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위헌법률심판제청 (민사, 대법원)
공포일: 2017.09.28 / 시행일:

【신 청 인】 
【주 문】
 이 사건 위헌법률심판제청신청을 기각한다.

【이 유】 위헌법률심판제청신청이유를 판단한다.
 1. 위헌제청대상 법률조항
구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2013. 7. 12. 법률 제11884로 개정되기 전의 것, 이하 ‘부동산실명법’이라고 한다) 제8조는 ‘다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 않는 경우에는 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동을 무효로 한다는 같은 법 제4조를 적용하지 않는다.’라고 규정하면서 그러한 예로서 ‘배우자 명의로 부동산에 관한 물권을 등기한 경우’를 들고 있다(부동산실명법 제8조 제2호, 이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다).
 2. 사건 개요
 가. 신청인과 소외인은 1978. 3. 17. 혼인신고를 마쳤고 혼인기간 중에 이 사건 각 부동산에 관하여 신청인 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.
 나. 신청인은 소외인을 상대로 이혼과 위자료 지급을 구하는 서울가정법원 99드합724 이혼등 청구의 소를 제기하여 1999. 10. 14. 위 법원으로부터 공시송달에 따른 이혼과 위자료 일부 인용 판결을 선고받았고, 위 판결은 1999. 11. 4. 확정되었다.
 다. 소외인은 2013. 2. 1. 신청인을 상대로 이 사건 각 부동산을 포함한 신청인 명의 부동산들에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기 등 청구의 소(서울남부지방법원 2013가합2000, 이하 ‘이 사건 본안소송’이라고 한다)를 제기하였다.
 신청인은 혼인관계 해소 후 재산분할청구권의 제척기간인 2년을 경과한 뒤에는 이 사건 법률조항이 적용되지 않는다는 취지로 주장하였으나, 위 법원은 2015. 7. 17. 이 사건 각 부동산은 소외인이 신청인에게 명의신탁한 것이고 혼인관계가 해소되었더라도 재산분할청구권의 제척기간 경과 여부와 관계없이 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 할 수 있다고 판단하여 이 사건 각 부동산에 관한 소외인의 청구를 인용하는 판결을 선고하였다. 그 항소심인 서울고등법원은 2017. 4. 28. 제1심과 동일한 이유로 신청인의 항소를 기각하는 판결(2015나23774)을 선고하였고, 신청인은 위 항소심판결에 대하여 대법원 2017다20036호로 상고하였다.
 3. 신청인 주장
 부부가 이혼할 때에는 재산분할청구권(민법 제839조의2)이 인정되므로 구태여 부부 사이의 명의신탁을 허용할 필요가 없음에도 이 사건 법률조항이 금지되는 명의신탁에 대한 예외를 규정함으로써 부부 사이의 명의신탁을 장려하는 결과를 초래한다.
 더구나 혼인관계 해소 후 재산분할청구권의 제척기간인 2년이 경과한 뒤에 일방 배우자가 다른 배우자를 상대로 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하여 인용되는 경우, 명의수탁자인 배우자는 명의신탁자인 배우자를 상대로 제척기간이 도과되어 재산분할청구를 할 수 없다는 불합리한 결과가 발생한다.
 뿐만 아니라 남편의 소득에만 의존하는 가정이 많은 현실에서 혼인 중 부인 명의로 취득한 부동산에 관하여 남편이 이혼 후 부인 명의의 부동산이 남편 소득으로 형성된 재산이라는 이유로 명의신탁 재산이라고 주장하기만 하면 남편 재산으로 인정되는 부당한 결과에 이르게 된다.
 결국 이 사건 법률조항은 실질적으로 헌법상 평등 원칙, 양성평등 원칙, 재산권 보장 원칙에 위배되어 헌법에 위반된다.
 4. 판단
 가. 이 사건 법률조항으로 배우자 사이의 명의신탁에 관한 특례를 인정한 취지는, 부부가 누구의 수입인지 구분하지 않고 수입을 뒤섞어 사용하는 경우가 많고 맞벌이 부부가 많아지면서 부부 재산관계를 명확히 파악하기 어려우며 부부가 일방 명의로 부동산을 등기하는 것이 자연스러운 관행이었으므로 현실적으로 배우자 사이의 명의신탁을 인정하여 줄 필요가 있을 뿐만 아니라 기존의 수많은 부부 사이의 명의신탁을 해소시키려 한다면 그 과정에서 부부 사이의 분란과 사회적 혼란이 초래될 염려가 있어 이를 그대로 인정하기로 한 것이다. 혼인이 파탄되었을 경우에 재산분할제도가 마련되어 있어 명의신탁을 따지지 않고 전체적인 재산형성과정과 기여도를 참작하여 재산을 분할하면 되므로 부부 사이의 명의신탁을 반드시 해소시켜야 할 필요성도 크지 않은 점도 고려되었다(헌법재판소 2010. 12. 28. 선고 2009헌바400 결정 참조).
 한편 재산분할재판에서 분할대상인지 여부가 전혀 심리되지 않았던 재산이 재판확정 후 새로이 발견된 경우에는 이에 대하여 추가로 재산분할청구를 할 수 있다(대법원 2003. 2. 28. 선고 2000므582 판결 참조).
 나. 그런데 이 사건 본안소송에서 이 사건 각 부동산이 소외인의 명의신탁 재산으로 인정되어 소외인에게 확정적으로 귀속될 경우 이 사건 각 부동산은 이 사건 본안소송을 통하여 그 재산분할 대상성이 비로소 밝혀진 것으로 볼 여지가 있다. 그렇게 볼 수 있다면 이 사건 각 부동산이 실제로 재산분할 대상이 되는지 여부와 기여도가 어느 정도로 인정될 것인지는 별론으로 하더라도, 신청인은 이 사건 각 부동산이 추가로 발견된 재산분할 대상이라고 주장하며 소외인에게 확정적으로 귀속된 때부터 2년 내에 재산분할청구권을 행사할 수 있는 길이 열려 있다고 할 것이다.
 다. 따라서 이 사건 법률조항이 배우자 사이에 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동을 유효로 규정하더라도, 신청인이 주장하는 것처럼 혼인관계 해소 후 제척기간인 2년을 경과한 뒤에 재산분할청구권을 행사할 수 있는 가능성이 완전히 봉쇄되는 것은 아니므로, 이 사건 법률조항이 헌법 제11조가 정하는 평등 원칙, 헌법 제36조 제1항이 정하는 양성평등 원칙, 헌법 제23조 제1항이 정하는 재산권 보장 원칙을 침해한다고 할 수 없다.
 5. 결론
 이 사건 위헌법률심판제청신청은 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이기택(재판장) 박보영(주심) 김창석 김재형

[1] 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제8조 제2호에서 배우자 사이의 명의신탁에 관한 특례를 인정한 취지
[2] 재산분할재판이 확정된 후 재산분할대상 재산이 새로이 발견된 경우, 추가로 재산분할청구를 할 수 있는지 여부(적극)
보험금 (민사, 대법원)
공포일: 2017.09.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 동부화재해상보험 주식회사 (소송대리인 변호사 안재현 외 1인)
【피고, 상고인】 
【원심판결】 인천지법 2014. 12. 18. 선고 2012나14111 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 탄원서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점, 제3점
 가. 입원치료의 필요성
 원심은 다음과 같은 이유로 원·피고 사이의 이 사건 보험계약 중 2대질병입원일당 특별약관에 따른 보험금지급사유를 인정할 수 없다고 판단하였다. ① 위 약관에서 뇌혈관질환과 허혈성심질환의 치료를 목적으로 4일 이상 입원한 경우 입원일당을 보험금으로 지급하도록 정하고 있다. ② 피고가 2005. 12. 5.부터 2009. 8. 3.까지 입원 치료를 받았으나, 이는 뇌경색을 치료하기 위하여 필요한 입원이라고 보기 어렵다.
 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 보면, 원심의 이와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
 나. 당사자 사이의 합의와 신의칙 위반 등
피보험자가 보험약관에서 정한 질병을 치료하기 위하여 입원하였다고 하면서 입원치료비를 보험금으로 청구함에 따라 보험자가 보험금을 지급하였으나 나중에 보험금 지급요건을 충족하지 못한 것으로 밝혀진 경우에는 특별한 사정이 없는 한 피보험자는 그 보험금을 부당이득으로 반환하여야 한다. 이때 보험자가 피보험자로부터 제출받은 진료기록, 소견서 등의 자료에 근거하여 보험료 지급에 관한 심사를 하는 단계에서 지급 요건을 충족하지 못한 것을 밝히지 못하고 보험금을 지급했다고 하여 달리 볼 것이 아니다.
 원심은, 보험금 지급사유에 해당하지 않는 입원치료에 대하여 피고가 지급받은 보험금은 부당이득에 해당한다고 보았다. 나아가 원고가 피고의 청구에 따라 이 사건 보험금을 지급하였다는 사정만으로는 피고에 대하여 확정적으로 보험금을 지급하기로 하는 합의가 있다고 할 수 없고, 피고가 주장하는 사정만으로는 지급한 보험금의 반환을 구하는 원고의 권리행사가 신의칙에 반한다고 보기 어렵다고 판단하였다.
 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 피고에게 이 사건 보험금을 지급한 것은 보험금 지급에 관한 합의에 따른 것이 아니라 보험금 지급채무가 있는 것으로 잘못 알고 지급한 것이다. 따라서 원고는 부당이득으로 그 반환을 구할 수 있고, 원고가 보험금을 지급한 후 다시 반환을 구하는 것이 정의관념에 비추어 허용되지 않는다고 볼 수 없다.
 같은 취지의 원심판단에 상고이유 주장과 같이 보험금지급에 관한 합의나 신의성실 원칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 2. 상고이유 제2점
 원심은 피고가 제출한 증거들만으로는 피고가 2008. 11. 7. 건널목에서 넘어지는 상해를 입어 그로 인하여 추간판탈출증이 발병하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.
 3. 결론
 피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 박보영 이기택 김재형(주심)

피보험자의 청구에 따라 보험자가 보험금을 지급하였으나 나중에 보험금 지급요건을 충족하지 못한 것으로 밝혀진 경우, 피보험자는 보험금을 부당이득으로 반환하여야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 보험자가 피보험자로부터 제출받은 진료기록, 소견서 등의 자료에 근거하여 보험료 지급에 관한 심사를 하는 단계에서 지급 요건을 충족하지 못한 것을 밝히지 못하고 보험금을 지급했다고 하여 달리 볼 것인지 여부(소극)
가처분취하및집행해제절차이행 (민사, 대법원)
공포일: 2017.09.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 주신기업 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 임상구)
【원심판결】 대전고법 2015. 2. 13. 선고 2013나5884 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다. 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단하기 전에 직권으로 판단한다.
부동산처분금지가처분의 신청 취하 또는 집행취소·해제 절차의 이행을 구하는 소송 도중에 그 가처분의 기입등기가 가처분의 목적 달성 등으로 말소된 경우에는 더 이상 위 가처분의 신청 취하 또는 집행취소·해제 절차의 이행을 구할 법률상 이익이 없다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2005다14779 판결, 대법원 2007. 6. 8.자 2006마1333 결정, 대법원 2015. 2. 12. 선고 2014다66116 판결 등 참조).
 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. ① 피고들은 한인종합건설 주식회사 소유인 천안시 (주소 생략) 토지 외 15필지 지상 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)에 대하여 2005. 12. 16. 처분금지가처분(이하 ‘이 사건 가처분’이라 한다) 결정을 받았다. 위 결정에 따른 가처분 등기촉탁으로 2005. 12. 27. 이 사건 아파트에 관하여 한인종합건설 명의의 각 소유권보존등기와 피고들 명의의 이 사건 가처분 등기를 순차로 마쳤다. ② 원고는 피고들을 상대로 이 사건 가처분 중 이 사건 아파트 ○○○동 부분에 대한 신청취하 및 집행해제절차를 이행하라고 청구하였다. ③ 원심판결이 선고된 후 상고심 계속 중인 2015. 8. 10. 이 사건 아파트 ○○○동에 관하여, 피고들에게 1/2 지분씩 공유지분이전등기가 되었고, 이 사건 가처분 등기 이후에 이루어진 등기는 모두 말소되었으며, 이 사건 가처분 등기 역시 가처분의 목적이 달성되어 말소되었다.
 따라서 이 사건 가처분 신청의 취하와 집행해제절차의 이행을 구하는 이 사건 소는 상고심 계속 중 소의 이익이 없어져 부적법하게 되었으므로, 원심판결을 그대로 유지할 수 없다.
 그러므로 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 민사소송법 제99조, 제105조에 따라 피고들의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 박보영 이기택 김재형(주심)

