 않았고, 이 사건 특정금전신탁계약 체결 당시 소외 2에게 이 사건 특정금전신탁상품의 안전성에 관한 설명도 제대로 하지 않았다.
 원고들은 위와 같은 피고 직원들의 고객에 대한 보호의무 또는 설명의무 위반으로 인하여 손해를 입었으므로 피고는 민법 제756조의 사용자책임에 따라 원고들에게 원고들이 입은 손해를 배상할 의무가 있다.
 2) 피고 주장의 요지
 피고는 소외 13 회사가 담보로 제공한 골프장 2곳, 협약골프장 이용보증금 반환채권 등의 담보가치에 대한 소외 20 평가법인의 감정평가서 및 주관사인 소외 14 회사의 사업인수제안서 등을 통해 이 사건 특정금전신탁상품의 안전성을 객관적으로 확인하였고, 피고의 담당직원이 일본으로 직접 출장을 가 △△△△ 골프장의 현황 등을 직접 확인하기도 하였다. 또한, 이 사건 특정금전신탁상품에 발생한 손실은 소외 13 회사 대표이사인 소외 3의 고의적인 사기 또는 배임의 불법행위 및 주관사인 소외 14 회사가 담보권을 제대로 확인하지 아니한 데에 있으므로, 피고는 원고들의 손해를 배상할 책임이 없다. 
 나. 손해배상책임의 발생
 1) 관련법리
 투자신탁상품 판매자가 고객에게 투자신탁상품의 매입을 권유할 때에는 그 투자에 따르는 위험을 포함하여 당해 투자신탁의 특성과 주요 내용을 설명함으로써 고객이 그 정보를 바탕으로 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 고객을 보호하여야 할 주의의무가 있고, 이때 고객에게 어느 정도의 설명을 하여야 하는지는 투자 대상인 상품의 특성 및 위험도의 수준, 고객의 투자 경험과 능력 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다11802 판결 참조).
 특정금전신탁은 은행의 전통적인 신용중개업무와는 달리 처음부터 고객의 기업에 대한 직접 투자를 신탁의 형식으로 중개 내지 알선하는 것으로서 그 업무의 성질상 증권회사나 투자신탁회사의 그것과 유사할 뿐만 아니라 신탁계약에 있어서 수탁자에게 선량한 관리자로서의 주의의무나 신의성실의무가 부여된다.
 따라서, 특정금전신탁업무를 처리하는 은행직원은 일반금융상품을 판매할 때보다 고객에게 당해 투자대상에 대한 특성, 관련 경제지표의 동향, 원본의 결손 우려가 있을 때에는 그 취지 및 당해 사유 등에 관하여 설명의무를 다하여야 함은 물론, 증권회사 임직원과 유사하게 허위표시 또는 단정적 판단의 제공 등과 같은 부당권유의 방법으로 당해 투자행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 고객의 올바른 인식형성을 방해하지 아니하고, 고객의 투자상황에 비추어 과대한 위험이 수반하는 거래를 적극적으로 권유하는 것을 회피하여야 할 고객보호의무를 부담한다. 
 2) 인정사실
 갑 제7호증, 제10호증의 1 내지 7, 제12호증의 1 내지 12, 제14호증의 1, 2, 제15호증의 1, 을 제1, 2호증, 제3호증의 1, 2, 제4호증의 1, 2, 제6호증, 제8호증의 1, 2, 제9호증의 1, 2, 제10호증, 제11호증의 1, 2, 제13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 
 가) 소외 1이 이 사건 특정금전신탁계약 체결 당시 소외 2에게 제시·교부한 ‘△△△△리조트 인수금융 설명서(갑 제7호증)’에는 아래와 같은 내용으로 채권보전방안이 기재되어 있고, 소외 1은 소외 2에게 위 인수금융 설명서에 기초하여 이 사건 특정금전신탁상품의 내용을 설명하였다. 
