손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2006.02.17 / 시행일:

【원고, 피항소인】 정리회사 하이콘테크 주식회사의 관리인 ○○○ (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 가재환 외 3인)
【피고, 항소인】 피고 1 외 6인 (소송대리인 법무법인 두레 담당변호사 이석우외 9인) 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2004. 11. 4. 선고 2004가합5995 판결
【변론종결】2005. 12. 7.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 피고 7에 대하여 원고에게 피고 1과 연대하여 184,000,000원 및 이에 대하여 1998. 1. 1.부터 2006. 2. 17.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 초과하여 지급을 명한 피고 7 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 
2. 피고 1, 피고 4, 피고 3, 피고 5, 피고 2, 피고 6의 항소와 피고 7의 나머지 항소를 기각한다. 
3. 원고와 피고 1, 피고 4, 피고 3, 피고 5, 피고 2, 피고 6 사이의 항소비용은 위 피고들의 부담으로 하고, 원고와 피고 7 사이의 소송총비용은 이를 3분하여 그 2는 원고의, 나머지는 위 피고의 각 부담으로 한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
원고에게, 피고 1은 19억 2,000만 원 및 이에 대하여 1998. 1. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을, 피고 1과 연대하여, 피고 4, 피고 2, 피고 3, 피고 6은 위 돈 중 5억 원 및 이에 대하여 1998. 1. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을, 피고 4, 피고 2, 피고 5는 위 돈 중 5억 원 및 이에 대하여 1998. 1. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을, 피고 7은 위 돈 중 9억 2,000만 원 및 이에 대하여 1998. 1. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
2. 항소취지
피고 1 : 제1심 판결 중 피고 1에 대하여 원고에게 9억 2,000만 원 및 이에 대하여 1998. 1. 1.부터 2004. 2. 6.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 초과하여 지급을 명한 위 피고 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 
피고 4, 피고 3, 피고 5, 피고 2, 피고 6, 피고 7 : 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 모두 기각한다. 
【이 유】1. 기초사실
 가. 당사자들의 지위 
 (1) 해태제과 주식회사는 1997. 11. 1. 부도가 났고, 2001. 5. 3. 서울지방법원으로부터 회사정리절차개시결정을 받았는데, 2001. 9. 28. 상호가 하이콘테크 주식회사로 변경되었다(이하 정리절차개시전후를 불문하고 ‘해태제과’라고 한다). 원고는 2004. 10. 1. 관리인으로 선임되었다. 
 (2) 피고 1은 해태그룹의 회장으로서 1994. 8. 30.부터 1996. 9. 16.까지 해태제과의 대표이사로 근무하였다. 
 (3) 피고 4는 1994. 12. 26.부터 1996. 9. 16.까지 해태제과의 대표이사로 근무하였다. 
 (4) 피고 3은 1991. 10. 13.부터 1995. 8.경까지 해태제과의 재경담당 비등기 이사로 근무하다가 1995. 8. 28. 이사로 선임되어 그 후 1996. 6. 30.까지 이사직을 수행하였다( 피고 3은 아래에서 보는 바와 같이 해태제과의 제35기 회계연도 재무제표가 승인된 1995. 8. 28.자 정기주주총회에서 이사로 선임되었다). 
 (5) 피고 5는 1996. 1. 1.경부터 1998. 8. 27.경까지 해태제과의 경리담당 비등기 이사로 근무하였다. 
 (6) 피고 2는 1994. 8. 26.부터 1998. 9. 30.까지, 피고 6은 1993. 8. 27.부터 1995. 8. 28.까지 각 해태제과의 감사로 근무하였다. 
 (7) 피고 7은 1996. 9. 16.부터 1999. 8. 28.까지 해태제과의 대표이사로 근무하였다. 
 나. 해태제과의 제35기 사업연도(1994 회계연도) 분식결산
 - 피고 1, 피고 4, 피고 3, 피고 2, 피고 6의 책임과 관련하여 
 (1) 피고 1은 해태그룹 종합조정실로부터 당기순손실이 발생하였다는 해태제과의 제35기 사업연도(1994. 7. 1.부터 1995. 6. 30.까지)에 관한 가결산보고를 받은 뒤 해태제과의 자본잠식 상태를 숨긴 채 부채비율을 양호하게 하여 금융기관으로부터 용이하게 자금을 대출받고 기업의 대외신인도를 높이기 위하여 대표이사인 피고 4에게 당기순이익이 발생한 것처럼 분식결산을 하라고 지시하고, 피고 4는 재경담당 비등기 이사인 피고 3에게, 피고 3은 다시 경리팀에게 위와 같은 내용의 분식결산을 지시하였다. 그 결과 1995. 6. 30. 현재 해태제과의 자산은 9,683억 5,400만 원, 부채는 1조 239억 9,400만 원으로 자기자본이 완전히 잠식된 상태였고 당기순손실이 1,488억 5,500만 원이었는데도, 가공자산을 만들어 자산을 과대 계상하고 금융기관으로부터의 장기차입금, 지급어음채무금 등을 대차대조표상 누락시켜 부채를 과소계상하며 판매비와 관리비 등의 비용을 과소계상하고 전기오류수정손실을 반영하지 않는 등의 방법으로 분식결산을 하여, 자산 9,928억 800만 원, 부채 8,237억 8,200만 원, 자기자본 1,690억 2,500만 원, 당기순이익 78억 1,100만 원으로 된 허위의 재무제표가 작성되었다. 
 (2) 피고 2, 피고 6은 해태제과의 감사로 등기만 되어 있었을 뿐 실제로 피고 2는 주식회사 해태유통에서, 피고 6은 해태전자 주식회사에서 각 근무를 하였고 위와 같이 분식결산된 해태제과의 제35기 사업연도 재무제표에 관한 감사업무를 전혀 수행하지 않았다. 그런데 피고 6은 1995. 8.경 위와 같이 분식결산된 재무제표에 대하여 적절한 감사를 시행한 것처럼 위 재무제표가 해태제과의 재산상태 등에 관하여 정확하게 표시하고 있다는 등 허위의 감사보고서를 작성·제출하였다. 
 (3) 피고 1과 피고 4는 1995. 7. 31. 개최된 이사회에 참석하여, 제35기 사업연도의 재무제표를 승인하기 위한 제35기 정기주주총회를 1995. 8. 28. 오전 10시에 해태제과의 본사에서 개최하기로 결의한 후 이사회 의사록에 날인하였다. 
 (4) 위와 같이 분식결산된 해태제과의 제35기 사업연도 재무제표 및 감사보고서는 1995. 8. 28. 주주총회의 승인을 거쳐 1995. 9. 3. 공시되었다. 
 (5) 해태제과는 1995. 9. 27.경 제35기 사업연도의 소득이 200억 7,200만 원이라는 위 결산 결과에 터잡아 산출된 법인세 세액을 과세관청에 신고하고 이에 따라 법인세 53억 3천만 원을 납부하였다. 
