특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(인정된죄명업무상배임)·업무상배임·증권거래법위반·주식회사의외부감사에관한법률위반 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2008.11.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인
【항 소 인】 피고인들 및 검사
【검 사】 임무영외 1인
【변 호 인】 법무법인 충정, 담당변호사 신명균외 6인
【원심판결】 서울중앙지방법원 2005. 2. 7. 선고 2004고합564 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 3년에, 피고인 2, 피고인 3을 각 징역 2년에 각 처한다.
 다만, 이 판결 확정일부터 피고인 1에 대하여는 4년간, 피고인 2, 피고인 3에 대하여는 각 3년간 위 각 형의 집행을 유예한다.
 피고인들에게 각 200시간의 사회봉사를 명한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 피고인들
 (1) 원심 판시 제1항 부분에 대한 사실오인 내지 법리오해 주장
 원심은 이 부분 공소사실에 관하여 유죄로 인정하였으나, ① 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다)가 보유하고 있던 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라고 한다)의 주식 매도 당시 공소외 2 회사는 자본잠식 상태로 순자산가액이 마이너스 74억 원에 이르는 등으로 공소외 2 회사의 자산가치와 미래가치가 전혀 없었기 때문에 이 사건 공소외 2 회사의 주식 매도가격을 주당 1원으로 정한 것은 적정한 주식가치 평가에 근거한 것이고, 달리 이 사건 공소외 2 회사 주식 매도로 인하여 공소외 1 회사에 손해가 발생하였다는 점에 관한 증거가 없고, ② 피고인들이 이 사건 공소외 2 회사 주식을 매도한 것은 공소외 1 회사가 법률상의 출자총액제한 유예기간 종료일이 다가옴에 따른 것으로 공소외 1 회사의 ○○골프장 시공권을 그대로 유지하며, 공소외 2 회사에 대한 추가 유상증자 참여 부담을 면하기 위하여 한 경영상의 판단에 의한 것이므로, 피고인들은 본인인 공소외 1 회사의 이익을 위한다는 의사가 있었을 뿐 배임의 고의는 없었으며, ③ 피고인들은 당초 이 사건 공소외 2 회사 주식을 △△그룹 계열사들에게만 매도하려고 하였는데, 출자총액초과 해소시한이 임박한 상태에서 피고인 2, 피고인 3이 △△그룹 금융계열사들에게 매수하기로 예정되었던 주식 255,000주를 법률상의 제한에 의하여 매도할 수 없는 사정을 알게 되어, 피고인 1과 상의 없이 임의로 위 주식을 피고인 1에게 매도하고 이를 사후에 피고인 1에 보고한 것이므로, 피고인 1은 적어도 위 주식 매도분에 관하여는 이 사건 범행에 공모가담한 것이 아니라고 할 것임에도, 원심은 사실을 오인하거나 업무상 배임의 점 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 
 (2) 양형부당 주장
 원심이 피고인들에게 각 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다. 
 나. 검사
 (1) 원심의 무죄부분에 대한 사실오인 내지 법리오해 주장 
 피고인들은, ① 2000. 12. 5. 공소외 1 회사가 보유하고 있던 자사주 7,633,825주를 피고인 1에게 한국증권거래소 전일 종가인 주당 2,270원에 매도하였는데, 피고인들은 다양한 방법으로 위 주식의 가치를 평가하여 실질적인 흥정을 통하여 공소외 1 회사에 가장 이익이 되도록 위 주식의 거래가격을 정하였어야 함에도 불구하고, 피고인 1로 하여금 위 주식을 취득하여 공소외 1 회사에 대한 경영권을 취득하거나 그에 대한 지배권을 확고하게 할 수 있도록 적정한 경영권 프리미엄을 가산하지도 않은 채 취득가액에도 미치지 않는 현저히 낮은 가격으로 위 주식을 매도함으로써 공소외 1 회사에 위 주식의 적정한 거래가격과의 차액에 상당하는 손해를 가하였고, ② 피고인 1에게 자사주를 매도함에 있어 위와 같이 실질적인 흥정 과정 없이 현저히 낮은 가격으로 거래가격을 정하였을 뿐 아니라, 자사주 매도 이전에 적법한 이사회가 개최되지도 않았고, 당시 최대주주이던 공소외 5 회사가 보유하고 있던 공소외 1 회사의 주식이 상호출자주식으로 그 의결권이 제한될 것이 예상되었으며, 대금지급 방법을 정함에 있어서도 피고인 1로 하여금 거래대금의 10%만을 지급하고 나머지 대금은 2년에 걸쳐 지급하도록 하였고, 자사주 매도 후 비정상적으로 공소외 1 회사의 배당률을 높임으로써 피고인 1이 고액의 배당을 받아 이를 가지고 나머지 매도대금을 지급하도록 도와주었으며, 당시 △△그룹과 ◎◎은행과 사이에 체결한 재무구조개선약정에 의하더라도 공소외 1 회사가 자사주 매도를 통하여 시급히 부채비율을 감소시켜야 할 필요가 없었던바, 이러한 제반 사정에 비추어 볼 때 피고인들의 행위는 경영상의 필요에 의한 정상적인 거래가 아니라 대주주인 피고인 1의 이익을 위하여 한 것에 불과하여 임무 위배행위에 해당하며 배임의 고의도 있었다고 보아야 하고, ③ 나아가 피고인들의 이 사건 범행으로 인한 손해액을 산정함에 있어서는, 이 사건 주식 거래는 경영권의 변동을 가져올 수 있는 이례적인 거래로서 그 시가가 불분명한 경우이므로 구 상속세 및 증여세법에서 정한 평균액 내지는 최소한 이 사건 주식거래 전일 종가에 100분의 30일을 할증한 가액과 피고인 1이 실제 거래한 차액 상당액을 손해액으로 인정할 수 있음에도, 피고인들에 대한 주위적 공소사실인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분과 그에 대한 예비적 공소사실인 업무상배임 부분을 모두 무죄로 판단한 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 있다. 
 (2) 양형부당 주장
 이 사건 당시에 피고인 1은 주식시장을 무시하고, 공정경쟁을 저해하는 방법으로 자신의 상장회사에 대한 지배권을 확고히 하였으며, 피고인들은 잘못을 뉘우치지 않고 객관적인 자료의 내용도 부인함과 아울러 관련자들로 하여금 허위진술을 하도록 유도하는 등의 사정을 고려한다면, 원심이 피고인들에게 각 선고한 형량은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 항소이유에 대한 판단
 가. 원심 판시 제1항에 관한 피고인들의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대하여
 (1) 이 사건 공소외 2 회사 주식 거래로 인한 공소외 1 회사의 손해 발생 여부
 비상장주식을 거래한 경우에 있어서 그 시가는 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이나, 그러한 거래사례가 없는 경우에는 보편적으로 인정되는 여러 가지 평가방법들을 고려하되 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다( 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결 등 참조). 
 원심이 적법하게 조사·채택한 여러 증거에 의하면, 공소외 2 회사 주식에 관하여는 이 사건 주식매매 당시 그 주식의 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 거래 실례가 없었던 사실, 공소외 1 회사가 유일한 주주였던 공소외 2 회사는 충북 ○○군(이하 생략) 외 167필지의 토지 2,653,704㎡(약 80만 평)를 보유한 비상장 법인으로서 골프장 건설에 필요한 인·허가를 취득하고 그곳에서 토목공사와 조경공사를 진행 중이었던 사실, 이 사건 공소외 2 회사 주식 매매 무렵 피고인들의 의뢰에 따라 △△감정평가법인이 위 부동산 가치를 평가하여 산정한 공소외 2 회사의 자산은 47,268,178,133원, 부채는 47,786,327,780원으로서 순부채 규모가 518,149,647원 정도였던 사실, 위와 같은 공소외 2 회사의 재무상태는 골프장 건설사업이 현실적으로 회원권이 분양될 때까지는 수입을 기대할 수 없고 토지 취득 및 건설에 필요한 비용만 지출될 수밖에 없었던 데에 기인하는 것으로, 피고인들과 공소외 1 회사 임직원들은 물론 공소외 2 회사 주식을 매수한 △△그룹 계열사들도 공소외 2 회사가 향후 정상적으로 골프장 건설 및 운영사업을 영위하게 되는 경우 수익을 실현할 수 있을 것으로 예상하고 있었던 사실, 공소외 1 회사는 공소외 2 회사가 제2금융권으로부터 어음을 담보로 한 신용대출이나 어음할인형식으로 대출받을 때 공소외 2 회사가 제출한 어음에 배서하는 방식으로 458억 5,000만 원 상당의 보증을 제공하였음에도 불구하고, 공소외 1 회사의 대표이사 혹은 부사장이었던 피고인들은 위 보증채무는 공소외 1 회사가 그대로 부담한 채로 2003. 6. 23.경 공소외 1 회사가 보유한 공소외 2 회사 주식 101만 주 전부를 주당 1원으로 계산하여 합계 101만 원에 피고인 1 및 △△그룹 계열사에 매도한 사실을 각 인정할 수 있다. 
