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등록무효(특) (특허, 대법원)
공포일: 2006.06.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 엘지이아이
【원고승계참가인】 주식회사 엘지 (소송대리인 변리사 이수완외 4인)
【피고, 상고인】 원용범외 1인 (소송대리인 특허법인 다래 담당변리사 박승문 외 3인, 법무법인 화우 담당변호사 천경송외 3인)
【원심판결】 특허법원 2004. 1. 15. 선고 2003허717 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】상고이유(상고이유서 제출기간 도과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 본다.
특허권의 권리범위 내지 실질적 보호범위는 특허출원서에 첨부한 명세서의 청구범위에 기재된 사항에 의하여 정하여지는 것이 원칙이고, 다만 그 기재만으로 특허의 기술적 구성을 알 수 없거나 알 수 있더라도 기술적 범위를 확정할 수 없는 경우에는 명세서의 다른 기재에 의한 보충을 할 수가 있는데, 이 경우에도 명세서의 다른 기재에 의하여 특허범위의 확장해석이 허용되지 아니함은 물론 청구범위의 기재만으로 기술적 범위가 명백한 경우에 명세서의 다른 기재에 의하여 청구범위의 기재를 제한 해석할 수는 없다(대법원 1997. 5. 28. 선고 96후1118 판결,2001. 6. 1. 선고 98후2856 판결 등 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 명칭을 “머리 문자 부호키 조합 입력을 통한 자동다이얼링 방법 및 그를 채용한 장치”로 하는 이 사건 특허발명(특허번호 제113326호)의 특허청구범위 제1항의 “다수의 호출데이터를 상기 메모리에 피호출자 이름의 머리문자에 따라 랜덤하게 어드레싱하여 저장하는 제1단계”는 “피호출자 이름의 머리문자에 따라” 저장한다고 기재되어 있을 뿐 피호출자 이름 중 초성만을 입력하여 저장한다고 기재되어 있지 아니하므로, 피호출자 이름의 머리문자에 따라 이름의 초성만을 입력하여 저장하는 것만을 포함하는 것이라고 할 수 없다고 해석하고, 이 사건 특허발명은 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 원심 판시의 인용발명 1, 2에 의하여 용이하게 발명할 수 있는 것이라고 판단하였음은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 특허청구범위의 해석 및 발명의 진보성 판단에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소한 피고들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 손지열(재판장) 이강국(주심) 박시환

［1］ 특허권의 권리범위 내지 실질적 보호범위의 확정 기준
［2］ 명칭을 ‘머리문자 부호키 조합 입력을 통한 자동다이얼링 방법 및 그를 채용한 장치’로 하는 특허발명의 권리범위를 확정함에 있어, 특허청구범위에 기재되어 있지 아니한 내용으로 제한 해석할 수 없다고 한 사례
군인연금지급정지금액반환거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2006.06.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 가광현외 121인 (소송대리인 변호사 이성희)
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고법 2005. 12. 15. 선고 2005누5545 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1.헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청을 하였거나 법원에 위헌여부심판제청신청을 한 동종사건과 따로 위헌제청신청은 아니하였지만 당해 법률 또는 법률 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 병행사건 뿐만 아니라, 위헌결정 이후에 위와 같은 이유로 제소된 일반사건에도 미친다고 할 것이나, 위헌결정의 효력은 그 미치는 범위가 무한정일 수는 없고, 다른 법리에 의하여 그 소급효를 제한하는 것까지 부정되는 것은 아니라 할 것이며, 법적 안정성의 유지나 당사자의 신뢰보호를 위하여 불가피한 경우에 위헌결정의 소급효를 제한하는 것은 오히려 법치주의의 원칙상 요청되는 바라고 할 것이다(대법원 1994. 10. 25. 선고 93다42740 판결,2005. 11. 10. 선고 2004두7122 판결,2005. 11. 10. 선고 2005두5628 판결 등 참조).
 원심이 제1심판결 이유를 인용하여 적법하게 확정한 사실과 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 원고들은 20년 이상 군인으로 재직하고 퇴직하여 군인연금법에 따라 퇴역연금을 지급받으면서 국방과학연구소 등의 기관에 취업하여 보수 기타 급여를 지급받고 있던 중,구 군인연금법(1995. 12. 29. 법률 제5063호로 개정된 것으로 2000. 12. 30. 법률 제6327호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제21조 제5항 제3호,군인연금법 시행령 제42조 제2항에 의하여 원고들이 지급받을 각 퇴역연금의 2분의 1에 해당하는 금액의 지급이 정지된 점, 헌법재판소는구 군인연금법 제21조 제5항 제2호 내지제5호를 위헌으로 결정하였는데(헌법재판소 2003. 9. 25. 선고 2001헌가22 결정, 이하 ‘이 사건 위헌결정’), 그 취지는 “퇴역연금수급권은 전체적으로 재산권적 보호의 대상이기는 하지만 퇴역연금 지급정지제도는 기본적으로 그 목적이 퇴직 후의 소득상실보전에 있고 그 제도의 성격이 사회보장적인 것이므로, 연금수급권자에게 임금 등 소득이 퇴직 후에 새로 생겼다면 이러한 소득과 연계하여 퇴역연금 일부의 지급을 정지함으로써 지급정도를 입법자가 사회정책적 측면과 국가의 재정 및 기금의 상황 등 여러 가지 사정을 참작하여 폭넓은 재량으로 축소하는 것은 원칙적으로 가능한 일이어서 퇴역연금 지급정지제도 자체가 위헌이라고 볼 수는 없지만,구 군인연금법 제21조 제5항 제2호 내지제5호가 퇴역연금 지급정지 대상기관의 선정 및 지급정지의 요건과 내용에 관한 규정을 함에 있어 구체적으로 범위를 정하여 위임하여야 함에도 불구하고, 그러한 범위를 정하지 아니한 채 포괄적으로 국방부령 또는 대통령령에 위임한 것이므로 헌법상 요구되는 포괄위임금지원칙에 위반된다.”는 것인 점, 이 사건 위헌결정 이후에 법원에 제소된 일반사건에 대하여도 이 사건 위헌결정의 소급효가 인정된다고 볼 경우 헌법재판소가 위와 같이 합헌이라고 판단한 바 있는 퇴역연금 지급정지제도 자체의 적용이 전면적으로 배제되어 결과적인 과잉급부를 방지할 수 없게 되는 점, 또한 이 사건 위헌결정의 소급효가 일반사건에 대하여 인정됨으로써구 군인연금법 제21조 제5항 제2호 내지5호가 시행된 2001. 1. 1.부터 이 사건 위헌결정이 있었던 2003. 9. 25.까지 퇴역연금 수급자 중 퇴역연금 지급정지 대상기관의 임·직원으로 재직하고 보수 기타 급여를 받았음을 이유로 피고가 그 지급을 정지한 퇴역연금을 전부 소급하여 지급하게 될 경우 현실적으로 연금기금을 조성하는 현역군인과 국고의 초과부담을 초래하게 된다는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 위헌결정 이후 제소된 일반사건인 본건에 대하여 위헌결정의 소급효를 인정할 경우 그로 인하여 보호되는 원고들의 권리구제라는 구체적 타당성 등의 요청에 비하여 종래의 법령에 의하여 형성된 군인연금제도에 관한 법적 안정성의 유지와 신뢰보호의 요청이 현저하게 우월하므로 이 사건 위헌결정의 소급효는 제한되어 본건에는 미치지 아니한다고 할 것이다.
 원심의 설시는 다소 미흡한 점이 없지 아니하나 이 사건 위헌결정의 소급효가 본건에 미치지 아니하는 것으로 본 결론은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위헌결정의 소급효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고논지는 이유 없다.
 그리고 상고이유에서 지적한 판례는 본건과 사안을 달리하는 것으로서 그대로 원용하기에는 적절하지 아니하다고 할 것이다.
 2. 한편 원고들은, 제1심판결이 지급정지된 연금의 반환거부처분의 취소를 구하는 원고들의 소가 부적법하다는 취지로 각하하였고, 이에 원고들이 원심에 이르러 당사자소송으로 그 청구를 변경하였음에도 원심판결은 제1심판결 이유를 원용하여 항소를 기각하였다고 주장하나, 원고들은 그 주장과 달리 항고소송에서 당사자소송으로의 청구 변경을 제1심에서 하여 그 변경된 청구가 기각되었음이 기록상 명백하므로, 이 점에 관한 상고논지도 이유 없다. 
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 손지열 박시환(주심)

［1］ 헌법재판소의 위헌결정의 소급효가 제한되는 경우
［2］구 군인연금법 제21조 제5항 제2호,제3호,제4호,제5호에 대한 헌법재판소의 위헌결정의 소급효가 그 결정 이후 제소된 일반사건에 관하여 적용이 제한된다고 한 사례
호봉산정처분취소등 (일반행정, 대법원)
공포일: 2006.06.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 여수시장 (소송대리인 변호사 박영국)
【원심판결】 광주고법 2004. 7. 22. 선고 2003누1768 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 

【이 유】상고이유를 본다.
헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해 사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청을 하였거나 법원에 위헌여부심판제청신청을 한 경우의 당해사건과 따로 위헌제청신청은 아니하였지만 당해 법률 또는 법률 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 사건뿐만 아니라 위헌결정 이후에 위와 같은 이유로 제소된 일반사건에도 미친다고 할 것이나, 위헌결정의 효력은 그 미치는 범위가 무한정일 수는 없고, 법원이 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항을 적용하지는 않더라도 다른 법리에 의하여 그 소급효를 제한하는 것까지 부정되는 것은 아니라 할 것이며, 법적 안정성의 유지나 당사자의 신뢰보호를 위하여 불가피한 경우에 위헌결정의 소급효를 제한하는 것은 오히려 법치주의의 원칙상 요청되는 바라 할 것이다(대법원 1994. 10. 25. 선고 93다42740 판결,2005. 11. 10. 선고 2004두7122 판결,2005. 11. 10. 선고 2005두5628 판결 등 참조).
 원심이 적법하게 확정한 사실과 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 위헌결정이 이 사건 법률조항이 위헌이라고 한 취지는 공무원이 저지른 범죄의 종류나 내용을 가리지 않고, 금고 이상의 형의 선고유예를 받게 되면 공무원에서 당연히 퇴직하는 것으로 규정되어 과잉금지의 원칙에 위반된다는 것이었는데, 원고는 직무와 관련하여 허위공문서작성 및 동행사죄 등으로 징역 8월의 선고유예판결을 받고 당연퇴직한 점, 원고가 당연퇴직될 당시 국가공무원법, 경찰공무원법, 군인사법 등 다수의 공무원 관련 법령이 금고 또는 자격정지 이상의 형의 선고유예를 받은 경우구 지방공무원법(2002. 12. 18. 법률 제6786호로 개정되기 전의 것) 제61조,제31조 제5호와 같은 내용의 당연퇴직규정을 두고 있어 금고 또는 자격정지 이상의 형의 선고유예를 받는 등 당연퇴직사유가 있으면 공무원의 신분이 상실(당연퇴직)된다고 일반적으로 받아들여졌는데, 새삼스럽게 위헌결정의 소급효를 인정하여 이미 발생한 당연퇴직의 효력을 소멸시키고 공무원의 신분을 회복하게 하여 그 근무기간을 경력과 호봉의 산정에 있어 재직기간으로 산입하게 되면 공무원 조직에 상당한 혼란을 주게 될 뿐 아니라 공무원연금에 상당한 재정적 부담을 주게 되어 결국에는 국가 또는 지방자치단체의 사무의 적정한 행사 및 조직의 안정은 물론 재정에도 악영향을 미칠 것으로 보이는 점, 특별채용된 모든 당연퇴직공무원에 대하여 일률적으로 경력 및 호봉을 불산입하도록 규정한임용결격공무원 등에 대한 퇴직보상금지급 등에 관한 특례법(1999. 8. 31. 법률 제6008호로 제정된 것) 제7조 제5항 본문이 ‘선고유예’를 받은 경우를 달리 취급하지 않음으로써 당연퇴직사유의 경중을 고려하지 않고 그 사유발생 이후의 사실상의 근무경력을 기준으로 하여 퇴직보상금의 지급액, 특별채용시 반영할 호봉을 정하였다고 하더라도 그 기준이 지나치게 불합리하거나 자의적이어서 청구인의 평등권을 침해한 것이라고 할 수 없는 점(헌법재판소 2004. 6. 24. 선고 2003헌바111 결정 참조) 등을 종합하여 보면, 이 사건 위헌결정 이후 제소된 일반사건인 이 사건에 대하여 위헌결정의 소급효를 인정할 경우 그로 인하여 보호되는 원고의 권리구제라는 구체적 타당성 등의 요청에 비하여 종래의 법령에 의하여 형성된 공무원의 신분관계에 관한 법적 안정성과 신뢰보호의 요청이 현저하게 우월하므로 이 사건 위헌결정의 소급효는 제한되어 이 사건에는 미치지 아니한다고 할 것이다.
 같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위헌결정의 소급효와 신뢰보호의 원칙에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 손지열 박시환(주심)

