소유권말소등기 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.04.09 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 수원지방법원 2009. 9. 10. 선고 2009가합11450 판결
【변론종결】2010. 3. 5.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 다음에서 이행을 명하는 부분에 해당하는 원고들 패소부분을 취소한다.
 피고는 원고들에게 용인시 처인구 삼가동(지번 1 생략) 임야 71,358㎡ 중 5/66 지분에 관하여 수원지방법원 용인등기소 1995. 6. 22. 접수 제43267호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
2. 원고들의 나머지 항소를 각 기각한다.
3. 소송총비용 중 25%는 원고들이, 나머지 75%는 피고가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고들에게 용인시 처인구 삼가동(지번 1 생략) 임야 71,358㎡(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)중 869/8,562 지분에 관하여 수원지방법원 용인등기소 1995. 6. 22. 접수 제43267호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
【이 유】1. 기초사실
 가. 당사자 관계 등
 (1)소외 3은 1964. 9. 21. 사망하였는데, 유족으로 처인소외 1, 자녀들인 피고,소외 6,4,5,7이 있었다.
 (2)소외 1은 2005. 1. 17. 사망하였는데,소외 1의 자녀들로는소외 1과소외 3 사이에서 태어난 피고,소외 6,4,5,7과소외 1과소외 8 사이에서 태어난소외 9가 있었다.
 (3)소외 9는소외 1이 사망하기 전인 1994. 5. 5. 사망하였는데, 원고들은 그 배우자 또는 자녀들로소외 1의 대습상속인이다.
 나. 등기 관계
 (1) 용인시 처인구 삼가동 산(지번 2 생략) 95,593㎡(이하 ‘이 사건 분할 전 부동산’이라 한다)는 원래소외 3 소유의 부동산이다.
 (2)소외 3이 사망한 이후 이 사건 분할 전 부동산에 관하여 수원지방법원 용인등기소 1973. 5. 22. 접수 제6120호로 재산상속을 원인으로 하여 당시의 법정 상속분에 따라 장남인 피고 3/11지분, 아들인소외 6,4,5 각 2/11지분, 처인소외 1과 미혼의 딸인소외 7 각 1/11지분에 관하여 각 소유권이전등기가 마쳐졌다.
 (3) 그런데 피고는소외 3의 상속인들 중 피고를 제외한 나머지 상속인들(이하 ‘소외 1 등’이라 한다)로부터 이 사건 분할 전 부동산을 매수한 사실이 없는데도 불구하고소외 1 등의 위 각 지분에 관하여 위 용인등기소 1995. 6. 22. 접수 제43267호로 1980. 5. 21. 매매를 원인으로 하여 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1992. 11. 30. 법률 제4502호, 실효, 이하 '특별조치법'이라 한다)에 의하여 피고 명의로 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라 한다)를 마쳤다.
 다. 이 사건 분할 전 부동산의 분할 과정
 이 사건 분할 전 부동산은 아래 표 기재와 같이 분할되었다.
〈토지분할 전개도〉분할 전 부동산1차분할(2003. 6. 27.)2차분할(2004. 6. 17.)분할 전 산 (지번 2 생략) 임야 95,593㎡(지번 2 생략) 임야 87,951㎡(지번 2 생략) 임야 15,991㎡(지번 1 생략) 임야 71,358㎡(이 사건 부동산)？ (지번 3 생략) 임야 7,403㎡？？(지번 5 생략) 임야 167㎡？？24-19 임야 167㎡？
 라.소외 1의 가계도는 별지 표와 같다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 5, 6, 11호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 주장과 판단
 가. 원고들의 주장과 이에 대한 판단
 원고들은,소외 1은 이 사건 분할 전 부동산 중 1/11 지분에 관하여 피고에게 매도한 사실이 없음에도 피고는 특별조치법에 의하여 매매를 원인으로 이 사건 소유권이전등기를 마쳤는바, 이 사건 분할 전 부동산 중소외 1의 1/11 지분 중 피고의 상속 지분(1/6)을 제외한 나머지 지분(5/6)에 해당하는 면적과 동일한 이 사건 부동산 중 869/8,562 지분에 관한 소유권이전등기는 원인무효의 등기에 해당하므로, 이 사건 부동산의 공유자들 중의 일부인 원고들은 공유물의 보존행위로서 피고에게 위 지분에 관한 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구한다고 주장한다
 살피건대,소외 1이 피상속인소외 3의 사망으로 이 사건 분할 전 부동산 중 1/11 지분을 상속하였고,소외 1 역시 사망하여소외 9의 배우자 및 자녀들인 원고들이 피상속인소외 1의 상속재산 중 1/ 6 지분을 대습상속한 사실, 피고는소외 1로부터 이 사건 분할 전 부동산을 매수한 사실이 없음에도 매매를 원인으로 하여 특별조치법에 의하여 이 사건 소유권이전등기를 마친 사실은 앞에서 인정한 바와 같다.
