소유권이전등기말소등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.08.23 / 시행일:

【원고, 피항소인】 신탄진요업합자회사
【피고, 항소인】 피고 1외 2명 
【원심판결】 제1심 대전지방법원(70가241 판결)
【주 문】
 원판결중, 피고들에 대한 원고의 등기말소청구를 인용한 부분을 취소하고, 그 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다.
피고 1의 나머지 항소를 기각한다. 
 소송비용중 1, 2심을 통하여 원고와 피고 2, 피고 3사이에 생긴 것은 원고의 부담으로 하고, 원고와 피고 1사이에 생긴 것은 이를 2분하여 그 1은 원고의 부담으로 하고, 나머지는 동 피고의 부담으로 한다. 

【청구취지】 원고는 다음과 같은 판결을 구하였다.
 (1) 피고들은 원고에게 충남 대덕군 북면 (주소 생략) 대 1,763평에 대하여 1970.2.13. 대전지방법원 접수 제4392호로 경료된 같은 달 5. 매매를 원인으로 한 피고들 명의로 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
 (2) 피고 1은 원고에게 위 부동산에 관하여 1969.11.1. 출자계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 
 (3) 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】 1. 먼저 원고의 피고 1을 상대로 한 소유권이전등기청구를 보기로 한다. 
 (가) 피고 1이 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5와 원고회사를 설립하기로 하여 1969.11.1. 정관을 작성하였고, 그 정관에 피고 1은 이 사건 대지인 충남 대덕군 북면 (주소 생략) 대 1,763평을 현물로 출자하기로 정하였으며, 그후 같은달 14. 설립등기가 마쳐지므로서 원고 회사가 설립된 사실은 당사자사이에 다툼이 없으므로 동 피고는 위 정관에 의하여 원고에게 위 대지에 대한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이다(이 판결이유 2에서 판단한 바와 같이 위 대지가 피고 1로부터 피고들 합유로 이전등기가 경료되어 있어서 그 대지에 대한 피고 1의 위 소유권이전등기의무의 이행가능여부에 대하여 문제가 있기는 하나, 이 점에 대하여는 피고 1이 아무런 항변을 제출하지 아니하였다). 
 (나) 피고 1은 위 회사설립에 관하여 동 피고가 위 대지를 출자하기로 한 의사표시는 그 회사설립에 관여한 다른 사원들의 사기 또는 강박에 의하여 한 의사표시로서 이를 취소하였으므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장하나, 합자회사설립에 참가한 개개의 사원이 각자의 출자의무 등을 규정한 정관작성 기타 회사설립행위에 취소원인이 있다고 하여 이를 함부로 취소할 수 있다고 한다면, 취소로 인하여 그 행위는 처음부터 무효인 것으로 돌아가고, 그 자는 사원이 아니었던 것으로 되며, 그 결과 인적신용을 바탕으로 한 원고 회사와 같은 인적회사에 있어서는 그 존재의 기초를 잃어 회사의 설립자체에 영향을 미치므로서 회사의 존립이 부정되게 될 뿐 아니라, 대외적으로 선의의 회사채권자에게 불측의 손해를 입히고 거래관계의 불안정을 가져오게 되는 것이므로, 위와 같은 회사설립행위에 취소원인이 있는 자는 설립취소의 소의 방법으로서만 취소사유를 주장하여 설립행위의 효력을 다투고 그에 따른 자기의 의무를 부인할 수 있을 뿐이라 하겠으므로, 피고 1의 이와 같은 회사설립취소의 소송에 의하여 설립 취소의 판결을 받아 출자의무를 면하였다고 볼 주장입증이 없는 이상, 동 피고의 주장은 이를 받아들일 수 없다. 
 (갑 제5호증(판결정본)의 기재에 의하면, 피고 1은 위와 동일한 주장을 내세워 원고회사의 설립무효확인소송을 제기하였다가 패소한 사실이 인정된다) 
 (다) 또 피고 1은 원고 회사의 전사원들이 1969.12.8. 원고 회사를 해산하기로 결의하면서 동 피고의 출자의무도 이를 면제하였다고 주장하나, 이에 부합하는 듯한 을 제2호증의 1,2, 동 3호증의 1 내지 3(각 통고서)의 기재와 원심증인 소외 6, 소외 7의 증언만으로서는 위 사실을 시인하기 어렵고 달리 위 주장사실을 인정할만한 증거없으므로 위 주장도 이유없다 하겠다. 
 2. 다음 원고의 피고들에 대한 소유권이전등기말소청구에 대하여 살펴본다.
 (가) 앞에 적은 충남 대덕군 북면 (주소 생략) 대 1,763평이 피고 1의 단독소유로 등기되어 있었으나 1970.2.13. 대전지방법원 접수 제4392호로서 같은달 5. 매매를 원인으로 하여 피고들 3명의 합유로 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자사이에 다툼이 없다. 
