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임원변경등기무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 2006.11.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 
【피고, 피상고인】 사단법인 ○○○ 
【원심판결】 서울고법 2006. 7. 13. 선고 2005나108010 판결 
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】1. 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때에 허용되는 것인바(대법원 2004. 2. 13. 선고 2001다15828, 15835, 15842 판결 등 참조), 비송사건절차법 제64조, 제66조 제1항, 제234조 제1항 제2호, 제2항의 규정을 종합하면, 법인의 임원선임결의의 무효 또는 부존재를 이유로 임원취임등기의 무효를 주장하는 자는 그 등기의 원인이 되는 임원선임결의의 무효확인 또는 부존재확인의 소를 제기하여 판결이 확정되면 그 판결을 첨부하여 관할 등기소에 무효인 임원등기의 말소를 구할 수 있으므로, 이와 별도로 그 법인에 대하여 임원취임등기의 무효확인을 구하는 소는 임원취임에 관한 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단이라고 볼 수 없어 확인의 이익이 없다고 할 것이다. 
 원심이 같은 취지에서 이 사건 임원취임등기무효확인의 소를 각하한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 확인의 이익에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 원심은, 소외인이 2005. 3. 16. 15:00경 총 회원 64명 중 52명이 참석한 가운데 개최된 피고 법인의 제5차 정기총회에서 참석자 전원의 찬성으로 피고 법인의 대표권 있는 이사로서 적법하게 선출되었으므로, 비록 등기업무의 편의상 사실은 2005. 4. 20.에는 피고 법인 총회를 개최한 일이 없음에도 마치 같은 날 개최된 총회에서 소외인이 대표권 있는 이사로 선출된 것처럼 작성된 총회 의사록을 등기원인서류로 첨부하여 그 취임등기가 마쳐졌다 하더라도, 소외인을 이사 및 대표권 있는 이사로 선출한 위 2005. 4. 20. 자 총회결의의 부존재확인을 구할 소의 이익은 없다고 판단하였는바, 관계 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단도 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 확인의 이익에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

[1] 법인의 임원선임결의의 무효 또는 부존재를 이유로 임원취임등기의 무효를 주장하는 사람이 법인에 대하여 임원취임등기의 무효확인을 구할 소의 이익이 있는지 여부(소극)
[2] 법인이 정기총회에서 적법하게 대표권 있는 이사를 선출하였으나 등기업무의 편의상 정기총회를 열지 않은 날에 정기총회를 열어 이사를 선출한 것처럼 총회 의사록을 작성하여 이사의 취임등기를 마친 경우, 총회 의사록에 따른 총회결의의 부존재확인을 구할 소의 이익이 없다고 한 사례

[1] 비송사건절차법 제64조, 제66조 제1항, 제234조 제1항 제2호, 제2항의 규정을 종합하면, 법인의 임원선임결의의 무효 또는 부존재를 이유로 임원취임등기의 무효를 주장하는 사람은 그 등기의 원인이 되는 임원선임결의의 무효확인 또는 부존재확인의 소를 제기하여 판결이 확정되면 그 판결을 첨부하여 관할 등기소에 무효인 임원등기의 말소를 구할 수 있으므로, 이와 별도로 그 법인에 대하여 임원취임등기의 무효확인을 구하는 소는 임원취임에 관한 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단이라고 볼 수 없어 확인의 이익이 없다.
[2] 법인이 정기총회에서 적법하게 대표권 있는 이사를 선출하였으나 등기업무의 편의상 정기총회를 열지 않은 날에 정기총회를 열어 이사를 선출한 것처럼 총회 의사록을 작성하여 이사의 취임등기를 마친 경우, 총회 의사록에 따른 총회결의의 부존재확인을 구할 소의 이익이 없다고 한 사례.
징수금부존재확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 2006.11.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 국민건강보험공단
【원심판결】 부산고법 2004. 6. 4. 선고 2003누3710 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 이 사건 부당이득금 납부고지처분의 무효 여부의 점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택 증거를 종합하여, 원고가 1985. 7. 1.부터 1986. 6. 30.까지 자신이 개설하여 운영하던 의원에서 환자의 진료기록부를 허위로 작성하고 이를 근거로 의료보험 진료비를 부당하게 청구하였다는 이유로, 피고가 구 의료보험법(1994. 1. 7. 법률 제4728호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 의료보험법’이라 한다) 제45조를 근거로 원고에 대하여 부당이득금 납부고지처분을 한 사실 등을 인정한 다음, 위 부당이득금 납부고지처분은 피고의 협박과 공갈에 의하여 원고가 사실과 다르게 작성한 허위의 장부, 서약서, 각서 등을 토대로 이루어진 것이어서 무효라는 원고의 주장을 배척하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 
 2. 이 사건 부당이득금 징수권이 시효로 소멸하였는지 여부의 점에 대하여
구 의료보험법 제67조 제1항에서는 보험료를 징수하거나 반환을 받을 권리, 보험급여를 받을 권리 또는 보험급여비용을 받을 권리에 대한 소멸시효기간이 2년이라고 규정되어 있을 뿐, 같은 법 제45조가 정한 보험자의 부당이득금 징수권의 소멸시효기간에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하고 있고, 같은 법 제15조, 제27조 제6항, 제28조에 의하면, 보험자인 의료보험조합이나 의료보험연합회는 국가와는 별개의 법인으로서 구 의료보험법에 규정된 것을 제외하고는 민법 중 사단법인에 관한 규정을 준용하고 있으므로, 위 부당이득금 징수권의 소멸시효기간은 민법 제162조 제1항에 따라 10년이라고 봄이 상당하고, 구 의료보험법 제67조 제1항을 적용하여 2년이라거나 예산회계법 제96조 제1항을 적용하여 5년이라고 할 수 없다. 또한, 부당이득금의 납부독촉은 최초의 독촉에 한하여 부당이득금 징수권의 소멸시효 중단사유가 되고(대법원 1999. 7. 13. 선고 97누119 판결 참조), 위 징수권에 기한 체납처분에 의한 압류도 소멸시효 중단사유가 되며, 시효중단사유에 해당하는 재판상의 청구에는 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고가 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 포함되는 것이다(대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결 참조).
 기록에 의하면, 피고가 이 사건 부당이득 징수금에 대한 제1회 독촉고지를 함으로써 소멸시효가 중단되었다가 다시 진행하던 중, 그때로부터 10년이 경과하기 전인 1994. 10. 14. 피고가 원고의 대한민국에 대한 손해배상금 채권에 대하여 체납처분에 의한 압류를 함으로써 다시 소멸시효의 진행이 중단되었다 할 것이고, 한편 위 체납처분을 통한 징수금 환수일인 1994. 10. 27. 이후부터 이 사건 소송에서 피고의 응소에 이르기까지 10년이 경과하지 아니하였음은 역수상 명백한 데다가 이 판결로써 피고의 적극적인 권리주장이 받아들여지는 이상, 위 부당이득 징수금 중 미납금채권에 대한 소멸시효는 아직 완성되지 않았다 할 것이다. 
 원심의 이 부분 설시는 다소 미흡한 점이 없지 아니하나 위 부당이득 징수금 중 미납금채권에 대한 소멸시효가 아직 완성되지 않았다고 본 결론은 정당하고, 거기에 이 부분 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 의료보험법상 부당이득금 징수권의 소멸시효기간 및 그 중단에 관한 법리오해의 위법이 없다. 
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

[1] 구 의료보험법(1994. 1. 7. 법률 제4728호로 전문 개정되기 전의 것) 제45조가 정한 보험자의 부당이득금 징수권의 소멸시효기간은 민법 제162조 제1항에 따라 10년이라고 봄이 상당하고, 구 의료보험법 제67조 제1항을 적용하여 2년이라거나 예산회계법 제96조 제1항을 적용하여 5년이라고 할 수 없다.
[2] 구 의료보험법상 보험자의 부당이득금의 납부독촉은 최초의 독촉에 한하여 부당이득금 징수권의 소멸시효 중단사유가 되고, 위 징수권에 기한 체납처분에 의한 압류도 소멸시효 중단사유가 되며, 시효중단사유에 해당하는 재판상의 청구에는 시효를 주장하는 자가 소를 제기한 데 대하여 국민건강보험공단이 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 포함된다.
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 2006.11.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 의정부지법 2006. 6. 15. 선고 2005나6281 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 운수종사자가 이용자로부터 받은 운송수입금의 전액을 일반택시운송사업자에게 납부하도록 하는 운송수입금 전액관리제가 1997. 9. 1. 시행되기에 앞서, 피고 회사는 1997. 7. 1. 피고 회사의 노동조합과 사이에 운송수입금 전액관리제에 따른 완전월급제를 실시할 때까지 피고 회사의 운전사들은 1일의 운송수입금 중 일정액의 사납금을 피고 회사에 납부하고 피고 회사는 그에 상응한 임금을 지급하기로 하는 내용으로 임금협정을 체결한 사실, 그 후 원고가 퇴직할 때까지 사납금의 액수만이 변동되었을 뿐 위 임금협정은 그대로 유지된 사실, 피고 회사 소속 운전사들 중 노동조합에 가입하지 아니한 사람들은 위 임금협정을 근거로 사납금만을 피고 회사에게 납부하고 사납금 초과 수입금은 개인의 수입으로 자신에게 직접 귀속시킨 사실, 한편 원고를 비롯하여 노동조합에 가입한 운전사들은 피고 회사에게 임의로 사납금 초과 수입금까지 납부하였으나 피고 회사는 그들이 납부한 사납금 초과 수입금이 실제의 운송수입금액과 일치하는지 여부 등을 확인하지 아니한 채 이를 보관하였다가 급여 지급일로부터 3-4일 후에 연료비를 공제한 나머지 금액을 반환한 사실을 인정한 다음, 그에 따르면 피고 회사가 원고로부터 납부받은 사납금 초과 수입금을 지배, 관리하였다고 볼 수 없으므로 이를 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함시킬 수 없다고 판단하여, 원고의 청구를 기각하였다.
 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다.
운송회사가 그 소속 운전사들에게 매월 실제 근로일수에 따른 일정액을 지급하는 이외에 그 근로형태의 특수성과 계산의 편의 등을 고려하여 하루의 운송수입금 중 회사에 납입하는 일정액의 사납금을 공제한 잔액을 그 운전사 개인의 수입으로 하여 자유로운 처분에 맡겨 왔다면 위와 같은 운전사 개인의 수입으로 되는 부분 또한 그 성격으로 보아 근로의 대가인 임금에 해당한다 할 것이므로, 사납금 초과 수입금은 특별한 사정이 없는 한 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함된다. 다만, 평균임금 산정기간 내에 지급된 임금이라 하더라도, 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금을 산출함에 있어서는, 사용자의 퇴직금 출연에 예측가능성을 기할 수 있게 하기 위하여 사용자가 관리가능하거나 지배가능한 부분이 아니면 그 범위에서 제외하여야 하므로 운전사들이 사납금 초과 수입금을 개인 수입으로 자신에게 직접 귀속시킨 경우, 그 개인 수입 부분의 발생 여부나 그 금액 범위 또한 일정하지 않으므로 운송회사로서는 운전사들의 개인 수입 부분이 얼마가 되는지 알 수도 없고 이에 대한 관리가능성이나 지배가능성도 없다고 할 것이어서 운전사들의 개인 수입 부분은 퇴직금 산정의 기초인 평균임금에 포함되지 않는다고 할 것이나, 원고와 같이 총운송수입금을 전부 피고 회사에 납부하는 경우에는 사납금 초과 수입금을 개인 자신에게 직접 귀속시킨 경우와 달리, 피고 회사로서는 사납금 초과 수입금의 발생 여부와 금액 범위를 명확히 확인·특정할 수 있어 사납금 초과 수입금을 관리하고 지배할 수 있다고 보아야 할 것이므로 피고 회사가 원고로부터 납부받은 사납금 초과 수입금은 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함된다 할 것이다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002다4399 판결 등 참조).그리고 피고 회사의 운전사들 중 원고를 포함한 일부만이 총운송수입금을 피고 회사에 납부하였고, 나머지 운전사들은 일정액의 사납금만을 피고 회사에 납부하고 나머지 초과 수입금을 개인 자신에게 직접 귀속시켰다거나, 피고 회사가 소속 운전사들로부터 납부받은 사납금 초과 수입금을 실제의 운송수입금과 일치하는지 여부를 확인하지 아니한 채 추후에 이를 다시 운전사들에게 반환하였다고 하여 이러한 판단에 영향이 생기는 것도 아니라 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 위와 같은 이유를 들어 사납금 초과 수입금이 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되지 않는다고 판단한 것은 퇴직금에 관한 법리를 오해함으로써 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없으므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 한편,퇴직금제도는 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하기 위한 것이므로, 퇴직금 지급 사유가 발생하였을 때 그 지급하여야 할 금액의 산출 기초가 되는 ‘그 사유가 발생한 날 이전 3개월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금'이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 많을 경우에도 이를 그대로 평균임금 산정의 기초로 삼는다면 이는 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하려는 제도의 근본 취지에 어긋난다고 하지 않을 수 없다(대법원 1998. 1. 20. 선고 97다18936 판결 등 참조). 그런데 기록에 의하면 원고가 퇴직 전 5개월 동안 그 이전의 기간에 비하여 월등히 많은 운송수입금을 피고 회사에 납부한 사실을 인정할 수 있는바, 원심으로서는 그 원인에 대하여 심리하여원고가 퇴직을 예상하고 그 퇴직금 산정에 기초가 되는 평균임금을 높이기 위하여 의도적으로 그러하였음이 인정된다면 위 기간을 제외한 그 직전 3개월간의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여야 함을 지적하여 둔다.
 3. 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

