학교환경위생정화구역내금지행위및시설해제신청거부처분취소 (일반행정, 대전고등법원)
공포일: 2006.09.28 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 충청남도 천안교육청 교육장
【제1심판결】 대전지방법원 2006. 2. 8. 선고 2005구합2867 판결
【변론종결】2006. 9. 14.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2005. 8. 23. 원고에 대하여 한 노래연습장업 시설에 관한 학교환경위생정화구역내 금지행위 및 시설해제신청 거부처분을 취소한다.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 2005. 8. 22. 피고에게(학교이름 생략)중학교의 학교환경위생정화구역 중 상대정화구역 내에 위치한 천안시(상세번지 생략)(이하 이 사건 장소라 한다)에서 노래연습장업을 영위할 목적으로구 학교보건법(2005. 12. 7. 법률 제7700호로 개정되기 전의 것, 이하 법이라 한다) 제6조 제1항에 따라 학교환경위생정화구역 내 금지행위 및 시설 해제신청(이하 이 사건 신청이라 한다)을 하였다.
 나. 이에 대하여 피고는 2005. 8. 23. 원고에 대하여 동일인에 의한 이 사건 장소에서의 노래연습장 금지행위 및 시설 해제신청건이 2004. 7. 16.자로 피고 소속 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 거부된 바 있었다(이하 이 사건 제1차 거부처분이라 한다)는 이유로 이 사건 신청에 대하여도 그 해제를 거부한다는 취지의 이 사건 제2차 거부처분을 하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지. 
2. 제2차 거부처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 아래와 같은 사유로 이 사건 제2차 거부처분은 위법하다.
 (1) 절차상 위법
 (가) 피고가 이 사건 신청에 따른 금지행위 및 시설 해제의 가부를 결정하기 위하여는법 제6조 제1항 단서의 규정에 따라 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳤어야 하나, 피고는 이 사건 제2차 거부처분을 함에 있어 이 사건 처분일로부터 1년도 더 지난 이 사건 제1차 거부처분의 내용을 그대로 원용하였을 뿐 별도로 학교환경위생정화위원회의 심의를 거치지 아니하였다.
 (나) 행정청이 처분을 하는 때에는행정절차법 제23조 제1항에 따라 그 근거와 이유를 제시하여야 하나, 피고는 이 사건 제2차 거부처분을 함에 있어 아무런 근거나 이유를 제시하지 않았다.
 (2) 실체상 위법
 이 사건 장소가 위치한(명칭 생략) 오피스텔은(학교이름 생략)중학교와 대로를 사이에 두고 지리적으로 분리되어 있고,(학교이름 생략)중학교의 정문은 위 오피스텔의 반대방향으로 나 있는 한편 후문은 철사줄로 묶여 봉쇄되어 있으며, 위 오피스텔의 인근지역은 모텔, 안마시술소, 노래방 등 성인을 상대로 하는 영업장이 다수 들어서 있는 반면, 학생들의 통학로와는 무관하고 학생들이 이용할 만한 도서관이나 학원 등의 시설도 존재하지 않아(학교이름 생략)중학교 학생들의 생활권과 달리하고 있으며, 노래연습장은 다른 성인업소들과 달리 학생들의 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주는 시설이 아니므로 이 사건 제2차 거부처분으로 인한 원고의 불이익이 위 거부처분으로 달성하고자 하는 학생들의 학습 및 학교보건위생 등의 이익보다 훨씬 클 뿐만 아니라,(학교이름 생략)중학교의 상대정화구역 내에는 위(명칭 생략) 오피스텔보다(학교이름 생략)중학교에 더 가까운 위치에 이미 주점 등 노래연습장보다 학생들에게 유해성이 더 큰 시설들이 다수 위치하고 있어 형평에도 부합하지 아니하므로, 이 사건 제2차 거부처분은 재량권을 일탈·남용하였다.
 나. 관련 법령
■ 구 학교보건법(2005. 12. 7. 법률 제7700호로 개정되기 전의 것)
제5조 (학교환경위생정화구역의 설정)
① 학교의 보건· 위생 및 학습환경을 보호하기 위하여 교육감은 대통령령이 정하는 바에 따라 학교환경위생정화구역을 설정하여야 한다. 이 경우 학교환경위생정화구역은 학교경계선으로부터 200미터를 초과할 수 없다. 
②제1항의 규정에 의한 교육감의 권한은 대통령령이 정하는 바에 따라 교육장에게 위임할 수 있다.
제6조 (정화구역안에서의 금지행위등)
① 누구든지 학교환경위생정화구역안에서는 다음 각호의 1에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니된다. 다만, 대통령령이 정하는 구역안에서는제2호,제2호의2,제4호,제8호,제10호 내지제13호 및제15호에 규정한 행위 및 시설중 교육감 또는 교육감이 위임한 자가 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 행위 및 시설은 제외한다.