［1］ 헌법재판소의 위헌결정의 소급효가 제한되는 경우
［2］구 지방공무원법 제61조 중제31조 제5호 부분에 대한 헌법재판소의 위헌결정의 소급효가 그 결정 이후 제소된 일반사건에 관하여 적용이 제한된다고 한 사례
약사법위반 (형사, 부산지방법원)
공포일: 2006.06.07 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 박명희
【변 호 인】 변호사 노성진
【주 문】
피고인은 무죄. 

【이 유】 1. 공소사실의 요지
 피고인은 사단법인(명칭 생략)란 상호로 한약재판매업을 하는 자로서, 당국에 약국 등록 없이,
 2004. 7. 7.부터 2005. 5. 12.까지 부산 사상구(상세 주소 생략) 소재(상호 생략)에서 감초, 당기, 황기, 계피 등 70여 종의 한약재를 갖추어 놓고 불특정 다수인을 상대로 당기를 600g당 8,000원, 백초를 600g당 7,000원, 감초를 600g당 4,000원을 받고 판매하여 월 평균 70만 원 상당의 수입을 올리는 등의 방법으로 한약재를 판매하였다.
 2. 판 단
 가.약사법 제2조 제3항의 규정에 의하면 “약국”이라 함은 약사 또는 한약사가 수여의 목적으로 의약품의 조제업무(약국조제를 포함한다)를 행하는 장소(그 개설자가 의약품의 판매업을 겸하는 경우에는 그 판매업에 필요한 장소를 포함한다)를 의미하므로, 이 사건 공소사실은 피고인이 취급한 물품이 위 약사법 소정의 의약품에 해당됨을 전제로 하는 것이다.
 살피건대,약사법 제2조 제4항,제5항의 각 규정에 의하면 “의약품”이라 함은 대한약전에 수재된 물품으로서 의약외품이 아닌 것과 사람 또는 동물의 질병의 진단, 치료, 경감, 처치 또는 예방의 목적으로 사용되는 물품으로서 기구·기계 또는 장치가 아닌 것, 사람 또는 동물의 구조기능에 약리학적 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 물품으로서 기구·기계 또는 장치가 아닌 것을 모두 포함하는 개념이고, “한약”이라 함은 동물, 식물 또는 광물에서 채취된 것으로서 주로 원형대로 건조, 단절 또는 정제된 생약을 말하는 것인바, 위와 같은 의약품인 한약에 해당되는지 여부는 그 물품의 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭 및 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여, 사회 일반인이 볼 때 농산물이나 식품 등으로 인식되는 것을 제외하고 그것이 위와 같은 목적에 사용되는 것으로 인식되고 혹은 약효가 있다고 표방된 경우에 이를 약사법의 규제대상인 의약품에 해당된다고 할 것이다(대법원 1995. 9. 15. 선고 95도587 판결,1996. 2. 9. 선고 95도1635 판결,1996. 10. 15. 선고 96도1941 판결,2006. 4. 28. 선고 2005도5711 판결 등 참조).
 나. 그런데 피고인, 증인공소외 1, 증인공소외 2의 이 법정에서의 각 진술, 제6회 공판조서 중 증인공소외 3의 진술기재, 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 및 피고인 작성의 진술서의 각 기재, 현장사진의 영상 등에 의하면, 피고인은 사단법인(명칭 생략)으로부터 위 협회가 밀봉된 포장용기에 담아서 판매하거나 또는 가공하지 아니한 채 자루에 담아 판매하는 공소사실 기재 물품 등을 구입하여 일반 소비자들에게 판매한 사실, 피고인은 일반 소비자들에게 그들이 선택하여 요구하는 양만큼 저울로 달아 g당 가격으로 계산하여 판매하거나 작두를 이용하여 잘게 썰어 비닐봉지에 넣어 판매하였을 뿐, 피고인이 임의로 위 물품들을 선택하거나 이를 혼합하거나 또는 이를 가공하여 판매하지는 않은 사실, 피고인이 위 물품들을 판매할 때 의약품으로 오인될 수 있는 포장을 하거나 효능, 효과 등의 표시 또는 그에 대한 선전광고 등은 하지 않은 사실, 피고인은 위 물품들을 별도의 표시가 없는 비닐 등에 담아서 보관하거나 아무런 표시가 없는 나무진열대 등에 넣어 보관하고 있었던 사실 등이 인정되는바, 위 인정 사실을 종합하여 보면, 위 물품들은 그의 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭 및 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 앞서 본 약사법 소정의 목적에 사용되는 것으로 인식되고 혹은 약효가 있다고 표방된 것이라고 할 수 없고, 단순히 한약재료로서 판매된 것이어서 약사법의 규제대상인 의약품에 해당된다고 할 수 없으며, 달리 위 공소사실에 기재된 물품들이 위와 같은 의약품에 해당한다고 인정할 만한 증거가 없다.
 3. 결 론
 그렇다면 이 사건 공소사실에 기재된 물품들이 약사법 소정의 의약품에 해당함을 인정할 증거가 없어 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로,형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.

판사 김상훈

［1］ 약사법의 규제대상인 의약품 및 한약의 개념과 한약에 해당되는지 여부에 대한 판단 기준
［2］ 한약재판매업자가 약국 등록 없이 감초, 당기, 황기, 계피 등 한약재를 불특정다수인에게 판매한 사안에서, 판매한 물품들은 약사법의 규제대상인 의약품에 해당되지 않는다고 한 사례

［1］약사법 제2조 제4항,제5항의 각 규정에 의하면 “의약품”이라 함은 대한약전에 수재된 물품으로서 의약외품이 아닌 것과 사람 또는 동물의 질병의 진단, 치료, 경감, 처치 또는 예방의 목적으로 사용되는 물품으로서 기구·기계 또는 장치가 아닌 것, 사람 또는 동물의 구조기능에 약리학적 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 물품으로서 기구·기계 또는 장치가 아닌 것을 모두 포함하는 개념이고, “한약”이라 함은 동물, 식물 또는 광물에서 채취된 것으로서 주로 원형대로 건조, 단절 또는 정제된 생약을 말하는 것인바, 위와 같은 의약품인 한약에 해당되는지 여부는 그 물품의 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭 및 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여, 사회 일반인이 볼 때 농산물이나 식품 등으로 인식되는 것을 제외하고 그것이 위와 같은 목적에 사용되는 것으로 인식되고 혹은 약효가 있다고 표방된 경우에 약사법의 규제대상인 의약품에 해당된다고 할 것이다.
［2］ 한약재판매업자가 약국 등록 없이 감초, 당기, 황기, 계피 등 한약재를 불특정다수인에게 판매한 사안에서, 판매한 물품들은 약사법에 정한 목적에 사용되는 것으로 인식되거나 약효가 있다고 표방된 것이라고 할 수 없다는 이유로 약사법의 규제대상인 의약품에 해당되지 않는다고 한 사례.
강도강간미수(인정된죄명:강제추행) (형사, 의정부지방법원고양지원)
공포일: 2006.06.07 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 이남수
【변 호 인】 사법연수생 김신규(국선)
【주 문】
1. 피고인을 징역 5년에 처한다.
2. 이 판결 선고 전의 구금일수 180일을 위 형에 산입한다.

【이 유】【범죄사실】피고인은 2005. 12. 9. 12:15경 고양시 일산동구 백석동 195 소재 안산공원 앞길에서 그곳을 지나가던 피해자공소외인(여, 18세)을 발견하고 순간적으로 욕정을 일으켜 피해자에게 눈이 잘 보이지 않으니 길을 안내해 달라고 말하여 피해자와 함께 위 공원 대나무숲 부근에 이르자 피해자의 입을 막고 피해자를 위 대나무숲으로 끌고 들어가 바닥에 눕힌 다음 피해자의 유방을 만지며 입으로 빨아 피해자를 추행하였다.
【증거의 요지】1. 피고인의 법정진술
1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서
1.공소외인에 대한 경찰 진술조서
1.공소외인의 진술서
1. 녹음·녹화 요약서
1.공소외인 상처부위 사진
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제298조, 징역형 선택
2. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
【변호인의 주장에 대한 판단】 변호인은 피고인이 이 사건 범행 당시 정신질환을 앓아 심신미약의 상태에 있었다는 주장을 하므로 살피건대, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 이 사건 범행의 경위, 수단, 범행 전후의 피고인의 행동 등의 여러 가지 사정에 비추어 보면, 피고인이 위 범행 당시 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 이르렀다고는 보이지 아니하므로, 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
【무죄부분】 이 사건 강도강간미수의 공소사실의 요지는, 피고인이 2005. 12. 9. 12:15경 고양시 일산동구 백석동 195 소재 안산공원 앞길에서 그곳을 지나가던 피해자공소외인(여, 18세)을 발견하고 순간적으로 욕정을 일으켜 피해자에게 눈이 잘 보이지 않으니 길을 안내해 달라고 말하여 피해자와 함께 위 공원 대나무숲 부근에 이르자 손으로 피해자의 입을 막고 피해자를 위 대나무숲으로 끌고 들어가 바닥에 눕혀 양손으로 목을 조르며 “소리지르면 죽여버리겠다. 조용히 하면 살려주겠다”고 말하는 등 피해자의 반항을 억압한 다음 피해자의 팬티를 벗기고 유방을 만지며 입으로 빨던 중 피해자의 금품을 빼앗을 마음이 들어 피해자에게 욕설을 하며 “너 돈 있냐, 죽을래, 얼마 있냐”라고 협박하며 피해자가 소지한 가방을 뒤졌으나 금품이 발견되지 않자 계속해서 피해자의 유방을 입으로 빨다가 피해자가 부근의 인기척을 듣고 “살려주세요”라고 소리치는 바람에 도주하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다는 것이다.
 그런데, 피고인은 검찰 이래 이 법정에 이르기까지 위 범죄사실과 같이 피해자를 추행한 것은 사실이나 그 당시 피해자를 간음할 의사가 없었고, 피해자에게 위 공소사실과 같이 돈을 요구한 사실이 없다고 주장하여 위 공소사실을 부인하고 있다.
 그러므로, 피고인이 피해자를 추행할 당시 간음할 의사가 있었는지 및 피해자에게 돈을 요구한 사실이 있는지에 관하여 살피건대, 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서는 피고인이 이 법정에서 그 내용을 부인하므로 증거능력이 없고,공소외인에 대한 경찰 진술조서,공소외인 작성의 진술서, 녹음·녹화 요약서, 진술녹화 CD 및공소외인 상처부위 사진은 피고인이 위 공소사실을 인정하기 위한 증거로 함에 동의한 바 없고,공소외인에 대한 경찰 진술조서,공소외인 작성의 진술서의 경우 원진술자의 진술에 의하여 성립의 진정이 인정되지도 아니하므로 모두 증거능력이 없으며, 달리 위 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다.
 따라서, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에는 판시 강제추행죄의 공소사실이 포함되어 있어 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 위 강제추행죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

