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컴퓨터등사용사기 (형사, 대법원)
공포일: 2003.05.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대구지법 2003. 2. 7. 선고 2002노4281 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】우리 형법은 재산범죄의 객체가 재물인지 재산상의 이익인지에 따라 이를 재물죄와 이득죄로 명시하여 규정하고 있는데, 형법 제347조가 일반 사기죄를 재물죄 겸 이득죄로 규정한 것과 달리 형법 제347조의2는 컴퓨터등사용사기죄의 객체를 재물이 아닌 재산상의 이익으로만 한정하여 규정하고 있으므로, 절취한 타인의 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출하는 행위가 재물에 관한 범죄임이 분명한 이상 이를 위 컴퓨터등사용사기죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이고, 입법자의 의도가 이와 달리 이를 위 죄로 처벌하고자 하는 데 있었다거나 유사한 사례와 비교하여 처벌상의 불균형이 발생할 우려가 있다는 이유만으로 그와 달리 볼 수는 없다(타인 명의로 무단발급받은 신용카드에 의한 사안에 관한 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2134 판결 참조).
 원심이 같은 취지에서, 이 사건 공소사실 중 피고인이 절취한 신용카드들을 정보처리장치인 현금자동인출기에 투입하고 그 단말기에 미리 알아둔 정보인 위 신용카드들의 비밀번호를 권한 없이 입력하여 정보처리를 하게 함으로써 현금서비스를 받은 점들에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 컴퓨터등사용사기죄의 객체에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

우리 형법은 재산범죄의 객체가 재물인지 재산상의 이익인지에 따라 이를 재물죄와 이득죄로 명시하여 규정하고 있는데, 형법 제347조가 일반 사기죄를 재물죄 겸 이득죄로 규정한 것과 달리 형법 제347조의2는 컴퓨터등사용사기죄의 객체를 재물이 아닌 재산상의 이익으로만 한정하여 규정하고 있으므로, 절취한 타인의 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출하는 행위가 재물에 관한 범죄임이 분명한 이상 이를 위 컴퓨터등사용사기죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이고, 입법자의 의도가 이와 달리 이를 위 죄로 처벌하고자 하는 데 있었다거나 유사한 사례와 비교하여 처벌상의 불균형이 발생할 우려가 있다는 이유만으로 그와 달리 볼 수는 없다.
부동산강제집행효용침해·공무상표시무효 (형사, 대법원)
공포일: 2003.05.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울지법 2001. 5. 29. 선고 2000노7807 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 부동산강제집행효용침해의 점에 대하여
형법 제140조의2(부동산강제집행효용침해)는 강제집행으로 명도 또는 인도된 부동산에 침입하거나 기타 방법으로 강제집행의 효용을 해한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는바, 그 입법취지와 체제 및 내용과 구조를 살펴보면, 부동산강제집행효용침해죄의 객체인 강제집행으로 명도 또는 인도된 부동산에는 강제집행으로 퇴거집행된 부동산을 포함한다고 해석된다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 해석에 따라 퇴거집행이 된 판시 지상주차장에 침입한 피고인의 행위를 부동산강제집행효용침해죄로 처단한 조처는 정당하고, 거기에 부동산강제집행효용침해죄에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
 2. 불이익변경금지의 원칙에 대하여
피고인이 약식명령에 대하여 정식재판을 청구한 사건에서 다른 사건을 병합심리한 후 경합범으로 처단하면서 약식명령의 형량보다 중한 형을 선고한 것은 형사소송법 제457조의2가 규정하는 불이익변경금지의 원칙에 어긋나지 아니한다(대법원 1980. 5. 27. 선고 80도981 판결, 2001. 9. 18. 선고 2001도3448 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 피고인이 판시 부동산강제집행효용침해죄에 대하여 벌금 200만 원의 약식명령을 고지받아 정식재판을 청구하고, 제1심이 위 사건에 별건으로 공소제기된 판시 공무상표시무효죄의 사건을 병합 심리한 후 피고인에 대하여 전부 무죄를 선고하였으며, 이에 대한 검사의 항소에 의해 원심이 제1심판결을 파기하고 위 각 죄를 모두 유죄로 인정한 다음 경합범으로 처단하면서 벌금 300만 원을 선고하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 원심의 위 조처는 정당하고, 거기에 불이익변경금지의 원칙에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 
 3. 공무상표시무효의 점에 대하여
 피고인에 대한 판시 공무상표시무효의 범죄사실에 대하여는 피고인이 기한 내에 적법한 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 아무런 상고이유의 기재가 없다.
 4. 결 론
 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤

[1] 형법 제140조의2 소정의 부동산강제집행효용침해죄에 있어 '강제집행으로 명도 또는 인도된 부동산'에 퇴거집행된 부동산이 포함되는지 여부(적극)
[2] 피고인이 정식재판을 청구한 약식명령 사건에 다른 사건이 병합된 경우, 경합범으로 처단하면서 약식명령의 형보다 중한 형을 선고한 것이 불이익변경금지의 원칙에 어긋나는지 여부(소극)

[1] 형법 제140조의2 부동산강제집행효용침해죄의 입법취지와 체제 및 내용과 구조를 살펴보면, 부동산강제집행효용침해죄의 객체인 강제집행으로 명도 또는 인도된 부동산에는 강제집행으로 퇴거집행된 부동산을 포함한다고 해석된다.
 [2] 피고인이 약식명령에 대하여 정식재판을 청구한 사건에서 다른 사건을 병합심리한 후 경합범으로 처단하면서 약식명령의 형량보다 중한 형을 선고한 것은 형사소송법 제457조의2가 규정하는 불이익변경금지의 원칙에 어긋나지 아니한다.
보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자) (형사, 대법원)
공포일: 2003.05.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김성수 외 5인
【원심판결】 제주지법 2003. 1. 23. 선고 2002노156 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
일반적으로 면허 또는 자격 없이 침술행위를 하는 것은 의료법 제25조의 무면허 의료행위(한방의료행위)에 해당되어 같은 법 제66조에 의하여 처벌되어야 하는 것이며, 그 침술행위가 광범위하고 보편화된 민간요법이고 그 시술로 인한 위험성이 적다는 사정만으로 그것이 바로 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당한다고 보기는 어렵다 할 것이고, 다만 개별적인 경우에 그 침술행위의 위험성의 정도, 일반인들의 시각, 시술자의 시술의 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에만 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다(대법원 1999. 3. 26. 선고 98도2481 판결, 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결, 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결 등 참조).
 또, 자격기본법에 의한 민간자격관리자로부터 대체의학자격증을 수여받은 자가 사업자등록을 한 후 침술원을 개설하였다고 하더라도 국가의 공인을 받지 못한 민간자격을 취득하였다는 사실만으로는 자신의 행위가 무면허 의료행위에 해당되지 아니하여 죄가 되지 않는다고 믿는 데에 정당한 사유가 있었다고 할 수 없다(대법원 1995. 4. 7. 선고 94도1325 판결, 2002. 5. 10. 선고 2000도2807 판결 등 참조).
 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 현행 의료법상 한의사의 의료행위(한방의료행위)에는 당연히 침술행위가 포함된다 할 것이므로, 면허 없이 침술행위를 하는 것은 의료법 제25조의 무면허 의료행위(한방의료행위)에 해당되고, 또한 피고인이 자격기본법에 의한 민간자격을 취득하였다 하더라도 한방의료행위인 침술행위를 할 수 없다고 판단하여 피고인에 대한 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)의 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 무면허 의료행위 및 법률의 착오에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
 상고이유에서 들고 있는 판례들은 본건과 사안을 달리하는 것으로서 본건에 적용하기에 적절하지 아니하다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤

[1] 무면허 의료행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로 인정되기 위한 요건
[2] 자격기본법에 의한 민간자격증을 취득한 자가 한방의료행위인 침술행위를 한 경우, 무면허 의료행위에 해당되지 아니하여 죄가 되지 않는다고 믿는 데에 정당한 사유가 있었다고 할 수 있는지 여부(소극)

[1] 일반적으로 면허 또는 자격 없이 침술행위를 하는 것은 의료법 제25조의 무면허 의료행위(한방의료행위)에 해당되어 같은 법 제66조에 의하여 처벌되어야 하는 것이며, 그 침술행위가 광범위하고 보편화된 민간요법이고 그 시술로 인한 위험성이 적다는 사정만으로 그것이 바로 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당한다고 보기는 어렵다 할 것이고, 다만 개별적인 경우에 그 침술행위의 위험성의 정도, 일반인들의 시각, 시술자의 시술의 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에만 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다.
 [2] 자격기본법에 의한 민간자격관리자로부터 대체의학자격증을 수여받은 자가 사업자등록을 한 후 침술원을 개설하였다고 하더라도 국가의 공인을 받지 못한 민간자격을 취득하였다는 사실만으로는 자신의 행위가 무면허 의료행위에 해당되지 아니하여 죄가 되지 않는다고 믿는 데에 정당한 사유가 있었다고 할 수 없다.
거절결정(상) (특허, 대법원)
공포일: 2003.05.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 태평양(太平洋) (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 김학세 외 8인)
【피고, 상고인】 특허청장
【피고보조참가인】 소망화장품 주식회사 (소송대리인 변리사 박승문 외 6인)
【원심판결】 특허법원 2001. 12. 28. 선고 2001허5039 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】상표법 제6조 제1항 제3호는 상품의 원재료를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표는 그 상표등록을 받을 수 없도록 하고 있으므로, 어떤 상표의 지정상품에 현실적으로 사용하는 원재료를 뜻하거나, 일반 수요자나 거래자가 그 지정상품의 원재료로 인식하고 있는 표장은 상표등록을 받을 수 없다(대법원 1987. 2. 10. 선고 85후64 판결, 1989. 12. 8. 선고 89후667 판결 참조).
 기록에 의하면 이 사건 출원상표인 "KERATIN"이 국제 화장품 원료집에 모발 및 피부 조절기능이 있는 화장품 원료(Hair Conditioning Agent, Skin Conditioning Agent)로 포함되어 있고, 식품의약품안전청도 이를 화장품 원료로 사용 가능한 물질로 인정하고 있으며, '천연케라틴'을 성분으로 하는 샴푸제품이 광고되고 있음에 비추어 볼 때 "KERATIN"이 이 사건 출원상표의 지정상품인 '스킨크림, 샴푸, 헤어컨디셔너' 등의 원료로 현실적으로 사용되고 있음을 엿볼 수 있을 뿐 아니라, 위 인정 사실에 "KERATIN"이 백과사전, 국어대사전, 영한사전에는 "각질(角質)이라고 하며 뿔, 머리털, 손톱, 깃털, 피부 등 상피 구조의 기본을 형성하는 황갈색의 단백질" 등으로 정의되어 있고, "KERATIN(케라틴)"을 제품명의 일부로 하는 마스카라나 헤어팩 제품이 판매되고 있으며, 헤어팩 제품에 관한 텔레비전 광고에 "모발의 주성분인 케라틴이 부족하면 머릿결이 상한다."라는 광고문구가 사용되고, 고등학교 생물교과서에는 "KERATIN"이 단백질의 한 종류로 소개되고 있음을 종합하여 보면, 위 지정상품의 거래자들이 "KERATIN"을 위 지정상품들의 원재료로 인식하고 있다고 보기 충분하므로 이 사건 출원상표는 상표등록을 받을 수 없다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 "KERATIN"이 생화학 분야의 전문용어이고 이 사건 출원상표의 지정상품에 관하여 국내 거래계에서 흔히 사용하는 어휘라고 보기 어렵기 때문에 위 지정상품이 속하는 업계의 일반 거래자나 수요자가 이 사건 출원상표를 보고 바로 지정상품의 원재료를 표시하는 것으로 쉽게 인식하리라고 볼 수 없다면서 이 사건 출원상표에 상표등록적격이 있다고 판단한 것은 상표법 제6조 제1항 제3호에 관한 법리를 오해하고 심리를 제대로 하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원

[1] 상품에 현실적으로 사용하는 원재료를 뜻하거나, 일반 수요자나 거래자가 그 상품의 원재료로 인식하고 있는 표장의 상표등록 여부(소극)
[2] 출원상표인 "KERATIN"이 그 지정상품인 '스킨크림, 샴푸, 헤어컨디셔너' 등의 원재료를 표시한 표장인지 여부(적극)

