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장해등급결정처분취소 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 2004.10.15 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 근로복지공단
【원심판결】 대구지방법원 2004. 7. 2. 선고 2003구합8878 판결
【변론종결】2004. 9. 24.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2003. 7. 15. 원고에 대하여 한 장해등급결정처분을 취소한다.
2. 항소취지
 원심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증 내지 제3호증, 제5호증 내지 제9호증, 을 제1호증, 제2호증의 1, 2의 각 기재와 갑 제4호증의 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정된다.
 가. 원고는 2002. 4. 9. 소외 삼전건설 주식회사에 입사하여 단순노무자로 근무하였는데, 2002. 10. 7. 16:00경 포항시 북구 죽도동 54-2 소재 세심청 신축공사현장에서 배관작업을 하기 위하여 파이프를 들고 이동하던 중 건물 2층 비계에 걸쳐있던 각목이 떨어지면서 원고의 얼굴 부분을 가격하는 바람에 업무상 재해를 당하여 ‘안면부 열상’의 상병을 입었다.
 나. 원고는 피고로부터 위 재해에 대한 요양승인을 받고 요양치료를 하다가 2003. 5. 19. 치료를 종결하였는데, 우안 아래에 6㎝ 선상반흔과 양안 사이에 3㎝ 선상반흔의 장해가 남아있자 같은 날 피고에게 장해보상을 청구하였다.
 다. 이에 피고는 원고의 장해상태를 원고의 얼굴에 길이 5㎝ 이상의 선모양의 흉터가 남아 있어 ‘외모에 뚜렷한 흉터가 남은 남자’에 해당한다는 이유로, 2003. 7. 15. 원고에 대하여 원고의 장해등급을구 산업재해보상보험법시행령(2003. 5. 7. 대통령령 제17977호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 전 시행령’이라 한다) 제31조 제1항 [별표2] 소정의 제12급 제13호로 결정하는 이 사건 처분을 하였다.
2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 당사자의 주장
 피고가 위 처분사유와 관계법령을 들어 이 사건 처분이 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는, 행정청이 신청에 의한 처분을 함에 있어서는 처분 당시의 법령과 사실상태에 터잡아 처분을 하여야 할 뿐 아니라, 개정 전 시행령 신체장해등급표 제12급 제13호(외모에 뚜렷한 흉터가 남은 남자)는 합리적 이유 없이 성별에 따른 차별을 하는 위헌적인 규정이므로, 피고가 산업재해보상보험법시행령이 개정되기 이전인 2003. 5. 19. 치료종결 당시 남아있는 원고의 ‘외모에 뚜렷한 흉터’의 장해에 대하여 위 시행령 개정 이후인 2003. 7. 15. 장해등급결정 처분을 할 때에는, 개정 시행령에 따라 ‘외모에 뚜렷한 흉터가 남은 사람’에 해당하는 장해등급 제7급 제12호로 결정하여야 하는데도, 개정 전 시행령을 적용하여 그 장해등급을 제12급 제13호로 결정하였으니, 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다.
 나. 관계법령
 별지 기재와 같다.
 다. 판단
 ⑴ 앞의 관계법령에서 본 바와 같이, 업무상 재해를 입은 사람이 외모에 뚜렷한 흉터가 남았을 경우, 개정 전 시행령에 따르면 남자는 제12급 제13호, 여자는 제7급 제12호로 장해등급이 결정되나 2003. 5. 7. 개정된 시행령에 따르면 남녀 모두 제7급 제12호로 결정된다는 것을 알 수 있다. 그런데 앞서 본 사실관계에 의하면, 원고가 치료를 마치고 장해가 남은 것으로 확정된 때는 2003. 5. 19.이고, 원고의 장해보상 청구에 따라 피고가 이 사건 처분을 한 때는 2003. 7. 15.이며, 한편 위 개정 시행령은 부칙에서 위와 같은 장해등급에 관하여 종전에 요양이 끝나고 확정된 장해에 대한 특별한 경과규정 없이 2003. 7. 1.부터 시행한다고만 규정하고 있다. 
 ⑵ 살피건대, 행정처분의 적법 여부는 특별한 사정이 없는 한 그 처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단하여야 하고(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002두4464 판결 등 참조), 행정처분은 그 근거 법령이 개정된 경우에도 경과 규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시 시행되는 개정 법령과 그에서 정한 기준에 의하는 것이 원칙이며(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001두274 판결 등 참조), 한편 법령의 효력은 원칙적으로 시행일부터 장래에 향하여만 생기는 것이며, 종전에 확정된 사실에 대하여는 소급하여 적용되지 아니하는 것이 원칙이나, 이러한 불소급의 원칙은 법적 안정성이나 개인이 가진 신뢰보호를 위한 것으로서 만일 개정된 법령 내용이 합리적이고 개인의 지위보호와 관련이 없거나 개인의 지위보호에 유익한 경우에는 소급 적용이 인정된다 할 것이다.
 이 사건에 있어서, 개정 시행령은 외모의 흉터장해에 대한 장해급여의 지급에 관한 남녀 사이의 불합리한 차별을 해소하고 이를 통하여 근로자의 복지증진을 도모하여 국민생활의 균등한 향상을 이루고자 함을 그 취지로 하고 있는 점, 개정 시행령으로 말미암아 종전의 법령에 따라 일반 국민이나 개인이 받은 이익이 침해되는 것이 아니라는 점 등에 비추어 볼 때, 개정 시행령은 그 개정 이전인 2003. 5. 19. 확정된 원고의 위 장해에 대하여도 소급 적용된다 할 것이므로, 원고의 장해등급은 개정 시행령에 따라 ‘외모에 뚜렷한 흉터가 남은 사람’에 해당하는 제7급 제12호로 결정되어야 한다.
 ⑶ 따라서 개정 전 시행령을 적용하여 원고의 장해등급을 제12급 제13호로 결정한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.
3. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하여야 할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 주문과 같이 판결한다.

판사 장윤기(재판장) 이윤직 남근욱
상속세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2004.10.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인
【피고, 상고인】 남대구세무서장 (소송대리인 변호사 김득환)
【원심판결】 대구고법 2003. 6. 13. 선고 2002누2759 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 상속세및증여세법기본통칙 78-80.…1에 의하면 신고한 상속재산으로서 그 평가가액을 과다하게 신고한 경우 과다신고금액은 신고한 과세표준으로 보지 않도록 되어 있으므로, 원고들의 이 사건 상속세의 과세표준 신고시 상속재산 중 경북 (주소 1 생략) 답 333㎡에 대하여 과다신고한 8,015,000원과 소외 1 회사의 주식 16,332주와 소외 2 회사의 주식 500주에 대하여 과다신고한 355,905,812원은 신고불성실가산세를 산정함에 있어서 신고한 과세표준에서 제외하여야 한다는 피고의 주장에 대하여, 국세청의 기본통칙은 과세관청 내부에 있어서 세법의 해석기준 및 집행기준을 시달한 행정규칙에 불과하고 법원이나 국민을 기속하는 효력이 있는 법규가 아니고, 달리 가산세 부과에 있어서 이와 같은 과다평가액을 신고한 과세표준에서 제외시켜야 할 법령상의 근거도 없으며, 오히려 우리 상속세법이 개개의 상속재산이 아니라 분할 이전의 상속재산 전체를 과세대상으로 하는 유산세 방식을 채택하고 있는 점이나, 상속재산 중의 일부에 대한 과소신고가 있다고 하더라도 다른 상속재산에 대하여 과다신고를 한 결과 상속재산 전체에 대한 과세표준신고액이 정당한 과세표준액과 같거나 이를 넘어서는 경우에 과다신고한 부분은 무시하고 과소신고한 부분만을 들어 신고불성실가산세를 부과하는 것은 형평에도 반하는 점 등에 비추어 보면, 최소한 과소신고액을 한도로 하여 그 범위 내에서는 과다신고한 부분도 신고한 과세표준에 포함시켜 신고불성실가산세를 산출함이 타당하다고 판단하였다.
 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 상속세의 신고불성실가산세에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 신고불성실가산세와 납부불성실가산세는 가산세로서 성격이 같고 하나의 처분이라고 할 것이므로, 피고가 원고들에게 부과한 이 사건 가산세액은 87,774,264원(신고불성실가산세 57,823,320원+납부불성실가산세 29,950,944원)이고, 원심이 인정한 정당한 가산세액은 78,878,453원(신고불성실가산세 45,791,211원+납부불성실가산세 33,087,242원)으로, 피고가 부과한 가산세의 범위 내이므로 이를 모두 인정하여야 한다는 피고의 주장에 대하여, 신고불성실가산세와 납부불성실가산세는 별개의 독립된 처분이므로, 피고의 이 사건 처분에 대하여 원고들이 불복하여 제기된 이 사건 소송에서 납부불성실가산세의 정당한 세액이 33,087,242원으로 인정되더라도, 피고가 애당초 이 사건 처분에서 납부불성실가산세로서 부과한 세액이 29,950,944원인 이상, 이를 초과하는 가산세액을 법원이 직권으로 인정할 수는 없는 것이어서 납부불성실가산세로 29,950,944원만을 인정한다고 판단하였다.
 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 상속세의 가산세에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)

[1] 상속재산에 관하여 과다신고한 금액이 신고불성실가산세의 부과기준이 되는 ‘신고한 과세표준’에서 제외되는지 여부(소극)
[2] 납부불성실가산세의 정당한 세액과 신고불성실가산세의 정당한 세액을 합한 액수가 과세관청의 신고불성실가산세와 납부불성실가산세의 처분액을 합한 범위 내라고 하더라도 과세관청의 처분액을 초과하는 납부불성실가산세를 법원이 직권으로 인정할 수 없으므로 과세관청의 처분액만을 인정함이 상당하다고 한 사례

[1] 국세청의 기본통칙은 과세관청 내부에 있어서 세법의 해석기준 및 집행기준을 시달한 행정규칙에 불과하고 법원이나 국민을 기속하는 효력이 있는 법규가 아니고, 달리 가산세 부과에 있어서 이와 같은 과다평가액을 신고한 과세표준에서 제외시켜야 할 법령상의 근거도 없으며, 오히려 우리 상속세법이 개개의 상속재산이 아니라 분할 이전의 상속재산 전체를 과세대상으로 하는 유산세 방식을 채택하고 있는 점이나, 상속재산 중의 일부에 대한 과소신고가 있다고 하더라도 다른 상속재산에 대하여 과다신고를 한 결과 상속재산 전체에 대한 과세표준신고액이 정당한 과세표준액과 같거나 이를 넘어서는 경우에 과다신고한 부분은 무시하고 과소신고한 부분만을 들어 신고불성실가산세를 부과하는 것은 형평에도 반하는 점 등에 비추어 보면, 최소한 과소신고액을 한도로 하여 그 범위 내에서는 과다신고한 부분도 신고한 과세표준에 포함시켜 신고불성실가산세를 산출함이 타당하다.
 [2] 상속세의 신고불성실가산세와 납부불성실가산세는 별개의 독립된 처분이므로, 납부불성실가산세의 정당한 세액이 과세관청의 처분액을 초과하고, 그 액수와 신고불성실가산세의 정당한 세액을 합한 액수가 과세관청의 신고불성실가산세와 납부불성실가산세의 처분액을 합한 범위 내라고 하더라도 과세관청의 처분액을 초과하는 납부불성실가산세를 법원이 직권으로 인정할 수 없으므로 과세관청의 처분액만을 인정함이 상당하다고 한 사례.
도로교통법위반(음주측정거부) (형사, 대법원)
공포일: 2004.10.15 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 황철수
【원심판결】 고등군사법원 2004. 7. 13. 선고 2003노435 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인과 국선변호인의 각 상고이유를 함께 본다. 
도로교통법 제107조의2 제2호의 음주측정불응죄는 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람이 같은 법 제41조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우에 성립하는 것인바, 음주측정불응죄가 성립하기 위하여는 음주측정 요구 당시 운전자가 반드시 음주운전죄로 처벌되는 음주수치인 혈중알코올농도 0.05% 이상의 상태에 있어야 하는 것은 아니고 혈중알코올농도 0.05% 이상의 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있으면 되는 것이고, 나아가 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는지 여부는 음주측정 요구 당시 개별 운전자마다 그의 외관·태도·운전 행태 등 객관적 사정을 종합하여 판단하여야 한다 ( 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6632 판결 참조). 
 원심은, 그 채용증거들을 종합하여 그 판시와 같이 피고인이 경찰공무원인 공소외 1의 음주측정요구에 응하지 아니한 사실을 인정하고, 나아가 피고인에 대한 음주감지기 시험결과 음주반응이 나온 점, 음주측정을 요구받을 당시 피고인에게서 술 냄새가 났고, 혈색이 붉은 색을 띠고 있었으며, 걸음걸이 등 보행상태가 약간 흔들거렸던 점, 음주측정을 요구받은 피고인이 그 자리에서 당시 입고 있던 사복을 차에 있던 전투복으로 갈아입은 후 공소외 1에게 군인신분증을 보여주면서 자신은 군인이니 좀 봐주면 안 되겠냐고 부탁한 점 등 그 판시와 같은 사정들을 종합하면, 공소외 1로부터 음주측정요구를 받을 당시에 피고인은 혈중알코올농도 0.05% 이상의 술에 취한 상태에 있었다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다고 판단하여 이 사건 음주측정불응의 범행을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 관계 증거들을 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없으며, 일단 경찰공무원의 음주측정 요구에 응하지 아니한 이상 그 후 피고인이 스스로 경찰공무원에게 혈액채취의 방법에 의한 음주측정을 요구하였다 하더라도 음주측정불응죄의 성립에 영향이 없으며, 가사 그 혈액채취에 의한 음주측정 결과 피고인을 음주운전으로 처벌할 수 없는 혈중알콜농도 수치가 나왔다고 하여 이를 이유로 음주측정 불응 당시 피고인이 혈중알코올농도 0.05% 이상의 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 없었다고 볼 수는 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박재윤(재판장) 변재승(주심) 강신욱 고현철