[1] 운송회사의 운전사들이 운송수입금 중 사납금 초과 수입금을 개인 수입으로 자신에게 직접 귀속시킨 경우, 그 개인 수입 부분이 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되는지 여부(소극) 및 운전사들이 총운송수입금을 전부 운송회사에 납부하였다가 추후에 사납금 초과 수입금을 운송회사로부터 지급받은 경우, 그 사납금 초과 수입금이 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되는지 여부(적극)
[2] 퇴직 전 3개월간의 임금이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 많은 경우, 평균임금의 산정 방법
배당이의 (민사, 대전지방법원)
공포일: 2006.11.09 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【변론종결】2006. 10. 26.
【주 문】
1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지】대전지방법원 2004타경34400 부동산임의경매 사건에 관하여 같은 법원이 2005. 11. 10. 작성한 배당표 중소외 1에 대한 배당액 14,000,000원과피고 1에 대한 배당액 5,000,000원을 각 삭제하고원고 2에 대한 배당액 14,000,000원을 25,015,520원으로,원고 1에 대한 배당액 14,000,000원을 20,000,000원으로 각 경정한다.
【이 유】1. 경매절차의 진행 
 가. 가양1동 새마을금고의 신청에 의하여소외 2 소유의 대전 동구 성남동(지번 생략) 대 298㎡와 그 지상 3층 다가구주택(이하 이 사건 다가구주택이라 한다.)에 관하여대전지방법원 2004타경34400호로 부동산임의경매 절차가 개시되었다.
 나. 원고들 및소외 1과피고 1은 이 사건 다가구주택에 대한 주택임대차보호법상의 임차인이라고 주장하면서 권리신고 및 배당요구를 하였다.
 다. 그 후 이 사건 다가구주택 등이 매각되어 경매법원은 배당기일인 2005. 11. 10. 매각대금에서 집행비용을 공제한 실제 배당할 금액 320,597,110원 중 원고들과소외 1에게 소액임차인으로 각 1,400만 원을,피고 1에게 소액임차인으로 5백만 원을 각 1순위로 배당하는 내용으로 배당표를 작성하였다.
 라. 원고들은 위 배당기일에 출석하여소외 1과피고 1에 대한 배당액 전액에 대하여 이의를 진술한 다음, 2005. 11. 16. 이 사건 배당이의의 소를 제기하였다.
 마.소외 1은 2005. 3. 1. 사망하여피고 2,3이 상속하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 2, 을가 1, 3의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고들의 청구에 대한 판단
 가. 원고들의 주장
 원고들은,소외 1은소외 2와 동거인으로 전입신고와 달리 실제로 이 사건 다가구주택에 거주하지 않았고,피고 1은소외 2의 시어머니로소외 2의 아들소외 4와 함께 거주하다가 2004. 12. 다른 곳으로 이사를 하여 이러한 점 등을 고려하면소외 1과피고 1은 허위임차인이라고 할 것이어서 이들이 소액임차인임을 전제로 하여 작성된 위 배당표는 부적법하므로 청구취지 기재와 같이 이들에 대한 배당을 삭제하고 이를 원고들에게 각 배당하여야 한다고 주장한다.
 나. 판단
피고 1은 2002. 11. 25.소외 2로부터 이 사건 다가구주택 중 비동 비02호를 보증금 5백만 원에 기간을 같은 날로부터 24개월로 하여 임차하고 같은 날 전입신고를 한 사실,소외 1은 2004. 4. 5.소외 2로부터 이 사건 다가구주택 중 비동 비01호를 보증금 1,500만 원에 기간을 24개월로 하여 임차하고 같은 해 4. 30. 전입하여 같은 해 8. 12. 확정일자를 받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 을가 제2호증, 을가 제3호증, 을나 제1호증, 을나 제4호증, 을나 제5호증의 1, 2, 을나 제6호증, 을나 제7호증, 을나 제8호증의 1 내지 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 이러한 사실로 보면소외 1과피고 1은 이 사건 다가구주택에 대하여소외 2와 적법하게 임대차계약을 체결하고 거주한 것으로 보이고 원고들의 주장과 같이 각 임대차계약이 허위인지 여부에 관하여는 이를 인정할 증거가 없다.
3. 결론 
 그러므로 원고들의 청구는 모두 이유 없어 기각하기로 한다. 

판사 이동국
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2006.11.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 영남종합금융 주식회사의 소송수계인 파산자 영남종합금융 주식회사의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박우동외 2인)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 13인 (소송대리인 법무법인 태양 담당변호사 이희태외 1인)
【원심판결】 대구고법 2004. 7. 2. 선고 2004나378, 385 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】1. 상고이유 중 채증법칙 위배로 인한 사실오인 내지 심리미진의 점에 대하여
 가. 금융기관의 임원은 소속 금융기관에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 지므로 그 의무를 충실히 한 때에야 임원으로서의 임무를 다한 것으로 된다. 금융기관이 임원을 상대로 대출과 관련된 임무를 게을리하였다고 하여 손해배상책임을 물을 경우 그 대출이 결과적으로 회수곤란 또는 회수불능으로 되었다고 하더라도 그것만으로 바로 대출결정을 내린 임원의 판단이 선량한 관리자로서의 주의의무 내지 충실의무를 위반한 것이라고 단정할 수는 없다. 그러나 대출과 관련된 경영판단을 하면서, 통상의 합리적인 금융기관 임원으로서 그 상황에 합당한 정보를 가지고 적합한 절차에 따라 회사의 최대이익을 위하여 신의성실에 따라 대출심사를 하지 아니하였다거나, 그 의사결정과정 및 내용이 현저하게 불합리한 경우에는, 그 임원의 경영판단은 허용되는 재량범위를 넘는 것으로서 회사에 대한 선량한 관리자의 주의의무 내지 충실의무를 다한 것이라 할 수 없다. 따라서 금융기관의 임원이 내린 대출결정이 위와 같은 경영판단의 허용된 재량범위 내에 있는 것인지, 아니면 선량한 관리자의 주의의무에 위반하여 자신의 임무를 게을리한 것인지는, 그 대출결정에 통상의 대출담당임원으로서 간과해서는 아니 될 잘못이 있는지 여부를 대출의 조건과 내용, 규모, 변제계획, 담보의 유무와 내용, 채무자의 재산 및 경영상황, 성장가능성 등 여러 가지 사항에 비추어 종합적으로 판정해야 한다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2001다52407 판결, 2003. 7. 25. 선고 2003다7265 판결, 2004. 3. 26. 선고 2002다60177 판결, 2004. 8. 20. 선고 2004다19524 판결, 2005. 1. 14. 선고 2004다8951 판결, 2006. 6. 16. 선고 2005다31194 판결 등 참조).
 나. 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 각 개별대출 및 외화채권 매입 등에 관하여 원심이 그 판시 사실을 종합하여 피고들의 행위가 경영판단의 허용된 재량범위 내에 있다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 타당하고, 채증법칙을 위배하거나 심리를 다하지 않는 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 중 법리오해의 점에 대하여
 가. 이사가 임무를 수행함에 있어서 법령에 위반한 행위를 한 때에는 그 행위 자체가 회사에 대하여 채무불이행에 해당되므로 이로 인하여 회사에 손해가 발생한 이상, 특별한 사정이 없는 한 손해배상책임을 면할 수는 없다 할 것이며, 위와 같은 법령에 위반한 행위에 대하여는 이사가 임무를 수행함에 있어서 선량한 관리자의 주의의무를 위반하여 임무해태로 인한 손해배상책임이 문제되는 경우에 고려될 수 있는 경영판단의 원칙은 적용될 여지가 없다고 함은 상고이유에서 주장하는 바와 같다.
 나. 그러나 위와 같이 법령에 위반한 행위라고 할 때 말하는 ‘법령’은 일반적인 의미에서의 법령, 즉 법률과 그 밖의 법규명령으로서의 대통령령, 총리령, 부령 등을 의미하는 것인바, 이 사건에서 원고가 내세우고 있는 종합금융회사 업무운용지침, 외화자금거래취급요령, 외국환업무·외국환은행신설 및 대외환거래계약체결 인가공문, 외국환관리규정, 영남종금 내부의 심사관리규정 등은 여기에서 말하는 ‘법령’에 해당하지 아니한다고 할 것이다.
 다. 또한, 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 법령위반행위로 주장하고 있는 개별 행위에 대하여 원심이 그 판시 사실을 종합하여 위반행위를 인정할 만한 증거가 없거나(○○, △△건설, □□개발, ◇◇파이낸스, ☆☆건설 등에 대한 편법유상증자 참여행위 부분), 예외규정 등이 있어서 규정의 해석상 아예 규정 위반 자체에 해당하지 않는다(◇◇파이낸스, ▽▽에 대한 여신한도 초과대출 부분, ◎◎철강에 대한 외화표시전환사채 매입 부분, 역외금융거래제한 위반 부분, 역외 외화유가증권 매입 부분, ◁◁캐피탈에 대한 동일인 여신한도 초과취급 부분, 발행어음 환매이자 및 CMA 예탁금 이자 초과지급 부분)는 등의 이유로 피고들의 손해배상책임을 부정한 것은 정당한 것으로 판단되고, 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

