소유권말소등기 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2017.04.19 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 에스엔 담당변호사 이규주)
【피고, 피항소인 겸 항소인】 피고 1 외 1인
【피고, 피항소인】 ○○○조합 (소송대리인 법무법인 지인 담당변호사 김대옥)
【제1심판결】 수원지방법원 성남지원 2016. 11. 2. 선고 2016가합200176 판결 
【변론종결】2017. 3. 8.
【주 문】
 1. 제1심판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 
 2. 별지 피대위자 및 지분내역표 기재 소외 1 외 5명에게, 별지 목록 제1, 4, 6, 7항 기재 각 부동산에 대한 별지 피대위자 및 지분내역표 기재 피대위자별 각 해당 지분에 관하여,
 가. 피고 1은 수원지방법원 성남지원 광주등기소 2014. 11. 10. 접수 제79173호로 마친 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 
 나. 피고 2 조합은 수원지방법원 성남지원 광주등기소 2015. 6. 4. 접수 제45194호로 마친 각 근저당권설정등기 및 수원지방법원 성남지원 광주등기소 2015. 6. 4. 접수 제45195호로 마친 각 지상권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 
 3. 피고 1의 항소를 기각한다. 
 4. 피고 1의 항소로 인한 비용은 피고 1이 부담하고, 나머지 소송총비용은 피고들이 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지 
 가. 피고 1은 별지 피대위자 및 지분내역표 기재 소외 1 외 5명에게, 
 ⑴ 별지 목록 순번 1, 4, 6, 7항 기재 각 부동산 중 별지 피대위자 및 지분내역표 기재 피대위자별 각 해당 지분에 관하여 각 수원지방법원 성남지원 광주등기소 2014. 11. 10. 접수 제79173호로 마친 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 
 ⑵ 별지 목록 제2, 3, 5항 기재 각 부동산 중 별지 피대위자 및 지분 내역표 기재 해당 지분에 관하여 수원지방법원 성남지원 광주등기소 2015. 6. 29. 접수 제52781호로 마친 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 
 나. 피고 2 조합은 별지 피대위자 및 지분내역표 기재 소외 1 외 5명에게,별지 목록 제1, 4, 6, 7항 기재 각 부동산 중 별지 피대위자 및 지분 내역표 기재 해당 지분에 관하여 수원지방법원 성남지원 광주등기소 2015. 6. 4. 접수 제45194호로 마친 각 근저당권설정등기 및 같은 등기소, 같은 날 접수 제45195호로 마친 각 지상권설정등기의 각 말소등기절차를 각 이행하라. 
2. 항소취지 
 가. 원고 
 주문 제1, 2항 기재와 같다. 
 나. 피고 1 
 제1심 판결 중 피고 1 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 피고 1에 대한 청구를 기각한다. 
【이 유】 1. 기초사실 
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 중 "1. 기초사실" 부분의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
 2. 본안전 항변에 대한 판단 
 가. 피고들의 주장 
 ⑴ 소의 이익 부존재 주장 
 원고는 소외 1 외 3명으로부터 산1 임야와 산1-2 임야를 매수하고서 소외 8에게 소유권이전등기를 경료시킨 후부터 현재까지 실질적인 소유권자로서 토지손실보상금, 토지사용료, 산1-2 토지에 대한 매매대금, 이 사건 각 부동산에 대한 매매대금 중 4억 원을 수령하는 등 소유권을 행사하여 왔음에도 불구하고, 피고 1의 개발행위로 인하여 지가가 상승한 이 사건 각 부동산을 되찾으려고 이 사건 소송을 제기하였는바, 이 사건 소는 신의칙에 반하는 것으로서 소의 이익이 없으므로 각하되어야 한다.
