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허위공문서작성,허위공문서작성행사,공용서류손상,증거인멸 (형사, 대법원)
공포일: 1995.09.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 양기준(피고인
【원심판결】전주지방법원 1994.9.6. 선고 94노146판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인1,2에 대한 부분을 파기하고, 이부분 사건을전주지방법원 합의부에 환송한다.
 피고인3,4의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인3,4의 각 상고이유를 본다.
 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인3,4의 판시 허위공문서작성, 동행사의 각 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 그 판시의 여객안전점검표는 여객선안전관리요강(해운항만청훈령)에 의하여 선박검사관이 여객선을 매월 점검하고 그 결과를 기재한 문서로서 공문서에 해당함이 명백하며, 위 피고인들이 그 기재 일시에 선박의 안전점검과 안전교육을 실시하지 아니한 채 이를 실시한 것처럼 허위로 판시의 문서를 작성한 이상 그 허위공문서의 점에 대한 인식이 있었다고 할 것이므로, 위 피고인들을 유죄로 판단한 원심판결은 옳고, 거기에 소론과 같이 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 심리미진, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론이 지적하는 이 법원의 판결은 사안을 달리하여 이 사건에서 원용할 것이 되지 못한다.
 논지는 모두 이유가 없다. 
 2. 피고인11,2의 각 상고이유(기간이 경과된 후에 제출된 피고인2의 각 추가상고이유서 중 상고이유를 보충하는 부분 포함)를 본다.
 가. 공용서류손상죄에 대하여
 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인1,2의 판시 공용서류손상의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고, 원심판결에 소론과 같이 신빙성이 없는 증거에 의하여 사실을 인정한 채증법칙 위반이나 심리미진, 이유불비 등의 위법이 없으며, 또한 판시 정원초과운항 확인서는 공무소에서 보관중이던 승선임검철에서 임의로 빼어낸 것으로서 공용서류손상죄의 객체가 됨이 분명하고, 위 증거에 드러난 범행의 모의와 실행 경위에 비추어 보면 위 피고인들은 공용서류손상죄의 공동정범에 해당한다고 할 것이므로, 이와 같은 취지로 판단한 원심판결은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법사유를 찾아볼 수 없으며, 피고인1의 항소이유서를 살펴보아도 거기에 소론의 사실오인이나 법리오해의 점을 항소이유로 내세운 것으로 볼 수 없으므로 원심판결에 이 점에 관한 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.
 위 피고인들의 이 부분에 관한 논지들은 모두 이유가 없다. 
 나. 증거인멸죄에 대하여
증거인멸죄는 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸하는 경우에 성립하는 것으로서, 피고인 자신이 직접 형사처분이나 징계처분을 받게 될 것을 두려워한 나머지 자기의 이익을 위하여 그 증거가 될 자료를 인멸하였다면, 그 행위가 동시에 다른 공범자의 형사사건이나 징계사건에 관한 증거를 인멸한 결과가 된다고 하더라도 이를 증거인멸죄로 다스릴 수는 없다 할 것이며(대법원 1976.6.22. 선고 75도1446 판결 참조), 이러한 법리는 그 행위가 피고인의 공범자가 아닌 자의 형사사건이나 징계사건에 관한 증거를 인멸한 결과가 된다고 하더라도 마찬가지라고 하여야 할 것이다.
 원심은 위 피고인들이 검찰로부터 이 사건 선박의 침몰사건과 관련하여 선박의 안전운항과 관련된 항만청의 직무수행 내용 등에 관한 서류의 제출을 요구받자, 이미 항만청 해무과 소속 공무원들이 위 선박의 정원초과 운항사실 등을 적발하여 선장등으로부터 정원초과운항확인서 4장을 작성받아 보관중이면서도 이에 따른 아무런 조치를 취하지 아니한 채 방치한 사실과 관련하여 위 피고인들을 비롯한 항만청 관계자들이 형사처벌 및 징계를 받을 것을 두려워하고 있던 중, 원심판시와 같이 순차로공소외인에게 위 정원초과운항 확인서 4장을 소각할 것을 지시하여 위공소외인이 이를 소각함으로써 위 서류의 효용을 해함과 동시에 위 선박의 정원초과운항과 관련하여 구속기소된 제1심 공동피고인에 대한 선박안전법위반사건의 증거를 인멸하였다는 제1심의 범죄사실을 인용하고, 위 피고인들을 공용서류손상죄와 증거인멸죄의 상상적경합범으로 처벌하였으나, 원심의 위 범죄사실 자체에 의하더라도 위 피고인들은 자신들이 직접 형사처분이나 징계처분을 받게 될 것을 두려워한 나머지 스스로의 이익을 위하여 그 증거가 될 자료를 인멸하였다는 것이므로, 비록 위 피고인들의 행위가 동시에 위제1심 공동피고인에 대한 별개 범행의 증거를 인멸한 결과가 된다고 하더라도 이를 증거인멸죄로 처벌할 수는 없다 할 것이다.
 따라서원심의 위 판단에는 증거인멸죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 한편 원심이 상상적경합범의 관계에 있는 수죄를 모두 유죄로 인정한 것을 그 일부만이 유죄로 인정되는 경우와는 양형의 조건을 참작함에 있어서 차이가 생기게 됨으로써 판결의 결과에 영향을 미친 것이라 할 것이므로(대법원 1980.12.9. 선고 80도384 전원합의체 판결 참조),원심판결 중 위 피고인들에 대한 부분은 파기를 면할 수 없다. 
 3. 그러므로 원심판결 중 피고인1,2에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고인3,4의 상고는 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

가. 피고인 자신을 위한 증거인멸행위가 동시에 피고인의 공범자 아닌 자의 증거를 인멸한 결과가 되는 경우, 증거인멸죄가 성립하는지 여부
나. 상상적경합범의 관계에 있는 수죄 중 일부가 무죄인 경우, 그 전부를 유죄로 인정한 원심판결을 파기한 사례

가. 증거인멸죄는 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸하는 경우에 성립하는 것으로서, 피고인 자신이 직접 형사처분이나 징계처분을 받게 될 것을 두려워한 나머지 자기의 이익을 위하여 그 증거가 될 자료를 인멸하였다면, 그 행위가 동시에 다른 공범자의 형사사건이나 징계사건에 관한 증거를 인멸한 결과가 된다고 하더라도 이를 증거인멸죄로 다스릴 수 없고, 이러한 법리는 그 행위가 피고인의 공범자가 아닌 자의 형사사건이나 징계사건에 관한 증거를 인멸한 결과가 된다고 하더라도 마찬가지이다. 
나. 상상적경합범의 관계에 있는 수죄 중 일부가 무죄인 경우, 원심이 그 수죄를 모두 유죄로 인정한 것은 그 일부만이 유죄로 인정되는 경우와는 양형의 조건을 참작함에 있어서 차이가 생기게 됨으로써 판결의 결과에 영향을 미친 것이라 보아 원심판결을 파기한 사례.
택지초과소유부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.09.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시 송파구청장 소송대리인 법무법인 동호합동법률사무소 담당변호사 박일흠
【원심판결】 서울고등법원 1994.12.21. 선고 93구10660 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 제1점에 대하여
택지소유상한에관한법률(이하 “법”이라 한다) 제2조 제1호, 제4조, 제7조 제1항, 제19조 제1호, 제20조, 제24조가 헌법의 규정에 위배된다고 볼 수 없으므로(당원 1993.10.12. 선고 93누12916 판결; 1994.3.22. 선고 93누22968 판결; 1994.5.27. 선고 93누21637 판결; 1995.2.14. 선고 94누14216 판결; 1995.7.14. 고지 94부28 결정 등 참조), 논지는 이유가 없다. 
 2. 제2점에 대하여
 원심이, 이 사건 토지는 아파트지구의 지정과 아파트개발기본계획이 확정·공고됨으로써 그 단일 필지만으로는 건축이 불가능하게 되었다 할 것이나 그럼에도 불구하고 인접토지와 공동으로 개발하는 경우라면 그 지상에 주택의 건축이 가능한 이상 이를 “법” 제20조 제1항 제3호 소정의 주택의 건축이 전면적으로 금지되거나 이와 동일시 할 수 있는 정도로 사실상 건축이 불가능한 나대지에 해당한다고 볼 수는 없다고 인정·판단하였음은 옳고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다. 
 3. 제3점에 대하여
법 제10조 내지 제15조, 제18조, 부칙 제2조 등의 각 규정에 비추어 볼 때 “법” 시행 이전에 취득한 택지의 이용개발의무기간은 “법” 시행일로부터 기산된다고 할 것이므로(당원 1994.12.22. 선고 94누6277 판결 참조), 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 논지 역시 이유가 없다. 
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

가. 택지소유상한에관한법률 제2조 제1호, 제4조, 제7조 제1항, 제19조 제1호, 제20조, 제24조의 위헌 여부
나. 주택건설촉진법에 의하여 아파트지구로 지정된 토지가 택지소유상한에관한법률 제20조 제1항 제3호 소정의 토지에 해당하는지 여부
다. 택지소유상한에관한법률 시행 이전에 취득한 택지의 이용개발 의무기간 기산일

가. 택지소유상한에관한법률 제2조 제1호, 제4조, 제7조 제1항, 제19조 제1호, 제20조, 제24조가 헌법의 규정에 위배된다고 볼 수 없다. 
나. 주택건설촉진법에 의하여 아파트지구로 지정된 토지가 아파트지구의 지정과 아파트개발기본계획이 확정·공고됨으로써 그 단일 필지만으로는 건축이 불가능하게 되었음에도 불구하고 인접토지와 공동으로 개발하는 경우라면 그 지상에 주택의 건축이 가능한 이상 이를 택지소유상한에관한법률 제20조 제1항 제3호 소정의 주택의 건축이 전면적으로 금지되거나 이와 동일시 할 수 있는 정도로 사실상 건축이 불가능한 나대지에 해당한다고 볼 수는 없다. 
다. 택지소유상한에관한법률 제10조 내지 제15조, 제18조, 부칙 제2조 등의 각 규정에 비추어 볼 때 같은 법 시행 이전에 취득한 택지의 이용개발의무기간은 같은 법 시행일로부터 기산된다.
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·사문서위조·위조공문서행사·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사·위증·위증교사·허위공문서작성·허위작성공문서행사·사기 (형사, 대법원)
공포일: 1995.09.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인
【상 고 인】 피고인 들
【변 호 인】 변호사 손홍익(피고인를을 위하여)
【원심판결】 부산고등법원 1995.6.22. 선고 95노82 판결
【주 문】
 원심판결 및 제1심판결 중 피고인 2에 관한 부분을 파기한다. 
피고인 2를 징역 1년에 처한다. 
 제1심판결 선고 전의 구금일수 중 5일을 위 형에 산입한다. 
 다만 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 
피고인 1, 피고인 3의 상고를 모두 기각한다. 
 상고 후 구금일수 중 60일을 피고인 1에 대한 1심 판시 제1의 나 내지 바 죄의 본형에 산입한다. 

