부당이득반환 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.04.22 / 시행일:

【원고, 피항소인】 대한민국 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 이산해)
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2009. 9. 30. 선고 2009가합5266 판결
【변론종결】2010. 3. 25.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 446,500,000원 및 그 중 200,000,000원에 대하여는 2006. 9. 9.부터 이 사건 소장부본 송달일까지, 246,500,000원에 대하여는 2006. 12. 28.부터 이 사건 청구취지 및 원인 변경신청서부본 송달일까지 각 연 5%, 그 각 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1, 2토지가 친일행위의 대가로 취득한 재산이 아니라는 피고의 주장에 대한 부족증거로 을 제9호증을 추가하고, 피고가 주장하는 사항에 관하여 아래 제2항 기재와 같은 판단을 추가하는 이외에는, 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 추가판단사항
 가. 피고는친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법(이하 ‘특별법’이라 한다) 제2조 내지제5조가 다음과 같은 이유로 헌법에 위반된다고 주장한다.
 (1) 위 특별법 규정은 소급입법이고 연좌제를 규정한 것이므로 이는헌법 제13조 제2,3항에 명백히 위반된다.
 (2) 친일반민족행위자들의 재산이었다 하더라도, 그것이 친일의 대가로 취득한 재산이 아닌 경우 또는 애매모호한 모든 재산의 경우에도 모두 친일의 대가로 취득한 재산으로 몰아서 국가의 소유로 함은 대한민국 임시정부의 법통을 계승한 대한민국의 기본이념과 자유민주주의적 기본질서에 위반된다. 
 (3) 특별법(제2조 제2호 후문)의 이른바 ‘추정규정’은 친일반민족행위자가 일제강점기에 취득한 재산을 친일행위의 대가로 취득한 재산으로 추정하고, 그 후 후손들에 의한 상속을 부인하여 국가에 귀속시키고 있는바, 이는헌법 제11조 제1항(평등권),제23조 제1항(재산권),제37조(과잉금지의 원칙) 및 적법절차의 원칙에 위반되고, 또한 소송법상 입증책임을 전도시켜 국가의 입증책임을 일방적으로 면제 또는 경감함으로써 자유민주주의를 기본이념으로 하는 헌법에 위반된다.
 나. 판단
 (1)헌법 제13조 제2항 및제3항 위반 여부
 (가) 특별법의 기본이념과 입법목적
 대한민국 임시정부의 건국강령 제3장은 제6항에서 일본제국주의 재산과 부적자의 재산을 몰수하여 국유로 함은 경제정책 8개 원칙 중 하나로 규정하고 있었고, 1948. 7. 17. 공포·시행된 대한민국 제헌헌법 제10장부칙 제101조는, “이 헌법을 제정한 국회는 단기 4278년(서기 1945년) 8월 15일 이전의 악질적인 반민족행위를 처벌하는 특별법을 제정할 수 있다”고 규정하고 있었으며, 현행 헌법은 그 전문에 “유구한 역사와 전통에 빛나는 우리 대한국민은 3·1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통……을 계승하고”라고 규정하고 있다.
 위와 같이 헌법제정권력자인 국민의 헌법적 결단을 선포하고 있어 규범성이 있는 현행 헌법 전문이 3·1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통을 계승한다는 것은 대한민국이 일제에 항거한 독립운동가의 공헌과 희생을 바탕으로 이룩된 것으로 헌법의 출발점이 일본제국주의의 식민통치를 부정하여 대한민국임시정부의 법통을 계승한 새로운 국가를 건설한다는 것을 의미한다 할 것이고, 이러한 대한민국임시정부의 건국강령,제헌헌법 부칙 제101조 및 현행 헌법 전문의 입법정신은 과거 일제강점기에 일제에 협력하여 우리나라를 부정한 친일반민족행위자들이 친일의 대가로 취득한 재산권 등을 보호대상에서 제외함으로써 일제강점기의 잔재를 청산함과 동시에 대한민국의 민족정기를 회복하여 국가이념을 공고히 하려는 헌법제정권력자인 국민의 강력한 의지의 표현이라고 할 것이다. 그러므로 특별법은 친일재산을 헌법상 보호하지 않겠다는 우리 헌법의 기본이념에 근거하여, 일본제국주의의 식민통치에 협력하고 우리 민족을 탄압한 친일반민족행위자가 그 당시 친일반민족행위의 대가로 축재한 재산을 국가에 귀속시키는 절차를 취함으로써, 일본제국주의에 저항한 3·1운동의 헌법이념 및 사회정의를 구현하고 민족정기를 바로 세워 그 동안의 친일재산 처리에 관한 입법부작위 상태를 해소하고 뒤늦게나마 잘못된 과거를 바로잡기 위한 것(특별법 제1조 참조)이라고 할 것이다.
