chaannwooff/Korean_law huggingface dataset:
손해배상청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1980.10.23 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심】 대구지방법원(80가합506 판결)
【주 문】
(1) 원판결중 다음에서 지급을 명하는 돈에 해당하는 원고의 패소부분을 취소한다.
(2) 피고들은 연대하여 원고에게 돈 2,500,000원 및 이에 대한 1980. 4. 15.부터 완급일까지의 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
(3) 원고의 나머지 항소를 기각한다.
(4) 소송비용은 제1, 2심을 통하여 이를 3등분하여 그 2는 피고들의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다.
(5) 제2항은 가집행할 수 있다.

【항소 및 청구취지】원판결을 취소한다.
피고들은 연대하여 원고에게 돈 5,000,000원 및 이에 대한 1980. 4. 15.부터 완급일까지의 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
소송비용은 제1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다라는 판결과 가집행의 선고
원고는 당심에서 청구취지(지연손해금부분)을 감축하다.
【이 유】원고가 1980. 2. 29. 부부 사이인 피고들로부터 피고1 소유명의인 경북 달성군 월배면 상인동(지번 1 생략) 잡종지 692평방미터(㎡)와 피고2 소유명의인 같은동(지번 2 생략) 대 259평중 약 200평 및 그 지상 건물들(이하 위 부동산들을 아울러 이사건 부동산이라 한다)을 대금 32,311,000원에 매수하여 그날 계약금 5,000,000원을 지급하고, 중도금 15,000,000원은 같은해 3. 31.에, 잔대금 12,311,000원은 같은해 4. 10.에 소유권이전등기에 필요한 서류와 상환하여 각각 지급하기로 하되, 피고들이 위 계약을 위반할 때에는 원고에게 계약금의 배액을 지급하고, 원고가 위 계약을 위반할 때에는 지급한 위 계약금의 반환청구권을 상실하기로 약정한 사실, 그 후 원고가 피고들로부터 위 계약금 5,000,000원을 반환받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1(매매계약서, 피고들은 위 계약서중 중도금 지급과 동시에 이사건 부동산상의 근저당권 및 지상권설정등기와 가등기의 말소등기를 이행한다고 적힌 부분은 잔대금지급과 동시에 위 등기의 말소등기를 이행한다고 약정한 것을 대서인이 대서하면서 잘못 적은 것이라고 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없다), 갑제 4, 5호증(임대차계약서, 해약통지서), 공인부분에 다툼이 없고 피고들이 수령하였음을 인정하고 있으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 제6호증(배상금청구 통지서)에 각 적힌 일부내용과 원심증인소외 1,2, 당심증인소외 3의 각 일부 증언내용에 변론의 전취지를 종합하면, 피고들은 위 매매계약을 함에 있어 중도금지급과 동시에 이사건 부동산에 설정되어 있는 근저당권 및 지상권설정등기와 가등기의 말소등기절차를 이행하여 주기로 약정하고서도, 위 중도금 지급기일 이전인 같은해 3. 14. 이사건 부동산중 건물(공장1동 약 100평, 같은동(지번 3 생략) 지상 건물로 임대차계약서에 표기하다)을 소외3에게 임대(보증금 200만 원에 월임료 50,000원씩 2년간)하는 일방, 원고에 대하여는 위 등기의 말소가 용이하지 못하여 위 계약을 이행할 수 없다는 이유를 앞세워 같은달 26. 원고로부터 지급받은 계약금 5,000,000원을 변제 공탁하면서 위 계약을 해제한다는 의사표시를 한 사실, 한편 원고는 피고들에 대하여 위 계약의 이행을 최고하면서 같은해 3. 31. 중도금 15,000,000원을 제공하였으나 피고들이 그 수령을 거절하면서 위 계약의 이행을 하지 아니할 의사를 굳힘으로 같은해 4. 2. 피고들에 대하여 그들의 채무불이행으로 위 계약을 해제한다는 의사표시를 함과 아울러 위약금 5,000,000원의 지급을 최고한 사실을 인정할 수 있고, 반대증거가 없다.
피고들은, (1) 위 매매계약을 함에 있어 피고들이 이사건 부동산에 설정된 위 등기의 말소가 어려울 때에는 지급받은 계약금을 원고에게 즉시 반환하고 계약을 해제할 수 있다고 구두로 약정하였으므로 위 계약은 피고들이 한 위 1980. 3. 26.자 해제의사표시에 의하여 해제되었고, (2) 그렇지 않다고 하더라도, 위 등기의 말소가 불가능할 것으로 보이니 위 계약을 해제하자는 위 날짜 피고들의 제의에 원고가 승낙함으로써 위 계약은 합의 해제되었으니 원고의 이 사건 청구는 부당하다고 주장하나, 피고들의 위 구두 약정이나 합의해제 주장사실을 인정할 아무런 증거가 없으므로 피고들의 주장은 받아들일 수 없다 할 것이다.
그렇다면, 위 계약을 위반한 것은 피고들임이 위 인정사실에 비추어 뚜렷한 바이고, 위 계약은 피고들의 그 채무불이행을 들어서 한 원고의 해제의사표시에 의하여 해제되었다 할 것이니, 피고들은 원고에게 그 채무불이행으로 인한 손해배상액으로 예정한 위 돈 5,000,000원을 지급할 의무가 있다 할 것인데, 한편 위 손해배상액으로 예정한 돈 5,000,000원은 위 매매대금의 수액과 피고들이 위 계약금을 지급받은지 1개월 이내에 반환한 점등에 비추어 볼 때 부당히 과다하다고 인정되므로 돈 2,500,000원으로 감액함이 상당하다 할 것인즉, 피고들은 연대하여 원고에게 돈 2,500,000원 및 이에 대한 원고 청구의 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고의 청구는 위에서 인정된 범위내에서 정당하여 이를 인용하고, 그 나머지 청구는 부당하여 이를 기각할 것이다.
따라서 이와 결론을 달리한 원판결의 원고의 패소부분은 부당하고, 원고의 항소는 이 부분에 한하여 그 이유가 있으므로 원판결을 위 범위내에서 취소하고, 원고의 나머지 항소는 그 이유가 없으므로 이를 기각하기로 하며, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제89조,제92조,제93조를, 가집행의 선고에 관하여는같은법 제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 고정권(재판장) 이동락 배기원

매매계약체결시 계약불이행의 경우의 손해배상 예정액을 돈 500만 원으로 정한 것은 위 매매대금의 수액(돈 3,000여만 원)과 피고들이 계약금을 지급받은지 1개월 이내에 반환한 점등에 비추어 볼 때 부당히 과다하다고 인정되므로 돈 250만 원으로 감액함이 상당하다.
강간치사등피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1980.10.16 / 시행일:

【피고인 및 항소인】 
【제1심】 대구지방법원 경주지원(80고합11, 23(병합) 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인들을 각 징역 2년 6월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 피고인1에 대하여는 170일을,피고인 2에 대하여는 135일을 위 형에 각 산입한다.

【이 유】피고인2 및 그 국선변호인의 항소이유의 요지는, 이사건 강간치상죄는 오로지 상피고인1의 단독행위에 의하여 이루어진 것이고 피고인2는 이사건 현장에 있지도 아니 하였음에도 원심은 허무한 증거에 의하여 사실을 오인하므로서 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 가사 그렇지 않다고 하여도 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다고 함에 있고, 피고인1의 항소이유의 요지의 제1점은 피고인이 피해자와 원심판시와 같이 간음한 사실은 있으나 원심판시와 같은 폭행 협박을 한 바 없이 단순한 화간임에도 원심은 사실을 오인하여 피고인을 강간치상죄로 의율함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 피고인1의 항소이유 요지의 제2점 및 그 국선변호인의 항소이유의 요지는, 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다고 함에 있다.
살피건대, 원심이 적법히 조사채택한 증거들을 기록에 대조하여 종합하면 피고인들이 공모하여 원심판시와 같이 피해자를 강간하여 동인에게 원심판시와 같은 상해를 입게한 사실을 인정하기에 넉넉하고, 달리 원심의 강간치상 사실자체의 인정에는 아무런 허물이 없으나 다만 원심은 피고인들이 공모하여 원심판시 제1의 강간치상 행위를 한 후 피고인1이 그 직후 피해자를 원심판시의(명칭 생략)반점에 끌고가 다시 강간한 사실에 대하여 별개의 강간치상죄가 성립되는 것으로 인정하여 원심판시 제1의 강간치상죄와 경합범으로 처벌하고 있으나 이사건 기록에 의하면 원심판시 제2의 행위는 판시 제1의 행위와는 장소만 달리 하였을 뿐 동일한 범의 아래 접속된 시간에 동일한 방법으로 간음한 것임으로 원심판시 제1, 2의 강간치상 행위는 포괄하여 1개의 강간치상죄가 성립됨에도 원심은 피고인1에 대하여는 경합범으로 처벌함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법이 있으므로 원심판결중 피고인1에 대한 부분은 파기를 면치 못할 것이다.
다음 피고인2 및 그 국선변호인의 위 양형부당의 주장에 대하여 보건대, 피고인의 연령, 이 사건에 가담하게 된 경위, 이 사건에 있어서 술집에서 잡역에 종사하는 피해자의 반항정도 및 합의된 점등 기록과 변론에 나타난 모든 정상을 참작하여 보면 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다고 인정되므로 이 점에서 피고인2의 항소는 이유있다 할 것이다.
따라서형사소송법 제364조 제2항 및같은조 제6항에 의하여 원심판결을 각각 파기하고 변론으로 거쳐 다시 판결한다.
【범죄사실】피고인1은 1979. 2. 7. 대구지방법원 경주지원에서 사기 및 업무상 횡령죄로 징역 8월의 형을 선고받아 같은해 8. 18. 그 집행을 종료한 자이고, 피고인2는 1977. 12. 22. 같은 지원에서 폭력행위등처벌에 관한 법률위반의 죄로 징역 1년 6월의 형을 선고받아 1979. 5. 17. 그 집행을 종료한 자인바
제1. 피고인들은 공동하여, 1980. 1. 23. 22:30경 경주시 황오동 소재 갑포 4거리에서 때마침 그곳을 지나가던피해자(26세, 여)를 강제로 영업용 택시에 태워 같은시 사정동 소재 서천교 다리 밑으로 끌고 간 다음 먼저 피고인1이 주먹으로 피해자의 얼굴과 허리를 때리면서 소리치면 죽인다고 협박하여 그 반항을 억합한 후 동녀를 1회 간음하고, 이어 피고인2가 1회 간음하고, 다시 피고인1은 같은날 23:30경 위 피해자를 같은시 황오동(지번 생략) 소재(명칭 생략)반점의 방으로 끌고가 방문을 안으로 걸어 잠그고 1회 더 간음하여 동녀를 강간함으로써 동녀에게 전치 10일간의 치료를 요하는 좌안부 및 하악부 타박상등의 상해를 입힌 것이다.
【증거의 요지】판시사실중 상해의 부위 및 정도와 전과의 점을 제외한 나머지 사실은
1. 피고인1의 원심 및 당심법정에서의 판시사실에 일부 부합하는 진술
1. 원심증인피해자의 원심법정에서의 판시사실에 부합하는 진술
1. 검사작성의 피고인1에 대한 피의자신문조서중 판시사실에 부합하는 진술기재
1. 검사 및 사법경찰관사무취급작성의피해자에 대한 사법경찰관 사무취급작성의공소외 1에 대한 각 진술조서중 판시 사실에 부합하는 각 진술기재등을 종합하면 이를 인정할 수 있고, 판시상해의 부위 및 정도의 점은 의사공소외 2작성의피해자에 대한 진단서의 기재에 의하여, 판시 각 전과의 점은 피고인들의 법정에서의 각 진술과 경주경찰서 수사과 근무 순경공소외 3작성의 미상 전과사실 확인보고서 및 대구지방검찰청 경주지청 검찰주사공소외 4작성의 전과조사서의 각 기재에 의하여 이를 각 인정할 수 있으므로 판시사실은 그 증명이 충분하다.
【법령의 적용】피고인들의 판시소위는 각형법 제301조,제297조,제30조에 해당하는바, 소정형중 유기징역형을 각 선택하고, 피고인들에게는 누범에 해당하는 판시 각 전과가 있으므로같은법 제35조에 따라같은법 제42조 단서의 제한 범위내에서 각 누범가중을 하고 피고인들에게는 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로같은법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 각 작량감경한 형기 범위내에서 피고인들을 각 징역 2년 6월에 처하고,같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 피고인1에 대하여는 170일을, 피고인2에 대하여는 135일을 위 형에 각 산입하기로 한다.
위와 같은 이유로서 주문과 같이 판결한다.

