손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2013.10.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 주식회사 ○○○
【원심판결】 서울고법 2010. 1. 20. 선고 2009나34827 판결
【주 문】
 원심판결 중 예비적 청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 주위적 청구에 관한 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 주위적 청구에 관한 상고이유 주장에 대한 판단
 가. 상고이유 제1점에 대하여
 이 부분 상고이유 주장 요지는, 원고가 피고로부터 분양받은 이 사건 점포는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에서 정한 구분건물에 해당하는데 잔금지급 기일인 2006. 1. 15. 당시 이 사건 상가의 점포 각 호실 간에 칸막이 등 구분구조물이 설치되지 아니하는 등 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못하여 구분소유권의 객체인 구분건물로서의 실체가 존재하고 있지 않았기 때문에 이 사건 점포에 관한 소유권보존등기는 무효이고, 따라서 피고가 잔금지급기일 당시 적법한 소유권이전등기의무 이행제공을 하지 못하였음에도 원심판결에는 이를 간과한 위법이 있다는 것이다.
 1동 건물 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없는 것은 상고이유 주장과 같다.
 그러나 일정한 범위의 상가건물에 관하여는 구조상 독립성 요건을 완화한 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9172호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집합건물법’이라 한다) 제1조의2, ‘구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호표지에 관한 규정’(2013. 6. 17. 대통령령 제24605호로 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 시행령으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 경계표지 및 건물번호표지 규정’이라 한다) 제1조, 제2조에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착함으로써 구분소유권의 객체가 될 수 있다(대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정 등 참조). 그런데 원심이 인용한 제1심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 2003. 7. 1. 피고와 사이에, 서울 동대문구 (이하 생략) 외 7필지 소재 지상 5층, 지상 18층, 연면적 37,324.14㎡ 규모의 건물(이하 ‘이 사건 상가’라 한다) 중 2층 221호(이후 ‘219호’로 호수 표시가 변경되었다, 이하 ‘이 사건 점포’라 한다)를 분양대금 169,400,000원(부가가치세 별도), 계약금 16,940,000원, 개발비 30,000,000원, 영업품목(MD)을 매점으로 하여 분양받기로 하는 분양계약을 체결한 사실, 판매 및 영업시설인 이 사건 점포에 관하여 2006. 1. 19. 구분건물로서 소유권보존등기가 마쳐졌고, 같은 날 신탁을 원인으로 소외 한국자산신탁 주식회사에게 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 이 사건 점포에는 비록 구분건물들을 나누는 격벽 등이 설치되어 있지 않았지만 구 집합건물법 및 구 경계표지 및 건물번호표지 규정에서 정한 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지가 바닥에 견고하게 설치되어 있고, 이 사건 점포에 부여된 건물번호표지가 견고하게 부착되어 있는 사실을 알 수 있다.
 사정이 이러하다면 이 사건 점포에 관한 소유권보존등기가 구분소유권의 객체로서 적합한 요건을 갖추지 못한 건물의 일부에 관하여 경료된 것으로 무효라고 보기는 어렵다고 할 것이다.
 원심이 이 점에 대해서 명시적으로 판단하고 있지는 않지만 피고가 이 사건 잔금지급 최고 및 해제통지 시에 자신의 이 사건 점포에 대한 소유권이전등기절차의무의 이행을 제공하였다고 판단한 것은 결과적으로 정당하므로 원심판결에 상고이유 주장과 같은 구 집합건물법에 관한 법리오해, 이유모순, 판단유탈, 심리미진 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 나. 상고이유 제2점에 대하여
 원심은, 이 사건 분양계약 제12조 제1, 2항은 "피고는 원고가 분양대금 납부를 30일 이상 연체하는 경우 최고 없이 계약을 해제할 수 있다."라고 규정하고 있는 사실, 원고는 2004. 7. 29.경까지 피고에게 분양대금 중 계약금, 개발비, 1차 내지 6차 중도금 및 부가가치세로 합계 158,576,600원을 지급한 사실, 피고가 원고에게, 2005. 11.경 잔금 납부일을 2005. 12. 10.(입점지정일)로 정하여 잔금 지급을 최고하였고, 2005. 12. 14.경 잔금을 2006. 1. 15.까지 납부할 것을 재차 최고하였음에도 원고가 잔금 53,818,500원을 지급하지 않은 사실, 이에 피고가 2006. 3. 14.경 원고에게 잔금 납부 지체를 이유로 이 사건 분양계약을 해제한다는 취지의 통지를 한 사실을 인정한 다음, 원고의 귀책사유로 인한 피고의 해제 의사표시에 의하여 이 사건 분양계약은 적법하게 해제되었다고 판단하였다.
