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특허무효 (특허, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 주식회사 코오롱
【피심판청구인, 상고인】 구수회 외 1인 피심판청구인등 소송대리인 변호사 김경철
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1982.7.19. 자 1980년 항고심판 당 제132호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심결은 그 이유에서본건 특허는 1977.9.5에 출원하여 1979.10.22에 등록된 것으로서 그 발명의 요지는 원통상 직포호스내에 원통상 필름호스를 삽입하고, 이를 P.V.C 페이스트 수지액에 침지한 다음 그 호스를 건조실로 보내 호스의 내부에 공기를 주입, 팽창시킨 상태에서 섭씨 150 내지 200도로 2내지 10분간 건조시킴으로써 내부의 P.V.C 필름호스와 외부의 직포호스가 P.V.C 페이스트 수지액에 의해 일체로 융착되면서 직포외부에 P.V.C 페이스트 수지피복층이 형성되게 함을 특징으로 하는 관개용수의 송배수용 P.V.C 필름호스 제조방법인 것이 등록원부에 의하여 명백한 바, 한편 위 특허출원전에 반포된 갑 제5,6호증에 의하면, 송배수용호스의 제조방법에 있어 섬유로 직성된 쟈켓내에 포리우레탄 수지가 도포된 얇은 튜브를 삽입하고 튜브내에 가압을 하면서 가열함으로써 튜브를 팽창시켜 쟈켓과 튜브를 포리우레탄 수지에 의해 일체로 접착시키는 기술은 공지된 내용이었음이 인정되고, 직포자체의 내외부에 P.V.C 수지액을 피복하여 직포보강 P.V.C 호스를 만드는 방법은 본건 특허공고 명세서에서도 종래의 기술로 설명되어 있으므로 이 사건 특허는 위와 같이 공지된 기술내용과 특허명세서에 기재된 종래의 기술에 의하여 그 기술 분야에서 통상의 지식을 가진 사람이면 용이하게 발명할 수 있는 정도의 것이어서특허법 제6조 제2항의 규정에 해당하는 무효의 특허라고 판단하였다.기록에 의하여 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 수긍되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반, 경험칙위반의 사실오인이나 특허법의 법리오해가 있다할 수 없으므로 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

관개용수 송배수용 피.브이.씨(P.V.C)필름호스 제조방법인 본건 발명의 요지는 원통상 직포호스내에 원통상 필름호스를 삽입하고, 이를 P.V.C페이스트 수지액에 침지한 다음, 그 호스를 건조실로 보내 호스의 내부에 공기를 주입, 팽창시킨 상태에서 섭씨 150 내지 200도로 2 내지 10분간 건조시킴으로써 내부의 피.브이.씨(P.V.C) 필름호스와 외부의 직포호스가 P.V.C 페이스트 수지액에 의해 일체로 융착되면서 직포외부에 피.브이.씨(P.V.C)페이스트 수지피복층이 형성되게 함을 특징으로 하는바, 섬유로 직성된 쟈켓내에 포리우레탄 수지가 도포된 얇은 튜브를 삽입하고 튜브내에 가압하면서 가열함으로써 튜브를 팽창시켜 쟈켓과 튜브를 포리우레탄 수지에 의해 일체로 접착시키는 기술은 위 발명의 특허출원전 공지된 기 술이며, 직포자체의 내외부에 P.V.C 수지액을 피복하여 직포보강 P.V.C 호스를 만드는 방법은 종래의 기술인 바 본건 특허는 위와 같은 공지된 기술내용과 종래의 기술로부터 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이면 용이하게 발명할 수 있는 정도의 것에 불과하여 무효의 특허이다.
상표등록출원거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 인두스트리 악티에보라게트 유로크
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】특허청 1981.6.29 자 1979년 항고심판 절제953호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은1979년 상표출원 제630호(이하 본원상표라 한다)는 "ㅗ "형으로 표기되어 상표구분 제34류 시멘트시험기, 콘크리트시험기,아스팔트시험기 및 토양시험기를 지정상품으로 하고 있는바, 본원상표는 알파벳 “T”자를 거꾸로 세워놓고 이를 두껍게 도형화한 것으로 일견하여 역립된“T”자로 보이고 본원상표가 이미 여러 외국에 등록되어 있고 본원상표와 관련된 상품이 수입되었다는 사실만으로서는 본원상표가 우리나라의 수요자들 사이에 있어서 현저하게 인식되어 있다고 단정할 수 없어서 상표등록의 요건인 특별현저성이 있다고 볼 수 없고 따라서 이는상표법 제8조 제1항 제6호에서 규정하고 있는 간단하고 흔히 있는 표장에 지나지 아니하여 상표로서 등록될 수 없는 것이라고 판단하였는 바, 이를 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진, 채증법칙 위배의 위법이 없으니 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철

본원상표 “⊥”는 알파벳 “T”자를 거꾸로 세워놓고 이를 두껍게 도형화한 것으로 일견하여 역립된 “T”로 보이고 본원상표가 이미 여러 외국에 등록되어 있고, 본원상표와 관련된 상품이 수입되었다는 사실만으로는 본원상표가 우리나라의 수요자들 사이에 있어서 현저하게 인식되어 있다고 단정할 수 없어서 상표등록의 요건인 특별현저성이 있다고 볼 수 없으므로 이는상표법 제8조 제1항 제6호에서 규정하고 있는 간단하고 흔히 있는 표장에 지나지 아니하여 상표로서 등록될 수 없다.
사인위조·사인위조행사 (형사, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】청주지방법원 1982.7.9. 선고 82노229 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 건에 있어서 피고인이 위조, 압날한 인장의 명의인인 공소외 한우근은 이미 60여년전에 사망한 자임이 공소장 자체에 의하여 명백한 바,이미 사망한 사람명의의 문서를 위조하거나 이를 행사하더라도 사문서위조나 동행사죄는 성립하지 않는다는 문서위조죄의 법리에 비추어 이와 죄질을 같이 하는 인장위조죄의 경우에도 사망자 명의의 인장을 위조, 행사하는 소위는 사인위조 및 동행사죄가 성립하지 않는다고 해석함이 상당하다고 판시하고 있는바 기록을 살펴보아도 원심의 위와 같은 판단은 적법하다고 시인되고 거기에 사인위조 및 동행사죄에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없고 소론이 지적하는 판례는 이건에 적절한 것이 되지 못한다 할 것이니 논지는 모두 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

이미 사망한 사람 명의의 문서를 위조하거나 이를 행사하더라도 사문서위조나 동행사죄는 성립하지 않는다는 문서위조죄의 법리에 비추어 이와 죄질을 같이하는 인장위조죄의 경우에도 사망자 명의의 인장을 위조, 행사하는 소위는 사인위조 및 동행사죄가 성립하지 않는다고 해석함이 상당하다.
살인미수·촉탁살인 (형사, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 서차수
【원심판결】서울고등법원 1983.12.7. 선고 83노2272 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 35일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결이 든 증거들에 의하면 피고인에 대한 그 판시 범죄사실이 모두 적법히 인정되고, 원심증인 구기서, 동 김동욱의 각 증언과 동인들이 공동작성한감정서의 기재를 검토하여 보면 원심판시의 소론 치사추정량은 쥐에 대한 것을 인체에 대하여 추정하는 극히 일반적, 추상적인 것이어서 마시는 사람의 연령, 체질, 영양 기타의 신체상황 여하에 따라 상당한 차이가 있을 수 있어서 이 사건에 있어 피고인이 요구르트 한병마다 섞은 농약 1.6씨씨가 그 치사량에 약간 미달한다 하더라도 이를 마시는 경우 사망의 결과 발생의 가능성을 배제할 수는 없다고 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하다. 또한 망 염필수를 죽음에 이르게 한 피고인의 소위가 제1심 판시와 같다면 이는 촉탁에 의한 살인죄를 구성한다고 할 것이므로 이를 유지한 원심의 조처도 정당하다. 결국 원심판결에는 소론과 같은 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다. 그리고 기록에 의하여 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단, 결과, 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러사정을 살펴보면 피고인에 대한 제1심의 형량도 수긍이 가고 무거워 부당하다고는 인정되지 않으므로 이를 유지한 원심의 조처 또한 정당하다. 논지는 모두 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

이 사건 농약의 치사추정량이 쥐에 대한 것을 인체에 대하여 추정하는 극히 일반적 추상적인 것이어서 마시는 사람의 연령, 체질, 영양 기타의 신체의 상황여하에 따라 상당한 차이가 있을 수 있는 것이라면 피고인이 요구르트 한병마다 섞은 농약 1.6씨씨가 그 치사량에 약간 미달한다 하더라도 이를 마시는 경우 사망의 결과발생 가능성을 배제할 수는 없다고 할 것이다.
강도상해 (형사, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 박천식
【원심판결】서울고등법원 1983.12.2. 선고 83노1947 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
준강도가 성립하려면 절도가 절도행위의 실행중 또는 실행직후에 체포를 면탈할 목적으로 폭행, 협박을 한 때에 성립하고 이로써 상해를 가하였을 때에는 강도상해죄가 성립되는 것이고 공모합동하여 절도를 한 경우 범인중의 하나가 체포를 면탈할 목적으로 폭행을 하여 상해를 가한 때에는 나머지 범인도 이를 예기하지 못한 것으로 볼 수 없으면 강도상해죄의 죄책을 면할 수 없다 할 것인바,(당원 1982.7.13. 선고 82도1352 판결 참조)원심판결은 거시증거에 비추어 보아도 판시와 같은 사실을 인정한 조치에 채증법칙을 위배한 위법은 없으며 사실관계가 위와 같다면피고인이 원심 상피고인황형섭의 위 폭행행위에 대하여 사전양해나 의사의 연락이 전혀 없었고, 원심상 피고인과 이건 절도를 공모함에 있어 범행장소가 빈 가게로 알고 있었고황형섭이 담배창구를 통하여 손으로 담배를 훔쳐내고 이어 창구를 통하여 가게에 들어가 물건을 절취하고 피고인은 가게밖에서 망을 보던중 예기치 않던 인기척 소리가 나므로 도주해버린 이후에위 황형섭이 담배가게 위 창구로 다시 나오려다가 창구에 몸이 걸려 빠져 나오지 못하게 되어 피해자에게 손을 붙들리자 체포를 면탈할 목적으로 피해자에게 폭행을 가하여 상해를 입힌 것이고 피고인으로서는 위 피해자가 대문을 열고 담배가게에 나오고,위 황형섭은 인기척을 듣고 판시와 같은 자그만 담배창구로 몸을 밀어 빠져 나오는데 시간이 지체되었을 것이고 피고인은 그동안 상당한 거리를 도주하였을 것으로 추정되는 바 이러한 상황하에서는 피고인이위 황형섭의 폭행행위를 전연 예기할 수 없었다고 보여지므로 같은 견해에서 피고인에게 준강도상해죄의 공동책임을 지울 수 없다하여 무죄로 판단하고, 특수절도죄로 의율한 원심의 조치는 정당하게 수긍되며 거기에 준강도죄의 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없고, 사전에 어떠한 상황하에도 폭행, 협박을 가하지 않는다는 약속이 있거나 범인의 신체조건상 통상적인 폭행, 협박이 불가능하여 이를 예견할 수 없다는 특단의 사정이 없는 한 다른 공범이 현장에 있는 여부에 관계없이 폭행, 협박을 가하지 아니한 공범도 이를 예견하는 것이 통례라는 전제아래 원심을 비난하는 논지는 독자적 견해로서 채용할 수 없다.
 따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

가. 절도의 공모자중 1인이 체포를 일탈할 목적으로 폭행하여 상해를 가한 때 나머지 자의 죄책
나. 망을 보다가 도주한 후 다른 절도 공범자가 폭행.상해를 가한 경우 도주한 다른 절도공범자의 죄책