 다. 해태제과의 제36기 사업연도(1995 회계연도) 분식결산 
 - 피고 1, 피고 4, 피고 5, 피고 2의 책임과 관련하여 
 (1) 피고 1은 제36기 사업연도(1995. 7. 1.부터 1996. 6. 30.까지)에 대한 가결산보고를 받은 뒤 해태제과의 자본잠식상태와 대규모 적자발생사실을 알게 되자 위 나.의 (1)항과 같은 목적으로 대표이사인 피고 4에게 주주들에게 배당을 할 수 있도록 당기순이익이 발생한 것처럼 분식결산을 하라고 지시하였고, 피고 4는 경리담당 비등기 이사인 피고 5에게, 피고 5는 다시 경리팀에게 위와 같은 내용의 분식결산을 지시하였다. 그 결과 1996. 6. 30. 현재 해태제과의 자산은 1조 457억 4,700만 원, 부채는 1조 2,554억 9,300만 원으로 자기자본이 완전히 잠식된 상태였고 당기순손실이 1,443억 2,300만 원이었는데도, 위 나.의 (2)항과 같이 자산을 과대계상하고 부채를 과소계상하는 등의 방법으로 분식결산을 하여, 자산 1조 1,546억 8,300만 원, 부채 9,854억 9,700만 원, 자기자본 1,691억 8,600만 원, 당기순이익 99억 4,300만 원으로 된 허위의 재무제표가 작성되었다. 
 (2) 피고 1과 피고 4는 1996. 8. 1. 개최된 이사회에 참석하여, 제36기 사업연도의 재무제표를 승인하기 위한 제36기 정기주주총회를 1996. 8. 27. 오전 10시에 해태제과의 본사에서 개최하기로 결의한 후 이사회 의사록에 날인하였다. 
 (3) 위와 같이 분식결산된 해태제과의 제36기 사업연도 재무제표는 1996. 8. 27. 주주총회의 승인을 거쳐 1996. 8. 31. 공시되었다. 
 (4) 피고 2는 해태제과의 감사로 등기만 되어 있었을 뿐 실제로는 주식회사 해태유통에서 근무를 하였고 위와 같이 분식결산된 해태제과의 제36기 사업연도 재무제표에 관한 감사업무를 전혀 수행하지 않았다. 
 (5) 해태제과는 1996. 9. 30.경 제36기 사업연도의 소득이 107억 9,800만 원이라는 위 결산 결과에 터잡아 산출된 법인세 세액을 과세관청에 신고하고 이에 따라 법인세 36억 1,300만 원을 납부하였으며, 그 무렵 주주총회에서 보통주에 대하여는 6%, 우선주에 대하여는 7%의 비율로 현금배당을 결의하여 주주들에게 합계 27억 2,900만 원의 이익배당을 하였다.
 라. 연수원 매각대금의 횡령 - 피고 1, 피고 7의 책임과 관련하여 
 (1) 해태제과는 1997. 11. 1. 부도가 나자 그 무렵 자기 소유인 연수원(경기도 광주군 도척면 방도리 244-3 외 8필지 대 90,748㎡ 부지와 그 지상 8,038.51㎡의 건물)의 토지, 건물, 비품 등 일체를 매각하여 그 대금을 채권은행들에 대한 채무변제에 충당하기로 하였다. 
 (2) 피고 1은 개인적으로 알고 지내던 소외 1, 소외 2 등에게 위 연수원 매각과 관련하여 매수자 물색 등 구체적인 업무를 처리하도록 하였다. 해태제과는 그 후 소외 1, 소외 2를 통하여 현대해상화재보험 주식회사(이하 현대해상이라고 한다)에게 위 연수원의 토지, 건물, 비품 등 일체를 대금 190억 원에 매도하는 내용의 매매계약을 체결하였다. 
 (3) 그런데 피고 1은 위 연수원 매각대금 중 일부를 횡령할 목적으로 위 연수원의 토지, 건물, 비품 등 일체를 일괄하여 매도하는 방법을 사용하지 않고, 위 연수원의 토지, 건물에 대하여는 해태제과가 1997. 12. 8.자로 현대해상에게 이를 대금 170억 원에 매도하는 것처럼 부동산매매계약서(갑 제4호증의 3)를 작성하고, 위 연수원의 비품에 대하여는 해태제과가 1997. 11. 29.자로 소외 1이 운영하는 (상호 생략)회사에게 이를 대금 1억 원에 매도하는 것처럼 비품계약서(갑 제4호증의 4)를 작성한 다음, 현대해상이 다시 (상호 생략)회사로부터 위 연수원의 비품을 20억 원에 매수하는 것처럼 계약서를 작성하였다. 피고 1은 위와 같은 방법으로 (상호 생략)회사가 현대해상으로부터 지급받은 비품대금 20억 원을 건네받은 다음, 위 부동산 매매대금 170억과 위 비품 대금 중 1억 원만을 해태제과에 입금하고, 나머지 19억 원을 해태제과에 입금하지 아니함으로써 이를 횡령하였다. 
 (4) 피고 7은 원래 소외 3과 함께 해태제과의 공동대표이사였는데, 피고 7이 건설사업본부의 업무를, 소외 3이 제과사업본부 및 관리본부의 업무를 관할하고 있었다. 그런데 소외 3이 1997. 11. 19. 해태제과의 대표이사를 사임하자, 피고 7은 위와 같은 연수원의 매각과정에 대하여 제대로 알지 못한 채 위 부동산매매계약서(갑 제4호증의 3)에 그의 대표이사 직인을 날인하였다. 피고 7은 그 무렵 소외 1 등으로부터 1997. 11. 29.자로 해태제과와 (상호 생략)회사와 사이에 연수원 비품에 관하여 매매계약을 체결한 것처럼 허위의 내용으로 위 비품계약서를 작성할 것을 요구받고 이를 거절하였다. 그리하여 위 비품계약서에는 소외 3의 대표이사 직인이 날인되어 있다. 