【이 유】 1. 피고인 1, 피고인 3 및 그 변호인의 상고이유를 함께 본다. 
 기록에 의하여 살펴보면 피고인들의 판시 각 범죄사실을 모두 인정한 원심의 조치에 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 증거 없이 사실을 인정하였거나 신빙성이 없는 증인들의 증언을 증거자료로 사용하는 등 채증법칙을 위반하고 사기죄에 대한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 없으며, 소론이 지적하는 대법원 1974.9.10. 선고 74도996 판결은 이 사건 사기죄와는 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 
 2. 피고인 2의 상고이유를 본다. 
 기록에 의하여 살펴보면 같은 피고인의 판시 허위공문서작성, 허위작성공문서행사 등 범죄사실을 모두 인정한 원심의 조치에 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 문서의 내용을 잘못 알아서 공문서의 내용이 허위라고 그릇 인정하여 판결에 영향을 미친 위법이 없으며, 징역 1년에 집행유예 2년의 형이 선고된 이 사건에서 원심의 양형이 과중하여 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 논지는 모두 이유 없다. 
 다만, 직권으로 보건대, 형법 제57조의 규정에 따라 판결 선고 전의 구금일수는 그 전부 또는 일부를 형사소송법 제482조에 의하여 이른바 법정통산을 하는 경우를 제외하고는 반드시 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입하여야 할 것인바(당원 1959.10.23. 선고 4292형상322 판결; 1979.11.13. 선고 79도443 판결; 1994.7.29.선고 94도1354 판결 등 참조), 기록에 의하면 원심판결은 피고인 2에 대한 항소사건을 심리한 끝에, 같은 피고인을 징역 1년에 처하고 2년간의 집행유예를 선고하면서 판결 선고 전의 구금일수를 산입하지 아니한 제1심판결을 그대로 유지하고 있어, 결국 제1심 및 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분은 판결 선고 전의 구금일수 통산과 관련하여 법령의 적용을 아니하여 판결에 영향을 미친 것이라 할 것이니 파기를 면할 수 없다 할 것이다. 
 3. 그러므로 피고인 1, 피고인 3의 상고를 모두 기각하고 상고 후 구금일수 중 60일을 피고인 1에 대한 1심 판시 제1의 나 내지 바 죄의 본형에 산입키로 하며, 피고인 2에 대한 위 부분은 형사소송법 제396조에 의하여 직접 판결하기에 충분하다고 인정되므로 동피고인에 대한 제1심 및 원심판결을 파기하고 다음과 같이 직접 판결하기로 한다. 
 당심에서 인정하는 피고인 2에 대한 범죄사실과 그 증거의 요지는 제1심판결 판시의 것과 같으므로 형사소송법 제399조, 제369조에 따라 여기에 그대로 인용한다. 
 법률에 비추건대, 피고인 2의 판시 소위 중 허위공문서작성의 점은 형법 제227조에, 허위작성공문서행사의 점은 동법 제229조, 제227조에 각 해당하는바, 위의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항, 제50조에 의하여 죄질이 중한 허위공문서작성죄의 형에 경합범 가중한 형기 범위 내에서 같은 피고인을 징역 1년에 처하고 정상에 참작할 사유가 있으므로 동법 제62조 제1항에 의하여 판결확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예하고 동법 제57조에 의하여 제1심판결 선고 전의 구금일수 중 5일을 위 징역형에 산입한다. 
 4. 이상과 같이 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

형법 제57조의 규정에 따라 판결 선고 전의 구금일수는 그 전부 또는 일부를 형사소송법 제482조에 의하여 이른바 법정통산을 하는 경우를 제외하고는 반드시 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입하여야 한다.
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1995.09.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 고승덕
【원심판결】 서울고등법원 1994.7.5. 선고 94나4075 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 
 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 원고들은 이 사건 연합주택조합의 조합원들로서 위 연합주택조합이 판시와 같은 경위로 취득하여 그 공동명의로 등기되어 있던 조합주택 건설용지인 서울 은평구 (주소 생략) 외 3필지의 각 18,101분의 39.66 지분에 관하여 각 지분권이전등기를 경료함에 있어 1992.6.19. 각자 취득가액의 1000분의 30에 해당하는 금 587,850원씩의 등록세를 자진납부하고 같은 해 6.26. 위 등기를 마쳤으며, 위 등기신청절차에 있어서 원고들은 그 등기신청서에 등기원인과 그 연월일을 1992.4.30.자 공유지분일부매매, 취득가액을 금 19,595,125원으로 각 기재하고 검인 부동산매매계약서 등 부속서류를 제출하였고, 원고들은 이 사건 청구원인으로서 이 사건 토지는 자신들이 취득하여 연합주택조합명의로 소유권이전등기를 마쳤던 터로서 그 취득에 아무런 대가를 지불하지 아니하였으므로 위 등기는 지방세법 제131조 제1항 제2호 소정의 무상으로 인한 소유권취득에 해당하여 그 세율이 1000분의 15임에도 불구하고 법의 무지로 이를 지방세법 제131조 제1항 제3호 (2)목에 해당하여 세율이 1000분의 30인 것으로 오인하여 자진신고납부하였으니 피고는 그 납부세액의 차액에 대하여 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 주장하고 있음이 분명하다. 
등록세는 신고납세방식의 조세로서 이러한 유형의 조세에 있어서는 원칙적으로 납세의무자가 스스로 과세표준과 세액을 정하여 신고하는 행위에 의하여 납세의무가 구체적으로 확정되고(과세관청은 납세의무자로부터 신고가 없는 경우에 한하여 비로소 부과처분에 의하여 이를 확정하게 되는 것이다.), 그 납부행위는 신고에 의하여 확정된 구체적 납세의무의 이행으로 하는 것이며 국가나 지방자치단체는 그와 같이 확정된 조세채권에 기하여 납부된 세액을 보유하는 것이므로 납세의무자의 신고행위가 중대하고 명백한 하자로 인하여 당연무효로 되지 아니하는 한 그것이 바로 부당이득에 해당한다고 할 수 없는 것이다(당원 1995.2.28. 선고 94다31419 판결; 1995.6.30. 선고 94다50212 판결). 
 이 사건에서 원고들의 지분권이전등기가 지방세법 제131조 제1항 제2호 소정의 무상으로 인한 소유권취득의 등기라고 하더라도 그 등기신청절차에 있어 원고들 스스로 등기원인을 위와 같이 매매로 인한 유상취득으로 기재하고 그 부속서류로서 검인 부동산매매계약서까지 제출하였다면 그러한 오인이 있다고 하여, 바로 등록세 자진신고 행위에 있어 그 신고세율 1000분의 30 중 무상취득과의 차이인 1000분의 15에 해당하는 부분에 대하여는 그 하자가 중대하여 명백한 것으로 당연무효라고 볼 수 없을 것이다. 
 따라서 소론이 지적하는 바와 같이 원심이 등록세에 있어서의 세율 판단은 등기의 실질적인 내용과 관계없이 등기신청내용에 의하여 결정된다고 본 것이나, 원고들이 이 사건 지분권취득이 무상취득이라는 점을 배척한 것이 잘못이라고 하더라도 이는 판결의 결과에 아무런 영향이 없는 것이어서, 결국 원고의 주장을 배척한 원심의 결론은 정당하고 논지는 모두 이유 없음에 돌아간다. 
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

등록세는 신고납세 방식의 조세로서 이러한 유형의 조세에 있어서는 원칙적으로 납세의무자가 스스로 과세표준과 세액을 정하여 신고하는 행위에 의하여 납세의무가 구체적으로 확정되고(과세관청은 납세의무자로부터 신고가 없는 경우에 한하여 비로소 부과처분에 의하여 이를 확정하게 되는 것이다.), 그 납부행위는 신고에 의하여 확정된 구체적 납세의무의 이행으로 하는 것이며 국가나 지방자치단체는 그와 같이 확정된 조세채권에 기하여 납부된 세액을 보유하는 것이므로 납세의무자의 신고행위가 중대하고 명백한 하자로 인하여 당연무효로 되지 아니하는 한 그것이 바로 부당이득에 해당한다고 할 수 없다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1995.09.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 동양화재해상보험주식회사 소송대리인 법무법인 한미합동법률사무소 담당변호사 유경희 외 1인
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울지방법원 1995.4.26. 선고 94나40603 판결
【주 문】
 원심판결의 원고 패소 부분 중 금 1,407,815원 및 이에 대한 지연손해금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 
 원고의 나머지 상고를 기각한다. 
 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심판결 이유를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 소외 1의 피고에 대한 금 46,407,815원의 손해배상 채권은 판시와 같은 피고의 채권 포기와 소외 2의 변제로 인하여 금 45,000,000원의 범위 내에서 소멸하였다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 보험자인 원고가 이 사건 사고로 인한 위 소외 1의 손해액 금 46,407,815원 중에서 일부인 금 41,253,946원만을 피보험자인 위 소외 1에게 지급하였으므로 위 보험금을 제외한 나머지 손해액 부분에 대한 위 소외 1의 손해배상 청구권은 여전히 남아 있고, 위와 같은 경우에 보험자는 피보험자가 모든 손해의 배상을 받을 때까지 피보험자에 우선하여 대위취득한 권리를 행사할 수는 없으므로, 원고는 피보험자인 위 소외 1의 피고에 대한 금 1,407,815원 상당의 손해배상 채권에 관하여 위 소외 1에 우선하여 피고에게 그 지급을 구할 수는 없다고 판단하였다. 
 그러나, 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고가 위 문경태에게 위 보험금을 지급하기 전에 이미 위 문경태의 피고에 대한 금 46,407,815원의 손해배상 채권은 피고와 위 박미현의 변제등으로 인하여 금 45,000,000원의 범위 내에서는 소멸하였다는 것인바, 사실관계가 이와 같다면 원고가 위 문경태의 나머지 손해액을 초과하는 금액을 보험금으로 지급함으로써 위 문경태의 손해는 모두 전보되었다고 할 것이므로 보험자인 원고는 위 문경태의 피고에 대한 금 1,407,815원 상당의 손해배상 청구권을 대위행사할 수 있다고 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고 원심은 원고가 위 소외 1의 피고에 대한 금 1,407,815원 상당의 손해배상 채권에 관하여 위 소외 1에 우선하여 피고에게 그 지급을 구할 수는 없다고 판단하였으니 원심판결에는 보험자대위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 
 3. 그러므로 원심 판결의 원고 패소 부분 중 금 1,407,815원 및 이에 대한 지연손해금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고를 기각하며, 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권

피보험자의 제3자에 대한 손해배상 채권의 일부가 그 제3자의 변제 등으로 인하여 소멸한 후 보험자가 피보험자의 나머지 손해액을 초과하는 금액을 보험금으로 지급한 경우, 보험자대위의 성립 여부

