분양계약체결금지 (민사, 대법원)
공포일: 2008.02.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 해청아파트 1단지 재건축조합 (소송대리인 변호사 김성수)
【피고 보조참가인(선정당사자)】 
【원심판결】 서울고법 2006. 10. 18. 선고 2006나9431 판결
【주 문】
 원심판결 중원고 8,원고 15에 대한 피고 패소 부분을 파기하고, 그에 해당하는 제1심판결을 취소하고,원고 8,원고 15의 소를 각하한다. 나머지 상고를 모두 기각한다.원고 8,원고 15와 피고 사이에 생긴 소송총비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 각자가 부담한다. 나머지 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
재건축조합의 신축아파트 배정을 위한 동·호수 추첨 절차에 하자가 있다고 주장하면서 그 무효를 다투던 조합원이 재건축조합과의 사이에 그 동·호수 추첨으로 배정받은 아파트를 포기하고 일반 분양분으로 예정되어 있던 아파트를 배정받기로 하는 별도의 약정을 하였다면, 특별한 사정이 없는 한 그 조합원은 더 이상 재건축조합의 동·호수 추첨 등의 무효확인을 구할 소의 이익이 없다고 할 것이다.
 원심이 채택한 증거 및 기록에 의하면, 피고가 2004. 6. 16. 이 사건 신축아파트의 동·호수 추첨을 실시함에 있어원고 8,원고 15가 관리처분계획 기준에서 정한 바에 따라 신축아파트 60평형 우선배정권을 가지고 있음에도 불구하고 그 권리를 배제한 채원고 8에게 41평형인 이 사건 신축아파트 103동 2101호를 배정하고,원고 15에게 41평형인 이 사건 신축아파트 103동 1001호를 배정함에 따라원고 8,원고 15와 피고 사이에 신축아파트 동·호수 추첨 및 배정에 관하여 분쟁이 발생한 사실,원고 8은 2004. 6. 22. 피고와의 사이에 위 103동 2101호를 포기하는 대신 68평형으로서 남향인 108동 901호를 배정받기로 합의하면서 피고에게 ‘2004. 6. 16. 추첨으로 배정받은 103동 2101호를 포기하고 일반 분양분 중 108동 901호를 배정 신청합니다. 위의 사항에 대하여 조합 측에 어떠한 이의도 제기하지 않을 것이며, 아울러 민형사상의 책임도 불문하겠습니다’라는 취지의 각서를 작성하여 준 사실, 그 때까지원고 8은 적법한 재건축결의가 존재하지 않는다고 주장하며 구 아파트에 관하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 거절하고 있었으나 위 합의 이후 피고에게 그 절차를 이행한 사실,원고 15는 원심판결 선고 후인 2007. 3. 15. 피고와의 사이에 위 103동 1001호 대신 68평형인 102동 1001호를 배정받기로 합의하면서 ‘해청아파트 1단지 재건축조합에서 2007. 3. 15. 실시한 분양변경 동·호수 추첨 결과 68평형 102동 1001호에 당첨되었음을 상호 확인하며, 추첨 동·호수에 대하여 어떠한 이의도 제기하지 않겠습니다’라는 취지의 ‘분양변경 동·호수 당첨증’을 작성하였으며, 이에 따라 2007. 3. 22. 102동 1001호에 관하여 분양계약을 체결한 사실을 인정할 수 있는바, 이를 위 법리에 비추어 검토하여 보면,원고 8,원고 15로서는 더 이상 피고에 대하여 관리처분계획 기준에서 정한 바에 따른 동·호수 재추첨 등을 구할 수 없게 되었다고 할 것이므로 위 동·호수 추첨 및 배정 등의 무효확인을 구할 이익이 없다고 보아야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은원고 8의 소에 대한 피고의 본안전 항변을 배척하였으니 원심에는 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있으며,원고 15의 이 사건 소는 상고심 계속중 소의 이익이 없어 부적법하게 되었으므로, 원심판결을 그대로 유지할 수 없게 되었다고 할 것이다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여
