구상금 (민사, 대전고등법원)
공포일: 2020.08.20 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 이봉재)
【피고, 피항소인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 참본 담당변호사 이한주 외 1인)
【제1심판결】 대전지방법원 2020. 2. 19. 선고 2016가합106500 판결
【변론종결】2020. 7. 14.
【주 문】
 1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
 2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. ① 피고 1은, 원고 1, 원고 3에게 각 96,525,013원 및 위 돈 중 94,813,125원에 대하여 2017. 9. 1.부터, 원고 2에게 83,167,493원 및 이에 대하여 2017. 12. 29.부터 각 2019. 5. 17.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을, 피고 2는, 원고 1, 원고 3에게 각 89,388,356원, 원고 4에게 2,444,323원 및 각 이에 대하여 2016. 11. 4.부터, 원고 2에게 89,781,066원 및 위 돈 중 86,631,157원에 대하여 2017. 12. 29.부터 각 2019. 5. 17.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하고, ② 별지 제1 목록 제1 내지 9, 13 내지 16항 기재 각 부동산 중 피고 1은, 원고 1, 원고 2, 원고 3에게 각 13,077/100,000 지분에 관하여, 원고 4에게 357/100,000 지분에 관하여, 피고 2는, 원고 1, 원고 2, 원고 3에게 각 8,718/100,000 지분에 관하여, 원고 4에게 238/100,000 지분에 관하여 각 2016. 11. 4. 유류분 반환을 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하라.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는, 아래와 같이 고쳐 쓰는 것 외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 ○ 제1심 판결문 제3쪽 마지막 행 "118,080,660원"을 "119,080,660원"으로 고친다.
 ○ 제1심 판결문 제6쪽 제5행을 "나. 민법 제1008조에 따른 청구에 관한 판단"으로 고쳐 쓰고, 같은 쪽 제16행부터 제7쪽 제3행까지를 아래와 같이 고쳐 쓴다.
『다. 민법 제1114조, 제1115조에 따른 청구에 관한 판단
 1) 원고들의 주장에 의하더라도 망인과 소외 3 사이의 마지막 증여는 2011. 2. 9.로서 상속개시일 2015. 10. 29.로부터 1년 전에 이루어진 것이므로, 민법 제1114조에 의하여 원고들이 주장하는 망인과 소외 3 사이의 모든 증여는 유류분 산정을 위한 기초재산에 산입될 수 없다. 따라서 이를 전제로 한 원고들의 피고들에 대한 민법 제1115조에 따른 유류분 반환 청구는 이유 없다.
 2) 이에 대하여 원고들은, 피고들과 같이 공동상속인이 상속을 포기한 경우에도 민법 제1114조를 적용하여 1년 이전의 증여에 관하여 유류분 반환책임을 면한다면 이는 유류분 제도를 잠탈하는 것을 허용하는 것이어서 부당하므로, 민법 제1114조의 적용을 배제하여 그 유류분 반환책임이 유지되어야 한다고 주장한다.
 그러나 민법 제1114조를 적용함에 있어 명시적인 법적 근거 없이 공동상속인이 상속을 포기한 경우에는 위 제1114조의 적용이 배제된다고 해석할 수는 없다. 그 이유는 다음과 같다.
 ① 유류분 제도는 상속인들의 상속분을 일정 부분 보장한다는 명분 아래 피상속인의 자유의사에 기한 자기 재산의 처분을 그의 의사에 반하여 제한하는 것인 만큼 그 인정 범위를 가능한 한 필요최소한으로 그치는 것이 피상속인의 의사를 존중한다는 의미에서 바람직하다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다31802 판결 참조). 
 ② 공동상속인 중에 피상속인으로부터 재산의 생전 증여에 의하여 특별수익을 한 자가 있는 경우에는 민법 제1114조 규정의 적용이 배제되어 그 증여는 상속개시 1년 이전의 것인지 여부, 당사자 쌍방이 손해를 가할 것을 알고서 하였는지 여부에 관계없이 유류분 산정을 위한 기초재산에 산입된다고 보고 있으나(대법원 1996. 2. 9. 선고 95다17885 판결 참조), 이는 공동상속인들 사이의 구체적인 상속분 산정에 관한 규정으로서 공동상속인들 사이에 적용되는 민법 제1008조가 민법 제1118조에 의하여 유류분 제도에도 준용되는 법적 근거를 기초로 한 해석이다.
