근저당권말소 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2000.09.27 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 화백 담당변호사 양삼승 외 1인)
【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 변호사 박효열)
【원심판결】 수원지법 성남지원 1998. 11. 6. 선고 97가합8256 판결
【주 문】
 1. 환송 후 당심에서 교환적으로 변경된 이 사건 소를 각하한다.
 2. 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고의 피고에 대한 1996. 6. 1.자 물상보증계약에 기한 보증채무는 청구취지 원금 29,345,296원 및 이에 대한 1997. 11. 14.부터 완제일까지 연 24%의 비율에 의한 이자를 초과하는 부분은 존재하지 아니함을 확인한다. 피고는 원고에게 수원지방법원 성남지원 97타경17546 부동산임의경매 사건에서 같은 법원이 피고에게 배당한 금 105,018,630원 중 금 29,345,296원 및 이에 대한 1997. 11. 14.부터 완제일까지 연 24%의 비율에 의한 이자를 공제한 나머지 금원에 대한 배당금출급청구채권을 양도하고, 채무자인 소외 대한민국(소관 수원지방법원 성남지원 세입세출외 현금출납공무원)에게 위 채권양도의 통지절차를 이행하라(원고는 환송 후 당심에서 청구취지를 위와 같이 교환적으로 변경하였다).
【이 유】 1. 인정 사실
 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 4, 갑 제2호증, 갑 제3호증, 갑 제5호증, 을 제3호증의 1 내지 4, 을 제4, 5, 6호증의 각 1, 2, 을 제8호증, 을 제9호증, 을 제11호증의 1, 2, 을 제12호증, 을 제13호증의 각 기재와 원심 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언 및 원심의 피고 본인신문결과에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다.
 가. 소외 영신전자 주식회사(이하 '영신전자'라 한다)는 소외 3을 통하여 1995. 9. 2.부터 같은 달 30.까지 6회에 걸쳐 피고로부터 합계 금 250,000,000원을 이율 월 25%로 정하여 차용하고, 각 차용금에 대한 담보로 영신전자 발행의 당좌수표 또는 소외 금성기업 발행의 당좌수표를 피고에게 교부하였다.
 나. 그 후 1995. 12.경 소외 금성기업이 부도처리되자, 영신전자는 위 소외 3을 통하여 1995. 12. 25. 소외 금성기업 발행의 당좌수표(합계 액면 금 110,000,000원)를 회수하고 영신전자 발행 당좌수표(액면 금 110,000,000원)를 피고에게 새로 교부하였다.
 다. 1996. 6.경 피고가 위 대여금의 변제를 독촉하자 영신전자는 변제기의 유예를 요청하면서 대신 물적 담보를 제공하겠다고 제의하였고, 피고가 이를 받아들여 1996. 7. 1. 피고를 대리한 소외 3과 원고 사이에, 원고 소유의 별지목록 기재 각 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라고 한다)에 관하여 채권최고액 금 225,000,000원, 근저당권자 피고, 채무자 영신전자, 근저당권설정자 원고로 하는 근저당권설정계약이 체결되었다.
 라. 위 근저당권설정계약에서 당사자는 법무사 사무실에 비치되어 있던 인쇄된 근저당권설정 계약서(을 제11호증의 1) 용지를 이용하였는데, 위 계약서 제1조에는 채무자가 채권자에 대하여 기왕·현재 부담하고 있거나 장래 부담하게 될 차용금 채무 및 어음금 또는 수표금 채무를 담보하기 위하여 근저당권을 설정한다고 기재되어 있다.
 마. 위 근저당권설정계약에 기하여 1996. 7. 3. 이 사건 부동산에 관하여 수원지방법원 광주등기소 1996. 7. 3. 접수 제30901호로 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권설정등기'라 한다)가 각 경료되었고, 피고는 그 후 위 소외 3을 통하여 영신전자에게 1996. 7.경 금 40,000,000원, 1996. 9.경 금 90,000,000원 등 합계 금 130,000,000원을 이율 월 2%로 정하여 추가 대여하였다.
