손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2019.05.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 민심 담당변호사 변영철 외 2인)
【피고, 피상고인】 한국철도공사
【원심판결】 부산고법 2017. 11. 8. 선고 2017나52804 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1, 2점에 관하여
 가. 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백하다고 할 수 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 행정처분의 근거가 되는 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 그 행정처분의 취소사유가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 될 수 없다. 그리고 이처럼 위헌인 법률에 근거한 행정처분이 당연무효인지 여부는 위헌결정의 소급효와는 별개의 문제로서, 위헌결정의 소급효가 인정된다고 하여 위헌인 법률에 근거한 행정처분이 당연무효가 된다고는 할 수 없고 오히려 이미 취소소송의 제기기간을 경과하여 확정력이 발생한 행정처분에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2011두24057 판결 참조). 
 나. 기록에 의하면, 다음 사실을 알 수 있다. 
 (1) 대통령은 1972. 10. 17. 19:00를 기하여 구 대한민국헌법(1972. 12. 27. 헌법 제8호로 전부 개정되기 전의 것) 제75조에 근거하여 전국에 비상계엄을 선포하였고, 계엄사령관은 같은 날 구 계엄법(1981. 4. 17. 법률 제3442호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 계엄법’이라고 한다) 제13조에 근거하여 포고령 제1호를 공포하였다. 
 (2) 위 포고령 제1호는 ‘모든 정치활동 목적의 옥내외 집회 및 시위를 일절 금한다. 정치활동 목적이 아닌 옥내외 집회는 허가를 받아야 한다. 위 포고를 위반한 자는 영장 없이 수색, 구속한다’는 내용을 담고 있었다. 
 (3) 원고는 ○○ 철도청 소속 △△열차사무소에서 기능직 4급 공무원으로 근무하던 중 1972년경 계엄법 위반죄 및 협박죄로 구속·기소되었는데, ① 계엄법 위반 공소사실은 ‘원고는 계엄사령관 포고령 제1호에서 불법집회를 금지하고 있다는 사실을 알면서도, 소외 1 등과 함께 1972. 11. 5. 13:00경 소외 1의 주거지 자택에 모여 약 50여 회에 걸쳐 도박을 함으로써 위 포고령을 위반하였다’는 내용이었고, ② 협박 공소사실은 ‘원고는 1970. 3. 일자불상 23:00경 소외 2에게 자신의 말을 듣지 않으면 지금까지의 불륜관계를 남편에게 폭로하겠다고 위협하여 외포심을 갖게 한 후 간음하였다’는 내용이었다. 
 (4) 원고는 위 공소사실로 1973. 1. 11. 육군고등군법회의에서 징역 8월을 선고받았고(이하 ‘재심대상판결’이라고 한다), 이에 대하여 원고가 상고하였으나 1973. 7. 10. 상고가 기각되었으며, 이로써 재심대상판결은 확정되었다. 
 (5) 한편 ○○ 철도청은 1972. 12.경, 원고가 위와 같이 계엄포고령을 위반하고 타인을 협박한 행위는 구 국가공무원법(1973. 2. 5. 법률 제2460호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국가공무원법’이라고 한다) 제56조(성실의무), 제63조(품위유지의무)를 위반한 행위로서, 제78조 제1호에서 규정한 ‘이 법 또는 이 법에 의한 명령에 위반하였을 때’ 또는 제3호에서 규정한 ‘직무의 내외를 불문하고 그 체면 또는 위신을 손상하는 행위를 한 때’의 징계사유에 해당한다는 이유로, 원고를 파면하는 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 파면처분’이라고 한다). 