부동산처분금지가처분의 신청 취하 또는 집행취소·해제 절차의 이행을 구하는 소송 도중에 가처분의 기입등기가 가처분의 목적 달성 등으로 말소된 경우, 위 절차의 이행을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극)

부동산처분금지가처분의 신청 취하 또는 집행취소·해제 절차의 이행을 구하는 소송 도중에 가처분의 기입등기가 가처분의 목적 달성 등으로 말소된 경우에는 더 이상 위 가처분의 신청 취하 또는 집행취소·해제 절차의 이행을 구할 법률상 이익이 없다.
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·사문서위조·위조사문서행사 (형사, 대법원)
공포일: 2017.09.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인 인 외 2인
【원심판결】 서울고법 2017. 5. 18. 선고 2016노3590 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 피고인 1 변호인의 각 상고이유보충서, 피고인 1의 호소문 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 피고인 1의 상고이유에 관하여
사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그로 인하여 피기망자(기망행위의 상대방)가 처분행위를 하도록 유발하여 재물 또는 재산상의 이익을 얻음으로써 성립하는 범죄이다. 따라서 사기죄가 성립하려면 행위자의 기망행위, 피기망자의 착오와 그에 따른 처분행위, 그리고 행위자 등의 재물이나 재산상 이익의 취득이 있고, 그 사이에 순차적인 인과관계가 존재하여야 한다(대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1155 판결 등 참조). 그리고 사기죄의 피해자가 법인이나 단체인 경우에 기망행위로 인한 착오, 인과관계 등이 있었는지 여부는 법인이나 단체의 대표 등 최종 의사결정권자 또는 내부적인 권한 위임 등에 따라 실질적으로 법인의 의사를 결정하고 처분을 할 권한을 가지고 있는 사람을 기준으로 판단하여야 한다.
따라서 피해자 법인이나 단체의 대표자 또는 실질적으로 의사결정을 하는 최종결재권자 등이 기망행위자와 동일인이거나 기망행위자와 공모하는 등 기망행위임을 알고 있었던 경우에는 기망행위로 인한 착오가 있다고 볼 수 없고, 재물 교부 등의 처분행위가 있었다고 하더라도 기망행위와 인과관계가 있다고 보기 어렵다. 이러한 경우에는 사안에 따라 업무상횡령죄 또는 업무상배임죄 등이 성립하는 것은 별론으로 하고 사기죄가 성립한다고 볼 수 없다(대법원 2017. 8. 29. 선고 2016도18986 판결 등 참조).
반면에 피해자 법인이나 단체의 업무를 처리하는 실무자인 일반 직원이나 구성원 등이 기망행위임을 알고 있었다고 하더라도, 피해자 법인이나 단체의 대표자 또는 실질적으로 의사결정을 하는 최종결재권자 등이 기망행위임을 알지 못한 채 착오에 빠져 처분행위에 이른 경우라면, 피해자 법인에 대한 사기죄의 성립에 영향이 없다.
 이러한 법리에 비추어 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점, 2015. 8. 중순경 사문서위조 및 위조사문서행사의 점이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄에서의 기망행위, 인과관계, 편취 범의, 공모관계, 공동정범 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
 2. 피고인 2의 상고이유에 관하여
 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해한 잘못이 없다.
 그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 2에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김재형(재판장) 박보영 김창석(주심) 이기택

사기죄의 성립요건 / 사기죄의 피해자가 법인이나 단체인 경우, 기망행위로 인한 착오, 인과관계 등이 있었는지 판단하는 기준이 되는 자(=대표 등 최종 의사결정권자 또는 내부적인 권한 위임 등에 따라 실질적으로 법인의 의사를 결정하고 처분을 할 권한을 가지고 있는 사람) / 피해자 법인이나 단체의 대표자 또는 실질적으로 의사결정을 하는 최종결재권자 등이 기망행위자와 동일인이거나 기망행위자와 공모하는 등 기망행위임을 알고 있었던 경우, 사기죄가 성립하는지 여부(소극) / 피해자 법인이나 단체의 업무를 처리하는 실무자인 일반 직원이나 구성원 등이 기망행위임을 알고 있었으나, 그 대표자 또는 실질적으로 의사결정을 하는 최종결재권자 등이 기망행위임을 알지 못한 채 착오에 빠져 처분행위에 이른 경우, 피해자 법인에 대한 사기죄가 성립하는지 여부(적극)

사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그로 인하여 피기망자(기망행위의 상대방)가 처분행위를 하도록 유발하여 재물 또는 재산상의 이익을 얻음으로써 성립하는 범죄이다. 따라서 사기죄가 성립하려면 행위자의 기망행위, 피기망자의 착오와 그에 따른 처분행위, 그리고 행위자 등의 재물이나 재산상 이익의 취득이 있고, 그 사이에 순차적인 인과관계가 존재하여야 한다. 그리고 사기죄의 피해자가 법인이나 단체인 경우에 기망행위로 인한 착오, 인과관계 등이 있었는지는 법인이나 단체의 대표 등 최종 의사결정권자 또는 내부적인 권한 위임 등에 따라 실질적으로 법인의 의사를 결정하고 처분을 할 권한을 가지고 있는 사람을 기준으로 판단하여야 한다.
 따라서 피해자 법인이나 단체의 대표자 또는 실질적으로 의사결정을 하는 최종결재권자 등이 기망행위자와 동일인이거나 기망행위자와 공모하는 등 기망행위임을 알고 있었던 경우에는 기망행위로 인한 착오가 있다고 볼 수 없고, 재물 교부 등의 처분행위가 있었더라도 기망행위와 인과관계가 있다고 보기 어렵다. 이러한 경우에는 사안에 따라 업무상횡령죄 또는 업무상배임죄 등이 성립하는 것은 별론으로 하고 사기죄가 성립한다고 볼 수 없다.
 반면에 피해자 법인이나 단체의 업무를 처리하는 실무자인 일반 직원이나 구성원 등이 기망행위임을 알고 있었더라도, 피해자 법인이나 단체의 대표자 또는 실질적으로 의사결정을 하는 최종결재권자 등이 기망행위임을 알지 못한 채 착오에 빠져 처분행위에 이른 경우라면, 피해자 법인에 대한 사기죄의 성립에 영향이 없다.
소유권이전등기 (민사, 대구지방법원)
공포일: 2017.09.26 / 시행일:

【원 고】 한국농어촌공사 (소송대리인 변호사 은상길)
【피 고】 대한민국
【변론종결】2017. 8. 10.
【주 문】
 1. 이 사건 소를 각하한다. 
 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지】 피고 대한민국은 대구 동구 (주소 2 생략) 구거 96㎡가 별지 상속분계산표 기재 상속인들의 각 소유임을 확인한다.
【이 유】1. 기초사실
 가. 대구 동구 (주소 2 생략) 구거 96㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)는 1911. 8. 2. 소외 1[(한자성명 1 생략), 달성군 (주소 생략)] 명의로 사정되었고, 현재 미등기 상태이다. 
 그런데 이 사건 토지에 대한 토지대장을 구 토지대장에서 카드식 대장으로 이기하는 과정에서 그 소유자란의 소유자의 성명이 소외 8(한자성명 2 생략)로 잘못 기재되었다. 
 나. 피고는 2006. 12. 13. 이 사건 토지의 토지대장의 소유자란의 오기를 ‘소외 8’에서 ‘소외 1’이라고 직권 경정하였다. 
 다. 한편 해안수리조합은 1938년 1월경 소외 1로부터 이 사건 토지를 매수하여 해안용수간선 부지로 점유하고 있다. 
 라. 해안수리조합은 2000. 1. 1. 농업기반공사에 흡수 합병되었고, 농업기반공사는 2005. 12. 29. 한국농촌공사로 명칭이 변경되었다가 다시 2008. 12. 29. 한국농어촌공사로 명칭이 변경되었다. 
 마. 원고는 이 사건에서 소외 1의 상속인들인 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7에 대하여 이 사건 토지에 관하여 2016. 11. 4.자 취득시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 청구를 하였는데, 위 상속인들에 관한 원고의 청구를 모두 인용하는 내용의 화해권고결정이 확정되었다. 
【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 을나 제1, 2, 3호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 확인의 이익에 관한 판단
가. 원고의 주장
 이 사건 토지의 토지대장에는 소외 1의 주소가 기재되어 있지 아니하고 구 토지대장에는 ‘달성군 (주소 생략)’으로만 기재되어 있을 뿐 번지의 기재가 없다. 이로 인하여 이 사건 토지의 토지대장만으로는 소외 1 또는 그 상속인들 명의로 소유권보존등기를 마칠 수 없다. 원고는 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기청구권자로서 소외 1을 대위하여 피고에게 이 사건 토지가 소외 1의 상속인들의 소유라는 확인을 구할 이익이 있다. 
나. 판 단
 1) 관련법리
부동산등기법 제65조에 따르면 토지대장, 임야대장 또는 건축물대장에 최초의 소유자로 등록되어 있는 자 또는 그 상속인, 그 밖의 포괄승계인은 미등기 토지의 소유권보존등기를 신청할 수 있고, 그러한 증명을 할 수 없는 사람은 확정판결에 의하여 자기의 소유권을 증명함으로써 소유권보존등기를 신청할 수 있도록 되어 있다. 그런데 미등기토지의 토지대장상 소유자 표시에 일부 누락된 부분이 있어 대장상의 소유자를 특정할 수 없는 경우에는 소유자는 대장에 의하여 소유권보존등기를 할 수 없으므로 소유권보존등기를 하기 위하여 국가를 상대로 당해 토지가 자신의 소유임의 확인을 구할 이익이 있다(대법원 2001. 7. 10. 선고 99다34390 판결 등 참조)
 2) 이 사건에 관한 판단
 갑 제3호증의 1, 2, 을나 제1, 2호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 토지가 현재 미등기 상태이고 그 토지대장에 ‘대구 달성군 (주소 생략)’에 주소를 둔 소외 1이 사정받았다는 기재만 있을 뿐 소외 1의 주소와 주민등록번호 등이 기재되어 있지 아니한 사실은 인정된다. 
 이 사건에서 피고는 이 사건 토지의 사정명의자가 경상북도 달성군 (주소 생략)○○○에 본적을 둔 (생년월일 생략)소외 1이고 그 상속인들이 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7인 사실을 인정하고 있다. 
 따라서 이 사건 토지에 대하여는 그 토지대장상의 소유자가 특정되어 있고 피고가 이를 다투지도 아니하므로, 원고로서는 피고를 상대로 이 사건 토지에 관한 소유권확인을 구할 이익이 없다. 
3. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 이영숙
전자금융거래법위반 (형사, 수원지방법원)
공포일: 2017.09.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 정윤식(기소), 진경섭(공판)
【변 호 인】 변호사 이경호
【원심판결】 수원지방법원 여주지원 2017. 3. 31. 선고 2016고단1470 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인은 무죄.

