광업권등록말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.11.10 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 1 외 1인
【피고, 항소인】 피고 1 외 1인
【원심판결】 제1심 서울지방법원 성북지원(75가합73 판결)
【주 문】
 1. 원판결중 원고 1에 대한 피고들 패소부분을 취소하고 동 원고의 청구를 기각한다.
 2. 원판결중 원고 2에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다.
 (가) 원고 2의 본위적청구를 기각한다.
 (나) 피고들은 원고 2에게 별지 제1목록기재 광업권에 관하여 금 450,000원 및 별지 제3목록기재 약속어음의 반환과 상환으로 탈퇴등록절차를 이행하라.
 (다) 원고 2의 나머지 예비적청구를 기각한다.
 3. 소송비용중 원고 1과 피고들사이에 생긴 부분은 1, 2심 모두 원고 1의, 원고 2와 피고들사이에 생긴 부분은 1, 2심 모두 피고들의 각 부담으로 한다.

【청구취지】 (원고 1의 청구와 원고 2의 본위적 청구, 당심변경)
 피고들은 원고들에게 별지 제1목록기재 광업권에 관하여 금 450,000원 및 별지 제3목록기재 약속어음의 반환과 상환으로 1973.7.5. 공업진흥청 접수 제3149호 1973.7.5. 매매를 원인으로 한 광업권이전등록의 말소등록절차를 이행하라.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
 (원고 2의 예비적 청구, 당심확장)
 피고들은 원고 2에 대하여 별지 제1목록기재 광업권에 관하여 별지 제3목록기재 약속어음의 반환과 상환으로 탈퇴등록절차를 이행하라.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】 1. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1(광업원부), 동호증의 2(계약서), 동 제2호증의 1 내지 4(각 약속어음), 동 제3호증(미지급확인서), 동 제4호증의 1(광업권이전등록신청서), 동호증의 2(매도증서), 동호증의 3 내지 6(각 인감증명), 동호증의 7(위임장), 동 제5호증(답변서, 단 뒤에 믿지 않는 부분제외), 동 제6호증(광업원부등본), 동 을 제1호증(영수증), 동 제2호증(공탁서, 단 뒤에 믿지 않는 부분제외)의 각 기재에 당심증인 소외 1의 증언(단 뒤에 믿지 않는 부분제외) 및 변론의 전 취지를 종합하면, 원고들의 소유였던 별지 제1목록기재 광업권(이하 이건 광업권이라 한다)과 소외 2, 동 소외 3, 동 소외 4의 소유였던 별지 제2목록기재 광업권(이하 제○○○○○호 광업권이라 약칭한다)에 관하여 1973.7.4. 원고 2와 피고 1이 매매계약을 체결함에 있어서 원고 2는 원고 1과 위 소외인들도 대리하고, 피고 1은 피고 2도 대리하여 매매대금을 금 1,250,000원으로 정하고, 위 같은 날 계약금 200,000원은 현금으로, 중도금 500,000원은 피고 1 명의의 약속어음을 발행하여 각 지급하고, 잔대금 550,000원중 금 200,000원은 현금으로, 나머지 금 350,000원은 지급기일 동년 10월, 11월로 된 피고 1 명의의 약속어음을 발행 교부하여 각 지급하되 위 제○○○○○호 광업권의 이전등록서류와 상환으로 지급하고, 이건 광업권에 관하여는 위 계약일에 원고들로부터 원고 2와 피고들을 공동광업권자로 하여 이전등록절차를 경료하고, 잔대금의 완급과 동시에 원고 2가 탈퇴등록절차를 이행하고 위 제○○○○○호에 관하여도 피고들 앞으로 이전등록절차를 경료하기로 하고, 피고 1 명의로 발행된 위 어음들이 각 지급기일에 지급거절되어 위 매매대금의 지급이 지체되면 위 매매계약은 최고절차없이 해제되어 계약금 200,000원은 원고들에게 귀속하고 피고들은 원고 2에 대하여 계약금을 제외하고 이미 지급한 금원과 위 지급거절된 어음들을 반환(위 어음중 일부가 지급되었으면 그 부분은 금원으로 반환)받음과 동시에 이건 광업권에서 탈퇴하기로 약정한 사실, 피고 1은 위 계약당일에 계약금 200,000원을 현금으로 지급하고, 중도금 500,000원에 관하여는 위 계약당일 피고 1이 액면 금 250,000원, 지급기일 1973.9.19. 지급장소 국민은행 김천지점, 발행인 동 피고로 각 된 약속어음 2매를 원고 2 앞으로 발행하고, 1973.7.5. 이건 광업권에 관하여 원고들로부터 피고들과 원고 2 앞으로 이전등록절차를 경료한 사실, 피고 1은 잔대금 550,000원에 관하여 1973.7.20. 금 200,000원을 현금으로 지급하고, 나머지 금 350,000원에 관하여는 위 같은 날 액면 금 100,000원, 지급기일 1973.10.31., 액면 금 50,000원, 액면 금 200,000원, 각 지급기일 1973.11.30., 각 지급장소 모두 조흥은행 김천지점, 발행인 동 피고로 된 약속어음 3매(갑 제2호증의 1,2,4)를 소외 2를 수취인으로 하여 원고 2에게 발행 교부하고, 위 제○○○○○호 광업권에 관하여 1973.7.20.위 소외인들로부터 피고들 앞으로 이전등록절차가 경료된 사실, 원고 2는 피고 1이 중도금으로 발행한 액면 금 250,000원의 약속어음 2매를 각 지급기일에 제시하였으나 그중 1매는 지급되고 나머지 1매는 지급거절되고, 잔대금으로 발행한 약속어음 3매(액면 금 합계 350,000원)도 각 지급기일에 제시하였으나 지급거절되어 위 매매대금 1,250,000원중 금 600,000원이 미지급된 사실, 피고들은 1976.3.17. 위 미지급금중 금 500,000원만을 변제공탁한 사실을 각 인정할 수 있고, 을 제2호증(공탁서)의 기재와 당심증인 소외 1의 증언 및 피고 1 본인심문결과중 위 인정사실에 배치되는 부분은 이를 믿지 아니하고 달리 반증이 없다.
