소유권 보존 등기 말소 (민사, 대법원)
공포일: 1995.02.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1994.6.22. 선고 93나15108 판결
【주 문】
 원심판결 중 경기 화성군 매송면 송라리 452 대 2,149m2를 제외한 나머지 토지들에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 
 나머지 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고는 이 사건 변론에서 이 사건 토지들을망 소외 1로부터 매수한 바는 없고, 다만 위 토지들을 위 망인의 생전에 동인으로부터 증여받았다고 주장하고 있어 피고 스스로 보증서 및 확인서에 기재된 권리변동의 내용이 허위임을 인정하고 있고, 원심 별지 토지목록 기재 1 내지 9 토지들에 관하여는 그 보증인들이 그 기재내용이 진실인지 여부를 잘 모르면서 보증서를 작성하였으며, 판시 각 보증서에 기재된 매매일자가망 소외 1의 사망 이후의 일자이고, 위 각 토지와 비슷한 시기에 같은 방법으로 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 피고 명의로 소유권보존등기를 한 일부 토지들에 대하여 위와 같이 피고의 상속지분을 초과한 지분에 관한 등기가 무효라고 하여 말소를 명하는 확정판결이 있었고, 그 중 일부 토지에 관한 보존등기행위로 인하여 피고가 형사처벌을 받은 점, 그밖의 판시 제반의 사정에 비추어망 소외 1이 그의 생전에 위 목록 기재 10, 11 임야들을 다른 임야등과 구분하여 특별히 손자에게 양도할 만한 이유가 없었던 것으로 보이고,망 소외 1 소유이던 매송리 원리 산 147의 1, 송라리 산 14, 산 76 소재 임야들에 관하여 허위의 보증서, 확인서에 기하여 임야소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 피고 등의 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌다가 그 후 원고의 등기말소청구소송제기 등으로 인하여 그 말소를 명하는 판결이 확정되는 등의 사정에 비추어 보면, 이 사건 토지들에 관하여 마쳐진 피고 명의의 이 사건 각 소유권보존등기는 그 등기의 원인증서가 된 각 보증서 및 확인서의 기재내용이 진실인지 의심이 간다고 하지 않을 수 없으므로 결국 위 각 등기의 적법 추정력은 번복되었다고 판단하였는바, 관계증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 위 각 특별조치법의 법리나 위 법에 의한 등기의 적법 추정력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3094호, 실효)과 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제2111호, 실효)에 의한 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체관계에 부합하는 등기로 추정되므로 그 등기의 말소를 소구하는 자에게 추정번복의 주장·입증책임이 있지만, 상대방이 등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재내용이 허위임을 자인하거나 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 하고 보증서 등의 허위성의 입증정도가 법관의 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니다(당원 1993.1.19. 선고 92다30804 판결;1993.9.14. 선고 93다7143 판결;1994.3.11. 선고 93다57490 판결 등 참조). 논지는 이유 없다.
 2. 제1 및 제3점에 대하여
 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 피고가망 소외 1의 생전인 1970년경 임야소유권이전등기등에관한특별조치법 소정의 보증인들인 소외 이범구, 이필학, 이필정 등으로부터 피고가 위 토지목록 기재 10, 11 임야를망 소외 1로부터 매수하였다는 취지의 보증서를 작성 교부받아 이를 관할군청에 제출하여 같은 취지의 확인서를 발급받은 후 이를 원인증서로 하여 위 각 임야에 관하여 이 사건 피고명의의 소유권보존등기를 경료하였다고 인정하였는바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 판단되고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 나. 그리고 관련증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고가 이 사건 토지들을망 소외 1로부터 증여받았다는 피고의 주장에 부합하는 을제2호증의 1,2, 을제3호증, 을제18호증의 1의 각 기재, 제1심 증인 이각형, 조영순 및 원심 증인 이규성의 각 증언은 믿기 어렵다고 인정되고, 달리 위 주장을 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 토지들은 피고가망 소외 1로부터 증여받은 토지이기 때문에 이 사건 각 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 피고의 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하다.
 다만 원심은 피고의 위 주장에 대하여, 이에 부합하는 제1심 증인 조영순의 증언에 대하여는 아무런 판단을 하지 아니한 채, 위 주장에 부합하는 그밖의 나머지 증거들에 대하여만 믿을 수 없다고 판단하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다면서 위 주장을 배척하였는 바, 이를 가리켜 절대적 상고이유의 하나인민사소송법 제494조 제1항 제6호 소정의 판결에 이유를 명시하지 아니하거나 이유에 모순이 있는 때에 해당한다고 볼 수는 없고, 원심판시 증거배척 설시방법에 비추어 보면 위 증언 역시 배척한 취지이고 단지 증거배척 설시 과정에서 이를 누락하였음이 명백하여 판결 결과에는 영향이 없는 것이다.
