소유권말소등기등 (민사, 대구지방법원)
공포일: 2005.01.26 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고 1 외 2인 
【제1심판결】 대구지법 2003. 11. 7. 선고 2003가단9077 판결
【변론종결】 2004. 3. 31.
【주 문】
1. 제1심판결 중 피고 1, 피고 2에 대한 부분을 취소한다. 
2. 원고에 대하여 별지 목록 기재의 부동산에 관하여, 
 가. 피고 1은 대구지방법원 칠곡등기소 1986. 6. 11. 접수 제5310호로 된 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 
 나. 피고 2는 같은 등기소 1987. 6. 8. 접수 제5265호로 된 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
3. 원고의 피고 약목신용협동조합에 대한 항소를 기각한다. 
4. 소송총비용 중 원고와 피고 1, 피고 2 사이에서 생긴 부분은 위 피고들의 부담으로 하고, 원고와 피고 약목신용협동조합 사이에서 생긴 부분은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 주문 제2항과 같은 판결 및 피고 약목신용협동조합은 대구지방법원 칠곡등기소 1993. 2. 5. 접수 제1195호로 된 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라는 판결
【이 유】
 1. 기초사실
 아래 사실은, 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2호증의 각 1, 2, 제3호증, 제4호증, 을가 제1호증, 을다 제1호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
 가. 원고는 1986. 6. 10. 피고 1로부터 10,000,000원을 이자 월 220,000원, 변제기 1987. 6. 10.의 약정으로 차용하면서 이로 인한 이 사건 차용금채무에 대한 양도담보의 목적으로 같은 달 11. 당시 원고의 소유로서 그 가액이 이 사건 차용금채무액을 초과하던 별지 목록 기재의 이 사건 부동산에 관하여 위 피고 앞으로 매매를 원인으로 한 주문 제2 가.항의 소유권이전등기를 경료하였다. 
 나. 피고 1은 그 후 위 변제기 직전인 1987. 6. 8. 원고의 처인 피고 2에게 이 사건 부동산에 관하여 같은 날 매매를 원인으로 한 주문 제2 나.항의 소유권이전등기를 경료하였다.
 다. 피고 2는 그 후 피고 약목신용협동조합(이하 '피고 약목신협'이라 한다)으로부터 대출을 받으면서 1993. 2. 5. 이 사건 부동산에 관하여 피고 약목신용협동조합(이하 '피고 약목신협'이라 한다) 앞으로 같은 달 4. 근저당권설정계약을 원인으로 한 청구취지 기재의 근저당권설정등기를 경료하였다.
 2. 원고의 주장
 원고는, ① 그의 아버지가 1987. 6. 8.경 원고를 대위하여 피고 1에게 이 사건 차용금채무를 완제하였으므로, 위 피고는 이 사건 차용금채무에 대한 담보의 목적으로 경료된 위 피고 명의의 소유권이전등기를 말소할 의무가 있고, ② 피고 2는 위와 같은 사정을 알고서도 피고 1과 공모하여 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료받았으므로, 악의의 수익자인 피고 2 역시 위 소유권이전등기를 말소할 의무가 있으며, ③ 피고 약목신협은 위와 같은 사정들을 알고서도 이 사건 부동산에 관하여 피고 2로부터 근저당권설정등기를 경료받았으므로, 악의의 전득자인 피고 약목신협 역시 위 근저당권설정등기를 말소할 의무가 있다는 취지로 주장한다.
