북한주민접촉신청불허처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1999.07.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 민주사회를 위한 변호사모임 (소송대리인 변호사 송두환 외 8인)
【피고, 피상고인】 통일부장관
【원심판결】 서울고법 1998. 7. 16. 선고 97구18402 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 남북기본합의서의 법적 성격에 관한 상고이유에 대하여
남북 사이의 화해와 불가침 및 교류협력에 관한 합의서(이하, 남북기본합의서라고 줄여 쓴다)는 남북관계가 '나라와 나라 사이의 관계가 아닌 통일을 지향하는 과정에서 잠정적으로 형성되는 특수관계'(합의서 전문)임을 전제로, 조국의 평화적 통일을 이룩해야 할 공동의 정치적 책무를 지는 남북한 당국이 특수관계인 남북관계에 관하여 채택한 합의문서로서, 남북한 당국이 각기 정치적인 책임을 지고 상호간에 그 성의 있는 이행을 약속한 것이기는 하나 법적 구속력이 있는 것은 아니어서 이를 국가 간의 조약 또는 이에 준하는 것으로 볼 수 없고, 따라서 국내법과 동일한 효력이 인정되는 것도 아니다.
 같은 취지에서 원심이 남북기본합의서에 법적인 구속력이 없다고 판단하여, 남북교류협력에관한법률 제9조 제3항이 남북기본합의서 제17조에 저촉되어 효력이 없다는 취지의 원고의 주장을 배척한 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 남북기본합의서의 법적 성격을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다. 
 2. 남북교류협력에관한법률 제9조 제3항이 위헌이라는 상고이유에 대하여
남북교류협력에관한법률(이하 '법'이라고 한다)은 남북 간의 교류협력이 헌법 전문과 제4조 등의 통일조항이 천명하는 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일을 이룩하는 데 가장 현실적이고 효과적인 수단이라는 인식하에 그 추진을 위한 법적 장치로 마련된 법률로서, 그 제정·시행으로 모든 국민에게 남북 간의 왕래·교역·협력사업 및 통신역무의 제공 등 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위를 다른 법규정과 달리 긍정적으로 보장하기에 이르렀으나, 북한이 아직 우리의 자유민주적 기본질서에 위협이 되고 있음이 부인할 수 없는 현실인 이상 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일을 추진할 책무를 부담하고 있는 정부로서는 남북 간의 교류협력이 자유민주적 기본질서를 해치지 않는 범위 내에서 평화적 통일에 도움이 되는 방향으로 행하여지도록 조정할 필요가 있다. 법 제9조 제3항이 북한주민의 접촉에 정부의 승인을 얻도록 한 것은 북한주민과의 접촉이 위와 같이 남북교류와 협력을 위하여 정당하다고 인정되는 범위 내에서 행하여지도록 조정함으로써 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일을 이룩하고자 함에 그 목적이 있는 것이므로 법 제9조 제3항을 들어 헌법상의 통일원칙에 위배되는 위헌조항이라고 할 수 없다. 
그리고 헌법상 보장된 국민의 자유와 권리도 무제한적으로 향유할 수 있는 것은 아니고, 국가의 안전보장이나 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 한도 내에서 제한될 수 있는 것이므로, 법 제9조 제3항이 북한주민의 접촉에 정부의 승인을 얻도록 한 것은 국민이 북한주민과 접촉하는 것을 원천적으로 금지하고자 함에 있는 것이 아니라 북한이 우리의 자유민주적 기본질서에 현실적인 위협이 되고 있음을 고려하여 북한주민과의 접촉이 남북교류와 협력을 위하여 정당하다고 인정되는 범위 내에서 행하여지도록 조정하기 위한 것에 지나지 아니한다. 따라서 남북교류와 협력을 위하여 정당하다고 인정되는 범위 내의 북한주민의 접촉은 이를 승인하여야 할 것이지만, 그 승인과정에서 국민의 자유와 권리가 다소 제한될 수 있다 하더라도 그러한 제한은 어디까지나 국가의 안전보장이나 질서유지를 위하여 필요한 최소한의 것이라 아니할 수 없고, 위 조항의 의미를 위와 같이 한정적으로 해석하는 한 그와 같은 제한이 국민의 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하는 것이라고 할 수도 없다. 법 제9조 제3항은 언론·출판·집회·결사의 자유를 규정한 헌법 제21조, 통신의 자유를 규정한 헌법 제18조, 헌법 제37조 제1항의 헌법에 열거되지 아니한 자유와 권리의 보장조항, 헌법 제37조 제2항의 과잉금지 및 기본권의 본질적 내용 침해금지 조항, 헌법상의 포괄위임금지 원칙 및 법치주의 원칙 등에 위반되지 아니한다. 
