배임미수 (형사, 수원지방법원)
공포일: 2014.08.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【항 소 인】 검사
【검 사】 변창훈(기소), 김수민(공판)
【변 호 인】 법무법인 마당(피고인들을 위하여) 담당변호사 이재철
【원심판결】 수원지방법원 2013. 8. 14. 선고 2013고단120 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다. 
피고인들을 각 징역 1년 6월에 처한다. 
다만, 이 판결 확정일부터 각 2년간 피고인들에 대한 위 각 형의 집행을 유예한다. 

【이 유】1. 공소사실 및 원심의 판단
 가. 공소사실 
 피고인들은 부부 사이이다. 
피고인 1은 남양주시 (주소 생략) 외 202필지 상에 재건축사업을 시행한 ○○동지역주택조합(이하 ‘이 사건 조합’이라고 한다)의 조합원으로서 2001년경 위 사업구역 내 피고인 1 소유 토지의 소유권을 이 사건 조합에게 이전하고 이 사건 조합으로부터 45평형 아파트 2세대의 분양권((관리번호 1 생략)호, (관리번호 2 생략)호)를 취득하였다. 
피고인 2는 2005. 1. 5.경 위 재건축사업의 시행대행사인 공소외 2 회사(이하 ‘공소외 2 회사’라고 한다)의 대표이사 공소외인과 찜질방 사업에 대한 투자계약을 체결하고, 위 투자계약상의 투자금 중 10억 원의 일부를 조달하기 위하여 피고인 1의 동의를 얻어 피고인 1 소유의 위 45평형 아파트 1세대의 분양권((관리번호 2 생략)호, 이하 ‘이 사건 분양권’이라고 한다)의 처분권한을 공소외인에게 위임하였다. 
피고인 1의 대리인 공소외인은 2005. 4. 12. 피해자 공소외 3과 사이에 ‘이 사건 분양권’을 대금 2억 6,200만 원에 매도하기로 하는 내용의 분양권 양도계약(이하 ‘이 사건 분양권 양도계약’이라 한다)을 체결하고 계약 당일 그 매매대금을 전액 지급받았으므로, 피고인들은 피해자에게 ‘이 사건 분양권 양도계약’을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 발생하였다.
 그럼에도 불구하고, 피고인들은 위 임무에 위배하여, 아직 피해자에게 소유권이전등기가 경료되지 아니한 상태에서 2008. 9. 5.경 남양주시 ○○동(주소 2 생략)에 있는 △△△△△△ 남양주시지부에서 피고인 1 명의로 3억 1,700만 원을 대출받으면서 이 사건 분양권에 근거한 아파트의 소유권을 취득하여 △△에 담보로 제공하기로 하는 이른바 후취담보약정을 체결한 후, 임의로 위 아파트에 관하여 채권최고액 380,400,000원, 채무자 피고인 1, 근저당권자 △△으로 하는 근저당권설정계약(이하 ‘이 사건 근저당권설정계약’이라고 한다)을 체결하였다.
 이로써 피고인들은 공모하여, 위 3억 1,700만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하려고 하였으나, 피해자의 신청에 따라 2008. 11. 18.경 피고인 1에 대하여 수분양자명의변경금지가처분결정(의정부지방법원 2008카합837호, 채무자 피고인 1)이 나고, 나아가 피해자의 소제기에 따라 2010. 1. 15.경 피고인 1 등에 대하여 수분양자명의변경 및 명도 판결(서울고등법원 2009나66893호, 원고 공소외 3, 피고 피고인 1, ○○동지역주택조합, ○○동□□지역주택조합, ○○동□□제1지역주택조합)이 선고되어 2010. 5. 19. 확정되는 바람에 위 아파트의 소유권이전등기를 경료받지 못하여 결국 △△에 위 근저당권설정등기를 경료해 주지 못함으로써 미수에 그쳤다.
 나. 피고인들의 주장 및 원심의 판단
 1) 피고인들의 주장
 ① 피고인들은 이 사건 분양권을 공소외 3에게 양도한 바 없다. 
 ② 피고인들이 이 사건 분양권을 양도한 사실이 인정된다고 하더라도 피고인들은 이 사건 근저당권설정계약 당시 그 목적물인 아파트를 피고인 1이 소유하고 있는 것으로 알았던 것이므로, 피고인들에게는 배임미수죄의 고의가 없었다. 
