폐업처분무효확인등 (일반행정, 부산고등법원)
공포일: 2015.12.02 / 시행일:

【원고, 항소인】 별지1 원고들 목록 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 위민 담당변호사 김경민)
【원고보조참가인】 별지1 원고보조참가인들 목록 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 창조 담당변호사 김종보)
【피고, 피항소인】 경상남도지사 외 2인 (소송대리인 변호사 이우승)
【제1심판결】 창원지방법원 2014. 9. 26. 선고 2013구합985 판결
【변론종결】2015. 10. 28.
【주 문】
 1. 원고들 및 원고보조참가인들의 항소를 모두 기각한다.
 2. 당심에서 추가된 원고들의 예비적(선택적) 청구 부분의 소를 각하한다.
 3. 항소제기 이후의 소송비용 중 보조참가로 인한 부분은 원고보조참가인들이, 나머지 부분은 원고들이 각 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 가. 주위적 청구로서, 피고 경상남도지사의 2013. 5. 29.자 경상남도진주의료원 폐업처분을 취소한다. 예비적(선택적) 청구로서, 피고 경상남도지사의 2013. 2. 26.자 경상남도진주의료원 폐업처분을 취소한다[원고들은 당심에서 예비적(선택적) 청구취지를 추가하였다]. 
 나. 피고 경상남도, 피고 3은 연대하여 원고들에게 각 2,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
 다. 피고 경상남도지사가 2013. 7. 1. 공포한 경상남도의료원 설립 및 운영 조례(경상남도조례 제3832호)는 무효임을 확인한다.
2. 항소취지
 제1심판결을 취소한다. 청구취지 기재와 같다.
【이 유】1. 기초사실
 이 법원이 이 부분에 설시할 이유는 제1심판결 중 제3쪽 제3행의 ‘1심 공동피고 4’와 ‘1심 공동피고 6’(이들은 제1심의 원고들로서 제1심판결에 대해 항소하지 않았다)을 삭제하고, 별지2 관계 법령을 이 판결의 별지2 관계 법령으로 교체하는 것 외에는 제1심판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
2. 피고 경상남도지사에 대한 폐업처분 취소 청구에 관한 판단
가. 당사자들의 주장
1) 원고들과 참가인들 주장의 요지
 가) 진주의료원의 폐업은 피고 경상남도지사의 2013. 2. 26.자 진주의료원 폐업방침 발표를 통한 폐업명령 및 2013. 5. 29.자 폐업명령에 따른 같은 일자 진주의료원의 폐업신고에 의해 이루어진 것으로, 결국 피고 경상남도지사의 폐업명령에 따라 이루어진 것이다. 
 나) 위 폐업명령은 강학상 하명 또는 권력적 사실행위로서 항고소송의 대상인 ‘처분 등’에 해당한다. 
 다) 피고 경상남도지사의 위 폐업명령은 원고들의 공공보건의료수급권을 침해하여 위법하다. 다만 피고 경상남도지사의 2013. 2. 26.자 폐업명령과 2013. 5. 29.자 폐업명령 중 전자가 행정처분이고 후자는 그 후속행위인지, 일련의 폐업명령을 거쳐 후자에 따라 진주의료원이 폐업하게 된 것인지가 불분명하여 주위적으로 위 2013. 5. 29.자 폐업명령의 취소를, 예비적(선택적)으로 위 2013. 2. 26.자 폐업명령의 취소를 구한다.
2) 피고들 주장의 요지
 가) 피고 경상남도지사는 2013. 5. 29.자 폐업명령을 한 사실이 없다. 진주의료원은 단순한 의료기관일 뿐 국민에 대해 공권력을 행사하는 행정청이라고 볼 수 없고, 진주의료원의 2013. 5. 29.자 폐업신고는 진주의료원의 이사회 의결내용에 따라 진주의료원장 직무대행자가 한 것에 불과하여 진주의료원의 폐업신고행위를 피고 경상남도지사의 처분으로 볼 수도 없다.
 나) 피고 경상남도지사는 2013. 2. 26.자 폐업명령을 한 사실이 없다. 피고 경상남도지사의 2013. 2. 26.자 폐업방침 발표는 정책방향을 제시하는 비구속적 행정계획에 불과할 뿐 이로 인해 진주의료원이 폐업될 수도 없고, 원고들을 포함한 일반국민들에 대하여 대외적, 직접적 구속력이 없어 처분성이 없다.