 같은 취지의 원심의 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 남북교류협력에관한법률 제9조 제3항의 위헌 여부에 관하여 판단을 잘못한 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 모두 받아들일 수 없다. 
 3. 재량권 일탈 또는 남용이라는 상고이유에 대하여
 우리는 북한주민과 핏줄을 나눈 동포로서 식량난 등으로 어려움에 처해 있는 북한주민을 동포애에 기초하여 도와야 할 입장에 있다고 하는 점은 굳이 상고이유가 지적하지 않더라도 누구나 수긍할 수 있는 바이다. 그러나 현 상황에서 그 돕는 방법과 절차를 국민 개개인의 완전한 자율에 맡겨야 한다고 하는 것은 남북 관계의 특수성을 전혀 도외시한 주장이라고 하지 않을 수 없다.
 북한 당국은 북한주민들이 식량난으로 인하여 어려움에 처해 있는 가운데에서도 대남적화통일노선을 포기하지 않은 채 잠수함침투, 핵무기개발 등의 대남도발과 군비증강을 계속하고 있는 것은 주지의 사실이므로, 이러한 현실 상황 아래서 북한주민의 지원은 그 지원이 북한당국에 의해 군사용 등 타 목적으로 전용되는 것을 방지할 수 있도록 그 분배의 투명성이 보장된 가운데 북한주민에게 실질적으로 도움이 되는 방법으로 이루어져야 하고, 나아가 그 지원으로 인하여 우리의 자유민주적 기본질서가 위협받는 결과가 초래되지 않도록 질서있고 이성적으로 추진되어야 할 것이므로, 그를 위하여 가장 효율적이고도 필요한 방법은 민간 차원의 대북 지원 창구를 대북 지원을 위한 능력과 의지를 갖고 있으면서 동시에 지원물자 분배의 투명성 확보를 위한 대북 협상력도 아울러 갖춘 일정한 범위 내의 단체로 제한하는 방법이 될 것이다. 
 원심판결 이유에 의하면, 피고는 민간 차원의 대북 지원을 위와 같은 능력과 의지 및 협상력을 갖추고 있다고 평가되는 대한적십자사를 통하여서만 하도록 제한하기로 방침을 정하고 그 방침에 근거하여 원고에게 원고가 추진하는 대북 지원을 대한적십자사를 통하여 하도록 협조해 줄 것을 요청하는 한편, 원고 자신이 북한적십자사 관계자와 직접 접촉하여 대북 지원을 하겠다면서 신청한 북한주민접촉승인신청은 이를 불허하였다는 것인바, 앞에서 본 대북 지원 창구 제한의 필요성, 그리고 굳이 원고 자신이 북한적십자사 관계자와 직접 접촉하지 않더라도 원고가 의도하는 북한주민 지원의 목적은 얼마든지 달성할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 원고가 승인신청한 북한주민접촉은 남북 교류와 협력을 위한 정당한 범위 내의 것이라고 보기 어렵다고 할 것이므로 이를 불허한 피고의 이 사건 처분은 재량 범위 내에서 정당하게 이루어진 것이지 비례의 원칙에 위배하여 재량권을 남용하였거나 그 범위를 일탈한 처분이라고 할 수 없다.