 2. 원고들은 본위적으로 피고들이 이건 광업권의 매매대금중 금 600,000원을 지급하지 아니하여 계약을 이행하지 아니하고 1974.11.28. 이를 이행하지 않을 뜻을 밝히므로 원고들은 최고절차를 거치지 아니하고 이건 솟장이 피고들에게 송달된 1975.2.26.(예비적으로 피고 1이 발행한 위 약속어음이 최초로 지급거절된 1973.9.19. 위 기일에 대금지급이 유예되었으면 두 번째 어음이 지급거절된 1973.10.31.) 위 매매계약을 해제하였으니 피고들은 그 원상회복을 위하여 위 약정에 따라 금 400,000원과 별지 제3목록기재 약속어음과 상환으로 말소등록절차를 이행할 것을 구한다고 주장하므로 살피건대, 전단 인정과 같이 원고 2와 피고들은 위 매매계약에 따라 이건 광업권에 관하여 공동광업권자로 등록절차를 경료하였으므로 원고 2와 피고들은 광업법에 의하여 조합계약을 한 것으로 간주되는 것인바, 조합계약에 있어서는 계약해제에 관한 계약법 총칙규정에 의하여 조합계약을 해제하고 상대방에게 원상회복의무를 부담시킬 수 없다고 해석함이 상당할뿐 아니라, 피고들이 잔대금을 지급하지 아니하면 이건 광업권에서 탈퇴하기로 약정하였음은 전단인정과 같으므로 원상회복을 위하여 피고들에게 말소등록절차의 이행을 구하는 원고들의 위 본위적 주장은 이유없다.
 3. 원고 2는 예비적으로 피고들이 이건 광업권매매잔대금 600,000원을 지급하지 아니하였으므로 위 매매계약상의 약정에 따라 피고들은 원고 2에게 별지 제3목록기재 약속어음과 상환으로 이건 광업권에서 탈퇴등록절차를 이행하라고 주장하므로 살피건대, 원고들과 피고들이 이건 광업권에 관한 매매계약을 체결함에 있어서 매매대금 1,250,000원중 중도금과 잔대금으로 발행한 피고 1 명의의 약속어음 5매 액면금 합계금 850,000원이 각 지급기일에 제시되어 지급거절되면 계약금 200,000원은 원고들에게 귀속하고 피고들은 원고 2에 대하여 위 계약금을 제외하고 지급한 금원과 위 약속어음들을 반환(위 어음중 일부가 지급되었으면 그 부분은 금원으로 반환)받음과 상환으로 이건 광업권에서 탈퇴하기로 약정하였는데 피고들은 계약금 200,000원과 잔대금중 현금으로 지급하기로 한 금 200,000원 및 위 약속어음중 액면 금 250,000원 수취인 원고 2로 된 약속어음금 합계 금 650,000원만을 지급하고, 나머지 약속어음 4매 액면 금 합계금 600,000원은 각 지급기일에 제시되었으나 모두 지급거절되고 피고들은 위 미지급 금원중 금 500,000원만을 1976.3.17. 변제공탁한 사실은 전단인정과 같으므로 피고들은 원고 2에 대하여 위 약정에 따라 금 450,000원과 별지 제3목록기재 약속어음의 반환과 상환으로 이건 광업권에서 탈퇴등록절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이다.
 4. 그렇다면 계약법총칙의 해제규정에 따라 원상회복을 위하여 피고들에게 말소등록절차의 이행을 구하는 원고 1의 청구와 원고 2의 본위적 청구는 이유없으므로 이를 기각하고 원고 2의 예비적 청구는 원고들과 피고들의 약정에 따라 피고들이 원고 2에 대하여 금 450,000원과 별지 제3목록기재 약속어음의 반환과 상환으로 이건 광업권에서 탈퇴등록절차의 이행할 의무가 있는 범위내에서 이유있으므로 이를 인용하고 나머지 부분은 이유없어 이를 기각할 것인바, 원판결중 원고 1에 대한 피고들 패소부분은 이와 결론을 달리하므로 이를 취소하고 동 원고의 청구를 기각하고, 원판결중 원고 2에 대한 부분은 당심에서 본위적 청구를 변경하고 예비적 청구를 추가되었으므로 원판결을 위 인정과 같이 변경하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제93조, 제92조 단서를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 목록 각 생략]

판사 김진우(재판장) 정재헌 김준열

피고들이 원고로부터 광업권을 양수함에 있어서 잔대금완납시까지는 원,피고들 공동명의로 광업권자등록을 하고 잔대금이 완납되면 원고가 동 공동광업권에서 탈퇴하기로 하는 약정은 광업법에 의하여 조합계약을 한 것으로 간주되는바 조합계약에 있어서는 계약해제에 관한 계약법총칙에 따른 조합계약을 해제하고 상대방에게 원상회복의무를 부담시킬 수 없다고 해석함이 상당하므로 원고는 잔대금지급의 지체를 이유로 피고들에게 광업권탈퇴등록을 구함은 모르되 해제에 따른 원상회복의 방편으로 말소등록절차를 구할 수는 없다.