이사가 임무를 수행함에 있어서 법령을 위반한 행위를 한 때에는 그 행위 자체가 회사에 대하여 채무불이행에 해당하므로, 그로 인하여 회사에 손해가 발생한 이상 손해배상책임을 면할 수 없고, 위와 같은 법령을 위반한 행위에 대하여는 이사가 임무를 수행함에 있어서 선량한 관리자의 주의의무를 위반하여 임무해태로 인한 손해배상책임이 문제되는 경우에 고려될 수 있는 경영판단의 원칙은 적용될 여지가 없다. 다만, 여기서 법령을 위반한 행위라고 할 때 말하는 ‘법령’은 일반적인 의미에서의 법령, 즉 법률과 그 밖의 법규명령으로서의 대통령령, 총리령, 부령 등을 의미하는 것인바, 종합금융회사 업무운용지침, 외화자금거래취급요령, 외국환업무·외국환은행신설 및 대외환거래계약체결 인가공문, 외국환관리규정, 종합금융회사 내부의 심사관리규정 등은 이에 해당하지 않는다.
관세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2006.11.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울세관장
【원심판결】 서울고법 2005. 4. 7. 선고 2003누13528 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 관세율표상의 품목분류에 관하여
 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 물품은 보통의 반도체 검사에 사용하는 정도의 전류, 전압보다 높은 전류, 전압을 웨이퍼에 흘려주어 불량품을 조기 선별하는 기능 및 출력 당시의 전류의 상태와 소비된 전류의 상태를 파일로 웨이퍼 테스터에 전송하여 줌으로써 반도체의 불량 여부를 판별하는 기능을 가진 장치로서, 직접 측정용 기기인 웨이퍼 테스터에 피측정량 산출의 근거가 되는 전류의 상태를 제공하는 장치라 할 것이고, 이는 관세율표 제18부 제90류 품목번호 9030.82-0000호의 ‘전기적 양의 측정 또는 검사용의 기타의 기기로서 반도체 또는 소자의 측정 또는 검사용의 것’에 해당한다고 판단하였는바, 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 수출입 물품의 품목분류에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.
 2. 신의성실의 원칙 위반 여부에 관하여
 원심은구 관세법(2002. 12. 18. 법률 제6777호로 개정되기 전의 것) 제83조,관세법 시행령 제97조 소정의 용도세율 적용승인 제도는 관세의 신고납부제도 원칙 아래에서 용도에 따라 적용세율이 달라지는 물품의 실제 용도가 그 신고한 내용대로인지를 확인할 뿐, 세관장이 그 승인에 앞서 그 품목분류 및 세액의 적정성을 심사하여야 하는 것은 아닐 뿐만 아니라, 실제로 이 사건에 있어서도 구체적인 세액심사를 거치지 아니한 채 처리되었으므로, 피고가 이 사건 물품에 대하여 관세율표상 품목번호 9031.80-9091호를 적용한 원고의 용도세율 적용신청을 승인하면서 수입신고를 수리하였다고 하더라도 그 승인으로써 이 사건 물품에 대하여 원고가 신고한 대로의 품목분류가 적정한 것이라는 내용의 공적인 견해를 표명하였다거나 그에 대한 원고의 신뢰가 형성되었다고는 할 수 없고, 따라서 피고의 이 사건 부과처분은 신의성실의 원칙에 위배되지 아니한다고 판단하였는바, 위와 같은 원심 판단은 관계 법령과 기록에 비추어 정당하고, 거기에 관세법상 신의성실의 원칙에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결 론 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

[1] 반도체의 불량 여부 등을 판별하는 기능을 가진 장치에 대한 관세율표상 품목분류가 정당하다고 한 사례
[2]구 관세법 제83조,관세법 시행령 제97조에 정한 용도세율 적용승인 제도는 관세의 신고납부제도 원칙 아래에서 용도에 따라 적용세율이 달라지는 물품의 실제 용도가 그 신고한 내용대로인지를 확인하는 것일 뿐, 세관장이 그 승인에 앞서 그 품목분류 및 세액의 적정성을 심사하여야 하는 것은 아니므로 세관장이 수입물품에 대하여 관세율표상 특정 품목번호를 적용한 신고자의 용도세율 적용신청을 승인하면서 수입신고를 수리하였다 하더라도 그 승인으로써 위 물품에 대하여 신고자가 신고한 대로의 품목분류가 적정한 것이라는 내용의 공적인 견해를 표명하였다거나 그에 대한 신고자의 신뢰가 형성되었다고는 할 수 없어 관세부과처분이 신의성실의 원칙에 위배되지 아니한다고 한 사례
사해행위취소 (민사, 대법원)
공포일: 2006.11.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 예금보험공사 (소송대리인 법무법인 천지인 담당변호사 유철균외 2인)
【피고, 상고인】 
【원심판결】 부산고법 2006. 6. 16. 선고 2005나16126 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 원심의 판단
 원심은, 원고가소외인과 피고 사이의 이 사건 부동산에 관한 증여계약이 사해행위에 해당한다는 이유로 그 취소와 원상회복을 구하는 이 사건 소는 원고가 그 취소원인을 안 날로부터 1년이 경과한 2003. 5. 28.에야 제기한 것으로 이미 제척기간이 경과하여 부적법하다는 피고의 본안전 항변에 대하여, 그 판시 증거에 의하면 원고가 이 사건 부동산의 등기부를 열람한 것이 2002. 5. 14.임이 인정되므로 원고가 적어도 2002. 5. 14.경에는소외인의 이 사건 부동산에 관한 처분행위, 즉 처인 피고에 대한 이 사건 부동산의 증여를 알았다고 할 수 있지만, 한편 갑 제5호증의 기재에 나타난 바와 같이 원고가 2002. 6. 7.에야 사해행위를 이유로 이 사건 부동산에 관하여 처분금지가처분결정을 받은 점에 비추어 보면, 위 인정 사실만으로는 원고가 2002. 5. 14.경 또는 그 이전에 피고에 대한 이 사건 부동산의 증여가 원고를 해하는 사해행위에 해당한다는 사실을 알았다고 단정할 수 없고, 달리 원고가 이 사건 소를 제기하기 1년 이전에 이를 알았음을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고의 본안전 항변을 배척하였다.
 2. 대법원의 판단
 가.민법 제406조 제2항에 의하면 사해행위취소의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위 있은 날로부터 5년 내에 제기하도록 되어 있는바, 여기에서 채권자가 ‘취소원인을 안 날’이라 함은 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 그 법률행위가 채권자를 해하는 행위라는 것, 즉 그에 의하여 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 되어 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 되었으며 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요함은 원심이 설시한 바와 같다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다40286 판결 등 참조).
 나. 그러나 원심의 이 사건에 대한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 
 기록에 의하면, 원고가 법무사에게 이 사건 부동산에 관한 처분금지가처분신청을 의뢰하여 법무사가 2002. 5. 14. 이 사건 부동산에 관한 등기부등본, 토지대장, 개별공시지가확인서, 집합건축물대장 등을 발급받아 2002. 6. 7. 부산지방법원 동부지원에 사해행위취소로 인한 소유권이전등기말소청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 부동산에 관한 처분금지가처분신청을 하였음을 알 수 있는바, 사정이 위와 같다면 원고는 2002. 5. 14. 이전에소외인과 피고 사이의 이 사건 부동산에 관한 증여계약이 채권자인 원고를 해하는 사해행위에 해당할 뿐 아니라소외인에게 사해의 의사가 있었음을 알고 있었다고 봄이 상당하고, 원고로부터 의뢰를 받은 법무사가 2002. 6. 7.에야 이 사건 부동산에 관한 처분금지가처분신청을 하였다고 하여 달리 볼 것이 아니다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 다른 특별한 사정에 관하여 심리하여 보거나 이를 고려하지 아니한 채 이 사건 소가 제척기간을 경과한 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

[1] 채권자취소권의 행사에 있어서 제척기간의 기산점인 채권자가 ‘취소원인을 안 날’의 의미
[2] 채권자가 법무사에게 채무자의 부동산에 관한 처분금지가처분신청을 의뢰하여 법무사가 위 부동산에 관한 등기부등본, 토지대장, 개별공시지가확인서, 집합건축물대장 등을 발급받은 후 사해행위취소로 인한 소유권이전등기말소청구권을 피보전권리로 하여 처분금지가처분신청을 한 경우, 채권자는 위 부동산 등기부등본 등을 발급받은 시점 이전에 이미 채무자의 부동산 증여계약이 채권자인 자신을 해하는 사해행위에 해당할 뿐 아니라 채무자에게 사해의 의사가 있었음을 알고 있었다고 본 사례
도로교통법위반(음주측정거부) (형사, 대법원)
공포일: 2006.11.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 청주지법 2004. 11. 19. 선고 2004노854 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제41조 제2항은 "경찰공무원은 교통안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때에는 운전자가 술에 취하였는지의 여부를 측정할 수 있으며, 운전자는 이러한 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다."고 규정하고, 제107조의2 제2호는 "술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람으로서 제41조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 사람은 2년 이하의 징역이나 500만 원 이하의 벌금의 형으로 벌한다."고 규정하고 있다. 여기서 교통안전과 위험방지를 위한 필요가 없음에도 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다는 이유만으로 이루어지는 음주측정은 이미 행하여진 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위한 수사절차로서의 의미를 가지는 것인데, 구 도로교통법상의 규정들이 음주측정을 위한 강제처분의 근거가 될 수 없으므로 위와 같은 음주측정을 위하여 당해 운전자를 강제로 연행하기 위해서는 수사상의 강제처분에 관한 형사소송법상의 절차에 따라야 하고, 이러한 절차를 무시한 채 이루어진 강제연행은 위법한 체포에 해당한다. 이와 같은 위법한 체포 상태에서 음주측정요구가 이루어진 경우, 음주측정요구를 위한 위법한 체포와 그에 이은 음주측정요구는 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로서 개별적으로 그 적법 여부를 평가하는 것은 적절하지 않으므로 그 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 음주측정요구가 있었던 것으로 볼 수밖에 없다. 그렇다면 운전자가 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다 하더라도 그 운전자에게 경찰공무원의 이와 같은 위법한 음주측정요구에 대해서까지 그에 응할 의무가 있다고 보아 이를 강제하는 것은 부당하므로 그에 불응하였다고 하여 음주측정거부에 관한 도로교통법 위반죄로 처벌할 수 없다.
 원심이, 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 위와 같은 법리를 전제로 하여 피고인이 이 사건 오토바이를 운전하여 자신의 집에 도착한 상태에서 단속경찰관으로부터 주취운전에 관한 증거 수집을 위한 음주측정을 위하여 인근 파출소까지 동행하여 줄 것을 요구받고 이를 명백하게 거절하였음에도 위법하게 체포·감금된 상태에서 이 사건 음주측정요구를 받게 되었으므로, 그와 같은 음주측정요구에 응하지 않았다고 하여 피고인을 음주측정거부에 관한 도로교통법 위반죄로 처벌할 수 없다고 판단한 것은 정당하다.
 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법한 체포 상태에서의 음주측정요구와 음주측정거부에 관한 도로교통법 위반죄의 성립에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