보험자가 피보험자에게 보험금을 지급하기 전에 이미 피보험자의 제3자에 대한 손해배상 채권은 그 제3자의 변제 등으로 인하여 일부 소멸한 후 보험자가 피보험자의 나머지 손해액을 초과하는 금액을 보험금으로 지급하였다면, 피보험자의 손해는 모두 전보되었다고 할 것이므로 보험자는 피보험자의 제3자에 대한 나머지 금액에 관한 손해배상 청구권을 대위행사할 수 있다.
자동차운전면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.09.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대구광역시 지방경찰청장
【원심판결】대구고등법원 1995.5.12. 선고 94구3118 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 원심판결 이유에 의하면, 1978.9.21. 제1종 보통 자동차운전면허를 취득하여 1982년경부터 1992년경까지 영업용택시운전사로 종사하다가 1993.2.1. 대구광역시장으로부터 개인택시운송사업면허를 받아 그 이후 개인택시운송사업에 종사하여 오던 원고가 1994.6.2. 00:45경 술에 취한 상태(혈중알콜농도 0.18상태%)에서 그 소유의개인택시를 운전하여 대구 달서구 본동 소재 네거리 교차로를 직진하다가 중앙선을 침범하여 반대편 차선에서 신호대기 중이던 4대의 영업용택시를 충돌하여 수리비 합계 금 340,000원 상당의 손해를 입게 한 사고를 이유로 피고가 1994.7.2. 원고에게도로교통법(1994.12.31. 법률 제5011호로 개정되기 전의 것) 제78조 제8호,제41조 제1항,같은법시행령(1994.9.5. 대통령령 제14374호로 개정되기 전의 것) 제31조,같은법시행규칙(1994.9.10. 내무부령 제626호로 개정되기 전의 것) 제53조 제1항 『별표 16』을 적용하여 원고에게 같은 해 6.3.자로 위 자동차운전면허를 취소하는 처분을 한데 대하여, 원심은 원고가 1982년경부터 1992년경까지 10년 남짓 영업용택시를 운전하면서 아무런 사고를 일으키지 아니하였을 뿐만 아니라 도로교통법을 위반한 사실이 없어 1993.2.1. 개인택시운송사업면허를 받은 사실, 원고는 이 사건 사고 당시 위 네거리를 직진하다가 마침 번호불상의 오토바이가 원고의 진로를 방해하는 바람에 원고가 충돌을 피하기 위하여 중앙선을 침범하게 된 사실, 이 사건 사고로 인적피해는 발생하지 아니하였고 물적피해에 대하여 사고 후 즉시 합의가 이루어진 사실, 원고는 개인택시운송사업에 종사하여 가족의 생계를 유지하고 있는데 자동차운전면허가 취소되면 개인택시운송사업면허 마저 취소되어 가족의 생계에 막대한 어려움이 따를 것으로 예상되는 사실 등을 종합적으로 고려하여 보면 이 사건 처분은 그 위반정도에 비해 원고에게 너무나 가혹하여 재량권의 범위를 일탈한 위법한 것이라고 판단하였다.
 그러나, 원심이 들고 있는 원고가 이 사건 운전면허취소처분으로 인하여 입게 될 불이익이라 함은 결국 원고 및 그 가족의 생계에 대한 위협이라 할 것인바, 이는 위 운전면허취소처분으로 인한 직접적인 것이 아니라 원고의 개인택시운송사업면허가 취소됨으로써 인하여 입게 되는 불이익으로서 위 운전면허취소처분과는 간접적인 관계에 있을 뿐이다. 그리고운전면허를 받은 사람이 음주운전을 하다가 고의 또는 과실로 교통사고를 일으킨 경우에 운전면허의 취소여부가 행정청의 재량행위라고 하여도 오늘날 자동차가 대중적인 교통수단이고 그에 따라 대량으로 자동차운전면허가 발급되고 있는 상황이나 음주운전으로 인한 교통사고의 증가 및 그 결과의 참혹성 등에 비추어 볼 때, 음주운전으로 인한 교통사고를 방지할 공익상의 필요는 더욱 강조되어야 하고 운전면허 취소에 있어서는 일반의 수익적 행정행위의 취소와는 달리 그 취소로 인하여 입게 될 당사자의 불이익 보다는 이를 방지하여야 하는 일반예방적 측면이 더욱 강조되어야 할 것이고(대법원 1988.4.12. 선고 88누46 판결 참조),특히 당해 운전자가 자동차운전을 업으로 삼고 있는 자인 경우에는 더욱 더 그러하다 할 것인바(대법원 1995.3.24. 선고 94누13947 판결 참조), 이와 같은 음주운전으로 인한 교통사고를 방지할 공익상의 필요에 비추어 보면 위에서 본 바와 같은 원고의 주취 정도, 이 사건 사고발생 경위와 피해의 정도, 원고가 위 운전면허 취소처분으로 입게 될 불이익 등을 감안하더라도 피고의 원고에 대한 위 운전면허취소처분으로 인하여 달성하고자 하는 공익목적이 원고가 이로 인하여 입게 될 불이익보다 결코 가볍다고 볼 수는 없으므로 이 사건 처분은 재량권의 범위 내에서 정당하게 이루어진 적법한 처분이라고 할 것이다.
 따라서 이 사건 처분이 재량권을 벗어난 위법한 처분이라고 본 원심은 운전면허취소처분에 있어서의 재량권남용에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 아니할 수 없으니 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 
 그러므로 원심을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

가. 운전면허 취소에 있어서 행정청의 재량행위 기준
나. 알콜혈중농도 0.18%상태에서 음주운전하다가 물적 교통사고를 낸 택시운전사에 대하여 운전면허를 취소한 처분을 재량권 일탈로 본 원심판결을 파기한 사례

가. 운전면허를 받은 사람이 음주운전을 하다가 고의 또는 과실로 교통사고를 일으킨 경우에 운전면허의 취소 여부가 행정청의 재량행위라고 하여도 오늘날 자동차가 대중적인 교통수단이고 그에 따라 대량으로 자동차운전면허가 발급되고 있는 상황이나 음주운전으로 인한 교통사고의 증가 및 그 결과의 참혹성 등에 비추어 볼 때, 음주운전으로 인한 교통사고를 방지할 공익상의 필요는 더욱 강조되어야 하고 운전면허 취소에 있어서는 일반의 수익적 행정행위의 취소와는 달리 그 취소로 인하여 입게 될 당사자의 불이익보다는 이를 방지하여야 하는 일반예방적 측면이 더욱 강조되어야 할 것이고, 특히 당해 운전자가 자동차운전을 업으로 삼고 있는 자인 경우에는 더욱 더 그러하다. 
나. 알콜혈중농도 0.18%상태에서 음주운전하다가 물적 교통사고를 낸 택시운전사에 대하여 운전면허를 취소한 처분을 재량권 일탈로 본 원심판결을 파기한 사례.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1995.09.29 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 
【피심판청구인, 상고인】 
【원심심결】 특허청 항고심판소 1994.4.30. 자 91항당268 심결
【주 문】
 원심심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다. 

【이 유】 상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다. 
 원심심결 이유에 의하면 원심은, (가)호 고안이 본건 등록실용신안의 권리범위에 속하는지 여부를 판단하면서, 기술적 구성에 있어서 본건 등록실용신안은 다수 개의 전화번호를 순차적으로 제어하여 비상상황을 통보토록 하는 비상호출제어회로(1)와 임의의 통보메세지를 준비시키는 음성녹재회로(2)로 구성되는 것임에 대하여 (가)호 고안은 여러 가지 비상상황을 제어하는 한개의 커스텀IC칩(13)과 그 비상상황을 피호출자에게 통보토록 하는 방청회로로 구성되는 것이므로 양자는 그 회로도의 구성수단이 상이하고, 나아가 작용효과에 있어서 본건 등록실용신안은 다수 개의 전화번호를 미리 정해진 순서에 따라 다수 개의 특정된 전화번호에 순차적으로 호출 통보케 함으로써 어떤 특정된 전화번호가 통화중에 있더라도 다음 전화번호들의 통보처에 비상상황을 알릴 수 있도록 하고, 또 그 음성메세지를 자유로이 변경할 수 있어 사용자가 원하는 메세지를 피호출자에게 전달토록 하는 것임에 대하여 (가)호 고안은 비상상태 발생시에 커스텀IC(13)의 제어에 따라 경보를 발하고, 미리 입력된 전화번호를 통해 특정된 음성메세지를 통보함과 동시에 그 경보를 통보받은 피호출자가 현장상황을 방청(듣고 보도록 하여)하면서 피호출자 자신이 그 상황에 따라 원격제어회로를 통해 경보 등 적절한 조치를 취할 수 있도록 하는 것이어서 양자는 그 작용효과를 달리하는 것이므로 결과적으로 (가)호 고안은 본건 등록실용신안과는 기술적 구성수단과 작용효과가 서로 달라 본건 등록실용신안의 권리범위에 속하지 아니한다고 판단하였다. 
 그런데 기록에 의하여 살펴보면, (가)호 고안에서는 현장상황을 방청할 수 있는 기능이 있기는 하나, 시청할 수 있는 기능이나 나아가 전화수신자가 원격제어회로를 통하여 현장을 제어한다는 것이 위 고안에 의하여 기술적으로 실현가능하다고 볼 사정도 엿보이지 아니하며, (가)호 고안의 커스텀IC칩(13)은 본건 고안의 여러 개의 칩으로 구성된 비상호출제어회로를 단순히 하나의 IC칩으로 구성한 것에 불과하므로 위와 같은 방청기능이나 커스텀IC칩화는 당해기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 극히 용이하게 응용할 수 있는 단순한 설계변경이나 단순부가 정도에 불과하고 그로 인하여 보다 진보된 작용효과를 가져온다고 볼 수도 없는바, 사실관계가 그러하다면 양 고안은 그 목적이나 기술적 구성 및 작용효과가 서로 유사하다고 보여지고 방청기능의 유무의 차이만으로는 (가)호 고안에 진보성을 인정하기 어렵다고 할 것이다. 
 그렇다면, 원심으로서는 (가)호 고안의 기술적 구성과 작용효과를 자세히 심리하여 그 구성이 실현가능한 것인지 여부를 살펴본 후에 본건 고안과 대비하여야 함에도 이를 제대로 심리하지 아니한 채 (가)호 고안의 기술적 구성이 실현가능하다고 속단하고 양 고안의 회로도와 기술적 구성 및 작용 효과가 서로 다르다고 하여 (가)호 고안은 본건 고안의 권리범위에 속하지 아니한다고 판단하고 말았으니, 결국 원심은 고안의 동일성과 진보성 판단에 관한 법리를 오해하였거나, 심리를 다하지 아니함으로써 심결결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 
 그러므로 원심심결을 파기하고 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

기술적으로 실현가능하지도 아니한 고안을 실현가능하다고 판단하여 등록실용신안과는 목적과 기술적 구성 및 작용효과가 다르다고 인정한 원심판결을 심리미진, 고안의 진보성 판단에 관한 법리오해를 이유로 파기한 사례

기술적으로 실현가능하지도 아니한 고안을 실현가능하다고 판단하여 등록실용신안과는 목적과 기술적 구성 및 작용효과가 다르다고 인정한 원심판결을 심리미진, 고안의 진보성 판단에 관한 법리오해를 이유로 파기한 사례.
건물철거대집행계고처분등취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.09.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울특별시 노원구청장 소송대리인 변호사 곽창욱
【원심판결】 서울고등법원 1995.3.7. 선고 94구11394 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 소는 전심절차인 행정심판절차를 거치지 아니하고 제기되었으므로 부적법한 소라는 피고의 본안전 항변에 대하여, 거시 증거에 의하면 피고는 이 사건 소송의 대상이 된 이 사건 각 처분을 원고에게 통보함에 있어 그에 대한 행정심판의 제기기간과 재결청 및 경유절차를 전혀 알리지 아니한 사실이 인정되므로 그와 같은 경우에는 원고는 행정처분이 있은 날로부터 180일 이내에 심판청구를 제기하면 되고(행정심판법 제18조 제6항, 제3항), 원고가 심판청구서를 적법한 경유기관이 아닌 다른 행정기관에 제출하였을 때에도 이를 제출받은 행정기관은 지체 없이 이를 정당한 권한 있는 행정청에 송부하여야 하며(같은 법 제17조 제2항), 그 경우 심판청구의 제기기간을 계산함에 있어서는 위 권한 없는 행정기관에 심판청구서가 제출된 때에 심판청구가 제기된 것으로 보아야 할 것인데(같은 법 제17조 제7항), 거시 증거에 의하면 원고는 이 사건 각 처분의 시정을 구한다는 내용의 진정서를 이 사건 각 처분이 있은 날로부터 180일 이내인 1994.4.15. 국민고충처리위원회에 제출한 사실이 인정되므로 원고는 국민고충처리위원회에 위 진정서를 제출한 날에 심판청구를 제기한 것으로 보아야 할 것이라는 이유로 피고의 위 본안전항변을 배척하였다. 
 2. 그러나. 행정규제및민원사무기본법(이하 “법”이라 한다)의 관계규정을 종합하여 보면, 국민고충처리제도는 국무총리 소속하에 설치된 국민고충처리위원회로 하여금 행정과 관련된 국민의 고충민원을 상담·조사하여 행정기관의 처분등이 위법·부당하다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우에 관계행정기관의 장에게 적절한 시정조치를 권고하도록 함으로써 국민의 불편과 부담을 시정하기 위한 제도로서 행정심판법에 의한 행정심판 내지 다른 특별법에 따른 이의신청, 심사청구, 재결의 신청 등의 불복구제절차와는 제도의 취지나 성격을 달리하고 있으므로 국민고충처리위원회에 대한 고충민원의 신청이 행정소송의 전치절차로서 요구되는 행정심판청구에 해당하는 것으로 볼 수는 없고, 다만 국민고충처리위원회에 접수된 신청서가 행정기관의 처분에 대하여 시정을 구하는 취지임에 내용상 분명한 것으로서 위 위원회가 이를 당해 처분청 또는 그 재결청에 송부한 경우에 한하여 행정심판법 제17조 제2항, 제7항의 규정에 의하여 그 신청서가 국민고충처리위원회에 접수된 때에 행정심판청구가 제기된 것으로 볼 수 있다 할 것이다. 
 그런데 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 원고는 이 사건 각 처분의 시정을 구하는 내용의 진정서를 국민고충처리위원회에 제출하였다는 것이므로 위 진정서가 처분청인 피고 또는 재결청인 서울특별시장에 송부되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 원고가 행정심판을 청구한 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고 원심은 위 진정서가 처분청인 피고 또는 재결청인 서울특별시장에게 송부되었는지 여부에 대하여는 심리·판단하지도 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 피고의 위 본안전항변을 배척하였으니 원심판결에는 행정심판청구에 관한 법리를 오해하고, 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결결과에 영향을 미친 것임이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권