[1] 음주측정불응죄의 성립 요건 및 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는지 여부의 판단 기준
[2] 음주측정요구를 받을 당시에 술에 취한 상태에 있었다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다고 보아 음주측정불응죄가 인정되는 이상, 그 후 스스로 경찰공무원에게 혈액채취의 방법에 의한 음주측정을 요구하고 그 결과 음주운전으로 처벌할 수 없는 혈중알콜농도 수치가 나왔다고 하더라도 음주측정불응죄의 성립에 영향이 없다고 한 사례
건축법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2004.10.15 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 부산지법 2004. 6. 23. 선고 2004노802 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
건축법 제2조 제1항 제12호는 건축주를 '건축물의 건축·대수선, 건축설비의 설치 또는 공작물의 축조에 관한 공사를 발주하거나 현장관리인을 두어 스스로 그 공사를 행하는 자'로, 같은 항 제16호는 공사시공자를 '건설산업기본법 제2조 제4호의 규정에 의한 건설공사를 행하는 자'로 각 정의하여 건축주와 공사시공자를 구분하고 있고, 같은 법 제31조 제1항에서는 "공사시공자는 대지를 조성하거나 건축공사에 수반하는 토지를 굴착하는 경우에는 그 굴착부분에 대하여 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 위험발생의 방지, 환경의 보존 기타 필요한 조치를 한 후 당해 공사현장에 그 사실을 게시하여야 한다.", 같은 법 제32조 제1항에서는 "면적 200㎡ 이상인 대지에 건축을 하는 건축주는 용도변경 및 건축물의 규모에 따라 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 기준에 따라 대지 안에 조경 기타 필요한 조치를 하여야 한다."고 각 규정하는 한편, 같은 법 제80조 제4호에서는 "제31조 또는 제32조의 규정에 위반한 건축주 및 건축시공자를 200만 원 이하의 벌금에 처한다."고 규정하고 있는바, 위 각 조항의 규정 형식과 그 구성요건의 내용 등에 비추어 보면 건축법 제31조 제1항은 공사시공자에게 대지를 조성하거나 건축공사에 수반하는 토지를 굴착하는 경우에 그 굴착부분에 대한 위험발생의 방지 등에 필요한 조치를 취할 의무를 부과하는 규정으로, 같은 법 제32조 제1항은 일정 규모 이상의 대지에 건축을 하는 건축주에게 소정의 기준에 따라 대지 안에 조경 등의 조치를 취할 의무를 부과하는 규정으로, 같은 법 제80조 제4호는 이러한 의무를 위반한 건축주 및 공사시공자를 처벌하는 규정으로 각 보아야 할 것이므로, 같은 법 제80조 제4호의 '제31조 또는 제32조의 규정에 위반한 건축주 및 공사시공자'는 '제31조의 규정에 위반한 공사시공자 또는 제32조의 규정에 위반한 건축주'를 의미하는 것으로 해석함이 상당하다 할 것이다. 
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 부산 남구 (주소 생략) 소재 철근콘크리트조 지하 1층 지상 11층 연면적 2,131.84㎡의 건축공사의 건축주로서 2003. 7. 10. 위 공사를 착공하여 토지를 굴착함에 있어 인접 건물 등에 피해가 가지 않도록 안전조치를 하여야 함에도 충분한 안전조치를 취하지 않고 흙파기를 하던 중 인접 건물에 균열 발생 등의 피해를 발생케 하였다는 이 사건 주위적 공소사실에 대하여, 건축법 제80조 제4호의 '제31조 또는 제32조의 규정에 위반한 건축주 및 공사시공자'는 '제31조의 규정에 위반한 공사시공자 또는 제32조의 규정에 위반한 건축주'로 해석하여야 하므로 건축주에 불과한 피고인은 '제31조의 규정에 위반한 공사시공자'가 아닌 이상 위 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다고 하여 위 공소사실에 대하여 무죄의 판단을 한 제1심의 결론을 유지하였다.
 원심판결 이유를 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 건축법 제31조 제1항, 제80조 제4호의 해석에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 한편, 검사는 원심판결 중 이 사건 예비적 공소사실에 대한 부분에 대하여서도 불복한다는 취지의 상고장을 제출하였음에도 상고이유서에서 그 부분에 관한 상고이유를 기재하고 있지 않으므로 이 부분에 대한 상고는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

[1] 건축법 제80조 제4호의 '제31조 또는 제32조의 규정에 위반한 건축주 및 공사시공자'의 의미
[2] 건축공사를 함에 있어 충분한 안전조치를 취하지 않고 흙파기를 하던 중 인접 건물에 균열 발생 등의 피해를 발생케 한 경우, 공사시공자가 아닌 건축주에게 건축법 제80조 제4호 위반의 죄책을 물을 수 없다고 한 사례

[1] 건축법 제31조 제1항은 공사시공자에게 대지를 조성하거나 건축공사에 수반하는 토지를 굴착하는 경우에 그 굴착부분에 대한 위험발생의 방지 등에 필요한 조치를 취할 의무를 부과하는 규정으로, 같은 법 제32조 제1항은 일정 규모 이상의 대지에 건축을 하는 건축주에게 소정의 기준에 따라 대지 안에 조경 등의 조치를 취할 의무를 부과하는 규정으로, 같은 법 제80조 제4호는 이러한 의무를 위반한 건축주 및 공사시공자를 처벌하는 규정으로 각 보아야 할 것이므로, 같은 법 제80조 제4호의 '제31조 또는 제32조의 규정에 위반한 건축주 및 공사시공자'는 '제31조의 규정에 위반한 공사시공자 또는 제32조의 규정에 위반한 건축주'를 의미하는 것으로 해석함이 상당하다.
 [2] 건축공사를 함에 있어 충분한 안전조치를 취하지 않고 흙파기를 하던 중 인접 건물에 균열 발생 등의 피해를 발생케 한 경우, 공사시공자가 아닌 건축주에게 건축법 제80조 제4호 위반의 죄책을 물을 수 없다고 한 사례.
관세부과고지처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2004.10.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인 아주 담당변호사 김진한 외 5인)
【피고, 피상고인】 군산세관장
【원심판결】 광주고법 2003. 7. 10. 선고 2002누2320 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 관세법 제19조 제1항 제10호에 의하면, 도난물품이나 분실물품이 보세구역의 장치물품인 경우에는 그 운영인 또는 관세법 제172조 제2항의 규정에 의한 화물관리인을, 보세운송물품인 경우에는 보세운송의 신고를 하거나 승인을 얻은 자를, 기타 물품인 경우에는 그 보관인 또는 취급인을 그 물품에 대한 관세의 납세의무자로 규정하고 있는바, 물품을 수입한 화주가 관세법 제155조 제1항 제2호에 해당하는 물품을 세관장의 허가를 받아 보세구역이 아닌 장소에 장치하였다가 도난당한 경우에는 도난물품이 관세법 제19조 제1항 제10호 (다)목에 규정된 기타 물품에 해당하여 그 보관인 또는 취급인이 그 물품에 대한 관세의 납세의무자가 된다고 할 것인데, 위와 같은 경우 도난물품의 보관책임에 관하여 관세법 제155조 제2항은 관세법 제172조를 준용하도록 하고 있고, 관세법 제172조에 의하면 물품을 수입한 화주 또는 반입자가 그 보관의 책임을 지되 세관장이 필요하다고 인정하여 화주에 갈음하는 화물관리인을 지정한 경우에는 그 화물관리인이 보관책임을 지도록 규정하고 있으므로, 화물관리인이 지정된 경우에는 화물관리인이, 화물관리인이 지정되지 않은 경우에는 물품을 수입한 화주 또는 반입자가 관세법 제19조 제1항 제10호 (다)목에 규정된 보관인으로서 도난물품에 대한 관세의 납세의무자가 된다고 할 것이다.
 원심은, 같은 취지에서, 원고가 이 사건 참깨를 수입한 다음 세관장의 허가를 받아 보세구역이 아닌 장소에 장치하였다가 도난당하였으나 화물관리인이 지정되지 않았던 이상, 이 사건 참깨를 수입한 화주인 원고가 관세법 제19조 제1항 제10호 (다)목에 규정된 보관인으로서 이 사건 참깨에 대한 관세의 납세의무자가 된다고 판단하고, 나아가 관세법 제172조 제2항 단서의 "세관장이 관리하는 시설이 아닌 때에는 세관장은 당해 시설의 소유자 또는 관리자와 협의하여 화물관리인을 지정하여야 한다."고 규정하고 있으나 이는 세관장이 자 신이 관리하는 시설이 아닌 지정장치장의 경우에도 질서유지와 화물의 안전관리를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 화주에 갈음하여 보관의 책임을 지는 화물관리인을 지정할 수 있는데, 화물관리인을 지정할 경우 당해 시설의 소유자 또는 관리자와 협의하여 당해 시설의 소유자 또는 관리자가 요청한 자 중에서 화물관리인을 지정하여야 한다는 것을 의미하는 것이지 세관장이 자신이 관리하는 시설이 아닌 지정장치장의 경우 반드시 화물관리인을 지정하여야 한다는 것을 의미한다고까지 볼 수 없다고 판단하였는바, 관계 법령과 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 관세의 납세의무자에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

[1] 물품을 수입한 화주가 관세법 제155조 제1항 제2호에 해당하는 물품을 세관장의 허가를 받아 보세구역이 아닌 장소에 장치하였다가 도난당한 경우, 도난물품에 대한 관세의 납세의무자
[2] 세관장이 자신이 관리하는 시설이 아닌 지정장치장의 경우에도 반드시 화물관리인을 지정하여야 하는지 여부(소극)

