가등기가처분결정에대한이의청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1969.03.07 / 시행일:

【원고, 피항소인】 김병엽 외 7인
【피고, 항소인】 조수남 외 1인
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(67가4950 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고(피항소인)들 소송대리인은 『피고들은 원고들에게 별지 제1목록기재 부동산에 관하여 서울민사지방법원 성북등기소 1967.4.19. 접수 제9878호로서 위 법원 1967.4.19.자 가등기가처분결정을 원인으로 한 소유권이전청구권보전의 가등기 기입등기의 말소등기절차를, 별지 제2목록기재 부동산에 관하여 위 등기소 1967.4.21. 접수 제10179호로서 위 법원 1967.4.21.자 가등기가처분결정을 원인으로 한 소유권이전청구권보전의 가등기 기입등기의 말소 등기절차를 각 이행하라.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결을 구하였다.
【이 유】 (1) 본안전의 주장에 관한 판단
 (가) 피고들 소송대리인은 원고들은 처음에는 민사소송법의 규정에 의한 이의의 소로서 "서울민사지방법원이 67파 제1501호, 제1505호로서, 별지 제1,2목록기재 부동산에 관하여 한 가등기가 처분결정을 취소한다."는 판결을 구하였다가 그 청구취지를 변경하여 위 가등기가처분결정에 의한 가등기말소를 구하고 있음으로 이는 청구의 기초에 변경이 있으니 허용될 수 없다고 주장하므로 살피건대, 원고들이 솟장에 있어서는 피고들이 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 구할 권리가 없다는 이유로 민사소송법의 규정에 의한 가처분결정에 대한 이의의 소로서 위 부동산에 관하여 한 가등기가처분결정을 취소한다는 판결을 구하였으나, 그후 원심 1967.6.5. 접수 청구취지 정정신청서(1967.6.14. 원심 2차 변론 기일에서 진술)로서 청구취지를 변경하여 위 가등기의 기본인 소유권이전등기청구에 관한 권리가 부존재 한다는 실체상의 이유로서 그 가등기의 말소를 청구하고 있음은 기록에 의하여 명백하나, 위 두 청구는 모두 피고들이 위 부동산에 관한 소유권이전등기청구에 관한 권리가 없다는 이유로 가등기의 말소를 구하는 점에 있어 동일하고 청구의 기초에 변경이 없다 할 것이므로 피고들의 위 주장은 이유없고, (나) 다음 피고들 소송대리인은 본소 청구원인은 피고들에게 위 가등기의 기본이 되는 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 청구할 권한이 없다고 함에 있는 바, 피고들은 본소보다 앞서 원고들을 상대로 서울민사지방법원에 위 부동산에 관한 소유권이전등기절차이행 청구소송을 제기하여 계속중에 있음으로 위 소송에서 피고들의 소유권이전등기절차이행 청구권의 유무에 관한 확정판결을 받은 후 위 가등기가처분결정의 취소를 구하여야 할 것이고, 또한 본소는 이미 위 법원에 계속되어 있는 위 소유권이전등기절차이행 청구소송과 중복된 제소로서 부적법하다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제22호증(판결)의 기재 및 변론의 취지에 의하면, 원고들이 제기한 본소에 앞서 피고들이 원고를 상대로 위 부동산에 관한 소유권이전등기청구소송을 제기한 사실 동 소송은 서울민사지방법원 1967.4.29. 선고 67가4152,4428호 판결로서 피고들이 승소하였으나, 그 항소심인 서울고등법원 1969.1.20. 선고 68나192,193호 판결로서 원판결이 취소되고 피고들의 청구가 기각된 사실은 인정되나, 피고들이 제기한 위 소송은 위 부동산에 관하여 피고들에게 소유권이전등기청구권이 있음을 이유로 그 이전등기절차의 이행을 구하는데 반하여, 원고들의 본소 청구는 위 가등기의 기본이 되는 위 부동산에 관한 피고들의 소유권이전등기청구에 관한 권리가 소멸하였음을 이유로 그 가등기의 말소청구를 구함에 있는 것이므로 본소는 피고들이 제기한 위 소유권이전등기청구소송의 계속으로서 하등 방해될 바 없고, 본소는, 먼저 위 소유권이전등기청구소송에서 피고들의 소유권이전등기청구권의 존부에 관한 판단을 받은 연후에 제기되어야 한다는 법률상의 이유도 없다할 것으므로 피고들의 위 주장은 받아들일 수 없다,
