부동산처분금지가처분결정취소 (민사, 광주지방법원순천지원)
공포일: 1991.05.31 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【주 문】
 1. 신청인 및신청외 1,2,3과 피신청인 사이의 당원 83카328호 부동산처분금지가처분 신청사건에 관하여 당원이 1983.3.3. 별지목록 기재 부동산에 대하여 한 가처분결정을 취소한다.
 2. 소송비용은 피신청인의 부담으로 한다.
 3. 위 제1항은 가집행할 수 있다.

【신청취지】 주문 제1,2항과 같은 판결.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 소갑 제1호증의 1(민사 1심 기록표지), 2(소장), 3(소취하 증명원), 소갑 제2호증(가처분결정 정본), 소갑 제3호증의 1 내지 3(각 등기부 등본), 소갑 제4호증의 1 내지 3(각 판결 정본)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 별지목록 기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다)은 원래신청외 4의 소유인데 동인이 1964.12.26. 사망함에 따라 광주지방법원 광양등기소 1981.2.25. 접수 제1531호로써 위 사망일자 재산상속을 원인으로 하여 위 망인의 장남인 피신청인 명의로 그 중 6/16지분, 차남 및 삼남인 신청인 및신청외 1 명의로 그중 각 4/16지분, 출가한 딸들인신청외 2,3 명의로 그중 각 1/16 지분에 관한 지분소유권이전등기가 경료된 사실, 그런데 피신청인은 1983.2.28.당원 83카328호로써 신청인 및 위 신청외인들을 상대로 하여, 피신청인은 1964.8.14. 아버지인신청외 4가신청외 5에게 부담하고 있던 채무 금 1,410,000원을 대위 변제하고,신청외 4가신청외 5에게 위 채무에 대한 양도담보조로 제고하였던 이 사건 부동산 및 다른 부동산 17필지를신청외 4로부터 위 대위 변제한 채무에 대한 대물변제조로 양도받았는바 피신청인 명의로 그 소유권이전등기를 경료받지 못하고 있던 중신청외 4가 1964.12.26. 사망함에 따라 이 사건 부동산에 관하여 신청인 및신청외 1,2,3과 명의 신탁계약을 체결하고 신청인 및신청외 1 명의로 각 4/16지분,신청외 2,3 명의로 각 1/16지분에 관하여 앞서 본바와 같은 지분소유권이전등기를 경료하였는데 신청인 및 위 신청외인들이 위 각 지분소유권을 임의로 처분하려고 하므로 피신청인은 이 사건 부동산에 관한 위 명의신탁계약을 해지하고 이로 인한 지분소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 이 사건 부동산에 관한 처분금지가처분신청을 한다고 주장하여, 당원은 이에 터잡아 1983.3.3. 주문기재와 같은 처분금지가처분결정을 한 사실, 그리고 피신청인은 1983.2.28. 위 처분금지가처분을 신청함과 아울러당원 83가단127호로써 신청인 및 위 신청외인들을 상대로 이 사건 부동산에 관하여 위와 동일한 내용을 청구원인으로 명의신탁해지를 원인으로 한 지분소유권이전등기청구의 본안소송을 제기함으로써 당원에서 위 본안소송이 진행되었는데 피청구인은 1989.9.26.에 이르러서 특단의 사정이 없음에도 위 본안소송을 취하하여 버리고 그로부터 약 1년 6월이 경과한 이 사건 변론종결시까지도 그본안소송을 제기하지 않고 있는 사실, 한편 신청인은 1982.5.24.당원 82가합207호로써 피신청인 및 위 신청외인들을 상대로, 신청인이 1964.8.10.신청외 4로부터 이 사건 부동산을 증여받았는데 그소유권 이전등기를 경료받지 못하고 있던 중신청외 4가 1964.12.26. 사망함에 따라 1981.2.25. 