토지분할신청 불허가처분 취소 (일반행정, 의정부지방법원)
공포일: 2012.06.26 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 남양주시장
【변론종결】2012. 5. 15.
【주 문】
 1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
 2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지】 피고가 2011. 9. 15. 원고들에 대하여 한 남양주시 화도읍 금남리 (지번 생략) 임야 8,928㎡에 관한 토지분할신청 불허가처분을 취소한다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 가. 원고 1은 주식회사 호연에프앤씨(이하 ‘호연에프앤씨’라 한다)로부터 양주시 화도읍 금남리 (지번 생략) 임야 8,928㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다) 중 3017/10199 지분에 대한 소유권을, 원고 2는 호연에프앤씨로부터 이 사건 임야 중 3116/10199 지분에 대한 소유권을 각 이전받았다.
 나. 원고들은 이 사건 임야의 나머지 공유자인 주식회사 한국토지신탁을 상대로 서울중앙지방법원 2010가단117557호로 공유물분할의 소를 제기하였고, 위 법원은 2011. 1. 14. 이 사건 임야를 별지 제1 도면 기재(원고 1 ‘ㄴ’부분, 원고 2 ‘ㄹ’부분)와 같이 분할하는 내용의 판결을 선고하였으며, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.
 다. 원고들은 2011. 9. 8. 피고에게 확정된 위 판결문을 첨부하여 이 사건 임야에 관하여 토지분할신청을 하였으나, 피고는 같은 달 15. 다음과 같은 사유로 위 신청을 불허가(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다.
 가. 토지분할허가에 대한 세부기준을 규정한 ‘남양주시 기획부동산 분할제한 운영 지침(주3)’ 제5조 제1호 및 제6조 규정에 의거 분할되는 면적은 분할 후 각 필지의 면적이 1,650㎡ 이상으로 하여야 함 나. 택지식 분할은 난개발을 초래할 수 있고, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(주4) 제58조 제1항 제4호 규정에 의한 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획에도 부적합함
지침
국토의 계획 및 이용에 관한 법률
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고들의 주장
 원고들은 다음과 같은 사유로 피고의 이 사건 처분이 위법하므로 취소되어야 한다고 주장한다.
 (1) 이 사건 토지분할신청은 이미 확정된 판결에 기하여 이 사건 임야에 대한 경계를 구분하고자 하는 것에 불과하므로, 지적 관계 법령에 지적 소관청이 토지 소유자의 분할신청 내용에 대하여 실질심사를 하도록 규정하고 있지 아니한 이상, 피고는 위 신청 내용에 따라 이 사건 임야를 분할하여 줄 의무가 있다.
 (2) 피고가 이 사건 처분의 근거로 들고 있는 이 사건 운영 지침은 상위법령 등에서 정하고 있지 아니한 제한사유를 임의로 정하고 있어 위임입법의 한계를 넘어선 것으로서 무효인 점, 택지식 분할에 따른 난개발 방지 등 모호한 이유로 이 사건 처분을 한 것은 원고들의 소유권 행사에 대한 과도한 제한인 점, 토지분할 후의 개발행위에 관한 것은 이 사건 토지분할신청을 허가한 후에도 얼마든지 다른 후속 절차로 규제할 수 있는 점, 피고는 종전에 토지소유자들의 화해권고결정 등을 받아 토지분할신청을 한 경우 이를 받아들인 경우가 여러 차례 있고, 원고들은 위와 같은 처분 관행을 신뢰하여 이 사건 신청에 이르렀던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분은 사실오인 또는 법리오해 등으로 인한 재량권 일탈, 남용 사유가 있다.
 나. 관계 법령
 별지 관계 법령의 기재와 같다.
 다. 판단
 (1) 원고들의 첫 번째 주장에 관하여
 우선, 갑 제6호증, 을 제1호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 임야는 농림지역 및 보전관리지역인 사실이 인정되므로, 이 사건 임야의 분할행위는 국토계획법 제56조 제1항 제4호, 같은 법 시행령 제51조 제5호 가목에 따라 개발행위허가를 받아야 하는 개발행위에 해당한다.
 한편, 토지소유자는 소유권이전을 위하여 필요한 경우 지적소관청에 분할을 신청할 수 있고(측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 제79조 제1항, 같은 법 시행령 제65조), 위 신청을 함에 있어 분할 허가 대상인 토지의 경우에는 그 허가서 사본을 첨부하여야 하며(같은 법 시행규칙제83조 제1항 제1호), 법원의 확정판결에 따라 토지를 분할하는 경우에는 확정판결서 정본 또는 사본을 첨부하여야 하는바(같은 법 시행규칙 제83조 제1항 제2호), 여기에 법원의 민사판결을 통하여 공유물인 토지를 분할하는 경우 그 심리 중 반드시 국토계획법상 개발행위허가기준에 부합하는지 여부에 관한 검토가 이루어진다고 보기 어렵고, 공유물분할소송이 형성의 소이기에 법원으로서는 토지분할 판결을 하지 않을 수 있는 것도 아닌 점 등을 더하여 볼 때, 위 시행규칙 제83조 제1항 제1호와 제2호는 선택적으로 어느 하나만을 첨부하면 족하다는 의미로 볼 수 없고 법원의 확정판결이 있는 경우라도 분할 허가 대상인 토지인 경우에는 추가로 그 허가서 사본까지 첨부하여야 한다는 의미로 보아야 한다(앞서 본 바와 같이 이 사건 임야의 분할은 개발행위허가대상이므로, 이 사건 토지분할신청이 확정된 판결에 기한 것이라 하더라도, 국토계획법 등 관계 법령에 따라 개발행위허가를 받아 그 허가서 사본까지 첨부되어야 함). 따라서 이 사건 토지분할신청은 이미 확정된 판결에 기한 것이므로 피고가 위 신청 내용에 따라 이 사건 임야를 분할하여 줄 의무가 있다는 취지의 원고들의 위 주장은 이유 없다.