 따라서 이 사건 소유권이전등기는 권리변동의 원인에 관한 실체적 기재 내용이 진실에 부합하지 않는 보증서나 확인서에 기하여 등기한 것으로 볼 수 있으므로 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기로 추정되는 추정력이 깨어져서 원인무효의 등기라고 할 것이다.
 나. 피고의 주장과 이에 대한 판단
 (1) 이에 대하여 피고는,소외 1 등은소외 3의 상속재산에 대하여 상속을 포기하여 원고가 상속재산을 단독상속하였으므로, 이 사건 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라고 주장한다.
 살피건대, 을 제1호증의 1 내지 3, 을 제2호증의 1 내지 3, 을 제3호증의 1 내지 3, 을 제5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면,소외 1 등은1964. 12. 9. 서울가정법원 64느1445호로 피상속인소외 3에 대한 상속포기신고기간을 1965. 3. 11.까지로 연장받은 사실,소외 1은1965. 2. 15. 서울가정법원 65느45호로 친족회원 선임 및 친족회 소집 재판을 받은 후 1965. 2. 23.경 친족회를 소집하여소외 3의 미성년 자녀인소외 4,5에 대한 상속포기를 의결하고소외 4,5의 법정대리인으로서 그 무렵 상속포기신고를 한 사실,소외 1,7은1965. 2.경 서울가정법원 65느101호로소외 3에 대한 상속포기신고서를 서울가정법원에 제출하였고, 그 신고가 수리된 사실을 인정할 수 있다.
 위 인정사실에 의하면,소외 1 등은소외 3의 상속재산에 대하여 상속을 포기하였다고 할 것이므로, 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기는 일응 실체적 권리관계에 부합하여 유효한 등기라고 할 것이다.
 (2) 이에 대하여 원고들은,소외 1 명의로 작성된 상속포기신고서의 접수증명원(을 제1호증의 3, 이하 ‘이 사건 증명원’이라 한다)은소외 10이 아무런 권한없이 임의로 작성한 것이고, 그 말미에 날인된 서울가정법원 서기인은 당시 서울가정법원이 사용하던 서기인이 아니며, 그 당시에 상속포기신고서를 제출하기 위해서는 상속인의 인감증명서를 첨부하여야 하는데 그 당시소외 1은 인감등록도 하지 않은 상태였던바, 이러한 점을 고려하면, 이 사건 증명원은 위조된 것이어서 상속포기의 효력이 없다고 주장한다.
 살피건대, 갑 제9, 12, 13호증, 을 제4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 증명원은소외 1이 직접 작성하지 않고 당시소외 3의 집안일을 돌보던소외 10이 작성한 사실, 이 사건 증명원의 말미에 날인된 서울가정법원 서기인의 진위에 대하여서울고등법원 2005나89607 사건의 감정인 유창렬은 위 서기인은 당시 서울가정법원에서 사용하던 11개의 서기인과 상이하다는 취지의 감정을 하였고, 대검찰청 과학수사과는 당시 사용하던 11개의 서기인 중 1개는 다르고, 6개는 다를 가능성이 높으며, 4개는 판단불명이라고 감정한 사실,소외 1이 상속포기신고를 할 무렵에는 상속인의 인감증명서를 첨부하여야 하였는데소외 1은 그 이후인 1979. 5. 4.에야 최초인감등록을 한 사실을 인정할 수 있다.
