요양불승인처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】부산고등법원,2016누23363,2심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2015. 10. 5. 원고에게 한 요양불승인처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 주식회사 ○○중공업(이하 '○○중공업'이라고 한다)은 주식회사 ○○○○○(이하 ,'○○○○○'라고 한다)에게 선박 도장작업을 도급하였고, ○○○○○와 원고는 2015. 7. 1. ○○○○○가 선박 도장작업 중 일부를 원고에게 도급한다는 내용의 하도급계약서(이하 '이 사건 계약서'라고 하고, 이로 인하여 체결된 계약을 '이 사건 계약'이라고 한다)를 작성하였다.
나. 원고는 2015. 8. 10. 18:00경 부산 사하구 이하생략에 있는 ○○중공업의 ○○○ 공장에서 ○○중공업 소유의 고소차량을 이용하여 선박 도장작업을 하던 중 10m 아래로 추락하는 사고(이하 '이 사건 사고'라고 한다)를 당하였고, 이로 인하여 양측 상완골, 늑골, 척골, 하악 등 골절상, 좌측 슬관절 전방 십자인대, 치관 파열상을 입었다.
다. 원고는 피고에게 요양급여신청을 하였으나, 피고는 2015. 10. 5. 원고가 ○○○○○의 근로자가 아니라 ○○○○○로부터 공사를 수급받은 사업자라는 이유로 원고에게 요양불승인처분(이하 '이 사건 처분'이라고 한다)을 하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3 내지 8호증, 을 제3, 6호증의 각 기재 또는 영상, 추인 소외5, 소외3의 각 일부 증언, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
원고가 ○○○○○와 이 사건 계약서를 작성하였으나, 위 계약서 작성 전후로 원고는 ○○○○○의 근로자로서 ○○○○○, ○○○○○로부터 자재 및 장비 등을 제공 받고, 그들의 지휘·감독하에 단지 노무만 제공하였다. 위 계약서는 ○○○○○의 편의를 위하여 작성한 것에 불과하고, 이 사건 계약의 실질은 여전히 근로계약 또는 노무 도급계약에 불과하다.
따라서 원고의 근로자성이 인정됨에도, 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.
나. 관계 법령
▣ 산업재해보상보험법
제5조(정의)
이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "업무상의 재해"란 업무상의 사유에 따른 근로자의 부상·질병·장해 또는 사망을 말한다.
2. "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"이란 각각 「근로기준법」에 따른 "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"을 말한다. 다만, 「근로기준법」에 따라 "임금" 또는 "평균임금"을 결정하기 어렵다고 인정되면 고용노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 해당 "임금" 또는 "평균임금"으로 한다.
제37조(업무상의 재해의 인정 기준)
① 근로자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유로 부상·질병 또는 장해가 발생하거나 사망하면 업무상의 재해로 본다. 다만, 업무와 재해 사이에 상당인과관계가 없는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 업무상 사고
가. 근로자가 근로계약에 따른 업무나 그에 따르는 행위를 하던 중 발생한 사고
나. 사업주가 제공한 시설물 등을 이용하던 중 그 시설물 등의 결함이나 관리소홀로 발생한 사고
▣ 근로기준법
제2조(정의)
① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "근로자"란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다.
다. 인정 사실
1) 원고는 2015년 3월 경 ○○○○○에 취업하여 도장팀장으로 근무하던 중, 2015. 7. 1. ○○기업이라는 상호로 사업자등록을 하고, 2015. 7. 6. 피고에게 소외1, 소외2, 소외3 3명(이하 '소외1 등'이라고 한다)에 대하여 산업재해보상보험관계 성립 신고를 한 후, 소외1 등과 함께 도장업무를 수행하였다.
2) 소외1, 소외3은 원고와 함께 이전부터 ○○○○○에서 근무하였던 동료이고, 소외2은 원고가 직접 채용한 근로자이다.
3) 원고와 ○○○○○가 작성한 이 사건 계약서의 주요 내용은 아래와 같다.

공사하도급 기본거래계약서
제1조[기본정신]
○○○○○와 원고는 독립기업으로서 상호 대등한 지위에서 공정하게 계약을 체결하고, 상호 신뢰를 바탕으로 신의성실의 원칙에 입각하여 계약을 이행하며 공존공명을 위하여 노력한다.
제4조[사양서류 및 제작]
① 원고는 ○○○○○가 제공하는 사양서·도면 등에 의거 개별계약상 목적물을 제작하여야 한다.
② 원고는 ○○○○○로부터 받은 사양서류나 기타의 지시에 관하여 그 내용이 분명하지 않거나 의문이 있을 경우, 지체없이 ○○○○○에게 통지하여 사전승인을 득한 후 제작하여야 한다.
