폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1997.04.17 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 18인 
【항 소 인】 피고인들 및 검사
【변 호 인】 변호사 김대권 외 2인
【원심판결】 수원지법 여주지원 1996. 12. 16. 선고 96고합35, 43, 47, 50, 51, 54, 55, 62, 63 판결
【주 문】

 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12, 피고인 13, 피고인 14, 피고인 15, 피고인 16에 대한 부분을 각 파기한다. 
피고인 1을 징역 12년에, 피고인 4를 징역 5년에, 피고인 3을 징역 4년에, 피고인 2, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 9, 피고인 14을 각 징역 2년에, 피고인 11, 피고인 12, 피고인 13, 피고인 15를 각 징역 1년 6월에, 피고인 10을 징역 장기 1년 6월 단기 1년에, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 16을 각 징역 1년에 각 처한다. 
 원심판결 선고 전의 구금일수 중 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대하여는 170일씩을, 피고인 2, 피고인 5, 피고인 6에 대하여는 155일씩, 피고인 7에 대하여는 165일을, 피고인 8에 대하여는 150일을, 피고인 9에 대하여는 120일을, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12, 피고인 13에 대하여는 110일씩을, 피고인 14에 대하여는 105일을, 피고인 15, 피고인 16에 대하여는 90일씩을 위 각 형에 각 산입한다. 
 다만 피고인 2, 피고인 14에 대하여는 이 판결확정일로부터 3년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 
피고인 2, 피고인 14에게 각 보호관찰을 받을 것을 명한다. 
피고인 17, 피고인 18, 피고인 19의 각 항소와 검사의 피고인들에 대한 항소를 각 기각한다. 

【이 유】
 1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인 및 법리오해
 (1) 피고인 1 내지 6, 9 내지 15, 17의 범죄집단 구성 및 가입에 대하여(위 피고인들 및 변호인)
 위 피고인들은 피고인 18이 자신을 따르는 부하들만을 편애하면서 평소 자신을 잘 따르지 아니하는 위 피고인들 중 일부를 때리고, 이천지역에서 내어쫓는 등의 횡포를 부리자 이에 대항하기 위하여 급히 모여서 행동을 같이 하였을 뿐이지 이른바 '○○○파'라는 폭력범죄를 목적으로 하는 집단을 구성하거나 이에 가입한 것은 아님에도 원심은 위 피고인들이 폭력범죄를 목적으로 하는 집단을 구성하거나 이에 가입하였다고 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하거나 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1항의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
 (2) 피고인 2의 범죄집단 가입에 대하여(위 피고인 및 변호인) 
 위 피고인은 공소외 1이 집으로 찾아와 영문도 모른 채 동인과 함께 이천 쌀밥집으로 갔다가 다른 공범들과 같이 잠을 자고 범행장소인 △△휴게소까지 동행하게 되었을 뿐이지 폭력범죄 목적집단인 '○○○파'에 가입한 적은 없는데도 원심은 위 피고인이 폭력범죄를 목적으로 하는 집단에 가입하였다고 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
 (3) 피고인 1의 살인에 대하여(위 피고인 및 변호인) 
 위 피고인은 피해자에게 다가갔을 때 피해자가 작두를 꺼내는 것을 공기총으로 오인하고 이를 발사하는 것을 막으려고 급한 마음에 먼저 피해자를 칼로 찌른 것으로 위 피고인이 실수로 사람을 죽이는 것을 막기 위하여 소지한 생선회칼의 날을 3㎝만 남기고 붕대로 싸놓은 점 등에 비추어 위 피고인이 피해자를 찌를 당시에는 위 피고인에게는 피해자에게 상해를 가하려는 생각만이 있었을 뿐이었지 그를 살해하고자 하는 고의는 없었음에도 원심은 위 피고인에게 살인의 고의가 있다고 인정하여 살인죄로 처벌하였으니 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
 (4) 피고인 2 내지 6, 17, 9 내지 13, 15의 상해치사에 대하여(위 피고인들 및 변호인)