 2. 채권보전방안 가. 담보 (단위: 백만원) 구분 담보물 감정평가액 인수(투자)금액 LTV 유효담보가 비고 근저당 설정 △△△△ 골프장 53,200 20,000 60% 12,000 공동1순위 △△△△△△ 골프장 47,200 12,000 60% 7,200 공동1순위 양도담보 협약골프장 이용 보증금 7,600 ? 90% 6,840 반환채권 양도 계 108,000 39,600 ?? 26,040 ? ? 나. 신용 보강 방안 구분 담보회사(주식) 자본금 주식수 근질권설정자 비고 주식 근질권 소외 21 회사 2.5억 엔 100% 소외 13 회사 공동1순위 소외 13 회사 5,000만 원 100% 소외 3, 소외 9, 소외 8 공동1순위 소외 22 회사 5,000만 엔 100% 소외 3 공동1순위 연대보증 소외 3, 소외 5 외 소외 13 회사 주주 ??? 소외 22 회사 ▽▽▽골프장 대주주 ??? 회원권 할인분양 08. 1/4분기내 분양율이 30%에 미달할 경우 대주가 할인분양할 수 있는 권리 확보 후순위 근저당 -골프장 숙박 부족분 확보 위해 매입하는 호텔(3억 엔) 및 상가건물(2억 엔)에 후순위 근저당권 설정 * 각종 운영수익금 계좌 등에 근질권 설정 예정임 
 나) 그러나, 실제로는 소외 13 회사가 이 사건 대출약정과 관련하여 대주단에게 제공한 위 담보 및 신용보강방안은 아래와 같이 허위이거나, 실질적으로는 가치가 거의 없는 것이었다. 
 ① △△△△ 골프장 
 위 인수금융 설명서에는 △△△△ 골프장의 감정평가액이 532억 원, 소외 13 회사가 위 골프장을 인수한 가격이 200억 원으로 되어 있고, 유효담보가가 120억 원으로 되어 있으나, 이에 대한 객관적인 근거가 없다. 
 오히려 소외 20 평가법인 소속 감정평가사 소외 6 작성의 감정평가서(을 제4호증의 1, 2)에는 △△△△ 골프장의 경우 가액이 약 154억 원으로 기재되어 있고, 피고 역시 이를 알고 있었다. 즉, 소외 6 작성의 위 감정평가서에 기재된 △△△△ 골프장의 평가액이 위 인수금융설명서에 기재된 감정평가액의 약 1/3에 불과함에도 피고가 위 골프장에 대하여 실제 감정평가를 실시하지 않았고, 위 두 감정평가액이 크게 차이 나는 이유를 확인하지 않았으며, 이와 같은 사정을 소외 2에게 설명하지도 않았다. 
 소외 13 회사 대표이사인 소외 3은 2008. 10. 13. 대주단에게 제출한 이행각서(갑 제12호증의 5)에서, ‘이전에 대주단에게 △△△△ 골프장의 매매대금이 25억 엔이라고 하였지만, 실제 매매금액은 11억 5천만 엔이다’는 취지로 인정하였고, △△△△ 골프장에 관한 매매계약서인 2008. 3. 21.자 자금지원 확인계약서, 주식판매계약서(갑 제12호증의 7, 8)에 따르면 위 골프장의 매매대금은 7억 6,227만 2,071엔에 불과하다. 
 또한 위 인수금융 설명서에는 소외 13 회사가 △△△△ 골프장에 관하여 대주단에게 1순위의 근저당권을 설정해주기로 한 것으로 기재되어 있으나, 당시 △△△△ 골프장의 토지 및 건물에 관하여 소외 21 회사 명의의 채권최고액 4억 엔(피담보채무 3억 3,000만 엔)의 1순위 근저당권이 설정되어 있는 상태였음에도 피고는 이를 소외 2에게 설명하였지 않았다. 
 △△△△ 골프장은 이 사건 특정금전신탁계약 체결 후 1년도 채 되지 않아 적자운영상태가 계속 되었고, 피고가 원고들에게 교부한 2010. 6. 30.자 ‘△△△△리조트 인수금융 현황 안내문(갑 제10호증의 1)’에도, 매수희망자가 △△△△ 골프장에 대하여 매수자금으로 3,000만 엔을 제시하였다고 기재되어 있어, 결국 △△△△ 골프장은 실질적인 담보가치가 거의 없는 것으로 확인되었다.
