사업시행인가무효확인 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2012.05.18 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 서울특별시 마포구청장
【피고보조참가인】 주식회사 아이플랜파트너스 (소송대리인 법무법인 을지 담당변호사 진상욱)
【변론종결】2012. 4. 13.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다.

【청구취지】피고가 2010. 4. 8. 피고보조참가인에게 한 합정3도시환경정비사업시행인가처분은 무효임을 확인한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 서울특별시장은 2008. 7. 24. 서울특별시 고시 제2008-253호로 서울 마포구 (주소 생략) 외 71필지 10,544.9㎡(이하 ‘이 사건 정비사업구역’)에 대하여 도시환경정비사업 정비계획을 결정하고 정비사업구역으로 지정하였다.
 나. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’)은 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’) 제8조 제3항에 의하여 이 사건 정비사업구역 내 토지 등 소유자의 자격으로 자신을 사업시행자로 하는 사업시행계획을 작성하여 2009. 12. 29. 피고에게 인가신청(이하 ‘이 사건 인가신청’)을 하였다.
 다. 피고는 2010. 4. 8. 참가인에게 도시정비법 제28조 제1항에 의한 사업시행인가를 하였는데(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다), 이에 대한 토지 등 소유자의 동의율을 80.30%(동의자 수 53인 ÷ 토지등소유자 수 66인)로 산정하여 도시정비법 제28조 제7항에 의한 동의율을 충족하였다고 판단하였다.
 라. 참가인은 분양신청절차를 거친 후 2011. 1. 13. 피고로부터 관리처분계획을 인가받아 위 관리처분계획이 고시되었고, 원고는 이 사건 정비사업구역 내 토지 소유자였으나 분양신청을 하지 않아, 원고의 소유 토지에 대한 수용재결이 완료되었다. 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을가 제1호증, 을나 제1, 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 이 사건 처분은 다음과 같은 이유로 동의율 산정에 하자가 있는바, 그 하자가 중대하고 명백한 정도에 이르므로, 이 사건 처분은 당연무효이다.
 1) 참가인은 19개의 부동산(이하 ‘쟁점 부동산’)의 토지등소유자라는 지위에 기하여 이 사건 인가신청을 하였으나, 참가인은 위 인가신청 당시 위 부동산들에 대하여 부동산신탁회사인 주식회사 신한은행(이하 ‘신한은행’)에 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 바 있으므로, 신한은행만이 토지등소유자로서의 자격이 있고, 참가인은 토지등소유자의 자격이 있다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 처분은 사업시행자로서의 자격이 없는 참가인에게 사업시행권을 부여한 잘못이 있다.
 2) 피고는 이 사건 사업시행계획에 동의한 소외 1 등 31명(이하 ‘쟁점 동의자’)을 모두 토지등소유자 수 및 동의자 수에 포함하여 동의율을 산정하였으나, 이들은 이 사건 정비사업구역이 지정되기 이전인 2006. 9.부터 11.까지 자신들이 보유하고 있던 부동산을 신탁회사인 신한은행에 신탁을 원인으로 소유권이전등기를 경료하여 소유권을 상실하였고, 이 사건 인가신청 무렵까지 신한은행이 위 부동산들에 대하여 등기부상 소유자이므로, 이들 31명은 동의권을 행사할 수 있는 토지등소유자라 볼 수 없다. 따라서 이에 따라 동의율을 다시 산정하면 61%{22(53-31) ÷ 36(66-30)}로서 기준동의율에 미달한다. 
 3) 설령, 참가인이 쟁점 동의자들로부터 부동산을 미리 매수하여 실질적인 토지등소유자로 볼 수 있다고 하더라도, 위와 같은 매수행위가 이 사건 정비사업구역지정 이전에 이루어진 이상, 쟁점 동의자들의 부동산은 토지등소유자인 참가인이 정비구역 지정 이전에 정비사업을 목적으로 취득한 부동산에 해당하므로, 도시정비법 시행령(2010. 7. 15. 대통령령 제22277호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제28조 제1항 제1호 다.목 단서의 반대해석상 동의자 수는 참가인 1인으로 보아야 한다. 이에 따라 동의율을 다시 산정하면 위 2)항과 마찬가지로 기준동의율에 미달한다. 
