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혼인무효 (가사, 대법원)
공포일: 1973.01.16 / 시행일:

【청구인, 상고인】 A
【피청구인, 피상고인】 B 외 1인
【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등 1972. 10. 25. 선고 72르1 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송 비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 청구인의 상고이유를 본다.
 원심이 확정한 사실에 의하면 청구인과 피청구인 B는 1968.12.10 혼인식을 올린 후 부부로서 같은 피청구인 가에서 동거하여 C 장남을 출산하였고 1970.5.8.경 이후 불화로 청구인이 친가에 돌아가 별거하게 되었는데 피청구인 B가 혼인신고를 하지 않아 청구인이 같은 피청구인을 상대로 대전지방법원에 사실혼관계 확인청구의 소를 제기하여 1970.11.19.에 청구인 승소판결을 받고 1971.6.1 제2심 1972.4.11 상고심 항소, 상고기각의 판결로 청구인 승소판결이 확정되었으나 피청구인 B는 위 청구사건이 항소심에 계속중인 1971.3.23 피청구인 D와 본적지인 금산읍장에게 혼인신고를 필하고 부부로서 동거하고 있다는 것이다. 그렇다면 피청구인들의 혼인에 민법 제815조 소정 혼인의 무효사유가 없는 이상 피청구인들이(특히 피청구인 D가 위 확정한 사실을 지실하고 있었다고 하여도) 청구인이 장차 사실혼관계확인 청구사건이 청구인 승소로 확정되어 확정판결에 기하여 청구인이 피청구인 B와의 혼인신고를 방해할 목적으로 혼인신고를 하였다고 하더라도 피청구인들의 행위가 헌법 제31조에 위배되고 공서양속에 위반되며 신의성실의 원칙에 반하고 반사회적이라 하더라도 피청구인들의 혼인신고가 당연히 무효가 된다고 할 수 없으며 청구인이 피청구인 B를 상대로 한 사실혼관계확인 청구소송이 승소로 확정되었다고 하여도 그에 기인하여 혼인신고를 하지 아니한 이상 민법 제810조 소정 중혼이 될 수 없고 따라서 같은 법 제816조 혼인의 취소사유도 되지 않는다고 할 것이니 이와같은 취지의 원심판결 이유는 정당하고 반대의 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세

청구인이 피청구인 A(남자)를 상대로한 사실혼관계 확인청구사건에서 청구인이 승소하여 항소심에 계속 중, 피청구인 B(여자)가 청구인의 장래에 확정될 판결에 기하여 피청구인 A와의 혼인신고를 방해할 목적으로 혼인신고를 하였더라도 당연무효라 할 수 없다.
부정수표단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1973.01.16 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 성동지원, 제2심 서울형사지방 1972. 10. 27. 선고 72노635 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여 B주식회사 상무이사인 피고인은 동 회사 대표이사 C가 발행한 부정수표의 C 인장옆에 피고인의 실인을 날인하였고 C가 발행하는 수표에는 발행인 C의 날인외에 피고인의 날인까지 필요한 것으로 은행과 당좌거래약정을 하였던 사실을 인정할 수 있으나 그런 경우 피고인은 C가 발행한 수표의 작성자도 아니고 발행자도 아니므로 피고인의 소위는 부정수표단속법소정의 발행자 또는 작성자로서의 범죄가 성립되지 아니하거나 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당된다고 하여 무죄를 선고하였다. 그러나 그런 경우 피고인이 C 명의의 부정수표를 발행하거나 작성한 자가 아니라 하더라도 피고인의 위 소위는 C의 부정수표 발행행위에 공동가공한 자로서 형법 제30조 소정의 공동정범의 성립을 인정할 수 있는 자료가 될수 있을 것임에도 불구하고(공소장 변경하여 피고인을 공동정범으로 소추하고 있다) 만연히 범죄의 증명이 없다고 하여 무죄를 선고한 원심판결에는 필경 채증법칙을 어겨 판결에 영향을 미쳤다 할 것이니 이점을 논난하는 검사의 논지는 이유있다.
 이리하여 형사소송법 제391조, 제397조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
무고 (형사, 대법원)
공포일: 1973.01.16 / 시행일:

【피고인, 상고인】 A
【원심판결】 제1심 육군보통군법회의, 제2심 육군고등군법회의 1972. 3. 21. 선고 72고군형황 제21호 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인 변호사 B의 상고이유 제1점, 동 C의 상고이유 제3점에 대한판단.
 무고죄에 있어서 공무소 또는 공무원에 대한 신고는 반드시 징계처분 또는 형사처분을 심사 결행할 직권있는 본속상관에게 직접 할 것을 필요로 하는 것이 아니고 지휘명령 계통이나 수사관할 이첩을 통하여 그런 권한있는 상관에게 도달함으로서 성립한다고 볼 것인바 같은 취지에서 그 거시의 증거에 의하여 피고인이 제1군사령관과 중앙정보부장 앞으로 제출한 진정서가 군지휘 명령계통과 수사관할이첩을 통하여 피 진정인들의 징계 및 형사처분권 있는 육군참모총장에게 도달케하여 무고한 사실을 인정하고 이를 무고죄로서 처단한 원심의 조치는 정당하고 거기엔 무고죄의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 변호인 변호사 B의 상고이유 제2점, 동 C의 상고이유 제1점, 제2점에 대한 판단
 무고죄에 있어서 허위사실에 대한 "고의"는 신고사실이 객관적 진실에 반한다는 확신을 필요로 하는 것은 아니고 그 인식으로서 족하며 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 "목적"은 결과발생에 대한 희망, 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 하니하며 다만 미필적 인식이 있으면 족하다 할 것인바 (1968.4.2선고, 68도 61판결참조) 같은 취지에서 원심은 그 거시의 증거에 의하여 피고인의 이 사건 신고내용이 객관적 진실에 반하는 허위의 사실로서 피고인은 그 신고 사실에 대하여 진위여부를 확인하여 보지도 않고 단순히 추측한 사실을 신고하였고 피신고인들이 형사처분 또는 징계처분을 받게될 것이라는 미필적 인식으로 신고하여 무고한 사실을 인정하여 피고인의 소위를 무고죄로 처단하였는바 기록에 대조 검토하여도 위 사실인정을 위하여 거친 증거의 취사선택에 증거법규를 어겼거나 경험칙과 논리법칙을 어긴 허물을 발견할 수 없으므로 원심의 조치 는 정당하고 거기엔 무고죄의 법리를 오해하거나 채증법칙을 그릇친 허물을 발견할 수 없다 할 것인즉 논지는 모두 이유없다.
 따라서 군법회의법 제436조, 제437조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세

무고죄에 있어서 공무소 또는 공무원에 대한 신고는 반드시 징계처분 또는 형사처분을 심사 결행할 직권있는 본속상관에게 직접 할 것을 필요로 하는 것이 아니고 지휘 명령계통이나 수사관할 이첩을 통하여 그런 권한 있는 상관에게 도달함으로서 성립한다.
퇴직금청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1973.01.11 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 1 외 3인 
【피고, 항소인】 피고 주식회사
【원심판결】 제1심 대구지방법원(71가합686 판결)
【주 문】
 원판결(단, 원고 3의 청구에 대하여는 피고 패소부분)을 취소한다. 
 원고들의 청구를 각 기각한다.
 소송비용은 1, 2심을 통하여 모두 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고 1에게 돈 278,366원, 원고 2에게 돈 159,640원, 원고 3에게 돈 159,640원, 원고 4에게 돈 159,640원 및 위 각 돈에 대하여 1971.9.5.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 각 지급하라. 
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고를 구한다.
【이 유】 피고회사가 달성군 가창면 상원동 소재 중석광구에 대하여 광업권을 가지고 대한중석달성광업소를 설치하여 중석채광을 하고 있는 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없는 바, 원고등 소송대리인은, 원고등은 형식상으로는 원동등외 수십명의 광부들로서 결성이 된 달성광업소 특광반 자치회의 회원이고, 위 자치회와 피고회사간에 체결된 소위 광석매매도급계약에 따라 위 광업소에서 작업하였지만 실제로는 다른 광부들과 다름없이 피고회사가 지급하는 광부복을 입고, 같은 갱내에서 채광노동에 종사하여 왔을뿐 아니라, 원고들에 대한 산재보험도 피고회사에서 부담하여 왔고 위 광산의 노동조합원으로 가입하여 그 의무도 다하여 온 피고회사의 근로자들인데도 불구하고 피고회사에 있어 원고들이 피고회사의 근로자가 아니라는 이유로 근로기준법상 사용주로서의 원고들에 대한 퇴직금지급의무를 이행하지 아니하고 있으므로 그 지급을 구하기 위하여, 이건 청구에 이른 것이라고 주장하는 바, 먼저 과연 원고들과 피고회사사이에 근로기준법상 근로자와 사용자의 관계가 성립되는가의 여부에 관하여 살펴보기로 한다.
 일반적으로 사용자와 근로자관계가 성립되기 위하여는 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고, 사용자는 이에 대하여 임금을 지급함을 목적으로 명시적 또는 묵시적으로 체결된 계약( 근로기준법 제17조)이 있거나, 기타 법적근거( 근로기준법 제21조)가 있어야 할 것인 바, 갑 제2호증(노사합의서), 갑 제4호증(판결), 갑 제5호증(질의회신), 갑 제6호증(판결)의 각 기재만으로서는 원고들과 피고회사와 간에 노사관계가 성립된 것이라고 인정하기는 어렵고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없고 오히려 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(광석매매도급계약서), 같은 을 제2호증(자치회 회측)의 각 기재에 의하면 원고들을 포함하여 과거 피고회사에 연고가 있는자들이 달성광업소 특광반 자치회라는 임의단체를 구성하고 위 자치회(회장 소외인)는 피고회사와 사이에 피고회사가 지정하는 광구에서 광석을 채굴하여 그 광석전량을 피고회사에 제공하고 피고회사로부터 이에 대한 댓가를 지급받기로 하는 일종의 노무도급계약인 광석매매도급계약을 체결하고, 그 계약을 6개월마다 갱신하면서 원고들은 위 자치회의 회원으로서 위 광구에서 채광작업에 종사해 온 사실이 인정될 뿐이다. 
 그리고 피고회사가 원고들을 산업재해보험에 가입시키고 그 보험료를 지급하기로 약정하였다는 원고주장사실은 위에 나온 을 제1호증의 기재에 의하여 인정되지만 이는 위 자치회와 피고회사간에 계약에 있어 도급인으로서 근로기준법 제91조 소정의 사용자로서의 책임을 다하기 위한 것이었다고 볼 수 있을 뿐, 그 사실로서 곧 원고들과 피고회사간에 노사관계가 성립된 것이라고 단정할 수 없고 또 근로자의 노동조합가입자유가 보장된 현행법상 원고들이 임의로 전국광산노조달성지부에 가입한 사실이나 원고들이 피고회사소속 다른 광부들과 같은 광부복을 입고, 같은 갱내에서 작업하였다는 사실들만으로서도 원고들과 피고회사사이에 근로자와 사용자관계의 성립을 인정할 수 없다. 
 그렇다면 원고들과 피고간에 노사관계의 성립을 전제로 하는 원고들의 이건 청구는 이 점에서 그 이유없음이 명백하므로 더 나아가 판단할 여지없이 기각할 것인 바, 원판결(단, 원고 김병오에 대하여는 피고 패소부분)은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제95조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 최봉길(재판장) 김석주 권연상

일반적으로 사용자와 근로자관계가 성립하기 위하여는 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급함을 목적으로 명시적 또는 묵시적으로 체결된 조약이 있거나 기타 법적근거가 있어야 하므로 일종의 노무도급계약인 광석매매도급계약을 체결하고 채광작업에 종사하는 경우에는 사용자와 근로자관계가 성립하지 아니한다.
파면처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1972.12.30 / 시행일:

