배당이의 (민사, 광주고등법원)
공포일: 2012.11.14 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 동경인테리어 외 2인 (소송대리인 변호사 고석상)
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 제주지방법원 2011. 9. 8. 선고 2010가합1315 판결
【변론종결】2012. 8. 29. (아래 피고들을 제외한 나머지 피고들에 대하여)
2012. 10. 31. (피고 6, 7, 주식회사 동신건재에 대하여)
【주 문】
 1. 제1심 판결의 예비적 청구에 대한 부분 중 아래에서 배당표의 경정을 명하는 부분에 해당하는 원고들 소각하 부분을 취소한다.
제주지방법원 2010타기65 배당절차 사건에 관하여 위 법원이 2010. 5. 14. 작성한 배당표 중 피고 1에 대한 배당액 59,760,595원을 41,081,102원으로, 피고 대한민국에 대한 배당액 1,139,500원을 783,324원으로, 피고 국민건강보험공단에 대한 배당액 14,516,040원을 9,978,731원으로, 피고 6에 대한 배당액 488,134원을 335,557원으로, 피고 7에 대한 배당액 31,697,014원을 21,789,412원으로, 피고 주식회사 동신건재에 대한 배당액 11,142,515원을 7,659,676원으로 각 경정하고, 피고 2에 대한 배당액 1,483,420원, 피고 3에 대한 배당액 6,904,739원을 각 삭제하며, 원고 동경인테리어에게 11,462,523원을, 원고 거화건설에게 11,116,586원을, 원고 금성건설에게 22,925,046원을 각 배당하는 것으로 경정한다. 
 2. 제1심 판결 중 주위적 청구부분에 대한 원고들의 항소, 예비적 청구부분에 대한 원고들의 피고 1, 대한민국, 국민건강보험공단, 피고 6, 7, 주식회사 동신건재에 대한 나머지 항소를 모두 기각한다. 
 3. 소송총비용 중 원고들과 피고 2, 3 사이에 생긴 부분은 위 피고들이 부담하고, 원고들과 피고 1, 대한민국, 국민건강보험공단, 피고 6, 7, 주식회사 동신건재 사이에 생긴 부분 중 3/10은 위 피고들이, 나머지는 원고들이 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 가. 주위적 청구취지
제주지방법원 2010타기65 배당절차 사건에 관하여 위 법원이 2010. 5. 14. 작성한 배당표 중 피고 1에 대한 배당액 59,760,595원, 피고 2에 대한 배당액 1,483,420원, 피고 3에 대한 배당액 6,904,739원, 피고 대한민국에 대한 배당액 1,139,500원, 피고(탈퇴) 국민연금공단에 대한 배당액 14,516,040원, 피고 6에 대한 배당액 488,134원, 피고 7에 대한 배당액 31,697,014원, 피고 주식회사 동신건재에 대한 배당액 11,142,515원을 각 삭제하고, 피고들은 제주지방법원 2010년 금제209호 공탁금의 출급권자는 일광건설 주식회사(이하 ‘일광건설’이라 한다)를 제외한 원고들과 삼다산업개발 주식회사, 주식회사 천지창조, 주식회사 신성기업임을 확인한다. 
 나. 예비적 청구취지
제주지방법원 2010타기65 배당절차 사건에 관하여 위 법원이 2010. 5. 14. 작성한 배당표 중 피고 1에 대한 배당액 59,760,595원, 피고 2에 대한 배당액 1,483,420원, 피고 3에 대한 배당액 6,904,739원, 피고 대한민국에 대한 배당액 1,139,500원, 피고(탈퇴) 국민연금공단에 대한 배당액 14,516,040원, 피고 6에 대한 배당액 488,134원, 피고 7에 대한 배당액 31,697,014원, 피고 주식회사 동신건재에 대한 배당액 11,142,515원을 각 삭제하고, 원고 주식회사 동경인테리어(이하 ‘원고 동경인테리어’라 한다)에게 30,000,000원을, 원고 거화건설 주식회사(이하 ‘원고 거화건설’이라 한다)에게 11,740,000원(항소장의 ‘9,771,7330’원은 원고 거화건설만이 굳이 청구취지를 변경할 필요가 없다는 점에서 청구취지·원인 변경신청서 기재 청구금액인 위 11,740,000원의 착오기재임이 분명하다)을, 원고 금성건설 주식회사(이하 ‘원고 금성건설’이라 한다)에게 39,000,000원을 각 배당하는 것으로 변경한다. 