[1] 상표법 제6조 제1항 제3호는 상품의 원재료를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표는 그 상표등록을 받을 수 없도록 하고 있으므로, 어떤 상표의 지정상품에 현실적으로 사용하는 원재료를 뜻하거나, 일반 수요자나 거래자가 그 지정상품의 원재료로 인식하고 있는 표장은 상표등록을 받을 수 없다.
 [2] 출원상표인 "KERATIN"이 국제 화장품 원료집에 모발 및 피부 조절기능이 있는 화장품 원료(Hair Conditioning Agent, Skin Conditioning Agent)로 포함되어 있고, 식품의약품안전청도 이를 화장품 원료로 사용 가능한 물질로 인정하고 있으며, '천연케라틴'을 성분으로 하는 샴푸제품이 광고되고 있음에 비추어 볼 때 "KERATIN"이 출원상표의 지정상품인 '스킨크림, 샴푸, 헤어컨디셔너' 등의 원료로 현실적으로 사용되고 있음을 엿볼 수 있을 뿐 아니라, "KERATIN"이 백과사전, 국어대사전, 영한사전에는 "각질(角質)이라고 하며 뿔, 머리털, 손톱, 깃털, 피부 등 상피 구조의 기본을 형성하는 황갈색의 단백질" 등으로 정의되어 있고, "KERATIN(케라틴)"을 제품명의 일부로 하는 마스카라나 헤어팩 제품이 판매되고 있으며, 헤어팩 제품에 관한 텔레비전 광고에 "모발의 주성분인 케라틴이 부족하면 머릿결이 상한다."라는 광고문구가 사용되고, 고등학교 생물교과서에는 "KERATIN"이 단백질의 한 종류로 소개되고 있음을 종합하여 보면, 위 지정상품의 거래자들이 "KERATIN"을 위 지정상품들의 원재료로 인식하고 있다고 보기 충분하므로 출원상표는 상표등록을 받을 수 없다.
소송구조 (민사, 대법원)
공포일: 2003.05.13 / 시행일:

【재항고인(선정당사자)】 재항고인(선정당사자) 1 외 2인 (소송대리인 변호사 장기욱)
【원심결정】 대전고법 2003. 1. 10. 자 2003카구1 결정
【주 문】
 각 재항고를 기각한다.

【이 유】신 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정된 것) 제128조 제3항은 '소송구조에 대한 재판은 소송기록을 보관하고 있는 법원이 한다.'고 규정하고 있는바, 그 규정의 취지는 관할법원에 관한 명문 규정이 없던 구 민사소송법이 적용되던 때에 원심재판장이 인지를 첩부하지 않거나 부족한 인지를 첩부한 상소인에 대하여 인지보정명령을 하였음에도 상소인이 인지첩부의 유예를 구하는 소송구조신청을 하게 되면 원심재판장은 상소장 각하명령을 하지 못하고 기록을 상소법원에 송부하게 되고 상소법원이 소송구조신청에 대한 재판과 상소장의 심사를 담당하는 것으로 되는 결과, 소송구조신청이 소송 지연책으로 악용되거나 원심재판장의 상소장 심사를 회피하기 위한 편법으로 이용될 여지가 있었기에 그를 방지하려는 것이고, 또한 소송구조의 신청이 상소와 함께 이루어진 경우에는 그에 대한 심리가 상소장 심사와 밀접하게 관련되어 있을 뿐만 아니라, 소송구조의 부여 여부에 관한 재판의 심리는 비교적 용이한 것이므로, 원심법원이 이를 담당하게 하여도 무리가 없고, 이로써 신속한 소송구조를 촉진함과 동시에 소송구조를 악용하는 것을 막기 위한 것이다.
 기록에 의하니, 재항고인들은 원심법원에 소송기록이 있는 상태에서 원심법원에 소송구조신청을 하였고, 이에 원심은 원심 판시 기재와 같은 사실관계를 인정한 후, 소송상 구조는 구조를 받을 사람이 소송비용을 지출할 자력이 없고 패소할 것이 명백하지 아니할 것을 요건으로 하고 있으므로, 소송상의 구조신청이 받아들여지려면 '무자력' 과 '승소의 가망이 없지 않다.'는 것이 소명되어야 할 것인데 이에 관한 소명이 부족하다고 판단하였다.
 위의 관련 규정의 취지에 비추어 기록과 대조하여 보니, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소송구조신청에 대한 결정에 관한 법리를 오해하였다거나 헌법을 위반하였다는 등의 위법사유는 없다. 
 재항고인들이 상고이유 중에 내세우는 판결은 구 민사소송법이 적용되던 때의 판결로서 신 민사소송법이 적용되는 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다.
 재항고이유의 주장을 받아들이지 아니한다. 
 그러므로 재항고인들의 각 재항고를 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 결정한다.

대법관 이규홍(재판장) 조무제(주심) 유지담 손지열

신 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정된 것) 제128조 제3항은 "소송구조에 대한 재판은 소송기록을 보관하고 있는 법원이 한다."고 규정하고 있는바, 그 규정의 취지는 관할법원에 관한 명문 규정이 없던 구 민사소송법이 적용되던 때에 원심재판장이 인지를 첩부하지 않거나 부족한 인지를 첩부한 상소인에 대하여 인지보정명령을 하였음에도 상소인이 인지첩부의 유예를 구하는 소송구조신청을 하게 되면 원심재판장은 상소장 각하명령을 하지 못하고 기록을 상소법원에 송부하게 되고 상소법원이 소송구조신청에 대한 재판과 상소장의 심사를 담당하는 것으로 되는 결과, 소송구조신청이 소송 지연책으로 악용되거나 원심재판장의 상소장 심사를 회피하기 위한 편법으로 이용될 여지가 있었기에 그를 방지하려는 것이고, 또한 소송구조의 신청이 상소와 함께 이루어진 경우에는 그에 대한 심리가 상소장 심사와 밀접하게 관련되어 있을 뿐만 아니라, 소송구조의 부여 여부에 관한 재판의 심리는 비교적 용이한 것이므로, 원심법원이 이를 담당하게 하여도 무리가 없고, 이로써 신속한 소송구조를 촉진함과 동시에 소송구조를 악용하는 것을 막기 위한 것이다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2003.05.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 21인 (소송대리인 변호사 오수원)
【피고, 피상고인】 전라북도 순창군
【원심판결】 광주고법 2001. 2. 7. 선고 99나5865 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여
농어촌정비법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제47조의 창설환지는 당해 농업기반등정비사업(이하 '정비사업'이라 한다)상 필요하여 새로이 조성된 농업기반시설의 용지 등을 그 정비사업 지역 내의 토지소유자가 아닌 국가 등에게 환지하는 것을 말하는 것이고, 창설환지를 할 것인지의 여부는 정비사업 시행자의 선택에 맡겨져 있는 것임이 법문상 명백하므로 정비사업 시행으로 새로이 조성된 농업기반시설의 용지 등이라고 하여 반드시 창설환지되고 그에 따른 금전 청산을 하여야 하는 것이라고는 할 수 없다. 
 원심판결의 이유 설시에 적절하지 아니한 점이 있기는 하지만, 이 사건 정비사업의 시행으로 새로이 조성된 농업기반시설의 용지 등이 창설환지된 것이 아니라고 본 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법은 없다. 
 2. 상고이유 제2점 및 제3점에 대하여
법 제43조, 제44조, 제49조, 제93조와 법 시행령 제41조의 각 규정에 의하면, 정비사업의 시행자는 토지소유자별 환지계획 및 청산금 내역, 종전토지 및 시행 후 토지 필지별 내역, 환지를 정하지 아니하는 토지 및 기타 특별한 취급을 하는 토지의 내역 등이 포함된 환지계획을 수립·작성하여 14일 이상 공고하고 그 구역 안의 정비사업에 참가할 수 있는 자격이 있는 자의 3분의 2 이상의 동의를 얻어 시·도지사의 인가를 받아야 하고, 토지소유자에게 환지로 지정되는 면적은 환지불능지를 제외한 토지소유자별 토지면적에 권리면적률을 곱하여 산출하고, 권리면적률은 정비사업 시행 후 토지의 총면적에서 법 제47조의 규정에 의한 창설환지, 법 제49조의 규정에 의한 공사 시행 후 기능교환토지, 법 제93조 제2항의 규정에 의한 무상증여 토지의 각 면적을 공제한 값을 정비사업 시행 토지의 총면적에서 법 제43조 제7항 전단의 규정에 의한 환지불능지, 법 제49조의 규정에 의한 공사 시행 전 기능교환토지, 법 제93조 제1항의 규정에 의한 무상양여 토지의 각 면적을 공제한 값으로 나누고 거기에 100을 곱하여 산출하게 되어 있음을 알 수 있으므로, 정비사업 시행으로 창설환지나 기능교환토지 또는 무상증여 토지의 면적이 늘어나는 만큼 그에 비례하여 권리면적률은 줄어들 수밖에 없고, 그에 따라 토지소유자에게 환지로 지정되는 면적도 줄어들 수밖에 없는 것이다.
한편, 법 제50조 제1항은, 환지처분의 고시가 있으면 환지계획에 의하여 교부될 환지는 환지계획을 고시한 날의 다음날부터 이를 종전토지로 본다고 규정하고 있으므로 환지로 지정되는 면적이 언제나 종전토지의 면적과 일치하여야 하는 것이라고는 할 수 없고, 환지로 지정되는 면적이 종전토지의 면적에 미달한다고 하여 그 미달하는 부분에 대하여 금전으로 보상하여야 하는 것이라고도 할 수 없다. 
 원심이 같은 취지에서, 원고들이 권리면적률을 적용한 환지를 지정받은 이상 재산권을 침해받은 것으로 볼 수 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해나 헌법위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원

[1] 농어촌정비법 제47조 규정의 창설환지의 의미 
[2] 정비사업의 시행으로 새로이 조성된 농업기반시설의 용지가 반드시 창설환지되어야 하는지 여부(소극)
[3] 농어촌정비법상 사업시행자가 환지계획에 따라 종전토지 면적에 권리면적률을 곱하여 산출된 환지를 교부받은 종전토지 소유자에게 종전토지 면적에 미달하는 부분에 대하여 금전으로 보상할 의무가 있는지 여부(소극)

[1] 농어촌정비법 제47조의 창설환지는 당해 농업기반등 정비사업상 필요하여 새로이 조성된 농업기반시설의 용지 등을 그 정비사업 지역 내의 토지소유자가 아닌 국가 등에게 환지하는 것을 말한다.
[2] 창설환지를 할 것인지의 여부는 정비사업 시행자의 선택에 맡겨져 있는 것임이 법문상 명백하므로 정비사업 시행으로 새로이 조성된 농업기반시설의 용지 등이라고 하여 반드시 창설환지되고 그에 따른 금전 청산을 하여야 하는 것이라고는 할 수 없다.
[3] 농어촌정비법 제43조, 제44조, 제49조, 제93조와 농어촌정비법시행령 제41조의 각 규정에 의하면, 토지소유자에게 환지로 지정되는 면적은 환지불능지를 제외한 토지소유자별 토지면적에 권리면적률을 곱하여 산출하고, 권리면적률은 정비사업 시행 후 토지의 총면적에서 같은 법 제47조의 규정에 의한 창설환지, 같은 법 제49조의 규정에 의한 공사 시행 후 기능교환토지, 같은 법 제93조 제2항의 규정에 의한 무상증여 토지의 각 면적을 공제한 값을 정비사업 시행 토지의 총면적에서 같은 법 제43조 제7항 전단의 규정에 의한 환지불능지, 같은 법 제49조의 규정에 의한 공사 시행 전 기능교환토지, 같은 법 제93조 제1항의 규정에 의한 무상양여 토지의 각 면적을 공제한 값으로 나누고 거기에 100을 곱하여 산출하게 되어 있음을 알 수 있으므로, 정비사업 시행으로 창설환지나 기능교환토지 또는 무상증여 토지의 면적이 늘어나는 만큼 그에 비례하여 권리면적률은 줄어들 수밖에 없고, 그에 따라 토지소유자에게 환지로 지정되는 면적도 줄어들 수밖에 없는 것이며, 한편 같은 법 제50조 제1항은, 환지처분의 고시가 있으면 환지계획에 의하여 교부될 환지는 환지계획을 고시한 날의 다음날부터 이를 종전토지로 본다고 규정하고 있으므로 환지로 지정되는 면적이 언제나 종전토지의 면적과 일치하여야 하는 것이라고는 할 수 없고, 환지로 지정되는 면적이 종전토지의 면적에 미달한다고 하여 그 미달하는 부분에 대하여 금전으로 보상하여야 하는 것이라고도 할 수 없다.
취득세등부과처분취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2003.05.01 / 시행일:

