횡령·상해 (형사, 대법원)
공포일: 1995.07.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 전주지방법원 1994.4.26. 선고 91노387 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 이 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, "피고인은 피해자 공소외 1이 경영하는 귀금속 세공업체인 (상호 생략)이라는 상호의 세공기사로 종사하였던 자인바, 1990.6.9. 20:30경 전주시 덕진구 (주소 생략) 소재 공소외 2외과의원 201호실에서 피해자로부터 여자용 반지를 만들라는 지시를 받아 다이아몬드 1.36캐럿 1개 시가 금 13,000,000원 상당을 교부받아 이를 보관하게 됨을 기화로 피해자의 반환요구에 대하여 기히 돌려 주었다고 주장하면서 그 반환을 거부하여 횡령하였다는 이 사건 횡령 공소사실에 관하여, 피고인은 경찰, 검찰 및 제1심법정과 원심법정에 이르기까지 일관되게 1990.6.15. 14:00-15:00경 위 병원에서 이 사건 다이아몬드를 공소외 1에게 반환하였다고 주장하는 반면 공소외 1 또한 경찰, 검찰 및 원심법정과 당심법정에 이르기까지 일관되게 이를 반환받지 못하였다고 주장하고 있으므로 이 사건의 쟁점은 과연 피고인이 1990.6.15. 14:00- 15:30경 위 병원에서 공소외 1에게 이 사건 다이아몬드를 반환하였는지 여부라고 할 것인데, 위 병원의 간호사인 공소외 3, 피해자와 내연관계에 있는 공소외 4(일명 생략), 위 다이아몬드의 주인인 공소외 5의 진술과 그 밖의 정황을 종합하여 자세히 검토하면, 피고인이나 변호인이 주장하는 다른 사정을 감안하더라도 피고인이 이 사건 쟁점이 된 일시, 장소에서 위 다이아몬드를 공소외 1에게 반환하지 아니한 사실을 인정할 수 있다" 하여 피고인에 대한 위 공소사실을 유죄로 인정하였다. 
 2. 기록을 세밀히 검토하여 보면, 원심이 피고인이 이 사건 횡령 범행을 저질렀다고 인정한 결정적 증거는 피고인이 위 공소외 1에게 위 다이아몬드를 반환한 여부가 쟁점이 된 일시에 위 병원 입원실 안에 있었던 위 병원의 간호사인 공소외 3, 피해자 공소외 1 및 그와 내연관계에 있는 공소외 4의 제1심법정에서의 증언과 그들에 대한 검사 및 사법경찰관 작성의 진술조서의 진술기재임을 알 수 있으므로, 결국 피고인의 횡령 부분에 관한 유 무죄는 위 공소외 3, 공소외 1, 공소외 4의 진술의 객관적 신빙성 유무에 의존하는 것이라고 할 것이다. 
 그러나 동인들의 진술을 그대로 믿어 그에 의하여 피고인을 유죄로 단정하기에는 다음에서 보는 바와 같은 의문점이 있다. 
 가. 공소외 3의 진술.
 위 공소외 3은 이 사건에서 가장 중립적인 지위에 있다고 할 수 있고 또한 원심이 설시하고 있는 바와 같이 동인은 위 공소외 4가 퇴원한 지 3-4일 후에 피고인과 피고인의 형(공소외 1)이 병원에 찾아와서 피고인이 이 사건 다이아몬드를 공소외 1에게 돌려 주었다고 주장하는 같은 달 15.의 일을 기억해 보라고 하여 당시 상황을 기억해 내었다고 진술한 후(수사기록 21-22면), 검찰 및 원심법정에 이르기까지 일관되게 진술을 하고 있음에 비추어 그 진술은 신빙성이 있다고 할 것인데, 동인은 경찰, 검찰(수사기록 20면, 49면, 79면) 및 제1심법정(공판기록 38면)에서 1990.6.15. 