가. 행정규제및민원사무기본법의 관계 규정을 종합하여 보면, 국민고충처리제도는 국무총리 소속하에 설치된 국민고충처리위원회로 하여금 행정과 관련된 국민의 고충민원을 상담·조사하여 행정기관의 처분 등이 위법·부당하다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우에 관계 행정기관의 장에게 적절한 시정조치를 권고하도록 함으로써 국민의 불편과 부담을 시정하기 위한 제도로서 행정심판법에 의한 행정심판 내지 다른 특별법에 따른 이의신청, 심사청구, 재결의 신청 등의 불복구제절차와는 제도의 취지나 성격을 달리하고 있으므로 국민고충처리위원회에 대한 고충민원의 신청이 행정소송의 전치절차로서 요구되는 행정심판청구에 해당하는 것으로 볼 수는 없다. 
나. 다만 국민고충처리위원회에 접수된 신청서가 행정기관의 처분에 대하여 시정을 구하는 취지임이 내용상 분명한 것으로서 국민고충처리위원회가 이를 당해 처분청 또는 그 재결청에 송부한 경우에 한하여 행정심판법 제17조 제2항, 제7항의 규정에 의하여 그 신청서가 국민고충처리위원회에 접수된 때에 행정심판청구가 제기된 것으로 볼 수 있다.
손해공제금지급 (민사, 대법원)
공포일: 1995.09.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 여승일 소송대리인 변호사 이원목 외 1인
【피고, 상고인】 전국부동산중개업협회 소송대리인 변호사 심훈종 외 6인
【원심판결】 서울민사지방법원 1994.8.26. 선고 94나17665 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 
 1. 제1점에 대하여
부동산중개업법 제19조 제1항은 중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기서의 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 위 규정의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선, 중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사에 의하여 결정할 것이 아니라 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정할 것이고, 한편 중개행위란 중개업자가 거래의 쌍방당사자로부터 중개의뢰를 받은 경우뿐만 아니라 거래의 일방당사자의 의뢰에 의하여 중개대상물의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선, 중개하는 경우도 포함하는 것이다.
 원심이 확정한 바와 같이, 부동산중개업자인소외인이 원심판시 대지 소유자로부터 매매의뢰를 받은 사실이 없음에도 원고에게 위 대지가 싸게 나와 있으니 매수하라고 기망하여 이에 속은 원고로부터 매수의뢰를 받은 후, 매도인을 위 대지 소유자로 하고 자신은 매수인인 원고의 대리인 겸 중개인으로 하는 매매계약서를 작성하고, 위 소유자에게 매매대금을 전달한다는 명목으로 판시 금원을 편취한 것이라면 이는부동산중개업법 제19조 제1항 소정의 "중개업자가 중개행위를 함에 있어서" 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우에 해당한다고 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 소론과 같은 부동산중개업법에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은,부동산중개업법 제19조 제2항(1993.12.27. 법률 제4628호로 개정되기 전의 것, 위 제2항은 개정으로 인하여 동조 제3항으로 되었다)에 의하면 중개업자는 동조제1항에 의한 손해배상 책임을 보장하기 위하여 대통령령이 정하는 바에 의하여 보증보험 또는 제35조의 2의 규정에 의한 공제에 가입하거나 공탁을 하여야 한다고 규정되어 있는바, 위에서 공제가입과 선택적으로 가입할 수 있도록 되어 있는 보증보험은 일반적인 책임보험과는 달리 주채무의 이행을 담보하고 채무자 등이 채무를 이행하지 아니하는 경우 그 손해를 보상해 주는 일종의 보증업무를 다수의 경제주체를 대상으로 하는 보험의 형태와 결합시킨 새로운 형태의 보험제도로서 이러한 보증보험에 있어서의 보험사고는 불법행위 또는 채무불이행 등으로 발생하는 것이고 위 불법행위나 채무불이행 등은 보험계약자의 고의 또는 과실을 그 전제로 하고 있으므로 보험계약자에게 고의 또는 중대한 과실이 있는 경우 보험자의 면책을 규정한상법 제659조의 적용이 배제되는 것으로 풀이함이 상당하고,부동산중개업법 제35조의2에 근거하여 피고 협회가 운영하는 공제제도 역시 중개업자가 그의 불법행위 또는 채무불이행으로 인하여 거래당사자에게 부담하게 되는 손해배상 책임을 보증하는 보증보험적 성격을 가진 제도라고 보아야 할 것이므로 위 공제약관에 공제가입자인 중개업자의 고의로 인한 사고의 경우까지 공제금을 지급하도록 규정되었다고 하여 이것이 공제제도의 본질에 어긋난다거나 고의, 중과실로 인한 보험사고의 경우 보험자의 면책을 규정한상법 제659조의 취지에 어긋난다고 볼 수 없다고 판시하였는바, 기록과 관계 법령에 의하면 원심의 인정 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지도 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

가.부동산중개업법 제19조 제1항 소정의 “중개행위”의 의미
나.부동산중개업법 제35조의2에 의한 공제제도의 취지 및 그 공제약관에 중개업자의 고의에 의한 사고까지 공제금을 지급하도록 규정한 것이상법 제659조에 위반되어 무효인지 여부

가.부동산중개업법 제19조 제1항은 중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래 당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기서의 중개행위에 해당하는지 여부는 거래 당사자의 보호에 목적을 둔 위 규정의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래 당사자를 위하여 거래를 알선, 중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사에 의하여 결정할 것이 아니라 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정할 것이고, 한편 중개행위란 중개업자가 거래의 쌍방 당사자로부터 중개 의뢰를 받은 경우뿐만 아니라 거래의 일방 당사자의 의뢰에 의하여 중개 대상물의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선, 중개하는 경우도 포함하는 것이다.
나.구 부동산중개업법(1993.12.27. 법률 제4628호로 개정되기 전의 것) 제19조 제2항(현행제3항),부동산중개업법 제35조의2에 근거하여 전국부동산중개업협회가 운영하는 공제제도는 중개업자가 그의 불법행위 또는 채무불이행으로 인하여 거래 당사자에게 부담하게 되는 손해배상 책임을 보증하는 보증보험적 성격을 가진 제도라고 보아야 할 것이므로, 그 공제약관에 공제 가입자인 중개업자의 고의로 인한 사고의 경우까지 공제금을 지급하도록 규정되었다고 하여 이것이 공제제도의 본질에 어긋난다거나 고의, 중과실로 인한 보험사고의 경우 보험자의 면책을 규정한상법 제659조의 취지에 어긋난다고 볼 수 없다.
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기),특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령),사기,사문서위조,사문서위조행사 (형사, 대법원)
공포일: 1995.09.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 김인섭
【원심판결】 서울고등법원 1995.1.11. 선고 94노1493-1(분리) 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 

【이 유】 피고인들 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 
 1. 채증법칙위반, 사실오인, 심리미진의 점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 조치는 정당하다고 판단되고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 못한 잘못이 없다. 그 밖에 단순한 사실오인의 점은 원심과 같은 형을 선고한 이 사건에 있어서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 
 2. 방조죄의 법리오해의 점에 대하여
 가).형법상 방조행위는 정범의 실행행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 그 방조는 유형적, 물질적인 방조뿐만 아니라 정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것과 같은 무형적, 정신적 방조행위까지도 이에 해당한다고 할 것이다. 따라서 이 사건 주식의 입·출고 절차 등 주식의 관리에 관한 일체의 절차를 정확하게 알고 있는 증권회사의 중견직원인 피고인들이 제1심 공동피고인최인호에게 피해자의 주식을 인출하여 오면 관리하여 주겠다고 하고, 나아가서 부정한 방법으로 인출해 온 주식을 피고인들이 관리하는 증권계좌에 입고하여 관리운용하여 주었다면, 이러한 피고인들의 행위는 정범인 위최인호의 일련의 부정한 주식 인출절차에 관련된 출고전표인 사문서의 위조, 동행사, 사기 등 상호 연관된 일련의 이 사건 범행 전부에 대하여 방조행위가 된다고 하지 않을 수 없다. 이러한 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 방조죄에 관한 법리오해의 잘못이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
 나).법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 있어서, 그 심리의 경과 등에 비추어 볼 때 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주는 것이 아니라면 공소장 변경 없이 직권으로 가벼운 범죄사실을 인정할 수 있다고 할 것이므로(대법원 1982.6.8. 선고 82도884 판결 참조),원심이 공동정범으로 공소제기된 피고인들의 이 사건 범죄사실을 방조사실로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 공소장 변경에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 피고인2가 지적하는 판례는대법원 1982.5.25. 선고 82도535 판결의 오기로서 전혀 이 사건과 그 판시 내용을 달리하는 것으로 참작할 것이 못 된다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

가. 형법상 방조행위의 의미
나. 증권회사의 직원들이 부정 인출한 주식을 관리 운용하여 준 행위를 정범의 부정한 주식 인출절차에 관련된 범행 전부에 대한 방조행위로 인정한 사례
다. 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주지 않는다면 공소장 변경 없이 법원이 직권으로 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실을 인정할 수 있는지 여부

