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부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1993.03.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 덕천건설주식회사 외 1인 원고들 소송대리인 법무법인 삼덕 담당변호사 정시영
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 부산고등법원 1992.10.21. 선고 92나9777 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
국세징수법 제56조에 규정된 교부청구는 과세관청이 이미 진행중인 강제환가절차에 가입하여 체납된 조세의 배당을 구하는 것으로서 강제집행에 있어서의 배당요구와 같은 성질의 것으로 볼 것이고(당원 1992.4.28. 선고 91다44834 판결; 1992.12.11. 선고 92다35431 판결 등 참조), 한편 구 민사소송법(1990.1.13. 법률 제4201호로 개정되기 전의 것) 제605조 제2항에서 부동산에 대한 강제경매절차에 있어 배당요구를 경락기일까지만 할 수 있다고 제한한 취지는 그 환가대금에서 추심하려고 하는 채권액을 그 환가 전에 확정하여 과잉경매를 막고 배당절차에서 채권액의 증가로 인하여 생기는 절차지연과 혼란을 피하고자 하는 이유 때문이며, 이러한 필요성은 그 채권이 조세채권이라고 하여 조금도 달라지는 것은 아니므로, 부동산 강제경매절차에서 조세채권의 교부청구도 역시 배당요구와 마찬가지로 경락기일까지만 할 수 있다고 보아야 옳을 것이다.
 따라서 원심이 이와 같은 취지에서, 피고가 이 사건 부동산 강제경매절차의 경락기일 이후인 1989.3.17.에 한 교부청구는 그 효력이 없는 것이므로, 피고가 위 교부청구에 기하여 집행법원으로부터 그 경락대금 중에서 판시 조세채권액을 배당받아간 것은 부당이득에 해당한다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호

국세징수법 제56조에 규정된 교부청구는 과세관청이 이미 진행중인 강제환가절차에 가입하여 체납된 조세의 배당을 구하는 것으로서 강제집행에 있어서의 배당요구와 같은 성질의 것으로 볼 것이고 구 민사소송법(1990.1.13. 법률 제4201호로 개정되기 전의 것) 제605조 제2항에서 부동산에 대한 강제경매절차에 있어 배당요구를 경락기일까지만 할 수 있다고 제한한 취지는 환가대금에서 추심하려고 하는 채권액을 환가 전에 확정하여 과잉경매를 막고 배당절차에서 채권액의 증가로 인하여 생기는 절차지연과 혼란을 피하고자 하는 이유 때문이며 이러한 필요성은 그 채권이 조세채권이라고 하여 달라지는 것은 아니므로, 부동산강제경매절차에서 조세채권의 교부청구도 배당요구와 마찬가지로 경락기일까지만 할 수 있다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1993.03.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국주택은행 소송대리인 변호사 권연상
【피고, 피상고인】 부산직할시 부산진구청장
【원심판결】 부산고등법원 1992.5.20. 선고 91구3291 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거를 종합하여, 원고는 상업지구인 부산 부산진구 ○○동(지번 1, 2 생략) 합계 261.5평방미터 지상에 서 있는 4층 건물을 소유하면서 이를 원고 법인의 ○○동 지점으로 사용하여 오던 중 그 건물이 낡고 협소하여 이를 철거하고 그 자리에 새 건물을 확장 신축하려고 계획하여 1989.7.3. 위 토지에 인접한 이 사건 토지 및 그 지상 건물 3동을 취득한 사실, 그 후 원고는 1990.5.21. 위 건물 3동 중 2동을, 같은 해 6.28. 나머지 건물 1동을 각 철거하여 이 사건 토지를 공지로 만든 다음 같은 해 7.2. 위 ○○동(지번 2 생략) 토지에 (지번 1 생략) 토지와 함께 이 사건 토지를 합필하고 이어 같은 해 9.24. 새 건물을 신축하기 위하여 위 ○○동 지점을 인근에 있는 (지번 3 생략)로 이전하였으나 자금사정 등의 이유로 1991.7.경에 가서야 신축건물의 건축허가신청을 한 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 토지를 취득한 목적이나 그 취득 후의 관리상태에 비추어 볼 때 이 사건 토지는 위 ○○동지점 기존건물의 부속토지로 볼 수 없을 뿐만 아니라 원고가 이 사건 토지를 취득하고서 1년 이 지나도록 원고 법인의 고유업무에 직접 사용하지도 않았으니 이 사건 토지를 원고 법인의 비업무용토지로 보고 원고 법인에 대하여 취득세를 중과한 이 사건 과세처분은 정당하다고 판단하였다.
 그러나 취득세가 중과되는 법인의 비업무용토지는 법인이 토지를 취득한 날로부터 1년 이내에 정당한 사유 없이 그 법인의 고유업무에 직접 사용하지 아니하는 토지를 말하고(지방세법시행령 제84조의4 제1항), 지상정착물의 부속토지는 지상정착물의 효용에 공하기 위한 것으로 지상정착물이 업무용으로 사용되어지는 한 원칙적으로 고유의 업무에 직접 사용한다고 보아 비업무용토지에서 제외되어야 할 것이고 다만 일정한 기준면적(같은 조 제3항 제5호)을 초과하는 경우에는 고유의 업무에 직접 사용한다 하더라도 법인의 비업무용토지로 보아야 할 것이며, 그 부속토지인지의 여부는 토지의 이용현황에 따라 객관적으로 결정되어야 할 것이다. 따라서 비록 기존건물을 헐고 새로이 신축하는 건물의 부속토지로 사용하기 위한 목적으로 토지를 추가 취득하였다 하더라도 그 새로운 건물을 신축하기 전에 기존건물의 부속토지로 편입하여 이를 사용하고 있는 이상 업무용으로 사용되는 기존건물이 헐리기 전까지는 여전히 기존건물의 부속토지임에는 변함이 없어 그 편입일로부터 당해 법인의 업무용토지가 되었다 할 것이고 따라서 위 시행령 제84조의4 제3항 제5호 소정의 기준면적의 범위 내라면 비업무용토지로 볼 수는 없다 할 것이다.
 원심이, 원고가 이 사건 토지를 취득하여 업무용으로 사용하는 위 ○○동 지점 기존건물의 부속토지로 편입한 후 고객용 주차장으로 활용하였다고 주장하였음에도 이에 대한 심리판단을 함이 없이 원고가 이 사건 토지를 취득한 목적 등에만 치중하여 이 사건 토지는 위 ○○동지점 기존건물의 부속토지로 되었다고 볼 수 없고 또 이 사건 토지를 취득한 후 1년 이내에 원고 법인의 고유업무에 직접 사용하지 아니한 것으로 보아 이 사건 토지가 비업무용토지로서 취득세의 중과대상이 된다고 판단한 데에는, 지상정착물의 부속토지 내지 법인의 비업무용토지에 대한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하였거나 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원(주심) 윤영철

가. 지방세법시행령 제84조의4 제3항 제5호 소정의 지상정착물의 부속토지의 의미 및 판단기준
나. 업무용으로 사용하는 기존건물을 헐고 신축하는 건물의 부속토지로 사용하기 위한 목적으로 토지를 취득하여 기존건물의 부속토지로 편입하여 사용하고 있는 경우 기존건물의 부속토지가 되는 시간적 범위

가. 지상정착물의 부속토지는 지상정착물의 효용에 공하기 위한 것으로 지상정착물이 업무용으로 사용되어지는 한 원칙적으로 고유의 업무에 직접 사용한다고 보아 비업무용토지에서 제외되고 다만 일정한 기준면적을 초과하는 경우에는 고유의 업무에 직접 사용한다 하더라도 법인의 비업무용토지로 보아야 할 것이며, 부속토지인지 여부는 토지의 이용현황에 따라 객관적으로 결정되어야 한다.
나. 업무용으로 사용하는 기존건물을 헐고 신축하는 건물의 부속토지로 사용하기 위한 목적으로 토지를 취득하여 기존건물의 부속토지로 편입하여 사용하고 있는 경우 기존건물이 헐리기 전까지는 기존건물의 부속토지임에는 변함이 없어 그 편입일로부터 법인의 업무용토지가 되었다 할 것이므로 지방세법시행령 제84조의4 제3항 제5호 소정의 기준면적 범위 내라면 비업무용토지로 볼 수 없다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1993.03.26 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 
【피심판청구인, 상고인】 
【원심심결】 특허청 항고심판소 1992.2.28.자 90항당523 심결
【주 문】
 원심심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다

【이 유】 피심판청구인의 상고이유에 대하여
 원심결의 이유에 의하면, 원심은 본건 특허는 그 구성물이 오레인산암모늄과 규산소다, 황산암모늄인 데 비하여 인용발명에서는 오레인산암모늄과 규산소다를 사용함은 동일하나 황산암모늄 대신에 염화칼슘과 중크롬산칼륨을사용하는 점에 차이가 있으므로 구성에 차이가 있고, 작용효과에 있어서도 그기술적 구성이 상이함에 따라 인용발명에는 본건 특허와 달리 방수 및 수화촉진, 경화 및 강도촉진의 작용효과를 달성하고 있고, 응결시간이 짧아지는 등의 효과가 있는바, 그 구성성분이 다름으로 인하여 작용효과가 상이하므로 본건 특허의 권리범위에 속하지 아니한다고 인정하였다.
 그런데 원심결의 이유와 기록에 의하면, 원심은 위 작용효과에 관하여 아무런 증거조사를 하지 아니한채 증거자료로 될 수 없다고 보여지는 심판청구서중의 (가)호 설명서를 근거로 이를 인정하였는바, 위 작용효과에 관한 사실은 인용발명의 기술적 구성과 함께 인용발명이 본건 특허의 권리범위에 속하는가의 여부를 판단함에 있어서 영향을 줄 수 있는 중요한 사실이라 할 것이므로 이 점에 관하여 당사자로 하여금 증거를 제출하게 하거나 직권으로 증거조사를 한 후 사실인정을 하였어야 할 것임에도 불구하고 이를 행함이 없이 위 (가)호 설명서를 근거로 위와 같은 사실을 인정하였으니 결국 심판청구인의 주장만으로 그 주장사실을 인정한 것이 되므로 심리미진에 해당할 뿐 아니라 증거 없이 사실을 인정한 것으로서 채증법칙에 위배된다 할 것이다. 이 점에 관한 논지는 이유 있다. 
 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 원심심결을 파기하고 사건을 원심에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동(주심) 김상원 박만호
건물명도,임차보증금등 (민사, 대법원)
공포일: 1993.03.26 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 대림비치맨션운영위원회
【피고(반소원고), 피상고인】 
【원심판결】 부산고등법원 1992.7.15. 선고 91나14321,91나14338(반소) 판결
【주 문】
 원심판결 중 반소에 관한 원고(반소피고) 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다
 원고(반소피고)의 나머지 상고를 기각한다
 상고기각 부분의 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다

【이 유】 원고(반소피고)의 상고이유에 대하여
 1. 원심은 채택증거에 의하여 피고는 소외인에 대한 대여금채권의 담보를 확보하기 위하여 임대차계약서상의 임차인 명의를 피고로 표시하였을 뿐, 임대차계약의 실질적 임차인은 소외인으로서 피고가 위 임대차계약의 임차인으로서 소외인에게 전대한 것이 아니라고 인정하였는바, 이러한 사실인정은 정당하고 원고 주장과 같은 채증법칙위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 원심은 원고가 1989.1.10. 피고를 공탁물 수령자로 하여 임차보증금 580만 원을 부산지방법원 동부지원 공탁공무원에게 변제공탁한 사실을 인정하면서도 원고에 대하여 피고에게 임차보증금 580만 원과 그 지연손해금의 지급을 명하였다. 이는 원고의 변제공탁항변이 없기 때문인 것으로 보인다.
 그런데 기록에 의하면, 원고는 반소가 제기되기 전인 제1심 제5차 변론기일에 진술된 1990.9.13.자 준비서면에서 위의 변제공탁한 사실을 주장하고 공탁서(갑 제3호증)를 증거로 제출하였고, 그럼에도 불구하고 반소가 제기된 후 위 주장을 반소에 관한 항변으로 원용하거나 반소에서 특별히 변제공탁항변을 한 일이 없음은 분명하다.
이와 같이 피고의 반소청구에 의하여 원고의 지급의무가 인정된 임차보증금 580만 원에 관하여 원고가 반소에 대한 변론으로서 변제공탁항변을 명백히 하지는 아니하였으나, 본소의 변론으로서 위 금 580만 원의 변제공탁사실을 주장한 바 있고, 그 공탁서를 증거로 제출하였으므로, 원심으로서는 석명권행사를통하여 본소에서 한 변제공탁주장을 반소에 관한 항변으로 원용하는지 여부를 알아보고 이 점에 관하여 심리하였어야 마땅하다고 할 것이다( 당원 1967.9.26. 선고 67다1742 판결 참조). 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 
 이상의 이유로 원심판결 중 반소에 관한 원고 패소부분을 파기하여 이 부분사건을 원심법원에 환송하고 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하며 상고기각부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동(주심) 김상원 박만호