【원 고】 염길녀
【피 고】 청주연초제조청장
【주 문】
 피고가 1972.3.12.자로 원고를 파면에 처한 처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 피고가 1972.3.12.자로 원고를 파면처분한 사실과 그 파면처분의 이유가 원고가 두 차례에 걸쳐 즉, 1972.2.5.과 2.7.에 동료직원인 소외 김주영 집에서 마작을 하였다 함에 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 한편 성립에 다툼이 없는 을 제1호 내지 3호증(각 진술조서)의 각 기재에 의하면, 파면처분의 이유로 삼은 사실은 인정하기에 충분하다.
 그러나 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(불기소결정)의 기재에 증인 김주영의 증언 및 이사건 변론에 나타난 제반사정을 종합하면, 원고는 경찰 유가족인 여자몸으로 홀로 4남매를 거느리면서 20년간 청주연초제조창 기술과에 근속하여 온 사실과 원고가 오늘날까지 별다른 사고없이 잘 근무하여 오다가 금년에 들어 동료직원이 마작하는 것을 보고 호기심으로 배우려는 중에 있고, 1972.2.27.은 동료직원의 아들 생일잔치집에 갔다가 마작을 하게 된 사실 및 청주검찰청에서 다른 사람은 구약식재판에 회부하였으나 원고만은 그 정상을 참작, 기소유예처분한 사실등이 엿보인다.
 그렇다면, 위와 같은 사정이 엿보이는 원고에 대하여 단지 두 차례 걸쳐 마작하였다는 그 사실만 가지고 이것을 문제삼아 다른 처분을 함은 몰라도 원고를 파면에까지 처한 처분은 사회통념상 현저하게 타당을 잃은 처사라 아니할 수 없다.
 따라서 피고의 이 사건 처분은 재량권의 범위를 넘은 위법한 처분이라고 볼 것이니 이와 같은 위법처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 정당함으로 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 장순룡(재판장) 김석수 임순철

여자의 몸으로 홀로 4남매를 거느리면서 20년간 청주연초제조창 기술과에서 아무런 사고없이 근속하여 오던 중 동료직원의 아들 생일잔치에 갔다가 두 차례에 걸쳐 마작을 하였다는 사실만을 가지고 파면처분을 한 것은 사회관념상 징계의 양정에 있어 현저하게 타당성을 잃은 것으로서 이는 재량권의 범위를 넘은 처사라 아니할 수 없다.
행정처분무효확인등청구사건 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1972.12.30 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 월성군수
【주 문】
 이건 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 감포어업협동조합의 공동어업권행사 규정 제2조 및 제3조의 규정에 관한 같은 조합의 신청을 1972.3.8. 인가한 처분은 무효임을 확인한다.
 예비적으로 위 처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 피고가 공동어업의 어업권자인 소외 감포어업협동조합에 대하여 그 신청에 따라 1972.3.8. 동 조합의 공동 어업권행사규정을 인가한 사실, 위 규정 가운데 제2조에서 어업권행사 방법으로 "(1) 제1종 공동어업은 지선어촌계 단위로 행사하는 것을 원칙으로 하고 어장관리상 조업통수를 제한하고자 할 때는 행사실적이 있는 자를 2분지 1이상 행사시켜야 한다.
 (2) 행사의 우선 순위는 다음과 같다.
 가. 당해 지구안에 거주하는 조합원으로서 행사실적이 있는 자
 나. 당해 지구의 인근에 거주하는 조합원으로서 행사실적이 있는 자
 다. 종래 행사실적이 없는 조합원으로서 행사를 희망하는 자
 라. 종래의 행사실적이라 함은 당해 조합원으로서 1년을 통하여 60일 이상 당해 공동어장 안에서 조업한 사실이 있는 자를 말한다.
 (3) 제1종 공동어장의 자원번식 보호와 어업질서를 유지 및 수출증대를 위하여 총회에서 1년 이내로 공동어장 관리인을 선정하고, 동 관리인으로 하여금 어장 및 생산품관리에 대한 제반업무를 대행케 할 수 있다. 단 미역은 제외한다.
 관리인의 자격선정방법 및 기타 사항에 대하여는 당해 어장에 입어하기 전에 미리 이사회에서 이를 결정한다."라고 하는 한편 제3조에서 어업별, 어구별 조업통수 또는 어업종사자수 등을 "어업별로는 제1종 공동어업, 어구별로는 간권, 나잠, 도수, 자돌, 조업통수로는 제한을 두지 아니하고 어업종사자 수로는 지선별 조합원과 입어관행자수로 한다"라는 각 내용을 규정하고 있는 사실등은 당사자간에 다툼이 없다.
 그런데 원고는 위 규정에는 마땅히 관계법령에 따라 어업질서유지에 필요한 사항으로서 조업통수를 제한하는 규정을 두어야 함에도 불구하고 이러한 규정을 두지 아니한 신청을 그대로 받아들여 인가한 것은 위법이며 이로 인하여 조합원이면 무차별 입어를 할 수 있게 하여 그 결과 어족자원의 고갈을 가져 올 뿐 아니라 혼란마져 야기하게 하는 한편 원고는 조합원이자 관행 어업권자로서 공동 어업권행사에 참여하고 있으나 그 수확을 제대로 걷을 수 없게 되어 그 권리 내지 이익을 침해 당하고 있다고 주장하므로 살피건대, 수산업법 제51조에 공동어업의 어업권자는 제8조 1항 3호 내지 5호의 규정에 의한 공동 어업권의 행사 또는 입어하는 자의 어업의 방법, 어업의 시기, 조업통수, 기타 어업질서의 유지에 필요한 규정을 정하여 지방장관의 인가를 받아야 한다. 동법시행령 제60조에는 제1항에 법 제51조의 규정에 의한 규정의 인가를 받고자 하는 자는 
 1. 어업법 및 어구별 행사구역 2. 어업별 행사방법 3. 어업별 및 어구별 조업통수 또는 어업종사자수 4. 어업별 및 어구별 조업시기와 채포물의 종류 5. 어업별 및 어구별 어선수……등 기타 어업 조정상 필요한 사항을 기재한 신청서를 시장 군수에게 제출하여야 한다. 같은 시행령 제14조 3항에는 제1종 공동어업권은 지선어촌계 단위로 행사하는 것을 원칙으로 하고 어장관리상 조업통수를 제한하고저 할 때는 행사실적이 있는 자를 2분지 1 이상 행사시켜야 한다라고 각 규정하고 있는 바 공동 어업권자가 어장관리상 어업질서의 유지에 필요하다고 인정할 때에는 그 조업통수를 제한하는 규정을 두어 인가신청을 할 수 있다 할 것이나 굳이 조업통수를 제한할 필요성이 없다고 보고 이를 규정하지 않은 채 인가신청을 하였다 하여 그대로 받아들여진 인가처분이 바로 위법이라고는 할 수 없고 따라서 원고 주장과 같이 하자있는 인가로서 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라던가 아니면 취소사유에 해당한다고는 볼 수 없을 뿐만 아니라 행정소송을 제기함에는 이에 대하여 사실상이며 간접적인 이해관계를 가지는데 불과하고 법률상 직접적이고 구체적인 이익이 없을 때에는 그 소의 이익이 없다고 할 것인 바 원고는 관행 어업권자로서 그 입어권 행사를 인정받고 있음이 그 주장 자체에 의하여 명백한 이상 그 권익은 침해당하지 않았으며 관행 입어권 행사가 인정되는 어장에의 공동어업이 위 어업조합에 면허되어 그 조합원이 되었다면 위 조합규정에 따른 제한을 받게 됨은 오히려 당연한 것이라고 할 것이므로 위 규정에 조업통수를 제한하지 않으므로서 조업통수가 늘고 이로 인하여 원고의 입어 수확이 상대적으로 감소되는 불이익을 받는다 할지라도 이는 어디까지나 간접적이고 사실상의 이해관계에 불과한 것으로서 결코 법률상 직접적이며 구체적인 이익이 침해당하였다고는 보여지지 않으므로 결국 원고는 본건 행정소송을 제기할 이익이 없는 경우에 해당한다고 할 것이므로 이 점에서 원고의 이건 소는 각하를 면치 못할 것인 바, 소송비용의 부담에 관하여 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이존웅(재판장) 박영도 조수봉

수산업법 51조, 동법시행령 14조 3항, 60조 1항의 규정들을 종합고찰하면, 공동어업권자가 어장관리상 어업질서의 유지에 필요하다고 인정할 때에는, 그 어업통수를 제한하는 규정을 둘 수 있으나 조업통수를 제한할 필요성이 없다고 보고 이 점에 관한 규정을 두지 아니한 채 신청한 것을 인정하였다 하여 그 인가처분이 위법이라고 할 수는 없다.
국회의원선거법위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1972.12.29 / 시행일:

【피 고 인】 이신웅
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】제1심 서울지방법원 인천지원(71고합114 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 벌금 30,000원에 처한다.
 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 500원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 공소사실중 피고인이 연설원 신고없이 1971.5.12. 동인천역광장에서 개최된 신민당 사준후보 개인연설장에서 연설하였다는 부분에 관한 공소는 이를 기각한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 가벼워서 부당하다는데 있고, 피고인의 항소이유의 요지는 자기는 원판시 공화당 국회의원입후보자 유승원에 대하여 허위사실을 유포하여 비방한 사실이 없는데 원심은 사실을 오인하여 유죄를 인정한 위법을 범하였다는 것이다.
 먼저 원심판결에 사실오인의 위법이 있다고 하는 피고인의 항소이유에 관하여 보건대, 원심이 적법히 조사채택한 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 원판시 각 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 거기에 채증을 잘못하였다든가 기타 어떤 잘못있음을 발견할 수가 없으므로 논지 이유없다.
 검사의 항소이유에 대한 판단에 나아가기 전에 직권으로 검사의 이 사건 공소사실 중 피고인이 신민당 경기 제1지구당후보 사준후보를 당선되게할 목적으로 연설원 신고없이 1971.5.12. 11:30경 인천시 중구 인현동 동인천 역전광장에서 개최된 동 사준 후보 개인 연설회장에서 연설하였다는 부분에 관하여 본다.
 검사가 위의 공소사실에 관하여 그 적용을 주장하는국회의원선거법 제 53조 3항동법 제168조 2항에 보면 이에 위반되는 행위에 대하여는 5,000원 이하의 과태료에 처하게 되어 있다.
 그렇다면 검사의 위의 공소사실에는 범죄가 될만한 사실이 포함되어 있지 않으므로 원심으로서는 마땅히 이 부분에 관한 검사의 공소를 기각하였어야 할 것이었다.
 그럼에도 불구하고, 판시 2 범죄사실과 경범의 관계에 있다고 하여 경합범가중을 하여 하나의 형을 선고한 원심판결은 그 모두가 파기를 면할 수가 없다 할 것이다.
 따라서형사소송법 제364조 2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
 당원이 피고인에 대하여 인정하는 범죄사실은 원판시 (2) 범죄사실과 같고, 증거관계는 원심판결 이유 위의 그것과 같으므로형사 소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 여기에 인용한다.
 법률에 비추건대, 판시소위는국회의원선거법 제162조 1항에 해당하므로 소정형중에서 벌금형을 선택하고 소정 벌금액 범위내에서 피고인을 벌금 30,000원에 처하고,형법 제69조 2항동법 제70조에 의하여 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니할 경우에는 금 500원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 피고인은 판시 범행이 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익을 위하여 한 것으므로국회의원선거법 제162조 2항에 의하여 벌할 수 없는 것이라는 취지로 주장을 하나, 판시 범죄사실이 허위인 것은 위 항소이유의 판단에서 본 바와 같으므로 피고인의 위 주장은 이유없다.
 끝으로 검사의 공소사실중 "신민당 경기 제1지구당 후보자 사준후보를 당선하게 할 목적으로 연설원 신고없이 1971.5.12. 11:30경 동인천 역전광장에서 개최된 동 사준후보 개인연설회장에서 연설하였다는" 부분에 관하여는 위 파기사유에서 본 바와 같이 검사의 공소장 기재사실만으로 같은 사실이 진실하다고 하더라도 범죄가 될만한 사실이 포함되어 있지 않으므로형사소송법 제328조 1항 4호에 의하여 이 부분에 관한 검사의 공소는 이를 기각한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 윤운영(재판장) 최규봉 김인중

국회의원선거법 52조 3항, 168조 2항에 의하면 이에 위반되는 행위에 대해서는 5,000원 이하의 과태료에 처하게 되어 있으니 피고인이 그 당시 특정후보를 당선시킬 목적으로 연설권 신고없이 연설했다는 공소사실만으로는 위 사실이 진실하다고 하더라도 범죄가 될만한 사실이 포함되어 있지 않으므로 형사소송법 328조 1항 4호에 의해 공소를 기각함이 마땅하다.
소유권이전등기청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.12.28 / 시행일:

【원고, 피항소인】 한인식
【피고, 항소인】 김기선
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(71가합7626 판결)
【주 문】
 (1) 피고의 항소를 기각한다.
 (2) 원판결 주문 적시중의 "…가등기에 기한 소유권이전등기절차를 이행하고…"라는 적시부분을「가등기에 기한 1969.4.15.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고」로 변경 표시한다.
 (3) 항소 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 (4) 원판결 주문적시의 건물명도 부분에 관하여는 이를 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고는, 원고에게 별지 제1,2목록지재 부동산에 대하여 1968.10.15. 서울민사지방법원 서대문등기소 접수 제46140호로써 같은 해 10.14. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권 보존을 위한 가등기에 기한 1969.4.15. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기 절차를 이행하고, 동 제2목록기재 건물을 명도하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고
【이 유】 피고가 그의 소유인 별지 제1, 제2목록기재의 부동산을 담보로하여 원고로부터 소외 김동성을 통하여 금 300,000원을 이자는 월 5푼으로 정하여 차용한 사실은 당사자사이에 다툼이 없는바, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2,3(각 등기부 등본), 피고의 인정하는 각 접수공인 부분 및 당심증인 김동성의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 동 제2호증(등기 권리증), 동 제3호증(매매예약서), 피고가 각 그 압날된 인영부분의 진정성립과 위 증인 및 동 증인 서병석의 각 증언에 의하여 진정히 성립되었다고 추인되는 동 제4호증의 1,2,3(매도증서, 인감증명서, 위임장)의 각 기재내용과 위 증인 두 사람의 증언에 변론의 취지를 보태어보면, 피고는 1968.10.14. 원고로부터 위 금원을 차용하면서 이의 변제기일을 6개월 후로 1969.4.14.로 정하면서 동 차용금원에 대한 담보로 위 부동산(이하 본건 부동산이라 약칭한다)에 관하여 청구취지 적시와 같이 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기 및 같은 일자 및 같은 등기소 접수일자에 피고가 자인하고 있는 저당권설정등기가 원고 앞으로 경료되어 있으며, 피고가 위 변제기를 도과하는 때에는 원고는 피고에 대하여 별다른 매매완결의 의사표시를 하지 않고 본건 부동산에 대한 위 채권을 의한 담보권실행을 목적으로 변제기의 다음 날인 1969.4.15.자로 매매를 원인으로 하여 피고는 원고에게 위가등기에 기하여 본등기절차를 이행하고, 동 부동산중 제2목록 기재의 건물을 명도하기로 하는 약정이 성립되었음을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 피고는 위 약정대로 원고에게 채무를 이행하였다는 증거를 내세우지 못하고 있는 한 원고에게 본건 부동산에 대하여 청구취지 적시와 같은 이행의무가 있다고 하지 않을 수 없는 바이다.
 피고는 본가등기는 그의 승낙없이 원고와 위 김동성과의 공모하에 이루어졌다고 주장하나, 이를 인정할 수 있는 하등의 증거가 없고, 오히려 당심증인 김동성의 증언에 의하면 위 가등기는 피고의 의사에 의거하여 이루어 졌음이 앞에서 인정한 바와 같으므로 위 주장은 이유 없음에 돌아간다 할 것이다.
 피고는 또 원고로부터 금 300,000원을 차용하였으나 실제 수령한 액수는 금 260,000원 이었으므로, 위 차용금전액을 원금채권으로 주장하는 원고의 청구는 부당하다는 취지로 다투고 있으나, 피고가 위 차용금중에서 공제되었다고 내세우고 있는 본건 차용금중에서 공제되었다고 내세우고 있는 본건 차용금에 대한 소개 알선비 및 위 등기절차이행에 따르는 사법서사에게 지급한 비용을 합한 금 40,000원은 위 증인 김동성의 증언에 의하여 피고가 부담지출을 하게되는 성질을 가진 금원임을 알아 볼 수 있을 뿐 아니라 동 지출은 피고의 의사에 의하여 행하여 졌음을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없으므로 피고의 동 주장도 받아들일 수 없다 할 것이다.
 이리하여 피고는 원고에게 본건 부동산에 관하여 원고의 피고에 대한 위 채권을 위한 담보권실행을 위하여 이를 구하는 원고의 본건 청구에 응할 의무가 있다할 것인 바, 원판결이 원고의 본건 청구를 인용함에 있어서 통상의 매매원인을 이유로하여 당원이 앞에서 본 채권으 담보권 실행목적을 위한 이유와 견해를 달리하고 있으므로 이 점에 관한 피고의 항소가 이유있다 하겠으나, 피고의 원고에 대한 같은 부동산에 관한 매매를 원인으로 삼아 소유권이전 본등기절차를 이행하고, 그중 같은 건물에 대하여 명도를 하여 줄 법률상의 의무가 있는 지위에는 공통하는 바이므로 결국 원판결 주문을 그대로 유지하는 것이 상당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하고, 다만 본등기 의무가 생하는 일자 및 원인 사실 적시가 결여되고 있으므로 원판결 주문에 이를 주문 (2)항과 같이 보충 변경표시 하기로 하고 항소 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제95조,제89조를 가집행 선고에 관하여는같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 김희남(재판장) 안우만 노종상
횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1972.12.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구지방 1972. 10. 5. 선고 71노781 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.

【이 유】 대구지방검찰청 검사장 대리검사 김석휘의 상고이유를 본다.
 피고인들이 자기들 명의로 소유권 이전등기를 경유하여 놓았던 이 사건 부동산[경북 대구시 (상세지번 생략) 대 525평 외 4필의 토지]를 채권의 변제기전에 3자에게 처분한 것은 피고인들에게 그러한 권한이 주어져 있어서 이 권한에 의하여 처분하였다는 것이 원심이 적법하게 인정한 사실이다. 원심판결에는 피고인들이 위와 같이 처분한 것이 적법인지의 여부에 관하여 심리를 다하지 아니한 위법사유가 없다. 그리고 나아가 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 피고인들과 피해자와의 사이에서는 변제할 금액에 관하여 서로 계산이 틀려서 이 점에 관하여 상호간에 의견의 일치를 본 사실이 없으므로 이러한 경우에 피고인 등이 위의 처분한 토지들의 대금만으로서는 채권추심이 다 안 된 것으로 알고 위의 토지들을 거의 같은 시기에 매각처분 하였다 하여 피고인들에게 횡령할 범의가 있었다고는 볼 수 없다 라 하였다. 이러한 원심판단도 정당하다. 원심판결에는 양도담보와 횡령죄에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없다 하겠으므로 형사소송법 제390조에 의하여 기각하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기

피고인과 피해자 사이에 변제할 금액에 관하여 서로 계산이 틀려서 상호간에 의견의 일치를 본 바 없으므로 피고인이 이미 처분한 토지대금만으로는 채권추심이 다 안된 것으로 알고 다른 토지를 거의 같은 시기에 매각처분하였다 하여 피고인에게 횡령할 범의가 있었다고 볼 수 없다.
국가보안법위반·반공법위반·공정증서원본불실기재·공정증서원본불실기재행사 (형사, 대법원)
공포일: 1972.12.26 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 인천지원, 제2심 서울고등 1972. 9. 7. 선고 72노643 판결
【주 문】
 검사의 상고와 피고인의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 (1) 먼저 검사의 상고이유를 본다.
 전적은 이미 호적부에 등재되어 있는 호적을 다른 시, 읍면으로 옮기는 것으로서 이로써 호적의 기재내용이 변경되는 것은 아니며, 전적신고는 호적등본을 첨부하여야 하고 전적지의 호적에는 신고서에 첨부한 호적등본에 기재된 사항을 전부 기재하게 되어 있으므로(호적법 114조, 115조, 동법시행령 27조) 본건에 있어서와 같이 6.25사변으로 인하여 멸실된 호적을 재제함에 있어 1954.8.31. 피고인의 허위신고에 의하여 내용허위의 호적이 편제되었다 하더라도, 동호적을 1970.12.31 그가 거주하는 원주시 (주소 생략)으로 전적한 피고인의 행위를 따로 공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본인 호적부에 불실의 사실을 기재케 한 것이라 할 수는 없고 이를 비치하였어도 동행사죄를 구성한다고 할 수는 없다. 원심이 위와 같은 취지의 이유로서 무죄를 선고하였음은 정당하고, 그 조치에 논지와 같은 법령해석의 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 (2) 다음으로, 피고인의 상고이유를 본다.
 피고인의 상고이유의 요지는 결국 원판결에는 사실오인, 양형과중의 위법사유가 있다고 주장하는 것에 귀착된다 할 것인바, 징역 5년과 자격정지5년의 형이 선고된 본건에 있어서는, 위와 같은 사유들은 형사소송법 제383조 제4호의 규정의 취지에 비추어 각 적법한 상고이유가 되지 못하는 것이므로, 논지는 이유없다.
 이에 검사의 상고와 피고인의 상고는 모두 그 이유없음에 도라간다 할 것이므로 이를 각 기각하기로 하고, 형사소송법 제390조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1972.12.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 손우영)
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고등법원 1972. 6. 28. 선고, 71나2544 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대한 판단
민사소송법 제168조에 의하면 군사용의 청사에 속하는 자에 대한 송달은 그 청사의 장에게 한다고 규정하고 있으므로 본건 제1심 피고 소송수행자가 육군본부 법무감실 소속 군인이고, 동인에 대한 송달은 육군본부 청사의 장인 육군참모총장에게 송달된 시에 본인에 대한 송달의 효력이 발생한다고 할것인 바, 기록에 의하면 제1심판결 정본의 수령인인 소외인이 육군 참모총장 예하 육군본부 본부중대 소속 문서를 수발하는 병장임이 피고의 주장자체에 의하여 뚜렷하므로 동 소외인은 민사소송법 제172조에서 규정한 송달을 받을 수 있는 자에 해당한다 할것이고, 동 소외인이 1971.10.20.10:30에 육군본부 법무감실 소속 위 피고 소송수행자 앞으로 하여 육군본부 구내 군우 501 군사우체국에서 제1심 판결정본을 영수인으로 날인하고 수령하므로서 본건 송달은 적법히 이루어진 것이라 할 것이다. 원판결이 육군본부 구내 군사우체국은 육군본부 내에 근무하는 구성원이 수령할 문서들을 등 청사의 장을 위하여 수발하는 것이라는 취지아래 위 피고 소송수행자에 대한 본건 제1심 판결정본의 송달은 육군본부 구내 군사우체국에 도달되므로서 이루어진 것이라는 원판결 판단에 소론과 같은 잘못이 있기는 하나 앞에서 본바와 같이 본건 송달이 1971.10.20. 적법히 이루어진 것이라는 결론을 같이하는 점에서는 정당하다 할 것이고, 위 잘못은 판결에 영향이 없다 할것이므로 이를 논난하는 상고 이유 제2점의 논지는 그 이유 없고, 또한 피고에 대한 제1심 판결정본의 송달이 적법한 이상 피고의 항소가 그 기간 도과후에 제기되어 부적법한 것이라는 이유에서 본건 피고의 항소를 각하한 원심조처는 정당하므로 본안에 관하여 논난하는 상고이유 제1점에 대하여는 더 나아가 판단하지 아니한다.
 그러므로 상고는 그 이유없어 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1972.12.26 / 시행일:

【원고(재심피고), 피상고인】 원고(재심피고)
【피고(재심원고), 상고인】 사단법인 경기도 농촌청년구락부 (소송대리인 변호사 김정규)
【원 판 결】 서울고등법원 1972. 2. 23. 선고, 70나3008 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고(재심원고 = 이하 피고라 약칭한다) 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결은 본건 재심의 대상인 원고(재심피고=이하 원고라 약칭한다)가 피고를 상대한 그 판시와 같은 수원지원 69가192 소유권이전등기 절차 이행청구사건의 원고 승소판결이 피고 대표자 소외인 명의(본건 소장에 첨부된 법인등기부등본의 기재에 의하면 동인이 1970.3.27.자로 말소등기가 될때까지 피고의 대표자로 등기되어 있었던것임)로 공시송달의 방법에 의하여 송달되었고 피고가 그 판결에 대한 항소기간을 도과하였던 사실은 인정하면서 위 소외인의 대표권 흠결을 이유로 하는 본건 재심청구에 관하여는 전시 원고 승소판결이 피고의 대표자가 아닌 소외인에게 위와 같은 방법으로 송달되었다 할지라도 그것을 피고에 대한 적법한 송달이었다고 할수는 없을 것이므로 위 판결은 피고에 대한 관계에 있어서는 아직 확정되었다 할 수 없다는 취지의 판시로써 그 청구를 기각한 제1심 판결을 정당하다 하여 그대로 유지하였던 것이나 위 판결이 공시송달의 방법에 의하여 피고 대표자 소외인 명의로 송달되었다는 사실을 인정한 이상 설사 위 소외인이 적법한 대표권이 있는 피고의 대표자가 아니었다 할지라도 그 판결의 피고에 대한 송달의 효력은 부정할수 없는 것이었다고 할 것이므로 원판결의 위와같은 취지의 판시는 공시송달의 효력에 관한 법리를 오해한 위법을 면치 못할 것이며 따라서 그 위법을 논난하는 소론의 논지를 이유없다 하여 관여 법관전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세

판결이 피고 대표자 “갑”명의로 공시송달의 방법에 의하여 송달된 경우에 위 “갑”이 적법한 대표권이 있는 피고의 대표자가 아니었다 할지라도 그 판결의 피고에 대한 송달의 효력은 부정할 수 없다.

