공사대금 (민사, 대법원)
공포일: 1996.11.08 / 시행일:

【원고,상고인】 주식회사 대신주택건설 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 이정우)
【피고,피상고인】 안동시 (소송대리인 변호사 최명효)
【원심판결】 대구고법 1996. 4. 12. 선고 95나2488 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
 원심이, 그 내세운 증거에 의하여 원고 주식회사 대신주택건설(이하 원고 대신주택이라 한다)은 1989. 11. 18. 피고로부터주택건설촉진법 제33조 제1항의 규정에 의한 사업승인을 얻어 안동시 법상동 산 6의 1 임야, 같은 동 80의 5 대지 및 화성동 산 5의 1 임야의 일부 합계 5,394.21㎡ 상에 아파트 3동 56세대를 건축하여 분양함에 있어서 위 아파트 단지의 중간으로 나 있던 소3-328호 도시계획도로를 토지이용률이 떨어지고 주택 배치에 제약을 준다는 이유로 도시계획변경승인 신청을 하여 피고로부터 도시계획변경 및 지적승인을 얻은 다음, 위 원고의 비용으로 위 아파트 단지의 서남측 인근에 있는 원심판결 별지 제1목록 1 내지 3항에 기재한 토지 위에 폭 4ｍ의 소3-328호 도시계획도로를 이전하여 개설하는 한편, 아파트 단지 북측에 인접한 위 목록 4, 5항에 기재한 토지와 원심판결 별지 제2목록에 기재한 토지 위에 기존의 도시계획에 따라 노폭 15ｍ의 중2-2호 도시계획도로를 개설하는 공사를 하여 1991. 12. 13.경 이를 완공한 사실, 원고 대신주택은 위 각 도로를 개설하는 공사를 하기 위하여 같은 별지 제1목록 1 내지 4항 기재의 각 토지와 같은 목록 5항 기재의 토지 중 149분지 138.9 지분을 각 전 소유자들로부터 매수하여, 위 별지 제1목록 1 내지 4항 기재의 각 토지에 관하여는 1988. 5.경까지 위 원고의 명의로, 같은 목록 5항 기재의 토지 중 149분지 138.9 지분에 관하여는 1991. 6. 24. 원고 주식회사 삼안건설(이하 원고 삼안건설이라 한다)앞으로 각 소유권이전등기하여 두었고, 위 별지 제2목록 기재의 각 토지에 관하여서는 원고 대신주택이 각 그 소유자들의 승낙을 얻어서 도로개설공사를 한 사실, 피고는 원고 대신주택의 도로공사 완공일인 1991. 12. 13.부터 원고가 공사한 부분을 포함한 중2-2호 도로와 소3-328호 도로를 일반의 통행에 제공하여 오고 있고, 1993. 3. 29.경부터는 원고가 공사한 도로의 서쪽으로 위 중2-2호 도로의 연장공사를 시행한 사실을 각 인정한 다음, 원고의 주장 즉, 원고 대신주택이 피고에게 위 아파트건설사업 승인신청을 할 당시 피고의 담당공무원이 도시계획상 도로예정지로 되어 있는 위 별지 제1, 2목록 기재의 각 토지 상에 도로사업시행공사가 되지 않으면 사업을 승인할 수 없는데 피고로서는 예산이 없어 공사를 하지 못하고 있으므로 위 원고가 피고를 대신하여 토지를 매수하거나 토지 소유자의 승낙을 얻어 도로공사를 하여 주면 도로공사비는 도로가 완공되었을 때 정산하여 주고 도로부지는 장차 피고가 매수취득할 때 정당한 보상을 받을 수 있도록 하여 주겠다고 약정하였으므로 피고는 위 원고에게 위 도로공사의 공사비인 금 821,423,860원을 지급할 의무가 있다는 주장에 대하여, 원고들과 피고 사이에 위 주장과 같은 공사비 정산에 관한 약정이 있었다는 점을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하고 있는 바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 필경 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하거나 원심이 인정한 사실과 상치되는 사실을 전제로 원심의 판단을 흠잡는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
