반공법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1976.11.23 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원 판 결】 전주지방법원 1976.8.20. 선고 76노848 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유에 대한 판단
 원판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여 피고인이 1975.11.27 전주시 전북대학교 체육관 동편에 있는 내측 대변소에 들어가서 그곳 서편 높이 1.4미터의 흰벽에 파란볼펜으로 공소장 기재내용의 불온문을 써서 반공법을 위반하였다는 공소사실을 유죄로 인정하였다.
 원심이 이러한 인정을 함에 있어서의 채증의 과정과 내용을 기록에 의하여 보면, 이 사건에서 공소사실에 부합하는 직접증거로는 검찰에서의 피고인의 자백과 국립과학수사연구소장의 사법경찰관에 대한 필적감정의뢰회보, 원심 감정인 공소외 1, 공소외 2의 각 필적감정 결과가 있는데, 피고인이 공소사실기재 불온문을 직접 쓰는 것을 목격한 참고인 또는 증인이 없는 이 사건에서 문제로 되는 것은 불온문의 필적과 피고인의 필적의 동일 또는 유사여부이므로 불온문필적과 피고인의 필적에 대한 필적감정의 경위 및 내용을 기록에 의하여 보건대 경찰에서는, 사법경찰관은 불온문 원문사진, 불온낙서 탁본과 피고인의 필적을 채취하여 이를 감정자료로 국립과학수사연구소에 필적감정을 의뢰하고, 국립과학수사연구소장(감정인 공소외 1)은 감정결과 불온문에 기재된 필적과 용의자의 시필필적은 동일하다고 감정회보하였고, 그후 제1심공판기일에서 피고인이 필적 감정신청을 하여 제1심법원은 피고인이 본건 이전에 썼던 원고지, 노트 2권과 불온문을 감정자료로 하여 감정을 명하였던 바, 감정인 공소외 1은 2필적을 입체현미경 및 확대투영기를 통하여 세밀히 비교 검사한 결과 각자의 자획구성의 형태, 자획의 위치, 필순, 필압 잠재된 특징 잔존습벽등이 일부 상사점은 있으나 대조문자가 부족하여 이동여부는 논난할 수 없다고 감정하였고, 그 후, 원심에 이르러, 원심은 피고인이 이 사건 불온문을 썼다는 장소에서 피고인이 불온문을 쓰는 행위를 다시 실연시키면서 검증을 하였고, 그 현장에서 피고인으로 하여금 불온문이 적혀있던 높이의 원위치에 종이를 놓고, 이에 불온문을 시필케하였는데 시필방법에 있어서는 피고인의 고유필적으로 3장(원심 검증조서 첨부 1,2,5.필적)을 쓰게 하고, 그 다음에 피고인으로 하여금 불온문을 보면서 그것과 유사하게 3장(원심검증조서 첨부 3,4,6필적)을 쓰게하여 이와같이 채취작성된 6장중 공소외 1에게는 1,2,3,4를, 공소외 2에게는 5,6을 감정자료로 교부하여 불온문의 필적과 위와 같이 채취한 6장의 피고인의 필적과의 동일여부를 감정할 것을 명하였고, 이 감정명령에 따라 감정인 공소외 2는 각 필적을 확대경에 의한 감정방법으로 감정하여 불온문의 필적과 위의 6필적(불온문에 유사하게 시필한 것)은 자획구성, 필습, 기타 서벽의 특정등이 서로 같아 동일필적이라고 감정하고(자료피고인의 고유필적 시필인 5에 대하여서는 감정한 바 없음) 감정인 공소외 1은 불온문에 기재된 필적과 위의 3,4필적(불온문에 유사하게 시필한 것)을 입체현미경 및 확대투영기를 통하여 세밀히 검사한 결과 각자의 자획구성의 형태, 자획의 위치, 필순, 필압, 잠재된 특징, 잔존습벽등이 상사하여 2필적은 동일필적이라고 감정하고, 위의 1,2필적(피고인의 고유의 필적으로 쓴 것)은 위와 같은 방법에 의하면 불온문의 필적과 상이하여 동일한 필적이 아니라고 감정한 사실(감정서 정정에 의함)을 알 수 있으므로, 이 2감정결과는 결국 피고인이 불온문을 보면서 그것과 유사하게 시필한 필적은 자획구성의 형태, 자획의 위치, 필순, 필압, 잠재된 특징등의 면에서 불온문의 필적과 동일하고, 피고인이 그의 고유의 필적으로 시필한 필적은 불온문의 필적과 상이하다는 내용이다.