 원심은 그 채용 증거들에 의하여, 피고의 관리처분계획상 구 아파트 41평형의 소유자인원고 19,20,21은 이 사건 신축아파트 60평형을 우선 배정받을 권리가 있으며 위 원고들이 1지망으로 이 사건 신축아파트 60평형의 배정을 신청하였음에도 불구하고, 피고는 이 사건 신축아파트 60평형에 대한 동·호수 추첨을 함에 있어 위 원고들을 배제한 채 구 아파트 26평형 또는 상가를 소유하고 있을 뿐이어서 이 사건 신축아파트 60평형에 대한 우선배정권이 없는 조합원들까지 포함하여 1, 2차로 동·호수 추첨을 마친 후 남은 세대를 추첨을 거쳐 위 원고들에게 배정함으로써 위 원고들의 동·호수 추첨권을 박탈한 사실을 인정한 다음, 이는 위 원고들의 조합원으로서의 기본적인 권리를 침해한 것으로 동·호수 추첨절차에 중대한 하자가 있어 무효라고 판단하였는바, 기록을 검토하여 보면 원심의 사실인정과 판단은 정당하여 수긍이 가고, 한편 위 원고들이 결과적으로 이 사건 신축아파트 60평형을 배정받았다거나 그 동·호수 추첨 과정에서 선호도가 높은 동·호수를 배정받을 확률 면에서 차이가 없었다고 하더라도 이 사건 신축아파트 60평형에 대하여 동·호수 추첨을 다시 한다면 선호도가 더 높은 동·호수를 배정받을 가능성이 있는 이상 동·호수 추첨 등의 무효 확인을 구할 소의 이익이 없다고는 할 수 없다. 이와 관련한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 3. 상고이유 제3 및 제5점에 대하여
 기록에 의하면, 피고의 신축아파트 배정을 위한 평형결정은 내림차순 해당 조합원이 우선 평형배정을 받고, 내림차순 해당 조합원의 평형배정 후 잔여분에 대한 타 조합원의 평형배정에 경합이 발생할 경우 권리가액 다액순에 의하여 평형배정을 결정하되, 제1신청 평형결정에서 탈락한 조합원은 제2신청부터 제8신청 평형배정에 참여할 수 있으며, 권리가액 동일 조합원 간 경합시 무작위 전산 추첨하도록 되어 있는 사실을 인정할 수 있으므로,원고 19,20,21,17의 청구에 따라 이 사건 신축아파트 60평형에 대한 동·호수 추첨 및 배정이 무효로 될 경우 나머지 평형의 배정도 일부씩 순차로 변경될 수밖에 없고, 구 아파트 26평형 소유 원고들의 청구에 따라 이 사건 신축아파트 41, 40, 34평형에 대한 동·호수 추첨 및 배정이 무효로 될 경우에도 마찬가지로 나머지 평형의 배정도 일부씩 순차로 변경될 수밖에 없으며, 각 평형별로 일부라도 변경이 불가피하여 무효가 되는 이상 모든 동·호수에 대한 추첨 및 배정 등이 무효라고 할 것이다.
 그리고원고 17은 이 사건 신축아파트 60평형에 관한 우선배정권이 있음에도 불구하고 이를 배정받지 못하였으므로, 이 사건 신축아파트 60평형 전부의 동·호수 추첨 및 배정 등의 무효확인을 구할 권리가 있고, 그 권리가 있는 이상 이 사건 신축아파트 60평형에 관한 우선배정권이 없는 조합원 2명이 배정받은 부분에 대해서만 무효확인을 구할 수 있는 것으로는 볼 수 없다.
 원심이 같은 취지에서원고 8,원고 15를 제외한 나머지 원고들(이하 ‘나머지 원고들’이라 한다)의 청구를 모두 인용한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 이와 관련한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 4. 상고이유 제4점에 대하여
확인의 소에 있어서 오로지 당사자 사이의 권리관계만이 확인의 대상이 될 수 있는 것은 아니고, 당사자 일방과 제3자 사이의 권리관계 또는 제3자 사이의 권리관계에 관하여도 그에 관하여 당사자 사이에 다툼이 있어서 당사자 일방의 권리관계에 불안이나 위험이 초래되고 있고, 다른 일방에 대한 관계에서 그 법률관계를 확정시키는 것이 당사자의 권리관계에 대한 불안이나 위험을 제거할 수 있는 유효·적절한 수단이 되는 경우에는 당사자 일방과 제3자 사이의 권리관계 또는 제3자 사이의 권리관계에 관하여도 확인의 이익이 있다(대법원 1997. 6. 10. 선고 96다25449, 25456 판결 등 참조).
