계약보증금등 (민사, 대법원)
공포일: 2017.09.21 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 대우건설 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 오금석 외 2인)
【원고, 피상고인】 삼성물산 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 오금석 외 2인)
【피고, 상고인 겸 피상고인】 전문건설공제조합 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 유지담 외 5인)
【원심판결】 서울고법 2013. 6. 21. 선고 2012나30726 판결
【주 문】
 원심판결의 피고 패소 부분 중 판시 제2 공사 하도급계약 관련 계약이행보증금 부분 및 원고 주식회사 대우건설의 패소 부분 중 선급금보증금 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 피고의 상고이유에 대하여
 가. 원심 판시 제1, 3 공사 하도급계약 관련 계약이행보증금 부분에 관한 상고이유 주장에 대하여
 (1) 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 그 문언의 내용, 그러한 약정이 이루어진 동기와 경위, 그 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다60065 판결, 대법원 2007. 9. 20. 선고 2006다15816 판결 등 참조).
이행지체를 이유로 계약을 해제할 경우에 그 전제요건인 이행의 최고는 반드시 미리 일정기간을 명시하여야 하는 것은 아니며, 최고한 때부터 상당한 기간이 경과하면 해제권이 발생한다. 그리고 채무자의 급부불이행 사정을 들어 계약을 해제하겠다는 통지를 한 때에는 특별히 그 급부의 수령을 거부하는 취지가 포함되어 있지 아니하는 한 그로써 이행의 최고가 있었다고 볼 수 있으며, 그로부터 상당한 기간이 경과하도록 이행되지 아니하였다면 채권자는 계약을 해제할 수 있다(대법원 1994. 11. 25. 선고 94다35930 판결, 대법원 2002. 8. 27. 선고 2002다24942 판결 등 참조).
 그리고 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실 주장이 진실한지 아닌지를 판단하며(민사소송법 제202조), 원심판결이 이와 같은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 아니하여 적법하게 확정한 사실은 상고법원을 기속한다(같은 법 제432조).
 (2) 원심판결 및 원심이 일부 인용한 제1심판결의 각 이유에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 (가) ① 원고 주식회사 대우건설(이하 ‘원고 대우건설’이라 한다)은 2005. 11. 1. 진성토건 주식회사(이하 ‘진성토건’이라 한다)와 사이에 수원인천 복선전철 6공구 노반신설공사 중 5구간 터널공사(원심 판시 제1 공사로서, 이하 ‘제1 공사’라 한다)에 관하여 공사기간을 2005. 11. 1.부터 2009. 8. 31.까지, 공사대금을 16,766,200,000원으로 정한 하도급계약을 체결하였고, 2009. 1. 30.에는 공사대금을 17,823,410,000원으로 변경하였다.
 ② 또한 원고들은 2007. 11. 26. 진성토건과 사이에 중저준위 방사성폐기물처분시설 1단계 주설비공사 중 국도31호선 종점부 터널공사(원심 판시 제3 공사로서, 이하 ‘제3 공사’라 한다)에 관하여 공사기간을 2007. 11. 26.부터 2009. 10. 31.까지, 공사대금을 8,778,000,000원으로 정한 하도급계약을 체결하였다.
 ③ 이후 제1, 3 공사 하도급계약의 공사기간이 각각 2013. 4. 30.까지 및 2011. 6. 30.까지로 변경되었다.
 (나) 제1, 3 공사 하도급계약서 제4조는 계약금이행보증금을 계약금액의 10%로 하여 위약벌로 하며 계약위반 시 공정률과 관계없이 진성토건이 원고 대우건설 또는 원고들에게 전액 납부하여야 한다고 규정하고 있다.
 진성토건은 제1, 3 공사 하도급계약의 각 계약이행보증금 지급에 관하여 피고와 계약보증계약을 체결하고 각 계약보증서를 발급받아 원고 대우건설 또는 원고들에게 교부하였다(이하 ‘제1, 3 계약보증’이라 한다. 제1 계약보증금액은 2009. 8. 12. 당시 1,782,341,000원이고 제3 계약보증금액은 2007. 11. 29. 당시 877,800,000원이었는데, 그 후 보증금액 등이 변경되었다). 피고의 보증약관에는 채무자가 위 공사 하도급계약과 관련하여 그 책임 있는 사유로 상대방에게 부담하는 의무 또는 채무를 불이행하는 경우에 피고가 보증채무를 부담하며, 계약보증에 관한 보증사고의 내용은 ‘보증기간 내의 계약불이행으로 인한 도급계약의 해제 또는 해지’라고 규정하고 있다.
