근저당권설정등기말소등,물품인도청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1973.08.23 / 시행일:

【원고, 반소피고 항소인 겸 피항소인】 신일종
【피고, 항소인】 이목례
【피고, 반소원고, 피항소인】 한문복
【원심판결】제1심 대전지방법원(71가합122, 72가합60 판결)
【주 문】
 1. 원판결중 원고(반소 피고)의 패소부분을 취소한다.
 2. 별지 제2목록기재 물건들이 원고(반소 피고)의 소유임을 확인한다.
 3. 피고(반소 원고) 한문복의 반소청구 및 피고 이목례의 항소를 기각한다.
 4. 소송비용중, 피고 이목례의 항소로 인하여 생긴 부분은 동 피고의, 원고(반소 피고)와
피고(반소 원고) 한문복 사이에 1,2심을 통하여 생긴 부분은 피고(반소 원고) 한문복의 각
부담으로 한다.

【청구취지】 원고 소송대리인은 본소청구취지로서 피고 이목례는 원고(반소 피고, 이하 원고라 한다)
에서 별지 제1목록기재 선박에 대한 1971.5.27. 대천지방법원 대전등기소 접수 제4호로서
한 같은 날자 근저당권설정계약에 인한 채권최고액 금 3,500,000원 근저당권자 이목례, 채
무자 신철우로 된 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
 피고(반소 원고, 이하 피고로 한다)한문복은 원고에게 별지 제2목록기재의 물건들이 원고
소유임을 확인한다. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결을, 피고 한문복은 반소청
구취지로서 원고는 피고 한문복에게 별지 제2목록기재 물건들을 인도하라.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 각 구하다.
【이 유】 1. 본소청구에 대한 판단
 먼저 원고의 피고 이목례에 대한 청구에 대하여 살피건대. 별지 제1목록기재 선박에 대하
여 위 청구취지기재와 같은 피고 이목례 명의의 근저당권설정등기가 경료된 사실을 당사자
사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 동 제3호증의 6의 각 기재내용에 원
심증인 신석우의 증언과 원심에서의 수산업협동조합중앙회 충남도지부에 대한 사실조회결과
및 변론의 전취지를 종합하면, 이사건 선박은 원고가 1970.7.경 청구권자금의운용및관리에
관한법률에 의한 보조금 1,378,110원, 수협융자금 2,506,936원 및 원고의 자기부담 자금
690,000원, 합계 금 4,575,046원으로 건조한 36톤급 선박으로서 1971.3.21. 대전지방법원
대천등기소 접수 제1호로서 원고명의의 소유권보존등기가 경료된 원고소유의 선박인 사실을
인정할 수 있고, 이에 대한 반증이 없는 바, 그렇다면 위 선박은 위 청구권자금의운용및관
리에관한법률에 따른 보조금을 그 건조자금의 일부로 하여 건조된 선박이라 할 것인데, 동
법률 제1조는 청구권자금의 사용에 있어서 국민경제의 자주적이고, 균형있는 발전에 기할
수 있도록 효율적으로 이를 운영 관리할 것을 규정하고 있고 이를 뒷받침하기 위하여 동법
제18조는 이 법에 의하여 도입된 자본재, 용역 및 이와 직접 관련되는 자산의 전부 또는 일
부를 매각, 양도, 임대,기타 담보의 목적으로 사용하거나 사실상의 지배권을 타인에게 양도
하고자 할 때는 경제기획원장관의 승인을 얻도록 하였고, 그 승인을 얻지 아니한 행위는 그
효력이 발생하지 아니한다고 규정하고 있어 이 법의 취지로 보아 동법에 따른 보조금을 그
건조자금의 일부로 하여 건조된 이사건 선박에 대한 위 근저당권설정등기에도 미리 경제기
획원장관을 승인을 얻었어야 하는데, 이 사건에 있어서는 그 승인이 있었음을 엿볼 수 없으
므로 위 근저당권설정등기는 다른 점에 대하여 판단할 필요없이 무효의 등기이라 할 것이
고, 따라서 원고가 피고 이목례에게 위의 근저당권설정등기의 말소를 구하는 이 청구는 이
유있다 할 것이다.
