상습사기·혼인빙자간음 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2010.09.30 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【항 소 인】 피고인 겸 피감호청구인
【검 사】 이광수
【변 호 인】 변호사 기수현(국선)
【원심판결】 서울남부지방법원 2010. 6. 24. 선고 2009재고합10 판결
【주 문】
원심판결 중 보호감호사건 부분을 파기한다.
이 사건 보호감호청구를 기각한다.
원심판결 중 피고사건의 유죄 부분에 대한 피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 피고사건 부분
 가. 항소이유의 요지
 원심이 선고한 형(징역 6년)은 너무 무거워서 부당하다.
 나. 판단
 피고인 겸 피고감호청구인(이하, ‘피고인’이라고 한다)이 사기죄 등으로 1988. 4. 15. 및 1989. 10. 12. 각 징역 1년 6월, 1991. 5. 31. 징역 3년, 1995. 10. 2. 징역 2년 6월을 각 선고받고, 1998. 6. 5.에는 상습사기죄 등으로 징역 4년 및 보호감호를 선고받아 2002. 3. 16. 징역형의 집행을 종료한 뒤 보호감호 집행 중 2004. 3. 31. 가출소하였음에도 불구하고, 출소 후 불과 두세달 만인 누범 기간 중에 또 다시 같은 수법으로 피해자 2명을 상대로 이 사건 상습사기 범행을 반복하여 저지른 점, 피해자들은 앞날이 창창한 의과대학생 또는 전공의인데 의대교수로 사칭하며 1인 2역을 하는 피고인에게 속는 바람에 단순히 금전적인 손실을 입은 것을 넘어서 극도의 정신적 고통에 시달리게 되었을 것으로 보이는 점, 피고인은 이 사건 수사가 개시되고 구속된 이후에도 피해자공소외 1에게 ‘사랑한다. 지구 끝까지라도 함께 가겠다, 다시 얼굴을 보게 될 것이다’는 취지의 내용을 담은 편지를 수 회 보내는 등 전혀 반성의 기미가 엿보이지 아니하는 점과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 전과, 이 사건 각 범행의 경위 등 제반 양형조건을 종합하여 보면, 비록 혼인빙자간음의 점이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 무죄가 된 점을 고려하더라도 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다고 보이지는 아니한다. 피고인의 위 주장은 이유 없다.
2. 보호감호사건 부분
 가. 항소이유의 요지
 재심개시결정이 확정된 사건의 경우 법원은 그 심급에 따라 다시 심판을 하여야 하고, 재심판결이 확정되면 종전의 재심대상판결은 효력을 상실하므로,사회보호법 폐지법률(2005. 8. 4. 법률 제7656호) 부칙 제3조에 따라 이 사건 보호감호청구를 기각하여야 함에도 원심은 법리를 오해하여 피고인에게 보호감호를 선고한 위법을 범하였다.
 나. 원심의 판단
 원심은,사회보호법 폐지법률 제2조에 의하면, ‘사회보호법 폐지 전에 이미 확정된 보호감호판결의 효력은 유지되고, 그 확정판결에 따른 보호감호 집행에 관하여는 종전의 사회보호법에 따른다‘고 규정하고 있고, 재심개시결정은 확정된 재심대상판결의 효력에 영향을 미치지 않으므로위 부칙 제2조에 의하여 이 사건 재심대상판결 중 이미 확정된 보호감호 부분의 효력을 그대로 유지시킴이 상당하다는 이유로 구 사회보호법(2005. 8. 4. 법률 제7656호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다)을 적용하여 피고인에게 보호감호를 선고하였다.
 다. 당심의 판단
 그러나 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 재심개시결정이 확정되면 재심법원은 재심대상사건에 대하여 그 심급에 따라 다시 심리를 하여야 하고, 재심심리를 마치면 그 심급에 따른 종국재판으로서의 재심판결을 하여야 하며, 재심판결이 확정되면 종전의 확정된 재심대상판결은 효력을 잃게 되는 것이므로, 재심대상판결은 재심판결이 확정될 때까지 재심대상판결에서 선고된 형 및 부수처분의 집행을 위하여 잠정적으로 그 효력을 유지하는 것에 불과하다. 또한위 폐지법률 부칙 제2조의 규정은 사회보호법 폐지 당시 이미 확정된 보호감호판결에 따른 보호감호의 집행에 관한 것으로서 재심법원이 보호감호청구사건을 다시 심판할 경우에 적용할 규정이 아니므로 원심이 보호감호청구사건에 대하여 재심판결을 선고하면서 위 부칙 규정을 근거로 폐지된 구 사회보호법을 적용하여 보호감호를 선고한 것은 잘못이다.
