토지인도등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1980.04.11 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고 1 외 6인 
【원심판결】 제1심 서울지방법원 영등포지원(79가합883 판결)
【주 문】
 1. 원판결중 원고에게 별지목록(7)기재 부동산중 별지도면(차)표시부분 29평을 인도하고, 각자 금 579,800원 및 1979.9.1.부터 인도일까지 매월 금 21,000원의 비율에 의한 금원의 지급을 명한 피고들 패소부분을 취소하고 위 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다.
 2. 피고들의 나머지 항소를 각 기각한다.
 3. 소송비용은 1,2심 모두 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고에게 피고 1은 별지목록(1)기재 부동산중 별지도면 (가)표시부분 1평을 인도하고, 금 39,700원 및 1979.9.1.부터 인도일까지 월 금 1,400원의 비율에 의한 금원을, 피고 2는 위 부동산중 위 도면 (나)표시부분 6평을 인도하고, 금 238,200원 및 1979.9.1.부터 인도일까지 월 금 8,400원의 비율에 의한 금원을, 피고 3은 위 목록 (2)기재 부동산을 인도하고 금 555,800원 및 1979.9.1.부터 인도일까지 월 금 19,600원의 비율에 의한 금원을, 피고 4는 위 목록 (3)기재 부동산을 인도하고 금 515,400원 및 1979.9.1.부터 인도일까지 월 금 18,200원의 비율에 의한 금원을, 피고 5는 위 목록 (4) 기재 부동산을 인도하고 금 317,600원 및 1979.9.1.부터 인도일까지 월 금 11,200원의 비율에 의한 금원을 피고 6은 위 목록 (5) 기재 부동산을 인도하고 금 118,600원 및 1979.9.1.부터 인도일가지 월 금 4,200원의 비율에 의한 금원을, 피고 7은 위 목록 (6)기재 부동산을 인도하고 금 674,200원 및 1979.9.1.부터 인도일까지 월 금 23,800원의 비율에 의한 금원을 피고들은 공동하여 위 목록 (7)기재 부동산중 위 도면(차)표시 부분 29평을 인도하고, 금 579,800원 및 1979.9.1.부터 인도일가지 월 금 21,000원의 비율에 의한 금원을 각 지급하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 바라다. 
【이 유】 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 6(각 등기부등본)의 각 기재와 원심의 현장검증 결과에 원심 감정인 소외 1의 감정결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 별지목록기재 (1) 내지 (6)의 부동산은 원고의 소유인데, 원고는 이를 1969.6.11.이후 현재에 이르기까지 계속 소유하고 있는 사실, 피고들은 위 각 부동산중 청구취지기재의 각 그 해당 부분을 원고가 소유권을 취득하기 이전부터 점유 사용하고 있는 사실을 각 인정할 수 있고 반증이 없다. 
 그렇다면 다른 특별한 사정이 없는 이상 피고들이 위 부동산 중 그 점유부분을 점유 사용할 권원이 있었거나 앞으로 계속 점유할 권원 있음에 관한 주장 입증이 없는 이 사건에서 피고들은 원고에게 그 각 점유부분들을 인도할 의무가 있다 할 것이고, 또한 피고들이 이를 점유 사용함으로써 얻은 이익은 법률상 원인없이 이루어졌다 할 것이며 이로 인하여 원고에게 같은액 상당의 손해를 가하였다 할 것이니 이를 원고에게 반환할 의무가 있다 할 것인바, 원고가 이들을 구한다고 주장함에 대하여 피고들은 원고가 피고들의 점유부분을 인도 받아도 그 토지의 형상으로 보아 그 지상에 건물들을 건축할 수 없고 따라서 건축 허가도 받을 수 없는데도 불구하고 원고가 소유권을 취득하기 이전부터 그 지상에 건물들을 소유하고 있는 피고들에게 그 인도를 구함은 권리의 남용이라고 항변하나 피고들의 항변사실이 모두 인정된다 하여도 위 사실만으로 원고의 이사건 토지인도청구가 권리의 남용에 해당 한다고 볼 수는 없고 달리 원고의 위 청구가 권리의 사회성에 반하여 권리 행사로서 용인될 수 없다고 인정할 자료가 없으므로 위 항변은 이유없다 하겠다.