교통안전과 위험방지를 위한 필요가 없음에도 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다는 이유만으로 이루어지는 음주측정은 이미 행하여진 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위한 수사절차로서의 의미를 가지는 것인데, 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것)상의 규정들이 음주측정을 위한 강제처분의 근거가 될 수 없으므로 위와 같은 음주측정을 위하여 당해 운전자를 강제로 연행하기 위해서는 수사상의 강제처분에 관한 형사소송법상의 절차에 따라야 하고, 이러한 절차를 무시한 채 이루어진 강제연행은 위법한 체포에 해당한다. 이와 같은 위법한 체포 상태에서 음주측정요구가 이루어진 경우, 음주측정요구를 위한 위법한 체포와 그에 이은 음주측정요구는 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로서 개별적으로 그 적법 여부를 평가하는 것은 적절하지 않으므로 그 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 음주측정요구가 있었던 것으로 볼 수밖에 없고, 운전자가 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다 하더라도 그 운전자에게 경찰공무원의 이와 같은 위법한 음주측정요구에 대해서까지 그에 응할 의무가 있다고 보아 이를 강제하는 것은 부당하므로 그에 불응하였다고 하여 음주측정거부에 관한 도로교통법 위반죄로 처벌할 수 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2006.11.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김두형외 2인)
【피고, 상고인】 서대문세무서장
【원심판결】 서울고법 2005. 1. 14. 선고 2004누6039 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 원심은, 구 소득세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17032호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제163조 제9항은 증여받은 자산에 대하여 실지거래가액에 의하여 취득가액을 산정할 때에는 증여일 현재 상속세 및 증여세법 제60조 내지 제66조의 규정에 의하여 평가한 가액을 취득 당시의 실지거래가액으로 본다고 규정하고 있는데, 위 규정에서 말하는 ‘증여받은 자산’에는 민법상의 증여뿐만 아니라 상속세 및 증여세법상의 증여의제규정에 의하여 증여세가 부과되는 경우도 포함되는 것으로 보아야 한다고 전제한 다음, 피고는 원고가 이 사건 부동산을 특수관계인으로부터 시가보다 낮은 가액에 양수함으로써 발생한 시가와 양수가액의 차액 상당액인 1억 2,925만 원의 증여의제이익에 대하여 증여세를 부과한 이상, 이 사건 부동산의 양도에 따른 양도차익을 산정함에 있어서도 그 실지취득가액을 실제 양수한 가액에 위 증여의제이익 1억 2,925만 원을 합산한 금액으로 산정하여야 할 것임에도 위 증여의제이익을 취득가액에 가산하지 않은 채 양도차익을 산출하여 이 사건 양도소득세 부과처분을 한 것은 위법하다고 판단하였다.
 그러나 이러한 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
 양도자산을 증여에 의하여 취득한 경우 실지거래가액으로 그 취득가액을 산정하는 방법에 관하여는 시행령 제163조 제9항과 제10항에서 규정하고 있는바, 위 각 규정의 취지와 그 입법 연혁 등에 비추어 보면, 시행령 제163조 제9항은 자산 자체를 사법상으로 증여하는 경우에 증여일 현재의 상속세 및 증여세법 제60조 내지 제66조의 규정에 의하여 평가한 가액을 취득 당시의 실지거래가액으로 의제하는 규정이고, 상속세 및 증여세법이 정하는 증여의제의 경우에 그 증여의제이익(증여재산가액)을 취득가액에 가산할 것인지 여부에 관하여는 시행령 제163조 제10항에서 별도로 규정하고 있는데, 시행령 제163조 제10항은 2003. 12. 30. 개정되기 전까지는 일정한 증여의제의 유형에 한정하여 제한적으로 그 증여의제이익(증여재산가액)을 취득가액에 가산하도록 하다가 2003. 12. 30. 자 개정을 통하여 비로소 이 사건과 같은 저가양수에 의한 증여의제이익 등을 포함하여 상속세 및 증여세법 제33조 내지 제42조 소정의 증여의제규정에 의하여 증여세를 과세받은 경우 일반적으로 당해 증여재산가액을 취득가액에 가산하도록 그 규정을 개정하면서, 그 부칙 제1조 및 제3조에서 위 개정된 규정은 2004. 1. 1. 이후 양도하는 분부터 적용되도록 명시적으로 규정되어 있다.
 이와 같이 소득세법 시행령 제163조 제10항이 증여재산가액(증여의제이익)을 취득가액에 가산할 수 있는 증여의제의 유형을 개별적·구체적으로 규정하면서 그 적용대상을 점차적으로 확대하여 온 입법 연혁이나 2003. 12. 30. 개정된 소득세법 시행령의 부칙 규정이 저가양수에 의한 증여의제의 경우에는 2004. 1. 1. 이후 양도하는 분부터 그 증여재산가액(증여의제이익)을 취득가액에 가산하도록 명시적으로 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 개정된 규정이 시행되기 이전에 양도된 이 사건 부동산 거래에 관하여는 그 저가양수에 의한 증여의제이익을 취득가액에 가산하여 그 양도차익을 산정할 수는 없을 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 부동산의 취득가액을 실지거래가액에 의하여 산정하면서 저가양수에 의한 증여의제의 경우에도 시행령 제163조 제9항이 적용되는 것을 전제로 하여 그 취득가액을 실제 양수가액에 증여의제이익을 합산한 금액으로 산정하여야 한다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 증여의 경우 그 실지취득가액의 산정방법 또는 증여세와 양도소득세의 성질에 관한 법리를 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

2003. 12. 30. 개정된 소득세법 시행령 제163조 제10항의 규정이 시행되기 이전에 양도된 부동산 거래에 관하여 그 저가양수에 의한 증여의제이익을 취득가액에 가산하여 그 양도차익을 산정하여야 하는지 여부(소극)

소득세법 시행령 제163조 제10항이 증여재산가액(증여의제이익)을 취득가액에 가산할 수 있는 증여의제의 유형을 개별적·구체적으로 규정하면서 그 적용대상을 점차적으로 확대하여 온 입법 연혁이나 2003. 12. 30. 개정된 소득세법 시행령의 부칙 규정이 저가양수에 의한 증여의제의 경우에는 2004. 1. 1. 이후 양도하는 분부터 그 증여재산가액(증여의제이익)을 취득가액에 가산하도록 명시적으로 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 개정된 소득세법 시행령 제163조 제10항의 규정이 시행되기 이전에 양도된 부동산 거래에 관하여는 그 저가양수에 의한 증여의제이익을 취득가액에 가산하여 그 양도차익을 산정할 수는 없다.
소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 2006.11.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 의정부지법 2006. 5. 25. 선고 2005나8188 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】민법 시행 전의 관습에 의하면, 호주가 미혼으로 사망하고 그 가 내에 다른 남자가 없는 때에는 선대인 망 호주(선대인 장남이 전 호주보다 먼저 사망한 경우에는 망 장남, 이하 ‘망 호주’라고만 한다)의 사후양자를 정하여 그 상속을 하도록 하여야 할 것이고, 그 사후양자의 선정이 있을 때까지는 선대인 망 호주의 조모, 모, 처의 순서로 그 호주권 및 유산을 상속하는 것이나, 조모, 모, 처도 없고, 미혼의 남 호주의 가족으로 매(妹) 2인만이 있는 경우에는 망 호주를 위하여 사후양자가 선정될 때까지 일시 장녀가 호주권 및 유산을 상속하게 되며, 한편 절가(絶家)라 함은 호주의 흠결로 인하여 가가 소멸하는 경우로서 그 가에 제사상속인이 없고 혈족 중에 양자로 할 적격자가 없으며 또 그 가에 호주로 되어야 할 여자도 없는 때 비로소 발생하는 것이라고 보아야 할 것이다.
 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 1의 사후양자로서 호주상속인인 소외 2가 미혼으로 1951. 1. 14. 사망할 당시 동일 가적 내에 매(妹)인 소외 3(소외 1의 장녀), 소외 4(소외 1의 차녀)가 남아 있었던 이상 구 관습에 따라 절가됨이 없이 소외 1의 사후양자가 선정될 때까지 장녀인 소외 3이 호주승계 및 재산상속을 하는 것이고, 소외 2의 친부인 소외 5가 재산상속을 할 수는 없다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 상속 또는 절가 등에 관한 구 관습을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

민법 시행 전의 관습에 의하면, 호주가 미혼으로 사망하고 그 가(家) 내에 다른 남자가 없는 때에는 선대인 망 호주(선대인 장남이 전 호주보다 먼저 사망한 경우에는 망장남)의 사후양자를 정하여 그 상속을 하도록 하여야 하고, 그 사후양자가 선정될 때까지는 선대인 망 호주의 조모, 모, 처의 순서로 그 호주권 및 유산을 상속하는 것이나, 조모, 모, 처도 없고, 미혼의 남 호주의 가족으로 매(妹) 2인만이 있는 경우에는 망 호주를 위하여 사후양자가 선정될 때까지 일시 장녀가 호주권 및 유산을 상속하게 되며, 한편 절가(絶家)라 함은 호주의 흠결로 인하여 가(家)가 소멸하는 경우로서 그 가(家)에 제사상속인이 없고 혈족 중에 양자로 할 적격자가 없으며 또 그 가(家)에 호주로 되어야 할 여자도 없는 때에 비로소 발생하는 것이다.
소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 2006.11.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 대전고법 2006. 3. 30. 선고 2005나839 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이 유】하천구역 편입토지 보상에 관한 특별조치법(2002. 12. 11. 법률 제6772호로 개정된 것, 이하 ‘개정 특조법’이라 한다)에서는 제2조 각 호에 해당하는 경우 중법률 제3782호 하천법 중 개정법률(이하 ‘개정 하천법’이라 한다) 부칙 제2조의 규정에 의한 소멸시효의 만료 등으로 보상청구권이 소멸되어 보상을 받지 못한 토지에 대하여 시·도지사가 그 손실을 보상하도록 규정하고 있는바, 위 손실보상청구권의 법적 성질은 공법상의 권리임이 분명하므로 그에 관한 쟁송은 민사소송이 아닌 행정소송절차에 의하여야 할 것이고, 위 손실보상청구권은개정 특조법 제2조 소정의 토지가 하천구역으로 된 경우에 당연히 발생되는 것이지, 관리청의 보상금지급결정에 의하여 비로소 발생하는 것이 아니므로, 위 손실보상금의 지급을 구하거나 손실보상청구권의 확인을 구하는 소송은행정소송법 제3조 제2호 소정의 당사자소송에 의하여야 할 것이다(대법원 2006. 5. 18. 선고 2004다6207 전원합의체 판결 등 참조).
 한편,행정소송법 소정의 당사자소송에 있어서 원고가 피고를 잘못 지정한 때에는 법원은 원고의 신청에 의하여 결정으로서 피고의 경정을 허가할 수 있는 것이므로(행정소송법 제44조 제1항,제14조), 원고가 피고를 잘못 지정한 것으로 보이는 경우 법원으로서는 마땅히 석명권을 행사하여 원고로 하여금 정당한 피고로 경정하게 하여 소송을 진행케 하여야 할 것이지, 그러한 조치를 취하지 아니한 채 피고의 지정이 잘못되었다는 이유로 막바로 소를 각하할 것은 아니다(대법원 1985. 11. 12. 선고 85누621 판결,2004. 7. 8. 선고 2002두7852 판결 등 참조).
 기록과 관계 법령에 의하면,개정 특조법 제2조는개정 하천법 부칙 제2조와 달리 손실보상 의무자를 관리청이 아닌 시·도지사로 명시하고 있으므로, 원고가개정 특조법 제2조를 근거로 손실보상금청구권의 확인을 구하는 이 사건에서 대전광역시를 피고로 삼았어야 함에도 불구하고 손실보상 의무자도 아닌 대한민국을 상대로 소를 제기한 사실을 알 수 있는바, 위 법리에 비추어 보면, 원고가 확인을 구하는 손실보상금청구권은 공법상의 권리로서 그 소송절차는 행정소송법상 당사자소송절차에 의하여야 할 것인데, 당사자소송에서는 민사소송과 달리 사실심 변론종결시까지 피고의 동의 없이 피고의 경정이 가능하므로, 원고가 피고를 잘못 지정하였다면 원심으로서는 당연히 석명권을 행사하여 원고로 하여금 피고를 대전광역시로 경정하게 하여 소송을 진행하였어야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 이를 간과하고 위와 같은 조치를 취하지 아니한 채 피고의 지정이 잘못되어 확인의 이익이 없다는 이유만으로 이 사건 소를 각하하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는개정 특조법 제2조 소정의 손실보상청구권의 법적 성질 및 그 소송절차, 행정소송법상 피고의 경정 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

