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대여금청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1979.11.28 / 시행일:

【원고, 피항소인】 추미자
【피고, 항소인】 박억만
【원심판결】제1심 부산지방법원(77가합1348 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 1,760,000원 및 이에 대한 1975.12.31.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 제1항에 한하여 가집행할 수 있다.
【이 유】 먼저 이건 항소의 적법 여부에 관하여 보건대, 기록에 편철된 피고에 대한 원심판결정본 송달보고서의 기재에 의하면 1977.11.12.자로 피고의 주소지에서 원심판결정본을 피고의 처인 소외 임윤금이 수령한 것으로 되어 있으므로 그로부터 항소제기기간인 14일을 훨씬 경과한 1978.1.23.자로 제기한 이건 피고의 항소는 일응 불변기간인 항소기간을 도과하여 제기한 것으로서 부적법한 항소인 것처럼 보여 지나, 한편 성립에 다툼이 없는 을 제2호증, 당심증인 임윤금의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 을 제3호증의 각 기재와 당심증인 임남순, 임윤금, 김만영의 각 증언 및 변론의 전취지를 합쳐보면, 위 판결정본 송달일인 1977.11.12. 당시엔 피고는 외항선 선원으로서 외항선인 소외 조양상선주식회사 소속 로-드호에 승선하여 동남아를 향해중에 있었을 뿐 아니라 피고의 처인 위 임윤금 역시 동월 9경 위 주소지를 떠나 부산시 동례구 남산동 소재 성불암에서 신병요양중에 있어 모두 피고의 주소지에는 있지 아니하였고 위 판결정본은 위 송달일에 마침 피고의 집에와 머물고 있는 위 임윤금의 모를 만나보기 위하여 찾아온 경남 밀양군 삼랑진읍 금세리 거주 소외 임남순(위 임윤금의 동생)이 이를 수령하였음에도 불구하고 우편집배원인 소외 김만영이 그 송달보고서에 마치 피고의 처인 위 임윤금이 이를 수령한 것처럼 기재하고 위 임남순으로부터 위 임윤금의 인장을 받아 영수인 난에 날인하여 원심법원에 제출한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 어긋나는 갑 제2호증의 기재는 위 인정사실에 비추어 믿을 수 없고 달리 위 인정을 움직일 증거가 없는 바, 그렇다면 위 판결정본을 수령한 위 임남순은 피고를 대리하여 소송관계서류인 위 판결정본을 수령할 자격이 있는 피고의 사무원이나 고용인이 아님은 물론 피고와 동일세대에 속하며 생계를 같이하는 동거인도 아니라고 할 것이므로 동 소외인에 대한 위 판결정본 송달은 피고에 대한 송달로서의 효력이 없다고 할 것이고, 그밖에 달리 피고에 대한 적법한 송달이 있었다는 자료를 찾아볼 수 없는 이 건에 있어서 원심판결에 대한 항소기간은 아직 진행되고 있지 않다고 보아야 할 것이니 피고의 이건 항소는 결국 적법유효한 항소라고 하겠다.
 나아가 본안에 관하여 살피건대, 원고는 1975.8.11. 피고에게 금 1,760,000원을, 이자는 월 5푼, 변제기일은 동년 12.30.로 정하고 대여하였고 설사 그렇지 않다고 하더라도 원고가 위 날자에 위 임윤금에게 위 금원을 대여함에 있어서 피고가 이를 보증하였다고 주장하므로 보건대, 위 주장에 부합하는 갑 제1호증(차용증서)은 피고가 그 진정성립을 부인하고 있을 뿐 아니라 당심증인 강점련, 하성자의 각 증언으로서도 피고에 의하여 진정히 작성된 문서라고 인정하기에 부족하고 달리 그 진정성립을 인정할 자료가 없으므로 이를 원고의 위 주장사실을 인정할 증거로 삼을 수 없고 위 증인 강점련, 하성자의 각 증언만으로는 피고가 원고로부터 그 주장의 금원을 차용하였다거나 위 임윤금이 원고로부터 위 금원을 차용함에 있어 이를 보증하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 그렇다면 원고의 이건 청구는 그 이유가 없으므로 기각하여야 할 것이 바, 원판결은 이와 결론을 달리하고 있으므로 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조,제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최재호(재판장) 송진훈 김선옥

피고의 장모를 만나보기 위하여 잠시 피고집에 온 피고의 처제가 피고에 대한 판결정본을 수령하였다 하더라도 이는 피고의 사무원이나 고용인이라 볼 수 없고 피고와 동일세대에 속하는 동기인도 아니므로 그에 대한 판결정본의 송달은 효력이 없어 이건 추완항소는 적법하다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1979.11.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 성환길 외 1인 소송대리인 변호사 임수성
【피고, 상 고 인】 진주시 소송대리인 변호사 장인수
【원 판 결】대구고등법원 1978.9.12. 선고 77나486 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대해서 판단한다.
 1. 상고이유 1점에 대하여,
 원심 판시이유에 의하면 피고시는 현항에 부합된 환지처분을 하기로 하고 현항위주로의 측량 및 환지설계를 하도록 서울 신도공사 기술공사에 도급을 주고 피고시 소속 공무원으로 하여금 지휘감독하도록 하여 위 측량 및 환지설계가 현황대로 이루워졌는지를 감시하도록 하였는데 위 공무원은 위 지휘감독 및 감시를 태만히 하므로써 현항에 맞지 아니하는 잘못된 측량과 환지설계가 되었는데도 불구하고 피고시는 동 잘못된 설계를 그대로 받아들여 그것을 바탕으로 환지처분을 하므로 인하여 원고가 그 소유권을 당연히 취득할 수 있었던 위 대지 6평 부분이 소외 구인회앞으로 환지됨으로서 원고등이 그 소유권을 취득할 수 없게 되었으며 이는 피고시 소속공무원의 직무상의 과실에 기인한 것이므로 피고시는 이로 인해서 원고 등의 피몽한 손해를 배상할 책임이 있다라고 판시하고 있는 바, 원심이 이 사실을 인정하기 위하여 거친 증거를 기록과 대조하여 보면 위 사실은 능히 시인되고 거기에 불법행위에 있어서의 과실에 관한 법리를 오해한 흠이나 심리미진에 의한 이유불비의 잘못도 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 상고이유 2점에 대하여,
 원심은 피고시가 내무부장관의 허가를 얻어 1954.2.11 진주시 대안지구 토지구획정리사업을 시행함에 있어 원고들은 대안동 101 대49평에 대한 환지예정지로 같은 동 9의 5대 30.98평을 지정받아 그 지상에 당국의 허가를 받고 각 주택을 건립하여 사용하고 있었는데 피고시는 그 후 장기간(약 17년 동안) 위 사업을 완결지우지 못하는 동안에 동 지구내의 토지 또는 건물에 관한 권리변동 및 건물의 신·개축등으로환지예정지에 많은 변동이 있어서 종전의 환지계획과 현황 사이에 많은 차이가 생겼으므로 부득이 현황에 맞도록 재측량을 하여 현황대로 환지예정지를 변경해서 환지처분을 하기로 하였는데 피고시의 직원의 과실로서 측량이 잘못되어 현황에 부합되지 아니하는 환지설계가되어 기왕에 원고들이 환지예정지로 지정받아 그 위에 위와 같이 당국의 허가를 받고 주택을 건축하고 사용하여 온 위 대지 30.98평 중 8평 부분이 동 부분에 대하여 하등의 관계가 없는 인접지인 소외 구인회 소유토지의 일부로 환지가 되어 위 환지예정지 지정변경의 본래의 그리고 그의 유일한 목적과는 전연다르게 현황에 합치되지 아니하는 환지처분이 된 사실을 인정하고 위 환지예정지를 지정받은 토지중 이건 8평 부분의 소유권을 취득할 수 없게 되고 그로 인하여 피몽한 손해의 배상을 구하는 원고의 이건 청구를 인용하였다.
과연 사실관계가 위와 같다면 피고시는 토지계획정리사업을 함에 있어서 그 직원의 과실로서 환지예정지 지정을 전혀 그의 본래의 그리고 유일한 목적과는 상치해서 부당하게 변경하므로서 일반적으로 원고들에게 수인할 것이 기대할 수 있는 정도를 넘어서 손해를 끼쳤다고 할 것이고, 위 변경에 있어서토지구획정리사업법 제33조 소정의 공람절차를 밟았다고 하더라도 동 사실로서는 이 건과 같은 특수한 경우에 있어서 토지구획정리사업의 부당한 시행으로 인한 결과의 부당성을 정당화할 수 없는 것이라고 할 것이고, 또 이 건에 있어서는 특히 위와 같은 특수사정에 비추어 위 환지예정지 지정을 변경함에 있어서 소정절차를 거쳤다고 하더라도 그로써 그가 결과한 부당성을 원고의 불이익으로만 돌리는 것은 형평의 원칙상 도저히 시인될 수 없는 현저한 이유가 있다고 아니할 수 없어서 결국 피고의 이건 환지처분은 그 절차(형식)에 있어서는 일응 적법하다고 할 수 있겠으나 그로 인한 결과는 위법한 것이라고 아니할 수 없고동 위법은 이 건에 있어서의 특수사정에 비추어 도저히 절차의 적법을 이유로 그대로 간과할 수 있는 것이라고는 할 수 없어서 정당화 될 수 없는 것이라고 아니할 수 없다.
 과연 그렇다면 원고의 청구를 인용한 원심의 조치를 위법하다고 할 수 없고 거기에 법리오해 또는 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 받아들일 바 못된다.
 3. 상고이유 3점에 대하여,
 원심 판시이유에 의하면 원심은 피고가 내세운 모든 증거로서도 원고등이 1970.11.25에 손해발생을 알았다고 인정하기 어려울 뿐만 아니라 성립에 다름이 없는 갑 제17호중의 1, 2의 각 기재와 변론의 전취지를 합쳐보면 원고등이 피고시의 과실로 인한 손해발생을 안 것은 원고 성환길이 소외 구인회의 동 원고를 상대로 건물철거 등의 소장부분의 송달을 받은 1975.11.경 임을 인정할 수 있다고 판시하여 피고 소송대리인의 불법행위의 단기 소멸시효의 항변을 배척하고 있는 바, 원심이 이 사실을 인정하기 위해 거친 증거를 기록과 대조하여 보면 원심의 판단 조처는 정당하고 거기에 채증법칙 위배의 흠이나 심리미진에 의한 이유불비의 잘못도 찾아볼 수 없으니 논지는 이유가 없다.
 그러므로 이건 상고는 이유없으므로민사소송법 제400조,제395조,제384조 1항의 규정에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는같은법 제95조,제89조에 의하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 강안희 라길조