【심급】
1심
【세목】
취득세
【주문】
1. 이 사건 소를 각하한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【이유】

1. 이 사건 처분의 경위(갑1, 을1, 2)

가.오명진은 1998. 6. 10.탁재용으로부터 그 소유의 서울동작구 사당동 169-8 대림아파트 6동 1402호(이하 ‘이 사건 아파트’라 함)를 170,000,000원에 매수하기로 하는 내용의 매매계약서를 작성한 다음, 1998. 7. 10. 피고에게 이에 대한 취득세 3,400,000원, 농어촌특별세 340,000원을 자진신고하였다.
나. 피고는오명진이 위 취득세 등을 납부하지 아니하자 1998. 10. 10. 취득세 가산세 680,000원(본세의 20% 상당액), 농어촌특별세 가산세 34,000원(본세의 10% 상당액)을 결정, 고지하였다.
2. 이 사건 소의 적법 여부

가. 원고가 “오명진은탁재용으로부터 이 사건 아파트를 실제로 양수하지 아니하였으므로 이 사건 처분은 위법한 것이고, 원고는오명진의 채권자로서 그를 대위하여 이 사건 처분의 취소를 구한다”고 주장함에 대하여, 피고는 “원고는 이 사건 소송 제기 이전에 전심절차를 거치지 아니하였고 또한 이 사건 처분의 취소를 구할 원고 적격도 없다”고 주장하고 있다.
나.구 지방세법(2001. 12. 29. 법률 제6549호로 개정되기 이전의 것) 제78조 제2항,제81조는 지방세부과처분 등에 대한 행정소송은 같은 법에 따른 심사청구를 거치지 아니하면 제기할 수 없다고 하여 이른바 ‘필요적 전치주의’를 규정하고 있었으나, 위 규정은 헌법재판소의 위헌결정(2001. 6. 28. 선고 2000헌바30 결정)으로 그 효력이 상실되었으므로, 그 이후에는행정소송법 제18조 제1항본문에 따라 심사청구를 거치지 아니하고 곧바로 행정소송을 제기할 수 있게 되었다 할 것이다(대법원 2001. 9. 18. 선고 2000두2662 판결).
그런데 이러한 위헌결정의 효력은 당해 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 사건뿐만 아니라 위헌결정 이후에 위와 같은 이유로 제소된 일반사건에도 미치는 것이므로(대법원 1993. 1. 15. 선고 91누5747 판결), 이 사건에 있어서도 원고는 심사청구를 거침이 없이 곧바로 행정소송을 제기할 수 있는 것이다.
다. 그러나 취소소송은 처분이 있음을 안 날로부터 90일 이내에 제기하여야 하는 것인데(행정소송법 제20조 제1항본문), 원고는 늦어도 피고가오명진소유 부동산에 대한 임의경매절차에서 교부청구를 한 2000. 10. 23.에는 이 사건 처분이 있었음을 알았다 할 것인바, 이 사건 소는 그로부터 90일이 훨씬 지난 후인 2002. 2. 6.에야 제기되었으므로, 결국 이 사건 소는 제소기간 도과로 인하여 부적법하다(대법원 2001. 10. 23. 선고 2000두1911 판결).
3. 결론

그렇다면 이 사건 소는 소송요건을 갖추지 못한 것으로서 부적법하고 이러한 흠결을 보정할 방법도 없으므로 이를 각하한다.

행정소송법 제20조 제1항에 의하면 최소소송은 처분이 있음을 안 날로부터 90일 이내에 제기하여야 하는 것인데 납세의무자가 소를 90일이 지난 후에 제기하였으므로, 소는 제소기간 도과로 인하여 처분은 과세관청의 직권취소로 그 효력이 소멸되어 소송의 대상이 되는 처분이 더 이상 존재하지 않으므로 소는 부적법하다.
집행에관한이의 (민사, 대법원)
공포일: 2003.05.06 / 시행일:

【재항고인】 주식회사 대신신용금고 (소송대리인 변호사 정영기)
【원심결정】 인천지법 2000. 6. 1. 자 2000라790 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 1. 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시사실을 인정한 다음 그 인정 사실에 터잡아, 집행력 있는 정본이 없는 채권자의 채권에 대한 채무자의 이의가 있을 경우 그 이의의 완결방법은 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 이전의 것, 이하 '구 민사소송법'이라고만 한다) 제606조 제3항을 유추하여 채권자가 배당기일로부터 5일 내에 채권확정의 소를 제기하여야 할 것이고, 만약 그러한 조치를 취하지 아니한 경우에는 그 채권자를 배당에서 제외하여야 할 것인바, 신청인이 위 배당기일로부터 5일 이내에 채권확정의 소를 제기하였음을 인정할 아무런 자료가 없다는 이유로 저당권자인 신청인이 배당표상의 배당금의 지급을 구하는 이 사건 신청을 배척하였다.
 2. 집행력 있는 정본이 있는 채권자의 배당요구에 대하여 채무자가 이의하는 경우 채무자는 배당이의의 소가 아니라 배당기일로부터 7일 이내에 채권자를 상대로 청구이의의 소를 제기하여야 함은 법 규정에 비추어 명백하나(구 민사소송법 제659조 제1항, 제3항), 집행력 있는 정본 없이 배당요구를 하는 저당권자에 대하여 채무자가 이의하는 경우, 구 민사소송법 제606조 제3항이 규정하는 채권확정절차의 취지는 채무명의 없이 채권자가 배당요구를 하는 경우 집행채권의 존재 및 그 범위의 확정을 위해 채무자의 인락 여부를 기다려 채무자가 인락하지 않는 경우 채권확정의 소로 그 채권의 존재 및 범위를 확정하고자 하는 것으로서, 집행력 있는 정본이 없는 우선채권자의 경우와는 달리 집행력 있는 정본에 기한 채권자나 담보물권부 채권자의 경매 신청에 대하여는 구 민사소송법에 따로 채무자의 인부절차라는 것이 마련되어 있지 않은 점을 고려할 때, 위 채권확정 절차는 그 성격상 부동산 임차권자나 임금채권자 등 채무명의가 없고 담보물권자도 아니어서 배당요구에 의하지 아니하고는 그들 스스로 경매를 신청할 권능이 없는 우선채권자가 경매절차에 참가하는 경우에 적용되는 것이지, 저당권이나 전세권과 같이 등기된 담보물권자로서 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당받을 수 있고 그들 스스로 경매를 신청할 권능도 있는 경우에는 유추적용될 성질의 것이 아니다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 근저당권의 피담보채권에 대한 채무자의 이의가 있는 경우 그 이의의 완결방법은 근저당권자가 채권확정의 소를 제기하여야 한다고 판단하였으니, 거기에는 이의의 완결방법에 관한 법리를 오해하여 결정에 영향을 준 위법이 있다. 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 변재승(재판장) 윤재식 강신욱(주심) 고현철

구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제606조 제3항이 규정하는 채권확정절차의 취지는 채무명의 없이 채권자가 배당요구를 하는 경우 집행채권의 존재 및 그 범위의 확정을 위해 채무자의 인락 여부를 기다려 채무자가 인락하지 않는 경우 채권확정의 소로 그 채권의 존재 및 범위를 확정하고자 하는 것으로서, 집행력 있는 정본이 없는 우선채권자의 경우와는 달리 집행력 있는 정본에 기한 채권자나 담보물권부 채권자의 경매 신청에 대하여는 같은 법에 따로 채무자의 인부절차라는 것이 마련되어 있지 않은 점을 고려할 때, 위 채권확정 절차는 그 성격상 부동산 임차권자나 임금채권자 등 채무명의가 없고 담보물권자도 아니어서 배당요구에 의하지 아니하고는 그들 스스로 경매를 신청할 권능이 없는 우선채권자가 경매절차에 참가하는 경우에 적용되는 것이지, 저당권이나 전세권과 같이 등기된 담보물권자로서 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당받을 수 있고 그들 스스로 경매를 신청할 권능도 있는 경우에는 유추적용될 성질의 것이 아니다.
손해배상(기) (민사, 부산고등법원)
공포일: 2003.05.01 / 시행일:

【원고, 항소인】 송도비치텔 운영위원회 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 김진영 외 1인)
【피고, 피항소인】 피고 1 외 3인
【제1심판결】 부산지법 200 1. 4. 26. 선고 99가합25634 판결
【주 문】
 1. 제1심판결을 취소한다.
 2. 이 사건 소를 각하한다.
 3. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 원고에게, 피고 1, 피고 3, 피고 4는 연대하여 2,000,000원, 피고 1, 피고 2는 연대하여 306,629,243원, 피고 3, 피고 4는 연대하여 70,067,941원, 피고 1, 피고 3은 연대하여 400,000원, 피고 1은 800,000원, 피고 2는 6,275,407원, 피고 3은 15,383,486원 및 위 각 금원들에 대하여 소장 송달 다음날부터 이 판결선고일까지 연 5%, 다음날부터 갚는 날까지 연 25%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】 1. 기초 사실
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 2, 갑 제5, 10, 18, 19, 24, 28, 37 내지 41호증, 갑 제49호증의 1 내지 12, 을 제1호증의 1, 2, 을 제3호증의 1 내지 40, 을 제5, 6호증, 을 제11호증의 1 내지 6의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
 가. 주식회사 광장개발은 1999. 2. 7. 부산 서구 암남동 236-3 등 3필지 지상에 지하 2층, 지상 15층 규모의 건물인 송도비치텔을 신축하였는데, 그 지하 1층부터 지상 3층까지는 상가와 음식점, 4층은 사무실, 5, 6층은 일반숙박시설(여관), 7층부터 14층까지는 일반업무시설(오피스텔), 15층은 단독주택(1가구)으로 구성되어 있다.
 나. 송도비치텔 입주자들은 1998. 9. 21. 입주자 80여 명 중 42명(위임장 발급자 21명 포함)이 참석한 가운데 창립총회를 개최하여 별지 기재와 같은 내용의 송도비치텔 운영회칙(이하 '운영회칙'이라 한다)을 제정하였는데, 그 운영회칙은 총회에서 선출한 대표자들로 운영위원회를 구성하여 그 운영위원회가 공동주택관리령 소정의 입주자대표회의와 같이 공동주택관리령 제10조 제6항에 규정된 것과 유사한 내용의 권한을 가지는 것으로 규정하고 있으나, 그 운영위원회의 구성에 대하여는 입주자대표회의와는 다르게 그 구성원인 운영위원과 회장, 총무, 감사 등을 모두 총회에서 선출하는 것으로 규정하고 있다(이후 창립총회에서 제정된 운영회칙의 일부 조항들이 개정되었으나, 그 개정경과로 보아 유효한 것으로 보기는 어렵다).
 다. 이후 위 운영회칙에 의하여 총회에서 선출된 대표자들, 회장, 총무, 감사가 원고(운영위원회)를 구성하여 활동하여 왔으나, 송도비치텔 입주자들은 중요한 문제는 이를 운영위원회에 맡기지 않고 직접 총회를 소집하여 결정하여 왔다.
 라. 피고 1은 1996. 4.경부터 1999. 6.경까지, 피고 3은 1999. 10. 26.부터 현재까지 원고의 회장으로 재직하였고, 피고 2는 위 송도비치텔의 신축시부터 1999. 5.경까지, 피고 4는 1999. 12.경부터 2001. 6.경까지 위 송도비치텔의 관리사무소 소장으로 근무하였다.
 2. 이 사건 소의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 원고는 이 사건 소로서 다음과 같이 주장한다. 즉, 원고는 운영회칙에 의하여 구성된 송도비치텔 운영위원회인데, 피고들이 원고의 회장 또는 송도비치텔 관리사무소 소장으로 재직하면서 부당하게 비용과다지출, 수입누락 또는 공금횡령 등으로 원고에게 손해를 입게 하였으므로 그 손해를 배상할 책임이 있다는 것이다.
 나. 원고의 당사자능력
 직권으로 살피건대, 주택건설촉진법 제3조 제2호, 제3호, 제38조 제4항, 주택건설촉진법시행령 제2조 제1항, 공동주택관리령 제2조의 규정 등에 의하면 오피스텔 등으로 구성된 이 사건 송도비치텔은 위 법령 소정의 공동주택에 해당하지 아니하여 공동주택관리령이 적용될 수 없으므로( 대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다26118 판결 참조), 원고는 위 법령 소정의 입주자대표회의로서의 권한이 주어질 수 없다는 점, 운영회칙은 위 송도비치텔의 구분소유자 내지 입주자 등이 제정한 것으로서 원고가 독자적으로 제정한 것이 아니며, 위 운영회칙에 의하면 원고 스스로 운영회칙을 개정할 권한이 없다는 점, 입주자대표회의의 경우에는 공동주택관리령 제10조 제1항, 제4항에 의하여 그 구성원인 대표자들이 동별세대수에 비례하여 동별로 선출되고, 회장과 이사 및 감사도 입주민총회가 아닌 입주자대표회의에서 선출되는데, 원고의 경우에는 앞서 살펴 본 바와 같이 원고의 구성원을 이루는 대표자들과 임원들(회장, 총무 및 감사) 모두 총회에서 선출된다는 점 등에 비추어 보면, 원고는 운영회칙이 정한 입주자단체의 내부기관에 불과할 뿐 위 입주자단체와 독립하여 사회적 활동을 하는 사단으로서의 실체를 갖추었다고 보기는 어렵다(가사 원고가 당사자능력이 있다 하더라도, 원고가 구성된 경위와 그 지위, 운영회칙의 규정 내용 등에 비추어 보면 원고가 주장하는 손해배상청구권은 집합건물의소유및관리에관한법률 소정의 관리단에게 귀속될 것이지 원고에게 귀속될 수는 없으므로, 원고의 이 사건 청구는 이유 없다). 
 3. 결 론
 결국, 이 사건 소는 부적법하여 각하할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 이 사건 소를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 길기봉(재판장) 김경호 한영표