[1] 하천구역 편입토지 보상에 관한 특별조치법에 정한 하천편입 토지소유자의 보상청구권에 기하여 손실보상금의 지급을 구하거나 손실보상청구권의 확인을 구하는 소송의 법적 성질(=행정소송법 제3조 제2호의 당사자소송)
[2] 행정소송법상의 당사자소송에 있어서 피고의 지정이 잘못된 경우, 법원이 석명권을 행사하여 피고를 경정하게 하지 않고 바로 소를 각하할 수 있는지 여부(소극) 
[3] 원고가 국가를 상대로 하천구역 편입토지 보상에 관한 특별조치법에 정한 하천편입 토지소유자의 보상청구권에 기하여 손실보상청구권의 확인을 구하는 소를 제기한 사안에서, 석명권을 행사하여 원고로 하여금 피고를 관련 광역시로 경정하게 하지 않은 채 피고의 지정이 잘못되어 확인의 이익이 없다고 보아 그 소를 각하한 원심판결을 파기한 사례
수익자지위부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 2006.11.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 삼성생명보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 장원 담당변호사 김천석외 3인)
【피고(선정당사자), 피상고인】 피고(선정당사자)
【원심판결】 광주지법 2005. 8. 26. 선고 2004나11854 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 타인을 위한 상해보험의 허용 여부에 관한 판단
인보험과 손해보험에 모두 적용되는 통칙 규정인 상법 제639조에 의하면 보험계약자는 특정 또는 불특정의 타인을 위하여 보험계약을 체결할 수 있고, 타인을 위한 생명보험에 있어서 보험수익자의 지정 또는 변경에 관한 상법 제733조는 상법 제739조에 의하여 상해보험에도 준용되므로, 상해보험계약을 체결하는 보험계약자는 자유롭게 특정 또는 불특정의 타인을 수익자로 지정할 수 있다.
또한, 정액보험형 상해보험의 경우 보험계약자가 보험수익자를 지정한 결과 피보험자와 보험수익자가 일치하지 않게 되었다고 하더라도, 특단의 사정이 없는 한, 그러한 이유만으로 보험수익자 지정행위가 무효로 될 수는 없다.
 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 타인을 위한 상해보험에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 보험수익자 지정행위의 유효성과 그 해석에 대한 판단
타인을 위한 상해보험에서 보험수익자는 그 지정행위 시점에 반드시 특정되어 있어야 하는 것은 아니고 보험사고 발생시에 특정될 수 있으면 충분하므로, 보험계약자는 이름 등을 통하여 특정인을 보험수익자로 지정할 수도 있음은 물론 ‘배우자’ 또는 ‘상속인’과 같이 보험금을 수익할 자의 지위나 자격 등을 통하여 불특정인을 보험수익자로 지정할 수도 있고, 후자와 같이 보험수익자를 추상적 또는 유동적으로 지정한 경우에 보험계약자의 의사를 합리적으로 추측하여 보험사고 발생시 보험수익자를 특정할 수 있다면 그러한 지정행위는 유효하다.
 같은 취지에서 원심은, 판시와 같은 사정에 비추어 보면 보험계약자인 소외인이 상해시 수익자란에 ‘상속인’이라고 기재한 것은, 자신이 상해를 입은 경우 만약 그 상해의 결과로 자신이 사망하였다면 그 상속인이 되었을 자들인 피고 및 선정자들을 상해시 수익자로 지정할 의사였다고 봄이 상당하다는 이유로 위 수익자 지정행위가 무효라는 원고의 주장을 배척하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비춰보면 이러한 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 보험수익자 지정행위의 유효성이나 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

[1] 피보험자와 보험수익자가 일치하지 않는 타인을 위한 상해보험의 허용 여부(적극)
[2] 타인을 위한 상해보험에서 보험수익자를 추상적 또는 유동적으로 지정한 경우, 그 지정행위의 효력(한정 유효)
[3] 보험계약자가 상해보험의 수익자를 ‘상속인’이라고 기재한 사안에서, 이는 자신이 상해를 입은 결과로 사망할 경우 그 상속인이 될 사람들을 상해시의 수익자로 지정할 의사였다고 볼 수 있다는 이유로 그 수익자 지정행위가 유효하다고 한 사례

[1] 상법 제639조에 의하면 보험계약자는 특정 또는 불특정의 타인을 위하여 보험계약을 체결할 수 있고, 타인을 위한 생명보험에 있어서 보험수익자의 지정 또는 변경에 관한 상법 제733조는 상법 제739조에 의하여 상해보험에도 준용되므로, 상해보험계약을 체결하는 보험계약자는 자유롭게 특정 또는 불특정의 타인을 수익자로 지정할 수 있다. 또한, 정액보험형 상해보험의 경우 보험계약자가 보험수익자를 지정한 결과 피보험자와 보험수익자가 일치하지 않게 되었다고 하더라도, 그러한 이유만으로 보험수익자 지정행위가 무효로 될 수는 없다. 
[2] 타인을 위한 상해보험에서 보험수익자는 그 지정행위 시점에 반드시 특정되어 있어야 하는 것은 아니고 보험사고 발생시에 특정될 수 있으면 충분하므로, 보험계약자는 이름 등을 통하여 특정인을 보험수익자로 지정할 수 있음은 물론 ‘배우자’ 또는 ‘상속인’과 같이 보험금을 수익할 자의 지위나 자격 등을 통하여 불특정인을 보험수익자로 지정할 수도 있고, 후자와 같이 보험수익자를 추상적 또는 유동적으로 지정한 경우에 보험계약자의 의사를 합리적으로 추측하여 보험사고 발생시 보험수익자를 특정할 수 있다면 그러한 지정행위는 유효하다.
[3] 보험계약자가 상해보험의 수익자를 ‘상속인’이라고 기재한 사안에서, 이는 자신이 상해를 입은 결과로 사망할 경우 그 상속인이 될 사람들을 상해시의 수익자로 지정할 의사였다고 볼 수 있다는 이유로 그 수익자 지정행위가 유효하다고 한 사례.
부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반·상표법위반 (형사, 대구지방법원)
공포일: 2006.11.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【검 사】 이병대
【원심판결】 대구지방법원 2006. 6. 28. 선고 2004고단655 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지
 피고인이 “BAENG BAENG, 뱅뱅” 또는 “BANG BANG, 뱅뱅” 등의 상표를 부착한 악력기 등의 운동용품 등을 제조한 것은 사실이다. 또한 피고인의 등록상표인 “BAENG BAENG, 뱅뱅”이 특허법원 및 대법원에서 피해자 공소외 1 주식회사, 공소외 2 주식회사, 공소외 3 주식회사의 등록상표인 “BANG BANG, 뱅뱅”과 유사하다는 판단을 받은 것도 사실이다. 그러나 피고인의 위 등록상표가 피해자 회사들의 상표보다 선등록된 이상 피고인에게 상표법위반의 죄책을 물을 수는 없다. 또한 피고인의 행위를 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다)위반죄로 의율할 수도 없다. 그럼에도 불구하고 이 사건 각 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다. 
2. 판단
 가. 상표법위반의 점에 관하여
 ⑴ 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 1999. 5. 8. 지정상품을 구 상품류 구분(1998. 2. 23. 통상산업부령 제83호로 개정되기 전의 것) 제43류인 “트위스트머신, 체력단련용벤치, 러닝머신, 바벨, 덤벨, 레그앤드익스텐션머신, 로잉머신, 플라스틱제완구”로 하고, “ ”으로 구성된 상표를 (등록번호 1 생략)으로 등록한 사실, 그런데 2005. 4. 28. 피고인의 위 등록상표는 그 등록출원 전에 등록된 “운동구수선업, 완구인형수선업” 등을 지정서비스업으로 하고, “ ”으로 구성된 서비스표( (등록번호 2 생략), 이하 ‘선등록서비스표’라 한다)와 호칭이 동일하고 외관 및 관념이 유사하여 상호간에 오인, 혼동을 일으킬 정도로 유사한 상표인데다가 그 지정서비스업도 유사하므로 그 지정상품 전체에 대하여 상표법 제7조 제1항 제7호에 해당하여 그 등록이 무효라는 판결( 대법원 2003후1048호 판결)이 확정된 사실, 한편 피고인은 위 상표등록을 기초로 2002. 1.경부터 2003. 5.경까지 사이에 “BAENG BAENG, 뱅뱅” 또는 위 등록상표가 아닌 “BANG BANG, 뱅뱅” 등의 상표를 부착한 악력기, 스텝퍼, 줄넘기, 훌라후프 등의 운동용품 등을 제조, 판매 등을 한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고인은 “BAENG BAENG, 뱅뱅” 또는 “BANG BANG, 뱅뱅” 등의 상표를 부착한 악력기 등을 제조, 판매한 행위는 피해자 회사들의 상표권을 침해한 행위에 해당한다고 할 것이다. 
 ⑵ 피고인의 위 등록상표가 피해자 회사들의 상표보다 선등록된 이상 피고인에게 상표법위반의 죄책을 물을 수 없다고 주장하나, 위에서 본 바와 같이 피고인의 위 상표등록이 무효라는 판결이 확정된 이상 피고인으로서는 자신의 상표가 선등록되었다는 점만을 들어 상표법위반의 죄책을 면할 수는 없다. 
 ⑶ 따라서 피고인의 위 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 없다.
 나. 부정경쟁방지법위반의 점에 관하여
 ⑴ 부정경쟁방지법은 “국내에 널리 알려진 타인의 상표·상호 등을 부정하게 사용하는 등의 부정경쟁행위와 타인의 영업비밀을 침해하는 행위를 방지하여 건전한 거래질서를 유지함”을 목적으로 하고, 상표법은 “상표를 보호함으로써 상표사용자의 업무상의 신용유지를 도모하여 산업발전에 이바지함과 아울러 수요자의 이익을 보호함”을 목적으로 하므로 부정경쟁방지법과 상표법은 그 목적을 달리한다. 다만, 부정경쟁방지법 제15조 제1항에서 “특허법·실용신안법·디자인보호법 또는 상표법에 제2조 내지 제6조 및 제18조 제3항의 규정과 다른 규정이 있는 경우에는 그 법에 의한다”고 규정하나, 위 규정의 취지는 상표법 등에 부정경쟁방지법의 위 규정들과 다른 규정이 있는 경우에는 그 법에 의하도록 한 것에 지나지 아니하므로, 상표법 등 다른 법률에 의하여 보호되는 권리일지라도 그 법에 저촉되지 아니하는 범위 안에서는 부정경쟁방지법을 적용할 수 있다. 
 한편 부정경쟁방지법 제2조 제1호 가목 소정의 행위는 상표권 침해행위와는 달라서 반드시 상표법상 등록된 상표(서비스표)와 동일 또는 유사한 상호를 사용하는 것을 요하는 것이 아니고, 등록 여부와 관계없이 사실상 국내에서 널리 인식된 타인의 상표 등과 동일 또는 유사한 것을 사용하거나 이러한 것을 사용한 상품의 판매 등을 하여 타인의 상품과 혼동을 일으키게 하는 일체의 행위를 의미하는 것이다. 따라서 위 부정경쟁방지법위반죄는 상표법위반죄와 별도로 성립가능하다고 할 것이다. 
 ⑵ 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피해자 회사들의 등록상표인 “BANG BANG, 뱅뱅”은 일반 수요자들이나 거래자 사이에서 피해자 회사들이 제조, 판매하는 청바지를 비롯한 각종 캐주얼의류 및 스포츠의류, 잡화에 사용되는 상호 및 영업의 표지라고 인식될 정도로 널리 알려져 사실, 그런데 피고인은 앞서 본 바와 같이 “ ” 의 상표등록을 기화로 “BAENG BAENG, 뱅뱅” 또는 “BANG BANG, 뱅뱅” 등의 상표를 부착한 악력기 등을 제조, 판매한 사실을 인정할 수 있는바, 피고인이 피해자 회사들의 주지상표인 “BANG BANG, 뱅뱅”과 외관, 호칭, 관념상 서로 오인, 혼동을 일으킬 정도로 동일·유사한 “BAENG BAENG, 뱅뱅” 또는 “BANG BANG, 뱅뱅” 등의 표장을 사용하여 위와 같은 운동용구 등을 제조, 판매한 행위는 피해자 회사들의 상품들과 사이에 주체의 혼동을 일으키는 것으로서 부정경쟁행위에 해당한다고 할 것이다. 따라서 위 부정경쟁방지법위반의 범죄사실은 이를 충분히 유죄로 인정할 수 있으므로, 피고인의 이에 관한 사실오인 내지 법리오해 주장 또한 이유 없다. 
3. 결론 
 그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김태천(재판장) 성언주 김일순
소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 2006.11.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인 송백 담당변호사 조용완)
【피고(선정당사자), 상고인】 주식회사 △△△ 외 1인
【원심판결】 서울고법 2004. 11. 5. 선고 2003나77389 판결 
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다.
 1. 건물이 설계도상 처음부터 여러 층으로 건축할 것으로 예정되어 있어 이에 따라 같은 내용으로 건축허가를 받아 건축공사를 진행하던 중에 건축주의 사정으로 공사가 중단되었고 그와 같이 중단될 당시까지 이미 일부 층의 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 있어 그 구조물을 토지의 부합물로 볼 수 없는 상태에 이르렀다고 하더라도, 제3자가 이러한 상태의 미완성 건물을 종전 건축주로부터 양수하기로 하고 이를 인도받아 나머지 공사를 계속 진행한 결과, 건물의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도에 이르도록 건물을 축조한 경우에는, 그 구조와 형태가 원래의 설계 및 건축허가의 내용과 동일하다고 인정되는 건물 전체를 하나의 소유권의 객체로 보아 그 제3자가 그 건물 전체의 소유권을 원시취득한다고 보는 것이 옳고, 건축허가를 받은 구조와 형태대로 축조된 전체 건물 중에서 건축공사가 중단될 당시까지 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 있던 층만을 분리해 내어 이 부분만의 소유권을 종전 건축주가 원시취득한다고 볼 것이 아니다. 
 또한, 구분소유가 성립하는 시점은 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점이라고 할 것이므로(대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결 등 참조), 건축공사가 중단될 당시까지 종전 건축주에 의하여 축조된 미완성 건물의 구조와 형태가 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도가 되었다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다. 
 2. 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 건물은 지하 1층, 지상 18층의 아파트 및 판매시설로서, 피고 1 회사가 6층 골조공사까지 마친 후 부도가 나서 공사가 중단된 사실, 이에 소외 1 회사가 신축중인 이 사건 건물을 인도받아 공사를 진행하다가 부도로 공사를 중단하였는데, 소외 1 회사의 공사 중단 당시 이 사건 건물 중 18층 구조의 좌측 부분은 18층까지 골조공사, 17층 일부 벽면까지 조적공사, 16층 일부까지 미장공사가 되어 있었고, 7층 구조의 우측 부분은 7층까지의 골조 및 조적공사, 지붕 및 옥상공사가 되어 있었으나, 18층 구조의 좌측 부분의 옥상 지붕공사, 17층 일부 및 18층 전체의 조적공사는 되어 있지 않았고, 건물 전체적으로 일부 배선설비 외에는 전기설비공사가 대부분 시공되지 않았고, 외장 및 실내공사, 난방, 상·하수도 배관설비공사 등은 전혀 시공되지 아니한 상태였던 사실, 원고는 1998. 8. 28. 이 사건 토지를 낙찰받은 소외 2로부터 이 사건 토지를 양수받음과 동시에 피고 1 회사로부터 위와 같은 상태에 있던 이 사건 건물(또한, 공사 중단 후 4년간 방치한 결과 기성고 부분은 부식, 균열, 구조체 손상 등 상당 부분이 보수를 요하는 상태였다.)을 양도받아 이 사건 건물 공사를 재개하여 18층 지붕공사 및 17층까지를 포함한 조적공사 및 전체 건물의 외장공사 및 실내공사 등 전체적인 잔여 공사를 시행하여 이 사건 건물을 완공한 사실을 알 수 있다.
 그렇다면 원고는 이 사건 미완성 건물을 피고 1 회사로부터 양수하기로 하고 이를 인도받아 나머지 공사를 진행하여, 구조와 형태면에서 원래의 설계 및 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정될 정도로 건물을 축조함으로써 이 사건 건물 전체의 소유권을 원시취득하였다고 할 것이다.
 3. 원고의 소유권 원시취득에 관한 원심의 설시는 다소 부족한 점이 있지만 원심이 원고가 이 사건 건물 전체를 원시취득하였다고 판단하여 원고의 청구를 받아들인 것은 결론에 있어 정당하고, 결국 상고이유의 주장은 이유 없다.
 4. 상고이유에서 들고 있는 대법원판례들은 토지와의 부합 여부가 문제된 사례 등으로서 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 5. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