나. 폐업명령의 존재 및 항고소송의 대상이 되는지 여부
 피고 경상남도지사의 진주의료원에 대한 2013. 2. 26.자 또는 2013. 5. 29.자 폐업명령이 존재하는지, 이러한 폐업명령이 항고소송의 대상에 해당하는지에 관하여 살펴본다. 
1) 관계 법령 및 관련 법리
구 지방의료원의 설립 및 운영에 관한 법률(2013. 8. 13. 법률 제12072호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘지방의료원법’이라 한다) 제1조, 제2조, 제4조는 지방자치단체는 지방의료원을 설립할 수 있고, 그 설립·업무 및 운영에 관하여 필요한 사항은 지방자치단체의 조례로 정하여야 한다고 규정하고 있다. 같은 법 제3조에서 지방의료원은 법인으로 하고, 제6조, 제9조에서 지방의료원 정관과 이사회를 두어 자체적으로 심의·의결할 수 있도록 규정하고 있으며, 제27조에서 지방의료원에 대하여 민법 중 재단법인에 관한 규정을, 의료법 중 의료기관에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있다. 한편 같은 법 제17조, 제23조, 제25조는 지방의료원의 설립 및 운영에 있어 국가나 지방자치단체의 예산 지원 및 지도·감독이 가능하도록 규정하고 있다. 
 그리고 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 행정청의 내부적인 의사결정 등과 같이 상대방 또는 관계자들의 법률상 지위에 직접 법률적 변동을 일으키지 않는 행위는 항고소송 대상이 되는 행정청의 처분에 해당하지 아니한다(대법원 2011. 4. 21.자 2010무111 전원합의체 결정 등 참조).
2) 판단
 피고 경상남도지사가 2013. 2. 26. 진주의료원의 적자경영을 이유로 진주의료원을 폐업하겠다는 방침을 발표한 사실, 피고 경상남도의 소속 공무원인 소외 1(대판:소외인)이 2013. 3. 4. 진주의료원 기획관리실장으로 임명되어 진주의료원장 직무대행 업무를 수행한 사실, 진주의료원 이사회는 진주의료원 휴업 및 폐업을 심의·의결한 사실, 진주의료원장 직무대행자인 소외 1(대판:소외인)이 2013. 5. 29. 진주시장에게 진주의료원 폐업신고서를 제출한 사실은 앞서 본 바와 같다.
 그런데 위 관계 법령, 관련 법리 및 앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 보태어 보면 인정할 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고 경상남도지사가 2013. 2. 26. 또는 2013. 5. 29. 진주의료원에 대한 폐업명령을 하였다거나, 항고소송의 대상이 되는 처분을 하였다고 보기 어렵고, 피고 경상남도지사의 2013. 2. 26.자 폐업방침 발표 또는 진주의료원의 2013. 5. 29.자 폐업신고 또한 항고소송의 대상인 처분에 해당한다고 보기 어렵다.
 ① 항고소송의 대상이 되는 행정처분은, 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위여야 하는데, 원고들이 주장하는 피고 경상남도지사의 폐업명령이라는 처분의 실체 및 그 구체적인 내용이 명시적으로 드러나 있지 않다. 또한 행정절차법 제24조 제1항에 따르면 행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우 등을 제외하고는 문서로 하여야 한다고 규정하고 있는데, 원고들이 주장하는 폐업명령이라는 처분이 나타난 어떠한 문서도 존재하지 않는다. 
 ② 위 지방의료원법의 규정을 종합하여 보면, 지방의료원은 공공보건의료 등을 시행하기 위하여 지방자치단체가 설립한 의료기관으로서 공공성을 가지며 지방자치단체장의 지도·감독을 받는 측면이 있으나, 민법상 재단법인과 의료법상 의료기관에 준하는 자율성과 주체성을 지니는 법인으로서 설립주체인 지방자치단체와는 별도의 독립된 법인으로 보는 것이 타당하다. 
 ③ 피고 경상남도지사가 2013. 2. 26. 폐업방침을 발표하였더라도 이는 정책방향에 대한 비구속적인 행정계획을 밝힌 것으로 봄이 타당하고, 이는 진주의료원의 폐업에 관한 절차가 시작되는 계기가 될 수는 있을지언정 이로 인해 곧바로 진주의료원의 폐업이라는 효과가 발생한 것이 아니다. 오히려 아래에서 살펴보는 바와 같이 이 사건 조례 그 자체에 따라 집행행위의 개입 없이 진주의료원이 해산되는 법률적 효과가 발생한 것으로 봄이 타당하다.
