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사기(변경:횡령)·사문서위조·사문서위조행사·공정증서원본불실기재·공정증서원본불실기재행사 (형사, 대법원)
공포일: 1982.03.23 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 부산지방법원 1981.10.30. 선고 80노4627 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 (1) 기록에 의하면, 이 사건의 당초 공소사실은, 피고인이 공소외 1 명의의 가등기 및 근저당권설정등기의 말소등기신청서 각 1통과 위임장 2통을 위조하고 이를 등기공무원에게 제출하여 행사한 사실과 등기공무원으로 하여금 위 가등기 및 근저당권설정등기의 말소등기를 하게 하여 공정증서원본에 불실의 기재를 하게 하고 이를 비치 열람케 하여 행사한 사실 및 채무자인 피해자 공소외 2로 하여금 채무담보인 위 가등기 및 근저당권설정등기의 말소등기신청이 정당한 서류로 된 것처럼 기망하여 그 채무변제조로 8,000,000원을 교부받아 편취하였다는 사실로 되어 있었던 바, 1심에서 검사는 위 공소사실을 피고인이 위 공소외 2로부터 채무원리금 변제조로 8,560,000원을 교부받아 피해자 공소외 3에게 전달하기 위하여 보관하다가 이 중 8,000,000원을 임의로 소비하여 횡령하였다는 사실로 변경하는 공소장 변경을 하고 법원은 이를 허가하였다.
 (2) 그러나, 형사소송법 제298조의 규정에 의한 공소장 변경은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도 내에서 허가하도록 되어 있는데, 당초의 공소사실인 사문서위조, 동행사, 공정증서원본 불실기재, 동행사 및 사기의 사실전체를 놓고 볼 때 이 사실과 변경된 횡령의 공소사실은 동일성이 있다고 할 수 없으므로 당초의 공소사실 전체를 위 횡령의 공소사실로 변경함을 허가한 것은 공소사실의 동일성의 한도를 벗어난 위법한 조치라고 아니할 수 없다.
 다만, 위 공소장 변경은 당초의 공소사실 및 적용법조 중 문서에 관한 죄인 사문서위조, 동행사, 공정증서원본 불실기재, 동행사에 관한 부분을 철회하고 사기에 관한 부분만을 같은 재산죄인 횡령으로 변경을 구한 취지라고 해석할 여지가 있긴 하나, 이 경우에도 공소장 변경의 방식에 의한 공소사실 또는 적용법조의 철회는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내의 일부 공소사실 또는 적용법조에 한하여 가능한 것이므로, 공소장에 기재된 수개의 공소사실이 서로 동일성이 없고 실체적 경합관계에 있는 경우에 그 일부사실을 소추대상에서 철회하려면 공소장 변경의 방식에 의할 것이 아니라 공소의 일부취소의 절차에 의할 수밖에 없는 것인바, 위 사문서위조 등 문서에 관한 죄의 공소사실은 사기의 공소사실과 동일성이 없는 사실부분에 해당하므로 공소장 변경의 방식으로 위 문서에 관한 죄의 공소사실을 철회함은 허용될 수 없음을 유의하여야 할 것이다.
 (3) 결국, 원심은 위와 같은 1심의 소송절차 위반을 간과함으로써 법령에 위반하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점에 관한 논지는 이유있으므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하여 다시 심리케 하고자 사건을 부산지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 이회창

공소장 변경의 방식에 의한 공소사실 또는 적용법조의 철회는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위내의 일부 공소사실 또는 적용법조에 한하여 가능한 것이므로, 공소장에 기재된 수개의 공소사실이 서로 동일성이 없고 실체적 경합관계에 있는 경우에 그 일부 사실을 소추대상에서 철회하려면 공소장 변경의 방식에 의할 것이 아니라 공소의 일부 취소의 절차에 의하여야 한다.
하천편입처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.03.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 정석규 소송대리인 변호사 이종관
【피고, 피상고인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 곽창욱
【원심판결】 서울고등법원 1980.8.19. 선고 80구79 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 토지대장에 일정한 사항을 등재하는 행위는 행정사무 집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기위한 것일 뿐 그 등재행위로 인하여 당해 토지에 관한 실체상의 권리관계에 아무런 변동도 가져오는 것이 아니라 함이 본원의 판례(대법원 1972.2.22. 선고 71누196 판결 ; 1970.12.22. 선고 70누135 판결)이므로 이 사건에 있어서와 같이 피고가 1979.6.28 원고 소유인 서울 마포구 상암동 440번지의 5 잡종지에 관한 토지대장에 지목을 하천으로 변경 등재하였다고 하여도 이로 인하여 위 토지에 관한 원고의 소유권이 상실되거나 제한되는 법률효과가 발생하는 것은 아니라고 할 것이니 피고의 이 사건 지목변경을 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다 할 것이고, 이와 같이 보는 이상 이 사건 토지가 하천법 제 2 조 제 1 항 제 2 호 " 가" 목에 해당되는 하천구역인지의 여부에 관한 원심의 판시는 불필요한 방론에 불과하여 이에 관한 상고 논지에 대하여는 판단할 필요가 없다 할 것이다.
 따라서, 달리 이 사건 항고소송의 대상이 되는 피고의 행정처분이 있다는 주장 입증이 없는 이 사건에 있어서 원고의 청구를 배척한 원심판결은 결론에 있어 정당하고, 논지는 이유없다 할 것이므로, 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 강우영 신정철

토지대장상 지목을 하천으로 변경등재하였다고 하여도 이로써 위 토지에 관한 소유자의 소유권이 상실되거나 제한되는 법률효과가 발생하는 것은 아니라고 할 것이니 항고소송으로써 위 지목변경 행위의 취소를 구할 수 없다.
재산세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.03.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 신재송
【피고, 피상고인】 도봉구청장
【원 판 결】 서울고등법원 1981.5.26. 선고 80구678 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 살피건대, (1) 이 건 취득세 중과규정인 지방세법 제112조 제 1 항, 제 3 항, 제112조의 2 제 3 항 및 이 건 재산세 중과규정인 제188조 제 2 항의 규정들이 취득세 납부의무자를 정한 같은 법 제105조, 재산세납부의무자를 정한 같은 법 제182조에 규정되어 있지 아니하고 또한 그 위임규정 없이 각 " 과세표준과 세율을 정한 규정" 에 규정되어 있다 하더라도 이 중과규정들이 모두 법률의 형식으로 제정되어 있는 이상 헌법 제36조 소정의 조세법률주의에 반하는 것이라고 볼 수는 없다 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 헌법 제36조에 위반하는 위법은 없다.
 (2) 원고들 소송대리인의 논지는, 취득세의 경우에는 임차인이 공장을 신설 또는 증설한 경우에 중과한다는 규정이 있으나 재산세의 경우에는 임차인이 공장을 신설 또는 증설하는 경우 소유자에게 재산세를 5배로 과세한다는 법률규정이 없으므로 원고들에 대한 이 건 재산세 중과는 조세법률주의에 반하는 것이라 함에 있으나, 지방세법 제182조 제 1 호, 제 2 호 각 규정에 의하면 납기개시일 현재 토지 과세대장, 건축물 과세대장에 각 등재된 소유자가 당해 토지, 건축물에 대한 재산세를 납부할 의무가 있는 것으로 규정되고 있고, 동법 제188조 제 2 항의 규정에 의하면 대통령령으로 정하는 대도시 내에서 공장을 신설 또는 증설하는 경우에 있어서의 그 재산에 대한 재산세의 세율은 최초로 개시되는 납기일로부터 5년간 제 1 항 제 1 호 제 5 목 및 제 2 호 제 3 목에 규정한 세율의 100분의 500에 해당하는 세율로 한다고 규정하고 있는바, 위 규정들을 재산세의 본질 및 재산세 중과규정의 입법 목적과 아울러 검토하여 보면 대도시 내에서 건물 소유자가 공장을 신설하는 경우는 물론, 이 건에서와 같이 건물 임차인이 소유자의 기존건물을 이용하여 공장을 신설하는 경우에도 공장화된 건물부분 및 그 비율에 따른 대지부분에 대하여 그 건물 및 대지소유자에게 재산세를 중과할 수 있는 것으로 해석함이 상당하다 할 것이므로 결국 피고의 본건 재산세 중과처분은 정당한 것으로 본 원심조치는 옳고 이 건 중과세처분이 법률의 규정에 의하지 아니한 위법한 처분이라는 논지는 이유없다.
 따라서, 원고들의 상고는 이유없으므로 이를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철

대도시 내에서 건물임차인이 소유자의 기존건물을 이용하여 공장을 신설하는 경우에 공장화 된 건물부분 및 그 비율에 따른 대지 부분에 대하여 그 건물 및 대지 소유자에게 재산세를 중과할 수 있다.
무고 (형사, 대법원)
공포일: 1982.03.23 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 전주지방법원 1981.7.29. 선고 81노509 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
허위사실을 신고한 경우라도 그 사실에 관한 공소시효가 완성되어 공소권이 소멸된 것이 그 신고내용 자체에 의하여 분명한 때에는 당해 국가기관의 직무를 그르치게 할 위험이 없으므로 이러한 경우에는 무고죄는 성립하지 않는다고 보아야 할 것이다(당원 1967.9.5. 선고 66도910 판결, 1970.3.24. 선고 69도2330 판결 참조). 이 사건에 있어 공소장과 피고인이 작성한 고소장의 각 기재내용에 의하면 피고소인에게 인장위조죄, 공문서위조 및 동행사죄, 공정증서원본 불실기재 및 동 행사죄에 관한 범죄사실이 기재되어 있으나, 위의 고소장의 작성은 1980.11.2자로 되어 있고 이것이 1980.11.5 전주지방검찰청 남원지청에 접수되어 있음이 명백하여, 위의 고소장 기재내용 자체로 보아 그 피고소인이 1969.12.30 이전에 위와 같은 범행을 하였다는 것을 적시하고 있음이 객관적으로 보아 명백하므로 이 사건 고소내용으로 된 위 각 범죄사실은 늦어도 가장 무거운 죄인 위조공문서행사죄에 관한 공소시효의 기간인 7년을 경과하였음이 역수상 명백하여 공소권이 이미 소멸된 사실을 고소하였음을 위 고소장 기재내용 자체로서 알 수 있을 뿐 아니라, 위의 고소장 기재내용과 피고인의 수사기관에서의 진술을 검토하여도 피고인이 위와 같은 고소사실이 공소시효의 완성으로 공소권이 소멸되었다는 사실을 은비하였다는 흔적도 발견할 수 없다 할 것이므로 이러한 취지에서 피고인의 이 사건 허위 고소사실은 무고죄가 성립할 수 없다고 한 원심의 판단은 위 설시에 비추어 정당하고, 이와 다른 견해에서 원심판결을 비의하는 논지는 이유없다.
 그러므로, 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

