시정명령등취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2008.02.29 / 시행일:

【원고 상고인 겸 피상고인】 아세아시멘트공업 주식회사외 2인(소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 정인진외 1인)
【피고, 피상고인 겸 상고인】 공정거래위원회
【원심판결】 서울고법 2006. 5. 24. 선고 2004누4903 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원고들의 시멘트 공급량 제한행위에 대한 적용 법조 관련 상고이유에 대하여
 원심은 원고 아세아시멘트공업 주식회사, 쌍용양회공업 주식회사(이하 ‘원고 아세아, 쌍용’이라고 한다)를 비롯한 원고 한국양회공업협회(이하 ‘원고 협회’라고 한다)의 구성사업자인 7개 회사들(원고 아세아, 쌍용 외에 동양시멘트 주식회사, 성신양회 주식회사, 라파즈한라시멘트 주식회사, 현대시멘트 주식회사, 한일시멘트 주식회사, 이하 위 7개 회사를 ‘이 사건 회사들’이라고 한다)은 1종 보통포틀랜드시멘트(이하 ‘보통시멘트’라고 한다)와 고로슬래그시멘트를 생산하는 국내 10개 사업자 중 시장점유율 약 90%를 차지하는 사업자들로서 아주산업 주식회사(이하 ‘아주산업’이라 한다)와 기초소재 주식회사(이하 ‘기초소재’라 한다)가 레미콘 제조시 보통시멘트 대신 혼화재료로 사용될 수 있는 고로슬래그 미분말(이하 ‘슬래그분말’이라고 한다) 사업에 진출 또는 사업확대를 하려 하자 원고 협회를 매개로 하여 아주산업과 기초소재의 슬래그분말사업에 공동대처한다는 공통된 인식을 가지고 위 회사들의 슬래그분말사업을 방해하기 위한 효과적인 수단으로 아주산업과 기초소재의 계열회사인 유진종합개발 주식회사, 유진기업 주식회사, 이순산업 주식회사, 천안레미콘 주식회사(이들은 모두 레미콘업체들이며, 이하 ‘유진레미콘’으로 통칭한다)에 대해 보통시멘트 공급량을 제한하거나 슬래그분말사업을 포기·축소하도록 권유 내지 압박하는 등의 행위로 위 회사들의 슬래그분말사업을 방해하였으므로 이 사건 회사들의 행위는 아주산업과 기초소재의 슬래그분말사업을 방해·제한하는 행위의 외형상 일치가 있다고 볼 수 있고, 위 행위는 슬래그분말과 시멘트 시장에 있어서 이 사건 회사들과 아주산업, 기초소재 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위라 할 것이므로 이 사건 회사들의 행위는독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제19조 제5항의 부당한 공동행위라고 판단하였다.
 관계 법령과 기록에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 이 사건 시멘트 공급량 제한행위에 대한 적용 법조와 관련된 법리오해의 위법이 없으며, 피고가 이 사건 회사들의 아주산업과 유진레미콘에 대한 시멘트 공급량 제한행위가 아주산업과 기초소재의 슬래그분말사업을 방해·제한하는 부당한 공동행위에 해당한다고 하여법 제23조가 아닌제19조 제5항을 적용한 이상법 제23조만이 적용되어야 함을 전제로 하는 상고이유의 주장은 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
 2. 원고 아세아, 쌍용의 상고이유에 대하여
 가. 합의추정의 복멸 여부
법 제19조 제5항에 따라 부당한 공동행위의 합의추정을 받는 사업자들이 부당한 공동행위의 합의의 추정을 복멸시킬 수 있는 사정을 판단함에 있어서는, 당해 상품 거래 분야 시장의 특성과 현황, 상품의 속성과 태양, 유통구조, 시장가격에 영향을 미치는 제반 내외부적 영향, 각 개별업체가 동종 거래 분야 시장에서 차지하고 있는 지위, 수요나 가격의 변화가 개별사업자의 영업이익, 시장점유율 등에 미치는 영향, 사업자의 개별적 사업여건에 비추어 본 경영판단의 정당성, 사업자 상호 간의 회합 등 직접적 의사교환의 실태, 협의가 없었더라도 우연의 일치가 이루어질 수도 있는 개연성의 정도, 법 위반 전력, 당시의 경제정책적 배경 등을 종합적으로 고려하여 거래 통념에 따라 합리적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2001두5552 판결,대법원 2006. 10. 27. 선고 2004두7160 판결 등 참조).
