건축주명의변경 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2008.09.05 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울동부지방법원 2007. 9. 19. 선고 2007가합2341 판결
【변론종결】2008. 7. 11.
【주 문】
1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 피고는 원고로부터 100,000,000원을 지급받음과 동시에 원고에게 별지 건축허가서 목록 기재 건축허가에 관하여 건축주 명의변경절차를 이행하라.
 나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
2. 소송총비용 중 40%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 별지 건축허가서 목록 기재 건축허가에 관하여 2006. 8. 8. 약정해제를 원인으로 한 건축주 명의변경절차를 이행하라.
【이 유】1. 기초사실
 가. 원고는 2001. 2. 6.소외 4로부터 서울 송파구 송파동(지번 생략) 대 476.4㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 매수한 후, 그 지상에 지하 2층, 지상 6층의 근린생활시설 및 다세대 주택(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)을 신축하기 위하여소외 4가 받은 별지 건축허가서 목록 기재 건축허가(이하 ‘이 사건 건축허가’라고 한다)상의 건축주 명의를 이전받았다.
 나. 원고는 2001. 5. 17. 피고의 시아버지인소외 1과 사이에 이 사건 건물의 신축공사에 관하여 공사대금을 15억 5,250만 원(원고가소외 1로부터 차용할 1억 원 포함)으로 하되, 이 사건 건물의 완공 후 이를 분양 내지 임대하여 그 분양대금 내지 임대보증금으로 지급하기로 하는 내용의 공사도급계약(이하 ‘이 사건 도급계약’이라고 한다)을 체결하였고, 그 후소외 2가 공사자금을 투자하기로 함에 따라 이 사건 도급계약상의 수급인이소외 1 및소외 2 공동명의로 변경되었다.
 다. 이 사건 건물의 신축공사가 공사자금 부족으로 지연되고, 이 사건 토지가 임의경매절차에 따라 매각될 처지에 이르자, 원고는 2004. 8. 20.경 피고와 사이에 원고가 피고에게 이 사건 건물에 관한 권리를 양도함과 아울러 이 사건 건축허가상의 건축주 명의를 변경하여 주고, 그 대가로 피고는 원고에게 2억 4,000만 원을 지급하되, 그 중 1억 원은 당일 지급하고, 나머지 1억 4,000만 원은 2004. 11. 20. 지급하기로 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라고 한다)하였는데, 그 당시 이 사건 건물은 지상 6층까지 골조공사가 완성되고 옥탑 2층과 옥상 난간 정도만 완성되지 아니한 상태에 있었고 기성고율은 대체적으로 70% 정도에 이르렀다. 
 라. 원고는 이 사건 약정에 따라 피고로부터 위 약정 무렵 1억 원을 지급받음과 아울러 위 1억 4,000만 원에 대한 약속어음 공정증서를 작성·교부받은 후 2004. 9. 7. 피고에게 이 사건 건물허가상의 건축주 명의를 변경하여 주었으나, 현재까지 피고로부터 위 1억 4,000만 원은 받지 못하고 있다.
 바. 한편, 피고는 2004. 12. 10.소외 3과 사이에소외 3은 피고가 이 사건 토지를 경락받기 위해 차용한 21억 원을 대신 변제함과 아울러 이 사건 건물의 신축에 소요된 기존의 공사비용과 추가로 소요될 공사비용으로 20억 원을소외 1에게 지급하며, 피고는소외 3에게 이 사건 건축허가상의 건축주 명의를 변경하여 줌과 아울러 이 사건 토지를 양도하기로 약정하였다.
 사. 피고는 2004. 12. 17.소외 3에게 이 사건 건축허가상의 건축주 명의를 변경하여 주었으나,소외 3은소외 1에게 공사비용으로 311,600,00원만을 지급하였다.
 아.소외 3의 채권자인소외 5가 이 사건 건물에 관하여2006. 1. 9. 서울동부지방법원 2006카단124호 가압류결정을 받아, 같은 달 12. 그 가압류 등기의 촉탁으로 인하여 이 사건 건물에 관하여소외 3의 명의로 소유권보존등기가 경료되었다.
 자. 피고는소외 3을 상대로서울동부지방법원 2005가합4473 건축주 명의변경의 소를 제기하였고, 위 법원은 2006. 4. 6. 위 소유권보존등기의 말소등기절차 및 피고 명의로 건축주 명의변경절차의 이행을 명하는 판결을 선고하였고, 그 후 위 판결이 그대로 확정되었다.