 ③ 피고인 1은 이 사건 분양권에 대한 처분권한을 처인 피고인 2에게 위임하였을 뿐 일체 관여하지 않았으므로, 피고인 1에 대하여는 배임미수죄가 성립될 수 없다.
 ④ 피고인 1이 이 사건 조합에 가입하여 이주비로 1억 4,000만 원을 대출받을 당시 이미 이 사건 분양권에 의해 분양받을 아파트에 대하여 담보를 설정해주기로 약정하였으므로, 위 이주비를 변제하기 위해 △△으로부터 대출받으면서 이 사건 근저당권설정계약을 체결한 것도 당초의 약정을 이행한 것에 불과하여 배임죄가 성립되지 않는다. 
 ⑤ 이 사건 근저당권설정계약을 체결하고 대출받은 3억 1,700만 원은, 이주비 1억 4,000만 원, 중도금, 잔금 및 2차 추가부담금 등으로 사용되었으므로, 이 사건 근저당권설정계약으로 인하여 공소외 3에게 손해가 발생할 우려도 없었다. 
 2) 원심의 판단 
 원심은, 제출된 증거들에 의하면, 이 사건 근저당권설정계약을 체결할 당시 피고인들은 공소외인이 공소외 3에게 이 사건 분양권을 양도하였다는 점을 알지 못하였거나 공소외인과 공소외 3 사이의 분양권 양도계약의 목적물이 이 사건 근저당권설정계약의 목적물이 아닌 ◇◇◇◇호의 아파트라고 판단하여 이주비 등의 상환을 위해 이 사건 근저당권설정계약을 체결한 것으로 보이고, 달리 이 사건 공소사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인들에 대하여 무죄를 선고하였다. 
2. 항소이유의 요지
 증거에 의하면, 피고인들은 피고인 1이 소유하던 45평형 아파트 2세대에 대한 분양권이 모두 타에 처분되었음을 알고 있었음에도 그 중 한 세대의 아파트에 대하여 이 사건 근저당권설정계약을 체결하고 3억 1,700만 원을 대출받은 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 원심에는 사실오인의 위법이 있다. 
3. 판단 
 1) 인정사실 
 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하면 다음의 각 사실을 인정할 수 있다. 
 가) 피고인들의 분양권 취득
 ① 이 사건 조합은 시공사를 ☆☆☆☆☆로 선정하여 남양주시 ○○동(지번 생략) 외 202 필지 상에 공동주택을 건설해 이를 공급하는 사업을 진행하고 있었고, 피고인 1은 이 사건 조합의 조합원으로서 45평형 아파트 2세대에 대한 이 사건 분양권과 (관리번호 1 생략)호의 분양권을 가지고 있었으며(모두 대금이 완납된 분양권이었다), 피고인 2는 (관리번호 3 생략)호의 45평형 아파트 1세대에 대한 분양권과 (관리번호 4 생략)호 및 (관리번호 5 생략)호의 32평형 아파트 2세대에 대한 분양권을 가지고 있었다(피고인 2가 가지고 있던 분양권들은 그 대금이 완납되지 않은 상태였다).
 ② 이에 피고인 1은 2002. 7. 23. 이 사건 조합 및 ☆☆☆☆☆로부터 분담금 완납이라고 기재되고 관리번호가 특정된 ▽▽아파트 가입계약서를 2매를 작성받았고(그 특약사항에는 ‘지급받은 무이자 이주비를 이 사건 조합에 반환하시고 입주하셔야 됩니다’라는 기재가 있었다), 피고인 2도 관리번호가 특정된 ▽▽아파트 가입계약서 3매를 작성받았다.
 ③ 피고인 1은 주식회사 국민은행으로부터 이주비 명목으로 2002. 8. 1. 8,000만 원, 2003. 3. 24. 6,000만 원 합계 1억 4,000만 원을 대출받았다. 
 나) 피고인들의 분양권 처분
 ① 피고인 1은 2003. 5. 9. 공소외인에게 위 45평형 아파트 1세대의 분양권을 처분해 달라고 위임하면서 (관리번호 1 생략)호의 ▽▽아파트 가입계약서 원본을 교부하였고, 공소외인은 그 위임에 따라 공소외 4에게 위 분양권을 양도하고 피고인 1로부터 3억 원에 대한 영수증을 작성받았다. 