오피스텔은 공동주택에 해당하지 아니하므로 오피스텔의 입주자로서 입주민총회에서 선출된 자들로 구성된 오피스텔 운영위원회에 대하여는 공동주택관리령이 적용될 수 없고, 한편 오피스텔 운영과 관련한 운영회칙은 오피스텔의 구분소유자 내지 입주자가 제정한 것으로서 운영위원회가 독자적으로 제정한 회칙은 없으며, 회칙을 제정 및 개정할 권한도 부여받지 못한 상태이고, 나아가 운영위원회의 회장 및 이사·감사가 입주민총회에서 선출되고 있다면 위 운영위원회는 입주민총회의 하부기관에 불과하여 당사자능력이 인정될 수 없다고 한 사례.
구상금 (민사, 광주고등법원)
공포일: 2003.04.30 / 시행일:

【원고, 피항소인】 신용보증기금(소송대리인 변호사 공재원)
【피고(선정당사자), 항소인】 이은경
【제1심판결】 광주지방법원 2002. 12. 5. 선고 2002가단31693 판결
【변론종결】2003.4.16.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 원고에게, 선정자 이무자로 하여금 금 31,632,862원 및 위 금원 중 금 7,171,238원에 대하여는 1987. 2. 12.부터, 금 10,077,620원에 대하여는 1987. 2. 26.부터, 금 3,808,701원에 대하여는 1987. 4. 3.부터 각 완제일까지 연 19%의 비율에 의한 금원을, 피고(선정당사자) 이은경, 선정자 이남석, 이은주, 이영주로 하여금 각 금 21,088,575원 및 위 각 금원 중 각 금 4,780,825원에 대하여는 1987. 2. 12.부터, 금 6,718,413원에 대하여는 1987. 2. 26.부터, 금 2,539,134원에 대하여는 1987. 4. 3.부터 각 완제일까지 연 19%의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고(선정당사자) 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
2. 피고(선정당사자)의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송비용은 제1, 2심을 합하여 이를 피고(선정당사자)의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
원고에게, ① 선정자 이무자는 금 31,632,862원 및 위 금원 중 금 7,171,238원에 대하여는 1987. 2. 12.부터, 금 10,077,620원에 대하여는 1987. 2. 26.부터, 금 3,808,701원에 대하여는 1987. 4. 3.부터 각 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 19%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하고, ② 피고(선정당사자, 이하 피고라 한다) 이은경, 선정자 이남석, 이은주, 이영주는 각 금 21,088,575원 및 위 각 금원 중 각 금 4,780,825원에 대하여는 1987. 2. 12.부터, 금 6,718,413원에 대하여는 1987. 2. 26.부터, 금 2,539,134원에 대하여는 1987. 4. 3.부터 각 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 19%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 인정된 사실
이 부분에서 당원이 설시할 이유는 제1심 판결의 그것과 같으므로민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용하기로 한다.
2. 피고의 주장 및 판단
피고는, 위 이정수가 사망한 1998. 4. 11.경까지 위 망인이 원고의 신용보증아래 소외 중소기업은행, 한일은행, 광주은행 등으로부터 거액의 대출을 받고도 이를 갚지 아니하였다는 사정을 전혀 몰라 위 망인의 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 모르고 있다가 2001. 9. 24.경 원고로부터 채무변제의 독촉을 받고서야 비로소 이를 알게 되었고, 이후 피고 및 선정자들이 2002. 4. 10.경 광주지방법원 가정지원에 위 망인에 대한 상속한정승인신고를 하였으나 상속개시 있음을 안 날로부터 3월이 지났다는 이유로 위 신고가 각하되었는바, 피고 및 선정자들은 앞으로 열심히 노력해서 갚을 예정이나 형편이 어려우므로 이를 고려하여 원고의 청구금액을 일부 감액하여 달라는 취지로 주장하나, 위 사유는 원고의 청구금액을 감액할 사유에 해당하지 아니하므로 피고의 위 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면, 원고에게, 선정자 이무자는 금 31,632,862원 및 위 금원 중 금 7,171,238원에 대하여는 1987. 2. 12.부터, 금 10,077,620원에 대하여는 1987. 2. 26.부터, 금 3,808,701원에 대하여는 1987. 4. 3.부터 각 완제일까지 약정 연체이율인 연 19%의 비율에 의한 금원을, 피고 이은경, 선정자 이남석, 이은주, 이영주는 각 금 21,088,575원 및 위 각 금원 중 각 금 4,780,825원에 대하여는 1987. 2. 12.부터, 금 6,718,413원에 대하여는 1987. 2. 26.부터, 금 2,539,134원에 대하여는 1987. 4. 3.부터 각 완제일까지 약정 연체이율인 연 19%의 비율에 의한 금원을 각 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 위에서 인용한 금원을 초과하는 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구와 피고의 나머지 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
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판사 정장오(재판장) 이우룡 김종춘
상속포기 (민사, 인천지방법원)
공포일: 2003.04.29 / 시행일:

【청구인,항고인】 청구인 1 외 2인
【피상속인】 피상속인
【제1심결정】 인천지법 2002. 12. 10.자 2002느단1039 결정
【주 문】
청구인들의 항고를 기각한다.

【청구취지및항고취지】제1심결정을 취소한다. 청구인들의 2002. 11. 4.자 상속포기 신고를 수리한다.
【이 유】 1. 기초 사실
 기록에 의하면, 피상속인의 배우자 및 직계 존비속으로 제1, 2순위 상속인인 청구외 1, 청구외 2, 청구외 3, 청구외 4 등(이하 위 4인을 '청구외 4인'이라 한다)이 2002. 6. 4. 이 법원 2002느단618호로 각 상속포기 신고를 하자, 제3순위 상속인인 그 누이 망 청구외 5(1964. 4. 2. 사망)의 직계 비속으로 청구인들이 2002. 7. 25. 이 법원 2002느단775호로 상속포기 신고를 하였는데, 청구외 4인의 상속포기 신고가 2002. 8. 23. 수리되기에 앞서 청구인들의 상속포기 신고가 2002. 8. 9. 먼저 수리된 사실이 소명된다.
 2. 주 장
 청구인들은, 상속에 있어 선순위인 청구외 4인의 상속포기 신고가 수리되기에 앞서 후순위인 청구인들의 상속포기 신고가 먼저 수리된 것은 무효인 만큼, 청구외 4인의 상속포기 신고가 수리된 이후 다시금 2002. 11. 4. 청구인들이 상속포기를 하여 그 유효한 수리를 구하고자 이 사건 청구에 이르렀다.
 3. 판 단
 살피건대, 상속인이 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 상속포기 신고를 할 수 있도록 한 숙려기간 제도는 상속인의 이익을 위한 것이므로, 후순위 상속인의 숙려기간은 선순위 상속인의 상속포기 신고가 적법한 것으로 수리된 이후 이를 현실적으로 인식하여 그 자신이 상속인이 되었음을 안 날로부터 기산될 수밖에 없지만, 피상속인의 사망으로 상속이 개시된 이상 각 상속인은 위 숙려기간의 도과로 단순승인의 효력이 생기기 전까지 상속포기 신고를 할 수 있는 것으로, 각 상속인이 승인과 포기를 선택할 수 있는 이 권리를 그 상속순위에 따라 제한할 법문상의 근거가 없을 뿐더러, 선순위 상속인의 상속포기 신고가 적법하게 수리되는 것은 후순위 상속인이 자신에 대한 상속개시의 효력을 전면적으로 거절한다는 그 상속포기의 당연한 전제에 해당하여 상속포기 신고에 금지되는 조건으로도 볼 수 없는 만큼, 후순위 상속인은 선순위 상속인의 상속포기 신고가 적법하게 수리되기를 기다림이 없이 그 상속포기를 하는 것이 가능하고, 상속포기 신고의 수리는 일응 상속포기의 요건이 구비되었음을 인정하는 것에 불과하며 상속포기의 효력은 상속포기의 신고 그 자체로 발생하는 것이므로, 결국 후순위 상속인의 상속포기는 오로지 현실적인 그 효력의 발생에 있어 선순위 상속인의 상속포기 신고가 적법한 것으로 수리되어 상속개시된 때에 소급하여 효력이 있음을 요할 따름이고, 각 신고 및 수리의 선후라는 사정 등에 의하여 그 상속포기의 효력이 좌우될 것은 아니다. 
 따라서 선순위 상속인인 청구외 4인의 상속포기 신고가 적법한 것으로 수리되고 청구인들의 종전 상속포기 신고 또한 적법한 것으로 수리된 이상, 그간 청구인들의 위 상속포기 신고가 취소되었다는 등 특단의 사정이 없는 한, 그 상속포기의 효력에 의하여 청구인들에게 더 이상 상속개시가 있을 수는 없다 할 것이다. 
 4. 결 론
 그렇다면 이미 상속포기의 효력이 발생한 청구인들에게 재차 상속개시가 있음을 전제로 한 이 사건 청구는 부적법하므로 이를 각하할 것인바, 제1심 결정은 이와 결론을 같이 하여 정당하고 청구인들의 항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 지영철(재판장) 고범석 이다우

상속인이 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 상속포기 신고를 할 수 있도록 한 숙려기간 제도는 상속인의 이익을 위한 것이므로, 후순위 상속인의 숙려기간은 선순위 상속인의 상속포기 신고가 적법한 것으로 수리된 이후 이를 현실적으로 인식하여 그 자신이 상속인이 되었음을 안 날로부터 기산될 수밖에 없지만, 피상속인의 사망으로 상속이 개시된 이상 각 상속인은 위 숙려기간의 도과로 단순승인의 효력이 생기기 전까지 상속포기 신고를 할 수 있는 것으로, 각 상속인이 승인과 포기를 선택할 수 있는 이 권리를 그 상속순위에 따라 제한할 법문상의 근거가 없을 뿐더러, 선순위 상속인의 상속포기 신고가 적법하게 수리되는 것은 후순위 상속인이 자신에 대한 상속개시의 효력을 전면적으로 거절한다는 그 상속포기의 당연한 전제에 해당하여 상속포기 신고에 금지되는 조건으로도 볼 수 없는 만큼, 후순위 상속인은 선순위 상속인의 상속포기 신고가 적법하게 수리되기를 기다림이 없이 그 상속포기를 하는 것이 가능하고, 상속포기 신고의 수리는 일응 상속포기의 요건이 구비되었음을 인정하는 것에 불과하며 상속포기의 효력은 상속포기의 신고 그 자체로 발생하는 것이므로, 결국 후순위 상속인의 상속포기는 오로지 현실적인 그 효력의 발생에 있어 선순위 상속인의 상속포기 신고가 적법한 것으로 수리되어 상속개시된 때에 소급하여 효력이 있음을 요할 따름이고, 각 신고 및 수리의 선후라는 사정 등에 의하여 그 상속포기의 효력이 좌우될 것은 아니다.
파산선고 (민사, 서울지방법원)
공포일: 2003.04.25 / 시행일:

【파산자】 주식회사 한양
【파산관재인】 파산관재인 1 외 1인
【항고심결정】 서울고법 2003. 6. 17.자 2003라279 결정
【주 문】
이 사건 파산을 폐지한다.