[1] 관세법 제19조 제1항 제10호에 의하면, 도난물품이나 분실물품이 보세구역의 장치물품인 경우에는 그 운영인 또는 관세법 제172조 제2항의 규정에 의한 화물관리인을, 보세운송물품인 경우에는 보세운송의 신고를 하거나 승인을 얻은 자를, 기타 물품인 경우에는 그 보관인 또는 취급인을 그 물품에 대한 관세의 납세의무자로 규정하고 있는바, 물품을 수입한 화주가 관세법 제155조 제1항 제2호에 해당하는 물품을 세관장의 허가를 받아 보세구역이 아닌 장소에 장치하였다가 도난당한 경우에는 도난물품이 관세법 제19조 제1항 제10호 (다)목에 규정된 기타 물품에 해당하여 그 보관인 또는 취급인이 그 물품에 대한 관세의 납세의무자가 된다고 할 것인데, 위와 같은 경우 도난물품의 보관책임에 관하여 관세법 제155조 제2항은 관세법 제172조를 준용하도록 하고 있고, 관세법 제172조에 의하면 물품을 수입한 화주 또는 반입자가 그 보관의 책임을 지되 세관장이 필요하다고 인정하여 화주에 갈음하는 화물관리인을 지정한 경우에는 그 화물관리인이 보관책임을 지도록 규정하고 있으므로, 화물관리인이 지정된 경우에는 화물관리인이, 화물관리인이 지정되지 않은 경우에는 물품을 수입한 화주 또는 반입자가 관세법 제19조 제1항 제10호 (다)목에 규정된 보관인으로서 도난물품에 대한 관세의 납세의무자가 된다고 할 것이다.
 [2] 관세법 제172조 제2항 단서의 "세관장이 관리하는 시설이 아닌 때에는 세관장은 당해 시설의 소유자 또는 관리자와 협의하여 화물관리인을 지정하여야 한다."고 규정하고 있으나 이는 세관장이 자신이 관리하는 시설이 아닌 지정장치장의 경우에도 질서유지와 화물의 안전관리를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 화주에 갈음하여 보관의 책임을 지는 화물관리인을 지정할 수 있는데, 화물관리인을 지정할 경우 당해 시설의 소유자 또는 관리자와 협의하여 당해 시설의 소유자 또는 관리자가 요청한 자 중에서 화물관리인을 지정하여야 한다는 것을 의미하는 것이지 세관장이 자신이 관리하는 시설이 아닌 지정장치장의 경우 반드시 화물관리인을 지정하여야 한다는 것을 의미한다고까지 볼 수 없다.
수탁자가 신탁사무를 처리하는 과정에서 채무를 부담하는 경우, 그 책임의 범위가 신탁재산의 한도 내로 제한되는지 여부 (민사, 대법원)
공포일: 2004.10.15 / 시행일:

【심급】
3심
【세목】
기타
【주문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.
【이유】

1. 원심은 채용 증거에 의하여 판시 사실을 인정하고서, 파산자 한국부동산신탁 주식회사(이하 '한국부동산신탁'이라 한다)는 원고들에게 판시와 같이 입점 지연에 따른 지체상금을 지급할 의무가 있다고 판단한 다음, 피고들의 주장, 즉 판시 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)의 수분양자들로 구성된 비상대책위원회의 위원장이 이 사건 건물의 분양 당시의 어려운 사정을 고려하여 입점 지연에 따른 지체상금을 청구하지 않기로 합의를 하였거나 적어도 묵시적으로 동의를 하였다는 주장에 대하여 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하여 수긍이 되고, 거기에 상고이유 제1점의 주장과 같은 채증법칙 위배나 의사표시의 해석에 관한 법리오해의 위법이 없다.
2. 신탁사무의 처리상 발생한 채권을 가지고 있는 채권자는 수탁자의 일반채권자와 달리 신탁재산에 대하여도 강제집행을 할 수 있는데( 신탁법 제21조 제1항), 한편 수탁자의 이행책임이 신탁재산의 한도 내로 제한되는 것은 신탁행위로 인하여 수익자에 대하여 부담하는 채무에 한정되는 것이므로( 신탁법 제32조), 수탁자가 수익자 이외의 제3자 중 신탁재산에 대하여 강제집행을 할 수 있는 채권자( 신탁법 제21조 제1항)에 대하여 부담하는 채무에 관한 이행책임은 신탁재산의 한도 내로 제한되는 것이 아니라 수탁자의 고유재산에 대하여도 미치는 것으로 보아야 한다. 그리고 수탁자가 파산한 경우에 신탁재산은 수탁자의 고유재산이 된 것을 제외하고는 파산재단을 구성하지 않는 것이지만( 신탁법 제22조), 신탁사무의 처리상 발생한 채권을 가진 채권자는 파산선고 당시의 채권 전액에 관하여 파산재단에 대하여 파산채권자로서 권리를 행사할 수 있는 것이다 .
원심은, 원고들이 한국부동산신탁의 파산선고시에 가지고 있던 이 사건 지체상금 등 채권은 한국부동산신탁의 신탁사무의 처리상 발생한 권리로서 신탁재산인 이 사건 토지와 건물에 대하여 강제집행할 수 있는 것이지만 그렇다고 하여 파산재단에 대하여 파산채권자로서 권리를 행사할 수 없는 것은 아니라는 이유로 위 채권 전액이 파산채권임을 확정한다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 제2점의 주장과 같은 신탁법 제22조에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하게 하여 주문과 같이 판결한다.

신탁사무의 처리상 발생한 채권을 가지고 있는 채권자는 수탁자의 일반채권자와 달리 신탁재산에 대하여도 강제집행을 할 수 있는데( 신탁법 제21조 제1항), 한편 수탁자의 이행책임이 신탁재산의 한도 내로 제한되는 것은 신탁행위로 인하여 수익자에 대하여 부담하는 채무에 한정되는 것이므로( 신탁법 제32조), 수탁자가 수익자 이외의 제3자 중 신탁재산에 대하여 강제집행을 할 수 있는 채권자( 신탁법 제21조 제1항)에 대하여 부담하는 채무에 관한 이행책임은 신탁재산의 한도 내로 제한되는 것이 아니라 수탁자의 고유재산에 대하여도 미치는 것으로 보아야 한다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2004.10.15 / 시행일:

【원고,피상고인】 파산자 주식회사 경기은행의 파산관재인 동상홍, 김종식의 소송수계인 파산자 주식회사 경기은행의 파산관재인 동상홍 외 1인
【원고보조참가인】 디에스디 삼호 주식회사 (변경 전 상호 : 삼호건설 주식회사) (소송대리인 변호사 김정일 외 1인)
【피고,상고인】 한국자산관리공사 (소송대리인 법무법인 대륙 담당변호사 여상조 외 3인)
【원심판결】서울고법 2003. 12. 16. 선고 2003나5285 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이유】 1. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 특별한 사정이 없는 한, 피고가 부동산 매각공고를 하면서 매각대상으로 삼지 아니한 물건들에 대하여 그 물건들이 매각대상에 포함되는지 여부를 상세히 밝힐 것이 요구되지는 않는다고 할 것이나, 용도나 규모, 내부 시설물, 가액 등이 유사한 부동산들을 함께 매각하는 경우, 특정한 종류의 물건들을 특히 매각대상에서 제외할 의사가 있고 차후 분쟁의 예방을 위하여 그러한 내용을 공고하기로 하여 이를 실행에 옮기는 경우라면, 적어도 같은 상황에 있는 부동산들에 대하여는 같은 내용으로 공고를 하여야 할 주의의무가 있다고 할 것이므로, 일부 다른 부동산에 대한 공고내용과 달리 이 사건 조각품들이 매각대상에서 제외됨을 명시하지 않은 것은 피고의 과실이라고 볼 수밖에 없고, 피고의 매각공고가 그 성질상 피고에 대하여 매수의 청약을 하게 하려는 청약의 유인에 불과하다고 하더라도, 불특정 다수인을 상대로 여러 개의 부동산을 일괄하여 매각하는 입찰과정에서 최고 매수가를 신고하여 낙찰자로 결정된 자가 매수청약의 대상으로 삼은 매매목적물의 현황 및 매각조건은 매각공고에 기재된 사항을 기준으로 삼아야 할 것이고, 이러한 매각조건 등은 그 후 맺게 될 매매계약의 성질에 특별히 반하지 않는 한 그대로 계약의 내용에 포함된다고 할 것이므로, 피고가 다른 매각대상 부동산에 대하여는 조각품 등이 매각대상에서 제외된다는 취지를 명시적으로 공고하면서 이 사건 각 부동산에 대하여는 이러한 취지를 공고하지 아니하고, 그 후의 매매계약에서도 이러한 내용을 알려주지 않은 이상 이 사건 조각품들은 매각대상에 포함된 것이라 봄이 상당하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 부동산 매각공고상의 주의의무에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 
 2. 또 원심은, 매각공고에 이 사건 조각품들이 매각대상이 아니라는 사실이 명시되지 않은 점, 파산자 주식회사 경기은행의 파산관재인이 이 사건 조각품들에 대하여 특별히 관리를 하지 않았으므로, 이 사건 각 부동산의 낙찰자들로서는 사전에 부동산의 실물 현황을 살펴보았더라도 이 사건 조각품들이 매각대상에서 제외되어 여전히 매도인인 피고 또는 제3자에게 그 소유권이 유보된다는 사실을 알기 어려웠던 점, 이 사건 조각품들은 이 사건 각 부동산의 부합물 또는 종물은 아니나 다른 동산들과 달리 그 설치 목적과 장소, 기능 등에 비추어 사회통념상 이 사건 각 부동산과 하나의 구성체로 취급될 여지가 많은 점 등을 종합하면, 이 사건 각 부동산의 낙찰인들은 이 사건 조각품들에 대한 점유를 개시할 당시 매도인인 피고에게 이를 처분할 권한이 있다고 믿었고, 그와 같이 믿은 데 아무런 과실이 없었다고 할 것이므로, 이 사건 조각품들은 이 사건 각 부동산의 낙찰인들에게 선의취득되었다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단도 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 선의취득의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 한편, 기록에 비추어 살펴보면, 피고는 원고들로부터 이 사건 각 부동산을 매수하고 소유권이전등기를 마칠 무렵 이 사건 각 부동산의 임대차관계를 승계하면서 기존 임차인들과 임대차계약을 체결하는 방법으로 이 사건 각 부동산을 인도받은 사실을 인정할 수 있으므로, 피고는 이 사건 각 부동산 및 그 내·외에 설치되어 있는 이 사건 조각품들을 간접점유하고 있었다고 할 것이어서, 매도인인 피고의 점유가 인정되지 않아 매수인들의 이 사건 조각품들에 대한 선의취득이 인정될 수 없다는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
 3. 불법행위에 경합된 당사자들의 과실 정도에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저하게 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다는 것이 대법원의 확립된 판례인바(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000다1327 판결 등 참조), 원심이 적법하게 인정한 원고들의 과실 내용, 이 사건 각 부동산의 매각 경위 및 이 사건 조각품들의 선의취득 경위 등 기록에 나타난 모든 사정들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고들의 과실을 20%로 인정한 것이 형평의 원칙에 비추어 현저하게 불합리하다고 인정되지 않으므로, 이 점을 다투는 상고이유 주장 역시 받아들이지 아니한다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 변재승 박재윤 고현철(주심)