 (다) ① 그런데 제1, 3 공사 하도급계약의 각 특수조건 제15조는 ‘하수급인이 부도나 파산, 회사정리 절차를 개시하거나, 현장미불금을 2개월 이상 지불하지 아니하고 그 지불능력을 회복하지 못할 때, 하도급인은 해당 계약의 전부 또는 일부를 해제 또는 해지할 수 있다’고 규정하고 있다.
 ② 한편 제1, 3 공사 하도급계약에 의하여 그 내용이 되는 건설업 표준하도급계약서(이하 ‘표준하도급계약서’라 한다) 제25조 제1항 제2호는 ‘부도·파산 등 하수급인의 귀책사유로 공기 내에 공사를 완성할 수 없는 것이 명백히 인정될 때’ 하도급인은 서면으로 기간을 정하여 이행을 최고한 후 그 기간 내에 계약이 이행되지 아니한 때에는 해당 계약의 전부 또는 일부를 해제·해지할 수 있다고 규정하고 있다.
 (라) 진성토건은 제1, 3 공사를 진행하다가 2010. 6. 8. 부도를 냈다(이하 ‘이 사건 부도’라 한다). 이에 따라 원고 대우건설은 2010. 6. 9. 진성토건에 해지통지서를 보내어 이 사건 부도로 위 각 공사 하도급계약에서 정한 의무 이행이 불가능한 상태이므로 제1, 3 공사 하도급계약 특수조건 제15조, 표준하도급계약서 제25조 등에 의하여 위 각 공사 하도급계약을 해지한다고 통지하였고, 2010. 6. 15.에는 진성토건에 제3 하도급계약이 해지되었음을 다시 통지하면서 공사현장 철수를 요청하였으며, 2012. 2. 13.에는 진성토건에 진성토건의 부도로 제1 공사 하도급계약의 이행이 불가능함을 이유로 이를 해지한다고 통지하였다.
 (3) 원심은 위와 같은 사실관계를 기초로, ① 진성토건이 이 사건 부도를 냈으므로 제1, 3 공사 하도급계약의 각 특수조건 제15조에 따라 제1, 3 공사 하도급계약에 관한 해지사유는 발생하였는데, 2010. 6. 9.자 해지통지는 그에 앞서 해지를 위한 이행 최고의 요건을 갖추었다고 할 수 없어 해지로서의 효력은 인정할 수 없으나 그 내용에 비추어 볼 때 이행 최고로서의 효력은 인정할 수 있으므로, 제1 공사 하도급계약은 2012. 2. 13.자 해지통지로, 제3 공사 하도급계약은 2010. 6. 15.자 해지통지로 각 적법하게 해지되었으며, ② 진성토건의 이 사건 부도로 인한 공사 중단은 채무불이행으로서 진성토건의 책임 있는 사유로 인한 것이므로, 제1, 3 보증계약에 관하여 보증약관에서 정한 보증사고가 발생하였고, 피고는 해당 계약이행보증금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
 (4) 위 사실관계와 아울러 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 아래와 같은 사정들을 알 수 있다.
 (가) 제1 공사가 진행되다 2007. 1. 31. 이후 발주처의 예산부족 등의 사정으로 중단되었으나, 원고 대우건설은 그 후에도 진성토건에 선급금 113,520,180원을 추가로 지급하였고, 제1 공사 하도급계약에 관하여 2008. 3. 20., 2009. 1. 30. 및 2010. 1. 8.에 각각 공사대금을 변경하고 2009. 8. 7.에는 공사기간을 2013. 4. 30.까지로 변경하며 또한 2009. 8. 12. 계약이행보증금에 관하여 제1 보증계약서를 교부받는 등 지속적으로 제1 공사를 추진하여 왔다. 그런데 진성토건은 위 공사 중단 이후 제1 공사 현장에 관리직원 1명만을 두었고 이 사건 부도를 낼 때까지 제1 공사 현장 유지비용으로 147,521,966원을 지출하였을 뿐이므로, 제1 공사의 중단으로 인하여 진성토건의 재정상태가 악화되었다거나 이 사건 부도의 원인이 되었다고 볼 수 없다.
