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동산소유권확인청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1965.04.28 / 시행일:

【피고, 항소인】 김정호
【피고보조참가인】 항소인 나라
【원심판결】제1심 서울민사지방법원 수원지원(64가576, 650 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고 소송대리인은 참가인이 압류한 별지목록기재의 설탕은 원고의 소유임을 확인한다.
 소송비용은 피고 및 참가인의 부담으로 한다라는 판결을 구하고, 참가인 대리인은 위 같은 목록기재의 설탕은 피고의 소유임을 확인한다.
 참가로 인한 소송비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다.
【이 유】 이사건 참가인 나라의 기관인 수원세무소에서 피고에 대한 1963년도 2기분 사업소득세 돈 1,777,015원 같은 연도 2기분 개인영업세 돈 2,487원 및 1964년도 5수시 사업소득세 돈 180,753원 도합 돈 1,960,255원의 체납국세의 체납처분으로 1964.6.4 수원시 영동시장 소재 피고 경영의 삼신상회에서 별지기재의 설탕(이사건 설탕이라고 한다)을 압류한 사실에 관하여는 이사건 당사자등 간에 다툼이 없다.
 1. 원고의 청구에 관하여 본다.
 원고는 이 소송 청구원인으로 이사건 설탕은 원고가 1964.6.2. 서울 중구 방산시장 소재 소외 이순길 경영의 신안상회에서 매수하여 당시 서울보다 약 1할 이상의 값이 더 있었던 수원에서 판매코져 수원에 운반하여 종전부터 안면이 있던 피고 경영점포에 쌓여놓았던 것인데 참가인 수원세무서는 이를 피고의 물건으로 잘못 알고 국세체납 처분으로 압류하였으니 이는 부당한 처분이고 따라서 이 물건이 원고의 소유라는 확인을 구하고저 한다고 말하고 있고 피고는 이를 다투고 있다.
 따라서 살피건대, 원고가 위와 같은 주장사실을 입증하기 위하여 내놓은 갑 1호증은 소외 이순길이가 1964.6.2 별지목록기재의 설탕(삼양, 에이, 탕 30키로 짜리 한포대가 더 있음)을 팔고 발행한 영수증으로서 그 수취인 이름이 원고로 되어 있긴 하나 그 기재 및 그 영수증을 원고가 소지하고 있는 사실만으로서는 위 영수증(갑 1호증)중 재발행한 것이라는 기재 및 원심증인 이순길의 "자기의 부재중 점원이 갑 1호증의 계산서 기재의 설탕(이사건 설탕이라고 보여진다)을 매도하였는데 매수인이 누구인지는 모르며 그후 누구인지 모르는 사람이 찾아와서 원고 이름으로 그때의 계산서를 써달라고하여 갑 1호증과 같은 계산서를 써준 것이다"는 증언내용, 앞에 본 바 이사건 설탕이 피고 경영의 점포에서 압류된 사실 및 변론의 전취지 등에 비추워 이사건 설탕이 원고가 매수하여 피고에게 임치한 원고 소유의 설탕이라고 볼 수가 없고 같은 취지로 내놓은 갑 2호증은 (1) 원고의 이 소송제기(1964.6.18.)이후인 1964.6.22.자의 (2) 이사건 설탕이 자기 것이 아니라는 피고 명의의 확인서에 불과하여 이로서 바로 이사건 설탕이 원고 소유라는 사실인정의 자료가 못되고 달리 원고가 원용하는 모든 증거로서 하여도 이사건 설탕이 원고가 말하고 있는 겨위로 매수한 원고의 소유인 것이라는 사실을 인정할 수가 없다.
 그렇다면 이사건 원고의 청구는 그 이유없는 것으로서 이를 기각 할 것이다.
 2. 다음 참가인 청구에 관하여 본다.
 먼저 이 사건 참가인의 당사자 참가가 적법한 것인가의 점에 대하여 보기로 한다.
 참가인 대리인은 참가인은 나라로서 이사건 설탕을 피고 소유인 것으로서 피고에 대한 국세체납 처분으로 압류하였는데 원고가 갑자기 그 물건이 자기 것이라고 내세워 이 소송을 제기하였고 그 결과에 따라 참가인의 권리가 침해될 우려가 있으니 독립된 당사자로서 이사건 설탕이 피고의 소유에 속함을 확인받고저 소송에 참가하는 것이라고 한다. 그러나 독립당사자 참가를 규정한민사소송법 제72조에서 말하는 "소송의 결과에 의하여 권리의 침해를 받을 것을 주장하는 제3자"라고 함은 그 소송에 있어서의 판결의 기판력이 당사자 쌍방과 참가인 간에 있어서 참가인에 미치거나 또는 적어도 참가인이 당사자가 받는 패소판결을 승인하지 않으면 안될 반사적 효과를 받는 관계상 그 소송을 방치하면 판결이 미치는 효력에 의하여 참가인의 권리가 침해되는 경우의 제3자를 말하는 것이며 이 사건의 경우에 있어서와 같이 이사건 원 피고 간의 판결의 기판력도 받지 않고 다만 참가인의 법률적 지위가 논리적으로 소송물인 권리관계에 걸려 있음에 불과한 경우에 그 제3자는 위 법조에서 말하는 독립당사자 참가를 할 수가 없다고 할 것인바 그렇다면 이 사건에 있어서 참가인의 이 소송 당사자 참가는 당사자 참가의 요건을 결여한 부적법한 것이라고 할 것이나 그 참가취지 및 원인을 보면 이 사건에서 다툼이 되어 있는 설탕이 피고의 소유라고하여 그 확인을 받고저 함에 있어 참가인의 이 소송 참가의 목적이 실질적으로 피고를 도와 원고의 청구를 부정하려는 취지에서 하여진 것임을 알아 볼 수 있으니 그렇다면 이와 같이 이사건 참가인의 당사자 참가는 이를 피고를 위한 보조참가라고 보아줌이 상당하다고 할 것이며 따라서 따로 이를 불적법한 참가라하여 각하하지 않는다.
 과연 그렇다면 위에서 본 바와 같이 원고의 이 소송 청구는 그 이유가 없다고하여 이를 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하고 피고의 이사건 항소는 그 이유가 있으므로민사소송법 제386조,제96조,89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결하는 것이다.

판사 임기호(재판장) 임채홍 이범렬

당사자 참가의 요건을 결여한 부적법한 겨우라도 그 소송참가의 목적이 실질적으로 피고를 도와 원고의 청구를 부정하려는 취지에서 하여진 것일 때에는 이는 피고를 위한 보조참가라고 보아줌이 상당하고 부적법한 당사자 참가라고 각하할 것은 아니다.
부동산소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1965.04.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 박성률
【피고, 피상고인】 고영주 외 30인
【원심판결】제1심 서울민사지법, 제2심서울고등 1964. 12. 11. 선고 63나930 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인들의 상고이유에 대하여 살피건대 그 요지는 피참가인과 그소송 상대방간의 판결의 기판력은 보조참가인과 피참가인간에 미칠 뿐 아니라 보조참가인과 피보조참가인의 상대방과의 사이에도 그 기판력이 미친다고 해석하여야 한다는 취지이나민사소송법 제71조에서 「재판은 참가인에게도 그효력이 있다」고 규정하였음은 보조참가인이 피참가인을 보조하여 공동으로 그 소송을 수행하였음에도 불구하고 피참가인이 그 소송에서 패소한 경우에 보조참가인은 그 판결을 무시하고 그 패소의 책임을 피참가인에게만 전가하게 한다면 공평의 원칙에 위반된다하여 그 판결의 효력을 참가인에게도 미치게 한다는 소위 참가적 효력을 규정하였음에도 불구하고 피참가인과 그 소송상대방간의 판결의 기판력을 참가인과 피참가인의 상대방과의 사이에까지 확장한다는 취지가 아니라고 해석함이 타당하다 할 것이므로 (1962.3.29. 선고 4294민상 663.664 사건판례 참조) 피참가인이었던 소외 조돈근과 그 소송의 상대방인 원고와의 사이의 소론의 재심소송판결의 기판력이 위 조돈근을 보조하기 위하여 재심소송에 참가하였던 피고들과 원고와의 사이에도 기판력이 미친다는 취지의 논지는 독자적 견해로서 채용할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고이유는 채용할수 없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경