 4) 피고는 소외 6, 소외 7을 토지등소유자 1인으로 산정하였으나, 토지의 소유자와 건물의 소유자가 다른 경우이므로 토지등소유자 2인으로 산정하여야 한다.
 나. 관계 법령
 별지 기재와 같다. 
 다. 인정사실
 1) 참가인은 개별 소유자들의 쟁점 부동산과 쟁점 동의자들의 각 부동산을 2006. 9.경부터 매수하기 시작하였는데, 위 매수계약체결 직후 2006. 9.부터 12.경까지 각 토지등소유자로 하여금 신한은행과 부동산관리 및 처분신탁계약을 체결하고 신한은행에 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하게 하였다. 이에 따라 이 사건 정비사업구역이 지정된 2008. 7. 24.을 기준으로 할 때 위 부동산들의 대외적인 소유권자는 신한은행이었고, 신한은행에 대한 신탁계약상의 위탁자는 개별적인 토지등소유자였다.
 2) 참가인은 이 사건 인가신청일인 2009. 12. 29. 이전까지 쟁점 부동산의 토지등소유자에게 잔금을 모두 지급하고 신한은행으로부터 자신의 명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료받는 동시에 금융권으로부터 PF(Project Financing) 대출을 받기 위하여 같은 날 신한은행과의 부동산담보신탁계약에 의거하여 신한은행에 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 재차 경료하여 주었다.
 3) 한편, 참가인은 쟁점 동의자들의 각 부동산에 대하여는 이 사건 인가신청일 전까지 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료하지 못하고 있다가, 별지 1 기재와 같이 2009. 12. 29.부터 2011. 4. 25.까지 사이에 쟁점 동의자들에게 잔금을 모두 지급한 후 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료받는 동시에 같은 날 신한은행과의 부동산담보신탁계약에 의거하여 신한은행에 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 다시 경료하여 주었다. 
 4) 참가인은 신한은행과의 부동산담보신탁계약이 종료되자 2010. 8. 4. 이 사건 정비사업구역 내 모든 부동산에 관하여 주식회사 코리아신탁과 부동산담보신탁계약을 체결하여 위 회사에 신탁을 원인으로 하여 소유권이전등기를 경료하여 주었다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4, 8(가지번호 포함, 이하 같다), 을나 제3 내지 7, 11호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 라. 판단
 1) 부동산이 신탁되었을 때 토지등소유자의 판정
 신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적을 위하여 그 재산권을 관리·처분하게 하는 것이므로, 부동산의 신탁에 있어서 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전하게 이전되는 이상, 수탁자인 신탁회사가 사법상의 소유권자임은 분명하다. 한편, 도시정비법 제2조 제9호 가.목은 토지등소유자는 정비구역 안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자라고 정의하고 있을뿐, 부동산이 신탁된 경우 토지등소유자를 어떻게 취급할지에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하다. 그러나 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 부동산이 등기부상 신탁회사의 명의로 되어 있다고 하더라도 도시정비법 제28조 제7항 및 같은 시행령 제28조 제1항에서 말하는 ‘토지등소유자’란 수탁자인 신탁회사가 아니라 개별적인 위탁자를 의미하는 것으로 보아야 한다.
