승낙의의사표시 (민사, 대법원)
공포일: 2014.02.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 망 소외 1의 유언집행자 변호사 원고
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 청신 담당변호사 이근윤 외 3인)
【원심판결】 서울고법 2011. 8. 25. 선고 2011나8258 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 직권으로 이 사건 소의 적법 여부에 관하여 본다.
 1. 포괄적 유증을 받은 자(이하 ‘포괄적 수증자’라 한다)는 상속인과 동일한 권리의무가 있고(민법 제1078조), 포괄유증은 조건이나 기한이 붙어 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 유언자가 사망한 때로부터 그 효력이 생긴다(민법 제1073조). 그리고 유언집행자는 유증의 목적인 재산의 관리 기타 유언의 집행에 필요한 행위를 할 권리의무가 있고(민법 제1101조), 상속인의 대리인으로 보게 되며(민법 제1103조), 유언의 집행에 필요한 한도에서 상속인의 상속재산에 대한 처분권은 제한된다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2009다20840 판결 등 참조). 따라서 유언집행자는 유언집행을 위한 등기의무자로서 등기권리자인 포괄적 수증자와 함께 유증을 원인으로 하는 소유권이전등기를 공동으로 신청할 수 있고, 그러한 등기를 마치는 것에 관하여 다른 상속인들의 동의나 승낙을 받아야 하는 것은 아니다.
 한편 부동산등기법에 의하여 위임된 사항 등을 규정한 부동산등기규칙(대법원규칙 제2356호) 제46조 제1항은 등기를 신청하는 경우에는 그 신청정보와 함께 그 각 호에서 정한 첨부정보를 제공하여야 한다고 하고, 제1호에서는 ‘등기원인을 증명하는 정보’, 제5호에서는 ‘대리인에 의하여 등기를 신청하는 경우에는 그 권한을 증명하는 정보’를 규정하고 있다. 따라서 유언집행자가 유증을 원인으로 등기를 신청할 때에는 위 제1호 및 제5호의 첨부정보로서 자필 유언증서를 제출하여야 한다. 그런데 민법 제1066조 제1항은 “자필증서에 의한 유언은 유언자가 그 전문과 연월일, 주소, 성명을 자서하고 날인하여야 한다.”고 하고 있으므로, 그 유언이 효력을 발생하기 위해서는 자필증서가 위 규정에 따른 방식을 갖춘 것이어야 한다. 따라서 자필 유언증서가 등기신청의 첨부정보로 제출되었으나 그 유언증서가 위와 같은 방식을 갖추지 못한 경우에는 등기관은 부동산등기법 제29조 제3호(신청할 권한이 없는 자가 신청한 경우) 또는 제9호(등기에 필요한 첨부정보를 제공하지 아니한 경우)에 의하여 그 등기신청을 각하하여야 한다.
 이와 관련하여 「유증을 받은 자의 소유권보존(이전)등기신청절차 등에 관한 사무처리지침」(대법원 등기예규 제1482호)은 유언집행자의 등기신청시 자필 유언증서에 관한 검인조서를 첨부하도록 함과 아울러 검인조서에 검인기일에 출석한 상속인들이 “유언자의 자필이 아니고 날인도 유언자의 사용인이 아니라고 생각한다”는 등 자필 유언증서의 진정성에 관하여 다투는 사실이 기재되어 있는 경우에는 위 상속인들이 “유언 내용에 따른 등기신청에 이의가 없다”는 취지로 작성한 동의서와 인감증명서를 첨부하여 제출하도록 규정하고 있다.