환지예정지 지정후 많은 변동이 있어서 현황에 맞도록 재측량하여 환지예정지 변경을 하기로 한 경우 피고시의 직원의 과실로 측량이 잘못되어 현황에 맞지 않는 부당한 환지예정지 변경이 되어 원고들에게 일반적으로 수인할 것이 기대되는 정도를 넘어 손해를 가한 경우에는 비록 공람등 소정절차를 밟아서 그 절차에 있어서는 적법하다고 할지라도 그 결과는 위법하여 손해배상책임을 면하지 못한다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1979.11.27 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 이상은 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 피상고인】 과학기술처장관 소송수행자 변명섭, 신희성
【환송판결】대법원 1976.2.10. 선고 74누265 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 원심 판결이유에 의하면, 원심은 원고가 재무부 법무관으로 근무하던자로서 1967.9.4부터 1968.7.3까지 피고가 주관하는 유엔(UN)자금에 의한 해외기술훈련 파견자로 선발되어 미국에서 신탁, 금융부문을 연수하고 귀국하여 동년 12.2 서울신탁은행으로 전직한 사실, 피고는 원고가해외기술훈련규정 제15조에 정한 해외기술훈련 파견연수자가 귀국후에 출국당시의 소속기관에서 근무하여야 할 의무기간인 3년이 경과 하기전에 퇴직하였다 하여 피고는 원고에 대하여위 규정 제16조동 규정 시행규칙 제19조 1항 3 호의 정한 바에 따라 1971.10.4자로 파견경비 미화 4,600불에 대한 환급명령을 한 사실을 확정한 다음, 이어서 (1) 해외기술훈련규정은 경제개발계획에 수반한 인적자원의 확보, 행정능율 및 기술향상을 도모하고 기술계획의 수립 및 조정의 일원화를 기함을 목적으로 해외기술훈련에 관하여 필요한 사항을 규정하기 위하여 1962.10.25 각령 제1003호로 제정된 후 1964.4.27(대통령령 1795호), 1968.1.27(동령 3356호), 1969.10.21(동령 4164호), 1972.5.29(동령 6179호) 수차에 걸쳐 개정되었고,동 규정 제15조 제16조의 규정내용은 외원자금등에 의하여 국비로서 외국에 파견되어 훈련, 연수를 마치고 귀국한 때에는 특별한 사유가 없는 한 일정한 기간 출국당시에 소속되었던 기관에서의 근무의무를 규정하고 만일 근무의무에 위반하였을 때에는 주관청인 피고는 파견경비의 전부 또는 일부를 환급조치할 수 있도록 규정하고 있는 바, 위와 같은 규정사항은 반드시 입법사항이라 할 수 없다 할 것이므로 위 규정이 법률상 위임근거가 없는 대통령령으로서 무효라는 취지의 원고주장을 배척하고, (2) 원고의 임명권자인 대통령이 원고가 제출한 사직원을 받아 들여 면직발령을 한 것은 원고에 대한 근무의무 및 해외파견경비 환급의무를 면제한 뜻이 포함된 것이라고 볼 수 없으며, 또한 원고가 서울신탁은행으로 전직한 것이 소속장인 재무부장관의 행정방침 또는 행정지도에 연유하였던가 기타해외기술 훈령규정 제15조 1항 소정의 " 특별한 사유" (특별한 사유가 있는 경우에는 근무의무가 면제된다는 취지로위 규정 제15조에서 규정하고 있다)에 해당한다고 인정할 증거가 없다하여 원고의 근무의무가 면제되었다는 원고의 주장도 이유없으며, (3) 원고의 소속장관이었던 재무부장관이 근무의무 기간내에 원고의 사직원을 받고서 이를 해외기술 훈련의 주관청인 피고와 상의도 없이 임명권자에게 진달하였다는 사유만으로는 원고가 환급하여야 할 금액을 경감할 사유로 되지 아니한다 할 것이며, 원고가 그의 근무의 무기간 3년중 5개월을 근무하였다하여 이는 파견 경비의 전액에 대하여 한 이건 환급명령이 위법이라 할 수 없고, (4) 원고가 파견훈련목적인 신탁, 금융부문과 같은 분야인 서울신탁은행으로 전직하였을 뿐 아니라 그 경비가 원고의 개인 목적으로 사용된 것이 아니라는 사유만으로는 이건 환급명령이 재량권의 범위를 일탈한 처분이라고 할 수 없으며 달리 일건 기록상 이건 환급명령이 재량권의 범위를 일탈한 처분이라고 볼만한 사정을 엿볼 수 없다고 판단하였는바, (가)위 해외 기술훈련규정이 정하고 있는 사항이 반드시 입법사항이라 할 수 없어 위 규정이 법률상 위임근거를 요하지 아니하였다고 본 원심판단에 위법사유 없으며, (나) 위 규정은 1962.10.12 각령 제1003호로 제정되어 1972.5.29 대통령령 제6179호로 개정되기까지 원심판시와 같이 수차에 걸쳐 개정되면서 원고가 해외훈련을 위하여 파견되기 전부터 피고의 이건 환급명령이 있기까지 계속 시행되었으므로, 이건에서 적용된 위 규정은 원고가 귀국하여 서울신탁은행으로 전직한 이후에 제정된 것임을 전제로 하는 원고의 소론주장은 이유없다(논지는 위 규정의 시행을 위한 원심판시의 동 시행규칙이 1969.8.8 제정된 것이어서 원고가 1968.12.2 전직함으로 인한 이건 환급명령에는 위 규칙을 소급 적용한 잘못이 있다고 주장하나,해외기술훈련규정 제15조,제16조 만으로도 이건 환급명령은 적법하므로, 동 시행규칙 적용의 적법여부를 따질 것 없이 논지는 이유없다)
 (다) 그리고 이 건 환급명령은 해외기술훈련규정에 의한 것임은 원심판시와 같으므로, 이것 환급명령이 외자관리법에 의한 처분임을 전제로 한 논지주장은 이유없으며, (라) 또한 원심의 판단에 행정처분의 재량권의 한계에 관한 법리를 오해한 위법이 없고, 일건기록에 비추어 검토하여 보아도 원심판결에는 논지와 같은 판단유탈의 잘못도 없으며 이유를 명시하지 아니하였거나 이유모순의 잘못을 찾아볼 수 없고, (마) 이건 환급명령에서 환급을 명한 미화에 대하여는 이에 따른 이행시의 환율에 의하여 계산한 한화로 환급하면 되므로 이건 환급명령에서의 환급액을 미화로 표시하였다 하여 그 명령에 외국환관리법에 위반한 위법이 있다 할 수 없다.
 그리고, 원심판결에는 논지 적시와 같은 헌법위반의 잘못도 없다.
 논지는 모두 이유없다.
 이에 이 상고는 이를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 라길조(재판장) 주재황 임항준 강안회
부동산투기억제세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1979.11.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 오청엽 소송대리인 변호사 고재호
【피고, 상고인】 남산세무서장 소송수행자 이덕수, 조구희, 김해윤
【원 판 결】서울고등법원 1978.2.14. 선고 77구74 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대해서 판단한다.
 원심판결은 구 부동산투기억제에관한특별조치세법 (1971.1.13 법 제2281호)에 의해 토지매도인의 양도차익에 과세하는 소위 양도소득세의 부과에 대해서동법 제9조 1항,동법 시행령 제16조 1항,동법시행규칙 제9조 4호에 의해 자본적 지출액으로 공제할 “토지매도인 이 토지의 이용 편의를 위하여 당해 토지에 도로를 신설하여 국가 또는 지방자치단체에 이를 무상으로 공여한 경우에 있어서의 당해도로로 된 토지의 가액”에 대해서 위 부동산투기억제에 관한 특별조치 세법이나 동법 시행령 등에 당해 도로의 취득가격에 물가상승율을 감안한 가액으로 할 것인지 아니면 무상공여 당시의 인근토지 가격으로 볼 것인지에 대해서 어떠한 규정이 없으므로 부득이 위 법의 입법취지와 실질 과세원칙에 의해 무상공여 당시의 인근 토지에 대한 과세시가표준액을 기준으로하는 가액으로 봄이 합당하다고 하여 원고의 이건 청구를 인용하였다. 그러나위 법 제9조 1항,동법 시행령 제16조 1항 4호,동 시행규칙 제9조 제3호,제4호의 각 규정을 종합하면도로를 신설하여 국가 또는 지방자치 단체에 무상으로 공여한 경우에 자본적 지출액으로 공제하여야 할 토지의 가액은 당해 토지의 취득 당시의 시가표준액과 도로로 신설한 비용 그리고 정기 대여금 이율 및 도매물가상승율을 감안한 일정한 액을 가산한 액이 이에 해당한다고 함이 상당하다고 할 것인바 기록을 정사하여도 인근 토지의 과세 시가표준액이 위에 금액에 상당하는 것이라고 볼 수 있는 흔적을 찾아볼 수 없으니 원심은 필경 부동산투기억제에관한특별조치세법 및 동 시행령과 동 시행규칙의 위 각 조항의 법리를 오해 하였거나 이유불비의 흠이 있다고 아니할 수 없으므로 논지는 이유있다고 아니할 수 없으니 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 강안희 라길조

도로를 신설하여 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 공여한 경우에 자본적 지출액으로 공제하여야 할 토지의 가액은 그 토지의 취득 당시의 시가표준액과 도로로 신설한 비용 그리고 정기대여금 이율 및 도매물가상승율을 감안한 일정한 액을 가산한 액으로 보아야 한다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1979.11.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김영동
【피고, 상고인】 권금재 특별대리인 생모 정기례 소송대리인 변호사 이재성
【원 판 결】전주지방법원 1979.2.1. 선고 78나133 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 종합하여 판단한다.
 원심판결에 의하면 1974.12.28 피고의 법정대리인 모 박정자가 이 사건 부동산을 매도한 2일후인 12.30에 위 매매계약당시 입회인인 엄만용과 원고가 피고를 위한 친족회원인 권동후에게 위 매매사실을 고지하였다는 것이므로 위 권동후가 위 매매사실을 들은 후 지체없이 친족회 소집신청절차를 밟았더라면 피고측 친족회가 위 매매행위를 취소한 날인 1978.2.28의 만 3년전인 1975.2.28보다는 빠른 시일내에 위 매매행위의 취소나 추인을 위한 친족회소집이 가능할 것임을 기록에 나타난 증거자료에 의하여 능히 짐작할 수 있으므로 원심이 이 사건에 있어서의민법 제146조의 추인할 수 있는 날을 위 권동후가 매매사실을 안 날로부터 기산한 잘못이 있기는 하나 친족회원인 권동후가 위 매매사실을 들은 후 지체없이 친족회 소집절차를 밟았더라면 친족회 소집이 가능한 날로부터 기산하더라도1978.2.28은민법 146조의 추인할 수 있는 날로부터 3년이 경과되었다 할 것이니 위 원심의 잘못은 재판의 결과에는 아무런 영향이 없다 할 것이고, 상고논지가 혹 이 사건에 있어서민법 146조에 의한 친족회의 추인할 수 있는 날이란 실제로 친족회가 소집된 날로부터 기산하여야 한다는 취지라면 친족회원의 일부 또는 전원이 추인 또는 취소할 수 있는 법률행위가 이루어졌음을 알고서도 친족회 소집절차를 밟지 아니하면 위 법률행위 시로부터 10년이 되기까지 추인할 수 있는 날이 도래할 수 없다는 결과가 되어 부당하므로 논지는 이유없다 할 것이다.
 다음 상고이유 제2점에 지적한민법 967조 3항 소정 서면 결의한 경우의 규정은민법 966조의 절차를 밟아 법원이 소집을 하였는데 친족회원이 그 소집의 일시장소에 집합하지 않고 소위 서면 결의한 경우를 규정한 것이라 할 것이므로 소집절차를 밟아 법원의 소집이 없었다는 것을 피고가 자인하고 있는 이 사건에 있어서는민법 967조 3항을 적용할 여지도 없다 할 것이니 논지는 모두 그 이유없어 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 주재황 임항준 라길조

친족회가 추인할 수 있는 날이란 친족회원이 매매사실을 안 날이 아니고 동인이 매매사실을 들은 후 지체없이 친족회 소집절차를 밟았더라면 친족회 소집이 가능한 날이라고 보아야 하며 또한 친족회가 실제로 소집된 날로 볼 것도 아니다.
보건범죄단속에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1979.11.27 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 박병기
【원 판 결】서울고등법원 1979.9.7. 선고 79노862 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 판결 선고전의 당심 구금 일수중 50일을 본형에 산입한다.

【이 유】 (1) 변호인의 상고이유에 관하여,
제 1 심이 필요적 변호인의 관여없이 판결을 선고하였음은 논지가 말하는 바와 같고 이는 소송절차가 법령에 위반한 경우에 해당한다.
그러나 원심인 항소심에서 위의 사유를 항소이유로 주장하여 판단받은 바도 없는데 이를 상고이유로서 새로이 주장함은 적법한 상고이유가 된다 할 수 없다.
 (2) 피고인의 상고이유에 관하여 논지들은 원심의 사실인정을 탓하고 사법경찰관 및 검사의 작성조서가 위법이라고 하나 단순한 사실오인의 주장은 적법한 상고이유가 된다할 수 없고 수사기관과 검사가 작성한 피고인에 대한 진술조서중 원심이 증거로 받아들인 부분에 아무런 위법있음을 찾아볼 수 없다.
 이리하여 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고형법 제57조에 의하여 판결 선고전의 당심 구금일수중 50일을 본형에 산입키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 안병수 유태흥 서윤홍

제 1 심이 필요적 변호인의 관여없이 판결을 선고하여 소송절차가 법령에 위반되었을 지라도 원심인 항소심에서 위의 사유를 항소이유로 주장하여 판단받은 바가 없으면 이를 상고이유로서 주장할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1979.11.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상 고 인】 대한민국 법률상대표자 법무부장관 김치열 소송수행자 윤정우, 신효근, 박종수
【원 판 결】서울고등법원 1979.2.21. 선고 78나3432 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자 윤정우의 상고이유를 판단한다.
 제 1 점에 대하여,
 여객운송인의 배상책임에 관한상법 제148조의 규정은 여객이 운송도중 그 운송으로 인하여 손해를 입었고 또 그 손해가 운송인이나 그의 사용인의 운송에 관한 주의의무의 범위에 속하는 사항으로 인한 것이었을때 운송인은 자기 또는 사용인이 운송에 관한 주의를 해태하지 아니하였음을 증명하지 아니하는 한 이를 배상할 책임을 면할 수 없다는 취지이고 운송중에 여객이 입은 손해에 대하여는 그 원인의 여하를 막론하고 운송인에게 그 책임을 부담시키려는 것이 아님은 소론과 같다고 하겠으나 원심판결이 확정한 사실에 의하면운행하던 열차의 약 20센치미터 가량 열려진 유리창문의 틈 사이로 유리조각이 날아 들어와서 열차내에 승차하고 있던 원고박정미의 우측 안구에 박혔다는 것이고 또한 일반적으로 열차의 운행으로 인하여 철로변에 떨어져 있던 작은 유리조각, 분진등이 열차내로 날아 들어올 수 있는 것이며, 기록상으로도 이 건에 있어서 유리조각이 날아 들어온 것이 제 3 자의 투척 등의 행위에 기인된 것으로는 보이지 아니하고, 오히려 기록을 정사하면 위 유리조각이 날아 들어온 것은 열차진행에서 그에 수반해서 통상적으로 발생된 것으로 보이므로 그와 같은 사태에 대하여는 운송인인 피고나 그의 사용인이 적절한 조치를 취하여 그의 발생을 미연에 방지하고 여객운송의 안전을 도모하여 그로 인해서 여객에게 손해가 발생하지 아니하도록 하여야 할 것이 기대되는 것이라고 할 것이니 이건 사고는 피고 또는 그 사용인의 운송에 관한 주의의무 범위에 속하는 사항에 원유하는 것이라고 봄이 상당하다 할 것인 즉 같은 취지에서 자기 또는 그 사용인의 위 운송에 관한 주의를 해태하지 아니하였음을 증명하지 못하는 피고에게 위 사고에 관한 손해배상책임을 인정한 원심의 조치는 정당하고거기에 위상법 제148조의 여객운송인의 손해배상 책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고 논지가 들고 있는 판례는 이건에 있어서 적절한 것이 되지 못하므로 논지는 이유없다.
 제 2 점에 대하여,
 기록에 의하면 원심이 판시사실 인정을 위하여 거친 증거의 취사선택 과정에 있어서 채증법칙을 위반한 흠이 있다고 할 수 없고 위에서 본 바와 같이 이건 유리조각을 외부에서 던졌다고 볼 아무런 증거가 없으며, 오히려 그것은 열차운행에 통상적으로 수반해서 열린 창으로 날아 들어온 것으로 엿보이는 이 건에 있어서 유리조각이 어디서 어떻게 날아 들어왔는지 운송인인 피고 또는 그 사용인이 위 손해의 발생을 방지할 수 있었는지 여부를 더이상 심리하지 아니하였다 하여 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지 역시 이유없다.
 그러므로 피고의 이건 상고는 이유없으므로민사소송법 제400조,제395조,제384조 1항의 규정에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는같은 법 제95조,제89조에 의하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 강안희 라길조