 위 피고인들은 상대편에게 상해를 가한다는 명확한 의식이나 의도도 없이 영문도 모른 채 선배들이 지시하는 대로 범행장소인 △△휴게소로 뒤따라 갔을 뿐이고 더구나 뒤늦게 △△휴게소로 진입한 일부 피고인들은 미처 차에서 내리기도 전에 상황이 이미 끝나 전혀 가담하지 아니하였으므로 상해치사의 공범이 될 수 없는데 원심은 위 피고인들 전부에 대하여 상해치사의 공범으로 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하거나 공범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 (5) 피고인 7, 8, 16, 18, 19의 범죄집단 구성 및 가입에 대하여(위 피고인들 및 변호인)
 위 피고인들은 피고인 1 일행이 공격하여 온다는 정보를 입수하고 이를 피하기 위해 함께 모여 도망하였을 뿐이고 그들이 구입한 무기도 언젠가 필요할지 모르겠다는 생각에 방어용으로 구입한 것일 뿐이지 폭력범죄 등을 저지른다는 목적도 없었고, 일정한 역할을 분담하는 통솔체계를 갖춘 바가 없으므로 이른바 '설봉파'라는 폭력범죄를 목적으로 하는 집단을 구성한 것은 아님에도 원심은 위 피고인들이 폭력범죄를 목적으로 하는 집단을 구성하였다고 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하거나 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1항의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
 나. 양형부당
 (1) 피고인들
 이 사건 범행의 동기 및 과정과 피고인들이 잘못을 뉘우치고 있으며 자수한 점 등 이 사건의 여러 가지 정상을 참작하면 피고인들에 대한 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다.
 (2) 검 사
 피고인들이 저지른 이 사건 범행은 피고인들의 악성이 표출된 사건으로 그 사안이 중대하고, 사회적 영향이 큰 점 등 제반사정에 비추어 보면, 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형은 오히려 너무 가벼워서 부당하다.
 2. 판 단
 가. 범죄집단 구성 및 가입에 대하여{항소이유 가.의 (1), (2), (5)}
폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄집단은 같은 법에서 규정하고 있는 폭력 등 범죄의 실행을 공동 목적으로 하는 다수 자연인의 결합체를 의미하는 것으로서 같은 조에 규정된 범죄단체와는 달라서 계속적일 필요는 없으나, 위의 목적 하에 다수자가 동시에 동일장소에 집합되어 있고, 그 조직의 형태가 같은 조에서 정하고 있는 수괴, 간부, 가입자를 구분할 수 있을 정도로 결합체를 이루고 있어야 하는 것이다.
 위와 같은 전제 하에 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들에 의하여 살피건대, 먼저 피고인 1 내지 6, 9 내지 15, 17의 범죄집단 구성 및 가입에 대하여 보면, 위 피고인들은 피고인 18로부터 폭행을 당하고 이천지역에서 쫓겨났거나 그와 같은 위협을 받고 있는 공소외 2, 피고인 1의 주도로 평소 피고인 18에게 평소 반감을 갖고 있던 자들로서 피고인 18 및 그를 따르는 심복들을 먼저 공격하여 중한 상해를 가함으로써 위 피고인 18의 세력을 와해시킬 목적으로 원심판시와 같은 일시 장소에 모여 주로 나이를 기준으로 하여 공소외 2를 수괴로, 피고인 1 등 수명을 간부로 나머지 피고인들을 행동대원으로 하는 조직을 갖추었고 명령체계 및 임무분담을 정하였으며 공소외 2가 내어놓은 돈으로 살상에 필요한 생선회칼, 낫, 야구방망이 등의 흉기를 구입한 후 계속 같이 행동을 하여 오던 중 그 간부격인 피고인 1의 지시에 따라 일사분란하게 자동차를 나누어 타고 △△휴게소로 이동하여 원심 판시 제6.의 각 항과 같이 위 피고인 18 및 그 일행을 공격하여 피고인 1은 직접 상대편의 간부급인 피해자를 칼로 찔러 사망하게 하고 나머지 피고인들도 이에 가세하여 상해치사, 상해, 손괴 등의 폭력범죄를 실제로 저지른 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같은 목적 및 조직형태를 갖추고 있는 이른바 '○○○파'(이 명칭은 위 피고인들이 내세운 것은 아니고 수사상의 편의에서 붙인 것으로 보이나 이 명칭을 따른다)는 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1항에서 규정하고 있는 범죄집단임이 분명하고, 한편 피고인 2는 뒤늦게 나머지 피고인들과 합류하였으나 그 뜻을 같이하면서 위 살인범행장소까지 동행하는 등으로 가담한 사실을 인정할 수 있으므로 위 '○○○파'에 가입하였다고 할 것이고, 이와 다른 견지에서 원심판결을 비난하는 위 항소논지는 모두 이유 없다. 
