입찰참가자격제한처분취소 (일반행정, 부산고등법원창원재판부)
공포일: 2022.02.16 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 안기환 외 2인)
【피고, 피항소인】 경상남도지사
【제1심판결】 창원지방법원 2021. 8. 12. 선고 2021구합50213 판결
【변론종결】2021. 11. 24.
【주 문】
 1. 제1심판결을 취소한다.
 2. 피고가 2021. 1. 21. 원고들에게 한 각 5개월의 입찰참가자격 제한처분을 모두 취소한다.
 3. 소송 총비용은 피고가 부담한다.
 4. 제2항 기재 각 처분의 효력을 이 사건 상고심 판결 선고 시까지(다만, 이 판결이 그 전에 확정될 경우에는 그 확정일까지) 정지한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】1. 처분 경위
가. 당사자 지위
 1) 씨제이대한통운 주식회사(이하 ‘씨제이대한통운’이라 하고, 다른 회사도 ‘주식회사’ 기재를 생략한다)는 항만운송사업, 화물자동차운수사업 등을 영위하는 회사이다.
 2) 원고들은 씨제이대한통운 대표이사였던 사람들로, 원고 3은 2013. 4. 1.부터 2014. 3. 21.까지 및 2015. 3. 20.부터 2019. 3. 25.까지, 원고 1은 2014. 3. 21.부터 2015. 3. 20.까지, 원고 4는 2015. 3. 20.부터 2016. 3. 18.까지, 원고 2는 2016. 3. 18.부터 2020. 3. 30.까지 대표이사로 재직하였다. 원고들 외에 소외인도 2013. 4. 1.부터 2015. 3. 20.까지 씨제이대한통운 대표이사로 재직하였다.
나. 입찰담합행위
 1) 씨제이대한통운은 1995년부터 1998년까지 농림축산식품부와 수의계약을 체결하여 수입현미 운송용역을 수행하였는데, 1999년 그 운송사업자 선정방식이 지명경쟁입찰로 변경되고 선정업무도 각 항구를 관할하는 지방자치단체로 위임되었다.
 2) 이에 피고 등 여덟 개 광역지방자치단체는 2000년부터 각 관할 항구로 수입되는 현미의 운송용역에 관한 지명경쟁입찰을 시행하였고, 한국농수산식품유통공사가 2017년부터 부산항과 목포항 수입현미에 대한 시범업무 기간을 거쳐 2019년부터는 수입현미 운송용역 입찰업무를 전담하였다. 농림축산식품부는 매년 초 운송사업자를 심사해 위 입찰에 참여할 수 있는 업체를 지명하여 지방자치단체에 통보하였다.
 3) 씨제이대한통운은 2000년부터 2017년까지 피고 등 지방자치단체와 한국농수산식품유통공사가 발주한 총 127건의 수입현미 운송용역 입찰에 참여하면서 농림축산식품부가 입찰참여업체로 지명한 동방, 동부건설 및 동부익스프레스, 세방, 인터지스, 한진과 담합하여, 발주처별로 낙찰사, 들러리사 및 투찰가격을 합의하고 실행하였다(이하 ‘이 사건 공동행위’라 한다). 씨제이대한통운은 한국농수산식품유통공사가 2017. 12. 28. 실시한 목포항 수입현미 운송용역 입찰 이후에는 위 공동행위에 관여하지 않았다.
다. 공정거래위원회 의결
 1) 공정거래위원회는 2016. 1월경 이 사건 공동행위에 대한 조사를 시작하였다.
 2) 씨제이대한통운은 2018. 4. 18. 공정거래위원회에 이 사건 공동행위를 자진신고하였고, 이 사건 공동행위의 합의내용, 참여사업자, 실행과정이 작성된 자료를 제출하는 등 공정거래위원회 조사에 협조하였다.
 3) 공정거래위원회는 2019. 11. 5. 씨제이대한통운, 동방, 동부익스프레스, 세방, 인터지스, 한진에 대하여 이 사건 공동행위가 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2020. 12. 29. 법률 제17799호로 개정되기 전의 것) 제19조가 금지한 부당공동행위에 해당한다는 이유로 시정조치 및 과징금을 부과하는 한편, 씨제이대한통운에 대하여는 자진신고자 감면을 인정하여 위 시정조치 및 과징금을 면제하는 의결을 하였다.
