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소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1995.06.16 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 서울민사지방법원 1994.7.15. 선고 93나46796 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원본원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 판단한다. 
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 먼저 그 내세운 증거에 의하여 망 소외 1은 1960.2.17.경 서울 (주소 1 생략) 대 354㎡, (주소 2 생략) 대 3㎡, (주소 3 생략) 대 6㎡, (주소 4 생략) 대 40㎡, (주소 5 생략) 대 3㎡, (주소 6 생략) 대 43㎡ 및 그 지상에 건립되어 있던 주택 1동 및 상가건물 2동을 매수하여 위 토지들 및 주택에 관하여는 자신의 명의로, 위 상가건물 2동에 관하여는 그 아들인 원고 명의로 각 소유권이전등기를 경료하였는데 서울 (주소 7 생략) 대 69㎡, (주소 8 생략) 대 7㎡, (주소 9 생략) 대 3㎡ 등 3필지(이하 “이 사건 토지"라 한다)가 위 매수토지들 사이에 위치하고 있으므로 위 매수토지들에 포함되는 것으로 알고 그 둘레에 담장을 설치한 다음 이 사건 토지를 위 건물들의 부지로 점유·관리하여 오던 중 1992.11.5. 사망하고 그의 처이던 망 소외 2 마저 1993.3.17. 사망함에 따라 외아들인 원고가 그 재산을 단독으로 상속하게 된 사실, 한편 이 사건 토지 중 서울 (주소 7 생략) 대 69㎡에 관하여는 1986.4.7. 피고 명의의 소유권보전등기가, (주소 8 생략) 대 7㎡, (주소 9 생략) 대 3㎡에 관하여는 1959.3.12. 피고 명의의 각 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실을 각 인정한 다음, 위 망 소외 1은 1960.2.17.부터 이 사건 토지를 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하여 온 것으로 추정되므로 특별한 사정이 없는 한 위 소외 1은 그로부터 20년이 경과한 1980.2.16. 이 사건 토지에 대하여 취득시효를 완성하였다고 할 것이니 피고는 위 소외 1의 재산상속인이 원고에게 위 토지에 관하여 위 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단한 다음, 이 사건 토지는 그 지하에 대형하수관이 매설되어 있으므로 국유재산법 소정의 행정재산에 해당하여 취득시효의 대상이 되지 아니한다는 피고의 주장에 대하여 이 사건 토지 중 서울 동작구 (주소 7 생략) 대 69㎡의 지하에 하수관이 매설되어 있는 사실은 인정되나, 이러한 사실만으로는 위 토지가 국유재산법 소정의 행정재산이라고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 위 주장을 배척하였다. 
 2. 그러나 원심이 증거로 채용하고 있는 각 증거에 의하면 위 망 소외 1이 이 사건 토지를 점유하기 전부터 이 사건 토지 중 서울 동작구 노량진동 231의 26 대 69㎡의 지하에 대형하수관(1,200mm)이 매설되어 그 일대의 공공하수도로 사용되고 있는 사실을 알 수 있는바, 사실이 그러하다면 위 토지는 공공용재산인 하수도가 설치되어 있는 국유재산으로서 행정재산으로 볼 여지가 있다 할 것이고, 행정재산은 공용이 폐지되지 아니하는 한 사법상 거래의 대상이 될 수 없어 취득시효의 대상이 되지 아니한다 할 것이다(대법원 1969.7.8. 선고 69다418, 419, 420판결, 1994.3.22.선고 93다56220 판결 등 참조). 
 그럼에도 불구하고, 원심이 위 토지에 하수관이 매설되어 있는 사실만으로는 위 토지가 국유재산법 소정의 행정재산이라고 단정하기에 부족하다고 하여 피고의 위 주장을 배척하였음은 필경 행정재산에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 아니할 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 
 그리고 국유재산이 시효취득의 대상이 되는 잡종재산이라는 점에 대한 입증책임은 시효의 이익을 주장하는 원고에게 있다 할 것인데(대법원 1995.4.28.선고 93다42658 판결 참조), 원심은 마치 피고에게 국유재산이 행정재산으로서 시효취득의 대상이 되지 아니하는 점에 대하여 입증책임이 있는 것처럼 판단 설시한 것은 취득시효에 있어서 입증책임을 전도한 위법도 있다 할 것이다. 
 3. 그러므로 원심을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심)

가. 지하에 대형하수관이 매설되어 있는 국유재산은 이를 행정재산으로 볼 여지가 있다고 하여, 시효취득을 인정한 원심판결을 파기한 사례
나. 국유재산이 시효취득의 대상이 되는 잡종재산이라는 점에 대한 입증책임의 소재

가. 국유재산인 토지 중 일부의 지하에 대형하수관이 매설되어 그 일대의 공공하수도로 사용되고 있었다면, 그 토지는 공공용재산인 하수도가 설치되어 있는 국유재산으로서 행정재산으로 볼 여지가 있고, 행정재산은 공용이 폐지되지 아니하는 한 사법상 거래의 대상이 될 수 없어 취득시효의 대상이 되지 아니한다고 하여, 그 토지에 대한 시효취득을 인정한 원심판결을 파기한 사례.
나. 국유재산이 시효취득의 대상이 되는 잡종재산이라는 점에 대한 입증책임은 시효의 이익을 주장하는 측에 있다.
국유재산사용료부과처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1995.06.14 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 전정구)
【피 고】 서울지방철도청장
【주 문】
 1. 피고가 1994. 1. 19. 원고에 대하여 한 국유재산사용료 금 176, 397, 920원의 부과처분은 이를 취소한다.
 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 이 사건 처분의 경위
 갑 제1호증의 1 내지 갑 제3호증의 2, 갑 제6호증의 1, 2, 을 제13호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 국가(관리청 철도청) 소유의 서울 용산구 (주소 1 생략) 대 254. 1m2 중 246. 4m2 및 같은 번지의 9 철도용지 197. 9m2 중 188. 3m2(이하 이 사건 토지라 한다) 지상에 목조와즙 2계건 점포 1동 건평 31평 외 2계평 12평(이하 이 사건 건물이라 한다)을 소유하면서 이 사건 토지에 관한 등기부상 소관 관리청으로 철도청 명의가 첨기된 1986. 11. 11.부터 1992. 12. 31.까지 이 사건 토지를 점유, 사용하여 온 사실, 피고는 당초 1991. 11. 25. 원고가 국가로부터 이 사건 토지를 대부받거나 사용, 수익의 허가를 받음이 없이 점유, 사용하였음을 이유로 1986. 11. 11.부터 1991. 12. 31.까지의 국유재산법 제51조 제1항 소정의 변상금으로서 합계 금 142, 085, 330원의 부과처분을 하였다가 1994. 1. 19. 원고가 이 사건 토지를 점유, 사용할 정당한 법적 지위에 있음을 이유로 이를 취소하고, 다시 국유재산법 제25조 제1항에 의하여 산정한 위 1986. 11. 11.부터 1992. 12. 31.까지의 기간 동안의 이 사건 토지에 대한 사용료로서 청구취지 기재의 금액을 부과하는 처분(이하 이 사건 처분이라 한다)을 한 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없다. 
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 이 사건 토지 점유의 법적 성격
 갑 제3호증의 1 내지 갑 제14호증, 을 제4호증의 1, 2, 을 제10호증 내지 을 제14호증의 2의 각 기재와 영상, 증인 소외인의 증언 및 이 법원의 현장검증 결과에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 토지는 원래 조선총독부 소관으로 있던 국유재산인 서울 용산구 (주소 2 생략) 철도용지 940평에서 1954. 12. 16. 분할된 10여필지의 토지 중의 하나인 같은 동 44의 14 철도용지 166평 4홉에서 다시 1970. 9. 26. 및 1977. 8. 13. 각 분할된 토지로서 1977. 9. 1. 행정구역변경으로 현재의 지번으로 된 토지인데[이 사건 토지 중 (주소 1 생략) 토지는 1986. 9. 29. 철도용지에서 대지로 지목이 변경되었다], 8·15 해방 이후 현재까지 국유재산인 사실, 이 사건 건물 또한 이 사건 토지 인근에서 8·15 해방 전 일본인이 경영하던 간장공장의 사원주택인 귀속재산이었는데, 그 중 이 사건 건물이 국가로부터 중간 양수인들에게 양도되어 그들 앞으로 소유권이전등기가 경료됨으로써 이 사건 토지와 그 지상의 이 사건 건물의 소유명의가 달라지게 되었으나, 국가와 위 중간양수인들 사이에 이 사건 토지의 사용에 관한 별도의 약정이 없었던 사실, 원고는 1975. 7. 9.부터 이 사건 건물을 위 중간양수인으로부터 전전양수하여 그 명의로 등기를 마치고 이 사건 토지를 점유, 사용하여 오고 있는 사실을 각 인정할 수 있고 반증이 없는바, 위 인정사실에 의하면, 원고와 국가 사이의 이 사건 건물 및 토지에 관한 법률관계는, 원고는 국가에 대하여 위 중간양수인들을 순차 또는 직접 대위하여 위 중간양수인들에의 법정지상권설정등기절차의 이행을, 위 중간양수인들에 대하여는 순차 대위하여 또는 직접 그 이전등기절차의 이행을 각 청구할 수 있고, 대지소유자인 국가는 지상권의 부담을 용인하여야 하고 건물에 대한 소유권자인 원고에 대하여 그 지상건물의 철거나 그 부지의 명도를 구할 수 없는 이른바 관습상의 법정지상권이 성립된 관계에 있다고 할 것이다.
 나. 판 단
 관습에 의한 법정지상권이 성립된 경우 그 지료(地料)에 관하여는, '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 보되, 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.'고 규정하고 있는 민법 제366조가 준용된다 할 것이고, 이때 토지 소유자는 법원이 상당한 지료를 결정할 것을 전제로 하여 바로 그 급부를 청구할 수 있다고 할 것인바( 대법원 1964. 9. 30. 선고 64다528 판결 참조), 국유재산에 관하여 관습에 의한 법정지상권이 성립된 경우 이와 달리 볼 아무런 근거가 없으므로 위와 같은 법리를 유추적용함이 상당하다고 할 것인즉, 피고가 원고에 대하여 이 사건 토지의 사용료를 국유재산의 사용·수익을 허가한 때에 국가가 우월적인 지위에서 일방적으로 부과징수하는 규정인 국유재산법 제25조에 따라 산출 결정한 다음 이를 납부하라는 이 사건 처분에 이른 것은 위법함이 명백하다 할 것이다. 
 3. 결 론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 정당하므로 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이순영(재판장) 장해창 이대경

국유지에 대하여 이른바 관습상의 법정지상권이 성립된 경우, 토지 소유자는 법원이 상당한 지료를 결정할 것을 전제로 하여 바로 그 급부를 청구할 수 있는 민법상의 법리를 유추적용함이 상당하므로, 국유재산의 사용 수익을 허가한 때에 국가가 우월적인 지위에서 일방적으로 부과징수하는 규정인 국유재산법 제25조에 제1항에 따라 산출 결정한 사용료를 부과하는 처분은 위법하다.
정식 재판 청구권 회복 청구 기각 결정에 대한 재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1995.06.14 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】 대구지방법원 1995.2.17.자, 94로2 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다. 

