이혼 및 재산분할 (형사, 서울가정법원)
공포일: 2002.04.04 / 시행일:

【원고(반소피고),피항소인】 
【피고(반소원고),항소인】 
【원심판결】서울가법 200 1. 7. 24. 선고 99드단2808, 99드단94517 판결
【주문】
1.피고(반소원고)의 항소와 당심에서 확장된 피고(반소원고)의 반소 재산분할청구를 모두 기각한다.
2. 항소제기 이후의 소송비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【청구취지및항소취지】 1. 청구취지
본소：원고(반소피고, 이하, '원고'라고만 한다)와 피고(반소원고, 이하, '피고'라고만 한다)는 이혼한다.
반소：원고와 피고는 이혼한다. 원고는 피고에게 재산분할로 별지 기재 각 부동산에 대한 2/3지분에 관하여 이 판결 확정일자 재산분할을 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하라(피고는 당심에서 반소 재산분할청구를 확장하였다).
2. 항소취지
원심판결 중 본소 이혼청구에 관한 부분과 반소 재산분할청구에 관한 부분을 다음과 같이 변경한다. 원고의 본소 이혼청구를 기각한다. 원고는 피고에게 재산분할로 별지 기재 각 부동산에 대한 2/3지분에 관하여 이 판결 확정일자 재산분할을 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하라.
【이유】1. 이 법원의 심판범위
원심법원에서 원고가 본소로써 이혼청구를 하고, 피고가 반소로써 이혼청구와 재산분할청구를 하였는데, 원심판결이 원고의 본소 이혼청구를 인용하면서 피고의 반소 이혼청구는 기각하고 피고의 반소 재산분할청구를 일부 인용하였는바, 이에 대하여 피고만이 항소하면서 원고의 본소 이혼청구와 피고의 반소 재산분할청구에 관하여서만 불복하고 반소 재산분할청구를 확장하였으므로, 원고의 본소 이혼청구와 위와 같이 확장된 부분을 포함한 피고의 반소 재산분할청구가 이 법원의 심판범위에 속한다.
2. 본소 이혼청구에 관하여
가. 인정 사실
갑 제1호증 내지 갑 제13호증(피고는, 갑 제11호증은 원고와 그의 아들소외인이 피고에게 칼을 들이대며 피고를 위협하여 피고가 강박상태에서 작성한 것이라고 주장하나 이를 인정할 증거가 없다), 갑 제14호증의 1 내지 10, 갑 제15호증, 갑 제16호증 내지 갑 제21호증의 각 1, 2, 을 제2호증 내지 을 제9호증, 을 제10호증의 1, 2, 을 제13호증의 1, 2, 3, 4, 을 제14호증의 1 내지 16, 을 제15호증 내지 을 제22호증, 을 제28호증의 1, 2, 을 제29호증의 1, 2, 을 제30호증의 1, 2, 3, 4, 을 제31호증의 각 기재와 가사조사관 작성의 조사보고서 기재내용에 변론의 전취지를 모아보면 아래의 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 을 제1, 36, 37, 53, 55, 56, 68, 73, 78호증의 각 기재와 당심 증인 권오현의 증언은 갑 제24, 26호증의 각 기재에 비추어 믿기 어려우며, 달리 반증이 없다.
(1)원고와 피고는 1973. 3. 7. 혼인신고를 마쳤는데, 피고는 혼인 초부터 자신이 대학교를 졸업한 것에 비하여 원고는 초등학교만 졸업하였다는 이유로 원고에게 '이 년', '무식한 년', '씹할 년' 등의 욕설을 하고 원고가 말대꾸를 하면 원고를 주먹으로 때리거나 발로 차면서 이를 말리는 자녀들에게도 폭력을 행사하였다.
(2)원고는 1992.경까지 피고의 부모가 살고 있는 시골에서 제사를 지내다가 1992. 5.경 기독교인인 피고의 누나 등과 협의하여 제사를 지내지 않았고, 1992. 5.경부터 피고의 아버지를 모셨으나 피고와의 불화가 심해지자 1994. 9.경 피고의 형제들과 협의하여 피고의 아버지를 시골로 내려가게 하였다.