 나. 항소취지
 제1심 판결 중 원고들에 대한 부분을 취소한다. 청구취지 기재와 같은 판결을 구하다. 
【이 유】1. 인정사실
 가. 제주특별자치도(이하 ‘제주도’라 한다)는 2009. 4. 30. 일광건설에 영지학교 증축 및 체육관 수리공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 공사기간 2009. 5. 4.부터 2009. 9. 1.까지, 공사대금 419,103,070원(420,623,070원으로 증액되었다가 준공 무렵 393,416,000원으로 감액되었다)에 도급한 다음 2009. 5. 19. 209,000,000원을 선급금으로 지급하였다. 
 나. 제주도는 일광건설의 채권자들로부터 일광건설의 제주도에 대한 공사대금채권(이하 ‘이 사건 공사대금채권’이라 한다)에 관한 가압류, 압류 등의 결정(이하 ‘이 사건 가압류 등’이라 한다)을 아래 표 기재와 같이 송달받았다. 
순번채권자종류청구금액(원)송달일자비고1피고 1가압류287,416,4382009. 6. 30.본압류로 이전(12번)2피고 2가압류7,020,0002009. 7. 7.2010. 5. 10. 집행해제3피고 3가압류30,000,0002009. 9. 9.본압류로 이전(11번)4대한민국 (제주세무서)압류1,139,5002009. 9. 24.5국민연금공단압류 및 추심12,017,6702009. 10. 21.6피고 6가압류2,310,0002009. 11. 25.7피고 7가압류150,000,0002009. 12. 2.8주식회사 동신건재가압류52,729,8002009. 12. 10.9국민연금공단압류 및 추심825,1402009. 12. 11.10국민연금공단압류 및 추심1,673,2302010. 1. 19.11피고 3압류 및 추심32,675,3422010. 2. 1.12피고 1압류 및 추심282,805,4792010. 2. 3.
 다. 일광건설은 2009. 8. 16. 이 사건 공사 중 수장, 목공사를 원고 동경인테리어에 대금 30,000,000원에, 미장공사를 원고 거화건설에 대금 11,740,000원에, 도장공사를 원고 금성건설에 대금 39,000,000원에 각 하도급하면서 원고들과 하도급대금 직접지급합의서를 작성하였고, 2009. 9. 15. 위 직접지급합의서를 첨부하여 제주도에 하도급계약사실을 통보하였다. 
 라. 원고들은 2009. 12. 23.경 하도급공사를 완성하였고, 제주도가 2009. 12. 24. 이 사건 공사에 관하여 준공검사를 한 후 직불합의서에 따라 제주도에게 하도급대금의 직불청구를 하였으나, 제주도는 2010. 2. 9. 피공탁자를 원고들 및 삼다산업개발 주식회사, 주식회사 천지창조 및 주식회사 신성기업, 공탁원인사실을 이 사건 공사대금채권에 대한 이 사건 가압류 등과 하도급대금 직접지급청구권 사이의 효력에 관하여 사실상 또는 법률상 의문이 있음으로 하여 제주지방법원 2010년 금제209호로 이 사건 공사잔대금 126,918,450원(= 총 공사대금 393,416,000원 - 선급금 209,000,000원 - 선금이자 3,364,620원 - 지연배상금 41,641,690원 - 하자보수보증금 11,802,480원 - 공탁수수료 688,760원)을 혼합공탁하였다. 
 마. 제주지방법원 2010타기65 배당절차의 2010. 5. 14. 배당기일에서 피고들에게 아래 표 기재 각 금원을 배당하는 내용의 배당표가 작성되었다. 
