건축허가신청반려처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2021.03.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박철)
【피고, 상고인】 강진군수 (소송대리인 법무법인 정훈 담당변호사 김정웅 외 2인)
【원심판결】 광주고법 2020. 9. 25. 선고 2019누12288 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 사건의 경과
 가. 원고는 전남 강진군에 위치한 ○○저수지 인근 이 사건 신청지에서 가축분뇨 배출시설을 운영하여 왔다. 
 나. 원고는 당초 가축분뇨를 저장탱크에 일시 저장하였다가 위탁업체에서 이를 수거하는 방식으로 가축분뇨 배출시설 설치계획을 수립하였다가, 가축분뇨를 해당 시설에서 완전히 분해하여 배출하는 방식의 ‘액비화 처리시설’(이하 ‘이 사건 시설’이라 한다)을 설치하는 것으로 가축분뇨 배출시설 설치계획을 변경하였다.
 다. 원고는 가축분뇨 처리를 위한 이 사건 시설 등 공작물을 추가로 설치하기 위하여「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제56조 제1항에 의한 개발행위허가 신청을 하였다.
 라. 피고는 이 사건 시설이 ○○저수지와 인접하여 저수지 수질오염의 우려가 있고 인근 마을 주민들에게 악취 등 피해를 발생시킬 우려가 있다는 이유로 원고의 개발행위허가 신청을 거부(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 
 2. 원심의 판단
 원심은 다음과 같은 이유를 들어 이 사건 처분에 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법이 있다고 판단하였다.
 가. 원고는 이미 기존에 가축분뇨 배출시설을 운영하여 오다가 가축분뇨 정화를 위하여 이 사건 시설을 설치하고자 하는 것이므로 그 설치목적을 고려할 때 원고의 신청을 거부하는 것은 수질오염 방지의 목적을 달성하는 데에 유효ㆍ적절한 수단이 아니다.
 나. 이 사건 시설은 가축분뇨에 포함된 오염물질 대부분을 제거하는 성능을 갖추고 있으므로 단순히 오염물질을 보관하기만 하는 기존 방식보다 환경적 위해의 우려가 더 작다. 오히려 기존 방식은 단순히 가축분뇨를 보관하다가 위탁업체에서 이를 수거하는 것이므로 운반이나 처리과정에서 정화되지 않은 분뇨가 유출될 위험이 더 크다.
 다. 만일 원고가 이 사건 시설을 설치한 뒤 정화되지 않은 가축분뇨를 무단 방류하는 등 이 사건 시설을 적정하게 운영하지 않더라도, 피고는 그에 대한 개선명령 권한 등 사후 규제 수단을 충분히 가지고 있으므로 이 사건 시설을 금지하지 않고도 수질오염이나 악취를 해결할 수 있다.
 3. 대법원의 판단
 가. 관련 법리
국토계획법상 개발행위허가는 허가기준 및 금지요건이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다. 그러므로 그에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈ㆍ남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 사실오인과 비례ㆍ평등원칙 위반 여부 등이 그 판단 기준이 된다.
특히 환경의 훼손이나 오염을 발생시킬 우려가 있는 개발행위에 대한 행정청의 허가와 관련하여 재량권의 일탈ㆍ남용 여부를 심사할 때에는 해당 지역 주민들의 토지이용실태와 생활환경 등 구체적 지역 상황과 상반되는 이익을 가진 이해관계자들 사이의 권익 균형 및 환경권의 보호에 관한 각종 규정의 입법 취지 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다. ‘환경오염 발생 우려’와 같이 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 그 내용이 현저히 합리성을 결여하였다거나 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 폭넓게 존중하여야 한다. 그리고 처분이 재량권을 일탈ㆍ남용하였다는 사정은 그 처분의 효력을 다투는 자가 주장ㆍ증명하여야 한다(대법원 2019. 12. 24. 선고 2019두45579 판결 등 참조).
 나. 판단
 1) 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 가) 피고가 밝힌 재량적 판단의 근거는 이 사건 시설이 인근 마을의 농업용수 취수원과 관광자원 등으로 활용되는 ○○저수지와 불과 24m로 인접하여 이 사건 시설이 노후되거나 이 사건 시설 관리자가 무단방류하는 경우 회복하기 어려운 환경오염을 유발할 수 있고, 인근 마을에 악취 피해를 유발할 수 있다는 것이다.