라. 피고의 입찰참가자격 제한처분
 피고는 2019. 11. 13.경 공정거래위원회 의결서를 송달받고 사전통지, 청문, 계약심의위원회 심의 등 절차를 거친 뒤, 2021. 1. 21. ‘씨제이대한통운이 수입현미 운송용역 입찰에 참여하면서 입찰사 사이에 투찰가격을 합의하는 방법으로 부당하게 경쟁을 제한하였다’는 이유로 “지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘지방계약법’이라 한다) 제31조 제1항 제2호, 같은 법 시행규칙 제76조 및 [별표 2]”를 근거법령으로 적시하여, 씨제이대한통운과 원고들에게 각 5개월의 입찰참가자격 제한처분을 하였다(이하 원고들에 대한 처분을 통틀어 ‘이 사건 처분’이라 한다).
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 12호증(특정하지 아니하는 한 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1 내지 5호증의 각 기재, 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체 취지
2. 원고들 주장 요지
가. 법률유보원칙 위반
 이 사건 처분의 근거법률인 지방계약법에는 부정당행위에 관여하였는지와 무관하게 법인 등의 대표자였다는 사정만으로 입찰참가자격을 제한할 수 있다는 취지의 규정이 없고, 지방계약법 제31조 제1항이 대통령령에 위임한 것은 그 문언상 입찰참가자격 제한의 기간과 가중·감경 등에 관한 사항일 뿐 위 조항이 처분대상을 확대할 수 있다는 위임을 한 바 없다. 그럼에도 지방계약법 시행령 제92조는 입찰참가자격 제한을 받는 자가 법인이나 단체인 경우 그 대표자에 대하여도 입찰참가자격을 제한할 수 있다고 정하여 법률의 위임범위를 넘어 처분대상을 확대하고 있는바, 이는 위임한계를 일탈한 것으로 헌법 제75조 위반이다. 따라서 이 사건 처분은 처분의 근거가 없어 위법하다.
나. 책임주의원칙 위반
 원고들은 이 사건 공동행위에 관여한 사실이 없고, 공정거래위원회 조사에서 그러한 사실이 밝혀진 바도 없다. 법인 등의 대표자였다는 사정만으로 입찰참가자격을 제한할 수 있게 한 지방계약법 시행령 제92조와 그에 따른 이 사건 처분은 책임주의원칙에 반하여 위법하다.
다. 재량권 불행사 또는 일탈·남용
 원고들이 이 사건 공동행위에 관여한 사실이 없음에도 피고는 원고들에게 처분사유가 있는지를 조사하지도 아니한 채 불이익이 막대한 이 사건 처분에 이르렀는바, 이는 재량권 불행사 또는 일탈·남용에 해당한다.
3. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
4. 법률유보원칙 위반 주장에 관한 판단
가. 관련 법리
 1) 헌법 제37조 제2항은 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.”라고 규정하고 있다. 헌법상 법치주의는 법률유보원칙, 즉 행정작용에는 국회가 제정한 형식적 법률의 근거가 요청된다는 원칙을 그 핵심적 내용으로 한다. 나아가 오늘날의 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권 실현에 관련된 영역에 있어서는 행정에 맡길 것이 아니고 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야 한다는 요구, 즉 의회유보원칙까지 내포하는 것으로 이해되고 있다. 여기서 어떠한 사안이 국회가 형식적 법률로 스스로 규정하여야 하는 본질적 사항에 해당되는지는, 구체적 사례에서 관련된 이익 내지 가치의 중요성, 규제 또는 침해의 정도와 방법 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야 하지만, 규율대상이 국민의 기본권과 관련한 중요성을 가질수록 그리고 그에 관한 공개적 토론의 필요성 또는 상충하는 이익 사이의 조정 필요성이 클수록, 그것이 국회의 법률에 의하여 직접 규율될 필요성은 더 증대된다. 따라서 국민의 권리·의무에 관한 기본적이고 본질적인 사항은 국회가 정하여야 하고, 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한할 때에는 적어도 그 제한의 본질적인 사항에 관하여 국회가 법률로써 스스로 규율하여야 한다.
 2) 헌법 제75조는 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 따라서 대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여만 대통령령을 발할 수 있으므로, 법률의 시행령은 모법인 법률에 의하여 위임받은 사항이나 법률이 규정한 범위 내에서 법률을 현실적으로 집행하는 데 필요한 세부적인 사항만을 규정할 수 있을 뿐, 법률에 의한 위임이 없는 한 법률이 규정한 개인의 권리·의무에 관한 내용을 변경·보충하거나 법률에 규정되지 아니한 새로운 내용을 규정할 수는 없다(대법원 2020. 9. 3. 선고 2016두32992 전원합의체 판결 등 참조).
