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소유권보존등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1986.02.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【 피고, 피상고인】 피고 1 외 3인
【원심판결】 서울고등법원 1985.10.15. 선고 85나876 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 부동산에 관하여 자기명의로 소유권이전등기를 경료한바 없으니 이 사건 부동산의 등기명의자인 피고들에게 이 사건 부동산에 관한 소유권을 주장할 수 없다고 설시한 다음, 다만 원고는 전매수자인 소외인을 대위하여 소외 회사에 대하여 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구권이 있음을 전제로 그 청구권을 보전하기 위하여 소외 회사를 대위하여 피고들에게 이 사건 말소등기절차의 이행을 구할 수밖에 없다고 전제하고, 이 사건 청구를 이러한 대위청구로 보고 판단함에 있어서, 원고가 소외 회사를 상대방으로 하여 이 사건 부동산을 소외 회사로부터 소외인을 거쳐 매수한 것을 청구원인으로 해서 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행의 소를 제기하였다가 원고가 패소하고 그 패소판결이 확정된 사실을 인정한 다음, 위 확정판결의 기판력에 의하여 원고는 소외 회사에 대하여 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 더이상 구할 수 없게 되었고 따라서 원고가 소외 회사를 대위하여 피고들에게 위 말소등기절차의 이행을 구할 수가 없다고 판시하고 있다.
 기록에 비추어 볼때 원심의 이와 같은 조치는 정당하고 거기에 기판력에 관한 판단을 잘못한 점을 찾아볼 수 없으니 원심이 기판력에 관한 판단을 잘못하였다는 논지는 이유없을 뿐 아니라 위와 같은 사유는 소송촉진등에 관한 법률 제11조의 규정에 비추어 적법한 상고이유로 삼을 수 없음이 명백하다.
 따라서 상고는 이유없으므로 이를 기각하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이회창 정기승

피고로부터 갑, 을을 거쳐 부동산을 전전매수한 원고가 갑을 상대방으로 하여 위 부동산을 을을 거쳐 매수한 것을 청구원인으로 하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행의 소를 제기하였다가 패소하고 그 판결이 확정되었다면 원고는 위 확정판결의 기판력에 의하여 갑에 대하여 위 부동산에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 더 이상 구할 수 없게 되었고, 따라서 갑을 대위하여 피고에게 그 명의의 등기말소절차 등의 이행을 구할 수도 없다.
제2차납세의무자지정처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.02.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 안동일 외 1인
【피고, 상고인】 소공세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.8.23. 선고 84구1263 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
국세기본법 제41조의 규정에 의하여 사업의 양수인이 제2차 납세의무를 지는 국세, 가산금과 체납처분비는 그 양도인의 재산으로 인한 것이거나 또는 그 양도인이 영위한 사업에 관한 것으로서 그 사업의 양도 당시에 이미 부과되어 있는 세금일 것을 요한다고 해석함이 타당하다(당원 1982.2.9. 선고 81누149 판결).
 원심이 이 사건 부가가치세와 갑종근로소득세 및 방위세는 원고가 소외인으로부터 그가 경영하던 양복점을 양수한 이후에 양도인인 위 소외인에게 부과된 세금이고, 양도당시에 이미 부과된 세금이 아니므로 양수인인 원고에게 제2차 납세의무를 지울 수 없다고 판단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 그렇다면 이 사건 상고는 나머지 상고이유(원고가 양도인의 권리의무를 포괄적으로 양수한 사업양수인 이 아니므로 제2차 납세의무자에 해당하지 않는다는 원심판단에 사실오인의 위법이 있다는 부분)에 대한 판단의 필요없이 이유없는 것이므로 관여법관의 일치된 의견으로 기각하고, 상고비용은 패소자의부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

국세기본법 제41조의 규정에 의하여 사업의 양수인이 제2차 납세의무를 지는 국세, 가산금과 체납처분비는 그 양도인의 재산으로 인한 것이거나 또는 그 양도인이 영위한 사업에 관한 것으로서 그 사업의 양도당시에 이미 부과되어 있는 세금일 것을 요한다.
배임 (형사, 대법원)
공포일: 1986.02.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대전지방법원 1985.5.1. 선고 84노853 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가신의성실의 원칙상 요구되는 그 위탁의 본지에 반하는 배임행위를 하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 그 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 것이므로 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인과 공소외 문금란간의 약정내용은 피고인은 피고인의 계산과 노력으로 위 문금란 명의로 약국개설과 사업자등록을 하여 그의 명의로 제약회사 등과 거래를 하되 대내적으로 피고인의 책임과 계산으로 약국을 운영하고 위 문금란은 고용약사로 매월 금 250,000원의 보수를 지급하기로 하는 것이었는데 그후 위 문금란이 이 계약관계의 해소를 요구하였으나 후임자를 구하지 못하여 위 약국을 폐쇄할 때까지 위 문금란과의 약정내용에 따라 계속 위 약국을 경영하여 왔다면 이 약국의 경영은 타인의 사무가 아닌 피고인 자신의 사무이며 그로 인한 채권채무관계등 일체의 거래관계로 인한 권리의무는 대내적으로는 바로 피고인 자신에 귀속하는 것이므로 위 문금란과의 계속관계가 해소되지 않는 한 피고인의 신분을 배임죄에서 말하는 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없다.
 따라서 같은 취지에서 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심조치는 정당하고 이에 소론 배임죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 그 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승

약사명의로 약국개설과 사업자등록을 하고 그의 명의로 제약회사 등과 거래를 하되 대내적으로는 피고인의 책임과 계산으로 약국을 운영하고 약사에게는 매월 일정금원의 보수를 지급키로 약정한 경우, 그 후 약사가 위 계약관계의 해소를 요구하였더라도 후임자를 구하지 못하여 위 약국을 폐쇄할 때까지 계속 경영한 것은 타인의 사무가 아닌 피고인 자신의 사무이며 그로 인한 채권채무관계등 일체의 거래관계로 인한 권리의무는 바로 피고인 자신에게 귀속하는 것이므로 위 약사와의 계속관계가 해소되지 않는 한 피고인을 배임죄에서 말하는 타인의 사무를 처리하는 자라 할 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1986.02.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 심재준 외 16인 소송대리인 변호사 이태훈 외 3인
【원심판결】 서울고등법원 1985.4.26. 선고 84나636 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 먼저 원고들의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원심은 그 거시증거를 종합하여, 원심판결 첨부목록기재 부동산은 원래 원고들의 어머니인망소외 1의 소유였는데, 위 망인이 1957.11.23 사망함으로써, 위 망인의 유산을 자녀들이 균분으로 공동상속한 사실, 그런데 위 상속인들이 위 부동산에 관한 상속등기를 경료하지 아니하고 있던 중에소외 2, 3이 1964.8.31 형제자매들인 원고들의 승낙도 없이 위 부동산 전부를 피고 심재준에게 대금 120,000원에 매도하고(다만 매도인 명의는소외 2 단독명의로 하였다), 위 망인명의의 등기권리증과 기타 등기절차에 필요한 서류를 구비하여 1964.10.2자로 위 망인으로부터 위 피고앞으로 직접 소유권이전등기를 경료해 준 사실, 그후 피고 심재준이 위 부동산을 여러 필지로 분할하고 이를 매도함으로써 전전매도된 후, 이 사건 부동산에 관하여 청구취지 기재와 같은 피고들 명의의 각 소유권이전등기나 가등기등이 각 경료된 사실을 인정한 다음, 이 사건에 있어서 원고들 및 소외2, 3 등의 공동상속재산인 이 사건 부동산을소외 2 등이 원고들의 승낙없이 그 전부를 피고 심재준에게 매도하고 위 피고앞으로 소유권이전등기를 경료하여 준 이상, 비록소외 2 등이 위 피고앞으로 이전등기를 넘겨주는 과정에 있어 자기 명의의 상속등기를 거치지 아니하였다 하더라도,소외 2 등은 결과적으로 위 부동산에 관한 원고들의 상속권을 침해한 공동상속인이라 아니할 수 없을 것인바, 이 사건에 있어서 원고들이 진정한 상속인임을 내세워 상속으로 인한 지분권의 귀속을 주장하고 있는 이상,소외 2 등으로부터 상속재산을 전전매수한 위 피고들을 상대로 상속부동산에 관한 등기의 말소를 구하는 이 사건 소는 상속회복의 소에 해당하는 것이라 판단하여 원고들이, 피상속인이 사망한 후 10년이 훨씬 지난 1983.1.20에야 소제기된 이 사건은민법 제999조에 의하여 준용되는같은법 제982조 제2항 소정의 제척기간을 도과하여 제소된 부적법한 소라는 이유로 이 사건 소를 각하하였다.
 그러나 이 사건에 있어서 원고들은 소외2가 원고들과 같은 소외인 이균분으로 공동상속한 부동산을 원고의 승낙없이 함부로 피고 심재준에게 매도하고 원고를 및 위 소외인의 피상속인인망소외 1의 인감증명등을 위조하여 같은 부동산에 관하여 피고명의의 소유권이전등기를 마쳐주었는바, 위 부동산중 원고들의 상속분에 해당하는 7분의 5의 지분에 관하여는 위 피고명의의 소유권이전등기나 같은 등기에 터잡은 다른 피고들 명의의 소유권이전등기는 모두 원인무효이므로 그 말소를 구하고 있음이 기록상 분명하다.
원고들의 이 사건 청구원인이, 소외김용한이 참칭상속인임을 이유로 피고들명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 것이 아니고, 위와 같이 같은 소외인이 아무런 권한없이 이 사건 부동산에 관한 원고들의 지분을 피고 심재준에게 매도하고 등기서류를 위조하여 피고 심 재준 명의의 소유권이전등기를 경료해 주었으므로 같은 피고명의의 등기 및 그에 터잡은 다른 피고들 명의의 각 소유권이전등기는 모두 원인무효이니 그 말소를 구한다는 것인 이상, 이 사건 소를 상속회복청구의 소에 해당한다고 볼 수는 없을 것이다(당원 1982.1.26. 선고 81다851, 852 판결 및1982.5.25. 선고 80다1527, 1553 판결 참조).
 그렇다면 원심은 필경 상속회복청구의 소에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 따라서 다른 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 원심판결은 이를 파기하지 않으면 현저히 정의와 형평에 반한다고 보여지므로 이를 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