(3)피고는 1993. 2.경부터 다른 여자를 만나 외도를 하며 원고와 부부관계를 갖지 않았는데, 1995. 3.경 원고가 피고의 외도를 탓하자 원고에게 '이 씹할 년아'라고 폭언을 하고 원고를 폭행하였다.
(4)피고는 1995. 3. 24. 앞으로는 욕설과 폭행을 하지 않고 이를 어길 때에는 원고가 요구하는대로 이혼에 동의하며 어떠한 일이 있어도 다른 여자와 부정한 일을 하지 않는다는 내용의 각서를 원고에게 작성해 주었는데, 1995. 4. 23.경 또다시 원고를 구타하여 원고에게 하악 좌측 중절치 부분탈구 및 측절치 탈구의 상해를 입혔다.
(5)피고는 1996. 1. 1. 당시 원고와 같이 살고 있던 집인 별지 기재 각 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)을 이혼이 성립되는 날 원고에게 위자료 명목으로 양도하겠다는 내용의 서약서를 원고에게 작성해 준 다음 원고와 별거하기로 하여 집을 나갔고, 1996. 1. 15. 이 사건 부동산에 관하여 증여를 원인으로 하여 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳐주었다.
(6)피고는 얼마 지나지 아니하여 위 집에 돌아와서는 또다시 원고에게 욕설을 하였고, 원고와 피고는 1996. 7. 9. 피고는 어떠한 처지에서도 절대로 원고에게 욕을 하여서는 안되고 이를 이행하지 않으면 원고의 처분에 따라 이혼한다는 내용의 합의서를 작성하고 인증을 받았다.
(7)그러나 피고의 태도에는 변함이 없었고, 원고가 1997.경 서울가정법원 97드4993호로 피고와의 이혼을 구하는 소를 제기하였는데, 1997. 3. 7. 위 사건에 관하여 "원고와 피고는 1997. 4. 1.부터 1999. 3. 31.까지 별거한다. 피고는 원고에게 생활비로 500,000원을 매월 말일에 지급한다. 원고의 나머지 청구는 포기한다."는 조정이 성립되었다.
(8)이에 따라 피고는 집에서 나가 생활하면서 원고에게 생활비를 보내다가 1998. 2.경 원고의 허락 없이 위 집의 옥탑방에 들어와 살면서 수차에 걸쳐 문을 두드리고 원고에게 밥을 해달라고 하는 등의 소란을 피웠으며, 원고에게 생활비를 주지 않았다.
(9)피고는 1999. 1. 10. 19:00경 원고가 현관문을 열어주지 않는다는 이유로 원고에게 '씹할 년', '미친 년' 등의 욕설을 하면서 위 집의 출입문 유리창을 발로 차 깨뜨렸고, 원고가 1999. 1. 13. 피고와의 이혼을 구하는 이 사건 본소를 제기하였다.
(10)피고는 1999. 4.경과 같은 해 5.경 원고에게 1,000,000원과 800,000원을 생활비로 보냈다가 1999. 11. 30. 원고와의 이혼을 구하는 이 사건 반소를 제기하였고, 원고는 이 사건 소송중인 1999. 12.경 집에서 도박을 하다가 적발된 적이 있다.
나. 판 단
(1)위 인정 사실에 의하면, 원고와 피고 사이의 혼인관계는 더 이상 회복하기 어려울 정도로 파탄되었다고 할 것이고, 그 원인은 원고가 부부 사이의 갈등관계를 해소할 수 있도록 보다 적극적으로 노력하지 않은 점에도 일부 있지만, 그 근본적이고도 주된 원인은 피고가 원고에게 수시로 욕설을 하거나 폭행을 가하고 다른 여자를 만나 외도를 하는 등으로 가정을 등한시하다가 이를 시정하겠다는 내용의 각서나 서약서를 원고에게 작성해 주고 그후 원고와 피고가 별거하기로 하는 조정이 성립된 후에도 그 조정내용을 제대로 이행하지 아니하면서 또다시 원고의 집에서 욕설을 하고 소란을 피운 피고의 잘못에 있어 피고에게 혼인관계 파탄의 주된 책임이 있다고 할 것이며, 이는민법 제840조 제6호에 정해진 재판상 이혼사유에 해당한다고 할 것이므로, 이를 이유로 하는 원고의 본소 이혼청구는 이유 있다.
