사해행위취소 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1998.08.18 / 시행일:

【원고, 항소인】 기술신용보증기금 (소송대리인 변호사 정근)
【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 솔로몬종합법률사무소 담당변호사 이임성 외 2인)
【원심판결】 서울지법 1997. 10. 7. 선고 96가합71577 판결
【주 문】
 1. 원심판결 중 다음에서 취소 또는 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.
 가. 피고와 소외 1 사이에 별지목록 기재 부동산에 관하여 1994. 12. 15. (등기부상 1994. 12. 2.) 체결된 매매계약은 금 61,970,763원의 한도 내에서 이를 취소한다.
 나. 피고는 원고에게 금 61,970,763원 및 이에 대한 이 판결 확정일 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
 3. 소송 총비용은 이를 5등분하여 그 중 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원심판결을 취소한다. 피고와 소외 1 사이에 별지목록 기재 부동산에 관하여 1994. 12. 15.(등기부상 1994. 12. 2.)
 체결된 매매계약은 금 67,941,702원의 한도 내에서 이를 취소한다. 피고는 원고에게 금 67,941,702원 및 이에 대한 이 판결 선고일 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당심에 이르러 청구취지를 위와 같이 감축하였다).
【이 유】 1. 인정 사실
 다음과 같은 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 8, 갑 제2호증의 1 내지 3, 갑 제3 내지 5호증, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제7호증, 갑 제8호증의 1 내지 3, 갑 제10, 11호증, 갑 제12호증의 1 내지 3, 을 제1, 3호증, 을 제5호증의 1 내지 3, 을 제7호증의 각 기재, 원심 증인 소외 2, 소외 3의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다.
 가. 원심 공동피고 조원페인트공업 주식회사(이하 소외 회사라고 한다)는 1991. 12. 2. 원고와, 1991. 12. 2.부터 1992. 12. 1.까지의 기간 중에 소외 회사가 부담하게 될 원금한도액 금 50,000,000원의 채무 및 이에 대한 신기술사업금융지원에관한법률 등에 따른 종속채무에 대한 신용보증을 원고가 하여 주기로 하는 내용의 신용보증약정을 체결하고, 원고로부터 보증금액을 50,000,000원, 보증기한을 1992. 12. 1.로 하는 신용보증서(보증번호 305910242)를 발급받아 이를 소외 경기은행 의정부지점에 제출하고 금 50,000,000원을 대출과목 일반자금대출, 변제기를 1992. 12. 1.로 정하여 대출받았다(이하 이 사건 1차 보증과 1차 대출이라고 한다). 그리고 위와 같은 보증금액과 보증기한은 대출금액과 변제기가 감액 또는 연장됨에 따라 여러 차례 변경되다가 1994. 6. 13. 보증금액은 금 35,000,000원으로, 보증기한은 1994. 12. 1.로 최종 변경되었다.
 나. 소외 회사는 다시 1993. 2. 16. 원고와, 1993. 2. 16.부터 1996. 10. 15.까지의 기간 중에 소외 회사가 부담하게 될 원금한도액 금 39,500,000원의 채무 및 이에 대한 신기술사업금융지원에관한법률 등에 따른 종속채무에 대한 신용보증을 원고가 하여 주기로 하는 내용의 신용보증약정을 체결하고, 원고로부터 보증금액을 39,500,000원, 보증기한을 1996. 10. 15.로 하는 신용보증서(보증번호 305930011)를 발급받아 이를 소외 경기은행 의정부지점에 제출하고 금 39,500,000원을 대출과목 기업운전급부금, 변제기를 1996. 9. 17.로 정하여 대출받았다(이하 이 사건 2차 보증과 2차 대출이라고 한다).
 다. 소외 회사는 이 사건 1, 2차 신용보증계약 당시 원고가 보증인으로서 보증채무를 이행할 경우에는 이를 즉시 상환하되 보증채무 이행일부터 완제일까지 금융기관 일반대출금 연체이율(연 1할 7푼)에 의한 지연손해금과 소외 회사가 주채무를 이행하여야 할 날부터 보증채무 이행일 전날까지의 기간에 잔존하는 주채무에 대한 연 1푼 5리의 비율에 의한 추가보증료 및 원고가 체당 지급한 보험료, 법적 절차비 등 모든 부대비용도 가산하여 지급하기로 약정하였고, 원심 공동피고 소외 1, 소외 4, 소외 5는 소외 회사의 원고에 대한 위 1, 2차 신용보증계약에 따른 채무를 연대보증하였다.