 (2) 원고들의 두 번째 주장에 관하여
국토계획법 제58조 제1항 및 같은 법 시행령 제56조 제1항의 규정에 의한 개발행위허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 이 사건 처분은 행정청의 재량행위에 속한다. 한편, 행정행위를 기속행위와 재량행위로 구분하는 경우 양자에 대한 사법심사는, 전자의 경우 그 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석·적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의하게 되나, 후자의 경우 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 한다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 참조). 
 또한 토지분할 등 개발행위의 허가기준을 판단함에 있어서 행정청에 재량의 여지가 있으므로 그에 관한 판단 기준을 정하는 것 역시 행정청의 재량에 속하고, 그 설정된 기준이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 한다(대법원 1999. 2. 23. 선고 98두17845 판결 등 참조).
 위와 같은 법리를 전제로 이 사건을 보건대, 피고가 마련한 이 사건 운영 지침은 그 규정형식이나 내용에 비추어 볼 때, 법규로서의 효력이 없는 행정청 내부의 사무처리규칙 내지 재량준칙에 불과한 것이기는 하다. 그러나 그와 같이 설정된 기준이 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 운영 지침으로 표현된 행정청의 의사는 존중되어야 하는 것인바, 이 사건 처분 사유의 근거가 된 이 사건 운영 지침 규정처럼 임야를 소규모 택지식으로 분할 신청하는 경우 산림경영의 생산성과 효용성이 떨어져 임업하기에 부적절하고 산림의 훼손을 야기할 우려가 크며 오히려 이는 건축물의 건축을 위한 전초적인 기반작업의 일환으로 부동산투기나 난개발을 야기하는 기획부동산의 전형적인 형태로 행하여진다는 사정에 비추어 보면, 위 운영 지침 규정의 내용은 국토계획법 시행령 제56조 제1항 [별지 1의2]의 제2호 라목 (1) (다)항에서의 ‘토지분할의 목적이 건축물의 건축 또는 공작물의 설치, 토지의 형질변경인 경우 그 개발행위가 관계 법령에 따라 제한되지 아니할 것’이라는 허가기준을 구체화하는 합리적인 기준이고, 위 운영 지침 규정의 내용에 해당하면 행정청은 신청된 토지분할의 목적을 건축물의 건축 등에 해당한다고 미리 추단할 수 있다고 해석함이 옳다(위와 같은 사정들에 비추어 이 사건 처분의 근거가 된 이 사건 운영 지침 규정이 위임입법의 한계를 일탈하였다는 주장은 이유 없다).
 따라서 피고는 이 사건 운영 지침 규정을 근거로 이 사건 임야의 분할행위, 즉 개발행위허가신청을 불허할 수 있다 할 것인데, 앞서 거시한 증거 및 을 제2 내지 5, 9 내지 12호증의 각 기재 또는 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 이 사건 임야는 국토계획법상 농림지역 및 보전관리지역으로 농림업을 진흥시키고 산림을 보전하기 위하여 필요한 지역인 점, 호연에프앤씨는 이 사건 임야를 포함하여 그 일대에서 별지 제2 도면 기재와 같이 소유자별로 소규모의 사각형 형태를 유지하면서 수십 개의 필지로 분할하여 왔고, 호연에프앤씨로부터 이 사건 임야의 지분을 이전받은 원고들의 이 사건 토지분할신청도 그 일환의 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 토지분할신청은 이 사건 운영 지침 규정에서 그 제한이 가능하다고 정해 놓은 ‘택지식 및 바둑판식 형태의 토지 분할’에 해당한다고 봄이 상당하다. 나아가 원고들이 제출하는 증거들만으로는, 피고가 개발행위허가대상인 토지분할행위라 할지라도 법원의 확정판결이나 화해권고결정 등에 기하여 분할신청을 하면 이를 받아들여 왔다는 관행이 성립하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 아무런 증거도 없다. 결국 이 사건 처분에 원고들이 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해 등으로 인한 재량권을 일탈·남용한 위법은 보이지 아니한다. 따라서 이와 다른 전제의 원고들의 위 주장도 이유 없다.
 3. 결론
 그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 김수천(재판장) 나청 김유정