본소에서 변제공탁사실을 주장하고 공탁서를 증거로 제출하였으나 반소가 제기된 후 위 주장을 반소에 관한 항변으로 원용하거나 변제공탁의 항변을 한일이 없는 경우, 법원이 그 원용 여부를 석명할 의무가 있는지 여부(적극)

원고가 반소제기 전의 변론기일에 진술된 준비서면에서 변제공탁사실을 주장하고 공탁서를 증거로 제출하였다면 반소가 제기된 후 위 주장을 반소에 관한 항변으로 원용하거나 반소에서 변제공탁의 항변을 한 일이 없다 할지라도 법원으로서는 석명권행사를 통하여 본소에서 한 변제공탁주장을 반소에 관한 항변으로 원용하는지 여부를 알아보고 이 점에 관하여 심리하여야 한다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1993.03.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 노원세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1992.9.23. 선고 91구26852 판결
【주 문】
 상고를 기각한다
 상고비용은 피고의 부담으로 한다

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여
 1. 원심이 채택한 증거에 의하여 원고가 소외 1, 소외 2와 공동으로 1988.9.19. 대한주택공사와 사이에 이 사건 상업용지에 관한 분양계약을 체결한 후 계약금과 중도금의 합계 금 200,575,000원과 중도금의 연체료 금 9,114,570원을 지급한 상태에서 1989.10.5. 소외 3 등 4인에게 위 상업용지에 관한 분양계약상의 권리를 금 215,000,000원에 양도하고 10.30.까지 그 양도대금 전액을 지급받은 사실을 인정할 수 있으므로, 원심의 사실인정은 수긍이 가고 원고 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법이 없다.
 2. 재산을 취득하기 위한 매매계약에서 약정된 기일에 매매대금을 지급하지 못하면 연체이자를 지급하기로 하는 약정을 하고 매수인이 약정된 기일에 매매대금을 지급하지 못하여 그 약정에 따라 연체이자를 가산하여 지급한 경우, 매수인이 지급한 연체이자는 소득세법(1990.12.31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것) 제45조 제1항 제1호 단서 소정의 당해 재산의 취득에 소요된 실지거래가액에 포함된다 할 것이므로(당원 1989.1.17. 선고 87누1212 판결; 1989.9.12. 선고 89누329 판결; 1992.7.28. 선고 92누77 판결 참조), 원고가 지급한 연체료 금 9,114,570원을 필요경비에 산입한 원심판단은 정당하고 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동(주심) 김상원 박만호

매매계약에서 약정기일에 매매대금을 지급하지 못하면 연체이자를 지급하기로 하는 약정을 하고 매수인이 약정기일에 매매대금을 지급하지 못하여 약정에 따라 연체이자를 가산하여 지급한 경우 매수인이 지급한 연체이자는 구 소득세법(1990.12.31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것) 제45조 제1항 제1호단서 소정의 당해 재산의 취득에 소요된 실지거래가액에 포함된다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1993.03.26 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 심판청구인
【피심판청구인, 상고인】 피심판청구인
【원심심결】 특허청 항고심판소 1992. 2. 28. 자 90항당523 심결
【주 문】
 원심심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다

【이 유】 피심판청구인의 상고이유에 대하여
 원심결의 이유에 의하면, 원심은 본건 특허는 그 구성물이 오레인산암모늄과 규산소다, 황산암모늄인 데 비하여 인용발명에서는 오레인산암모늄과 규산소다를 사용함은 동일하나 황산암모늄 대신에 염화칼슘과 중크롬산칼륨을사용하는 점에 차이가 있으므로 구성에 차이가 있고, 작용효과에 있어서도 그기술적 구성이 상이함에 따라 인용발명에는 본건 특허와 달리 방수 및 수화촉진, 경화 및 강도촉진의 작용효과를 달성하고 있고, 응결시간이 짧아지는 등의 효과가 있는바, 그 구성성분이 다름으로 인하여 작용효과가 상이하므로 본건 특허의 권리범위에 속하지 아니한다고 인정하였다.
 그런데 원심결의 이유와 기록에 의하면, 원심은 위 작용효과에 관하여 아무런 증거조사를 하지 아니한채 증거자료로 될 수 없다고 보여지는 심판청구서중의 (가)호 설명서를 근거로 이를 인정하였는바, 위 작용효과에 관한 사실은 인용발명의 기술적 구성과 함께 인용발명이 본건 특허의 권리범위에 속하는가의 여부를 판단함에 있어서 영향을 줄 수 있는 중요한 사실이라 할 것이므로 이 점에 관하여 당사자로 하여금 증거를 제출하게 하거나 직권으로 증거조사를 한 후 사실인정을 하였어야 할 것임에도 불구하고 이를 행함이 없이 위 (가)호 설명서를 근거로 위와 같은 사실을 인정하였으니 결국 심판청구인의 주장만으로 그 주장사실을 인정한 것이 되므로 심리미진에 해당할 뿐 아니라 증거 없이 사실을 인정한 것으로서 채증법칙에 위배된다 할 것이다. 이 점에 관한 논지는 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 원심심결을 파기하고 사건을 원심에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동(주심) 김상원 박만호
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1993.03.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 남서울실업 주식회사 소송대리인 법무법인 을지합동법률사무소 담당변호사 이종원 외 3인
【피고, 피상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 안범수
【원심판결】 서울고등법원 1992. 3. 31. 선고 91나54666 판결
【주 문】
 상고를 기각한다
 상고비용은 원고의 부담으로 한다

【이 유】 원고 소송대리인들의 상고이유(상고이유보충서는 제출기간이 지난 뒤의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여
 1. 원고의 주장요지는, 피고가 당초 환지예정지로 지정된 이 사건 토지를토지구획정리사업법에 의한 환지예정지 변경절차를 통하여 취득하였는데, 이는 토지구획정리사업법상의 환지예정지 변경절차를 취한 형식이나 실질은 교통가각광장설치를 위한 도시계획의 필요에 의하여 수용목적을 위해 환지예정지변경절차를 이용한 현물보상의 형식으로 이루어진 것으로서 토지수용법 또는 도시계획법상의 토지수용에 해당하는 것이고, 위 교통가각광장설치 도시계획이 폐지되었으므로 토지수용법 제71조 제1항을 준용하여 이 사건 토지에 관한 환매권을 취득하였다는 것이다.
그러나 토지구획정리사업법에 의한 환지예정지변경절차가 도시계획의 필요에 의하여 이루어졌다 하더라도 이러한 사정만으로 이를 토지수용법 또는 도시계획법상의 토지수용에 해당되는 것으로 볼 수 없다 할 것이다. 토지구획정리 사업지구내의 토지에 대하여 구획정리사업이 완료되어 환지처분의 공고가 있게 되면 환지계획에서 정하여진 환지는 그 환지처분의 공고가 있은 날의 익일부터 종전의 토지로 보게 되는 법리(토지구획정리사업법 제61조; 제62조)에 비추어, 교통가각광장설치를 위한 도시계획상 필요에 의하여 이루어진 환지예정지 변경절차를 통한 환지처분으로 원고가 새로운 환지를 취득하고 피고가 이 사건 토지를 취득하였다 하여도 원고와 피고의 위와 같은 토지취득이 위 법 소정의 구획정리사업의 완료에 따른 환지처분으로 인한 것인 이상, 그 환지처분의 공고가 있은 날의 익일부터는 원고가 취득한 새로운 환지가 종전의 토지로 간주되는 것이므로 그 후 교통가각광장설치 도시계획이 폐지되었다고 하여 원고가 토지수용법 제71조 제1항의 준용에 의하여 이 사건 토지에 대하여 환매권을 취득한다고 볼 수는 없다 할 것이다.
 원심의 판시내용 중 원고가 이 사건 토지를 토지구획정리사업 시행중에 잠시 환지예정지의 일부로 지정받았다 하더라도 종전토지 소유자인 원고는 위 토지에 대하여 환지처분의 공고가 있는 날까지 한시적으로 사용수익권을 취득하였을 뿐 그 소유권을 취득한 것은 아니었다고 한 부분은 원고가 지적한 대로 제자리 환지의 경우 종전토지 소유자는 환지처분이 종결되기 이전이라도 그 예정지에 대하여 처분권과 사용수익권이 분리되지 아니한 상태에 있는 종전 그대로의 권리를 보유한다는 법리(당원 1985.7.23. 선고 85다카370 판결, 1990.5.25. 선고 89다카14998 판결 참조)에 어긋나는 위법이 있다고 할 것이나 이러한 법리오해는 이 사건 토지에 대한 환매권을 취득하였다는 원고의 주장을 배척한 결론에 영향이 없다고 할 것이다.
 그 밖에 원심은, 교통가각광장설치 도시계획이 폐지된 후 현금으로 보상받은 토지소유자들에게는 전부 환매권을 인정해 주었다는 원고의 주장에 대하여 그러한 사실을 인정할 자료가 없고, 이 사건 토지위에 건립된 원고 소유의 건물이 철거됨으로써 원고가 막대한 손실을 입게 된다는 사실에 관하여서도 이를 인정할만한 구체적인 자료가 없을 뿐 아니라 가사 위 건물이 철거된다고 하더라도 그러한 사정만으로는 이 사건 토지 소유자인 피고의 공매처분을 저지할 사유가 되지 못한다는 이유로 원고의 주장을 배척하였는바, 이는 정당하고 소론과 같은 채증법칙위배의 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동(주심) 김상원 박만호

토지구획정리사업이 완료되어 시가 도시계획상 필요에 의하여 환지예정지변경절차를 통한 환지처분으로 토지를 취득하였으나 그 후 도시계획이 폐지되었다면 토지소유자가 환매권을 취득하는지 여부(소극)

환지처분이 토지구획정리사업법에 의한 공고가 있은 다음 도시계획의 필요에 의하여 이루어졌다 하더라도 이러한 사정만으로 이를 토지수용법 또는 도시계획법상의 토지수용에 해당되는 것으로 볼 수 없다 할 것인바, 토지구획정리사업지구 내의 토지에 대하여 교통가각광장설치를 위한 도시계획상 필요에 의하여 이루어진 환지예정지변경절차를 통한 환지처분으로 토지소유자가 새로운 환지를 취득하고 시가 이 사건 토지를 취득하였다 하더라도 토지소유자와 시의 토지취득은 위 법 소정의 구획정리사업의 완료에 따른 환지처분으로 인한 것인 이상, 환지처분의 공고가 있은 날의 익일부터는 토지소유자가 취득한 새로운 환지가 종전의 토지로 간주되는 것이므로 그 후 교통가각광장설치 도시계획이 폐지되었다고 하여 토지소유자가 토지수용법 제71조 제1항의 준용에 의하여 시가 취득한 토지에 대하여 환매권을 취득한다고 볼 수는 없다.
보험금 (민사, 서울민사지방법원)
공포일: 1993.03.26 / 시행일:

【원 고】 원고 1 외 2인
【피 고】 아메리칸 홈 어슈어런스 캄파니(Amerrcan Home Assurance Company)
【주 문】
 1. 피고는 원고 1에게 금 12,857,142원, 원고 2, 원고 3에게 각 금 8,571,428원 및 위 각 금원에 대한 1992.10.23.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 3. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 사실관계
 다음의 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 5호증, 을 제1호증의 각 기재, 당원의 중앙길병원장에 대한 사실조회결과, 원고 1 본인신문결과에 변론의 전취지를 종합하면 인정된다.
 (1) 망 소외 1은 1992.2.12. 피고 회사와 사이에 보험자 피고 회사, 피보험자 위 소외 1, 보험수익자 동인의 법정상속인, 보험료 금 620,500원, 보험기간 같은 날부터 1995.2.12.까지로 된 가정종합보험계약을 체결하고 같은 날 보험료를 모두 납입하였다.
 (2) 위 보험계약에는 위 소외 1이 급격하고도 우연한 외래의 사고로 신체에 상해를 입고 피해일로부터 180일 내에 그 직접 결과로써 사망하였을 때에는 보험금 30,000,000원을 동인의 법정상속인에게 지급하기로 하는 내용의 상해보험계약(신체손해담보조항)이 포함되어 있다.
 (3) 위 소외 1은 1992.3.4. 01:00경 술에 만취되어 귀가한 후 같은 날 04:00경 잠들었고 동인의 처인 원고 1은 같은 날 08:00경 잠자고 있는 위 소외 1의 입 주변과 손가락 등에 묻어있던 구토물을 닦아 주었다.
 (4) 원고 1은 같은 날 저녁 무렵 그때까지 코를 골면서 누워있던 위 소외 1을 깨우려하였으나 동인이 깨어나지 못한 채 별다른 반응을 보이지 아니하자 동인을 구급차에 태워 인천 시내 중앙길병원으로 옮겼으나 동인은 병원에 도착할 무렵 사망하였고 병원에서는 동인의 사망시간을 같은 날 21:20경부터 22:00경 사이라고 추정하고 있다.
 (5) 그리고 위 소외 1의 사인은 그가 음주 만취된 상태에서 잠을 자던 중 구토를 함으로써, 그 구토물이 기도를 막아 일어난 기도폐쇄에 의한 급성호홉부전증으로 추인된다.
 (6) 위 소외 1의 사망 당시 동인의 법정상속인으로는 처인 원고 1, 아들인 원고 2, 딸인 원고 3이 있다.
 2. 쟁점-상해보험 약관상의 보험사고에 해당하는가
 (1) 원고들이 위 소외 1의 사망을 위 보험계약상의 보험사고에 해당한다고 하며 보험금의 지급을 구함에 대하여, 피고는 위 갑 제3호증(사체검안서)에 위 소외 1의 사망이 외인사 아닌 병사로 되어 있고 위 중앙길병원장의 사실조회회보에도 위 망인의 사망원인이 심근경색이나 기도폐쇄 혹은 심한 뇌출혈 등으로 되어 있으니 이는 급격하고 우연한 외래의 사고로 신체에 상해를 입고 그로 인하여 사망한 경우에 해당하지 않는다고 다툰다.
 (2) 살피건대, 이 사건 보험계약약관의 신체손해담보조항에서 보험사고로 규정하는 "급격하고 우연한 외래의 사고로 신체에 상해를 입었을 때"에 해당하기 위해서는 그 사고가 급격성, 우연성, 외래성 등의 요건을 구비하여야 한다고 볼 것인바, 위 소외 1의 사망이 급격하고 우연한 상해에 의한 사고임은 더 따져 볼 나위가 없으니, 동인의 사망이 외래의 사고로 인한 것인지가 문제된다 하겠다. 그런데 이 사건 보험약관에서 말하는 "외래의 사고"란 피보험자의 질병이나 체질적 요인에 의한 상해사고가 아니라, 그 상해의 원인이 외부적 요인에 의해 초래된 경우를 가리킨다고 풀이하여야 할 것인바 위 소외 1의 사망은 앞서 본 바와 같이 과다한 음주로 만취된 상태에서 잠을 자던 중 구토물이 기도로 흘러들어 호흡기능에 급격한 장애가 일어나 발생한 것으로 추정되며 이는 음주 만취라는 외부적 요인에 의하여, 만취 상태로 잠을 자다가 구토물이 기도를 막아 생긴 사고이므로, 이는 곧 위 보험약관에 규정된 "외래의 사고로 신체에 상해를 입었을 때"에 해당한다고 보지 않을 수 없는 것이다.
 (3) 따라서 위 소외 1의 사망은 이 사건 보험계약의 보험사고에 해당하므로 피고 회사는 이 사건 보험계약에 따라 보험수익자로 지정된 위 소외 1의 법정상속인에게 약정한 보험금을 지급할 의무가 있다.
 3. 결론
 그렇다면 피고 회사는 원고들에게 위 보험금 30,000,000원을 각자의 상속지분에 따라 원고 1에게 금 12,857,142원(금 30,000,000원의 7분의 3), 원고 2, 원고 3에게 각 금 8,571,428원(각 금 3,000,000원의 7분의 2) 및 위 각 금원에 대한 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 1992.10.23.부터 완제일까지의 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있으므로 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이창구(재판장) 김시철 전명호

음주만취된 상태에서 잠을 자던 중 구토를 함으로써 구토물이 기도를 막아 기도폐쇄로 인한 급성호흡부전증으로 사망한 것이 생명보험계약의 신체손해담보조항에서 보험사고로 규정한 "급격하고 우연한 외래의 사고로 신체에 상해를 입고…사망하였을 때"에 해당한다고 본 사례
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1993.03.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국주택은행 소송대리인 변호사 권연상
【피고, 피상고인】 부산직할시 부산진구청장
【원심판결】 부산고등법원 1992.5.20. 선고 91구3291 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거를 종합하여, 원고는 상업지구인 부산 부산진구 ○○동(지번 1, 2 생략) 합계 261.5평방미터 지상에 서 있는 4층 건물을 소유하면서 이를 원고 법인의 ○○동 지점으로 사용하여 오던 중 그 건물이 낡고 협소하여 이를 철거하고 그 자리에 새 건물을 확장 신축하려고 계획하여 1989.7.3. 위 토지에 인접한 이 사건 토지 및 그 지상 건물 3동을 취득한 사실, 그 후 원고는 1990.5.21. 위 건물 3동 중 2동을, 같은 해 6.28. 나머지 건물 1동을 각 철거하여 이 사건 토지를 공지로 만든 다음 같은 해 7.2. 위 ○○동(지번 2 생략) 토지에 (지번 1 생략) 토지와 함께 이 사건 토지를 합필하고 이어 같은 해 9.24. 새 건물을 신축하기 위하여 위 ○○동 지점을 인근에 있는 (지번 3 생략)로 이전하였으나 자금사정 등의 이유로 1991.7.경에 가서야 신축건물의 건축허가신청을 한 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 토지를 취득한 목적이나 그 취득 후의 관리상태에 비추어 볼 때 이 사건 토지는 위 ○○동지점 기존건물의 부속토지로 볼 수 없을 뿐만 아니라 원고가 이 사건 토지를 취득하고서 1년 이 지나도록 원고 법인의 고유업무에 직접 사용하지도 않았으니 이 사건 토지를 원고 법인의 비업무용토지로 보고 원고 법인에 대하여 취득세를 중과한 이 사건 과세처분은 정당하다고 판단하였다.
 그러나 취득세가 중과되는 법인의 비업무용토지는 법인이 토지를 취득한 날로부터 1년 이내에 정당한 사유 없이 그 법인의 고유업무에 직접 사용하지 아니하는 토지를 말하고( 지방세법시행령 제84조의4 제1항), 지상정착물의 부속토지는 지상정착물의 효용에 공하기 위한 것으로 지상정착물이 업무용으로 사용되어지는 한 원칙적으로 고유의 업무에 직접 사용한다고 보아 비업무용토지에서 제외되어야 할 것이고 다만 일정한 기준면적( 같은 조 제3항 제5호)을 초과하는 경우에는 고유의 업무에 직접 사용한다 하더라도 법인의 비업무용토지로 보아야 할 것이며, 그 부속토지인지의 여부는 토지의 이용현황에 따라 객관적으로 결정되어야 할 것이다. 따라서 비록 기존건물을 헐고 새로이 신축하는 건물의 부속토지로 사용하기 위한 목적으로 토지를 추가 취득하였다 하더라도 그 새로운 건물을 신축하기 전에 기존건물의 부속토지로 편입하여 이를 사용하고 있는 이상 업무용으로 사용되는 기존건물이 헐리기 전까지는 여전히 기존건물의 부속토지임에는 변함이 없어 그 편입일로부터 당해 법인의 업무용토지가 되었다 할 것이고 따라서 위 시행령 제84조의4 제3항 제5호 소정의 기준면적의 범위 내라면 비업무용토지로 볼 수는 없다 할 것이다. 
 원심이, 원고가 이 사건 토지를 취득하여 업무용으로 사용하는 위 ○○동 지점 기존건물의 부속토지로 편입한 후 고객용 주차장으로 활용하였다고 주장하였음에도 이에 대한 심리판단을 함이 없이 원고가 이 사건 토지를 취득한 목적 등에만 치중하여 이 사건 토지는 위 ○○동지점 기존건물의 부속토지로 되었다고 볼 수 없고 또 이 사건 토지를 취득한 후 1년 이내에 원고 법인의 고유업무에 직접 사용하지 아니한 것으로 보아 이 사건 토지가 비업무용토지로서 취득세의 중과대상이 된다고 판단한 데에는, 지상정착물의 부속토지 내지 법인의 비업무용토지에 대한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하였거나 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원(주심) 윤영철

가. 지방세법시행령 제84조의4 제3항 제5호 소정의 지상정착물의 부속토지의 의미 및 판단기준 
나. 업무용으로 사용하는 기존건물을 헐고 신축하는 건물의 부속토지로 사용하기 위한 목적으로 토지를 취득하여 기존건물의 부속토지로 편입하여 사용하고 있는 경우 기존건물의 부속토지가 되는 시간적 범위

가. 지상정착물의 부속토지는 지상정착물의 효용에 공하기 위한 것으로 지상정착물이 업무용으로 사용되어지는 한 원칙적으로 고유의 업무에 직접 사용한다고 보아 비업무용토지에서 제외되고 다만 일정한 기준면적을 초과하는 경우에는 고유의 업무에 직접 사용한다 하더라도 법인의 비업무용토지로 보아야 할 것이며, 부속토지인지 여부는 토지의 이용현황에 따라 객관적으로 결정되어야 한다.
나. 업무용으로 사용하는 기존건물을 헐고 신축하는 건물의 부속토지로 사용하기 위한 목적으로 토지를 취득하여 기존건물의 부속토지로 편입하여 사용하고 있는 경우 기존건물이 헐리기 전까지는 기존건물의 부속토지임에는 변함이 없어 그 편입일로부터 법인의 업무용토지가 되었다 할 것이므로 지방세법시행령 제84조의4 제3항 제5호 소정의 기준면적 범위 내라면 비업무용토지로 볼 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1993.03.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 남서울실업 주식회사 소송대리인 법무법인 을지합동법률사무소 담당변호사 이종원 외 3인
【피고, 피상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 안범수
【원심판결】 서울고등법원 1992.3.31. 선고 91나54666 판결
【주 문】
 상고를 기각한다
 상고비용은 원고의 부담으로 한다

【이 유】 원고 소송대리인들의 상고이유(상고이유보충서는 제출기간이 지난 뒤의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여
 1. 원고의 주장요지는, 피고가 당초 환지예정지로 지정된 이 사건 토지를토지구획정리사업법에 의한 환지예정지 변경절차를 통하여 취득하였는데, 이는 토지구획정리사업법상의 환지예정지 변경절차를 취한 형식이나 실질은 교통가각광장설치를 위한 도시계획의 필요에 의하여 수용목적을 위해 환지예정지변경절차를 이용한 현물보상의 형식으로 이루어진 것으로서 토지수용법 또는 도시계획법상의 토지수용에 해당하는 것이고, 위 교통가각광장설치 도시계획이 폐지되었으므로토지수용법 제71조 제1항을 준용하여 이 사건 토지에 관한 환매권을 취득하였다는 것이다.
그러나 토지구획정리사업법에 의한 환지예정지변경절차가 도시계획의 필요에 의하여 이루어졌다 하더라도 이러한 사정만으로 이를 토지수용법 또는 도시계획법상의 토지수용에 해당되는 것으로 볼 수 없다 할 것이다. 토지구획정리 사업지구내의 토지에 대하여 구획정리사업이 완료되어 환지처분의 공고가 있게 되면 환지계획에서 정하여진 환지는 그 환지처분의 공고가 있은 날의 익일부터 종전의 토지로 보게 되는 법리(토지구획정리사업법 제61조;제62조)에 비추어, 교통가각광장설치를 위한 도시계획상 필요에 의하여 이루어진 환지예정지 변경절차를 통한 환지처분으로 원고가 새로운 환지를 취득하고 피고가 이 사건 토지를 취득하였다 하여도 원고와 피고의 위와 같은 토지취득이 위 법 소정의 구획정리사업의 완료에 따른 환지처분으로 인한 것인 이상, 그 환지처분의 공고가 있은 날의 익일부터는 원고가 취득한 새로운 환지가 종전의 토지로 간주되는 것이므로 그 후 교통가각광장설치 도시계획이 폐지되었다고 하여 원고가토지수용법 제71조 제1항의 준용에 의하여 이 사건 토지에 대하여 환매권을 취득한다고 볼 수는 없다 할 것이다.
 원심의 판시내용 중 원고가 이 사건 토지를 토지구획정리사업 시행중에 잠시 환지예정지의 일부로 지정받았다 하더라도 종전토지 소유자인 원고는 위 토지에 대하여 환지처분의 공고가 있는 날까지 한시적으로 사용수익권을 취득하였을 뿐 그 소유권을 취득한 것은 아니었다고 한 부분은 원고가 지적한 대로 제자리 환지의 경우 종전토지 소유자는 환지처분이 종결되기 이전이라도 그 예정지에 대하여 처분권과 사용수익권이 분리되지 아니한 상태에 있는 종전 그대로의 권리를 보유한다는 법리(당원 1985.7.23. 선고 85다카370 판결,1990.5.25. 선고 89다카14998 판결 참조)에 어긋나는 위법이 있다고 할 것이나 이러한 법리오해는 이 사건 토지에 대한 환매권을 취득하였다는 원고의 주장을 배척한 결론에 영향이 없다고 할 것이다.
 그 밖에 원심은, 교통가각광장설치 도시계획이 폐지된 후 현금으로 보상받은 토지소유자들에게는 전부 환매권을 인정해 주었다는 원고의 주장에 대하여 그러한 사실을 인정할 자료가 없고, 이 사건 토지위에 건립된 원고 소유의 건물이 철거됨으로써 원고가 막대한 손실을 입게 된다는 사실에 관하여서도 이를 인정할만한 구체적인 자료가 없을 뿐 아니라 가사 위 건물이 철거된다고 하더라도 그러한 사정만으로는 이 사건 토지 소유자인 피고의 공매처분을 저지할 사유가 되지 못한다는 이유로 원고의 주장을 배척하였는바, 이는 정당하고 소론과 같은 채증법칙위배의 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤용철(재판장) 박우동(주심) 김상원 박만호