 (나)헌법 제13조 제2항 위반 여부
 한편, 기존의 법에 의하여 형성되어 이미 굳어진 개인의 법적 지위를 사후입법을 통하여 박탈하는 것 등을 내용으로 하는 진정소급입법이라 하더라도 예외적으로 국민이 소급입법을 예상할 수 있었거나, 법적 상태가 불확실하고 혼란스러웠거나 하여 보호할 만한 신뢰의 이익이 적은 경우와 소급입법에 의한 당사자의 손실이 없거나 아주 경미한 경우, 그리고 기존의 법을 변경하여야 할 공익적 필요는 심히 중대한 반면에 그 법적 지위에 대한 개인의 신뢰를 보호하여야 할 필요가 상대적으로 적어 개인의 신뢰이익을 관철하는 것이 객관적으로 정당화될 수 없는 경우에는 예외적으로 허용될 수 있다 할 것이다.
 그런데 친일반민족행위는 우리나라에 대하여 무력에 의한 강압적인 불법통치를 자행하는 일본제국주의에 부역하여 침략행위를 정당화하고 국권 회복을 위한 항일독립운동을 탄압한 대가로 관직과 재산을 하사받아 자자손손 개인의 영달과 부귀영화를 추구한 행위로서 민족과 국가에 대한 중대한 반역행위에 해당하는바, 친일반민족행위자가 이러한 친일반민족행위의 대가로 취득한 친일재산을 환수하는 것은 민족의 정기를 바로 세워야 할 공익적 필요성이 중대하여 이를 실현하는 특별법의 규정은 헌법에 위반되는 것이 아니라 오히려 헌법이념과 정신을 고양하는 것으로 보아야 하는 반면, 특별법에 의하여 재산을 환수당하는 상대방은 친일반민족행위자 또는 그 상속인, 친일재산임을 알면서 유증·증여를 받은 자로서 이러한 자들의 친일재산에 대한 소유권은 취득 자체의 정당성이 결여되어 있고 아무런 대가 없이 승계되어 온 재산이라는 점에서 친일재산의 박탈로 인한 사익의 침해는 미미한 것이어서 그 신뢰이익을 관철하는 것이 객관적으로 정당화될 수 없다 할 것이다. 따라서특별법 제2조 내지제5조의 규정이 소급입법에 의한 재산권박탈을 금지한헌법 제13조 제2항에 위반된다고 볼 수 없다.
 (다)헌법 제13조 제3항 위반 여부
헌법 제13조 제3항은 “모든 국민은 자기의 행위가 아닌 친족의 행위로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다”고 규정하고 있는바, 이는 ‘친족의 행위와 본인 간에 실질적으로 의미 있는 아무런 관련성을 인정할 수 없음에도 불구하고 오로지 친족이라는 사유 그 자체만으로’ 불이익한 처우를 가하는 경우에만 적용된다고 할 것이다.