가. 준강도가 성립하려면 절도가 절도행위의 실행중 또는 실행직후에 체포를 면탈할 목적으로 폭행, 협박을 한 때에 성립하고 이로써 상해를 가하였을 때에는 강도상해죄가 성립되는 것이고, 공모합동하여 절도를 한 경우 범인중의 하나가 체포를 면탈할 목적으로 폭행을 하여 상해를 가한 때에는 나머지 범인도 이를 예기하지 못한 것으로 볼 수 없다면 강도상해죄의 죄책을 면할 수 없다.
나. 절도를 공모한 피고인이 다른 공모자 (갑)의 폭행행위에 대하여 사전양해나 의사의 연락이 전혀 없었고, 범행장소가 빈 가게로 알고 있었고, 위 (갑)이 담배창구를 통하여 가게에 들어가 물건을 절취하고 피고인은 밖에서 망을 보던중 예기치 않았던 인기척 소리가 나므로 도주해버린 이후에 위 (갑)이 창구에 몸이 걸려 빠져 나오지 못하게 되어 피해자에게 붙들리자 체포를 면탈할 목적으로 피해자에게 폭행을 가하여 상해를 입힌 것이고, 피고인은 그동안 상당한 거리를 도주하였을 것으로 추정되는 상황하에서는 피고인이 위 (갑)의 폭행행위를 전연 예기할 수 없었다고 보여지므로 피고인에게 준강도상해죄의 공동책임을 지울 수 없다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 주식회사 럭키
【피심판청구인, 상고인】 태평양화학공업주식회사
【원심판결】 특허청 항고심판소 1983.6.20. 고지 1980년 항고심판(당)제42호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점 및 제5점에 관하여,
상표법상 상표의 유사여부는 동종의 상품에 사용되는 두개의 상표를 외관, 칭호, 관념의 세가지 면에서 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래상 혼동, 오인의 우려가 있는지의 여부에 의하여 판단하여야 할 것이며 상표상호간에 서로 다른 부분이 있다고 하더라도 그 요부를 이루는 부분이 유사하여 전체적 관찰에서 피차 혼동하기 쉬운 것은 유사상표라고 할 것이므로 원심이 이 사건 등록상표와 (가)호 표장과를 대비하여 이 사건 등록상표는 “방울”이라는 국문자외에 크로바잎 모양의 도형과 “LUCHY”라는 영문자등으로 되어 있고 (가)호 표장에는 크로바잎 모양의 도형이나 영문자 표시가 없고 “은방울”이라는 국문자만으로 구성되어 있어 부분적으로는 외관상 일견하여 차이가 있으나두상표를 전체 대전체 및 이격적으로 관찰할때 두 상표는 “방울” 또는 “은방울”이 그 요부가 되어 관념에 있어서 판이하다고 하기 어렵고 칭호에 있어서도 동일 유사하며 외관에 있어서는 (가)호 표장에 도형이나 영문자가 없고 이 사건 등록상표에는 (가)호 표장의 “은방울”의 “은”자가 없는 대신 (가)호 표장에 없는 도형이나 영문자가 있는등 양자간에 서로 있고, 없는 부분이 있어 다르기는 하나 그 요부를 같이하고 있을 뿐만아니라 관념과 칭호가 동일 유사하여 전체적, 이격적으로 관찰할 때에는 오인, 혼동을 일으킬 정도로 유사한 상표라 할 것이고 또 이 두 상품의 지정상품은 상품구분 13류 화장비누, 세탁비누 등이어서 거래상 혼동, 오인의 우려가 있는 유사한 상표라고 판시한 조치는 정당하고 이에 소론과 같은 법리오해나 심리미진 또는 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없으므로 상고논지는 그 이유가 없다.
 2. 상고이유 제2점 및 제4점에 관하여,
 일건기록을 살펴보면, 원심결이 그 표현과 판단에 있어 다소 적절하지 못한흠이 있기는 하나 “방울”은 비누방울등 "비누"라는 지정상품의 성질표시로 관용되어 있다는 등의 주장과 이 사건 등록상표의 칭호가 "크로바잎 도형이 있는 LUCHY 방울" "방울 LUCHY" "LUCHY 방울" 등으로 호칭될 수도 있다는 주장에 대하여 판단을 하고 있음이 분명하여 원심조치에 변론주의에 반하여 주장하지 아니한 사실에 대하여 판단한 허물을 가려낼 수가 없으므로 논지 또한 이유가 없다.
 3. 상고이유 제3점에 관하여,
상표법 제12조가 정하는 이른바 연합상표라는 것은 상표권자 또는 상표등록출원자가 자기의 등록상표나 등록출원한 상표에 유사한 상표로서 그 지정상품과 동일구분내의 상품에 사용하는 것에 한하여 등록이 허용되는 상표로서 이와 같은 연합상표는 상표를 보호하고 유사상표에 관한 분쟁을 미연에 방지하고자 함에 있는바, 따라서 원상표와 연합상표와의 유사성은 반드시 그 유사한 부분이 요부가 되어야 한다고 할 이유가 없다고 하겠으므로 (소론이 지적한 당원판례는 사안을 달리하여 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다) 이 사건 등록상표와 연합상표는 럭히 또는 LUCHY와 연합관계에 있어 유사성이 있는 것이므로 이 사건 등록상표의 요부를 “방울”이라고 하여 (가)호 표장과 대비 심리한 것은 연합상표의 법리를 오해하고 채증법칙을 위반한 것이라는 소론논지는 독자적 견해로서 채용할 것이 되지 못한다고 할 것이다.
 4. 따라서 상고는 그 이유가 없으므로 이를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자인 피심판청구인의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

가. 상표의 유사여부 판단기준
나. 등록상표 ""과 인용표장 “은방울”의 유사여부(적극)
다. 원상표와 연합상표의 유사여부를 대비함에 있어서 반드시 요부가 유사하여야 하는지 여부(소극)

가. 상표법상 상표의 유사여부는 동종의 상품에 사용되는 두개의 상표를 외관, 칭호, 관념의 세가지 면에서 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래상 오인, 혼동의 우려가 있는지의 여부에 의하여 판단하여야 할 것이며 상표상호간에 서로 다른 부분이 있다 하더라도 그 요부를 이루는 부분이 유사하여 전체적 관찰에서 피차 혼동하기 쉬운 것은 유사상표라 할 것이다.
나. 본건 등록상표와 인용표장과를 대비하면 이 사건 등록상표는 “방울”이라는 국문자외에 크로바잎 모양의 도형과 “LUCHY”라는 영문자등으로 되어 있고 인용표장에는 크로바잎 모양의 도형이나 영문자 표시가 없고 “은방울”이라는 국문자만으로 구성되어 있어 부분적으로는 외관상 일견하여 차이가 있으나 두 상표를 전체 대 전체 및 이격적으로 관찰할 때 두 상표는 “방울” 또는 “은방울”이 그 요부가 되어 관념에 있어서 판이하다고 하기 어렵고 칭호에 있어서도 동일 유사하며 외관에 있어서는 인용표장에 도형이나 영문자가 없고 이 사건 등록상표에는 인용표장의 “은방울”의 “은”자가 없는 대신 인용표장에 없는 도형이나 영문자가 있는등 양자간에 서로 있고 없는 부분이 있어 다르기는 하나 그 요부를 같이 하고 있을 뿐만 아니라 관념과 칭호가 동일 유사하여 전체적 이격적으로 관찰할 때에는 오인 혼동을 일으킬 정도로 유사한 상표라 할 것이다.
다. 연합상표제도는 상표를 보호하고 유사상표에 관한 분쟁을 미연에 방지하고자 함에 있는 바이니 원상표와 연합상표와의 유사성은 반드시 그 유사한 부분이 요부가 되어야 한다고 할 이유가 없다.
친생자관계부존재확인 (가사, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【청구인, 상고인】 
【피청구인, 피상고인】 
【원심판결】서울고등법원 1983.4.18. 선고 82르35 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 청구인의 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원심판결은 갑 제2, 3호증의 각 1, 2의 각 기재에 의하여피청구인이 부청구외 망 전달동과 모청구외 망 김창월과의 사이에서 1927.5.4 출생한 자로 호적상 기재되어 있으므로 피청구인은위 망 전달동의 친생자로 추정된다고 전제한 다음 청구인 주장에 부합하는 거시증거들은 피청구인의 주장에 부합하는 그 거시증거들과위 망 전달동이 그 생시에 이 부분 호적기재를 정정한 바 없고, 그동안 오랜 세월이 경과한 점에 비추어 위와 같은 추정을 번복하기에는 부족하고갑 제7호증, 갑 제8호증의 1 내지 10의 각 기재는 청구인의 주장을 뒷받침할 증거가 되지 못한다고 설시하고 청구인의 이 사건 청구를 배척하고 있는 바, 이와 같은 원심의 조치는 정당하고 그 채증과정에 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 잘못을 찾아볼 수 없다. 논지는 이유없다.
 2. 청구인의 소송대리인의 상고이유 제2점을 판단한다.
 원심판결이 청구인의 주장에 부합하는 듯한 갑 제12호증과 원심증인 이종범의 일부증언 등에 대하여 명시적으로 판단하고 있지 아니함은 소론과 같으나 원심이 청구인의 이 사건 청구를 배척하고 있음에 비추어 위 증거들을 배척한 것으로 못 볼 바 아니고 김종성의 사망신고접수와 호적정리과정에 인우보증서가 첨부되어 처리되었는지 여부는 그 호적정리 과정이 적법하게 처리되었는지 여부에 관하여 영향을 미침은 별론으로 하고 이 사건의 결론에는 아무런 영향이 없다 할 것이므로 이에 관한 판단을 원심이 하지 아니 하였다고하여 심리미진, 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 따라서 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 상고인의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

피청구인이 부 청구외 망(갑) 모 청구외 망(을) 사이에서 출생한 자로 호적상에 기재되어 있다면 피청구인은 위 망(갑)의 친생자로 추정되고 더우기 위 망(갑)이 그 생시에 그 부분 호적기재를 정정한 바 없고 그동안 오랜 세월이 경과한 경우라면 위와 같은 추정은 번복하기 어렵다.
강간치상ㆍ절도 (형사, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 소중영
【원심판결】서울고등법원 1983.12.13. 선고 83노2706 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 이 판결선고전의 구금일수중 25일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인과 국선변호인의 각 상고이유를 함께 본다.
 1. 원심이 유지한 제 1 심 판결거시 증거에 의하면, 피고인에 대한 판시 범죄사실이 모두 인정되는바 제 1 심 판결이 채택하고 있는 증거중 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 공판기일에 그 임의성과 내용을 인정한 것이고, 피해자에 대한 진술조서와 압수된 증 제 1 호의 물건은 피고인이 증거로 함에 동의하였음이 소송기록상 명백하므로 제 1 심판결이 그 조서와 증거물을 유죄의 증거로 채택한 조치에 위법이 없으며, 달리 그 증거취사와 사실인정의 과정에 채증법칙 위반이나 심리미진의 허물이 있음을 찾아볼 수 없다.
 2.피해자 소유의 제 1 심판시 손가방은 소유자가 버리거나 유실한 물건이 아니라 강간을 당한 피해자가 도피하면서 현장에 놓아두고 간 것에 불과하여 사회통념상 피해자의 지배하에 있는 물건이라고 보아야 할 것이므로 그 손가방안에 들어있는 피해자 소유의 돈을 꺼낸 제 1 심판시 피고인의 소위는 절도죄의 구성요건을 충족한다. 따라서 제 1 심판시 손가방이 피해자의 점유를 이탈한 물건이었다는 견해를 전제로 그 법률적용이 잘못되었다고 공격하는 논지 이유없다.
 3. 기록에 의하여 살펴보아도 피고인이 자수하였던 흔적을 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라 자수로 인한 형의 감경은 임의적인 것이므로 자수감경을 하지 아니한 원심이나 제 1 심의 조치에 위법이 있다 할 수 없고, 피고인으로부터 압수한 소론 한국은행권 1,000원짜리 두장은 피고인이 피해자의 손가방에서 절취한 돈의 일부인 것이 관계증거에 의하여 명백하므로 이를 피해자에게 환부한 조치에 도 아무런 위법사유가 없다.
 4. 그밖에 피고인이 상고제기후에 성년이 되었다는 사유는 원심판결을 파기할 사유가 못되며 양형이 과중하다는 사유는 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에 있어서 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 5. 결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 이 판결선고전의 구금일수중 일부를 본형에 산입키로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