 (나) 또한 진성토건은 이미 2009. 12. 2. 무단으로 제3 공사를 중단한 사실이 있고, 2009. 12. 22. 공사를 재개하면서 원고 대우건설에 ‘향후 동의 없이 작업을 중단할 경우 잔여 공사를 포기하고 계약이 해지됨을 확인하고 어떠한 이의도 제기하지 않는다’는 내용의 공사포기각서를 제출하였다. 그뿐 아니라 이 사건 부도 직전인 2010. 5. 17.에는 진성토건의 현장관리 인원이 부족하게 되었으며, 원고 대우건설이 2010. 5. 18. 진성토건에 제1 공사에 관한 공정예정표를 제출하고 공사에 착수할 것을 요청하였으나 이 사건 부도가 날 때까지 이행되지 아니하였다.
 (다) 진성토건은 2010. 5. 7. 주거래 채권은행으로부터 신규자금 70억 원을 지원받았음에도 3일 만인 2010. 5. 20. 1차 부도를 냈고, 2차로 110억 원의 자금지원을 신청하였다가 거절되어 2010. 6. 8. 최종적으로 이 사건 부도를 냈다. 진성토건은 이 사건 부도 직전 49개의 공사계약을 유지하고 있었으나, 이 사건 부도 후 그중 12개 공사만 진행하고 나머지는 포기하거나 합의 중단하였으며, 이 사건 부도 직전 392명이던 직원도 지속적으로 감축하여 2011. 4. 11.에 이르러서는 50명에 불과하게 되었으므로, 실질적으로 제1, 3 공사를 수행할 능력을 상실하였다.
 (라) 한편 원고는 위와 같이 2010. 6. 9.자로 해지통지서를 보내면서 이의가 있으면 문서 접수 후 1주일 이내에 의견을 서면으로 제출하라는 취지의 내용을 함께 기재하였으나, 진성토건은 위 기간 내에 별다른 의견을 제출하지 아니하였고 오히려 그 직후에 기업회생절차를 신청하였다.
 (5) 이러한 사정들과 아울러 위 법리 및 아래 나.항에서 보는 법리에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, (가) 진성토건의 귀책사유로 이 사건 부도가 발생하였고, 그로 인하여 제1, 3 공사 하도급계약에서 정한 공사가 제대로 진행되지 못하고 중단되었으며, 원심 인정과 같이 해지통지로서는 효력이 없지만 1주일 간의 의견 제출을 허용한 사정 등에 비추어 공사 이행 최고로서의 효력을 인정할 수 있는 2010. 6. 9.자 해지통지에도 불구하고 진성토건이 공사를 재개하지 못하고 별다른 의견 제출이나 조치 없이 기업회생절차 신청을 함으로 말미암아 그 후에 이루어진 위 각 해지 통지 당시 제1, 3 공사 하도급계약에서 정한 공기 내에 공사를 완성할 수 없었다고 보이며, (나) 결국 이 사건 부도 및 그에 따른 공사 중단의 결과 진성토건이 그 책임 있는 사유로 채무를 불이행하였고 그로 인하여 제1, 3 공사 하도급계약이 해지되었다 할 수 있어, 제1, 3 보증계약의 보증사고가 발생하였다 할 것이므로, 피고는 해당 계약이행보증금을 지급할 의무가 있다.
 따라서 비록 진성토건의 부도 사실만으로 제1, 3 공사 하도급계약의 해지사유가 발생한다는 취지의 원심 이유 설시와 관련하여 적절하지 아니한 부분이 있다 하더라도, 제1, 3 공사 하도급계약에 관하여 진성토건의 귀책사유로 인한 채무불이행이 발생하였고 그로 인하여 적법하게 해지되어 제1, 3 보증계약의 보증사고가 발생하였다는 원심의 결론은 수긍할 수 있으며, 거기에 상고이유 주장과 같이 공사 하도급계약 관련 계약불이행의 의미, 귀책사유, 위약벌의 적용 요건, 이행의 최고 및 계약 해지 관련 약관의 효력 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 나. 원심 판시 제2 공사 하도급계약 관련 계약이행보증금 부분에 관한 상고이유 주장에 대하여
 (1) 공사도급계약에서 수급인의 공사중단이나 공사지연으로 인하여 약정된 공사기한 내의 공사완공이 불가능하다는 것이 명백한 경우에는 도급인은 그 공사기한이 도래하기 전이라도 계약을 해제할 수 있지만, 그에 앞서 수급인에 대하여 위 공사기한으로부터 상당한 기간 내에 완공할 것을 최고하여야 하며, 예외적으로 수급인이 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 때에는 위와 같은 최고 없이도 계약을 해제할 수 있다(민법 제544조 및 대법원 1996. 10. 25. 선고 96다21393, 21409 판결 등 참조).