 3) 헌법 제75조에서 ‘구체적으로 범위를 정한다’고 함은 위임의 목적·내용·범위와 그 위임에 따른 행정입법에서 준수하여야 할 목표·기준 등 요소가 미리 규정되어 있는 것을 가리킨다. 그리고 이러한 위임이 있는지를 판단함에는 직접적인 위임 규정의 형식과 내용 외에 해당 법률의 전반적인 체계와 취지·목적 등도 아울러 고려하여야 하고, 규율 대상의 종류와 성격에 따라서는 요구되는 구체성의 정도 또한 달라질 수 있으나, 국민의 기본권을 제한하거나 침해할 소지가 있는 사항에 관한 위임에 있어서는 위와 같은 구체성 내지 명확성이 보다 엄격하게 요구된다(대법원 2000. 10. 19. 선고 98두6265 전원합의체 판결 등 참조).
 4) 법규명령이 법률의 위임 범위를 벗어났는지는 직접적인 위임 법률조항의 형식과 내용뿐만 아니라 법률의 전반적인 체계와 목적 등도 아울러 고려하여 법률의 위임 범위나 한계를 객관적으로 확정한 다음 법규명령의 내용과 비교해서 판단해야 한다. 법규명령의 내용이 위와 같이 확정된 법률의 위임 범위 내에 있다고 인정되거나 법률이 예정하고 있는 바를 구체적으로 명확하게 한 것으로 인정되면 법규명령은 무효로 되지 않는다. 나아가 어느 시행령 규정이 모법의 위임 범위를 벗어난 것인지를 판단할 때 중요한 기준 중 하나는 예측 가능성이다. 이는 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어 누구라도 해당 법률로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 뜻한다. 이러한 예측 가능성의 유무는 해당 조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 법률의 입법 취지 등을 고려하여 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 10. 26. 선고 2007두9884 판결, 대법원 2021. 7. 29. 선고 2020두39655 판결 등 참조).
 5) 행정처분이 적법한지는 특별한 사정이 없는 한 처분 당시의 법령과 사실 상태를 기준으로 판단하여야 하나, 법 위반행위에 대하여 행정상 제재처분을 하려면 달리 특별한 규정을 두고 있지 아니한 이상 그 위반행위 당시에 시행되던 법령에 의하여야 한다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015두50474 판결 등 참조). 지방계약법 제31조 제1항에 따라 부정당업자에 대하여 입찰참가자격 제한처분을 하려면 그 부정당행위 당시에 시행되던 법령에 의하여야 한다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2016두33292 판결 참조).
나. 이 사건 처분에 적용되는 법령
 앞서 본 바와 같이 이 사건 공동행위는 2000년부터 2017년까지 지속되었고, 씨제이대한통운은 2017. 12. 28. 자 입찰 이후로는 공동행위에 가담하지 아니하였다. 따라서 이 사건 처분에는 씨제이대한통운의 공동행위 가담이 종료된 시점의 행위시 법령, 즉 구 지방계약법(2018. 12. 24. 법률 제16042호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제31조 제1항, (그리고 피고가 적시하지는 아니하였지만 당연히) 구 지방계약법 시행령(2018. 7. 24. 대통령령 제29059호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제92조 제1항 제7호, 제4항 등이 적용된다.
 그렇다면 피고가 위 각 개정 후의 법령인 지방계약법 제31조 제1항 제2호 등을 적용하여 이 사건 처분을 한 것은 잘못이다. 다만, 이하에서는 이 사건 처분의 근거가 앞서 본 행위시 법령이라 보고 판단한다.
다. 구 지방계약법 시행령 제92조 제4항의 위헌성
 앞서 본 법리에 비추어 살피건대, 이 사건 처분의 근거가 된 구 지방계약법 시행령 제92조 제4항(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)은 다음과 같은 이유에서 헌법 제75조를 위반하여 무효라고 봄이 타당하다.
