업무상횡령(인정된죄명:사전자기록등변작·변작사전자기록등행사) (형사, 부산지방법원)
공포일: 2008.01.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사
【검 사】 안동완
【원심판결】 부산지방법원 2007. 6. 20. 선고 2007고정1110 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다. 
피고인을 벌금 200,000원에 처한다. 
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 60,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 다만, 단수금액은 버린다. 
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 

【이 유】1. 주위적 공소사실에 대한 판단
 가. 이 사건 주위적 공소사실의 요지 및 원심의 판단
 (1) 이 사건 주위적 공소사실의 요지
 피고인은 부산 서구 ○○○동에 있는 ○○○동 새마을금고(이하 ‘이 사건 금고’라고 한다)의 부장으로 근무하며 입출금업무를 총괄하는 사람인바, 2006. 8. 3.경 위 금고에서, 위 금고 상조복지회로부터 새마음금고 전 이사장인 피해자 공소외 1에게 지급된 상조금 2,323,400원이 피해자의 위 금고 계좌로 입금됨으로써 피해자를 위하여 이를 업무상 보관하던 중, 피해자의 위 금고에 대한 기존 대출금채무 및 위 금고가 피해자 재직시의 불법행위를 이유로 청구한 손해배상채권을 담보한다는 이유로 피해자의 동의 없이 위 상조금 2,323,400원을 이 사건 금고 가수금계정으로 입금시켜 이를 횡령하였다. 
 (2) 원심의 판단
 위 공소사실에 대하여 원심은, 피고인의 법정진술, 공소외 1에 대한 진술조서의 진술기재, 입출금 거래내역(수사기록 제21쪽)의 기재를 종합하면, 이 사건 금고 상조복지회가 2006. 8. 2. 피해자의 위 금고 계좌로 상조금 2,323,400원을 입금하였는데, 피고인이 이를 위 금고 가수금 계정으로 이체할 것을 지시하여 위 상조금 상당액이 2006. 8. 3. 금고 가수금 계정으로 이체된 사실은 인정할 수 있으나, 피고인과 증인 공소외 2의 각 법정진술, 공소외 3에 대한 진술조서의 진술기재, 공소외 2 작성의 ‘상조급여금의 일시보관’(증 제1호), 이 사건 금고 이사장 공소외 3 명의의 ‘안내문’(증 제2호), 이 사건 금고의 ‘여신업무방법서’(증 제4호), 부산고등법원 2006나10149 사건의 2007. 5. 4.자 조정조서(증 제6호)의 각 기재를 종합하면, ① 이 사건 금고는 전 이사장이던 공소외 1을 상대로 하여 금고 전무이던 공소외 4의 불법행위에 대한 지휘, 감독책임 등을 물어 200,000,000원의 손해배상을 구하는 소를 제기하여 2006. 5. 10. 부산지방법원 2005가합16990호로 105,389,064원의 배상판결을 받았으나, 공소외 1이 이에 불복, 항소하여 위 판결이 확정되지 않은 사실, ② 피고인은 2006. 8. 3. 공소외 1의 계좌에 상조금이 입금된 사실을 알게 되자, 위 판결금과 공소외 1에 대한 2004. 2. 11.자 5,000,000원의 대출금채권의 추심을 위하여 위 상조금을 상계하기 위한 예비조치로서 금고 이사장 공소외 3의 결재 아래 위 상조금 상당액을 이 사건 금고의 가수금 계정으로 일시 예치하여 공소외 1의 예금청구를 막은 사실, ③ 이 사건 금고는 다음날 공소외 1에게, 위와 같은 조치를 취하였고 위 손해배상소송의 종결시까지 상조금을 가수금 계정에 보관하겠다는 의사를 통보한 사실, ④ 공소외 1이 항소한 위 손해배상 사건은 2007. 5. 4. 부산고등법원 2006나10149호로 공소외 1이 이 사건 금고에게 같은 달 31.까지 50,000,000원을 지급하기로 하는 내용의 조정이 성립된 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정사실을 종합하면 피고인이 공소외 1의 예금계좌에 있던 상조금을 이 사건 금고 가수금 계정으로 이체한 것은 이 사건 금고가 공소외 1에 대하여 가지고 있던 상계권의 행사를 위하여 일시적으로 그 예금의 반환을 보류하려는 내부적 조치에 불과하여 그 절차의 적정성 여부에 대하여 다소간의 의문이 있다고 하더라도 피고인에게 위 상조금에 대한 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수는 없다 할 것이고, 기록을 살펴보아도 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다. 