 그런데특별법 제2조,제3조에서 정하는 친일재산은 친일반민족행위자가 일본제국주의에 협력한 대가로 취득하거나 이를 상속받은 재산 또는 친일재산임을 알면서 유증·증여받은 재산을 말하는바, 친일반민족행위자의 후손들이 소유하고 있는 이러한 재산은 친일반민족행위자의 친일반민족행위와 아무런 관련성이 없는 것이 아니라 친일반민족행위의 대가로 취득한 재산 그 자체이고 본래부터 친일반민족행위자 및 그 후손이 소유하여서는 안 될 재산의 귀속을 국가로 회복시키는 데에 불과하므로 ‘친족의 행위와 본인 간에 실질적으로 의미 있는 관련성’을 인정할 수 있다고 할 것이다. 따라서 특별법 규정이헌법 제13조 제3항에서 정한 연좌제의 금지에 위반된다고 할 수 없다.
 (2) 대한민국의 기본이념 및 자유민주주의적 기본질서 위반 여부 
 특별법 규정은 앞서 본 입법목적에 비추어 볼 때 일제잔재의 청산, 훼손된 민족정기의 복원, 일본제국주의에 저항한 3·1운동의 헌법이념을 구현함을 목적으로 하는 특별법의 공익의 중대성에 비추어 부득이한 결과라고 볼 수밖에 없는바, 위와 같이 친일반민족행위자가 친일반민족행위의 대가로 취득 또는 상속·유증·증여받은 재산은 우리 헌법상 보호되는 재산이 될 수 없다는 헌법이념에 따라 국가귀속의 당위성을 규정한 것이므로, 친일재산을 국가에 소급하여 귀속시킨다는 사정만으로 특별법 규정이 대한민국의 기본이념 및 자유민주적 기본질서를 침해하고 있다고 볼 수 없다.
 (3)특별법 제2조 제2호 후문이 헌법에 위반되는지 여부
 (가)헌법 제23조 제1항 위반 여부
 위와 같이 친일재산에 대한 국가귀속을 정하고 있는 특별법 규정은, 친일반민족행위자가 친일반민족행위의 대가로 취득 또는 상속·유증·증여받은 재산은 우리 헌법상 보호되는 재산이 될 수 없다는 헌법이념에 따라 국가귀속의 당위성을 규정한 것이므로, 피고가 주장하는 바와 같이 친일재산이 소급하여 국가에 귀속된다는 사정만으로는 특별법이헌법이 제23조 제1항에서 보장하는 국민의 재산권을 침해하고 있다고 볼 수 없다.
 (나)헌법 제37조 및 적법절차의 원칙(입증책임 주장 포함) 등 위반 여부
 1) 국가작용 중 특히 입법작용에 있어서의 과잉금지의 원칙이라 함은 국가가 국민의 기본권을 제한하는 내용의 입법활동을 함에 있어서 준수하여야 할 기본원칙 내지 입법활동의 한계를 의미하는 것으로서, 국민의 기본권을 제한하려는 입법의 목적이 헌법 및 법률의 체제상 그 정당성이 인정되어야 하고(목적의 정당성), 그 목적의 달성을 위하여 그 방법이 효과적이고 적절하여야 하며(방법의 적정성), 입법자가 선택한 기본권제한의 조치가 입법목적달성을 위하여 설사 적절하다 할지라도 보다 완화된 형태나 방법을 모색함으로써 기본권의 제한은 필요한 최소한도에 그치도록 하여야 하며(피해의 최소성), 그 입법에 의하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교형량할 때 보호되는 공익이 더 커야 한다(법익의 균형성)는 법치국가의 원리에서 당연히 파생되는 헌법상의 기본원리의 하나인 비례의 원칙을 말하는 것이다. 이를 우리헌법은 제37조 제2항에서 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.”라고 선언하여 입법권의 한계로서 과잉입법금지의 원칙을 명문으로 인정하고 있다.
 2) 한편, 현행헌법 제12조 제1항 후문과제3항 전문은 “누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.”, “체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.”라고 각 규정하여 신체의 자유를 보장하기 위한 적법절차의 원칙을 명시하고 있는바, 이는 그 대상을 처벌, 보안처분, 강제노역 등에 한정하여 열거하고 있는 것이 아니라 그 적용대상을 예시한 것에 불과한 것으로 봄이 상당하고, 이에 따라 적법절차의 원칙은 독자적인 헌법원리의 하나로서 형식적인 절차뿐만 아니라 실체적 법률내용이 합리성과 정당성을 갖춘 것이어야 한다는 실질적 의미를 갖는 것으로서 그 적용대상은 형사소송절차에 국한되는 것이 아니라 모든 국가작용, 특히 입법작용 전반에 대하여 문제된 법률의 실체적 내용이 합리성과 정당성을 갖추고 있는지 여부를 판단하는 기준으로 작용하여 일반적인 법치국가원리 또는 기본권제한의 법률유보원리로 정립되었다.
