공직선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2020.01.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 법무법인 엘케이비앤파트너스 외 1인
【원심판결】 서울고법 2019. 7. 3. 선고 (춘천)2019노75 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 검사의 상고이유에 대하여 
 가. 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 위반 주장에 관한 판단 
 국민참여재판에서 심리에 관여한 배심원의 유·무죄의 평결과 의견은 법원을 기속하지 아니한다(국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제46조 제5항).
 따라서 원심이 국민참여재판으로 진행된 제1심에서 배심원이 만장일치의 의견으로 내린 유죄의 평결을 받아들여 제1심이 유죄를 선고한 부분 중 별지 범죄일람표 순번 1 기재 호별방문 제한 위반 부분과 허위사실공표 부분에 대하여 무죄로 판단하였다고 하더라도 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제46조에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 
 나. 호별방문 제한 위반으로 인한 공직선거법 위반 관련 주장에 관한 판단
 1) 누구든지 선거운동을 위하여 또는 선거기간 중 입당의 권유를 위하여 호별로 방문할 수 없다(공직선거법 제106조 제1항). 선거운동을 할 수 있는 자는 제1항의 규정에 불구하고 관혼상제의 의식이 거행되는 장소와 도로·시장·점포·다방·대합실 기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소에서 정당 또는 후보자에 대한 지지를 호소할 수 있다(공직선거법 제106조 제2항). 
위와 같은 공직선거법 제106조의 규정 형식 및 선거운동을 위하여 공개되지 않은 장소에서 선거권자를 만날 경우 생길 수 있는 투표매수 등 불법·부정선거 조장 위험 등을 방지하고자 하는 호별방문죄의 입법 취지와 보호법익에 비추어 보면, 일상생활을 영위하는 거택은 물론이고 널리 주거나 업무 등을 위한 장소 혹은 그에 부속하는 장소라면 공직선거법 제106조 제1항의 ‘호’에 해당하나, 다만 ‘호’에 해당하더라도 일반인의 자유로운 출입이 가능하여 다수인이 왕래하는 공개된 장소라면 같은 조 제2항에 따라 선거운동 등을 위하여 방문할 수 있다고 해석된다. 그리고 일반인의 자유로운 출입이 가능하도록 공개된 장소인지 여부는 그 장소의 구조, 사용관계와 공개성 및 접근성 여부, 그에 대한 선거권자의 구체적인 지배·관리형태 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 7. 8. 선고 2009도14558 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2014도17290 판결 참조).
 2) 원심은 다음과 같은 이유로 판시 별지 범죄일람표 순번 1 내지 3 기재 장소가 그 용도와 구조 및 접근성 등에 비추어 일반적·통상적으로 주민이나 민원인을 위하여 개방된 장소나 공간에 해당한다고 판단하였다.
 가) 별지 범죄일람표 순번 1 기재 장소인 주민센터 회의장은 처음부터 일반 주민들을 위하여 설치된 장소이다.
 나) 별지 범죄일람표 순번 2, 3 기재 장소인 주민센터 또는 시청의 업무공간은 민원대 내부 공간에 민원업무를 위한 직원용 공간이 일부 있다고 하더라도 사무실 전체의 주된 용도는 민원인 응대를 위한 것이고, 구조상 민원인들이 쉽게 접근할 수 있었던 것으로 보인다.
 3) 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 공직선거법 제106조 제1항에서 정한 ‘호’의 개념에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 다. 허위사실공표로 인한 공직선거법 위반 관련 주장에 관한 판단
 1) 당선되거나 되게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)에게 유리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계존·비속이나 형제자매의 출생지·신분·직업·경력 등·재산·인격·행위·소속단체 등에 관하여 허위의 사실[학력을 게재하는 경우 공직선거법 제64조 제1항의 규정에 의한 방법으로 게재하지 아니한 경우를 포함한다]을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다(공직선거법 제250조 제1항).
여기에서 ‘경력 등’이라 함은 후보자의 ‘경력·학력·학위·상벌’을 말하고(공직선거법 제64조 제5항), 공직선거법 제250조 제1항의 규정에 비추어 보면, 그중 ‘경력’은 후보자의 행동이나 사적(事跡) 등과 같이 후보자의 실적과 능력으로 인식되어 선거인의 공정한 판단에 영향을 미치는 사항을 말한다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2010도16942 판결 등 참조).
 2) 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 허위사실공표로 인한 공직선거법 위반 부분을 무죄로 판단하였다.
 가) 수사는 진행 중인 절차와 활동으로서 확정적인 사실이나 상태가 아니고 어느 시점부터 어느 시점까지가 수사에 해당하는지도 명확하지 않은 점 등에 비추어 볼 때, ‘경찰이 피고인을 수사 중인 사실’은 공직선거법 제250조 제1항에서 정한 ‘경력 등’에 해당한다고 볼 수 없다.
 나) 피고인이 자신에 대한 수사가 진행 중이었는데도, ○○시장 후보 합동토론회에서 수사가 진행 중이냐는 질문에 대하여 사실이 아니라고 답변한 일부 발언은 구체성을 가진 것으로 사실의 공표라고 볼 수 있다. 그러나 피고인에게 그 당시 진실에 반하는 사실을 공표한다는 인식이 있었다고 단정할 수는 없다.
 3) 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 공직선거법 제250조 제1항에서 정한 ‘경력 등’의 개념 및 허위사실공표죄에서의 사실의 공표와 고의에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 라. 유죄 부분에 관한 판단
 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 유죄 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 불복이유의 기재가 없다. 