가. 형법상 방조행위는 정범의 실행행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 그 방조는 유형적, 물질적인 방조뿐만 아니라 정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것과 같은 무형적, 정신적 방조행위까지도 이에 해당한다. 
나. 주식의 입·출고 절차 등 주식의 관리에 관한 일체의 절차를 정확하게 알고 있는 증권회사의 중견직원들이 정범에게 피해자의 주식을 인출하여 오면 관리하여 주겠다고 하고, 나아가서 부정한 방법으로 인출해 온 주식을 자신들이 관리하는 증권계좌에 입고하여 관리 운용하여 주었다면, 이러한 행위는 정범의 일련의 부정한 주식 인출절차에 관련된 출고전표인 사문서의 위조, 동행사, 사기 등 상호 연관된 일련의 범행 전부에 대하여 방조행위가 된다고 한 사례.
다. 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 있어서, 그 심리의 경과 등에 비추어 볼 때 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주는 것이 아니라면 공소장 변경 없이 직권으로 가벼운 범죄사실을 인정할 수 있다고 할 것이므로 공동정범으로 기소된 범죄사실을 방조사실로 인정할 수 있다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1995.09.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김성만
【원심판결】 서울고등법원 1994.1.26. 선고 93나24324 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 제1점에 대하여 
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고 경영의 이 사건 레스토랑 부근 판시 레스토랑 주방장으로 일하던 피고가 이 사건 레스토랑에 들렀다가 마침 손님이 들어와서 식사가 되느냐고 묻자 으례 식사를 주문할 것으로 알고 주방에 들어가 기름용기 등이 올려져 있는 가스레인지에 불을 켜 놓았다가, 손님이 식사를 주문하지 아니하고 음료수만을 주문하여 위 가스레인지의 불이 불필요하게 되었음에도 위 가스레인지의 불을 끄지 아니하고 줄여만 놓은 채 위 레스토랑을 나가는 바람에 위 가스레인지 위의 기름용기가 과열되어 기름이 용기 밖으로 넘치면서 화재가 발생한 사실을 인정한 다음, 피고가 원고를 대신하여 손님이 주문할 음식의 조리를 위한 준비로 위 가스레인지를 점화하여 원고의 사무를 개시한 이상 위 가스레인지의 사용이 필요없게 된 경우 스스로 위 가스레인지의 불을 끄거나 위 레스토랑의 종업원으로 하여금 그 불을 끄도록 조치하는 등 원고에게 가장 이익되는 방법으로 이를 관리하여야 함에도 이를 위반하였으므로 피고는 사무관리자로서 이로 인하여 발생한 이 사건 손해에 대하여 본인인 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다는 취지로 판단하고 있는바, 원심의 이러한 조치는 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 채증법칙을 위반하거나 사무관리 및 그로 인한 손해배상의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 이유 없다. 
 2. 제2점에 대하여
채무불이행으로 소유물이 훼손되었을때 그 손해는 그 수리가 가능하다면 그 수리비, 그 수리가 불가능하다면 그 훼손 당시의 교환가치(시가)가 통상의 손해라 할 것이다. 
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 각 그 내세운 증거에 의하여 이 사건 화재로 인하여 위 레스토랑의 주방 및 실내, 원고 소유의 가전제품 등 합계 금 33,563,650원 상당의 집기류 등이 소훼되었다고 인정하고 있다. 
 먼저 원심이 들고 있는 이에 부합하는 증거로서는 갑 제1호증의1(견적서), 갑 제2호증(사고발생사실확인서), 을 제2호증의9(피고에 대한 피의자신문조서)의 각 기재 등이 있는바, 위 갑 제2호증 및 을 제2호증의9의 각 기재는 모두 위 갑 제1호증의1의 기재에 근거한 것으로, 위 갑 제1호증의1의 기재에 의하면, 이 사건 피해액 총액을 산출함에 있어 1) 철거비, 2) 2층(13평) 시설비, 3) 3층 (13평) 수리비, 4) 가스오븐시설비, 5) 에어콘, 냉장고, 전축, 6) 주방식기그릇, 7) 전기배선 및 조명, 8) 집기, 의자, 탁자 등에 대하여 구체적인 품목 및 시설부분을 특정하지 아니한 채 대강의 품목에 관하여 일괄적으로 그 금액을 기재하고 있을 따름으로, 각 피해 품목의 구체적 내역 즉 각 품목의 제품명, 품질, 사용연수와 수리가능 여부 및 그 금액이 수리비인지 교환가격인지의 여부 등을 밝히고 있지 아니하며 달리 그 금액이 어떻게 산출되었는지에 관하여 이를 확인할 아무런 자료도 없을 뿐 아니라(그 중 가스오븐시설비에 대하여는 갑 제1호증의2의 기재가 있으나 단지 각 품목 및 금액을 특정하고 있는 정도에 지나지 않으며, 에어콘, 냉장고, 주방식기그릇, 전기배선 및 조명시설에 대하여는 원고가 각 구체적인 품목 및 금액에 관한 해당 견적서를 갑 제1호증의3 내지 5로서 제출하고 있으나 증거목록상 원고 제출의 서증으로 기재되어 있지도 아니하다), 사고 당일 작성된 경찰의 실황조사서인 갑 제3호증의4의 기재에 의하면 이 사건 레스토랑(2, 3층 포함하여 약 25평 정도이다) 3층에는 약간의 그을음이 있을 뿐 별다른 상황을 발견할 수 없으며, 2층도 주방부근 및 2, 3층 사이의 목조계단이 검게 탔고, 그 내부에 테이블 및 냉장고 등이 부분적으로 타고 주방 내부에는 주변 등이 검게 타 그을리는 등 별다른 상황을 발견치 못하였다는 것으로 피해액을 부동산 8평에 대한 시가 금 24만원 상당, 동산 시가 약 금 91만원 상당 등 도합 금 115만원으로 추산하고 있으며, 사고 당일 피해자인 원고에 대한 경찰의 진술조서인 을 제2호증의3의 기재에 의하면 원고 자신이 피해액을 약 금 900만원 정도로 진술하고 있는 점에 비추어 위 갑 제1호증의1의 기재는 일견하여도 그 금액이 상당하지 않음을 충분히 엿볼 수 있음에도 원심은 이 사건 피해액을 산정함에 있어 구체적 피해 품목 내지 시설 부분을 특정하고 각 그 수리가능 여부 및 수리비 내지 훼손 당시의 그 물건들의 교환가격을 심리하여 이를 확정하지 아니한 채 만연히 위 증거를 취신하여 가볍게 이를 인정하고 말았으니, 원심의 이러한 조치에는 필경 심리미진, 채증법칙 위반 등의 위법이 있다는 비난을 면할 수 없다. 이점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다. 
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

가. 사무관리자의 사무관리상 부주의로 인하여 화재가 발생한 경우, 손해배상 책임을 인정한 사례
나. 채무불이행으로 물건이 훼손된 경우, 통상의 손해액 다. 물건 훼손으로 인한 손해액 산정에 있어 구체적 피해 품목 내지 시설 부분, 수리 가능 여부, 수리비 내지 교환가격에 관한 심리미진을 이유로 원심판결을 파기한 사례

가. 사무관리자의 사무관리상 부주의로 인하여 화재가 발생한 경우, 손해배상 책임을 인정한 사례.
나. 채무불이행으로 소유물이 훼손되었을 때 그 손해는 수리가 가능하다면 그 수리비, 그 수리가 불가능하다면 그 훼손 당시의 교환가치(시가)가 통상의 손해이다. 
다. 물건 훼손으로 인한 손해액 산정에 있어 구체적 피해 품목 내지 시설 부분, 수리 가능 여부, 수리비 내지 교환가격에 관한 심리미진을 이유로 원심판결을 파기한 사례.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1995.09.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 진양류씨 김해부사공파 종중회 소송대리인 변호사 류상호
【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 피고들 소송대리인 변호사 임종선
【원심판결】 부산지방법원 1994. 2. 16. 선고 93나13510 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 소외 1의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 보면, 원심의 사실 인정은 옳은 것으로 여겨지고, 거기에 채증법칙이나 경험칙을 위배하여 사실을 잘못 오인한 위법이 없으므로 논지는 이유 없다. 
 2. 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 원고 종중회의 문중규약이라는 회칙은 적법한 소집권자가 아닌 소외 2 등에 의하여 소집·개최된 1986.5.11.자 종원모임에서 통과된 것일 뿐이고 달리 원고 종중회에 적법한 문중규약이나 관례는 없었으며, 소외 1을 원고 종중회의 대표자로 선출한 1988.5.28.자 정기총회, 1990.5.6.자 정기총회 또는 1992.5.17.자 정기총회가 모두 원고종중회의 종원 중 연고항존자에 의하여 소집된 것이 아니라면, 위 소외 1을 원고 종중회의 적법한 대표자로 볼 수는 없다 할 것이므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 종중총회의 소집이나 종중대표자의 선임에 관한 법리오해나 판례위반의 위법은 없다. 논지는 원심에서 주장하지 아니하거나 원심이 인정하지 아니한 사실을 전제로 원심판결을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 논지도 이유 없다. 
 3. 기록에 의하면, 원고 종중회의 대표자 자격에 관하여는 원심에 이르기까지 충분히 심리가 이루어졌음을 알 수 있고, 이 사건과 같이 원고 종중회의 대표자로 자처하면서 소송을 제기한 자에게 적법한 대표권이 있는지 여부가 피고의 항변으로 소송의 쟁점이 되어 원심에 이르기까지 이에 주안을 둔 당사자들의 공격방어와 법원의 심리 등을 거쳐 그에게 적법한 대표권이 없다는 사실이 밝혀지게 된 경우라면, 법원은 이 사유를 들어 소를 각하하면 족한 것이지 이러한 경우에까지 그 대표권의 흠결에 관하여 보정을 명한다거나 원고 종중회에 대표자 표시정정을 촉구할 의무가 법원에 있다고는 할 수 없으므로(대법원 1993.3.12. 선고 92다48789, 48796판결 참조), 원심판결에 소론과 같은 심리미진이나 보정에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지가 지적하는 당원판결들은 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 적절한 선례가 되지 아니한다. 논지 역시 이유 없다. 
 4. 소론은, 이 사건 상고제기 후에 원고 종중회의 연고항존자인 소외 3, 최고령자로서 종손인 소외 4, 이 사건 소송에서 원고 종중회의 대표자라고 하는 소외 1 등 3인이 공동으로 총회를 소집하여 적법히 개최된 종중총회에서 원심이 적법하지 않다고 본 1986.5.11.자 원고 종중회의 총회에서 의결된 종전의 회칙을 원고 종중회의 회칙으로 추인하는 한편, 위 소외 1이 제기한 소송에 관한 그의 모든 행위를 추인하고 그를 원고 종중회의 대표자로 다시 선출함과 아울러 그에게 이 사건 소송의 수행을 위하여 필요한 행위를 할 수 있는 권한을 위임하였고 위 추인으로 인하여 위 소외 1이나 그가 선임한 소송대리인이 이 사건에서 한 모든 소송행위는 행위시에 소급하여 유효하게 되었으므로, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 소를 각하한 것은 위법하다는 것이나, 소론이 들고 있는 자료들만으로는 원고 종중회의 연고항존자인 소외 3이 통지가능한 모든 종원들에게 소집통지를 하여 개최된 총회에서 소론과 같은 사항들을 적법히 의결하였다고 인정하기 어려우므로 위 논지도 받아들일 수 없다. 
 5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 소외 1의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

종중의 대표자로 자처하면서 소송을 제기한 자에게 적법한 대표권이 있는지 여부가 상대방의 항변으로 소송의 쟁점이 되어 항소심에 이르기까지 이에 주안을 둔 당사자들의 공격방어와 법원의 심리 등을 거쳐 그에게 적법한 대표권이 없다는 사실이 밝혀지게 된 경우라면, 법원은 이 사유를 들어 소를 각하하면 족한 것이지 이러한 경우에까지 그 대표권의 흠결에 관하여 보정을 명한다거나 그 종중에 대표자 표시 정정을 촉구할 의무가 법원에 있다고는 할 수 없다.
제 (민사, 광주지방법원)
공포일: 1995.09.28 / 시행일:

【원 고】 한국산업리스 주식회사 (소송대리인 변호사 이종오)
【피 고】 신용보증기금 외 3인 (소송대리인 변호사 김태봉)
【주 문】

 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고 신용보증기금이 1994. 1. 14. 소외 주식회사 대영산업(변경 전 상호 주식회사 덕산산업, 이하 대영산업이라고만 한다)에 대한 당원 94카합41호 중기가압류사건의 가압류명령에 기하여, 피고 동양시멘트 주식회사가 같은 해 8. 4. 위 대영산업에 대한 당원 94카합1295호 중기가압류사건의 가압류명령에 기하여 각 별지목록 기재 제1 내지 제10 중기(이하, 이 사건 각 중기라 한다)에 대하여 한, 피고 주식회사 한국외환은행이 같은 해 8. 8. 위 대영산업에 대한 당원 94카합1350호 중기가압류사건의 가압류명령에 기하여, 피고 아시아자동차공업 주식회사가 같은 해 12. 2. 위 대영산업에 대한 당원 94카합12517호 중기가압류사건의 가압류명령에 기하여 각 별지목록 기재 제2 내지 제10 중기에 대하여 한 각 가압류집행은 이를 불허한다.
【이 유】 1. 원고는 이 사건 청구원인 사실로서 다음과 같이 주장한다.
 가. 별지목록 기재 제1 중기(이하, 이 사건 제1 중기라 한다)에 관하여는 1991. 5. 10.자로, 같은 목록 기재 제2 내지 제10 중기(이하, 이 사건 제2 내지 10 중기라 한다)에 관하여는 1992. 4. 28.자로 각 위 대영산업 명의의 소유자 등록이 경료되어 있다.
 나. 그런데, 피고 신용보증기금이 1994. 1. 14. 위 대영산업에 대한 당원 94카합41호 중기가압류사건의 가압류명령에 기하여, 피고 동양시멘트 주식회사가 같은 해 8. 4. 대영산업에 대한 당원 94카합1295호 중기가압류사건의 가압류명령에 기하여 이 사건 각 중기에 대하여, 피고 주식회사 한국외환은행이 같은 해 8. 8. 대영산업에 대한 당원 94카합1350호 중기가압류사건의 가압류명령에 기하여, 피고 아시아자동차공업 주식회사가 같은 해 12. 2. 대영산업에 대한 당원 94카합12157호 중기가압류사건의 가압류명령에 기하여 이 사건 제2 내지 제10 중기에 대하여 각 가압류집행을 하였다.
 다. 그러나, 이 사건 제1 중기는 원고와 위 대영산업 사이의 1991. 5. 15.자 리스계약 및 같은 해 6. 8.자 변경리스계약에 의하여, 이 사건 제2 내지 제10 중기는 같은 당사자 사이의 1992. 4. 23.자 리스계약 및 같은 해 5. 22.자 변경리스계약에 의하여 각 원고가 위 대영산업에 시설대여한 원고의 소유인데, 다만 중기의 소유자를 대여시설 이용자의 명의로 등록할 수 있도록 규정한 시설대여업법 제13조의2 제1항의 규정에 따라 위 대영산업 명의로 소유자 등록을 하였을 뿐이고, 더구나 위 대영산업이 위 각 중기의 리스료를 장기간 지급하지 아니하여 원고는 1994. 8. 1. 위 각 리스계약을 해지하였으며 1995. 2. 23. 위 대영산업을 상대로 한 서울민사지방법원 95가합4280호 중기소유자 명의이전등록 소송에서 승소판결을 받아 위 판결이 같은 해 3. 21. 확정된 바 있다.
 라. 따라서, 피고들이 원고 소유의 이 사건 각 중기에 대하여 한 가압류집행은 불허되어야 한다.
 2. 그러나, 원고의 주장과 같이 리스회사인 원고가 자신의 소유인 이 사건 각 중기를 위 대영산업에게 대여함에 있어서 자신의 명의로 소유자등록을 하지 아니하고 같은 대영산업의 명의로 소유자 등록을 한 경우라면 비록 원고와 위 대영산업 사이의 내부관계에 있어서는 위 각 중기가 원고의 소유라 하더라도, 또 원고가 위 대영산업에 대하여 리스계약을 해지하고 위 대영산업을 상대로 위 각 중기에 대한 소유자등록명의이전 소송을 제기하여 승소판결을 받고 그 판결이 확정되었다 하더라도 그로 인하여 등록명의를 신탁자인 원고 앞으로 이전하기까지는 여전히 대외적으로는 위 대영산업의 소유라 할 것이고 따라서 원고는 집행채권자로서 대외관계에 있는 피고들에 대하여는 내부적 소유권으로서 대항할 수 없다 할 것이므로, 피고들의 위 각 중기에 대한 각 위 가압류집행의 불허를 구하는 원고의 이 사건 청구는 원고의 주장 자체로 그 이유 없다 할 것이다.
 3. 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하고, 소송비용은 패소한 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략]

