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제3자이의 (민사, 대법원)
공포일: 1988.02.09 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 박장규 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 박정서
【피고(반소원고)】 상고인 주식회사 충청은행 소송대리인 변호사 이경호
【원심판결】서울고등법원 1987.5.18 선고 86나2450,2451 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 피고(반소원고) 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 1.공장저당법 제4조는공장의 소유자가 공장에 속하는 토지에 설정한 저당권의 효력에 관하여 건물을 제외한 그 토지에 부가되어 이와 일체를 이루는 물건과 그 토지에 설치된 기계, 기구 기타의 공장의 공용물에 미친다고 규정하고동 제5조에 의하여 위 규정은 공장의 소유자가 공장에 속하는 건물에 설정한 저당권에 준용하는 것으로 되어 있다.한편동 제7조,제47조,제53조에 의하면 공장에 속하는 토지나 건물에 대한 저당권설정의 등기를 신청하는경우에는 그 토지나 건물에 설치한 기계, 기구 기타의 공장의 공용물로서제4조와제5조의 규정에 의하여 저당권의 목적이 되는 것의 목록을 제출하여야 하며 나아가 기계, 기구 목록은 그 등기부의 일부로 보고 그 기재는 등기로 보며 기계, 기구 목록에 게기한 사항에 변경이 발생하였을 때에는 소유자는 지체없이 목록기재의 변경등기를 신청하여야 한다고 규정하고 있다.공장저당법의 위와 같은 규정과민법 제186조가 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다고 규정하고 있는 것을 종합하여 보면 공장의 토지 또는 건물에 설치 된 기계, 기구 기타 공장의 공용물은공장저당법 제7조 소정의 기계, 기구 목록에 기재되어야만 공장저당의 효력이 미친다고 해석하여야 할 것이다.
 원심이 같은 견해에서 기계, 기구 목록에 기재되지 아니한 이 사건 초지기에 관하여 공장저당권의 효력이 미치지 아니한다고 판단한 것은 정당하고 소론과 같이공장저당법 제7조의 법리를 오해하거나 판단유탈의 위법이 있다고할 수 없다.
 소론은 금강제지주식회사의 대표이사가 위 초지기를 근저당권설정의 목적물에 포함시키기로 피고와 합의하였음에도 불구하고 서류를 작성할 때 착오로 목적물에서 빠진 것이며 이를 알고 추가담보를 설정하기로 하였으나 그 절차를 지연하고 있던중 원고들과 통모하여 위 초지기에 대하여 대물변제계약을 한것으로서 위 대물변제계약은 원고들이 위 소외회사대표이사의 추가담보설정 위반에 적극가담하여 이루어진 것이므로 무효일 뿐만 아니라 그 증거에 관하여 조사하지 아니한 원심의 조치가 위법하다는 것이다. 그러나 위 대물변제계약에 관하여 소론과 같은 사유로 무효라고 하는 주장은 원심에 이르기까지 주장한 바 없는 새로운 주장이며, 따라서 원심판결에 심리미진의 위법이 있다는 주장도 성립되지 아니한다. 논지는 이유없다.
 2. 그밖에 소론은 소외회사와 원고들 사이의 대물변제계약이 사해행위에 해당한다고 하는 피고의 주장을 배척한 원심판결을 공격하는 것이나 원심의 그 인정판단 과정에 소론과 같은 채증법칙위배, 심리미진, 이유불비 등의 위법이 없으며 법리오해의 주장도 원심의 인정사실과 다른 사실관계를 바탕으로하여 나온 것이므로 채택할 바 못된다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김형기 박우동

공장저당법 제4조,제5조,제7조,제47조,제53조 및민법 제186조의 규정 등을 종합하여 보면 공장의 토지 또는 건물에 설치된 기계, 기구 기타 공장의 공용물은공장저당법 제7조 소정의 기계, 기구목록에 기재되어야만 공장저당의 효력이 미친다고 해석하여야 한다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.02.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 김완수 소송대리인 변호사 김동정, 고영소
【피고, 피상고인】 서울특별시 종로구청장
【원심판결】서울고등법원 1987.6.4 선고 86구1543 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
지방세법시행령 제84조의3 제1항 제2호 (2)목은지방세법 제112조 제2항에 의하여 취득세의 중과세율이 적용되는 고급주택의 하나로 1구의 건물의 대지면적이 662평방미터를 초과하는 것으로서 그 건물의 과세시가표준액이 금 1,500만원을 초과하는 주거용 건물을 들고 있는데 이는 일정규모 이상의 주거용 건물소유자가 그 건물사용을 위하여 과다한 토지를 공여하는 것을 억제하려는데 그 뜻이있는 것이므로 위에서 규정한 '1구의 건물의 대지면적'은 그 건물의 소유자가 건물사용을 위하여 사실상 공여한 부속토지의 면적만을 가리키는 것으로 보아야 할 것이다.
따라서 위 규정에 의한 고급주택에 해당하던 주거용건물의 새로운 취득자가 종전에 그 건물사용을 위하여 공여된 전체 부속토지의 일부를 취득하지 못한 경우에 있어서는 그 취득하지 못한 토지가 독립된 경제적 용도에 사용할 수 없어서 당해건물의 대지로만 사용될 것이라거나 또는 건물취득자가 그 취득하지 못한 토지에 대한 사용권 등을 가지고 있어서 사실상 그 건물 사용을 위한 부지로 공여하게 된다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 건물취득자가 실제로 취득한 토지의 면적만으로 그 건물의 고급주택 여부를 결정하여야 할 것이고 이와 같은 이치는 건물취득자가 공유로 되어 있는 종전 부속토지의 일부 지분을 취득하지 못한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 그 취득하지 못한 지분면적까지를 고급주택 여부를 결정하는 대지면적에 포함시킬 수는 없다 할 것이다.
그리고 고급주택을 사치성 재산의 일부로 구분하여 취득하는 경우에 적용되는지방세법 제112조 제2항 후단과같은법시행령 제84조의3 제2항은 건물취득자가 취득하지 못한 종전 부속토지의 일부와 일부지분이 그 주택의 대지면적에 포함되지 아니하여 고급주택에 해당하지 않는 것이라면 이를 적용할 여지가 없다 하겠다.
 그런데 원심이 확정한 사실에 의하면, 서울 종로구평창동 475의 28대 654평방미터 지상에는 연건평 226.55평방미터의 주거용 건물이 건축되어 있고 그와 인접한 같은 동 475의 19대 379평방미터가 한울타리 안에서 위 건물의 정원으로 사용되고 있었으며 위 2필지 대지 합계 1,031평방미터의 198/312지분은 소외 이유봉이, 나머지 114/312지분은 소외 이영선이 각 소유하였고 또 위 건물은 위 이유봉의 단독소유였는데 원고가 위 대지 중 위 이유봉의 지분전부와 건물만을 경락받아 그 소유권이전등기까지 마쳤으나 위 이 영선의 지분은 이를 취득하지 못한 채 아직도 위 건물에 입주하지 않고 있다는 것인바, 그렇다면 원고가 취득한 대지의 지분을 면적으로 환산하면 654평방미터(1,031평방미터X198/312) 에 불과하여 고급주택의 대지면적 662평방미터에 미달함이 분명하므로 원고가 취득하지 못한 위 이영선의 소유지분에 해당하는 지분환산면적이 분할되더라도 독립된 경제적 가치가 없어 위 건물의 대지로만 사용될 수 밖에 없다거나 또는 원고가 그에 대한 사용권을 갖고 있어 위 종전의 전체부속 토지를 사실상 그대로 위 건물사용을 위한 부지로 공여하게 된다고 볼 특별한 사정이 있는지를 심리 확정하지 않고서는 원고의 주택 및 위 대지의 지분의 취득이위 지방세법시행령제84조의3 제1항 제2호 (2)목 소정의 고급주택을 취득한 경우에 해당하는지의 여부를 가려낼 수도 없다 할 것이다.
 그런데도 원심이 위와 같은 특별한 사정에 대하여는 아무런 심리도 함이 없이지방세법 제112조 제2항과같은법시행령 제84조의3 제1항 제2호 (2)목,제2항의 규정을 들어 원고가 원래 고급주택이던 위 건물과 대지의 지분을 취득한 이상 이는 고급주택의 일부를 구분하여 취득한 경우에 해당한다는 취지로 판시하여 이 때에도 중과세율을 적용하여야 한다고 본 것은 위 각 세법규정의 고급주택과 그 일부의 구분취득에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 주장은 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 박우동 윤관

가.지방세법시행령 제84조의3 제1항 제2호 (2)목 소정의 '1구의 건물의 대지면적'의 의미
나. 고급주택의 주거용 건물의 신 취득자가 전체토지의 일부를 취득하지 못한 경우 고급주택 여부의 결정기준
다.지방세법 제112조 제2항 후단과동법시행령 제84조의3 제2항 적용과 고급주택에 해당여부와의 관계

가.지방세법시행령 제84조의3 제1항 제2호 (2)목이지방세법 제112조 제2항에 의하여 취득세의 중과세율이 적용되는 고급주택의 하나로 1구의 건물의 대지면적이 662평방미터를 초과하는 주거용 건물을 들고 있는 데 이는 일정규모 이상의 주거용 건물소유자가 그 건물사용을 위하여 과다한 토지를 공여하는 것을 억제하려는데 그 뜻이 있는 것이므로 위 시행령에서 규정한 '1구의 건물의 대지면적'은 건물의 소유자가 건물사용을 위하여 사실상 공여한 부속토지의 면적만을 가리키는 것이다.
나. 위 규정에 의한 고급주택에 해당하던 주거용 건물의 새로운 취득자가 종전에 그 건물사용을 위하여 공여된 전체부속토지의 일부를 취득하지 못한 경우에 있어서는 그 취득하지 못한 토지가 독립된 경제적 용도에 사용할 수 없어서 당해건물의 대지로만 사용될 것이라거나 또는 건물취득자가 그 취득하지 못한 토지에 대한 사용권 등을 가지고 있어서 사실상 그 건물사용을 위한 부지로 공여하게 된다고 볼만한 특별한 사정이 없는 한 건물취득자가 실제로 취득한 토지의 면적만으로 그 건물의 고급주택여부를 결정하여야 한다.
다. 고급주택을 사치성재산의 일부로 구분하여 취득하는 경우에 적용되는지방세법 제112조 제2항 후단과동법시행령 제84조의3 제2항은 건물취득자가 취득하지 못한 종전부속토지의 일부와 일부지분이 그 주택의 대지면적에 포함되지 아니하여 고급주택에 해당하지 않는 것이라면 이를 적용할 여지가 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1988.02.09 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 스으퍼스코오프 인코포레이팃드 소송대리인 변리사 장수길, 김영철
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원심심결】 특허청 항고심판소 1985.5.30. 자, 1984년 항고심판 절 제347호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여,
 원심결 이유에 의하면, 원심은 본원상표 "SUPER SCOPE"는 영문자만으로 구성된 상표로서 상품구분 제39류 텔레비젼 수신기외 수종을 지정상품으로 하여 상표권의 존속기간 갱신등록출원을 한 바, "SUPER SCOPE"가 고정적 의미를 가진 한개의 단어로 되어 있지 않다 할지라도 영문자 "SUPER"는 (이)상, 극도, 초월 등의 뜻이며, "SCOPE"는 보는 기계, 경 등의 뜻으로서, 이를 복합하면 일반적으로 "크게 보는 기계"를 연상하게 되고, 이를 그 지정상품인 텔레비젼수신기 등과 관련지워 볼 때 이는 "화면이 크게 보이는 텔레비젼 수신기"등의 의미가 되어 지정상품의 형상을 표시하는 상표에 해당되므로상표법 제8조 제1항 제3호에 의하여 갱신등록될 수 없다는 취지로 판시하고 있다.
어느 상표가 그 지정상품의 형상 등을 표시한 것인지의 여부는 그 상표가 지니고 있는 관념, 지정상품과의 관계 및 거래사회실정 등을 감안하여 객관적으로 판단하여야 한다 함은 소론과 같은 바, 기록에 의하여 검토하여 보아도 같은 취지의 원심결의 위 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상표법에 관한 법리오해 등 소론지적의 위법사유가 없으며, 소론 제시의 당원의 판례들은 이 사건과는 그 사안을 달리하여 이 사건에 적절한 선례라고는 볼 수 없으므로 이점에 관한 논지는 그 이유가 없다.
 2. 제2점에 대하여,
상표법 제8조 제2항,제20조 제2항에 의하면, 지정상품의 형상 등을 표시하는 상표 등상표법 제8조 제1항 제3호에 해당하는 상표라도 갱신등록출원전에 사용한 결과, 수요자간에 그 상표가 누구의 상표인가가 현저하게 인식되어 있는 것은 갱신등록을 받을 수 있다 할 것이고, 기록에 의하면, 심판청구인은 본원상표가 본 갱신등록출원전에 사용된 결과 수요자간에 본원상표가 심판청구인의 상표라 함이 현저하게 인식되어 있다는 주장을 하고 있는바, 그렇다면 원심으로서는 본원상표가 지정상품의 형상을 표시하는 상표라 할지라도 심판청구인의 위 주장에 관하여 증거조사를 실시하여 본원상표가 그 주장과 같이 수요자간에 현저하게 인식되어 있는 상표인 가의 여부를 심리한 다음, 본원상표의 존속기간 갱신등록의 여부를 판단하였어야 함이 마땅하다 할 것이다.
 그럼에도 원심이 이점에 관하여는 아무런 심리판단도 함이 없이 앞서 본 바와 같이 본원상표가상표법 제8조 제1항 제3호에 해당한다는 사유만으로 본원상표의 존속기간 갱신등록출원을 거절하였음은 상표권의 존속기간 갱신등록에관한 법리를 오해하였거나 심리미진, 판단유탈 등의 위법을 저질러 심결에 영향을 미쳤다고 할 것이니 이점을 지적하는 논지는 그 이유가 있다.
 3. 그러므로 원심결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 윤일영 이준승
수표금 (민사, 대법원)
공포일: 1988.02.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 한일은행 소송대리인 변호사 심훈종 외 4인
【피고, 피상고인】 주식회사 국제상사 외 1인 소송대리인 변호사 임동진 외 3인
【원심판결】서울민사지방법원 1987.5.13 선고 85나2410 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 섭외사법상 이 사건 수표의 지급제시 기간에 관하여는 그 지급지인 이집트국법을 적용하여야 하지만, 이집트국에는 수표에 관한 법률이 따로 없이 그 나라의 판례법에 따라 수표를 환어음의 일종으로 취급하여 환어음에 관한그 나라의 상법을 적용하고 있고 그 나라상법 제160조는 대륙국가나 지중해 연안국가 또는 터키공화국속령에서 발행되고 이집트에서 지급될 환어음은 그 일자로부터 6개월, 유럽대륙국가가 아닌 때에는 8개월, 더 먼국가에서 발행된때에는 1년내에 지급이나 인수를 청구하여야 한다고 규정하고같은 법 제166조는 이집트에서 발행되고 외국에서 지급할 어음의 이집트에 거주하는 발행인 및 배서인에 대한 청구는 터키공화국이나 유럽대륙국가, 불란서, 이태리, 오스트리아인 때에는 3개월, 지중해 연안국가나 기타 유럽국가인 때에는 4개월, 기타 국가인 때에는 1년내에 제시하여야 한다고 규정하고 있음은 주장하는 바와 같다.
그러나 이집트 상법의 위 각 규정들은 그 문언으로 보아 이집트 이외의 국가에서 발행되고 이집트에서 지급될 어음이나 이집트에서 발행되고 이집트 이외의 국가에서 지급될 어음의 제시기간을 규정한 것일뿐 그것이 이집트에서 발행되고 이집트에서 지급될 어음의 소지인이 이집트 이외의 국가에 있는 경우의 지급제시기간까지는 규정한 것이 아니고 또 이집트상법 제160조,제166조의 규정이나제169조가 어음소지인의 배서인에 대한 권리는 위 제시기간경과로 배제된다고 규정하였다 하여 앞에서 본 바와 같이 이집트에서 발행되고 이집트에서 지급될 어음의 소지인이 이집트 이외의 국가에 있는 경우에까지 이를 유추하여 해석할 수도 없다 할 것이므로 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 수표의 지급제시기간에 관하여 이집트 상법의 위 규정들을 적용하지 아니한 것도 정당하고 위 이집트 상법의 다른 규정을 들어 이 사건 수표의 지급제시기간을 주장하지 않고 있는 바에야 결국 원심판결에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여법관의일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 박우동 윤관