 원심은, 원고 아세아, 쌍용을 비롯한 이 사건 회사들이 아주산업과 유진레미콘에 대하여 종전보다 급격히 공급량을 제한한 것이 사실이고 그로 인하여 위 회사들이 시멘트 수급상의 피해를 견디지 못하고 슬래그분말 제조사업을 포기하고 말았던 점, 그 시기를 전후하여 원고 아세아, 쌍용을 포함한 이 사건 회사들과 원고 협회 사이의 회합, 문건 등에서 나타나는 일치된 언행 등의 제반 사정에다가, 유진레미콘이 위 공급제한 무렵 신용상태가 특별히 나쁘다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면 원고 아세아, 쌍용이 제출한 증거만으로는 위 원고들의 아주산업, 유진레미콘에 대한 공급제한행위를 포함한 사업활동방해행위가 실제로는 아무런 합의 없이 각자의 경영판단에 따라 독자적으로 이루어졌음에도 마치 우연한 일치를 보게 되었다거나, 합의에 따른 공동행위가 아니라고 수긍할 만한 정황을 인정하기에 부족하다는 이유로 부당한 공동행위의 합의추정이 복멸된다는 위 원고들의 주장을 배척하였다.
 위 법리와 기록에 의하면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법률상 추정복멸에 관한 법리오해와 채증법칙 위배 및 심리미진의 위법이 없다.
 나. 과징금 산정의 적법성 여부
법 제22조 및법 시행령(2004. 4. 1. 대통령령 제18356호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조,제61조 제1항 [별표 2] 제6호의 각 규정에 의하면, 사업자가 다른 사업자와 공동으로 이른바 부당한 공동행위를 한 경우에 공정거래위원회는 그 사업자에 대하여 당해 위반행위 기간 동안의 관련상품·용역의 매출액을 기준으로 하여 과징금을 산정, 부과할 수 있고, 다만 관련상품·용역의 매출액이 없는 경우에는법 제22조 단서에 의하여 10억 원을 넘지 않는 범위 내에서 정액 과징금을 부과할 수 있는바, 관련상품 또는 용역의 매출액이 있다고 인정되는 경우 과징금 산정의 기준이 되는 매출액을 산정함에 있어서 그 전제가 되는 부당한 공동행위와 관련된 상품 또는 용역의 범위는, 부당한 공동행위를 한 사업자 간의 합의의 내용에 포함된 상품 또는 용역의 종류와 성질, 용도 및 대체가능성과 거래지역·거래상대방·거래단계 등을 고려하여 개별적·구체적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2001두10387 판결 참조).
 그런데 아주산업, 유진레미콘이 생산하려고 했던 슬래그분말은 레미콘 제조시 원고 아세아, 쌍용이 제조·판매하는 보통시멘트를 대신하여 혼화재료로 사용될 수 있는 대체재이므로 위 원고들이 아주산업과 유진레미콘의 슬래그분말 사업을 방해한 행위는 슬래그분말과 시멘트 거래분야에 있어서 경쟁을 실질적으로 제한하는 부당한 공동행위가 된다. 따라서 위 원고들에 대한 과징금 산정의 기준이 되는 관련상품은 슬래그분말과 시멘트 상품이라 할 것이고, 위 원고들은 전국을 판매지역으로 하여 보통시멘트를 판매하고 있으므로 관련상품의 매출액 역시 위 원고들의 아주산업과 유진레미콘에 대한 매출액에 한정되지 않고 위 원고들이 국내 시멘트 시장에서 판매하는 전체 시멘트 상품의 매출액이 될 것이며, 거기에서 벌크시멘트와 품질에서 동일하고 포장 형태만 달리하여 판매되는 포장시멘트의 매출액을 제외할 수는 없다 할 것이다.