건물의 구조와 형태가 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도에 이르고 토지의 부합물로 볼 수 없는 미완성 건물을 건축주로부터 양수받아 나머지 공사를 진행하여 그 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정될 정도로 건물을 축조한 경우, 그 건물 소유권의 원시취득자(=양수인)

건물이 설계도상 처음부터 여러 층으로 건축할 것으로 예정되어 있고 그 내용으로 건축허가를 받아 건축공사를 진행하던 중에 건축주의 사정으로 공사가 중단되었고 그와 같이 중단될 당시까지 이미 일부 층의 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 그 구조물을 토지의 부합물로 볼 수 없는 상태에 이르렀다고 하더라도, 제3자가 이러한 상태의 미완성 건물을 종전 건축주로부터 양수하여 나머지 공사를 계속 진행한 결과 건물의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물을 축조한 경우에는, 그 구조와 형태가 원래의 설계 및 건축허가의 내용과 동일하다고 인정되는 건물 전체를 하나의 소유권의 객체로 보아 그 제3자가 그 건물 전체의 소유권을 원시취득한다고 보는 것이 옳고, 건축허가를 받은 구조와 형태대로 축조된 전체 건물 중에서 건축공사가 중단될 당시까지 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 있던 층만을 분리해 내어 이 부분만의 소유권을 종전 건축주가 원시취득한다고 볼 것이 아니다. 또한, 구분소유가 성립하는 시점은 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점이라고 할 것이므로, 건축공사가 중단될 당시까지 종전 건축주에 의하여 축조된 미완성 건물의 구조와 형태가 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도가 되었다고 하더라도 마찬가지이다.
택지공급신청거부처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2006.11.08 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 금강주택(소송대리인 변호사 류용호)
【피고, 피항소인】 대한주택공사(소송대리인 변호사 김수룡)
【제1심판결】 수원지방법원 2005. 11. 9. 선고 2005구합808 판결
【변론종결】2006. 10. 18.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2004. 8. 12. 원고에 대하여 한 택지공급거부처분을 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에서 설시할 이유는 제1심 판결의 이유와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 결론
 그렇다면 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 조용호(재판장) 안승호 이정호
이혼등 (가사, 서울가정법원)
공포일: 2006.11.07 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【사건본인】 
【변론종결】2006. 9. 19.
【주 문】
1. 이 사건 소를 모두 각하한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】원고와 피고는 이혼한다. 사건본인의 친권자 및 양육자로 원고를 지정한다.
【이 유】 1. 인정 사실
 다음 각 사실은 이 법원에 현저하거나, 갑 제1호증, 을 제3호증의 각 기재, 증인소외인의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 가. 원고와 피고는 1992. 4. 17. 혼인신고를 마친 법률상 부부로서 그 사이에 자녀로 사건본인을 두고 있다.
 나. 원고는 2005. 11. 24. 피고가 원고를 악의적으로 유기하고, 부부로서의 동거협조의무를 불이행하였다는 이유로 이 사건 소를 제기하였는데, 원고와 피고는 2006. 1. 1. 피고의 집에서 “원고는 금번 이혼소송(2005드단81468)에 관하여 2006. 1. 6. 이전에 소를 취하하며, 2년간 이혼을 보류하고 그때까지도 원고와 피고가 기필코 이혼의사가 확고한 경우에는 가급적 화해로 이혼절차를 밟는다. 원고는 원고와 피고의 자녀인사건본인의 친권, 양육에 대하여는 어떠한 경우에도 포기한다.”는 내용의 확약서를 작성하였다.
 다. 원고는 피고의 집에서 위 확약서를 작성한 후 점심식사를 하고 사건본인과 놀다가 오후 5시 30분경 피고의 집을 떠났다.
 라. 그러나 원고는 이 사건 소를 현재까지 취하하지 않았고, 피고와의 이혼을 원한다는 취지로 주장하고 있다.
 2. 이 사건 소의 적법 여부에 대한 판단
 가. 피고가, 원고와 피고는 2006. 1. 1.에 이 사건 소를 취하하기로 합의하였으므로 이 사건 소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다고 항변함에 대하여, 원고는, 이혼 여부는 신분관계에 중대한 영향을 가져오는 것으로 당사자의 진정한 의사가 절대적으로 존중되어야 하고, 재판상 이혼청구의 경우 사실심 변론종결 당시의 당사자의 의사를 기초로 재판상 이혼 여부를 판단하여야 할 것인바, 원고가 위 합의각서를 작성하였다고 하더라도 그 후 원고는 이혼을 원하고 있으므로 권리보호의 이익이 있다고 보아야 한다는 취지로 주장한다.
 나. 살피건대, 원고가 2006. 1. 1. 피고와 사이에 위와 같은 내용의 확약서를 작성한 사실은 앞서 본 바와 같으므로 원고는 피고와 사이에 이 사건 소를 취하하기로 합의하였다고 할 것이고, 소송당사자가 소송 외에서 그 소송을 취하하기로 합의한 경우에는 그 합의는 유효하여 원고에게 권리보호의 이익이 없으므로 원고의 소는 각하되어야 할 것이다(대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1312 판결 참조).
 물론, 이혼소송의 취하는 당사자의 전적인 의사에 맡겨져 있는 것이기는 하나, 위 소취하합의는 이 사건 소를 제기한 후 1개월 이상이 경과한 뒤에 이루어진 점, 그 내용이 이 사건 소송을 2006. 1. 6.까지 취하하기로 하는 등 구체적인 점, 원고의 이혼의사에 못지않게 피고의 혼인관계 회복의 노력 및 의사도 중요한 점, 재판상 이혼소송은 신분관계를 형성하는 소송으로 그 관할, 절차 등에 있어서 일반 민사소송과는 구별되는 특징이 있으나, 재판상 이혼소송을 규율하는 가사소송법은 특별한 규정이 없는 한 가사소송에 있어서도 민사소송절차를 준용하도록 규정하고 있고(가사소송법 제12조), 재판상 이혼소송에 있어서도 청구의 포기, 재판상 화해가 가능한 것으로 해석되는 점(가사소송법 제12조,민사소송법 제220조 참조) 등에 비추어 보면, 이혼소송이 신분관계를 형성하는 소송이라는 특수성을 고려한다고 하더라도 위와 같은 소취하합의의 효력을 민사소송과 달리 볼 수는 없다.
 따라서 피고의 위 본안전 항변은 이유 있다.
 다. 이에 대하여 원고는, 피고의 어머니와 오빠 등 피고의 가족들이 원고의 멱살을 잡아 흔들고, 목을 조르며 욕설을 퍼붓는 등으로 강요와 협박을 하여 어쩔 수 없이 위 확약서를 작성하게 된 것이므로 2006. 1. 16.자 준비서면의 송달로써 이를 취소한다고 주장하므로 살피건대, 을 제4호증, 을 제5호증의 1, 2의 각 기재만으로는 원고가 피고 및 피고 가족들의 강압에 의하여 위 확약서를 작성하였다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
 3. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 소는 당사자 사이에 소취하합의가 있어 원고에게 권리보호의 이익이 없는 부적법한 소라고 할 것이므로 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김영훈