판사 윤영오(재판장) 석용진 양희열

원심판시 제2의 강간행위는 판시 제1의 강간행위와는 장소만 달리 하였을 뿐 동일한 범의하에 접속된 시간에 동일한 방법으로 한 것임으로 원심판시 제1, 2의 행위는 포괄하여 1개의 강간치상죄만 성립할 뿐이므로 이를 경합범으로 처벌한 것은 잘못이다.
제3자이의청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1980.10.16 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심】 대구지방법원(80가합647 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고가 소외1에 대한대구지방법원 80카2857호 부동산처분 금지가처분 신청사건의 집행력 있는 가처분결정정본에 기하여 별지목록기재 부동산에 대하여 1980. 5. 2. 같은법원 접수 제21117호로서 한 가처분집행은 이를 불허한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】피고가 소외1에 대한대구지방법원 80카2857호 부동산처분금지 가처분 신청사건의 집행력 있는 가처분결정정본에 기하여 별지목록기재의 이사건 부동산에 관하여 1980. 5. 12. 같은법원 접수 제21117호로서 가처분집행을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의1, 2(각 등기부등본)의 각 기재에 의하면 이사건 부동산에 관하여 당초 소유명의자인 소외1로부터 1979. 10. 27. 원고 및 소외2 공동명의의 소유권이전청구권보전을 위한 가등기가 경료되었다가 1980. 5. 17. 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료되고, 같은날소외 2 소유지분 전부에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료되어 원고가 이사건 부동산의 단독 소유명의자로 된 사실을 인정할 수 있고 반증없으니, 원고로서는 이사건 부동산에 관하여 위 가등기후에 이루어진 피고명의의 위 가처분기입등기의 배제를 구할 수 있다 할 것인바, 피고는 원고명의의 위 소유권이전의 본등기는 가장매매 (허위표시)에 기한 것으로서 당연무효라고 항변하나 이를 인정할 아무런 증거없고, 가사, 채무담보를 위한 소유권이전 즉 양도담보의 경우로 보더라도 그 담보를 위한 범위에서 소유권이전의 효력이 긍인되는 것이므로 이 또한 허위표시가 아니라 할 것이니 피고의 항변은 이유없다.
그렇다면 위 부동산처분금지 가처분결정정본에 기하여 이사건 부동산에 관하여 한 가처분집행은 부당하므로 이의 배제를 구하는 원고의 이사건 청구는 이유있어 이를 인용할 것이다.
따라서 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하다고 인정되므로 피고의 항소를 기각하고, 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 고정권(재판장) 이동락 배기원
손해배상청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1980.10.16 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 천마관광자동차주식회사
【제1심】 부산지방법원(79가합1338 판결)
【주 문】
(1) 원판결을 다음과 같이 변경한다.
(2) 피고는 원고에게 돈 1,062,050원 및 이에 대한 1979. 9. 28.부터 완급일까지의 연 5푼의 비율에 의하여 돈을 지급하라.
(3) 원고의 나머지 청구를 기각한다.
(4) 소송비용은 제1, 2심을 통하여 이를 7등분하여 그 5는 피고의 나머지 2는 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고는 원고에게 돈 1,573,300원 및 이에 대한 이건 솟장부본 송달 다음날부터 완급일까지의 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행의 선고
【이 유】1. 손해배상책임의 발생
이에 관한 당원의 판단이유는 그 사실인정의 증거로서 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1, 2 (기록표지, 공소장), 을 제2호증의 1 내지 4(사건송치서, 의견서, 범죄인지보고서, 실황조사서)에 각 적힌 일부 내용을 보태는 것 밖에는 원판결 이유설시와 같으므로민사소송법 제390조에 의하여 이를 인용하기로 한다.
2. 손해배상의 범위
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1, 2, 3(각 거래명세서), 갑 제2, 3, 4호증(차량수리 확인서, 내용증명, 약식명령), 을 제1호증의 2(공소장)에 각 적힌 일부내용과 원심증인소외 1의 일부 증언내용에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 이건 사고로 원고의 버스를 4일반(4.5일)간 운휴하면서 수리하였는데, 그 수리비로 돈 538,300원을 지출한 사실, 위 버스의 1일 평균 순수입은 113,000원(총 수입 돈 130,000원-유류대등 각종경비 돈 17,000원)인 사실, 이건 사고 즉시 직원 4명을 현장에 출장보내 사고 수습을 하게 하였는데, 그 사고수습비(출장비 및 인건비등)로서 합계　돈 150,000원을 지출한 사실을 인정할 수 있고, 반대증거가 없으며, 자동차의 소유자가 그 자동차를 월평균 25일간 가동할 수 있음은 우리의 경험칙상 명백하다 할 것이고, 위 사고 수습비는 이건 사고의 정도등 변론에 나타난 제반사항을 종합하면 그중 돈 100,000원에 한하여 이건 사고에 있어서의 상당한 지출이라고 보여진다.
그리고, 원고는 이사건 사고로 말미암아 원고의 버스에 흠이 생겨 돈 300,000원 상당의 감가상각이 되었다 하여 그 돈 상당의 손해배상을 구하고 있으나, 불법행위로 말미암아 물건이 손괴된 경우에는 그 손괴 상당의 수리비가 원칙적으로 통상의 손해에 해당하고, 만일 수리가 불가능한 경우에는 그 교환가치의 감소를 그 통상의 손해라고 하는 것이 상당하다 할 것인바(대법원 1971. 5. 24. 선고, 71다544 판결 참조), 원고의 버스가 돈 538,300원의 수리비로써 수리되었음이 원심에서 인정한 바와 같고 보면 원고의 위 주장은 이유가 없다 할 것이므로, 이건 사고로 원고의 버스가 손괴되므로 말미암아 원고가 입은 손해는 그 수리비 돈 538,300원, 운휴손실로 입은 손해 돈 423,750원(113,000원×4.5일×25/30)및 사고수습비 돈 100,000원을 합한 돈 1,062,050원이라 할 것이다.
피고는, 이사건 사고는 원고의 버스 운전사의 과실도 경합하여 발생된 것이므로 위 손해액 산정에 있어서 이를 참작하여야 한다고 주장하나, 위에서 인정한 바와 같이 이사건 사고는 피고의 운전사인소외 2와 소외 마산 철도역사무소 소속(차량번호 생략) 타이탄트럭 운전사의 과실이 경합하여 발생된 것이고, 승객을 승하차 시키기 위하여 도로변에 정차한 원고의 버스 운전사에게 무슨 과실이 있었다고 인정할 수 없으므로 피고의 주장은 이유가 없다고 할 것이다.
그렇다면, 피고는 원고에게 돈 1,062,050원 및 이에 대한 원고의 청구에 따라 이건 솟장부본 송달 다음날임이 기록상 뚜렷한 1979. 9. 28.부터 완급일까지의 민법 소정의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
3. 결론
따라서 원고의 청구는 위에서 인정된 범위내에서 정당하므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 부당하여 이를 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하다고 인정되므로 이를 변경하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제89조,제92조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 고정권(재판장) 이동락 배기원

불법행위로 말미암아 물건이 손괴된 경우에는 손괴 당시의 수리비가 원칙적으로 통상의 손해에 해당하고, 만일 수리가 불가능할 경우에는 그 교환가치의 감소를 그 통상의 손해라고 하는 것이 상당하다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1980.10.15 / 시행일:

【재항고인】 사회복지법인 천애원 대리인 변호사 백공무
【원심결정】서울민사지방법원 1980.3.7. 자 79나263 결정
【주 문】
 원심결정을 파기한다.
 본건 항고를 각하한다.

【이 유】 직권으로 살피건대,
경매신청등기 후 그 목적 부동산에 대한 권리취득자(제3취득자)는 등기를 하고 그 사실을 스스로 집행법원에 계출 증명하여야 경매절차에 있어서의 이해관계인이 되는 것이고 그렇지 아니하는 제 3 취득자는 이해관계인이라고 할 수 없다함이 본원의 종래 판례인 바, 기록에 의하면 본건 경매신청 등기는 1979.8.25에 경료되었고 당시의 채무자 겸 소유자는 곽효장이었는데 재항고인은 집행법원 아닌 항고법원에서 1979.12.13 항고장을 제출하면서 본건 목적 부동산에 관하여 항고인 명의로 소유권이전등기가 경료되었다는 취지의 등기부등본을 첨부 제출하고 있음이 명백하므로 항고인을 가리켜 본건 경매에 있어서 이해관계인이라고 할 수 없다.
 그렇다면 항고심인 원심은 이해관계인이 아닌 재항고인의 항고를 항고인 적격이 없는 자로부터의 항고이며 그 흠결이 보정될 수 없다는 이유로 각하하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 항고인이 이해관계인인가의 여부는 이를 간과한 채 경락가격이 저렴하다는 항고이유는 이유없다 하여, 항고를 기각하고마는 위법을 범하였으니 원심결정은 파기를 면할 수 없다.
 이에 원심결정을 파기하기로 하고 본건은 위 사실에 의하여 재판하기에 충분하므로 당원이 다음과 같이 결정한다.
 항고인의 항고를 보건대, 항고인은 위 설시한 바와 같이 본건 경락허가결정에 대하여 항고할 수 있는 이해관계인이라고 할 수 없으므로 본건 항고는 부적법하여 각하를 면할 수 없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 주재황(재판장) 라길조 김태현

경매신청등기 후 그 목적부동산에 대한 권리취득자는 등기를 하고 그 사실을 집행법원에 신고 증명하여야 경매절차상의 이해관계인이 되는 것이므로 재항고인이 집행법원 아닌 항고법원에 항고장을 제출하면서 경매 부동산에 관하여 그 명의의 소유권이전등기가 경료되었다는 취지의 등기부등본을 첨부 제출하였다면 이해관계인이 될 수 없다.
토지대금보상금등청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1980.10.15 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 군산시
【제1심】 전주지방법원 군산지원(77가합216 판결)
【주 문】
(1) 피고의 항소를 기각한다.
(2) 제1심 판결 주문 제1항을 다음과 같이 변경 표시한다.
피고는 원고에게 금 429,000원 및 위 금원중 금 65,000원에 대하여는 1974. 1. 1.부터, 금 78,000원에 대하여는 1975. 1. 1.부터, 금 91,000원에 대하여는 1976. 1. 1.부터, 금 91,000원에 대하여는 1977. 1. 1.부터, 금 104,000원에 대하여는 1978. 1. 1.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하고, 1978. 1. 1.부터 군산시 경암동(지번 생략)의 1 대 13평을 인도할 때까지 연 금 169,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라.
(3) 소송 총비용은 이를 5분하여 그 2는 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