15:00경 공소외 4가 입원해 있던 위 병원 201호실에 진통제 주사를 놓기 위해 들어갔었는데, 곧이어 피고인이 위 병실에 들어온 후, 자신이 공소외 1의 손에 미완성품인 목걸이 1개와 미완성품인 반지 2개가 있는 것을 보고 공소외 1의 승낙을 얻어 반지를 손에 끼어 보기도 하고 목걸이를 목에 걸어보기도 하였으나 공소외 1의 손에서 이 사건 다이아몬드는 보지 못하였다고 진술하고 있으나, 한편 동인은 제1심법정에서 "그때 피고인이 공소외 1에게 물건을 전해 주었지요"라는 검사의 질문에 "직접 전해 주는 것은 보지 못하고 공소외 1의 손에 반지 등이 있는 것은 보았습니다"라고 답변하였고(공판기록 38면), 경찰에서도 "진술인은 피고인 기사보다 먼저 환자 방에 있었으면 피고인 기사가 환자 부인에게 반지를 주는 것을 보았을 것이 아닌가요"라는 질문에 "나는 환자를 관찰하느라고 있었기에 반지를 가지고 오는 것에 대하여는 신경을 쓰지 아니하여서 반지를 기사가 환자 부인에게 전하는 것을 보지 못하였습니다"라고 답변하고 있고(수사기록 50-51면), 제1심법정에서는 "(공소외 4가) "○기사 다이아는 어디 있는가"라고 물은 것을 들었는가요"라는 질문에 "기억에 없습니다. 못 들었습니다."라고 답변하였고(공판기록 40면), 경찰, 검찰에서도 같은 취지로 진술하였는바(수사기록 51면, 81면) 이와 같은 동인의 일관된 진술은 신빙성이 있다고 할 것인바, 동인의 진술취지는 피고인이 공소외 1에게 이 사건 다이아몬드를 주는 것이나 공소외 1 손에 들려 있는 것을 보지 못하였고 공소외 4(위 (상호 생략)의 실질적 경영자)과 피고인 사이에 다이아몬드의 소재에 관하여 대화하는 것도 듣지 못하였다는 것에 지나지 아니하여 이 사건에서 위 공소외 3의 진술만으로는 이 사건 횡령 공소사실을 인정하기에 부족하다고 할 것이다. 
 나. 공소외 1 및 공소외 4의 진술.
 동인들은 경찰, 검찰 및 제1심법정에서 피고인으로부터 반지 2개, 목걸이 1개 등을 반환받았을 뿐, 다이아몬드는 반환받지 못했다고 진술하고 있으나, 동인들의 진술은 다음에서 보는 바와 같이 경찰과 검찰의 진술이 다르거나 공소외 1의 진술과 공소외 4의 진술이 서로 다르거나 위 공소외 3의 진술과는 상치되는 점이 있는 등 의문점이 있어 선뜻 믿기 어렵다. 
 ① 위 공소외 4는 경찰, 검찰에서는 피고인이 1990.6.15. 비취반지원형 1개, 비취목걸이 1개, 다이아반지원형 1개 등 모두 3점을 병원으로 가지고 왔다(수사기록 56면, 117면)고 진술하였다가, 제1심법정에서는 "원형반지 3개, 메달 1개, 목걸이 1개를 가져왔다"라고 진술하여(공판기록 53면), 전후의 진술이 다르고,
 ② 그 당시의 상황에 관하여 위 공소외 4는 경찰에서 자기가 침대에 누워 있을 때 침대 머리맡에서 피고인과 위 공소외 1이 서서 있는 상태에서 비취원형반지 등을 주고 받았는데 주고 받을 때는 자기 외에는 본 사람이 없었고 공소외 1이 피고인으로부터 위 반지 등을 받고 나서 약 10여 분 후에 간호원 △양이 들어왔으며 간호원 △양이 해열제 주사를 놓고 일단 나갔다가 오후 6시경 회진 때에 혼자 들어와서 공소외 1에게 말하여 베지색 손가방 속에 들어있는 것을 공소외 1이 내어 보여주니 △양이 반지원형 2개를 자기 손에 끼워보고 목걸이는 줄이 없으니까 목에 대어 보는 것을 보았으며 그때는 피고인은 없었다고 답하였는바(수사기록 56-57면), 이는 공소외 3이 위 병원 201호실에 진통제 주사를 놓기 위해 먼저 들어갔었는데, 곧이어 피고인이 위 병실에 들어왔다는 공소외 3의 진술과 서로 다르고,
 ③ 위 공소외 4는 피고인에게 다이아몬드의 보관상태 등을 확인하였는지에 관하여, 경찰에서는 당시 피고인이 다이아 알은 가지고 오지를 아니하였으며, 다이아 알을 가지고 오지 아니하였냐고 물어 볼 필요가 없어 물어 보지를 아니하였다고 진술하였다가(수사기록 56면), 검찰에서는 태도를 바꾸어 그때 반지 등을 확인하고 피고인에게 자기가 준 물건(다이아 알 등 귀중품을 말함)을 ○기사만 아는 곳에 은밀하게 보관하라고 하면서 예를 들어 책상 안쪽에 테이프 등을 이용하여 부착시켜 남의 눈에 띄지 않게 보관하라고 한 사실이 있다고 말하여(수사기록 118면), 경찰에서의 진술이나 위 공소외 3의 진술과 상치되는 진술을 하고 있으며,
