재직기간산입거부처분취소청구의소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2022.12.16 / 시행일:

【원 고】 원고 
【피 고】 공무원연금공단
【변론종결】2022. 11. 11.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고가 2022. 6. 20. 원고에 대하여 한 재직기간 산입 거부처분을 취소한다.
【이 유】 1. 처분의 경위 
 가. 원고는 보충역으로 소집되어 2008. 8. 4.부터 2010. 8. 28.까지 사회복무요원으로 근무하였고, 2017. 10. 25. 임기제 지방공무원으로 임용되어 서울 성동구청에서 근무하다가 퇴직한 사람이다.
 나. 원고는 2018. 10. 22. 피고에게 사회복무요원 복무기간(2008. 8. 4. ~ 2010. 8. 28.)을 공무원 재직기간에 산입하여 달라는 내용의 임용 전 군 복무기간 산입신청서를 제출하였다. 
 다. 이에 피고는 2018. 10. 30. 구 공무원연금법(2019. 12. 31. 법률 제16851호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제25조 제3항 제1호, 구 공무원연금법 시행령(2020. 6. 30. 대통령령 제30807호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제18조 제2호, 구 병역법 시행령(2011. 11. 23. 대통령령 제23305호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제151조에 따라 원고의 사회복무요원 복무기간 중 2년을 공무원 재직기간에 산입하였고, 2년을 초과하는 기간은 산입하지 않았다(이하 ‘종전 거부처분’이라 한다).
 라. 원고는 2021. 9. 16. 종전 거부처분에 대하여 무효확인 등을 구하는 소를 제기하였고, 서울행정법원은 2022. 5. 20. ‘피고가 2018. 10. 30. 종전 거부처분을 문서의 형식으로 통보하지 않고 피고의 인터넷 홈페이지에 게시하였는데, 원고가 처분을 전자문서로 하는 것에 대하여 동의하였음을 인정할 증거가 없으므로 행정절차법 제24조 제1항에 위배되는 절차적 하자가 있다.’는 이유로 종전 처분이 무효임을 확인하는 판결을 선고하였다(서울행정법원 2022. 5. 20. 선고 2021구합78688). 위 판결은 그 무렵 그대로 확정되었다.
 마. 이후 원고는 2022. 6. 16. 다시 피고에게 공무원으로 임용되기 전 사회복무요원 복무기간 중 2년을 초과하는 기간 전부(2008. 8. 4. ~ 2010. 8. 28.)를 재직기간에 산입하여 줄 것을 신청하였으나, 피고는 2022. 6. 20. 위 신청에 대하여 재차 거부처분을 하였다(이하 ‘이 사건 거부처분’이라 한다).
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 이 사건 처분의 적법 여부 
 가. 원고의 주장
 이 사건 거부처분의 근거법령인 구 공무원연금법 제25조 제3항 제1호, 구 공무원연금법 시행령 제18조 제2호, 구 병역법 시행령 제151조(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)는 아래와 같이 포괄위임입법금지 원칙, 재위임금지 원칙, 평등의 원칙, 비례의 원칙, 불이익한 처우 금지의 원칙에 위배되고, 원고의 행복추구권 및 인간다운 생활을 할 권리를 침해하여 위헌이므로, 이에 근거하여 내려진 이 사건 처분은 취소되어야 한다.
 1) 구 공무원연금법 제25조 제3항 제1호는 보충역 소집에 의하여 복무한 기간 중 대통령령으로 정하는 복무기간을 재직기간에 산입할 수 있다고만 규정하면서, 시행령으로 규정할 내용 및 범위의 기본사항을 구체적이고 명확하게 정하고 있지 않다. 구 공무원연금법 시행령 제18조 제2호 역시 "법 제25조 제3항 제1호에서 ‘대통령령으로 정하는 복무기간’이란 보충역 소집에 의하여 사회복무요원으로 근무한 기간을 말한다(병역법 시행령 제151조에 따라 산정된 기간으로 한정한다)."고 규정하고 있는바, 이는 공무원연금법에서 규정해야 할 복무기간의 재직기간 산입에 관한 내용을 근거 없이 병역법 시행령에 재위임한 것이다. 따라서 이 사건 규정은 포괄위임입법금지 원칙, 재위임금지 원칙에 위배된다.
 2) 사회복무요원의 근무환경이나 근무강도 역시 현역병 못지않게 열악한 경우가 많으므로, 일률적으로 현역병과 다른 취급을 할 만한 합리적인 이유는 없다. 그럼에도 불구하고 이 사건 규정이 현역병으로 복무한 사람의 복무기간은 모두 재직기간에 산입하도록 하면서 사회복무요원으로 복무한 사람의 복무기간은 2년까지만 재직기간에 산입하도록 한 것은 같은 것을 합리적인 이유 없이 다르게 취급한 것이다. 이는 평등의 원칙, 비례의 원칙에 위배되며, 원고의 행복추구권 및 인간다운 생활을 할 권리 또한 침해한다.
