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습관성의약품관리법위반피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1976.01.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인 
【항 소 인】 피고인들
【원심판결】 제1심 부산지방법원(75고합202 판결)
【주 문】
피고인 1에 대한 원심판결을 파기한다. 
 피고인을 징역 2년 6월에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 175일을 위 형에 산입한다. 그러나 이 재판확정일로부터 5년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인 2, 피고인 3의 각 기각한다. 
 이 판결선고전의 당심구금일수중 115일을 위 피고인들에 대한 원심형에 각 산입한다.

【이 유】 피고인들 변호인의 항소이유의 요지는 첫째로, 피고인들을 모두 공소외 1이 이사건 문제의 습관성의약품인 히로뽕을 제조한다는 정을 전혀 알지 못했고, 피고인 1은 자기집 건너방 1칸을 보증금 20만원에 매월 5,000원씩 받기로 하여 공소외 1에게 빌려주었을 따름이고, 피고인 2는 공소외 1이 매월 10만원의 보수를 주겠다기에 생계유지를 위해서 농약을 만드는 줄만 알고 심부름을 해주었을 뿐이고, 피고인 3은 우연히 상피고인 2를 만나러 갔다가 수사관들에게 영문도 모른채 체포된 것일 뿐이고, 피고인들이 공소외 1과 같이 히로뽕을 제조판매하기로 공모하거나 같이 제조판매한바 없는데도 원심이 피고인들에 대한 이사건 공소사실을 그대로 받아들여 각 유죄로 단정 처단한 것은 증거판단을 잘못하므로써 사실을 오인하여 판결결과에 영향을 미쳤다함에 있고 둘째로, 원심의 피고인들에 대한 형의 양정이 각 너무 무거워서 부당하다고 함에 있다. 
 그러므로 먼저 피고인 2, 피고인 3에 대한 변호인 주장의 사실오인의 점부터 보건대, 피고인 2는 검찰에서 공소외 1의 요청으로 히로뽕제조에 필요한 100만원 상당의 원료를 사다주었을뿐만 아니라 서울에서 부쳐온 제조기구를 운반 설비하고 공소외 1, 상피고인 2, 공소외 2등과 피고인이 같이 이를 제조하였다고 자백하고 있고, 피고인 3 또한 검찰에서 위 사람들과 같이 히로뽕을 제조하였고 나아가 피고인은 매매알선을 책임지고 있었고 또한 피고인 혼자서 가동중인 제조기계를 지키고 있던중 수사관들이 들이닥쳐 뒷문으로 도주하다가 체포되었다고 자백하고 있을 뿐 아니라, 원심이 적법히 내세운 각 증거를 기록에 대조하여 검토해보면 피고인들에 대한 이사건 공소사실을 인정하기에 충분하고 원심이 채증법칙을 위배했거나 사실을 오인한 허물을 찾아볼수 없으므로 이점을 탓하는 변호인의 항소논지는 이유없다. 
 그리고 변호인의 위 피고인들에 대한 양형부당의 항소이유에 관하여 보건대, 원심이 피고인들에 대하여 모든 정상을 참작하여 작량감경을 한후 그 법정최하한의 형을 선고한 이 사건에 있어 그 형이 너무 무거워서 부당하다고는 할 수 없으므로 이점에 대한 항소논지 역시 이유없다.
 다음 피고인 1에 대한 사실오인의 점에 관하여 살피건대, 원심이 적법히 내세운 피고인에 대한 증거를 기록에 대조하여 검토해보면 피고인 1975.3.5. 공소외 1에게 자기집 건너방 1칸을 보증금 20만원에 매월 5,000원씩으로 하여 빌려줌으로써(임대계약서, 증제30호) 동인들이 히로뽕을 제조한 사실은 이를 인정할 수 있으나 피고인이 공소외 1등과 함께 히로뽕을 제조하기로 공모했다거나 이를 제조판매하는데 공동으로 가공한 흔적은 이를 하나도 찾아볼 수 없다. 
 그렇다면 피고인의 소위는 공소외 1등의 히로뽕 제조행위를 방조한데 불과하다 할 것이고, 동 제조의 공동정범이 된다고는 할 수 없을 것임에도 원심이 피고인 1에 대하여도 공동정범으로 인정처단한 것은 사실을 오인한 것이 아니면 공동정범에 관한 법리를 오해함으로서 판결결과에 영향을 미쳤다할 것이어서 나머지 양형부당의 점에 나아가 판단할 것도 없이 변호인의 항소는 결국 이 점에서 이유있음에 돌아간다 할 것이다. 
 이에 당원은 형사소송법 제364조 제4항에 따라 피고인 2, 피고인 3의 항소는 각 이를 기각하고, 형법 제57조에 따라 위 피고인들에 대한 이 판결선고전의 당심구금일수중 115일을 동 피고인들의 원심본형에 각 산입하고, 피고인 1의 항소는 이를 이유있는 것으로 받아들여 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 검사의 예비적청구에 따라 판결하기로 한다. 
 (범죄사실)
피고인 1은 상피고인 2, 피고인 3, 공소외 1등이 공모하여 습관성의약품인 히로뽕(메쓰암페타민)을 제조판매한다는 점을 알면서 공소외 1에게 부산시 동래구 광안동 (주소 생략)소재 자택 건너방 1칸을 보증금 20만원에 매월 5,000원씩 받기로 하고 대여하여 동인들로 하여금 1975.3.6.경부터 동년 3.11.경까지 사이에 그곳에서 건조기, 시험관등 히로뽕제조기구를 시설하여 히로뽕 90그람 싯가 100만원상당을 제조하는 것을 방조한 것이다. 
 당심에서 채용한 증거는 피고인 및 상피고인 2, 피고인 3의 당심에서의 판지사실에 부합되는 각 진술을 더 보태는것 외에는 모두 원심판결기재의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 여기에 그대로 인용한다. 
 법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위는 습관성의약품관리법 제38조제 1항 제1호, 제3조 제 1항, 제2조 제1항, 제3항, 형법 제32조에 해당하는바 소정형중 유기징역형을 선택하고, 종범임으로 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항, 제3항에 따라 형을 감경한 다음, 피고인은 초범이고 공소외 1의 유혹에 말려들어 이건 범행을 저질렀으나 그로부터 아무런 이득도 받지 못하였으며 그외 기록에 나타난 제반사정을 아울러 보면 그 정상에 참작할 바 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 따라 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년 6월에 처하고, 같은법 제57조에 따라 원심판결선고전의 구금일수중 175일을 위 형에 산입하고 피고인은 스스로 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있을뿐 아니라 위에서 본바와 같은 정상이 있으므로 형법 제62조에 따라 이 재판확정일로부터 5년간 위 형의 집행을 유예하는 것이다. 
 이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다.

판사 고정권(재판장) 김철기 김헌무

습관성의약품인 히로뽕제조범에게 방1칸을 임대하였을뿐 히로뽕 제조를 공모하였거나 그 제조판매에 공동으로 가공한 바 없다면 이는 마약제조범을 방조한데 불과하고 공동정범이라 할 수 없다.
경제의안정과성장에관한긴급명령위반 (형사, 대법원)
공포일: 1976.01.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 이영래
【원 판 결】대구고등법원 1974.9.5. 선고, 73노516 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 원판결은 그가 인용한 증거에 의해서
피고인은 본건 채권에 대하여 경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령(이하 긴급명령이라고 약
칭한다)에 따르는 사채신고를 마친 채무자로부터 사채신고를 할 것을 권유받았으나 당시 긴급명령 소정의 기업사채의 정의에 관한 해석이 용이하지 않았으며 피고인은 겨우 국문해득이 가능한 60세의 부녀자로서 본건 채권이 과연 긴급명령소정의 기업사채에 해당되는지를 판단할 수 없어서 당시 지상에 보도된 내용을 참작하고 관할 관계취급공무원에게 문의하고 채무자가 제시한 영업감찰은 본건 채권성립 당시의 것이 아닐 뿐만 아니라 채무자의 사업관계도 알 수 없고 해서 본건 채권이 긴급명령 소정의 기업사채가 아니라는 사실을 확인하였으며 다시 동 채권관계 민사소송에서 피고인의 소송대리인이였던 변호사 이영래에게 확인한 바 동 채권은 법정화해로써 소멸되었다고 하기에 피고인은 동 채권은 기히 소멸되었거나 또는 채무자가 기업이 아니라고 믿고 신고를 하지 아니하였음을 인정하였는 바 기록에 의해서 검토하면 위 각 증거는 전부 적법하고 그 인정도 수긍할 수 있으며 거기에 하등 채증법칙에 위배되는 흠을 찾을 수 없는 바 위 인정사실에 의하며는 긴급명령 공포당시 동 명령소정의 기업사채의 정의에 대한 해석이 용이하지 않았던 사정하에서 겨우 국문정도 밖에 해득할 수 있는 60세의 부녀자인 피고인이 지상에 보도된 내용을 참작하고 관할 관계공무원에 문의하여 긴급명령에 의하여 신고하여야 할 사채에 해당되지 않는다는 것을 확인하였을 뿐만 아니라 동 채권관계의 민사소송에서 피고인의 소송대리인이던 변호사에게 확인한 바 동 채권은 법정화해로 기히 소멸되었다고 하기에 피고인은 채무자의 권유가 있었지만 동채권은 기히 법정화해에 의하여 소멸되었거나 또 그렇지 않다고 하더라도 긴급명령에 의하여 신고할 기업사채에 해당되지 않는 것이라고 믿고 신고를 하지 아니하였음이 명백하다. 과연 그렇다며는 피고인은 본건 채권이 기히 소멸되었다고 믿고 또는 그렇지 않다고 하더라도 긴급명령에 의해서 신고하여야할 기업사채에 해당되지 않는다고 믿고 신고를 하지 않었다고 할 것인 바 피고인이 그리 믿었다는 것은 위의 사정에 비추어 무리는 아니라고 할 것이고 오히려 위 사정하에서 피고인에게 지상에 보도된 바를 무시하고 관할 공무원과 자신이 신뢰해서 소송을 위임하였던 변호사의 의견을 물리치고 본건 채권을 긴급명령 소정의 기업사채라고 인정하고 신고를 할 것을 기대하는 것이 무리라고 할 것이므로 피고인이 위와 같이 본건 채권은 법정
화해로서 기히 소멸되었거나 그렇지 않더라도 긴급명령에 의하여 신고하여야 할 기업사채에
해당되지 않는다고 믿는 것은 이를 상당시 하여야 할 것이고 따라서 그리믿고 신고를 하지 않었다고 해서 이를 벌할 수 없다고 할 것이다. 원판결의 취지도 이상과 같음이 명백한 바 검사의 상고이유를 살피건데, 첫째 원판결의 설시는 이상과 같이 본건 사채가 기업사채에 해당되어도 피고인은 동 사채는 기히 소멸되었거나 그렇지 않다고 하더라도 기업사채에 해당되지 않는다고 믿고 신고를 하지 않었다는 것이고 그리믿고 신고를 하지 않는데 정당시 할 수 있는 사유가 있다는 취지이므로 위 설시에 긴급명령의 법리를 오해하였다고 탓할 수는 없으며, 둘째 원판결의 취지는 본건 사채가 법정화해에 의하여 소멸되었다고 판시한 것이 아니고 피고인이 그리 믿었다는 것을 판시한 것이고 이는 동판결의 「피고인은 이건 소비대차는 이미 소멸하였거나 채무자인 김성태가 기업이 아니라고 믿고 신고하지 아니하였다 할 것이며…」의 기제로서 명백하므로 동판시가 화해조항의 해석을 그릇쳤다고 할 수 없으며 원판결의 취지는 어디까지나 동 채무가 법정화해에 의하여 소멸되지 않었어도 피고인은 앞서 말한 바와 같이 그것이 소멸되었거나 또는 기업사채에 해당치 않는다고 믿었고 그리 믿은데 정당한 사유가 있었다는데 있으며, 세째 앞서 설시한 바와 같이 원판결의 판시사실에는 거기서 인용한 적법한 증거에 의해서 시인할 수 있고 그 인정과정에 하등 채증법칙 위배의 흠을 찾아 볼 수 없으며 증거의 취사선택은 사실심의 전권사항에 속한다고 할 것이므로 이상 각점에 관한 검사의 본건 상고이유는 전부 이유없다고 할 것인즉형사소송법 390조,399조,364조 4항의 규정에 의하여 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 양병호 이일규 강안희

경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령 공포 당시 사채신고를 마친 채무자로 부터 사채신고를 할 것을 권유 받은 채권자가 채권이 이미 소멸되었다고 믿고 또는 그렇지 않다고 하더라도 긴급명령에 의해서 신고하여야 할 기업사채에 해당되지 않는다고 믿고 사채신고를 하지 아니한 경우에 가벌성 여부