 사실관계가 이러하다면, 비록 위 △△감정평가법인의 평가에 의하면 공소외 2 회사의 재무상태는 부채가 자산을 근소하게 초과한 상태였으나, 위 감정결과는 공소외 2 회사가 보유한 부동산 평가에 국한된 것이어서 공소외 2 회사의 기업가치를 제대로 반영하였다고 보기 어렵고, 설령 공소외 2 회사가 채무 초과 상태였다고 하더라도 그러한 재무상태는 회원권이 분양되기 전에는 수입을 기대할 수 없는 골프장 사업의 특성에 비추어 당연하므로, 골프장 건설 및 운영에 관한 사업계획의 실현 여하에 따라서는 수익을 내어 기업의 가치가 상승할 가능성이 충분히 있었다고 할 것임에도, 피고인 1과 △△그룹 계열사들이 주식 양도대금으로 지급한 대금은 무상 증여나 다름없는 주당 1원에 불과하여 장래 공소외 2 회사를 청산하는 사태가 발생할 경우에도 주주 유한책임의 원칙상 부담하는 주당 1원씩의 극히 미소한 위험을 떠안는 것에 불과한 반면, 공소외 1 회사로서는 위와 같은 수익 가능성에 상당하는 위 주식의 내재적 가치를 포기함과 동시에 공소외 2 회사에 대한 보증을 그대로 유지함으로 말미암아 약 500억 원에 이르는 신용위험만을 부담하는 결과가 되었다 할 것이므로, 앞서 본 법리에 의할 때, 피고인들은 이 사건 공소외 2 회사 주식을 그 적정한 객관적 교환가치보다 현저하게 낮은 가격으로 매도함으로써 공소외 1 회사에 그 주식의 적정한 거래가격과의 차액 상당에 해당하는 손해를 가하였다고 할 것이다.
 (2) 피고인들에게 배임의 고의가 있었는지 여부 
 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이며, 만약 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적인 것일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 등 참조). 
 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 원심에서 적법하게 조사·채택한 여러 증거에 의하면, 이 사건 공소외 2 회사의 매수인인 피고인들이 공소외 2 회사 주식의 매도가격을 결정하여 매도인인 △△그룹 해당 계열사들에게 이를 일방적으로 통보하였을 뿐, 그 과정에서 매매 당사자들 사이에 매수가격에 관한 아무런 논의조차 없었던 사실, 앞서 본 △△감정평가법인의 공소외 2 회사에 관한 감정은, 피고인들이 거래가격의 적정성에 관한 평가를 하였다는 외관을 갖추기 위하여 주식 매도 당일인 2003. 6. 23. 의뢰한 것으로 담당 감정평가사에게 그 자산가치 평가액을 일정액 이하로 평가해 달라고 주문하였으며, 실제로 △△감정평가법인으로부터 6. 26.에야 감정서를 송부받았으면서도 감정서 작성일자를 주식 매도 전인 2003. 6. 21.자로 소급하여 기재하도록 요구한 사실, 이 사건 공소외 2 회사 매도에 관한 이사회 의사록 기재에 의하면 공소외 1 회사의 이사 중 피고인 2와 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7 등이 이사회에 참석하여 안건에 대하여 찬성한 것으로 기재되어 있으나 실제로는 이사회가 개최되지 아니한 사실 등을 인정할 수 있는데, 위 인정사실에 의하면, 피고인들이 이 사건 공소외 2 회사 주식을 매도함에 있어 본인인 공소외 1 회사를 위한다는 의사는 부수적일 뿐, 피고인 1 개인 및 공소외 2 회사 주식을 매수한 △△그룹 계열사들에게 이득을 주고 공소외 1 회사로 하여금 손해를 감수케 한다는 의사가 주된 것이라고 보아 피고인들의 임무위배행위 및 배임의 고의가 인정된다고 할 것이다. 
 (3) 피고인 1의 이 사건 범행에 대한 공모 인정 여부
 원심에서 적법하게 조사·채택한 여러 증거에 의하면, 피고인 1이 2003. 5. 말경이나 2003. 6. 중순경 피고인 2, 피고인 3으로부터 공소외 1 회사가 소유하는 공소외 2 회사 주식을 매도하여야 하는데 그 매도방안으로 피고인 1에게 그 주식 100%를 양도하는 것을 포함한 네 가지 방안이 있다는 것을 보고받은 사실, 피고인 1이 그 무렵 공소외 2 회사에 관한 회의를 주재하기도 하였고, 공소외 3 회사에 공소외 2 회사의 주식을 이전해 놓도록 직·간접적으로 지시하는 등 평소 공소외 2 회사의 소유구조에 깊은 관심을 가지고 있었던 사실, 공소외 9는 검찰에서 피고인 1이 수년 동안 골프장 사업을 진행해 오면서 기여한 공로에 대한 보답으로 피고인 1에게 255,000주를 매도한 것이라고 진술한 사실, 피고인 1은 이 사건 공소외 2 회사 주식 매도 후에도 골프장 건설에 대하여 아주 깊숙이 관여하면서 세밀한 부분에까지 직접 지시를 하고 의사결정을 한 사실을 인정할 수 있는바, 피고인 1이 평소 공소외 2 회사를 통한 골프장 사업에 각별한 관심을 가지고 있었고, 공소외 2 회사의 소유구조에도 깊은 관심을 가지고 있었으며, 매매 당시까지 공소외 2 회사에 관한 회의를 주재하였고, 주식 매도 후에도 골프장 건설에 대하여 깊숙이 관여하면서 세밀한 부분까지 직접 지시를 하고 의사결정을 한 사실 등에 비추어 보면, 이 부분 범행에 대한 피고인 1의 공모 사실도 인정된다고 할 것이다. 
 따라서, 피고인들의 이 부분 사실오인 내지 법리오해 주장은 모두 이유 없다.
 나. 직권 판단
 피고인들의 나머지 항소이유 및 검사의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 환송 전 당심에 이르러 적법한 절차를 거쳐 이 사건 공소사실 중 원심이 무죄로 판단한 주위적 공소사실인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분과 그에 대한 예비적 공소사실인 업무상배임 부분의 일부 공소사실을 변경하는 내용의 공소장변경신청을 하여 환송 전 당심에서 이를 허가함으로써 이 부분에 대한 심판의 대상이 달라졌으므로, 원심판결 중 무죄부분에 해당하는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분과 그에 대한 예비적 공소사실인 업무상배임 부분은 더 이상 유지될 수 없다.
3. 결론
 따라서, 원심판결 중 무죄부분은 파기되어야 할 것인바, 이는 아래에서 인정하는 바와 같이 예비적 공소사실인 업무상배임죄를 유죄로 인정하는 이상 원심판결의 유죄부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 피고인들에 대하여 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결 전부를 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하기로 한다. 
