손해배상(기) (민사, 부산지방법원)
공포일: 2018.10.26 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 정종우)
【피 고】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 윤봉근 외 1인)
【변론종결】2018. 9. 14.
【주 문】
 1. 피고 양산농업협동조합은 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 부산지방법원 동부지원 남부산등기소 2015. 8. 25. 접수 제64816호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
 2. 원고의 피고 1, 피고 2에 대한 예비적 청구를 모두 기각한다.
 3. 소송비용 중 원고와 피고 양산농업협동조합 사이에 생긴 부분은 피고 양산농업협동조합이, 원고와 피고 1, 피고 2 사이에 생긴 부분은 원고가 각 부담한다. 

【청구취지】 주위적 청구취지 : 주문 제1항과 같다. 
 예비적 청구취지 : 피고 1, 피고 2는 연대하여 원고에게 144,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 이 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 인정사실 
 가. 원고는 소외 1과의 명의신탁약정에 따라 2014. 1. 13. 원고 소유의 주문 제1항 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 소외 1 명의로 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 
 나. 이후 이 사건 부동산에 관하여, 2014. 7. 30. 채권자 부산신용보증재단의 신청에 따른 가압류등기, 2014. 11. 13. 채권자 소외 2의 신청에 따른 가압류등기, 2015. 3. 24. 채권자 부산신용보증재단의 신청에 따른 강제경매개시결정 기입등기, 2015. 7. 23. 국민건강보험공단의 압류등기 등 소외 1의 채권자들에 의한 가압류등기 등(이하 ‘이 사건 가압류등기 등’이라 한다)이 마쳐졌고, 또한 피고 2에 대하여 120,000,000원 상당의 차용금채무를 부담하고 있던 소외 1은 2014. 8. 22. 이 사건 부동산에 관하여 피고 2 앞으로 채권최고액 20,000,000원의 근저당권설정등기를 마쳐 주었다. 
 다. 이어 소외 1은 피고 2와 사이에 차용금채무의 변제에 갈음하여 이 사건 부동산의 소유권을 이전하기로 약정하였는데, 한편, 피고 2는 자신의 아들인 피고 1 명의로 이 사건 부동산의 소유권을 이전받기로 하여, 2015. 8. 6. 소외 1과 피고 1 사이에 이 사건 부동산에 관하여 매매대금을 170,000,000원으로 하는 매매계약이 체결되었고, 이에 따라 이 사건 부동산에 관하여 2015. 8. 7. 피고 1 명의로 위 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 
 라. 그 후 피고 1 측이 소외 1의 채권자들에게 소외 1의 채무 합계 24,074,296원을 대신 지급함에 따라 2015. 8. 11.부터 2015. 8. 24.까지 사이에 이 사건 가압류등기 등이 모두 말소되었고, 피고 1은 2015. 8. 25. 이 사건 부동산을 담보로 피고 양산농업협동조합(이하 ‘피고 농협’이라 한다)으로부터 120,000,000원을 대출받아 그중 100,000,000원을 피고 2에게 송금하였으며, 이에 따라 같은 날 피고 2 명의의 위 채권최고액 20,000,000원의 근저당권설정등기가 말소됨과 아울러 이 사건 부동산에 관하여 피고 농협 앞으로 같은 날 근저당권설정계약을 원인으로 한 ‘채권최고액 144,000,000원, 채무자 피고 1, 근저당권자 피고 농협’의 주문 제1항 기재 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)가 마쳐졌다. 