경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령 공포 당시 기업사채의 정의에 대한 해석이 용이하지 않았던 사정하에서 겨우 국문정도 해득할 수 있는 60세의 부녀자가 채무자로부터 사채신고권유를 받았지만 지상에 보도된 내용을 참작하고 관할 공무원과 자기가 소송을 위임하였던 변호사에게 문의 확인한 바 본건 채권이 이미 소멸되었다고 믿고 또는 그렇지 않다고 하더라도 신고하여야 할 기업사채에 해당하지 않는다고 믿고 신고를 하지 아니한 경우에는 이를 벌할 수 없다고 할 것이다.
법인세부과처분무효확인 (세무, 대법원)
공포일: 1976.01.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 수산업협동조합중앙회 소송대리인 변호사 이백호
【피고, 상고인】 종로세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1974.1.16. 선고 73구355 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】1974.12.21. 법률 2686호로서 개정되기 전의 법인세법 41조 4항은 단순히 정부는 법인이 같은법 66조 1, 2항에 의한 보고서를 같은 6항에서 정한 기한내에 제출하지 아니하였거나 위 보고서의 거래내용 또는 거래상대방이 불분명한 때에는 역시 같은항 소정의 금액을 가산한 액을 법인세로서 징수하여야 한다고 규정하고 있을 뿐 같은법 1항에서와 같이 사업년도의 소득에 대한 법인세를 징수함에 있어 가산한 금액을 법인세로서 징수한다고 규정하고 있지 않아서 4항은 그 규정형식에 있어서 1항과 다르다고 할 수 있으나 같은항(4항)에서 가산한 액을 법인세로 징수하여야 한다는 뜻은 같은항(4항) 후문과 같은 특별한 규정(이점에 관해서는 후에 설명하기로 한다)이 없는 한 가산세는 세법에 의하여 산출한 세액에 가산하여 징수되는 것이며(국세기본법 2조 4호) 가산될 본세를 전제로 하고 그에 가산해서 산출된 액을 당해 사업년도의 법인세액으로 한다는 취지로 밖에 해석하지 않을 수 없을 뿐만 아니라 가산액을 법인세로 하고 징수하는데 있어서 1항의 경우와 4항의 경우를 달리하여 취급할 이유도 없으므로 결국 4항의 경우도 1항의 경우와 마찬가지로 거기의 규정된 사유가 있으면 각 사업년도의 소득에 대한 법인세를 징수함에 있어서 그 세액은 같은항 해당금액을 가산한 액으로 하고 징수하여야 한다는 취지로 해석되므로 가산세는 세법에 규정하는 의무의 성실한 이행을 확보하기 위하여 징수하는 금액이어서 그 성질이 본세와 전연 다르다고 하더라도 그 징수에 있어서는 앞서 말한 특별히 규정된 경우를 제외하고는 각 사업년도의 소득에 대한 법인세의 징수를 전제로 하고 그에 가산 합치되어서만 징수되는 것이고 그 자체로서는 독립해서 징수될 수 없다고 할 것이고 따라서 법인세가 면제되어서 그것을 징수할 수 없는 경우에 있어서는 가산세도 징수할 수 없게 된다고 할 것이다. 같은항 후문에는 산출세액이 없을 때에도 가산세는 징수한다고 규정하고 있으나 여기서 산출세액이라고 하는 것은 법인세법 22조에서 말하는 법인의 각 사업년도의 소득에 대한 법인세의 세액으로 소정방식에 따라 계산되고 합산되어 이루어진 액이라고 할 것이므로 이것은 어디까지나 법인세(본세)를 징수할 수 있는 경우를 전제로 하고 단지 그런 경우에 사업년도의 소득에 대한 법인세 징수에 있어서 그 세액이 소정방식에 따라 계산한 결과 없게 되었을 때에도 가산세만은 이를 징수한다는 취지라고 해석함이 상당하다고 할 것이고 따라서 법인세가 면제되어 당초부터 세액의 산출이 문제되지 않는 경우는 이에 해당된다고 할 수 없는 것이다. 물론 그렇다고 해서 가산세를 본세에 대한 납세의무의 유무에 불구하고 독립해서 징수하는 것이 그 본질상 허용할 수 없다는 것은 결코 아니므로 입법에 의해서 본세를 징수하지 않는 경우에 있어서도 41조 각항에 해당되는 금액을 세금명칭으로 독립해서 징수하는 것은 그 명칭의 타당여부는 별문제로 하고 불가능한 것은 아니라고 할 것이다.(1974.2.19 법률 2678호에 의하여 가산세를 독립해서 징수할 수 있도록 조세감면규제법 2조 2항이 신설되었다. 그러나 위 2항이 신설되기 전에는 그와 같은 독립적인 징수는 불가한 것으로 해석된다). 원판결에 의하면 원고는 수산업협동조합법에 의해서 설립되었으며 조세감면규제법 4조 1항 7호에 의하여 그 소득과 수익에 대하여 법인세가 면제되는 법인임이 명백하므로 동 법인에 대하여는 법인세법(1974.12.21, 법률 2686호로 개정전) 41조 소정의 가산세만을 독립해서 징수할 수 없다고 할 것이고 따라서 같은법 66조의 서류를 제출하지 아니하였거나 그 기재에 거래의 내용 또는 상대자가 불명하다고 하더라도 그 이유로 가산세를 독립해서 부가할 수 없을 것인즉 피고의 원고에 대한 본건 법인세 부과처분은 앞서 말한 조세감면규제법 및 법인세법의 위 각 조항에서 명문으로 밝히고 있는 규정에 위배되어 당연무효라고 하지 않을 수 없고 같은 취지의 원판결은 정당하고 거기에 상고이유서에 지적한 바와 같은 이유에 모순이 있거나 법률해석을 그르친 위법이 있다고 할 수 없으므로 본건 상고는 기각을 면치 못할 것인즉 민사소송법 400조395조384조 1항에 의하여 기각하기로 하고 상고비용의 부담에 관해서는 같은법 89조에 의하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 양병호 이일규 강안희

가산세는 세법에 규정하는 의무의 성실한 이행을 확보하기 위하여 징수하는 금액이어서 그 성질이 본세와 전연 다르다고 하더라도 법인에 대한 가산세의 징수는 법률에 특별히 규정된 경우를 제외하고는 각 사업년도의 소득에 대한 법인세의 징수를 전제로 하고 그에 가산 합치되어서만 징수되는 것이고 그 자체로서는 독립해서 징수할 수 없다고 할 것이니 법인세가 면제되어 징수할 수 없는 경우에는 가산세도 징수할 수 없다고 할 것이므로 그 소득과 수익에 대하여 법인세가 면제되는 수산업협동조합 중앙회에 대한 법인세(사산세) 부과처분은 조세감면규제법 4조 1항 7호 및 법인세법(1974.12.21 법률 2686호로 개정전) 41조의 규정에 위배되어 당연무효이다.
배당이의 (민사, 대법원)
공포일: 1976.01.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 충청은행 소송대리인 변호사 양준모, 이융복
【피고, 피상고인】 대한민국
【원 판 결】 서울고등법원 1975.4.4. 선고, 74나1676 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인 양준모의 상고이유를 판단한다.
 민사소송법상의 강제경매는 채무자의 일반재산을 대상으로 하는 인적책임의 실현을 목적으로 하는 것으로서 채권자가 경합하는 경우에는 특정재산의 매득금을 어떻게 배당할 것인가를 절차상 확정하기 위하여 배당표의 작성 및 그 확정의 절차가 인정될 것이나 담보권실행을 위한 임의경매는 신청인의 목적물의 교환가치에 대한 지배권에 기초하는 환가 및 매득금취득권등의 실현인 물적책임의 실현을 목적으로 하는 것으로서 매득금취득권능을 가지는 담보권자가 그 담보권자가 그 담보권의 순위에 따라서 매득금의 우선변제를 받게 되는 것이고 그 채권의 성립 및 순위는 기록상 쉽게 알 수 있는 것이므로 담보권실행을 위한 임의경매절차에서는 배당표의 작성 및 그 확정을 위한 절차는 필요하지 않음이(민사소송법 소정의 배당절차에 관한 규정을 담보권실행을 위한 임의경매절차에 준용하는 것은 임의경매의 성질에 반하는 것이라고 봄이)원칙이라 할 것이다.(1968.12.17. 선고 68다2080 본원 판결참조). 그리고 갑 제9호증의 경락대금지급표가 민사소송법 소정의 배당표가 아니며 원심설시의 본건의 경우에 있어서 배당표가 작성되지 않았다고 인정한 원심의 조처도 정당하고 배당에 관한 이의의 소는 배당표의 존재를 전제로 하여 제기할 수 있는 것이므로 배당표가 작성되지 않은 본건에 있어서 원고의 청구를 배척한 원심의 조처에 위법이 없으며 논지 지적의 경매법 제34조의 규정이 원판결을 비난할 근거가 되지 못함은 물론 논지 주장의 과세처분의 당연무효여부가 원판결에 영향을 미칠 수도 없는 것이고 그밖의 논지도 독자적인 견해에 불과하여 이유없는 것이라 할 것이다. 그렇다면 원판결에 소론 이유 불비, 심리미진 경매법상 대금교부에 관한 법리오해 등의 위법있다고 할 수 없다.
 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 강안희

담보권실행을 위한 임의경매절차에서는 배당표의 작성 및 그 확정을 위한 절차는 필요하지 않으므로 배당표의 존재를 전제로 하여 제기할 수 있는 민사소송법 소정 배당에 관한 이의의 소를 제기할 수 없다
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1976.01.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 주운화, 강장환, 박승서
【원 판 결】 서울고등법원 1974.10.11. 선고, 72나1718 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송수행자의 상고 이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 구왕궁재산인 본건 계쟁토지는 구한국시대말엽인 1908.6.29칙령 39호로서 국유로 된 것으로서 1950.4.8에 시행된 구왕궁재산처분법이 구왕실재산은 국유로 한다고 규정한 것은 이미 되어 있던 국유사실을 확인한데 불과하고 위 법으로 비로소 국유화된 것이 아니라는 주장은 원심에서 주장판단을 거치지 않은 사항에 관하여 당심에서 처음하는 주장이므로 적법한 상고 이유에 해당되지 않는다고 할 것이다. 왜냐하면 상고는 항소심의 판결에 대한 상소이므로 항소심에서 심판의 대상이 안되었던 사항을 상고이유로서 펴는 것은 허용 안된다고 해석해야 될 것이며 또 항소심에서는 변론종결당시까지 주장한 사항을 판단하면 되고 여기에 포함 안된 사항에 대하여서는 비록 법률해석문제에 관한 것이라 하더라도 당연히 직권조사의 의무를 진다고 할수 없으니 이점에 대하여 아니 판단하였다고 하여 상고로써 공격할 위법이라고 할 수 없기 때문이다.
 제2, 3점을 합친데 대하여,
 원판결이 증거에 의하여 본건 농지는 농지개혁법시행당시에 농지였으며 농지분배받은 소외인은 그 농지의 모경자가 아니었으니 농지분배에 위법이 없으며 본건 토지는 구왕실재산으로서 이왕직장관의 관리밑에 있던 재산이었으나 국유재산과는 성질이 다른 재산이어서 분배대상에 오른 토지는 농지개혁법에 따라 국가에 매상된다고 보고 이 토지의 국유는 농지개혁법시행당시는 국유에 속해있던 것이 아니므로 농지개혁법시행령 제10조의 인계절차를 밟을 필요없이 분배할 수 있다는 취지로 판단한 조치에 소론 각 위법사유가 있다고 단정할 수 없어 논지는 이유없음에 돌아간다.
 그러므로 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 민문기 김용철

구왕실 재산으로서 이왕직장관의 관리밑에 있던 토지는 국유재산과는 성질이 다른 재산이어서 분배대상에 오른 토지는 농지개혁법에 따라 국가에 매상되고 농지개혁법시행령 10조의 인계절차를 밟을 필요없이 분배할 수 있다.
배임 (형사, 대법원)
공포일: 1976.01.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 안명기
【원 판 결】서울형사지방법원 1974.2.27. 선고, 73노8126 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유의 요지는 증인 김경자, 김한정의 법정에서의 각 증언과 수사기관에서의 각 진술기재내용, 화해조서사본의 내용 및 참고인 임익진의 진술에 의하면 피고인은 본건 부동산을 1,200만원에 매도하여 원리금 외에 금 4,350,000원을 취득하였음으로 동 금원은 김경자에게 반환할 의무가 있다고 할 것임에도 불구하고 원심은 이를 간과한 것은 채증법칙에 위배된다는 것이다.
 그러나 원심은 원판결에서 인용한 증거에 의해서 피고인이 충당할 원금과 그 약정이자 및 본건 부동산의 처분을 위한 비용등 그 합계가 금 12,456,022원에 달한다고 인정하고 위 부동산매매대금 중에서 위 금 12,456,022원을 공제하면 김영자에게 반환할 금원이 없다고 판시하였는데 본건에 있어서 위 인용한 증거는 모두 적법하고 위 각 증거를 기록에 의해서 살펴보면 원심의 위 인정은 능히 수긍될 수 있고 그 인정과정에 하등 위법의 흠을 찾을 수가 없음으로 원심이 인용하지 않는 증거에 의해서 위 적법한 인정을 탓할 수는 없을 뿐만 아니라 소위 양도담보에 있어서 채권자가 청산의 의무를 부담하는 경우에 채권자는 담보권실현에 의해서 채권채무를 청산한 결과 잔액이 있으면 그것을 채무자에게 지급할 의무가 있음은 당연하다고 할 것이나 채권자가 동 잔액을 채무자에게 지급하지 않는다고 하더라도 그것은 채권자가 위 채무자와의 동 담보계약에 따르는 청산의무를 이행하지 않는데 불과하고 동 의무(잔액 지급채무)는 그대로 이행될 때까지 존속되는 것이므로 이와 같은 채무불이행을 곧 배임죄로 다룰 수는 없다고 할 것이므로 결국 검사의 상고는 이유없음에 귀하여 배척을 면치 못할 것인즉형사소송법 390조,399조,364조 4항의 규정에 의하여 기각하기로 하고 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 양병호 이일규 강안희