 ⑵ 피보전권리의 부존재 주장 
 원고가 소외 1외 5명과 사이에, 원고가 소외 1 외 5명으로부터 이 사건 각 부동산들에 관한 2014. 11. 13.자 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권만을 확보하기로 한 반면 소외 1 외 5명의 이행불능에 따른 부당이득금반환청구채권이나 손해배상청구권을 모두 포기하기로 하는 내용으로 조정을 함으로써 소외 1 외 5명에 대한 피보전권리를 확보하였는바, 이는 원고가 자신에게 불리한 조정내용을 감수하면서까지 부당하게 소권을 작출한 것이므로, 원고의 소외 1 외 5명에 대한 피보전권리는 부인되어야 하고, 따라서 소외 1 외 5명에 대한 피보전권리를 보전하기 위한 대위소송인 이 사건 소는 부적법하다. 
 나. 판단 
 ⑴ 소의 이익이 부존재하는지 여부 
 신의칙에 반하는 소제기는 권리보호의 가치가 없는 소송으로서 소의 이익이 부인될 수 있다(대법원 1976. 6. 7. 선고 76다558 판결 등 참조). 
 을 제1호증, 을 제5호증의 2, 을 제14 내지 21호증, 을 제23호증, 을 제24호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고가 산1 임야 및 산1-2 임야에 대한 토지거래허가를 받을 수 없자 매도인 소외 1 외 3인의 협조를 얻어 산1 임야에 관하여 소외 8의 명의로 소유권이전등기가 경료되도록 한 후 산1 임야에서 분할된 이 사건 각 부동산에 대한 등기권리증을 현재까지 보관하고 있는 사실, ② 원고는 소외 8의 명의로 소유권을 이전받은 토지 중 일부를 소외 9에게 매도하였다가 그 매매계약이 효력을 상실하게 되자 소외 9에게 반환하여야 하는 계약금 5,800만 원을 자신의 처 명의 계좌에서 지급하여 준 사실, ③ 원고는 소외 8에게 이 사건 각 부동산을 매도하는 것을 위임하였고, 이에 따라 소외 8이 2004. 7. 31. 피고 1에게 이 사건 매매부동산을 매도하고 수령한 돈 중 4억 원을 소외 8로부터 지급받아 수령한 사실, ④ 원고가 소외 1 외 5명의 명의로 되어 있던 산1-2 임야에 대한 토지보상금을 수령하고, 소외 11 회사로부터 산1 임야에 대한 토지사용료를 지급받기도 한 사실, ⑤ 원고는 2005. 3. 19. 소외 8로 하여금 소외 8의 명의로 되어 있던 산1-3 임야를 소외 10에게 매도하도록 하고 그 매매대금 9억 원을 지급받은 사실들을 인정할 수 있는바, 위 인정사실들에 의하면, 원고가 이 사건 매매부동산, 이 사건 경매부동산이 분할되어 나온 산1 임야와 산1-2 임야를 소외 1 외 3명으로부터 매수하고 매매대금을 전액 지급한 후 산1 임야와 산1-2 임야에 대한 사실상의 권리자로서 산1 임야와 산1-2 임야로부터 발생하는 경제적인 이득을 일부 취하거나 부담의무를 이행하여 왔음을 알 수 있기는 하다. 