[1] 매도인이 용도나 규모, 내부 시설물, 가액 등이 유사한 부동산들을 함께 매각하면서 특정한 종류의 물건들을 특히 매각대상에서 제외할 의사가 있고 차후 분쟁의 예방을 위하여 그러한 내용을 공고하기로 하여 이를 실행에 옮기는 경우라면, 적어도 같은 상황에 있는 부동산들에 대하여는 같은 내용으로 공고를 하여야 할 주의의무가 있다고 한 사례
[2] 매각대상 부동산에 설치되어 있는 조각품들이 부동산의 낙찰인들에게 선의취득되었다고 한 사례
등록무효(상) (특허, 대법원)
공포일: 2004.10.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김용철 외 1인)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변리사 천효남)
【원심판결】 특허법원 2003. 7. 3. 선고 2003허892 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 1. 원심은, ""으로 구성된 선등록상표(등록번호 1 생략)는 거북이 도형과 '거북이 농방'이라는 한글이 결합한 상표이므로 어느 경우에나 '거북이 표'로 호칭될 것이고('농방'이라는 한글 부분은 성질표시의 표장으로서 식별력을 인정할 수 없는 부분이다), ""로 구성된 이 사건 등록상표(등록번호 2 생략)는 '시골'이라는 한글과 거북이 모양의 도형 및 '장수촌 옥돌'이라는 한글이 3단으로 결합한 상표로서 각각의 구성 부분이 분리하여 관찰되면 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 불가분하게 결합한 것이라고 할 수 없어, '시골' 또는 '장수촌'이라는 한글 부분과 거북이 도형 부분으로 분리되어 관찰될 수 있다 할 것이므로, 이 사건 등록상표는 한글 부분만에 의하여 '시골' 또는 '장수촌'으로 간략하게 호칭되거나(한글 부분 가운데 '옥돌'은 그 지정상품의 재질을 표시하는 표장으로서 식별력이 없는 부분이다), 거북이 도형에 의하여 '거북이 표'로 간략하게 호칭되고 관념될 수 있다고 한 다음, 이 사건 등록상표가 거북이 도형 부분에 의하여 '거북이 표'로 호칭되고 관념되는 경우에는 선등록상표와 그 호칭 및 관념이 동일·유사하므로 이 사건 등록상표와 선등록상표는 유사한 상표라고 하고 나서, 거북이가 장수를 상징하는 십장생의 하나로서 다양한 형태로 변형되어 일부 전통가구의 장식이나 문양으로 사용되어 온 사정만으로는 거북이 도형이 가구의 상표로서 식별력을 상실할 정도에 이르렀다고까지는 할 수 없고, 일부 백화점의 광고전단지나 신문의 광고란에 원고의 상품을 표시하면서 '장수촌 옥돌'이라고 표현한 사정만으로는 일반 수요자들이 언제나 한글 문자 부분만으로 이 사건 등록상표를 호칭하고 관념할 것이라고 단정할 수는 없다는 취지로 판단하였다.
 2. 상표의 유사 여부는 두 개의 상표를 놓고 그 외관, 호칭, 관념 등을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래상 일반 수요자나 거래자가 상표에 대하여 느끼는 직관적 인식을 기준으로 하여 그 상품의 출처에 대한 오인·혼동의 우려가 있는지의 여부에 의하여 판별되어야 하고, 문자와 문자 또는 문자와 도형의 각 구성 부분이 결합한 결합상표는 반드시 그 구성 부분 전체에 의하여 호칭, 관념되는 것이 아니라 각 구성 부분을 분리하여 관찰하면 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 불가분적으로 결합한 것이 아닌 한 그 구성 부분 중 일부만에 의하여 간략하게 호칭, 관념될 수도 있으며, 또 하나의 상표에서 두 개 이상의 호칭이나 관념을 생각할 수 있는 경우에 그 중 하나의 호칭, 관념이 타인의 상표와 동일 또는 유사하다고 인정될 때에는 두 상표는 유사하다(대법원 1995. 12. 22. 선고 95후1395 판결 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 상표의 유사에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 한편, 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 사안이 달라 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다.
 3. 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 변재승(재판장) 강신욱 박재윤(주심) 고현철

[1] 결합상표의 유사 여부 판단 기준
[2] 등록상표 ""과 ""는 한글과 거북이 모양의 도형이 결합한 상표로서 거북이 도형 부분에 의하여 '거북이 표'로 호칭되고 관념되는 경우에 그 호칭 및 관념이 동일·유사하므로 양 등록상표는 유사한 상표라고 한 사례

[1] 상표의 유사 여부는 두 개의 상표를 놓고 그 외관, 호칭, 관념 등을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래상 일반 수요자나 거래자가 상표에 대하여 느끼는 직관적 인식을 기준으로 하여 그 상품의 출처에 대한 오인·혼동의 우려가 있는지의 여부에 의하여 판별되어야 하고, 문자와 문자 또는 문자와 도형의 각 구성 부분이 결합한 결합상표는 반드시 그 구성 부분 전체에 의하여 호칭, 관념되는 것이 아니라 각 구성 부분을 분리하여 관찰하면 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 불가분적으로 결합한 것이 아닌 한 그 구성 부분 중 일부만에 의하여 간략하게 호칭, 관념될 수도 있으며, 또 하나의 상표에서 두 개 이상의 호칭이나 관념을 생각할 수 있는 경우에 그 중 하나의 호칭, 관념이 타인의 상표와 동일 또는 유사하다고 인정될 때에는 두 상표는 유사하다.
[2] 등록상표 ""과 ""는 한글과 거북이 모양의 도형이 결합한 상표로서 거북이 도형 부분에 의하여 '거북이 표'로 호칭되고 관념되는 경우에 그 호칭 및 관념이 동일·유사하므로 양 등록상표는 유사한 상표라고 한 사례.
건축허가무효확인등 (일반행정, 청주지방법원)
공포일: 2004.10.15 / 시행일:

【원고】 김학연 (소송대리인 중원종합 법무법인 담당변호사 박찬력)
【피고】 충주시장
【변론종결】 2004. 9. 24.
【주문】
1. 이 사건 소를 각하한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】피고가 2003. 8. 27. 백소희에게 대하여 한 건축허가처분은 무효임을 확인한다. 
【이유】 1. 처분의 경위
 가. 원고가 2001. 11. 28.경 피고에게 충주시 상모면 온천리 759-13 전 2,970㎡(당시의 토지 소유자는 이덕우이었으나, 2002. 1. 31. 위 토지 중 2,691㎡가 같은 리 759-15로 분할된 후, 2002. 12. 6. 원고가 위 759-15 토지의 소유권을 취득하였다. 위 759-15 토지를 이하 '이 사건 제1토지'라 한다) 지상에서 제1종근린생활시설(소매점)로 이용할 건축물을 건축하는 것을 내용으로 하는 건축허가신청을 하자, 피고는 그 무렵 원고가 착공 전까지 충주시에게 위 759-13 토지 중 도시계획선에 저촉되는 10㎡ 및 이에 인접하여 있는 원고 소유의 위 온천리 762-7 전 364㎡ 중 15㎡(이 부분 토지는 2002. 1. 8. 같은 리 762-8로 분할되었다.) 합계 25㎡(이하 '이 사건 제1진입로 부분'이라 한다)를 기부채납하여 인근의 도로부지인 충주시 상모면 온천리 762-3 도로 963㎡에 이르는 진입로로 할 것을 조건으로 원고에게 위와 같은 내용의 건축허가를 하여 주었고, 이에 원고는 그 무렵 위 기부채납의무를 이행하지 아니한 채 위 건축허가에 따른 건축물을 건축한 후 그 곳에서 'OK 레포츠'라는 상호로 스키장비대여점을 운영하여 왔다.
 나. 한편, 피고는 2003. 8. 27. 백소희에게 이 사건 제1토지에 인접하여 있는 백소희 소유의 충주시 상모면 온천리 759-5 전 739㎡(이하 '이 사건 제2토지'라 한다) 지상에서 소매점 및 단독주택으로 이용할 건축물을 건축하는 것을 내용으로 하는 건축허가(이하 '이 사건 처분'이라 한다)를 하여 주었다.
 다. 그 후 원고가 2003. 9.경 피고에게 이 사건 제1토지에서의 건축허가에 따른 진입로를 이 사건 제1진입로 부분에서 이 사건 제1토지에 인접하여 있는 원고 소유의 충주시 상모면 온천리 762-9 전 97㎡ 중 41㎡(이하 '이 사건 제2진입로 부분'이라 한다)로 변경하는 등의 내용이 포함된 건축설계변경허가신청을 하였으나, 피고는 그 무렵 원고에게 위 허가신청서를 반려하였다.
 라. 이 사건 처분에 따른 건축물 대지는 이 사건 제1진입로 부분에는 접하여 있으나 이 사건 제2진입로 부분에는 접하여 있지 아니하고, 한편 이 사건 각 토지는 인근의 수안보스키장으로부터 700m 가량 떨어진 곳에 위치하여 있다.
 2. 당사자의 주장
 피고는, 원고가 이 사건 처분의 직접 상대방이 아닌 제3자일 뿐 아니라 이 사건 처분에 대하여 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는 데에 불과하여 원고적격이 없으므로 원고의 이 사건 소는 부적법하고, 본안에 대하여 보더라도 이 사건 처분은 관계 법령에 따른 것이어서 적법하다고 주장하고, 이에 대하여 원고는, 백소희는 이 사건 처분에 따른 건축물에서 스키장비대여점을 운영할 예정이어서 원고와는 경쟁관계에 놓이게 되므로 원고에게는 이 사건 처분이 무효임의 확인을 구할 법률상 이익이 있고, 나아가 이 사건 처분은 건축물 대지의 접도의무에 관하여 규정한건축법 제33조 제1항을 위반한 중대·명백한 하자가 있으므로 당연 무효라고 주장한다.
 3. 이 사건 소의 적법 여부
 가. 처분 등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자는 무효등확인소송를 제기할 수 있으나(행정소송법 제35조 참조), 여기서 말하는 법률상 이익이란 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고 다만 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는 데에 불과한 경우는 여기에 해당하지 아니한다(대법원 1998. 12. 23. 선고 98두14884 판결 등 참조).
 나. 위 법리에 비추어 살피건대, 원고가 스키장비대여점을 운영함에 있어 백소희와 영업상 경쟁관계에 놓이게 됨으로 인하여 입게 될 불이익은 간접적이거나 사실적, 경제적인 것에 지나지 아니하다고 보이므로, 원고에게 이 사건 처분이 무효임의 확인을 구할 당사자 적격 또는 소의 이익이 있다고 할 수 없다.
 다. 따라서 원고의 이 사건 소는 부적법하다.
 4. 결 론
 그러므로 본안에 대하여는 판단할 필요 없이 이 사건 소를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 노만경(재판장) 황중연 박지원

관할 관청이 제3자에게 스키장대여점으로 이용할 건물에 대한 건축허가를 한 경우, 그 인근에서 동종영업을 영위하는 자가 제3자와 영업상 경쟁관계에 놓이게 되어 입게 될 불이익은 간접적이거나 사실적, 경제적인 것에 지나지 아니하므로 그 무효확인을 구할 당사자 적격 또는 소의 이익이 없다고 한 사례

관할 관청이 제3자에게 스키장대여점으로 이용할 건물에 대한 건축허가를 한 경우, 그 인근에서 동종영업을 영위하는 자가 제3자와 영업상 경쟁관계에 놓이게 되어 입게 될 불이익은 간접적이거나 사실적, 경제적인 것에 지나지 아니하므로 그 무효확인을 구할 당사자 적격 또는 소의 이익이 없다고 한 사례.
상속세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2004.10.15 / 시행일:

【원고,피상고인】 임석춘 외 6인 (소송대리인 법무법인 한울 담당변호사 정영원 외 3인)
【피고,상고인】 역삼세무서장
【원심판결】서울고법 2002. 12. 24. 선고 2001누16769 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이유】 1. 상고이유 제1점에 대하여
 상속재산의 평가에 있어서 시장성이 적은 비상장주식의 경우에도 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야지 상속세및증여세법시행령 소정의 보충적 평가방법에 의하여 평가해서는 안될 것이나(대법원 1990. 2. 13. 선고 89누855 판결 참조), 회사의 발행주식을 회사의 경영권과 함께 양도하는 경우 그 거래가격은 주식만을 양도하는 경우의 객관적 교환가치를 반영하는 일반적인 시가로 볼 수 없다(대법원 1990. 1. 12. 선고 89누558 판결 참조).
 원심은, 피고가 이 사건 처분을 하면서 상속재산에 포함된 주식회사 흥농종묘(이하 '소외 회사'라 한다)의 비상장주식 298,801주의 시가로 본 위 주식의 양도가액에는 소외 회사의 경영권 이전에 대한 대가가 포함되어 있으므로 그 양도가액을 시가로 볼 수 없다고 판단하고,구 상속세및증여세법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15971호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행령'이라 한다) 제54조 제1항 소정의 보충적 평가방법에 따라 정당한 상속세액을 산출한 다음 이 사건 처분 중 정당한 세액을 초과하는 부분은 위법하다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 상속재산의 평가방법에 관한 법리오해 및 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 법인의 비상장주식을 보충적 평가방법에 의하여 평가함에 있어시행령 제55조 제1항은"제54조 제1항의 규정에 의한 순자산가액은 평가기준일 현재 당해 법인의 자산을 이 법의 규정에 의하여 평가한 가액에서 부채를 차감한 가액으로 한다. 이 경우 그 평가는 총리령이 정하는 공신력 있는 감정기관의 시가감정서에 의할 수 있다."고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 순자산가액을 평가하는 경우에 있어서도 될 수 있는 대로 그 시가를 적정하게 반영하기 위하여 시가감정의 방법에 의할 수 있다는 것이므로, 순자산가액의 평가를 위한 부동산의 가액 산정의 경우 이 규정에서 말하는 공신력 있는 감정기관에 의하여 객관적이고 합리적인 방법으로 평가된 시가감정이 있다면 그에 따라 순자산가액을 산정하는 것이 위법하다고 할 수는 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 99두8459 판결 참조).
 그러나 기록에 의하면, 소외 회사 소유의 대전 동구 용전동 13의 2 대 166.8㎡, 같은 동 13의 23 대 640.3㎡ 및 위 양 지상 6층 건물을 보람은행 역삼동 지점에서 담보를 목적으로 한국감정원에 시가감정을 의뢰하여 한국감정원에서 1995. 3. 3. 기준으로 위 각 부동산에 대한 시가감정을 하였고, 소외 회사 소유의 서울 종로구 종로5가 45의 4 대 13.7평을 포함한 그 부근 대지 617.3㎡와 건물 1207.7㎡를 대구은행 서울지점에서 담보를 목적으로 한국감정원에 시가감정을 의뢰하여 한국감정원에서 1996. 7. 2. 기준으로 위 각 부동산에 대한 시가감정을 하였는바, 한국감정원의 위 감정은 이 사건 상속개시일(1998. 3. 26.)보다 3년 이상 전인 1995. 3. 3.과 1년 8개월 이상 전인 1996. 7. 2.을 기준으로 하여 이루어져서 이 사건 상속개시일 당시의 시가를 적정하게 반영하고 있다고 보기 어렵고, 특히 상속개시일 당시는 외환위기로 인하여 부동산 가격이 폭락한 때이며, 위 감정은 소외 회사가 대출을 받기 위하여 은행담보제공용으로 평가를 한 것으로 실제가치보다 높게 평가될 가능성이 있는 점 등을 종합적으로 고려하면 위 감정은 이 사건 상속개시일 당시의 위 각 부동산의 시가를 객관적이고 합리적인 방법으로 평가한 것이라고 보기는 어렵다고 할 것이다.
 같은 취지에서 이 사건 비상장주식을 보충적 평가방법에 의하여 평가함에 있어 위 각 부동산에 대한 한국감정원의 감정가액에서 당초 평가한 차액을 차감한 뒤 이를 가산한 순자산가액을 기초로 이 사건 주식의 1주당 가액을 평가하여야 한다는 피고의 주장을 받아들이지 아니하고,시행령 제55조 제1항 전문의 규정에 의하여 순자산가액을 산정 하는 것이 옳다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판단유탈이나 위 대법원판결에 배치되는 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담

[1] 회사의 경영권과 함께 그 발행주식을 양도하는 경우의 거래가격을 그 주식의 시가로 볼 수 있는지 여부(소극)
[2] 비상장주식의 보충적 평가방법에 의하여 법인의 순자산가액을 평가하면서 시가감정에 의할 수 있는지 여부(적극)
[3] 시가감정이 상속개시일 당시의 부동산의 시가를 객관적이고 합리적인 방법으로 평가한 것이라고 보기 어렵다고 한 사례
갑종근로소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2004.10.15 / 시행일:

【원고,피상고인】 합자회사 화성전력 (소송대리인 법무법인 삼덕 담당변호사 김백영)
【피고,상고인】 동래세무서장 (소송대리인 변호사 이임수 외 5인)
【원심판결】부산고법 2003. 4. 25. 선고 2002누4648 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이유】원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시 채용 증거들을 종합하여, 원고는 1997.
1. 4. 원고의 출자자로서 대표사원인 김영준과 '이자는 회계연도 중 회사가 부담한 지급이자의 이율이 당좌대월 이자율보다 높은 것이 있을 때는 그 이율로 하고 당좌대월 이자율보다 낮은 경우에는 당좌대월 이자율로 하며, 이자의 지급시기는 회계연도 종료일로 하고, 다른 사항은 일반 상관례에 의한다.'는 내용의 포괄적인 금전소비대차 계약을 체결한 후 변제기의 정함이 없이 대표자에 대한 가지급금의 형식으로 수시로 금전을 대여하였다가 변제받는 방식으로 금전소비대차 거래를 해 온 사실, 원고는 김영준에게 1997.에 총 2,637,477,053원을 대여하여 그 중 1,656,544,430원을 회수하였고, 1998.에는 총 2,519,545,398원을 대여하여 그 중 1,075,153,630원을 회수함으로써, 위 약정에 따라 각 회계연도말에 김영준이 원고에게 상환하여야 할 이자가 1997년도에는 146,000,000원, 1998년도에는 210,000,000원에 이른 사실, 이에 원고와 김영준은 변제하여야 할 이자를 준소비대차 형식으로 다시 가지급금의 원금에 산입하기로 하고, 다만, 가지급금장부, 수입이자와 할인료장부, 현금출납장 등의 장부상에는 김영준으로부터 각 사업연도말에 해당 이자가 입금된 것으로 기장한 다음, 이를 같은 날 다시 김영준에게 가지급금으로 대여한 것으로 회계처리 한 후 이에 터 잡아 산정한 1997년도, 1998년도 법인세를 신고·납부한 사실, 김영준에 대한 사업연도말 장부상 가지급금 잔액은 1997년도에는 980,932,623원, 1998년도에는 1,444,391,768원으로 다소 증가하였다가, 1999년도에는 1,142,891,768원, 2000년도에는 427,437,465원으로 대폭 감소한 사실 등을 인정한 다음, 김영준이 원고 회사의 대표자이고, 원고가 각 사업연도말에 김영준으로부터 실제로 가지급금의 이자를 지급 받은 사실이 없음에도 장부상으로는 이를 받은 것처럼 기재하기는 하였으나, 원고가 당초 김영준과의 약정내용에 따른 가지급금에 대한 미수이자를 가지급금의 원금에 가산하여 장부에 계상, 관리하면서 김영준으로부터 수시로 그 원리금을 상환 받아왔고, 그 결과 1999. 이후에는 가지급금의 잔액이 대폭 감소한 점 등에 비추어 원고와 김영준과 사이에 체결된 금전소비대차 계약상의 이자약정이나 이에 따른 회계처리가 실질적인 법률관계를 은폐하기 위하여 마련한 가장행위일 뿐 그 거래의 실질은 금전의 무상대여에 불과하다고 단정하기에는 부족하고, 달리 이 점을 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고와 김영준과 사이의 이 사건 가지급금 거래의 실질이 무상대여임을 전제로 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.
 법인과 그 출자자 등 특수관계자와 사이의 금전대차거래가 법인세법상 부당행위 계산 부인 사유인 '금전을 무상 또는 시가보다 낮은 이율로 대부한 경우'에 해당한다는 사실의 입증책임은 과세관청에 있는 것인바(대법원 1995. 12. 26. 선고 95누3589 판결 참조), 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 과세요건사실에 대한 입증책임에 관한 법리오해, 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 변재승(재판장) 강신욱 박재윤(주심) 고현철

[1] 법인과 특수관계자 사이의 금전대차거래가 법인세법상 부당행위계산 부인 사유인 금전의 무상대여에 해당하지 않는다고 한 사례
[2] 법인과 그 출자자 등 특수관계자와 사이의 금전대차거래가 법인세법상 부당행위 계산 부인 사유인 '금전을 무상 또는 시가보다 낮은 이율로 대부한 경우'에 해당한다는 사실의 증명책임의 소재(=과세관청)
매매대금반환·약정금 (민사, 대법원)
공포일: 2004.10.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 18인 (소송대리인 변호사 문종규)
【피고, 상고인】 파산자 ○○○ 주식회사의 파산관재인 피고 외 1인
【원심판결】 부산고법 2004. 4. 29. 선고 2003나6170, 6187 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】1. 원심은 채용 증거에 의하여 판시 사실을 인정하고서, 파산자 ○○○ 주식회사(이하 ‘소외 회사’라 한다)는 원고들에게 판시와 같이 입점 지연에 따른 지체상금을 지급할 의무가 있다고 판단한 다음, 피고들의 주장, 즉 판시 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 수분양자들로 구성된 비상대책위원회의 위원장이 이 사건 건물의 분양 당시의 어려운 사정을 고려하여 입점 지연에 따른 지체상금을 청구하지 않기로 합의를 하였거나 적어도 묵시적으로 동의를 하였다는 주장에 대하여 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하여 수긍이 되고, 거기에 상고이유 제1점의 주장과 같은 채증법칙 위배나 의사표시의 해석에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 2. 신탁사무의 처리상 발생한 채권을 가지고 있는 채권자는 수탁자의 일반채권자와 달리 신탁재산에 대하여도 강제집행을 할 수 있는데(신탁법 제21조 제1항), 한편 수탁자의 이행책임이 신탁재산의 한도 내로 제한되는 것은 신탁행위로 인하여 수익자에 대하여 부담하는 채무에 한정되는 것이므로(신탁법 제32조), 수탁자가 수익자 이외의 제3자 중 신탁재산에 대하여 강제집행을 할 수 있는 채권자(신탁법 제21조 제1항)에 대하여 부담하는 채무에 관한 이행책임은 신탁재산의 한도 내로 제한되는 것이 아니라 수탁자의 고유재산에 대하여도 미치는 것으로 보아야 한다. 그리고 수탁자가 파산한 경우에 신탁재산은 수탁자의 고유재산이 된 것을 제외하고는 파산재단을 구성하지 않는 것이지만(신탁법 제22조), 신탁사무의 처리상 발생한 채권을 가진 채권자는 파산선고 당시의 채권 전액에 관하여 파산재단에 대하여 파산채권자로서 권리를 행사할 수 있는 것이다.
 원심은, 원고들이 소외 회사의 파산선고시에 가지고 있던 이 사건 지체상금 등 채권은 소외 회사의 신탁사무의 처리상 발생한 권리로서 신탁재산인 이 사건 토지와 건물에 대하여 강제집행할 수 있는 것이지만 그렇다고 하여 파산재단에 대하여 파산채권자로서 권리를 행사할 수 없는 것은 아니라는 이유로 위 채권 전액이 파산채권임을 확정한다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 제2점의 주장과 같은 신탁법 제22조에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하게 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 변재승(재판장) 강신욱 박재윤(주심) 고현철

[1] 수탁자가 신탁사무를 처리하는 과정에서 채무를 부담하는 경우, 그 책임의 범위가 신탁재산의 한도 내로 제한되는지 여부(소극) 
[2] 수탁자가 파산한 경우, 신탁사무의 처리상 발생한 채권을 가진 채권자는 파산재단에 대하여 파산채권자로서 권리를 행사할 수 있는지 여부(적극)

