소유권말소등기 (민사, 대전고등법원)
공포일: 2006.03.30 / 시행일:

【원고, 피항소인】 파산자 주식회사 충일상호신용금고의 파산관재인 예금보험공사(소송대리인 변호사 김형배외 1인)
【피고, 항소인】 강석순외 1(소송대리인 변호사 이상욱외 1인)
【제1심판결】 대전지방법원 2005. 4. 29. 선고 2003가단8012 판결
【변론종결】2006. 3. 16.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 피고 강석순에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다.
 가. 피고 강석순은 원고로부터 별지 목록 기재 채권금을 지급받음과 동시에 김부홍에게 대전 중구 선화동 21-13 대 255.2㎡에 관하여 대전지방법원 1999. 3. 9. 접수 제7995호로 마친 소유권 이전등기의 말소등기 절차를 이행하라.
 나. 원고의 피고 강석순에 대한 나머지 청구를 기각한다.
2. 피고 주식회사 국민은행의 항소를 기각한다.
3. 원고와 피고 강석순 사이의 소송총비용 중 20%는 원고가, 80%는 위 피고가 각각 부담하고, 피고 주식회사 국민은행의 항소비용은 위 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 김부홍에게, 대전 중구 선화동 21-13 대 255.2㎡에 관하여 
 가. 피고 강석순은 대전지방법원 1999. 3. 9. 접수 제7995호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 
 나. 피고 주식회사 국민은행은 대전지방법원 1999. 3. 27. 접수 제10569호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
2. 항소취지
 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 주식회사 충일상호신용금고(이하 ‘충일금고’라 한다)는 1992. 10.과 1993. 10.경 김부홍에게 합계금 470,000,000원을 대여하면서, 김부홍으로부터 그 소유의 대전 중구 선화동 21-13 대 255.2㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)와 위 지상의 건물로서 별도로 등기되어 있던 제1호 목조 시멘트기와지붕 단층 주택 64.63㎡(이하 ‘이 사건 제1호 기존건물’이라 한다), 제2호 세멘벽돌조 슬래브 및 스레트지붕 2층 주택 및 점포 1층 115.7㎡, 2층 33.06㎡(이하 ‘이 사건 제2호 기존건물’이라 한다)에 관하여, 1992. 10. 1. 채권최고액 금 450,000,000원의 근저당권설정등기를, 1993. 10. 19. 채권최고액 금 70,000,000원의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 각 근저당권’이라 한다)를 각 받았다.
 김부홍은 1993. 11. 15. 이 사건 제1호 기존건물과 이 사건 제2호 기존건물에 관하여 증·개축 허가를 받아 공사를 시행하던 중 이 사건 토지 위에 1동의 3층 건물을 짓기로 계획을 변경하여 이 사건 제2호 기존건물의 양쪽 끝 벽 부분 및 앞 쪽 기둥 부분만 남겨 놓은 채 앞, 뒷면 벽체 및 건물 내의 칸막이 벽체, 지붕 등을 모두 헐어내고, 이 사건 제1호 기존건물 전체를 완전히 헐어낸 후, 1층 면적 227.525㎡, 2층 면적 226.265㎡, 3층 면적 38.4㎡ 등 총 면적 492.19㎡의 건물(이하 ‘이 사건 현존건물’이라 한다)을 신축하였다. 이 사건 현존건물의 1층은 점포 5개, 식당, 화장실, 창고, 출입구로 이루어져 있고, 2층은 방, 주방, 계단, 화장실로 이루어져 있으며, 3층은 방, 거실 겸 주방, 현관, 화장실, 기관실로 이루어져 있다. 
김부홍은 당초 건축허가의 내용과 달리 새로운 건물을 신축한 후 건축물대장에는 이 사건 현존건물과 다르게 ‘주구조 : 철근콘크리트조, 주용도 : 교육연구시설, 점포, 주택, 지붕 : 스라브, 건축물 현황 : 1층 주택, 점포 195.3㎡, 2층 주택, 점포, 교육연구시설 131.09㎡’로 등재하였고, 등기부에는 표시변경등기를 하지 아니한 채 이 사건 각 기존건물에 대한 표시를 그대로 두었다.