양도담보 있어서 청산의무를 부담하는 채권자는 담보권 실현에 의해서 채권채무를 청산한 결과 잔액을 채무자에게 지급할 의무가 있다고 할 것이나 채권자가 동 잔액을 채무자에게 지급하지 않는다고 하더라도 그것은 담보계약에 따르는 청산의무를 이행하지 않는데 불과하고 동 의무(잔액지급채무)는 그대로 이행될 때까지 존속되는 것이므로 위 채무불이행을 곧 배임죄로 다룰 수는 없다.
밀항단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1976.01.13 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원 판 결】부산지방법원 1975.10.29. 선고, 75노2614 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수중 75일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 유지한 1심판결이 거시한 증거에 의하면 1심판결 판시사실이 인정되며밀항단속법 제3조 제1항 소정의 이선은 대한민국외의 지역에서 그 승선한 선박으로부터 무단히 이탈하는 행위를 말할뿐 타에 밀항의 목적까지 필요로 하는 것은 아니라고 해석되므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고형법 제57조에 의하여 상고 후의 미결구금일수중 75일을 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 민문기 김윤행 김용철
강제집행정지신청사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1976.01.07 / 시행일:

【신 청 인】 중소기업은행
【피신청인】 경북직물공업협동조합
【주 문】
 이사건 신청을 각하한다.

【이 유】 이사건 신청이유의 요지는, 신청인이 1975.9.17.자 대구지방법원의 전화가입권가압류결정에 기하여 피신청인의 전화가입권을 가압류하였는데 그후 피신청인의 위 가압류결정에 대한 이의신청에 따라대구지방법원은 1975.11.20. 75카3510호로서 가집행선고부 위 가압류결정취소판결을 하였으므로 신청인은 이에 항소를 제기함과 아울러 항소심판결이 있을때까지 위 가집행선고부 가압류결정취소판결정본에 기한 강제집행의 정지를 구한다고 함에 있으나 가집행선고부 가압류결정취소판결에 대하여는 강제집행정지신청을 할 수 없어 이사건 신청은 부적법하므로 주문과 같이 결정한다.

판사 김호영(재판장) 이희태 김형선
계약금반환청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1975.12.31 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 주식회사 조흥은행
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(75가합218 판결)
【주 문】
 1. 원판결을 취소한다.
 2. 피고는 원고에게 금 3,350,000원 및 이에 대한 1974.7.25.부터 완제에 이르기까지 연 5 푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 3. 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
 4. 위 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】 피고가 그의 소유인 서울 동대문구 (주소 생략) 임야 20,400평(이하 본건 부동산이라 줄인다)을 소외 성업공사에 매각위임하여 1974.3.29. 공매입찰의 방법에 따라 원고가 대금 33,500,000원에 낙찰하여 당일 계약금 3,350,000원을 피고에게 지급한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
 그런데 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(건축대지증명원, 을 제1호증의 2와 같다), 같은 제4호증(건축대지증명원, 을 제1호증의 3과 같다)의 각 기재와 원심증인 소외 1, 당심증인 소외 2의 각 증언 및 서울 동대문구청장으로부터의 사실조회회보에 변론의 취지를 종합하면, 본건 부동산은 1971.9.2. 공원예정지(망우묘지공원)로 지정된 후 1974.5.31. 도시공원인 망우묘지공원으로 지적고시되고, 같은해 6.3. 같은 공원으로 확정되어 그 지역에는 묘지설치 및 이의 부대시설이외에 시설을 할 수 없는 도시공원이 된 사실, 원고는 본건 부동산을 매수할 무렵인 1974.3.25.경 관할동대문구청장으로부터 본건 부동산에 대한 부지증명을 받아본즉 본건 부동산은 단순한 개발제한구역내에 위치하고 있을뿐 아니라 매각 위임을 받은 위 성업공사에서 본건 부동산에 대한 매각 공고를 함에 있어서도 공원예정지라는 사실을 공고하지 아니하였으므로 원고는 본건 부동산을 목축지로 사용할 목적으로(개발제한구역내에서는 당국의 허가를 받아 사용가능함) 공원예정지라는 사실을 전연모르고 위 공매입찰에 응찰하여 매매계약을 맺게된 사실, 그후 원고는 1974.5.24.경 위 성업공사를 통하여, 피고가 본건 부동산은 공원예정지라는 사실이 누락되었음을 알고서 같은 7.16. 동대문구청장으로부터 본건 부동산에 대한 건축대지증명원(갑 제2호증)을 발부받아 본즉 위 매매계약 당시 이미 공원예정지로 되어 있었고, 그후 묘지공원으로 확정되었음을 확인하고 위 매매의 목적을 달성할 수 없게되자 1974.7.22. 위 매매계약해제의 통지를 하여 같은달 24. 피고가 위 통지를 받은 사실을 인정할 수 있고, 을 제1호증의 기재는 위 인정에 어긋나지 아니하고 달리 반증이 없으며, 본건 부동산이 공원예정지로 되어있던 사실에 대하여 피고는 위 매매계약당시 이미 알고 있었음을 자인하고 있는바, 위 인정사실에 의하면, 본건 부동산이 위 매매계약당시 이미 공원예정지로 지정되어 있는 사실은 매매목적물에 숨은 하자가 있는 경우에 해당한다할 것이고(공원지구로 확정되면 공원법 제36조에 의하여 사권을 행사할 수 없어 원고의 매수목적에 어긋난다), 피고는 매매당시 위와 같은 하자가 있는 줄 알면서도 이를 고지하지 아니하였으니 위 매매계약상 피고의 하자담보책임면제의 특약(계약서 제5조)에도 불구하고 원고가 위 매매계약의 목적을 달성할 수 없는 본건에 있어서는 1974.7.24. 위 매매계약은 적법하게 해제되었다할 것이고, 피고는 매도인으로서 그 하자담보책임을 면할 수 없다할 것이다. 
 한편 피고는, 위 매매계약당시 원고가 본건 부동산이 녹지지역에 해당함을 알았으니 녹지지역은 도시공원에 해당하므로 결국 원고는 공원예정지인 사실을 알았다는 것에 귀착하고, 설사 몰랐다 하더라도 그것은 원고의 과실에 기인한 것이므로 피고는 그 하자담보책임이 없다고 항변하므로 살피건대, 원고가 개발제한구역인 사실을 알고서 매수하였음은 위 인정과 같으나 그와 같은 사실만으로 관할시장 또는 군수의 허가에 의하여 제한된 목적에서 사용가능한 단순한 개발제한구역과는 달리 완전히 사권을 행사할 수 없는 도시공원예정지라는 사실을 원고가 알았다고 인정할 수는 없으며 달리 원고가 공원예정지라는 사실을 알았다고 인정할 자료가 없고, 또한 위에서 인정한 바와 같이 원고가 위 매매계약에 앞서 부지증명을 발부받아 본 것 이외에 특별히 원고에게 본건 부동산이 도시계획상 어떤 상태에 놓여 있는지를 더 알아볼 주의의무가 있다고 볼 수 없으며 달리 공원예정지인 사실을 몰랐음에 과실이 있다고 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 항변은 이유없다.
 그렇다면 피고는 원고에게 피고가 받은 위 계약금 3,350,000원 및 이에 대하여 위 계약이 해제된 다음날인 1974.7.25.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 민사지연손해금을 지급할 의무가 있다할 것이므로 그 지급을 바라는 원고의 본소청구는 이유있으므로 인용하고, 이와 결론을 달리하여 원고의 청구를 배척한 원판결은 부당하고, 원고의 항소는 이유있으므로 원판결을 취소하고, 소송비용부담 및 가집행선고에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 신정철(재판장) 최종영 김연호

목축지로 사용하기 위하여 토지를 매수하는 사람이 매매계약을 체결할 때에 매매목적물이 개발제한구역내에 있다는 것은 알았으나 공원예정지로 지정되어 있는 것을 몰랐고 개발제한구역내라도 당국의 허가를 받아 목축지로 사용할 수 있다면 매수인은 매도인의 하자담보책임을 물어 매매계약을 해제할 수 있다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1975.12.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1명 소송대리인 변호사 최영환
【피고, 상고인】 한국전력 주식회사 소송대리인 변호사 계창업, 강서룡
【원 판 결】 서울고등법원 1975.7.16. 선고 72나2794 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원심이 채택하고 있는 증거들을 기록에 대조하여 종합 검토하여 보면 1970.9.16부터 20일까지 연 3일 폭우가 내려 홍수가 졌을 때 피고회사가 이 사건 팔당땜공사의 제2단계 연제공사를 마친 단계에 이르도록 진행한 원판시 공사시설로 말미암아 땜축조 지점 한강의 자연유수의 소통이 잘 되지 못하여 원판시와 같은 높은 수위에 이르게 한 결과 원고들의 이건 경작지가 장시간 침수된 것이라는 원판시 인정사실을 긍정할 수 있다 할 것이고 채증을 잘못하였거나 심리를 미진하여 사실을 오인한 위법 있음을 찾아볼 수 없다. 예년에 없었던 극심한 폭우 때문에 침수가 있었던 사실을 규지할 수 있을 뿐이고 오로지 천재지변에 기인된 것이라는 반대사실을 내세워 원심의 전권인 증거취사 및 사실인정을 비의함에 돌아가는 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
원판결이유에 의하면 원심은 원고들의 이건 경작지가 침수된 원인이 바로 피고회사의 이건 팔당땜 건설의 설계과실에 기인한다고 판시하고 있는 것은 아니고 하절 홍수가 났을 때의 공사로 인한 유수장애로 생길 전답 수침 방지를 위한 대책을 강구하지 아니한 잘못에 말미암은 것이라고 하였는 바 원심은 한편 피고는 땜 남쪽 산에서 약 30미터 가량의 거리에 홍수방지 목적으로 땅을 파헤쳐 놓은 사실을 인정함으로써 그 대책은 이 땅을 파헤치는 공사를 더 확장하는등 유수소통을 위한 시설 기타 전답수침 방지에 대한 모든 주의를 다해야 할 것이라는 취지로 판단하고 있음을 알 수 있고 이로써 족하다 할 것이고 심리미진 이유불비의 허물있다고 볼 수 없으니 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제3점을 판단한다.
 그러나 원심은 증거에 의하여 이 사건 땜 관계로 수몰될 토지를 피고에게 매각한 후에도 공사가 완성되어 담수까지 임대료 없이 해당 토지를 경작할 권리를 향유키로 특약을 한 사실을 인정함으로써 피고는 원고들의 이건 전에 대한 경작권을 인정한 것이라고 판단하고 있으므로 다만 자연적 조건의 변화하에서의 경작을 허용한 것에 불과하다는 취지 원심이 인정한 바와 상치되는 사실을 들고 원판결에 판단유탈 있다거나 원고들의 손해를 방지할 시설을 할 의무가 없다고 하는 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제4점을 판단한다.
원심이 위에서 본 바 피고의 유수장애방지 대책을 강구하지 않으므로 인하여 원고들의 이건 경작지에 식재 성장중이던 1970년도 가을배추가 수침되어 전부 멸실된 사실을 인정하고 증거에 의하여 그 손해액을 동년도산 일반 가을배추 평당 수입금을 기준으로 산정한 조처를 기록에 대조하여 살펴볼지라도 거기에 자연법칙과 경험칙을 무시한 채증에 의하여 손해액 산정을 잘못한 허물있다고 보여지지 아니한다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다

