국토의계획및이용에관한법률위반·부동산등기특별조치법위반(예비적죄명:공정증서원본불실기재) (형사, 대법원)
공포일: 2007.11.30 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인 및 검사
【원심판결】 대전지법 2005. 12. 1. 선고 2005노934 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 검사의 상고에 대하여
 가. 부동산등기 특별조치법 위반의 점에 관하여
부동산등기 특별조치법 제8조 제2호는 같은 법 제6조의 규정에 위반한 때를 처벌한다고 규정하고 있고, 같은 법 제6조는 같은 법 제2조의 규정에 의하여 소유권이전등기를 신청하여야 할 자가 그 등기를 신청함에 있어서 등기신청서에 등기원인을 허위로 기재하여 신청하여서는 아니 된다고 규정하여, 그 범죄 주체를 ‘제2조에 의하여 등기를 신청하여야 할 자’로 제한하고 있으며, 같은 법 제2조 제1항은 부동산의 소유권 이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자는 일정 기간 이내에 소유권이전등기를 신청하여야 하되, 그 계약이 취소·해제되거나 무효인 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있는바, 위 각 규정을 종합해 보면 같은 법 제8조 제2호, 제6조 위반죄가 성립하기 위해서는 당해 부동산소유권이전계약이 유효하여야 한다고 할 것이다.
 한편, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 토지거래 허가구역 내의 토지에 대한 토지거래계약은 관할 관청의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 원칙적으로 무효라 할 것인바, 다만 허가받을 것을 전제로 체결한 거래계약은 일단 허가를 받으면 소급해서 유효한 계약이 되는 것이지만, 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약을 체결한 경우에는 확정적으로 무효라고 할 것이다(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결 등 참조).
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심이, 부동산등기 특별조치법 제8조 제2호, 제6조 위반죄가 성립하기 위해서는 당해 부동산소유권이전계약이 유효하여야 함을 전제로 한 후 그 판시 사실에 비추어 볼 때 토지거래 허가구역 안에 소재한 이 사건 토지에 관한 피고인과 제1심 공동피고인 사이의 매매계약이 처음부터 토지거래허가를 잠탈할 목적으로 증여를 가장하여 소유권이전등기를 마치려는 의도하에 체결된 것으로서 확정적으로 무효라는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 법리를 오해한 위법이 없다.
 나. 공정증서원본불실기재의 점에 관하여 
형법 제228조 제1항이 규정하는 공정증서원본불실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 공문서에 대한 공공의 신용을 보장함을 보호법익으로 하는 범죄로서 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 실체관계에 부합하지 아니하는 불실의 사실을 기재 또는 등록하게 함으로써 성립하는 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 피고인은 제1심 공동피고인과 사이에 토지거래 허가구역 안에 있는 이 사건 토지에 관하여 실제로는 매매계약을 체결하고서도 처음부터 토지거래허가를 잠탈하려는 목적으로 등기원인을 실제와 달리 ‘증여’로 한 제1심 공동피고인 명의의 소유권이전등기를 경료하였다는 것인바, 앞서 본 바와 같이 위 토지거래계약은 확정적 무효이고, 이에 터 잡은 소유권이전등기는 실체관계에 부합하지 아니하며, 그와 같은 소유권이전등기는 토지등기부에 대한 공공의 신용을 해칠 위험성이 큰 점을 감안하면, 비록 피고인과 제1심 공동피고인 사이에 이 사건 토지에 관하여 실제의 원인과 달리 ‘증여’를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료시킬 의사의 합치가 있더라도, 위 등기를 한 것은 허위신고를 하여 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 한 때에 해당한다고 할 것이다. 
 이와 다른 견해에서 피고인과 제1심 공동피고인 사이에 위와 같은 의사의 합치가 있었다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 공정증서원본불실기재에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다. 
 원심판결에 적시된 대법원판결들은 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다.
 2. 피고인의 상고에 대하여
 피고인의 상고이유에 관한 주장은 결국 형의 양정이 부당하다는 취지로 볼 것인바, 피고인에게 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 3. 파기범위
 그렇다면 원심판결의 무죄 부분 중 공정증서원본불실기재죄 부분은 파기되어야 할 것인데, 그 주위적 공소사실인 부동산등기 특별조치법 위반죄 부분은 위 공정증서원본불실기재죄 부분과 동일체의 관계에 있어 파기될 수밖에 없고, 또한 원심이 유죄로 인정한 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 위반죄 부분은 위 공정증서원본불실기재죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로 역시 파기될 수밖에 없다 할 것이어서, 결국 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

[1] 부동산등기 특별조치법 제8조 제2호, 제6조 위반죄가 성립하기 위하여 당해 부동산소유권이전계약이 유효하여야 하는지 여부(적극) 
[2] 토지거래 허가구역 안의 토지에 관한 매매계약이 처음부터 토지거래허가를 잠탈할 목적으로 체결된 경우, 부동산등기 특별조치법 제8조 제2호, 제6조 위반죄가 성립하지 않는다고 한 사례
[3] 토지거래 허가구역 안의 토지에 관하여 실제로는 매매계약을 체결하고서도 처음부터 토지거래허가를 잠탈하려는 목적으로 등기원인을 ‘증여’로 하여 소유권이전등기를 경료한 경우, 공정증서원본불실기재죄에 해당한다고 한 사례

[1] 부동산등기 특별조치법 제8조 제2호는 같은 법 제6조의 규정에 위반한 때를 처벌한다고 규정하고 있고, 같은 법 제6조는 같은 법 제2조의 규정에 의하여 소유권이전등기를 신청하여야 할 자가 그 등기를 신청함에 있어서 등기신청서에 등기원인을 허위로 기재하여 신청하여서는 아니 된다고 규정하여, 그 범죄 주체를 ‘제2조에 의하여 등기를 신청하여야 할 자’로 제한하고 있으며, 같은 법 제2조 제1항은 부동산의 소유권 이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자는 일정 기간 이내에 소유권이전등기를 신청하여야 하되, 그 계약이 취소·해제되거나 무효인 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있는바, 위 각 규정을 종합해 보면 같은 법 제8조 제2호, 제6조 위반죄가 성립하기 위해서는 당해 부동산소유권이전계약이 유효하여야 한다.
[2] 토지거래 허가구역 안의 토지에 관한 매매계약이 처음부터 토지거래허가를 잠탈할 목적으로 증여를 가장하여 소유권이전등기를 마치려는 의도하에 체결된 경우, 위 매매계약은 확정적으로 무효이므로 부동산등기 특별조치법 제8조 제2호, 제6조 위반죄가 성립하지 않는다고 한 사례. 
[3] 토지거래 허가구역 안의 토지에 관하여 실제로는 매매계약을 체결하고서도 처음부터 토지거래허가를 잠탈하려는 목적으로 등기원인을 ‘증여’로 하여 소유권이전등기를 경료한 경우, 비록 매도인과 매수인 사이에 실제의 원인과 달리 ‘증여’를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료할 의사의 합치가 있더라도, 허위신고를 하여 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 한 때에 해당한다고 한 사례.