 3) 이 사건 규정에 의하면 사회복무요원으로 병역의무를 이행한 경우 병역의무를 이행하지 않은 경우보다 더 불이익을 받는 결과가 발생하게 되는바, 이는 헌법 제39조 제2항의 병역의무이행에 대한 불이익한 처우 금지의 원칙에도 위배된다.
 나. 관계 법령
 별지 관계 법령 기재와 같다.
 다. 판단
 1) 관련 규정 및 법리
 가) 병역법상 병역은 현역, 예비역, 보충역, 병역준비역, 전시근로역, 대체역으로 구분되고, 그 중 보충역에는 사회복무요원, 예술·체육요원, 공중보건의사, 공익법무관, 산업기능요원, 전문연구요원 등이 있다(병역법 제5조 제1항).
 나) 사회복무요원은 국가기관, 지방자치단체, 공공단체, 사회복지시설 등의 공익목적 수행에 필요한 사회복지, 보건·의료, 교육·문화, 환경·안전 등의 사회서비스업무 및 행정업무 등의 지원을 위하여 소집되어 공익 분야에 복무하는 사람이다(병역법 제2조 제1항 제10호). 사회복무요원제도는 국민개병주의 원칙에 입각한 공평한 병역의무 부과와 잉여 병역자원의 효율적인 활용, 사회서비스 업무 및 행정업무의 질 향상 등을 위하여, 예산확보가 곤란한 사회복지시설 및 국가기관·지방자치단체·공공단체 등 사회서비스 업무 및 행정업무 수행이 필요한 분야에서 근무하게 할 목적에서 도입되었다(헌법재판소 2018. 7. 26. 2016헌마163 결정 등 참조).
 다) 한편 군 복무기간의 공무원 재직기간 산입제도는, 1982. 12. 28. 법률 제3586호로 개정된 공무원연금법 제23조 제3항에서 "공무원으로 임용되기 전의 병역법에 의한 현역병 또는 지원에 의하지 아니하고 임용된 하사관의 복무기간(방위소집에 의하여 실역에 복무한 기간을 포함한다)은 제1항의 재직기간에 산입한다."는 내용으로 최초 규정되었고, 위 조항은 2000. 12. 30. 법률 제6328호로 개정되면서 "공무원으로 임용되기 전의 병역법에 의한 현역병 또는 지원하지 아니하고 임용된 부사관의 복무기간(방위소집·상근예비역소집 또는 보충역소집에 의하여 복무한 기간 중 대통령령이 정하는 복무기간을 포함한다)은 본인이 원하는 바에 따라 제1항의 재직기간에 산입할 수 있다."고 변경되었으며, 이후 자구 수정 및 조문 위치 변경을 거쳐 현행 규정에 이르고 있다. 공무원연금법 시행령 제18조는 위 공무원연금법 제25조 제3항 제1호의 위임에 따라, "방위소집·상근예비역소집 또는 보충역소집에 의하여 복무한 기간 중 대통령령으로 정하는 복무기간"을, 방위소집 또는 상근예비역소집에 의하여 실역에 복무한 기간(제1호) 및 보충역소집에 의하여 사회복무요원 또는 국제협력봉사요원으로 근무한 기간(제2호)으로 구체화하고 있다.
 라) 군 복무기간을 공무원 재직기간에 산입할 수 있도록 하는 이 사건 규정은 그 내용 자체로 보더라도 군 복무를 마친 자에 대해 일종의 혜택을 부여하는 것이라 할 수 있는바, 이러한 수혜적 성격의 법률에 있어서는 입법자에게 광범위한 입법형성의 자유가 인정된다. 따라서 이 경우에는 제정된 법률의 내용이 객관적으로 인정되는 합리적인 근거를 가지지 못하여 현저히 자의적일 경우에만 헌법에 위배된다고 볼 수 있다(헌법재판소 2012. 8. 23. 선고 2010헌마328 결정 등 참조). 
