공직선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2018.10.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 5인
【상 고 인】 피고인 1, 피고인 2 및 검사
【변 호 인】 변호사 윤기찬 외 3인
【원심판결】 서울고법 2018. 4. 6. 선고 2017노1182 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 소송의 경과 
 검사는 사전선거운동, 선거 관련 이익제공과 금품수수 및 전화를 통하여 지지를 호소한 당내경선 운동방법 위반의 점을 기소하였다. 
 제1심은 피고인 1, 피고인 2의 행위가 공직선거법상 ‘선거운동’이 아닌 ‘당내경선’과 관련된 것이라는 판단하에 제3자를 통한 당내경선 운동방법 위반의 점을 제외한 나머지 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. 
 검사는 원심에서 ‘선거운동’을 전제로 한 부분에 대하여 이를 주위적 공소사실로 유지하면서 예비적으로 당내경선 운동방법을 위반하거나 당내경선 관련하여 매수 등을 하였다는 부분을 추가하는 공소장변경허가신청을 하였고, 원심은 이를 허가하였다. 
 원심은 ‘선거운동’을 전제로 하는 주위적 공소사실을 무죄로 판단하고, ‘당내경선’을 전제로 하는 예비적 공소사실과 제1심부터 당내경선 운동방법 위반으로 기소되었던 부분을 유죄로 판단하였다. 
 2. 검사의 상고이유에 대하여 
 가. 공직선거법은 ‘선거운동’을 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위로 규정하고 있고(제58조 제1항), 대통령선거·국회의원선거·지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거(이하 ‘공직선거’라고 한다)에 공직선거법을 적용한다고 규정하고 있으며(제2조), 정당의 공직선거후보자를 추천하기 위하여 이루어지는 경선을 ‘당내경선’으로 별도로 규정하고 있다(제57조의2). 따라서 ‘선거운동’은 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 말하고, 공직선거에 출마할 정당 추천 후보자를 선출하기 위한 당내경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위는 ‘선거운동’에 해당하지 아니하며, 다만 당내경선에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위라는 구실로 실질적으로는 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위한 행위를 하는 것으로 평가할 수 있는 예외적인 경우에 한하여 그 범위 내에서 선거운동으로 볼 수 있다(대법원 2003. 7. 8. 선고 2003도305 판결, 대법원 2005. 1. 13. 선고 2004도7549 판결, 대법원 2012. 4. 13. 선고 2011도17437 판결 참조).
 나. 원심은 ① 피고인 1과 당내경선 경쟁자들 사이의 정치경력 및 정치활동 이력의 차이로 피고인 1이 당내경선에서 후보로 선출될지 여부가 불확실한 상황이었다는 점, ② ○○○당은 공천신청자에게 해당 선거구 활동당원으로 구성된 안심번호 명단을 제공하였고, 피고인 1, 피고인 2의 해당 공소사실 기재 사전선거운동 등 행위는 주로 ○○○당 당원들을 대상으로 하여 이루어진 점 등을 인정하고 피고인 1, 피고인 2의 1차적이고 주된 목적의사는 ○○○당의 당내경선에서 선출될 수 있을지 여부가 불확실한 상황에서 피고인 1이 당내경선에서 국회의원 후보자로 선출되게 하기 위한 것이라고 보아 ‘선거운동’과 관련된 범행임을 전제로 하는 피고인 1, 피고인 2에 대한 공소사실 제1, 3, 4, 5, 6항 기재 각 공직선거법 위반의 점을 무죄로 판단하고, 피고인 2에 대한 공소사실 제6항 기재 범행이 유죄로 인정됨을 전제로 하는 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6에 대한 공소사실 제7항 기재 각 공직선거법 위반의 점을 모두 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 
 다. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공직선거법에서 정한 ‘선거운동’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 
 3. 피고인 1, 피고인 2의 상고이유에 대하여 
 가. 피고인 1이 일부 당원들에게 직접 전화하여 지지를 호소한 당내경선 운동방법 위반의 점에 관한 판단 
 (1) 공직선거법은 지역구국회의원선거의 예비후보자가 되려는 사람은 선거일 전 120일부터 관할선거구선거관리위원회에 예비후보자등록을 신청하여야 한다고 규정하고 있고(제59조의2 제1항 제2호), 예비후보자는 전화를 이용하여 송·수화자 간 직접 통화하는 방식으로 지지를 호소하는 방법으로 선거운동을 할 수 있다고 규정하고 있다(제60조의3 제1항 제6호). 
 (2) 그러나 공직선거법상 정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 제57조의3 제1항 각호에 해당하는 방법 외의 방법으로 경선운동을 할 수 없다고 규정하면서 제60조의3 제1항 제1호, 제2호에 따른 방법을 허용하고 있을 뿐 제60조의3 제1항 제6호에 따른 방법을 명시적으로 제외하고 있다(제57조의3 제1항 제1호). 