 다음, 원고의 피고 한문복에 대한 청구에 대하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호
증의 2 내지 19동 제4호증의 1 내지 3, 을 제3호증의 4 및 7, 당심증인 신용우의 증언에 의
하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제5호증의 1,2의 각 기재내용에 동 증인 및 원심증인
신석우, 동 신철우, 동 김종호, 동 오종선의 각 증언과 변론의 전취지를 종합하면, 원고는
이사건 선박 건조당시 노쇠하여 직접 활동하지 아니하고, 위 선박의 보조금수령에서부터 기
타 자금의 조달 및 선박건조자재의 구입, 준공계의 신청등에 이르기까지 그의 아들이 되는
소외 신철우에게 위임하여 위 선박을 건조하였고, 위 선박이 조업을 함에 필요한 어구들(별
지 제2목록 기재 물건포함)도 동 신철우가 1971.5.경에서 동년 6월경에 이르기까지에 인천
에서 구입하여 동 선박에 적재하고, 동년 6월 하순경에 조업을 시작한 사실, 그런데 위 신
철우가 피고 한문복으로부터 도박자금으로 금 107만원을 차용하는 이외 금 40만원을 차용하
여 원고의 큰 아들이며, 동 신철우의 형인 소외 신용우에 주어 위 선박건조자금의 일부로서
사용케 하였는데, 이에 대한 담보로서 동 신철우는 피고 이목례에게 위 선박에 대한 위의
근저당권설정등기를 경료하여 주는 한편, 피고 한문복과는 별지 제2목록기재물건들에 대하
여 동 피고가 동 물건의 소유자로서 원고에게 이를 임대한다는 내용에 계약을 맺은 사실을
인정할 수 있고, 위 인정에 어긋나는 을 제3호증의 2,5,8,9,10,11의 각 기재내용은 이를 믿
을 수 없고, 달리 위 인정을 뒤엎을 만한 증거가 없는바, 그렇다면 별지 제2목록기재의 물
건들은 원고의 소유이며, 가사 소외 신철우가 원고를 대리하여 피고 한문복과 위에서 본 바
와 같은 계약을 체결하였다 하더라도 이는 원, 피고사이의 위의 금 40만원 채무를 담보하기
위한 별지 제2목록기재 물건들에 대한 양도담보계약으로 볼 것이고, 따라서 동 물건들이 원
고의 소유이라는 확인을 구하는 원고의 피고 한문복에 대한 청구도 이유있다 할 것이다.
 2. 반소청구에 대한 판단
 별지 제2목록기재의 물건들이 원고의 소유이고, 동 물건들이 원고소유의 이 사건 선박에
적재되어 원고의 점유하에 있는 사실과 원·피고사이의 위의 임대차계약은 원·피고 사이의
위 금 40만원 채무를 담보하기 위한 양도담보계약으로 보아야 함은 위에서 본 바와 같으므
로, 피고 한문복이 원고에게 채무자인 원고의 채무불이행을 이유하여 위의 양도담보계약에
의하여 별지 제2목록기재의 물건들의 인도를 구할 수는 있다 할 것이나, 동 물건들이 자기
의 소유물건임을 전제로 하여 소유권에 기하여 그 인도를 구할 수는 없다 할 것이니, 피고
한문복의 반소청구는 이를 받아 들일 수가 없다.
 3. 결론
 따라서 원고의 본소청구는 모두 이유있으므로 이를 인용하고, 피고 한문복의 반소청구는
그 이유없으므로 이를 기각할 것인 바, 원판결중 당심과 결론을 같이하는 원고의 본소청구
중 피고 이목례에 대한 부분은 정당하고, 당심과 결론을 달리하는 원고의 본소청구중 피고
한문복에 대한 부분과 동 피고의 반소청구에 대한 부분은 부당하므로 그 부당한 부분은 취
소하고, 이 부분에 대한 원고의 항소는 이유있으므로 이를 인용하고, 위 정당부분에 대한
피고 이목례의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용중 피고 이목례의 항소로 인하
여 생긴 부분은 동 피고의, 원고와 피고 한문복과 사이에 1,2심을 통하여 생긴 부분은 동
피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 김영준(재판장) 김주상 남윤호

청구권자금의 운용 및 관리에 관한 법률에 따른 보증금을 그 건조자금의 일부로하여 건조된
이사건 선박에 대한 근저당권설정등기에도 위 법률의 취지로 보아 미리 경제기획원장관의
승인을 얻어야 하는데 그 승인이 없었으므로 위 근저당권설정등기는 무효의 등기이다.