 2) 구체적 판단
 가) 포괄위임입법금지 원칙, 재위임금지 원칙 위반 주장에 관한 판단
 (1) 헌법 제75조는 "대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다."고 규정하여 입법위임의 근거를 마련함과 동시에, 이 경우 구체적으로 범위를 정하여 하도록 함으로써 그 위임의 한계를 제시하고 있다. 이때 ‘법률에서 구체적으로 범위를 정하여’라 함은, 법률 자체에서 대통령령에 규정될 내용 및 범위에 관한 기본적인 사항을 가능한 구체적이고도 명확하게 규정하여 누구든지 당해 법률 자체로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있도록 하여야 한다는 것을 뜻한다. 그리고 그 예측가능성의 유무는 당해 법조항 하나만으로 판단할 것이 아니라, 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하되, 그 대상 법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다. 따라서 위임입법에 있어 위임의 구체성이나 명확성의 요구 정도는 규제 대상의 종류와 성격에 따라서 달라질 수 있고, 특히 사회보장적인 급여와 같은 급부행정의 영역에서는 기본권 침해의 영역보다 그 구체성을 요구하는 정도가 다소 약화될 수 있을 것이다. 뿐만 아니라 위임조항에 위임의 구체적인 범위를 명확히 규정하고 있지 않다 하더라도 당해 법률의 전반적 체계나 관련규정에 비추어 내재적인 위임의 범위나 한계를 객관적으로 분명히 확정할 수만 있다면, 이를 두고 일반적이고 포괄적인 백지위임에 해당한다 할 수 없다(헌법재판소 2007. 10. 25. 선고 2005헌바68 결정 등 참조). 한편 위임명령이 법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 않고 재위임하는 것은 복위임금지 원칙에 반할 뿐 아니라 위임명령의 제정 형식에 관한 수권법의 내용을 변경하는 것이 되므로 허용되지 않으나, 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그 중 특정사항을 범위를 정하여 다시 위임하는 경우에는 재위임도 허용된다고 볼 것이다(대법원 2015. 1. 15. 선고 2013두14238 판결 등 참조).
 (2) 그렇다면, 위 법리와 아래에서 인정하는 사정들을 종합하여 볼 때, 이 사건 규정이 포괄위임입법금지 원칙, 재위임금지 원칙에 위배된다고 보기 어렵다.
 (가) 구 공무원연금법 제25조 제3항 제1호는 "공무원으로 임용되기 전의 다음 각 호의 복무기간은 본인이 원하는 바에 따라 제1항의 재직기간에 산입(算入)할 수 있다."고 규정하면서 "보충역소집에 의하여 복무한 경우 대통령령으로 정하는 복무기간을 포함한다."고 규정하고 있다. 위 규정은 군 복무기간을 공무원 재직기간에 산입한다는 원칙을 명백히 규정하면서 다만 산입될 수 있는 군 복무기간의 구체적 범위만을 대통령령으로 위임하고 있으므로, 같은 법 시행령에 규정될 내용과 그 범위를 충분히 예측할 수 있다.
 (나) 이에 그 위임에 따른 구 공무원연금법 시행령 제18조 제2호는 재직기간에 산입될 구체적인 군 복무기간의 범위를 "보충역소집에 의하여 사회복무요원 또는 국제협력봉사요원으로 근무한 기간(병역법 시행령 제151조에 따라 산정된 기간으로 한정한다)"으로 규정하였고, 구 병역법 시행령 제151조는 "보충역의 의무복무기간을 마친 사람의 실제근무기간으로 산정하여야 할 기간은 2년으로 한다. 다만, 복무기간이 2년 미만인 사람에 대해서는 실제복무기간으로 한다."고 규정하였다. 이와 같이 공무원연금법 시행령 제18조 제2호는 재직기간에 산입할 군 복무기간을 원칙적으로 ‘근무한 기간’을 기준으로 하도록 정하면서 그 상한 부분만을 병역법 제151조로 재위임하였는바, 이것이 재위임금지원칙에 위배된다고 볼 수는 없다.
 나) 평등의 원칙 위배 주장에 관한 판단 
 (1) 평등의 원칙은 본질적으로 같은 것은 같게, 본질적으로 다른 것은 다르게 취급할 것을 요구하지만, 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 배제하는 상대적 평등을 뜻하므로, 합리적 근거가 있는 차별은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니다(헌법재판소 1997. 1. 16. 선고 90헌마110 결정 등 참조).
 (2) 사회복무요원 역시 현역병과 마찬가지로 국가 안보를 위한 병력 자원으로서 병역의무를 이행하고 있는 사람이고, 사회복무요원의 복무가 군 복무를 대체하는 성질을 갖는다는 점은 충분히 인정된다. 그러나 ① 사회복무요원은 기본적으로 민간인 신분이고, 현역병은 그와 달리 군인의 신분으로서 의무적으로 내무생활을 하면서 사실상 24시간 내내 실질적 복무 상태에 있는 점, ② 즉 현역병의 경우에는 퇴근 후 원칙적으로 자유로운 생활을 할 수 있는 사회복무요원과 달리 취침 중간에 경계근무를 서는 등 야간에도 근무를 하는 경우가 자주 있고, 군기의 유지를 위해 내무생활에서도 엄격한 규율이 적용되는 등 신체의 자유가 제약되는 정도가 현저히 높은 점, ③ 나아가 각종 총기·폭발물 사고, 전투훈련과정에서의 부상 등 위험에도 상시 노출되어 있고, 그 직무수행의 위험성도 평균적으로 훨씬 높은 점 등이 인정되는바, 실제로 사회복무요원과 현역병은 그 신분, 근무형태나 업무의 난이도, 위험성의 정도가 현저히 다르다고 보인다. 따라서 비록 사회복무요원의 복무가 군 복무를 대체하는 것이라고 하여도 그와 같은 이유만으로 현역병과 사회복무요원의 병역의무에 대한 보상이 반드시 동일하여야 한다고 보기는 어렵고, 이 사건 규정이 현역병과 달리 사회복무요원의 복무기간 중 2년을 초과하는 일부 기간을 공무원 재직기간에 산입하지 않도록 한 것이 합리적 이유 없는 차별이라고 보기도 어렵다. 