 ② 그런데, 공소외 4가 다시 공소외인에게 위 분양권의 처분을 위임하였고, 이에 공소외인은 2004. 5. 6.경 공소외 5에게 위 분양권을 2억 8,500만 원에 양도하고, 공소외 5로부터 위 대금을 전액 지급받으면서 (관리번호 1 생략)호의 ▽▽아파트 가입계약서 원본을 교부하였다. 
 ③ 이후 피고인 2는 2005. 1. 5. 공소외인과 사이에 찜질방 사업에 대한 투자계약을 체결하고, 그 투자계약에 따른 피고인 2의 투자금 10억 원을 조달하기 위해 피고인 1의 동의하에 이 사건 분양권 및 피고인 2 소유의 위 3개의 분양권에 대한 처분권한을 공소외인에게 위임하면서 그 각 ▽▽아파트 가입계약서 원본을 공소외인에게 교부하였다.
 ④ 공소외인은 2005. 4. 12. 공소외 3에게 이 사건 분양권을 2억 6,200만 원에 매도하고, 그 대금을 지급받으면서 공소외 3에게 이 사건 분양권에 대한 ▽▽아파트 가입계약서 원본을 교부하였다.
 ⑤ 공소외인은 2005. 4.경 피고인 2로부터 받은 분양권 3개도 공소외 3 등에게 합계 약 1억 8,900만 원에 양도하고 그 대금을 전액 수령하였으나, 찜질방 사업부지의 낙찰자인 공소외 6과 공소외 7에게 1억 5,000만 원 만을 지급한 채 위 토지에 대한 나머지 낙찰대금을 지급하지 않아 공소외 6과 공소외 7이 위 부지에서 상가 및 원룸을 건축하게 되었고, 공소외인은 위와 같이 받은 매도대금 중 약 1억 원을 공소외 6과 공소외 7 등에게 포천시 ◎◎면 소재 토지를 매수하기 위한 계약금으로 지급하는 등 모두 사용하였다. 
 다) 각 분양권에 기한 아파트 추첨 
 이 사건 조합은 2005. 11. 29. 조합원을 소집하여 그 수분양주택을 추첨하였는데, 당시 피고인들은 참석하지 않았으며, 공소외 5와 공소외 3이 각 ▽▽아파트 가입계약서 원본을 소지하고 참석하여 공소외 5는 (관리번호 1 생략)호의 분양권에 기하여 남양주시 ○○동(지번 2 생략) 소재 ◁◁◁◁◁◁아파트♤♤♤동♡♡♡호(이하 ‘♡♡♡호’라 한다)를, 공소외 3은 이 사건 분양권에 대하여 같은 아파트 ♤♤♤동●●●호(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 각 배정받았다. 그런데, 이후 공소외 5는 공소외인의 도움으로 위 ♡♡♡호를 일반 분양분인 같은 아파트 ◇◇◇◇호(이하 ‘◇◇◇◇호’라 한다)로 교환받았다.
 라) 이 사건 아파트 및 ◇◇◇◇호에 대한 분양계약 체결 및 공소외인의 형사처벌 
 ① 그런데, 위 사업의 시공사가 ▲▲건설로 변경되고 45평형이 46평형으로 변경되어 조합원이 46평형 아파트를 분양받기 위해서는 7,680만 원을 추가로 더 납부해야만 했다. 이에 이 사건 조합과 ▲▲건설은 조합원들과 사이에 위와 같은 내용으로 추첨 호수의 아파트에 대한 새로운 분양계약을 체결하게 되었다. 
 ② 이에 공소외인이 투자계약에 따라 피고인 2로부터 받았던 분양권 3개에 대한 양수인들은 이 사건 조합 및 ▲▲건설과 사이에 추첨 호수의 아파트에 대한 새로운 분양계약을 체결하였는데, 피고인 1 명의로 되어 있던 이 사건 분양권과 (관리번호 1 생략)호의 분양권에 대해서는 피고인 1이 받은 이주비 대출금이 정리되지 않아 추첨호수에 대한 분양계약이 체결되지 못하고 있었다.
