이행강제금부과처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2010.05.20 / 시행일:

【원고, 피항소인】 브라보실업 주식회사
【피고, 항소인】 서울지방노동위원회
【제1심판결】 서울행정법원 2008. 12. 19. 선고 2008구합19598 판결
【변론종결】2010. 4. 29.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 원고의 청구를 기각한다.
3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2008. 3. 20. 원고에 대하여 한 이행강제금 250만 원의 부과처분을 취소한다. 
2. 항소취지
 주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 서울 양천구 신정동(이하 생략)에서 상시근로자 130여명을 고용하여 택시운송업을 하는 법인으로서, 원고 회사 소속의 근로자인소외인이 택시운송수입금 전액관리제에 따라 운송수입금의 전부를 원고 회사에 납입하기로 근로계약을 체결하였음에도 운송수입금 중 일부를 납입하지 아니하였다는 것을 이유로, 2007. 10. 27.소외인에 대하여 승무정지의 징계처분을 하였다.
 나.소외인은 2007. 10. 31. 피고에게 부당해고 구제신청을 하였고, 이에 피고는 2007부해1650 부당해고 구제신청 사건에서, 원고가 취업규칙에 정하여진 징계절차를 준수하지 아니하고 위와 같은 승무정지 및 2007. 12. 5.자 해고(뒤의 라항에서 보는 바와 같이 위 처분 중 해고는 그 처분 자체가 없었다)의 징계처분을 하였다는 이유로, 2007. 12. 18.소외인에 대한 승무정지 및 해고의 각 징계처분이 부당한 징계임을 인정함과 동시에, 원고에 대하여 판정서를 송달받은 날로부터 30일 이내에소외인을 원직에 복직시키고,소외인에게 부당한 징계 및 해고기간 동안 정상적으로 근무하였다면 받을 수 있었던 임금상당액을 지급할 것을 명하는 구제명령(이하 ‘이 사건 구제명령’이라고 한다)을 하였다.
 다. 이 사건 구제명령이 2008. 1. 10. 원고에게 송달되었음에도 원고가 이 사건 각 구제명령에서 정한 이행기한인 2008. 2. 11.까지소외인에게 이 사건 구제명령에서 정한 임금상당액을 지급하지 아니하자, 피고는 원고가 이 사건 구제명령 중 임금상당액 지급을 이행하지 아니하였다는 이유로, 2008. 3. 20. 원고에 대하여 이행강제금 500만 원의 부과처분(이하 ‘이 사건 부과처분’이라고 한다)을 하였다.
 라. 한편, 원고는 2008. 1. 18. 중앙노동위원회에 이 사건 구제명령에 대하여 재심신청을 하였는데, 중앙노동위원회는, 원고가소외인을 해고한 사실 자체가 없다는 이유로, 2008. 4. 21. 이 사건 구제명령 중소외인에 대한 해고 부분을 취소하고 그 부분에 관한소외인의 구제신청을 각하하되, 원고의 나머지 재심신청을 기각하는 재심판정을 하였다. 이에 피고는 2008. 7. 22. 원고와소외인 사이의 구제명령에 관한 이행강제금을 500만 원에서 250만 원으로 감축하는 결정을 하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증의 2, 갑 제13호증, 갑 제15호증의 2, 갑 제17호증, 을 제1호증의 2, 을 제2, 5 내지 9호증, 변론 전체의 취지.
2. 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 (1) 원고가 이 사건 구제명령 이후소외인에게 원고 회사에서 근무할 것을 통지하였음에도소외인이 이에 응하지 아니하고 있는 것이므로, 원고는 이 사건 구제명령에 따른 원직복직의무를 이행하지 아니한 것이 아니다.
 (2) 원고는소외인이 정상적으로 근무하지 아니하여 원고가소외인에게 지급할 임금을 계산할 수 없어 이 사건 구제명령에서 정한 “부당 징계 및 해고기간 동안 정상적으로 근무하였다면 받을 수 있었던 임금상당액”을 지급할 수 없었던 것이므로, 원고로서는 이 사건 구제명령에 따른 임금상당액지급의무를 이행하지 아니한 것이 아니다. 또한소외인은서울남부지방법원에 2009가합11946호로 해고무효확인 등 소송을 제기하여 승소판결을 받은 다음 집행문을 부여받아 원고의 은행계좌에서 2007. 10. 28.부터 2010. 2. 28.까지의 28개월분 임금 1,680만 원을 추심하였으므로, 원고로서는 이 사건 구제명령에 따른 임금상당액지급의무를 모두 이행하였다.
 (3) 따라서, 이 사건 부과처분은 위법하다.