【청구취지】(당심에 이르러 원고의 토지대금보상청구 부분의 취하와 임료상당 부당이득금반환 청구부분에 대한 부대항소로 다음과 같이 변경되었다) 주문 제1항 및 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고
【이 유】성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재내용에 의하면, 군산시 경암동(지번 생략)의 대 13평에 관하여 1967. 10. 4. 원고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있으므로 위 토지는 같은날 이후 원고의 소유로 추정되고, 각 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 을 제1호증 내지 제6호증의 2 및 을 제7호증 내지 제11호증의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 피고는 1968. 7. 10. 피고의 시도인 군산시 중동과 개복동을 관통하는 도로구간에 경포교 가설공사를 착공하면서 이사건 토지를 위 경포교의 부지로 편입시켜서 그때부터 피고가 위 토지를 위 시도의 일부로 점용하여 오고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으며, 피고가 이사건 토지를 적법한 수용 또는 사용절차에 의함이 없이 위 교량의 부지로 편입시켜 점용하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고 소송대리인은 피고가 위 교량의 착공 당시부터 원고 소유의 위 토지를 법률상 정당한 권원없이 점유 사용함으로써 임료 상당의 이익을 얻고 있으므로 피고에 대하여 이를 반환할 것을 구한다고 주장함에 대하여 피고 소송대리인은 교량의 착공 당사에 이사건 토지를 위 교량의 부지로 편입시킴에 있어 피고가 장차 위 토지의 싯가 상당의 대금을 지급하거나 그에 상당하는 대토를 양도하여 주면 원고는 위 토지의 소유권을 피고에게 이전하여 주겠다는 약정 아래 위 토지를 위 교량의 부지로 편입하는 것을 동의하였으므로 피고의 위 토지에 대한 점용은 원고와 사이의 위와 같은 임의적 공용부담의 약정에 의한 것인 만큼 원고의 이사건 청구에 응할 수 없다는 취지로 다투고 있으므로 보건대, 원고 소송대리인이 제1심의 제2차 변론기일에서 1977. 12. 2.자 소변경신청서를 진술하여 피고의 위 토지의 점용에 관하여 원고가 동의하였다고 선행자백을 한 사실을 기록상 인정할 수 있으나 제1심의 제5차 변론조서에 의하면 위 기일에서 원고 소송대리인은 위 토지가 위 교량부지에 편입되는 것을 피고에게 승낙한 바 없다고 진술하여 위 자백을 취소한 사실을 인정할 수 있고, 피고 소송대리인이 제1심의 제3, 4차 변론기일에서 위 자백사실을 원용하거나 원용한 취지로 엿볼 만한 아무런 자료가 없으므로 원고 소송대리인의 위 자백의 취소는 선행자백의 취소(철회)로서 적법하다고 할 것이고, 제1심 증인소외 1,2의 각 증언만으로는 원·피고 사이에 이사건 토지에 관하여 위와 같은 공용부담의 약정이나 원고의 동의가 있었다고 보기에는 매우 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 이유없어 받아들일 수 없다.
그렇다면, 달리 피고가 이사건 토지를 점용할 수 있는 정당한 권원이 있음을 엿볼 수 없는 이상 피고는 위 토지를 점용한 때부터 임료 상당의 이득을 법률상 원인없이 얻고 이로 인하여 원고에게 동액 상당의 손해를 입히고 있다고 할 것이므로 원고에게 그 부당이득을 반환할 의무가 있다고 할 것인바, 나아가 이득의 범위에 관하여 살피건대, 증인소외 3의 제1심 및 당심에서의 각 증언에 의하면, 이사건 토지에 관한 임료상당액이 1973년도에는 금 65,000원, 1974년도에는 금 78,000원, 1975년도 및 1976년도에는 각 금 91,000원, 1977년도에는 금 104,000원, 1978년도에는 금 169,000원(1979년 이후 이사건 변론종결 당시까지의 임료상당액이 위 금원보다 많다는 주장입증은 없다)인 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으며, 원고가 이사건 솟장을 제1심 법원에 접수한 1977. 10. 26.부터 5년간 소급한 시점 이전의 피고에 대한 부당이득반환청구권이지방재정법 제53조에 의하여 시효 소멸되었음은 원고 소송대리인이 자인하고 있으므로 결국 피고는 이사건 소송제기로서 소멸시효가 중단된 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 1973. 1. 1.부터 1977. 12. 31.까지의 임료상당액 합계금 429,000원(65,000+78,000+91,000+91,000+104,000) 및 이에 대하여 각 연도별 이득금에 대한 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금과 1978. 1. 1.부터 이사건 토지를 인도할 때까지는 매년 금 169,000원의 비율에 의한 금원을 각 부당이득금으로 원고에게 반환할 의무가 있다고 하겠다.
따라서 피고에 대하여 위 의무의 이행을 구하는 원고의 이사건 청구는 이유있으므로 이를 인용할 것인 즉, 제1심 판결은 피고에게 금 281,299원의 임료상당 부당이득금의 반환을 명한 부분에 관한 한 정당하므로 피고의 항소를 기각하고, 당심에 이르러 원고는 이사건 토지의 대금 상당액 보상청구부분을 취하함과 아울러 부대항소의 취지로 임료상당액 부당이득반환 청구부분을 앞에서 인용하기로 한 범위로 변경하였으므로 제1심 판결 주문 제1항을 주문 제1항과 같이 변경 표시하고 소송 총비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조,제92조,제95조,제96조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이석범(재판장) 노경래 하태은
부재자재산관리인개임선정기각결정에대한재항고 (가사, 대법원)
공포일: 1980.10.15 / 시행일:

【재항고인】 
【사건본인】 부재자
【상 대 방】 부재자 재산관리인
【원 결 정】서울가정법원 1978.10.13. 자 78브95 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고 이유(대리인 박일경이 낸 추가 재항고이유서는 법정기간 경과
후에 제출된 것이므로 법정기간 내에 제출된 재항고 이유를 부연하는 한도내에서 참작한다)를 판단한다.
가사심판규칙 제54조 제1항의 규정에 의하면 본건의 경우와 같이 부재자가 관리인을 두지 않아서 법원이 부재자의 재산관리인을 선임한 때에는 이해관계인은 항고를 할 수 없으므로 본건의 경우에는민사소송법 제420조 소정의 특별항고만을 할 수 있는 것이라고 할 것인바, 본건 항고를 특별항고로 본다고 하더라도 원심이 부재자의 친동생인 재항고인 (재항고인이 부재자와 법률상 친형제지간이 되는지의 여부는 논의로 한다)의 생존사실을 숨긴 사실 자체가 상대방을 부재자의 재산관리인으로 선임한 것을 위법한 것으로 할 수 없고 재항고인 제출의 소명자료를 검토하여 보아도 상대방이 부재자의 재산관리를 잘못한 사실을 긍인하게 할 수 없을 뿐만 아니라 부재자의 소유 재산이 아닌 다른 사람 소유의 재산에 관하여 논지주장과 같은 위증 교사사실이 있는 것으로서도 재항고인이 앞으로 부재자의 재산관리를 잘못할 것이라고 단정할 수도 없다 하여 재항고인의 항고를 배척한 조처에민사소송법 제420조 소정의 헌법 또는 법률의 위반이 있다 할 수 없다.
 논지는 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 유태흥(재판장) 안병수 김중서
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1980.10.14 / 시행일:

【원고(상고인)】 한만영 소송대리인 변호사 박병균
【피고(피상고인)】 이추자
【원 판 결】서울고등법원 1980.1.31. 선고 79나1322 판결
【주 문】
 원판결중 원고의 예비적청구에 관한 부분을 파기하고 그 부분을 서울고등법원으로 환송한다.
 원고의 나머지 상고(주 청구에 관한 부분)를 기각하고, 이에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 소유이던 이 사건 부동산에 관하여 소외 김명숙과 소외 김홍식 앞으로 경료된 각 근저당권설정등기는 원고의 승락없이 원고의 처인 소외 채수옥이 원고의 인장을 도용하여 경료한 것이므로 모두 원인무효의 등기이고, 따라서 이에 터잡아 경락으로 인하여 소유권이전등기를 경료한 피고 명의의 등기 역시 무효라는 원고의 주장에 대하여 이에 일부 부합하는 원심 설시의 증거들은 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 자료없으며 오히려 그 거시증거에 의하면, 원고는 그의 처인 소외 채수옥의 위 김명숙, 김홍식에 대한 채무관계를 알고 그 담보로 위 각 근저당권설정등기를 경료하여 준 사실이 인정된다 하여 원고의 위 주장을 배척하고 있는 바, 원심이 위 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 보아도 정당하고, 거기에 증거의 가치판단을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 제2점에 대하여,
경매법상, 실체상 존재하는 근저당권에 기하여 경매개시 결정이 있었다면, 가사 그 후 근저당 채무가 변제등에 의하여 소멸되었다 하더라도 그 경매절차가 그대로 진행되어 경락인이 경락대금을 납부한 때에는 경락인의 소유권취득을 다툴수 없다 할 것인 바(대법원 1971.9.28. 선고 71다1310 판결,1964.5.20. 선고 63마152 결정 각 참조),같은 취지에서 원심이 원고의 위 김홍식에 대한 위 근저당 채무가 경매절차 진행중에 소멸하였다 하더라도 그것만으로 그 경락허가 결정으로 인한 피고 명의의 소유권이전등기를 무효라고 할 수없다고 판시하였음은 정당하고, 거기에 경락으로 인한 소유권이전등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 제3점에 대하여,
 같은 판결 이유에 의하면 원심은 그 거시 증거에 의하여1977.8.25. 자 대전지방법원 77라466호 임의경매신청 사건은 그 근저당권자인 소외 김명숙에 의하여 신청된 사실을 인정하고 있는 바, 기록에 의하면 원심의 위 사실인정은 능히 시인되고, 거기에 소론과 같은 허물이 있다고 할 수 없으므로 논지 역시 이유없다.
 제4점에 대하여,
 같은 판결 이유에 의하면 원심은 피고가 원고의 처인 소외 채수옥을 통하여 원고에게 원고 소유의 본건 부동산을 담보제공하면 위 채수옥을 채무자로 하여 소외 김홍식으로부터 금 2,500,000원을 빌려 주겠다고 거짓말하여 이를 맏은 원고로 하여금 본건 부동산에 관하여 위 김홍식 명의로 채권 최고액 금 4,000,000원의 근저당권설정등기를 경료케 하고, 위 김홍식으로부터 금 2,500,000원을 빌린 후, 위 채수옥에게 교부한 금 150,000원 이외는 모두 피고 자신이 사용해 놓고도 위 김홍식으로 하여금 위 근저당권에 기한 임의경매를 신청토록 하여 그 자신이 또한 본건 부동산을 경락 받음으로써 원고가 그 소유권을 상실하게 되었으니 피고에게 위 불법행위로 인한 손해배상으로 1977.9.경의 본건 부동산의 싯가 상당인 금 12,484,089원의 지급을 구한다는 원고의 예비적 청구부분에 대하여, 원심 설시 증거만으로는 피고의 불법행위로 원고가 본건 부동산의 소유권을 상실하였다고 인정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거없다 하여 원고의 위 예비적 청구부분을 배척하고 있음이 분명하다.
 그러나 원고 소유이던 본건 부동산에 관하여 그 근저당권자인 위 김홍식의 임의 경매신청에 의한 경락허가결정을 원인으로 피고 앞으로 그 소유권이전등기가 경료됨으로써 원고가 그 소유권을 상실하였음은 원심이 적법히 확정하고 있는 바이고, 원심이 들고 있는 원심증인 채수옥의 증언 및 제1심의 형사기록 검증결과에 원심이 채용하지 아니한 갑 제13호증의 1,2,3,을 제2호증의 각 기재를 보태어 보면, 피고는 원고의 처인 위 채수옥을 통하여 원고에게 그 소유의 본건 부동산을 담보제공하면 제3자로부터 금 2,500,000원을 차용하여 그중 1,000,000원은 자기가 쓰고, 나머지 15,000,000원을 위 채수옥에게 주겠다고 거짓말하여 이를 믿은 원고로부터 본건 부동산의 담보제공의 승락을 받아낸 다음, 위 김홍식에게 본건 부동산에 대하여 채권최고액 금 4,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 경료시켜줌과 동시에 동인으로부터 위 채수옥을 채무자로 하여 금 2,500,000원을 이자 월 3푼으로 차용한 후, 위 채수옥에게는 그중 150,000원만 건네주고 나머지는 모두 피고 자신이 써버린 사실을 넉넉히 엿볼 수 있는 바, 사실관계가 위와 같다면 결국 원고의 본건 부동산에 대한 소유권 상실은 피고의 위 기망행위에 기인된 원고의 위 담보제공에 연유된 것이라 하지 아니할 수 없고, 따라서 그것은 원고에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다 할 것이므로 피고는 원고의 위 소유권상실에 따른 손해를 배상할 의무 있다 할 것임에도 불구하고(다만 손해배상액 산정은 별문제로 하고)원심이 이를 간과하여 원고의 위 예비적청구를 배척하였음은 필경 증거의 가치판단을 잘못하고, 증명력을 오해하였거나 불법행위의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 이건 상고는 그중 원고의 예비적 청구부분에 관하여는 이유있으므로 그 부분을 파기하여 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하고, 그 나머지 부분(원고의 주청구에 관한 부분)에 관하여는 이유없어 기각하고, 그 부분에 대한 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김용철 김기홍

실체상 존재하는 근저당권에 기하여 경매개시 결정이 있었다면 그 후 근저당채무가 변제등에 의하여 소멸되었다고 하더라도 그 경매절차가 그대로 진행되어 경락인이 경락대금을 납부한 때에는 경락인의 소유권취득을 다툴 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1980.10.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국 법률상대표자 법무부장관 오탁근 소송수행자 박찬선
【피고, 피상고인】 충청남도 소송대리인 변호사 구용완
【원 판 결】대전지방법원 1980.6.5. 선고 79나251 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
정부조직법 제39조 제1항에 의하면 가족계획에 관한 사무는 보건사회부장관이 관장하는 국가행정사무이며위 법 제4조와지방자치법 제102조에 의하면 이러한 사무는 지방자치단체의장에게 위임하여 행할 수 있고 그와 같은 경우는 이른바 기관위임으로서 지방자치단체의장은 그 수임사무를 처리함에 있어서는 어디까지나 국가기관의 입장에서 움직이는 것이라고 보아야 할 것이다.
따라서 원심이 이 사건 사고가 피고의 지휘 감독을 받는 소외 조원택의 과실로 인하여 발생한 것이기는 하나 이는 원고로부터 위임받은 국가행정사무인 가족계획사업을 집행함에 당하여 일어난 것이므로 원고가 위 사고로 인하여 손해를 입었다 하더라도 원고는 국가배상법이 규정하는 「타인」에 속한다 할 수 없다고 판단하여 원고의 이건 손해배상청구를 배척한 조치는 정당하고 여기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다(논지가 지적하는대법원 1979.7.24. 선고 79다817 판결은 이 사건에 적절한 판결이 되지 아니 한다). 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용철(재판장) 한환진 김기홍

