분양대금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2013.02.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 한정수)
【피고, 상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 고현철 외 2인)
【원심판결】 부산고법 2012. 9. 25. 선고 2010나10627 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1, 2점에 관하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시 증거들에 의하여 이 사건 이행각서의 진정성립을 인정하고, 이 사건 이행각서는 소외 1이 이 사건 위임장에 의하여 피고로부터 수여받은 대리권의 범위 내에서 작성된 것이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 이 사건 위임장의 해석 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하는 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 2. 상고이유 제3점에 관하여
사업이나 부동산을 매수하는 사람이 근저당채무 등 그 부동산에 결부된 부담을 인수하고 그 채무액만큼 매매대금을 공제하기로 약정하는 경우, 그러한 약정이 이행인수에 불과한지 아니면 병존적 채무인수 즉 제3자를 위한 계약인지를 구별함에 있어서 그 판별 기준은, 계약 당사자에게 제3자 또는 채권자가 계약 당사자 일방 또는 채무인수인에 대하여 직접 채권을 취득하게 할 의사가 있는지 여부에 달려 있다 할 것이고, 구체적으로는 계약 체결의 동기, 경위 및 목적, 계약에 있어서의 당사자의 지위, 당사자 사이 및 당사자와 제3자 사이의 이해관계, 거래 관행 등을 종합적으로 고려하여 그 의사를 해석하여야 하는 것인데, 인수의 대상으로 된 채무의 책임을 구성하는 권리관계도 함께 양도된 경우이거나 채무인수인이 그 채무부담에 상응하는 대가를 얻을 때에는 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 이행인수가 아닌 병존적 채무인수로 보아야 할 것이다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다54627 판결 등 참조).
 원심은 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 및 소외 4 회사는 이 사건 이행각서를 통하여 소외 2 및 부림산업개발 주식회사(이하 ‘소외 5 회사’라 한다)로부터 이 사건 오피스텔 사업권을 양수하면서 소외 2 및 소외 5 회사가 원고에 대하여 부담하는 채무를 병존적으로 인수하기로 하는 제3자를 위한 계약을 체결하였다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 이 사건 이행각서의 해석, 병존적 채무인수 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 3. 상고이유 제4, 5점에 관하여
 원심은 그 채택 증거를 종합하여 ① 원고는 소외 2에게 이 사건 오피스텔의 공사비 등으로 합계 4억 원을 대여하면서 그에 대하여 이 사건 오피스텔 3세대를 분양받기로 약정한 사실, ② 이에 따라 소외 2는 소외 5 회사 명의로 2008. 7. 23.경 원고의 며느리인 소외 3과 이 사건 오피스텔 (호수 1 생략)에 관해 분양대금을 2억 340만 원으로 정하여, 2008. 7. 23.경 원고와 이 사건 오피스텔 (호수 2 생략)에 관해 분양대금을 2억 1,100만 원으로 정하여, 2008. 7. 31.경 원고와 이 사건 오피스텔 (호수 3 생략)에 관해 분양대금을 3억 8,500만 원으로 정하여 각 분양계약(이하 ‘이 사건 각 분양계약’이라 한다)을 체결한 사실, ③ 피고의 대리인 소외 1은 2009. 8. 26. 소외 2에게, 피고 및 소외 4 회사가 소외 2 및 소외 5 회사로부터 이 사건 오피스텔 사업권을 양수하고, 소외 2 및 소외 5 회사가 이 사건 오피스텔 신축공사에 관해 원고에 대하여 부담하는 부채를 100% 책임지기로 하는 내용의 이 사건 이행각서를 작성·교부한 사실 등을 인정하였다.