 15. 기타제1호,제2호,제2호의2,제2호의3,제3호 내지제14호와 유사한 행위 및 시설과 미풍양속을 해하는 행위 및 시설로서 대통령령으로 정하는 행위 및 시설
②제1항의 학교환경위생정화위원회의 조직, 기능 및 운영에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.
■ 구 학교보건법 시행령(2005. 3. 31. 대통령령 제18771호로 개정된 것)
제3조 (학교환경위생정화구역)
①법 제5조 제1항의 규정에 의하여 교육감이 학교환경위생정화구역(이하 "정화구역"이라 한다)을 설정할 때에는 절대정화구역과 상대정화구역으로 구분하여 설정하되, 절대정화구역은 학교출입문으로부터 직선거리로 50미터까지의 지역으로 하고, 상대정화구역은 학교경계선으로부터 직선거리로 200미터까지의 지역중 절대정화구역을 제외한 지역으로 한다.
제4조 (행위제한이 완화되는 구역)법 제6조 제1항 단서에서 "대통령령으로 정하는 구역"이라 함은제3조 제1항의 규정에 의한 상대정화구역(법 제6조 제1항 제2호의2의 영화상영관시설 및법 제6조 제1항 제12호의 당구장시설을 하는 경우에는 절대정화구역을 포함한 전정화구역)을 말한다.
제4조의2 (정화구역 안에서의 기타 금지시설)법 제6조 제1항 제15호의 규정에 의하여 대통령령으로 정하는 시설은 다음 각호와 같다. 다만,「유아교육법」 제2조제2호의 규정에 의한 유치원과「고등교육법」 제2조 각호의 규정에 의한 학교의 학교환경위생정화구역의 경우에는제1호·제3호 및제5호 내지제7호의 시설을 제외한다.
 5.「음반 · 비디오물 및 게임물에 관한 법률」 제2조 제11호의 규정에 의한 노래연습장업 시설
제4조의3 (학교환경위생정화위원회의 설치)
① 학교환경위생정화업무에 관한 사항을 심의하게 하기 위하여 교육감소속하에 학교환경위생정화위원회(이하 "정화위원회"라 한다)를 둔다.
② 정화위원회는 위원장과 부위원장 각 1인을 포함한 위원 9인이상 15인이내로 구성한다.
③ 위원장은 부교육감이 되고, 위원은 당해 교육감 소속직원 또는 관련기관의 공무원과 학부모 또는 지역사회 유지중 학식과 경험이 있는 자중에서 교육감이 임명 또는 위촉한 자가 된다. 
④ 위원장은 회무를 통리하고, 정화위원회를 대표한다.
⑤ 위원장은 정화위원회의 회의를 소집하고, 그 의장이 된다.
⑥ 위원의 임기 및 기타 정화위원회의 운영에 관하여 필요한 사항은 교육감이 정한다.
⑦ 교육감은 당해 시· 군· 구의 학교환경위생정화업무에 관한 사항을 심의하게 하기 위하여 교육장소속하에 정화위원회를 설치하게 할 수 있으며, 그 구성 및 운영에 관하여 필요한 사항은 당해 교육감이 정한다.
■ 음반 · 비디오 및 게임물에 관한 법률
제2조 (정의)
이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
 11. "노래연습장업"이라 함은 연주자를 두지 아니하고 반주에 맞추어 노래를 부를 수 있도록 하는 영상 또는 무영상 반주장치 등의 시설을 갖추고 공중의 이용에 제공하는 영업을 말한다.
■ 충청남도 학교환경위생정화위원회 설치 조례(2005. 9. 30. 충청남도 조례 제3148호로 개정되기 전의 것)
제2조(정화위원회의 설치) 충청남도 교육감 산하에 충청남도학교환경위생정화위원회(이하 “도 정화위원회”라 한다)를 두고, 각 교육장 산하에 각 시 · 군학교환경위생정화위원회(이하 “시 · 군 정화위원회”라 한다)를 둔다.
제3조(직무)
② 시 · 군 정화위원회는학교보건법 제6조 제1항에 규정된 학교환경위생정화구역 안에서의 금지행위 및 시설이 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 끼치지 않는지의 여부를 심의한다.
제4조(구성)
① 정화위원은 위원장과 부위원장 각 1인을 포함한 위원 9인 이상 15인 이내로 구성한다.
③ 시 · 군 정화위원회의 위원장은 당해 교육장이 되고, 부위원장은 위원중에서 교육장이 임명하고, 위원은 당해 교육장 소속 공무원 또는 학부모, 지역사회 유지 중에서 교육장이 임명 또는 위촉한다. 단, 전체 위원수의 2분의 1 이상은 학부모이어야 한다.
제7조(회의)
① 정화위원회는 위원장이 소집하고 그 의장이 된다.