【이 유】 재항고이유를 본다. 
 원심결정 이유에 의하면, 원심은 이 사건 약식명령등본이 1994.7.19. 항고인의 주소지에서 항고인의 모에게 송달된 이상, 비록 그 당시 항고인이 다른 형사사건으로 구속되어 있는 관계로 위 약식명령등본의 송달사실을 알지 못하여 정식재판청구기간을 도과하였다 하더라도 그러한 사유만으로는형사소송법 제345조 소정의 책임질 수 없는 사유로 정식재판청구기간을 도과한 경우에 해당한다고 할 수 없을 뿐 아니라 항고인의 주장에 따르더라도 그가 1994.10.27.경에는 위 약식명령이 고지된 사실을 알았음에도 불구하고 정식재판의 청구기간에 상당하는 기간을 훨씬 넘긴 1994.12.3.에야 이 사건 정식재판청구권회복청구를 한 것은 부적법하고, 또 항고인이 들고 있는 사유에 대한 소명이 없다는 이유로 항고인의 정식재판청구를 기각한 제1심결정을 정당하다고 하였다.
재감자에 대한 약식명령의 송달을 교도소 등의 소장에게 하지 아니하고 수감되기 전의 종전 주·거소에다 하였다면 부적법하여 무효라고 하지 않을 수 없고, 수소법원이 송달을 실시함에 있어 당사자 또는 소송관계인의 수감사실을 모르고 종전의 주·거소에 하였다고 하여도 마찬가지로서 송달의 효력은 발생하지 않는다고 할 것이며(당원 1982.12.28.선고 82다카349 전원합의체판결 참조), 송달 자체가 부적법한 이상 당사자가 약식명령이 고지된 사실을 다른 방법으로 알았다고 하더라도 송달의 효력은 여전히 발생하지 아니한다고 할 것이므로, 항고인이 그 주장과 같이 다른 형사사건으로 구속되어 있는 동안에 이 사건 약식명령등본이 항고인의 주소지에서 항고인의 모에게 송달되었다면 그 송달은 부적법하여 무효라고 할 것이고, 그 후에 항고인이 약식명령이 고지된 사실을 다른 방법으로 알았다고 하더라도 송달의 효력은 발생하지 아니하여 정식재판청구기간이 진행하지 아니하므로 항고인으로서는 언제라도 정식재판청구를 할 수 있으며, 이 경우에는 정식재판청구권회복청구기간의 도과 여부를 따질 필요조차 없다고 할 것이다.
 그러므로, 원심이 그 설시와 같은 이유를 들어 항고인의 이 사건 정식재판청구권회복청구를 기각한 것은 잘못이라고 할 것이고, 또한 기록에 의하면, 피고인이 이 사건 약식명령이 송달될 당시 교도소에 수감되어 있었다고 인정할 증거가 나와 있지는 않았다고 하더라도, 이 사건 정식재판 회복청구서(1994.12.3.자)와 정식재판청구서(1994.12.5.자), 항고장(1995.1.21.자)이 각 대구교도소에서 항고인 명의로 제출되었고, 제1심의 정식재판청구권회복청구 기각결정도 대구교도소장이 수령한 점(1995.1.18.자)에 비추어 보면, 항고인의 모가 위 약식명령을 수령할 당시 항고인이 그 주장과 같이 수감 중이었던 것으로 볼 여지가 있다고 볼 수 있었음에도 불구하고 이 점에 관하여 항고인으로 하여금 소명자료를 제출하도록 촉구하는 등의 조치를 취하지 아니한 채 위 사유에 대한 소명이 없다고 한 것도 심리를 다하지 아니한 것으로서 잘못이라 할 것이다. 
 그러나 한편, 항고인 주장과 같이약식명령이 항고인의 모에게 송달될 당시에 항고인이 구속 중이었다면 그 약식명령의 송달은 무효이기 때문에 정식재판청구기간 자체가 진행하지않는 것이고, 이 사건 정식재판청구권 회복청구와 함께 제기된 정식재판청구는 그 청구기간 내의 적법한 청구로서 독립하여 그 효력을 발생하는 것이므로, 항고인으로서는 그 주장과 같은 사유로 약식명령을 송달받지 못했다는 점을 소명하여 정식재판청구절차에 따른 재판을 받으면 되지 따로 정식재판청구권회복청구를 할 필요가 없다 할 것이어서(기록에 의하면 제1심이 아직 피고인의 정식재판청구에 대한 결정을 하지 않고 있다), 항고인의 이 사건 정식재판청구권회복청구는 어차피 기각되어야 할 것인바, 그렇다면 원심의 위와 같은 잘못은 그 결론에는 아무런 영향이 없어 논지는 결국 이유 없음에 돌아간다고 할 것이다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

가. 재감자에 대한 약식명령의 송달을 수감 전의 주 거소에다 한 경우, 그 송달의 효력
나. “가"항의 경우, 재감자가 정식재판청구기간 도과로 따로 정식재판청구권 회복청구를 할 
필요가 있는지 여부

가. 재감자에 대한 약식명령의 송달을 교도소 등의 소장에게 하지 아니하고 수감되기 전의 종전 주·거소에다 하였다면 부적법하여 무효이고, 수소법원이 송달을 실시함에 있어 당사자 또는 소송관계인의 수감사실을 모르고 종전의 주·거소에 하였다고 하여도 마찬가지로 송달의 효력은 발생하지 않고, 송달 자체가 부적법한 이상 당사자가 약식명령이 고지된 사실을 다른 방법으로 알았다고 하더라도 송달의 효력은 여전히 발생하지 않는다. 
나. '가'항의 경우, 약식명령의 송달이 무효이기 때문에 그에 대한 정식재판청구기간 자체가 진행하지 않고, 정식재판청구권 회복청구와 함께 정식재판청구가 제기되었다면 그 정식재판청구는 그 청구기간 내의 적법한 청구로서 독립하여 그 효력을 발생하므로, 당사자로서는 약식명령을 송달받지 못했다는 점을 소명하여 정식재판청구절차에 따른 재판을 받으면 되지 따로 정식재판청구권 회복청구를 할 필요가 없다.
해임처분취소재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.06.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 학교법인 동일학원 소송대리인 변호사 이상규
【피고,피상고인】 교육부 교원징계재심위원회 소송대리인 변호사 정인숙
【원심판결】 서울고등법원 1993.10.7. 선고 93구12130 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
1. 징계처분을 받은 사립학교의 교원은 교원지위향상을위한특별법(이하 "특별법"이라고 한다) 제9조에 따라 교육부의 교원징계재심위원회(이하 "재심위원회"라 한다)에 재심을 청구할 수 있고, 특별법 제10조 제2항은 "재심위원회의 결정은 처분권자를 기속한다"고 규정하고 있으며, 같은 제3항은 "교원은 재심위원회의 결정에 대하여 행정소송법이 정하는 바에 의하여 소송을 제기할 수 있다"고 규정하고 있으므로, 재심위원회가 한 결정에 대하여는 재심위원회에 그 재심청구를 한 교원만이 행정소송을 제기할 수 있고, 징계처분권자인 학교법인 등은 행정소송을 제기할 수 없다고 보아야 할 것이다. 위 특별법이 징계처분권자의 제소에 대하여 아무런 언급이 없다 하여, 징계처분권자도 행정소송법 제12조에 따라 행정소송을 제기할 수 있다고 볼 수는 없는 것이다.
 원심이 같은 취지에서, 처분권자인 원고가 제기한 이 사건 소를 원고적격이 없는 자가 제기한 것으로 부적법하다 하여 각하한 조치는 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 원고적격에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 
 2. 사립학교 교원은 학교법인 또는 사립학교경영자에 의하여 임면되는 것으로서 사립학교 교원과 학교법인의 관계를 공법상의 권력관계라고 볼 수는 없다고 하더라도, 사립학교가 국가 공교육의 일익을 담당하는 교육기관으로서 교육법과 시립학교법 등에 의하여 그 설립과 운영 및 교원의 임면 등에 있어서 국가나 지방자치단체의 지도 감독과 지원 및 규제를 받고 사립학교 교원의 자격과 복무·임면 및 신분보장 등에 있어서 국·공립학교 교원에 준하는 대우를 받도록 규정되어 있는바, 한편,교원에 대한 예우 및 처우를 개선하고 신분보장을 강화함으로써 교원의 지위를 향상시키고 교육발전을 도모함을 목적으로 하여 제정된 특별법이 징계처분 등을 받은 교원으로 하여금 국공립학교 교원과 동일하게 교육부에 설치된 교원징계재심위원회에 재심청구를 할 수 있게 하고 그 재심위원회의 결정은 처분권자를 기속하며, 그 제10조 제3항에서 교원징계재심위원회의 결정에 대하여는 재심청구를 한 교원만이 행정소송을 제기할 수 있도록 규정한 것은 합리적인 근거가 있는 것으로서(실질적으로는 교원징계재심위원회의 결정으로 하여금 행정처분에 대한 행정심판으로서의 재결에 유사한 것으로 기능하도록 하겠다는 취지로 보인다), 그 결정에 대하여 처분권자에게 불복할 수 없도록 하였다고 하여 헌법상의 재판청구권이나 평등권을 침해하는 것이 되어 무효라고 할 수는 없다고 할 것이다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 법리오해의 위법이 없다. 논지도 이유 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

가. 징계처분을 받은 사립학교의 교원은 교원지위향상을위한특별법 제9조에 따라 교육부의 교원징계재심위원회에 재심을 청구할 수 있고, 같은 법 제10조 제2항, 제3항 규정상 그 재심위원회가 한 결정에 대하여는 재심위원회에그 재심청구를 한 교원만이 행정소송을 제기할 수 있고, 징계처분권자인 학교법인 등은 행정소송을 제기할 수 없다. 
나. 교원에 대한 예우 및 처우를 개선하고 신분보장을 강화함으로써 교원의 지위를 향상시키고 교육발전을 도모함을 목적으로 하여 제정된 교원지위향상을위한특별법이 징계처분 등을 받은 교원으로 하여금 국·공립학교 교원과 동일하게 교육부에 설치된 교원징계재심위원회에 재심청구를 할 수 있게 하고 그 재심위원회의 결정은 처분권자를 기속하며, 그 제10조 제3항에서 교원징계재심위원회의 결정에 대하여는 재심청구를 한 교원만이 행정소송을 제기할 수 있도록 규정한 것은 합리적인 근거가 있는 것으로서(실질적으로는 교원징계재심위원회의 결정으로 하여금 행정처분에 대한 행정심판으로서의 재결에 유사한 것으로 기능하도록 하겠다는 취지로 보인다), 그 결정에 대하여 처분권자에게 불복할 수 없도록 하였다고 하여 헌법상의 재판청구권이나 평등권을 침해하는 것이 되어 무효라고 할 수 없다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1995.06.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 신화건설 주식회사 소송대리인 변호사 배만운
【피고, 피상고인】 북광주세무서장
【원심판결】 광주고등법원 1994.11.17. 선고 93구3003 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 구 조세감면규제법(1991.12.27. 법률 제4451호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제62조는, 국민주택건설용지에 대한 양도소득세 등의 감면 및 그 징수에 관하여 규정하면서, 그 제1항에서, 내국인이 토지(대통령령이 정하는 토지를 제외한다)를 국민주택의 건설용지로 주택건설촉진법 제6조의 규정에 의하여 등록한 주택건설사업자(이하 주택건설등록업자라 한다)에게 양도하는 경우에는 양도소득세 등의 100분의 50에 상당하는 세액을 감면한다고 규정하는 한편, 그 제2항에서, 주택건설등록업자가 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 토지에 국민주택을 건설하지 아니하거나 대통령령이 정하는 사유가 발생한 때에는 제1항의 규정에 의하여 감면된 세액에 상당하는 금액을 그 주택건설등록업자로부터 소득세 또는 법인세에 가산하여 징수한다고 규정하고 있는바, 위 규정의 입법취지가 유휴토지를 국민주택의 건설용지로 원활하게 공급하게 함으로써 국민주택의 건축촉진을 도모하려는 데에 있음은 소론과 같으나, 조세법의 해석은 과세요건은 물론이고 납세자에게 혜택을 주는 감면요건도 엄격하게 해석하여야 할 것인데, 위 제1항에서 그 면제요건을 주택건설등록업자에게 양도하는 경우로 한정하여 규정하면서, 위 제2항에서 그 면제된 세액을 징수하는 요건을 단순히 국민주택을 건설하지 아니한 때라 규정하지 아니하고 주택건설등록업자가 당해 토지에 국민주택을 건설하지 아니한 때라 규정하고 있으므로, 위 제2항 소정의 "주택건설등록업자가 당해 토지에 국민주택을 건설하지 아니한 때"라 함은 토지를 양수한 주택건설등록업자가 당해 토지에 국민주택을 완공하지 아니한 경우를 의미한다고 보아야 할 것이다. 
그리고 같은법시행령(1991.12.31. 대통령령 제13545호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제50조 제3항 단서는, 그 징수배제요건을 토지수용·도시계획 기타 법령의 규정에 의하여 주택건설을 할 수 없는 경우로 한정하여 규정하고 있으므로, 토지를 양수한 주택건설등록업자가 당해 토지에 국민주택을 건설하지 아니하는 데에 정당한 사유가 있다고 하더라도 그 사유가 위 징수배제요건에 해당하지 아니하는 경우에는 이를 이유로 하여 그 징수를 배제할 수는 없다고 할 것이다. 
 원심이, 원고가 이 사건 토지를 양수하여 국민주택(아파트)의 건축에 착수하였으나 완공하지 아니한 채, 자신의 내부적 사정으로 인하여 이 사건 토지 및 건물을 소외 아남건설주식회사에 양도하였고, 이 사건 토지 위에 건물을 완공한 것은 원고가 아니라 위 아남건설주식회사임이 명백한 이상, 가사 이 사건 토지의 양도가 주택건설촉진법 제33조 소정의 관할관청의 사업계획변경(사업주체의 변경)승인에 수반하여 이루어졌으며, 위 아남건설주식회사가 주택건설등록업자이고, 이 사건 토지를 양수하여 다른 목적에 사용한 것이 아니라 원고가 승인 받은 사업계획대로 국민주택을 건설하였다고 하더라도 원고에 대하여 위 감면된 세액 상당의 금액을 법인세에 가산하여 징수한 이 사건 부과처분은 적법하며, 원고가 이 사건 토지를 위 아남건설주식회사에 양도함에 있어서 그 주장하는 바와 같은 정당한 사유가 있는지 여부는 그 사유가 같은법시행령 제50조 제3항 단서 소정의 징수배제요건에 해당하지 아니하므로 위 결론에 영향을 미치지 아니한다고 판단한 것은, 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고(더구나 기록에 의하면, 위 아남건설주식회사는 그 사업계획서상의 준공일인 1993.4.30.까지 국민주택을 완공하지 못하였음을 알 수 있으며, 이는 같은법시행령 제50조 제3항 제1호 소정의 징수요건에 해당하므로, 이 사건 부과처분은 어느모로 보나 적법하다고 할 것이다), 거기에 소론과 같이 구 조세감면규제법 제62조 제2항 및 같은법시행령 제50조 제3항에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 소론이 지적하는 당원 1992.6.9.선고 91누10725 판결 및 1994.4.26.선고 94누705 판결은 모두 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 여기에 원용하기에 적절한 것이 되지 못한다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