운행하던 열차의 열려진 창문의 틈사이로 유리조각이 날아 들어와서 승객이 상해를 입은 경우 그 유리조각이 제 3 자의 투척등의 행위에 기인된 것이 아니고, 열차 진행에 수반해서 통상적으로 날아들어온 것이라면, 이는 운송업자나 그 사용인이 적절한 조치를 취하여 여객의 안전을 도모하여야 할 주의의무의 범위에 속하는 사항에 연유하는 것이므로, 위 운송에 관한 주의를 해태하지 아니하였음을 증명하지 못하는 한, 운송업자는 이에 대한 손해배상 책임이 있다.
근저당말소 (민사, 대법원)
공포일: 1979.11.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 송숙자
【피고, 상 고 인】 김남일 소송대리인 변호사 이원형
【원 판 결】서울고등법원 1979.5.23. 선고 79나646 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고 이유를 판단한다.
 원판결 판단은 피고가 원고에 대하여 아무런 채권을 가지고 있지 아니한 점에 다툼이 없으며, 원고가 피고에 대하여 설시와 같이 계약해지를 하였다는 이유로 청구를 인용하였다.
 그러나 1심판결이 인정한 바와같이 일건기록에 의하여원고는 이 사건 토지를 소외 박성범에게 매도(계약금도 받아)후 박성범이가 조병섭과 같이 와서 원고 대리인 진태홍에게 그에 대한 소유권이전등기를 할 수 있는 서류를 해주면 딴데(삼성물산회사)서 융통하여서 잔대금을 갚겠다고 청함에 진태홍이가 그들에게 그에 대한 등기권리증, 원고의 인감증명, 주민등록표, 각 해당란에 기재가 되어 있지않은 인쇄된 근저당권설정계약서, 위임장, 담보물동의서 각 1통에 원고의 도장을 찍어 주었더니 그 조병섭이가 그것을 가지고 본건 근저당권설정등기를 해버린 사실이 인정될 수 있고, 변론의 전취지에 의하여 피고 소송대리인이 일관하여 피고가 원고에게 직접 금전을 대여한 바는 없으나 위 조병섭이가 이 사건 토지에 대한 근저당권설정등기에 필요한 모든 서류를 가지고 와 보이면서, 저당설정을 하여 주겠다기에 믿고 그에게 돈 500만원을 꿔주고 근저당권설정등기 하였으니, 위와 같은 서류들을 교부하여 준 원고에게는 위 조병섭의 행위에 대하여 표현대리로서의 책임이 있다고 시종 주장하여 온 사실을 숨길수 없다 하리니위 항변사실이 인정된다면 피고가 조병섭을 원고의 대리권이 있다고 믿은데에 정당한 사유가 있다고 할 수 있는 법리(당원‘62.10.18 선고 62다 508판결 참조)에 비추어 조병섭의 채무는 원고에게 돌아갈 채무라고 인정될 수 있어, 위 표현대리의 주장에 눈감고 심리치 않은 채 서둘러 내린 원판결 결론은 심리미진이 아니면 이유불비의 위법을 남겼다고 아니할 수 없다. 그러므로 논지는 이유있고 원심 판결은 파기를 못한다.
 원심으로 다시 심리판단케 하기 위하여 원심에 사건을 되돌려 보낸다.
 이상 이유로 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 김용철

원고가 그 소유토지를 타인에게 매도한 후 그 매수인이 소외인 을(乙)과 같이 원고의 대리인 갑(甲)에게 와서 소유권이전등기를 할 수 있는 서류를 해주면 딴데 융통하여서 잔대금을 갚겠다고 청함에 원고의 대리인 갑(甲)이 그들에게 등기권리증 원고의 인감증명, 주민등록표, 근저당권설정계약서등의 서류를 해주어 동 소외인 을(乙)이 위 토지에 대하여 피고 명의로 근저당권 설정등기를 경료한 경우 피고는 위 소외인 을(乙)을 원고의 대리인으로 믿은데는 정당한 사유가 있다 할 것이다.
행정처분(영업허가취소처분)취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1979.11.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이원우
【피고, 상고인】 경주시장 소송대리인 변호사 박대형
【원 판 결】대구고등법원 1979.7.24. 선고 78구160 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
소론의, 보건사회부 훈령 제236호, “식품등의 위생 관리업무처리규정” 별표2, 행정처분기준 중의 12항 준수사항은 훈시적인 규정에 지나지 아니한 것이라고 보아야 할 것이고, 또한 되도록 많은 관광객을 유치하여 외화획득에 기여하게 하자는 국책상의 이유로 치안상의 필요에 따라 설정된 통행금지 조치마저 해제하고 있는 것으로 보이는 경주시와 같은 곳에서는 특히 공익상의 필요가 인정되지 아니하는 한, 관광객이 많이 이용할 것으로 기대되는 음식영업소의 영업시간을 다소 어겼다고 하여, 그 이유만으로 곧 영업허가를 취소함은 재량권의 남용이라고 보아 마땅하다 할 것인바, 같은 취지에서 한 것으로 보이는 원심판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 따라서 이 상고를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 김용철 정태원

가. 보건사회부 훈령 제236호 별표2, 행정처분기준중의 12항 준수사항이 훈시적인 규정인지 여부
나. 관광도시에서 영업시간을 위반하였다는 이유로 영업허가취소처분을 한 것이 재량권 남용이라고 인정한 사례

1. 보건사회부 훈령 제236호 “식품등의위생관리업무처리규정” 별표2, 행정처분기준중의 12항 준수사항은 훈시적인 규정에 지나지 아니한다.
2. 통행금지조치 마저 해제하고 있는 관광도시에서는, 공익상의 필요가 인정되지 아니하는 한 관광객이 많이 이용할 것으로 기대되는 음식영업소의 영업시간을 다소 어겼다고 하여 곧 영업허가를 취소함은 재량권 남용이 된다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1979.11.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김상순 소송대리인 변호사 신순언
【피고, 상 고 인】 노재민 소송대리인 변호사 정보성
【원 판 결】서울고등법원 1979.8.17. 선고 78나2135 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 종합하여 판단한다.
 원심판결에 의하면 원심은 이 건 부동산을 피고 대리인으로부터 매수한 원고는 그 잔대금 지급 약정기일인 1978.1.30 피고의 대리인에게 제공하였으나 수령을 거절하므로 그 익일인 1.31.11:30경 잔대금을 공탁한 사실이 인정되는 바 본건 매매계약에 있어서 매도인은 매수인이 그 이행에 착수하기 전에는 본건 계약금의 배액을 상환하고 본건 매매계약을 해제할 수 있다 할 것인데 원고는 1978.1.19 및 1.24 중개인 박태익을 통하여 전화로 피고에게 잔대금을 받아가도록 연락하였던 바 피고 대리인은 이에 불응하고 1978.1.26 원고에게 계약금 배액을 수령하고 계약을 해제하자고 요청하여 왔으나 원고는 이에 불응하였는 바 그 후 잔대금 지급기일인 1978.1.30 피고 대리인 노한용이 본건 계약금 배액인 240만원을 원고에게 제공하고 본건 매매계약 해제 의사를 표시하였으나 원고가 이에 불응하므로 그 익일인 1.31 오후 위 240만원을 공탁하고 계약 해제를 통고하였는 바 피고가 계약금 배액을 제공하고 본건 매매계약 해제 의사를 표시하기 이전에 이미 원고가 행한 위 인정의 행위는 이를 그 이행에 착수한 것으로 봄이 상당하여 피고의 계약해제는 그 효력이 발생할 수 없다는 취지로 판단하였다.
 그러나 피고 대리인이 계약금 배액인 240만원을 원고에게 제공하고 본건 매매계약 해제 의사를 표시하기 이전에 이미 원고가 이행에 착수하였다는 설시는 구체적으로 피고 대리인과 원고의 어느 행위를 지칭하는 것인지 알 수 없으나이행에 착수한다 함은 채무의 이행행위 자체에 착수하는 것을 말하는 것이지 이행의 준비만으로는 이행의 착수라고 볼 수 없으니 이행기가 되기 전에 원고가 1978.1.19, 1.24, 1.26등에 원고가 피고에게 잔대금 수령을 최고한 행위가 이행에 착수한 것으로는 볼 수 없고 또 계약금의 배액을 상환하여 계약을 해제하려는 매도인으로서는 배액 상환의 제공만으로 족하고 상대방이 이를 수령하지 않는다 하더라도 이를 공탁할 필요도 없이 계약은 해제되는 것이라 할 것인 바 원심판결에 의하면 피고 대리인은 1978.1.30 계약금 배액인 240만원을 원고에게 제공하고 계약해제 의사를 표시하였다면 원고가 잔대금 지급 이행기인 1978.1.30에 위 피고 대리인의 계약해제 의사표시 이전에 잔대금 지급의 이행에 착수한 사실이 없는 한 위 피고 대리인의 1.30 해제의사표시로 이 건 계약은 당연해제되었다고 할 것인데 원심은 위와 같이 피고 대리인의 해제의사 표시이전에 원고의 이행착수가 있었다는 것은 1.31의 피고 대리인의 배액공탁 이전에 있는 원고의 1.31의 잔대금의 공탁으로 이행에 착수되었다는 말인지, 1.30의 피고 대리인의 배액 상환의 제공보다 전에 원고의 이행착수가 있었다는 것인지 원심의 판시로서는 이를 알아 볼수 없으므로 원심판결은 계약해제에 관한 법리를 오해한 위법이 아니면 심리미진, 이유불비의 위법이 있다 할 것이니 논지는 이유있어 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 주재황 임항준 라길조

이행에 착수한다 함은 채무의 이행행위 자체에 착수하는 것을 말하는 것이지, 이행의 준비만으로는 이행의 착수라고 볼 수 없으므로 이행기가 되기 전에 잔대금 수령을 최고한 행위가 이행에 착수한 것으로는 볼 수 없다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1979.11.27 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 이명희 소송대리인 변호사 조준희
【피고, 피상고인】 김영준 소송대리인 변호사 손우영
【원 판 결】서울고등법원 1979.4.23. 선고 78나2496 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유에 대하여 판단한다.
 원심은 그 판시증거들을 취사선택하여, 피고는 이 사건 무허가건물과 그 부지를 원고에게 특정하여 매도함에 있어서 그 계약서상에 등기부상에는 공유지분으로 있다는 사실과 위 건물부지의 일부는 도로에 들어있고 피고가 그 도로부분에 관하여 당국에 점용료를 납부하고 있다는 사실을 명시하였으며,특히 원고는 위 매매당시 피고에게 후일 매매평수에 이상이 있음이 발견되면 대금계산을 새로이 하자는 제의를 하였으나 피고는 특정물을 현상태 그대로 매도하는 것이므로(갑 제 2 호를 매매계약서에 “현상태로 인계인수함”이라고 되어 있다) 그와 같이 계약을 할 수는 없다고 반대하여, 계약서상에 기재하였던 부지증명에 이상이 있으면 상호 의론하여 그에 대한 계산을 한다는 부분을 삭제하고 단순히 부지증명에 이상이 있으면 계약을 해약한다고 기입하였으며, 그 대금도 대지와 건물을 합해서 750만원으로 정하였지 대지 평수를 수량으로 계산하여 대금을 정한 것도 아니라는 사실을 그 판시와 같은 사실을 인정하고, 이러한 인정사실에 비추어 이 사건 계약서 제 4 조에 “면적이나 대금총액에 착오가 있을 때는 등기부상의 면적과 평당가격으로 재 청산한다”고 되어있는 조항은 부동문자로 인쇄된 예문에 지나지 않아 원·피고 간의 진정한 합의내용이라고 볼 수 없다고 판단하여 계약서상의 대지평수와 실제평수상의 부족에 따른 대금일부의 반환을 구하는 원고의 본소 청구를 배척하고 있다.
 원심의 위와 같은 판단과정을 기록에 의하여 검토하여 볼때 원심에 의한 증거취사와 사실인정은 모두 정당한 것으로 인정되어 여기에 경험칙에 반하는 채증법칙의 위배내지는 사실오인등의 위법사유가 있다고 할 수 없고, 그 인정사실에 기초하여 이 사건 매매계약서상의 제 4 조가 하나의 예문에 불과하다고 한 판단도 충분히 납득이 되는 바로서 원심판결이 처분문서의 해석을 그르친 위법을 남긴 것이라고도 여겨지지 않는다.
 논지는 요컨대, 본건 매매계약은 수량지정매매라고 전제하므로써 증거취사와 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비의하는데 귀착되어 채용할 수가 없다.
 그러므로 이 상고는 그 이유없다하여 이를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 민문기 김윤행 유태흥

