공직선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2013.02.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인
【상 고 인】 피고인 2 외 1인 및 검사
【변 호 인】 변호사 도용욱 외 1인
【원심판결】 부산고법 2012. 11. 30. 선고 (창원)2012노197, 245 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인 2의 상고이유에 대하여
 가. 상고이유 제1점에 대하여
 (1) ‘○사모’를 유사기관으로 볼 수 없다는 주장에 대하여
 어떤 단체 등이 공직선거법 제89조 제1항 본문의 ‘유사기관’에 해당하는지는 선거운동 목적 유무에 의하여 결정되므로, 후보자가 되고자 하는 자가 내부적 선거준비행위의 차원을 넘어 선거인에게 영향을 미칠 목적으로 단체 등을 설립하였다면 이는 위 조항 소정의 유사기관에 해당한다(대법원 2006. 6. 27. 선고 2005도303 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2010도2095 판결 등 참조).
 원심은, 2011. 10. 26. 실시될 함양군수 재선거를 앞두고 피고인 2의 선거캠프 내에서 정책실장 또는 상황실장의 역할을 담당하던 공소외 1은 피고인 2로부터 선거운동원 모집책 명단을 건네받은 다음 이를 토대로 ‘○사모’(‘피고인 2를 사랑하는 사람들의 모임’의 약칭)라는 명칭하에 약 50명의 선거운동원들을 모집한 데 이어, 2011. 9. 17.에는 피고인 2와 선거운동원들 사이의 상견례 모임을 마련하고 그 자리에서 선거운동원들에게 피고인 2의 경력과 장점을 홍보하는 내용의 유인물을 돌려보게 한 사실, 이후 공소외 1은 2011. 9. 20. ‘금강체육관’에 선거운동원들을 모이게 하여 공소외 2 등을 팀장으로 7개 팀으로 선거운동원들을 분류한 다음 그 무렵부터 선거운동기간 개시일 전날인 2011. 10. 12.까지 선거운동원들로 하여금 매일 오전 ‘금강체육관’에 모여 율동연습을 하게 하고 오후에는 팀별로 함양군 내 음식점, 장터, 찜질방 등지를 돌아다니며 불특정 다수의 선거인들을 상대로 피고인 2에 대한 홍보, 상대 후보자의 단점 부각 및 비위 수집 등의 활동을 하게 하였으며, 팀장들을 통하여 선거운동원들의 활동내역 및 수집 정보를 보고하도록 한 사실 등을 인정한 다음, 위와 같은 ‘○사모’의 설립시기나 동기, 조직의 구성형태, 선거운동원들의 활동내역 등에 비추어 ‘○사모’는 순수한 선거준비행위 차원에서 선거인에게 영향을 미치지 않는 내부적 행위로서 설립된 것이 아니라, 피고인 2의 당선을 위한 선거운동을 목적으로 설립된 것으로서 공직선거법 제89조 제1항이 금지하는 유사기관에 해당한다고 본 제1심을 유지하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공직선거법 제89조 제1항의 유사기관에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
 (2) 면소가 선고되어야 한다는 주장에 대하여
 이 사건 당시의 구 공직선거법(2012. 10. 2. 법률 제11485호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공직선거법’이라 한다) 제89조 제1항 본문은 유사기관의 설치를 금지하면서 그 단서에서 ‘정당의 중앙당 및 시·도당의 사무소에 설치되는 각 1개의 선거대책기구 및 정치자금법에 의한 후원회’를 금지 대상에서 제외하였는데, 그 후 2012. 10. 2. 개정된 공직선거법 제89조 제1항 단서는 이 외에 ‘후보자 또는 예비후보자의 선거사무소에 설치되는 1개의 선거대책기구’도 금지 대상에서 제외하고 있다. 그런데 공직선거법 제89조 제1항 본문의 입법 취지는 후보자 간 선거운동기구의 형평성을 유지하고 각종 형태의 선거운동기구가 난립함으로 말미암은 과열경쟁 및 낭비를 방지하기 위한 것인 점, 구 공직선거법 제89조 제1항 단서가 ‘정당의 중앙당 및 시·도당의 사무소에 설치되는 각 1개의 선거대책기구’의 설치를 허용하였던 것은 정당의 선거대책기구가 공직선거에 후보자를 추천 또는 지지함으로써 국민의 정치적 의사형성에 참여함을 그 기본목적으로 하는 정당의 내부기구적 성격이 강하다는 점을 고려한 결과이므로 정당의 이러한 기구도 그 기구의 명의로 특정 후보자를 지지·추천·반대하는 선거운동행위를 하는 때에는 구 공직선거법 제89조 제1항 본문에 위반되는 점(대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2249 판결 참조) 등에 비추어 보면, 개정 공직선거법 제89조 제1항 단서에서 말하는 ‘후보자 또는 예비후보자의 선거사무소에 설치되는 1개의 선거대책기구’라 함은 후보자 또는 예비후보자의 선거사무소에 설치되어 내부적 선거준비행위를 하는 기구만을 말하고 이를 넘어 선거인에게 영향을 미칠 목적으로 설치된 것은 포함되지 아니한다고 해석함이 상당하다. 
 그런데 앞서 본 바와 같이 ‘○사모’는 피고인 2의 당선을 위하여 선거인에게 영향을 미치는 선거운동을 목적으로 설립된 조직이므로 이를 개정 공직선거법 제89조 제1항 단서에서 말하는 ‘선거대책기구’에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실이 범죄 후 법률 개정으로 형이 폐지된 경우에 해당하여 면소가 선고되어야 한다는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
 나. 상고이유 제2점에 대하여
