공직선거법위반 (형사, 대구고등법원)
공포일: 2007.01.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인 및 검사
【검 사】 김동주
【변 호 인】 변호사 김학윤
【원심판결】 대구지법 2006. 11. 15. 선고 2006고합620 판결
【주 문】
피고인 및 검사의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지
 가. 피고인
 (1) 사실오인 내지 법리오해의 점
 원심판결에는 아래와 같은 사실오인 내지 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 (가) 피고인은 ‘업무추진비 집행계획’ 및 ‘지출결의서’ 등에 의한 자체계획과 행정자치부 훈령 및 예규에 의하여 적법하게 책정된 예산으로 군행정의 원활한 수행을 위하여 경찰과 기자 등에게 격려금을 지급한 것인바, 이는공직선거법 제112조 제2항 제4호 (가)목 소정의 ‘국가기관 또는 지방자치단체가 자체사업계획과 예산으로 행하는 법령에 의한 금품제공행위’ 또는같은 호 (나)목 소정의 ‘지방자치단체가 자체사업계획과 예산으로 대상·방법·범위 등을 구체적으로 정한 당해 지방자치단체의 조례에 의한 금품제공행위’에 해당하는 직무상의 행위 내지위 제4호 각 목에서 규정하고 있는 직무상의 행위와 동등하게 평가할 수 있는 행위이므로 공직선거법상의 기부행위에 해당하지 아니한다.
 (나) 경찰 등에 대한 격려금의 지급은 유관기관과의 유대관계를 유지하기 위한 것으로 피고인의 전임자 또는 전국의 지방자치단체장들이 그와 유사하게 업무추진비를 사용하여 온 관행에 따라 이루어졌으므로,공직선거법 제112조 제2항 제2호 소정의 의례적 행위에 해당한다.
 (다) 피고인의 행위가 공직선거법 소정의 직무상 행위 또는 의례적 행위에 해당하지 않는다고 하더라도, 적정한 군정수행을 위하여 이루어진 행위인 이상 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위에 해당하는 것으로 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다.
 (라) 피고인은 관련 규정을 준수하면서 전임자들이 사용한 용도에 준하여 업무추진비를 지출하였을 뿐이므로, 피고인에게공직선거법 제257조 제1항 제1호,제113조 제1항의 구성요건에 관한 고의가 있다고 할 수 없다.
 (2) 양형부당의 점
 이 사건 각 범행의 경위, 피고인이 34년간 공직생활을 하면서 지역사회와 국가를 위해 공헌하여 온 점, 압도적인 표 차이로 당선된 점 등에 비추어 원심이 피고인에게 선고한 벌금 200만 원의 형은 너무 무거워서 부당하다.
 나. 검 사
 기부액수가 3,820만 원에 이르는 거액인 점, 동종범행 전력이 있는 점, 피고인이 변명으로 일관하는 등 개전의 정을 보이지 않고 있는 점 등에 비추어 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.
 2. 판 단
 가. 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단
 (1) 직무상의 행위(또는 이와 동등한 행위) 내지 의례적 행위에 해당하여 구성요건해당성이 없다는 주장 및 위법성조각에 관한 주장
 (가)공직선거법은 제113조에서 지방자치단체장의 기부행위를 금지하면서제112조 제1항에서 처벌대상이 되는 기부행위의 종류를 포괄적으로 규정한 후,같은 조 제2항에서 통상적인 정당행위와 관련한 행위, 의례적 행위, 구호적·자선적 행위나 직무상의 행위로서 기부행위로 보지 아니하는 경우를 제한적으로 열거하고 있는바, 이러한 법의 규정 방식에 비추어공직선거법 제112조 제1항에 해당하는 금품 등의 제공행위가같은 조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회 결정에 의하여 의례적 행위나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니하는 이상 지방자치단체장의 기부행위 금지위반을 처벌하는공직선거법 제257조 제1항 제1호의 구성요건해당성이 있고, 다만 그 기부행위가공직선거법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다 할 것이다(대법원 2005. 1. 13. 선고 2004도7360 판결,2005. 4. 15. 선고 2004도6915 판결,2006. 9. 28. 선고 2006도4666 판결 등 참조).