 따라서 원심판결에는 소론과 같은 이유불비 내지 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없고, 또한 판결 결과에 영향을 미치는 채증법칙 위배나 판단유탈의 위법도 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 
 3. 제5점에 대하여
 기록을 검토하여 보면, 원심이, 피고가 이 사건 토지들에 대한 점유를 개시함에 있어 과실이 없었음을 인정할 증거가 없다면서 피고의 이 사건 등기부취득시효의 항변을 배척한 조치는 정당한 것으로 인정된다. 
임야소유권이전등기등에관한특별조치법이나 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 소유권보존등기가 허위의 보증서 및 확인서에 의하여 경료되었다면 그 부동산에 대한 등기명의자의 점유에는 과실이 없었다고 할 수 없는 것이다(당원 1993.11.9. 선고 93다28966 판결 참조).
 또한 기록을 검토하여 보면, 피고가 이 사건에서 점유취득시효의 항변을 하였다고 보기 어려울뿐만 아니라, 설사 점유취득시효의 주장을 하였다고 하더라도 점유개시일이라고 주장하는 1972. 1. 1.로부터 20년이 경과하기 전에 이 사건 소송이 제기되었음이 분명하므로, 이점만으로도 점유취득시효의 주장은 받아들일 수 없는 것이어서, 원심이 점유취득시효에 대하여 판단을 유탈하였다고 하더라도 그러한 위법은 판결 결과에 아무런 영향을 미치지 못하는 것이다. 
 따라서 원심판결에는 소론과 같이 판결 결과에 영향을 미치는 채증법칙 위배 및 심리미진, 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유 없다. 
 4. 제4점에 대하여
 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 위 토지목록 기재 10, 11 토지들은 직계 선조들의 분묘를 안장하고 그 분묘를 수호하기 위한 목적으로 제공되어 온 종산으로서 금양임야에 해당하는 토지이고, 위 토지목록 기재 1, 2, 3, 6, 7 ,8, 9 각 토지는 피고 선대들의 각 분묘의 수호, 관리를 위한 위토이며, 위 목록 기재 4 토지는 피고의 선대로부터 대대로 조상의 신위를 봉안하고 제사를 봉행하는 사당과 문중의 종원들이 종사를 의논하는 제실이 있는 토지로서 조상들에 대한 봉제사에 제공되는 토지이므로, 위 각 토지들은 종손인망 소외 1이 선대로부터 승계취득하였다가 동인의 사망으로 인하여 피고의 망 부(父)인망 소외 2를 거쳐 그의 장남으로 호주상속인인 피고가 이를 승계하였으니 위 각 토지들에 관하여 마쳐진 피고 명의의 위 각 소유권보존등기는 실체적인 권리관계에 부합하는 등기로서 유효하다는 피고의 주장에 대하여,구 민법(1990.1.13.법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제966조(996조의 오기로 보임) 소정의 호주상속인에게 승계되는 1정보 이내의 금양임야나 분묘 1기당 600평 이내의 위토는 일반의 상속재산과는 달리 조상의 제사를 봉행하는데 제공되고 가통의 상징으로서 존재하는 특별재산으로서 그것이 문중의 소유가 아닐 경우에는 그 소유형태에 따라 가족 전원의 총유, 합유 또는 공유로 귀속된다 할 것이고, 위 법조는 대외적인 관계에서 그 소유권이 불명확하게 되는 것을 피하기 위하여 위 재산이 가족의 대표자인 호주상속인에게 승계됨을 규정하고 있는 것에 불과하므로, 위 법조 소정의 제사상속의 대상이 되는 재산은 공동상속인들 내부관계에서는 호주상속인이 그 보관을 위임받은 지위에 있을 뿐 이를 단독으로 소유하게 되는 것은 아니라고 할 것이어서, 가사 피고의 주장과 같이 이 사건 토지들이 위 규정 소정의 제사상속의 대상이 되는 재산에 해당한다고 하더라도망 소외 1의 공동상속인들인 원고와 피고간의 대내적인 관계에서 피고가 위 토지들의 소유권을 단독으로 취득하는 것은 아니므로 피고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유 없다면서 피고의 위 주장을 배척하였다.