【범죄사실】 이 법원이 인정하는 범죄사실은 원심판결의 범죄사실 중 "모두사실 부분"을 "피고인 1은 △△그룹 회장으로서 2000. 6. 1.부터 2002. 12. 10.까지, 2003. 3. 20.부터 한국증권거래소 상장기업인 공소외 1 회사의 대표이사로 재직하면서 자신이 대주주로 있는 공소외 1 회사 등을 통하여 △△그룹 산하 22개 회사들의 경영전반을 총괄하는 자, 피고인 2는 1997. 1. 15.부터 공소외 1 회사 대표이사로, 2002. 11. 13.경부터 2003. 8. 11.경까지 비상장기업인 공소외 2 회사의 대표이사로 각 근무하면서 공소외 1 회사 및 공소외 2 회사의 경영전반을 총괄하였던 자, 피고인 3은 2000. 9.경부터 2003. 3.경까지 공소외 1 회사의 기획실장으로 근무하였고, 2003. 3.경부터 공소외 1 회사의 부사장으로 근무하면서 공소외 1 회사의 기획·경리·재무업무에 종사하였던 자이다."로 변경하고, 아래 "제4항"을 추가하는 이외에는 모두 원심판결의 "범죄사실"란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용하기로 한다. 
4. 피고인들은,
공소외 1 회사가 1998. 12. 4. 피고인 1로부터 비상장주식인 공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 4 회사’라 한다) 주식 596,885주를 주당 약 27,971원, 합계 16,695,470,335원에 매수한 다음, 2000. 2. 1. 공소외 4 회사와 합병하여 피고인 1로부터 매입한 위 주식을 포함한 공소외 4 회사 주식 총 858,569주에 대하여 자사주 2,923,820주(취득가액 약 179억 원)를 배정받고, 합병에 반대하는 공소외 1 회사의 주주들로부터 자사주 4,439,635주를 주당 5,800원에 취득(취득가액 약 257억 원)하여 자사주 7,634,572주(총 취득가액 약 475억 원, 주당 약 6,224원)를 보유하게 되었고, 2000. 11. 말경 공소외 5 주식회사(이하 ‘공소외 5 회사’라 한다)(20.1％), 공소외 6 회사(30.26％), 공소외 7 회사(60％), 공소외 8 회사(100％), 공소외 9 회사(100％), 공소외 10 주식회사(이하 ‘공소외 10 회사’라 한다)(100％)에 대하여는 최대주주로서, 공소외 11 주식회사(이하 ‘공소외 11 회사’라 한다)(20.23％), 공소외 12 회사(21.97％)에 대하여는 2대 주주로서 △△그룹의 사실상 모회사의 역할을 하고 있었던 위 공소외 1 회사(총 발행 보통주식 21,790,345주)에 대하여 공소외 5 회사가 14.03％(3,057,491주), 공소외 13 회사가 6.88％(1,500,000주), 공소외 14 주식회사(이하 ‘공소외 14 회사’라 한다)가 5.56％(1,211,606주), 공소외 15 주식회사(이하 ‘공소외 15 회사’라 한다)가 2.84％(618,968주), 공소외 16 주식회사(이하 ‘공소외 16 회사’라 한다)가 0.00％(6주), 피고인 1이 2.77％(603,670주), 개인으로서 피고인 1과 특수관계에 있는 자들이 4.16％(905,685주)를 각 보유한 반면 이 중 의결권을 행사할 수 있는 지분이 전체 주식의 36.24％(6,066,846주)에 불과하였는데, 같은 달 28. 공정거래위원회가 위 합병으로 인하여 발생한 공소외 1 회사와 공소외 5 회사 사이의 상호출자를 해소하지 못하였다는 이유로 공소외 5 회사에 대하여 2001. 6. 30.까지 상호출자를 해소토록 시정명령을 한다는 보도자료를 배포하여 위 시정명령으로 공소외 5 회사가 보유하고 있는 위 14.03％의 공소외 1 회사 주식에 대하여 의결권을 행사할 수 없게 되어 결국 피고인 1의 공소외 1 회사 혹은 △△그룹에 대한 지배권 내지 경영권이 위협받게 되자, 피고인 1의 공소외 1 회사 주식의 보유량을 늘려 공소외 1 회사 혹은 △△그룹에 대한 피고인 1 개인의 지배권을 확고히 할 필요가 있었던 상황에서,
가. 피고인 2는 피고인 3으로부터 위 자사주를 피고인 1에게 매도처분하고자 한다는 보고를 받게 되었는바, 이러한 경우 공소외 1 회사의 대표이사로서는 별개 법인인 공소외 1 회사의 입장에서 피고인 3의 보고에 응할지 여부, 응한다면 구체적으로 매도할 주식의 수, 매도가격, 매도시기, 매도방법(장내에서 매도할 것인지, 장외에서 매도할 것인지), 장외에서 매도할 경우의 문제점 등에 대하여 면밀히 검토하여야 하고, 나아가 위 자사주의 취득가액 및 장부가액이 얼마인지 여부, 위 자사주 중에는 피고인 1로부터 순자산가치 및 순수익가치를 기준으로 평가한 평가액에 상속세 및 증여세법(이하 ‘상증법’이라 한다) 제63조 제3항에 따라 10%를 할증한 가격을 기준으로 매입한 공소외 4 회사 주식에 대하여 배정받은 자사주가 포함되어 있고, 합병 반대주주들로부터 매입한 자사주 4,439,635주는 매도시점 전일종가가 아닌 이사회 결의 전 2개월간의 평균주가를 기준으로 산정한 주당 5,800원에 매수한 점에 비추어 공소외 1 회사의 주식을 어떻게 평가해야 회사의 손해를 최소화할 수 있는지 여부, 더욱이 위 공소외 1 회사 주식은 전체주식의 35.1%에 해당하는 주식으로서 공소외 1 회사의 경영권을 좌우할 수 있는 물량이며 △△그룹의 계열사들에 대한 지배권을 장악할 수 있는 주식이고, 거래상대방이 공소외 1 회사의 특수관계인이고 최대주주 등 특수관계인들의 소유지분이 50%를 넘기 때문에 장외거래를 할 경우 상증법 제63조 제3항에 의한 할증을 할 것인지 등에 대하여 검토하고 대량주식의 장외거래이므로 위 주식의 적정가격에 관하여 전문회계법인이나 기타 기업평가기관에 평가를 의뢰하여 경영권 프리미엄을 포함한 적정한 거래가격을 찾는 노력을 한 다음, 피고인 1과 사이에 매도가격과 매도대금 납부 방식 등에 대한 실질적인 흥정 과정을 거치고 이사회 결의 등 내부적인 절차를 거치는 등의 조치를 취하여 공소외 1 회사가 위 매매계약으로 인해 손해를 입지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있음에도 이에 위배하여, 
나. 피고인 2, 피고인 3은 그러한 제반사항에 대한 검토나 흥정도 없이 공소외 1 회사의 주가가 하락해 있는 상황에서 공소외 1 회사 전체 또는 공소외 1 회사에 대한 경영권 프리미엄을 산정하지 않고 거래일 전날의 시가만을 기준으로 가격을 결정, 소액의 계약금만 받고 공소외 1 회사가 보유하고 있는 자사주 전체를 피고인 1에게 넘겨준 다음 나머지 대금에 대하여는 추후 변제받는 내용으로 매매계약을 체결하겠다고 피고인 1에게 보고하고, 피고인 1은 공소외 1 회사의 대표이사로서 마땅히 해야 하는 위와 같은 검토를 전혀 하지 아니한 채 이를 그대로 수용하기로 함으로써, 피고인들은 공모한 후,
다. 그 이후 위 주식에 대한 비정상적인 고율배당을 실시하여 지급되는 배당금 등으로 남은 매매대금에 충당하는 방식으로 사실상 피고인 1에게 추가부담 없이 공소외 1 회사 주식의 35.1％에 달하는 주식을 넘겨주어 동인의 △△그룹 전체에 대한 지배를 확고히 해 주기로 마음먹고(시가배당율 기준으로 공소외 1 회사는 1995년부터 1999년까지 0.8％∼5.8％의 배당을 실시하다가, 이건 거래 직후인 2000년 19.6％, 2002년 20.7％, 2003년 13.9％의 고배당을 실시하였는바, 이는 전체 상장기업 576개사 중 1위에 해당하며 이건 주식에 대하여 총 144억 원 상당의 배당을 함으로써 배당금만으로 외상대금의 대부분을 충당함),
라. 2000. 12. 5.경 2000회계년도 배당기준일이 불과 20여일이 남은 시점에서 20여일 후 기준으로 계약금 수령액의 2배가 넘는 38억 원 상당의 배당금을 지급하여야 하는 부담을 감수하면서 대량의 공소외 1 회사 주식을 급히 매도하여야 할 절박한 필요성이 있었던 것이 아님에도 불구하고, 적법한 이사회 결의도 하지 않은 채 공소외 1 회사 총 발행주식의 35.1％에 해당하는 자사주 7,633,825주를 공소외 1 회사 또는 △△그룹의 경영권 프리미엄에 대한 아무런 평가나 가격 및 매매조건에 대한 흥정 없이 또한 전혀 할증도 하지 아니한 채 단순히 전일종가인 주당 2,270원으로 과소평가하여, 총 17,328,782,750원(= 7,633,825주 × 2,270원, 증거기록 1375쪽, 공소장에는 17,327,822,750원으로 기재되어 있으나, 기록상 이는 오기로 보인다)에 구체적인 잔금 상환계획의 제출이나 담보제공 없이 계약금으로 매매대금의 약 10％인 1,733,782,750원만 지급받고 피고인 1에게 매도하는 내용의 매매계약을 체결하고, 즉시 위 7,633,825주 전부에 대하여 명의개서해 줌으로써 피고인 1에게 위 공소외 1 회사 자사주의 적정한 거래가격과의 불상차액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 공소외 1 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다. 
