특정범죄가중처벌등에관한법률위반(약취·유인)·특수강도·절도·주거침입 (형사, 광주고등법원)
공포일: 2007.09.20 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인 및 검사
【검 사】 김태철
【변 호 인】 변호사 김세환(국선)
【원심판결】 광주지방법원 2007. 7. 13. 선고 2007고합126 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다. 
피고인을 징역 장기 5년, 단기 4년에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 84일을 위 형에 산입한다.
압수된 모자 1개(증 제14호), 라이터 1개(증 제18호)를 몰수한다.
압수된 칼 2자루(증 제1, 2호)를 피해자 성명불상자에게 각 환부한다.

【이 유】1. 항소이유
 가. 검사의 항소이유
 (1) 법리오해
 원심은 피고인의 행위가 형법상의 인질강도죄에 해당할 뿐 특정범죄 가중 처벌 등에 관한 법률위반(영리약취·유인)죄에 해당한다고 볼 수 없다는 이유를 들어 위 법률 위반의 점에 관한 공소사실에 관하여 무죄로 판단하였으나, 피고인이 미성년자인 피해자공소외 1을 칼로 위협하여 위 피해자의 집으로 끌고 들어가 위 피해자를 포박한 다음 위 피해자의 어머니로부터 돈을 교부받은 것은 위 법률 위반죄에 해당한다고 할 것이므로, 원심판결에는위 법률 제5조의2 소정의 ‘약취’에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
 (2) 양형부당
 피고인에 대하여 원심이 선고한 형(징역 장기 4년, 단기 3년)은 너무 가벼워 부당하다.
 나. 피고인의 항소이유
 피고인에 대하여 원심이 선고한 형이 너무 무거워 부당하다.
2. 검사의 법리오해 주장에 관한 판단
 가. 공소사실의 요지
 2007. 4. 20. 16:30경 광주 서구 쌍촌동 소재 호반아파트(상세주소 생략)에서 원심판시 제3항 기재 특수강도 범행 직후 현금이 발견되지 않자, 피해자공소외 1을 인질로 삼아공소외 1의 부모로부터 현금을 취득하기로 마음먹고, 위공소외 1에게 부모의 귀가시간을 묻고 기다리다가 같은 날 17:50경 그곳에 있던 휴대전화 충전기 줄로 피해자공소외 1의 양팔을 뒤로 젖혀 양손을 묶어두고, 같은 날 18:10경 위공소외 1의 여동생공소외 2가 집안으로 들어오자 부엌칼로 위협하여공소외 2를 거실 소파, 화장실, 작은방으로 데리고 다니던 중 같은 날 18:55경공소외 2의 어머니인 피해자공소외 3이공소외 2에게 ‘짐이 많으니 주차장으로 내려오라’는 휴대폰 문자메시지를 보낸 것을 확인하고,공소외 2에게 “강도가 든 것을 말하지 말고 밖에 나가서 엄마랑 함께 들어오라”고 지시하여 잠시 후 피해자공소외 3이공소외 2와 함께 집안으로 들어오자, 포박된 피해자공소외 1의 옆구리에 부엌칼을 들이대고 “아들을 살리려면 이리 와서 앉아”라고 위협하여 이에 놀란 피해자공소외 3이 황급히 위공소외 2를 데리고 밖으로 도망치자, 피해자공소외 3에게 수회 전화를 걸어 “아들을 살리려면 돈 300만 원을 지금 마련해서 올라와라, 경찰에는 절대 알리지 마라, 만약 신고하면 아들을 죽이겠다”고 협박하던 중, 집 밖에 경찰차가 온 것을 확인하고 위 부엌칼로 가스 고무배관을 절단하여 집안으로 가스가 유입되도록 한 다음, 같은 날 19:44경 피해자공소외 3에게 전화를 걸어 “왜 안 올라오느냐, 이제 시간이 지났다. 아들을 죽여 버리고 가스가 유출되고 있으니 집을 폭발시키고 나도 아파트에서 뛰어 내리겠다”고 재차 협박하여, 같은 날 20:00경 현금을 소지하고 집안으로 들어온 피해자공소외 3으로부터 현금 50만 원을 교부받아, 약취한 미성년자의 안전을 염려하는 자의 우려를 이용하여 재물을 취득하였다.
