어업면허권이전 (민사, 대전고등법원)
공포일: 2006.11.17 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 부대피항소인】 모항2리어촌계(소송대리인 변호사 김기섭외 6인)
【피고, 피항소인 겸 부대피항소인】 서산수산업협동조합
【독립당사자참가인, 피항소인 겸 부대항소인】 모항어촌계(소송대리인 변호사 임상택)
【제1심판결】 대전지방법원 서산지원 2005. 6. 2. 선고 2003가합959, 1198(독립당사자참가) 판결
【변론종결】2006. 10. 13.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 피고의 원고 및 독립당사자참가인에 대한 각 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고 및 독립당사자참가인의 피고에 대한 청구를 각 기각한다. 
2. 원고의 피고에 대한 항소 및 독립당사자참가인의 피고에 대한 부대항소를 각 기각한다. 
3. 소송 총비용 중 본소로 인한 부분은 원고가, 독립당사자참가로 인한 부분은 독립당사자참가인이 각 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지, 부대항소취지】1. 청구취지
 가. 본소 : 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 어업권에 관하여 이전등록절차를 이행하라.
 나. 독립당사자참가 : 피고는 독립당사자참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다)에게 별지 목록 기재 각 어업권에 관하여 이전등록절차를 이행하라. 원고는 별지 목록 기재 각 어업권이 참가인의 소유임을 확인한다. 
2. 항소취지
 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 참가인의 청구를 기각한다. 피고는 원고에게 별지 목록 제2 기재 어업권(이하 ‘이 사건 어업권’이라고 한다) 중 2분의 1 지분에 관하여 이전등록절차를 이행하라. 
3. 부대항소취지
 제1심 판결 중 참가인 패소부분을 취소한다. 피고는 참가인에게 이 사건 어업권 중 2분의 1 지분에 관하여 이전등록절차를 이행하라(제1심은 참가인의 각 청구 중 이 사건 어업권에 관한 소유권 확인청구를 기각하고, 어업권 이전등록청구를 일부 인용하였는데, 참가인이 그 중 어업권 이전등록청구 부분만을 부대항소하였으므로, 위 어업권에 관한 소유권 확인청구 부분은 당심의 심판범위에서 제외한다).
【이 유】1. 기초사실
 가. 원고 어촌계 및 참가인 어촌계의 설립 경위
 충남 태안군 소원면 모항리 1구 및 모항리 2구 소속 어민들은 원래 함께 모항어촌계(이하 ‘구 모항어촌계’라고 한다)에 소속되어 활동을 하다가, 1970년대 말경 위 모항리 2구에 사는 어민들이 따로 모항2리어촌계(이하 ‘구 모항2리어촌계’라고 한다)를 설립하여 구 모항어촌계로부터 분리되었다. 그 후 1979. 12. 29. 구 모항어촌계 및 구 모항2리어촌계를 포함한 태안군 소원면에 있는 모든 어촌계의 합병으로 소원법인어촌계가 설립되었으나 2002년경에 이르러 소원법인어촌계가 해산되자, 2002. 8. 13. 태안군인가 제2002-6호에 의하여 태안군 소원면 모항2리 일원을 업무구역으로 한 원고 어촌계가 설립되었고, 2003. 1. 6. 태안군인가 제2003-1호에 의하여 태안군 소원면 모항1리 일원을 업무구역으로 한 참가인 어촌계가 설립되었다. 
 나. 이 사건 어업권의 설정 및 어장위치, 이용 현황 등
 (1) 소원법인어촌계는 1982. 7. 22. 태안군 소원면 모항리 지선을 대상 어장으로 한 제1종 공동어업에 관하여 이 사건 어업권의 전신인 충남공동 제314호 어업권 면허를 취득하였는데, 소원법인어촌계의 해산으로 피고가 소원법인어촌계의 자산을 승계함에 따라 2002. 5. 10. 위 어업권에 관한 승계등록을 마쳤다. 이후 2002. 7. 22. 어업면허의 유효기간이 만료되자, 피고는 2002. 10. 30. 다시 태안마을 제65호로 면허를 받아 이 사건 어업권을 보유하게 되었다. 