판사 장진훈(재판장) 제갈창 최영은
약사법위반·식품위생법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2006.06.02 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2006. 3. 16. 선고 2005노250 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】식품위생법의 규제대상인 식품에는위 법 제2조 제1호에 의하여 처음부터 의약품은 제외되어 있으므로, 일반식품이 질병의 치료에 효능이 있는 것이 사실이라 할지라도 그 제품을 식품위생법에 의하여 식품으로 공인받았을 뿐 의약품으로 공인받지 아니한 이상, 그 식품을 표시하거나 광고함에 있어 의약품과 혼동할 우려가 있는 표현을 사용한다면 그것은 식품에 관한 표시나 광고로서의 범위를 벗어나 그 자체로 식품의 품질에 관한 허위표시나 과대광고로서 소비자의 위생에 위해를 가할 우려가 있다고 할 것이어서, 식품으로 인한 위생상의 위해를 방지한다는 관점에서 식품에 관한 표시와 광고를 규제하는식품위생법 제11조,같은 법 시행규칙 제6조 제1항 제2호를 위반하게 되는 것이고(대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도2998 판결 참조), 한편,식품의 표시나 식품에 대한 광고의 내용에 특정 질병의 치료나 예방에 효능·효과가 있다는 표현이 포함되어 있는 경우에는 그 표시나 광고는 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시나 광고에 해당한다고 할 것이다.
 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 설시 증거를 종합하여, 피고인이 개설·운영하는 인터넷 쇼핑몰에서 ‘참옻진액’과 ‘폴시노’에 대하여 의약품과 혼동할 우려가 있는 표현을 사용하였다는 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 사실을 오인하거나식품위생법 제11조 제1항에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
 또한, 피고인은 원심에서 식품위생법 위반 부분에 대하여만 항소이유를 주장하여 법원의 판단을 받았으므로 약사법 위반 부분에 대하여는 상고심에서 새로운 주장을 할 수 없을 뿐만 아니라 원심이 피고인이 의약품인 흑과립의 효능·효과를 과대광고하고 이를 판매한 사실을 인정하여 피고인을 약사법 위반죄로 처단한 것은 기록에 비추어 정당하다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란

［1］ 식품의 표시나 광고의 내용에 특정 질병의 치료나 예방에 효능·효과가 있다는 표현이 포함되어 있는 경우,식품위생법 제11조에 위반되는지 여부(적극)
［2］ 피고인이 개설·운영하는 인터넷 쇼핑몰에서 ‘참옻진액’과 ‘폴시노’에 대하여 의약품과 혼동할 우려가 있는 표현을 사용하였다고 인정한 사례
가처분이의 (민사, 대법원)
공포일: 2006.06.02 / 시행일:

【채권자(선정당사자), 피상고인】 
【채무자, 상고인】 
【원심판결】 서울고법 2004. 11. 16. 선고 2004나12341 판결
【주 문】
원심판결 중 선정자1의 신청 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 채무자들의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각 부분의 상고비용은 채무자들이 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 선정자1의 신청 부분
 원심은 선정자1 및 채권자(선정당사자, 이하 ‘채권자’라고만 한다)의 이 사건 가처분신청에 대하여 상표권침해금지청구권을 인정하여 이 사건 가처분결정을 인가하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 이 사건 등록상표의 상표권자는 채권자일 뿐이고 선정자1은 이 사건 등록상표의 상표권자라고 볼 수 없으므로, 원심판결 중 선정자1의 신청 부분에 대해서는 선정자1이 상표권자인 것으로 사실을 오인하거나 상표권침해금지청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이러한 위법은 원심판결의 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다.
 2. 채권자의 신청 부분
 가. 변론주의 위반 등에 대하여
주요 사실에 대한 당사자의 불리한 진술인 자백이 성립하는 대상은 사실에 한하는 것이고 사실에 대한 법적 판단 내지 평가는 자백의 대상이 되지 않는다(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000후1542 판결 참조). 등록상표가구 상표법(2004. 12. 31. 법률 제7290호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조 제1항 제3호의 ‘상품의 산지·품질·원재료·효능·용도·수량·형상·가격·생산방법·가공방법·사용방법 또는 시기를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표’인지 여부 및같은 법 제7조 제1항 제12호의 ‘국내 또는 외국의 수요자간에 특정인의 상품을 표시하는 것이라고 현저하게 인식되어 있는 상표와 동일 또는 유사한 상표’인지 여부는 모두 법적 판단에 관한 사항으로서 자백의 대상이 될 수 없다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 등록상표(등록 제584246호)에 대하여 채권자의 진술(더욱이 위 진술은 위 각 규정과 관련하여 자신에게 불리한 사실을 인정하였다기보다는 일본의 업체에 관한 소개이거나 관련 상품에 관한 광고 문구로 보인다.)에도 불구하고 위 각 규정이 정하는 위와 같은 사유가 없다고 판단한 것은 옳고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 변론주의에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 나. 이유불비, 판단누락, 심리미진 여부에 대하여
 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 등록상표가 지정상품의 성질을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표라고 할 수 없고, 국내 또는 외국의 수요자간에 특정인의 상품을 표시하는 것이라고 현저하게 인식되어 있는 상표와 동일 또는 유사한 상표라고 할 수 없으며, 나아가 채권자의 이 사건 가처분신청은 보전의 필요성도 인정된다는 취지로 판단하였는바, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보니 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 상고이유에서 주장하는 이유불비, 판단누락, 심리미진 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 원심판결 중 선정자1의 신청 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 채무자들의 나머지 상고를 기각하고, 상고기각 부분의 상고비용은 패소자들이 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식

［1］ 사실에 대한 법적 판단 내지 평가가 자백의 대상이 되는지 여부(소극)
［2］ 등록상표가구 상표법 제6조 제1항 제3호의 ‘상품의 산지·품질·원재료·효능·용도·수량·형상·가격·생산방법·가공방법·사용방법 또는 시기를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표’인지 여부 및제7조 제1항 제12호의 ‘국내 또는 외국의 수요자간에 특정인의 상품을 표시하는 것이라고 현저하게 인식되어 있는 상표와 동일 또는 유사한 상표’인지 여부는 법적 판단에 관한 사항으로서 자백의 대상이 될 수 없다고 한 사례
소유권말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 2006.06.02 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 춘천지방법원 강릉지원 2005. 12. 20. 선고 2005나2087 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 강릉지원 합의부에 환송한다.

【이 유】상고이유를 본다.
기록에 의하면, 피고가 이 사건 임야에 관하여 1985. 7. 30. 소유권보존등기를 마친 이후 이 사건 임야를 점유하여 왔음을 인정할 자료가 없고, 다만 1992년경부터는 이 사건 임야를 무단점유하고 있던소외인에 대하여구 국유재산법(1994. 1. 5. 법률 제4698호로 개정되기 전의 것) 제51조에 따른 변상금만을 부과·징수하여 오고 있는 사정을 알 수 있을 따름이다.
시효취득의 요건인 점유에는 직접점유뿐만 아니라 간접점유도 포함되는 것이기는 하나, 간접점유를 인정하기 위해서는 간접점유자와 직접점유를 하는 자 사이에 일정한 법률관계, 즉 점유매개관계가 필요한데 피고가소외인에게 위와 같이 변상금을 부과·징수한 것만으로는 이들 사이에 점유매개관계가 존재한다고 할 수 없고, 달리 그와 같은 관계가 있다고 볼만한 자료가 없는 이 사건에서 피고에게 이 사건 임야에 대한 간접점유를 인정할 수도 없다.
그런데도 원심이, 피고가 1985. 7. 30. 이 사건 임야에 대한 소유권보존등기를 마친 이후로 이 사건 임야를 무단으로 점유하고 있는소외인으로부터 변상금을 부과하여 징수하는 방법으로 이 사건 임야를 점유하였다고 판단한 것은 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 시효취득에 있어서 점유에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식
정리담보확정 (민사, 대법원)
공포일: 2006.06.02 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 유경희 외 2인)
【피고, 상고인】 정리회사 △△△ 주식회사의 관리인 소외인 1의 소송수계인 정리회사 △△△ 주식회사의 관리인 피고 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 김인만외 1인)
【원심판결】 서울고법 2005. 3. 2. 선고 2004나10536 판결 
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 

【이 유】상고이유를 판단한다.
 회사정리절차상 정리담보권의 가액을 산정함에 있어서 담보권의 목적이 비상장주식인 경우 그 가액은 정리절차개시 당시의 시가에 의하여야 함이 원칙이고, 따라서 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이나, 만약 그러한 거래사례가 없는 경우에는 보편적으로 인정되는 여러 가지 평가방법들을 고려하되 그러한 평가방법을 규정한 관련 법규들은 각 그 제정 목적에 따라 서로 상이한 기준을 적용하고 있음을 감안할 때 어느 한 가지 평가방법이 항상 적용되어야 한다고 단정할 수는 없고, 당해 비상장회사의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 할 것이다. 그리고 여러 평가방법 중 순자산가치를 기준으로 하는 평가방법을 적용하는 경우, 당해 비상장회사가 부담하는 보증채무가 있더라도 만약 그 주채무의 내용, 주채무자의 자력 내지 신용 기타 제반 사정에 비추어 볼 때 실제 손해의 발생이라는 결과로까지 이어질 가능성이 희박하다면 이를 부채로 보지 아니하고 계산한 순자산액을 기초로 담보목적물인 주식의 가치를 평가함이 상당하다고 할 것이다. 
 원심판결 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 같은 취지에서 원심이 정리 회사에 대한 회사정리절차 개시결정일인 2000. 11. 24.을 기준으로 할 때 리비아 대수로공사 내지 관련 하자보수의무의 불이행을 전제로 하는 원심 판시 각 보증증권상의 보증채무가 현실화되지 아니하였고 또한 현실화될 가능성도 희박하였다고 판단하고, 나아가 그러한 보증채무를 부담하기로 약정한 동아관광개발 주식회사 등 판시 비상장회사들의 주당 순자산가치를 산정함에 있어 그 약정 지급보증액수를 부채로 보지 아니하고 계산한 순자산액을 기초로 그 주식의 가치를 평가한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 내지는 담보목적물인 비상장주식의 가액 평가방법에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그리고 원심이 위 회사정리절차 개시결정일 이후 상당한 기간을 두고 발생한 사정들을 그 판결 이유에서 자세히 적은 것은 사실이나, 원심이 위 개시결정일을 기준으로 판단한다고 하면서도 그와 같은 사정들을 열거한 점에 비추어 볼 때 이는 개시결정 당시를 기준으로 한 판단의 정당성을 검증하는 차원에서 거론한 것으로 보일 뿐이고, 그 점을 들어 원심이 기준시점을 뒤로 옮겨 판단한 잘못을 저질렀다고 탓할 수는 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 이규홍 김영란 김황식(주심)

회사정리절차상 정리담보권의 가액을 산정함에 있어서 담보권의 목적이 비상장주식인 경우, 그 가액의 평가방법 및 비상장주식을 순자산가치를 기준으로 하는 평가방법을 적용하여 평가하는 경우, 실제 손해의 발생 가능성이 희박한 보증채무도 이를 채무로 보아 평가하여야 하는지 여부(소극)