이사건 부동산에 관하여 위 재산상속을 원인으로 앞서 본 바와 같은 지분소유권이전등기를 경료하였으므로 피신청인 및 위 신청외인들은신청외 4의 재산상속인들로서 신청인에게 이 사건 부동산 중 앞서 본 각 상속지분에 관하여 1964.8.10. 증여를 원인으로 한 지분소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장하면서 이를 구하는 별개의 소송을 제기하여 그 항소심인광주고등법원 1986.3.28. 선고, 83나116호 판결에서, 신청인과 위 신청외인들 사이에는 신청인의 승소판결이 선고되고, 신청인과 피신청인 사이에는 신청인이신청외 4로부터 이 사건 부동산을 증여받은 사실을 인정하기 어려움은 물론 피신청인이 항변으로 주장하였던 이 사건 부동산을 1964.8.14.신청외 4의신청외 5에 대한 채무의 대위변제조로신청외 4로부터 대문변제받았다는 사실(그것은 앞서 본 바와 같이 이 사건 처분금지가처분 신청사건 및 그 본안소송인위 당원 83가단127호 명의신탁해지로 인한 지분소유권이전등기청구소송의 청구원인이기도하다)도 인정하기 어렵다는 이유로 신청인의 패소판결이 선고되었으나 그에 대한 상고심인대법원 1980.1.31. 선고 86다225호 판결에서는 신청인이신청외 4로부터 이 사건 부동산을 증여받은 사실이 인정된다는 취지로 신청인 패소의 위 항소심판결을 파기 환송하는 내용의 판결이 선고되어 현재 광주고등법원에서 재판계속중이나 위 항소심판결 내용의 일부 중 피신청인이 항변으로 주장하였던 이 사건 부동산을 1964.8.14.신청외 4의신청외 5에 대한 채무의 대위변제조로신청외 4로부터 대물변제 받았다는 사실을 인정하기 어렵다는 내용의 판단부분은 번복되기 어렵다고 보이는 사실, 그 후 신청인은 위 항소심판결에 기하여 이 사건부동산 중 위 신청인외인들 명의의 각 지분에 대하여는 1990.9.29. 신청인명의로 지분소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다
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 위 인정사실에 의하면 피신청인 1983.2.28. 위 처분금지가처분신청사건의 본안소송으로 제기한당원 83가단127호 명의신탁해지로 인한 지분소유권이전등기절차이행 청구소송을 제기하였다가 특단의 사정도 없이 1989.9.26.에 이르러서야 위 본안소송을 취하하여 버리고 그로부터 약 1년 6월이 경과한 이 사건 변론종결시까지도 그 본안소송을 제기하지 않고 있는 이상 피신청인은 피보전권리를 보전할 의사를 포기하였다고 해석함이 상당하고 나아가 피보전권리의 존부에 관하여 관련이 있는 별개의 소송인위 광주고등법원 1986.3.28. 선고, 83나116호 판결에서 위 가처분신청사건의 피보전권리가 존재하기 위하여 전제가 되는 사실인 피신청인이신청외 4로부터 이 사건 부동산을 대물변제 받은 사실에 관한 주장이 배척되고 그 판단부분이 번복되기 어렵다고 보이는 이상 이 사건 부동산에 관한 주문기재의 가처분결정은 이를 유지할 필요가 없는 사정변경이 생겼다고 할 것이므로, 신청인이 본인 내지 위 신청외인들의 특정승계인으로서 위 처분금지가처분 결정의 취소를 구하는 이 사건 신청은 정당하여 인용하고, 소송비용은 패소자인 피신청인의 부담으로하며, 가집행선고를 붙여 주문과 같이 판결한다.

판사 김형수

본안소송을 취하한 후 장기간이 경과하도록 본안소송을 제기하지 않고, 또 피보전권리의 부존재가 간접적으로 판단된 별소판결이 상급심에서 번복될 가능성이 없는 경우, 사정변경에 의한 가처분의 취소 가부

가처분채권자가 본안소송을 제기하였으나 특단의 사정도 없이 종국판결 전에 이를 취하한 후 1년 6개월이 경과하도록 본안소송을 제기하지 않고 방치하고 있다면 보전의 의사를 포기하였다고 봄에서 간접적으로 판단되고 그 판단부분이 상급심에서 번복되기 어렵다고 보인다면, 가처분을 유지할 필요가 없는 사정변경이 생겼다고 할 것이므로 이를 취소하여야 한다.