강간을 당한 피해자가 도피하면서 현장에 놓아두고 간 손가방은 점유이탈물이 아니라 사회통념상 피해자의 지배하에 있는 물건이라고 보아야 할 것이므로 피고인이 그 손가방안에 들어 있는 피해자 소유의 돈을 꺼낸 소위는 절도죄에 해당한다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 임갑인
【원심판결】서울고등법원 1983.3.28. 선고 82구638 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 서울특별시 소방본부 지도과에 근무하던 원고가 1981.9.15 영등포구 여의도동 소재 수정빌딩등 3건의 건축준공 동의시에 소외1로부터 도합 금 450,000원을 수수하였다는 사실을 징계사유로 삼아 피고는 그 소속 소방관징계위원회의 의결을 거쳐 1982.4.30자로 원고를 파면처분한 사실, 그런데 위 징계위원회는 그 징계의결을 함에 있어 1982.4.28. 16:00경 원고에 대한 징계심의가 있다는 내용의 출석요구서를 그날 20:30경 원고에게 발송하고 한편 피고소속 감찰계 주임인 소외 양 승종이 동일 08:50경 원고를 만나 원고에게 동일 17:00경 징계위원회가 개최된다는 사실을 알리고 원고가 출석하지 않겠다고 하여 원고로부터 받아두었던 출석포기서를 근거로 하여 서면심사에 의하여 징계의결을 한 사실을 각 인정하고, 그렇다면 원고에 대한 이 사건 징계처분은 그 징계절차가소방공무원징계령 제12조,제13조의 규정에 위반한 것이 명백하므로 위법한 징계의결에 기한 이 사건 파면처분은 역시 위법하다고 판단하고 있다.
 살피건대,소방공무원징계령 제12조 제 1항에 “징계위원회가 당해 징계심의 대상자에게 출석을 명할 때에는 소정의 서식에 의한 통지서에 의하여야 한다”고 규정하고 있고 이는 "징계혐의자가 징계위원회에 출석할 기회를 주었다는 점을 확실하게 함을 보장하는 취지에서 나온 것이라 할 것이므로 그 통지한 것이 확실하다면 그 이외의 방법으로 하여도 무방하다고 할 것인바(당원 1983.9.13. 선고 83누277 판결 참조)원심이 들고 있는 증거에 의하면, 피고 산하 소방본부 감찰계 주임인 소외 양 승종(소방관의 징계제청등 업무담당)은 징계심의가 있던 날인 4.28.08:50경 원고를 만나 징계위원회가 그날 17:00경에 개최된다는 사실을 알리면서 출석여부를 물었고, 이에 대하여 원고는 징계위원회에 출석하지 않겠다고 하면서 그 자리에서 서울특별시 소방관 징계위원회 앞으로 “징계위원회에 출석하여 진술하는 것을 포기하겠다”는 내용의 소정서식에 의한 진술권포기서를 작성하여 동인을 통하여 징계위원회에 제출한 사실이 인정되므로 원고에 대한 징계심의 기일의 통지는 제대로 되었다고 봄이 상당할 것이고, 위 진술포기서는위 징계령 제12조 제3항에 규정된 진술포기서에 해당한다고 할 것이다.
 그렇다면 위 징계위원회의 의결절차에 무슨 하자가 있다고 할 수 없음에도 불구하고 그 절차에 위법이 있다는 전제하에 한 원심판단은 징계절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이며, 이의 위법은 재판결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점에서 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

소방공무원징계령 제12조 제1항의 규정은 징계혐의자가 징계위원회에 출석할 기회를 주었다는 점을 확실하게 함을 보장하는 취지에서 나온 것이라 할 것이므로 징계위원회 개최사실을 통지한 것이 확실하다면 동조 소정 이외의 방법으로 하여도 무방할 것이므로, 피고(서울특별시장) 산하 소방본부 감찰계 주임(소방관의 징계제청등 업무담당)이 징계심의가 있던 날 징계혐의자를 만나 징계심의 개최사실을 알리면서 출석여부를 물은 즉 그가 출석하지 않겠다고 답변하면서 소정 서식에 의해 진술된 포기서를 작성 제출한 사실이 인정된다면 징계심의기일의 통지는 제대로 되었다고 봄이 상당하다.
명령위반 (형사, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 신학근, 박영서
【원심판결】육군고등군법회의 1983.11.15. 선고 83고군형항제336호 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 변호인 신학근, 박영서(국선)의 각 상고이유를 함께 판단한다.
 원심이 인용한 제 1 심 판결이 들고있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고는 할 수 없고 또이 사건 3군경계근무지침 및 보병 제27연대 지,오,피(G.O.P) 초급간부지침서의 순찰근무 및 철책점검에 관한 규정은군형법 제47조의 이른바 정당한 명령에 해당한다할 것이므로 이와 다른 견해에서 원심판결에 명령위반죄에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지 역시 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철
양육비등청구사건 (가사, 서울가정법원)
공포일: 1984.02.24 / 시행일:

【청 구 인】 청구인
【피청구인】 피청구인
【주 문】
1. 청구인과 피청구인 사이에서 출생한 자 청구외 1(남, (생년월일 생략))의 양육자를 청구인으로 지정한다. 
2. 피청구인은 청구인에게 1983. 7.분부터 청구외 1이 성년에 이르기까지 매월 25에 돈 150,000원씩을 지급하라.
3. 청구인은 나머지 청구를 기각한다.
4. 심판비용은 피청구인의 부담으로 한다.
5. 위 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】주문 제1항과 피청구인은 청구인에게 1983. 7.분부터 청구외 1이 성년에 이르기까지 매월 돈 200,000원씩을 지급하라.
심판비용은 피청구인의 부담으로 한다라는 심판 및 가집행의 선고.
【이 유】공문서인 갑 제1호증의 1, 2 (각 호적등본), 같은 갑 제2호증(주민등록표등본), 증인 청구외 2의 증언과 변론의 전취지에 의해 진정성립이 인정되는 갑 제3호증(합의서, 피청구인은 이것이 피청구인의 궁박, 무경험으로 인한 것이거나, 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 것이어서 무효라는 취지의 주장을 하나, 피청구인의 위 주장사실을 뒷받침할 만한 아무런 자료가 없으니 이는 받아들이지 않는다)의 각 기재내용과 위 증인의 증언 및 변론의 전취지를 종합하여 보면, 청구인과 피청구인은 중매로 알게되어 1978. 5. 10. 결혼식을 올리고 1979. 2. 21. 혼인신고를 마친 부부로서 그들 사이에 (생년월일 생략) 아들 청구외 1을 출산한 사실, 그 후 청구인과 피청구인은 성격이 맞지 않고 불화가 심하여 이를 극복하지 못하고 1980. 5. 19. 서로 이혼하기로 합의하였는데 이때 위 청구외 1의 양육은 청구인이 맡아서 하기로 하고, 청구인의 요청시에는 피청구인은 그 수입의 2분의 1 범위 이내에서 청구인에게 위 청구외 1의 양육비를 지불해야 하며, 청구인은 같은달 30까지 피청구인과의 인관계 해소에 필요한 법적 절차를 완료하기로 한다는 내용의 합의가 이루어진 사실, 위 합의내용에 따라 청구인과 피청구인은 같은달 30 서울지방법원 남부지원에서 협의 이혼의사 확인을 받고, 같은해 6. 11.피청구인이 이를 본적지에 신고하여 이혼이 성립된 사실, 그후 위 청구외 1은 지금까지 청구인에 의하여 양육되고 있는 사실, 피청구인은 위와 같이 청구인과 이혼한 후 같은해 10. 27. 청구외 3과 결혼하여 1981. 11. 18. 그 사이에서 1남을 출산한 사실 및 피청구인은 청구인으로부터 1982. 10.경부터 5회 가량에 걸쳐 위 합의에 따른 위 청구외 1에 대한 양육비의 지급을 청구받고도 1980. 5. 19. 이후의 양육비를 지금까지 전혀 지급하지 아니하고 있는 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없다. 
그런데 이에 대하여 피청구인은, 위 협의 이혼당시에 자기는 위 청구외 1의 양육을 맡겠다고 하는 청구인의 주장을 잠정적으로 동의하였으나 한국적인 실정에서 보나, 위 청구외 1의 장래를 위해서나 부인 피청구인이 위 청구외 1을 양육하는 것이 타당함에도 불구하고 피청구인의 양육청구를 거절하면서 청구인이 양육비 청구만을 하는 것은 부당하다는 취지로 다투므로 살피건대, 청구인은 피청구인과의 협의 이혼시 약정에 따라 지금까지 위 청구외 1을 양육하여 온 사실 및 피청구인은 청구외 3과 재혼하여 그 사이에서 1남을 출산한 사실은 위 인정과 같은 바 달리 위 청구외 1의 양육에 관한 앞서의 협정을 변경해야 할 만한 특별한 사정을 찾아 볼 수 없으며 여기에다가 위 청구외 1의 연령, 청구인과 피청구인의 생활태도등 모든 사정을 참작하여 보면, 위 청구외 1의 양육에 관한 위 협정의 변경을 구하는 피청구인의 위 주장은 이유없는 것이라고 하겠으니 위 청구외 1의 양육자로 청구인을 계속 지정하는 것이 상당하다고 할 것이다.
따라서 피청구인은 청구인에게 이혼합의시의 약정에 따라 위 청구외 1의 양육비를 지급할 의무가 있다고 할 것이나, 위 합의시에는 피청구인의 수입의 2분의 1 범위 이내에서 양육비를 부담하기로만 합의하였을뿐 그 양육비의 부담에 관한 구체적인 협의는 이루어지지 아니하였으므로 위 청구외 1의 부인 피청구인은 민법 제837조의 규정에 의하여 당원이 정하는 바에 따라서 위 청구외 1의 양육자로 합의된 청구인에게 그 양육비를 지급하여야 할 의무가 있다고 할 것인바, 나아가 위 양육비의 수액에 관한 보건대, 변론의 전취지에 의하여 인정되는 피청구인의 월 평균수입이 적어도 돈 300,000원 이상은 되는 사실과 청구인이 위 청구외 1을 지금까지 그 자력으로 별탈없이 양육하여 온 사정에 다가 당사자들의 각 연령, 직업, 현재의 가족상황과 생활정도, 위 청구외 1의 연령, 성별등 이 사건 심리과정에서 나타난 제반사정을 종합하면, 피청구인으로 하여금 청구인에게 위청구외 1의 양육비로서 청구인이 구하는 1983. 7. 분부터 위 청구외 1이 성년에 이르기까지 매월 25에 돈 150,000원씩을 지급하게 함이 상당하다고 할 것이다. 
그렇다면 청구인의 양육자 지정 및 위 인정범위내의 양육비 청구는 이유있다고 할 것이므로 이를 인용하기로 하고, 나머지 양육비 청구는 이유없다 할 것이므로 이를 기각하기로 하며 심판비용의 부담에 관하여는 가사심판법 제9조, 인사소송법 제13조, 민사소송법 제92조 단서를, 가집행의 선고에 관하여는 가사심판법 제29조를 각 작용하여 주문과 같이 심판한다. 

심판관 박보무(심판장) 김의열 정연욱

청구인이 남편이었던 피청구인과의 협의 이혼시의 협정에 따라 1세된 아들을 맡아 3년여 동안 양육하여 왔고, 게다가 피청구인은 그후 다른 여자와 재혼하여 그 사이에서 1남까지 출산하였다면 위 협정에 따른 양육자를 피청구인으로 변경해야 할 만한 특별한 사정은 존재하지 않는다 할 것이다.
친생관계부존재확인청구사건 (가사, 서울지방법원의정부지원)
공포일: 1984.02.24 / 시행일:

【청 구 인】 
【피청구인】 
【주 문】
청구인의 이 사건 심판청구를 각하한다.
심판비용은 청구인의 부담으로 한다.