 (6) 그 후 원고는 2013. 12. 26. 재심대상판결에 대하여 재심을 청구하였고, 2015. 10. 15. 재심개시결정이 내려졌다(창원지방법원 2013재노251호). 위 법원은 2016. 1. 7. ① 계엄법 위반 공소사실에 대하여 “계엄사령관 포고령 제1호는 구 계엄법 제13조에 정한 요건을 충족하지 않고 공포되었고, 영장주의의 본질에도 반하므로 위헌·무효이다. 따라서 계엄법 위반 공소사실은 형사소송법 제325조 전단의 ‘피고사건이 범죄로 되지 아니한 때’에 해당한다”는 이유로 무죄로 판단하고, ② 협박 공소사실에 대하여 재심대상판결과 마찬가지로 유죄로 판단하되, 제반 사정을 고려하여 형의 선고를 유예하는 판결을 선고하였다(이하 ‘재심판결’이라고 한다). 
 (7) 위 재심판결에 대하여 원고와 검사가 모두 상고하였으나, 대법원은 2018. 12. 13. 재심판결이 정당하다는 취지로 원고와 검사의 상고를 모두 기각하였고(2016도1397호), 이로써 위 재심판결은 확정되었다. 
 다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 파면처분의 근거법률은 위헌·무효로 판단된 계엄사령관 포고령 제1호가 아니라 구 국가공무원법인바, 행정처분의 근거법률이 위헌·무효로 판단된 경우에 해당하지 않으므로, 이 사건 파면처분에 명백한 하자가 있다고 보기 어렵다. 설령 위헌·무효인 포고령 제1호가 이 사건 파면처분의 원인이 되었다고 하더라도, 재심판결에 의하면 원고의 협박죄 부분은 여전히 유죄로 판단되었으므로 파면사유가 부존재한다고 볼 수도 없다. 따라서 원심이 이 사건 파면처분에 당연무효사유가 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 행정처분의 당연무효사유에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 
 2. 상고이유 제3점에 관하여 
 원심은, 재심판결이 원고에 대한 협박죄 부분을 유죄로 판단하였으므로 원고에 대한 징계사유가 부존재한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 앞서 본 바와 같이 원고에 대한 협박죄 부분을 유죄로 판단한 재심판결이 2018. 12. 13. 확정되었으므로, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 채증법칙을 위반한 잘못이 없다.
 3. 결론 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박정화(재판장) 권순일(주심) 이기택 김선수

[1] 행정처분의 근거되는 해당 법률이 헌법에 위배된다는 사유가 행정처분의 당연무효사유인지 여부(원칙적 소극) 및 취소소송의 제기기간을 경과하여 확정력이 발생한 행정처분에 위헌결정의 소급효가 미치는지 여부(소극)
 [2] 지방철도청 소속 공무원이던 甲이 계엄법 위반죄(계엄사령관 포고령 제1호 위반) 및 협박죄로 구속·기소되자, 지방철도청이 계엄포고령을 위반하고 타인을 협박한 행위는 구 국가공무원법 제56조(성실의무), 제63조(품위유지의무)를 위반한 행위로서 같은 법 제78조 제1호 및 제3호의 징계사유에 해당한다는 이유로 甲을 파면하는 처분을 하였고, 그 후 甲이 실형을 선고받아 판결이 확정되었는데, 재심에서 계엄법 위반의 공소사실에 대하여 ‘계엄사령관 포고령 제1호는 구 계엄법 제13조에 정한 요건을 충족하지 않고 공포되었고, 영장주의의 본질에도 반하므로 위헌·무효이다’라는 이유로 무죄판결이 선고되어 확정되자, 甲이 철도청의 권리의무를 포괄적으로 승계한 한국철도공사를 상대로 파면처분의 무효를 주장하면서 손해배상을 구한 사안에서, 파면처분의 근거법률은 위헌·무효로 판단된 계엄사령관 포고령 제1호가 아니라 구 국가공무원법이어서 행정처분의 근거법률이 위헌·무효로 판단된 경우에 해당하지 않으므로, 파면처분에 명백한 하자가 있다고 보기 어렵고, 설령 위헌·무효인 포고령 제1호가 파면처분의 원인이 되었다 하더라도 재심판결에서 협박죄 부분은 여전히 유죄로 판단되었으므로 파면사유가 부존재한다고 볼 수 없다고 한 사례