 차. 이 사건 변론종결 당시까지 이 사건 건축허가상 건축주는소외 3으로 남아있고, 이 사건 건물에 관하여 사용검사를 받지 못하고 있다.
 카. 다른 한편, 원고는 2005. 1. 30.경소외 6에게 피고에 대한 위 약속어음금 1억 4,000만 원의 채권을 양도한 후 2005. 2. 15.경 피고에게 위 채권양도사실을 통지하였다가, 2007. 2. 12.경소외 6과 사이에 위 채권양도계약을 해제하였고,소외 6은 2007. 4. 20.경 피고에게 위 해제사실을 통지하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 7 내지 9, 11 내지 13, 14, 18호증, 갑 제19호증의 1, 을 제3호증, 을 제6, 13호증의 각 1, 2의 각 기재, 당심증인소외 1의 일부 증언, 변론 전체의 취지
2. 본안전 항변에 대한 판단
 가. 피고의 주장
 원고가 이 사건 약정의 해제에 따른 원상회복으로서 피고에게 이 사건 건축허가에 관하여 건축주 명의변경절차의 이행을 구하는 이 사건 소에 대하여, 피고는, 이 사건 건축허가상 피고가 건축주로 되어 있지 아니하여 원고 청구의 대상이 존재하지 아니하므로 이 사건 소는 부적법하다고 주장한다.
 나. 판단 
 살피건대, 피고의 주장과 같이 이 사건 건축허가상 건축주가소외 3으로 되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같으나, 한편 위 기초사실에 의하면, 원고는 이 사건 약정의 해제를 원인으로 한 건축주 명의변경절차의 이행청구권을 보전하기 위하여 피고를 대위하여 피고의소외 3에 대한 위 판결의 내용대로소외 3 명의의 소유권보존등기 말소절차 및 피고 명의로 건축주 명의변경절차의 이행을 집행할 수 있다 할 것이고, 그렇다면 원고는 피고를 상대로 이 사건 건축허가에 관하여 건축주 명의변경절차의 이행을 구할 수 있다 할 것이다.
 또한, 위 기초사실에서 본 바와 같이 이 사건 약정 당시 이 사건 건물이 지상 6층까지 골조공사가 전부 완성된 것을 비롯하여 기성고율이 70% 정도에 이른 점에 비추어 보면, 이 사건 약정 당시 이 사건 건물은 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다고 봄이 상당하고, 원고가소외 1과 사이에 이 사건 도급계약을 체결할 당시 이 사건 건축허가상의 건축주가 원고 명의로 되어 있었으므로, 이 사건 약정 당시 원래의 건축주인 원고가 이 사건 건물의 소유권을 원시취득한 것으로 보아야 할 것이고, 그렇다면 원고 명의로 소유권보존등기를 경료하는 것이 가능하다 할 것이므로, 이 사건 소는 소의 이익도 있다 할 것이어서, 피고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.
3. 본소에 관한 판단
 가. 원고의 주장에 대한 판단
 피고가 원고에게 이 사건 약정에 따른 잔금 1억 4,000만 원을 지급하지 아니한 사실은 위 기초사실에서 본 바와 같고, 피고가 이 사건 변론과정을 통하여 이 사건 약정상의 위 잔금지급의무를 이행할 의사가 없음을 분명히 밝히고 있으므로, 원고는 특별한 사정이 없는 한 별도의 최고 없이 이 사건 약정을 해제할 수 있다 할 것인데, 원고가 피고의 이 사건 약정상의 위 잔금채무불이행을 이유로 이 사건 약정을 해제한다는 뜻이 담긴 이 사건 2007. 5. 2.자 준비서면이 2007. 5. 10. 피고에게 송달되었음은 기록상 명백하므로, 이로써 이 사건 약정은 적법하게 해제되었다 할 것이고, 따라서 피고는 원고에게 이 사건 약정의 해제에 따른 원상회복으로서 이 사건 건축허가에 관하여 건축주 명의변경절차를 이행할 의무가 있다(원고는 피고에게 이 사건 청구취지상 2006. 8. 8. 약정해제를 원인으로 한 건축주 명의변경절차의 이행을 구하고 있고, 이에 대하여 피고는 2006. 8. 8. 당시 원고가 이 사건 약정상의 잔금채권을소외 6에게 양도하였으므로 2006. 8. 8.자 해제의사표시는 부적법하다고 다투고 있으나, 건축주 명의변경절차이행 청구사건의 소송물은 당해 건축주명의변경절차이행청구권 자체라 할 것이고, 이를 뒷받침하는 개개의 사유는 독립된 공격방어방법에 불과하여 별개의 청구원인을 구성한다고 볼 수 없고, 따라서 원고의 공격방법 중 하나를 받아들여 원고의 청구를 위와 같이 인용하는 이상, 2006. 8. 8.자 해제의사표시의 부적법 여부에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다).
