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경매절차정기가처분결정에대한특별항고 (민사, 대법원)
공포일: 1971.11.25 / 시행일:

【특별항고인】 대한산업주식회사
【원 결 정】 공주지원 1971. 9. 6 선고 71카95 판결
【주 문】
 원결정을 파기하고, 본건을 대전지방법원 공주지원에 환송한다.

【이 유】 특별항고인 소송대리인의 특별항고이유에 대하여 살피건대,
 일건기록에 의하면 항고의 경매절차정지 가처분 신청인인 평안광업주식회사(이하 신청인이라한다)는 활석 광업권에 의하여 활석을 생산하고 있는바, 1970.5.12 수출무역업자인 항고인(본건 임의경매 신청인)회사와의 사이에 신청인회사의 생산품 전부를 항고인 회사명의로 수출 또는 국내에서 판매키로 하는 판매계약(일종의 위탁판매계약)은 하고, 신청인은 항고인 회사로부터 활석대금 지급의 보증금조로 금 2100만원을 교부받고, 그 대신 위 계약의 해약에 따른 보증금 반환채무의 담보조로 신청인은 항고인 회사에게 신청인 회사 소유의 광업권과 그 소유 부동산(공장과 그 대지)에 대하여 극도액금 3,150만원의 근저당을 설정하였다. 그런데 1970.5.12 위와같은 판매계약 후 신청인 회사는 항고인 회사로부터 활석 830톤의 외환신용장을 획득하였다는 통보를 받고 현품을 항고인 회사가 지정하는 장소(부산항)에 수송하였고, 항고인회사는 위의 활석을 수출하고 그 대금을 지급받았음에도 불구하고, 이를 신청인에게 청산하여 주지 않고 1970.9.22위 활석 판매계약의 해약통고를 하는 한편, 위 보증금 반환을 요구하고, 항고인은 1971.7.19 위의 근저당권을 실행하기 위하여 본건의 광업권 경매신청을 하자 원심은 그 임의경매 신청에 따라 본건의 경매개시 결정을 하였는바, 위의 신청인(평안광업주식회사) 회사는 위와같은 채무가 존재하지 아니한다 는 채무부존재확인 청구의 소송을 제기하고자 준비중이나 위와같은 임의경매 절차를 그대로 방치하면 장래 있을 위의 채무 부존재확인 청구소송의 본안판결 선고전에 경매가 되고 신청인이 승소판결을 받는다하여도 회복할 수 없는 손해를 입게될 우려가 있다 하여 본건의 임의경매절차정지명령 신청을 하였고, 원심은 위의 신청에 따라 「 ...근저당권을 실행하여서는 아니된다. 광업권에 관한 71타67 광업권 임의경매 절차는 신청인의 피신청인(본건 항고인)에 대한 제소할 채무부존재확인 청구사건의 본안판결확정에 이르기까지 이를 정지한다」라는 내용의 임의경매 절차 정지명령을 하였고, 위의 정지명령이 민사소송법 제714조에 의한 일반 가처분임이 명백하다. 그러나「 경매법 제28조에 의하면 부동산 임의경매 개시 결정에 대한 이해관계인은 경락인이 경락대금을 완납할 때까지 경매법원에 대하여 이의신청을 할 수 있고 위의 이의신청에는 집행정지의 효력은 없으나 경매법원은 민사소송법 제484조제2항에 준하는 명령을 할 수 있고, 이 명령에 대하여는 불복을 제기할 수 없도록 규정하고 있으며, 또 경매법에 의한 경매에 있어서도 채무자는 민사소송법 제505조를 준용하여 채무에 관한 이의의 소를 제기할 수 있고 이 경우에는 민사소송법 제507조가 준용된다고 함이 본원의 종래 판례이며( 1970.3.2 고지, 69그23) 경매법에 의한 경매를 신청할 수 있는 권리의 존부를 다투기 위하여 채무부존재확인 청구소송이 계속중이거나, 또는 경매법 제28조에 의한경매개시 결정에 관한 이의신청이 있는 경우에 그 경매절차를 정지하기 위하여는 민사소송법 제714조의 가처분을 할 필요는 없다고 함이 종래 본원의 판례( 1971.3.16 고지 70그24)이다. 그렇다면 경매법에 의한 경매를 신청할 수있는 권리의 존부를 다투기 위한 소송이 아직 제기되지 아니한 본건과 같은경우에 있어서도 신청인은 역시 경매법 제28조에 의거하여 경매개시결정에 대한 이의신청을 하고, 동법 소정의 집행정지 명령을 받거나, 또는 소론과 같은채무부존재확인 청구의 소를 제기하고 민사소송법 제507조에 의한 경매정지명령을 받아 그 경매절차 진행을 정지시킬 수 있을 뿐이고, 일반적인 가처분절차에 의하여서의 임의경매 절차를 정지할 수는 없는 것이라고 해석하여야할 것임에도 불구하고, 원심이 일반적인 가처분 절차에 의하여 본건의 임의경매절차 정지 신청을 인용하였음은 임의경매 절차 정지에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없은즉, 그외의 특별항고이유에 대한 판단을 생략하고 원결정은 부당하다하여 파기하기로 한다. 
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
재산세등부과처분취소청구사건 (세무, 광주고등법원)
공포일: 1971.11.25 / 시행일:

【원 고】 재단법인 광주구 천주교회 유지재단
【피 고】 광주시장
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1970.11.16. 원고에 대하여 행한 1968년도 감사추정 재산세 금 5,604원, 1969년도 시감사추징 재산세 금 6,368원, 1970년도 감사추징 재산세 금 59,464원, 1968년도 시감사추징 도시계획세 금 9,527원 및 1969년도 시감추징 도시계획세 금 12,737원, 도합 금 93,700원의 부과처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 피고가 1970.11.16. 원고에 대하여 청구취지기재와 같이 도합 금 93,700원의 부과처분을 행한 점에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 원고는 천주교 전교사업으로 광주시의 중앙지에 주교좌 대성당을 건립할 목적으로 1960년도부터 1966년도 사이에 광주시금남로 4가 23의 1 대 256평, 동소 21번지 대 462평, 동소 33의 3 대 11평, 동소 21의 2 대 10평 및 동소 21의 6 대 24평 도합 763평과 동 지상건물 72평 3홉 5작을 매수하여 천주교 광주교구 문화관으로 사용하는 한편 광주시내 영세민의 자녀 구제책으로 성심고등공민학교의 교사로 겸용하고 있었는데 피고가 1969년도에 실시한 금남로 도로확장공사로 말미암아 위 대지중 351평과 그 지상건물 전부가 도로로 편입되고 그 나머지 대지 412평이 공지화 되었으며 원고 재단소유의 부동산은 종래부터 전국적으로 비과세대상으로 취급되어 왔음에도 불구하고 피고가 동 대지 412평에 관하여 위와 같은 과세처분을 한 것은 위법 부당하다는 뜻의 주장을 하므로 살피건대, 가사 원고가 그 주장과 같은 목적으로 위 대지를 매수사용하였다 하더라도 동 대지에 관한 재산세 및 도시계획세의 면제를 받기 위해서는지방세법 제184조 2항,같은법시행령 제125조, 광주시 도시계획세 조례 제9조에 따라 그 면제신청을 하여야 하는 바, 원고가 이 절차를 밟지 아니하였음을 자인하므로 피고의 이 사건 과세처분은 적법하다 할 것이다.
 따라서 그 취소를 구하는 원고의 본소 청구는 그 이유없으므로 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는행정소송법 제14조,민사소송법 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최용관(재판장) 김용은 윤관

종교단체가 그 목적사업에 직접 사용하는 재산이라 할지라도 그 재산에 대한 재산세를 면제받기 위해서는 지방세법 184조 2항에 따른 그 면세신청을 하여야 하며 그렇지 아니한 경우에는 재산세가 면제되지 아니한다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1971.11.25 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 항소인】 원고
【피고, 항소인 겸 피항소인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가8642 판결)
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 원판결중 피고 패소부분을 다음과 같이 변경한다.
 피고는 원고에게 금 700,000원 및 이에 대한 1970.2.10.부터 그 완제일에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라.
 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 3. 소송비용은 1, 2심 모두 2등분하여 그 1은 피고의 나머지는 원고의 각 부담으로 한다.

【청구취지】 원고소송대리인은 피고는 원고에게 금 1,400,000원 및 이에 대한 1970.2.10.부터 그 완제일에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 바라다.
【이 유】 1. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(매매계약서), 같은 갑 제3호증(회신)의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면 원고와 피고의 대리인인 소외 1은 1970.1.19. 피고소유인 서울특별시 영등포구 (주소 생략) 대 334평에 대하여 대금은 금 7,104,000원(평당금 21,000원), 대금지급방법은 계약당시에 계약금 700,000원을 지급하고, 중도금 3,300,000원은 같은해 2월 10일에 지급하고 잔금 3,014,000원은 같은달 28일에 그 소유권이전등기절차의 이행에 필요한 서류와 상환지급키로 하고 매도인이 본 계약을 위약할 때에는 계약금의 배액을 매수인에게 배상하기로 하고 매수인이 본 계약을 위약할 때에는 계약금을 무효로 하고 반환청구를 하지 못하고 본계약상 사실과 상위할 시는 민, 형사상 일체의 책임을 매도인이 진다는 내용의 매매계약을 체결하고 원고가 계약당일 계약금 700,000원을 지급한 사실을 인정할 수 있고 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(대지증명) 피고가 수령사실을 인정하는 갑 제2호증(해약통지서)의 각 기재내용 및 원심의 검증결과와 당심증인 소외 2의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 원고와 피고는 위 대지가 1969년 10월경 도시계획예정지로 그 중앙부분에 네거리인 도로계획선이 책정되었는데도 이를 알지 못하고 위 대지에 대한 위 매매계약을 체결한 사실, 원고는 1970.2.7. 피고에게 위 대지가 위와 같이 도시계획에 저촉되었다는 이유로 위 매매계약의 해제통고를 하고 피고가 이를 받은 사실을 인정할 수 있고 달리 피고가 불법행위를 하였다거나 위약을 하였다고 인정할 만한 증거없다. 
 2. 무릇 매매의 목적물에 하자가 있는 경우에 매수인이 이를 알지 못한 때에는 이로 인하여 계약의 목적을 달할 수 없는 경우에 한하여 매수인은 계약을 해제할 수 있다 할 것인 바, 본건에 있어서 위 매매의 목적물인 위 대지에 책정된 위 도로계획선은 목적물의 하자라 할 것이고 주차장의 목적으로 위 대지를 매수한 원고로서는 이로 인하여 위 매매계약의 목적을 달할 수 없다고 봄이 상당하다 할 것이므로 이를 알지못한 원고는 위 매매계약을 해제할 수 있다 할 것이니 위 매매계약은 원고의 위 해제통고로서 적법히 해제되었다 할 것인즉 피고는 원고에게 위 매매계약의 해제로 인한 원상회복의 의무와 그외 원고가 입은 손해가 있다면 이를 배상할 의무가 있다 할 것이나 원고는 피고가 원상회복의무를 이행하더라도 그외의 손해를 입었다는 주장 및 입증이 없으므로 결국 피고는 원고에게 원상회복으로 원고로부터 위 매매계약의 계약금조로 수령한 금 700,000원 및 이에 대한 금원의 수령일인 1970.1.1.부터 그 완제일에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
 3. 그렇다면 원고의 본건 청구는 위 인정범위내에서 그 이유있어 정당하므로 이를 인용하고 나머지 청구는 실당하므로 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 달리하는 원판결은 부당하고 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고 피고의 항소는 위 인정범위내에서 그 이유있으므로 원판결중 피고 패소부분을 변경하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김용철(재판장) 강현태 노종상

매매 목적물은 대지에 책정된 도로계획선은 목적물의 하자라고 할 것이고 주차장의 목적으로 위 대지를 매수한 원고로서는 이로 인하여 위 매매계약의 목적을 달할 수 없다고 봄이 상당하므로 이를 알지 못한 원고는 위 대지에 관한 매매계약을 해지할 수 있다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1971.11.24 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 1 외 1명
【원심명령】 부산지방법원 1971. 7. 27. 선고 71라114 결정
【주 문】
 (1) 재항고인 1의 재항고를 각하한다.
 (2) 원심명령중 대풍산업주식회사에 관한 부분을 파기하고, 이부분을 부산지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 (1) 재항고인 1은 재항고기간이 지난뒤에 이재항고를 제기한 사실이 기록상 인정되므로 이재항고를 각하한다.
 (2) 다음에는 대풍산업주식회사의 재항고에 관하여 그 재항고이유를 본다. 농업협동조합중앙회가 대출한 이 사건의 경매채권이 금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제2조 제2항 단서의 규정에 의한 연체대출금에 해당하는 것인지의 여부를 조사하지 아니하고 원심이 위 법을 적용한 것은 심리를 다하지 못한 것이다. 논지는 이유있다. 이리하여 원심명령중 이 부분은 파기하여 원심인 부산지방법원 합의부로 환송한다.
 이 결정에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기

농협중앙회의 대출금에 관한 경매절차에 있어서 그 대출금이 금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제2조 제2항 단서의 규정에 의한 연체대출금에 해당하는 것인지의 여부를 조사하지 아니하고 위의 법을 적용하는 것은 심리미진이다.