순위채권자채권금액(원)배당액(원)이유1대한민국1,139,5001,139,500압류권자2국민연금공단합계 14,516,040합계 14,516,040압류권자(3회)3피고 1282,805,47959,760,595추심권자3피고 27,020,0001,483,420가압류권자3피고 332,675,3426,904,739추심권자3피고 62,310,000488,134가압류권자3피고 7150,000,00031,697,014가압류권자3주식회사 동신건재52,729,80011,142,515가압류권자합 계127,131,957
 바. 원고들은 위 배당기일에 참석하여 피고들의 배당액 전부에 대하여 이의한 다음, 제소기간 내인 2010. 5. 24. 적법하게 이 사건 소를 제기하였다. 
[인정근거] 다툼없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 5, 6호증(가지번호 포함), 을가 제1, 2, 3호증, 을라 제1, 2호증, 을마 제1, 2, 3호증의 각 기재, 제1심의 제주특별자치도 교육청에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 소 중 주위적 청구부분의 적법 여부에 관한 판단
 직권으로 이 사건 소 중 주위적 청구인 공탁금출급권자 확인청구 부분의 적법 여부에 관하여 본다.
 법률관계의 확인이 확인의 이익이 있기 위하여는 그 법률관계에 따라 원고의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험, 불안이 야기되어야 하고, 그 위험, 불안을 제거하기 위하여 그 법률관계를 확인의 대상으로 한 확인 판결에 의하여 즉시로 확정할 필요가 있고 또한 그것이 가장 유효적절한 수단이 되어야 한다(대법원 1994. 11. 8. 선고 94다23388 판결 참조). 집행공탁과 민법의 규정에 의한 변제공탁이 혼합되어 공탁된 이른바 혼합공탁의 경우에 어떤 사유로 배당이 실시되었고 그 배당표상의 지급 또는 변제받을 채권자와 금액에 관하여 다툼이 있으면, 이를 배당이의의 소라는 단일의 절차에 의하여 한꺼번에 확정하여 분쟁을 해결함이 상당하다고 할 것이고, 따라서 이 경우에도 공탁금에서 지급 또는 변제받을 권리가 있음에도 불구하고 지급 또는 변제를 받지 못하였음을 주장하는 자는 배당표에 배당을 받는 것으로 기재된 다른 채권자들을 상대로 배당이의의 소를 제기할 수 있다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2003다29456 판결 참조).
 앞서 본 바와 같이 원고들이 출급청구권확인을 구하는 공탁금에 관하여 이미 배당이 개시되었고, 원고들 또한 그 배당기일에 출석하여 피고들을 상대로 적법하게 이의한 이상, 원고들로서는 모두 배당표에 배당을 받는 것으로 기재된 다른 채권자들인 피고들을 상대로 배당이의의 소를 제기할 수 있는바, 공탁금출급권 확인청구는 우회적인 방법에 불과하여 위험, 불안을 제거하기 위한 가장 유효적절한 수단이라고 볼 수 없다. 
 따라서 이 사건 소 중 주위적 청구부분은 확인의 이익이 없어 부적법하다. 
3. 원고들의 피고 2, 피고 3에 대한 예비적 청구에 관한 판단
 원고들은, 제주지방법원 2010타기65 배당절차 사건에 관하여 위 법원이 2010. 5. 14. 작성한 배당표 중 피고 2에 대한 배당액 1,483,420원, 피고 3에 대한 배당액 6,904,739원의 기초가 된 위 피고들의 일광건설에 대한 채권이 허위의 가장채권이고, 원고들의 직불합의금 지급채권이 위 피고들의 일광건설에 대한 채권보다 앞서므로, 위 배당표 중 위 각 해당액을 삭제하고 그 삭제한 배당액을 원고들에게 배당해야 한다고 주장하는바, 민사소송법 제150조 제3항에 의하여 위 피고들은 이를 자백한 것으로 본다. 