【증거의 요지】 이 법원이 인정하는 증거의 요지는 아래 증거의 요지를 추가하는 이외에는 모두 원심판결의 "증거의 요지"란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용하기로 한다. 
판시 제4의 사실은, 
1. 피고인들의 당심 및 원심 각 일부 법정 진술
1. 증인 공소외 22의 원심 법정 진술 
1. 증인 공소외 23의 원심 및 당심 각 일부 법정 진술 
1. 증인 공소외 24의 당심 법정 진술 
1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재
1. 공소외 25에 대한 제2회 검찰 진술조서의 진술기재 
1. 공소외 26에 대한 제1회 검찰 진술조서의 진술기재 
1. 공소외 27에 대한 검찰 진술조서의 진술기재 
1. 공소외 22에 대한 각 검찰 진술조서의 진술기재 
1. 공소외 1 회사 및 피고인 1 간의 주식매매계약서, 공소외 1 회사 매매주식에 대한 배당금 현황(2000-2003년), 공소외 1 회사의 최근 10년간 배당상황 검토보고, 공소외 1 회사 자기주식 처분 손실처리 전표 사본, △△그룹 계열사간 지배구조 정리, 상호출자제한기업집단 계열회사 수 및 자산총액, 피고인 1 보유(차명 포함)공소외 1 회사 주식에 대한 배당금 현황, 재무구조 개선을 위한 약정(안), 2000.말 기준 △△그룹 지배구조 첨부의 각 기재
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 가. 피고인 1 : 각 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점, 각 징역형 선택) 
 나. 피고인 2 : 각 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점, 각 징역형 선택), 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2003. 12. 11. 법률 제6991호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제20조 제1항 제8호, 제13조, 형법 제30조(허위 2002회계연도 재무제표 작성·공시의 점, 징역형 선택), 구 증권거래법(2003. 12. 31. 법률 제7025호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제207조의3 제2호, 제186조의2, 형법 제30조(2002사업연도 사업보고서 허위 기재의 점, 징역형 선택) 
 다. 피고인 3 : 각 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점, 각 징역형 선택), 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제20조 제1항 제8호, 제13조, 형법 제30조(허위 2002회계연도 재무제표 작성·공시의 점, 징역형 선택), 구 증권거래법 제207조의3 제2호, 제186조의2, 형법 제30조(2002사업연도 사업보고서 허위 기재의 점, 징역형 선택), 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제20조 제1항 제8호, 제13조(허위 2001회계연도 재무제표 작성·공시의 점, 징역형 선택), 구 증권거래법 제207조의3 제2호, 제186조의2(2001사업연도 사업보고서 허위 기재의 점, 징역형 선택) 
1. 경합범가중
 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(각 형 및 범정이 가장 무거운 판시 제4항의 업무상배임죄에 정한 형에 경합범가중) 
1. 집행유예
 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유에서 본 유리한 사정 참작) 
1. 사회봉사명령
 각 형법 제62조의2, 보호관찰등에관한법률 제59조
【피고인들의 주장에 대한 판단】1. 피고인들의 주장
 피고인들이 판시 범죄사실과 같이 2000. 12. 5. 피고인 1에게 공소외 1 회사의 자사주 7,633,825주를 한국증권거래소 전일 종가인 주당 2,270원으로 계산하여 총 17,328,782,750원에 매도하면서 피고인 1로부터 매매대금의 약 10%에 해당하는 계약금 1,733,782,750원을 지급받고 담보를 제공받지 않은 채 나머지 매매대금은 2회에 걸쳐 이자 연 11%를 가산하여 지급받기로 약정한 사실은 있으나, ① 피고인들이 공소외 1 회사 자사주를 매도함에 있어서 정한 거래가격은 공소외 1 회사의 주식이 상장된 한국증권거래소 전일 종가를 그대로 적용한 것인바, 피고인 1이 이미 공소외 1 회사에 대한 경영권을 확보하고 있는 상황에서 그 가격 외에 달리 프리미엄을 가산할 필요가 없었고, 위 거래가격은 일반적이고 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적인 교환가치를 그대로 반영한 적정한 것이었으므로 이 사건 주식 매도로 인하여 공소외 1 회사에 손해를 가한 사실이 없으며, ② 피고인들이 이 사건 주식을 매도한 것은 당시 공소외 1 회사의 경영난을 타개하기 위한 자구책의 일환으로서 부채비율을 감소시킴으로써 당시 ◎◎은행과 맺은 재무구조개선약정을 이행하여 정부의 기업구조조정 정책에 따른 기업의 퇴출위험을 방지하고, 공공부문 발주공사 등의 입찰에 있어서 요구되는 재무구조에 관한 자격요건을 강화하여 수주를 용이하게 하며, 금융기관으로부터 자금을 조달함에 있어 유리한 금융조건을 얻어내기 위하여 한 것일 뿐이고, 결코 대주주인 피고인 1의 공소외 1 회사 또는 △△그룹의 경영권 확보 내지 강화를 목적으로 이루어진 것이 아니므로 이는 피고인들의 임무에 위배하여 한 행위가 아니라고 주장한다. 
2. 판단
 가. 피고인들에게 임무위배행위와 배임의 범의가 있었는지에 관하여
 업무상배임죄에 있어서 ‘임무에 위배하는 행위’라 함은 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말하고, 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 얻게 된다고 하는 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립하게 되며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실은, 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하는 경우, 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없다. 또 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당하는지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하며, 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 배임죄의 고의를 부정할 수 없다( 대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결, 대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결, 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 등 참조). 