 3. 당원의 판단
 가. 피고 1에 대한 청구에 관하여
 앞에서 본 바와 같이 위 피고 명의의 소유권이전등기는 이 사건 차용금채무에 대한 양도담보의 목적으로 경료된 것으로서 가등기담보등에관한법률(이하 '가등기담보법'이라 한다) 제1조 소정의 소유권이전등기인데, 이 사건 차용금채무는 그 후 위 피고가 원고에게 가등기담보법 제4조 소정의 청산금을 지급하기 이전에 이미 변제로 인하여 소멸하였는지 여부에 관하여 살피건대, 갑 제3호증, 제5호증의 1 내지 3, 을가 제3호증, 을나 제3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고는 위 차용 이후 피고 1에게 1986. 9. 10.까지의 이자를 지급하였고, 그 후 원고가 이자의 지급을 지체하던 중 이를 알게 된 피고 2는 원고를 대위하여 1987. 4. 20. 피고 1에게 1987. 5. 10.까지의 이자를 지급한 사실, ② 그 후 원고 및 피고 2 모두 이 사건 차용금채무의 변제기가 다가오는데도 그 원리금을 상환할 형편이 되지 아니하자, 이를 알게 된 원고의 아버지인 망 소외인은 위 변제기 직전인 1987. 6. 5.경 자신 명의의 다른 부동산을 담보로 금융기관으로부터 대출을 받아 1,000여 만 원을 지참한 채 며느리인 피고 2와 함께 피고 1을 찾아가 원고를 대위하여 이 사건 차용금 및 당일까지의 이자 잔액으로서 합계 1,000여 만 원을 지급한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 차용금채무는 이미 변제로 인하여 소멸하였다.
 위 인정 사실에 의하면, 피고 1은 가등기담보법 제11조 본문의 규정에 따라 원고에 대하여 위 피고 명의의 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이다.
 나. 피고 2에 대한 청구에 관하여
가등기담보법 제11조는, 그 본문에서 채무자 등은 청산금채권을 변제받을 때까지 그 채무액을 지급하고 그 채권담보의 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있는 것으로 규정하는 한편, 그 단서에서 선의의 제3자가 소유권을 취득한 때에는 그러하지 아니하는 것으로 규정하고 있는바, 여기서 '제3자'라 함은 채무자 등이 그 채무를 변제하기 이전이 아니라 그 이후에 양도담보권자로부터 그 목적물을 양수하여 이에 관하여 소유권이전등기를 경료받은 제3자도 포함하는지 여부가 문제이다.
 살피건대, 위 단서의 입법 취지는 양도담보의 경우에 양도담보권자의 명의로 경료된 소유권이전등기의 외관을 신뢰한 제3자를 보호함으로써 거래의 안전을 보호하려는 것인바, 이와 입법 취지가 유사한 민법 제548조 제1항은, 당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있으나, 제3자의 권리를 해하지 못하는 것으로 규정하고 있는데, 계약 해제의 경우 이미 부동산에 관하여 매매 등의 계약을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 때에는 계약의 해제 이후 이로 인한 원상회복등기가 경료되기 이전에 계약의 해제를 주장하는 자와 양립하지 아니하는 새로운 권리관계를 계약해제의 사실을 모른 채 형성한 선의의 제3자도 계약의 해제 이전에 이미 위와 같은 새로운 권리관계를 형성한 제3자와 마찬가지로 보호되어야 한다는 법리(대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카130, 84다카131 판결 등 참조)를 위 단서의 해석에 있어 참작하여 보면, 양도담보권설정자는 채무자 등이 그 채무를 변제하기 이전이 아니라 그 이후에 양도담보권자로부터 그 목적물을 양수하여 이에 관하여 소유권이전등기를 경료받은 제3자에 대하여도 그가 선의이면 소유권이전등기가 양도담보의 목적이고 그 피담보채무가 변제 등으로 소멸한 사실로써 대항하지 못하고, 그가 악의이면 위 사실로써 대항할 수 있다고 보아야 할 것이다.
 이 사건에서, 피고 1 명의의 위 소유권이전등기가 이 사건 차용금채무에 대한 담보의 목적으로 경료되었고, 그 후 이 사건 차용금채무가 변제로 소멸한 사실, 피고 2가 위와 같은 사정을 알고서 피고 1로부터 소유권이전등기를 경료받은 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고 2는 악의의 제3자로서 원고에 대하여 위 피고 명의의 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이다.