 나. 피고의 항변에 대한 판단
 (1) 피고는 먼저, 이 사건 약정상의 잔금은 이 사건 건물을 완공하여 분양한 후 지급하기로 하였는데 이 사건 건물에 관한 분양이 이루어지지 아니하였으므로 위 잔금지급채무의 이행기는 아직 도래하지 아니하였고, 따라서 원고의 위 해제의사표시는 부적법하다고 주장한다.
 살피건대, 이 사건 약정상의 잔금 지급기일이 2004. 11. 20. 이후로서 이 사건 건물이 완공되어 그 분양이 이루어진 시점이라는 점에 부합하는 듯한 당심증인소외 1의 일부 증언은 그대로 믿기 어렵고, 을 제5호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 충분한 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
 (2) 피고는 다음으로,소외 2 또는소외 1이 이 사건 도급계약을 체결할 무렵 원고에게 1억 800만 원을 대여한 후 위 대여원리금 채권을 피고에게 양도하였는바, 원고에 대한 위 대여원리금 채권을 자동채권으로 하여 원고의 피고에 대한 이 사건 약정상의 잔금채권과 상계함으로써 원고의 위 채권은 소멸하였고, 따라서 원고의 위 해제의사표시는 부적법하다고 주장하고, 이에 대하여 원고는,소외 2는 원고에게 금원을 대여한 바 없고,소외 1의 원고에 대한 위 채권의 이행기는 도래하지 아니하였다고 다툰다.
 살피건대, 먼저소외 2가 원고에게 1억 800만 원을 대여하였다는 점은 이를 인정할 만한 증거가 없다.
 다음에 갑 제20호증, 을 제2호증의 1 내지 5, 을 제7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 이 사건 도급계약 체결 이후소외 1로부터 1억 800만 원을 차용한 사실을 인정할 수 있으나, 한편 원고가소외 1과 사이에 이 사건 도급계약을 체결하면서소외 1로부터 1억 원 상당을 차용하되, 이 사건 건물의 완공 후 이를 분양 내지 임대하여 그 분양대금 내지 임대보증금으로 위 차용금을 지급하기로 약정한 사실,소외 1은 이 사건 변론종결 당시까지 이 사건 건물에 관하여 사용검사를 받지 못하고 있는 사실은 위 기초사실에서 본 바와 같은바, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 건물에 관한 분양 내지 임대는 현실적으로 곤란한 상태에 있다 할 것이고, 그렇다면 원고의소외 1에 대한 위 차용금채무의 이행기는 아직 도래하지 아니하였다고 봄이 상당하므로소외 1의 원고에 대한 채권과 원고의 피고에 대한 채권은 상계적상에 있지 않다 할 것이다.
 또한,소외 1이 원고에게 위 채권양도사실을 통지하였다는 증거도 없으므로, 피고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.
 (3) 피고는 나아가, 원고가 이 사건 약정에 따라 피고로부터 받은 1억 원을 반환하지 아니하였으므로 원고의 위 해제의사표시는 부적법하다는 취지로 주장한다.
 살피건대, 계약상의 잔존채무의 불이행을 이유로 해제의사표시를 하는 경우에 이미 이행된 부분에 대한 원상회복의무를 계약상대방에게 이행한 이후에야 그 해제가 적법하다고 볼 근거가 없으나, 피고의 위 주장 속에는 동시이행의 항변이 포함된 것으로 보이므로 이에 관하여 보건대, 원고가 이 사건 약정에 따라 피고로부터 1억 원을 지급받은 사실은 위 기초사실에서 본 바와 같고, 매매계약이 해제된 경우에 당사자 쌍방의 원상회복의무는 동시이행의 관계에 있다 할 것이므로, 원고의 피고에 대한 위 1억 원의 반환의무는 피고의 원고에 대한 이 사건 건축허가상의 건축주 명의변경절차이행의무와 동시이행관계에 있다 할 것이어서, 피고의 위 주장은 위 범위 내에서 이유 있다.
4. 결론
 그렇다면, 피고는 이 사건 약정의 해제에 따른 원상회복으로서 원고로부터 100,000,000원을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 건축허가에 관하여 건축주 명의변경절차를 이행할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 건축허가서 목록 생략]

판사 정현수(재판장) 박광우 김태의