 (2) 이 사건 어업권의 대상 어장은 모항리 2구 앞바다에 위치하고 있으나, 그 바다에 인접한 해변은 인가가 없는 산악 지형으로서 실제 주민들은 대체로 그 산 너머 1~2㎞가량 떨어진 곳에 거주하고 있고, 아울러 모항리 1구 주민들도 대체로 항구를 중심으로 1~2㎞ 범위 내에 거주하고 있는 관계로, 실제로 예전부터 모항리 1구와 2구의 주민들이 구별 없이 그곳에서 어업활동을 하였다. 
 (3) 한편 피고는 2004년 11월경 모항리 1구 및 2구에 거주하는 해녀로 구성된 모항해녀영업조합법인과 사이에 위 법인으로 하여금 1년간 이 사건 어업권의 대상 어장에서 입어를 할 수 있도록 어업권행사계약을 체결하였다. 
 다. 피고의 어업권 양도 결의
 (1) 피고는 2002. 11. 27. 제4차 임시대의원회의를 개최하여 이 사건 어업권과 소원법인어촌계로부터 승계한 어업권 등 모두 22개의 어업권을 각 어업권의 당해 수면 인접 지역에 설립될 어촌계에게 무상으로 양도하여 주기로 결의하였다(이하 위 결의를 ‘이 사건 결의’라고 한다). 
 피고는 위 결의를 근거로 어업권 양도처분계획을 수립하였는데, 그 내용은 어촌계의 관할 구역이 불분명하거나 어업권에 관하여 이해관계 있는 어촌계 사이에 분쟁이 있는 경우에는 어촌계들의 협의에 의하여 분쟁이 해결된 후 이를 양도하여 주되 양도 대상 어업권의 취득 관련 비용을 납입받은 후에 양도하여 준다는 것이었다. 
 (2) 그 후 피고는 위 22개의 어업권 중 대부분을 각 해당 어촌계에게 양도하여 주었고, 어촌계들의 양도 요구가 경합되었던 어업권 가운데 협의가 이루어진 태안양식 제132호, 태안양식 제48호, 태안양식 제51호 등 3개의 어업권에 관하여도 그 협의에 따라 각 해당 어촌계에게 어업권을 양도하였다. 
 (3) 한편 원고와 참가인은 별지 목록 기재 각 어업권에 관하여 자신이 정당한 귀속주체임을 주장하며 피고에게 그 양도를 요구하였다. 원고와 참가인은 별지 목록 제1 기재 어업권에 대해서는 그 어장면적 3ha 중 모항리 2구 쪽 1.8ha를 원고가 보유하고, 모항리 1구 쪽 1.2ha를 참가인이 갖기로 협의가 이루어져 2003. 6. 9. 태안군수로부터 이에 관한 어업권이전인가를 받았으나, 이 사건 어업권에 대해서는 협의가 이루어지지 않고 있다. 
【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증, 병 제1 내지 8호증의 각 기재(가지번호 포함), 당심 증인 정낙정의 증언, 당심 증인 김성진, 윤형상의 각 서면에 의한 증언, 제1심 법원의 현장검증결과, 제1심 법원 및 당심의 태안군수에 대한 각 사실조회 결과, 변론 전체의 취지
2. 주장 및 판단
 가. 원고의 주장
 이 사건 어업권의 대상 어장은 지리상 모항리 2구 지선에 위치하고 있으므로 이 사건 어업권의 정당한 귀속주체는 원고라고 할 것인데, 피고가 이 사건 결의로써 이 사건 어업권을 정당한 귀속 주체에게 양도하여 줄 의사를 표시하였고 이에 대하여 원고가 이를 수용할 의사를 표시하였으므로, 원고와 피고 사이에 이 사건 어업권에 관한 증여계약이 성립되었다. 따라서 피고는 원고에게 위 증여계약에 따라 이 사건 어업권에 관하여 이전등록절차를 이행할 의무가 있다. 
