사기 (형사, 대법원)
공포일: 1999.02.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울지법 1998. 8. 7. 선고 97노7443 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 공소외 1, 공소외 2에 대한 진술서의 기재와 검찰주사보가 작성한 공소외 1, 공소외 2와의 전화통화내용을 기재한 수사보고서에 대하여, 공소외 1, 공소외 2가 현재 중국에 거주하고 있는 데다가 그 각 진술서 중 공소외 2 작성의 일부 진술서의 필체가 공소외 1 작성의 진술서의 필체와 유사하게 보이나 이것만으로는 공소외 2 작성의 진술서의 진정성립을 부정할 수 없고 그 각 진술서의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌다고 보이므로 형사소송법 제324조에 의하여 증거능력이 있다고 인정하여 이를 유죄의 증거로 명시하고 있다.
 먼저 위 공소외 1, 공소외 2 작성의 각 진술서의 증거능력에 관하여 살펴본다.
원진술자가 사망·질병·외국거주 기타 사유로 인하여 공판정에 출정하여 진술을 할 수 없을 때에는 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 경우에 한하여 형사소송법 제314조에 의하여 예외적으로 원진술자의 진술 없이도 증거능력을 가지는바, 여기서 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 1995. 6. 13. 선고 95도523 판결, 1997. 4. 11. 선고 96도2865 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 수사기록 및 공판기록에 편철된 공소외 1, 공소외 2 작성의 각 진술서는 각 그 작성자인 공소외 1, 공소외 2가 중국에 거주하고 있는데다가 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 기재내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있다고 보여져 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 졌다고 보여지므로 위 각 진술서는 증거능력이 있다 할 것이다. 따라서 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.
 그러나 검찰주사보가 작성한 공소외 1, 공소외 2와의 전화통화내용을 기재한 수사보고서는 다음과 같은 이유로 그 증거능력을 인정할 수 없다고 할 것이다.
 기록에 의하면, 검찰주사보가 작성한 위 각 수사보고서는 수사기관인 검찰주사보가 중국에 거주하고 있는 공소외 1과 공소외 2에 대한 고소보충 기타 참고사항에 관하여 조사함에 있어서 그들에게 국제전화를 걸어 그 대화내용을 문답형식으로 기재한 후 공소외 1이나 공소외 2의 서명 또는 기명날인이 없이 위 검찰주사보만 기명날인을 한 것이다.
 따라서 이와 같은 검찰주사보 작성의 각 수사보고서는 전문증거로서 형사소송법 제310조의2에 의하여 제311조 내지 제316조에 규정된 것 이외에는 이를 증거로 삼을 수 없는 것인데, 위 각 수사보고서는 제311조, 제312조, 제315조, 제316조의 적용대상이 되지 아니함이 분명하므로, 결국 제313조의 진술을 기재한 서류에 해당하여야만 제314조의 적용 여부가 문제될 것인바, 제313조가 적용되기 위하여는 그 진술을 기재한 서류에 그 진술자의 서명 또는 날인이 있어야 할 것이다.
 이 사건의 경우, 위 각 수사보고서에는 검찰주사보의 기명날인만 되어 있을 뿐 원진술자인 공소외 1이나 공소외 2의 서명 또는 기명날인이 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 위 각 수사보고서는 제313조에 정한 진술을 기재한 서류가 아니어서 제314조에 의한 증거능력의 유무를 따질 필요가 없다고 할 것이고, 이는 검찰주사보가 법정에서 그 수사보고서의 내용이 전화통화내용을 사실대로 기재하였다는 취지의 진술을 하더라도 마찬가지라고 할 것이다.
 이와 다른 원심 판단은 위 각 수사보고서의 증거능력에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 따라서 원심으로서는 위 각 수사보고서를 제외하고 증거능력 있는 다른 증거들의 신빙성을 따져 이 피고사건에 대하여 각 범죄의 증명이 있는지를 심리·판단하여야 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다고 할 것이다.
 2. 제3점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인은 수시로 중국에 드나들면서 실크무역업을 하여 오던 중, 사실은 정당한 초청서류를 구비하여 중국교포들을 한국에 초청하여 입국시켜 줄 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 1994. 5. 초순 일자불상경 중국 연길시 ○○○○○○공사 사무실에서 무역공사 총경리 공소외 1에게 중국교포들을 차질 없이 한국에 초청하여 그들이 한국에 입국하면 직장까지 알선하여 주겠다고 거짓말하여 이에 속은 동인과 동인이 모집한 중국교포들로부터 수수료를 받고 초청하여 주기로 약속한 후 위 공소외 1로 하여금 그 무렵부터 같은 해 11. 중순경까지 사이에 중국 연길시 일원에서 한국 초청을 희망하는 중국교포 피해자 공소외 3 등 39명을 모집하게 하여 원심판결 별지 범죄일람표 (1) 기재와 같이 위 공소외 3 등이 공소외 1에게 한국초청 대가로 지불한 수수료 중 일부를 공소외 1로부터 같은 범죄일람표 (2) 기재와 같이 위 ○○○○○○공사 등지에서 직접 수령하거나 자신의 중국은행 서울지점 예금계좌로 송금받아 이를 편취하였다는 공소사실을 공소장변경 절차 없이 공소장 및 공소장변경신청서에 피기망자로 적시된 공소외 1을 바로 피해자로 인정하여 피고인에 대한 범죄사실을 유죄로 인정하여 처벌하였다.