 원고소송대리인은 피고들이 공동으로 위 인정의 부동산 이외에 원고 소유의 별지목록기재 (7) 부동산 중 별지도면 (차)표시부분 29평을 점유하고 있다고 주장하면서 그 인도와 아울러 점유함으로써 얻은 이득금의 반환을 구하고 있으므로 보건대, 이른바 점유라함은 물건이 사회관념상 그 사람의 사실적 지배에 속하다고 보여지는 객관적 관계가 있는 것을 말하므로 여기엔 타인의 간섭을 배제하는 면이 있다고 할 것인바( 대법원 1974.7.16. 선고 73다923 판결 참조), 앞에서 본 검증결과와 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 위 별지도면 (차)표시부분 29평은 그 양편이 각각 공로로 이어지는 골목길로서 원고가 그 소유권을 취득하기 이전부터 피고들 뿐 아니라 그 인근에 건축되어 있는 다른 주택의 거주자들이나 일반인들이 공로에의 통로로 사용하고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 피고들만이 이를 배타적으로 사용하고 있음은 이를 인정할 증거가 없으니, 그렇다면 피고들이 위 부분을 통행로로 쓰고 있다 하여도 그 사실만으로 바로 피고들의 점유 아래 있다고 할 수 없다 할 것이므로 위 부분을 피고들이 공동으로 점유하고 있음을 전제로 하는 청구부분은 이유없다 할 것이다. 
 나아가 피고들이 반환할 이득액에 관하여 보건대, 다른 특별한 사정이 없는 한 위 이득은 피고들이 점유하고 있는 토지의 임료 상당액이라 할 것인바, 원심 감정인 소외 2의 감정결과에 의하면, 피고들이 점유하고 있는 토지들의 평당 임료는 1974년 분이 월 250원, 1975년 분이 연 4,500원, 1976년 분이 연 5,000원, 1977년 분이 연 6,000원, 1978년 분이 연 12,000원, 1979년 분이 매월 금 1,400원인 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으니 피고들이 위 부분들을 점유하기 시작한 이후로서 원고가 바라는 1974.9.1.부터 1979.8.31.까지의 임료 상당액의 합계금은 별지 계산서 기재와 같이 피고 1 분이 금 39,700원, 피고 2분이 금 238,200원, 피고 3분이 금 555,800원, 피고 4분이 금 515,400원, 피고 5분이 금 317,600원, 피고 6분이 금 118,600원, 피고 7분이 674,200원임이 계산상 명백하니 이것이 피고들이 반환할 위 기간 동안의 이득이라 할 것이고, 한편 일건기록 및 변론의 전취지에 의하면 피고들이 위 토지를 인도 완료할 때에까지 위 인정의 임료상당의 부당이득이 계속 될 것이나 피고들이 이를 각 그 이행기에 지급하는 것을 기대할 수는 없다는 사실이 인정되니 이 장래의 부당이득도 미리 반환할 것을 청구할 필요가 있다고 인정되므로 피고들은 위 각 인도완료일까지 원고가 바라는 바에 따라 1979년의 임료 상당액에 따른 금원 즉, 피고 1은 월 금 1,400원, 피고 2는 월 금 8,400원, 피고 3은 월 금 19,600원, 피고 4는 월 금 18,200원, 피고 5는 월 금 11,200원, 피고 6은 월 금 4,200원, 피고 7은 월 금 23,800원의 비율에 의한 금원을 장래의 예상되는 부당이득으로서 반환할 의무가 있다 할 것이다. 
 그렇다면, 원고의 이사건 청구는 피고들에게 각 별지목록 (1) 내지 (6)기재의 부동산을 인도하고, 위 인정의 각 금원의 지급을 구하는 범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 그 나머지 청구(별지목록 (7)기재의 부동산의 인도와 그에 대한 임료 상당의 부당이득금의 반환을 구하는 부분)는 이유없어 이를 기각 할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 원고의 청구를 모두 인용하였으므로 부당하고 피고들의 항소는 일부 이유있으므로 위 인용범위를 초과한 피고들 패소부분을 취소하고 이에 대한 원고의 청구를 기각하고, 위 취소 범위를 넘는 피고들의 나머지 항소는 이유없어 기각하고, 소송비용은 1,2심 모두 민사소송법 제89조, 제92조, 제93조, 제96조에 의하여 피고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김상원(재판장) 이일영 이용우

점유라 함은 물건이 사회관념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하므로 여기엔 타인의 간섭을 배제하는 면이 있다고 할 것이니, 피고가 이건 토지를 인근주민 및 일반인들과 함께 공로에의 통행로로 사용하고 있는 것으로는 이건 토지가 피고의 점유아래 있다고 할 수 없다.