 라. 소외 회사는 1차 대출에 따른 대출원금을 최종연장된 변제기인 1994. 12. 1.까지 변제하지 못하고, 2차 대출에 따라 분할 상환하기로 한 대출원리금도 제때 변제하지 못함에 따라 위 경기은행 의정부지점은 1995. 1. 3. 원고에 대하여 신용보증사고를 통지하였다. 이에 따라 원고는 1995. 5. 15. 위 경기은행에 1차 대출에 따른 원금과 연체이자로 금 20,988,273원, 2차 대출에 따른 원금과 연체이자로 금 22,564,144원, 합계 금 43,552,417원을 지급함으로써 보증채무를 이행하였다.
 마. 소외 회사의 연대보증인이던 위 소외 1은 1차 대출에 따른 변제기(1994. 12. 1.)가 지난 1994. 12. 15. 동인 소유의 별지목록 기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라고 한다)을 동인의 사위이던 피고에게 대금 780,000,000원에 매도하면서, 계약금은 이미 같은 해 12. 14. 피고로부터 지급받은 78,000,000원으로 갈음하고, 또한 이 사건 부동산에 관하여 설정되어 있던 소외 주식회사 한일은행의 근저당권에 대한 피담보채권 288,000,000원과 소외 주식회사 신한은행의 피담보채권 100,000,000원 및 위 부동산에 관한 전세보증금 277,000,000원을 피고가 인수하는 한편 남은 잔금 37,000,000원은 당시 위 소외 1이 피고에 대하여 부담하고 있던 동액 상당의 대여금반환채무와 상계하기로 약정하였다(이하 이 사건 매매계약이라고 한다). 그리고 위 소외 1은 이 사건 매매계약에 따라 1995. 1. 14. 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 피고에게 넘겨주었다(단, 등기원인은 1994. 12. 2. 매매로 소급하였다).
 바. 피고는 이 사건 매매계약에 따라 소외 신한은행에 대한 피담보채무를 변제하고, 1994. 12. 31. 위 부동산에 관하여 설정되어 있던 위 은행의 근저당권설정등기를 말소하였고, 또한 1995. 12. 21.까지 위 한일은행에 대한 피담보채무를 변제하고 같은 해 12. 26. 위 은행의 근정당권설정등기도 말소하였다.
 사. 위 소외 1은 소외 회사의 대표이사이던 위 소외 4의 처이고, 이 사건 매매계약 당시 이 사건 부동산 외에 서울 성북구 (주소 생략) 소재 대지와 건물을 소유하고 있었으나, 위 (주소 생략) 소재 대지와 건물에 관하여는 이미 그 시가를 초과하는 금액을 채권한도액으로 하는 소외 주식회사 신한은행의 근저당권이 설정되어 있어 사실상 재산적 가치가 없었고{실제 그 이후 위 (주소 생략) 소재 대지와 건물에 관하여 이루어진 경매절차에서 위 신한은행도 그의 채권을 제대로 회수하지 못하였다(갑 제12호증의 3).}, 따라서 이 사건 매매계약 당시 이 사건 부동산은 위 소외 1에게 재산적 가치가 있는 유일한 부동산이었으며, 위 소외 1은 채무초과의 상태에 있었다. 그리고 이 사건 매매계약 당시 소외 회사는 대출금을 제때 변제할 수 없을 정도로 자금사정이 악화되어 있었고, 결국 1995. 1. 부도처리되었다.
 2. 판 단
 가. 피보전채권에 관하여
 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있는 것이다( 대법원 1997. 10. 28. 선고 97다34334 판결 등 참조). 
 그런데 이 사건으로 돌아와 보면 위 1.의 사.항에서 인정한 바와 같이 이 사건 매매계약 당시 이 사건 신용보증계약의 주채무자인 소외 회사는 1차 대출에 따른 대출금을 당초 변제기까지 변제하지 못하는 등 자금사정이 악화되어 부도를 목전에 두고 있었고, 실제로 이 사건 매매계약 체결 5개월 후 원고가 보증채무를 이행함으로써 위 소외 1에 대하여 구상금채권을 취득한 점 등에 비추어 원고의 구상금채권은 위와 같은 법리에 따라 채권자취소권의 피보전권리가 될 수 있다 할 것이다.