 마. 원고가 피고 1을 상대로 제기한 부산지방법원 2015가단87116 사해행위취소등 청구 소송에서, 위 법원은 2016. 11. 29. “원고와 소외 1 사이의 명의신탁약정은 양자간 명의신탁으로서 위 명의신탁약정과 그에 따른 소외 1 명의의 소유권이전등기는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제1항과 제2항에 따라 무효이다. 이 사건 부동산의 소유권은 여전히 신탁자인 원고에게 있고, 소외 1 명의로의 등기 전에 원고 명의로 등기가 되어 있었으므로, 원고는 등기명의자인 피고 1을 상대로 소유권에 기한 물권적 청구권으로서 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있다”는 이유로 원고의 예비적 청구인 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 받아들여 “피고 1은 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 판결 확정일자 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라”는 판결을 선고하였는데, 위 판결이 항소심을 거쳐 2017. 9. 22. 그대로 확정됨에 따라 이 사건 부동산에 관하여 2017. 10. 19. 원고 명의로 2017. 9. 22. 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3호증, 을가 제1호증의 1 내지 4의 각 기재, 변론 전체의 취지 
2. 원고의 피고 농협에 대한 주위적 청구에 관한 판단
 가. 당사자의 주장
 원고가, 이 사건 근저당권설정등기는 무효의 등기라고 주장하면서, 주위적 청구로서 피고 농협을 상대로 이 사건 근저당설정등기의 말소를 구함에 대하여, 피고 농협은, 이 사건 근저당권설정등기는 소외 1, 피고 2, 피고 1 사이의 ‘3자간 명의신탁’에 해당하는 명의신탁등기에 터 잡은 후속등기로서 피고 농협은 명의수탁자인 피고 1이 물권자임을 기초로 그와의 사이에 새로운 이해관계를 맺은 부동산실명법 제4조 제3항의 ‘제3자’에 해당하므로, 이 사건 근저당권설정등기는 무효의 등기가 아니라고 다툰다.
 나. 판단
 1) 관련 법리
 가) 부동산실명법 제4조 제3항에 의하면 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동의 무효는 제3자에게 대항하지 못하는 것인바, 여기서의 ‘제3자’라 함은 명의신탁약정의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와의 사이에 직접 새로운 이해관계를 맺은 사람을 말한다고 할 것이므로, 명의수탁자의 일반 채권자는 위 조항에서 말하는 제3자에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2005다54104 판결 참조). 
 나) 명의수탁자로부터 명의신탁된 부동산의 소유명의를 이어받은 사람이 부동산실명법 제4조 제3항에 정한 제3자에 해당하지 아니한다면 그러한 자로서는 부동산실명법 제4조 제3항의 규정을 들어 무효인 명의신탁등기에 터 잡아 마쳐진 자신의 등기의 유효를 주장할 수 없고, 따라서 그 명의의 등기는 실체관계에 부합하여 유효라고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 무효라고 할 것이며(대법원 2004. 8. 30. 선고 2002다48771 판결 등 참조), 위와 같이 등기부상 명의수탁자로부터 소유권이전등기를 이어받은 자의 등기가 무효인 이상, 부동산 등기에 관하여 공신력이 인정되지 아니하는 우리 법제 아래서는 그 무효인 등기에 기초하여 새로운 법률원인으로 이해관계를 맺은 자가 다시 등기를 이어받았다면 그 명의의 등기 역시 특별한 사정이 없는 한 무효임을 면할 수 없다고 할 것이고, 이렇게 명의수탁자와 직접 이해관계를 맺은 것이 아니라 부동산실명법 제4조 제3항에 정한 제3자가 아닌 자와 사이에서 무효인 등기를 기초로 다시 이해관계를 맺은 데 불과한 자는 위 조항이 규정하는 제3자에 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다34667,34674 판결 참조).