 원심 및 당심이 적법하게 조사·채택한 여러 증거에 의하면, 피고인들이 피고인 1에게 이 사건 자사주 7,633,825주를 거래소의 전일 종가인 2,270원에 매도함에 있어 계약금의 10%만 받고 나머지 대금 90%는 이율을 연 11%로 정하여 가산한 금액으로 2001. 12. 5.에 9,512,950,000원, 2002. 12. 5.에 8,655,225,000원을 지급받기로 정하고 거래주식 전체에 관하여 명의개서를 해 주면서도, 잔여 매매대금 지급을 확보하기 위한 아무런 담보도 제공받지 않음으로써 거래 조건을 정함에 있어 피고인 1에게 유리한 대금지급방식을 택한 사실(공판기록 210쪽 이하, 증거기록 1374쪽 이하), 공소외 1 회사는 보통주에 대하여, 1998회계년도에 주당 50원(시가배당율 0.8%), 1999회계년도에 주당 250원(시가배당율 5.8%), 2000회계년도에 주당 500원(시가배당율 19.6%), 2002회계년도에 주당 750원(시가배당율 20.7%)을 배당하였고, 그로 인하여 피고인 1은 이 사건 자사주에 관하여 2000회계년도에 38억 원(세후 약 31억 원), 2002회계년도에 약 57억 원(세후 약 47억 원), 2003회계년도에 약 49억 원(세후 약 40억 원)을 각 배당받았는바, 공소외 1 회사의 1995회계년도의 시가배당율이 1.3%, 1996회계년도의 시가배당율이 2.7%, 1997회계년도의 시가배당율이 3.5%로서 이 사건 자사주 매도 이후 공소외 1 회사의 주당 배당금액과 시가배당율이 급격하게 높아졌으며, 또한 2001회계년도에도 주당 750원의 배당을 하려고 하였다가 2000년도 결산시 투자유가증권 지분법 평가에 따른 평가익을 일시에 환입한 것이 회계당국에 의하여 지적되어 재무제표를 수정함으로써 당기순이익이 1,039억 원에서 187억 원으로 대폭 감소하게 되어 배당을 실시하지 못하는 등 피고인들이 이 사건 자사주 매도 이후로 공소외 1 회사 주식에 대하여 고배당정책을 지속적으로 시행하여 온 것으로 보이는 사실(공판기록 226쪽 이하, 증거기록 1397쪽 이하, 1680쪽), 이 사건 자사주 매도 당시 이사회 결의에 참가한 것으로 이사회 의사록에 기재된 공소외 26, 공소외 27이 수사기관에서 그와 같은 이사회에 참석한 기억이 없다고 진술한 점(증거기록 1831쪽, 1884쪽)에 비추어 볼 때, 피고인들이 이 사건 자사주를 매도함에 있어 적법한 이사회 결의도 거치지 않은 것으로 보이는 사실, 이 사건 자사주 매도를 전후하여 공소외 5 회사와 △△그룹 금융계열사들이 보유하고 있던 공소외 1 회사 주식과 이 사건 자사주에 관하여 의결권이 제한되어 피고인 1 및 특수관계인들의 의결권 비율이 축소되었으나, 피고인 1이 이 사건 자사주를 취득함으로써 결과적으로 공소외 1 회사에 대한 확고한 지배권을 보유하게 된 사실(공판기록 4642쪽 이하) 등을 각 인정할 수 있다. 
 따라서, 이 사건 자사주 매각조건이 위에서 본 바와 같이 공소외 1 회사에는 별다른 이익이 없는 반면 피고인 1에게는 일방적으로 유리한 내용으로서, 주식이 상장된 법인인 회사와 이사 간의 거래임에도 불구하고 공정한 절차에 의하여 매각조건을 정하려는 아무런 노력을 기울이지 아니한 채 매각조건이 결정되었을 뿐만 아니라, 이 사건 자사주 매각을 결의하였다는 2000. 12. 5.자 이사회는 실제로 개최되었다고 보기도 어려운 점, 이 사건 자사주 매각으로 인한 자기자본 증가 및 부채의 감소 효과 중 절반 이상이 이 사건 자사주의 장부상 가액인 597억 원에 이르는 처분 손실에 따른 법인세 저감 효과에 불과하므로 공소외 1 회사의 부채비율 감축 수단으로 자사주 매각을 서두를 수 밖에 없었다고는 보기 어려운 점(공판기록 396쪽, 422쪽, 423쪽, 증거기록 1730쪽), 피고인들이 이 사건 자사주 매도 후부터 공소외 1 회사 주식에 대하여 고배당정책을 지속적으로 시행하여 피고인 1로 하여금 이 사건 자사주 매매대금의 상당 부분을 그 자사주에 대한 배당금으로 충당케 하였던 것으로 보이는 점(공판기록 224쪽), 피고인 1은 이 사건 수사가 개시된 2004. 4.경까지도 2002년 말까지 지급하기로 되어 있던 잔금 중 50여 억 원을 지급한 바가 없으며, 그럼에도 불구하고 공소외 1 회사에서는 피고인 1에게 미지급대금에 대한 담보제공을 요구하거나 대금지급의 이행을 촉구한 바조차 전혀 없었던 점(공판기록 제221쪽, 225쪽) 등 거래 전후의 여러 사정까지 감안하면, 이 사건 자사주 매각은 주로 공소외 1 회사를 위한다기 보다는 피고인 1의 개인적 이익을 위한 것으로 볼 수 있다고 할 것이다.
 나아가 피고인들은 이 사건 자사주 매각은 부채비율의 감소와 이를 통한 주거래은행과의 재무구조개선약정에 따른 △△그룹 계열의 재무구조의 개선 및 공소외 1 회사의 수주경쟁력의 강화라는 당시 공소외 1 회사의 최대의 경영목표를 실현하기 위한 정책의 일환으로 시행된 것에 기한 것이라고 주장하며 배임의 범의를 부인하고 있다.
 그러나, 만일 이 사건 자사주 거래의 주된 동기가 1998. 2. 주거래은행인 ◎◎은행과 사이에 ‘재무구조개선을 위한 약정(증거기록 1976쪽)’ 및 2000. 5. 16. ‘재무구조개선계획 수정약정(증거기록 1991쪽, 이하, 두 가지를 합하여 ‘재무구조개선약정’이라고 한다)‘에 의한 계열 전체의 부채비율 저감에 있었고 그것이 이 사건 자사주 매각의 주된 동기였다고 한다면, 피고인들로서는 △△그룹 계열 전체의 예상 부채비율과 이 사건 자사주 매각으로 인한 위 약정상 부채비율 저감 효과 등을 세밀히 검토하였어야 할 것이나(이 사건 자사주 매각은 공소외 1 회사는 물론 각 계열회사들의 해당 회계연도의 실적과 재무상태, 부채비율이 상당 정도 예측 가능한 연말인 2000. 12. 5.에 이루어졌다), 기록상 이 사건 자사주 매각으로 인한 위 재무구조개선약정상 부채비율저감 효과를 검토한 내부 문건 등의 자료는 이를 찾아볼 수가 없고, 피고인들도 환송 후 당심 제8회 공판기일에서 이러한 사정을 검토한 내부 자료는 없다고 소명한바 있는데(2008. 8. 25.자 의견서), 위 재무구조개선약정에 의한 부채비율 목표치는 공소외 1 회사 등 개별 기업의 부채비율이 문제가 되는 것이 아니라 △△그룹 계열 전체의 부채비율이 문제가 되는 것으로 보이고(증거기록 2042쪽 이하), 재무구조개선약정의 이행실적 평가는 부동산 매각, 유상증자, 유가증권 매각, 계열사 매각 등 여러 항목에 배분된 점수를 합산하는 방식으로 이루어지게 되므로 △△그룹 계열 전체의 목표 부채비율을 초과하였다는 사실만으로 위 약정위반으로 평가되는 것이 아닌 것으로 인정되어(공판기록 216쪽 이하, 471쪽 이하), 이 사건 자사주 매매가 없더라도 위 재무구조개선약정상 산정방식에 의한 △△그룹 계열 전체의 부채비율은 목표치를 달성하였거나 아주 근소하게 초과하는 것에 불과하다면, 위 재무구조개선약정의 이행 때문에 불가피하게 이 사건 자사주 매각에 이르렀다고 보기는 어렵다고 할 것이고, 또한, 피고인들이 주장하는 공소외 1 회사의 입찰참가자격 사전심사제와 적격심사제에 따른 평가항목에 부채비율이 포함되어 있었음은 사실이라고 하더라도, 이 사건 자사주 매각으로 인하여 공소외 1 회사의 부채비율 항목 점수는 변동이 없었고, 유동비율의 상승으로 인한 평가점수 상승 요인만 발생하였다는 것으로 보여(공판기록 3551쪽), 이 사건 자사주 매각이 피고인들의 주장과 같이 공소외 1 회사를 위한다는 경영상의 판단에 기초한 것으로 보기는 어렵다고 할 것이다. 
 따라서, 이 사건 자사주 거래는 공소외 1 회사의 이사인 피고인들의 임무에 위배되는 행위에 해당함과 아울러 위 거래 당시에 피고인들은 공소외 1 회사에 손해를 가한다는 의사와 피고인 1이 이익을 얻게 된다는 의사도 있었다고 인정된다. 