매매계약 당시 후일 대지평수에 이상이 있으면 대금을 새로이 하자는 원고의 제의를 피고가 거절하고 특정물을 현 상 그대로 매도하기로 한 경우에는, 비록 매매계약서상에 “면적이나 대금총액에 착오가 있을 때는 등기부상의 면적과 평당 가격으로 재청산한다”는 조항이 있어도, 이는 부동문자로 인쇄된 예문에 지나지 않아 원·피고간의 진정한 합의내용이라 볼 수 없다.
급료등 (민사, 대법원)
공포일: 1979.11.27 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 김창환
【피고, 피상고인】 협진원부 주식회사
【원 판 결】서울민사지방법원 1979.7.27. 선고 78나1014 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 원고는 그 판시와 같이 피고회사의 이사로 재직하고 있었던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고피고회사의 정관에 의하면 이사의 보수 또는 퇴직금은 주주총회의 결의에 의하여 정하게 되어 있는 바, 이사인 원고의 보수에 관하여 주주총회의 결의가 없었다는 사실은 원고가 자인하는 바인 이상, 피고회사의 대표이사인 정달판이 피고회사의 전주식 3,000주중 2,000주를 가지고 있다는 사실만으로서는 원고와 동 정달판 간의 그 판시와 같은 보수 및 퇴직금에 관한 약정이 곧 피고회사에 대하여 효력이 있다고 할 수없다 할 것이니 그 약정에 기한 원고의 본소 청구는 이유없다는 취지로 판시하고 있는 바, 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실확정은 정당하며 또 그 사실관계 아래에서의 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 어떤 위법이 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 김용철 정태원

회사의 정관에 이사의 보수 및 퇴직금은 주주총회의 결의에 의하여 정하게 되어 있는 경우, 동 회사의 대표이사가 이사에 대한 보수 및 퇴직금에 관하여 한 약정은 그 대표이사가 동 회사의 전 주식 3,000주중 2,000주를 가지고 있더라도 주주총회의 결의가 없는 이상 동 회사에 대하여 효력이 있다고 할 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1979.11.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 강석봉 소송대리인 변호사 강봉근
【피고, 피상고인】 어달수 외 12인 소송대리인 변호사 임은룡
【원 판 결】서울고등법원 1979.1.24. 선고 78나203 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유를 판단한다.
 원심판결에 의하면 원심은 이 건 부동산은 원래 경기도 광주군 구천면 고덕리 산 77번지 임야 9단 1무보에서 분할된 임야로서 원래 진주강씨 백천와공파종중 소유이던 것을 종중원이던 소외 강문희, 강주동, 강신학 등 3인에게 명의신탁등기를 하여 놓았던 사실은 인정된다고 설시한 후 피고 어달수 명의의 이 건 회복등기가 원인없이 이루어졌다는 점은 이를 인정할 증거가 없다는 취지로 판단하여 피고 어달수명의의 소유권이전등기가 원인무효임을 전제로 하는 원고의 청구는 이유없다 하여 이를 배척하였다.
 그러나 피고 어달수가 주장하고 있는 바와 같이 이 건 부동산을 동인이 매수하여 소유권이전등기까지 경료하였다가 그 등기원부가 소실된 후 종전의 등기를 회복하는 방법으로 이 건 회복등기를 한 것이라고 가정할지라도 이 건 등기로써 피고 어달수가 이 건 부동산을 진정으로 매수한 것이어서 동 피고가 이 건 임야의 소유권자라는 추정을 받을 수는 없다 할 것인데 더구나 갑 제1호증의 1, 2, 3의 각 등기부등본의 기재에 의하면전 등기의 신청서 접수년월일과 접수번호등 불명이라고 기재되어 있어 법률이 정한 회복등기의 요건을 갖추지 못한 이 건 회복등기는 더욱 추정력을 인정할 수는 없다 할 것이고 한편 원심이 인정한대로 이 건 부동산이 위 종중소유이던 것을 위 강문희등 3인에게 명의신탁등기를 하여 놓았던 사실이 인정된다면 오히려 반증이 없는 한 이 건 임야의 등기원부가 소실된 당시에도 위 명의수탁자등의 명의의 등기가 그대로 존속하고 있었다고 추정하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 위와 같이 판단한 조처는 회복등기에 관한 권리관계의 추정력에 관한 법리를 오해한 위법이 아니면 입증책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으니 논지는 이유있어 관여법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 주재황 임항준 라길조
근저당권설정등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1979.11.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 경북낙농협동조합 경주지구지소
【피고, 상 고 인】 나덕흠 외 7인 대리인 변호사 박대형
【원 판 결】대구고등법원 1979.8.29. 선고 77나362 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 상고이유 제1점에 관하여,
청구권자금의운용및관리에관한법률 제 3 조에 청구권자금은 대한민국정부와 대한민국 국민(대통령령이 정하는 법인은 포함한다) 외에는 이를 사용할 수 없다고 규정되어 있다해서 이 사건의 원고와 같이 비법인사단은 위 자금의 수용자가 될 수 없다 함은 받아들일 수 없다.
같은 법 시행령 제 3 조에 의하면같은 법 제 3 조에 말하는 법인에 관하여 그 주식 또는 지분의 전부가 대한민국의 국민에 속하거나 이사 또는 업무집행사원의 전부가 대한민국의 국민 또는 법인에 속하는 경우와 차관자금을 사용하는 업체에 있어서는 그 주식 또는 지분의 100분의 51 이상이 대한민국 국민에 속하거나 이사 또는 업무집행사원의 과반수가 대한민국 국민이어야 한다고 규정되어 있는 바 이는 청구권자금을 사용하는 법인의 실질적 지배권이 외국인 아닌 대한민국 국민에 귀속되어 있어야 한다는데 목적이 있을 뿐 법인격 없는 사단과 같은 단체를 자금수용자에서 배제코져 한데 목적이 있는 것이 아니라 할 것이므로 이 사건의 원고 지소의 구성원이 전부 대한민국의 국민으로 구성되어 있는 이상 같은 자금의 수용자가 될 수 있다고 봄이 상당하므로 같은 취지의 원판결에 같은 법령에 관한 법리오해와 이유의 모순이 있다는 논지는 이유없다.
 (2) 상고이유 제 2 점에 관하여,
 원심이 이 사건에서 문제된 별지 제1, 2목록 부동산 또한 청구권자금에 의하여 도입된 자본재와 직접 관련되는 자산이라고 본 과정을 기록에 대조하여 보면 상당하므로같은 자금의 운용 및 관리에 관한 법률 제18조에 따라 경제기획원장관의 승인을 받지 않고 그것이 피고들에게 양도된 것이라면 무효라 할 것이다.
 그리고 같은 부동산을 원고지소로부터 내부적으로 신탁받고 있던 소외 이복덕이가 피고들에게 처분한 것이라 하여도 그 신탁행위 또한 같은 법조에 의한 승인대상이 된다 할 것이므로 피고들에게 이전등기된 것이 위법 무효가 된다는 판결결과에는 영향이 없고 따라서 이점에 관한 논지 또한 이유없다.
 이리하여 논지는 이유 없으므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 안병수 유태흥 서윤홍

청구권자금의운용및관리에관한법률 제3조에 청구권자금은 대한민국정부와 대한민국 국민 (대통령령이 정하는 법인은 포함한다)외에는 이를 사용할 수 없다고 규정되어 있다 해서 비법인 사단이 위 자금의 수용자가 될 수 없다고 볼 수 없다.
장물알선등 (형사, 대법원)
공포일: 1979.11.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】전주지방법원 1979.8.21. 선고 78노803 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 (1) 검사의 피고인1에 대한 상고이유에 관하여,
 원판결이유에 의하면 원심은 피고인 1에 대한 장물알선의 공소사실은 장물인 정을 알았다고 인정할 수가 없어 범죄의 증명이 없음에 귀착된다고 하여 무죄를 선고하였는 바 원심이 이와 같은 조치를 취함에 있어서 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 상당하고 거기에 채증법칙을 위배한 잘못이 없다.
 (2) 나머지 피고인2,피고인 3,피고인 4에 대한 검사의 상고이유에 관하여,종중으로부터 부동산을 신탁받은 자가 종중의 승낙없이 이를 매각처분 함으로써 횡령죄가 성립하는 경우에 그것을 매수한 사람은 비록 그 정을 알고 있었다 하더라도 처음부터 수탁자와 짜고 불법영득할 것을 공모한 것이 아닌 한 그 횡령죄의 공동정범이 될 수는 없다 할 것이다(대법원 1971.1.26. 선고 70도2173 판결 참조). 따라서 논지가 말하는 바와 같이 이 점에 관한 원심의 설시이유는 잘못이고 원심이 인용한 판례 또한 부동산의 2중 양도의 경우에 배임죄가 성립하는 여부에 관한 것으로서 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다.
그러나 신탁행위에 있어서는 법리상 수탁자가 외부관계에 있어서는 소유자로 간주되는 것이므로 이를 취득한 제 3 자로서는 그 정을 알고있은 여부에 불구하고 수탁자가 그 소유자로서 이를 처분하는 것으로 받아들여야 하는 것이어서 그 물건은 이를 매수하는 제 3 자에 대한 관계에서는 장물성을 구비하는 것이라 할 수 없을 것이다.
 따라서 원심이 피고인들에 대한 이 사건 장물취득죄를 유죄로 인정하지 않았음은 결과에 있어 상당하므로 거기에 같은 죄에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지 이유없다.
 그리고형사소송법 제298조에 규정한 공소장 변경제도는 법원의 의무에 관한 규정이라기 보다는 재량에 관한 것일 뿐 아니라 위 설시에 비추어 원심이 이 사건에 있어서 장물죄의 공소장을 횡령죄로 변경할 것을 검사에게 권고하지 않은 것이 잘못이라는 논지 또한 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 안병수 유태흥 서윤홍

1. 부동산의 수탁자가 신탁자의 승락없이 매각처분함으로써 횡령죄가 성립하는 경우에 매수인이 그 정을 알고 있었다 하더라도 수탁자와 짜고 불법영득할 것을 공모한 것이 아닌한 그 횡령죄의 공동정범이 되지 아니한다.
2. 신탁행위에 있어서는 수탁자가 외부관계에 대하여 소유자로 간주되므로 이를 취득한 제3자는 수탁자가 신탁자의 승낙없이 매각하는 정을 알고 있는 여부에 불구하고 장물취득죄가 성립하지 아니한다.
소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1979.11.27 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 대한민국 법률상대표자 법무부장관 김치열 소송수행자 김동일
【피고, 피상고인】 철원군 소송대리인 변호사 임채홍
【원 판 결】서울고등법원 1979.3.15. 선고 78나2231 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송수행자의 상고 이유를 판단한다.
 갑 1호증과 갑 4호증의 기재에 의하면 경성부 영락정 1정목 16번지 중천주(中川湊)라는 사람이 1924.9.25 조림을 위하여 이 건 토지의 대부허가를 받아 조림을 한 후 1932.7.11 이 건 임야의 양여 신청을 하여 1933.4.1 그 허가를 받아 소유권을 취득한 사실을 인정할 수 있는 바,1924부터 1933까지의 사이에 그 성명이 중천주(中川湊)라고 되어 있으면 반증이 없는 한 일본인이라고 추정하여야 할 것임에도 불구하고 원심은 위 중천주가 일본인이라고 인정할 자료가 없다 하여 원고의 청구를 배척한 조치는 경험칙에 반하는 증거판단으로 사실을 잘못 인정한 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유있어 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 주재황 임항준 라길조
토지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1979.11.27 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 이삼암 소송대리인 변호사 황인철
【피고, 피상고인】 유인준
【원 판 결】대전지방법원 1979.8.2. 선고 77나113 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유를 본다.
 원심 판결이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여, 이 사건 토지는 1964.1.20 충남공고 제 5 호에 의하여 준용하천구역으로 지정된 구역내에 포함되는 것으로 확정 하였는 바, 원심이 이와 같은 사실을 확정하기에 이른 증거 취사과정을 기록에 비추어 보니, 정당하고 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 내지 심리미진의 위법이 없으며,일단 준용하천구역으로 지정된 이상 그 지역은 별단의 조치가 없는 이상은 계속하여 하천법이 준용되는 하천구역으로 보아야 할 것이지, 그 지역에 유수가 계속하여 흐르고 있는가 없는가를 가려서 현재유수가 계속하여 흐르고 있지 않은 지역은 곧 하천이 아니다라고 보고 사권의 행사를 할 수 있는 토지라고 인정할 수는 없는 것이다.
 그러므로 원판결에 소론과 같은 하천법 적용에 대한 법리오해나 기타 어떠한 위배가 있다고 인정되지 아니한다.
 논지는 이유없으므로 이 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 민문기 한환진 유태흥