가. 토지를 양수한 주택건설등록업자가 당해 토지에 국민주택을 완공하지 아니한 데에 정당한 사유가 있다면 그 사유가 구 조세감면규제법시행령 제50조제3항 단서 소정의 징수배제요건에 해당하지 아니하더라도 감면세액의 징수를배제할 수 있는지 여부

가. 구 조세감면규제법(1991.12.27. 법률 제4451호로 개정되기 전의 것) 제62조 규정의 입법취지가 유휴토지를 국민주택의 건설용지로 원활하게 공급하게 함으로써 국민주택의 건축촉진을 도모하려는 데에 있다 해도, 조세법의 해석은 과세요건은 물론이고 납세자에게 혜택을 주는 감면요건도 엄격하게 해석하여야 할 것인데, 같은 법 제62조 제1항에서 그 면제요건을 주택건설등록업자에게 양도하는 경우로 한정하여 규정하면서, 그 제2항에서 그 면제된 세액을 징수하는 요건을 단순히 국민주택을 건설하지 아니한 때라 규정하지 아니하고 주택건설등록업자가 당해 토지에 국민주택을 건설하지 아니한 때라 규정하고 있으므로, 제2항 소정의 "주택건설등록업자가 당해 토지에 국민주택을 건설하지 아니한 때"라 함은 토지를 양수한 주택건설등록업자가 당해 토지에 국민주택을 완공하지 아니한 경우를 의미한다고 보아야 하고, 구 조세감면규제법시행령(1991.12.31. 대통령령 제13545호로 개정되기 전의 것) 제50조 제3항 단서는, 그 징수배제요건을 토지수용·도시계획 기타 법령의 규정에 의하여 주택건설을 할 수 없는 경우로 한정하여 규정하고 있으므로, 토지를 양수한 주택건설등록업자가 당해 토지에 국민주택을 건설하지 아니하는 데에 정당한 사유가 있다고 하더라도 그 사유가 위 징수배제요건에 해당하지 아니하는 경우에는 이를 이유로 하여 그 감면세액의 징수를 배제할 수는 없다.
별장에 대한 취득세 중과 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.06.13 / 시행일:

【원심판결】 광주고등법원 1993.11.18 선고, 93구8520판결
【심급】
3심
【세목】
취득세
【주문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

상고이유를 본다.
1. 구 지방세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14481호로 개정되기 전의 것) 제84조의3 제1항 제1호는 취득세가 중과되는 대상인 별장에 관하여, "주거용에 공할 수 있도록 건축된 건축물로서 상시 주거용에 사용하지 아니하고 개인 또는 그 가족(법인의 경우에는 그 종업원) 이 휴양 피서 또는 위락 등의 용도로 사용하는 건축물과 그 부속토지"라고 규정하고 있는 바, 별장에 대하여 취득세를 중과하는 이유는 별장이 비생산적인 사치성 재산으로 그 취득을 최대한 억제하는 한편 이러한 재산을 취득할 만한 담세력이 있다고 보기 때문이므로,

별장으로 인정되기 위하여는 공부상의 용도에 불구하고 주거용으로 공할 수 있도록 된 건축물로서 그 소유자나 임차인 등 그 사용주체가 상시주거용에 사용하지 아니하고 휴양, 피서 또는 위락 등의 용도에 사용하여야 한다고 할 것이다.
그런데 건축법령에서는 별장을 독립된 용도로 분류하지 않고 있고, 지방세법령도 별장에 해당되는지의 여부에 관하여 판단할 수 있는 구체적인 기준을 정하지 않고 있으므로, 별장여부를 판단함에 있어서는 위 중과세의 입법취지에 비추어 그 취득목적이나 경위, 당해 건물이 휴양 등에 적합한 지역에 위치하고 있는지의 여부, 주거지와의 거리, 당해 건물의 본래의 용도와 휴양 등을 위한 시설의 구비여부, 건물의 규모, 가액, 사치성 및 관리형태, 취득후 소유자와 이용자와의 관계. 이용자의 범위와 이용목적 및 형태, 상시 주거의 대상이 되는 주택의 소유 여부 등 구체적인 여러 가지 사정들을 종합적으로 고려하여 객관적, 합리적으로 판단하여야 할 것이다.
2. 원심은, 원고가 1991. 2. 28. 소외 태평양레저산업주식회사로부터 위 회사가 1990. 6.26. 준공한 경기 남양주군 화도면 금남리 619의 5, 6 소재 금남오피스텔 건물 중 305호 및 306호(이하 이 사건 건물이라 한다)를 취득한 사실, 이 사건 건물은 청평에서 양수리로 이어지는 왕복 2차선 도로와 북한강변 사이의 도시에서 멀리 떨어진 경관이 수려한 지역에 위치하고 있고. 그 바로 밖에 수영장이 설치되어 있으며, 앞으로 체련장, 낚시장 등의 부대 레저시설이 설치되기로 예정되어 있는 외에도,

이 사건 건물로부터 약 100미터 정도 떨어진 곳에는 "하이마트 호텔"이라는 옥호의 장급호텔과 고급음식점이 산재하여 있는 등 주변환경이나 위치상으로 볼 때 일반 상시 주거용이나 업무시설로서 보다는 휴양, 피서 또는 위락 등의 용도로 사용하기에 적합하고, 이 사건 건물의 내부도 고급 쇼파, 부엌 싱크대, 거실 등이 설치되어 있어 숙식에 적합하도록 꾸며져 있는 사실, 1992. 8. 29부터 같은해 9. 14까지 7회에 걸쳐피고 소속 공무원이 불시에 방문하여 확인한 결과에 의하면,

이 사건 건물은 주말인 같은해 9. 5과 9. 6의 이틀간만 사용하고 있었고, 월별 전기사용량은 0 내지 124킬로와트 정도이며, 이 사건 건물내에 설치된 전화의 사용량은 같은해 6. 21.부터 같은해 9. 20.까지 약 90일 사이에 24일간만 사용되었는데, 그것도 대부분 주말과 일과시간 이후에 사용된 것으로 밝혀진사실, 원고는 서울 서초구 서초동 1483의3. 현대연립 3동 1호에 상시 거주하는 주택을 소유하고 있고. 이 사건 건물을 취득한 이래 원고와 그의 가족 중 아무도 이 사건 건물에 상주한 일이 없는 사실 등을 인정한 다음,

비록 이 사건 건물에 관하여 무역업을 영위하는 주식회사 덕유 앞으로 전세권이 설정되어 있고, 이 사건 건물의 관리비를 위 회사가 납부하고 있으며 (원고와 위 법인과의 구체적인 전세조건 등을 알 수 있는 자료가 제시되지 않고 있음) 이 사건 건물에 컴퓨터 1대가 설치되어 있고, 위 회사가 이 사건 건물에서 5, 6차 사원 연수를 한 사실은 인정되지만 이 사건 건물은 주거에 공할 수 있도록 건축된 건축물로서 상시 주거용에 사용하지 아니하고 원고 또는 그 가족의 휴양 또는 위락 등의 용도로 사용되는 건축물이라고 봄이 상당하다는 이유로, 이 사건 건물을 위 지방세법 소정의 별장에 해당한다고 판단하였다.
관련증거들과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 원심판결에 논하는 바와 같이 채증법칙위반. 심리미진, 이유모순. 이유불비 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 또 건축법시행령 제2조 제1항 제13호, 별표 1의 제11호(나)목은 오피스텔을 업무를 주로 하는 각 개별실에 일부 숙식을 할 수 있는 건축물을 말한다고 정의하고 있으므로,

비록 이 사건 건물이 그 주용도가 업무용으로 되어 있다고 하더라도 그 구조 자체에 있어서는 주거에 공할 수 있어서, 이를 별장의 요건인 주거용에 공할 수 있도록 건축된 건축물로 보는데는 아무런 지장이 없다고 할 것이고, 한편 원심이 적법하게 확정한 위 사실관계에 의하면, 이 사건건물을 별장으로 본 원심의 판단은 당원이 위에서 밝힌 별장의 기준에 비추어 정당하다 할 것이므로, 원심판결에 논하는 바와 같이 건축법령이나 지방세법령을 오해한 위법이나 이유모순등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

원고가 경기도 남양주군 화도면 00리 소재 오피스텔을 소외 회사로부터 취득·사용한데 있어 그 위치, 주위환경, 시설현황, 이용실태 등을 종합하여 볼 때 원심이 별장용건물의 취득으로 본 것은 정당하다고 한 사례
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1995.06.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고등법원 1994.4.13. 선고 93나27415 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다 (각 상고이유보충서는 모두 상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출되었으므로, 상고이유를 보충하는 한도에서 보기로 한다).
 제1,3점에 대하여
 논지는 피고가 원고로부터 이 사건 토지 중 광주시 서구 (주소 1 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략), (주소 5 생략), (주소 6 생략)의 6필지(모두 합병전의 구지번이다)를 1962.7.2. 및 1968.9.17. 2회에 걸쳐 현금으로 매수하였다고 인정한 원심판결에는 채증법칙에 위배되었거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다는 것이다. 
 그러나 살피건대 징발재산정리에관한특별조치법 제20조의 2 제1항은 “이 법에 의하여 매수한 징발재산”이라고 규정하고 있고, 갑 제5호증의 기재에 의하면 그 입법취지 또한 징발법 시행이전에 징발되었던 재산을 이 법에 의하여 매수함에 있어서 그 매수대금을 증권으로 지급하는 등 피징발자가 불이익을 받았던 점을 감안하여 수의계약으로 시가 매각할 수 있도록 하려는 것으로 보이므로, 위 조항은 위 특별조치법에 의하여 매수한 징발재산에 대하여만 적용된다고 할 것이다. 
 그런데 위 6필지의 토지들은 위 특별조치법이 시행된 1970. 1. 1. 이전에 이미 그에 관하여 피고명의의 소유권이전등기가 경료되어 있는 점에 비추어 위 특별조치법에 의하여 매수한 징발재산이 아님이 명백하므로, 결국 원심의 위와 같은 매수사실인정은 위 토지들이 위 특별조치법에 의하여 매수한 징발재산이 아니라는 점을 부연설명하기 위한 것에 불과하고, 그 매수여부가 결론에 영향을 미치는 바도 아니므로, 이를 다투는 논지는 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유 없다. 
 제2점에 대하여
징발재산정리에관한특별조치법 제20조의 2의 규정은 같은법 제20조의 규정과는 달리 환매기간이 경과한 징발재산에 대하여는 국가가 국유재산법의 규정에도 불구하고, 피징발자에게 수의계약으로 매각할 수 있다는 취지이지 피징발자에게 우선매수권을 인정한 규정이 아니라는 것이 당원의 견해인 바(당원 1991.10.22. 선고 91다26690 판결 참조), 피징발자에게 우선매수권이 인정되지 않는다면 위 특별조치법(1993. 12. 27. 법률 제4618호로 개정되기 전의 것) 제20조의 2 제2항에 “제1항의 규정에 의하여 매각할 재산이 생긴 때”에는 지체없이 피징발자 또는 그 상속인에게 통지하여야 한다고 규정되어 있다 하더라도 이는 “제1항 소정의 매각대상재산이 생긴 때”가 아니라 “매각대상재산을 제1항의 규정에 의하여 피징발자 또는 그 상속인에게 수의계약으로 매각할 때”에 통지하여야 한다라는 취지로 봄이 상당하다. 
 따라서 위와 같은 취지로 판단한 원심의 조처는 정당하고, 이와 달리 피징발자등에게 위 제1항 소정의 매각대상재산에 대하여 우선매수권이 있음을 전제로 제1항 소정의 매각대상재산이 생기면 항상 피징발자등에게 위 제2항 소정의 통지를 하여야 한다는 견해는 받아들일 수 없으므로, 원심판결에 소론과 같은 위 특별조치법 제20조의 2의 해석에 관한 법리오해가 있다 할 수 없다. 
 논지도 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

