근저당권설정등기말소등기절차이행등 (민사, 대구지방법원)
공포일: 2014.10.02 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【변론종결】2014. 9. 4.
【주 문】
 1. 피고들은 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 대구지방법원 2005. 12. 23. 접수 제82661호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
 2. 소송비용은 피고들이 부담한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】1. 기초사실
 가. 별지 목록 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)는 소외 1의 소유로서, 소외 1은 2005. 12. 23. 북삼농업협동조합(이하 ‘북삼농협’이라 한다)에 이 사건 각 토지에 관하여 대구지방법원 2005. 12. 23. 접수 제82661호로 채무자 소외 1, 채권최고액 490,000,000원의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 경료하여 주었고, 또한 공동담보로 소외 1의 남편 소외 2 소유의 대구 수성구 (주소 1 생략) 외 5 필지 및 (주소 2 생략) 토지와 그 지상 건물(이하 ‘○○동 토지 등’이라 한다)에 같은 근저당권설정등기가 경료되었다.
 나. 한편 원고는 2007. 1. 22.자 이 사건 각 토지에 관하여 매매예약에 기하여 2007. 1. 23. 접수 제4895호로 소유권이전등기청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)를 경료하였는데, 그 경위는 다음과 같다. 즉 원고의 사위인 소외 4는 2006년 3월경 소외 5에게 2억 원을 대여하고, 소외 5는 2006. 5. 3.경 소외 2 등으로부터 사업 자금으로 돈을 빌려 주면 원금의 두 배를 상환하겠다는 제안을 받아 그 무렵 위 2억 원 중 1억 4,250만 원을 소외 2 등에게 송금하였다. 그런데 소외 2 등이 이를 상환하지 않자 소외 4가 소외 5로부터 소외 2에 대한 위 채권을 양수하였고, 소외 2는 위 채무의 변제를 담보하기 위하여 처인 소외 1의 동의 하에 소외 4에게 이 사건 각 토지를 소유권이전등기청구권가등기 형식으로 담보로 제공하였다. 이 사건 각 토지가 그 당시 토지거래허가대상이었던 관계로 소외 4 대신에 농지취득허가를 받을 수 있는 원고 명의로 가등기가 마쳐졌다.
 다. ○○동 토지 등에 대하여 북삼농협보다 후순위 근저당권자인 소외 3이 2006. 8. 18. 대구지방법원 2006타경42306호로 부동산임의경매를 신청하여 위 경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)에서 북삼농협은 원금 10억 원, 이자 100,203,311원 합계 1,100,203,311원을 채권신고 하였고(북삼농협은 ○○동 토지 등에 이 사건 근저당권보다 앞서 채무자 소외 2, 채권최고액 840,000,000원인 근저당권도 갖고 있었는데 각 근저당권의 피담보채무액을 합산하여 신고하였다), 전액 배당받았다.
 라. 이와 같이 북삼농협이 위 각 근저당권의 피담보채무를 전액 변제받아 그에 따라 ○○동 토지 등에 관하여는 이 사건 근저당권설정등기가 말소되었으나, 경매목적물이 아니었던 이 사건 각 토지에 관하여는 이 사건 근저당권설정등기가 말소되지 않았다.
 마. 북삼농협은 2007. 10. 31. 이 사건 근저당권설정등기에 기초하여 소외 1에게 80,000,000원을 대출하였다. 이 대출금은 2011. 3. 25. 피고들 명의로 상환되었다.
 바. 그 후 이 사건 근저당권설정등기를 주등기로 하여 대구지방법원 2011. 3. 28. 접수 제15023호로 같은 날 계약양도를 원인으로 한 근저당권이전의 부기등기가 피고들 앞으로 마쳐졌다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함. 이하 같다), 을 제 1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자들의 주장
 원고는 “이 사건 경매절차에서 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무가 모두 변제되어 이 사건 근저당권설정등기는 무효임에도 이를 유용하여 피고들 앞으로 근저당권이전의 부기등기가 경료되었다. 이 사건 각 토지의 담보가등기권자인 원고는 물권적 권리의 성질을 갖는 담보가등기권에 기한 방해배제청구권의 행사로써 또는 채권자대위권의 행사로써 무효인 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구한다.”고 주장한다. 
