사기(예비적죄명:횡령) (형사, 청주지방법원)
공포일: 1988.01.05 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심청주지방법원(86고단246 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인은 무죄.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 원심에서 적법하게 조사한 증거들을 종합하여 보면 이 사건 사기의 공소사실을 충분히 인정할 수 있음에도 불구하고, 원심은 피고인에 대한 위 사기공소사실에 부합되는 증거들을 배척하고 피고인에게 기망행위 내지 편취의 고의가 있다고 볼 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였으나 이는 채증법칙위배 내지 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다.
 그러므로 살피건대, 피고인은 군사법경찰, 검찰 및 군법회의 이래 당법정에 이르기까지 이 사건 임야는 피고인의 조부인망 공소외 1이 원소유자이던 공소외2로부터 매수하여 소유권이전등기를 마치지 아니한 채 피고인의 망부인 공소외3 등이 이를 개간 경작하여 오다가 위 임야에 관하여 1984.2.28. 국가와 매매계약을 체결하고 1984.5.12. 국민은행 청주지점에서 국가로부터 보상금을 수령한 것으로, 이 과정에서 피고인은 국가측 토지보상금 지급업무를 담당한 군무원인 공소외4를 기망한 사실이 없으며 더구나 보상금을 편취할 의사는 전혀 없었다고 적극 부인하고 있는 바, 피고인 및 증인공소외 4의 원심 및 당심법정에서의 각 진술,공군 제17전투비행단 군법회의의 85보군형 제3호 사건의 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재, 군법회의 검찰관작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 진술기재, 기록에 편철된 검사 작성의 불기소이유서사본, 충북 청원군(지번 생략)에 관한 각 등기부등본, 피고인 작성의 위임장, 피고인과 공군 6546부대장과 사이의 부동산매매계약서, 피고인에 대한위 군법회의 85보군형 제3호 판결 중 각 기재 등에 의하면, 피고인이 이 사건 임야에 관하여 임야대장상 소유자로 등재되어 있던 공소외2와 그 직계자손들이 6.25사변 당시부터 행방불명인 점을 이용하여 1983.12.19.경 위 임야소재지 농지위원인 공소외5,6,7 등으로부터, 피고인이 1970.3.5.공소외 2로부터 위 임야를 매수하였다는 취지의 허위사실을 보증받아 이를 근거로 하여 1984.2. 하순경 충북 청원군수 명의의 확인서를 받았으며, 그후 국가에서 피고인으로부터 위 임야를 매수하였음을 원인으로 하여 소유권이전등기청구권보존을 위하여 1984.3.13. 피고인을 대위하여 위 임야에 관하여 피고인 명의의 소유권보존등기를 경료하고, 같은 날 국가 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실 및 피고인은 그의 부친 및 모친으로부터 피고인의 조부인망 공소외 1이 위 임야를 매수하였다는 이야기를 들어 이를 믿고, 충북 청원군 남일면사무소로부터 피고인 및 피고인의 가족이 위 임야를 40-50여년간 경작하여 왔다는 경작증명을 얻어 위 농지위원들로부터 위 보증서를 받고 국가를 대리하여 위 임야 일대를 매수하려던 공소외4와 접촉하여 1984.2.28. 위 임야에 관하여 금 9,752,205원에 예산회계법에 의한 수의계약인 매매계약을 체결하였는데, 같은 해 3.20.