 이어 원심은, 원고의 잔금 지급과 피고의 점포 인테리어 설치 의무가 동시이행 관계에 있으므로 원고의 잔금 지급 거절이 정당하다는 원고의 주장에 대하여, 판시 사정을 들어 인테리어 설치 의무는 원고의 잔금 지급의무와 동시이행의 관계에 있다고 보기 어렵다고 하여 이를 배척하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단과 조치는 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 쌍무계약에서 동시이행 및 법정해제권 발생에 관한 법리오해, 변론주의 위배, 이유모순, 이유불비, 판단유탈, 심리미진 등의 위법이 없다.
 다. 상고이유 제3점에 대하여
 이 부분 상고이유 주장의 요지는, 원고 주장과 같은 피고의 채무불이행 사유를 이유로 한 이 사건 분양계약의 해제나 원고 주장과 같은 무효 사유의 존재를 전제로 원고가 피고에게 지급한 금원 전부에 대한 반환을 구하는 주위적 청구에 대하여 피고에게 어떠한 채무불이행 사유가 있다거나 이 사건 분양계약이 무효라고 볼 수 없다고 하여 이를 기각한 다음 피고에 의한 계약 해제가 적법함을 이유로 원상회복으로서 원고가 피고에게 지급한 금원에서 계약금을 공제한 나머지의 반환을 구하는 예비적 청구를 일부 인용한 원심판결에는 피고가 부당이득으로 취득한 금원을 원고에게 지급할 의무가 있다고 인정되면 원고 일부 승소판결을 하여야 함에도 그러하지 않고 원고의 주위적 청구 전부를 기각한 위법이 있다는 것이다. 그러나 이러한 상고이유 주장은 원고의 독자적인 견해에 입각한 것으로서 받아들일 수 없다.
 2. 예비적 청구에 관한 상고이유 주장에 대한 판단
 가. 원심은, 이 사건 분양계약 제6조 제3항 (자)목은 계약 해제 시 개발비를 반환하지 않는다고 규정하고 있고, 제12조 제2항은 원고의 귀책사유로 인한 계약 해제 시 계약금 이외에 개발비 역시 피고에게 귀속된다고 규정하고 있는 사실을 인정한 다음, 이 사건 분양계약서 제6조 제3항의 개발비 귀속 조항이 분양자의 귀책사유로 계약이 해제된 경우에도 개발비의 반환을 인정하지 않는 취지라면 약관의 규제에 관한 법률 제9조 제3항, 제4항에 의해 무효라고 볼 여지가 있으나 이 사건과 같이 수분양자인 원고의 귀책사유로 분양계약이 해제되는 경우에까지 무효라고 볼 수는 없으므로 개발비는 분양계약서 제6조 제3항에 따라 피고에게 귀속된다고 봄이 상당하고, 또한 개발비가 손해배상액의 예정에 해당하여 감액의 대상이 될 수 있다고 하더라도 판시와 같은 개발비의 성격과 피고의 개발비 지출 용도 및 규모 등에 비추어 볼 때 원고가 지급한 개발비가 부당히 과다하다고 볼 수 없다고 판단하였다.
 나. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.
 1) 영업용 상가의 분양계약에서 수분양자가 분양대금과는 별도로 분양자에게 상가개발비라는 명목의 금원을 지급하기로 한 경우, 그 금원의 법적 성질이 무엇인가는 분양계약의 내용, 상가개발비를 지급하게 된 동기와 경위, 당사자가 그 거래행위에 의하여 달성하고자 하는 목적, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 할 당사자의 의사해석의 문제이다.