【이 유】 1. 이 사건 기록에 의하면, 다음 사실을 인정할 수 있다.
 가. 파산자는 1973. 4. 19. 한양주택개발 주식회사라는 상호로 설립된 이래 주로 토목, 주택건설업 등을 영위하다가, 1994. 11. 17. 회사정리절차 개시결정을 받고, 1995. 11. 27. 정리계획안이 인가된 건설회사이다.
 나. 그러나 위 정리계획이 인가된 이후에도 건설경기 침체의 장기화 등의 원인으로 정리계획에서 예정된 정리채무의 변제가 불가능할 것으로 예상되었고, 대주주인 대한주택공사 등이 주도한 제3자 인수합병에 의한 정상화 계획도 무산되어, 2000. 12. 4. 회사정리법 제276조에 의하여 회사정리절차가 폐지되었고, 2001. 1. 8. 10:00 회사정리법 제23조 제1항에 의하여 파산이 선고되어 파산절차가 진행되어 왔다. 
 다. 파산자와 그 최대주주인 대한주택공사, 파산관재인은 2002. 12. 6. 주식회사 굿모닝시티(이하 '굿모닝시티'라 한다)와의 사이에 파산자의 파산폐지를 전제로 하여, 굿모닝시티가 파산자 회사를 인수하는 내용의 '채권회수를 위한 주식양도·양수계약'을 체결하였고, 이와는 별도로 굿모닝시티는 35명의 파산채권자들로부터 약 601억 원의 파산채권을 양수하였다.
 라. 이 사건 파산절차의 파산채권 신고기간 내에 신고한 파산채권자는 [별지] "파산채권자 파산폐지 동의서 현황" 기재와 같이 42건에 총파산채권액 769,279,915,681원인데, 그 중 40건의 파산채권자가 이 사건 파산절차 폐지에 동의하고 있어 파산폐지에 동의한 파산채권액은 769,091,825,176원에 이르고 있으며, 인수자인 굿모닝시티는 위 파산채권자 중 파산폐지에 동의하지 않는 채권자 2건 파산채권액 188,090,505원에 대하여 그 파산채권 전액에 해당하는 담보를 제공하였다.
 마. 파산자는 2002. 12. 5. 개최된 임시주주총회에서 발행주식 총수 10,420,237주 중 5,349,491주를 보유한 주주들이 출석하여 출석 주주 전원의 찬성으로 법인의 존속을 결의하였고, 이사 전원의 합의를 거쳐 2003. 3. 24. 파산법 제319조 제1항에 의하여 파산폐지신청을 하였다.
 바. 파산자는 파산폐지 신청에 즈음하여 다음과 같이 재단채권 변제에 관한 보호장치를 마련하였다.
 (1) 파산관재인의 보조인과의 고용계약 관련 채권에 관하여는 보조인 전원으로부터 파산자의 파산폐지에 동의하며 그 채권을 파산폐지 이후의 파산자에 대해서만 행사하겠다는 내용의 서면을 징구하였고, 위 보조인들에 대한 퇴직금지급을 보장하기 위하여 교보생명보험 주식회사와 사이에 위 보조인들을 피보험자로 하는 퇴직보험계약을 체결하였다.
 (2) 파산자의 계속공사 현장 및 본사 관련 채권에 대하여는 그 재단채권자 대부분으로부터 파산자의 파산폐지에 동의함과 동시에 파산폐지결정 확정 이후에는 파산관재인에게 권리행사를 하지 않겠다는 내용의 서면을 징구하였고, 이러한 의사표시를 하지 아니한 채권자들에 대하여는 법무법인 지평에 그 변제업무를 위탁하고, 재단채권 발생이 예정되는 금액을 위 법무법인에 예치하는 방법으로 권리보호조치를 마련하였다.
 (3) 재단채권 중 임차보증금반환채권은 임차인들로부터 지급받은 임차보증금 등에서 미납 차임, 미납 관리비 등의 반대채권을 공제한 금액에 관하여 주식회사 경남은행과 사이에 지급보증특약을 체결하고 지급보증금액 6,379,096,391원을 위 은행에 예치하는 방법으로 위 채권자들에 대한 보호조치를 마련하였다.
 (4) 기타 재단채권에 관하여는 각 채권자와의 사이에 개별 약정을 체결하거나 법무법인 지평과의 사이에 재단채권 변제에 관한 업무위탁약정을 체결하고 재단채권 발생이 예정되는 금액을 위 법무법인에 예치하는 방법으로 채권자들에 대한 보호조치를 마련하였다.
 2. 위 각 인정 사실에 의하면, 신고한 파산채권자 대부분이 파산폐지에 동의하였고, 파산폐지에 동의하지 않는 채권자에 대하여는 파산채권 전액에 해당하는 담보가 제공되었으므로, 파산법 제319조 제1항에 의한 파산폐지의 요건을 갖추었다고 인정되고, 재단채권 변제에 관한 보호장치도 충분히 마련되었다고 할 것이므로, 이 사건 신청을 인용하기로 주문과 같이 결정한다. [별지 생략]

판사 이영구(재판장) 윤강열 박형준

파산절차가 진행되던 주식회사 한양에 대하여 총파산채권액 769,279, 915,681원 중 769,091,825,176원의 채권을 가진 40명의 파산채권자가 파산절차 폐지에 동의하고, 부동의한 파산채권액 188,090,505원에 대하여는 그 파산채권 전액에 해당하는 담보가 제공되었으며, 임시주주총회에서 법인의 존속을 결의하였고, 파산폐지신청에 즈음하여 재단채권 변제에 관한 보호장치가 마련되었음을 이유로 파산법원이 파산법 제319조에 의해 파산폐지결정을 한 사례.
공직선거및선거부정방지법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2003.04.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 광주고법 2003. 1. 23. 선고 2002노720 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
공직선거및선거부정방지법(이하 '공직선거법'이라 한다) 제93조 제1항에 의하면, 누구든지 선거에 영향을 미치기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용의 인쇄물을 배부할 수 없다고 규정하고 있고, 한편 같은 법 제87조 단서에 의하면 같은 법 제81조 제1항의 규정에 의하여 후보자와 대담자 또는 토론자를 초청하여 대담·토론회를 개최할 수 있는 단체는 선거기간 중에 그 명의 또는 대표자의 명의로 특정 후보를 지지·반대하거나 지지·반대할 것을 권유하는 행위를 할 수 있다고 규정하고 있는바, 위와 같이 공직선거법에 의하여 특정 후보의 지지 등이 허용되는 단체(이하 '허용단체'라고 한다)라고 하더라도 같은 법 제1조에서 나타난 입법 취지 및 후보자 자신도 같은 법에 의하여 허용되는 범위 내에서만 선거운동이 허용되는 점에 비추어 볼 때 아무런 제한 없이 특정 후보자를 지지·반대하는 선거운동을 할 수 있다고 볼 수는 없고 그러한 선거운동을 하는 경우에도 공직선거법에서 허용하는 방법에 따라야 할 것이고, 같은 법 제87조 단서 및 제81조의 입법 취지를 감안하면 허용단체는 총회 등 단체의사를 결정할 수 있는 절차를 거쳐 그 지지·반대의 의사를 결정한 다음 이를 단체구성원에게 유인물을 통하여 배포할 수 있을 뿐이라고 보아야 할 것이다(대법원 2002. 3. 12. 선고 2001도6511 판결 참조). 
 기록에 의하면, 피고인은 2002. 6. 3. 전북(전주시) 자전거타기운동본부 및 생활체조 연합회 회장 피고인 명의로 "자전거 사랑 회원 지도자님께 삼가 문안드립니다."라는 제목하에 피고인이 2002. 6. 13. 자 전국동시지방선거에 출마한 전주시장 후보 공소외 1의 선거대책본부 대표를 맡게 된 사실과 당시 전주시장인 공소외 2를 비난하는 내용이 담긴 유인물 및 이에 첨부하여 피고인 작성의 "전주시장이 정신차려야 전주의 미래가 있다."는 제목하에 공소외 2가 전주시장으로 재임하는 동안 많은 비리와 행정적 잘못을 저질렀다는 내용이 담긴 유인물 2매를 위 운동본부 회원인 공소외 3 등 1,326명에게 우편으로 발송한 사실을 알 수 있는바, 위 각 유인물에는 위 운동본부가 단체의사를 결정하는 절차를 거쳐 공소외 1 후보를 지지하고 공소외 2 후보를 반대하기로 결의하였다는 내용은 없고, 피고인이 공소외 1 후보의 선거대책본부 대표를 맡게 되었음과 공소외 2 후보가 많은 비리와 실정을 저질렀기 때문에 그 재선에 반대한다는 내용이 있을 뿐으로, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인의 의견만이 담긴 위 각 유인물을 배포한 피고인의 행위는 허용단체의 대표자의 자격에서 이루어진 것이라 하여도 공직선거법상 허용되지 않는다고 봄이 상당하다.
 같은 취지에서 피고인의 행위를 유죄로 인정한 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공직선거법에 관한 법리오해의 위법이 없다 할 것이다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철

[1] 공직선거및선거부정방지법 제87조 단서에 의하여 특정 후보의 지지 등이 허용되는 단체의 선거운동방법
[2] 특정 후보의 지지 등이 허용되는 단체의 대표자가 단체의사를 결정하는 절차를 거치지 아니하고 소속회원 등에게 특정 후보를 반대한다는 내용으로 자신의 의견만이 담긴 유인물을 배포한 행위는 공직선거및선거부정방지법상 허용되지 않는다고 한 사례

[1] 공직선거및선거부정방지법에 의하여 특정 후보의 지지 등이 허용되는 단체라고 하더라도 같은 법 제1조에서 나타난 입법 취지 및 후보자 자신도 같은 법에 의하여 허용되는 범위 내에서만 선거운동이 허용되는 점에 비추어 볼 때 아무런 제한 없이 특정 후보자를 지지·반대하는 선거운동을 할 수 있다고 볼 수는 없고 그러한 선거운동을 하는 경우에도 같은 법에서 허용하는 방법에 따라야 할 것이고, 같은 법 제87조 단서 및 제81조의 입법 취지를 감안하면 특정 후보의 지지 등이 허용되는 단체는 총회 등 단체의사를 결정할 수 있는 절차를 거쳐 그 지지·반대의 의사를 결정한 다음 이를 단체구성원에게 유인물을 통하여 배포할 수 있을 뿐이다.
 [2] 특정 후보의 지지 등이 허용되는 단체의 대표자가 단체의사를 결정하는 절차를 거치지 아니하고 소속회원 등에게 특정 후보를 반대한다는 내용으로 자신의 의견만이 담긴 유인물을 배포한 행위는 공직선거및선거부정방지법상 허용되지 않는다고 한 사례.
가처분취소 (민사, 대법원)
공포일: 2003.04.25 / 시행일:

【신청인, 피상고인】 주식회사 우주기산
【피신청인, 상고인】 피신청인
【원심판결】 인천지법 2002. 11. 8. 선고 2002나3877 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 제1심의 소송 경과와 판결의 절차
 기록에 비추어, 제1심에서의 소송의 경과와 판결의 절차에 관하여 살펴보면, 다음과 같음을 알 수 있다.
 2002. 2. 19. 11:00로 제1차 변론기일이 지정·소환되어, 신청인 소송대리인과 피신청인 소송대리인이 각 출석하였고, 그 변론기일에서 피신청인 소송대리인이 본안 재판부로의 이부를 신청하고, 신청인 대리인도 그 신청에 동의하였으며, 이에 제1심법원은 그 이부를 위하여 다음 변론기일을 추후 지정하는 것으로 고지하였다.
 그 후 제1심법원은 2002. 4. 10. 14:00로 제2차 변론기일을 지정하였으나, 신청인과 피신청인 각 본인 및 소송대리인 모두에게 변론기일 소환장을 송달하지 아니하였는데, 그 변론기일에 신청인 소송대리인만 출석하고, 피신청인 본인 및 소송대리인은 출석하지 못하였다. 그 변론기일에서 신청인 소송대리인의 신청서 및 2002. 1. 15. 자 신청취지 및 신청이유 정정신청서 진술, 피신청인의 답변서 진술 간주, 신청인 서증에 대한 조사 등의 변론절차가 진행된 뒤, 변론이 종결되어, 판결선고기일이 2002. 5. 1. 10:00로 지정·고지되었다.
 그 후 제1심법원은 피신청인 본인과 그 소송대리인에게 판결선고기일 소환장을 별도로 소환하지 않았고, 그 판결선고기일에 신청인, 피신청인 각 본인 및 소송대리인 모두가 출석하지 아니한 가운데 그 판결원본에 의하여 판결을 선고하였다.
 2. 이 법원의 판단
판결의 선고는 당사자가 재정하지 아니하는 경우에도 할 수 있는 것이므로 법원이 적법하게 변론을 진행한 후 이를 종결하고 판결선고기일을 고지한 때에는 재정하지 아니한 당사자에게도 그 효력이 있는 것이고, 그 당사자에 대하여 판결선고기일 소환장을 송달하지 아니하였다 하여도 이를 위법이라고 할 수 없다(대법원 1959. 2. 26. 선고 4291민상471 판결, 1966. 7. 5. 선고 66다882 판결 등 참조).
 그러나 이 사건의 경우에는 앞에서 본 바와 같이 제1심 제1차 변론기일에 본안 재판부로의 이부 신청 및 이에 대한 동의절차만을 진행하고 다음 변론기일을 추후 지정하기로 한 뒤, 그 후 지정된 제2차 변론기일 소환장을 쌍방 당사자와 소송대리인 모두에게 송달하지 아니하는 등 그 변론기일 지정명령을 적법하게 고지하지 아니한 채 변론기일을 진행하였으므로, 그 변론기일에 비록 신청인 소송대리인만 출석하여 그와 같이 변론을 하였다고 하더라도 적법하게 변론을 진행한 것으로 볼 수 없다.
 따라서 그 변론기일에 변론을 종결하고 판결선고기일을 지정·고지하였다고 하더라도 그 지정·고지의 효력이 피신청인에게 미친다고 할 수 없으며, 더구나 그 후 그 판결선고기일 소환장을 피신청인이나 그 소송대리인에게 따로 송달하지도 아니하였으므로, 제1심판결은 그 절차가 법률에 어긋난 것으로 보지 않을 수 없다.
 그럼에도 불구하고, 원심법원은 민사소송법 제417조에 의하여 제1심판결을 취소하지 아니하고, 그 판시와 같은 이유를 들어 피신청인의 항소를 기각하고 말았으니 원심판결에는 판결의 절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)

[1] 적법한 변론기일에서 판결선고기일을 고지한 경우 재정하지 아니한 당사자에 대한 판결선고의 효력(유효)
[2] 가처분취소 사건의 제1심에서 피신청인에게 변론기일 소환장을 송달하지 아니하여 피신청인이 출석하지 못한 변론기일에서 판결선고기일을 지정·고지하고, 따로 판결선고기일 소환장을 송달하지 아니한 채 판결을 선고한 경우, 제1심의 판결절차가 위법하다고 한 사례

[1] 판결의 선고는 당사자가 재정하지 아니하는 경우에도 할 수 있는 것이므로 법원이 적법하게 변론을 진행한 후 이를 종결하고 판결선고기일을 고지한 때에는 재정하지 아니한 당사자에게도 그 효력이 있는 것이고, 그 당사자에 대하여 판결선고기일 소환장을 송달하지 아니하였다 하여도 이를 위법이라고 할 수 없다. 
[2] 가처분취소 사건의 제1심 제1차 변론기일에 본안 재판부로의 이부 신청 및 이에 대한 동의절차만을 진행하고 다음 변론기일을 추후 지정하기로 한 뒤, 그 후 지정된 제2차 변론기일 소환장을 쌍방 당사자와 소송대리인 모두에게 송달하지 아니하는 등 그 변론기일 지정명령을 적법하게 고지하지 아니하여 피신청인이 출석하지 못한 변론기일에서 판결선고기일을 지정·고지하고, 그 후 판결선고기일 소환장을 피신청인이나 그 소송대리인에게 따로 송달하지 아니한 채 판결을 선고한 경우, 제1심의 판결절차가 위법하다고 한 사례.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량) (형사, 대법원)
공포일: 2003.04.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대구지법 2002. 11. 20. 선고 2001노3383 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 '피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때'라 함은 사고운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말하는 것이나(대법원 2001. 1. 5. 선고 2000도2563 판결 참조), 위 제5조의3 제1항의 규정은 자동차와 교통사고의 격증에 상응하는 건전하고 합리적인 교통질서가 확립되지 못한 현실에서 자신의 과실로 교통사고를 야기한 운전자가 그 사고로 사상을 당한 피해자를 구호하는 등의 조치를 취하지 아니하고 도주하는 행위에는 강한 윤리적 비난가능성이 있음을 감안하여 이를 가중처벌함으로써 교통의 안전이라는 공공의 이익을 보호함과 아울러 교통사고로 사상을 당한 피해자의 생명·신체의 안전이라는 개인적 법익을 보호하기 위하여 제정된 것이라는 입법 취지와 보호법익에 비추어 볼 때, 사고의 경위와 내용, 피해자의 상해의 부위와 정도, 사고운전자의 과실 정도, 사고운전자와 피해자의 나이와 성별, 사고 후의 정황 등을 종합적으로 고려하여 사고운전자가 실제로 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 의한 조치를 취할 필요가 있었다고 인정되지 아니하는 경우에는 사고운전자가 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하였더라도 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 위반죄로는 처벌할 수 없다 할 것이다(대법원 2002. 1. 11. 선고 2001도2869 판결 참조).
 기록에 의하면, 피고인은 자신의 승용차에 의하여 좌측 슬관절부위를 가볍게 충격 당한 피해자가 그대로 서 있는 것을 보고, 위 승용차의 조수석 쪽 창문을 내리고 괜찮냐고만 물어본 후 별다른 조치 없이 위 승용차를 운전하여 감으로써 사고현장을 이탈하였으나, 피해자는 사고 5일 뒤에야 병원에 가서 진료를 받았는데, 당시 좌측 슬관절부위에 약간의 통증과 경미한 붓기가 있는 외에 외관상 별다른 상처가 없어 어떠한 치료도 받지 아니한 채 단지 엑스레이 촬영 후 진단서만을 발급받았고, 피해자는 그 후에도 병원에서 치료를 받지 아니한 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 피해자의 피해의 정도 및 그 밖에 기록에 나타난 이 사건 사고의 경위와 사고 후의 정황 등에 비추어 이 사건 사고에서 피고인이 실제로 피해자를 구호하는 등의 조치를 취하여야 할 필요가 있었다고 보기는 어려우므로, 피고인이 위와 같이 사고현장을 이탈하였다고 하여 피고인을 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 제2호 위반으로 처벌할 수는 없다 할 것이다. 
 원심판결의 이유 설시가 다소 미흡하고 부적절한 점이 없지 아니하나, 이 사건 공소사실에 관하여 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 무죄라고 본 결론에서는 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나, 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철

[1] 사고 운전자가 실제로 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 의한 조치를 취할 필요가 있었다고 인정되지 아니하는 경우, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 위반죄로 처벌할 수 있는지 여부(소극)
[2] 피해자의 피해 정도 및 사고 경위와 사고 후의 정황 등에 비추어 사고운전자가 실제로 피해자를 구호하는 등의 조치를 취하여야 할 필요가 있었다고 보기 어렵다고 한 사례

[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 '피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때'라 함은 사고운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말하는 것이나, 위 제5조의3 제1항의 규정은 자동차와 교통사고의 격증에 상응하는 건전하고 합리적인 교통질서가 확립되지 못한 현실에서 자신의 과실로 교통사고를 야기한 운전자가 그 사고로 사상을 당한 피해자를 구호하는 등의 조치를 취하지 아니하고 도주하는 행위에는 강한 윤리적 비난가능성이 있음을 감안하여 이를 가중처벌함으로써 교통의 안전이라는 공공의 이익을 보호함과 아울러 교통사고로 사상을 당한 피해자의 생명·신체의 안전이라는 개인적 법익을 보호하기 위하여 제정된 것이라는 입법 취지와 보호법익에 비추어 볼 때, 사고의 경위와 내용, 피해자의 상해의 부위와 정도, 사고운전자의 과실 정도, 사고운전자와 피해자의 나이와 성별, 사고 후의 정황 등을 종합적으로 고려하여 사고운전자가 실제로 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 의한 조치를 취할 필요가 있었다고 인정되지 아니하는 경우에는 사고운전자가 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하였더라도 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 위반죄로는 처벌할 수 없다.
[2] 피해자의 피해 정도 및 사고 경위와 사고 후의 정황 등에 비추어 사고운전자가 실제로 피해자를 구호하는 등의 조치를 취하여야 할 필요가 있었다고 보기 어렵다고 한 사례.
임금등 (민사, 대법원)
공포일: 2003.04.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 8인 (소송대리인 변호사 김형선 외 1인)
【피고, 상고인】 파산자 동아건설산업 주식회사 파산관재인 피고 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박우동 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2002. 12. 13. 선고 2002나48308 판결
【주 문】
원심판결 중 해고수당 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용한 증거들에 의하여, 동아건설산업 주식회사(이하 '파산자 회사'라 한다)가 2000. 5. 11. 파산선고를 받은 사실, 원고들은 파산선고 후인 2000. 5. 14. 1개월분의 해고예고수당을 받고 해고된 사실, 파산자 회사와 그 노동조합이 체결한 1997. 5. 12. 자 단체협약에는 '회사가 경영상 또는 불가항력적인 사유로 조합원 감축을 수반하는 제반행위를 하고자 할 때에는 45일 이전에 조합에 통보하고 인원정리 방법에 관하여는 조합과 합의하여 시행한다(제24조 제2항). 제2항에 의거 조합원을 감축하고자 할 때에는 해당 조합원에게 30일 이전에 통보하고 해고수당으로 평균임금의 3개월분을 지급한다(제24조 제3항).'고 규정하고 있는 사실을 인정한 다음, 파산자 회사의 파산으로 인하여 전직원을 해고하면서 원고들을 부득이하게 해고한 것이므로 이는 통상해고일 뿐이고 정리해고가 아니므로 해고수당을 지급할 수 없다는 주장에 대하여는, 원고들이 귀책사유 없이 해고된 이상 파산자 회사가 파산으로 인하여 원고들을 해고하였더라도 이는 회사의 경영상 또는 불가항력적인 사유에 해당한다는 이유로 이를 배척하고, 평균임금의 3개월분에 해당하는 해고수당을 구하는 원고들의 청구를 인용하였다.
 그러나 이와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 이를 그대로 수긍할 수 없다.
정리해고는 긴급한 경영상의 필요에 의하여 기업에 종사하는 인원을 줄이기 위하여 일정한 요건 아래 근로자를 해고하는 것으로서 기업의 유지·존속을 전제로 그 소속 근로자들 중 일부를 해고하는 것을 가리키는 것이고(대법원 2001. 11. 13. 선고 2001다27975 판결 참조), 이와 달리 기업이 파산선고를 받아 사업의 폐지를 위하여 그 청산과정에서 근로자를 해고하는 것은 위장폐업이 아닌 한 기업경영의 자유에 속하는 것으로서(대법원 1993. 6. 11. 선고 93다7457 판결, 1995. 10. 12. 선고 94다52768 판결 등 참조) 파산관재인이 파산선고로 인하여 파산자 회사가 해산한 후에 사업의 폐지를 위하여 행하는 해고는 정리해고가 아니라 통상해고이고, 이러한 경우 단체협약에 정리해고에 관하여 노동조합과 협의하도록 정하여져 있다 하더라도 파산관재인은 이에 구속되지 않는다고 할 것이다.
 그런데 파산자 회사의 1997. 단체협약의 규정은 문언상으로도 회사가 경영상 또는 불가항력적인 사유로 조합원 '감축'을 수반하는 행위를 할 경우에 적용하는 것으로 되어 있고, 또한 회사가 위와 같은 행위를 할 때에는 45일 이전에 노동조합에 통보하고 인원정리 방법에 관하여는 노동조합과 합의하여 시행한다고 정하고 있는 점에 비추어 보면, 이는 기업의 유지·존속을 전제로 긴급한 경영상의 필요에 의하여 그 소속 근로자들 중 일부를 해고하여 기업에 종사하는 인원을 줄이는 정리해고의 경우에 적용되는 것을 예상한 규정이라고 할 것이고, 이와는 달리 이 사건에서와 같이 기업이 파산선고를 받아 사업의 폐지를 위하여 그 청산과정에서 근로자 전체를 해고하는 통상해고의 경우까지 적용되는 것이라고 볼 수는 없다.
 그러함에도 원심은 위 해고수당에 관한 단체협약의 규정이 파산자 회사가 사업의 폐지를 위하여 근로자를 해고하는 경우에까지 적용되는 것으로 판단하여 원고들의 해고수당청구를 인용하고 말았으니 원심판결에는 사업의 폐지에 따른 해고의 성질 및 단체협약의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 그러므로 원심판결 중 해고수당 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 유지담 이규홍(주심) 손지열