 ① 신탁회사는 신탁법에 의하여 신탁의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로서 신탁재산을 관리하는 자에 불과한 반면, 도시정비법 제28조가 사업시행인가에 있어 일정 비율 이상의 토지등소유자의 동의를 요구하는 것은 도시정비사업과 직접 이해관계가 있는 토지등소유자의 의견을 반영하기 위한 것인데, 이러한 규정의 취지상 토지등소유자가 토지를 신탁회사에 신탁한 경우에도 동의권의 부여 및 동의자 수를 산정함에 있어서는 정비사업에 따른 이익과 비용이 최종적으로 귀속되는 위탁자를 기준으로 하는 것이 합리적이다. 위와 같이 사법상의 소유권 질서와 다르게 토지등소유자를 위탁자로 본다고 하더라도 그와 같은 취급은 단체 내부의 의사결정에만 국한된 것이므로, 대외적인 거래안전 등을 해칠 우려는 크지 않다.
 ② 수탁자인 신탁회사를 토지등소유자로 볼 경우, 다수의 토지등소유자가 동일한 신탁회사에 부동산을 신탁하였다고 가정하면, 신탁회사는 위탁자인 토지등소유자와의 신탁계약에 따라 위탁자의 의사에 따라 부동산을 관리할 의무를 부담한다 할 것인데, 다수의 토지등소유자 사이에서 정비사업의 시행에 대한 동의의사를 달리한다면, 전체적으로 1개의 동의권만을 행사하여야 하는 신탁회사로서는 결국 어느 일방의 토지등소유자의 의사에 반하는 동의권을 행사할 수밖에 없는 불합리한 결과가 초래된다.
 ③ 만약 담보신탁회사를 토지등소유자로 보아 도시환경정비사업의 사업시행자를 위와 같은 신탁회사로 정하였다고 가정하면, 위탁자가 담보신탁계약상의 채무를 모두 상환하여 담보신탁관계가 종료됨으로써 다시 등기부상 소유자 명의가 위탁자에게로 환원되고 담보신탁회사는 등기부상 소유권을 상실하게 된다면, 위 신탁회사의 사업시행주체로서의 지위 또한 상실할 가능성이 있으므로, 담보신탁회사가 도시정비사업을 안정적으로 수행할 수 있는 주체라고 보기는 어렵다.
 ④ 도시정비법 제30조 제9호에 의하면 사업시행계획서에 첨부될 사항에 대하여 대통령령 등에 위임하고 있고, 같은 시행령 제41조 제2항 제13호에 의하면, 토지등소유자가 자칙적으로 정하여 운영하는 규약을 그 중 하나의 예로 들고 있다. 이와 같은 단체 내부의 규정은 특별한 사정이 없는 한 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 등 사회관념상 현저히 타당성을 잃은 것이거나 결정절차가 현저히 정의가 어긋난 것으로 인정되는 경우를 제외하고는 이를 유효한 것으로 보아야 할 것이다(대법원 1992. 11. 24. 선고 91다29026 판결 등 참조). 참가인은 이 사건 도시환경정비사업과 관련하여 합정3구역 도시환경정비사업 규약을 제정한 바 있는데, 특히 이 사건 정비사업의 자금 조달을 위하여 담보신탁이 이루어질 것을 감안하여 위 규약 제11조 제6호는 ‘토지가 신탁된 경우 토지등소유자의 수 산정과 의결권의 행사 및 토지등소유자의 자격은 위탁자를 기준으로 한다’고 명시하고 있다. 위 규약 규정은 법령이 명확히 정하고 있지 아니한 사항에 대하여 법령을 보충하여 그 기준을 명시한 것으로서 유효한 것으로 보인다.
 2) 원고의 첫 번째 주장에 대하여
 위 인정사실에서 본 바와 같이, 참가인은 이 사건 인가신청일인 2009. 12. 29.이전까지 쟁점 부동산에 관하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 받는 동시에 신한은행에 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였는바, 위 인가신청일을 기준으로 토지등소유자는 수탁자인 신한은행이 아니라 위탁자인 참가인으로 보아야 한다. 따라서 참가인이 토지등소유자가 아니므로 사업시행자의 자격이 없다는 원고의 주장은 이유 없다.