청구원인이 소외인이 참칭상속인임을 이유로 동인으로부터 부동산을 매수한 피고들 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 것이 아니라 소외인이 아무런 권한없이 부동산에 관한 원고들의 지분을 피고들에게 매도하고 등기서류를 위조하여 피고들 명의의 소유권이전등기를 경료해 주었으므로 그 등기가 원인무효이니 말소를 구한다는 소는 상속회복청구의 소에 해당하지 않는다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.02.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 안이준
【원심판결】 서울고등법원 1985.10.2. 선고 84구1287 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 1981.2.17부터 1983.12.31까지 서울특별시 지하철운영사업소 업무과 지방행정주사로서 인사업무의 실무를 담당하던 자로서 1982.2.5부터 1983.12.1까지 4회에 걸친 위 사업소내 기능직공무원에 대한 승진인사업무를 처리함에 있어지방공무원임용령 제33조 제6항(1984.12.31. 령 제11606호로 개정되기 전의 것) 소정의 "퇴직하였던 지방 또는 국가공무원이 퇴직당시의 계급 이하의 계급으로 임용된 경우에는 퇴직전의 재직기간중 현계급 이상의 계급으로 재직한 기간은 계급의 재직연수로 통산......한다"는 규정은 퇴직후 최초 임용된 계급에서의 승진소요 최저연수에 한하여 퇴직전의 기간을 통산한다는 뜻으로 해석되고 만일 법령해석상 의문이 있을 때에는 자의로 처리할 것이 아니라 상부기관에 질의를 하여 그 회시를 받아 처리하여야 함에도 불구하고 그러한 조치를 취함이 없이 위 법령을 임의로 해석하여 퇴직전의 계급에 달할 때까지 그 재직기간을 2,3회 중복하여 현직에 산입할 수 있는 것으로 해석하여 소외 김병곤외 25명을 도합 33회에 걸쳐 부당하게 승진대상자로 인정하여 이들을 계, 과, 소장에게 품신함으로써 이들이 이를 인정토록 하여 인사질서를 문란케 하고 공무원의 사기를 저하시켰으며 그로 인하여 퇴직금, 봉급등 금 5,870,000원을 과다지출케하여 국고를 손실시켰다는 사유로 피고가 지방공무원법상 징계절차를 거쳐 원고를 파면에 처한 사실을 확정한 후, 원고가 비록 경력평정에 따른 경력평정표를 직접 작성하는 명의자는 아니었으나 법해석상의 문제점이 있음을 발견하고서도 주무계장 및 과장에게 잘못된 견해를 개진함으로써 위와 같이 부당하게 승진인사를 하도록 한 소위는 지방공무원법상 징계사유에 해당하나, 이러한 사유로 원고를 파면에 처한 것은 징계의 재량권을 일탈한 것이라고 하여 피고의 이 사건 징계처분을 취소하고 있다.
 2. 그러나 전직의 재직기간을 현계급의 승진소요면수에 한하여 통산하는 문제에 관하여 보건대, 1984.12.31 개정되기 전의 위지방공무원임용령 제33조 제6항에 의하면 "퇴직하였던 지방 또는 국가공무원이 퇴직당시의 계급 이하의 계급으로 임용된 경우에는 퇴직전의 재직기간중 현계급 이상의 계급으로 재직한 기간은 계급의 재직연수로 통산하되...... (이하생략)"라고 규정하고 있어서, 현계급 이상의 계급으로 재직한 기간을 현계급에 한하여 그 재직연수로 통산하라는 것인지 또는 현계급의 재직연수에 통산하고 남은 기간이 있을 경우에는 그 상위계급의 재직연수에도 다시 통산할 수 있다는 것인지 조문의 표현만으로는 반드시 분명하다고 보기 어렵고(이점은 1984.12.31자로 개정된지방공무원임용령 제33조 제6항이 "......퇴직전의 재직기간중 현계급 이상으로 재직한 기간은 현계급의 재직연수로 통산하되......"라고 규정함으로써 전직재직기간을 현계급에 한하여 그 재직연수로 통산할 수 있음을 명시한 것과 대조가 된다), 또한 원심 인정사실에 의하면 현계급의 승진소요연수외에 상위계급의 승진소요 연수에도 통산한 행정선례가 40명이나 있었다는 것인바, 이와 같이 전직 재직기간의 통산에 관한 조문의 표현이 반드시 현계급의 승진소요연수에 한하여 통산을 허용한 취지라고 명확하게 단정하기 어려운 데다가 현계급외에 상위계급의 승진소요연수에도 통산하여 시행한 행정선례가 있었다고 한다면, 승진제도의 목적이나 인사정책상 위 조문을 피고주장과 같이 해석 적용하는 것이 타당한 여부는 별론으로 하고, 위행정선례가 잘못된 것이라는 상급관청의 해석이나 시정조치가 있었다면 모르되 그렇지 않는 한 원고가 위와 같은 재직기간의 통산방법에 관하여 적극적으로 상급기관의 유권해석이나 지휘를 받음이 없이 종전의 행정선례에 따라 재직기간의 통산을 품의하였다고 하여 이를지방공무원법 제48조에 규정된 성실의무에 위반되었다거나제69조 제1항 제2호에 규정된 직무상의 의무에 위반한 경우에 해당한다고 할 수는 없다고 할 것이다(당원 1985.11.26. 선고 85누676 판결 참조).
 3. 결국 원심이 인정한 원고의 행위는 징계사유에 해당하지 아니하고 따라서 원고에 대한 이 사건 파면처분은 위법하여 취소되어야 할 것인 바, 원심판결은 이와 이유를 달리하기는 하였으나 이 사건 파면처분을 취소하고 있어 위 판시와 결론을 같이 하고 있으니 정당하다 할 것이고 원심판결에 징계재량권의 범위에 관한 법리오해가 있다는 논지는 받아들 일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

종전의 행정선례가 잘못된 것이라는 상급관청의 해석이나 시정조치가 있었다면 모르되 그렇지 않는 한 공무원이 적극적으로 상급기관의 유권해석이나 지휘를 받음이 없이 종전의 행정선례에 따라 업무처리를 하였다고 하여 이를지방공무원법 제48조에 규정된 성실의무에 위반되었다거나제69조 제1항 제2호에 규정된 직무상의 의무에 위반한 경우에 해당한다고 할 수는 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1986.02.11 / 시행일:

【출원인, 상고인】 삼양식품공업 주식회사
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 1985.3.15 자 1984년 항고심판절 제35호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 출원인의 상고이유를 본다.
 1. 원심결 이유에 의하면, 특허청 항고심판소는 이 사건 출원상표는 이라고 한글과 영문자로 병기하여 된 것이나 왕면은 "왕"과 "면"이 결합된 낱말로서 왕은 다른 낱말의 접두어로 사용되는 경우에는 임금, 군주의 뜻보다 그 물건의 크기를 나타내는 뜻이라고 함이 특허청에 현저한 사실이고 우리의 일상 언어생활에서도 "왕"은 어떤 명사위에 붙어서 그 물건의 큼을 나타내는 말을 뜻함이 보통이므로, "왕면"은 보통의 것보다 큰 국수 또는 굵은 국수를 의미하는 것으로 관념하게 되어 그 지정상품인 라면, 국수, 당면, 온면, 냉면 등의 형상을 표시한 것이라고 볼 수 밖에 없으니 상표법 제8조 제1항 제3호에 해당하는 상표로서 등록을 받을 수 없는 상표라고 판단하였다.
 2. 그러나 상표법 제8조 제1항 제3호의 규정은 상품의 품질이나 형상을 표시하는 내용으로 된 상표에 대하여 전적으로 등록을 금하는 것이 아니라 보통으로 사용하는 방법으로 상품의 품질이나 형상을 표현한 경우에 한하여 등록을 금하는 취지이며, 그 이유는 보통으로 사용하는 방법으로 상품의 품질이나 형상을 표현한 내용의 상표는 자기 상품을 다른 상품과 식별할 수 있는 특별현저성을 결여하기 때문이다. 이 사건 출원상표인 "왕면"은 "왕"이라는 낱말과 "면"이라는 낱말이 결합된 것으로서 '왕'이라는 낱말이 임금, 군주라는 뜻 외에 물건의 크기를 표현하는 가장 큰 이라는 뜻을 지니고 있음은 원심결 설시와 같으나, '왕'이라는 낱말이 다른 낱말과 결합된 경우에 물건의 크기를 나타내는 뜻으로 사용되는 것이 보통이라고 속단할 수 없음은 예컨대 왕개미, 왕소금 등은 가장 큰 개미 또는 가장 굵은 소금의 뜻이지만 왕도, 왕가등은 가장 큰 길이나 가장 큰 집이 아니라 왕의 길 또는 왕의 집으로 상용되는 것에 비추어 분명하다고 할 것이다.
 이 사건에서 문제된 "왕면"이라는 낱말의 개념은 왕의 면이라는 뜻과 가장 큰 또는 굵은 면이라는 뜻으로 서로 다르게 풀이될 수 있으나, 그 어느 쪽으로도 보통으로 사용되는 낱말이라고 볼 수 없으므로 일반수요자나 거래자가 "왕면"이라는 표시를 보았을 때에 이것이 곧 원심결의 설시와 같이 큰 국수 또는 굵은 국수라는 국수의 형상을 의미하는 것으로 인식한다고 보기 어렵다.
 결국 원심결은 상표법 제8조 제1항 제3호의 해석과 적용을 그릇침으로써 심결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고 하겠으니 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 전상석 이회창

가. 상표법 제8조 제1항 제3호의 규정은 상품의 품질이나 형상을 표시하는 내용으로 된 상표에 대하여 전적으로 등록을 금하는 것이 아니라 보통으로 사용하는 방법으로 상품의 품질이나 형상을 표시하는 경우에 한하여 등록을 금하는 취지이며, 그 이유는 보통으로 사용하는 방법으로 상품의 품질이나 형상을 표현한 내용의 상표는 자기상품을 다른 상품과 식별할 수 있는 특별현저성을 결여하기 때문이다.
나. 출원상표 중 "왕면"이라는 낱말의 개념은 왕의 면이라는 뜻과 가장 큰 또는 굵은 면이라는 뜻으로 서로 다르게 풀이될 수 있으나, 그 어느 쪽으로도 보통으로 사용되는 낱말이라고 볼 수 없으므로 일반수요자나 거래자가 "왕면"이라는 표시를 보았을 때에 바로 큰 국수 또는 굵은 국수라는 국수의 형상을 의미하는 것으로 인식한다고 보기 어려워 위 상표는 상표법 제8조 제1항 제3호에 해당하는 상표라고 볼 수 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1986.02.11 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 심판청구인 소송대리인 변리사 이수웅
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원심심결】 특허청 1985.6.29 자 1984년 항고심판절 제134호 심결
【주 문】
 원심심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상표법 제9조 제1항 제8호에 의하면, 상표권이 소멸한 날로부터 1년을 경과하지 아니한 타인의 상표와 동일 또는 유사한 상표로서 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 상표는 등록을 받을 수 없게 되어 있고 다만 타인의 상표등록실효일전 1년 이상 사용하지 아니하였을 때에는 예외로 한다고 규정하고 있는 바, 위 규정에서 유사한 상표라 함은 동종상품에 사용되는 두개의 상표를 외관, 칭호, 관념 세가지 점을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래상 혼동, 오인의 우려가 있는 경우를 말하며, 상표상호간에 요부를 이루는 문자가 유사하여 전체적으로 관찰할 때 피차 혼동하기 쉬운 것은 유사상표로 봄이 옳다 할 것인바, 원심이 이와 같은 견해에 따라 본원상표 "베타딘"과 인용상표 "ETADINE"이 외관상 한글자와 영문자로 구성된 차이는 있으나 양자 공히 특정한 관념을 나타내지 않는 조어상표로서 인용상표는 영문자 발음표기에 따라 "베타다인" 또는 "베타딘"으로 호칭되어 양 상표의 3음절에 "딘"과 "다인"의 다른 점이 있으나 양상표의 요부인 1음절과 2음절이'베타'로 호칭되어 전체적으로 발음할 때 서로 유사하여 일반수요자나 거래자로 하여금 상품출처의 오인, 혼동을 일으킬 정도로 유사한 상표라고 판단한 조치는 기록에 의하여 검토하여 보아도 옳게 시인되고 인용상표의 권리자의 국적이 스위스라 하더라도 일반인이 이를 식별하여 독일어를 사용하는 스위스인임을 판별할 자료도 없고 일반적으로 영문으로 표기된 상표의 호칭은 달리 호칭할 특별한 사정이 없는 한 영문자 발음표기에 따라 호칭됨이 거래사회의 경험칙이라 할 것이므로 이를 독일어의 발음 "베타디네"로 호칭됨을 대비 관찰하지 않은 위법이 있다는 논지는 독자적 견해로서 받아들일 수 없다.
 2. 원심결 이유에 의하면, 인용상표의 제척기간은 그 상표의 취소심결이 확정된 날의 다음날인 1981.11.9부터 기산하여 1982.11.8까지이므로 1982.11.8 출원된 본원상표는 1년의 제척기간이 경과하지 아니하였으므로 상표법 제9조 제1항 제8호의 규정에 의하여 본원상표는 등록받을 수 없는 상표이니 거절사정한 원사정은 정당하다고 판단하고 있다.
 그러나 위 법조에서 "상표권이 소멸한 날로부터 1년을 경과하지 아니한" 여부는 상표등록시를 기준하여 판단할 것이고, 상표출원시를 기준으로 할 것이 아니다(당원 1980.3.25. 선고 79후68 판결 참조). 기록에 의하면 인용상표가 1981.11.8 등록취소심결이 확정되고 청구인은 1982.11.8 이 사건 상표등록의 출원을 하였으나 1984.1.24 거절사정된 사실을 알 수 있으니 위 사정당시는 이미 1년의 제척기간을 경과한 후임이 명백하므로 위 법조에 의하여서는 이 사건 출원을 거절할 사유가 될 수 없다 할 것임에도 원심이 이 사건 상표등록출원시를 기준으로 하여 인용상표권이 소멸된 후 1년이 경과하지 아니하였다 하여 등록거절사유에 해당한다고 한 조치는 필경 위 법조의 해석을 그릇하여 심결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 다른 상고이유를 판단할 필요도 없이 이를 지적하는 논지는 이유있다.
 3. 따라서 원심결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