 결국 대주단은 2012. 6. 18. 위 골프장에 대한 담보권을 포함한 이 사건 대출약정에 따른 대출채권 및 이를 담보하거나 부수하는 권리 전체를 1억 5,000만 엔에 소외 19 회사에 양도하는 양수도계약을 체결하였다. 
 ② △△△△△△ 골프장 
 위 인수금융 설명서에는 △△△△△△ 골프장의 감정평가액이 472억 원, 소외 13 회사가 위 골프장을 인수한 가격이 120억 원으로 되어 있고, 유효담보가가 72억 원으로 기재되어 있으나, 이에 대한 객관적인 근거가 없다.
 오히려 감정평가사 소외 6 작성의 위 감정평가서(을 제4호증의 2)에는 △△△△△△ 골프장의 경우 가액이 약 100억 원으로 기재되어 있어 위 감정평가액의 1/4에도 미치지 못하나, 역시 피고는 위 골프장에 대하여 실제 감정평가를 실시하지 않았고, 위 두 감정평가액이 크게 차이 나는 이유를 확인하지 않았으며, 이와 같은 사정을 소외 2에게 설명하지도 않았다. 
 소외 13 회사 대표이사 소외 3은 위 2008. 10. 13.자 이행각서(갑 제12호증의 5)에서, ‘이전에 대주단에게 위 △△△△△△ 골프장의 매매대금은 15억 엔이라고 하였지만, 실제 매매대금은 3억 6,000만 엔에 불과하다’고 인정하였다. 
 위 2010. 6. 30.자 ‘△△△△리조트 인수금융 현황 안내문(갑 제10호증의 1)’에도, 매수희망자가 위 골프장에 대하여 매수자금으로 2억 1,000만 엔을 제시하였다고 기재되어 있고, 앞서 본 바와 같이 실제로 대주단은 2012. 6. 18. 위 골프장에 대한 담보권을 포함한 이 사건 대출약정에 따른 대출채권 및 이를 담보하거나 부수하는 권리 전체를 1억 5,000만 엔에 소외 19 회사에 양도하는 양수도계약을 체결하였다.
 ③ 협약골프장 이용보증금
 위 인수금융 설명서에는 소외 13 회사가 대주단에게 자신이 협약골프장에 예치한 이용 보증금으로 76억 원에 대한 반환채권을 양도담보로 제공하였고, 그 유효담보가는 68억 4,000만 원에 해당한다고 기재되어 있으나, 실제로는 소외 13 회사는 협약골프장에 보증금을 예치한 사실이 전혀 없었다. 
 그럼에도 피고는 이 사건 특정금전신탁계약 체결 이전에 소외 13 회사가 보증금을 예치하였다는 협약골프장이 어떤 곳들인지 확인하지 않았고, 또한 이들을 상대로 실제로 소외 13 회사로부터 보증금을 예치받은 사실이 있는지 확인하지 않았다. 피고는 주관사인 소외 14 회사로부터 교부받은 자료만을 믿고, 소외 13 회사가 협약골프장에 76억 원 상당의 보증금을 예치하였고, 이를 양도담보로 제공받는다고 소외 2에게 설명하였다.
 ④ 소외 13 회사의 주식에 대한 근질권
 소외 13 회사는 자본금 5,000만 원의 회사로서, 2006. 12. 31. 기준으로부채총계가 127,583,139원, 자본총계가 21,396,123원으로 부채 초과 상태였다.
 ⑤ 연대보증인인 소외 3 등 소외 13 회사 주주의 자산 
 소외 13 회사의 주주인 소외 3, 소외 3의 여동생인 소외 8, 소외 9는 모두 본인 소유의 재산을 보유하고 있지 않았다.