 그러나 강행법규인 구 국토이용관리법(1993. 8. 5. 법률 제4572호로 개정되기 전의 것) 제21조의3 제1항, 제7항을 위반하였을 경우에 있어서 위반한 자 스스로가 무효를 주장함이 신의성실의 원칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 같은 법의 입법취지를 완전히 몰각시키는 결과가 되므로, 거래 당사자 사이의 약정 내용과 취득 목적대로 관할 관청에 토지거래허가신청을 하였을 경우에 그 신청이 같은 법 소정의 허가 기준에 적합하여 허가를 받을 수 있었으나 다른 급박한 사정으로 이러한 절차를 회피하였다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 그러한 주장은 신의성실의 원칙에 반하지 않는 것이고(대법원 1997. 11. 11. 선고 97다33218 판결 등 참조), 이는 위 구 국토이용관리법과 같은 내용을 규정한 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(법률 제6655호로 제정된 것, 이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제118조 제6항에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 
 원고가 이 사건 소로 구하는 것은, 소외 1 외 5명에 대한 2014. 11. 13.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여, 소외 1 외 5명을 대위하여, 소외 1 외 5명으로부터 소외 8에게 이전된 소유권이전등기가 강행법규인 위 국토계획법 제118조 제6항에 위반된 것으로서 무효임을 이유로 소외 8의 소유권이전등기를 기초로 이루어진 피고 1의 소유권이전등기 등의 말소를 구하는 것인바, 원고가 위 ① 내지 ⑤항 기재와 같이 무효인 소외 8의 명의의 소유권이전등기를 기초로 사실상 소유권자로서 이득을 취하여 온 바가 있다고 하더라도, 원고가 스스로 소외 1 외 5명을 대위하여 소외 8 명의의 소유권이전등기가 무효임을 주장하는 것이 신의성실에 원칙에 반하는 권리의 행사라고 이를 배척한다면 강행법규인 국토계획법 제118조 제6항의 입법취지를 몰각시키는 결과를 초래하고, 달리 원고가 적법하게 허가를 받을 수 있었으나 다른 급박한 사정으로 이러한 절차를 회피하였다고 볼 만한 특별한 사정이 존재하지 않으므로, 원고가 소외 1 외 5명의 등기말소청구권을 대위행사하는 것을 신의칙에 반한다고 볼 수는 없다. 
 따라서 피고들의 위 주장은 이유 없다. 
 ⑵ 피보전권리가 부존재하는지 여부 
 원고가 소외 1 외 5명과 사이에, 소외 1 외 5명이 원고에게 이 사건 각 부동산에 관하여 2014. 11. 13.자 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하되, 원고는 소외 1 외 5명에 대하여 이 사건 제1매매계약 및 2014. 11. 13.자 매매계약의 이행불능, 집행불능 등으로 인한 매매대금 반환이나 손해배상청구권의 행사를 포기하기로 하는 내용의 조정이 성립된 사실은 앞서 본 바와 같으나, 위 조정의 내용은, 원고가 소외 1 외 5명에 대한 매매대금반환청구권이나 손해배상청구권을 포기하는 대신 아래에서 보는 바와 같이 국토계획법 제118조 제6항에 위반되어 확정적으로 무효임에도 불구하고 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 가지는 것으로 정한 것으로서, 원고에게만 불리한 내용이라고 볼 수 없어, 원고가 부당하게 채권자대위권의 피보전권리를 확보하였다고 볼 수는 없다. 
 게다가, 채권자대위권을 행사함에 있어 채권자가 채무자를 상대로 그 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받고 그 판결이 확정되면 제3채무자는 그 청구권의 존재를 다툴 수 없고(대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700 판결), 조정은 당사자 사이에 합의된 사항을 조서에 기재함으로써 성립하고, 재판상의 화해와 동일한 효력이 있으며(민사조정법 제28조, 제29조), 재판상 화해조서는 확정판결과 같은 효력이 있으므로, 피고들은 원고가 소외 1 외 5명을 상대로 제기한 소송에서 소외 1 외 5명이 원고에게 이 이 사건 부동산에 관하여 2014. 11. 13.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하기로 성립된 조정조서에 기재된 청구권의 존재를 다툴 수는 없다. 
 따라서 피고들의 위 주장은 이유 없다. 
 3. 청구원인에 대한 판단 
 가. 이 사건 각 부동산에 대한 소외 8 명의의 소유권이전등기의 효력 
 국토계획법상 토지거래계약 허가구역 내의 토지에 관하여 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용으로 매매계약이 체결된 경우에는 국토계획법 제118조 제6항에 따라 그 계약은 체결된 때부터 확정적으로 무효라고 할 것이다. 그리고 이러한 허가의 배제·잠탈행위에는 토지거래허가가 필요한 계약을 허가가 필요하지 않은 것에 해당하도록 계약서를 허위로 작성하는 행위뿐만 아니라, 정상적으로는 토지거래허가를 받을 수 없는 계약을 허가를 받을 수 있도록 계약서를 허위로 작성하는 행위도 포함된다고 할 것이다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다96328 판결 등 참조). 