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고가 나머지 원고들의 신축아파트에 관한 평형 우선배정권을 배제한 채 동·호수 추첨 및 배정을 하고 이에 기하여 조합원들과의 사이에 분양계약을 체결함으로써 나머지 원고들의 신축아파트 수분양에 관한 권리 또는 법적 지위에 위험·불안이 야기되어 있다고 할 것이고, 재건축조합이 신축아파트의 배정을 위해 실시하는 동·호수 추첨 및 배정은 조합원들 전원의 이해관계가 걸린 단체법적인 법률행위로써 그러한 동·호수 추첨 및 배정을 기초로 하여 수많은 법률관계가 계속하여 발생할 뿐만 아니라 일단 동·호수 추첨 및 배정이 이루어지면 특별한 사정이 없는 한 그 동·호수 추첨 및 배정이 무효로 확인되기 전에는 새로운 동·호수 추첨 및 배정을 실시하는 것이 불가능하다고 할 것이므로, 나머지 원고들로서는 피고를 상대로 동·호수 추첨 및 배정과 그에 기한 분양계약의 무효를 구하는 것이 분쟁해결을 위한 유효·적절한 수단이라고 할 것이고, 나머지 원고들이 아닌 조합원들과 피고 사이에 이 사건 신축아파트에 관한 분양계약 체결이 완료되었다는 등의 사정만으로는 동·호수 추첨 및 배정을 다시 하는 것이 불가능하다고는 할 수 없다.
 원심이 이와 같은 취지에서 피고의 본안전 항변을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이와 관련한 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다.
 5. 상고이유 제6점에 대하여
피고의 규약상 조합원은 관리처분계획으로 정한 주택 등의 분양청구권을 가지며, 조합원의 권리와 의무의 변동에 관한 사항은 총회의 결의를 거쳐 결정하도록 되어 있는 한편, 도시 및 주거환경정비법은 관리처분계획의 수립 등은 조합원총회의 결의에 의하도록 규정되어 있으므로(위 법률 제24조 제3항 제10호), 피고가 나머지 원고들의 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기 미이행을 이유로 분양신청권을 제한하려면 분양신청이 이루어지기 전에 미리 조합원총회의 결의를 거쳐야 하고, 분양신청이 종료된 후에 그 권리를 소급하여 제한할 수는 없다고 할 것이다.
 기록에 의하면, 피고는 분양신청이 종료된 이후에 비로소 조합원총회 등을 거쳐 나머지 원고들의 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기 미이행을 이유로 분양신청권에 제한을 가한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고의 이러한 분양신청권 제한은 효력이 없다고 할 것인바, 원심이 이와 같은 취지에서 나머지 원고들에 대한 분양신청권 제한이 적법하다는 피고의 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 쌍무계약에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 6. 그러므로 원심판결 중원고 8,원고 15에 대한 피고 패소 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하고,원고 8,원고 15의 소를 각하하며, 나머지 원고들에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 박일환 김능환(주심)

[1] 재건축조합의 신축아파트 배정을 위한 동·호수 추첨 등의 무효를 주장하던 조합원이 재건축조합과 위 추첨으로 배정받은 아파트를 포기하고 일반 분양분으로 예정되어 있던 아파트를 배정받기로 하는 별도의 약정을 한 경우, 위 무효확인을 구할 이익이 있는지 여부(소극)
[2] 재건축조합이 신축아파트 배정에서 우선배정권이 있는 조합원을 배제하고 동·호수 추첨을 마친 후 남은 세대를 위 조합원에게 배정한 경우, 그 동·호수 추첨 절차는 중대한 하자가 있어 무효이고, 위 조합원은 그 무효확인을 구할 이익이 있다고 한 사례
[3] 평형 우선배정권이 있는 조합원의 청구에 따라 재건축조합의 신축아파트 배정을 위한 동·호수 추첨 및 배정이 무효로 확인될 경우 나머지 평형의 배정도 일부씩 순차 변경이 불가피하다면, 모든 동·호수에 대한 추첨 및 배정 등이 무효이고, 위 조합원은 그 전부의 무효확인을 구할 수 있다고 한 사례
[4] 확인의 소에서 당사자 일방과 제3자 사이의 권리관계 또는 제3자 사이의 권리관계에 관하여 확인의 이익이 있는 경우
[5] 재건축조합이 분양신청 종료 후에 조합원총회 등을 거쳐 조합원의 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기 미이행을 이유로 분양신청권을 제한할 수 있는지 여부(소극)