토지구획정리사업이 완료되어 시가 도시계획상 필요에 의하여 환지예정지변경절차를 통한 환지처분으로 토지를 취득하였으나 그 후 도시계획이 폐지되었다면 토지소유자가 환매권을 취득하는지 여부(소극)

환지처분이 토지구획정리사업법에 의한 공고가 있은 다음 도시계획의 필요에 의하여 이루어졌다 하더라도 이러한 사정만으로 이를 토지수용법 또는 도시계획법상의 토지수용에 해당되는 것으로 볼 수 없다 할 것인바, 토지구획정리사업지구 내의 토지에 대하여 교통가각광장설치를 위한 도시계획상 필요에 의하여 이루어진 환지예정지변경절차를 통한 환지처분으로 토지소유자가 새로운 환지를 취득하고 시가 이 사건 토지를 취득하였다 하더라도 토지소유자와 시의 토지취득은 위 법 소정의 구획정리사업의 완료에 따른 환지처분으로 인한 것인 이상, 환지처분의 공고가 있은 날의 익일부터는 토지소유자가 취득한 새로운 환지가 종전의 토지로 간주되는 것이므로 그 후 교통가각광장설치 도시계획이 폐지되었다고 하여 토지소유자가토지수용법 제71조 제1항의 준용에 의하여 시가 취득한 토지에 대하여 환매권을 취득한다고 볼 수는 없다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1993.03.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김동진
【피고, 피상고인】 노원세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1992.9.18. 선고 92구2778 판결
【주 문】
 상고를 기각한다
 상고비용은 원고의 부담으로 한다

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여
 1. 원심은 원고가 공동으로 상속 취득한 이 사건 부동산을 1989.11.1. 소외인에게 대금 1억5천만 원에 매도하고, 소득세법 제95조 소정의 자산양도차익 예정신고를 하지 아니한 채 1990.5.경 위 법 제100조 소정의 과세표준확정신고를 하면서 양도가액에 대하여는 매수인 명의의 거래사실확인서와 인감증명서를 첨부하여 실지거래가액인 금 1억5천만 원으로, 취득가액에 대하여는 그 취득가액을 확인할 수 있는 증빙자료로서 원고의 호적등본 및 주민등록등본을 첨부하고 상속 당시의 시가 금 70,897,968원으로 하여 신고한 사실을 인정한 다음, 피고가 원고의 위와 같은 과세표준확정신고에 의하더라도 상속재산인 이 사건 부동산의 실지취득가액에 상당하는 상속개시 당시의 정상가액이 불분명하다고 보고 이 사건 부동산의 양도가액 및 취득가액을 기준시가에 의하여 결정한 조치를 지지하였다.
소득세법(1982.12.21. 법률 제3576호로 개정된 것) 제23조 제4항, 제45조 제1항 제1호, 동법 시행령(1982.12.31. 대통령령 제10977호로 개정된 것) 제94조 제1항 제1호, 제86조 제1항에 의하면, 상속재산의 취득에 소요된 실지거래가액은 취득 당시의 정상가액을 의미하고, 정상가액이란 시가, 거래실례가액, 감정가액 등을 가리키는 것으로 풀이함이 상당하므로, 상속재산의 경우 상속 당시의 시가 등 정상가액을 확인할 수 있는 자료가 제출되어야 실지의 취득가액을 확인할 수 있는 증빙자료의 제출이 있다고 볼 수 있는 것이고, 호적등본, 주민등록등본 등 상속재산임을 증빙할 수 있는 서류의 제출만으로는 실지의 취득가액을 확인할 수 있는 증빙자료의 제출이 있다고 볼 수 없는 것이다. 따라서 원심의 위와 같은 판단은 정당하다.
 2. 양도소득세를 부과하기 위하여 취득가액 및 양도가액을 산출함에 있어서 그중 어느 하나가 불분명하다 하여 그 모두를 기준시가에 의하여 산출하는 경우에도 국세기본법 제14조 제2항이나 소득세법 제7조 제2항 소정의 실질과세원칙에 비추어 볼 때, 그 기준시가에 의한 양도가액에서 그에 의한 취득가액을 공제한 금액 즉 양도차익이 실제로 양도한 가액의 범위를 넘을 수는 없다 함이 당원의 견해(1984.2.14. 선고 83누106 판결, 1984.9.25. 선고 84누457 판결; 1987.12.22. 선고 87누483,484 판결 참조)이다.
 따라서 기준시가에 의하여 산출한 이 사건 부동산의 양도차익이 실지양도가액을 초과한다는 이유로 실지양도가액의 범위 내에서 양도차익을 계산한 이 사건 과세처분이 적법한 것으로 본 원심의 판단은 정당하고 원고 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동(주심) 김상원 박만호

가. 상속재산임을 증빙할 수 있는 서류의 제출만으로 상속재산의 실지취득가액을 확인할 수 있는 증빙자료의 제출로 볼 수 있는지 여부(소극)
나. 기준시가에 의하여 산출한 양도차익이 실지양도가액을 초과하는 경우의 양도차익(=실지양도가액)

가. 상속재산의 취득에 소요된 실지거래가액은 취득 당시의 정상가액을 의미하고 정상가액이란 시가, 거래실례가액, 감정가액 등을 가리키는 것이므로, 상속재산의 경우 상속 당시의 시가 등 정상가액을 확인할 수 있는 자료가 제출되어야 실지의 취득가액을 확인할 수 있는 증빙자료의 제출이 있다고 볼 수 있고, 호적등본, 주민등록등본 등 상속재산임을 증빙할 수 있는 서류의 제출만으로는 실지취득가액을 확인할 수 있는 증빙자료의 제출이 있다고 볼 수 없다.
나. 양도소득세를 부과하기 위하여 취득가액 및 양도가액을 산출함에 있어서 그중 어느 하나가 불분명하다 하여 모두를 기준시가에 의하여 산출하는 경우에도 국세기본법 제14조 제2항이나 소득세법 제7조 제2항 소정의 실질과세원칙에 비추어 볼 때 기준시가에 의한 양도가액에서 취득가액을 공제한 양도차익이 실제로 양도한 가액의 범위를 넘을 수 없다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1993.03.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 노원세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1992.9.18. 선고 92구2778 판결
【주 문】
 상고를 기각한다
 상고비용은 원고의 부담으로 한다

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여
 1. 원심은 원고가 공동으로 상속 취득한 이 사건 부동산을 1989.11.1. 소외인에게 대금 1억5천만 원에 매도하고, 소득세법 제95조 소정의 자산양도차익 예정신고를 하지 아니한 채 1990.5.경 위 법 제100조 소정의 과세표준확정신고를 하면서 양도가액에 대하여는 매수인 명의의 거래사실확인서와 인감증명서를 첨부하여 실지거래가액인 금 1억5천만 원으로, 취득가액에 대하여는 그 취득가액을 확인할 수 있는 증빙자료로서 원고의 호적등본 및 주민등록등본을 첨부하고 상속 당시의 시가 금 70,897,968원으로 하여 신고한 사실을 인정한 다음, 피고가 원고의 위와 같은 과세표준확정신고에 의하더라도 상속재산인 이 사건 부동산의 실지취득가액에 상당하는 상속개시 당시의 정상가액이 불분명하다고 보고 이 사건 부동산의 양도가액 및 취득가액을 기준시가에 의하여 결정한 조치를 지지하였다. 
소득세법(1982.12.21. 법률 제3576호로 개정된 것) 제23조 제4항, 제45조 제1항 제1호, 동법 시행령(1982.12.31. 대통령령 제10977호로 개정된 것) 제94조 제1항 제1호, 제86조 제1항에 의하면, 상속재산의 취득에 소요된 실지거래가액은 취득 당시의 정상가액을 의미하고, 정상가액이란 시가, 거래실례가액, 감정가액 등을 가리키는 것으로 풀이함이 상당하므로, 상속재산의 경우 상속 당시의 시가 등 정상가액을 확인할 수 있는 자료가 제출되어야 실지의 취득가액을 확인할 수 있는 증빙자료의 제출이 있다고 볼 수 있는 것이고, 호적등본, 주민등록등본 등 상속재산임을 증빙할 수 있는 서류의 제출만으로는 실지의 취득가액을 확인할 수 있는 증빙자료의 제출이 있다고 볼 수 없는 것이다. 따라서 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 
 2. 양도소득세를 부과하기 위하여 취득가액 및 양도가액을 산출함에 있어서 그중 어느 하나가 불분명하다 하여 그 모두를 기준시가에 의하여 산출하는 경우에도 국세기본법 제14조 제2항이나 소득세법 제7조 제2항 소정의 실질과세원칙에 비추어 볼 때, 그 기준시가에 의한 양도가액에서 그에 의한 취득가액을 공제한 금액 즉 양도차익이 실제로 양도한 가액의 범위를 넘을 수는 없다 함이 당원의 견해( 1984.2.14.선고 83누106 판결, 1984.9.25. 선고 84누457 판결; 1987.12.22. 선고 87누483,484 판결 참조)이다. 
 따라서 기준시가에 의하여 산출한 이 사건 부동산의 양도차익이 실지양도가액을 초과한다는 이유로 실지양도가액의 범위 내에서 양도차익을 계산한 이 사건 과세처분이 적법한 것으로 본 원심의 판단은 정당하고 원고 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동(주심) 김상원 박만호

가. 상속재산임을 증빙할 수 있는 서류의 제출만으로 상속재산의 실지취득가액을 확인할 수 있는 증빙자료의 제출로 볼 수 있는지 여부(소극)
나. 기준시가에 의하여 산출한 양도차익이 실지양도가액을 초과하는 경우의 양도차익(=실지양도가액)

가. 상속재산의 취득에 소요된 실지거래가액은 취득 당시의 정상가액을 의미하고 정상가액이란 시가, 거래실례가액, 감정가액 등을 가리키는 것이므로, 상속재산의 경우 상속 당시의 시가 등 정상가액을 확인할 수 있는 자료가 제출되어야 실지의 취득가액을 확인할 수 있는 증빙자료의 제출이 있다고 볼 수 있고, 호적등본, 주민등록등본 등 상속재산임을 증빙할 수 있는 서류의 제출만으로는 실지취득가액을 확인할 수 있는 증빙자료의 제출이 있다고 볼 수 없다.
나. 양도소득세를 부과하기 위하여 취득가액 및 양도가액을 산출함에 있어서 그중 어느 하나가 불분명하다 하여 모두를 기준시가에 의하여 산출하는 경우에도 국세기본법 제14조 제2항이나 소득세법 제7조 제2항 소정의 실질과세원칙에 비추어 볼 때 기준시가에 의한 양도가액에서 취득가액을 공제한 양도차익이 실제로 양도한 가액의 범위를 넘을 수 없다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1993.03.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 노원세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1992.9.23. 선고 91구26852 판결
【주 문】
 상고를 기각한다
 상고비용은 피고의 부담으로 한다