4. 원고들의 피고 1, 대한민국, 국민건강보험공단, 피고 6, 7, 주식회사 동신건재에 대한 예비적 청구에 관한 판단
 가. 제주도의 하도급대금 직불의무 발생
 갑 제3호증의 3, 4, 6, 갑 제19, 21호증의 각 기재, 제1심의 제주특별자치도 교육청에 대한 사실조회결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 제주도의 공사 주무관은 2009. 8. 초순경 일광건설의 관리이사로부터 이 사건 공사대금채권이 가압류되어 있는 상태에서 하수급인에게 공사대금을 지불할 수 있는 방법을 문의받고 일광건설의 하도급계약체결 사실을 알게 되자, 제주도에 하도급계약을 통보하도록 안내한 사실, 제주도의 주무관은 그 후 일광건설의 직원으로부터 하도급통보와 관련한 서류를 제출받았으나, 필수서류인 하도급대금 지불보증서 또는 하도급대금 직접지급합의서가 누락되어 있어 반려하였고, 일광건설이 보증서 발급 요건이 안 된다고 하자 직불합의서가 포함된 하도급통보에 필요한 서류 목록과 서식을 일광건설의 직원에게 제공한 사실, 일광건설은 2009. 9. 15. 제주도에게 원고들과의 직불합의서가 첨부된 하도급계약 통보서를 제출한 사실, 제주도의 주무관은 2009. 12.경 공사대금을 제주도 명의로 공탁함에 있어 원고들이 권리를 행사할 수 있도록 일광건설이 제출한 직불합의서에 제주도 명의로 서명날인한 사실을 인정할 수 있다. 
 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 제주도는 일광건설이 지급보증서를 발급받을 능력이 없다는 말을 듣자 일광건설에 직불합의서 등을 제공하였고 일광건설의 직불합의서가 첨부된 하도급계약 통보를 정상적으로 접수한 점, ② 제주도는 하도급계약 통보가 있기 전까지는 하수급인이 누구인지에 대해 잘 몰랐던 점 등에 비추어 보면, 제주도는 일광건설의 하도급계약 통보를 정상적으로 접수함으로써 원고들과 일광건설 사이의 직불합의를 사후에 묵시적으로 동의하는 방법으로 2009. 9. 15.경 원고들, 일광건설과 하도급대금의 직불합의를 하였다고 보아야 한다. 
 따라서 발주자인 제주도는 특별한 사정이 없는 한 하수급인인 원고들에게 이 사건 공사대금 위 126,918,450원의 범위 내에서 원고들이 구하는 직불합의에 따른 각 하도급대금 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 이에 대하여 피고 대한민국, 국민건강보험공단은, 직불합의가 있었다고 하더라도 일광건설이 하도급거래 공정화에 관한 법률 제2조 제2항에서 정한 중소기업자 중 직전 사업연도의 연간매출액 또는 상시고용 종업원 수가 제조 등의 위탁을 받은 다른 중소기업자의 연간매출액 또는 상시고용 종업원 수보다 많은 중소기업자로서 그 다른 중소기업자에게 제조 등의 위탁을 한 자에 해당하지 아니하여 직불합의 전제요건인 수급인이 될 수 없으므로 원고들은 제주도에 대하여 하도급대금 직불청구를 할 수 없다고 주장하나, 원고들의 제주도에 대한 위 하도금대금 직불청구권은 건설산업기본법 제35조 제2항, 제3항에서 정한 직불청구이므로 위 피고들의 위 주장은 이유 없다. 
 나. 위 피고들의 항변 등에 대한 판단
 (1) 피고 1, 대한민국의 항변
 (가) 피고 1, 대한민국은, 원고들과 직불합의를 하기 전에 이미 피고 1 등 일부 집행채권자들이 이 사건 공사대금채권을 가압류하여 원고들은 위 가압류권자들에게 대항할 수 없다고 항변한다.
 하도급대금 직불사유가 발생하기 전에 원사업자의 제3채권자가 원사업자의 발주자에 대한 채권에 대하여 압류 또는 가압류 등으로 채권의 집행보전을 한 경우에는 그 이후에 발생한 하도급공사대금의 직접 지급사유에도 불구하고 그 집행보전된 채권은 소멸하지 않는다(대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다64769 판결 참조).