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 및 법리오해
 피고인은 대출업자를 가장한 성명불상자의 기망으로 대출심사 및 대출금 상환 자동이체를 위해 체크카드를 교부하였을 뿐, 성명불상자의 이익을 위해 체크카드를 사용하도록 대여한 것이 아니다. 
나. 양형부당
 원심의 형(벌금 300만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 공소사실의 요지
 피고인은 2016. 6. 8.경 이천시 (주소 생략)에 있는 피고인의 집 앞에서, 성명불상자로부터 300만 원을 대출받기로 약속하고 전자금융거래의 접근매체인 피고인 명의의 신한은행 계좌(계좌번호 생략)와 연결된 체크카드를 퀵서비스를 이용하여 성명불상자에게 송부하였다.
 이로써 피고인은 대가를 받을 것을 약속하고 전자금융거래의 접근매체를 대여하였다.
3. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
가. 원심의 판단
 원심은 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여, ① 피고인은 2016. 6.경 (상호 생략)의 공소외인 팀장이라는 사람으로부터 ‘대출을 받으려면 심사를 받아야 하고, 대출심사를 통해 대출을 받으려면 가공으로라도 입출금내역 거래실적을 만들어서 신용한도를 높여야 하며 대출이자를 자동이체할 수 있는 계좌도 필요하므로 주민등록등본, 통장 사본, 신분증 사본, 체크카드를 퀵서비스를 통해 보내라’는 요구를 받고 공소사실 기재와 같이 체크카드를 송부하게 된 사실, ② 피고인은 당시 위 공소외인 팀장이라는 사람으로부터 송부한 체크카드를 언제 어떠한 방법으로 다시 돌려받는다는 구체적인 말은 듣지 못했고 막연히 대출 절차가 마무리되면 다시 돌려받는다는 말만을 들었던 사실, ③ 피고인은 체크카드를 송부한 다음 날 인터넷 뱅킹을 통해 공소사실에 기재된 자신의 신한은행 계좌로 자신이 알지 못하는 입출금 거래내역이 있음을 알게 되었는데, 위 공소외인 팀장이라는 사람으로부터 거래실적을 늘리는 것이라는 취지의 설명을 듣자 별다른 이의 없이 대출이 되기를 기다린 사실, ④ 이후 피고인은 위 공소외인 팀장이라는 사람 등으로부터 더 이상 연락을 받지 못한 채 피고인의 위 신한은행 계좌가 거래 정지된 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 피고인은 신용한도를 높인다는 명목으로 거래실적을 만드는 용도, 즉 자신의 실질적 금융거래와는 무관하게 상대방이 임의적으로 행하는 전자금융거래를 위해 사용하는 용도임을 알면서 체크카드를 교부하였는바, 결국 체크카드를 상대방에게 교부하여 위와 같은 용도로 사용하게 하는 것은 대출심사 통과의 전제조건이라 할 것이고, 피고인이 상대방에게 접근매체를 교부하여 사용하도록 한 것과 상대방으로부터 대출을 받을 기회를 얻은 것 사이에는 대가관계가 있다고 볼 수 있으므로, 피고인이 단순히 대출심사나 대출금 상환을 위한 수단으로써 접근매체를 교부한 것이라고 할 수 없다고 판단하였다.
나. 당심의 판단
 그러나 위 인정사실에 더하여 원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 ‘대출을 받는 과정에서 대출심사 및 대출금 상환을 위해 체크카드를 교부하고, 계좌 비밀번호를 알려주었다. 이틀 뒤 대출이 이루어졌는지 확인하던 중 계좌 거래가 정지된 사실을 알게 되어 경찰서에 방문했더니, 경찰이 차후에 연락을 주겠다고 하여 집으로 돌아왔다.’는 취지로 일관되게 진술하고 있는 점, ② 피고인과 성명불상자의 통화내용을 살펴보면(증 제1호 통화녹음파일), 피고인은 공소외인 팀장이라는 사람의 “자동이체를 거실 계좌번호의 비밀번호를 한 번 확인할게요.”라는 말을 듣고 자동이체 설정을 위해 계좌 비밀번호를 알려준 것으로 보이고, 공소외인 팀장이라는 사람으로 하여금 피고인의 계좌를 사적 용도로 사용하게 할 의도로 이를 알려준 것으로는 보이지 않는 점, ③ 피고인은 2014. 2. 12. 이 사건 계좌를 개설한 이래 이 사건 전날인 2016. 6. 7.까지도 위 계좌를 통해 일상적인 금전거래를 해왔던 점, ④ 피고인이 이 사건 범행 당시 만 20세로서 동종 범죄로 수사를 받거나 처벌받은 전력이 전혀 없는 점 등을 종합하면 피고인은 대출과정에서 체크카드가 필요하다는 공소외인 팀장이라는 사람의 거짓말에 속아 체크카드를 교부하였던 것으로 보이는바, 피고인이 공소외인 팀장이라는 사람으로부터 ‘피고인의 계좌 거래실적을 늘리기 위해 가공의 입·출금이 이루어질 수 있다’는 말을 들었다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 피고인이 대출받을 기회를 얻을 목적으로 상대방에게 피고인의 계좌에 대한 자유로운 사용권한을 넘겨준 것이라고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 부족하다. 따라서 피고인이 상대방에게 접근매체를 교부한 것과 대출받을 기회를 얻은 것 사이에 대가관계가 있다고 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.
4. 결론
 그렇다면, 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결】 피고인에 대한 공소사실의 요지는 제2항에서 본 바와 같고, 제3.나.항에서 본 바와 같이 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 피고인에 대한 무죄 판결의 요지를 공시하지는 아니한다. 

판사 하성원(재판장) 김형돈 김수양
항소기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 2017.09.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【재항고인】 피고인
【원심결정】 서울중앙지법 2017. 5. 16.자 2017노1235 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
교도소·구치소 또는 국가경찰관서의 유치장에 체포·구속 또는 유치된 사람에게 할 송달은 교도소·구치소 또는 국가경찰관서의 장에게 하여야 하고(형사소송법 제65조, 민사소송법 제182조), 재감자에 대한 송달을 교도소 등의 장에게 하지 아니하였다면 그 송달은 부적법하여 무효이다(대법원 1995. 6. 14.자 95모14 결정 등 참조). 한편 통지는 법령에 다른 정함이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 서면 이외에 구술·전화·모사전송·전자우편·휴대전화 문자전송 그 밖에 적당한 방법으로도 할 수 있고, 통지의 대상자에게 도달됨으로써 효력이 발생한다.
 기록에 의하면, 서울구치소에 재감 중인 재항고인은 2017. 4. 4. 이 사건 제1심판결에 대하여 항소한 사실, 원심법원은 서울구치소로 소송기록접수통지서를 송달하면서 송달받을 사람을 재항고인으로 하였고 서울구치소 서무계원이 2017. 4. 14. 이를 수령한 사실을 알 수 있을 뿐이다. 위와 같은 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 송달받을 사람을 재항고인으로 하여 한 송달은 적법한 것이 아니어서 효력이 없고, 달리 재항고인에게 소송기록접수의 통지가 도달하였다는 등의 사정도 발견할 수 없으므로, 재항고인에 대한 소송기록접수의 통지는 효력이 없다.
 그럼에도 원심은, 재항고인이 2017. 4. 14. 소송기록접수통지서를 받고도 20일 이내에 항소이유서를 제출하지 아니하였고 항소장에도 항소이유의 기재가 없으며 직권조사사유도 찾아볼 수 없다는 이유로, 재항고인의 항소를 기각하는 결정을 하였다. 따라서 원심의 이러한 판단에는 재감 중인 사람에 대한 송달 또는 통지에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김용덕(재판장) 김신 박상옥(주심) 박정화

[1] 재감자에 대한 송달을 교도소 등의 장에게 하지 아니한 경우, 송달의 효력(=무효) / 통지의 방법 및 효력 발생 시기(=통지의 대상자에게 도달한 때)
[2] 구치소에 재감 중인 재항고인이 제1심판결에 대하여 항소하였는데, 항소심법원이 구치소로 소송기록접수통지서를 송달하면서 송달받을 사람을 구치소의 장이 아닌 재항고인으로 하였고 구치소 서무계원이 이를 수령한 사안에서, 소송기록접수의 통지는 효력이 없다고 한 사례

[1] 교도소·구치소 또는 국가경찰관서의 유치장에 체포·구속 또는 유치된 사람에게 할 송달은 교도소·구치소 또는 국가경찰관서의 장에게 하여야 하고(형사소송법 제65조, 민사소송법 제182조), 재감자에 대한 송달을 교도소 등의 장에게 하지 아니하였다면 그 송달은 부적법하여 무효이다. 한편 통지는 법령에 다른 정함이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 서면 이외에 구술·전화·모사전송·전자우편·휴대전화 문자전송 그 밖에 적당한 방법으로도 할 수 있고, 통지의 대상자에게 도달됨으로써 효력이 발생한다.
[2] 구치소에 재감 중인 재항고인이 제1심판결에 대하여 항소하였는데, 항소심법원이 구치소로 소송기록접수통지서를 송달하면서 송달받을 사람을 구치소의 장이 아닌 재항고인으로 하였고 구치소 서무계원이 이를 수령한 사안에서, 송달받을 사람을 재항고인으로 한 송달은 효력이 없고, 달리 재항고인에게 소송기록접수의 통지가 도달하였다는 등의 사정을 발견할 수 없으므로, 소송기록접수의 통지는 효력이 없다고 한 사례
상소권회복기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 2017.09.22 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】 청주지법 2017. 8. 16.자 2017로33 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
상소권회복의 청구는 사유가 종지한 날로부터 상소의 제기기간에 상당한 기간 내에 서면으로 원심법원에 제출하여야 하고, 그 청구와 동시에 상소를 제기하여야 한다(형사소송법 제346조 제1항, 제3항). 피고인에 대하여 공시송달의 방법에 의하여 공소장 등이 송달되고 피고인이 불출석한 가운데 판결이 선고되어 확정된 후 검거되어 수용된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 그 판결에 의한 형의 집행으로 수용된 날 상소권회복청구의 대상판결이 선고된 사실을 알았다 할 것이고, 그로써 상소를 하지 못한 책임질 수 없는 사유가 종지하였다고 보아야 한다(대법원 2016. 7. 29.자 2015모1991 결정 참조). 따라서 그날부터 상소제기기간 내에 상소권회복청구와 상소를 하지 않았다면 그 상소권회복청구는 방식을 위배한 것으로서 허가될 수 없다(대법원 2005. 2. 14.자 2005모21 결정 등 참조).
 원심은, 재항고인이 2017. 5. 22. 이 사건 상소권회복청구의 대상판결인 금고 6월의 형의 집행에 의하여 청주교도소에 수용된 사실을 인정하고, 재항고인으로서는 적어도 위와 같은 형의 집행에 의하여 교도소에 수용된 날 위 대상판결의 존재를 알았다고 할 것인데, 이 사건 상소권회복청구는 상소의 제기기간에 상당한 기간을 경과한 2017. 6. 2. 제기되어 부적법하다는 이유로 이를 인용한 제1심결정을 취소하고 이 사건 상소권회복청구를 기각하였다.
 원심판단은 앞서 본 법리를 전제로 한 것으로서, 거기에 재항고이유 주장과 같이 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙을 위반한 잘못이 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이기택(재판장) 박보영(주심) 김창석 김재형