 (3) 따라서 이 사건 규정은 헌법상 평등의 원칙에 위배되지 않으므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
 다) 행복추구권 침해 주장에 관한 판단
 행복추구권은 국민이 행복을 추구하기 위한 활동을 국가권력의 간섭 없이 자유롭게 할 수 있다는 포괄적인 의미의 자유권으로서의 성격을 갖는 것이다(헌법재판소 2015. 5. 28. 선고 2013헌마343 결정 등 참조). 그런데 이 사건 규정은 군 복무기간을 공무원 재직기간에 산입하여 주는 혜택과 그 범위를 정하는 내용일 뿐이고, 원칙적으로 자유권의 제한 영역에 관한 규정이 아니다. 달리 이 사건 규정이 원고의 행복추구권을 직접적으로 제한한다고 볼 수도 없으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다.
 라) 인간다운 생활을 할 권리 침해 주장에 관한 판단
 (1) 생계급여 수급권과 같은 사회보장수급권은 사회적 기본권으로서 헌법 제34조 제1항, 제2항에 의하여 보장된다. 이러한 사회보장수급권은 국가에게 적극적으로 급부를 요구할 수 있는 권리를 주된 내용으로 하므로, 국가가 ‘인간다운 생활을 할 권리’를 보장하기 위하여 사회보장수급권에 관한 입법을 할 경우에는 국가의 재정부담 능력, 전체적인 사회보장수준과 국민감정 등 다양한 요소를 함께 고려해야 한다. 그러한 이유로 이는 입법부 또는 입법에 의하여 다시 위임을 받은 행정부 등 해당기관의 광범위한 입법재량에 맡겨져 있다고 보아야 한다(헌법재판소 2010. 5. 27. 선고 2009헌마338 결정 등 참조). 따라서 국가가 인간다운 생활을 보장하기 위한 헌법적 의무를 다하였는지의 여부가 사법적 심사의 대상이 된 경우에는, 국가가 최저생활보장에 관한 입법을 전혀 하지 아니하였다든지, 그 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈한 경우에 한하여 헌법에 위배된다고 보아야 한다(헌법재판소 2004. 10. 28. 선고 2002헌마328, 헌법재판소 2012. 2. 23. 선고 2011헌마123 결정 등 참조).
 (2) 그런데 이 사건 규정은 사회복무요원의 복무기간을 공무원 재직기간에 산입에 관한 규정으로, 군 복무기간의 재직기간 합산 신청권이 생계급여 수급권 등 사회보장수급권과 그 성질이 완전히 동일하다고 볼 수 없다. 뿐만 아니라 공무원연금제도에 관하여 입법자에게는 정책판단에 따른 광범위한 입법 형성권이 인정되는바, 이 사건 규정이 공무원연금제도와 관련하여 국가가 실현해야 할 객관적 내용의 최소한도의 보장에도 이르지 못하였다거나, 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈하였다고 볼 만한 사정도 없다. 결국 이 사건 규정이 원고의 인간다운 생활을 할 권리를 침해하였다고 볼 수는 없으므로, 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다.
 마) 불이익한 처우 금지의 원칙 위반 주장에 관한 판단
 병역의무의 이행으로 인한 불이익한 처우를 금지한 헌법 제39조 제2항은 병역의무를 이행한 사람에게 보상조치를 취하거나 특혜를 부여할 의무를 국가에게 지우는 것이 아니라 법문 그대로 병역의무의 이행을 이유로 불이익한 처우를 하는 것을 금지하고 있을 뿐이다(헌법재판소 1999. 12. 23. 선고 98헌바33 결정 등 참조). 이 사건 규정은 군 복무기간을 공무원 재직기간에 산입해주는 수혜적인 내용일 뿐 병역의무의 이행을 이유로 불이익한 처우를 하는 것이 아니므로, 이를 헌법 제39조 제2항에서 금지하는 ‘병역의무의 이행을 이유로 하는 불이익한 처우’라고 보기는 어렵다. 따라서 그와 다른 전제에서 하는 원고의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다.
 3. 결 론 
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이주영(재판장) 박정미 강민균