사기·부동산등기특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.01.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 6인
【상 고 인】 피고인 및 검사(피고인들에 대하여)
【변 호 인】 변호사 장달원
【원심판결】 서울지법 2003. 12. 17. 선고 2003노3 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다. 검사의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】상고이유에 대하여 판단한다.
1. 피고인 1에 대한 부동산등기특별조치법위반의 점
가. 불고불리원칙에 관하여
공소장의 기재와 원심에서 검사가 석명한 내용에 의하면 검사는 공소장 별지 범죄일람표(이하 ‘일람표’라고 한다)의 등기일자란에 등기일자가 기재된 것에 한하여 부동산등기특별조치법(이하 ‘특조법’이라고 한다)위반죄로 기소하고, 등기일자가 기재되지 아니한 일람표 순번 20에 대하여는 특조법위반죄로 기소하지 아니하였음이 분명하다.
원심이, 일람표 순번 20 범죄사실에 대하여도 특조법위반죄로 공소제기된 것으로 보아 유죄를 선고한 것은 위법하고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다.
나. 형법 제37조 후단 경합범 처리에 대하여
부동산에 관하여 매매계약(이하 ‘1차 계약’이라 한다)을 체결한 자가 반대급부의 이행을 완료하기 전에 다시 제3자와 매매계약(이하 ‘2차 계약’이라 한다)을 체결한 경우, 조세부과 등을 면할 목적으로 1차 계약의 반대급부 이행을 완료하고서도 1차 계약에 따른 소유권이전등기를 신청하지 아니한 채 60일이 경과하면 그 때 특조법 제8조 제1호, 제2조 제3항 위반죄(이하 ‘특조법위반죄’라고 한다)가 성립하고, 형법 제37조 후단의 ‘판결확정 전에 범한 죄’라 함은 그 범죄가 판결확정 전에 성립하여 종료된 것을 말하므로, 특조법위반죄가 형법 제37조 후단의 ‘판결확정 전에 범한 죄’에 해당하는지 여부는 1차 계약의 반대급부 이행을 완료한 때로부터 1차 계약에 따른 소유권이전등기를 신청하지 아니한 채 60일이 경과한 시점이 판결확정 전인지 아닌지를 살펴 이를 판단하여야 한다.
원심은, 피고인 1이 2001. 6. 19. 청주지방법원에서 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률위반(도주차량)죄 등으로 징역 6월, 집행유예 1년을 선고받아 같은 달 27. 판결이 확정된 사실, 위 피고인이 2000. 6. 16. 공소외 1, 공소외 2 등으로부터 충남 서천읍 ○○리(지번 1 생략)(△-□□의 오기로 보인다) 임야 등에 관하여 매매계약을 체결한 후 위 임야 등을 분할하여 일람표 피해자란 기재 공소외 3 등과 다시 매매계약을 체결하고 이에 관하여 위 피고인 앞으로 소유권이전등기를 거치지 아니한 채 곧바로 위 공소외 3 등 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실 등을 인정한 다음, 위 임야 등의 일부에 관하여 다시 매매계약을 체결한 일자가 위 판결 확정 전인 일람표 순번 36, 37, 40, 41, 44 내지 46, 76, 103의 범죄사실이 모두 판결이 확정된 위 죄와 형법 제37조 후단의 경합범에 해당한다고 보아, 위 일자 이후에 범한 죄와 따로 징역형을 선고하였다.
그러나 앞에서 본 법리에 비추어 보면 이는 특조법위반죄의 성립시기를 오해하여, 먼저 체결된 매매계약의 반대급부의 이행을 완료한 날로부터 그에 따른 소유권이전등기를 신청하지 아니하고서 60일이 경과한 날을 심리하지 아니한 채 다시 매매계약을 체결한 일자만을 기준으로 형법 제37조 후단을 적용한 것이어서 위법하고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다.
