특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)[일부예비적죄명:특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] (형사, 대법원)
공포일: 2015.11.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 이상민 외 4인
【원심판결】 서울고법 2014. 11. 28. 선고 2014노412 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 검사의 상고이유에 관하여
 가. 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위를 하고 그러한 임무위배행위로 인하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 재산상의 손해를 가한 때 성립한다. 여기서 임무위배행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011도16763 판결 등 참조).
업무상배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우를 말하고, 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 그리고 이러한 재산상 손해의 유무에 관한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 실질적으로 판단되어야 하고, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결, 대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2014도12619 판결 등 참조). 또한 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가하고 그로 인하여 자기 또는 제3자의 재산상 이득을 취한다는 의사와 그러한 손익의 초래가 자신의 임무에 위배된다는 인식이 결합되어 성립하는 것이다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2014도753 판결 등 참조).
 나. 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라고 한다) 위반(배임) 부분의 요지는, 피고인이 공소외 1 주식회사(이하 ‘피해자 회사’라고 한다)의 대표이사로 재직하면서 (1) 자신과 친딸 공소외 2가 발행주식 모두를 소유하고 있는 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라고 한다)를 운영하던 중, 공소외 3 회사의 운영이 피해자 회사와 아무런 관련이 없고 공소외 3 회사로부터 아무런 담보도 받지 아니하였으며 피해자 회사의 주주총회, 이사회 결의 등을 거치지도 아니하였음에도, 피해자 회사 대표이사로서의 업무상 임무에 위배하여 피해자 회사로 하여금 공소외 3 회사가 신행은행으로부터 대출을 받거나 대출을 연장할 때에 합계 43억 4,000만 원의 대출금채무에 관하여 연대보증을 하도록 함으로써 공소외 3 회사에 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 회사에 재산상 손해를 가하였다는 것과, (2) 주위적으로, 피해자 회사의 학원건물로 사용하기 위하여 피해자 회사 소유로 건물을 신축하거나 매입하는 대신에 피고인이 실질적으로 소유하고 지배하는 회사가 신축하는 건물을 임차하여 피해자 회사의 학원건물로 사용하고자 하는 경우에는 피해자 회사 대표이사로서 피해자 회사에 가장 이익이 되는 방향으로 사업을 진행하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 피고인 자신과 친딸 공소외 2가 발행주식 모두를 소유하고 자신이 대표이사로 있는 공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 4 회사’라고 한다) 소유로 건물부지인 토지를 매수하고 건물을 신축함에 있어 ① 공소외 4 회사가 위 토지 및 지상건물 매입자금을 마련하기 위하여 신한은행으로부터 대출받은 합계 231억 8,600만 원의 대출금채무에 관하여 피해자 회사로 하여금 연대보증을 하도록 하고, ② 공소외 4 회사 명의로 아직 건물 신축 공사가 시작되기도 전에 피해자 회사로 하여금 장차 신축할 건물을 미리 임차하는 내용의 약정을 체결하도록 하여 임대차보증금의 선지급 명목으로 합계 130억 원을 지급하도록 하고, 그 후 위와 같이 선지급한 임대차보증금 130억 원을 대여금으로 전환한 채 다시 공소외 4 회사와 임대차보증금의 선지급을 내용으로 하는 새로운 약정을 체결하고 피해자 회사로 하여금 임대차보증금의 선지급 명목으로 합계 124억 원을 지급하도록 함으로써 공소외 4 회사에 재산상 이익을 주고 피해자 회사에 재산상 손해를 가하였다는 것이다.