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증의 1 내지 27, 갑 2호증의 1 내지 9, 갑 3호증의 1 내지 9, 갑 4호증의 1 내지 4, 9 내지 11, 갑 5호증, 갑 6호증, 갑 8호증, 을가 1호증의 1, 2, 을가 2호증의 1, 2, 을사 1호증의 1 내지 16, 을사 9, 10, 11호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 [배척 증거] 을가 14호증의 1, 2, 을사 6호증, 을사 7호증의 1 내지 4, 을사 8호증의 1, 2, 을사 12호증의 각 일부 기재, 제1심 증인 소외 4, 소외 2의 각 일부 증언 
2. 해태제과의 제35기 사업연도 분식결산으로 인한 손해배상책임
 가. 손해배상책임의 근거
 (1) 피고 1, 피고 4는 해태제과의 대표이사로서 선량한 관리자의 주의로서 업무를 집행해야 하고 재무제표를 작성할 경우 주식회사의 외부감사에 관한 법률(이하 ‘외감법’이라고 한다) 제13조와 금융감독위원회가 정한 회계처리기준에 따라 기업의 경영성과를 사실대로 기재하여 이를 공시할 임무가 있는데도 이러한 임무를 게을리한 채 1995. 6. 30. 현재 해태제과의 자본이 잠식된 상태이고 당기순손실이 발생하였다는 사실을 은폐하고 당기순이익이 발생한 것처럼 분식결산을 주도하고 분식결산된 재무제표가 그대로 이사회와 정기주주총회의 승인을 거쳐 공시되도록 하였으므로 상법 제399조에 따라 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 해태한 이사로서 해태제과가 제35기 사업연도의 분식결산으로 말미암아 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 
 (2) 피고 3은 제35기 사업연도의 분식결산이 진행될 당시에는 비등기 이사였고 제35기 사업연도 재무제표가 승인된 주주총회에서 비로소 이사로 선임된 사실은 앞에서 본 바와 같다. 그러나 피고 3이 비록 분식결산이 진행될 당시 상법상 이사가 아니었다고 하더라도 1991년경부터 1995년경까지 오랜 기간 재경업무를 담당한 임원(비등기 이사)으로서 피고 1로부터 직접적으로 분식결산과 관련된 지시를 받았을 뿐만 아니라 앞에서 본 바와 같이 거대한 규모의 분식결산이 이루어진 사실을 모두 알고 있는 상태에서 이사로 선임되었는데도 그 후 이사회 또는 주주총회에 분식결산의 실상을 보고하고 허위의 재무제표를 즉각 수정하는 등 잘못을 바로잡을 대책을 전혀 강구하지 않고 오히려 분식된 재무제표가 공시되도록 방치하였으므로 피고 3 역시 제35기 사업연도 분식결산과 관련하여 상법 제399조에 따라 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 해태한 이사로서 해태제과가 제35기 사업연도의 분식결산으로 말미암아 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 
 (3) 피고 2, 피고 6은 해태제과의 감사로서 선량한 관리자로서 위임사무를 처리해야 하고 상법 제447조의 3에 따라 이사로부터 재무제표를 제출받아 이에 대한 감사보고서를 작성하는 등 이사의 회계에 관한 업무집행을 감시할 임무가 있는데도, 이러한 감사의 임무를 전혀 이행하지 않고 위와 같이 분식결산된 해태제과의 제35기 사업연도 재무제표가 그대로 공시되도록 방치하였으므로 상법 제414조에 따라 임무를 해태한 감사로서 해태제과가 제35기 사업연도의 분식결산으로 말미암아 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 
 나. 손해의 발생 
 해태제과는 정상적인 기업회계기준에 따를 경우 자본잠식상태이고 당기순손실이 발생하였기 때문에 제35기 사업연도에 법인세 등을 전혀 납부하지 않아도 되는데도, 위 피고들의 임무해태로 말미암아 법인세 등으로 70억 9,100만 원을 납부하는 손해를 입었다고 할 것이다. 
 다. 피고 1, 피고 4, 피고 3, 피고 2, 피고 6의 주장에 대한 판단 
 (1) 경영판단의 원칙에 따른 면책 여부 
 (가) 주장
피고 1, 피고 4, 피고 3, 피고 2, 피고 6은 당시 정상적인 기업회계기준에 따라 결산할 경우 해태제과의 자본잠식상태가 그대로 드러나 채권회수, 자금압박 등으로 곧바로 파산상태에 이르게 될 것이 명백하였기 때문에 회사의 존립을 위해서 불가피하게 잠정적으로 분식을 한 것으로서 이는 더 큰 손해를 막기 위한 경영상의 판단에 따른 것이었으므로 위 피고들에게 임무위배에 따른 손해배상책임이 없다고 주장한다. 
 (나) 판단
 이사가 임무를 수행함에 있어서 법령에 위반한 행위를 한 때에는 그 행위 자체가 회사에 대하여 채무불이행에 해당되므로 이로 인하여 회사에 손해가 발생한 이상, 특별한 사정이 없는 한 손해배상책임을 면할 수 없다 할 것이고, 위와 같은 법령에 위반한 행위에 대하여는 이사가 임무를 수행함에 있어서 선관주의 의무를 위반하여 임무해태로 인한 손해배상책임이 문제되는 경우에 고려될 수 있는 경영판단의 원칙은 적용될 여지가 없다고 할 것이다( 대법원 2005. 7. 15. 선고 2004다34929 판결 참조). 
 따라서 불법행위인 분식결산에 대하여 경영판단의 원칙이 적용됨을 전제로 한 위 피고들의 위 주장은 이유 없다. 
 (2) 분식결산과 법인세 납부 사이의 인과관계의 존부 등
 (가) 주장
피고 1, 피고 4, 피고 3, 피고 2, 피고 6은, 안건세화 회계법인이 해태제과의 제35기 사업연도 재무제표에 대하여 당기순이익 8,171,115,673원이 과대표시되었다는 내용의 감사보고서를 작성·공시하였는데도, 해태제과가 이를 무시하고 위와 같이 분식결산된 재무제표에 따라 법인세를 납부하였으므로, 위 재무제표의 분식결산과 법인세 납부로 인한 손해 발생 사이에 인과관계를 인정할 수 없고, 외부감사인의 감사보고서에서 위와 같이 분식결산된 재무제표의 잘못을 지적하고 있는 이상, 감사인 피고 6, 피고 2가 감사로서의 임무를 게을리하였다고 할 수 없으므로, 위 피고들에게 손해배상을 구할 수 없다고 주장한다. 
 (나) 판단
 을가 13호증의 1의 기재에 의하면, 안건세화 회계법인이 해태제과의 제35기 사업연도의 재무제표에 대한 회계감사를 시행한 후, 1995. 8. 16. 감사보고서를 작성하고 그 무렵 이를 공시하였는데, 위 감사보고서에는 단기선급비용 8,171,115,673원을 과대계상함으로써 재무제표상의 유동자산이 그만큼 과대계상되었고, 당기순이익이 8,171,115,673원 과대표시되었다는 내용의 된 사항을 제외하고는 위 재무제표가 해태제과의 1995. 6. 30. 당시의 재무상태, 경영성과, 이익잉여금과 현금흐름의 내용을 기업회계기준에 따라 적정하게 표시하고 있다는 내용의 감사인 의견이 기재되어 있는 사실은 인정된다. 
 그러나 위 피고들이 위와 같은 내용의 외부감사인 작성 감사보고서를 무시하고 위와 같이 분식결산된 재무제표에 따라 법인세를 납부하였으므로, 분식회계와 법인세 납부 사이에 인과관계가 없다는 위 피고들의 위 주장은 이유 없다.
 또한 피고 2, 피고 6은 앞에서 본 바와 같이 감사로서의 임무를 전혀 수행하지 않은 채 위와 같이 분식결산된 재무제표와 감사보고서가 그대로 공시되도록 방치하였고, 피고 6의 경우에는 위 재무제표에 대하여 감사를 시행한 것처럼 위 재무제표가 해태제과의 재산 상태 등에 관하여 정확하게 표시하고 있다는 등 허위의 감사보고서를 제출한 잘못이 있다. 그러므로 외부감사인의 감사보고서에서 위 재무제표의 분식결산 사항에 대하여 일부 지적하고 있다는 이유만으로 감사로서의 임무를 게을리한 책임을 면할 수 없다고 할 것이므로, 위 피고들의 위 주장은 이유 없다. 