 ③ 이에 공소외 3은 2006. 8. 7.경 ▲▲건설에 ‘피고인 1에게 이주비의 상환을 요청한 상태이니 이 사건 분양권에 기하여 추첨된 이 사건 아파트에 대한 분양계약을 체결해 달라’고 요청하였고, 공소외 5는 2006. 8. 18. 이 사건 조합에게 ‘(관리번호 1 생략)호의 ▽▽아파트 가입계약서 원본을 소지하고 본인이 직접 추첨도 받았으니 ♡♡♡호에 대한 분양계약을 체결해 달라’고 요청하였다. 
 ④ 한편, 피고인 1은 2006. 8. 7. 공소외인에게 ‘위 투자계약에 따라 진행된 내용이 하나도 없으니 분양권 4개를 반환하든지 찜질방 부지에 대한 지분 25%를 달라’고 통지하는 한편, 같은 날 공소외 5에게 ‘♡♡♡호와 관련된 분양권을 매도하도록 위임한 적이 없다’는 내용의 내용증명을 보냈고, 2006. 8. 16. 이 사건 조합에게 ‘이 사건 아파트와 ◇◇◇◇호에 관련된 어떠한 권리도 제3자에게 양도하거나 그 처분권을 위임한 사실이 없다’는 내용의 확약서를 작성해 주었다. 
 ⑤ 이에 이 사건 조합과 ▲▲건설은 2006. 8. 22. 피고인 1과 사이에 이 사건 아파트와 ◇◇◇◇호에 대하여, 분양대금을 2억 9,380만 원으로 하되 2억 1,700만 원이 선납된 것으로 인정하여 7,680만 원을 추가로 8회 분할하여 납부하기로 하는 내용의 각 아파트 분양계약을 체결하였고, 위 피고인은 같은 날 ▲▲건설로부터 8,000만 원을, 우리은행으로부터 3,840만 원을, 한국투자저축은행으로부터 8,304만 원(=3,000만 원 + 3,000만 원 + 2,304만 원)을 이주비 내지 중도금명목으로 대출받아 기존의 이주비 1억 4,000만 원을 변제하고 위 각 아파트에 대한 추가대금 중 각 2,304만 원씩을 납부하였다. 
 ⑥ 한편, 피고인들은 2006. 8. 17.경 공소외인을 사기죄로 고소하였는데, 공소외인에 대한 위 형사사건에서 피고인 2는 2006. 8. 30. ‘투자계약을 체결하여 분양권 4개를 공소외인에게 주었는데, 공소외인은 이를 매각 처분하여 그 중 일부인 2억 5,000만 원을 공소외 6에게 준 것으로 확인된다’고 진술하였다(증거기록 150면). 
 ⑦ 공소외인은 인천지방법원 부천지원 2006고단1670호로 ‘피고인 2를 기망하여 합계 약 4억 5,000만 원 상당의 분양권 4개를 편취하였다’는 공소사실로 기소되어 2007. 1. 25. 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받았고, 이에 항소하여 ‘피고인 1이 가지고 있던 45평형 아파트의 분양권 중 1개를 공소외 4에게 양도해 피고인들은 총 4개의 분양권을 가지고 있었는데, 공소외인이 그 4개의 분양권을 받아 이를 공소외 3 등에게 2005. 4.경 매각한 것이다, 공소외 4에게 양도된 분양권과 공소외 3에게 양도된 분양권 중 45평형 1개의 분양권에 대한 명의가 이전되지 않고 있다’는 내용이 기재된 항소이유서를 제출하였으나, 항소가 기각되었다. 
 마) 공소외 3의 소송 제기 
 ① 그런데 공소외 3은 2006. 9. 27. 피고인 1을 상대로 의정부지방법원 2006가합7270호로 이 사건 아파트가 아닌 ◇◇◇◇호에 대한 수분양자명의변경절차이행을 구하는 소(이하 ‘제1 소송’이라고 한다)를 제기하여, ‘2005. 4. 12. 공소외인으로부터 피고인 1 명의의 45평형 아파트에 대한 분양권을 취득하였다’고 주장하였다. 