 나. 원심의 판단
 원심은,형법 제336조의 인질강도죄는 사람을 체포ㆍ감금ㆍ약취ㆍ유인하여 이를 인질로 삼아 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 경우에 성립하는 것임에 비하여,특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의2 제2항 제1호는형법 제287조에서 규정한 미성년자를 약취ㆍ유인한 자가 그 미성년자의 안전을 염려하는 자의 우려를 이용하여 재물이나 재산상의 이익을 취득하거나 이를 요구한 때에 가중 처벌하도록 규정하고 있어,형법 제336조의 인질강도죄와는 달리 그 구성요건에 체포ㆍ감금행위를 포함하고 있지 아니한 바, 피고인이 피해자공소외 3의 주거에서 위 피해자의 자녀인 피해자공소외 1을 결박한 행위는 미성년자를 체포ㆍ감금한 행위에 해당할지언정 이를형법 제287조의 미성년자 약취ㆍ유인행위에 해당한다고 보기 어려우므로 이 부분 공소사실은 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반죄에는 해당하지 않고 형법상의 인질강도죄에 해당할 뿐이라고 판단한 끝에 이를 인질강도죄로 인정하여 처벌하였다.
 다. 당심의 판단
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의2(약취·유인죄의 가중처벌) 제2항 제1호는형법 제287조(미성년자의 약취, 유인)의 죄를 범한 자가 약취 또는 유인한 미성년자의 부모 기타 그 미성년자의 안전을 염려하는 자의 우려를 이용하여 재물이나 재산상의 이익을 취득하거나 이를 요구한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다고 규정하고 있는바, 여기에서형법 제287조의 약취란 폭행 또는 협박을 수단으로 하여 사람을 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 범인이나 제3자의 사실적 지배하에 옮기는 것을 말하는 것으로서(대법원 2004. 5. 14. 선고 2003도8019 판결 등 참조) 반드시 피인취자를 장소적으로 이전시켜야 하는 것은 아니고, 피인취자를 장소적 이전 없이 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈시켜 범인이나 제3자의 사실적 지배하에 두는 경우도 여기에 포함된다고 할 것이다.
 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 비록 피해자공소외 1을 장소적으로 이전시키지는 아니하였지만 위 피해자의 집을 점거한 상태로 경찰과 대치하면서 미성년자인 위 피해자를 보호자의 보호관계로부터 이탈시켜 자기의 사실적 지배하에 둠으로써 위 피해자를 약취하였다고 할 것이므로, 원심이 피고인의 위 행위가 약취행위에 해당하지 않는다고 판단한 것은특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의2 소정의 ‘약취’에 관한 법리를 오해한 것이라고 할 것이다.
3. 결론
 따라서 검사의 법리오해에 관한 주장은 이유 있으므로 검사 및 피고인의 양형부당에 관한 주장을 판단할 필요 없이형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 전부를 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】원심판결 제3쪽 제14행 “사람을 체포하여 이를 인질로 삼아 재물을 취득하였다.”를 “약취한 미성년자의 안전을 염려하는 자의 우려를 이용하여 재물을 취득하였다.”로 변경하는 외에는 원심판결의 각 해당란에 기재된 것과 같다. 
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 
 각형법 제329조(원심판시 제1, 2의 각 절도의 점, 각 징역형 선택),형법 제319조 제1항(원심판시 제3의 주거침입의 점, 징역형 선택),형법 제334조 제2항,제1항,제333조(원심판시 제3의 특수강도의 점, 유기징역형 선택),특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의2 제2항 제1호,형법 제287조(미성년자를 약취·유인하여 재물을 취득한 점, 유기징역형 선택)
1. 법률상 감경
소년법 제60조 제2항,형법 제55조 제1항 제3호(소년)
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
1. 작량감경
형법 제53조,제55조 제1항 제3호
1. 부정기형의 선고
소년법 제2조,특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제4조 제2항
1. 미결구금일수 산입
형법 제57조
1. 몰수
형법 제48조 제1항 제1호
1. 피해자환부
형사소송법 제333조 제1항

판사 조영철(재판장) 박현 이관진