허위사실을 신고한 경우라도 그 사실에 관한 공소시효가 완성되어 공소권이 소멸된 것이 그 신고내용 자체에 의하여 분명한 때에는 당해 국가기관의 직무를 그르치게 할 위험이 없으므로 이러한 경우에는 무고죄는 성립하지 않는다.
사업정지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.03.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대성석유 주식회사 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 황일근
【피고, 상고인】 서울특별시장
【원심판결】 서울고등법원 1981.7.8. 선고 80구728 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 원고들의 본건 소를 각하한다.
 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 피고가 1980.10.27 원고들의 원판시 주유소에 대하여 1980.11.3부터 11.7까지 5일간 사업정지를 명하는 처분을 하고 그 처분에서 정한 사업정지 기간이 경과하여 그 처분의 집행이 종료된 것이라면 원고들은 특별한 사정이 없는 한 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다 할 것인바, 이 점에 관하여 원심은 서울특별시장이 석유사업법 제23조 및 같은 법 시행령 제14조의 규정에 의거하여 권한의 위임을 받아 서울특별시 규칙으로 규정한 서울특별시 석유판매업 사무처리 규칙 제 5조 제 1 항을 보면 같은 법 제13조 제 3 항의 규정에 의한 석유판매업의 허가취소 및 사업정지 기준은 별표 1과 같다고 되어 있고 별표 1(허가취소 및 사업정지기준)을 보면 이 사건 처분의 원인이 된 석유사업법 제17조 규정에 의한 석유수급 등의 조정명령에 위반한 때의 처분내용은 1차 위반시 사업정지 5일에 처하고 1년 이내의 2차 위반시 사업정지 10일에 처하고, 3차 위반시에는 사업허가를 취소하도록 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 이 사건 처분의 취소는 이 사건의 경우와 동일한 사유로 앞으로 제 2차 또는 제 3차의 처분을 당하지 않을 현실적이고 구체적인 법적 이익이 된다 할 것이어서 소외 이익이 없다고 할 수 없다고 하여 원고들의 이 사건 사업정지처분 취소의 소를 적법한 것이라고 판시하고 있다.
 그러나 원판시 서울특별시 석유판매업 사무처리규칙은 석유판매업 허가 및 판매소 신고 등의 사무처리를 함에 있어서의 처리기준과 방법 등의 세부사항을 규정한 행정명령의 성질을 가진 피고의 내부적인 사무처리지침에 불과한 것이므로 위 규칙에서 이 사건 처분이 원고들이 장래 받게 될지도 모르는 같은 종류의 제재처분의 가중요건이 된다고 규정하고 있고 원고들이 장래 이 규정에 따라 가중된 제재처분을 받게 될 염려가 있어 사실상 원고들에게 불이익한 것이라 하더라도 원고들의 위와 같은 불이익을 법률상의 불이익이라고는 할 수 없으므로 이를 근거로 하여 원고들에게 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있다고 할 수 없을 뿐 아니라 원판시와 같이 앞으로 이 사건과 동일한 사유로 피고의 유사한 처분이 반복될 가능성이 있다는 사유만으로 원고들이 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상의 이익을 가지게 된다고도 할 수 없다 할 것이다.
 그렇다면, 원고들의 이 사건 사업정지처분 취소의 소는 그 취소를 구할 법률상의 이익이 없는 부적법한 소라고 할 것이고, 원심이 이를 적법한 것이라 하여 본안에 들어가 심리 판단한 조치는 행정소송에 있어서의 소외 이익에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건 소를 각하하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 김중서 윤일영 김덕주
자동차등록번호표교부대행업정지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.03.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김선옥
【피고, 피상고인】 부산직할시장
【원 판 결】 대구고등법원 1981.3.31. 선고 81구11 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고는 부산시내 일원의 자동차등록 번호표 교부대행업의 허가를 받아 그 사업을 영위하고 있던 중 소외 ○○공업사라는 대행업소가 생김에 따라 피고는 1977.12.20 자동차등록 번호표 교부업자간의 작업량 안배, 품질유지, 업소 상호 간의 과다경쟁을 해소하여 사업질서의 문란을 방지하기 위하여 번호표 제작, 교부 업무를 피고가 지시한 업소에서만 하도록 도로운송차량법 제23조, 제24조 제 2 항, 동법에 관한 처분요령 제5, 6조에 의하여 지시하고, 그 지시가 철저히 이행되지 아니한다는 이유로 원고에 대하여 이 사건 사업정지처분을 하였다는 것이다.
 살피건대, 도로운송차량법 제23조에 의하면 자동차등록 번호표를 등록자동차의 소유자에게 교부하는 사업을 영위하고자 하는 자는 사업장마다 관할 관청의 허가를 받게 하고 있고, 동법 제24조 제 2 항에 의하면 관할 관청은 등록번호표 교부대행자가 이 법 또는 이 법에 의거한 명령이나 처분에 위반한 때에는 그 사업의 정지를 명하거나 그 허가를 취소할 수 있다고 규정하고 있고, 동법 제37조에 의하면 이 법이 규정하는 것을 제외하고 자동차등록 번호표에 필요한 사항은 교통부령으로 정하게 위임하고 있고, 교통부령인 같은 법 시행규칙에는 위 번호표의 교부절차(제 5 조), 번호표의 부착 위치에 관한 규정이 있을 뿐 위 법이나 동 시행령, 동 시행규칙의 어느 규정에도 피고에게 번호표 제작, 교부업무의 일부를 허가된 대행업소 중 특정업소를 따로 지정하여 하게 하거나,지정할 수 있는 권한이 있음을 인정할 근거가 없고, 원고에 대한 이 사건 대행업허가서(갑 제 1호증)에 의하여도 허가서에 그와 같은 부관을 붙여 허가한 사실이 인정되지 아니하고 달리 그러한 지시를 유보하였음을 인정할 자료도 없다. 또한 피고가 이 사건처분에 적용한 위 법에 관한 처분요령은 제1조, 제2조, 제5조, 제6조의 규정을 보아도 동 요령은 자동차정비사업자 및 정비요원, 자동차검사대행자 및 검사요원, 중고자동차 매매업자에 관한 처분의 기준에 관한 규정이지, 등록번호표 대행업자에 관한 규정이 아님이 명백하므로 그 처분요령은 이 사건 번호표 대행업자에게는 적용의 근거가 될 수 없다.
 그렇다면 피고의 이 건 처분은 법령상의 근거 없이 한 위법한 처분이라 하지 않을 수 없고, 이와 같은 처분을 적법한 것으로 인정하여 원고의 청구를 기각한 원심판결은 법령적용을 잘못하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 범하였다고 보지 않을 수 없으므로 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
 따라서, 원심판결을 파기하고, 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철

부산직할시장은 자동차등록번호표 제작·교부업무의 일부를 허가된 자동차등록번호표 교부대행업소 중 특정업소를 따로 지정하여 하게 하거나 지정할 수 있는 권한이 없으므로 이 지시가 철저히 이행되지 아니한다는 이유로 한 위 대행업 사업정지처분은 위법하다.
관세법위반등 (형사, 대법원)
공포일: 1982.03.23 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1
【피 고 인】 피고인 2 외 2인
【변 호 인】 변호사(사선) 황인철 외 3인
【상 고 인】 검사(피고인 전원에 대하여)
【원심판결】 서울고등법원 1980.9.30. 선고 78노217 판결
【주 문】
 검사의 상고와 피고인 1의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 검사의 상고에 대하여
 원심판결은 그 판시 이유에서 피고인들이 1976.2.25 피고인 4의 이삿짐을 통관할 때 재일교포 공소외 1 몫의 물건을 다소간 함께 반입한 사실은 인정되나 그 물건의 종류 수량 싯가 등을 특정할 만한 증거가 없는 한편 공소장 기재의 위 공소외 1 몫의 타일 6상자 외 12종의 물품은 피고인들이 1976.2.25 이삿짐을 가장하여 위장반입 통관한 물품이라고 단정하기 어렵다 하여 동 물품에 대한 관세 및 방위세 포탈의 점을 인정한 증거가 없다고 판단하였는바 (1죄의 일부분이므로 주문에서 무죄선고를 아니함), 기록을 살펴보면 원심의 그 조치에 수긍이 가며 소론이 들고 있는 증거를 기록에 대조하여도 원심의 증거취사에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으니 논지 이유없다.
 2. 피고인 1의 상고에 대하여,
 가. 수죄가 경합범 관계에 있다 하여 공소가 제기되고 그중 어느 죄는 유죄, 어느 죄는 무죄의 선고가 있는 경우에 피고인만이 항소한 때는 항소심은 검사의 항소 없는 위 무죄부분에 대하여 심판할 수 없음은 소론과 같으나 1죄의 1부에 대하여서만 유죄로 인정된 경우에는 피고인만이 항소하였다 하여도 그 항소는 그 1죄의 전부에 미친다고 할 것이니, 이런 취지에서 원심판결은 제1 심 판결이 인정한 제 (1) 범죄사실인 1976.7.6 공소외 2의 이사화물을 통관함에 있어 공소외 3 소유의 물품을 위장 통관케 하여 관세 629,774원과 방위세 22,708원을 포탈하였다는 사실(공소 제 1 사실의 1부)을, 위 공소외 3 소유물품과 공소외 4, 공소외 5 소유의 물품을 위 공소외 2의 이사화물인양 위장 통관하여 이들에 대한 관세 629,774원, 방위세 22,708원을 포탈하였다는 사실로 안정하였는바, 이러한 조치는 정당하여 이를 원심의 심판 범위에 속하지 아니한 사실에 대한 심리 판단이라고 비난하는 소론은 이유없고, 소론 적시의 당원 판례는 본건에 적절한 선례로 되지 아니한다.
 나. 입국자의 이사화물로 소정절차를 밟아 수입되는 경우에 면세되는 물품이라 할지라도 소정의 절차를 이천함이 없이 다른 사람의 이사화물과 같이 수입될 경우는 이는 그 다른 사람의 이사화물이 아니므로 수입에 있어 관세를 납부하여야 하며 다른 사람의 이사화물로 위장 수입한 경우에는 관세포탈죄가 성립된다고 할 것이며, 기록에 의하면 피고인 4가 그 이사화물로 수입한 물건들 중 신품이 중고품으로 판정되어 면세 통관된 과정에는 피고인들과 세관원 사이에 중고품으로 부정 감정키로 하는 사전협의가 있었음을 수긍 할 수 있으니 사위방법에 의한 세금 포탈이라 할 것이므로 이런 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 관세법에 관한 법리오해나 심리미진의 잘못이 있다 할 수 없다.
 다. 기록을 검토하면 피고인에게 관세 포탈의 범의가 있었다고 한 원심의 조치에 수긍이 가며, 그 과정에 거친 증거취사에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없고, 범의가 없다는 사실오인의 주장은 적법한 불복사유로 되지 아니함이 형사소송법 제383조의 규정에 명백하므로 이 점에 관한 소론 또한 이유없다.
 그러므로, 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