판결이 피고 대표자 “갑”명의로 공시송달의 방법에 의하여 송달된 경우에 위 “갑”이 적법한 대표권이 있는 피고의 대표자가 아니었다 할지라도 그 판결의 피고에 대한 송달의 효력은 부정할 수 없다.
자살방조,과실치사(예비적)피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1972.12.29 / 시행일:

【피 고 인】 김행춘
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심 광주지방법원(72고합347 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인은 금고 1년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수 중 170일을 위 형에 산입한다.

【이 유】 검사의 항소이유 제1점의 요지는, 본위적 공소사실(자살방조)에 관하여 피고인에 대한 경찰 및 검찰에서의 진술내용을 비롯하여 이건 범행발생 전후의 여러 사정을 종합하면 피고인은 피해자가 빼앗아 먹으려는 청산가리를 못 본채 방기하여서 동 피해자가 자살하도록 버려둔 사실을 인정하기에 충분함에도 불구하고 원심은 만연히 피고인의 법정에서의 변소만을 받아들여 다른 증거를 배척하였음은 경험칙에 반하는 증거판단으로서 판결에 영향을 미치는 사실오인의 위법이 있다는 취지이고, 그 제2점의 요지는, 예비적 공소사실(과실치사)에 관하여 가사 위와 같이 자살방조가 인정되지 않는다 할지라도 위와 같은 여러 사정을 종합하면 피해자가 피고인이 가지고 있는 청산가리를 빼앗았다고한 사정이었으므로 의당 피고인으로서 이를 도로 빼앗아 던져버리는 등 동 피해자가 자살을 못하도록 적극적인 조치를 취하여야 하였었음에도 불구하고 피고인이 이를 태만히하여 옆에서 울고있으면서 그대로 버려둔 채 동 피해자로 하여금 자살에 이르게 한 사실이 인정되는 데도 원심이 다른 증거 등을 배척하여 피고인에 과실마져 없다고 하여 무죄를 선고하였음은 이 또한 경험칙에 반하는 중지판단이란 것이다.
 그러므로 살피건대, 원심 및 당심에서의 피고인 및 증인 진진순, 장해익, 정운갑의 진술을 비롯하여 경찰 및 검찰에서의 피고인에 대한 피의자신문조서, 경찰에서의 장세철, 유근상에 대한 진술조서의 각 기재 등을 종합하면 피고인은 상영공업사에 종사하는 사람으로서 싸이나인 청산가리가 사람의 신체 또는 생명에 위험한 독극물인줄 알고서 피해자 한용숙의 변심을 계기로 자살을 기도하여 자기가 종사하는 공업사에서 청산가리를 입수하여 피해자 한용숙과 전남대학교 뒷산 한적한 곳에서 만나 동 피해자에게 다른 남자를 알고 지내니 이제는 그만이라는 등 절교를 고하며 동녀에게 이 청산가리를 제시하면서 이것을 먹으면 죽는다고 알리고 자기입에다 넣으려고 손에든 채 울고 있던 중 동 피해자가 그 청산가리를 빼앗았다는 사실이 인정되고 달리 피고인이 피해자 한용숙에게 자살을 방조하였다는 데에 부합되는 증거는 없다.
 그러하다면 이러한 경우 피고인으로서 위 청산가리가 극도의 위험한 독극물이고 위와 같이 절교선언까지 하였다는 단계에 있었으므로 피해자가 빼앗은 청산가리를 손으로 만지거나 먹어버려 신체 또는 생명에 어떤 위험이 발생되지 않을까하고 즉시 이를 탈취하여 던져버리는 등 사고를 미연에 방지할 주의의무가 있었다 할 것인 즉 이러함에도 불구하고 피고인은 피해자가 그 청산가리를 버려 버린 것으로 경신한 나머지 울고 있다가 옆을 보니 피해자가 그 청산가리를 입에 넣어 죽었다는 것이니 위와 같이 피고인이 야기시킨 위험한 상태 하에서 그 위험발생을 적극 제지하지 못함으로써 발생된 위 결과(치사)에 대한 책임은 면할 수 없다 할 것이다.
 따라서 원심이 피고인에 대한 예비적 공소사실에 대하여 피고인에게 그 제지할 도리가 없었다고서 무죄의 선고를 하였음은 필경 원심판결에 소론과 같은 판결에 영향을 미치는 사실오인의 위법이 있다 아니할 수 없으니 이 점 항소이유 제2점의 논지는 이유있다.
 그러므로 검사의 이건 항소는 그 이유있으므로형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
 당원이 피고인에 대한 본위적 공소사실(자살방조)에 관한 판단은 원심판결이유(1) 기재와 같으므로 이를 그대로 인용하고 나아가 예비적 공소사실(과실치사)에 관하여 판단한다.
 범죄사실,
 피고인은 기히 사귀어 온 피해자 한용숙(여 19세)이 돌연 변심하여 만나주지 아니하는 것을 비관하던 끝에 1971.11.15. 20:00경 광주시 풍향동에 있는 전남대학교 뒷산에서 탁구공 반쪽 크기의 청산가리를 손에 들고 동녀에게 "이것은 청산가리인데 네가 변심하여 만나주지도 아니하니 이제는 그만이다. 이것을 먹고 죽겠다"고 하며 동 청산가리를 피고인의 입에 넣으려 하자 피해자가 동 청산가리를 빼앗아 갔는 바 이러한 경우 피고인은 청산가리가 극도의 독극물이란 것을 잘 아는 사람으로서 피해자와의 절교를 선언한 단계에 있었으므로 동녀가 빼앗아 가진 청산가리를 손으로 만지거나 입에 넣어 버리므로 생명에 어떤 위험이 발생되지 아니할까하고 즉시 이를 탈취하여 던져버리는 등 위험발생을 미연에 방지할 주의의무가 있었음에도 불구하고 피고인은 동녀가 동 청산가리를 빼앗아버려 버린 것으로 경신한 나머지 즉시 이를 탈취하는 등 적극제지하지 아니하여서 동녀로 하여금 음독치사케 한 것이다.
 증거
 1. 피고인의 당 공정에서 판시사실에 일부 부합하는 진술
 1. 제2, 7차 공판조서 가운데 피고인에 대한 판시사실에 일부 부합하는 진술기재
 1. 제3, 4차 공판조서 가운데 판시사실에 일부 부합하는 증인 진진순, 장해익, 정운갑에 대한 진술기재
 1. 검사가 작성한 피고인에 대한 피의자 신문조서 가운데 판시사실에 일부 부합하는 진술기재
 1. 사법경찰관 사무취급이 작성한 피고인에 대한 피의자 신문조서 가운데 판시사실에 일부 부합하는 진술기재
 1. 사법경찰관 사무취급이 만든 참고인 장세철, 유근상에 대한 진술조서 가운데 판시사실에 일부 부합하는 진술
 1. 압수된 싸이나가 묻어 있는 신탄진 봉투 1개(증 제1호)의 현존
 법률적용,
 피고인의 판시소위는형법 제267조에 해당하므로 그 소정형중 금고형을 선택하고 그 형기 범위내에서 피고인을 금고 1년에 처하고형법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수 중 170일을 위 형에 산입한다.
 그러므로 주문과 같이 판결한다.

판사 노병인(재판장) 이형년 이일재

청산가리가 극도의 위험한 독극물이고 피해자와 사이 절교선언까지한 경우 피해자가 빼앗은 청산가리를 손으로 만지거나 먹어버려 신체 또는 생명에 어떤 위험이 발생되지 않을까하고 즉시 이를 탈취하여 던져버리는등 사고를 미연에 방지할 주의의무가 있다고 할 것임에도 이의 의무를 게을리하여 피해자가 청산가리를 입에 넣어 사망한 경우 과실치사죄의 책임은 면할 수 없다.
업무상과실치사 (형사, 대법원)
공포일: 1972.12.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1971. 6. 12. 선고 70노3627 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원판결이 확정한 사실은, 피고인은 그가 운전하던 자동차를 시속 80키로미터의 고속으로 본건 고속도로를 운행 중 그 차와 80미터의 중간거리를 두고 앞에 달리던 신문사 소속의 앞차로부터 중앙분리대에서 도로(1차선) 보수공사를 하던 노무자들을 향하여 신문 뭉치가 던져지자, 노무자의 한 사람이던 피해자가 그 뭉치를 주으려고 2차선 (주행선)의 중앙 방향으로 뛰어드는 것을 보고 피고인이 급정차 조치를 취하였을 때의 피해자와 가해 자동차와의 거리는 약 23미터이며, 자동차가 피해자를 치인채 끌고 나간 거리는 18미터라는 것이다. 그런데 원판결은 위와 같은 사실관계에서 일어난 본건 사고는 원설시 이유에 의하여 불가항력으로 생긴 것이라고 판시하고, 피고인에게 운전과실을 인정하기를 거부하였다.
 살피건대, 고속도로를 자동차로 고속(본건에서는 시속 80키로미터) 운행하는 운전자는, 보행인이 그 도로의 주행선 중앙방면으로 뛰어드는 일이 없으리라는 신뢰 밑에서 운행한다고 보아야하고 그 도로의 보수공사를 하는 노무자들이 일하는 옆을 지날 때도 마찬가지라고 하겠으니 고속도로의 관리청은 적어도 그들이 고용한 노무자들에게 도로중앙에 뛰어드는 일이 고속교통기관의 필요성과 가치성을 저버리는 결과가 되며, 위험한 일이라는 취지를 엄중히 알리고 취업시켰다고 예상되므로 그들도 일반 보행자와 같이 주행선에 뛰어드는 일이 없다는 신뢰를 운행자가 가지고 있어도 마땅하다고 보아야 할 것이기 때문이다. 그러나 본건과 같이 보수 노무자들을 향하여 신문 뭉치가 던지어진 특별한 상황하에서이라면 그 물건에 대한 호기심에 이끌린 피해자가 주행선(2차선) 중앙방향으로 언제 뛰어들지 모르는 사태가 예상되므로, 운전자인 피고인은, 이 돌발사태에 대처한 전방주시 의무, 기타의 사고방지 의무를 안고 있다고 함이 딴 것으로 바꿀수 없는 인명의 존중과 고속교통기관이 우리생활에 끼치는 막대한 공헌과를 가치형량하는 시점에서 끌어낼 수 있는 타당한 견해라고 하겠다. 그런데 이 사건에 있어서 만일 피고인이 위와 같은 운전상의 주의의무를 제대로 다했더라면 원판결 확정사실로 미루어 피고인은 사고의 원인이 된 신문 뭉치가 앞차에서 내동댕이 쳐지는 것을 80미터 후방에서 보았어야 할 것이고, 따라서 사고는 미연에 방지될 수 있었음이 분명히 추인된다고 하겠으므로 원판결의 위와 같은 판단에는, 도로 사정 기타 주위의 정황으로 허용된 고속도 유지를 하는 운전자에게 적용되는 신뢰의 원칙이 배제될 경우가 있음을 잊어 고속차량의 운전에 있어서의 업무상의 과실의 법리를 오해한 허물을 범하여 결과에 영향을 준 위법을 남겼다고 하리니 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면하기 어렵다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기
토지인도등 (민사, 대법원)
공포일: 1972.12.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 동진농지개량조합 (소송대리인 변호사 윤용섭)
【원심판결】 전주지방법원 1972. 4. 6. 선고, 71나151 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고대리인의 상고이유 2를 판단한다.
 변론의 전취지에 의하여, 원고의 본소 청구는 제소 약 1년전에 얻은 본건 목적물인 수로의 소유권의 행사임을 알 수 있고, 원판결은 그것이 권리남용이라는 피고의 항변을 차버렸음이 분명하다.
 그러나 본건 수로에 관계된 사정이 원판결 인정과 같이 약 40년전 일제때에 형성되기 시작하여 8.15 후 경까지에 지금과 같이 확정된 수로이며, 그 내용이 2개의 용수로에, 연장거리 201미터, 3개의 배수로에 연장거리 636미터의 총평수가 1,604평이요, 수로의 싯가가 도합 128,320원에 상당한 토지이며, 이 수로의 몽리면적이 101.5정보에 달하는 시설이고 이 수로를 폐쇄하고 딴데에 같은 구실을 할 새수로를 만들려면 960,000원의 공사비가 들뿐 아니라, 그렇게 하려면 부근 지형으로 보아 많은 곤란과 시간이 들 형편에 놓여있는 사정이라고 한다면 그 수로를 농토로 쓸수 없음은 우리 상식이 인정하는바 되고, 원고가 특단의 사정으로 수로를 폐쇄하여야할 주장이 없는 이 사건에 있어서 이미 수로로 되어진 사정밑에 사들인 수로를 가지고 그 수로의 폐쇄를 뜻하는 방법으로 소유권의 행사를 함은, 다른 특별한 사정이 없으면 원심인정의 위 사실만으로도 충분히 권리행사에 가탁하는 공공복리에 적합치 않는 법의 보호를 받을 수 없는 재산권의 행사로서 부당한 권리남용이라고 단정못할 바 없거늘 원심이 도리어 그 항변을 배척한 판단에는 권리남용의 법리를 오해하여 결과에 영향을 준 허물이 있다고 하리니 논지는 이유있고, 원판결은 옳게 유지되지 못한다.
 그러므로 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기