이집트상법 제160조,제166조의 각 규정들은 이집트 이외의 국가에서 발행되고 이집트에서 지급될 어음이나 이집트에서 발행되고 이집트 이외의 국가에서 지급될 어음의 제시기간을 규정한 것으로서 그것이 이집트에서 발행되고 이집트에서 지급될 어음의 소지인이 이집트 이외의 국가에 있는 경우의 지급제시기간까지는 규정한 것이 아니고, 또 그러한 경우에까지 이집트상법의 위 각 규정이나제169조를 유추하여 해석할 수는 없다 할 것이므로 발행지 및 지급지가 이집트이고 이집트인이 발행한 수표를 한국인이 소지하고 있는 경우에 있어 그 수표의 지급제시기간에 관하여는 이집트상법의 위 규정들을 적용할 수 없다.
화약류판매제한처분취소등 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1988.02.05 / 시행일:

【원 고】 서추성
【피 고】 경기도지사
【주 문】
 1. 피고가 1987.5.23. 원고에 대하여 화약류판매업허가(1981.12.5.자)에 관하여 그 허가를 1993.12.31.까지로 하고 화약류의 판매는 석수지구의 석산개발대행업체에만 할 것이라고 제한하고, 화약류저장소설치허가(1981.12.5.자)에 관하여 그 허가를 1993.12.31.까지로 한다고 제한한 행정처분을 취소한다.
 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(일부제한), 갑 제2호증(건축허가서), 갑 제4,5호증(각 허가증), 갑 제6호증(합격증), 갑 제7호증(통지), 갑 제11호증(진정회시), 을 제1호증(시정지시), 을 제2호증(기안용지), 을 제3호증의 3 내지 6(각 허가증), 7, 9(각 기안용지), 8(조회회시), 증인 손인석의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증의 1, 2(각 양도증), 갑 제8호증(진정)의 각 기재와 위 증인의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 소외 김재헌이가 1979.11.7. 안양시장으로부터 안양시 석수동 산 68의4 지상에 철근콘크리트조 면적 3,917.1평방미터의 화약류저장소용 건물의 건축허가를 받아 위 화약류저장소를 건축한 후 1979.12.14. 피고로부터총포·도검·화약류단속법 제6조에 의한 화약류판매업허가와같은 법 제25조에 의한 화약류저장소설치허가를 얻어 위 장소에서 화약류판매업을 운영하다가 1981.11.경 원고에게 위 저장소건물을 포함한 화약류판매영업일체를 양도한 사실, 원고는 위 영업양수후 1981.12.5. 피고로부터 화약류판매업허가와 화약류저장소설치허가를 받아 경기화약상사라는 상호 아래 폭약, 뇌관, 도화선 등 화약류의 판매업을 영위하여 왔는데, 피고가 1983.8.11. 위 화약류저장소는 개발제한구역내에 속하여 당초 건축허가당시 건설부로부터 이른바 안양석산개발사업에 참여하는 5개 대행업체에 한하여 건축허가를 승인하였다는 이유로 위 화약류판매허가에 관하여 위 5개업체에 대하여서만 판매행위를 제한하는 행정처분을 하였다가 원고가 그에 대하여 아무런 법령의 근거없는 위법한 처분이라고 그 철회를 요구하자 피고가 1984.2.11. 그 처분을 철회한 사실, 그런데 피고는 또다시 1987.5.23. 원고에 대하여 주문 제1항 기재와 같이 위 화약류판매업허가와 화약류저장소설치허가의 법률효과를 제한하는 행정처분(부관)을 한 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증없다.
 살피건대, 주된 행정행위를 할 때 부관을 붙이지 아니하고 행정행위가 행하여진 후에 새로이 부관을 붙일 수 있느냐 하는 이른바 사후부관의 가능성에 관하여 일반적으로 법령에 명문규정이 있는 경우, 주된 행정행위 자체에 사후부관의 가능성이 유보되어 있는 경우, 행정행위의 상대방이 동의하는 경우 등 제한적인 경우 이외에는 허용되지 아니한다고 할 것인 바, 이 사건의 폭약류판매업허가나 폭약류저장소설치허가에 위와 같이 사후부관을 붙일 수 있는 특별한 사정이 있다는 점을 인정할 아무런 자료가 없다.
 또 위 갑 제2호증, 각 성립에 다툼이 없는 을 제3호증의 1(답변서), 2(허가승인)의 각 기재 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고의 화약류저장소 소재지가 포함되는 안양시 석수동 산 11의1외 37 지역은도시계획법 제21조에 의하여 개발제한구역으로 지정되어 있었는데, 안양시장이 수도권일원의 골재공급을 위하여 석산개발사업을 허가함에 있어 경기도지사를 경유하여 건설부장관에게 석산개발사업계획승인신청을 하였던 바, 건설부장관은 건물 및 공작물설치 허가는 대행업체 명의로 신청할 시 대행업체에게 허가할 것이며 건축물에 대하여는 석산개발사업이 종료되는 1993.12.31.까지 하고 철거하는 조건으로 할 것이라는 지시사항을 첨부하여 위 사업을 승인하였던 사실, 안양시장은 1979.11.7. 착오로 위 건설부장관의 지시에 따르지 않고 위 석산개발의 대행업체가 아닌 소외 김재헌에게 또 건물의 존속기간을 명시하지 아니한 채 위 폭약류저장소의 건축허가를 하여준 사실을 각 인정할 수 있지만, 당시 시행되던도시계획법(1976.12.31. 개정 법률 제2988호) 제21조 제3항,같은법시행령(1977.10.20. 개정 대통령령 제8732호) 제20조 제1항,같은법시행규칙(1978.11.11. 개정 건설부령 제214호) 제3조 제4호의 각 규정에 의하면, 개발제한구역내에서 위와 같은 법령이 정하는 기준에 적합한 석산개발사업을 허가하는 것은 시장, 군수가 할 수 있도록 되어 있으므로 이 사건에 있어서 안양시장이 위 석산개발사업에 관한 허가를 함에 있어서 건설부장관의 승인이나 지시에 따라야 하는 것도 아니고, 또 건설부장관의 위 승인상 지시에 따르지 않았다 하여 안양시장이 한 위 건축허가나 피고가 한 화약류판매업허가 및 화약류저장소설치허가의 행정처분에 그를 취소할 만한 흠이 있거나 사후에 부관을 붙일 수 있는 사유가 있다고도 할 수 없다(뿐만 아니라 피고의 이 사건 화약류판매업허가 및 화약류저장소설치 허가처분은 건설부장관의 위 석산개발사업계획승인과 직접적 관련도 없다).
 따라서 피고가 이 사건 처분으로서 사후에 부관을 붙인 행위는 법률상 아무런 근거없는 위법한 것이라 할 것이니, 피고의 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있으므로 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이재화(재판장) 박장우 김영식