 나. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
 다. 판단
 (1) 첫 번째 주장에 대한 판단
 살피건대, 위 인정사실에 의하면, 피고는 원고가 이 사건 구제명령에서 정한 이행기한까지소외인에게 임금상당액을 지급하지 아니하였다는 이유로 이 사건 부과처분을 하였을 뿐이고,소외인을 원직복직시키지 아니하였다는 이유로 이 사건 부과처분을 한 것이 아니므로, 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요가 없이 이유 없다.
 (2) 두 번째 주장에 대한 판단
 (가) 먼저, 이 사건 구제명령의 내용이 특정되지 아니하여 위법 또는 무효에 해당하는지 여부에 관하여 보기로 한다. 
 살피건대,근로기준법 제33조 제1항은 노동위원회에 대하여 사용자가 구제명령을 받은 후 이행기한까지 구제명령을 이행하지 아니한 경우 사용자에게 이행강제금을 부과하도록 규정하고 있다. 이와 같은 이행강제금 부과처분은 부당노동행위의 상대방인 근로자를 신속하게 구제하고 노동위원회의 구제명령의 실효성을 보장하기 위하여 구제명령을 이행하지 아니한 사용자로 하여금 구제명령을 이행하도록 하는 행정법상 간접강제의 일종으로서, 일정한 금원을 납부하게 하는 침익적 행정행위에 해당하므로, 이행강제금 부과처분의 전제가 되는 구제명령은 그 내용을 구체적으로 특정하는 것이 바람직하다.
 그러나, 관계 법령 및 갑 제15호증의 3, 갑 제25호증, 을 제11호증의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 구제명령은 그 자체로 자력집행력 또는 형성력이 발생하는 것은 아니고 그 수범자인 사용자의 행위에 의하여 실현되는 것이므로, 이 사건 구제명령의 내용이 특정되었는지에 관하여 지나치게 엄격하게 해석할 필요는 없다고 보이는 점, ② 근로기준법에서는 평균임금을 ‘이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액’으로서 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 그에 준하도록 규정하는 한편(제2조 제1항 제6호), 이를 실제로 근로가 이루어지지 아니한 기간의 휴업수당, 휴업보상, 장해보상 등의 액수를 정하는 기준으로 사용하고 있고(제46조,제79조,제80조), 부당해고의 경우 근로자가 지급을 청구할 수 있는 해고기간 동안의 임금은,근로기준법 제2조 제1항 제5호에서 규정하는 임금을 의미하므로같은 조 제1항 제6호에서 말하는 평균임금산정의 기초가 되는 임금의 총액에 포섭될 임금이 전부 포함된다고 하여야 할 것이고 통상임금으로 반드시 국한되는 것은 아니며(대법원 1993. 12. 21. 선고 93다11463 판결 참조), 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있다면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 그에 포함된다고 할 것인 점(대법원 2006. 12. 8. 선고 2006다48229 판결 참조)을 고려해 보면, 이 사건 구제명령에서 지급하여야 할 임금상당액을 구체적으로 특정하지 아니하였다고 하더라도 사용자로서는 평균임금을 기초로 하여 이 사건 승무정지기간 동안 정상적으로 근로를 제공하였다면 받을 수 있었던 임금상당액을 용이하게 산정할 수 있었을 것으로 보이는 점, ③ 노동위원회규칙 제79조에서는 임금상당액 지급의무가 이행되었는지 여부를 구제명령의 이행기한까지 그 금액을 ‘전액’ 지급하였는지 여부를 기준으로 판단하도록 규정하고 있으나, 객관적으로 타당한 임금상당액의 구체적인 액수는 결국 당사자 사이의 의사의 합치 또는 민사소송 등을 통하여서만 확정이 가능할 것이므로, 수범자인 사용자가 평균임금 등 합리적인 기준에 따라 성실하게 산정한 임금상당액을 지급한 경우, 그 액수가 객관적으로 타당한 임금상당액에 미치지 못한다고 하더라도 노동위원회가 이행강제금을 부과하여 사용자의 이익을 침해할 것으로 보이지는 아니한 점(가사, 그 액수가 객관적으로 타당한 임금상당액에 미치지 못한다는 이유로 구제명령을 이행하지 아니한 것으로 보더라도, 그 불이행에 정당한 사유가 있다고 볼 것이다), ④ 통상 임금상당액의 지급을 명하는 구제명령의 경우 원직복직을 명하는 구제명령을 전제로 그와 동시에 이루어지는데, 노동위원회 단계에서 반드시 임금상당액을 특정하여야 