 (나) 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인이 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 2005. 5. 2.경부터 2006. 2. 23.경까지 55회에 걸쳐 청도군 관내 경찰, 기자, 군의원 및 지역출신 공무원에게 3,820만 원에 이르는 업무추진비를 현금으로 제공하거나 제공의 의사표시를 한 사실이 인정되는바, 경찰이나 기자들에게 교부한 금원이 청도군의 예산에 편성되어 있는 업무추진비에서 예산집행계획과 집행절차를 거쳐 지급된 것이라고 하더라도, 그 지급이공직선거법 제112조 제2항 제4호 (가)목 소정의 ‘법령에 의한 금품제공행위’ 또는(나)목 소정의 ‘대상·방법·범위 등을 구체적으로 정한 당해 지방자치단체의 조례에 의한 금품제공행위’에 해당하지 아니함은 분명하고, 또한 업무추진비가 그 집행자에게 용도에 관하여 넓은 재량이 인정되는 성격의 예산항목이라고 하더라도, 군수가 경찰의 업무협조나 기자의 홍보에 대한 사례금 명목으로 현금을 지급하는 것은공직선거법 제112조 제2항 제2호에서 규정한 의례적 행위,같은 항 제4호에 규정한 앞서 본 항목 외의 다른 직무상의 행위,같은 항 제5호에 근거하여 제정된 중앙선거관리위원회규칙에서 정한 직무상의 행위 및 의례적 행위 중 어느 항목에도 해당하지 않음이 명백한 이상 이는공직선거법 제257조 제1항 제1호의 구성요건 해당성이 있다고 할 것이므로, 이 부분 금품지급 행위가 직무상의 행위(또는 이와 동등한 행위)나 의례적 행위에 해당하여 기부행위에 관한 구성요건해당성이 배제된다는 피고인의 주장은 이유 없다.
 (다) 나아가 피고인의 행위가 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는지 여부에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 10개월의 짧은 기간 내에 55회에 걸쳐 10만 원 내지 300만 원 정도의 적지 않은 현금을 제공하거나 제공의 의사표시를 하였고, 그 액수가 합계 3,820만 원에 이르는 점, ② 기부행위의 상대방이 선거나 여론의 형성에 적지 않은 영향을 미칠 수 있는 사람들이고, 특히 경찰과 기자에 대한 기부행위는 조직운영, 군정이나 지역의 홍보, 유관기관 협조를 위해 불가피한 지출이었다고는 도저히 볼 수 없는 정도로 과도하고 빈번하게 이루어진 점, ③ 이 사건 기부는지방재정법 제17조,기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률(개정 전의 구 기부금품모집규제법도 동일) 제5조 제2항, 경찰청 공무원 행동강령규칙(경찰청훈령 제396호), 한국기자협회의 ‘윤리강령 및 실천요강’에 정면으로 배치되는 행위인 점, ④ 청도군선거관리위원회에서 2005. 2. 2.경 ‘설날과 관련한 선거법위반사례 안내’, 같은 해 9. 7.경 ‘추석을 전후한 선거관련 주요 위반사례’라는 공문을 보내 격려금 등을 제공하는 것은 기부행위에 해당하여 공직선거법에 위반된다고 안내한 점, ⑤ 2001년도 감사원 종합감사 당시 전임군수가 ‘업무추진비 집행 부적정(촌지와 전별금 등의 지급, 경찰관서나 언론기관에 대한 격려금 지급 등)’을 이유로 주의처분을 받은 선례가 있었고, 당시 기획조정실장의 직위에 있었던 피고인도 그러한 사실을 알고 있었을 것으로 보임에도 동일한 방법으로 이 사건 기부행위에 이른 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 행위가 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 직무상의 행위 또는 의례적인 행위로서 사회상규에 위배되지 않는 것이라고 볼 수 없으므로, 이에 관한 피고인의 주장을 받아들일 수 없다.
 (2) 고의의 부존재에 관한 주장
 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 업무추진비 집행에 관한 최종결재권자로서 그 용도와 금액이 구체적으로 기재된 이 사건 기부행위 관련 예산집행품의서를 결재한 후 직접 또는 실무자에게 지시하여 업무추진비를 집행한 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 피고인에게 당시공직선거법 제257조 제1항 제1호,제113조 제1항의 구성요건에 관한 인식이 없었다고 보기는 어려우므로, 이 부분 피고인의 주장도 이유 없다.
