증권거래법위반·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) (형사, 대법원)
공포일: 2004.05.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 3인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 서정욱 외 8인
【원심판결】 서울고법 2004. 2. 9. 선고 2003노3094, 2004노131 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 피고인 1에 대하여
 가. 상고이유 제1점에 대하여
증권거래법(이하 ‘법’이라 한다) 제207조의2 제1항 단서는 현실거래에 의한 시세조종행위를 금지한 법 제188조의4 제2항 제1호 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 2천만 원을 초과하는 때에는 그 이익 또는 회피손실액의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있고, 법 제207조의2 제2항에서는 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액을 기준으로 가중처벌하는 규정을 두고 있는바, 여기에서 ‘위반행위로 얻은 이익’이라 함은 거기에 함께 규정되어 있는 ‘손실액’에 반대되는 개념으로서 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이윤, 즉 그 거래로 인한 총 수입에서 그 거래를 위한 총 비용을 공제한 차액을 말하고, 따라서 이 사건과 같은 현실거래로 인한 시세조종행위로 얻은 이익은 그 시세조종행위와 관련된 유가증권 거래의 총 매도금액에서 총 매수금액 외에 그 거래를 위한 매수수수료, 매도수수료, 증권거래세(증권거래소의 경우 농어촌특별세를 포함한다) 등의 거래비용도 공제한 나머지 순매매이익을 의미한다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1256 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 채택한 증거들을 종합하여, 공소외 1 주식회사(종전 상호는 ‘(상호 생략)’인데, 2002. 9.경 상호가 바뀌었다.)가 2000. 2. 14. 부도 처리되고 같은 해 8. 21. 화의인가를 받은 사실, 공소외 1 주식회사는 그 후 경영정상화를 위하여 2001. 10. 26.경 주식회사 ○○○온(이하 ‘○○○온’이라 한다)과 사이에 ○○○온이 공소외 1 주식회사의 유상증자에 참여하는 것을 주요 내용으로 하는 경영정상화계약을 체결하였으나, 자산실사 결과 필요한 자금투입규모가 당초 예상했던 180억 원보다 훨씬 많은 250억 원에 이르게 되자, ○○○온은 공소외 1 주식회사에 대한 구조조정 작업을 중단한 채 이를 양도할 대상을 물색하였는데, 공소외 2와 피고인 1은 2001. 11.경 그 정보를 입수하고서 공소외 1 주식회사를 인수하여 이를 대상으로 집중적인 주가조작을 통해 시세차익을 얻기로 공모하고 2002. 2. 22. 자본금 70억 원을 사채업자인 반재봉으로부터 빌려 가장납입의 방법으로 공소외 3 주식회사를 설립하였고, ○○○온과 협의과정을 거쳐 2002. 3. 20. 그 사업을 양수받은 사실, 그에 따라 공소외 1 주식회사는 자본감소, 액면분할 절차를 거쳐 2002. 4. 25. 보통주 45,454,550주(액면분할 후 기준, 이하 같다), 발행가 550원, 증자금액 250억 원, 유상증자일 2002. 6. 3., 신주권교부일 2002. 6. 24.로 하는 제3자 배정 방식의 유상증자를 결의하였는데, 공소외 3 주식회사는 총 44,454,550주에 관하여 유상증자 절차에 참여함으로써 3개월 및 1년 보호예수분을 제외한 2,172만 주를 교부받기로 하여 경영권(지분비율 94.19%)을 확보하게 되었고, 공소외 1 주식회사는 위 유상증자로 납입 받은 250억 원 등으로 화의채무 263억 원을 변제하여 2002. 8. 7. 관리 종목에서 해제되고 경영이 정상화된 사실, 한편, 피고인 1 등은 위 유상증자일보다 훨씬 앞선 시점인 2002. 2.에서 5.경까지 사이에 이미 장외청약자인 공소외 4 등에게 1년 보호예수분을 제외한 3,082만 주의 신주 중 2,002만 주를 주당 1,000원 내지 1,200원에 선매도하는 방식으로 총 224억 원의 공소외 1 주식회사 신주인수자금을 조달함으로써, 장외청약 모집가와 신주인수가의 차이를 이용하여 1년 보호예수분을 제외하고도 1,080만 주를 발행차익으로 취득하였고, 나아가 투자자들에게 그 청약주식을 교부할 때가 되자 현금보관증을 건네주고 주권 중 일부(578만 주)만을 교부함으로써, 결국 위 발행차익에 해당하는 주식과 미교부 주식 합계 2,504만 주를 이용하여 이 사건 시세조종을 한 사실, 또한, 2002. 