농협중앙회의 대출금에 관한 경매절차에 있어서 그 대출금이 본조 제2항 단서의 규정에 의한 연체대출금에 해당하는 것인지의 여부를 조사하지 아니하고 위의 법을 적용하는 것은 심리미진이다.
행정처분취소청구사건 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1971.11.24 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 부산시장(소송대리인 변호사 한기준)
【변론종결】 1971. 11. 3.
【주 문】
 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 (1) 피고가 1970. 11. 9.자로 별지목록기재 공유수면 매립지 2,624평3홉에 관한 원고의 매립연고자 재심청구를 기각한 행정처분을 취소한다.
 (2) 원고가 위 매립지를 분양받을 연고자임을 확인한다.
 (3) 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 소외 건설부장관이 1963. 7. 12. 피고에게 청구취지 기재 토지 2,624평3홉을 포함한 공유수면 매립가능면적 28,380평의 매립면허를 하고 동 면허부관 제10항에 본건 계쟁토지를 연고자에게 공사실비로 분양할 공법상의 의무를 명한 사실, 위 건설부장관이 1969. 2. 15. 피고에게 위 매립지에 대한 매립준공인가를 하고 동 인가부관 제5항에 본건 계쟁토지에 관한 분양자의 선정 분양가격의 결정등은 면허조건에 따라 처리는 피고가 전달해결할 것을 명한 사실, 피고가 위 매립지에 대한 매립준공인가의 법률효과로서공유수면매립법 제14조에 의거 소유권을 취득하고 그 보존등기를 거친 사실, 피고가 1970. 11. 9.자 공문으로서 원고의 청구취지 (1)항 재심청구에 응할 수 없다는 회신을 한 사실등은 당사자간에 다툼이 없다.
 (1) 먼저 청구취지 (1)항 취소청구에 관하여, 원고는 주장하기를, 청구취지 기재 본건 계쟁지 2,624평3홉은 본래 공유수면이었던 것을 원고가 1950. 11. 15.부터 1957. 12. 31.까지 사이에 조성한 토지로서 피고의 1970. 4. 9.자 이에 관한 분양조치에 필요한 매립 연고자 신고 공고처분에 응하여 원고가 그 신고를 하였던바 피고가 이를 심의결과 그 연고자로 인정할 수 없다고 재결하에 그해 9. 16. 원고에게 회시하였으므로 원고는 이에 대해 다시 매립연고자 재심청구를 하였던 것인데 피고는 이를 심의도 하지 않은채 그해 11. 9. 위 청구를 기각한다는 행정처분을 하였으므로 이의 취소를 구한다함에 있는바, 살피건대, 원래 행정처분이라는 개념은 행정청이 실정법 질서의 구조내에서 일정한 목적아래 특정의 기능을 다하기 위하여 하는 일련의 행정작용을 총칭하는 것으로서 그 목적성질을 떠나서 추상적 또는 관념적으로 정의하기는 어려운 것이나 적어도 그것이 행정청의 공권력 행사에 관한 행위인 점에 비추어 그 처분의 대상인 국민에 대하여 구체적인 사실에 관한 법률적 규제를 하려는 요건을 갖춘 행위어야 할 것인바, 본건에 있어서 원고가 피고의 원고에 대한 행정처분이라 하여 취소를 구하고 있는 피고가 당초 1970. 4. 9.자 피고에 의한 매립연고자 신고, 공고에 의한 원고의 신고서를 그해 8. 26.자 개최된 피고시 충무동 매립연고자 심사위원회의 심의결과 원고의 본건 계쟁이 매립행위가 인정되지 않는다는 의결을 그해 9. 16. 피고에 의해 통보되자, 그해 10. 28.자 원고에 의한 동 매립연고자 재심청구서를 피고가 접하고 그해 11. 9.자 원고에게 발송한 회신(갑4호증)을 검토하건대 그 형식이 원고의 서면에 대한 회신으로 되어 있을 뿐 아니라 그 내용에도 "귀하가 제출한 … 재심청구서에 대하여는 내용 검토한 바 과반 수차에 걸쳐 당시에 제출하였던 사항과 별반 다를것이 없으므로 재심의에 부할 수 없아오니 양지하시기 바랍니다"라고만 기재되어 있는 사실이 갑3호증(매립연고자 심사결과 통보) 같은4호증(매립연고자 재심청구에 대한 회시)의 기재에 의해 명백한 바인즉 이는 위와 같은 사정을 원고에게 알리기 위한 관념의 통지에 해당하는 것일 뿐 이를 두고 피고의 공권력에 의한 행정처분이라고 인정할 수 없으니 만큼 이 부분 소는 부적법하여 각하될 것이다.
 (2) 다음 청구취지 (2)항 연고자 확인청구 부분에 대하여 원고는 주장하길, 본건 계쟁지는 앞서 주장한 바와 같이 피고에 의한 매립면허전에 원고가 매립한 것이고 따라서 원고가 이를 분양받을 연고권자임의 확인을 구한다함에 있으므로 보건대 사실의 확인을 법에 특별한 규정이 없는 한 소송의 대상이 될 수 없을뿐 아니라 행정소송에 있어서 보호의 필요가 있는 것은 권리가 침해되었을 때이지 단순히 사실상의 이익이 침해되었을 때를 뜻하지 아니한다고 할 것인바 본건에 있어선 공유수면매립법에 그러한 규정도 없거니와 건설부장관에 의한 동 매립면허 부관이란 것이 곧 법령과 동일한 효력이 있다고 볼 수도 없으며 가사 원고가 본건 계쟁지를 실지 매립하였고 피고가 그 연고자임을 받아들이지 않았다고 하여서 원고의 무슨 권리가 침해되었다고는 할 수 없으며 다만 원고가 매립연고자가 될 수 있는 기대 내지 가능성이 사실상 침해되었음에 불과하여 이는 행정소송에서 보호를 받을 수 있는 권리침해라고는 볼 수 없다 할 것이다.
 따라서 원고의 본소는 어느것이나 부적법하여 각하를 면할 길 없고 소송비용는 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 목록 생략]

판사 이존웅(재판장) 한재영 윤석명

건설부장관이 피고에게 명한 매립지 분양을 받기 위한 원고의 매립연고자 신고에 대하여 매립연고자로 인정되지 않는다는 피고의 통보를 받고 피고에 대하여 매립연고자 재심청구서를 제출하고 피고가 이에 대하여 재심의에 부할 수 없다고 회신한 것은 관념의 통지에 불과하고 항고소송의 대상인 행정처분이라고 할 수 없다.
업무상횡령(예비적문서은익) (형사, 대법원)
공포일: 1971.11.23 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1971. 7. 22. 선고 71노1606 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여 살피건대,
 검사의 예비적 공소사실에 의하여서의 원심이 유지한 제1심판결 적시의 범죄사실에 의하면 피고인은 1970.5.28부터 같은 해 9.26까지 사이에 피해자 공소외인이 경영하는 ○○공업사 총무부장으로 종사한 자인바 1970.9.10경 공소외인에게 봉급 인상을 요구하는 한편 후일에 위 공업사의 탈세사실을 고발하겠다는 구실로 위 공업사에 비치된 공소외인 소유의 문서인 매출계산서 100매 철 21권(1970.6.15 경부터 같은 해 8월까지) 및 매출명세서 17장을 피고인의집에 반출한 후 은익하였다는 것이며, 그 적용 법조는 형법 제366조임이 명백하다. 형법 제366조에 의하면 타인의 재물 또는 문서를 손괴 또는 은익기타 방법으로 그 효용을 해한 자는 3년 이하의 징역 또는 1만 5천환 이하의 벌금에 처한다고 규정하였다. 
위에서 말하는 "효용을 해한다"라고 함은 사실상으로나 감정상으로 그 물건의 본래의 사용 목적에 공할 수 없게 하는 상태로 만드는 것은 물론 일시 그것을 이용할 수 없는 상태로 만드는 것도 역시 "효용을 해한 것"에 해당된다고 해석하여야 할 것인바 원심이 적법히 인정한 사실에 의하면 피고인이 그 반환을 거부한 매출계산서는 위의 공업사에서 판매, 수금, 결산 등 경리관계를 위하여 불가결한 서류라는 것이므로 위의 매출계산서 100매철 21권들을 피고인이 정당한 이유 없이 그 반환을 거부한 것이 상고 논지에 의하여도 명백한 이상 피고인은 피해자 공소외인이 경영하는 ○○공업사에서 물품의 판매, 수금, 결산 등 경리 관계를 위하여 불가결한 위의 서류의 반환을 거부하므로서 위 서류를 위와 같은 용도에 일시나마 사용할 수 없는 상태로 만든 것임이 명백하므로 피고인의 위 문서점유의 개시가 침탈이 아니고, 그 문서의 소재도 그 피해자가 잘 알고 있다 운운의 주장만으로서 원판결을 비난하는 논지는 이유없고 피고인이 위와 같은 서류의 반환을 거부하므로서 위와 같은 용도에 사용할 수 없는 상태를 만든 이상 원심이 형법 제366조의 기수로 처단하였음에 위법이 있다할 수 없으며, 그 외에 소론과 같은 은익의 개념을 오해한 위법이 있다고도 할 수 없으므로 상고이유 논지는 어느 것이나 채용하기 어렵다 할 것이다. 
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 민문기

회사의 경리사무 처리상 필요불가결한 매출계산서, 매출명세서등의 반환을 거부함으로써 그 문서들을 일시적으로 그와 같은 용도에 사용할 수 없게 하는 것도 그 문서의 효용을 해한 경우에 해당한다.

회사의 경리사무 처리상 필요불가결한 매출계산서, 매출명세서 등의 반환을 거부함으로써 그 문서들을 일시적으로 그와 같은 용도에 사용할 수 없게 하는 것도 그 문서의 효용을 해한 경우에 해당한다.
장물취득,무고 (형사, 대법원)
공포일: 1971.11.23 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 제1심 군산지원, 제2심 전주지방 1971. 8. 24. 선고 70노787 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유에 대하여 살피건대,
 원판결 적시의 증거를 기록에 의하여 검토하면 원심이 본건 범죄사실을 인정하였음에 위법이 있음을 발견할 수 없고 원심이 적법이 인정한 사실에 의하면 피고인과 그 채무자인 공소외인과의 사이에 공소외인은 자기 소유인 고철과 석탄 그 소유의 주물공장시설을 사용 또는 소비하여 제품을 만들어 판매하므로서 그 매각대금으로 피고인에게 대한 채무를 변제하기로 약정을 하였다는 것이므로 가사 공소외인이 그 제품을 판매하면서도 피고인에게 대한 채무를 변제하지 아니하였다 하여도 그와 같은 채무 불이행 만으로서는 소론과 같은 범죄를 구성한다 할 수 없을 것이며, 소론과 같은 오인은 정당한 사유가 있는 경우에 해당된다 할 수 없으므로 상고이유는 어느 것이나 채용하기 어렵다 할 것이다. 
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 민문기

