사해행위취소 (민사, 광주고등법원)
공포일: 2000.07.26 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 고려상호신용금고 (소송대리인 변호사 김귀동 외 1인)
【피고, 항소인】 성원건설 주식회사 (소송대리인 변호사 김천석)
【원심판결】 전주지법 군산지원 1998. 4. 2. 선고 97가합5369 판결
【주 문】
 1. 원심판결을 취소한다.
 2. 원고의 청구를 기각한다.
 3. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고와 소외 주식회사 마하공영 사이의 1997. 9. 2. 별지 (1) 기재 각 토지(이하 '이 사건 각 토지'라 한다)에 대한 매매계약을 취소한다. 피고는 원고에게 이 사건 각 토지에 관하여 전주지방법원 군산지원 1997. 9. 5. 접수 제43668호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하라.
【이 유】 1. 기초 사실
 다음의 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 10, 갑 제2호증의 1, 2 내지 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제6호증, 갑 제8호증 내지 갑 제10호증, 갑 제11호증, 을 제1호증, 을 제2호증의 1, 을 제4호증의 각 기재 및 원심 및 당심 증인 소외 1의 증언, 원심 증인 소외 2, 당심 증인 소외 3의 각 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고 반증이 없다.
 가. 소외 주식회사 마하공영(이하 '소외 마하공영'이라 한다)은 1996. 6. 8. 별지 (1) 기재의 각 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다)를 매수하여 소유권이전등기를 마친 다음, 같은 해 7. 23. 소외 한국부동산신탁 주식회사(이하 '소외 한국부동산신탁'이라 한다)와의 사이에 이 사건 각 토지를 신탁재산으로 하는 부동산신탁계약을 체결하여 위 한국부동산신탁에게 이 사건 각 토지에 대한 관리, 아파트건축공사도급 및 자금관리 등의 업무를 위탁하였고, 이에 따라 같은 해 8. 10. 위 한국부동산신탁 앞으로 위 신탁계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.
 나. 위 마하공영은 1997. 7. 9.부터 같은 달 28.까지 사이에 별지 (2) 기재와 같이 액면금 5억 원짜리 약속어음 3장과, 액면 금 10억 원짜리 약속어음 1장을 각 발행하였고, 원고는 이를 순차로 배서·양도받아 소지하고 있다가 별지 (2) 기재와 같이 지급제시하였는데, 위 마하공영이 1997. 9. 1. 금융기관으로부터 거래정지처분을 받음으로써 위 각 약속어음이 모두 지급거절되어 위 마하공영에 대하여 위 각 약속어음금 상당의 채권을 가지고 있다.
 다. 위 마하공영은 자금난 등으로 당초 계획한 아파트건축공사를 진행하는 데 어려움을 겪게 되자 건축자금 등을 대여한 피고와 사이에 피고에 대한 채무의 변제에 갈음하여 이 사건 각 토지에 대하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주기로 약정한 후 1997. 9. 2. 이 사건 각 토지에 대한 위 한국부동산신탁과의 신탁계약을 해지하고 같은 달 5. 위 마하공영 앞으로 위 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 다음, 이어서 같은 날 피고 앞으로 같은 달 2. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.
 라. 위 마하공영은 1997. 9. 2.경 앞에서 본 원고에 대한 금 25억 원의 채무와 뒤에서 보는 바와 같은 피고에 대한 금 102억 원 상당의 채무 등이 있었으며, 이 사건 각 토지 외에 특별한 재산은 없었다.
 2. 당사자의 주장 및 판단
 가. 당사자의 주장
 원고는 이 사건 청구원인으로, 위 마하공영은 피고에 대하여 아무런 채무도 부담하지 않고 있음에도 불구하고 100억 원 이상의 채무가 있는 것으로 가장한 뒤 이미 채무초과의 상태에서 유일한 재산인 이 사건 각 토지를 피고에게 위 허위채무에 대한 대물변제로 제공하였을 뿐 아니라, 가사 허위채무가 아니더라도 위와 같은 위 마하공영의 행위는 다른 채권자를 해하는 행위에 해당하고, 피고도 위 마하공영의 행위가 다른 채권자를 해치는 것임을 알았다고 추정되므로 피고와 위 마하공영 사이의 이 사건 각 토지에 관한 1997. 9. 2.자 매매계약은 취소되어야 하고 그 원상회복으로 피고는 이 사건 각 토지에 관하여 그 앞으로 마친 소유권이전등기를 말소하여야 한다고 주장하고, 이에 대하여 피고는 이 사건 각 토지에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기절차를 마치기 이전에 피고는 위 마하공영에 건축자금 등을 대여하였고 그 채권을 확보하기 위하여 위 마하공영이 이 사건 각 토지를 위 한국부동산신탁에 신탁함으로써 발급받은 수익증권에 근질권(채권최고액 금 90억 원)을 설정하고 있었는바, 위 수익증권에 대한 근질권의 효력상 이 사건 각 토지에 대하여는 피고에게 우선변제권이 인정되는 것이므로, 이 사건 각 토지의 시가가 근질권설정금액을 초과하지 아니하는 이상 피고가 그 우선변제권의 실행방법으로 이 사건 각 토지를 대물변제로 제공받았다고 하더라도 이는 사해행위가 될 수 없고 피고에게 사해의 의사가 없었다고 주장한다.