하고 이를 특정하지 아니한 임금상당액 지급의 구제명령은 일률적으로 위법하다거나 무효라고 해석한다면, 임금상당액을 특정하는 과정에서 당사자 사이의 다툼이 있어 시간이 지연되는 경우 별다른 특정 절차가 필요하지 아니한 원직복직의 구제명령도 함께 지연될 우려도 없지 아니한 점, ⑤ 노동위원회가 원직복직 외에 임금상당액의 지급을 명하는 구제명령을 하고 이를 불이행하는 경우 이행강제금을 부과할 수 있도록 규정한 취지는 부당해고 등으로 일정 기간 근로를 제공하지 못하여 임금을 받지 못한 근로자들의 생활고를 잠정적으로나마 신속·간이하게 해결하기 위한 것인데, 임금상당액의 지급을 명하는 구제명령을 하면서 그 액수를 구체적으로 특정하지 아니하였다는 사유만으로 이미 발령된 구제명령을 위법하다거나 무효로 보아 그 구제명령을 위반하여 임금상당액 지급 노력을 하지 아니한 사용자에 대하여 이행강제금 부과처분을 할 수 없다고 하는 것은 그 입법취지에 정면으로 반하는 점, ⑥ 원고는 이 사건 구제명령이 발령된 후 이 사건 근로자들과 임금상당액의 액수를 특정하기 위한 협의 등을 거치거나 스스로 정당하다고 산정한 임금상당액을 지급하는 등 임금상당액의 지급을 명한 이 사건 구제명령을 이행하기 위하여 어떠한 노력도 한 바 없는 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 노동위원회로 하여금 장차 발령할 구제명령에서 그 내용을 구체적으로 특정하도록 유도할 필요성이 있음은 별론으로 하고, 지급의무의 대상이 되는 임금상당액의 액수를 구체적으로 특정하는 대신 ‘이 사건 근로자들에게 승무정지기간 동안 정상적으로 근로를 제공하였다면 받을 수 있었던 임금상당액’으로 규정하였다는 사정만으로 이 사건 구제명령의 내용이 위법하다거나 중대하고 명백한 하자가 있어 무효라고 보기 어렵다.
 (나) 다음으로, 원고가소외인에게 임금상당액을 지급하지 아니한 것에 대하여 정당한 사유가 있었는지 여부에 관하여 본다.
 살피건대, 앞서 든 각 증거와 갑 제27 내지 30호증의 각 기재에 의하여 인정되거나 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 택시운송수입금 전액관리제에 따라소외인과 근로계약을 할 당시소외인의 월 근로일수는 ‘26일 만근’으로 하고, 배차일 단위로 전액운송수입금(타코메타 기록상의 운송수입금) 중 사용가스대금 및 9만 원(급여기준선 금액)을 제외한 나머지 돈을소외인의 임금으로 하기로 하였던 점, ② 원고의 주장대로라면 노동위원회 단계에서 정당하게 심리를 한 경우에도 그 임금상당액을 특정하는 것이 불가능하게 되어 임금상당액의 지급을 명하는 구제명령 및 그 불이행을 이유로 한 이행강제금 부과처분을 할 수 없게 되는 점, ③ 또한, 민사소송에서도 그 임금상당액을 특정하는 것이 불가능하게 되어 이 사건 근로자들은 이 사건 승무정지기간 동안의 임금을 청구할 수 없게 되는 점, ④ 근로기준법에서는 근무하지 아니한 기간 동안의 임금상당액의 산정이 곤란함을 전제로 하여 평균임금 등의 개념을 도입하였는데, 원고의 경우에도 평균임금을 기초로 한 임금상당액은 용이하게 산정할 수 있었을 것으로 보이고, 실제로소외인이 원고를 상대로 하여 제기한서울남부지방법원 2009가합11946호 해고무효확인 등 소송에서, 서울남부지방법원은 2010. 1. 8. 원고의소외인에 대한 2007. 10. 27.자 승무정지가 무효임을 확인하고, 위 승무정지 직전 3개월간의 월 평균임금을 기준으로 임금액을 산출하여 원고는소외인에게 위 승무정지일 다음날인 2007. 10. 28.부터소외인이 복직할 때까지 매월 60만 원을 지급하라는 취지의 판결을 선고하였던 점, ⑤ 비록소외인이위 서울남부지방법원 2009가합11946호 사건 판결에 집행문을 부여받아 원고의 각 은행계좌에서 2010. 2. 17. 합계 16,762,718원을 추심하였다고 하더라도, 이는 이 사건 부과처분이 행해진 이후에 발생한 사유에 불과하여 이 사건 부과처분의 위법사유로 삼을 수 없는 점 등을 종합하면, 원고가소외인에게 임금상당액을 지급하지 아니한 것에 대하여 정당한 사유가 있었다고 보기 어렵다.
 (3) 소결론
 따라서, 원고가 이 사건 구제명령을 이행하지 아니하였음을 이유로 피고가 원고에 대하여 한 이 사건 부과처분은 적법하다.
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이대경(재판장) 정재오 김재형