제5조[사급자재 등의 지급]
① ○○○○○와 원고 사이의 별도 약정이 없는 한 원고가 가별계약상 목적물을 제작하는데 필요한 재료 부품, 반제품 등은 ○○○○○가 지급(이하 '사급자재'라고 한다)하는 것을 원칙으로 한다(이하 생략).
② 사급자재는 ○○○○○의 선택에 따라 유상과 무상으로 구분하며, 유상 사급자재의 지급 및 그 가격, 변제조건 등에 대하여는 ○○○○○와 원고가 별도 약정한다.
- 무상사급: 공사관련 소모성 자재, 중식
- 유상사급: 작업복, 안전화, 안전용품, 조식, 석식, 간식
④ ○○○○○는 사급자재에 관하여 관리감독 및 지시를 할 수 있다.
제7조[원고의 종업원에 대한 출입관리]
① 원고의 종업원이 ○○○○○의 사업장 내 출입허가를 득하기 위하여 원고는 사전에 ○○○○○가 정하는 소정의 서류를 제출하여야 하고, ○○○○○는 결격사유가 없는 한 이를 승인하고 출입증을 발급한다.
제8조[원고의 종업원 관리]
① 원고는 개별계약공사에 필요한 적정 인력을 투입하여야 한다.
제9조[원고의 관리감독 책임]
원고는 원고의 종업원이 직무상 행위로 ○○○○○ 또는 제3자에게 손해를 가한 경우 그에 대한 책임을 진다.
제10조[원고의 공정준수 책임]
① 원고는 공정준수를 위하여 적절한 인력수급 및 인력관리를 하여야 한다.
② 원고는 공정준수가 불가능하다고 판단될 때에는 지체없이 이를 ○○○○○에 통보하여야 하며, 이로 인하여 원고의 책임이 경감되거나 편제되지 아니한다.
제11조[○○○○○의 관리감독]
○○○○○는 원고에 대하여 계약조건 및 검사조건에 부합하는 공정진행을 위하여 필요한 범위내에서 원고의 작업에 대한 관리 및 관련자료를 요청할 수 있으며, 이로 인하여 원고의 의무가 감면되거나 ○○○○○의 책임이 발생되지 아니한다.
제12조[검사]
① 원고는 공사완료 후 지체없이 ○○○○○에 ○○○○○의 검사양식에 의한 검사신청을 하여야 한다. 공사의 성질상 단계적인 검사를 요하는 때에는 각 단계마다 검사신청을 하여야 한다.
제13조[계약기간]
2015. 6. 1. ∼ 2016. 5. 31.
제14조[도급금액]
원고의 도급금액은 면적당 단가(380원/㎡)로 책정한다.
○○○○○의 도급금액은 원고와 원고의 직원에 대한 임금, 4대보험료, 퇴직금, 제반경비 등이 포함된 금액이다.
제15조[기성금 산정 및 지불방법]
① ○○○○○가 원고에게 지급하는 기성금은 원고가 매월 수행한 개별공사 완료분을 기준으로 산정한다. 공사완료라 함은 ○○○○○가 접하는 소정의 검사에 합격하거나 ○○○○○가 확인한 공사분을 말한다.
제17조[산업재해]
① 안전사고 또는 재해로 인하여 원고의 종업원이 장애 또는 사망한 경우 원고가 사용자로서 그 보상을 담당한다.
제18조[보험가입]
① 원고는 산업자해보상보험법, 고용보험법 등 관련 법규에 따라 가입이 의무화된 보험 등에 보험가입사업주로서 가입하여야 하며, 임금채권보장법에서 정하는 임금채권부담금을 납부하여야 한다.

4) 원고는 개인사업자 등록을 하기 전까지 ○○○○○ 소속의 도장팀장으로서 원고가 직접 원고를 포함한 작업팀 내 근로자 급여를 일괄하여 수령한 후 각자의 급여를 배분해주었고, 위 각 근로자의 급여액은 ○○○○○가 직접 산정하였다. 반면 개인사업자 등록을 한 후부터는 원고가 원고, 소외1 등이 수행한 전체 작업에 관하여 위 계약서 제14조가 정한 방법에 따라 산정한 기성금액을 수령하고, 원고가 정한 기준에 따라 소외1 등에게 급여를 지급하기로 되어 있었다. 이에 따라 ○○○○○는 7월 기성금으로 27,584,266원을 원고에게 지급하려 하였으나, 원고가 이 사건 사고로 병가 중이었던 관계로, ○○○○○가 소외1 등에게 그들의 임금을 직접 송금하고 나머지 13,664,266 원을 원고에게 송금하였다.
5) 원고는 위 7월 기성금 27,584,266원에 관하여 '○○기업 원고1'을 공급자로 하여 ○○○○○에게 세금계산서를 발행하였다.
