대수선허가처분등취소의소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2021.11.10 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 신지 담당변호사 임정수)
【피고, 항소인】 서울특별시 강남구청장 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 박창렬)
【피고보조참가인】 피고보조참가인 1 외 1인
【제1심판결】 서울행정법원 2020. 10. 29. 선고 2019구합90708 판결
【변론종결】2021. 10. 13.
【주 문】
 1. 제1심판결을 취소한다.
 2. 이 사건 소를 각하한다.
 3. 소송 총비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고가 2019. 10. 15. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)들에 대하여 한 별지1 목록 기재 건물 (호수 2 생략)의 내력벽 일부 철거에 관한 대수선의 허가 또는 신고수리 또는 추인의 처분을 취소한다. 
 2. 항소취지
 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 가. 원고는 별지1 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) (호수 1 생략)의 구분소유자이다.
 나. 2009년경 이 사건 건물 (호수 2 생략)에서 발코니에 위치한 벽체(이하 ‘이 사건 벽체’라 한다)가 철거되었다. 참가인들은 2010. 10. 18. 위 (호수 2 생략)을 각 1/2 지분씩 매수하여 공유하는 구분소유자이다.
 다. 원고는 2019. 8. 6. 피고에게 참가인들이 내력벽인 이 사건 벽체를 철거하였으므로 이에 대한 원상복구를 내용으로 하는 민원을 제기하였다. 피고는 2019. 8. 7. 참가인들에게 ‘2019. 8. 19.까지 건축법 위반사항을 자진 시정하라. 기한 내에 이를 시정하지 않을 경우 건축물대장에 위반건축물로 표기되고, 관련 규정에 따라 시정명령, 고발 및 이행강제금 부과 등의 불이익 처분을 받을 수 있다.’라고 안내하였다.
 라. 피고는 2019. 10. 15. 참가인들에게 ‘참가인들의 대수선허가(추인) 신청에 대해 건축법 제22조에 따라 아래와 같이 사용승인 처리되었고, 위반사항은 종결되었다’라고 알렸다(이하 ‘이 사건 알림’이라 한다).
〈〈 사용승인 처리 내역 생략 〉〉
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7, 9호증, 을 제1, 3호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 본안 전 항변에 관한 판단
가. 당사자의 주장
1) 피고의 본안 전 항변
 원고는 이 사건 알림의 상대방이 아니고, 이 사건 벽체는 공용부분에 해당하는 내력벽이 아니어서, 원고는 이 사건 알림에 관하여 개별적·직접적·구체적 이익을 갖는 제3자라고 볼 수도 없다. 따라서 원고에게는 이 사건 알림에 대한 취소를 구할 원고적격이 없다.
2) 원고의 주장
 원고는 이 사건 알림의 상대방은 아니지만, 이 사건 벽체는 공용부분에 해당하는 내력벽이어서, 이 사건 건물 (호수 1 생략)의 구분소유자이자 이 사건 건물 관리단의 관리인인 원고는 내력벽에 대한 이 사건 알림에 관하여 개별적·직접적·구체적 이익을 갖는 제3자이다. 따라서 원고에게는 이 사건 알림에 대한 취소를 구할 원고적격이 있다. 
나. 관계 법령
 별지2 관계 법령 기재와 같다. 
다. 관련 법리
 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 취소나 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격 즉 원고적격이 있고, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익을 말하며, 원고적격은 소송요건의 하나이므로 이를 흠결하면 부적법한 소가 된다(대법원 2007. 4. 12. 선고 2004두7924 판결 참조). 
라. 판단
 아래에서는 먼저 이 사건 벽체가 내력벽인지 여부에 관하여 판단하고, 이어서 원고에게 원고적격이 있는지에 관하여 판단한다.
1) 이 사건 벽체가 내력벽인지 여부
건축법 제2조 제1항 제9호는 "대수선이란 건축물의 기둥, 보, 내력벽, 주계단 등의 구조나 외부 형태를 수선·변경하거나 증설하는 것으로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다"라고 규정하고 있고, 위 조항의 위임에 따라 건축법 시행령 제3조의2 제1호는 "대통령령으로 정하는 것"을 "내력벽을 증설 또는 해체하거나 그 벽면적을 30㎡ 이상 수선 또는 변경하는 것으로서 증축·개축 또는 재축에 해당하지 아니하는 것"으로 규정하고 있다. 