(2)이에 관하여 피고는, 원고가 1996. 1. 5. 이 사건 부동산을 양도받은 후에는 피고에게 이혼을 요구하지 아니하겠다는 내용의 확인서(을 제24호증)를 피고에게 작성해 주었고, 위 인정 사실에서 본 바와 같이 1997. 3. 7. 원고와 피고가 별거하기로 하는 조정이 성립되었으며, 또한 원고가 1998.경 서울가정법원 98드47072호로 피고와의 이혼을 구하는 소를 제기하였다가 그 청구가 기각된 바가 있으므로, 원고의 이 사건 이혼청구는 허용될 수 없다고 주장한다.
살피건대, 피고 주장의 위 확인서(을 제24호증)는 진정성립을 인정할 만한 자료가 없을 뿐 아니라, 가사 피고의 위 주장과 같이 원고가 1996. 1. 5. 이 사건 부동산을 양도받은 후에는 피고에게 이혼을 요구하지 아니겠다는 약정을 하였다고 하여도, 앞서 인정 사실에서 본 바와 같이 원고와 피고가 위 주장과 같은 약정 일자 이후인 1996. 7. 9. 피고는 어떠한 처지에서도 절대로 원고에게 욕을 하여서는 안되고 이를 이행하지 않으면 원고의 처분에 따라 이혼한다는 내용의 합의서를 작성하고 인증을 받은 사정에 비추어 보면, 위 주장과 같은 약정만으로는 원고의 이 사건 이혼청구가 허용될 수 없는 것이라고 할 수 없으므로, 이에 관한 피고의 위 주장은 이유 없다.
또한, 조정은 재판상 화해와 동일한 효력이 있으나 그 효력은 조정조항 중 권리의무 기타 법률관계에 관한 사항에 미치는 것이고, 조정조항은 당사자의 진의에 따라 해석되어야 할 것으로서, 위 인정 사실에서 본 바와 같이 1997. 3. 7. 원고와 피고 사이에서 성립된 조정은 원고가 피고와의 이혼을 구하는 소를 제기하였다가 1997. 4. 1.부터 1999. 3. 1.까지의 기간을 정하여 별거하기로 하는 내용이어서 원고가 피고에 대한 이혼청구권을 확정적으로 포기하는 내용은 아니었다고 할 것이고, 피고의 위 주장과 같이 원고가 서울가정법원 98드47072호로 피고와의 이혼을 구하는 소를 제기하였다가 그 청구가 기각된 바가 있다는 점에 관하여는 이를 인정할 만한 증거가 없으므로(위 98드47072호 사건은 취하간주되었을 뿐이다), 이에 관한 피고의 위 주장 역시 이유 없다.
3. 반소 재산분할청구에 관하여
가. 인정 사실
갑 제4, 5, 6, 10, 13호증, 갑 제16호증의 1, 2, 갑 제24, 26호증, 갑 제28, 29호증의 1, 2, 갑 제30호증의 1 내지 4, 갑 제31호증의 1, 2, 갑 제32, 33호증의 각 1, 2, 3, 을 제2, 3, 4, 21, 22, 27호증, 원고 제출의 시가확인서의 각 기재와 가사조사관 작성의 조사보고서 기재내용에 변론의 전취지를 모아보면 아래의 사실을 인정할 수 있다.
(1)원고와 피고가 1973. 3. 7. 혼인신고를 마친 후, 피고는 그 이전과 같이 한국보이스카우트연맹에서 근무하고, 원고는 가사를 돌보면서 매듭을 만들어 팔거나 수예점을 운영하기도 하고 보세품 의류를 팔기도 하여 그 수입을 생활비에 보태었다.