준용하천 구역으로 지정된 지역은 별단의 조치가 없는 이상 계속하여 하천법이 준용되는 하천구역으로 보아야 할 것이지, 그 지역에 유수가 계속하여 흐르고 있지 않은 지역이라고 하여 사권의 행사를 할 수 있는 토지라고 볼 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1979.11.27 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 경주김씨 통덕랑공(진)파 종중
【피고, 피상고인】 김명환 외 10인 소송대리인 변호사 한종건
【원심판결】서울고등법원 1979.2.22. 선고 78나265 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 먼저 원고의 피고 김홍제를 제외한 나머지 피고들에 대한 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심판결은 다툼이 없는 사실과 그 거시의 적법한 증거를 종합하여 이 건에서 문제로 된 임야 3,970평에 관하여 1967.4.13 소외 김동욱명의로 소유권보존등기가 되었다가 1968.2.15에 피고 김명환, 김홍제 소외 김형제, 소외 망 김동윤(피고 김덕환, 김영군, 김숙환, 김석환, 김창환, 김광환, 김명숙, 김용한, 김정순의 피재산상속인) 및 소외 망 김황운 등 5인 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 이 건 임야는 원래 원고의 소유가 아니라 소외 망 김상갑의 개인소유이었고 소외 김동욱의 양부 김국제가 이를 상속하였다가 다시 위 김동욱이가 상속하여 1967.4.13에 그 명의로 소유권 보존등기를 하였는데, 원고의 대표자로서 문장이었던 위 김동윤이가 원고소유의 다른 토지에 대한 수탁명의자 변경을 위하여 원고의 종손인 위 김동욱의 인장을 보관하고 있던중 이 건 임야도 원고소유인 것으로 잘못알고 그 인장으로 매도증서, 위임장등 소유권이전등기에 필요한 서류등을 정당한 권원없이 작성하여 1968.2.15에 위에 나온 5인 명의로 소유권이전등기를 경료하였고 그후 위 김동욱이가 위 5인들을 상대로 위 이전등기의 말소등기청구소송을 제기하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정된 사실을 확정하고나서, 이 건 임야는 원고의 소유로서 원고의 종중원인 위 김상갑에게 명의신탁하였고 위 김상갑이가 사망하자 위 김동욱이가 1967.4.13에 그 명의로 소유권보존등기를 마쳤는데 원고는 위 신탁을 해지하고 원고는 이를 다시 1968.2.15에 위에 나온 피고 김명환등 5인에게 명의신탁하여 위 김동욱으로부터 위 5인명의로 소유권이전등기가 된것이라는 원고의 주장사실을 배척하고 있는 바, 원심판결의 위와 같은 조치는 적법하고, 거기에 소론 채증법칙위배, 심리미진, 이유모순의 위법이 없으며, 달리 아무런 위법사유가 없다.
 논지는 이유없다.
 2. 다음 원고의 피고 김흥제에 대한 상고이유에 대하여 판단한다.
 논지는, 원심판결은 원고의 동 피고에 대한 이 건 확인의 소에 있어 확인의 이익이 없다고 판단하면서, 그 주문의 표현에 있어 소를 각하한다고 하지 아니하고, 청구를 기각한다고 하였음은 위법하다고 함에 있는 바,확인의 소에 있어 법원이 확인의 이익이 없다는 이유로 청구를 기각한다는 판결을 한 경우에도 그 청구의 본안에 대한 기판력은 발생하는 것이 아니므로 원심판결의 위와 같은 주문의 표현을 들어 원심판결 파기의 사유로 주장할 수는 없는 것이다.
 논지는 이유없다.
 이에 원고의 이 건 상고는 모두 이유없어 이를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 라길조(재판장) 주재황 임항준 강안희

확인의 소에 있어서 법원이 확인의 이익이 없다는 이유로 소를 각하한다고 하지 아니하고 청구를 기각한다는 판결을 한 경우에도 그 청구의 본안에 대한 기판력이 발생하는 것이 아니므로 판결의 위와 같은 주문의 표현을 들어 파기사유로 주장할 수 없다.
행정처분(부가가치세부과처분)취소 (세무, 대법원)
공포일: 1979.11.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 임장열
【피고, 피상고인】 북부산세무서장 소송수행자 곽춘상, 김종석, 홍근희, 금성연, 박병곤, 남정욱, 성성규
【원 판 결】대구고등법원 1979.7.3 선고 78구187 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단하건대 기록에 의하면 원고는 원심법원에 이 사건 행정처분의 취소를 구하는 것으로 소송을 제기하였다가 1979.6.15자 준비서면에서 청구취지를, 이 사건 행정처분은 중대하고도 명백한 하자가 있어서 당연무효이다 라는 주장을 한 것은 사실이나 그 무효사유로서 내세우는 원인이원고는 세금계산서를 정당하게 발급하였는데 불구하고 처분청의 조사담당 공무원은 이를 잘못알고 원고가 그 세금계산서를 발급하지 아니하여 장부에 기장 누락하고, 매출 누락시킨 것으로 착오를 일으켜 장부증빙을 근거로 원고가 신고한 대로 세액을 정하지 아니하고 추계경정 결정을 하였다는데 있으므로 살피건대, 그 주장원인이 사실이라 하더라도 이는 그 행정처분에 취소사유에 불과하다 할 것이므로(같은 취지대법원 1972.6.27 선고 71누112 판결)당연무효사유는 되지 않음이 명백하다.
 또한 원심 판결이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 원고의 이사건 행정처분의 취소를 구하는 소송을 그 제소기간의 경과로 부적법하다고 보아서 소를 각하하였는 바, 기록에 의하면 그에 대한 원심의 조치는 정당하고, 원고가 주장하는 당연무효 사유는 위에서 본 바와 같이 취소사유에 불과하므로 이를 주장하였다 하여도 결국 이 소는 그 제소기간의 경과로 소 각하의 운명에 처하게 된다 할 것이니, 거기에 소론과 같은 법률해석의 착오나 심리미진 기타 어떠한 위배가 있다고 인정되지 아니한다.
 논지는 이유없으므로 이 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 민문기 한환진 유태흥

원고가 세금계산서를 정당하게 발급하였는데도 불구하고 처분청의 조사담당 공무원이 이를 잘못알고 원고가 그 세금계산서를 발급하지 아니하여 장부에 기장 누락하고 매출 누락시킨 것으로 착오를 일으켜 추계경정결정을 한 것은 그 행정처분의 취소사유에 불과할 뿐 당연무효 사유는 되지 아니한다.
변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1979.11.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】전주지방법원 1978.11.16. 선고 78노30 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심 판결이유에 의하면, 원심은 주된 공소사실에 대하여,피고인이 공소외 김재천으로부터 동인의 공소외 이성호에 대한 백미 채권을 받아 달라는 부탁을 받고서 이를 받아주기로 하고 위 김재천으로부터 위 채권을 양수한 것처럼 채권양도증서를 작성한 다음, 그 권리실행비용 명목으로 2회에 걸쳐 금 55,000원을 받고서 위 이성호에게 위 채무의 변제를 독촉한 사실이 인정되나, 피고인의 위 행위만으로는 피고인이변호사법 제49조 소정의 이른바 타인의 권리를 실행함을 업으로 한 경우에 해당한다고는 보기 어려우며, 달리 피고인이 타인의 권리를 실행함을 업으로 한 자라는 점에 대하여 이를 인정할 자료가 없다 하여, 이 건 주된 공소사실에 대한 범죄의 증명이 없다는 취지에서 무죄를 선고하였고, 예비적 공소사실에 대하여, 위에서 본 바와 같이 피고인이 타인의 백미 채권을 받아준다는 명목으로 돈을 받고서 그 채무의 이행을 채무자에게 독촉한 사실만 있을 뿐, 나아가 피고인이 채무자를 상대로 소송을 제기하였다고 볼 아무런 자료가 없으니, 피고인의 위 행위만으로는 그것이변호사법 제48조 각 호의 소위중 어느것 에도 해당하지 아니하므로 이 건 예비적 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제 1 심 판결을 유지하였는 바 원심의 위 각 판단은 정당하고 거기에 소론 주장과 같이변호사법 제48조,제49조의 각 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다.
 논지는 모두 이유없어 이 상고는 기각하기로 하고,형사소송법 제390조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 라길조(재판장) 주재황 임항준 강안희