 나. 참가인의 주장
 이 사건 어업권은 참가인의 전신인 구 모항어촌계에서 보유하고 있던 것으로, 피고가 소원법인어촌계로부터 승계한 어업권을 원래의 연고자에게 반환하고자 하는 취지에서 이 사건 결의를 하고 이에 대하여 참가인이 피고에게 이 사건 어업권의 양도를 요구함으로써 참가인과 피고 사이에 이 사건 어업권에 관한 증여계약이 성립되었다. 따라서 수증당사자는 참가인이므로 피고는 참가인에게 이 사건 어업권에 관하여 증여계약를 원인으로 한 이전등록절차를 이행할 의무가 있다. 
 다. 판 단
 원고와 참가인은 이 사건 결의가 증여계약에 대한 청약의 의사표시임을 전제로 이에 대하여 원고 또는 참가인이 승낙의 의사표시를 함으로써 원고와 피고 또는 참가인과 피고 사이에 이 사건 어업권에 관한 증여계약이 성립되었다고 주장한다. 
 그러나 이 사건 결의는 피고가 보유하고 있는 어업권의 처분에 관한 내부적 의사결정에 불과한 것으로 그것이 외부에 표명되었다 하여 이를 청약으로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 계약이 성립하기 위한 법률요건인 청약은 그에 응하는 승낙만 있으면 곧 계약이 성립하는 구체적 · 확정적 의사표시여야 하므로 청약은 계약의 내용을 결정할 수 있을 정도의 사항을 포함하는 것이 필요한 것인데(대법원 2003. 4. 11. 선고 2001다53059 판결 등 참조), 이 사건 결의는 어업권의 귀속주체에 관하여 이해당사자들 사이에 분쟁이 있을 경우 그들 사이에 협의가 이루어질 것을 전제로 그 협의에 따라 어업권을 양도하여 주겠다는 것으로 그 상대방이나 목적물(어업권이 공동소유로 이전될 경우 그 지분비율) 등이 확정되지 않은 점에 비추어 보더라도 이 사건 결의가 청약에 해당한다고 할 수 없다(피고는 이 사건 소송 전후를 통하여 어장의 위치 및 이용 현황 등을 고려할 때 원고와 참가인 모두 이 사건 어업권에 관하여 정당한 이해관계가 있어 이 사건 어업권을 원고와 참가인의 공동소유 형태로 이전하되 그 지분비율은 당사자의 협의 또는 법원의 결정에 따를 의사를 피력하였는데, 이러한 피고의 의사 역시 내용상으로 확정되어 있다고 볼 수 없으므로 청약으로 볼 수 없다).
 따라서 원고와 피고 또는 참가인과 피고 사이에 이 사건 어업권에 관한 증여계약이 체결되었다고 볼 수 없으므로, 이를 전제로 한 원고 및 참가인의 피고에 대한 청구는 모두 이유 없다. 
3. 결 론 
 그렇다면 원고 및 참가인의 피고에 대한 청구는 각 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결 중 원고 및 참가인의 청구에 관한 피고 패소부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고 및 참가인의 피고에 대한 청구와 원고의 피고에 대한 항소, 참가인의 피고에 대한 부대항소 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다(참가인은 부대항소취지에 ‘원고의 본소청구를 기각한다’는 것을 명시적으로 포함하지 아니하였으나, 원고의 소송목적 전부가 자기의 권리임을 주장하여 원고와 피고를 상대로 제1심 판결 중 참가인 패소부분에 대하여 부대항소를 제기하였으므로 참가인의 부대항소에는 이러한 취지도 포함되어 있다고 볼 것이고, 한편 피고는 본소청구 및 참가청구에 대하여 항소를 제기하지 아니하였으나, 원고와 참가인이 제1심 판결 중 각기 상대방의 승소부분에 불복하여 그 부분에 대하여 항소 및 부대항소를 제기하였으므로 불이익변경금지의 원칙이 적용될 여지가 없다).
[별지 생략]

판사 권순일(재판장) 김종원 이미선