소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.04.26 / 시행일:

【원고, 항 소 인】 
【피고, 피항소인】 
【원심판결】서울민사지방법원 1970. 12. 24. 선고 67가9880 판결
【변론종결】 1972. 4. 4.
【주 문】
 (1) 원판결을 취소한다.
 원고에게,
 (2)피고 1은 서울 성동구 학동 산 31의 2 임야 정 2반 6무보에 대한 1953. 3. 31. 서울민사지방법원 성동등기소 접수 3299호로서 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고,
 (3)피고 2는 위 토지에 대한 1966. 7. 7. 같은 접수 16,141호로서 한 소유권 이전등기의 말소등기 절차를 이행하라.
 (4) 소송비용은 1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문 2, 3항과 같음.
【이 유】 주문기재 임야가 원래망 소외 1 소유였던 사실은 서로 다툼이 없고 같은 임야에 대하여피고 1 앞으로 주문 2항 기재와 같은 소유권 회복에 인한 이전등기가 경료되어있는 사실은 원고와 같은 피고 사이에 다툼이 없고 같은 임야에 대하여피고 2 앞으로 주문 3항 기재와 같은 소유권 이전등기가 경료되어 있는 사실은 원고와 같은 피고 사이에 다툼이 없는바, 성립에 다툼이 없는 갑 1내지 6호증, 같은 갑 7호증의 1 내지 8, 같은 갑8호증, 같은 갑9호증의 1 내지 4, 같은 갑 11호증의2 및 같은 을1 내지 3호증과 증인소외 2의 증언에 의하여 그 진정성립이 추정되는 을 5호증의 각 기재내용에 증인소외 3,4,5,6 및 당심증인소외 7의 각 증언과 원심증인소외 2,8의 각 일부증언과 원고 신청의 원심에서의 각 검증의 결과 및 변론의 전취지를 종합하면 아래와 같은 사실을 인정할수 있다.
 즉 (ㄱ)망 소외 1이 1930. 9. 9. 사망하여 양자인망 소외 9가 호주 및 재산상속을 하였다가 1950. 7. 30. 사망하므로서망 소외 10이 같은 상속을 하였으나 1950. 8. 3. 아우인망 소외 11과 함께 상속인 없이 사망하여 절가되므로써 5촌인망 소외 9에게 그 유산이 귀속되게 된후 동인이 1956. 5. 1. 사망하므로서 원고가 재산상속하여 이사건 임야가 원고에게 귀속되게 된 사실 (위 인정사실에 배치되는피고 1의 위 갑4호증이 불실기재된 내용허구의 것이라는 다툼과 위 상속권이 시효에 의하여 소멸되었다는 다툼은 받아들이지 아니한다)
 (ㄴ) 이사건 임야는 원고의 중흥시조인소외 12(이조판서)의 묘소로서 묘비, 상석등이 시설되어 있었고 구한말 참판직을 지낸소외 13(원고의 종중 조부)이피고 1의 조부소외 14로 하여금 1943. 1. 4. 사망시까지 관리케 해왔고, 그후 6.25. 사변시까지소외 15가 관리해온 사실,