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여
 1. 원심이 채택한 증거에 의하여 원고가 소외 1, 소외 2와 공동으로 1988.9.19. 대한주택공사와 사이에 이 사건 상업용지에 관한 분양계약을 체결한 후 계약금과 중도금의 합계 금 200,575,000원과 중도금의 연체료 금 9,114,570원을 지급한 상태에서 1989.10.5. 소외 3 등 4인에게 위 상업용지에 관한 분양계약상의 권리를 금 215,000,000원에 양도하고 10.30.까지 그 양도대금 전액을 지급받은 사실을 인정할 수 있으므로, 원심의 사실인정은 수긍이 가고 원고 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법이 없다.
 2. 재산을 취득하기 위한 매매계약에서 약정된 기일에 매매대금을 지급하지 못하면 연체이자를 지급하기로 하는 약정을 하고 매수인이 약정된 기일에 매매대금을 지급하지 못하여 그 약정에 따라 연체이자를 가산하여 지급한 경우, 매수인이 지급한 연체이자는 소득세법(1990.12.31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것) 제45조 제1항 제1호 단서 소정의 당해 재산의 취득에 소요된 실지거래가액에 포함된다 할 것이므로( 당원 1989.1.17. 선고 87누1212 판결; 1989.9.12. 선고 89누329 판결; 1992.7.28. 선고 92누77 판결 참조), 원고가 지급한 연체료 금 9,114,570원을 필요경비에 산입한 원심판단은 정당하고 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동(주심) 김상원 박만호

매매계약에서 약정기일에 매매대금을 지급하지 못하면 연체이자를 지급하기로 하는 약정을 하고 매수인이 약정기일에 매매대금을 지급하지 못하여 약정에 따라 연체이자를 가산하여 지급한 경우 매수인이 지급한 연체이자는 구 소득세법(1990.12.31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것) 제45조 제1항 제1호단서 소정의 당해 재산의 취득에 소요된 실지거래가액에 포함된다.
건물명도·임차보증금등 (민사, 대법원)
공포일: 1993.03.26 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 대림비치맨션운영위원회
【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고)
【원심판결】 부산고등법원 1992.7.15. 선고 91나14321,91나14338(반소) 판결
【주 문】
 원심판결 중 반소에 관한 원고(반소피고) 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다
 원고(반소피고)의 나머지 상고를 기각한다
 상고기각 부분의 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다

【이 유】 원고(반소피고)의 상고이유에 대하여
 1. 원심은 채택증거에 의하여 피고는 소외인에 대한 대여금채권의 담보를 확보하기 위하여 임대차계약서상의 임차인 명의를 피고로 표시하였을 뿐, 임대차계약의 실질적 임차인은 소외인으로서 피고가 위 임대차계약의 임차인으로서 소외인에게 전대한 것이 아니라고 인정하였는바, 이러한 사실인정은 정당하고 원고 주장과 같은 채증법칙위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 원심은 원고가 1989.1.10. 피고를 공탁물 수령자로 하여 임차보증금 580만 원을 부산지방법원 동부지원 공탁공무원에게 변제공탁한 사실을 인정하면서도 원고에 대하여 피고에게 임차보증금 580만 원과 그 지연손해금의 지급을 명하였다. 이는 원고의 변제공탁항변이 없기 때문인 것으로 보인다.
 그런데 기록에 의하면, 원고는 반소가 제기되기 전인 제1심 제5차 변론기일에 진술된 1990.9.13.자 준비서면에서 위의 변제공탁한 사실을 주장하고 공탁서(갑 제3호증)를 증거로 제출하였고, 그럼에도 불구하고 반소가 제기된 후 위 주장을 반소에 관한 항변으로 원용하거나 반소에서 특별히 변제공탁항변을 한 일이 없음은 분명하다.
이와 같이 피고의 반소청구에 의하여 원고의 지급의무가 인정된 임차보증금 580만 원에 관하여 원고가 반소에 대한 변론으로서 변제공탁항변을 명백히 하지는 아니하였으나, 본소의 변론으로서 위 금 580만 원의 변제공탁사실을 주장한 바 있고, 그 공탁서를 증거로 제출하였으므로, 원심으로서는 석명권행사를통하여 본소에서 한 변제공탁주장을 반소에 관한 항변으로 원용하는지 여부를 알아보고 이 점에 관하여 심리하였어야 마땅하다고 할 것이다(당원 1967.9.26. 선고 67다1742 판결 참조). 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 이상의 이유로 원심판결 중 반소에 관한 원고 패소부분을 파기하여 이 부분사건을 원심법원에 환송하고 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하며 상고기각부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동(주심) 김상원 박만호

본소에서 변제공탁사실을 주장하고 공탁서를 증거로 제출하였으나 반소가 제기된 후 위 주장을 반소에 관한 항변으로 원용하거나 변제공탁의 항변을 한일이 없는 경우, 법원이 그 원용 여부를 석명할 의무가 있는지 여부(적극)

원고가 반소제기 전의 변론기일에 진술된 준비서면에서 변제공탁사실을 주장하고 공탁서를 증거로 제출하였다면 반소가 제기된 후 위 주장을 반소에 관한 항변으로 원용하거나 반소에서 변제공탁의 항변을 한 일이 없다 할지라도 법원으로서는 석명권행사를 통하여 본소에서 한 변제공탁주장을 반소에 관한 항변으로 원용하는지 여부를 알아보고 이 점에 관하여 심리하여야 한다.
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1993.03.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 덕천건설주식회사 외 1인 원고들 소송대리인 법무법인 삼덕 담당변호사 정시영
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 부산고등법원 1992.10.21. 선고 92나9777 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
국세징수법 제56조에 규정된 교부청구는 과세관청이 이미 진행중인 강제환가절차에 가입하여 체납된 조세의 배당을 구하는 것으로서 강제집행에 있어서의 배당요구와 같은 성질의 것으로 볼 것이고(당원 1992.4.28. 선고 91다44834 판결;1992.12.11. 선고 92다35431 판결 등 참조),한편구 민사소송법(1990.1.13. 법률 제4201호로 개정되기 전의 것) 제605조 제2항에서 부동산에 대한 강제경매절차에 있어 배당요구를 경락기일까지만 할 수 있다고 제한한 취지는 그 환가대금에서 추심하려고 하는 채권액을 그 환가 전에 확정하여 과잉경매를 막고 배당절차에서 채권액의 증가로 인하여 생기는 절차지연과 혼란을 피하고자 하는 이유 때문이며, 이러한 필요성은 그 채권이 조세채권이라고 하여 조금도 달라지는 것은 아니므로, 부동산 강제경매절차에서 조세채권의 교부청구도 역시 배당요구와 마찬가지로 경락기일까지만 할 수 있다고 보아야 옳을 것이다.
 따라서 원심이 이와 같은 취지에서, 피고가 이 사건 부동산 강제경매절차의 경락기일 이후인 1989.3.17.에 한 교부청구는 그 효력이 없는 것이므로, 피고가 위 교부청구에 기하여 집행법원으로부터 그 경락대금 중에서 판시 조세채권액을 배당받아간 것은 부당이득에 해당한다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호

국세징수법 제56조에 규정된 교부청구는 과세관청이 이미 진행중인 강제환가절차에 가입하여 체납된 조세의 배당을 구하는 것으로서 강제집행에 있어서의 배당요구와 같은 성질의 것으로 볼 것이고구 민사소송법(1990.1.13. 법률 제4201호로 개정되기 전의 것) 제605조 제2항에서 부동산에 대한 강제경매절차에 있어 배당요구를 경락기일까지만 할 수 있다고 제한한 취지는 환가대금에서 추심하려고 하는 채권액을 환가 전에 확정하여 과잉경매를 막고 배당절차에서 채권액의 증가로 인하여 생기는 절차지연과 혼란을 피하고자 하는 이유 때문이며 이러한 필요성은 그 채권이 조세채권이라고 하여 달라지는 것은 아니므로, 부동산강제경매절차에서 조세채권의 교부청구도 배당요구와 마찬가지로 경락기일까지만 할 수 있다.
주민세부과처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1993.03.26 / 시행일:

【심급】
1심
【세목】
지방소득세
【주문】
1.피고가 1988.8.1 1.원고에게고지한， 1983년도 귀속분 주민세 금 293 ，758 ，600원의， 1984년도 해속분 주민세 금210 ，918 ，770원의， 1985년도 귀속분 주민세 금 15，651，760원의， 1986년도 해속분 주민세 금 21，441 ，130원의 각 부과처분을 취소한다.2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】

성립에 다툼이 없는 갑제1호증의 1 내지(각,최고장),갑제2호증(이의신청결정), 갑제3호증의 1(심상결정통지),2내지 5(각 결정),을제 3호중(사실조회 )，을제 6호중(수납부)，을제 10호중의 1(요금후납우편물발송표)， 2( 특수우편물수령중)， 공문서이므로 진정성립이 추정되는 을제4호중(회신)，변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 을제 5호중(경위서)，올제 9호중(우편물수취함 사진)의 각 기재， 영상과 변론의 전취지를 종합하면， 소외 강남세무서장이 원고에 대한 종합소득세로 1983년도 귀속분 금 3，916，781，406원， 1984년도 귀속분 금 2，812，250，318원，1985년도 귀속분 금 208 ，690，513원，1986년도 귀속분 금 285 ，881，768원올 각 부파하자， 피고는 원고에 대하여 소득세할 주민세로서 위 각 해당년도 귀속분별 종합소득세를 과세표준으로 하여，지방세법 제 176조 제2항의 세율을 적용하여 산출한 1983년도분 주민세 금 293，758，600원，1984년도분 주민세 금 210，918，770원，1985년도분 주민세 금 15，651，760원，1986년도분 주민세 금 21，441 ，130원을 각 납기를 1988.8.3 1.로정하여 각 부과하기로 철청한 사실， 그리하여 피고는 1988.8.11.납입고지서를 송달함에 있어서 둥기우편(접수번호 50，508호)을 이용하여 원고의 주소지인 서울 강남구 압구정동현대아파트 11동 303호로 발송하였는 데， 우편집배원인소외 윤학균이 이를 위 주소지 아파트에서 원고에게 교부하려 하였으나 폐문부재로 교부하지 못하고， 그 아파트 경비원도 수취를 거부하므로 위 아파트 11동 1 층 현관에 설치된 303호용 우편물 등 수취함에 투입한 다옴， 특수우편물 배달영수중에는 원고 본인이 수취한 처럼 기재함으로써 위 납입고지서는 반송되지 아니한 사실올 인정할 수 있고 반중없다.
지방세법은， 납부 또는 납입의 고지에 관한 서류는 명의인의 주소， 거소， 영업소 또는 사무소에 송달한다(제 51조 제 1항)고 규정하고，제 51조의 규정에 의한 서류의 송달은 교부 또는 등기우편에 의한다(제 51조의2 제 1항)고 규정하고，법 제61조에서 지방세의 부과 및 징수에 관하여 이 법 기타 법령으로 제정한 것올 제외하고는 국세기본법과 국세징수법을 준용하도록 규정하고 있으므로， 결국 주민세의납입고지서의 송달에 판하여 국세기본법의 규정이 그대로 준용된다고 할 수 있다.그런데국세기본법은 제8조에서 이 법 또는 세법이 규정하는 서류는 그 명의인(당해 서류에 수신인으로 지정되어 있는 자를 말한다)의 주소， 거소， 영업소 또는사무소에 송달한다고 규정하고，제 10조 제 1항에서제8조의 규정에 의한 서류의 송달은 교부 또는 우편에 의한다고 규정함과 동시에，같은 조 제3항내지제5항에서교부에 의한 송달시의 보충송달방법에 판하여 규정한 다음，제 12조 제 1항에서제8조의 규정에 의하여 송달하는 서류는 그 송달을 받아야 할 자에게 도달한 때로부터 효력이 발생한다고 규정하고 있으므로， 등기우편에 의한 송달에 관하여는 우편법을 살필 필요가 있다 할 것인 바，우편법 제31조는 우편물은 그 표면에 기재된곳에 배달한다. 다만， 대통령으로 정하는 경우는 그러하지 아니한다고 규정하고，이를 이어 받은같은 법 시행령 제42조 제 1항은，법 제31조본문의 규정에 의하여우편물은 관할 배달우체국에서 그 우편물의 표면에 기재된 곳으로 배달한다고 규정하며，같은법 시행령 제42조 제3항은， 등기로 취급하는 우편물은 수취인， 동거인(통일 직장에서 근무하는 자를 포함한다) 또는제 43조 제 1호의 규정에 의한 수령인(동일 건축물 또는 동일 구내의 수취인에게 배달할 우편물로서 그 건축물 도는 구내의 관리사무소， 접수처의 근무칙원 또는 판리인)으로부터 그 수령사실의확인을 받고 배달하여야 한다고 규정하고 있다.
앞서 본 바와 같은 우편법 등 관계규정의 취지에 비추어 볼 때， 우편물이 등기취급의 방법으로 발송된 경우에 집배원은 수취인， 동거인 또는 아파트 관리사무소관리인， 경비원 등에게 배달하고 그 수령인으로부터 수령사실의 확인을 받아야 하는 것인만큼， 위에서 본 바와 같이 아파트 1층 출입문 현관에 설치된 각 아파트세대별 우편물등 수취함에 투입한 것만으로는 원고에게 그 납세고지서가 도달되었다고 볼 수는 없으므로， 결국 원고애 대한 위 주민세 납입고지서의 송달이 부적법하다고 아니 할 수 없고， 따라서 그 부과처분은 아직 납세자에게 고지된 바 없어효력을 발생할 수 없으므로 무효이고， 또한 송달이 부적법하게 이루어 진 이상，그 후 원고가 피고가 송달한 최고장(갑제 1호증의 1 내지 4) 올 수령함으로써 그 과세처분의 존재를 인식할 수 있었다고 하여도 부적법한 송달의 하자가 치유된다고볼 수는 없다고 할 것이다.
그렇다면， 피고가 1988.8.11.원고에게 고지한 주문 기재의 각 주민세 부과처분은 무효라고 할 것이므로 무효선언의 의미로서 이 사건 부과처분의 취소를 구하는원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하고，소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