상소권회복청구의 방식 / 피고인에 대하여 공시송달 방법에 의하여 공소장 등이 송달되고 피고인이 불출석한 가운데 판결이 선고되어 확정된 후 검거되어 수용된 경우, 상소를 하지 못한 책임질 수 없는 사유가 종지한 날(=원칙적으로 그 판결에 의한 형의 집행으로 수용된 날)
손실보상금 (일반행정, 대법원)
공포일: 2017.09.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 한국철도시설공단 (소송대리인 법무법인 세령 담당변호사 양희선 외 2인)
【원심판결】 대전고법 2016. 12. 15. 선고 2016누11498 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. ‘일단의 토지’에 해당한다는 주장에 관하여
공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라고 한다) 제73조, 제74조의 ‘일단의 토지’는 반드시 1필지의 토지만을 가리키는 것은 아니지만 일반적인 이용 방법에 의한 객관적인 상황이 동일한 토지를 말한다(대법원 1999. 5. 14. 선고 97누4623 판결 등 참조).
 원심은 토지의 객관적인 현황, 이용 상황 등에 관한 판시 사실을 인정한 후 이 사건 140-1, 140-6 토지와 수용토지가 잔여지 수용청구 등의 대상이 되는 ‘일단의 토지’에 해당하지 않는다고 판단하였다.
 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유 주장과 같이 토지보상법상 ‘일단의 토지’에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
 2. 잔여지를 종래의 목적에 사용하는 것이 현저히 곤란하다는 주장에 관하여
토지보상법 제74조 제1항에서 규정한 ‘종래의 목적'은 수용재결 당시에 그 잔여지가 현실적으로 사용되고 있는 구체적인 용도를 의미하고, ‘사용하는 것이 현저히 곤란한 때’에 해당하려면, 물리적으로 사용하는 것이 곤란하게 되거나, 사회적·경제적으로 사용하는 것이 곤란하게 된 경우, 즉 이용은 가능하나 많은 비용이 소요되는 경우이어야 한다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2010두29277 판결 등 참조).
 원심은 이 사건 각 토지의 이용상황, 위치, 형상, 용도지역, 면적 등에 관한 판시 사실을 인정한 후 이 사건 각 토지를 종래의 목적에 사용하는 것이 현저히 곤란한 경우에 해당하지 않는다고 판단하였다.
 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유 주장과 같이 잔여지의 사용가능성에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 
 3. 수인한도를 초과하였다는 주장에 관하여
 원심은 이 사건 각 토지의 소음·진동의 정도, 공법상 기준, 사업의 공공성, 손해 회피가능성 등에 관한 판시 사실을 인정한 후 이 사건 사업 시행으로 인하여 원고들에게 수인한도를 초과하는 피해가 발생하였다고 보기 어렵다고 판단하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유 주장과 같이 손해배상책임의 요건 중 위법성 판단의 기준인 수인한도에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 
 4. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조희대(재판장) 고영한 권순일 조재연(주심)

[1] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제73조, 제74조에서 정한 ‘일단의 토지’의 의미 
[2] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제74조에서 규정한 ‘종래의 목적’의 의미 및 ‘사용하는 것이 현저히 곤란한 때’에 해당하는 경우
부인권행사 (민사, 대법원)
공포일: 2017.09.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 파산자 주식회사 전일상호저축은행의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 법무법인(유한) 세한 담당변호사 이제혁 외 1인)
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 광주고법 2015. 9. 10. 선고 (전주)2014나1084 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제2점 내지 제5점에 관하여
채무자가 지급불능 상태에서 특정 채권자에게 담보를 제공하였다고 하더라도 이것이 신규차입과 동시에 교환적으로 행하여졌고, 그 차입금과 담보 목적물의 가격 사이에 합리적인 균형을 인정할 수 있으며, 이로써 채무자가 차입금을 은닉하거나 증여하는 등 파산채권자를 해하는 처분을 할 우려를 생기게 하는 것이 아니라면 이러한 담보제공행위는 파산채권자를 해하는 행위로 볼 수 없어 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제391조 각호에 따라 부인할 수 있는 행위에 해당하지 않는다.
 원심은, 이 사건 담보권 설정행위는 채무자인 주식회사 전일상호저축은행(이하 ‘전일상호저축은행’이라고 한다)이 기존채무를 담보하기 위한 것이 아니라, 금융감독원으로부터 영업정지 등의 처분을 받지 않고 사업의 계속을 도모하기 위하여 자금을 차용하는 것과 동시에 교환적으로 이루어졌고, 그 차용금이 이와 다른 목적으로 유용되거나 압류될 가능성도 없어 파산채권자의 공동담보가 감소되었다거나 파산채권자들에게 손해가 야기되었다고 볼 수 없다는 등의 이유로, 이 사건 담보권 설정행위가 파산채권자들을 해하는 행위에 해당한다거나 당시 전일상호저축은행이 그러한 결과를 인식하였다고 단정할 수 없다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판결의 이유에 모순이 있는 등의 잘못이 없다. 또한 이 사건 담보권 설정행위가 파산채권자들을 해하는 행위에 해당하지 않는다는 원심의 판단에는 이 사건 담보권 설정행위가 고의부인은 물론 위기부인의 대상에도 해당하지 않는다는 판단이 포함되어 있으므로, 상고이유 주장과 같이 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 위기부인 해당 여부에 관한 판단을 누락한 잘못이 없다.
 상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 2. 상고이유 제1점에 관하여
 원심은, 설령 이 사건 담보권 설정행위가 외견상 파산채권자를 해하는 결과를 초래하였다고 하더라도 사회적으로 필요하고 상당하였다거나 불가피하였다고 인정되어 일반 파산채권자가 파산재단의 감소나 불공평을 감수하여야 하는 예외적인 경우에 해당된다고 봄이 타당하다고 판단하였다.
 원심의 이 부분 판단은 가정적·부가적 판단에 불과한 것으로서, 앞서 본 바와 같이 이 사건 담보권 설정행위가 파산채권자들을 해하는 행위에 해당하지 않는다고 한 원심의 판단이 정당한 이상, 위와 같은 가정적·부가적 판단의 당부는 판결 결과에 영향을 미치지 아니하므로, 이에 관한 상고이유는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고영한(재판장) 조희대 권순일(주심) 조재연

채무자가 지급불능 상태에서 특정 채권자에게 담보를 제공한 행위가 신규차입과 동시에 교환적으로 행하여졌고, 차입금과 담보 목적물의 가격 사이에 합리적인 균형을 인정할 수 있으며, 차입금의 은닉 또는 증여 등 파산채권자를 해하는 처분을 할 우려를 생기게 하는 것이 아닌 경우, 담보제공행위가 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제391조 각호에 따라 부인할 수 있는 행위에 해당하는지 여부(소극)

채무자가 지급불능 상태에서 특정 채권자에게 담보를 제공하였다고 하더라도 이것이 신규차입과 동시에 교환적으로 행하여졌고, 차입금과 담보 목적물의 가격 사이에 합리적인 균형을 인정할 수 있으며, 이로써 채무자가 차입금을 은닉하거나 증여하는 등 파산채권자를 해하는 처분을 할 우려를 생기게 하는 것이 아니라면 이러한 담보제공행위는 파산채권자를 해하는 행위로 볼 수 없어 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제391조 각호에 따라 부인할 수 있는 행위에 해당하지 않는다.
(심리불속행) 원고가 이 사건 건물 취득시 대출금채무에 관하여 연대보증을 한 점등으로 볼 때 공동사업자에 해당함 (일반행정, 대법원)
공포일: 2017.09.21 / 시행일:

【심급】
3심
【세목】
국세
【주문】
1. 상고를 기각한다.
2. 상고비용은 원고가 부담한다.
【이유】

이 사건 기록과 원심판결 및 상고이유를 모두 살펴보았으나, 상고인의 상고이유에 관한 주장은 상고심절차에 관한 특례법 제4조에 해당하여 이유 없음이 명백하므로, 위 법 제5조에 의하여 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
공문서부정행사·사문서위조·위조사문서행사·도로교통법위반(음주운전)·도로교통법위반(무면허운전) (형사, 서울남부지방법원)
공포일: 2017.09.21 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【검 사】 이정현(기소), 전혜현(공판)
【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 이철규 외 2인
【주 문】
 피고인을 판시 제1의 죄 중 별지 범죄일람표 6항, 7항 기재 각 죄에 대해서는 징역 2월, 판시 제1의 죄 중 별지 범죄일람표 1 내지 5항 기재 각 죄 및 판시 제2 내지 5의 각 죄에 대해서는 징역 8월에 각 처한다.

