위약금 (민사, 대법원)
공포일: 1993.08.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1991.10.15. 선고 91나27879 판결
【주 문】
 원심판결 중 예비적청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 본다.
 제1점에 대하여
 (1) 국토이용관리법 제21조의3 제1항 및 제2항에 의하면, 같은 법 제21조의2 제1항에 따라 지정된 규제구역 내에서 토지 등의 거래계약을 체결하고자 하는 경우에는 관할도지사의 허가를 받도록 하되, 일반경제 및 지가의 동향과 거래단위면적 등을 종합적으로 고려하여 대통령령이 정하는 용도별 면적 이하의 토지 등의 거래계약에 대하여는 계약체결 후 관할시장, 군수, 구청장에게 그 신고를 하도록 되어 있고, 같은 법 제21조의3 제8항은 그와 같은 토지면적의 산정방법에 관하여 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 위임하고 있으며, 이에 따라 같은법시행령 제25조 제3항에서 “일단의 토지이용을 위하여 토지 등의 거래계약을 체결한 후 1년 안에 다시 같은 사람과 일단의 토지 등의 나머지의 전부 또는 일부에 대하여 토지 등의 거래계약을 체결한 경우에는 그 일단의 토지 전체에 대한 거래로 본다”고 규정함과 아울러 같은 조 제4항에서는 규제구역의 지정 당시 신고대상면적을 초과하는 토지는 그 후 당해 토지가 분할 된 경우에도 분할 후 최초의 거래에 있어서는 분할전 토지의 면적, 즉 허가대상이 되는 면적의 토지의 거래계약을 체결한 것으로 본다고 규정하고 있다.
 (2) 위와 같은 법령의 취지에 비추어 보면, 동일 당사자 사이에 국토이용관리법상의 규제구역 내에 있는 수필지의 토지에 관하여 매매계약을 체결하고자 하는 경우에 있어서 그 매매가 같은 법상의 토지거래허가대상인가 아니면 단순히 신고대상인가를 구별하는 거래단위면적은 각 필지별 면적에 따라 필지별로 정할 것이 아니라 목적 토지들의 지리적 근접성 및 이용상황, 당해 거래의 경제적 목적, 대금의 결정방법 등 제반상황을 종합적으로 고려하여 수필지 토지 전체가 하나의 매매계약 목적물이라고 보여지는 경우에는 수필지 토지 전체의 면적을 기준으로 정하여야 할 것이고, 또한 매수인 또는 매도인이 여러 사람이라고 하더라도 위 거래단위면적은 당해 토지면적 자체를 기준으로 결정할 것이지 매매당사자 1인별 면적을 기준으로 결정할 것은 아니라고 할 것이다.
 (3) 기록에 의하면, 이 사건 임야지역은 건설부공고에 의하여 국토이용관리법상의 규제구역으로 지정되면서 면적이 6,000㎡ 를 초과하는 임야의 거래에 관하여는 도지사의 허가를 받도록 되어 있었으며, 이 사건 임야 두 필지는 서로 접해있는 임야로서 매매계약도 하나의 계약으로 체결되고 그 매매대금도 필지의 구분 없이 일괄 결정된 사실이 인정되는바, 따라서 이 사건 매매계약의 거래단위면적은 위 두 필지 임야의 총면적으로 보아야 할 것이고, 매수인 및 매도인이 각각 4인으로 되어 있고 그 목적물인 위 임야의 각 필지별 면적이 6,000㎡에 이르지는 않는다고 하더라도 그 거래단위가 된 위 두 필지 임야의 총면적이 6,000㎡를 초과하는 이상, 이 사건 매매계약은 필지별 면적이나 거래당사자의 수에 관계없이 국토이용관리법상의 허가대상이 되는 거래라고 할 것이다.
 위와 같은 취지의 원심판결은 정당하다고 할 것이고, 거기에 소론과 같은 국토이용관리법상의 토지거래허가에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 이유 없다.
 제2점에 대하여
 (1) 채권자나 채무자가 여러 사람인 경우에 특별한 의사표시가 없으면 각 채권자 또는 각 채무자는 균등한 비율로 권리가 있고 의무를 부담한다고 할 것인바, 원심은 피고를 포함한 4인의 매도인이 원고를 포함한 4인의 매수인에게 이 사건 임야를 매도하기로 하는 계약을 체결하였다고 인정하였음에도 불구하고 이 사건 매매계약의 무효를 원인으로 부당이득으로서 이 사건 계약금의 반환을 구하는 원고의 예비적 청구에 관하여 그 채권이 어떠한 특별한 사정으로 인하여 불가분채권채무관계가 되었는가에 대하여 아무런 설시도 없이 매도인 중의 1인에 불과한 피고가 매수인 중의 1인에 불과한 원고에게 위 계약금 전액을 반환할 의무가 있다고 하였으니, 원심판결에는 필경 심리를 다하지 아니하였거나 다수 당사자 사이의 채권채무관계에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 (2) 다만, 원심은 이 사건 매매계약이 국토이용관리법상의 허가대상이 되는 거래임에도 불구하고 그 허가를 받음이 없이 체결되었으므로 위 계약은 당연 무효라고 판단하고, 매도인인 피고에 대하여 계약금으로 지급받은 금원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단하였다.