회사정리절차상 정리담보권의 가액을 산정함에 있어서 담보권의 목적이 비상장주식인 경우 그 가액은 정리절차개시 당시의 시가에 의하여야 함이 원칙이고, 따라서 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이나, 만약 그러한 거래사례가 없는 경우에는 보편적으로 인정되는 여러 가지 평가방법들을 고려하되 그러한 평가방법을 규정한 관련 법규들은 각 그 제정 목적에 따라 서로 상이한 기준을 적용하고 있음을 감안할 때 어느 한 가지 평가방법이 항상 적용되어야 한다고 단정할 수는 없고, 당해 비상장회사의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 할 것이다. 그리고 여러 평가방법 중 순자산가치를 기준으로 하는 평가방법을 적용하는 경우, 당해 비상장회사가 부담하는 보증채무가 있더라도 만약 그 주채무의 내용, 주채무자의 자력 내지 신용 기타 제반 사정에 비추어 볼 때 실제 손해의 발생이라는 결과로까지 이어질 가능성이 희박하다면 이를 부채로 보지 아니하고 계산한 순자산액을 기초로 담보목적물인 주식의 가치를 평가함이 상당하다.
음반·비디오물및게임물에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2006.06.02 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울북부지법 2005. 12. 16. 선고 2005노1247 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다(대법원 2005. 11. 24. 선고 2002도4758 판결 등 참조).
음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 제32조는 유통관련업자의 준수사항 중의 하나로 그 제3호에서 ‘게임제공업자는 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 다음 각목에 해당하는 경품제공행위를 하지 아니할 것, 가. 문화관광부장관이 정하여 고시하는 종류 외의 경품을 제공하는 행위, 나. 문화관광부장관이 정하여 고시하는 방법에 의하지 아니하고 경품을 제공하는 행위’를 규정하고 있고, 같은 법 제50조 제3호는 ‘제32조 제3호의 규정에 위반한 자’를 처벌하도록 규정하고 있으며, 위 제32조 제3호에 따라 문화관광부장관이 고시한 ‘게임제공업소의 경품취급기준(문화관광부 고시 제2004-14호)’은 게임제공업자가 제공할 수 있는 경품의 종류 및 그 제공방법 등에 관하여 규정하면서 그 제5항 (다)목에 ‘경품제공시 준수사항’의 하나로 "경품의 구매일자, 종류, 단가, 수량(상품권은 일련번호 표기 포함) 및 구입처 등이 기재된 경품구매대장(거래내역확인서 별첨)을 구매한 날로부터 1년 이상 보관하여야 한다."고 규정하고 있다.
 그런데 위 고시조항은 그 문언에 비추어 볼 때 문화관광부장관이 게임제공업자에게 경품구매대장을 1년 이상 보관할 것을 요구하는 내용일 뿐 게임제공업자가 경품을 제공하는 행위를 함에 있어 준수하여야 할 경품의 종류나 그 제공방법에 관하여 규정한 것이라고 볼 수는 없다. 따라서 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 제32조 제3호의 입법 취지 및 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 경품제공행위를 실효성 있게 규제하기 위하여 게임제공업자에게 경품구매대장을 보관하도록 할 의무를 부담시킬 필요성이 있다는 점 등을 고려하더라도, 경품구매대장을 보관하지 아니한 행위를 같은 법 제50조 제3호 소정의 제32조 제3호에 위반한 경우에 해당한다고 보는 것은 형벌법규를 지나치게 유추 또는 확장해석하여 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용될 수 없다.
 원심이 위와 같은 취지에서 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 제32조 제3호의 해석에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란

［1］ 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다.
［2］ 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 제32조 제3호에 따라 문화관광부장관이 고시한 ‘게임제공업소의 경품취급기준(문화관광부 고시 제2004-14호)’ 제5항 (다)목의 규정은 그 문언에 비추어 볼 때 문화관광부장관이 게임제공업자에게 경품구매대장을 1년 이상 보관할 것을 요구하는 내용일 뿐 게임제공업자가 경품을 제공하는 행위를 함에 있어 준수하여야 할 경품의 종류나 그 제공방법에 관하여 규정한 것이라고 볼 수는 없다. 따라서, 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 제32조 제3호의 입법 취지 및 사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 경품제공행위를 실효성 있게 규제하기 위하여 게임제공업자에게 경품구매대장을 보관하도록 할 의무를 부담시킬 필요성이 있다는 점 등을 고려하더라도, 경품구매대장을 보관하지 아니한 행위를 같은 법 제50조 제3호 소정의 제32조 제3호에 위반한 경우에 해당한다고 보는 것은 형벌법규를 지나치게 유추 또는 확장해석하여 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용될 수 없다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2006.06.02 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 남인천세무서장
【원심판결】 서울고법 2004. 9. 24. 선고 2003누10826 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】원심은 그 채용 증거에 의하여, 피고는 1998. 11.경 원고의 부동산 임대사업과 관련한 부가가치세의 탈루 여부에 대하여 세무조사를 벌인 결과, 임대수입을 일부 누락한 사실 등을 밝혀내고 그 세무조사 결과에 따라 같은 해 12.경 부가가치세 증액경정처분을 한 사실, 그런데 서울지방국세청장은 1999. 11.경 원고의 개인제세 전반에 관하여 특별세무조사를 한다는 명목으로 이미 부가가치세 경정조사가 이루어진 과세기간에 대하여 다시 임대수입의 누락 여부, 매입세액의 부당공제 여부 등에 관하여 조사를 하였고, 피고는 그 세무조사 결과에 따라 부가가치세액을 증액하는 이 사건 재경정처분을 한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 부가가치세부과처분은 이미 피고가 1998. 11.경에 한 세무조사(부가가치세 경정조사)와 같은 세목 및 같은 과세기간에 대하여 중복하여 실시한 서울지방국세청장의 위법한 중복조사에 기초하여 이루어진 것이므로 위법하다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 기록과 관계 법령에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 중복조사에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.
 나아가 기록에 나타난 모든 자료들에 의하더라도, 서울지방국세청장이 원고에게 부가가치세를 탈루한 혐의가 있다고 인정할 만한 명백한 자료에 기초하여 이 사건 세무조사를 하였다거나, 또는 2 이상의 사업연도와 관련하여 잘못이 있다고 보고 이 사건 세무조사에 착수한 것으로 인정할 수는 없으므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 상고이유 역시 이유 없어 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란

납세자에 대한 부가가치세부과처분이, 종전의 부가가치세 경정조사와 같은 세목 및 같은 과세기간에 대하여 중복하여 실시된 위법한 세무조사에 기초하여 이루어진 것이어서 위법하다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례
등록무효(상) (특허, 대법원)
공포일: 2006.06.02 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변리사 백승남)
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 특허법원 2005. 6. 17. 선고 2005허1691 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 변론주의 위반 등에 대하여
 가. 행정소송인 심결취소소송에서도 원칙적으로 변론주의가 적용되므로 주요사실에 대한 당사자의 불리한 진술인 자백이 성립할 수 있지만, 자백의 대상은 사실에 한하는 것이어서, 사실에 대한 법적 판단 내지 평가는 자백의 대상이 되지 않는다(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000후1542 판결 참조). 등록상표가 구 상표법(2004. 12. 31. 법률 제7290호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조 제1항 제3호의 ‘상품의 산지·품질·원재료·효능·용도·수량·형상·가격·생산방법·가공방법·사용방법 또는 시기를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표’인지 여부 및 같은 법 제7조 제1항 제12호의 ‘국내 또는 외국의 수요자 간에 특정인의 상품을 표시하는 것이라고 현저하게 인식되어 있는 상표와 동일 또는 유사한 상표’인지 여부는 모두 법적 판단에 관한 사항이므로 자백의 대상이 될 수 없다.
 나. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 등록상표(등록번호 생략)에 대하여 피고의 진술에도 불구하고(원고가 주장하는 피고의 자신에게 불리한 진술은 원고와 피고 사이의 다른 사건에서 이루어진 것이지 이 사건에서 이루어진 것도 아니다.) 위 각 규정이 정하는 등록무효 사유가 없다고 판단한 것은 옳고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 변론주의에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 심리미진, 채증법칙 위배 등에 대하여
 원심은 그 판시와 같은 이유로 "라꾸라꾸"로 구성된 이 사건 등록상표가 설령 한자 ‘樂樂’의 일본어 독음과 같고, 위 한자 단어가 일본어로 ‘편안한, 안락한, 쉽게’ 등을 의미한다고 하더라도 우리나라의 일본어 보급수준 등에 비추어 볼 때, 이 사건 등록상표의 지정상품인 침대의 일반수요자나 거래자들이 이 사건 등록상표를 보고 ‘편안한, 안락한’ 등의 뜻을 직감한다고 보기 어려우므로, 이 사건 등록상표가 지정상품의 성질을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표라고 할 수 없고, 이 사건 등록상표와 대비되는 대상상표가 이 사건 등록상표의 출원 당시 국내는 물론 일본의 일반 수요자 간에 특정인의 상표로 현저하게 인식되었다고 할 수 없어 이 사건 등록상표가 국내 또는 외국의 수요자 간에 특정인의 상품을 표시하는 것이라고 현저하게 인식되어 있는 상표와 동일 또는 유사한 상표라고 할 수 없다는 취지로 판단하였는바, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보니 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 상고이유에서 주장하는 심리미진, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식

［1］ 행정소송인 심결취소소송에서 자백이 성립할 수 있는지 여부(적극) 및 자백의 대상
［2］ 등록상표가 구 상표법 제6조 제1항 제3호의 ‘상품의 산지·품질·원재료·효능·용도·수량·형상·가격·생산방법·가공방법·사용방법 또는 시기를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표’인지 여부 및 같은 법 제7조 제1항 제12호의 ‘국내 또는 외국의 수요자 간에 특정인의 상품을 표시하는 것이라고 현저하게 인식되어 있는 상표와 동일 또는 유사한 상표’인지 여부가 자백의 대상이 될 수 있는지 여부(소극)
［3］ "라꾸라꾸"로 구성되고 침대를 지정상품으로 하는 등록상표가 지정상품의 성질을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표라고 할 수 없고, 국내 또는 외국의 수요자 간에 특정인의 상품을 표시하는 것이라고 현저하게 인식되어 있는 상표와 동일 또는 유사한 상표라고 할 수 없다고 한 사례

［1］ 행정소송인 심결취소소송에서도 원칙적으로 변론주의가 적용되므로 주요사실에 대한 당사자의 불리한 진술인 자백이 성립할 수 있지만, 자백의 대상은 사실에 한하는 것이어서, 사실에 대한 법적 판단 내지 평가는 자백의 대상이 되지 않는다.
［2］ 등록상표가 구 상표법(2004. 12. 31. 법률 제7290호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제3호의 ‘상품의 산지·품질·원재료·효능·용도·수량·형상·가격·생산방법·가공방법·사용방법 또는 시기를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표’인지 여부 및 같은 법 제7조 제1항 제12호의 ‘국내 또는 외국의 수요자 간에 특정인의 상품을 표시하는 것이라고 현저하게 인식되어 있는 상표와 동일 또는 유사한 상표’인지 여부는 모두 법적 판단에 관한 사항이므로 자백의 대상이 될 수 없다.
［3］ "라꾸라꾸"로 구성되고 침대를 지정상품으로 하는 등록상표가 지정상품의 성질을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표라고 할 수 없고, 국내 또는 외국의 수요자 간에 특정인의 상품을 표시하는 것이라고 현저하게 인식되어 있는 상표와 동일 또는 유사한 상표라고 할 수 없다고 한 사례.
재판의집행에관한이의기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 2006.05.29 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심결정】 서울고법 2006. 3. 9. 자 2005로12 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.