[1] 정리해고의 의미 
[2] 파산관재인이 파산선고로 인하여 회사가 해산한 후에 사업의 폐지를 위하여 하는 해고의 성질(=통상해고) 
[3] 파산자 회사의 단체협약상 해고수당에 관한 규정이 정리해고의 경우를 예상한 것으로서 통상해고의 경우에는 적용되지 않는다고 한 사례

[1] 정리해고는 긴급한 경영상의 필요에 의하여 기업에 종사하는 인원을 줄이기 위하여 일정한 요건 아래 근로자를 해고하는 것으로서 기업의 유지·존속을 전제로 그 소속 근로자들 중 일부를 해고하는 것을 가리킨다. 
[2] 기업이 파산선고를 받아 사업의 폐지를 위하여 그 청산과정에서 근로자를 해고하는 것은 위장폐업이 아닌 한 기업경영의 자유에 속하는 것으로서 파산관재인이 파산선고로 인하여 파산자 회사가 해산한 후에 사업의 폐지를 위하여 행하는 해고는 정리해고가 아니라 통상해고이다. 
[3] 파산자 회사의 단체협약상 해고수당에 관한 규정이 정리해고의 경우를 예상한 것으로서 통상해고의 경우에는 적용되지 않는다고 한 사례.
개발행위변경허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2003.04.25 / 시행일:

【원고,피상고인】 박옥만 외 9인 (소송대리인 변호사 김광주)
【피고,상고인】 통영시장 (소송대리인 변호사 조종만)
【원심판결】부산고법 2002. 12. 27. 선고 2002누1311 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이유】1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건 처분으로 허가된 적지복구공사를 위한 토지형질변경을 시행하는 과정에는 필연적으로 암석의 발파, 채취 등 실질적인 채석행위가 수반되어 정도가 심한 진동과 소음·분진 등이 유발될 것으로 보여지고, 산림법(이하 '법'이라 한다)과 그 시행령, 시행규칙들의 규정취지는 그것이 산림자원을 해치지 않는 방법으로 시행되도록 함으로써 산림의 보호·육성, 임업생산력의 향상 및 산림의 공익기능의 증진 등을 도모함으로써 그와 관련된 공익을 보호하려는 데에 그치는 것이 아니라 그로 인하여 직접적이고 중대한 생활환경의 피해를 입으리라고 예상되는 형질변경 및 채석허가 인근지역 안의 주민들의 주거의 평온 등 생활환경을 유지할 수 있는 개별적 이익까지도 이를 보호하려는 데에 있다 할 것이므로, 위 주민들이 산림 내에서의 형질변경 및 채석허가 등과 관련하여 가지는 위와 같은 이익은 단순히 산림자원 보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지게 되는 추상적·평균적·일반적인 이익에 그치지 아니하고 주민 개개인에 대하여 개별적으로 보호되는 직접적·구체적인 이익이라고 보아야 한다고 하여, 원고들에게 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있다고 판단하였는바, 관계 법령 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 항고소송에 있어서의 당사자적격에 대한 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 그 이유 없다. 
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고는 통영시의 이 사건 토지에 대한 1995. 5. 3.자 형질변경등허가신청에 대하여 당초 처분을 함에 있어서는 그에 앞서서 실무종합회의를 개최하여 그 소속 환경보호과, 농정과, 지역경제과, 녹지과, 건설과, 가정복지과 등 실무자들로부터 위 법 등 관계 법령상의 저촉 및 관련 여부에 대한 의견검토와 농지전용협의를 거쳤으나, 이 사건 처분에 앞서서는 관련 부서와의 협의절차를 거치거나법 제90조의2 제6항 제3호가 정한 주민의견의 수렴절차를 거친 바 없고, 호방건설측에서도 위 법에 의한 채석허가신청을 한 바 없는 사실, 이 사건 토취장에 편입된 이 사건 토지 중 임야 부분은 32필지 42,436㎡(나머지는 전 49필지 33,932㎡, 답 7필지 1,261㎡ 등)로 전체 면적의 54% 정도를 차지하는 사실, 당초 처분에서 허가된 토석채취량 929,182㎡의 구성비를 보면, 토사가 888,011㎡로 주종을 이루고, 암석은 풍화암, 그것도 겨우 41,171㎡에 불과하여, 암석의 양이나 차지하는 비율이 아주 적은 사실, 원고들 등 이 사건 토지 인근의 주민들은 당초 처분시 그 내용과 같은 토석채취와 관련하여 분묘이장동의와 토지사용승낙 등을 하였고, 한진종합으로부터 토석채취를 수급한 태경건설(주)측에서는 그 토석채취에 앞서 1995. 6. 21.경 주민들에게 작업 도중 암석돌출시 발파하지 않기로 약속한 사실, 이 사건 토지 북쪽에는 약 50세대의 대방표 마을과 약 100세대의 양촌 마을이, 동남쪽에는 7세대의 답십리 마을이 있는데, 이 사건 토지로부터 양촌마을까지의 최단거리는 40m 정도인 사실을 인정한 다음, 피허가자를 포함한 당초 처분과 이 사건 처분의 변경내용, 당초 처분시의 사업계획내용 특히, 토취량과 그 중 암석과 토사의 구성비율 및 성질, 이 사건 토취장의 현황과 이 사건 처분시 허가된 적지복구공사의 내용과 암석 발파 등 예상되는 공사방법, 원고들 등 주민들의 거주지역과 이 사건 토취장과의 거리, 이 사건 처분 경위 등을 대비하여, 피고가 이 사건 처분을 통하여 호방건설측에 허가한 토지형질변경행위는 실질적으로 법상 규제대상인 채석행위에 해당하여 결국 도시계획법(2002. 2. 4 법률 제6655호로 폐지되기 전의 것)과 그 시행령이 정하는 경미한 사항이 아닌 사항을 변경하는 개발행위로서 도시계획법상 관계 행정기관의 장과의 사이에 법상의 채석허가와 관련한 협의를 요하고, 이 사건 토취장은 법상 채석허가제한지역에 해당할 뿐 아니라 인근 주민들의 의견수렴절차도 필요한데, 피고는 이들 관련 법령 규정이 정한 요건(제한)과 절차를 잠탈한 채, 적지복구의 명목하에 행정편의만을 도모하여 당초 처분을 변경하는 방법으로 편법을 써서 채석허가의 실질을 가진 이 사건 처분을 한 것으로 위법하다고 한 후, 당초 처분과 이 사건 처분의 중요내용을 대비하고 위 판시의 사정까지 감안하면, 원고들을 포함한 인근 주민들 모두가 당초 처분상의 형질변경에 대하여 동의하고 보상받았다거나 적지복구계획에 대하여 알고 있었다거나 적지복구를 위하여서는 현실적으로 이 사건 처분의 필요성이 있다는 피고 주장의 사정만으로는 그 결론을 달리할 수 없으며, 그와 같은 사정들만으로 이 사건 제소가 신의칙에 위배되거나 권리남용에 해당한다고 볼 수도 없다고 판단하였다.
 관계 법령 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 도시계획법상의 토지형질변경처분, 산림법상의 채석허가처분 및 신의칙이나 권리남용금지의 원칙에 대한 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱
부가가치세경정거부처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2003.04.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 신세기통신의 소송수계인 에스케이텔레콤 주식회사 (소송대리인 변호사 이임수 외 6인)
【피고, 상고인】 남대문세무서장 외 18인 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 곽태철 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2001. 6. 29. 선고 2000누5762, 2000누5779(병합) 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 

【이 유】 1. 에누리액 해당 여부에 관하여
부가가치세법 제13조 제2항은 "다음 각 호의 금액은 과세표준에 포함하지 아니한다."고 규정하면서 제1호로 '에누리액'을 들고 있고, 부가가치세법시행령 제52조 제2항은 "법 제13조 제2항 제1호에 규정하는 에누리액은 재화 또는 용역의 공급에 있어서 그 품질·수량 및 인도·공급대가의 결제 기타 공급조건에 따라 그 재화 또는 용역의 공급 당시의 통상의 공급가액에서 일정액을 직접 공제한 금액으로 한다."고 규정하고 있는바, 위 규정 소정의 에누리액은 그 품질·수량 및 인도·공급대가의 결제 기타 공급조건에 따라 정하여지면 충분하고 그 발생시기가 재화 또는 용역의 공급시기 전에 한정되는 것은 아니라고 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 1994. 5. 2. 이동통신 용역의 제공 등을 목적으로 설립된 회사로서, 1996. 4. 1. 이 사건 017 서비스를 개시할 무렵부터 이 사건 대리점과 이동전화제품 공급계약을 체결하여 이 사건 단말기를 공급하여 오다가, 017 서비스의 통화지역이 수도권과 충청권의 일부로 제한되어 017 서비스의 가입실적이 저조하자, 1996. 10. 말경 017 서비스 망에 가입하여 1년 이상 사용할 것을 조건으로 이 사건 대리점이 소비자들에게 이 사건 할인판매를 하도록 권장하면서 이 사건 할인액을 공급가액에서 공제해 주기로 약정한 사실, 이 사건 대리점은 이에 따라 이 사건 단말기를 모델에 따라 개당 250,000원에서 517,000원에 일률적으로 이 사건 할인판매를 한 사실을 인정한 다음, 이 사건 할인액은 원고가 이 사건 대리점에 이 사건 단말기를 공급하면서 이를 이용하여 소비자를 017 서비스 망에 가입시키면 할인해 준다는 공급조건에 따라 이 사건 단말기의 공급 당시의 통상의 공급가액에서 일정액을 직접 공제한 금액으로서 부가가치세법 제13조 제2항 제1호, 부가가치세법시행령 제52조 제2항에 따라 과세표준에 포함되지 아니하는 에누리액에 해당된다고 볼 것이고, 이 사건 할인액의 상당부분이 재화를 공급한 후에 정해지기는 했으나 미수금의 결제나 약정기일 전의 결제와 관련하여 할인율이 정해진 것이 아니라 017 서비스 망 가입을 조건으로 한 것이기 때문에 부가가치세법 제13조 제3항, 부가가치세법시행령 제52조 제3항 소정의 재화를 공급한 후 외상판매에 의한 공급대가의 미수금을 결제하거나 미수금을 그 약정기일 전에 영수하는 경우에 일정액을 할인하는 금액에 해당하여 과세표준에서 공제되지 아니한다고 할 수 없다고 판단하였다.
 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부가가치세 과세표준에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 2. 자가공급 해당 여부에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 부가가치세법 제6조 제2항 소정의 자기를 위하여 직접 사용·소비하는 경우라 함은 재화의 형태를 유지하면서 쓰는 것(사용) 또는 그 형태를 없애면서 쓰는 것(소비)을 말하는 것이므로, 원고가 면세사업인 이동전화사업을 위하여 이 사건 단말기를 할인 판매하였다고 하여 그 할인액에 상당하는 재화가치의 일부를 원고가 면세사업인 이동전화사업을 위하여 직접 사용·소비하였다고 할 수 없다고 판단하였다.
 관련 법령 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 실질과세의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱

[1] 부가가치세법 제13조 제2항 제1호 소정의 '에누리액'에 해당되기 위한 요건
[2] 이동전화 단말기의 판매 할인액에 상당하는 재화가치의 일부가 면세사업인 이동전화사업에 자가공급된 것으로 볼 수 없다고 한 사례

[1] 부가가치세법 제13조 제2항은 "다음 각 호의 금액은 과세표준에 포함하지 아니한다."고 규정하면서 제1호로 '에누리액'을 들고 있고, 같은법시행령 제52조 제2항은 "법 제13조 제2항 제1호에 규정하는 에누리액은 재화 또는 용역의 공급에 있어서 그 품질·수량 및 인도·공급대가의 결제 기타 공급조건에 따라 그 재화 또는 용역의 공급당시의 통상의 공급가액에서 일정액을 직접 공제한 금액으로 한다."고 규정하고 있는바, 위 규정 소정의 에누리액은 그 품질·수량 및 인도·공급대가의 결제 기타 공급조건에 따라 정하여지면 충분하고 그 발생시기가 재화 또는 용역의 공급시기 전에 한정되는 것은 아니다.
[2] 부가가치세법 제6조 제2항 소정의 자기를 위하여 직접 사용·소비하는 경우라 함은 재화의 형태를 유지하면서 쓰는 것(사용) 또는 그 형태를 없애면서 쓰는 것(소비)을 말하는 것이므로, 이동통신사가 면세사업인 이동전화사업을 위하여 단말기를 할인 판매하였다고 하여 그 할인액에 상당하는 재화가치의 일부를 면세사업인 이동전화사업을 위하여 직접 사용·소비하였다고 할 수 없다고 한 사례.
건축불허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2003.04.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 아람마트 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 김문수)
【피고, 상고인】 진해시장 (소송대리인 법무법인 삼덕 담당변호사 정시영 외 1인)
【보조참가인, 상고인】 진해농업협동조합 외 1인 (소송대리인 법무법인 삼덕 담당변호사 정시영 외 1인)
【원심판결】 부산고법 2002. 3. 15. 선고 2001누2904 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용 중 피고 보조참가로 인한 부분은 피고 보조참가인들이, 그 나머지 부분은 피고가 각 부담한다. 

