배당이의 (민사, 대법원)
공포일: 2015.12.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고 겸 피고 망 소외 1의 소송수계인, 상고인】 
【피고 망 소외 1의 소송수계인, 상고인】 
【원심판결】 서울고법 2014. 12. 11. 선고 2014나2010456 판결
【주 문】
 원심판결 중 의정부지방법원 2010타경15175호, 2011타경6673호(병합) 부동산임의경매 사건에서 2012. 2. 28. 작성된 배당표의 피고 1에 대한 7순위 배당액에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 1의 나머지 상고와 피고 2의 상고를 각 기각한다. 상고비용 중 피고 2의 상고로 인한 부분은 피고 2가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 소외 1에 대한 배당액에 관한 상고이유에 대하여
 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 2가 2006. 2. 17. 소외 1에게 분할 후 산60 (나) 부분에 관한 소유권이전등기를 마쳐주지 못할 경우 손해배상금으로 1억 5,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하기로 약정하거나, 소외 1가 소외 2로부터 이러한 약정에 따른 채권을 담보하기 위하여 이 사건 제8근저당권설정계약을 체결하였다고 보기 어렵다는 이유로, 의정부지방법원 2010타경15175호, 2011타경6673호(병합) 부동산임의경매 사건에서 2012. 2. 28. 작성된 배당표(이하 ‘이 사건 배당표’라 한다) 중 소외 1에 대한 배당액 87,067,665원은 삭제되어야 한다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 처분문서의 증명력에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 2. 피고 1에 대한 7순위 배당액에 관한 상고이유에 대하여
 가. 장래에 발생할 특정의 조건부 채권을 담보하기 위하여도 저당권을 설정할 수 있으므로 그러한 채권도 근저당권의 피담보채권으로 확정될 수 있고, 그 조건이 성취될 가능성이 없게 되었다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 확정 당시 조건이 성취되지 아니하였다는 사정만으로 근저당권이 소멸하는 것은 아니다.
담보권자가 피담보채권의 조건이 성취되기 전에 담보권을 실행하여 경매절차가 개시되었더라도 그 경매신청이나 경매개시결정이 무효로 되는 것은 아니고, 이러한 경우 채무자나 소유자는 경매개시결정에 대한 이의신청 등으로 경매절차의 진행을 저지할 수 있을 뿐이다. 따라서 이러한 조치를 취하지 아니한 채 경매절차가 진행되어 매각허가결정에 따라 매각대금이 납입되었다면, 이로써 매수인은 유효하게 매각부동산의 소유권을 취득하고 신청채권자의 담보권은 소멸하므로(대법원 2002. 1. 25. 선고 2000다26388 판결 등 참조), 장래에 발생할 조건부 채권을 피담보채권으로 하여 임의경매를 신청한 담보권자도 배당을 받을 수 있다.
 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 (1) 피고 1은 2003. 10. 24. 소외 2로부터 분할 후 산60 (가) 부분을 매매대금 3억 원에 매수하고, 2003. 11. 14.경까지 매매대금 중 2억 원을 지급하였다.
 (2) 피고 1의 남편인 소외 1는 2006. 2. 17. 소외 2로부터 분할 후 산60 (가) 부분과 인접한 분할 후 산60 (나) 부분을 매매대금 7,800만 원에 매수하였다.
 (3) 피고 1 또는 소외 1가 2008년경부터 2009년경까지 소외 2를 대리한 소외 3에게 4,000만 원 내지 5,000만 원 정도의 돈을 지급하였다.
 (4) 피고 1은 2009. 9. 30. 소외 2 발행의 액면금 4억 원의 이 사건 제1약속어음을 교부받고, 전체 소외 2 지분에 관하여 채권최고액 4억 원의 이 사건 제13근저당권설정등기를 마쳤다.
 (5) 소외 4는 2010. 5. 7. 이 사건 각 토지 중 제1번 소외 2 지분에 관한 이 사건 제2근저당권에 기초하여 임의경매신청을 하였고, 의정부지방법원(2010타경15175호)은 2010. 5. 26. 이 사건 각 토지에 관하여 경매개시결정을 하였다.
 (6) 피고 1은 2011. 2. 25. 이 사건 제2토지 중 소외 2 지분에 관한 이 사건 제13근저당권에 기초하여 임의경매신청을 하였고, 의정부지방법원(2011타경6673호)은 2011. 5. 19.(원심판결의 ‘2011. 5. 27.’은 오기로 보인다) 경매개시결정을 하였으며, 위 사건은 의정부지방법원 2010타경15175호 사건에 병합되었다(이하 ‘이 사건 경매’라 한다).