 따라서 원심이 원고 아세아, 쌍용의 전체 시멘트 매출액 중 자가소비와 관수(官需)를 제외한 매출액을 관련상품의 매출액이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 과징금 부과에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 원고 협회의 상고이유에 대하여
 가. 사업자단체의 부당한 공동행위 해당 여부
법 제2조 제1호,제4호,제26조의 각 규정을 종합하여 보면, 법 적용대상인 사업자단체는 2 이상의 제조업, 서비스업, 기타 사업을 행하는 자가 공동의 이익을 증진할 목적으로 조직한 결합체 또는 그 연합체를 말한다 할 것이다(대법원 2003. 2. 20. 선고 2001두5347 전원합의체 판결 참조).
 기록에 의하면, 원고 협회는 시멘트 제조·판매업을 영위하는 사업자들이 설립한 단체로서 그 정관에서 회원의 복리증진을 도모하고 양회공업의 진흥과 국민경제의 발전에 기여함을 목적으로 하고, 사업 내용으로 시멘트산업 관련 조사·연구활동 외에도 시멘트공업에 관한 행정관청, 기타 관계기관과 회원 간의 연락 및 협조, 시멘트공업의 이익증진을 위한 사업을 규정하고 있으며, 국내에서 시멘트 제조를 하는 모든 회사가 회원으로 가입하고 있음을 알 수 있으므로, 이러한 정관의 규정과 원고 협회의 구성 및 활동내용을 종합하여 보면, 원고 협회는 시멘트 제조·판매업을 행하는 사업자들이 구성원이 되어 공동의 이익을 증진할 목적 등을 가지고 조직한 단체로서 법 적용대상인 사업자단체에 해당한다고 할 것이다.
 원심은, 원고 협회가 법 소정의 사업자단체로서 구성사업자인 이 사건 회사들로부터 아주산업 등의 슬래그분말사업에 대한 확인 및 재고권유 요청을 받고 아주산업과 유진레미콘에게 슬래그분말 사업추진의 중단·제한 등을 요청하였고, 이를 이행하지 아니하자 아주산업과 유진레미콘에 대하여 이 사건 회사들이 시멘트공급을 제한하였으며, 그 후 아주산업이 실제로 2002. 11. 슬래그분말사업을 철회하고, 유진레미콘도 2003. 5. 28. 슬래그분말 사업을 축소, 제한하기로 하자, 아주산업, 유진레미콘에 대하여 이 사건 회사들의 시멘트공급이 다시 이루어지게 된 사실을 인정한 다음, 원고 협회의 위와 같은 행위는 자신들의 구성사업자인 이 사건 회사들의 시멘트시장에서의 시장점유율이 90%에 달하여 아주산업, 유진레미콘이 이 사건 회사들을 통해서 시멘트를 공급받을 수밖에 없음을 기화로 단체의 힘을 빌어 아주산업, 유진레미콘으로 하여금 원고 협회의 슬래그분말사업 추진의 중단·제한요구에 따르게 한 행위이므로 비록 원고 협회의 정관에 따른 의결절차에 부합하지 아니하고 원고 협회의 법률상 대표자가 아닌 부회장을 통하여 아주산업, 유진레미콘에게 요청 또는 종용을 하였다고 하더라도, 그 실질은법 제26조 제1항 제1호에서 정하는 사업자단체가법 제19조 제1항 제8호의 부당한 공동행위를 한 것에 해당한다고 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 보면, 원심이 원고 협회의 위와 같은 행위를 사업자단체의 부당한 공동행위라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 법 소정의 사업자단체 및 사업자단체의 금지행위에 관한 법리오해나 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.
 나. 과징금 산정의 적법 여부
사업자단체의 금지행위에 대하여 부과하는 과징금은법 제28조 제1항에서 규정하는 과징금 상한액인 5억 원의 범위 내에서, 그리고법 시행령 제61조 제1항 [별표 2] 제9항에서 규정하는 바에 따라 위반행위 종료일이 속한 연도 예산액의 범위 내에서 과징금 부과에 의하여 달성하고자 하는 목적과 위반행위의 내용 및 정도, 위반행위의 기간 및 횟수, 위반행위로 인해 구성사업자가 취득한 이익의 규모 등을 참작하여 피고가 재량을 가지고 결정할 수 있다 할 것이다.