 나. 공소외 1 회사의 손해 발생 여부에 관하여
 배임죄에 있어 ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 관한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 여기서 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 경우를 말하므로, 장차 취득할 것이 기대되는 이익을 얻지 못한 경우도 포함된다( 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결, 2005. 4. 15. 선고 2004도7053 판결 등 참조). 
 당심 및 원심이 적법하게 조사·채택한 여러 증거에 의하면, 피고인 1은 그가 보유한 주식 2.77%(603,670주), 특수관계인 등이 보유한 주식 4.16%(905,685주) 및 그가 사실상 지배하는 다른 계열회사인 공소외 5 회사가 보유한 주식 14.03%(3,057,491주), 공소외 13 회사가 보유한 주식 6.88%(1,500,000주), 공소외 14 회사가 보유한 주식 5.56%(1,211,606주), 공소외 15 회사이 보유한 주식 2.84%(618,968주) 등 △△그룹 계열사가 보유하던 주식 29.31%(= 14.03% + 6.88% + 5.56% + 2.84%) 등 의결권 있는 보통 주식의 36.24%(= 2.77% + 4.16% + 29.31%) 등을 가지고 공소외 1 회사에 대한 지배권을 행사하고 있었고{공판기록 336쪽 이하(한편 환송 후 당심에서 피고인 1 측은 위 지분 외에도 피고인 1에 우호적인 지분 3.21%와 자사주 펀드가 보유한 주식 2.09%도 보유하고 있었다는 취지로 주장하고 있다, 당심 제8회 공판기일 진술)}, 위 공소외 14 회사와 공소외 15 회사 등 금융계열사가 보유한 주식 8.4%가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다)상 상호출자 규제로 인하여 의결권의 행사가 제한된데다가, 공정거래위원회로부터 공소외 5 회사가 보유한 공소외 1 회사 주식 14.03%도 상호출자관계를 해소할 것을 명령받는 바람에 2000. 12. 19.경부터 상호출자관계가 해소될 때까지 의결권을 행사할 수 없게 된 반면(공판기록 4642쪽 이하, 공판기록 4712쪽 이하), 이 사건 자사주의 매각은 그 수량이 의결권 있는 보통주식 총수의 35.03%(7,633,825주)를 차지하는 것으로서 공소외 1 회사의 지배구조에 상당한 영향을 미칠 수 있는 거래였던 사실이 인정되는데, 사정이 이러하다면 공소외 1 회사의 이 사건 자사주 매각 업무를 처리하는 피고인들로서는 마땅히 적절한 매각 상대방의 선정이나 매각조건 등의 결정 절차를 거쳐야 하고, 그 대표이사이자 지배주주인 피고인 1에게 장외에서 이 사건 자사주를 일괄매각하기로 하였다면 적어도 위 피고인이 거래소 시장을 통하여 이 사건 자사주 수량만큼의 주식을 취득하는데 소요되는 비용 또는 공소외 1 회사가 이 사건 자사주를 제3자에게 일괄매각하였더라면 얻을 수 있을 것으로 기대되는 ‘경영권 프리미엄’ 등이 반영되도록 하였어야 할 것인데, 주식시장에 상장되어 거래된 주식이라고 하더라도, 대량의 주식을 한번에 매매하는 경우의 적정가격은 시장에서 형성된 가격과 다를 수 있으며, 계속기업을 전제로 한다면 ‘경영권 프리미엄’이 반영된 거래는 시장가격보다 높은 것이 일반적이라고 할 것이다( 대법원 2004. 10. 15. 선고 2003두1073 판결 등 참조). 
 따라서, 피고인들이 이 사건 자사주 거래 당시에 공소외 1 회사의 주가를 단순히 전일종가로 평가한 것은 본인인 공소외 1 회사의 재산상태에 손해를 가한 경우에 해당한다고 할 것이다(더 나아가 앞서 인정한 바와 같이, 공소외 1 회사는 이 사건 자사주를 거래소의 전일 종가인 2,270원에 매도하되, 10%의 계약금만 받고 거래주식 전체에 관하여 명의개서를 해 줌으로써 대금 완불 이전에 피고인 1로 하여금 공소외 1 회사에 대한 지배권을 확고히 행사할 수 있도록 해 주면서도 나머지 대부분의 매매대금 지급을 확보하기 위한 아무런 담보도 제공받지 않았을 뿐만 아니라, 이 사건 자사주 처분 이후 고배당 정책을 통하여 피고인 1로 하여금 이 사건 자사주에 대한 배당금으로 그 매매대금의 상당 부분을 충당할 수 있도록 해주었던 것으로 보이고, 피고인 1이 2002년 말까지 지급하기로 한 잔금 중 50여 억 원을 이 사건 수사가 개시된 2004. 4.경까지 지급치 아니하였음에도 그 매매대금 채무의 이행을 촉구하는 등의 조치를 취하지 아니하였던 것으로 보이므로, 이 사건 자사주 매각은 이런 점에서도 공소외 1 회사에게 재산상 손해를 가한 것으로 보인다).
 다. 업무상배임죄의 성립 
 나아가 피고인들의 이 사건 배임행위로 인하여 공소외 1 회사가 입은 손해액에 관하여 보건대, 비록 아래 "무죄부분의 제2항"에서 보는 바와 같이 피고인들의 이 부분 배임행위로 인하여 공소외 1 회사가 입은 구체적인 손해액을 산정할 수 없더라도, 앞서 본 바와 같이 피고인 1과 공소외 1 회사 사이에 체결된 이 사건 자사주 거래가액인 주당 2,270원은 경영권프리미엄 등을 반영하지 않아 형법상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 과소평가되었다고 판단되므로 적어도 공소외 1 회사로서는 이 사건 자사주 거래에 따른 액수 미상의 재산상의 손해를 입었다고 할 것이므로, 피고인들의 이 사건 배임행위로 인하여 공소외 1 회사에 재산상 손해가 발생하였고, 피고인 1이 이득을 취하였음은 충분히 인정할 수 있고, 다만 그 가액이 구체적으로 산정할 수 없는 경우에 해당한다고 할 것이므로, 이 부분 예비적 공소사실인 피고인들에 대한 형법상의 업무상 배임죄는 유죄로 인정된다고 할 것이다.
【무죄부분】1. 주위적 공소사실의 요지
 판시 제4항에 대한 주위적 공소사실인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점의 요지는, "피고인들은 공모하여 2000. 12. 5.경 판시 제4항 기재와 같이 공소외 1 회사 총 발행주식의 35.1％에 해당하는 자사주 7,633,825주를 공소외 1 회사 또는 △△그룹의 경영권 프리미엄에 대한 아무런 평가나 가격 및 매매조건에 대한 흥정 없이 또한 전혀 할증도 하지 아니한 채 단순히 전일종가인 주당 2,270원로 과소평가하여, 총 17,328,782,750원에 구체적인 잔금 상환계획의 제출이나 담보제공 없이 계약금으로 매매대금의 10％인 1,733,782,750원만 지급받고 피고인 1에게 매도하는 내용의 매매계약을 체결하고, 즉시 위 7,633,825주 전부에 대하여 명의개서해 줌으로써, 공소외 1 회사에 최소한 5,198,634,825원(= 전일종가 2,270원과 상증법 제63조 제3항에 따라 30%를 할증한 가격 2,951원과의 차액 681원 × 7,633,825주) 이상의 재산상 손해를 가하고, 피고인 1에게 동액 상당의 재산상 이익을 주었다"는 것이다. 