지방자치단체의 장이 국가로부터 국가행정사무를 위임받아 행하는 기관위임의 경우에는 지방자치단체의 장은 국가기관으로서 그 수임사무를 처리하는 것이므로 도가 국가로부터 위임받은 가족계획사업을 집행함에 있어 그 소속직원의 과실로 국가가 손해를 입었다고 하더라도 국가는 국가배상법 소정의 「타인」에 속하지 아니한다.
소유권보존등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1980.10.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 이경호 소송대리인 변호사 민병훈
【피고, 피상고인】 박성필 외 24인 소송대리인 변호사 권태홍
【원 판 결】서울고등법원 1980.6.12. 선고 79나2660 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 1점에 대하여
 원판결이 증거를 종합하여 피고 김진구가 이건 1심 판결이 공시송달의 방법에 의해 소송이 진행되어 판결정본까지 공시송달로 송달된 사실을 1979.8.19에야 알고서 그 다음날 항소를 제기한 것은민사소송법 제160조에 의한 적법한 추완항소라고 판시하였음은 정당하다.
비록 동 피고가 항소를 제기하면서 추완항소라는 취지의 문언을 기재하지 않았다고 하더라도 증거에 의해 피고의 이건 항소기간의 도과가 그의 책임질 수 없는 사유에 기인한 것이 인정된 이상(항소를 제기한 훨씬 후에 이건 항소가 추완항소라는 주장에도 불구하고)이 항소는 처음부터 소송행위 추완에 의해 제기된 항소라고 보아야 할 것이므로 이를 허물하는 논지는 이유가 없다.
 2점에 대하여
무릇 멸실회복등기에 있어 전등기의 접수년월일 및 접수번호가 불명하다고 기재된 것만으로 동 회복등기신청에 있어 전등기의 권리증 또는 이에 대치되는 공문서를 첨부하지 아니했다고 할 수 없을 뿐만 아니라 일단 멸실등기의 회복등기가 등기부에 기재된 이상 별다른 사정이 없는 한 이는 등기공무원이 적법하게 처리한 것이라고 추정할 것인 바, (당원 1978.11.28. 선고 78다1458 판결참조)원판결이 이와 같은 취지에서 이건 부동산에 관해 회복등기의 대상이 된 멸실된 등기 이전에 소외 망 이춘성 명의로 소유권이전등기가 경료됐다는 사실이 인정되어도 그 이후에 등기가 전전 이전되어 위 회복등기 명의인들 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌음이 인정된 이상 위 등기가 원인무효라는 특별한 사정이 인정되지 않는 이 건에 있어서 이건 부동산에 관한 현 등기명의인들의 소유라는 추정이 깨어진다고 볼 수 없다고 판시하였음은 회복등기 등의 성질에 비추어 능히 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 원고의 주장과 증거판단을 유탈한 위법이나 회복등기의 추정력에 관한 법리오해의 흠이 없다(논지가 든당원 79다63 판결은 전등기의 접수년월과 접수번호가 각각 불명으로 되어 있어 회복등기신청 당시 관계서류를 첨부하지 않았음이 분명하고 그외 다른 증거들에 비추어도 그 등기의 원인사실을 인정할 수 없으므로 그 회복등기는 효력이 없다는 취지의 판결이므로 반드시 이 건에 있어서 적절한 것은 아니다).
 3점에 대하여
 지세명기장이 원래 조세부과의 행정목적을 위해 작성된 문서에 불과하고 소유권변동을 나타내는 관계대장이 아니므로 그 기재사실에 권리변동의 추정력이 있다고 할 수 없음은 소론과 같으나 그 기재내용을 이 부동산에 관한 매매가 있었다는 권리변동에 대한 사실인정의 자료로 삼는데는 아무런 제약이 없다 할 것이므로 지세명기장에 증거능력이 없다는 취지의 논지는 채용 될 수 없으며 원판결이 위의 지세명기장 외에 관계증거들을 종합하여 피고들이 원판결 거시의 이건 부동산을 20년간 소유의 의사로 선의, 평온, 공연하게 점유해 옴으로써 시효취득하였다고 판시하였음은 정당하고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인했거나 시효취득에 관한 법리오해의 흠이 없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용철(재판장) 한환진 김기홍

가. 당사자가 항소를 제기하면서 추완항소라는 취지의 문언을 기재하지 아니하였다고 하더라도 증거에 의하여 그 항소기간의 도과가 그의 책임질 수 없는 사유에 기인한 것으로 인정되는 이상 그 항소는 처음부터 소송행위의 추완에 의하여 제기된 항소라고 보아야 한다.
나. 멸실회복등기에 전등기의 접수년월일 및 접수번호가 불명이라고 기재된 것만으로는 그 회복등기신청에 있어 전등기의 권리증 또는 이에 대치되는 공문서를 첨부하지 아니하였다고 할 수 없고 일단 멸실회복등기가 경료된 이상 특별한 사정이 없는 한 이는 등기공무원이 적법하게 처리한 것으로 추정하여야 한다.
건물명도등 (민사, 대법원)
공포일: 1980.10.14 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 소송대리인 변호사 이치호
【피고(반소원고), 상고인】 성낙윤 소송대리인 변호사 문양
【원심판결】대구고등법원 1980.7.3. 선고 79나1082(본소),79나1083(반소) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고가 1977.3.29 피고에게 이건 건물을 1978.3.28까지 1년간 임대하여 피고로 하여금 음식점을 경영케 하였으나 그 임대차기간 중인 1977.12.29 경북도지사로부터 관광호텔의 부대시설 중 식당, 연회실 등은 그 경영주가 직접 경영하라는 지시 공문을 받고 그에 따라 원고가 이를 직영하기 위하여 임대차기간이 만료한지 상당한 기간내인 1978.4.3에 피고에게 임대차기간을 같은 해 4.25까지만 연장하여 주니 그때까지 명도하여 줄 것을 통지하였으나 피고가 이에 불응하므로 같은 해 5.1 다시 같은 달 10까지 명도하여 줄것을 요구하였던 바, 피고는 같은 해 5.초경부터 위 음식점 영업을 자진 중단하고 문을 시정한 채로 이건 건물을 방치하여 둠으로 원고는 이건 건물에 대하여 수도 및 전기를 계속 공급할 필요도 없고 또한 계속 공급하는 것이 낭비라고 생각하고 같은 해 6.1부터 단수·단전을 하기에 이르렀는데 피고는 그후에도 계속하여 문을 시정한 채로 영업을 재개할 의사가 없으면서도 원고의 몇 차례에 걸친 명도요구에 불응하다가 원심에 소송계속 중 원고로부터 임차보증금을 반환받고서야 이건 건물을 명도한 사실을 인정하고, 원고가 단수·단전의 방법으로 피고의 음식점 경영을 방해하여 영업행위를 못하게 하므로써 손해를 입었다고 하는 피고의 손해배상청구를 이유없다 하여 배척하고 있는 바, 기록과 대조하여 살펴보니 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 여기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이 있다고 할 수 없다.
 논지는 이유없다.
 제2점 및 제3점,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 이건 건물을 임차사용 중 피고 자신의 돈을 들여 이건 건물내부(주방, 대기실, 마루, 방, 변소 등)의 벽지, 천정지, 장판지를 새로 깔고 페인트 및 봐니스칠을 하여 단정하고 기존의 방실 칸막이를 뜯어 내거나 새로 설치하는 등 하여 시설의 일부를 개수하고 인터폰 및 비상등 설치공사를 하고 이건 건물의 현관입구에 피고 주장의 전화, 카펫트, 동양화 등을 구입하여 설치하거나 깔아놓거나 걸어 놓은 사실은 인정되나, 위 시설개수 및 시설물설치는 피고가 그 자신 음식점을 경영하기 위하여 필요에 의하여 한 것임을 인정할 수 있을 뿐더러 카펫트, 인터폰, 동양화 등은 이건 건물과는 독립된 물건으로서 피고가 수거하여 가면 되고 청색 전화가입권은 피고가 체신관서에 가입권을 반환하고 그 권리금을 찾으면 되는 것이니 위와 같은 것들을 위하여 지출한 비용을 임대인인 원고가 상환의무를 지는 유익비 또는 필요비에 해당하지 않는다고 판단하였다.
민법 제626조로서 임대인의 상환의무를 규정한 유익비란 임차인이 임차물의 객관적 가치를 증가시키기 위하여 투입한 비용을 말하는 것이고 필요비란 임차인이 임차물의 보존을 위하여 지출한 비용을 일컫는 것임이 동 조의 명문상 뚜렷한 바이므로 이 건에서 피고가 지출한 위 설시 제비용을 임차물의 보존을 위하여 지출한 필요비이거나 임차인 이 임차물의 객관적 가치를 증가시키기 위하여 투입한 유익비라고 할 수 없을 뿐더러원심의 현장검증결과(기록 355정)에 의하면 이건 건물명도시 피고는 자기가 시설한 물건 등은 이미 다 수거하여 가고 그 후 원고가 새로운 비용을 들여 개수 단정한 사실을 인정할 수 있고 더군다나 이건 임대차계약서(갑 제1호증) 기재에 의하면 피고는 임대차계약 종료시는 그가 설치한 시설물 일체는 원형대로 복구하여 원고에게 건물을 명도하기로 약정하였음이 엿보이기도 하여 결국 원심이 피고의 유익비 및 필요비 상환 청구를 모두 받아들이지 아니한 조치는 정당하고 거기에 임대차의 효력 및 유익비에 관한 법리오해 또는 이유모순 내지 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용철(재판장) 한환진 김기홍
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1980.10.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 합명회사 삼영성업 소송대리인 변호사 양준모
【피고, 피상고인】 서대문 세무서장 소송수행자 김장근 외 3인
【원 판 결】 서울고등법원 1978.7.11. 선고 77구360판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유를 본다.
과세처분이란 당해 과세요건의 충족으로 객관적, 추상적으로 이미 성립하고 있는 조세채권을 구체적으로 현실화하여 확정하는 절차이고(대법원 1963.10.31. 선고 63누125 판결) 과세처분의 취소소송은 위와 같은 과세처분의 실체적, 절차적 위법을 그 취소 원인으로 하는 것으로서 그 심리의 대상은 과세관청이 결정한 소득금액의 존부라고 풀이하여야 할 것이니 과세관청으로서는 과세처분 취소소송의 변론종결시까지 당해 과세처분에서 인정한 과세표준액 등이 객관적으로 존재함을 긍인하게 할 모든 자료를 제출하고 그때까지 제출한 자료에 의하여 소득금액의 존부를 판단할 것을 주장할 수 있는 것이고, 상고논지에서 주장하는 바와 같이 당해 부과처분의 처분 당시의 처분 이유만을 과세처분취소소송에서 주장할 수 있을 뿐이고 그 처분사유로 되지 아니한 사실을 주장할 수 없는 것은 아니라고 할 것이다.
 그런데 이 건에서 원심이 적법하게 인정한 사실은 원고가 1975년도 법인세 과세표준을 신고함에 있어서 세무조정 계산서(을 제4호증의 1,2)에 의하여 세무조정 신고를 한 익금가산 소득금액 중에 대지임대료금 336,000원, 전기료금 236,563원, 화재보험료 금 2,077,300원 이상 도합 금 2,649,863원이 있었고, 손금가산금액으로서 농경수입금 63,481원이 있었으나 과세관청인 피고로서는 이건 실지조사 결정과정에서 위 익금신고분은 손금으로 각 처리하여 그 과세소득금액을 산정하였어야 함에도 불구하고 위와 같은 조처를 취하지 아니한 채 과세표준액을 산출하여 본건 법인세의 세액을 산정하였는 바, 원고가 손금처리 금액으로서 주장하는 급여 및 상여금 도합 금 1,639,400원을 손금으로서 이를 이건 과세처분의 과세표준액이었던 금 1,454,368원에서 공제하더라도 원고가 신고한 위 익금 가산소득금액인 금 2,649,863원에서 원고가 신고한 위 손금가산금 63,481원을 공제한 금 2,586,382원을 익금으로 처리하였어야 할 사정을 고려하면 원고의 1975 사업년도 법인세의 과세소득금액인 과세표준액은 금 2,401,350원 (2,649,863-63,481)-(1,639,400-1,454,368)이 되고 이는 이건 과세표준인 소득금액 금 1,454,368원을 상회한 금액이 되므로 결국 이건 과세처분에 의하여 인정된 위 과세표준 소득금액을 기초로 하여 부과된 소정세액은 그 적정세액을 초과하여 부과된 것이 아니니 원고의 이건 청구는 이유없는 것이라는 것인바, 원심의 위와 같은 판단은 위 모두의 설시 이론에 비추어 정당하고 원심 판결에 소론과 같은 과세처분의 소송물에 관한 법리를 오해하였거나 소송의 심리범위를 오해한 위법이 없다.
 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 안병수 김중서