대법관 이일규(재판장) 홍순엽 양병호 강안희

1. 땜 건설자는 유수소통을 위한 시설 기타 전답수침방지에 대한 모든 주의를 다해야 하고 흥수가 났을 때의 공사로 인한 유수장애로 경작지가 침수되어 경작인에게 손해를 입힌 경우에는 손해배상책임을 면할 수 없다
2. 유수장애 방지대책을 강구하지 않으므로 인하여 이 건 경작지에 식재 성장중이던 가을배추가 수침되어 전부 멸실된 경우 그 손해액은 동년도산 일반 가을배추 평당 수입금을 기준으로 산정할 것이다.
징발보상증권인도 (민사, 대법원)
공포일: 1975.12.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 안장호
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 정진학
【원 판 결】 대구고등법원 1974.11.27. 선고, 73나733 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고 이유 제1에 대하여.
 원판결은 그 이유설명에서 1970.11.9 당시 소외인의 피고에게 대한 채무금액이 2,500,000원이였다는 원고주장에 부합하는 갑 제1호증의 기재내용과 1, 2심 증인 소외인의 각 증언은 이를 믿지 아니하는 바이고 그밖에 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없고 오히려 을 제4호증의 1 내지 3, 동 제8호증, 동 제11호증의 1 내지 5, 갑 제6호증의 1 내지 5의 각 기재내용과 2심 피고 본인 신문결과에 당사자 변론의 전취지를 종합하면 그당시 위 소외인의 피고에게 대한 채무 총액이 금 5,000,000원이였다는 취의의 판단을 하였다. 그러나 당사자간 성립에 다툼없는 을 제10호증(판결)의 기재내용에 의하면 위 소외인의 피고에게 대한 채무액이 2,500,000원이라는 사실에 대하여 당사자간 다툼없는 것으로 되어 있고 원판결이 배척한 갑 제1호증(각서)은 처분문서로서 동 기재내용의 2,500,000원정과 2,500,000원에 대한 이자라는 기재 부분이 특별한 사정이 없는 한 원판결 판단과 같이 그 기재가 채무액은 금 5,000,000원이고 그중 2,500,000원에 대한 이자라는 기재라고 단정하기 어려운 바임에도 불구하고 을 제10호증에 대하여는 심리판단도 하지 아니한 채 위 갑 제1호증의 기재내용을 위와 같이 해석하여 위 소외인의 1970.11.9 당시 채무가 5,000,000원이라고 판단한 원판결에는 채증법칙위배가 아니면 심리미진 나아가 이유불비의 위법이 있다 할 것으로서 논지는 이유있다.
 상고이유 제2에 대하여,
 원판결은 또한 그 이유설명에서 가사 위 소외인의 피고에게 대한 채무액이 2,500,000원이라 하더라도 본건 각 토지가 소외 나라에 매수된 이상 그 토지에 대한 피고의 담보권은 소멸하고 다른 특별한 사정이 없는한 이후 피고로서는 위 소외인에게 대하여 청산 의무를 부담할 뿐이고 위 매수대금조로 지급된 징발보상증권에 대하여 종전의 담보관계가 존속하는 것으로 볼 수는 없는 것이므로 위 소외인은 위 징발보상증권의 환가금에서 위 금 2,500,000원을 공제한 나머지 금액의 반환을 구함은 모르되 원고주장과 같이 변제공탁을 이유로 미상환징발보상증권의 반환을 구할 수는 없다는 취지의 판단을 하였다.
 그러나 채무담보의 목적으로 채권자 명의로 소유권 이전등기가 경료된 토지에 관하여 그 토지가 징발되어 그 소유명의자로 등기된 채권자에게 징발보상증권이 발급된 경우 특별한 사정이 없는 한 그 증권에 대하여도 계속 담보적 효력이 미친다고 해석함이 담보물권의 물상대위원칙에 합치한다 할 것이며 변제공탁등 사유에 의하여 피담보채권이 소멸한다면 담보 목적물의 변형인 징발보상증권에 대하여 담보제공자는 그 반환을 요구할 수 있는 법리라 할 것임에도 불구하고 그와 는 달리 위와 같이 판단한 원판결에는 담보물의 반환에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것으로서 논지는 이유있다.
 따라서 원판결은 파기를 면치 못할 것이므로 민사소송법 제406조에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 홍순엽 양병호 이일규

채권담보의 목적으로 채권자명의로 소유권이전등기가 경료된 토지가 징발되어 소유명의 자로 등기된 채권자에게 발급된 징발보상증권에 대하여 담보적 효력이 미치는지 여부와 피담보채권이 소멸된 경우에 담보제공자의 징발보상증권에 대한 반환청구권.

채무담보의 목적으로 채권자 명의로 소유권이전등기가 경료된 토지가 징발되어 그 소유명의자로 등기된 채권자에게 징발보상증권이 발급된 경우 특별한 사정이 없는 한 그 증권에 대하여도 계속 담보적 효력이 미치며 변제공탁등 사유에 의하여 피담보채권이 소멸한다면 담보목적물의 변형인 징발보상증권에 대하여 담보제공자는 그 반환을 요구할 수 있다.
가처분신청기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1975.12.30 / 시행일:

【신청인, 재항고인】 신청인 1 외 8명 소송대리인 변호사 양준모, 이융복
【피신청인, 상대방】 대한민국
【원 결 정】 서울고등법원 1974.9.12. 자 74라32 결정
【주 문】
 재항고를 모두 기각한다.

【이 유】 신청인들 소송대리인의 재항고 이유에 대한 판단,
 신청인들의 본건 가처분신청이유는 신청인들의 피상속인 망 소외인 소유의 부동산에 관하여 저당권자인 신청외 주식회사 충청은행의 경매신청에 의하여 대전지방법원 72타462호로써 부동산임의경매가 진행중이었던 바, 대전세무서장은 위 부동산이 신청인들에게 상속된 재산이라고 하여 상속세를 부과함과 동시에 위 경매법원에 대하여 상속세금 126,643,462원의 교부신청을 하였다. 그러나 위 상속세부과처분은 당연무효의 처분이므로 신청인들은 무효인 위 부과처분을 기초로 하는 피신청인의 우선교부청구권 부존재확인 소송을 제기할 목적으로 그 본안전보전절차로서 피신청인이 위 경매법원으로부터 위 금 126,643,462원에 관한 배당금 수령을 금지하는 가처분 신청을 하기에 이르렀다고 함에 있다. 그러나 대전세무서장이 신청인들에게 부과처분한 위 상속세에 관하여 경매법원에 대하여 한 교부청구는 국세징수법상의 체납처분의 일종으로서 그 자체가 행정처분이므로 신청인들이 주장하는 상속세 우선교부청구권 부존재확인 소송은 행정소송대상이라고 할 수 있을 뿐 아니라 위 본안소송을 위한 보전절차로서 피신청인으로 하여금 위 교부청구한 배당금 수령을 금지하여 달라는 것은 결국 행정처분의 집행을 막아달라는 것이 되어 그러한 신청은 행정소송법 제10조에 의한 집행정지결정을 구하는 방법에 의할지언정 민사상 가처분신청으로서는 할 수 없는 것이라고 할 것이다. 따라서 같은 취지로 설시한 원결정은 정당하고 거기에 행정소송의 대상 여부에 관한 법리를 오해한 잘못이나 심리미진 이유모순 기타 어떠한 위법도 있다할 수 없다. 논지 중 신청인들이 본안으로서 제소하려고 하는 소송의 성격은 상속세에 관한 우선교부청구권 부존재확인 소송이라고 주장하였음에도 불구하고 원결정은 이를 오해한 나머지 심리미진 또는 이유불비의 위법을 범하였다고 하나 원결정을 정사하여도 거기에 소론과 같은 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 그리고 신청인들의 본건 가처분신청취지가 본건 임의경매사건에 있어서 배당절차를 정지할 것을 일반 민사가처분절차에 의하여 신청하는 취지라면 그러한 가처분신청은 허용되지 아니한다고 함이 본원의 판례(1974.11.5. 자 74마378 결정1971.11.25. 자 71그17 결정1971.3.16. 자 70그24 결정참조)이므로 본건 가처분신청을 받아들이지 아니한 원결정은 결과에 있어서 정당하다 할 것이고 재항고 논지는 모두 이유없음에 돌아간다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 이병호 라길조

세무서장이 상속인에게 부과처분한 상속세에 관하여 경매법원에 대하여 한 교부청구는 국세징수법상의 체납처분의 일종으로서 그 자체가 행정처분이므로 신청인이 주장하는 상속세 우선교부청구권 부존재확인소송은 행정소송대상이고 위 본안소송을 위한 보전절차로서 피신청으로 위한 보전절차로서 피신청인으로 하여금 위 교부청구한 배당금수령을 금지하여 달라는 신청은 결국 행정처분의 집행을 막아달라는 것이 되어 행정소송법 10조에 의한 집행정지결정을 구하는 방법에 의하여야 하고 민사상 가처분신청으로서는 할 수 없다.
강도강간피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1975.12.30 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【원심판결】 제1심 대구지방법원 상주지원(75고19 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 2년 6월에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 130일을 위 형에 산입한다.
 압수된 여자용 손목시계 1개(증 제1호)는 이를 피해자 공소외 1에게 환부한다. 

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지 및 변호인의 항소이유의 요지 첫째점은, 피고인과 피해자는 서로 열정을 일으켜 화간을 한 것이고, 또 피해자의 요청으로 동녀의 시계를 일시 보관한 것인데도 원심이 검사의 주위적 공소사실을 그대로 받아들여 피고인을 강도강간죄로 인정처단한 것은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로서 판결결과에 영향을 미쳤다함에 있고, 변호인의 항소이유의 요지 둘째점은 가사 공소사실대로라도 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 함에 있으므로 먼저 사실오인의 점에 대하여 살피건대, 원심이 적법히 채용한 각 증거들과 피해자 공소외 1의 당심에서의 증언을 종합해 보면 아래에 당원이 인정하는 "범죄사실"과 같은바(따라서 피해자와 화간을 하고 또 문제의 시계는 보관의뢰를 받아 보관했다는 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다) 이상 인정된 사실에 의하면, 피고인은 처음부터 강도의 의사로서 폭행협박에 착수한 것이 아니고 단지 간음할려고 폭행협박을 하던도중 피해자가 외포된 상태에 있을 때(피해자 공소외 1의 진술에 의한다 하더라도 시계를 빼앗길 당시까지는 항거불능상태에 이르지 아니하였음이 인정된다) 동인의 시계를 갈취하고 난후 한동안 옥신각신하던 끝에 다시 피해자를 폭행협박하여 항거불능케 한후 간음하여 상해의 결과를 초래케 한 것으로서 이는 공갈죄와 강간치상죄의 경합범으로 보아야 할 것인데도 원심이 이를 강도강간죄로 인정처단하였음은 사실을 오인하고 강도강간죄에 관한 법리를 그릇 해석함으로서 판결결과에 영향을 미쳤다할 것이므로 피고인의 항소는 결국 이 점에서 이유있다할 것이어서 당원은 나머지 양형부당의 점에 대한 판단에 나아갈 것없이 형사소송법 제364조 6항에 따라 원심판결을 파기하고, 검사의 제2차 예비적 청구를 받아들여 다음과 같이 다시 판결하기로 한다. 
 범죄사실
 피고인은 (차량번호 생략) 화물자동차의 운전사인바, 1975.3.18. 13:00경 상주군 화북면에서 상주읍으로 위 차를 운전해 오던중 같은군 내서면 ○○리 "△△교"다리위를 지날무렵 공소외 1(18세)이 그 다리위에 서 있음을 보고 동녀를 목적지인 상주군 화북면까지 태워다 주겠다고 말하여 운전대 옆에 태우고 상주읍에 도착 짐을 내리고는 다시 화북면을 향해 운전해 가다가 열정을 일으켜 동녀를 간음할 마음을 먹고 그날 13:30경 상주군 내서면 (지번 생략)공소외 2 경영의 무허가술집앞에 차를 세운 후 조수 공소외 3으로 하여금 차를 몰고 상주읍으로 가라고 지시하여 보낸 다음 공소외 1에게는 차에 기름을 넣으러 보냈으니 10분만 기다리면 차가 돌아올테니 그때까지 위 술집에서 잠시 쉬었다가 화북까지 데려다주겠다고 거짓말을 하여 동녀를 위 술집 작은방으로 유인하고는 공소외 2에게 술상을 가져오라하여 술을 마시면서 온갖 감언이설로 동녀를 꾀이다가 15:30경 동녀를 끌어 안으로 팔을 당기자 이에 반항하는 그녀의 눈에 젓가락 2개를 겨누면서 눈을 쑤시겠다고 협박하고 쑤시려면 쑤셔보라고 대어드는 동녀의 뺨을 한번 때리면서 "함창강도사건도 내가 했고, 처녀도 많이 버렸으며 강도가 강간도 한다. 상주에서 짜리몽땅 ○○○이라고 하면 모르는 사람이 없다. 나는 내마음대로 한다"는 등 말을 하여 동녀로 하여금 겁을 집어 먹게한 후 그의 바지를 벗기다가 그 호주머니에서 동녀의 고장난 시계 1개 싯가 10,000원 상당을 보자 이를 "압수한다"고 하면서 피고인의 호주머니에 집어넣어 이를 갈취하고, 
 2. 밖으로 나가려는 동녀를 붙들고 계속하여 옥신각신하다가 그날 16:30경 드디어 열정을 참지못한 나머지 손으로 그녀의 팔을 비틀어 방바닥에 쓰러트리고는 입으로 그의 오른팔과 왼쪽다리를 물고 담배불로 허벅다리부위의 스타킹을 지지고 방바닥에 깔아놓은 요위에 눕힌다음 왼손으로 목을 누르면서 꼼짝못하게 한후 그녀의 속옷을 벗기고는 피고인의 음경을 그녀의 질내에 삽입하여 간음함으로서 동녀에게 전치 20일을 요하는 좌측하악부좌상, 좌측전박부 및 우하퇴부교상등의 상해에 이르게 한 것이다.
 당심에서 설시하는 증거는 공소외 1의 당심에서의 증언을 더 보태는 것외에는 모두 원심판결기재의 그것과 같으므로 같은법 제369조에 따라 이를 여기에 그대로 인용한다. 
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위중 공갈의 점은 형법 제350조 1항에, 강간치상의 점은 같은법 제301조, 제297조에 각 해당하는 바, 각 그 소정형중 공갈죄에 대하여는 징역형을, 강간치상죄에 대하여는 유기징역형을 각 선택하고, 이상 각 죄는 같은법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 1항 2호에 따라 형이 중한 판시 강간치상죄의 정한 형에 경합범가중을 하고 범행의 동기, 수단과 결과, 범죄후의 정황, 피해자와의 관계등 제반사정에 비추어 보면, 그 정상에 참작할바 있으므로 같은법 제53조, 제55조 1항 3호에 따라 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년 6월에 처하고, 형법 제57조에 따라 원심판결선고전의 구금일수중 130일을 위 형에 산입하고, 압수된 여자용 손목시계 1개(증 제1호)는 판시 공갈죄의 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백하므로 형사소송법 제333조 1항에 따라 이를 피해자 공소외 1에게 환부하기로 한다. 
 이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다.