행정행위에 대하여 사후에 부관을 붙이는 것은, 일반적으로 법령에 명문규정이 있는 경우, 주된 행정행위 자체에 사후부관의 가능성이 유보되어 있는 경우, 행정행위의 상대방이 동의하는 경우 등 제한적인 경우 이외에는 허용되지 아니한다.
소유권이전등기말소 (민사, 서울지방법원북부지원)
공포일: 1988.02.05 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 피고
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 경기 화성군 마도면 ○○리 95 임야 3,084평방미터, 같은 면 △△리 657 임야 3,481평방미터, 같은 리 658 임야 1,131평방미터에 관하여 수원지방법원 화성등기소 1986.6.27. 접수 제23344호로서 경료된 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】 경기 화성군 마도면 ○○리 95 임야 3,084평방미터, 같은 면 △△리 657 임야 3,481평방미터, 같은 리 658 임야 1,131평방미터(이하, 이 사건 부동산이라고 한다.)에 관하여 수원지방법원 화성등기소 1986.6.27. 접수 제23344호로서 같은 달 26. 매매를 원인으로 하는 각 소유권이전등기가 원고로부터 피고 앞으로 마쳐진 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고소송대리인은, 위 등기는 소외 1이 피고와 공모하여 이 사건 부동산을 타인에게 명의신탁한 후 담보로 제공하여 돈을 융통해 주겠다고 속여 등기절차에 필요한 서류들을 교부받아 마친것이거나 원고로부터 수여받은 담보제공의 권한을 넘어선 권한없는 처분행위에 기한 것으로 원인없는 무효의 등기라고 주장하고, 피고소송대리인은, 원고가 소외 1에게 이 사건 부동산을 처분할 권한을 수여하였고 가사 그렇지 않다 하더라도 표현대리의 법리에 따라 위 소외인이 맺은 매매계약의 효력은 원고에게 미친다 할 것이어서 위 등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 5, 6, 9, 12, 14(각 진술조서), 같은 호증의 11(피의자신문조서), 같은 호증의 19(공소장), 같은 호증의 20(공판조서), 같은 호증의 21(판결), 갑 제5호증의 3(의견서, 다만 뒤에서 배척하는 부분은 제외), 같은 호증의 6, 7, 9(각 진술조서), 같은 호증의 10(피의자신문조서, 다만 뒤에서 배척하는 부분은 제외), 원본의 존재 및 성립에 다툼이 없는 을 제3호증의 1(인감증명서 사본)의 각 기재와 증인 소외 2의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1986.6.25.경 서울 강남구 (상세번지 생략)에서 (상호 생략)이라는 상호로 부동산중개업을 하는 소외 1과 사이에 소외 1이 원고 소유인 이 사건 부동산을 타인에게 명의신탁한 후 기업체에 담보로 제공하여 물품을 인수받아 처분하는 방법으로 같은 해 7.31.까지 돈 60,000,000원 정도를 만들어 원고에게 주기로 약정하여 소외 1이 미리 알려준대로 피고를 매수인으로 하는 부동산매도용 인감증명서(을 제3호증의 1 원본)를 발급받아 이를 이 사건 부동산의 등기권리증, 등기부등본, 지적도등본, 원고의 인감도장과 함께 소외 1에게 교부한 사실, 소외 1은 위 약정에 위배하여 같은 해 6.26.경 이 사건 부동산을 당시 토지매수를 의뢰한 바 있는 피고에게 매도처분하기로 작정하고 위 부동산중개업 사무실에서 성명불상의 여자로 하여금 위 등기권리증, 인감도장, 인감증명서 등을 소지케 하여 피고에게 원고본인이라고 소개한 후 피고와의 사이에 이 사건 부동산을 평당 10,000원씩 대금 23,280,000원에 매도하기로 하는 계약을 체결하고 피고로부터 돈 23,280,000원을 교부받음과 동시에 이 사건 부동산의 소유권이전등기에 필요한 제서류를 작성 교부하여 피고가 그 다음날 앞서 본 바와 같이 소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 갑 제4호증의 7,10(각 피의자 신문조서)의 각 기재, 갑 제5호증의 3(의견서), 같은 호증의 10(피의자 신문조서)의 각 일부 기재 및 증인 정인화의 증언은 믿지 아니하며 달리 반증이 없으나, 나아가 피고가 소외 1과 공모하여 이 사건 부동산을 편취하였다는 원고의 위 주장은 위 갑 제4호증의 14의 일부기재만으로 이를 인정하기에 극히 미흡하고 그밖에 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 
 위 인정사실에 의하면, 소외 1이 성명불상 여자를 원고본인인 양 내세워 이 사건 부동산을 매도처분한 것은 당초 이를 명의신탁하여 담보로 제공할 수 있는 대리권의 범위를 넘어선 것으로서 권한없는 처분행위로 무효라 할 것이나 위 부동산중개업사무실에서 원고의 대리인인 소외 1로부터 원고라고 소개받은 성명불상 여자가 원고의 인감도장, 인감증명, 권리증을 소지하고 있었으므로 피고가 위 여자를 이 사건 부동산을 처분할 권한이 있는 원고본인인 것으로 믿고 이 사건 매매계약을 체결함에는 그럴 만한 정당한 이유가 있었다고 할 것인즉 대리인이 자기가 본인인 것처럼 법률행위를 한 경우뿐 아니라 대리인이 제3자를 본인인 양 내세워 법률행위를 주도한 경우에도 거래에 있어서의 선의의 제3자를 보호하기 위한 민법 제126조 표현대리의 법리가 유추 적용되는 것은 다를 바 없다 할 것이므로 소외 1의 위와 같이 제3자를 이용한 처분행위의 효력은 원고에게 미친다고 할 것이다. 
 그렇다면, 피고 앞으로 각 마쳐진 위 소유권이전등기가 원인무효임을 전제로 한 원고의 이 사건 말소청구는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소한 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김용호

대리인이 자기가 본인인 것처럼 법률행위를 한 경우뿐만 아니라 대리인이 제3자를 본인인 양 내세워 법률행위를 주도한 경우에도 거래에 있어서의 선의의 제3자를 보호하기 위한 민법 제126조 표현대리의 법리가 유추적용되는 것은 다를 바 없다.
도로운송차량법위반 (형사, 부산지방법원)
공포일: 1988.02.03 / 시행일:

【피 고 인】 
【주 문】
 피고인은 무죄

【이 유】 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은(회사명 생략)주식회사 대표이사로서(차량번호 생략)호 버스의 운행 및 정비관리책임자인 바 1987.4.23. 16:35무렵 부산 해운대구 우 2동에 있는 요트장 입구 앞 도로에서 공소외1로 하여금 위 차를 운행케 함에 있어 매연배출허용기준인 50퍼센트를 초과한 71퍼센트의 매연을 발산함으로써 매연발산방지장치가 보안기준에 적합하지 아니한 위 자동차를 운행하게 한 것이다라는 것인 바, 피고인은 이 법정에서 공소외1이 피고인이 대표이사로 있는(회사명 생략)주식회사 소유인(차량번호 생략)호 버스를 매연발산방지장치가 보안기준에 적합하지 않은 상태에서 운행한 것은 사실이나 그와공소외 1의 행위로 인하여(회사명 생략)주식회사가 처벌받은 외 피고인이 별도로 처벌받을 이유가 없다는 취지로 다투고 검찰관은 피고인의 위 행위에 대하여도로운송차량법 제85조 제1호,제39조 제12호를 적용하여 처벌하여야 한다고 주장하고 있다(도로운송차량법은 법률 제3912호로 자동차관리법으로 변경되었지만자동차관리법 부칙 제6조에 의하여 동법 시행전의 이건 행위에 관하여 도로운송차량법의 적용여부만 문제된다) 살피건대,도로운송차량법 제39조 제12호는 자동차는 매연발산장치에 관하여 보안기준에 적합하지 아니하면 운행하지 못한다고 규정하고,같은 법 제85조 제1호는 위같은 법 제39조 제12호를 위반한 자에 대하여 1년 이하의 징역 또는 100만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는 바(자동차관리법 제72조 제2호는같은 법 제29조 제1항의 안전기준에 적합하지 아니한 자동차를 운행한 자로 표현하고 있다) 운행의 의미에 관하여는같은 법 제2조 제4항에서 도로운송차량을 당해 장치의 용법에 따라 사용하는 것을 말한다고 규정하고 실제로 운행한 자 이외의 자에 대한 처벌에 관하여는같은 법 제89조에서 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인, 사용인 기타의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 본조의 벌금 또는 과료에 처한다고 규정하고 있는 바, 위 도로운송차량법 관계법조를 유기적으로 해석해 보면위 법 제39조 제12호,제85조 제1호에서 금지하고 있는 운행행위는 실제로 자동차를 운전하는 사람이 안전기준에 위반되는 상태에서 차량을 운행하는 것을 말한다고 할 것이고 이건 피고인의 행위와 같이 차량의 실제 운행자가 아닌 운행 및 관리책임자가 안전기준에 위반되는 상태인 차량을 실제 운행하는 자로 하여금 운행하게 하는 행위까지 포함하지 아니한다고 하겠다.
 그렇다면 결국 이건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하는 것이다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 홍광식

도로운송차량법(1986.12.31. 법률 제3912호 자동차관리법의 제정에 따라 폐지되기 전의 것)의 관계법조를 유기적으로 해석해 보면동법 제39조에서 금지하고 있는 운행행위는 실제로 자동차를 운전하는 사람이 보안기준에 부적합한 차량을 운행하는 것을 말하고, 차량의 운행 및 정비관리에 관한 최고책임자인 운수회사의 대표이사가 차량의 실제 운행자로 하여금 보안기준에 부적합한 상태로 운행하게 하는 행위는 여기에 포함되지 아니한다.
선박임의경매신청기각결정에대한항고 (민사, 부산지방법원)
공포일: 1988.02.08 / 시행일:

【항고인】 최한영 외 6인
【원심판결】제1심부산지방법원(87타경1760 판결)
【주 문】
 항고를 각 기각한다.

【이 유】 항고이유의 요지는, 항고인들이 별지 기재 선박(이하 이 사건 선박이라 한다)이 그 선적항 외인 목포항 또는 흑산도 예리항에 정박중이던 1986.9.15.부터 같은 해 11.27.까지 사이에 이 사건 선박의 선장이던 신청외 전병의와 이 사건 선박에 대한 수리공사계약 또는 각종 선용품 및 식량 등의 공급계약을 체결하여 이를 모두 이행함으로써 이 사건 선박에 대하여상법 제861조 제1항 제5호 소정의 선박우선특권있는 채권을 갖게 되었음을 이유로 이 사건 선박에 대하여 임의경매신청을 하였음에도 불구하고, 원심경매법원이 이 사건 선박에 대하여 이미 다른 우선특권있는 선박채권자들의 임의경매신청을 하여 그 경매절차가 종료됨으로써 항고인들의 위 우선특권이 소멸하였다는 이유로 위 경매신청을 기각한 것은 선박우선특권의 추급권에 관한 법리를 오해한 것으로서 부당하다는 것이다.
 그러므로 살피건대, 무릇 우선특권있는 선박채권자은상법 제869조에 의하여 추급권을 가지기 때문에 원칙적으로 선박소유자의 변동에 관계없이 경매청구권을 행사할 수 있고, 따라서 위 소유권변동이 경매를 통하여 이루어진 경우에는 그 경락인에 대하여도 그 우선특권을 주장할 수 있음은 일반론으로서 타당하나, 다만 일단 우선특권있는 선박채권자가 경매청구권을 행사하여 그 경매절차가 종료되고 난 경우에는 그 소유권이전시기인 경락대금완납시까지 그 선박 위에 붙어 있던 모든 우선특권이 소멸하는 것으로 보아야 할 것이다. 그 이유는 첫째, 저당권의 경위 경매에 의하여 당시까지 존재하는 모든 저당권이 소멸하는 것으로 규정한경매법 제3조 제2항이 위 우선특권의 경우에도 유추적용될 수 있고, 둘째, 만약 위와 같이 보지 아니할 경우 우선특권에 기한 무한정의 경매가 가능하게 되어 거래의 안전은 물론 법원의 경매절차에 대한 신뢰도를 크게 해칠 뿐만 아니라 선박의 가격이 당시 선박에 붙어 있는 수개의 우선특권있는 선박채권을 전부 만족시키기에 부족한 경우 각 우선특권자는 차례로 각 별개의 경매절차를 진행시킴으로써 각 채권전부의 만족을 얻을 수 있다는 결과가 되어 상법상 우선특권의 순위에 관한 규정이 무의미하게 될 것이기 때문이다.
 이에 기록을 살펴보면, 신청외 수산업협동조합 중앙회가 1987.3.12.이 법원 87타3691호로 이 사건 선박에 대하여 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 같은 해 3.16. 경매개시결정이 내려지고, 그 경매절차가 진행되던 중 신청외 전병희 외 25인의 선원들이 같은 해 7.4.이 법원 87타경1037호로 역시 이 사건 선박에 대하여상법 제861조 제1항 제2호 소정의 우선특권있는 임금채권에 기한 임의경매신청을 하여 같은 해 7.6.위 87타3691호 사건에 기록첨부가 되었고, 그후 같은 해 7.30. 위 수산업협동조합 중앙회가 이 사건 선박을 경락받아 같은 해 8.25. 경락대금을 완납함으로써 이 사건 선박의 소유권을 취득하였으며, 위 전병희 외 25인의 선원들은 위 당시 각자의 배당액을 교부받았는데, 항고인들은 같은 해 9.15.에 이르러 앞에서 본 바와 같은 이유로 이 사건 선박에 대한 임의경매 신청을 한 사실을 인정할 수 있다.
 그렇다면 항고인들의 이 사건 경매신청 이전에 이미 우선특권을 가진 선박채권자들이 경매청구권을 행사하여 그 경매절차가 종료되었고, 아울러 항고인들의 이 사건 우선특권있는 채권 모두가 이 사건 선박의 소유권이전시기인 경락대금완납일 이전에 발생한 사실이 명백한 이상, 앞에서 본 바와 같이 항고인들은 이 사건 선박에 대한 위 종전의 경매절차가 종료됨으로써 그 우선특권을 모두 상실하였다 할 것이고, 따라서 항고인들의 이 사건 경매신청은 그 원인된 담보권이 존재하지 아니하는 경우에 해당한다 할 것이므로, 이를 기각한 원결절은 정당하고, 항고인들의 이 사건 항고는 모두 이유없으므로 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 김적승(재판장) 우성만 정종식

우선특권있는 선박채권자는상법 제869조에 의하여 추급권을 가지므로 원칙적으로 선박소유권의 변동에 관계없이 경매청구권을 행사할 수 있고, 따라서 소유권변동이 경매를 통하여 이루어진 경우에도 경락인에 대하여 그 우선특권을 주장할 수 있으나, 일단 우선특권있는 선박채권자가 경매청구권을 행사하여 그 경매절차가 종료된 경우에는 그 소유권이전시기인 경락대금완납시까지 그 선박 위에 존재하였던 모든 우선특권은 소멸한다.
부양료 (가사, 서울고등법원)
공포일: 1988.02.01 / 시행일:

【청구인 피항소인】 
【피청구인 항소인】 
【원심판결】제1심서울가정법원(87드2441 심판)
【주 문】
 원심판을 취소한다.
 청구인의 청구를 기각한다.
 소송비용은 제1, 2심 모두 청구인의 부담으로 한다.