 ② 위 소송에서 피고인 1은 ‘공소외인에게 분양권을 담보로 제공하였을 뿐인데 공소외인이 그 권한을 넘어 이를 처분하였으므로 자신은 그 처분에 대하여 책임을 지지 않고, 설사 공소외인에게 처분권한을 위임하였다고 보더라도 이는 공소외인에게 속아 위임하였던 것이므로 그 위임을 취소한다’는 주장하였다. 
 ③ 위 소송에는 피고인 2에 대한 경찰 진술조서, 공소외인의 항소이유서 등 위 공소외인에 대한 형사사건의 기록 일체가 증거로 제출되었고, 2007. 10. 31. 공소외인이 증인으로 출석하여 ‘피고인들에게 분양권을 매도해도 괜찮은지 물으니 좋다는 의미로 인감증명서를 발급해주어 분양권을 공소외 3에게 매도한 것이다, 분양권을 팔아서 그 비용을 가지고 사업을 하자는 취지였다’고 증언하였다. 
 ④ 공소외 3은 2007. 11.경부터 ◇◇◇◇호에 대한 잔존 추가대금 및 그에 대한 연체료를 이 사건 조합에 납부하였다. 
 ⑤ 위 법원 2007. 11. 28. 피고인 1의 주장을 모두 배척하고, 공소외 3 승소 판결을 선고하였는데(공소외 3이 양수한 분양권의 관리번호 등이 다툼이 대상이 아니어서 위 법원은 ◇◇◇◇호와 관련된 수분양권의 명의변경절차를 이행하라고 판결하였다), 피고인 1은 위 판결에 대하여 항소하지 않았다. 
 바) 공소외 5의 소송제기
 ① 공소외 5는 2008. 3. 6. ‘◇◇◇◇호는 자신이 양수한 (관리번호 1 생략)호 분양권에 대하여 추첨된 아파트이고, 공소외 3은 이 사건 분양권을 양수하여 이 사건 아파트를 분양받을 지위에 있는 자이다’라고 주장하면서, 피고인 1과 공소외 3을 상대로 의정부지방법원 2008가합2064호로, 공소외 3에게는 ◇◇◇◇호 분양권의 수분양자가 공소외 5임의 확인을 구하고, 피고인 1에게는 ◇◇◇◇호 분양권에 관하여 2004. 5. 11.자 양도를 원인으로 한 수분양자명의변경절차이행의 소를 제기하였다(이하 ‘제2 소송’이라고 한다). 
 ② 피고인 1은 위와 같은 내용의 공소외 5의 소장을 받아 보고 공소외 5와 공소외인 사이의 일은 자신과 무관하다하는 취지로 다투었고, 공소외 3은 분양권의 관리번호가 중요한 요소가 아니어서 제1 소송에서 관리번호와의 일치 여부를 쟁점으로 삼지 않았던 것이다‘라는 취지로 주장하였다. 
 ③ 이에 공소외 5는 ‘이 사건 조합은 관리번호에 따라 조합원에게 분양될 주택을 정하여 관리해 왔으며, 자신은 당초 공소외 4에게 양도되었던 분양권을 양수한 것이다’라고 주장하였는데, 이에 공소외 3은 별다른 주장을 하지 않았고, 피고인 1은 자신은 누구에게도 분양권을 매도한 적이 없다고 주장하였다.
 ④ 위 사건에는 공소외인에 대한 형사사건의 기록과 제1 소송의 기록이 증거로 제출되었고, 2008. 9. 4. 공소외인이 증인으로 출석하여 ‘피고인 1의 (관리번호 1 생략)호 분양권을 2003. 6.경 공소외 4에게 2억 5,000만 원에 매도하였으나 자신이 5,000만 원을 추가로 부담하여 3억 원에 처분하였다가 이후 다시 공소외 5에게 2억 8,500만 원에 처분한 것이다, 공소외 3과 공소외 5가 ▲▲건설에 피고인 1과 계약을 체결하면 안된다고 요청하였는데, 피고인 1이 분실하였다고 각서를 제출해 ▲▲건설에서 분쟁의 소지가 있을 것 같으니 원소유자와 계약을 체결한 것이다’라고 증언하였으며 같은 날 변론이 종결되었다. 