 원고들과 일광건설, 제주도 사이에 2009. 9. 15. 직불합의가 이루어진 사실, 집행채권자들인 피고 1 등이 원고들의 직불합의일 전후에 위 1.항 표 기재와 같이 이 사건 공사대금채권에 관하여 총 12건의 압류(체납처분) 또는 가압류를 하였는데, 위 표 순번 1 기재 채권자 피고 1의 가압류 청구금액이 287,416,438원인 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 위 청구금액만으로도 위 직불합의에 따른 하도급대금의 지급범위인 이 사건 공사대금 126,918,450원을 이미 초과하므로, 위 피고들의 항변은 이유 있다. 
 (나) 한편 이에 대하여 원고들은 다시, 원고들의 하도금대금 직불합의 전에 발생한 일광건설에 대한 채권 중 가장 가액이 큰 피고 1의 채권이 허위채권으로서 민법 제103조 및 신의칙에 위반하여 그 가압류는 효력이 없으므로, 제주도에 대하여 위 직불합의에 따른 하도급대금 지급청구권이 있다고 주장한다. 
 살피건대, 갑 제10 내지 18, 22호증(각 가지번호 포함)의 각 기재만으로는 위 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 (2) 원고들의 재항변
 (가) 원고들은, 직불합의 이전의 가압류들은 일광건설의 제주도에 대한 직불합의 당시까지 발생한 이 사건 공사대금채권에 한하여 그 효력이 있는데, 직불합의 전까지 일광건설의 공사 기성고가 없었고, 직불합의 이후의 압류와 가압류는 직불합의로 인하여 이 사건 공사대금채권이 소멸하여 결국 가압류의 대상이 되는 이 사건 공사대금채권이 부존재하므로, 위 피고들은 이 사건 가압류 등으로 원고들에게 대항할 수 없다고 재항변한다.
 살피건대, 갑 제6호증의 32 내지 43의 각 기재에 의하면, 집행채권자인 피고 1에 의한 가압류의 대상은 일광건설이 공사를 시행, 완료하여 제주도로부터 지급받을 공사대금채권이고 나머지 집행채권자들의 가압류의 대상 또한 이와 같은 사실을 인정할 수 있는바, 집행채권자들의 가압류의 대상에는 이미 발생한 공사대금채권뿐만 아니라 장래에 발생할 공사대금채권도 포함되는데, 원고들의 주장대로 가압류 후 직불합의가 있는 경우 장래의 공사대금채권이 더 이상 발생하지 않게 된다면 이는 이미 발생한 가압류권자의 권리를 침해하는 것으로서 가압류의 효력에 저촉되고, 더욱이 수급인의 공사대금채권에 대하여 가압류 또는 압류가 된 경우 수급인이 이를 피하기 위하여 하수급을 함으로써 가압류나 압류를 피하게 되어 가압류나 압류의 효력이 공동화할 가능성이 높아지는 불합리가 발생하므로, 원고들의 위 재항변은 이유 없다. 
 (나) 원고들은, 집행채권자들은 원고들의 하도급공사에 따른 노무비채권에 대하여는 건설산업기본법 제88조, 같은법 시행령 제84조에 따라 압류를 할 수 없음에도 불구하고 위 노무비가 포함된 이 사건 공사대금채권에 대하여 이 사건 가압류 등을 하였으므로, 집행채권자들의 이 사건 가압류 등 중 위 노무비에 해당하는 부분은 무효이고, 따라서 제주도의 이 사건 공사대금 공탁은 무효라고 재항변한다.