[1] 신탁사무의 처리상 발생한 채권을 가지고 있는 채권자는 수탁자의 일반채권자와 달리 신탁재산에 대하여도 강제집행을 할 수 있는데(신탁법 제21조 제1항), 한편 수탁자의 이행책임이 신탁재산의 한도 내로 제한되는 것은 신탁행위로 인하여 수익자에 대하여 부담하는 채무에 한정되는 것이므로(신탁법 제32조), 수탁자가 수익자 이외의 제3자 중 신탁재산에 대하여 강제집행을 할 수 있는 채권자(신탁법 제21조 제1항)에 대하여 부담하는 채무에 관한 이행책임은 신탁재산의 한도 내로 제한되는 것이 아니라 수탁자의 고유재산에 대하여도 미치는 것으로 보아야 한다.
[2] 수탁자가 파산한 경우에 신탁재산은 수탁자의 고유재산이 된 것을 제외하고는 파산재단을 구성하지 않는 것이지만(신탁법 제22조), 신탁사무의 처리상 발생한 채권을 가진 채권자는 파산선고 당시의 채권 전액에 관하여 파산재단에 대하여 파산채권자로서 권리를 행사할 수 있다.
업무방해 (형사, 대법원)
공포일: 2004.10.15 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 3인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 김현익
【원심판결】 대구지법 2004. 6. 25. 선고 2003노3694 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 집회 및 시위의 자유는 표현의 자유의 집단적인 형태로서 집단적인 의사표현을 통하여 공동의 이익을 추구하고 자유민주국가에 있어서 국민의 정치적·사회적 의사형성과정에 효과적인 역할을 하는 것이므로 민주정치의 실현에 매우 중요한 기본권인 것은 사실이지만, 그 수단과 방법이 폭행·협박·손괴·방화 등으로 질서를 문란하게 하는 행위에 해당하여 형사상 범죄를 성립시키는 경우에 있어서는 집회 및 시위행위 자체에 성질상 집단성이 내포되어 있는 것이라는 이유만으로 일반 형사범죄와는 다른 특별한 취급을 하여야 할 근거는 없다.
 그리고 집회나 시위는 다수인이 공동목적으로 회합하고 공공장소를 행진하거나 위력 또는 기세를 보여 불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위로서 그 회합에 참가한 다수인이나 참가하지 아니한 불특정 다수인에게 의견을 전달하기 위하여 어느 정도의 소음이 발생할 수밖에 없는 것은 부득이한 것이므로 집회나 시위에 참가하지 아니한 일반 국민도 이를 수인할 의무가 있다고 할 수 있으며, 합리적인 범위에서는 확성기 등 소리를 증폭하는 장치를 사용할 수 있고 확성기 등을 사용한 행위 자체를 위법하다고 할 수는 없으나, 그 집회나 시위의 장소, 태양, 내용과 소음 발생의 수단, 방법 및 그 결과 등에 비추어, 집회나 시위의 목적 달성의 범위를 넘어 사회통념상 용인될 수 없는 정도로 타인에게 심각한 피해를 주는 소음을 발생시킨 경우에는 위법한 위력의 행사로서 정당행위라고는 할 수 없다. 
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용증거에 의하여, 피고인들은 관할 경찰서장에게 옥외집회(시위)신고서를 제출한 후 2002. 10. 12.부터 2002. 12. 31.까지 10여 회에 걸쳐 ○○노총 대구지부, △△연대 등의 단체 소속 회원들을 포함하여 매회 평균 15명(많을 때는 40명) 정도를 동원하여 옥외집회를 개최한 사실, 당시 대구 중구청 종합민원실 앞 인도를 점거하고 현수막, 피켓 등을 설치한 채 승합차에 장착된 고성능 확성기, 앰프 등을 사용하여 "부당해고자 원직 복직, 중구청장 물러가라"는 구호를 외치고, 노동가를 불러 소음을 발생시킨 사실, 중구청 소속 직원에 의한 소음측정결과에 의하면 당시 집회 및 시위소음은 82.9dB 내지 100.1dB에 이르렀고, 이로 인하여 중구청사 내에서는 전화통화, 대화 등이 어려웠으며, 밖에서는 부근을 통행하기조차 곤란하였고, 인근 음식점, 자전거대리점, 제과점 등의 상인들도 소음으로 인한 고통을 호소한 사실을 인정한 다음, 이는 위력으로 중구청 인근 상인 및 사무실 종사자들의 업무를 방해한 업무방해죄를 구성하고, 형법 제20조의 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반이나 업무방해죄에 관한 법리오해, 법치국가의 과잉금지 원칙에 위반하는 등 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 위와 같은 소음의 측정은 반드시 소음·진동규제법 등의 공정시험방법에 의한 것만을 인정하여야 한다는 것은 독자적인 주장으로 그 이유 없다. 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

[1] 집회나 시위에서 소음을 발생시키는 행위가 정당행위에 해당하지 않는 경우 
[2] 신고한 옥외집회에서 고성능 확성기 등을 사용하여 소음을 발생시킨 행위가 인근 상인 및 사무실 종사자들에 대한 업무방해죄를 구성한다고 한 사례

[1] 집회나 시위는 다수인이 공동목적으로 회합하고 공공장소를 행진하거나 위력 또는 기세를 보여 불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위로서 그 회합에 참가한 다수인이나 참가하지 아니한 불특정 다수인에게 의견을 전달하기 위하여 어느 정도의 소음이 발생할 수밖에 없는 것은 부득이한 것이므로 집회나 시위에 참가하지 아니한 일반 국민도 이를 수인할 의무가 있다고 할 수 있으며, 합리적인 범위에서는 확성기 등 소리를 증폭하는 장치를 사용할 수 있고 확성기 등을 사용한 행위 자체를 위법하다고 할 수는 없으나, 그 집회나 시위의 장소, 태양, 내용과 소음 발생의 수단, 방법 및 그 결과 등에 비추어, 집회나 시위의 목적 달성의 범위를 넘어 사회통념상 용인될 수 없는 정도로 타인에게 심각한 피해를 주는 소음을 발생시킨 경우에는 위법한 위력의 행사로서 정당행위라고는 할 수 없다. 
 [2] 신고한 옥외집회에서 고성능 확성기 등을 사용하여 발생된 소음이 82.9dB 내지 100.1dB에 이르고, 사무실 내에서의 전화통화, 대화 등이 어려웠으며, 밖에서는 부근을 통행하기조차 곤란하였고, 인근 상인들도 소음으로 인한 고통을 호소하는 정도에 이르렀다면 이는 위력으로 인근 상인 및 사무실 종사자들의 업무를 방해한 업무방해죄를 구성한다고 한 사례.
특수절도(인정된죄명:절도) (형사, 대법원)
공포일: 2004.10.15 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 조명원
【원심판결】 전주지법 2004. 7. 1. 선고 2004노830 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 공소사실의 요지 및 원심의 판단
 이 사건 공소사실의 요지는, "피고인은 2004. 1. 8. 22:50경 남원시 광치동에 있는 피해자 경영의 편의점 앞에 이르러 위 상점 출입문을 발로 걷어차 출입문의 시정장치를 손괴하고 그 안으로 침입한 다음, 상점 내에 진열되어 있던 피해자 소유의 담배를 봉투에 넣고, 카운터의 금고에서 피해자 소유의 현금을 꺼내어 피고인의 상의 주머니에 집어 넣어 이를 절취하였다."라는 것이다.
 이에 대하여 원심은, 그 채택 증거에 의하면 위 상점의 출입문 하단 잠금 고리가 약간 벌어져 있는 사실은 인정되나, 피고인이 술에 취하여 발로 출입문을 걷어차 위와 같은 상태를 만든 것만으로는 피고인이 건조물의 일부를 손괴한 것이라고 볼 수 없다는 이유로, 피고인을 특수절도죄로 의율하여 처벌한 제1심판결을 파기하고 이 사건 공소사실에 포함되어 있는 절도죄만을 유죄로 인정하였다. 
 2. 이 법원의 판단
 그러나 위와 같은 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
형법 제331조 제1항은 야간에 문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부를 손괴하고 형법 제330조의 장소에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다고 규정하고 있는바, 형법 제331조 제1항에 정한 '문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부'라 함은 주거 등에 대한 침입을 방지하기 위하여 설치된 일체의 위장시설(圍障施設)을 말하고(대법원 2003. 2. 28. 선고 2003도120 판결 참조), '손괴'라 함은 물리적으로 위와 같은 위장시설을 훼손하여 그 효용을 상실시키는 것을 말한다고 할 것이다.
 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들에 의하면, 이 사건 당시 피고인은 상점의 불이 꺼져 있어 사람이 없는 것으로 생각하고 상점의 출입문을 손으로 열어보려고 하였으나 출입문은 그 하단에 부착되어 있던 잠금 고리에 의하여 잠겨져 있어 열리지 않았는데, 피고인이 출입문을 발로 걷어차자 잠금 고리의 아래쪽 부착 부분이 출입문에서 떨어져 출입문과의 사이가 뜨게 되면서 출입문이 열리게 되었고, 이에 피고인이 상점 안으로 침입하여 판시와 같이 피해자의 재물을 절취하였음을 알 수 있는바, 이러한 피고인의 행위는 물리적으로 위장시설을 훼손하여 그 효용을 상실시키는 행위에 해당한다고 할 것이다.
 그런데도 원심은 피고인의 행위가 형법 제331조 제1항에 정한 위장시설의 손괴에 해당하지 않는다고 판단하여 피고인을 절도죄만으로 의율하여 처벌하였으니, 원심판결에는 형법 제331조 제1항에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 
 3. 결 론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 변재승 박재윤 고현철(주심)

[1] 형법 제331조 제1항에 정한 '문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부' 및 '손괴'의 의미
[2] 형법 제331조 제1항에 정한 문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부를 손괴한 경우에 해당한다고 한 사례

[1] 형법 제331조 제1항에 정한 '문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부'라 함은 주거 등에 대한 침입을 방지하기 위하여 설치된 일체의 위장시설(圍障施設)을 말하고, '손괴'라 함은 물리적으로 위와 같은 위장시설을 훼손하여 그 효용을 상실시키는 것을 말한다.
 [2] 야간에 불이 꺼져 있는 상점의 출입문을 손으로 열어보려고 하였으나 출입문의 하단에 부착되어 있던 잠금 고리가 잠겨져 있어 열리지 않았는데, 출입문을 발로 걷어차자 잠금 고리의 아래쪽 부착 부분이 출입문에서 떨어져 출입문과의 사이가 뜨게 되면서 출입문이 열려 상점 안으로 침입하여 재물을 절취하였다면, 이는 물리적으로 위장시설을 훼손하여 그 효용을 상실시키는 행위에 해당한다고 한 사례.
상표법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2004.10.15 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【원심판결】부산지법 2004. 7. 15. 선고 2004노883 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 타인의 등록상표를 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하면 타인의 상표권을 침해하는 행위가 된다고 할 것이나, 타인의 등록상표를 이용한 경우라고 하더라도 그것이 상표의 본질적인 기능이라고 할 수 있는 출처표시를 위한 것이 아니어서 상표의 사용으로 인식될 수 없는 경우에는 등록상표의 상표권을 침해한 행위로 볼 수 없다고 할 것이고, 그것이 상표로서 사용되고 있는지의 여부를 판단하기 위하여는, 상품과의 관계, 상품 등에 표시된 위치, 크기 등 당해 표장의 사용 태양, 등록상표의 주지저명성 그리고 사용자의 의도와 사용경위 등을 종합하여 실제 거래계에서 그 표시된 표장이 상품의 식별표지로서 사용되고 있는지 여부를 종합하여 판단하여야 하며, 타인의 등록상표와 유사한 표장을 이용한 경우라고 하더라도 그것이 상표의 본질적인 기능이라고 할 수 있는 출처표시를 위한 것이 아니라 순전히 의장적으로만 사용되는 등으로 상표의 사용으로 인식될 수 없는 경우에는 등록상표의 상표권을 침해한 행위로 볼 수 없다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96도1424 판결,2003. 4. 11. 선고 2002도3445 판결 등).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 이 사건 금반지는 대량생산제품이 아닌 1회적 가공품으로서 보석류의 장신구라는 그 특성상 개인의 취향을 보다 많이 반영하여 제작되며 수요자들 또한 다른 무엇보다 반지에 사용된 디자인을 주로 고려하여 그 구매여부를 결정할 것이라는 점, 이 사건 금반지에 표시된 퓨마 문양은 금반지의 중앙부분에 양각으로 새겨져 있고 그 모습은 등록상표의 그것과는 달리 천천히 걸어가는 모습이며 그 크기 또한 "Puma" 문자 보다 상대적으로 크게 조각되어 있는 반면 "Puma" 문자는 반지의 하단 부분에 음각으로 새겨져 있고 역시 등록상표와는 달리 "P"자를 제외하고는 모두 소문자로 새겨져 있어, 일견하여 볼 때 이 사건 금반지는 퓨마라는 동물의 문양을 디자인하여 이를 강조함으로써 그 시각적, 심미적 효과를 통해 소비자의 구매 욕구를 자극하고 있음을 알 수 있는 점, "PUMA" 상표는 주로 스포츠웨어 및 그 유사상품에 사용되고 있는 상표이고 또 그러한 상표로서 널리 인식되어져 있으며 실제 거래계에서도 위 상표가 반지의 출처식별표지로서 사용되고 있지는 않는 점, 이 사건 등록상표를 출처식별표지로서 사용하였는가의 여부가 문제되는 반지는 이 사건 금반지 한 개 외에는 없는 점 등을 모두 고려하여 보면, 이 사건 금반지에 새겨진 문자 및 문양은 의장적인 측면에서 개인의 취향을 발현하기 위하여 사용된 것으로서 상품의 출처를 표시하기 위하여 사용된 것이라고 볼 수 없고, 나아가 피고인에게 상표권 침해의 고의도 인정하기 어렵다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.
 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같이 상표권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으며, 검사가 상고이유에서 들고 있는당원 1996. 3. 12. 선고 95후1401 판결은 사안을 달리하는 것으로서 이 사건의 적절한 선례라고 볼 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)