가. 경합범관계에 있는 수죄 중 일부 무죄의 선고가 있는 경우에 피고인만이 항소한 때에는 항소심은 검사의 항소없는 위 무죄부분에 대하여 심판할 수 없으나, 일죄의 일부에 대하여서만 유죄로 인정된 경우에는 피고인만이 항소하였다 하여도 그 항소는 그 일죄의 전부에 미친다.
나. 입국자의 이종화물로 소정절차를 밟아 수입되는 경우에 면세되는 물품이라 할지라도 다른 사람의 이종화물과 같이, 그 사람의 이종화물로 위장수입한 경우에는 관세포탈죄가 성립된다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.03.23 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 채명묵(국선)
【원심판결】서울고등법원 1981.12.28. 선고 81노2763,81감노37 판결
【주 문】
 피고사건에 관한 상고를 기각한다.
 상고 후의 구금일수 중 20일을 본형에 산입한다.
 원심판결 중 감호사건에 관한 부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 피고인 및 그 국선변호인의 상고이유 제1점에 대하여
 원심판결이 인용한 제1심 판결 거시의 증거에 의하면, 피고인이 판시와 같이 자전거 1대를 절취한 사실이 적법하게 인정되고 거기에 소론과 같은 위법사유가 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 2. 국선변호인의 상고이유 제2점에 대하여,
 원심판결에 의하면, 원심은 피고인의 항소이유 중 1959.6.25 춘천지방법원에서 특수절도죄로 징역 1년(1년 6월의 오기이다)을 선고받아 그 집행을 마친 전과사실은 이건 당시로부터 20여년 전의 전과로서 이형이 실효(피고인은 항소이유에서 복권운운이라고 설시하고 있으나 형의 실효를 표현하는 뜻으로 보인다)되었다 할 것이니 따라서 나머지 전과의 형기합계가 5년 미만이 되어사회보호법 제5조 제1항 제1호 소정의 감호처분의 요건을 흠결하고 있음에도 불구하고 동 법조를 적용하여 피고인을 보호감호 7년에 처한 제1심의 조처는 형의 실효에 관한 법리를 오해하였거나 감호처분의 요건인 전과의 형기합산을 그릇친 위법을 저질러 판결의 결과에 영향을 미쳤다고 하는 점에 관하여 위 1959.6.25의 전과사실에 관하여는 피고인이형법 제81조에서 규정하는 바와같이 피해자의 손해를 보상하고 그 형의 실효선고를 받은 사실을 일건 기록상 찾아 볼 수 없으므로 그 형이 실효되었다고 볼 수 없고, 따라서 피고인의 전과의 형기를 합산하면사회보호법 제5조 제1항 제1호 소정의 형기합계 5년 이상에 해당되어 감호요건을 충족하고 있다고 인정된다고 판단하고 있다.
 그러나형의실효에관한법률 제7조에 의하면 수형인이 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 날로부터 다음 각호의 기간이 경과한 때에는 그 형은 실효된다.
1. 징역 또는 금고는 10년
2. 벌금은 3년
3. 구류, 과료는 1년이라고 규정되어 있는 바,
사회보호법 제6조 제1항에 의하면같은 법 제5조에서 '실형'이라 함은 금고 이상의 형을 받아 그 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제된 경우의 형을 말한다고 규정되어 있으므로,형법 제81조에 의한 재판의 실효선고나 형의실효등에관한법률에 의한 형이 실효된 경우는 모두 형이 실효되어사회보호법 제6조제1항,같은 법 제5조 제1항 제1호의 실형을 받고에 해당하지 아니한다고 해석함이 상당하다할 것이니, 원심 설시와 같이형법 제81조에 의한 재판의 실효선고를 받지 아니하였다 하여도 피고인이 1959.6.25 특수절도죄로 징역 1년6월을 선고받아 그 집행을 종료한 뒤 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 10년이 경과하였다면 위 징역형은 실효되었다 할 것이다. 따라서 원심으로서는 피고인이 주장하는 복권운운을형법 제81조에 의한 재판의 실효 선고에 국한할 것이 아니라, 형의실효등에관한법률에 의한 형의 실효에 관하여도 심리 판단하여사회보호법 제5조 제1항 제1호의 형기합계 5년 이상인지의 여부를 확정하여야 할 것임에도 불구하고, 위 1959.6.25 특수절도죄로 징역 1년 6월의 실형을 받고 그 집행을 종료한 것을 포함하여 그로부터 10년이 경과한 1976.6.8 절도죄로 징역 1년 6월 1978.4.28 절도죄로 징역 1년, 1979.3.16 상습절도죄로 징역 2년을 선고받아 집행을 종료하였으나 형기합계가 징역 6년이 된다는 전제 아래같은 법 제5조 제1항 제1호에 해당한다고 판단하고 있음은형의실효등에관한법률 제7조와사회보호법 제6조 제1항,제5조 제1항 제1호의 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다 할 것이니 원심이 전과의 형기합산을 그릇쳤다는 논지는 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결중 피고사건에 대한 상고를 기각하고형법 제57조에 의하여 상고 후의 구금일수중 20일을 본형에 산입하고 감호사건에 관한 부분을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석
면직처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.03.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이해진
【피고, 피상고인】 국세청장 소송대리인 변호사 안명기
【원 판 결】 서울고등법원 1981.10.13. 선고 80구822 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1,2점을 함께 모아 판단한다.
의용 국가공무원법 제75조, 제76조 제 1 항의 규정에 의하면 공무원에 대하여 징계처분을 행할 때나 강임 휴직 또는 면직처분을 행할 때에는 그 처분권자 또는 처분제청권자는 처분의 사유를 기재한 설명서를 교부하고 (1981.4.20 법률 제3447호에 의하여 개정된 규정에는 이사건과 같은 본인의 원에 의한 강임 휴직 또는 면직처분에는 이 설명서의 교부를 하지 않도록 하였다), 이 처분사유 설명서를 받은 공무원은 그 처분에 불복이 있을 때에는 법 제82조 제 2 항의 규정에 의한 소청심사위원회의 결정에 따라 처분을 받은 경우를 제외하고는 그 설명서를 받은 날로 부터 20일 이내에 공무원이 법 제75조에서 정한 처분 이외의 그 의사에 반한 불리한 처분을 받았을 때에는 그 처분이 있은 것을 안 날로부터 30일이내에 소청심사위원회에 심사를 청구할 수 있다고 규정하고, 이 처분사유 설명서의 교부방법에 관하여는 다른 특별한 규정을 하지 아니하였는바, 처분권자와 그 공무원과의 관계, 그 처분에 이르는 경로 및 당해 공무원은 그 처분이 있을 때까지는 특단의 사유가 없는 한 소속청에서 정상근무를 하고 있을 것이라는 사정등에 비추어 이 교부는 행정소송 절차에 있어서의 소송서류의 송달과 같은 것이라고는 할 수 없으므로 행정소송법에 의하여 준용되는 민사소송법이 정하는 송달방법에 따라야 할 것이 아니라 이 처분사유 설명서가 이를 받을 당해 공무원이 볼 수 있는 상태에 놓여짐으로써 족하다고 풀이할 것이다.(대법원 1969.7.29 선고 68누148 판결 참조)
 그런데, 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면, 원고는 1980.7.26 원고의 자택에서 피고인이 이 사건 처분전 근무하던 부천세무서 소속 서기보 소외인으로부터 원에 의하여 그 직을 면한다는 내용의 발령통지서를 수교받아 그 내용을 읽어본 뒤 되돌려 주고 나서 그해 8.19 부천세무서에 들려 이를 수령하고 그 달 28일 소청심사위원회에 위 처분에 대한 심사를 청구하였다는 것이므로 소속청 공무원인 위 소외인이 발령통지서를 원고에게 수교하였다면 비록 원고가 이를 읽어보고 되돌려 주었다고 하더라도 그때 원고에게 교부되었다고 하여야 할 것이니 이와 같은 취지로 원고의 심사청구가 소청 제기의 불변기간을 도과한 것이라고 판시한 원심조치는 정당하고, 이에 소론 송달에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없고, 이 심사청구가 부적법한 것이라면 이 사건 면직처분이 국가공무원법 제68조에 반하는 위법한 처분이라던가 또는 소청취하가 강박에 의한 것으로 무효이라는 소론 논지는 그 판단의 필요없이 상고논지는 그 이유가 없다고 할 수 밖에 없다.
 그러므로, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창
특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.03.23 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 서울고등법원 1980.1.15. 선고 78노839 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심이, 피고인이 판시 금원의 수수사실은 인정되나 거시 증거에 의하면 피고인은 당시 관악구청 토목계장의 지시에 의하여 월 2, 3회 토목계 사무실에 동원되어 판시 업무를 보조하고 있었으므로 판시 가각 정리확장공사 구간에 편입된 토지의 소유자였던 공소외 1 등으로부터 보상금을 신속히 수령할 수 있겠느냐는 문의를 받고 보상금이 판시와 같이 1, 2차로 나오는데 1차에 나오게 하려면 전 관악구청 공소외 2에게 부탁하여야 하고, 그러기 위하여는 돈이 필요하다고 하자 1차에 보상금을 타도록 해달라면서 주는 판시 금원을 받고,판시와 같은 취지로 공소외 3에게 판시와 같은 청탁에 관하여 판시금원을 교부한 사실과 피고인이 당시 토지보상금 지급에 관련되는 지적도, 토지조서 등의 작성업무를 보조하고 있었던 것은 사실이나 이 사건에서 문제된 공소외 1 등에 대한 보상관계 서류들은 그 청탁 및 금원수수 당시 이미 서울시 예산과에 올라가 있었을 뿐만 아니라 그 이전에도 판시 지적도,토지조서 등의 작성에 관하여 그들로부터 청탁을 받은 흔적을 찾아 볼 수 없고 오로지 서울시청 예산과 관계 공무원에게 청탁하여 그 토지보상금을 달리 관악구청으로 영달케 해달라고 함에 있었다고 인정한 후 이에 저촉되는 증거를 판시와 같은 이유로 배척하고 그렇다면 피고인이 위 금원을 받은 것은 다른 공무원(시청 예산과 공무원)이 취급하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선한다는 명목으로 받은 경우이거나, 다른 공무원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 수수한 경우에 해당하는 것은 몰라도 피고인 자신의 직무에 관하여 수수한 것으로 보기는 어렵고 달리 증거없다는 이유로 무죄를 선고하고 있는 바, 기록을 살펴보아도 원심의 위와 같은 조치는 수긍이 가고 그 판시와 같은 사실을 인정하는 데 거친 채증의 과정에 소론과 같은 증거법칙을 위배한 잘못은 없고, 소론은 결국 증거의 취사와 사실인정에 관한 원심의 전권을 비의하는 것이 되어 채용할 수 없다.
 수뢰죄에 있어서 '직무에 관하여'라 함은 그 직무권한에 속하는 행위는 물론 그 직무행위와 밀접한 관계에 있는 경우도 포함한다 함이 본원의 판례에 속하고, 피고인의 판시 도면 등의 작성 보조사무가 보상금을 지급하는 업무와 관련이 있음은 소론과 같으나, 원심이 앞서 설시한 바와 같이 금품을 수수하는 당사자의 청탁 내용은 서울시 예산과에 청탁하여 보상금 예산을 구청에 영달을 빨리 되도록 해달라는 것이지 보상금을 속히 다른 방법으로 판시 공사구역의 도면 작성의 진달을 속히 해달라는 점에 있었다는 것이 아니므로 그와 같은 피고인의 직무가 보상금처리 사무와 관련성이 있다는 사실만으로 자기의 직무에 관하여 금품을 수수한 것이라고는 볼 수 없으므로 거기에 뇌물죄의 법리를 오해한 위법이 있다고도 볼 수 없다.
 따라서 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1982.03.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 허진호
【원 판 결】 부산지방법원 1981.1.30. 선고 80나573 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 상고이유 제 1 점 및 제 3 점에 관하여,
 원심판결이 인용한 제 1 심 판결이유 기재에 의하면, 원심은 그 거시 증거를 종합하여 이 사건 약속어음은 피고가 소외 1을 통하여 소외 합명회사 홍인건설로부터 나왕원목 50,000재를 매수하는 전도금의 일부조로 위 소외 1에게 발행하여 동인이 위 소외 회사에게 단순교부의 방법으로 양도하였으며 위 소외 합명회사는 위 나왕원목을 1980.3.3까지 피고에게 인도해 주기로 약정하였으나 동 나왕원목을 인도해 주지 아니하여 이 약속어음은 원인관계를 결한 어음인 사실과 원고는 이와 같은 사실을 알면서도 원고와 사실상 동업관계에 있는 위 소외 회사의 사장인 소외 2로부터 동 약속어음을 단순교부의 방법으로 양수하여 원고의 처인 소외 3에 배서양도하고 동인은 소외 4에게 배서양도하여 동인은 만기에 지급장소에서 지급제시하였으나 사취된 어음이라는 이유로 지급 거절되고 그후 다시 원고가 위 소외 4로부터 이 어음을 회수한 사실을 인정하고 갑 제 2 호증 내지 제12호증의 각 기재와 증인 소외 4의 증언은 위 인정사실을 인정하는데 아무런 방해가 되지 아니하고 위 인정사실을 뒤집을 만한 증거가 없다고 판시하였는바 기록에 의하여 원심거시의 증거를 서로 대비하여 살펴보면, 원심판시는 정당하다고 보여지고 이에 이르는 과정에 소론 약속어음과 입증책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유가 없다.
 상고이유 제 2 및 4 내지 6점에 관하여,
 이른바 숨은 추심위임배서는 어음상의 권리를 신탁적으로 양도한다는 입장에서나 어음상의 자격을 수여하는 것이라는 입장에서나 또는 당사자의 의사에 따라 신탁적 양수로 보거나 자격수여로 본다는 입장에서나 그 어떠한 관점에서던간에 신탁법 제 7 조는 소송행위를 하게 하는 것을 그 주된 목적으로 하여 재산권의 이전 기타 처분을 하는 것을 금하고 이에 반하는 행위를 무효로 하고 있으므로 이와 같은 숨은 추심위임을 위한 어음배서가 소송행위를 하게 하는 것을 그 주된 목적으로 행하여졌을 경우에는 어음상의 권리이전행위인 배서는 그 효력을 발생할 수 없는 법리이므로(대법원 1969.7.8. 선고 69다362 판결 참조)원고는 이 사건 제 1 심의 1980.9.5 변론기일에 진술한 1980.9.4자 준비서면에서 이 사건 약속어음금 청구가 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 하는 추심위임에 기한 것임을 명백히 하고 있을 뿐만 아니라 원고가 제출한 갑 제13호증(추심위임 각서)의 기재도 위 소외 4의 추심위임이 소송행위를 하게 하기 위한 것임이 명백하여 이 배서는 무효이라고 할 수 밖에 없다.
 그리고 위 제 1 항 기재와 같이 원심이 인용한 제 1심 판결은 원고가 위 소외 회사의 사장인 소외 2로부터 이 사건 어음을 양수할 때 악의이었다는 취지이므로 소외 4가 선의이고 따라서 그로부터 추심위임배서를 받은 원고도 선의라는 소론 논지는 원심판시를 잘못 파악함에 비롯한 것으로 나머지 점에 대한 판단의 필요없이 추심위임에 관한 법리오해의 심리미진 및 채증법칙 위반을 내세우는 상고논지는 모두 받아들일 수가 없다.
 그러므로 이 사건 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창
운전면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.03.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 서울특별시장
【원 판 결】 서울고등법원 1981.8.20. 선고 80구786 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 1977.9.17 대형 1종 자동차 운전면허를 취득하여 소외 동화산업 주식회사에 운전기사로 취업하고 있는 원고가 1980.8.1.19:00경 위 회사소속 (차량번호 생략) 승용차에 그의 상사인 소외인을 태우고 운전하던 중 서울 강남구 삼성동 하천매립지에 있는 운전면허기능(실기) 시험장에서 운전면허가 없는 소외인에게 위 승용차를 운전 연습케 하였다는 이유로, 피고가 도로교통법의 관계규정에 따라 1980.8.6자로 원고에 대하여 위 운전면허를 취소하는 처분을 한 사실을 확정한 다음, 운전면허의 취소에 관한 도로교통법 제38조, 제55조 제 1 항, 제65조 제5호, 동법 시행규칙 제55조 별표 18 나, 3호 등의 각 규정에 비추어 볼 때 위와 같이 소외인이 위 승용차를 운전함에 있어서 비록 원고가 소외인에게 운전면허증 자체를 대여해 준 것이 아니고 운전석을 내어주어 운전연습을 하게 하였다 하더라도 소외인이 운전면허가 없고 또한 당국으로부터 운전연습허가를 받지 아니한 정을 잘 알면서 함부로 운전석을 내어 주어 운전연습을 하게 한 행위는 실질적으로 운전면허를 대여한 행위로서 운전면허 취소사유에 해당한다고 할 것이나, 본건 사실관계와 변론에 나타난 제반사정에 비추어 볼 때 운전면허를 취소까지 하여 버린 피고의 이 사건 처분은 재량권의 범위를 일탈하여 위법한 것으로서 취소되어야 한다고 판시하고 있다.
 그러나, 도로교통법 시행규칙 제55조가 정하는 별표 18의 (나)의 3호에는 운전면허 취소사유로서 " 타인에게 면허대여" 라고 규정하고 있으나 '도난 분실제외'라는 예외규정이 있음을 비추어 볼 때 면허대여라 함은 자신의 면허증을 타인에게 현실적으로 대여 교부하여 그로 하여금 운전하게 하는 경우만을 의미한다 할 것이고, 자신이 운전하는 차를 타인에게 운전하게 하거나 자신이 운전대 옆에 타고 면허 없는 자로 하여금 운전하게 하는 소위 운전대의 대여의 경우까지를 포함한다고 볼 수는 없고, 그밖에 이 건과 같은 사유는 위 규정상의 취소처분 기준의 어느 것에도 해당되지 아니한다 할 것이다.
 그렇다면, 원고가 도로교통법의 다른 규정에 정하는 바에 따라 소외인의 무면허운전행위의 방조등으로 처벌되는 것은 별론으로 하고 이로써 운전면허 취소사유에 해당한다고는 할 수 없을 터이므로, 피고의 상고이유를 따질 것도 없이 이 건 처분은 위법하여 취소를 면치 못한다 할 것인바, 원심판결에는 그 이유 설시에 운전면허 취소사유의 법리를 오해한 허물이 있기는 하나 그 피고의 이 사건 처분을 취소한 결론에 있어서는 정당하다.
 결국 논지는 이유없음에 돌아간다.
 따라서, 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철