가. 본원상표 "베타딘"과 인용상표 "BETADINE"이 외관상 한글자와 영문자로 구성된 차이는 있으나 양자 공히 특정한 관념을 나타내지 않는 조어상표로서 인용상표는 영문자 발음표기에 따라 "베타다인" 또는 "베타딘"으로 호칭되어 양 상표의 3음절에 "딘"과 "다인"의 다른 점이 있으나 양 상표의 요부인 1음절과 2음절이 "베타"로 호칭되어 전체적으로 발음할 때 서로 유사하여 일반수요자나 거래자로 하여금 상품출처의 오인, 혼동을 일으킬 정도로 유사한 상표이다.
나. 상표법 제9조 제1항 제8호 소정의 "상표권이 소멸한 날로부터 1년을 경과하지 아니한" 여부는 상표등록시를 기준으로 판단할 것이고 상표출원시를 기준으로 할 것이 아니다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.02.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 동부고속 소송대리인 변호사 김정현
【피고, 상고인】 남산세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.6.18. 선고 84구645 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송수행자의 상고이유 제1점 및 제2점의 2를 본다.
 일반적으로영업권이라고 함은 어떤 기업이 특수한 기술과 사회적 신용 및 거래관계등 영업상의 기능 내지 특성으로 인하여 동종의 사업을 경영하는 다른 기업의 통상수익보다 높은 초과수익을 올릴 수 있는 무형의 재산적 가치를 의미하는 것인바, 한 회사가 다른 회사를 흡수합병하여 그 영업상 기능 내지 특성을 흡수함으로써 합병전의 통상수익 보다 높은 초과수익을 갖게 된다면 합병 후 높은 수익율을 가져올 수 있는 피흡수회사의 무형적 가치는 영업권이라고 보아서 무방할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 주로 여객 및 화물운송사업과 그 부대사업을 경영하여 오다가 부산해운항만청장이 추진한 하역업체들의 통폐합조치 에 순응하여 소외 대영실업주식회사와 소외 부산운수주식회사를 흡수합병함에 있어서 우선 1978.7.31과 그해 8.29에 위 각 회사의 주식을 매수하고 1979.3.5 합병계약을 한 후 주주총회결의를 거쳐 위 두 회사를 흡수합병을 하였는데 위 합병으로 원고가 위 두 회사로부터 취득한 순자산가액은 도합 580,998,269원이고 두 회사의 주식취득가액은 도합 1,770,617,189원인 사실, 위 통폐합에 있어서 해운항만청장이 인정하는 업체평점심사위원회는 회사의 재무구조, 하역장 비영업실적, 영업실태, 종업원수, 기업공개상태, 외형고, 순수익율등 기준으로 평점을 내어 통폐합으로 신설되는 회사는 6점 이상 이어야하는 것으로 정하였는데, 원고는 위 두 소외회사를 합병함으로써 각 회사의 평점과 그 영업에 관한 일체의 인적, 물적시설등 기업을 승계하여 신설회사의 요건을 취득하고 새로히 항만운송사업법에 따른 면허를 발급받음과 동시에 전용부두 사용권을 취득하는등 특혜조치를 받고 통폐합에 따른 법인세, 재산세등이 비과세 되는 세제상의 혜택도 받은 사실을 적법하게 인정한 후, 위 순자산취득가액과 주식취득가액과의 차액인 1,189,618,920원은 회사를 합병함에 있어 장차 기대되는 초과수익력에 대한 무형적 가치를 인정하여 피합병회사의 순자산가액을 초과하는 대가로서 지급한 것이므로 영업권의 대가에 해당한다고 판단하고 있다.
 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정에 수긍이 가는 바, 원고가 위 소외회사들을 흡수합병한 후 얻게 된 위 판시와 같은 영업상 기능 및 특혜조치로 합병 전보다 높은 초과수익력을 갖게 된다면 순자산가액을 초과하는 주식취득가액은 위와 같은 초과수익력을 가져오게 하는 무형적 가치에 대한 대가로서 피흡수회사에게 지급된 것이라고 볼 수 있으므로 이와 같이 판단한 원심조치는 정당하며 논지가 주장하는 것과 같은 법리오해나 이유불비의 위법이 없으니 논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제2점의 1을 본다.
 기록에 의하여 살펴보면 원심이 원고가 소외 대영실업주식회사와 소외 부산운수주식회사의 주식을 인수한 것은 주식취득에 의한 한 회사의 지배가 아니라 회사합병을 목적으로 한 것이었다고 보고 형식적인 거래명칭 여하에 불구하고 거래의 실질내용에 따라 볼 때 회사합병이라고 판단한 조치에 수긍이 가며, 소론 주장과 같이 피합병회사들의 경영권지배 목적이 있었거나 피합병회사들의 청산소득에 대한 과세를 면탈하고자 탈범행위를 자행한 것이라고 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 전상석 이회창

가. 영업권이라 함은 어떤 기업이 특수한 기술과 사회적 신용 및 거래관계등 영업상의 기능 내지 특성으로 인하여 동종의 사업을 경영하는 다른 기업의 통상수익보다 높은 초과수익을 올릴 수 있는 무형의 재산적 가치를 의미하는 것이다.
나. 한 회사가 다른 회사를 흡수합병하여 그 영업상 기능 내지 특성을 흡수함으로써 합병전의 통상수익보다 높은 초과수익을 갖게 된다면 합병후 높은 수익율을 가져올 수 있는 피흡수회사의 무형적 가치는 영업권이라 보아 무방하다.
상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1986.02.11 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 동국물산주식회사 소송대리인 변호사 박준용
【피심판청구인, 피상고인】 서흥산업주식회사 소송대리인 변리사 남계영
【원심판결】 특허청 항고심판소 1985.8.31. 자 1984년 항고심판(당) 제69호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심결 이유에 의하면, 원심결은본건 등록상표는 상표구분 제11류 치과용 기계기구, 외과용 기계기구, 체온계, 붕대, 피임용구(콘돔)등을 지정상품으로 하여 영문자 및 한글자로 "Million(밀리온)"이라 횡서하여 병기된 상표라는 사실을 확정한 다음 본건 등록상표 중 영문자 "Million"이 백만다수, 무수, 백만파운드 등 여러가지 뜻이 내포되어 있기는 하나 한글자로 "밀리온"이 병기되어 있는 본건 등록상표가 일반수요자의 거래관념상 그 지정상표의 수량이나 가격을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 것이라고는 볼 수 없으며 그 지정상품과 관련지어 볼 때 상품의 성질이나 생산 또는 거래단위를 관념하거나 연상시킨다고 할 수도 없으므로 본건 등록상표가구 상표법(1973.2.8. 법률 제2506호로 상표법이 제정되기 전의 상표법) 제5조 제1항 제6호와상표법 제8조 제1항 제3호에 해당되는 식별력이 없는 상표라고 볼수 없다고 판단하고 있는바 기록에 의하여 살펴보니 원심의 이와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 상표의 특별현저성에 관한 법리오해, 판단유탈, 이유불비의 위법이 있다 할 수 없다.
 2. 원심결이유에 의하면, 피심판청구인은 지정상품에 본건 등록상표의 한글자인 "밀리온"을 제외하고 영문자인 "Million"만으로 상표를 사용한 일이 있지만 이는 외국수입업자의 요청으로 부득이 수출상품에 한하여 위와 같이 사용하였을 뿐이고 국내에서는 등록된 상표대로 사용한 사실을 인정하고 있는 바 원심이 위 사실을 인정함에 있어 거친증거의 취사과정을 기록에 의하여 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반, 심리미진의 위법이 없다.
 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면외국수출품에 한하여 본건 등록상표의 구성부분중 영문자만을 사용하였다 하더라도 이를 지정상품의 출처의 혼동이나 품질의 오인을 생기게 할 염려가 있는 경우에 해당한다고는 볼 수 없다 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해, 판단유탈, 심리미진이나 이유불비의 위법이 없다.
 3. 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

가. 치과용 기계기구, 외과용 기계기구, 체온계 등을 지정상품으로 하는 상표 "Million(밀리온)"의 자타식별력 유무
나. 외국수출품에 한하여 상표 "Million(밀리온)"의 구성부분중 영문자인 "Million"만으로 상표를 사용한 것이 상표등록의 취소사유인지 여부

가. 치과용 기계기구, 외과용 기계기구, 체온계, 붕대, 피임용구등을 지정상품으로 하는 상표 "Million"(밀리온)이 일반수요자의 거래관념상 그 지정상품의 수량이나 가격을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 것이라고는 볼 수 없으며 그 지정상품과 관련지어 볼 때 상품의 성질이나 생산 또는 거래단위를 관념하거나 연상시킨다고 할 수도 없으므로 위 상표가구 상표법(1973.2.8. 법률 제2506호로 상표법이 제정되기 전의 상표법) 제5조 제1항 제6호와상표법 제8조 제1항 제3호에 해당되는, 식별력이 없는 상표라고 볼 수 없다.
나. 외국수출품에 한하여 등록상표 "Million"의 구성부분중 영문자인 "Million"만으로 상표를 사용한 일이 있다 하더라도 이를 지정상품의 출처의 혼동이나 품질의 오인을 생기게 할 염려가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1986.02.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 지옥녀 소송대리인 변호사 송영식
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1985.8.16. 선고 84나2626 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결과 기록에 의하면 피고는 혼인한 소외1과 2 사이에 1973.10.19 출생한 자인데소외 2는 1981.5.14소외 1과 이혼하고 그 가에서 제적되었으나 아직 생존하고 있는 사실,소외 1이 1982.8.24 피고의 후견인을 지정함이 없이 사망하자 피고의 백부인소외 3이 1983.1.26 피고의 법정후견인으로 취임 신고되고소외 3이 미성년자인 피고의 법정대리인으로서 이 사건의 피고 소송대리인을 선임하고 그 소송대리인에 의하여 원심판결시까지의 소송이 수행된 사실이 명백하다.
 그러나부모가 이혼한 때에도 그 모는민법 제932조가 규정하는 직계혈족으로서 삼촌 이내의 방계혈족보다는 선순위로 후견인이 되는 것이라 할 것이므로 피고의 생모인소외 2는 삼촌인소외 3 보다는 선순위로 피고의 후견인이 되는 것이라 할 것이고 이와 같이소외 2가 선순위로 피고의 후견인이 되는 것이라면소외 3은 피고의 후견인이 될 수 없고 따라서 피고의 법정대리인도 될 수 없다 할 것이다. 원심이소외 3을 피고의 법정후견인으로 보고 피고의 법정대리권의 보정을 명함이 없이 이 사건 소송절차를 진행한 조치는 미성년자의 법정후견인 및 소송대리권에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환
등록세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.02.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대구투자금융주식회사
【피고, 상고인】 대구직할시 동구청장
【원심판결】 대구고등법원 1985.6.21. 선고 85구123 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
지방세법시행령 제102조 제2항에 의하면 등록세 중과세대상인지방세법 제138조 제1항 제3호 소정의 "그 설립·설치·전입 이후의 부동산등기"라 함은 법인 또는 지점등이 설립·설치·전입이후 5년 이내에 그 사업에 사용하기 위하여 취득하는 일체의 부동산등기(법인의 비업무용 토지의 취득등기를 포함한다)를 말한다고 규정하고 있으므로 위 요건에 해당하는 부동산등기는 법인의업무용 토지이거나 또는 비업무용 토지이거나를 불문하고 중과세대상이 되는 것이나, 다만 법인이 그 사업에 사용하기 위하여 취득하는 부동산등기임을 요하므로 법인이 그 사업에 사용할 목적이 없이 단지 담보권의 실행으로 담보부동산의 소유권을 일시 취득한 경우에 그 취득등기는 법인이 그 사업에 사용하기 위하여 취득한 부동산등기라고 볼 수 없으니 위지방세법시행령 제102조제2항 소정의 중과세대상 등기가 아니라고 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 어음 및 채무증서의 발행, 어음의 할인과 매매, 어음의 인수 및 보증, 어음매매의 중개업무등을 사업목적으로 하여 설립된 법인으로서 그 업무인 여신행위와 관련하여 발생한 불량채권의 회수방편으로 그 담보권을 실행하여 경락으로 이 사건 부동산을 일시취득하였으나 원고가 그 사업에 계속적으로 사용하기 위하여 취득한 것이라고 볼 수 없으므로 그 취득등기는 등록세 중과세대상이 되는 부동산등기가 아니라고 판단하고 있는바, 이러한 원심판단은 위에 설시한 이치에 비추어 정당하고 논지가 주장하는 것과 같이 등록세 중과세에 관한 해석과 적용에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 전상석 이회창

