근저당권설정등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 2004.02.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 주식회사 참한부엌가구 외 1인
【원심판결】 창원지법 2003. 5. 30. 선고 2000나3693 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 

【이 유】1. 기록에 의하면, 피고 주식회사 참한부엌가구(이하 '피고 회사'라고 한다)와 소외 1의 공유인 이 사건 토지에 관하여 1997. 12. 5. 원고 명의의 각 근저당권설정등기 및 지상권설정등기(이하 '이 사건 각 근저당권설정등기' 및 '이 사건 지상권설정등기'라고 한다)가 각 경료되었다가, 원고가 그 각 근저당권설정계약 및 지상권설정계약을 해지함에 따라 1998. 7. 10. 이 사건 각 근저당권설정등기 및 지상권설정등기가 각 말소된 사실, 그 후 소외 1의 지분에 관하여 같은 해 8. 18. 소외 2의 남편인 소외 3 명의의 소유권이전등기가 경료되고, 이어 이 사건 토지 전체에 관하여 같은 해 9. 7. 피고 2 명의의 근저당권설정등기 및 지상권설정등기가 각 경료된 사실을 알 수 있고, 한편 원고는 이 사건에서, 이 사건 각 근저당권설정등기 및 지상권설정등기가 말소된 것은 피고 회사의 실제 사주인 소외 4, 소외 2 및 피고 2 등이 원고의 대리인인 소외 5를 기망하여 이에 속은 소외 5가 이 사건 각 근저당권설정계약 및 지상권설정계약을 해지함에 따라 이루어진 것으로서 원고가 그 해지의 의사표시를 취소하였다고 주장하면서, 피고 회사에 대하여는 이 사건 각 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 각 말소회복등기절차의 이행을 구하고, 피고 2에 대하여는 그 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하고 있다.
 2. 원심은 먼저, 원고가 피고 2에 대하여 같은 피고가 이 사건 토지에 관한 지상권자로서 등기상 이해관계 있는 제3자임을 전제로 이 사건 지상권설정등기의 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구한 부분에 관하여, 말소회복등기와 양립할 수 없는 등기는 회복의 전제로서 말소의 대상이 될 뿐이고 그 등기명의인은 회복등기에 등기상 이해관계 있는 제3자라고 볼 것은 아닌바, 지상권의 경우에는 용익물권의 성질상 동일한 토지에 대하여 중복하여 설정할 수 없어 원고가 회복등기를 구하는 이 사건 지상권설정등기와 피고 2 명의의 지상권설정등기는 양립할 수 없으므로, 원고는 피고 2 명의의 지상권설정등기에 무효사유가 있다면 그 말소등기절차의 이행을 구할 수 있음은 별론으로 하고 승낙의 의사표시를 구할 수는 없고, 따라서 피고 2에 대한 소 중 위 부분 청구는 당사자 적격이 없는 자에 대한 청구로서 부적법하다고 판단하였다.
 관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고(다만, 원고의 지상권은 존속기간이 1997. 11. 19.부터 30년간이고, 피고 2의 지상권은 존속기간이 1998. 9. 5.부터 30년간으로서, 그 존속기간이 일부 중복되지 않는 부분이 있는바, 원고의 이 사건 지상권설정등기 말소회복등기가 경료되더라도 피고 2가 그 부분의 지상권을 행사함에 있어서는 아무런 장애가 없어 손해를 입을 우려가 없으므로 그 한도 내에서는 등기상 이해관계 있는 제3자라고 할 수 없으나, 피고 2가 그 승낙청구의 상대방인 이해관계 있는 제3자로 되지 않는다는 결론은 마찬가지이다.), 거기에 말소회복등기에 있어서 등기상 이해관계 있는 제3자에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 한편, 기록에 의하면 제1심이나 원심에서는 이 부분 청구원인 사실인 이 사건 각 근저당권설정계약 및 지상권설정계약의 해지가 원고의 주장대로 소외 4, 소외 2 및 피고 2의 기망행위로 인하여 이루어진 것인지 여부에 관한 쟁점에 대하여만 심리가 되었을 뿐(원고는 처음에 피고 2 명의의 지상권설정등기의 말소를 구하였다가, 제1심에서 그와 같이 청구를 변경하였고, 제1심은 그 소 변경을 허가한 뒤, 위 쟁점에 대한 심리 끝에 본안에 관하여까지 판단하였다.), 피고 2의 당사자적격이나 같은 피고 명의의 지상권설정등기의 말소방법에 관하여는 석명이나 변론이 없이 제1심판결 중 이 부분을 취소하고 원고의 소를 각하하는 판결을 선고하였음을 알 수 있다.
 그렇지만 기록{갑 제15호증의 1, 2(판결, 판결확정증명원), 소장 사본(기록 1541쪽 이하)}에 비추어 보면, 소외 2는 원심이 판시한 사기죄와 함께 피고 회사 명의의 채권자 겸 근저당권자를 피고 2로 한 근저당권설정계약서를 위조하여 이를 행사하고, 허위의 근저당권설정등기를 경료한 범죄사실로 2002. 7. 24. 유죄판결을 선고받아 같은 해 8. 1. 확정된 바 있고, 이러한 등기 경위는 피고 2 명의의 지상권설정등기도 마찬가지라고 할 것인데, 원고가 원심 변론종결 전인 2003. 1. 22. 창원지방법원 2003가단3150 사건으로 다시 피고 2를 상대로 별소를 제기하여 위 형사판결에 관한 자료를 첨부·제출하는 등 변론이 진행되고 있는 상황에서, 원심이 그 청구를 다시 변경할 기회를 주지 아니하였다고 하더라도, 원고가 전혀 예상하지 못한 법률상의 관점에 기한 예상 외의 재판으로 원고에게 불의의 타격을 가하였다거나, 석명의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니함으로써 판결의 결론에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