 그러나 다른 한편, 을 제1호증의 1 내지 3, 을 제3호증의 1 내지 3, 을 제4, 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 증명원에 날인된소외 1의 인영과 법원의 친족회원 선임 및 친족회 소집 재판을 받은 후 적법한 절차에 따른 것으로 보이는소외 4,5의 상속포기신고서(을 제1호증의 1), 상속포기신고서 접수증명원(을 제1호증의 2)에 날인된소외 1의 인영이 동일한 사실, 이 사건 증명원의 말미에 서명된 서울가정법원 법원서기소외 11의 필적이소외 11의 공무원인사카드상의 필적과 동일한 사실,소외 1은 생전에 그 자녀인소외 5에게 선산이 있는 이 사건 분할 전 부동산은 자녀들에게 분할상속되면 안된다고 하면서 피고의 단독명의로 소유하라고 말하였던 사실을 인정할 수 있다.
 위 인정사실과 ①소외 10이소외 3의 집안일을 돌보면서 상속재산에 관련된 일도 하였던 것으로 보이는 점, ② 이 사건 증명원에 날인된 서울가정법원의 서기인은 진정한 인영이라고 하더라도 당시에 사용 중이던 11개 중 10개와는 반드시 불일치하여야 하고, 나머지 1개와만 일치할 수밖에 없는 사정상 위 각 감정 결과로 이 사건 증명원에 날인된 서울가정법원의 서기인이 위조되었다고 단정할 수 없는 점, ③ 인감증명서를 첨부하지 않은 것에 절차적인 하자가 있다고 하더라도 그것만으로소외 1이 상속포기신고서를 접수하였다는 사실인정을 뒤집기에는 부족한 점 등의 모든 사정을 종합하면,소외 1 등은 선산이 있는 이 사건 분할 전 부동산을 장남인 피고의 단독명의로 해 두기 위하여 상속을 포기하였다고 봄이 상당하다.
 따라서, 원고들의 위 주장은 이유 없다.
 (3) 원고들은 다시,소외 1 등이소외 3의 상속재산에 대한 상속을 포기하고 이를 피고 명의로 하기로 한 것은 재산의 유지, 관리를 위하여 피고와 사이에 명의신탁약정을 한 것이라고 볼 수 있는데, 1973. 5. 22. 상속지분에 따라 각소외 1 등 명의로 상속등기가 됨으로써 명의신탁약정이 해지되고 신탁자들에게 등기명의가 회복된 것이어서 그 상속등기는 권리관계에 부합한 등기인바, 그럼에도 불구하고 피고가 특별조치법에 따라 이 사건 소유권이전등기를 마친 것은 원인무효라고 주장한다.
 그러므로소외 1 등과 피고 사이에 이 사건 분할 전 부동산에 대한 명의신탁 약정이 있었는지 여부에 관하여 보건대, 을 제5호증의 기재만으로는 이를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
 따라서 위 주장 역시 이유 없다.
 (4) 원고들은 마지막으로, 피고가 본인 명의로 이 사건 소유권이전등기를 마친 것은소외 1 등 참칭상속인 명의의 상속재산을 진정한 상속인인 피고가 회복한 것으로 상속회복청구권을 행사한 것과 동일한 것인데 이는 상속회복청구권에 대하여 10년의 제척기간을 두고 있는 취지에 반한 것이므로 이 사건 소유권이전등기는 원인무효라고 주장한다.