 나. 항소이유의 요지
 피고인이 이 사건 금고의 피해자에 대한 자동채권의 존재 및 그 채권 액수가 확정되지 아니하였음에도 일방적으로 상계권 행사가 예상됨을 빌미로 이미 피해자 명의의 계좌에 입금된 상조금을 정상적인 절차에 의하지 않고 피해자의 동의 없이 인출하는 것은 횡령행위에 해당하고 피고인에게 위 상조금에 대한 불법영득의사가 있었다고 보아야 할 것임에도, 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하거나 불법영득의사에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
 다. 이 법원의 판단
 살피건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 금고의 부장으로 근무하면서 입출금업무를 총괄하던 피고인이 위 금고에 개설된 피해자 명의의 계좌에 입금된 상조금 2,323,400원을 위 금고의 가수금계정으로 이체한 것은 위 금고가 피해자에 대해 가지고 있던 상계권의 행사를 위한 일시적 예금반환의 보류조치에 불과하여 불법영득의 의사가 인정되지 아니한다고 본 것은 그 인정되는 사실관계 및 불법영득의 법리에 비추어 충분히 수긍할 수 있을 뿐만 아니라, 한편 기록에 의하면, 피해자의 위 계좌는 자유입출금이 가능하고 예금거래기본약관이 적용되는 보통예금계좌임을 알 수 있으므로, 위 계좌에 입금된 금원에 대하여는 예금주인 피해자가 위 금고에 대한 동액 상당의 예금채권을 취득할 뿐 예치된 금원 자체에 대한 소유권을 취득하는 것은 아니라 할 것이고, 따라서 피고인이 피해자의 위 계좌에 입금된 금원을 보관하는 업무 또한 위 금원의 법률상 소유자이자 피해자에 대한 계약상 지급채무자인 위 금고의 당해 업무 담당자로서 부담하는 것일 뿐 예금주인 피해자를 위한 업무상 보관자의 지위에 있지 아니하다 할 것이어서 피고인이 위 금고의 결정에 따라 내부적으로 위 금원의 보관처를 피해자의 위 계좌에서 위 금고의 가수금계정으로 일시 옮겨 놓는 조치를 취한 것이 피해자에 대한 관계에서 업무상 횡령행위에 해당한다고 볼 수도 없다. 따라서 피고인의 위 행위에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 어느모로 보나 그 결론에 있어서 정당하다고 할 것이다. 
2. 예비적 공소사실에 대한 판단 
 검사는 당심에 이르러 이 사건 업무상횡령의 공소사실을 주위적으로 유지하면서, 예비적으로 죄명에 ‘가. 사전자기록등변작, 나. 변작사전자기록등행사’를, 적용법조에 ‘ 형법 제232조의2, 제234조, 제34조 제1항, 제37조, 제38조’를, 공소사실에 ‘피고인은 부산 서구 ○○○동에 있는 ○○○동 새마을금고의 부장으로 근무하며 위 금고의 예금 입·출금 업무를 총괄하는 자인바, 1. 2006. 8. 3. 위 ○○○동 새마을금고 사무실에서 같은 달 2. 위 금고 상조복지회로부터 위 금고의 전 이사장인 공소외 1에게 지급된 상조금 2,323,400원이 위 공소외 1 명의의 위 금고 예금계좌( 계좌번호 생략)로 입금되자 위 금고의 공소외 1에 대한 대출금 및 손해배상 채권에 대한 실현을 담보할 목적으로 그 정을 모르는 위 금고 여직원인 공소외 5로 하여금 그곳에 설치된 컴퓨터를 이용하여 위 금고 예금 관련 컴퓨터 프로그램에 접속하여 공소외 1 명의의 예금계좌 출금 화면에 위 계좌 비밀번호를 임의로 입력한 후 위와 같이 입금된 2,323,400원을 위 공소외 1 명의의 예금계좌에서 위 금고 가수금계정으로 계좌 이체하는 내용을 입력하게 하여 사무처리를 그르치게 할 목적으로 권한 없이 공소외 1 명의의 위 금고 예금계좌 전자기록을 변작하고, 2. 위 일시, 장소에서 위와 같이 변작된 공소외 1 명의의 위 금고 예금계좌 전자기록을 비치하게 하여 이를 행사한 것이다’를 각 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하여 이 법원이 이를 허가하였는바(피고인은 변경전의 공소사실이 업무상횡령임에 반하여 변경된 공소사실은 사전자기록등변작 및 변작사전자기록등행사로 그 기본적인 사실관계가 동일하지 않아 공소장변경을 허가하여서는 아니된다고 주장하므로 살피건대, 변경전의 업무상횡령의 공소사실과 공소장변경을 신청한 사전자기록등변작 등의 공소사실은 피고인이 피해자의 동의 없이 피해자의 위 금고 계좌로 입금된 2,323,400원을 위 금고의 가수금계정으로 계좌이체하였다는 기본적 사실관계가 동일하여 공소사실의 동일성을 해하지 아니함이 명백하므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다), 위 예비적 공소사실은 아래에서 보는 바와 같이 유죄로 판단되므로, 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 
4. 결론
 따라서, 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다. 
