계고처분취소 (일반행정, 광주고등법원)
공포일: 1996.09.19 / 시행일:

【원 고】 원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 양영태)
【피 고】 군산시장
【주 문】
 1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
 2. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1995. 10. 20. 원고 1, 원고 2에 대하여 한, 1995. 10. 25. 원고 3에 대하여 한, 각 편의점 영업장폐쇄 계고처분을 각 취소한다.
【이 유】
원고 1은 1995. 8. 10.부터 ○○○○○ 편의점이라는 상호로, 원고 2는 같은 해 8. 21.부터 △△△△△△△△△라는 상호로, 원고 3은 같은 해 9. 7.부터 □□□□ 편의점이라는 상호로, 각각 편의점을 운영해 온 사실, 그런데 원고 1의 위 편의점은 건물의 2층에 위치하고 있고, 영업장 면적은 약 111.18㎡로 출입구 왼쪽 벽에 면하여 설치된 바닥 면적 약 22.75㎡의 진열장 및 계산대를 제외한 영업장의 대부분에 탁자 12개, 의자 48개가 설치되어 있으며, 역시 건물의 2층에 있는 원고 2의 위 편의점은 영업장 면적이 약 78.68㎡로 출입구의 좌우쪽에 설치된 바닥 면적 약 12.22㎡인 진열장과 17㎡인 계산대를 제외한 영업장의 대부분에 탁자 14개, 의자 56개가 설치되어 있고, 원고 3의 위 편의점은 영업장 면적이 약 89.3㎡로 출입구 쪽과 그 반대편에 설치된 바닥 면적 약 2.56㎡와 2.45㎡인 진열장과 안쪽의 계산대를 제외한 영업장의 중앙 대부분에 탁자 12개, 의자 48개가 설치되어 있으며, 그 외에 위 각 편의점은 모두 계산대 부근에 가스레인지 및 싱크대가 설치되어 있고 상당한 정도로 실내장식 및 조명시설이 되어 있는 사실, 원고들은 손님에게, 맥주, 소주 등 주류를 판매하는 경우 오징어, 골뱅이, 쥐포, 북어, 노가리 등 안주류를 함께 판매하면서 그대로 혹은 구워서 고추장, 마요네즈, 간장 등 앙념류를 그 중 일부를 혼합하기도 하여 접시에 담아 제공하기도 하고, 컵라면의 경우 컵라면에 끓인 물을 넣어 판매하는 등으로 영업장 내의 탁자 등에서 음주 및 취식하게 하였고, 특히 제한된 영업시간이 넘어 일반 술집이나 음식점이 문을 닫은 심야에는 술을 마시기 위하여 찾아 온 사람들을 주된 손님으로 하여 위와 같은 방법으로 주류 등을 판매하고 있는 사실, 이에 피고가 원고들이 허가 없이 식품위생법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14495호로 개정 된 뒤의 것, 이하 '영'이라고 한다) 제7조 제8호에 정한 식품접객업 영업을 하고 있다는 이유로 식품위생법(1995. 12. 29. 법률 제5099호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고 한다) 제62조의 규정에 의하여, 원고 1, 원고 2에 대하여는 같은 해 10. 20. 같은 달 31.까지, 원고 3에 대하여는 같은 해 10. 25. 같은 해 11. 6.까지 각자의 영업소의 간판 및 표지물을 제거할 것을 서면으로 계고한 사실(이하 이 사건 각 처분이라고 한다)은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2, 3호증의 각 1, 2, 을 제1호증의 1 내지 4, 을 제4호증의 1 내지 9, 을 제5호증의 1, 2, 을 제7호증, 을 제12호증의 1, 2, 3, 4의 각 기재 및 영상과 증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 증인 소외 2, 소외 3의 각 일부증언은 믿지 아니하며 반증이 없다. 
 원고들은, 이 사건 각 처분은 영업상의 한 방편으로서 손님들에게 편의를 제공하기 위하여 설치한 것에 불과한 의자, 가스레인지, 싱크대 등 시설물에만 주목하여 음식물을 조리·판매한 사실이 없는 원고들이 일반음식점영업을 하였다고 단정하여 한 처분으로 법률상 근거가 없으므로 위법하며, 가사 통상적인 편의점 영업형태에서 벗어난 점이 있다 하더라도 이는 일반화된 것으로 원고들에 대하여만 문제삼아 한 이 사건 각 처분은 형평의 원칙에 어긋나며, 원고들은 수천만 원의 임차보증금 및 시설비를 투자하여 위 각 편의점을 개업한 이래 위 각 편의점에서 얻은 수입으로 생계를 유지하여 왔는데, 이 사건 각 처분이 확정될 경우 많은 경제적 손실의 초래와 함께 가족들의 생계유지가 곤란하게 됨으로써 원고들에게는 너무 가혹하여 이 사건 각 처분은 재량권을 일탈 또는 남용한 위법한 처분이라고 주장한다.