 나. 사해행위 여부에 관하여
 채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는 특별한 사정이 없는 한 항상 채권자에 대하여 사해행위가 된다고 볼 것이므로 채무자의 사해의 의사는 추정되는 것이고, 이를 매수한 자가 악의가 없었다는 점에 관하여 입증할 책임이 있는 것이다( 대법원 1998. 4. 14. 선고 97다54420 판결 등 참조). 
 그런데 이 사건에서 보면 위 1.의 다., 마., 사.항에서 인정한 바와 같이 위 소외 1은 원고에 대한 연대보증채무가 성립되어 있는 상태에서 이 사건 매매계약을 통하여 그의 유일한 재산이던 이 사건 부동산을 사위인 피고에게 매각함으로써(일부 매매대금은 피고와의 대여금반환채무와 상계까지 하였다.) 무자력상태에 이르렀으므로 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 매도행위는 위와 같은 법리에 따라 사해행위가 된다 할 것이고, 위 소외 1의 사해의사는 추정된다 할 것이다.
 다. 피고의 항변에 관하여
 이에 대하여 피고는, 이 사건 부동산의 매도행위가 비록 사해행위에 해당한다 하더라도 피고로서는 이 사건 부동산을 정상적인 시가로 매수하는 등 위 소외 1의 사해의사를 알지 못하고 선의로 위 부동산을 취득하였다고 항변한다.
 그러나 피고가 선의라는 점에 부합하는 듯한 원심 증인 소외 3의 증언은 위 1.항에서 인정한 바와 같은 위 소외 1과 피고의 관계, 이 사건 매매계약의 체결시기 등에 비추어 선뜻 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고의 위 항변은 그 이유 없다.
 라. 사해행위 취소의 범위와 방법에 관하여
 (1) 취소의 방법
 어느 부동산의 매매계약이 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 매매계약을 취소하고 그 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 하지만, 그 사해행위가 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 당해 저당권자 이외의 자와의 사이에 이루어지고 그 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 때에는, 매매계약 전부를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복시키는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 그 매매계약의 일부 취소와 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐 부동산 자체의 회복을 구할 수는 없는 것이다( 대법원 1996. 10. 29. 선고 96다23207 판결 등 참조). 
 그런데 이 사건으로 돌아와 보면 피고가 이 사건 매매계약 이후 이 사건 부동산에 관하여 설정되어 있던 위 신한은행과 한일은행의 근저당권에 대한 피담보채무를 변제하고, 그 근저당등기를 말소한 것은 위 1.의 바.항에서 인정한 바와 같다. 그러므로 원고는 위와 같은 법리에 따라 위 부동산의 가액임에 당사자 사이에 다툼이 없는 금 780,000,000원에서 위 1.의 바.항과 같은 말소된 근저당권의 피담보채권액의 합계액인 금 388,000,000원(＝288,000,000＋100,000,000)을 공제한 잔액 392,000,000원(＝780,000,000－388,000,000)의 한도에서, 다시 원고의 채권범위 한도 내에서 그 매매계약의 일부 취소와 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이라 할 것이다.
 (2) 원고의 채권 범위
 채무자의 사해행위에 의하여 사해행위취소권이 성립된 경우 그것에 의하여 보전될 채권의 범위는 사해행위 당시의 채권액을 기준으로 할 것이므로 사해행위 후 판결 선고까지의 사이에 발생한 채권은 원칙적으로 가산할 것은 아니다. 다만 지연손해금은 원본채권의 당연한 확장이고, 또한 지연손해금은 사해행위가 있는 바람에 원본의 변제를 받지 못하여 생기는 것으로 원본과 일체를 이루는 것이므로 취소의 범위를 산정함에 있어 이를 포함시키는 것이 상당할 것이다.
 그와 같은 법리를 염두에 두고 이 사건에서 사해행위취소의 범위인 원고의 채권을 살펴보면, 첫째 위 1.의 라.항과 같이 원고가 보증책임을 이행한 금43,552,417원 및 이에 대하여 보증채무 이행일부터 이 사건 변론종결일 이전으로 원고가 구하는 1997. 11. 7.까지의 연 1할 7푼의 비율에 의한 약정 지연손해금 18,398,210원{＝43,552,417×0.17×(2＋177/365), 원고의 계산방법에 따라 원 미만 버림. 이하 같다} 합계 금 61,950,627원(＝43,552,417＋18,398,210)과 둘째 위 1.의 다.항에서 인정한 바와 같은 추가보증료 지급약정에 기한 이 사건 1차 보증에 따른 잔존하는 주채무 금 35,000,000원에 대하여 주채무를 이행하여야 할 날 이후로서 원고가 구하는 1994. 12. 2.부터 사해행위 당시인 1994. 12. 15.까지 연 1푼 5리의 비율에 의한 추가보증료 20,136원(＝35,000,000×0.015×14/ 365) 총 합계 금 61,970,763원(＝61,950,627＋20,136)이 된다 할 것이다.