 바. 그 후 영신전자가 1997. 7. 1. 부도처리되자, 피고는 1997. 9. 12.경 이 사건 부동산에 관하여 담보권실행을 위한 경매를 신청하여 같은 달 13. 위 경매절차가 개시되었고, 이에 원고는 1997. 10. 10. 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무 중 미변제액이 금 119,981,370원이 남아 있다고 주장하면서 동 금원을 변제공탁하였고, 피고는 같은 해 11. 13. 위 공탁금이 일부 변제금이라는 이의를 유보한 채 이를 수령하였다.
 사. 이 사건 부동산에 관한 경매절차는 환송 전 당심 판결선고일까지 정지되어 있다가 이 사건이 대법원에 계속되어 있는 동안 절차가 속개되어 1999. 12. 20. 낙찰되고, 낙찰인이 그 대금을 완납하여 배당절차가 개시되었는데 2000. 3. 7. 집행법원은 낙찰대금에서 경매 비용 등을 공제한 금 319,026,613원을 배당하면서, 경매신청 근저당권자인 피고가 제1순위 권리자이나 잔존 채권액이 환송 전 당심판결 주문에 기재된 금 105,018,630원으로 인정된다고 하여 위 금원을 피고에게 배당하고, 나머지 금 214,007,983원을 잉여금으로서 소유자인 원고에게 배당하는 것으로 배당표를 작성하였다.
 아. 원고는 피고의 잔존 채권액이 금 28,470,243원 뿐이라며 위 배당절차에서 이의를 진술하고, 피고를 상대로 수원지방법원 성남지원에 2000가합1781호 배당이의 소를 제기하여 현재 계속중이다.
 2. 원고의 주장
 가. 이 사건 부동산 위에 설정된 위 각 근저당권의 원인증서로 작성된 근저당권설정계약서의 피담보채무의 범위에 관한 기재는 예문에 불과하고, 위 근저당권설정등기의 경료 전후에 이루어진 여러 사정을 고려하여 당사자의 의사를 합리적으로 해석한다면 이 사건 근저당권의 피담보채무는 이 사건 근저당권설정등기를 경료한 후 영신전자가 피고로부터 추가로 차용한 금 130,000,000원 및 그 이자 상당 금원이고, 이 사건 근저당권설정등기를 경료하기에 앞서 영신전자가 피고로부터 차용한 금원은 담보대상이 아니다.
 나. 위 피담보채무 130,000,000원에 대한 미지급 이자는 1997. 4. 1.부터 피고가 공탁금을 수령한 1997. 11. 13.까지 금 19,326,666원이고, 원고가 공탁한 금 119,981,370원을 이자에 먼저 충당하고 남은 금액을 원본에 충당하면 채무 원금이 금 29,345,296원이 남는 것으로 되므로, 원고의 피고에 대한 보증채무는 위 금 29,345,296원 및 이에 대한 1997. 11. 14.부터 완제일까지 연 24%의 비율에 의한 이자를 초과하는 부분은 존재하지 아니한다.
 다. 그런데 이 사건 부동산의 경매절차에서 집행법원은 위 인정의 잔존 채무액을 넘는 금 105,018,630원을 원고에게 배당하는 것으로 배당표를 작성하였으니 이는 잘못된 것이고, 원고는 피고가 배당절차에서 배당받을 정당한 채권액의 범위를 확정하기 위해 원고의 보증채무가 위 인정 범위를 초과하는 부분은 존재하지 아니한다는 내용의 확인 판결을 구한다
 라. 나아가 피고는 위 배당표의 작성으로 피고가 정당하게 배당받아야 할 위 인정 금원 이상에 대한 배당금 출급청구 채권을 법률상 원인 없이 취득하고 이로 인하여 원고에게 손해를 가하였으므로, 피고는 원고에게 피고가 부당이득한 위 배당표 기재 금액과 피고의 정당한 배당금과의 차액 상당 금원에 대한 배당금 출급청구 채권을 원고에게 반환할 의무가 있고, 그 반환의 방법으로 피고는 원고에게 위 출급청구 채권을 양도하고 그 양도통지 절차를 이행할 의무가 있다.