[1] 상표적 사용의 의미와 사용 여부에 대한 판단 기준
[2] 금반지에 새겨진 문자 및 문양이 의장적인 측면에서 개인의 취향을 발현하기 위하여 사용된 것으로서 상품의 출처를 표시하기 위하여 사용된 것이라고 볼 수 없어 상표권 침해행위로 볼 수 없다고 한 사례
직권남용권리행사방해 (형사, 대법원)
공포일: 2004.10.15 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 법무법인 송백 담당변호사 조용완 외 1인
【원심판결】수원지법 2004. 4. 22. 선고 2003노3608 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 보충상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거들을 종합하여 시흥시사무전결처리규칙개정규칙에 의하면 7급 이하 공무원의 근무성적 평정, 승진 및 전보임용 권한은 부시장의 전결권으로 되어 있으나 이 사건 당시 자치행정국장으로 근무하던 피고인은 부시장이 인사업무를 처리함에 있어 인사대상직원에 대한 의견을 개진하여 영향력을 행사할 뿐만 아니라 근무평정을 할 때에는공소외인의 직속 상관인 도시건설국장에게 이야기하는 등 여러모로 인사에 대한 영향력을 행사할 수 있었으므로 승진 및 근무평정에 대한 권한은 피고인의 일반적 권한에 속한다고 봄이 상당한 데, 피고인이 1999. 9. 중순경공소외인에게 인터폰으로 2번 피고인의 제수인 김미경 명의의 주택이축 및 축사신축 허가신청(이하 '이 사건 허가신청'이라 한다)이 접수되었는지를 물었고 이에 대하여공소외인은 첫 번째 통화시에는 접수된 서류가 없다고 보고하고, 두 번째 통화시에는 이 사건 허가신청이 접수되었으나 신청한 토지가 다른 사람의 농지로 둘러싸인 맹지라서 허가가 곤란하다고 보고하자 피고인은 허가처리되는 방향으로 검토하라고 지시한 사실, 그 후 피고인은공소외인을 다시 국장실로 불러 이 사건 허가신청의 처리과정에 대하여 물었고 이에 대하여공소외인이 서류보완 중이라고 답변하자 피고인이 허가처리가 지연되면 감사계에 연락하여 감사를 받게 하겠다고 이야기하고 인사상의 불이익을 줄 것 같은 태도를 보인 사실, 한편 피고인으로부터 이 사건 허가신청을 긍정적으로 검토하라는 지시를 받은공소외인은 이 사건 허가신청을 대리한 두레건축설계사무실 소속 직원인 박춘선에게 현황도로사진과 도로대장을 제출 보완하라고 지시하면서 인근 비슷한 도로를 찍어 첨부하라고 말한 사실, 박춘선이 인근 도로사진을 찍어 보완서류를 제출하자공소외인은 이 사건 허가신청을 허가한 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면 피고인이공소외인에게 승진 및 감사를 운운하며 직권을 남용하여공소외인으로 하여금 맹지에 대한 이 사건 허가신청을 허가하도록 함으로써 직권을 남용하여공소외인으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다고 판단하였다.
 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 증거재판주의 또는 인과관계에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 직권남용죄는 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 성립하고, 그 일반적 직무권한은 반드시 강제력을 수반하는 것임을 요하지 아니하며, 그것이 남용될 경우 직권행사의 상대방으로 하여금 법률상 의무 없는 일을 하게 하거나 정당한 권리행사를 방해하기에 충분한 것이면 된다고 할 것이다(대법원 2004. 5. 27. 선고 2002도6251 판결 참조).
 시흥시행정기구설치조례에 의하면, 시흥시의 자치행정국장(총무국장)은 조직관리 및 공무원 인사에 관한 사항, 민원, 호적 및 지적관리에 관한 사항, 생활민원의 조정 및 관리에 관한 사항 등 내무행정 전반을 담당하도록 되어 있고, 한편 기록에 의하면, 피고인은 시흥시의 자치행정국장으로서 공무원들의 근무평정을 취합하여 시장 등에게 결재를 올림으로써 인사권 행사를 보좌하고, 민원처리현황 등을 조사·파악하여 문제가 있는 경우 감사업무를 담당하는 기획감사실에 정식으로 감사의뢰를 하는 등으로 시흥시 공무원의 인사 또는 감사업무에 관여하여 온 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같이 시흥시의 조직관리, 공무원 인사 및 민원사무 등 내무행정 전반을 총괄하고 있는 자치행정국장인 피고인이 비록 다른 부서의 직원이지만 개발제한구역내의 행위에 관한 허가 등 민원업무를 담당하는공소외인의 승진 등 인사에 관여하거나공소외인의 민원업무에 대한 감사를 요구하는 것은 피고인의 일반적인 직무권한에 속하는 사항이라고 봄이 상당하다.
 따라서 위와 같은 일반적인 직무권한을 가진 피고인이 이 사건 허가신청과 관련하여 그 업무담당자인공소외인에게 동인의 승진문제를 언급하고 허가처리가 지연되면 감사를 시키겠다고 함으로써공소외인으로 하여금 허가요건을 갖추지 못한 이 사건 허가신청을 허가하도록 한 행위는 시흥시 자치행정국장의 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 해당한다고 할 것이어서 직권남용죄가 성립한다고 보아야 할 것이다.
 원심판결에는 그 이유 설시에 있어서 다소 미흡한 점이 있으나, 피고인의 행위가 직권남용죄에 해당한다고 판단한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 직권남용죄에 있어서의 주체 등 직권남용죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 변재승(주심) 강신욱 고현철
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2004.10.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 양삼승 외 2인)
【피고, 피상고인】 피고 주식회사 (소송대리인 법무법인 신화 담당변호사 백준현 외 3인)
【원심판결】 서울고법 2004. 4. 30. 선고 2003나46644 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 

【이 유】상법 제385조 제1항은 주주총회의 특별결의에 의하여 언제든지 이사를 해임할 수 있게 하는 한편, 임기가 정하여진 이사가 그 임기 전에 정당한 이유 없이 해임당한 경우에는 회사에 대하여 손해배상을 청구할 수 있게 함으로써 주주의 회사에 대한 지배권 확보와 경영자 지위의 안정이라는 주주와 이사의 이익을 조화시키려는 규정이라 할 것이고, 이러한 법규정의 취지에 비추어 보면, 여기에서 '정당한 이유'란 주주와 이사 사이에 불화 등 단순히 주관적인 신뢰관계가 상실된 것만으로는 부족하고, 이사가 법령이나 정관에 위배된 행위를 하였거나 정신적·육체적으로 경영자로서의 직무를 감당하기 현저하게 곤란한 경우, 회사의 중요한 사업계획 수립이나 그 추진에 실패함으로써 경영능력에 대한 근본적인 신뢰관계가 상실된 경우 등과 같이 당해 이사가 경영자로서 업무를 집행하는 데 장해가 될 객관적 상황이 발생한 경우에 비로소 임기 전에 해임할 수 있는 정당한 이유가 있다고 할 것이다.
 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고는 피고 회사의 경영계획 중 1년 동안 어느 것 하나 제대로 실천된 것이 없을 정도로 투자유치능력이나 경영능력 및 자질이 부족하였다고 보여지고, 이로 인하여 대표이사인 원고가 피고 회사를 위하여 수임한 직무를 수행하기 곤란하게 되었을 뿐만 아니라 대표이사와 피고 회사 간의 인적 신뢰관계가 무너져 피고 회사가 대표이사인 원고를 믿고 그에게 피고 회사의 경영을 맡길 수 없는 사정이 생겼다고 봄이 상당하다는 이유로, 피고 회사가 원고를 해임한 것은 정당한 이유가 있다고 판단하였는바, 위 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 상법 제385조 제1항 소정의 정당한 이유에 관한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인하였거나 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담

[1] 임기 만료 전의 이사 해임에 관한 상법 제385조 제1항에 규정된 '정당한 이유'가 인정되는 경우 
[2] 상법 제385조 제1항에 정한 '정당한 이유'가 있음을 이유로 임기 만료 전에 해임당한 대표이사의 회사에 대한 손해배상청구를 부정한 사례