② 정화위원회는 재적위원 과반수의 출석과 출석위원 과반수의 찬성으로 의결하고 가부동수일 때에는 의장이 결정권이 있다.
 다. 판단
 (1) 먼저 원고의 절차상 위법에 관한 주장에 대하여 살펴본다.
 일반적으로 국민으로부터 어떤 신청을 받은 행정청은 관련 법령이 정하는 바에 따라 적법절차를 거쳐 실체상 적법한 처분을 하여야 할 의무를 부담한다 할 것이다.
법 제6조 제1항,제2항,그 시행령 제4조의 3 및 충청남도 학교환경위생정화위원회 설치조례 제2조, 제3조, 제4조, 제7조의 각 규정에 의하면, 교육장은 상대정화구역 내에서 금지행위 및 시설의 해제신청이 있으면 그에 따른 행정처분을 하기 위하여 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐야 하고, 교육장을 위원장으로 하고 피고 소속 공무원, 학부모 또는 지역사회 유지를 위원으로 하는 시·군 정화위원회는 위원들의 과반수 출석과 과반수의 찬성으로써 학교환경위생정화구역 안에서의 금지행위 및 시설이 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 끼치지 않는지 여부를 의결하도록 되어 있다.
 위와 같이 행정청이 상대정화구역 내에서 금지행위 및 시설의 해제 여부에 관한 행정처분을 함에 있어 학교환경위생정화위원회의 심의를 거치도록 한 취지는 그에 관한 전문가 내지 이해관계인의 의견과 주민의 의사가 행정청의 의사결정에 반영되도록 함으로써 가장 공익에 부합하는 민주적 의사를 도출하고, 나아가 행정처분의 공정성과 투명성을 확보하고자 함에 있다 할 것이고, 나아가 그 심의의 요구가 법규성이 결여된 행정규칙이 아닌 법규성을 갖고 있는 법률에 근거하고 있을 뿐만 아니라, 심의에 따른 의결내용도 단순히 절차의 형식에 관련된 사항에 그치는 것이 아니고 금지행위 및 시설의 해제 여부에 관한 행정처분에 영향을 미칠 수 있는 사항이라 할 것인바, 이러한 사정을 종합하면 금지행위 및 시설의 해제 여부에 관한 행정처분이 행하여짐에 있어 절차상 위와 같은 심의가 누락된 흠이 있다고 한다면 그와 같은 흠을 가리켜 위 행정처분의 효력에 아무런 영향을 주지 않는다거나 경미한 정도에 불과하다고 볼 수는 없다 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한, 이는 위 행정처분을 위법하게 하는 취소사유가 된다 할 것이다. 
 그런데 이 사건에 있어 보면, 피고가 이 사건 제2차 거부처분을 함에 있어법 제6조 제1항 단서에 따른 학교환경위생정화위원회의 심의를 거치지 않은 사실은 당사자 사이에 별다른 다툼이 없으므로, 이 사건 제2차 거부처분에는 취소사유에 이를 정도로 법률이 정하는 적법한 절차를 거치지 아니한 흠이 존재한다 할 것이다.
 설사 피고가 이 사건 제1차 거부처분을 함에 있어법 제6조 제1항 단서에 따른 학교환경위생정화위원회의 심의를 거친 바 있었다고 하더라도, 위 심의를 거치게 한 취지에 비추어 그 절차의 이행을 완화하는 경우는 가능한 한 엄격하게 해석할 필요가 있다고 보이는 점, 이 사건 제1차 거부처분과 제2차 거부처분 사이의 시간적 간격이 1년을 넘어서므로 학교환경위생정화위원회의 심의를 다시 거친다고 할 때 반드시 동일한 결론에 도달한다는 보장이 없을 뿐만 아니라 그 사이 사정변경이 없었다는 점 역시 학교환경위생정화위원회가 판단하여야 할 사항으로 보이는 점(따라서 이 사건 신청을 접수한 담당공무원이 그동안 사정변경이 없었다고 판단하여 학교환경위생정화위원회의 심의에 회부조차 하지 아니하는 것은 잘못이라 할 것이다), 적정한 절차는 적정한 결정의 전제가 되는 것으로서 절차적 적법성의 중요성을 결코 소홀히 할 수 없는 점 등을 고려하면, 위와 같이 이 사건 제1차 거부처분당시 심의를 거쳤다는 사정만으로는 피고가 이 사건 제2차 거부처분을 함에 있어 그에 요구되는 심의 절차의 생략을 정당화할 수 없다 할 것이다.
 (2) 결국 이 사건 제2차 거부처분은 처분의 취소사유가 되는 절차상 흠을 갖고 있으므로, 원고의 나머지 주장에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 위법하다.
3. 결론
 그렇다면, 이 사건 제2차 거부처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하여야 할 것인바, 이와 결론을 같이 한 제1심 판결은 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 성백현(재판장) 박병찬 이준명