투자금융회사가 그 업무인 여신행위와 관련하여 발생한 불량채권의 회수방편으로 담보권을 실행하여 경락으로 일시 취득한 부동산은 동 회사가 그 사업에 계속적으로 사용하기 위하여 취득한 것이라 볼 수 없으므로 그 취득등기는구 지방세법시행령(1985.8.26. 대통령령 제11751호로 개정되기 전의 것) 제102조 제2항 소정의 등록세 중과세대상이 되는 부동산등기가 아니다.
재산세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.02.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 재단법인 기독교 대한감리회 유지재단 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 상고인】 영등포구청장 소송대리인 변호사 김기홍
【원심판결】 서울고등법원 1985.6.20. 선고 84구667 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 이 사건 재산세납기개시일 당시에 시행되던지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목(1981.12.31. 대통령령 제10663호로 개정되기 전의 시행령)에 의하면 재산세 중과세대상인 공한지에 관하여 "내무부령이 정하는 지역안의 대지· 공장용지· 학교용지 및 잡종지(갈대밭· 채석장· 토취장을 제외한다) 로서 지상정착물이 없고 사실상 사용하지 아니하는 토지중 다음에 게기하는 것을 제외한 토지를 말한다. 이 경우 가건물 정원을 위한 구축물 1974년 1월 14일 이후에 건축된 무허가건축물 기타 상용에 공하지 아니하는 일시적인 시설물은 이를 지상정착물로 보지 아니하며 물건의 일시적인 장치 기타 일시적인 토지의 사용등은 이를 사실상의 사용으로 보지 아니한다"고 규정한 다음 이어서 공한지에서 제외할 토지로 (가) 내지 (아) 소정 토지를 게기하고 있다.
 위 규정의 취지는공한지란 사실상 사용하지 아니한 토지를 말하되 일시적인 사용은 사실상 사용으로 보지 않으며 사실상 사용하지 아니하는 토지라도 (가) 내지 (아) 소정 토지는 공한지에서 제외한다는 뜻이라고 풀이되므로, 사실상 사용하는 토지로서 일시적으로 사용하는 것이 아닌 토지는 위 (가) 내지 (아) 소정의 제외례 해당여부를 따질 것도 없이 당연히 공한지에 해당하지 않는 것이며, 다만 실지로 사용하지 아니하거나 일시적으로 사용하는 토지라도 위 (가)내지 (아) 소정의 제외례에 해당할 때에는 공한지에서 제외된다고 보아야 할 것이다(당원 1984.9.11. 선고 82누367 판결 참조).
 2. 그런데 위 공한지 제외례중 (아)는 기타 내무부령으로 정하는 토지라고 규정하고 있고 이에 따라지방세법시행규칙 제78조의 3 제6호 (2)목은 체육시설용 토지중 "1974년 1월 14일 이전에 설치하여 계속 사용하고 있는 정구장용 토지..." 를 게기하고 있으므로, 마치 1974.1.14후에 설치된 정구장용 토지는 위 공한지 제외례에 해당하지 아니하여 결국 공한지로 보아야 하는 것처럼 오해할 여지가 없지 않으며, 소론 주장은 이러한 오해에서 비롯된 것이다.
 그러나 현재 정구장으로 사용하고 있는 토지는 그 것이 일시적인 사용이 아닌 이상 당연히 공한지에 해당하지 않음이 위지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목의 규정에 비추어 명백한 바,일시적인 사용인지의 여부는 사용기간의 장단만이 아니라 사용의 목적, 사용의 태양 및 토지의 주위상황등 제반사정을 모두 참작하여 결정할 일이므로 정구장 설치 시기 만을 가지고 일시적 사용여부를 결정할 수 없는 것이지만 정구장설치일자가 1974.1.14 이전으로서 그후 계속 사용중이라면 이것만으로 다른 사정을 고려할 필요없이 공한지에서 제외하려는 것이위 시행규칙 제78조의 3 제6호 (2) 목의 취지라고 보여지고 또 이와 같이 해석하는 것이 상위법령인 위 시행령의 규정취지와도 부합하므로, 1974.1.14 후에 설치 된 정구장이라도 그 사용의 목적, 사용의 태양 및 토지의 주위상황등 사정을 참작하여 일시적인 사용이 아니라고 인정된다면위 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목 소정의 공한지에 해당하지 않음은 더 말할 것도 없다.
 3. 원심은 위와 같은 견지에서 원고의 이 사건 정구장은 1976.4 경 설치되었으나 그 판시와 같은 사용실태와 경위에 비추어위 지방세법 제142조 제1항 제1호 (6)목에 규정된 사실상 사용하지 아니하는 토지에 해당하지 않는다고 판단하고 있는바 이는 정당하고 이와 다른 견지에서 원심판결은 공한지 요건에 관한 법률해석을 그르친 위법이 있음을 탓하는 논지도 이유없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 전상석 이회창

가.구 지방세법시행령(1981.12.31. 대통령령 제10663호로 개정되기 전의 것) 제142조 제1항 제1호 (6)목 소정의 공한지에서 제외되는 토지
나. 위 법조 소정의 "일시적인 토지의 사용"인지 여부의 판단기준

가.구 지방세법시행령(1981.12.31. 대통령령 제10663호로 개정되기 전의 것) 제142조 제1항 제1호 (6)목 규정의 취지는 공한지란 사실상 사용하지 아니한 토지를 말하되 일시적인 사용은 사실상 사용으로 보지 않으며 사실상 사용하지 아니하는 토지라도위 (6)목의 (가) 내지 (아) 소정 토지는 공한지에서 제외한다는 뜻이라고 풀이되므로, 사실상 사용하는 토지로서 일시적으로 사용하는 것이 아닌 토지는 위 (가) 내지 (아) 소정의 제외례 해당여부를 따질 것도 없이 당연히 공한지에 해당하지 않는 것이며 다만 실지로 사용하지 아니하거나 일시적으로 사용하는 토지라도 위 (가) 내지 (아)소정의 제외례에 해당할 때에는 공한지에서 제외된다고 보아야 한다.
나.구 지방세법시행령(1981.12.31. 대통령령 제10663호로 개정되기 전의 것) 제142조 제1항 제1호 (6)목 소정의 일시적인 사용인 지의 여부는 사용기간의 장단만이 아니라 사용의 목적, 사용의 태양 및 토지의 주위상황 등 제반사정을 모두 참작하여 결정하여야 한다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1986.02.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 김삼분 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 박준석
【피고, 피상고인】 한성여객자동차주식회사 외 1인
【원 판 결】 대구고등법원 1985.5.23. 선고 84나1452 판결
【주 문】
 원심판결중 피고 한성여객자동차주식회사에 대한 원고등 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 원고등의 피고 주식회사 영창에 대한 상고를 기각하고, 이 부분 상고 소송비용은 원고등의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 피고 한성여객자동차주식회사에 대한 상고
불법행위로 인한 손해배상에 있어서의 피해자의 과실이라는 것은 비록 엄격한 법률상의 의의로 새길 것은 아니라고 하더라도 그것이 손해배상액 산정에 참작된다는 점에서 신의칙상 요구되는 결과발생회피의무로서 일반적으로 예견가능한 결과발생을 회피하여 피해자 자신의 불이익을 방지할 주의를 게을리 함을 말하는 것이라고 풀이할 것이다.
 원심판결 이유기재에 의하면 원심은 소외 망 문성호는 피고 주식회사 영창 소유의 이 사건 사고차량의 운전기사인 소외1의 친구로서 위 트럭조수석에 탑승하였으면소외 1이 좌회전금지지역에서 좌회전을 하려고 하더라도 이를 제지하거나 만부득이 하여 좌회전하지 아니할 수 없는 사정이 있었다면 위 트럭 조수석에 탑승하고 있었으므로소외 1보다 우전방에서 진행하여 오는 차량을 충분히 살필 수 있었음에도 불구하고 피고 한성여객자동차 주식회사 소속 버스가 진행하여 오는 것을소외 1에게 알려 좌회전하는 것을 제지하지 아니하고 그대로 방치한 과실이 있으므로 이를 위 망인의 손해배상액을 정함에 있어서 15퍼센트 정도 참작하기로 한다고 판시하였다.
 그러나 일건기록상 화물탁송자로서 위 봉고차량에 승차하여 단순한 이른바 호의동승자라고 할 수 없는 위 문성호에게 위 봉고차량의 죄회전을 제지하거나 부득이 좌회전을 하지 아니할 수 없는 사정이 있었다면 우전방에서 진행하여 오는 위 버스를소외 1보다 더 잘 살필 수 있는 위 문성호(우측통행을 하는 차량도로교통상 조수대에 탑승하고 있다하여 운전대의소외 1보다 위 문성호가 앞에서 오는 차량을 더 잘 살필 수가 있다는 원심판시도 수긍이 되지 않는다)가 이를소외 1에게 알려 좌회전하는 것을 제지하여야 할 어떤 주의의무도 있다고 할 수 없고 따라서 이와 같은 주의를 다하지 않은 과실책임을 물을 수 있다고 할 수 없다.
 그러므로 원심의 과실상계에 관한 법리오해 등을 비난하는 취지의 상고논지는 그 이유가 있다고 하겠다.
 2. 피고 주식회사 영창에 대한 상고
 일건기록에 의하면 원고등은 피고 주식회사 영창에 대하여서도 상고허가를 신청하고 그 상고가 허가되었음에도 불구하고 그 상고이유서에 원심의 피고 한성여객주식회사의 손해배상책임에 관한 과실상계 부분만을 상고이유로 내세웠을 뿐 피고 주식회사 영창에 대하여는 아무런 상고이유의 기재가 없어 결국 원고등은민사소송법 제397조의 규정에 위배하여 상고이유서를 제출하지 아니한 결과가 되어 이 부분 상고는 기각을 면할 수가 없다.
 3. 그러므로 원심판결중 피고 한성여객자동차주식회사에 대한 원고등 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송하고 원고등의 피고 주식회사 영창에 대한 상고를 기각하고, 상고기각 부분의 상고 소송비용은 패소자인 원고등의 부담으로 하기로 하여 관여한 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승

가. 불법행위로 인한 손해배상에 있어서의 피해자의 과실이라는 것은 비록 엄격한 법률상 의의로 새길 것은 아니라고 하더라도 그것이 손해배상액 산정에 참작된다는 점에서 신의칙상 요구되는 결과발생회피의무로서 일반적으로 예견가능한 결과발생을 회피하여 피해자 자신의 불이익을 방지할 주의를 게을리 함을 말한다.
나. 화물탁송자로서 차량의 조수석에 승차한 자는 그 차량의 운전자가 좌회전금지지역에서 좌회전하는 것을 제지할 주의의무가 없다.
상표취소 (특허, 대법원)
공포일: 1986.02.11 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 주식회사 신세계백화점 소송대리인 변리사 박천배
【심판피청구인, 피상고인】 심판피청구인 1 외 1인 심판피청구인들 소송대리인 변리사 김윤배 외 2인
【원심심결】 특허청 1984.11.30. 자 1983년 항고심판당 제83호 심결
【주 문】
 원심심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
상표법 제45조 제1항 제2호에는 상표권자가 고의로 지정상품에 등록상표와 유사한 상표를 사용하거나 또는 지정상품과 유사한 상품에 등록상표나 이와 유사한 상표를 사용하여 상품의 출처의 혼동이나 품질의 오인이 생기게 할 염려가 있을 때에는 그 상표등록을 취소하여야 하도록 규정되어 있고, 위 등록상표취소에 관한 요건의 하나인 등록상표와 실사용상표 상호간의 유사성 유무를 판단함에 있어서는 각 상표의 외관, 호칭, 관념등을 객관적, 전체적으로 관찰하되, 그 궁극적 판단기준은 결국 당해 실사용상표의 사용으로 상품출처의 오인, 혼동이 야기될 우려가 객관적으로 존재하는 여부에 두어져야 할 것이다(대법원 1984.11.13. 선고 83후70 판결 참조).
 원심심결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 등록상표 (등록번호 1 생략)은 심판피청구인등이 제45류양말을 지정상품으로 하여 1976.11.6 출원하여 1980.6.2 등록된 것으로서, 원형의 윤곽선안에 두마리의 공작새가 마주 서 있는 도형의 상부에 "쌍공작"이라고 한글로 표기한 도형과 문자의 결합상표이고, 심판피청구인등이 실제로 사용하고 있는 상표(이하 실사용상표라고 한다) (1)은 양말포장갑 뚜껑의 정, 배면과 좌우측면 좌측에 표시된 원형의 윤곽선안에 두마리의 공작새가 마주보고 서 있는 도형을 표기하고 그 우측에는 4각형 모양안에 각 라고 표시하였으며, 동 포장갑의 평면에는 커다랗게 날개를 180도 방향으로 펼친 한 마리의 공작새 도형과 그 상부에는 4각형 모양안에 라고 표기하고 있으며, 심판피청구인등의 실사용상표(2)는 라는 문자와 도형 아래 원형의 윤곽선내에 두 마리의 공작새가 마주 서 있는 도형을 표시하고, 그 우측에는 아크릴, 면, 나일론등을 표기하여 그들 외곽을 둘러싸는 4각형의 노란테두리를 하여서 된 스티카 상표인 바, 실사용상표 (1),(2)중 원형의 윤곽선안에 두 마리의 공작새가 마주 서 있는 도형은, 이 사건 등록상표와 연합관계에 있는 상표로서 원형 윤곽선안에 두 마리의 공작새가 마주 서 있는 도형만의 상표인 (등록번호 2 생략) 상표를 사용한 것으로 보아야 하고, 위 라는 부분과 실사용상표 (1)중 한 마리의 공작새가 날개를 펼치고 있는 부분은 이 사건 등록상표와는 각각 별개의 상표로서 표기된 것으로서, 결국 실사용상표 (1),(2) 는 이 사건 등록상표를 부기, 변경한 것이라고 볼 수 없고, 따라서 실사용상표는 이 사건 등록상표와 유사하다고 할 수 없다고 판단하였다.
 그러나 기록에 의하여 이 사건 등록상표와 실사용상표 (1),(2)를 대조하여 보면, 실사용상표 (1)중 양말포장갑 평면부분의 그것은 이 사건 등록상표 중 마주보고 서 있는 두 마리의 공작새 대신 날개를 180도 방향으로 펼친 한 마리의 공작새를, "쌍공작"이라는 문자 대신 라는 문자와 도형을 각 표기한 것이고, 실사용상표 (1) 중 양말포장갑 정, 배면 및 좌우측면의 그것과 실사용상표 (2) 는 이 사건 등록상표 중 원형윤곽선안의 "쌍공작"이라는 한글로 된 문자를 삭제하는 대신, 원형윤곽선 우측 또는 상부에 를 부가한 것으로서, 이 사건 등록상표와 실사용상표를 전체적으로 대조해 볼 때 그 호칭 및 관념에 있어서 유사하다고 아니할 수 없으므로 이와 배치되는 견해에서 심판청구인의 이 사건 심판청구를 배척한 원심판단에는 상표법 제46조 제1항 제2호가 규정하는 상표의 유사성에 관한 법리를 오해하여 심결결과에 영향을 미친 위법이 있다할 것인즉 이를 탓하는 상고논지는 이유있다.
 그러므로 원심심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기