2. 피고인들에 대한 사기의 점
가. 피고인 4를 제외한 나머지 피고인들의 상고에 대하여
(1) 공소사실의 요지와 원심의 판단
원심이 유죄로 인정한 일람표 순번 16, 43, 49, 84, 105, 111 사기죄에 관한 공소사실의 요지는, "피고인 1은 공소외 4 주식회사를 설립한 자이고, 나머지 피고인(피고인 4 제외)들은 공소외 4 주식회사의 직원들인바 공모하여, 충남 서천읍 ○○리△-□□ 임야 250,479㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 현지인으로부터 매수하여, 이 사건 토지 일대가 신도시개발예정지로 확정 또는 고시되거나 지가가 급격히 상승할 여건을 갖추지 못하고 있음에도, 일람표 위 순번 피해자들(이하 ‘매수인들’이라고 한다)을 포함한 불특정 다수의 투자자를 전화로 유인한 후 이 사건 토지 일대가 신도시개발예정지로 고시되어 지가가 급상승할 것처럼 방송매체의 조작, 허위 혹은 과장된 언급 등으로 기망한 다음, 매수인들에게 이 사건 토지를 분할하여 전매하는 방법으로 매수인들로부터 그 토지대금 상당을 편취하였다"는 것이다.
이에 대하여 원심은 그 채용증거들을 종합하여 그 판시사실을 인정한 후, 피고인 4를 제외한 나머지 피고인들은 이 사건 토지의 개발계획 확정 여부 등 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 제대로 확인하지 아니한 채, 이 사건 토지 일대가 곧 개발될 것이 확실하므로 투자 가치가 매우 높은 장소라고 속이는 등 토지 거래에 있어 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 투자를 권유하여 매수인들을 착오에 빠뜨린 다음, 매수인들에게 당초 매수가에 비하여 고가로 이 사건 토지를 분할하여 매도하고 그 대금을 지급받았으므로 사기죄가 성립한다고 판단하여 위 피고인들을 유죄로 인정하였다.
(2) 대법원의 판단
그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
상품의 선전·광고에 있어 다소의 과장이나 허위가 수반되었다고 하더라도 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 정도의 것이라면 이를 가리켜 기망하였다고는 할 수가 없고, 거래에 있어 중요한 사항에 관한 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지하여야만 비로소 과장, 허위광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망행위에 해당한다고 할 것이다(대법원 2004. 1. 15. 선고 2003도5728 판결 참조).
원심이 적법하게 채용한 증거에 의하면, 피고인 1은 이 사건 토지가 개발될 가능성이 있다는 정보에 따라 현지인으로부터 이를 매수하여 나머지 피고인들(피고인 4 제외)과 전매하는 사업을 추진한 사실, 피고인 7 등이 매수인들을 포함한 불특정 다수인들에게 전화를 걸어 공소외 4 주식회사 상담실로 방문하게 한 후, 피고인 3 등이 매수인들에게 이 사건 토지 일대가 ‘서천 신규 생활권개발(고속터미널, 행정타운, 택지개발)’지역으로 표시된 ‘서천·군·장 광역개발계획도’를 보여주고, ‘인근에 서해안 고속도로 서천인터체인지가 개통이 되고 장항국가산업단지가 형성되므로 지가가 상승할 것이다’, ‘서해안 고속도로가 개통이 되고 장항국가산업단지가 형성이 되면 이 사건 토지 일대를 비롯한 서천읍 일대가 신도시로 건설되고 행정타운이 설립되며 고속터미널이 들어설 예정이므로 지가가 상승할 것이다’, 혹은 ‘유명연예인, 한국은행직원, 대학교수 등도 이미 이 사건 토지를 구입하였다’등으로 언급하는 한편, 피고인들이 자료를 제공하여 이 사건 토지 일대의 개발가능성에 대하여 소개한 매일경제 TV ‘부동산 전망대’의 방송 내용을 녹화한 비디오테이프를 재생하여 보여주는 등 매수를 권유한 사실을 알 수 있다.
