저당권설정등기말소청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1976.01.15 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【원심판결】제1심제주지방법원(73가합111 판결)
【주 문】
 제1심 판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 제주시 1도리(지번 생략) 대25평에 관하여 1974.6.25. 제주지방법원 접수 제10558호로 마친 1973.8.20. 경락허가 결정에 인한 소유권이전등기말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 1. 먼저 피고의 소변경 항변에 관하여 살피기로 한다.
 피고 소송대리인은, 원고는 원고소유의 주문기재 부동산(이하 본건 부동산이라 한다)에 관하여 피고앞으로 된 저당권설정등기가 원인무효임을 이유로 동 저당권설정등기의 말소를 구하는 소송의 진행도중 그 저당권의 실행으로 인하여 피고앞으로 경락허가결정을 원인으로 한 본건 부동산에 관한 소유권이전등기가 경료되고 위 저당권설정등기가 직권말소되자 동 저당권설정등기가 원인무효임을 전제로 하여 위 경락허가결정을 원인으로 한 소유권이전등기의 말소를 구함은 청구의 기초에 변경이 있는 부적법한 것이라고 주장하나 소의 변경제도를 인정하는 취지는 소송으로서 요구받고 있는 당사자간의 분쟁의 합리적 해결을 실질적으로 달성시켜 주자고 함에 있으며 이는 동시에 소송경제에 적합함에 있다할 것이므로 동일한 생활사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어 그 해결방법에 차이가 있음에 불과한 경우는 청구의 기초에 변경이 없다할 것인바 이러한 견지에서 볼 때 본건에 있어서 원고의 위와 같은 신소의 청구는 청구의 기초에 변경이 있다고 할 수 없으므로 위 항변은 이유가 없다.
 2. 다음 본안에 관하여 살피기로 한다.
 본건 부동산은 원래 원고의 소유였던바 동 부동산에 관하여 1972.11.3. 제주지방법원 접수 제16046호 원인 1972.11.1. 계약채권액 금 1,000,000원, 변제기 1973.5.1. 이자 연 2할 5푼, 저당권자피고로 된 저당권설정등기를 마친 사실, 동 저당권은 1973.7.11. 임의경매개시결정으로 실행되어 진행중 같은 법원 1973.8.20. 경락허가결정으로 위 저당권설정등기는 말소되고, 동 경락허가결정을 원인으로 하여 피고명의로 청구취지기재와 같은 소유권이전등기가 경유된 사실은 당사자사이에 다툼이 없는바, 원고는 그의 딸소외 1이 앞으로 차용하게 될 금전채무를 담보하기 위하여 먼저 저당권설정등기를 해주고 현실적으로 차용금의 수수와 동시에 그 차용금증서도 작성해 주기로 한후 피고를 권리자로 한 저당권설정을 한 것인데 그후 피고는소외 1 또는 원고와 사이에 차용금의 수수는 물론 현실적으로 차용금계약도 맺지 아니하였고, 또한 그렇지않더라도 차용금의 수수가 없어 그 계약을 해제하였으므로 그 저당등기는 말소될 운명에 놓여 있었는데 피고를 권리자로 한 본건 저당권설정등기가 되어 있음을 기화로 그 저당권을 실행하여 피고앞으로 경락허가결정을 얻어 이를 원인으로 본건 부동산에 관하여 피고 명의로 청구취지기재의 소유권이전등기를 경료한 것으로서 동 등기는 무효인 것이라고 주장하고, 피고는 위 차용금은 원고에게 직접 교부한 것이고 가사 그렇지 않다 하더라도 원고로부터 본건 소비대차에 관한 대리권한을 넘은 표현대리인인소외 2에게 교부한 것이라고 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1 내지 7호증(불기소사건기록표지, 기록목록,소외 2에 대한 제1,2회 진술조서,소외 2에 대한 제1,2회 피의자신문조서,피고에 대한 진술조서), 을 제1 내지 13호증(의견서,원고,소외 1,3에 대한 각 진술조서,소외 4,5,6에 대한 각 피의자신문조서, 고소장,소외 4,피고에 대한 각 진술조서,소외 4에 대한 제2회 피의자신문조서,소외 1,7에 대한 각 진술조서)의 각 기재(갑 제3 내지 6호증중 뒤에 믿지아니한 기재부분은 제외) 및 제1심증인소외 3,1,8, 제1심 및 당심증인소외 4(뒤에 믿지아니한 부분은 제외)의 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 소의소외 1은 사업자금을 융통하기 위하여 1970.10. 