과세관청이 납세의무자에게 소득할주민세를 부과하였는데 납입고지서를 우편집배원이 본인이 수취한 것처럼 기재하고 우편물 수취함에 놓아 반송되지 않은 경우는 우편법 제42조 제3항에 위배한 것으로 납세고지서가 수령인에게 도달되었다고 볼 수 없다. 결국 주민세 납세고지서가 납세자에게 도달되지 않았으므로 이 부과처분은 무효가 된다.
주주총회결의부존재확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1993.03.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 동아실업주식회사 외 2인
【원심판결】 광주고법 1992. 6. 23. 선고 91나3078 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 2, 피고 3에 대한 부분을 파기하고 위 피고들에 대한 원고의 소를 각하한다
 피고 동아실업주식회사에 대한 상고를 기각한다
 소송비용(항소비용과 상고비용)은 원고의 부담으로 한다

【이 유】 원고의 상고이유에 대하여
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 피고 동아실업주식회사에 대한 주주총회 특별결의의 부존재확인을 구하는 소에 관하여, 무릇 주주총회결의부존재확인의 소를 제기하려면 우선 주주총회의 결의자체는 존재하지만 총회의 소집절차 또는 결의방법에 총회결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자가 있는 경우이거나, 적어도 주주총회가 소집되어 그 결의가 있었던 것과 같은 외관이 남아 있는 결과 현재의 권리 또는 법률관계에 장애를 초래하므로 그 외관을 제거할 필요가 있는 경우라야만 할 것인데, 원고의 주장 자체에 의하더라도 이 사건 부동산의 매도에 관하여 주주총회 자체가 소집된 바도 없다는 것일 뿐만 아니라 결의서 등 그 결의의 존재를 인정할 아무런 외관적인 징표도 찾아 볼 수 없으니, 위 피고 회사에 대한 원고의 소는 더 나아가 살필 것도 없이 그 확인의 이익이 없어 부적법하다고 하였다. 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 원고 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 기록에 의하면, 원고는 피고 동아실업주식회사의 채권자로서 위 회사를 대위하여 등기말소청구를 한다고 진술하면서 종전주장은 모두 철회하였음이 명백하다. 따라서 상법 제403조에 의한 대표소송에 관한 판단유탈의 위법이 있다는 원고의 주장은 받아 들일 수 없다.
 3. 원심은 피고 동아실업주식회사가 피고 2, 피고 3을 상대로 광주지방법원 순천지원에 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기의 말소등기절차 이행의 소를 제기하면서, 피고 2의 소유권이전등기는 원래 담보 목적으로 경료된 것인데 그 피담보채무가 1988.11.4.자 변제공탁으로 소멸되었으므로 그 등기는 더 이상 원인이 없는 무효의 등기이고, 피고 3은 그 등기가담보목적으로 경료된 등기임을 알고서 이전등기를 거친 것이므로 위와 같이 그 피담보채무가 소멸된 이상 위 피고의 이전등기 역시 원인 없는 무효의 등기라고 주장하였으나, 1989.7.12. 위 피고회사의 청구를 기각하는 판결이 선고되고, 이에 대한 항소도 같은 해 8.15. 취하간주로 종료됨으로써 제1심판결이 확정된 사실을 인정한 다음, 말소등기청구사건의 소송물은 당해 등기의 말소등기청구권이고 그 동일성 식별의 표준이 되는 청구원인 즉 말소등기청구권의 발생원인은 당해 등기원인의 무효에 국한되므로 전소의 변론종결 전까지 주장할 수 있었던 무효사유는 어느 것이나 말소등기청구권의 존재를 이유 있게 하는 이른바 독립된 공격방법에 불과하여 서로 별개의 청구원인을 구성하는것이 아니라 할 것인바, 위 피고회사가 피고 2, 피고 3에 대하여 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소등기청구권이 없음이 판결로 확정된 이상 그 판결의 기판력에 의하여 피고회사는 전소의 변론종결까지 주장할 수 있었던 무효사유 즉 주주총회의 특별결의없이 피고 회사의 유일재산인 이 사건 부동산을 처분하여 원인무효라는 사유를 들어 그 이전등기의 말소등기 청구권이 있음을 주장할 수 없게 되고, 따라서 피고회사의 채권자 역시 피고 회사를 대위하여 피고 2, 피고 3에게 그 말소등기를 청구할 수 없다 할 것이므로 원고의 피고 2, 피고 3에 대한 청구는 더 나아가 살필 것도 없이 이유 없다고 하여 원고의 각 청구를 기각하였다.
 원심이 위와 같이 전소의 기판력에 저촉된다고 한 판단 자체에는 위법이 없다. 그러나 원심이 판시한 것처럼 소송물이 동일하다고 본다면 이 사건에서 원고가 채권자 대위소송으로서의 대위요건을 갖추었는가 하는 점을 살펴 볼필요가 있다.
채권자 대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있는 것이기 때문에, 채권자가 대위권을 행사할 당시 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였을 때에는 설사 패소의 확정판결을 받았더라도 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 당사자적격이 없는 것이다(당원 1992.11.10. 선고 92다30016 판결 참조).
 그렇다면 이 사건의 경우 원고는 채무자인 피고 동아실업주식회사의 권리를 행사할 당사자적격이 없다고 보아야 할 것이다. 원심판결은 이 점 잘못을 저지르고 있어 파기를 면치 못할 것이나 원심이 확정한 사실에 의하여 당원이 자판하기 충분하다고 본다.
 이상의 이유로 원심판결 중 피고 2, 피고 3에 대한 부분을 파기하고 이 부분에 대하여 원고의 소(원고는 원심에서 그 청구를 교환적으로 변경하였다)를 각하하며 피고 동아실업주식회사에 대한 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동(주심) 김상원 박만호

가. 주주총회 자체가 소집된 바 없고 결의서 등 결의의 존재를 인정할 외관적인 징표도 찾아볼 수 없는 경우 주주총회결의부존재확인을 구할 이익이 있는지 여부(소극)
나. 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 재판상 행사하여 패소의 확정판결을 받은 경우 채권자대위권 행사의 적부(소극)

가. 주주총회 자체가 소집된 바 없을 뿐만 아니라 결의서 등 그 결의의 존재를 인정할 아무런 외관적인 징표도 찾아볼 수 없으므로 이 사건 주주총회결의부존재확인의 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다.
나. 채권자대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있는 것이기 때문에 채권자가 대위권을 행사할 당시 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였을 때에는 설사 패소의 확정판결을 받았더라도 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 당사자적격이 없다.
직업안정및고용촉진에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1993.03.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 광주지방법원 1992.12.4. 선고 92노1076 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
직업안정및고용촉진에관한법률 제10조 제1항 소정의 규정에 위반하는 무허가유료직업소개 행위는 그 범죄의 구성요건의 성질상 동종행위의 반복이 예상된다 할 것인데, 반복된 수개의 행위 상호간에 일시·장소의 근접, 방법의 유사성, 기회의 동일, 범의의 계속 등 밀접한 관계가 있어 그 전체를 1개의 행위로 평가함이 상당한 경우에는 포괄적으로 한개의 범죄를 구성하는 것이라 할 것인바, 이 사건 기록에 의하면 피고인의 이 사건 무허가유료직업소개 행위는 1991.7.31.과 같은 해 8. 초순경 2회에 걸쳐서 이루어졌고, 한편 약식명령이 확정된 판시의 무허가유료직업소개 행위는 7.8.에 이루어졌으며, 모두 피고인이 광주 제5직업안내소의 종사원의 지위에서 한 것으로서 그 행위 상호간에 일시·장소의 근접, 방법의 유사성, 범의의 계속 등을 인정할 수 있으므로, 원심이 이 사건 행위와 위 확정된 행위 모두를 유료직업소개사업이라는 동종행위의 반복이 예상되는 영업범으로 보아 위 약식명령의 확정력이 그와 포괄일죄의 관계에 있는 이 사건 행위에도 미친다고 본 것은 정당하며, 위 두 행위는 범행장소, 직업소개의 주체가 달라 별개의 범죄라는 전제하에 원심판결에 포괄일죄에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원(주심) 윤영철

무허가유료직업소개 행위는 범죄구성요건의 성질상 동종행위의 반복이 예상되는데, 반복된 수개의 행위 상호간에 일시·장소의 근접, 방법의 유사성, 기회의 동일, 범의의 계속 등 밀접한 관계가 있어 전체를 1개의 행위로 평가함이 상당한 경우에는 포괄적으로 한 개의 범죄를 구성한다.
직업안정및고용촉진에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1993.03.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 광주지방법원 1992.12.4. 선고 92노1076 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
직업안정및고용촉진에관한법률 제10조 제1항 소정의 규정에 위반하는무허가유료직업소개 행위는 그 범죄의 구성요건의 성질상 동종행위의 반복이 예상된다 할 것인데, 반복된 수개의 행위 상호간에 일시·장소의 근접, 방법의 유사성, 기회의 동일, 범의의 계속 등 밀접한 관계가 있어 그 전체를 1개의 행위로 평가함이 상당한 경우에는 포괄적으로 한개의 범죄를 구성하는 것이라 할 것인바, 이 사건 기록에 의하면 피고인의 이 사건 무허가유료직업소개 행위는 1991.7.31.과 같은 해 8. 초순경 2회에 걸쳐서 이루어졌고, 한편 약식명령이 확정된 판시의 무허가유료직업소개 행위는 7.8.에 이루어졌으며, 모두 피고인이 광주 제5직업안내소의 종사원의 지위에서 한 것으로서 그 행위 상호간에 일시·장소의 근접, 방법의 유사성, 범의의 계속 등을 인정할 수 있으므로, 원심이 이 사건 행위와 위 확정된 행위 모두를 유료직업소개사업이라는 동종행위의 반복이 예상되는 영업범으로 보아 위 약식명령의 확정력이 그와 포괄일죄의 관계에 있는 이 사건 행위에도 미친다고 본 것은 정당하며, 위 두 행위는 범행장소, 직업소개의 주체가 달라 별개의 범죄라는 전제하에 원심판결에 포괄일죄에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원(주심) 윤영철

무허가유료직업소개 행위는 범죄구성요건의 성질상 동종행위의 반복이 예상되는데, 반복된 수개의 행위 상호간에 일시·장소의 근접, 방법의 유사성, 기회의 동일, 범의의 계속 등 밀접한 관계가 있어 전체를 1개의 행위로 평가함이 상당한 경우에는 포괄적으로 한 개의 범죄를 구성한다.
주주총회결의부존재확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1993.03.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 동아실업주식회사 외 2인
【원심판결】 광주고등법원 1992.6.23. 선고 91나3078 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 2, 피고 3에 대한 부분을 파기하고 위 피고들에 대한 원고의 소를 각하한다
 피고 동아실업주식회사에 대한 상고를 기각한다
 소송비용(항소비용과 상고비용)은 원고의 부담으로 한다