 2. 제2점에 대하여
 가. 원심은, 원고들의 이 사건 각 토지에 대한 차임 상당의 부당이득청구에 대한 피고의 주장 즉, 피고의 무상귀속 주장과 기부채납의 주장 및 사용·수익권 포기의 주장을 판단함에 있어, 먼저 피고의 무상귀속 주장을 그 판시와 같은 이유로 배척하고, 이어 기부채납 주장에 대하여도, 그 내세운 증거에 의하여 원고 대신주택이 위 아파트건설의 사업승인신청을 할 당시 아파트의 진입로를 개설하지 않으면 사업승인을 받기 어려운 상황이 되자 위와 같이 기존의 도시계획에 의한 도로를 개설하여 신축분양할 아파트 입주자 및 일반인의 통행에 제공함과 아울러 이를 피고에게 기부채납하기로 피고의 관계 공무원에게 구두로 약정하였던 사실 및 그 후 원고 대신주택은 위 아파트 신축에 따른 대지조성사업에 대한 개발부담금을 결정하기 위한 개발비용의 산정에 필요한 내역서를 제출함에 있어서 위 별지 제1목록 1 내지 4항 기재의 각 토지를 피고에게 기부채납하였음을 전제로 한 기부채납토지 가액산출내역과 기부채납토지 명세서를 피고에게 제출하기까지 한 사실을 인정할 수 있으나, 다른 한편 위 기부채납토지 가액산출내역과 기부채납토지 명세서는 개발부담금을 결정하기 위한 개발비용의 산정자료로 삼기 위한 서류일 뿐이어서 이를 두고 그 명세서에 기재된 토지를 피고에게 기부채납하겠다는 의사표시가 기재된 서류로는 볼 수 없어 원고 대신주택이 위와 같이 기부채납토지 가액산출내역을 피고에게 제출한 것만 가지고는 위 기부채납이 서면에 의한 증여가 되었다고 할 수 없어 위 원고는 위 기부채납의 약정을 이행하기 전에 이를 해제할 수 있다 할 것인데 위 원고는 이 사건 각 도로부지의 점유로 인한 임료 상당의 부당이득을 구하고 있는 이 사건 소장의 송달에 의하여 위 기부채납의 약정을 해제하는 의사표시를 한 것으로 보이므로 위 기부채납의 약정은 적법히 해제된 것이라고 할 것이므로 위 기부채납을 이유로 한 피고의 주장은 이유 없다고 배척하였으나, 피고의 사용·수익권 포기 주장에 대하여는, 원고 대신주택이 위 아파트건설의 사업승인신청을 할 당시 아파트의 진입로를 개설하지 않으면 사업승인을 받기 어려운 상황이어서 기존의 도시계획에 의한 도로를 개설하여 신축분양할 아파트 입주자 및 일반인의 통행에 제공함과 아울러 이를 피고에게 기부채납하기로 약정하였다면 그 약정 속에는 같은 원고가 공사하는 도로의 부지에 관하여 소유권에 기한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하는 의사표시가 포함된 것으로 보지 않을 수 없고, 도로부지에 대한 기부채납의 약정을 위와 같은 사유로 해제하였다 하여 위 포기의 의사표시에 의하여 소멸한 사용·수익권이 다시 살아나는 것이라고도 할 수 없을 뿐만 아니라 피고에 대하여 이를 다시 주장하는 것은 신의칙에도 반한다고 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유 있다고 할 것이고, 따라서 원고 대신주택은 물론이고 실질적으로 원고 대신주택이 소유하고 있는 토지에 관하여 그 소유명의만을 가지고 있는 원고 삼안건설도 피고에게 이 사건 각 도로부지의 점유로 인한 부당이득반환청구권을 행사할 수 없다는 이유로 피고의 위 주장을 받아들여 원고들의 부당이득반환청구를 기각하였다.
 나. 그러나기부채납은 기부자가 그의 소유재산을 지방자치단체의 공유재산으로 증여하는 의사표시를 하고 지방자치단체는 이를 승낙하는 채납의 의사표시를 함으로써 성립하는 증여계약이고(대법원 1992. 12. 8. 선고 92다4031 판결 참조),위 증여계약의 주된 내용은 기부자가 그의 소유재산에 대하여 가지고 있는 소유권 즉 사용·수익권 및 처분권을 무상으로 지방자치단체에게 양도하는 것이므로, 위 증여계약이 해제된다면 특별한 사정이 없는 한 기부자는 그의 소유재산에 처분권뿐만 아니라 사용·수익권까지 포함한 완전한 소유권을 회복한다고 봄이 상당하다 할 것이다.