자기소유의 고철과 석탄 및 주물공장을 이용하여 제품을 만들어 판매함으로써 그 매각대금으로 타인의 채무를 변제하기로 약정하였다면 그 매각대금으로 채무를 변제하지 아니하였다 하더라도 이는 단순한 채무불이행으로서 횡령죄나 사기죄를 구성하지 아니한다 할 것이다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반, 뇌물공여, 횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1971.11.23 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 춘천지방법원 1971. 8. 26. 선고 70노253 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 이 사건을 춘천지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 (1) 먼저 검사의 상고 이유를 보건대,
특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제4조 제1항에 의하면 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서는 정부관리기업체의 간부직원은 이를 공무원으로 본다라고 규정하고 있다. 
그 취지는 건전한 사회 질서를 유지하기 위하여 정부관리기업체의 간부 직원만은 공무원과 같이 보고 그 뇌물수수 행위에 국한해서는 이를 공무원과 같이 처벌하자는데 있다할 것이므로, 위 형법 제129조 내지 제132조에서 말하는 공무원이란 말 중에는 정부관리기업체의 간부 직원도 포함되어 있다할 것이고, 따라서 뇌물 전달죄를 규정한 형법 제133조에서 인용한 형법 제129조 내지 제132조 란 법문 역시 위 정부관리 기업체의 간부직원이 끼어 있는 그 법조문을 전제로 하고 있다할 것이므로, 정부관리 기업체의 간부 직원에게 뇌물을 공여하였다면 이는 공무원에게 뇌물을 공여한 경우와 같이 뇌물공여죄가 성립한다고 보아야 할 것이다. 
 그렇다면 원심이 중소기업은행 ○○지점 당좌 담당대리로서 정부관리 기업체의 간부직원에 해당한 원심 상피고인 에게 금 250만원의 당좌 대월청탁을 하고, 그 사례조로서 본건 5만 원짜리 수표 한 장을 교부한 피고인의 행위에 대해서 뇌물공여죄가 성립하지 않는다고 단정한 것은 법령을 오해한 위법이 있다할 것이므로, 논지는 이유있다고 본다. 
 (2) 다음 피고인의 상고 이유를 보건대,
 논지는 원심이 인정한 본건 계돈 횡령 사실을 부인하고 사실오인을 지적함에 귀착하여 적법한 상고 이유가 되지 않으나, 본건 횡령죄와 앞에서 본 뇌물공여 죄와는 경합범의 관계에 있어 동시에 처단 하여야 할 것이므로, 뇌물공여죄의 부분이 이미 파기된 이상 위 횡령죄의 부분도 같이 파기 하기로 한다.
 이리하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 사광욱 홍남표 양병호

형법 제133조에서 인용한 형법 제129조 내지 제132조에서 말하는 공무원이란 말중에는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항에서 인용한 형법 제129조 내지 제132조에서 말하는 정부관리기업체의 간부직원이 끼어 있는 그 법조문을 전제로 하고있다 할 것이므로 정부관리기업체의 간부직원에게 뇌물을 공여하였다면 이는 공무원에게 뇌물을 공여한 경우와 같이 뇌물공여죄가 성립한다고 보아야 한다.

형법 제133조에서 인용한 형법 제129조 내지 제132조에서 말하는 공무원이란 말 중에는 본조 제1항에서 인용한 형법 제129조 내지 제132조에서 말하는 정부관리기업체의 간부직원이 끼어 있는 그 법조문을 전제로 하고 있다 할 것이므로 정부관리기업체의 간부직원에게 뇌물을 공여하였다면 이는 공무원에게 뇌물을 공여한 경우와 같이 뇌물공여죄가 성립한다고 보아야 한다.
공작물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1971.11.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등법원 1971. 8. 19. 선고 70나816 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
 원심은 갑 제1.2호증의 기재에 원심 및 제1심의 검증의 결과와 감정인 소외 1의 감정결과를 종합하여 피고 소유의 건물중 그 판시와 같은 내용의 연돌2개, 파이프 3개가 원고 소유대지에 침범하여 설치되고 스라브철근이 위 건물의 1층 내지 3층 벽에서 판시와 같은 층마다 침범한 것이 합계 133본이 돌출된 사실을 인정하였는 바, 위 사실을 인정함에 있어서 거친 증거취사와 사실인정의 과정 내지 내용을 그 기록에 의하여 검토하면 적법하고, 감정의 결과는 사실 인정에 관하여 특별한 지식과 경험을 요하는 경우에 법관이 그 특별한 지식 경험 있는 자의 지식 경험을 이용하는 데 불과한 것이므로 동일한 사실에 관하여 상반되는 수개의 감정결과가 있을 때에 법관이 그 하나에 의거하여 사실을 인정하였으면 그것이 경험칙 또는 논리법칙에 위배되지 않는 한 적법하다 할 것인바, 본건에 있어서 감정인 소외 1을 감정인으로 정한것과 또 그 감정방법에 잘못이 있다 할수없고, 원심이 그 감정결과를 채택하고 감정인 소외 2의 감정결과와 동 소외 3 및 소외 4의 합동감정결과를 배척한 조처에 경험칙이나 논리법칙을 어겨 채증법칙을 위배한 잘못은 없으므로 소론 논지는 원심의 정당한 조처를 비난하는데 불과하여 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세

감정의 결과는 법관이 사실 인정에 관하여 특별한 지식 경험 있는 자의 지식 경험을 이용하는 데 불과한 것이므로 동일한 사실에 관하여 상반되는 수개의 감정결과 중 하나에 의거하여 사실을 인정하여도 채증법칙에 위배되지 않는 한 적법하다.

감정의 결과는 법관이 사실 인정에 관하여 특별한 지식 경험 있는 자의 지식 경험을 이용하는 데 불과한 것이므로 동일한 사실에 관하여 상반되는 수개의 감정결과 중 하나에 의거하여 사실을 인정하여도 채증법칙에 위배되지 않는 한 적법하다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1971.11.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 7. 27. 선고 70나2413 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 물품출납 공무원 또는 대리 물품출납 공무원으로서 그 보관에 속하는 물품을 망실함에 있어 선량한 관리자의 주의를 태만히 하지 아니한 증명을 하지 못하고 있는 피고 1, 피고 2에 대하여 회계 관계직원등의 책임에 관한 법률 제4조 2항물품관리법 제39조 2항에 의하여 그 물품 망실손해의 변상을 청구하고 있는 이 사건에 있어서 원심이 회계관계 직원등의 책임에 관한 법률 제5조제6조의 각 규정과 감사원법 제31조1항의 규정을 종합고찰하면 회계관계 직원에 대한, 물품관리법 제39조2항과 회계관계 직원등의 책임에 관한 법률 제4조 2항 규정의 무과실책임은 어디까지나 감사원의 변상판정을 전제로 한 공법상의 책임한계를 규율한 것으로 보아야한다는 견해아래 위 피고들에 대하여 감사원의 변상판정에 의하지 않고 민사상 소구하여 그 책임을 묻는 본건과 같은 청구를 하는 것은 실당하다는 취지로써 원고의 본소청구를 배척하였음은 정당하고 소론이 지적하는바와 같은 법리오해의 위법있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사 사광욱(재판장) 홍남표 김영세 양병호

회계관계직원에 대한 본조 제2항과 물품관리법 제39조 제2항의 무과실책임은 감사원의 변상판정을 전제로 한 공법상의 책임한계를 규율한 것으로 보아야 하므로 감사원의 변상판정에 의하지 않고 민사상 소구하여 그 책임을 묻는 청구는 실당하다.
국가보안법위반,간첩,간첩방조 (형사, 대법원)
공포일: 1971.11.23 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1 외 2인 
【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등 1971. 7. 22. 선고 71노277 판결
【주 문】
피고인 1의 상고를 기각한다.
피고인 2, 피고인 3에 대한 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】피고인 1의 상고이유에 대하여,
 논지는 결국 원심의 양형부당을 주장하는 것이나, 기록상 원심의 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유있다 할 수 없어, 논지 이유없다.
피고인 1의 변호인 변호사 양준모의 상고이유 제1점에 대하여,
 원판결 이유에 의하면, 원심은 그가 든 증거에 의하여 소론 원판시 제1의2 국가기밀탐지수집 기수사실을 적법히 확정한 다음, 이는 행위시법에 의하면 법률 제500호 국가보안법 제11조 제1항에, 재판시법에 의하면 법률 제549호 국가보안법 제3조 제1호에 각 해당하나 그 형이 같으므로, 형법 제1조 제1항에 따라 위 행위시법에 의할 것이라고 정당하게 판시하고 있으므로, 이에 소론 사실오인 또는 의율착오의 위법이 있다 할 수 없어, 논지 이유없고, 
 같은 상고이유 제2점에 대하여,
 자백에 대한 보강증거로서는 직접 증거뿐만 아니라 상황증거도 증거능력이 있다 할 것인바, 원판결 증거설명에 의하면, 소론 기밀누설사실을 피고인의 자백과 기타 상황증거에 의하여 이를 인정한 판단취의 이므로, 이에 소론 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없어 논지 이유 없으며,
 같은 상고이유 제3점에 대하여,
 소론 피고인의 상고이유 제3점을 검토하여도, 원판시 제1의1 행위가 형법 제12조에 정한 강요된 행위였었다는 취의로 주장한 흔적을 찾아볼 수 없고, 소론 원판시 제1의 국가기밀탐지수집사실을 기수범으로 적법히 확정하고 있음이 전전단 설시와 같아 이에 중지미수를 논할 여지가 없다 할 것이므로, 원판결이 위 강요된 행위와 중지미수에 관한 판단을 명시하지 아니하였다고 하여, 이에 소론 이유불비의 위법이 있다 할 수 없어, 논지 이유없다. 
피고인 2, 피고인 3의 변호인 김섭의 상고이유 제1점과 같은 변호인 오제도의 상고이유 제1,2점에 대하여,
 원판결 이유 중 피고인들에 대한 제1심 판결 파기이유와 원심 인정 사실 및 적용법조를 종합 검토하면, 원심은 피고인들에게 대하여 그 판시 제2의1 (가)(나)(다)(라) 사실을 간첩방조의 포괄일죄의 공범으로, 제2의2 (가)(나)(다)(라) 사실을 다른 간첩방조의 포괄일죄의 공범으로 각 인정하여, 이 두 죄를 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 경합가중 처단한 취의로 볼 수 있는 바, 공소장 기재에 의하면, 위 인정사실 중 피고인 2에 대하여는 제2의1 (가)후단 "여자용 쉐타 1매 구입제공" 사실과 제2의2 (라) 사실이, 피고인 3에 대하여는 제2의1 (나)(다)(라)사실과 제2의2 (나)(다)사실이 각 공소장에 명시되어 있지 아니함이 명백하다. 그런데, 법원의 심판범위는 공소장에 기재된 공소원인. 사실에 한한다고 해석하는 것이, 형사소송법 제254조 제5항, 제298조 제1항 소정의 법리라 한 것(본원1962.5.24 선고 4293비상2 판결 참조)인 바, 원판시 설시와 같이 본건 공소 사실을 포괄일죄로 본다 하더라도, 그를 구성하는 개개의 사실이 공소장에 명시되어 있지 않는 이상, 그 부분은 심판의 대상이 될 수 없다 할 것임에도 불구하고, 원심이 피고인들에 대하여 위와 같이 공소장에 명시되어 있지 아니한 부분까지를 공소장 변경 절차를 밟음이 없이, 심판의 대상으로 삼아서 이를 심리 인정하였음은, 심판을 구하지 아니한 사실을 심판하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 논지 이유 있어, 피고인들에 대한 원판결은 나머지 상고이유를 판단할 필요없이 파기를 면치 못할 것이다. 
 따라서 형사소송법 제390조, 제397조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 주재황 민문기
살인,사체은익피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1971.11.22 / 시행일:

【피 고 인】 장영하 외 1인
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】제1심 대전지방법원 홍성지원(71고합45 판결)
【주 문】
 (1) 원심판결중 피고인 이상본에 대한 부분을 파기한다.
 피고인 이상본을 징역 12년에 처한다.
 원심판결선고전 구금일수중 140일을 위 본형에 산입한다.
 (2) 피고인 장영화의 항소를 기각한다.