가. 과세처분이라 함은 과세요건의 충족으로 객관적 추상적으로 이미 성립되어 있는 조세채권을 구체적으로 현실화하여 확정하는 절차이다.
나. 과세처분 취소소송의 심리대상은 과세관청이 결정한 소득금액의 존부이므로 과세관청은 그 변론 종결시까지 당해 과세처분에서 인정한 과세표준액 등이 객관적으로 존재함을 인정하게 할 수 있는 모든 자료를 제출하여 그에 의하여 소득금액의 존부를 판단할 것을 주장할 수 있는 것이므로 부과처분 당시의 처분이유 뿐만 아니라 그 처분사유로 되지 아니한 사실도 주장할 수 있다.
광업권설정거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1980.10.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 이임달 소송대리인 변호사 황창주
【피고, 피상고인】 공업진흥청장 소송수행자 이종덕
【피고보조참가인】 강원산업주식회사 외 4인 소송대리인 변호사 조규광 외 1인
【원심판결】서울고등법원 1979.10.16. 선고 76구727 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
광업법 제20조에 의하면 동종광물에 대한 광업권 설정출원이 동일한 구역에 중복된 경우에는 원서의 도달일시가 먼저인 출원이 우선한다고 규정하고 있는 바, 이에 위반된 광업권의 허가는 위법이라 할 것이므로 선출원자는 이 허가처분에 대한 이의나 항고소송으로 그 시정을 구함은 모르되 그 허가처분을 당연무효라고는 할 수 없다고 할 것이다(당원 1964.9.8. 선고 64누11 판결 참조).
 그리고동법 제19조에 따르면 동일한 구역에는 2이상의 광업권을 설정할 수 없다.
 다만 이종광물에 있어서 각별로 광업을 경영함에 지장이 없다고 인정되는 경우와제31조(인접광구)의 경우에는 예외로 한다고 규정하고 있다.
기록에 의하면 원고가 소외인들과 공동으로 출원한 본건 광구에 대하여 피고는 후출원자인 소외 정명선에 대하여 1955.12.5 광업권 설정허가를 하고 이 광업권이 20년후인 오늘에까지 존속하고 있음은 원고도 자인하고 있는 바이므로 그 광업권이 존속하고 있는 한 각별로 광업을 경영함에 지장이 없다고 볼 사정이 없는 본건에 있어 위 이중광업권 설정금지 규정에 의하여 또 다시 동일 광구내에 광업권의 설정허가를 할 수 없는 터이므로 원고의 선출원을 거부한 피고의 본건 처분을 취소한다 할지라도 원고에 대한 광업권 설정이 허가됨이 없으므로 본건 거부처분을 취소할 법률상의 이익이 없다할 것이다.
이런 취지에서 한 원심판결의 판단은 정당하고 반대의 견해로 법리오해 있다는 소론의 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 이일규 윤운영

가.광업법 제20조에 반하는 후출원자에 대한 광업권의 허가처분은 위법이지만 당연무효는 아니다.
나. 특별한 사정이 없는 한 동일 광구내에 2중의 광업권을 설정할 수 없는 것이므로 후출원자의 광업권이 존속하고 있는 이상 원고의 선출원을 거부한 피고의 처분을 취소한다고 하더라도 원고에 대한 광업권 설정이 허가될 수 없는 것이므로 피고의 위 거부처분을 취소할 법률상의 이익이 없다.
부동산투기억제세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1980.10.14 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 정강희 소송대리인 변호사 이건호
【피고, 피상고인 겸 상고인】 한강세무서장 소송수행자 정승영 외 2인
【원 판 결】서울고등법원 1978.6.27. 선고 77구426 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 (1) 피고 소송수행자 최도용의 양도비(소개비)에 관한 상고이유를 판단한다.
 원심은 원고가 본건 토지를 소외 박우석에게 양도함에 있어서 소개인 정래유에게 소개비 금 150,000원을 지급한 사실을 인정하고, 그 소개비 금 150,000원을 본건 양도차익을 계산함에 있어서 공제하였는 바, 원심증인 정래유의 증언에 의하면 원고가 원심판결 설시의 본건 토지 44평과 그 지상의 건물 43평에 대한 양도소개비로서 금 110,000원을 지급받았다는 것이고 원고 자신이 본건 토지분의 소개비조로는 금 57,000원 밖에 지급되지 않았음을 자인하고 있는 바이니 원심이 그 양도소개비를 금 150,000원으로 인정한 것은 증거없어 사실을 인정한 위법을 범한 것이라고 할 것이다.
 그러니 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
 (2) 원고 소송대리인의 상고이유와 피고 소송수행자 최도용의 나머지 상고이유를 함께 판단한다.
 본건 과세원인 발생 당시에 시행된부동산투기억제에관한특별조치세법 제9조 제1항에 의하면 토지양도차익은 양도 당시의 시가표준액에서 취득 당시의 시가표준액과 대통령령이 정하는 자본적 지출액, 양도비, 정기예금 이자율 및 도매물가 상승율을 감안한 일정액을 공제한 금액으로 한다.
 다만 대통령령이 정하는 바에 따라 토지 양도차익이 실지 양도차익과 현저한 차이가 있다고 인정되거나 납세의무자의 신청이 있는 경우에는 실지거래가액에 의하여 양도차익을 계산한다고 되어 있고,같은 법 시행령 제20조의 2 제1항에 의하면법 제9조 제1항 단서에서 「실지거래가액」이라 함은 취득시 또는 양도시에 있어서 실지 각각 거래된 가액을 말하고, 다만 취득시 또는 양도시에 있어서 실지거래된 가액이 없는 경우 (무상으로 취득하는 경우 또는 무상으로 양도한 경우를 말한다)나 실지 거래된 가액이 불분명한 경우에는 실지지가를 실지 거래가액으로 본다고 되어 있으며같은 시행령 제20조의 2 제2항에 의하면 실지지가를 알 수 없는 경우에는 (1) 당해 토지와 유사한 토지로서 국가 또는 공공단체와 거래실례가 있는 때에는 그 거래가 액 (2) 주식회사 한국 감정원, 금융기관 등 공신력 있는 부동산 감정기관이 당해 토지와 유사한 토지에 대한 시가를 감정한 것이 있는 때에는 그 감정가액 (3) 당해 토지와 유사한 토지로서 일반거래 실례가 있는 때에는 그 거래가액을 실지지가로 본다고 되어 있고같은 조문 제3항에는법 제9조 제1항 단서에 규정된 「현저한 차이가 있다고 보아야 할 경우」가 어떠한 경우인가를 규정하고 있다.
위 거시의 조문들에 의하면 본건 토지에 대한 양도차익은 위 설시의부동산투기억제에관한특별조치세법 제9조 제1항 본문에 의하여 그 양도가액과 취득가액은 다같이 시가표준액에 의거하여 산정함이 원칙이고 다만 같은 조항단서 및같은법 시행령 제20조의 2 제3항에 규정하고 있는 바와 같은 토지 양도차익이 실지 양도차익과 현저한 차이가 있다고 인정되는 경우에는같은법 시행령 제20조의 2 제2항의 규정에 따라 그 양도가액과 취득가액을 다 같이 실지거래가액에 의거하여 양도차익을 산출하여야 하는 것으로 보아야 할 것이다.
그런데도 원심은 본건 토지의 양도가액은 실지 양도가액에 의하고 본건 토지의 취득가액은 1968.1.1당시의 시가표준액에 의거하여 본건 토지의 양도차익을 산정하였으니 원심 판결은 이 점에서 위 설시법조에 관한 법리를 오해한 것이라고 할 것이고 이 점을 지적하는 원고 소송대리인의 상고논지는 이유있으니 원고 소송대리인의 나머지 상고논지에 대한 판단이나 피고 소송수행자의 상고논지에 대한 판단을 할 필요없이 원심 판결은 이점에서 파기를 면하지 못할 것이다.
 그러므로 원심판결을 모두 파기하고 사건을 원심 법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 안병수 김중서

부동산투기억제에관한특별조치세법(1971.1.13 법률 제2281호) 제9조에 의하면 토지의 양도차익 산정을 위한 양도가액과 취득가액은 다 같이 시가표준액에 의함이 원칙이고 예외적인 경우에만 양도가액과 취득가액을 다 같이 실지거래가액에 의하여 산정하도록 규정하고 있으므로 양도가액은 실지가액에 의하면서 취득가액은 시가표준액에 의하여 산정하였다면 이는 위법이다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1980.10.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 고준식 소송대리인 변호사 임영득
【피고, 상고인】 용산세무서장 소송수행자 이강원, 이민기
【원심판결】서울고등법원 1980.4.30. 선고 79구647 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판시증거를 종합하여 원고는 1978.12.11 위 각 조세의 부과처분을 받고, 같은 달 22 피고에게 이의신청을 하였던 바, 피고는 1979.1.15 위 이의신청을 기각하였고, 이에 대하여 원고는 같은 해 2.12 국세청장에게 심사청구를 하였으나 국세청장은 같은 해 4.10 이를 기각하는 결정을 하여 원고는 같은 달 13 이를 송달받은 후 같은 해 6.11 국세심판소에 심판 청구를 하였고,국세심판소는 같은 해 9.6 위 심판청구를 기각하는 결정을 하고 같은 해 9.8 이를 원고의 대리인인 소외 고업동(세무사)에게 발송하였으나, 동일이 토요일인 까닭에 위 고업동의 사무소가 소재하는 빌딩의 관리인인 소외 안명식이 이를 수령하였고, 위 안명식은 월요일인 같은 달 10 이를 위 고업동에게 전달한 사실등을 인정할 수 있고, 반증이 없으므로 위 심판청구 기각결정서는 1979.9.10 원고에게 송달된 효력이 발생하였다고 할 것이고, 원고가 이 사건 소를 제기한 것은 1979.11.9임이 기록상 명백하므로 원고의 이 사건 소는국세기본법 제56조 제2항 소정의 기간내에 적법하게 제기되었음이 역수상 뚜렷하다 하여 피고의 본안전 항변을 배척하고 있는 바, 살피건대,국세기본법 제12조 제1항에 의하면동법 제8조에 의하여 송달하는 동법 또는 세법에 규정하는 서류는 그 송달을 받아야 할 자에게 도달한 때로부터 효력이 발생한다고 규정하고 있고, 또한 우리나라의 법제상 서류의 송달은 별단의 규정이 없으면 서류가 수송달자에게 도달되므로서 그 효력이 발생한다고 할 것이므로(대법원 1964.9.8. 선고 63누196 판결 참조)피고가 원고에게 1979.9.8 송달하였다고 주장하는 심판청구에 대한 결정서가 같은 달 10에야 송달의 효력이 발생하였다고 판시한 원심 판단은 정당하다 시인되고(대법원 1976.4.27. 선고 76다192 판결 참조)소론우편법시행규칙 제43조 제3항의 규정은 우편물을 취급하는 자에 대한 취급요령에 관한 것으로서, 이로써 우편물 송달에 관한 효력을 정한 것이라 볼 수는 없다 할 것이니 이로써 서류 송달에 관하여 도달주의 원칙을 채택하고 있는국세기본법 제12조 제1항의 해석을 좌우할 수는 없다 할 것이므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김태현(재판장) 주재황 라길조

국세심판소에 의한 결정이 1979.9.8 원고의 대리인에게 발송되었으나 그날이 토요일이어서 그 사무실이 있는 빌딩의 관리인이 동일 2시경 이를 수령하였다가 월요일인 같은달 10일에 위 대리인에게 전달하였다면 위 결정서는 같은달 10에야 송달의 효력이 발생한다.
양곡매매업허가취소처분청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1980.10.14 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 서울중구청장
【주 문】
피고가 원고에 대하여 1980. 2. 20.자로 한 양곡매매업허가취소처분은 이를 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】피고가 원고에 대하여 1980. 2. 20. 산업 1131-3918호로서 원고가 양곡관리법 및 농수산부 고시 제2960호 양곡부정유통 단속지침을 위반하여 정부녹두를 소비자 이외의 자에게 전매하고 자기점포 이외의 장소에 빌려줘 은익하는등 양곡을 부정유통하였다는 이유로 원고에 대한 양곡매매업허가를 취소하는 처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고소송대리인은, 원고는 이건 정부녹두를 이웃 동종업자의 급작스러운 요청으로 잠시 빌려줬던 것 뿐이고 이는 상관례상 이루어진 것으로서 원고가 영리를 취할 목적으로 한 것이 아니므로 양곡관리법이나 동법에 기한 양곡부정유통단속지침을 위반한 것이 아닌데도 불구하고 피고가 원고의 매매업허가까지 취소하는 극단적인 처분을 하였음은 위법 부당한 것이므로 그 취소를 구한다고 주장한다.
그런데양곡관리법 제22조 제1항에 의하면 양곡매매업자에 대한 허가의 취소는 농수산부장관의 권한에 속하는 것으로 규정되어 있고같은법 제21조 및 그에 기한양곡관리법시행령 제18조 제10호에는 농수산부장관은 그 권한에 속하는 양곡매매업에 대한 허가의 취소에 관한 사항을 서울특별시장, 부산시장 또는 도지사에게 위임한다고 규정하고 있으므로 양곡매매업에 대한 허가의 취소는 법률상 서울특별시장등에게 위임된 권한에 속한다고 할 것이고, 한편지방자치법 제106조 및제147조 제2항에 의하면 지방자치단체의 장은 그 권한에 속하는 사무의 일부를 소속직원에게 위임하거나 그 관할구역내에 있는 행정청 또는 자치단체의 장에게 위임할 수 있고 서울특별시의 구청장은 시장의 지휘감독을 받아 소관된 국가와 시의 사무를 장려한다고 규정되어 있으므로 서울특별시의 구청장은 시의 하급행정청으로서 시장의 권한에 속하는 사무의 일부를 위임받아서 처리할 수 있는 것임을 알 수 있다.
따라서 서울특별시의 구청장인 피고로서는 시장의 권한에 속하는 양곡매매업에 대한 허가의 취소사무를 시장으로부터 적법하게 위임받아서만 이를 처리할 권한이 있는 것이라고 할 것인바, 이 사건에 있어서 피고가 과연 서울특별시장으로부터 원고에 대한 양곡매매업의 허가취소에 관한 권한은 위임받았는지의 여부에 관하여 살피건대, 피고가 그 근거로서 들고 있는 을 제8호증(권한 일부 위임)은 그 내용이 서울특별시장은 1974. 2. 1. 그가 농수산부장관으로부터 위임받은 양곡매매업에 관한 허가사무중 양곡매매업의 영업정지처분, 영업시설의 양도, 임대 및 변경승인, 영업폐지의 신고접수등의 권한만을 구청장에게 재위임한다는 취지임이 그 기재 자체에 의하여 분명할 뿐이고 이 사건에서와 같이 양곡매매업의 대한 허가의 취소권한이 구청장에게 위임되었음을 인정할 자료가 되지 아니하며, 을 제3호증(행정조치)이나 을 제7호증의 1, 2(재결통지 및 재결서)의 각 기재내용은 이를 인정할 자료가 되지 못하며, 그밖에 달리 피고에게 서울특별시장의 위 권한이 위임되었음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 피고가 원고에 대하여 한 이사건 양곡매매업허가취소처분은 결국 권한없는 기관이 행한 하자있는 행정처분으로 그 하자가 중대하고도 명백한 것이라고 할 것이다.
그렇다면 피고의 이사건 양곡매매업허가취소처분은 더 나아가 나머지점에 대한 당부를 가려 볼 필요없이 당연무효의 행정처분이라 하겠으니 그 처분의 취소를 구하는 원고의 본소 청구는 그 처분에 대한 당연무효의 확인을 구하는 의미에서 정당하므로 이를 인용하기로 하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이영수(재판장) 강철구 정덕장