 갑 제7, 15호증의 각 기재에 의하면, 소외 1은 원고로부터 원고가 토지거래허가를 받을 수 없어 소외 8 앞으로 소유권이전등기를 하려 한다는 말을 듣고 소외 8을 매수인으로 한 매매계약서를 작성하게 된 사실, 원고가 산1 임야에 관하여 토지거래허가를 신청한 바가 없는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 원고는 늦어도 위 2003. 11. 29. 소외 1 외 3명과 소외 8 사이의 매매계약서 작성 당시에는 자신이 산1 임야에 관하여 토지거래허가를 받을 수 없음을 알고 토지거래허가를 잠탈하기 위하여 토지거래허가를 받을 수 있도록 허위로 소외 1 외 3명과 소외 8 사이의 매매계약서를 작성하였다고 할 것이므로, 이로써 이 사건 제1매매계약은 확정적으로 무효가 되었다. 
 따라서 이 사건 각 부동산에 대한 소외 8 명의의 소유권이전등기는 무효인 이 사건 제1매매계약에 기하여 경료된 것으로서 무효의 등기이다. 
 나. 이 사건 매매부동산에 대한 피고들 명의의 등기의 효력 
 이 사건 매매부동산에 대한 소외 8 명의의 소유권이전등기가 무효인 이상, 무효인 소외 8 명의의 소유권이전등기에 기초하여 경료된 피고 1 명의의 이 사건 제1소유권이전등기 역시 특별한 사정이 없는 한 무효이고, 무효인 피고 1 명의의 이 사건 제1소유권이전등기를 기초로 설정된 피고 2 조합 명의의 이 사건 근저당권 및 지상권설정등기도 무효이다. 
 다. 이 사건 경매부동산에 대한 피고 1 명의의 등기의 효력 
 경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 완납하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 강제경매절차의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기이어서 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우, 이와 같은 강제경매는 무효라고 할 것인바(대법원 2004. 6. 24. 선고 2003다59259 판결 참조), 이 사건 강제경매절차의 기초가 된 이 사건 경매부동산에 관한 소외 8 명의의 소유권이전등기가 무효임은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 경매절차의 도 무효로 된다고 할 것이어서, 피고 1은 이 사건 경매절차를 통하여 이 사건 경매부동산의 소유권을 취득할 수 없고, 따라서 이 사건 경매부동산에 관한 피고 1 명의의 소유권이전등기도 무효이다. 
 라. 소결론 
 이 사건 제1매매계약이 강행법규에 위반한 계약으로서 무효인 이상 이를 기초로 체결된 계약 또는 진행된 경매 역시 모두 효력이 없어, 이 사건 각 부동산의 소유권은 당초의 소유권자들인 소외 1 외 5명에게 여전히 남아 있다고 할 것이므로, 소외 1 외 5명은 이 사건 매매부동산에 관하여 경료되어 있는 무효인 피고 1 명의의 이 사건 제1소유권이전등기와 무효인 피고 2 조합 명의의 이 사건 근저당권 및 지상권설정등기, 이 사건 경매부동산에 관하여 경료되어 있는 무효인 피고 1 명의의 이 사건 제2소유권이전등기의 말소등기청구권을 가진다. 
 한편 원고는 소외 1 외 5명에 대한 2014. 11. 13. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 가진다. 
 따라서 원고는 소외 1 외 5명에 대한 위 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 소외 1 외 5명이 피고들에 대하여 가지는 위 각 말소등기청구권을 대위행사할 수 있으므로, 원고의 대위권 행사에 의하여, 피고 1은 소외 1 외 5명에게, 이 사건 매매부동산 중 별지 피대위자 및 지분내역표 기재 해당 지분에 관하여 경료된 이 사건 제1소유권이전등기, 이 사건 경매부동산 중 별지 피대위자 및 지분내역표 기재 해당 지분에 관하여 경료된 이 사건 제2소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있고, 피고 2 조합은 소외 1 외 5명에게 이 사건 매매부동산 중 별지 피대위자 및 지분내역표 기재 해당 지분에 관하여 경료된 이 사건 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다. 
