청구이의 (민사, 창원지방법원)
공포일: 2017.06.01 / 시행일:

【원고(선정당사자), 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 창원지방법원 진주지원 2016. 9. 23. 선고 2016가단2075 판결
【변론종결】2017. 4. 20.
【주 문】
 1. 제1심판결을 취소한다. 
 2. 피고의 원고(선정당사자) 및 선정자 2에 대한 공증인 소외 3 사무소 2013. 5. 2. 작성 증서 2013년 제317호 금전소비대차계약 공정증서에 기한 강제집행은 12,000,000원을 초과하는 부분에 한하여 불허한다. 
 3. 이 법원이 2017카정5호 강제집행정지 사건에 관하여 2017. 1. 10. 한 강제집행정지결정은 12,000,000원을 초과하는 부분에 한하여 이를 인가한다. 
 4. 소송총비용은 피고가 부담한다. 
 5. 제3항은 가집행할 수 있다. 

【청구취지 및 항소취지】 주문 제1, 2항과 같다[청구취지에는 ‘피고의 원고에 대한’ 강제집행을 불허한다는 취지로 기재되어 있으나, 이는 ‘피고의 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고만 한다) 및 선정자 2(이하 원고 및 선정자 2를 통칭하여 ‘원고들’이라고 한다)에 대한’ 강제집행을 불허한다는 취지의 오기임이 명백하다]. 
【이 유】1. 인정사실
 가. 원고와 소외 1의 임대차계약의 체결
소외 1은 2012. 12. 26. 원고와 사이에 소외 2 명의로 임대차계약을 체결하고, 원고로부터 진주시 (주소 생략) 소재 ‘○○○○ 가요방’을 보증금 50,000,000원에 임차하였다.
 나. 피고의 금전 대여
 1) 피고는 2013. 3. 5. 소외 2 명의의 새마을금고 계좌로 합계 10,000,000원을 송금하였다.
 2) 피고는 소외 1에게 ① 2013. 4. 3.에 합계 10,000,000원, ② 2013. 4. 4.에 2,000,000원 합계 12,000,000원을 소외 1이 관리하는 소외 2 명의의 농협 계좌로 송금하는 방법으로 대여하였다. 
 다. 공정증서의 작성
 1) 소외 1(소외 2 명의, 특별한 언급이 없는 한 이하 같다)은 2013. 4. 3. 피고에게 ‘소외 2가 피고로부터 30,000,000원을 차용하였다’는 취지의 차용금증서를 작성하여 교부하였고, 소외 1에게 위 가항 기재와 같이 50,000,000원의 보증금반환채무를 부담하고 있던 원고와 원고의 처인 선정자 2(원고가 대리함, 이하 같다)는 위 차용금증서의 연대보증인 란에 서명·날인하였다(이하 ‘이 사건 차용금증서’라고 한다).
 2) 소외 1 및 원고들은 같은 날, 피고에게 공증인 소외 3 사무소에서 채무금 30,000,000원에 관한 공정증서의 작성을 촉탁하는 일체의 권한을 위임한다는 내용의 위임장(이하 ‘이 사건 위임장’이라고 한다)을 작성하였다. 
 3) 피고는 2013. 5. 2. 공증인 소외 3 사무소에 채권자 겸 채무자와 연대보증인의 대리인으로 출석하여 공정증서의 작성을 의뢰하였고, 이에 아래와 같은 내용으로 위 사무소 2013. 5. 2. 작성 증서 2013년 제317호 금전소비대차계약 공정증서(이하 ‘이 사건 공정증서’라고 한다)가 작성되었다. 
제1조(목적)피고는 소외 2에게 2013. 4. 3. 30,000,000원을 대여하고, 소외 2는 이를 차용하였다.제2조(변제기한과 방법)소외 2는 위 돈에 대하여 2013. 6. 3.까지 피고에게 변제하기로 한다.제3조(이자)위 채무금에 대한 이자는 연 30%의 비율에 의한 돈으로 하고, 이자는 매월 26일 피고에게 지급하기로 한다.제8조(연대보증)1. 원고들은 이 계약에 의한 소외 2의 채무를 보증하고, 소외 2와 연대하여 채무를 이행하기로 약정하였다.2. 원고들의 보증채무 최고액은 40,000,000원이다.3. 보증기간은 10년으로 한다.제8조(강제집행의 인낙)소외 2 및 원고들이 이 계약에 의한 금전채무를 이행하지 아니할 때에는 즉시 강제집행을 당하여도 이의가 없음을 인낙하였다.