 3) 그러므로 이하에서는특별법 제2조 제2호 후문이헌법 제37조에서 정한 과잉금지의 원칙 내지 헌법상 적법절차의 원칙 등을 준수하여 그 적정성과 합헌성이 인정될 수 있는지 여부에 관해 살피기로 한다.
 ① 입법목적의 정당성 여부
특별법 제1조는 “이 법은 일본제국주의의 식민통치에 협력하고 우리 민족을 탄압한 반민족행위자가 그 당시 친일반민족행위로 축재한 재산을 국가에 귀속시키고 선의의 제3자를 보호하여 거래의 안정을 도모함으로써 정의를 구현하고 민족의 정기를 바로 세우며 일본제국주의에 저항한 3·1운동의 헌법이념을 구현함을 목적으로 한다”고 규정하고 있는바, 이는 3·1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통을 계승한다는 헌법의 이념에 부합하면서도 선의의 제3자를 보호하여 거래의 안전을 도모하고 있으므로, 그 입법목적의 정당성이 인정된다.
 ② 수단의 적정성 여부
 위와 같은 입법목적을 달성하는 방법으로, 친일반민족행위자의 형사처벌, 공민권의 제한, 재산환수 등 여러 가지 방법이 있을 수 있으나, 특별법은 그 중 친일재산의 국가귀속이라는 방법을 택하였다. 특히 위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 친일재산을 ‘친일반민족행위자가 국권침탈이 시작된 러·일전쟁 개전시부터 1945년 8월 15일까지 일본제국주의에 협력한 대가로 취득하거나 이를 상속받은 재산 또는 친일재산임을 알면서 유증·증여를 받은 재산’으로 규정하고, 친일반민족행위자 또한 일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법에서 정한 자로 명확하게 규정하고 있으므로, 수단의 적정성 및 입법목적과 입법 수단간의 인과관계의 명확성 등의 요건을 갖추고 있어서 수단의 적정성 또한 인정된다.
 ③ 침해의 최소성 여부
 특별법은 일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법에서 정한 여러 유형의 친일반민족 행위 중에서 사안이 중대하고 범위가 명확한 네 가지 행위를 원칙적인 적용대상으로 하고 다른 친일반민족행위를 한 자는 피고의 결정에 따라 친일의 정도가 지극히 중대하다고 인정된 자로 한정하면서, 원칙적 적용대상에 대하여도 작위를 거부·반납하거나 후에 독립운동에 적극 참여한 자 등은 예외로 인정할 수 있도록 하는 규정을 두고 있다. 또한특별법 제3조 단서에서는 친일재산의 거래로 인하여 선의의 제3자 등이 발생할 경우 이를 보호함으로써 재산상의 피해를 입지 않도록 고려하고 있을 뿐 아니라 앞서 본 바와 같이 구체적인 소송과정에서 입증을 통하여 친일재산 여부를 다툴 수 있게 하고 있으므로, 특별법의 규정이 침해의 최소성의 원칙에 위반된다고 볼 수도 없다.