【이 유】행정심판법 제37조가 정하고 있는 재결은 당해 처분에 관하여 재결주문 및 그 전제가 된 요건사실의 인정과 판단에 대하여 처분청을 기속하므로(대법원 1983. 8. 23. 선고 82누302 판결, 1998. 2. 27. 선고 96누13972 판결, 2001. 3. 23. 선고 99두5238 판결 등 참조), 당해 처분에 관하여 위법한 것으로 재결에서 판단된 사유와 기본적 사실관계에 있어 동일성이 인정되는 사유를 내세워 다시 동일한 내용의 처분을 하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이다.
 또한, 건축허가권자는 건축허가신청이 건축법, 도시계획법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없음에도 불구하고, 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법령에서 정하는 제한 사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다(대법원 1992. 12. 11. 선고 92누3038 판결, 1995. 10. 13. 선고 94누14247 판결, 1995. 12. 12. 선고 95누9051 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 부산·경남일원에서 대형할인점업을 주사업목적으로 하는 원고가 2000. 5. 23. 도시계획법상의 준주거지역인 이 사건 토지상에 판시 대형할인점인 아람마트 진해점(이하 '이 사건 할인점'이라 한다)을 신축하고자 건축허가신청(이하 '이 사건 신청'이라 한다)을 하였는데, 피고는 같은 해 6. 1. "인근에 이미 도시계획법에 따라 규모, 위치, 인구 등 종합적인 입지조건 등을 고려하여 도시계획시설로 결정한 진해농업협동조합 농산물공판장이 설치·운영중이어서 이 사건 신청을 허가할 경우 유통시설편중의 부작용과 균형적인 도시발전에 지장을 초래하며, 도시행정의 공신력 제고에 문제가 발생한다."는 사유 등으로 불허 가처분을 하였고, 이에 원고가 행정심판을 제기하자, 재결청은 "이 사건 신청은 시장(이 사건의 경우에는 대형유통점)을 주간선도로의 교차지점 또는 과밀화지역에 설치하지 아니하도록 정한 도시계획시설기준에관한규칙의 적용을 받지 아니하는 등 건축법 기타 관련 규정상의 제한이나 저촉사유가 없으므로, 유통시설의 중복과 편중·유사업체와의 분쟁과 손실이 발생할 것으로 예상된다는 등의 사유를 들어 이 사건 신청을 불허가한 피고의 처분에는 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다."는 이유로 원고의 심판청구를 인용하는 재결을 하였는바, 피고는 다시 2000. 10. 14. 자로 "이 사건 토지의 입지조건에 비추어 교통과밀화가 우려되고 도시계획시설기준에관한규칙이 정한 시장결정기준에 부적합하며, 종전에 이 사건 토지상에 농산물공판장을 건립하려던 진해농업협동조합으로 하여금 위치변경을 유도하여 도시계획시설결정을 한 바 있음에도 이 사건 신청을 받아들이는 것은 행정의 형평성이나 신뢰성에 어긋난다."는 이유로 불허가처분을 한 사실을 인정한 다음, 피고의 2000. 10. 14. 자 건축불허가처분은 재결의 기속력에 반하거나, 판시 사실과 같은 이 사건 토지의 입지, 주변의 도로 등 상황과 이 사건 할인점의 주차면적과 규모 등에 의하면 이 사건 할인점의 설치로 말미암아 이 사건 신청을 거부하여야 할 정도로 주변교통의 혼잡 등 교통문제를 초래할 것으로 보기 어렵고, 이 사건 할인점의 건축에 도시계획법상의 도시계획시설결정이 선행되어야만 하는 것은 아닐 뿐 아니라 실제로도 이 사건 할인점이 도시계획법상의 도시계획시설로 결정·고시된 바 없으며, 이 사건 신청을 받아들이는 것이 행정의 신뢰성을 해친다거나 형평에 반한다고 볼 사유도 되지 않는다는 이유로 위법하다고 판단하였다. 
 앞서 본 법리 및 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면 원심의 그와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인하거나, 재결의 기속력이나 공공의 이익 및 행정의 형평성과 신뢰성 위반에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱

[1] 행정청이 당해 처분에 관하여 위법한 것으로 재결에서 판단된 사유와 기본적 사실관계에 있어 동일성이 인정되는 사유를 내세워 다시 동일한 내용의 처분을 하는 것이 허용되는지 여부(소극)
[2] 건축허가권자가 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 그 허가신청을 거부할 수 있는지 여부(소극)

[1] 행정심판법 제37조가 정하고 있는 재결은 당해 처분에 관하여 재결주문 및 그 전제가 된 요건사실의 인정과 판단에 대하여 처분청을 기속하므로, 당해 처분에 관하여 위법한 것으로 재결에서 판단된 사유와 기본적 사실관계에 있어 동일성이 인정되는 사유를 내세워 다시 동일한 내용의 처분을 하는 것은 허용되지 않는다.
[2] 건축허가권자는 건축허가신청이 건축법, 도시계획법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없음에도 불구하고, 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법령에서 정하는 제한 사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다.
집행정지 (일반행정, 대법원)
공포일: 2003.04.25 / 시행일:

【신청인, 재항고인】 파마시아코리아 주식회사 (소송대리인 변호사 이임수 외 5인)
【피신청인, 상대방】 보건복지부장관 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 양삼승 외 1인)
【원심결정】 서울고법 2002. 12. 3. 자 2002루112 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】행정소송법(이하 ‘법’이라 한다) 제23조 제2항에 정하고 있는 행정처분 등의 집행정지 요건인 '회복하기 어려운 손해'라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전보상이 불능인 경우 내지는 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해를 일컫는다 할 것인바(대법원 1998. 8. 23. 자 99무15 결정, 1995. 11. 23. 자 95두53 결정 등 참조), 당사자가 행정처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 재산상의 손해를 입거나 기업 이미지 및 신용이 훼손당하였다고 주장하는 경우에 그 손해가 금전으로 보상할 수 없어 '회복하기 어려운 손해'에 해당한다고 하기 위해서는, 그 경제적 손실이나 기업 이미지 및 신용의 훼손으로 인하여 사업자의 자금사정이나 경영 전반에 미치는 파급효과가 매우 중대하여 사업 자체를 계속할 수 없거나 중대한 경영상의 위기를 맞게 될 것으로 보이는 등의 사정이 존재하여야 한다고 봄이 상당하다(대법원 1995. 6. 7. 자 95두22 결정, 1999. 12. 20. 자 99무42 결정, 2001. 10. 10. 자 2001무29 결정 등 참조).
 원심은, 신청인이 이 사건 고시의 효력이 유지됨으로 인하여 그 주장하는 바와 같은 새로운 시장가격(실거래가격)의 형성으로 인한 손해나 기업 이미지 및 신용의 훼손으로 인한 손해를 입게 될 우려가 있다고 단정하기 어렵고, 가사 신청인이 그와 같은 손해를 입게 된다고 하더라도, 그 손해 중 새로운 시장가격(실거래가격)의 형성으로 인한 손해는 신청인이 제조·공급하는 약제의 매출수익이 감소됨으로 인한 것이어서 본안소송의 판결 결과에 따라 금전보상이 가능하다 할 것이고, 기업 이미지 및 신용의 훼손으로 인한 손해는 법 제23조 제2항에 정하고 있는 '회복하기 어려운 손해'에 해당한다고 보기 어려우므로, 이 사건 고시의 효력이 유지됨으로 인하여 신청인에게 법 제23조 제2항에 정하고 있는 '회복하기 어려운 손해'가 발생할 우려가 있다고 볼 수 없을 뿐 아니라 본안소송의 판결선고 전에 미리 정지하여야 할 만큼 급박한 사정이 있다고 보기도 어렵다고 판단하였다.
 기록을 위 법리에 비추어 살펴보면, (1) 이 사건 고시의 효력으로 인하여 신청인에게 어떤 손해가 발생할 우려가 있다고 단정하기 어렵다고 본 원심의 판단은 적절하지 아니하나, 아래에서 보듯이 원심의 가정적 판단이 정당한 이상 그 잘못은 재판 결과에 영향이 없는 것이고, 나아가 위에서 본 원심의 가정적 판단에 대하여 보면, (2) 새로운 시장가격(실거래가격)의 형성으로 인한 손해는 금전보상이 가능하다고 본 원심의 판단은 위 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍되고, (3) 한편, 기업 이미지 및 신용의 훼손으로 인한 손해 부분에 관하여 원심이 위 법리에서 본 바와 같은 특별한 사정을 따져보지도 아니한 채 곧바로 그 성질상 '회복하기 어려운 손해'에 해당한다고 보기 어렵다고 한 점은 잘못된 것이지만, 이 사건 고시의 효력이 정지되지 아니함으로 말미암아 신청인이 입는 기업 이미지 및 신용의 훼손이 신청인의 경영 전반에 미치는 파급효과가 매우 중대하여 사업 자체를 계속할 수 없거나 중대한 경영상의 위기를 맞게 될 것으로 보이는 등의 사정이 있거나 긴급한 필요가 있음을 인정할 수 없으므로, 결국 법 제23조 제2항의 '회복하기 어려운 손해'가 발생할 우려가 없다고 본 원심의 결론은 정당하다. 원심판결에 재항고이유의 주장과 같은 행정소송법 제23조 제2항에 정하고 있는 '회복하기 어려운 손해' 및 '긴급한 필요'에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 위와 같이 이 사건 고시의 효력으로 인하여 신청인이 입은 손해가 '회복하기 어려운 손해'에 해당하지 아니하므로, 원심 판단에 법 제23조 제3항에 정하고 있는 공공복리에 관한 법리오해의 위법이 있다는 재항고이유에 관하여 판단할 필요도 없이 이 사건 재항고는 받아들일 수 없게 되었다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관 유지담(재판장) 조무제 이규홍 손지열(주심)

[1] 행정소송법 제23조 제2항 소정의 '회복하기 어려운 손해'의 의미
[2] 당사자의 경제적 손실이나 기업 이미지 및 신용의 훼손으로 인한 손해가 '회복하기 어려운 손해'에 해당하기 위한 요건

[1] 행정소송법 제23조 제2항에 정하고 있는 행정처분 등의 집행정지 요건인 '회복하기 어려운 손해'라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전보상이 불능인 경우 내지는 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해를 일컫는다.
[2] 당사자가 행정처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 재산상의 손해를 입거나 기업 이미지 및 신용이 훼손당하였다고 주장하는 경우에 그 손해가 금전으로 보상할 수 없어 '회복하기 어려운 손해'에 해당한다고 하기 위해서는, 그 경제적 손실이나 기업 이미지 및 신용의 훼손으로 인하여 사업자의 자금사정이나 경영 전반에 미치는 파급효과가 매우 중대하여 사업 자체를 계속할 수 없거나 중대한 경영상의 위기를 맞게 될 것으로 보이는 등의 사정이 존재하여야 한다.