【청구취지】피청구인과 청구외 망 C 사이에는 친생자관계가 없음을 확인한다.
심판비용은 피청구인의 부담으로 한다라는 심판.
【이 유】청구인은, 피청구인이 청구외 망 D와 같은 망 E 사이에서 출생하였음에도 불구하고 호적상에는 청구외 D와 같은 망 C 사이에서 출생한 것처럼 등재되어 있으므로 잘못 등재된 호적기재를 바로잡기 위하여 피청구인의 아들로서 친생자관계부존재 확인 심판을 구하고 있다.
직권으로 살피건대, 청구인은 청구인의 모인 피청구인이민법 제865조 제2항에 정한 제척기간이 경과되어 검사를 상대로 이 사건청구취지와 같은 청구를 할 수 없게 되자 청구인이 피청구인의 아들이라는 친족관계가 있다는 사실을 내세워인사소송법 제26조에 의하여 이 사건 심판청구를 하고 있다고 주장하고 있다. 위 주장사실에 의하면 청구인은 피청구인의 아들이라는 친족관계를 내세워 피청구인을 대신하여 이 사건 심판청구를 할 소송상의 이익이 있다고 볼 수 없고 청구인에게 피청구인과는 다른 특별한 이해관계가 있다는 사정이 보이지 않으므로 청구인과 피청구인은 같은 이해관계에 있다고 할 것인바 이러한 경우에는 피청구인이 제척기간이 경과되어 심판청구를 제기할 수 없으면 피청구인과 같은 이해관계인인 청구인도민법 제865조 제2항에 의하여 심판청구를 할 수 없다고 보아야 할 것이다(이렇게 보지 않는다면 피청구인이 위 제척기간을 도과하여 심판청구를 할 수 없게 된 경우에도 그 자녀 또는 친족의 명의를 빌리면 어느 때고 심판청구를 할 수 있다는 불합리한 결과에 도달하게 되므로 신분관계의 조속한 안정을 위하여 규정된민법 제865조 제2항이 사문화 된다).
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 부적법하여 이를 각하하기로 하고, 심판비용은 청구인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

심판관 양인평(심판장) 민경도 김덕현

청구인의 모인 피청구인이 제척기간이 경과되어 검사를 상대로 피청구인의 모인 소외 망인과 사이에 친생관계부존재확인의 소를 제기할 수 없자 청구인이 친족관계가 있다는 사실을 내세워 소를 제기한 경우에도민법 제865조 제2항을 유추적용하여야 한다.
배임피고사건 (형사, 부산지방법원)
공포일: 1984.02.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【제1심】 부산지방법원 마산지원(83고단300 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄

【이 유】피고인의 항소이유의 요지는 피고인은 이건 차량에 대하여 검사 기간내 계속 검사를 받지 아니한 것은 사실이나 위 차량에 등록말소는 직권으로 이루어진 것이어서 피해자에 대한 임무위배행위가 없었을 뿐만 아니라 피해자에게 재산상 손해를 가하려는 의사 또한 전혀 없었음에도 불구하고 피고인을 배임죄의 유죄로 인정한 원심판결은 채증법칙의 위배로 사실을 오인한 위법이 있다는 것이다.
그러므로 살피건대 이 사건 공소시실의 요지는 “피고인은 그 소유인(차량번호 생략)호 영업용 한시택시를공소외 1에게 매도하기로 하는 매매계약을 체결하였다가 위 계약의 불이행으로공소외 1이 피고인을 상대로부산지방법원 마산지원 81가합866호로 계약금 4,500,000원 등의 반환청구의 소를 제기 승소한 후 그 집행력 있는 판결 정본에 기하여위 마산지원 82타296호로 신청한 위 자동차에 대한 강제경매절차에서 고소인공소외 2가 1982. 5. 4. 경락대금 10,500,000원에 경락허가결정을 받아 같은해 11. 15.에 위 경락대금을 법원에 납부하였으면 동 경락허가 결정일인 같은해 5. 4.자로 소급하여 위 자동차의 소유권이 고소인에게 이전되므로 피고인은 위 자동차를 현상대로 관리하여야 할 임무가 있음에도 불구하고 위 임무에 위배하여 1982. 8. 4.까지 위 자동차에 대한 계속 검사를 받지 않아 마산시청의 계속 검사수검 최고까지 받았음에도 검사유예기간인 같은해 8. 29.까지 적극적으로 동 검사에 불응하여 위 자동차에 대한 등록을 1982. 9. 23.자로 직권말소시킴과 동시에 폐차처분시키고 그 다음날자에 기히 구입한 새차량에 대체등록을 받아 위(차량번호 생략)호 번호판을 부착하였음으로써 고소인의 경락대금 완납을 조건으로 한 경락허가결정에 의한 소유권이전등록을 불능케하여 고소인에게 한시택시 시가 9,000,000원 상당의 손해를 가한 것이다”라고 함에 있는 바, 피고인 소유의 이 건 차량에 대하여 도로운송차량법 소정의 계속검사기간 만료전에 경락허가결정의 확정(기록에 의하면 이건 경락허가결정은 1982. 8. 25. 확정되었음을 알 수 있다)으로 대금불완납을 해제조건으로 하여 위 경락허가 결정시로 소급하여 경락인에게 그 소유권이 이전된다 하더라도 피고인이 도로운송차량법 소정의 검사를 수검하는 여부는 피고인 자신의 사무에 불과할 따름이고 위와 같은 사정만으로는 피해자인 위 경락인에 대한 관계에서 차량 등록에 대한 직권말소를 방지하기 위하여 검사를 받아야 할 의무를 부담한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 이건 차량이 경락되어 경락인에게 인도될 때까지 현상대로 관리하여야 할 의무가 있다 하더라도 위 공소사실기재와 같이 위 차량에 대한 등록이 직권으로 말소된 사안에 있어서 피고인의 도로운송차량법 소정의 검사불응만으로 위 임무를 위배하였다고 단정되지 아니하므로 피고인이 경락인에 대한 관계에서 이 건 차량검사를 받아야 할 임무가 있고 그 임무 위배행위가 있음을 전제로 한 이 사건 공소사실은 범죄가 되지 아니하여 결국 무죄로 귀착되는 것임에도 이와 다른 전제하에 피고인을 유죄로 인정하여 징역 10월에 처한 원심판결은 배임죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이와 같은 취지의 피고인의 항소 논지는 이유있어형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐서 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실의 요지와 이 건 공소사실이 죄가 되지 아니함은 앞서의 파기이유에서 이미 설시한 바와 같으므로형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 안상돈(재판장) 조승곤 이학수

경매개시된 차량소유자가 도로운송차량법 소정의 계속 검사를 받느냐의 여부는 자기의 사무이지 경락인에 대한 관계에서 검사를 받을 의무를 부담한다고 볼 수 없어 위 의무해태로 차량등록이 직권으로 말소되었다 하여 배임죄의 죄책을 지울 수 없다.
손해금청구사건 (민사, 부산지방법원)
공포일: 1984.02.22 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【주 문】
1. 피고1,2는 각자 원고에게 금 70,000,000원 및 이에 대한 1983. 10. 31.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고의 피고3에 대한 청구를 기각한다.
3. 소송비용중 원고와 피고1,2와의 사이에서 생긴 부분은 동 피고들의, 원고와 피고3 사이에서 생긴 부분은 원고의 각 부담으로 한다.
4. 위 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】원고에게 피고1,2는 연대하여 금 70,000,000원, 피고3은피고 2와 연대하여 위 금원중 금 20,000,000원 및 위 각 금원에 대하여 이건 소장송달 익일부터 완제일까지 연 2할5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고
【이 유】1. 원고의 피고1,2에 대한 청구에 관하여 본다. 피고1,2가소외인과 공모하여 택시운송사업 신규면허를 받을 능력이나 의사가 없음에도 원고가 부산시로부터 위 면허를 취득하려고 하는 것을 알고 원고에게 접근하여 위 피고들 및소외인 등이 잘 아는 서울에 있는 고위층 사람을 통하여 위 면허를 취득하게 하여 주겠다고 속이고 그 교제비 명목으로 원고로부터 1983. 2. 2.경 금 30,000,000원을 교부받는등 전후 3회에 걸쳐 모두 금 70,000,000원을 교부받아 이를 편취한 바 있는 사실에 관하여 당사자 사이에 서로 다툼이 없다.
그렇다면,피고 1,2는 공동불법행위자로서 특단의 사정이 없는 한 위 편취행위로 원고가 입은 손해액인 금 70,000,000원을 배상할 책임이 있다고 할 것이다.
그런데, 위 피고들은 위와 같이 원고가 피고들에게 금 70,000,000원을 지급한 것이 고위층에 부탁하여 택시운송사업 신규면허를 얻어 주겠다는 말에 속았음에 기인한 것이라 하더라도, 반면에 원고도 비합법적인 방법으로 고위층 사람을 통하여 위 면허를 취득하는데 대한 교제비조로 위 금원을 지급한 것임을 이 건에서 주장하고 있으므로민법 제746조의 불법원인 급여규정에 따라 위 교부받은 금원을 배상할 의무가 없다고 주장한다.
살피건대, 불법의 원인으로 재산을 급여하였다고 해도 그 불법의 원인이 수익자에게만 있는 때에는 수익자에 대하여 그 반환을 청구할 수 있음은민법 제746조 단서가 규정하는 바이고, 동조 단서 소정의 “불법의 원인이 수익자에게만 있는 때”라고 함은 불법의 원인이 급여자에게는 없고 수익자에게만 존재하는 경우만에 한하지 아니하고, 불법의 원인이 급여자와 수익자 쌍방에 있는 경우에도 그 쌍방의 불법성을 비교 교량하여 수익자의 불법성이 급여자의 그것에 비하여 보다 큰 경우에는 동조 단서에 해당하는 경우로서 반환 청구할 수 있다고 해석함이 상당하다고 할 것인바, 앞서 당사자 사이에 다툼없는 사실로서 판시한 바에 의하면, 이건 불법의 원인은 급여자인 원고와 수익자인 피고1,2 쌍방에 있음이 분명하나 동 피고들이 원고에게 택시운송사업면허를 받아줄 의사와 능력이 없음에도 고위층을 빙자하여 위 면허를 얻어 주는데 대한 교제비로 필요하다고 거짓말하여 이에 기망당한 원고로부터 위 금원을 편취한 사실에 비추어 보면, 급여자인 원고에 비하여 수익자인 위 피고들에게 보다 큰 불법성이 인정된다고 할 것이고, 이와 같은 경우에는 불법의 원인은 수익자에게만 존재한다고 보아 급여자인 원고는 그 반환 또는 그로 인한 손해배상청구를 할 수 있다고 할 것이다.
따라서, 위 피고들의 위 주장은 받아들일 수 없다.
2. 다음에 원고의 피고3에 대한 청구에 관하여 본다.
원고 소송대리인은, 피고3이피고 1,2 등과 공동하여 위 금 70,000,000원을 편취하였으므로 피고3 역시 공동불법행위자로서 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하나,피고 3이 피고1,2 등과 공동하여 위 금원을 편취한 사실이 있음을 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고 소송대리인의 위 주장은 이유없다.
3. 그렇다면, 피고1,2는 각자 원고에게 금 70,000,000원 및 이에 대하여 원고의 청구에 따라 이건 소장송달 익일임이 기록상 명백한 1983. 10. 31.부터 완제일까지 소송촉진등에 관한 특례법 소정의 연 2할5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 피고1,2에 대한 본소청구는 이유있어 인용하고, 원고의 피고3에 대한 청구는 이유없어 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조,제93조를, 가집행선고에 관하여는위 특례법 제6조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 권광중(재판장) 하광호 김명훈

불법의 원인이 급여자와 수익자 쌍방에 있는 경우에도 그 쌍방의 불법성을 비교 교량하여 수익자의 불법성이 급여자의 그것에 비하여 보다 큰 경우에는민법 제746조 단서에 의하여 급여자는 그 이익의 반환을 청구할 수 있다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1984.02.22 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【항 소 인】 피고인
【제1심】 수원지방법원(83고합298, 83감고35 판결)
【주 문】
원심판결중 피고사건 부분을 파기한다.
피고인을 징역 1년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 150일을 위 형에 산입한다.
피감호청구인의 감호사건에 대한 항소를 기각한다.