경 피고인이 위 보상금을 수령하기 위하여 청주시 국민은행 청주지점에 갔을 때 당시 우연히 위 은행에 왔던 공소외10으로부터 위 임야에 관한 임야대장상의 소유자명의가공소외 2로 되어 있다는 이야기를 듣고 위 담당군무원인공소외 4에게 위 임야가 안동김씨(문중명 생략)문중 소유라고 주장하면서 피고인에 대한 보상금지급에 대하여 이의를 제기하여 그 보상금지급이 보류된 사실, 그후 위 임야에 관한 소유권에 대하여 피고인과 위 문중 사이에 분쟁이 생기게 되자 피고인으로서도 위 임야에 관하여 피고인의 조부가 이를 매수하였다는 점에 대한 아무런 객관적인 증거가 없어 1984.3.30. 피고인은 위 문중대표임을 자처하는 공소외8,9,11과의 사이에 위 보상금 중 2,300,000원을 개간비 명목으로 피고인이 지급받을 것을 약정하고 위 공소외인들에게 위 임야가 위 문중 소유임을 확인하며 위 문중이 보상금을 수령할 권리가 있다는 취지의 위임장을 교부하여 준 사실, 한편 위 군무원공소외 4는 위 문중원들의 이의에 따라 피고인에 대한 위 보상금의 지급을 유예하였으나 더 이상 보상금지급을 지체할 수 없어 위 문중원들에게 위 임야가 위 문중 소유임을 입증할 만한 근거자료의 제시를 요구하였으나 위 문중원들이 이에 응하지 못하게 되어 위 문중보다는 법률적 근거가 있는 이미 등기부상 소유권자로 등재된 피고인에게 보상금 수령을 통고하자 피고인으로서는 앞서 본 바와 같이 위 문중원들에게 위임장을 교부하여 주기는 하였으나, 위 문중 역시 위 임야가 문중 소유라는 증거를 제시하지 못하고 문중의 실체도 의심스럽다고 생각하여 1984.5.12.공소외 4에게 위 임야에 관하여 법적 근거를 가진 소유권자가 출현할 경우 소유권자에게 즉시 보상금을 지불할 것을 내용으로 하는 각서를 교부하여 주고 위 보상금을 수령한 사실, 현재 이 사건 임야의 소유권과 관련하여 서울지방법원 남부지원에서 민사소송이 진행중인 사실 등이 각 인정되는 바, 위 인정사실에 의하면공소외 4로서도 이 사건 임야의 소유권을 둘러싸고 피고인과 위 문중사이에 분쟁이 있음을 알고 있었으나 분쟁이 종결될때까지 보상금처리를 늦출 수 없
는 나머지 스스로 공부상의 소유자인 피고인에게 보상금을 지급하는 것이 옳다고 판단하여 위에서 본 바와 같은 일정한 제약하에 피고인에게 보상금을 지급한 것으로 동인의 보상금지급이 피고인의 기망행위에 기한 것이라고 보기 어렵고, 또한 피고인에게 편취의 의사가 있다고 보기도 부족하고, 그외에 검사의 유죄의 증거로 제시한 증인공소외 12의 원심법정에서의 진술,공군 제17전투비행단 군법회의의 85보군형 제3호 사건의 증기공소외 12,9에 대한 각 증인신문조서의 진술기재, 검사 작성의공소외 12,8,9에 대한 각 진술조서의 진술기재, 위 군법회의 검찰관 작성의공소외 12에 대한 진술조서의 진술기재, 공군본부 보통군법회의 검찰관 작성의공소외 9,13,14의 각 진술조서의 진술기재, 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중공소외 12의 진술기재, 사법경찰리 작성의공소외 12에 대한 진술조서의 진술기재 등이 있는 바,공소외 12의 경찰, 검찰, 군법회의 및 원심법정에서의 진술내용,공소외 9의 군법회의, 검찰에서의 진술내용,공소외 8의 검찰에서의 진술내용은,(리명 생략) 산 61은공소외 2, 또는 위 문중소유이고 피고인의 부친 및 조부는 위 종중의 산지기로서 위 임야를 관리하여 오기만 하였다는 것이고,공소외 13,14의 군법회의에서의 각 진술내용은, 마을사람들은 위 신송리 쪽 산은 안동김씨 땅이라고 알고 있다는 것으로 그 중 위 임야가 위 종중 소유라는 진술내용부분은 앞서 인정한 사실에 비추어 믿기 어렵고, 기타 진술내용만으로는 피고인이공소외 4를 기망하였다든가 피고인에게 위 보상금을 편취하려는 고의가 있었다고 인정하기에 어렵고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다고 할 것인 바, 이와 같은 취지의 원심판단에는 아무런 위법이 없으므로 이에 대한 검사의 항소는 이유없다.