가. 징발재산정리에관한특별조치법 제20조의2 제1항은 “이 법에 의하여매수한 징발재산”이라고 규정하고 있고, 관보의 기재에 의하면 그 입법취지 또한 징발법 시행 이전에 징발되었던 재산을 이 법에 의하여 매수함에 있어서 그 매수대금을 증권으로 지급하는 등 피징발자가 불이익을 받았던 점을 감안하여 수의계약으로 시가 매각할 수 있도록 하려는 것으로 보이므로, 위 조항은 같은 법에 의하여 매수한 징발재산에 대하여만 적용된다. 
나. 징발재산정리에관한특별조치법 제20조의2의 규정은 같은 법 제20조의규정과는 달리 환매기간이 경과한 징발재산에 대하여는 국가가 국유재산법의규정에도 불구하고 피징발자에게 수의계약으로 매각할 수 있다는 취지이지 피징발자에게 우선매수권을 인정한 규정이 아닌바, 피징발자에게 우선매수권이 인정되지 않는다면 구 징발재산정리에관한특별조치법(1993.12.27. 법률 제4618호로 개정되기 전의 것) 제20조의2 제2항에 “제1항의 규정에 의하여 매각할 재산이 생긴 때”에는 지체 없이 피징발자 또는 그 상속인에게 통지하여야 한다고 규정되어 있다 하더라도 이는 “제1항 소정의 매각대상재산이 생긴 때”가 아니라 “매각대상재산을 제1항의 규정에 의하여 피징발자 또는 그 상속인에게 수의계약으로 매각할 때”에 통지하여야 한다라는 취지로 봄이 상당하다.
상속세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1995.06.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 김백영
【피고, 피상고인】 서부산세무서장
【원심판결】 부산고등법원 1994. 11. 23. 선고 92구5201 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 제1점에 대하여
 원심은 상속세법시행령 제5조 제2항 내지 제5항에 규정하는 방법에 의한 상속재산의 평가는 상속개시 당시의 시가를 산정하기 어려운 때에 한하여 비로소 택할 수 있는 보충적인 평가방법이고, 시가를 산정하기 어려워서 보충적인 평가방법을 택할 수밖에 없었다는 점에 관한 입증책임은 과세관청에게 있다는 전제에서 거시증거들에 의하여 판시 각 토지는 원고들의 피상속인이 취득한 이후 매도된 바 없이 상속인들인 원고들이 현재에도 그대로 보유하고 있고, 매매나 토지수용등의 흔적이 없어 상속개시일 전후의 거래가액이나 공신력있는 감정기관의 감정가액을 찾아 볼 수 없을 뿐 아니라 그 밖에 위 각 토지들과 개별요인에 있어 차이가 없는 인근토지의 매매실례에 관한 자료도 찾아볼 수 없는 사실을 인정한 다음, 그와 같은 사유는 상속세법시행령 제5조 제1항 소정의 “시가를 산정하기 어려운 때”에 해당하므로, 위 보충적 평가방법에 의한 이 사건 과세처분이 적법하다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 인정과 판단은 정당한 것으로 보이고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 없다. 
 논지는 이유 없다. 
 제2점에 대하여
 소득세법시행령(1990.5.1. 대통령령 제12993호로 개정된 것)부칙 제2항은 1990.12.31. 이전에 상속이 개시된 것으로서 신고기간내에 신고된 것에 대한 평가는 개정전의 시행령 규정, 즉 지방세법상의 과세시가표준액에 의하여 상속재산의 가액을 평가한다고 규정하고 있는바, 위 시행령 부칙규정은 국가의 조세징수절차에 협력하는 납세자를 우대하고 성실한 신고를 유도하기 위한 특례규정으로서 그 적용대상을 신고된 것에 한정한 내용이 헌법의 평등권, 조세법률주의, 재산권보장의 원칙에 위배되어 무효라고 볼 수 없다 (당원 1993.9.14. 선고 93누9286 판결, 1994.11.25. 선고 94누9047 판결등 참조). 이와 견해를 달리하여 이 사건의 경우와 같이 1990.12.31. 이전의 상속개시분에 대하여 신고를 하지 아니하였거나 신고를 빠뜨린 경우에도 신고한 경우와 동일하게 개정전의 시행령 규정에 의하여 상속재산의 가액을 평가할 수 있다고 해석하여야 한다는 논지는 받아들일 수 없다. 
 제3점에 대하여
 상속세법시행령 제5조 제2항 제1호 (가)목은 상속재산인 토지의 가액을 지가공시및토지등의평가에관한법률 소정의 개별공시지가를 기준으로 하여 평가하도록 하고 있는바, 이는 헌법상 조세법률주의에 위배되어 무효라고 할 수 없으므로, 그와 다른 견해를 전제로 하는 논지는 이유 없다. 
 제4점에 대하여
 구 상속세법(1990.12.31. 법률 제4283호로 개정되기 전의 것) 제7조의2의 규정은 피상속인이 상속개시일 전 1년이내에 처분한 상속재산의 처분가액이 50,000,000원 이상인 경우에는 실질적인 입증책임을 전환하여 과세관청이 그중 용도가 객관적으로 명백하지 아니한 금액이 있음을 입증한 때에는 납세자가 그 처분가액의 용도를 입증하지 못하는 한 그 금액이 현금상속된 사실을 입증하지 않더라도 상속세 과세가액에 산입할 수 있다는 취지라고 할 것이다 (당원 1989.12.12. 선고 89누1490 판결, 1992.9.25. 선고 92누4413 판결등 참조).
 이와 달리 상속재산의 처분가액이 50,000,000원 이상으로서 그 용도가 객관적으로 명백하지 아니한 가액중 납세자가 그 용도를 입증하지 못한 가액이 50,000,000원 미만인 경우에는 입증책임의 전환에 관한 위 상속세법의 규정이 적용되지 아니하며, 일반원칙으로 돌아가 과세관청이 그 가액상당이 현금으로 상속인들에게 상속되었다는 사실을 입증하여야 비로소 이를 상속세 과세가액에 산입할 수 있다는 논지는 받아들일 수 없다. 
 제5점에 대하여
 원심은 피고가 1993.2.16.에 한 이 사건 증액처분이 원고 1 1인에 대하여 부과고지된 것을 전제로 그 처분의 위법여부를 판단하였음이 명백하므로, 거기에 소론과 같은 판단유탈의 위법은 없다. 
 논지도 이유 없다. 
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이임수(재판장) 정귀호 이돈희(주심)

가. 상속재산의 보충적 평가방법의 적용요건 및 그 입증책임
나. 구 상속세법시행령부칙 제2항의 위헌 여부
다. 상속세법시행령 제5조 제2항 제1호 (가)목의 위헌 여부
라. 구 상속세법 제7조의2의 규정취지

가. 상속세법시행령 제5조 제2항 내지 제5항에 규정하는 방법에 의한 상속재산의 평가는 상속개시 당시의 시가를 산정하기 어려운 때에 한하여 비로소 택할 수 있는 보충적인 평가방법이고, 시가를 산정하기 어려워서 보충적인 평가방법을 택할 수밖에 없었다는 점에 관한 입증책임은 과세관청에게 있다. 
나. 구 상속세법시행령 부칙(1990.5.1.) 제2항은 국가의 조세징수절차에 협력하는 납세자를 우대하고 성실한 신고를 유도하기 위한 특례규정으로서 그 적용대상을 신고된 것에 한정한 내용이 헌법의 평등권, 조세법률주의, 재산권보장의 원칙에 위배되어 무효라고 볼 수 없다. 
다. 상속세법시행령 제5조 제2항 제1호 (가)목은 상속재산인 토지의 가액을 지가공시및토지등의평가에관한법률 소정의 개별공시지가를 기준으로 하여 평가하도록 하고 있는바, 이는 헌법상 조세법률주의에 위배되어 무효라고 할 수 없다. 
라. 구 상속세법(1990.12.31. 법률 제4283호로 개정되기 전의 것) 제7조의2의 규정은 피상속인이 상속개시일 전 1년 이내에 처분한 상속재산의 처분가액이 50,000,000원 이상인 경우에는 실질적인 입증책임을 전환하여 과세관청이 그중 용도가 객관적으로 명백하지 아니한 금액이 있음을 입증한 때에는 납세자가 그 처분가액의 용도를 입증하지 못하는 한 그 금액이 현금상속된 사실을 입증하지 않더라도 상속세 과세가액에 산입할 수 있다는 취지이다.
상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1995.06.13 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 나산실업 주식회사 소송대리인 변리사 김영화
【피심판청구인, 상고인】 
【원 심 결】 특허청 1994.11.29.자 92항당104 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다. 

【이 유】 상고이유 제1점을 본다. 
 (1) 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조 제1항 제11호에서 규정하고 있는 수요자를 기만할 염려가 있다고 하기 위하여는 인용상표나 그 지정상품이 반드시 주지, 저명하여야 하는 것은 아니지만 적어도 국내의 일반거래에 있어서 수요자나 거래자에게 그 상표나 상품이라고 하면 특정인의 상표나 상품이라고 인식될 수 있을 정도로 알려져 있어야 할 것이고, 이러한 경우에는 인용상표와 동일, 유사한 상표가 같은 지정상품에 사용되어질 경우에만 위 규정에 의하여 일반수요자로 하여금 상품의 출처의 오인, 혼동을 일으켜 수요자를 기만할 염려가 있다고 할 수 있을 것이고( 대법원 1995.2.3. 선고 94후1527 판결 참조), 한편 인용상표가 그 지정상품에 대한 관계거래자 이외에 일반공중의 대부분에까지 널리 알려지게 됨으로써 저명성을 획득하게 되면 그 상표를 주지시킨 상품 또는 그와 유사한 상품 뿐만 아니라 이와 다른 종류의 상품이라고 할지라도 그 상품의 용도 및 판매거래의 상황 등에 따라 저명상표권자나 그와 특수한 관계가 있는 자에 의하여 생산 또는 판매되는 것으로 인식될 수 있고 이러한 경우에는 수요자로 하여금 상품의 출처를 오인·혼동케 하거나 수요자를 기만할 염려가 있다고 할 것이며, 이 경우에는 구 상표법 제9조 제1항 제10호 및 제11호모두에 해당한다고 할 것이다(대법원 1988.12.27. 선고 87후7 판결; 1990.10.10. 선고 88후226 판결 등 참조). 
 (2) 원심결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 등록상표 는 등록상표와 같이 영문자로 된 상표로서(그 지정상품은 상품류구분 제26류의 이불, 요, 베개, 방석 등 10개 상품이다), 인용상표(그 지정상품은 상품류구분 제45류의 원피스, 투피스, 스커트, 브라우스, 스카프,등 10개 상품이다) 인 인용상표 와 동일, 유사하고, 인용상표가 구 상표법 제9조 제1항 제10호 소정의 저명상표에 이르렀는지는 분명하지 아니하나 적어도 국내의 의류 또는 섬유제품분야에서는 일반 수요자들이 인용상표 하면 특정인의 상표로 인식될 수 있는 정도로 상당히 알려진 것이라고 인정한 후, 이 사건 등록상표가 인용상표의 지정상품과 다른 이불, 요, 베개, 방석 등에 사용된다 하더라도 그 일반수요자로 하여금 인용상표권자나 그와 특수한 관계가 있는 자에 의하여 생산 또는 판매되는 것으로 상품의 출처를 오인, 혼동케 하거나 수요자를 기만할 염려가 있으므로 구 상표법 제9조 제1항 제10호 및 제11호에 해당하여 그 등록은 무효라고 판단하였다. 
 그러나 원심이 위와 같이 이 사건 등록상표가 구 상표법 제9조 제1항 제10호, 제11호소정의 등록무효사유가 있는지 여부에 관하여 판단하면서, 인용상표가 구 상표법 제9조 제1항 제10호가 규정하는 저명상표에 이르렀는지는 분명하지 아니하다고 하면서도 이 사건 등록상표는 위 제10호의 규정에 위반되어 등록되었다고 인정 판단한 것은 심리를 미진하였거나 이유모순의 위법을 범한 것이라는 비난을 면하기 어렵고, 한편 인용상표 가 주지, 저명하지 아니한 경우에도 그 지정상품이 유사할 필요가 없다는 전제에서 인용상표의 지정상품과는 유사하지 아니한 이 사건 등록상표의 지정상품에 이 사건 등록상표를 사용하여도 수요자를 기만할 염려가 있다고 판단한 것은 위 제11호에 관한 법리를 오해하여 심결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 
 (3) 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단할 필요 없이 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