판사 고정권(재판장) 박만호 양기준

피고인이 처음부터 강도의 의사로서 폭행협박에 착수한 것이 아니고 단지 간음하려고 폭행협박을 하던 도중 재물을 강취한 후 한동안 옥신각신하다가 다시 피해자에게 폭행을 가하여 항거불능케함으로써 간음한 경우 강도강간죄로 볼 것이 아니라 공갈죄와 강간죄의 경합범으로 보아야 한다.
마약법위반피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1975.12.30 / 시행일:

【피 고 인】 이정자
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심 전주지방법원 정읍지원(75고합25 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 3년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 85일을 위 형에 산입한다.
 그러나 이 재판확정일로부터 5년간 위 형의 집행을 유예한다.
 압수된 주사기 및 플라스틱용기 각 1개(증 제3호), 약 "명신"3포(증 제9호), 플라스틱용기 226개(증 제10호), 주사기 2개(증 제11호), 앨콜램프 1개(증 제12호), 찍개 2개(증 제13호), 소형공병 1개(증 제14호), 청색천제쌈지 1개(증 제15호), 시장가구 1개(증 제16호), 소형대야 1개(증 제17호), 저울추 4개(증 제18호)를 몰수한다.

【이 유】 직권으로 살피건대, 원심은 피고인이 공소외 백남원, 장복순과 공동하여 영리의 목적으로 1973.1.경부터 1975.5.1.경까지 사이에 전주시 전동 1가 212의 5소재 백남원집에서 마약인 "몰핀" 및 "코데잉"용액을 판매한 것이라는 공소사실을 인정하여 처단하였다.
 그러나 원판결 적시의 증거에 피고인 및 증인 김정두, 장복순의 당심에서 한 진술을 종합하면, 피고인은 전시 일시장소에서 백남원, 장복순 모자가 영리의 목적으로 마약인 "몰핀" 및 "코데잉"용액을 마약중독자들에게 판매한다는 정을 알면서 동인들의 심부름으로 마약을 구입하려오는 사람에게 전달하여 줌으로서 위 마약판매행위를 방조한 사실을 인정할 수 있고 원심인정의 영리의 목적으로 마약을 판매한 동인들의 행위에 피고인이 공동으로 가담한 사실을 인정하기에는 부족하다.
 그러므로 원심으로서는 마땅히 이에 대한 심리를 다하여 피고인의 소위에 대하여 동인들의 마약판매행위에 대한 종범으로 논단하였어야할 것이었고, 이와 같이 공동정범으로 기소한 공소사실에 대하여 보다 경한 같은 사실의 종범으로 문의하는 것이 검사의 공소에 대한 심판범위를 벗어나는 위법한 것이라고는 말할 수 없는 것이었다.
 그럼에도 불구하고 원심이 위에서 본바와 같이 만연히 피고인에게 공동정범의 죄책을 물었음은 심리미진의 아니면 채증법칙위배로 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다 아니할 수 없으니 이 점에 있어 원심판결은 파기를 면치못할 것이다.
 따라서 피고인의 항소이유에 대하여는 살펴 볼 필요없이형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 사실을 적시하여 다음과 같이 판결한다.
 범죄사실
 피고인은 생활곤란으로 조카 백남원집에 동거하면서 백남원, 장복순 모자가 영리의 목적으로 1973.1.경부터 1975.5.1.경까지 사이에 전주시 전동 1가 212의 5소재 백남원의 집에서 "플라스틱 엠플"에 마약인 "몰핀" 및 "코데잉"용액 1씨씨씩을 소분포장하여 이를 고객인 마약중독자들에게 개당 700원씩 하루 평균 20여 "엠플"씩을 판매하는 것을 그 정을 알면서 마약을 구입하려오는 중독자들에게 마약을 전달하는등 동인들의 심부름을 하여서 위의 판매행위를 방조한 것이다.
 당원이 적시할 증거의 요지는, 피고인 및 증인 김정두, 장복순의 당심에서 한 진술을 더하는 외에는 원심판결 적시의 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는마약법 제60조 제2항,제1항,제4조,형법 제32조 제1항에 해당하는바, 그 소정형중 유기징역형을 선택한 다음, 이는 종범이므로형법 제32조 제2항,제55조 제1항 제3호에 의하여 종범감경을 하고, 피고인은 본건이 초범이고 생활이 곤란하여 조카인 백남원집에 붙어살면서 어쩔 수 없이 본건 범행을 저지르기에 이르렀다는 점, 피고인은 노령에 있는 부녀이고 범행후 과오를 반성하고 있는 흔적이 엿보인다는 점등 정상이 있으므로 이를 참작하여형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 3년에 처하고,동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 85일을 위 형에 산입하여, 위의 정상을 다시 한번 참작하여동법 제62조에 의하여 이 재판확정일로부터 5년간 위 형의 집행을 유예하고, 압수된 주사기 및 플라스틱용기 각 1개(증 제3호), 약 "명신" 3포(증 제9호), 프리스틱용기 226개(증 제10호), 주사기 2개(증 제11호), 앨콜램프 1개(증 제12호), 찍개 2개(증 제13호), 소형공병 1개(증 제14호), 청색천제쌈지 1개(증 제15호), 시장가구 1개(증 제16호), 소형대야 1개(증 제17호), 저울추 4개(증 제18호)는 본건 범행에 제공하려한 물건으로서 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로동법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 몰수한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 김재주(재판장) 박종택 김응열
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1975.12.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 한국신탁은행 소송대리인 변호사 한복
【피고, 상고인】 대한민국
【원 판 결】 서울고등법원 1975.6.20. 선고, 74나1002 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원심판결이 인용한 1심판결이 그 채택증거를 종합하여 이 사건 건물에 관하여 중복으로 소유권보존등기가 이루어진 그 등기신청서에 첨부되었던 변조된 가옥대장등본은 다른 기재 부분은 모두 묵서되어 있는데 지운자국만이 잉크로 그어져 있고 그 부분에 정정인도 찍혀있지 않아 작성명의자에 의하지 않고 임의로 변조된 것임을 일견하여 식별할 수 있었던 사실을 인정하고 그렇다면 후순위 중복등기가 되어 당연무효가 된 이 사건 건물에 대하여 적법 유효하게 담보물권을 취득하였다고 믿고 또는 같은 건물에 대한 소유권을 경락취득한 것으로 믿었다가 입게된 원고의 손해는 위 등기신청서를 접수한 등기공무원이 신청서류를 심사하는 직무집행을 하는 과정에서 신청서에 첨부된 가옥대장등본의 기재내용을 주의깊게 살펴보았더라며 그것이 변조된 것임을 발견할 수 있었던 것인데 주의의무를 게을리하여 소유권보존등기신청서에 첨부된 가옥대장등본이 변조된 것임을 간과한 나머지 동일 건물에 대한 소유권보존등기를 중복하여 경유하게 한 과실로 인하여 생긴 것이라 하였음을 기록에 의하여 검토할지라도 정당하고 논지가 말하는 바와 같은 심리미진의 잘못 있다고 볼 수 없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 원심이 채권자인 원고은행이 이 사건 금원을 소외인에게 대여하기 위하여 담보물권을 취득함에 있어서 그 목적물에 대한 권리문서가 아닌 가옥대장의 내용까지 조사하여야 할 주의의무는 없다고 한 1심판결 이유를 인용하는 한편 2중의 소유권보존등기가 경료된 이 사건 건물에 대한 근저당권설정등기만을 경료하고 연대보증인을 세우지 아니하였다 하더라도 이를 가지고 원고가 입은 이건 손해발생에 관하여 원고에게 고의나 과실이 있다할 수 없다하여 이들 점에 관한 피고의 과실상계의 항변을 받아들이지 아니 하였음은 그대로 수긍할 수 있다 할 것이고 과실상계의 법리를 오해하였거나 채증법칙위배의 잘못있다고 볼 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다

대법관 이일규(재판장) 홍순엽 양병호 강안희

변조된 가옥대장등본을 첨부한 등기신청서를 접수하여 동일 부동산에 관하여 중복으로 후순위 소유권보존등기가 이루어진 관계로 당연무효인 위 후순위 중복등기된 건물에 대하여 물권을 취득한 것으로 믿은 제3자가 손해를 입게 된 경우에 등기공무원의 손해배상책임.

등기신청서를 접수한 등기공무원은 그가 신청서를 심사하는 과정에서 신청서에 첨부된 가옥대장등본의 기재 내용을 주의깊게 살펴 볼 주의의무를 게을리하여 동 가옥대장등본이 변조된 것임을 간과한 나머지 동일 건물에 대한소유권 보존등기를 중복하여 경유하게 한 과실로 인하여 당연무효인 후순위 중복등기가 된 건물에 적법 유효하게 담보물권을 취득하였다고 믿고 또는 건물에 대한 소유권을 경락취득한 것으로 믿었다가 입게 된 타인의 손해를 배상할 책임이 있다.
등기공무원의처분이의결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1975.12.27 / 시행일:

【재항고인】 주식회사 한국신탁은행
【원 결 정】 부산지방법원 1974.2.19. 고지 73라221 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 (1) 재항고인의 재항고이유를 판단한다.
 (가) 제1점에 대한 판단
 소유권이전청구권보전을 위한 가등기는 부동산의 물권변동에 있어 순위보전의 효력이 있는 것이므로 그 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 한 경우에는 그 가등기 후에 경료된 근저당권설정등기와 경매신청의 기입등기는 가등기권자의 본등기 취득으로 인한 등기순위와 물권의 배타성에 의하여 실질적으로 등기의 효력을 상실한다 할 것이니 등기공무원은 부동산등기법 제175조 내지 제177조 및 제55조 제2호에 의하여 가등기 후에 한 제3자(본건의 재항고인)의 본건 추가근저당권설정등기 및 경매신청의 기입등기를 직권으로 말소할 수 있는 것이라고 할 것이고 위 경매신청의 기입등기가 경매법원의 촉탁에 의하여 하여진 것이라거나 집행법원의 소론 경매개시결정의 취소가 없다 하여도 위 이론에 소장이 있을 수는 없는 것이다.
 (나) 같은 재항고 이유 제2점에 대한 판단
 원결정 설시의 토지에 관한 근저당권설정등기와 원결정 설시의 건물에 관한 추가근저당권설정등기가 주등기와 부기등기의 관계에 있는 것이 아니라고 판단한 원심의 조처는 정당하고 또 위 토지에 관한 근저당권설정등기가 위 가등기(신청의 소외인 명의) 경료전에 되었고 추가공동담보권설정계약에 의한 추가담보물인 위 건물에 관하여 본건 추가근저당권설정등기 (동 추가근저당권설정등기는 위 가등기후에 경료된 것이다)가 경료되었다고 하여 위 양 근저당권설정등기의 등기순위나 그 효력 및 말소에 있어서 불가분의 관계에 있는 것이라고는 할 수 없고 위 토지와 위 건물(위 토지의 지상건물)을 일괄 경매하여야 할 필요성이 있다고 하여 또는 위 토지에 관한 근저당권설정등기가 위 가등기권자(위 소외인)의 가등기 경료전에 된 것이라고 하여도 등기공무원이 위 가등기(그후에 본등기가 경료되었다) 후에 경료된 원결정 설시의 본건 건물에 관한 추가근저당권설정등기를 말소하는데 방해가 되는 것은 아니며 논지 주장의 그 밖의 사실들도 원결정을 위법한 것으로 할 사유는 되지 못한다.
 (2) 그렇다면 등기공무원이 본건 건물에 대한 추가 근저당권 설정등기와 원결정 설시의 경매신청 기입등기를 직권말소한 조처에 위법이 있다 할 수 없으므로 같은 취지로 판단한 원심의 조처는 정당하고 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 결정한다.