 3) 판단
 위 인정사실 및 갑 제6, 7호증, 제15호증의 1, 을 제1, 2호증의 각 기재, 증인 소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 등 이 사건 특정금전신탁상품의 수익구조, 거래경위와 거래방법, 원고의 투자상황 및 투자목적, 거래의 위험도 및 이에 대한 설명의 정도 등을 종합하여 보면, 피고의 이 사건 특정금전신탁상품 개발 담당 직원들은 이 사건 특정금전신탁상품의 안전성에 대한 검증을 제대로 하지 않았고, 소외 1은 이 사건 특정금전신탁계약 체결 당시 소외 2에게 이 사건 특정금전신탁상품의 안전성에 관한 설명을 제대로 하지 않았다고 봄이 상당하므로, 피고는 민법 제756조의 사용자책임에 따라 피고 직원들의 원고들에 대한 보호의무 또는 설명의무 위반으로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
 ① 이 사건 특정금전신탁상품은 일본에 있는 골프장 및 리조트 인수에 필요한 자금의 대출채권에 투자하는 것으로, 개인투자자에 불과한 소외 2 또는 원고들로서는 일본 소재 골프장의 실질 가치, 양도담보로 제공된 협약골프장에 예치된 이용보증금의 존재 여부 등 이 사건 대출약정에 따라 제공된 담보물의 담보가치에 대한 정보를 직접 수집하기가 어려워 피고를 통하여 얻은 정보에 의존하여 이 사건 특정금전신탁계약 체결 여부를 결정할 수밖에 없었다.
 ② 그런데, 위 인정사실에서 본 바와 같이 피고 직원인 소외 1이 이 사건 특정금전신탁계약 체결 당시 소외 2에게 제시·교부하며 설명한 위 인수금융 설명서의 제2항 채권보전방안의 담보는 존재하지 않거나 그 가액 및 인수대금이 과다하게 부풀려진 것이었고, 신용보강방안 역시 실질적으로는 가치가 없는 것으로 확인되었다.
 ③ 위 인수금융 설명서에 기재된 채권보전방안은 피고가 주관사인 소외 14 회사로부터 교부받은 자료에 근거한 것이기는 하다. 그러나, 피고가 소외 14 회사로부터 교부받은 자료에도 △△△△ 골프장과 △△△△△△ 골프장의 감정평가액, 인수(투자)금액, 협약골프장 이용보증금의 직접적인 근거가 무엇인지에 대한 자료가 부족하다. 또한 △△△△ 골프장 및 △△△△△△ 골프장에 대한 일본인 감정평가사의 감정평가액과 소외 20 평가법인 소속 감정평가사인 소외 6의 감정평가액이 3~4배 가량 차이가 나는데, 피고는 위 두 골프장에 대하여 직접 감정평가를 하거나, 어떠한 근거에서 위와 같은 금액이 감정평가액으로 결정된 것인지, 두 감정평가액이 크게 차이가 나는 이유가 무엇인지에 관하여 검증하지 아니하였다. 
 금융기관인 피고로서는 개인투자자인 원고들로부터 신탁금을 지급받아 이 사건 대출약정에 따른 대출금채권에 투자를 하면서, 주관사인 소외 14 회사로부터 교부받은 자료에만 의존할 것이 아니라, 피고 스스로 대출금 회수 가능성을 좌우하는 담보의 존재 및 가치에 관하여 직접 확인하여야 함에도 피고의 담당직원들은 이를 확인하지 아니하였다. 
 또한, 피고 직원 소외 1은 이 사건 특정금전신탁계약 체결 당시 소외 2에게 △△△△리조트 인수금융 참여제안서(갑 제6호증), △△△△리조트 인수금융 설명서(갑 제7호증)을 제시하며 설명하는데 그쳤고, 위 인수금융 설명서에 기재된 담보의 감정평가액, 인수(투자)금액, 유효담보가 등이 어떠한 근거에 의하여 책정된 것인지, 담보와 관련하여 피고가 직접 확인한 사항은 어떤 것이고, 확인하지 못한 사항은 어떤 것인지를 제대로 설명하지 않았다. 
 위와 같은 점을 고려하면, 주관사인 소외 14 회사로부터 교부받은 자료를 확인하였다 하는 사정만으로 피고가 원고들에 대한 보호의무 또는 설명의무를 다하였다고 보기는 어렵다. 
 ④ 위 인수금융 설명서에는 ‘관련 리스크’라는 항목 아래, ㉮ 카지노(게임센터) 인허가 리스크, ㉯ 일본업제연구소의 투자금 입금 리스크, ㉰ 투자금 회수 관련 법적 리스크, ㉱ 회원권 분양 리스크, ㉲ 골프장 매매가 하락 리스크, ㉳ 담보물건의 환가기간 및 투자기간의 불확실성 리스크를 설명하는 항목이 있기는 하다.