운전면허 취소사유로서의 '면허대여'라 함은 자신의 면허증을 타인에게 현실적으로 대여 교부하여 그로 하여금 운전하게 하는 경우만을 의미하고 자신이 운전하는 차를 타인에게 운전하게 하거나 자신이 운전대 옆에 타고 면허없는 자로 하여금 운전하게 하는, 소위 운전대의 대여의 경우까지를 포함한다고 볼 수 없다.
재산세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.03.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 유록상
【피고, 상고인】 영등포구청장
【원 판 결】 서울고등법원 1981.7.30. 선고 80구526 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 지방세법 제51조, 제52조 제 3 호, 제65조, 국세기본법 제11조, 동법 시행령 제 7 조 등의 각 규정에 의하면, 납부 또는 납입의 고지, 독촉과 체납처분에 관한 서류는 명의인의 주소, 거소, 영업소 또는 사무소에 송달하되, 교부 또는 등기우편에 의함을 원칙으로 하며 다만 주소, 거소, 영업소 또는 사무소가 불분명한 때에 한하여 공시송달을 할 수 있고, 주소 또는 영업소가 분명하지 아니한 때라 함은 주민등록표, 법인등기부 등에 의하여도 이를 확인할 수 없는 경우를 뜻한다 할 것인바, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 본건 대지에 관한 원고들 명의의 등기부상으로는 원고 1의 주소는 1978.7.14자로 현주소지인 서울 마포구 (주소 1 생략)으로 변경등기가 되어 있고, 원고 2의 주소는 종전에 서울 서대문구 (주소 2 생략)으로 등재되어 있다가 1980.3.7자로 현주소지인 서울 성동구 (주소 3 생략)○○○아파트△△동□□□□호로 변경등기가 이루어진 사실, 원고들의 주민등록표에 의하면 원고 1은 1976.10.21자로 위 현주소로 전입하고, 원고 2는 1973.5.21 서울 서대문구 (주소 4 생략)으로 전입하였다가 그후 2회에 걸쳐 주소를 옮긴 후 1979.1.13자로 현주소로 전입한 것으로 각 기재되어 있는 사실, 피고는 이 사건 과세처분을 하고 그 납세고지서를 원고들 중 원고 2의 등기부상 당초 주소지인 서울 서대문구 (주소 2 생략)으로 발송하였다가 1980.1.7 주소불명으로 반송되어 오자, 원고들의 주소지 주민등록이나 본건 과세물건의 등기부상의 주소를 확인함이 없이 같은 해 1.8자로 공시송달을 위한 공고를 하였고, 그 후 원고들은 1980.2.21자로 본건 과세 처분의 체납처분을 위한 재산압류예고통지를 받고 그 다음날인 같은 달 28자로 서울특별시장에게 재조사청구를 하기에 이른 사실을 확정하고 있는바, 원심의 위와 같은 사실인정은 기록에 의하여 충분히 수긍이 되어 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으며, 사실관계가 그러하다면, 피고가 원고들의 주소를 주민등록표나 등기부에 의하여 충분히 확인할 수 있음에도 불구하고 원고 2의 등기부상의 당초의 주소로만 발송하였다가 반송되었다 하여 행한 본건 납세고지서의 공시송달은 위 송달관계 법령의 규정상 적법한 송달로서의 효력을 발생할 수 없다 할 것이니, 재조사청구의 불변기간이 도과하였으므로 본건 제소는 적법한 전심절차를 제대로 거치지 아니하여 각하되어야 한다는 취지의 피고의 항변을 배척한 원심의 조처는 정당하고, 하등 송달에 관한 법리오해의 위법이 없어 논지는 이유없다.
 2. 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 서울특별시 영등포구 (주소 5 생략) 대 468평은 원고가 1973.11.20 그 소유권을 취득하여 지상정착물 없이 현재까지 소유하고 있는 토지인데, 이 토지가 위치하고 있는 여의도 일대의 토지는 1973.12.31 건설부 고시 제519호로서 도시계획법에 위한 제 1 종 미관지구로 지정되어 서울특별시 조례 제722호에 의하여 건축물의 규모는 길이 18미터, 폭 9미터 이상, 높이는 5층 이상으로 규제를 받고, 1976.4.22 서울특별시 고시 제88호로서 업무지구로 지정되어 대지 최소면적이 500평 이상으로 제한되었으며, 다시 서울특별시장의 건축법 제44조와 동법 시행령 제170조 제 1 항의 규정에 의한 1978.6.30자 서울특별시 공고 제285호에 의하여 1978.6.26부터 그 제한이 해제된 1979.7.31까지 일정기준 이상의 또는 특정용도의 건축물의 신·증축이 제한됨으로써, 토지의 용도에 따른 사용이 제한된 토지라는 것이므로, 위와 같이 중첩된 고시나 공고에 따른 건축제한 조치가 비록 건축자재의 수급의 불균형을 예방하기 위한 일시적이고 부분적 제한적인 것이라 하더라도, 직접 간접으로 그 토지의 사용이 금지 제한되는 결과를 초래하는 이상 이와 같은 토지는 지방세법 시행규칙 제78조의 3의 제 1 항 1목이 정하는 법령의 규정에 의하여 건축 및 용도에 따른 사용이 금지된 토지에 해당한다 할 것이며, 한편 위 제한조치가 해제된 1979.8.1 부터 기산하여 이 사건 재산세 납기개시일인 1979.9.16 현재 1년 6월이 경과하지 아니하였음이 역산상 명백한 토지로서, 공한지에서 제외되는 토지라고 할 것이므로, 이 사건 토지를 본건 재산세 등 납기개시일 현재 공한지에 해당한다 하여 중과세율을 적용한 본건 재산세 등의 부과처분은 위법하다 하지 않을 수 없으니, 이와 같은 취지에서 본건 과세처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 인용한 원심조치는 정당하여 이에 심리미진과 지방세법 시행규칙에 관한 법리오해 및 이유불비의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철

납세의무자의 주소를 주민등록표나 등기부에 의하여 충분히 확인할 수 있음에도 불구하고 납세의무자의 등기부상의 당초의 주소로만 납세고지서를 발송하였다가 반송되었다하여 행한 위 고지서의 공시송달은 적법한 송달로서의 효력을 발생할 수 없다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.03.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 박두순
【피고, 상고인】 한강세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1980.3.4. 선고 79구461 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 이 사건 처분 당시 시행되었던 소득세법(1977.12.19 법률 제3015호) 제23조 제 2 항, 제5 항, 제45조 제 1 항, 제60조, 같은 법 시행령 제115조의 각 규정의 취지를 종합하면, 양도차익의 계산은 실지거래 가액에 의함을 원칙으로 하되 실지거래 가액이 불분명한 경우에는 시가표준액에 의하도록 하고 있으므로 실지거래액이나 시가표준액이 아닌 국세청장이 조사한 가격에 의하여 양도차익을 계산하도록 규정한 당시의 소득세법 시행령(1978.4.24 대통령령 제8960호) 제170조 제10항은 위에 든 모법의 각 규정에 저촉될 뿐 아니라 달리 법률상의 근거 규정도 없다 할 것이므로(소론의 같은 법 제23조 제 6 항의 규정이 그 근거 규정이라고는 해석되지 아니한다) 이는 무효의 규정이라 할 것이고(대법원 1980.10.14 선고 80누166 판결), 무효의 규정을 과세표준의 근거로 한 이 사건 과세처분은 단순히 과세표준액 산정을 잘못한 경우와는 달리 그 처분 전체에 위법이 있다 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 이 사건 부과처분 전부를 취소 하였음은 정당하고, 거기에 소론의 소득세법의 해석적용에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 강우영 이정우
변호사법위반·알선뇌물수수 (형사, 대법원)
공포일: 1982.03.23 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김기홍
【원심판결】 부산지방법원 1981.11.6. 선고 81노1203 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인 변호인의 상고이유를 본다.
피고인이 소속한 회사의 업무와 관련된 일이라고 할지라도 공무원이 취급하는 사무에 관하여 그 공무원에게 회사의 대리인 또는 사자로서가 아니라 피고인 자신이 청탁 또는 알선한다는 명목으로 회사로부터 금품을 받았다면 변호사법 제54조의 벌칙규정에 해당하는 것이다.
 더구나, 이 사건에 있어서 원심이 적법히 확정한 사실에 따르면 피고인이 소속한 공소외 주식회사의 이 사건 부속의원은 사실상 공소외인이 독립하여 운영하던 것으로서 노동청으로부터 산업재해보상보험 의료담당기관 지정을 취소당할 처지가 되자 위 회사 총무부장인 피고인이 공소외인으로부터 노동청 울산지방사무소 관계공무원에게 위 지정이 취소되지 않게끔 청탁하여 달라는 부탁을 받고 교제비 명목으로 금 1,000,000원을 교부받았다는 것이므로, 피고인에 대하여 변호사법 제54조를 적용 처단한 원심조치는 정당하고, 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으며 소론 인용 판례들은 이 사건에 적절한 것이 못되므로 논지는 모두 이유없다.
 2. 원심이 유지한 1심판결 중 알선뇌물 공여의 점에 대하여는 피고인이나 변호인으로부터 아무런 상고이유의 주장이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 이회창

피고인이 소속한 회사의 업무와 관련된 일이라고 할지라도 공무원이 취급하는 사무에 관하여 그 공무원에게 회사의 대리인 또는 사자로서가 아니라 피고인 자신이 청탁 또는 알선한다는 명목으로 회사로부터 금품을 받았다면 변호사법 제54조의 벌칙규정에 해당한다.
가처분취소 (민사, 대법원)
공포일: 1982.03.23 / 시행일:

【신청인】 상고인 김두석 소송대리인 변호사 김용환
【피신청인】 피상고인 신인철 외 4인
【원심판결】 서울고등법원 1981.7.21. 선고 80나4484 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 신청인의 부담으로 한다.