피고인이 공소외 갑(甲)으로부터 을(乙)에 대한 백미 채권을 받아달라는 부탁을 받고서 이를 받아 주기로 하고 위 갑(甲)으로부터 위 채권을 양수한 것처럼 채권양도증서를 작성한 다음 그 권리실행비용 명목으로 2회에 걸쳐 금 55,000원을 받고서 을에게 위 채무의 변제를 독촉한 사실만으로는변호사법 제49조 소정의 타인의 권리를 실행함을 업으로 하는 경우에 해당한다고 보기 어렵다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1979.11.27 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【피 고 인】 
【변 호 인】 변호사 변중구(피고인
【상 고 인】 검사(피고인
【원심판결】대구고등법원 1979.7.26. 선고 79노403 판결
【주 문】
 피고인1의 상고와 검사의 피고인2에 대한 상고를 모두 기각한다.
 이 판결 선고전의 구금 일수중 110일을 피고인1에 대한 징역형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인1과 그 변호인의 각 상고이유를 본다.
 기록을 살펴보니 원심판결이 그 거시의 제 1 심 판결 적시의 여러 증거에 의하여, 피고인 1에 대하여 이건 범죄사실을 인정한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법사유 없으며(원심이 피고인 1의 소위를 소위 중지미수 행위라고 보지 아니한 조치는 정당하다), 원심판결에 양형과중의 위법이 있다는 논지 주장은 피고인 1에 대하여 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서는형사소송법 제383조 제 4 호의 규정의 취지에 비추어 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 논지는 모두 이유없다.
 2. 검사의 피고인2에 대한 상고이유를 본다.
 기록에 의하면, 이 건 제 1 심 판결은 피고인 2에 대한 검사의 주위적 공소사실(피고인1과 금괴의 무면허 수입을 공모하여 그 판시일화를 은닉하여 무면허수입의 목적으로 그 예비를 하였다는 사실)에 대하여는 증거없다고 판시하고 나서, 검사의 피고인 2에 대한 예비적 공소사실(피고인1의 무면허수입의 예비행위에 대한 피고인 2의 방조행위)에 대하여 유죄로 인정하고, 이에 대하여 검사는 양형과경을 이유로 피고인 2는 사실오인, 양형과중을 이유로 하여 각 항소를 제기하였는 바, 항소심인 원심은, 무릇 예비행위의 방조행위는 방조범으로서 처단할 수 없는 것임에도 불구하고 제 1 심은 피고인2를 본건 금괴 무면허수입 예비행위의 방조범으로 처단하였으니 이는 필경 제 1 심이 법률적용을 그르쳐 유죄인정을 하여 판결에 영향을 미친것이라 아니할 수 없다 하여 결국 피고인 2에 대한 위 예비적 공소사실은 범죄로 되지 아니한다고 판단하고 있음을 알 수 있는 바,예비행위의 방조행위는 방조범으로서 처단할 수 없는 것이라는 법리해석을 한 원심의 판단은 정당하고(1976.5.25 선고 75도1549 판결 참조) 그와 같은 법리는 특정범죄가중처벌등에관한법률 및 관세법에 규정된 무면허수입등 예비죄의 방조행위에 있어서 그 귀결을 달리하는 것으로 보아야 할 근거가 없다.
 그리고 원심판결에는 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법사유가 있다거나 논지 적시와 같이 판단을 유탈한 위법사유가 있다고 볼 수 없다.
 논지는 모두 이유없다.
 이에 피고인1의 상고와 검사의 피고인2에 대한 상고는 이를 모두 기각하기로 하고,형사소송법 제390조 및형법 제57조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 라길조(재판장) 주재황 임항준 강안희
국회의원선거법위반·특정범죄가중처벌법위반·대통령긴급조치제9호위반 (형사, 대법원)
공포일: 1979.11.27 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 김기옥, 이진우, 강순원, 이석조
【원 판 결】광주고등법원 1979.8.14. 선고 79노217, 218 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】 변호인들의 상고 논지중 사전 선거운동에 관한 부분을 본다.
 원심 판결이유에 의하면 원심은 검사의 공소사실(6)기재의 피고인 이 1978.11.16.10:00 전북 순창군 유동면 창신리 김규근의 집을 방문하여 피고인에 대한 지지를 호소하고 협조를 부탁한 것이 사전 선거운동이라 볼 수 없고 입후보의 준비 행위에 불과하다는 피고인의 항소이유에 대하여 판단하기를 그것은 사전 선거운동이 된다고 하면서 후단에 가서 범죄사실과 법령의 적용을 함에 있어서는 위의 공소사실이국회의원선거법 제71조에 규정된 호별방문이 된다고 설시하고 있다.
그러나 위 법조에 규정된 호별방문은 연속적으로 두 집 이상을 방문하는 경우에 한하여 성립한다고 봄이 상당하다 할 것인데 이 사건에 있어서는 피고인이 위에 나온 공소외 김규근의 가 이외에 다른 집을 방문한 것이라 판시한 바도 없고 또한 이를 인정할 아무런 자료도 없다.
 그러기에 검사 또한 그 사실에 대하여 호별방문으로 기소하지 않고 단지같은 법 제38조에 위반한 사전 선거운동이라 보고 있음은 공소장 기재에 의하여 명백한 바이다.
 그렇다면 원심의 이 부분의 설시는 국회의원선거법 중 사전 선거운동죄와 호별방문죄를 혼동하여 그 자체 이유에 모순이 있거나 또는 검사가 공판청구한 사건을 심판하지 않고 죄가 되지 않는 다른 사건을 유죄로 심판하여 판결결과에 영향을 미친 법령위반이 있는 경우에 해당한다 할 것이므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원심판결을 전부 파기하고(위 이외의 범죄사실은 위의 사실과 실체적 경합관계에 있으므로 하나의 주문으로 확정시기를 같이 하여야 할 것이다) 사건을 다시 심리 판단케 하기 위하여 원심으로 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 안병수 유태흥 서윤홍
사기등 (형사, 대법원)
공포일: 1979.11.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【원 판 결】서울형사지방법원 1979.5.23. 선고 76노4196 판결
【주 문】
 원심판결중 피고인에 대한 유죄부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.
 검사의 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 먼저 검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은 피고인이 피해자 문용윤과 전봉근을 기망하여 재산상의 이익을 취하였다는 공소사실 부분에 관하여, 피해자들의 그 판시 일부 진술만으로는 피고인이 처음부터 이들을 기망할 의사가 있었다고 인정할 수는 없고, 오히려 그 거시 증거들에 의하면 피고인은 자기자본 4,000만원과 산업은행 시설융자금 6,500만원 상당으로 원심판시의 폐유정유공장을 건설할 계획아래 위 문용윤 및 전봉근과 사이에 공소사실 기재와 같은 공사계약을 체결하였으나 그 후 건설자재 등 급격한 물가의 상승으로 인하여 그 공장을 완공하지 못하였고 공사금도 이를 완전 지급치 못하였을 뿐이라는 사실을 인정하여 결국 이 사건은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하고 있는데, 기록에 의하여 볼 때 원심에 의한 위와 같은 증거의 취사와 사실인정은 원심 법원이 자유심증에 의한 증거의 증명력을 판단한 결과에서 비롯된 것이라고 보여 이것이 채증법칙에 어긋난 것이라고는 인정되지 않으므로 논지는 채용할 수가 없다.
 2. 다음 피고인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은 제 1 심 판결을 유지하므로써 제 1 심 판결 적시 각 증거들을 종합하여, 피고인은 그 판시 일시장소에서 이 사건 피해자 임광수에게 피고인이 건설하는 정유공장이 1973.8.15까지 준공되거나 그때부터 정유를 생산 판매할 수 없으면서도 위 정유공장이 같은 해 8.15까지는 완공되어 정유를 생산한다고 거짓말을 하여 이를 믿은 동인으로부터 위 정유총판계약 보증금조로 금 2,000만원을 교부받아 편취한 것이라는 공소사실을 인정하고 있다.
 그러나 피고인은 수사기관에서부터 원심법정에 이르기까지 이 건 문제된 정유공장이 1973.9월경까지는 준공이 되고 그때부터 정유를 생산 판매할 수 있도록 계획이 되어 있었고, 이 사건 피해자 임광수도 그런 사실을 잘 알고 정유총판계약을 체결하였던 것이므로 피고인이 피해자를 기망할 의사가 있었다거나 기망한 사실이 없다고 공소사실을 부인하고 있다.
 위 검사의 상고에 대한 판단에서 본 바와 같이피고인은 자기자본 4,000만원과 산업은행융자금 6,500만원 상당으로 이건 폐유정유공장을 건설할 계획으로 공사를 진행하였으나 건설자재등 급격한 물가의 상승으로 그 공장을 완공하지 못하게 된 것이라는 것은 원심이 적법히 이를 인정한 바이고, 이 사건 피해자 임광수의 수사기관 이래 1심법정에서의 진술에 의하더라도 피고인과 피해자는 1973.7.19 총판계약을 체결한 후에 피해자가 공장이 준공되고 제품이 생산된다고 믿었다는 1973.8.15 이후인 같은 해 9.1에 두 사람은 총판보증금 3,000만 원중 9.5에 1,000만원을, 나머지 1,000만원은 제품생산 후 10일 내에 납부하는 것으로 하는 추가계약을 체결하였을 뿐만 아니라,위 피해자는 공장건설 현장에 수시로 가서 공장건설의 진척상황을 확인하고 독려까지 하고 있었으며, 이 공장건축공정은 이미 90% 이상에 이르렀고 1973.8월경 위 피해자는 공장이 가동되면 피고인에게 매각하려고 원료인 폐유 9백여 드람을 구입하여 공장 부지에 적재하여 두고 있었던 사실 등을 인정할 수가 있으므로, 이와 같은 사정하에서라면 피고인이 정유의 총판계약을 체결함에 있어서 위 임광수를 기망하여 총판보증금을 편취하려고 할 의사가 있었다거나, 나아가 어떤 다른 기망행위가 있었다고 단정하기는 어렵다고 할 것이므로 원심이 피고인에 대하여 총판계약에 따른 사기사실을 인정하였음은 결국 위 피해자 임광수의 진술 내용을 자세히 밝혀보지 아니한 채증법칙의 위배가 아니면 심리미진의 위법 사유를 남겨 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이고, 따라서 이 점을 논란하는 상고 논지는 그 이유가 있다 할 것이다.
 그러므로 피고인의 상고이유를 받아들여 원심판결 중 피고인에 대한 유죄부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원으로 환송하고, 검사의 상고는 그 이유없다 하여 이를 기각하기로 하여 관여법관들의 일치 한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 민문기 김윤행 유태흥

피고인이 폐유정유공장을 건설할 계획으로 공사를 진행하였으나 건설자재등 급격한 물가의 상승으로 건축공정 90%에서 공장을 완공하지 못하였고 피해자가 공장건설 현장에 수시로 가서 이를 확인까지 하였다면 피고인에게 피해자를 기망하여 총판보증금을 편취할 의사가 있었다고 보기 어렵다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1979.11.27 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 임길례 소송대리인 변호사 이광석
【피고, 피상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 유재방
【원 판 결】서울고등법원 1979.2.6. 선고 78나831 판결
【주 문】
 원심판결중 원고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결에 의하면 원심은 원고의 이 건 대지부분에 대한 부당이득반환청구부분에 대하여 판단하기를민법 197조에 의하면 점유자는 소유의 의사로 선의 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정하고 있고 다만 본권에 관한 소에서 패소한 때에는 제소시부터 악의의 점유자라고 보고 있으므로 달리 피고의 선의를 번복할 아무런 자료도 없으니 피고는 본소 제소시까지는 본건 대지를 선의로 점유하였다고 추정할 수 있다는 취지로 판단하였다.
 그러나 원심이 인정한대로이 건 대지의 소유권은 1972년 이전에 이미 원고가 적법히 취득하였고 피고는 이 건 대지를 점유 사용할 권원이 있었다는 증거가 없으므로 이로써 피고가 소유의 의사와 선의로 점유하여 왔다는 추정은 번복되었다 할 것이므로 피고로서는 이 건 대지를 점유사용할 권원이 있다고 믿을 만한 사실이 있었다는 점을 주장입증하여야 할 것인 바, 기록에 나타난 증거자료에 의하면 피고는 이 건 소송제기 이전에 이 건 토지에 관하여 소유권이나 지상권, 임차권등민법 201조 소정의 선의의 점유자라는 주장을 하거나 동 권한등이 있음을 전제로 한 아무런 조치를 취했다는 자료는 이를 찾아볼 수 없고 다만 이 건 소송이 제기되자 법률상 이유도 없는 귀속재산처리법상의 공유화 내지 관습에 의한 법정지상권이 있다고 항변한 사실만으로 피고를 선의의 점유라고는 볼 수 없을 것임에도 불구하고 원심이 위와 같이 판단한 조처는 선의점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이니 논지는 이유있어 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 주재황 임항준 라길조

대지의 소유권을 이미 원고가 적법히 취득하였고 피고가 위 대지를 점유 사용할 권원이 있었다는 증거가 없으면 이로써 피고가 소유의 의사와 선의로 점유하여 왔다는 추정은 번복되었다 할 것이다.
파면처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1979.11.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 부산시장 소송대리인 변호사 서윤학
【원 판 결】대구고등법원 1978.3.9. 선고 77구195 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대해서 판단한다.
 원심판결은 그 거시의 증거에 의하여 원고가 국가공무원으로서 직무와 관련하여 금품을 수수할 수 없음에도 소외인으로부터 9회에 걸쳐 165,000원을 수뢰하였다는 이유로 피고가 원고를 파면처분한 사실과 원고에 대해서 부산시 보통징계위원회에서 징계결의가 됐으나 담당공무원의 착오로 부산시 인사위원회 명의로 파면결의서가 원고에게 송달된 사실 및 원고에게 징계위원회의 출석통지서를 개최일 1일 전에 적법히 송달된 사실등을 인정한 다음 징계의결서의 명의가 착오로 잘못 표시되어 원고에게 송달됐더라도 그 징계의결은 권한있는 기관에 의해 이루어진 것이니 적법하고원고에 대한 출석통지서가 1일 전에 송달되었다는 사유만으로 원고에 대한 부산시 보통징계위원회의 징계의결이나 이건 파면처분이 당연무효가 된다거나 취소할 수 있는 위법한 처분이라고 볼 수 없다고 하여 원고의 청구를 배척하고 있는 바 이 건 징계사유가 원심 판시와 같은 비교적 간단한 것일 뿐만 아니라 동 사유를 징계사유로 하고 있음은 원고가 충분히 예측하고 있었다고 할 수 있음이 기록상 충분히 엿보이는 이 건에 있어서 원고에 대한 출석통지서가 징계위원회 개최1일 전에 송달되었다고 하더라도 그로써 이 건에 있어서 징계에 관해서 진술을 할 충분한 기회를 부여하지 아니하였다고 할 수 없으며 또 기록에 의하면 이건 징계의결이 소관징계위원회인 부산시 보통징계위원회의 적법한 절차에 의해서 이루어졌으며 단지 위 징계의결에 의해서 원고에게 송부할 의결서를 작성할시에 거기에 표시할 징계위원회를 기재함에 있어서 담당공무원의 착오로 부산시 보통징계위원회로 할 것을 부산시 인사위원회로 잘못 하였음이 명백한 바 과연 그렇다면 이 건에 있어서 징계위원회의 위와 같은 표시의 잘못은 이건 징계처분의 효력을 좌우함에 족한 흠이 될 수 없다고 함이 상당하다 할 것이므로 원심의 조치는 능히 시인할 수 있고 국가공무원의 징계에 있어서 관계법령에 대한 법리오해가 있다거나 그외 심리미진에 의한 이유불비나 채증법칙의 위배의 흠도 없다.
 그러므로 이건 상고는 이유없으므로 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 강안희 라길조
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1979.11.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 부산시 동래구청장 소송대리인 변호사 서윤학
【원 판 결】대구고등법원 1979.6.12. 선고 78구196 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
국가공무원법 소정의 직위해제된 자가 6월이 경과하여도 직위를 부여받지 못할 경우에는 6월이 경과한 날에 당연퇴직된다는 규정은 직위해제처분에 의한 직위해제 상태가 6월이라는 기간의 계속으로 인하여 당연히 발생한다는 취지라 할 것이므로 피고가 1978.8.7에 원고에게 대하여 한 당연퇴직 확인처분은 행정처분이라고 볼 수 없어 행정소송의 대상이 될 수 없다 할 것이고 원고에 대하여 직위해제처분을 한 후에 부산시 해운대출장소장으로부터 동일한 사유로 파면처분을 한 사실은 있으나 동 파면처분은 권한없는 자의 처분으로서 당연무효라 할 것이니 그로 인하여 원고에 대한 직위해제처분이 그 효력을 상실하였다고 볼 수도 없다 할 것이다.
 결국 원심의 조치는 적법하고 논지는 이유없어 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 주재황 임항준 라길조