 이에 반하여 상속포기로 공동상속인이 아닌 경우에는 앞서 인정한 바와 같이 민법 제1008조가 적용되지 않으므로, 이를 기초로 한 위와 같은 해석을 그대로 적용할 수 없고, 달리 상속포기로 공동상속인이 아닌 경우에도 민법 제1114조의 적용을 배제할 수 있는 법적 근거는 찾아 볼 수 없다.
 ③ 공동상속인 중 특별수익자에 대하여 민법 제1114조의 적용을 배제하는 위와 같은 해석은 유류분 산정을 위한 기초재산의 범위를 좀 더 완화하는 해석에 불과하다. 따라서 이러한 해석을 통하여 유류분 산정의 기초가 되는 재산의 범위가 달라질 뿐, 위 특별수익자가 애초에 가지고 있던 공동상속인으로서의 권리·의무에는 본질적인 영향을 주지 않는다.
 이에 반하여 상속포기자를 공동상속인과 같이 취급하여 민법 제1114조의 적용을 배제하는 것은 단순히 유류분 산정을 위한 기초재산의 범위를 완화한다는 의미를 넘어, 아래에서 보는 바와 같이 상속포기자로서의 지위 또는 상속포기의 효과를 사실상 부정하여 상속포기자로 하여금 상속포기로 이미 소멸한 상속인으로서의 의무를 다시 부담하게 하는 결과를 낳게 되는데, 이는 명시적인 법적 근거 없이 법령 해석만으로 해결할 수 있는 영역을 넘어서는 것이다.
 ④ 민법 제1115조 제1항은 유류분 권리자가 피상속인의 제1114조에 규정된 증여 및 유증으로 인하여 그 유류분에 부족이 생긴 때에는 부족한 한도에서 그 재산의 반환을 청구할 수 있다고 규정하고 있고, 유류분 권리자가 유류분반환 청구를 함에 있어서도 다른 공동상속인들 중 각자 증여받은 재산 등의 가액이 자기 고유의 유류분액을 초과하는 상속인만을 상대로 하여 그 유류분액을 초과한 금액의 비율에 따라서 반환청구를 할 수 있다(대법원 1996. 2. 9. 선고 95다17885 판결 취지 참조).
 이처럼 유류분 권리자나 유류분반환 청구 대상자는 모두 자기 고유의 유류분액, 즉 법정상속분이 존재함을 전제로 하여, 이를 기초로 상속 개시 이후 유류분의 부족 또는 초과가 발생하는지 여부에 따라 유류분에 관한 권리·의무가 생기게 된다. 그런데 상속포기자는 이러한 유류분 산정의 기초가 되는 구체적인 법정상속분이 존재하지 않을 뿐만 아니라 상속에 따른 어떠한 권리·의무도 가지지 않는다. 그럼에도 불구하고, 유류분에 있어서는 공동상속인과 동일하게 취급한다면, 이는 공동상속인들 사이에서는 상속포기자로서의 지위 또는 상속포기의 효과를 사실상 부정하는 것과 마찬가지이다.
 ⑤ 유류분 제도 잠탈의 우려가 있다는 사정만으로 민법 제1114조를 원고들 주장과 같이 해석하는 것은 그 문언의 객관적 해석 범위를 벗어나는 것일 뿐만 아니라, 유류분 제도를 통하여 상속인들의 상속분을 보장하되 그 적용범위에 관한 시적 제한을 통하여 피상속인의 의사도 최대한 존중하려는 입법자의 입법취지에도 부합하지 않는다.
 또한 원고들이 우려하는 피상속인과 상속포기자 사이의 생전 증여를 통한 유류분 잠탈행위는 상속포기의 경우 뿐만 아니라 제3자에 대한 생전 증여의 경우에 있어서도 마찬가지로 제기될 수 있는 문제이고, 이러한 문제점은 아래에서 살펴보는 바와 같이 민법 제1114조 후문에 의하여 통일적으로 규율되고 있다(제3자의 경우와는 달리 상속포기의 경우에는 위와 같은 법 규정에 더 나아가 법령 해석을 통하여 유류분 잠탈행위를 규율하여야 할 특별한 사정이 있다고 보기도 어렵다).
 ⑥ 설령 원고들 주장과 같이 상속포기의 경우에도 민법 제1114조의 적용을 배제하는 것으로 해석한다고 하더라도, 현행 유류분 관련 법 규정 아래에서는 유류분 반환 청구와 관련한 문제가 모두 해결될 수 없다. 