필적감정이란 감정의 대상이 되는 2개이상의 필적의 동일 또는 상이여부를 과학적 또는 특별한 지식경험을 기초로 하여 판단하는 것이고, 감정자료인 필적의 선정, 채취에 있어서는 객관성이 있는 타당한 방법에 의하여야 함이 상당하다 할 것이고, 어떤 문제된 필적과 피고인의 필적과의 동일여부를 감정함에 있어서 피고인으로 하여금 문제된 필적을 보면서 유사하게 시필하도록 하여 이와 같이 하여 채취한 필적과 문제된 필적과의 동일여부를 감정하게 하는 경우 2필적이 동일하다고 판정될 것은 당연하다고 할 것이므로, 이는 결국 감정자료선정, 채취에 잘못이 있는 객관성을 결여한 감정자료에 의한 감정이라고 할 것이고, 이러한 감정은 이를 증거로 할 수 없다고 함이 상당하다고 할 것인바, 이 사건에서 보면 경찰에서의 필적감정 결과와 원심감정인의 3,4,6필적이 불온문의 필적과 동일하다는 감정결과는 결국 위에서 본바와 같이 감정자료선정, 채취에 잘못이 있는 객관성이 없는 감정자료에 의한 감정이라고 할 것이므로 이를 증거로 할 수 없음에도 불구하고 이를 증거로 하였음은 심리미진으로 인한 이유불비 아니면 채증법칙위배의 위법이 있다 할 것이다. 
 다음 원심은 제1심이 유죄의 증거로 한 사법경찰관 사무취급작성의 공소외 3에 대한 진술조서와 검증조서를 유죄 인정의 증거로 인용하고 있는데, 피고인은 공소사실을 부인하고 있으며, 위의 2증거를 증거로함에 동의한 사실이 없음이 기록상 명백하고, 이를 증거로 함에는 형사소송법 제314조에 해당하는 사유가 없는 한 같은법 제312조 본문, 제313조 본문의 규정에 의하여 공판기일에서 그 진술자 또는 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되어야 한다고 할 것인데( 대법원 1976.4.13 선고 76도500 판결참조) 기록에 의하면, 원심은 공소외 3, 검증조서 작성자를 공판기일에 소환하여 그 성립의 진정을 증명하게 한바 없고, 달리 위 조서에 같은법 제314조에 해당하는 사유도 발견할 수 없는 데도 불구하고, 이를 증거로 채택하였음은 채증법칙위배의 위법이라고 할 것이다. 
 그리고 원심의 증거중 위와 같이 증거로 사용할 수 없는 것을 제외 한 나머지 증거만으로는 판시 사실을 인정하기에는 미흡하다 할 것이므로 원심은 결국 증거능력에 관한 법리를 그릇치고, 채증법칙을 어긴 위법이 있고, 이 위법은 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 상고 논지는 이유 있어 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
그러므로 원판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 김용철

필적감정이란 감정의 대상이 되는 2개 이상의 필적의 동일 또는 상이여부를 과학적 또는 특별한 지식경험을 기초로 하여 판단하는 것이고, 필적의 선정, 채취에 있어서는 객관성이 있는 타당한 방법에 의하여야 하고 문제된 필적과 피고인의 필적과의 동일여부를 감정함에 있어서 피고인으로 하여금 문제된 필적을 보면서 유사하게 시필하도록 하여 채취한 필적과 문제된 필적과의 동일여부를 감정하게 함은 결국 감정자료에 의한 감정이므로 이러한 감정은 증거로 할 수 없다고 함이 상당하다.