 나아가 피고인 8 내지 11, 19의 범죄집단 구성에 대하여 보건대, 위 피고인들은 예전부터 존재하여 오던 이른바 '생활파'라는 폭력조직의 구성원들로서 피고인 18이 사실상 중심이 되어 조직을 운영하여 왔던 것으로 보이는데 그 중 피고인 18에게 반감을 갖고 있던 상당의 사람들이 그 조직을 이탈한 후 세력을 규합하여 앞서 본 바와 같이 이른바 '○○○파'를 구성하였고 이들이 곧 자신들을 공격해 올 것이라는 정보를 입수하고는 피고인 18을 중심으로 하여 그를 추종하는 나머지 피고인들 및 공소외 피해자 등이 함께 충주로 일단 피하였는데 거기에서 위 '○○○파'의 공격에 폭력으로 대응하여 상대편에 중한 상해를 가할 목적으로 피고인 18, 공소외 3을 수괴로, 피해자를 간부로 나머지 피고인들을 행동대원으로 하여 조직을 정비하고 명령체계 및 임무분담을 정하였으며 또 살상에 필요한 작두칼, 낫, 도끼 등의 흉기를 구입하고 조선검과 쇠파이프를 준비하였던 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같은 목적 및 조직형태를 갖추고 있는 이른바 '설봉파'(이 명칭도 위 피고인들이 내세운 것은 아니고 수사상의 편의에서 붙인 것으로 보이나 이 명칭을 따른다)도 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1항에서 규정하고 있는 범죄집단임이 분명하고, 이들이 지역선배들의 중재로 '○○○파'와 협상을 하기 위하여 △△휴게소로 이동하여 기다리고 있던 중 상대방의 기습공격으로 인하여 그 간부인 피해자가 사망하게 되자 더 이상 대항하지 못하고 도망하여 실제 폭력범죄로까지 나아가지 못한 것은 위 범죄집단구성죄의 성립에 아무런 영향을 미치지 않는 것이며, 기록을 살펴보아도 원심의 사실인정 및 판단 과정에 아무런 위법을 발견할 수 없으므로 위 항소논지는 이유 없다. 