 (3) 원심은 공직선거법의 입법 목적과 위에서 본 공직선거법 제57조의3 제1항, 제60조의3 제1항 각호의 규정 형식 및 내용의 차이, 경선운동과 선거운동은 명백히 구분되는 개념인 점 등을 종합하여 피고인 1이 일부 당원들에게 직접 전화하여 지지를 호소한 행위는 당내경선에서는 허용되지 않는 경선운동에 해당하므로 피고인 1이 예비후보자로 등록하였다고 하더라도 전화를 이용하여 송·수화자 간 직접 통화하는 방식으로 경선운동을 하는 것은 공직선거법상 금지된 행위에 해당한다고 판단하였다.
 (4) 원심판결 이유를 공직선거법의 위 규정과 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 죄형법정주의 원칙에서 파생된 유추해석금지의 원칙과 명확성의 원칙에 반하여 공직선거법에 관한 해석을 그르친 잘못이 없다. 
 나. 원심의 공소장변경허가가 부적법하다는 주장에 관한 판단 
 (1) 검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있고, 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 이를 허가하여야 한다(형사소송법 제298조 제1항). 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 1998. 6. 26. 선고 97도3297 판결, 대법원 1999. 5. 14. 선고 98도1438 판결 참조). 또한 공직선거법에 규정한 죄의 공소시효는 당해 선거일 후 6월을 경과함으로써 완성하는데(공직선거법 제268조 제1항 본문), 공소장변경이 있는 경우에 공직선거법상의 공소시효의 완성 여부는 당초의 공소제기가 있었던 시점을 기준으로 판단하여야 하고, 공소장변경 시를 기준으로 삼을 것은 아니다(대법원 1981. 2. 10. 선고 80도3245 판결, 대법원 2002. 1. 22. 선고 2001도4014 판결 등 참조). 
 (2) 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 검사가 원심에서 한 위 공소장변경 전후의 공소사실은 동일한 피고인들에 대한 동일한 일시, 장소에서의 행위에 관한 것으로 사회적, 역사적 사실이 동일하여 기본적 사실관계가 동일하고, 이 사건 공소가 선거일 후 6월을 경과하기 전에 제기되었으므로, 원심의 공소장변경허가에 공소장변경에 관한 법리와 공소시효에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 
 다. 위법수집증거배제 주장에 관한 판단 
 (1) 헌법과 형사소송법이 구현하고자 하는 적법절차와 영장주의의 정신에 비추어 볼 때, 법관이 압수수색영장을 발부하면서 ‘압수할 물건’을 특정하기 위하여 기재한 문언은 이를 엄격하게 해석하여야 하고, 함부로 피압수자 등에게 불리한 내용으로 확장 또는 유추해석하는 것은 허용될 수 없다. 그러나 압수의 대상을 압수수색영장의 범죄사실 자체와 직접적으로 연관된 물건에 한정할 것은 아니고, 압수수색영장의 범죄사실과 기본적 사실관계가 동일한 범행 또는 동종·유사의 범행과 관련된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 범위 내에서는 압수를 실시할 수 있다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도2649 판결 참조). 그리고 피의자와 사이의 인적 관련성은 압수수색영장에 기재된 대상자의 공동정범이나 교사범 등 공범이나 간접정범은 물론 필요적 공범 등에 대한 피고사건에 대해서도 인정될 수 있다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도13489 판결 참조). 
 (2) 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1을 피의자로 하여 2016. 9. 6. 발부된 압수수색영장에 기재된 범죄사실과 피고인 2의 금품제공으로 인한 당내경선 운동방법 위반의 점 사이에 인적, 객관적 관련성이 인정된다고 보아 피고인 2의 주거지에서 압수된 금전집행내역에 관한 문서의 증거능력을 인정하였다. 
 (3) 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 위법수집증거의 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 라. 피고인 1, 피고인 2가 공식 선거사무소와 별도로 운영한 개인사무실과 관련한 당내경선 운동방법 위반의 점에 관한 판단 
 (1) 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1, 피고인 2가 공모하여, 2016. 2. 18.경부터 2016. 2. 22.경까지 부천시 (주소 1 생략)에 있는 공식 선거사무소와 별도로 운영 중인 부천시 (주소 2 생략)에 있는 개인사무실에서 피고인 1에 대한 지지를 호소하는 등의 방법으로 당내경선 운동방법을 위반하였다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 
 (2) 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공동정범과 당내경선운동 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 
 4. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 조희대(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원

[1] 공직선거에 출마할 정당 추천 후보자를 선출하기 위한 당내경선에서 당선 또는 낙선을 위한 행위가 공직선거법상 ‘선거운동’에 해당하는지 여부(원칙적 소극)
[2] 검사의 공소장변경 신청이 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 경우, 법원은 이를 허가하여야 하는지 여부(적극) 및 공소사실의 동일성을 판단하는 기준
[3] 공직선거법에 규정한 죄의 공소시효기간(=당해 선거일 후 6개월) 및 공소장변경이 있는 경우, 공직선거법상 공소시효 완성 여부의 기준시점(=당초의 공소제기가 있었던 시점)
[4] 법관이 압수수색영장을 발부하면서 ‘압수할 물건’을 특정하기 위하여 기재한 문언의 해석방법 및 압수수색영장에 의하여 압수할 수 있는 압수대상물의 범위