【이 유】 원고의 상고이유에 대하여
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 피고 동아실업주식회사에 대한 주주총회 특별결의의 부존재확인을 구하는 소에 관하여, 무릇 주주총회결의부존재확인의 소를 제기하려면 우선 주주총회의 결의자체는 존재하지만 총회의 소집절차 또는 결의방법에 총회결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자가 있는 경우이거나, 적어도 주주총회가 소집되어 그 결의가 있었던 것과 같은 외관이 남아 있는 결과 현재의 권리 또는 법률관계에 장애를 초래하므로 그 외관을 제거할 필요가 있는 경우라야만 할 것인데, 원고의 주장 자체에 의하더라도 이 사건 부동산의 매도에 관하여 주주총회 자체가 소집된 바도 없다는 것일 뿐만 아니라 결의서 등 그 결의의 존재를 인정할 아무런 외관적인 징표도 찾아 볼 수 없으니, 위 피고 회사에 대한 원고의 소는 더 나아가 살필 것도 없이 그 확인의 이익이 없어 부적법하다고 하였다. 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 원고 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 2. 기록에 의하면, 원고는 피고 동아실업주식회사의 채권자로서 위 회사를 대위하여 등기말소청구를 한다고 진술하면서 종전주장은 모두 철회하였음이 명백하다. 따라서 상법 제403조에 의한 대표소송에 관한 판단유탈의 위법이 있다는 원고의 주장은 받아 들일 수 없다. 
 3. 원심은 피고 동아실업주식회사가 피고 2, 피고 3을 상대로 광주지방법원 순천지원에 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기의 말소등기절차 이행의 소를 제기하면서, 피고 2의 소유권이전등기는 원래 담보 목적으로 경료된 것인데 그 피담보채무가 1988.11.4.자 변제공탁으로 소멸되었으므로 그 등기는 더 이상 원인이 없는 무효의 등기이고, 피고 3은 그 등기가담보목적으로 경료된 등기임을 알고서 이전등기를 거친 것이므로 위와 같이 그 피담보채무가 소멸된 이상 위 피고의 이전등기 역시 원인 없는 무효의 등기라고 주장하였으나, 1989.7.12. 위 피고회사의 청구를 기각하는 판결이 선고되고, 이에 대한 항소도 같은 해 8.15. 취하간주로 종료됨으로써 제1심판결이 확정된 사실을 인정한 다음, 말소등기청구사건의 소송물은 당해 등기의 말소등기청구권이고 그 동일성 식별의 표준이 되는 청구원인 즉 말소등기청구권의 발생원인은 당해 등기원인의 무효에 국한되므로 전소의 변론종결 전까지 주장할 수 있었던 무효사유는 어느 것이나 말소등기청구권의 존재를 이유 있게 하는 이른바 독립된 공격방법에 불과하여 서로 별개의 청구원인을 구성하는것이 아니라 할 것인바, 위 피고회사가 피고 2, 피고 3에 대하여 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소등기청구권이 없음이 판결로 확정된 이상 그 판결의 기판력에 의하여 피고회사는 전소의 변론종결까지 주장할 수 있었던 무효사유 즉 주주총회의 특별결의없이 피고 회사의 유일재산인 이 사건 부동산을 처분하여 원인무효라는 사유를 들어 그 이전등기의 말소등기 청구권이 있음을 주장할 수 없게 되고, 따라서 피고회사의 채권자 역시 피고 회사를 대위하여 피고 2, 피고 3에게 그 말소등기를 청구할 수 없다 할 것이므로 원고의 피고 2, 피고 3에 대한 청구는 더 나아가 살필 것도 없이 이유 없다고 하여 원고의 각 청구를 기각하였다.
 원심이 위와 같이 전소의 기판력에 저촉된다고 한 판단 자체에는 위법이 없다. 그러나 원심이 판시한 것처럼 소송물이 동일하다고 본다면 이 사건에서 원고가 채권자 대위소송으로서의 대위요건을 갖추었는가 하는 점을 살펴 볼필요가 있다.
채권자 대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있는 것이기 때문에, 채권자가 대위권을 행사할 당시 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였을 때에는 설사 패소의 확정판결을 받았더라도 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 당사자적격이 없는 것이다( 당원 1992.11.10. 선고 92다30016 판결 참조). 
 그렇다면 이 사건의 경우 원고는 채무자인 피고 동아실업주식회사의 권리를 행사할 당사자적격이 없다고 보아야 할 것이다. 원심판결은 이 점 잘못을 저지르고 있어 파기를 면치 못할 것이나 원심이 확정한 사실에 의하여 당원이 자판하기 충분하다고 본다.
 이상의 이유로 원심판결 중 피고 2, 피고 3에 대한 부분을 파기하고 이 부분에 대하여 원고의 소(원고는 원심에서 그 청구를 교환적으로 변경하였다)를 각하하며 피고 동아실업주식회사에 대한 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동(주심) 김상원 박만호

가. 주주총회 자체가 소집된 바 없고 결의서 등 결의의 존재를 인정할 외관적인 징표도 찾아볼 수 없는 경우 주주총회결의부존재확인을 구할 이익이 있는지 여부(소극)
나. 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 재판상 행사하여 패소의 확정판결을 받은 경우 채권자대위권 행사의 적부(소극)

가. 주주총회 자체가 소집된 바 없을 뿐만 아니라 결의서 등 그 결의의 존재를 인정할 아무런 외관적인 징표도 찾아볼 수 없으므로 이 사건 주주총회결의부존재확인의 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다.
나. 채권자대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있는 것이기 때문에 채권자가 대위권을 행사할 당시 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였을 때에는 설사 패소의 확정판결을 받았더라도 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 당사자적격이 없다.
증여세등부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1993.03.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 원고들 소송대리인 법무법인 을지합동법률사무소 담당변호사 이완희
【피고, 상고인】 개포세무서장 외 1인 피고들 소송수행자 이진강 외 1인
【원심판결】 서울고등법원 1992. 5. 14. 선고 90구5223, 5230(병합), 5247(병합) 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여,
 원심은 거시증거들에 의하여, 원고들의 아버지인 소외 1과 소외 2는 모두 북한에 있는 신의주에서 출생한 사람들로서 서로 도움을 주고받아 왔고, 위 소외 2가 대표이사로 있는 우일설비 주식회사가 위 소외 1이 설립한 주식회사 한독의 냉난방시설 공사를 맡아 하였으며, 위 소외 2의 처가 대표로 되어 있는 ○○정공에서 생산한 시계유리를 위 주식회사 한독에 납품한 사실이 인정되나, 한편 위 소외 1은 1917.6.18.생이고, 위 소외 2는 1937.12.21.생으로서 연령 차이가 20여년이나 되고 각자 신의주가 출생지이기는 하나 친·인척관계가 없고 별도로 해방을 전후로 월남하여 모두 본적지를 서울특별시로 하여 다시 호적을 신고하였으며, 위 양인은 월남 이후에 알게 된 사실과 주식회사 한독은 전자제품 및 시계 등의 수출업체로서 1978.7.31. 기업이 공개되어 그 주식이 주식시장에 상장되었는데, 위 소외 1은 위 기업공개를 전후하여 위 회사 주식 전부를 양도하고 그 이래 위 회사에 아무런 직책도 갖지 않고 회사업무에도 관여하지 아니하는 사실 등을 인정한 후, 그와 같은 인정사실에 비추어 보면, 위 두 사람은 상속세법시행규칙 제11조(1991.3.9. 재무부령 제1849호로 개정되기 전의 것) 소정의 "동향관계 등으로 인하여 친한 사실이 객관적으로 명백한 자"에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 관계법령 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해나 사실오인의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 2. 제2점에 대하여,
 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 건물의 신축자금이 판시기재와 같이 원고들 소유의 증권구좌 및 예금구좌의 인출금에서 지출된 것이라고 인정한 조처를 수긍할 수 있고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 사실오인의 위법이 없다. 논지는 결국 원심의 전권사항인 사실인정을 비난하는 것이어서 받아들일 것이 못 된다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호

신의주에서 각 출생하였으나 해방 무렵 월남한 이후 서로 알게 되었고 연령 차이가 20여년이 되는 경우 구 상속세법시행규칙(1991.3.9. 재무부령 제1849호로 개정되기 전의 것) 제11조 소정의 '동향관계 등으로 인하여 친한 사실이 객관적으로 명백한 자'에 해당한다고 볼 수 없다 한 사례

신의주에서 각 출생하였으나 해방 무렵 월남한 이후 서로 알게 되었고 연령 차이가 20여년이 되는 경우 구 상속세법시행규칙(1991.3.9. 재무부령 제1849호로 개정되기 전의 것) 제11조 소정의 '동향관계 등으로 인하여 친한 사실이 객관적으로 명백한 자'에 해당한다고 볼 수 없다 한 사례.
면역처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1993.03.24 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 육군참모총장
【주 문】
 1. 피고가 1992.2.11. 자로 원고에 대하여 한 면역처분은 이를 취소한다
 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 원고가 1985.1.21. 여군에 입대하여 단기복무하사관으로 된 뒤 1988.3.1 중사로 진급한 사실, 피고가 1992.2.11자로 원고에 대하여 면역처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 2 피고는, 위 면역처분이 단기복무하사관의 의무복무기간을 초과하여 복무할 수 없도록 규정하고 있는 군인사법시행령 제4조와 원고의 전역신청에 기하여 한 것으로서 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는, 의무복무기간을 초과하여 복무할 수 없도록 규정하고 있는 위 군인사법시행령 제4조는 모법인 군인사법에 반하는 무효의 규정이고, 원고가 제출한 전역신청서는 피고가 복무연장신청과 동시에 제출하게 한 서류로서 복무연장의 의사를 명백히 한 의사와 모순되어 전역신청으로서의 효력이 없는 것이므로 결국 이 사건 면역처분은 위법하다고 주장한다.
 3. 군인사법 제44조 제2항은 "군인은 이 법에 의하지 아니하고는 그 의사에 반하여 전역 또는 제적되지 아니한다"고 규정함으로써 신분보장을 하고 있고, 하사관은 장기복무와 단기복무로 구분하여 복무하도록 하면서( 군인사법 제6조 제5항), 장기복무와 단기복무의 구별에 따라 의무복무기간을 달리 규정하고 있을 뿐 단기복무하사관의 복무기간을 따로 규정하거나 따로 규정할 수 있도록 하위법령에 위임하고 있지 아니하며, 여자단기복무하사관에 대하여는 그의 복무기간을 3년으로 하고(법 제7조 제1항 제4호), 법 제8조 제1항 제1호에서 하사관의 연령정년을 규정하고 있으며, 의무복무기간을 마친 경우에는 그 원에 의하여 임용권자가 현역으로부터 전역할 수 있도록 하고 있고(법 제35조 제1항, 제43조 제1항), 법 제37조 제1항에서 원에 의하지 아니하고 각군전역심사위원회의 심의를 거쳐 현역에서 전역시킬 수 있는 경우로 제1호 내지 제4호의 사유를 열거하고 있는바, 위 각 규정을 종합하면 의무복무기간을 마친 경우에도 그 기간의 만료로 당연히 현역에서 전역하는 것이 아니라 전역신청을 하여 임용권자에 의한 전역명령을 받아야 하며, 전역신청을 하지 아니한 경우에는 법 제37조 제1항 각 호의 1에 해당하지 아니하는 한 임용권자가 전역시킬 수는 없다고 할 것이다(연령정년에 달한 경우에는 법 제36조에 의하여 전역명령 없이 정년이 되는 달의 다음달의 말일에 당연히 전역된다). 
 그런데 법시행령 제4조에서 "제3조의 규정에 의한 전형에 불합격된 자 및 장기복무를 원하지 아니한 단기복무장교 및 단기복무하사관은 의무복무기간을 초과하여 복무할 수 없다. 다만, 본인의 원이 있을 때에는 1년을 단위로 하여 복무연장을 할 수 있으되, 군인력 조정상 필요한 경우에는 전역을 지원하지 아니하는 한 현역정년까지 복무연장을 할 수 있다"고 규정하고 있는바, 위 시행령 제4조는 단기복무하사관이 그 의무복무기간을 마치고 전역신청을 하는 경우에는 임용권자는 전역처분을 하여야 한다는 임용권자에 대한 의무 조항으로서는 유효하다고 할 것이나, 전역을 원하지 아니하는 경우에도 그 의사에 반하여 전역시킬 수 있는 임용권자의 권한에 관한 규정으로 보는 한 이는 모법인 군인사법 제44조 제2항의 군인의 신분보장에 관한 규정에 반하는 것으로서 무효라고 할 것이다. 
 이에 이 사건 면역처분(여자군인은 법 제41조 제4호에 의하여 현역에서 전역됨으로써 바로 면역된다)이 원고의 원에 의한 것인지 여부에 관하여 보건대 갑 제1호증의 1,2, 갑 제3 내지 10호증, 제1호증의 4,12,14의 각 기재와 증인 소외인의 증언에 변론의 취지를 종합하면 피고가 1991. 10.경 의무복무기간을 마친 여자단기복무하사관으로서 계속복무를 원하는 경우 이를 심의하여 연장복무(계속복무)를 하게 하고 나머지는 육군하사관복무규정 제5조 제2항에 의하여 면역처분하기 위하여 복무연장지원서를 제출하게 하면서 여군하사관의 복무기간을 정한 위 하사관복무규정 제5조 제2항이 군인사법에 위배하여 무효라는 육군법무감의 회신이 있자 계속복무를 원하는 자에게 복무연장신청서를 제출하면서 반드시 전역신청서를 함께 제출하게 하여, 이에 따라 원고가 같은 달 17.경 복무연장 신청서와 함께 전역지원서를 제출한 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같이 피고가 계속복무를 원하는 자에게 복무연장지원서를 제출하게 하면서 이와는 정반대되는 전역지원서를 함께 제출하게 하였다면 그 전역지원서를 제출하였다고 하여 전역을 원하는 의사가 있었다고 볼 수는 없고, 달리 원고가 전역을 원하는 의사를 표시하였다고 볼 증거가 없다.
 4. 그렇다면, 이 사건 면역처분은 원고의 지원에 의하지 아니하고 군인사법상의 신분보장의 규정에 반하여 한 것으로서 위법하다고 할 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 안문태(재판장) 박해성 조수현