계약의 일방 당사자가 계약기간 중에 부도가 발생하였다는 사실만으로 해당 계약의 이행이 그의 귀책사유로 불가능하게 되었다고 단정할 수는 없고, 그 부도 발생 전후의 계약의 이행정도, 부도에 이르게 된 원인, 부도 발생 후의 영업의 계속 혹은 재개 여부, 해당 계약을 이행할 자금사정 기타 여건 등 제반 사정을 종합하여 계약의 이행불능 여부를 판단하여야 한다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다16976 판결 등 참조).
 그리고 사업자에게 법률에서 규정하고 있지 아니하는 해제권 또는 해지권을 부여하여 고객에게 부당하게 불이익을 줄 우려가 있거나 법률에 따른 사업자의 해제권 또는 해지권의 행사 요건을 완화하여 고객에게 부당하게 불이익을 줄 우려가 있는 약관조항 및 신의성실의 원칙을 위반하여 공정성을 잃은 약관조항은 무효이다(약관의 규제에 관한 법률 제9조 제2호, 제3호, 제6조).
 (2) 원심판결 및 원심이 일부 인용한 제1심판결의 각 이유에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 (가) 원고 대우건설은 2009. 12. 15. 진성토건과 사이에 낙동강살리기 24공구 건설공사 중 1공구 공사(원심 판시 제2 공사로서, 이하 ‘제2 공사’라 한다)에 관하여 공사기간을 2009. 12. 15.부터 2011. 12. 15.까지, 계약금액을 32,780,000,000원으로 정한 하도급계약을 체결하였다.
 (나) 제2 공사 하도급계약서 제4조는 ‘계약금이행보증금을 계약금액의 10%로 하여 위약벌로 하며 계약위반 시 공정률과 관계없이 진성토건이 원고 대우건설에 전액 납부하여야 한다’고 규정하고 있다.
 진성토건은 제2 공사 하도급계약의 계약이행보증금 지급에 관하여 2009. 12. 29. 피고와 계약보증계약을 체결하고 계약보증서를 발급받아 원고 대우건설에 교부하였다(이하 ‘제2 계약보증’이라 한다). 피고의 보증약관에는 채무자가 위 공사 하도급계약과 관련하여 그 책임 있는 사유로 상대방에게 부담하는 의무 또는 채무를 불이행하는 경우에 피고가 보증채무를 부담하며, 계약보증에 관한 보증사고의 내용은 ‘보증기간 내의 계약불이행으로 인한 도급계약의 해제 또는 해지’라고 규정하고 있다.
 (다) ① 그런데 제2 공사 하도급계약서 제7항은 ‘하수급인의 계약위반이나 부도·압류·가압류·보전처분·파산·회사정리절차개시 신청이 있는 경우, 발행·배서·보증한 어음·수표 등이 부도처리되는 경우, 전업·폐업하는 경우, 천재지변 등 불가항력으로 계약이행이 불가한 경우에, 하수급인은 선급금반환, 공사수행 등 모든 기한의 이익을 상실하고, 하도급인은 별도의 이행최고 없이 계약을 해지할 수 있다’고 규정하고 있다.
 ② 또한 제2 공사 하도급계약의 특수조건 제15조 제1항은 ‘하수급인이 부도나 파산, 회사정리 절차를 개시하거나 현장미불금을 2개월 이상 지불하지 아니하고 그 지불능력을 회복하지 못할 때, 하도급인은 별도의 이행최고 없이 해당 계약의 전부 또는 일부를 해제 또는 해지할 수 있다’고 규정하고 있다.
 ③ 한편 제2 공사 하도급계약에 의하여 그 내용이 되는 표준하도급계약서 제25조 제1항 제2호는 ‘부도·파산 등 하수급인의 귀책사유로 공기 내에 공사를 완성할 수 없는 것이 명백히 인정될 때 하도급인은 서면으로 기간을 정하여 이행을 최고한 후 그 기간 내에 계약이 이행되지 아니한 때에는 해당 계약의 전부 또는 일부를 해제·해지할 수 있다’고 규정하고 있다.
 (라) 진성토건이 2010. 6. 8. 이 사건 부도를 내자, 원고 대우건설은 2010. 6. 9. 진성토건에 이 사건 부도로 위 각 공사 하도급계약에서 정한 의무 이행이 불가능한 상태이므로 제2 공사 하도급계약서 제7항, 제2 공사 하도급계약 특수조건 제15조, 표준하도급계약서 제25조에 의하여 제2 공사 하도급계약을 해지한다고 통지하였다.