이혼소송의 계속중 원고가 소를 취하한다는 내용의 확약서를 작성한 후 의사를 번복하여 사실심 변론종결 당시 이혼을 원하는 경우, 가사소송법은 특별한 규정이 없는 한 가사소송에 있어 민사소송절차를 준용하도록 규정하고 있고, 재판상 이혼소송에 있어서도 청구의 포기, 재판상 화해가 가능하다고 해석되는 점 등에 비추어 볼 때, 소취하합의의 효력을 민사소송과 달리 볼 수 없으므로 그 이혼의 소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.
횡령 (형사, 대구지방법원)
공포일: 2006.11.03 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 한태화
【변 호 인】 변호사 이쌍희
【주 문】
피고인은 무죄

【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지
 피고인은 동서중기를 실제로 운영하며 덤프트럭을 운전하는 자인바,
 2005. 9. 29. 대구 수성구 범어동 45-37 공증인가 동방합동법률사무소에서, 피해자공소외 주식회사가 합천군으로부터 수급한 경남 합천군 옥두리 소재 옥두천의 수해복구공사와 관련하여 피고인이 위 피해자로부터 토사운반작업을 하청받아 위 공사를 완료한 뒤 그 공사대금 94,000,000원을 받지 못하고 있던 중, 피해자에 대한 하도급 공사대금 채권자들이 피해자의 합천군에 대한 공사대금채권을 가압류하는 바람에 합천군이 남은 공사대금 165,576,950원을 공탁하자, 공사대금을 속히 회수하고자 하는 피해자의 제의에 의하여 마치 피고인이 피해자에게 약 금 135,339,750원의 공사대금채권이 있는 것처럼 공정증서를 작성한 후, 이를 근거로 공탁된 위 공사대금을 받으면 피고인의 공사대금 채권을 제외한 금 41,000,000원을 피해자에게 반환하여 주기로 약정하고, 같은 해 11. 10. 창원지방법원 거창지원에서 위 공탁금 중 금 135,065,181원을 수령하여 그 중 41,000,000원을 피해자를 위하여 보관중, 피해자의 반환요구가 있음에도 그 반환을 거부하였다.
 2. 판 단
 횡령죄는 ‘타인’의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 것을 처벌하는 범죄이므로, 횡령죄가 성립되기 위해서는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유일 것을 요하는 것이다. 살피건대, 피고인이 위 배당절차에서 135,065,181원을 배당받은 이상 그 금액 전액은 일단 피고인의 소유로 일단 귀속된다 할 것이므로 위 금원은 피고인 자신의 재물이라 할 것이다(비록 피고인이 배당받은 금액에서 41,000,000원을 피해자에게 지급하기로 하였다고 약정하였다 하더라도 그로 인하여 위 41,000,000원이 바로 타인인 피해자의 재물이 되었다고 보기는 어렵다 할 것이다). 따라서 피고인이 ‘타인’의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 아니한 이상 횡령죄는 성립될 수 없다 할 것이므로,형사소송법 제325조에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.

판사 박만호

피고인이 배당절차에서 배당받은 금액의 일부를 타인에게 지급하기로 약정하고 배당금을 수령하여 보관하던 중 피해자가 반환을 요구하였음에도 그 반환을 거부한 사안에서 횡령죄의 성립을 부정한 사례

피고인이 배당절차에서 배당받은 금액의 일부를 타인에게 지급하기로 약정하고 배당금을 수령하여 보관하던 중 피해자가 반환을 요구하였음에도 그 반환을 거부한 사안에서, 위 배당받은 금액 전액은 일단 피고인의 소유로 귀속되므로 위 금원은 피고인 자신의 재물이라 할 것이고, 위 지급 약정으로 인하여 바로 타인인 피해자의 재물이 되었다고 보기는 어려워 피고인이 ‘타인’의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않다고 보아 횡령죄의 성립을 부정한 사례.
업무상배임 (형사, 서울동부지방법원)
공포일: 2006.11.03 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1외 1인 
【검 사】 홍완희
【변 호 인】 변호사 김대현
【주 문】
피고인 1을 징역 1년에, 피고인 2를 징역 6월에 각 처한다. 
다만, 피고인 2에 대하여는 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 

【이 유】【범죄사실】피고인 1은 (날짜 1 생략)부터 (날짜 2 생략)까지 및 (날짜 3 생략)부터 (날짜 4 생략)까지 수산업협동조합중앙회(이하, 수협중앙회라고 함)회장으로 재직하면서 신용업무를 비롯한 수협의 모든 업무를 총괄하던 사람이고, 피고인 2는 (날짜 5 생략)부터 (날짜 6 생략)까지 위 수협중앙회 소속 단위 조합인 해수어류수산업협동조합(이하 해수어류수협이라고 함)의 신용상무로 재직하면서 수산업 경영개선자금 지원업무를 담당하던 사람인 바, 
 1999. 12. 15. 정부의 「12·15 어가부채경감대책」에 따라 수협중앙회에서 자체자금 2,000억 원을 수산업 경영체에 연이자 6.5퍼센트, 대출기간 5년(2년 거치 3년분할 상환)의 조건으로 지원하여 주는 수산업 경영개선자금 지원업무 지침을 마련하여, 위 해수어류수협에서도 기존의 수산업자 등에게 연이자 12퍼센트로 대출한 판매선급금을 위 수산업 경영개선자금으로 대체 지원해 주고 기존 금리와의 차액을 정부로부터 보전받는 업무를 시행하던 중, 피고인 1은 자신의 처 공소외 2가 해수어류수협으로부터 6억 원의 판매선급금을 대출받아 수산업 경영개선자금도 6억 원의 한도에서만 대체 지원받을 수 있다는 사실을 잘 알면서도 피고인 2에게 직접 또는 공소외 24(당시 해수어류수협 조합장), 공소외 25(당시 상임이사)를 통하여 공소외 2 명의로 수산업 경영개선자금 9억 원을 대체 지원해 줄 것을 지시 또는 부탁하고, 피고인 2도 이에 응함으로써 공모하여, 2000. 8. 하순경 (시 이름 생략)시 소재 해수어류수협 사무실에서 동 조합의 수산업 경영개선자금 지원 업무를 담당하는 피고인 2로서는 수협중앙회에서 마련한 지침에 따라 기존의 판매선급금 한도내에서 수산업 경영 개선자금을 지원해 주어야 할 업무상 임무가 있음에도 그 임무에 위배하여, 부하직원인 공소외 26에게 마치 공소외 2가 기존의 판매선급금 6억 원 이외에 2000. 2. 1. 해수어류수협으로부터 판매선급금 명목으로 3억 원을 더 대출받은 것처럼 공소외 2 명의의 허위의 차용금신청서 및 판매선급금 원장을 작성케 한 후 이를 근거로 소정의 절차를 진행하여 같은 해 12. 15. 및 같은 달 20. 공소외 2 명의로 각 4억 5,000만 원 합계 9억 원을 수산업 경영개선자금 명목으로 지원하여 줌으로써 피고인 1로 하여금 3억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 수협중앙회에 동액 상당의 재산상 손해를 가한 것이다. 
【증거의 요지】1. 피고인 1의 일부 법정진술 
1. 피고인 겸 증인 피고인 2, 증인 김○○(개명전 이름 공소외 26), 증인 공소외 24의 법정진술 
1. 피고인들에 대한 검찰피의자신문조서
1. 피고인 2, 공소외 26, 공소외 24, 공소외 25, 공소외 27, 공소외 28, 공소외 29에 대한 검찰 진술조서 
1. 수산업경영개선자금대출신청서, 자구계획서, 경영평가의뢰서, 경영평가결과통보서, 수산업경영개선자금 경영평가결과통보, 대출거래약정서, 각 판매선급금 대출금원장, 차용금신청서, 전표, 입금표, 수산업경영개선자금 지원업무 처리절차, 공소외 2에 대한 수산업경영개선자금 사전심사요청, 수산업경영개선자금 지원대상업체 심사의견서 송부, 신용보증신청 불승인통보, 수산업경영개선자금 재심청구요청, 수산업경영개선자금 경영평가결과통보 
1. 각 수사보고
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
 각 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조
1. 집행유예
 피고인 2: 형법 제62조 제1항
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 주정대
폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해) (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2006.11.02 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 고민석
【변 호 인】 변호사 박종철(국선)
【원심판결】 서울중앙지방법원 2006. 7. 26. 선고 2006고단2461 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 살피건대, 이 사건의 경위, 피고인의 전과관계, 그 밖에 피고인의 연령, 가정환경, 성행 등 이 사건에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 보면 원심의 형량은 적절하다고 보여지므로, 피고인의 주장은 이유 없다.
 따라서형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 허근녕(재판장) 김영현 한기수
부당이득금 (민사, 대전고등법원)
공포일: 2006.11.01 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 충청남도 (소송대리인 변호사 이강훈)
【제1심판결】 대전지방법원 2005. 12. 7. 선고 2005가합5250 판결
【변론종결】2006. 7. 5.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 463,871,105원과 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 부분 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 그것과 같으므로 이를 인용한다.
 따라서 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.

판사 박철(재판장) 정선오 윤영훈
부당해고구제재심판정중직위해제부분취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2006.10.31 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 중앙노동위원회위원장
【보조참가인】 국민건강보험공단 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 문흥대)
【변론종결】2006. 10. 10.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고가 부담한다.