 나) 원심 판시와 같이 이 사건 시설이 가축분뇨의 오염물질 대부분을 정화하는 성능을 갖추고 있다면 단순히 가축분뇨를 저장하여 위탁업체로 하여금 이를 수거하게 하는 기존 방식보다 환경상 위해 우려가 적은 것으로 볼 여지도 있다. 그러나 피고의 재량적 판단의 주된 근거는 ○○저수지에 바로 인접해 있는 이 사건 시설의 입지에 비추어 볼 때, 이 사건 시설이 적정하게 관리ㆍ운영되지 않은 채 무단방류 등이 이루어질 경우 환경에 미칠 악영향과 파급효과가 크다는 것이므로 원심 판시와 같은 사정만으로 피고의 재량적 판단이 현저히 합리성을 결하였다고 단정하기는 어렵다. 더욱이 원심은 이 사건 시설이 기존의 ‘저장탱크’ 방식에 비하여 인근 마을에 악취 피해를 줄 염려가 더 작다는 점에 관하여 별다른 근거를 제시하지도 아니하였다. 
 다) 또한 환경이 오염되면 원상회복이 거의 불가능한 경우가 많아 사후 규제만으로 환경오염으로 인한 피해를 회복하는 데 한계가 있다. 환경이 심각하게 오염될 우려가 있는 경우에는 이를 미리 방지하는 것이 중요하다. 이 사건에서 특히 ○○저수지에 바로 인접해 있는 이 사건 시설 입지를 고려한다면 이 사건 시설이 적정하게 관리ㆍ운영되지 않을 경우 그로 인한 환경상 피해를 되돌리기 어려울 것으로 보이는데도, 사후 규제 수단이 있음을 들어 환경오염 우려를 불식시킬 수 있는지도 쉽게 납득하기 어렵다. 
 2) 사정이 이와 같다면, 원심으로서는 이 사건 시설이 환경상 위해 우려가 있다는 피고의 재량적 판단이 현저히 합리성을 결여하였거나 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 있는지에 관하여 추가 심리하거나 원고의 증명책임으로 돌려 원고의 청구를 배척하여야 한다. 그럼에도 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 처분에 재량권을 일탈ㆍ남용한 하자가 있다고 판단한 원심판단에는 재량권 일탈ㆍ남용에 관한 법리, 증명책임의 소재 등을 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다.
 4. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 노태악(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원

국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 개발행위허가의 허가기준 및 금지요건에 해당하는지 여부가 행정청의 재량판단의 영역에 속하는지 여부(적극) 및 그에 대한 사법심사의 대상과 판단 기준 / 환경의 훼손이나 오염을 발생시킬 우려가 있는 개발행위에 대한 행정청의 허가와 관련하여 재량권의 일탈ㆍ남용 여부를 심사하는 방법 및 처분이 재량권을 일탈ㆍ남용했다는 사정에 관한 증명책임의 소재(=처분의 효력을 다투는 자)

국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 개발행위허가는 허가기준 및 금지요건이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다. 그러므로 그에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈ㆍ남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 사실오인과 비례ㆍ평등원칙 위반 여부 등이 판단 기준이 된다.
특히 환경의 훼손이나 오염을 발생시킬 우려가 있는 개발행위에 대한 행정청의 허가와 관련하여 재량권의 일탈ㆍ남용 여부를 심사할 때에는 해당 지역 주민들의 토지이용실태와 생활환경 등 구체적 지역 상황과 상반되는 이익을 가진 이해관계자들 사이의 권익 균형 및 환경권의 보호에 관한 각종 규정의 입법 취지 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다. ‘환경오염 발생 우려’와 같이 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 그 내용이 현저히 합리성을 결여하였다거나 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 폭넓게 존중하여야 한다. 그리고 처분이 재량권을 일탈ㆍ남용하였다는 사정은 그 처분의 효력을 다투는 자가 주장ㆍ증명하여야 한다.