가. 구 상표법 제9조 제1항 제11호의 해당요건
나. 구 상표법 제9조 제1항 제10호와 제11호 모두에 해당되는 경우
다. 주지·저명하지 아니한 상표와 동일·유사한 상표를 서로 다른 지정상품에 사용하는 경우를 구 상표법 제9조 제1항 제10호, 제11호에 해당한다고본 원심결을 파기한 사례

가. 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 전문 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제11호에서 규정하고 있는 수요자를 기만할 염려가 있다고 하기 위하여는 인용상표나 그 지정상품이 반드시 주지·저명하여야 하는 것은 아니지만 적어도 국내의 일반거래에 있어서 수요자나 거래자에게 그 상표나 상품이라고 하면 특정인의 상표나 상품이라고 인식될 수 있을 정도로 알려져 있어야하고, 이러한 경우에는 인용상표와 동일, 유사한 상표가 같은 지정상품에 사용되어질 경우에만 위 규정에 의하여 일반수요자로 하여금 상품의 출처의 오인·혼동을 일으켜 수요자를 기만할 염려가 있다고 할 수 있다. 
나. 인용상표가 그 지정상품에 대한 관계거래자 이외에 일반공중의 대부분에까지 널리 알려지게 됨으로써 저명성을 획득하게 되면 그 상표를 주지시킨 상품 또는 그와 유사한 상품뿐만 아니라 이와 다른 종류의 상품이라고 할지라도 그 상품의 용도 및 판매거래의 상황 등에 따라 저명상표권자나 그와 특수한 관계가 있는 자에 의하여 생산 또는 판매되는 것으로 인식될 수 있고 이러한 경우에는 수요자로 하여금 상품의 출처를 오인·혼동케 하거나 수요자를 기만할 염려가 있으며, 이 경우에는 구 상표법 제9조 제1항 제10호 및 제11호 모두에 해당한다. 
다. 출원상표가 구 상표법 제9조 제1항 제10호, 제11호 소정의 등록무효사유가 있는지 여부에 관하여 판단하면서, 인용상표가 위 제10호가 규정하는 저명상표에 이르렀는지는 분명하지 아니하다고 하면서도 출원상표가 위 제10호의 규정에 위반되어 등록되었다고 인정 판단한 것은 심리를 미진하였거나 이유모순의 위법을 범한 것이고, 한편 인용상표가 주지·저명하지 아니한 경우에도 그 지정상품이 유사할 필요가 없다는 전제에서 인용상표의 지정상품과는 유사하지 아니한 출원상표의 지정상품에 그 출원상표를 사용하여도 수요자를 기만할 염려가 있다고 판단한 것은 위 제11호에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 하여 원심결을 파기한 사례.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1995.06.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김백영
【피고, 피상고인】 서부산세무서장
【원심판결】 부산고등법원 1994.12.8. 선고 93구5628 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 원고의 상고이유에 대하여 판단한다. 
 1. 소론은 원심판결이 이 사건 토지의 실지양도가액이 밝혀진 이상 이를 기준으로 하여 양도차익을 산정하여야 한다는 원고의 주장을 판단하지 않았다는 것이나, 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고의 위 주장이 이유없음을 전제로 이 사건 토지의 경우 기준시가에 의하여 양도차익을 계산함이 타당하고 다만 그에 따라 산정된 양도차익이 실지양도가액을 초과할 수 없다고 하여 이에 따라 원고가 부담하여야 할 정당한 세액을 산정하고 있음이 명백하므로, 논지는 이유 없다. 
 2. 소득세법(1990.12.31. 법 제4281호로 개정되기 이전의 것) 제23조 제4항, 제45조 제1항 제1호, 같은법시행령(1993.12.31. 대통령령 제14083호로 개정되기 이전의 것) 제170조 제4항 제3호의 각 규정은 자산을 양도한 경우 그 양도차익을 산정함에 있어 종래의 실지거래가액 원칙으로부터 기준시가 원칙으로 전환함을 선언한 것이므로 자산을 양도한 경우에 위 시행령 같은 조항 제3호의 규정에 의한 실지거래가액을 확인할 수 있는 증빙서류가 기한내에 제출되지 아니한 경우에는 실지거래가액이 확인되더라도 기준시가에 의하여 양도차익을 산정하여야 하고 실지거래가액에 의할 것은 아니며(당원 1994.3.22.선고 93누18884판결; 1993.3.23.선고 92누18498 판결 등 참조), 같은법시행령(1990.5.1. 대통령령 제12994호로 개정되기 이전의 것) 제170조 제1항의 규정은 양도가액 또는 취득가액은 기준시가 또는 실지거래가액 중 어느 하나에 의하여야 하고 한쪽은 기준시가로 한쪽은 실지양도가액으로 하는 등의 방법은 허용되지 않는다고 하면서 다만 단서규정에서 같은조 제4항 제2호의 각 목에 해당하는 거래의 경우에는 그 예외를 인정하고 있는바, 이와 같은 규정의 취지에 비추어 보면, 같은조 제4항 제2호의 각 목에 해당하지 아니하는 거래에 대하여 같은조 제1항 단서규정을 적용할 여지는 없다 할 것이다. 
 논지는 이와 같은 해석이 같은조 제4항 제2호의 거래의 경우와의 형평에 비추어 조세평등주의, 조세법률주의, 재산권보장규정 등에 위배된다는 것이나, 위 같은조 제4항 제2호는 투기거래의 유형에 해당하는 경우 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산정함으로써 상대적으로 당해 투기거래를 다른 일반거래보다 불이익하게 규율하려는 것으로서 기준시가 원칙에 대한 예외 규정이라 할 것이므로, 위 규정에서 정하고 있는 거래유형에 해당하지 아니하는 이 사건 거래의 경우 이를 적용하지 않는다고 하여 이를 들어 조세평등주의 등에 위배되는 것이라 할 수는 없다. 논지는 이유 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

가. 구 소득세법시행령 제170조 제4항 제3호의 규정에 의한 증빙서류가 기한 내에 제출되지 아니한 경우, 양도차익의 산정기준
나. 구 소득세법시행령 제170조 제4항 제2호의 각 목에 해당하지 아니하는 거래에 대하여 같은 조 제1항 단서 규정을 적용할 수 있는지 여부
다. 구 소득세법시행령 제170조 제4항 제2호에서 정하고 있는 거래유형에 해당하지 아니하는 거래의 경우, 같은 조 제1항 단서 규정을 적용하지 않는다고 하여 조세평등주의에 위배되는지 여부

가. 구 소득세법(1990.12.31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것) 제23조제4항, 제45조 제1항 제1호, 구 소득세법시행령(1993.12.31. 대통령령 제14083호로 개정되기 전의 것) 제170조 제4항 제3호의 각 규정은 자산을 양도한 경우 그 양도차익을 산정함에 있어 종래의 실지거래가액 원칙으로부터 기준시가 원칙으로 전환함을 선언한 것이므로, 자산을 양도한 경우에 같은법시행령 같은 조항 제3호의 규정에 의한 실지거래가액을 확인할 수 있는 증빙서류가 기한 내에 제출되지 아니한 경우에는 실지거래가액이 확인되더라도 기준시가에 의하여 양도차익을 산정하여야 하고 실지거래가액에 의할 것은 아니다. 
나. 구 소득세법시행령(1990.5.1. 대통령령 제12994호로 개정되기 전의 것) 제170조 제1항 규정의 취지에 비추어 보면, 같은 조 제4항 제2호의 각 목에 해당하지 아니하는 거래에 대하여 같은 조 제1항 단서 규정을 적용할 여지가 없다. 
다. 구 소득세법시행령 제170조 제4항 제2호는 투기거래의 유형에 해당하는 경우 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산정함으로써 상대적으로 당해 투기거래를 다른 일반거래보다 불이익하게 규율하려는 것으로서 기준시가 원칙에 대한 예외 규정이므로, 위 규정에서 정하고 있는 거래유형에 해당하지 아니하는 거래의 경우 같은 조 제1항 단서 규정을 적용하지 않는다고 하여 이를들어 조세평등주의, 조세법률주의, 재산권보장 규정 등에 위배되는 것이라 할수 없다.
소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1995.06.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 의령남씨첨추공승지공파종중 소송대리인 변호사 윤일영
【원심판결】 서울고등법원 1993.7.9. 선고 92나29001 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 상고이유 제1점에 대하여,
 원심이 확정한 바에 의하면, 이 사건 토지에 관하여는 소외 1 명의로 1962.3.29. 소유권보존등기가 경료되었고, 그 후 소외 2를 거쳐 원고들의 피상속인인 망 소외 3 앞으로 소유권이전등기가 경료되어 있었는데, 피고가 1972. 위 등기 명의인들을 상대로 위 소외 1 명의의 소유권보존등기가 위조된 관계 서류에 의하여 경료한 것이어서 원인무효이고, 이에 기한 위 소외 2, 소외 3 명의의 소유권이전등기도 원인무효라는 이유로 각 그 등기의 말소등기청구소송을 제기하자, 위 소외 3은 피고의 주장을 인정하고 피고로부터 계쟁 토지를 다시 매수하였는데, 다만, 한번도 변론기일에 출석하거나 피고의 주장을 다투지 아니하여 의제자백으로 1975.7.23. 피고 승소판결이 선고되고 그 무렵 이 판결이 확정되었으며, 그 후 위 소외 3이 1985.10.11. 사망하여 원고들이 1986.3.29. 상속등기를 경료하자 피고가 1988.4.6. 위 말소등기를 명한 확정판결에 의하여 원고들 명의의 소유권이전등기를 모두 말소하였다는 것이고, 원심은 원고들의 피고에 대한 위 매매를 원인으로 하는 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구를 인용하고 있다. 
확정판결의 기판력은 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단 그 자체에만 미치는 것이고, 전소와 후소가 그 소송물이 동일한 경우에 작용하는 것이다. 따라서, 부동산에 관한 소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 그 등기의 말소를 명하는 판결이 확정되었다고 하더라도 그 확정판결의 기판력은 그 소송물이었던 말소등기청구권의 존부에만 미치는 것이므로, 그 소송에서 패소한 당사자도 전소에서 문제된 것과는 전혀 다른 청구원인에 기하여 상대방에 대하여 소유권이전등기청구를 할 수 있는 것이다(대법원 1994.11.11. 선고 94다30430 판결 참조). 
 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 전소에 있어서의 소송물은 이 사건 부동산에 대한 위 소외 3 명의의 소유권이전등기에 대한 말소등기청구권의 존부라고 할 것임에 반하여 후소인 이 사건에 있어서의 소송물은 비록 동일한 부동산에 관한 것이지만 매매로 인한 소유권이전등기절차이행청구권의 존부라고 할 것이므로, 원고들의 이 소 청구가 위 확정된 전소판결의 기판력에 저촉되지 아니하는 것으로 보아 이를 받아들인 원심의 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 기판력에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지가 지적하는 판례들은 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 
논지는 이유 없다. 
 2. 상고이유 제2점에 대하여,
 원심은 그 채택증거에 의하여 위 소외 3이 위 전소가 제기되자 1972년 또는 1973.6.경 피고로부터 이 사건 토지를 매수한 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 결국, 소론 주장은 원심의 전권사항인 증거의 취사와 사실의 인정을 나무라는 것으로서 받아들일 수 없다. 논지도 이유 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