 ④ 진주의료원이 이사회 폐업결의를 거쳐 2013. 5. 29. 폐업신고를 하였으나 위 폐업신고는 의료법 제40조 제1항 및 의료법 시행규칙 제30조 제1항에 따라 진주의료원이 의료기관으로서 폐업하겠다는 의사를 진주시장에게 통지한 사실행위에 불과하므로, 위 폐업신고행위 자체를 처분으로 보기도 어렵다. 
 ⑤ 아래에서 살펴보는 바와 같이 진주의료원 폐업의 효과를 발생시킨 이 사건 조례를 항고소송의 대상으로 인정하여 진주의료원 폐업과 관련하여 이 사건 조례의 하자 존부에 대한 실체적인 판단을 하고 있으므로, 이와 별도로 피고 경상남도지사의 진주의료원에 대한 2013. 2. 26.자 또는 2013. 5. 29.자 폐업명령이 있다고 상정하고 이를 항고소송의 대상인 ‘처분 등’으로 인정하여 그 하자 존부를 다툴 이익 또는 필요성이 있다고 인정하기도 어렵다. 
다. 소결
 그렇다면 이 사건 소 중 피고 경상남도지사의 2013. 5. 29.자 폐업처분의 취소를 구하는 원고들의 주위적 청구 부분 및 피고 경상남도지사의 2013. 2. 26.자 폐업처분의 취소를 구하는 원고들의 예비적(선택적) 청구 부분은 모두 부적법하다.
3. 피고 경상남도지사(이하 ‘3.항’에서 ‘피고’라 한다)에 대한 이 사건 조례 무효확인 청구에 관한 판단
가. 본안전항변에 관한 판단
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결의 해당 부분 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
나. 본안에 관한 판단
1) 원고들 주장
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 제17쪽 제3행과 제4행 사이에 아래 마), 바) 항의 주장을 추가하는 것 외에는 제1심판결의 해당 부분 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
[추가하는 부분]
마) 보건복지부장관의 업무정상화 명령을 위반한 내용상 하자 주장
 보건복지부장관이 진주의료원 폐업이 아닌 정상화를 지도·명령하였음에도 이 사건 조례는 의료법 제59조 제1항과 그에 근거한 보건복지부장관의 업무정상화 명령에 반하여 제정된 것으로 상위 법령에 위배되어 무효이다.
바) 보조금 관리에 관한 법률(이하 ‘보조금법’이라 한다)을 위반한 내용상 하자 주장
 2002년 이후 ‘지방의료원 기능보강 국고지원사업’ 명목으로 진주의료원에 지원된 보조금은 총 267억 원에 이르는데, 이 사건 조례는 진주의료원을 폐업하고 이를 공공청사로 용도변경을 추진하고자 하는 목적으로 제정된 것으로서 이는 보조금을 다른 용도에 사용할 수 없고, 보조사업을 중단, 폐지하려면 중앙관서의 장의 승인을 받아야 하며, 중앙관서의 장의 승인 없이 보조금으로 취득한 중요한 재산에 대해 보조금의 교부 목적에 위배되는 용도에 사용을 금지한 보조금법 제22조, 제24조, 제35조에 위배되어 무효이다. 또한 처분의 위법성은 처분 당시를 기준으로 판단하므로, 여기에 보건복지부장관의 사후 승인이 있었는지 여부는 문제되지 않는다.
2) 판 단
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 제25쪽 제2행과 제3행 사이에 아래 마), 바) 항의 판단을 추가하는 것 외에는 제1심판결의 해당 부분 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
[추가하는 부분]
마) 보건복지부장관의 업무정상화 명령을 위반한 내용상 하자 주장에 관한 판단
 ⑴ 의료법 제59조 제1항은 “보건복지부장관 또는 시·도지사는 보건의료정책을 위하여 필요하거나 국민보건에 중대한 위해(危害)가 발생하거나 발생할 우려가 있으면 의료기관이나 의료인에게 필요한 지도와 명령을 할 수 있다.”라고 규정하고 있다.
 ⑵ 그러나 보건복지부장관이 의료법 제59조 제1항에 기하여 진주의료원에 폐업이 아닌 정상화를 지도·명령하였음을 주장하면서 원고들이 제출한 갑 제52 내지 56호증의 각 기재에 따르면, 보건복지부장관이 피고 경상남도지사에게 보낸 일련의 공문들은 모두 수신자를 ‘피고 경상남도지사’로 하고 있으나 피고 경상남도지사는 의료법 제59조 제1항에서 정한 지도와 명령의 대상이 되는 의료기관이나 의료인에 해당하지 않으므로 위 일련의 공문들을 통해 보건복지부장관이 의료법 제59조 제1항에 기한 지도·명령을 하였다고 볼 수 없다. 