 이에 대하여 피고 2는, 소외인은 정신이 온전하지 못한 아들인 원고가 이 사건 부동산을 회복한 이후 이를 매각할 것을 우려한 나머지 이 사건 부동산을 며느리인 피고 2의 명의로 이전하여 둘 목적으로 원고가 아니라 며느리인 피고 2의 이익을 위하여 이 사건 차용금채무를 변제하였고, 따라서 실질적으로는 소외인이 아니라 피고 2가 이 사건 차용금채무를 대위변제한 이상, 피고 2가 대위변제자로서 피고 1로부터 이 사건 부동산에 관한 양도담보권을 양수하였다고 보아야 할 것이므로, 피고 2 명의의 위 소유권이전등기는 위 양도담보권의 양수에 기한 것으로서 적법하다는 취지로 항변한다.
 그러나 피고 2가 아니라 소외인이 이 사건 차용금채무를 대위변제한 사실은 앞에서 본 바와 같을 뿐만 아니라, 가사 위 피고의 주장과 같이 그가 이 사건 차용금채무를 대위변제하였고, 나아가 피고 1이 피고 2에게 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료한 경위가 양도담보권을 양도하기 위한 것이라고 하더라도, 제3자가 채무를 대위변제한 경우 담보물권인 양도담보권은 그 피담보채권의 이전에 수반하여 함께 이전될 뿐이고, 피담보채권의 이전이 없는데도 이와 분리되어 혼자 이전됨은 법률상 허용되지 아니하는데, 피고 2는 이 사건 차용금채무를 변제할 법률상의 정당한 이익이 없어 민법 제480조 소정의 임의대위를 할 수 있음에 그치는 자이고, 피고 1이 위 법조에 따라 원고에게 이 사건 차용금채무가 대위변제로 피고 1에게 이전된다는 사실을 통지하거나 채무자인 원고가 이를 승낙하였다고 인정할 아무런 증거가 없으므로, 이 사건 차용금채무의 채권이 피고 2에게 이전되지 아니한 이상, 위 피고는 피고 1의 양도담보권만을 양수할 수는 없다고 할 것이고, 또한 피고 2의 주장대로라면 그가 남편인 원고의 부동산에 대하여 원고로부터 이 사건 차용금채무를 변제받을 때까지 양도담보권을 취득하였다는 것이 되는데, 이는 경험칙상으로도 납득하기 어려운 무리한 주장이므로, 위 피고의 위 항변은 이유 없다.
 다. 피고 약목신용협동조합에 대한 청구에 관하여
가등기담보법 제11조 단서에서 말하는 '제3자'라 함은 양도담보계약에 의하여 형성된 권리관계에 기초하여 직접 새로운 권리관계를 형성한 수익자뿐만 아니라 그 새로운 권리관계에 기초하여 다시 새로운 권리관계를 형성한 전득자도 포함한다고 해석함이 거래의 안전을 보호하려는 위 단서의 입법 취지에 부합할 뿐만 아니라, 양도담보는 담보물의 소유자가 담보물에 관하여 채권자 앞으로 담보의 목적을 초과하는 소유권이전등기를 경료하는 방법으로 담보물권을 설정하는 것을 말하고(가등기담보법 제4조 제2항 참조), 이와 같이 담보물권의 설정이란 실체와 소유권의 이전이란 형식이 일치하지 아니하는 점에서 통정허위표시와 구조가 유사한 데, 위와 같은 해석은 통정허위표시의 경우에 '제3자'를 위와 같이 수익자뿐만 아니라 전득자까지 포함하는 것으로 해석하는 것에 비추어 보더라도 그러하다.
 이 사건에서, 피고 1 명의의 소유권이전등기가 이 사건 차용금채무에 대한 담보의 목적으로 경료되었고, 그 후 이 사건 차용금채무가 변제로 소멸한 사실, 피고 2가 위와 같은 사정을 알고서 피고 1로부터 소유권이전등기를 경료받은 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고 약목신협은 말소되어야 하는 피고 2 명의의 소유권이전등기에 터잡아 이루어진 위 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이다.