[1] 상법 제385조 제1항에 규정된 '정당한 이유'란 주주와 이사 사이에 불화 등 단순히 주관적인 신뢰관계가 상실된 것만으로는 부족하고, 이사가 법령이나 정관에 위배된 행위를 하였거나 정신적·육체적으로 경영자로서의 직무를 감당하기 현저하게 곤란한 경우, 회사의 중요한 사업계획 수립이나 그 추진에 실패함으로써 경영능력에 대한 근본적인 신뢰관계가 상실된 경우 등과 같이 당해 이사가 경영자로서 업무를 집행하는 데 장해가 될 객관적 상황이 발생한 경우에 비로소 임기 전에 해임할 수 있는 정당한 이유가 있다고 할 것이다.
[2] 상법 제385조 제1항에 정한 '정당한 이유'가 있음을 이유로 임기 만료 전에 해임당한 대표이사의 회사에 대한 손해배상청구를 부정한 사례.
업무방해 (형사, 대법원)
공포일: 2004.10.15 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 산하 담당변호사 길기관 외 2인
【원심판결】 인천지법 2004. 7. 8. 선고 2004노538 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】1. 원심은 그 설시 증거들을 종합하여, 인천 동구 송림 제2구역 주택재개발사업 비상대책위원회의 대표자인 피고인이 2003. 3. 22. 22:00경 인천 부평구 부평동 549의 38 소재 로타리빌딩 4층에서 총회결의의 확인 방법에 관하여 송림 제2구역 주택재개발조합 관계자들과 다투던 중, 사실은 위 조합의 총회결의 투표함 4개, 서면결의서 77장, 참석자명단 등이 든 상자 하나를 평소 피고인과 친분이 있는 공소외 1 변호사 사무실에 맡기더라도, 유사시에는 조합 측의 동의를 얻지 않고 임의로 투표함 등의 보관장소를 옮길 생각이 있었음에도, 조합장인 공소외 2에게 위 투표함을 제3자인 공소외 1 변호사 사무실에 맡겨 놓고 조합 측과 비상대책위원회의 합의에 의해서만 이를 옮기기로 하자는 취지로 거짓말을 하여 위 투표함을 공소외 1 변호사 사무실로 옮겨 보관하게 한 사실, 같은 해 6. 9.경 조합 측이 인천지방법원에서 투표함개함등방해금지가처분결정을 받아 이를 집행하려고 하자, 같은 달 17일 22:00경 위 변호사 사무실에 보관 중인 투표함 등을 조합 측 동의 없이 몰래 가져간 사실 등 판시사실을 인정한 다음, 위와 같은 피고인의 행위가 위계로 위 조합의 투표함 개함 및 총회결의 결과 확인 업무를 방해한 데 해당한다고 판단하여 피고인을 업무방해죄로 처단하였는바, 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바처럼 채증법칙 위배로 사실을 오인하거나 업무방해죄의 행위 태양 중 하나인 '위계'에 관하여 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
 2. 형법 제59조 제1항 단행에서 정한 "자격정지 이상의 형을 받은 전과"라 함은 자격정지 이상의 형을 선고받은 범죄경력 자체를 의미하는 것으로서, 그 형의 효력이 상실되었는지 여부는 묻지 않는 것으로 해석함이 상당하고, 구 형의실효등에관한법률(1993. 8. 5. 법률 제4569호) 제7조 제1항 제1호가 징역 또는 금고형을 받은 사람이 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 날로부터 10년이 경과한 때에는 그 형은 실효된다고 규정한 취지는 집행유예기간이 경과한 때에는 형의 선고는 효력을 잃는다고 규정한 형법 제65조와 마찬가지로 그저 형의 선고의 법률적 효과가 없어진다는 의미일 뿐, 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체의 모든 효과까지 소멸한다는 뜻은 아니므로, 일단 자격정지 이상의 형을 선고받은 이상 그 후 그 형이 구 형의실효등에관한법률 제7조에 따라 추후 실효되었다 하여도 이는 형법 제59조 제1항 단행에서 정한 선고유예 결격사유인, "자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는" 경우에 해당한다고 보아야 한다( 대법원 1995. 12. 22. 선고 95도2446 판결, 2003. 12. 26. 선고 2003도3768 판결 등 참조). 
 원심이 같은 취지에서 자격정지 이상의 형을 선고받은 전과가 있는 피고인을 선고유예 결격자로 본 것은 옳고, 거기에 피고인이 상고이유에서 주장하는 바와 같이 선고유예의 결격사유에 관한 법리오해 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
 3. 따라서 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 변재승(재판장) 강신욱 박재윤(주심) 고현철
공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사 (형사, 대법원)
공포일: 2004.10.15 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 3인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 이정일(피고인 4를 위하여)
【원심판결】 대구지법 2004. 5. 25. 선고 2003노3336 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】1. 원심은, 피고인들이 공모하여 2002. 5. 3. 대구 수성구 범어동 소재 대구지방법원 등기과에서, 사실은 ‘(조합명 생략)조합’(이하 ‘재건축조합’이라고만 한다) 임시총회에서 조합의 임원 7명을 해임하고, 피고인들을 임원으로 선임한다는 내용의 결의를 한 사실이 없음에도 불구하고 등기과 직원에게 재건축조합 임시총회에서 조합장 공소외인 등 임원 7명을 해임하고, 조합장에 피고인 1, 이사에 피고인 2, 피고인 3, 감사에 천성규를 선임하여 취임하게 하는 내용의 변경등기신청서를 제출하여 그 정을 모르는 등기관으로 하여금 재건축조합의 변경등기를 마치게 함으로써 공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본인 법인등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 이를 그곳에 비치하게 하여 행사하였다는 공정증서원본불실기재와 동행사의 공소사실에 대하여, 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 임시총회의 안건이 재건축조합의 임원을 개선하고 조합규약을 개정하는 것으로서 조합원들의 이해관계에 중대한 영향을 미치는 사항이고, 피고인들이 임시총회 직전인 2002. 4. 24. 조합원 39명으로부터 임시총회의 안건에 대하여 모든 권한을 위임한다는 내용의 위임장을 따로 받은 사정 등에 비추어 보면, 피고인들이 임시총회결의 당시나 임원변경등기신청 당시에 임시총회의 결의가 무효라는 것을 알고 있었다는 이유로 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 피고인들을 모두 유죄로 판단하였다. 
 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
형법 제228조 제1항에 정하여진 불실의 기재라고 함은, 객관적인 진실에 반하여 존재하지 아니하는 사실을 존재하는 것으로 하거나, 존재하는 사실을 존재하지 아니하는 것으로 기재하는 것을 말하므로 민법상의 사단법인의 총회의 결의에 따라 이사 등의 변경등기를 하는 경우에 있어서 그와 같은 행위가 공정증서원본불실기재의 원인이 되는 행위에 해당하는지 여부는 특별한 사정이 없는 한 총회결의의 사법상 효력의 여부와 관계 없이 그와 별도로 현실적으로 사원총회에서 그와 같은 내용의 이사 등 변경에 관한 결의가 있었다고 평가할 수 있는지 여부에 따라서 결정하여야 함이 상당하다.
 원심이 확정한 바와 같이, 재건축조합의 임시총회의 소집절차에 중대한 하자가 있을 뿐만 아니라, 조합규약에서 조합총회의 경우에 조합원의 의결권의 대리행사를 금지하고 있음에도 불구하고 임시총회를 개최하여 피고인들이 임시총회추진위원회에 대한 입회동의서를 제출하거나 임시총회에 관한 위임장을 제출한 170명을 대리하는 형식으로 임원개임결의를 하고 그 결의에 따라 임원변경등기를 마쳤으며, 또 피고인들이 위 임시총회의 임원개임결의는 조합총회의 소집절차나 결의방법이 법령이나 정관에 위반되어 사법상 무효라는 사정을 알 수 있었다고 하더라도, 실제로 재건축조합의 조합총회에서 그와 같은 내용의 임원변경에 관한 결의가 이루어졌다고 한다면 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 사정만으로 피고인들이 공무원에게 허위신고를 하여 공정증서원본인 법인등기부에 불실의 기재를 하게 하였다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고 이와 달리, 그 판시와 같은 사정만으로 공정증서원본불실기재죄와 동행사죄의 성립을 인정한 원심의 판단에는 형법 제228조 제1항의 해석적용에 관한 법령위반의 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

[1] 민법상 사단법인의 총회결의의 사법상 효력과 공정증서원본불실기재죄의 관계
[2] 재건축조합 임시총회의 소집절차나 결의방법이 법령이나 정관에 위반되어 임원개임결의가 사법상 무효라고 하더라도, 실제로 재건축조합의 조합총회에서 그와 같은 내용의 임원개임결의가 이루어졌고 그 결의에 따라 임원변경등기를 마쳤다면 공정증서원본불실기재죄가 성립하지 아니한다고 한 사례

[1] 형법 제228조 제1항에 정하여진 불실의 기재라고 함은, 객관적인 진실에 반하여 존재하지 아니하는 사실을 존재하는 것으로 하거나, 존재하는 사실을 존재하지 아니하는 것으로 기재하는 것을 말하므로 민법상의 사단법인의 총회의 결의에 따라 이사 등의 변경등기를 하는 경우에 있어서 그와 같은 행위가 공정증서원본불실기재의 원인이 되는 행위에 해당하는지 여부는 특별한 사정이 없는 한 총회결의의 사법상 효력의 여부와 관계없이 그와 별도로 현실적으로 사원총회에서 그와 같은 내용의 이사 등 변경에 관한 결의가 있었다고 평가할 수 있는지 여부에 따라서 결정하여야 함이 상당하다.
 [2] 재건축조합 임시총회의 소집절차나 결의방법이 법령이나 정관에 위반되어 임원개임결의가 사법상 무효라고 하더라도, 실제로 재건축조합의 조합총회에서 그와 같은 내용의 임원개임결의가 이루어졌고 그 결의에 따라 임원변경등기를 마쳤다면 공정증서원본불실기재죄가 성립하지 아니한다고 한 사례.
병역법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2004.10.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 인천지법 2004. 5. 27. 선고 2004노81 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】병역법 제92조 제1항은 고용주가 전문연구요원 또는 산업기능요원으로 의무종사 중인 사람을 정당한 사유 없이 당해 지정업체의 해당 분야 외의 다른 분야에 종사하게 한 때에 처벌하도록 규정하고 있는바, 위 법조항 소정의 죄는 전문연구요원 또는 산업기능요원으로 의무종사 중인 사람으로 하여금 실제로 다른 분야의 업무를 수행하게 한 경우에 성립한다고 할 것이고, 명목상으로만 해당 분야 이외의 직위를 가지게 한 것만으로는 "다른 분야에 종사"하게 하였다고 할 수 없다.
 원심은, 피고인 주식회사의 산업기능요원으로 편입된 공소외 1이 위 회사의 이사로 등기되어 있는 사실을 인정할 수 있을 뿐이고, 나아가 실제로 이사로서의 직무를 수행하였다는 점에 관하여는 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여, 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 검사의 항소를 기각하였다. 
 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 위의 법리에 따른 것으로서 정당하여, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 병역법 제92조 제1항 소정의 죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 
 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 윤재식 이규홍 김영란(주심)

[1] 병역법 제92조 제1항에 정한 '다른 분야에 종사하게 한 때'의 의미 
[2] 회사의 산업기능요원으로 편입된 자가 위 회사의 이사로 등기되어 있으나 실제로 이사로서의 직무를 수행하지 않은 경우, 병역법 제92조 제1항 위반죄가 성립하지 아니한다고 한 사례
도로교통법위반(음주측정거부) (형사, 대법원)
공포일: 2004.10.14 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인 
【원심판결】대전지법 2004. 7. 23. 선고 2004노452 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 

【이유】음주측정불응죄가 성립하기 위하여는 음주측정 요구 당시 운전자가 반드시 혈중알코올농도 0.05% 이상의 상태에 있어야 하는 것은 아니지만 적어도 혈중알코올농도 0.05%이상의 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어야 하는 것이고, 나아가 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는지 여부는 음주측정 요구 당시 개별 운전자마다 그의 외관·태도·운전 행태 등 객관적 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6632 판결 참조).
 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 당시 스스로도 소주 3잔을 마셨음을 인정하고 있고 얼굴이 붉고 술냄새를 풍겼음에도 수회에 걸친 경찰의 요청에도 불구하고 음주측정기의 작동에 필요한 정도의 숨을 불어 넣지 아니하였고 인근 병원에서의 혈액채취의 방법으로 음주측정을 할 것을 요구받고도 이를 거부한 다음, 경찰이 피고인의 혈액채취 요청을 거절하였다고 주장하고 있는 사실, 당시 피고인이 심장질환으로 음주측정기가 작동하지 못할 정도로 약한 숨만 불어 넣을 수밖에 없었다거나 음주측정기에 이상이 있었다고 볼 아무런 자료도 없는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에서 알 수 있는 당시 피고인의 외관·태도·말바꾸기 등 객관적 사정을 종합하여 보면 피고인이 술에 취한 상태에 있었다고 인정할 만한 상당한 이유가 있었음에도 경찰의 음주측정에 정당한 사유 없이 불응하였다고 보이므로, 원심이 피고인에 대한 판시 범죄사실을 유죄로 인정하였음은 정당하다고 수긍되고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이규홍 윤재식(주심) 이용우 김영란

[1] 음주측정불응죄의 성립 요건 및 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는지 여부의 판단 기준
[2] 피고인의 외관·태도·말바꾸기 등 객관적 사정을 종합하여 볼 때 피고인이 술에 취한 상태에 있었다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다고 한 사례