【이 유】 신청인 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 사정변경을 원인으로 가처분취소를 신청하는 소송에 있어서는 가처분에 의하여 보전될 실체상의 권리의 존부 또는 가처분의 이유 유무에 관하여 판단할 필요가 없으며 오로지 가처분취소의 사정변경의 유무만을 판단하여야 하고 이로써 족하다 할 것인바, 원심이 같은 견해에서 본건 가처분명령 자체의 당부나 관할위반 등을 다투는 것은 가처분에 대한 이의사유가 될 수는 있을 수 있어도 사정변경으로 인한 가처분취소의 사유는 될 수 없다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 헌법이나 법률을 위반한 위법이 없으며, 논지가 들고 있는 당원의 판례(1968.1.31. 선고 68다842 판결)는 본건에 적절한 것이 되지 못한다 할 것이므로 원심의 판단이 동 판례와 저촉된다는 논지도 채택할 수 없다.
 2. 원심판결에 신청인의 주장을 오해하고 이유불비, 이유모순이나 심리미진의 위법이 있다는 논지는 소송촉진등에 관한 특례법 제11조 소정의 어느 사유에도 해당되지 아니함이 분명하여 적법한 상고사유가 된다고 할 수 없다.
 이에, 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 김중서 정태균 윤일영
명예훼손 (형사, 대법원)
공포일: 1982.03.23 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 서울형사지방법원 1981.6.19. 선고 81노2454 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 상고이유 제 1 점에 관하여
 원심판결 이유 기재에 의하면, 원심이 공소장 기재 1의 가 사실에 관하여는 공소사실에 부합하는 참고인 공소외 1의 진술은 같은 자리에 있었다는 동인의 어머니 공소외 2의 진술과 대비하여 믿을 수 없고, 참고인 공소외 3, 공소외 4의 각 진술은 위 공소외 1로부터 그와 같은 말을 전문하였다는 것이어서 증거가될 수 없고, 공소장 기재 1의 나 사실에 관하여는 공소사실에 부합하는 위 공소외 3의 진술은 그와 위 공소외 1 및 피고인 등과의 관계 등으로 미루어 보아 믿기 어렵고, 참고인 공소외 1, 공소외 4의 진술은 위 공소외 3으로부터 피고인이 전화로 그와 같은 말을 하였다는 것을 전문하였다는 것으로 역시 믿기 어렵고, 그 밖에 공소범죄사실을 증명할 자료가 없다고 피고인 에게 무죄를 선고한 조치를 기록에 의하여 살펴보면 이에 이르는 원심의 증거판단과 사실인정에 채증법칙 위반이나 사실오인의 위법을 가려낼 수 없어 정당하다고 할 것이므로 논지는 이유가 없다.
 상고이유 제 2 점에 관하여
명예훼손죄에 있어서 공연성은 불특정 다수인이 인식할 수 있는 상태를 뜻하므로 비밀이 보장되고 전파될 우려가 없는 경우가 아니라면 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였다고 하더라도 그 사람이 외부에 유포하여 그것이 전파될 개연성이 있다면 공연성이 있다고 할 것임은 과연 소론과 같다고 할 것이나, 한편 피고인이 공소외 2, 공소외 1 또는 공소외 3에게 공소장 기재와 같은 말을 하였다고 하더라도 피고인이 불특정 다수인이 인식할 수 있는 상태에서 말한 것이 아님은 공소장 기재사실 자체에 의하더라도 명백할 뿐만 아니라 원심이 확정한 피해자인 공소외 2와 위 공소외 1, 공소외 3 등과의 관계로 보아 이와 같은 말이 전파될 우려가 없다고 봄이 상당할 것이므로 이와 같은 취지에서 원심이 피고인의 소위에 공연성이 없다고 판시한 조치는 정당하고, 이에 소론 공연성에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 또한 이유가 없다.
 그러므로, 상고를 기각하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

명예훼손죄에 있어서의 공연성은, 불특정 다수인이 인식할 수 있는 상태를 뜻하므로 비밀이 보장되고 전파될 우려가 없는 경우가 아니라면 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였다고 하여도 그 사람이 외부에 유포하여 그것이 전파된 개연성이 있다면 공연성이 있다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1982.03.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 아메리칸 인터네이쇼날 언더라이터스 코리아 소송대리인변호사 유수호
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 최상택
【원심판결】 대구고등법원 1980.6.26. 선고 79나172 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 제 1 점에 대하여,
 소송법상 당사자적격 문제는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사 사항에 속하고 직권조사 사항은 자백의 대상이 될 수 없는 것이니(당원 1971.3.23. 선고 70다2639 판결 및 1977.9.13. 선고 77누123 판결 등 참조), 원심이 그 거시의 증거에 의하여 원고법인은 우리나라에 본점을 두고 우리나라법에 의하여 설립된 내국법인이라고 인정한 다음, 원고에게 당사자적격이 없다는 피고의 본안전항변을 배척한 조처는 정당하고, 거기에 당사자적격 및 자백취소에 관한 법리오해, 당사자 사이에 다툼없는 사실을 증거에 의하여 인정한 위법이 있다거나 또 소론 심리미진의 잘못이 있다고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 제 2 점에 대하여,
 원심은 그 거시의 증거에 의하여, 미 육군 중사 망 소외 1이 운전하던 승용차와 피고의 피용자 소외 2가 운전하던 견인자동차(속칭레이카)가 충돌한 본건 교통사고에 있어서 원고가 위 소외 1과의 사이에 체결한 자동차보험계약상의 보험자의 지위에서 본건 사고로 사망한 망 소외 3, 같은 소외 4에 대한 손해배상금에 관하여 위 소외 망인들의 유족과 사이에 그 판시 각 금액을 지급하고 합의하였는데, 피고는 위와 같이 합의하여 원고가 지급하게 될 위 각 배상금을 승인하고 위 소외 망인들에 대한 각 배상금 지급분에 대하여는 원고 회사에 대하여 우리나라 법원에서 판결로서 소외 2의 과실이 인정되고 그 판결이 확정될 경우에는 원고가 지급한 위 각 배상금액의 2분지 1에 해당하는 금액을 지급하기로 약정한 사실을 인정하고, 나아가 우리나라 법원에서 소외 2가 본건 사고에 관하여 과실이 있다고 하여 벌금형을 선고받고 그 판결이 확정된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 설시한 다음, 그렇다면 피고는 원고에게 원고가 위 소외 망인들의 유족들에게 지급한 위 각 배상금액의 2분지 1에 해당하는 그 판시 금액을 지급할 의무가 있다고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 원심이 들고 있는 각 증거를 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하여 수긍이 가고,거기에 허무한 증거에 의하여 사실을 인정한 잘못이 있다고 할 수 없다. 또 당사자가 부지로서 다툰 서증에 관하여 거증자가 특히 그 성립을 증명하지 아니하는 경우라고 할지라도 법원은 다른 증거에 의하지 않고 변론의 전취지를 참작하여 자유심증으로써 그 성립을 인정할 수 있다 할 것이므로(당원 1974.7.23. 선고 74다119 판결 참조) 본건에 있어서 원심이 변론의 전취지를 참작하여서 소론 지적의 서증의 각 성립을 인정하고 이로써 사실판단의 자료로 하였음은 정당한 조처이고, 소론과 같은 증거판단을 잘못하여 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 원고 제출의 1979.10.18자 준비서면(같은 날 변론기일에서 진술) 제2항에 의하면 원고는 '상법 제682조의 규정에 의한 위 소외 1의 피고에 대한 구상권 취득 외에 또 피고가 갑 제14호증의 1, 2(직인증서)의 기재에 의하여 이 사건 손해금의 반액을 그의 책임상 배상지급하겠다고 공증약정까지 하였으니 그 어느 근거에 의하여서나 원고의 이 사건 청구는 인용되어 마땅하다'고 주장하고 있음이 분명하고, 기록에 의하면 원고는 본건 교통사고를 기초로 하여 이로 인한 손해배상금을 구상함에 있어 청구의 원인을 제 1심에서 상법 소정의 보험대위에 의한 구상권에 인한 것으로 주장하여 오다가 항소심에 이르러 위 청구원인 외에 또 앞서 본 바와 같은 원·피고간의 배상금지급약정에 인한 것으로 추가하여 선택적으로 주장하였음이 분명하므로 위 두가지 청구원인은 청구의 기초에 변경이 있다고 할 수 없으며 기록에 의하여도 소송절차를 지연케 함이 현저한 경우도 아니므로 새로운 청구원인에 관하여 심리 판단한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 청구기초의 변경에 관한 법리오해 내지 당사자가 주장하지 않는 사실에 관하여 판단한 잘못이 있다고 할 수 없다.
 논지는 필경 원심이 적법히 행한 증거취사 판단과 사실인정을 비난하는데 귀착하는 것이어서 모두 받아들일 수 없다.
 제 3 점에 대하여,
 원심이 적법히 채용한 위 갑 제14호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 피고는 원고에 대하여 피고의 피용자인 소외 2의 운전상의 과실이 본건 교통사고발생에 경합되었음이 우리나라 법원의 판결에 의하여 확정만 되면 그 과실의 경합정도에 구애됨이 없이 서로 반반씩 부담하기로 하여 원고가 지급한 배상금액의 반분을 지급하겠다고 약정하였던 것임은 위 각 호증의 기재내용 취의에 비추어 명백하다 할 것이므로 같은 취의로 해석 판단한 원심판결에 소론과 같은 배상약정에 관한 법리오해나 경험칙, 논리칙 위반, 석명권불행사, 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

당사자가 부지로서 다툰 서증에 관하여 거증자가 특히 그 성립을 증명하지 아니한 경우라도 법원은 다른 증거에 의하지 않고 변론의 전취지를 참작하여 자유심증으로써 그 성립을 인정할 수 있다.
갑종근로소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.03.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 재단법인 정자공원묘원(구 명칭 재단법인 강남공원) 소송대리인 변호사 박종호
【피고, 피상고인】 한강세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1981.3.10. 선고 80구305 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
구 법인세법(1979.12.28 개정 전) 제37조, 같은 법 시행령 제99조의 규정을 종합하여 보면, 내국법인이 과세표준액을 신고하지 아니하거나 신고를 제대로 하지 않은 경우 또는 과세표준과 세액에 오류, 탈루가 있어 정부가 과세표준과 세액을 조사 결정 또는 갱정결정하는 경우에는 세무서장이 납세고지서에 과세표준과 그 세액의 계산명세서 및 당해법인의 유보소득에 대한 명세서를 첨부하여 통지하여야 하고, 추계조사에 의하여 과세표준이 결정되었을경우에는 그 기준이 된 수입금액을 덧붙여 기재하여야 하도록 규정하고 있다.
(현행법도 같은 취지임)이와 같이 법인세 부과처분에 과세표준과 세액의 계산명세서 등을 첨부하여 고지하도록 규정한 취지는 단순한 세무행정상의 편의에 기한 훈시규정이 아니라, 헌법과 국세기본법이 규정하는 조세법률주의의 대원칙에 따라 처분청으로 하여금 자의를 배제하고, 신중하고도 합리적인 처분을 행하게 함으로써 조세행정의 공정성을 기함과 동시에 납세의무자에게 부과처분의 내용을 상세히 알려서 불복 여부의 결정 및 그 불복신청에 편의를 주려는 취지에서 나온 것이라고 해석되므로 이 규정은 강행규정으로서 납세고지서에 그와 같은 기재가 누락되면 그 과세처분자체가 위법하게 되고 하자있는 처분으로서 취소대상이 된다고 해석함이 상당하다 할 것이다. 그런데, 원심이 확정한 바에 의하면, 피고는 원고가 과세표준을 신고하지 아니하였고, 실지 조사할 장부도 불비되었다는 이유로 추계조사 방법에 의하여 원고의 이 사건 법인세 과세표준과 세액을 결정하였다는 것이므로 이러한 경우에는 위의 각 규정에 의하여 그 납세고지서에 수입금액, 과세표준과 그 세액의 계산명세서 및 원고의 유보소득에 대한 명세서가 첨부되어야 할 것인데도 이 사건에서 피고가 발부한 각 납세고지서(갑 제 1 호증의 1, 2)에는 그와 같은 사항이 전혀 기재되지 않은 상태였음을 알 수 있고, 기록을 정사하여도 피고가 위와 같은 사항을 달리 원고에게 통지하였다고 볼 자료도 없으니 결국 피고는 이 사건 각 부과결정을 원고에게 통지함에 있어 위의 각 규정을 위반하였다고 할 것이다. 그런데 원심은 이 사건 납세고지서에 위와 같은 사항의 기재가 누락된 사실을 인정하면서도 원고가 위 납세고지서를 송달받은 이상 그러한 누락사유만으로는 이 사건 과세처분에 취소될 하자가 있다고는 할 수 없다고 판단하였음은 결국 법인세법의 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 아니 할 수 없고, 이는 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있고, 원심판결은 상고이유의 나머지 점을 살필 필요없이 파기를 면할 수 없다 할 것이다.
 그러므로, 원심판결을 파기하고, 다시 심리 판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 강우영 이정우