 사) 이 사건 근저당권설정계약
 피고인들은 2008. 9. 5. △△과 사이에 이 사건 아파트에 대한 근저당권설정계약을 체결하고 3억 1,700만 원을 대출받아 이 사건 아파트에 대하여 미납되어 있던 추가대금 잔액 41,660,360원, ▲▲건설에 대한 대출금 8,000만 원, 우리은행에 대한 대출 원리금 38,493,275원, 한국투자상호저축은행에 대한 대출 원리금 합계 83,395,717원을 각 납부하고 이 사건 아파트에 입주하였다. 
 아) 이후의 소송 경과
 ① 2008. 10. 30. 제2 소송의 1심에서 공소외 5 전부 승소 판결이 선고되었는데, 공소외 3은 항소하지 않아 공소외 5와 공소외 3 사이에서는 그 판결이 그대로 확정되었고, 피고인 1은 항소하였는데, 그 항소심은 ‘최초 양도인인 피고인 1과 최종 양수인인 공소외 5 사이에 수분양자명의변경에 관한 합의가 없었다’는 이유로 공소외 5 패소 판결을 선고하였다. 이에 공소외 5는 2009. 8. 13. 다시 피고 피고인 1 및 공소외 4 등을 상대로 하여 의정부지방법원 2009가합11898호로 소송을 제기하였고, 그 사건의 항소심에서 2010. 12. 10. ‘◇◇◇◇호에 관하여, 피고인 1은 공소외 4에게 2003. 5. 9.자 분양권 양도를 원인으로 한 수분양자명의변경절차를 이행하고, 공소외 5는 공소외 4로부터 2004. 5. 6.자 분양권 양도를 원인으로 한 수분양자명의변경절차를 이행받음과 동시에 피고 피고인 1에게 이 사건 아파트에 관하여 피고인 1이 납부한 추가대금 2,304만 원을 지급한다’는 내용의 조정이 성립되었다. 
 ② 공소외 3은 2008. 11. 18. 의정부지방법원 2008카합837호로 이 사건 아파트에 관한 수분양자명의변경금지가처분 결정을 받고, 2008. 12. 3. 피고인 1 등을 상대로 의정부지방법원 2008가합11846호로 이 사건 아파트에 대한 수분양자명의변경절차이행의 소를 제기하였다가 1심에서 패소판결을 받았으나 서울고등법원 2009나66893호로 항소하여 2010. 1. 15. 피고인 1에 대한 승소판결을 선고받았고, 위 판결은 2010. 5. 13. 상고기각으로 확정되었다. 
 2) 판단
 가) 수분양권을 매매목적물로 하는 매매계약의 주목적은 매수인으로 하여금 수분양권에 기한 목적물의 소유권을 취득하게 하는 데 있으므로, 매도인은 매수인으로 하여금 그 수분양권에 근거한 목적물의 소유권을 취득할 수 있도록 하여줄 의무를 진다 (대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다44401 판결 참조). 
 나) 위 법리에 비추어 위 인정사실에 나타나는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인들은 총 5개의 분양권을 소유하고 있다가 2003. 5. 9. 공소외인을 통하여 (관리번호 1 생략)호의 분양권을 공소외 4에게 양도하여 이를 처분하였고, 2005. 1.경 공소외인과 사이에 투자계약을 체결하면서 나머지 분양권 4개의 처분권한을 공소외인에게 위임하였는데, 공소외인은 그 4개의 분양권도 이를 모두 타에 처분하였던 점, ② 2005. 11. 29. 이 사건 조합이 실시한 수분양주택에 대한 추첨에도 공소외 3과 공소외 5가 ▽▽아파트 가입계약서 원본을 소지한 채 참가하였으나, 피고인들은 전혀 참가하지 않았던 점, ③ 이 사건 분양권과 (관리번호 1 생략)호의 분양권에 관하여는 명의가 변경되지 않고 피고인 1 명의로 남아 있었으나, 이에 대하여 공소외인은 형사사건에서 둘 다 양도된 분양권이나 명의만 남아 있는 것이라고 진술하였던 점, ④ 또한 제2 소송에서 공소외 5도 이 사건 분양권은 공소외 3에게, (관리번호 1 생략)호의 분양권은 자신에게 각 양도된 것이라고 주장하였고, 역시 공소외인도 이에 부합하는 증언을 하였던 점, ⑤ 두 개의 분양권의 명의가 남아 있고, 두 명이 권리를 주장하고 있는 