본건 수로는 약 40년전 일제 때에 형성되기 시작하여 8.15 후경 지금과 같이 확장된 것이며 그 내용이 2개의 용수로에 연장거리 201미터, 3개의 배수로에 연장거리 636미터의 총평수가 1,604평이요, 수로의 시가가 도합 128,320원에 상당한 토지이며, 이 수로의 몽리면적이 101.5정보에 달하는 시설이고 이 수로를 폐쇄하고 딴데에 같은 구실을 할 새 수로를 만들려면 960,000원의 공사비가 들뿐만 아니라 그렇게 하려면 부근 지형으로 보아 많은 곤란과 시간이 들 형편에 놓여 있는 사정이라고 한다면 그 수로를 농토로 쓸 수 없음은 우리 상식이 인정하는바 되고, 원고가 특단의 사정으로 수로를 폐쇄하여야 할 주장이 없는 이 사건에 있어서 이미 수로로 되어진 사정 밑에 사들인 수로를 가지고 그 수로의 폐쇄를 뜻하는 방법으로 소유권의 행사를 함은 특별한 사정이 없으면 권리행사에 가탁하는 공공복리에 적합치 않는 법의 보호를 받을 수 없는 재산권의 행사로서 충분히 권리남용이라고 단정된다.
물품대금등 (민사, 대법원)
공포일: 1972.12.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임종옥)
【원심판결】 대구고등법원 1972. 9. 20. 선고, 72나260 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 1에 대하여,
 임대차 계약에 준용되는 민법 제283조 소정 지상권자의 매수청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸하였을 때, 지상권자에게 갱신청구권이 있어 그 갱신청구를 하였을 경우, 지상권설정자가 계약갱신을 원하지 아니할 때 비로소 매수청구권을 행사할 수 있는 법리라 할것이므로, 임대차의 경우에 있어서도 임차인의 채무불이행 등 사유로 인하여 임대차 계약이 해지되었을 때에는 임차인에게 계약갱신권이 발생할 여지없고 따라서 임차인에게 매수청구권을 발생할 수 없다고 해석하여야 할 것으로서 원판결에 임차인의 매수청구권에 관한 법리오해 있을 수 없고 원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면 피고는 본건 건물들을 건축소유하고 있으나 본건 토지를 점거할 권원이 상실된 이상 동건물의 철거 및 동 대지인도의 의무있다 할것이며 동집행이 불가능하다는 것은 피고에게 불이익한것이 아니어서 적법한 상고이유가 될수 없다. 논지는 이유없다.
 상고이유 2에 대하여,
 소론 증인 소외 1, 소외 2의 진술부분은 원판결이 이를 채택하지 아니한 원판결판단 취의로 해석못할바 아니며 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심이 전권사항을 비난하는데 불과한 논지는 적법한 상고이유가 될수 없고 원판결이 인정한것과 같은 사실관계하에 있어서는 원고의 본소청구를 권리남용으로 보지 아니한 원판결 판단에 위법이 있다고 단정할수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
법인세등갱정부과처분무효확인 (세무, 대법원)
공포일: 1972.12.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 루르기얼 화학공업 유한회사 외 2명 (소송대리인 변호사 김흥한)
【피고, 피상고인】 나주세무서장
【원 판 결】 광주고등법원 1971. 12. 22. 선고 70구24 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
국세징수법 제28조 제1항에 의하면 국세를 징수하고자 할 때에는 세무서장 또는 시장, 군수는 납세의무자에 대하여 세목, 납부금액, 납부기일, 납부장소와 세액의 산출 근거를 명시한 고지서를 발부하여야 한다고 규정되어 있고, 동법 시행령 제31조(본건 과세처분 당시의 시행령)에 의하면 법 제28조 제1항의 규정에 의한 납세고지는 다음 사항을 기재한 문서로서 하여야 한다. 1.납부할 국세의 연도와 세목, 납부기한과 금액 2. 세액의 산출근거와 납부장소라고 규정되어 있다. 그런데 69.12.20자 본건 문제의 갱정결정을 보면 주문으로서 "본건 재심사청구는 그 목적이 된 처분을 변경한다"고 되어있고 결정내용으로서 당초 결정 갱정 결정, 및 증감차액이 표시되어 있을뿐 위의 규정들에서 본 사항들이 기재되어있지 아니하다(갑 4호증의 1 내지 4 참조). 한편 본건 갱정결정서를 보면 청구자로서 원고들이 표시되어 있으나 본건 당초의 과세처분에 대한 납세이의 신청서에 이의신청인으로서 원고들을 대표하여 원고(1)이 표시되어 있고(갑 2호증의 1.2참조) 국세심사 청구법 9조1항, 4조 1항 3호의 규정에 의하면 국세청장은 재심사의 청구가 이유있다고 인정될 때에는 청구의 목적이 된 처분의 갱정 또는 취소의 결정을 하도록 되어있고 동법시행령 (69.11.14 공포시행, 대통령령4243호)4조에 의하면 동법4조, 7조 또는 9조의 규정에 의한 결정을 한때에는 세무서장 또는 세관장은 별지 제4호 서식, 국세청장 또는 지방국세청장은 별지 제5호 서식에 의한 결정서에 의하여 즉시 청구자에게 통지하도록 되어 있다.
 그렇다면 원고들이 본건에서 무효확인을 구하고 있는 69.12.20자 갱정처분은 당초의 과세처분인 69.6.5자 처분과는 별개독립의 새로운 과세처분이 아니고 원과세처분의 일부를 취소한데 지나지 아니하며 적극적으로 갱정된 내용의 과세를 새로이 한것이라고는 볼수 없고, 또 본건 갱정결정에 있어 청구자로서 원고들이 표시되어 있고 동 결정이 원고들에게 송달되었다는 것만으로서는 당초의 과세 처분에 있어서와 피처분자가 달라진 것이라 볼수 없다. 따라서 이와같은 취지의 원심판단은 정당하고, 이와 상반된 견해를 전제로 한 논지는 이유없다 할것이며 기록 147,148정을 보면, 원심은 원고등이 본건에서 무효확인을 구하는 소송의 목적물이 원과세 처분인가 또는 갱정처분 인가에 관하여 석명권을 행사 하였음이 명백한바, 그렇다면 더나아가 원고들에게 청구취지의 변경을 촉구한바 없다하여도 위법이라고 할수없고, 또 위에서 본 바와같이 본건 갱정결정으로 납세의무자의 변경이 있다고는 볼수 없으니 당초의 과세처분의 피처분자가 아닌 원고들로서는 본건 갱정처분이나 원과세 처분의 무효확인을 구할 이익이 없다고 할것인바, 이와같은 취지의 원심판단은 정당하고 이와 상반된 견해를 전제로 한 논지는 이유없다 할것이다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기

국세청장이 국세심사청구법 제9조에 의하여 갱정결정을 하고 이를 피처분자에게 통지하였다 하여도 그 결정이 국세징수법 제28조 및 동법시행령 제31조 소정의 요건을 갖추고 있지 않다면, 그것은 원과세 처분의 일부취소일 따름이고, 그 처분과 별개 독립의 새로운 과세처분이라 할 수 없다.

국세청장이 국세심사청구법 제9조에 의하여 갱정결정을 하고 이를 피처분자에게 통지하였다 하여도 그 결정이 국세징수법 제28조 및 동법시행령 제31조 소정의 요건을 갖추고 있지 않다면, 그것은 원과세 처분의 일부취소일 따름이고, 그 처분과 별개 독립의 새로운 과세처분이라 할 수 없다.
토지인도(본소)·소유권이전등기(반소) (민사, 대법원)
공포일: 1972.12.26 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고)
【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 최봉수 외 3인)
【원심판결】 광주고등법원 1972. 7. 18. 선고, 71나378, 379 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고(반소원고) 소송대리인들의 각 상고이유에 대하여,
 원판결은 그 이유설명에서 피고자신의 주장과 1심증인 소외 1의 일부 증언에 따르면 이 사건 토지가 8.15 해방전후에 홍수로 일부 사실상 하천부지 같은 양태에 있는것을 그후 피고가 관의 허가를 얻어서 제방을 막고 작답한 것임을 인정할 수 있는바, 이 사실에 제1,2심에서의 검증결과를 종합하면 이 사건 토지 옆을 흐르는 하천은 하천법의 적용을 받을 하천이라 인정되므로 피고가 관의 허가를 받고 위 개간 작답하여 점유한 의사는 공하천부지 사용의 의사라 봄이 타당하고 그렇다면 그것은 소유의 의사로 점유한것이 아니라 인정되며 증인 소외 2, 소외 3, 소외 4 등의 증언등을 종합하면 피고가 이 사건 토지에 대한 점유를 개시한 시기는 8.15 해방즉시가 아니라 1953경인 사실을 인정할 수 있고 원고의 형인 망 소외 5와 매매계약을 한다고 거래한 사실이 엿보이기는 하는바, 그 때 동 소외 5가 원고의 대리권이 있는가의 여부에 관하여 상당한 의심을 품고 그 위임장 또는 인장을 갖어오라는등 요구를 하다가 을 제1호증을 작성한 것임을 간취할수 있는바 피고는 원고본인의 의사를 확인하고 거래를 할것인데 그렇지 아니하고 의심을 품으며 위 소외 5와 경솔하게 이 사건 토지에 대한 거래를 한것이니 그 점유는 악의의 과실 있는 점유라 할것이라는 취의의 판단을 하여 피고(반소원고)의 취득시효 주장을 배척하였다.
 그러나 본건 토지 옆을 흐르는 하천이 하천법의 적용을 받는 하천이고 8.15 해방전후 본건 토지가 홍수로 사실상 하천부지 같은 양태에 있었다 하여, 행정상 특별한 절차 없이 본건 토지가 당연히 하천법의 적용을 받는 하천의 부지가 되었다 할 수 없고 원판결이 인정한 사실에 의하면 원고의 망 형 소외 5와 매매계약을 체결하여 그것을 개간 작답한 이상 그를 점유한 의사가 공하천부지사용의 의사에 불과하여 소유의 의사로 점유한것이 아니라 단정할수 없으며 원판결이 채택한 증거인 피고자신의 주장(변론의 취지인 듯) 및 1심증인 소외 1의 일부증언과 원판결이 그 작성을 인정한 을 제1호증의 작성일자에 관한 기재내용을 종합하면 피고(반소원고)가 본건 토지의 점유를 시작한것이 1949년경이 아니라고 단정하기 곤란하고, 원판결이 인정한 것과 같이 원고의 형인 망 소외 5와 매매계약을 할 당시 그의 대리권 존부에 의심을 품은 결과로 을 제1호증이 작성된 이상 변론의 전취지에 의하여 타처에 거주함이 다툼 없는 원고에게 그 의사를 확인하지 아니하였다고 하여 단지 그 사실만으로 당연히 피고(반소원고)의 본건 토지에 대한 점유가 악의의 과실(악의 또는 과실?)있는 것이라 단정할 수 없음에도 불구하고 위와 같이 판단한 원판결에는 채증법칙의 위배와 심리미진 나아가 이유 불비의 위법이 있다할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 결국 이유있음에 귀착되고 다른 모든 논점에 대한 판단을 기다릴것없이 원판결은 파기를 면치 못할것이다.
 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 주재황 민문기

하천법의 적용을 받는 하천 옆에 있는 본건 토지가 홍수로 사실상 하천부지 같은 양태에 있었다 하여 행정상 특별한 절차 없이 본건 토지가 당연히 본법의 적용을 받는 하천의 부지가 되었다 할 수 없다.