2. 공소외 1 회사가 입은 구체적 손해액의 인정 여부에 대한 판단
 피고인들이 공소외 1 회사에 이 부분 주위적 공소사실과 같은 액수 상당의 재산상 손해를 가하였는지에 관하여 보건대, 일반적으로 주식 등은 각 단위 주식 등이 나누어 갖는 주식회사 등의 자산가치와 수익가치를 표창하는 것에 불과하지만, 최대주주 등이 보유하는 주식 등은 그 가치에 더하여 당해 회사의 경영권 내지 지배권을 행사할 수 있는 특수한 가치, 이른바 '경영권(지배권) 프리미엄(Premium)'을 지니고 있다고 할 것인바( 헌법재판소 2003. 1. 30. 2002헌바65 전원재판부 결정), 일반적으로 어떠한 재화의 시가라 함은 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적 교환가격을 말하는 것으로서 회사의 발행주식을 경영권과 함께 양도하는 경우 공개시장에서의 거래가격은 일반적으로 주식만을 양도하는 경우의 객관적 교환가치를 반영하는 것일 뿐이므로 그 시가로 볼 수 없고, 증권거래소에 이루어지는 소량의 주식거래와 경영권이 이전시키는 규모의 대량 일괄 거래는 그 교섭 과정과 가격결정 요인이 상이할 수 밖에 없어, 계속적인 기업활동을 전제로 하는 기업의 주식을 대량으로 한꺼번에 매매하는 경우의 적정가격은 증권거래소에 형성되는 시장가격 보다는 높다고 봄이 상당한데( 위 2003두1073 판결 등 참조), 이때 산정할 적정한 경영권 프리미엄은 기존 주식의 시가에 일정한 비율이라는 단순한 수식으로 구할 수는 없고, 주식 1주당의 자산가치, 주식 1주당의 순이익, 해당기업의 현재 및 미래가치, 경영권 획득으로 인한 파급효과, 경영권 확보에 필요한 주식을 공개시장에서 매수할 경우 필요한 비용 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 것이다. 
 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 법리에 비추어 비록 피고인들이 이 사건 자사주 거래 당시에 공소외 1 회사의 시가로 계산한 거래 전일의 종가인 주당 2,270원은 이 사건 자사주 거래와 같은 대규모 장외거래에서의 정당 가격으로 인정할 수는 없다고 하더라도, 이 부분 공소사실에 적시된 상증법의 주식 평가에 관한 관련 규정은 과세관청이 과세표준을 산정하기 위하여 사용하는 방법으로서 반드시 단일한 수치로 재화의 가격을 표시할 필요가 있는 관계로 부득이하게 규정한 것으로 보아야 하므로, 이와 같은 산정방법을 일반적인 거래에 확대하여 주식의 객관적인 교환가치를 산정하는 기준으로는 삼기 어렵고, 단지 보충적 평가방법에 불과하여 위 규정에 의하여 산정한 평가액이 곧바로 주식의 가액에 해당한다고 볼 수는 없어( 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도3191 판결 참조), 상증법이 정한 할증액으로 산정한 가액을 이 사건 자사주에 대한 적정한 가액이라고 인정할 수는 없다. 
 검사는 환송 후 당심에서, 공소외 17 회사의 공소외 18 회사 주식 매매와 공소외 19 회사의 공소외 20 회사 지분 매각시에 경영권 프리미엄과 미래가치를 반영한 금액을 할증하여 주식 가액을 산정하였음을 이유로 이 사건 자사주 거래에 있어서도 상증법에 따라 할증한 가액이 적정한 주식가액이라는 취지로 주장하며, 이에 부합하는 증거로 ‘공소외 21 회사, 공소외 20 회사 투신운용 지분매입 관련시가(증거기록 1757쪽)’, ‘참고자료 보고(최대주주와 주식거래시 상장주식 할증 사례, 증거기록 1940쪽 이하)’와 환송 후 당심에서 검토보고서를 추가로 제출하고 있으나, 이는 단지 국내에서 상장주식을 최대주주와 거래하는 경우에 증권거래소의 거래가격 등에 일정한 비율로 할증한 거래 사례가 있었다는 것을 인정할 자료에 불과하고, 일반적으로 회사의 주식에 포함되는 경영권 프리미엄의 가치는 회사의 규모, 업종, 재산상태, 경영실적, 장래의 전망, 사회의 신인도, 평가의 시기, 경영진의 능력과 성향, 상장 여부 등에 따라 달라질 수 있는 것으로, 이를 획일적으로 산정할 수는 없고, 회사 주식의 대량 거래로 인하여 발생하는 경영권프리미엄의 규모도 주식을 받는 상대방이 누구인가 여부와 그 수량에 따라 달라진다고 할 것인데, 단순히 다른 회사의 지배주식 거래에 있어 증권거래소 시세 보다 일정한 할증율을 적용하였다는 사정만으로는 이 사건 자사주 거래에도 당연히 그와 같은 할증율을 적용하여야 한다고 단정할 수 없으므로, 검사의 이 부분 주장을 그대로 받아들일 수는 없다.
 또한, 원심 및 당심 증인 공소외 23의 각 법정 진술(공판기록 4194쪽 이하, 4907쪽 이하)에 관하여도, 공소외 23이 원심에서는 이 사건 자사주 거래에 있어 적어도 이 사건 거래가격의 20% 이상을 할증하여야 한다는 취지로 증언하였고(공판기록 4211쪽), 당심에서도 이 사건 자사주 거래에 있어 공소외 1 회사로서는 경영권 프리미엄이 포함된 가격을 충분히 받을 수 있는 상황이었다는 취지로 증언한바 있으나(공판기록 4929쪽), 위와 같이 20% 이상의 수치를 산정한 구체적인 근거와 자료를 제시하지는 않았고, 그 증언의 내용도 전체적으로는 이 사건 자사주 거래에 있어서는 경영권 프리미엄을 반영하는 것이 정당하다는 취지의 내용으로 보여, 이 부분 손해액을 구체적으로 인정할 증거로는 부족하며, 달리 검사가 제출한 모든 증거들에 의하더라도, 이 부분 손해액을 구체적으로 인정할 증거는 없다. 
 나아가, 이 사건 자사주 거래에서 앞서 본 경영권 프리미엄에 대한 평가를 하지 않는다고 하더라도, 피고인들로서는 이 사건 자사주 거래에 대한 교섭을 함에 있어, 최소한 피고인 1이 이 사건 자사주를 취득하지 않았다고 한다면, 피고인 1이 공소외 1 회사 등을 경영하는데 필요한 앞서 본 공소외 5 회사나 공소외 14 회사 등 금융계열사의 의결권 제한을 해소하는데 소요될 것으로 예상되는 직·간접 비용과 피고인 1이 실제로 이 사건 자사주를 취득하는데 지급한 비용과의 차액 상당 정도를 지급받을 수 있었을 것으로 보이나, 이러한 차액 상당의 손해액에 관하여도 검사가 제출한 증거들만으로는 그 구체적인 액수를 인정하기에 부족하다.
 한편, 검사는 환송후 당심에서 이 사건 자사주 거래 당시에 피고인 1로부터 계약금의 10%만 수령하고 이 사건 자사주에 대하여 피고인 1 앞으로 명의개서를 이행함으로써 피고인 1이 이 사건 자사주에 대한 배당금 152억 67,650,000원 상당을 얻도록 하였으므로 적어도 공소외 1 회사가 위 금원 이상의 손해를 입은 것이라는 취지로도 주장하는 것으로 보이나, 검사의 이 부분 손해액 주장은 이 사건 자사주 거래 이후에 발생한 사정에 불과한 것이므로, 이 사건 배임행위로 인한 손해액으로 인정할 수는 없다고 할 것이다.
 따라서, 피고인들이 공모하여 판시 제4항 기재와 같은 배임행위를 하였음을 인정할 수 있으나, 그 재산상 손해액은 구체적으로 인정할 수 없으므로, 상증법이 정한 할증 금액으로 계산한 이 사건 자사주 가액과 피고인 1이 이 사건 자사주를 취득하면서 지불한 가액의 차액 상당액 이상을 재산상 손해액으로 하는 이 부분 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(배임)죄에 대한 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 예비적 공소사실인 판시 제4항의 업무상배임죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다. 