【이 유】구 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제39조 제2항, 제1항, 제38조 제1항 제1호는 경합범관계에 있는 사건에 관하여 수개의 형이 선고·확정된 경우에는 경합범의 처벌례에 의하여 집행하도록 되어 있으므로 그 중 중한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때에는 그 형만을 집행할 수 있을 뿐 몰수나 벌금, 과료 이외의 다른 형은 집행하지 아니함이 그 규정 취지에 의하여 분명하므로 경합범에 해당하는 무기징역형이 사후에 징역 20년 형으로 감형되었다 하더라도 그 감형된 형만을 집행할 수 있을 뿐 몰수나 벌금, 과료 이외의 다른 형은 집행할 수 없다(대법원 1991. 8. 9. 자 91모54 결정 참조).
 한편, 이미 집행한 형기의 통산규정인 구법 제39조 제4항은 수개의 형을 합산하여 집행하는 경우에 이미 집행한 형기는 수개의 형 중 일부에 해당하는 것이어서 이를 통산하라는 취지이므로 무기징역형만을 집행할 뿐 다른 형을 더 이상 집행하지 아니하는 경우에는 적용될 여지가 없는 것이니, 위 무기징역형이 사후에 징역 20년 형으로 감형되었다 하더라도 마찬가지로 그 적용이 없다.
 원심이 이 사건 각 죄는 경합범관계에 있고 이들에 대하여 각 2년 6월의 징역형과 무기징역형이 별도로 선고되어 확정되었으므로, 형법 부칙(2005. 7. 29.) 제2항, 구법 제39조 제1항, 제2항, 제38조 제1항 제1호의 각 규정에 의하여 그 중 무거운 형인 무기징역형만이 집행되어야 할 것이어서 무기징역형이 확정된 날로부터 형기의 통산 없이 무기징역형을 집행하라는 내용으로 한 검사의 형집행지휘처분에는 아무런 잘못이 없고, 무기징역형이 사후에 징역 20년으로 감형되었다고 하더라도 징역 2년 6월의 형 집행으로 복역한 형기를 감형된 징역 20년의 형기에 통산할 수 없다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 구법 제38조, 제39조의 법리를 오해한 위법이 없다. 
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이강국(재판장) 손지열 김영란(주심) 박시환

［1］ 선고·확정된 경합범관계에 있는 수개의 형 중 중한 형인 무기징역형이 사후에 징역 20년 형으로 감형된 경우, 몰수나 벌금, 과료 이외의 다른 형을 집행할 수 있는지 여부(소극) 및 이미 집행한 형기의 통산규정인 구 형법 제39조 제4항이 적용되는지 여부(소극)
［2］ 경합범관계에 있는 각 죄에 대하여 각 2년 6월의 징역형과 무기징역형이 별도로 선고·확정된 경우에는 위 무기징역형이 사후에 징역 20년으로 감형되었다고 하더라도 징역 2년 6월의 형 집행으로 복역한 형기를 감형된 징역 20년의 형기에 통산할 수 없다고 판단한 원심결정을 수긍한 사례

［1］ 구 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되기 전의 것) 제39조 제2항, 제1항, 제38조 제1항 제1호는 경합범관계에 있는 사건에 관하여 수개의 형이 선고·확정된 경우에는 경합범의 처벌례에 의하여 집행하도록 되어 있으므로 그 중 중한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때에는 그 형만을 집행할 수 있을 뿐 몰수나 벌금, 과료 이외의 다른 형은 집행하지 아니함이 그 규정 취지에 의하여 분명하므로 경합범에 해당하는 무기징역형이 사후에 징역 20년 형으로 감형되었다 하더라도 그 감형된 형만을 집행할 수 있을 뿐 몰수나 벌금, 과료 이외의 다른 형은 집행할 수 없다. 한편 이미 집행한 형기의 통산규정인 같은 법 제39조 제4항은 수개의 형을 합산하여 집행하는 경우에 이미 집행한 형기는 수개의 형 중 일부에 해당하는 것이어서 이를 통산하라는 취지이므로 무기징역형만을 집행할 뿐 다른 형을 더 이상 집행하지 아니하는 경우에는 적용될 여지가 없는 것이니, 위 무기징역형이 사후에 징역 20년 형으로 감형되었다 하더라도 마찬가지로 그 적용이 없다.
［2］ 경합범관계에 있는 각 죄에 대하여 각 2년 6월의 징역형과 무기징역형이 별도로 선고·확정된 경우에는 위 무기징역형이 사후에 징역 20년으로 감형되었다고 하더라도 징역 2년 6월의 형 집행으로 복역한 형기를 감형된 징역 20년의 형기에 통산할 수 없다고 판단한 원심결정을 수긍한 사례.
뇌물공여·뇌물공여약속 (형사, 대법원)
공포일: 2006.05.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 변호사 우의형외 1인
【원심판결】 서울고법 2006. 2. 10. 선고 2005노2425 판결
【주 문】
검사의 상고와 피고인의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】1.공소외 1에 대한 승용차 뇌물공여의 점에 관한 검사 및 피고인의 각 상고이유에 대하여
 가. 원심의 판단
 원심은, 피고인이 2003. 5. 23.경공소외 1에게 BMW 735 승용차 1대 시가 1억 2,600만 원 상당을 뇌물로 공여하였다는 공소사실 부분에 대하여, 비록 피고인과공소외 1이 위 승용차를 실질적으로공소외 1의 소유로 하고자 하였다고 하여도, 자동차등록원부에 대우캐피탈 주식회사(이하 ‘대우캐피탈’이라고 한다)와 제이디에스 주식회사(이하 ‘제이디에스’라 한다) 명의로 등록되었을 뿐공소외 1 명의로 등록된 사실이 없으므로, 위 승용차는 대우캐피탈 내지 제이디에스의 소유이지공소외 1의 소유는 아니라는 이유로, 피고인이공소외 1에게 공여한 뇌물은 시가 1억 2,600만 원 상당의 위 승용차 자체가 아니라, 리스보증금 및 리스료 지급 등과 같은 형태의 금전적인 부담이 전혀 없는 상태에서 위 승용차를공소외 1의 의사대로 사용·수익할 수 있는 무형의 이익이라고 보고 이를 유죄로 인정하고, 이와 일죄의 관계에 있는 이 부분 공소사실에 대해서는 이유에서 무죄로 판단하였다.
 나. 검사의 상고에 대하여
자동차를 뇌물로 공여한 경우 자동차등록원부에 뇌물수수자가 그 소유자로 등록되지 않았다고 하더라도 자동차의 사실상 소유자로서 자동차에 대한 실질적인 사용 및 처분권한이 있다면 자동차 자체를 뇌물로 취득한 것으로 보아야 할 것이므로(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 참조), 원심이 자동차 자체를 뇌물로 공여하였다고 하려면 그 수수자가 자동차에 대한 법률상 소유권을 취득하여야 한다는 것을 전제로 본 것은 적절하지 않다고 할 것이다.
 그러나 한편 기록에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 피고인이공소외 1에게 제공한 위 BMW 735 승용차는 그 제공 당시 제이디에스 명의로 대우캐피탈과 사이에 리스계약이 체결되어 있을 뿐만 아니라 대우캐피탈 명의로 소유권등록이 되어 있었던 점, 위 자동차에 대한 위 리스계약이 기간만료 또는 리스료 연체로 종료되어 리스회사인 대우캐피탈에서 위 승용차의 반환을 구하는 경우공소외 1이 이에 응할 수밖에 없는 것으로 보이는 점, 달리 위 자동차에 대한 대우캐피탈 명의의 소유권등록에도 불구하고,공소외 1이 이를 자유로이 처분할 수 있다고 볼 수 있는 대우캐피탈의 처분승낙서나 권리확인서 등을공소외 1이 소지하고 있다고 볼 만한 자료가 없는 점 등에 비추어 본다면,공소외 1에게 위 승용차에 대한 실질적인 처분권한이 있다고 인정할 만한 자료가 없고, 따라서 피고인이공소외 1에게 위 승용차 자체를 뇌물로 공여하였다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
 결국, 원심판결의 이유는 적절하지 아니하지만 위 승용차 자체를 뇌물로 공여하였다고 볼 수 없다고 한 결론에 있어서는 정당하므로, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 
 다. 피고인의 상고에 대하여
피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2134 판결,2003. 6. 13. 선고 2003도1060 판결 등 참조).
 이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 피고인의공소외 1에 대한 2003. 5. 23.경 뇌물공여의 점에 관한 공소사실에 대하여 유죄라고 인정한 “금전적인 부담이 전혀 없는 상태에서 BMW 735 승용차를공소외 1의 의사대로 사용·수익할 수 있는 무형의 이익을 뇌물로 공여한 것”이라는 사실 부분은 “BMW 735 승용차 1대 시가 1억 2,600만 원 상당의 뇌물을 공여한 것”이라는 취지의 위 공소사실과 기본적 사실의 동일성이 인정되고 그 공소제기된 범죄사실에 포함되어 있으며, 기록에 나타난 이 부분에 대한 심리과정에 비추어 피고인을 그 죄로 처벌하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익이 초래되었다고도 할 수 없으므로, 결국 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공소장변경에 법리를 오해하거나 불고불리의 원칙을 위반하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 검사의 나머지 상고이유(피고인의공소외 2,3에 대한 각 뇌물공여 중 무죄 부분 및공소외 1에 대한 뇌물공여약속의 점)에 대하여
형사재판에서 기소된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2005도7989 판결,2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결 등 참조).
 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사정들을 인정한 다음, 그 사정들에 비추어 보아 검사가 제출한 증거만으로는 검사의 나머지 상고 부분에 대한 공소사실들을 섣불리 유죄로 단정할 수 없다는 이유로, 이 부분 공소사실들을 무죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙이나 경험칙을 위반하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 3. 결 론
 그러므로 검사의 상고와 피고인의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심)