 (2) 본안에 관한 판단
 별지 제1,2목록기재 부동산은 원고들의 소유인 사실, 위 제1목록기재 부동산에 관하여는, 서울민사지방법원 성동등기소 1967.4.19. 접수 제9878호로서 동 법원 1967.4.19.자 가등기가처분결정을 원인으로 피고들을 권리자로 하는 소유권이전청구권보전의 가등기가 경유되고, 제2목록기재 부동산에 관하여는, 동 등기소 1967.4.21. 접수 제10179호로서 동 법원 1967.4.21.자 가등기가처분결정을 원인으로, 피고들을 권리자로 하는 소유권이전청구권보전의 가등기가 경유된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(계약서), 동 제5호증의 1,2(각 등기부등본), 동 제17호증(가등기 가처분신청), 동 제19, 제20호증(각 가등기 가처분결정)의 각 기재 및 원심증인 장수진, 동 박상수의 각 증언과 변론의 취지를 종합하면 원고들(원고 김병엽 및 소외 조창섭이 대리)은 1966.2.23. 피고들과 별지 제1,2목록기재 토지를 피고들이 그 비용으로 택지를 조성하고 이를 매각하여 그 이익을 분배하기로 하는 계약을 체결하고, 다음과 같은 사항을 약정한 사실 즉, (1) 피고들은 그들 경비로서 위 토지를 택지조성하되 택지조성계획도, 구조도, 공사시방서 및 공사비 계산서에 따라 도로공사, 하수도공사, 정호공사, 저수탱크공사, 양수시설 전기외선공사, 가교공사등을 실시하고 위 계약일로부터 1주일내에 사도축조허가신청을 하여 그 허가일로부터 5일 이내에 위 공사를 착공하고, 도로공사와 하수도공사는 착공일로부터 40일 이내에 완성하고, 그 착공일로부터 50일 이내는 총 공사를 준공할 것 (2) 조성된 택지의 처분권한은 원고들에 있고 그 대금 추심은 원고들이 하되 그중 평당 금 3,300원은 원고들이 우선 취득하고 남은 대금은 원·피고들이 각 반분하고 만일 위 택지를 평당 5,000원 이하로 처분하게 될 경우는 피고들과 미리 협의할 것 (3) 위 택지 분양사업을 촉진시키기 위하여 피고들은 원고들이 지정하는 토지에 먼저 원고들 소유로 하는 붉은 연와조 건물 10동을 건축하고 다음으로 피고들 소유로 할 현대식 연와조 양옥건물 20동을 건축하되 위 건축공사는 도로공사 및 상하수도 공사와 아울러 착공하고 그 토지대금은 평당 금 5,000원으로 하여 위 (2) 항에서 피고들이 취득하게 되는 금액과 상계하고 그 토지대금이 완불되면, 원고들 소유로 건축한 위 10동의 건물은 피고들 소유로 귀속되는 것으로 할 것, (4) 피고들은 원고들의 조성된 택지처분에 적극 협력하여 그해 12.20.까지 위 처분을 완결하기로 하고 만일 그 때까지 그 처분이 완결되지 아니할 경우에는 피고들은 건물이 축조된 대지를 제외한 나머지 토지를 그 당시의 싯가의 1할감으로 매수하되 그 기일이 경과하면 원고들은 이건 계약을 해제할 수 있는 권한을 보유하고 위 계약에 의한 피고들의 권리를 포기하기로 한다는 내용의 약정을 한 사실, 피고들이 싯가의 1할감으로 매수할 수 있는 위 권리는 피고들이 위 계약내용대로 공사를 하여 택지조성을 완료하고 (계약당시는 그해 5월까지 공사완료예정) 그해 12.20.까지 매각하다가 남을 경우에 1할 감으로 매수할 수 있게 한 것으로서 이는 어디까지나 피고들이 계약내용대로 공사를 완료하고 원고들에게 택지조성된 토지를 처분할 수 있는 충분한 기회를 준 이후임을 전제로 하는 취지인 사실, 그후 피고들은 원고들을 상대로 하여 서울민사지방법원에 위 약정에 의한 택지조성을 완성하고 위 (4)항에 의하여 위 토지에 관한 매매계약 완결의 의사표시를 하였다는 이유로 소유권이전등기청구권보전의 가등기가처분신청을 하여 동 법원으로부터 가등기가처분결정을 얻어 이에 기하여 피고들을 권리자로 하는 위 가등기를 경유한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정을 좌우할 증거없다.