소유권이전등기말소 청구소송에서 패소한 당사자가 그 후 상대방에 대하여 전소송의 변론종결 전에 동일 토지를 매수하였음을 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송을 제기하는 것이 전소판결의 기판력에 저촉되는지 여부

확정판결의 기판력은 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단 그 자체에만 미치는 것이고 전소와 후소가 그 소송물이 동일한 경우에 작용하는 것이므로, 부동산에 관한 소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 그 등기의말소를 명하는 판결이 확정되었다고 하더라도 그 확정판결의 기판력은 그 소송물이었던 말소등기청구권의 존부에만 미치는 것이므로, 그 소송에서 패소한 당사자도 전소에서 문제된 것과는 전혀 다른 청구원인에 기하여 상대방에 대하여 소유권이전등기청구를 할 수 있다.
사문서위조·사문서위조행사·공정증서원본불실기재·공정증서원본불실기재행사·근로기준법위반·사기·상해 (형사, 대법원)
공포일: 1995.06.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 광주지방법원 1994.9.16. 선고 92노1495,93노1006(병합) 판결
【주 문】
 원심판결 중 근로기준법위반의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 원심판결 이유에 의하면 원심은 소외 주식회사 대명의 대표이사이던 피고인이 판시 범행 당시 법원의 가처분결정에 의하여 대표이사의 직무집행이 정지되어 있었으므로, 근로기준법 소정의 사용자에 해당하지 아니하여 근로기준법 소정의 계약서류보존의무 및 임금대장작성의무 위반죄의 주체가 될 수 없다는 피고인의 항소이유를 판단함에 있어 증거에 의하면 피고인이 소외 회사의 대표이사 직무집행정지가처분을 받고 난 후로도 실질적으로 위 회사의 경영을 담당하였음이 인정된다고 하여 피고인을 유죄로 인정하고 있다. 
 그러나 근로기준법 제33조 소정의 계약서류 또는 제40조 소정의 임금대장 등은 모두 회사의 공적인 서류라 할 것이므로, 그 보존 및 작성의무를 위반하였다고 하려면 행위자가 회사로 부터 그러한 문서의 보존 및 작성에 관한 정당한 권한을 부여받았음이 전제가 된다 할 것인바, 기록에 첨부된 소외 회사의 등기부등본의 기재에 의하면 피고인은 1991.8.1. 소외 회사의 대표이사로 취임하였다가 판시 범행이전인 같은 해 9.2. 및 9.6.자로 광주지방법원 순천지원의 가처분결정에 의하여 대표이사로서의 직무집행이 정지됨과 아울러 그 직무대행자로 소외인이 선임된 사실을 알 수 있으므로, 피고인이 이와 같이 대표이사의 직무집행이 정지된 이후 사실상 회사의 경영에 관여하여 왔다고 하더라도 그러한 사유만으로 회사로 부터 계약서류의 보존업무 및 임금대장의 작성업무에 관한 정당한 권한을 부여받았다고는 할 수 없는 것이고, 제출된 증거만으로는 달리 회사로 부터 정당한 권한을 부여받았음을 인정할 수도 없어(원심이 인용한 제1심판결 거시의 증거 중에는 적법하게 채택되지 아니한 증거가 포함되어 있음을 지적하여 둔다) 이와 달리 본 원심판결에는 피고인에게 정당한 권한이 있는지의 여부에 관한 심리를 다하지 아니하였거나 근로기준법 소정의 사용자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이니, 이를 다투는 취지의 논지는 이유 있다. 
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 근로기준법위반의 점에 관한 부분을 파기하고, 다시 심리 판단하게 하기 위하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

근로기준법 제33조 소정의 계약서류 또는 제40조 소정의 임금대장 등은 모두 회사의 공적인 서류이므로, 그 보존 및 작성의무를 위반하였다고 하려면 행위자가 회사로부터 그러한 문서의 보존 및 작성에 관한 정당한 권한을 부여받았음이 전제가 되는바, 회사의 대표이사로 취임하였다가 법원의 가처분 결정에 의하여 대표이사로서의 직무집행이 정지되고 그 직무 대행자로 타인이 선임되었다면, 대표이사의 직무집행이 정지된 이후 사실상 회사의 경영에 관여하여 왔다고 하더라도 같은 법 제33조, 제40조 위반죄의 주체가 될 수 없다.
전기공사업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1995.06.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대구지방법원 1995.2.9. 선고 94노2345 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 

【이 유】 상고이유 제1점을 본다. 
 전기공사업자인 피고인이 무면허 전기공사업자인 공소외인에게 자신의 전기공사업면허증을 대여하여 전기공사업법 제46조 제4호를 위반하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 제1심은 피고인이 위 공소외인으로 하여금 피고인 명의로 된 인입선공사서, 내선설비시공내역 및 점검표 등을 교부하여 피고인 명의로 전기공사를 하게 한 사실은 인정되나, 나아가 전기공사업법 제46조 제4호 소정의 면허증이나 면허수첩 자체를 대여한 사실은 인정되지 아니하고, 위와 같이 단순히 타인에게 자기 명의를 사용하여 전기공사를 시공하게 한 행위는 전기공사업법 제46조 제4호 소정의 면허증이나 면허수첩을 대여한 행위에 해당하지 아니하여 같은 법 위반죄로 처벌할 수 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였고, 원심은 위 제1심판결 이유를 원용하여 검사의 항소를 기각하는 판결을 하였다. 
전기공사업법 제31조 제8호는 공사업의 면허증 또는 면허수첩을 대여하면 그 공사업의 면허를 취소할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제46조 제4호는 면허증 또는 면허수첩을 타인에게 대여한 자나 타인의 면허증 또는 면허수첩을 대여받아 사용한 자를 형사처벌하도록 규정하고 있는바, 면허증 또는 면허수첩의 대여란, 면허증 또는 면허수첩 자체를 타인에게 대여하거나 이를 본래의 용도 외에 행사하게 하는 것을 의미하는 것이지, 타인에게 자기의 성명이나 상호를 이용하여 전기공사를 수급 또는 시공하게 하는 행위까지 포함하는 것은 아니라고 보아야 할 것이므로(당원 1985.10.22.선고 85누341 판결, 1988.8.9.선고 86도2760 판결, 1990.7.24.선고 89누3458 판결 등 참조), 같은 취지로 판단한 원심판결에 논하는 바와 같이 전기공사업법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 
 상고이유 제2점을 본다. 
전기공사업법 제46조 제4호 소정의 면허증 또는 면허수첩을 대여한 행위로 기소된 피고인을 공소장 변경 없이 같은 법 제46조 제1호 소정의 무면허영업행위에 대한 방조범으로 처벌할 수 없는 것이고, 원심판결 이유를 살펴보면 원심이 위와 같은 점에 대하여 판단을 하고 있다고 보여지므로, 원심판결에 논하는 바와 같이 법리오해, 심리미진, 판단유탈 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

타인에게 자기 성명이나 상호를 이용하여 전기공사를 수급 또는 시공하게 하는 행위가 전기공사업법 제31조 제8호, 제46조 제4호 소정의 "면허증 또는 면허수첩의 대여"에 해당하는지 여부

전기공사업법 제31조 제8호, 제46조 제4호 소정의 면허증 또는 면허수첩의 대여란, 면허증 또는 면허수첩 자체를 타인에게 대여하거나 이를 본래의 용도 외에 행사하게 하는 것을 의미하는 것이지, 타인에게 자기의 성명이나 상호를 이용하여 전기공사를 수급 또는 시공하게 하는 행위까지 포함하는 것은 아니라고 보아야 한다.
허위공문서작성·허위공문서작성행사 (형사, 대법원)
공포일: 1995.06.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 류지한(피고인들 모두를 위하여) 변호사 한광세(피고인 2를 위하여)
【원심판결】 춘천지방법원 1995.1.26. 선고 94노244 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 

【이 유】 피고인들의 변호인들의 상고이유(피고인 2의 변호사 한광세의 상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 
 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들 및 관계 법리를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인들의 이 사건 허위준공검사조서작성 및 동행사죄와 피고인 2의 허위공사감독관준공감독조서작성 및 동행사죄를 인정할 수 있고, 거기에 논하는 바와 같이 허위공문서작성죄의 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없다. 
준공검사관이 준공검사를 함에 있어 수중, 지하 또는 구조물의 내부 등 시공 후 매몰된 부분의 검사는 공사감독관의 감독조서에 근거로 하여 검사를 행하면 되고, 이를 실제로 검사하지 아니한 채 준공조서를 작성하였다 하더라도 허위준공검사조서작성죄의 죄책을 지지 아니한다 할 것이나, 준공검사관이 매몰된 부분의 공사가 완성되지 아니하였다는 것을 알면서도 준공검사조서를 작성한 경우에는 위 죄책을 면하지 못한다 할 것인데, 위에서 든 증거들에 의하면, 준공검사관인 피고인 1은 석축공사 중 원심판시의 뒤채움콘크리트 및 채움콘크리트 타설공사가 미시공되었음을 알고서도 준공검사조서를 작성한 사실을 알 수 있으므로, 원심판결이 위 공사부분에 대하여도 허위공문서작성죄가 성립된다고 판단한 것은 정당하다 할 것이고, 이를 헐뜯는 위 피고인의 변호인의 논지는 이유가 없다. 
피고인 2의 변호인은 위 피고인이 준공검사조서의 작성 권한이 없음을 들어 허위준공검사조서작성죄의 범죄주체가 될 수 없다는 취지로 주장하나, 공문서의 작성권한이 없는 자라 할지라도 그 작성권한이 있는 자와 공동하여 허위공문서를 작성한 경우에는 형법 제33조 본문에 의해 처벌할 수 있음은 명백하므로, 논지는 이유가 없다. 
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

준공검사관이 준공검사를 함에 있어 수중, 지하 또는 구조물의 내부 등 시공 후 매몰된 부분의 검사는 공사감독관의 감독조서를 근거로 하여 검사를 행하면 되고, 이를 실제로 검사하지 아니한 채 준공조서를 작성하였다 하더라도 허위준공검사조서작성죄의 죄책을 지지 아니하나, 매몰된 부분의 공사가 완성되지 아니하였다는 것을 알면서도 준공검사조서를 작성한 경우에는 위 죄책을 면하지 못한다.
어업면허취소처분에대한취소재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.06.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 수산청장
【피고보조참가인】 
【원심판결】 서울고등법원 1994.11.9. 선고 93구34307 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다. 
 이 사건 소를 모두 각하한다. 
 소송총비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 원고들의 부담으로 한다. 