 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의 과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다(대법원 2005. 1. 27. 선고 2004도7511 판결 등 참조). 한편 증인의 진술이 그 주요 부분에 있어서 일관성이 있는 경우에는 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로는 그 진술의 신빙성을 함부로 부정할 것은 아니다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도12112 판결 등 참조).
 원심은, ① 공소외 1은 피고인 2로부터 선거운동원 모집책 명단을 건네받으면서 모집책들이 각자 관리하고 있는 선거운동원들의 명단을 받아 작성하라는 지시를 받았고 그에 따라 선거운동원 명단을 작성한 사실, 또한 피고인 2의 지시에 따라 선거운동원들과의 상견례 모임을 마련하였고, 그 자리에 참석한 피고인 2가 "여러분들이 얼마나 열심히 선거운동을 해주느냐에 따라 당락이 결정됩니다."라고 격려하면서 선거운동원들과 일일이 악수하며 재차 열심히 선거운동을 해 달라고 부탁한 사실, 일부 선거운동원들로부터 선거운동 대가에 대한 확답을 요구받아 이를 피고인 2에게 보고한 다음 피고인 2로부터 일당 10만 원과 교통비 등 부대비용을 지급하겠다고 하라는 지시를 받아 이를 선거운동원들에게 알린 사실, 이후 선거운동원들은 위와 같은 방법으로 사전선거운동을 하였고 공소외 1은 그 활동내역을 피고인 2에게 보고한 사실 등에 관하여 일관되게 구체적인 진술을 하고 있는 점, ② 공소외 1은 당초 이 사건과 관련하여 혼자 책임을 떠안기로 하였다가 피고인 2 측으로부터 고소를 당하게 될 위기에 처하자 심경의 변화를 일으켜 자신의 종전 재판에서의 진술을 번복하게 된 것으로서 그 진술번복의 이유나 동기가 합리적이고 납득할 만한 점 등을 비롯한 판시 사정을 종합하여, 피고인 2로부터 선거운동원 모집책 명단을 건네받은 경위, 선거운동원들의 활동내역 등에 대하여 피고인 2에게 보고한 시기나 횟수 등에 관한 공소외 1의 진술이 일부 일관되지 못한 점은 있으나 전체적으로 보아 공소외 1의 진술에 신빙성이 있다고 본 다음, 이를 비롯한 판시 증거들을 종합하여 피고인 2는 공직선거법상 유사기관인 ‘○사모’의 설립과 이를 통한 사전선거운동 및 선거운동 관련 금품제공약속의 점에 관한 공동정범에 해당한다고 본 제1심을 유지하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공모공동정범에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
 2. 피고인 3의 상고이유에 대하여
 원심은, 공소외 1이 피고인 3에게 피고인 2를 위한 사회자로 활동하는 대가로 120만 원을 주었다고 일관되게 진술하고 있으며 공소외 3의 진술도 이에 부합하는 점, 공소외 1이 특별히 피고인 3에게 불리하게 허위 진술을 할 만한 동기나 이유도 찾아볼 수 없는 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인 3이 선거운동과 관련하여 위 120만 원을 받았다는 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
 3. 검사의 상고이유에 대하여
 가. 공직선거법 제135조 제3항, 제230조 제1항 제4호 위반죄는 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하는 행위를 처벌 대상으로 하고 있는바, 선거운동과 관련하여 금품제공을 약속한 후 이를 제공한 경우 그 약속은 제공에 흡수되나, 금품제공을 약속한 후 실제로는 그 일부만을 제공한 경우에 있어서는 금품제공약속행위 전부가 금품제공행위에 흡수된다고 볼 수는 없고, 금품제공약속행위 전부와 금품제공행위를 포괄하여 공직선거법 제135조 제3항, 제230조 제1항 제4호 위반죄의 1죄가 성립하는 것으로 봄이 상당하다. 
 나. 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인 1이 공소외 1 등과 공모하여 선거운동원들에게 2011. 9. 26.부터 2011. 10. 25.까지 1개월 동안의 일당과 부대비용을 지급하겠다고 함으로써 선거운동과 관련하여 금품제공을 약속하고, 그 일부인 2011. 9. 26.부터 2011. 10. 12.까지의 일당을 선거운동원 38명에게 지급함으로써 선거운동과 관련하여 금품을 제공하였다는 것이다.
 원심은 위 금품제공약속 공소사실은 금품제공 공소사실에 흡수되어 별도로 금품제공약속에 의한 공직선거법 위반죄는 성립하지 않는다고 보아 위 금품제공약속 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였으나, 위 법리에 비추어 살펴보면 원심이 위 금품제공약속행위 중 실제로 금품제공이 이루어지지 아니한 부분까지 모두 금품제공행위에 흡수된다고 본 것은 공직선거법 위반죄의 죄수에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이다. 다만 원심과 같이 피고인 1에 대하여 금품제공에 의한 공직선거법 제135조 제3항, 제230조 제1항 제4호 위반죄만 성립한다고 보더라도 위 금품제공약속행위와 금품제공행위 전부를 포괄하여 공직선거법 제135조 제3항, 제230조 제1항 제4호 위반죄의 1죄가 성립한다고 보는 경우와 비교하여 볼 때 그 적용법조나 법정형은 전혀 달라지지 아니하므로 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향을 미친 것이라고 볼 수는 없다. 결국 이 부분 상고이유 주장은 이유 없음에 귀착된다.
 4. 결론
 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