 1) 구 지방계약법 제31조는 “부정당업자의 입찰 참가자격 제한”이라는 표제 아래, 제1항에서 입찰참가자격 제한의 대상을 “부정당업자”, 구체적으로 “경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 우려가 있는 자나 제6조의2에 따른 청렴서약서의 내용을 위반한 자, 그 밖에 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자”로 규정하였다. 법인이 그 업무에 관하여 지방자치단체 등이 발주한 입찰에 참가하면서 담합한 경우라면, 위 조항이 말하는 부정당업자는 입찰자인 해당 법인이라고 보아야 한다(구 지방계약법 시행령 제92조 제1항의 “입찰자” 부분 참조). 법인이 부정당업자 요건에 해당하는 경우에, 그 법인의 대표자 개인은 해당 법인과 구별되는 별개의 권리주체이므로, 대표자 자신이 구 지방계약법 제31조 제1항에서 말하는 부정당업자는 아니다. 이 사건 조항도 입찰참가자격 제한을 받은 법인과 해당 법인의 대표자가 별개 주체임을 전제하고 있다.
 2) 구 지방계약법 제31조 제1항은 ‘부정당업자에 대하여는’ 대통령령으로 정하는 바에 따라 2년 이내의 범위에서 입찰참가자격을 제한하여야 한다고 규정하고 있다. 즉, ‘처분대상자가 일단 부정당업자에 해당함을 전제로’, 입찰참가자격 제한을 현실적으로 집행하는 데 필요한 세부적인 사항, 즉 입찰참가자격 제한의 기간과 절차 등을 대통령령에 위임하고 있다. 구 지방계약법 시행령 제92조 제1항이 그 각 호에 해당하는 사실이 있은 후 지체 없이 계약심의위원회 심의를 거쳐야 한다는 점과, 입찰참가자격 제한은 1개월 이상 2년 이하의 범위에서 할 수 있다는 점을 규정한 것은 그러한 위임에 따른 것이라고 볼 수 있다.
 3) 그러나 구 지방계약법 제31조 제1항은 문언과 체계상 부정당업자 이외의 주체, 예컨대 부정당업자인 법인의 대표자 등에 대해서까지 대통령령이 자체적으로 처분대상을 확대할 수 있도록 포괄 위임한 조항이라고 해석하기 어렵고, 달리 지방계약법이 그러한 사항을 대통령령에 위임하고 있다고 볼만한 근거를 찾을 수 없다. 행정처분 대상 내지 그 확대는 국민의 기본권과 관련한 중요성을 갖는 사항이다. 따라서 법률이 대통령령에 그에 관한 위임을 하려면, 현행 지방계약법 제31조 제1항 제9호(“다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자로서 대통령령으로 정하는 자”)와 같이, 국민의 자유나 권리를 제한하는 본질적인 사항은 국회가 법률로써 스스로 규율하면서(위 제9호의 각 목 부분 참조), 동시에 누구라도 위임법률로부터 대통령령에 규정될 내용이 처분대상에 관한 것이라는 점과 그 범위가 대통령령으로 확대될 수도 있다는 점을 대강이나마 예측할 수 있도록, 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 해당 법률에 구체적이고 명확하게 드러나야 한다(“~하는 자로서 대통령령으로 정하는 자” 부분 참조). 침익적 행정행위에 관한 법률조항인 구 지방계약법 제31조 제1항이 그러한 형식을 갖추고 있지 아니한 상태에서, 법률이 명시적으로 위임했다고 볼 수 없는 사항까지 포괄 위임한 것으로 문언을 벗어나 확대해석하거나 유추해석할 수는 없다.
 4) 이 사건 조항은, 법인이 부정당업자인 경우에 그 대표자가 ‘경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 우려가 있는지’를 따지지 않고(구 지방계약법 제31조 제1항 참조), 이를테면 그 대표자가 부정당행위에 실제로 관여하였는지, 부정당행위 방지를 위하여 상당한 주의와 감독을 하였는지 등과 무관하게 형식적으로 대표자 지위에 있었다는 이유만으로 입찰참가자격 제한처분의 대상이 될 수 있도록 함으로써, 법률에 규정된 것보다 처분대상을 확대하고 있다. 이 사건 조항 단서도 대표자가 여러 명인 경우에 한하여 일부 대표자가 면책될 가능성을 규정하고 있을 뿐이다. 그렇다면 이 사건 조항은 법률의 위임 없이 개인의 자유와 권리를 제한하는 새로운 내용을 규정한 것으로서, 위임입법의 한계를 벗어나 헌법 제75조를 위반하였다고 봄이 타당하다(대법원 2017. 6. 15. 선고 2016두52378 판결 참조).