세무서장이 과세표준과 세액을 추계조사 결정하였으면서도 그 납세고지서에 수입금액, 과세표준과 그 세액의 계산명세서 및 유보소득에 대한 명세서를 첨부하여 통지하지 아니한 경우에는 그 과세처분은 위법하여 취소대상이 된다.
근저당권설정등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1982.03.18 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심】 서울민사지방법원(81가합3570 판결)
【주 문】
원심판결을 취소한다.
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고는 원고에게 별지목록기재 부동산에 관하여 1979. 3. 2. 서울민사지방법원 서대문등기소 접수 제3848호로서 한 채권최고액 금 20,000,000원, 1980. 2. 12. 같은 등기소 접수 제2872호로서 한 채권최고액 금 9,000,000원, 같은해 3. 20. 같은 등기소 접수 제6211호로서 한 채권최고액 금 6,000,000원, 각 채무자소외 1로 된 각 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결.
【이 유】원고소유의 청구취지기재 부동산에 관하여 근저당권자를 피고로 한 청구취지기재와 같은 각 근저당권설정등기가 경료되어 있는 사실은 당사자 사이의 다툼이 없다.
원고는 청구인으로서, 채무자인소외 1이 1979. 2.경부터 1980. 11. 17.까지는 자연인으로서, 그 이후부터는 법인 (소외 2 주식회사)의 대표자로서 피고회사와 상품거래를 하였는데, 위 자연인으로 거래할 때 그 상품대금의 지급을 담보하기 위하여 위와 같이 원고의 위 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 경료하였으나,소외 1은 1981. 1. 15.까지 피고에게 위 근저당권에 기한 채무금 28,477,000원을 모두 변제하여 위 피담보채권은 소멸되었으므로 위 근저당권설정등기의 각 말소등기절차의 이행을 구한다고 주장하고, 피고는 이를 다투므로 살피건대, 피고회사가 채무자소외 1로부터소외 2 주식회사로 변경된 것을 알고서 상품거래를 하였다는데 일부 부합되는 듯한 갑 제4호증의 기재와 당심증인소외 3의 일부증언은 아래에서 인용되는 증거들에 비추어 믿지 아니하고, 갑 제3호증의 1 내지 5, 갑 제5, 6호증의 각 기재와 당심증인소외 4의 증언 및 당원의 서울지방국세청장에 대한 사실조회 회보결과만으로 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할만한 자료가 없고, 오히려 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1 내지 5, 갑 제5호증, 을 제2호증의 1, 2, 3의 각 기재와 당심증인소외 5,6의 각 증언에 당원의 경매기록(서울민사지방법원 81타3634 채권자피고 주식회사, 채무자소외 1, 물건소유자원고에 대한 임의 경매사건) 검증결과의 일부 및 변론의 전취지를 종합하면,소외 1은 1979. 2. 27.경 피고회사의 그 회사제품인 복사기 및 복사용지를 판매하는 대리점계약을 체결하면서 동인의 상거래로 인하여 생긴 채무를 담보하기 위하여 그의 처인 원고의 위 부동산에 관하여 위와 같이 근저당권설정등기를 경료하고, 처음에는(상호 1 생략)상사소외 1(상호)로 하여 상거래를 하다가 같은해 10. 22.경(상호 2 생략)상사소외 1로 상호를 변경하여 피고회사에 그 사실을 알리고 거래를 하던중 1980. 11. 17.소외 2 주식회사(대표이사소외 1)로 된 다음에도 아무런 변함없이 같은 거래를 계속하면서 피고회사에게는 회사조직으로 변경된 사실을 통지하거나 위 근저당권설정계약을 해지하고 위 회사를 당사자로 하는 새로운 상품공급계약을 체결함이 없이 다만, 피고회사의 경리직원인소외 5에게 동인의 사업자등록번호가 「102-020-(생략)」에서 「102-81-(생략)」으로, 주소가 서울 종로구 세종로(번지 생략)에서 같은구 사직동(번지 생략)호로 변경되었다고 하여 매출카드에 위 부분만 정정하게 하고,(상호 2 생략)소외 1명의로 1981. 1. 27.까지 거래를 한 사실,소외 1은 같은달 15.경소외 2 주식회사로 상호변경되기 전까지의 상품외상 대금 28,477,000원을 피고에게 변제하였으나, 그 이후의 외상대금 34,872,964원을 지급하지 않고 있는 사실 등을 인정할 수 있고, 한편, 위의 사실조회의 결과에 의하면, 사업자등록번호는부가가치세법 제5조 제1,2항,동법시행령 제8조 제1항의 규정에 의한 국세청 훈령 제741호 세금계산서 사무처리규정 제22조에 따라 부여되는 것으로서 세무행정의 효율적인 집행을 위한 것으로 보여 일반국민에 대한 외부관계를 규율하는 것이 아닌 행정기관 내부의 활동을 규율하는 규칙에 불과한 것으로 인정되므로, 피고회사 직원인소외 5가소외 1로부터 위 사업자등록번호의 변경을 고지받았다 하여 특단의 사정에 관한 주장, 입증이 없는 한, 피고회사가 상품거래의 상대방이 개인소외 1에서 동 개인이 대표자로 된 법인으로 변경된 것을 안 것으로 의제할 수는 없으며, 더우기 채무자(소외 1)와 담보제공자(원고)가 부부관계에 있는 이 사건에 있어서는 담보제공자인 원고로서는 채무자인소외 1이 회사조직으로 변경한 뒤에도 회사의 대표자로서 제공된 담보물에 의하여 같은 내용의 거래를 계속하는 대표자로서 제공된 담보물에 의하여 같은 내용의 거래를 계속하는 사정을 알고 있었던 것으로 보는 것이 상당하고, 채무자 또는 담보제공자인 원고측이 위와 같은 사정을 알면서도 그 내용을 피고회사에 고지하지 않고 그 사실을 모르는 피고회사와 거래를 계속한 이 사건에 있어서는 사업자등록번호의 변경에 불구하고, 위의 외상대금 채권은 채무자인소외 1이 부담하게 된다고 할 것이고, 이것은 이 사건 말소를 구하는 근저당권설정등기에 의하여 담보가 되는 채무라고 할 것이다.
그렇다면 위 피담보채권이 소멸되었음을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 이유없어 기각할 것인바, 이와 결론을 달리하여 원고의 청구를 인용한 원심판결은 부당하고, 피고의 항소는 이유있으므로 원심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이영모(재판장) 김종식 윤전

담보제공자가 채무가 개인이 회사조직으로 변경한 뒤 회사대표로서 계속 위 변경전 제공된 담보물에 의하여 거래한 사정을 알면서도 담보권자에게 이를 고지하지 않았다면 사업자등록번호의 변경과 관계없이 그 거래로 인하여 생긴 채무는 개인인 채무자가 부담한다고 볼 것이다.
양도소득세부과처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1982.03.17 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 남산세무서장
【주 문】
피고가 1980. 8. 19. 원고에 대하여 한 양도소득세 금 2,290,121원 및 동 방위세금 229,011원의 부과처분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】(1) 원고가 1976. 6. 14. 서울 도봉구 창동(지번 생략) 대지 38.1평 및 그 지상 연와조 세멘와즙 평가건 주택 1동 건평 15평 7홉 9작, 지하실 3평 8작(이하, 대지를 포함하여 “창동주택”이라 한다)을 취득하였다가 1979. 8. 20.경 이를 타에 양도한 사실, 피고는 원고가 위 자산을 양도함으로 인하여 발생한 소득에 대하여 주문에 기재된 이 사건 과세처분을 한 사실, 원고가 1970. 11. 18.경부터 현재까지 서울 중구 충무로 4가(지번 생략) 소재 주택(이하, “충무로 주택”이라 한다)에 거주하고 있는 것으로 주민등록표상에 등재되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
(2) 원고는 그가 위 “창동주택”을 양도함으로 인하여 발생한 소득은소득세법 제5조 제6호 (자)와같은법시행령 제15조 제1항 본문소정의 이른바 “1세대 1주택”으로서 비과세소득에 해당되므로 피고의 이 사건 과세처분은 위법한 것이라고 주장함에 대하여, 피고는 원고가 실제로 “창동주택”에 거주하지 않고 주민등록표상의 기재대로 “충무로 주택”에 거주하였을 뿐만 아니라 가사 실제로 “창동주택”에 6개월이상 거주하였다고 하더라도 그 거주사실이 주민등록표상에 등재되어 있지 않은 이상소득세법시행령 제15조 제7항에 의거 그 거주사실을 인정할 수 없으므로 원고의 주장은 실당하다고 다툰다.
(3) 살피건대,소득세법 제5조 제6호 (자)와같은법시행령 제15조 제1항 본문에 의하면 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 국내에 1개의 주택을 소유하고 6개월 이상을 거주한 이른바 “1세대 1주택”과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적의 10배를 넘지 아니하는 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세를 부과하지 아니하도록 규정되어 있는 한편,같은법시행령 제15조 제7항에는 “제1항에 규정하는 거주월수는 주민등록표상의 전입일자로부터 전출일자까지의 월수에 의하여 계산한다”고 규정되어 있다.
이 사건의 경우 각 그 진정성립에 다툼이 없는 을 제3호증(주민등록표 등본), 갑 제4호증의 1, 2, 3, 갑 제11호증(각 졸업증명서), 갑 제12호 내지 14호증(각 편지봉투), 증인 오정구의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증(사실확인서), 증인 양판섭의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증(확인서), 증인 변창복의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제10, 15호증(각 매매계약서)의 각 기재와 위 증인들의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 1976. 6. 15. “창동주택”을 소외 김도진으로부터 취득하고 그 일부를 명도받아 이를 소외 변창복에게 임대하여 주고 1977. 10. 중순경 나머지 일부를 명도받아 1979. 8. 20.소외 정동열에게 양도할때까지 “충무로 주택”에 거주하지 않고 “창동주택”에 입주하여 그의 노모 및 처자들과 함께 1세대를 구성하여 생계를 같이 하면서 계속 거주한 사실 원고는 위 “창동주택”에 입주한 1977. 10. 이후에도 주민등록표상에는 그 가족들과 함께 “충무로 주택”에 계속 거주하고 있은양 등재되어 있었는데 그 이유는 원고의 직장이 위 “충무로 주택”과 같은 주소에 있는 샘표장유주식회사일뿐 아니라 그의 자녀들이 다니는 학교들이 같은 행정구역인 “중구”내에 소재하고 있거나 그 이웃에 위치하고 있어서 부득이 “창동주택”으로 전부 이사를 한 후에도 주민등록을 창동으로 옮기지 아니하고 그대로 충무로 주택에 거주하는 것으로 두었던 사실, 위 “충무로 주택”은 원고가 세들어 산 집이고 그의 소유는 아니었던 사실등을 각 인정할 수 있고 달리 위 인정을 좌우할 증거가 없다. 그렇다면 “창동주택”의 소유자인 원고가 이 주택에 거주하고 있는 것으로 주민등록표상에 등재되어 있지 않다고 하더라도 실제로 그 가족과 함께 6개월이상 거주한 이상 원고가 “창동주택”을 양도함으로 인하여 발생한 소득은소득세법 제5조 제6호 (자)와같은법시행령 제15조 제1항 본문의 규정에 의하여 비과세 소득에 해당된다고 해석하여야 할 것이다. (소득세법시행령 제15조 제7항은 1978. 12. 30.대통령령 제9229호로 신설된 조항으로서동조문 제1항에 규정된 “6개월이상 거주”한 것인지의 여부에 관한 납세의무자와 과세권자간의 사실인정에 관한 분쟁을 입법적으로 해결한 것이라고 해석하기 보다는 확실한 증거에 의하여 6개월이상 거주한 것이 판명되지 아니할 경우 즉 실제로 6개월이상 거주하였는지의 여부가 불분명한 경우에는 주민등록표상의 기재를 기준으로 하여 판단하도록 한다는 것이지 확실한 증거에 의하여 그 거주사실이 명백히 판명된 경우라도 그 사실이 주민등록표에 등재되어 있지 않은 이상 이 사실을 무시하고 과세할 수 있다는 취지는 아니라고 해석함이소득세법 제5조 제6호 (자)목의 이른바 “1세대 1주택”을 양도소득세의 비과세대상으로 규정한 입법취지와국세기본법 제14조,소득세법 제7조 소정의 실질과세의 원칙에 부합된다 할 것이다.)
(4) 그렇다면, 원고가 “창동주택”을 양도함으로 인하여 발생한 소득이 소득세의 부과대상이 됨을 전제로 한 이 사건 과세처분은 위법한 것이라고 볼 수 밖에 없으므로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 정당하여 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 황도연(재판장) 유효봉 이문재