판사 정갑주(재판장) 박강회 문정현

리스회사가 자신의 소유인 중기를 대여하면서 리스이용자 명의로 소유자등록을 한 경우, 비록 내부관계에 있어서는 위 중기가 리스회사의 소유이고 또 리스회사가 리스계약을 해지하고 리스이용자를 상대로 그 중기에 대한 소유자등록명의이전소송을 제기하여 승소판결을 받고 그 판결이 확정되었다 하더라도, 그로 인하여 등록명의를 신탁자인 리스회사 앞으로 이전하기까지는 여전히 대외적으로는 리스이용자의 소유이므로, 리스회사는 대외관계에 있는 집행채권자에 대하여는 소유권을 주장할 수 없다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1995.09.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신우산업기기주식회사 소송대리인 법무법인 삼정합동법률사무소 담당변호사 임희택
【피고, 상고인】 부산광역시 사하구청장
【원심판결】 부산고등법원 1995.5.25. 선고 94구897 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 원심은, 원고는 1991.1.25. 부산 사하구에 있는 이 사건 공장용지 8,138.8㎡를 취득하여 같은 해 10.7.경 그 지상에 컨테이너부품생산공장을 완공하고 같은 해 12.초경부터 컨테이너부품을 생산하여 왔으나, 1991년도 하반기부터 급격하게 컨테이너의 가격이 하락하는 등, 컨테이너업계의 불경기가 계속되어 1991.10.1.부터1992.9.30. 사이의 회계연도에 매출액 약 15,000,000,000원에 약 1,230,000,000원의 적자를 보게 될 정도로 급격히 경영이 어려워지자, 1993.4.8. 이 사건 공장용지와 그 지상 공장건물을 금 2,300,000,000원에 매각하여 그 매각대금의 대부분을 부채상환에 사용하고, 인접한 양산읍에 있는 타인의 건물을 임차하여 그곳으로 공장을 이전한 사실 등을 확정한 다음, 위와 같이 자금사정의 악화, 영업부진 등의 부득이한 사유가 있어서 대출자금을 상환하여 금융비용을 축소하고 공장을 지방으로 이전하는 등 경영을 합리화하기 위한 목적에서 업무용으로 사용하던 토지를 매각한 경우에는 그 매각에 구 지방세법(1994.12.22. 법률 제4794호로 개정되기 전의 것) 제112조의3 소정의 “정당한 사유”가 있다 할 것이므로, 이 사건 공장용지가 위 제112조의3의 규정에 의하여 비업무용 토지로 되었음을 전제로 한 피고의 이 사건 취득세 중과처분은 위법하다고 판단하였다. 
 관련 증거 및 관련 법령의 규정내용에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 원심판결에 논하는 바와 같이 심리미진, 채증법칙위반, 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 모두 이유가 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

자금사정의 악화, 영업부진 등의 부득이한 사유가 있어서 대출자금을 상환하여 금융비용을 축소하고 공장을 지방으로 이전하는 등 경영을 합리화하기 위한 목적에서 업무용으로 사용하던 토지를 매각한 경우에는 그 매각에 구 지방세법(1994.12.22. 법률 제4794호로 개정되기 전의 것) 제112조의3 소정의 “정당한 사유”가 있다.
가처분이의 (민사, 대법원)
공포일: 1995.09.26 / 시행일:

【신청인, 상고인】 신청인
【피신청인, 피상고인】 피신청인
【원심판결】 서울고등법원 1994. 12. 16. 선고 94나23267 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 신청인의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 타인의 원저작물을 번역한 창작물은 독자적인 저작물(2차적 저작물)로서 보호되고(저작권법 제5조), 저작물은 그 성질상 어떠한 절차나 형식의 이행을 필요로 하지 아니하고 저작한 때부터 당연히 발생하며(같은법 제10조 제2항), 저작재산권의 양도는 이를 등록하지 아니하면 제3자에게 대항할 수 없다 할 것이다(같은법 제52조 제1호).
 원심은 신청외 1이 중국 작가인 소외 2가 저작한 “녹정기(鹿鼎記)”의 번역을 완성함으로써 2차적 저작물인 이 사건 녹정기에 대한 저작권을 취득하고 이와 같이 원시적으로 취득한 2차적 저작물에 대한 저작재산권을 1987.3.31.자 계약에 의하여 신청인에게 양도하였으나 신청인이 이에 대한 등록을 하지 아니한 사이에 위 저작재산권 양도 사실을 모르는 피신청인이 1992.7.30.경 위 신청외 1과 위 녹정기를 일부 수정, 가필하여 다시 출판하기로 하는 출판권설정계약을 체결하고 그 등록까지 마쳤으므로 신청인은 위 1987.3.31.자 저작권 양수로써 피신청인에게 대항할 수 없다고 판단하였는바, 기록 및 관계 법령에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해 내지 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 2. 서적의 제호는 그것이 보통 일반적으로 사용되는 것이 아니고 그 저작물의 내용을 직접 표시하는 것이 아닌 한은 서적이나 필름 등의 상표로서 사용되는 경우에는 다른 상품과 식별하는 능력이 있고 출처표시로서의 기능도 있다고 할 것이나, 이들 문자도 서적류의 제호로서 사용되는 경우에는 그것은 당연히 해당 저작물의 창작물로서의 명칭 내지 그 내용을 나타내는 것이며, 그러한 창작물을 출판하고 제조판매하고자 하는 자는 저작권법에 저촉되지 않는 한은 누구든지 사용할 수 있는 것으로서 품질을 나타내는 보통명칭 또는 관용상표와 같은 성격을 가지는 것이므로 제호로서의 사용에 대하여는 상표법 제51조의 규정에 의하여 상표권의 효력이 미치지 않는다고 할 것이다. 
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

가. 저작재산권을 양도받았으나 이를 등록하지 않은 사이에 그 양도 사실을 모르는 제3자가 출판권 설정계약 및 등록을 마친 경우, 양수인의 대항력 유무
나. 서적류에 사용된 제호에 대하여도 상표권의 효력이 미치는지 여부