 라. 피고의 강제집행
 피고는 이 사건 공정증서에 기하여 청구금액을 40,000,000원으로 하여 창원지방법원 진주지원 2016타경1358호로 원고들 소유의 부동산에 관하여 부동산강제경매신청을 하였고, 같은 지원은 2016. 2. 23. 피고의 신청을 인용하는 결정을 하였다.
【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1 내지 4호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 당심 증인 소외 1의 증언, 변론 전체의 취지
2. 당사자들의 주장
 가. 원고들의 주장
 피고는 2013. 4. 3. 소외 1에게 30,000,000원을 대여해주기로 하였고, 원고들은 소외 1의 피고에 대한 위 채무를 연대보증하기로 하여 차용금을 ‘30,000,000원’이라고 기재한 이 사건 차용금증서 및 이 사건 위임장을 작성하였고, 이 사건 위임장의 이자 및 보증인의 보증채무 최고액 등은 공란으로 두었다. 그런데 피고는 2013. 5. 2. 원고들로부터 미리 교부받은 이 사건 위임장의 백지부분에 임의로 ‘보증채무 최고액 40,000,000원, 이자 연 30%’ 등의 내용을 허위 기재하여 이 사건 공정증서를 작성하였고, 이 사건 공정증서에 기하여 원고들 소유의 부동산에 강제집행을 하였다. 그러나 피고는 2013. 4. 3. 및 2013. 4. 4. 소외 1에게 합계 12,000,000원을 대여하였을 뿐이므로, 원고들의 피고에 대한 연대보증채무액은 위 대여금 원금 12,000,000원에 불과하고, 이 사건 공정증서에 기한 강제집행은 위 12,000,000원을 초과하는 부분에 한하여 불허되어야 한다.
 나. 피고의 주장
 피고는 2013. 3. 5. 소외 2 명의의 계좌로 송금한 10,000,000원을 포함하여 소외 1에게 합계 22,000,000원을 대여하였고, 2015. 8. 18. 원고에게 대여한 3,000,000원도 이 사건 공정증서에 기한 채권 원금에 포함하기로 하였으므로, 이 사건 공정증서에 기한 원고들의 피고에 대한 연대보증채무액은 위 대여금 원금 25,000,000원 및 이에 대하여 연 30%의 비율로 계산한 이자 상당액이다. 
3. 이 사건 공정증서의 효력 범위에 관한 판단
 가. 관련 법리 
 일반적으로 문서의 일부가 미완성인 상태로 서명날인을 하여 교부한다는 것은 이례에 속하므로 그 문서의 교부 당시 백지상태인 공란 부분이 있었고 그것이 사후에 보충되었다는 점은 작성명의인이 증명하여야 할 것이다. 그러나 일단 문서의 내용 중 일부가 사후 보충되었다는 사실이 증명이 된 다음에는 그 백지부분이 정당하게 위임받은 권한에 의하여 보충되었다는 사실은 그 백지부분의 기재에 따른 효과를 주장하는 당사자가 이를 증명할 책임이 있다. 이와 관련하여 타인에게 권한을 위임하거나 대리권을 수여하는 내용의 위임장 등이 작성된 경우 그에 의하여 위임한 행위의 내용 및 권한의 범위는 위임장 등 문언의 내용뿐 아니라 그 작성 목적과 작성 경위 등을 두루 살펴, 신중하게 판단하여야 한다. 특히 위임장 등에 기재된 내용 중 일부가 백지인 상태로 교부된 후 수임인이 그 위임사항의 내용을 보충하여 기재한 경우라면 그것이 정당하게 위임받은 권한에 의하여 보충된 것이라는 점 역시 수임인이 증명할 책임이 있다. 따라서 채권자가 본인 겸 채무자의 대리인으로서 금전소비대차계약 공정증서의 작성을 촉탁할 경우 그 촉탁에 관하여 대리권을 수여하는 위임장을 교부한 사실이 있다는 것만으로, 그 위임장에 기재된 채무의 금액이나 이율, 변제기 등에 대하여 사전에 그 내용대로 합의한 사실이 있다거나 채권자가 보충할 권한을 위임받았다고 쉽게 인정할 것은 아니고, 특히 백지보충된 부분이 정당한 보충권한에 의하여 기재된 것이라는 점은 채권자가 별도로 증명하여야 한다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2011다100923 판결 참조). 