양곡매매업 허가의 취소는 농수산부장관의 권한으로서 이를 서울특별시장에게 위임하고 있으나 현행 법규상 양곡매매업정지처분 영업시설의 양도, 임대, 영업폐지의 신고 접수등의 권한만 구청장에게 다시 위임되어 있고, 영업허가취소권은 위임되어 있지 아니하므로 구청장이 행한 양곡매입허가 취소처분은 권한없는 자의 행위로 무효이다.
압류처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1980.10.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 조성일 소송대리인 변호사 최병문
【피고, 상고인】 용산세무서장 소송수행자 송하철, 김동식
【원 판 결】서울고등법원 1979.11.27. 선고 78구8 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 피고는 소외 삼일철강주식회사가 1976년도(1975.1.1부터 1975.12.31)분 제세금 53,376,341원을 체납하였는데 동 회사재산으로서는 위 세금을 징수할 수 없다는 이유로 1977.2.17 동 회사주주중 친족 또는 특수관계에 있는 그 판시 원판결 별지 2 표 기재 원고를 포함한 5인의 주주들이 과점주주라하여 제2차 납세의무자로 지정하고 1977.4.4 원고 소유인 그 판시 본건 부동산에 대하여 압류처분을 한 사실, 위 납세의무의 성립일인 1975.12.31 현재 동 회사의 발행주식총수는 1주당 1,000원권 20,000주인데 원고를 포함한 7인의 주주들이 이를 각 분할 소유하고 있는 사실, 위 7인의 주주들 중 창업주이며 대표이사인 소외 조성필은 4,000주를 동인의 4촌 동생인 원고는 2,000주를 동인의 처남인 윤기열은 3,600주를 동인의 동서인 이상규는 2,800주를 동인의 동서인 조필묵은 2,000주를 각 소유하고 있는 바, 위 5인의 소유 주식합계는 14,400주로서 그 소유비율은 전체의 72퍼센트에 해당된 사실을 확정하고서국세기본법 제39조 및동법시행령 제20조에서 규정하고 있는 과점주주로서 제2차 납세의무자라 함은 어느 한사람의 주주와 위 법조 소정의 특수관계에 있는 모든 주주들의 주식수를 종합하여 그 합계가 100분의 51 이상이 되는 경우 그 주주들 전부를 제2차 납세의무자(과점주주)로 본다는 것이 아니고 기준이 된 당해 주주만을 과점주주로서 제2차 납세의무자로 보아야 할 것이라고 전제한 다음 본건에 있어서 원고는 위 소외 조성필과는 4촌형제 간으로서 특수관계에 있음이 명백하나 나머지 주주들인 위 윤기열, 이상규, 조필묵 등과는 위국세기본법 제39조 및동법시행령 제20조 소정의 친족 또는 특수관계의 어느 하나에도 해당되지 아니한다.
 따라서 원고의 소유주식수와 원고와 그 특수관계에 있는 위 조성필의 주식수를 합하더라도 동 소외회사 발해주식 총 수의 100분의 51에 미달하여 원고는 동법 조항 소정의 과점주주로서 제2차 납세의무자에 해당되지 아니한다고 판시하고 있다.
 살피건대,국세기본법 제39조에 의하면 법인의 재산으로 그 법인에게 부과되거나 그 법인이 납부할 국세, 가산금과 체납처분비에 충당하여도 부족한 경우에는 그 국세의 납세의무 성립일 현재 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 그 부족액에 대하여 과점주주로서 제2차 납세의무를 진다고 규정되어 있고 그 2호에는 주주 또는 유한책임사원 1인과 그외 대통령령이 정하는 친족 기타 특수관계에 있는 자로서 그들의 소유주식 금액 또는 출자액의 합계액이 당해법인의 발행주식 총액 또는 출자총액의 100분의 51 이상인 자라고 규정되어 있으며동법시행령 제20조에는 친족 또는 특수관계인의 범위에 관하여 구체적으로 규정되어 있어 위 각 규정의 취지로 미루어 보면 어느 특정주주와 친족 기타 특수관계에 있는 모든 주주들의 주식수를 종합하여 당해 법인의 발행주식 총액의 100분의 51 이상이 되면 비록 그 중 어느 주주들 사이에는 위 법조항 소정의 친족 또는 특수관계가 없다 할지라도 그 주주전원을 과점주주로서 제2차 납세의무자로 보아야 할 것인 바(당원 1980.4.22. 선고 79누326 판결 참조), 따라서 위 원심이 확정한 바와 같이 주주인 원고 및 위 윤기열, 이상규, 조필묵 등과 위 조성필과의 사이에 각 위 법조 소정의 친족 또는 특수 관계가 있다면 비록 원고와 위 조성필을 제외한 나머지 사람들 사이에는 그 친족 또는 특수관계가 없다 할지라도 위 5인의 주식합계는 위 인정과 같이 14,400주로서 그 주식총수의 100분의 51 이상인 100분의 72임이 분명하므로 원고를 포함한 위 5인의 주주들은 모두 위 법조항 소정의 과점주주로서 제2차 납세의 무자라 할 것임에도 불구하고 원심이 위와 같이 원고 및 위 소외인들이 과점주주로서 제2차 납세의무자가 아니라는 전제하에 본건 제2차 납세의무자 지정처분이 무효이고, 이 무효인 제2차 납세의무자 지정처분을 전제로 한 본건 부동산에 대한 압류처분은 위법하다는 취지로 판시하였음의 결국국세기본법 제39조 및동법시행령 제20조에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이에 관한 논지는 이유있어 원판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 그러므로 원판결을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김기홍(재판장) 한환진 김용철

국세기본법 제39조 제2호는 어느 특정주주와 친족 기타 특수관계에 있는 모든 주주들의 주식수를 종합하여 당해 법인의 발행주식 총액의 51/100이상이 되면 비록 그중 어느 주주들 사이에 친족 또는 특수관계가 없다고 하더라도 그 주주전원을 과점주주로서 제2차 납세의무자로 보아야 한다는 취지이다.
이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1980.10.14 / 시행일:

【청 구 인】 피상고인
【피청구인】 상고인
【원심판결】광주고등법원 1979.3.13. 선고 77르1 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
 1점에 대하여,
환송을 받은 법원은 상고법원이 파기이유로 한 사실상과 법률상 판단에 귀속되는 것이나 상고심의 판단에 위배되지 않는 한 새로이 증거취사 및 사실인정을 할 수 있는 것이므로 원심이 본건을 다시 심리한 결과 본원의 파기환송 판결에서 파기이유로 한 사항 이외의 사항에 대한 판단으로서 판결하기에 충분하다고 인정한 때에는 새로운 사실인정과 판단을 할 수 있다고 할 것이다.
 이 건에 있어서 본원의 환송판결의 이유는 “부정한 행위”에 대한 채증법칙 위배로 인한 사실오인 내지는민법 제840조 1호 소정의 “부정한 행위”에 관한 법리오해로 항소심 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고 파기 후의 원심판시 이유는 그 거시의 여러 증거들을 종합하여 피청구인과 청구 외인과 사이에 있었던 원판시 인정과 같은 행위가 부부사이에 있어서 혼인생활의 순결을 깨뜨릴 만한 정도로 요구되는 애정생활의 신뢰를 져버렸고 그러한 피청구인의 소위가 원인이 되어 피청구인의 시모, 시숙 등과 사이에 불화와 반목이 생겨 원판시 인정과 같은 폭행, 고소등으로 감정만 앞세워 다투어 왔으나 이러한 상태는 쉽게 풀어져 다시 원만한 부부사이로 되돌아 오기 어려워 위 혼인은 이를 더 이상 계속하기 어려운 중대한 사유가 있는 경우에 해당한다고 인정하여민법 제840조 6호에 의한 이혼청구를 인용하였다.
 기록을 정사하면 원심의 이와 같은 사실인정은 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 흠이 없으며이건 당원의 파기사유와 원심의 판시이유는 앞서 본바와 같이 청구원인 사실을 달리함으로써 사실인정의 기초가 변경되었을 뿐만 아니라 이에 대한 법률적 판단을 달리 한 것으로서 거기에 논지가 지적한 바와 같은민사소송법 제406조 2항의 법리를 오해한 흠이 없고 또 당원의 파기사유에서 판단된 증거들을 원심이 사실인정의 일부 자료로서 다시 채택하였다고 하더라도 그 증거들은 “부정한 행위”에 대한 사실인정의 자료가 아니고 새로운 주장사실인 “혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유”에 대한 사실인정의 일부 증거로 채택된 것이므로 원심이 당원의 파기사유에서 배척된 듯한 증거들을 사실인정의 자료로 삼았다고 하여 그것이 곧민사소송법 제406조 2항을 위배한 것이라고 할 수 없다 할 것이다.
 결국 논지는 모두 이유가 없다.
 2점에 대하여,
 원심이 앞서 본 바와 같이 그 거시의 새로운 증거들을 종합하여 피청구인의 원심판시와 같은 행위들은민법 제840조 6호의 “혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유”가 있는 때에 해당된다고 판시하였음은 정당하고 거기에 심리미진이나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 흠이 없다.
 또 혼인을 계속하기 어려운 “중대한 사유”란 부부사이의 애정관계를 중심으로 하여 판단되어야 할 것이나 유책 배우자의 어느 행위가민법 제840조의 재판상 이혼사유인 1호, 3호, 4호에는 명백하게 해당된다고 할 수 없더라도 그러한 유책행위가 원인이 되어 부부당사자는 물론 그 가족들 사이에 혼인을 계속하기가 어려울 정도로 파탄상태에 이르렀다면 그러한 책임을 발생시킨 당사자에 대해서는 이를 원인으로 이혼청구를 할 수 없다고 해야 할 것이다.
 그런데 이 건에 있어서는 원심판시와 같이 피청구인의 청구 외인과의 사이에 있었던 행위들이 원인이 되어 부부당사자 사이에서는 애정관계의 신뢰를 져버렸고 청구인의 모나 시숙 등과 사이에는 불화와 반목이 심해 서로 고소에까지 이르는 형편이 되어 다시 원만한 부부사이로 되돌아 올 수 없는 상태에 이르렀다고 하여 “혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있는 때”에 해당한다고 판시하였음은 능히 수긍이 가고 거기에 논지의 주장과 같은민법 제840조 6호에 대한 법리오해의 흠이 없다.
 따라서 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용철(재판장) 한환진 김기홍

환송을 받은 법원은 상고법원이 파기이유로 한 사실상과 법률상 판단에 기속되는 것이지만 상고심의 판단에 위배되지 않는 한 새로운 증거취사 및 사실인정을 할 수 있는 것이므로 원심이 그 사건을 다시 심리한 결과 상고법원이 파기이유로 한 사항 이외의 사항에 대한 판단으로써 판결하기에 충분하다고 인정할 때에는 새로운 사실인정과 판단을 할 수 있다.
대형건물을 주거이외의 용도에 공할 목적으로 취득하는 경우에 해당하는지의 당부 (일반행정, 대법원)
공포일: 1980.10.14 / 시행일:

【심급】
3심
【세목】
취득세
【주문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심에 의하면「지방세법 시행령」제84조조의3 제2호 단서의 규정 즉 주거이외의 용도에 공할 목적으로 승계취득하는 경우라는 규정은, 지방세법이 고급주택의 취득에 대하여 중과세하므로써 필요없이 넓은 토지와 공간을 점유하는 대형주택의 소유를 억제하여 외형적인 빈, 부의 격차에서 오는 국민감정을 순화하는 한편 고급주택을 주거이외의 다른 용도에 전용케 하므로써 국민생활의 균형있는 발전을 기하려는데 있다 할 것이므로 그와 같은 입법취지에 비추어 볼때 위 단서에서 말하는 "주거이외의 용도에 공할 목적"이라 함은 대형건물을 공장, 학원, 사무실, 기숙사 등 그 사용방법을 변경하여 주거이외의 용도에 사용할 의도로 취득하는 경우만을 말하는 것이라고 해석함이 위 법취지에 합당하며 이는 "용도의 변경을 요구한 위 규정의 용어에도 들어 맞는다 할 것이다"라고 판시하고 있는바,

원심의 위와 같은 판단은 정당하다 시인되고 거기에 소론과 같은 위 단서규정에 관한 법리오해가 있다 할 수 없으므로 이와 배치되는 견해에서 이사건 부동산을 취득한 목적이 이를 처분하여 그 대금을 채권에 충당하려는데 있으므로 이 경우에는 위 단서규정에 해당한다는 취지의 논지 제2점은 이유없고,

기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이사건 부동산을 지방세법시행령 제84조의3 제2호 제1목 및 제2목에 해당하는 주거용 고급주택으로 본 조처도 수긍된다 할 것이므로 이점에 관한 논지 제1점도 이유없음에 귀착된다.
그러므로 논지는 모두 이유없어 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

구 지방세법시행령(76.12.31 대통령령 제8339호) 제84조의3 제2호 단서의 "주거이외의 용도에 공할 목적"이라 함은 대형건물을 공장.사무실등 그 사용방법을 변경하여 주거이외의 용도에 사용할 의도로 취득하는 경우만을 말하는 것이라고 해석함이 합당하므로 그 취득의 목적이 이를 처분하여 그 대금을 채권에 충당하려는데 있는 경우에는 위 단서 규정에 해당하지 아니한다.
회사정리법위반·업무상배임 (형사, 대법원)
공포일: 1980.10.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1980.4.24. 선고 80노1060 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 먼저 검사의 주위적 공소사실인 회사정리법위반의 점에 대한 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 피고인은 1978.9.14 회사정리절차가 개시된 도림통상주식회사의 관리인 대리로 1979.4.15 선임되어 그 직무를 수행하여 오던 중 채권자들을 해할 목적으로 법원의 허가를 얻지 아니하고 원판결첨부 별표 3, 기재와 같이 1979.7.26부터 동년 9.18까지 사이에 채권자들의 일부인 김기덕 등 8명의 채권자에게 채권액의 일부인 합계 금 34,500,000원을 변제하였다는 주위적 공소사실에 대하여 이는회사정리법 제289조 1호의 규정에 해당되지 아니하므로 동 조항에 의한 죄가 되지 아니한다고 판단하여 무죄의 선고를 하고 있는 바, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 회사정리법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 다음 검사의 예비적 공소사실인 업무상배임의 점에 대한 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 1979.4.15 정리절차중인 위 회사의 관리인 대리로 선임되어 정리회사, 채권자, 주주 등 이해관계인 단체의 관리자로서 직무를 수행하게 되었으므로 동 정리절차에 의하지 아니하고서는 채무를 변제할 수 없음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 임의로 위와 같이 그 채권자들에게 그 금원을 변제함으로서 그들에게 각 그 판시 위 별표 3의 변제금액란 기재상당의 재산상이익을 취득하게 하고 위 정리회사, 주주 및 채권자들에게 위 변제한 채무액상당의 재산상손해를 가하였다는 예비적 공소사실에 대하여 피고인이 위 회사의 관리인 대리로서 그 직무를 수행하던 중 그 임무(정리채권의 임의변제금지임무)에 위배하여 위 채권자들에게 위 공소사실과 같은 액수의 채무를 변제한 사실은 이를 인정할 수 있으나, 위 회사의 정리절차개시 당시의 자산 대 부채의 비율은 금 2,291,917,169원 대 2,362,317,084원(채무초과액 금 70,399,815원) 이었는데 피고인은 위 채권자 8명에 대한 채무액합계 금 158,395,982원 중 위 금 34,500,000원을 변제하고 나머지 채무전부에 관하여는 위 채권자들로부터 채무면제를 받은 사실을 인정할 수 있다하고 이와 같은 피고인의 특정채권자에 대한 채무의 임의변제행위가 특정채권자로 하여금 재산상이익을 취득하게 하고 다른 채권자들에게 손해를 가한 행위라고 보기는 어렵고 달리 피고인의 위 채무변제행위에 의하여 특정채권자로 하여금 재산상 이익을 취득하게 하고 이로 인하여 타 채권자에게 손해를 가하였다고 볼만한 증거가 없다고 하여 위 예비적 공소사실에 대하여도 무죄의 선고를 하고 있다.
 살피건대,회사정리법 제112조에 의하면 정리채권에 관하여는 동 조항에서 정하는 특수한 경우를 제외하고는 정리절차에 의하지 아니하고 변제하거나 면제받거나 기타 이를 소멸하게 할 행위(면제를 제외한다)를 하지 못하도록 규정되어 있어, 위 규정에 위반하여 한 채무의 변제행위는 무효라 할 것이고 또한 그 변제행위가 유효임을 전제로 하여 채무를 면제한 행위도 무효라고 해석하여야 할 것이니, 피고인의 위 채무변제행위는 물론 동 변제행위가 유효임을 전제로 하여 위 채권자 김기덕 등이 나머지 채무를 면제한 행위도 무효라고 할 것인 바, 그렇다면 위 회사의 위 김기덕 등 8명에 대한 채무는 전액 소멸되지 않고, 현재도 존속하고 있다 할 것이며 따라서 피고인이 위 회사의 운영자금 34,500,000원으로 위와 같이 김기덕 등에게 그 법률상 효력도 없는 채무변제를 함으로서 특단의 사정이 없는 한 위 정리회사, 주주 및 기타 채권자에게는 재산상의 손해를 가하고 위 김기덕 등 채권자에게는 재산상의 이익을 얻게 하였다고 아니할 수 없음에도 불구하고 원심이 만연히 위와 같이 판단하였음은 업무상배임죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 검사의 이 점에 관한 상고논지는 그 이유있다 할 것이다.
 그런데 본건은 원심에서 피고인에게 이미 유죄로 인정되어 그 부분에 대한 형이 선고된 업무상횡령, 조세범처벌법위반, 사문서위조, 동행사, 공정증서원본불실기재, 동행사 등 사실과형법 제37조 전단의 경합범관계에 있다하여 공소가 제기된 것이므로, 원판결의 전부를 파기하고 그 전부에 대하여 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김태현(재판장) 안병수 김용철 김기홍

정리절차중인 회사의 관리인 대리가회사정리법 제112조에 위반하여 회사의 운영자금중에서 일부 채권자들에게 채무의 일부를 변제하고 그 채권자들은 나머지 채무를 면제하였다면 그 채무의 변제는 무효이고 그 유효를 전제로 하는 채무면제 역시 무효이어서 결국 회사의 채무는 소멸되지 않고 여전히 존속하게 되는 것이므로 법률상 효력도 없는 채무변제로 인하여 특별한 사정이 없는한 그 회사와 주주 및 기타 채권자에게는 재산상 손해를 가하고 변제받은 채권자에게는 재산상의 이득을 얻게 한 것이 된다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1980.10.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 조준근 소송대리인 변호사 이원형
【피고, 피상고인】 조재연
【원 판 결】광주고등법원 1980.5.14. 선고 78나199,350 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 (1) 주위적 청구부분
 원판결 이유에 의하면원심은 원고의 주위적 청구 중 위자료 청구부분에 대한 판단에서 피고가, 재산권의 침해를 내용으로 하고 있는 소송의 원고 소송대리인 (변호사)으로 선임되어 그 소송을 수행 중 임의 취하함으로써 그로 인한 손해배상을 구하는 이 사건에 있어서 그 재산상 손해를 배상하는 외에 원고의 정신적 손해는 특별사정으로 인한 손해로서 피고가 그 특별사정을 알았거나 알 수 있었을 것이라고 인정되는 경우에 한하여 이를 인용할 것인데 원고는, 피고가 이미 소송을 취하하여 그 사건이 종결된 것을 알고도 스스로 이를 잘못 판단하여 동일 소송을 다시 제기, 수행 하느라고 그 손해가 증대되었을 뿐아니라피고가 그 특별사정을 알았거나 알 수 있었을 것으로 볼만한 증거도 없다 하여 원고의 위자료 청구부분을 배척하였는 바 이를 기록과 대조하여 보아도 거기에 채증법칙을 위배한 잘못이 없다.
 (2) 예비적 청구부분
 기록을 정사하여도 원심이 원고 주장사실에 부합되는 거시증거를 믿지 아니하고 원고의 예비적 청구를 배척한 조치는 적법하고, 논지가 말하는 피고 본인신문결과에 의하더라도 피고는 원고에게 1974.6. 당시 택시 1대 값을 주겠으니 화해하자고 권고한 일이 있을 뿐 그와 같이 합의된 사실이 있었다는 것은 아니고 그밖에 위 원심판단에 심리미진, 이유불비 등의 위법사유도 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 원고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용철(재판장) 한환진 김기홍

재산권의 침해를 이유로 하는 소송의 원고 소송대리인으로 선임된 변호사가 소송수행 중 임의로 소를 취하한 경우에 그로 인하여 입게된 원고의 정신적 손해는 특별사정으로 인한 손해이므로 그 변호사가 그 특별사정을 알았거나 알 수 있었을 것이라고 인정되는 경우에 한하여 인용될 수 있다.
제권판결취소 (민사, 대법원)
공포일: 1980.10.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 염영창
【피고, 피상고인】 정석호
【원심판결】서울고등법원 1980.6.16. 선고 80나567 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
제권판결에 대한 불복사유의 하나로서민사소송법 제461조 제2항 1호에 규정된 “법률상 공시 최고절차를 허가하지 아니할 경우인 때”라 함은 추상적, 일반적으로 이를 인정할 법률상 근거없음을 말하는 것이고, 구체적이고 개별적 절차안에서 한 사실인정이 잘못된 경우를 말하는 것이 아니므로(당원 1970.7.24. 선고 70다989 판결참조) 이런 취지에서 원심판결이 원고 주장인 피고는 본건 약속어음의 최후 소지인도 아니고, 또 이를 분실한 바가 없음에도 불구하고, 최고법원에 최후의 소지인으로 이를 분실하였다고 거짓 신고하여 최고 법원으로 하여금 절차를 밟아 제권판결을 받았다는 점은 제권판결에 대한 불복사유에 해당되지 아니 한다고 단정한 조치는 정당하고, 수표를 사취당한 것을 이유로 한당원 1974.4.9. 선고 73다1630 판결은 본건과 사안을 달리한 것이니 본건에 선례가 될 수 없다.
 원심판결에는 소론과 같은 심리미진이나 법리오해나 판례위반 등 위법사유가 있다 할 수 없으니 논지를 채택할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 이일규 윤운영

민사소송법 제461조 제2항 제1호 소정의 “법률상 공시최고절차를 허가하지 아니할 경우인 때”라고 함은 추상적, 일반적으로 공시최고절차를 인정할 법률상 근거가 없는 경우를 말하는 것이고 구체적이고 개별적인 절차 중에서 한 사실인정이 잘못된 경우를 말하는 것이 아니므로 피고가 그 약속어음의 최후 소지인도 아니고 또 이를 분실한 사실이 없음에도 불구하고 거짓신고를 하여 제권판결을 받았다는 주장은 제권판결에 대한 불복사유가 되지 못한다.
배임수재 (형사, 대법원)
공포일: 1980.10.14 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변호인】 변호사(사선) 이정호(피고인 전원에 대하여)
【원심판결】서울형사지방법원 1978.12.28. 선고 77노8781 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록을 살피건대, 피고인 들이 본건 세우회관의 매수에 있어 매매대금의 결정 및 그 대금지급기일 전의 지급에 관하여 제1심 판결적시의 같은 부정한 청탁을 받고 그 사례조로 액면 합계 금 1,000,000원의 은행수표를 받은 동 판시사실을 수긍할 수 있고 그 사실인정 과정에 거친 증거취사에 소론과 같은 채증상의 위법이 있다고 할 수 없다.
형법 제357조에 규정된 배임수재에 있어 부정한 청탁이라 함은 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 청탁을 말하는 것인 바(당원 1978.11.1. 선고 78도2081 판결 참조) 피고인들은 그들이 속하고 있는 종중으로부터 위 세우회관을 매수하는 사무를 수탁처리함에 있어 매도인으로부터 그 매수대금을 증액결가함과 또 약정의 대금지급기일 이전에 대금을 지급(소유권이전도 받기 전에)의 요청을 받아 이에 응하고 그 사례로 금원을 수수한 행위는 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하였다 할 것이므로 이런 취지에서 제1심의 유죄판결을 지지한 원심판결의 판단은 정당하다 할 것이며 배임수재죄에 있어서 본인에게 손해발생여부는 동죄의 성립에 아무런 소장이 없다 할 것이니 견해를 달리하여 채증법칙 위배, 법리오해 내지는 심리미진이 있다는 소론은 채택할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 이일규 윤운영