 (3) 원심은 위와 같은 사실관계를 기초로, ① 진성토건의 이 사건 부도로 제2 공사 하도급계약서 제7항 및 특수조건 제15조 제1항에서 정한 해지사유가 발생하였고, 2010. 6. 9.자 해지통지로 제2 공사 하도급계약이 적법하게 해지되었으며, ② 제2 하도급계약서 제7항 및 특수조건 제15조 제1항은 약관에 해당하나, 위 각 규정이 약관의 규제에 관한 법률 제6조, 제9조 제3호에 해당하여 무효라고 할 수는 없다고 판단하였다.
 (4) 그러나 위 사실관계와 적법하게 채택된 증거들에 의하여 알 수 있는 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면 아래와 같이 판단된다.
 (가) 제2 공사 하도급계약서는 제7항에서 해지사유를 명시적으로 규정하고 있고, 계약서 말미에서 제2 공사 하도급계약서에서 정한 조건 이외의 사항을 특수조건 등으로 정할 수 있으며 보충적으로 표준하도급계약서의 계약조건으로 보완한다고 규정하고 있으므로, 제2 공사 하도급계약서 제7항이나 특수조건 제15조 제1항에서 명시하고 있는 부도 등의 해지사유 및 해지권 행사요건에 관하여 해석하면서 그와 달리 규정하고 있는 표준하도급계약서 제25조 제1항 제2호의 해지사유 및 해지 절차를 원칙적인 기준으로 삼을 수는 없다.
 (나) 제2 공사 하도급계약서 제7항은 그 규정한 해지사유가 발생하기만 하면 하도급인은 이행의 최고도 없이 계약을 해지할 수 있다고 규정하고 있다. 그러나 위 규정에서 해지사유로 정하고 있는 하수급인의 계약위반·부도·압류·가압류 등은 구체적인 사정에 따라서 하수급인이 상당한 기간 내에 위 사유를 해소하거나 그 사유와 무관하게 공기 내에 공사계약을 이행하는 것이 가능한 경우도 있을 수 있으므로, 그러한 사유가 발생하였다는 사실만으로 공사를 진행할 수 없다거나 공기 내에 공사계약을 이행하는 것이 불가능하게 되었다고 단정하기에 부족하다. 그럼에도 위와 같은 사유가 발생하기만 하면 하도급인이 공사계약 이행에 대한 최고도 없이 계약을 해지할 수 있도록 하는 것은, 하도급인에게 민법에서 규정하고 있지 아니하는 해지권을 부여하거나 민법에 의하여 인정되는 수급인의 공사중단이나 공사지연으로 인한 해지권의 행사요건을 완화하는 것이 되고, 그로 인하여 하수급인에게 부당하게 불이익을 줄 우려가 있다.
 (다) 그리고 이와 같이 해지권 행사요건의 완화로 인하여 고객에게 부당하게 불이익을 줄 수 있다는 우려는 하수급인의 부도에 대하여 이행의 최고도 없이 계약의 전부 또는 일부를 해지할 수 있도록 정한 특수조건 제15조 제1항의 경우에도 마찬가지로 해당한다고 할 수 있다.
 (5) 따라서 원심이 인정한 것과 같이 제2 공사 하도급계약서 제7항, 특수조건 제15조 제1항이 약관이라면, 위 각 규정은 약관규제법 제9조 제2호, 제3호, 제6조에 해당하여 무효라고 봄이 타당하다. 그럼에도 이와 달리 원심은 무효인 제2 공사 하도급계약서 제7항, 특수조건 제15조 제1항만을 근거로 들어 2010. 6. 9.자 해지통지로 제2 공사 하도급계약이 적법하게 해지되었다고 보고 이에 기초하여 제2 계약보증의 보증사고 발생을 인정하였으므로, 이러한 원심의 판단에는 약관규제법에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 한편 제2 공사 하도급계약서 제7항, 특수조건 제15조 제1항이 무효인 경우에, 제1, 3 공사 하도급계약의 경우와 마찬가지로 표준하도급계약서 제25조 제1항 제2호에서 정한 해지사유 및 절차가 적용되거나 위에서 본 민법의 일반법리가 적용된다고 할 것이고, 또한 위 2010. 6. 9.자 해지통지에서도 해지사유의 하나로 표준하도급계약서 제25조를 들고 있으므로, 환송 후 원심으로서는 이에 따른 해지 및 보증사고 발생 여부에 관하여 추가로 심리할 필요가 있음을 지적하여 둔다.