건설산업기본법 제88조 및 건설산업기본법 시행령 제84조에서 건설업자가 도급받은 건설공사의 도급금액 중 당해 공사의 근로자에게 지급하여야 할 노임에 상당하는 금액에 대하여 압류를 금지한 것은 근로자의 생존권을 최소한도로 보장하려는 헌법상의 사회보장적 요구에서 비롯된 것으로서, 근로자의 임금 등 채권에 대한 우선변제권을 인정하고 있는 근로기준법 규정과 함께 근로자의 생활안정을 실질적으로 보장하기 위한 또 다른 규정이라고 할 것이므로, 이와 같은 압류가 금지된 채권에 대한 압류명령은 강행법규에 위반되어 무효라 할 것이며, 추심명령의 전제가 되는 압류가 무효인 경우 그 압류에 기한 추심명령은 절차법상으로는 당연무효라고 할 수 없다 하더라도 실체법상으로는 그 효력을 발생하지 아니하는 의미의 무효라고 할 것이다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다11702 판결 참조).
 제주도는 최초 일광건설에 이 사건 공사를 공사기간 2009. 5. 4.부터 2009. 9. 1.까지, 공사대금 419,103,070원에 도급한 후 2009. 5. 19. 선급금으로 공사대금의 1/2에 해당하는 209,000,000원을 지급한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 갑 제6호증의 18, 22, 30, 갑 제24 내지 26호증의 각 기재, 제1심의 제주특별자치도 교육청에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 하도급 계약 당시 노무비로 원고 동경인테리어는 10,010,000원, 원고 거화건설은 9,707,900원, 원고 금성건설은 20,020,000원을 지출하는 것으로 약정하고 그에 따라 직불합의가 이루어진 사실, 공사 예정 공정표에는 원고들의 미장공사, 수장공사, 목공사, 도장공사는 빨라도 2009. 8. 5. 이후부터 시작하는 것으로 계획되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 그리고 일반적으로 공사도급계약에 있어서 수수되는 이른바 선급금은 수급인으로 하여금 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 하기 위하여 도급인이 수급인에게 미리 지급하는 공사대금의 일부로서 구체적인 기성고와 관련하여 지급하는 것이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급되는 점에 비추어 보면, 위 선급금은 위 공사기간의 중간일인 2009. 7. 2.경까지의 공사대금을 미리 지급한 것이어서 위 선급금에는 원고들의 노무비가 포함되지 않았다고 봄이 상당하고, 결국 이 사건 공사잔대금에 원고들의 노무비가 모두 포함되어 있으므로 집행채권자들의 이 사건 가압류 등은 원고들의 노무비 부분에 한하여 무효가 되므로, 원고들의 재항변은 위 인정범위 내에서 이유 있다(다만 원고들의 공탁 자체의 무효 주장에 관하여는, 일단 공탁금에 대하여 배당이 개시된 이상 아래에서 보는 배당의 위법 여부에 대한 판단으로 갈음하기로 한다). 
 (다) 원고들은, 제주도가 일광건설과 사이에서 생긴 사유인 선금이자, 지연배상금, 하자보수보증금을 총 공사대금에서 공제한 금액을 공사대금으로 하여 실제 공사대금보다 적은 금액을 공탁하였고, 더욱이 제주도와 일광건설 사이의 공사표준계약서 등에 의하면 직불합의가 있는 경우 직불합의 대상인 하도급대금은 선급금 충당의 대상이 되는 이 사건 공사대금의 내역에서 제외하기로 하는 예외적인 정산약정을 한 것으로 볼 수 있는 여지도 있으므로, 선급금을 공사대금에서 공제한 금액의 공탁은 위법하다고 재항변한다.
 살피건대, 갑 제23호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 지방자치단체 공사계약일반조건에 의하면, 계약상대자의 귀책사유로 계약이 해제 또는 해지될 경우 계약당사자는 선금잔액과 기성부분에 대한 미지급액을 상계할 수 있되, 다만 건설산업기본법 및 하도급거래 공정화에 관한 법률에 의하여 하도급대금 지급보증이 되어 있지 않은 경우로서 하도급대가의 직접지급 규정에 의하여 하도급대가를 직접 지급하여야 하는 때에는 우선적으로 하도급대가를 지급한 후 기성부분에 대한 미지급액의 잔액이 있을 경우 선금잔액과 상계할 수 있다고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 위 규정은 도급인이 하도급대금을 직접 지급하는 사유가 발생한 경우에는 이에 해당하는 금원은 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하기로 하는 예외적 정산약정을 한 것으로 볼 수 있다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2007다31211 판결 참조). 