 나. 그러나,구 민법 제996조에는 “분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 600평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권은 호주상속인이 승계한다”고 규정하고 있는바,어느 토지가 위 규정 소정의 금양임야이거나 묘토인 농지에 해당한다면 위 규정에 정한 범위내의 토지는 일반상속재산과 구별되는 특별재산으로서 대외적인 관계에서뿐만 아니라 상속인 상호간의 대내적인 관계에서도 호주상속인이 단독으로 그 소유권을 승계하는 것인 바(당원 1993.5.25. 선고 92다50676 판결 참조), 따라서 원심으로서는 위 각 토지가 과연 위 규정에서 정하는 범위 내의 금양임야나 묘토인 농지에 해당하는지에 관하여 심리하여 본 후구 민법 제996조에 의하여 피고가 단독으로 그 소유권을 승계하는지 여부를 판단하였어야 할 것인데, 이에 이르지 않고 위 각 토지들이 위 규정 소정의 금양임야나 묘토인 농지에 해당한다고 하더라도 공동상속인들인 원고와 피고간의 대내적인 관계에서 피고가 위 토지들의 소유권을 단독으로 취득하는 것으로 볼 수 없다고 판단하여 피고의 위 주장을 배척하였으므로, 원심판결에는구 민법 제996조의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
 다. 그리고 피고가 위 목록 기재 5 토지도 위토라고 주장하면서구 민법 제996조에 의하여 피고가 그 소유권을 단독으로 취득하였다고 주장하였음이 분명한데도(기록 946면 참조), 원심은 위 5 토지에 대하여는 피고가 위와 같은 주장을 하지 아니한 것으로 보고 위 5 토지에 대하여는 아무런 판단을 하고 있지 않으므로, 원심판결에는 판단유탈의 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 또한 위 토지에 관하여도 앞서 본 바와 같은 이유로 과연 위 토지가 위 규정 소정의 묘토인 농지에 해당하는지 여부를 심리하여야 할 것이다.
 라. 다만, 위 목록 기재 4 토지는 대지로서 위 규정 소정의 금양임야나 묘토인 농지에 해당하지 않음이 분명하므로, 위 토지는 피고가 위 규정에 의하여 단독으로 소유권을 승계할 수 없는 것이니, 위 토지에 관한 피고의 위 주장을 배척하였음은 결과적으로 정당하다고 할 것이다. 
 논지는 위 토지에는 직계선조들의 사당과 신주, 족보, 제구 등이 모셔져 있으므로, 위 규정의 입법취지나 종례의 관습에 비추어 위 토지에 대하여도 위 규정을 유추적용하여 호주상속인이 그 소유권을 승계한다고 보아야 한다는 취지이나 이는 독자적인 견해로 취할 바가 되지 못한다. 
 마. 따라서 원심판결의 위와 같은 위법은 위 목록 기재 4 토지에 대하여는 판결 결과에 영향이 없어 상고논지는 이유 없지만, 나머지 토지에 대하여는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이를 지적하는 논지는 이유 있다. 
 5. 결론
 그러므로, 원심판결 중 위 목록 기재 4 토지를 제외한 나머지 토지에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 나머지 상고는 이유없어 이를 기각하고 상고기각부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

가. 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법, 구 임야소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 등기의 추정력 번복을 위한 입증의 정도
나. 허위의 보증서 및 확인서에 의하여 소유권보존등기가 경료되었다면, 그 부동산에 대한 등기명의자의 점유에 과실이 없었다고 할 수 없는지 여부
다.구 민법 제996조 소정의 금양임야 및 묘토의 소유권 귀속관계

가. 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3094호, 실효)과 구 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제2111호, 실효)에 의한 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체관계에 부합하는 등기로 추정되므로 그 등기의 말소를 소구하는 자에게 추정 번복의 주장·입증책임이 있지만, 상대방이 등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재내용이 허위임을 자인하거나 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 하고 보증서 등의 허위성의 입증 정도가 법관의 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니다.
나. 구 임야소유권이전등기등에관한특별조치법이나 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 소유권보존등기가 허위의 보증서 및 확인서에 의하여 경료되었다면 그 부동산에 대한 등기명의자의 점유에는 과실이 없었다고 할 수 없는 것이다. 
다. 어느 토지가구 민법 제996조(1990.1.13. 법률 제4199호로 삭제) 소정의 금양임야이거나 묘토인 농지에 해당한다면 위 규정에 정한 범위 내의 토지는 일반상속재산과 구별되는 특별재산으로서 대외적인 관계에서뿐만 아니라 상속인 상호간의 대내적인 관계에서도 호주상속인이 단독으로 그 소유권을 승계한다.