 2) 판단
 위 인정사실에 의하면, 이 사건 부동산에 관하여, ① 원고(신탁자)와 소외 1(수탁자) 사이의 ‘양자간 등기명의신탁’(이하 ‘제1명의신탁’이라 한다)이 있었고, 이어 ② 소외 1(매도인), 피고 2(신탁자), 피고 1(수탁자) 사이의 ‘3자간 등기명의신탁’(이하 ‘제2명의신탁’이라 한다)이 있었는데, 피고 2는 소외 1의 일반 채권자이므로 제1명의신탁에 있어 부동산실명법 제4조 제3항 소정의 ‘제3자’에 해당하지 않고, 제2명의신탁의 수탁자인 피고 1도 제1명의신탁의 수탁자인 소외 1과의 사이에 직접 새로운 이해관계를 맺은 사람이 아니고 단지 소외 1로부터 명의신탁된 이 사건 부동산의 소유명의를 이어받은 사람이어서 제1명의신탁에 있어 부동산실명법 제4조 제3항 소정의 ‘제3자’에 해당하지 않으므로, 피고 1로서는 부동산실명법 제4조 제3항의 규정을 들어 무효인 명의신탁등기에 터 잡아 마쳐진 자신의 등기의 유효를 주장할 수 없으며, 위와 같이 등기부상 명의수탁자로부터 소유권이전등기를 이어받은 피고 1의 등기가 무효인 이상, 그 무효인 등기에 기초하여 새로운 법률원인으로 이해관계를 맺은 피고 농협 앞으로 마쳐진 이 사건 근저당권설정등기 역시 특별한 사정이 없는 한 무효라고 할 것이다{피고 농협은 제1명의신탁의 수탁자인 소외 1과 직접 이해관계를 맺은 것이 아니라 제1명의신탁에 있어 부동산실명법 제4조 제3항 소정의 ‘제3자’가 아닌 피고 1과의 사이에서 무효인 등기를 기초로 다시 이해관계를 맺은 데 불과한 자에 해당하여 위 조항이 규정하는 제3자에 해당하지 않는다(즉, 피고 농협은 제2명의신탁의 수탁자인 피고 1과는 직접 새로운 이해관계를 맺은 자로서 제2명의신탁에 있어서는 부동산실명법 제4조 제3항 소정의 ‘제3자’에 해당하여 신탁자인 소외 1이 제2명의신탁의 무효로써 피고 농협에게 대항하지 못한다고 할 것이나, 이 사건에서 제1명의신탁의 수탁자인 소외 1은 제1명의신탁의 무효로 인하여 이 사건 부동산의 소유권을 취득하지 못하였고 제1명의신탁의 신탁자인 원고가 그 무효에 따른 이 사건 부동산의 소유권을 주장하고 있는 것이므로, 이러한 원고와의 관계에서 부동산실명법 제4조 제3항 소정의 ‘제3자’가 되기 위하여는 제1명의신탁의 수탁자인 소외 1과 직접 새로운 이해관계를 맺은 자이어야 하는데, 피고 농협은 이에 해당하지 않아 부동산실명법 제4조 제3항 소정의 ‘제3자’로 볼 수 없는 것이다)}.
 다. 소결
 따라서 피고 농협은 이 사건 부동산의 소유자인 원고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
3. 원고의 피고 1, 피고 2에 대한 예비적 청구에 관한 판단
 원고의 피고 1, 피고 2에 대한 예비적 청구는, 이 사건 근저당권설정등기가 유효함을 전제로 원고 소유의 이 사건 부동산에 위와 같은 근저당권을 설정한 것이 원고에 대한 피고 1, 피고 2의 공동불법행위가 됨을 이유로 한 것인데, 이 사건 근저당권설정등기가 무효임은 앞서 본 바와 같으므로, 원고의 피고 1, 피고 2에 대한 예비적 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 
4. 결론 
 그렇다면, 원고의 피고 농협에 대한 주위적 청구는 이유 있고, 원고의 피고 1, 피고 2에 대한 예비적 청구는 모두 이유 없으므로, 주문과 같이 판결한다{주관적·예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로 간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 대한 청구에 관하여 판결을 하여야 하고(민사소송법 제70조 제2항), 그중 일부 공동소송인에 대하여만 판결을 하거나 남겨진 자를 위하여 추가판결을 하는 것은 허용되지 않으므로(대법원 2011. 2. 24. 선고 2009다43355 판결 등 참조), 위와 같이 판결한다}. 

판사 김성률