확실한 증거에 의하여 6개월이상 거주한 것이 판명되지 아니할 경우 즉 실제로 6개월이상 거주하였는지의 여부가 불분명한 경우에는 주민등록표상의 기재를 기준으로 하여 판단하도록 한다는 것이지 확실한 증거에 의하여 그 거주사실이 명백히 판명된 경우라도 그 사실이 주민등록표에 등재되어 있지 않은 이상 이 사실을 무시하고 과세할 수 있다는 취지는 아니다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1982.03.17 / 시행일:

【원 고】 박태분
【피 고】 영등포세무서장
【변론종결】 1982. 3. 3.
【주 문】
 피고가 1981. 3. 16 원고에 대하여 한 1981년도 수시분 부가가치세 금 1,137,856원의 부과처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 원고가 서울 영등포구 영등포동 3가 487 - 24에서 "예전휴게실"을 경영하다가 1980. 12. 29 이를 폐업한 사실, 위 폐업에 따른 원고의 1980년 2기분 부가가치세 확정신고 기한이부가가치세법 제3조 제3항 본문,제19조 제1항의 규정에 따라 1981. 1. 23까지인 사실, 원고가 1981. 1. 23 위 폐업에 따른 자진납부하여야 할 부가가치세 금 151,128원을 한국은행 국고수납대리점인 한국외환은행 영등포 지점에 납부한 사실 및 피고가 1981. 3. 16 원고가 위 확정신고기한까지 위 기간분 부가가치세 확정신고를 하지 아니하였다 하여 그가 공제받을 매입세액을 공제하지 아니하고 주문기재의 이 사건 과세처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고는, 위 확정신고기한인 1981. 1. 23 자진납부세액을 국고수납대리점인 한국외환은행 영등포지점에 납부함과 동시에 부가가치세 확정신고서를 동 국고수납대리점에 제시하여 그 수납인을 받은 다음 그 부본을 피고에게 제출하기 위하여 같은 날 여의도우체국에 접수시켰으므로 비록 위 확정신고서가 그날 피고에게 도달하지 아니하였다 하더라도 이는 기한내 신고로 보아야 함에도 불구하고 이를 무신고로 보아서 한 피고의 이 사건 과세처분은 위법하다고 주장한다.
 살피건대부가가치세법 제19조 제1항은 "사업자는 각 과세기간에 대한 과세표준과 납부세액 또는 환급세액을 그 과세기간 종료후 25일내에 대통령령이 정하는 바에 의하여 정부에 신고하여야 한다"제2항은 "사업자는제1항의 규정에 의한 신고(확정신고)와 함께 그 과세기간에 대한 납부세액을 대통령령이 정하는 바에 의하여 정부에 납부하여야 한다"고 규정되어 있고,같은 법 시행령 제65조 제1항은 "법 제19조 제1항의 규정에 의한 부가가치세의 확정신고에 있어서는 다음 각호의 사항을 기재한 부가가치세 확정신고서를 각 사업장 소관세무서장에게 제출하여야 한다…"
제3항은 "법 제19조 제2항의 규정에 의한 부가가치세의 납부에 있어서는 부가가치세 확정신고서와 함께 각 사업장 소관세무서장에게 납부하거나 국세징수법에 의한 납부서에 부가가치세 확정신고서를 첨부하여 한국은행 또는 체신관서에 납부하여야 한다"고 규정되어 있는바, 각 그 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(영수증서), 갑 2호증(부가가치세 확정신고서), 갑 3호증(우편배달증명서), 을 2호증(부가가치세 확정신고서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1981. 1. 23 위 "예전휴게실" 영업에 관한 1980년 2기분 부가가치세 확정신고서 2통중 하나는 국고수납대리점인 한국외환은행 영등포지점에 제출하여 그 수납인을 받음과 동시에 그 확정신고에 따른 자진납부세액 금 151,128원을 동 은행에 납부하고 같은 날 다른하나(위 국고수납대리점의 수납인이 없는 것)는 이를 피고에게 보내기 위하여 여의도 우체국에 접수시킨 사실, 위 확정신고서는 그 다음날인 같은 달 24일 피고에게 도달된 사실을 각 인정할 수 있고 달리 이를 움직일 증거가 없다. 그렇다면 비록 원고가 위 국고수납 대리점의 수납인이 없는 확정신고서를 피고에게 제출하였다 하여도 그 수납인이 있는 것을 제출한 경우와 법적효과에 있어 달리 볼 이유는 없다 할 것이고, 한편부가가치세법시행령 제65조 제1항에 의하면 위의 확정신고는 관할세무서장에게 하여야 한다고 규정되어 있다 할지라도 확정신고만 하고 자진납부를 하지 아니하는 경우는 모르되 이 사건의 경우와 같이 사업자가 확정신고기한내에 국고수납대리점에 그 확정신고서를 제출하여 그 수납인을 받음과 동시에 동 신고서의 납부세액을 납부한 경우에는 그 납부기관(소관세무서장, 한국은행, 그 수납대리점 및 체신관서)에 대하여 한 신고 및 납부로서 유효한 확정신고 및 납부의 효과가 발생하고 그 확정신고서가 관할 세무서장에게 신고기한보다 늦게 도달되었다 하더라도 위 법률효과 발생에는 아무런 소장이 없다고 보는 것이위 부가가치세법 제19조및같은 법 시행령 제65조 제3항의 취지에도 맞는다고 해석되는바, 위 인정사실에 의하면 원고는 확정신고기한내에 그 확정신고를 하였다고 하여야 할 것이므로 피고가 이를 무신고로 간주하여 원고가 제출한 매입세금계산서의 매입세액을 공제하지 아니하고서 한 이 사건 과세처분은 위법하다고 할 것이다.
 그렇다면, 이 사건 과세처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 정당하여 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1982. 3. 17.

판사 황도연(재판장) 유효봉 이문재
직위해제등처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1982.03.16 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 총무처 소청심사위원장
【주 문】
대통령이 1978. 5. 13.자로 원고를 파면한 처분을 취소한다.
소송 총비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】원고는 1961. 11. 7. 부산직할시(명칭 생략) 구청장에 임명되어 1974. 9. 4. 부이사관으로 승진하고, 1976. 10. 28.부터 1978. 4. 7.까지(명칭 생략)시장으로 재직한 사실 및 중앙징계위원회의 1978. 4. 20.자의 의결에 따라 대통령이 1978. 5. 13.자로 주문에 기재된 바와 같은 이 사건 처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다
피고 소송수행자는 원고가(명칭 생략)시장으로 재직시인 1977. 12. 말경(명칭 생략)시장실에서 부산시 남구 감만동 8 소재 한국주철관공업주식회사의 대표이사인소외 1이 같은해에 위 회사제품인 수도기자재 약 230,000,000원 상당을(명칭 생략)시가 구매하여 준데 대한 감사의 뜻으로 연말잡비에 사용하라고 제공한 금 1,000,000원을 수수하였는바, 이는국가공무원법 제56조 소정의 성실의무,같은법 제61조 제1항 소정의 청렴의 의무 및같은법 제63조 소정의 품위유지의 의무에 위반하였고, 따라서같은법 제78조 제1항 각호 소정의 징계사유에 해당하는 이상, 이 사건 처분은 적법하다고 주장하므로 살피건대 원고가 위 일시, 장소에서 위소외 1로부터 금 1,000,000원을 수수한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
나아가 원고가 위 금 1,000,000원을 직무와 관련하여 수수하였는지의 여부에 관하여 보건대 피고 주장에 부합하는 듯한 을 제1호증의 2 및 을 제2호증은 증인소외 1,2의 각 증언을 종합하면 수사기관의 강요에 의하여 사실과 다르게 작성 내지 진술된 것임을 알 수 있고, 을 제1호증의 3, 을 제4, 제8 각 호증, 을 제9호증의 1, 2등은 모두 위 을 제1호증의 2 및 을 제2호증을 토대로 한 것이 뚜렷하므로 위 각 서증들의 기재내용은 믿지 아니하고, 달리 원고가 금 1,000,000원을 직무와 관련하여 수수하였다고 인정할만한 증거가 없고 또한 원고가국가공무원법 제56조 소정의 성실의 의무,같은법 제63조 소정의 품위유지의 의무에 위반하였다고 인정할 만한 증거가 없는터에 오히려 위 증인소외 1, 증인소외 3,4,5의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1956년부터 위소외 1을 알게되어 가정적으로 가까울 뿐더러 호형 호제하면서 순수한 관계로 친교를 맺어온 사이이고, 위 소외인은 평소에도 원고에게 경제적인 도움을 주었는바, 원고가(명칭 생략)시장으로 부임한 이래 한번도 방문을 하지 못하다가 1977. 8.초 원고를 방문하여 잡비에 보태쓰라고 금원을 제공하였다가 거절당하고, 원고로부터 이조중기의 화가인 윤덕희작품 1점((작품명 생략))을 선물받은 사실, 그후 위소외 1은 위 작품값이 시가 1,000,000원 이상인 것을 알게되어 이를 소중히 여기던중 마침 같은해 12.말경 창원공단에 볼일이 있어 갔다가 원고를 만나 위 소외인 개인의 돈으로 연말에 보태쓰라고 금 1,000,000원을 제공하였으나 원고가 이를 거절하자, 섭섭한 마음에서 꾸중을 하면서 위 그림을 공짜로 얻기 싫다하면서 “그림값으로 준다, 집식구에게 갖다주라”말하고 의자에 던져 놓고 온 사실, 위소외 1은 원고를 알고 부터는 어떠한 청탁도 한 일이 없고,(명칭 생략)시로부터 업무적으로나 개인적으로 도움을 받은 적도 없으며 게다가 위 회사는 국내유일의 닥타일 주철관 생산업체로서 각 수요관청에 대하여 무리한 영업활동을 하지 않아도 되었으며 생산품의 가격도 1974년이래 독과점품목고시가격에 묶여 있어 어떠한 계약이 체결된다 하여 사례등을 할 필요가 없는 사실 및(명칭 생략)시 수도과장이었던소외 4가(명칭 생략)시가 위 회사로부터 수도기 자재등을 구입함에 있어 수의계약으로 할 것을 권의하였으나 원고가 이를 거절하여 공계경쟁입찰(위 230,000,000원중 1977. 4. 14. 금 141,000,000원, 같은 해 11. 12. 금 20,750,000원의 물품구입에 대하여)을 하도록 하였고, 그 결과 위 소외 회사가 낙찰한 사실, 원고는 위 금 1,000,000원을(명칭 생략)시청 총무과장인소외 3에게(명칭 생략)시의 연말채무를 변제하도록 지시하면서 건네준 사실을 인정할 수 있다.
사실관계가 위와 같다면 원고가국가공무원법 제56조 소정의 성실의 의무,같은법 제61조 제1항 소정의 청렴의 의무 및같은법 제63조 소정의 품위유지의 의무에 위반하였다고는 보여지지 아니한다.
그렇다면 원고가국가공무원법 제56조,제61조 제1항,제63조의 각 의무에 위반하였음을 전제로 한 중앙징계위원회의 의결에 따른 대통령의 이 사건 파면처분은 위법하여 취소를 면치 못할 것인즉, 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유가 있어 이를 인용하고, 소송 총비용은 패소하는 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김용준(재판장) 김대진 임창원

공무원이 직무와 관련없이 잡비명목으로 금품을 수수한 행위는 공무원의 성실 및 품위유지의무에 위반하였다고 볼 수 없으므로국가공무원법 제78조 제1항 각호 소정의 징계사유에 해당하지 아니한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반등피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1982.03.11 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【항 소 인】 피고인
【제1심】 서울지방법원 남부지원(81고합306, 81감고26 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 145일을 위 형에 산입한다.
다만 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
이 사건을 보호감호청구를 기각한다.