 (ㄷ)피고 1은 1951. 8. 13.부터 1954. 9. 13.까지 경기 광주군 언주면 부 면장으로 재직하였고 6.25. 사변당시 등기부책이 소실되었을 뿐만 아니라 남씨 집안이 몰락되어 생존한 사람들조차 흐트러져서 이사건 임야에 대한 관리를 하지못하게 되었음을 기화로 이사건 임야에 방씨네 묘지가 산재하고 있음을 이용하여 1953. 3. 31.이사건 임야에 대한 임야대장이망 소외 1 명의로 남아 있음에도 불구하고 이와관계없는소외 16 명의로 임야대장상 등재된 같은면 청담리 산 31의 2 임야 3반 3무보와 그밖의 3필지의 임야에 대하여 같은 피고 앞으로의 임야대장복구를 마치고 이에 기하여 위 4필지의 임야에 대한 같은 피고 앞으로의 소유권 회복에 인한 이전등기를 경료한뒤 이사건 임야에 대하여 같은 내용의 등기를 회복한듯이 가장하여 1953. 3. 31.경부터 이사건 임야를 점유하고서 1954. 3. 17. 위 4필지의 임야를 이사건 임야인 같은면 학리 산 31 의 2 임야 1 정 2반 6무보와 그밖의 3필지의 임야로 토지표시 정정등기를 경료하므로써 이후 행정구역변경으로 인하여 이사건 임야인 주문 2항 기재의 임야에 대한 같은 기재와 같은 피고 앞으로의 소유권 회복에 인한 이전등기가 경료되게 되고 1964. 12. 26. 이사건 임야에 대한 토지대장상 소유명의를 같은 피고 앞으로 옮기고 그뒤 이사건 임야에 있든 남씨네 묘2기를 헐어내어 다른곳에 개장하고서는 이사건 임야를 같은 피고의 소유인양 점유 관리해온 사실,
 (ㄹ)피고 2의 선친인소외 17은 1966. 6. 29.피고 1로 부터 이사건 임야를 매수하여 이를 인도받아 점유하고서피고 2 앞으로의 주문 3항 기재와 같은 소유권 이전등기를 경료한 사실을 각 인정할수 있고 위 인정사실에 배치되는 을6호증, 을7호증의 1내지 11, 을8호증, 을12호증의1내지 3, 을 14호증, 을15호증, 을18호증 및 을 19호증의 각 기재내용과 원심증인소외 18,19,20,21,22,23 및 당심증인소외 24와 원심 및 당심에서의 증인소외 25의 각 증언과 원심증인소외 8의 일부증언 (앞에서 인정한 부분제외)및 피고들 신청의 원심에서의 각 검증 및 당원의 검증의 각 결과는 위 인정사실에 비추어 믿지 아니하는 바이고, 을4호증의 1, 2, 을9호증의 1내지3, 을10호증, 을11호증, 을13호증의 1내지 3, 을16호증, 을17호증의 1, 2의 각 기재내용 및 원심증인소외 26,27,28,29의 각 증언과 원심증인소외 2의 일부증언 (앞에서 인정한 부분제외)만으로서는 위 인정사실을 깨트리기에 부족하고 달리 위 인정사실을 배척할 증거 없다.
 그렇다면피고 1 앞으로 경유된 본건 임야에 대한 소유권 회복등기는 그 절차에 있어서 중대한 하자를 대유하였다 할것이다.
 그런데피고 1은 같은 피고의 조부인망 소외 14가 1929년망 소외 1로 부터 이사건 임야를 매수하였으니 그 상속인인 같은 피고 앞으로의 위 소유권 회복에 인한 이전등기는 실체적권리 관계에 부합되는 유효한 것이다라는 뜻을 다투므로 살피건대 위 인정사실에 비추어 믿지 아니하는 위 증인소외 21,22,23의 각 증언외에는 위 매매사실을 인정할만한 아무런 증거 없으므로 위 다툼은 받아들일수 없고 또한피고 1은 의용민법하의 우리나라 관습법에 의하면 호주가 직계존, 비속없이 사망한 경우에는 그 유산상속은 호주상속과 병행하고 호주상속없이 유산상속만을 할수없는 것이니 이사건에 있어서는 호주상속인이 될수 없는망 소외 9가소외 1측의 유산을 상속하고 다시 원고가 이를 상속하였다는 것이므로 이를 이유로 한 원고의 이사건 청구는 부당하다는 뜻을 다투므로 살피건대, 위 피고주장의 관습법은 상속인이 피상속인의 가를 계승하는 경우에 있어 상속인과 피상속인이 가를 같이하는 경우의 유산상속에 관한것으로서 이사건에 있어서와 같이 절가되어 유산이 가를 달리하는 근친에게 귀속되게되는 경우에 합당한것이 아니므로 위 다툼은 받아들일수 없고, 다음 피고들은피고 1이 위 소유권 회복에 인한 이전등기 이후 10년간 소유의 의사로 평온 공연하게 선의이며 과실없이 이사건 임야를 점유해 왔으므로 1963. 