【이 유】 (1) 이건 피고인 이상본에 대한 검사의 항소이유의 요지는, 피고인은 범행동기에 참작할만한 점이 없고 그 수단이 극히 잔인할뿐더러 범행사실을 부인하는등 개전의 정을 찾을 수 없으므로 피고인을 극형에 처함이 마땅하거늘 원심은 지나치게 가볍게 형을 양정하였다고 함에 있고
 (2) 피고인들 변호인 및 피고인들의 항소이유의 요지는, 첫째로 피고인 장영화의 경우는 이건 피해자 이성희와 절벽에서 채무변제독촉관계로 서로 시비를 벌리다가 피해자의 실족으로 절명케 된 것이지 피고인이 동인을 추락시킨 바 없으며 또 피고인 이상본의 경우에는 상피고인과 공모하여 이건 살인 범행에 가공한 바 없으며 상피고인의 권유에 못이겨 피해자의 시체를 은익하였을 뿐으로 원심은 아무런 증거없이 사실을 인정함으로써 판결에 영향을 미쳤다고 함에 있고, 둘째로 원심은 피고인들에 대하여 피고인들의 피해자의 사체매장을 사체은닉죄로 처단하였는 바 이것이 피고인들의 살인형적을 은폐하기 위한 것이라면 사체유기죄가 될지언정 사체은익죄를 구성할 수 없다 할 것인 즉 원심은 사체은익죄의 법리를 오해하였다고 함에 있고, 셋째로 설사 그렇지 않다 하더라도 피고인등은 소년이며 이건 범행이 피고인 장영화에 대한 피해자의 채무변제 독촉에 격분의 소치이고 피고인 이상본은 하등 이해관계없이 친구의 범행을 방조한데 불과하고 그 밖의 범정으로 보아도 피고인들에 대한 원심의 양형이 과중하다고 함에 있다.
 (3) 그러므로 먼저 채증법칙 위배 내지 사실오인의 주장에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러가지 증거들을 기록과 대조하여 검토하니 원심이 판시한 바와 같이 피고인들은 서로 공모하여 판시 범죄행위를 한 사실은 인정하기에 넉넉하며 달리 원심의 사실확정 과정에 있어서 아무런 위법을 찾을 수 없으니 이점에 관한 논지는 그 이유없고 다음 피고인 변호인의 법리오해의 주장에 관하여 살피건대, 우리형법 161조는 일본 형법과 달리 사체의 유기죄이외 은익죄를 따로 규정하여 놓고 있는 바 원판시 사실과 같이 사체의 소재의 발견을 심히 곤란하게 한 행위는 이를 사체은익죄로 의률한 것이고 사체유기죄로 문의할 성질의 것이 아니므로 이와 반대되는 견해로서 원판결의 논지는 그 이유없어 받아들일 수 없으며, 나아가 피고인 장영화의 양형부당의 주장에 관하여 살피건대, 기록상 나타난 바 피해자에 대한 채무관계를 살인으로서 청산한 점 또 피해자와는 아무런 이해관계도 없는 상피고인을 억지로 친구 의리에 호소하여 이건 범행에 끌어 들여 가공케 한 점, 그리고 범행의 방법 및 수단과 범행후의 정황 등 개전의 정이 추호도 발견되지 않는 점등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정에 인명경시의 사상이 사회에 미치는 영향 따위로 미루어 원심이 생명을 단절하는 형으로 양정한 것이 적절하였음을 인정할 수 있고 달리 피고인을 관대히 처단하여야 할 자료가 없으니 논지는 그 이유없다 할 것이고, 다음 피고인 이상본과 동 피고인에 대한 검사의 양형부당의 주장에 관하여 살피건대, 기록상 나타난 바 상피고인 장영화로부터 피해자를 살해함에 협조요청을 받고 처음 이를 거절하였으나 동인의 결의가 움직일 수 없는 것을 알고 친구간에 의리에 이끌려 불가피 협조에 응락 이건 범행에 가공한 경위, 피고인의 이건 범행에 가공의 정도가 피고인의 년령 등 양형의 조건이 되는 여러가지 사정으로 미루어 피고인에 대한 원심의 형의 양정은 지나치게 무겁게 보여지므로 이 점을 논란하는 피고인과 변호인의 논지는 받아들이고 또 검사의 논지는 그 이유없어 배척한다.
 따라서 피고인 장영화의 항소는 그 이유없어형사소송법 364조 4항에 의하여 이를 기각하기로 하고 피고인 이상본의 항소는 그 이유있어서같은법 364조 6항에 의하여 원심판결중 동 피고인에 대한 부분을 파기하고 당원은 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
 당원이 판시하는 피고인 이상본의 범죄사실 및 증거관계는 원심판시의 그것과 같으므로형사소송법 369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 법률에 비추어 보건대, 피고인의 판시소위중 판시 제1의 (1)소위는형법 350조 1항,30조에 판시 제1의 (2)소위는같은법 161조 1항,30조에 각 해당하는 바 판시 제1의 소위에 대한 소정형중 유기징역형을 선택하고 피고인의 위 두죄는같은법 37조 전단의 경합범이므로같은법 38조 1항 2호,50조에 의하여 형이 중한 살인죄에 정한 형에 경합가중한 형기범위내에서 피고인을 징역 12년에 처하여같은법 57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 140일을 위 본형에 산입하기로 한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 한만춘(재판장) 김형기 이시윤
행정처분취소청구사건 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1971.11.17 / 시행일:

【원 고】 정대용
【피 고】 대구 중부세무서장
【주 문】
 (1) 피고가 1970.9.14.자로 원고에게 부과한 (ㄱ) 1964년도 2,3,4기 수시분 을종근로소득세 합계 금 928,299원 (ㄴ) 1965년도 1,2,3,4기 수시분 같은세 합계 금 328,846원, (ㄷ) 1966년도 1기 수시분 같은세 금 6,471원, (ㄹ) 1968년도 2,3,4기 수시분 같은세 합계 금 16,044원의 각 과세처분을 취소한다.
 (2) 원고의 그 나머지 청구를 기각한다.
 (3) 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문 (1)항의 피고가 1970.9.14.자로 원고에게 부과한 1969년도 1기 수시분 을종근로소득세 돈 5,348원의 과세처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 소외 대구북부세무서장이 대구시 북구 칠성동 1가 276 소재 소외 대구청과주식회사의 1964-1969년도분 소득에 대한 법인세과세표준을 정부 추계결정하고 그 추계결정금액과 이보다 적은 위 소외회사의 신고금액과의 차액인 청구취지기재 금액에 대하여구법인세법시행령(1967.12.30. 공포, 대통령령 제3319호, 1968.1.1. 시행) 83조 2항 2호 "다"의 규정을 적용, 이를 위 소외회사의 대표자인 원고 개인에 대한 상여로 보고 이 상여에 대한 갑종근로소득세를 원천징수의무자인 위 소외회사로부터 징수하려다가 위 법인이 징수할 세액을 징수하지 아니하고 소재 불명되고 또 재산이 없다하여 결손처분하고 그 법인에서 받은 실수익자인 원고 주소지 관할 피고에게 과세자료를 통보함으로서 피고가 구소득세법(법률 제1719호) 5조 4호와 같은법 (법률 제2051호) 4조 4호 "라"에 의거 원고에게 청구취지기재와 같이 을종근로소득세로 경정 과세처분을 한 사실은 당사자간에 다툼이 없다.
 그러나법인세법(1968.12.17. 공포 법률 제2050호) 33조 4항(이 조항은 그후 1969.7.31. 공포 법률 제2125호로서같은법 33조 5항으로 변경되어 현재에 이른다)의 규정이 시행된 1969.1.1. 이전에 있어선 정부가 법인세의 과세를 위하여 법인소득을 추계결정할 경우 그 추계금액과 이보다 적은 법인의 신고금액과의 차액을 당해 법인의 대표자 개인에 대한 상여로 보고 처리할 수 있다는 명령을 제정할 수 있는 법률상의 근거는 없는 바인 즉(피고는법인세법 20조 1항에 근거를 둔 듯이 주장하나 채용할 수 없다) 피고가 한 본건 과세처분의 전제가 되는 위 소외회사 대표자인 원고 개인에의 소득인정 즉 상여로 간주한 근거로 삼은 위법인세법시행령 83조 2항 2호 "다"의 규정은 적어도 1969.1.1. 이전에 있어선 법인세법에 아무런 근거없이 제정된 것으로서 이는 조세법률주의에 위배되는 무효인 조문이었다 할 것이고, 따라서 피고가 1969.1.1. 이전에 이미 사업년도가 종료된 위 소외회사의 사업년도분의 법인소득을 정부추계 결정함에 있어서 위법인세법시행령 83조 2항 2호 "다"의 규정에 의거 그 회사가 신고한 소득금액과 정부추계결정금액과의 차액을 신고회사의 대표자인 원고개인에 대한 상여로 보고 이를 전제로 한 본건 과세처분 부분 또한 무효라 할 것이고, 다만 1969년도 1기 수시분 과세처분에 한하여 적법하다 하겠다.
 그렇다면 위 무효인 부분에 대하여 그 무효확인을 구하는 뜻에서 취소를 구하는 취지로 보아지는 원고의 본소 청구부분을 이유있어 들어주고 그 나머지 청구는 받아주지 아니할 것이고 소송비용의 부담에 관하여는행정소송법 14조,민사소송법 89조,92조 단서에 따라 주문과 같이 판결한다.

판사 이존웅(재판장) 한재영 윤석명

정부가 추계결정한 법인의 소득금액과 법인이 신고한 소득금액과의 차액에 대하여 법인대표자에 대한 상여로 본 근거규정인 법인세법시행령의 규정은 법인세법에 동 근거규정이 제정되기 이전에 있어선 동법에 아무런 근거규정이 없이 제정된 것으로서 이는 조세법률주의에 위배되는 무효의 규정이다.
행정처분(건축공사중지및불허가처분)취소청구사건 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1971.11.17 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 부산시장
【주 문】
 피고가 원고에 대하여, 1970.6.29.자로 부건도 제794호(68.12.7.)로 허가한 바 있는 부산시 부산진구 (주소 생략) 선 복개상의 2층 점포 신축공사에 관하여 공사중지를 명한 처분 및 1970.7.9.자로 위 건축국가중 에이(A) 동 2층부분에 대하여 한 건축허가취소처분과 동 취소부분을 1970.7.18.까지 자진 철거하라는 처분은 모두 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 부산시 부산진구 (주소 생략) 선 부전천 복개상 394.9평 지상에 소외 1이 피고로부터 건축허가를 받아 건축중 그 권리가 소외 2에게 양도되고 다시 원고가 1968.6.5.에 이를 양도받아 원고명의로 1968.8.26. 피고로부터 위의 건축허가를 기초로 하여 허가번호 573호로서 위 지상에 2층 건물 3동을 건축키로 하는 내용의 설계변경 건축허가를 받고 재차 1968.12.7.에 피고로부터 허가번호 794호로서 설계변경 건축허가를 받아 원고가 위 3동 건물중 비. 씨(B. C) 2동의 건축을 완료하고 에이(A)동 1층부분의 공사도 완료되어 그 나머지 부분인 에이(A)동 2층 공사를 시공하던중 피고가 주문기재와 같은 공사중지명령, 에이(A)동 2층부분에 대한 건축허가취소 및 자진철거명령을 한 사실 및 피고가 위 처분을 하게된 것은 ① 에이(A)동 1층부분에 대하여 준공검사전에 건축물을 사용하였고 ② 건축허가시 준공예정일이 1969.6.14.임에도 불구하고 그 기일이 경과하였고 허가일로부터 6월이내에 준공될 가망이 없다고 인정되며 ③ 위 건축물의 부지인 복개에 하자가 있어 건축물이 도괴될 염려가 있다는 이유인 점은 당사자 간에 다툼이 없으므로, 먼저 위 행정처분을 하게된 사유에 관하여 순차적으로 살펴보면, 
 ① 가사 피고주장과 같이 원고가 위 1층부분에 대하여 준공검사를 받기전에 임의로 건축물을 사용하였다 하더라도 그 사유는 건축법 제7조 제4항에 위반되어 같은법 제56조의2 제1항 제2호에 의하여 처벌을 받게됨은 별문제로 하고 그 사유로서 기히 건축중인 2층부분의 공사중지를 명하거나 당초의 허가처분을 취소할 사유는 될 수 없다고 볼 것이며, 
 ② 건축법 제42조 제1항 제4호에 규정된 건축허가의 취소 내지 공사중지명령의 사유는 건축허가를 받은 날로부터 6월이내에 착공하지 아니하거나 기히 착공하였다 하더라도 장차 준공될 가망이 없는 경우를 말하는 것이고 반드시 허가일자나 착공일자부터 6월이내에 준공하여야 할 것을 규정한 취지가 아닐 뿐 아니라, 원고가 제출한 갑 2호증의 기재에 의하더라도 1970.7.2.자 현재(준공예정일은 1970.6.14.이다)의 건축상태는 위 1층 건물은 완공되고 2층 건물은 전체의 15푼 정도의 공사가 시행되어 있었는데 그시 원고가 준공을 위하여 공사를 계속하고 있었던 사실이 명백하므로 장래 2층 부분이 준공될 가능성이 없었다고는 도저히 수긍할 수 없는 것이므로 위의 사유 역시 본건 처분의 정당한 사유가 될 수 없다고 볼 것이며, ③ 위 건축물의 부지인 하천상의 복개에 하자가 있어 2층부분을 건축한다면 건축물이 되고될 염려가 있다는 점에 대하여는 이에 부합하는 듯한 을 1,2,4,5호증의 기재부분과 감정인 도영주의 감정결과는 이와 취지를 달리하는 감정인 소외 3, 소외 4의 감정결과에 비추어 믿을 수 없고 을 6호증의 기재는 원고주장 사실을 입증할 자료가 되지 못하고 타에 아무런 입증이 없으므로 피고가 위의 사유로서 건축법 제42조 제1항 제2호에 해당한다고 하여 본건 처분을 한 사실 역시 위법 부당하다 할 것이다. 
 피고는, 위의 하천부지상의 복개는 건축법 제9조의 규정에 대지가 아니므로 그 복개상에 위의 건축허가를 한 것은 피고가 착오에 의하여 한 것으로서 당연무효이며, 또 원고가 하천법에 의하여 위 건물의 부지를 점용할 수 있는 기간은 1973.12.12.까지이므로 이에 대하여 가설건축물 건축허가를 하지 아니하고 본건물의 건축허가를 한 당초의 허가처분을 하자있는 행정처분이므로 피고가 본건 처분을 하게된 것은 정당하다고 주장하고 있으나 건축법 제9조 소정의 대지는 지적법상의 지목인 대지만을 지칭할 것이 아니고 건물의 부지전반에 대한 안전도를 규정한 것에 불과하며, 같은법 47조의 가설건축물에 관한 규정에 의하여도 본건과 같은 하천부지의 복개상에는 가설건축물만을 건축허가할 수 있다고 해석되지 아니할 뿐 아니라, 성립에 다툼이 없는 갑 4호증의 기재중 건축허가처분의 부관에 의하면 피고가 위의 건축허가를 함에 있어서 원고의 하천부지점용 및 공작물설치허가기간이 완료될 때는 피고의 자비로서 위 건축물을 자진 철거하도록 되어 있으므로 피고의 위 건축허가처분이 당연무효이거나 하자있는 처분으로서 취소되어야 할 처분이라고는 인정할 수 없다. 
 따라서 원고의 본소 청구는 정당하여 이를 인용하고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이존웅(재판장) 한재영 윤석명