【이 유】【범죄사실】[범죄전력]
 피고인은 2014. 12. 2. 서울중앙지방법원에서 도로교통법위반(음주운전)죄로 벌금 150만 원, 2015. 12. 22. 서울남부지방법원에서 도로교통법위반(음주운전)죄로 벌금 400만 원, 2016. 3. 25. 서울중앙지방법원에서 도로교통법위반(음주운전)죄, 도로교통법위반(무면허운전)죄로 벌금 700만 원의 약식명령을 각각 발령받고, 2017. 4. 27. 서울남부지방법원에서 도로교통법위반(무면허운전)죄로 징역 4월에 집행유예 2년을 선고받고 2017. 5. 5. 그 판결이 확정되었다.
[범죄사실]
 피고인은 (차량번호 생략) K5 승용차(이하 ‘이 사건 승용차’라 한다)의 운전업무에 종사하는 사람이다.
1. 도로교통법위반(무면허운전)
 피고인은 2017. 4. 26. 01:15경 서울 (주소 생략)에 있는 ○○스포츠센터 앞 도로에서 자동차운전면허를 받지 아니하고 이 사건 승용차를 운전한 것을 비롯하여, 이때부터 2017. 5. 6.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 7회에 걸쳐 자동차운전면허를 받지 아니하고 이 사건 승용차를 운전하였다.
2. 도로교통법위반(음주운전)
 피고인은 2017. 4. 26. 01:15경 서울 △△구□동에 있는 ◇◇◇◇◇2차아파트 앞 도로에서부터 같은 구 (주소 생략)에 있는 ○○스포츠센터 앞 도로에 이르기까지 약 700m 구간에서 혈중알코올농도 0.112%의 술에 취한 상태로 이 사건 승용차를 운전하였다.
3. 공문서부정행사
 피고인은 2015. 10. 17. 자동차운전면허가 취소된 이후에도 계속하여 피고인의 업무를 위해 승용차를 사용할 필요가 있게 되자, 2016. 7. 7.경 이 사건 승용차를 렌트한 공소외 2로부터 다시 이 사건 승용차를 빌려 운행하면서 무면허운전으로 단속이 될 경우 공소외 2로 행세하기로 마음먹고, 공문서인 서울지방경찰청장 명의로 된 공소외 2 명의의 자동차운전면허증을 피고인이 사용하는 스마트폰으로 촬영한 이미지 파일을 스마트폰에 저장하여 보관하였다.
 피고인은 제2항과 같은 일시 및 장소에서 음주 및 무면허운전으로 적발되어 서울△△경찰서 소속 경위 공소외 1로부터 운전면허증의 제시를 요구받고, 피고인이 소지하던 스마트폰에 저장된 공소외 2의 자동차운전면허증 이미지 파일을 마치 피고인의 운전면허증인 것처럼 제시하여 공문서를 부정하게 행사하였다.
4. 사문서위조
 피고인은 제2항과 같은 일시 및 장소에서 음주 및 무면허운전으로 적발되자 피고인이 마치 공소외 2인 것처럼 행세하면서, ‘주취운전자정황진술보고서’의 운전자 성명란에 볼펜으로 ‘공소외 2’의 이름과 서명을 임의로 기재하였다.
 이로써 피고인은 행사할 목적으로 사실증명에 관한 사문서인 공소외 2 명의로 된 ‘주취운전자정황진술보고서’ 1부를 위조하였다.
5. 위조사문서행사
 피고인은 같은 일시 및 장소에서 그 위조 사실을 모르는 서울△△경찰서 소속 경위 공소외 1에게 위와 같이 위조한 ‘주취운전자정황진술보고서’를 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하여 행사하였다.
【증거의 요지】1. 피고인의 법정진술
1. 수사보고(피의자가 제출한 핸드폰에 찍힌 운전면허증 사진)
1. 수사보고(피의자 운행의 승용차 이마트 출입차 기록내역 첨부)
1. 수사보고(피의자의 재판관련 서류 첨부 보고)
1. 주취운전자정황진술보고서
1. 주취운전자 적발보고서, 음주운전단속결과통보
1. 자동차운전면허대장
1. 판시 전과 : 범죄경력등조회회보서, 수사보고(피의자의 범죄전력확인 보고), 각 약식명령문, 판결문
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제230조(공문서부정행사의 점), 형법 제231조(사문서위조의 점), 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점), 도로교통법 제148조의2 제1항 제1호, 제44조 제1항(음주운전의 점), 도로교통법 제152조 제1호, 제43조(무면허운전의 점) 
1. 상상적 경합 
형법 제40조, 제50조
1. 형의 선택
 각 징역형 선택
1. 누범가중
형법 제35조
1. 경합범처리
형법 제37조 후단, 제39조 제1항
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
【양형의 이유】 피고인이 자수한 점, 일정한 직업이 있고 사회적 유대관계가 공고한 점, 확정판결과 동시에 재판을 받았을 경우 양형에서 유리했을 가능성이 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.
 그러나, 피고인이 음주운전으로 면허가 취소된 후 무면허운전을 한 죄에 대하여 재판을 받으면서 또 다시 음주·무면허운전을 감행한 점, 종전 재판절차에서 급한 사유로 1회 무면허운전을 한 것처럼 거짓말을 하였으나, 사실은 차량을 렌트해 상습적으로 무면허운전을 해 온 점, 적발되자 타인의 운전면허증 사진을 제시하면서 처벌을 피하려고 하였던 점, 음주수치가 비교적 높은 점, 음주운전이 짧은 기간에 집중된 점 등의 좋지 않은 정상들에 비추어 보면 피고인을 엄벌에 처할 수밖에 없다.
 이러한 여러 사정들에 피고인의 나이, 가정환경 등 형법 제51조 소정의 양형조건들을 종합하여, 피고인을 각 징역형에 처한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 김병철
청구이의 (민사, 대법원)
공포일: 2017.09.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대한민국 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 최수령 외 1인)
【원심판결】 서울북부지법 2017. 4. 28. 선고 2016나34883 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원에 환송한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1, 2점에 관하여
항소취하가 있으면 소송은 처음부터 항소심에 계속되지 아니한 것으로 보게 되나(민사소송법 제393조 제2항, 제267조 제1항), 항소취하는 소의 취하나 항소권 포기와 달리 제1심 종국판결이 유효하게 존재하므로, 항소기간 경과 후에 항소취하가 있는 경우에는 항소기간 만료 시로 소급하여 제1심판결이 확정된다(대법원 2016. 1. 14. 선고 2015므3455 판결 참조).
 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 서울북부지방법원은 2009. 8. 13. 공유물분할 판결을 선고하였는데, 그 판결의 주문 가운데 ‘원고들은 각자 피고에게 53,212,015원과 이에 대하여 판결 확정일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라’는 내용이 포함되어 있는 사실(서울북부지방법원 2007가합2477호, 이하 ‘대상판결’이라고 한다), ② 서울고등법원은 대상판결을 변경하는 판결을 선고하였으나, 대법원이 그 판결을 파기·환송한 사실, ③ 항소심이 계속 중이던 2014. 11. 19.과 2015. 1. 15. 대상판결 항소인들이 차례로 항소를 취하함으로써 위 소송이 종료된 사실(이하 항소가 모두 취하된 2015. 1. 15.을 ‘이 사건 항소취하일’이라고 한다), ④ 원고들이 2015. 8. 4. 피고를 피공탁자로 하여 대상판결에서 지급을 명한 돈 중 53,212,015원과 이에 대하여 이 사건 항소취하일 다음 날인 2015. 1. 16.부터 공탁일인 2015. 8. 4.까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 더한 54,677,168원을 공탁한 다음, 대상판결의 집행력 배제를 구하는 이 사건 청구이의 소송을 제기한 사실을 알 수 있다.
 이와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 대상판결은 그에 대한 항소기간 경과 후 항소가 취하됨으로써 항소기간 만료 시로 소급하여 확정되었고, 따라서 원고들은 대상판결 주문에 따라 피고에게 53,212,015원과 이에 대하여 대상판결에 대한 항소기간 만료일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.
 같은 취지인 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 형성판결의 확정시기, 이행지체, 자기책임의 원칙, 확정판결의 효력과 권리남용에 관한 법리를 오해하거나 대상판결의 주문을 잘못 해석하는 등의 잘못이 없다.
 2. 상고이유 제3점에 관하여
공유물분할청구의 소는 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이고, 공동소송인과 상대방 사이에 판결의 합일확정을 필요로 하는 고유필수적 공동소송에서는 공동소송인 중 일부가 제기한 상소는 다른 공동소송인에게도 그 효력이 미치므로 공동소송인 전원에 대한 관계에서 판결의 확정이 차단되고 그 소송은 전체로서 상소심에 이심된다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44615, 44622 판결 참조). 따라서 공유물분할 판결은 공유자 전원에 대하여 상소기간이 만료되기 전에는 확정되지 않고, 일부 공유자에 대하여 상소기간이 만료되었다고 하더라도 그 공유자에 대한 판결 부분이 분리·확정되는 것은 아니다.
 앞에서 본 사실관계를 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 대상판결은 그 판결서 정본이 당사자들 모두에게 송달된 2009. 9. 29. 0시로부터 민사소송법 제396조에 정한 항소기간 14일이 지난 2009. 10. 13. 확정되었다.
 그런데도 원심은 피고가 대상판결 정본을 송달받은 2009. 8. 26.로부터 항소기간 14일이 지난 2009. 9. 10. 대상판결이 확정되었다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 공유물분할청구의 소에 있어 판결 확정 시기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고영한(재판장) 조희대 권순일(주심) 조재연

[1] 항소기간 경과 후에 항소취하가 있는 경우, 제1심판결이 확정되는 시기(=항소기간 만료 시)
[2] 공유물분할청구의 소가 고유필수적 공동소송인지 여부(적극) 및 고유필수적 공동소송에서 공동소송인 중 일부가 상소를 제기한 경우, 공동소송인 전원에 대한 관계에서 판결의 확정이 차단되는지 여부(적극) / 공유물분할청구의 소에서 상소기간 만료로 판결이 확정되는 시기(=공유자 전원에 대하여 상소기간이 만료된 때)

[1] 항소취하가 있으면 소송은 처음부터 항소심에 계속되지 아니한 것으로 보게 되나(민사소송법 제393조 제2항, 제267조 제1항), 항소취하는 소의 취하나 항소권 포기와 달리 제1심 종국판결이 유효하게 존재하므로, 항소기간 경과 후에 항소취하가 있는 경우에는 항소기간 만료 시로 소급하여 제1심판결이 확정된다.
[2] 공유물분할청구의 소는 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이고, 공동소송인과 상대방 사이에 판결의 합일확정을 필요로 하는 고유필수적 공동소송에서는 공동소송인 중 일부가 제기한 상소는 다른 공동소송인에게도 효력이 미치므로 공동소송인 전원에 대한 관계에서 판결의 확정이 차단되고 소송은 전체로서 상소심에 이심된다. 따라서 공유물분할 판결은 공유자 전원에 대하여 상소기간이 만료되기 전에는 확정되지 않고, 일부 공유자에 대하여 상소기간이 만료되었다고 하더라도 그 공유자에 대한 판결 부분이 분리·확정되는 것은 아니다.
분묘기지권확인등ㆍ토지임료(지료) (민사, 의정부지방법원)
공포일: 2017.09.21 / 시행일:

【원고(반소피고), 항소인】 원고(반소피고) 1 외 1인(소송대리인 법무법인 한로 담당변호사 홍임석)
【피고(반소원고), 피항소인】 피고
【제1심판결】 의정부지방법원 2016. 12. 23. 선고 2015가단113835(본소), 2016가단32117(반소) 판결
【변론종결】2017. 8. 31.
【주 문】
1. 원고(반소피고)들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고(반소피고)들이 부담한다.
3. 제1심판결의 주문 제5항 중 “3/2”을 “2/3”로 경정한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 가. 본소 
 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다), 제1심 공동피고 ○○○는, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)1에게 양주시 (주소 생략) 대 800㎡ 중 별지 도면 표시 3, 4, 18, 17, 16, 15, 14, 3의 각 점을 차례로 연결한 선내 ‘ㄴ’ 부분 22㎡에 관한 분묘기지권이 있음을 확인하고, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다) 2에게 양주시 (주소 생략) 대 800㎡ 중 별지 도면 표시 5, 6, 7, 21, 20, 19, 5의 각 점을 차례로 연결한 선내 ‘ㄷ’ 부분 45㎡에 관한 분묘기지권이 있음을 확인하고, 원고 1이 분묘수호관리의 목적으로 위 ‘ㄴ’ 부분 22㎡를 사용하는 행위를 방해하는 일체의 행위를 하여서는 아니되고, 원고 2가 분묘수호관리의 목적으로 위 ‘ㄷ’ 부분 45㎡를 사용하는 행위를 방해하는 일체의 행위를 하여서는 아니된다(피고에 대한 본소 청구에 관하여는 제1심법원이 이를 인용하였으나 피고가 이에 대하여 항소하지 아니하여 이 법원의 심판범위에서 제외되었다).
 나. 반소 
 피고에게, 원고 1은 407,000원 및 이에 대하여 제1심판결 선고일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈과, 2015. 10. 24.부터 본소 청구취지 기재 ‘ㄴ’ 부분 22㎡의 인도완료일까지 월 8,800원의 비율로 계산한 돈을 지급하고, 원고 2는 832,500원 및 이에 대하여 제1심판결 선고일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈과, 2015. 10. 24.부터 본소 청구취지 기재 ‘ㄷ’ 부분 45㎡의 인도완료일까지 월 18,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
 제1심판결의 반소에 관한 부분을 취소한다. 피고의 반소청구를 기각한다.
【이 유】이 법원의 판결이유는 제1심판결 제4면 제8, 9, 10행을 “마. 망 소외 1의 장남인 원고 1은 제사주재자로서 현재 이 사건 ㈎분묘를 수호, 관리하면서 점유하고 있고, 망 소외 2의 차남이자 호주승계인인 원고 2 역시 제사주재자로서 현재 이 사건 ㈏분묘를 수호, 관리하고 있다.”로, 제9면 제1행 중 “원고들의”를 “원고들은”으로 각 바꾸는 외에는 제1심판결 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 그렇다면 피고의 이 사건 반소 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심판결은 정당하므로 원고들의 항소를 모두 기각하되, 제1심판결의 주문 제5항 중 “3/2”은 “2/3”의 잘못된 기재임이 분명하므로, 이를 경정하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
 (별지 생략)

판사 최종한(재판장) 이유영 구자광
개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2017.09.21 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 변호사 정기성 외 2인
【원심판결】 창원지법 2014. 9. 3. 선고 2014노787 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기한이 지난 후에 피고인이 제출한 보충서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 
 1. 검사의 상고이유 주장에 대하여
 가. 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(이하 ‘개발제한구역법’이라고 한다) 제30조 제1항에 따른 시정명령을 받은 사람이 이를 위반한 경우에, 시정명령을 이행하지 아니하였음을 이유로 같은 법 제32조 제2호에서 정한 처벌을 하기 위해서는 그 시정명령이 적법한 것이라야 한다. 따라서 그 시정명령이 당연무효가 아니더라도 위법하다고 인정되는 한 같은 법 제32조 제2호의 위반죄가 성립될 수 없고(대법원 1992. 8. 18. 선고 90도1709 판결, 대법원 2016. 12. 29. 선고 2014도16109 판결 등 참조), 시정명령이 절차적 하자로 인하여 위법한 경우라고 하여 달리 볼 것은 아니다.
 나. 제1심은 판시와 같은 이유로, 김해시장이 2013. 4. 10. 피고인에게 무단 벌채한 죽목을 2013. 4. 24.까지 원상복구하라는 취지의 시정명령(이하 ‘이 사건 시정명령’이라고 한다)을 하면서 행정절차법에서 정한 사전통지나 의견제출의 기회를 제공하였다는 증거가 없어 이 사건 시정명령이 위법하므로, 피고인이 이를 이행하지 않았다고 하더라도 개발제한구역법 제32조 제2호 위반죄는 성립하지 않는다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 그리고 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 시정명령은 절차적으로 위법하고 그 하자가 치유될 여지도 없으므로 이 사건 시정명령을 이행하지 않았다고 하더라도 개발제한구역법 제32조 제2호 위반죄가 성립할 수 없다는 취지로 판단하여, 이를 다투는 검사의 항소이유 주장을 배척하고 제1심판결을 그대로 유지하였다. 
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 다소 부적절한 부분이 있지만, 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로 볼 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 개발제한구역법 제32조 제2호 위반죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 다. 한편 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고를 제기하였으나, 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 
 2. 피고인의 상고이유 주장에 대하여
 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 판시와 같은 이유로 피고인이 죽목을 벌채하는 것이 허용된다고 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다고 판단한 원심판결에 상고이유 주장과 같이 형법 제16조의 법률의 착오에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김신(재판장) 김용덕 박상옥 박정화(주심)