 따라서기부채납의 약정 속에 기부자가 그의 소유재산에 대한 사용·수익권을 포기하는 의사표시가 당연히 포함된 것으로는 볼 수 없으므로, 원심 판시와 같이 원고가 공사하는 도로의 부지에 관하여 소유권에 기한 독점적이고 배타적인 사용·수익권만을 포기하는 의사표시가 있다고 인정하기 위하여는 원·피고 사이에 단순히 위 도로부지에 대한 기부채납 약정이 있었다는 점만 가지고는 부족하고 이와 더불어 위 기부채납 해제시 도로부지에 대한 사용·수익권을 포기하겠다는 별도의 의사표시가 있었음이 인정되어야 함에도(일반적으로 토지를 기부채납하면서 기부자가 별도로 그 토지의 소유권에 기한 배타적이고 독점적인 사용·수익권을 포기한다는 것은 상상하기 어려운 일이다), 원심이 위 원고의 이러한 의사표시가 있었는가를 심리·확정하지도 아니한 채 위 기부채납의 약정 속에 당연히 사용·수익권을 포기하는 의사표시가 있었던 것으로 보고 위 기부채납의 약정이 해제되었다 하더라도 위 포기의 의사표시에 의하여 소멸한 사용·수익권이 다시 살아나는 것이라고도 할 수 없을 뿐만 아니라 이를 다시 주장하는 것은 신의칙에도 반한다고 하여 피고의 위 사용·수익권 포기 주장을 받아들인 조치에는, 이유모순이 아니면 심리미진이나 기부채납에 관한 당사자의 의사표시를 잘못 해석한 위법이 있다고 하지 아니할 수 없고 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이러한 취지가 포함된 상고이유 주장은 이유 있다.
 다. 또한 기록에 의하면, 원고들은 이 사건 청구원인으로서 위 차임 상당의 부당이득청구 외에도 원고들이 이 사건 도로공사 시행으로 인하여 그 공사비 상당의 손실을 보고 피고는 동액 상당의 이득을 얻었음으로 피고는 원고들에게 위 부당이득반환의 주장을 하고 있음이 분명하다(소장과 원고들의 1994. 9. 29. 접수 청구취지확장 및 원인보충서, 기록 22, 362면).
 따라서 피고가 이 사건 도로를 일반의 통행에 제공하거나 이 사건 도로와 연이어 도로의 연장공사를 하고 있으면서 이 사건 도로를 점유하여 사용하고 있다면, 원고가 이 사건 도로 부분에 대한 소유권에 기한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 하더라도 원심으로서는 마땅히 도시계획시설인 이 사건 도로의 개설 경위에 비추어 원고의 그 도로개설 공사비 상당의 부당이득반환의 주장에 대하여도 심리를 한 다음 그에 관한 옳고 그름을 가렸어야 할 것인데도 원심이 이에 관하여 아무런 심리나 판단도 하지 아니하였으니 원심판결에는 이에 대한 심리미진과 판단유탈의 위법이 있다고 하지 아니할 수 없다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

[1] 기부채납의 법적 성질(증여계약) 및 그 해제의 효과
[2] 기부채납 약정만으로 사용·수익권 포기의 의사표시가 있는 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)
[3] 기부채납 약정에 사용·수익권의 포기가 포함되어 있어 기부채납의 해제로도 소멸된 사용·수익권은 회복되지 않는다고 본 원심판결을 파기한 사례

[1] 기부채납은 기부자가 그의 소유재산을 지방자치단체의 공유재산으로 증여하는 의사표시를 하고 지방자치단체는 이를 승낙하는 채납의 의사표시를 함으로써 성립하는 증여계약이고, 증여계약의 주된 내용은 기부자가 그의 소유재산에 대하여 가지고 있는 소유권 즉 사용·수익권 및 처분권을 무상으로 지방자치단체에게 양도하는 것이므로, 증여계약이 해제된다면 특별한 사정이 없는 한 기부자는 그의 소유재산에 처분권뿐만 아니라 사용·수익권까지 포함한 완전한 소유권을 회복한다.
 [2] 기부채납의 약정 속에 기부자가 그의 소유재산에 대한 사용·수익권을 포기하는 의사표시가 당연히 포함된 것으로는 볼 수 없으므로 기부자가 공사하는 도로의 부지에 관하여 소유권에 기한 독점적이고 배타적인 사용·수익권만을 포기하는 의사표시가 있다고 인정하기 위하여는 단순히 도로부지에 대한 기부채납 약정이 있었다는 점만 가지고는 부족하고 이와 더불어 기부채납 해제시 도로부지에 대한 사용·수익권을 포기하겠다는 별도의 의사표시가 있었음이 인정되어야 한다(일반적으로 토지를 기부채납하면서 기부자가 별도로 그 토지의 소유권에 기한 배타적이고 독점적인 사용·수익권을 포기한다는 것은 상상하기 어려운 일이다).
 [3] 기부자의 사용·수익권 포기에 대한 별도의 의사표시가 있었는가를 심리·확정하지도 아니한 채 기부채납의 약정 속에 당연히 사용·수익권을 포기하는 의사표시가 있었던 것으로 보고 그 기부채납의 약정이 해제되었다 하더라도 그 포기의 의사표시에 의하여 소멸한 사용·수익권이 다시 살아나지 않으며 이를 다시 주장하는 것은 신의칙에도 반한다고 본 원심판결을, 심리미진을 이유로 파기한 사례.