 ④ 법익의 균형성
 친일반민족행위자가 친일반민족행위의 대가로 취득한 친일재산의 환수는 비록 그 시기가 늦었다고 하더라도 헌법의 이념에 부합하는 것으로서 공익적 필요성이 증대한 반면 재산을 환수당하는 상대방이 입는 불이익은 자신의 노력으로 정당하게 취득한 재산이 아닌 친일반민족행위의 대가로 형성한 재산을 환수당하는 것에 불과하여 극히 미미한 것으로 볼 수 있고 헌법의 이념에 비추어 예상할 수 있었다고 봄이 상당하므로, 특별법의 규정이 법익균형성의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
 4) 입증책임 주장에 대하여
 특별법 규정은 입증책임의 분담에 있어 원고의 입증책임을 전면적으로 면제하는 것이 아니고, 당해 인물이 친일반민족행위자에 해당한다는 점, 당해 재산이 러·일전쟁 개전시부터 해방 이전까지 사이에 당해 친일반민족행위자에 의하여 취득한 재산이라는 점에 관하여는 원고가 입증책임을 부담하도록 하고, 단지 그 취득한 재산이 친일협력의 대가로 취득한 것이라는 점만을 추정하도록 하고 있는 점, 해방시로부터도 이미 반세기 이상 경과한 상황에서 원고가 어떠한 재산이 친일협력의 대가로 취득한 것인지를 입증하는 것은 거의 불가능한 반면, 친일반민족행위자와 그 후손들은 자신들이 보유하고 있는 재산의 내력에 대하여 가장 잘 알고 있고, 재산취득의 자금출처 등에 관한 근거자료를 보유하고 있을 가능성이 높은 점, 본래 행정행위의 적법성은 행정청이 입증하는 것이 원칙이나 행정청이 상당한 범위의 근거사실을 입증한 경우에 그에 터잡아 합리적인 관련성이 있는 사실을 법률상 추정하도록 하는 것이 헌법상 반드시 금지된 것은 아닌 점, 위 추정규정은 단지 입증책임의 분담에 관한 규정일 뿐 친일재산의 내용과 범위에 실체적인 영향을 미치는 것은 아니라는 점 등을 종합하면, 위 규정이 헌법상의 수단의 적정성의 원칙을 위반하였다고 볼 수 없다.
 5) 따라서특별법 제2조 제2호 후문 규정이헌법 제23조 제1항,제37조 및 적법절차의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
 (나)헌법 제11조 제1항 위반 여부
 1) 평등원칙의 위반 여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도에 의할 것인지, 완화된 심사척도에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 입법형성권의 정도에 따라 달라지게 되는데, 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우나 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우에는 엄격한 심사척도가 적용되어야 하지만, 그렇지 않은 경우에는 완화된 심사척도인 자의금지원칙에 의하여 심사하면 족하다고 할 것이다.
 2) 그런데 친일반민족행위자나 그 후손은 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우에 해당하지 않고, 친일재산에 관한 재산권 또한 헌법의 보호를 받는 기본권이라고 볼 수 없으므로, 완화된 심사기존인 자의금지원칙에 따라 판단하면 될 것이나, 헌법상 보호되는 재산권이라는 가정 하에 엄격한 심사척도를 적용하여 판단하기로 한다.
 3) 엄격한 심사를 한다는 것은 합리적 이유의 유무를 심사하는 자의금지원칙에 따른 심사에 그치지 아니하고 비례성원칙에 따른 심사, 즉 차별취급의 목적과 수단 간에 엄격한 비례관계가 성립하는지를 기준으로 한 심사까지를 행한다는 의미인데, 앞서 본 바와 같이특별법 제2조 제2호 후문은 입법목적의 정당성이 인정되고, 위와 같은 입법목적을 달성함에 있어 정책수단으로서의 적합성, 차별대우의 필요성, 법익균형성을 갖추고 있어서 친일재산의 소유자를 비례의 원칙에 반하여 자의적으로 차별하는 것으로 볼 수 없다.
 4) 따라서 엄격한 심사척도에서 평등의 원칙을 위반한 것으로 볼 수 없는 이상 완화된 심사척도를 적용하여도 마찬가지라 할 것이므로, 특별법 규정이헌법 제11조 제1항에서 정한 평등의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.
 (4) 소결
 그러므로 특별법 규정이 앞서 본 바와 같이 헌법에 위반된다고 볼 수 없으므로 이와 다른 전제에 선 피고의 주장은 이유 없다.
3. 결 론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김주현(재판장) 조미옥 권창영