가. 외국 작가의 저작물의 번역을 완성함으로써 그 2차적 저작물에 대한 저작권을 원시적으로 취득한 자가 그 2차적 저작물에 대한 저작재산권을 갑에게 양도하였으나 갑이 이에 대한 등록을 하지 아니한 사이에, 그 저작재산권 양도 사실을 모르는 을이 그 2차적 저작물의 저작권자와 저작물을 일부 수정, 가필하여 다시 출판하기로 하는 출판권 설정계약을 체결하고 그 등록까지 마쳤다면, 갑은 그 저작권의 양수로써 을에게 대항할 수 없다. 
나. 서적의 제호는 그것이 보통 일반적으로 사용되는 것이 아니고 그 저작물의 내용을 직접 표시하는 것이 아닌 한은 서적이나 필름 등의 상표로서 사용되는 경우에는 다른 상품과 식별하는 능력이 있고 출처 표시로서의 기능도 있으나, 이들 문자도 서적류의 제호로서 사용되는 경우에는 그것은 당연히 해당 저작물의 창작물로서의 명칭 내지 그 내용을 나타내는 것이며, 그러한 창작물을 출판하고 제조 판매하고자 하는 자는 저작권법에 저촉되지 않는 한은 누구든지 사용할 수 있는 것으로서 품질을 나타내는 보통명칭 또는 관용상표와 같은 성격을 가지는 것이므로, 제호로서의 사용에 대하여는 상표법 제51조의 규정에 의하여 상표권의 효력이 미치지 않는다.
상표법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1995.09.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 배영곤
【원심판결】 대구지방법원 1994.6.30. 선고 94노431 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 원심판결 이유에 의하면 원심은 상표권을 양도받은 자는 그 이전등록을 한 때로 부터 그 권리를 가지는데, 이 사건 공소사실은 고소인이 이 사건 상표에 대한 이전등록을 하기 이전의 행위인바, 그 당시로서는 고소인은 이 사건 상표의 권리자가 아니므로 피고인은 고소인의 상표권을 침해한 것이 아니라는 취지에서 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 
 그러나 상표권을 이전등록받은 승계인은 그 이전등록 이전에 발생한 침해에 대하여도 상표권의 성질상 그 권리의 주체로서 피해자인 지위를 승계한다고 할 것인바, 이와 상반되는 견해를 취한 원심판결에는 상표권 승계인의 지위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 주장하는 논지는 이유 있다 (다만 기록에 의하면 피고인이 수입한 이 사건 약품은 정당하게 제조되어 상표가 적법하게 부착된 것이고, 피고인은 한국의약품수출입협회의 수입추천을 받는 등 적법한 절차를 거쳐 수입하였으므로, 그 방법에 있어서 사회적 상당성이 있다고 보이므로 위 약품의 수입 판매 행위는 상표의 출처식별 및 품질보증의 각 기능을 보호함으로써 당해 상표의 사용에 의하여 축조된 상표권자의 영업상의 신용유지와 수요자의 이익을 보호하고자 하는 상표법의 근본취지나 목적에 위반되지 아니한 것으로 볼 여지가 있어 피고인의 행위는 사회통념상 용인될 상당성이 있는 행위 내지 사회통념상 비난의 대상이 될 정도가 아닌 행위로 인정될 여지가 있으며, 또한 고소인은 위 약품을 수입 판매한다고 선전하면서도 이를 수입하거나 제조하여 판매한 실적이 거의 없어 보호받을 만한 기업신뢰를 형성하여 오지 못하였다고 보이고, 위 약품의 생산자인 가려일용화장품창과는 국내대리점이나 독점판매권 등의 어떠한 견련관계도 엿보이지 아니하므로, 이 사건 상표등록을 한 것 자체가 부정한 경쟁을 목적으로 한 것이라고 볼 여지도 있는바, 원심으로서는 이러한 점들을 더 심리하여 피고인의 행위가 형법 제20조에서 말하는 사회상규에 위반되지 아니하는 행위라고 볼 수 있는지 여부를 살펴보아야 할
것임을 덧붙여 둔다).
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수
상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1995.09.26 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 가부시키가이샤 야마시다 고교켄큐쇼 소송대리인 변리사 김명신 외 1인
【피심판청구인, 상고인】 피심판청구인 소송대리인 변리사 양재관
【원 심 결】 특허청 1995.1.28. 자 92항당244 심결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 (1) 상고이유 제1점에 대하여
 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로서 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조 제1항 제11호에서 수요자를 기만할 염려가 있는 상표를 등록 받을 수 없다고 규정한 취지는 기존의 상표를 보호하기 위한 것이 아니라 이미 특정인의 상표라고 인식된 상표를 사용하는 상품의 품질, 출처 등에 관한 일반 수요자의 오인, 혼동을 방지하여 이에 대한 신뢰를 보호하고자 함에 그 목적이 있다 할 것이므로, 그 상품이나 상표가 반드시 주지·저명하여야 하는 것은 아니고 적어도 국내의 일반거래에 있어서 수요자나 거래자에게 그 상품이나 상표라고 하면 특정인의 상품이나 상표라고 인식될 수 있을 정도로 알려져 있다면 그 적용대상이 된다고 할 것이다(당원 1990.12.7. 선고 90후649 판결; 1993.2.9. 선고 92후674 판결; 1994.5.13. 선고 93후1131 판결 등 참조).
 원심결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거들에 의하여 심판청구인의 인용상표(1)이 일본을 비롯 외국 등에서 상당히 알려진 사실, 심판청구인은 1986.7.1. 일본국 다이세이산교 가부시키가이샤 및 1987.11.1. 삼진상사주식회사와 한국총대리점 계약을 체결하고 1987.2.9.부터 1991.9.18.까지 5년 사이에 롯데상사 등 5개사를 통하여 인용상표(1)이 부착된 소켓렌치 915,762개, 소켓셋트 9,107세트 시가 15억2천만 원 상당이 국내에 반입된 사실 등을 인정한 다음, 심판청구인의 인용상표(1)이 국내에서 주지·저명할 정도로 알려진 것이라고 보기는 어렵다 하더라도 적어도 국내의 일반수요자들에게 특정인의 상표라고 인식될 수 있을 정도로 알려져 있다고 판단하였는바, 관계 증거와 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 인정, 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 (2) 상고이유 제2점에 대하여
특정상표가 주지, 저명 상표라고는 할 수 없어도 적어도 국내의 일반수요자들에게 특정인의 상표라고 인식될 수 있을 정도로 알려져 있어 구 상표법 제9조 제1항 제11호 후단의 적용대상이 되는 경우에도 이러한 상표와 동일·유사한 상표가 동일·유사한 지정상품에 사용되어질 경우에만 위 규정에 의하여 일반수요자로 하여금 상품 출처의 오인, 혼동을 일으켜 수요자를 기만할 염려가 있다고 할 수 있다 할 것이다(당원 1991.12.24. 선고 91후462 판결, 1995.2.3. 선고 94후1527 판결; 1995.7.14. 선고 95후231 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 이 사건 등록상표의 지정상품인 못 케이스와 인용상표(1)의 지정상품인 렌치, 해머, 플라이어 등은 품질(성질)이나 형상은 다르다 할 것이나 용도에 있어서는 같은 공구류의 일종인 못을 담아 두는 못 케이스와 공구류인 렌치, 해머, 플라이어 등과는 전혀 다르다고 할 수 없고 특히 판매처 및 수요자 등 그 거래실태에 있어서 공통되는 부분이 많아 유사한 상품이라고 봄이 상당하고, 따라서 인용상표(1)과 유사한 이 사건 등록상표가 그 지정상품이 유사한 못케이스 등에 사용되어질 경우에는 일반수요자로 하여금 그 출처의 오인, 혼동을 일으켜 수요자를 기만할 염려가 있다고 할 것인바, 원심결이 그 이유설시에 있어 다소 미흡한 점은 있으나 이와 같은 취지에서 이 사건 등록상표가 구 상표법 제9조 제1항 제11호의 규정에 해당되어 무효라고 판단한 것은 결국 정당하다고 할 것이고, 거기에 소론과 같은 구 상표법 제9조 제1항 제11호에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 
 (3) 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

가. 구 상표법 제9조 제1항 제11호의 규정취지 및 적용대상
나. 구 상표법 제9조 제1항 제11호의 적용에 지정상품의 동일·유사성이 필요한지 여부
다. 못 케이스와 공구류인 렌치, 해머, 플라이어 등과의 상품 유사 여부

가. 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로서 전문 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제11호에서 수요자를 기만할 염려가 있는 상표를 등록 받을 수 없다고 규정한 취지는 기존의 상표를 보호하기 위한 것이 아니라 이미 특정인의 상표라고 인식된 상표를 사용하는 상품의 품질, 출처 등에 관한 일반 수요자의 오인·혼동을 방지하여 이에 대한 신뢰를 보호하고자 함에 그 목적이 있으므로, 그 상품이나 상표가 반드시 주지·저명하여야 하는 것은 아니고 적어도 국내의 일반거래에 있어서 수요자나 거래자에게 그 상품이나 상표라고 하면 특정인의 상품이나 상표라고 인식될 수 있을 정도로 알려져 있다면 그 적용대상이 된다. 
나. 특정상표가 주지·저명 상표라고는 할 수 없어도 적어도 국내의 일반 수요자들에게 특정인의 상표라고 인식될 수 있을 정도로 알려져 있어 구 상표법 제9조 제1항 제11호 후단의 적용대상이 되는 경우에도 이러한 상표와 동일·유사한 상표가 동일·유사한 지정상품에 사용되어질 경우에만 일반수요자로 하여금 상품 출처의 오인·혼동을 일으켜 수요자를 기만할 염려가 있다. 
다. 등록상표의 지정상품인 못 케이스와 인용상표⑴의 지정상품인 렌치, 해머, 플라이어 등은 품질(성질)이나 형상은 다르다 할 것이나 용도에 있어서는 같은 공구류의 일종인 못을 담아 두는 못 케이스와 공구류인 렌치, 해머, 플라이어 등과는 전혀 다르다고 할 수 없고 특히 판매처 및 수요자 등 그 거래실태에 있어서 공통되는 부분이 많아 유사한 상품이라고 봄이 상당하고, 따라서 인용상표⑴과 유사한 등록상표가 그 지정상품이 유사한 못 케이스 등에 사용되어질 경우에는 일반 수요자로 하여금 그 출처의 오인·혼동을 일으켜 수요자를 기만할 염려가 있다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1995.09.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인
【원심판결】 광주고등법원 1995.5.17. 선고 95나1780 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
제1순위 상속인인 처와 자들이 모두 상속을 포기한 경우에는 손이 직계비속으로서 상속인이 된다고 할 것이다(당원 1995.4.7. 선고 94다11835 판결 참조). 원심이 이 사건 대여금의 채무자인 소외 1이 1993.12.17. 그의 처인 소외 2와 동시에 사망하고 그의 자들로서 제1순위 상속인인 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6이 1994.3.4. 관할 법원에 각 상속포기 신고를 하여 같은 달 7. 수리된 사실 및 한편 피고들은 위 소외 3의 자들로서 위 망 소외 1의 손들인 사실을 인정한 다음, 상속을 포기한 자는 상속 개시시부터 상속인이 아니었던 것과 같은 지위에 놓이게 되므로 같은 순위의 다른 상속인이 없는 이 사건에 있어서는 그 다음 근친 직계비속인 위 망 소외 1의 손들이 차순위의 본위 상속인으로서 위 망인의 재산을 상속하게 된다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상속포기의 효력에 관한 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

채무자인 피상속인이 그의 처와 동시에 사망하고 제1순위 상속인인 자 전원이 상속을 포기한 경우, 상속을 포기한 자는 상속 개시시부터 상속인이 아니었던 것과 같은 지위에 놓이게 되므로 같은 순위의 다른 상속인이 없어 그 다음 근친 직계비속인 피상속인의 손들이 차순위의 본위 상속인으로서 피상속인의 채무를 상속하게 된다고 한 사례.
건물철거등·토지소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1995.09.26 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고)
【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 소송대리인 변호사 박성민
【원심판결】 춘천지방법원 1995.2.3. 선고 94나3869,3876(반소) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 대지에 관하여 1915.5.11. 소외 1 앞으로 사정되고, 1918.6.28. 그 명의로 소유권보존등기까지 경료되었다가, 1991.7.4. 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법(법률 제3627호)에 의하여 원고 명의로 소유권보존등기가 경료된 사실을 인정한 뒤, 원고 명의의 위 소유권보존등기가 허위의 보증서와 확인서에 의하여 경료된 것으로서 무효라는 피고의 주장에 대하여는 그에 부합하는 증거는 믿지 아니하고, 그 밖에 이를 인정할 증거가 없다고 하여 배척하고 있는바, 원심의 이러한 사실인정 및 판단은 원심판결이 설시한 증거 관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 
 2. 타인 소유의 토지에 관하여 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법에 따라 소유권보존등기를 경료한 자는 그 보존등기에 의하여 비로소 소유자가 된다고 할 것이고, 그 등기가 경료되기 전에 그 토지를 점유하는 자의 취득시효 기간이 경과되었다면, 등기명의인은 점유자의 시효완성 후의 새로운 이해관계자라 할 것이므로, 점유자로서는 취득시효 완성으로 그 등기명의인에 대항할 수 없다고 할 것이다. 
 원심이 같은 취지에서 피고의 취득시효 완성 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 어떤 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

점유자의 취득시효 기간 완성 후 그 토지에 관하여 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법에 따라 소유권보존등기를 경료한 제3자가 있는 경우, 점유자가 시효취득으로 대항할 수 있는지 여부

타인 소유의 토지에 관하여 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법(1982.12.31. 법률 제3627호, 1991.12.31. 부칙에 의하여 실효)에 따라 소유권보존등기를 경료한 자는 그 보존등기에 의하여 비로소 소유자가 되고, 그 등기가 경료되기 전에 그 토지를 점유하는 자의 취득시효 기간이 경과되었다면, 등기명의인은 점유자의 시효완성 후의 새로운 이해관계자이므로 점유자로서는 취득시효 완성으로 그 등기명의인에 대항할 수 없다.
영업정지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.09.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 창녕군수
【원심판결】 부산고등법원 1995.5.26. 선고 94구6123 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원으로 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 (1) 원심은 원고가 1989.12.14. 피고로부터 식품접객영업허가를 얻어 경남 (주소 생략) 단층건물 40평에서 “○○”이라는 상호의 유흥주점업을 경영하던 중, 위 주점의 마담인 소외 1과 공모하여 1994.6.13.부터 같은 달 26일까지 사이에 8회에 걸쳐 위 주점의 종업원인 소외 2로 하여금 위 주점에서 술을 마신 고객들과 업소 밖의 여관에 투숙하며 윤락행위를 하도록 알선한 사실을 인정하면서도, 이러한 알선행위만으로는 식품위생법시행규칙 제42조 (별표13) 식품접객영업자 등의 준수사항의 하나인 제7호에서 말하는 업소 내에서의 풍기문란행위이거나 혹은 배달판매 등 영업행위 중 종업원의 풍기문란행위를 조장 또는 묵인한 경우에 해당하지 아니하는 것이라고 보아, 원고가 식품접객영업자의 준수사항을 위반하였음을 전제로 하는 피고의 이 사건 영업정지처분은 위법하다고 하여 이를 취소하였다. 
 (2) 식품위생법 제31조는 식품접객영업자 및 대통령령이 정하는 영업자는 영업의 위생적 관리 및 질서유지와 국민보건위생의 증진을 위하여 보건사회부령이 정하는 사항을 지켜야 한다고 규정하고 있고, 이를 위반한 때에는 같은 법 제58조에 의하여 영업허가의 전부 또는 일부를 취소하거나 6월 이내의 기간을 정하여 영업을 정지하거나 영업소의 폐쇄를 명할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 법 제31조에 의하여 위임된 그 시행규칙 제42조 [별표13] 중 제7호는 식품접객영업자 등이 지켜야 할 준수사항의 하나로서 “업소 내에서는 도박, 기타 사행행위나 풍기문란행위를 방지하여야 하며, 배달판매 등 영업행위 중 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하여서는 아니된다”는 사항을 규정하고 있는바, 원심이 확정한 바와 같이 식품접객영업자인 원고가 수차례에 걸쳐 주점의 종업원인 소외 2로 하여금 위 주점에서 술을 마신 고객들과 업소 밖의 여관에 투숙하며 윤락행위를 하도록 알선하였다면, 원고의 이러한 행위가 바로 업소 내에서는 풍기문란행위를 방지하여야 한다는 식품접객영업자로서의 준수사항을 지키지 아니한 경우에 해당한다고 볼 것이고, 따라서 원고의 윤락알선행위가 업소 내에서의 풍기문란행위에 해당하지 아니한다고 판단한 원심은 식품위생법 및 그 시행규칙 소정의 식품접객영업자의 준수사항에 관한 법리를 오해한 것이라고 하지 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 
 (3) 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