［1］ 자동차를 뇌물로 수수하였다고 하기 위해서는 그 수수자가 자동차에 대한 법률상 소유권을 취득하여야 하는지 여부(소극)
［2］ 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 공소사실과 달리 사실인정을 하기 위한 요건
［3］ 형사재판에서 공소사실에 대한 증명책임의 소재(=검사) 및 유죄의 인정을 위한 증거의 증명력 정도
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)·뇌물공여 (형사, 대법원)
공포일: 2006.05.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 법무법인 태평양 (담당변호사 이종욱외 4인)
【원심판결】 서울고법 2005. 2. 18. 선고 2004노2129 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】1. 상고이유 제1점에 대하여
형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 할 것이고, 그러한 의심을 배제할 수 없는 한 유죄판결을 할 수는 없으며, 뇌물죄에 있어서 수뢰자로 지목된 피고인이 수뢰사실을 시종일관 부인하고 있고 이를 뒷받침할 만한 객관적인 자료 등 물증이 없는 경우에 금품공여자와 전달자의 진술은 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 하고, 신빙성이 있는지 여부를 판단함에 있어서는 그 진술내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성 등을 아울러 살펴보아야 할 것이다(대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결 등 참조).
 이러한 법리에 비추어 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고인2와공소외 1의 각 검찰 진술에 관하여는 일관성이 결여되어 있는 점 등 그 판시와 같은 이유로 이를 믿지 아니하고 압수된 수첩메모의 기재만으로는 피고인들에 대한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄 및 뇌물공여죄의 공소사실을 인정하기에 부족하다고 하여 이에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 유지한 조치는 수긍이 가고, 거기에 주장과 같이 채증법칙을 어긴 잘못이 있다고 할 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여 
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 “공무원의 직무에 속한 사항”에는 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 관여하는 직무행위도 포함된다고 할 것이나, 구체적인 행위가 공무원의 직무에 속하는지 여부는 그것이 공무의 일환으로 행하여졌는가 하는 형식적인 측면과 함께 그 공무원이 수행하여야 할 직무와의 관계에서 합리적으로 필요하다고 인정되는 것이라고 할 수 있는가 하는 실질적인 측면을 아울러 고려하여 결정하여야 할 것이다(대법원 2002. 5. 31. 선고 2001도670 판결 등 참조).
 원심은 그 거시 증거를 종합하여, 피고인1이 2002. 6. 하순경 피고인2의 지시를 받은공소외 1로부터 3,000만 원을 수수한 사실과, 이는공소외 2의 치료와 대장암수술을 위하여 서울대학교병원에 신속히 입원을 할 수 있도록 주선해 주고 자신의 제자로서 서울대학교 의과대학 교수 겸 서울대학교병원 의사인 공소외3을 주치의로 소개시켜 주어 수술과정에서의 편의를 제공한 것 등에 대한 대가로 제공된 것이라고 인정한 다음, 서울대학교에 근무하는 교육공무원은 서울대학교병원의 목적사업을 수행하기 위하여 필요한 경우국가공무원법 제64조(공무원의 영리업무 및 겸직금지)에 불구하고 서울대학교병원에 겸직할 수 있고, 겸직은 서울대학교병원장의 요청에 의하여 서울대학교총장이 명하며(서울대학교병원 설치법 제11조 제1항,제3항), 서울대학교병원 의사를 겸직하는 서울대학교 교수, 즉 겸직교원에 대하여는 공무원보수규정과 공무원수당 등에 관한 규정이 정하는 바에 따라 원소속 기관에서 보수를 지급하는 외에(같은 법 제11조 제2항,같은 법 시행령 제13조 제2항) 정관이 정하는 바에 따라 대학병원이 수당을 지급할 수 있도록 규정하고 있으나(같은 조 제3항), 서울대학교병원의 조직과 운영, 임직원들의 직무내용, 인사 및 보수에 관하여 공무원인 서울대학교 교직원과 별도로 규율, 운영되고 있는 점에 비추어 보면, 서울대학교 의과대학 교수가 서울대학교병원 의사를 겸직하더라도 의사로서의 진료행위의 실질이나 직무성격이 바로 공무로 되거나 당연히 공무적 성격을 띤다고 할 수 없으며, 이 사건에서 문제가 되고 있는 진료행위 등은고등교육법 제15조 제2항,제1조 제2항에 의하여 교원의 임무로 되어 있는 학생의 교육지도나 학문연구와는 밀접하게 관련되어 있다고도 볼 수 없다는 이유로, 피고인1에 대한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)의 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심을 유지하였다.
 관련 규정 및 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심의 조치는 위와 같은 법리에 따른 것으로서 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심)

［1］ 뇌물죄에 있어서 수뢰자로 지목된 자가 수뢰사실을 시종일관 부인하고 있고 이를 뒷받침할 만한 객관적인 자료 등 물증이 없는 경우, 금품공여자와 전달자의 진술의 신빙성 판단 방법
［2］특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 “공무원의 직무에 속한 사항”의 의미
［3］ 서울대학교 의과대학 교수가 서울대학교병원 의사를 겸직하더라도 의사로서의 진료행위의 실질이나 직무성격이 바로 공무로 되거나 당연히 공무적 성격을 띤다고 할 수 없다는 등의 이유로 같은 병원 의사인 피고인에 대한 알선수재의 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 원심판결을 수긍한 사례
업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 2006.05.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 안용득외 1인
【원심판결】 서울중앙지법 2003. 12. 10. 선고 2003노4652 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심은, 그 채용증거들에 의하여 피고인이 피해자 법인으로부터 교부받아 소지하고 있던 판공비 지출용 법인신용카드를 업무와는 무관하게 지인들과의 식사대금 등의 결제 등 개인적 용도에 사용한 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 증거취사와 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 그러나 원심은 위와 같이 인정된 범죄사실에 대하여 피고인을 업무상횡령죄로 처벌하였으나 피고인이 피해자 법인으로부터 교부받아 소지하고 있던 판공비 지출용 법인신용카드를 업무와 무관하게 개인적 용도에 사용한 행위는 업무상배임죄를 구성한다고 봄이 상당하다.
원심이 피고인의 위 행위를 업무상배임죄가 아닌 업무상횡령죄로 의율하여 처단한 것은 잘못이라고 할 것이나, 업무상배임죄와 업무상횡령죄는 다 같이 신임관계를 기본으로 하고 있는 재산범죄로서 죄질이 동일하고, 그 형벌에 있어서도 같은 조문에 규정되어 있어 경중의 차이가 없으므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없는 것이다(대법원 1975. 4. 22. 선고 75도123 판결,1990. 6. 8. 선고 89도1417 판결,1990. 11. 27. 선고 90도1335 판결 등 참조).
 이 점에 대한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 2. 상고이유 제2, 3점에 대하여
 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들에 의하여 판시 제2, 3의 업무상횡령의 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 불법영득의사에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 손지열(재판장) 이강국(주심) 박시환

［1］ 대학교수가 판공비 지출용 법인신용카드를 업무와 무관하게 개인적 용도에 사용한 행위는 업무상횡령죄가 아닌 업무상배임죄를 구성한다고 한 사례
［2］ 업무상배임죄에 해당하는 행위를 업무상횡령죄로 의율하여 처단한 잘못이 판결에 영향을 미치는 위법인지 여부(소극)
손해배상(기) (민사, 부산지방법원)
공포일: 2006.05.26 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 대한민국
【제1심판결】 부산지법 동부지원 2005. 8. 10. 선고 2005가소24192 판결
【변론종결】2006. 5. 12.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 20,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】 1. 기초 사실
 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1, 2, 4, 8호증의 각 기재에 의하면 인정할 수 있다.
 가. 원고는 2002. 2. 1. 부패방지위원회(현 국가청렴위원회)에 ‘(명칭 생략) 주택개량재개발조합장소외인이 1995. 11. 13. 위 재개발조합장 명의로 1995. 11. 16.자 행정대집행영장(갑5호증)을 위조하여 발부한 다음 원고가 살고 있는 거주지를 철거하여, 원고가소외인을 공문서위조죄로 검찰에 1995년 형제32511호로 고소하기 시작하여 10여 차례 고소하였으나 담당 검사들이 전부 불기소처분 또는 각하처분을 하였는데, 이는 담당 검사들이 법을 준수하지 않은 부패행위에 해당하므로 담당 검사와소외인을 처벌하여야 한다.’는 취지의 2002. 1. 30.자 신고서를 제출하였다(이하 ‘이 사건 진정’이라 한다).
 나. 이에 부패방지위원회는 원고의 위 신고서를 2002년 진정 제274호로 접수한 다음 2002. 3. 20. 진정사항 처리 결과 통지라는 제목으로 ‘원고의 위 진정은 대법원에 상고된 사안으로 부패방지위원회에서 추가로 조치할 사항이 없어 종결한다.’는 취지로 원고에게 통지하였다.
 다. 원고는 위 진정사항 처리 결과 통지를 받은 다음 위 신고서의 내용은 상고된 사안이 아니므로 부패방지위원회는 새로운 답변을 하여야 한다는 취지로 2002. 3. 30.자 신고서를 부패방지위원회에 2002. 4. 4. 제출하였다.
 2. 원고의 주장
 원고는, 부패방지위원회 소속 공무원들이 (1) 원고의 위 2002. 1. 30.자 신고서에 대하여 이를 진정서로 고쳐 답변하고, 대법원에 상고된 바가 없는데도 상고된 사안이라고 허위로 기재하여 허위공문서를 작성하였고, (2) 2002. 3. 30.자 신고서에 대하여는 아무런 답변도 하지 아니함으로써 원고의 권리행사를 막아버렸으며, (3) 행정대집행영장(갑5호증)이소외인에 의하여 위조된 사실을 조사하여 밝히지 아니하는 등의 불법행위를 저질렀으므로, 부패방지위원회 소속 공무원들의 사용자인 피고는 국가배상법에 기하여 원고에게 위자료 2,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
 3. 판 단
 가. 부패방지위원회는 부패방지법의 목적과 취지에 따라 마련한 사무운영지침에 의하여 그 신고내용이 부패행위와 관련된 것인지 단순한 민원이나 진정 등에 해당하는 것인지를 나름대로 판단할 수 있고, 따라서 이 사건 원고의 위 신고서를 진정사건으로 접수한 다음 이를 종결처리한 것은 정당하여 거기에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 원고가 위 재개발조합이 시행하는 주택철거작업에 대응한 세입자대책위원회의 홍보부장을 맡아 주택철거에 반대하는 과정에서 재개발조합장소외인으로부터 업무방해행위로 고소당하여 형사처벌을 받았고, 그리하여 그 형사절차에 관여한 경찰관들이나 증인들을 허위공문서작성, 위증 등으로 반복하여 고소하였으며, 이로 인해 무고죄로 형사처벌까지 받았는데, 이에 그치지 않고 원고의 고소에 대한 검사의 각하처분 등이 위법하다는 이유로 국가배상청구를 일삼아 오는 등 1995년경 이래 계속하여 민·형사 분쟁을 반복한 사실은 이 법원에 현저한 바, 부패방지위원회가 이 사건 진정도 위와 같은 반복된 고소와 이로 인한 무고 피고사건과 무관하지 않다고 판단하고 당시 무고사건이 최종적으로 대법원에 계속중이어서, 그와 같은 이유로 이 사건 진정을 종결처리한 것이므로 거기에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다.
 따라서 이 사건 진정사항 처리 결과 통지가 허위로 작성되었다는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 나. 그리고 2002. 3. 30.자 신고서는 위 사실관계에 나타난 바와 같이 이 사건 진정내용과 별도의 부패행위에 대한 신고라고 볼 수 없고, 이미 이 사건 진정에 대한 처리 결과가 통지된 이상 별도의 답변을 할 필요가 없으므로, 부패방지위원회가 위 신고서에 대한 별도의 답변을 하지 않아 원고의 권리행사에 장애가 발생하였다는 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
 다. 한편, 원고는 행정대집행영장(갑5호증)이소외인에 의하여 위조된 사실을 부패방지위원회가 조사하여 밝히지 아니한 것이 불법행위라고 주장하나, 행정대집행영장이 공무원도 아닌소외인에 의하여 위조되었는지의 여부를 밝혀 달라는 것은 부패방지법의 규정 취지, 부패방지위원회의 기능 등에 비추어 부패방지위원회의 권한과 책임의 범위 내에 있다고 보이지 아니하므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
 4. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 홍광식(재판장) 곽윤경 조정래