 만약 상속포기자의 수증재산을 그 증여 시기에 상관없이 유류분 산정의 기초재산에 모두 산입한다고 하더라도, 나아가 구체적인 유류분 반환 범위를 산정함에 있어 위 상속포기자도 공동상속인으로 취급하여 전체 공동상속인들의 법정상속분을 산정하여야 하는지 여부, 상속포기자에 대하여도 다른 공동상속인과 동일하게 자기의 고유 유류분을 가상으로 산정하고 이를 초과하는 범위 내에서만 그 반환의무가 있다고 보아야 하는지 여부(앞서 본 바와 같이 유류분권리자가 유류분반환청구를 함에 있어 공동상속인에 대하여는 자기 고유의 유류분액을 초과한 가액을 기준으로 하여, 제3자에 대하여는 자기 고유의 유류분이 없으므로 그 증여 또는 유증받은 재산의 가액을 기준으로 하여 그 각 가액의 비율에 따라 반환청구를 할 수 있다. 대법원 2006. 11. 10. 선고 2006다46346 판결 참조) 등에 대한 논란은 여전히 남아있게 된다. 
 이를 공동상속인과 동일하게 취급할 경우에는 앞서 본 바와 같이 공동상속인과 상속포기자 사이에서는 사실상 상속포기의 효과를 부정하는 결과를 낳게 되고(결국 상속포기자는 다른 공동상속인에 대하여는 상속인으로서의 의무를 부담하면서도, 피상속인의 채권자에 대하여는 상속인으로서의 책임을 지지 않게 된다), 공동상속인과 달리 취급하게 되면 상속포기자는 상속포기로 상속은 물론 유류분에 관한 어떠한 권리도 가지지 못하면서 수증재산 전부를 반환하여야 하는 의무만을 부담하게 되는 반면, 다른 공동상속인은 여전히 위 상속포기로 인하여 자신의 법정상속분과 그에 따른 유류분이 증가하는 이득을 유지하면서도(이에 따라 상속포기자에 대하여 반환을 구할 수 있는 유류분 부족분도 더 커지게 된다) 상속포기자로부터 수증재산도 반환 받을 수 있게 되는 결과를 낳게 되는데, 어떠한 경우도 상속포기와 유류분에 관한 현행 법 체계에서는 받아들이기 어려운 결론이다(상속포기자가 다수이고, 그 중 일부만이 생전 증여를 받은 경우에는 상속포기자 모두를 공동상속인으로 취급하여 구체적인 유류분을 산정하여야 할지, 아니면 생전 증여를 받은 상속포기자만을 고려하여야 할지 등 더욱 복잡한 문제가 생기게 된다).
 ⑦ 이 사건에서 살펴보면, 원고들은 피고들에 대하여 공동상속인의 경우와 동일하게 민법 제1114조의 적용이 배제되어야 한다고 주장하면서도, 구체적인 유류분 반환 범위를 산정함에 있어서는 피고들을 제외한 원고들만으로 법정상속분(원고들 각 1/4)을 계산하고, 소외 3의 수증재산이 그 또는 피고들의 고유 유류분을 초과하는지 여부와는 상관없이 그 수증재산 전부를 대상으로 위와 같이 산정한 원고들의 유류분(원고들 각 1/8)과 비교하여 그 부족액 전부의 반환을 구하는 등 피고들을 공동상속인이 아닌 것으로 취급하고 있는데, 원고들의 이러한 계산 방식은 서로 모순되거나 부당한 면이 있다.
 2) 원고들은 또한, 증여의 당사자인 망인과 소외 3이 그 증여 당시 유류분권리자에 손해를 가할 것을 알고 증여를 한 때에 해당하므로 민법 제1114조 후문에 의하여 증여 시기에 상관없이 유류분 반환 청구의 대상이 된다고 주장한다.
 그러나 앞서 든 증거의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 망인의 소외 3에 대한 생전 증여의 시기·내역 및 그 경위, 다른 상속인인 원고들에 대한 생전 증여 여부 및 그 내역, 생전 증여 당시 망인이 보유하고 있던 재산 현황 및 가액 등에 비추어 보면, 원고들이 제출한 증거만으로는 소외 3에 대한 생전 증여 당시 망인과 소외 3이 그 증여로 인하여 원고들의 유류분에 어떠한 손해가 발생할 것이라는 것을 알고 있었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 3) 따라서 원고들의 이 부분 주장도 모두 이유 없다.』
2. 결론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로, 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각한다.
[별지 생략]

판사 권혁중(재판장) 정정미 이호재