 2. 피고인의 상고이유에 대하여
 가. 호별방문 제한 위반으로 인한 공직선거법 위반죄의 상대방 및 공소사실 불특정 주장에 관한 판단 
 원심은 공직선거법 제106조 제1항이 호별방문의 상대방을 특정하고 있지 않으므로 이 부분 공소사실이 특정되었다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 공소사실 특정 및 호별방문 제한 위반으로 인한 공직선거법 위반죄의 상대방에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 
 나. 호별방문 제한 위반으로 인한 공직선거법 위반죄와 선거운동기간 위반으로 인한 공직선거법 위반죄의 관계에 대한 법리오해 주장에 관한 판단
 1) 앞서 살펴본 바와 같이 공직선거법 제106조 제1항은 누구든지 선거운동을 위하여 호별로 방문할 수 없다고 규정하고 있을 뿐, 그 주체를 ‘후보자’로 제한하고 있지 않다. 그리고 공직선거법 제254조 제2항은 공직선거법에 규정된 방법을 제외하고 선거운동기간 전에 선거운동을 한 자를 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다.
 2) 이는 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제254조 제2항에서 정한 ‘이 법에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는’과 달리 공직선거법의 다른 규정에 의하여 허용되는 경우를 제외한다는 의미로 해석될 뿐, 공직선거법의 다른 처벌규정이 있는 경우 그 처벌규정이 우선 적용된다는 의미로 해석할 수 없다. 따라서 선거운동기간 전에 선거운동을 위하여 호별방문을 하고 선거운동을 한 경우 공직선거법 제254조 제2항에서 정한 선거운동기간 위반으로 인한 공직선거법 위반죄의 적용이 배제된다고 볼 수 없고, 선거운동기간 위반죄와 호별방문으로 인한 공직선거법 위반죄가 모두 성립한다.
 3) 원심은 판시와 같은 이유로 선거운동기간 전에 호별방문을 하여 선거운동을 한 경우와 선거운동을 하지 않은 경우 사이에 처벌의 불균형이 발생하지 않는다고 판단하여, 후보자가 선거운동기간 중에 호별방문한 경우에만 호별방문 제한 위반으로 인한 공직선거법 위반죄가 성립한다는 피고인의 주장을 받아들이지 않았다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 공직선거법 제254조 제2항의 해석 및 호별방문 제한 위반으로 인한 공직선거법 위반죄와 선거운동기간 위반죄의 관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 다. 판시 별지 범죄일람표 순번 4 내지 14 기재 장소 관련 사실오인, 법리오해 주장에 관한 판단
 원심은 판시와 같은 이유로 판시 별지 범죄일람표 순번 4 내지 14 기재 장소가 일반적·통상적으로 민원인을 위하여 개방된 장소나 공간이라고 보기 어렵다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 살펴본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 공직선거법 제106조 제1항에서 정한 ‘선거운동을 위하여’ 및 ‘호’의 개념과 고의에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 라. 공직선거법 제255조 제1항 제17호, 제106조 제1항 위헌 주장에 관한 판단
 1) 피고인은, ‘후보자가 아닌 자’가 선거운동기간 전에 선거운동을 위하여 호별방문하거나 호별방문의 방법으로 선거운동을 한 경우에도 호별방문으로 인한 공직선거법 위반죄가 성립한다고 해석하거나, 관공서 사무실을 공직선거법 제106조 제1항에서 정한 ‘호’에 해당한다고 해석한다면 선거의 자유를 침해하여 위헌이라는 취지로 주장한다. 
 2) 그러나 이는 앞서 살펴본 법리와 달리 공직선거법 제106조 제1항을 해석하는 것에 지나지 않는다. 더 나아가 살펴보더라도 호별방문을 금지하는 것이 지나친 제한이라고 할 수 없고, 선거의 공정과 사생활의 평온이라는 공익보다 선거운동의 자유 등 제한되는 사익이 크다고 할 수 없으므로, 호별방문을 제한하는 공직선거법 제106조 제1항이 선거운동의 자유를 침해하는 위헌적인 조항이라고 할 수 없다. 
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박상옥(재판장) 안철상 노정희(주심) 김상환

[1] 공직선거법 제106조 제1항에서 금지하는 호별방문의 대상인 ‘호’의 의미 / ‘호’에 해당하나 일반인의 자유로운 출입이 가능하여 다수인이 왕래하는 공개된 장소는 같은 조 제2항에 따라 선거운동 등을 위하여 방문할 수 있는지 여부(적극) / 일반인의 자유로운 출입이 가능하도록 공개된 장소인지 판단하는 기준
 [2] 공직선거법 제250조 제1항의 허위사실공표죄에서 말하는 ‘경력’의 의미
 [3] 전국동시지방선거 시장 후보자인 피고인이 자신에 대한 수사가 진행 중이었는데도 시장 후보 합동토론회에서 수사가 진행 중이냐는 질문에 대하여 사실이 아니라고 답변함으로써 후보자인 피고인의 경력 등에 관하여 허위사실을 공표하였다고 하여 공직선거법 위반으로 기소된 사안에서, 수사는 진행 중인 절차와 활동으로서 확정적인 사실이나 상태가 아니고 어느 시점부터 어느 시점까지가 수사에 해당하는지도 명확하지 않은 점 등에 비추어 ‘경찰이 피고인을 수사 중인 사실’은 공직선거법 제250조 제1항에서 정한 ‘경력 등’에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례
 [4] 선거운동기간 전에 선거운동을 위하여 호별방문을 하고 선거운동을 한 경우, 선거운동기간 위반으로 인한 공직선거법 위반죄와 호별방문으로 인한 공직선거법 위반죄가 모두 성립하는지 여부(적극)