 그러나, 국토이용관리법상의 규제구역 내의 토지에 대하여 관할도지사의 허가를 받기 전에 체결한 매매계약은 처음부터 위 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적으로 무효로서 유효화될 여지는 없으나 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 계약(허가를 배재하거나 잠탈하는 내용의 계약이 아닌 계약은 여기에 해당한다고 볼 것이다)일 경우에는 허가를 받을 때까지는 법률상의 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전에 관한 계약의 효력이 전혀 발생하지 않음은 위의 확정적 무효의 경우와 다를 바 없지만, 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보아야 할 것이며, 이러한 유동적 무효상태에 있는 계약을 체결한 당사자는 쌍방 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있다고 할 것이므로(1991.12.24. 선고 90다12243 전원합의체판결 참조), 위와 같이 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용이 아닌 유동적 무효상태의 매매계약을 체결하고 매도인이 이에 기하여 임의로 지급한 계약금은 그 계약이 유동적 무효상태로 있는 한 이를 부당이득으로 반환을 구할 수는 없고 유동적 무효상태가 확정적으로 무효로 되었을 때 비로소 부당이득으로 그 반환을 구할 수 있다고 할 것이며, 다만 위와 같은 유동적 무효상태의 계약은 관할도지사에 의한 불허가처분이 있을 때 뿐만이 아니라, 당사자 쌍방이 허가신청을 하지 아니하기로 의사표시를 명백히 한 경우 등에는 유동적 무효상태의 계약은 확정적으로 무효로 된다고 보아야 할 것이다(당원 1993.7.27. 선고 91다33766 판결 참조).
 기록에 의하면, 규제구역 내에 있는 이 사건 임야에 대한 이 사건 매매계약은 관할도지사의 허가를 배제하거나 허가를 잠탈할 것을 내용으로 하는 것으로는 보이지 않으므로 위 매매계약은 유동적 무효상태의 계약이라고 할 것이고, 따라서 원심으로서는 위와 같은 유동적 무효상태가 확정적으로 무효가 되었는지를 심리하여 확정적 무효에 이른 경우에 한하여 매도인이 지급받은 계약금을 부당이득으로서 반환할 것을 명하여야 할 것이다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것이 없이 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 최재호 김석수 최종영(주심)

가. 국토이용관리법상 허가대상의 거래인지 신고대상의 거래인지를 구별하는 거래단위면적의 결정기준
나. 매도인 및 매수인이 수인인 매매계약이 무효인 경우 계약금 상당액의 부당이득반환채권의 성질
다. 국토이용관리법상의 거래허가를 받지 않은 매매계약의 매수인이 계약금의 반환을 부당이득으로 청구할 수 있는지 여부
라. 국토이용관리법상의 허가를 받지 않은 유동적 무효상태의 매매계약이 확정적으로 무효로 되는 경우

가. 국토이용관리법 제21조의3 제1항, 제2항, 제8항, 같은법시행령 제25조 제3항, 제4항의 취지에 비추어 보면, 동일 당사자 사이에 국토이용관리법상의 규제구역 내에 있는 수필지의 토지에 관하여 매매계약을 체결하고자 하는 경우에 있어서 그 매매가 같은 법상의 토지거래허가대상인가 아니면 단순히 신고대상인가를 구별하는 거래단위면적은 각 필지별 면적에 따라 필지별로 정할 것이 아니라 목적 토지들의 지리적 근접성 및 이용상황, 당해 거래의 경제적 목적, 대금의 결정방법 등 제반 상황을 종합적으로 고려하여 수필지 토지 전체가 하나의 매매계약 목적물이라고 보여지는 경우에는 수필지 토지 전체의 면적을 기준으로 정하여야 할 것이고, 또한 매수인 또는 매도인이 여러 사람이라고 하더라도 위 거래단위면적은 당해 토지면적 자체를 기준으로 결정할 것이지 매매당사자 1인별 면적을 기준으로 결정할 것은 아니다.
나. 채권자나 채무자가 여러 사람인 경우에 특별한 의사표시가 없으면 각 채권자 또는 각 채무자는 균등한 비율로 권리가 있고 의무를 부담한다고 할 것이므로, 피고를 포함한 4인의 매도인이 원고를 포함한 4인의 매수인에게 임야를 매도하기로 하는 계약을 체결한 경우 매매계약의 무효를 원인으로 부당이득으로서 계약금의 반환을 구하는 채권은 특별한 사정이 없으면 불가분채권채무관계가 될 수 없으므로 매도인 중의 1인에 불과한 피고가 매수인 중의 1인에 불과한 원고에게 위 계약금 전액을 반환할 의무가 있다고 할 수 없다.
다. 국토이용관리법상의 규제구역 내의 토지에 대하여 관할도지사의 허가를 받기 전에 체결한 매매계약은 처음부터 위 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적으로 무효로서 유효화될 여지가 없으나 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 계약일 경우에는 허가를 받을 때까지는 법률상의 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전에 관한 계약의 효력이 전혀 발생하지 않음은 위의 확정적 무효의 경우와 다를 바 없지만, 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보아야 할 것이며, 이러한 유동적 무효상태에 있는 계약을 체결한 당사자는 쌍방 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있다고 할 것이므로 위와 같이 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용이 아닌 유동적 무효상태의 매매계약을 체결하고 매수인이 이에 기하여 임의로 지급한 계약금은 그 계약이 유동적 무효상태로 있는 한 이를 부당이득으로 반환을 구할 수는 없고 유동적 무효상태가 확정적으로 무효로 되었을 때 비로소 부당이득으로 그 반환을 구할 수 있다.
라. 국토이용관리법상의 거래허가를 받지 않은 유동적 무효상태의 계약은 관할도지사에 의한 불허가처분이 있을 때뿐만이 아니라, 당사자 쌍방이 허가신청을 하지 아니하기로 의사표시를 명백히 한 경우 등에도 확정적으로 무효로 된다.