상표법 제45조 제1항 제2호 소정의 등록상표취소에 관한 요건의 하나인 등록상표와 실사용상표 상호간의 유사성 유무를 판단함에 있어서는 각 상표의 외관, 호칭, 관념 등을 객관적, 전체적으로 관찰하되, 그 궁극적 판단기준은 결국 당해 실사용상표의 사용으로 상품출처의 오인, 혼동이 야기될 우려가 객관적으로 존재하는 여부에 두어져야 한다.
해임처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.02.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 남부산세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1985.11.1. 선고 85구139 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거를 종합하여세무서 법인세과 서기로 근무하던 원고가 1984.12.15 오후 부산 남구 광안동 소재 옥호미상의 횟집에서 같은 구 대연동소재소외 1주식회사의 경리과장인 소외2로부터 위 같은 세무서 법인세과 동료직원 3명과 함께 원고 및 위 동료직원의 직무와 관련이 있는 정을 알면서 금 10만원 상당의 식사향응을 대접받고 나서소외 2가 제공하는 현금 20만원을 수수한 사실을 확정하고 이는국가공무원법 제56조,제61조에 위배된 행위로서같은법 제78조 제1항 제1,3호 소정의 징계사유에 해당한다고 판시한 다음 원고는 1984.11.2부터 같은달 12까지 사이에 동료직원 9명(위 식사향응 받은 3명도 포함)과 함께소외1 주식회사의 세금계산서 추적조사를 하고, 그 추적조사에 따른 세금의 추가고지가 있은 후 소외2는 수차에 걸쳐 원고와 위 동료직원 9명에게 식사라도 대접하겠다고 제의해 왔으나 원고는 그때마다 이를 거절해 오던중소외1 회사의 세무대리를 맡고 있는 세무사로서 원고의 전직상관이고 또 원고가 다니고 있는 교회의 집사인 소외3을 통하여 다시 같은 취지의 제의를 해옴으로써 차마 이를 거절하지 못하여 응락하고 1984.12.15 토요일 오후인 퇴근길을 이용하여 위 9명의 동료직원중 시간의 여유가 있던 3명과 함께 점심식사를 대접받기에 이른 사실 및 위 식사후 소외2가 제공하는 금 20만원에 대하여서도 원고는 이를 극구 사양했으나 그 자리에 참석하지 못한 나머지 동료직원에 대하여 별도의 자리를 마련할 기회가 없어 부득이 원고로 하여금 대신 대접해 줄 것을 부탁하는 취지로 주는 것이라고 하므로 더 이상 거절명분을 찾지 못하고 이를 수수한 사실이 인정될 뿐만 아니라 원고는 1977.8.24 임용된 이래 한번의 과오도 없이 성실히 근무해 오면서 세수증대에 기여한 공로로 표창을 받은 일이 있는 외 과중한 업무수행을 틈타서 학업을 계속하여 부기검정고시와 국세청 일반조사요원 선발시험에 합격하는 한편 한국방송통신대학에서 행정학사의 학위까지 취득하여 그 장래가 촉망되던 공무원인 사실과 원고가 수수한 금 20만원은 나머지 동료직원들에 대한 식사대접비를 전달받은 것에 불과하여 이 사건으로 인하여 원고가 실질적으로 수수한 이득이 점심 한끼에 불과하였던 점 및 이 사건 금품수수등의 행위를 전후하여 소외 회사측으로부터 부정한 청탁이 있었다거나 원고등이 위 회사에 대하여 부당한 혜택을 주는 등의 일도 없었고 위 돈도 그후 전액반환된 점등 제반사정을 참작하면 위 원고의 행위를 들어 그 직을 박탈하는 해임에까지 처한 것은 지나치게 무거운 징계처분이며 징계재량의 한계를 벗어난 처분으로서 피고의 이 사건 해임처분은 위법한 것이라 판단하여 원고의 청구를 인용하였다.
 그러나 국가공무원에 대한 징계의 정도가 지나치게 무거워 재량권의 범위를 벗어난 위법한 처분이라고 할 수 있으려면 징계의 사유가 된 비위사실의 내용 및 성질과 징계에 의하여 달성하려는 행정목적등에 비추어 보아 그 징계내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우이어야 할 것인바,(대법원 1985.2.8. 선고 84누71 판결) 이 사건 기록을 살펴보면 원심판결은 식사향응 수수와 현금수수과정이나 동기등에 관하여 그 표현만을 달리하고 있을 뿐 피고가 이 사건 징계사유로 삼은 원고의 비위사실을 모두 인정한 것임이 분명한데, 그 비위사실의 내용중 세무서기인 원고가 자기만의 국가공무원으로서의 성실의무와 청렴의무를 위배함에 그치지 않고 자기의 상하 동료직원9명에게까지 앞장서서 위 의무등 위배를 유도 확장되도록 한 행위는 세무공무원의 신분상 용납될 수 없을 뿐만 아니라 원심이 채택한 을 제6호증, 제8호증과 채택하지 않은 을 제7호증의 1등 기재내용에 의하면, 위 판시 식사를 한 횟집에 법인세과 동료직원인 7급소외 4, 9급소외 5, 6 등에게 원고가 점심을 산다고 유인하고, 위 횟집에 미리 와서 자리잡고 원고등 을 기다리고 있던소외2를 본 순간 동료직원 등이 눈치를 채고 가겠다고 일어서려는 것을 원고가 만류한 사실과소외 2로부터 수수하였던 금 20만원에 대하여는 직원들에게 의사를 타진한 결과 거절하기에 돌려주려고 소외2에게 전화를 걸었으나 만날 수가 없어 보관하고 있었다하나 사실은 이 사건 비위사실로 부산지방검찰청 수사과에서 원고에 대하여 1985.1.14 내사를 착수하게 되자 당일 오후 반환하였음을 인정할 수 있으며, 1985.5.22자 진술된 이 사건 피고의 답변서(기록 제22장)에서의 주장의 근거가 된 1981.7.14 국무총리훈령 제251호공무원징계양정에 관한 규칙 제2조가 청렴의무 위반에 대하여는 비위의 도가 중하고 고의가 있는 경우에 파면, 비위의 도가 중하고 중과실이거나 비위의 도가 경하고 고의가 있는 경우에 해임에 처하도록 하고,같은 규칙 제4조 직무와 관련된 금품수수에 관하여는 징계를 경감할 수 없도록 규정되어 있는 바 (대법원 1984.12.11. 선고 84누461 판결참조) 원심인정과 같이 원고가 장기간 한번의 과오도 없이 성실히 근무해 오면서 표창을 받았으며 장래가 촉망된다는 사정등을 참작한다 하더라도 이 사건의 경우 피고가 원고를 해임처분한 조치는 오히려 적법한 것으로서 이를 징계권의 재량한계를 벗어난 것이라고는 보기 어렵다.
 원심이 그 판시와 같은 이유로 해임처분이 재량권의 범위를 벗어난 위법한 처분이라고 판단한 것은 재량권에 관한 법리오해의 잘못이 있다는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

세무서 법인세과 서기가 소외 회사의 세금계산서추적조사를 하고 그에 따른 세금의 추가고지가 있은 후 동료 직원 3명과 함께 위 회사의 경리과장으로부터 10만원 상당의 식사대접을 받고 동인이 제공하는 현금 20만원을 수수한 경우, 동인에 대한 징계해임처분이 징계재량의 한계를 벗어난 것이라고 볼 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1986.02.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1985.4.24. 선고 84나2964 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
문서에 날인된 작성명의인의 인영이 작성명의인의 인장에 의하여 현출된 인영임이 인정되는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 인영의 성립 즉 날인행위가 작성명의인의 의사에 기하여 진정하게 이루어진 것으로 추정되고 일단 인영의 진정성립이 추정되면민사소송법 제329조의 규정에 의하여 그 문서전체의 진정성립까지 추정되는 것이므로(당원 1982.8.24. 선고 81다684 판결 및1984.2.28. 선고 83다카1843 판결등 참조), 이 사건에 있어서 을 제4호증(협의서)에 날인된 원고 이름 밑의 인영이 원고의 인장에 의하여 현출된 인영임을 원고가 자인하고 있는 이상 그 인영의 성립과 나아가서 위 문서전체의 진정성립까지 추정될 수 밖에 없으니 위 문서가 위조된 것임을 주장하는 원고 측에서 적극적으로 위 인영이 원고의 의사에 반하여 날인된 것임을 입증할 필요가 있다고 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고와 피고는 형제지간으로서 1977.2.19 그 선대인 소외 망인의 사망으로 이 사건 대지를 공동상속하였는데 피고가 같은해 6.26 위 을 제4호증(협의서)를 위조한 후 그것을 이용하여 같은 대지에 관하여 같은해 7.30 피고 단독명의의 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정하고 있는 바, 기록에 의하면 위 문서위조의 점을 뒷받침하는 증거로서는 제1심 및 원심증인의 증언이 있을 뿐이다.
제1심 및 원심증인의 증언내용을 보면, 같은 증인은 원고의 처로서 피고가 그 직장관계에 필요하다면서 요청하기에 1977.4.27경 원고의 인장과 인감증명을 피고에게 교부해 준 일이 있는데 그것을 이용하여 피고가 위 협의서를 위조했다는 취지인 바, 그 교부경위에 관하여 제1심 법정에서는 피고의 처로부터 전화를 받고 그날 원고의 인감증명 2통을 준비하여 원고의 인장과 같이 피고의 아들편에 보내주었다고 진술하였다가(기록 73면), 원심법정에서는 피고의 처가 와서 가지고 갔다고 진술하고 있어서 (기록 239면), 그 증언내용이 일관성이 없는데다가 여기에 같은 증인이 원고의 처라는 점을 감안하면 그 신빙성도 희박하다고 할 것이므로, 위 증인의 증언만으로 앞서 본 문서의 진정성립 추정을 깨뜨리기에는 부족하다고 아니할 수 없다. 한편 기록에 의하면 원고는 원·피고의 선대인 소외 망인은 그 생존시에 그들이 함께 거주하던 이 사건 대지 및 그 지상 건물은 장남인 피고에게 물려주는 대신 차남인 원고에게는 그 결혼시에 새집을 사 줄 것을 내용으로 하는 분재의 의사를 표명하여, 그에 따라 1967년에는 이 사건 대지상의 헌집을 헐고 새로운 집을 건축하여 같은 건물에 관하여 피고명의의 소유권보존등기를 경료하게 하였으며, 1973.4.경에는 원고를 결혼시켜 살림을 내 주면서 서울 성북구 장위동 소재 집 한 채를 사주어, 결국 원·피고 사이에 있어서 그 선대의 재산에 관한 분재의 문제는 이미 그 선대의 생전에 사실상 매듭이 지어진 것이며 1977.2.19소외망인이 사망함으로써 상속개시가 된 이후에도 원·피고는 그 선대의 유지에 따라 이 사건 대지 및 그 지상건물은 피고의 소유로, 위 장위동 소재 대지 및 그 지상건물은 원고의 소유로 하기로 하는 내용의 합의를 하였으므로, 이 사건 대지에 관한 피고명의의 위 소유권이전등기는(가사 위 협의서가 위조되었다고 하더라도) 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 취지의 주장을 하고 있다.
 그러나 원심은 앞서 본 바와 같이 피고가 위 협의서를 위조한 사실을 확정한 후, 그렇다면 이 사건 대지에 관한 피고 명의의 소유권이전등기중 원고의 상속지분에 해당하는 5분의 2지분에 대한 부분은 원인무효의 등기라고 단정하여 그 말소를 구하는 원고의 청구를 인용하였을뿐, 이 사건 대지에 관한 피고명의의 소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 유효의 등기라는 피고의 위 주장에 대한 판단을 빠뜨리고 있다.
 그렇다면 원심은 증거의 가치판단을 잘못하였거나 증거없이 사실을 인정함으로써 채증법칙 위배의 위법을 저질렀을 뿐만 아니라 당사자의 주장에 대한판단을 유탈하는 위법을 저질렀다 할 것이고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