그런데 기록에 의하면, 위 피고인들이 매수인들에게 언급한 내용 중 ‘이 사건 토지 인근에 서해안 고속도로 서천인터체인지가 개통이 되고 장항국가산업단지가 형성된다’는 내용은 건설교통부가 1999. 12.경 수립한 ‘군산·장항권 광역개발권역지정 및 광역개발계획’ 등에 따라 당시 진행 중에 있었던 것이고, ‘서해안 고속도로가 개통이 되고 장항국가산업단지가 형성이 되면 이 사건 토지 일대를 비롯한 서천읍 일대가 신도시로 건설되고 행정타운이 설립되며 고속터미널이 들어설 것이다’는 내용은 충청남도가 서해안 고속도로 개통에 따른 지역개발 전략에 관하여 단국대학교에 연구용역을 주어 2000. 6. 보고받은 ‘서해안고속도로 개통에 따른 지역개발전략’ 보고서에 포함된 것으로서 그 무렵 ‘뉴스서천, 중도일보’ 등 신문에 대대적으로 보도된 것이며, 위 ‘서천·군·장 광역개발계획도’는 위 보고서의 내용 중 일부를 확대하여 복사한 것인 사실, 피고인 3 등은 매수인들에게 위 내용이 게재되어 있는 위 보고서, 신문스크랩, 고등학교 교과서 등을 보여주면서 위와 같은 내용의 언급을 한 사실, 일람표 순번 17 매수인 공소외 5는 한국은행 직원, 26번 매수인 공소외 6은 탤런트, 순번 12, 47 매수인 공소외 7은 경희대학 교수인 사실, 공소외 8은 피고인 6의 누나로서 2001. 2. 20. 이 사건 토지 1,500평을 평당 82,000원에 매수하였고, 일람표 순번 83 매수인 공소외 9는 공소외 4 주식회사의 직원인데 이 사건 토지 200평을 평당 6만 원에 매수하였으며, 공소외 10은 2001. 8. 28. 이 사건 토지 500평을 평당 87,000원에 매수한 후 이 사건 수사가 개시되자 그 매매계약을 해제하였다가 2001. 9. 25. 당초보다 더 많은 평수인 700평을 매수한 사실, 이 사건 토지의 매수인 중에 피고인들을 고발하거나 피고인들의 처벌을 원하는 사람은 없는 사실 등도 알 수 있다.
한편 원심은 그 채용 증거들에 의하여 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5 등이 공소외 4 주식회사를 방문한 매수인들에게 ‘서천 일대 및 ○○리 지역이 신도시 개발지로 고시되어 지가가 급상승할 것처럼 설명한 사실’을 인정하였으나, 이에 부합하는 듯한 공소외 3에 대한 경찰 진술조서는 윈 진술자인 공소외 3이 법정에 출석하여 경찰에서 그와 같이 진술한 바가 없다고 진술하여 증거로 사용할 수 없고, 공소외 11의 진술서는 공소외 11이 법정에 출석하여 위와 같은 의미로 기재한 것이 아니라고 진술하여 신빙성이 없으며, 피고인 1에 대한 검찰 피의자신문조서에 ‘공소외 4 주식회사 직원 중 일부가 실적을 올리기 위해 위와 같은 내용으로 투자를 권유하는 것으로 알고 있다’는 취지의 기재가 있으나 위 피고인의 법정진술 및 매수인들에게 직접 이야기를 한 공소외 4 주식회사의 직원들과 위 직원들의 이야기를 들은 매수인들의 진술 등에 비추어 신빙성이 없다.
위에서 본 여러 사정에 비추어 보면, 위 피고인들이 매수인들에게 언급한 내용은 객관적 사실에 부합하거나, 비록 확정된 것은 아닐지라도 충청남도가 연구용역을 주어 보고받은 보고서 내용에 포함된 것으로서 신문에 대대적으로 보도된 것이고, 위 피고인들이 위와 같이 언급하면서 보고서와 신문스크랩 등을 보여주었으므로 매수인들이 그보다 과장되게 오해할 여지도 없었다고 할 것이며, 위 피고인들이 자료를 제공하여 방영된 매일경제 TV ‘부동산 전망대’의 방송내용은 위 피고인들이 언급한 내용에서 크게 벗어나지 않는 것으로 매수인들이 이 사건 토지의 매수 여부를 결정하는 데 크게 영향을 미치는 것이라고 보이지 아니하므로, 위 피고인들이 한 매수권유 행위 등이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 정도를 벗어나거나 사기죄에 있어서의 기망행위에 해당한다고 보기는 어렵다.