【청구취지】중앙노동위원회가 2006. 3. 8. 원고와 피고보조참가인 사이의 2005부해557호 부당직위해제 및 부당해고 구제 재심신청사건에 관하여 한 재심판정 중 부당직위해제 부분에 대한 재심판정을 취소한다. 
【이 유】1. 재심판정의 경위
 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2(을 제3호증과 같다), 갑 제3호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다. 
 가. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)은 서울 마포구 염리동에 본사를 두고 상시근로자 10,400여명을 고용하여 국가의료보험사업을 영위하는 법인이고, 원고는 1989. 5. 1. 참가인 공단에 입사하여 참가인 공단 노원지사에서 일반관리직 주임(5급)으로 근무하면서 사회보험노동조합(이하 ‘사보노조’라고 한다)의 중앙위원 및 여성위원장으로 활동하던 사람이다. 
 나. 참가인은, 원고가 2005. 1. 6. 및 같은 달 11. 사보노조 인터넷 홈페이지 ‘이렇게 주장한다’ 란에 ‘가문의 영광이다. 길이길이 보전하리라!’, ‘사회보험노조 대소외인’이라는 각 제목 하에 참가인의 전 이사장소외인에 대한 명예훼손 및 그를 모욕하는 내용의 글을 작성, 게시하여 참가인 인사규정 제38조 제1항(성실근무의무), 제4항(품위손상행위금지)을 위반하였다는 이유로 2005. 1. 24. 중앙인사위원회의 의결을 거쳐 같은 달 26. 같은 인사규정 제89조 제2항 제3호에 의하여 원고를 직위해제하였다(이하 ‘이 사건 직위해제처분’이라고 한다).
 이후 참가인은 2005. 3. 7. 같은 사유를 들어 같은 인사규정 제73조(징계) 제1 내지 4호, 같은 인사규정 시행규칙 제37조(징계양정의 기준)에 의하여 원고를 해고하였다.
 다. 원고는 2005. 4. 11. 서울지방노동위원회에 2005부해418, 2005부노57호로 부당직위해제·부당해고 및 부당노동행위 구제신청을 제기하였는데, 위 지방노동위원회는 2005. 6. 10. 부당직위해제·부당해고 구제신청은 이를 인정하여 참가인에게 구제명령을 하는 한편 부당노동행위 구제신청은 기각하였다. 이에 참가인은 2005. 7. 7. 중앙노동위원회에 2005부해557호로 부당직위해제 및 부당해고 구제 재심신청을 하였는데, 중앙노동위원회는 2006. 3. 8. 위 초심명령 중 부당직위해제 부분에 대하여는 참가인의 청구를 받아들여 이 부분을 취소하고 원고의 구제신청을 기각하는 한편, 부당해고 구제 재심신청에 대하여는 이를 기각하였다(이하 부당직위해제 구제 재심판정에 관하여만 ‘이 사건 재심판정’이라고 한다). 
2. 이 사건 재심판정의 적법 여부
 가. 당사자의 주장
 (1) 원고의 주장
 원고는 참가인의 자의적인 인사권 남용에 대한 비판을 통하여 합리적인 노사관계 구축과 근로자들의 생존권 보호라는 공공의 이익을 위하여 이 사건 글을 게재하였다. 그러므로 원고의 행위는 위법성이 조각되고 이를 이유로 한 이 사건 직위해제처분도 위법하다. 이와 달리 판단한 이 사건 재심판정은 위법하다. 
 (2) 피고 및 참가인의 주장
 참가인은 2005. 3. 7. 이 사건 직위해제처분과 같은 이유로 원고를 해고함으로써 이 사건 직위해제처분은 실효되었다. 따라서 이에 대한 구제신청은 구제이익이 없다.
 나. 판단
 살피건대, 직위해제는 일반적으로 근로자가 직무수행능력이 부족하거나 근무성적 또는 근무태도 등이 불량한 경우, 근로자에 대한 징계절차가 진행 중인 경우, 근로자가 형사사건으로 기소된 경우 등에 있어서 당해 근로자가 장래에 있어서 계속 직무를 담당하게 될 경우 예상되는 업무상의 장애 등을 예방하기 위하여 일시적으로 당해 근로자에게 직위를 부여하지 아니함으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적인 조치로서, 어떠한 사유에 의하여 근로자를 직위해제한 후 직위해제 사유와 동일한 사유를 이유로 그 근로자를 해임한 경우에는 그 해임처분으로써 원래의 직위해제처분은 그 효력을 상실하게 된다(대법원 1997. 9. 26. 선고 97다25590 판결 참조).
 이 사건으로 돌아와 보건대, 참가인이 원고에 대하여 이 사건 직위해제처분을 하고, 2005. 3. 7. 원고를 같은 사유로 해고한 사실은 앞서 본 바와 같으므로 이 사건 직위해제처분은 이미 실효되었다고 할 것이다. 그렇다면 이미 실효된 이 사건 직위해제처분에 대한 원고의 구제신청은 구제이익이 없는 것으로서 부적법하다고 할 것인바, 이 경우 중앙노동위원회로서는 이 사건 직위해제처분을 부당하다고 인정한 초심명령을 취소하고 원고의 구제신청을 각하하여야 할 것임에도 불구하고, 앞서 본 바와 같이 본안에 나아가 참가인의 청구를 받아들여 초심명령을 취소하고 원고의 구제신청을 기각한 것은 잘못이라고 할 것이나, 원고의 구제신청을 받아들이지 아니한 점에서 그 결론은 정당하다고 할 것이므로 결국 위 재심판정의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 받아들일 수 없다. 
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이태종(재판장) 김선희 오태환
등록무효(상) (특허, 대법원)
공포일: 2006.10.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 호마 스포르트, 에스.에이. (소송대리인 변리사 정진상외 2인)
【원심판결】 특허법원 2005. 6. 17. 선고 2005허698 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 상표의 유사 여부는 동종의 상품에 사용되는 두 개의 상표를 그 외관·호칭·관념 등을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 일반 수요자나 거래자가 상표에 대하여 느끼는 직관적 인식을 기준으로 하여 그 어느 한 가지에 있어서라도 거래상 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 초래할 우려가 있는지의 여부에 의하여 판단하여야 하며, 외관·호칭·관념 중 어느 하나가 유사하다 하더라도 다른 점도 고려할 때 전체로서는 명확히 출처의 혼동을 피할 수 있는 경우에는 유사상표라고 할 수 없으나, 반대로 서로 다른 부분이 있어도 그 호칭이나 관념이 유사하여 일반 수요자가 오인·혼동하기 쉬운 경우에는 유사상표라고 보아야 한다(대법원 1998. 5. 22. 선고 97후2026 판결,2002. 11. 26. 선고 2001후3415 판결 등 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 “”와 같이 구성된 이 사건 등록상표(등록번호 561311호)와 “”와 같이 구성된 선등록상표(등록번호 제489517호)가 그 외관이 서로 다르고, 관념상 서로 대비되지 아니하며, 호칭에 있어 이 사건 등록상표는 ‘조마’로, 선등록상표는 ‘소마’로 각각 호칭된다 할 것인데, 훈민정음의 제자원리상 ‘ㅈ’과 ‘ㅅ’은 모두 이(齒)의 형상을 본떠 만든 잇소리(齒音)로서 예사소리(全淸)에 해당하지만, ‘조마’와 ‘소마’는 모두 그 호칭이 2음절로서 비교적 짧고 간단하며 또 맨 첫음절의 호칭이 ‘조’와 ‘소’로서 다르다는 점을 고려하여 볼 때 양 상표는 그 호칭상 구분된다고 할 것이어서, 양 상표는 그 외관 및 호칭이 다르고 관념상 대비되지 아니하므로 전체적으로 유사하지 않다고 판단하였음은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상표의 유사 판단에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법은 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)
업무상배임·부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2006.10.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 진웅외 2인
【원심판결】 서울중앙지법 2004. 10. 6. 선고 2004노2499 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다. 
 1. 영업비밀의 유출행위 여부에 대하여
배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 임무에 위배하는 행위라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하는 것이므로, 회사의 영업비밀을 사외로 유출하지 않을 것을 서약한 그 직원이 경제적인 대가를 얻기 위하여 경쟁업체에 영업비밀을 유출하는 행위는 회사와의 신임관계를 저버리는 행위로서 업무상 배임죄를 구성한다(대법원 1999. 3. 12. 선고 98도4704 판결,2004. 5. 14. 선고 2004도714 판결 등 참조).
 또한,영업비밀이라 함은 일반적으로 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지며, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지·관리된 생산방법, 판매방법 기타 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말한다(대법원 1999. 3. 12. 선고 98도4704 판결,2004. 4. 27. 선고 2002도4041 판결 등 참조).
 원심은, 그 채용증거들을 종합하여, 피고인은공소외 1 주식회사의 공인교육기관으로 지정된 피해자공소외 2 주식회사(이하 ‘피해자 회사’라고 한다)의 총무이사 등으로 근무함에 있어, 피해자 회사에 대외비유지동의서를 제출하여 영업비밀 보호의무의 이행을 서약하였음에도, 그 영업비밀을 유출·이용하여공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’이라 한다)에 피해자 회사와 동종의 업무를 목적으로 하는 교육사업부를 설립한 후 그 운영에 참여하려는 계획 아래, 재직기간 중 피해자 회사의 ‘강사비 단가, 전체자금현황, 고객리스트’ 등의 자료를공소외 3 회사로 유출하였고, 그 퇴사 후공소외 3 회사에 교육사업부를 설립하여 부사장으로 취임하였던 사실, 한편 위 자료들은 대외비유지동의서에 명시된 ‘재정 또는 영업의 비용명세 내지 고객정보 등에 관한 대외비’에 해당하고, 후발의 동종업체가 이를 활용할 경우 사업초기 투자비용 절감 및 사업안정화 기간 단축의 효과를 가져올 수 있는 사실, 실제공소외 3 회사는 그 교육사업부 설립 후 단기간 내에공소외 1 주식회사의 공인교육기관으로 지정받음으로써 일반적으로 1년 이상 걸리는 사업안정화 기간을 3개월 이내로 단축할 수 있었던 사실 등을 인정한 다음, 피고인이 유출한 위 자료들은 일반적으로 외부에 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지며, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지·관리된 경영상의 정보로서 영업활동 등에 유용한 영업비밀에 해당한다고 판단하여, 그 판시와 같이 업무상 배임죄의 성립을 인정하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 영업비밀 유출행위에 의한 업무상 배임죄의 성립에 관하여 사실오인 또는 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다.
 2. 재산상 손해 발생의 위험성 유무에 대하여
배임죄에서 본인에게 손해를 가한 때라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가한 경우를 말하고, 실해 발생의 위험을 초래케 한 경우도 포함하는 것이므로 손해액이 구체적으로 명백하게 산정되지 않았더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없다고 할 것이다(대법원 1999. 4. 13. 선고 98도4022 판결,2001. 1. 19. 선고 2000도2914 판결 등 참조).
 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인의 영업비밀 유출행위로 인하여 피해자 회사의 후발 경쟁업체인공소외 3 회사 교육사업부가 신속히 경쟁력을 지니게 되었고, 이에 따른 수주 경쟁의 심화로 기존업체인 피해자 회사에게 영업이익의 감소라는 실해 발생의 위험성이 초래되었다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 업무상 배임죄에 있어 재산상 손해의 발생에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결 론 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

[1] 배임죄에 있어서 ‘그 임무에 위배하는 행위’의 의미 및 회사의 영업비밀을 유출하지 않을 것을 서약한 직원이 대가를 얻기 위하여 경쟁업체에 영업비밀을 유출한 행위가 업무상배임죄를 구성하는지 여부(적극)
[2]부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호에 정한 ‘영업비밀’의 의미
[3] 본인의 손해액이 구체적으로 명백하게 산정되지 않은 것이 배임죄의 성립에 영향이 있는지 여부(소극)