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 살피기에 앞서 직권으로 판단한다. 
 (1) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시 증거에 의하여 소외 충청남도지사는 1990.1.16. 피고보조참가인(이하 참가인이라 한다)에게 일정한 부관을 붙여 충남 보령군 웅천면 관당리 지선의 축제식 양식어업면허처분(이하 이 사건 어업면허라 한다)을 한 후 2회에 걸쳐 어업면허부관 이행기간을 유예하여 주었는데 참가인과 지선민인 원고들 사이에 협의가 이루어지지 않고 그들의 방해로 어업을 개시하지 못한 채 위 유예기한이 경과되는 등 여러 가지 정황으로 보아 참가인이 원고들과의 분쟁을 해소하고 양식어업을 성사시키기는 불가능하다는 판단하에 1993.7.23. 위 부관 및 수산업법 제35조의 규정에 의하여 같은 법 제31조 제1항 및 제34조 제1항 제6호 위반으로 이 사건 어업면허를 취소한 사실, 이에 참가인은 1993. 8. 23. 이 사건 어업면허시 붙인 부관의 위법성과 위 어업면허취소처분이 재량권의 한계를 넘는 것이었다는 이유로 피고에 대하여 어업면허취소처분의 취소를 구하는 행정심판을 청구하였고, 피고는 1993.11.18. 제반상황을 고려하여 참가인의 어업면허를 취소한 것은 위법하다는 이유로 참가인의 행정심판청구를 인용하는 재결을 한 사실을 인정한 다음, 위 인용재결의 취소를 구하는 이 사건 소송에서 원고들에게 원고적격이 없어 이 사건 소가 부적법하다고 다투는 피고의 본안전 항변을 배척하고, 본안에 들어가 판단하면서 그 설시와 같은 이유에서 원고들의 청구를 기각하였다. 
 (2) 그러나 이른바 복효적(複效的) 행정행위, 특히 제3자효를 수반하는 행정행위에 대한 행정심판청구에 있어서 그 청구를 인용하는 내용의 재결로 인하여 비로소 권리이익을 침해받게 되는 자(예컨대, 제3자가 행정심판청구인인 경우의 행정처분 상대방 또는 행정처분 상대방이 행정심판청구인인 경우의 제3자)는 재결의 당사자가 아니라고 하더라도 그 인용재결의 취소를 구하는 소를 제기할 수 있다고 할 것이나, 그 인용재결로 인하여 새로이 어떠한 권리이익도 침해받지 아니하는 자인 경우에는 그 재결의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 할 것이다. 
 이 사건에 있어서 원고들은 참가인에 대한 당초의 이 사건 어업면허에 대하여는 아무런 불복조치를 취하지 않고 있다가 충청남도지사가 위 어업면허를 취소하여 참가인이 그 어업면허취소처분의 취소를 구하는 행정심판을 제기하고 이에 재결기관인 피고가 위 심판청구를 인용하는 재결을 하자 비로소 제3자인 원고들이 이 사건 소송으로 위 인용재결을 다투고 있는 것인바, 피고의 위 인용재결은 충청남도지사의 어업면허취소로 인하여 상실된 참가인의 어업면허권을 회복하여 주는 것에 불과할 뿐 위 인용재결로 인하여 원고들의 권리이익이 새로이 침해받는 것은 없다고 할 것이고, 가사 위 인용재결로 인하여 참가인의 어업면허가 회복됨으로써 원고들에 대하여 사실상 당초의 이 사건 어업면허에 따른 효과와 같은 결과를 초래한다고 하더라도 이는 간접적이거나 사실적, 경제적인 이해관계에 불과한 것이므로, 원고들은 피고의 위 인용재결의 취소를 구할 소의 이익이 없어 이 사건 소는 부적법하다고 할 것임에도 불구하고, 피고의 본안전 항변을 배척한 후 본안에 들어가 판단한 원심판결에는, 제3자의 재결취소소송에 있어서 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 
 (3) 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 위에서 설시한 이유에 좇아서 이 사건 소를 모두 각하하고, 소송총비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 패소자인 원고들의 부담으로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

가. 제3자효를 수반하는 행정행위에 대한 행정심판청구의 인용재결에 대하여 제3자가 재결취소를 구할 소의 이익이 있는지 여부
나. 어업면허취소처분에 대한 면허권자의 행정심판청구를 인용한 재결에대하여 제3자가 재결취소를 구할 소의 이익이 없다고 본 사례

가. 이른바 복효적 행정행위, 특히 제3자효를 수반하는 행정행위에 대한 행정심판청구에 있어서 그 청구를 인용하는 내용의 재결로 인하여 비로소 권리이익을 침해받게 되는 자(예컨대, 제3자가 행정심판청구인인 경우의 행정처분 상대방 또는 행정처분 상대방이 행정심판청구인인 경우의 제3자)는 재결의 당사자가 아니라고 하더라도 그 인용재결의 취소를 구하는 소를 제기할 수 있으나, 그 인용재결로 인하여 새로이 어떠한 권리이익도 침해받지 아니하는 자인 경우에는 그 재결의 취소를 구할 소의 이익이 없다. 
나. 처분상대방이 아닌 제3자가 당초의 양식어업면허처분에 대하여는 아무런 불복조치를 취하지 않고 있다가 도지사가 그 어업면허를 취소하여 처분상대방인 면허권자가 그 어업면허취소처분의 취소를 구하는 행정심판을 제기하고 이에 재결기관인 수산청장이 그 심판청구를 인용하는 재결을 하자 비로소 그 제3자가 행정소송으로 그 인용재결을 다투고 있는 경우, 수산청장의 그 인용재결은 도지사의 어업면허취소로 인하여 상실된 면허권자의 어업면허권을회복하여 주는 것에 불과할 뿐 인용재결로 인하여 제3자의 권리이익이 새로이 침해받는 것은 없고, 가사 그 인용재결로 인하여 그 면허권자의 어업면허가 회복됨으로써 그 제3자에 대하여 사실상 당초의 어업면허에 따른 효과와 같은 결과를 초래한다고 하더라도 이는 간접적이거나 사실적·경제적인 이해관계에 불과하므로, 그 제3자는 인용재결의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 본 사례.
채무부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 1995.06.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 국제화재해상보험주식회사 소송대리인 변호사 황규정외 1인
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 부산고등법원 1994.3.31. 선고 93나9910 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 자동차등을 운전하고자 하는 사람은 지방경찰청장의 운전면허를 받아야 하고(도로교통법 제68조 제1항), 누구든지 위 규정에 의한 지방경찰청장의 운전면허를 받지 아니하고, 자동차등을 운전하여서는 아니되며(같은법 제40조 본문) 운전면허를 받고자 하는 사람은 운전면허시험에 합격하여야 하고, 그 합격한 사람에 대하여는 운전면허증을 교부하도록(같은법 제69조) 하고 있는 도로교통법의 규정내용과 취지를 종합하여 보면 운전면허신청인이 운전면허시험에 합격하기만 하면 운전면허의 효력이 발생한다고는 볼 수 없겠지만 지방경찰청장으로 부터 운전면허증을 현실적으로 교부받아야만 운전면허의 효력이 발생한다고 볼 것은 아니고, 운전면허증이 작성권자인 지방경찰청장에 의하여 작성되어 운전면허신청인이 이를 교부받을 수 있는 상태가 되었을 때에 운전면허의 효력이 발생한다고 보아야 할 것이며, 이 경우 운전면허신청인이 운전면허증을 교부받을 수 있는 상태가 되었는지의 여부는 특별한 사정이 없는 한 운전면허증에 기재된 교부일자를 기준으로 결정함이 상당하다 할 것이라는 것이 당원이 이미 표명한 견해이다 (당원 1989. 5. 9. 선고 87도2070 판결 참조).
 그리고 같은법 제49조 제1항에 의하면 자동차등의 운전자는 내무부령이 정하는 바에 의하여 교통안전교육을 받도록 되어 있는데, 같은법시행규칙 제19조 제1항 제1호에 의하면 같은법 제69조의 규정에 의하여 운전면허증을 교부받은 사람에 대하여 정기교통안전교육을 실시한다고 되어 있으므로, 이에 비추어 보면 교통안전교육은 운전면허증을 교부받은 사람을 대상으로 실시하는 것이지 이를 교부받을 사람에 대하여 실시하는 것은 아니라 할 것이어서 위 교육의 이수가 운전면허를 부여함에 있어 반드시 요구되는 절차 내지 요건이라거나 그 전제조건이 된다 할 수 없다. 
실무상 교통안전교육을 받아야만 운전면허증을 현실적으로 교부하고 있다 하더라도 이는 위 교육의 이수를 확보하기 위한 행정편의에서 비롯된 것일 뿐 아무런 법적 근거도 없는 것이어서 위 교육의 이수 여하에 따라 운전면허증을 교부받을 수 있는 상태가 되었는지 여부가 달라진다고는 할 수 없을 것이다. 
2. 원심은 피고의 아들인 소외 1이 1993. 4. 8. 제2종 보통 운전면허시험에 합격하였으나, 아직 운전면허증을 교부받지 아니한 상태에서 1993. 4. 15. 이 사건 피보험자동차를 운전하다가 피해자 소외 2에게 상해를 입히는 교통사고를 일으켰는데, 위 소외 1은 위 사고 다음날인 1993. 4. 16. 교통안전교육을 받고 교부일자가 1993. 4. 8.로 된 운전면허증을 교부받은 사실을 인정한 다음, 위 소외 1의 자동차운전면허는 위 운전면허증에 기재된 교부일자인 1993. 4. 8. 부터 효력을 발생하는 것이므로, 그 후에 이루어진 위 운전행위는 자동차종합보험약관 소정의 면책사유인 도로교통법상의 무면허운전에 해당하지 아니한다고 판단하였는바, 이는 위에서 설시한 법리에 따른 것이므로 정당하고 거기에 법령해석을 잘못한 위법이 있다 할 수 없다. 
 따라서 논지는 이유 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

가. 도로교통법 제68조 제1항, 제40조 본문, 제69조의 규정내용과 취지를 종합하여 보면, 운전면허신청인이 운전면허시험에 합격하기만 하면 운전면허의 효력이 발생한다고는 볼 수 없겠지만 지방경찰청장으로부터 운전면허증을 현실적으로 교부받아야만 운전면허의 효력이 발생한다고 볼 것은 아니고, 운전면허증이 작성권자인 지방경찰청장에 의하여 작성되어 운전면허신청인이 이를 교부받을 수 있는 상태가 되었을 때에 운전면허의 효력이 발생한다고 보아야 하며, 이 경우 운전면허신청인이 운전면허증을 교부받을 수 있는 상태가 되었는지의 여부는 특별한 사정이 없는 한 운전면허증에 기재된 교부일자를 기준으로 결정함이 상당하다
나. 도로교통법 제49조 제1항, 같은법시행규칙 제19조 제1항 제1호의 규정에 비추어 보면, 교통안전교육은 운전면허증을 교부받은 사람을 대상으로 실시하는 것이지 이를 교부받을 사람에 대하여 실시하는 것은 아니어서 위 교육의 이수가 운전면허를 부여함에 있어 반드시 요구되는 절차 내지 요건이라거나 그 전제조건이 된다 할 수 없고, 실무상 교통안전교육을 받아야만 운전면허증을 현실적으로 교부하고 있다 하더라도 이는 위 교육의 이수를 확보하기 위한 행정편의에서 비롯된 것일 뿐 아무런 법적 근거도 없는 것이어서 위교육의 이수 여하에 따라 운전면허증을 교부받을 수 있는 상태가 되었는지 여부가 달라진다고 할 수 없다.
경매신청각하결정 (민사, 대법원)
공포일: 1995.06.13 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】 제주지방법원 1995.3.25. 자 95라3 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다. 

