건물소유권이전등기절차이행청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1957.07.20 / 시행일:

【원고, 피공소인】 원고
【피고, 공소인】 피고
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 제1,2심 공히 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 우선 본건 피고 재산관리인의 소송행위 추완신립에 관하여 안컨대 당사자간에 성립에 다툼이 없는 소을 제1호증의 기재내용에 증인 소외 1의 증언을 종합 고려하며는 피고는 6·25 동난시에 행방불명이 된 부재자임을 인정하기에 충분하고 동 인정 사실을 좌우할 증거가 도무한 바로서 일건 기록에 징하면 원고는 단기 4289.6.20.자로 우 부재자인 피고를 직접 상대로 하여 서울지방법원에 본건 소송을 제기하여 동 4289.9.14. 피고의 의제자백으로써 원고 승소판결이 언도되었고 또한 동 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있으므로 여사히 소송이 진행되어 동 판결이 확정되었음은 전연 부재자인 피고에게 그 책임을 부담시킬 것이 아니며 일방 전시 성립에 쟁이 없는 소을 제1호증, 동 제2호증의 기재내용에 의하며는 변호사 ○○○가 단기 4290.3.21.에 우 부재자인 피고의 재산관리인으로 선임되어 동년 동월 23. 동 선임결정문의 송달을 수한 사실을 충분히 긍인할 수 있으므로 동인이 동년 동월 29.에 본건 추완신립을 하였음은 적법한 것이며 또한 그 이유있다 할 것이다. 원고 소송대리인은 피고 재산관리인은 본건 소송사건이 있다는 사실을 적어도 관리인 선정결정이 되기 일주일 전에 지득하였을 것이므로 본건 추완신립은 법정기간을 도과하였다고 주장하고 가사 우 주장을 인정하더라도 부재자 재산관리인이 선임되기 전에는 본건 추완신립의 당사자가 될 수 없는 것이므로 원고의 우 주장은 그 이유없다. 연이 본안에 관하여 심안컨대 본건 건물이 피고명의로 소유권보전등기가 경료된 사실에 대하여는 당사자간에 다툼이 없는 바, 원고는 동 보존등기는 피고에게 사실란 적시와 여한 경위로써 일시 신탁을 하였으며 그 후에 동 신탁을 해제하기로 약속한 것이라고 주장하고 있으나 이에 부합하는 듯한 증인 소외 3, 소외 4의 증언부분은 당원이 이를 조신하지 않으며 증인 소외 2의 증언 및 갑호 각증은 우 사실을 증명할만한 자료가 되지 못하고 기외에 동 주장사실을 긍인할 증거가 없다. 또한 원고는 본건 건물을 소유의 의사로서 10년 이상 점유하였으므로 그 소유권을 취득하였다고 주장하나 그 점유 당시에 과실이 없었다는 점에 대하여 하등의 주장과 입증이 없으므로 동 시효취득의 주장은 이유없다. 결국 원고의 본소청구는 기여의 쟁점에 대한 판단을 생략하고 그 이유없으므로 이를 기각할 것임에도 불구하고 이를 정당하다 하여 인용한 원심판결은 부당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고 소송비용의 부담에는 동법 제96조, 제89조를 적용하여 자에 주문과 여히 판결한다. 
【사 실】 피고(공소인) 재산관리인은 주문 동지의 판결을 구하고 원고(피공소인) 소송대리인은 공소를 기각하고 공소비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
 당사자 쌍방의 사실상의 진술요지는 원고 소송대리인에 있어서 서울특별시 성동구 하왕십리동 (지번 생략) 목조와즙평가건 주택 1동 건평 26평 6합 2작 5재(이하 본건 건물이라 칭함)는 본시 소외 대한주택영단 소유의 미등기건물로서 8·15 해방 당시까지 일본인이 거주하다가 동 일본인이 그의 본국으로 퇴거한 직후부터는 원고가 이에 입주하여 현재에 지하였는 바, 단기 4279.1. 초순경 우 소외 영단에서 전시 건물을 불하함에 있어서 원고는 당시 우 영단에 근무중인 피고에게 기 불하받는 절차 일체를 의뢰하는 동시에 동 대금으로 구화 금 50,000원을 피고에게 수교하였으며 매수자를 피고명의로 하였다가 완전 불하된 후에 그 신탁을 해제하고 원고명의로 소유권이전등기절차를 이행키로 약정하였는데 피고는 당시 자기 명의로 불하를 받은 후 소외 주택영단 명의의 소유권보전등기는 이를 생략하고 피고명의로 직접 그 보전등기를 경료하였음에도 불구하고 피고는 지우금 전시 약정을 이행치 않으므로 원고는 본건 소장송달로서 전현 신탁계약해제의 의사표시를 하고 본건 건물에 대하여 원고명의로 소유권이전등기절차이행을 구하고자 본소 청구에 이르렀다고 진술하고, 가사 피고주장과 여히 피고명의로 본건 건물을 불하받았다 하더라도 소유의 의사로써 10년 이상 점유하였으므로 시효취득을 주장한다고 부진하고 원고주장에 반하는 피고 답변 사실을 부인하고 피고의 본건 추완신립에 대하여는 동 신립을 각하하는 결정을 구하고 그 이유로써 피고(부재자) 재산관리인 선임결정이 단기 4290.3.21.