 그러나, 위 ㉮, ㉯, ㉰, ㉱, ㉳항의 각 위험성은 이 사건 대출금 회수 과정에서 손실 발생에 영향을 끼친 주요 요소가 아니었을 뿐만 아니라 위 각 위험성 설명 항목에 대하여는 아래와 같은 내용의 부연설명이 있었다.
 ㉮ 카지노(게임선테) 인허가 리스크: 카지노 영업허가 취득에 큰 어려움이 없을 것이라는 법무법인 의견
 ㉯ 일본업제연구소의 투자금 입금 리스크: 일본업제연구소가 투자자를 모집할 예정이고 투자 미실행시에도 대출금 상환을 위한 cash-flow는 확보 가능
 ㉰ 투자금 회수 관련 리스크: 대출금 상환 재원 일부는 국내 자금 관리계좌에서 상환가능, 일본 내 분양수입금 및 운용수익금은 일본 내 자금 관리계좌에서 관리 예정
 ㉱ 회원권 분양 리스크: 회원권 가계약 분 240억 원의 분양대행에는 큰 무리가 없고, 가계약분 240억 원 중 실제 분양률을 30%로 평가해서 상환 cash-flow를 도출
 ㉲ 골프장 매매가 하락 리스크: 차주의 투자금액(매매가)의 50% 수준 이상 매도시 협약골프장 보증금(만기 2008~2009년)으로 잔여분 상환 가능
 ㉳ 담보물건의 환가기간 및 투자기간의 불확실성: 골프장의 환가기간이 장기화될 위험 존재, 투자기간은 1년이나 6개월 이내 전액 상환되면 투자기간 단축 가능성 있음
 위 설명 내용 중 ㉯, ㉱, ㉲항은 그 내용의 진실성에 대하여 조사 및 검증을 거쳤는지 확인할 자료가 부족하다. 특히 ㉲항의 설명은 앞서 본 바와 같이 △△△△ 골프장과 △△△△△△ 골프장의 실제 매수금액 및 담보가치, 협약골프장의 보증금 유무에 대한 조사 및 검증이 제대로 이루어지지 아니한 상태에서 허위의 사실을 기초로 한 설명에 불과하다. ⑤ 피고는 이 사건 대출약정을 체결한 다음날인 2008. 3. 20. 각 대주단의 대출금 선취이자와 취급수수료 등 제 비용을 공제한 나머지 금액인 10,600,050,004원 및 연장시이자 6개월분 예치금 147,123,288원을 소외 13 회사의 계좌로 입금하여, 대주단이 이 사건 대출약정에 따라 소외 13 회사에게 실제로 지급하여야 할 대출금액의 대부분을 이 사건 대출약정 체결 직후 소외 13 회사의 계좌로 입금하였다. 
 소외 13 회사의 계좌로 입금된 위 돈 중 10,363,050,003원(1,205,274,823엔)은 2008. 3. 21. 소외 13 회사의 일본 내 자금 관리계좌인 국민은행 계좌로 이체된 후 2008. 3. 24. △△△△ 골프장 인수잔금 명목으로 9억 7,000만 엔이 지급된 것을 비롯하여 2008. 6. 30.까지 거의 대부분 사용되었다. 
 피고로서는 위 대출금이 △△△△ 골프장 매수자금으로 사용되는 것을 보장하기 위하여 위 골프장의 매도인에게 직접 매수대금을 지급하는 등의 방식으로 위 대출금을 지급할 수 있었음에도 위와 같이 이 사건 대출약정 체결일 다음날 대출금의 거의 대부분을 소외 13 회사의 계좌로 입금하였다. 
 ⑥ 피고는 2011. 1. 14. 이 사건 특정금전신탁상품에 투자하기로 결정한 담당직원인 소외 10 본부장, 소외 11 부장, 소외 12 과장에 대하여, 자체 징계절차를 거쳐 이 사건 대출약정에 따라 담보로 제공된 협약골프장 이용보증금 등 담보확인을 소홀히 한 것에 대한 책임을 물어 징계처분 및 변상처분을 하였다. 