 다. 이에 대하여 원심은 위 (1) 공소사실에 대하여는, 그 판시와 같은 사정을 종합하여 피고인이 공소외 3 회사가 채무변제능력을 이미 상실한 관계로 피해자 회사에 손해가 발생할 것이라는 점을 알면서도 이에 나아가 피해자 회사로 하여금 연대보증을 하도록 한 것으로 볼 수 없으므로 피고인에게 배임의 고의가 있다고 단정할 수 없고, 또한 위 연대보증으로 인해 피해자 회사에 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 볼 수 없다는 이유로, 위 (2) 공소사실 중 ① 부분에 대하여는, 피해자 회사가 연대보증을 할 당시 주채무에 대하여 충분한 인적·물적 담보가 확보되어 있었고 공동 연대보증인인 피고인이나 주채무자인 공소외 4 회사 역시 상당한 변제자력을 가지고 있었으며 결과적으로 피해자 회사에 현실적인 손해가 발생하지 아니하였으므로, 이로써 피해자 회사에 현실적인 손해가 발생하였거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 보기 어렵고, 피고인이 이를 인식하였다고 단정하기도 어렵다는 이유로, 위 ② 부분에 대하여는, 이를 임무위배행위라고 할 수 없고 피해자 회사에 현실적 손해가 발생하였거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 보이지 않으며, 피고인에게 배임의 고의가 있었다고 보기도 어렵다는 이유로, 이를 각 무죄로 판단하였다.
 라. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다.
 (1) (가) 피해자 회사는 △△△어학원을 운영하는 회사로서 발행주식 총수 중 45%를 피고인이 소유하고, 그 외 남편 공소외 5이 25%, 딸 공소외 6, 공소외 2가 각 15%를 소유하고 있었다.
 (나) 피고인은 1994년경 이래 10년 이상 피해자 회사의 대표이사로 재직하여 왔는데, 2012년경 전후로 피고인과 그 남편 공소외 5 사이에 형사고소 등 본격적인 분쟁이 시작되어 현재는 이혼소송을 진행 중에 있다.
 (다) 한편 공소외 4 회사는 본래 외국인 강사와의 일대일 외국어 교육 사업을 위하여 2000. 4. 1. 설립되었는데, 2004. 11. 30.경 당시 피해자 회사가 그 발행주식 총수 중 60.51%, 피고인이 24.34%, 친딸 공소외 2가 15.15%를 각 소유하고 있다가 피고인이 피해자 회사로 하여금 공소외 4 회사에 대한 지분 60.51% 중 40.51%를 공소외 2에게 이전하도록 하고, 2005. 7. 1. 나머지 지분 20%를 피고인 자신에게 이전하도록 하여, 이로써 2005. 7. 1.부터 공소외 4 회사의 발행주식 총수 중 55.66%를 공소외 2가, 나머지 44.34%를 피고인이 각 소유하게 되었다.
 (2) (가) 피고인은 피해자 회사의 종로△△△학원 강의실이 여러 건물에 흩어져 있고 그 건물 시설이 낙후된 점 등의 문제를 해결하기 위하여 위 회사 임직원들과 해결 방안을 모색한 끝에 서울 종로구 ◇◇동 및 ☆☆동 일대에 있는 이 사건 토지를 매수하여 그 지상에 학원건물을 신축하기로 하면서, 2005. 8. 30.부터 2006. 1. 10.까지 총 약 299억 원에 이 사건 토지 및 그 지상 건물을 피해자 회사가 아닌 공소외 4 회사 명의로 매수하였다.
 (나) 한편 공소외 4 회사는 이 사건 토지를 매수하고 그 지상에 이 사건 건물을 신축할 자금을 조달하기 위하여 ① 2005. 9. 14. 신한은행으로부터 120억 원을 대출받고, 같은 날 30억 원의 사채를 발행하여 신한은행에 이를 인수시켰으며, ② 2005. 10. 20. 신한은행으로부터 46억 원을 대출받고, ③ 2005. 11. 3. 4억 원의 사채를 발행하여 신한은행에 이를 인수시켰으며, ④ 2006. 1. 20. 신한은행으로부터 31억 8,600만 원을 대출받았는데, 피고인은 피해자 회사로 하여금 공소외 4 회사의 위 각 대출일 또는 사채발행일마다 연대보증을 하도록 하여 피해자 회사가 공소외 4 회사를 위하여 합계 231억 8,600만 원의 대출금 등 채무를 연대보증하게 되었다.
 (3) (가) 피해자 회사와 공소외 4 회사는 이 사건 건물 착공 이전인 2006. 5. 16. 공소외 4 회사가 피해자 회사에 이 사건 건물을 우선하여 임차하고 피해자 회사는 공소외 4 회사에 임대차보증금 130억 원을 선지급하기로 하는 약정을 체결하였고, 이에 따라 피해자 회사는 2006. 5. 24.부터 2007. 2. 13.까지 3회에 걸쳐 공소외 4 회사에 임대차보증금 합계 130억 원을 선지급하였다.