 살피건대,소외 1 등은 1965. 2.경과 1965. 3.경에 서울가정법원에소외 3의 상속재산에 대한 상속포기신고서를 제출하고 위 법원이 이를 수리한 사실, 그런데 이 사건 분할 전 부동산에 대하여 상속을 포기한소외 1 등의 명의로 각 상속지분에 따라 상속등기가 마쳐진 사실은 앞에서 인정한 바와 같다.
 따라서,소외 1 등은소외 3의 상속재산에 대한 상속을 포기함으로써 처음부터 상속인이 아닌 자가 되어 그 명의로 상속등기를 하는 것은 상속인으로 외관을 갖는 것으로 참칭상속인이라 할 것이고, 피고만이 진정한 상속인이라 할 것이다.
 한편, 상속회복청구권이 제척기간의 경과로 소멸하게 되면 상속인은 상속인으로서의 지위 즉 상속에 따라 승계한 개개의 권리의무 또한 총괄적으로 상실하게 되고, 그 반사적 효과로서 참칭상속인의 지위는 확정되어 참칭상속인이 상속개시의 시로부터 소급하여 상속인으로서의 지위를 취득한 것으로 봄이 상당하다(대법원 1998. 3. 27. 선고 96다37398 판결 참조).
 이 사건에 관하여 보건대,소외 3의 진정상속인인 피고가 참칭상속인인소외 1 등으로부터 이 사건 분할 전 부동산을 회복하기 위해서는민법 제999조에 따라 상속회복청구권을 그 제척기간 내인 상속권의 침해를 안 날로부터 3년, 침해행위가 있는 날로부터 10년 이내에 행사하여야 하는데 이를 행사하지 않고 특별조치법에 따라 이 사건 소유권이전등기를 마쳤는바, 그렇다면 피고는소외 1 등의 지분에 관하여 늦어도 상속등기일로부터 10년의 제척기간이 도과하는 1983. 5. 23.자로 상속인으로서의 지위 즉 상속에 따라 승계한 개개의 권리의무 또한 총괄적으로 상실하게 되고, 그 반사적 효과로서 참칭상속인인소외 1 등은 상속개시의 시점인 1964. 9. 21.부터 소급하여 상속인으로서의 지위를 취득한 것이다.
 따라서 이 사건 소유권이전등기가 마쳐진 1995. 6. 22. 무렵에 이 사건 분할 전 부동산 중소외 1 명의로 상속등기된 1/11 지분은 그 명의대로소외 1이 그 소유자라고 할 것이다.
 (5) 그렇다면, 피고가 이 사건 분할 전 부동산의 소유자임을 전제로 이 사건 소유권이전등기가 실체적 권리관계에 부합한다는 피고의 위 항변은 결국 이유 없다.
 다. 소결론
 그렇다면, 피고는소외 1의 대습상속인인 원고들에게 이 사건 부동산 중소외 1의 지분 1/11 중 피고의 상속분 1/6을 제외한 나머지 5/6, 즉 이 사건 부동산 중 5/66 지분에 관하여 수원지방법원 용인등기소 1995. 6. 22. 접수 제43267호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다{원고들은 이 사건 분할 전 부동산 중소외 1의 지분 1/11(면적 8,690㎡ = 95,593㎡ x 1/11) 중 피고의 상속분(1/6)을 제외한 나머지 지분에 해당하는 면적(7,241㎡ = 8,690㎡ x 5/6, 소수점 이하 버림)과 동일한 이 사건 부동산 중 869/8,562 지분에 관한 소유권이전등기의 말소등기절차를 구하고 있으나, 이 사건 분할 전 부동산에서 분할된 각 필지 중 각 5/66 지분에 대하여 말소등기절차의 이행을 구할 수 있을 뿐이고, 원고들이 산정하는 방식과 같이 분할 후의 특정한 필지에서 지분에 상당한 면적의 전부에 대하여 말소등기절차의 이행을 구할 수는 없다}.
3. 결론
 그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 원고들의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 원고들 패소부분 중 해당부분을 취소하고, 그 부분 원고들의 청구를 인용하며, 나머지 항소는 이유 없어 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 강민구(재판장) 김종우 이옥형