 4. 피고들의 주장에 대한 판단 
 가. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항의 제3자에 해당하는지 여부 
 ⑴ 주장 
 원고는 소외 8을 통하여 이 사건 각 부동산을 사실상 취득하였거나 취득하려고 한 자로서, 소외 8과 명의신탁약정을 체결한 것이고, 피고 1은 원고와 소외 8 사이의 명의신탁약정에 기하여 형성된 외관을 기초로 새로운 이해관계를 가지게 된 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제3항의 제3자에 해당하므로, 소외 1 등은 소외 8 명의의 소유권이전등기가 무효임을 피고 1에 대하여 대항할 수 없다. 
 ⑵ 판단 
 앞서 인정한 사실들을 종합하면, 원고는 이 사건 제1매매계약에 따라 이 사건 각 부동산의 소유권을 취득하려고 하였으나 자신의 명의로 토지거래허가를 받을 수 없자 소외 8의 명의로 2013. 11. 29.자 매매계약서를 작성한 후 소외 8의 명의로 이 사건 각 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하였는바, 위 인정사실에 의하면, 원고와 소외 8은, 이 사건 제1매매계약에 따라 이 사건 각 부동산의 소유권을 취득하고자 하였던 원고가 대내적으로는 이 사건 각 부동산에 관한 물권을 보유하기로 하되 그에 관한 등기를 소외 8 명의로 하기로 하는 명의신탁약정을 체결하였다고 봄이 상당하다. 
 그런데 부동산실명법 제1항은 "명의신탁약정은 무효로 한다", 제2항 본문은 "명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다", 제3항은 "제1항 및 제2항의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다"고 규정하고 있다. 
 따라서 원고와 소외 8 사이의 명의신탁약정은 무효이고, 이에 따라 이루어진 소외 8 명의의 소유권이전등기에 의한 이 사건 각 부동산에 관한 물권변동은 무효이므로, 이 사건 각 부동산의 매도인인 소외 1 등 5명이 ‘소외 8 명의의 소유권이전등기가 명의신탁 약정에 기한 것이므로 무효이다’라는 이유를 들어 소외 8 명의의 등기를 기초로 새로운 이해관계를 맺은 제3자인 피고 1에게 대항할 수는 없다고 할 것이다. 
 그러나 ① 부동산실명법 제4조 제3항은 같은 법 제1항, 제2항에 의하여 명의신탁약정에 따른 등기가 무효가 되어 등기와 권리관계가 불일치하게 됨에 따라 발생하는 거래안전 문제를 해결하기 위하여 둔 규정일 뿐, 명의신탁약정에 따른 등기에 공신력을 부여하는 규정으로까지 해석할 수는 없는 점, ② 명의신탁자와 매도인 사이의 원인계약이 무효인 경우에도 부동산실명법 제4조 제3항에 의해 제3자가 유효하게 소유권을 취득할 수 있다고 한다면 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약이 이 사건과 같이 강행법규 위반인 경우, 나아가 민법 제103조 위반인 경우에도 명의신탁의 형태를 취하기만 하면 제3자는 그 선악을 불문하고 보호받게 된다는 것인데, 이와 같은 해석론은 받아들이기 어려운 점, ③ 부동산실명법 제4조 제3항은 중간생략등기형 명의신탁에서 매도인이 제3자에게 명의신탁자와 매도인 사이의 원인계약(매매계약 등)이 무효라는 사정을 들어 대항하는 것까지 막는 것은 아닌 점 등을 종합하여 볼 때, 소외 1 등은 ‘원고와 소외 8 사이의 명의신탁약정 및 이에 따라 이루어진 소외 8 명의의 등기가 부동산실명법 제1항 및 제2항에 따라 무효이다’라는 사정을 들어 피고 1에 대항할 수는 없지만, ‘명의신탁자인 원고와 소외 1 등과 사이에 체결된 이 사건 제1매매계약이 토지거래허가를 잠탈할 목적으로 체결되어 무효이다’라는 사정을 들어서 무효인 이 사건 제1매매계약에 기하여 경료된 소외 8 명의의 소유권이전등기 및 이에 기초한 피고 1 명의의 소유권이전등기가 무효임을 주장하는 것은 가능하다고 보는 것이 타당하다.