 나. 이자 및 보증채무 최고액 기재 부분에 관하여
 1) 원고들이 일부가 백지인 위임장을 교부하였는지 여부
 살피건대, 갑 제2호증의 1, 갑 제11호증, 을 제1호증의 각 기재, 당심 증인 소외 1의 증언, 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 차용금증서에는 이자율, 이자지급기일이 기재되어 있지 않고 공란으로 남겨져 있으며, 연대보증인의 보증채무 최고액도 별도로 기재되어 있지 않은 사실, 소외 1은 이 사건 차용금증서 및 위임장의 ‘삼천만원정(30,000,000원)’ 부분을 직접 기재한 사실, 피고는 소외 1에게 월 5%의 이자를 요구하였으나 소외 1이 너무 많다고 하여, 이 사건 차용금증서 및 위임장 작성 당시까지 소외 1과 피고 사이에 이자율에 관하여 명시적인 합의가 이루어지 않은 사실이 인정된다. 
 이에 더하여, 위 인정사실과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래과 같은 사정들에 비추어 보면, 소외 1과 원고들이 이 사건 위임장의 차용금액 란과 위임인(채무자, 연대보증인) 란에는 내용을 기재하고 이자, 보증채무 최고액 부분은 공란으로 둔 채로 위임인 란에 각자의 인장을 날인하여, 이를 피고에게 교부한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 
 ① 소외 1과 피고는 이자에 대한 명시적인 약정을 하지 않았고 이 사건 차용금증서에도 이자를 기재하지 않았는데, 공정증서 작성 권한을 부여하는 문서 즉, 이 사건 위임장에서만 연 30%라는 고리의 이자를 기재하는 것은 거래 관행상 상당히 이례적이다. 
 ② 위와 같이 피고와 주채무자 소외 1 사이에 이자에 관한 합의가 이루어지지지 않은 상태에서, 이 사건 차용금증서에 보증채무 최고액에 관한 기재를 전혀 하지 않고, 이 사건 위임장에서만 갑자기 원금 30,000,000원에 10,000,000원을 더한 금액을 보증채무 최고액으로 기재하는 것도 마찬가지로 상당히 이례적이다. 
 ③ 원고와 소외 1은 이 사건 위임장의 위임인 란에 인장을 날인한 것과는 별도로 ‘삼천만원정’ 기재 부분에도 각자 인장을 날인하였는데, 이자 및 보증채무 최고액 기재 부분에는 원고와 소외 1의 인장이 날인되어 있지 않다. 
 2) 피고에게 백지 보충 권한이 있는지 여부
 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 위임장 중 백지상태인 공란 부분이 있었던 사실이 인정되는 이상 피고는 위 백지부분이 정당하게 위임받은 권한에 의하여 보충되었다는 사실을 증명할 책임이 있으므로, 이에 관하여 본다. 그러나 피고가 제출한 증거들만으로는 원고들과 피고 사이에 연 30%의 이자 및 보증채무 최고액에 대한 합의가 있었다거나, 이에 관하여 원고들이 피고에게 이 사건 위임장의 백지부분을 보충할 권한을 주었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 따라서 이자 및 보증채무 최고액에 대하여서는 공정증서 작성권한의 위임이 있었다고 볼 수 없으므로, 이 사건 공정증서 중 이자 및 보증채무 최고액에 관한 부분은 권한 없는 대리인이 작성한 것이어서 무효라고 봄이 타당하다. 
