양도소득세등부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1988.04.22 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 여의도세무서장
【주 문】
 1. 피고가 1987.9.22. 원고에 대하여 한 1986년도 귀속분 양도소득세 금 20,117,930원 및 동 방위세 금 4,023,580원의 부과처분 중 양도소득세 금 13,931,593원 및 동 방위세 금 2,786,318원을 초과 하는 부분을 취소한다.
 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(납세고지서), 갑 제2호증(자진납부계산서), 갑 제3호증(영수증서), 갑 제4호증(교부현황), 갑 제8호증의 1내지 12, 갑 제10호증, 갑 제12호증, 1, 2(각 토지 대장), 갑 제9, 11호증(각 환지설명서), 을 제2, 3호증의 각 1(각 결정결의서), 각2(각 결정내역서), 을 제3호증의 3(산출내역), 4(과세자료전)의 각 기재 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 1975.1.1. 진주시 ○○리 321의 1답 1864평방미터, 같은 리 321의2 답 1,653평방미터, 같은 리 321의 3답 532평방미터를 매수하였고, 그 이후 그일대에 시행된 토지구획정리사업이 1982.7.12. 완료됨에 따라 ○○리 321의 1 토지가 진주시 ○○동 12의 20,35,36,,37,4필지 합계 741.7평방미터로, ○○리 321의 2 및 3토지가 진주시 ○○동 11의 8,65 내지 73, 10필지 합계 1632.2평방미터로 각 환지되었는데, 원고가 1986.11.6. 소외 1 외 11인에게 ○○동 12의 20,35,36,37토지 (이하 이사건 제1 토지라 한다)와 ○○동 11의 8, 65, 67, 68, 69, 71, 72, 73토지 합계 1516.8평방미터(이하 이 사건 제2 토지라 한다)를 매도한 사실, 원고가 위 양도에 관하여 1986.12.18. 기준시가에 의하여 취득 및 양도가액을 계산하고 그 취득가액에 위 ○○리 321의 2,3토지의 환지에 관하여 원고가 지급한 환지청산금 15,648,150원중 이 사건 제2 토지분에 해당하는 금 14,541,792원을 가산하여 양도소득을 계산하고 자산양도차익예정신고와 별지 제1목록 기재와 같이 계산한 양도소득세 금 17,900,170원 및 동 방위세 금 3,580,030원을 자진납부하였던 사실, 그후 1987.9.22.에 이르러 피고가 위와 같은 환지청산금은 토지의 취득가액에 포함될 성질의 것이 아니고 소득세법 제45조 제1항 제2호, 같은법시행령 제94조 제2항 제4호, 같은법 시행규칙 제47조 제1항 제1호 소정의 설비비 및 개량비로서의 필요경비에 해당한다 할 것이나, 이 사건의 경위 취득가액을 기준시가에 의하여 계산하기 때문에 같은 령 제94조 제5항 제1호(1987.5.8. 대통령령 제12154호로 개정되기 전의 것)에 의하여 취득가액 외의 필요경비를 취득당시 기준시가의 100분의 7로 인정되는 금액을 초과하는 금액은 인정할 수 없다고 보고 위 환지청산금을 필요경비로 인정하지 아니하여 양도소득세와 방위세를 별지 제2목록 기재와 같이 경정결정하여 양도소득세 금 20,117,930원 및 동 방위세 금 4,023,580원(따라서 추가결정금액은 양도소득세 금 2,217,760원 및 방위세 금 443,550원이다)의 부과처분을 한 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증없다. 
 원고는 취득 및 양도가액을 기준시가로 계산하는 경우에 있어서 필요경비의 공제를 제한하는 소득세법시행령 제94조 제5항은 모법의 위임규정이 없는 무효의 규정이므로 이 규정에 터잡은 이 사건 부과처분은 위법하다고 주장하므로 살핀다. 
소득세법 제23조 제2항은 양도소득금액은 당해 자산의 양도로 인하여 발생한 총수입금액(양도가액)에서 제45조의 규정에 의한 필요경비를 공제한 금액에서 다시 같은 항 제1, 2호에서 규정하는 양도소득특별공제액과 양도소득공제액의 금액을 순차로 공제한 금액으로 한다고 규정하고, 같은 법 제45조 제1항은 양도차익의 계산에 있어서 양도가액에서 공제할 필요경비의 하나로서 설비비와 개량비( 제2호)를 규정하여 설비비와 개량비를 양도소득금액의 계산에 있어서 반드시 양도가액에 공제하여야 하는 것으로 규정하고 있고, 위 규정을 위임받은 같은법시행령 제94조 제2항 제4호와 같은법 시행규칙 제47조 제1항 제1호의 각 규정에 의하면, 도시계획법, 토지구획정리사업법 등 법률에 의하여 시행하는 사업으로 인하여 당해 사업구역내의 토지소유자가 부담한 환지청산금 등의 사업비용도 설비비와 개량비에 해당한다고 정하고 있다. 