 따라서 피고들의 위 주장은 이유 없다. 
 나. 피고들의 등기가 실체관계에 부합하는 등기인지 여부 
 ⑴ 주장 
 원고는 이 사건 각 부동산의 실질적인 권리자로서 권리를 행사하여 왔고, 소외 8에게 이 사건 각 부동산의 처분을 위임하여 소외 8이 피고 1에게 이 사건 매매부동산을 매도하고 이 사건 경매부동산에 관하여 근저당권을 설정하였는바, ① 이 사건 매매부동산에 관하여 원고는 실질적인 매매계약 관계에 있는 피고 1에게 소유권이전등기를 하여 줄 의무를 부담하고, ② 이 사건 경매부동산에 원고의 동의를 얻어 설정된 근저당권의 피담보채무를 대위변제한 주식회사 태산기업이 신청한 경매절차에서 피고 1이 이 사건 경매부동산을 경락받은 것이므로, 이 사건 각 부동산에 대한 피고 1 명의의 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기이다. 
 ⑵ 판단 
 등기가 실체적 권리관계에 부합한다고 하는 것은 그 등기절차에 어떤 하자가 있다 하더라도 진실한 권리관계와 합치되는 것을 의미하는바(대법원 1994. 6. 28. 선고 93다55777 판결 등 참조), 피고 1 명의의 이 사건 매매부동산 및 이 사건 경매부동산에 관한 소유권이전등기는 단순히 등기절차에 어떤 하자가 있는 상태가 아니라, 소외 1 등 5명으로부터 소외 8에게 소유권이 이전된 권리관계에 부합하는 등기원인이 강행법규인 국토계획법 제118조 제6항에 위반되어 무효이라는 사정에 기하여 효력이 없는 상태이므로, 이러한 경우에까지 피고 1 명의의 등기가 실체관계에 부합한다는 이유로 등기가 유효할 수 있게 된다고 한다면, 강행법규인 국토계획법 제118조 제6항의 규정을 잠탈할 우려가 있다. 
 따라서 피고 1 명의의 소유권이전등기가 무효인 원인이, 단순한 절차의 하자에 기인한 것이 아니라, 강행법규를 위반하여 무효인 이 사건 제1매매계약에 기하여 경료된 소외 8 명의의 소유권이전등기에 기초하였기 때문인 이상, 피고 1로서는 자신 명의의 등기가 실체관계에 부합하여 유효하다는 주장을 할 수 없다고 봄이 상당하다.
 게다가, 갑 제11호증의 1, 을 제2, 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 1은 이 사건 제2매매계약 체결일 무렵인 2004. 8.경부터 2006. 4.경 사이에 소외 8에게 매매대금을 지급하였고, 위 매매계약 체결 이후 소외 8에게 이 사건 매매부동산에 관한 토지거래허가절차 협력 및 소유권이전등기절차의 이행을 구하였을 뿐, 원고에게 위 매매계약에 따른 대금을 지급한 바 없고, 위와 같은 권리를 행사한 적도 없는 사실, 2007. 1. 12. 소외 8과 피고 1 사이에 작성된 사실확인서에 의하면 ‘광주시 (주소 1 생략) 임야 면적 합계 총 3,360평 중 2,000평의 실질 소유권은 피고 1에게 있고, 1,360평의 소유권은 소외 8에게 있다’는 취지로 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 피고 1은 원고가 아닌 소외 8과 사이에 이 사건 제2매매계약을 체결한 것이라 할 것이고, 소외 8이 원고의 위임에 따라 피고 1에게 이 사건 매매부동산을 매도하였고, 원고가 매매대금 중 일부를 받는 등 위 매매계약을 추인하였다고 볼 만한 사정이 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 제2매매계약의 매도인이 소외 8에서 원고로 변경되는 것은 아니라 할 것이므로, 원고와 피고 1 사이에 원고가 피고 1에 대하여 이 사건 각 부동산에 대한 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 하는 실체관계가 존재한다고 보기도 어렵다. 