본조에서 말하는 재판의 효력은 보조참가인과 피참가인 사이의 소위 참가적효력을 말하는 것일 뿐 피참가인과 그 소송상대방간의 판결의 기판력이 참가인과 피참가인의 상대방과의 사이에까지 확장한다는 취지가 아니다.
토지소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1965.04.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 학교법인 동국 학원(소송대리인 변호사 채희일)
【원판결】 대전지법 1964.12.24. 선고 64나271 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】피고 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
그러나 소론 준비서면에 「피고 학원은 원고에게 본건 토지에 관하여 서기 1956.1.3. 취득시효 완성에 인한 소유권이전등기 절차를 이행할 것을 예비적으로 청구함.」이란 표시가 예비적 청구취지의 표시인 것이고 그 표시를 청구취지란 제목 아래 별도로 표시하지 아니하였다하여 청구취지를 표시하지 않은 것이라고는 할 수 없는 것이고 또 원심이 원고가 주장한 시효 완성일자와 다른 시효 완성일자를 인정하였다하여 청구가 없음에도 불구하고 무를 유로 인정한 것이라고는 할 수 없다 할 것이다.
그리고 본건에 있어 항소법원이 제1심 판결을 부당하다고 인정하여 민사소송법 제386조에 의하여 취소하고 사건에 대하여 자판한 것은 정당하다 할 것이며 관용되는 예에 따라 「원판결을 변경한다」는 등의 표현을 사용하지 아니하였다하여 잘못이라고 할 수 없으므로 논지는 모두 채용할수 없다 할 것이다.
같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
그러나 기록을 자세히 검토하여 보아도 점유자로서의 선의의 추정을 뒤엎고 원고가 악의로 본건토지를 점유한 것이라고 인정할수 있는 아무런 반증있음을 찾아볼 수 없으며 또 원심은 증거에 의하여 「원고는 본건 농지를 1946.2.2. 피고로부터 본건 농지 매매에 관한 권한을 위임받은 당시 ○○사 주지로 있던 소외인으로부터.... 매수하여 이후 계속 경작하고 있는 사실」을 확정하고 이와같이 토지소유권의 등기부상명의자나 또는 그 대리인으로부터 그 토지를 매수하여 인도받은 자는 「매도인의 권원에 관하여 특히 의심을 하는 것이 거래상 상단하다고 인정할만한 특별한 사정이 없는한 무과실로 그 점유를 시작한 것으로 볼 것」이라고 판시하고 있는바 이 판단은 정당하다 할 것이고 원고의 무과실에 대한 입증이 없다고 할수 없으므로 논지는 모두 독자적 견해로 채용할 수 없다 할 것이다.
이에 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조, 제89조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1965.04.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 이충구 외1인
【피고, 피상고인】 정수화
【피고보조참가인】 유창 물산 주식회사
【원 심】 서울고등 1964. 6. 25. 선고 63구122
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 원고의 소를 각하한다.
 소송총비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인들의 상고이유에 대하여 살피기로 한다.
 직권으로 살피건대광업법 제71조에 의하면 “본법 또는 본법에 의거하여 발하는 명령의 규정에 의한 처분에 불복이 있는자는 주무부장관에게 이의를 신립할 수 있다”고 규정하였고같은법 제76조에 의하면 「이의 신립에 관한 규정은 본장에 정하는 외에는 소원법을 준용한다」라고 규정하였으므로 등록관리의 일정한 등록에 관한 처분에 대하여 불복이 있는 자는 위의 규정에 따라 주무부장관에게 이의를 할 수 있을 것이나 그 이의에 대하여 소원법이 준용된다하여도 등록관리의 등록에 관한 모든 처분이 행정소송의 대상이 될 수 있다 할수 없고 구체적인 처분에 따라 구별하여야 할 것이다.
본건에 대하여 살피건대 원고들의 주장과 청구에 의하면 본건의 등록 제12번의 등록 원인인 1963.4.17자 서울지방법원에서 이루어진 소외 장세규와 참가인간의 법정화해는 등록 제3번으로서된 가처분사건의 본안 재판에 해당되지 아니함에도 불구하고 등록관리가 위법정화해를 위 가처분사건의 본안 재판에 해당된것으로 잘못 해석하여 등록제13번으로써 직권으로 등 록 제8.9.10.11번 등록을 말소하였음은 부당하므로 피고가 19635.3 순위 제13번으로 순위 제8.9.10.11번 광업권 등록을 직권으로 말소한다는 행정처분을 취소하라는데 있다 그러나 위와같은 청구는 결국 광업등록령상 등록말소의 말소등록 즉 말소회복등록을 청구하는 결과가된 바 이와같은 피고에게 대한 청구는 결국 행정청에게 대하여 행정상의 처분의 급부를 구하는 것으로 되나 이와같은 급부청구는 특별한 규정이 없는 한 행정소송의 대상이 될수없다고 해석됨에도 불구하고 원심이 본건 청구가 행정소송의 대상이 된다는 전제하에 본안판결을 하였음은 행정소송에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 아니할수 없으므로 원판결을 파기하기로 하고, 본건은 위와같은 이유로서 본원에서 직접 판결하기에 충분하므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
통행방해금지등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1965.04.22 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고 1외 1인 
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(63가6061 판결)
【주 문】
 이 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고 소송대리인은 피고등은 원고가 서울특별시 종로구 종로 5가 (상세주소 1 생략) 대 55평중 별지도면표시(차)(다)(나)(카)점을 연결한 10평 부분을 통행함을 방해하지 말고 동 도면중 (다)(나)점을 연결하는 지점에 시설한 장애물을 제거하라. 
 소송비용은 피고등의 부담으로 함이라는 판결을 청하고
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본---갑 제3호증의 1과 동일)과 을 제3호증(등기부등본)
 의 각 기재에 의하면 원고는 서울특별시 종로구 종로 5가 (상세주소 3 생략) 대 91평에 관하여 공유지분 91분을 8을 피고 1(원심상 원고)은 동 지분 91분의 83을 각 소유하고 있고 피고등은 서울특별시 종로구 종로 5가 (상세주소 1 생략) 대 55평을 공유하고 있는 사실을 인정할 수 있다. 
 원고는 첫째로, 원고의 공유지인 위 대지의 동편은 하천 북편과 서편은 주택으로 둘러싸여 있으며 공로인 종로 5가 대로에 통하는 유일한 통로는 피고등의 공유지인 위 토지를 통과하는 도리밖에 없으므로 원고는 피고등의 위 공유지중 별지도면표시 (차)(다)(나)(카)점을 연결하는 10평을 통행할 권리가 있음에도 불구하고 피고등은 이를 방해할 목적으로 1963.6.경 별지도면중 (나)(다)표시 지점을 연결한 선위에 장애물을 설치하여 원고의 통행을 방해하고 있다고 주장하므로「살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(도면)과 당심 및 원심의 각 검증결과와 원심의 감정결과에 의하면 원고가 피고 1과 공동소유하고 있는 위 대지의 서쪽은 타인 소유의 서울특별시 종로구 종로 5가 (상세주소 2 생략)대에 접하고 남쪽은 피고등의 공동소유인 전시 대지에 접하고 있으나 원고의 공유 대지의 서북쪽에는 공로로 통하는 현재 통행하고 있는 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반한 갑 제4호증의 일부 기재와 당심증인 소외 1의 증언은 위 인용한 각 증언과 대비하여 이를 믿기 어렵고 달리 위 인정을 좌우할 아무런 증거도 없다. 
 따라서 원고의 공유지의 일부가 직접 공로로 통하고 있는 이상 특단의 사유가 없으면 타인의 소유 토지를 통행할 권리는 없다 할 것이니 원고의 위 주장은 그 이유없다.
 다음으로 원고는 위 주장이 이유없다 하더라도 원고의 고유지와 피고등의 공유지 및 그 지상건물은 원래 일본인 개인의 소유로서 원 피고등의 각기 국가로부터 매수하였는 바 원고는 위 매수하기 전인 1947년경부터 전시 지점을 통행하여 현재에 이르고 있으므로 시효에 의하여 통행지역권을 취득한 것이라 주장하므로 살피건대, 지역권의 시효취득은 일반 취득시효요건 이외에 계속되고 표현된 것임을 요함으로 통행지역권과 같이 계속성이 없는 지역권은 권리자가 통로를 개설하는등 특별한 설비를 하여 승역지를 쉴사이 없이 통행할 수 있는 상태에 있는 경우에만 시효로 인하여 지역권을 취득할 수 있다 할 것인바 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 기재와 당심증인 소외 1의 증언(후에 믿지 아니하는 부분 제외)에 당심 및 원심 검증결과에 당사자변론의 전취지를 종합하면 원고와 피고등의 소유대지의 경계선상에는 일정시부터 연와조와즙 2계건 본가 1동 건평 43평외 2계평 43평이 건립되어 있었던바(약 3년전 화재로 인하여 소실되고 원형 뼈대만 남아있음) 원 피고등의 소유 각 대지가 일본인 사가이의 한사람 소유였던 관계로 가끔 북편에 있는 현 원고의 고유대지에서 번화가인 종로 5가 대로에 이르는 최단거리상에 현 피고등의 공유대지 및 건물이 있었으므로 편의상 위 건물의 1층 내부를 통하여 대지를 경유 위 대로에 이르렀던 사실이 있었고 8 15후에는 원고가 위 공유대지를 매수하기 전부터 특별히 통로를 개설하거나 그외 특별한 시설을 함이 없이 위 양필지의 점유자나 소유자가 달랐으나 이웃사이의 정의로서 가끔 북칙 소유대지(원고의 공유지)를 점유하는 자가 통행함을 허용하였던 사실이 있었음은 인정되나 이 사실만으로서는 위에서 말한 바와 같은 통행지역권의 시효취득을 할 수 없다 할 것이니 원고의 위 주장 역시 그 이유없다. 
 끝으로 원고는 피고등 소유의 위 대지는 원래 귀속재산으로서 국가가 소외 2에게 불하할 당시 원고의 통행을 위하여 위 원고 주장의 통행로를 제외하고 불하한 것이라 주장하나 이에 부합되는 듯한 갑 제5호증(귀속재산 통로를 위요한 통보)의 일부 기재는 성립에 다툼이 없는 을 제8호증(매매계약서)의 기재와 당심증인 소외 3의 증언에 비추어 믿을 수 없고 그 외에 이를 인정함에 족한 아무런 증거도 없으니 원고의 위 주장 역시 그 이유없다. 
 그러하다면 원고가 피고등의 공유지를 통행할 권리 있음을 전제로 한 본소 청구는 그 이유없음에 귀착되므로 원고의 청구는 이를 기각할 것인바 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 원고의 항소는 그 이유없으므로 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조를 적용하여 이에 주문과 같이 판결한다. 

판사 김중서(재판장) 최석봉 김덕주

지역권의 시효취득은 일반 시효취득요건 이외에 계속되고 표현된 것임을 요하므로 통행지역권과 같이 계속성이 없는 지역권은 권리자가 통로를 개설하는 등 특별한 설비를 하여 승역지를 쉴사이 없이 통행할 수 있는 상태에 있는 경우에만 가능하다.
토지 소유권 회복 등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1965.04.22 / 시행일:

【원고, 피상고인겸 부대상고인】 
【피고, 상고인겸 피부대상고인】 
【원심판결】제1심 강릉지원, 제2심서울고등 1965. 1. 15. 선고 64나598 판결
【주 문】
 원판결중 피고의 패소부분을 파기하고 그 사건 부분을 서울고등법원에 환송한다.
 원고의 부대상고를 기각하고 부대상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 대리인의 상고이유 제3점에 대하여 판단한다.
 원판결에 의하면 본건 부동산은 원고의 망부 오도환과 피고의 망 부 김혜숙이가 공동으로 매수하여 원 피고가 각각 상속한 사실을 인정하므로서 원 피고의 공유임을 인정하면서도 피고 단독명의로한 본건 소유권 회복등기 전부가 실체관계에 부합하지 않는 원인무효의 등기라 하여 그 전부에 대한 말소등기를 할 것을 명하고 있다 그러나 본건 부동산이 원 피고의 공유이라면 피고의 지분에 관한 피고명의의 본건 소유권 회복등기는 실체관계에 부합하는 것이라 할 것이므로 이 부분의 말소등기 절차까지 명한 것은 잘못이라 아니할 수 없고 원심은 원고의 지분에 한하여서만 말소등기절차를 명하였어야 할 것이다 그리고 종전 본원의 판결에 표시된 견해중 위에 저촉되는 견해는 이를 변경하는 바이다.
 다음으로 원고의 부대상고에 대하여 판단한다.
 그러나 기록과 부대상고장의 기재에 의하면 원고는 원심이 원고의 본건 토지인도 청구를 기각한 부분에 대하여 불복하여 부대상고를 한것임이 명백하므로 원심이 원고의 토지 인도청구를 기각한것과는 직접적으로나 간접적으로나 아무 관계가 없는 사실을 들어 원판결을 비의하는 논지는 원판결에 대한 적절한 부대상고이유가 아니된다 할것이고 소론과 같이 피고의 망부 김혜숙이가 본건 매매계약금 10,000원 전부를 지급하였다는 원심의 사실확정이 피고의 자백한 사실에 저촉되어 잘못된 것이라 하더라도 원판결의 결론에는 아무 영향이 없는 것이다.
 그리고 원심이 증거에 의하여 적법히 확정한 사실에 의하면 원고망부와 피고 망부가 공동으로 매수인이 되어 본건 토지를 매수한것 이라는 원심 인정은 정당한것임이 명백하므로 본건 부동산이 원고의 단독소유라고는 볼수없다 할것이므로 논지는 모두 채용할수 없다 할것이다.
 그러므로 피고의 상고는 그 밖의 상고이유에 대한 판단을 기다릴것없이 이유있으므로 원판결중 피고 패소부분을 파기하고 그 사건 부분을 서울고등법원에 환송하며 원고의 부대상고는 이유없으므로 이를 기각하고 소송비용 패소 자 부담의 원칙에 의하여 부대상고로 생긴 소송비용은 원고의 부담으로 하기로하고 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 사광욱(재판장) 방준경 손동욱 김치걸 한성수 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 주운화 나항운 이영섭

공유부동산에 대하여 공유자 1인이 자기의 단독 명의로 소유권회복등기를 한 것은 불법하다 하더라도 그 사람 지분에 관한 한은 실체관계에 부합하는 등기이므로 그 부분까지의 말소등기를 명함은 잘못이고 이에 배치되는 종전 판례는 이 판결로서 변경한다.
토지매매계약취소등 (민사, 대법원)
공포일: 1965.04.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 김생빈
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지법, 제2심서울민사지법 1964. 12. 4. 선고 64나554 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1.2점에 대하여 동시에 판단한다.
생각하건대국유재산처리 임시 특례법 제5조 단서의 규정을 동법 시행전에 국공유 잡종 재산을 대부 받았거나 점유 하였던 자에게 그 재산에 대하여 그 재산의 우선 매수권을 인정 하는 취지라고는 할수 없는 만큼 원판결이 그 규정을 국공유 잡종재산을 합리적인 처분을 위하여 그 재산의 수의 계약에 의한 매각에 있어 이를 매수할 수 있는 자의 순위를 일응 규정 하였을 뿐으로 국가에 대하여 그 순위에 따라 매각하여야 한다는 의무를 부과하거나 그 선순위자에게 어떠한 권리를 부여한 것이 아니라는 취지를 판시하므로써 원고의 본건 계쟁 재산에 대한 우선 매수권 확인청구를 배척하였음은 정당한 조치었다고 할것이고 또 원고에게 계쟁재산에 대한 우선 매수권이나 기타 어떠한 권리가 없는 이상 원고로서는 국가가 그 재산을 피고 이강선에게 매각한 처분의 적법 여부를 다툴 이익이 없을 것일뿐 아니라 기록상 계쟁재산의 싯가가 평당 5,000원 상당이었다고 인정할 아무런 자료도 발견되지 않는 바이니 원심의 권리남용에 관한 판단을 논난하는 소론도 이유없다 할것이다.
 그러므로 본건 상고를 이유없다하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로민사소송법 제400조,제95조,제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1965.04.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 김복점
【피고, 피상고인】 박을복
【원심판결】제1심 서울민사지법, 제2심서울고등 1964. 12. 9. 선고 64나55 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1.2점에 대하여 판단한다.
원판결이 확정한 바에 의하면 피고가 원고의 망 부 김해증으로 부터 양수하였다는 것을 이유로 하여 동인의 유산 상속인들을 상대로 한서울지방법원 단기 4294민신제1905호 가처분결정에 기하여 1967.5.27 그 집행(피고가 집행목적물을 보관하기로 하는 내용)을 실시한 원판시 차량은 그 집행전부터 원고 가 소외 성영창으로부터 매수하여 소외 대성여객 자동차주식회사에 지입하므로서 동회사 명의로 운행되고 있던 합승택시(위 사실 확정의 자료로서 채택된 각 증거의 내용에 의하여 그 차량이 위 성영창의 전소유자 소외 조희영에 의하여 위 회사 명의로 등록하고 영업용으로 운행하되 그 소유권을 지입자가 보유한다는 내용의 자동차 입사계약으로서 지입된 이래 동 회사대표인 소외 홍순철 명의의 차량검사증으로서 동 회사명으로 운행되어왔고 원고가 이를 매수한 후에도 그 관계를 지속하였던 사실을 주지할 수 있다)였고 그 지입관계가 위 가처분집행이 해제될 당시까지 해지되지 않았던 것인즉 이러한 지입차량은 설사 당사자간의 특약에 의하여 내부관계에서 지입자가 소유권을 보유하며 운행에 관한 사항을 전담처리 하여왔다 할지라도 대외적 관계에 있어서는 그소유권과 운행권이 지입된 회사에 귀속되는 것이라고 해석할 것이니 만큼 원판결이 신탁의 법리에 의하여 원고의 소유권과 관리권을 다투는 피고에 대한관계에서 위 차량의 소유권 또는 관리권을 전제로하여 위 가처분의 집행으로 인한 손해의 배상을 구하는 원고의 본소 청구부분을 배척한 조치는 정당하였다할 것 (상고 이유 제1점에서 들고있는 대법원판례는 지입차량의 내부관계를인정하는 제3자와의 관계에 관한 것으로서 본건의 경우에 참작될 수없고 원판시중의 차량의 운행성적이 적자였다는 사실로서 원고의 관리권에 기한 손해의 청구를 부정하는 취지의 판시는 정당하였다고는 할 수 없으나 그것이 보충적인 설시에 지나지 않는 것이었으니 판결의 결과에 영향을 미치었다고는 할 수 없다)이므로 위 각 논점에서 주장하는 논지는 모두 이유없다.
 동상 제3점에 대하여 판단한다.
 원판시와 같이 본건 차량의 지입 관계에 있어서는 그 내부관계의 성질상 그 차량의 수리비는 원고가 부담할것이 었다고 해석되는 만큼(을제10호 증 참조) 원심이 원고가 위 차량을 전기 지입회사를 위하여 대위변제 하였음을 이유로하는 청구부분을 배척하였음에도 정당하였다고 할것(전기 회사가 소유권 또는 관리권에 기하여 피고에게 전시 가처분 집행으로 인한 손해의 배상을 구하는 것은 별문제이다)이니 이에 관한 본 논지도 받아 드릴수 없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로민사소송법 제400조,제95조,제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원