6) ○○○○○ 소속 소외4은 매일 도장업무 근로자들의 작업일보를 작성하였는데, ○○○○○의 일반적인 근로자들은 직종란에 'T/UP'이라고 적혀있고, 정상, 잔업, 작업내용란에 정상 및 잔업근무시간과 실제 작업내용이 상세하게 적혀있는 반면, 원고, 소외1 등은 직종란에 'S/P', 정상란에 '출근'이라고 각 적혀있고, 근무시간과 작업내용은 적혀있지 않다.
[인정 근거] 갑 제4, 8, 9호증, 을 제2, 3, 5 내지 8호증의 각 기재, 증인 소외5, 소외3의 각 일부 증언, 변론 전체의 취지
라. 판단
1) 산업재해보상보험법(이하 '산재보험법'이라고 한다) 제5조 제2호는, 같은 법상의 "근로자"라 함은 근로기준법에 따른 "근로자"를 말한다고 규정하고 있고, 근로기준법 제2조에서는 "근로자라 함은 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업 또는 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다"고 규정하고 있다. 산재보험법이 보호대상으로 삼은 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적·개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2010다50601 판결 등 참조).
2) 위 법리를 토대로 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정 사실과 앞서 든 증거에 의해 알 수 있는 아래 사정들에 비추어보면, 원고는 완성된 일을 기준으로 한 기성금 또는 공사대금을 받을 목적으로 자신의 근로자들과 함께 ○○○○○로부터 하도급받은 공사를 수행한 것으로 보일 뿐, 임금을 목적으로 ○○○○○에 종속되어 근로를 제공하는 근로자로 보기는 어렵고, 달리 원고가 ○○○○○의 근로자임을 인정할 증거가 없다.
① 이 사건 계약서에 기재된 계약의 유형이 '하도급계약'에 속하는 것은 명백하고, 원고가 ○○기업 소속 근로자에 대한 관리, 안전관리, 재해발생 등에 관한 책임, 사회보장보험에 가입할 의무를 진다는 내용이 위 계약서에 포함되어 있다.
② 원고는 위 계약서 내용에 따라 ○○기업을 상호로 한 개인사업자등록을 하고, 소외1 등에 관한 산재보험관계 성립신고를 마쳤다.
③ 원고는 위 사업자등록 전까지는 ○○○○○로부터 급여를 받고, ○○○○○로부터 업무에 관한 구체적인 지시를 받으며 근무를 제공하였으며, 원고가 이끄는 팀근로자들의 급여액 역시 ○○○○○가 직접 산정하였으나, 사업자등록 이후 ○○○○○는 ○○기업 소속 근로자의 급여 등에는 전혀 관여하지 아니하고 이 사건 계약서에 따라 원고와 소외1 등이 수행한 월별 도장면적을 검사하여 이를 기준으로 산정한 기성금을 원고에게 지급하였다.
④ ○○○○○는 원고나 소외1 등의 출근 여부를 기록하기는 하였으나, ○○○○○ 소속 근로자들과는 달리 근무시간이나 근무내용을 구체적으로 작업일보에 기재하지 않고, 출근 여부만 확인하였다.
⑤ 이 사건 계약 이후에도 ○○○○○가 ○○기업 소속 근로자들이 수행할 작업에 관하여 원고에게 날마다 지시하고, 사급자재, ○○○○○의 기계를 대부분 사용하도록 하였으나, 규모가 큰 선박건조에는 수많은 하도급인 또는 근로자의 작업이 같은 장소에서 동시 또는 순차적으로 이루어지게 되어 있고, 대형 기계의 사용이 빈번하므로, 그들의 작업이나 사용될 자재를 원청의 요구나 설계도서에 따라 통일될 필요가 있고, 하도급자가 자신의 기계를 가져오는. 것이 불가능하거나 불필요하며, 원청 등의 주관하의 일일 작업지시가 필요하기 때문으로 보인다.
○○○○○가 원고, 소외1 등에게 오후 1시까지 출근할 것을 요구한 것 또한 하루 공정 중 도장작업이 들어가기 적절한 시간에 작업이 시작될 것을 요구한 것으로 이해될 수 있다.
위와 같은 ○○○○○의 지시나 관여는 선박건조공사의 하도급관계에서 충분히 이루어질 수 있는 도급인의 지시나 관여 범위에 속한다고 봄이 타당하다.
⑥ 원고가 소외1 등을 직접 채용하였고, ○○○○○는 원고가 이 사건 계약직 후 채용한 소외2의 채용과정에는 관여하지도 않았다. 또 ○○○○○는 원고나 소외1 등의 근무시간, 근무내용 등의 개별적 구체적인 내용에는 관여하지 않았다.
3) 따라서 이와 같은 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 적법하다.
3. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
재판장 판사 재판장 판사1
판사 판사1
판사 판사2