 (3) 해태제과에게 부당이득반환청구나 법인세에 대한 경정청구 등을 하지 않은 잘못이 있는지 여부
 (가) 주장
피고 1, 피고 4, 피고 3, 피고 2, 피고 6은, 해태제과가 위와 같이 분식결산된 재무제표에 따라 납부한 법인세를 국가에 대한 부당이득반환청구나 경정청구를 함으로써 환급받을 수 있으므로 결국 법인세 납부로 인하여 아무런 손해도 입지 않았다고 할 것이고, 해태제과가 이러한 절차를 게을리함으로써 법인세 등을 환급받을 수 없게 되었다면 위와 같은 과실을 참작하여 위 피고들의 배상책임을 면제 또는 감경하여야 한다고 주장한다. 
 (나) 판단
 신고납세 방식의 조세에 있어서는 원칙적으로 납세의무자가 스스로 과세표준과 세액을 정하여 신고하는 행위에 의하여 납세의무가 구체적으로 확정되고, 그 납부행위는 신고에 의하여 확정된 구체적 납세의무의 이행으로 하는 것이며 국가나 지방자치단체는 그와 같이 확정된 조세채권에 기하여 납부된 세액을 보유하는 것이므로, 납세의무자의 신고행위가 중대하고 명백한 하자로 인하여 당연무효로 되지 아니하는 한 그것이 바로 부당이득에 해당한다고 할 수 없다( 대법원 2002. 11. 22. 선고 2002다46102 판결 참조). 
 분식결산에 따른 법인세 신고·납부행위는 거래의 실질 내용에 의하지 아니하고 과다계상된 이익을 기초로 한 것이어서 그 하자가 중대하다고 할 것이나, 명백한 것은 아니므로 당연무효라고 할 수 없다. 따라서 위 법인세 신고·납부행위가 당연무효로서 국가를 상대로 하여 부당이득반환청구를 할 수 있음을 전제로 한 위 피고들의 위 주장은 이유 없다. 
 또한 국세기본법 제45의 2에 따른 경정청구는 2003. 12. 30. 법률 제7008호 개정 당시 신설된 조항으로서 부칙 제1조에 따라 2003. 12. 30.부터 시행된다고 할 것인데, 해태제과가 제35기 사업연도의 법인세를 1995. 9. 27. 납부하고, 제36기 사업연도의 법인세를 1996. 9. 30. 납부한 이상, 해태제과의 위 법인세의 과세표준 및 세액에 대한 신고가 국세기본법 제45의 2에 따라 경정청구의 대상이 된다고 할 수 없다. 그러므로 해태제과가 위 법인세의 과세표준 및 세액에 대한 신고에 관하여 경정청구를 할 수 있음을 전제로 한 위 피고들의 위 주장도 이유 없다. 
 (4) 제42기 사업연도의 법인세 절감분에 대한 손익상계 여부
 (가) 주장
피고 1, 피고 4, 피고 3, 피고 2, 피고 6은, 해태제과가 제35기 및 제36기 사업연도에 위와 같이 분식결산을 함으로써 발생한 가공이익을 제39기(1998. 7. 1.부터 1999. 6. 30.까지)와 제40기(1999. 7. 1.부터 2000. 6. 30.까지) 사업연도에 특별결손금으로 계상하였는데, 위 결손금 중 371,311,032,959원 상당이 제42기(2001. 7. 1.부터 2002. 6. 30.까지) 사업연도의 결산 당시에 법인세법 제18조 제8호와 동법 시행령 제18조 제1항에 따라 제42기 사업연도에 발생한 채무면제이익과 상계됨으로써 법인세 등 121,766,818,808원을 납부하지 않은 이득을 얻었으므로, 해태제과는 위와 같이 분식결산으로 인하여 법인세를 납부함으로써 입은 손해가 없다고 주장한다. 
 (나) 판단
 손해배상액의 산정에 있어 손익상계가 허용하기 위하여는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었고, 그 이득과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당인과관계가 있어야 할 것이다( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2003다69638 판결 참조). 
 을가 16호증의 1, 2 을가 17 내지 21호증, 을가 24호증의 1 내지 4, 을가 33 내지 37호증의 각 기재에 의하면, 위 피고들의 주장과 같이 제35기와 제36기 사업연도에 위와 같이 분식결산을 함으로써 발생한 가공이익이 그 후의 사업연도(제39기, 제40기)에 특별손실로 계상되었고, 제42기 사업연도에 발생한 채무면제이익이 위 결손금에 보전에 충당됨으로써 그에 상당하는 액수에 관하여 해태제과가 법인세를 절감한 사정은 인정된다. 그러나 이러한 법인세 절감은 제35기 및 제36기의 분식결산으로 인한 가공이익이 우연히 제42기 사업연도의 개시일전 5년 이내인 제39기와 제40기 사업연도에 바로잡혀 특별손실금으로 계상되었고, 제42기 사업연도에 우연히 채무면제이익이 발생함으로써 생긴 것으로서, 위 분식결산 행위와 사이에 손익상계를 허용할 법률상 상당인과관계가 있는 이득이라고 할 수 없다. 따라서 위 피고들의 위 주장은 이유 없다(다만, 이러한 사정은 아래 2의 라.항에서 보는 바와 같이 손해배상책임의 제한 사유로 참작하기로 한다). 
 (5) 분식결산으로 인하여 더 큰 이익을 얻었으므로 손해배상청구를 할 수 없는지 여부
 (가) 주장
피고 1, 피고 4, 피고 3, 피고 2, 피고 6은 자본잠식상태를 그대로 표출하지 않고 분식결산을 한 덕택에 신용평가기관들로부터 상위등급에 해당하는 A2-(에이 투 마이너스) 판정을 받았고 이에 따라 금융기관들로부터 각 사업연도의 기존차입금에 대하여 3% 내지 5% 정도 낮은 대출금리를 적용받게 된 결과 제35기의 경우 기존차입금 751,532,887,695원을 기준으로 할 때 22,545,986,630원 내지 37,576,644,384원을, 제36기의 경우 기존차입금 915,811,296,121원을 기준으로 할 때 27,474,338,883원 내지 45,790,564,806원의 이자비용을 절감하게 되었고 신규차입금에 대해서도 이자비용을 절감할 수 있게 되었으므로 결국 해태제과가 분식결산으로 인한 손해보다 더 큰 이익을 얻은 셈이어서 피고들의 손해배상책임은 인정될 수 없다고 주장한다. 
 (나) 판단
 그러나 위 피고들이 주장하는 바와 같은 이익이 분식결산과 사이에 상당인과관계가 있다고 할 수 없으므로, 위 피고들의 위 주장은 이유 없다.
 (6) 분식결산 후 금융기관에서 신규대출한 돈이 출자전환, 무상소각, 회사정리절차에서 채무면제됨으로써 이익을 얻었으므로 손해배상청구를 할 수 없는지 여부
 (가) 주장
피고 1, 피고 4, 피고 3, 피고 2, 피고 6은, 제35기, 제36기의 분식결산 덕택에 신용평가기관들로부터 상위등급에 해당하는 A2-(에이 투 마이너스) 판정을 받았고 이에 따라 금융기관들로부터 신규차입금을 제공받았는데, 해태제과와 채권금융단과의 기업개선약정에 따라 1999. 12. 21. 제35기와 제36기의 신규차입금 중 합계 2,296억 8,300만 원이 자본금으로 출자전환되었고 그 후 해태제과의 회사정리절차에서 발행보통주식의 90%가 무상소각된 결과 제35기, 제36기의 신규차입금 중 90%에 해당하는 2,067억 1,470만 원의 무상감자차익을 얻었으며 그 외에도 회사정리계획에 따라 제35기, 제36기의 신규차입금 중 합계 62,002,745,215원의 채무를 면제받는 이익을 얻었으므로 결국 해태제과가 분식결산으로 인한 손해보다 더 큰 이익을 얻은 셈이어서 피고들의 손해배상책임은 인정될 수 없다고 주장한다. 