 3. 원심은 나아가, 원고가 피고 2에 대하여 같은 피고가 이 사건 토지에 관한 근저당권자로서 등기상 이해관계 있는 제3자임을 전제로 이 사건 각 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 각 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하고, 또 지상권자로서 등기상 이해관계 있는 제3자임을 전제로 이 사건 각 근저당권설정등기의 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구한 부분에 관하여는, 피고 2가 소외 4, 소외 2와 공모 내지 공동하여 원고를 기망하는 등으로 이 사건 각 근저당권설정계약 및 지상권설정계약의 해지가 기망에 의하여 이루어진 것임을 알고 있었다고 인정할 증거가 없다는 이유로 위 부분 청구를 배척하였다.
말소회복등기절차에 있어서 등기상 이해관계 있는 제3자가 있어 그의 승낙이 필요한 경우라고 하더라도, 그 제3자가 등기권리자에 대한 관계에 있어 그 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있는 경우가 아니면, 그 승낙요구에 응하여야 할 이유가 없다(대법원 1979. 11. 13. 선고 78다2040 판결, 1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결 등 참조).
 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고 2가 이 사건 각 근저당권설정계약 및 지상권설정계약의 해지가 기망에 의하여 이루어진 것임을 알고 있었다는 증거가 없다는 이유로 등기상 이해관계 있는 제3자로서 그 각 말소회복등기에 대하여 승낙할 의무가 없다고 한 원심의 판단도 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 말소회복등기에 있어서 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙의무에 관한 법리를 오해한 위법이나 이유 모순 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 상고이유로 들고 있는 대법원 1971. 8. 31. 선고 71다1285 판결, 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 등은 그 등기가 등기신청서류를 위조하는 등의 방법으로 권리자의 의사에 의하지 않고 아무런 원인관계 없이 부적법하게 말소되어 그 말소등기가 원인무효인 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자가 그의 선의, 악의를 묻지 아니하고 등기권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있다는 취지로서, 이 사건과는 사안을 달리 하여 원용하기에 적절하지 아니하다.
 4. 한편, 원고는 피고 회사에 대하여 이 사건 토지의 8,153/10,944 지분에 관한 이 사건 각 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 각 말소회복등기절차의 이행을 구하는 부분을 부적법하다고 한 원심의 판단과 피고 2 명의의 근저당설정등기 및 지상권설정등기의 기초가 된 근저당권설정계약서 및 지상권설정계약서 중 피고 회사 명의 부분은 위조된 것이고, 이에 터잡아 경료된 피고 2 명의의 근저당설정등기 및 지상권설정등기는 무효이므로, 피고 2는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 그 말소회복등기에 대하여 승낙할 의무가 있다는 주장을 배척한 원심의 판단에 대하여는 상고이유서와 상고장에 그 상고이유를 기재하지 아니하였다.
 5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)

[1] 말소회복등기와 양립할 수 없는 등기는 회복의 전제로서 말소의 대상이 될 뿐이고, 그 등기명의인은 부동산등기법 제75조 소정의 등기상 이해관계 있는 제3자라고 볼 수 없으므로 그 등기명의인을 상대로 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 청구는 당사자적격이 없는 자에 대한 청구로서 부적법하다는 원심 판단을 수긍한 사례
[2] 말소회복등기절차에 있어서 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙의무

[1] 말소회복등기와 양립할 수 없는 등기는 회복의 전제로서 말소의 대상이 될 뿐이고, 그 등기명의인은 부동산등기법 제75조 소정의 등기상 이해관계 있는 제3자라고 볼 수 없으므로 그 등기명의인을 상대로 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 청구는 당사자적격이 없는 자에 대한 청구로서 부적법하다는 원심 판단을 수긍한 사례.
[2] 말소회복등기절차에 있어서 등기상 이해관계 있는 제3자가 있어 그의 승낙이 필요한 경우라고 하더라도, 그 제3자가 등기권리자에 대한 관계에 있어 그 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있는 경우가 아니면, 그 승낙요구에 응하여야 할 이유가 없다.