법 제21조 제2항, 제22조 제1항, 제5항, 영 제7조, 제9조, 제13조의 각 규정에 의하면 영 제7조의 각 호에 정한 8종의 영업 가운데 제5호의 식품소분·판매업, 제7호의 용기·포장류제조업 등은 시·도지사에게 신고를 하여야 하고, 제8호의 식품접객업을 포함한 나머지 6가지 영업은 허가를 받아야 하며, 위 '식품접객업'의 종류로는 '음식물류를 조리·판매하는 영업으로 음주행위가 허용되지 아니하는 영업'인 휴게음식점영업, '음식물류를 조리·판매하는 영업으로서 식사와 함께 부수적으로 음주행위가 허용되는 영업'인 일반음식점영업, '주로 주류를 조리·판매하는 영업'인 '단란주점영업'과 '유흥주점영업'을 규정하고 있고, 한편 법 제62조 제1항은 시장 등은 " 법 제22조 제1항 또는 제5항의 규정에 위반하여 허가를 받지 아니하고 영업을 하는 때…"에는 관계 공무원으로 하여금 당해 영업소를 폐쇄하기 위하여 다음의 조치를 하게 할 수 있다고 하고, 그 조치로서 "당해 영업소의 간판 기타 영업 표지물의 제거·삭제"(제1호) 등을 규정하고, 같은 조 제3항은 시장 등은 제1항의 조치를 하고자 하는 경우에는 미리 이를 당해 영업을 하는 자 또는 그 대리인에게 서면으로 알려 주어야 한다고 규정하고 있다. 
 살피건대, 국민보건 증진을 위하여 식품으로 인한 위생상의 위험을 방지하고 식품영양의 질적 향상을 도모하고자 하는 법의 목적과 식품의 본래 상품으로서의 단순 판매가 아닌 음식물류나 주류를 조리·판매하는 식품접객업 영업은 허가를 받도록 한 위 규정들의 취지에 비추어 볼 때, 앞서 인정한 바와 같은 원고들의 안주류, 양념류나 컵라면의 판매 행태는 상품인 식품의 본래 상태대로의 판매를 넘어서서 비록 단순한 방법에 의한 것이기는 하나 먹기에 편하도록 본래의 식품을 가공·변형하여 판매한 것으로서 법이 정한 '조리·판매'에 해당한다고 봄이 상당하고, 또 위 인정과 같은 탁자, 의자가 설치된 면적이 대부분을 차지하는 위 각 편의점의 구조, 설치된 시설물의 종류 및 그 용도, 실내장식, 영업장소의 위치 등에 비추어 보면 위 인정의 각 시설물들은 상품 판매 영업장에 추가로 설치된 부수적인 편의시설이라고 할 수는 없고, 오히려 손님들로 하여금 일정한 시간 동안 영업장에 머무르면서 원고들이 제공하는 다류, 과자류, 음식물류, 주류 등을 취식 또는 음주케 하기 위한 주된 영업시설이라고 봄이 타당하고, 원고들은 실제로 이러한 시설물을 이용하여 손님들을 유치하고 주류 등을 판매하여 음주행위를 하게 하는 영업을 하고 있으므로, 결국 위 인정과 같은 영업은 일반음식점영업에 해당된다고 볼 것이다.
 따라서 허가 없이 일반음식점영업을 하는 원고들에 대하여 법 제62조 제1항 제1호의 조치를 하기 전에 이를 계고한 이 사건 각 처분은 적법하다고 하겠고, 원고들 이외에 같은 방식으로 변태영업을 하는 다른 편의점 영업자들이 있다고 하여 위법행위를 한 원고들에 대하여 한 이 사건 각 처분이 형평의 원칙에 반한다고 할 수는 없으며, 한편 원고들의 위와 같은 음주행위를 동반하는 불법적인 영업행위를 단속하여 선량한 풍속 및 질서를 유지하고, 법에 정한 영업제한과 준수사항을 지켜야 할 의무를 지고 있는 허가를 얻은 정당한 일반음식점 영업자들과의 형평성을 유지하며, 영업의 위생적 관리와 국민보건위생의 증진을 꾀하고자 하는 등의 공익상의 필요는 원고들 주장과 같은 불이익보다 더 크다고 할 것이므로 이 사건 각 처분이 재량권을 일탈하거나 남용한 것이라고 할 수 없으니, 결국 원고의 위 주장은 모두 이유 없다 할 것이다. 
 그렇다면 이 사건 각 처분이 위법하다고 하여 그 각 취소를 구하는 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 각 기각하고 소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 맹천호(재판장) 김규장 최진수

구 식품위생법(1995. 12. 29. 법률 제5099호로 개정되기 전의 것)의 목적과 취지에 비추어 볼 때, 편의점에서 맥주, 소주 등 주류 판매시 오징어, 골뱅이, 쥐포, 북어, 노가리 등 안주류를 함께 판매하면서 그대로 혹은 구워서 고추장, 마요네즈, 간장 등 양념류를 그 중 일부를 혼합하기도 하여 접시에 담아 제공하기도 하고, 컵라면의 경우 컵라면에 끓인 물을 넣어 판매하는 등으로 영업장 내에서 음주 및 취식하게 하는 판매행태는 상품인 식품의 본래 상태대로의 판매를 넘어서서 비록 단순한 방법에 의한 것이기는 하나 먹기에 편하도록 본래의 식품을 가공·변형하여 판매한 것으로서 같은 법이 정한 '조리·판매'에 해당한다고 봄이 상당하고, 탁자·의자가 설치된 면적이 대부분을 차지하는 편의점의 구조, 설치된 시설물의 종류 및 그 용도, 그 실내장식, 영업장소의 위치 등에 비추어 그 시설물들이 상품 판매 영업장에 추가로 설치된 부수적인 편의시설이라고 할 수 없고, 오히려 손님들로 하여금 일정한 시간 동안 영업장에 머무르면서 편의점 영업자가 제공하는 다류, 과자류, 음식물류, 주류 등을 취식 또는 음주케 하기 위한 주된 영업시설이라고 봄이 타당하다는 이유로, 편의점의 그와 같은 영업이 일반음식점영업에 해당한다고 한 사례.