국가공무원법 소정의 직위해제된 자가 6월이 경과하여도 직위를 부여받지 못한 경우에는 6월이 경과한 날에 당연히 퇴직의 효과가 발생하므로 당연퇴직확인처분은 행정처분이라고 볼 수 없다.
개인영업세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1979.11.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이태규
【피고, 상 고 인】 을지로세무서장 소송수행자 김동일, 이정인, 서병근, 현상섭, 안창욱, 안동식
【원심판결】서울고등법원 1979.7.25. 선고 78구431 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심 판결이유 설시에 의하면 원심은국세징수법 제9조 제1항 규정에 의하면 세무서장이 국세를 징수하고저 할 때에는 납세자에게 그 과세의 과세년도, 세목, 세액 및 그 산출근거, 납세기한, 납부장소를 명시한 고지서를 발부하도록 되어 있고,구 영업세법 제32조같은 법 시행령 제76조의 규정에 의하면 과세표준 또는 고지세액이 결정될 때에는 소관세무서장은 과세표준과 세율 기타 필요한 사항을 납세자에게 통지하여야 하도록 되어 있을 뿐 아니라 상대방있는 행정처분은 그 상대방에게 고지하여야만 비로소 그 효력이 발생한다고 함이 법리상 당연하다 할 것이므로 납세자인 원고에게 납세고지처분을 하지 아니하였다면 이 사건 과세처분은 효력이 없다 할 것이고, 또구 영업세법 제32조같은 법 시행령 제76조에 의한 통지는 과세표준 과세액의 조사결정의 유효요건이라 할 것인바, 피고의 전거증에 의하여도 피고가 이 사건 과세처분을 함에 있어 납세자인 원고에 대하여 납세의 고지나구 영업세법 제32조,같은 법 시행령 제76조에 의한 과세표준 등의 통지를 하였다고 볼만한 자료가 없고, 오히려 변론의 전취지에 의하면 원고는 1977.10.6 과오납한 704,323원에 대한 환부신청을 하기 위하여 피고를 찾아 갔다가 이 사건 과세처분이 있었음을 알게 되었으며, 피고가 별도로 원고에게 납세고지나 과세표준액 등의 통지를 하지 아니한 사실을 인정할 수 있다하여 피고의 이 사건 과세처분은 무효라고 할 것인 즉 무효선언을 구하는 의미에서 이 사건 부과처분중 원고가 자진신고한 금 933,092원을 초과하는 부분의 과세처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유있다 하여 이를 인용하고 있는 바, 이를 기록에 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단조처는 정당하다 시인되고 거기에 소론과 같은 심리미진이 있다고 할 수 없다.
소론은 국세환급금송금통지서(갑 제10호증)가구 영업세법 제32조 동 시행령 제76조 규정의 과세 표준통지에 가름된다 하나 위 호증의 기재내용에 의하면 환급금액의 통지에 불과하고 과세표준과세율 기타 필요한 사항의 기재가 없어 이로서 위 법령규정의 과세표준 등의 통지가 있다거나 이에 가름하는 통지라고는 보기 어렵다 할 것이므로이와 반대의 견해에선 논지 제1점은 이유없다.
 또 원심에 의하면 가정판단으로서 이 사건 과세처분이 무효가 아니라고 하더라도 그 판시 인정사실에 의하여 전산자료에 나타난 상품매입액과 원고가 신고한 상품매입액이 동일하고 원고는 1977.6.30 현재의 재고상품량과 전기에서 이월된 재고상품량을 분명히 밝힘과 동시에 제장부에 의하여 이를 소명하고 있으므로 상품의 매출액이 매입액보다 훨씬 적다는 사유만으로 원고가 비치 기장하고 있는 제장부나 증빙이 허위라고 볼 수 없고, 달리 원고의 장부나 증빙이 허위라고 인정할 증거없다고 한 다음, 그렇다면 피고는 추계사유가 없음에도 불구하고 원고의 1977년 1기분 개인영업세 과세표준과 세액을 추계조사 결정하여 한 이 사건 과세처분은 위법하여 취소 되어야 할 것인즉 이 사건 과세처분중 원고가 자진신고한 세액 933,092원을 초과하는 부분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유있다는 취지로 판단하고 있는 바, 이를 기록에 대조하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 긍인이 되고(구 영업세법 제35조 및동 시행령 제77조 참조)거기에 소론과 같은 채증법칙 위배가 있다 할수 없으므로 (갑 제18호증의 1, 2 및 제19호증의 1, 2의 매입매출장에 의하여 보면 1977.6.30현재 기말 재고를 41,178,152원으로 본 원심의 조처는 시인되고, 더구나 갑 제16호의 1, 2 국세심판결정통지에 의하면 위 기말재고가 41,178,152원임은 위 심판에서도 인정하고 있음이 명백하다) 이와 배치되는 견해에 입각한 논지 제2점도 이유없다.
 그러므로 피고의 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 임항준 강안희 라길조

국세환급금송금통지서는 환급금액의 통지에 불과하고 과세표준과 세율 기타 필요한 사항의 기재가 없으므로 이로서구 영업세법 제32조,동 시행령 제76조 규정의 과세표준 등의 통지에 가름된다고 볼 수 없다.
공탁공무원처분에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1979.11.23 / 시행일:

【재항고인】 김영금 소송대리인 변호사 김봉한
【원 결 정】 서울민사지방법원 1979.2.1. 고지 79파461 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고 이유를 판단한다.
가집행선고있는 판결에 대한 강제집행 정지를 위한 보증공탁은 그 강제집행 정지 때문에 채권자에게 손해가 발생할 경우에 그 손해배상의 확보를 위하여 하는 것이고 강제집행의 기본채권에 충당할 수는 없는 것이므로 위 손해배상청구권에 한하여서만 질권자와 동일한 권리가 있을 뿐이고, 강제집행의 기본채권에 까지 담보효력이 미치는 것이 아니라는 취지로 판단하여 항고를 각하한 원심의 조치는 적법하여 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없어 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 강안희(재판장) 주재황 임항준 라길조

가집행선고있는 판결에 대한 강제집행 정지를 위한 보증공탁은 그 강제집행 정지 때문에 손해가 발생할 경우에 그 손해배상의 확보를 위하여 하는 것이고 강제집행의 기본채권에 충당할 수는 없는 것이므로 위 손해배상청구권에 한하여서만 질권자와 동일한 권리가 있을 뿐이고, 강제집행의 기본채권에 까지 담보적 효력이 미치는 것이 아니다.
손해배상청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1979.11.23 / 시행일:

【원고, 항소인】 심명석 외 4인
【피고, 피항소인】 대한민국
【원심판결】제1심 대구지방법원(77가합935 판결)
【주 문】
 항소를 모두 기각한다.
 항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고 심명석, 심말석에게 각 돈 1,000,000원, 같은 심기석에게 돈 700,000원, 같은 심두석에게 돈 600,000원, 같은 심기자에게 돈 500,000원 및 각 이에 대한 1976.11.7.부터 완제에 이르기까지 5 푼의 율에 의한 돈을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 위 제2항은 가집행할 수 있다.
【이 유】 피고산하 육군 제50사단 제121연대 제19중대 소속 상병인 소외 김용규가 1976.11.7. 경북 영일군 송라면 화전2리에서 칼빈소총을 발사하여 원고들의 어머니되는 소외 윤선분을 사망케 하고, 원고 심말석에게 전치 약3개월간의 우측 전박부 관통상 등을 입게 한 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 원고소송대리인은 위 김용규는 소속부대 제51분초 부분초장직에 근무하던중 그 동리 부근에서 전에 분실한 엠원실탄 8발을 찾아내기 위하여 수색작업을 하던중 실탄을 주워 소지하고 있는 위 윤선분에게 실탄을 내놓으라고 소리쳤으나 내놓지 아니하므로 위 윤선분을 발사하였던 것이니, 이는 위 김용규가 분실한 실탄의 수색작업이라는 직무수행중 고의로 그와 같은 사고를 일으킨 것이니 위 윤선분의 사망과 원고 심말석의 상해로 인하여 원고들의 입은 모든 손해를 배상할 의무가 있다고 주장함에 대하여, 피고 소송수행자는 위 김용규의 앞서와 같은 행위는 그의 직무수행과는 아무런 관련이 없으므로 원고들의 청구에 응할 수 없다고 다투므로 먼저 이 점에 관하여 살피보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1,2, 제5.6호증의 각 1의 기재를 종합하여 보면 위 김용규는 그 전날 윤선분에게 그가 주워서 가지고 있는 실탄을 돌려 달라고 요구하였으나 응하지 아니할 뿐더러 그가 전에 잃어버린 김치독은 군인들의 소행이니 이를 변상하지 아니하면 헌병대에 연락하여 영창을 살게 하겠다고 하며 불응하자 총으로 위헙하여서라도 실탄을 되돌려 받을 결심을 하고 그날 9:10경 소속대 51분ch 탄약고 안에서 칼빈실탄 40발과 내무반 안에 있는 칼빈소총을 절취하여 그 부대를 무단이탈, 위 윤선분의 집안마당에 이르러 재차 실탄의 반환을 요구하였으나 동녀가 도독놈의 새끼들 운운하면서 입에 담지 못할 심한 욕설을 하므로 이에 격분하여 공포1발을 쏜 후 총으로 위협하여 방안에 들어가게 하고, 다시 실탄을 돌려 줄 것을 강력히 요구하여도 총을 쏠테면 쏘아보라고 하면서 불응하므로 에에 격분한 나머지 실탄 3발을 쏘아 그를 숨지게 하고, 이어서 그 방안에 앉아 있던 동녀의 아들 원고 심말석을 살해할 목적으로 다시 1발을 쏘았으나 앞서와 같이 어깨에 관통상을 입혔을 뿐이고, 위 김용규는 더 나아가 위 윤선분의 딸 이소희를 총으로 위협하여 그 동리에서 600미터나 떨어진 야산으로 끌고가서 약 30분간 그를 감금까지 한 사실을 인정할 수 있는 바이고, 달리 반증이 없으므로 사정이 이러하다면 위 김용규의 앞서와 같은 소위는 공무원이 직무를 집행함에 당하여 타인의 생명이나 신체를 해친 경우에 해당된다고 할 수 없다 할 것이다.
 따라서 원고들이 이러한 경우에 해당된다는 전제하여 국가배상법에 따라 그 손해의 배상을 구하는 원고들의 이건 청구는 나머지 점에 대하여 더 나아가 판단할 것 없이 그 이유없으므로 이를 기각할 것인즉, 이와 취지를 같이한 원판결은 정당하고 원고들의 항소는 부당하므로 모두 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여민사소송법 제95조,제89조,제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최재호(재판장) 조무제 손제희

분초근무에 당하던 군인이 전에 분실한 실탄을 수색중 민간인에게 실탄을 내놓으라고 했더니 도리어 위 군인을 보고 협박 욕설을 함에 격분하여 사살한 경우에는 「공무원이 직무를 집행함에 당하여 타인의 생명이나 신체를 해친 경우」에 해당되지 않는다
행정처분(통선업영업정지명령처분)취소 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1979.11.20 / 시행일:

【원 고】 합자회사 제일합동공사 (소송대리인 변호사 강호원)
【피 고】 부산지방해운항만청장
【변론종결】 1979. 11. 6.
【주 문】
 피고가 1979. 4. 25. 원고에 대하여한 1979. 5. 10.부터 동년 11. 9.까지의 통선업 사업정지 명령 처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 성립에 다툼이 없는 갑제1, 2호증의 기재와 변론의 전취지에 의하면, 원고회사는 1977. 12. 28. 피고로부터 사업의 종류를 통선업으로 한 항만운송부대사업을 허가받아 위 사업을 영위하고 있는 사실, 피고가 1979. 4. 25. 항무 1521-4647호로 원고회사에 대하여 위 사업을 1979. 5. 10.부터 동년 11. 9.까지 6개월간 정지하라는 내용의 명령을 한 사실을 인정할 수 있고, 반증 없다.
 2. 피고소송수행자는 위 행정처분의 근거는 원고회사 소속의 선박(대성호) 갑판원인 소외인이 1977. 2. 18. 일제시계 548개(싯가금22,976,500원 상당)의 밀수행위를 방조하여 관세법을 위반하였기 때문에 항만운송사업법 제26조, 국무총리훈령 제114호, 항만청훈령 제44호 및 사업허가조건에 의하여 한 것으로서 이건 행정처분은 적법하다고 주장하는데 대하여, 원고소송대리인은, 항만운송사업법상 항만운송부대사업자의 종업원이한 관세법위반행위로써 항만운송부대사업을 취소하거나 정지할 수 있는 법적근거가 없고, 설사 그렇지 않다고 하더라도 위 소외인은 위 관세법 위반행위가 있기 전에 이미 원고회사를 사퇴하여 원고회사와 아무런 관계가 없은즉 위 소외인이 관세법을 위반하였다는 이유로한 피고의 이건 사업정지 명령처분은 어느모로 보나 위법하다고 주장한다. 
 3. 살피건대, 항만운송사업법 제26조의2(항만운송부대사업의 허가등) 제3항에 의하여 항만운송부대사업에 준용되는 동법 제26조(사업의 정지 및 면허의 취소)를 보면 "항만청장은 항만운송사업자가 다음 각호의 1에 해당할 때에는 기간을 정하여 해당사업의 정지를 명하거나 당해 항만운송사업의 면허를 취소할 수 있다"고 규정하고 그 제5호에 " 관세법 제179조182조 의 규정에 의한 처벌을 받은 때"를 들고 있는바, 항만운송부대사업의 허가청이 항만운송사업법 제26조의2, 제26조 제5호에 의하여 항만운송부대사업자에 대하여 당해사업의 정지를 명하거나 면허를 취소하려면 항만운송부대사업자가 관세법 제179조182조 의 규정에 의한 처벌을 받은때, 즉 자연인인 사업자나, 사업자가 법인인 경우에는 그 대표자 또는 관세법 제196조의 규정에 의하여 임원, 직원, 사용인의 법인의 업무에 관한 관세법 위반행위로 그 법인이 처벌을 받은때에 한정된다 할 것인데(국무총리훈령 제114호 및 항만청훈령 제44호에 항만운송부대사업자의 사용인(종업원)이 관세법위반행위를 하였을 경우에도 항만운송 사업자에 대하여 행정처분을 하도록 규정되어 있다 하더라도 훈령은 어디까지나 행정조직 내부의 규칙에 불과하므로 항만운송사업법에 위배된 훈령은 아무런 효력이 없다할 것이다), 피고의 전입증에 의하여도 원고법인이나 그 대표자가 위 관세법의 규정에 의하여 처벌을 받은 사실이 인정되지 아니하고, 피고가 원고회사에 대하여 이건 항만운송부대사업을 허가할때 원고회사의 사용인이 관세법위반행위를 하였을 경우 영업을 정지하거나 취소한다는 조건이 있음을 인정할 자료가 없고(갑제2호증 허가증에 의하면 조건 "3호 라"에 관세법위반의 경우 행정처분을 할수 있다는 규정이 보이나 이는 항만운송부대사업허가를 받은 원고회사가 관세법 위반행위를 하였을 경우라 할 것이다), 또한 항만운송사업법 제26조에 영업허가조건위배의 경우를 사업의 정지 또는 면허취소사유로 규정하고 있지 아니함도 명백하다. 
 4. 그렇다면, 항만운송부대사업자인 원고회사 소속 갑판원인 소외인이 관세법위반행위를 하였다하여 이로써 원고회사에 대하여한 피고의 이사건 사업정지명령은 법적근거없이한 위법한 처분이라 할 것이니, 그 취소를 구하는 원고의 청구는 정당하여 이유있으므로 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1979. 11. 20.

판사 박돈식(재판장) 이동락 배기원
등기공무원의처분에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 1979.11.20 / 시행일:

【재항고인】 (신청인) 송명주
【원 결 정】전주지방법원 1979.9.21 자, 79라67 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 1.등기공무원이 등기신청에 따라 등기절차를 완료하였을 때는 비록 그 처분이 부동산등기법 기타 법령에 비추어 위법하거나 부당할지라도 그것이부동산등기법 제55조 제1,2호에 해당되는 사유가 아닌 때에는 이의의 방법으로 다툴 수 없다고 함이 당원의 견해인 바, 그 이유는 일단 등기를 함으로서 형식상 이해관계인이 생긴 후에는 특별히 직권말소 할 수 있는 규정이 있는 경우가 아니고서는 함부로 등기 기재를 말소할 수 없기 때문이다(당원 1973.5.12 자 73마386 결정참조).
 기록에 의하면 이 사건에서 문제된 말소등기는위 등기법 제55조 제1,2호에 해당되는 것이 아님이 분명하므로 이를 이의의 방법으로 시정할 성질의 것이 아님이 뚜렷하니 이런 취지에서 이 사건 이의를 배척한 원심결정은 정당하며,
 2.이미 말소된 등기의 등기명의인의 표시변경신청은위 등기법 제55조 제6호에 의하여 각하하여야 할 것이므로이런 취지에서 본건 등기신청을 각하한 공무원의 처분은 정당하다고 한 원심결정 또한 정당하다고 할 것이다.
 3. 그러므로 견해를 달리하여 원결정에 위법이 있다는 소론의 논지 이유없어 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 김용철(재판장) 민문기 이일규 정태원

가. 등기공무원이 등기신청에 따라 등기절차를 완료하였을 때는 비록 그 처분이 부동산등기법 기타 법령에 비추어 위법하거나 부당할지라도 그것이부동산등기법 제55조 제1,2호에 해당되는 사유가 아닌 때에는 이의의 방법으로 다툴 수 없는데 그 이유는 일단 등기를 함으로서 형식상 이해관계인이 생긴 후에는 특별히 직권말소를 할 수 있는 규정이 있는 경우가 아니고는 함부로 등기기재를 말소할 수 없기 때문이다.
나. 이미 말소된 등기의 등기명의인의 표시변경신청은부동산등기법 제55조 제6호에 의하여 각하하여야 한다.
호적정정기각결정에대한재항고 (가사, 대법원)
공포일: 1979.11.14 / 시행일:

【재항고인】 A
【사건본인】 B
【원 결 정】 서울가정법원 1979.3.16. 자 79브6 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 기록을 살피건대, 원심이 소론 사망보증서의 기재만으로는 사건 본인의 사망여부를 확인할 수 없다고 한 조치에 수긍이 가며 따라서 그 호적사유란에 "미수복지구 거주"라는 기재를 말소하여 달라는 신청을 배척하는 취지의 판단은 정당하고 또 사람의 사망기재는 호적법에 따라 신청에 의하여 하는 것이므로 호적정정의 방법으로 할 사항이 못된다고 한 원심의 조치 또한 정당하다 할 것이니 견해를 달리하는 소론 또한 이유없어 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 김용철(재판장) 민문기 이일규 정태원
영업허가취소처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1979.11.13 / 시행일:

【원 고】 서귀성
【피 고】 서울특별시 도봉구청장
【주 문】
 피고가 원고에 대하여 1979.2.2.자 위생 1436-2205호로써 한 상호 신흥정육점의 식품영업
허가취소처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 원고는 1978.3.30. 피고로부터 식육판매 영업허가를 받아 서울 도봉구 미아동 456-6에서 
신흥정육점이라는 상호로 식육판매업을 경영하던중 1979.1.25. 14:00경 그 무렵 관계당국이 
물가안정 및 공정거래법에 의거 쇠고기 600그람당 금 2,000원씩에 판매하도록 지시하였음에
도 불구하고 쇠고기 600그람을 금 2,200원에 판매한 사실이 있다 하여 피고로부터 물가안정 
및 공정거래법 3조 및 식품위생법시행규칙 19조에 의하여 주문기재와 같이 위 영업허가를 
취소 당한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 살피건대, 영업허가의 취소는 기존의 허가로 인한 이득을 박탈하는 처분인 만큼 법령상의 
근거에 터잡아 이루어져야 하는 기속 재량행위라 할 것인 바, 피고가 위 처분의 근거로 내
세운 물가안정 및 공정거래법 3조는 '주무부 장관은 소비자의 보호 또는 공정한 거래를 위
하여 필요하다고 인정할 때에는 물품을 생산, 판매하거나 그 매매를 업으로 하는 자에게 대
통령령이 정하는 바에 따라 당해 물품의 가격 또는 용역의 대가를 표시할 것을 명할 수 있
다'는 규정으로서 그 명령위반에 대하여 같은법 29조는 과태료의 제재만을 규정하고 있을 
뿐이므로 이는 위 영업허가의 취소사유로 삼을 수 있는 법령상의 근거가 되지 않으며 또한 
식품위생법시행규칙 19조는 같은법시행령 9조 1호 내지 10호에 규정된 영업의 허가를 받은 
자에 관한 규정으로서 식육판매업은 이에 해당되지 않음이 명백하므로 역시 위 처분의 근거
규정이 될 수 없다 할 것이다.
 따라서 피고의 위 행정처분은 법령상의 근거없이 행하여진 위법한 처분이라 할 것이므로 
그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 정당하여 인용하고 소송비용은 패소자의 부담으로 
하여 주문과 같이 판결한다.

판사 홍순표(재판장) 박준서 신교준

영업허가의 취소는 기존의 허가로 인한 이득을 박탈하는 처분인만큼 법령상의 근거에 터잡
아 이루어져야 하는 기속 재량행위이므로 법령상의 근거없이 행하여진 영업허가처분은 위법
한 것이다.
가처분결정에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 1979.11.13 / 시행일:

【신청인, (이의피신청인), 상고인】 완도군 수산업협동조합 소송대리인 변호사 권진욱
【피신청인, (이의신청인), 피상고인】 목포수산청과시장 주식회사
【원 판 결】광주고등법원 1979.7.6. 선고 76나179 판결
【주 문】
 원심판결중 해태에 관한 신청인 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.
 신청인의 나머지 상고를 기각한다.
 상고기각된 부분의 상고 소송비용은 신청인의 부담으로 한다.

【이 유】 신청인 소송대리인의 상고이유를 본다.
 먼저 해태를 제외한 해조류에 관한 부분을 보건대, 이 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 그 이유의 기재가 없다.
 다음 해태에 관한 부분을 본다.
 원심은, 그 판결이유에서수산업법 제48조 제1항 제1호,수산자원보호령 제19조,제21조 제1 ,2항을 들어, 수산청장은 해태의 양육 및 판매장소를 지정할 수 있으며, 다만 위탁판매시설이 없는 벽지 양육 어획물과, 그 제품에 대하여는 위와 같은 양육 및 판매장소 지정의 적용을 받지 아니하는 바, 수산청장이 수산청고시 제22호(1972.12.26자)에 의하여 해태의 양육지역 및 판매장소로 지정 고시한 원심판결 첨부 목록기재 장소에는, 위탁 판매시설이 있으므로, 해태위탁판매장이 있는 양육지역내에서 생산된 해태는, 동 지정 고시된 판매장소 이외에서는 이를 판매할 수 없으므로, 따라서 이 사건에 있어서, 신청인은, 피신청인의 그 판시와 같은 신청인의 해태 수위탁판매업무를 방해하는 행위에 대하여 위 지역내에서의 신청인의 해태 수위탁판매업무의 방해배제를 구할 피보전권리는 있다고 판시한 다음, 그러나 신청인의 신청에 의한 1975.12.21자 이 사건 가처분결정이 1976.3.16 제1심 법원에 의하여 취소되었는데도 신청인이 3년이 경과하도록 본안소송을 제기하지 아니한 점, 해태는 해마다 12월초부터 다음해 3월초까지 생산되고 1, 2월이 최성수기인데, 이 사건 변론종결 당시 (1976.6.22)에는 해태의 생산판매가 이루어지지 아니하는 점, 신청인이 주장하는 피신청인의 업무방해 태양은 피신청인이 해태생산자들에게 미리 자금을 주어 생산자로부터 직접 출하받아 판매하므로써, 신청인의 해태 수위탁판매업무를 방해한다는 것이어서 급박한 강폭 등은 없다는 점등을 들어, 이 사건 가처분신청은 보전의 필요성이 인정되지 아니한다고 판단하여 신청인의이 사건 신청을 배척한 제1심 판결을 그대로 유지하였음이 분명하다.
 그러나 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은, 계속하는 권리관계에 현저한 손해를 피하거나 급박한 강폭을 방지하기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유에 의하여서도 할 수 있는 것으로서, 원심이 판시한 바와 같이해태는 수산청장이 지정한 판매장소에서만 매매, 교환하여야 하는 바, 피신청인이 이를 무시하고 생산자로부터 직접 출하받아 매수하는 것이라면, 이는 법의 규정에 따라 지정된 장소에서, 해태를 수위탁판매하는 것을 업으로 하는 신청인의 위업무를 방해하는 것이 되고, 이로 인하여 신청인에게 현저한 손해를 입히는 것이 된다고 할 것이므로, 신청인에게는 이를 방지하기 위한 보전의 필요성이 있다고 보아야 할 것이다. 그러함에도 불구하고, 원심이 그 설시와 같은 이유만으로 보전의 필요성이 인정되지 아니한다고 하였음은 필경 가처분에 있어서의 보전의 필요성에 관한 법리를 오해한 것이라고 보지 아니할 수 없다.
 이와 같은 점을 지적 논난하는 취지로 보이는 논지는 이유있다.
 따라서 이 상고는 원심판결중 해태에 관한 신청인 패소부분은 이유있으므로, 이 부분은 이를 파기 환송하기로 하고, 해태를 제외한 나머지 해조류 부분은 이유없으므로 이를 기각하기로 하며, 상고기각된 부분의 상고 소송비용은 패소한 신청인의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 김용철 정태원

해태는 수산청장이 지정한 판매장소에서만 매매, 교환하여야 하는바, 피신청인이 이를 무시하고 생산자로부터 직접 출하받아 매수하는 것이라면 이는 법의 규정에 따라 지정된 장소에서 해태를 수위탁판매하는 것을 업으로 하는 신청인(수산업협동조합)의 위 업무를 방해하는 것이 되고 이로 인하여 신청인에게 현저한 손해를 입히는 것이 되므로 신청인에게는 이를 방지할 보전의 필요성이 있다.