 그런데 원심판결 자체에 의하더라도, 공소외 3 등이 공소외 1에게 한국초청 대가로 지불한 수수료는 원심판결 별지 범죄일람표 (1) 기재 합계 금 331,274위안이라는 것이고, 그 중에서 피고인이 직접 수령하거나 자신의 예금계좌로 송금받아 편취하였다는 같은 범죄일람표 (2) 기재 금액은 합계 금 339,954위안 및 8,145달러라는 것인데, 통상의 경우 피고인이 피해자 또는 기망을 당한 자가 지불한 것을 초과하여 재물을 편취할 수는 없는 것이므로, 원고가 공소외 1로부터 직접 수령하거나 송금받은 그 구체적 내역을 살펴볼 필요 없이 원심판결은 벌써 이 점에서 그 이유가 모순되는 등 사기죄의 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점에 관한 상고이유 주장은 이유 있다고 할 것이다.
 그리고 원심은, 원심에서의 1998. 7. 13. 자 공소장변경에 의하여서도 검사는 여전히 피기망자를 공소외 1, 피해자를 공소외 3 등 39명으로 하였는데도(제1심판결은 피기망자를 공소외 1, 피해자를 공소외 3 등 39명으로 한 공소사실을 유죄로 인정하면서 이를 실체적 경합범으로 처벌하였다) 공소장변경 절차 없이 피기망자 겸 피해자를 공소외 1로 하여 범죄사실을 유죄로 인정하고, 이를 포괄일죄의 관계가 있는 것으로 보아 처벌하였다. 그러나 원심으로서는 위와 같은 판단에 앞서, 이 사건 공소사실의 피해자가 과연 누구인지, 피해자가 초청희망 중국교포라면 원심판결 별지 범죄일람표 순번 1 내지 16 피해자 이외에 순번 17번 기타 성명불상자 23명 금액 96,609위안 기재 부분은 과연 각 피해자와 피해자별 피해액에 대한 공소사실이 특정된 것인지, 원심판결 별지 범죄일람표 (1) 기재 수수료 금 331,274위안을 초과하는 같은 범죄일람표 (2) 기재 금 339,954위안 및 8,145달러는 피고인이 위 공소외 1로부터 어떤 명목으로 수령한 것인지 여부를 심리하여 보고, 나아가 원심판결과 같이 공소장변경 절차 없이 피기망자 겸 피해자를 공소외 1로 보아 처벌하려면, 공소사실의 동일성을 해하지 아니하고 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 주지 아니하여야 할 것이 전제되어야 할 것인데, 이 사건의 경우 과연 원심과 같이 피해자를 달리 인정하는 것이 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 주지 아니하는 것인지 등을 더 심리하여 본 후에, 피고인에 대한 유죄 여부를 판단하였어야 할 것임을 지적하여 두고자 한다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 정귀호 김형선(주심) 이용훈

[1] 형사소송법 제314조 소정의 '특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'의 의미
[2] 외국에 거주하는 참고인과의 전화 대화내용을 문답형식으로 기재한 검찰주사보 작성의 수사보고서의 증거능력

[1] 원진술자가 사망·질병·외국거주 기타 사유로 인하여 공판정에 출정하여 진술을 할 수 없을 때에는 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 경우에 한하여 형사소송법 제314조에 의하여 예외적으로 원진술자의 진술 없이도 증거능력을 가지는바, 여기서 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다.
 [2] 외국에 거주하는 참고인과의 전화 대화내용을 문답형식으로 기재한 검찰주사보 작성의 수사보고서는 전문증거로서 형사소송법 제310조의2에 의하여 제311조 내지 제316조에 규정된 것 이외에는 이를 증거로 삼을 수 없는 것인데, 위 수사보고서는 제311조, 제312조, 제315조, 제316조의 적용대상이 되지 아니함이 분명하므로, 결국 제313조의 진술을 기재한 서류에 해당하여야만 제314조의 적용 여부가 문제될 것인바, 제313조가 적용되기 위하여는 그 진술을 기재한 서류에 그 진술자의 서명 또는 날인이 있어야 한다.