본법의 적용을 받는 하천 옆에 있는 본건 토지가 홍수로 사실상 하천부지 같은 양태에 있었다 하여 행정상 특별한 절차 없이 본건 토지가 당연히 본법의 적용을 받는 하천의 부지가 되었다 할 수 없다.
절도 (형사, 대법원)
공포일: 1972.12.26 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 제1심 수원지원, 제2심 서울형사지방법원 1972.10.4. 선고 72노3506 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
 타인소유의 부동산을 매수하여 그 소유권이전등기를 경료한 자라 할지라도 제3자가 점유 경작한 토지에 대하여는 그 제3자로부터 그 점유의 인도를 받아야만 이를 경작할 수 있다 할 것이고 그 인도를 받음이 없이 경작에 착수하였다면 위 제3자의 점유를 침해한 결과가 될 것이며 타인의 점유를 침해하여 모자리에 파종을 하였다면 점유권 없이 파종한 그 모의 소유권을 취득한다고 볼 수는 없을 것이다. 기록에 의하면 원심이 유지한 제1심판결 적시의 각 증거를 검토하여 보면 경기 평택군 (상세지번 생략) 번지 소재 이 사건 토지는 원래 피고인 명의로 등기된 피고인 소유의 논으로서 피고인이 계속 점유 경작하여 온 것인데 그 소유자 명의가 공소외 1, 공소외 2 등에게 전전 이전등기 된 것으로서 피고인은 위와 같은 이전등기가 원인무효인 것이라고 다투어 그 민사소송이 계속 중에 있다는 피고인의 변론사실을 인정하기에 충분할 뿐만 아니라 달리 공소외 2가 피고인으로부터 위 토지에 대한 점유의 인도를 받은 것이라고 인정할 자료는 전혀 찾아 볼 수 없으므로 설사 피고인이 점유 중에 있는 위의 토지에 대하여 공소외 2가 볏씨를 파종하였다고 하더라도 당연히 그 모의 소유자가 된다고 할 수는 없을 것이다. 따라서 동인이 위 토지에 대한 점유의 인도를 받은 사실이 있는지를 심리 판단하지 아니하고서는 이 사건 모를 동인의 소유라고 단정할 수는 없을 것이고 이를 피고인이 타에 이앙하였다고 하여 타인의 모를 절취한 것이라고 단정할 수도 없을 것임에도 불구하고 원심이 유지한 제1심 판결이 공소외 2가 모자리를 만들어 놓은 모를 동인의 승락없이 피고인이 타에 이앙하였다는 사실만으로서 피고인이 타인의 모를 절취한 것으로 판단하여 유죄로 처단하였음은 모의 소유에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하고 증거없이 절도의 사실을 인정한 위법이 있다 할 것이고 이는 원심 판결에 영향을 미쳤다 할 것이니 원심 판결은 파기를 면치 못한다고 하여야 할 것이다.
 그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 원심 판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

타인 소유의 부동산을 매수하여 그 소유권 이전등기를 경료한자라 할지라도 제3자가 점유 경작한 토지에 대하여는 그 점유의 인도를 받아야만 이를 경작할 수 있다 할 것이고 점유권 없이 파종한 그 모의 소유권을 취득한다고 볼 수는 없을 것이다.

갑이 본건 답을 매수하여 그 소유권이전등기를 경료하였다 할지라도 본건 답을 계속 점유경작하여 온 제3자에 대하여는 그 점유의 인도를 받아야만 이를 경작할 수 있다 할 것이고 그 인도를 받음이 없이 경작에 착수하였다면 그 제3자의 점유를 침해한 결과가 될 것이며, 갑이 그 제3자의 점유를 침해하여 못자리에 파종을 하였다 하더라도 점유권 없이 파종한 그 모의 소유권을 취득한다고 볼 수는 없으므로 그 제3자가 파종한 모를 타인에 이양하였다 하여 이를 절취한 것이라고 단정할 수 없다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1972.12.26 / 시행일:

【원고, 상고인피상고인】 원고종중
【피고, 상고인】 피고 1
【피고, 상고인】 피고 2외 3인
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1972. 8. 25. 선고 71나3007, 72나543 판결
【주 문】
 이 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원피고들의 각자 부담으로 한다.

【이 유】 (가) 우선 원고의 상고에 관하여,
 원고대리인들의 상고이유를 본다.
 원심이 인정한 사실에 의하면 원심판결 말미에 첨부된 부동산목록 중 제 1목록에 기재된 부동산들(경기 (상세지번 생략) 임야 30정 2반8묘부 외4필의 임야)은 애초에 여러 사람 이름으로 원고종중이 그 소유권자의 명의를 신탁하였는데 그 중의 한 사람인 망 소외 1에게는 상속인이 없었음에도 불구하고 피고 1이 함부로 망 소외 1의 재산상속인이 아닌 소외 2(이러한 사실인정은 대법원 1971.6.22.선고, 71다 786 판결의 사실 인정과 상충된다)명의로 소유권 보존등기를 대위 신청하여 그 등기를 경유하고, 같은 날 피고 1 앞으로 소유권 이전 등기를 경유하였다는 것이다. 원고 종중은 위의 부동산 지분권에 대한 신탁계약을 해지하고 그 소유권자 명의를 원고종중으로 옮길 목적으로 피고 1에 대하여 소유권의 회복을 원인으로 한 소유권 이전등기절차의 이행을 청구하고 있는 것이 이 사건에서의 원고의 청구이다. 그러나 원심이 정당하게 판단하고 있는 바와 같이 위와 같은 경우에는 상속권자가 아닌 소외 2 명의의 소유권보존등기와 이것을 바탕으로 경유된 피고 1의 소유된 취득등기는 모두 원인 무효이므로 원고로서는 피고 1에게 대하여는 그 명의의 등기에 대한 말소를 청구할 수 있을지는 몰라도 소유권회복을 원인으로 한 소유권 이전등기 절차의 이행은 청구할 수 없다할 것이다. 논지가 내세우고 있는 대법원판결은 이 사건에 적절하지 아니하다. 원심판결에는 등기회복의 방법으로서의 소유권 이전등기에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다.
 (나) 다음에는 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5들 4명의 상고에 관하여 이 피고들의 상고이유(보충상고이유 포함)를 본다. 원고가 소송진행도중에 그 당사자 표시를 변경(덕수이씨 해풍군파종중을 덕수이씨 해풍군종파종중으로 변경) 한것은 사실이지만 기록을 자세히 검토하면 이것은 당사자의 변경이라기보다는 오히려 당사자표시의 정정이라고 보는 것이 상당하다 할 것이므로 이것을 소송계속 중의 당사자 변경으로 보아야 된다는 논지는 이유없다.
 다음에 원심이 인정한 사실에 의하면 해풍군은 이조중종으로 부터 이 사건에서 문제로 되어있는 부동산(전항에서 본 원심판결 첨부 부동산목록 제1, 2)과 그 부근일대의 임야를 그 역대제향에 사용하라는 취지로 하사받았었는데 해풍군의 4대손인 경안때에 이르러 그 형제들이 분파되고, 이때에 위의 재산을 다른 분파된 아우들에게 분재하여 주고 분재되지 아니한 임야만을 원고 종중(경안의 직계자손만으로 구성된 종중으로서 일찍부터 존속되어 왔는데 원고종중의 관례상 문장이 원고종중을 대표하여 왔고, 1968. 9. 29.에는 규약을 성문화하기 위하여 성년의 종중원 56인중 39인이 참석하여 규약까지 통과시켰으며, 1969. 3. 2.에는 소외 3을 회장으로 선출하기까지 하였다 한다)이 차지하여 원고종중의 역대분묘토지로 삼아온 것이 이 사건에서 문제로 된 임야라는 것이다. 원심이 이러한 사실을 인정하기 위한 전제로서 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고, 여기에는 논지가 여러모로 공격하는바와 같은 채증법칙위반의 허물이 없다.
 그렇다면 이 상고는 모두 그 이유없으므로 기각하고, 상고비용은 패소자들의 각자 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기

등기가 원인없이 순차로 이전되었을 경우에 진정한 소유권자가 그 소유권자명의를 회복하려면 그 등기명의인에게 그 등기에 대한 말소를 청구할 수 있을지는 몰라도 소유권회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 없다 할 것이다.

(90.11.27. 89다카12398 전원합의체판결로 본판결 변경)
등기가 원인없이 순차로 이전되었을 경우에 진정한 소유권자가 그 소유권자명의를 회복하려면 그 등기명의인에게 그 등기에 대한 말소를 청구할 수 있을지는 몰라도 소유권회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 없다 할 것이다.
법인세부과처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1972.12.26 / 시행일:

【원 고】 중앙염색가공주식회사
【피 고】 을지로 세무서장
【주 문】
 원고의 이사건 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고 소송대리인은 피고가 1971.1.4. 원고에 대하여 한 원고 회사의 1969.10.1.부터 1970.9.30.까지의 각 사업년도의 법인세과세표준액을 금 39,315,909원으로 결정한 처분중 금 30,577,855원을 초과하는 부분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하였다.
【이 유】 원고의 이사건 주장 요지는 원고 법인의 1969.10.1.부터 1970.9.30.까지 사업년도 기간중의 총익금은 금 61,325,586원이고, 손금은 금 30,747,731원으로 그 소득금액은 금 30,577,855원임에도 불구하고, 피고는 정당한 근거없이 원고 법인이 위 사업년도 기간중 국가에 납부한 병종 배당이자세 금 8,738,054원을 원고가 이익금으로 처분한 것으로 보고 이를 기타 소득에 가산하여 위 사업년도의 원고의 총익금을 금 70,063,640원, 손금을 금 30,747,731원으로하여 소득금액을 금 39,315,909원으로 책정하여 이를 과세표준액으로 정하여 원고에게 통고하였음은 위법하므로 이의 취소를 구한다고 주장하나, 무릇 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상의 행위로서 국민의 권리의무에 직접적인 관계가 있는 행정처분에 한하고, 특정한 행정처분만으로는 권리침해가 아직 발생하지 않고 다른 처분에 의한 집행으로서 비로소 권리침해가 생기는 경우에는 전자의 행정처분은 이를 취소할 소의 이익이 없다 하여 행정소송의 대상이 될 수 없다 할 것인 바, 원고가 본소로 그 취소를 구하고 있는 피고의 본건 과세표준액 결정은 그 세액통지의 경우와는 달리 위 결정만으로는 아직 원고에게 그 세액납부의 의무가 발생하지 않고, 별도의 과세처분인 세액의 통고처분에 의하여 비로소 구체적인 납세의무가 발생하므로, 과세표준액과 세액에 관하여 이의가 있을 때에는 위 세액의 통고처분을 대상으로 행정소송을 제기하면 족하고, 세액의 통고처분 이전에 미리 위 과세표준액 결정을 대상으로 하여 행정소송을 제기할 이익이 없다고 할 것이다.
 그러하다면, 원고의 이사건 소는 그 소의 이익이 없으므로 본안에 대한 판단을 할 필요도 없이 부적합하다 하여 이를 각하하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이태찬(재판장) 김정현 문진탁