 (나) 그런데 이 사건 토지에서 문화재가 발견되는 등의 이유로 착공이 계속 지연되었고, 이에 피해자 회사와 공소외 4 회사는 2007. 4.경 위 130억 원을 대여금으로 전환하기로 하고 이에 관한 금전소비대차계약서를 작성하였다.
 (다) 그 후 공소외 4 회사와 피해자 회사는 2010. 2. 16. 앞서 본 2006. 5. 16.자 약정과 유사한 내용의 약정을 새로 체결하였고, 이에 기초하여 피해자 회사는 대여금으로 전환된 130억 원과는 별도로 2010. 2. 16.부터 2011. 9. 30.까지 공소외 4 회사에 합계 124억 원을 임대차보증금 선지급 명목으로 지급하였다.
 (라) 그러나 이 사건 건물은 문화재 발굴 등을 이유로 계속하여 착공이 지연되었고, 2010. 4. 1.에야 비로소 공소외 4 회사와 공소외 7 주식회사가 이 사건 건물 신축 공사 도급계약을 체결하였으며, 결국 이 사건 건물은 2010. 4. 2. 착공되어 2011. 10.경 완공되었다.
 (4) (가) 피고인은 자신과 친딸 공소외 2가 그 발행주식 전부를 소유하고 있는 공소외 3 회사를 운영하면서, 서울 서초구 (주소 생략) 일대 토지를 매수한 후 그 지상에 ‘▽▽▽프라자’ 상가를 신축하여 분양하는 사업을 하게 되었다.
 (나) 그런데 공소외 3 회사는 위 상가신축·분양사업을 하면서 2010. 4. 30. 당시 신한은행으로부터 총 33억 4,200만 원을 대출받아 사용하고 있었는데, 공소외 3 회사가 2010. 5. 7. 신한은행으로부터 추가로 10억 원을 대출받고 2011. 4. 20. 위 10억 원의 채무 및 기존 33억 4,200만 원의 채무에 대한 대출을 연장할 때에, 피고인이 피해자 회사로 하여금 위 각 대출금채무를 연대보증하도록 하였다.
 마. 이러한 사실관계와 적법하게 채택된 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, ① 피고인은 피해자 회사의 대표이사로 재직하면서 피해자 회사로 하여금 자신과 친딸이 그 발행주식 전부를 소유하고 있는 공소외 4 회사 및 공소외 3 회사를 위하여 수차례에 걸쳐 합계 275억 2,800만 원의 대출금 등 채무를 연대보증하게 하면서도 그 회사들로부터 어떠한 대가나 이익을 제공받지 아니하였을 뿐만 아니라 피해자 회사가 연대보증채무를 이행할 경우 그 구상금채권의 확보방안도 마련하지 아니한 점, ② 피고인이 이와 같은 행위를 함에 있어 피해자 회사의 이사회의 승인을 받거나 다른 주주들의 동의를 받지 아니한 점, ③ 다른 회사들의 대출금 등 채무에 대하여 별도로 물적·인적 담보가 있다고 하더라도, 채권자인 신한은행은 채무 연체 시 피해자 회사에 바로 연대보증채무의 이행을 구할 수 있고, 피해자 회사가 연대보증채무를 이행한 후 채권자인 신한은행의 담보권을 대위하거나 다른 회사들에 대하여 구상권을 행사할 수 있다고 하더라도 이는 피해 회복을 위한 조치에 불과한 점, ④ 피고인은 이 사건 건물이 완성되지 아니하였음에도 피해자 회사로 하여금 미리 두 차례에 걸쳐 254억 원의 임대차보증금을 지급하도록 하면서 그 채권 회수 방안을 확보하지 아니하였을 뿐만 아니라 이에 대하여 피해자 회사의 이사회의 승인을 받지도 아니한 점, ⑤ 다른 회사들이 대출금 등 채무를 모두 변제하였거나 이 사건 건물이 완성된 후 피해자 회사가 이를 실제로 임차하였다는 등의 사정은 범죄 성립 이후의 사후적인 사정에 불과한 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 행위는 피해자 회사에 대한 임무위배행위로서 피해자 회사에 재산상 손해발생의 위험을 초래하였다고 보기 충분하며, 피고인에게 배임의 고의 또한 인정된다고 보는 것이 옳다.