[1] 어떤 단체 등이 공직선거법 제89조 제1항 본문에서 정한 ‘유사기관’에 해당하는지 판단하는 기준

[2] 공직선거법 제89조 제1항 단서에서 정한 ‘후보자 또는 예비후보자의 선거사무소에 설치되는 1개의 선거대책기구’의 의미

[3] 선거운동과 관련하여 금품제공을 약속한 후 실제로는 그 일부만을 제공한 경우, 공직선거법 위반죄의 죄수

[1] 어떤 단체 등이 공직선거법 제89조 제1항 본문의 ‘유사기관’에 해당하는지는 선거운동 목적 유무에 의하여 결정되므로, 후보자가 되고자 하는 자가 내부적 선거 준비행위의 차원을 넘어 선거인에게 영향을 미칠 목적으로 단체 등을 설립하였다면 이는 위 조항에서 정한 유사기관에 해당한다.

[2] 공직선거법 제89조 제1항 본문의 입법 취지는 후보자 간 선거운동기구의 형평성을 유지하고 각종 형태의 선거운동기구가 난립함으로 말미암은 과열경쟁 및 낭비를 방지하기 위한 것인 점, 구 공직선거법(2012. 10. 2. 법률 제11485호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제89조 제1항 단서가 ‘정당의 중앙당 및 시·도당의 사무소에 설치되는 각 1개의 선거대책기구’의 설치를 허용하였던 것은 정당의 선거대책기구가 공직선거에 후보자를 추천 또는 지지함으로써 국민의 정치적 의사형성에 참여함을 기본목적으로 하는 정당의 내부기구적 성격이 강하다는 점을 고려한 결과이므로 정당의 이러한 기구도 그 기구의 명의로 특정 후보자를 지지·추천·반대하는 선거운동행위를 하는 때에는 구 공직선거법 제89조 제1항 본문에 위배되는 점 등에 비추어 보면, 2012. 10. 2. 개정된 공직선거법 제89조 제1항 단서에서 말하는 ‘후보자 또는 예비후보자의 선거사무소에 설치되는 1개의 선거대책기구’란 후보자 또는 예비후보자의 선거사무소에 설치되어 내부적 선거준비행위를 하는 기구만을 말하고 이를 넘어 선거인에게 영향을 미칠 목적으로 설치된 것은 포함되지 아니한다고 해석하여야 한다.

[3] 공직선거법 제135조 제3항, 제230조 제1항 제4호 위반죄는 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하는 행위를 처벌 대상으로 하고 있는데, 선거운동과 관련하여 금품제공을 약속한 후 이를 제공한 경우 그 약속은 제공에 흡수되나, 금품제공을 약속한 후 실제로는 그 일부만을 제공한 경우에 있어서는 금품제공약속행위 전부가 금품제공행위에 흡수된다고 볼 수는 없고, 금품제공약속행위 전부와 금품제공행위를 포괄하여 공직선거법 제135조 제3항, 제230조 제1항 제4호 위반죄의 1죄가 성립한다고 보는 것이 타당하다.