문서에 날인된 작성명의인의 인영이 작성 명의인의 인장에 의하여 현출된 인영임이 인정되는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 인영의 성립 즉 날인행위가 작성명의인의 의사에 기하여 진정하게 이루어진 것으로 추정되고 일단 인영의 진정성립이 추정되면민사소송법 제329조의 규정에 의하여 그 문서전체의 진정성립까지 추정된다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1986.02.11 / 시행일:

【출원인, 상고인】 글락소 그룹 리미티드 소송대리인 변호사 이병호
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 1985.4.30 자 1984년 항고심판절 제163호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 출원인 소송대리인의 상고이유를 본다.
상표의 유사여부는 외관, 칭호 및 관념을 전체적, 이격적으로 관찰하여 그 지정상품의 거래에서 일반수요자나 거래자가 상표에 대하여 느끼는 직관적 인식을 기준으로 상품의 출처에 대한 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있는지의 여부에 따라 판단하여야 한다.
 기록에 의하면 이 사건 출원상표는 한글로 "케포렉스"라고 횡서표기된 문자상표이고 인용상표는 한글과 영문으로 "KEPODEX"(케포덱스)라고 횡서 병기된 문자상표인바, 우선 칭호에 관하여 볼 때 "렉"과 "덱"의 발음 차이가 있기는 하나 칭호전체의 발음은 극히 유사할 뿐 아니라, 외관에 있어서도 한글표기 부분에 "렉"과 "덱"의 발음 차이가 있는가 하나 칭호전체의 발음은 극히 유사할 뿐 아니라, 외관에 있어서도 한글 표기부분에 "렉"과 "텍"의 차이가 있고 인용상표에는 출원상표에 없는 영문자 표기를 병기하고 있기는 하나 횡서로 된 한글표기부분은 매우 흡사하게 보여지므로, 위와 같은 칭호, 외관 및 관념을 전체적, 이격적으로 대비해 볼 때 그 지정상품의 거래에 있어서 일반수요자나 거래자는 위 두 상표를 동일한 것으로 인식하여 상품의 출처에 대한 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있다고 하겠으므로 결국 위 출원상표는 인용상표와 유사한 것이라고 할 수 밖에 없다.
 원심결은 그 이유설시에 있어서 다소 미흡한 점이 없지 않으나 유사상표로 본 결론은 정당하고 논지가 주장하는 것과 같이 상표유사여부에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없으니 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 전상석 이회창

가. 상표의 유사여부는 외관, 호칭 및 관념을 전체적, 이격적으로 관찰하여 그 지정상품의 거래에서 일반수요자나 거래자가 상표에 대하여 느끼는 직관적 인식을 기준으로 상품의 출처에 대한 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있는지의 여부에 따라 판단하여야 한다.
나. 본원상표 "케포렉스"와 인용상표 "KEPODEX"(케포덱스)는 그 칭호 및 외관의 면에 있어서 매우 유사하다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.02.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 강남세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.9.13. 선고 85구363 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 기록에 의하여 원심의 채증과정을 검토하여 보아도 원고가 1977.4.22 이 사건 토지를 한국도시개발주식회사에 금 201,316,000원에 매도하고 그 중도금 1억원을 같은해 5.10에 잔금은 1978.12.30 각 수령하고 같은해 12.15자 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기된 사실을 인정한 원심의 조치는 정당하게 수긍이 되고, 소론과 같이 중도금지급시기와 잔금지급일의 간격이 장기간이라 하더라도 그 사실만으로 위 매매계약조건을 부인할 사유는 될 수 없고, 계약서상 매수인 명의가 한국도시개발주식회사로 되어 있고 갑 제4호증의 2,3의 영수증이 위 회사앞으로 되어 있는 이상 그 회사명의 아래 소외인 개인의 사인이 찍혀 있다하여 위 매매계약서가 정당하게 작성되지 않은 것이라고 볼 수는 없다.
 원심판결에 소론과 같은 채증법칙을 위배하였거나 심리미진의 위법이 있다할 수 없으므로 위 중도금지급시기를 기준하여 이 사건 조세채권이 소멸시효완성으로 소멸하였다고 한 원심판단은 정당하여 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

1977.4.22 토지를 매도하고 중도금을 같은 해 5.10에, 잔금은 1978.12.30에 각 수령하고 같은해 12.15자 매매를 원인으로 소유권이전등기를 경료해준 경우, 비록 중도금지급시기와 잔금지급일의 간격이 1년 7개월 가량의 장기간이라 하더라도 그 사실만으로 위 매매계약조건을 부인할 수는 없다.
위증교사,위증,사문서위조,사문서위조행사,무고,자격모용사문서작성,자격모용사문서작성행사 (형사, 대법원)
공포일: 1986.02.05 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사 및 피고인들
【원심판결】수원지방법원 1985.11.2 선고 85노742 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 피고인2에 대하여는 상고후의 미결구금일수중 35일을 그 본형에 산입한다

【이 유】 (1) 피고인들의 상고이유를 판단한다.
 원심이 인용한 제1심판결이 들고있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면, 피고인들 에 대하여 판시 각 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 있다고는 할 수 없고 또 가사 소론과 같이 피고인1이 원심판시 위증교사 및 사문서위조등과 동일한 사건으로 무혐의 불기소처분된바 있다하여 이 사건 공소제기의 효력에 어떠한 위법이 있다 할 수 없고, 법원이 그 공소사실에 대하여 유죄판결을 선고한 것이 일사부재리의 원칙에 반하는 것이라 할 수도 없다. 논지는 이유없다.
 (2) 검사의 피고인1에 대한 상고이유를 판단한다.
 ① 유죄부분에 대하여,
 검사가 제출한 상고이유서에는 원심판결의 유죄부분에 대한 상고이유의 기재가 없고, 달리 적법한 기일내에 이에 관한 상고이유를 제출한 바도 없으므로 이 부분에 대한 상고는 기각을 면할 수 없다.
 ② 죄부분에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면 원심은 제1심증인 임 병구, 같은 임 병무의 수사기관 및 1심법정에서의 각진술을 살펴보아도 피고인1이 공소외인 명의의 공소장기재의 결의서를 위조하였다고 단정할 수 없고, 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의공소외인에 대한 진술조서는 같은 피고인이 증거를 함에 부동의하여 제1법원이공소외인을 증인으로 소환하였고 동인이 계속 불출석하자 그후 3차례에 걸쳐 구인영장을 발부하였으나 동인이 가출하여 그 소재를 알 수 없어 구인영장이 집행되지 아니한 사실은 인정되지만 그후 소재탐지 촉탁등을 통하여 동인에 대한 소재를 알아 본바 없는 이 사건에 있어서는 위와 같은 사유만으로는형사소송법 제314조 소정의 "기타 사유로 진술할 수 없는 때"에 해당되지는 아니하여 이 사건 증거로 쓸 수 없다하여 피고인1에 대한 이 사건 공소사실중공소외인 명의의 평택임씨 판서공파종중 결의서위조 및 동행사 부분에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 있다.
 기록에 대조하여 원심이 그와 같은 조치를 취함에 있어 증거의 취사과정을 살펴보아도 정당한 것으로 수긍되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다고는 할 수 없고, 소론의검사 및 사법경찰관 사무취급작성의임응선에 대한 각 진술조서의 증거능력에 관하여는 제1심법원이위 임응선을 증인으로 채택하여 소환하였으나 동인이 계속 불출석하여 3차례에 걸쳐 구인영장을 발부하였으나 가출하여 현재 소재불명으로 집행되지 아니한 사실이 뚜렷하므로 이러한 경우에는 공판기일에 진술을 요할 자가 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는때에 해당한다고 볼 것이나 한편으로공소외인의 진술내용을 검토하여 보면 경찰의공소외인에 대한 진술조서에는 당시 피고인1과 임대연이 종중소유로 하여야 한다고 하였고 또 그 임야에는 선대묘소가 있어 종원으로서 협조하는 양으로 종원결의서에 도장을 찍어 주었다고 진술한 것으로되어 있는데 반하여 검찰에서의 진술은 종중을 위해 좋은일을 하는데 필요하다 하여 도장을 주었더니 전혀 모르는 결의 사항에 서명날인 하였다거나 그러한 서명을 한 사실이 없고 날인된 도장은 자기것이 아니라고 진술하고 있고그 진술내용이 상치되고 어느 진술이 진실인지 알 수 없을 뿐 아니라 동인이 제1심 법정에서 증인으로 채택되어 소환장을 두번이나 받고도 소환에 불응하고 주소지를 떠나 행방을 감춘 사실에 미루어 보아 동인의 위 진술은 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 것으로는 볼 수 없다 할 것이니 위 각 진술조서는같은법 제314조에 의하여 증거능력이 인정될 수 없다고 본 원심의 조치는 결국 정당하고 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인2에 대한 상고후의 미결구금일수의 산입에 관하여는형법 제57조,소송촉진등에 관한 특례법 제24조를 각적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

가. 증인에 대한 구인영장이 소재불명의 이유로 집행되지 못한 경우가형사소송법 제314조 소정의 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 경우에 해당하는지 여부
나. 검사등에 대한 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행해진 것이라 볼 수 없다고 판단한 사례

가. 법원이 증인으로 채택, 소환하였으나 계속 불출석하여 3회에 걸쳐 구인영장을 발부하였으나 가출하여 소재불명이라는 이유로 집행되지 아니하였다면 이러한 경우는형사소송법 제314조의 공판기일에 진술을 요할 자가 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당한다.
나. 검사 및 사법경찰관작성의 증인에 대한 진술조서의 진술내용이 상치되어 어느 진술이 진실인지 알 수 없을 뿐아니라 동인이 제1심법정에서 증인으로 채택되어 소환장을 두번이나 받고도 소환에 불응하고 주소지를 떠나 행방을 감춘 경우라면 동인의 위 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 것으로 볼 수 없다.
상습존속상해등피고사건 (형사, 인천지방법원)
공포일: 1986.01.31 / 시행일:

【피 고 인】 
【주 문】
 피고인을 판시 제1,3죄에 대하여 징역 1년 6월에, 판시 제2죄에 대하여 징역 4월에 각 처한다.
 이 판결선고전 구금일수중 110일을 판시 제1,3죄에 대한 위 형에 산입한다.

