배임수재·배임증재·공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률위반 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2011.08.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 조용한
【변 호 인】 법무법인 청담 외 1인
【원심판결】 수원지방법원 2010. 11. 12. 선고 2010고합281 판결
【주 문】
 검사의 피고인들에 대한 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 검사의 항소이유에 대한 판단
가. 배임수증재죄가 성립한다는 주장에 대하여
1) 항소이유의 요지
피고인 1, 2, 3은 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다)의 사규 및 임대주택법상 분양절차에 위배하여 부정한 청탁을 받고 중개업자인 피고인 4, 5에게 특혜를 주고 재물을 취득한 것이므로 배임수증재죄가 성립함에도 불구하고, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다.
2) 원심의 판단
 다음과 같은 제반 사정을 종합하면, 피고인들이 피고인 1, 2의 임무와 관련하여 부정한 청탁의 관계로 대가를 공여·취득한다는 인식으로 이 사건 공소사실과 같은 범행을 저질렀다고 단정하기 어렵다. 나아가 피고인들 사이에 공여·취득한 금원의 성격은 일응 임대주택법위반 또는 주택법위반에 따른 이익금을 약정 분배비율에 따라 분배하였던 것으로 봄이 상당하다. 
 ① 피고인들은 해약세대의 임차권 분양을 통해 경제적 이익을 꾀하고자 하는 이해관계가 일치하였다.
 ② 피고인들 사이에 수수·공여된 금원은 재계약자들이 지급한 프리미엄에 해당할 뿐, 피고인 4, 5 측이 따로 마련한 금원이 아니었다.
 ③ 이 사건으로 피고인 4, 5에게 배분된 금원보다 피고인 1 등에게 배분된 금원이 훨씬 많은데, 이에 의하면 피고인 4, 5가 자신들이 중개를 통해 얻을 수 있는 이익보다 훨씬 많은 금원을 부정한 청탁과 관련하여 나머지 피고인들에게 공여했다고 보기는 어렵고, 오히려 임대아파트를 제공한 피고인 1 측이 중개인인 피고인 4, 5보다 더 많은 이익을 분배받은 것으로 봄이 상당하다.
 ④ 피고인들은 4차례에 걸쳐 각각 거래 당시 형성된 프리미엄 시세를 기초로 분배비율을 정하고, 임차권 분양을 의뢰하는 피고인 1 측이 그러한 사항을 주도적으로 결정한 것으로 보이는데, 배임수증재죄의 수재자가 위와 같이 행동하는 것은 이례적이다.
 ⑤ 피고인 4 측에서는 피고인 1, 2, 3에게 ‘실제 재임대차계약이 체결된 세대수’를 기준으로 약정 분배비율에 따른 해당 금원을 송금하였고, 각 송금시기와 횟수에 비추어 보더라도 이는 각 세대별 프리미엄이 지급된 이후 상호간의 약정 비율에 따라 프리미엄이 정산이 된 것으로 보인다(따라서 피고인 4 측이 피고인 1 측에게 부정한 청탁을 하고 재산상 이익을 공여한 것으로 보기 어렵다).
 ⑥ 피고인 4가 피고인 1, 2에게 지급한 1세대당 500만 원, 700만 원, 피고인 3에게 지급한 4,000만 원, 3,000만 원 등의 금원도 결국 거래 당시의 프리미엄 시세를 고려하여 그 이상의 프리미엄을 지급받을 수 있음을 전제로 한 것이고, 이와 달리 거래시세나 프리미엄 액수와 무관하게 부정한 청탁의 대가로 사전에 정액을 지급하기로 약정한 것으로 추단하기 어렵다.
3) 이 법원의 판단
 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률위반죄가 성립한다는 주장에 대하여
1) 항소이유의 요지
 공인중개사의 업무 및 부동산거래 신고에 관한 법률 소정의 거래금액이란 거래당사자 사이에 약정된 거래대금을 의미한다. 원심이 거래당사자도 아닌 중개업자가 취득한 금원(속칭 프리미엄)을 거래금액으로 인정하고, 피고인 4, 5가 초과 수수료를 취득한 사실이 없다고 판단한 것은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다. 