 (나) 판단
 회사정리절차에서 발행주식 중 일부가 무상소각되었다거나 채무가 면제되었다는 사정은 정리회사를 둘러싼 채권자, 주주 등의 이해관계를 조절하고 정리회사를 재건·유지하기 위한 목적에서 합목적적으로 결정된 정리계획에 따라 회사정리절차 내에서 별도로 이루어지는 것이어서 분식결산으로 인한 이익이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 그 인과관계도 인정할 수 없으므로 피고들의 위 주장 역시 이유 없다. 
 (7) 피고 1의 구상금채권과의 상계 여부 
피고 1은 자신이 해태제과의 금융기관에 대한 각종 대출금채무에 대하여 개인 자격에서 연대보증을 하였고 실제로 보증채무 중 상당액을 이행하였기 때문에 해태제과에 대하여 구상금채권을 가지고 있으므로 이로써 이 사건 손해배상채무와 상계한다고 주장한다. 그러나 구체적으로 어떠한 구상금채권을 가지고 있는지를 전혀 밝히고 있지 않으므로 피고 1의 위 주장도 이유 없다. 
 (8) 소멸시효의 완성 여부
 (가) 주장
피고 1, 피고 4, 피고 3, 피고 2, 피고 6은, 원고의 위 피고들에 대한 손해배상청구권이 민법상 불법행위에 기하여 발생한 것이므로 민법 제766조에 따라 이 사건 소 제기 이전에 3년의 소멸시효가 완성되었다고 항변한다. 
 (나) 주식회사의 이사 또는 감사의 회사에 대한 임무해태로 인한 손해배상책임은 일반불법행위 책임이 아니라 위임관계로 인한 채무불이행 책임이므로 그 소멸시효기간은 일반채무의 경우와 같이 10년이라고 보아야 한다( 대법원 1985. 6. 25. 선고 84다카1954 판결 참조). 
 그런데 위 피고들은 앞에서 본 바와 같이 상법 제399조, 제414조에 따라 이사 또는 감사로서의 임무를 해태함으로써 해태제과에 대하여 손해배상책임을 진다고 할 것이므로, 이에 대해서는 불법행위책임의 소멸시효기간이 아니라 채무불이행책임의 소멸시효기간이 적용된다. 위 피고들이 위와 같이 분식결산을 한 때로부터 10년이 채 지나지 않은 2004. 1. 30. 원고가 이 사건 소를 제기하였음이 기록상 명백하므로, 위 피고들의 위 항변은 이유 없다. 
 라. 손해배상책임의 제한
 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 해태함으로써 회사에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 그 손해배상의 범위를 정함에 있어서는, 당해 사업의 내용과 성격, 당해 이사의 임무위반의 경위 및 임무위반 행위의 태양, 회사의 손해 발생 및 확대에 관여된 객관적인 사정이나 그 정도, 평소 이사의 회사에 대한 공헌도, 임무위반행위로 인한 당해 이사의 이득 유무, 회사의 조직체계의 흠결 유무나 위험관리체제의 구축 여부 등 제반 사정을 참작하여 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그 손해배상액을 제한할 수 있다 할 것이다( 대법원 2004. 12. 10. 선고 2002다60467, 60474 판결, 대법원 2005. 10. 28. 선고 2003다69638 판결 참조). 
 그런데 피고 4, 피고 3, 피고 2, 피고 6이 해태제과의 이사 또는 감사로서, 해태제과의 대표이사 겸 대주주인 피고 1의 지시를 거부하기 어려웠던 것으로 보이고, 위 피고들의 행위가 개인의 이익을 위한 것은 아니었다는 점과 위 피고들 상호간의 재무제표 분식결산 등에 대한 관여정도 및 이 사건에서 문제된 제35기 사업연도의 가공이익이 그 후의 사업연도(제39기, 제40기)에 특별손실로 계상되고 제42기 사업연도에 발생한 채무면제이익이 위 결손금의 보전에 충당됨으로써 해태제과가 당해연도에 법인세를 절감한 점 등 제반 사정을 참작하여, 원고에게 배상하여야 할 손해액을, 피고 1은 60%, 피고 4, 피고 3, 피고 2, 피고 6은 20%로 제한함이 상당하다. 
 마. 소결
 따라서, 원고에게 피고 1은 42억 5,460만 원(70억 9,100만 원 x 60%), 피고 4, 피고 3, 피고 2, 피고 6은 피고 1과 연대하여 14억 1,820만 원(70억 9,100만 원 x 20%)을 배상할 의무가 있다고 할 것인데, 원고가 손해액 중 일부로서 위 금액 중 5억 원만을 청구하고 있으므로 이에 따라 위 피고들은 연대하여 원고에게 위 5억 원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
3. 해태제과의 제36기 사업연도 분식결산으로 인한 손해배상책임
 가. 손해배상책임의 근거 
 (1) 피고 1, 피고 4는 해태제과의 대표이사로서 선량한 관리자의 주의로서 업무를 집행해야 하고 재무제표를 작성할 경우 외감법 제13조와 금융감독위원회가 정한 회계처리기준에 따라 기업의 경영성과를 사실대로 기재하여 이를 공시할 임무가 있는데도 이러한 임무를 게을리한 채 위 인정사실에서 본 바와 같이 1996. 6. 30. 현재 해태제과의 자본이 잠식된 상태이고 당기순손실이 발생하였다는 사실을 은폐하고 당기순이익이 발생한 것처럼 분식결산을 주도하고 분식결산된 재무제표가 그대로 이사회와 정기주주총회의 승인을 거쳐 공시되도록 하였으므로 상법 제399조에 따라 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 해태한 이사로서 해태제과가 제36기 사업연도의 분식결산으로 말미암아 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 
 (2) 피고 5는 제36기 사업연도의 분식결산이 진행될 당시 경리담당 비등기 이사로서 해태제과와의 고용계약에 따라 법령과 정관을 준수하고 성실하게 업무를 처리하여야 할 주의의무가 있는데도, 피고 1로부터 구체적인 분식결산을 지시받아 이를 실행하는 등 위법행위에 가담하였으므로 민법 제390조에 따라 해태제과가 제36기 사업연도의 분식결산으로 말미암아 입은 손해를 배상할 책임이 있다(원고는 피고 5에 대하여 민법 제390조에 따른 책임 외에 상법 제401조의 2에 따른 책임과 민법 제750조에 따른 책임이 있다고 주장하나, ① 상법 제401조의 2는 1998. 12. 28. 법률 제5591호로 신설되었고 부칙 제1조에 따라 1998. 12. 28.부터 시행되므로 그보다 시기가 앞선 이 사건에는 적용될 수 없고, ② 민법 제750조는 일반 불법행위책임으로서 소멸시효가 3년인 까닭에 피고의 소멸시효항변이 받아들여질 여지가 있으므로 위와 같이 민법 제390조에 따른 채무불이행책임을 인정한다) 
 (3) 피고 2는 해태제과의 감사로서 선량한 관리자로서 위임사무를 처리해야 하고 상법 제447조의 3에 따라 이사로부터 재무제표를 제출받아 이에 대한 감사보고서를 작성하는 등 이사의 회계에 관한 업무집행을 감시할 임무가 있는데도, 이러한 감사의 임무를 전혀 이행하지 않고 위와 같이 분식결산된 해태제과의 제35기 사업연도 재무제표가 그대로 공시되도록 방치하였으므로 상법 제414조에 따라 임무를 해태한 감사로서 해태제과가 제35기 사업연도의 분식결산으로 말미암아 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 
 나. 손해의 발생 
 (1) 해태제과는 정상적인 기업회계기준에 따를 경우 자본잠식상태이고 당기순손실이 발생하였기 때문에 제36기 사업연도에 법인세 등을 전혀 납부하지 않아도 되는데도, 위 피고들의 임무해태로 말미암아 법인세 등으로 36억 1,300만 원을 납부하는 손해를 입었다고 할 것이다. 