 나. 살인 및 상해치사의 점에 대하여{항소이유 가.의 (3), (4)}
 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들에 의하여 인정되는 바와 같이 이 사건 범행 당시 피고인 1이 "죽여"라고 소리치면서 피해자를 먼저 공격하였고 피해자가 작두칼을 들고 대항하려 하자 미리 준비하여 간 생선회칼(위 피고인은 실수로 사람을 죽이는 것을 막기 위하여 날끝 3㎝만 남기고 붕대로 싸놓았다는 취지로 진술하나 실제 압수된 칼을 보면 붕대로 싸여 있지 않은 부분이 10㎝ 이상 되어 이것으로 찌를 경우 치명상을 입힐 수 있는 것으로 보인다)을 가지고 피해자의 가슴을 1회, 등을 3회 찔렀고 이로 인하여 피해자가 그 자리에서 많은 피를 흘리고 사망한 점 등 여러 가지 사정을 종합하면 피고인 1에게 적어도 살인의 미필적 고의가 있었다고 넉넉히 인정할 수 있고, 나머지 피고인들의 상해치사의 점에 관하여는 위 피해자는 피고인 1의 칼에 찔려 사망한 것이고 피고인 4가 피해자의 머리를 야구방방이로 가격한 이외에 다른 피고인들은 피해자에 대하여 물리력을 행사한 바는 없으나 위 피고인들 모두가 피고인 18과 그를 추종하는 위 피해자 등에게 중한 상해를 가할 목적으로 위와 같은 범죄집단을 구성하였고 공모된 실행행위에 나아가기 위하여 전원이 범행현장으로 이동하였으며 실제로 위 피고인들 중 일부는 '설봉파' 조직원들이 몰고 온 자동차를 부수는 등으로 위력을 과시한 점과 위 피고인들이 준비하여 온 흉기가 곧바로 인명살상용으로 쓰일 수 있는 생선회칼, 낫, 야구방망이, 쇠파이프 등이었던 점에 비추어 위 피고인들도 상해치사죄의 공범으로서의 죄책을 부담한다고 할 것이며, 기록을 살펴보아도 원심의 사실인정 및 판단 과정에 아무런 위법을 발견할 수 없으므로 위 항소논지는 모두 이유 없다. 
 다. 양형부당의 점에 대하여
피고인 1이 범행을 결의하고 범행현장으로 갈 때는 피해자보다는 상대방의 수괴인 피고인 18을 해할 것을 목표로 하였던 것으로 보이고 그 곳에서 피해자를 먼저 공격할 때에도 피해자를 죽이려는 생각보다는 그에게 중한 상해를 입히는 정도의 목적을 가졌던 것인데 피해자가 역시 사람에게 치명상을 가할 수 있는 흉기인 커다란 작두날을 가지고 위 피고인에게 대항하려 하자 이를 피하면서 그의 가슴과 등을 칼로 찌른 것으로 이와 같은 경위에 비추어 위 피고인은 확정적인 살인의 고의를 가지고 있었다기보다는 다소 미필적인 고의를 가지고 위와 같은 행위를 한 것으로 보이는 측면이 있는 점과 위 피고인 및 나머지 같은 편 피고인들이 당심에 이르러 피해자의 아버지인 공소외 4에게 상당한 액수의 손해배상금을 지급하여 합의가 된 점 등을 참작하기로 하되, 피고인 1, 피고인 18을 비롯한 다수의 피고인들이 이 사건 범행 후 수사기관에 자수한 사실이 인정되나 그들 모두가 범죄사실의 주요 부분에 대하여 부인하고 있으니 이를 진정한 자수로 볼 수 없고, 나아가 기록에 의하여 인정되는 피고인들 각자의 나이, 성행, 지능과 환경, 건강상태, 가족관계, 전과관계, 피해자에 대한 관계, 이 사건 각 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황과 이 사건 범행에 있어서의 가담 정도, 구금장소의 태도 등에 비추어 짐작되는 개전의 정 유무 등 이 사건 양형의 조건이 되는 모든 사항을 자세히 살펴 보건대, 원심이 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12, 피고인 13, 피고인 14, 피고인 15, 피고인 16에 대하여 선고한 형량은 너무 무거워서 부당하다고 인정되나, 피고인 17, 피고인 18, 피고인 19에 대한 형량은 적당하고 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 아니하고, 한편 피고인들 중 원심의 형이 너무 가벼워서 부당하다고 인정되는 경우는 없다. 
 3. 결 론 
 따라서, 피고인 17, 피고인 18, 피고인 19의 이 사건 각 항소와 검사의 피고인들에 대한 항소는 각 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 각 기각하고, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12, 피고인 13, 피고인 14, 피고인 15, 피고인 16의 이 사건 항소는 각 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 위 피고인들에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 판결한다. 