개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제30조 제1항에 따른 시정명령을 받은 사람이 이를 위반한 경우, 같은 법 제32조 제2호에서 정한 처벌을 하기 위해서는 시정명령이 적법하여야 하는지 여부(적극) / 시정명령이 당연무효는 아니지만 위법하다고 인정되는 경우, 같은 법 제32조 제2호 위반죄가 성립하는지 여부(소극) 및 시정명령이 절차적 하자로 인하여 위법한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)
순직비해당결정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2017.09.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 육군참모총장
【원심판결】 대전고법 2017. 4. 6. 선고 2016누10976 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 원고의 항소를 기각한다. 항소제기 이후의 소송비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지 아닌지는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 구체적·개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 참조). 
 2. (1) 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 
 ① 원고의 동생인 망 소외인(이하 ‘망인’이라고 한다)은 1987. 9. 2. 육군에 입대하여 근무하던 중 1988. 8. 12. 00:15경 155mm 자주포 포신에 나일론 끈으로 목을 맨 상태로 발견되어 병원으로 후송되었으나 사망하였다. 
 ② 군의문사진상규명위원회는 2008. 1. 23. ‘망인은 소속대 전입 이후 보호·관심사병으로 지정되었으나 선임병들로부터 수시로 폭행을 당하거나 각종 얼차려와 갈굼, 무시를 당하여 적응장애 현상을 나타내다가 점차 우울 상태가 심화되었고, 적절한 치료관리를 받지 못한 결과 그 정신병적 증상이 발현되어 사망에 이르게 되었다고 인정한다’는 내용의 진상규명결정을 하면서 국방부장관에게 망인의 사망구분에 관하여 재심의할 것을 요청하였다.
 ③ 국방부 중앙전공사망심사위원회는 2015. 1. 8. 망인이 전공사상자 처리 훈령(2014. 8. 28.자 국방부훈령 제1691호, 이하 ‘이 사건 훈령’이라고 한다) [별표 1]의 전공사상분류기준표의 순직요건에 해당하지 아니한다고 의결하였고, 피고는 2015. 1. 30. 원고에게 위 의결 결과를 통보(이하 ‘이 사건 통보’라고 한다)하였다.
 (2) 원심은 위 인정 사실을 기초로, 심사위원회의 ‘순직해당결정’을 받으면 사망일로부터 5년이 경과하여 소멸시효가 완성되었더라도 국방부가 사실상 사망보상금을 지급하고 있다거나, 실무상 별도의 심사 없이 국립묘지 안장 대상자 또는 특별진급 대상자로 인정된다는 등의 이유를 들어, 이 사건 통보가 항고소송의 대상인 처분에 해당한다고 판단하였다.
 3. 그러나 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 받아들일 수 없다.
 (1) 이 사건 훈령은 군의 전·공사상자의 구분과 확인 등에 관한 사항을 규정함을 목적으로 하고(제1조), 사망을 전사, 순직, 일반사망으로 구분하고 있으며(제3조), 각 군 참모총장이 보통전공사망심사위원회의 심사를 거쳐 제3조에 따른 사망구분을 하고, 유족의 심사요청 등 일정한 경우에는 국방부장관이 중앙전공사망심사위원회의 심사를 거쳐 제3조에 따른 사망구분을 하며(제6조), 각 군 참모총장은 사망이 확인되거나 구분된 때에는 일정한 경우 국가보훈처, 유족 등에게 통지하도록 정하고 있다(제8조). 그리고 2015. 6. 22. 개정된 군인사법에서는 전사자를 전사자, 순직자, 일반사망자로 구분하면서 구체적 구분기준, 방법 등에 필요한 사항을 대통령령에 위임하고 있고(제54조의2), 전공사상심사위원회에 대한 근거 규정(제54조의3)이 신설되었다.
 한편 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률, 보훈보상대상자 지원에 관한 법률, 군인사법, 군인연금법, 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률 등 사망구분과 관련된 법령에는 심사위원회의 심사에 따라 결정한다는 취지의 규정이 존재하지 아니한다.
 (2) 위와 같은 사실관계와 관련 법령의 내용 등을 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 망인이 국가유공자나 보훈보상대상자, 사망보상금 지급 대상자, 국립묘지 안장 대상자에 해당하는지 등은 각 관련 법령에 따라 관할 행정청이 독자적인 심사 및 판단과정을 거쳐 결정하고, 참고자료에 불과한 심사위원회의 사망구분에 기속되어야 한다고 볼 법적 근거가 없다. 따라서 이 사건 통보는 망인의 사망에 관한 사실관계를 확인해 주는 것에 불과하고, 그 자체로 망인의 유족인 원고의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라고 볼 수 없으므로, 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 아니한다(대법원 1995. 10. 12. 선고 95누7505 판결, 대법원 2015. 12. 10. 선고 2015두2390 판결 참조).
 (3) 따라서 원심판결에는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 
 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하되, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 한다. 원고의 이 사건 소는 부적법하여 각하하여야 할 것인데, 제1심판결은 이와 결론이 같아 정당하므로, 원고의 항소를 기각하고, 항소제기 이후의 소송비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조재연(재판장) 고영한 조희대(주심) 권순일

[1] 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지 판단하는 방법
[2] 군의문사진상규명위원회가 군복무 중 사망한 甲의 사망구분에 관하여 재심의할 것을 요청한 데 대하여 국방부 중앙전공사망심의위원회가 망인이 전공사상자 처리 훈령 [별표 1]의 공사상분류기준표의 순직요건에 해당하지 않는다고 의결한 후 유족 乙에게 의결 결과를 통보한 사안에서, 위 통보는 망인의 사망에 관한 사실관계를 확인해 주는 것에 불과하고 그 자체로 망인의 유족인 乙의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라고 볼 수 없어 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않는다고 한 사례
소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 2017.09.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 한국토지신탁 (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 담당변호사 전성수 외 1인)
【피고, 상고인】 중구농업협동조합 (소송대리인 법무법인 화평 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2015. 7. 16. 선고 2013나65064 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 위탁자가 금전채권을 담보하기 위하여 그 금전채권자를 우선수익자로, 위탁자를 수익자로 하여 위탁자 소유의 부동산을 신탁법에 따라 수탁자에게 이전하면서 채무불이행 시에는 신탁부동산을 처분하여 우선수익자의 채권 변제 등에 충당하고 나머지를 위탁자에게 반환하기로 하는 내용의 담보신탁을 해 둔 경우, 특별한 사정이 없는 한 우선수익권은 경제적으로 금전채권에 대한 담보로 기능할 뿐 금전채권과는 독립한 신탁계약상의 별개의 권리가 된다. 따라서 이러한 우선수익권과 별도로 금전채권이 제3자에게 양도 또는 전부되었다고 하더라도 그러한 사정만으로 우선수익권이 금전채권에 수반하여 제3자에게 이전되는 것은 아니고, 금전채권과 우선수익권의 귀속이 달라졌다는 이유만으로 우선수익권이 소멸하는 것도 아니다(대법원 2017. 6. 22. 선고 2014다225809 전원합의체 판결 참조).
 2. 원심은, ① 운남지구토지구획정리사업조합(이하 ‘운남조합’이라고 한다)이 주식회사 크레타건설(이하 ‘크레타건설’이라고 한다)의 이 사건 대여금채권을 담보하기 위하여 2007. 12. 28.과 2009. 1. 7. 두 차례에 걸쳐 원고와 이 사건 사업지구 내의 이 사건 토지를 포함한 체비지 41필지에 관하여 우선수익자를 크레타건설로 하는 이 사건 신탁계약을 체결한 사실, ② 운남조합이 위 각 신탁계약 체결일 무렵 이 사건 토지를 포함한 체비지 41필지에 관한 체비지대장인 체비지원부에 양수인을 원고라고 기재한 사실, ③ 운남조합이 2010. 6. 18. 이 사건 토지에 관한 체비지원부에 양수인을 피고라고 새롭게 기재하였고, 2011. 10. 24. 이 사건 사업지구에 관한 환지처분을 공고하였으며, 피고가 2012. 4. 12. 이 사건 토지에 관하여 소유권보존등기를 한 사실, ④ 한편 소외인이 2010. 10. 11. 크레타건설에 대한 약 269억 원의 채권을 청구채권으로 하여 크레타건설의 운남조합에 대한 약 257억 원의 대여금과 이에 대한 이자 등의 채권 중 청구채권 금액에 이르기까지의 금액을 압류 및 전부하는 이 사건 전부명령을 받았고, 위 전부명령이 2010. 11. 2. 확정된 사실을 인정하였다.
 원심은 위와 같은 사실관계를 토대로, 크레타건설의 우선수익권은 이 사건 대여금채권에 대한 비전형 담보물권으로서 이 사건 전부명령에 따라 대여금채권과 함께 소외인에게 이전되었으므로, 이 사건 신탁계약은 유효하게 존속한다고 판단하였다. 그리고 피고가 이 사건 전부명령에 따라 이 사건 대여금채권과 우선수익권의 귀속주체가 달라져서 우선수익권이 소멸하였고 이 사건 신탁계약도 해지 또는 종료되었음을 전제로 하여, 원고가 운남조합에 이 사건 토지의 소유권을 반환할 의무를 부담하고 피고가 운남조합으로부터 위 토지를 양수하였으므로, 피고 명의의 소유권보존등기는 실체관계에 부합하여 유효하고, 원고가 피고를 상대로 위 토지에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것은 신의칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고 주장하나, 이 사건 신탁계약이 유효하게 존속하는 이상 이와 다른 전제에서 하는 주장은 받아들일 수 없다는 이유로 피고의 주장을 배척하였다.
 3. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단 중 이 사건 대여금채권이 소외인에게 전부되었다는 사정만으로 위 대여금채권과는 독립한 별개의 권리인 우선수익권도 소외인에게 이전되었다고 판시한 부분은 부적절하다. 그러나 이 사건 대여금채권이 동일성을 유지한 채 소외인에게 전부되어 종전과 귀속주체만 달리하게 되었을 뿐, 위 대여금채권과 독립한 별개의 권리인 크레타건설의 우선수익권은 소멸하지 않았으므로, 이 사건 담보신탁계약은 여전히 유효하게 존속한다. 따라서 이 사건 신탁계약이 유효하게 존속한다는 이유로, 위 신탁계약이 해지 또는 종료되었음을 전제로 한 피고의 주장을 배척한 원심의 판단은 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 전부명령의 효력, 신탁계약에서 우선수익권의 법적 성질, 담보물권의 수반성, 신탁계약의 해지에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박정화(재판장) 김용덕 김신(주심) 박상옥

위탁자가 금전채권을 담보하기 위하여 금전채권자를 우선수익자로, 위탁자를 수익자로 하여 위탁자 소유의 부동산을 신탁법에 따라 수탁자에게 이전하면서 채무불이행 시에는 이를 처분하여 위 채권의 변제 등에 충당하기로 하는 내용의 담보신탁을 한 경우, 금전채권이 제3자에게 양도 또는 전부되었다는 사정만으로 우선수익권이 수반하여 제3자에게 이전되거나 금전채권과 우선수익권의 귀속이 달라졌다는 이유만으로 우선수익권이 소멸하는지 여부(소극)