【이 유】피고인 및 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인은 이 사건 공소 범죄사실을 범한 사실이 없는데 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실을 오인하였다는 것이고, 둘째, 피고인은 전에 처벌받은 일이 있다 하더라도 최종으로 재판을 받은 후 10여년간 착실하게 생업에 종사하다가 우발적으로 이 사건 범죄를 범한 것이므로 상습범이 아니고 따라서 재범의 위험성이 없어 사회보호법상의 보호처분의 대상이 되지 아니함에도 불구하고 원심은 상습범의 법리를 오해하고 나아가서 사회보호법의 법리를 오해하여 피고인에게 특정범죄가중처벌등에 관한 법률과 사회보호법을 적용함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였으며, 세째 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
살피건대, 원심이 조사한 증거들을 종합해보면 피고인은 공소사실 기재와 같은 절도행위를 하려다가 미수에 그친 사실을 인정할 수 있으나 피고인에게 절도의 상습성과 보호감호의 요건인 재범의 위험성이 있는가에 관하여보니 원심이 조사한 증거들에 의하면 피고인은 1971. 5. 29. 서울형사지방법원에서 상습절도죄로 징역 1년 6월을 선고받고 1972. 월일불상경 최종집행을 종료한후 영등포구 문래동 앞길에서 구두닦이를 하면서 10년 가까이 아무일 없이 지내왔으며 이 사건 범행의 방법이 소매치기의 수법이기는 하나 단독범행이고 극장안에서 영화관람을 하다가 저지른 일이며, 피고인의 직업이 장소의 변동을 필요로 하지 않는 구두닦이인 점 등에 비추어 우발적으로 저지른 것이라고 인정되고 결코 피고인이 상습으로 이 사건 범죄를 범하였다고는 인정되지 아니하며 또 피고인에게 재범의 위험성이 있다고도 인정되지 않는다.
그러하다면 피고인에게 절도의 상습성과 재범의 위험성이 있음을 전제로 하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률과 사회보호법을 적요한 원심판결은 사실을 오인하였거나 위 법률의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 피고인의 항소는 그 이유있어형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 판결한다.
당원이 인정하는 범죄사실은 원심판결의 그것중 상습으로 죄를 범하였다고 판시한 부분과 재범의 위험성이 있다고 판시한 부분을 제외하고는 원심판결의 그것과 같고 증거의 요지는 원심판결의 그것과 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 모두 이를 인용한다.
【법률의 적용】피고인의 판시소위는형법 제342조,제329조에 해당하므로 소정형중 징역형을 선택한 후 그 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 145일을 위 형에 산입하며, 피고인이 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 정상을 참작하여형법 제62조를 적용하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
감호청구에 대한 판단,
검사는 피감호청구인이 6회에 걸쳐 절도죄 또는 이와 유사한 죄로 실형을 선고받아 그 형기 합계가 3년 이상이고 또다시 이 사건 범죄를 범함으로써 재범의 위험성이 있다는 이유로 피감호청구인에게 7년의 보호감호에 처할 것을 청구하고 있으나, 위에서 본바와 같이 피고인에게 재범의 위험성이 있다고 인정되지 않으므로 검사의 청구는 그 이유없어사회보호법 제20조 제1항 후단에 의하여 이 사건 보호감호청구를 기각한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이정락(재판장) 박용상 김훈

6회에 걸쳐 절도죄 또는 이와 유사한 죄로 실형을 선고받아 그 형기합계가 3년 이상인 자가 다시 소매치기 범행을 하였다 하더라도 그 최종형의 집행을 종료한 후 10년 가까이 아무일 없이 지내왔으며 이 사건 범행이 우발적으로 저질러진 것이라면 절도의 상습성 및 재범의 위험성이 인정되지 아니한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반등피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1982.03.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【제1심】 서울지방법원 남부지원(81고합480 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 5년에 처한다.
원심판결선고전 구금일수중 110일을 위 형에 산입한다.
압수된 과도 1개, 면장갑 1켤레(증 제1, 2호)를 피고인으로부터 각 몰수한다.

【이 유】피고인과 국선변호인의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에게 선고한 징역 7년의 형은 그 양형이 너무 무거워서 부당하다고 함에 있다.
항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은 피고인이 범행한 5차례의 특수강도사실과 1차례의 특수강도 예비사실을 상습범으로 포괄하여 1죄로 판단하고 그 사이에 1회의 특수절도사실을 독립한 범죄로 인정한 후 형이 무거운 위 특정범죄가중처벌등에 관한 법률(이하 특가법이라고 약칭한다) 위반죄에 정한 형에 경합범가중하고 있음이 원심판시에 의해 명백하므로 보건대, 강도죄에는 그 구성요건상 절도의 형태가 그 일부분을 구성하고 있으며 실제상 처단형을 이끌어냄에 있어서도 가령 본건의 경우와 피고인이 본건에 있어서의 특수절도 대신 특수강도를 범한 경우를 비교하여 보면, 본건의 경우에는 위 특가법위반죄의 형에 경합범가중을 하게 되어 후자의 경우보다 심히 처단형이 무거워져서 형평에 반하는 불합리한 결과를 초래하게 되는 사정에 비추어 보면, 상습적으로 특수강도를 수회 범한 자가 그 상습범행의 전후 또는 중간에 절도를 범하였다 하는 경우에는 이를 상습강도에 흡수시켜 포괄된 상습강도 1죄로 논함이 타당하다고 할 것인바, 이 점에서 원심판결에는 형법상 죄수 내지 경합범에 관한 법리의 오해가 있고 이 잘못은 판결에 영향미쳤음이 명백하므로 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
이에 당원은형사소송법 제364조 제2항,제361조의5 제1호를 적용하여 원심판결을 파기하고 다시 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】당원이 판시하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 그것과 같으므로형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】피고인의 판시소위는 모두 포괄하여특가법 제5조의4 제3항,형법 제334조,제331조 제2항에 해당하는바, 소정형중 유기징역형을 선택하고 피고인은 나이어린 초범으로서 잘못을 뉘우치고 있는 점등의 정상을 참작하여형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 5년에 처하고,형법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 110일을 위 형에 산입하고, 압수된 과도 1자루, 면장갑 1켤레(증제1, 2호)는 판시 제1, 3 각 범행에 제공된 물건들로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로형법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 각 몰수한다.
이에 주문과 같이 판결한다.

판사 이정락(재판장) 박용상 김훈
도로운송차량법위반등피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1982.03.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들
【제1심】 서울형사지방법원(81고합935 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인들을 각 징역 8월 및 벌금 200,000원에 처한다.
위 벌금을 납입하지 않을 때는 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 각 노역장에 유치한다.
원심판결선고전의 구금일수중 90일씩을 피고인들에 대한 위 징역형에 각 산입한다.
압수된 서울 4파7976호 자동차번호판 2매(증 제1호), 망치 1개(증 제2호), 드라이버 1개(증 제3호), 엘.피. 지 검사필증 1매(증 제4호)를 피고인2로부터 몰수한다.

【이 유】피고인1의 항소이유 첫째점은 동 피고인은 자동차등록번호판의 위조등 행위에 가담한 사실이 없고 다만 상피고인의 지시에 의하여 운전면허없이 자동차를 운전한 사실밖에 없는데도 원심이 피고인에게 공소사실을 모두 유죄로 인정함으로서 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤으며 동 피고인의 항소이유 둘째점 및 피고인2의 항소이유는 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
살피건대, 원심이 조사한 증거들에 의하면 피고인1이 상피고인2와 공모하여 판시 각 범행을 한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로 사실오인을 이유로 하는 항소이유는 받아들일 수 없다.
다음 양형부당의 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 보니 원심은 판시 위조 자동차등록번호표를 자동차에 부착하여 사용한 소위와 변조된 엘. 피. 지 검사필증을 자동차 앞유리에 부착하여 행사한 소위를 하나의 행위로 보아 상상적 경합의 법리에 따른 법률적용을 하였다.
그러나 변조공문서행사죄는 계속범이 아니므로 피고인이 변조된 검사필증을 자동차 앞유리에 부착하면 곧바로 기수에 이르고 이는 위조된 자동차번호판을 자동차에 부착하여 사용하는 행위와는 별개의 행위라 할 것이므로 이 두 죄는 경합범의 관계에 있다고 할 것인즉 이 점에서 원심판결은 경합범의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다.
그러므로형사소송법 제364조 제2항에,제6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 범죄사실과 증거의 요지는 변조공문서행사죄의 범죄사실의 설시에 있어(원판시 제1의 나항의 끝부분) “이를 마치 진정하게 성립한 것처럼 동 택시 앞 유리창에 부착하고 같은해 7. 18.부터 같은달 28.까지 서울일원에서 운전하여 이를 행사하고”라고 되어 있는 부분은 “이를 마치 진정하게 성립한 것처럼 동 택시 앞 유리창에 부착하여 행사하고”로 바꾸는 것 외에는 원심판결의 그것과 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
【법률적용】피고인들의 판시 제1 (가)의 각 차량번호판 위조의 점과 각 위조차량번호판사용의 점은 각도로운송차량법 제34조 제3항,제78조,형법 제30조에, 판시제1(나)의 공문서변조의 점은형법 제225조,제30조에, 동행사의 점은동법 제229조,제225조,제30조에, 판시 제1(다) 소위는 행위시의 법인개정전의 자동차운수사업법 제72조 제1호,제4조 제1항,형법 제30조에, 피고인1의 판시 제2 소위는도로교통법 제75조 제1호,제38조,제55조 제1항에 각 해당하는바, 피고인들의 각 도로운송차량법위반죄와 피고인1의 도로교통법위반죄에 대하여는 징역형을 각 선택하고, 피고인들의 판시 자동차운수사업법위반죄에 대하여는벌금등 임시조치법 제4조 제5항에 의하여 그 소정 벌금액을 증액하고, 피고인들의 이상의 각 죄는 피고인별로형법 제37조 전단의 경합범이므로동법 제38조 제1항 제2호,제3항,제50조에 의하여 징역형에 대하여 형과 죄질 및 범정이 가장 중한 판시 변조공문서행사죄에 정한 형에 경합범가중을 한 후 벌금형을 병과하기로 하고 피고인들을 그 정상에 참작할 사유가 있으므로형법 제53조,제55조 제1항 제3호,제6호에 의하여 각 작량감경한 후 그 소정형기와 금액범위내에서 피고인들을 각 징역 8월 및 벌금 200,000원에 각 처하고,형법 제70조,제69조 제2항에 의하여 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 각 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 각 유치하기로 하고,형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 90일씩을 피고인들에 대한 위 각 징역형에 각 산입하며, 압수된 서울 4파7976호 차 번호판 2개(증 제1호), 망치 1개(증 제2호), 드라이버 1개(증 제3호)는 판시 제1(가)의 각 차량번호판위조의 범행에 제공하였거나 이로 인하여 생긴 물건이고, 동 엘. 피. 지 검사필증 1매(증 제4호)는 판시 제1(나)의 공문서변조범행으로 인하여 생긴 것으로서 각 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하거나 어느 누구의 소유도 불하하는 것이므로형법 제48조 제1항 제1호,제2호에 의하여 이를 피고인들로부터 각 몰수하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이정락(재판장) 박용상 김훈

변조공문서행사죄는 계속범이 아니므로 피고인이 변조된 검사필증을 자동차 앞유리에 부착하면 곧바로 기수에 이르고 이는 위조된 자동차번호판을 자동차에 부착하여 사용하는 행위와는 별개의 행위라 할 것이므로 이 두죄는 경합범의 관계에 있다고 할 것이다.