 3. 채무부존재 확인 청구의 적법 여부
 먼저 원고의 위 채무부존재 확인 청구가 확인의 이익이 있는지의 점에 대하여 본다. 원고의 이 사건 청구는 결국, 피고가 이 사건 부동산에 관한 경매절차에서 배당받을 금액은 원고의 피고에 대한 물상보증 채무의 범위에 따라 결정되는 것인데, 위 집행법원은 이를 잘못 판단하여 피고가 실제 배당받을 금액보다 더 많이 피고에게 배당하고, 부동산의 소유자인 원고에게는 더 적은 금액을 배당하는 것으로 배당표를 작성하였으니, 위 배당표의 작성은 잘못된것이고, 그 시정을 위해 피고가 배당받을 정당한 금액 즉 원고의 피고에 대한 물상보증 채무의 범위를 채무부존재확인의 소로 구하고, 이 사건 확인판결에 의해 위 채무의 범위가 확정하면 배당이의 사건도 이에 따라 처리될 것이므로, 위 확인의 소는 확인의 이익이 있다는 것이다.
 그러나 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안, 위험이 있고, 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효, 적절한 수단일 때에 허용되는 것인바, 배당절차는 집행법원이 강제집행 대상인 부동산 등의 환가대금을 채권자 등 권리자들에게 분배하는 절차로서, 집행법원은 각 채권자로부터 제출받은 계산서 등을 기초로 각 권리자가 배당받을 금액을 산정한 배당표를 작성하여 이해관계인들에게 열람시키고, 배당기일을 열어 채권자 및 채무자로부터 의견 진술을 들어 배당표를 확정한 후 그에 의하여 배당을 실시하게 되는 것이고, 만약 배당표에 기재된 다른 채권자의 채권 존재 여부 및 그 배당액에 관하여 불복이 있는 당사자는 배당기일에 이의를 진술할 수 있고, 그 경우 집행법원은 이의의 대상이 된 채권 중 이의가 있는 부분에 대한 배당을 정지하고, 나머지 이의가 없는 부분에 대하여만 배당을 실시하되, 이의를 제기한 채권자 또는 채무자는 배당기일로부터 7일 내에 배당이의의 소를 제기하여야 하고, 집행법원은 그 판결 결과에 따라 정지된 배당절차를 완결하게 되는 것이다.
 그렇다면 원고 주장과 같이 잘못 작성된 위 배당표의 시정을 구하는 원고로서는 배당기일에 출석하여 이의를 진술하고 피고를 상대로 배당이의의 소를 제기하여 그 판결 결과에 따라 배당표를 경정받는 것이 이 사건 근저당권의 피담보채무 범위를 둘러싼 분쟁을 근본적으로 해결하는 유효 적절한 방법이고 또 그로써 충분하다고 할 것임에도 불구하고 원고는 위 배당이의의 소와는 별도로 이 사건 채무부존재확인의 소를 제기하고 있으니, 이는 확인의 이익이 없어 부적법하다고 할 것이다.
 다만, 원고와 같은 부동산의 소유자 또는 채무자가 배당 채권의 존재 및 범위에 관하여 이의가 있는 상대방 채권자를 상대로 배당이의의 소를 제기할 적격이 있는지의 점에 대하여는 아래에서 보는 것과 같은 견해의 대립이 있으나, 가사 부동산의 소유자 또는 채무자에게 근저당권자를 상대로 배당이의의 소를 제기할 원고 적격이 없다고 하여도, 그들이 정당한 배당액을 초과하여 배당을 받은 근저당권자 등 채권자를 상대로 부당이득반환 청구의 소를 제기하는 것은 얼마든지 가능하므로, 이 사건 부동산의 소유자인 원고로서는 근저당권인 피고를 상대로 피고가 정당한 배당 채권액을 넘어 배당받은 금액을 원고에게 반환할 것을 구하는 부당이득반환청구의 소를 제기하는 방법으로 이 사건 근저당권의 피담보채무를 둘러싸고 벌어진 법적 분쟁을 종국적으로 해결할 수 있고, 또 그로서 충분하다고 할 것이므로, 원고의 이 사건 채무부존재확인의 소는 어느 모로 보나 확인의 이익이 없어 부적법하다고 할 것이다.