항고소송의 대상이 되는 행정처분은 그 처분으로 말미암아 권리침해가 있는 경우에 한하는데 법인세과세표준액 결정은 세액통지의 경우와 달라 그 결정만으로는 세액납부의무가 발생하지 아니하고 별도의 과세처분인 세액통고처분에 의하여 비로소 구체적인 납세의무가 발생하므로 과세표준액에 이의가 있을 때에는 그 과세표준액에 의하여 산정된 세액의 통고처분을 대상으로 비로소 행정소송을 제기하면 족하고 그 세액통고 이전에 미리 과세표준액결정을 대상으로 행정소송을 제기할 이익이 없다.
행정처분취소,물품세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1972.12.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 남부산세무서장
【원 판 결】 대구고등 1972. 3. 29. 선고 71구42 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 본건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유에 대하여 살피건대,
 원판결에 의하면, 원심은 그 적시된 증거에 의하여 원고는 그가 생산한 용접용 산소의 약 4분의 3을 소외 대신조선주식회사와의 계약에 의하여 산소매본당 400원씩으로 매도하고 그 나머지를 다른 소비자에게 490원 내지 550원씩으로 판매한 것이나 전자의 거래에 있어서는 원천 징수되는 물품세 매본당 40원을 매수자가 부담하고 운반비 및 용기도 매수자가 부담하기로 약정하여 이와같은 사정과 대량으로 매수하는 점이 감안되어 매본당 400원의 거래가격이 결정된 것이고, 후자의 경우는 물품세, 용기사용대, 운반비가 모두 매도인의 부담이고 거래량이 소량이라는 점이 감안되어 490원 내지 550원의 거래가격이 결정된 사실을 인정 할수 있으므로 원고와 위 소외 회사간의 산소매본당 400원의 거래 가격은 물품세법 시행령 제5조 제1항 제1호 소정의 통상가격으로 인정된다는 전제아래 피고의 본건 과세 처분을 취소하였다.
 그러나 물품세법 제2조 제1항 제1호, 동조 제2항, 제3항과 동법시행령 제5조 제1항 제1호, 동조 동항 제5호(개정전 시행령 3조 1항 1호, 동조 동항 5호도 같다)의 각 규정들을 종합하여 보면, 물품세법 시행령 제5조 제1항 제1호(개정전 3조 1항 1호)소정의 통상 가격이라 함은 제조자 또는 판매자가 통상의 거래수량과 통상의 거래방식에 의하여 모든 구입자에 대하여 자유롭게 반출 또는 판매하는 경우에 있어서의 가격(해당물품의 용기대와 포장비용을 포함한것)에 상당하는 금액을 말한다 할것이고, 따라서 그것은 그 물품에 대한 개개의 구체적인 거래에 있어서의 특수성-거래방식 또는 거래사정에 있어서의 특수성-을 감안하지 않고 결정되는 추상적인 적정한 시장가격 또는 거래가격을 말한다고 해석하여야 할 것인 바 원심판시의 산소매본당 400원의 거래가격은 그 판시자체에 의하더라도 그 판시와 같은 여러가지의 구체적인 사정과 특수성을 고려하여 결정된 가격임이 분명하므로 (원고가 제출한 갑5호증에 의하더라도 이점은 분명하다)이는 위에서 본 물품세과세 표준으로서의 통상가격은 될수 없다고 할것이다.
 그럼에도 불구하고 위 금 400원의 거래가격이 위에서 본 통상가격에 해당함을 전제로 본건 과세처분을 취소한 원심판단에는 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다할 것이므로 논지는 이유있다 할것이다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1972.12.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 ○○○ (소송대리인 변호사 김호영)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 7인
【원심판결】 대구지방법원 1972. 10. 17. 선고, 72나61 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 검토한다.
 본건 기록을 검토하면 소장의 당사자표시에 있어 원고 △△△, 위 부재자 재산관리인 ○○○ 이라고 표시하여 원고를 부재자인 △△△으로 표시하여 소송진행중 1971.11.15자로 △△△은 1965.5.16 사망하고 ○○○이가 재산 상속하였다는 이유를 들어 당사자표시를 망 △△△의 재산 상속인 원고 ○○○이라고 정정한다는 당사자 표시 정정신청을 하였다가 원심 변론에서 호적에 △△△이 사망한 것으로 기재 된 것은 사실 아닌 기재로서 △△△이 사망한 사실이 없고 그 부재자 재산관리인은 ○○○이라는 주장을 하고 있는바(기록 373장 변론조서 참조)이와 같은 주장은 앞서한 당사자 표시 정정신청을 철회한다는 취지로 못볼 바 아님으로 원심으로서는 원고에게 그 진의를 석명하여 사건의 실체에 관하여 심리 판단함이 옳았을 것임에도 불구하고 원고 ○○○이가 재산 상속한 사실이 없다는 이유만으로 원고의 본소 청구를 기각한 조치는 심리미진의 위법 있음을 면치 못할것이므로 원판결은 이점에서 파기를 면할수 없다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1972.12.26 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 제1심 부산지방법원, 제2심 부산지방법원 1972.10.6. 선고 72노2015 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고이후의 미결구금일수 중 80일을 본형에 산입한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 본다.
 피고인은 상고이유서를 제출하지 아니한다.
 원심이 유지하고 있는 이 사건 제1심판결의 기본이 된 1972.7.10. 10:00의 공판조서의 기재에 보면 논지가 말하는 것처럼 다른 4명의 공동 피고인들에게 대하여는 인정신문을 한 기재가 엿보이건만 피고인에게 대하여는 인정신문을 한 기재가 없다. 그러나 위 조서의 기재에 보면 피고인이 이 공판기일에 출석한 사실이 조서의 기재에 비추어 분명할 뿐더러 피고인에게 대하여 이 사건 공소 사실을 신문한데 대하여 피고인이 다른 공동 피고인들과 더불어 이 사건 공소사실을 시인하고 있는 기재에 비추어 볼 때 인정신문이 있었던 사실이 추정된다 할 것이요, 다만 조서의 기재에 이 점에 관한 누락이 있었을 따름인 것이 인정된다.
 그렇다면 제1심 공판에서 피고인에 대한 인정신문없이 심리가 진행되었음을 진제로 하는 논지는 채용할 수 없다.
 이리하여 관여 법관들의 일치한 의견으로 형사소송법 제390조에 의하여 이 상고를 기각하고, 피고인의 상고 이후의 미결구금일에 관하여는 형법 제57조에 의하여 그 중 80일을 본 형에 산입한다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기

공판조서에 피고인에 대하여 인정신문을 한 기재가 없다 하여도 같은 조서에 피고인이 공판기일에 출석하여 공소사실신문에 대하여 이를 시정하고 있는 기재가 있으니 인정신문이 있었던 사실이 추정된다 할 것이고 다만 조서의 기재에 이 점에 관한 누락이 있었을 따름인 것이 인정된다.
행정처분취소·파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1972.12.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 부산시장
【원 판 결】 대구고등 1972. 9. 27. 선고 72구48 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 원고가 원판시와 같이 부산시 영도구청의 당직 근무 대기중 약 25분간 같은 근무조원 3명과 함께 시민 과장실에서 심심풀이로 돈을 걸지 않고 점수따기 화투놀이를 한 사실을 확정한 다음 이것이 국가공무원법 제78조 1, 3호 규정의 징계사유에 해당한다 할지라도 당직 근무시간이 아닌 그 대기중에 불과 약25분간 심심풀이로 한 것이고 또 돈을 걸지 아니하고 점수따기를 한데 불과하며 원고와 함께 화투놀이를 한 3명(지방공무원)은 부산시 소청심사위원회에서 견책에 처하기로 의결된 사실이 인정되는 점 등 제반 사정을 고려하면 피고가 원고에 대한 징계처분으로 파면을 택한 것은 당직근무 대기자의 실정이나 공평의 원칙상 그 재량의 범위를 벗어난 위법한 것이라고 하였는바, 이를 기록에 대조하여 검토하여 보면 정당하고 징계종류의 선택에 관한 법리를 오해한 위법 있다는 논지는 맞지 아니하여 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여 행정소송법 제14조, 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1972.12.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 대한석탄공사
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 11. 10. 선고 71나1668 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원 판결이유에 의하면 원심은 1967.7.18의 이 사건 사고로 인한 원고의 손해를 피고가 배상할 책임이 있다는 것으로 판단한 다음 그 손해의 하나로서 일실 상여금을 산정함에 있어서 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(판결)갑 제4호증의 3(직원임금규정)갑 제 5호증의 2(단체 협약서 내용)의 각 기재에 제1심증인 소외인의 증언과 당사자 변론의 전 취지를 합쳐보면 원고는 이 사건 사고 당시 만 28세7개월(1938.12.18.생)의 건강한 남자로서 그의 평균여명이 38.10년이고 피고 공사광부의 정년은 53세인 사실, 원고는1963.9.27.부터 피고 공사 장성광업소 광부로 계속 종사하여 이 사건 사고당시 매일 평균 467원의 임금을 받고 있던 중 위 사고로 휴업하였다가 1968.4.1.퇴직한 사실, 피고 공사 직원 임금 규정과 단체 협약서에는 피고 공사는 경영성적에 따라 연4회, 1회에 통상임금 100%이내의 상여금을 준다. 다만 상공부장관의 승인을 얻어 지급한다고 규정되어 있고 피고 공사에서는 이 사건 사고 이후 1971.3월 말경까지 그 종업원에게 1년에 4회 매회 노임의 100%에 해당하는 상여금을 지급한 사실 따라서 원고도 이 사건 사고가 없었더라면 그때부터 위 기간까지 광부로서 계속종사 하면서 다른 종업원과 같은 상여금을 받을 수 있었으리라는 사실을 각 인정할 수 있다고 하여 1967년도에 2회분 1968년, 1969년, 1970년도에 각 4회분 그리고 1971년도에 1회분으로서 계금 194,377원이 된다는 것으로 판 시하였다. 그러나 원심이 증거로 채택한 갑 제5호증의 2(단체협약서)는 1969년분으로서 그 제20조의 상여금 규정은 이 사건 사고 당시나 원고의 퇴직당시에는 적용되지 아니한 것임이 분명하고 다만 갑 제4호증의 3(직원임금규정)의 제24조가 적용되었던 것으로 보여지는 바 이에 의하면 공사(피고)는 경영성적에 따라 연 4회 1회에 통상임금의 100%이내의 상여금을 줄 수 있다. 다만 상공부장관의 승인을 얻어 지급한다라고 규정되어 있으며 이는 상여금을 반드시 지급한다는 것이 아니고 경영성적에 따라 상공부장관의 승인을 얻어 지급할 수 있다는 것이고 지급하는 경우의 그 비율도 1회에 통상임금의 100%이내로 하고 상공부장관의 승인을 얻어야 한다는 것이므로, 이 사건 사고 이후에 피고 공사의 다른 직원에게 상여금이 지급된 사정이 있었다고 하더라도, 이것이 위의 규정에 의하여 지급된 것인 이상, 이를 이 사건 사고 당시 예견할 또는 예견할 수 있는 명백한 기대 이익에 해당한다고 단정할 수는 없으며 따라서 원고가 이 사건 사고로 인한 퇴직으로 그 상여금을 지급 받지 못한 결과가 되었다고 할지라도 이를 이 사건 사고로 인하여 예견 할 수 있었던 명백한 기대 이익을 상실한 경우에 해당한다고 할 수는 없을 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 위 설시한바와 같이 갑제4호증의 3을 증거로 하면서도 피고 공사는 그 소속직원에게 반드시 상여금을 지급하여야 한다는 것으로 전제하고 이사건 청구의 상여금이 이사건 사고로 인한 원고의 일실이익의 손해에 해당한다는 것으로 판시하였음은 이사건 사고로 인한 원고의 장래 얻을 수 있는 명백한 기대이익의 상실손해를 확정함에 있어서 원고 청구의 이사건 상여금이 이사건 사고 당시 예견할 수 있었던 명백한 기대이익에 해당하는지의 여부에 대하여 그 심리를 다하지 아니하였거나 이유불비의 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없고 이는 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이니 다른 상고논지에 대한 판단을 할 것없이 원판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

상여금은 피고 공사가 이를 반드시 지급하여야 하는 것이 아니고 경영성적에 따라 상공부 장관의 승인을 얻어 지급할 수 있는 것이므로 이 사건 사고 당시 예견 또는 예견할 수 있는 명백한 기대 이익에 해당한다고 단정할 수 없다.