【양형의 이유】 피고인들은, 공소외 1 회사가 유상증자 등으로 자금을 투입하고, 금융기관에 거액의 보증채무를 부담하고 있던 공소외 2 회사 주식 전체 101만 주에 대하여, 피고인 1과 △△그룹의 계열사에게 불과 주당 1원에 매도하여 피고인 1 등에게 정당한 가격과의 차액 상당의 재산상 이익을 취득하도록 함과 아울러 이 사건 공소외 1 회사의 자사주의 매각도 공소외 1 회사의 지배구조에 상당한 영향을 미칠 수 있는 거래였으므로 그 매각 업무를 처리하는 피고인들로서는 마땅히 적절한 매각 상대방의 선정이나 매각조건 등의 결정 절차를 거쳐야 하고, 피고인 1에게 장외에서 이 사건 자사주를 일괄매각하기로 하였다면 적어도 피고인 1이 거래소 시장을 통하여 이 사건 자사주 수량만큼의 주식을 취득하는데 소요되는 비용 또는 공소외 1 회사가 이 사건 자사주를 제3자에게 일괄매각하였더라면 얻을 수 있을 것으로 기대되는 경영권 프리미엄 등이 반영되도록 교섭하여 그 가치를 반영하는 가액으로 처분하였어야 할 것임에도 이러한 노력을 제대로 이행하지 아니함으로써 공소외 1 회사의 전체적인 재산상태의 감소를 초래하도록 하였고, 또한, 피고인 2, 피고인 3은 공소외 1 회사가 공소외 2 회사의 금융기관대출채무에 대하여 거액의 보증채무를 부담하고 있었음에도 이를 반영하지 않은 허위의 재무제표를 작성·공시하고, 위 허위재무제표를 포함한 사업보고서를 작성하였으며, 나아가 피고인 3이 가공매출거래를 발생시켜 매출 및 매입액을 부풀리고, 공소외 1 회사에 관한 허위의 재무제표를 작성·공시함과 아울러 위 허위 재무제표를 포함한 사업보고서를 작성함으로써, 기업회계의 투명성 및 기업가치를 제대로 반영한 정보 공유를 통한 주식시장의 공정한 경쟁을 방해하고, 투자자의 보호 및 건실한 기업의 보호 육성을 저해하였다.
피고인 1은 공소외 1 회사 및 △△그룹의 설립자로서 공소외 1 회사의 이익을 추구하여야 할 위치에 있음에도 공소외 1 회사에 손해를 입힌 채 이 사건 주식을 적정한 가액보다 염가로 취득하는 방법으로 직접적인 이익을 얻은 당사자이고, 피고인 2는 공소외 1 회사 및 공소외 2 회사의 대표이사로서 공소외 1 회사 및 공소외 2 회사의 경영을 총괄하여 이 사건 주식거래에 있어 공소외 1 회사의 이익을 대변해야 할 입장에 있었음에도 피고인 1 등에게 이익이 되도록 이 사건 주식을 헐값에 매도하는 결정을 하였으며, 피고인 3도 공소외 1 회사의 부사장으로서 실무자들을 통하여 실질적으로 이 사건으로 범행 과정에 깊숙이 관여한 사정이 인정되는 점, 피고인들은 이 사건 배임 범행에 관하여 피고인 1 개인의 이익이 아닌 △△그룹 전체의 이익을 위한 것이었다는 취지로 주장하고 있으나, 별개의 법인격을 지니고 주주가 따로 있는 공소외 1 회사를 지배주주인 피고인 1 개인의 소유로 생각하고 공소외 1 회사에게는 불리한 의사결정을 하여 공소외 1 회사 및 그 주주나 이해관계인들에게 손해를 가하였고, 피고인들의 이 사건 배임행위로 인한 공소외 1 회사의 손실액이 적지 않은 것으로 보이며, 그 범행이 계획적·조직적으로 이루어졌는바, 재벌그룹의 최고경영자가 적절한 가격 흥정과정이나 적법한 의사결정과정 없이 계열사의 주식을 염가로 취득하는 행위는 개별기업의 합리적인 의사결정기능과 공정한 거래질서를 저해하고 회사의 주주 등 이해관계인의 이익을 침해하는 행위에 해당하는 한편, 기업이 성립하고 발전해 나갈 수 있는 제도적 바탕인 상법상 주식회사 제도의 취지를 몰각시켜 경제질서의 근간을 위태롭게 함과 아울러 다수의 선량한 주주들에게 주식회사 제도 내지는 건전한 기업에 대한 불신을 갖도록 하는 부정적 영향을 사회에 미쳤던 것으로 보여 그 죄질이 중하여 피고인들에 대한 비난가능성도 크다고 할 것이다. 
 다만, 피고인들이 이 사건 각 범행을 행하면서 염두에 두었다는 △△그룹 전체의 경영상 필요성에 대하여는 비록 법률적으로는 업무상배임죄를 구성하여 정당한 것으로 평가받을 수 없다고 하더라도, △△그룹 전체적으로는 실질적으로는 이득이 될 수 있다고 해석할 여지도 있는 것으로 보이는 점, 피고인 1이 판시 제1항의 업무상배임 범행으로 취득한 공소외 2 회사의 주식 255,000주를 공소외 1 회사에 무상양도하여 그 피해 일부를 회복하였고(증거기록 1261쪽), 판시 제4항의 업무상배임으로 취득한 공소외 1 회사의 자사주 7,643,825주에 관하여도, 이 사건 업무상배임 혐의에 관한 수사가 시작된 무렵인 2004. 4. 한달 동안 이 사건 자사주의 평균 종가인 주당 6,170원으로 계산한 이 사건 자사주 전체 가액 47,101,000,000원과 이 사건 자사주에 대한 배당금에서 관련 세금을 공제한 순수 배당금 합산액 11,064,000,000원 및 그 이자 상당액 711,000,000원을 모두 합한 금액인 58,876,000,000원에서 피고인 1이 이 사건 자사주를 매수하면서 지급한 매매대금과 그 이자 상당액을 합한 비용인 22,793,000,000원을 공제한 차액에 상당 금액을 위 2004. 4. 한달 평균 종가인 6,170원으로 나누어서 산출된 주식의 수인 5,847,974주 중에서 4,758,974주를 2004. 5. 공소외 1 회사에 무상으로 증여하였고, 2002. 9. 11. 1,089,000주를 △△그룹 계열사와 피고인 1이 출연하여 설립한 공소외 11 회사에 출연하는 방법으로 반환하여(증거기록 3036쪽 내지 3047쪽), 이 사건 각 업무상배임 범행으로 인한 공소외 1 회사의 피해 회복을 위한 노력을 기울인 것으로 보이는 점, 피고인 1은 △△그룹의 실질적 총수이자 지배주주로서 자신의 의지로써 얼마든지 이 사건 범행을 예방할 수 있었고 이 사건 주식 거래로 인하여 재산적 이익을 취한 것으로 보여 다른 피고인들보다 더 높은 비난을 받아야 마땅하지만, 1969. 1.경 공소외 1 회사의 전신인 미륭건설을 설립하여 경영하여 왔던 피고인 1이 재산적 이익을 취득하기 위한 목적만으로 이 사건 범행을 저지른 것이라고는 보이지 아니하고, △△그룹 전체의 이익을 위한다는 의사도 없지는 않았다고 보이는 점, 피고인 2는 1975. 4.경 공소외 1 회사의 전신인 미륭건설에 입사하여 1997. 1.경부터 공소외 1 회사의 대표이사를 역임한바 있고, 피고인 3은 1982. 5.경 공소외 1 회사에 입사하여 2003. 3.경부터 부사장으로 근무한바 있는데, 피고인 2, 피고인 3이 공소외 1 회사의 이사로 그 선관의무와 충실의무를 다하여 공소외 1 회사의 이익을 위한 행위를 하지 아니하고, 피고인 1이나 △△그룹의 다른 계열사의 이익을 위하여 공소외 1 회사에 손해를 끼친 점은 비난받아 마땅하나, 피고인 2, 피고인 3이 가담한 판시 각 업무상배임 범행은 피고인 1의 최종적인 의사결정과 승인을 통하여 이루어진 것으로 보여, 피고인 2, 피고인 3이 개인적으로 피고인 1 등 △△그룹의 이익을 대변하는 측과 다른 의사결정을 하는 선택을 하기가 사실상 어려웠던 것으로 짐작되고, 이 사건 이전까지 피해자인 공소외 1 회사의 성장과 이익을 위하여 그 나름의 노력을 하였으며, 피고인 2, 피고인 3은 이 사건 범행으로 인하여 직접적인 이익을 취득하지는 않았다고 보이는 점 등 피고인들이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 그 외 피고인들의 연령, 성행, 지능과 환경 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하여 주문과 같은 형을 선고한다.

판사 박홍우(재판장) 김관용 임영우