지입차량은 설사 당사자간의 특약에 의하여 내부관계에서 지입자가 그 소유권을 보유하며 운행에 관한 사항을 전담처리하여 왔다 하더라도 대외적 관계에 있어서는 그 소유권은 지입회사에 귀속된다고 할 것이다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1965.04.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김복동
【피고, 상고인】 전국가구 공업 협동조합
【원심판결】제1심 전주지법, 제2심전주지법 1964. 11. 27. 선고 64나186 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 본건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대하여 살피기로 한다.
 원심이 인정한 사실에 의하면 피고조합은 그 조합원의 가구의 공동생산 공동가공 공동소비 등을 목적으로 하여 1963.3.31 창립총회를 개최하여 그 이사장으로 소외1을 이사로서 소외2,3,4,5,6,7등을 각 선임하고 피고조합은 1963.7.4 그 설립등기를 완료하였으며 위와같은 창립총회가 있기 전의 설립중인 피고조합의 발기인 대표인 소외1과 그 발기인인 소외7,8,5,9,3등이 관청에서 하는 부당한 가구 등의 도급 수의계약 체결을 방지하는데 공동노력하기로 하고 그에 필요한 비용을 차입하기로하여 위 발기인대표와 발기인들이 1963.3.30 원고로부터 금 16,000원을 차입하였다는 것이므로 위와같은 목적을 위하여서의 비용은 피고조합 설립자체를 위하여서의 비용이라 해석 할수 없음에도 불구하고 원심이 다른 특별한 사정없이 피고조합의 목적사업을 위한 비용이라하여 피고에게 변제할 책임이 있다고 판단하였음은 설립중인 법인의 행위에 대하여서의 설립후의 법인의 책임에 관한 법리를 오해하고 나아가 심리를 다하지 못한 위법이 있다 아니할수 없으므로 그외의 상고이유에대한 판단을 할필요없이 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한바 본건은 원심으로 하여금 다시 심리판단케 할 필요가 있다고 인정되어 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭

피고조합은 그 조합원의 가구의 공동생산, 공동가공, 공동소비를 목적으로 하여 설립된 조합인 바 피고조합이 설립되기 전의 설립중인 피고조합 발기인들이 관청에서 하는 부당한 가구등의 도급수의계약체결을 방지하는데 공동노력하기로 하고 그에 필요한 비용을 차입한 금원은 특별한 사정이 없는 한 설립중인 위 조합의 설립자체를 위한 비용이라고 볼 수 없는 것을 그 조합의 목적사업을 위한 비용이라 하여 설립후의 조합에게 변제할 책임이 있다고 판단하였음은 설립중인 법인의 행위에 대하여서의 설립후의 법인의 책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
재심청구기각결정에 대한 재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1965.04.08 / 시행일:

【재항고인(재심청구인)】 
【원 결 정】 대구고등법원 65모6 1965. 2. 5. 결정 대검찰청검사 김선의 의견을 들었음.
【주 문】
재항고를 기각한다.

【이 유】재항고이유의 요지는 재항고인은 가정이 빈곤하여 문맹자로서 노동에 종사하여오든바 불의의 부상으로 구화 10만환의 빚을 지고 이를 갚을 도리가 없어 고민 하던중 술에 만취가 되어 본의아닌 과중한 범죄를 저질렀으나 강도살인할 목적은 전혀 없었고 다만 정신착란이 되여 의식을 잃었던 관계로 살인하였다는 기억조차 없다. 구금생활을 통하여 많은 회개를 하였으니 감형하여 생명만은 구하여 달라고함에 있다.
그러나 위와같은 사유는형사소송법 제420조 소정의 재심사유에 해당하지 아니할뿐 아니라 원심결정의 내용을 살펴보면 재항고인의 본건 재심청구가형사소송법 제434조 제2항에 해당한다는 이유로서 기각하였음이 명백하므로 논리는 채용할 수 없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로형사소송법 제414조 제1항을 적용하여 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경
주주총회결의무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 1965.04.06 / 시행일:

【원고, 피상고인】 강봉찬 (소송대리인 변호사 이수원 외 1인)
【피고, 상고인】 대등주조주식회사 (소송대리인 변호사 이수욱)
【원 판 결】 대구고등법원 1963. 12. 27. 선고 63나126 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대구 상법 제204조제2항(신상법제335조제2항)은 주권 발행전에 한 주식의 양도는 회사에 대하여 그 효력이 생기지 아니 한다고 규정하였으므로 회사측에서 이것을 승인한다 하여도 역시 아무런 효력이 생기지 아니하며 위 법조의 입법 취지는 주권 발행전의 주식양도를 인정하므로 인하여 법률관계가 복잡혼란에 빠지는 것을 피하기 위한 것이라고 해석되므로 그 양도가 주권을 발행할 수 있는 합리적인 기간이 경과한 후에 한 것이고 이것을 회사가 승인하여 주주명부에 그 변경을 기재하였다 하여도 그 주식의 양도가 회사에 대한 관계에 있어서도 유효하다고는 볼 수 없다고 해석되는 바 원 판결이유에 의하면 원 판결은 견해를 달리하여 이러한 제한 규정은 주주 명부를 작성하고 주권을 인쇄 작성하여 일반 주주에 대하여 그 주권 교부를 개시할때까지의 준비기간중의 주식양도의 효력을 부인하는 것이고 이러한 소위 합리적인 기간이 경과된후에는 주권의 발행전이라도 그 양도를 회사가 승인 하여 주주명부에 그 변경을 기재하면 그주식의 양도는 회사에 대하여 유효하다고 보는 것이 상당할 것이라고 판시하여 1959.11.17 당시는 피고회사 성립후 이 합리적 기간이 경과하였다고 볼것이며 주주명부에 등재된 원고 및 소외 김학규 외 4인은 모두피고 회사의 주주임을 인정할 수 있다고 인정한 것은 주권 발행전의 주식 양도의 효력에 관한법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고,
 다음 원판결은 을제1호증(정관)의 기재에 의하여 피고회사는 일반적으로 비 주주이사를 허용하고 있다는 취지로 인정하였으나 을제1호증의 제22조, 제24조, 제26조를 종합검토하면 피고회사의 이사는 10주 이상의 주주임을 요하고 다만 전무이사만은 주주 아닌 자를 선임 할 수 있다는 취지이고 일반적으로 비주주 이사를 허용한 취지로는 볼 수 없으므로 원판결의 위 인정은 채증법칙을 어긴 위법이 있다 아니 할 수 없고,
 위에서 본 위법은 판결의 결과에 영향을 미쳤다할 것이므로 상고논지는 이유있고 원판결은 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴 것 없이 파기를 면치못할 것이므로 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모

주권발행 전의 주식의 양도는 그 양도가 주권을 발행할 수 있는 합리적인 기간이 경과한 후에 한 것이고 이를 회사가 승인하여 주주명부에 그 변경을 기재하였다 하여도 회사에 대한 관계에서는 그 효력이 생기지 않는다.
폭행치사 (형사, 대법원)
공포일: 1965.04.06 / 시행일:

【상고인, 피고인】 
【원심판결】제1심 청주지법, 제2심서울고등 1965. 2. 1. 선고 64노310 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 변호인 한윤수의 상고이유 제2점과 변호인 원복범의 상고이유 제1점 및 피고인 본인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원판결이 인용한 1심판결의 이유 설시에 의하면 원심은 피고인이 1964.4.15 오후에 청주시내에서 친구인공소외 1,공소외 2 및 피해자공소외 3과 같이 술을 마시고 취하여 귀가하던 도중 그날오후 9시경 청주시 율량리 율량교 부근 노상에서 피해자공소외 3과 사소한 시비 끝에 동인을 붙들고 떠밀고 하다가 그 노상에 전도 시킨 사실이 있었고 그 자리에서공소외 3이 사망하였던 사실을 인정한 후 감정인 오성호 작성의공소외 3의 사체에 대한 감정서 중의 감정결과에 관한 기재내용과 동 감정인의 1심 공판정에서의 증언 내용을 종합하여 피해자공소외 3이 피고인의 폭행으로 인하여 노상에 전도될때 외력에 의한 쇼크를 받아 말초 혈관의 혈액순환 장해를 이르키어 심장의 정지를 초래하였으므로 인하여 그 자리에서 사망하였던 것이라는 사실을 인정하므로써 피고인에게 폭행치사의 책임이 있다고 단정하게 되었던 것임이 명백한 바 기록 중 원심이 위 피해자의사인 인정의 자료로 채택한 위 각 증거의 내용을 살핀 즉 전기 감정서중에는 시체에 대한 소견으로 신체상에 외상은 발견되지 않고 내부의 각 장기에도 아무런 이상이 없으며 그 사인은 타살의 의심이 없고 감정의 격동으로 인한 쇼크사로 사료된다는 취지가 기재되어 있고 전기증언 내용으로서는 몸이 비대하거나 신경질적인 사람이 쇼크사를 잘 이르키는데 피해자는 몸이 비대한 편이 었다는 점과 쇼크사의 현상은 말초신경에 혈액순환 장해를 이르키며 심장을 싸고 있는 혈액이 순환되지 않아 심장의정지를 초래하게 되는 것이며 그 원인은 주사로 인한 쇼크 감정의 격동으로 인한 쇼크 술을 과음하였음으로 인한 쇼크 등이 있다는 점이 기재되어 있을 뿐이니 그 증거내용을 종합하여도 피해자의 사인이 피고인의 전기와 같은 폭행(전도)으로 인한 외력적인 쇼크에 있은 것이라고는 단정되지 않는다. 그러한 즉 원심이 피고인의 전기 폭행과 피해자의 사망과의 인과관계에 관한 사항을 충분히 심리하지도 않고 그 인과관계를 인정할 자료가 될 수 없는 위각 증거에 의하여 만연히 피해자가 피고인의 전기 폭행으로 인한 외부적인 쇼크로서 사망하게 된것 같은 사실을 확정하였음은 심리미진으로 인하여 허무의 증거에 의하여 중대한 사실을 오인한 위법을 면치 못할 것이니 위 각소론 중의 이점에 관한 논지를 이유 있다고 할 것이다.
 그러므로 전기 각 변호인의 다른 논점에 대한 판단을 생략하고 위 논지로서 본건 상고를 이유 있다하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로형사소송법 제397조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원

피고인이 피해자를 전도시켰는데 그 자리에서 사망한 사건에서 그 사인을인정하는 증거로 든 감정서중에는 신체에 대한 소견으로 신체상에 외상은 발견되지 않고 내부의 각 장기에도 아무런 이상이 없으며 그 사인은 타살의 의심이 없고 감정의 격동으로 인한 쇽크사로 사료된다는 취지가 기재되어 있고동 감정인의 증언으로서는 몸이 비대하거나 신경질적인 사람이 쇽크사를 잘일으키는 데 피해자는 몸이 비대한 편이었다는 점과 쇽크사의 현상은 말초신경에 혈액순환장애를 이르키며 심장을 싸고 있는 혈액이 순환되지 않아 심장의 정지를 초래하게 되는 것이며 그 원인은 주사로, 감정의 격동으로, 술의과음으로 인한 각 쇽크등이 있다는 점이 기재되어 있을 뿐이니 그것만으로는피해자의 사인을 위전도로 인한 외력적인 쇽크에 있은 것이라고는 단정되지않는다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1965.04.06 / 시행일:

【원고, 상고인】 학교법인(개편전 재단법인) 박영학원 외1인
【피고, 피상고인】 부산시장
【원 심】 대구고등 1964. 11. 19. 선고 64구5
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 원고들의 소를 각하한다.
 소송총비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 직권으로 심판하건대 기록에 의하면 원고들의 소송목적은 피고가 도시계획사업지구 서면부두 간도로 대로 1류2호 정비공사용지로 수용한 원고들 소유의 원심판결 별지목록기재 토지에 대하여 1961.12.9자 같은 목록과 같이 매수대금을 결정한 행정처분의 취소에 있음이 분명하므로 피고가 위에서 말하는 매수대금 결정이 과연 행정처분인가 아닌가에 대하여 살펴 보기로 한다 기록에 의하면 기업자인 피고는 1961.12.8조선시가지계획령 제7조 제2항,제8조 제1항,제2조 제1항 소정의 적법한 시가 지계획 결정과 고시를 하여 토지수용령제4조 제1.2항 소정의 사업인정과 공고가 되었음이 추정되는바 을 제15호증의 1.2.3상고 논지에 이점을 다투고있으나 이유없다 토지수용령 제8조 제9조의 규정에 의하면 제4조의 공고가 있으면 기업자는 그 토지에 관하여 수용 또는 사용의 권리를 취득하기 위하여 관계인에게 협의를 할 것이고 협의가 부조시 또는 협의불능시는 기업자는 도지사의 재결을 구하라고 되어있어서 도지사는 토지수용령 시행규칙의 재결에 관한 절차규정에 따라 재결을 하여야하며 이재결에 불복이 있는 경우에는 같은령 제12조 제1항의 규정에 의하여 내무부장관의 재정을 구할수가 있도록 되어 있어서 도지사의 재결이 행정처분이 되고 내무부장관에 대한 재정신청이 소원에 해당하는 것으로 해석되므로 이 사건에 있어서 기업자인 부산시가 1961.11.9 수용할 이 사건토지에 관한 가격결정에 따른 가격을 수령하라는 통지는 사전에 관계인인 원고들과 협의를 하지 않고 하였다 하여도 행정 소송의 대상이 되는 행정처분이라고는 할 수없으므로 이통지(피고의 가격 결정)를 행정소송의 대상으로 하여 그 취소를 청하는 원고들의 이 사건 소는 부적법한 것으로서 보정할 수 없는 것임이 분명하여 각하를 면하지 못한다 할 것이다 다만 이사건에 있어서 피고는 1961.12.9 토지수용령 제9조의 규정에 따른 재결신청을 도지사에게 한 것이 분명한바 도지사로서는 응당 같은령 시행규칙 제10조 내지 제14조의 규정에 따른 절차를 밟아 재결을 하여야 되는바 이 절차를 밟지 않은 재결이 당연무효의 여부에 대한 판단은 차치하고 이 사건에서 도지사가 하였다는 재결은 을 제6호증임이 기록에 의하여 분명하나 그 서증을 보면 수용될 토지의 표시만 되어 있을 뿐 가격에 대한 재결이 되어 있지 아니하여 적법한 재결로는 보여지지 않을 뿐 아니라 재결시의 등본을 관계인에게 보낸 것으로는 도저히 인정되지 않는 부산시장의 통지서(을 제7.8호증 참조)로서는 도지사의 재결서 등본이 원고들에게 교부되었다고 인정되지 아니하므로 이 사건에 있어서는 기업자인 피고가도지사에게 대하여 토지수용령 제9조에 의한 재결신청을 한채 도지사의 재결이 아직 없는 상태에 놓이었다고 할 것이므로 1962.1.1 부터 시행된토지수용법 부칙 제3항의 규정에 의하여 부산시 토지 수용위원회에서 재결을 하여야할 단계에 있다고 하지않을 수 없다.
 따라서 상고논지에 대한 설명을 할 필요가 없이 원판결을 파기하고 이 사건 원고들의 소를 각하하고 소송총비용은 원고들의 부담으로 하기로하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤
손해배상(본소)·부당이득(반소) (민사, 대법원)
공포일: 1965.04.06 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 장병룡
【피고(반소원고), 상고인】 장원집 (소송대리인 변호사 이기찬)
【원 판 결】 광주고등법원 1964. 12. 3. 선고 64나230, 231 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 피고(반소원고 이하 단순히 피고라고 약칭한다) 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단원고(반소피고 이하 단순히 원고라고 약칭한다)는 피고에 대하여 원고소유의 본건 논을 불법경작하므로서 원고의 입은 손해배상을 청구하였다가 피고가 본건 논을 아무법률상 원인 없이 경작하므로 원고의 손해아래 피고가 얻은 이익의 반환을 구하는 부당이득의 청구로 변경하였는바 위두 청구는 실질적으로 보아 같은 이익을 목적으로 할 뿐 아니라 청구의 기초되는 사실은 피고가 원고 소유의 논을 경작하였다는 사실로서 청구의 기초에 변경이 있다고 할수없으므로 원심이 같은 견해로 원고의 청구의 변경을 용인하였음은 정당하며 반대의 견해로 위 소의 변경은 청구의 초기에 변경이 있다고 주장하는 피고 소송대리인의 상고이유 제1점은 이유 없다.
 상고이유 제2점에 대한 판단,
 사망한 사람을 상대로 한 사실상 혼인 존재확인의 조정신청에 의하여 조정이 성립되었다 하더라도 실재하지 아니한 사람과의 사이에 성립된 조정이 그 효력을 발생할수 없으므로 같은 견해로 원심이 소외 한달인과 그의 망 부 장원준 사이의 망부사망후의 사실상 혼인존재확인의 조정의 효력을 부인 하였음은 정당하므로 반대의 견해로 위 조정이 법률상 유효하다는 상고논지는 이유없다.
 상고이유 제3점에 대한 판단,
 현행민법이 실시되기전의 우리나라 관습에 의하면 호주 또는 가족이 사망하고 그 상속인이 없는 경우에 그 유산은 근친자에게 권리귀속한다고 보는것이 당원의 판례로 하는바이요, 위 판례는 아직 이를 변경할 이유가 없으므로 반대의 견해로 원심의 적법한 판단을 논난하는 상고 논지는 이유없다.
 상고이유 제4점에 대한 판단,
 기록을 검토하여 보아도 원고가 피고의 1959년도의 무권원 경작에 의한 손해금의 집행보전을 위한 입도가압류 해방공탁금을 영수하였다고 스스로 인정한 흔적이 없을뿐더러 원심의 부당이득금 인정에 있어 증거취사선택에 아무 위법이 없으므로 논지 이유없다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
농경지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1965.04.06 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 조동선 외 1인 (소송대리인 변호사 소송대리인 변호사 강장환 외 1인)
【원 판 결】 서울고등 1964. 11. 25. 선고 64나658 판결
【주 문】
 이 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 대리인 강장환 및 박승서의 상고이유를 본다.
 (1) 제1점에 대하여,
 논지는 본건 농지의 수분배자인 원고가 전가족을 인솔하여 자진 월북을 함으로써 농지를 경작할 수 없었으니 이것은농지개혁법 제19조의 이거로 인한 이농에 해당한다고 보아야된다 그러나 상환을 완료하지 아니한 농지 수분배자가 이거로 인하여 이농한다 함은농지개혁법 시행규칙 제52조의 소정절차를 밟아서 농지를 정부에 반환하는 것을 말한다 할 것이므로 원고가 위와같은 절차를 밟은 흔적이 없는본건에 있어서는 본건 원고를 가리켜 이거로 인한 이농해당자라고는 볼 수없다 그렇다고 원고를 가리켜 농지 수분배자가 그 전가족과 함께 행방불명이 되었기 때문에 본건 농지를 경작할 수 없는 경우라고도 말할 수 없다 이러한 결론은 가사 원고가 6.25 사변당시 부역을 한 뒤 자진 월북하였고 원고의 아우되는소외인만이 원고를 쫓아 자진월북하려다가 도중에 타의에 의하여 되돌아오게 된 경우라 할지라도 아무러한 영향이 없다 할것이다.
그렇다면 가사 원심이 원고가 행방불명이 된 연유와 원고의 아우인소외인이 1952.7.15 고장으로 다시 돌아오게 되기까지의 경위에 관한 사실인정에 있어서 잘못이 있다 할지언정 이러한 위법이 원심판결의 결과에 어떠한 영향을 미칠것은 못된다 할 것이다.
 (2) 제2점에 대하여,
 원심판결의 말미에 첨부된 도면을 보면 그것이 실측도면이 아니기 때문에 원고가 본건에서 인도를 청구하는 경기 파주군 교하면 연다산리 111번지의3 답1694평중 700평의 부분 및 994평의 부분을 특정하는데 다소 곤란을 느낄 염려가 아주 없지도 않을 것임은 과연 논지와 같으나 이 도면을 보면 방위표가 있고, 또 축척이 1/1200이라고 표시되어 있으며 아울러 그 주위의 지번도 소상하게 표시되어 있음에 비추어 전혀 위의 청구의 목적물이 특정될 수 없는 것이라고는 보기 어렵다 할것이다.
 따라서 이 논지도 받아들일수 없다.
 이리하여 이 상고를 모두 기각하기로 하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 방준경(재판장) 양회경 이영섭

농지의 수분배자가 전가족을 인솔하여 자진월북하였다 하더라도 그가본법시행규칙 제52조 소정 절차에 따라 농지를 정부에 반환하지 않는 한 그가 이거로 인한 이농해당자라고는 볼 수 없다.
임야소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1965.04.06 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정병훈
【피고, 상고인】 장세만
【원심판결】제1심 서울민사지법, 제2심서울고등 1964. 12. 7. 선고 64나767 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 본다 이사건 기록에 의하면 원고는 제1심에서 이 사건 목적임야에 관하여 1928.10.10 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기 신청절차를 구하고 예비적으로 같은 임야에 관하여 1948.10.31 시효완성을 원인으로 하는 소유권 이전등기를 구하였던 바 제1심에서 원고 패소의 판결이 선고되자 원고는 제1심판결 전부에 대하여 불복이라는 표시를 하여 항소를 제기하였고 원심 1964.11.26. 10:00 제1차 변론기일에 원심 변론결과를 진술하였고 항소장에 기재하지 아니한 예비적 청구에 관하여 진술한 것이 분명한바 항소법원에 대하여 여하한 판결을 구하느냐의 신청은 반드시 서면에 의하여 할 필요가 없고 구두의 진술로써 족하다 할 것이므로 원고의 예비적 청구부분도 불복항소의 범위에 포함되어 이심의 효력이 있다고 보아야 할 것이니 원심이 원고의 예비적 청구에 관하여 심리 판단한 조처는 정당하고 항소장중 항소의 취지로써 예비적 청구부분의 기재가 없으니 변론기일에 구두로 한 것은 청구취지 변경에 서면을 요한다는 민사소송법의 규정에 비추어 효력이 없고 따라서 원심이 원고의 예비적 청구 부분에 관하여 심판한 것은 당사자가 주장하지 아니한 사실을 판단한 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점에 대하여 본다.
 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건 임야는 원고 집안의 선산으로서 원고의 증조부때부터 관리하여 오다가 1928.5.31 피고의 선대 장길상이가 경낙하여 같은 해 6.16 이전등기를 받은후 장길상이가 관리인을 두어 관리시키다가 2.3년후에 다시 원고의 망 조부 정순현에게 점유가 옮겨져서 그때부터 이 소송이 제기될 당시까지 계속 원고측에서 점유하였다는 것이므로 점유자는 소유의 의사로써 점유한 것으로 추정을 받을뿐만 아니라 원심이 증거로 한것을 종합하여 보면 원고의 망 조부 정순현은 소유의 의사로써 점유한 사실을 인정하기에 족하며 위 정순현이가 1928.10.10 망 장길상으로부터 환매하였다는 사실을 인정할 수 없다고 배척하였다고 하여 정순현이가 소유의 의사로써 점유하였다고 인정 할수없는 것이 아니므로 이점에 관한 논지는 이유없고 또 증인 장병호의 증언은 원심이 이를 배척하였음이 원심판결문에 의하여 분명한바 원고의 망 조부 정순현이가 피고의 선대 장길상의 관리 위탁을 받아 관리하였다는 사실을 인정할만한 아무런 증거가 기록상 없으므로 이 사실을 전제로 하여 원고의 망 조부 정순현의 점유는 권원의 성질상 타주 점유라는 논지는 받아드릴수없다.
 같은 상고이유 제3점에 대하여 본다.
 이 사건 기록에 의하여 원고의 변론의 취지에 의하면 원고는 망조 부 정순현이가 이사건임야를 1928.11부터 점유하여 원고 선대를 거쳐 원고가 점유를 승계하여 20년의 취득시효완성으로 인한 1948.10.31 이전등기절차 이행을 청구하였음이 분명하고 원심 판결이유에 의하면 원고의 망조 부 정순현은 1931.6.16 부터 점유를 개시하였으므로 1951.6.15에 20년의 취득시효가 완성되었다고 인정하였음이 분명한바 취득시효의 기초되는 사실이 법정시효기간 이상으로 계속된 경우에 있어서는 시효의 기초되는 사실이 갱신된때를 기산점으로 하여야 되고 시효취득을 주장하는 자가 임의로 기산점을 선택할 수 없다 할 것이므로 원고가 1928.11부터 점유를 개시하였다고 주장하였다 하여도 사실관계에 있어서 점유의 개시가 1931.6.16로 인정된다면 법원은 그 사실에 의하여 기산점을 정하여야 되며 이러한 경우에 당사자의 주장하는 기산점과 사실이 인정되는 기산점에 차이가 있다고 하여도(이 사건에 있어서 원고는 시효 완성일을 기준으로 하여 1948.10.31자 이전등기를 청구하였음은 앞에서 본바와 같다) 당사자의 주장하지 않은 사실에 대하여 판단한 위법이 있다고는 할 수 없을 뿐 아니라구민법 제144조의 규정에 의하면 시효의 효력은 그 기산일에 소급한다고 되어 있으므로 시효에 인한 소유권 취득이 시효기간이 완료됨으로써 이루어지는 것이라 할지라도 원심이 이사건에 있어서 그 기산일인 1931.6.16자 시효완성으로 인한 소유권이전등기를 명한 조처는 정당하고 아무런 위법이 없다.
 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤

가. 항소장에 기재하지 아니한 예비적청구에 관하여 구두로서 진술한 경우와 불복 항소의 범위
나. 취득시효의 기산일을 기준으로 하여 시효완성으로 인한 소유권 이전등기절차를 명한 판결의 적법 여부

가. 항소법원에 대하여 여하한 판결을 구하느냐의 신청은 반드시 서면에 의할 필요가 없으므로 항소장에 기재하지 아니한 예비적청구도 구두로서 진술하면 불복항소의 범위에 포함되어 이심의 효력이 있다.
나. 취득시효의 기초되는 사실이 법정시효기간 이상으로 계속된 경우에 있어서는 시효의 기초되는 사실이 갱신된 때를 시효의 기산점으로 하여야 되고 당사자가 임의로 그 기산점을 선택할 수는 없으며 또한 민법의 규정에 의하면 시효의 효력은 그 기산일에 소급한다고 되어 있으므로 시효의 기산일을 기준으로 하여 시효완성으로 인한 소유권이전등기절차를 명하더라도 위법하다고 할 수 없다.
토지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1965.03.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신웅현 외 1인
【피고, 상고인】 김동철 외 6인
【원심판결】제1심 홍성지원, 제2심서울고법 1964. 11. 11. 선고 63나646 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 2 (나)에 대하여 원판결 이유설명에 의하면 본건 각 토지는 각기 원고들의 선대소유 농지였으나 약 30내지 40여년 전의 대홍수때의 해일로 인하여 완전 포락이 되어 지금부터 약 10년전 까지만 하여도 조수가 밀려들면 기관선 또는 목선이 내왕할 수 있을 정도의 깊은 내를 이루다가 조수가 빠지면 깊은 갯바닥의 벌판으로 화하는 하상이었으나 1959년도경에 정부가 굴착공사를 시작하여 위의 천변에 제방을 쌓게되자 차차 저절로 흙이 쌓이게 되어 피고들이 부락민의 협조로 이를 개간하여 농토를 만든것이라는 사실을 확정한 후 강변의 토지가 포락한 때에는 그 토지의 소유권은 소멸하나 재차 그 지역이 성토화되었을 때에는 포락한 토지의 종전의 소유자가 그 성토화 된 토지의 소유권을 취득한다고 판단하였다.
그러나 포락한 강변의 토지가 재차성토화하였을 때 종전의 소유자가 당연히 소유권을 취득한다는 우리나라 관습이 토지 사정전에는 있었으나 토지사정이 종료한 때부터는 이러한 관습이 사라졌으므로 포락한 토지가 재차 성토화 하였을 경우 포락한 토지에 대한 종전소유자의 소유권은 영구히 소멸되고 그 성토화한 토지에 대한 소유권을 다시 취득한 것이라 인정할 수 없을 것임에도 불구하고 이와같이 판단하여 본건 토지에 대한 원고들의 소유권을 인정하였음은 관습의 존재를 오인한 위법이 있다할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단을 필요로할것없이 원판결은 파기를 면치못할 것이다.
 따라서민사소송법 제400조,제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
가옥명도,손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1965.03.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박용희
【피고, 상고인】 최봉순
【원심판결】제1심 대구지법, 제2심대구고법 1964. 12. 3. 선고 64나220 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 2에 대하여,
 원판결이 인용한 1심판결 이유설명에 의하면 소외 이윤석이가 피고주장과 같은 본건 건물의 건축비에 관한 채권이 있다하여도 동 채권은 피고의 주장자체에 의하여 위 이윤석이가 점유 중 본건 건물에 관하여 생긴 채권이라고는 할 수없다는 이유로 피고의 유치권 항변을 배척하여 유치권 성립의 요건으로서 물건의 점유와 채권에 관련이 있음을 필요로 하는 듯이 판단하였으나 현행법상 유치권의 성립에는 채권자의 채권과 유치권의 목적인 물건과에 일정한 관련이 있으면 충분하고 물건점유이전에 그 물건에 관련하여 채권이 발생한 후 그 물건에 대하여 점유를 취득한 경우에도 그 채권자는 유치권으로써 보호되어야 할것임에도 불구하고 물건의 점유와 채권과에 관련있음을 요하는 것으로 판단한 원판결에는 유치권 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서민사소송법 제400조,제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
부동산소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1965.03.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 김복순
【피고, 피상고인】 방복하 외 2인
【원심판결】제1심 서울민사지법, 제2심서울고법 1964. 8. 20. 선고 64나145 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 채권자 취소권은 총재권자의 공동담보인 채무자의 재산의 감소를 방지하기 위하여 부여된 것이고 특정채권의 보전을 목적으로 하는 것이 아니므로 특정물의 소유권이전등기 청구권을 가진 채권자인 원고는민법 406조에 규정한 채권자 취소권을 행사할 수 없다고 할 것이다 상고논지는 본건 사해행위는 원고의 손해배상청구권까지 행사불능케하는 무자력 상태를 조성하였다고 주장하나 원고는 원심에 이르기까지 손해배상청구권이 있음을 주장한 바 없고 또 그 외의 논지는 독자적인 견해로서 이를 채용할수 없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경

채권자취소권은 총채권자의 공동담보인 채무자의 재산의 감소를 방지하기 위하여 부여된 것이고 특정채권의 보전을 목적으로 하는 것이 아니므로 특정물의 소유권이전등기청구권을 가진 채무자는 본조에 규정한 채권자취소권을 행사할 수 없다.
위자료 (민사, 대법원)
공포일: 1965.03.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 순천지원, 제2심광주고법 1964. 8. 27. 선고 64나131 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 원심판결이 내세우고 있는 각 증거를 종합하여 보면소외 1과소외 2가 동일인으로서 원고1의 처인 사실 및 동인이 원심판시와 같은 자동차 사고로 사망한 사실을 인정하기에 충분하며, 원심판결에 아무런 채증법칙에 위반된 점이 있음을 발견할 수 없다. 그리고 차량을 운전하는 업무에 종사하는 자는 차량을 운행하기 전에 차량을 정비하여 기관 기타에 고장유무를 확인하여 만일 고장이 있음을 발견하였을 때에는 이를 수리 하여 운전도중에 부래키 고장 등으로 인하여 사고가 발생함을 미연에 방지할 업무상 주의의무가 있다고 할것이다. 그런데 원심판결이 내세우고 있는 각 증거를 종합하여 보면 운전병 소외3이 그러한 주의의무를 태만히 함으로써 본건 사고가 발생하였음을 인정하기에 충분하므로 상고논지는 모두 이유없다고 할 것이다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경

차량을 운전하는 업무에 종사하는 자는 차량을 운행하기 전에 차량을 정비하여 기관기타에 고장 유무를 확인하여 고장이 있음을 발견하였을 때에는 이를 수리하여 운전 도중에 부레이크고장 등으로 인한 사고발생을 미연에 방지할 업무상 주의의무가 있다.
국회의원당선무효 (일반행정, 대법원)
공포일: 1965.03.25 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 1963. 11. 26. 실시한 국회의원 총선거에 있어서 전라남도 제15지역선거구 선거관리위원회에서 1963. 11. 29. 피고를 국회의원 당선인으로 결정한 것은 이를 무효로 한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구한다.
【이 유】 당사자간 성립에 다툼없는 갑 제 1.2.3.5각호증의 기재내용과 변론의 전취지에 의하면 1963. 11. 12 실시한 국회의원 총선거에 있어서 전라남도 제15지역선거구 선거관리위원회에 원고는 민정당 피고는 민주공화당 소외1은 자유민주당 소외2는 자유당 소외3은 국민의 당의 각 지역구 후보자로 등록되었던 사실 그 지역구선거에 있어 원고는 24.612표 피고는 25.134표 소외1은 20.067표 소외2는 4.208표 소외3은 2.657표를 각 득표한 것이라고 하여 위의 지역구선거관리위원회에서는 피고를 당선인으로 결정한 사실 등 선거운동에 있어 피고는 조선대학교 교수직의 경력이 있는 것처럼 위의 지역구 선거관리위원회에 원고를 제출하여 동 위원회가 작성발행하는 선전벽보와 선거공보에 그와 같은 경력이 있는 것같이 게재케한 후 선전벽보는 2.963매를 첨부케하고 선거공보는 54,258매를 발송케하였으며 위의 경력을 같은 지역구 선거관리위원회로 하여금 목포방송국에 통보케하여 3회에 걸치어 방송케한 사실을 각 인정할 수 있고 당사자간 성립에 다툼없는갑 제4호증과 을 제1호증의 기재내용에 의하면 피고는 조선대학교 교수직의 경력은 없고 같은 대학교 법정대학 조교수의 경력이 있는 사실을 인정할수 있는바 위와같이 지역구 선거 관리위원회로 하여금 조선대학교의 조교수직 경력있음을 교수직의 경력이 있은 것같이 선거 관리를 하게 하였음은 당선의 효력에 관한 이의사유가 될 수없다고 해석함이 상당할것이므로 피고를 당선인으로 결정한 전라남도 제15지역구 선거관리 위원회의 처분은 정당하고 원고의 청구는 이유없어 기각을 면치못할것이다.
 따라서국회의원선거법 제140조,행정소송법 제14조,민사소송법 제103조,제89조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 김치걸 한성수 홍순엽 방순원 최윤모 주운화 이영섭
미성년자에대한추행,동간음피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1965.03.24 / 시행일:

【피고인, 항소인】 김필배
【원심판결】제1심 부산지방법원 진주지원(64고973 판결)
【주 문】
 원신판결을 파기한다.
 피고인을 징역 3년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 175일을 위 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 이사건 항소이유의 요지는 원심은 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 하는데 있다. 그러므로 살펴보니 원심이 적법히 조사한 여러증거를 들어보면, 원심이 판시한 사실은 이를 인정하기에 넉넉하고 소론과 같이 원심이 사실을 그릇 인정하였다고는 볼 수 없으므로, 논지는 이유없어 받아들이지 않기로 한다.
 그러나 직권으로 살펴보건대, 무릇형법 제37조 전단 소정의 경합범으로서같은법 제38조 제1항 제2호의 소정의 의하여 이를 처벌함에는같은법 제50조의 규정에 의하여 각죄에 정한 형의 경중을 비교하여 그중 가장 무거운 죄를 확정하고 그 죄에 정한 형에다 경합가중을 하여야 하는 것인바 원심판문에 의하면 원심은 피고인의 범죄 사실이형법 제37조 전단 소정의 경합범이라고 하여 이를 처벌함에 있어 위에서 설시한 바와 같이같은법 제50조의 규정에 의하여 이사건 각 죄에 정한 형의 경중을 비교하여 그중 무거운 죄를 확정하고 그 확정한 죄의 정한 형에다 경합가중함이 없이 만연히 경합가중을 하였음이 분명하니 이는 필경 원심이 법률의 적용 내지는 해석을 그릇하였거나 그렇지 않으면 이유불비의 허물을 범하였다는 비난을 면치 못한다 할 것이므로 원심판결은 이 점에 있어 파기되어야 할 것이다. 그르므로 당원은 원심판결을 파기하기로 하고형사소송법 제364조 제6항에 의하여 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결하기로 한다.
 당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 증거관계는 당원의 수명판사 김홍근의, 증인 황병수 같은 정운홍에 대한 증인신문조서의 각 기재내용을 보태는 외에는 원심판시의 그것과 같으므로같은법 제396조에 의하여 여기에 이를 인용하기로 한다.
 법률에 비추어 보건대, 판시소위중 판시 1의 추행의 점은형법 제305호 후단 제298조에 판시 2의 간음의 점은같은법 제305조 전단제297조에 각 해당하므로 주행의 죄에 대하여는 그 소정형 중 징역형을 선택하고 이상은같은법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로같은법 제38조 제1항 제2호제50조를 적용하여 중한 간음죄의 형에다 경합가중을 한 형기 범위안에서 피고인을 징역 3년에 처하고같은법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수중 175일을 위 본형에 산입하기로 한다.
 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결하는 것이다.