 한편, 재심법원의 심판범위와 관련하여, 이 사건 재심대상판결의 범죄사실 중 혼인빙자간음 부분에 대하여만 근거 법률에 대한 헌법재판소의 위헌결정으로 재심사유가 있고, 이 사건 보호감호 원인사실인 상습사기 부분에 대하여는 재심사유가 없는데, 경합범 관계에 있는 수개의 범죄사실을 유죄로 인정하여 한 개의 형을 선고한 확정판결에서 그 중 일부의 범죄사실에 대하여만 재심사유가 있는 경우 재심사유가 없는 범죄사실에 관하여는 형식적으로 심판의 대상에 포함시키는 데 그치므로 재심법원은 그 부분에 대하여는 다시 심리하여 유죄인정을 파기할 수 없고, 양형을 위한 심리를 할 수 있을 뿐이라는 법리(대법원 1996. 6. 14. 선고 96도477 판결 참조)에 비추어, 상습사기 부분에 대하여는 사실심리를 할 수 없고, 상습사기 부분에 대한 양형심리로 보호감호사건 부분이 변경될 여지가 없으므로, 보호감호사건 부분은 재심법원의 심판범위에 속하지 않는다고 볼 여지가 있고, 이렇게 볼 경우 재심법원은 피고사건 부분에 대하여만 재심판결을 하여야 하고, 보호감호사건 부분은 종전의 확정된 재심대상판결에 의하여 그 효력이 그대로 유지된다고 보는 견해가 있을 수 있다.
 그러나,구 사회보호법 제20조 제2항 본문에 의하여 감호사건의 판결은 피고사건의 판결과 동시에 선고하여야 하고,같은 조 제7항에 의하여 피고사건의 판결에 대하여 상소 및 상소의 포기·취하, 재심의 청구가 있는 때에는 감호청구사건의 판결에 대하여도 상소 및 상소의 포기·취하, 재심의 청구가 있는 것으로 간주되는데, 보호감호는 보호감호 원인사실이 되는 범죄를 범한 자에 대하여 형벌을 부과하는 기회에 사회복귀를 촉진하고, 사회를 보호함을 목적으로 취해지는 부가적인 조치로서 보호감호청구사건은 보호감호 원인사실인 범죄에 대한 피고사건을 전제로 하여 그와 함께 심리·판단이 이루어지는 부수적 절차의 성격을 가지는 점, 경합범 관계에 있는 범죄사실에 대하여 한 개의 형이 선고된 경우 재심사유가 없는 범죄사실도 형식적으로는 재심법원의 심판대상에 포함되고, 그 범죄사실에 관한 법령이 재심대상판결후 개정·폐지된 경우에는 그 범죄사실에 관하여도 재심판결 당시의 법률을 적용하여야 하는데,구 사회보호법 제20조 제5항에 의하면, 피고사건에 대하여형사소송법 제326조 각호의 면소사유 등이 있는 경우에는 청구기각의 판결 등을 하여야 하는 것으로 되어 있어 재심사유가 없는 범죄사실에 대하여도 법령의 폐지 등으로 면소판결이 선고될 수 있고, 그 범죄사실을 보호감호 원인사실로 하는 보호감호사건 부분도 변경될 여지가 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 보호감호사건 부분도 형식적으로는 재심법원의 심판대상에 포함되어 재판계속이 생기게 되고, 보호감호 원인사실에 대하여 다시 사실심리를 할 수는 없으나, 재심대상판결 후 보호감호청구사건에 관한 법령이 개정·폐지된 경우에는 재심판결 당시의 법률을 적용하여야 한다고 봄이 상당하다.
 그런데, 이 사건 재심대상판결 당시 보호감호청구의 근거 법률인 구 사회보호법이 2005. 8. 4. 법률 제7656호로 폐지되었고,그 부칙 제3조에서 위 폐지법률 시행 당시 재판계속 중에 있는 보호감호청구사건에 관하여는 청구기각 판결을 하여야 한다고 규정하고 있으므로,위 폐지법률 부칙 제3조에 따라 이 사건 보호감호청구는 기각되어야 한다.
 따라서, 재심개시결정이 확정된 재심대상판결의 효력에 영향을 미치지 않는다는 이유로 구 사회보호법을 적용하여 피고인에게 보호감호를 선고한 원심은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이다. 피고인의 위 주장은 이유 있다.
3. 결론
 그렇다면, 원심판결 중 보호감호사건 부분에 대한 피고인의 항소는 이유 있으므로형사소송법 제364조 제6항에 의하여 이를 파기하고,사회보호법 폐지법률 부칙 제3조에 의하여 이 사건 보호감호청구를 기각하며, 피고사건 중 유죄 부분에 대한 피고인의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다.

판사 최상열(재판장) 박정수 정재우