이와 달리 본 원심은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하고 기망행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있어, 이 부분 상고이유는 이유가 있다.
나. 검사의 상고이유에 대하여
위에서 본 바와 같이 피고인들이 한 매수권유 행위 등은 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 것이라고 할 것이어서 사기죄에 있어서 기망행위에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것인바, 검사가 들고 있는 증거만으로는 피고인들이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자들을 기망하였다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한 원심의 조치는 그 이유설시에 다소 적절치 아니한 부분이 있기는 하나 결과에 있어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 심리미진, 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 결 론
그렇다면 원심판결 중 피고인 4를 제외한 나머지 피고인들에 대한 유죄부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

[1] 부동산등기특별조치법 제8조 제1호, 제2조 제3항 위반죄의 성립시기와 형법 제37조 후단 경합범의 적용
[2] 부동산등기특별조치법 제8조 제1호, 제2조 제3항 위반죄의 성립시기를 오해하여, 먼저 체결된 매매계약의 반대급부의 이행을 완료한 날로부터 그에 따른 소유권이전등기를 신청하지 아니하고서 60일이 경과한 날을 심리하지 아니한 채 다시 매매계약을 체결한 일자만을 기준으로 형법 제37조 후단을 적용한 원심의 조치를 위법하다고 본 사례
[3] 상품의 허위, 과장광고가 사기죄의 기망행위에 해당하는 경우
[4] 피고인들이 매수인들에게 토지의 매수를 권유하면서 언급한 내용이 객관적 사실에 부합하거나 비록 확정된 것은 아닐지라도 연구용역 보고서와 신문스크랩 등에 기초한 것으로서 사기죄에 있어서 기망행위에 해당한다고 보기는 어렵다고 한 사례

[1] 부동산에 관하여 1차 매매계약을 체결한 자가 반대급부의 이행을 완료하기 전에 다시 제3자와 2차 매매계약을 체결한 경우, 조세부과 등을 면할 목적으로 1차 매매계약의 반대급부 이행을 완료하고서도 1차 매매계약에 따른 소유권이전등기를 신청하지 아니한 채 60일이 경과하면 그 때 부동산등기특별조치법 제8조 제1호, 제2조 제3항 위반죄가 성립하고, 형법 제37조 후단의 ‘판결확정 전에 범한 죄’라 함은 그 범죄가 판결확정 전에 성립하여 종료된 것을 말하므로, 위 부동산등기특별조치법위반죄가 형법 제37조 후단의 ‘판결확정 전에 범한 죄’에 해당하는지 여부는 1차 매매계약의 반대급부 이행을 완료한 때로부터 1차 매매계약에 따른 소유권이전등기를 신청하지 아니한 채 60일이 경과한 시점이 판결확정 전인지 아닌지를 살펴 이를 판단하여야 한다.
[2] 부동산등기특별조치법 제8조 제1호, 제2조 제3항 위반죄의 성립시기를 오해하여, 먼저 체결된 매매계약의 반대급부의 이행을 완료한 날로부터 그에 따른 소유권이전등기를 신청하지 아니하고서 60일이 경과한 날을 심리하지 아니한 채 다시 매매계약을 체결한 일자만을 기준으로 형법 제37조 후단을 적용한 원심의 조치를 위법하다고 본 사례.
[3] 상품의 선전·광고에 있어 다소의 과장이나 허위가 수반되었다고 하더라도 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 정도의 것이라면 이를 가리켜 기망하였다고는 할 수가 없고, 거래에 있어 중요한 사항에 관한 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지하여야만 비로소 과장, 허위광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망행위에 해당한다.
[4] 피고인들이 매수인들에게 토지의 매수를 권유하면서 언급한 내용이 객관적 사실에 부합하거나 비록 확정된 것은 아닐지라도 연구용역 보고서와 신문스크랩 등에 기초한 것으로서 사기죄에 있어서 기망행위에 해당한다고 보기는 어렵다고 한 사례.