[1] 부패방지위원회는 부패방지위원회에 대한 신고내용이 부패행위와 관련된 것인지 단순한 민원이나 진정 등에 해당하는 것인지를 나름대로 판단할 수 있음을 이유로, 부패행위에 해당한다고 신고한 것을 진정사건으로 접수한 다음 종결처리한 부패방지위원회의 조치가 정당하다고 한 사례
[2] 부패방지위원회에 공무원이 아닌 주택개량재개발조합장에 의하여 행정대집행영장이 위조되었는지 여부를 밝혀 달라는 것은 관련 법률의 규정 취지, 부패방지위원회의 기능 등에 비추어 부패방지위원회의 권한과 책임의 범위 내에 있다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 부패방지위원회는 부패방지위원회에 대한 신고내용이 부패행위와 관련된 것인지 단순한 민원이나 진정 등에 해당하는 것인지를 나름대로 판단할 수 있음을 이유로, 부패행위에 해당한다고 신고한 것을 진정사건으로 접수한 다음 종결처리한 부패방지위원회의 조치가 정당하다고 한 사례.
[2] 부패방지위원회에 공무원이 아닌 주택개량재개발조합장에 의하여 행정대집행영장이 위조되었는지 여부를 밝혀 달라는 것은 관련 법률의 규정 취지, 부패방지위원회의 기능 등에 비추어 부패방지위원회의 권한과 책임의 범위 내에 있다고 볼 수 없다고 한 사례.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2006.05.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 정종복외 1인)
【원심판결】 대구지법 2005. 11. 9. 선고 2005나7137 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】우리 민법은 유류분제도를 인정하여 제1112조부터 제1118조까지 이에 관하여 규정하면서도 유류분의 반환방법에 관하여 별도의 규정을 두지 않고 있으나, 증여 또는 유증대상 재산 그 자체를 반환하는 것이 통상적인 반환방법이라고 할 것이므로(대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다51887 판결 참조), 원고가 원물반환의 방법에 의하여 유류분 반환을 청구하고 그와 같은 원물반환이 가능하다면 달리 특별한 사정이 없는 이상 법원은 원고가 청구하는 방법에 따라 원물반환을 명하여야 하는 것이다.
 원심판결 이유를 위의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 소외 1의 사망에 따라 그 장남인 소외 2를 대습하여 상속인이 된 원고들이 소외 1로부터 생전에 판시 부동산들을 증여받은 피고를 상대로 유류분반환청구권을 행사하는 이 사건에서 원심이 원고들의 청구방법에 따라 원물반환으로서 그 각 부동산들의 지분이전등기절차의 이행을 명한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 유류분반환방법 및 민법 제1115조 제1항의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 또한, 상고이유의 주장과 같이 원고들이 반환받을 지분을 합하더라도 판시 부동산의 6% 정도에 불과하다는 점만으로는 원고들의 원물반환청구가 신의칙에 반한다고 할 수 없어서 원심이 이러한 피고의 주장을 묵시적으로 배척한 조치는 정당하고, 거기에 심리미진 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심)

우리 민법은 유류분제도를 인정하여 제1112조부터 제1118조까지 이에 관하여 규정하면서도 유류분의 반환방법에 관하여 별도의 규정을 두지 않고 있으나, 증여 또는 유증대상 재산 그 자체를 반환하는 것이 통상적인 반환방법이라고 할 것이므로, 유류분 권리자가 원물반환의 방법에 의하여 유류분 반환을 청구하고 그와 같은 원물반환이 가능하다면 달리 특별한 사정이 없는 이상 법원은 유류분 권리자가 청구하는 방법에 따라 원물반환을 명하여야 한다.
폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)·살인예비·폭력행위등처벌에관한법률위반(우범자) (형사, 대법원)
공포일: 2006.05.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김영만
【환송판결】 대법원 2005. 9. 29. 선고 2005도4205 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 100일을 본형에 산입한다.

【이 유】1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 그 부분에 대하여는 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 그와 배치되는 판단을 할 수 없다고 할 것이므로, 피고인으로서는 더 이상 그 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없다고 할 것인바(대법원 1987. 12. 22. 선고 87도2111 판결,2006. 2. 9. 선고 2005도7582 판결,2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결 등 참조), 이 부분 상고이유의 주장은 이미 환송판결에 의하여 배척되었던 주장을 다시 되풀이하는 것에 불과하므로, 이는 적법한 상고이유가 될 수 없어 받아들일 수 없다.
 2. 상고이유 제3점에 대하여
기본적 윤리와 사회질서를 침해하는 특정강력범죄에 대한 처벌과 그 절차에 관한 특례를 규정함으로써 국민의 생명과 신체의 안전을 보장하고 범죄로부터 사회를 방위함을 목적으로 하는 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(이하 ‘특례법’이라고 한다)의 입법목적과특례법 제2조에서 살인, 약취·유인, 강간, 강도, 단체범죄 등 죄질이 불량하고 범행에 대한 비난가능성이 크며 피해가 중한 반인륜적이고 반사회적인 범죄만을 특례법이 적용되는 특정강력범죄로 제한하고 있는 점 및 누범을 가중처벌하는 것은 전범(前犯)에 대한 형벌의 경고적 기능을 무시하고 다시 범죄를 저질렀다는 점에서 초범에 비하여 비난가능성·반사회성 및 책임이 더 크고, 사회방위, 범죄의 특별예방 및 일반예방, 더 나아가 사회의 질서유지의 목적을 달성하기 위한 하나의 수단이기도 한 점 등을 고려하면, 특례법에서 정한 특정강력범죄로 형을 선고받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 비교적 짧은 기간이라 할 수 있는 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 경우 그 죄에 정한 형의 장기 뿐만 아니라 단기의 2배까지 가중하여 처벌하도록 규정한특례법 제3조의 규정이 위 입법목적에 비하여 비례의 원칙에 반할 정도로 합리적인 입법재량의 범위를 일탈하였다고 볼 수는 없는 것이다(대법원 2005. 4. 14. 선고 2005도1258 판결 참조).
특례법 제3조가 헌법에 위반된다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 손지열(재판장) 이강국(주심) 박시환

［1］ 종전 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분에 대한 주장을 다시 상고이유로 삼을 수 있는지 여부(소극)
［2］ 누범가중에 관한특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제3조의 규정이 헌법에 위반되는지 여부(소극)
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·사기·유사수신행위의규제에관한법률위반·근로기준법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2006.05.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박장우
【원심판결】 서울고법 2006. 2. 8. 선고 2005노177, 2782 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 100일을 본형에 산입한다.

【이 유】1. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용증거들을 종합하여 판시 각 사기의 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
 2. 사기죄는 기망으로 인한 재물의 교부가 있으면 바로 성립하고, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경법’이라고 한다) 제3조 제1항 소정의 ‘이득액’이란 거기에 열거된 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상 이익의 가액 합계이지 궁극적으로 그와 같은 이득이 실현되었는지 여부는 영향이 없는 것이다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결, 2004. 3. 26. 선고 2003도8231 판결 등 참조).
 따라서 피고인이 원금 및 수익금을 제대로 지불하여 줄 의사나 능력 없이 피해자들로부터 투자금을 교부받아 이를 편취하였다면 그 투자금을 교부받을 때마다 각별로 사기죄가 성립하는 것이므로, 교부받은 투자금을 피해자들에게 반환하였다가 다시 그 돈을 재투자받는 방식으로 계속적으로 투자금을 수수하였다면 그 각 편취범행으로 교부받은 투자금의 합계액이 특경법 제3조 제1항 소정의 이득액이 되는 것이지, 반환한 원금 및 수익금을 공제하여 이득액을 산정해야 하는 것은 아니다.
 같은 취지인 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 특경법 제3조 제1항 소정의 이득액에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제3조는 유사수신행위를 금지하면서 제2조 제1호에서 ‘장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 수입하는 행위’를 유사수신행위의 하나로 규정하고 있는바, 그와 같이 유사수신행위를 규제하려는 입법 취지는 관계 법령에 의한 허가나 인가를 받지 않고 불특정 다수인으로부터 출자금 등의 명목으로 자금을 조달하는 행위를 규제하여 선량한 거래자를 보호하고 건전한 금융질서를 확립하려는 데에 있는 것이다(대법원 2005. 11. 24. 선고 2003도2213 판결 참조).
이러한 입법 취지 등에 비추어 볼 때, 광고를 통하여 투자자를 모집하는 등 전혀 면식이 없는 사람들로부터 자금을 조달하는 경우뿐만 아니라 평소 알고 지내는 사람에게 직접 투자를 권유하여 자금을 조달하는 경우라도, 그 자금조달 행위의 구조나 성격상 어느 누구라도 희망을 하면 투자에 참여할 수 있는 기회가 열려 있다고 한다면 이는 불특정 다수인으로부터 자금을 조달하는 행위로서 유사수신행위에 해당한다고 봄이 상당하다.
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 유사수신행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 피고인에 대하여 징역 10년 미만의 형이 선고되었으므로, 원심의 형량이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 손지열(재판장) 이강국(주심) 박시환

[1] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항에서 말하는 ‘이득액’의 의미
[2] 편취범행으로 교부받은 투자금을 피해자들에게 반환하였다가 다시 그 돈을 재투자받는 방식으로 계속적으로 투자금을 수수한 경우, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항에서의 이득액의 산정 방법
[3] 유사수신행위를 금지하는 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제3조의 입법 취지 
[4] 평소 알고 지내는 사람에게 직접 투자를 권유하여 자금을 조달하는 행위가 유사수신행위에 해당하는지 여부(한정 적극)

[1] 사기죄는 기망으로 인한 재물의 교부가 있으면 바로 성립하고, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 소정의 ‘이득액’이란 거기에 열거된 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상 이익의 가액 합계이지 궁극적으로 그와 같은 이득이 실현되었는지 여부는 영향이 없다.
[2] 피고인이 원금 및 수익금을 제대로 지불하여 줄 의사나 능력 없이 피해자들로부터 투자금을 교부받아 이를 편취하였다면 그 투자금을 교부받을 때마다 각별로 사기죄가 성립하는 것이므로, 교부받은 투자금을 피해자들에게 반환하였다가 다시 그 돈을 재투자받는 방식으로 계속적으로 투자금을 수수하였다면 그 각 편취범행으로 교부받은 투자금의 합계액이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 소정의 이득액이 되는 것이지, 반환한 원금 및 수익금을 공제하여 이득액을 산정해야 하는 것은 아니다.
[3] 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제3조는 유사수신행위를 금지하면서 제2조 제1호에서 ‘장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 수입하는 행위’를 유사수신행위의 하나로 규정하고 있는바, 그와 같이 유사수신행위를 규제하려는 입법 취지는 관계 법령에 의한 허가나 인가를 받지 않고 불특정 다수인으로부터 출자금 등의 명목으로 자금을 조달하는 행위를 규제하여 선량한 거래자를 보호하고 건전한 금융질서를 확립하려는 데에 있다. 
[4] 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제3조의 입법 취지 등에 비추어 볼 때, 광고를 통하여 투자자를 모집하는 등 전혀 면식이 없는 사람들로부터 자금을 조달하는 경우뿐만 아니라 평소 알고 지내는 사람에게 직접 투자를 권유하여 자금을 조달하는 경우라도, 그 자금조달 행위의 구조나 성격상 어느 누구라도 희망을 하면 투자에 참여할 수 있는 기회가 열려 있다고 한다면 이는 불특정 다수인으로부터 자금을 조달하는 행위로서 유사수신행위에 해당한다고 봄이 상당하다.
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·횡령(일부인정된죄명:업무상횡령,업무상배임변경된죄명:업무상횡령)·배임(인정된죄명:상법위반)·사기·부정수표단속법위반·주차장법위반·무고 (형사, 대법원)
공포일: 2006.05.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 조봉규외 1인
【원심판결】 서울고법 2006. 2. 14. 선고 2005노1657 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 95일을 본형에 산입한다.