2) 원심의 판단
가) 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
 ① 피고인 4, 5 등의 중개로 공소외 1 회사와 사이에 원심 판시 별지 범죄일람표(이하 ‘범죄일람표’라고만 한다) 1 내지 4 기재와 같이 재임대차계약을 체결한 재계약자들은 공소외 1 회사 경기지사 사무실에서 공소외 1 회사를 임대인으로 하는 임대차계약서를 작성하였고, 범죄일람표 1 내지 4 기재 중 ‘프리미엄 내지 중개수수료’ 란에 기재된 금원 상당의 프리미엄을 중개인들에게 각 지급하였다. 
 ② 그리고 다른 중개인들을 통해 또는 △△부동산이나 ▽▽▽부동산의 종업원들을 통해 프리미엄을 지급받은 피고인 4는 상피고인 1, 2와의 앞서 본 각 약정 내용에 따라 2009. 1. 14.경부터 2009. 10. 12.경까지 사이에 수십 회에 걸쳐 상피고인 1, 2, 3이 지정한 계좌로 총 10억 여 원을 송금하였는데, 프리미엄을 지급받은 시기가 계약된 거래건별로 달라서 어떤 송금내역이 어떤 세대의 프리미엄인지 등에 대해서는 명확히 밝혀지지 않았다.
나) 이 사건에서 문제된 소위 ‘프리미엄’은 위에서 본 바와 같이 재계약 임차인들이 당시 시세에 따라 분양대금을 초과하여 웃돈(프리미엄)을 지급하면서까지 재임대차계약을 체결하는 과정에서 발생한 부분으로, 재계약 임차인들이 ‘중개업무’에 관하여 중개행위의 대가로 중개인들에게 지급한 ‘중개수수료’로 보기 어려운 반면(마찬가지로 피고인 4, 5 측도 시세차익에 준하는 프리미엄 명목으로 금원을 수수한 것에 불과하다), 오히려 위 금원은 중개수수료 산정대상인 ‘거래금액’에 포함된다고 보는 것이 일반적인 거래관행과 상식에 부합한다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004도62 판결 등 참조).
 따라서 피고인들이 공모하여 임대아파트 해약세대에 관한 분양계약을 중개하는 과정에서 재계약자들로부터 법정수수료를 초과하여 지급받은 금원이 중개수수료에 해당하는 것임을 전제로 하는 이 사건 공소사실은 받아들이기 어렵고, 검사가 제출한 모든 증거를 종합하더라도 위 금원이 중개수수료에 해당한다는 점을 인정할 증거가 없다. 
3) 이 법원의 판단
 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다[특히 ① 당심 증인 공소외 3(피고인 4, 5의 종업원)은 당시 중개사무소 밖에 프리미엄이 포함된 임대아파트 거래대금 총액을 써서 붙여 놓았으며 중개수수료는 별도로 표시된 바 없다고 진술한 점, ② 당심 증인 공소외 4{화성시 동탄택지개발지구 ○○○○○ 임대아파트 (동호수 1 생략) 계약자}은 중개업자에게 프리미엄 외에 중개수수료 180만 원을 따로 지급하였다고 진술한 점, ③ 당심 증인 공소외 5{성남시 판교택지개발지구 ○○○○○ 임대아파트 (동호수 2 생략) 계약자} 역시 중개업자에게 프리미엄 외에 몇 십만 원의 중개수수료를 따로 지급하였으며 프리미엄은 중개수수료가 아닌 것으로 이해했다고 진술한 점 등에 비추어 보면 더욱 그러하다].
2. 결론
 따라서, 검사의 피고인들에 대한 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최규홍(재판장) 여운국 손철우