 그러나, 앞서 본 바와 같이 제주도는 원고들의 하도급공사 부분을 포함한 이 사건 공사 전체가 완공되어 준공검사를 마친 후 약정 공사대금에서 선급금 등을 공제한 공사 잔대금을 공탁하였는바, 이 사건에서 제주도가 공제한 선급금은 위와 같이 공사계약이 해제 또는 해지되거나 계약관계가 사실상 종료됨으로써 미지급 정산금의 반환사유가 발생된 경우로 볼 수 없으므로, 선급금 잔액과 기성부분에 대한 미지급금의 상계에 있어 직접 지급 하도급대가가 우선한다는 위 규정이 적용된다고 볼 수는 없다 할 것이다. 따라서 위 재항변은 이유 없다.
 다. 노무비 지급의무의 범위 
 원고들은 제주도에 대하여 집행채권자들의 이 사건 가압류 등이 무효가 되는 원고들의 각 노무비 부분에 한정하여 직불청구를 할 수 있는데, 원고들이 2009. 12. 23. 하도급공사를 완공하고, 하도급공사를 함에 있어 원고 동경인테리어가 10,010,000원을, 원고 거화건설이 9,707,900원을, 원고 금성건설이 20,020,000원을 각 노무비로 지급한 사실을 인정할 수 있으므로, 제주도는 일응 원고들에게 위 각 노무비 상당 금원을 지급할 의무가 있다. 
 라. 배당표의 경정
 (1) 한편 원고들은 위 노무비 부분에 대한 이 사건 가압류 등이 무효이므로 그로 인한 혼합공탁에 터잡은 위 배당절차의 개시는 혼합이 해소되지 않은 상태에서 개시되어 위법하여 무효라며 위 피고들에 대한 배당액을 전액 삭제하여야 한다고 주장한다. 
 살피건대, 제주도가 공탁한 금액에서 공탁수수료 등을 공제한 배당가능금액인 127,131,957원 중 원고들의 위 각 노무비 부분은 집행채권자들의 이 사건 가압류 등이 무효이므로, 제주도의 공탁은 채무자인 원고들에 대한 변제공탁(위 각 노무비 부분)과 집행채권자인 피고들에 대한 집행공탁(나머지 부분)의 성격을 함께 갖고 있는 것이고, 그 중 변제공탁의 성격을 갖는 부분까지 배당재단으로 보아 배당을 실시한 것은 위법하다 할 것이다. 그러나 집행공탁과 민법의 규정에 의한 변제공탁이 혼합되어 공탁된 이른바 혼합공탁의 경우에 어떠한 사유로 배당이 실시되었고 그 배당표상의 지급 또는 변제받을 채권자와 금액에 관하여 다툼이 있으면 이를 배당이의의 소라는 단일한 절차에 의하여 한꺼번에 분쟁을 해결함이 상당하다 할 것이고, 따라서 이 경우에도 공탁금에서 지급 또는 변제받을 권리가 있음에도 불구하고 지급 또는 변제받지 못하였음을 주장하는 자는 배당표에 배당받는 것으로 기재된 다른 채권자들을 상대로 배당이의의 소를 제기할 수 있다고 봄이 상당하므로(대법원 2006. 1. 26. 선고 2003다29456 판결 참조. 피고 1의, 원고들이 위 배당절차에서 적법한 배당요구채권자들이 아니므로 이 사건 소 중 배당이의의 소를 제기할 원고적격이 없다는 취지의 본안전 항변은 이 점에서 이유 없다), 공탁금에서 적법하게 변제받을 지위에 있는 원고들은 배당이의의 소를 통하여 피고들에 대한 배당액 중 변제공탁에 해당하는 부분으로서 배당재단이 될 수 없는 부분을 경정하여 이를 원고들에게 배당할 것을 청구할 수 있다고 할 것이므로, 원고들의 위 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.