【이유(범죄사실)】 피고인은 1975.5.10. 대전지방법원 서산지원에서 상습존속폭행죄로 징역 단기 1년, 장기 1년6월을 선고받고, 다시 1985.7.2. 서울고등법원에서 존속상해죄로 징역 1년에 집행유예 3년을 선고받고 같은달 10 위 판결이 확정되어 현재 그 유예기간중에 있는 자인바
 1. 상습으로,
 가. 1985.7.2. 24:00경 인천 남구 만수동(지번 생략)에 있는 피고인의 어머니인 피해자공소외 1(59세)의 집에서 위공소외 1이 동생과의 싸움을 말린다는 이유로 위공소외 1에게 욕설을 하며 그녀를 현관바닥에 밀어 넘어뜨려 폭행하고,
 나. 같은해 9.26. 01:00경 같은곳 대문 밖에서 위 피해자를 벽에다 밀치고 주먹으로 오른쪽 앞가슴을 2회 때려 피해자에게 요치2주의 전두부 찰과상 및 흉부 타박상을 가하고,
 다. 같은해 10.1. 22:00경 같은 장소에서 용돈을 안준다는 이유로 욕설을 하면서 위 피해자의 앞가슴을 밀어 넘어뜨려 폭행하고,
 2. 위 가항 기재 일시, 장소에서 그곳 현관 유리문 6매 시가 48,000원 상당을 발로 차 깨뜨려 위 피해자 소유의 재물을 손괴하고,
 3. 같은해 8.30. 15:00경 같은 장소에서 위 피해자가 밥을 안준다는 이유로 위 피해자를 안방에 가두고 문을 대못으로 못질하여 약 2시간 동안 피해자를 감금한 것이다.
【증거의 요지】 판시 각 사실중 판시 첫머리의 전과와 판시 제1항 첫머리의 상습성의 점을 제외한 나머지 사실은,
 1. 피고인이 법정에서 한 이에 일부 부합하는 진술
 1. 증인공소외 1, 같은공소외 2가 법정에서 한 이에 부합하는 각 진술
 1. 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서중 이에 일부 부합하는 각 진술기재
 1. 사법경찰관 사무취급작성의공소외 1,2,3에 대한 각 진술조서중 이에 부합하는 각 진술기재
 1. 서산군 원북면장 작성의 호적등본중 판시 친족관계에 부합하는 기재
 1. 의사공소외 4 작성의공소외 1에 대한 상해진단서중 판시 상해의 부위 및 정도의 점에 부합하는 기재등을 종합하면 이를 각 인정할 수 있고,
 판시 첫머리의 전과의 점은,
 1. 피고인이 법정에서 한 이에 부합하는 진술
 1. 피고인에 대한 검찰주사공소외 5 작성의 미상전과확인보고서 및 인천 동부경찰서장 작성외 범죄경력조회서중 이에 부합하는 각 기재등에 의하여 이를 인정할 수 있으며,
 판시 제1항 첫머리의 상습성의 점은,
 피고인은 판시 첫머리의 기재와 같이 존속에 대한 폭행, 상해범행의 반복으로 수차례에 걸쳐 처벌받은 전과가 있음에도 불구하고 출소하던 날부터 또 다시 그와 같은 종류의 판시 제1항 기재 범행을 저질렀는 바, 위 범행의 동기, 수법 등에 비추어 피고인에게는 존속에 대한 폭행, 상해의 습벽이 있고 위 범행은 그 습벽의 발현임을 인정할 수 있으므로 판시 사실은 모두 그 증명이 있다.
【법령의 적용】 피고인의 판시 각 소위중 판시 제1의 각 상습존속폭행, 상습존속상해의 점은 포괄하여형법 제264조,제257조 제2항,제1항에, 판시 제2의 폭력행위등처벌에 관한 법률위반의 점은폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제2항,제1항,형법 제366조에, 판시 제3의 존속감금의 점은형법 제276조 제2항,제1항에 각 해당하는 바, 판시 상습존속상해죄에 대하여는형법 제257조 제2항에 정해진 형을같은법 제264조에 의하여 가중하고, 판시 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄에 대하여는 그 소정형중 징역형을 선택하고, 판시 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄와 판결이 확정된 판시 첫머리의 존속상해죄는형법 제37조 후단의 경합범이므로같은법 제39조 제1항에 의하여 아직 판결을 받지 아니한 위 폭력행위등처벌에 관한 법률 위반죄에 대하여 따로 형을 정하기로 하고, 한편 판시 상습존속상해죄와 존속감금죄는 이와는 별도로형법 제37조 전단의 경합범이므로같은법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 형이 무거운 판시 상습존속상해죄에 정한 형에 경합범 가중하여 각 그 형기 범위내에서 피고인을 판사 제1,3죄에 대하여 징역 1년6월에, 판시 제2죄에 대하여 징역 4월에 각 처하고,같은법 제57조에 의하여 이 판결선고전 구금일수중 110일을 판시 제1,3죄에 대한 위 형에 산입한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 김권택(재판장) 김희태 박기동
주주총회결의무효확인청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1986.01.30 / 시행일:

【원고, 항소인】 염금례
【피고, 피항소인】 금청택시주식회사
【원심판결】제1심인천지방법원(84가합1307 판결)
【주 문】
 1. 원판결을 취소한다.
 2. 피고가 1984.11.21. 임시주주총회에서 이사 염금례, 같은 장석달, 감사 신해성을 각 해임하고, 소외 이영자, 같은 이길영, 같은 이현복을 각 이사로, 소외 정태봉을 감사로 각 선임한 결의는 무효임을 확인한다.
 3. 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 (1) 주청구 : 주문과 같다.
 (2) 예비적청구 : 주문 제2항의 주주총회결의는 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】 원고가 피고회사의 발행주식 30000주중 6000주를 소유한 주주인 사실, 피고회사의 주주인 소외 임옥희가인천지방법원 84파591로 피고회사 주주총회소집허가 신청을 하여 같은법원으로부터 1984.10.26. 그 허가를 받아 그 주주총회 일시를 같은해 11.21. 10:00, 장소를 피고회사 사무실로 정하여 소집한 사실 등은 당사자 사이에 다툼이 없고, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(회사등기부등본), 갑 제7호증(임시주주총회회의록), 갑 제17호증의 3(진술조서),을 제1호증의 5 내지 9(각 피의자신문조서), 을 제3호증(내용증명), 공증부분에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 을 제5호증(인증서), 원심증인 임정례의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제4호증(위임장)의 각 기재, 원심증인 장석달, 같은 임정례, 같은 이현복의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 소외 임옥희는 피고회사의 주주명부에 주주로서 등재되어 있지 아니한 소외 이영자, 같은 이길영, 같은 이현복 등이 피고회사의 주권을 소지한 피고회사의 주주라 하여 동인들에게도 위 주주총회의 소집통지를 하여 동인들은 위 1984.11.21. 10:00경 피고회사 사무실에 들어가 주주총회에 참석하려 하였으나 당시 피고회사의 이사인 소외 장석달이 주주명부에 등재되지 아니한 사람은 주주로 인정할 수 없다면서 위 총회장소에 출입을 금하는 바람에 위 이영자 등은 위 사무실에서 개최되는 주주총회에 참석하지 못한 사실, 이렇게 되자 소외 이영자는 당시 부평경찰서에 횡령혐의로 유치되어 조사를 받고 있던 위 임옥희로부터 주주총회에서의 권한 일체를 위 이영자에게 위임한다는 내용의 위임장을 작성교부 받은 다음 위 이현복, 같은 이길영 등과 함께 같은날 17:00경 인천 남구 숭의동 112 소재 위 이현복집에 모여 회의를 개최하고, 이 회의에서 당시 피고회사의 대표이사인 이사 염금례, 이사 장석달을 각 이사직에서, 감사 신해성을 그직에서 각 해임하고, 소외 이영자, 같은 이길영, 같은 이현복을 각 피고회사의 이사로, 소외 정태봉을 감사로 각 선임하는 결의를 한 다음, 이어 그 내용의 임시주주총회의사록을 작성하고, 같은달 29. 앞서본 이사, 감사 등의 해임 및 선임등기를 마친 사실 등을 인정할 수 있고 이에 반하는 증거없다.
 위 인정사실에 의하면 위 이영자 등이 위 이현복집에 모여서 한 회의는 가사 위 이영자 등이 모두 피고회사에 대하여 주주로서의 권리를 행사할 수 있는 지위에 있다 할지라도 적법한 총회소집권자의 새로운 소집절차없이 또는 같은날 10:00피고회사 사무실에서 개최된 총회에서의 적법한 결의없이 일부 주주들만이 모여 이루어진 것이라 할 것이므로 이를 가리켜 피고회사의 주주총회라고는 할 수 없는 것이고 위 이영자 등의 이와 같은 회의가 위 인정과 같이 당시 피고회사의 이사이던 소외 장석달의 방해에 기인하였다 할지라도 이는 같은날 10:00 피고 회사에서 개최된 총회의 하자로서 그 효력을 논할 것이고 이로써 위 이영자 등이 모여 한 위 회의가 주주총회로 인정될 수는 없는 것이라 하겠다.
 그렇다면 위 이영자 등의 회합에서 이루어진 이사 및 감사의 선임과 해임의 결의는 부존재하다 할 것이고 원고의 피고에 대한 이 사건 주위적 청구는 위 결의의 부존재확인의 의미로 그 무효확인을 구하는 취지로 풀이되므로(대법원 1983.3.22. 선고 82다카1810 판결 참조) 원고의 피고에 대한 이 사건 주위적 청구는 그 이유있어 이를 인용할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 원고의 위 청구를 기각하였으므로 이는 부당하고 따라서 원고의 항소는 이유있으므로 이를 받아들여 원판결을 취소하고, 원고의 이 사건 주위적 청구를 인용하며, 소송비용은 패소한 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최종영(재판장) 박인호 박찬주
부동산경락허가결정 (민사, 대법원)
공포일: 1986.01.29 / 시행일:

【특별항고인】 주식회사 개나리아파트
【원 결 정】수원지방법원 1985.11.29자, 85타4205 결정
【주 문】
 특별항고를 기각한다.

【이 유】 특별항고이유를 본다.
 이 사건 특별항고이유를 간추려 보면, 원심이 특별항고인의 항고를 기각한 근거로 내세운 금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법은 평등권을 규정한 헌법에 위반한 법률이라고 함에 있다.
 그러나 금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법은 금융기관의 업무수행을 저해하는 연체대출금을 조속히 회수하여 그 운영을 정상화하고 금융자금의 유동성을 확보하기 위하여 연체대출금의 담보권실행을 위한 경매절차의 특례, 경영부진기업체의 대출금채권등의 이관, 연체대출금의 회수위임, 회사정리절차의 특례, 사전구상등 사경제적 금융거래관계를 규제하는데 지나지 아니하여 성별, 종교 기타 사회적 신분에 따라 정치, 경제, 사회, 문화의 모든 영역에서 차별을 하지 아니한다는 헌법상의 평등권과는 아무런 관련이 없는 것으로 이 법률이 헌법에 위반하는 것이라는 소론논지는 독자적 견해에 지나지 아니하여 받아들일 것이 되지 못한다.
 따라서 특별항고는 그 이유가 없다고 하겠으므로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승

금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법은 금융기관의 업무수행을 저해하는 연체대출금을 조속히 회수하여 그 운영을 정상화하고 금융자금의 유동성을 확보하기 위하여 연체대출금의 담보권실행을 위한 경매절차의 특례, 경영부진 기업체의 대출금채권 등의 이관, 연체대출금의 회수위임, 회사정리절차의 특례, 사전구상등 사경제적 금융거래관계를 규제하는데 지나지 아니하여 성별, 종교 기타 사회적 신분에 따라 정치, 경제, 사회, 문화의 모든 영역에서 차별을 하지 아니한다는 헌법상의 평등권과는 아무런 관련이 없다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.01.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 충주세무서장
【원판결】 서울고등법원 1985.6.4. 선고 83구445 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
법인세법시행령 제94조의2 제1항 제1호가 정하는 법인의 귀속불명소득으로서 그 대표자에게 귀속된 것으로 보는 경우의 대표자는 실질적으로 그 회사를 사실상 운영하는 대표자이어야 함은 세법의 해석상 당연한 법리이고 비록 회사의 대표이사로 법인등기부상 등재되어 있었다고 하더라도 그것이 본인의 의사에 반하는 불실의 것이었고 회사를 실질적으로 운영한 사실이 없다면 이와 같은 회사의 귀속불명한 소득을 그 대표자에게 귀속시켜 종합소득세를 부과할 수 없다고 할 것이다.
 원심판결은 그 거시증거를 모아 소외 유주산업주식회사의 경영이 불실하여 많은 부채를 변제하지 못하게 되자 위 회사의 채권자인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4 등이 채권의 확보와 회수책으로 그들 마음대로 회사채권자 중 가장 나이가 많은 원고를 원고도 모르게 위 회사의 대표이사로 선임한 양 관계서류를 꾸며 1979.7.18 법인등기부상 대표이사 변경등기까지 하였으나 원고는 위 회사의 대표이사로서의 직무집행을 한 일이 없고 위 회사는 실질적으로 위 소외 1, 소외 2가 운영하여 왔다고 확정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심조치는 정당하다고 보여지고 이에 소론지적과 같은 위법사유를 가려낼 수가 없다.
 그렇다면 실질적으로 위 소외 회사의 대표이사로서 회사를 운영한 바도 없고 회사로부터의 소득도 없는 원고를 위 소외 회사의 대표이사로 재직하고 있었다는 전제아래 귀속인정 상당액을 상여처분하고 종합소득세등을 부과한 피고의 이 사건 과세처분은 위법이라고 할 것이므로 같은 취지의 원심조치는 정당하다 할 것이므로 상고는 그 이유가 없다고 할 것이다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승