 3) 원고의 두 번째 및 세 번째 주장에 대하여
 위 인정사실에서 본 바와 같이, 쟁점 동의자들은 이 사건 인가신청일을 기준으로 할 때, 신한은행과의 신탁계약의 위탁자로서 토지등소유자의 지위를 보유하고 있으므로, 이들이 이 사건 사업시행계획에 대한 동의권자라 할 것이다. 다만, 별지 1 연번 5 내지 8, 12, 14, 15, 26, 29번의 경우 이 사건 인가신청일인 2009. 12. 29. 참가인 명의로 소유권이전등기가 경료되었고, 같은 날 신한은행과의 담보신탁계약에 의하여 신한은행 명의로 소유권이전등기가 경료되었으므로, 이 부분에 대하여는 참가인 1인이 위탁자로서 이들 다수의 부동산을 소유하고 있는 토지등소유자에 해당한다고 볼 여지가 있다. 그러나 위 부동산들은 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제1호 다.목 단서에 의하여 토지등소유자인 참가인이 정비구역 지정 후에 정비사업을 목적으로 취득한 토지 또는 건축물에 해당하여, 종전 소유자인 쟁점 동의자 31명을 토지등소유자의 수에 포함하여 산정하여야 하므로, 이들을 토지등소유자 및 동의자 수에 포함한 이 사건 처분의 동의율 산정에 어떠한 잘못이 있다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 두 번째 주장은 이유 없다. 또한, 위와 같이 참가인이 이 사건 정비사업구역이 지정되기 이전에 쟁점 동의자들로부터 부동산을 취득한 것으로 볼 수 없는 이상, 이를 전제로 한 원고의 세 번째 주장도 받아들이지 아니한다. 
 4) 원고의 네 번째 주장에 대하여
도시정비법 시행령 제28조 제1항 제1호에 의하면, 토지등소유자의 동의는, 1필지의 토지 또는 하나의 건축물이 수인의 공유에 속하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정하고, 1인이 다수 필지의 토지 또는 다수의 건축물을 소유하고 있는 경우에는 필지나 건축물의 수에 관계없이 토지등소유자를 1인으로 산정하는바, 관계 법령의 내용과 체제 등에 비추어 볼 때 토지의 필지별 또는 토지·건물의 소유자, 공유자가 서로 다를 경우에는 각 부동산별로 1인이 토지등소유자로 산정되어야 한다고 봄이 상당하다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009두15852 판결 등 참조). 
 이 사건으로 돌아와 살펴보면, 소외 6은 마포구 (주소 생략), (지번 6 생략)의 두 필지의 토지를 소유하고 있고, 소외 6과 소외 7은 위 각 지상의 건물을 1/2씩 공유하고 있음을 알 수 있다(갑 제4호증 토지등소유자 연번 1번 참조). 이와 같은 법리에 의할 때, 위 토지의 소유자와 그 지상 건물의 소유자가 각각 다르게 구성되어 있으므로, 위 토지의 소유자 1인, 건물의 공유자 1인을 합계하여 토지등소유자를 2인으로 계산하는 것이 타당하다. 따라서 피고가 산정한 동의율 산식(53 ÷ 66)에서 토지등소유자 수 1인을 추가하면 그 동의율은 79.1%(53÷ 67)가 되고, 여전히 기준 동의율을 상회한다. 
 5) 소결론
 따라서 이 사건 처분은 적법하므로, 이 사건 처분이 당연무효라는 원고의 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다{설령, 토지등소유자를 수탁자인 신탁회사로 보아 이 사건 처분이 기준 동의율에 미달하는 하자가 있다고 가정하더라도, 피고가 위탁자를 토지등소유자로 본 것은 건설교통부 질의회신(을나 제12호증 참조) 등에 의거한 것으로서 그 하자가 명백하다고 볼 수도 없으므로, 원고의 청구는 어느 모로 보더라도 이유 없다}. 
3. 결론
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 이인형(재판장) 정재희 손철