【이 유】상고이유에 대하여 본다.
 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
 가. 업무상 횡령의 점에 관하여
 원심은, 그 채용증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 주식회사(회사명 생략)(이하 ‘피해자 회사’라고 한다)의 회장으로 재직하면서 유상증자를 통해 조달한 자금, 유상증자로 인하여 취득한 주식을 매각하여 마련한 자금, 국민은행을 기망하여 대출받은 금원 및 원래 피해자 회사가 보유하고 있던 시재금 등을 판시 내역과 같이 자신이 납입해야 할 유상증자 대금이나 피고인이 인수한 회사의 인수대금으로 사용하는 등 피해자 회사의 자금을 개인적인 용도에 임의로 유용한 사실이 인정되고, 피고인이 유용한 피해자 회사의 자금이 피고인이 개인적으로 조달하여 피해자 회사에 유입시킨 돈이라고 볼 수도 없다는 이유로 판시 각 업무상 횡령의 범죄사실을 모두 유죄로 인정하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심에서의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다.
 나. 업무상 배임, 국민은행에 대한 대출사기,공소외 1,2,3에 대한 각 사기 및 무고의 점에 관하여
원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 채용증거들에 의하여 이 부분 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 다. 부정수표단속법 위반의 점에 관하여
 기록에 의하면 이 사건 수표들은 모두 적법하게 지급제시되었음이 분명하고, 변호인이 제1심에서 제출한 처벌불원확인서의 작성명의자들이 각 해당 수표의 최종소지인이라고 볼 만한 자료도 찾아볼 수 없다. 
또한,부도수표가 제권판결에 의하여 무효로 됨으로써 수표소지인이 더 이상 발행인 등에게 수표금의 지급을 구할 수 없게 되었다고 하더라도, 이러한 사정만으로는 수표가 회수되거나 수표소지인이 처벌을 희망하지 아니하는 의사를 명시한 경우에 해당한다고 볼 수는 없으므로(대법원 1996. 1. 26. 선고 95도1971 판결 참조), 원심이 제권판결이 선고된 수표들에 대해 공소기각의 판결을 선고하지 않았다고 하여 거기에 무슨 잘못이 있다고 할 수 없다.
 이 부분 상고이유의 주장도 모두 받아들일 수 없다.
 2. 상고이유 제3점에 대하여
피고인에 대하여 징역 10년 미만의 형이 선고되었으므로, 원심의 형량이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 3. 상고이유 제4점에 대하여
 현재 1심에 계속중인 피고인에 대한 별도의 형사사건을 이 사건과 병합심리하지 않은 원심의 조치가 위법하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치가 위법하다고 볼 수도 없다. 
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 손지열(재판장) 이강국(주심) 박시환
면책 (민사, 전주지방법원)
공포일: 2006.05.26 / 시행일:

【항고인(신청인 겸 파산자)】 
【제1심결정】 전주지방법원 2004. 10. 20.자 2004하면60(2004하단17) 결정
【주 문】
이 사건 항고를 기각한다.

【이 유】1. 항고이유의 요지
항고인(신청인 겸 파산자, 이하 ‘항고인’이라 한다)은, 어머니와 항고인의 치료비, 자녀들 생활비 등으로 채권자들로부터 발급받은 신용카드를 사용하게 되었고, 늘어나는 신용카드 대금을 변제하기 위하여 열심히 일했으나 그로 인하여 항고인의 병이 더욱 악화되어 더 이상 직장에 다니지도 못하게 되는 등 항고인은 채권자들에 대한 채무를 변제할 능력이 전혀 없음에도 불구하고 항고인의 채무 중 일부만을 면책하고 나머지에 대한 면책을 허가하지 아니한 것은 부당하다고 주장한다.
2. 판단
가. 이 사건 기록에 의하면, 항고인은 채권자들로부터 대출을 받거나 발급받은 신용카드를 사용하여 생활하면서 소득 이상의 지출을 함으로써 과다한 신용카드대금채무등을 부담하게 되었고, 이에 신용카드대금 등을 변제할 수 없게 되자 여러 장의 신용카드를 이용하여 고율의 이자부담이 있는 현금서비스 등을 받아 다른 금융기관의 채무를 상환하는 속칭 ‘돌려막기’를 하거나 물품을 구입하는 것처럼 전표를 작성한 후 고율의 수수료를 공제한 현금을 교부받는 속칭 ‘카드깡’의 방법으로 자금을 조달하여 채무원리금을 갚아오다가 결국 파산에 이르게 된 사실, 항고인이 수입만으로는 더 이상 채권자들에 대한 전체 채무를 상환하는 것이 어려워진 2002. 11.경 항고인이 거주하던 아파트의 임차보증금을 반환받아 채권자인 항고인의 처제신청외인에게 차용금 500만 원을 변제한 사실을 각 인정할 수 있다.
나. 그렇다면, 항고인이 변제 여력을 고려하지 아니하고 위와 같이 돈을 지출하면서 과다한 채무를 발생시키거나 파산의 원인이 있음에도 신용거래로 ‘돌려막기’ 등을 한 행위는 항고인의 재산 상태에 비추어 낭비를 하여 과대한 채무를 부담하거나 파산선고를 지연시킬 목적으로 현저하게 불이익한 조건으로 채무를 부담하는 행위를 하는 경우로서구 파산법(2006. 4. 1. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 파산법’이라한다) 제346조 제1호,제367조 제1,2호에 정한 면책불허가사유에, 항고인이 전체 채무의 상황이 어렵다는 사정을 알면서 채권자인신청외인에게 차용금을 변제한 행위는 파산원인사실이 있음을 알면서 어느 채권자에게 특별한 이익을 줄 목적으로 한 채무소멸에 관한 행위로서 그 방법 또는 시기가 채무자의 의무에 속하지 아니하는 것으로서구 파산법 제346조 제1호,제367조 제3호에 정한 면책불허가사유에 각 해당한다고 할 것이다.
다. 위와 같은 취지의 전제 하에, 원심이 항고인에게 위와 같은 면책불허가사유가 있으나 항고인과 그의 어머니의 치료비가 많이 지출된 점, 신용카드 사용액의 상당 부분을 현금서비스에 대한 이자를 변제하는데 사용한 점, 항고인이 질병의 악화 등으로 인하여 직장을 구하지 못하여 이 사건 파산에 이르게 된 점, 항고인의 수입과 생활정도등 제반 사정을 참작하여 재량으로 이 사건 면책신청서에 첨부하여 제출한 채권자일람표 기재의 채권 중 이 사건 면책결정 확정시의 원금 · 이자 · 지연손해금 합계액 중에서 이자 · 지연손해금 전액과 원금의 70%에 해당하는 돈과 그 나머지 원금 30%에 대하여 이 사건 면책결정 확정일 다음날부터 3년을 경과하는 날까지의 지연손해금에 한하여 면책을 허가한 것은 정당하고, 달리 원심 결정을 취소할 만한 사유도 없다.
3. 결론
그렇다면, 항고인의 이 사건 항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 정창남(재판장) 이태웅 방선옥
위헌법률심판제청신청 (형사, 대법원)
공포일: 2006.05.26 / 시행일:

【신 청 인】 
【주 문】
이 사건 위헌법률심판제청신청을 각하한다.

【이 유】1. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
 가. 피고인은 1999. 4.경 서울 강남구 역삼동 르네상스호텔 부근 목마장여관에서 피해자를 만난 다음, 경북 포항시 북구(상세지번 생략) 외 8필지 임야의 개발에 관하여 토석채취허가 관할관청을 비롯한 상급관청, 관련관청 등에 영향력을 행사하여 토석채취허가를 받아 줄 의사나 능력이 없었음에도 불구하고, 피해자 등에게 ‘청와대 사직동팀장으로 근무하고 있어 관할 관청 등에 영향력을 행사할 수 있으니 로비자금으로 2억 원을 주면 틀림없이 허가를 받아주겠다’라는 취지로 말하여 피해자를 속이고, 피해자로부터 같은 해 5.말경 같은 장소에서 액면 금 1,000만 원권 자기앞수표 15장을, 같은 해 6.말경 같은 장소에서 액면 금 100만 원권 자기앞수표 50장을 각 교부받아 합계 2억 원을 편취하였다는 공소사실로 기소되었는데, 제1심법원은 그 판시와 같은 증거에 의하여 위 공소사실을 인정할 수 있다고 판시하면서 이에 대하여형법 제347조 제1항 등을 적용하여 피고인에게 징역 2년을 선고하였다(서울중앙지방법원(사건번호 생략)).
 나. 이에 대하여 피고인은 제1심판결에 심리미진, 채증법칙의 위반 등으로 인하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있고 그 양형도 과중하다는 취지로 항소하였으나, 항소심은 제1심에서 채택한 증거와 항소심이 채택한 증거 등을 종합하면 위 공소사실을 인정할 수 있고, 제1심판결의 양형도 적정하다는 이유로 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고하였다(서울중앙지방법원(사건번호 생략)).
 다. 피고인은 이에 불복하여 상고하면서 그 상고이유로 항소심판결에 심리미진이나 채증법칙의 위반, 입증책임 및 증거의 증명력, 자유심증주의 등에 관한 법리오해 등으로 인하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 주장하고(이 법원 2006도1244), 아울러형법 제263조 및제310조(이하, ‘이 사건 법률조항들’이라고 한다)의 위헌 여부가 이 사건 재판의 전제가 된다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였는데, 이 사건 법률조항들의 규정내용은 다음과 같다.
 (1)형법 제263조 (동시범) 독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우에 있어서 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의한다.
 (2)형법 제310조 (위법성의 조각)제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.
 2. 판 단
법원이 어느 법률의 위헌 여부의 심판을 제청하기 위하여는, 당해 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판을 하기 위한 전제가 되어야 하는바, 여기에서 재판의 전제가 된다고 함은, 구체적 사건이 법원에 계속 중이어야 하고, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 판단을 하게 되는 경우를 말하는데(대법원 2002. 9. 27.자 2002초기113 결정 등 참조),형사사건에서 기소된 공소사실에 적용되지 아니하는 법률의 위헌 여부는 당해 형사재판의 전제가 될 수 없다(헌법재판소 1989. 9. 29. 선고 89헌마53 결정 등 참조).
 이 사건에서 피고인은형법 제347조 제1항의 사기죄로 기소되었는데, 이 사건 법률조항들 중형법 제263조는 상해죄와 폭행죄에 관한 특별규정으로서 그 보호법익을 달리하는 사기죄에 적용되는 것이 아니고(강간치상죄에 대하여형법 제263조를 적용할 수 없다는대법원 1984. 4. 24. 선고 84도372 판결 참조),형법 제310조도형법 제307조 제1항의 사실적시로 인한 명예훼손죄에 한정하여 적용되는 것으로서 사기죄에는 적용되지 아니므로(사람을 비방할 목적이 있어야 하는형법 제309조 제1항 소정의 출판물에 의한 명예훼손죄에 대하여는형법 제310조가 적용되지 아니한다는 취지의대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도5258 판결 참조), 결국 이 사건 법률조항들은 모두 이 사건 형사재판에 적용되는 법률에 해당하지 않는다.
 이에 관하여 피고인은 제1심 및 항소심법원이 그 판시와 같이 범죄사실을 인정함에 있어서 이 사건 법률조항들을 유추 적용함으로써 피고인에게 입증책임을 부담시켰다는 취지로 주장하지만, 기록에 의하면 위와 같은 피고인의 일방적인 주장을 인정하기 어렵고 오히려 이 사건 사실심 법원들은 검사가 제출한 적극적인 증거 등에 의하여 그 판시 범죄사실을 인정한 것으로 판단되므로, 이와는 다른 견해를 전제로 한 피고인의 독자적인 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
 그렇다면 이 사건 법률조항들은 이 사건 재판에 적용되는 법률규정이 아님이 명백하고, 따라서 이 사건 법률조항들의 위헌 여부는 이 사건 재판의 전제가 된다고 할 수 없으므로 이 사건 위헌제청신청은 부적법하다.
 3. 결 론
 그러므로 이 사건 위헌제청신청을 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심)

［1］ 위헌제청신청의 적법 요건
［2］ 형사사건에서 기소된 공소사실에 적용되지 아니한 법률의 위헌 여부가 당해 형사재판의 전제가 될 수 있는지 여부(소극)
［3］형법 제347조 제1항의 사기죄로 기소된 피고인이형법 제263조,제310조의 위헌 여부가 당해 사건 재판의 전제가 된다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 한 사안에서, 위 법률조항들이 모두 당해 형사재판에 적용되는 법률규정에 해당하지 않아 부적법하다는 이유로 위 신청을 각하한 사례