 [채무자 또는 부동산의 소유자가 배당이의의 소를 제기할 수 있는 지의 점에 대하여 보면, 집행력 있는 정본이 있는 채권자의 배당요구에 대하여 채무자가 이의하는 경우 채무자는 배당이의의 소가 아니라 배당기일로부터 7일 이내에 채권자를 상대로 청구이의의 소를 제기하여야 함은 법 규정에 비추어 명백하나(민사소송법 제659조 제1항, 제3항), 집행력 있는 정본 없이 배당요구를 하는 저당권자에 대하여 채무자가 이의하는 경우, 채무자의 배당이의의 소를 긍정하는 견해와 이를 부정하고 민사소송법 제606조 제3항을 유추 적용하여 채권자가 5일 이내에 채권확정의 소를 제기하여야 한다는 견해의 대립이 있는바, 민사소송법 제606조 제3항이 규정하는 채권확정 절차의 취지는 채무명의 없이 채권자가 배당요구를 하는 경우 집행채권의 존재 및 그 범위의 확정을 위해 채무자의 인락 여부를 기다려 채무자가 인락하지 않는 경우 채권확정의 소로 그 채권의 존재 및 범위를 확정하고자 하는 것으로서, 집행력 있는 정본이 없는 우선채권자의 경우와는 달리 집행력 있는 정본에 기한 채권자나 담보물권부 채권자의 경매 신청에 대하여는 민사소송법에 따로 채무자의 인부절차라는 것이 마련되어 있지 않은 점을 고려할 때, 위 채권확정 절차는 그 성격상 부동산 임차권자나 임금채권자 등 채무명의가 없고 담보물권자도 아니어서 배당요구에 의하지 아니하고는 그들 스스로 경매를 신청할 권능이 없는 우선 채권자가 경매절차에 참가하는 경우에 적용되는 것이지, 저당권이나 전세권과 같이 등기된 담보물권자로서 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당받을 수 있고, 그들 스스로 경매를 신청할 권능도 있는 경우에는 유추적용될 성질의 것이 아니라고 해석되므로(그렇게 해석하지 않으면 배당요구가 없어도 당연히 배당받을 수 있을 만큼 채무명의를 가진 채권자보다 더 강력한 지위에 있는 담보물권자를 채무자의 이의 한 마디에 의해 배당절차에서 제외시키고, 담보물권자로 하여금 스스로 채권확정의 소를 제기하도록 부담을 지우는 것이 되어 담보물권의 효력을 심각하게 해하게 된다), 부동산의 소유자인 원고가 수원지방법원 성남지원에 제기한 위 배당이의의 소는 이 사건 분쟁을 종국적으로 해결할 수 있는 유효 적절한 방법으로 인정된다.]
 4. 부당이득 반환 청구의 적법 여부
 원고의 이 사건 부당이득반환 청구는 결국, 피고는 정당한 배당금을 넘는 금액을 배당받음으로써 법률상 원인 없이 이익을 얻고 이로 인하여 정당한 배당금 수령권자인 피고에게 손해를 가하였으니, 피고는 피고가 얻은 부당이득인 위 배당표 기재 금액과 정당한 배당금과의 차액에 대한 배당금 출급청구 채권을 원고에게 양도하라는 것으로서, 이는 원고가 배당이의 사건에서 청구원인으로 주장하는 내용과 동일한 것이라 할 것이다.
 그런데 배당이의의 소와 부당이득반환 청구의 소의 상호 관계에 대하여 보면, 배당이의의 소의 본안 판결이 확정된 때에는 이의가 있었던 배당액에 관한 실체적 배당수령권의 존부의 판단에 기판력이 생기고, 위 배당이의의 소에서 패소의 본안 판결을 받은 당사자가 그 판결이 확정된 후 상대방에 대하여 위 본안 판결에 의하여 확정된 배당액이 부당이득이라는 이유로 그 반환을 구하는 소송을 제기한 경우에는, 전소인 배당이의의 소의 본안 판결에서 판단된 배당수령권의 존부가 부당이득반환청구권의 성립 여부를 판단하는 데에 있어서 선결문제가 된다고 할 것이므로, 당사자는 그 배당수령권의 존부에 관하여 위 배당이의의 소의 본안 판결의 판단과 다른 주장을 할 수 없고, 법원도 이와 다른 판단을 할 수 없는 것인바(대법원 2000. 1. 21. 선고 99다3501 판결 참조), 그렇다면 이와 마찬가지로 배당이의의 소가 계속중일 때 부당이득반환의 소가 별소로 제기된 경우에도 두 사건 판결의 모순·저촉을 방지하기 위하여 후소는 중복제소에 해당하여 허용되지 아니한다 할 것이다.