3. 31.민법 245조 2항에 의한 소유권을 취득하였다고 다투고 원고 소송대리인은 앞에서 살핀바와 같이 같은 피고 앞으로의 이사건 임야에 대한 등기는 부정한 방법으로 경료된 것으로 이에 기한 이사건 임야에 대한 같은 피고의 점유는 그 시초에 있어서 악의였다 할것이니 같은 피고가 이사건 임야에 대한 소유권을 시효완성에 의하여 취득할리 없다는 뜻을 다투므로 살피건대 같은 피고가 이사건 임야에 대한 같은 피고 앞으로의 소유권 회복에 인한 이전등기를 한 1953. 3. 31. 이후 이사건 임야를 점유해온 사실은 앞에서 인정한바와 같으나 이사건 임야는 원고의 선산으로서소외 14가망 소외 13의 요청으로 관리해온 사실,소외 14의 망 조부가 이를 매수한 사실이 전혀없는 사실을 잘알고 있었음은 위 판시사실에 비추어 쉽게 추칙할수 있는 바이므로 점유를 하게된 경위가 위 판시와 같은 이상 같은 피고의 이사건 임야에 대한 점유의 시초에 있어서 선의였다 할수없음은 명백한 바이니 같은 피고의 선의의 취득시효주장은 다른 요건을 심구할 필요없이 그 이유없다 하겠고, 다음 피고들은 선의의 취득시효 주장이 이유없다면피고 1이 1946. 1. 1.부터 이사건 임야의 점유를 시작하여 20년이 지난 1965. 12.말일의 경과로서 이를 취득하였다고 주장하므로 살피건대 같은 피고가 1953. 3. 31.경부터 이사건 임야를 자주 점유하게 된 사실은 앞에서 인정한바와 같으니 이로부터 기산하여피고 2의 점유까지 합산한다 하더라도 이사건 소제기 당시인 1967. 9. 8.까지 20년을 경과하지 못하였음은 역수상 명백한 바이니 다른 요건에 대한 판단은 할것도 없이 위 시효취득의 주장역시 그 이유없다 할것이다.
 그렇다면피고 1 앞으로의 이사건 임야에 대한 소유권 회복에 인한 이전등기는 아무런 권원없이 이루어진 것이고,피고 2 앞으로의 이사건 임야에 대한 소유권 이전등기 역시 권원없는피고 1로 부터 매매를 원인으로 하여 이루어 진것이므로 모두 실체적권리 관계에 부합되지 아니하는 무효한 등기임을 면할수 없어 피고들은 위 각 등기의 말소등기절차를 각 이행하여야 할 의무있다 하겠으니 이의 이행을 구하는 원고의 이사건 청구는 그 이유있다 하여 이를 인용할것인바 이와 결론을 달리한 원심판결은 부당하고 따라서 이사건 항소는 그 이유있다 하겠은즉민사소송법 386조에 의하여 원심판결을 취소하고 소송비용의 부담에 관하여서는민사소송법 95조,93조,89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
1972. 4. 26.

판사 전병덕(재판장) 권종근 최병규

호주가 직계존·비속 없이 사망한 경우의 유산상속은 호주상속과 병행하고 호주상속없이 유산상속만을 할 수 없다는 우리나라 관습법은 상속인이 피상속인의 가(家)를 계승하는 경우에 있어 상속인과 피상속인이 가를 같이 하는 경우의 유산상속에 관한 것이고 절가되어 유산이 가를 달리하는 근친에게 되는 경우에는 그 적용이 없다.