 2. 원고 대우건설의 상고이유에 대하여
 가. 원심판결 및 원심이 일부 인용한 제1심판결의 각 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다.
 (1) 진성토건은 2010. 4. 12. 피고와 사이에 제2 공사 하도급계약에 관하여 선급금보증계약을 체결하고, 피고로부터 선급금보증서를 발급받아 원고 대우건설에 제출하였다(이하 ‘이 사건 선급금보증’이라 한다).
 (2) ① 피고의 보증약관에는 채무자가 제2 공사 하도급계약과 관련하여 그 책임 있는 사유로 상대방에게 부담하는 의무 또는 채무를 불이행하는 경우 피고가 보증채무를 부담하며, 보증사고의 내용은 ‘보증기간 내에 발생한 미정산 선급금의 반환채무불이행’이라고 규정하고 있다.
 ② 그런데 보증약관 제8조 제1항 제4호는 보증서수령일 이전에 이미 보증대상 계약의 해제사유가 발생한 경우에는 피고가 보증금을 지급하지 아니한다고 규정하고 있다.
 (3) 진성토건의 채권자 소외인이 2010. 3. 22. 진성토건의 원고 대우건설에 대한 제3 공사 하도급계약에 따른 공사대금채권 중 28,999,300원에 대하여 채권가압류결정(이하 ‘이 사건 가압류’라 한다)을 받았고, 2010. 3. 26. 이 사건 가압류 결정문이 원고 대우건설에 송달되었다.
 나. 원심은 위와 같은 사실관계를 기초로, 이 사건 가압류가 제2 공사 하도급계약서 제7항에서 정한 해지사유에 해당하므로 이 사건 선급금보증계약이 체결되기 전부터 제2 공사 하도급계약의 해지사유가 존재하였다고 인정하여, 피고는 보증약관 제8조에 의하여 원고 대우건설에 선급금보증금을 지급할 의무를 면한다고 판단하였다.
 다. 그러나 앞에서 제2 공사 하도급계약에 관한 제2 계약보증 부분에서 살펴보았듯이, 제2 공사 하도급계약서 제7항이 약관이라면 위 조항은 부도나 가압류 등의 일정한 사실의 발생만으로 이행 최고 없이 하도급계약의 해지사유로 삼고 있어 하수급인에게 부당하게 불이익을 줄 우려가 있으므로 약관규제법 제9조 제2호, 제3호, 제6조에 의하여 무효이고, 따라서 이 사건 조항을 근거로 하여 이 사건 가압류만을 가지고 제2 공사 하도급계약의 해지사유로 삼을 수 없다.
 라. 이와 달리 제2 공사 하도급계약서 제7항이 유효함을 전제로 하여 이 사건 가압류에 의한 해지사유를 인정한 원심의 판단에는 법률행위 및 약관의 해석에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 제2 공사 하도급계약 관련 계약이행보증금 부분에 관하여 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 이 부분 및 원고 주식회사 대우건설의 패소 부분 중 선급금보증금 부분을 모두 파기하며 위 각 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박상옥(재판장) 김용덕(주심) 김신 박정화

[1] 처분문서에 나타난 당사자 의사의 해석 방법
[2] 이행지체를 이유로 계약을 해제할 경우, 전제요건인 이행의 최고는 미리 일정기간을 명시하여야 하는지 여부(소극) 및 채무자의 급부불이행 사정을 들어 계약을 해제하겠다는 통지를 한 경우, 이로써 이행의 최고가 있었던 것으로 볼 수 있는지 여부(원칙적 적극)
[3] 공사도급계약에서 수급인의 공사중단이나 공사지연으로 인하여 약정된 공사기한 내의 공사완공이 불가능하다는 것이 명백한 경우, 계약을 해제하기 위한 요건
[4] 계약의 일방 당사자가 계약기간 중에 부도가 발생하였다는 사실만으로 계약의 이행이 그의 귀책사유로 불가능하게 되었다고 단정할 수 있는지 여부(소극) 및 이때 계약의 이행불능 여부를 판단하는 기준
[5] 사업자에게 법률에서 규정하고 있지 아니하는 해제권 또는 해지권을 부여하거나 법률에 따른 사업자의 해제권 또는 해지권의 행사 요건을 완화하여 고객에게 부당하게 불이익을 줄 우려가 있는 약관조항의 효력(무효)