(2)원고와 피고는 그 동안 모은 돈과 은행에서 대출받은 돈 및 아는 사람으로부터 빌린 돈 등으로 이 사건 부동산 중 별지 기재 순번 제1 대지와 그 지상 건물을 매수하여 1988. 8. 3. 피고 명의로 소유권이전등기를 마쳤고, 그 후 위 대지상에 이 사건 부동산 중 별지 기재 순번 제2 건물을 신축하여 1989. 4. 27. 피고 명의로 소유권보존등기를 마쳤다. 위 건물의 신축 당시 그 건축비는 시공업자가 위 건물을 임대하여 그 임차대보증금을 수령하는 방식으로 지급하였다.
(3)피고는 1992. 9. 20. 한국보이스카우트연맹에서 퇴직하면서 퇴직금으로 50,000,000원을 받아 이를 생활비와 자녀들의 교육비 등으로 소비하였다.
(4)피고는 앞서 인정 사실에서 본 바와 같이 1996. 1. 1. 이 사건 부동산을 원고에게 이혼에 따른 위자료 명목으로 양도하겠다는 내용의 서약서를 원고에게 작성해 준 다음 1996. 1. 15. 이 사건 부동산에 관하여 증여를 원인으로 하여 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳐 주었고, 이 사건 부동산의 시가는 현재 약 370,000,000원(6,000,000원×206㎡/3.3025)이다.
(5)이 사건 부동산 중 별지 기재 순번 제2 건물은 위와 같이 신축 당시부터 임대하여 그 보증금이 건축비로 지급되었고, 임대기간 만료 후 새로운 임차인으로부터 받은 보증금으로 종전 임차인의 보증금을 반환하는 방식으로 임대를 계속하면서 일부 인상된 보증금은 생활비 등으로 사용하여 현재 원고가 그의 명의로 합계 232,000,000원의 임대보증금 반환채무를 부담하고 있다.
나. 재산분할의 대상
(1)위 인정 사실에 의하면, 원고 명의의 이 사건 부동산 시가 370, 000,000원 상당과 원고 명의의 임대보증금 반환채무 232,000,000원이 이 사건 재산분할의 대상이 된다고 할 것이다.
(2)원고는, 그가 1998. 2.경과 같은 해 12.경 피고가 사용한 신용카드 대금 27,200,000원을 변제하였으므로 이 금액도 이 사건 재산분할의 대상이 된다고 주장하는바, 원고 주장의 위 금원은 현재 존재하지 아니하는 재산이므로 재산분할의 대상이 될 수 없다 할 것이고, 다만 이 사건 재산분할에 있어 기타 사정으로 참작하기로 한다.
(3)피고는, 그의 명의로 소유권이전등기를 마쳐 두었던 상주시 낙동면 구잠리 222와 같은 리 223 토지를 1998. 12. 26. 대금 16,000,000원에 매도하여 그 대금을 원고가 수령하였으므로 이 금원도 이 사건 재산분할의 대상이 된다고 주장하는바, 을 제6, 21호증의 각 기재에 변론의 전취지를 모아보면 원고가 위 대금 중 계약금 1,500,000원을 수령하여 생활비 등으로 소비한 사실이 인정될 뿐 그 나머지 대금을 원고가 수령하였음을 인정할 증거가 없으므로, 위 주장은 이유 없다.
피고는 또한, 그의 명의로 소유권이전등기를 마쳐두었던 전북 무주읍 읍내리 746 토지에 관하여 1998. 1. 17. 증여를 원인으로 하여 아들인소외인 명의로 소유권이전등기를 마쳤으므로 위 토지도 이 사건 재산분할의 대상이 된다고 주장하는바, 위 주장과 같이 아들소외인 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 이상 위 토지는소외인의 소유로 추정될 뿐이고, 원고가 위 토지에 관한 권리를 행사하거나 이를 지배하고 있다는 특별한 사정을 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 주장 역시 이유 없다.