【청구취지】 피청구인은 청구인에게 1982.10월부터 청구인과 피청구인 사이의자 청구외1(1977.3.31.생)이 성년에 달할 때까지 매월 금 100,000원을 매월 말일에 지급하라.
 심판비용은 피청구인의 부담으로 한다라는 심판 및 가집행선고.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(호적등본) 원심조사관 김병석 작성의 조사보고서의 기재(아래 믿지 아니하는 부분의 제외) 및 변론의 전취지를 종합하면 청구인과 피청구인은 1963.11.14. 혼인신고를 마친 법률상 부부로서 그들 슬하에 딸 다섯에 출산하였는데 1982.4.21. 청구인과 피청구인은 협의이혼하기로 하고 같은 달 29일 협의이혼신고를 마쳤고, 그 뒤 피청구인은 1982.9.6. 청구외2와 혼인신고를 한 후 그 사이에 1남 1녀를 출산한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 청구인은 이 사건 청구원인으로서, 피청구인과의 사이에 위와 같이 협의이혼을 할 때 그들 사이에 난 막내딸 청구외1(1977.3.31.생)을 청구인이 양육하기로 하되 동녀가 성년에 달할 때까지 매달 금 100,000원씩을 월말에 지급하기로 약정하였으나 1982.9월까지의 부양료를 지급받았을 뿐 그 이래 지금까지 약정한 부양료를 지급하지 않고 있으므로 1982.10.부터청구외 1이 성년에 달할 때까지 매월 금 100,000원씩의 지급을 구하므로 살피건대,청구외 1에 대한 양육비를 피청구인이 청구인에게 지급하기로 하는 양육에 관한 약정이 있었다는 사실은 위 조사보고서의 기재와 원심증인청구외 3의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하며 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(각서)은 그 기재로 보아청구외 1을 위한 부양료 약정이 아님이 분명하고 달리 청구인과 피청구인 사이에청구외 1을 위한 부양료 약정이 있었다고 볼 증거가 없다.
 생각컨대, 청구인이 피청구인에게청구외 1에 대한 부양료를 청구하는 이 사건에 있어서 생모가 생부에 대하여 부양료를 청구하기 위하여서는 미성년자의 양육에 관한 약정이 있다는 등의 구체적인 청구원인이 있어야 하고 단순히 청구인인 생모가 딸인청구외 1을 양육하여 왔고, 또 장래에 있어서도 양육할 의도임이 분명하다고 하더라도 그러한 사유만으로는 생모인 청구인에게 자활능력이 있건 없건 또 부양료가 과거의 것이든 장래의 것이든 소생자의 생부인 피청구인에게 부양료를 직접 청구할 수 없다 할 것이다.
 그렇다면 청구인의 부양료청구는 이유없으므로 이를 기각할 것인 바, 이와결론을 달리하는 원심판은 부당하고 이에 대한 피청구인의 항소는 이유있으므로 원심판을 취소하여 청구인의 청구를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는가사심판법 제9조,인사소송법 제13조,민사소송법 제96조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김주상(재판장) 김정술 김기수

생모가 생부에 대하여 부양료를 청구하기 위하여서는 미성년자의 양육에 관한 약정이 있다는 등의 구체적인 청구원인이 있어야 하고 단순히 생모가 딸을 양육하여 왔고, 또 장래에 있어서도 양육할 의도임이 분명하다고 하더라도 그러한 사유만으로는 생모에게 자활능력이 있건 없건 또 부양료가 과법의 것이든 장래의 것이든 소생자의 생부에게 부양료를 직접 청구할 수 없다.
화해조서경정 (민사, 대법원)
공포일: 1988.01.30 / 시행일:

【특별항고인】 망 김장안의 재산상속인 김진하 외 3인 위 특별항고인들의 소송대리인 변호사 김병수
【원심결정】서울민사지방법원 1987.5.28 자, 87카23408 결정
【주 문】
 원결정을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원에 환송한다.

【이 유】 특별항고이유를 본다.
민사소송법 제197조 제1항에 따라 법원이 경정할 수 있는 오류는 그것이 법원의 과실로 인하여 생긴 경우뿐만 아니라 당사자의 청구에 잘못이있어 생긴 경우도 포함된다 할 것인바, 기록에 의하여 살펴보면, 특별항고인이 경정을 구하는 서울민사지방법원 1987.2.2 작성, 86자2760 화해조서의 신청인표시가 "신청인 김장안"으로 된 것은, 위 화해신청사건이 계속중인 1986.12.31 위 신청인 김장안이 사망하자 그 소송대리인인 김 병수가 1987.1.31 위 김장안의 상속인인 특별항고인들로부터 소송대리위임을 받음과 동시에 당일 적법히 소송위임장과 함께 소송절차 수계신청서를 서울민사지방법원에 제출하였음에도 불구하고 서울민사지방법원이 그 화해조서를 작성함에 있어서 위 수계신청에 대하여 위 법원이 직권으로 조사하여 그 이유없다고 기각한 바 없으므로, 그 신청인표시를 "망 김장안의 재산상속인 김진하, 엄순임, 김진성, 김수정"으로 표시하여야 할 것을 착오로 위와 같이 신청인 "김장안"으로 잘못 기재한 과실에 기인된 것이고, 또한 위 화해조서의 피신청인 표시역시 피신청인 "정우진"으로 된것은 위 신청인 소송대리인이 제소전화해신청을 함에 있어서 피신청인 "김우진"으로 기재하여야 할 것을 위 신청서에 착오로 위와 같이 피신청인 "정우진"으로 잘못 표시한 과실에 기인된 것임을 알 수있는 바, 이는 모두 잘못된 것임이 분명하므로민사소송법 제197조 제1항에 의하여 경정할 수 있는 오류에 해당한다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 그 경정을 구한 특별항고인의 신청을 이유없다 하여 기각한 것은 재판에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유있다.
 그러므로 원결정을 파기하고, 이 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 배석(재판장) 이병후 이명희
재정신청기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1988.01.29 / 시행일:

【재항고인】 고소인대리인 아래 고발인들(각. 변호사)과 같다. 고발인 고영구 외 7인
【원심결정】서울고등법원 1986.10.31.자 86초115, 116 결정
【주 문】
 원심결정 중 피의자1에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 원심결정 중 피의자2,3,4,5,6에 관한 부분에 대한 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고 이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여,
 (1) 원심결정 이유에 의하면, 원심은 피의자1에 대하여 그 판시와 같은 피의사실을 인정하면서도, 이 사건 범행은 동 피의자가 직무에 집착한 나머지 무리한 수사를 하다가 우발적으로 저지른 범행이고, 동 피의자가 처음에는 자신의 잘못으로 인하여 그가 몸담고 있는 경찰기관 및 상사에게 누가 될 것을 두려워하여 범행을 완강히 부인하였으나 그 후 검찰의 조사과정에서 뒤늦게나마 자신의 잘못을 대체로 시인하고 용서를 빌고 있으며, 동 피의자가 10여년간 여러차례 표창을 받으며 충실히 봉직하여 온 경찰관의 직에서 파면되는 가장 무거운 징계처분을 받은 외에 그동안 이 사건으로 인한 비등한 여론으로 형벌에 못지 않은 정신적 고통을 받았을 것임은 넉넉히 짐작이 갈 뿐만아니라, 이러한 사건으로 인하여 일선 수사기관에서의 고문 등 인권침해 사례가 근절되어야 한다는 인식이 더욱 확고해지고 인신구속에 관한 사무를 집행하는 국가기관에게 커다란 경각심을 불러 일으켰다는 점에서, 범죄인에 대한 응보나 특별예방 이외의 또 한가지 주요한 형벌의 목적인 사회일반인에 대한 일반 예방적 효과도 상당히 거두었다고 생각되며 이러한 여러 사정을 두루 살펴보면, 기소편의주의를 채택하고 있는 우리 법제하에서 검사가 동 피의자에 대하여 기소유예처분을 한 것은 그 상당성이 인정된다고 하여 재정신청을 기각하고 있다.
 (나)기소편의주의를 채택하고 있는 우리 법제하에서, 검사는 범죄의 혐의가 충분하고 소송조건이 구비되어 있는 경우에도 개개의 구체적 사안에 따라형법 제51조에 정한 사항을 참작하여 불기소처분(기소유예)을 할 수 있는 재량을 갖고 있기는 하나 그 재량에도 스스로 합리적인 한계가 있는 것으로서 이 한계를 초월하여, 기소를 하여야 할 극히 상당한 이유가 있는 사안을 불기소처분한 경우, 이는 기소편의주의의 법리에 어긋나는 부당한 조처라 하지 않을 수 없고, 이러한 부당한 처분을 시정하기 위한 방법의 하나로 우리 형사소송법은 재정신청제도를 두고있는 것이다.
 (다)헌법 제9조는 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다고 규정하고 있고,헌법 제11조 제2항은, 모든 국민은 고문을 받지 아니하며 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다고 하여, 특히 형사절차에서의 인권보장 규정도 두고 있는 바, 이러한 헌법 정신에 비추어 볼때에 원심이 인정하고 있는 동 피의자의 피의사실에서 보는 바와 같이, 경찰관이 그 직무를 행함에 당하여 형사피의자에 대하여 폭행 및 가혹행위를 하고, 특히 여성으로서의 성적 수치심을 자극하는 방법으로 신체적, 정신적 고통을 가하는 것과 같은 인권침해행위는 용납할 수 없는 범죄행위로서, 원심판시와 같은 정상을 참작한다 할지라도 그 기소를 유예할 만한 사안으로는 도저히 볼 수 없는 것이다.
 (라) 결국, 원심은 재정신청제도와 기소편의주의에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법을 저질렀다 아니할 수 없으니, 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 2. 제2점에 대하여,
 원심결정을 보면, 원심은 피의자들에 대한 피의사실 중 피의자1에 대한 일부 피의사실과 나머지 피의자들에 대한 피의사실은 그 판시와 같은 이유로 이를 인정할 증거가 없다고 판단하고 있는바, 기록을 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다.
 3. 그러므로, 원심결정 중 피의자1에 관한 부분을 파기하고, 이 부분사건을 원심법원에 환송하며, 나머지 피의자들에 관한 부분에 대한 재항고는 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 배석(재판장) 이병후 이명희

나. 기소편의주의를 채택하고 있는 우리 법제하에서, 검사는 범죄의 혐의가 충분하고 소송조건이 구비되어 있는 경우에도 개개의 구체적 사안에 따라형법 제51조에 정한 사항을 참작하여 불기소처분(기소유예)을 할 수 있는 재량을 갖고 있기는 하나 그 재량에도 스스로 합리적 한계가 있는 것으로서 이 한계를 초월하여 기소를 하여야 할 극히 상당한 이유가 있는 사안을 불기소처분한 경우 이는 기소편의주의의 법리에 어긋나는 부당한 조처라 하지 않을 수 없고 이러한 부당한 처분을 시정하기 위한 방법의 하나로 우리 형사소송법은 재정신청제도를 두고 있다.
나. 인간의 존엄과 행복추구권을 규정한헌법 제9조 형사절차에서의 인권보장을 규정한헌법 제11조 제2항의 정신에 비추어 볼때에 경찰관이 그 직무를 행함에 당하여 형사피의자에 대하여 폭행 및 가혹행위를 하고 특히 여성으로서의 성적 수치심을 자극하는 방법으로 신체적, 정신적 고통을 가하는 것과 같은 인권침해행위는 용납할 수 없는 범죄행위로서 여러 정상을 참작한다 하더라도 그 기소를 유예할 사안으로는 볼 수 없다.
교통사고처리특례법위반등 (형사, 춘천지방법원)
공포일: 1988.01.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심춘천지방법원(87고단327 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 벌금 500,000원에 처한다.
 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 10,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 원심판결선고전의 구금일수 중 50일을 위 노역장유치기간에 산입한다.