【이 유】피고인겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다)의 피고사건에 대한 항소이유의 요지 제1점은 피고인은 이 사건 범행당시 술에 몹시 취하여 심신장애의 상태에서 범행한 것임에도 원심은 이를 간과하고 피고인에게 유죄를 인정한 잘못이 있으며 그 제2점과 국선변호인의 항소이유는 원심의 형량이 너무 무거워서 무당하다는데 있다.
그러므로 보건대, 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거와 이 사건 범행의 경위 및 피고인의 범행시의 행동, 내용 등에 의하면 피고인이 이 사건 범행시에 다소의 술을 마신 사실은 인정되나 피고인이 이 사건 범행장소에 침입한 사실을 기억하고 피해자에게 발각되자 동인을 알아보고 사과하였다는 점 등에 비추어 그 주취의 정도가 심신장애의 상태에까지 이른 것으로는 보이지 아니하므로 이 점에 관한 위 항소논지는 이유없으나 양형부당의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대,특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의4 제1항은 상습으로 절도죄 등을 범하거나 또는 그 미수죄를 범한 자를 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다고 규정하여 미수행위 자체를 그 구성요건으로 하고 있으므로 이에 대하여형법 제25조 제2항에 의한 미수감경은 허용되지 아니한다고 할 것인바 이에 이르지 아니하고 피고인에게 미수감경을 인정한 원심판결에는 결국 위 특정범죄가중처벌등에 관한 법률이나 형법상의 미수감경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이므로 이 점에서 원심판결중 피고사건 부분은 유지될 수 없다 할 것이다.
따라서형사소송법 제364조 제2항 및제6항에 의하여 위 양형 부당의 항소이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고사건 부분을 직권으로 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
본원이 피고사건에 관하여 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거관계는 모두 원심판시와 같으므로같은법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
【법령의 적용】피고인의 판시 소위는특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의4 제1항,형법 제342조,제329조에 해당하는바 소정형중 유기징역형을 선택하고 피고인은 판시 누범에 해당하는 전과가 있으므로형법 제35조에 의하여같은 법 제42조 단서의 제한내에서 누범가중을 하고 피고인은 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로같은 법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 최소한 징역 1년 6월에 처하여야 할 것이나 피고인만이 항소한 이 사건에 있어서는형사소송법 제368조에 의하여 피고인을 원심과 같이 징역 1년에 처하고형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수증 150일을 위 형에 산입한다.
다음 피고인의 감호사건에 대한 항소이유는 원심이 피고인을 보호감호 7년에 처한 것을 부당하다는 취지이나 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거에 의하면 피고인에 대한 재범의 위험성 등 원심판시 보호감호요건 사실을 인정할 수 있으므로 피고인의 감호사건에 대한 항소는사회보호법 제42조,형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이재화(재판장) 신정치 박재윤

특정범죄가중처벌에 관한 법률 제5조의4 제1항은 상습으로 절도죄등을 범하거나 또는 그 미수죄를 범한 자를 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다고 규정하여 미수행위 자체를 그 구성요건으로 하고 있으므로 이에 대하여형법 제25조 제2항에 의한 미수감경은 허용되지 아니한다.
가옥명도청구사건 (민사, 수원지방법원)
공포일: 1984.02.22 / 시행일:

【원 고】 노병완
【피 고】 이계자
【주 문】
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고는 원고에게 안양시 관양동 599의 2 위 지상 나동 206호 철근 콩크리트 스라브 4층 내 2층, 건평 52평방미터를 명도하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】청구취지 기재의 아파트 나동 206호는 소외 송재홍의 소유인데 이에 대하여 1982. 8.초 전세입자 명의를 원고로 하여 전세금 3,500,000원, 전세기간 12월로 된 전세계약이 동 소외인과의 사이에서 체결된 사실 및 현재 피고가 위 가옥을 점유 사용하고 있는 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없는바(다만, 아래에서 보는 바와 같이 실질적인 전세권자가 누구인가의 점에 대하여는 다툼이 있다) 피고는 위 계약은 외형상으로만 원고의 명의로 한 것일뿐, 실제로는 소외 고재환이 전세입자로 되어 체결하고 그 전세보증금도 모두 소외 고재환이 가옥소유자에게 지급한 것이어서 실질적인 전세권자는 소외 고재환이므로, 원고는 위 가옥에 대하여 아무런 권리가 없고, 피고는 그 실질적인 전세권자인 소외 고재환에게서 그 점유를 양도받아 위 가옥에 입주, 이를 사용하고 있는 것이므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 다투고 있으므로 살피건대, 증인 정정례의 증언 및 변론의 전취지에 의하면, 원고는 그 명의로 위와 같은 가옥전세계약을 체결하였으나, 원고 스스로는 위 가옥에 입주하지 아니하고 소외 고재환으로 하여금 위 가옥에 입주하여 이를 점유 사용토록 하였으며 따라서 원고는 위 가옥에 주민등록을 이전한 바도 없는 사실, 그후 소외 고재환은 1982. 12. 말경 위 가옥에서 퇴거하면서, 피고로 하여금 위 가옥에 입주케 함으로써 그후 현재까지 피고가 이를 점유 사용중인 사실은 이를 인정할 수 있으나, 을 각 호증의 기재나 증인 이근목, 증인 정남근의 각 증언들만으로는, 계약명의인과는 관계없이 소외 고재환이 실질적인 전세권자이었음을 인정하기에 부족하고, 증인 송재홍의 증언에 의하더라도 소유자인 소외 송재홍으로서도 소외 고재환이 실질적인 권리자임을 알 수 없었다는 것이며, 달리 소외 고재환이 실질적인 권리자임을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 위 가옥의 전세권자는 그 계약명의대로 어디까지나 원고라고 보지 않을 수 없다.
그런데 원고는 위 가옥의 적법한 임차권자(전세권자)로써, 또는 원고가 위 가옥의 임차권에 따른 점유권자이므로 그 점유 침탈에 따른 반환청구로써, 피고에게 위 가옥의 명도를 구한다는 것인바 무릇, 대항력을 갖추지 아니한 전세권 또는 임차권은 다만 전세권 실정자 또는 임대인에 대한 채권적인 권리에 지나지 아니할 뿐이어서 그 전세권자 또는 임차권자로서는 그 채권을 침해한 제3자에 대하여 직접 그 방해의 배제를 구할 수는 없는 법리이므로 원고가, 그 대항력을 갖추지 아니하였음을 자인하고 있는 이 사건에서는 임차권자(전세권자)로서 그 임차권에 터잡아 피고에게 직접 위 가옥의 명도를 구할 수 없다 할 것이고 앞에서 인정한 사실에 의하면 원고 스스로, 소외 고재환으로 하여금 위 가옥에 입주하여 이를 직접 점유하도록 하였고 이에 따라 그 직접점유자로 된 소외 고재환이 그 의사에 따라, 피고에게 그 점유권을 양도한 것이므로 사정이 이러하다면 피고가 위 가옥을 점유하고 있는 것을 가리켜 피고의 점유를 침탈한 것이라고 볼 수는 없다 할 것이므로 원고의 점유권에 터잡아 가옥명도를 구할 수도 없다 할 것이다.
그렇다면 다른 사유있음에 대한 주장 입증 없는 이 사건에서는 원고의 이 사건 청구는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 임대화(재판장) 최원현 이홍철

무릇 대항력을 갖추지 아니한 임차권은 임대인에 대한 채권적인 권리에 지나지 아니할 뿐이어서 임차권자로서는 그 채권을 침해한 제3자에 대하여 직접 그 점유의 회수를 구할 수는 없다.
강간등피고사건 (형사, 청주지방법원)
공포일: 1984.02.21 / 시행일:

【피 고 인】 
【주 문】
피고인을 징역 3년에 처한다.
이 판결선고전 구금일수중 175일을 위 형에 산입한다.

【이 유】【범죄사실】피고인은,
1. 1982. 11. 28. 23:30경 청주시 강서 1동(지번 생략) 소재 피고인의 월세방에서 그날 제천시에서 데리고 온 피해자공소외 1(당14세)을 강간하기로 결의하고 오른손바닥으로 동녀의 얼굴을 수회 때리고 머리채를 잡아 벽에 부딪친후 이불로 입을 틀어막고 “소리치면 죽인다, 너 같은 것 죽여도 아무도 모른다”고 말하여 동녀의 반항을 억압한 뒤 그 자리에서 동녀의 몸에 올라타 1회 강간하는 등 다음날 05:00경까지 같은곳에서 같은 방법으로 동녀를 도합 3회에 걸쳐 강간하고,
2. 같은달 29 밤 시간불상경 위 장소에서 위 제1항 기재와 같이 반항이 억압되어 있는 위 피해자의 옷을 벗긴후 손으로 동녀의 유방과 음부를 만지는등 강제추행한 외 같은달 30 밤 시간불상경과 같은 해 12.1. 밤 시간불상경에 위 장소에서 같은 방법으로 도합 3회에 걸쳐 동녀를 강제추행한 것이다.
【증거의 요지】판시사실은,
1. 증인공소외 2의 이 법정에서의 판시일시경 피고인이 피해자공소외 1을 강제로 끌고가는 것을 보았다는 취지의 각 진술.
1. 증인공소외 3,4의 이 법정에서의 판시일시경 피해자공소외 1이 피고인의 방에 있는 것을 보았다는 취지의 진술.
1. 검사작성의공소외 1에 대한 진술조서중 이에 부합하는 진술기재를 종합하면, 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 그 증명이 있다.
【법령적용】피고인의 판시 강간의 점은형법 제297조에, 판시 각 강제추행의 점은 각같은법 제298조에 각 해당하는 바, 판시 강제추행죄의 소정형중 징역형을 각 선택하고, 이상은같은법 제37조 전단의 경합범이므로같은법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 형이 가장 무거운 판시 강간죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 3년에 처하고,같은법 제57조에 의하여 이 판결선고전 구금일수중 175일을 위 형에 산입한다.
【변호인의 법률상 주장에 대한 판단】변호인은 친고죄의 이 사건에 있어서 피해자공소외 1과 그 법정대리인인 피해자의 부 공소외5의 고소는 범인을 알게된 날로부터 친고죄의 고소기간인 6월이 경과하여 고소권이 소멸된 후에 이루어진 것이므로 결국 이 사건 공소는 그 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하여 이 사건 공소는 기각되어야 한다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 친고죄에 있어서 피해자의 법정대리인의 고소권은 피해자의 의사와 관계없이 독립하여 고소할 수 있는 고유의 권한으로서 이는 피해자 본인의 고소권의 상실여부와 관계없이 행사할 수 있는 것이고 그 고소기간은 법정대리인 자신이 범인을 알게된 날로부터 진행한다고 할 것인바, 사법경찰리 작성의공소외 1,5에 대한 각 진술조서, 기록에 편철된공소외 1,5 작성의 각 고소장(수사기록 3정, 80정), 울산시 여천동장 작성의 주민등록표등본(수사기록 72정)의 각 기재에 의하면, 피해자공소외 1이 이 사건 고소를 제기한 날은 이 사건 범행일로부터 6월이 경과한 1983. 7. 30.이며 피해자공소외 1의 부인 법정대리인공소외 5가 이 사건 범행을 알게 된 날은 1983. 7. 23.이고 이 사건 고소를 제기한 날은 같은 해 8. 8.인 사실을 인정할 수 있으므로, 피해자공소외 1의 이 사건 고소는 고소기간이 경과되어 고소권이 상실된 이후에 제기된 것이기는 하나, 법정대리인인공소외 5의 이 사건 고소는 고소기간 6월이 경과되기 이전에 이루어진 것으로 적법하다고 할 것이므로 위 주장은 이유없다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 황상현(재판장) 홍성만 권세진

친고죄에 있어서 피해자의 법정대리인의 고소권은 피해자의 의사와 관계없이 독립하여 고소할 수 있는 고유의 권한으로서 이는 피해자 본인의 고소권의 상실여부와 관계없이 행사할 수 있는 것이고 그 고소기간은 법정대리인 자신이 범인을 알게된 날로부터 진행한다.
이혼청구사건 (가사, 서울가정법원)
공포일: 1984.02.21 / 시행일:

【청 구 인】 
【피청구인】 
【주 문】
청구인과 피청구인은 이혼한다.
심판비용은 피청구인의 부담으로 한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】1. 공문서 부분의 진정성립이 추정되므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 제1호증(혼인증명서)의 기재내용에 중인 C의 증언을 종합하면, 청구인은 미합중국 시민으로 여자이고, 피청구인은 소련국 시민으로 남자인바, 청구인과 피청구인은 1982. 7. 12. 혼인신고를 한 부부인 사실, 피청구인은 1982. 7. 28. 미합중국으로 건너 갔으며 청구인은 계속 우리나라에서 거주하고 있는 사실을 인정할 수 있다.
2. 이 사건은 외국인 사이의 이혼에 관한 이른바 섭외적 사법관계에 속하는 것이므로 먼저 우리나라 법원에 재판 관할권이 있는지 여부를 보건대, 위에서 보는 바와 같이 청구권이 우리나라에 거주하고 있으므로 우리나라 법원에 그 재판 관할권이 있음이 법리상 명백하고, 다음 이에 적용될 준거법에 관하여 보건대,섭외사법 제18조에 따라 그 준거법은 부인 피청구인의 본국법인 소련국의 이혼에 관한 법이라고 할 것이다.
3. 위에서 열거한 각 증거에 심리의 전취지를 종합하면, 피청구인은 1982. 7. 28. 직장관계로 미합중국으로 건너간 이래 생활비를 대주기는 커녕 아무런 소식마저도 전하여 주지 아니하여 지금 그 행방마저 잘 모르고 있는 사실을 인정할 수 있다.
4. 그렇다면 위 사실을 소련국 1968. 6. 27. 공포 시행된 이혼에 관한 기본원칙에 정하는 재판상 이혼사유에 해당되므로 이를 이유로 한 청구인의 이건 이혼청구는 정당하여 인용하고, 심판비용은 피청구인의 부담으로 하여 주문과 같이 심판한다.

