손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 김명식 소송대리인 변호사 이석범
【피고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 서울신탁은행 소송대리인 변호사 유현석
【원심판결】 서울고등법원 1988.10.12. 선고 88나11720 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환 송한다.
 원고의 상고를 기각한다.
 원고의 상고로 인한 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 먼저 원고의 상고이유를 본다.
 (1) 원심은 피고은행 퇴계로지점 대리인 소외 신대식이 원고와 사이에 원판시 이 사건 부동산에 설정된 근저당권의 담보책임을 금 2억원의 한도내로 제한하여 주기로 약정할 때 피고은행 퇴계로 지점장, 차장 등이 이를 승인하였다는 원고의 주장에 대하여 이에 부합하는 판시 증거는 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 증거없다고 판시하고 있는 바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 체증법칙위반, 입증책임에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 (2) 기록에 의하면, 소외 신대식이 직무에 관하여 정당히 위 약정을 한 것이 아니면 피고은행 퇴계로 지점의 지점장, 차장과 공모하여 원고와 위 약정을 하였다는 원고의 주장에 대하여 원심이 명시적인 판단을 하지 아니하고 있음은 소론과 같으나 신대식이 위 약정을 할 때 지점장, 차장의 승인이 있었다는 원고의 주장을 인정할 수 없다고 한 원심의 판단에는 원고의 위 주장사실도 인정할 수 없다는 취지가 포함된 것이라고 볼 것이고 기록에 의하여 살펴보아도 피고은행의 지점장이나 차장이 위 소외인과 공모하여 그와 같은 약정을 하였다고 볼 자료를 찾아볼 수 없으므로 이 점에 대한 판단유탈이 있다는 논지는 이유없는 것이다.
 (3)원심은 그 판시와 같은 이 사건의 사실관계를 인정한 다음 은행거래의 관행상 다른 담보를 제공하는 등의 특별한 사정없이 담보물의 물적 책임을 감경시켜 준다는 것은 이례적인 것이고, 또한 지점장과의 면담 등을 통하여 위 소외인의 약정이 피고은행의 방침으로 확정된 것이지, 실현가능성이 있는지 여부를 쉽게 확인할 수 있는 점 등에 비추어 볼 때 단지 위 소외인이 위 소외회사에 대한 대출관련업무를 취급하고 있었다는 사유만으로 그에게 그와 같은 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있다고 할 수 없다 하여 원고의 표현대리주장을 배척하고 있는 바, 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 조치는 옳고, 거기에 또한 소론과 같은 표현대리와 입증책임에 관한 법리오해의 잘못이 없으므로 논지는 이유없다.
 (4) 원고가 위 소외회사와의 사이에 이 사건 부동산에 관하여 매매계약을 체결한 과정이나 원고가 위 소외인과 그 담보책임을 제한하는 약정을 하게 된 경위 등 이 사건에 나타난 제반사정을 살펴보면 원심이 이 사건 손해배상책임액을 산정함에 있어 적용한 과실상계의 비율은 적정하고 소론과 같이 과중하다고 보여지지 아니하므로 논지 또한 이유없다.
 2. 피고의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 피고은행에 대하여 금 2억원을 대위변제하면 원판시 근저당권설정등기를 말소하여 줄 것을 요구하였으나 피고은행이 이를 거절하고 이 사건 부동산에 설정된 근저당권을 실행하여 임의경매절차에 들어가게 되자 원고는 위 경매를 모면하기 위하여 피고은행과 수차례 절충한 결과 1984.12.20.원고가 피고은행에게 이 사건 부동산의 피담보채무액 금 480,563,938원 중 금 370,100,000원을 대위변제하는 대신 피고 은행의 위 경매신청을 취하하고 근저당권설정등기를 말소케 하여 주기로 약정하기에 이른 사실을 인정한 다음, 피고 소송대리인은, 앞서 인정한 바와 같이 원고 스스로의 대위변제 요청에 따라 피고 은행에 이 사건 부동산에 설정된 위 근저당권의 피담보채무의 일부 금 370,100,000원을 대위변제하여 근저당권설정등기를 말소시킨 후에 제기한 이 사건 청구는 금반언의 원칙, 신의성실의 원칙에 위배되고, 또 원고 스스로 위 대위변제 요청에 따라 대위변제하는 과정에서 피고은행에 대한 손해배상청구권을 포기하였다고 항변하므로 살피건대 앞서 든 증거에 의하면, 원고는 이 사건 부동산에 대한 경매가 진행중이어서 부득이 우선 그 피담보채무를 변제하여 그 소유권을 보전하기 위하여 공동담보부동산의 일부인 이 사건 부동산에 대한 분담채무액을 대위변제하기로 약정하여 이를 대위변제한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는 바, 그렇다면 원고의 이 사건 청구가 금반언의 원칙, 신의성실의 원칙에 위배된다거나 피고은행에 대한 위 손해배상청구권을 포기하였다고는 인정되지 아니하므로 피고 소송대리인의 위 항변은 이유가 없다고 판시하고 있다.
 그러나 이 사건 기록에 의하면, 이 사건에서 피고는 그 자신은 이 사건 부동산에 대한 경매를 통하여 위 소외회사에 대한 대출금 채권을 충분히 확보할 수 있었는데도 불구하고 원고와의 사이에 이 사건 부동산을 둘러싼 분쟁을 모두 종결시킨다는 의미에서 원고가 대위변제하는 판시 금원을 지급받은 것이고, 원고 또한 자청하고 피고은행에 이 사건 부동산에 설정된 근저당권의 피담보채무 중 일부인 판시 금원을 대위변제하여 그 근저당권설정등기를 말소시키면서 그 과정에서 피고은행에 대한 이 사건 손해배상청구권을 포기한 바 있으므로, 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다고 주장하고 있음을 알 수 있는 바, 피고의 이와 같은 주장은, 소외 신대식의 권한없는 판시 행위로 인하여 이 사건 부동산을 둘러싸고 발생한 모든 분쟁에 관하여 원고와 피고은행이 서로 양보하여 이 사건 부동산에 대한 담보책임을 위 금액 한도로 감축, 확정하여 그 금원을 수수함으로써 이를 종국적으로 해결하기로 하는 내용의 화해를 한 것이므로 원고의 이 사건 손해배상청구권은 이로써 소멸되었다는 취지로 보이므로 원심으로서는 이를 석명하여 그러한 취지라면 그 당부를 심리판단하였어야 할 것이다.
 원심이 이에 이르지 아니하고 위와 같이 판시하였음은 석명권불행사로 인한 심리미진의 위법을 저지른 것이라 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 상고를 기각하며, 원고의 상고로 인한 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

은행거래의 관행상 다른 담보를 제공하는 등의 특별한 사정없이 담보물의 물적책임을 감경시켜 준다는 것은 이례적이고 또 은행지점장과의 면담 등을 통해서 은행대리가 저당부동산의 담보책임을 금 2억원의 한도내로 제한하여 주기로 한 약정이 은행의 방침으로 확정된 것인지 등 여부를 쉽게 확인할 수 있는 점에 비추어 볼 때 위 담보부동산을 매수한 원고로서는 은행대리가 위 담보부동산 소유회사에 대한 대출관련업무를 취급하고 있었다는 사유만으로 그에게 담보책임을 경감시킬 권한이 있었다고 믿을 만한 정당한 이유가 있다고 할 수 없다.