판사 정태원(재판장) 김영주 김홍근

형법 제37조 전단 소저의 경합범으로서 같은법 제50조의 규정에 의하여 각 죄의 정한 형의 경중을 비교하여 그중 무거운 죄를 확정하고 그 죄의 정한 형에다 경합가중을 하여야 하는 것인데 만연히 경합가중하였음은 법률의 적용 내지는 해석을 그릇하였거나 이유불비의 경우에 해당한다.
토지소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1965.03.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 대구지법 1964. 11. 26. 선고 64나260 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 농지개혁법 시행당시 같은법 제6조에 의하여 정부에 매수되지 않은 토지라면 같은법 시행 후에 농지사용목적이나 성질 용도 등이 변경되더라도 새로이 정부에 매상되는 것이 아니며 본건에 있어 문제가 되어 있는 농지가 농지개혁법 실시당시 이미 위토로 인허까지 되어 정부에 매상되지 않은 이상 그후에 분묘가 철폐되어 원피고사이의 분묘수호 계약이 해제되었다하더라도 그 토지가 농지분배를 위하여 당연히 정부에 매상될 것이 아님에도 불구하고 원심이 반대의 견해로 본건 토지가 위토로서의 본래적 성질을 상실하여 일반 농지로 환원한 이상 분배 대상 농지로서 정부에 당연히 매상된다는 해석으로 원고의 본소청구를 배척하였음은 농지개혁법의 법리를 잘못 해석한 위법이 있어 이점을 논난하는 원고소송대리인의 상고 논지는 이유있다.
 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리 재판하게 하기 위하여 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤

본법시행당시 본조에 의하여 정부에 매수되지 않은 토지라면 본법시행후에 농지사용목적이나 성질, 용도등이 변경되더라도 새로이 정부에 매상되는 것은 아니므로 본법시행당시 이미 위토로서 정부에 매수되지 않은 이상 그후에 분묘가 철폐되었다 하더라도 그 토지가 농지분배를 위하여 다시 정부에 매상된다고 할 수 없다.
청구에관한이의 (민사, 대법원)
공포일: 1965.03.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 김형태
【피고, 피상고인】 서귀섭
【원심판결】제1심 서울민사지법, 제2심서울고법 1964. 3. 10. 선고 64나58 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 기록을 살펴보건대
 원고의 청구취지는서울민사지방법원 61타2748호 강제경매개시결정에 의한 강제집행은 이를 불허한다는 판결을 구함에 있는바 그 취지가 강제경매 개시결정에 대한 불복의 취지인지 또는 경매개시결정의 원인이 된 채무명의의 청구권이 소멸하였음을 이유로 하여 그 채무명의의 가지는 집행력의 배제를 구하는 것인지 분명하지 아니하다.
만일 전자의 취지라고 하면 그 경매절차에서 불복의 방법을 취할 것이고 따로이 별도 소송으로써 불복을 할 수 없는 것이므로 원고의 본소는 부적법하다고 할것이고, 만일 후자의 취지라고 하면 강제집행절차에 있어서 경매부동산의 소유권이 경낙에 의하여 이미 경낙인에게 넘어간 이후라고 하더라도 그 경매 매득금으로 변제 또는 배당을 끝낼 때 까지는 아직 그 집행절차가 계속 중에 있다고 할것이므로 채무자는 기본채권의 소멸을 이유로 하여 청구에 관한 이의의 소를 제기 할수 있다고 할 것이다 원심은 원고의 본소가민사소송법 제505조의 소인지 아닌지 그 여부를 명백히 하지 않고 또 청구 이의의 소외 본질을 오해한 위법이 있다고 할것이다.
 상고논지는 결국 이유있음에 귀착하므로 관여법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기하고, 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경

원고의 청구취지가 강제경매개시결정에 의한 강제집행은 이를 불허한다는 판결을 구하는 것이어서 그 취지가 강제경매개시결정에 대한 불복의 취지인지 또는 경매개시결정의 원인이 된 채무명의의 청구권이 소멸하였음을 이유로 하여 그 채무명의가 가지는 집행력의 배제를 구하는 것인지 분명하지 않음에도 불구하고 이를 간과하고 그대로 판결하였음은 위법이다.
부동산소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1965.03.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 오일성 (소송대리인 변호사 김항석)
【피고, 피상고인】 김경화 외 4인
【원 판 결】 서울고등법원 1964. 10. 13. 선고 63나801 판결
【주 문】
 원판결중 원고의 피고 김경화, 한정희, 이정숙에 대한 항소를 기각한 부분을 파기하고, 그 사건 부분을 서울고등법원에 환송한다.
 원고의 피고 주식회사 한일은행 및 피고 대한민국에 대한 상고를 기각하고, 동 피고들에 대한 상고로 인하여 생긴 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 원판결에 의하면, 원심은 한편으로는 「.....계주가 이미 받은 부금으로서 아직 급부를 받을 차례가 되지 않은 계원에 대한 부금을 돌려주는 데는 이자를 붙이지 않고 있는 것이 계를 하는 당사자들의 사실인 관습이라 할것이므로..... 원고가 피고 이정숙에게 반환할 계금은 앞에서 인정한 부금총액 금1,390,320원에서 급부받은 금액 1,374,270원을 뺀 금 16,050원임이 산수상 뚜렷하.....」다고 판시하면서도 딴 편으로는 「원고는 1964. 9. 7.에 피고 이정숙 앞으로 위 계금 반환채무 금 16,050원을 변제공탁한 사실을 인정할 수 있으나 원고는 피고 이정숙이 주장하는 대물변제의 효력을 다투고 있으므로 적어도 이 사건의 솟장이 제출된 날로부터 피고 이정숙에 대하여 위 계금반환 채무를 이행하지 못하면 지체의 책임을 면하지 못할것으로 원고의 위 계금의 변제일까지 민법 소정의 지연 손해금을 더하므로서 채무의 본지에 따른 변제의 목적물이라고 할것임에도 위 금원만으로는 적법한 변제공탁이라고 할 수 없.....」다고 판시하고 있다.
 그러나 계주인 원고가 계원인 피고 이정숙에게 돌려주는 부금에 이자를 붙이지 않는것이 사실인 관습이라면 원고가 피고 이정숙이가 주장하는 대물변제의 효력을 다투고 그에 대하여 본건 소유권이전 등기의 말소등기 절차를 청구하는 솟장을 법원에 제출하였다하여 피고 이정숙이가 부금반환 채권에 관하여 원고를 지체에 붙이는 아무런 행위가 없었고 또 확정기한이 있는것도 아닌 본건에 있어서는 원고가 지체에 빠지는 것이라고 보아야할 아무런 법적 근거가 없음에도 불구하고 원심이 지연손해금을 가산하지 아니하였다 하여 원고의 본건 변제공탁이 적법하지 아니하다고 판시하였음은 잘못이라 아니할 수 없고 이점에 관한 논지는 이유있다 할것이다.
 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
 원판결에 의하면 원심은 원고와 피고 김경화, 한정희 사이에는 중간 생략등기를 한다는 약정이 있고 그 약정이 해제되었다는 주장과 입증이 없다 하여 피고 김경화가 본건 부동산을 피고 한정희에게 매도하고 피고 한정희는 다시 이를 원고에게 매도 하였다 하더라도 원고는 피고 한정희에 대하여는 직접 이전등기를 청구 할 수 없고 또 피고 김경화에게 대하여는 원고 앞으로 직접 이전등기를 할것을 청구함은 모르되 피고 한정희를 대위하여 동 피고에게 이전등기를 할것을 청구할 수는 없다는 취지로 판시하고 있다.
그러나 등기는 권리 변동의 과정을 여실이 나타나게 하는 것이 이상이고 또 권리 이전의 경우에 있어 등기청구권은 그 권리변동의 사실로부터 당연히 발생하는 것이므로 당사자 사이에 중간생략등기를 경유하기로 특약을 하였다하더라도 이는 어디까지나 편의의 방법에 불과하고 이 특약이 있다하여 본래의 권리변동에 따르는 등기청구권이 소멸되는 것이라고는 볼 수 없는 것임에도 불구하고 원심이 앞에 말한바와 같이 판시하여 원고의 피고 한정희, 김경화에 대한 청구를 배척하였음은 법리를 오해한 것이라 아니할 수 없고 논지는 이유있다 할것이다.
 같은 상고이유 제3점에 대하여 판단한다.
 그러나 원심은 증거에 의하여 적법히 확정한 사실을 토대로 피고 이정숙 명의의 소유권 이전등기는 원고의 피고 이정숙에 대한 계금반환채무를 담보하기 위한 양보담보로 경유된 것이라고 단정하므로서 대외적 관계에 있어서는 본건 부동산의 소유권이 피고 이정숙에게 있음을 인정하고 피고 이정숙이가 설정한 본건 근저당권과 저당권에 관한 설정등기는 적법하다고 판시하고 있는 것이므로 원심이 인정한 사실과는 다른 사실을 전제로하여 피고 이정숙이가 대외적 관계에 있어서도 본건 부동산에 관하여 소유권자가 아닌것 같이 생각하여 원판결을 비의하는 논지는 채용할 수 없다 할 것이다.
 이상의 이유로민사소송법 제406조 제1항, 또는같은법 제395조,제384조,제89조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화

등기는 권리변동의 과정을 여실히 나타나게 하는 것이 이상이고 또 권리이전의 경우에 있어 등기청구권은 그 권리변동의 사실로부터 단연히 발생하는 것이므로 당사자사이에 중간생략등기를 경유하기로 특약을 하였다 하더라도 이는 어디까지나 편의의 방법에 불과하고 이 특약이 있다고 하여 본래의 등기변동에 따르는 등기청구권이 소멸되는 것은 아니다.
손해배상,위자료 (민사, 대법원)
공포일: 1965.03.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 이희윤
【피고, 피상고인】 공신기업주식회사
【원심판결】제1심 춘천지법, 제2심서울고법 1964. 11. 13. 선고 64나351 판결
【주 문】
 원판결중 원고 패소 부분을 파기한다.
 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 요지는,
 원심은 법률 해석을 그릇한 위법이 있다. 즉 원심이 원고가 재수술을 받고 현실로 치료비를 입체 지급하지 아니하였으므로 현실로 손해를 입었거나 현실로 손해가 발생한 것이 아니라고 판시 한것 같은 바 재 수술의 필요성을 인정한 이상 급부의 소에 의하여 보호를 받을 이익이 현실로 침해되었다고 보아야 한다는 것이다.
원판결 이유에 의하면 원심은 원고가 재수술을 받을 때에 필요로 하는 비용으로서 현실로 그 지급을 하지 아니한 것이므로 아직 원고에게 현실적 손해가 발생한 것이 아니라는 취지로 판시한 바 있음이 분명하다 그러나 손해배상청구권은 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립하는 것이라 할지라도 그 현실적 손해발생이란 비단 손해배상권자가 자기 수중으로부터 치료비등을 직접 지급함으로써 손해가 현실적으로 발생할 때 뿐만 아니라 치료비지급 채무를 부담하거나 또는 현실적으로 재수술을 요하는 불가피한 사정에 의하여 금전 지출을 하지 아니치 못함으로 인하여 손해를 받은 경우에도 현실적으로 손해 발생에 있는 것이라 볼 것임에도 불구하고 원심이 이와 반대되는 견해를 취하였음은 손해 배상 청구권에 관한 법리를 오해함으로 인하여 심리미진의 위법을 범하였다 아니할 수 없다. 상고논지는 이점에 관하여 이유 있으므로 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 원심으로 하여금 계속 심리판단케 하기 위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 한성수 나항윤