 원고들 소송대리인은 위 (1) 항에 의한 서울특별시장의 사도축조 개설허가는 1966.3.28. 있었음으로 그날부터 5일내에 공사를 착공하고 그 40일내인 5월 12일까지는 그 완성을 보아야 하고 기타의 공사도 그 50일내인 5월 22일까지는 완성되어 원고들이 택지조성된 토지를 매각처분할수 있겠금 하여야 할 것이나, 피고들은 위 약정에 위배하여 매각처분 행위를 완결하기로 한 1966.12.20.까지도 어느 공사 하나도 완성하지 못하였을 뿐 아니라, 피고들은 원고들이 지정한 토지 위에 원고들 소유로 할 건물 10동을 먼저 건축한 다음에 피고들 소유로 하는 건물 10동을 짓기로 한 위 약정을 위배하여 30동의 건물을 동시에 짓고 그중 10동을 원고들의 소유로 지정하여 주지 아니하고 위 30동 이외에도 18동의 건물을 더지어 위 48동의 건물을 임의로 거의 처분하였음으로 원고들은 위 채무불이행을 이유로 1966.12.19.자로 내용증명 우편에 의하여 위 계약을 해제하였다.
 따라서 위 계약에 의한 피고들의 이건 부동산에 관한 매수청구권은 소멸하였으니, 위 가등기의 말소등기절차를 이행할 의무있다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2, 제3호증(각 통지서), 동 제4호증(해제통고서), 동 제6호증의 1(공사비계산서), 동 제6호증의 2(택지조성 시방서), 동 제7호증(진술조서), 동 제8호증(수사보고), 동 제9호증(진술조서), 동 제10호증(진술조서), 동 제12호증(수사보고), 동 제14호증(진술조서), 동 제21호증(사도축조 개설허가), 동 제22호증(판결)의 각 기재 및 위 진수진, 동 박상수의 각 증언과 변론의 취지를 종합하면, 피고들은 1966.3.28. 서울특별시장으로부터 사도개설 허가를 얻은 사실이 인정됨으로 위 약정에 의하여 그 5일 후인 1966.4.2.부터 공사를 시작하여 그 50일 후인 그해 5월 22일까지는 모든 공사를 완성하여 그때부터 그해 12월 20일까지에 원고들로 하여금 택지조성된 토지를 매각처분할 수 있는 기회를 주어야 할 것인데, 피고들은 위 약정에 의한 택지조성, 조성된 택지의 매도, 이윤분배를 위한 이건 사업의 완료일인 1966.12.20.까지도 택지조성공사를 약정된 시방서대로 완성하지 못한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 듯한 갑 제11호증, 동 제13호증, 동 제15호증, 동 제16호증(각 피의자신문조서)의 각 기재는 위 인정한 증거등에 비추어 믿지 아니하고 그외 달리 위 인정을 좌우함에 족한 증거없음으로, 원고들은 위 (4)항의 약정에 의하여 피고들의 위 채무불이행을 이유로 위 계약을 해제할 수 있다할 것이고 위 갑 제3호증(통지서)의 기재 및 변론의 취지에 의하면 원고들은 1966.12.19. 피고들의 위 채무 불이행을 이유로 위 계약을 해제한 사실을 인정할 수 있다.
 그렇다면 위 계약에 의거한 피고들의 위 부동산에 관한 매수청구권은 그 계약해제로 소멸하였다 할 것이므로 결국 위 가등기의 기본이 되는 피고들의 권리는 부존재함에 귀한 것이니 피고들은 원고에게 위 가등기를 말소할 의무있다 할 것이다.
 따라서 피고들에게 위 가등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 본소 청구는 이유있다 할 것이므로 이를 인용할 것인 바, 이와 같은 취지인 원판결은 상당하고 이에 대한 피고들의 항소는 이유없음으로민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는동법 제95조,제93조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 조규대(재판장) 이정우 오성환

원고의 피고에 대한 부동산가등기말소 청구소송은 피고의 원고에 대한 동일 부동산에 관한 소유권이전등기소송이 계속되고 있다 하더라도 각 그 소송물이 다르므로 이를 중복제소에 해당한다고 할 수 없다.