【이 유】 1. 검사의 항소이유를 판단한다.
 원심은 피고인에 대한 판시 업무상과실자동차전복죄에 대하여 형사처벌에 관한 한교통사고처리등에관한특례법 제3조의 규정은형법 제189조 제2항,제187조 규정의 특별법규에 해당하는 것이므로 판시 업무상과실자동차전복의 점에 관하여는 교통사고처리특례법의 법규만이 적용된다고 하여 무죄를 선고하였음이 명백하다.
 그러나교통사고처리특례법 제1조,제2조 제2호,제3조 제1항,제2항의 제반규정을 살펴보면 위 특례법은 업무상과실 또는 중대한 과실로 교통사고를 일으킨 운전자에 대한 형사처벌 등의 특례를 정한 법률로서 그 적용대상이 되는 교통사고는형법 제268조 및도로교통법 제108조에 한정되는 것이므로 형법체계상 교통방해죄의 한 태양으로서 공중교통안전을 그 보호법익으로 하는 공공위험죄에 속하는형법 제189조 제2항,제187조 소정의 업무상과실자동차전복죄와는 그 입법취지, 보호법익 및 적용대상 등에 있어 차이가 있다고 할 것이므로교통사고처리특례법 제3조 제1항이형법 제189조 제2항,제187조에 대한 특별법규라로 볼 수 없고 별개의 독립된 구성요건이라고 해석함이 상당하다고 할 것이다.
 이 점을 지적하는 검사의 항소논지는 이유있다.
 따라서 원심판결은 업무상과실자동차전복죄에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 파기를 면치 못한다.
 2. 이에형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 본원은 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】 피고인은(차량번호 생략)호 소형화물차량의 운전업무에 종사하는 자인 바 1987.7.8.08:00경 위 차량에공소외 1(57세, 여)등 여자 일용인부 25명을 태우고 강원도 홍천군 내면 자운 2리 2반 앞 국도상을 서석면 방면에서 내면 방면으로 시속 약 70킬로로 운행함에 있어 그곳은 제한속도가 시속 60킬로로 약 4도 경사의 내리막길로서 곡각정도가 약 100도에 가까운 좌곡로이었으므로 피고인으로서는 마땅히 사고발생의 위험이 매우 높은 것을 감안하여 속도를 줄이고 서행하면서 급하게 핸들을 조작하거나 제동을 취함이 없이 안전하게 운행하여 사고를 미리 방지하여야 할 업무상의 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 소홀히한 채 그대로 시속 70킬로의 과속으로 진행하다가 급한 곡각지점에서 과속으로 인하여 우측 낭떠러지로의 추락을 염려하고 당황한 나머지 급브레이크를 잡으면서 핸들을 과도하게 좌측으로 조작하고 차체가 중심을 잃자 다시 우측으로 핸들을 급하게 회전시킨 과실로 사람이 현존하는 위 차를 중심을 잃게하면서 진행 차선 전방 도로상에 완전히 전복시킨 것이다.
【증거의 요지】 판시사실은
 1. 원심법원의 제1차 공판조서 중 피고인의 판시사실에 들어 맞는 진술기재
 1. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 판시사실에 들어 맞는 진술기재
 1. 사법경찰리 작성의공소외 2,3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14에 대한 각 진술조서 중 판시사실에 들어 맞는 각 진술기재
 1. 사법경찰리 작성의 실황조서 중 판시사실에 들어 맞는 기재에 의하여 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 그 증명이 충분하다.
【법령의 적용】 피고인의 판시 소위는형법 제189조 제2항,제187조에 해당하는 바, 그 소정형 중 벌금형을 선택하고,벌금등임시조치법 제4조 제1항에 의하여 증액한 금액범위내에서 피고인을 벌금 500,000원에 처하고, 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우형법 제70조,제69조 제2항에 의하여 금 10,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하며,형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 50일을 위 노역장유치기간에 산입한다.
【공소기각 부분】 이 사건 공소사실 중 "피고인이 위 범죄사실과 같이 자동차를 전복시켜 그 차에 타고 있던 피해자공소외 1에게 약 12주간의 치료를 요하는 뇌진탕, 제3경추 압박골절상 등을 입게 한 것이다"는 부분에 대하여 살펴보면, 위 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 논할 수 없는 죄인 바, 1987.9.7. 원심법원에 제출된 피고인과 피해자공소외 1과의 합의서의 기재에 의하면 위 피해자는 피고인의 처벌을 원치 않고 있으므로형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 부분에 관한 공소를 기각할 것이나 위 죄는 업무상과실자동차전복죄와 상상적경합관계에 있어 업무상과실자동차전복죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 공소기각 선고를 하지 아니한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 임완규(재판장) 조한중 추미애

교통사고처리특례법은 업무상과실 또는 중대한 과실로 교통사고를 일으킨 운전자에 대한 형사처벌 등의 특례를 정한 법률이며 그 적용대상이 되는 교통사고는형법 제268조 및도로교통법 제108조에 규정된 사고에 한정되는 것으로서 형법체계상 교통방해죄의 한 태양으로서 공중교통안전을 그 보호법익으로 하는 공공위험죄에 속하는형법 제189조 제2항,제187조 소정의 업무상과실자동차전복죄와는 그 입법취지, 보호법익 및 적용대상에 있어 차이가 있으므로교통사고처리특례법 제3조 제1항이형법 제189조 제2항,제187조에 대한 특별법규라고는 볼 수 없고, 양자는 별도의 독립된 구성요건이라고 해석함이 상당하다.
토지사용료 (민사, 청주지방법원)
공포일: 1988.01.28 / 시행일:

【원 고】 신명희
【피 고】 신조식
【주 문】
 1. 피고는 원고에게 금 2,295,000원 및 이에 대하여 1987.6.30.부터 다 갚는 날까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 3. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 원고가 청주시 북문로 1가 193의2 대 208.3평방미터(이하 이 사건 대지라고 한다)중 15분의 1 지분을 소유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 각 성립에 다툼이 없는 갑 제2, 3호증(각 화해조서), 갑 제4호증(판결등본), 을 제1호증의 1,3(각 등기부등본)의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 이 사건 대지중 소외 신희식의 건물의 일부인 별지도면 표시 　, 나, 다,　,　,　,　,　 의 각 점을 순차로 연결한 선내의 ⑤부분 24평방미터를 위 신희식으로부터 임차받아 피고가 경영하는 약국의 점포로서, 같은 도면 표시 　,　,　,　,　의 각 점을 순차로 연결한 선내의 ⑥부분 36.4평방미터, 같은 도면 표시 　,　,바,사,　의 각 점을 순차로 연결한 선내의 ⑩부분 0.8평방미터를 피고 소유의 스라브지붕 2층 주택 건물의 부지로서, 같은 도면표시 　,　,　,　,　,　,자,　의 각 점을 순차로 연결한 선내의 ⑦부분 9.7평방미터, 같은 도면 표시 　,　,　,　,　, 마 ,　,　, 사, 아,　의 각점을 순차로 연결한 선내의 ⑧부분 16.4평방미터, 같은 도면 표시 　,마,　,　,　의 각 점을 순차로 연결한 선내의 ⑨부분 2.0평방미터합계 28.1평방미터를 소외 신희식과 공동으로 피고 등 소유의 건물통로 및 변소 등의 부지로서 1984.10.3.이후 현재까지 각 점유 사용해 온 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
 위 인정사실에 의하면 피고가 이 사건 대지 중 원고의 지분부분을 점유할 정당한 권원이 있다는 점에 관한 아무런 주장 입증이 없는 이 사건에서 피고는 1984.10.3.부터 원고가 구하는 1987.6.2.까지 32개월 동안 이 사건 대지 중 위 각 점유부분에 대한 원고의 15분의 1지분을 점유 사용함으로써 그 임대료 상당의 부당이득을 얻고 이로 인하여 원고에게 동액 상당의 손해를 가하였다고 할 것이므로 이를 원고에게 반환할 의무가 있다 할 것이다.(피고 소송대리인은 이 사건 대지 중 피고가 약국으로 점유 사용하는 위 도면 표시 ⑤부분 24평방미터는 그 건물의 소유자가 소외 신희식이므로 피고로서는 원고에 대하여 대지사용료반환의무가 없다고 다투나 건물의 소유자가 건물부지를 적법한 권원없이 점유하는 경우 그 건물 소유자로부터 그 건물의 일부를 빌려서 점유하는 자도 대지소유자에 대하여 불법점유자로서의 책임이 있다고 할 것이므로 위 주장은 이유없다.)
 나아가 그 수액에 관하여 살피건대, 1984.10.이후부터 현재까지 이 사건 대지의 평당 월임대료가 금 45,000원 가량인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 피고가 점유하는 이 사건 대지 중 원고지분에 대한 위 32개월간의 임대료는 피고 단독점유부분이 금 1,728,000원[1.2평(61.2평방미터×1/15/3.3, 0.1평 미만은 원고의 구하는 바에 따라 버림) ×45,000×32], 피고와 소외 신희식 공동 점유부분이 금 720,000원[0.5평(28.1평방미터X1/15/3.3)×45,000원×32], 합계 금 2,448,000원임이 계산상 명백하다.
 그렇다면 피고는 원고에게 위 인정의 금 2,448,000원의 범위내에서 원고가 구하는 금 2,295,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장이 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1987.6.30.부터 다 갚는 날까지 소송촉진등에관한특례법에 정해진 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 이유있어 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하며 가집행의 선고를 붙여 주문과 같이 판결한다.

판사 유현(재판장) 최영룡 이용인
전부금 (민사, 전주지방법원)
공포일: 1988.01.28 / 시행일:

【원고 피항소인】 허을례
【피고 항소인】 대한민국
【원심판결】제1심전주지방법원 군산지원(86가단867 판결)
【주 문】
 피고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다

【청구취지】 피고는 원고에게 금 2,458,300원 및 이에 대한 이 사건 소장부본의 송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고.
【이 유】 소외 이엽종이 그의 1985년도 종합소득에 대한 소득세 및 방위세(과세기간은 1985.1.1.부터 같은 해 12.31.까지이다)로서 납부하여야 할 세액의 제1기분 중간예납금으로 1985.12.31. 금 2,260,060원을, 제2기분 중간예납금으로 1986.6.30. 금 2,314,820원을 피고에게 각 납부한 사실, 그런데 피고는 1986.5.31. 위 이엽종으로부터 1985년도 종합소득과세표준확정신고를 받은 다음 1986.8.22. 이를 기초로 하여 위 이엽종에 대한 1985년도 종합소득세 및 방위세액을 합계금 1,493,370원으로 결정한 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없는 바, 위 사실에 의하면, 피고가 위 이엽종으로부터 그에 대한 1985년도 종합소득세 및 방위세의 중간예납금인 합계금 4,574,880원(2,260,060원+2,314,820원)을 납부받은 후 동인에 대한 위 종합소득세 및 방위세액을 금 1,493,370원으로 결정한 1986.8.22.에 일응 피고의 동인에 대한 금 3,081,510원(4,574,880원-1,493,370원)상당의국세기본법 제51조 제1항,소득세법 제133조 소정의 환급금지급채무가 확정된다고 볼 것이므로(대법원 1987.9.8.선고, 85누568 판결 참조) 위 이엽종은 위 결정일인 1986.8.22.부터 피고에 대하여 위 금 3,081,510원 상당의 국세환급금채권을 가지게 되었다고 할 것이며국세기본법 제51조 제1항의 환급규정은 정의의 공평의 견지에서 국가가 납세의무자의 납부세액 중에서 과오납부한 금액 및 환급세액으로 확정된 금액을 납세의무자에게 즉시 반환하여야 한다는 부당이득법리의 표현에 불과하여 위 규정에 의한 과세관청의 결정으로 인하여 과오납부금액 및 환급세액의 존부나 범위가 비로소 확정되거나 변경되는 것은 아니라고 할 것이므로(대법원 1987.9.22. 선고 86누619 판결 참조)국세기본법 제51조 제1항의 국세환급금결정으로 위 이엽종의 피고에 대한 위 채권이 발생한다는 견해에서 뒤에서 보는 바와 같은 가압류결정이 피고에게 송달된 1986.8.27.에는 피압류채권이 존재하지 아니하여 위 가압류결정은 그 효력이 없다는 취지의 피고의 주장은 이유없다.
 한편 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(가압류결정, 갑 제7호증의9 와 같다), 갑 제2호증(채권압류 및 전부명령정본, 갑 제8호증의 5와 같다), 갑 제7호증의 2(채권가압류 신청서), 같은호증의 3, 4(약속어음 표면 및 이면), 같은호증의 5(공탁서), 같은호증의 6(판결등본), 같은호증의 7(확정증명원), 같은호증의 10,11(각 우편송달보고서), 갑 제8호증의 2(채권압류 및 전부명령신청서), 같은호증의3(판결정본), 같은호증의 6, 7(각 우편송달보고서)의 각 기재와 원심증인 한 상도의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1986.8.26.전주지방법원 군산지원 86카2324호 채권가압류신청사건에서 위 이엽종에 대한 1985.3.25.자 대여금 4,000,000원 중 일부인 금 2,000,000원에 대한 원리금 2,458,300원의 채권을 보전하기 위하여 위 이엽종의 피고에 대한 위 국세환급금채권 금 3,081,510원 중 금 2,458,300원의 반환채권에 관하여 가압류결정을 받고 위 결정정본이 같은 달 27. 피고에게 송달된 사실, 그후 원고는 같은 해 10.28.위 법원 86가소1270호 대여금청구사건에서 위 이엽종에 대한 대여금에 관하여 가집행선고부 승소판결을 선고받고 같은 해 11.19.위 법원 86타2591, 2592호 채권압류 및 전부명령 신청사건에서 위 판결정본에 기한 금 2,590,410원의 채권을 보전하기 위하여 위 이엽종의 피고에 대한 위 국세환급금채권 중 금 2,590,410원의 반환채권에 관하여 채권압류 및 전부명령을 받고 위 결정정본이 같은 달 20. 피고에게 송달된 사실을 인정할 수 있고 달리 이에 어긋나는 증거가 없는 바, 위 인정사실에 의하면 위 이엽종의 피고에 대한 위 금 3,081,510원의 국세환급금채권은 그중 가압류되었던 위 금 2,458,300원의 범위내에서 위 채권압류 및 전부명령에 의하여 적법하게 원고에게 이전되었다고 할 것이다.
 그렇다면, 피고는 원고에게 위 금 2,458,300원 및 이에 대하여 원고의 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본송달 다음날임이 기록상 명백한 1986.12.12.부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 부가하여 지급할 의무가 있으므로, 이를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 인용할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하므로 이에 대한 피고의 항소는 이유없어 기각하고 항소비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최세영(재판장) 이현승 정충모