준공검사를 받기전에 임의로 건축물을 사용하였다 하더라도 그 사유는 건축법 7조 4항에 위반되어 같은법 56조의2, 2호에 의하여 처벌을 받게 됨은 별문제로 하고, 그 사유로써 기히 건축중인 2층부분의 공사중지를 명하거나 당초의 허가처분을 취소할 사유는 될 수 없다.
상관살해,살인,살인미수 (형사, 대법원)
공포일: 1971.11.15 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 제1심 주월사 보통군법, 제2심 국방부고등군법 1970. 11. 16. 선고 70국고항55 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 국방부고등군법회의에 환송한다.

【이 유】 피고인의 변호인 변호사 양상일의 상고 이유를 판단한다.
 피고인의 변호인 양상일의 항소 이유서(기록 70면) 기재에 의하면 피고인이 음주 만취된 후 부당한 폭행과 신체의 속박을 받아 극도로 격분한 상태에서 본건 범행에 이르렀으므로, 피고인은 범행당시 심신상실 내지심신박약 상태에 있었다 할 것이라고 주장하여 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 감면의 이유가 되는 사실을 진술하였음이 엿보이는데도 불구하고 원판결은 위 주장을 사실 오인의 취지로 오해하여 위 주장에 대한 판단을 하지 않았음은 판단 유탈의 위법이 있다할 것이니, 이는 판결 결과에 영향을 미칠수 있다 할 것이므로, 논지는 이유 있고 원판결은 이점에 있어서 파기를 면하지 못한다 할것이다.
 그러므로 관여법관의 일치한 의견에 따라 군법회의법 제439조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사 방순원(재판장) 나항윤 유재방 한봉세

피고인이 음주만취된 후 부당한 이행과 신체에 속박을 받아 극도로 격분한 상태에서 본건 범행에 이르렀다고 주장하였다면 이는 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 감면의 이유가 되는 사실을 진술하였다 할 것이므로 이 주장사실을 사실오인의 취지로 오해한 원심판단은 판단유세의 위법이 있다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1971.11.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【원고보조참가인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1971. 7. 29. 선고 71나320 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 원심이 확정한 사실에 의하면 소외1은 1948.1.15 소외2와 혼인하고 1950.10.25 같은 소외인이 사망하자 호적상 망소외 2의 처로 등재되어 있는 채로 소외3과 재혼하고 1945.5.2소외 3 원적지인 황해도에서 혼인신고한 양으로하여
1959.8.28소외 3의 호적에 그 처로서 취적하고 이에 동거하면서 그 사이에 1959.3.16에 원고2, 1961.9.22 원고1을 출산하여소외 3은 1959.8.28 원고2
을 1961.12.29 원고1을 각 출생신고하여 그 호적에 그 자로서 등재케 하였다는 것이다. 그렇다면 소외3과소외 1 간에는 혼인의 효력이 생길 수 없어서 무효이나 원적지가 미수복지구에 있는소외 3의 취적은 적법하다 할 것이니 그가 혼인의소외 1과의 사이에 출생한 위 원고 2명을 출생신고하여 호적에 등재한 이상 적어도 위 원고 2명을 인지한 효력은 생긴다고 할것이므로 이와같은 취지의 원심판결이유는 정당하고 반대의 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 본다.
 원심판결이유를 보면 원심은 이사건 임야는 원래 1918. 4. 30. 국가소유로 사정받은것을 1929. 8. 10. 망 이민중이가 이를 취득하여 1948. 3. 10. 같은 망인명의로 소유권 보존등기를 경료한 같은 망인 개인 소유이었는대 6. 25. 사변으로 등기부가 소실되자 피고 종중에게 아무런 권원없이 임야대장상의 소유명의를 피고종중으로 변경하고 이를 기초로하여 1965. 6. 23. 피고종중명의로 소유권 보존등기를 하였다는 사실을 인정하였다, 기록에 의하여 보면 원심의 증거취사와 사실인정 과정에는 아무런 위법이 없다.
 같은 상고이유 제3점을 본다.
 소론 을제6호증, 을제21호증의 내용을 보면 전주이씨 종중대표 김호중 명의로 김포군 양동면 신정리(현 영등포구 신정동 (소재 분묘에 대한 위토인정신청을 하여 위토대장에 등재된 것으로서 설사 논지에서 주장하는 대로 도합 13필지의 전이 망 김민중명의로 등기되었다가 그중 7필지는 1948. 4. 21. 망인이 종중명의로 이전등기를 하였고 나머지는 종중에서 그명의로 보존등기를 하였다고 하여서 이사건 임야가 망 이민중 개인토지가 아니라는 반증이 될수없으며 을제7호증, 을제11호증 역시 이사건 임야가 피고 종중의 소유인것을 망 이민중에게 명의신탁한 것이라는 자료로 하기로는 미흡함이 기록에 의하여 분명하므로 이러한 증거에 대한 판단을 하지 않었다고 하여 위법이라고 할수없다.
 같은 상고이유 제4점을 본다.
 기록에 의하여 보면 원심은 원심증인 장완식의 증언중 같은 증인이 이사건 임야를 개간하여 400평과 195평 두필지를 경작하면서 피고 종중 묘직이에게 도조를 납부하였다는 진술부분을 배척한 취지인바 같은 증인의 증언에 의하면 경작하고 있는 토지가 농지개혁 시행전부터 전으로 개간한 피고종중의 위토인대 위토인허신청에도 빠지고 농지개혁법에 따른 분배도 되지 않었으며 같은 증인의 생각으로 피고 종중소유로 안다고 되어 있어서 원심이 같은 증인의 증언을 배척하고 현장검증과 감정을 실시하지 않었다고 하여 심리미진이라고 할수없다.
 같은 상고이유 제5점을 본다.
 기록에 의하여 소론 을제4,5호증의 내용을 보면 원고 이상언과 원고보조참가인 이순애가 이사건 임야가 피고 종중소유라고 인정한다는 취지의 의사표시를 한 사실은 이를 인정할수 있으나 이사건 토지에 관한 피고종중명의의 보존등기가 무효임을 알고 이를 인정한 증거가 없을뿐 아니라 피고종중 소유인줄 잘못 알고 착오에 의하여 인정한것이므로 무효행위의 추인이라고 볼수없다는 원심판시이유는 정당하며 원고 이상언과 원고 보조참가인 이순애는 피고 종중에 대하여 위 피고 종중재산이라고 인정한 의사표시를 착오에 의한 것이라고 하여 적법히 취소된 것이라고 판시한 원심조처에 기록상 아무런 위법이나 착오행위의 취소에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 방순원 나항윤 한봉세
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1971.11.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 전북운수사
【원고, 피상고인】 원고 2 외 3인 
【피고, 피상고인 겸 상고인】 대한민국
【원심판결】 제1심 군산지원, 제2심 광주고등 1971. 7. 21. 선고 70나338 판결
【주 문】
 원고 주식회사 전북운수사와 피고의 상고를 모두 기각한다.
 상고소송비용은 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 주식회사 전북운수사 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 기록에 의하여 같은 원고의 청구원인을 보면 피고 예하 이리전신전화건설국이 설치한 지하 케불선의 맨홀의 관리를 소홀하게 하므로써 발생한 손해의 배상을 청구하는 것임이 분명하여 국가배상법 제5조 소정의 책임을 묻는 것이므로 그 영조물을 관리하는 기관이 공권력을 행사하는 기관인 여부에 관계없이 같은 법의 적용을 받는다고 할 것이니 원심이 국가배상법의 적용이 있다고 판시한 조처는 정당하고 논지는 이유없다. 
 같은 상고이유 제2점을 본다.
 이 사건에 있어서 원고 주식회사 전북운수사(이하 원고 회사로 약칭한다)와 원고 2 등의 청구원인을 보면 원고회사 소속 화물차가 이삿짐을 싣고 운행 중 피고 예하 이리전신전화건설국의 공영물 설치를 잘못한 탓으로 원고회사 소속화물차가 고장을 일으켜 원고 2의 집을 들어받아 이를 파괴하고 같은 원고에게 상처를 입히고 그 처 망 소외인을 사망케 하였다 하여 원고회사는 화물자동차의 수리비용과 취업손해금을 청구하고 원고 2 등은 가옥파괴로 인한 손해와 망 소외인의 사망 등으로 인한 손해금을 청구하는 것으로서 적어도 원고회사와 원고 2는 따로 따로 국가배상법 제9조 소정의 절차를 밟아야 된다 할 것이므로 원심이 원고회사가 같은 절차를 밟지 않았다는 이유로써 소를 각하한 조처는 정당하며, 논지는 원고 2 등이 같은 절차를 밟었으니 원고회사는 같은 절차를 밟을 필요가 없다는 것이나 논지에서 들고있는 본원 1970.3.10. 선고 68다2198 판결은 적절하지 못한 것으로 이유없다. 
 피고는 민사소송법 제397조 소정 기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하고 상고장에 상고이유의 기재가 없다. 
 이상의 이유에 인하여 원고 주식회사 전북운수사와 피고의 상고를 모두 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유재방(재판장) 방순원 나항윤 한봉세
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1971.11.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고. 피상고인】 피고 1 외 3인 
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 8. 4. 선고 70나3431 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 제1심 증인 소외 1, 소외 2, 원심증인 소외 3, 소외 4의 각 증언과 원심에서의 피고 2 본인심문결과에 의하여 (1) 원고가 정신분열증의 질환을 앓기(1965.3.2. 발작) 약 1개월전에 피고 2, 소외 4 등에게 본건 부동산의 매매알선을 부탁한 사실, (2) 원고의 처이던 소외 5가 본건 부동산을 소외 1에게 매도함에 즈음하여 "등기명의는 아들인 1심공동피고인 명의로 있으나 남편인 원고의 소유인데 원고가 입원치료중이므로 그의 위임을 받고 그의 대리인으로서 매매를 하는 것이라"말한 사실, (3) 원고가 퇴원한 후 소외 5와 동석한 자리에서 소외 5를 통하여 소외 3에게 본건 부동산 위에 있던 창고를 매매하여 달라고 부탁한 사실 등을 인정한 다음 위 인정사실과 앞서 든 증거에 변론의 전취지를 보태어 원고는 그가 정신분열증이 발작하기에 앞서 그의 처이던 소외 5에게 본건 부동산의 매매에 관한 대리권을 수여하고 소외 5는 원고의 대리인으로서 원고의 입원 중 그 입원비 등을 마련하기 위하여 보관 중이던 원고의 인감을 이용하여 1965.3.19 일단 그의 아들인 1심공동피고인 명의로 소유권이전등기 절차를 마쳤다가 1965.9.30 소외 1에게 본건 부동산을 매도하고 소외 1은 그의 명의로서의 소유권 이전등기를 마치지 아니한 채 같은 부동산을 피고 1에 매도하였으므로 피고 1은 본건 부동산에 대하여 직접 동 피고 명의로 소유권이전등기 절차를 마친 것이라는 사실을 인정하고 소외 5가 원고의 위임 없이 본건 부동산을 매도하였다는 원고의 주장사실에 부합하는 증거들을 배척하였다. 
그러나 자기소유 부동산을 제3자에게 매도하기 위하여 그 매매행위를 그 처에게 위임하였다면 특단의 사정이 없는 이상 그 부동산 소유권을 미성년자인 그 아들에게 이전등기를 경료할 리 없고 또 위와 같은 위임을 받은 처는 미성년자인 그 아들 앞으로 소유권 이전등기를 마친 다음 이를 타에 매도하여야 할 상당한 이유가 있지 아니한 이상 제3자에게 매도할 것을 위임받고 제3자에게 매도하기에 앞서 증여세 또는 취득세 및 등기비용 등이 필요함에도 불구하고 이를 그 아들인 미성년자 명의로 소유권 이전등기를 마친 다음 그 대리권에 기하여 이를 타에 매도한다는 것은 통상의 예에 속한다고 할 수 없는 것이니 소외 5가 원고와의 사이에 출생한 연소한 미성년자 앞으로 본건 부동산의 소유권이전등기를 마친 다음 소외 1에게 이를 매도한 이 사건에 있어서 위의 특단의 사정의 유무에 관하여 이를 심리 판단함이 없이는 소외 5가 원고로부터 본건 부동산에 관한 매매행위의 위임을 받은 것이라는 사실을 인정하기는 어렵다고 하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이 사건에 있어서 원고는 소외 5에게 본건 부동산의 처분을 위임하였다고 인정할 수 있는 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라 원심채택의 위의 각 증거를 기록에 대조하여 검토하여 보아도 원고가 정신분열증의 질환을 앓기 약 1개월전에는 피고 2나 소외 4 등 그 누구에게도 이사건 부동산의 매매알선을 부탁한 사실이 있다고 인정할 증거는 없고 또 병원에서 퇴원한 후 원고가 소외 5를 통하여 소외 3에게 본건 부동산 위의 창고를 매도하여 달라는 부탁을 한 사실을 인정할 수 있는 증거들은 이를 찾아볼 수 없음에도 불구하고 원심은 그 거시의 증거들에 의하여 위 (1)(2)설시의 사실을 인정하고 위와같이 원고가 소외 5에게 본건 부동산의 매도처분을 위임한 것이라는 사실을 확정하였음은 위 특단의 사정에 관한 심리를 다하지 않고 증거없이 경험칙에 위배하여 사실을 인정한 채증법칙 위배의 위법이 있다고 아니할 수 없고 원판결은 이점에 있어서 파기를 면치 못한다 할 것이니 상고논지는 이유있다. 
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 방순원 나항윤 유재방