 그런데도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 만연히 피해자 회사에 현실적인 손해가 발생하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 보기 어렵고, 피고인에 대하여 임무위배행위가 아니라거나 또는 배임의 고의를 인정하기 어렵다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 업무상배임죄의 임무위배행위와 재산상 손해발생 및 배임의 고의에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.
 2. 피고인의 상고이유에 관하여
 관련 법리에 비추어 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 성과급 10억 원에 관한 특정경제범죄법 위반(횡령) 부분을 유죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 피고인의 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상횡령죄에 있어 횡령의 범의 및 불법영득의사에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
 3. 파기의 범위
 수개의 범죄사실에 대하여 항소심이 일부는 유죄, 일부는 무죄의 판결을 하고 그 판결에 대하여 피고인 및 검사 쌍방이 상고를 제기하였으나, 유죄 부분에 대한 피고인의 상고는 이유 없고 무죄 부분에 대한 검사의 상고만 이유 있는 경우, 항소심이 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다면 항소심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 하는바(대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2099 판결, 대법원 2009. 2. 12. 선고 2007도2733 판결 등 참조), 이러한 법리에 의하면 원심판결은 그 전부가 파기될 수밖에 없다.
 4. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 김용덕 김신 권순일(주심)

[1] 업무상배임죄에서 ‘재산상의 손해를 가한 때’의 의미 및 재산상 손해의 유무는 경제적 관점에서 실질적으로 판단하여야 하는지 여부(적극) / 피해가 회복되었다는 사정이 배임죄 성립에 영향을 주는지 여부(소극)
[2] 甲 주식회사 대표이사인 피고인이 자신과 딸이 발행주식 전부를 소유하고 있는 乙 주식회사 및 丙 주식회사를 운영하면서, 甲 회사로 하여금 乙 회사가 건물 신축 과정에서 받은 대출금 등 채무를 연대보증하게 하고 신축될 건물을 미리 임차하여 임대차보증금을 선지급하도록 하거나, 丙 회사의 대출금채무를 연대보증하게 함으로써 甲 회사에 재산상 손해를 가하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 기소된 사안에서, 피고인의 행위는 甲 회사에 대한 임무위배행위로서 甲 회사에 재산상 손해발생의 위험을 초래하였고, 배임의 고의도 인정된다고 한 사례

[1] 업무상배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때란 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우를 말하고, 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 그리고 재산상 손해의 유무에 관한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 실질적으로 판단되어야 하고, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다.
[2] 甲 주식회사 대표이사인 피고인이 자신과 딸이 발행주식 전부를 소유하고 있는 乙 주식회사 및 丙 주식회사를 운영하면서, 甲 회사로 하여금 乙 회사가 건물 신축 과정에서 丁 은행에서 받은 대출금 등 채무를 연대보증하게 하고 신축될 건물을 미리 임차하여 임대차보증금을 선지급하도록 하거나, 丙 회사의 丁 은행에 대한 대출금채무를 연대보증하게 함으로써 甲 회사에 재산상 손해를 가하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 기소된 사안에서, 피고인이 甲 회사로 하여금 乙 회사 및 丙 회사를 위하여 수차례에 걸쳐 대출금 등 채무를 연대보증하게 하면서도 어떠한 대가나 이익을 제공받지 아니하였고, 甲 회사가 연대보증채무를 이행할 경우 구상금채권의 확보방안도 마련하지 아니한 점, 피고인이 甲 회사의 이사회 승인을 받거나 다른 주주들의 동의를 받지 아니한 점 등을 종합하면, 피고인의 행위는 甲 회사에 대한 임무위배행위로서 甲 회사에 재산상 손해발생의 위험을 초래하였고, 피고인에게 배임의 고의도 인정된다고 한 사례.