상황에서, 위 형사사건에서의 고소인들이었고, 제2 소송의 당사자 및 그 처인 피고인들이 두 개의 분양권 중 하나만 두 명에게 이중으로 양도되고, 하나는 양도되지 않고 남아있었다고 생각하였다고는 도저히 믿기 어려운 점(만약 공소외인이 하나의 분양권을 이중양도를 하여 하나의 분양권이 처분되지 않고 남아 있다고 생각하였다면, 공소외인에게 그러한 확인을 받거나 ▽▽아파트 가입계약서 원본을 돌려받기 위한 노력을 했어야 할 것인데, 피고인들이 그러한 노력을 하였다는 정황은 전혀 찾아 볼 수 없다), ⑥ 또한 피고인 1은 제1 소송에서 공소외인에 대한 처분권 위임약정을 취소한다는 등의 이유로 공소외 3에 대한 분양권 양도약정의 효력을 인정할 수 없다는 주장을 하였다가 2007. 11. 28. 위 법원으로부터 그 주장을 배척당하였는바, 피고인들이 공소외인에 대한 처분권 위임약정이 적법하게 취소된 것으로 믿고 있었다고도 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 1은 피고인 2를 통해 공소외인에게 이 사건 분양권의 처분권한을 위임하였으므로, 그 위임에 따라 공소외인으로부터 이 사건 분양권을 매수한 공소외 3에게 이 사건 아파트의 소유권을 취득할 수 있도록 해 줄 의무를 지는 것이고, 따라서 피고인 1에게는 공소외 3의 재산보전에 협력할 임무가 있었다고 할 것임에도 피고인들은 공소외 3이 제1 소송에서 이 사건 아파트에 대한 권리를 주장하지 않고 ◇◇◇◇호에 대한 권리를 주장하였음을 기화로 이 사건 아파트에 대하여 이 사건 근저당권설정계약을 체결하고 3억 1,700만 원을 대출받아 동액 상당의 손해 가하려고 하였다고 봄이 상당하고, 피고인들의 고의도 넉넉히 인정할 수 있다(피고인 1은 자신은 가담하지 않았다고 주장하나, 위 피고인 스스로 검찰에서 ‘피고인 2가 공소외인에게 이 사건 분양권을 제공할 당시 피고인 2와 협의하였다’고 진술하였고, 제1, 2 소송도 모두 위 피고인이 당사자로 진행되었을 뿐만 아니라 이 사건 근저당권설정계약을 체결하고 대출을 받을 당시에는 피고인 2와 동행하기까지 하였으므로, 위 피고인의 위 주장은 이를 받아들일 수 없다). 
 다) 피고인들은 이주비대출을 받을 당시부터 후취담보설정 약정을 하였으므로 이 사건 근저당권설정계약을 체결한 것은 그 약정을 이행한 것에 불과하다고 주장하나, 피고인들이 당초 이주비 대출을 받을 당시 후취담보설정 약정을 하였다고 볼 아무런 자료가 없고{오히려 사실조회 회신결과에 의하면, 이주비 대출 당시 피고인 1이 작성한 확인각서에는 ‘본 대출과 관련하여 귀행에서 채권확보를 위해 분양받을 주택에 가압류, 가처분 등 법적조치를 취하는 때에도 이의를 제기하지 않는다’고 기재되어 있을 뿐이고, 또한 변호인은 각 대출거래약정서(증제19호, 증제24호의 1, 2)의 기재 중 제11조 부분에 변호인이 주장하는 후취담보제공에 관한 내용이 기재되어 있다고 주장하지만, 위 부분은 ‘수입인지’가 붙어있어 그 기재 내용을 정확하게 확인할 수는 없으나, 현재 국민은행의 인터넷 홈페이지에서 제공하는 ‘대출거래약정서(1)(가계용)'에 기재된 내용과 비교해 보면, 아마도 위 제11조 부분에는 “본인은 은행의 대출을 받아 건설 또는 구입하는 시설물과 건물(대출받은 토지 위에 건설하는 시설물, 건물 포함)은 건설도중이나 건설완료 후에도 은행의 승인 없이 그 소유권 이전행위, 저당권, 지상권(타인의 토지에 건물, 기타 공작물을 세우거나 수목을 심어 소유하려는 목적으로 그 토지를 사용할 수 있는 권리), 전세권, 가등기, 임차권 등 각종 권리의 설정행위를 하지 않겠으며, 제3자로부터 은행의 권리가 침해되는 일이 없기로 하며, 동 시설물과 건물은 토지와 함께 은행에 담보로 제공하기로 하며, 은행이 요청하는 경우 은행이 동의하는 종류와 금액의 보험에 가입하고, 그 보험금 청구권에 은행을 위하여 질권설정하기로 합니다.”