 5) 2005. 8. 4. 법률 제7672호로 제정되어 2006. 1. 1. 시행된 지방계약법 제31조 제1항은 당초 “지방자치단체의 장은 ‘대통령령이 정하는 바에 따라’ 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있거나 그 밖에 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자에 대하여는 제32조의 규정에 의한 계약심의위원회의 심의를 거쳐 일정기간 입찰참가자격을 제한하여야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 사유가 있는 경우에는 계약심의위원회의 심의를 거치지 아니하고 입찰참가자격을 제한할 수 있다.”라고 규정하여 “대통령령이 정하는 바에 따라” 부분을 2013. 8. 6. 법률 제12000호로 개정된 구 지방계약법 제31조 제1항과는 다른 위치에 규정하였다. 그러나 개정 전 규정에 따르더라도 법률이 구체적으로 범위를 정하여 위임하는 사항에 처분대상 확대가 포함되었다고 보기는 어렵고, 위 개정이 위임사항 조정을 의도한 것도 아니다.
2005. 12. 30. 대통령령 제19239호로 제정되어 2006. 1. 1. 시행된 지방계약법 시행령 제92조 제4항이 처음부터 부정당업자인 법인의 대표자에 대한 입찰참가자격 제한을 규정하고 있었다 하여 법률유보원칙 위반 또는 포괄위임입법금지원칙 위반이 지속된 상태가 정당화될 수도 없다.
라. 소결론
 이 사건 조항이 무효이므로, 그에 근거하여 이루어진 이 사건 처분은 원고들의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 위법하여 취소되어야 한다.
5. 재량권 불행사 또는 일탈·남용 여부에 관한 판단
가. 관련 법리
 처분의 근거 법령이 행정청에 처분의 요건과 효과 판단에 일정한 재량을 부여하였는데도, 행정청이 자신에게 재량권이 없다고 오인한 나머지 처분으로 달성하려는 공익과 그로써 처분상대방이 입게 되는 불이익의 내용과 정도를 전혀 비교형량하지 않은 채 처분을 하였다면, 이는 재량권 불행사로서 그 자체로 재량권 일탈·남용으로 해당 처분을 취소하여야 할 위법사유가 된다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결 등 참조). 감경사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않았거나 감경사유에 해당하지 않는다고 오인하여 처분을 감경하지 아니하였다면 이는 재량권 불행사로서 그 자체로 재량권 일탈·남용으로 해당 처분을 취소하여야 할 위법사유가 된다(대법원 2019. 12. 27. 선고 2017두48307 판결 등 참조).
나. 구체적 판단
 설령 이 사건 조항이 유효하다고 보더라도, 앞서 인정한 사실 및 변론 전체 취지를 종합하여 알 수 있는 다음 사정을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 처분은 책임주의원칙에 반하거나 재량권을 행사하지 아니한 것으로서 위법하다고 봄이 타당하다.
 1) 이 사건 조항 단서에 따르면 대표자가 여러 명 있는 경우에는 입찰업무를 관장하지 아니한 대표자에 대해 입찰참가자격 제한을 할 수 없다고 규정하고 있다.
 2) 씨제이대한통운은 2013. 4. 1.부터 2014. 3. 21.까지는 원고 3과 소외인이, 2014. 3. 21.부터 2015. 3. 20.까지는 원고 1과 소외인이, 2015. 3. 20.부터 2016. 3. 18.까지는 원고 3과 원고 4가, 2016. 3. 18.부터 2019. 3. 25.까지는 원고 3과 원고 2가 대표이사로 재직하였다.
 3) 그럼에도 피고는 이 사건 처분을 하면서 위 각 기간에 두 명의 대표이사 중 누가 수입현미 운송용역 입찰에 관한 업무를 관장하였는지를 조사한 바가 없다고 보이고, 달리 피고가 원고들의 구체적 업무 분장을 조사하거나 책임 정도를 심사하였음을 인정할 증거가 없다.
다. 소결론
 설령 이 사건 조항이 유효하다고 보더라도, 이 사건 처분은 책임주의원칙 위반 또는 재량권 불행사로 재량권을 일탈·남용하여 위법하므로 취소되어야 한다.
6. 결론
 원고들 청구는 모두 이유 있어 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고들 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 이 사건 처분을 취소한다.
 또한, 이 사건 기록에 의하면, 이 사건 처분으로 원고들에게 회복하기 어려운 손해가 발생할 우려가 있어 이를 예방할 긴급한 필요가 있다고 인정되고, 집행정지로 인하여 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다고 인정할 만한 자료도 없으므로, 직권으로 이 사건 상고심 판결 선고 시까지(다만, 판결이 그 전에 확정될 경우에는 그 확정일까지) 이 사건 처분의 효력을 정지한다.
[별지 생략]

판사 신숙희(재판장) 조미화 권보원