식품접객영업자가 수차례에 걸쳐 주점의 종업원으로 하여금 주점에서 술을 마신 고객들과 업소 밖의 여관에 투숙하며 윤락행위를 하도록 알선하였다면, 그 식품접객영업자의 이러한 행위가 바로 업소 내에서는 풍기문란행위를 방지하여야 한다는 식품접객영업자로서의 식품위생법시행규칙 제42조 [별표13] 중 제7호 규정의 준수사항을 지키지 아니한 경우에 해당한다.
사실혼인관계해소로인한손해배상 (가사, 대법원)
공포일: 1995.09.26 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 조현래)
【피고, 상고인 겸, 피상고인】 피고
【원심판결】 부산고등법원 1994.10.20. 선고 93르1020 판결
【주 문】
 상고를 각 기각한다. 
 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 피고의 상고이유에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여, 피고는 맹인으로서 안마사 생활을 하던 중 1979.3.23. 소외인과 혼인(재혼)하였으나 소외인이 무단가출을 한 후 1983.10.20.경 역시 맹인으로서 안마사인 원고를 소개받아 사귀다가 결혼식을 올리지 않은 채 그 해 11월경부터 피고 소유의 주택에서 사실상의 부부로 동거생활을 시작한 사실, 그 후 안마원 영업이 잘되어 부부관계가 원만하였고 피고는 당시 무단가출하여 사실상 이혼상태에 있던 호적상의 처인 소외인을 상대로 이혼심판청구를 하여 1989.11.7.자로 이혼심판이 확정되자 1990.7.28. 이혼신고를 마친 사실을 인정한 다음, 무단가출한 소외인과 사실상 이혼상태에 있던 피고가 원고와 동거생활을 시작함으로써 원·피고 사이에 사실혼관계가 성립되었으며, 가사 소외인과의 법률상부부관계로 인하여 원·피고 사이의 사실혼이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어 보호받을 수 없다고 하더라도 최소한 소외인과의 이혼심판이 확정된 1989.11.7.부터는 적법한 사실혼관계가 성립되었다고 볼 것이라고 판단하였다. 
 기록과 관계 증거에 비추어 보면, 원심의 위 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다. 
법률상의 혼인을 한 부부의 어느 한쪽이 집을 나가 장기간 돌아오지 아니하고 있는 상태에서, 부부의 다른 한쪽이 제3자와 혼인의 의사로 실질적인 혼인생활을 하고 있다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한, 이를 사실혼으로 인정하여 법률혼에 준하는 보호를 허여할 수는 없다고 할 것이다. 다시 말하여, 법률상의 혼인이 해소되지 아니한 상태에서 다시 2중으로 제3자와 사실혼관계를 맺는 것을 시인할 수는 없는 것이다. 이런 점에서, 원심이 피고와 소외인 사이의 혼인이 이혼심판으로 해소되기 전에도 원고와 피고 사이에 사실혼관계가 성립되었다고 판단한 것은 사실혼관계에 대한 법리를 오해한 것이라 할 것이다. 다만, 원심은 위 판단에 덧붙여 원·피고 사이의 관계는 피고가 소외인과 이혼한 다음에는 법률상 보호를 받을 수 있는 사실혼관계로 되었다는 취지로 판단하고 있고 이러한 판단은 위 사실관계에 비추어 정당하므로(원심은 적법한 사실혼관계가 성립되었다고 표현하고 있다), 원심판결의 이유설시에 일부 잘못된 점이 있으나, 결국, 원심의 결론은 수긍할 수 있고, 원심판결에 사실혼에 관한 법리오해의 위법이 있다는 상고이유는 받아들일 수 없다. 
 2. 원고의 상고이유에 대하여,
 원심이 재산분할의 대상이 되는 재산의 가액을 금 113,334,000원으로 확정한 후 그 설시의 여러 사정을 종합 고려하여 피고가 원고에게 금 50,000,000원을 지급하게 함이 상당하다고 판단한 것은 기록과 대조하여 볼 때 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 소론과 같은 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없으며 달리 원고의 분할비율이 과소하여 형평에 어긋났다고 할 만한 자료가 없다. 논지도 이유 없다. 
 3. 그러므로 상고를 각 기각하고 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

법률상의 혼인을 한 부부의 어느 한쪽이 집을 나가 장기간 돌아오지 아니하고 있는 상태에서, 부부의 다른 한쪽이 제3자와 혼인의 의사로 실질적인 혼인생활을 하고 있다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한, 이를 사실혼으로 인정하여 법률혼에 준하는 보호를 허여할 수는 없다.
가압류이의 (민사, 대법원)
공포일: 1995.09.26 / 시행일:

【신 청 인, 피상고인】 신청인 소송대리인 변호사 공아도
【피신청인, 상고인】 피신청인 1 외 1인 피신청인들 소송대리인 변호사 이우승
【원심판결】 서울고등법원 1995.4.28. 선고 94나38160 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 원심은, 피신청인들은 그들 소유인 이 사건 토지 위에 다가구주택을 신축하기로 하고 그 신축공사를 소외 1에게 도급주었는데, 공사대금의 원활한 조달을 위하여 장차 완공될 7가구 중 101호(24.04평), 301호(20.67평), 302호(17.68평)의 3가구에 대한 처분 권한을 위 소외 1에게 위임하고 이를 평당 금 4,000,000원으로 계산하여 공사대금에 충당하기로 약정한 사실, 또 피신청인들은 위 소외 1이 위 신축공사를 진행하면서 공사비가 부족하다고 하자 이 사건 토지를 담보로 제공하여 위 소외 1이 금 80,000,000원을 대출받아 사용할 수 있게 하여 준 사실, 그후 위 소외 1은 1991.10.22. 위 신축공사 중 샷시, 유리 등의 공사를 신청인에게 하도급 주었는데, 위 소외 1은 같은 해 12.17. 건축주인 피신청인들의 대리인임을 자처하면서 신청인과 사이에 위 하도급공사 대금채무에 대한 담보로 장차 건축될 다가구주택 102호 17.68평에 관하여 보증금을 금 35,000,000원으로 한 임대차계약을 체결한 사실, 신청인은 위 임대차계약서를 작성한 후 위 소외 1에게 건축주인 피신청인들이 위와 같은 임대차계약을 체결할 권한을 수여하였다는 점을 증명할 만한 서면을 교부하여 줄 것을 요구한 사실, 그 후 위 소외 1은 자기가 처분을 위임받은 위 3가구에 관하여 피신청인 2로부터 발급일이 1992.1.20.로 된 “전세위임용”인감증명서를 교부받게 되자, 마치 위 인감증명서가 그에게 위 102호에 관한 임대권을 수여하는 취지의 인감증명서인 것처럼 가장하여 이를 신청인에게 제시하였고, 이에 신청인은 위 소외 1의 말을 믿고 그 인감증명서를 1부 복사하여 소지한 후 그 때부터 위 하도급받은 공사를 시행하여 완공한 사실 등을 인정한 후, 위 소외 1이 신청인과 사이에 건축주인 피신청인들을 대리하여 102호에 관한 임대차계약을 체결한 것은 위 소외 1이 피신청인들로부터 위임받은 권한의 범위를 초과한 권한없는 대리행위라 할 것이지만, 피신청인들과 소외 1 및 신청인의 상호관계, 피신청인들과 소외 1 간의 공사대금에 관한 정산 약정의 내용, 피신청인들이 소외 1의 공사자금조달을 돕기 위하여 신축 중인 다가구주택의 대지를 담보로 제공하기까지 한 점, 신청인이 피신청인 2 명의의 인감증명서 사본을 교부받게 된 경위 등에 비추어 보면, 신청인은 위 소외 1과 위 102호에 관한 임대차계약을 체결할 때 위 소외 1에게 피신청인들을 대리할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다 할 것이므로, 위 임대차계약은 권한을 넘은 표현대리행위로서 유효하다고 판단하였다. 
 그러나 원심판결 이유에 의하면, 소외 1이 피신청인들의 대리인임을 자처하면서 신청인과 이 사건 임대차계약을 체결할 당시에, 자신의 대리권의 존재를 증명하기 위한 서류로 신청인에게 제시한 것은 피신청인 2 명의의 위 인감증명서뿐이었음을 알 수 있고, 기록에 의하면 신청인이 소외 1과 위 임대차계약을 체결할 당시에 원심이 들고 있는 소외 1과 피신청인들간의 여러가지 사정을 알고 있었다거나, 원심이 들고 있는 여러가지 사정을 피신청인들이 신청인에게 알려 주었다고 볼 만한 자료도 없다. 
공사를 도급받은 자가 그 공사에 의하여 완성될 다가구주택 전부 또는 일부를 도급인을 대리하여 임대하는 방법으로 공사대금에 충당하는 것이 통상적으로 행하여지는 거래형태라고는 볼 수 없을 것이므로, 하수급인이 하도급받은 공사대금 채권을 담보하기 위하여 하도급인과 사이에 장차 완공될 다가구주택의 일부에 대한 전세계약을 체결함에 있어서는, 건축주에게 직접 확인할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우를 제외하고는 직접 건축주에게 과연 당해 다가구주택을 담보로 제공할 의사를 가지고 있는지를 확인하여 보는 것이 보통이라고 할 것인바, 기록에 의하면 건축주들이 공사 현장에 자주 나와 공사진척상황을 둘러본 사실이 인정되므로 신청인이 직접 건축주에게 담보제공 의사를 확인하기 곤란한 사정이 있었다고 보기 어렵고, 한편 위 인감증명서에는 전세 위임하는 범위가 구체적으로 명시되어 있지 않을 뿐만 아니라, 위 전세계약서가 작성된 때로부터 피신청인의 인감증명서가 제시될 때까지 1개월 이상의 기간이 있었으므로, 신청인이 그동안 아무런 조사도 하지 아니한 채 위 인감증명서 1통만으로 소외 1에게 위 102호에 대한 대리권이 있는 것으로 믿었다면, 신청인에게 과실이 없다고 할 수 없을 것이다. 
 따라서 위와 같은 사정들에 대하여 충분히 심리하지 아니한 채 그 설시와 같은 사정만으로 신청인에게 위 소외 1이 피신청인들로부터 위 102호에 대한 대리권을 수여받았다고 믿을 만한 정당한 이유가 있다고 본 원심판결에는, 권한을 넘는 표현대리에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 제대로 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 그와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

공사를 도급받은 자가 그 공사에 의하여 완성될 다가구주택 전부 또는 일부를 도급인을 대리하여 임대하는 방법으로 공사대금에 충당하는 것이 통상적으로 행하여지는 거래형태라고는 볼 수 없을 것이므로, 하수급인이 하도급받은 공사대금 채권을 담보하기 위하여 하도급인과 사이에 장차 완공될 다가구주택의 일부에 대한 전세계약을 체결함에 있어서는, 건축주에게 직접 확인할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우를 제외하고는 직접 건축주에게 과연 당해 다가구주택을 담보로 제공할 의사를 가지고 있는지를 확인하여 보는 것이 보통인바, 하수급인이 아무런 조사도 하지 아니한 채 건축주의 인감증명서 1통만으로 그 대리권이 있는 것으로 믿었다면 그에게 과실이 있다는 이유로, 표현대리의 성립을 부정한 사례.