 이에 대하여 피고 약목신협은, 위 피고는 위 근저당권설정등기 당시 위와 같은 사정을 몰랐으므로 선의의 제3자로서 보호되어야 한다는 취지로 항변한다.
 살피건대, 갑 제1, 2호증의 각 1, 을다 제3호증 내지 제5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 약목신협은 1993. 2. 5.경 피고 2에게 30,000,000원을 대출하면서 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 34,000,000원의 위 근저당권설정등기를 경료받았는데, 그 시기는 피고 2가 피고 1로부터 소유권이전등기를 경료받은 때로부터 무려 약 6년 후이었고, 금융기관인 피고 약목신협으로서는 피고 2 명의의 소유권이전등기의 추정력에 따라 그 피고가 적법한 소유자인 것으로 믿고서 위 대출에 이른 사실을 인정할 수 있으므로, 피고 약목신협은 이 사건 부동산이 양도담보로 제공되었다가 그 피담보채무가 변제된 후 원래의 소유자인 원고가 아니라 피고 2 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실을 몰랐던 선의의 제3자로서 앞에서 본 가등기담보법 제11조 단서 및 이에 관한 법리들에 따라 원고에 대하여 자신의 근저당권 취득이 유효함을 주장할 수 있다고 할 것이고, 따라서 피고 약목신협의 위 항변은 이유 있다.
 4. 결 론
 그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구 중 피고 1, 피고 2에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 피고 약목신협에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 주문과 같이 판결한다. [별 지] : 부동산목록 생략

판사 김창섭(재판장) 신진화 정석원

[1] 가등기담보등에관한법률 제11조 단서의 입법 취지 및 위 단서에 규정된 '제3자'에 채무의 변제 이후에 양도담보권자로부터 그 목적물을 양수하여 소유권이전등기를 경료받은 제3자도 포함되는지 여부(적극)
[2] 가등기담보등에관한법률 제11조 단서에 규정된 '제3자'에 수익자뿐만 아니라 전득자도 포함되는지 여부(적극)

[1] 가등기담보등에관한법률 제11조 단서의 입법 취지는 양도담보의 경우에 양도담보권자의 명의로 경료된 소유권이전등기의 외관을 신뢰한 제3자를 보호함으로써 거래의 안전을 보호하려는 것인바, 이와 입법 취지가 유사한 민법 제548조 제1항은 당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있으나 제3자의 권리를 해하지 못하는 것으로 규정하고 있는데, 계약 해제의 경우 이미 부동산에 관하여 매매 등의 계약을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 때에는 계약의 해제 이후 이로 인한 원상회복등기가 경료되기 이전에 계약의 해제를 주장하는 자와 양립하지 아니하는 새로운 권리관계를 계약해제의 사실을 모른 채 형성한 선의의 제3자도 계약의 해제 이전에 이미 위와 같은 새로운 권리관계를 형성한 제3자와 마찬가지로 보호되어야 한다는 법리를 위 단서의 해석에 있어 참작하여 보면, 양도담보권설정자는 채무자 등이 그 채무를 변제하기 이전이 아니라 그 이후에 양도담보권자로부터 그 목적물을 양수하여 이에 관하여 소유권이전등기를 경료받은 제3자에 대하여도 그가 선의이면 소유권이전등기가 양도담보의 목적이고 그 피담보채무가 변제 등으로 소멸한 사실로써 대항하지 못하고, 그가 악의이면 위 사실로써 대항할 수 있다고 보아야 한다.
[2] 가등기담보등에관한법률 제11조 단서에서 말하는 '제3자'라 함은 양도담보계약에 의하여 형성된 권리관계에 기초하여 직접 새로운 권리관계를 형성한 수익자뿐만 아니라 그 새로운 권리관계에 기초하여 다시 새로운 권리관계를 형성한 전득자도 포함한다고 해석함이 거래의 안전을 보호하려는 위 단서의 입법 취지에 부합한다.