가. 배임수재죄에 있어서의 “부정한 청탁”이라 함은 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 청탁을 말하는 것이다.
나. 배임수재죄에 있어서 본인에게 손해의 발생여부는 동 죄의 성립에 아무런 영향이 없다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1980.10.14 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1980.7.19. 선고 80노2723 판결
【주 문】
 원심판결 중 무죄부분을 파기하고 그 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 “피고인은 1979. 12. 21. 15:00 서울 영등포구 시흥1동 529 광명사 금은방에서 주인 김희주에게 (피고인이) 절취한 전당표를 보이면서 누님의 것인데 이를 찾아 팔겠으니 찾아 달라고 거짓말을 하여 이를 믿은 동인으로 하여금 그 즉시 같은 구 시흥 1동 539의 1 삼보사 전당포에서 위 전당표를 제시하여 동 전당포 종업원 유병만으로부터 피해자 박동숙 소유 5돈중 금목걸이 1개 시가 250,000원 상당을 교부받게 하여 이를 편취하였다”는 공소사실에 대하여 “피고인이 공소외 김희주에게 절취한 전당표를 교부한 행위나 위 김희주가 전당포에서 위 전당표와 상환으로 금목걸이를 교부받은 행위는 비록 기망행위가 있었더라도 따로 이 사기죄로 평가할 만한 새로운 법익침해가 있다고 할 실질을 가진 것으로 볼 수 없다”고 판시하여 이 사기공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
 2.소위 장물을 처분하는 것은 재산죄에 수반되는 사실행위여서 별죄를 구성하는 것이 아니나 절취한 전당표를 전당포에 제시 기망하여 전당물을 되찾아 편취하는 것은 다시 새로운 법익을 침해하는 행위로서 사기죄를 구성한다고 봄이 상당하고 이를 절도의 사후 행위라고 본 것이 아니라 할 것인 바(당원 1974.11.26. 선고 74도2817 판결참조) 그러므로 본건에 있어 피고인이 절취한 전당표를 공소외 김희주에게 교부하고 자기 누님것이니 찾아 달라고 정당한 소지인인 것같이 거짓말을 하여 이를 믿은 동인이 전당포에 이르러 그 종업원에게 위 전당표를 제시 기망케 하고 전당물인 금목걸이를 교부받게 하여 편취한 행위는 마땅히형법 제347조의 사기죄에 해당한다고 할 것임에도 불구하고 원심판결이 앞에서 본 바와 같이 불가벌적 사후 행위로 보아 무죄를 선고하였음은 불가벌적 사후 행위에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다고할 것이니 이 점에서 논지 이유있다.
 그러므로 이 점에 관한 원심판결중 무죄부분(절도는 이미 확정)을 파기 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 이일규 윤운영

절취한 전당표를 제3자에게 교부하면서 자기 누님의 것이니 찾아 달라고 거짓말을 하여 이를 믿은 제3자가 전당포에 이르러 그 종업원에게 전당표를 제시하여 기망케 하고 전당물을 교부받게 하여 편취하였다면 이는 사기죄를 구성하는 것이다.
증권거래법위반·업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1980.10.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사(피고인 전원에 대하여)
【변 호 인】 변호사 박승서, 심훈종, 석진강, 이유영(사선, 피고인 전원에 대하여)
【원 판 결】서울형사지방법원 1979.2.1. 선고 78노1960 판결
【주 문】
 원판결중 피고인1에 대한 업무상횡령의 점과 피고인2에 대하여 각 무죄를 선고한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
 검사의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 먼저 검사의 피고인1 동피고인 3주식회사에 대한 증권거래법위반의 점에 관한 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 피고인1 동피고인 3주식회사에 대한 증권거래법위반의 공소사실에 대하여 피고인1은 피고인3주식회사의 부사장으로서 평소 동 회사와 증권거래를 하는 고객들로부터 신주를 청약하여 이를 배정받아 달라는 요청을 받고 동 고객들을 위해 회사의 업무로서 1977.6.18 동 회사에 예치된 위탁증거금을 사용하여 사무의 편의상 허무인 명의로 본건 신주를 청약한 후 배정된 신주들을 그 판시와 같이 미리 요청한 각 고객들에게 분할 교부해 준 사실을 인정할 수 있으나 위 인정사실만으로서는 피고인1이 손익 귀속의 주체로서증권거래법 제42조에 규정하는 바 동 피고인의 계산으로 그 매매거래를 하였다고 인정할 수 없다 하고 결국 피고인들에 대한 위 본건 공소사실에 대하여는 그 범죄의 증명이 없음에 귀착된다고 하여 위 피고인들에 대하여 무죄의 선고를 한 제1심판결을 유지하고 있는 바, 원심이 이러한 조치를 취함에 있어 거친증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 증권거래법상 임직원의 거래제한에 관한 규정의 법리를 오해한 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유없다 할 것이다.
 다음 검사의 피고인1 동2에 대한 업무상횡령의 점에 관한 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 그 공소사실인 (1)피고인 3주식회사의 부사장으로 있던 피고인1은 그 공소장기재와 같이 고객들로부터 위탁증거금으로 수령하여 업무상 보관중인 금원중 그 공소장기재일부 금원을 대우개발주식회사 및 태평양개발주식회사의 신주청약에 각 청약증거금으로 임의 사용한 사실 (2)위 피고인1과 위피고인 3주식회사의 총무부장으로 있던 피고인2는 공모하여 그 공소장기재와 같이 고객들로부터 대우개발주식회사 외 3개회사의 청약증거금으로 수령하여 업무상 보관중인 금원 중 그 일부를피고인 3주식회사의 당좌구좌 적자보전에 충당하기 위하여 그 공소장기재와 같이 동피고인 3주식회사 명의의 상업은행 명동지점 당좌구좌에 임의로 입금한 사실 (3) 피고인2는 그 공소장기재와 같이 고객들로부터 청약증거금으로 수령하여 조흥은행 명동지점 등에 별도 예치하여 업무상 보관중인 금원 중 그 일부를피고인 3주식회사의 당좌구좌의 적자보전에 충당하기 위하여 동 회사의 당좌구좌에 임의로 대체입금한 사실등을 각 인정하면서 그러나 위와 같이 피고인들이 그 고객들로부터 받은 위 위탁증거금과 청약증거금은 그 증권회사의 소유가 되고 증권회사는 다만 약정기일까지 이들을 고객들에게 환급해주면 되는 것이고, 만약 이를 어기면 증권회사는 고객들에 대하여 이들을 환급해줄 민사상의 책임만 남게 되는 것이며, 일종의 소비임치에 유사한 법률관계에 있다고 해석함이 상당하다하고 그렇다면 증권회사는 고객에 대하여 위탁증거금이나 청약증거금을 그대로 보관하는 지위에 있는 것이 아니라 할 것이므로 피고인1 동2가 위와 같이 그 위탁증거금을 인출하여 청약증거금으로 사용하고, 그 청약증거금을피고인 3주식회사의 당좌구좌에 각 대체입금시킨 사실만 가지고는 타인의 재물을 횡령하였다고 볼 수 없어 결국 이 공소사실에 대하여는 그 범죄가 성립하지 아니한다고 하여 각 무죄의 선고를 하고 있다.
살피건대, 수치인이 임치인으로부터 일정한 목적과 용도를 정하여 금전을 임치받은 경우에 수치인이 그 금전을 임치인의 동의없이 다른 목적에나 다른 용도에 소비하면 횡령죄를 구성한다 할 것인 바, 위삼보증권주식회사의 부사장 또는 총무부장직에 있는 피고인들이 위 공소장기재와 같이 그 고객들로부터 임치받아 보관중인 위탁증거금 또는 청약증거금을 그 고객들의 동의없이 위 원심인정과 같이 다른 목적이나 용도에 사용하였다면 그 행위는 업무상횡령죄에 해당한다(당원 1980.9.30. 선고 78도2100 판결 참조)고 할 것임에도 불구하고 원심이 위와 같이 위 임치관계를 소비임치에 유사한 관계로 보아 본건 공소사실은 죄가 되지 아니한다고 판단하였음은 필경 업무상횡령죄에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있어 이 부분에 관한 원판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 따라서 원판결 중 피고인1에 대한 업무상횡령의 점과 피고인2에 대하여 각 무죄를 선고한 부분을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 이 부분 사건을 원심인 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하며 피고인1에 대한 증권거래법위반의 점 및 피고인3주식회사에 대한 검사의 각 상고는 이유없다고 하여 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김기홍(재판장) 한환진 김용철

수치인이 임치인으로부터 일정한 목적과 용도를 정하여 금전을 임치받은 경우에 수치인이 그 금전을 임치인의 동의 없이 다른 목적이나 다른 용도에 소비하였다면 횡령죄를 구성하는 것이므로 증권회사의 임직원들이 그 고객들로부터 임치받아 보관중인 위탁증거금 또는 청약증거금을 그 고객들의 동의없이 다른 목적이나 용도에 사용하였다면 업무상횡령죄를 구성한다
치료비 (민사, 대법원)
공포일: 1980.10.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 박종해 소송대리인 변호사 박영도
【피고, 피상고인】 경남뻐스주식회사 외 1인 소송대리인 변호사 이유진
【원 판 결】대구고등법원 1980.6.13. 선고 80나57 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 성창귀에 대한 원고 패소부분을 파기하고, 그 부분사건을 대구고등법원에 환송한다.
 원고의 피고 경남뻐스 주식회사에 대한 상고를 기각한다.
 상고 기각된 부분의 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 피고 경남뻐스주식회사 소속경남 5아2556호 뻐스 운전사인 피고 성창귀가 1978.11.5.21:40경 위 차량을 운전하여 부산에서 포항방면으로 운행하던 중 부산 동래구 노포동 경부고속도로상에서 도로를 횡당하던 소외 윤금선(여 58세)을 충격하여 우측대퇴골 분쇄골절, 뇌진탕 등의 상해를 입히는 교통사고를 일으켜 즉시 운전자인 피고 성창귀가 위 피해자를 원고 경영의 녹십자 병원에 싣고 와서 입원시켜 동 병원에서 소정의 시술과 치료를 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다 하고, 원고 주장인 피고 성창귀가 위 피해자를 원고 병원에 싣고 와서 그 치료를 의뢰하면서 소정의 치료비는 그 자신과 소속 회사인 피고 회사가 연대하여 부담 지급하겠다고 제의하고, 원고가 이를 응낙하였다는 점에 대하여 그에 부합되는 증거를 배척하였다.
 기록에 의하여 살피건대, 피고 회사의 치료비의 연대지급 약정에 관한 원심의 위 조치에 수긍이 가고 그 증거취사에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 그러나피고 성창귀가 위와 같이 자기 운전차량에 부딪쳐서 우측 대퇴골 분쇄골절 뇌진탕 등 중상을 입은 피해자를 싣고 와서 그 치료를 의뢰하였다면 동 피고가 치료비를 부담할 것이 아님을 명시하는 등 특별한 사정이 없는 한 치료를 의뢰한 동 피고는 그 치료비에 대한 책임을 져야 함이 마땅하다고 할 것인 바, 기록을 살펴보아도 그런 특별사정을 엿볼 수 있는 사정이 없음에도 불구하고 치료비에 관한 약정이 없다는 것만으로 동 피고에게 치료비의 지급의무가 없다고 한 원심판단은 입증책임을 전도한 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 것이니 이 점에서 논지 이유있다고 할 것이다.
 3. 소론은 피고 성창귀는 위 차량의 운행에 관하여 피고 회사를 대리할 권한이 있다고 강변하나 그렇게 볼만한 자료가 없으니 이 점에 관한 소론은 채택할 수 없다.
 4. 그러므로 원심판결 중 피고 성창귀에 대한 원고 패소부분을 파기환송하고, 피고 회사에 대한 원고의 상고는 이유없어 이를 기각하고, 동 부분에 관한 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 이일규 윤운영

피고가 자기가 운전하는 차량에 부딪쳐서 중상을 입은 피해자를 병원에 싣고 와서 그 치료를 의뢰하였다면 그가 치료비를 부담할 것이 아님을 명시하는 등 특별한 사정이 없는 한 피고는 피해자의 치료비를 책임져야 한다.