 나. 인정 사실
 다음의 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 을 제2호증의 1 내지 3, 을 제6호증의 1, 2, 4, 5, 을 제13호증의 1 내지 8, 을 제14호증의 1 내지 10, 을 제15호증, 을 제16호증, 을 제17호증의 1 내지 8, 을 제18호증의 각 기재 및 원심 증인 소외 2, 당심 증인 소외 3의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고 반증이 없다.
 (1) 피고는 1996. 7. 23. 위 마하공영과 사이에 위 마하공영이 이 사건 각 토지상에 건축할 예정인 아파트건축공사를 나중에 수급받기로 하고 위 마하공영에게 미리 건축자금을 대여하기로 약정한 다음, 위 약정에 따라 1996. 8. 7. 액면 금 55억 원의 어음을 위 마하공영에게 교부하고 위 마하공영이 이를 소외 성원파이낸스 주식회사(이하 '성원파이낸스'라 한다)로부터 이를 할인받아 사용함으로써 위 마하공영에게 동액 상당액을 대여하였다.
 (2) 피고는 위 대여금채권을 담보하기 위하여 같은 해 9. 16. 위 마하공영과 사이에 위 마하공영의 위 한국부동산신탁에 대한 앞에서 본 신탁계약 상의 수익권에 대하여 근질권을 설정하고, 같은 날 위 한국부동산신탁의 승낙을 얻었다.
 (3) 위 마하공영과 피고는 위 근질권설정계약을 하면서 채권최고액을 금 90억 원, 근질권설정기간은 신탁계약기간과 같은 기간, 근질권은 신탁원본의 수익권 및 수익 수익권에 미치고, 피담보채무의 기한의 도래 또는 기한의 이익이 상실된 경우에는 근질권자인 피고는 수탁자인 위 한국부동산신탁에게 신탁재산의 처분을 요구할 수 있으며 그러한 요구가 있는 경우에 위 한국부동산신탁은 신탁재산의 처분대금에서 채무를 이행하거나 협의에 의하여 채무의 변제를 신탁재산에 대한 근저당권설정행위로 대체할 수 있도록 각 약정하였다.
 (4) 그 이후 피고는 1997. 5. 22.경까지 위 마하공영이 발행한 어음(8매, 액면 합계 금 47억 6,000만 원)에 배서하여 위 마하공영이 위 성원파이낸스에서 이를 할인하여 사용하였는데(앞에서 본 바와 같이 피고가 발행한 어음 액면 금 55억 원을 포함하면 피고가 지는 어음상의 채무는 합계 금 102억 6,000만 원이다), 위 마하공영이 위 어음 중 금 100억 상당을 변제하지 못하였고, 같은 해 8. 25. 그 때까지의 원리금에 해당하는 액면 금 102억 원의 약속어음을 발행하고 피고가 배서하여 위 성원파이낸스에 교부하였다.
 (5) 피고는 위 마하공영이 같은 해 9. 1. 금융기관으로부터 거래정지처분을 받게 되자 같은 달 2. 위 근질권 실행으로 인한 경비절감 및 경매 등으로 저렴하게 매각됨으로써 입게 될 손실을 방지하기 위하여 위 마하공영과 사이에 위 마하공영으로부터 이 사건 각 토지를 대물변제받기로 약정하고 이 사건 각 토지를 금 80억 원(1997. 9.경 이 사건 각 토지의 공시지가는 약 금 11억 원 정도이고, 실제시가도 채권최고액인 금 90억 원, 더 나아가서는 위 대여원금 55억 원에도 미치지 못한다)으로 정하여 위 마하공영의 피고에 대한 채무변제에 갈음하여 대물변제받기로 약정한 다음, 앞서 본 바와 같이 위 마하공영 앞으로 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 마치고, 이어서 같은 날 피고 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.