 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고는 원고 협회에 시멘트 시장의 시장점유율 합계가 약 90%인 시멘트 제조사인 이 사건 회사들이 회원으로 가입되어 있고, 슬래그분말을 레미콘의 정식 혼화재로 인정하려는 움직임이 있자 이로 인하여 슬래그분말의 확산으로 인하여 기존의 시멘트시장이 잠식될 것을 우려하여 주도적으로 시멘트공급제한 등의 수단을 이용하여 아주산업 등의 슬래그시멘트 사업을 방해하거나 제한하도록 압박하는 등 슬래그분말사업의 추진을 방해한 것으로 위법성의 정도가 크다고 보아 원고 협회의 2003년도 예산액의 30%를 과징금으로 부과하려 하였으나 원고 협회의 예산액 28억 6,300만 원의 30%가법 제28조 제1항 소정의 부과한도내인 5억 원을 초과하므로 5억 원을 부과한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 과징금 액수가 부당하게 과도하다고 보이지 아니한다.
 따라서 원심이 이 사건 과징금 산정에 재량권의 일탈ㆍ남용이 있지 않다고 본 결론은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 과징금 산정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 피고의 상고이유에 대하여
법 시행령 제61조 제1항 [별표 2] 위반행위의 종별 과징금부과기준 제6호는 부당한 공동행위에 대한 과징금부과기준을 ‘위반행위기간 × 동기간 중 관련상품ㆍ용역의 매출액 × 5/100 이내’라고 규정하고, 그 위반행위기간과 관련하여 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시 Ⅱ. 과징금부과기준요소의 결정 5. 위반행위기간(영 [별표 2] 제6호, 제10호 관련) 나.호, 다.호는법 제19조 제5항의 경우에는 실행개시일을 위반행위의 시기로, 시정명령을 통지받은 날 이전까지 공동행위가 종료된 경우에는 종료일을 위반행위의 종기로 보도록 하고 있는바,법 제19조 제5항에 의하면 외형상 일치된 행위가 경쟁제한성을 가질 때 비로소 부당한 공동행위의 합의가 추정되므로, 공동행위의 실행개시일은 위와 같은 행위의 외형상 일치와 경쟁제한성이라는 두 가지 간접사실이 모두 갖추어졌을 때가 될 것이고, 종료일은 위와 같은 행위의 외형상 일치와 경쟁제한성이라는 두 가지 간접사실 중 어느 하나라도 갖추지 못하게 되었을 때가 될 것이다.
 원심은, 기초소재가 위 공급제한기간 중인 2003. 5. 28. 원고 협회에 ‘인천북항 개발계획 포기’, ‘기초소재의 슬래그분말제품 공급범위를 자가소비로 국한한다’는 등의 내용이 담긴 각서를 작성 교부한 사실, 위 포기각서 작성 직후 원고 협회 부회장인 위 이일구가 이 사건 회사들에게 그 사실을 알리면서 ‘유진레미콘과 협의한 결과 문제가 원만히 해결되었으니 앙금을 풀고 정상적인 거래가 되도록 해 달라’고 하였고, 이에 라파즈한라시멘트 주식회사를 제외한 나머지 회사들은 2003. 5. 29.부터 일제히 시멘트공급량을 늘린 사실, 한편 그 무렵 피고는 이 사건 회사들의 공동행위에 대하여 조사를 개시한 사실을 인정할 수 있으므로, 2003. 5. 29. 이후에는 외형상 이 사건 회사들의 공급량 제한이 해제되고 공동행위의 합의도 일응 파기되었다고 볼 것이므로 이 사건 위반행위의 종기는 2003. 5. 28.로 보아야 할 것이라고 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 부당한 공동행위의 종기에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 5. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 박시환(주심) 김능환

[1]구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제5항에 따른 부당한 공동행위의 합의 추정을 복멸시킬 수 있는 사정의 판단 기준
[2] 부당한 공동행위에 대하여 과징금을 부과할 경우 그 기준이 되는 매출액 산정의 전제가 되는 부당한 공동행위와 관련된 상품 또는 용역의 범위의 판단 기준 
[3] 한국양회공업협회는 독점규제 및 공정거래에 관한 법률의 적용대상인 사업자단체로서위 법 제26조 제1항 제1호에서 금지하는 부당한 공동행위를 하였다고 한 사례
[4] 사업자단체의 금지행위에 대하여 부과하는 과징금의 산정 방법 
[5]구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제5항의 부당한 공동행위에 대한 과징금 부과 기준의 요소 중 위반행위기간을 확정하기 위한 공동행위의 실행개시일과 종료일