대한석탄공사가 지급하는 상여금은 이를 반드시 지급하여야 하는 것이 아니고 경영성적에 따라 상공부장관의 승인을 얻어 지급 할 수 있는 것이므로 사고당시 예견한 또는 예견할 수 있는 명백한 기대이익에 해당한다고 단정할 수는 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1972.12.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1972. 7. 5. 선고 71나1499 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 이사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인들의 공동상고이유 제1점에 대한 판단
 원 판결 이유에 의하면 원심은 원고의 내연의 남편이었던 소외인이 원고 소유인 본 건 건물에서 원고와 같이 근3년 간 동거하면서 원고가 거기에서 경영하는 여관업과 목욕탕업을 돕는 한편 원고를 위하여 원고 소유토지 점포 등을 관리하고 또는 원고를 대리하여 그 점포 등의 임료징수 세금납부 사무를 처리하여 오던 중 원고로부터 구박천대를 당하게 되자 위 가대를 매각하여 헤어질 생각으로 그 인감도장과 그 등기권리증을 도용하여1970.6.22 위 가대 소유권을 원고로부터 자기앞으로 일단 이전등기를 한 다음 그 날 위 가대 및 본건 시설도구 등을 대금 1,100만원에 피고에게 일괄매도하기로 하여 당일 계약금 200만원을 받고, 잔대금 중 200만원은 그 피 담보 근저당채무를 피고가 인수키로 하여 공제하고, 나머지 700만원의 수수일자는 그 3일후인 그 달 25일로, 위 건물 및 도구의 인도일자는 그해7.10로 각 약정하였다가 그 잔대금 지급기일을 다시 하루 앞당겨 그해 6.24 그 소유권 이전등기 관계서류를 피고에게 줌과 동시에 피고로부터 그 잔대금 전액을 받았고, 피고는 그날 위 서류로써 그 소유권 이전등기를 경료한 사실을 확정한 후 그렇다면 소외인은 원고 소유인 위 가대를 무단 이전한 것이므로 그 앞으로의 그 이전등기나 피고 앞으로의 그 이전등기는 일응 모두 원인무효의 등기라 하겠으나 소외인은 위와 같이 임료징수 및 세금납부에 관한 기본대리권이 있었으므로 원고는 소외인에게 위 가대의 처분권한을 위임한 일이 없어도 그 처분행위 그 대리권을 유월한 행위로서 피고는 그 매매계약당시 선의 무과실이었다 하여 원고에게 그 표현대리인의 책임을 져야한다고 단정하고 원고의 피고에 대한 위 건물 소유권 이전등기 말소청구를 배척하였다.
 그러나 원고가 그 소유인 본 건 부동산을 피고에게 매각할 때에 소외인이 원고의 대리인으로서 그 매매계약을 성립시키는 등 법률행위를 한 경우라고 한다면 혹 표현대리 문제가 나올른지 몰라도 위 설시와 같이 소외인이 원고로부터 그 등기원인 사실을 조작하여 위 부동산 소유권 등기를 자기 개인 앞으로 이전한 후 이를 자기의 소유물이라 하여 피고에게 매각하고, 그 소유권 이전등기를 하여준 것이라고 한다면 각 그 등기의 효력이 야 여하 간에 피고에 대한 그 매매계약 당사자는 소외인이고, 원고는 그 당사자가 아님이 자명할 것이므로 피고가 소외인 외에 아무런 관련이 없는 그 전전 소유자인 원고도 그 매도 당사자가 된다는 전제 밑에서 나온 대리 내지 표현대리 이론은 여기에 적용시킬 여지가 없을것이다. 그렇다면 원심이 위 각 등기를 모두 무효의 등기라고 하여놓고 여기에다 표현대리 이론을 결부시켜 원고의 본 소 청구를 배척하였음은 결국 표현 대리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없고, 이는 판결에 영향이 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있어 다른 상고논지에 대한 판단을 할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할것이다.
 그러므로 원판결을 파기하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세

“갑"이 “을"소유의 부동산을 원인 없이 자기 앞으로 이전등기한 후 이를 자기소유라 하여 “병"에게 매각하고 등기를 하여 준 것이라고 한다면 “병"에 대한 계약당사자는 “갑"이고 “을"이 아니므로 “갑"이 “을"의 대리인 내지 표견대리인이라는 이론은 적용의 여지가 없다.

“갑"이 “을"소유의 부동산을 원인 없이 자기 앞으로 이전등기한 후 이를 자기소유라 하여 “병"에게 매각하고 등기를 하여 준 것이라고 한다면 “병"에 대한 계약당사자는 “갑"이고 “을"이 아니므로 “갑"이 “을"의 대리인 내지 표견대리인이라는 이론은 적용의 여지가 없다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1972.12.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 한국상업은행 (소송대리인 변호사 장인수)
【피고, 상고인】 대구세관장
【원 판 결】 대구고등법원 1972. 2. 2. 선고 71구35 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자들의 상고이유에 대하여 살피건대,
국세징수법 제1조의 규정에 의하면 이법은 국세의 징수에 관하여 필요한 사항을 규정함으로서 국세의 수입을 확보함을 목적으로 한다 라고 되어있고, 동법 제3조 제1호에 의하면 이 법에서 국세라 함은 국가에서 부과하는 조세중 관세, 돈세 이외의 것을 말한다 라고 되어있으며 동법 제2조의 규정에 의하면, 이 법에 규정한 사항으로서 관세 기타 다른 법률에 특별한 규정이 있는 사항에 대하여는 그 법률의 정하는 바에 의한다고 되어 있으므로, 관세도 국세의 일종이기는 하나 관세의 조세로서의 특수성에 비추어 다른 일반의 국세와는 원칙적으로 그 법적 규제를 달리하고 있음을 엿볼 수 있고, 또 국세징수법 제16조에 의하면 사업에 관하여 양도인에게 부과될 또는 양도인이 납부할 국세, 가산금과 체납처분비에 대하여 양도인의 재산으로서는 그 징수할 금액에 부족할 때에는 그 사업의 양수인은 제2차 납세의무를 진다고 규정되어 있으며 개정전 국세징수법시행령 제5조에 의하면 동법 제16조에 규정한 양도라함은 사업의 일체를 타인에게 양도하는 것을, 양수라함은 양수인이 양도인과 동일한 장소에서 동일종목 또는 유사한 종목의 사업을 경영하는 것을 말한다라고 규정되어 있으므로 위법 제16조 소정의 사업 양수인의 제2차 납세의무는 사업의 양수인이 그 사업의 일체를 양도인으로부터 양수하여 동일한 장소에서 동일 종목 또는 유사한 종목의 사업을 경영하고 있다는 사실을 근거로 하여 국세징수 확보의 필요상 "그 사업에 관하여" 양도인이 납부할 국세등에 대하여 "그 사업의" 양수인이 제2차 납세의무를 지도록 한 것이라고 볼수 있다.
 한편 관세법 3조, 4조, 6조등의 규정을 보면 관세는 소위 대인세나 행위세가 아니고 대물세이며 또 수시세인 성격을 띠고 있음이 분명하고, 그 특수성에 따라 관세의 부과와 징수에 있어서는 여러가지 특별규정이 있다(관세법 6조, 20조, 22조등) 그런데 관세법 제23조에 의하면, 담보제공이 없거나 징수한 금액에 부족이 있는 관세의 징수는 이법에 규정이 있는것을 제외하고는 국세징수법의 예에 의한다고 규정되어 있으나, 그 규정의 내용과 취지로 보아 여기서" 징수"라 함은 협의의 징수절차만을 의미한다고 해석되고 이에 덧붙여 위에서 본 일반 내국세에 대한 관세의 특수성과 국세징수법 16조의 취지 등을 종합고찰하면, 소론과 같이 국세징수법 16조가 이 사건의 경우에도 적용 또는 준용된다고는 보기 어렵다 할것이다.
 그렇다면 이 사건의 경우에 국세징수법 16조가 적용 될수 없다고 본 원판결의 결론은 정당하고, 이와 상반된 견해를 내세우는 상고논지는 이유없다 할것이다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기

가. 국세의 징수에 관하여는 구 국세징수법(61.12.8. 법률 제819호) 제16조가 적용 또는 준용된다고 볼 수 없다.
나. 구 국세징수법(61.12.8. 법률 제819호) 제16조 소정의 사업양수인의 제2차 납세의무는 사업의 양수인이 그 사업의 일체를 양수인으로부터 양수하여 동일한 장소에서 동일종목 또는 유사한 종목의 사업을 경영하고 있다는 사실을 근거로 하여 국세징수확보의 필요상 그 사업에 관하여 양도인이 납부할 국세 등에 대하여 그 사업의 양수인이 제2차 납세의무를 지도록 한 것이다.
유가증권위조·유가증권위조행사 (형사, 대법원)
공포일: 1972.12.26 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 제1심 주월한국군사령부보통군법회의, 제2심 국방부고등군법회의 1972. 5. 23. 선고 71고군29 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 국방부고등군법회의에 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고이유 제1점을 본다.
 원판결에 의하면 "형법상의 유가증권이라 함은 증권상에 표시된 권리의 행사에 그 증권의 소지를 필요로 하는 것을 통칭하며 증권과 교환으로 일정 금액 상당의 물품을 교부하는 것을 약정한 증권도 그 권리행사에 증권의 제시를 필요로 하는 점에서 형법상의 유가증권인바, 이 사건 물품구입등도 위 증서에 기재된 물품을 교부받기 위해서는 위 증서의 제시를 필요로 하므로 형법상의 유가증권임은 부인할 수 없다"고 설시하였다.
 그러나 형법 제214조의 유가증권이란 증권상에 표시된 재산상의 권리의 행사와 처분에 그 증권의 점유를 필요로 하는 것을 총칭하는 것이므로 그가 유통성을 반드시 가질 필요는 없는 것이나, 재산권이 증권에 화체된다는 것과 그 권리의 행사 처분에 증권의 점유를 필요로 한다는 두가지 요소는 반드시 갖추어야 하는 것이고, 위 두가지 요소중 어느 하나를 갖추지 못한 경우에는 형법 제214조에서 말하는 유가증권이라 할수 없는 것임에도 불구하고 원판결이 앞에 설시한 바와 같이 이 사건의 재산권이 증권에 화체된 여부(권리가 증권에 화체되면 증권의 소지인은 권리자로 추정되고 그 소지만에 의하여 당연히 변제의 청구를 할 수 있는 것이고, 권리자라도 그 소지를 잃으면 제권판결등 그 증권의 실권절차없이는 그 권리를 행사할 수 없는 것인바 수사기록 78장에 첨부된 이 사건에서 문제된 물품구입증과 동일한 양식의 이면기재를 보면 이 사건 권리의 화체성을 의심할만한 기재가 엿보인다)의 점에 대한 심리 판단함이 없이 "증서에 기재된 물품을 교부받기 위해서는 그 증서의 제시를 필요로 한다"는 한가지 사실만으로써 이 사건 증서를 형법 제214조의 유가증권에 해당한다고 단정하였음은 유가증권에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하고 이유불비의 위법을 범하여 판결에 영향을 미친 것이라 할 것이므로 이점 논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 군법회의법 제438조 제1항에 의하여 원판결을 파기하고 동법 제439조 제2항에 의하여 피고사건을 국방부고등군법회의에 환송하기로하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
주택채권금 (민사, 대법원)
공포일: 1972.12.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 한국주택은행 (소송대리인 변호사 남흥우)
【원심판결】 서울고등법원 1972. 9. 28. 선고 72나1471 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 기록과 원심 판결이유에 의하면 원심이 원고가 1970. 7. 27. 소외 1의 소개로 소외 2에게 금 700만원을 이자는 월 4푼 기간은 3개월로 정하여 대여하고 그 채무의 담보로서 소지중인 이사건 주택채권에 대하여 변제기까지 채무를 변제하지 못할때에는 주택채권상의 모든 권리를 원고에게 귀속시키기로 약정하고 이사건 주택증권의 교부를 받았는데 그 당시 원고가 위 주택채권이 도품이라는 점을 알면서 또는 모름에 있어서 중대한 과실로서 이를 취득하였다고 인정할만한 아무런 증거가 없고 또 원고는 이사건 주택채권을 질물로 교부받을때 소외 2가 1971. 7. 31. 까지만 소지하고 있다가 피고에게 상환청구를 하였드라면 상환일전의 상환에 관한 약관에 따라 증권 매각대금과 이자로서 7,960,825원을 얻을수 있어서 4일간에 960,825원을 일실하고(그외에 논지에서 지적하는바와 같이 4일간의 월4푼의 이자까지 더 손해가된다) 원고는 같은 금액 상당의 이득을 본다는 사실을 알고 있었으나 그 사실만으로써는 원고가 이사건 주택채권을 질물로 취득할때에 도품이라는 점을 알았다거나 또는 모름에 중대한 과실이 있었다고는 볼수 없다고 판시한 과정에 소론과 같은 주의의무에 대한 법률해석을 잘못한 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
 같은 상고이유 제2점을 본다.
민법 제346조, 제523조의 규정에 의하면 권리질권의 설정은 법률에 다른 규정이 없으면 그 권리의 양도에 관한 방법에 의하여야 하며 무기명 채권은 양수인에게 그 증서를 교부함으로써 양도의 효력이 있다고 되어 있고 무기명 채권에는 민법 제524조의 규정에 의하여 선의 취득에 관한 같은 법 제514조의 규정이 준용되므로, 무기명 채권에 관하여 권리질권을 설정하였을 경우에는, 질권의 목적이 된 채권의 실행 방법에 관한 민법 제353조 제2항의 규정은 그 적용이 배제되고, 피담보 채권의 내용과는 관계없이 그 액면금 전액을 청구할 수 있다고 해석되므로 이와 같은 취지의 원심 판시 이유는 정당하고 반대의 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세