라는 내용이 기재되어 있을 것으로 추단되나, 통상 이주비 대출은 재건축으로 철거되는 건물의 조합원들에 대한 이주의 편의를 위해 금융기관이 시공사의 보증 하에 조합원들에게 대출해 주었다가 입주시 상환받는 대출이므로, 조합원이 분양계약 및 분양처분에 따라 취득하는 아파트가 은행의 이주비 대출에 따라 건설 또는 구입하는 건물에 해당한다고 볼 수 없어 위 각 대출거래약정서를 후취담보제공에 관한 증거로도 볼 수 없다.} 다만, 최초 작성된 ▽▽아파트 가입계약서에 의하면, 이주비 대출금이 변제되어야 이 사건 아파트에 입주할 수 있는 것이나, 피고인들이 임의로 이 사건 아파트에 대한 이 사건 근저당권설정계약을 체결하고 대출을 받아 피고인 1이 부담하는 위 이주비 대출금을 변제한 것을 두고 기존의 약정을 이행한 것으로 볼 것은 아니다. 따라서 피고인들의 위 주장은 받아들일 수 없다.
 라) 또한 피고인들은 위 대출금으로 이주비, 이 사건 아파트에 대한 중도금, 잔금 및 2차 추가부담금 등이 납부되었으므로 공소외 3에게 손해가 발생할 우려가 없었다고 주장하나, 피고인 1이 받은 이주비 대출금을 공소외 3이 변제해야 한다거나 2차 추가 부담금이 있었다고 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 다만 이 사건 아파트에 대하여 납부하여야 할 추가대금을 피고인들이 납부하기는 하였으나 그로 인해 피고인들이 공소외 3에게 부당이득반환채권을 갖는 것은 별론으로 하고, 그러한 점만으로 임의로 이 사건 아파트를 담보로 제공하고 대출받았음에도 공소외 3에게 손해가 발생할 우려가 없었다고 볼 수는 없는 것이어서, 피고인들의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 
 마) 따라서 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이를 지적하는 검사의 주장은 이유 있다. 
4. 결론 
 그렇다면, 검사의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
범 죄 사 실
 이 법원이 인정하는 범죄사실은 위 제1의 가.항 기재 공소사실 기재와 같다. 
증거의 요지
1. 피고인들의 각 일부 원심 법정진술 
1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서
1. 증인 공소외 3의 원심 법정진술
1. 피고인 2에 대한 경찰 진술조서 사본 
1. 각 판결서, 각 내용증명, 각 ■■역▽▽아파트 가입계약서, 각 아파트분양계약서, 호확약인증서, 각 준비서면, 항소이유서
1. 각 수사보고 
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 각 형법 제359조, 제355조 제2항, 제1항, 제30조(각 징역형 선택) 
1. 집행유예
 각 형법 제62조 제1항(아래 유리한 정상 참작)
양형의 이유
 피고인들은 이미 처분된 분양권에 기한 아파트를 담보로 3억 1,700만 원을 대출받았는바, 이 사건 범행의 죄질이 결코 가볍지 아니한 점, 다만 피고인들도 공소외인에게 속아 이 사건 분양권을 편취당한 것인 점, 피해자인 공소외 3이 이 사건 아파트에 대한 권리를 주장하지 않고 공소외 5가 양수한 분양권에 기한 아파트에 대한 권리를 주장한 것도 피고인들의 이 사건 범행에 원인이 되었던 것으로 보이는 점, 피고인들에게 동종 범행전력이 없을 뿐만 아니라 벌금형을 넘는 처벌전력도 없는 점, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 가정환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 방법 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형조건을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 

판사 박창렬(재판장) 강은주 이장욱