 다. 원금 기재 부분에 관하여 
 1) 대여금 원금의 범위
소외 1이 2013. 4. 3. 피고에게 ‘소외 2가 피고로부터 30,000,000원을 차용하였다’는 취지의 이 사건 차용금증서를 작성·교부하였고, 원고들이 이 사건 차용금증서의 연대보증인 란에 서명·날인한 사실, 소외 1과 원고들의 위임에 따라 피고가 이 사건 공정증서를 작성한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 앞서 본 인정사실과 갑 제1, 10, 11호증의 각 기재, 당심 증인 소외 1의 증언 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래의 사정들에 비추어 보면, 위 인정사실만으로는 이 사건 공정증서에 기한 피고의 채권 원금이 30,000,000원이라고 인정하기에 부족하고, 오히려 이 사건 공정증서에 기한 채권 원금은 피고가 소외 1이 관리하는 소외 2 명의의 농협 계좌로 송금한 금액 합계인 12,000,000원으로 봄이 타당하다. 
 ① 이 사건 차용금증서 상의 차용금이 30,000,000원임에도 불구하고, 이 사건 차용금증서 작성 이후 피고는 2013. 4. 3.과 2013. 4. 4.에 합계 12,000,000원을 소외 2 명의의 농협 계좌로 송금하였을 뿐이다. 
 ② 피고가 위 12,000,000원을 송금한 소외 2 명의의 농협 계좌는 소외 1이 관리하는 계좌였던 반면, 이 사건 차용금증서 작성 이전인 2013. 3. 5. 합계 10,000,000원을 송금한 소외 2 명의의 새마을금고 계좌는 소외 4의 동거인인 소외 5가 관리하던 계좌였다. 
 ③ 소외 4는 창원지방법원 진주지원 2015고단1252 사기 사건에서 ‘2013. 3. 4.경 피고를 기망하여 이에 속은 피고로부터 동거하는 소외 5가 관리하는 소외 2 명의의 계좌로 10,000,000원을 지급받아 편취하였다’는 범죄사실 등으로 징역 8월에 집행유예 2년의 형을 선고받았다. 
 ④ 소외 1은 소외 4의 위 형사사건과 관련하여 수사기관에 참고인으로 출석하여, ‘10,000,000원을 피고에게 갚겠다’는 취지로 진술한 적이 있으나, 위와 같은 사정만으로는 소외 1이 피고와 사이에 소외 5가 송금받아 사용한 위 10,000,000원을 대신 변제하겠다는 약정을 하였다고 보기는 어렵다(앞서 든 사정들에 비추어 볼 때, 소외 1이 위 10,000,000원을 변제하기로 하고 이를 포함하여 이 사건 차용금증서를 작성하였다는 취지의 제1심 증인 소외 6의 증언은 그대로 믿기 어렵다). 
 2) 피고의 주장에 대하여
 피고는 2015. 8. 18. 원고에게 대여한 3,000,000원도 이 사건 공정증서에 기한 채권 원금에 포함된다고 주장하나, 이에 부합하는 듯한 제1심 증인 소외 6의 일부 증언은 그대로 믿기 어렵고, 피고가 제출한 나머지 증거들만으로는 이를 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 ① 이 사건 공정증서에 기한 원고의 채무는 연대보증채무인 반면, 피고가 대여한 위 3,000,000원에 관한 원고의 채무는 주채무로서 각 채무의 성질이 서로 다른 점, ② 이 사건 공정증서에 기한 주채무자인 소외 1이 위 3,000,000원을 이 사건 공정증서에 기한 자신의 채무에 포함시키는데 동의하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 위 3,000,000원은 이 사건 공정증서에 기한 채권 원금에 포함되지 않는다고 봄이 타당하므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 라. 소결론
 따라서 이 사건 공정증서는 이자와 보증채무 최고액을 정하지 않은 대여금 원금 12,000,000원에 한하여 집행권원으로서의 효력이 있으므로, 이 사건 공정증서에 기한 강제집행은 12,000,000원을 초과하는 부분에 한하여 허용될 수 없다. 
4. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 이를 취소하고 원고의 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 선정자명단 생략]

판사 김형한(재판장) 박신영 조대현