세무서장이 납세의무자로부터 종합소득세 및 방위세의 중간예납금을 받은 후 그에 대한 종합소득세 및 방위세액을 결정한 날에국세기본법 제51조 제1항,소득세법 제133조 소정의 환급금지급채무가 확정된다고 볼 것이므로 그 결정일 후 국가에게 송달된 위 환급금 채권에 대한 압류 및 전부명령은 유효하다.
부당이득금반환 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1988.01.27 / 시행일:

【원고 피항소인】 이만수
【피고 항소인】 부산직할시
【원심판결】제1심부산지방법원(87가합130 판결)
【주 문】
 1. 원판결 중 피고에게 돈 5,502,074원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고, 이부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
 2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.
 3. 소송비용은 1, 2심 모두 5등분하여 그중 1은 원고의, 나머지는 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 돈 6,571,910원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고.
【이 유】 1. 먼저 피고의 부당이득반환의무의 성부를 본다.
 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 갑 제2호증(통보, 갑 제4호증과 같다), 갑 제3호증(통보서, 갑 제5호증과 같다), 갑 제6호증(협의서), 을 제4호증(구평동 새마을가꾸기 사업장 카드), 을 제5호증(위치도)의 각 기재, 원심의 현장검증 및 감정인 문정환의 측량감정 각 결과와 변론의 전취지에 의하니, 부산 서구 구평동 산 4의 3 임야 1838평방미터에 관하여 1973.12.31. 부산지방법원 접수 제54651호로 원고 명의의 소유권이전등기와 그중 15215/183800 지분에 관하여 1978.12.28. 위 법원 접수 제80254호로 소외 윤 종화 명의의 소유권일부이전등기가 각 경료되어 있는 사실, 피고는 위 임야에 대하여 수용 또는 매수절차를 거치거나 적법한 보상을 함이 없이 1978.12.20.부터 1979.1.4.까지 사이에 그중 별지도면표시 　,　,　,　,　,　,　,　,　,　,　,　,　,　,　의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉮부분 421평방미터(이하 이 사건 임야라 한다)에 관하여 콘크리트 포장공사를 한다음, 그때부터 차량 및 주민들의 일반통행에 공용하는 도로부지로 점유, 사용하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 이와 달리 이 사건 임야는 종전부터 자연발생적으로 부산 사하구 구평동 주민들의 통행에 이용되어 사실상의 도로로 사용되어 오던 것인데, 피고는 1978.12.20.부터 주민들의 편의를 위하여 새마을사업의 일환으로 콘크리트 포장공사를 한것에 불과하므로 이 사건 임야를 도로로 개설하여 이익을 얻고 있다고 볼 수 없다라는 취지의 피고주장에 부합하는 듯한 을 제1호증(고정사항처리건의), 을 제2호증(피소경위), 을 제3호증(의견)의 각 기재는 믿을 수 없고, 달리 위 인정을 뒤집을 증거가 없다.
 위 인정사실에 의하면 피고는 법률상 원인없이 이 사건 임야를 도로부지로 점유, 사용함으로써 그 임료상당의 이익을 얻고 이로 인하여 원고에게 그 소유지분에 상응한 액수상당의 손해를 가한 것이라 하겠다.
 그런데 피고는 소멸시효의 항변을 하므로 살피건대,지방재정법 제53조는 "금전의 지급을 목적으로 하는 지방자치단체의 권리로서 시효에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 없는 것은 5년간 이를 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성된다. 지방자치단체에 대한 권리로서 금전의 지급을 목적으로 하는 것도 또한 같다"라고 규정하고 있는 바, 그 취지는 그 금전급부의 원인이 무엇이든지 다른 법률에 이보다 짧은 기간의 소멸시효의 규정이 있는 경우 외에는 소멸시효기간을 5년으로 한다는 것으로 보아야 할 것이고, 원고가 1987.1.15. 이 사건 소장을 원심법원에 제출한 것은 기록상 명백하므로, 결국 1982.1.14. 이전의 이 사건 임야점유·사용으로 인한 부당이득반환청구권은 시효로 인하여 소멸하였다고 볼 것인즉, 피고의 위 항변은 이유가 있다.
 2. 다음 피고가 반환하여야 할 부당이득의 수액을 산정한다.
 원심감정인 손영웅의 임료감정결과에 의하면 이 사건 임야에 대한 임료는 별지 임료계산내역서의 임료감정가격란의 기재와 같은 사실을 인정할 수 있고 반증없으므로, 피고가 1982.1.15.부터 원고가 구하는 바에 따른 1987.3.31.까지의 피고의 이 사건 임야 점유·사용으로 인한 임료상당금액은 같은 내역서의 점유기간에 따른 임료 합계란 기재와 같이 합계 돈 5,995,443원이 되고, 그중 원고의 소유지분 168675/183800(1-15125/183800)에 상응한 액수는 돈 5,502,074원(5,502,074×168675/183800, 원 미만은 버림)이 됨이 계산상 명백하다.
 3. 그렇다면 피고는 원고에게 부당이득금으로 돈 5,502,074원을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 인용하고, 나머지는 이유없어 기각할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하고 피고의 항소는 일부 이유있으므로, 원판결 중 위 인정범위를 넘는 피고 패소부분을 취소하고 이 부분에 해당하는 원고의 청구와 피고의 나머지 항소를 모두 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여민사소송법 제96조,제89조,제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이동락(재판장) 장윤기 최진갑
폭행치사(인정된죄명:폭력행위등처벌에관한법률위반) (형사, 부산지방법원)
공포일: 1988.01.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【주 문】
 피고인을 벌금 300,000원에 처한다.
 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금 4,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 이 판결선고전의 구금일수 75일을 위 벌금에 관한 노역장유치기간에 산입한다.

【이 유】【범죄사실】 피고인은 부산(상세동명 생략)에 있는(상호 생략)나이트주점의 종업원인데, 1987.11.11. 02:30경(상호 생략)나이트주점 옆에 있는(병원명 생략)외과 앞의 포장마차내에서 친구인 피해자공소외 1(남, 19세)이 우동을 먹으면서 자신이 가져온 돈 100,000원이 없어졌는데 피고인이 가지고 간 것이 아니냐고 뒤집어 씌운다는 이유로 내가 치사하게 너의 돈을 꺼내갔다는 말이냐고 하면서 오른손 주먹으로공소외 1의 얼굴과 옆가슴을 각 1회씩 때려 넘어뜨리는 등으로공소외 1을 폭행한 것이다.
【증거의 요지】 판시사실은,
 1. 피고인의 법정에서의 판시사실에 부합하는 진술
 1. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 판시사실에 부합하는 진술기재
 1. 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서와공소외 2,3,4,5에 대한 각 진술조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재
 1. 피고인 및공소외 4 작성의 각 자술서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 등을 종합하면, 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 그 증명이 충분하다.
【법령의 적용】 피고인의 판시행위는폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항,제1항,형법 제260조 제1항에 해당하는데, 그 정해진 형 중 벌금형을 선택하여벌금등임시조치법 제4조 제1항에 의하여 증액을 한 금액범위내에서 피고인을 벌금 300,000원에 처하고, 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는형법 제70조,제69조 제2항에 의하여 금 4,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하고같은 법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 구금일수 75일을 위 벌금에 관한 노역장유치기간에 산입한다.
【무죄부분(주위적 공소사실에 대한 판단)】 피고인에 대한 이 사건 주위적 공소사실의 요지는, 피고인이 위 판시와 같이 피해자공소외 1을 폭행하고 그로 인하여 흉선비대체질인공소외 1을 급성울혈성심부전증으로 사망에 이르게 한 것이다라고 함에 있으므로 이 점을 살피건대, 앞서 채택한 증거들과공소외 6 작성의공소외 1에 대한 사체검안서의 기재에 의하면, 피고인이 위 판시와 같이 피해자공소외 1과 돈 잃어버린 문제로 시비중,공소외 1의 얼굴과 옆가슴을 오른손 주먹으로 각 1회씩 때려 넘어뜨리는 등으로공소외 1을 폭행하고 그로 인하여 흉선비대체질인공소외 1이 좌측관상동맥협착증이 선행사인이 되어 급성 울혈성 심부전증으로 사망한 사실을 인정할 수는 있다.
 그러나,공소외 1의 사망이라는 결과에 대하여 과연 피고인에게 그 책임을 지울 수 있는지에 관하여 보건대, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서와공소외 6,7에 대한 각 진술조서의 각 진술기재에 의하면 피해자공소외 1은 성인남자의 경우 20그램이 정상적인 흉선의 무게가 무려 70그램이나 되는 비정상적인 흉선비대특이체질이었던 사실, 흉선이 위와 같이 비대한 사람은 경미한 외부의 자극에 의해서도 좌측관상동맥이 협소되어 급성울혈성심부전증을 일으켜 갑자기 사망하는 경우가 있는 사실, 피고인의 위 행위로 인하여공소외 1이 사망한 것은 위와 같은공소외 1의 특이체질로 인한 것인데 위 흉선비대체질은 외부적으로는 아무런 표시가 나지 아니하여공소외 1이 사망하기까지 피고인은 물론공소외 1과 그 가족들도공소외 1이 흉선비대체질인 줄 전혀 몰랐던 사실을 인정할 수 있는 바, 그렇다면공소외 1의 위와 같은 특이체질을 몰랐던 피고인으로서는 특단의 사정이 없는 한공소외 1을 위와 같이 폭행함에 있어 그로 인하여공소외 1이 사망하리라는 것을 예견할 수 없었다고 할 것이고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으니공소외 1의 사망의 결과로 인하여 형이 무거워지는 폭행치사죄로 피고인을 벌할 수는 없다 할 것이어서 결국 피고인에 대한 이 사건 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하나 예비적으로 공소제기된 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지는 아니한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 강창웅(재판장) 김충섭 정병권

피해자는 성인남자의 경우 20그램이 정상인 흉선의 무게가 무려 70그램이나 되는 비정상적인 흉선비대특이체질이었고, 흉선이 이와 같이 비대한 사람은 경미한 외부의 자극에 의해서도 좌측 관장동맥이 협소하여져 급성울혈성심부전증을 일으켜 갑자기 사망하는 경우가 있는데, 이러한 흉선비대체질은 외부적으로는 아무런 표시가 나지 아니하여 피해자가 사망하기까지 피고인은 물론 피해자와 그 가족들도 피해자의 특이체질에 대해서 전혀 몰랐던 사실을 인정할 수 있는 바, 이러한 피해자를 주먹으로 얼굴과 옆가슴을 각 1회씩 때려 넘어뜨려 사망케 하였다면, 피고인이 폭행을 함에 있어 그로 인하여 피해자가 사망하리라는 것을 예견할 수 없었다고 할 것이다.
구상금 (민사, 대구지방법원)
공포일: 1988.01.21 / 시행일:

【원 고】 한국자동차보험주식회사
【피 고】 대영운수주식회사
【주 문】
 1. 원고의 피고에 대한 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고는 원고에게 금 30,198,370원 및 이에 대하여 1987.6.13.부터 이 사건 소장부본송달일까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행 선고
【이 유】 소외1이 1986.2.27. 22:40경 그 소유의(차량번호 생략) 봉고 1톤트럭을 운전하여 경남 거창군 가조면 도리 소재 88고속도로 옥포기점 44.3킬로미터 지점 합천터널을 통과한 직후의 도로상을 대구방면에서 광주방면으로 운행하던 중 소외2가 운전하던 피고 소유의(차량번호 생략) 11톤 카고트럭의 적재함부분을 위 봉고트럭의 앞부분으로 충돌하여 위 봉고트럭에 타고 있던 소외3은 상악골분쇄골절에 우측관골골절상 등을 입었고, 그의 처인망 소외 4, 그의 아들인망 소외 5는 뇌 좌상, 뇌 실질파열상 등으로 현장에서 사망한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(각 판결), 갑 제2호증(지급보험금명세서), 갑 제5호증의 5(자동차종합보험가입사실증명)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면,소외 1은 위 사고일 이전에 자동차보험업자인 원고와의 사이에 위 봉고트럭에 관하여 보험기간 1986.2.11부터 1986.8.11.까지로 하는 자동차종합보험계약을 체결함으로써 그 보험에 가입한 사실, 이에 따라 원고는소외 1을 대위하여소외 3에게 1986.2.28. 위 소외 망인들에 대한 장례비로서 금 80,000원, 1986.4.23.소외 3의 치료비로서 금 162,000원, 1986.5.22. 같은 치료비로서 금 3,434,740원, 1986.6.14. 같은 치료비로서 금 200,000원,소외 3이 마산지방법원 진주지원에(사건번호 생략)로소외 1을 상대로 이 사건 사고로 인한 손해배상청구의 소를 제기함에 따라 선고된 판결에서 인용된 손해배상금의 일부금으로서 1986.11.4. 금 30,000,000원, 위 판결에 대하여 위 쌍방이 항소함으로써 대구고등법원(사건번호 생략)판결에서 인용한 손해배상금의 범위내로서 금 25,800,000원 합계 금 60,396,740원을 각 지급한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 원고는, 이 사건 사고는 사고지점이 합천터널을 통과한 직후의 고속도로상으로 이러한 곳을 통행하는 운전사로서는 전후의 통행차량에 방해를 주지 않도록 법정최저제한속도인 시속 40킬로미터를 준수하여야 할 의무가 있움에도 불구하고소외 2가 이를 위반하여 시속 20킬로미터로 저속운행한 과실과소외 1의 과실이 경합하여 일어난 것으로 그 비율은 50:50으로 봄이 상당하므로 원고가 위에서 지급한 손해배상금 중소외 2의 과실비율에 따라 피고가 부담해야 할 부분 금 30,198,370원에 대하여 원고는소외 1을 대위하여 그 구상권을 취득하였다고 주장하므로 살피건대 위 갑 제1호증의 1,2(각 판결), 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 1(수사기록표지), 같은호증의 2(의견서), 같은호증의 4(실황조사서), 같은호증의 7(범칙금납부고지서), 같은호증의 8, 9(각 피의자신문조서), 을 제1호증(진술조서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 위 사고당시는 야간이며 그 사고지점이 터널을 통과한 직후의 약간 오르막의 우회전커브길의 고속도로상임에도 불구하고소외 1이 시속 80킬로미터의 속도로 전조등을 소등한 채 전등이 켜진 위 터널을 통과한 직후 전조등을 뒤늦게 켜면서 같은 차선 전방에 시속 약25킬로미터의 속도로 진행중이던 위 카고트럭을 약 10 내지 15미터 지점에서 뒤늦게 발견하고 급제동하였으나 이를 피하지 못하고 위와 같은 사고가 발생한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증 없는 바, 위 인정사실에 의하면소외 2가 고속도로상에서의 법정최저제한속도인 시속 40킬로미터 이하로 위 카고트럭을 운행하였더라도 위 사고지점이 약간 오르막의 우회전커브길이고 터널을 통과한 바로 직후의 지점이므로 위 저속운행에도 상당한 이유가 있다고 보여지고 따라서소외 2에게 이 사건 사고발생에 관하여 어떠한 과실이 있다고 볼 수 없다.
 그렇다면소외 2에게 과실이 있음을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 판단할 필요없이 이유없어 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조중한(재판장) 장희석 김수남

후속차가 야간에 시속 80킬로미터로 전조등을 끈 채 전등이 켜진 터널을 통과한 직후 전조등을 뒤늦게 켠 관계로, 시속 약 25킬로미터로 앞서 가던 카고트럭을 전방 10 내지 15미터 지점에서 발견하고 급제동하였으나 미치지 못하고 추돌한 사고가 발생한 경우, 위 사고지점이 터널을 통과한 직후의 오르막의 우회전 커브길이라면 위 트럭의 저속운행에는 상당한 이유가 있다 할 것이므로 트럭운전사에게 위 사고발생에 관하여 어떠한 과실이 있다고 볼 수 없다.
소송비용액확정결정에대한항고 (민사, 부산고등법원)
공포일: 1988.01.21 / 시행일:

【신청인 피항고인】 황학영
【피신청인 항고인】 최득록
【원심판결】제1심부산지방법원(87카22378 결정)
【주 문】
 원결정 중 위 당사자간의부산지방법원 84가합1309호 양수금 등 청구사건에 관한 제2심 이후(대구고등법원 85나189,대법원 85다카1819,대구고등법원 86나1793호)의 소송비용 부담자 및 그 수액결정부분을 취소하고 위 사건에 관한 제1심판결에 의한 소송비용액 결정부분은 다음과 같이 확정한다.
 위 당사자간의부산지방법원 1984.12.20. 선고 84가합1309호 양수금 등 청구사건에 관한 제1심판결에 의하여 피신청인이 신청인에게 상환하여야 할 제1심 소송비용액은 금 437,360원임을 확정한다.
 위 당사자간의 위 사건에 관한 위 제2심 이후의 소송비용 부담자 및 그 수액결정에 관한 신청사건부분은 이를 대구고등법원에 이송한다.

【항고취지】 원결정을 취소하고, 신청인의 이건 신청을 기각한다는 재판을 구함.
【이 유】 이 사건 기록에 의하면, 신청인은 피신청인과 신청외 김대연을 상대로부산지방법원에 84가1309호로 양수금 등 청구의 소를 제기하여 1984.12.20. 원고 일부승소 및 소송비용은 전부 피고들의 부담으로 한다라는 판결을 선고받았고, 이 판결에 대하여 피신청인과 위 신청외인이85나189호로 대구고등법원에 항소를 제기하여 항소심에서는 1985.7.25. 피신청인 등의 항소가 받아들여져 원판결 중 피신청인 등 패소부분이 모두 취소되고 그 부분 신청인의 청구가 기각되면서 1, 2심 소송비용 모두를 신청인의 부담으로 한다는 판결이 선고되었으며, 이 판결에 대해서는 신청인이85다카1819호로 상고하였던 바, 대법원에서는 신청인의 상고를 받아들여 1986.4.8.원판결을 파기하고 대구고등법원에 환송하는 판결이 선고되었으며, 그후 환송받은 대구고등법원에서의 소송절차에서 피신청인은 1986.10.17.과 동년 11.7.의 각 변론기일에 출석하지 아니하고 신청인도 피신청인에 대한 변론을 하지 아니함으로써 신청인과 피신청인간의 위 사건은 1986.11.7. 항소취하간주되어 제1심판결이 그대로 확정되었으나 위 김대연은 끝까지 다툰 결과 원판결의 일부변경 및 소송총비용의 위 신청외인 부담이라는 판결이 선고되었고, 그 판결은 동 신청외인의 상고허가신청이 기각됨으로써 확정된 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하건대, 우선 피신청인과 신청인간의 제1심 소송비용은 위 확정판결내용에 따라 피신청인이 위 신청외인과 1/2씩 균분한 금액을 부담해야 할 것이고, 제2심 이후의 소송비용의 부담에 대해서는 판결에 의하지 아니하고 소송이 종료되었으니 따로이 법원의 결정으로 그 부담액수가 정해져야 할 것이므로, 먼저 위 제1심 확정판결에 의해서 피신청인이 상환해야 할 제1심 소송비용액을 산출하면 신청인이 지출한 소송비용액이 별지기재와 같이 금 874,720원임이 기록상 명백하므로 피신청인이 부담할 수액은 그 1/2인 금 437,360원이 된다.
 피신청인이 1985.3.12. 소송외에서 신청인에게 1,350만원을 변제할 당시 신청인이 피신청인에 대한 소송비용 상환청구권을 포기했다고 항쟁하나, 소 갑 제1호증(영수증) 제2호증(공정인증서)의 각 기재만으로 그 주장사실을 인정할 수 없을 뿐더러, 소송비용의 확정절차란 것이 소송비용의 부담을 명한 재판이 그 수액을 정하지 아니한 경우에 그 수액을 정하는데 그치는 절차인만큼, 판결후 소송외에서 당사자 사이에 소송비용의 부담에 관해 포기 등의 별단의 합의가 있었다 하더라도 그러한 사유는 이건 소송비용확정결정절차에서 논의할 문제가 되지 못하므로, 피신청인의 위 항쟁은 받아들이지 않는다.
 다음 제2심 이후의 소송비용부담에 대하여 직권으로 살펴본다.
 앞서 본 바와 같이 신청인과 피신청인과의 제2심 이후의 소송비용부담에 관하여는 본안사건이 취하간주됨으로 말미암아 그 비용부담에 대한 재판이 없으니 그 비용의 부담은 그 수액과 함께 당사자의 신청에 의하여 법원이 따로 정해야 할 것이고 그 관할법원은 당해 소송이 완결된 당시의 계속법원이라 할 것이고 또 이는 전속관할이라고 할 것이다.
 이 사건에서 보건대, 신청인과 피신청인과의 위 소송이 취하간주될 당시의 계속법원은 대구고등법원이었으니 위 당사자간 제2심 이후의 소송비용부담과 그 수액결정의 신청은 전속관할법원인 대구고등법원에 제기해야 할 것이다. 그런데 신청인은 관할권이 없는 부산지방법원에 소송비용액의 확정을 구했고(그 신청 중에는 수액의 확정과 함께 부담자를 정해 달라는 취지도 포함되어 있다 볼 것이다), 부산지방법원에서는 관할권도 없이 신청인의 신청을 받아들여 소송비용의 부담과 액수를 정하는 재판을 하였으니 원결정은 관할을 위반한 위법이 있다 할 것이다.
 따라서 원결정 중 제2심 이후의 소송비용부담 및 수액확정에 관한 부분은 전속관할을 위반한 위법이 있어 이를 취소하고, 위 제2심 이후의 소송비용과 합산하여 그 수액이 확정된 제1심 소송비용의 수액결정은 정당하여 이에 관한 항고는 이유없으나, 그 수액은 따로 확정되어야 할 것이므로 이를 주문 기재와 같이 따로 확정하고, 제2심 이후의 소송비용 부담 및 수액확정에 관한 신청사건부분은민사소송법 제413조에 의하여 준용되는동법 제389조를 유추적용하여 이 부분 사건을 관할법원에 이송하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 안석태(재판장) 황익 김종대

가. 항소심에서 항소취하간주되면 제1심판결이 확정되므로 제1심 소송비용은 제1심 수소법원에서 정하나, 제2심 소송비용은 완결당시의 법원에서 정한다.
나. 판결후 소송비용부담에 관한 당사자간의 소송외에서의 합의는 소송비용액 확정절차에 영향을 미치지 않는다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1988.01.19 / 시행일:

【피고인겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인
【 변 호 인】 변호사 황계룡
【원심판결】대구고등법원 1987.10.14 선고 87노1228, 87감노169 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수 중 10일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 겸 피감호청구인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
사회보호법 제5조는 보호감호처분의 요건이 되는 사실과 그 제재내용인 보호감호기간을 특정하고 있으므로 죄형법정주의에 위배되지 않을 뿐 아니라 이 조항이헌법 제10조,제11조에 위배된다고도 할 수 없다.
 보호감호기간은 법정되어 있어 법원이 재량으로 이를 감경할 여지가 없으며,징역 1년 6월의 형이선고된 이 사건에 있어서는 양형부당의 사유는 적법한 상고이유가 되지 않는다.
논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 이병후 황선당

사회보호법 제5조는 보호감호처분의 요건이 되는 사실과 그 제재내용인 보호감호기간을 특정하고 있으므로 죄형법정주의에 위배되지 않을 뿐만 아니라 이 조항이헌법 제10조,제11조에 위배된다고도 할 수 없다.
보건범죄단속에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1988.01.19 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 안범수
【원심판결】서울고등법원 1987.7.2 선고 86노3275 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여,
 원심판결은 착화탄 제조공장의 경영자와 공장장인 피고인들이 공모하여 당국에 독극물제조업 등록을 하지 아니하고 극물인 질산바륨을 제조한 사실에 대하여보건범죄단속에관한특별조치법 제4조 제1항 제1호,독물및극물에관한법률 제5조 제1항 위반으로 처단한 제1심판결을 지지하고 있다.
 그리고 피고인들이 착화탄을 제조하면서 그 원료로 사용하기 위하여 중간생성물로서 극물인 질산바륨을 제조하였으나, 이는독물및극물에관한법률 제5조 제1항이 규정하고 있는 제조업 등록대상에 해당하지 아니한다고 하는 변호인의 주장을 배척하면서 위와 같은 주장은 법률상 아무 근거가 없을 뿐만 아니라 위 법률이 독극물의 관리를 적정케 하여 보건위생상의 위해와 환경보전상의 위해를 방지함을 목적으로 하고 독극물의 제조업 외에 그 수출입업, 판매업도 일정한 인적, 물적 시설을 갖추어 등록을 하여야 하며 일정한 자격을 갖춘 독극물관리자를 두어 종업원의 지휘, 감독 및 시설관리를 담당하게 하고 보고의무를 부과하고 있을 뿐만 아니라 주무관청이 보고를 요구하거나 검사하며 개수명령을 할 수 있는 점 등 여러가지 규제를 받게 되어 있는 점에 비추어 비록 피고인들이 독극물이 아닌 착화탄을 제조하기 위하여 그 중간과정에서 극물을 제조하였다고 하더라도 그 제조행위에 위와 같은 제반요건과 규제를 면제할 이유가 없다고 그 이유를 설명하고 있다.
그러나독물및 극물에관한법률 제5조 제1항 본문은 "독극물의 제조업을 하고자 하는 자는 보건사회부령이 정하는 바에 의하여 제조업과 매품목을 환경청에 등록하여야 한다"라고 규정하고 있는 바, 위 규정에서 독극물의 제조업을 하고자 하는 자라함은 판매하거나 타인에게 제공할 목적으로 독극물을 제조하고자 하는 자에 한정된다고 할 것이고 독극물이 아닌 물품을 제조하는 자가 그 물품제조과정에 원료로 사용하기 위하여 독극물을 자가제조하는 경우까지 포함한다고 해석할 수 없다.
 원심이 독극물이 아닌 착화탄을 제조하면서 그 과정에서 원료로 사용하기 위하여 극물인 질산바륨을 제조한 피고인들에 대하여 독극물제조업자라고 판단한 것은위 법률 제5조 제1항이 규정한 독극물의 제조업에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이라고 할 것이다. 논지는 이유있다.
 이에 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하며 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 이준승 박우동