 그런데 같은 령 제94조 제5항(1987.5.8. 대통령령 제12154호로 개정되기 전의 것)은 법 제45조 제1항 제1호 본문의 규정에 의한 방법으로 기준시가에 의하여 양도차익을 계산하는 경우에는 제1항내지 제4항의 규정에 불구하고 취득당시의 기준시가에 다음 각호의 1의 금액을 가산한 금액으로 한다고 규정하고 그 제1호에서는 그 금액을 법 제23조 제1항 제1호 및 제44조 제4항 제1호에 규정하는 자산의 경우는 취득당시의 기준시가×7/100로 규정하고 있어서 양도차익을 기준시가에 의하여 계산하는 경우에는 필요경비인 설비비나 개량비도 실제로 소요된 금액에 상관없이 취득당시 기준시가의 100분의 7로 제한되는 것으로 규정하고 있다. 
 그러나 위 같은 령 제94조 제5항은 필요경비인 설비비나 개량비의 공제를 제한 또는 배제한다는 점에서 모법인 소득세법 제45조 제1항 제2호가 설비비와 개량비를 아무런 제한없이 공제하도록 규정한 것에 반하고, 달리 소득세법상 설비비나 개량비의 공제를 제한 또는 배제하여 규정할 수 있도록 그 시행령에 위임한 아무런 근거도 찾아 볼수 없다. 
 다만 소득세법 제203조는 "이 법 시행에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다"고 규정하고 있으나 이것은 소득세법시행에 필요한 집행명령을 발할 수 있음을 규정한 것에 지나지 아니하고 위 설비비나 개량비의 공제를 제한 또는 배제하는 것과 같은 과세 요건에 관한 법규의 제정까지도 포괄적으로 대통령령에 위임한 규정이라고는 볼 수 없다. 뿐만 아니라 헌법은 조세법률주의를 채택하여 모든 국민은 법률이 정하는 바와 따라 납세의 의무를 지며 조세의 종목과 세율은 법률로 정한다고 규정하고 있는 바, 이러한 조세법률주의의 원칙은 조세요건과 부과징수절차는 국민의 대의기관인 국회가 제정한 법률로써 규정하여야 하고 그 법규의 집행에 있어서도 이를 엄격하게 해석, 적용하여야 하며 행정편의적인 확장해석이나 유추적용은 허용되지 아니한다고 볼 것인 바, 법률의 위임 없이 명령 또는 규칙 등의 행정입법으로 조세요건과 부과징수절차에 관한 사항을 규정하거나 또는 법률에 규정된 내용을 유추확장하는 내용의 규정을 마련하는 것은 조세법률주의의 원칙에 위배된다 할 것이다. 
 따라서 같은 령 제94조 제5항이 같은 법 제45조 제1항 제2호가 설비비와 개량비를 필요경비로서 공제하도록 규정한 내용을 제한한 것은 무효라고 볼 수밖에 없다. 
 또 무효인 위 같은 령 제94조 제5항에 근거하여 환지청산금을 필요경비로 공제하지 아니하고 양도소득금액을 계산하여 한 피고의 이 사건 부과처분도 위법하다 할 것이다. 
 그러므로 나아가 소득세법상의 관련법조에 따라 원고가 부담하여야 할 세액을 계산하면, 별지 제3목록 기재와 같이 양도소득세 금 13,684,833원 및 동 방위세 금 2,736,966원이 된다.
 그렇다면 이 사건 부과처분 중 위 이정세액을 초과하는 범위내에서 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유있으므로 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이재화(재판장) 박장우 김영식

소득세법시행령(1987.5.8. 대통령령 제12154호로 개정되기 전의 것) 제94조 제5항은 필요경비인 설치비나 개량비의 공제를 제한 또는 배제한다는 점에서 모법인 소득세법 제45조 제1항 제2호가 설치비와 개량비를 아무런 제한없이 공제하도록 규정한 것에 반하고, 달리 소득세법상 설치비나 개량비의 공제를 제한 또는 배제하여 규정할 수 있도록 그 시행령에 위임한 아무런 근거도 찾아 볼수 없으므로 위 소득세법시행령 제94조 제5항은 무효라고 할 것이다.