 (2) 해태제과는 정상적인 기업회계기준에 따를 경우 제36기 사업연도의 자산이 1조 457억 4,700만 원, 부채가 1조 2,554억 9,300만 원, 대차대조표상의 순자산액(자본 - 부채)이 -2,097억 4,500만 원으로서 상법 제462조에 따를 경우 원칙적으로 배당가능이익이 없는데도, 분식결산을 통하여 마치 배당가능이익이 있는 것과 같은 외관을 만들어 주주들에게 합계 27억 2,900만 원의 이익배당을 함으로써 위 금액 상당의 손해를 입었다고 할 것이다. 
 다. 피고 1, 피고 4, 피고 5, 피고 2의 주장에 대한 판단 
 (1) 경영판단의 원칙에 따른 면책 여부 등(위 2의 다.(1)내지 (7)항 피고 1, 피고 4, 피고 3, 피고 2, 피고 6의 주장들과 동일함) 
피고 1, 피고 4, 피고 5, 피고 2는 위 2의 다.(1)내지 (7)항과 동일하게 경영판단의 원칙에 따른 면책 등을 주장하고 있으나, 앞에서 살펴본 바와 같은 이유로 위 각 주장들은 모두 이유 없다. 
 (2) 피고 5의 근로계약상 채무불이행 여부 
피고 5는, 해태제과가 경리담당 비등기이사인 피고 5에게 재무제표의 분식결산을 지시하였으면서도, 이에 따른 업무를 수행함으로써 분식결산하였다는 점을 들어 위 피고에 대하여 근로계약에 따른 채무불이행책임을 구할 수 없다고 주장한다. 
 그러나 피고 5와 사이에 근로계약을 체결한 상대방은 해태제과로서 피고 5는 해태제과를 위하여 노무를 제공하여야 할 것인데, 해태제과의 대표이사인 피고 4로부터 재무제표의 분식결산 등 부당한 지시를 받고 이에 따라 업무를 수행하였다는 것만으로 해태제과에 대한 고용계약상 채무불이행 책임을 면할 수는 없다고 할 것이므로, 위 피고의 주장은 이유 없다. 
 (3) 분식결산과 법인세 납부, 이익배당 사이의 인과관계의 존부
피고 1, 피고 4, 피고 5, 피고 2는, 법인세 납부 및 이익배당이 분식결산된 재무제표에 따라 곧바로 이루어지는 것이 아니라, 법인세 납부의 경우에는 세무사가 발행하는 세무조정계산서에 대하여 이사회 결의와 주주총회 결의를 거쳐야 하고, 이익배당의 경우에는 배당가능이익이 있다고 하더라도 이익배당을 하지 않을 수도 있으며, 이사회에서 결의한 배당안에 대하여 주주총회의 결의로 배당여부를 결정하게 되므로, 위 재무제표의 분식결산과 법인세 납부, 이익배당으로 인한 손해 발생 사이에 인과관계를 인정할 수 없다고 주장한다. 
 그러나 법인세 납부 및 이익배당시 위와 같은 절차를 거쳤다고 하더라도, 위 피고들이 위와 같이 분식결산된 재무제표에 따라 위 법인세를 납부하고 주주들에게 이익배당을 하였으므로, 위 피고들의 위 주장은 이유 없다.
 (4) 해태제과의 분식결산에 대한 승낙 여부
피고 5는, 해태제과의 대표이사인 피고 1가 재무제표의 분식결산 등을 지시하였으므로, 해태제과는 위와 같은 대표이사의 행위를 통하여 분식결산에 대하여 명시적 또는 묵시적으로 승낙하였다고 주장한다. 
 그러나 회사의 대표이사가 회사를 대표한다고 하더라도, 회사와 그 대표이사는 법률상 별개의 인격체이고 대표이사가 불법행위에 속하는 분식결산을 승낙할 권한은 없으므로 위 피고의 주장은 이유 없다. 
 (5) 이익배당에 대하여 부당이득반환청구를 할 수 있으므로 손해배상책임이 없는지 여부 
피고 1, 피고 4, 피고 5, 피고 2는, 해태제과의 제36기 사업연도에 배당가능이익이 없는데도 위와 같이 분식결산에 의하여 주주들에게 행한 이익배당은 무효이므로, 해태제과로서는 이익배당을 받은 주주들을 상대로 하여 민법 제741조에 따라 부당이득반환청구를 할 권리를 가지므로 결국 아무런 손해를 입지 않았다고 할 것이고, 해태제과가 이러한 소송을 제기하여 그와 같은 금원의 반환을 구할 수 있었는데도 이를 게을리함으로써 부당이득반환청구를 할 수 없게 되었다면 이러한 과실을 참작하여 배상책임을 면제 또는 감경하여야 한다고 주장한다. 
 그러나 해태제과가 이익배당을 받은 수많은 주주들을 상대로 하여 위와 같은 소송을 제기하는 것이 현실적으로 가능하다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 그와 같이 부당이득반환청구를 하더라도 주주들에게 이익배당한 돈을 실제로 회수할 수 있었을 것이라고 기대할 수 없으므로, 위 피고들의 주장도 이유 없다.
 (6) 피고 5에 대한 손해배상책임의 소멸시효 완성 여부 
피고 5는, 해태제과와 위 피고 사이의 근로계약이 영업을 위한 보조적 상행위에 해당하고 근로계약상의 주의의무 위반으로 인한 손해배상청구권은 5년의 소멸시효가 적용된다고 할 것인데, 위 피고가 분식결산을 한 1996. 6. 30.경 또는 분식결산된 위 재무제표가 주주총회 결의에서 승인된 1996. 8. 27.로부터 5년이 경과된 다음 원고가 이 사건 소를 제기하였으므로, 원고의 위 피고에 대한 손해배상청구권은 이 사건 소 제기 이전에 시효로 인하여 소멸하였다고 항변한다. 