법인세법시행령 제94조의2 제1항 제1호가 정하는 법인의 귀속불명소득으로서 그 대표자에게 귀속된 것으로 보는 경우의 대표자는 실질적으로 그 회사를 사실상 운영하는 대표자이어야 하고 비록 회사의 대표이사로 법인등기부상 등재되어 있었다고 하더라도 그것이 본인의 의사에 반하는 부실의 것이었고 회사를 실질적으로 운영한 사실이 없다면 이와 같은 회사의 귀속불명한 소득을 그 대표자에게 귀속시켜 종합소득세를 부과할 수 없다.
특수공무집행방해,상해,특수강도,특수강도미수,폭력행위등처벌에관한법률위반,절도,보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1986.01.28 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 조영래
【원 판 결】 대구고등법원 1985.10.24. 선고 85노1183, 85감노191 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 미결구금일수중 25일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 변호인 변호사 조영래의 상고이유 제1점
 원심이 인용한 제1심판결 거시의 증거를 기록에 의하여 살펴보면 원심판시 피고인의 이 사건 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 피해자 배명수와의 차용 관계를 인정할 만한 자료를 가려낼 수가 없으므로 원심의 채증법칙 위반이나 사실오인을 비난하는 상고논지는 그 이유가 없다.
 2. 같은 변호인의 상고이유 제2점
청원경찰법 제3조는 청원경찰은 청원주와 배치된 기관, 시설 또는 사업장등의 구역을 관할하는 경찰서장의 감독을 받아 그 경비구역 내에 한하여 경찰관직무집행법에 의한 직무를 행한다고 정하고 있고 한편경찰관직무집행법 제2조에 의하면 경찰관은 범죄의 예방, 진압 및 수사, 경비요인, 경호 및 대간첩작전 수행, 치안정보의 수집작성 및 배포, 교통의 단속과 위해의 방지, 기타 공공의 안녕과 질서유지등을 그 직무로 하고 있는 터이므로경상남도 양산군 도시과 단속계 요원으로 근무하고 있는 청원경찰관인 공소외 김차성 및 이성주가 원심판시와 같이 1984.12.29 경상남도 양산군 장안면임랑리 115에 있는 피고인의 집에서 피고인의 형 공소외박무수가 허가없이 창고를 주택으로 개축하는 것을 단속한 것은 그들의 정당한 공무집행에 속한다고 할 것이므로 이를 폭력으로 방해한 피고인의 판시 소위를 공무집행방해죄로 다스린 원심조치는 정당하고이에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 끝으로 피고인에 대하여 징역3년과 보호감호 7년이 선고된 이 사건에 있어서 원심의 형의 양정이 실당하다고 하는 것은 적법한 상고이유가 될 수 없음이형사소송법 제383조의 규정에 의하여 명백하므로 이점에 관한 상고논지 역시 그 이유가 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수 일부를 원심선고형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승

청원경찰관법 제3조,경찰관직무집행법 제2조 규정에 비추어 보면 군 도시과 단속계 요원으로 근무하고 있는 청원경찰관이 허가없이 창고를 주택으로 개축하는 것을 단속하는 것은 그의 정당한 공무집행에 속한다고 할 것이므로 이를 폭력으로 방해하는 소위는 공무집행방해죄에 해당된다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.01.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 영일상공주식회사 소송대리인 변호사 심훈종 외 4인
【피고, 상고인】 서대문세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1985.5.17. 선고 83구953 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 관하여,
의용 부가가치세법 제11조 제1항 제4호는 수출하는 외화, 국외에서 제공하는 용역, 선박 또는 항공기의 외국항행용역 이외에 외화를 획득하는 재화 또는 용역으로서 대통령령이 정하는 것에 대하여는 영의 세율을 적용하도록 규정하고 이의 위임을 받아부가가치세법시행령(1982.12.31. 대통령령 제10981호로 개정되기 전의 시행령) 제26조 제1항 제1호는 국내에서 국내사업장이 없는 비거주자 또는 외국법인에게 공급되는 재화 또는 용역으로서 그 대금을 외국환은행에서 외환증서 또는 원화로 받는 것을 정하고 있는바 이의 소위 영의 세율 즉 영세율적용의 목적은 조세 및 관세에 관한 일반협정(GATT)의 소비자과세원칙에 따라 재화 또는 용역의 국외공급에 대하여 수출국과 수입국에서의 2중과세를 막고자 함에 있으므로 원래 국외에서 공급되는 재화 또는 용역만이 영세율의 적용대상이 되는 것이라 하겠으나, 위부가가치세법 제11조 제1항 제4호는 수출진흥 또는 외화획득의 장려라는 시책상 외화획득 재화 또는 용역에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 따라 이를 영세율의 적용대상으로 정할 수 있도록 하고 이에 따라 위부가가치세법시행령 제26조는 영세율이 적용되는 국내거래를 정하고 있다.
 이와 같은 입법취지에 비추어 볼 때 위부가가치세법시행령 제26조 제1호가 정하는 "국내에서 국내 사업장이 없는 비거주자 또는 외국법인에게 공급되는 재화 또는 용역"이라는 것은 국내에서 비거주자 또는 외국법인과의 직접거래에 의하여 그 국내사업장을 거치지 아니하고 공급되는 재화 또는 용역이라는 뜻으로 새겨야 할 것이므로 국내사업장이 있는 비거주자 또는 외국법인이라고 하더라도 이들과의 직접거래에 의하여 그 국내사업장을 거침이 없이 공급되는 재화 또는 용역에 대하여도 국내사업장이 없는 비거주자 또는 외국법인에게 공급되는 재화 또는 용역과 같이 영세율이 적용된다고 풀이하여야 할 것이다.
 따라서 같은 취지에서 원고가 외국법인과의 직접거래에 의하여 외국법인에게 용역을 공급한데 대하여 그 외국법인이 국내사업장을 가지고 있다는 이유만으로 영세율적용을 배제하고 부가가치세를 부과한 피고의 이 사건 부과처분은 위법이라고 판시한 원심조치는 정당하고 이에 반하는 견해에서 원심의 법리오해와 심리미진을 비난하는 상고논지는 독자적 견해로서 채용할 수가 없다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여,
 원심판결을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 거시증거를 모아 원고는 외국법인에게 물품매도확약서 발행의 용역을 제공하고 당해 외국법인으로부터 외국환은행을 통하여 원화로 그 수수료를 받는 일을 업으로 하는 이른바 오파상을 영위하여 1977년 제2기분부터 1982년 제2기분까지의 각 과세기간의 부가가치세확정신고를 함에 있어 원고가 외국법인의 본점과 직접계약에 의하여 위와 같은 용역을 공급한 경우에는 국내에 당해 법인의 지점이 있는지 여부에 관계없이 모두 영세율이 적용되는 것을 전제로 신고하였다고 판시한 조치는 정당하고 이에 소론 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
 소론은 원고제시의 어느 증거에 의하더라도 원고가 외국법인과 그 국내사업장을 거치지 아니하고 직접거래를 하였다고 볼만한 자료가 없다고 원심조치를 비난하는 취지이나 과세원인사실과 세율, 세액등은 과세관청이 이를 증명하여야 할 것이므로 원고가 거래한 외국법인이 국내에 사업장이 있는지의 여부와 원고가 국내에 있는 사업장을 통하여 외국인과 거래를 하였는지의 여부는 피고의 입증책임에 속하는 것임이 명백하여 논지는 그 이유가 없다고 할 수밖에 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승

영세율이 적용되는구 부가가치세법시행령 (1982.12.31. 대통령령 제10981호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 제1호 소정의 "국내에서 국내사업장이 없는 비거주자 또는 외국법인에게 공급되는 재화 또는 용역"의 의미

구 부가가치세법시행령 (1982.12.31. 대통령령 제10981호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 제1호가 정하는 "국내에서 국내사업장이 없는 비거주자 또는 외국법인에게 공급되는 재화 또는 용역"이라는 것은 국내에서 비거주자 또는 외국법인과의 직접거래에 의하여 그 국내사업장을 거치지 아니하고 공급되는 재화 또는 용역이라는 뜻으로 새겨야 할 것이므로 국내 사업장이 있는 비거주자 또는 외국법인이라고 하더라도 이들과의 직접 거래에 의하여 그 국내사업장을 거침이 없이 공급되는 재화 또는 용역에 대하여도 국내사업장이 없는 비거주자 또는 외국법인에게 공급되는 재화 또는 용역과 같이 영세율이 적용된다.
유기장업허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.01.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이범렬
【피고, 상고인】 동대문구청장
【원 판 결】 서울고등법원 1985.6.24. 선고 84구776 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면, 서울특별시 동대문구 (주소 생략)에 있는 건물은 소외인의 소유인데 원고는 그 용도가 근린생활시설인 사무실로 되어 있는 이 건물 2층 215.83평방미터 중 182.93평방미터를 당구장경영을 목적으로 위 소외인으로부터 임차하였는데 위 2층부분이 근린생활시설로 되어 있으므로 당구장 영업을 위하여는 별도의 용도변경이 필요없는 것임에도 불구하고 위 소외인은 위 2층부분의 용도를 당구장으로 변경하여야만 원고가 추진하고 있는 당구장영업허가를 받을 수 있는 것으로 오인하여 1984.4.23 피고에 대하여 위 2층부분 182.93평방미터에 관하여 근린생활시설인 당구장으로의 용도변경 신청을 하였는바 위 건물은 외국어대학과 200M미만의 거리에 위치하고 있어 학교보건법 제5조 제1항 소정의 학교환경위생정화 구역에 들어 있었기 때문에 같은법 제6조 제1항에 따라 학교환경위생정화위원회의 심의를 통과하여야 위 건물내의 유기장시설이 가능하였는데 1984.5.25. 용도변경에 대한 위의 심의결과가 그대로 통과되어 피고는 1984.5.28 위의 용도변경신청을 허가하고 나아가서 같은해 6.20 원고에게 위 2층부분에서의 유기장업을 허가하였다가 그후 피고는 1984.7.31 건축법시행령 제99조 제1항 제1호에 의하면 기존 건물용도가 근린생활시설인 사무실에서 같은 근린생활시설인 당구장으로 사용할 때에는 별도의 용도변경허가를 받지 아니하고도 사용할 수 있는데도 위와 같이 용도변경한 것은 사실상 무의미한 것이었다는 이유로 위 용도변경처분을 취소하고 같은 해 8.4에는 위와 같이 용도변경처분이 취소되므로써 그 이전에 이루어진 모든 심의절차 역시 효력이 없어졌으므로 결국 본건 유기장업허가처분은 학교보건법상의 심의절차를 거치지 아니한 채 내려진 위법이 있다하여 위 처분을 취소하였다는 것이다.
 2. 학교보건법 제5조 제1항, 제6조 제1항 제13호의 정하는 바를 모아보면 학교경계선으로부터 200미터 이내에 설정하는 학교환경위생정화구역내에서 당구장을 경영하려면 특별시·직할시 및 도교육위원회 교육감 또는 교육감이 지정하는 자가 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하여야 하고 한편 건축법시행령 제99조 제1항 제1호 및 부표 제4항 제6호, 제8호에 의하면 근린생활시설의 사무실을 같은 근린생활시설인 당구장으로 용도를 변경할 때에는 별도로 용도변경허가를 받지 않아도 된다고 풀이되는바 이 사건 위 학교보건법상의 심의절차는 위 건물이 외국어대학과 200미터 거리내의 학교환경위생정화구역으로 지정된 구역안에 위치하기 때문에 그 건물 2층부분에 당구장시설을 하기 위하여 이를 밟은 것으로 특히 그 용도변경허가를 위하여서만 심의통과 한 것이라고 할 수도 없고 다만 이 사건 용도변경허가에 앞서 그 심의통과가 있었을 뿐 위 건축법시행령의 규정하는 바에 따라 용도변경절차가 필요없는데 이를 허가하였다고 하여 이를 취소하였으나 이 심의절차가 이에 따라 실효된다고도 할 수 없을 뿐만 아니라 이 심의절차는 이 사건 건물에 당구장 시설을 하여 유기장영업을 하는데 대한 것이라고 할 것이므로 이 사건 당구장영업허가에 학교보건법상의 심의절차가 없었다고 할 수 없다.
 3. 따라서 같은 취지에서 피고의 이 사건 유기장업허가취소처분의 취소를 명한 원심조치는 정당하고 이에 아무 위법 사유도 가려낼 수가 없으므로 상고논지는 그 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승

근린생활시설인 사무실을 당구장 영업에 사용함에는 별도의 용도변경이 필요없는 것임에도 이를 오인하여 학교보건법 제6조 소정의 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 용도변경 허가를 얻었다가 동 용도변경허가가 무의미한 것이었다는 이유로 취소된 경우, 위 용도변경허가가 취소되었다 하여 위 심의절차가 이에 따라 당연히 실효된다고도 할 수 없고, 위 심의절차는 당구장이라는 유기장영업을 하는데 대한 것이라고 할 것이므로 학교보건법상의 위 심의절차가 없었음을 이유로 한 당구장영업허가취소는 위법하다.