대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 강안희

소유권이전 청구권보전을 위한 가등기는 부동산의 물권변동에 있어 순위보전의 효력이 있는 것이므로 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 한 경우에는 가등기 후에 경료된 근저당권설정등기와 경매신청의 기입등기는 가등기권자의 본등기취득으로 인한 등기순위와 물권의 배타성에 의하여 실질적으로 등기의 효력을 상실한다 할 것이니 등기공무원은 부동산등기법 175조 내지 177조 및 55조 2호에 의하여 가등기 후에 한 제3자의 추가근저당권설정등기 및 경매신청의 가입등기를 직권으로 말소할 수 있는 것이고 경매신청의 가입등기가 경매법원의 촉탁에 의하여 하여진 것이라거나 집행법원의 경매시 결정의 취소가 없다 하여도 위 이론에 소장이 없다.
손해배상청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1975.12.26 / 시행일:

【원고, 피항소인】 신동아교통주식회사
【피고, 항소인】 피고
【원심판결】 제1심 대구지방법원(74가합465 판결)
【주 문】
 원판결중 피고 패소부분을 취소한다.
 위 취소부분에 해당하는 원고의 청을 기각한다.
 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 1,124,810원 및 이에 대한 솟장부본송달 다음날부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고
【이 유】 원고소송대리인은, 피고의 항소는 항소기간을 도과하여 제기된 부적법한 것이므로 이를 각하하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 일건기록과 당심증인 소외 1의 증언에 의하면, 원심법원은 1974.5.30. 피고에게 보낼 이 사건의 솟장부본과 변론기일소환장을 솟장에 그 주소로 기재된 대구시 중구 (주소 1 생략)으로 송달하였으나, 이사로 송달이 불능되고, 다시 원고가 보정한 같은시 남구 (주소 2 생략)으로 위 서류를 보냈으나 역시 송달이 불능되자, 원심재판장은 원고의 공시송달신청에 의하여 피고에 대한 이사건 소송서류를 공시송달로 할 것을 허가하고, 이에 따라 이사건 소송이 공시송달절차에 의하여 진행되고, 1974.12.26. 원심판결이 선고되었으며, 위 판결정본 역시 공시송달로서 1975.1.6. 피고에게 송달된 사실, 피고는 이사건 소가 제기된 1974.5.22.이전인 같은해 3.27. 솟장 기재의 피고의 주소지인 대구시 남구 (주소 1 생략)에서 같은시 남구 (주소 3 생략)로 이사하여 이사건 소가 제기되고, 그 판결이 선고되었음을 모르고 있다가 원고가 1975.4.2. 집행력있는 판결정본에 기하여 피고소유동산에 대하여 강제집행을 하게되자 비로소 위 판결이 선고되었음을 알고, 그로부터 2주일내인 같은해 4.14. 소송행위의 추완에 의한 이건 항소를 제기하였음이 뚜렸하다.
 그렇다면 다른 특별한 사정이 인정되지 아니하는 이건에 있어서는 피고가 위 항소제기의 불변기간을 준수하지 못하였음은 피고자신이 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라고 할 것이니 피고가 위 해태한 소송행위를 추완하여 제기한 이건 항소는 적법하다고 할 것이다.
 다음 본안에 관하여 보건대, 원고소송대리인은 피고소유의 (차량번호 1 생략) 짚차의 운전수인 소외 2는 1973.12.24. 19:30경 위 짚차를 운전하여 대구시 북구 칠성동 2가 2구 400앞 노상에 이르렀을 때 그 진로전방에 정차한 소속, 번호불상의 택시를 피하여 진행하려고 그 진로를 좌측으로 급변경하여 도로중앙선을 넘어들어서는 순간 마침 반대방향에서 오는 원고회사소속 (차량번호 2 생략) 택시와 정면충돌하여 원고에게 위 자동차의 수리비등 합계 금 1,124,810원의 손해를 입혔는 바, 위 충돌사고는 피고의 피용자인 소외 2의 운전상의 과실로 말미암아 발생한 것이므로 피고는 소외인의 사용자로서 원고가 입은 위 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하므로 살피건대, 당심증인 소외 3의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1,2호증, 공문서이므로 진정성립이 추정되는 을 제5호증의 각 기재와 위 증인, 당심증인 소외 1, 소외 4의 각 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 본건 사고를 일으킨 (차량번호 3 생략) 짚차는 원래 피고의 소유로서 자동차등록원부상에는 아직 피고의 소유로 등록되어 있으나 피고는 1970.9.경 소외 3에게 위 자동차를 대금 760,000원에 양도하고, 그 대금은 수령하였으나 자동차이전등록을 미쳐 밟지못한 채 위 자동차를 동 소외인에게 인도한 사실, 소외 3은 위 자동차를 약 6개월간 운행하다가 이를 소외 5에게 전매하고, 동 소외인은 이를 소외 4에게, 동인은 이를 소외 6에게 양도하여 최종양수인인 소외 6이 소외 2를 운전수로 고용하여 위 자동차를 운행하다가, 1973.12.24. 10:30경 본건 사고가 발생한 사실을 인정할 수 있고, 갑 제9호증의 기재만으로서 위 인정을 좌우할 수 없고, 달리 이를 번복할 증거없다.
 그렇다면 이건 자동차가 그 등록원부상에는 피고의 소유로 되어 있다하더라도 피고는 이미 위 자동차를 타에 양도하여 다른 사람이 그 지배하에서 이를 운행하고 있는 이상 피고는 자동차손해배상보장법 제3조소정의 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자라고 볼 수 없고, 또 이건 자동차의 운전수인 소외 2는 피고의 피용자가 아님이 분명하므로 피고는 본건 사고에 대하여 자동차손해배상보장법상으로나 또는 민법상의 사용자로서의 손해배상책임이 없다할 것이다. 
 따라서 원고의 본소청구는 이 점에서 이유없으므로 더 나아가 판단할 필요없이 이를 기각할 것인즉, 이와 일부 결론을 달리하는 원심판결중 피고 패소부분은 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제36조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이정우(재판장) 안용득 서정제

피고가 이사건 소가 제기된 1974.5.22. 이전인 그해 3.27. 솟장기재의 피고의 주소지에서 이사하여 이사건 소가 제기되고 그 판결이 선고되었음을 모르고 있다고 원고가 1975.4.2. 집행력있는 판결정본에 기하여 피고 소유동산에 대하여 강제집행을 하게되자 비로소 위 판결이 선고되었음을 알고 그로부터 2주일이내인 그해 4.14. 이건 항소를 제기하였다면 피고가 항소제기의 불변기간을 준수하지 못하였음은 피고자신이 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라고 할 것이다.
습관성의약품관리법위반피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1975.12.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【원심판결】 제1심 부산지방법원(75고456 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 2년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 65일을 위 형에 산입한다.
 압수된 메스암페타민 350그램(증 제1호)은 피고인에 대하여 이를 몰수한다.

【이 유】 변호인의 항소이유의 요지 첫째점은, 습관성의약품관리법 제2조 1항 3호 및 동법 시행령 제2조에는 "메타암페타민"이란 의약품의 표기가 없으므로 피고인이 "메타암페타민"을 소지한 것이라는 이건 공소사실은 진실하다 하더라도 이는 범죄가 될만한 사실이 포함되지 아니하는 때에 해당하여 결정으로 동 공소를 기각하여야할 것이고, 가사 피고인이 소지한 물건이 습관성의약품관리법소정의 의약품이라 하더라도 피고인은 동 의약품을 일본국으로 수출하려다가 부산 ○○공항보세구역안에서 세관원에게 적발됨으로서 동 수출행위의 미수에 그친 것임에도 원심이 이를 동 의약품에 대한 소지의 기수로 단정하고, 같은법 제38조 1항 1호, 제3조 1항, 제2조 1항 3호로 의률처단한 것은 사실을 오인하였거나 동 관리법의 법리를 오해함으로서 판결결과에 영향을 미쳤다함에 있고, 그 항소이유의 요지 둘째점 및 피고인의 항소이유의 요지는, 피고인은 인천 카지노장에 쓸려고 금품을 소지하고 관광차 내한하였다가 성명불상자의 유혹에 말려들어 가정용으로 쓸려고 이건 히로뽕을 구입하였으며 범행을 뉘우치고 있는점등 제반사정에 비추어 보면 원심형은 너무 무거워서 부당하다는데 있는바 살피건대, 공소장에 의하면 피고인이 "메타암페타민"을 소지한 것이라 기재되어 있으나 이는 습관성의약품관리법시행령 제2조 규정의 별표 3의2에 기재된 "메스암페타민"에 대한 우리말표기를 잘못한 것에 불과하고 원심판결범죄사실에서는 "메스암페타민"으로 설시하였으므로 공소사실에 범죄로 될만한 사실이 포함되지 아니하였다는 변호인의 주장은 이유가 없으나 공소사실에 의하면 검사는 피고인에 대하여 본건 습관성의약품을 밀수출하려다가 세관원에게 적발되어 미수에 끝친 것이라고 함에 있음에도(당심에서 검사는 밀수출의 미수범으로 기소한 취지라고 설명하였다) 원심은 이를 밀수출할 목적으로 소지한 것이라 인정한 것은 심판의 청구를 받은 사건에 대하여 심판을 하지 아니하고 심판의 청구가 없는 사건에 대하여 심판한 위법을 범하였다할 것이어서 이 점을 탓하는 변호인의 항소는 이유있고 원판결은 나머지 양형부당의 점에 나아가 판단할 것 없이 파기될 수밖에 없다. 
 따라서 항소는 결국 이유있음에 돌아가므로 당원은 형사소송법 제364조 6항에 따라 원심판결을 파기하고 다시 판결하기로 한다. 
 범죄사실
 피고인은 일본사람으로서 관광차 내한하였다가 습관성의약품취급자가 아니면서 일본국으로 수출할 목적으로 1975.5.28. 20:00경 부산시 중구 동과동 부산호텔뒤 용두산 공원길에서 어떤 이름 모르는 사람으로부터 습관성의약품인 메스암페타민(속칭 히로뽕) 350그램(증 제1호) 싯가 290만 원 상당을 일본돈 175만엔에 매입하여 배띠속에 감추고, 같은해 6.3. 15:00경 부산 ○○공항에서 대한항공기편으로 일본에 밀수출하려다가 출국검사원에게 발각됨으로서 미수에 그친 것이다.
 당심에서 인정하는 증거는 원심판결기재의 그것과 같음으로 형사소송법 제369조에 따라 이를 여기에 그대로 인용한다. 
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는 습관성의약품관리법 제38조 1항 1호 및 동조 3항, 제3조 1항, 제2조 1항 3호에 해당하는바 소정형중 유기징역형을 선택하고, 미수에 그쳤으므로 형법 제25조, 제55조 1항 3호에 따라 미수감경을 하고, 피고인은 외국인으로서 초범이고 죄책을 뉘우치고 있는점등 그 정상에 참작할 바 있으므로 같은법 제53조, 제55조 1항 3호에 따라 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하고, 형법 제57조에 따라 원심판결선고전의 구금일수중 65일을 위 형에 산입하고, 압수된 메스암페타민 350그램은 본건 범죄에 제공된 습관성의약품이므로 동 관리법 제42조 1항 전단에 따라 피고인에 대하여 이를 몰수한다. 
 이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다.