상법 제64조의 상사시효제도는 대량, 정형, 신속이라는 상거래 관계 특유의 성질에 기인한 제도임을 고려하면, 상인이 그의 영업을 위하여 근로자와 체결하는 근로계약은 보조적 상행위에 해당한다고 하더라도, 근로자의 근로계약상의 주의의무 위반으로 인한 손해배상청구권은 상거래 관계에 있어서와 같이 정형적으로나 신속하게 해결할 필요가 있다고 볼 것은 아니므로 특별한 사정이 없는 한 5년의 상사 소멸시효기간이 아니라 10년의 민사 소멸시효기간이 적용된다고 봄이 타당하다( 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다22742 판결 참조). 그런데 위 피고가 위와 같이 분식결산을 한 때로부터 10년이 채 지나지 않은 2004. 1. 30. 원고가 이 사건 소를 제기하였음은 기록상 명백하므로, 위 피고의 위 항변은 이유 없다. 
 라. 손해배상책임의 제한
 위 제2의 라.항에서 본 바와 같이 해태제과가 제42기 사업연도의 법인세를 절감한 점 등 제반 사정을 참작하여, 원고에게 배상하여야 할 손해액을 피고 1은 60%, 피고 4, 피고 5, 피고 2는 20%로 제한함이 상당하다. 
 마. 소결
 따라서, 원고에게 피고 1은 38억 520만 원{63억 4,200만 원(법인세 등 36억 1,300만 원 + 이익배당금 27억 2,900만 원) x 60%}, 피고 4, 피고 3, 피고 2, 피고 6은 피고 1과 연대하여 12억 6,840만 원(63억 4,200만 원 x 20%)을 배상할 의무가 있다고 할 것인데, 원고가 손해액 중 일부로서 위 금액 중 5억 원만을 청구하고 있으므로 이에 따라 위 피고들은 연대하여 원고에게 위 5억 원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
4. 매각대금횡령에 대한 손해배상책임
 가. 손해배상책임의 근거 
 (1) 피고 1은 해태제과 또는 해태제과의 채권자들에게 귀속되어야 할 연수원 매각대금 중 일부를 횡령하였으므로 민법 제750조에 따라 해태제과가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 
 (2) 피고 7은 피고 1의 위 횡령행위에 대하여 제대로 알고 있지는 않았으나, 해태제과의 대표이사로서 대외적으로는 회사를 대표하고 대내적으로는 업무 전반의 집행을 담당하는 직무권한을 가지고 있는 만큼, 회사업무의 전반을 총괄하여 업무집행 등을 감시·감독하여야 할 지위에 있는데도 피고 1의 위 횡령행위를 제대로 감시·감독하지 못한 채 방치하였으므로, 상법 제399조에 따라 대표이사에게 요구되는 선관주의의무 내지 감시의무 등을 해태한 대표이사로서 해태제과가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 
 나. 손해의 발생 
 해태제과는 위와 같은 연수원 매각대금의 횡령행위로 말미암아 19억 원의 손해를 입었다고 할 것이다. 
 다. 피고 1, 피고 7의 주장에 대한 판단 
 (1) 연수원 매각대금으로 감정비용 등을 지급하였는지 여부
 (가) 주장
피고 7은, 비품매각대금을 이용하여 국토이용계획변경과 농지전용허가 등과 관련한 비용(산림훼손부담금, 대체농지조성비, 농지전용부담금 등)을 지급하였고, 비품 매각을 위한 감정비용을 지급하였으며, 소외 1과 소외 2에게 사례비 명목으로 각 3억 원을 지급하였는데, 손해액에서 이러한 비용이 공제되어야 한다고 주장한다. 
 (나) 판단
 먼저 비품매각대금을 이용하여 국토이용계획변경과 농지전용허가 등과 관련한 비용을 지급하였으므로 위 관련 비용을 손해액에서 공제하여야 한다는 주장에 관하여 보건대, 을 사 1호증의 7, 8, 12, 13, 15의 각 기재, 제1심 증인 소외 2의 증언만으로는 이러한 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 위 주장은 더 살필 필요 없이 이유 없다. 
 다음으로, 비품매각대금을 이용하여 비품감정비용을 지급하였으므로 위 감정비용을 손해액에서 공제하여야 한다는 주장에 관하여 본다. 을사 1호증의 8의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 매각대금 중 일부를 횡령하기 위해 연수원 비품을 따로 분리하여 매도하는 형식을 취한 사실, 해태제과는 (상호 생략)회사에게 연수원 비품을 1억 원에 매도하였고, 같은 날 (상호 생략)회사는 현대해상에게 이를 20억 원에 매도한 사실, (상호 생략)회사가 해태제과로부터 연수원 비품을 1억 원에 구입할 때에는 감정을 하지 않았다가 이를 현대해상에게 매각할 때 비로소 새한감정법인에게 감정을 의뢰한 사실, 소외 1은 검찰 조사과정에서 현대해상이 위 비품을 20억 원에 매입한 것이 차후에 수사기관이나 감사기관에 의하여 적발될 때를 대비하여 그 근거를 마련하기 위해 감정을 하였다는 취지로 진술한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 위 비품감정비용은 정상적인 거래에서 필수적으로 예상되는 비용이라기보다 자신들의 횡령행위를 철저하게 감추고 그 상대방인 현대해상을 보호하기 위한 목적에서 지출한 비용이라고 봄이 상당하고 불법행위를 위해 지출한 비용을 불법행위로 인한 손해액에서 공제할 수는 없다고 할 것이므로 결국 위 주장 역시 이유 없다. 
 마지막으로, 비품매각대금 중 6억 원을 소외 1과 소외 2에게 사례비로 지급하였으므로 위 6억 원을 손해액에서 공제하여야 한다는 주장에 관하여 보건대, 소외 1과 소외 2에게 지급된 비용은 정상적인 거래행위에 수반되는 중개비가 아니라 불법적인 횡령행위를 도운 대가로 지급된 이익에 불과한 것이므로 이러한 성격의 돈을 손해액에서 공제하여야 한다는 주장은 그 자체로 이유 없다. 
 (2) 피고 1의 구상금채권과의 상계 여부 
피고 1은 위 2의 다.(7)항과 같이 상계항변을 하나, 앞에서 설시한 것과 같은 견지에서 위 항변은 이유 없다. 
 (3) 피고 7이 해태제과에 대하여 구상금채권과 부당이득반환채권을 가지고 있는지 여부 
 (가) 주장
피고 7은, 자신이 해태제과의 조흥은행에 대한 각종 대출금채무에 대하여 연대보증을 하였는데, ① 자신이 2003. 6. 18. 조흥은행에게 퇴직금채권 373,441,070원을 양도함으로써 보증채무를 이행하였으므로 해태제과에 대하여 위 금액 상당의 구상금채권을 가지고 있고, ② 조흥은행이 연대채무자인 자신과 가족 등을 상대로 제기한 사해행위취소소송에서 서울고등법원의 화해권고결정에 따라 자신이 2003. 12. 24. 조흥은행에게 3억 원을 지급하였으므로 해태제과에 대하여 위 금액 상당의 구상금채권 또는 부당이득반환채권을 가지고 있다고 할 것이어서 위 각 채권을 자동채권으로 하여 이 사건 손해배상채무와 상계한다고 항변한다. 