 (7) 이 사건 각 토지 중 전체 소외 2 지분은 이 사건 경매절차에서 소외 5에게 매각되었고, 소외 5는 2012. 1. 18. 매각대금을 모두 납부하였다.
 (8) 소외 1는 2012. 12. 25. 상속인으로 배우자인 피고 1과 아들인 피고 2를 두고 사망하였다.
 (9) 피고 1은 원심에서 이 사건 제13근저당권의 피담보채권이 매매계약의 해제 등으로 인한 매매대금반환채권이 아니라 소외 2의 소유권이전등기의무 이행불능으로 인한 전보배상청구권이라고 주장하였다.
 다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 제13근저당권의 피담보채권은 장래에 발생할 조건부 채권인 소외 2의 소유권이전등기의무 이행불능으로 인한 전보배상청구권이고, 피고 1의 경매신청일인 2011. 2. 25.에는 그 조건이 성취되지 아니하였기 때문에 피고 1이 피담보채권의 효력이 발생하기 전에 임의경매를 신청한 것이더라도 이로 인하여 그 근저당권이 곧바로 소멸하였다고 할 수 없고, 이 사건 경매절차가 진행된 결과 소외 5가 2012. 1. 18. 매각대금을 납입하였다면 소외 5는 유효하게 이 사건 각 토지 중 전체 소외 2 지분의 소유권을 취득하게 된다. 이에 따라 분할 후 산60 (가), (나) 부분에 관한 매매계약에 따른 소외 2의 피고 1에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능에 이르게 됨과 동시에 피고 1의 소외 2에 대한 전보배상청구권도 그 조건의 성취로 채권의 효력이 발생하였다고 할 것이므로, 이러한 피담보채권에 대한 배당은 적법하다고 할 것이다.
 라. 사정이 이러하다면 원심으로서는 이 사건 제13근저당권의 피담보채권인 피고 1의 소외 2에 대한 전보배상청구권의 범위에 관하여 심리한 다음, 피고 1의 7순위 배당액 가운데 원고들이 이의를 제기한 부분이 정당한지를 판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 원심은 이에 이르지 아니한 채 그 판시와 같은 이유로 이 사건 제13근저당권의 피담보채권이 확정된 때 그 피담보채권의 조건이 성취되지 아니한 이상 이 사건 제13근저당권은 피담보채권이 존재하지 아니하는 저당권으로 확정되고, 이후 조건이 성취되더라도 이미 확정된 저당권의 피담보채권이 될 수 없다고 보아, 이 사건 배당표 중 이 사건 제13근저당권에 기한 피고 1에 대한 7순위 배당액 4억 원 부분은 위법하다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 근저당권의 피담보채권의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고 1의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 피고 1에 대한 8순위 배당액에 관한 상고이유에 대하여
 원심은 ① 배당요구채권은 늦어도 배당요구의 종기까지 이행기가 도래하여야 하는데, 피고 1이 이 사건 제2약속어음 공정증서에 기하여 배당요구를 할 당시 피고 1의 소외 2에 대한 전보배상청구권은 그 조건이 성취되지 아니하여 효력이 발생하지도 아니하였으므로 이 사건 제2약속어음 공정증서에 기한 피고 1의 배당요구는 부적법하고, ② 이 사건 각서는 피고 1과 소외 3이 통모하여 작성한 것으로 무효라고 봄이 타당하므로, 이 사건 배당표 중 피고 1에 대한 8순위 배당 부분은 어느 모로 보나 위법하다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 처분문서의 증명력이나 근저당권의 피담보채권의 성격 및 효력, 배당절차에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 4. 결론
 그러므로 피고 1의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 이 사건 배당표의 피고 1에 대한 7순위 배당액에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 1의 나머지 상고와 피고 2의 상고를 각 기각하고, 상고비용 중 피고 2의 상고로 인한 부분은 피고 2가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조희대(재판장) 이상훈(주심) 김창석 박상옥

[1] 장래에 발생할 특정의 조건부 채권이 근저당권의 피담보채권으로 확정될 수 있는지 여부(적극) 및 위 확정 당시 조건이 성취되지 아니한 경우, 근저당권이 소멸하는지 여부(원칙적 소극)
[2] 담보권자가 피담보채권의 조건이 성취되기 전에 담보권을 실행하여 경매절차가 개시된 경우, 경매신청이나 경매개시결정이 무효로 되는지 여부(소극) 및 이때 채무자나 소유자가 경매개시결정에 대한 이의신청 등의 조치를 하지 아니한 채 경매절차가 진행되어 매각허가결정에 따라 매각대금이 납입된 경우, 장래에 발생할 조건부 채권을 피담보채권으로 하여 임의경매를 신청한 담보권자가 배당을 받을 수 있는지 여부(적극)