자로 결정된바 동 관리인 선임은 본건 소송에 대비키 위하여 기 선임신청을 하여 관리인으로 선임된 것이니 동 관리인은 본건 소송사건이 있다는 사실을 적어도 관리인선임 결정이 되기 일주일전에 지득하였을 것임으로 본건 추완신립은 법정기간을 도과하여 한 것이니 기각하여야 한다고 술하고 피고 재산관리인에 있어서 원·피고간 서울지방법원 단기 4289년 민 제1397호 부동산소유권이전등기청구사건에 관하여 단기 4289.9.14. 언도한 판결에 대하여 피고는 전부 불복이므로 본건 공소를 제기함에 있어서 피고는 단기 4289.9.18. 우 판결의 송달을 수한 것처럼 되었으나 피고는 6·25 동난시 그 가족과 함께 행방불명이 된 부재자로서 원고는 피고가 부재자임을 기화로 피고소유인 본건 부동산에 탐욕을 내어 피고의 인장을 위조하여 전연 사실무근의 허위문서를 작성 행사하여 본소에 이른 것인바, 본건 판결문 역시 원고가 위조 보관중인 피고의 인장을 도용하여 피고가 송달을 받은 것 같이 가장하므로써 불변기간을 도과케 획책한 것이며 그 후 원고는 본건 부동산에 대한 이해관계자의 고발로 서울지방검찰청에서 동인의 전시 불법행위를 자백하므로써 단기 4290.3.21. 변호사 ○○○가 피고의 부재자 재산관리인으로 임명되어 단기 4289.3.23. 선임 결정의 송달을 수한 것으로써 여사히 피고의 불변기일의 해태는 전연 피고 자신의 책임에 귀치 않는 사실에 기인한 것이므로 소송행위의 추완을 신립한다고 술하고 원고가 본건 추완신립은 법정기간을 도과하였다고 주장하나 본건 추완신립은 부재자 재산관리인 선임결정의 송달을 받은 6일 후인 단기 4290.3.29.에 한 것이므로 법정기간을 도과하지 않았으며 가사 동 관리인이 우 결정을 송달받기 전에 추완사유를 인식하였다 할지라도 구체적인 재판내용을 기재한 결정등본의 송달을 받기 전에는 관리인 수임 전의 제3자로서 본건 추완신립을 할 수 없는 것으로서 결국 원고의 전시주장은 결정명령의 송달은 모든 법정 불변기간의 기산점이 된다는 소송법상 송달의 효과를 간과한 주장이라고 진술하고 본안에 대한 답변으로 원고주장 사실중 본건 건물이 원래 대한주택영단 소유의 미등기건물이었던 사실, 원고가 현재 동 주택에 거주하고 있는 사실급 피고가 우 대한주택영단에 근무하였다는 사실은 시인하나 기여의 사실은 전부 이를 부인한다. 피고는 대한주택영단에 근무중 동 영단소유인 본건 부동산을 단기 4279.1.11.에 매수하여 당시 본건 건물은 미등기였으므로 동 4282.5.6. 서울지방법원 동대문등기소 접수 제633호로써 본건 부동산에 대한 피고명의의 소유권보전등기를 필하고 이를 저당으로 한국상업은행에서 단기 4283.4.10.자로 금 4,000환을 대여받은 사실이 있다. 연이 피고는 하등 권원없이 본건 건물을 불법점거하고 있는 원고급 소외 1 등에 대하여 본건 건물의 조속한 명도를 무수히 요구하였으나 동인등은 언을 좌우로 탁하여 일년여나 천연책을 농하여 오므로 피고는 부득이 단기 4283.5.20.경 이사짐을 가지고 본건 건물에 임하여 원고 등과 상호격투까지 한 사실이 있은 후 불의의 6·25 동난으로 피고는 행방불명이 되었다. 
 이상과 여히 피고가 행방불명이 되자 과거부터 본건 건물에 탐욕을 낸 원고는 자연 터무니 없는 원·피고간의 본건 건물에 대한 신탁계약해제 운운을 가장하여 본건 건물을 탈취코자 모든 수단을 농하고 있으나 사실상 원고가 신탁계약 운운하는 단기 4297.1. 초순경에는 원·피고간은 상호 안면부지의 관계에 있었고 동 4282.4.20.경 피고가 본건 건물의 명도를 요청하였을 때 비로소 원고의 안면을 알게 된 바로서 결국 본소는 공시송달제도를 악용하여 원심에서 본소를 확정시켜서 본건 건물을 탈취하려는 계획적인 사술이라고 진술하고 본건 가옥에는 원고뿐만 아니라 소외 1도 8·15 해방후 현재까지 거주하고 있는데 기 점유부분은 원고와 우 소외인이 각기 2분지 1씩 점유하고 있다고 부진하다. 
 입증방법으로 원심에서 원고 소송대리인이 갑 제1호증을 제출하고 증인 소외 2의 환문을 구하고 당심에서 원고 소송대리인이 갑 제2호증의 1 내지 3을 제출하고 증인 소외 3, 소외 4의 환문을 구하고 소을 제1,2호증의 성립을 시인하고 입증취지를 부인하고 을 제1호증 내지 동 제3호증의 성립을 시인 입증취지를 부인하고 피고 재산관리인이 소을 제1,2호증, 을 제1호증 내지 동 제3호증을 제출하고 증인 소외 1, 소외 5의 환문을 구하고 갑 제1호증의 성립을 시인하여 그 입증취지를 부인하고 동 제2호증의 1 내지 3은 부지로써 답하다. 

판사 안윤출(재판장) 양경식 김황기

부재자를 직접 상대로 하여 소를 제기하여 의제자백의 방법에 의해 판결이 선고, 확정되었다면 이는 부재자에게 그 책임을 부담시킬 것이 아니므로, 그후 선임된 부재자의 재산관리인이 동 선임결정문의 송달을 받은 후 2주일내에 한 추완신립은 적법하다.