 다만, 검사는 당심에 이르러 위 공소사실을 주위적으로 유지하면서 예비적으로 이를 횡령죄로 변경하는 공소장변경신청을 하여 당원은 이를 허가한 결과 항소심의 심판대상이 원심과 달라졌으므로 이 점을 들어 원심판결을 직권으로 파기하기로 한다.
 따라서, 당원은형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결을 직권으로 파기하고 다시 다음과 같이 판결하기로 한다.
 이 사건 주위적 공소사실의 요지는, 피고인은 충북(상세지번 생략) 임야 9,521평방미터를 피고인의 선대부터 관리 경작하여 오던 중, 위 임야가 국가에 수용되게 되자 피고인에게는 위 임야에 대한 소유권이 없다는 점을 알면서도 피고인 명의의 보존등기가 경료되어 있는 것을 기화로 1984.5.12.경 국민은행 청주지점에서 토지보상금 지급업무를 담당하는 군무원공소외 4에게 피고인이 진정한 소유권자인 양 위 임야에 대한 보상금의 지급을 신청하여 기망하고 이에 속은 군무원을 통하여 국가로부터 토지보상금 명목으로 금 9,752,205원을 교부받아 이를 편취한 것이다라고 함에 있는 바, 앞서 검사의 항소이유에 대한 판단에서 설시한 대로 이를 인정할 만한 증거가 없다.
 다음 이 사건 예비적 공소사실의 요지는, 피고인은 안동김씨(문중명 생략)문중 소유 충북 청원군(상세지번 생략) 임야 9,521평방미터를 피고인의 선대부터 관리 경작하여 오던 중, 위 임야가 국가에 수용되게 되자 피고인 명의로 소유권보존등기가 경료되어 있는것을 기화로 1984.5.12.경 국민은행 청주지점에서 토지보상금 지급업무를 담당하는 군무원공소외 4로부터 위 임야 보상금명목으로 금 9,752,205원을 교부받아 이를 보관중 1985.5.경 청주시 수곡동 소재(성명 생략) 변호사 사무실에서 피고인 임의로 피고인의 부동산특별조치법위반 피고사건 변호사선임비용으로 금 100만 원을 소비한 것을 비롯하여 1987.12.초순경까지 사이에 위 돈 중 금 6,252,205원을 피고인 임의로 생활비 등으로 소비하여 이를 횡령한 것이다라고 함에 있으므로 보건대 피고인이 위 보상금을 수령하기 된 것은 앞서 인정한 바와 같이 위 문중과 피고인과의 사이에 이 사건 임야를 둘러싸고 소유권 분쟁이 있자 이를 알게 된공소외 4가 만일 이사건 임야에 대한 적법한 소유권자가 나타날 때에는 피고인이 위 보상금을 그 소유권자에게 지불한다는 조건하에 이를 피고인에게 지급한 것으로서, 이는 피고인이 공부상의 소유자이므로 위 보상금도 일단 피고인의 소유로 하되 만일 후에 가서 이 사건 임야의 소유권에 대한 분쟁이 끝나 피고인 이외의 다른 적법한 소유권자가 나타나게 되면 피고인이 동인에게 위 보상금 상당액을 변상하기로 약정한 것이라고 봄이 상당하고 이를 가리켜 피고인이공소외 4나 후에 밝혀질 소유권자를 위하여 위 보상금을 보관한 것이라고는 보기 어렵고, 그외 달리 피고인이 위 보상금을 보관하고 있었음을 인정할 아무런 증거가 없다.
 그렇다면 이 사건 주의적 내지 예비적 공소사실은 모두형사소송법 제325조 후단의 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 이에 대하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최창(재판장) 김윤기 임치용

문중과 피고인 사이에 소유권분쟁이 생기자 이를 안 보상금지급업무담당자가 공부상의 명의인인 피고인에게 보상금을 지불하고 후일 적법한 소유권자에게 돌려주기로 하는 각서를 받을 것은 후일 소유권분쟁이 끝나 피고인 이외의 다른 적법한 소유권자가 나타나게 되면 피고인이 보상금상당액을 변상하기로 약정한 것으로 봄이 상당하고 이를 가리켜 보상금지급업무담당자나 후에 밝혀질 소유권자를 위하여 동 보상금을 보관한 것이라고는 보기 어렵다.