 위 사무처리지침은 형식적 심사권을 가진 등기관이 자필 유언증서가 민법이 규정하는 방식 중 ‘유언자의 자서 및 날인’ 등의 요건을 갖추었는지 심사하는 데 필요한 내부 사무처리기준을 정한 것으로서, 비록 그 상속인들이 검인기일에서 유언자의 자서 및 날인의 진정성을 다투었다 하더라도 위와 같은 상속인들의 동의서가 제출된 경우에는 그 진정성을 인정하더라도 무방하다고 보고 유언 내용에 따른 등기신청을 수리할 수 있다는 취지를 규정한 것으로 볼 수 있다. 다만 위와 같이 ‘유언 내용에 따른 등기신청에 이의가 없다’는 상속인들의 진술은 등기관이 자필 유언증서상 유언자의 자서 및 날인의 진정성에 관하여 심사하는 데 필요한 증명자료의 하나일 뿐, 그것이 등기원인인 유증 자체의 성립이나 효력 등에 어떠한 영향을 미치는 법률행위나 준법률행위라고 볼 수는 없다. 따라서 위와 같은 상속인들의 동의서는 부동산등기규칙 제46조 제1항 제2호가 등기신청의 첨부정보로 규정한 ‘등기원인에 대하여 제3자의 허가, 동의 또는 승낙이 필요한 경우에는 이를 증명하는 정보’에 해당하지 아니함이 분명하다. 또한, 상속인들은 유증을 원인으로 하는 소유권이전등기에 관하여 ‘등기상 이해관계에 있는 제3자’에 해당하지 아니하고 부동산등기법 관계 법령에서도 유증을 원인으로 하는 소유권이전등기에 대하여 상속인들의 승낙을 받도록 하는 규정은 존재하지 아니하므로, 위와 같은 상속인들의 동의서를 가리켜 부동산등기규칙 제46조 제1항 제3호가 규정한 첨부정보인 ‘등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙이 필요한 경우에는 이를 증명하는 정보 또는 이에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하는 정보’에도 해당한다고 볼 수 없다. 위 사무처리지침이 규정한 상속인들의 동의서는 부동산등기규칙 제46조 제1항 제1호, 제5호의 첨부정보로 제출하도록 규정한 것일 뿐이다.
 위와 같은 상속인들의 동의서의 법적 성질 및 그 기능, 부동산등기법 관련 법령 및 위 사무처리지침의 규정 내용과 취지 등을 종합하여 보면, 유언집행자가 자필 유언증서상 유언자의 자서와 날인의 진정성을 다투는 상속인들에 대하여 ‘유언 내용에 따른 등기신청에 이의가 없다’는 진술을 구하는 소는, 등기관이 자필 유언증서상 유언자의 자서 및 날인의 진정성에 관하여 심사하는 데 필요한 증명자료를 소로써 구하는 것에 불과하고, 민법 제389조 제2항에서 규정하는 ‘채무가 법률행위를 목적으로 한 때에 채무자의 의사표시에 갈음할 재판을 청구하는 경우’에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 위와 같은 소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.
또한, 유언집행자가 제기한 위와 같은 소를 유증을 원인으로 하는 소유권이전등기에 대하여 상속인들의 승낙을 구하는 것으로 본다 하더라도, 포괄유증의 성립이나 효력발생에 상속인들의 승낙은 불필요하고, 부동산등기법 관련 법령에서 유증을 원인으로 하는 소유권이전등기에 대하여 상속인들의 승낙이 필요하다는 규정을 두고 있지도 아니하므로, 이는 부동산등기법 관련 법령에 따라 유증을 원인으로 하는 소유권이전등기를 마치는 데 있어 필요하지 아니한 제3자의 승낙을 소구하는 것에 불과하여 권리보호의 이익이 없다 할 것이어서 역시 부적법하다.
유언집행자로서는, 자필 유언증서상 유언자의 자서와 날인의 진정성을 다투는 상속인들이 유언 내용에 따른 등기신청에 관하여 이의가 없다는 진술서의 작성을 거절하는 경우에는 그 진술을 소로써 구할 것이 아니라, 그 상속인들을 상대로 유언효력확인의 소나 포괄적 수증자 지위 확인의 소 등을 제기하여 승소 확정판결을 받은 다음, 이를 부동산등기규칙 제46조 제1항 제1호 및 제5호의 첨부정보로 제출하여 유증을 원인으로 하는 소유권이전등기를 신청할 수 있을 것이다.
 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음 사실을 알 수 있다.