판사 고정권(재판장) 박만호 양기준

피고인이 습관성의약품을 밀수출하려다가 세관원에게 적발되어 미수에 그친 것이라는 공소사실에 대하여 법원이 이를 밀수출할 목적으로 소지한 것이라고 인정한 것은 심판의 청구를 받은 사건에 대하여 심판하지 아니하고 그 청구가 없는 사건에 대하여 심판한 위법을 범한 것이 된다.
전부금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1975.12.24 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 건창기업주식회사
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(74가합4463 판결)
【주 문】
 1. 원판결을 취소한다.
 2. 원고의 청구를 기각한다.
 3. 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는, 피고는 원고에게 금 1,080,600원 및 이에 대한 1974.11.9.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 바라다.
【이 유】 원고는, 피고가 시공한 충남 보령군 미산면 개화리일대 농수로 굴진공사를 하도급 받은 소외 1에 대하여 금 1,080,600원의 공사대금채권을 가지고 있어 위 채권을 집행하기 위하여 서울민사지방법원 73가합5768호 공사금 청구사건의 집행력있는 판결정본으로써 1974.5.25. 같은 법원 74라2346,2345호로 위 소외 1이 위 공사의 원도급자인 피고에 대하여 가지고 있는 금 3,400,000원의 공사대금채권을 원고의 위 채권 금 1,080,600원의 범위에서 압류하고, 그 압류된 채권은 위 소외 1이 원고에 대한 위 채무에 가름하여 원고에게 전부한다는 내용의 채권압류 및 전부명령을 받아 그 명령이 1974.5.30. 피고에게 송달된 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
 그런데 원심증인 소외 1의 증언으로 진정성립이 되는 을 제1호증(영수증)의 기재와 위 증인 및 당심증인 소외 2의 각 증언에 당사자변론의 취지를 종합하면, 피고는 위 전부명령을 송달받기 전인 1974.3.12.까지 위 소외 1에게 동인에 대한 공사대금채무를 모두 변제한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
 또한 원고는, 피고의 위 변제이전인 1973.10.1. 서울민사지방법원으로부터 위 소외 1의 피고에 대한 위 공사대금채권에 대한 가압류결정(73라1449)을 받아 같은해 10.2. 위 결정이 피고에게 송달되었으니 그후의 피고의 위 변제사실로써 가압류채권자인 원고에게 대항할 수 없다고 다투고 있으므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(가압류결정), 을 제3호증의 2(우편송달보고서)의 각 기재에 의하면, 원고주장과 같은 가압류결정이 내려지고, 그 결정은 수송달자를 "제3채무자 건창기업 대표 소외 3"으로 하여 1973.10.2. 피고회사가 소재하는 건물의 수위인 소외 4에게 송달되어 동인이 영수한 사실이 인정되는 바, 위 소외 4가 위 가압류결정을 영수하므로써 피고회사에 대한 송달의 효력이 있는지를 보건대, 당심증인 소외 5의 증언으로 진정성립이 인정되는 을 제2호증의 1,2(수신철표지 및 내용)의 기재 및 당심증인 소외 5, 같은 소외 2, 같은 소외 6의 각 증언에 변론의 취지를 종합하면, 피고회사의 사무소는 서울 중구 소공동 112의 23소재 한일빌딩의 일부인 6층을 임차하여 사용하고 있으며, 위 건물의 수위인 소외 4는 피고회사의 사무원, 고용원도 아니고 그외 피고회사와는 아무런 고용관계에 있지 아니하며 건물주의 피용자로서 건물의 경비를 보고 있는 자에 불과한 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없으므로 특별한 사정이 없는 한 위 가압류결정이 위 소외 4에게 송달되었다 하여 그 송달의 효력이 피고에게 미친다고 볼 수는 없다.
 그렇다면 위 가압류결정은 그 제3채무자인 피고에게 송달되지 아니하므로 집행되지 아니하였다 할 것이니 피고의 소외 1에 대한 위 채무변제이후에 내려진 원고의 제3채무자인 피고에 대한 원고의 위 압류 및 전부명령은 무효이므로 그 압류 및 전부명령이 유효함을 전제로 한 원고의 본소청구는 이유없으므로 기각하고, 이와 결론을 달리하여 원고의 청구를 받아들인 원판결은 부당하고 피고의 항소는 이유있으므로 원판결을 취소하여 원고의 청구를 기각하기로 하고, 소송비용은 1, 2심 모두 패소자인 원고의 부담으로 하며 주문과 같이 판결한다.

판사 신정철(재판장) 최종영 김연호

피고가 빌딩의 일부인 6층을 임차사용하고 있고 위 빌딩이 수위는 피고의 사용원, 고용원도 아니고 건물주의 피용자로서 건물경비자에 불과하다면 위 수위에 대한 송달은 피고에 대하여 효력이 없다.
조세범처벌법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1975.12.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】서울형사지방법원 1975.6.10. 선고 75노326 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 피고인은 판매장소를 경기도 김포군 검단면 원당리 55로 하여 약주판매면허를 받은 사실을 인정한 다음 이 사건 공소사실에 관하여 피고인이 면허받은 약주판매 장소가 김포군 검단면 원당리 55일지라도주세법제5조 제3항 및주세법시행규칙 제3조의 규정에 의하여 같은 행정구역인 경기도 일원에까지 약주를 반출판매할 수 있고 면허받은 약주판매장소가 아닌 경기도 인천시 북구 부평동 235주거지 천안상회에서 약주판매행위를 하더라도 별다른 처벌규정이 없으므로 피고인을 면허를 받지 아니하고 약주판매행위를 한 자라 하여조세법 처벌법 제8조 제1항을 적용 처벌할 수는 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.
그러나 위주세법 제5조 제3항의 규정은 주류제조업자의 그 제조면허를 받은 주류에 대한 공급구역을 정한 것이고주세법 시행규칙 제3조는 주류판매업자의 주류반출에 관한 구역의 한계를 규정한 것일뿐 같은 행정구역의 어디에서나 면허받은 판매장소 이외의 다른 장소에 임의로 판매장을 두고 그 판매장을 통하여 주류를 판매할 수 있다는 규정으로 볼 수는 없다 할 것이고주세법 제8조 제1항에 의하면 주류의 판매업을 하고자 하는자는제2항에 전항의 면허는 판매장을 가진자에 있어서는 판매장 1개소마다 받아야 한다 라고 규정되어 있으므로 피고인이 면허받은 약주판매장소가 아닌 이 사건 장소에서주세법 제8조에 의한 면허를 받지 아니하고 약주를 판매하였다면조세범처벌법 제8조 제1항을 위반한 자라 할 것임에도 불구하고 원심이 동 법조로 의률 처벌할 수 없다고 하였음은 주세법 동법시행규칙 및 조세범처벌법의 관계법조의 해석적용을 잘못한 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있다.
 그러므로 원판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 홍순엽 양병호 강안희
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1975.12.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한민국
【피고, 상고인】 피고 1 외 1명 소송대리인 변호사 김정두
【원 판 결】 대구지방법원 1975.2.26. 선고, 74나244 판결
【주 문】
 원판결중 피고 2의 항소를 기각한 그 패소부분을 파기하고 이 부분을 대구지방법원 합의부로 환송한다.
피고 1의 상고를 기각한다. 이에 관한 상고소송비용은 피고 1의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 첫째점을 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 설령 피고들 소송대리인의 주장과 같이 피고 1이 이건 토지 2필지 전부에 대한 소론 점용권이 있고 소정 점용료를 당국에 납부하였다 하더라도 라고 하여 가정적인 설시를 전제로 하였음에 지나지 못할뿐 이건 계쟁토지를 동 피고가 적법한 점용허가를 받아 그 점용사용료를 납부한 사실을 인정하고 있는 것은 아니고 일건 기록에 의할지라도 이건 계쟁토지에 대하여 동 피고는 합법적인 점용허가를 얻고 있었고 소외 신재민은 이를 불법점유하고 있음이 명백하다 함을 인정할만한 근거자료 있음을 찾아보기 어렵다 할 것이다.
 원심이 피고 1은 이건 계쟁토지를 전혀 점유한 일이 없으면서도 이를 포함하여 이건 토지 2필지 전부를 점유 사용하고 있는 것처럼 허위의 증명서류를 관할 세무서에 제출하여 국유잡종재산인 이건 토지 2필지 전부를 매수계약한 사실을 인정하고 관할 대구지방국세청장이 국유재산법 제27조 제1항 내지 위 매매계약 제8조에 의하여 이건 계정토지부분에 대한 그 매매계약을 취소(해제)하였음을 적법하다고 하였음은 정당하고 위 법조 및 계약조항의 해석을 그릇하여 한 법리오해의 위법 있다고 볼 수 없다.
 같은 상고이유 둘째점을 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 원고의 피고 1에 대한 그 판시 이건 계정토지부분에 한하여 한 매매계약의 취소가 유효하다 하더라도 피고 1로부터 취득한 선의의 제3자이므로 위의 취소로써 피고 2에게는 대항하지 못한다고 하는 피고소송대리인의 주장에 대하여 위 매매행위의 취소의 효력을 대항하지 못하는 상대인 선의의 제3자란 그 사기에 의한 의사표시가 취소당한 당시에 있어서 그 취소를 부인함에 법률상의 이익을 가지는 자 즉 취소의 소급효로 인하여 영향을 받을 제3자로서 취소전부터 이미 그 행위의 효력에 관하여 이해관계를 가졌던 제3자에 한하며 취소이후에 비로소 이해관계를 가지게된 제3자는 비록 그 이해관계 발생 당시에 취소의 사실을 몰랐다고 하더라도 의사표시의 취소는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다는 민법 규정의 보호를 받을 수 없다고 할 것이라는 전제아래 피고 2는 원고와 피고 1과의 이건 매매계약이 취소된 이후에 피고 1로부터 이건 토지를 다시 매수취득한 사실이 인정됨에 따라 그 매수당시 원판시 사기에 의한 의사표시의 취소사실을 몰랐다고 하더라도 위 매매계약취소의 효력을 대항하지 못하는 선의의 제3자로서 보호를 받을 수 없는 자라는 취지로 설시함으로써 이건 계쟁토지부분에 대한 피고 2 명의의 소유권이전등기마저 원인을 결한 무효의 등기라고 판시하였다.
 그러나 사기에 의한 법률행위의 의사표시를 취소하면 취소의 소급효로 인하여 그 행위의 시초부터 무효인 것으로 되는 것이요 취소한 때에 비로소 무효로 되는 것은 아니므로 취소를 주장하는 자와 양립되지 아니하는 법률관계를 가졌든 것이 취소 이전에 있었던가 이후에 있었던가는 가릴 필요없이 대저 사기에 의한 의사표시 및 그 취소사실을 몰랐던 모든 제3자에 대하여는 그 의사표시의 취소를 대항하지 못한다고 보아야 할 것이고 이는 거래안전의 보호를 목적으로 하는 민법 제110조 제3항의 취지에도 합당한 해석이 된다 할 것인 바 이렇다면 원심이 원고의 피고 1에 대한 이건 매매계약의 취소이후에 동 피고로부터 다시 이건 토지를 매수취득한 피고 2는 위 취소사실을 몰랐던 선의의 제3자 일지라도 악의자와 구별없이 그에게 대항하지 못한다는 보호를 받을 수 없어 결국 무효한 소유권이전등기를 가진자로 볼 것이라고 하였음은 사기에 의한 의사표시의 취소와 선의의 제3자에 관한 법리를 오해함에 비롯된 것이고 이와 같은 잘못은 원판결에 영향을 미친다 할 것이므로 논지는 이유있다.
 그러므로 원판결 중 피고 2의 항소를 기각한 그 패소부분을 파기 환송하고 피고 1의 상고를 기각하고 이에 관한 상고소송비용은 패소자인 동 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 홍순엽 양병호 강안희