 그런 다음 원심은, 소외 2 및 소외 5 회사가 이 사건 각 분양계약 체결 당시 원고의 대여금 4억 원 및 그 이자 또는 수익금으로써 이 사건 각 분양계약에서 정한 분양대금 합계 7억 9,940만 원이 모두 지급된 것으로 갈음하였으므로, 원고 및 소외 3은 이 사건 각 분양계약상 매수인의 지위에 있고, 다른 한편 이 사건 이행각서에 의하여 피고는 소외 2 및 소외 5 회사가 원고에 대하여 부담하는 채무를 병존적으로 인수하기로 하는 제3자를 위한 계약을 체결하였는데, 원고가 수익의 의사표시를 하였다고 봄이 상당하므로, 결국 피고는 원고에게 이 사건 각 분양계약상 매도인의 채무를 이행하여야 할 것인바, 원고가 피고에게 소유권이전등기의무에 관한 이행지체 및 이행거절을 이유로 이 사건 오피스텔 (호수 3 생략), (호수 2 생략)에 관한 각 분양계약을 해제한다는 의사를 표시하였으므로, 피고는 원고에게 그 원상회복으로 위 각 호실의 분양대금을 반환할 의무가 있다고 판단하였다.
 그러나 원심의 이러한 판단은 수긍하기 어렵다.
 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, ① 이 사건 각 분양계약은 원고의 대여원리금에 대한 대물변제의 예약으로서 체결된 것으로 볼 수 있는 점, ② 이 사건 각 분양계약 체결 당시 원고의 소외 2에 대한 대여원금은 4억 원이었음에 비해 이 사건 오피스텔 (호수 3 생략), (호수 1 생략), (호수 2 생략)의 분양대금은 합계 7억 9,940만 원으로 정하여진 사실, ③ 이 사건 이행각서에는 피고가 이 사건 오피스텔 신축공사에 관한 원고의 부채를 책임지기로 한다고만 기재되어 있고, 이 사건 각 분양계약에 관한 언급은 없는 사실, ④ 소외 4 회사는 이 사건 이행각서 작성 이후인 2009. 11. 12.경 원고에게 ‘2009. 12. 10.까지 이 사건 오피스텔을 담보로 대출을 받아 4억 원을 변제하고, 그 이후 이 사건 오피스텔의 분양 및 임대 수익 잉여분으로 수익금을 정산·지급하겠다’는 내용의 자금변제확인서를 작성·교부한 사실, ⑤ 원고는 2010. 2. 8.경 피고에게 ‘원고는 소외 2에게 4억 원을 대여하였으므로, 소외 2의 채무를 인수한 피고는 원고에게 대여원금 4억 원과 이자 3억 원을 지급하여야 한다’는 취지의 내용증명 우편을 보낸 사실 등을 알 수 있다.
 이러한 사실관계를 종합하여 볼 때, 이 사건 각 분양계약은 대물변제의 예약에 해당한다고 봄이 상당하고, 그 체결 당시 이 사건 오피스텔 (호수 3 생략), (호수 1 생략), (호수 2 생략)의 분양대금 합계액이 원고의 대여원리금을 초과함이 명백하므로, 이 사건 각 분양계약에 정산절차를 전제로 한 양도담보로서의 효력이 있다고 볼 여지가 있음은 별론, 원고와 소외 2 및 소외 5 회사 사이에 위 각 호실에 대한 매매계약이 성립된 것으로 볼 수는 없다.
 나아가 설령 이 사건 각 분양계약이 매매계약에 해당하고, 피고가 소외 2 및 소외 5 회사로부터 이 사건 오피스텔 사업권을 양수하면서 소외 2 및 소외 5 회사가 원고에 대하여 부담하는 이 사건 각 분양계약상 매도인의 채무를 병존적으로 인수하였다고 보더라도, 피고가 이 사건 각 분양계약상 당사자의 지위를 포괄적으로 인수하였다고 볼 아무런 자료가 없는 이상, 피고가 이 사건 각 분양계약의 매도인이 되거나 그와 동일한 지위에 놓인다고 할 수도 없다.
 그렇다면 소외 2 및 소외 5 회사가 원고에 대하여 이 사건 각 분양계약상 매도인의 채무를 부담함을 전제로 피고가 위 채무를 병존적으로 인수하거나, 그로 인하여 피고가 이 사건 각 분양계약상 매도인의 지위에 놓이게 되어 원고가 피고를 상대로 이 사건 각 분양계약의 해제 및 원상회복을 청구할 수 있다고 본 원심의 판단에는 이 사건 각 분양계약, 병존적 채무인수의 효력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 4. 결론
 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

사업 또는 부동산의 매수인이 근저당채무 등 그 부동산에 결부된 부담을 인수하고 그 채무액만큼 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 그 약정이 이행인수인지 병존적 채무인수인지 판별하는 기준