 이에 대하여 피고들은 “이 사건 근저당권자가 아닌 제3자가 공동저당물의 일부인 ○○동 토지 등에 대하여 경매신청을 한 이 사안에 있어서는 경매목적물이 아닌 이 사건 각 토지에 관하여는 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무가 확정되지 않으므로, 피담보채무가 전액 배당되어도 이 사건 각 토지의 이 사건 근저당권설정등기는 유효하다. 그리고 가등기권자에 불과한 원고는 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구할 권리도 없다.”고 주장한다.
3. 판 단
 가. 살피건대, 공동근저당권자가 일부의 근저당권을 실행하면 그 피담보채권은 확정되어 아직 실행되지 않은 공동근저당권도 그 이후에 발생되는 채권은 담보하지 않게 되고, 일부 근저당권의 실행 절차에서 경매대가로부터 확정된 피담보채권을 전부 변제 받으면 실행되지 않은 근저당권도 소멸하게 된다. 또한 근저당권자가 아닌 제3자가 경매신청을 한 경우에도 해당 근저당권 피담보채무는 임의경매절차에서 매각대금이 납부되면 확정된다(대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결). 이 사안에서 보건대, 공동담보인 ○○동 토지 등에 대하여 제3자인 후순위채권자 소외 3이 임의경매를 신청하였다 하더라도 ○○동 토지 등의 매각대금 납부로 이 사건 근저당권은 그 피담보채무가 확정되었다고 할 것이고, 그 확정된 피담보채무가 이 사건 경매절차에서 전부 변제되었으므로 이 사건 근저당권도 소멸하게 되었다고 할 것이다. 다만, ○○동 토지 등의 소유자인 소외 2의 변제자 법정대위의 문제가 남으나, 갑 제4, 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 이 사건 근저당권의 설정으로 소외 1 명의로 대출받은 돈은 실제 소외 2가 사용한 사실을 인정할 수 있고, 소외 2는 내부적으로 소외 1과 관계에서 자신의 채무를 위해서 자신의 부동산을 담보로 제공한 자에 불과하여 구상권이 발생할 여지가 없으므로, 그 결과 이 사건 근저당권에 대하여 변제자 법정대위도 할 수 없다 할 것이다.
 따라서 이 사건 근저당권설정등기는 그 피담보채무가 소멸하여 무효가 되었고, 북삼농협이 소외 1에게 8,000만 원을 대출하면서 이 사건 근저당권설정등기를 유용하였다 할 것인데, 그 등기유용은 그 전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 원고에 대하여 효력이 없고, 피고들도 이 사건 근저당권설정등기 및 그 저당권 이전의 부기등기가 유효하다고 주장할 수 없다.
 나. 나아가, 가등기권자인 원고가 무효인 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는지 보건대, 앞서의 인정사실에 의하면 이 사건 가등기는 소외 4의 양수금채권을 담보하기 위하여 경료된 것으로서 담보가등기인 사실을 인정할 수 있고, 담보가등기는 가등기담보 등에 관한 법률의 시행으로 저당권과 유사한 물권적 효력을 갖는바, 원고는 저당권과 유사한 물권적 효력을 갖는 담보가등기권에 기한 방해배제청구로서 무효인 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다고 할 것이다. 그리고 원고의 사위인 소외 4가 소외 2 부부와의 합의하에 원고 명의로 이 사건 가등기를 마쳤을 때, 실제로 농지취득자격을 갖춘 원고에게 위 채권의 귀속과 그 행사를 위임함으로써 원고에게 채권을 이전하고 소외 2 부부가 그 이전을 승낙함으로써 원고에게 위 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 것이므로, 원고도 소외 2 부부로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 소외 2 부부도 소외 4나 이 사건 가등기 명의자인 원고 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계, 즉 묵시적으로 소외 4와 원고가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있으므로, 원고는 위 채권에 기한 채권자대위권의 행사로 무효인 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다.
4. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 박치봉(재판장) 주성화 조성훈