 피고들의 위 주장은 이유 없다. 
 다. 피고들의 등기가 추인에 의하여 유효하게 되었는지 여부 
 ⑴ 주장 
 원고는 이 사건 각 부동산의 실질적인 소유자로서 소외 8이 이 사건 매매부동산을 피고 1에게 매도하는 것을 위임하였고, 이 사건 경매부동산에 관하여 근저당권을 설정하는 것을 용인한 후 그 근저당권의 피담보채무를 변제한 주식회사 태산기업의 신청에 의하여 이 사건 경매부동산이 경락되기에 이르렀는바, 원고의 위와 같은 행위는 무권리자인 소외 8의 처분행위를 추인한 것이거나, 무효행위를 추인한 경우에 해당하므로, 피고 1의 소유권이전등기는 유효하다. 
 ⑵ 판단 
 무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 않는 것이므로(민법 제139조 본문), 원고가 강행법규를 위반한 이 사건 제1매매계약을 추인한다고 하여 이 사건 제1매매계약이 효력이 생기는 것은 아닐 뿐만 아니라, 피고들의 위 주장은 원고가 소외 8의 행위를 추인하였다는 취지인데, 이 사건 각 부동산의 소유권은 이 사건 제1매매계약이 무효임에 따라 여전히 소외 1 외 5명에게 귀속되어 있었다고 할 것이어서, 이 사건 각 부동산의 소유자가 아닌 원고가 이 사건 각 부동산에 대한 소외 8의 행위를 추인할 만한 지위에 있지도 아니하므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다. 
 라. 원고의 청구가 신의칙에 반하는지 여부 
 ⑴ 주장 
 원고는 소외 8에게 매도를 위임하여 소외 8이 피고 1에게 토지를 매도하도록 하고 그 매매대금 중 일부를 수령하였으며, 피고 1이 2004.경부터 약 10년간 실질적인 소유자로서 상당한 비용을 들여 토지개발행위를 하고 은행에 근저당권을 설정하고 대출을 받은 사실을 잘 알고 이에 대하여 이의를 제기하지 않다가, 피고 1에 대하여 소유권이전등기의 말소를 구하는 것은 자신의 선행행위에 모순되는 거동으로서 신의칙, 권리남용금지원칙, 금반언원칙에 반하여 허용되어서는 안된다. 
 ⑵ 판단 
 원고가 이 사건 각 부동산의 실질적인 소유자로서 경제적인 이득을 취하거나 그 부담을 이행하여 온 사실은 앞서 본 바와 같기는 하나, 이 사건 제1매매계약이 강행법규에 위반되어 무효인 이상, 원고가 소외 1 외 5명을 대위하여 이 사건 제1매매계약의 무효를 주장하는 것은 위 2의 나의 ⑴항에서 본 바와 같은 이유로 신의칙, 권리남용금지원칙, 금반언원칙에 반한다고 보기 어렵다. 
 따라서 피고들의 위 주장은 이유 없다. 
 5. 결론 
 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용하여야 할 것인바, 제1심판결 중 이 사건 매매부동산에 대한 등기말소청구를 기각한 원고 패소부분은 부당하므로 이를 취소하고, 피고 1에 대하여 이 사건 매매부동산에 대한 소유권이전등기, 피고 2 조합에 대하여 이 사건 매매부동산에 대한 근저당권설정 및 지상권설정등기의 각 말소등기를 명하며, 이 사건 경매부동산에 대한 등기말소청구를 인용한 제1심판결은 정당하므로 피고 1의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 박형남(재판장) 이정희 이민영