 범죄사실 및 증거의 요지
 이 법원이 인정하는 위 피고인들의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 범죄사실 18쪽 6줄의 '폐차장'을 '폐자창'으로 바로잡고, 증거의 요지 중 30쪽 11줄, 12줄 및 13줄의 "…의 각 현존"까지를 삭제하는 이외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 법령의 적용
 1. 범죄사실에 대한 해당법조
 가. 피고인 1의 범죄집단구성 및 살인의 각 점 
 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1항 제2호, 형법 제250조 제1항(각 유기징역형 선택)
 나. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12, 피고인 13, 피고인 14, 피고인 15, 피고인 16의 범죄집단구성 및 가입의 점 
 각 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1항 제3호
 다. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12, 피고인 13, 피고인 15의 상해치사의 점 
 각 형법 제259조 제1항, 제30조
 라. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12, 피고인 13, 피고인 15의 상해, 손괴의 각 점 
 각 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항, 제2조 제1항, 형법 제257조 제1항, 제366조
 마. 피고인 7, 피고인 8, 피고인 16의 흉기휴대의 점 
 각 폭력행위등처벌에관한법률 제7조, 형법 제30조(징역형 선택)
 바. 피고인 6의 병역법위반의 점 
 병역법 제89조의2 제1호
 사. 피고인 9의 공무집행방해의 점 
 형법 제136조 제1항(징역형 선택)
 2. 누범가중( 피고인 5, 피고인 7, 피고인 9, 피고인 11, 피고인 15, 피고인 16에 대하여) 
 각 형법 제35조(피고인들의 범죄집단구성으로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반죄, 피고인 5, 피고인 9, 피고인 11, 피고인 15의 상해치사죄와 상해, 재물손괴의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 대하여는 각 형법 제42조 단서의 제한 내에서) 
 3. 법률상 감경( 피고인 10) 
 소년법 제2조, 제60조 제2항
 4. 경합범가중( 피고인 14을 제외한 나머지 피고인들) 
 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 { 피고인 1에 대하여는 형이 가장 무거운 범죄집단구성의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 정한 형에, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12, 피고인 13, 피고인 15에 대하여는 형 및 죄질이 가장 무거운 상해치사죄에 정한 형에( 피고인 5, 피고인 9, 피고인 11, 피고인 15에 대하여는 각 형법 제42조 단서의 제한 내에서), 피고인 7, 피고인 8, 피고인 16에 대하여는 형이 더 무거운 범죄집단구성의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 정한 형에( 피고인 7, 피고인 16에 대하여는 각 형법 제42조 단서의 제한 내에서) 각 경합범가중} 
 5. 작량감경( 피고인 2, 피고인 5, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12, 피고인 13, 피고인 15, 피고인 16) 
 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호
 6. 부정기형의 선고( 피고인 10) 
 소년법 제2조, 제60조 제1항
 7. 미결구금일수의 산입(피고인들)
 각 형법 제57조
 8. 집행유예( 피고인 2, 피고인 14) 
 각 형법 제62조 제1항( 피고인 2는 벌금 이외의 전과 없고 가담 정도가 비교적 가벼운 점, 피고인 14는 처벌받은 전과 없고 실행행위에 가담한 바 없으며, 피고인들은 각자 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 참작) 
 9. 보호관찰( 피고인 2, 피고인 14) 
 각 형법 제62조의2 제1항
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김재진(재판장) 이근배 이승영

[1] 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄집단은 같은 법에서 규정하고 있는 폭력 등 범죄의 실행을 공동 목적으로 하는 다수 자연인의 결합체를 의미하는 것으로서 같은 조에 규정된 범죄단체와는 달라서 계속적일 필요는 없으나, 그 목적하에 다수자가 동시에 동일 장소에 집합되어 있고, 그 조직의 형태가 같은 조에서 정하고 있는 수괴·간부·가입자를 구분할 수 있을 정도로 결합체를 이루고 있어야 한다.
 [2] 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 '범죄집단'에 해당한다고 한 사례.