심판관 민인식(심판장) 유정주 이원구
조세범처벌법위반등피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1984.02.21 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사 및 피고인들
【제1심】 서울형사지방법원(83고합656 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인1을 징역 2년 6월 및 벌금 270,000,000원에, 피고인2를 징역 1년 6월 및 벌금 27,000,000원에, 피고인3을 징역 1년 6월 및 벌금 36,000,000원에 각 처한다.
피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 피고인1에 대하여는 금 400,000원을, 피고인2,3에 대하여는 금 100,000원씩을 각 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 각 유치한다.
원심판결선고전의 구금일수중 155일식을 피고인들에 대한 위 징역형에 각 산입한다.
다만, 이 판결확정일로부터 피고인1에 대하여는 4년간, 피고인2,3에 대하여는 2년간 위 징역형의 집행을 각 유예한다.

【이 유】검사의 항소이유의 요지는, 피고인들의 포탈세액이 크고 수법 또한 교묘한 점 등에 비추어 원심의 피고인들에 대한 형량은 너무 가벼워서 부당하다고 함에 있고, 피고인들의 국선변호인의 항소이유의 요지 및 피고인1,3의 각 사선변호인의 항소 이유의 요지 제1점은 피고인들의 행위는 매매의 중개 또는 위탁판매에 불과하여 부가가치법상의 과세대상이 되지 않는데도 원심이 사실을 오인하여 피고인들에 유죄를 선고한 잘못이 있다고 함에 있고, 위 제2점 및 피고인2의 항소이유의 요지는 피고인들이 실제로 취득한 소득이 경미하고 세액 상당액도 당국에 의하여 집행 보전되어 있고 피고인들의 재산 형편등에 비추어 원심의 피고인들에 대한 형량은 너무 무거워서 부당하다고 함에 있다.
살피건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들을 종합하여 보면 원심이 판시한 피고인들의 범죄사실은 이를 인정하기에 충분하고, 달리 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
다음 피고인1,2에 관한 부분을 직권으로 보건대,특정범죄가중처벌등에 관한 법률(이하 특가법이라고 약칭한다) 제8조는 연간 포탈세액이 일정액 이상이라는 가중사유를 구성요건화하여조세범처벌법 제9조 제1항의 행위와 합쳐서 하나의 범죄유형으로 하고 그에 대한 법정형을 규정한 것이므로 위 법조해당의 경우에는 1죄만이 성립한다고 할 것인데도, 원심은 피고인1의 행위를특가법 제8조 제1항 제1호 및동 조항 제2호의 두 개의 범죄로 나누어형법 제37조 전단의 경합범으로 보고, 또한 피고인2의 행위를특가법 제8조 제1항 제2호 및조세범처벌법 제9조 제1항 제3호로 나누어형법 제37조 후단의 경합범으로 처리한 위법이 있다고 할 것이므로 위 피고인들의 양형부당 및 검사의 양형부당의 점에 관하여는 판단할 것도 없이 원심판결은 이 점에서 파기를 면할 수 없다고 할 것이고, 또한 피고인3의 양형에 관하여 보건대, 이 사건에 나타난 양형의 기준이 되는 여러 가지 사정을 종합하여 보면 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 위 피고인의 항소는 이유있고 이에 대한 검사의 항소는 이유없다고 할 것이다.
따라서형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 당원이 다시 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 피고인들의 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 그것과 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인1의 판시 소위는 포괄하여특가법 제8조 제1항 제1호,조세범처벌법 제9조 제1항 제3호에, 피고인2,3의 판시 각 소위는 각 포괄하여특가법 제8조 제1항 제2호,조세범처벌법 제9조 제1항 제3호에 각 해당하는 바, 소정형중 유기징역형을 각 선택하고특가법 제8조 제2항,제1항에 의하여 벌금형을 각 병과하여, 피고인1은 이 사건 범행후 자수하였고, 피고인3은 초범이고, 피고인2와피고인 3은 세금 상당액 등이 집행 보전되어 있으며, 모두 깊이 뉘우치고 있는 점등 정상에 참작할 사유가 있으므로형법 제53조,제55조 제1항 제3호 및제6호에 의하여 각 작량감경을 하여 각 그 형기 및 금액 범위내에서, 피고인1을 징역 2년 6월과 벌금 720,000,000원에, 피고인2를 징역 1년 6월과 벌금 27,000,000원에, 피고인3을 징역 1년 6월과 벌금 36,000,000원에 각 처하고, 피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는형법 제70조,제69조 제2항에 의하여 피고인1에 대하여 금 400,000원을, 피고인2 및피고인 3에 대하여 금 100,000원을 각 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 각 유치하며,형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 155일씩을 피고인들에 대한 징역형에 각 산입하며, 앞서 본 바와 같은 정상에 참작할 사유가 있으므로형법 제62조에 의하여 이 판결 확정일로부터 피고인1에 대하여는 4년간, 피고인2,3에 대하여는 2년간 위 징역형의 집행을 각 유예한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김석수(재판장) 박상선 유창석

특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조는 연간 포탈세액이 일정액 이상이라는 가중사유를 구성요건화하여조세범처벌법 제9조 제1항의 행위와 합쳐서 하나의 범죄유형으로 하고 그에 대한 법정형을 규정한 것이므로 위 법조해당의 경우에는 1죄만이 성립한다.
재심청구기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1984.02.20 / 시행일:

【재항고인】 
【원심판결】광주지방법원 1984.1.5. 자 83소2 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
형사소송법 제420조 제5호에서 무죄로 인정할 명백한 증거가 발견된 때라 함은 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 발견되었어도 제출할 수 없었던 증거로서 증거가치에 있어서 다른 증거에 비하여 객관적으로 우위성이 인정되는 증거를 말하고 확정판결의 소송절차에서 이미 증거로 조사 채택된 증인이 판결확정후 전의 진술내용을 번복함과 같은 것은 이에 해당하지 아니하는 것이므로 원심의 같은 취지에서 이건 재심청구를 기각한 조치는 정당하고 기록에 의하여도 재심사유에 해당하는 사유는 찾아볼 수 없다.
 결국 논지는 이유없으므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

형사소송법 제420조 제5호에서 말하는 “무죄로 인정할 명백한 증거가 발견된 때”란 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 발견되었어도 제출할 수 없었던 증거로서 증거가치에 있어 다른 증거에 비해 객관적으로 우위성이 인정되는 증거를 말하는 것이므로 확정판결의 소송절차에서 이미 증거로 조사채택된 증인이 판결확정후 전의 진술내용을 번복함과 같은 것은 이에 해당하지 않는다.
향정신성의약품관리법위반피고사건 (형사, 부산지방법원)
공포일: 1984.02.16 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사 및 피고인들
【제1심】 부산지방법원(83고단6111 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인1을 징역 1년 6월에, 피고인2를 징역 1년에 각 처한다.
원심판결 선고전의 구금일수중 70일씩 위 각 형에 각 산입한다.
압수된 메스암페타민 2킬로그램 (증 제1, 2호)를 피고인2로부터 몰수한다.

【이 유】피고인1 및 그 변호인의 항소이유의 요지 첫째점은 검사작성의 압수조서에 기재에 의하면 이건 범칙물품이 전량 압수되었음이 분명한데도 원심이 피고인에 대하여 위 법칙물품의 가액에 상당하는 금 840만원을 추징하였음은 범칙물품을 몰수할 수 없을 때에 한하여 그 가액을 추징하도록 되어 있는향정신성의약품관리법 제47조 제1항의 해석을 그르친 위법을 저질렀다는 것이고 그 둘째점 및 피고인2와 그 변호인의 항소이유의 요지는 이 사건 제반정상을 참작하면 원심의 피고인들에 대한 선고형이 지나치게 무거워서 그 형의 양정이 무당하다는 것이며, 검사의 피고인들에 대한 항소이유의 요지는 오히려 피고인1은 1980. 2. 15.습관성의약품관리법위반으로 징역 1년6월을 선고받은 것을 비롯하여 동종의 전력 5회 등 무려 8회에 걸쳐 처벌받은 전력이 있음에도 잘못을 뉘우치지 못하고 또 다시 본건에 이르렀고피고인 2는 1981. 10. 23. 향정신성의약품관리법위반으로 징역 10월을 선고받은 것을 비롯하여 동종의 전과만 3회등 모두 6회에 걸쳐 입건 처벌받은 전력이 있음에도 잘못을 반성하지 못하고 또 다시 본건에 이르런 점 등의 정상에 비추어 원심의 피고인들에 대한 선고형은 지나치게 가벼워서 그 형의 양정이 부당하다는데 있다.
그러므로 먼저 피고인1의 항소이유 요지의 첫째점에 대하여 보건대 그록에 의하면 이건 범칙물품인 메스암페타민 2킬로그램(증 제1, 2호)은공소외인 - 피고인1 - 원심 상피고인원심피고인 1 - 피고인2의 순서로 차례로 양도되어 피고인2가 이를 최후로 소지하고 있다가 검사에 의하여 압수되어 원심에서 피고인2로부터 위 범칙물을 몰수한다는 판결이 선고된 사실을 인정할 수 있는 바 대저 향정신성의약품이 취득 양여되는 등으로 하여 전전 양도된 경우, 그에 관련된 범인중 1인에 대하여향정신성의약품관리법 제47조 본문에 의하여 몰수한다는 판결이 선고되어 그 물품이 이미 검사에 의하여 압수되고 있는 한 그 판결의 확정과 동시에 위 향정신성의약품도 국고귀속이 되는 것이니 다른 범인과의 관계에서도 실질상 몰수한 거와 마찬가지라 할 것이므로 여기에는 추징에 관한위 관리법 제47조 단서는 적용될 여지가 없다고 할 것이니 그렇다면 최종소지자인 피고인2로부터 위 메스암페타민 2킬로그램(증 제1, 2호)이 압수되고 이어 몰수선고가 된 본건에 있어서 그 전전단계에 관여한 피고인1에 대하여위 관리법 제47조 단서를 적용하여 위 몰수한 메스암페타민 2킬로그램(증 제1, 2호)의 가액에 상당하는 금 8,400,000원을 추징한 원심판결은 필경향정신성의약품관리법 제47조 단서의 추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 피고인1의 항소는 벌써 이 점에 있어서 이유있다고할 것이니 나아가 동 피고인 및 검사의 동 피고인에 대한 각 양형부당의 주장에 대하여 판단할 필요없이 원심판결중 피고인1에 대한 부분은 파기를 면치 못한다 할 것이다.
다음 피고인2 및 검사의 동 피고인에 대한 각 양형부당의 주장에 대하여 보건대 피고인2는 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있을 뿐만 아니라 범칙물품인 메스암페타민 2킬로그램(증 1,2호)은 압수되어 몰수선고됨으로써 국고귀속이 되어 그로 인한 위험발생이 없어졌고 또한 가정형편이 극히 어렵다는 점 그밖의 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 정상을 참작하여 보면 동 피고인에 대한 원심의 선고형은 다소 무거워서 그 형의 양정이 부당하다고 인정되므로 피고인의 항소는 이유있고 검사의 동 피고인에 대한 항소는 이유없다고 할 것이다.
따라서형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐서 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 범죄사실과 증거관계는 이 법정에서의 피고인들의 진술을 증거로 보태는 것 외에는 원심판결 적시의 그것과 같으므로같은 법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
법률에 비추건대 피고인들의 판시 소외는 각향정신성의약품관리법 제42조 제1항 제1호,제4조 제1항,제2조 제1항 제2호에 해당하는 바 각 소정형중 징역형을 각 선택하고 피고인들에게는 판시 첫머리의 전과가 있어 모두 누범에 해당하므로형법 제35조에 의하여 각 누범가중을 하여 그 형기범위내에서 피고인1을 징역 1년6월에, 피고인2는 징역 1년에 각 처하고형법 제57조에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수중 70일씩을 위 각 형에 각 산입하며 압수된 메스암페타민 2킬로그램(증 1, 2호)은 판시 범행에 제공된 향정신성의약품이므로향정신성의약품관리법 제47조 제1항에 의하여 이를 피고인2로부터 몰수한다.
이에 주문과 같이 판결한다.