 또한 의료법 제59조 제1항에서 보건복지부장관 또는 시·도지사에 대하여 의료기관이나 의료인에게 지도나 명령을 할 권한을 부여하고 있기는 하나, 이는 보건의료정책의 실현 또는 국민보건에 중대한 위해(危害) 발생에 대한 대응의 목적에서 인정되는 것이지 국민의 개인적 이익 구제의 목적에서 인정되는 것이라고 할 수 없다. 따라서 이 사건 조례가 설사 보건복지부장관의 의료법 제59조 제1항에 기한 지도·명령에 위반하는 내용을 포함하고 있다고 하더라도 이로 인해 원고들의 권리나 법률상 이익이 직접적으로 침해된다고 볼 수 없다. 
 ⑶ 따라서 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.
바) 보조금법을 위반한 내용상 하자 주장에 관한 판단
 ⑴ 보조금법 제22조 제1항은 “보조사업자는 법령, 보조금 교부 결정의 내용 또는 법령에 따른 중앙관서의 장의 처분에 따라 선량한 관리자의 주의로 성실히 그 보조사업을 수행하여야 하며 그 보조금을 다른 용도에 사용하여서는 아니 된다.”고 규정하고, 같은 법 제24조는 “보조사업자는 사정의 변경으로 그 보조사업을 다른 사업자에게 인계하거나 중단 또는 폐지하려면 중앙관서의 장의 승인을 받아야 한다.”고 규정하며, 같은 법 제35조 제3항은 보조사업자가 해당 보조사업을 완료한 후에도 중앙관서의 장의 승인 없이 중요재산에 대하여 보조금의 교부 목적에 위배되는 용도에 사용, 양도 등의 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있다.
 ⑵ 위 규정들은 국가예산으로 교부된 보조금으로 취득한 재산이 그 교부목적과 다른 용도로 사용되거나 처분되는 것을 막음으로써 보조사업에 대한 국가의 적정한 관리와 보조금의 실효성을 확보하기 위한 데에 그 입법취지가 있다고 할 것이므로, 위 규정들은 단속규정이 아닌 효력규정으로 보아야 할 것이다. 한편 위와 같은 입법취지를 고려하면 위 규정들에서 정한 중앙관서 장의 승인은 반드시 사전승인이어야 한다고 할 수는 없고, 사후승인으로도 가능하다고 봄이 상당하다.
 ⑶ 이러한 해석을 바탕으로 이 사건에 관하여 살펴본다. 을 제21, 22호증의 각 기재에 따르면 피고 경상남도는 진주의료원의 폐업에 따라 “진주의료원 건물에 경상남도청 서부청사 및 공공기관을 배치하고 진주시보건소(건강증진센터) 등의 이전을 추진하며, 국비지원 의료장비는 의료원, 도립병원, 보건소, 보건복지부 산하단체 등에 무상양여 후 사용불가 장비는 공개매각하는 것”을 내용으로 하는 2014. 11. 6.자 진주의료원의 건물 및 의료장비 활용계획안을 보건복지부장관에게 제출하였고, 보건복지부장관은 2014. 11. 26. 보조금법 제35조에 따라 피고 경상남도의 위 활용계획에 대하여 승인한 사실이 인정된다. 따라서 설사 이 사건 조례가 국고 보조금이 지급된 진주의료원을 폐업하고 이를 공공청사로 용도변경을 추진하고자 하는 목적으로 제정된 것이라 하더라도 보건복지부장관의 위와 같은 활용계획안에 대한 승인이 있었으므로 보조금법의 관련 규정에 위배된다고 할 수 없다. 
 ⑷ 따라서 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다. 
4. 피고 경상남도, 피고 3에 대한 손해배상청구에 관한 판단
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문의 해당 부분 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
5. 결 론
 그렇다면 이 사건 소 중 주위적 및 예비적(선택적)으로 구한 원고들의 피고 경상남도지사에 대한 진주의료원 폐업처분 취소 청구 부분 및 원고 12(대판:원고 4)의 피고 경상남도지사에 대한 조례 무효확인 청구 부분은 부적법하므로 이를 모두 각하하고, 원고들의 피고 경상남도, 피고 3에 대한 청구와 원고 12(대판:원고 4)를 제외한 나머지 원고들의 피고 경상남도지사에 대한 조례 무효확인 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고들 및 참가인들의 항소를 모두 기각하고, 당심에서 추가된 원고들의 예비적(선택적) 청구 부분의 소는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 강동명(재판장) 임지웅 이덕환