위탁자가 금전채권을 담보하기 위하여 금전채권자를 우선수익자로, 위탁자를 수익자로 하여 위탁자 소유의 부동산을 신탁법에 따라 수탁자에게 이전하면서 채무불이행 시에는 신탁부동산을 처분하여 우선수익자의 채권 변제 등에 충당하고 나머지를 위탁자에게 반환하기로 하는 내용의 담보신탁을 해 둔 경우, 특별한 사정이 없는 한 우선수익권은 경제적으로 금전채권에 대한 담보로 기능할 뿐 금전채권과는 독립한 신탁계약상의 별개의 권리가 된다. 따라서 이러한 우선수익권과 별도로 금전채권이 제3자에게 양도 또는 전부되었다고 하더라도 그러한 사정만으로 우선수익권이 금전채권에 수반하여 제3자에게 이전되는 것은 아니고, 금전채권과 우선수익권의 귀속이 달라졌다는 이유만으로 우선수익권이 소멸하는 것도 아니다.
약정금 (민사, 대법원)
공포일: 2017.09.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국 (소송대리인 법무법인 가온 담당변호사 강남규 외 3인)
【피고, 피상고인】 주식회사 한국토지신탁 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 전오영 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2014. 11. 3. 선고 2014나2018504 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 보충상고이유서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 부가가치세법상 납세의무자에 해당하는지는 원칙적으로 그 거래에서 발생한 이익이나 비용의 귀속이 아니라 재화 또는 용역의 공급이라는 거래행위를 기준으로 판단하여야 한다. 수탁자가 위탁자로부터 이전받은 신탁재산을 관리·처분하면서 재화를 공급하는 경우에 수탁자 자신이 신탁재산에 대한 권리와 의무의 귀속주체로서 계약당사자가 되어 신탁업무를 처리한 것이므로, 이때의 부가가치세 납세의무자는 재화의 공급이라는 거래행위를 통하여 그 재화를 사용·소비할 수 있는 권한을 거래상대방에게 이전한 수탁자로 보아야 하고, 그 신탁재산의 관리·처분 등으로 발생한 이익과 비용이 거래상대방과 직접적인 법률관계를 형성하지 아니한 위탁자나 수익자에게 최종적으로 귀속된다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다(대법원 2017. 5. 18. 선고 2012두22485 전원합의체 판결).
 2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 가. 주식회사 토마토디엔씨(이하 ‘토마토디엔씨’라 한다)는 이 사건 토지 지상의 오피스텔 신축분양사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 위하여, 2002. 12. 10. 피고와 사이에 이 사건 토지를 피고에게 신탁한 후 그 지상에 건물을 신축하고 건물 등을 신탁재산으로 하여 분양하는 내용의 분양형 신탁계약을 체결하였다.
 나. 이 사건 신탁계약에 의하면, 신탁재산에 대한 조세 등은 수익자인 토마토디엔씨의 부담으로 하는 한편(제17조 제1항), 수탁자인 피고가 그 비용을 신탁재산에서 지급하고 부족한 경우에는 수익자에게 청구·수령하여 지급할 수 있도록 하였다(제17조 제2항). 그리고 이 사건 사업의 추진에 따라 부과되는 제세공과금은 피고 명의로 부과되는 것이라도 수익자의 부담으로 하면서(제17조 제5항), 신탁재산에 속하는 금전으로 신탁사무 처리를 위한 제비용 등을 충당하기에 부족한 경우에는 그 부족금액을 수익자에게 청구할 수 있도록 하였고(제18조), 나아가 피고가 자신을 부가가치세 납세관리인으로 정하여 신고할 것을 토마토디엔씨에 요청할 수 있도록 하고 피고가 부가가치세의 신고 등 필요한 업무처리를 하게 할 수 있으나 그에 따른 비용은 신탁재산에서 집행하기로 정하였다(제34조 제3항).
 다. 이후 토마토디엔씨는 위 신탁계약에 따른 신축 건물의 분양 등으로 발생한 부가가치세와 관련하여 자신을 납세의무자로 신고하였으나, 2010. 12. 31. 폐업할 때까지 그 명의로 확정된 부가가치세 중 합계 3,161,103,680원을 체납하였다.
 라. 원고 산하 삼성세무서장은 2013. 6. 28. 및 2013. 10. 2. 토마토디엔씨의 부가가치세 체납액을 징수하기 위하여 이 사건 신탁계약에 따라 토마토디엔씨가 피고에게 제세공과금 지급채권 등을 가지고 있다면서 이를 압류하였다.
 마. 원고는 토마토디엔씨에 대한 위 체납된 부가가치세 채권을 피보전채권으로 하여, 피고가 주위적으로 토마토디엔씨의 부가가치세가 체납되지 않도록 조치할 선량한 관리자로서의 주의의무가 있음에도 이를 위반하여 토마토디엔씨에 손해를 입혔고, 예비적으로 이 사건 신탁계약상 피고가 토마토디엔씨에 부가가치세 상당액을 지급할 의무가 있다는 이유를 들어, 토마토디엔씨를 대위하여 피고를 상대로 위 체납원리금 상당의 지급을 구한다.
 3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 수탁자인 피고가 위탁자인 토마토디엔씨로부터 이전받은 신탁재산을 관리·처분하면서 재화를 공급함으로써 발생하는 부가가치세의 납세의무자는 피고이므로, 신탁재산의 처분 등으로 인한 부가가치세 관련 조세채권채무관계는 원고와 피고 사이에 성립하며, 한편 그 부가가치세 납부에 관한 종국적인 부담은 토마토디엔씨와 피고 사이에서는 토마토디엔씨가 진다. 따라서 이와 달리 토마토디엔씨에 부가가가치세 납세의무가 있음을 전제로 하는 한편 토마토디엔씨에 대한 관계에서 그 납부에 관한 종국적인 부담을 피고가 짐을 전제로 하는 원고의 주위적 청구와 예비적 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없고, 제세공과금의 지출이나 납세관리인 지정요청 등에 관한 이 사건 신탁계약의 내용만으로 이와 달리 보기도 어렵다.
 원심의 이유 설시에 일부 적절하지 아니하거나 미흡한 부분이 있으나 그 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 의사표시의 해석 및 증명책임에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박상옥(재판장) 김용덕(주심) 김신 박정화
배당이의 (민사, 대법원)
공포일: 2017.09.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한예수교장로회 부산북교회 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 담당변호사 양인평 외 3인)
【원고들보조참가인, 상고인】 오션개발 주식회사 (소송대리인 법무법인 정인 담당변호사 나병영 외 3인)
【피고, 피상고인】 
【피고보조참가인】 주식회사 자원클럽 (소송대리인 법무법인 로앤케이 외 1인)
【원심판결】 부산고법 2016. 1. 14. 선고 2013나7332 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고들 및 원고들보조참가인이 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
사해행위의 취소는 채권자와 수익자의 관계에서 상대적으로 채무자와 수익자 사이의 법률행위를 무효로 하는 데에 그치고, 채무자와 수익자 사이의 법률관계에는 영향을 미치지 아니하므로, 채무자와 수익자 사이의 부동산매매계약이 사해행위로 취소되고 그에 따른 원상회복으로 수익자 명의의 소유권이전등기가 말소되어 채무자의 등기명의가 회복되더라도, 그 부동산은 취소채권자나 민법 제407조에 따라 사해행위의 취소와 원상회복의 효력을 받는 채권자와 수익자 사이에서 채무자의 책임재산으로 취급될 뿐, 채무자가 직접 그 부동산을 취득하여 권리자로 되는 것은 아니다(대법원 2015. 11. 17. 선고 2012다2743 판결 참조). 따라서 채무자가 사해행위의 취소로 그 등기명의를 회복한 부동산을 제3자에게 처분하더라도 이는 무권리자의 처분에 불과하여 효력이 없다(대법원 2017. 3. 9. 선고 2015다217980 판결 참조). 또한 사해행위 이후에 채권을 취득한 채권자는 채권의 취득 당시에 사해행위취소에 의하여 회복되는 재산을 채권자의 공동담보로 파악하지 아니한 자로서 민법 제407조가 정한 사해행위취소와 원상회복의 효력을 받는 채권자에 포함되지 아니한다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다18502 판결 참조).
 원심은, ① 원고들 보조참가인의 채권자 소외인이 피고를 상대로 제기한 이 사건 사해행위취소소송에서 이 사건 각 부동산에 관하여 체결된 이 사건 매매계약을 취소하고 이 사건 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라는 내용의 판결이 선고되어 확정된 사실, ② 소외인은 위 확정판결에 기하여 이 사건 소유권이전등기의 말소등기(이하 ‘이 사건 말소등기’라 한다)를 마친 사실, ③ 이후 원고들 보조참가인은 이 사건 각 부동산에 관하여, 원고 2를 채권자로 한 근저당권설정등기, 원고 대한예수교장로회 부산북교회(이하 ‘원고 교회’라 한다)를 가등기권자로 하는 소유권이전청구권가등기, 원고 교회를 소유권자 또는 지분권자로 하는 소유권이전등기 및 지분이전등기를 각 마친 사실, ④ 그 후 이 사건 소유권이전등기가 경료되기 전에 설정된 근저당권의 양수인 등의 신청에 의하여 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 부동산임의경매절차가 개시된 후 매각되어 배당이 실시된 사실, ⑤ 소외인은 피고가 원고들 보조참가인을 대위하여 변제공탁한 채권액을 수령한 후 배당에 참가하지 않은 사실 등을 인정하였다. 그리고 원심은 이와 같은 사실을 토대로, 이 사건 부동산임의경매절차에서 원고들 보조참가인으로부터 이 사건 각 부동산에 관한 권리를 취득한 원고들이나 원고들 보조참가인에게 잉여금 또는 배당금을 지급할 것이 아니라, 수익자의 지위에 있는 피고에게 잉여금을 지급하여야 한다고 판단하였다.
 앞서 본 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 사해행위 취소의 상대적 효력과 부동산 물권변동에 관한 형식주의, 민사집행법상 잉여금의 귀속에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 판례는 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.
 한편 원심의 위와 같은 판단에는 ‘잉여금을 수익자에게 복귀시켜야 한다면, 수익자로서는 채무자에게 배당된 잉여금에 대해서 별도로 채권가압류나 압류 집행을 하여야 한다’는 원고들의 주장을 배척하는 취지가 포함되어 있으므로, 원심판결에 위 주장에 관한 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 2. 상고이유 제2점, 제3점에 대하여
 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고가 이 사건 매매계약에서 매매대금의 일부에 갈음하여 농업협동조합중앙회를 채권자로 한 근저당권의 피담보채무를 인수하기로 하였으나, 이를 이행하지 아니한 것을 피고의 채무불이행이라고 할 수 없다고 판단하였다. 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 민법 제588조에 관한 법리를 오해하거나, 매매계약의 합의해제 또는 주주총회의 특별결의 등에 관한 지적의무나 석명권 행사를 게을리한 잘못이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조재연(재판장) 고영한 조희대(주심) 권순일

