무단전출직권말소무효확인 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2016.04.29 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 부천시 소사구 
【제1심판결】 인천지법 2015. 11. 5. 선고 2015구합831 판결
【변론종결】2016. 3. 18.
【주 문】
원고의 항소를 기각한다.
항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심판결을 취소한다. 피고가 2003. 6. 26. 원고에게 한 무단전출 직권말소 처분은 무효임을 확인한다는 판결
【이 유】 1. 처분의 경위
 가. 피고는 2003. 5. 22.부터 2003. 6. 30.까지 구 주민등록법(2004. 3. 22. 법률 제7201호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주민등록법’이라 한다) 제17조의2에 근거하여 원고의 주소지에 대한 사실조사를 실시하였다.
 나. 피고는 위 사실조사 결과 원고가 주소지인 부천시 소사구 (주소 생략)(이하 ‘이 사건 주소지’라 한다)에 거주하지 않는다고 판단하여 2003. 6. 11.경 원고에게 주민등록사항을 신고하라는 내용의 최고장을 발송하였고, 2003. 6. 19. 무렵 같은 내용을 공고한 후 2003. 6. 26. 무단전출을 이유로 원고의 주민등록을 직권말소하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
 다. 원고는 2003. 8. 12. 이 사건 주소지에 주민등록을 재등록하였는데, 피고는 같은 날 원고가 기간 내에 주민등록을 신고하지 아니하였다는 이유로 50,000원의 과태료를 부과하는 처분을 하였고, 피고는 2003. 12. 12. 위 과태료를 납입하였다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 2, 3호증(각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 1~4, 14~16호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 원고의 주장
 원고는 위 조사기간 동안 몸이 아파 약 20일 정도 집을 비웠을 뿐 이 사건 주소지에 거주하고 있었고, 원고가 위 조사기간 직전에 주민등록증을 재발급받아 피고도 그와 같은 점을 알고 있었을 것임에도, 원고의 채권자 말만 믿고 피고가 이 사건 처분을 한 것은 잘못이고, 그 하자가 중대하고 명백하여 무효이다.
 3. 판단
 가. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 판단
 원고의 청구에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 보건대 제1심은 원고가 이 사건 주소지에 주민등록을 재등록한 이상 이 사건 청구는 과거의 법률관계의 확인을 구하는 것이어서 확인의 이익이 없다고 판단하였다.
 그러나 다음의 사정 등에 비추어 보면, 이 사건 처분의 무효 확인을 구하는 것은 원고의 현재의 권리 또는 법률적 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위한 유효·적절한 수단이라고 인정되므로 이 사건 소는 확인의 이익이 있다고 할 것이다.
 1) 구 주민등록법상의 직권말소제도는 거주관계 등 인구의 동태를 상시로 명확히 파악하여 주민생활의 편익을 증진시키고 행정사무의 적정한 처리를 도모하기 위하여 구 주민등록법 제17조의2, 구 주민등록법 시행령(2003. 11. 29. 법률 제18146호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항의 규정에 따라 시장, 군수 또는 구청장에게 부과된 의무로서, 시장, 군수 또는 구청장은 위 법령에 따른 사실조사와 최고 등을 거쳐 일정한 요건이 갖추어진 경우 반드시 주민등록을 직권으로 말소하여야 하고, 그러한 조치를 취한 이후에는 14일 이내에 이를 말소대상자에게 통지하거나 공고하여야 하며 정당한 사유 없이 신고를 하지 아니하여 주민등록이 말소된 자에 대하여는 구 주민등록법 제21조의4에 따라 과태료가 부과된다.
 2) 이에 따라 주민등록 직권말소 처분을 받은 자는 구 주민등록법 제17조의3에 따라 이의신청을 하거나 행정심판 또는 행정소송을 통하여 구제받을 수 있을 뿐이고, 주민등록 직권말소 처분을 받은 자가 구 주민등록법 시행령 제29조에 따라 재등록하더라도 기존의 주민등록 직권말소의 효력이 소급하여 상실되거나 그 이력이 삭제되는 것도 아니다. 또 지방자치단체의 구역 안에 주소를 가진 자만이 그 지방자치단체의 주민이 되고, 소속 지방자치단체의 재산과 공공시설을 이용할 권리와 그 지방자치단체로부터 균등하게 행정의 혜택을 받을 권리를 가지게 되는데(지방자치법 제12조, 제13조 제1항 참조), 주민등록이 직권말소된 기간 동안에는 원고는 공법상의 주소가 없었던 결과가 된다.
 3) 제1심의 판단처럼 주민등록 재등록 사실만으로 소의 이익이 없어진다면 직권말소 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기한 자가 거래상의 필요에 따라 주민등록을 재등록하게 되면 소의 이익을 부정당하게 되는 불합리한 결과가 발생할 수 있다.
 4) 현행 주민등록 실무상으로도 시장, 군수, 구청장은 주민등록 직권말소 처분의 하자가 중대하고 객관적으로 명백한 경우에만 그 이력을 삭제하고 있을 뿐 그 이외의 경우에는 이를 삭제하지 않고 있는데(을 16), 주택임대차보호법상 대항력의 유무 등 과거의 주민등록 여부가 쟁점이 된 소송 사건에서 주민등록의 직권말소 여부나 그 회복 내지 재등록 경위에 따라 권리구제의 범위가 달라지는 점(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다54023 판결 참조) 등을 고려해 보면, 위와 같은 행정실무에 합리성이 인정된다. 따라서 정당한 사유 없이 주민등록이 말소된 자로서는 현재 이와 관련된 법적 분쟁이 있는 경우뿐만 아니라 장래 불필요한 분쟁을 예방하기 위해서도 미리 그와 같은 위법 상태를 제거함으로써 법적 불안을 제거할 실익이 있다.
 5) 부동산거래, 금융거래 등 많은 법률적 거래에 주민등록 등·초본이 빈번하게 사용되고 있고, 주민등록 등·초본에 과거 직권말소 이력이 대외적으로 드러나는 이상 그러한 사실은 직권말소되었던 자의 신용에 관한 부정적 요소로 작용할 가능성이 있으므로, 그것이 현재의 권리나 법률상 지위에 영향을 미치지 않는다고 보기도 어렵다.
 나. 본안에 관한 판단
 앞서 본 바와 같이 확인의 이익이 인정되는 이상, 이 사건 소를 각하한 제1심판결은 부당하나, 소송의 경과상 이 법원이 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되었다고 인정되므로 제1심법원으로 환송하지 아니하고 본안판결을 하기로 한다.
 행정처분이 당연무효라고 하기 위해서는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백하여야 하며, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여야 한다(대법원 2006. 6. 30. 선고 2005두14363 판결 참조).
 그러나 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 관계 법령에 따른 절차를 위반한 사실이 인정되지 않는 이상, 원고가 주장하는 위 사유들만으로 이 사건 처분의 하자가 중대하고 객관적으로 명백하다고 할 수 없으므로, 원고의 청구는 이유 없다.
 4. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것이다. 이와 결론을 달리하여 본안에 대하여 심리하여 판단하지 아니하고, 원고의 소를 부적법하다고 각하한 제1심판결은 부당하나 원고만이 항소한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 원고에게 불이익하게 제1심판결을 취소하고 그 청구를 기각할 수는 없으므로, 원고의 항소를 기각하기로만 하고, 항소비용은 패소한 원고가 부담하기로 한다.