 가. 망 소외 1(이하 ‘망인’이라고 한다)은 2010. 5. 25. “유언의 효력 발생 당시 망인 소유의 재산 전부를 소외 2에게 포괄적으로 유증하고, 그 유언집행자로 원고를 지정한다”는 내용의 유언장(이하 ‘이 사건 유언장’이라고 한다)을 자필로 작성하고, 그 작성연월일, 주소, 성명을 자서한 후 날인하였다.
 나. 망인은 2010. 5. 30. 그 상속인으로 처인 소외 2와 자녀인 피고 및 소외 3, 4를 남기고 사망하였는데, 당시 이 사건 부동산은 망인이 소유하고 있었다.
 다. 망인의 유언집행자인 원고는 서울가정법원에 이 사건 유언장에 대한 검인을 신청하였는데, 피고는 2010. 8. 18. 실시된 유언검인기일에서 이 사건 유언장의 필체가 망인의 자필이 아닌 것 같고, 그 내용대로 집행되는 것에 이의가 있다고 진술하였다.
 라. 원고는 유언집행을 위하여 이 사건 부동산에 관하여 유증을 원인으로 하는 소유권이전등기를 하기 위해서는 등기예규에 따라 피고의 동의서가 필요하다고 주장하면서, 피고를 상대로 이 사건 부동산에 관하여 2010. 5. 30. 유증을 원인으로 하는 소유권이전등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 것을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다.
 3. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 위 사무처리지침에 따라 피고의 동의서가 필요하다고 주장하면서, 피고를 상대로 유증을 원인으로 하는 소유권이전등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 이 사건 소는 권리보호의 이익을 인정할 수 없어 부적법하다.
 그런데도 원심은 이를 간과한 채 곧바로 본안에 나아가 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 소송요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 4. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

[1] 유언집행자가 자필 유언증서상 유언자의 자서와 날인의 진정성을 다투는 상속인들에 대하여 ‘유언 내용에 따른 등기신청에 이의가 없다’는 진술을 구하는 소의 적법 여부
[2] 자필 유언증서상 유언자의 자서와 날인의 진정성을 다투는 상속인들이 유언 내용에 따른 등기신청에 관하여 이의가 없다는 진술서의 작성을 거절하는 경우, 유언집행자가 취할 수 있는 조치

[1] 유언집행자가 자필 유언증서상 유언자의 자서와 날인의 진정성을 다투는 상속인들에 대하여 ‘유언 내용에 따른 등기신청에 이의가 없다’는 진술을 구하는 소는, 등기관이 자필 유언증서상 유언자의 자서 및 날인의 진정성에 관하여 심사하는 데 필요한 증명자료를 소로써 구하는 것에 불과하고, 민법 제389조 제2항에서 규정하는 ‘채무가 법률행위를 목적으로 한 때에 채무자의 의사표시에 갈음할 재판을 청구하는 경우’에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 위와 같은 소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다. 또한, 유언집행자가 제기한 위와 같은 소를 유증을 원인으로 하는 소유권이전등기에 대하여 상속인들의 승낙을 구하는 것으로 본다 하더라도, 포괄유증의 성립이나 효력발생에 상속인들의 승낙은 불필요하고, 부동산등기법 관련 법령에서 유증을 원인으로 하는 소유권이전등기에 대하여 상속인들의 승낙이 필요하다는 규정을 두고 있지도 아니하므로, 이는 부동산등기법 관련 법령에 따라 유증을 원인으로 하는 소유권이전등기를 마치는 데 있어 필요하지 아니한 제3자의 승낙을 소구하는 것에 불과하여 권리보호의 이익이 없어서 역시 부적법하다.
[2] 유언집행자로서는, 자필 유언증서상 유언자의 자서와 날인의 진정성을 다투는 상속인들이 유언 내용에 따른 등기신청에 관하여 이의가 없다는 진술서의 작성을 거절하는 경우에는 그 진술을 소로써 구할 것이 아니라, 상속인들을 상대로 유언효력확인의 소나 포괄적 수증자 지위 확인의 소 등을 제기하여 승소 확정판결을 받은 다음, 이를 부동산등기규칙 제46조 제1항 제1호 및 제5호의 첨부정보로 제출하여 유증을 원인으로 하는 소유권이전등기를 신청할 수 있다.