 그런데 원고가 2000. 3. 14. 피고를 상대로 수원지방법원 성남지원 2000가합1781호로 앞서 본 배당이의 소를 제기하여 계속중인 2000. 6. 23. 다시 이 법원에 청구 취지 및 청구원인 변경신청의 방법으로 피고를 상대로 동일한 내용을 청구원인으로 하여 부당이득반환의 소를 제기한 사실은 이 법원에 현저하므로, 원고의 이 사건 부당이득반환의 소는 앞서 본 법리에 의하여 중복제소에 해당하여 부적법하다 할 것이다.
 다만, 원고가 제기한 위 배당이의의 소가 적법한지의 점에 대하여는 앞에서 본 것과 같은 견해의 대립이 있으나, 가사 위 배당이의의 소가 원고 적격이 없는 자에 의해 제기된 부적법한 소라고 하여도, 중복제소금지는 소송 계속으로 인하여 당연히 발생하는 소송요건의 하나로서, 이미 동일한 사건에 관하여 전소가 제기되었다면 설령 그 전소가 소송요건을 흠결하여 부적법하다고 할지라도 후소의 변론종결시까지 취하·각하 등에 의하여 소송 계속이 소멸되지 아니하는 한 후소는 여전히 중복제소금지에 위배된다고 할 것이므로(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다45532 판결 참조), 어느 견해를 취하더라도 이 사건 부당이득반환의 소는 중복제소로서 부적법하다고 할 것이다.
 5. 결 론
 그렇다면 원고가 환송 후 당심에서 교환적으로 변경한 이 사건 소는 모두 부적법하므로 이를 각하하고, 소송 총비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이홍훈(재판장) 최종갑 최종갑

[1] 채권자가 정당하게 배당받을 채권 금액 이상을 배당받는 것으로 배당표가 작성된 경우, 채무자가 채권자를 상대로 채권자가 정당하게 배당받을 채권액의 확인을 구할 이익이 있는지 여부(소극)
 [2] 채무자 또는 부동산의 소유자가 근저당권자를 상대로 배당이의의 소를 제기할 원고 적격이 있는지 여부(적극)
 [3] 배당이의의 소 계속중에 배당이의의 대상인 채권의 부당이득반환을 구하는 소를 제기하는 것이 중복제소에 해당하는지 여부(적극)

[1] 정당한 채권 금액을 넘는 금액을 채권자가 배당받는 것으로 배당표가 작성된 경우, 이해관계가 있는 채무자 또는 부동산의 소유자는 그 채권자를 상대로 배당이의의 소를 제기하거나 부당이득반환청구의 소를 제기하면 되고, 채권자가 배당받을 정당한 채권액이 넘는 부분에 대한 채무부존재확인의 소를 제기하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다.
 [2] 집행력 있는 정본이 있는 채권자의 배당요구에 대하여 채무자가 이의하는 경우 채무자는 채권자를 상대로 청구이의의 소를 제기하여야 하고, 집행력 있는 정본이 없는 채권자의 배당요구에 대하여 채무자가 이의하는 경우 채권자가 채무자를 상대로 채권확정의 소를 제기하여야 하나, 후자에서 말하는 집행력 있는 정본이 없는 채권자에는 근저당권자 등 담보물권자는 포함되지 아니하고, 이 경우 채무자 또는 부동산의 소유자가 이의하는 방법으로는 채무자 또는 부동산의 소유자가 근저당권자를 상대로 배당이의의 소를 제기할 수 있는 것으로 해석된다.
 [3] 배당이의의 소의 본안판결이 확정된 때에는 이의가 있었던 배당액에 관한 실체적 배당수령권의 존부의 판단에 기판력이 생기는 만큼 배당이의의 소가 계속중일 때 채무자가 동일한 채권자를 상대로 채권자가 정당하게 배당받을 금액 이상으로 배당표가 작성되어 정당한 배당금을 넘는 부분을 부당이득하였음을 원인으로 그 부분 배당금 출급 청구권의 양도와 양도통지절차의 이행을 구하는 것은 중복제소에 해당하여 부적법하다.