 같은 취지에서 원심이 피고의 이 사건 처분이 재량 범위 내에서 행해진 적법한 처분이라고 판단하여 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구를 기각한 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 재량권의 일탈·남용 여부에 관하여 판단을 잘못한 위법이 있다 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

[1] 남북 사이의 화해와 불가침 및 교류협력에 관한 합의서의 법적 성격
[2] 북한주민의 접촉에 정부의 승인을 얻도록 규정한 남북교류협력에관한법률 제9조 제3항의 위헌 여부(소극)
[3] 대한적십자사를 통하지 아니한 민간 차원의 대북지원을 위한 북한주민접촉신청을 불허한 것이 재량권의 범위를 일탈·남용한 것이 아니라고 한 사례

[1] 남북 사이의 화해와 불가침 및 교류협력에 관한 합의서는 남북관계가 '나라와 나라 사이의 관계가 아닌 통일을 지향하는 과정에서 잠정적으로 형성되는 특수관계'임을 전제로, 조국의 평화적 통일을 이룩해야 할 공동의 정치적 책무를 지는 남북한 당국이 특수관계인 남북관계에 관하여 채택한 합의문서로서, 남북한 당국이 각기 정치적인 책임을 지고 상호간에 그 성의 있는 이행을 약속한 것이기는 하나 법적 구속력이 있는 것은 아니어서 이를 국가 간의 조약 또는 이에 준하는 것으로 볼 수 없고, 따라서 국내법과 동일한 효력이 인정되는 것도 아니다.
 [2] 남북교류협력에관한법률은 남북 간의 교류협력이 헌법 전문과 제4조 등의 통일조항이 천명하는 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일을 이룩하는 데 가장 현실적이고 효과적인 수단이라는 인식하에 그 추진을 위한 법적 장치로 마련된 법률로서, 그 제정·시행으로 모든 국민에게 남북 간의 왕래·교역·협력사업 및 통신역무의 제공 등 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위를 다른 법규정과 달리 긍정적으로 보장하기에 이르렀으나, 북한이 아직 우리의 자유민주적 기본질서에 위협이 되고 있음이 부인할 수 없는 현실인 이상 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일을 추진할 책무를 부담하고 있는 정부로서는 남북 간의 교류협력이 자유민주적 기본질서를 해치지 않는 범위 내에서 평화적 통일에 도움이 되는 방향으로 행하여지도록 조정할 필요가 있고, 남북교류협력에관한법률 제9조 제3항이 북한주민의 접촉에 정부의 승인을 얻도록 한 것은 북한주민과의 접촉이 위와 같이 남북교류와 협력을 위하여 정당하다고 인정되는 범위 내에서 행하여지도록 조정함으로써 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일을 이룩하고자 함에 그 목적이 있는 것이므로 위 조항을 들어 헌법상의 통일원칙에 위배되는 위헌조항이라고 할 수 없고, 한편 헌법상 보장된 국민의 자유와 권리도 무제한적으로 향유할 수 있는 것은 아니고, 국가의 안전보장이나 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 한도 내에서 제한될 수 있는 것이므로, 위 조항이 북한주민의 접촉에 정부의 승인을 얻도록 한 것은 국민이 북한주민과 접촉하는 것을 원천적으로 금지하고자 함에 있는 것이 아니라 북한이 우리의 자유민주적 기본질서에 현실적인 위협이 되고 있음을 고려하여 북한주민과의 접촉이 남북교류와 협력을 위하여 정당하다고 인정되는 범위 내에서 행하여지도록 조정하기 위한 것에 지나지 아니하므로, 남북교류와 협력을 위하여 정당하다고 인정되는 범위 내의 북한주민의 접촉은 이를 승인하여야 할 것이지만, 그 승인과정에서 국민의 자유와 권리가 다소 제한될 수 있다 하더라도 그러한 제한은 어디까지나 국가의 안전보장이나 질서유지를 위하여 필요한 최소한의 것이라 아니할 수 없고, 위 조항의 의미를 위와 같이 한정적으로 해석하는 한 그와 같은 제한이 국민의 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하는 것이라고 할 수도 없으므로, 위 조항은 언론·출판·집회·결사의 자유를 규정한 헌법 제21조, 통신의 자유를 규정한 헌법 제18조, 헌법 제37조 제1항의 헌법에 열거되지 아니한 자유와 권리의 보장조항, 헌법 제37조 제2항의 과잉금지 및 기본권의 본질적 내용 침해금지 조항, 헌법상의 포괄위임금지 원칙 및 법치주의 원칙 등에 위반되지 아니한다.
 [3] 대한적십자사를 통하지 아니한 민간 차원의 대북지원을 위한 북한주민접촉신청을 불허한 것이 재량권의 범위를 일탈·남용한 것이 아니라고 한 사례.