처가 남편으로부터 그 재산의 처분권을 위임받았다면 이를 미성년자인 아들에게 소유권이전등기를 경료한 후 제3자에게 처분하는 것은 이례에 속하는 것으로써 그렇게 하여야 할 특단의 사정에 대한 심리를 다하지 아니하고 증거없이 경험칙에 위배하여 처분권 위임사실을 그릇 인정한 사례.

처가 남편으로부터 그 재산의 처분권을 위임받았다면 이를 미성년자인 아들에게 소유권이전등기를 경료한 후 제3자에게 처분하는 것은 이예에 속하는 것으로서 그렇게 하여야 할 특단의 사정에 대한 심리를 다하지 아니하고 처분권 위임사실을 확정한 것은 증거없이 경험칙에 위배하여 사실을 확정한 위법이 있다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1971.11.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1971. 7. 15. 선고 70나1281 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단,
상고논지에 지적하는 피고의 준비서면 기재에 의하면 소외 1이 사망한 것은 1942.1.8이라 하였고, 소외 2는 전 종약장 소외 1 사망후 15년간 종약장으로 있다가 10여년전에 사망하였다고 되어 있어 소외 2의 사망시기는 소외 1이 사망한 1942부터 15년후인 1957년경으로 계산이 되는 것은 상고논지에 지적하는 바와 같다.
기록에 의하면 피고가 소외 2의 대리인과 체결하였다는 본건 대지 임대차계약서 (을 제7호증)를 제출하였는바 동 서증기재에 의하면 그 작성일자가 1961. 3. 11로 되어 있음으로 동일자는 피고의 위 주장대로라면 소외 2가 이미 사망한 후의 날자임으로 원심으로서는 피고의 주장과 제출증거 내용과의 모순을 지적하여 그 시정을 촉구할 석명의무가 있다 할것임에도 불구하고 이에 이르지 아니하였음은 석명의무를 다하지 아니한 위법이 있다 할것이다. 상고논지는 이유있다.
같은 상고이유 제2점에 대한 판단, 민법 제651조 제1항 본문에 "석조, 석회조, 연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물 기타 공작물의 소유를 목적으로 하는 토지임대차……의 경우를 제한 외에는 임대차의 존속기간은 20년을 넘지 못한다"고 규정하고 있는 바 석조, 석회조, 연와조와 유사한 견고한 건물이라 함은 건물의 소재가 석조, 석회조, 연와조와 유사한 재료로서 건축된 견고한 건물이라는 취지로 해석할 것이고 건물의 소재가 석조, 석회조, 연와조와 유사한 것이 아닌 목조건물로서 장기간 존속할 수 있는 견고한 건물이이에 포함된다고 해석할 근거가 없는 바 원심은 본건 계쟁 건물이 비록 목조이지만 좋은 자료를 써서 잘 시공한 건물로서 견고하다는 이유로 민법 제651조제1항 본문의 석조, 석회조, 연와조와 유사한 견고한 건물이라고 해석하여 판단하였음은 위 법조를 잘못 해석한 위법이 있고 그 위법은 판결 결과에 영향이 있다 할것임으로 상고논지는 이유있다.
 원판결을 위에 설시한 이유로 파기할것이고 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 방순원 유재방 한봉세

가. 주장과 제출증거내용과의 모순이 있을 경우 이를 지적하고 시정을 촉구할 석명의무가 있다.
나. 목조건물은 민법 제651조 제1항 본문 중 석조, 석회조, 연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물로 볼 수 없다.
토지분할인도(본소),소유권확인(참가소) (민사, 대법원)
공포일: 1971.11.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1명
【피고, 피상고인】 대한민국
【독립당사자참가인, 상고인】 인천시
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1971. 7. 2. 선고 67나1020, 1021 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 독립당사자 참가인 소송대리인의 상고이유 제2점을 본다.
 기록에 의하여 원고의 피고에 대한 청구취지(원심 1971.5.28 제32차 변론기일에서 진술한 같은달 10자와 같은달 17자 청구취지 정정신청서의 내용에 의한다)를 보면 피고는 원고등에게 대하여 인천시 송림동8의 19 임야 2,354평 중 (가)(나)표시부분 1,054평을 분할 인도하고 동 토지에 대한 소유권 이전등기절차를 이행하라, 위 분할인도 불능시에는 토지전부를 경매하여 그 대금에서 경매비용을 공제한 금액중 원피고간 공유지분 비율로 배당할것을 명한다 라는 것이고 독립당사자 참가인(이하 참가인으로 약칭한다)의 원고와 피고에 대한 참가취지는 민사소송법 제72조에 규정한 참가로서 위 임야2,354평중(가)부분 지적부상 8의 48 전 329평, (나)부분 지적부상8의49 전 402평, (다)부분 지적부상 8의50 전 553평, (라)부분 지적부상 8의51 전 11평은 참가인의 소유임을 확인한다는 것이며, 원심은 이 사건 임야2,354평은 원고들이 2,354분의 1,054, 피고가 2,354분의15 참가인이 2,354분의 1,285의 3인 공유라는 사실을 확정하고 원고의 공유물 분할 청구는 공유자간에 합일적으로 확정되어야 할 필요적 공동소송이고 이 사건에 있어서 참가인은 적극적으로 분할청구를 하여오지는 않았으나 이 소송이 필요적 공동소송인 점에 비추어 독립당사자참가는 이 사건 분할소송에 있어서 피고의 지위도 같이 갖는것이라고 판단하여 원고의 이 사건 공유물 분할청구를 적법한 것으로 설시하였다. 그러나 참가인의 이 사건 참가는 어디까지나 민사소송법 제72조의 규정에 의한 참가소송이고 원고와 피고의 공동소송인으로서 참가한 것으로 볼 아무런 자료가 없으므로 참가인이 피고의 지위를 겸하고 있다고 판단한 것은 적어도 참가소송에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할것이고 논지는 이유있다.
 그러므로 다른 상고논지에 대한 설명을 생략하여 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 방순원 나항윤 한봉세
건축법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1971.11.15 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1971. 6. 9. 선고 71노1240 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 부산지방 검찰청 검사 문종수의 상고 이유를 검토한다.
 제1심 판결을 검토하면 피고인에 대한 본건 공소사실 중 피고인 이 본건주택에 관하여 당국의 허가없이 그중 안방과 마루 부분을 도견장용 물탱크와 검사대 등 부분으로 개축한 사실에 대하여 피고인을 벌금 20,000원에 처하고 피고인의 부산진구청장으로 부터 본건 주택건축허가를 받아 공사 시공함에 있어 허가 내용과 달리 안방과 마루를 도견장용 물탱크와 검사대 등 공장으로 변경 축조하였다는 사실(제1의 공소 사실)에 대하여는 무죄를 선고하였는바 검사는 위 판결에 대하여 전부 항소하였으나(항소장의 불복 있는 판결표시에 일부 무죄도 기재되어 있음)검사는 항소 이유서에서 다만 유죄된 벌금 20,000원의 양형이 지나치게 가볍다는 사유만 기재하였음에 그치고 무죄 부분에 대한 아무런 언급이 없는바, 원심으로서는 무죄 부분에 대한 항소이유서를 법정기간 내에 제출하지 아니한 사유를 판단하여 양형부당이 없다는 이유와 아울러 항소기각하였어야 옳았을 것이었는데 원심은 양형의 점만을 판단 하였음은 판단을 유탈한 잘못이 있다 할 것이다.
그러나 그 점에 대하여 원심이 판단하였다 하더라도 항소이유없는 것으로 항소기각될 결론에 있어서 다르지 아니하므로 이점에 대한 상고 논지는 결국 판결결과에 영향이 없는 것이어서 이유없음에 돌아간다.
 그러므로 형사소송법 제390조에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 방순원 유재방 한봉세

제1심 판결 전부에 불복 항소하고 항소이유서에 그 일부에 대한 항소이유만을 주장한 경우 항소심은 나머지 부분에 대하여는 항소이유서를 법정기간내에 제출하지 아니한 사유를 판단하여야 하나 그에 대한 판단없이 항소이유에서 주장한 항소이유만을 판단하여도 판결의 결론에 영향없는 경우에는 가하다.

제1심판결전부에 대하여 불복항소하면서도 항소이유서에는 그중 일부에 대하여서만 항소이유의 기재가 있는 경우에는 항소심은 항소이유의 기재가 없는 나머지 부분에 대하여도 항소이유서가 제출되지 아니한 이유를 판단하여 항소기각하여야 할 것임에도 그에 대한 판단을 하지 아니하였음은 판단유탈의 잘못이 있다 할 것이나 항소이유서에 항소이유의 기재가 있는 부분마저 이유없어 항소기각을 선고한 이상 항소이유의 기재가 없는 부분에 대하여 원심이 판단하였다 하더라도 항소이유 없는 것으로 항소기가될 결론에 있어서 다르지 아니하므로 결국 판결결과에 영향이 없는 것이니 상고이유 없음에 돌아간다.
가처분집행정지결정에대한특별항고 (민사, 대법원)
공포일: 1971.11.12 / 시행일:

【특별항고인】 특별항고인 1 외 1명
【원 결 정】 서울민사지방법원 1971. 8. 9 선고 71카13782 판결
【주 문】
 원결정을 파기한다.
 가처분 집행정지 신청을 각하한다.