가. 의무복무기간을 마쳤으나 전역신청을 하지 아니한 여자단기복역하사관에 대한 전역조치의 적부
나. 계속복무를 원하는 여자단기복무하사관에게 복무연장지원서의 전역지원서를 함께 제출하게 한 후 전역지원서에 기하여 한 면역처분의 적부

가. 여자단기복무하사관은 의무복무기간을 마친 경우에도 그 기간의 만료로 당연히 현역에서 전역하는 것이 아니라 전역신청을 하여 임용권자에 의한 전역명령을 받아야 하며, 전역신청을 하지 아니한 경우에는 군인사법 제37조 제1항 각 호의 1에 해당하지 아니하는 한 임용권자가 전역시킬 수 없다.
나. 의무복무기간을 마쳤으나 계속복무를 원하는 여자단기복무하사관에게 복무연장지원서를 제출하게 하는 한편 이와는 정반대되는 전역지원서를 함께 제출하게 한 경우 그에게 전역을 원하는 의사가 있었다고 볼 수 없으므로 위 전역지원서에 기한 면역처분은 본인의 지원에 의하지 아니하고 군인법상의 신분보장의 규정에 반하여 한 것으로서 위법하다.
판매대금 (민사, 대법원)
공포일: 1993.03.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 주식회사 만모수 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 6인
【원심판결】 서울고등법원 1992.9.30. 선고 92나1553 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 원고는 피고 회사와 사이에 판시 계약을 체결하면서 임차인이 매출금액을 누락시켜 입금하지 아니할 경우에는 누락금액의 10배에 해당하는 금액을 벌칙금으로 임대인에게 지급하고 이는 임대인이 매월 말 마감하여 임차인에게 지급하는 상품대금에서 공제하기로 하는 내용의 위약벌을 약정한 수수료위탁판매매장 운영사항에 관한 합의각서를 작성하였는데 이는 수수료위탁판매매장계약에 있어서 임대인이 임차인으로부터 보증금, 월차임, 관리비 등을 지급받지 아니하고 그 대신 매출액 중 일정 비율의 금원을 징수하기 때문에 임대인으로서는 정당한 이익을 확보하기 위하여 임차인의 정확한 매출신고를 담보할 필요가 있는바 그 수단으로서 위와 같은 위약벌의 약정을 하게 된 사실, 그 후 원고는 위 계약에 따라 피고 회사의 만모수백화점 2118호 코오롱매드 매장에서 원고의 파견 판매원이 코오롱업종의 의류제품을 직접 판매하고 피고 회사의 현금취급직원이 판매대금을 직접 수납하는 수수료위탁판매매장을 운영하던 중 금 2,545,500원의 매출액을 피고 회사의 현금취급직원이 관리하는 금전등록기에 등록시키지 아니하고 누락시키자 이를 알게 된 피고회사는 위 위약벌의 약정에 따라 원고에게 지급할 판매대금에서 누락금액의 10배인 금 25,455,000원을 공제하고 나머지 금액만을 지급한 사실을 인정한 다음, 위 합의각서는 피고 회사가 일방적으로 미리 문면을 인쇄한 합의각서용지를 내놓으면서 이에 서명날인하여야 위 수수료 위탁판매매장계약이 이루어 진다고 강요하여 위 합의각서의 문면도 읽지 않고 서명날인한 것이며, 위 위약벌의 약정은 판매수수료의 100배에 해당하는 매출신고누락분의 10배를 벌칙금으로 정하여 피고 회사가 지나친 부당이득을 취하도록 규정한 것으로서 사회질서에 위배되어 무효이거나 손해배상 예정에 관한 규정인 민법 제398조 제2항을 유추 적용하여 그 배상금액은 적정한 범위 내에서 감액되어야 한다는 원고의 주장에 대하여, 거시증거만으로는 위 합의각서가 피고 회사의 강요에 의하여 작성된 것이라고 인정하기에 부족하고 달리이를 인정할 증거가 없으며, 또한 위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정해지는 것으로서 손해배상의 예정과는 그 내용이 다르므로 손해배상의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추 적용하여 그 액을 감액할 수는 없는 법리이고 다만 그 의무의 강제에 의하여 얻어지는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 그 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다 할 것인데 위 위약벌의 약정이 공서양속에 반하여 무효라고 평가될 수 있는가의 점에 관하여는 거시증인들의 증언 만으로는 그와 같이 평가하기에 부족하고 달리 이에 관한 아무런 증거가 없으며 오히려 위 위약벌의 약정은 수수료위탁판매매장계약에 있어서 임대인의 정당한 이익을 확보하기 위하여 임차인의 성실한 매출신고를 담보하는 유일한 수단이기 때문에 그 배상금의 배율은 수수료매장의 질서유지를 보장할 정도의 것이어야 하는 점, 임대인으로서는 임차인의 매출신고누락분을 전부 파악하기가 사실상 어려운 점 등 변론에 나타난 제반사정을 종합하면 위 위약벌의 배상배율이 판매수수료의 100배에 해당한다는 사정만으로는 위 위약벌의 약정이 공서양속에 반하여 일부 또는 전부가 무효라고는 할 수 없다고 판시하여 원고의 위 주장을 배척하였다. 
 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 그대로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 손해배상액의 예정 또는 위약벌약정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원심 제5차 변론기일에서 위 약정을 무효로 평가하기 위한 기초사실의 주장입증을 촉구받고도 원고는 그 후 여러 차례 계속되다가 종결된 변론기일에 이르기까지 이를 이행하지 아니하여 원고의 소론 감액주장을 받아들이지 아니한 원심의 조치에 소론과 같은 석명권불행사, 심리미진의 위법이 있다고도 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 배만운 김석수(주심)

가. 손해배상의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추 적용하여 위약벌을 감액할 수 있는지 여부(소극) 
나. 백화점 수수료위탁판매매장계약에서 임차인이 매출신고를 누락하는 경우 판매수수료의 100배에 해당하고 매출신고누락분의 10배에 해당하는 벌칙금을 임대인에게 배상하기로 한 위약벌의 약정이 공서양속에 반하지 않는다고 한 사례

가. 위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정해지는 것으로서 손해배상의 예정과는 그 내용이 다르므로 손해배상의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추 적용하여 그 액을 감액할 수는 없고 다만 그 의무의 강제에 의하여 얻어지는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 그 일부 또는 전부가 공서양 속에 반하여 무효로 된다. 
나. 백화점 수수료위탁판매매장계약에서 임차인이 매출신고를 누락하는 경우 판매수수료의 100배에 해당하고 매출신고누락분의 10배에 해당하는 벌칙금을 임대인에게 배상하기로 한 위약벌의 약정이 공서양속에 반하지 않는다고 한 사례.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1993.03.23 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 심판청구인
【피심판청구인, 상고인】 피심판청구인 소송대리인 변리사 노완구
【환송판결】 대법원 1992. 4. 14. 선고 91후936 판결
【주 문】
 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 환송후 원심결의 이유에 의하면 환송 후 원심은, 이 사건 특허발명의 기술요지는 다량의 비드를 단시간 내에 능률적으로 도장하기 위하여 유리판의 일측 전면에 걸쳐 접착면을 형성하고 그 위에 다공판을 얹어 다공판의 많은 구멍을 통하여 일시에 다량의 비드가 접착면에 일정 간격으로 정렬, 접착되게 하며, 유리판에 접착된 상태의 비드를 도장액에 침지시켜 1차 도장하고 접착면 때문에 도장이 되지 아니한 비드부위를 굴림에 의해 함께 이동시킨 다음 다시 도장액에 침지시켜 도장시킨다는 것이어서 그 기술적 핵심이 되는 구성요지는 유리판의 일측 전면에 접착면을 형성한 접착수단과 그 위에 다공판에 의한 정렬수단 및 굴림에 의한 비드의 이동수단이 결합된 도장방법에 있다 할 것인데, (가)호 발명은 평판의 특정개소 부분에 일정한 간격으로 안착돌부를 설치하고 그 단부에 형성된 접착면에 일일이 수공으로 비드를 부착시키는 것이어서 접착면이 판전체에 형성되는 이 사건 특허발명과 다르고, 판면의 미리 정해진 안착돌부에 비드를 배열하는 것이어서 다공판에 의하여 일시에 다량의 비드를 배열하는 이 사건 특허발명과 정렬수단이 다르며, 접착면이 안착돌부의 단부에만 국소적으로 형성되어 있어서 수공에 의하여 비드의 도장 위치를 일일이 바꾸어 주는 것이므로 굴림에 의하여 비드의 위치를 바꾸어 주는 이 사건 특허발명과 그 이동수단을 달리하고 있어서 그 기술적 핵심이 되는 구성이 현저하게 다르고, 그로 인하여 작용효과에 있어서도 이 사건 특허발명은 다량의 비드를 단시간 내에 효율적으로 도장할 수 있는데 비하여 (가)호 발명은 일일이 수공으로 비드를 배열하거나 이동시켜 도장하는 것으로 서로 다르므로 (가)호 발명은 이 사건 특허발명의 권리범위에 속하지 아니한다는 취지로 판단하고 있다.
 그런데 기록 및 원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 특허발명은 구멍이있거나 구멍이 없는 비드를 도장하는 방법으로서 종래 구멍이 없는 비드는 그 도장 자체가 곤란하였고 구멍이 있는 비드도 일일이 손으로 비드의 구멍에 철사 등을 끼워서 도장액 속에 담그어 도장해야 하는 불편을 해결하였다는 데에 그 핵심적인 특징이 있으므로 위 발명의 기술적 핵심은 평판에 접착면을 형성하고 그곳에 비드를 접착시켜 도장한다는 점에 있다 할 것이다. 따라서 이 사건 발명과 (가)호 발명은 접착면에 비드를 접착시켜서 도장한다는 기술적구성의 핵심적인 부분이 동일하며, 또 이 사건 특허발명의 방법에 의하더라도 일일이 수공으로 작업을 하면 (가)호 발명에 있어서와 같이 반구형 비드의 도장이 가능하므로 그 목적에 있어서도 (가)호 발명은 이 사건 특허발명과 동일범위 내에 있다 할 것이다. 그리고 그 작용효과에 있어서도 이 사건 특허발명은 단시간에 다량의 비드를 효율적으로 도장할 수 있는데 비하여 (가)호 발명은 일일이 손으로 비드를 배열하거나 위치를 이동시켜서 도장해야 하므로 비효율적임을 알 수 있는바, 이는 (가)호 발명에 있어서 이 사건 특허발명과 달리 안착돌부의 형성이라는 기술적 구성을 부가함에 기인하는 것이고 그로 인하여 이 사건 발명보다 오히려 그 작용효과가 감소되었다 할 것이다. 그러므로 (가)호 발명은 이 사건 특허발명과 일부 기술적 구성과 작용효과가 다르지만 그 기술적 구성의 핵심적인 부분이 동일할 뿐 아니라 기술적 구성의 일부 변경으로 인하여 그 작용효과가 오히려 감소되었으므로 위와 같은 기술적 구성의 차이는 유해적 공정의 부가에 지나지 아니하다고 보여진다. 결국 (가)호 발명은 이 사건 특허발명과 동일한 영역에 있는 것으로서 이 사건 특허발명의 권리범위 내에 있다고 인정함이 상당하다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 환송 후 원심이 (가)호 발명은 이 사건 특허발명과 그 기술적 구성이 다를 뿐 아니라 그 작용효과도 상이하므로 그 권리범위 내에 있지 아니하다고 판단한 것은 특허의 권리범위에 관한 법리오해의 위법을 범한 때문이라 할 것이고 이 점에서 원심결은 파기를 면할 수 없게 되었다. 논지는 이유 있다.
 그러므로 환송후의 원심결을 다시 파기하여 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 배만운 김석수(주심)

신규발명이 특허발명과 기술적 구성의 핵심적 부분이 동일하고 일부 기술적 구성의 변경으로 작용효과가 감소한 경우 유해적 공정의 부가에 지나지 아니하여 특허발명의 권리범위에 속한다고 한 사례

신규발명이 특허발명과 기술적 구성의 핵심적 부분이 동일하고 일부 기술적 구성의 변경으로 작용효과가 감소한 경우 유해적 공정의 부가에 지나지 아니하여 특허발명의 권리범위에 속한다고 한 사례.