 원고와 피고 사이에 다툼이 없거나 갑 제16호증의 일부 기재(이 사건 벽체가 내력벽이라는 부분 제외), 을 제2호증의1, 제5, 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지(이 법원의 전문심리위원의 의견서 포함)에 의하여 인정할 수 있는 사실로부터 알 수 있는 아래의 사정들을 종합하면, 이 사건 벽체는 건축법 제2조 제1항 제9호에서 규정한 ‘내력벽’에 해당하지 아니한다고 판단된다. 
① 내력벽은 일반적으로 건물의 하중을 견디거나 전달하기 위한 벽체를 의미하는데(대법원 2016. 12. 15. 선고 2015도10671 판결 참조), 이 사건 건물 (호수 2 생략)에서 철거된 이 사건 벽체의 바로 위층에 있는 이 사건 건물 (호수 3 생략)의 베란다(발코니가 아님) 부분은 고정하중을 받지 아니하는 것으로 보인다(을 제6호증, 10, 11쪽). 건축구조기술사 소외 1은 이 사건 벽체가 철거되어도 슬래브 지지가 미미하기 때문에 구조안전에는 문제가 없을 것이라는 의견을 밝혔고(을 제2호증의1), 건축사 소외 2는 이 사건 벽체가 내력벽이 아니며, 슬래브 지지는 미미해서 이를 철거하여도 구조안전상 문제가 없다는 취지의 의견을 밝혔다(을 제5호증). 
② 이 사건 건물 (호수 2 생략)에서 철거된 이 사건 벽체의 바로 아래층에 설치된 이 사건 건물 (호수 4 생략)의 벽체는 콘크리트 벽체이기는 하나, 그 크기는 0.3m×1.8m(면적은 약 0.54㎡, 갑 제16호증)이다. 이에 비추어 보면 이 사건 벽체는 그 면적이 30㎡에는 한참 미치지 못하는 비교적 작은 규모였던 것으로 보인다. 건축구조기술사 소외 1(을 제2호증의1)과 건축사 소외 2(을 제5호증)는 모두 이 사건 벽체의 크기가 작아 철거하여도 구조안전에 문제가 없다는 의견을 밝혔다.
③ 이 사건 벽체는 2009년경 이 사건 건물 (호수 2 생략)의 발코니에서 철거되었으나, 위 ①에서 본 바와 같이 위층인 이 사건 건물 (호수 3 생략)의 베란다 부분을 지지하는 벽체이다. 설령 이 사건 벽체가 위층인 이 사건 건물 (호수 3 생략)의 발코니 부분을 지지하는 구조로 설계 및 시공되었다고 하더라도, 발코니는 건축물의 내부와 외부를 연결하는 완충공간으로서 전망이나 휴식 등의 목적으로 건축물의 외벽에 접하여 부가적(附加的)으로 설치되는 공간에 불과하여, 이 사건 벽체가 건축물의 하중을 견디거나 전달하는 뼈대 역할을 하는 구조체인 내력벽에 해당한다고 보기는 어렵다.
④ 건축구조기술사 소외 3은 이 사건 벽체가 내력벽이라는 의견을 제시한 데 반하여(갑 제16호증), 건축사 소외 2는 이 사건 벽체가 내력벽이 아니라는 의견을 제시하였다(을 제5호증). 이처럼 전문가 사이에 의견이 엇갈리는 가운데 이 법원의 전문심리위원은 이 사건 벽체를 내력벽이라고 단정할 수는 없다는 의견을 밝혔다. 
2) 원고에게 원고적격이 있는지 여부
 원고가 이 사건 알림의 상대방이 아닌 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 위와 같이 이 사건 벽체가 내력벽에 해당하지 아니하는 이상, 원고는 집합건물의 공용부분인 내력벽이 아닌 이 사건 벽체에 대한 이 사건 알림에 관하여 개별적·직접적·구체적 이익을 갖는 제3자라고 볼 수 없으므로, 이 사건 알림에 대한 취소를 구할 원고적격이 없다고 판단된다.
3. 결론
 따라서 이 사건 소는 부적법하여 이를 각하하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하한다.
[별지 생략]

판사 배준현(재판장) 송영승 이은혜