중순경 그 어머니인 원고에게 담보물을 제공하여 달라고 졸라 원고는 그 소유인 본건 부동산을 담보로 하여 타인으로부터 돈을 차용하여 쓸 것을 승낙하게 되고 그리하여소외 1은 친구인소외 2에게 위 사실을 말하고 금전 대여알선을 부탁하자소외 2는소외 4에게 전에 그를 통하여 피고로부터 차용한바 있는 돈 1,200,000원 갚고 담보물을 제공할터이니 다시 돈 1,000,000원을 자기가 차용할 수 있도록 하여 달라고 말하여소외 4가 피고의 여동생을 통하여 피고로부터 이를 응낙받은후 저당권설정에 필요한 피고의 도장과 함께 두차례에 걸쳐 돈 1,000,000원을(전에 차용한 돈 1,200,000원 일단 갚았다)소외 2에게 교부하였는데소외 2는 돈거래 사실을 숨긴채 1972.10.말일경소외 1에게 먼저 피고앞으로 저당권을 설정해서 그 등기권리증을 가지고 가면 돈을 차용하여 주기로 하였다고 말하여 이를 믿은소외 1이 원고로부터 저당권설정에 필요한 본건 부동산에 관한 등기권리증, 원고의 인감증명서, 인감도장을 받아소외 2와 동행하여 사법서사 사무소직원인소외 3에게 저당권설정등기 절차를 위임하고서 금전차용알선을소외 2에게 일임하였던바소외 2는 돈 1,000,000원의 차용금계약과 이를 담보하는 본건 부동산에 관한 저당권설정계약서를 작성하여소외 2의 피고에 대한 위 돈 1,000,000원의 채무담보를 위한 본건 저당권설정등기를 마치게 하였던 사실을 인정할 수 있고 이에 어긋나는 듯한 갑 제3 내지 6호증의 기재(소외 2가 돈을 차용한 일없다고 부인하는 진술기재부분) 및 증인소외 4의 증언부분(원고나소외 1의 양해아래소외 2에게 돈 준 것같이 말한 부분)은 믿기 어려우며 달리 반증이 없는바 위 인정과 같이 원고가소외 1에게소외 1의 다른 사람에 대한 채무의 담보로 제공할 것을 승낙하고 그 소유인 본건 부동산에 관한 권리증과 원고의 인감증명서, 도장등을 교부하였으며소외 1은 이를소외 2에게 교부하였고(소외 2와 같이 가서 사법서사 사무소직원인소외 3에게 이를 주어 위임하고소외 2에게 금전차용을 부탁한 것이니 이를소외 2에게 교부한 것이나 다름없다),소외 2가 원고나소외 1에게 직접 차용금을 교부한바 없이 피고에게는 본건 부동산을 자기 차용채무 1,000,000원에 대한 담보로 제공하는 것으로 하여 그 내용의 저당권설정을 하였을 경우에는 피고의 의사가소외 1의 채무를 담보하기 위
하였음에 불과하고 위의소외 2의 피고에 대한 채무를 담보하기 위하여 그 서류와 도장들을 교부한 것이 아니라 하더라도 원고가 자기소유 부동산의 등기제증과 인감증명서 및 자기의 도장까지를 제3자에게 교부하면서 담보로 제공할 것을 승낙한 이상 위와 같은 서류와 도장이 정상적인 거래를 통하여 직접 교부하였던 사람이외의 제3자의 수중에 들어가므로서 그 제3자가 저당권을 설정하였을 경우에는 그 저당권자가 누구이며 채무자가 누구임을 불구하고 또 원고가 승낙하였던 담보내용과 다른 내용의 저당권을 설정함으로서 원고나소외 1이 차용금을 받지 아니하였다 하더라도 그 권한이 있다고 믿은 선의, 무과실한 제3자인 피고에게 대하여는 복대리등의 문제를 제기할 필요없이 권한을 넘은 표현대리의 원칙에 따라 본인으로서의 책임을 면할 수 없다고 할 것이며 위의 고의, 과실이 있었다는 입증은 위의 경우 원고에게 있다고 할 것인데(대법원 1962.7.26. 선고 62다243 판결참조) 본건에 있어 피고의 고의, 과실을 인정할만한 아무런 자료를 찾아볼 수가 없으므로 원고는소외 2의 피고에 대한 채무담보계약이라거나 차용금을 받지 아니하였다는 이유만으로 위 인정의 저당권설정계약을 해제할 수 없다할 것이고 또 위 저당권은 피담보채권이 있는 적법한 것으로 그 설정등기가 말소될 운명에 놓여 있는 것이 아니라 할 것이니 효력이 없는 저당권설정등기임을 전제로 그 저당권을 실행하여 경락허가결정을 얻어 마친 피고 앞으로의 본건 소유권이전등기가 무효라는 원고의 주장은 이유없다 아니할 수 없으니 이는 받아들이지 아니한다.
 따라서 원고의 본소 청구는 이유없으므로 이를 기각할 것인바 이와 결론을 달리하는 제1심판결은 부당하여 피고의 항소를 받아드려 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하고, 소송비용은 제1, 2심 모두 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김재주(재판장) 박종택 김응열

가. 저당권설정등기가 원인무효임을 이유로 그 말소를 구하는 소송진행도중 위 저당권실행으로 피고명의로 경락허가결정이 되자 동 경락허가결정을 원인으로 하여 경료된 피고명의의 소유권이전등기말소청구로 그 취지를 변경했더라도 청구의 기초에 변경이 없다.
나. 원고가 제3자에게 채무의 담보로 제공할 것을 승낙하고 그 소유의 부동산에 관한 권리증, 인감증명서의 인장등을 교부했다면 위와같은 서류와 인장이 정상적인 거래를 통하여 직접 교부하였던 사람이외의 제3자의 수중에 들어가 그 사람이 저당권을 설정했다면 그 제3자는 선의, 무과실인 한 권한을 넘는 표현대리의 원칙에 의해 유효한 저당권을 취득한다.