 (2) 나아가, 원고들에 대하여 배당할 금액으로서 피고들의 배당액을 경정할 배당표에 관하여 보건대, 원고들의 노무비 채권 합계 39,737,900원(= 10,010,000원 + 9,707,900원 + 20,020,000원)은 집행채권자들인 피고들의 채권보다 우선하므로, 피고들에 대한 배당액의 비율에 따라 이를 일단 안분한 후(아래 표 비율액), 원고들의 허위의 가장채권 주장 등에 대하여 다투지 않는, 피고 2, 피고 3의 배당액을 모두 원고들에게 배당할 금액에 합산한다(아래 표 삭제액).
피고명피고 1피고 2피고 3대한민국국민연금공단피고 6피고 7동신건재합계배당액59,760,5951,483,4206,904,7391,139,50014,516,040488,13431,697,01411,142,515127,131,957비율액18,679,493463,6762,158,229356,1764,537,309152,5779,907,6023,482,83939,737,900삭제액18,679,4931,483,4206,904,739356,1764,537,309152,5779,907,6023,482,83945,504,155경정액41,081,10200783,3249,978,731335,55721,789,4127,659,676
 그리고 원고들에 대하여 배당할 금액에 관하여 보건대, 위 표 삭제액 합계액 45,504,155원 중 아래 표 인정액 합계액 39,737,900원에 대한 각 원고들 인정액의 비율에 의하여 아래 표 배당액란 기재와 같이 배당액을 정한다. 
원고인정액배당액동경인테리어10,010,00011,462,523거화건설9,707,90011,116,586금성건설20,020,00022,925,046합계39,737,90045,504,155
5. 결 론
 따라서, 제주지방법원 2010타기65 배당절차 사건에 관하여 위 법원이 2010. 5. 14. 작성한 배당표를 위 표 배당액란 및 경정액란 기재와 같이 피고 1에 대한 배당액 59,760,595원을 41,081,102원으로, 피고 대한민국에 대한 배당액 1,139,500원을 783,324원으로, 피고 국민건강보험공단에 대한 배당액 14,516,040원을 9,978,731원으로, 피고 6에 대한 배당액 488,134원을 335,557원으로, 피고 7에 대한 배당액 31,697,014원을 21,789,412원으로, 피고 주식회사 동신건재에 대한 배당액 11,142,515원을 7,659,676원으로 각 경정하고, 피고 2에 대한 배당액 1,483,420원, 피고 3에 대한 배당액 6,904,739원을 각 삭제하며, 원고 동경인테리어에게 11,462,523원을, 원고 거화건설에게 11,116,586원을, 원고 금성건설에게 22,925,046원을 각 배당하는 것으로 변경하여야 하므로, 이 사건 소 중 주위적 청구부분은 부적법하여 각하하고, 원고들의 피고들에 대한 예비적 청구 중 원고들의 피고 2, 3에 대한 청구는 각 이유 있어 인용하고, 원고들의 피고 1, 대한민국, 국민건강보험공단, 피고 6, 7, 주식회사 동신건재에 대한 청구는 각 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 각 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것이다.
 그렇다면 제1심 판결 중 주위적 청구부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고들의 주위적 청구부분에 대한 항소는 이유 없어 이를 기각하고, 제1심 판결의 예비적 청구에 대한 부분 중 위에서 배당표의 경정을 명하는 부분에 해당하는 원고들 소각하 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고들의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하되, 이 사건은 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되어 있으므로 민사소송법 제418조 단서에 의하여 당심이 스스로 본안판결을 하기로 하여 위와 같이 배당표의 경정을 명하고, 원고들의 피고 1, 대한민국, 국민건강보험공단, 피고 6, 7, 주식회사 동신건재에 대한 각 나머지 청구 기각부분은 원고들만이 항소한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 항소인인 원고들에게 불이익하게 제1심 판결을 취소하여 원고들 청구 일부기각의 판결을 할 수는 없다고 할 것이므로 그 부분에 대한 원고들의 항소만을 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이대경(재판장) 이용우 김호석