피고는 또한, 원고와 피고의 집에 있는 그랜드피아노, 음향기기, 옷장 등 시가 20,000,000원 상당, 원고가 전세보증금을 인상하여 은닉한 80,000,000원, 피고의 추가 퇴직금 상당인 20,000,000원도 이 사건 재산분할의 대상이 된다고 주장하는바, 을 제21, 22, 27호증의 각 기재만으로는 위 주장과 같은 재산이 존재한다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이러한 점을 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 주장도 이유 없다.
다. 재산분할의 방법 및 정도
위에서 본 바와 같은 분할대상 재산의 형태, 그 이용상황 및 현재의 소유명의와 취득경위 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 종합하여 보면, 이 사건 재산분할은 그 대상재산을 모두 현재의 보유상황대로 원고에게 확정적으로 귀속시키면서, 그 결과 이 사건 재산분할로 피고에게 궁극적으로 귀속되어야 할 금액에 미달하는 부분이 있으면 원고가 이를 금전으로 정산하는 방법에 의하는 것이 상당하다고 인정된다.
그러므로 보건대, 분할대상 적극재산의 취득경위 및 이용상황, 그 형성 및 유지에 대한 피고의 협력 정도, 분할대상 소극재산의 발생원인 및 위 적극재산과의 관련 정도, 분할대상 재산 중 이 사건 부동산은 원래 피고 명의로 등기가 마쳐졌다가 피고가 이혼에 따른 위자료 명목으로 원고에게 양도하겠다는 서약서를 작성해 주고 원고 명의로 등기를 마쳐 주었던 점, 원고와 피고의 나이, 혼인생활의 과정과 파탄경위, 이혼 이후 원고와 피고의 각 생활능력, 원고가 피고의 신용카드 대금을 변제한 점 등 이 사건 변론에 나타난 제반사정을 종합하여 보면, 이 사건 재산분할로 피고에게 궁극적으로 귀속되어야 할 금액은, 앞서 본 분할대상 적극재산액 370,000,000원에서 앞서 본 분할대상 소극재산액 232,000,000원을 공제한 순자산액 138,000,000원의 40%인 55,200,000원에 약간 미달하는 55,000,000원 정도라고 인정된다.
그렇다면 피고가 현재 보유하고 있는 순자산액이 없는 이 사건에 있어서 원고는 피고에게 재산분할로 위와 같은 55,000,000원을 지급할 의무가 있다.
4. 결 론
따라서 원고의 본소 이혼청구는 이유 있어 이를 인용하고, 당심에서 확장된 부분을 포함한 피고의 반소 재산분할청구에 관하여는 위와 같이 정할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 피고의 항소와 당심에서 확장된 피고의 반소 재산분할청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 고의영(재판장) 양범석 정상규

[1]혼인관계가 파탄된 주된 책임이 처에게 욕설과 폭력을 행사하고 외도를 한 남편에게 있다고 한 사례
[2]이혼소송 계속중 부부가 일정 기간 별거하기로 하는 내용의 임의조정이 있은 경우, 처가 남편에 대한 이혼청구권을 확정적으로 포기한 것이라고 보기는 어렵다고 한 사례

[1]혼인관계가 파탄된 주된 책임이 처에게 욕설과 폭력을 행사하고 외도를 한 남편에게 있다고 한 사례.
[2]이혼소송 계속중 부부가 일정 기간 별거하기로 하는 내용의 임의조정이 있은 경우, 조정은 재판상 화해와 동일한 효력이 있으나 그 효력은 조정조항 중 권리의무 기타 법률관계에 관한 사항에 미치는 것이고, 조정조항은 당사자의 진의에 따라 해석되어야 할 것으로서, 처와 남편 사이에서 성립된 조정은 처가 남편과의 이혼을 구하는 소를 제기하였다가 일정 기간을 정하여 별거하기로 하는 내용이어서 처가 남편에 대한 이혼청구권을 확정적으로 포기한 것이라고 보기는 어렵다고 한 사례.