채무자와 수익자 사이의 부동산매매계약이 사해행위로 취소되고 그에 따른 원상회복으로 수익자 명의의 소유권이전등기가 말소되어 채무자의 등기명의가 회복된 경우, 채무자가 직접 부동산을 취득하여 권리자가 되는지 여부(소극) 및 채무자가 사해행위의 취소로 등기명의를 회복한 부동산을 제3자에게 처분한 경우의 효력(무효) / 사해행위 이후에 채권을 취득한 채권자가 민법 제407조가 정한 사해행위취소와 원상회복의 효력을 받는 채권자에 포함되는지 여부(소극)
병역법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2017.09.21 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 춘천지법 2016. 12. 15. 선고 2014노837 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 구 병역법(2014. 5. 9. 법률 제12560호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘병역법’이라고 한다) 제88조 제1항 제2호는 사회복무요원 소집 통지서를 받은 사람이 정당한 사유 없이 소집기일부터 3일이 지나도 소집에 응하지 아니한 경우에는 3년 이하의 징역에 처하도록 규정하고 있고, 제6조 제1항은 지방병무청장은 병역의무자에게 병역의무를 부과하는 통지서를 우편 또는 교부의 방법이나 정보통신망을 이용하여 송달하여야 한다고 규정하고 있다. 구 병역법 시행령(2016. 6. 14. 대통령령 제27220호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘병역법 시행령’이라고 한다) 제53조 제1항은 지방병무청장은 사회복무요원 소집 대상자의 소집 통지서를 소집기일 30일 전까지 본인에게 송달하여야 한다고 규정하면서, 같은 조 제4항에서 사회복무요원 별도 소집 대상자에 대해서는 제1항에도 불구하고 사회복무요원 소집 통지서의 송부기간 및 송달기간을 단축할 수 있다고 규정하고 있다.
 한편, 병역법 시행령 제129조 제1항, 제4항에 따르면, 질병으로 병역의무의 이행이 어려운 사람은 병역의무이행기일을 연기할 수 있고, 입영 등의 기일을 연기받으려는 사람은 원칙적으로 그 기일 5일 전까지 연기원서를 지방병무청장에게 제출하여야 하고, 다만 그 사유가 갑자기 발생하여 연기원서를 제출할 시간적 여유가 없는 경우에는 지방병무청장에게 전신·전화 등의 방법으로 신고한 후 3일 이내에 연기원서를 제출하여야 한다.
 2. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 피고인은 2012. 1. 30.경 공익근무요원(2013. 12. 4. 병역법 개정에 따라 사회복무요원으로 명칭이 변경되었다) 교육소집에 응하여 입영하였다가 2012. 2. 17.경 허리통증으로 인한 교육시간 미달을 이유로 퇴영 조치된 사실, ② 피고인은 2012. 12.경 공익근무요원 소집 통지서를 받자 2013. 1. 4. 강원지방병무청에 병사용 진단서(병명 요추간판탈출증 의증)를 첨부하여 질병으로 인한 소집연기신청을 하여 소집기일이 연기된 사실, ③ 피고인은 사회복무요원 별도 소집 대상자로서, 2014. 1. 11. 원주시 (주소 생략)에 있는 제○○보병사단부대에 2014. 1. 13. 14:00경 입영하라는 강원지방병무청장 명의의 사회복무요원 소집 통지서(이하 ‘이 사건 소집 통지서’라고 한다)를 받은 사실, ④ 피고인은 평소 앓아 왔던 허리통증으로 인하여 질병을 이유로 소집기일 연기신청을 하려고 하였는데, 이 사건 소집 통지서를 송달받은 2014. 1. 11.은 토요일이고 소집일시는 2일 뒤인 2014. 1. 13. 14:00 월요일이어서 소집기일 연기신청에 필요한 병사용 진단서를 발급받지 못한 사실, ⑤ 강원지방병무청 담당자는 피고인이 소집기일인 2014. 1. 13. 14:00경 입영하지 아니하자, 지연입영이 가능한 마지막 날을 2014. 1. 15. 13:00경으로 안내하면서 그때까지 입영하지 않을 경우 병역기피자로 고발될 수 있다고 고지한 사실을 인정할 수 있다.
 나. 위 사실관계에 의하면, 피고인이 소집기일인 2014. 1. 13.부터 3일이 경과하기 전인 2014. 1. 16.까지 입영하지 아니하기는 하였으나, 피고인은 소집기일 불과 2일 전에 이 사건 소집 통지서를 송달받았을 뿐만 아니라 주말이 포함되어 있어서 소집기일 이전에 소집기일 연기신청에 필요한 병사용 진단서를 발급받을 수 없었고, 강원지방병무청 담당자가 병무청의 일정에 따라 지연입영이 가능한 마지막 날을 2014. 1. 15. 13:00경으로 정하여 안내함으로써, 피고인이 병역법 제88조 제1항 제2호에 따라 2014. 1. 16.까지 지연입영이 가능함에도 입영을 포기하거나 소집기일 연기신청을 하지 못하게 되었다고 보이므로, 피고인에게는 병역법 제88조 제1항에서 정한 소집에 응하지 못한 정당한 이유가 있었다고 봄이 상당하다.
병역법 시행령 제53조 제4항이 헌법에 위반되므로 위 조항에 기한 이 사건 소집 통지서 송달이 부적법함을 전제로 한 원심의 이유 설시가 부적절하기는 하나, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 원심의 결론은 정당하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없으므로, 결국 검사의 상고이유는 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박정화(재판장) 김용덕 김신(주심) 박상옥

사회복무요원 별도 소집 대상자인 피고인이 2014. 1. 11. 2일 뒤인 2014. 1. 13. 입영하라는 사회복무요원 소집 통지서를 받고도 정당한 이유 없이 지연입영이 가능한 마지막 날로 안내한 2014. 1. 15.까지 입영하지 않았다는 이유로 병역법위반죄로 기소된 사안에서, 피고인이 소집기일 2일 전에 소집 통지서를 송달받았을 뿐 아니라 주말이 포함되어 있어서 소집기일 전에 연기신청에 필요한 병사용 진단서를 발급받을 수 없었고, 병역법 제88조 제1항 제2호에 따라 2014. 1. 16.까지 지연입영이 가능함에도 2014. 1. 15.로 정하여 안내함으로써 입영을 포기하거나 소집기일 연기신청을 하지 못하게 되었다는 이유로, 피고인에게 병역법 제88조 제1항에서 정한 소집에 응하지 못한 정당한 이유가 있었다고 한 사례
위약금청구의소 (민사, 대법원)
공포일: 2017.09.21 / 시행일:

【원고(재심피고)】 
【피고(재심원고)】 
【재심대상판결】 대법원 2016. 10. 21.자 2016다245579 판결
【주 문】
 재심청구를 모두 기각한다. 재심소송비용은 피고(재심원고)가 부담한다.

【이 유】 재심청구이유를 판단한다.
 이 사건 재심청구이유의 요지는, 대법원이 재심대상판결의 소송절차에서 상고인인 피고(재심원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)의 소송대리인 소속 담당변호사가 아닌 변호사에게 소송기록접수통지서를 송달하고도, 상고이유서가 기한 내에 제출되지 않았다는 이유로 상고를 기각하는 내용의 재심대상판결을 선고하였으므로, 재심대상판결에는 민사소송법 제451조 제1항 제3호(법정대리권·소송대리권 또는 대리인이 소송행위를 하는 데에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 때)에 해당하는 재심사유가 있다는 것이다.
 그러나 대법원이 재심대상판결의 소송절차에서 2016. 9. 5. 피고에 대한 소송기록접수통지서를 전자소송시스템에 등재하고 그 전자문서 등재사실을 피고의 소송대리인이 민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 법률 제6조에 따라 사용자등록을 하면서 입력한 전자우편주소로 전자우편을 보내는 방법으로 송달하였음이 이 법원에 현저하고, 이러한 경우 송달받을 자가 등재된 전자문서를 확인하지 않았다고 하더라도 위 법률 제11조 제4항에 따라 등재사실을 통지한 날부터 1주가 지난 날에 송달된 것으로 보아야 한다. 따라서 피고가 주장하는 바와 같이 상고심 소송대리인의 담당변호사가 소송기록접수통지서를 송달받지 못하였다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 민사소송법 제451조 제1항 제3호에서 정한 재심사유가 인정된다고 할 수 없다.
 나아가 관련 법리와 증거에 비추어 살펴보면, 재심대상판결의 원심판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나, 기망에 의한 취소에 관한 법리를 오해하거나, 피고의 주장에 대한 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없으므로, 재심대상판결은 상고를 기각한 결론에 있어서 정당하고, 이 사건 재심청구는 민사소송법 제460조에 의하더라도 이를 받아들일 수 없다.
 그러므로 이 사건 재심청구를 모두 기각하고, 재심소송비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박정화(재판장) 김용덕 김신(주심) 박상옥

甲이 재심을 청구하면서 대법원이 상고인인 甲의 소송대리인 소속 담당변호사가 아닌 변호사에게 소송기록접수통지서를 송달하고도 상고이유서가 기한 내에 제출되지 않았다는 이유로 상고를 기각하였으므로 재심대상판결에 민사소송법 제451조 제1항 제3호의 재심사유가 있다고 주장한 사안에서, 대법원이 재심대상판결의 소송절차에서 甲에 대한 소송기록접수통지서를 전자소송시스템에 등재하고 전자문서 등재사실을 甲의 소송대리인이 민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 법률 제6조에 따라 사용자등록을 하면서 입력한 전자우편주소로 전자우편을 보내는 방법으로 송달하였으므로, 상고심 소송대리인의 담당변호사가 소송기록접수통지서를 송달받지 못하였다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 민사소송법 제451조 제1항 제3호에서 정한 재심사유가 인정된다고 할 수 없다고 한 사례
소유권이전청구권가등기의말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 2017.09.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 전주지법 2017. 4. 12. 선고 2016나6142 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
 가. 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실 주장이 진실한지 아닌지를 판단하며(민사소송법 제202조), 원심판결이 이와 같은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 아니하여 적법하게 확정한 사실은 상고법원을 기속한다(같은 법 제432조).
 나. 원심은 제1심판결 이유를 인용하는 등의 판시와 같은 이유로, (1) 이 사건 가등기는 원심 판시 대여금 채권(이하 ‘이 사건 대여금 채권’이라 한다)을 담보하기 위한 담보 목적의 가등기로 봄이 타당하고, (2) 피고가 소외인에게 이 사건 대여금 채권 전부를 양도하면서 그 양도대금을 6,000만 원으로 정하여 양도하였을 뿐 이 사건 대여금 채권 중 6,000만 원을 양도한 것이 아니라고 판단하였다.
 다. 이러한 원심의 판단에 이른 사실인정에 대하여 다투는 취지의 상고이유 주장 부분은 실질적으로 사실심법원의 자유심증에 속하는 증거의 취사선택과 증거가치의 판단을 탓하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다. 그리고 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제3점에 대하여
 가. 담보권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보권도 함께 처분된다는 것이 아니라 채권담보라고 하는 담보권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보권의 처분도 당연히 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 피담보채권의 처분이 있음에도 불구하고 담보권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있는 경우에는 채권양수인은 담보권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고 채권의 처분에 따르지 않은 담보권은 소멸하나(대법원 2004. 4. 28. 선고 2003다61542 판결 등 참조), 담보권이 소멸하였다고 주장하는 사람이 그 특별한 사정의 존재에 대한 증명책임을 진다.
 그리고 판결에는 이유를 밝혀야 하며 그 이유에 모순이 있는 때에는 절대적 상고이유가 된다(민사소송법 제424조 제1항 제6호).
 나. 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 대여금 채권의 처분이 있음에도 불구하고 이 사건 가등기의 처분이 따르지 않은 특별한 사정이 있다는 점에 대한 주장·증명이 없는 이상 이 사건 가등기의 담보권은 부종성의 법리에 따라 소멸한다는 취지로 판단하였다.
 다. 그러나 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 가등기의 피담보채권인 이 사건 대여금 채권의 처분이 있음에도 불구하고 이 사건 가등기의 처분이 따르지 않은 특별한 사정의 존재에 대한 주장·증명 책임은 이 사건 가등기의 담보권이 소멸되었다고 주장하는 원고에게 있고, 그러한 주장·증명이 없으면 이 사건 대여금 채권의 처분에 이 사건 가등기의 담보권의 처분도 포함되었다고 보는 것이 합리적이다.
 라. 그럼에도 이와 달리 원심은 위와 같은 특별한 사정이 있다는 점에 대한 증명이 없다고 인정하면서도 이 사건 가등기의 담보권이 소멸하였다고 판단하였다. 따라서 이러한 원심의 판결에는 이유가 모순되거나 위 특별한 사정의 증명책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박상옥(재판장) 김용덕(주심) 김신 박정화

피담보채권의 처분이 있음에도 담보권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있는 경우, 채권의 처분에 따르지 않은 담보권이 소멸하는지 여부(적극) 및 특별한 사정의 존재에 대한 증명책임의 소재(=담보권이 소멸하였다고 주장하는 사람)