독물및극물에관한법률 제5조 제1항에서 독극물의 제조업을 하고자 하는 자라 함은 판매하거나 타인에게 제공할 목적으로 독국물을 제조하고자 하는 자에 한정된다고 할 것이므로 독극물이 아닌 물품을 제조하는 자가 그 물품제조과정에 원료로 사용하기 위하여 독극물을 자가제조하는 경우까지 포함한다고 해석할 수 없다.
개인택시운송사업면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1988.01.19 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대전시장 소송대리인 변호사 박상기
【원심판결】서울고등법원 1987.5.20 선고 87구97 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
행정처분이 적법한가의 여부는 특별한 사정이 없는 한 처분당시의 사유를 기준으로 판단하면 되는 것이고, 처분청이 처분당시에 적시한 구체적 사실을 변경하지 아니하는 범위안에서 단지 그 처분의 근거법령만을 추가변경하는 것은 새로운 처분사유의 추가라고 볼 수 없으므로 이와 같은 경우에는 처분청이 처분당시에 적시한 구체적 사실에 대하여 처분후에 추가변경한 법령을 적용하여 그 처분의 적법여부를 판단하여도 무방하다 할 것이다(당원 1987.12.8선고 87누632 판결 참조)그런데 원심이 채택한 갑 제1호증의1(면허취소처분통지서), 을 제2호증의1, 2(각 기안지)의 각 기재에 의하면, 피고는 원고가 주취 중 운전으로 교통사고를 내어 개인택시운송사업면허의 기본요건인 원고의 자동차운전면허가 취소되었음을 이유로 원고에 대한 이 사건 개인택시운송사업면허취소처분을 하면서 처음에는 그것이자동차운수사업법 제31조 제1항 제3호 소정의 면허취소사유에 해당한다고 보아같은 법조를 적용하였다가그후 그 구체적 사실은 변경하지 아니한 채 적용법조로같은 법 제31조와같은법시행규칙 제15조를 추가하여 원고에게 통고한 사실이 인정되는 바, 사실이 위와 같다면 피고가 이 사건 운송사업면허의 취소사유로 삼은 것은 개인택시운송사업면허의 기본요건인 원고의 자동차운전면허가 취소되었다는 점이고 피고가 처분후에 적용법조를 추가하여 통고한 것은 단순한 법령적용의 오류를 정정한 것일뿐 그에 의하여 취소사유를 달리하는 것은 아니라 할 것이므로 원심으로서는 처분당시에 적시한 구체적 사실인 원고의 자동차운전면허가 취소된 점에 관하여 피고가 처분후에 추가로 통고한 근거법령을 적용하여 이 사건 취소처분의 적법여부를 판단하여야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 위와 견해를 달리하여 이 사건 운송사업면허의 취소사유를 원고의 주취 중 운전으로 인한 그 판시 교통사고로 보아 위 교통사고가 그 판시와 같은 이유로같은 법 제31조 제1항 제3호에 해당되지 아니하며, 피고가 처분후에 이 사건 취소처분의 근거로서 적용 법조를 추가하여 통고하였다 하더라도 위와 같은 사정은 이 사건 취소처분의 적법여부를 판단함에 있어서 참작할 사유가 되지 못한다고 판단한 것은 이 사건 운송사업면허의 취소사유를 잘못인정하고 그 적용법조에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이다. 이 점은 탓하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식

행정처분이 적법한가의 여부는 특별한 사정이 없는 한 처분당시의 사유를 기준으로 판단하면 되는 것이고 처분청이 처분당시에 적시한 구체적 사실을 변경하지 아니하는 범위안에서 단지 그 처분의 근거법령만을 추가변경하는 것은 새로운 처분사유의 추가라고 볼 수 없으므로 이와 같은 경우에는 처분청이 처분당시에 적시한 구체적 사실에 대하여 처분후에 추가변경한 법령을 적용하여 그 처분의 적법여부를 판단하여도 무방하다.
노동조합설립신고서반려처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1988.01.19 / 시행일:

【원고, 피상고인】 전국자동차노동조합연맹 충남택시 노동조합
【피고, 상고인】 대전시장 소송대리인 변호사 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 4인
【원심판결】서울고등법원 1987.3.4 선고 86구1074 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결은 그 이유에서노동조합법 제13조 제3항에 의하면, 노동조합의 설립신고는 노동부장관이나 도지사에게 하도록 규정되어 있고 충청남도사무의 시 · 군 위임조례 제2조 별표 420에 의하면 노동조합의 설립, 변경 또는 해산신고에 관한 권한이 충청남도지사로부터 그 산하 시장, 군수에게 내부위임되어 있을 뿐이므로 권한의 내부위임을 받은 피고로서는 충청남도지사의 이름으로 노동조합설립신고에 관한 사무를 사실상 대행처리 할 수 있을 뿐인데도 피고가 자기의 이름으로 이 사건 신고서를 반려한 것은 권한없이 이루어진 무효의 처분이라고 판시하고 있다.
 그러나지방자치에 관한 임시조치법 제5조의2는 "지방자치단체의 장은 조례가 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무의 일부를 보조기관 또는 소속행정기관에 위임하거나 다른 지방자치단체 기타 공공단체 또는 그 기관이나 법인 또는 단체에 위임 또는 위탁할 수 있다"고 규정하고 있는데 이는 지방자치단체가 조례로 지방자치단체의 장에게 속한 권한의 일부를위 법조 소정의 기관이나 단체에 위임할 수 있도록 하는 권한위임에 관한 일반적인 근거규정이라고 풀이되고(당원 1977.4.12 선고 77누4 판결 참조) 지방자치단체인 충청남도는 위 규정에 터잡아 원심판시의 충청남도사무의 시 · 군 위임조례를 제정하였음을 알 수 있으므로(같은 조례 제1조) 충청남도지사의 권한에 속하는 노동조합의 설립신고에 관한 사무가 위 조례에 의하여 그 산하 시장, 군수에게 위임되어 있다면 그 권한위임을 받은 피고는 자기의 이름으로 그에 관한 사무를 처리할 수 있다 할 것이다.
 그리고 위 조례 제5조가 시장, 군수는 위임받은 사무를 처리함에 있어 "권한의 위임을 받아"라는 주인을 찍도록 규정하였다 하여 위 해석을 달리할 것이 아니다.
당원 1986.12.9 선고 86누569 판결은석유사업법 제13조 제3항과 충청남도 사무내부위임규정에 따라 석유판매업의 허가취소권한이 충청남도지사로부터 그 산하 시장, 군수에게 내부위임되었다고 판단하면서 "권한위임"과 "내부위임"을 비교 설명한 것인데 원심이 이를 잘못 해석하여 이 사건 노동조합의 설립신고에 관한 사항도 피고가 내부위임받은 것으로 본것이어서 이를 탓하는 상고인의 주장도 옳게 수긍이 간다.
 결국 원심이 위 조례에 의한 노동조합의 설립신고에 관한 권한위임을 단순한 "내부위임"에 불과하다고 본 것은지방자치에관한임시조치법 제5조의2의 규정을 간과하였거나 위 규정 및 그에 따라 제정된 조례에 의한 권한위임의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 주장은 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 이명희 윤관

지방자치에관한임시조치법 제5조의2는 지방자치단체가 조례로 지방자치단체의 장에게 속한 권한의 일부를 위 법조 소정의 기관이나 단체에 위임할 수 있도록 하는 권한위임에 관한 일반적인 근거규정이라고 풀이되므로 도지사의 권한에 속하는 노동조합의 설립신고에 관한 사무가 도사무의 시·군위임 조례에 의하여 그 산하 시장·군수에게 위임되어 있다면 그 권한위임을 받은 시장·군수는 자기의 이름으로 그에 관한 사무를 처리할 수 있다.
물적납세의무자지정등처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.01.19 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이순재 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 상고인】 구로세무서장
【원심판결】서울고등법원 1987.7.14 선고 86구1467 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
부동산에 관하여 채권담보의 목적으로 가등기절차를 마치고 그 가등기에 기한 본등기절차가 경료된 경우, 위 가등기가 채납국세의 납기로부터 1년전에 경료되었다면 위 체납국세에 관하여는 위 가등기에 기하여 본등기를 마친 양도담보채권자에 대하여 물적납세의무를 부과할 수 없다는 것이국세기본법 제42조 제1항 단서,제35조 제2항 단서의 규정취지이다(당원 1986.11.11선고 85누545 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 양 종환의 체납국세 중 원심판결 별지 (1)의 순번 4,5,6기재 체납국세의 납기는 각 1985.6.30과 1985.9.30이고 위 납부기한으로부터 1년전인 1983.9.13 이 사건 부동산에 관하여 채권담보의 목적으로 원고 앞으로 가등기절차를 마치고 1984.9.24 그 가등기에 기한 본등기절차가 경료된 사실을 인정한 다음국세기본법 제42조 제1항 단서,같은법제 35조 제2항 단서의 규정취지를 종합하여 위 체납국세에 관하여는 그 납기로부터 1년전에 경료된 가등기에 기하여 본등기가 마쳐진 이 사건 부동산의 양도담보권자인 원고에 대하여 물적납세의무를 부과할 수 없다고 판단하여 위 체납국세부분에 관한 납부고지처분을 취소하고 있다.
 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 논지는,국세징수법 제47조 제2항의 규정에 의하여 부동산에 대한 압류는 압류의 등기 또는 등록을 한 후에 발생한 체납액에 대하여도 효력이 미치는 것이므로 쟁점이 된 체납액 순번 4,5,6기재 납부통지세액은 당해 부동산이 제3자에게 양도된 후에 발생한 체납액이라도 양도당시 이전에 납세의무가 성립되었기 때문에 피고의 위 물적납세의무지정이 정당하다는 것이나,국세징수법 제47조 제2항의 취지는 한번 압류등기를 하고 나면 동일한 자에 대한 압류등기 이후에 발생한 체납세액에 대하여도 새로운 압류등기를 거칠 필요없이 당연히 압류의 효력이 미친다는 것일 뿐이고,국세기본법 제3조가 규정하는 국세기본법의 우선적용의 원칙상국세징수법 제47조 제2항의 규정이국세기본법제35조 제2항 단서 및같은 법 제42조 제1항 단서의 규정을 배제하는 효력까지 있는 것은 아니라 할 것이다.논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 이병후 황선당

가. 부동산에 관하여 채권담보의 목적으로 가등기절차를 마치고 그 가등기에 기한 본등기절차를 경료된 경우 위 가등기가 체납국세의 납기로부터 1년 전에 경료되었다면 위 체납국세에 관하여는 위 가등기에 기하여 본등기를 마친 양도담보채권자에 대하여 물적납세의무를 부과할 수 없다는 것이국세기본법 제42조 제1항 단서,제35조 제2항 단서의 규정취지이다.
나.국세징수법 제47조 제2항의 취지는 한번 압류등기를 하고 나면 동일한 자에 대한 압류등기 이후에 발생한 체납세액에 대하여도 새로운 압류등기를 거칠 필요없이 당연히 압류의 효력이 미친다는 것일 뿐이고국세기본법 제3조가 규정하는 국세기본법의 우선 적용의 원칙상국세징수법 제47조 제2항의 규정이국세기본법 제35조 제2항 단서 및같은 법 제42조 제1항 단서의 규정을 배제하는 효력까지 있는 것은 아니다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,절도,사기,향토예비군설치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1988.01.19 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 황의채
【원심판결】서울고등법원 1987.10.2 선고 87노2146 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 45일을 징역형에 산입한다.

【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심이 유지한 제1심판결이 들고있는 증거를 종합하면, 그 판시와 같은 범죄사실을 인정하기에 넉넉하여 원심판결에 채증법칙을 위반하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 그롯 인정하거나 법령적용을 잘못한 위법을 가려낼 수가 없고, 또한 피고인이 거주지를 이전한 후 퇴거신고와 전입신고를 하지 않았다는 이유로 과태료를 납부한 일이 있다 할지라도(기록상 이를 인정할 자료는없다)행정법상의 질서벌인 과태료를 납부한 후에 형사처벌을 한다하여 일사부재리의 원칙에 반하는 것이라고 할 수 없으며, 피고인에 대하여 징역 3년과 벌금형이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다고 하는 것은 적법한 상고이유가 되지 않으므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 징역형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치 되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 정기승 윤관