【이 유】 재항고 이유에 대하여
공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자는 민법 제368조 제2항 후단에 의하여 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다고 봄이 상당할 것이다(당원 1994.5.10.선고 93다25417 판결 참조). 
 기록에 의하면, 재항고인(채권자)은 채무자 소유의 제주시 (주소 생략) 다세대주택 3층 301호 85.40㎡에 관하여 제2순위 근저당권을 설정한 바 있었는데 위 부동산에 관한 제1순위 근저당권자인 신청외 주식회사 대기상호신용금고(이하, 신청외 회사라고 한다)가 그 공동담보로 신청외 1 소유(후에 신청외 2에게 소유권이 이전되었다)의 위 다세대주택 2층 201호(이하, 이 사건 부동산이라고 한다)에 관하여도 근저당권을 설정받았다가 채무자 소유의 위 부동산에 대하여서만 근저당권을 실행하여 경매대금 전액을 선순위권자로서 배당받아 갔음을 알 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면, 채무자 소유의 위 부동산에 대한 제2순위 근저당권자인 재항고인으로서는 민법 제368조 제2항 후단의 규정에 따라 이 사건 부동산이 동시에 경매되었더라면 신청외 회사가 이 사건 부동산의 경매대가에게 변제받을 수 있었던 금액의 한도에서 신청외 회사를 대위하여 이 사건 부동산에 대하여 근저당권을 행사할 수 없다고 할 것이므로, 재항고인의 이 사건 경매신청은 이 사건 부동산에 관하여 아무런 담보권을 갖지 아니한 자가 한 것으로서 부적법하다 할 것이다. 
 결국 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 부동산에 대한 재항고인의 경매신청을 각하한 제1심 결정을 유지한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다. 
 이에 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도, 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 민법 제368조 제2항 후단에 의하여 1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다.
토지소유권확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1995.06.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 고성김씨남평묵계공파종친회 소송대리인 변호사 우영제
【피고, 상고인】 
【원심판결】 광주지방법원 1994.6.17. 선고 93나8319 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 제1점에 대하여
 원심은 그 판결이유에서 이 사건 토지에 관하여 경료된 피고들 명의의 각 소유권이전등기는 소외 1(제1심공동피고)이 원고 종친회의 공동선조로서 이미 사망하여 실재하지 아니한 소외 2(소외 2)가 등기부상 명의인으로 기재되어 있는 것을 이용하여 위 소외 2를 상대로 소유권이전등기청구소송을 제기하여 의제자백의 방법으로 승소판결을 받아 경료한 소유권이전등기에 터잡은 것으로서 원인무효의 등기라고 판단한 다음, 원고 종친회가 위 소외 1과 피고 1 사이의 매매를 승낙하였거나 추인하였으므로, 피고들 명의의 각 소유권이전등기는 실체관계에 부합하여 유효하다는 취지의 피고들의 항변에 부합하는 증거를 믿을 수 없는 것으로서 배척하고 있는바, 기록에 의하여 관계증거를 살펴보면 원심이 피고들의 항변에 부합하는 증거를 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 신의법칙위배의 위법이 없다 할 것이므로, 이를 다투는 논지는 이유 없다. 
 제2점에 대하여
 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면 이 사건 토지에 관하여 위 김묵계 명의로 경료된 소유권이전등기는 이 사건 토지의 소유권을 원고 종친회로 환원하기로 하는 의사로 이루어진 것으로서, 원고 종친회를 표상하는 등기로 보아야 할 것이고(등기상 명의인의 기재가 실제와 일치하지 아니한다 하더라도 인격의 동일성이 인정되는 한 이는 표시정정의 대상이 됨에 불과하다 할 것이다), 따라서 원고 종친회로서는 이 사건 토지의 소유자로서 원인무효인 피고들 명의의 각 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서 원고의 말소등기청구를 인용한 조치는 수긍이 가고, 거기에 소유물방해배제청구권의 행사에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

실재하지 아니한 자의 명의로 경료된 소유권이전등기가 그 토지의 소유권을 종친회로 환원하기로 하는 의사로 이루어진 것이라면 종친회를 표상하는등기로 보아야 하며, 등기상 명의인의 기재가 실제와 일치하지 아니한다 하더라도 인격의 동일성이 인정되는 한 이는 표시정정의 대상이 됨에 불과하다.
토지수용재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.06.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 중앙토지수용위원회 소송대리인 변호사 배영곤
【원심판결】 서울고등법원 1994.6.15. 선고 93구20742 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유 제1점을 본다. 
기업자가 수용의 시기까지 관할토지수용위원회가 재결한 보상금을 지급 또는 공탁하지 아니하였을 때는 당해 토지수용위원회의 재결은 그 효력을 상실하므로(토지수용법 제65조), 보상금을 수령할 자가 그 보상금의 수령을 거절하거나 거절할 것이 명백하다고 인정되는 경우 기업자는 현실제공을 하지 않고 바로 보상금을 공탁할 수 있다고 할 것이다(당원 1981.9.8. 선고 80다2851 판결 참조). 
 원심은, 원고는 대구 수성구 (주소 1 생략) 무허가 가건물에 주민등록을 하여 두고 밤이면 그 곳에서 잠을 자고 있었으나 낮이면 주로 비워두는 관계로 피고측(기업자)의 직원이 그곳을 수차 방문하였음에도 원고를 만나지 못하여 원고가 그 곳에 거주하지 않는 것으로 판단하고 이 사건 토지 등기부상의 주소지를 통하여 원고의 주소지를 파악하여 보았으나 이를 알아내지 못한 사실, 원고는 기업자와의 보상협의과정부터 계속하여 이 사건 토지에 인접한 토지도 수용하여 줄 것과 이 사건 토지에 대한 보상액이 현저히 낮으며, 이 사건 수용물건도 수용대상물의 수량이 과소하게 인정되고 보상액이 저렴하다는 이유로 손실보상액의 기준자체에 대하여 이의를 제기하여 와 기업자인 대구광역시는 수용시기인 1992.10.22. 이 사건 수용재결시에 인정된 보상금을 토지 소재지인 대구지방법원에 공탁하면서 원고의 주소를 이 사건 토지등기부상의 주소인 경산시 (주소 2 생략)으로 기재한 사실, 피고는 수용재결서와 공탁서를 위 경산시 (주소 2 생략)으로 발송하였으나 반송된 사실, 그 후 원고는 수용재결서는 1992.10.30.에, 공탁통지서는 1992.11.26.에 위 주민등록상 주소지에서 이를 각 송달받은 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 협의과정에서부터 수용재결에 대한 이의신청에 이르기까지 수용의 범위와 손실보상금의 액수를 다투어 옴으로써 보상금의 수령을 거부할 의사를 표시하였다고 할 것이므로, 기업자인 대구광역시는 원고에 대하여 손실보상금을 공탁할 수 있다 할 것이고, 위와 같이 공탁요건이 충족되고 또한 공탁통지서가 그 후 원고에게 적법하게 송달된 이상 공탁서상에 원고의 주소를 등기부상 주소로 기재하였다거나, 공탁원인사실로 "현실 제공하였으나 수령거절" 하였다고 다소 사실과 다른 기재를 하였다고 하더라도 그러한 사유만으로는 위 공탁이 무효라고 할 수는 없다고 판단하였는바, 원심이 설시한 증거관계를 기록과 대조 검토하여 위에서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 보상금 공탁에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 논하는 바가 지적하는 당원의 판례들은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하므로 논지는 이유가 없다. 
 상고이유 제2점을 본다. 
수용재결서가 수용시기 이전에 피수용자에게 적법하게 송달되지 아니하였다고 하여 수용절차가 당연무효가 된다고 할 수는 없고, 다만 그 수용재결서의 정본이 적법하게 송달된 날로부터 수용재결에 대한 이의신청기간이 진행된다고 할 것이므로(당원 1993.12.14.선고 93누 9422 판결, 1994.4.26.선고 93누 13360 판결 각 참조), 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 거기에 논하는 바가 지적하는 것과 같이 송달에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다. 
 상고이유 제3점을 본다. 
 택지개발사업의 시행을 위하여 토지 등을 수용할 때에의 재결의 신청은, 토지수용법 제17조 및 제25조 제2항의 규정에 불구하고 택지개발사업실시계획에서 정하는 사업시행기간내에 하여야 하는바(택지개발촉진법 제12조 제1, 2항), 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 이 사건 보상금의 공탁 및 수용재결서의 송달이 무효라고 볼 수 없는 이상, 이 사건 택지개발사업실시계획에서 정한 사업시행기간인 1990.10.부터 1993.12.31.의 사이인 1992.5.6.에 기업자인 대구광역시가 이 사건 토지 등의 수용을 위한 재결을 신청함으로써 사업시행기간은 적법하게 준수되었다고 할 것이다. 논지도 이유가 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

가. 수용 보상금 수령을 거절할 것이 명백한 경우, 기업자는 현실제공 없이 바로 보상금을 공탁할 수 있는지 여부
나. 수용재결서가 수용시기 이전에 피수용자에게 적법하게 송달되지 아니한 경우, 수용절차가 당연무효로 되는지 여부

가. 기업자가 수용의 시기까지 관할 토지수용위원회가 재결한 보상금을 지급 또는 공탁하지 아니하였을 때는 당해 토지수용위원회의 재결은 그 효력을 상실하므로, 보상금을 수령할 자가 그 보상금의 수령을 거절하거나 거절할 것이 명백하다고 인정되는 경우 기업자는 현실제공을 하지 않고 바로 보상금을 공탁할 수 있다. 
나. 수용재결서가 수용시기 이전에 피수용자에게 적법하게 송달되지 아니하였다고 하여 수용절차가 당연 무효가 된다고 할 수는 없고, 다만 그 수용재결서의 정본이 적법하게 송달된 날로부터 수용재결에 대한 이의신청기간이 진행된다.
소유권방해배제,지역권설정등기(반소) (민사, 대법원)
공포일: 1995.06.13 / 시행일:

【원고, 반소피고, 피상고인】 
【피고, 반소원고, 상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울민사지방법원 1994.11.18. 선고 94나24953, 24960(반소)판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유 제1점을 본다. 
주위토지통행권은 그 소유 토지와 공로사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 한하여 인정되는 것이므로, 이미 그 소유 토지의 용도에 필요한 통로가 있는 경우에는 그 통로를 사용하는 것보다 더 편리하다는 이유만으로 다른 장소로 통행할 권리를 인정할 수는 없다(당원 1977.6.7.선고 76다808 판결, 1982.6.22.선고 82다카102 판결, 1991.4.23.선고 90다15167 판결 등 참조). 
 원심은, 왕복 4차선의 공로에 접하여 있는 원고 소유의 이 사건 대지의 한쪽 면이 길이 약 29미터, 폭 4.1 내지 2.1미터의 골목길(이하 동쪽통로라 한다)의 일부를 이루고 있고, 위 동쪽 통로의 서쪽 끝부분은, 길이 약 75미터, 폭 3.0 내지 1.0미터의 골목길(이하 남쪽통로라 한다)의 북쪽 끝부분과 직각으로 연결되어 있는데, 피고들(반소원고)은 위 길이 약 75미터의 남쪽 통로에 접하여 있는 토지의 소유자들로서 위 남쪽 통로의 남쪽 방향으로 가다가 그 통로 끝부분에서 우측으로 약 45미터 돌아나간 다음 다시 168미터 정도 더 진행하여야 가장 가까운 버스정류장을 이용할 수 있음에 반하여, 위 남쪽 통로의 북쪽 방향으로 가다가 그 통로 끝부분과 연결된 위 동쪽 통로를 이용하게 되면 곧바로 공로에 연결되고 버스정류장도 동쪽 통로 끝으로부터 19.7미터 밖에 떨어져 있지 않은 사실, 이 사건 토지는 소외인이 1974.11.경 토지 일부를 남겨두고 주택을 건축함으로써 그 토지의 한쪽 면 일부가 현재와 같이 동쪽 통로의 일부를 이루게 되었고, 원고는 1982.10.20.경 이 사건 대지와 위 주택을 매수한 이래 인근 주민들이 위 부분을 통행로로 이용하는 것을 묵인하여 온 사실 등은 인정되나, 위 인정사실만으로는 피고들이 위 동쪽 통로의 부지에 대하여 주위토지통행권을 갖는다거나 원고가 피고들의 통행을 금지하고 위 동쪽 통로 부분에 담장을 설치하는 것이 권리의 남용이나 신의에 반하는 권리행사라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 원심의 위와 같은 판단은 당원의 판례에 따른 것으로서 정당하고, 상고이유에서 인용한 당원의 판례(1993.9.28.선고 93다 26076 판결)는 이 사건과는 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 않으므로, 원심판결에 논하는 바와 같이 주위토지통행권, 권리남용 및 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 
 상고이유 제2점을 본다. 
 민법 제294조의 규정에 의하면 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 민법 제245조의 규정을 준용하도록 되어 있으므로, 통행지역권은 요역지의 소유자가 승역지 위에 도로를 설치하여 승역지를 사용하는 객관적 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속된 경우에 한하여 그 시효취득을 인정할 수 있다 할 것이다(당원 1992.9.8. 선고 92다20385 판결, 1993.5.11. 선고 91다46861 판결, 1995.1.20. 선고 94다42525 판결 등 참조). 
 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 원심이 통행지역권을 시효취득하였다는 피고들(반소원고)의 주장을 배척하였음은 정당하고, 원심판결에 논하는 바와 같이 통행지역권의 시효취득에 관한 법리를 오해하거나 이유불비의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다. 
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

가. 주위토지통행권은 그 소유 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 한하여 인정되는 것이므로, 이미 그 소유 토지의 용도에 필요한 통로가 있는 경우에는 그 통로를 사용하는 것보다 더 편리하다는 이유만으로 다른 장소로 통행할 권리를 인정할 수 없다. 
나. 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 민법 제245조의 규정을 준용하도록 되어 있으므로, 통행지역권은 요역지의 소유자가 승역지 위에 도로를 설치하여 승역지를 사용하는 객관적 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속된 경우에 한하여 그 시효취득을 인정할 수 있다.