 (나) 원고소송대리인은, 위 피고들 명의의 합유등기가, 피고들 3명이 함께 기와공장을 동업으로 경영키로 하는 계약을 맺기로 예정하고, 그 계약이 체결될 경우에 그 동업계약상 피고 1이 기타 피고들( 피고 2, 피고 3)에게 부담하게 될 채무를 담보하기 위한 수단으로 이루어졌던 것인데 그후 위 동업계약이 성립되지 못하여 위 합유등기도 그 원인이 무효로 되었으므로, 원고는 피고 1에 대한 위 1기재 등기청구권을 보전하기 위하여 동 피고를 대위하여 원인무효인 위 합유등기의 말소를 청구한다고 주장하고, 피고들은 위 합유등기의 원인무효사실을 다투므로 보건대( 피고 1은 원고의 합유등기말소청구에 관한 주장사실 부분에 대하여는 이를 명백히 다투지 아니하였으나 합유등기의 말소청구소송은 성질상 합유자 전원에 대하여 합일적으로 확정되어야 할 필요적 공동소송이라 할 것이므로 원고의 주장사실을 다툰 피고 2, 피고 3의 답변은 피고 1에 대하여도 그 효력이 있다) 당심 및 원심증인 소외 8, 당심증인 소외 9의 증언과 당심 및 원심의 각 기록검증결과에 의하면, 피고들은 1970.2.1.경 피고 1이 이 사건 대지상의 기와공장시설과 기술을 출자하고 피고 2, 피고 3은 금 5,000,000원을 출자하여 기와공장을 동업으로 경영하기로 계약을 맺고 소외 8을 시켜 위 공장을 운영하게까지 하였던 사실이 인정되므로 이와 같은 동업계약이 체결된바 없음을 전제로 한 위 주장은 그 이유없다. 
 (다) 또 원고 소송대리인은, 위 합유등기가 피고들의 통정한 허위의사표시를 원인으로 한 것이므로 무효라고 주장하였으나, 그러한 사실을 인정할만한 아무런 증거없으므로 역시 이유없다.
 (라) 다시 원고 소송대리인은, 피고들이 1970.2.1. 기와공장 동업계약을 맺고 피고 1이 이 사건 대지상의 기와공장시설과 기술을 출자하되 피고 2, 피고 3이 금 5,000,000원을 내기로 약정하였으나, 실은 피고 2와 피고 3은 그러한 출자의 의사가 없으면서 출자할 것 같이 가장하고, 피고 1로 하여금 이를 믿게 하기 위하여 소외 8을 시켜 현금 140,000원과 함께 위조약속어음 액면 3,700,000원을 이용해서 피고 1의 처남되는 소외 6명의의 은행예금통장까지 만들어 보이면서 틀림없이 현금을 출자하기는 하겠으나 불안하니 안심하고 출자할 수 있도록 이 사건 대지에 대한 합유등기를 해 놓자고 제의하여 피고 1을 기망해서 동 피고로부터 피고들 명의로 합유등기를 이전해 갔던 것이므로 그 이전등기는 사기에 의한 피고 1의 의사표시에 의한 것으로서 원고는 동 피고를 대위하여 동 피고인의 위 의사표시를 취소하고 위 합유등기의 말소를 청구한다고 주장한다. 
 그러나 피고들이 1970.2.1.경 기와공장의 동업계약을 맺은 사실 및 그 계약에 의하여 피고 1이 이 사건 대지상의 기와공장시설과 기술을, 그 밖의 피고들이 금 5,000,000원을 각 출자하기로 하였던 사실은 위 (나)에서 인정한 바이고, 당심 및 원심증인 소외 8, 당심증인 소외 9가 각 증언 및 당심 및 원심의 각 기록검증결과(아래 인정사실에 배치되는 일부 검증결과는 제외)를 종합하면 위 동업계약에서 피고 2, 피고 3이 출자키로 한 금 5,000,000원중 금 2,000,000원은 공장운영자금에, 금 3,000,000원은 피고 1의 개인채무의 변제에 각 사용키로 약정되었기 때문에 피고 1도 동 피고의 위 동업계약상의 채무(이 채무는 출자의무와 이익배당 및 동업 청산시에 부담하게 될 채무인 점에 대하여 당사자사이에 다툼이 없다)를 담보한다는 의미로 이 사건 대지에 대하여 피고들 명의로 합유등기를 해두기로 하였던 사실, 위 동업계약이 체결된후 피고 2, 피고 3은 약 1,500,000원 가량의 돈을 피고 1의 개인채무의 변제조로 소외 8( 피고 3의 내연의 남편)와 소외 6을 통하여 지급하다가 1970.2.13. 이사건 대지에 대하여 피고들 합유로 이전등기를 경료받은 사실, 그 합유등기를 할 당시 피고 2와 피고 3을 대리하여 위 동업계약상의 모든 일을 처리해 오던 소외 8이 피고 1을 대리한 소외 6 명의로 금 3,840,000원이 예금된 예금통장을 만들어 동인에게 내보이면서 피고 2와 피고 3측에서는 그처럼 출자할 모든 준비가 되어 있으니 합유등기를 해달라고 하였으며, 위 예금통장의 금액중 금 3,700,000원은 위조된 약속어음에 의하여 예입된 금액임이 후에 밝혀졌고 나머지 금 140,000원도 소외 8이 후에 인출한 사실, 한편 피고들은 소외 8에게 이 사건 대지상이 기와공장을 맡겨 1970.2.12.경부터 운영하도록 하였으며 그 운영자금을 피고 2, 피고 3측에서 지급하여 오던중, 피고 1의 채권자들이 위 공장의 기계를 압류한다. 