 충일금고는 김부홍이 대출원리금을 변제하지 못하자, 이 사건 각 근저당권에 의하여 이 사건 토지와 그 지상의 건물에 관하여대전지방법원 98타경11208호로 담보권 실행을 위한 경매를 신청하였고, 경매법원은 이 사건 토지와 그 지상 건물에 관하여 일괄매각결정을 한 다음 경매절차를 진행하였다. 피고 강석순은 위 경매절차에서 1999. 2. 1. 이 사건 토지와 이 사건 현존건물(이하 이 사건 토지와 이 사건 현존건물을 ‘이 사건 낙찰부동산’이라 한다)을 금 331,000,000원에 낙찰 받아 1999. 3. 8. 낙찰대금을 완납하였다.
 충일금고는 배당기일인 1999. 4. 9. 피고 강석순이 납부한 낙찰대금과 보증금 이자 합계금 331,497,688원 중 경매절차비용인 5,927,300원을 공제한 나머지 325,570,388원 전액을 배당받았다.
 피고 강석순은 이 사건 토지와 이 사건 각 기존건물에 대하여 자신 명의의 소유권이전등기를 마친 후 1999. 3. 20. 이 사건 각 기존건물에 대한 등기부를 건축물관리대장의 건축물 표시에 따라 정리하기 위하여, 이 사건 제1호 기존건물의 등기부를 이 사건 제2호 기존건물의 등기부에 합병시키고 이 사건 제2호 기존건물의 등기부의 표제부상의 건물 내역을 ‘철근콘크리트조 슬래브지붕 2층 주택, 점포, 교육연구시설, 1층 주택 및 점포 195.3㎡, 2층 주택, 점포, 교육연구시설 131.09㎡’로 변경하였다. 
 피고 강석순은 1999. 3. 27. 피고 주식회사 국민은행(이하 ‘피고회사’라 한다)으로부터 대출을 받으면서 이 사건 토지에 관하여 청구취지 기재와 같은 근저당권설정등기를 마쳐 주었다. 
 한편, 김부홍은 원고에게 금 948,934,751원 및 그 중 금 469,946,740원에 대하여 2003. 2. 11.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 대출금을 지급할 의무가 있고, 현재 무자력 상태이다.
 [인정 근거] 갑 제1호증의 1 내지 갑 제2호증의 3, 갑 제4호증의 1 내지 갑 제5호증의 2의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고의 청구에 대한 주장
 구(舊)건물 멸실 후에 신(新)건물이 신축되었고 구건물과 신건물 사이에 동일성이 없는 경우, 멸실된 구건물에 대한 근저당권설정등기는 효력이 없으므로, 이에 의하여 진행된 경매절차에서 신건물을 경락받았다 하더라도 소유권을 취득할 수 없다. 
 위 인정사실에 의하면, 이 사건 현존건물은 구조, 형태, 면적, 용도 등에 비추어 볼 때 이 사건 각 기존건물과는 동일성이 없는 별개의 건물이므로, 이 사건 각 기존건물은 이 사건 경매절차가 개시되기 전에 이미 멸실되었다. 멸실된 이 사건 각 기존건물에 대한 이 사건 각 근저당권설정등기는 효력이 없고, 이에 터잡아 이루어진 이 사건 현존건물에 대한 낙찰은 무효이다. 
 그리고, 수 개의 부동산이 위치, 형태, 이용관계 등을 고려하여 일괄매각결정된 경우, 그 부동산들 중 일부에 낙찰을 무효로 만드는 사유가 있는 경우에는 일괄매각결정 부동산 전체에 대한 낙찰이 무효로 된다고 봄이 상당하다. 
 그러므로, 이 사건 토지에 관하여 마쳐진 피고 강석순 명의의 소유권이전등기와 그에 터잡아 마쳐진 피고회사 명의의 근저당권설정등기는 무효이다. 피고들은 김부홍에게 이 사건 토지에 관하여 마쳐진 피고들 명의의 각 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다. 
3. 피고 강석순의 주장에 대한 판단
 가. 피고 강석순의 주장
 피고 강석순은, 김부홍이나 원고로부터 위 배당금 325,570,388원 및 이에 대한 지연손해금을 지급받음과 동시에 위 등기의 말소절차를 이행할 의무가 있을 뿐이라고 항변한다.
 나. 판단
 (1) 낙찰이 무효로 되어 각 이해관계인이 낙찰로 인하여 서로 취득한 것을 반환하여야 하는 경우에 어느 일방의 당사자에게만 먼저 그 반환의무의 이행이 강제된다면 공평과 신의칙에 위배되는 결과가 되므로 그 반환의무는 서로 동시이행의 관계에 있다. 