손해배상청구권이 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립하는 것이라 할지라도 그 현실적 손해란 비단 손해배상청구권자가 가지수중으로부터 치료비 등을 직접 지급함으로써 손해가 현실적으로 발생한 때뿐만 아니라 치료비지급채무를 부담하거나 또는 현실적으로 재수술을 요하는 불가피한 사정에 의하여 금전지출을 하지 아니치 못함으로 인하여 손해를 받은 경우에도 현실적으로 손해발생이 있다고 볼 것이다.
염생산수입금등 (민사, 대법원)
공포일: 1965.03.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 서해도서 철수난민 공성조합
【원심판결】 서울고등법원 1964. 11. 18. 선고 63나240 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
민사소송법 147조는 변론의 방식에 관한 규정의 준수는 조서에 의하여서만 증명할 수 있다고 함으로 변론기일에 당사자가 출석한 여부는 변론조서 기재에 의하여서만 증명하여야 할 것이고 변론조서에 당사자 또는 그 소송대리인이 출석하지 아니하였다는 기재가 없는 이상 위 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하였다는 사실은 증명이 되어있지 아니한 것이라 할것이요 또 당사자의 변론기일 불출석으로 인한 불이익의 효과를 그 당사자에게 귀속시키려면 당사자 본인 이외에 그 당사자가 선임한 소송대리인이 있는 경우에는 그 당사자 본인과 소송대리인이 모두 변론기일에 출석하지 아니 함을 요건으로 할 것이요, 이러한 경우에 당사자본인이 변론기일에 출석하지 아니하였다는 사실은 변론조서에 기재되어 있지 아니하고 다만 소송대리인만 불출석으로 변론조서에 기재된 경우에 있어서는 결국당사자가 그 변론 기일에 출석하지 아니하였다는 사실은 위 변론조서의 기재에 의하여서는 증명이 되었다고 할 수 없는 것인바 원판결은 본건 항소는 당사자쌍방이 2회에 걸쳐서 변론기일에 출석하지 아니하여 취하된것으로 간주되었다고 단정하는 이유로서 기록에 의하면 원심 1963.10.23 변론기일의 변론조서에 당사자 쌍방이 불출석하였다는 기재가 있고 다시 1964.6.10 변론기일의 변론조서에 당사자 쌍방이 불출석하였다는 기재가 있음이 명백하니 특단의 사정이 없는 한 이 소송은 항소인인 피고의 항소취하로 간주되어 종료되었다고 단정하였다.
그러나 원심 2차 변론조서에 의하면 1963.10.23 오전10시 사건과 당사자를 호명, 원고대리인, 피고대리인 각 불출석이라고만 기재되어 있고 원고 본인과 피고 서해도서 철수난민 공성조합 대표 소외인이 불출석 하였다는 뜻은 기재되어 있지 아니 함이 분명함으로 이변론조서의 기재로서는 민사소송법 241조 제1항에서 말하고 있는 이른바 당사자쌍방이 변론의 기일에 출석하지 아니한 사실을 증명할 수는 없다 할것이요 결국 1963,10,23 오전 10시의 변론기일에는 당사자 쌍방 불출석이라 하는 사실은 존재하지 아니 한다고 볼 것임으로 그후 1964.6.10 오전 10시의 원심 9차 변론기일에 당사자 쌍방이 불출석한 사실이 있다할지라도 아직 본건은 민사소송법 241조 1항과 2항에서 규정한 요건을 충족하였다고 볼 수 없음으로 피고가 제기한 본건 항소의 취하가 있는 것으로 간주할 수 없다 할 것이며 피고는 원심에서 피고의 대표 소외인은 1963.10.23 오전 10시의 원심 2차 변론기일에 출석하였다고 주장하고 있음으로 원심은 이점에 관하여 심사판단하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 나오지 아니하고 만연 1963.10.23 변론기일의 변론조서에 당사자 쌍방이 불출석하였다는 기재가 있다고 독단하고 본건 피고의 항소는 1964.6.10 변론기일에 당사자 쌍방이 출석하지 아니함으로 취하로 간주되었다고 단정한 것은 변론조서의 증명력에 관한 법리를 오해하고 나아가서 판결이유에 모순이 있는 경우에 해당한다 할 것이니 이점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결은 파기를 면할수 없으며 사건을 다시 심판케 하기 위하여 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화

변론조서에 쌍방대리인 각 불출석이라고만 기재되어 있고 당사자 본인이 불출석하였다는 뜻이 기재되어 있지 않은 경우에는 당사자쌍방이 변론기일에 출석하지 아니한 사실이 조서의 기재에 의하여서는 증명이 되었다고 할 수 없다.
공문서위조 (형사, 대법원)
공포일: 1965.03.16 / 시행일:

【상고인, 피고인】 
【원심판결】제1심 청주지법, 제2심서울고법 1965. 1. 26. 선고 64노247
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고이후의 구금일수 중 45일을 피고인에 대한 제1심 징역형에 산입한다.

【이 유】 원심이 유지하는 제1심판결에 적시된 사실에 의하면피고인은 충주시산업과장으로 재직하면서 양곡출납사무를 보고 있던 자이요 제1심 공동피고인은 같은 시 산업과 양정계서기로 재직하고 있던중 위 피고인들이 공동경영하던 다과점 경영부채의 변제에 궁한 나머지 국고에 불입할 곡가 조절용양곡 판매대금을 횡령하여 그 보충책이 막연하게 되었음으로 피고인들이 출납하고 있던 충주시 농업협동조합 갑호창고(농협갑고라 약칭한다)에 보관되어있던 정부소유의 절양농가대여양곡을 충주시 용두동장이 차용하는 것같이 공문서를 위조하여 그 대득금으로 위 횡령금에 충당할 것을 공모하여 행사의 목적으로 충주시장명의의 충주시장이 농협갑고에게 양곡을 용두동장에게 인도하라는 내용의 양곡인도지령서4매를 위조하였다는 사실인바 변호인의 상고논지에서 지적하는바와 같이 피고인이 산업과장으로서 충주시장으로부터 양곡인도사무를 전결사항으로 위임을 받어 양곡인도 지령서를 작성할 권한까지 부여 받았다 하더라도 충주시장으로서 전혀 양곡인도지령의 사실이 없음에도 불구하고 공문서를 작성함과 같은 일은 사무위임자 또는 문서작성을 위탁한 사람의 의사에 반하는 위탁의 범위를 일탈하는 행위로서 공문서 위조죄가 성립됨이 명백하다할 것이므로 원심이 피고인에 대하여 공문서위조의 유형위조의 죄책이 있는 것으로 결론을 내린것은 정당하다 원심이 피고인에 대하여 본건 공문서위조죄가 성립한다는 이유 설명과정에 있어 피고인이 본건 양곡지령서 작성에 있어 이를 작성한 권한이 있으나 1심공동피고인의 문서작성행위가 공문서 위조죄에 해당하므로 그 위조행위에 가공한 피고인도 공문서위조죄의 죄책을 면할 수 없다는 설명은 논지에 지적하는 바와같이 전후가 모순된다 할 것이로되 피고인의 본건 문서의 작성행위가 위에 설명한 이유에 의하여 공문서 위조죄가 성립됨이 명백하므로 변호인의 상고논지는 원판결파기의 이유가 되지 못 한다.
 그러므로 변호인의 상고는 이유없고형사소송법 제390조,형법 제57조에 의하여 관여한 법관전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤

시장으로부터 시의 양곡인도사무를 전결사항으로 위임받아 양곡인도지령서를 작성할 권한까지 부여받았다 하더라도 양곡인도의 지령을 받지 않고 그 양곡인도서를 작성한 경우에 사무위임자 또는 문서작성을 위탁한 사람의 의사에 반하는 위탁의 범위를 일탈하는 행위로서 공문서위조죄가 성립된다.
토지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1965.03.16 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【참가인, 피상고인】 참가인 1 외1명
【원심판결】 대전지방법원 1964. 9. 17. 선고 64나138 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 기록과 원판결에 의하면 원심은 원고소송대리인 박병균 명의로 제출된 수계신립서 (기록 제465정)와 원고 및 참가인등 대리인인 박병균이가 원심 1964.8.20변론에서 위 수계신립서에 의하여 진술하고 본건 수계신청은 민사소송법 제74조, 제76조에 의한 권리승계인의 소송참가이며 참가인등은 청구취지 표시의 토지인도를 구하는 것이라고 석명한 것을 받아서 그 이유에서 「원고는 본건토지를 포함한...유지 102,304평을 소외 1, 소외 2는 소외 3에게 매도하고 참가인등은 다시 이를 매수하여 1964.6.3 자로 그 소유권 이전 등기를 경유하였음을 인정할 수 있고 위 참가인 양명은 당심에서 위 권리승계에 따라 민사소송법 제74조, 제72조에 의한 소송참가를 하고 피고에 대하여 본건 토지의 인도를 구하고 있는바 전기법조에 의한 소송참가의 경우에 승계인은 본소의 원피고 쌍방을 상대로 하여 참가할 수도 있을 것이나 본건과 같이 권리승계인의 전자인 원고가 소송물의 승계를 다투지 아니할 때...에는 본소의 피고만을 상대로 참가 할 수 있다...」고 판시하여 본건 참가인등이 민사소송법 제74조, 72조에 의한 적법한 참가를 하고 있는 것 같이 판시하고 있다.
 그러나 소송의 계속 중 그 소송의 목적된 권리를 양수하였다하여 민사소송법 제72조에 규정된 소위 독립당사자 참가를 하려면 원고, 피고, 참가인의 삼자 상호간에 각각 확정되어야 할 청구가 있어야하는 것이고 참가인이 종전소송의 원피고의 어느 한편에 대하여서라도 아무런 청구를 아니 하는 것임이 명확한 경우에는 이는 위 제72조에 의한 참가로서는 부적법한 것이고 이와같이 독립 당사자 참가에 있어서는 원고 피고 참가인이 서로 대립되는 지위에 있으므로 동일인이 그 중 양당사자를 대리함은 허용되는 것이 아님에도 불구하고 원심이 참가인등의 본건에 소위 수계신립을 적법한 독립당사자 참가로 보고 본안에 들어가 참가인등의 청구를 심리판단하였음은 잘못이라 아니 할 수 없고 이점에 관한 논지는 이유있다 할것이다.
 이에 그 밖의 상고논점에 대한 판단을 기다릴것 없이 본건 상고는 이유 있으므로 민사소송법 제400조, 제406조 제1항에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화

가. 소송의 목적인 권리의 승계인이 종전 소송당사자의 일방만을 상대로 민사소송법 제72조에 의하여 독립당사자 참가한 경우의 그 적법여부
나. 권리승계인의 민사소송법 제72조에 의한 독립당사자참가와 쌍방대리

소송의 계속중 그 소송의 목적된 권리를 양수하였다 하여 본조에 규정된 소위 독립당사자참가를 하려면 원고, 피고, 참가인의 3자 상호간에 각각 확정되어야 할 청구가 있어야 하는 것이고 참가인이 종전 소송의 원·피고의 어느 한편에 대하여서라도 아무런 청구를 아니하는 것임이 명확한 경우에는 이는 본조에 의한 참가로서는 부적법한 것이고 이와 같이 독립당사자참가에 있어서는 원고, 피고, 참가인이 서로 대립되는 지위에 있으므로 동일인이 그중 양당사자를 대리함은 허용되는 것이 아니다.
부동산매매계약취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1965.03.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이봉춘
【피고, 상고인】 부산관재국장
【원 심】 대구고등 1964. 6. 23. 선고 63구76
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고및 피고보조참가인의 상고이유에 대하여 본다.
원판결 이유에 의하면 본건 귀속대지에 관하여 피고보조 참가인 명의로 피고와 사이에 임대차계약이 형식상 체결되어 있으나 피고보조참가인은 본건 대지상에 가옥을 소유하고 본건 대지를 점유중인 소외 조종규의 2남으로 동인의 부양을 받는 자이므로 본건 대지의 점유자가 아니라 할 것이고 따라서 동인에게 연고권이 있을 수 없다고 판시하고 있다.
그러나귀속 재산처리법 시행령 제10조 제5항에서 현실적으로 재산을 사용하는 자만이 임차인이라고 규정한 취지는 귀속재산을 유효적절하게 처리함에 있어 귀속재산을 현실적으로 사용하지 아니 하는 자에게까지 임차인의 자격을 인정하여 우선 매수권을 부여하게 됨은 부당하여 이를 방지하자는 데 그 목적이 있다 할 것이므로 본건에 있어서 귀속대지상의 가옥소유자인 소외 조종규의 부양가족으로서 그 가옥에 동거하는 피고보조참가 인도 그 대지를 현실로 사용하는 자에 해당한다고 해석하여(귀속재산처리법 제10조 이하의 제한규정에 해당하지 아니 한다면) 연고권을 인정하는 것이 사회의 실정에 부합한다고 할 것이며 또 귀속재산처리법의 입법취지에 배치된다고는 할 수 없을 것이다. 그러므로 소외 조종규가 피고 보조참가인의 대리인 자격으로 본건 대지에 대한 연고권을 원고에게 양도하므로서 포기하여 (갑 제2의2) 원고가 관재당국에 그 사유를 대신 신고하여 그 승인을 얻어 원고명의로 임대차계약을 체결하고 나아가서 본건 매매계약을 체결하였다는 등 특단의 사정이 있다면 가사 피고 보조참가인 명의의 위에서는 임대차계약을 그대로 존치하였다하더라도 본건 처분이 위법이라고는 할 수 없을 것이나 원심이 다만 피고 보조참가인이 본건 대지에 대한 점유자가 아니니 연고권자가 될 수 없다는 이유로 원고에게의 위 본건처분이위법이 아니라고 판시하였음은 잘못이므로 논지는 이유있다 할 것이다.
 그러므로 원심으로 하여금 위에서 본바와같은 특단의 사정의 유무에 대하여 다시 심리판단케하기 위하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
공매처분무효확인 (세무, 대법원)
공포일: 1965.03.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김교영 외 5인
【피고, 상고인】 서울동대문 세무서장
【원 심】 서울고등 1964. 9. 15. 선고 64구61
【주 문】
 원판결중 피고 패소부분을 파기하고 그 부분을 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피기로 한다.
원판결에 의하면 원심은 피고가 원고 이시우는 원고 김교영에게 원판결 첨부목록 제1 부동산을 증여한 것으로 인정하여 증여세금 828,860원을 증여자인 원고 이시우와 수증자인 원고 김교영을 연대납세 의무자로 하여 부과한 사실과 피고는 상속세와 소득세에 대한 체납처분을 하기 위하여 이미 소외 종로세무서장이 직권으로 원판결첨부 제2목록기재 부동산에 대하여 1963.3.13 원고 이시우 명의로 대위상속 등기를 하였다는 사실원고 이시우를 제외한 그외의 원고들이 1963.3.20 위제2목록 기재 부동산에 대하여 매매계약에 의하여서의 소유권 이전등기 청구권을 보전하기 위한 각지분 가등기를 하였다는 사실을 인정한 다음 피고가 공매처분을 하려면국세징수법 제76조의 규정에 의하여같은법 제73조 제2항 규정에 의한 공고를 함과 동시 체납자 납세담보를 소유자와 그 재산상에 질권 또는 저당권 기타 권리를 가진자에게 대하여 위 공고와 동시 그 공매기일 공매방법과 공매장소등을 통지하여야 함에도 불구하고 피고가 원고 이시우에게 대한 체납처분으로서 위 제2목록기재부동산을 공매하고자하는 본건에 있어서 위와 같은 등기부상의 가등기권자인 원고들에게 위와 같은 통지를 하지 아니 하고 한본건 공매처분은 그 절차에 있어서 중요하고도 명백한 위법이라 할 것이므로 위 제2목록 부동산에 대한 공매처분은 당연 무효라고 판시하였다. 그러나 원심이 인정한 바와 같이 가등기권자가국세징수법 제76조 소정의 「기타 권리를 가진자」에 해당된다고 가정하더라도 원심이 인정한 바와 같은 공매기일 공매방법 공매장소를 가등기권자인 원고들에게 통지를 하지 아니 하였다는 하자를 소위 공매절차에 있어서의 중대하고도 명백한 하자에 해당된다 할 수 없고 따라서 그와 같은 하자가 있다하여 그 공매처분을 당연무효라고 할 수 없음에도 불구하고 원심이 위와같은 하자가 있다 하여 본건 공매처분을 당연 무효라고 해석하였음을 행정처분에 있어서의 하자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 아니 할 수 없으므로 그외의 상고논지에 대한 판단을 생략하고 원판결 중 위에 관한 부분을 파기하기로 한바 본건은 원심으로 하여금 다시 심리판단케 할 필요가 있다고 인정되어 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
업무상과실치상 (형사, 대법원)
공포일: 1965.03.09 / 시행일:

【상고인, 피고인】 
【원심판결】제1심 강릉지원, 제2심춘천지법 1964. 12. 23. 선고 64노158 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고이후의 미결구금일수 중 50일을 본형에 산입한다.

【이 유】 변호인 상고이유 1점을 판단한다.
원판결이 유지한 1심판결은 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 확정하였다.
즉 피고인은 강원도 삼척군 도계읍 눌구리 소재 삼달광업소 화약주임으로 종사하는 자 인바 항내 발파작업을 함에 있어서는 발파감독자인 피고인이 직접발파하거나 또는 현장에서 직접 감독하면서 발파작업을 하여서 사고를 미연에 방지할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 만연히 이상 없으리라고 가볍게 믿은 나머지 화약류 사용허가를 받지 아니한공소외 1에게 폭약 10발뇌관 5개 도화선 5미터를 주면서 발파를 위임하고공소외 1은공소외 2에게 발파를 위임하여 동인은 1964.8.9 오전 6시 30분경 삼달광업소 양지항 좌1편저수장에서 천공된 5개소에다 폭약및 뇌관 도화선 등을 장진하고 감독없이 점화도중 경험 미숙으로 1차에 점화한 폭약이 폭발되어 동소에서 작업중이던공소외 2는 현장에서 즉사하고공소외 3,공소외 4는 각 전치 20일을 요하는 좌안구 파열 및 두부렬상 등을공소외 5는 전치 50일을 요하는 좌측 슬개골 골절상을 입게 하였다는 것이다 이에 의하면 본건 사고는 피고인이 그 업무에 속하는 발파작업을 직접하지 아니하고 이를공소외 1에게 만연히 위임함으로 인하여 발생한 것이라고 할 것이고 이는 결국 피고인의 업무상주의 의무에 위배되는 것이고 따라서 이로 인하여 발생한 본건 사고의 책임은 의당 피고인에게 돌아간다 할 것이니 이러한 업무상 주의 의무의 존재를 부정하고 본건 사고는 오로지공소외 2의 부주의로 인하여 발생한 것이고 피고인에게는 아무런 업무상 주의 의무의 해태도 없다는 전제아래에서 원판결의 유죄 인정을 비난하는 상고논지는 채용할 수 없다. 같은 상고이유제2점을 판단한다. 피고인에게 10년이상의 징역이나 금고가 선고된 사건이 아닌 본건에 있어서는 원판결에 양형부당의 사유가 있다는 점은 적법한 상고이유가 될수 없음이형사소송법 제383조 제4호에 의하여 분명하다. 논지 이유 없다.
피고인의 상고 이유를 판단한다.
총포화약류 단속법은 총포화약류의 제조 거래 소지 사용 기타의 취급을 규정하여 위험과 재해를 미연에 방지함으로써 공공의 안전을 확보함을 목적으로 하는 것으로서 이법에서 금지되어 있는 행위를 한자는 동법 벌칙에 의하여 처벌되는 것이나 총포화약류를 사용하여 사람의 신체 생명을 침해하였을 경우에 있어서는 별도로 그 행위자의 위 법익 침해에 대한 고의과실의 유무를 심사 판단하여 형법에서 규정한 형벌을 과하여야 할 것이니 본건과 같이 화약류를 사용함에 있어서 업무상 주의 의무에 위배하여 사람의 생명과 신체에 침해를 입힌 경우에는 행정단속법에 지나지 아니 하는 총포화약류 단속법을 적용할 수 없고 의당 형법을 적용하여야 할 것이며 원심은 본건 사고는 피고인의 원판시 업무상 주의 의무에 위배로 인하여 발생한 것이라 적법하게 확정한 바 있고 기록에 의하여 원심의 증거취사와 사실 인정의 적법여부를 심사하여도 아무런 위법된바 있다고 할 수 없을 것이니 피고인에게는 본건 사고에 대하여 아무런 주의 의무도 없고공소외 1 또는공소외 2에게만 업무상 주의의무의 위배가 있다함을 전제로 하여 원판결의 조처를 비난하는 상고 논지는 채용할 수 없다.
 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로하고형법 제57조에 의하여 미결구금일수의 본형산입을 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화

화약발파 작업을 직접 하거나 또는 이를 감독하여야 할 책임자가 화약류 사용허가를 받지 아니한 제3자로 하여금 만연히 발파 작업을 하게 하여 사람을 치상케 한 경우에 발파책임자의 업무상 과실 치상죄의 성립여부

가. 구 총기화약류단속법(62.9.3. 법률 제1136호)에서 금지되어 있는 행위를 한 자에 대하여는 동법 벌칙에 의하여 처벌되는 것이나 총구화약류를 사용함에 있어 업무상 주의업무를 위배하여 사람의 생명과 신체에 침해를 입힌 경우에는 동법을 적용할 수 없고 의당 형법을 적용하여야 한다.
나. 화약발파작업을 직접 하던가 직접 감독하여야 할 발파감독자가 화약류 사용허가를 받지 아니한 자에게 발파작업을 하게 하므로서 사람을 치상케 한 경우에는 업무상 과실치상죄가 성립한다.
부동산소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1965.03.02 / 시행일:

【재심원고, 피상고인】 신규선
【재심피고, 상고인】 고숙자
【원심판결】제1심 서울민사지법, 제2심서울고법 1964. 9. 25. 선고 64나327 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 본건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피기로 한다.
 원판결에 의하면 원심은 갑 제2호증으로서 재심원피고간의 화해조항에 재심피고 (본소원고) 주장과 같은 약정이 있는 사실을 인정할 수 있고 재심원고 (본소피고) 재산관리인이 법원으로부터 부재자 재산처분에 관한 허가를 받지 못하고 있음은 재산관리인 이 시인한 바이나 재판상 화해는 재심의 소에 의하여 취소되지 않는 한 당사자는 그 화해의 취지에 반대된 주장이나 그 무효를 주장할 수 없는바 위 화해에 대한 재심의 소가 제기되어 취소 또는 변경되었다고 인정할 증거가 없는 본건에 있어서는 위의 화해는 아직 유효하다 할것인 즉 재심피고가 위 화해의 취지에 반하여 재심원고를 상대로 새로이 재소하여 선고된 재심 원피고 간4290년 민 제3204호 사건의 확정판결은 재심원피고간 1955.8.2에 이루어진 법정화해와 저촉되므로 위 확정판결의 취소를 구한 재심원고의 본건 재심청구는 이유있다는 취지로 판시하였다.
그러나 법정에서의 화해가 조서에 기재되므로서 확정판결과 같은 효력이 있고, 그것을 취소변경하려면 재심의 소에 의하여서만 할 수 있다고 함이 본원의 종래 판례취지이나 화해조항 자체로서 일정한 경우 그 화해의 효력을 상실시킬수 있는 조건이 있을 때에는 그 조건성취로써 그 화해효력은 당연히 실효된다 할 것이며 그 실효의 주장은 재심에 의한 판결에 의하지 아니 하고서도 당사자는 언제나 소송외에서도 주장할 수 있다고 해석하여야 할것이다 본건에 있어서 원심이든 갑 제2호증인 화해조서(부재자인 재심원고의 재산관리인이 재심피고와 소외 권영의를 상대로 본건 가옥에 대한 명도청구사건)의 화해조항에 의하면「재심원고 (그 화해사건의 원고)는 재심피고(그 화해사건의 피고)(위 화해사건의 피고는 본건 재심피고외에 소외 권영의가있다)들로부터 금 105,000원 (그당시의 화폐금 1,050,000환)을 수령함과 동시 서울특별시 중구 태평로2가(지번 생략)의 1 대지 16평과 그 지상목조토단즙 2개 건 본가일동 건평 10평외 2층 9평에 대하여 재심피고들에게 소유권 이전등기를 한다 재심원고는 급속히 법원에 본건 재산처분 허가 신청을 하여 그 결정을 얻은 후 재심피고들에게 통지한지 10일 이내에 재심피고들은 위 금원을 소유권이전등기 소요서류와 교환적으로 재심원고에게 지급한다 (단 1955.9.15 까지는 재심피고에게 기간의 유여를 한다)피고들의 위 의무를 이행하지 아니한 때에는 본건 화해는 실효가 되고 재심피고들은 본건 가옥을 재심원고에게 명도한다.
위 처분허가 신청이 불허결정된때에는 본건 화해는 실효가 된다라는 것이므로 만일 위 화해조항에 기재된 실효조건 즉 재심원고가 급속히 법원에 본건 재산처분 허가 신청을 하여 그 결정을 얻어 재심피고들에게 통지하고 재심원고가 본건 부동산에 관한 소유권 이전등기에 필요한 서류를 재심피고에게 제공하였음에도 불구하고 재심피고가 소정기간내에 위의 금원을 지급하지 아니하였다거나 또는 재심원고가 위의 재산처분허가 신청을 하였음에도 불구하고 법원으로부터 불허가 결정이 있었다면 위 화해조항 중의 실효조건 성취로써 본건 화해의 효력은 실효되었다할것이요 따라서 재심 원피고는 위 화해의 효력이 상실되었음을 전제로 위 화해성립전의 법률관계를 주장하여 또 다시 소송을 제기할 수 있다 할것이다.
그러므로 원심으로서는 먼저 위 화해조항중의 실효조건이 성취되었는가의 여부를 심리판단하여야 함에도 불구하고 다만 막연히 위화해의 효력이 존속중임을 전제로서울지방법원 4290년민제3204호의 확정판결(재심피고가 재심원고 본인을 상대로 본건 대지와 가옥에 대한 소유권 이전등기를 청구한 사건)은 위 법정화해와 저촉된다하여 본건 재심의 소를 인용 하였음은 법정화해에 관한 법리를 오해하고 또 심리를 다하지 못한 위법이 있다고 아니할수 없으므로 그외의 상고이유에대한 판단을 할필요없이 원판결은 부당하다 하여 파기하기로 하고 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭

.화해조서에 기재된 효력을 취소 변경하려면 재심의 소에 의하여서만 할 수 있는 것이나 화해조항 자체로서 실효조건을 정한 경우에도 그 조건성취로서 화해의 효력은 당연히 소멸된다 할 것이고 그 실효의 효력은 언제나 소송외에서도 주장할 수 있다.