 나. 양형부당 주장에 대한 판단
 피고인은 청도군수로 재직하면서 선거 약 1년 전부터 3달 전까지 사이에 무려 55회에 걸쳐 기자, 경찰, 군의원, 지역출신 공무원 등 선거나 여론형성에 적지 않은 영향을 미칠 수 있는 사람들에게 집중적으로 빈번하게 현금을 제공하는 방법으로 업무추진비 합계 3,820만 원을 그 용도에 맞지 않게 사용하여 거액의 기부행위를 함으로써 선거의 공정을 크게 해쳤는바, 이러한 위반행위의 시기, 기간, 횟수, 방법, 목적, 액수, 대상자 및 이들의 영향력 등에 비추어 그 위법의 정도가 매우 중하다고 보이는 점, 피고인이 과거 공직선거법위반죄로 벌금 80만 원을 선고받은 전력이 있음에도 또다시 이 사건 각 범행에 이른 점, 깨끗하고 공명한 선거문화의 정착이라는 국민적 여망에 부응하기 위해서는 불법 또는 탈법적 선거운동에 대하여 엄정한 대처를 할 필요가 있는 점 등을 고려하는 한편, 공직선거법에 상시 기부행위제한규정이 도입되기 전에 이루어졌던 전임자들의 잘못된 업무행태를 진지한 성찰 없이 답습하는 바람에 범행에 이르게 된 측면도 있는 점, 피고인 개인의 이익만을 위하여 사용한 금액은 없는 점, 피고인이 30년 이상 공직생활을 하면서 지역사회를 위하여 공헌한 바가 적지 아니하고, 자신의 잘못을 반성하는 태도를 보이고 있는 점, 그 밖에 이 사건 각 범행의 경위, 수단과 방법, 피고인의 성행 및 전력, 가족관계 및 성장환경 등 원심 및 당심 변론과 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합·검토하여 보면, 피고인에 대한 원심의 양형은 적정한 것으로 인정되고 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 할 수 없다.
 다. 직권 판단
 한편,2005. 8. 4. 개정·시행된 공직선거법 부칙 제7조는 공직선거법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어 종전 법률인 구 공직선거 및 선거부정방지법에 의하도록 규정하고 있으므로, 2005. 8. 4. 전에 이루어진 행위에 대하여는 구 공직선거 및 선거부정방지법을 적용하여야 함에도, 원심은 그에 해당하는 일부 기부행위에 대하여구 공직선거 및 선거부정방지법 제257조 제1항이 아닌공직선거법 제257조 제1항을 적용한 잘못이 있으나, 신법과 구법의 법정형이 동일하여 처단형의 범위에 차이가 발생하지 아니한 이상 원심의 그와 같은 잘못이 판결에 영향을 미친 위법이라고 할 수는 없다(대법원 2005. 7. 15. 선고 2003도3692 판결 참조).
 3. 결 론
 따라서 피고인 및 검사의 항소는 이유 없으므로,형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 사공영진(재판장) 김기현 김광진

[1] 군수가 군의 예산에 편성되어 있는 업무추진비로 군 관내 경찰, 기자 등에게 사례금 명목으로 현금을 지급한 것이 공직선거법상의 기부행위에 해당하는지 여부(적극)
[2] 군수가 군의 예산에 편성되어 있는 업무추진비로 군 관내 경찰, 기자 등에게 사례금 명목으로 현금을 지급한 사안에서, 기부금의 액수와 기부행위의 상대방 등에 비추어 볼 때 위 금품지급 행위가 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 않는 것이라고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 군수가 군 관내 경찰이나 기자들에게 교부한 금원이 군의 예산에 편성되어 있는 업무추진비에서 예산집행계획과 집행절차를 거쳐 지급된 것이라고 하더라도, 그 지급이공직선거법 제112조 제2항 제4호 (가)목 소정의 ‘법령에 의한 금품제공행위’ 또는(나)목 소정의 ‘대상·방법·범위 등을 구체적으로 정한 당해 지방자치단체의 조례에 의한 금품제공행위’에 해당하지 아니함은 분명하고, 또한 업무추진비가 그 집행자에게 용도에 관하여 넓은 재량이 인정되는 성격의 예산항목이라고 하더라도, 군수가 경찰의 업무협조나 기자의 홍보에 대한 사례금 명목으로 현금을 지급하는 것은공직선거법 제112조 제2항 제2호에서 규정한 의례적 행위,같은 항 제4호에 규정한 앞서 본 항목 외의 다른 직무상의 행위,같은 항 제5호에 근거하여 제정된 중앙선거관리위원회규칙에서 정한 직무상의 행위 및 의례적 행위 중 어느 항목에도 해당하지 않음이 명백한 이상 이는공직선거법 제257조 제1항 제1호의 구성요건해당성이 있다.
[2] 군수가 군의 예산에 편성되어 있는 업무추진비로 군 관내 경찰, 기자 등에게 사례금 명목으로 현금을 지급한 사안에서, 기부금의 액수와 기부행위의 상대방 등에 비추어 볼 때 위 금품지급 행위가 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 않는 것이라고 볼 수 없다고 한 사례.