 갑 제3호증의 1 내지 3, 을 제1호증 내지 을 제3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고 강석순은 2001. 1. 29. 충일금고를 상대로대전지방법원 2001가합998호로 위 낙찰이 전부 무효임을 이유로 배당받은 돈 및 법정이자를 반환하라는 소를 제기하여 2001. 11. 16. 전부 승소하였다. 충일금고는 2001. 12. 14. 대전지방법원으로부터 파산선고를 받았으며, 2001. 12. 26.대전고등법원 2001나10258호로 항소하였고, 피고 강석순은 항소심에서 청구취지를 파산채권확정의 소로 변경하여 2002. 10. 17. 별지 목록 기재와 같은 파산채권확정 판결이 선고되었다. 위 판결은 2002. 11. 9. 확정되었다. 한편 피고 강석순은 김부홍을 상대로대전지방법원 2003가합6181호로 위 낙찰이 전부 무효임을 이유로 낙찰대금 중 경매비용을 공제한 나머지 금액을 지급하라는 소를 제기하였으나 2004. 5. 13. 패소판결을 선고받았다. 피고 강석순이대전고등법원 2004나5059호로 항소하였으나 2005. 1. 26. 항소기각 판결이 선고되었으며, 위 판결도 그 무렵 확정되었다.
 위 인정사실에 의하면, 원고의 배당금 반환의무(원고의 피고 강석순에 대한 배당금 반환의무는 별지 목록 기재 채권으로 확정되었다)와 피고 강석순의 이 사건 토지에 대한 소유권 이전등기 말소의무는 동시에 이행되는 것이 타당하다. 피고 강석순은 원고로부터 별지 목록 기재 채권금을 지급받음과 동시에 김부홍에게 이 사건 토지에 관하여 위 소유권 이전등기의 말소등기 절차를 이행할 의무가 있다.
 (2) 원고는 피고 강석순의 원고에 대한 배당금반환채권은 이미 파산채권으로 확정되었으므로 이행된 것과 같거나 이행의 제공을 하고 있는 것이라고 주장하나, 파산채권이 확정되었다는 것만으로 채무가 이행되었거나 이행의 제공을 하였다고 볼 수 없다. 원고의 주장은 이유 없다.
4. 피고회사의 주장에 대한 판단
 가. 피고회사의 주장
 피고회사는 먼저, 이 사건 낙찰은 무효가 아니고, 설령 건물 부분에 관하여 무효라고 하더라도 토지와 건물은 별개의 독립적인 소유권 대상이므로 토지 부분에 대하여도 무효가 되는 것은 아니라고 주장한다. 피고회사는 또한, 피고 강석순이 원고로부터 배당금을 반환받음과 동시에 피고회사 명의의 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있을 뿐이라고 주장하고, 나아가 원고가 피고 강석순에게 배당금을 반환하지 않은 채 피고회사에게 이 사건 청구를 하는 것은 신의칙에 위배된다고 주장한다. 
 나. 판단
 이 사건 낙찰부동산에 대한 낙찰 전부가 무효임은 위에서 살펴 본 바와 같다. 원고의 배당금 반환의무와 피고 강석순의 이 사건 토지에 대한 소유권 이전등기 말소의무는 동시이행관계에 있지만, 피고 강석순의 동시이행항변권을 피고회사가 원용할 수는 없다(원고의 배당금 반환의무와 피고 강석순의 소유권 이전등기 말소의무는 낙찰 무효로 인한 각각의 원상회복의무와 같이 볼 수 있으므로 서로 동시이행관계에 있으나, 피고회사의 근저당은 위 낙찰과 직접 관련 없이 낙찰 이후에 별도로 마쳐진 것이므로, 피고회사의 근저당권말소의무를 낙찰 무효로 인한 원상회복의무로 볼 수 없다). 또 피고회사 주장의 위 사유만으로는 원고의 피고회사에 대한 청구가 신의칙에 위배된다고 판단되지도 않는다. 피고회사의 주장은 모두 이유 없다. 
3. 결론
 원고는 김부홍에 대한 대출금채권을 보전하기 위하여 김부홍을 대위하여 이 사건 청구를 하고 있고, 그 필요성이 있다. 원고의 피고 강석순에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있고, 나머지 청구는 이유 없으며, 피고회사에 대한 청구는 이유 있다. 제1심 판결은, 피고 강석순에 대하여는 이와 결론을 달리하므로 피고 강석순의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하고, 피고회사에 대하여는 이와 결론을 같이 하므로 피고회사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 목록 생략]

판사 김문석(재판장) 고연금 손삼락