 이 사건 대지에 관한 합유등기의 말소소송을 한다는등 말썽이 나고 공장의 운영권을 둘러싼 피고들간의 분쟁이 일어나게 되자 그에 따라서 피고 2와 피고 3의 출자이무이행여부에 대하여도 피고들사이에 다툼이 벌어지게 된 사실이 인정되는바, 그렇다면 이사건 대지에 대한 피고들 명의의 합유등기를 하기로 한 합의는 이미 동업계약당시에 당사자간에 이루어졌던 것이며, 그후 합유등기당시에 위조약속어음을 이용하여 작성된 출자예정금 명목의 은행예금통장이 피고 1측에게 제시된 것은 단지 그 등기를 촉진시킨 주변적 사정에 불과한 것이라 할 것이고, 위 동업계약상의 출자의무를 피고 2, 피고 3이 이행할 의사가 없었다고도 인정되지 아니하므로, 위 합유등기가 사기에 의한 피고 1의 의사표시로 인하여 된 것임을 전제로 한 원고의 위 주장역시 받아들일 수 없다. 
 (마) 끝으로 원고 소송대리인은, 위 동업계약이 맺어진후 피고 1은 그 계약상의 모든 의무를 이행하였으나 피고 2, 피고 3이 출자의무를 제대로 이행치 아니하므로 1970.4.16. 위 동업계약을 해제하였으니 그로 인하여 이 사건 대지에 대한 피고들 명의의 합유등기의 원인도 무효로 되었으므로 그 등기는 말소를 면치 못한다고 주장하므로 판단한다. 
 조합은 계속적 법률관계를 형성해 가는 것일뿐 아니라 단체성을 가지는 것이므로 그 청산도 조합의 해산, 조합원의 탈퇴 또는 제명등 방법에 의할 것이고 특별한 사정이 없는한 일반적인 계약해제의 원칙에 따른 조합계약의 해제는 할 수 없는 것이라 할 것인바, 피고 1이 해제하였다고 주장하는 위 동업계약은 일종의 조합계약이라고 해석되므로 동 피고는 다른 조합원들이 출자의무를 이행하지 않는다고 하여, 이미 위 (라)에서 인정한 바와 같이 동업계약의 시행에 착수한 이후에 와서, 그 계약을 해제할 수는 없는 것이므로( 피고 1로서는 조합해산의 청구 또는 조합에서의 탈퇴의 방법으로 청산절차를 거친후 이사건 합유등기의 문제도 해결하여야 할 것이다) 위 주장도 이유없어 배척하기로 한다. 
 3. 위와 같은 이유로 원고의 본소 청구중 피고 1을 상대로 한 이전등기청구는 정당하여 인용할 것이고 피고들 명의의 합유등기의 말소청구는 부당하여 기각할 것이므로, 원판결중 위 등기말소청구에 대한 원고 승소부분을 취소하여 그 부분에 대한 원고의 청구는 기각하고, 피고 1의 나머지 항소는 이유없으므로 기각하며, 소송비용 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 제93조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 전병덕(재판장) 최병규 이건호

1. 회사설립행위에 취소원인이 있을 때에는 설립취소의 소의 방법으로서만 취소사유를 주장하여 설립행위의 효력을 다툴 수 있고 그 밖에 민법상의 취소등의 방법에 의해서는 다툴 수 없다.
2. 동업계약은 일종의 조합계약이므로 조합의 해산 조합원의 탈퇴 또는 제명등의 방법에 의하여 법률관계를 종료시킬 수 있을 뿐이고 일반적인 계약해제의 원칙에 의한 해제는 할 수 없는 것이다.