보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1979.04.24 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 신태악
【피고, 피상고인】 대한민국 법률상대표자 법무부장관 김치열 소송수행자 전상익, 이종식, 현영구, 박경찬
【피고, 상고인】 김천만 소송대리인 변호사 박원서
【원심판결】서울고등법원 1978.10.27. 선고 78나612 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고소송비용은 상고인의 각 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원고의 상고에 대하여,
 민사소송에 있어 기일의 지정, 변경 및 속행은 재판장의 권한에 속하며, 다만 최초의 변론기일이나 최초의 준비절차기일의 변경은 당사자의 합의가 있으면 현저한 사유가 없는 때에도 이를 허가하도록민사소송법 제152조에 규정하고 있으므로 본건 제1심에서의 1977.6.21.14:00의 4차 변론기일에 있어 피고 나라와 원고의 합의에 의하여 기일변경신청을 하였다 하여도 담당재판장에 의한 허가가 있었다고 볼 자료가 없는 본건에 있어서는 동 변론기일은 지정된대로 시행하여야 할 것이다.
 기록에 의하면 동기일에서 사건을 호명을 한바, 원고와 피고 나라의 소송수행자는 불출석하였음이 분명한 바이니 이로써 동 원·피고의 쌍방불출석의 효과가 발생하였다고 볼 것이다. 다만 동 기일의 변론조서에 연기라는 기재가 있으나 이는 다른 피고들과의 관계에 있어 변론을 연기한 취지라고 풀이된다.
(본건은 필요적공동소송관계가 있는 것이 아니다).
 그리고 기록에 의하면 그 후인 1977.9.26. 10:00의 변론기일에도 원고 및 피고 나라의 소송수행자가 다같이 불출석하였음이 또한 분명하므로 이 때에 동 원·피고간의 본건 소송은 취하 간주의 효과가 발생할 것임은민사소송법 제241조의 규정에 의하여 명백하다 할 것이다.
 그렇다면 동 원·피고간의 본건 소송은 종료되어 소송계속이 없는 상태로 되어 법원은 그에 대하여는 그 이상의 심리나 판단을 할 수 없게 됨은 말할 나위도 없음에도 불구하고 제1심이 본안에 대하여 심판하였음은 소송계속이 없는 사건에 대하여 심판을 한 위법을 범하였다 할 것이고, 소송의 계속 여부는 직권조사사항에 속하는 것이니 원심판결이 이 점을 지적하여 제1심 판결을 취소하고, 소송종료를 선언을 하였음은 지극히 정당한 조치라 할 것이며, 견해를 달리하여 원심의 조치를 비난하는 소론은 채택할 수 없다.
 2. 피고 김천만의 상고에 대하여,
 (가) 원심판결에 따르면 본건 제1목록 토지는 본시 소외 차성연이 1912.3.15 토지사정을 받은 것인데 원고가 1943년경에 동 차성연으로부터 매수하여 그 소유권이전등기를 경료하고, 또 토지대장에 차씨명인 삼천청(三川淸) 명의로 등재케되었던 것이 6·25사변으로 관계공부가 소실됨을 기화로 소외 이정돈이 1964.12.5 일반농지의 소유권이전등기에관한특별조치법에 따라 관할세무서에 그의 소유신고를 함과 동시에 그 명의로 소유권보존등기를 마친 취지의 사실을 인정을 하였는 바, 기록에 대조하여 보면 그와 같은 조치에 수긍이 간다.
 소론은 위 판시를 원고가 1912.3.15 토지사정을 받은 것으로 인정한 듯이 오해하여 이론을 개진하고 있으나 이는 채택할 바 못된다.
 (나) 원심은 나아가 피고 김천만의 시효주장에 대하여 위 토지는 개간하지 아니하고는 경작할 수 없는 상태이었는데 1944경부터 소외 한장복이 조금씩 개간을 하다가 중도에서 포기하였고 그 후로는 그대로 방치되었다가 소외 이정돈이 1957경 군에서 제대한 후부터 일부씩 개간하면서 경작하다가 1964.12.5경 앞서본 바 같이 소유권보존등기를 하였으며, 이어서 소외 김현수, 피고 김천만이 순차 매수하여 점유하였던 사실을 인정할 수 있다하고 한편 원고가 이사건 소송을 제기한 날이 1977.2.21 임이 기록상 명백한 바 경작하지 아니하고 방치된 타인의 토지를 개간하여 경작하였다는 사실만으로는 특단의 사정이 없는 이 사건에 있어 점유권원의 성질상 소유의 의사로 점유를 개시하였다고볼 수 없다 할 것이고, 달리 위 이정돈이 소유의 의사로 점유를 개시하였다고 볼만한 자료가 없으며 가사 위 이정돈이 위 토지에 대한 소유자 신고를 하고 소유권보존등기를 하므로써 소유의 의사를 표명한 것으로 볼 수 있다 하더라도 소유권보존등기를 한 1964.12.5 부터 이 사건 소송제기일인 1977.2.21까지는 취득시효기간인 20년이 경과되지 아니하였음이 분명하다 하여 동 주장을 배척하였다.
민법 제197조에서 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정한다는 규정은 권원의 성질상 점유자에게 소유의 의사없는 것으로 보아야 할 경우에까지 적용되는 것이 아닌바(당원 1963년 6.20 선고 63다262 판결 참조)위에서 본 바와 같이 관리소홀로 황폐된대로 방치하여 둔 타인의 소유인 이 사건 토지를 소외 이정돈이 1957경부터 일부씩 개간 경작하였다는 것은 권원의 성질상 소유의 의사로 점유한 것이라 볼 수없으니 이런 취지에서 한 위 원심판단은 정당하며, 기록에 의하여 살피건대 동 피고는 원심에서 10년의 단기시효 취득을 주장한 바 없을 뿐아니라,민법 제245조 제2항의 취지는 부동산의 소유자로 등기된 기간과 그 자의 점유기간이 때를 같이하여 10년임을 요한다는 것인데(당원 1976.3.23. 선고 74다1505 판결참조) 동 피고의 주장이나 입증에 의하여도 소외 이정돈, 김현수 및 동 피고가 각기 소유권등기를 한후 10년이 경과되었다고 볼 수 없고, 갑 제1호증에 의하면 소외 이정돈은 1964.12.5부터 1968.12.24까지 김현수는 1968.12.24부터 1971.3.5까지 동 피고는 1971.3.5부터 본건 제소당시까지 소유권이전등기를 갖고 있었음이 분명하니 모두 제각기 10년간 등기하고 있었다고 볼 수 없는 바이니 단기시효취득의 소론 또한 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 소송비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희

가. 변론기일에 원고와 피고 " 갑" 이 불출석하고 변론조서에는 연기라고 기재된 경우의 해석
나.민법 제197조 소정의 자주점유 추정의 한계
다.민법 제245조 제2항의 등기부취득시효의 요건

1. 변론기일에 사건을 호명한바 원고와 피고 갑이 불출석한 경우에는 이로써 원고와 동 피고 쌍방불출석의 효과가 발생하고, 변론조서에 연기라는 기재가 있다면 이는 다른 피고인들과의 관계에서 변론을 연기한 취지로 해석된다.
2.민법 제197조에서 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정한다는 규정은 점유의 성질상 점유자에게 소유의 의사가 없는 것으로 보아야 할 경우까지 적용되는 것은 아니다.
3.민법 제245조 제2항의 취지는 부동산의 소유자로 등기된 기간과 그 자의 점유기간이 때를 같이하여 10년임을 요한다는 것이다.