 ④ 위 공소외 1은 경찰에서 "그 당시 알을 어떻게 하였냐고 물어 보지 아니하였나요?"라는 질문에 "남편이 침대에 누워서 ○기사 보고 다이아몬드를 잘 보관하라고 말하고 나는 옆에 있었으며 그때 다이아 5부짜리를 주면서 반지를 만들라고 주었습니다"라고 답하였고, "그 당시 공소외 2외과 간호원이 없었나요?"라는 질문에는 "돌려 받은 후에 공소외 2외과 간호원 △양이 주사 놓으러 들어 왔었습니다"라고 답하였으며, "△양이 병실에 들어왔을 때 진술인이 물건을 받은 후인가요?"라는 질문에는 "내가 ○기사로부터 미완성 반지 2개와 목걸이 1개를 받은 후이었습니다"라고 답하였고(수사기록 26면-27면), 검찰에서는 "진술인은 왜 피고인에게 다이아 알을 확인하지 않았는가요?"라는 질문에 "저의 남편이 제가 피고인에게 택시비 2,000원을 주고 나서 피고인에게 "지금 그 다이아 잘 가지고 있지"하고 피고인에게 물으니까 피고인이 "예 잘 가지고 있습니다"라고 하여 남편이 "그럼 잘 보관하고 있어"라고 말을 하여 확인을 하였습니다"라고 답하였으며(수사기록 75-76면), 제1심법정에서도 같은 취지로 진술하였으나(공판기록 60면), 이는 위 공소외 3의 진술 및 위 공소외 4의 경찰에서의 진술과 배치되고,
 ⑤ 원심 변호인이 한국보석귀금속가공협회 전북지부에 대한 사실조회에 의하면(공판기록 734면) 고객이 고가의 다이아몬드 반지의 세공을 의뢰하였을 경우 세공기간 중 다이아몬드는 업주가 보관하는 게 보통이며 작업의 편의를 위해 작업 진행중에 기술자가 보관하는 경우가 있으나 퇴근시 혹은 작업종료시 업주에게 반환하는 것이 불문율이라는 것인바, 위 공소외 4는 원심법정에서 "본 변호인이 귀금속가공협회에 조회한 바에 따르면 통상적으로 세공기간은 업주가 보관하는게 보통이며 퇴근시나 작업이 끝난 후에는 반드시 업주에게 반환하는 것이 보통인데 작업이 다 끝난 6.15. 이후인 6.18. 퇴원하여서까지도 다이아를 회수하지 아니한 이유는 무언가요?"라는 질문에 "금속가공협회와 관계없이 증인의 방식대로 운영한 것입니다"라고 답하였는바(공판기록 861면), 이는 매우 이례적인 일인 점에 비추어 보면 피고인의 변소대로 이미 1990.6.15. 피고인이 이 사건 다이아몬드를 반환한 것이 아닌가 하는 의문이 든다. 
 다. 그리고 원심은 피고인이 이 사건 전후에 취한 태도 즉 피고인은 공소외 4, 공소외 1이 경영하는 금은방 (상호 생략)에 ○○○라는 가명으로 취업하였었고, 공소외 4 및 공소외 1이 피고인을 공소외 4 운전차량에 태우고 1990.6.21. 18:40경 이 사건 다이아몬드의 행방을 추궁하며 전주시 삼천 1동 파출소에 가서 신고하려고 위 파출소 앞 도로에 정차하자 피고인은 승용차 문을 열고 도망친 바 있으며, 이 건 다이아몬드 반환문제로 위 공소외 4, 공소외 1과 다툰 이후 위 (상호 생략)을 그만두어 버렸는바, 위와 같은 피고인의 태도에 비추어 볼 때에도 피고인이 이 사건 다이아몬드를 위 공소외 1에게 돌려주지 않았다고 볼 수 있다고 판시하였으나, 위와 같이 공소외 4, 공소외 1의 진술을 믿기 어려운 이상 위와 같은 정황만으로는 피고인이 이 사건 횡령 범행을 범하였다고 단정할 수는 없는 노릇이라고 할 것이고 그 외에 이 사건 다이아몬드의 소유자라는 공소외 5의 수사기관과 법정에서의 진술은 그 내용으로 보아 피고인의 유·무죄를 가릴 수 있는 내용이 되지 못한다. 
 3. 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 
 따라서 위 증거들로서는 피고인을 판시 횡령죄의 범인으로 단정하기에는 부족하다고 할 것임에도 원심은 위 증거들로 판시 횡령죄의 범죄사실에 대하여 유죄로 인정하였으니 이는 심리미진 내지 채증법칙 위배의 위법이 있다는 비난을 면할 수 없다고 할 것이고, 이와 같은 사유는 위 횡령죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형으로 다스려야 할 관계에 있는 판시 상해죄의 범죄사실에 대한 공동의 파기사유가 된다 할 것이다. 
 논지는 이유 있다. 
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택