사기에 의한 법률행위의 의사표시를 취소하면 취소의 소급효로 인하여 그 행위의 시초부터 무효인 것으로 되는 것이요 취소한 때에 비로소 무효로 되는 것이 아니므로 취소를 주장하는 자와 양립되지 아니하는 법률관계를 가졌던 것이 취소 이전에 있었던가 이후에 있었던가는 가릴 필요없이 사기에 의한 의사표시 및 그 취소사실을 몰랐던 모든 제3자에 대하여는 그 의사표시의 취소를 대항하지 못한다고 보아야 할 것이고 이는 거래안전의 보호를 목적으로 하는 민법 110조 3항의 취지에도 합당한 해석이 된다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1975.12.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 5명 소송대리인 변호사 최상택
【피고, 피상고인】 피고
【원 판 결】 대구고등법원 1975.4.22. 선고, 74나211 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은 자동차 사고로 인한 손해배상청구인 이 사건에서 이 사고를 일으킨 자동차가 자동차등록원부에 피고의 소유로 등록된 채 그대로 있기는 하지만 그 거시 증거들에 의하면 피고는 이 사건 사고가 있은 1972.11.15 이전인 같은해 9.10에 이 자동차를 소외 1에게 매도하고 이를 인도하여 위 소외 1이 소외 2를 운전원으로 고용하여 이를 운행하다가 사고를 내게된 것이라는 사실을 인정할 수 있으므로 피고에게는 이 사고로 인한 아무런 배상책임이 없다는 취지로 판시하고 있다.
 그러나 도로운송차량법 제5조에 의하면 이 사건에 있어서와 같은 자동차소유권의 득실변경은 등록을 받아야 그 효력이 생긴다고 규정되어 있으므로 피고가 이 차를 위 소외 1에게 매도하고 이를 인도하였다 하더라도 이 차의 소유권은 여전히 피고에게 있다고 할 것이고 또 위 같은법 제4조와 제85조에 의하면 자동차(2륜의 소형자동차는 제외된다)는 등록원부에 등록을 받지 않으면 이를 운행하지 못하며 이에 위반하면 처벌을 받도록 되어 있다.
 그런데 이 사건에서 제1심증인 소외 3의 증언에 의하면 위 소외 1이 아직 이 차에 관하여 명의변경등록을 하지 않은 것은 매도인인 피고와 친구간으로서 피고를 신뢰하고 있기 때문이라고 한다. 이말을 위 법 규정에 견주어 바꾸어 새겨보면 피고는 자동차를 매도하였으면서도 매수인 소외 1과는 친구간으로서 서로 신뢰하고 있는 관계로 명의변경등록을 마치기 전에 자동차를 인도하여 그간 피고 명의로 운행할 것을 허용한 것이라고 볼 수 있으며 위와 같이 피고가 이 차의 소유자로서 위 소외 1로 하여금 그 운행을 허용하여 왔다면 다른 특별한 사정이 보이지 않는 한 피고는 비록 그 운행에 관하여 사실상의 이해관계가 없다 하더라도 이차를 실제로 운행하는 위 소외 1과 더불어 그 차의 운행에 관한 종업원을 지휘감독할 책임이 있다 할 것이므로 이 차의 운전원인 소외 2의 과실로 인하여 원고들이 입은 손해에 관하여는 피고도 위 운전원의 사용자로서 이를 배상할 책임이 있다고 아니할 수
없다.
 그렇다면 원심이 위와 같은 법리에 착안을 하지 아니하고 피고가 이 사건 자동차를 매도하였다는 사실만으로서 그에게 아무런 책임이 없다고 단정한 원심판결은 사용자의 책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 판결에 영향을 미친 것이라고 할 것이므로 이 점 상고 논지는 그 이유있다 할 것이다.
 따라서 원판결을 파기하고 이를 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

도로운송차량법 5조같은 법 4조와 85조의 규정취지에 비추어 자동차를 매도하고 명의 변경등록을 마치기전에 매수인에게 인도하였다 하더라도 자동차의 소유권은 여전히 등록명의자에게 있고 등록명의자가 매수인으로 하여금 그 운행을 허용하여 왔다면 다른 특별한 사정이 없는 한 등록명의자는 비록 그 운행에 관하여 사실상의 이해관계가 없다 하더라도 이 차를 실재로 운행하는 매수인과 더불어 그 차의 운행에 관한 종업원을 지휘감독할 책임이 있다 할 것이므로 등록명의자도 운전원의 과실로 인하여 타인이 입은 손해를 운전원의 사용자로서 배상할 책임이 있다
배임 (형사, 대법원)
공포일: 1975.12.23 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 문인구
【원 판 결】서울형사지방법원 1974.7.5. 선고 74노2160 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여
원판결 및 1심판결이 확정한 사실에 의하면 피고인은 공소의 문경석에게 본건 토지를 대금 5,500,500원에 매도하기로 하고 계약금으로 300,000원 중도금으로 2회에 걸치어 1,500,000원을 받은 후 위 문경석의 지위를 인수한 소외 김중규에게 대하여 잔대금 지급지체를 이유로 위 계약의 해약통고를 하고,
채권 최고액은 7,600,000원으로 하는 1번 근저당권과 3,000,000원을 최고액으로 하는 2번 근저당권의 각 설정등기를 하였으며 위 계약은 해제되지 아니하였다는 이유의 대법원판결이1971.9.28 선고 되었음에도 불구하고 피고인은 그 임무에 위배하여 1971.11.4 본건 대지에 대하여 채권자 주식회사 범양물산주식회사 채무자 공소외 최덕유 채권 최고액 3,000,000원의 3번 근저당권설정등기를 하게 하였다는 것으로서 부동산매매에 있어서 등기의무자인 매도인의 임무는 일면에 있어 자기의 재산처분행위를 완성케하는 것은 자기의 사무임과 동시에 타면에 있어 등기 의무자인 매도인의 협력없이는 매수인 명의로의 소유권이전등기는 완성되는 것이 아니므로 등기권리자인 매수인의 소유권취득을 위한 사무의 일부를 이루는 것이고 매도인의 등기협력의무는 주로 타인인 매수인을 위하여 부담하고 있는 것이라고 보아야할 법리임에 비추어 피고인은 형법상의 타인의 사무를 처리하는 입장에 있다할 것이며 소론 포기증서는 건축물에 관한 원판결 판단취의로 해석되고 배임죄는 위해범이므로 현실적으로 재산상의 손해액이 확정될 수 있음을 필요로 하지 아니하고 재산상 권리의 실행을 불가능케할 염려있는 상태 또는 손해발생의 위험을 발생하게하는 경우에도 배임죄는 성립된다 할 것으로서 원판결 및 1심판결이 확정한 사실 관계하에서 피고인에게 배임죄를 인정하였음에 무슨 위법이 있을 수 없으며 증거의 취사판단은 사실심 법관의 전권에 속하는 것으로서 사실오인을 주장하는데 귀착되는 논지는 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 논지는 모두 이유없다.
 따라서형사소송법 제390조에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 홍순엽 양병호 이일규

부동산 매매에 있어서 등기의무자인 매도인의 임무는 일면에 있어 자기의 재산처분 행위를 완성케 하는 것은 자기의 사무임과 동시에 타면에 있어 등기의무자인 매도인의 협력없이는 매수인 명의로의 소유권이전등기는 완성되는 것이 아니므로 등기권리자인 매수인의 소유권취득을 위한 사무의 일부를 이루는 것이고 매도인의 등기협력의무는 주로 타인인 매수인을 위하여 부담하고 있는 것임에 비추어 부동산매도인은 형법상의 타인의 사무를 처리하는 입장에 있는 것이므로 그 임무에 위배하여 매도한 부동산에 대하여 제3자에게 근저당권설정등기를 하게 한 경우에는 배임죄가 성립한다.
가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1975.12.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 노병준
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1명 소송대리인 변호사 신세범
【원 판 결】 서울고등법원 1975.6.20. 선고, 74나1631 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원심이 피고들이 소론과 같이 소외 1이 이건 건물등을 건축하기 위하여 그 부지를 소외 2로부터 매수함에 있어서 부지인 대지 대금지급의 담보로 그 대지대금 지급완료시까지 신축하는 이건 건물을 위 소외 2의 소유로 인정하기로 하였다는 주장에 대하여 증거에 의하여 같은 취지의 사실을 인정하는 한편 소외 1은 위 대지 매매계약의 약정에 따라 계약금을 지급하고 그 지상에 이건 건물등의 건축공사를 진행하던 중 위 소외 2는 위 매매계약의 약정조항을 이행치 못한 관계로 위 소외 1은 그 매매계약을 해제한 사실과 그후 이건 건물은 위 소외 1이 그의 자금으로 완공하였는데도 위 소외 2 명의로 소유권보존등기가 경료되었던 사실을 확정함으로써 이에 의하여 위 소외 1은 위 대지대금채무를 확보하기 위하여 이건 건물의 소유권을 위 소외 2에게 신탁하였다가 그 매매계약불이행으로 인하여 해제됨으로써 그 명의신탁관계가 해지되었다 볼 것이라고 하였음은 그대로 수긍된다 할 것이고 당사자가 주장하지도 아니한 명의신탁관계 사실을 인정한 잘못있는 경우에 해당한다고 할 수 없다.
 또 원심이 위 인정사실에 의하여 이건 건물은 위 소외 1이 건축한 건물로서 동인이 원시적으로 소유권을 취득하였다고 하고 이건 건물에 대한 위 소외 2 명의의 소유권보존등기는 그 등기를 필하기 이전에 위와 같은 명의신탁관계가 해지되었으므로 원인무효의 등기로 된다고 하였음은 정당하고 위 소외 2 명의의 소유권보존등기가 법원의 직원에 의한 대위등기라 하여 달리 볼 수는 없다 할 것이다. 원심인정 사실내용을 제대로 보지 않고 반대의 입장에서 원판결에 물권취득에 관한 법리를 오해한 위법 있다거나 이유모순의 허물 있다는 논지도 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 원판결이 채택하고 있는 증거들을 기록에 대조하여 종합 검토하여 보면 이로써 위에서 본 바 소외 1이 이건 건물등을 건축하기 위한 부지인 원판시 대 904평을 소외 2로부터 매수함에 있어서 위 소외 1이 지급한 계약금 이외의 중도금 6,700,000원에 관하여 위 소외 1은 이를 1970.6.9에 지급하기로 하되 위 대지는 다른 대지와 함께 한국외환은행에 채권최고액금 58,000,000원의 근저당권이 설정되어 있었으므로 위 소외 2는 위 중도금 6,700,000원으로 이건 대지를 공동담보에서 분리하여 그에 대한 근저당권설정등기를 말소하여 주기로 약정하였는데 소외 1은 위 중도금 지급기일에 위 중도금 해당금원을 준비하고 소외 2와 동 한국외환은행에 대하여 금 6,700,000원을 수령하고 위 대지를 다른 공동담보물과 분리하여 근저당권설정등기를 말소하여 줄 것을 요청하였으나 위 은행이 거절하므로 위 중도금을 소외 2에게 지급하지 못하였고 그러자 소외 2는 소외 1에 대하여 같은 해 10.31까지 위 은행과 교섭하여 근저당권을 말소하여 주겠다 약속하고도 역시 이행하지 못하자 소외 1은 그무렵 소외 2의 계약불이행을 이유로 그와의 위 대지 매매계약을 해재하였다는 원판시 인정사실을 인정할 수 있다 할 것이고 논지에서 지적하는 바와 같은 채증을 잘못하였거나 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다 할 수 없고 원심이 위 소외 1이 위 소외 은행에 위 금원을 수령하라고 제공하고 위 대지에 대한 근저당권의 분리말소를 요청한 구체적인 방법이나 내용이 어떤 것이었던지 까지를 살펴보지 아니하였다 하여 심리미진으로 인하여 사실을 오인한 허물있는 것으로 될 수는 없다고 본다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 홍순엽 양병호 강안희

"갑"이"을"로부터 대지를 매수하여 건물을 건축함에 있어 대지대금 채무확보를 위하여 건물소유권을 "을"에게 명의신탁하였다가 공사진행중 명의신탁관계가 해지되었으나"갑"이 완공한 건물이"을"명의로 소유권보존등기가 된 경우에 "갑"의 건물소유권의 원시취득과 "을"명의의 소유권보존등기의 효력

갑이 건물등을 건축하기 위하여 그 부지를 "을"로 부터 매수함에 있어서 부지인 대지대금채무를 확보하기 위하여 건물의 소유권을 "을"에게 신탁하였다가 건축공사진행중 "을"이 매매계약 불이행으로 인하여 명의신탁관계가 해지되고 "갑"은 그의 자금으로 건물을 완공한 경우에는 "갑"은 원시적으로 소유권을 취득하고 위 건물에 대한 "을"명의의 소유권보존등기는 그 등기를 필하기 이전에 명의신탁 관계가 해지되었으므로 원인무효의 등기가 된다.
근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1975.12.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 안이준
【피고, 상고인】 주식회사 충청은행 소송대리인 변호사 양준모, 이융복
【원 판 결】 서울고등법원 1974.11.29. 선고, 74나82 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인들의 상고이유 제1점에 대하여,
 논지는 원판결 판단과는 상반된 입장에서 상반된 사실을 주장하여 결국 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 귀착하는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 이유없다.
 상고이유 제2점에 대하여,
 소론과 같이 소외인에게 분재청구권이 있다 하여도 현행 민법시행전의 관습상 특정물을 지정하여 그것의 분재를 청구할 수는 없는 바이므로 소론 분재청구권의 대위행사가 있다고 하여 당연히 본건 부동산이 위 소외인의소유로 귀속될 수는 없고 따라서 원심에 소론 석명권행사 의무있을 여지 없음은 물론 본건 부동산에 대한 위 소외인 소유명의등기가 분재청구권행사만으로 당연히 실체적 권리관계에 부합하는 것이 될 수는 없는 바로서 원판결 판단 또한 그러한 취의까지 포함하여 실체적 권리관계에 부합하다는 피고항변을 배척한 판단 취의로 해석 못할 바 아니므로 원판결에 소론 심리미진이나 판단유탈 등의 위법이 있을 여지없다. 논지는 이유없다.
 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 홍순엽 양병호 이일규

소외인에게 분재청구권이 있다 하여도 현행 민법시행전의 관습상 특정물을 지정하여 그것의 분재를 청구할 수는 없으므로 분재청구권의 대위행사가 있다고 하여 당연히 본건 부동산이 소외인의 소유로 귀속될 수는 없고 본건 부동산에 대한 소외인에 소유명의등기가 분재청구권 행사만으로 당연히 실체적 권리관계에 부합하는 것이 될 수 없다.