【이 유】 특별항고 이유를 판단한다.
 원결정에 의하면 원심은 신청인 특별항고외인, 피신청인, 특별항고인 1, 특별항고인 2 사이의 가처분 집행정지 신청사건에서 서울 민사지방법원 71카13196 실용신안권 침해금지 가처분 신청 사건에 관하여 동원이 1971.8.3 결정한 결정정본에 기초한 가처분집행은 원심 71카13781동 사건의 이의신청 사건 판결선고시 까지 이를 정지한다고 선언하고 그 이유로써 이사건 가처분 집행정지 신청은 그 이유가 있다고 인정하여 신청인에게 보증으로 금 2,000,000원을 공탁하게 하였다고 판시 하였다.
그러나 가처분을 명한 결정에 대하여 이의신청이 있었다 하더라도 민사소송법 제473조제474조의 규정을 준용하여 집행의 정지또는 취소를 구할 수없다고 할것이니 원심이 이사건 가처분 결정에 대하여 이의 신청이 있다하여 소론과 같이 가처분 결정의 집행정지를 명한 것은 위법하다 할것임으로 이를 파기하고, 민사소송법 제421조, 제420조, 제407조에 의하여 이사건은 본원에서 직접 재판하기에 충분하다 할것이며, 앞서 설명한바에 따라서 이사건 가처분 집행정지 신청은 허용할수 없는 것임으로 이를 각하하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 사광욱 김영세 양병호
등기공무원처분에대한이의기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1971.11.12 / 시행일:

【재항고인】 이의신청인
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1971. 7. 5. 선고 71라227 결정
【주 문】
 원결정을 파기한다.
 본건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 재항고 이유에 대하여 살피건대,
 일건기록에 의하면 재항고인은 원고로서 신청외인을 피고로 하여 「원고는 1959.8.15 피고로부터 그 소유인 서울 (상세지번 생략) 지상 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 8평(미등기 건물이다)을 매수하고 그 대금을 지급하였음에도 불구하고 그 이전등기를 하지 않는다」는 이유로 소유권이전등기절차 이행의 청구소송을 하여 그 승소의 확정판결이 있었으므로 재항고인은 위의 판결에 의하여 신청외인을 대위하여 신청외인 명의로서의 보존등기와 재항고인에게의 이전등기를 신청하였던 바, 등기공무원은 소유권보존 대위등기신청에 필요한 가옥대장 등본의 첨부가 없다는 이유로 위의 등기신청을 각하하였고, 등기공무원 처분에 대한 이의 기각결정에 대한 항고에 대하여 원심은 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 판결의 기판력은 소유권이전등기 청구권의 존재에 대하여서만 미치고 소유권확인에까지 확대되는 것은 아니므로 위 판결의 이유설시 중에 본건 건물이 신청외인의 소유라는 판단이 있다하더라도 그와 같은 사유만으로서는 위 판결이 위 건물에 대하여 신청외인 명의의 소유권 보존등기를 대위신청함에 있어 그에 대한 신청외인의 소유권을 증명하는 판결이라고는 할 수 없다는 이유로 위의 항고를 기각하므로써 위와 같은 등기공무원의 처분을 유지하였음이 명백하다. 
그러나 부동산등기법 제131조에 의하면 미등기 건물의 소유권보존등기신청은 가옥대장의 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자, 판결 또는 기타 시, 읍, 면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자가 할 수 있도록 규정하므로써 위의 "판결"을 "가옥대장"과 "시, 읍, 면장의 소유자임을 증명하는 증명서"와 같은 정도로 취급하고 있는 규정의 취지로 보나, 또 그 균형상으로 보아 위의 판결은 반드시 소유권 확인의 판결뿐 아니라, 그 판결설시로써 등기의무자의 소유임을 인정하고, 그 이전등기를 명한 소위 급부판결도 포함한다고 해석하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 기판력의 유무만으로서 행정관서의 증명과 동열로 취급된 위의 "판결"의 개념을 소유권확인의 판결에만 국한하여 좁게 해석하였음은 부동산등기법 제131조의 규정을 오해한 위법이 있다 아니할 수 없으므로 이를 파기하기로 한다. 
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 민문기
살인피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1971.11.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인 및 검사
【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(71고합416 판결)
【주 문】
 검사와 피고인의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는 첫째로, 피고인이 이건 범죄사실을 저지르게된 것은 피해자 공소외 1은 피고인의 둘째 매형인데, 평소 그의 처가 식구들인 피고인의 가족에 대하여 행패가 심하고 심지어는 손아래 처제인 공소외 2(피고인의 셋째누님)와 공소외 3(피고인의 누이동생)을 모두 강제로 간음하여 공소외 2가 도망하자 피해자는 이 사건 당일 저녁 피고인의 집에 찾아와서 자기처인 공소외 4와 장모인 공소외 5(피고인의 모친)에 대하여 처제인 공소외 2를 찾아내라고 욕설과 폭행을 가하여 참다못한 피고인은 동 피해자에게 밤도 늦고 이웃이 창피하니 이젠 그만하고 내일 이야기 하자고 하였는데, 동인은 도리어 피고인에게 너는 또 무슨 간섭이냐고 하면서 부엌으로 나가더니 칼을 들고 들고와 피고인과 피고인의 모친 그리고 누님에게 까지 칼을 휘두르면서 행패를 부리는 바람에 피고인은 방안에서 이리 피하고 저리 피하다 피해자가 휘두르는 칼에 그만 좌측 무릎을 찔려 자신도 모르게 본능적으로 그 칼을 빼앗았는데, 동인은 다시 그 방구석에 놓여 있던 다리미를 들고 피고인을 구타하려 하므로, 피고인은 자신의 생명 및 모친과 형제를 구해햐겠다는 생각과 지금까지 피해자로부터 당한 수모와 여러 가지 억울한 사연들이 한데 북바쳐 피고인으로 하여금 그대로 방관만 하고 있을 수 없게 하여 이 사건 범행에 이르게 된 것이며, 둘째로 위와 같은 사정에 비추어 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는데 있고, 검사의 항소이유의 요지는, 도리어 피고인의 이건 범행의 방법이 흉악하고, 이건 범행후 도주하여 은신중 검거되는등 그 정상 참작할 바가 없으므로 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 가벼워서 부당하다는데 있다. 
 그러므로 먼저 피고인의 항소이유 첫째점에 관하여 살피건대, 피고인의 항소취지는 피고인의 소위는 정당방위 내지는 과잉방위라는데 있으나, 일건 기록에 의하면, 피해자 공소외 1은 피고인의 둘째 누나인 공소외 4의 남편으로 피고인과는 처남 남매지간인데, 동 피해자가 그의 집에 찾아온 피고인의 셋째 누나인 공소외 2를 강간한 이후 수회에 걸쳐 정교관계를 맺고, 그 뒤 같은해 4월경에는 또다시 피고인의 여동생인 공소외 3(16세)마저 강간함으로서 처제들이 모두 정교관계를 맺자 공소외 2가 행방을 감추어 버리니 피고인의 매형인 위 피해자는 도망간 공소외 2와 동거하겠다고 자기처인 공소외 4와 장모인 피고인의 모 공소외 6에게 공소외 2를 찾아오라고 수차 행패를 부려 오다가 이 사건 당일인 1971.5.7. 01:00경 피고인의 집에 찾아와서 공소외 4 및 공소외 6에게 폭행을 가하면서 공소외 2를 찾아오라고 또다시 행패를 부리므로 피고인은 "밤이 늦었으니 내일 이야기 하자"고 동 피해자를 제지하자 동 피해자는 "네가 무슨 간섭이냐"고 하면서 동가 부엌에 들어가서 식도를 들고 나와 피고인의 좌측 대퇴부를 1회 찌르므로 이에 격분한 나머지 동 식도를 빼앗아 순간적으로 동 피해자를 살해할 것을 결의하고 동 식도로 동 피해자의 좌측 경부를 10여회 난자하여 동인으로 하여금 심장마비로 그곳에서 사망케한 사실을 인정할 수 있으므로 피고인의 위 소위는 피해자의 부정한 침해가 일단 중지된 후에 살의를 가지고 피해자에게 공격행위를 한 것이니 피고인의 집단방위 내지는 과잉방위의 주장은 이를 받아들이지 아니한다. 
 (원심은 피고인이 식도를 빼앗자 피해자가 다시 그곳에 있던 다리미를 들고 피고인을 구타하려 하였다는 사실을 인정하였으나, 이는 피고인의 변소에 불과하고, 피고인이 증거로 동의한 사법경찰관 사무취급이 만든 공소외 6에 대한 진술조서의 기재내용에 비추어 믿기가 어려우므로 결국 원심판결은 사실을 그릇 인정하였다고 할 것이나 피고인의 정당방위 주장을 받아들이지 아니한 점에서 판결에 아무런 영향을 미치지 아니하였으므로 파기에 이르지 아니하는 것이다.)
 다음으로 피고인의 위 항소이유 둘째점과 검사의 항소이유를 아울러 보건대, 피고인이 이건 범행을 저지른 동기와 수단, 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과, 범행후의 정항등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 자세히 살펴보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 적절하였고, 너무 무겁다거나 혹은 너무 가벼워서 부당하다고는 보여지지 아니하므로 결국 피고인과 검사의 항소이유는 모두 받아들일 수 없는 것임이 분명하다.
 따라서 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인과 검사의 항소를 모두 기각하기로 하고, 이에 주문과 같이 판결한다. 

판사 김기홍(재판장) 김용준 임규운
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1971.11.10 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고 1외 1인 
【원심판결】 제1심 제주지방법원(70가620 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원고에게,
피고 1은 제주시 (주소 생략) 전 1493평에 대하여 제주지방법원 1968.8.14. 접수 제6356호로서, 1968.8.6. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 2는 위 부동산에 대하여 같은법원 1969.4.29. 접수 제4216호로서 1969.2.28. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하라. 
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】 제주시 (주소 생략) 전 1493평에 대해서 청구취지에 적은 바와 같이 원고 명의로부터 피고 1명의로 소유권이전등기가 경료되었다가 다시 피고 2명의로 소유권이전등기가 경료된 사실은 변론의 전취지에 비추어 당사자간에 다툼이 없다. 
 원고소송대리인은 원고가 피고 1에게 이 사건 토지를 매도한 바 없음에도 불구하고 동 피고는 관계서류를 위조하여 그 명의로 소유권이전등기절차를 경료하였으니 이는 원인무효의 등기이고 따라서 피고 2명의로 한 소유권이전등기도 무효이므로 말소하여야 한다고 주장하므로 보건대, 
 먼저 피고 1명의로 경료된 전기 소유권이전등기가 원인 무효의 등기라는 점에 관하여 원심증인 소외 1의 증언만 가지고는 이를 인정하기에 부족하고 원고 거증의 모든 자료를 살펴보아도 위 원고주장 사실을 인정할 수 없으니 나머지 점에 관하여 살필 것 없이 원고의 위 주장은 이유없다 할 것이고, 
 다음 원고소송대리인은 가사 피고 1이 이 사건 토지를 매수하였다고 할 지라도 동 피고는 농지개혁법시행시부터 현재까지 일본에 거주하는 사람으로서 농가가 아니기 때문에 농지를 취득할 수 없으니 이 사건 토지를 취득할 수 없다고 주장하므로 보건대, 피고 1이 현재 일본국에 거주하고 있음은 동 피고가 자임하는 터이나 성립에 다툼이 없는 을 제6호증의 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면 이 사건 토지는 1967.12.19.자로 도시계획지구로 편입공고 되고 현재 환지예정지로 지정되어 있음을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없고 피고 1은 이 사건 토지를 장차 대지화 하기 위하여 매수하였다고 주장하는만큼 설사 이 사건 토지가 매매계약당시 현상이 농지라고 할지라도 매수인이 대지로 조성하기 위하여 이를 매수함에 있어서는 농지개혁법소정의 농가가 아니라는 이유만으로 그 소유권취득을 무효라고 단정할 수 없는 것이므로 특단의 사유가 없는 이상 피고 1명의로 경료된 본건 소유권이전등기를 농지개혁법에 위배한 무효의 등기라고 할 수 없으니 이 점에 관한 원고의 위 주장은 이유없고, 
 끝으로 원고소송대리인은 원고 피고 1은 이 사건 토지를 경작하지 아니하고 소외 2가 이를 경작하고 있는 바, 농지개혁법 제27조의 규정에 의하면 자경하지 아니하는 농지를 매매등 처분행위를 할 수 없도록 되어 있으니 동 피고는 자경하지 아니하는 이 사건 토지를 매도할 수 없으므로 피고 2에게 한 매매행위는 위 농지개혁법 규정에 위배되는 것으로 무효라고 주장하므로 보건데, 농지개혁법 제27조의 소위 자경하지 아니하는 농지의 매매를 금지한다함은 동법 공포당시에 자경하지 아니하는 농지의 매매를 금지한다는 취지이고, 동법에 의하여 농지분배를 받은 자가 상환을 완료한 후 또는 분배받지 아니한 농지를 매도하는 경우에는 해당되지 아니하므로 피고들 사이의 본건 매매를 동 법조에 위배된 무효의 행위라 할 수 없을 뿐 아니라 원고로서는 제3자인 피고들간의 매매행위에 대하여 유무효를 주장한 실익도 없는 것이니 이 점에 관한 원고의 위 주장도 이유없다고 할 것이다. 
 따라서 원고의 본건 청구는 이유없다고 하여 기각할 것인 바, 이와 결과를 같이한 제1심 판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 기각하고 항소비용은 패소한 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 노병인(재판장) 배만운 이상범