 원고는 위와 같은 금액 이외에도 사해행위일 이후 보증채무 이행일 전날까지의 추가보증료 및 이 사건 사해행위 이후 원고가 지출한 법적 절차비로서의 채권보전비용, 이 사건 소제기로 인한 인지대, 송달료, 변호사 선임료 등 합계 금 5,759,020원도 취소범위에 포함되어야 한다고 주장한다. 그러나 원고 주장 자체에 의하여도 그와 같은 채권들은 이 사건 사해행위 이후에 발생한 것이 명백하고, 또한 그러한 채권이나 비용들이 이 사건 원본채권인 구상금채권의 당연한 확장이라고 볼 수는 없으므로 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
 (3) 이 사건 지연손해금의 기산일
 원고는 이 사건 가액의 배상을 구함에 있어 이 판결 선고일 다음날부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하고 있다.
 그러나 사해행위취소권은 소에 의하여만 행사할 수 있고, 채권자의 수익자에 대한 채권은 판결의 확정에 의하여 비로소 확정적으로 발생하는 것이므로 그 판결의 확정 전에는 그와 같은 채권이 지체에 빠진다고 할 수는 없다. 그러므로 그 채권에 대한 지연손해금의 기산일은 이 판결 확정일 다음날이라고 봄이 상당할 것이다.
 3. 결 론
 그렇다면 피고와 소외 1 사이에 이 사건 부동산에 관하여 1994. 12. 15. 체결된 매매계약은 금 61,970,763원의 한도 내에서 이를 취소하고, 피고는 원고에게 그 가액배상으로 금 61,970,763원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 일부 달리 한 원심판결의 원고 패소 부분은 부당하므로 이를 취소하고, 위와 같이 이 사건 매매계약을 일부 취소하고, 가액의 배상을 명하기로 하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하되, 가집행 선고는 붙이지 아니함이 상당하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김명길(재판장) 김명수 김경배

[1] 사해행위가 있은 후 목적 부동산에 설정되어 있던 저당권설정등기가 말소된 경우, 그 사해행위 취소의 범위(＝부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액)와 원상회복의 방법(＝취소한 부분에 대한 가액 배상)
 [2] 취소행위 후에 발생한 지연손해금이 사해행위 취소의 범위에 포함된다고 본 사례
 [3] 사해행위에 대한 원상회복의 방법으로 가액의 배상을 명하는 경우, 그 지연손해금의 기산일은 그 사해행위취소의 소에 대한 판결확정일 다음날이라고 본 사례

[1] 어느 부동산의 매매계약이 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 매매계약을 취소하고 그 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 하지만, 그 사해행위가 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 당해 저당권자 이외의 자와의 사이에 이루어지고 그 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 때에는, 매매계약 전부를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복시키는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 그 매매계약의 일부 취소와 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐 부동산 자체의 회복을 구할 수는 없다.
 [2] 채무자의 사해행위에 의하여 사해행위취소권이 성립된 경우 그것에 의하여 보전될 채권의 범위는 사해행위 당시의 채권액을 기준으로 할 것이므로 사해행위 후 판결 선고까지의 사이에 발생한 채권은 원칙적으로 가산할 것은 아니나, 다만 지연손해금은 원본채권의 당연한 확장이고, 또한 지연손해금은 사해행위가 있는 바람에 원본의 변제를 받지 못하여 생기는 것으로 원본과 일체를 이루는 것이므로 취소의 범위를 산정함에 있어 이를 포함시키는 것이 상당하다고 본 사례.
 [3] 사해행위에 대한 원상회복의 방법으로 가액의 배상을 명할 경우, 사해행위취소권은 소에 의하여만 행사할 수 있고, 채권자의 수익자에 대한 채권은 판결의 확정에 의하여 비로소 확정적으로 발생하는 것이고 그 판결의 확정 전에는 그와 같은 채권이 지체에 빠진다고 할 수 없으므로, 그 채권에 대한 지연손해금의 기산일은 이 판결확정일 다음날이라고 봄이 상당하다고 본 사례.