판사 이균용(재판장) 서승렬 성충용

甲의 주소지 동장이 구 주민등록법 제17조의2에 따라 무단전출을 이유로 甲의 주민등록을 직권말소하였는데, 甲이 같은 주소지에 주민등록을 재등록한 후 주민등록 직권말소 처분의 무효 확인을 구한 사안에서, 확인의 이익이 있다고 한 사례

甲의 주소지 동장이 구 주민등록법(2004. 3. 22. 법률 제7201호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제17조의2에 따라 무단전출을 이유로 甲의 주민등록을 직권말소하였는데, 甲이 같은 주소지에 주민등록을 재등록한 후 주민등록 직권말소 처분의 무효 확인을 구한 사안에서, 구 주민등록법 제17조의2, 구 주민등록법 시행령(2003. 11. 29. 법률 제18146호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제25조 제1항에 따라 주민등록 직권말소 처분을 받은 자는 구 주민등록법 제17조의3에 따라 이의신청을 하거나 행정심판 또는 행정소송을 통하여 구제받을 수 있을 뿐이고, 구 주민등록법 시행령 제29조에 따라 재등록하더라도 기존의 주민등록 직권말소의 효력이 소급하여 상실되거나 이력이 삭제되지 않는 점, 지방자치단체의 구역 안에 주소를 가진 자만 지방자치단체의 주민이 되고, 소속 지방자치단체의 재산과 공공시설을 이용할 권리와 지방자치단체로부터 균등하게 행정의 혜택을 받을 권리를 가지게 되는데 주민등록이 직권말소된 기간 동안에는 공법상의 주소가 없었던 결과가 되는 점 등에 비추어 보면, 위 처분의 무효 확인을 구하는 것은 甲의 현재의 권리 또는 법률적 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위한 유효·적절한 수단이므로 확인의 이익이 있다고 한 사례.