매매계약 당시 토지현상이 농지라고 할지라도 매수인이 대지로 조성하기 위하여 이를 매수함에 있어서는 농지개혁법 소정의 농자가 아니라는 이유만으로 그 소유권취득을 무효라고 단정할 수 없다.
채권추심 (민사, 대법원)
공포일: 1971.11.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 주식회사 한국상업은행
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1971. 7. 16. 선고 71나967 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 증거에 의하여 소외 1이 피고 은행에 대하여 가지고 있던 퇴직금 청구 채권 금 1,500,000원에 대하여 원고는 동소외인에 대한 금 1,500,000원 채권의 집행보전을 위하여 채권 가압류 신청을 하여 그 결정이 있은뒤 위 소외인에 대하여 집행력 있는 정본에 의한 채권을 가지고 있던 소외 2의 신청으로 채권압류 및 전부명령이 고지되었고 그후 원고의 위 소외 1에 대한 집행력 있는 가집행 선고부 지급명령정본에 의한 채권의 집행으로 위 가압류된 퇴직금 채권에 대한 채권압류 및 전부명령이 있게되어 원고가 받은 채권압류 및 전부명령은 소외 2의 신청에 의한 채권압류 및 전부명령과 경합되고 한편 위 소외 2가 취득한 전부명령은 원고가 이미 위와같이 가압류한 뒤에 있은 것이어서 위 두개의 전부명령은 어느것이나 그 효력이 발생될 수 없게된 사실과 그후 원고는 다시 그 채권에 대한 추심명령을 얻은 사실을 인정한 다음 그 퇴직금 채권이 소멸하였다는 피고의 항변에 대하여 앞서 인정한 사실과 을 제1호증에 의하면 소외 2가 취득한 채권 전부명령은 채권압류가 경합된 상태에서 발령된 무효인 것이니 소외 3이 소외 2로부터 그 전부채권을 양수하였다 하더라도 원인이 없는 것일뿐 아니라 소외 3이 피고를 상대로 한 그 양수전부금 청구 소송에서도 피고는 위 소외 2에게 대항할 수 있었던 위 채권 압류경합 사유로서 항변 할 수 있었고 따라서 그 뒤에 강제 집행을 당하지 않을수 있었던 것인데 피고는 사전에 그러한 항변을 할 수 있는 사정을 알고 있으면서 태만히하여 위 양수 전부금 청구사건의 변론 기일에 출석하지 않고 답변서 기타 준비서면도 제출하지 아니하여 의제자백으로 판결이 선고된 사실이 인정되는 바이니 이렇다면 피고는 원고에 대하여 소외 3에게 강제집행을 당하여 금 1,500,000원을 변제하였으므로 피압류 채권은 소멸되었다는 주장을 내세워 원고의 본소청구를 부당하다고 하는 항변으로 삼을 수는 없다는 취지 설시하므로써 원심은 위와같이 당하지 않을 수 있었던 강제집행을 과실에 의하여 당한 피고로서는 그로 말미암은 변제로 피압류 채권(위 퇴직금 채권)이 소멸되었다는 주장을 그 채권에 대한 압류채권자로서 그 채권 추심명령을 얻어 추심청구에 이른 원고에 대하여 항변으로 삼을 수 없다는 취지 판시한 것 뿐이고 소외 3 승소의 가집행선고부 판결을 무시한 것으로는 볼 수 없으므로 논지는 원판시 취지를 제대로 보지 못하고 비난하는 것에 귀착되어 이유없다.
같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 원판결은 원고는 피고에 대하여 앞에서 본바 추심명령의 효력으로서 피압류 채권이 금 1,500,000원 전액에 대한 지급을 청구할 수 있는 것이니 그 중 일부인 금 750,000원 및 이에 대한 그 변제기이후의 연5푼의 비율에 의한 지연 이자의 지급을 구하는 원고의 본소청구는 정당하다고 하였는바 이는 이른바 추심명령의 효력은 그 채권의 전액에 미치는 법리에 따라 원고는 피압류채권 전액인 금 1,500,000원의 지급을 청구할 수 있는 것이나 그 중 원고가 청구하는 금 750,000원 및 이에 대한 법정지연 이자의 한도내에서 그 청구를 인용한다는 취지로 볼 수 있고 이 조처는 정당하고 위법없다 할것이므로 추심명령의 본질을 오해한 잘못있다는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 홍남표 김영세 양병호

가. 채권가압류후 두 전부명령이 경합하는 경우의 효력.
나. 무효인 전부채권에 의하여 강제집행을 과실에 의하여 당하였다고 하더라도 추심명령을 얻은 자에게 항변으로 삼을 수 없다.
다. 채권 추심명령을 얻은 자는 그 일부만을 청구할 수 있다.

가. 압류가 경합된 채권에 대한 전부명령은 무효이므로 제3채무자로서는 그 전부금청구소송에서도 압류경합사유로서 항변을 할 수 있었고 따라서 그 뒤에 강제집행을 당하지 않을 수 있었을 것임에도 이를 태만히 하여 의제자백으로 판결이 선고되게 하고 강제집행을 당하여 그 채무를 변제하기에 이르렀다면 제3채무자로서는 위와 같은 변제로 채권이 소멸되었다는 주장을 그 채권에 대한 압류채권자로서 추심명령을 얻어 추심청구에 이른 자에 대하여 항변으로 삼을 수 없다.
나. 채권추심명령을 얻은 자는 그 일부만을 청구할 수 있다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1971.11.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 7. 23. 선고 71나1347 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 원판결 이유에 의하면 원심은 1심판결 해당부분을 인용하여 이건 육군해안초소 앞을 통과하던 원고 1 소유 목선이 정선신호를 해도 정선하지 않으니 잡아오라는 소속분대장의 명령을 받은 위 해안초소 복무군인인 소외인 병장이 ○○호 선박에 승선하여 위 원고 운항목선을 추격하게 되어 잠시 후 약 300미터 거리까지 접근하게 되었는데 당시는 대낮이었고 원고 1의 목선에 여자 2명을 포함하여 여러 명의 민간인들이 타고 있는 것을 육안으로도 볼 수 있었으며 다른 배들도 자주 지나다니는 곳이므로 소외인 병장으로서도 위 원고의 배를 간첩선이 아닌지 의심하지는 않았으며 그 배는 사람이 뛰어가는 정도의 느린 속도였고 소외인이 타고 추격하던 ○○호는 속력이 2배정도나 빠른 배였으므로 그대로 추격을 계속하면 5분 내지 10분 정도면 나포할 수 있으며 위 원고의 배에 타고 있던 사람들은 배의 발동기 소음 때문에 칼빈 소총정도의 약한 소리로서는 정선신호를 알아차릴 수 없다는 것을 알 수 있었을 것이므로 소외인으로서는 공포를 쏘거나 실탄을 발사하지 말고 그대로 추격을 계속하여 나포하여야 할 것이고 부득이 총기를 발사하게 되는 경우에는 총구를 수면이나 공중을 향하여 발사하여 인명의 피해가 없도록 할 업무상의 주의의무가 있음에도 불구하고 아무런 사고 없을 것이라고 가볍게 생각하여 공포 2발을 발사하였으나 정선하지 않자 정선시키기 위하여 위 배의 바른쪽 끝을 향하여 실탄 1발을 발사하므로 그 탄환이 위 원고에게 명중되어 상해를 입힌 사실을 인정하고 그렇다면 위 원고의 상해는 소외인 병장의 직무수행 중의 불법행위로 인한 것이므로 피고는 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판시하였는바 1심 판결이 채택거시하고 있는 증거를 기록에 대조하여 검토하여보면 그 판시대로 수긍할 수 있고 아무런 위법 없다할 것이므로 원고 1이 정선신호를 인식하였음에도 불구하고 불응하고 운항을 계속하여 달아났다거나 기타 간첩선으로 오인받을 충분한 이유가 있었다는 취지 원판시 인정사실과는 반대되는 사실을 전제로 위 소외인의 행위를 정당한 직무집행이라 하여 손해배상 책임의 면책을 주장하고 이에 따라 원판결에 심리미진이나 법리오해 있다고 하는 논지는 이유없고, 다음에 위와 같은 원판시 내용에 비추어 원심은 원고 1에게는 그가 입은 이건 상해사고에 관하여 아무런 과실도 없다고 한 취지로 볼 수 있고 이를 기록에 의하여 살펴볼지라도 정당하다 할 것이니 과실상계에 관한 법리를 오해한 위법 있다는 논지도 이유없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사 사광욱(재판장) 홍남표 김영세 양병호

가. 해안초소 복무군인이 선박을 정선 검문키 위하여 총기를 발사하여 인명의 피해를 끼친 경우 과실을 인정한 사례.
나. 선박을 운항하는 자가 정지신호를 인식하지 못하여 운항을 계속하였다면 과실이 있다고 할 수 없다.

가. 해안초소복무 군인이 선박을 정선 검문키 위하여 부득이 총기를 발사하지 않을 수 없는 사정이 있는 것도 아님에도 총기를 발사하여 인명의 피해를 입힌 경우 과실이 있다.
나. 선박을 운항하는 자가 육군해안초소의 정지신호를 인식하지 못하여 운항을 계속하였다면 과실이 있다고 할 수 없다.
강도상해,강도예비피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1971.11.04 / 시행일:

【피 고 인】 이춘수 외 1인
【항 소 인】 피고인들
【원심판결】제1심 서울민·형사지방법원 인천지원(71고합92 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인 이춘수를 징역 4년에, 피고인 김기준을 징역 3년 6월에 각 처한다.
 원심의 판결선고전 구금일수중 각 70일씩을 위 각 형에 산입한다.
 압수된 면제허리끈 1개(증 제1호)와 잭크나이프 2개(증 제2, 제3 각호)는 이를 피고인들로부터 몰수한다.

【이 유】 피고인 김기준의 항소이유 첫째점의 요지는, 피고인은 공동 피고인 이춘수의 강요로 그를 따라 갔을 뿐 본건 강도상해 공소사실을 저지른 일이 없는데, 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 변호인의 항소이유 첫째점의 요지는, 피고인들이 피해자의 재물을 강취하거나 재산상의 이익을 취득하려고 피해자에게 저항할 수 없는 폭행 또는 협박을 가한 것이 아닌데 원심이 피고인들에 대한 본건 강도상해 공소사실을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하였거나 법률을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 피고인 김기준 및 변호인의 각 항소이유 둘째점과 피고인 이춘수의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하는 것이다.
 그러므로 먼저 피고인 김기준 및 변호인의 각 항소이유 첫째점에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들(특히 피고인들이 원심 공판정에서 범행을 자백한 점)을 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 바와 같이 피고인들이 자유로운 의사로 서로 공모하여 강도범죄행위를 분담실행하던중, 피고인 이춘수가 사람을 상해하였음을 인정할 수 있으므로, 원심이 피고인들의 위 소위에 대하여 강도상해죄를 적용 처단하였음은 정당하고, 따라서 이점 각 항소이유는 받아들일 수 없다.
 다음 피고인 김기준 및 변호인의 각 항소이유 둘째점과 피고인 이춘수의 항소이유에 대하여 살펴보건대, 피고인들의 연령, 성행, 환경, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행 후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 참작하여 보면, 원심의 피고인들에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 생각되므로 이 점에서 피고인들의 항소는 이유가 있고, 따라서 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로형사소송법 제364조 제6항에 따라서 원심판결을 파기하고, 당원이 다시 판결하기로 한다.
 (범죄사실 및 증거의 요지)
 당원이 인정하는 피고인들의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다.
 (법령의 적용)
 법률에 비추어 보건대, 피고인들의 판시소위는형법 제377조에 해당하는 바, 소정형중 유기징역형을 선택하고, 피고인들은 모두 초범으로서 본건 범행후 잘못을 깊이 뉘우치고 있는등 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있으므로동법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인 이춘수를 징역 4년에, 피고인 김기준을 징역 3년 6월에 각 처하고,동법 제57조에 의하여 원심의 판결선고전 구금일수중 각 70일씩을 위 각 형에 산입하기로 하고, 압수된 주문기재의 물건들은 피고인들이 본건 범죄행위에 제공한 물건으로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로동법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 피고인들로부터 몰수하는 것이다.
 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김기홍(재판장) 김용준 임규운