 (나) 판단
 해태제과가 2001. 5. 3. 서울지방법원으로부터 정리절차개시결정을 받아 회사정리절차가 진행되고 있다는 사실은 앞에서 본 바와 같다. 갑 9호증의 1, 2, 3의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면 2001. 8. 29. 서울지방법원으로부터 정리계획안(수정안)이 인가된 사실, 위 정리계획안에 따르면 정리절차 개시결정 이후에 정리회사를 위한 보증인 등이 자기의 출재로 인하여 정리채권자에게 변제한 경우에는 정리회사에 대하여 구상권을 취득하되 구상권자는 채권자의 권리변경 전의 채권이 모두 소멸된 경우에 한하여 구상권을 행사할 수 있으나, 특수관계인인 피고 1, 피고 7의 구상권은 전액 면제한다고 규정되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 조흥은행이 피고 7과 그 가족들을 상대로 제기한 사해행위취소소송은 근본적으로 연대보증관계에서 비롯된 것이므로 피고 7이 해태제과에 대하여 가지고 있는 3억 원의 채권도 그 성질상 구상금채권에 해당한다고 할 것이다. 그러므로 설사 피고 7이 위 주장과 같이 해태제과에 대하여 구상금채권을 가지고 있다고 하더라도 위 정리계획안에 따라 해태제과의 구상금채무가 전액 면제되었고 따라서 위 피고의 원고에 대한 채권이 존재하지 아니하므로 피고 7의 위 상계 항변은 이유 없다. 
 라. 손해배상책임의 제한
피고 7이 피고 1의 위 횡령행위에 가담하지 아니하였을 뿐만 아니라, 위 횡령행위는 피고 1과 개인적으로 알고 지내던 소외 1, 소외 2를 통하여 이루어졌으므로 그에 관여하지 않은 피고 7로서는 연수원의 토지, 건물에 관한 위 부동산매매계약서의 매매대금이 실제와 다르다는 점 등 연수원 매각경위에 대하여 알기가 어려웠던 점 등 제반 사정을 참작하여, 피고 7이 원고에게 배상하여야 할 손해액을 20%로 제한함이 상당하다. 
 마. 피고 1의 채무 일부변제에 따른 채무소멸 
 (1) 피고 1의 횡령으로 인한 위 손해배상책임과 피고 1의 횡령에 대한 감시·감독을 게을리함으로써 발생한 피고 7의 위 손해배상책임은 부진정연대의 관계에 있다고 할 것인바, 원고에게, 특별한 사정이 없는 한 피고 1은 19억 원, 피고 7은 피고 1과 연대하여 3억 8,000만 원(19억 × 20%)과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다. 
 그런데 갑 제4호증의 6, 7, 8의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 해태제과가 피고 1로부터 2000. 11. 15.경 4억 4,000만 원을, 2000. 11. 16.경 3억 6,000만 원을 변제받은 것을 비롯하여, 피고 1로부터 합계 9억 8,000만 원을 변제받은 사실을 인정할 수 있다. 
 (2) 불법행위에 기한 손해배상채무와 상법 제399조에 기한 손해배상채무가 서로 부진정연대의 관계에 있으나 피해자에 대한 책임비율 등이 달라 배상할 손해액의 범위가 달라질 때, 적은 손해액을 배상할 의무가 있는 자가 손해액의 일부를 변제한 경우에는 많은 손해액을 배상할 의무 있는 자의 채무가 그 변제금 전액에 해당하는 부분이 소멸하는 것은 물론이나, 많은 손해액을 배상할 의무가 있는자가 손해액의 일부를 변제하였다면 그중 적은 범위의 손해액을 배상할 의무가 있는 자의 채무는 적은 범위의 손해배상 책임만을 부담하는 쪽의 책임비율에 상응하는 부분만큼 소멸하는 것으로 보는 것이 공평의 원칙상 합당하다고 할 것이다( 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다19600 판결, 1999. 2. 12. 선고 98다55154 판결 참조). 
 (3) 앞에서 본 법리에 따르면, 위 횡령행위에 대한 피고 1과 피고 7의 책임비율이 다른 이 사건에서, 많은 손해액을 배상할 의무가 있는 피고 1의 변제로 말미암아 피고 7의 채무는 그 책임비율에 상응하는 부분만큼 소멸하는 것으로 보아야 할 것이므로, 피고 1에 대하여는 9억 8,000만 원의 채무가, 피고 7에 대하여는 1억 9,600만 원(9억 8,000만 원 x 20%)의 채무가 소멸되었다고 보아야 할 것이다. 
 바. 소결
 원고에게, 피고 1은 9억 2,000만 원(19억 - 9억 8,000만 원)과 이에 대한 지연손해금을, 피고 7은 피고 1과 연대하여 위 돈 중 1억 8,400만 원(3억 8,000만 원- 1억 9,600만 원)과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
 4. 구체적 인용금액
 따라서 원고에게 ① 피고 1은 19억 2,000만 원(제35기 사업연도 분식결산으로 인한 손해배상액 5억 + 제35기 사업연도 분식결산으로 인한 손해배상액 5억 + 매각대금 횡령에 대한 손해배상액 9억 2,000만 원) 및 그 중 10억에 대하여는 위 각 행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 1998. 1. 1.부터 이 사건 소장부본 최후송달일인 2004. 2. 6.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을, 9억 2,000만 원에 대하여는 매각대금 횡령일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 1998. 1. 1.부터 이 사건 소장부본 최후송달일인 2004. 2. 6.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, ② 피고 4는 피고 1과 연대하여 위 19억 2,000만 원 중 10억(제35기 사업연도 분식결산으로 인한 손해배상액 5억 + 제35기 사업연도 분식결산으로 인한 손해배상액 5억)과 이에 대하여 위 각 행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 1998. 1. 1.부터 이 사건 소장부본 최후송달일인 2004. 2. 6.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으며, ③ 피고 3, 피고 6은 피고 1과 연대하여 위 19억 2,000만 원 중 제35기 사업연도 분식결산으로 인한 손해배상액 5억 원과 이에 대하여 위 행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 1998. 1. 1.부터 이 사건 소장부본 최후송달일인 2004. 2. 6.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을, ④ 피고 5는 피고 1과 연대하여 위 19억 2,000만 원 중 제36기 사업연도 분식결산으로 인한 손해배상으로 5억 원과 이에 대하여 위 행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 1998. 1. 1.부터 이 사건 소장부본 최후송달일인 2004. 2. 6.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, ⑤ 피고 7은 피고 1과 연대하여 위 19억 2,000만 원 중 매각대금 횡령과 관련한 손해배상으로 1억 8,400만 원과 이에 대하여 위 행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 1998. 1. 1.부터 이 판결선고일인 2006. 2. 17.까지는 위 피고가 그 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하므로 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다. 
 5. 결론
 그렇다면, 원고의 피고 1, 피고 4, 피고 3, 피고 5, 피고 2, 피고 6에 대한 이 사건 청구는 모두 이유 있어 이를 인용하고, 피고 7에 대한 청구는 위 인정범위 내에서만 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이와 일부 결론을 달리한 제1심 판결의 피고 7 패소 부분은 부당하므로 이를 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하기로 하며, 피고 1, 피고 4, 피고 3, 피고 5, 피고 2, 피고 6의 항소와 피고 7의 나머지 항소를 모두 기각하기로 한다. 

판사 박해성(재판장) 오재성 전현정