판사 안상돈(재판장) 조승곤 이학수

메스암페타민이 A-B-C-D 순서로 차례로 양도되어 D가 이를 소지중 수사기관에 의하여 압수되어 1심에서 몰수선고가 있었으나 아직 위 판결이 확정되지 아니한 경우 최후소지인 D로부터 몰수선고가 있었으면 A,B,C로부터도 실질상 몰수한 바와 동일한 효과가 있었으므로 몰수할 수 없을 때에 한하여 적용되는 추징은 적용될 수 없으므로 추징할 수 없는 것이다.
청구이의청구사건 (민사, 서울지방법원북부지원)
공포일: 1984.02.15 / 시행일:

【원 고】 대진운수주식회사
【피 고】 김영순
【주 문】
1. 이 사건 소를 각하한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고의 원고에 대한서울지방법원 북부지원 82가합585 구상금청구사건의 판결에 기한 강제집행은 이를 불허한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고
【이 유】원고는 이 사건 청구원인으로서, 피고는 원고를 상대로서울지방법원 북부지원 82가합585호로 구상금청구소송을 제기하여 1982. 12. 8. 이에 관하여 금 20,655,662원 및 그 지연손해금의 가집행선고부 승소판결을 받고 1983. 7. 11. 원고의 항소에 기한서울고등법원 83나69호 항소심에서도 항소기각 판결을 받았는데, 원고는 그후 같은 해 7. 15. 소외 김권준으로부터 그의 피고에 대한 금 32,255,409원 및 이에 대한 1982. 5. 1.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 채권을 양수하고 위 김권준은 같은 달 26. 피고에게 위 채권양도를 통지한 후 원고는 같은 달 27. 피고에게 원고의 피고에 대한 위 양수채권을 피고의 원고에 대한 위 구상금채권과 대등액에서 상계한다는 통지를 하였으므로 피고의 위 구상금채권은 위 상계로 소멸하였고, 따라서 원고는 채무명의인 위 구상금채권에 관한 가집행선고부 판결의 집행력의 배제를 구한다고 주장한다.
살피건대, 무릇 청구이의의 소는 채무명의에 표시된 청구권에 관한 실체법상의 이의 사유가 발생한 경우에 채무명의의 명의인인 채무자가 소로써 이를 주장하여 채무명의의 집행력의 배제를 구하는 채무자의 구제수단이므로 모든 종류의 채무명의에 허용되는 것이긴 하나, 채무명의가 가집행선고부 판결인 경우에 미확정인 동안에는 상소로써 이의 사유를 주장하거나 상소로 인한 강제집행의 정지신청을 하거나 그 판결확정 후에 청구이의의 소를 제기할 수 있으므로 막바로 이 소로써 가집행선고부 판결의 집행력의 배제를 구함은 권리보호의 이익이 없어 허용되지 아니한다 할 것이고, 사건이 상고심에 계속중인 때에도 같다고 해석되는바, 이 사건에 있어서 원고가 그 집행력의 배제를 구한 위 가집행선고부 제1심판결이 확정되었는지에 관하여 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증(상고허가신청이유서)의 기재 및 변론의 전취지에 의하면, 원고는 1983. 9. 2.경대법원 83다카1619호로 위 항소심 판결에 대한 상고허가신청을 제기하여 위 가집행선고부 제1심판결이 아직 확정되지 아니한 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 뒤집을 증거가 없다.
그렇다면, 원고의 이 사건 소는 미확정된 가집행선고부 판결의 집행력의 배제를 구한 것으로서 권리보호의 이익이 없어 부적법하다 할 것이므로 이를 각하하고, 소송비용은 패소자에 준하는 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 한광세(재판장) 임승순 김창섭
소유권보존등기말소청구사건 (민사, 서울지방법원의정부지원)
공포일: 1984.02.15 / 시행일:

【원 고】 전지혜자
【피 고】 대한민국
【주 문】
1. 피고는 원고에게 경기 남양주군 별내면 퇴계원리 271의 1 전 105평에 관하여 서울민사지방법원 동부등기소 등기번호 제10573호 등기부상 1959. 1. 10. 접수 제97호로써 경료한 소유권보존등기를 말소하라.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】서울민사지방법원 동부등기소 등기번호 제10573호 등기부상(이하 제1등기부라 한다) 1959. 1. 10. 접수 제97호로써 경기 남양주군 별내면 퇴계원리 271의 1 전 105평을 표제로 한 피고명의의 소유권보존등기가 경료되어 있는 사실과 같은등기소 등기번호 제2027호 등기부상(이하 제2등기부라 한다) 1973. 9. 29. 접수 제13876호로써 같은 번지, 즉 위 퇴계원리 271의 1 전 8,628평방미터 (2,610평)를 표제로한 원고명의의 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실에 관하여서는 당사자사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1(등기부등본), 2(폐쇄등기부등본), 제3호증(미등기열람조서), 제4호증의 1(토지대장전면), 2(동 이면), 제5호증(지적도)의 각 기재에 변론의 전취지를 더하여 보면, 위 제1등기부상 보존등기 당시 퇴계원리 271의 1 전 105평은 실제하지 아니한 허무의 토지인데도 토지대장이나 지적도상의 근거도 없이 위 제1등기부상에 동 전 105평을 표제로 한 피고 명의의 소유권보존등기가 경료된 사실과 동 제2등기부상 표제 부동산인 퇴계원리 271의 1 전 8,628평방미터(2,610평)는 본래 같은리 산 46의 1 임야 3정2단8무보의 소유자였던 정사각이 1969. 7. 24. 같은등기소 접수 제8794호로써 동 임야 3정2단8무보에 관하여 소유권보존등기를 경료하고 그중 일부인 임야 8단5무보를 같은번지의 14로 분할하여 농지인 전으로 개간한 후 1970. 12. 10. 동 개간을 원인으로 하여 같은 임야 8단5무보를 임야대장으로부터 토지대장상 전 8,628평방미터(2,610평)로 등록 전환하면서 같은리 271의 1 지번을 부여받음으로써 탄생하게 된 부동산인데 원고가 1973. 6. 25. 같은 정사각으로부터 위 산 46의 1 잔여임야와 같은리 271의 1 전 8,628평방미터를 모두 매수하여 동 잔여임야(등기부상은 여전히 3정2단8무보로 되어 있다)에 관하여 소유권이전등기를 경료한 후 1978. 8. 31. 위 분할 및 지목전환등을 원인으로 하여 같은 271의 1 전 8,628평방미터에 관하여서도 등기절차를 경료함으로써 비로소 위 제2등기부 표제부동산으로 등재하기에 이른 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
그렇다면 위 제1등기부상 조선부동산등기령에 따라 경료된 피고 명의의 소유권보존등기는 사건이 등기할 것이 아닌 때에 해당한 것을 등기한 것으로서 법리상 본래부터 무효라고 아니할 수 없고, 추후에 우연한 연유로써 같은 지번을 부여받은 실재하는 토지소유자로서 1978. 8. 당시 시행되던 부동산등기법에 따라 동 실재토지에 관하여 위 제2등기부에 적법유효한 소유권이전등기를 필한 원고로서는 현행부동산등기법 제178조 소정의 이의신청을 하여 동 제1등기부상 무효인 피고명의의 소유권보존등기의 말소를 구할 수 있음과 아울러 동 제2등기부상 표제부동산에 기초한 방해배제청구권에 근거하여 위 무효인 제1등기부상 등기에 관하여 말소를 구할 수 있다 할 것이므로(견해를 달리하여 위 퇴계원리 271의 1지번에 토지가 실재하지 아니하고 있다가 우연히 같은 지번의 실재 토지가 탄생함으로써 동 제1등기부가 유효인 등기로 전환되어 위 제1등기부와 제2등기부가 광의의 이중등기의 문제로 논의된다고 보는 입장에 서더라도 제2등기부상은 실체에 부합하는 원고 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있고 소외 최영숙이 가압류를 하였다가 말소하는등 권리관계의 변경사항이 등기되어 있는 반면, 제1등기부상에는 지적이 실재하는 토지와 현저한 차이가 있는 부동산을 표제로 하여 오직 무효인 피고 명의의 소유권이전등기만 경료되어 있으므로 예외적으로 선행된 등기가 오히려 무효인 경우로 보아 위 제1등기부상 등기를 말소함이 타당하다고 보여진다) 결국 피고는 원고에게 주문기재의 등기를 말소할 의무가 있다 할 것이어서 같은 등기의 말소를 구하는 원고의 이 건 청구는 이유있어 이를 인용하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여서는민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 손용근

허무의 토지에 대하여 피고 명의의 보존등기가 되고 추후에 우연한 연유로 실재하는 토지가 일부 분할되어 개간되어 지목변경됨으로 등록전환되어 위 허무토지와 같은 지번을 부여받아 실재하는 토지에 대하여 원고 명의의 이전등기가 경료되어 있다면 원고는 부동산등기법상의 이의신청에 의해서 위 보존등기의 말소를 구할 수 있음은 물론 실재 토지소유권자로서 방해배제청구권을 행사하여 위 보존등기의 말소를 구할 수 있다.
건축법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1984.02.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】수원지방법원 1983.10.21. 선고 83노607 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
건축법 제2조 제2호에 의하면, 건축물은 토지에 정착하는 공작물중 지붕 및 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 부수되는 시설을 지칭하는 것이므로 지붕과 벽이 존재하는 한 적법한 허가를 받아 건축한 2동의 건물의 각 측면벽에 걸쳐 지붕을 얹을 수 있는 철골등 구조를 갖추었다면 건축물의 증축행위에 해당한다 할 것이고도시계획구역안의 건축물의 건축(증축)에는 시장 또는 군수의 허가를 받아야 하므로(건축법 제5조)소론과 같이 시장용 건축물허가 당시 주차장용으로 사용한다는 조건으로 소론 면적의 공터의 중간부분에 높이 4미터의 철골조 기둥 10개를 허가받아 만들어 놓았다 하더라도 그 위에 철탑으로 지붕을 조립하여 양쪽이 시장건물 벽에 이어지게 한 행위는 건물의 증축행위라고 보지 않을 수 없다.
 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 소위를건축법 제5조 제1항,제54조에 의율한 조치는 정당하고 거기에 건축법의 법리를 오해한 위법은 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