2. 15.부터 2002. 4. 23.까지 및 2002. 5. 21.부터 2002. 10. 9.까지의 두 기간 중의 시세조종이 동일한 시세조종세력에 의하여 이루어졌고, 그 각 기간의 시세조종행위가 인위적인 가격조종을 통한 매매차익의 획득이라는 동일한 목적을 위해 이루어졌으며, 전반기 시세조종에 동원되었던 계좌가 후반기 시세조종에도 계속 이용되었고, 전반기 중에 매수한 주식을 후반기 중에 매도하는 등 같은 주식의 매매가 두 기간에 걸쳐 연속적으로 이루어진 사실 등을 각 인정한 다음, 피고인 1 등은 처음부터 구조조정과 관련한 제3자 배정 방식의 신주 발행 및 청약자 모집을 의미하는 ‘발행시장’ 부분과 구조조정 완료 후 확보한 신주 및 이를 담보로 취득한 자금 등을 이용하여 주가를 조작하는 것을 의미하는 ‘유통시장’ 부분을 연계시켜 시세조종하기로 계획하였고, 그 전체적인 계획하에 구주 매집과 신주 발행 단계를 포함한 이 사건 시세조종을 하였다고 봄이 상당하므로, 신주 발행이 주가조작을 위한 수단으로 이용되었다고 볼 수 있고, 그렇다면 시세조종을 통하여 얻은 이익을 계산함에 있어 발행시장을 통하여 입고된 주식의 평균 취득단가를 신주 발행가인 550원으로 보는 것이 합리적이라고 판단하고, 이를 토대로 피고인 등이 공소외 1 주식회사 주식에 대한 시세조종을 통해 얻은 순이익을 15,020,121,751원으로 판단하였다.
 위에서 본 법리와 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 나. 상고이유 제2점에 대하여
 현실거래로 인한 시세조종행위로 얻은 이익에서 공제되는 비용이라 함은 그 시세조종행위와 관련된 매수수수료, 매도수수료, 증권거래세(증권거래소의 경우 농어촌특별세를 포함한다) 등 주식매도 및 매수에 관련된 거래비용을 의미하는 것이다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1256 판결, 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결 등 참조).
 그런데 피고인 1 등이 시세조종행위를 위해 외부청약 과정에서 청약자들에게 지급하기로 한 청약환불금 등의 비용은 주식매도 및 매수에 관련된 거래비용이라고 볼 수는 없다 할 것이므로, 현실거래로 인한 시세조종행위로 얻은 이익에서 공제되는 비용에 포함된다고 볼 수 없고, 따라서 원심이 이에 관하여 심리하지 않았다고 하더라도 심리미진 내지 채증법칙을 위배하였다고 볼 수 없다.
 2. 피고인 2에 대하여
 기록에 의하면, 피고인 2는 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세웠음이 명백하므로, 그 주장을 받아들여 제1심판결을 파기하고 보다 가벼운 형을 선고한 원심판결에 대하여 피고인 2로서는 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 법리오해, 이유불비 내지 이유모순 등의 사유를 들어 상고이유로 삼을 수 없을 뿐만 아니라, 원심이 인용한 제1심 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다.
3. 피고인 3에 대하여
 가. 상고이유 제1점에 대하여
2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도4947 판결, 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 채택한 증거들을 종합하여, 피고인 3이 피고인 1, 공소외 5 등과 공소외 1 주식회사에 대한 주가를 조작하기로 공모하여, 피고인 3이 유통 부분에 대한 조작을 맡아 집중적으로 시세조종을 하고, 피고인 1 등과 함께 공소외 1 주식회사에 대한 주가조작을 위한 자금을 조달하는 역할도 동시에 한 사실이 인정되므로, 비록 피고인 3이 피해자 공소외 6에게 직접 공소외 1 주식회사의 주가 전망과 유상증자 참여에 대하여 거짓말하면서 피해자로 하여금 공소외 1 주식회사의 주식을 담보로 하나은행으로부터 돈을 차용할 때 차주가 되어 달라고 기망하는 행위를 한 사실이 없다고 하더라도, 위 자금조달에 대하여 피고인 3과 피고인 1 등 사이에 암묵적인 의사의 상통이 있었다고 볼 것이어서, 공동정범의 법리상 피고인 3 역시 피고인 1 등과 함께 사기죄의 책임을 져야 한다고 판시하였는바, 위에서 본 법리와 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 나. 상고이유 제2점에 대하여
타인으로부터 돈을 차용하면서 충분한 담보를 제공하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 차용금을 변제할 의사와 능력이 없었다고 볼 수는 없다(대법원 1984. 3. 27. 선고 84도231 판결 참조).