 다. 판 단
 위 인정 사실에 의하면, 위 마하공영의 위와 같은 부도로 인하여 피고는 위 마하공영이 위 성원파이낸스로부터 어음할인형식으로 대출받은 채무에 관하여 위 성원파이낸스에 대하여 그 어음의 발행인 또는 배서인으로서 책임을 지게 되어 위 마하공영에 대하여 위 어음액면금 상당액의 대여금채권 또는 구상금채권이 있다 할 것이어서, 피고가 위 마하공영에 대하여 가지는 채권이 허위라고 볼 수는 없어 이 점을 주장하는 원고의 주장은 이유 없다.
 그리고 부동산의 신탁에 있어서 신탁자의 위탁에 의하여 수탁자 앞으로 그 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되는 것이므로, 위 마하광영이 원래 이 사건 각 토지에 관하여 가지고 있던 권리는 위 신탁계약의 존속에 따른 수익권이나 위 수익권에 대한 근질권자인 피고에게 그 피담보채무를 변제하는 조건으로 위 신탁계약을 해지함으로써 소유권을 회복할 수 있는 소유권이전등기청구권에 불과하여 피고에게 위 근질권상의 채무를 변제하지 않는 이상 그 명의로의 소유권회복은 불가능하므로 위 마하공영은 이 사건 각 토지에 관하여 담보물권에 유사한 권리를 가지는 것으로 봄이 상당하고, 한편 채권자 취소권에 있어 사해의사의 의미는 채무자의 재산처분행위에 의하여 그 재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부속상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 사실을 인식하는 것을 말하는 것(대법원 1998. 5. 12. 선고 97다57320 판결 참조)이고, 사해행위의 취소에 따른 취소 및 원상회복의 범위는 원칙적으로 채무자의 사해행위로 인하여 감소된 재산의 범위에 그쳐야 하므로, 가사 피고의 위 대물변제가 사해행위에 해당한다 하더라도 피고가 위 마하공영에 대하여 가지는 채권은 공동담보로 회복되는 범위에서 제외하여야 할 뿐 아니라, 앞서 본 바와 같이 피고는 위 한국부동산신탁에게 이 사건 각 토지에 대하여 그 앞으로 근저당권설정등기를 청구할 권리가 있었고, 위 한국부동산신탁이 이 사건 각 토지를 처분하면 그 매각대금에 대하여 우선변제권을 행사할 수 있었으나 위와 같은 경위로 위 마하공영으로부터 이 사건 각 토지를 대물변제받기로 약정하고 그 이행을 위하여 위와 같이 이전등기를 마친 점이나, 이 사건 각 토지의 시가가 근질권의 채권최고액인 금 90억 원, 더 나아가서는 위 대여원금 55억 원에도 미치지 못하는 점 등 여러 사정을 종합하여 보면, 피고와 위 마하공영 사이의 위 대물변제계약이 위 마하공영의 총재산을 감소시킨다고 보기는 어렵고(대법원 1999. 11. 9. 선고 99다50101 판결 및 1996. 9. 20. 선고 95다1965 판결 참조), 또한 위와 같은 사정하에서는 피고가 위 대물변제행위를 사해행위로 인식하였다고 보기도 어렵다.
 3. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 어느 모로 보나 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리한 원심판결은 부당하므로 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하며, 소송비용은 제1, 2심 모두 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 오세욱(재판장) 정경현 정경현

신탁법에 의하여 부동산을 신탁한 갑이 그 부동산 수익권의 근질권자인 을에 대한 피담보채무의 변제에 갈음하여 을의 동의를 얻어 신탁계약을 해지하고 갑 명의로 소유권이전등기를 마침과 동시에 을에게 소유권이전등기를 경료하여 준 경우, 을은 우선변제권을 가지고 있었고, 그 부동산의 시가가 피담보채무에 현저히 미치지 못하여 그로써 갑의 총재산이 감소되었다고 볼 수 없으므로 사해행위가 성립하지 않는다고 한 사례

신탁법에 의하여 부동산을 신탁한 갑이 그 부동산 수익권의 근질권자인 을에 대한 피담보채무의 변제에 갈음하여 을의 동의를 얻어 신탁계약을 해지하고 갑 명의로 소유권이전등기를 마침과 동시에 을에게 소유권이전등기를 경료하여 준 경우, 을은 우선변제권을 가지고 있었고, 그 부동산의 시가가 피담보채무에 현저히 미치지 못하여 그로써 갑의 총재산이 감소되었다고 볼 수 없으므로 사해행위가 성립하지 않는다고 한 사례.