【범죄사실】피고인은 부산 서구 ○○○동에 있는 ○○○동 새마을금고의 부장으로 근무하며 위 금고의 예금 입·출금 업무를 총괄하는 자인바, 
1. 2006. 8. 3. 위 ○○○동 새마을금고 사무실에서 같은 달 2. 위 금고 상조복지회로부터 위 금고의 전 이사장인 공소외 1에게 지급된 상조금 2,323,400원이 위 공소외 1 명의의 위 금고 예금계좌( 계좌번호 생략)로 입금되자 위 금고의 공소외 1에 대한 대출금 및 손해배상 채권에 대한 실현을 담보할 목적으로 그 정을 모르는 위 금고 여직원인 공소외 5로 하여금 그곳에 설치된 컴퓨터를 이용하여 위 금고 예금 관련 컴퓨터 프로그램에 접속하여 공소외 1 명의의 예금계좌 출금 화면에 위 계좌 비밀번호를 임의로 입력한 후 위와 같이 입금된 2,323,400원을 위 공소외 1 명의의 예금계좌에서 위 금고 가수금계정으로 계좌 이체하는 내용을 입력하게 하여 사무처리를 그르치게 할 목적으로 권한없이 공소외 1 명의의 위 금고 예금계좌 전자기록을 변작하고, 
2. 위 일시, 장소에서 위와 같이 변작된 공소외 1 명의의 위 금고 예금계좌 전자기록을 비치하게 하여 이를 행사하였다. 
【증거의 요지】1. 피고인의 이 법정에서의 일부 진술
1. 증인 공소외 1의 이 법정에서의 진술 
1. 증인 공소외 2의 원심법정에서의 진술 
1. 통장거래서
1. 이 법원의 ○○○동 새마을금고에 대한 사실조회결과
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제232조의2, 제234조, 제34조 제1항(각 벌금형 선택) 
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【피고인의 주장에 대한 판단】피고인은 이 사건 금고의 부장으로 위 금고의 업무를 통할하는 이사장의 지휘, 감독을 받아 업무를 처리하는 직원에 불과하여 위 금고의 입출금업무를 총괄하는 지위에 있지 아니하고, 위 금고의 여직원인 공소외 5가 피해자의 위 금고 계좌에 있던 예금을 위 계좌의 비밀번호를 입력하는 등의 방법으로 위 금고 가수금계정으로 이체한 것은 위 금고가 피해자에 대하여 가지고 있던 상계권의 행사를 위하여 일시적으로 그 예금의 반환을 보류하려는 내부적 조치로 그러한 행위에 피해자의 동의를 요하지 않는다고 주장한다. 그러나 위 각 증거에 의하면, 이 사건 금고의 부장으로 근무하면서 입출금업무를 총괄하던 피고인이 수하의 여직원을 시켜 피해자의 사전 동의를 얻지 아니함은 물론 위 금고의 여신거래기본약관(공판기록 81쪽 이하) 제10조 제1항 소정의 서면에 의한 상계통지 등 적법한 상계처리절차도 거치지 아니한 채 피해자의 비밀번호를 무단 사용하여 위 금고에 개설된 피해자 명의의 계좌에 관한 전자기록을 조작하는 방법으로 위 피해자 계좌에 입금된 상조금 2,323,400원을 위 금고의 가수금계정으로 이체한 사실이 인정되고, 따라서 위와 같은 피고인의 행위가 비록 그 내용에 있어 업무상 횡령의 죄에는 해당하지 아니한다 하더라도 그 과정에서 저지른 사전자기록등변작 및 동행사의 죄책은 면할 수 없다 할 것이고, 이러한 피고인의 범행이 위 금고 이사장의 지시에 따른 것이라 하여 달리 볼 수는 없다. 따라서 피고인의 주장은 이유 없다. 
【무죄부분】이 사건 주위적 공소사실의 요지는 위 1의 가. (1)항 기재와 같고, 이는 위 1의 다.항에서 본 바와 같이 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조에 의하여 피고인에게 무죄를 선고해야 할 것이나, 예비적 공소사실인 판시 사전자기록등변작 및 변작사전자기록등행사죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다. 

판사 천대엽(재판장) 장한홍 박현배