 그런데 기록에 의하면, 피고인 3이 하나은행에 담보로 제공한 공소외 1 주식회사 주식 420,000주는 당시 시가로 약 25억 원(주당 약 6,000원) 상당에 이르렀기는 하나, 위 주식의 당시 시가는 피고인 3 등의 주식 시세조종행위로 인한 것일 뿐 아니라, 피고인 3이 2002. 9. 26. 하나은행으로부터 피해자 공소외 6 명의로 10억 원을 대출받은 이후 불과 2주 정도만에 그 주가가 급격히 하락함으로써, 하나은행이 이를 매각하여 회수한 대금이 567,355,194원에 불과한 점, 피고인 3은 시세조종된 주식임을 잘 알면서도 이를 숨긴 채 담보로 제공한 점 등에 비추어 보면, 비록 피고인 3이 위 주식을 담보로 대출받을 당시에는 대출액의 약 250%에 해당하는 담보가치가 있었다고 하더라도, 피고인 3에게 편취의 범의가 있었다고 보아야 할 것이고, 또한, 하나은행이 담보로 제공된 주식을 처분하여 그 중 일부를 대출금에 충당하였다고 하더라도 이는 범죄 후 피해변제를 받은 것에 불과하므로, 피고인 3의 편취액수를 9억 8,000만 원이라고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 다. 상고이유 제3점에 대하여
 기록에 의하면, 피고인 3은 제1심판결 중 이 사건 각 증권거래법위반의 점에 대해서는 양형부당만을 항소이유로 내세웠음이 명백하므로, 피고인 3으로서는 상고이유의 주장과 같은 증권거래법에 관한 법리오해의 사유를 들어 적법한 상고이유로 삼을 수 없을 뿐만 아니라, 앞서 피고인 1의 상고이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 이 사건 주식 시세조종행위로 얻은 이익에 관한 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 증권거래법에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 피고인 4에 대하여
 가. 상고이유 제1, 2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 채택한 증거들을 종합하여 피고인 4의 이 사건 각 증권거래법위반의 점을 모두 유죄로 인정하였는바, 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인 내지 채증법칙 위배의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 나. 상고이유 제3점에 대하여
 기록에 의하면, 피고인 4는 제1심판결 중 이 사건 각 증권거래법위반의 점에 대해서는 채증법칙 위배 및 양형부당만을 항소이유로 내세웠음이 명백하므로, 피고인 4로서는 상고이유의 주장과 같은 증권거래법에 관한 법리오해의 사유를 들어 상고이유로 삼을 수 없을 뿐만 아니라, 앞서 피고인 1의 상고이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 이 사건 주식 시세조종행위로 얻은 이익에 관한 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 증권거래법에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 5. 직권 판단
 직권으로 살피건대, 구 증권거래법(2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제207조의2 단서는 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 2천만 원을 초과하는 때에는 그 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있음에 반하여, 2002. 4. 27.부터 시행된 법 제207조의2 제2항에서는 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 경우와 50억 원 이상인 때를 구분하여 가중처벌하는 규정을 두고 있는바, 포괄일죄인 시세조종행위가 법 시행 전후에 걸쳐 있는 경우 법 시행 이후의 범행으로 인하여 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 법 제207조의2 제2항 소정의 구성요건을 충족하는 때에는 법 제207조의2 제2항을 적용하여 처벌할 수 있으나, 그렇지 않은 경우에는 법률불소급의 원칙상 구법 제207조의2를 적용하여 처벌하여야 한다(대법원 1986. 7. 22. 선고 86도1012 전원합의체 판결, 1990. 2. 23. 선고 89도1935 판결 등 참조).
 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4 등이 공모하여 2002. 3. 28.부터 같은 해 5. 23.까지 사이에 공소외 7 주식회사의 주식을 시세조종하는 방법으로 시세차익 617,401,500원을 취득하고, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4 등이 공모하여 2002. 2. 15.부터 같은 해 10. 9.까지 사이에 공소외 1 주식회사의 주식을 시세조종하는 방법으로 시세차익 15,020,121,751원을 취득하였다고 각 인정한 다음, 각기 법 제207조의2 제2항 제2호, 제1호를 적용하여 처벌하였다.