 다. 손해배상책임의 범위
 1) 원고들의 손해액
 이 경우 피고가 배상하여야 할 손해는 피고가 위와 같이 원고들에 대한 설명의무 또는 보호의무를 위반하지 않았다면 피할 수 있었을 손해, 즉 원고들이 이 사건 신탁계약에 따라 투자한 신탁금 상당액에서 원고들이 피고로부터 회수한 금원을 공제한 금액이 된다. 
 원고들이 피고에게 기초사실 제8쪽의 ‘계산표’의 ‘신탁금’란 기재 각 금원을 지급한 사실, 원고들이 피고로부터 회수한 금원이 위 계산표의 ‘매각회수액’ 및 ‘기타회수액’란 기재 각 금원과 같은 사실은 앞서 본 바와 같다.
 그렇다면, 위 각 신탁금에서 각 매각회수액 및 기타회수액을 공제한 나머지 금원인 위 계산표의 ‘손실액’란 기재 금원이 원고들의 손해액이다. 
 2) 책임제한에 관한 판단
 가) 피고의 주장
 피고는 이 사건 특정금전신탁상품에서 손실이 발생한 주된 이유는 소외 13 회사의 대표이사인 소외 3의 고의적인 사기, 배임 등 범죄행위 및 주관사인 소외 14 회사가 담보권을 제대로 확인하지 않은 과실에 있고, 손해발생에 있어 원고들의 주의의무 위반 역시 적지 않으므로 과실상계를 하여야 한다고 주장한다.
 나) 판단 
 다음의 사실은 갑 제12호증의 1, 을 제1, 2호증의 각 기재에 의하여 인정되거나, 앞서 살펴본 바와 같다.
 (1) 소외 15 회사, 소외 18 회사, 소외 14 회사는 2008. 12. 22. 소외 3 등을 상대로 서울중앙지방검찰청에 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 고소하였다.
 (2) 피고는 소외 14 회사가 2007년 12월경 작성한 사업인수제안서(을 제1호증), 2008년 1월경 작성한 일본골프장 인수 Project Terms ＆ conditions(을 제2호증)에 기재되어 있는 채권보전방안에 근거하여 소외 2에게 이 사건 대출금 채권보전방안에 관하여 설명하였다.
 (3) 피고는 소외 2에게 원금 및 이자를 보장한다고 약속한 사실이 없다. 
 위 인정사실 및 이 사건 특정금전신탁상품이 원금이 보장되지 않을 수도 있는 상품이라는 점만으로 이 사건 특정금전신탁계약 체결에 있어 원고들에게 과실이 있다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
 오히려, 앞서 본 바와 같이 이 사건 특정금전신탁상품은 일본에 있는 △△△△ 골프장 인수에 필요한 자금의 대출채권에 투자하는 것으로, 개인투자자에 불과한 소외 2 또는 원고들로서는 이 사건 대출약정에 따라 제공된 담보물의 담보가치에 대한 정보를 직접 수집하기가 어려워 피고를 통하여 얻은 정보에 의존하여 이 사건 특정금전신탁계약 체결 여부를 결정할 수밖에 없었던 점, 이 사건 특정금전신탁계약에 따라 손실이 발생하게 된 주요 원인은 피고가 소외 13 회사 또는 소외 14 회사로부터 교부받은 자료에 의존하여 소외 13 회사가 제공한 담보 및 신용보강방안의 실질적 내용을 제대로 확인하지 않은 과실로 인한 것임을 고려할 때, 원고들에게 이 사건 특정금전신탁계약 체결에 대한 과실이 있다고 보기 어렵다. 
 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다. 
 라. 소결론
 그렇다면 피고는 원고 1에게 384,630,658원, 원고 2에게 307,704,536원, 원고 3, 원고 4에게 각 230,778,409원 및 위 각 돈에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 특정금전신탁계약의 종료일 다음날인 2009. 3. 23.부터 이 사건 소장부본 송달일임이 기록상 명백한 2013. 10. 30.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 각 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.
 4. 결론 
 그렇다면, 원고들의 주위적 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하고, 원고들의 예비적 청구는 이유 있어 이를 모두 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이영숙(재판장) 정승혜 오범석