건축법 제2조 제2호에 의하면 건축물은 토지에 정착하는 공작물중 지붕 및 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 부수되는 시설을 지칭하는 것이므로, 지붕과 벽이 존재하는 한 적법한 허가를 받아 건축한 2동의 건물의 각 측면벽에 걸쳐 지붕을 얹을 수 있는 철골등 구조를 갖춘 경우이면 건축물의 증축행위에 해당한다고 할 것이고, 설사 그 건축허가 당시 주차장용으로 사용한다는 조건으로 이 사건 공터의 중간부분에 철골조 기둥 10개를 허가받아 만들어 놓았다고 하더라도 그 위에 철탑으로 지붕을 조립하여 양쪽이 건물벽에 이어지게 한 행위는 건물의 증축행위라고 보지 않을 수 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1984.02.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이원형
【원심판결】서울고등법원 1983.10.19. 선고 83노1723 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 110일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 본다.
 원심이 인용한 제 1심판결이 채택한 증거에 의하면, 피고인에 대한 그 판시와 같은 범죄사실이 적법히 인정되고, 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서중의 자백이 임의로 진술된 것이 아니라거나 신빙성이 없는 것이라고 의심할만한 사유가 없으며, 피고인의 자백만으로 사실을 인정하는등 채증법칙에 위배한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다. 또한 위 증거에 의하면 이 사건 신구청사 및 부지, 교환계약의 체결 및 그 이행은 순천경찰서장의 권한에 속하는 직무행위임을 인정할 수 있으므로 원심이 피고인의 이 사건 금품수수가 직무에 관하여 이루어진 것이라고 본 조처는 정당하고, 거기에 수뢰죄에 있어서 뇌물과 직무와의 관련성에 관한 법리오해, 심리미진, 이유불비등의 위법이 있다고도 할 수 없다. 그리고 위에서 든 증거에 의하면피고인은 뇌물로서 수수한 이 사건 액면 금 10,000,000원의 자기앞수표 1매를 일단 소비한 다음에 증뢰자에게 다시 동액의 금원을 반환한 사실이 인정될 뿐이므로 피고인에 대하여 위 금액상당액을 추징한 원심의 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진으로 인한 사실오인이나 수뢰죄에 있어서 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고도 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주
해임처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1984.02.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 내무부장관
【원심판결】서울고등법원 1983.9.27. 선고 82구995 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 원판시 징계사유와 같이 금 200,000원을 받은 일자가 1980.8. 초순경이며 위 금원은 원고의 관장하에 있는 섬진강 사리채취 및 그 반출운송등 업무에 관련하여 수수한 사실을 인정하고 있는바 원심이 위와 같은 사실인정을 위하여 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이나 심리미진, 이유불비 등의 잘못이 없다.
군사원호대상자임용법 제18조가 그 법에 의하여 우선 임용된 군사원호대상자를 해임하고자 할 때 미리 원호처장에게 통지하도록 규정한 것은 그 임용권자가 군사원호대상자를 부당하게 해임하는 것을 견제하고 원호처장으로 하여금 군사원호대상자에 대한 연금지급관계 취업알선 등을 위한 필요사항을 파악하도록 하려는데 그 취지가 있는 것이므로 그 법에 의하여 임용된 군사원호대상자에게 징계사유가 있어 임용권자가 징계처분의 하나인 해임처분을 함에 있어서 위와 같은 통지를 하지 아니하였다 하더라도 그 사유만으로 그 징계처분 자체에 어떤 위법사유가 있다고 할 수는 없을 것이다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

군사원호대상자임용법에 의하여 임용된 군사원호대상자에게 징계사유가 있어 임용권자가 해임처분을 함에 있어서동법 제18조에 의거하여 원호처장에게 미리 통지를 아니 하였다 하더라도 그 사유만으로 그 징계처분 자체에 어떤 위법이 있다 할 수 없다.
소방법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1984.02.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】서울형사지방법원 1983.11.24. 선고 83노5355 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
형벌법규의 부지는 범의를 저각하지 아니하여 범죄의 성립에 영향을 미치는 것이 아니므로 피고인의 소위를소방법 제14조 제3항,제74조 제2호에 의율한 원심의 조치는 정당하다 할 것이고 그밖에 양형부당에 귀착되는 사유는 적법한 상고이유가 될 수없다. 논지 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철
특정범죄가중처벌등에관한법률위반ㆍ주거침입ㆍ보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1984.02.14 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 김상훈
【원심판결】대구고등법원 1983.11.1. 선고 83노1066,83감노245 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 미결구금일수중 30일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심이 인용한 제1심판결의 거시증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하며 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없고본건 범행이 최종형기 만료일로부터 3년 6월만의 재범이라는 이유만으로 재범의 위험성이 없다는 논지 또한 이유없다. 그리고 이건 범행이 심신상실 또는 미약의 상태에서 이루어진 것이라고는 인정되지 아니하여 피고인을 징역 1년 6월에 처한 이 건에 있어서 양형부당의 점은 적법한 상고이유가 되지 아니함이 명백하므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수 중 그 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환
폭행치상ㆍ보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1984.02.14 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 피고인 겸 피감호청구인 
【상 고 인】 피고인겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 김정환
【원심판결】 서울고등법원 1983.11.11. 선고 83노2156,83감노427 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다) 및 변호인의 상고이유를 판단한다.
형법 제260조 제1항에서 말하는 폭행죄에 있어서의 폭행이라 함은 사람의 신체에 대한 위법한 일체의 유형력의 행사를 의미하는 것인바, 원심은 피고인은 판시 일시, 장소의 공소외 1 외 2인의 녹원다방 종업원 숙소에 이르러 여러 종업원들중 공소외 2가 피고인을 만나주지 않는다는 이유로 시정된 탁구장문과 주방문을 부수고 주방으로 들어가 방문을 열어주지 않으면 모두 죽여 버린다고 폭언하면서 시정된 방문을 수회 발로 차는등 폭행을 가한 것이라 하여 이에 대하여 형법 제260조 제1항을 적용하고 있는 바, 피고인의 위와 같은 행위는 재물손괴죄 또는 숙소안의 공소외 3 등에게 해악을 고지하여 외포케 하는 단순협박죄에 해당함은 별론으로 하고, 단순히 방문을 발로 몇번 찼다고 하여 그것이 피해자들의 신체에 대한 유형력의 행사로는 볼 수 없어 폭행죄에 해당한다 할 수 없을 것임 에도 이를 폭행죄로 의율한 원심판결에는 단순폭행죄에 있어서의 폭행의 법리를 오해하여 법률적용을 잘못한 위법이 있다 할 것이고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이를 탓하는 논지는 이유있다. 
 따라서 피고인의 다른 상고이유는 판단할 필요도 없이 원심판결은 유지될 수 없으므로 원심판결을 모두 파기환송하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

공소외인이 피고인을 만나주지 않는다는 이유로 시정된 탁구장문과 주방문을 부수고 주방으로 들어가 방문을 열어주지 않으면 모두 죽여버린다고 폭언하면서 시정된 방문을 수회 발로 찬 피고인의 행위는 재물손괴죄 또는 숙소안의 자에게 해악을 고지하여 외포케 하는 단순 협박죄에 해당함은 별론으로 하고, 단순히 방문을 발로 몇번 찼다고 하여 그것이 피해자들의 신체에 대한 유형력의 행사로는 볼 수 없어 폭행죄에 해당한다 할 수 없다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1984.02.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】서울형사지방법원 1983.11.10. 선고 83노4210 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결은 제 1 심 법원이 적법하게 조사채택한 증거에 의하면 제 1 심판결의 피고인에 대한 판시사실 전부를 인정하기에 충분하다고 단정하고 있는바 기록에 의하여 살펴보면 그 판시사실중 (가) 1982.4.30 금 3,000,000원과 (나) 1982.7.28 금 2,000,000원 이외의 판시사실은 이를 인정하기에 충분하므로 이 부분에 채증법칙 위반의 위법이 있다는 논지는 이유없다 할 것이나 (가) 1982.4.30 금 3,000,000원에 대하여는 피해자 한 옥희가 제1심 법정에서 위 금원은 피고인을 통하여 피고인의 언니인 김점이에게 대여하였다고 진술하고 있고(공판기록 52정 내지 53정) (나) 1982.7.28 금 2,000,000원에 대하여는 피해자 한옥희가 검찰에서 피고인과 그 언니인 김 점이가 있는 곳에서 위 김점이로부터 차용증서를 받고 위 금원을 대여하였다고 진술하고 있어(수사기록 140정)위 금원들은 피고인이 차용한 것이 아니고 언니인 김점이가 차용한 것이라는 피고인의 변소에 부합되므로 위 금원들도 피고인이 편취한 것이라고 단정한 제 1 심판결은 증거없이 사실을 인정한 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 것임에도 불구하고 원심이 이를 간과하고 이 부분도 정당하다 하여 유지하였음은 위법이라 할 것이니 이 부분에 관하여 채증법칙 위반의 위법이 있다는 논지는 이유있다 할 것이고 이 부분을 여타 범죄사실과 경합범으로 처단한 원심판결은 그 전부 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

피해자가 이 사건 금원의 일부에 대하여 피고인을 통하여 피고인의 언니에게 대여하였다고 진술하고 있고 이것이 위 금원을 피고인이 차용한 것이 아니고 언니가 차용한 것이라는 피고인의 변소에 부합된다면 위 금원을 피고인이 편취한 것이라고 단정한 판단은 증거없이 사실을 인정한 채증법칙 위반의 위법이 있다.
주거침입 (형사, 대법원)
공포일: 1984.02.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】대전지방법원 1983.9.19. 선고 83노642 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인에 대한 공소사실중제 8 항 공소사실에 의하면 " 동월 26.14:00경 위와 같은 군 인지면 야당리 1구 소재 피해자 이완구(26세) 집에 이르러 대문을 통하여 안방으로 들어가 벽에 걸려있던 신사복주머니에 있는 피해자 소유의 현금 1,050,000원을 꺼내 가지고 나오고" 라고 설시함으로써 피고인에 대하여 주거침입과 절도죄로 의율기소하고 있음이 공소사실 자체에 의하여 명백한 바, 그 공소사실중 주거침입으로 표현된 부분이 피고인이 절도하게 된 경위를 설시한 것에 불과하다고 인정할만한 아무런 자료가 없는 이 건에 있어서 검사가 기소하지 아니한 주거침입죄에 대하여 무죄를 선고하였음은 불고불리의 원칙에 위배된다는 논지는 이유없음에 귀착된다할 것이다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인에 대한 주거침입죄를 인정할만한 증거가 없고 오히려피해자 이완구는 피고인의 고모의 아들로서 인근 동리에 사는 관계로 피고인이 동 피해자 집에 잠시 들어가 있는 동안에 동 피해자에게 돈을 갚기 위하여 찾아온 동 피해자의 이질인 임영순의 돈을 절취한 사실을 인정할 수 있어서 피고인이 당초부터 불법목적을 가지고 위 이완구 집에 들어갔다거나 이완구의 의사에 반하여 그의 집에 들어간 것이 아니어서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 기록에 의하여 살피건대 원심의 그와 같은 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 주거침입죄에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

가. 공소사실중 " 피해자의 집에 이르러 대문을 통하여 안방으로 들어가……피해자 소유의 현금……을 꺼내가지고 나오고" 라는 기재는 주거침입과 절도죄로 의율기소하고 있음이 명백한 바이니 그 공소사실 중 주거침입으로 표현된 부분이 절도하게 된 경위를 설시한 것에 불과하다고 인정할 만한 자료가 없는 이 사건에 있어서 주거침입죄에 대하여 판단하고 무죄를 선고한 것은 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다.
나. 피고인이 인근동리에 사는 고모의 아들인 피해자의 집에 잠시 들어가 있는 동안에 동 피해자에게 돈을 갚기 위하여 찾아온 동 피해자의 이질의 돈을 절취하였다면 피고인이 당초부터 불법목적을 가지고 위 피해자의 집에 들어갔거나 그의 의사에 반하여 그의 집에 들어간 것이 아니어서 주거침입죄 부분의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반ㆍ강도상해ㆍ보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1984.02.14 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 김종표
【원심판결】대구고등법원 1983.11.18. 선고 83노1205,83감노282 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 미결구금일수중 50일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 판단한다.
사회보호법 제5조 제2항 제1호의 동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 실형선고를 받은 피감호청구인의 전력이 위 법시행 이전의 사실이라 하더라도 그 후단의 동종 또는 유사한 죄에 해당하는 이 사건범죄를 저지른 것이 위 법시행 이후에 속하는 이상 피감호청구인은 같은법 소정의 보호감호처분의 대상자가 되는 것이고 위 법률이 죄형법정주의의 원칙에 위배된다거나 법률불소급의 원칙을 정한 헌법규정에 위반된다고 할 수 없다.
 또 징역10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 양형부당을 상고이유로 삼을 수 없는 것이므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중의 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

사회보호법 제5조 제2항 제1호의 동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 실형선고를 받은 피감호청구인의 전력이 위 법시행 이전의 사실이라 하더라도 그 후단의 동종 또는 유사한 죄에 해당하는 이 사건 범죄를 저지른 것이 위 법시행 이후에 속하는 이상 피감호청구인은 같은법 소정의 보호감호처분의 대상자가 되는 것이고 위 법률이 죄형법정주의의 원칙에 위배된다거나 법률불소급의 원칙을 정한 헌법규정에 위반된다고 할 수 없다.