 그러나 위에서 본 법리에 따르면, 피고인 등이 법 시행일인 2002. 4. 27. 이후에 주식 시세조종행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 5억 원 이상에 해당하는 경우에만 법 제207조의2 제2항에 따라 가중처벌할 수 있음에도, 원심은 법 시행 이후에 피고인 등이 시세조종행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액을 별도로 심리하여 보지 않은 채, 법 시행 전후에 걸친 피고인 등의 시세조종행위를 포괄일죄로 보아 시세조종행위 종료시점 당시 피고인 등이 시세조종행위로 얻은 이익 전체를 기준으로 법 제207조의2 제2항을 적용하여 처벌하였으니, 이는 심리를 다하지 아니하였거나 포괄일죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 때에 해당한다고 볼 것이다.
 6. 결 론
 그렇다면 원심판결 중 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4의 공소외 7 주식회사 주식 시세조종으로 인한 증권거래법위반의 점과 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 공소외 1 주식회사 주식 시세조종으로 인한 증권거래법위반의 점에 관하여는 더 이상 이를 유지할 수 없게 되었다 할 것인바, 위 각 죄는 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)

[1] 증권거래법 제207조의2 단서가 규정하는 ‘위반행위로 얻은 이익’의 의미 및 그 산정 방법
[2] 시세조종행위를 위해 외부청약 과정에서 청약자들에게 지급하기로 한 청약환불금 등의 비용은 주식매도 및 매수에 관련된 거래비용이라고 볼 수 없어 현실거래로 인한 시세조종행위로 얻은 이익에서 공제되는 비용에 포함된다고 볼 수 없다고 한 사례
[3] 공모공동정범에 있어서 공모관계의 성립 요건
[4] 타인으로부터 돈을 차용하면서 충분한 담보를 제공한 경우, 그 차용금을 변제할 의사와 능력이 있다고 볼 수 있는지 여부(적극)
[5] 시세조종된 주식임을 잘 알면서도 이를 숨긴 채 담보로 제공하였다면 대출받을 당시 담보가치가 충분히 있었다고 하더라도 편취의 범의가 인정된다고 한 사례
[6] 포괄일죄인 시세조종행위가 증권거래법 개정 법률 시행 전후에 걸쳐 있는 경우 적용법률

[1] 증권거래법 제207조의2 제1항 단서 및 제2항에서 규정하고 있는 ‘위반행위로 얻은 이익’이라 함은 거기에 함께 규정되어 있는 ‘손실액’에 반대되는 개념으로서 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이윤, 즉 그 거래로 인한 총 수입에서 그 거래를 위한 총 비용을 공제한 차액을 말하고, 따라서 현실거래로 인한 시세조종행위로 얻은 이익은 그 시세조종행위와 관련된 유가증권 거래의 총 매도금액에서 총 매수금액 외에 그 거래를 위한 매수수수료, 매도수수료, 증권거래세(증권거래소의 경우 농어촌특별세를 포함한다) 등의 거래비용도 공제한 나머지 순매매이익을 의미한다.
 [2] 시세조종행위를 위해 외부청약 과정에서 청약자들에게 지급하기로 한 청약환불금 등의 비용은 주식매도 및 매수에 관련된 거래비용이라고 볼 수 없어 현실거래로 인한 시세조종행위로 얻은 이익에서 공제되는 비용에 포함된다고 볼 수 없다고 한 사례.
 [3] 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다.
 [4] 타인으로부터 돈을 차용하면서 충분한 담보를 제공하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 차용금을 변제할 의사와 능력이 없었다고 볼 수는 없다.
 [5] 시세조종된 주식임을 잘 알면서도 이를 숨긴 채 담보로 제공하였다면 대출받을 당시 담보가치가 충분히 있었다고 하더라도 편취의 범의가 인정된다고 한 사례.
 [6] 포괄일죄인 시세조종행위가 증권거래법 개정 법률 시행 전후에 걸쳐 있는 경우 증권거래법 시행 이후의 범행으로 인하여 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 같은 법 제207조의2 제2항 소정의 구성요건을 충족하는 때에는 같은 법 제207조의2 제2항을 적용하여 처벌할 수 있으나, 그렇지 않은 경우에는 법률불소급의 원칙상 구 증권거래법 제207조의2를 적용하여 처벌하여야 한다.