 그런데 이 사건 분양계약과 같은 신축상가의 분양계약에서 분양대금과 별도로 상가개발비 항목을 두어 수분양자에게 이를 지급할 의무를 부담시키는 한편 분양자에게는 상가홍보, 상가 공통의 인테리어 설치 등 기본적인 영업환경을 조성하고 상권이 형성되도록 할 의무(이하 ‘상가 활성화 등의 의무’라고 한다)를 부담시키고 있는 경우라면, 그러한 상가개발비 약정은 수분양자가 분양자에게 상가 홍보, 인테리어 시공 등의 상가의 활성화를 위한 사무처리를 위임하고 그 위임사무의 처리를 위한 비용 및 보수를 개발비란 명목으로 지급하고, 분양자는 지급받은 개발비 금액 한도에서 상가 활성화 사무를 처리하기로 한 약정으로 해석함이 상당하다. 이와 같이 상가개발비 약정이 위임약정이라고 볼 경우, 분양자는 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 상가개발비를 관리하고 상가 활성화 사무를 위하여 이를 집행하여야 할 의무를 부담하는 것이므로 상가개발비를 원래 분양자 자신이 부담하여야 할 분양대행수수료, 중개수수료 등으로 사용할 수 없다고 할 것이다.
 2) 한편 상가개발비 약정이 분양계약에 편입된 경우, 분양계약이 해제되면 상가개발비 약정 역시 종료된다고 할 것이고, 이 경우 상가개발비 반환의무의 발생이나 그 내용 등은 원칙적으로 분양계약 당사자의 약정에 따라 정하여진다고 할 것이나 약관의 형식으로 분양계약이 체결된 경우에는, 그 약관의 내용이 사적 자치의 영역에 속하는 것이라고 하더라도 이는 약관의 규제에 관한 법률(이하 ‘약관법’이라 한다)의 규율 대상이 되는 것인데(대법원 2010. 10. 28. 선고 2008다83196 판결 등 참조), 약관법 제9조는 계약의 해제·해지에 관하여 사업자의 원상회복의무나 손해배상의무를 부당하게 경감하는 조항은 무효라고 규정하고 있으므로, 분양계약 해제로 인하여 상가개발비 약정이 종료된 경우에 상가개발비를 어떠한 경우에도 반환하지 않는다고 규정하는 조항은 수분양자에게 일방적으로 불리한 약관으로 무효라고 할 것이다. 이처럼 상가개발비의 반환에 관한 약정이 무효이거나 그에 관한 약정이 존재하지 않고 나아가 그 상가개발비 약정의 성격이 위임약정이라고 볼 경우 분양자의 책임 없는 사유로 분양계약이 해제되었을 때에는 분양계약 종료 당시까지 분양자가 처리한 사무의 정도와 난이도, 노력의 정도, 처리된 사무에 대하여 가지는 쌍방 당사자의 이익 등 제반 사정을 참작하여 상당하다고 인정되는 보수 금액 및 상당하다고 인정되는 사무처리 비용 등을 공제하고 남은 나머지 상가개발비만을 반환받을 수 있다고 봄이 상당하다. 이 경우 처리한 사무의 정도, 사용된 사무처리 비용 등은 공제를 주장하는 분양자가 그 증명책임을 부담한다고 할 것이다.
 3) 원심이 인용한 제1심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 분양계약서 제6조는 수분양자는 피고에게 분양대금과는 별도로 개발비를 지급하며(제2항), 피고는 상인유치, 상권개발, 상가기본 인테리어 및 수분양자의 원활한 영업활동지원 등을 통하여 상권 활성화에 노력하여야 하고(제1항), 개발비는 건축물의 공유면적에 속하는 부분의 실내의 인테리어 설계 및 시공비, 개별 점포의 기본 인테리어 설계 및 시공비, 분양 및 상권조성을 위한 각종 조사, 홍보비용 등으로 사용하되, 계약 해지 시 반환하지 않는다(제3항)고 규정하고, 한편 제12조 제2항은 수분양자의 귀책사유로 분양계약이 해제되는 경우에는 계약금과 개발비는 위약금으로서 피고에게 귀속된다고 규정하고 있는 사실을 알 수 있다.
 이러한 이 사건 상가개발비 약정의 내용 및 기록에 나타난 이 사건 분양계약의 내용, 이 사건 상가개발비 약정을 통하여 당사자가 달성하려는 목적 등을 종합하면, 이 사건 상가개발비 약정은 수분양자가 분양자에게 상가의 활성화 사무를 위임하고 그 위임사무의 처리를 위한 비용 및 보수를 개발비란 명목으로 지급하기로 한 약정으로 해석함이 상당하다. 이와 같이 이 사건 상가개발비 약정을 사무처리 위임 약정으로 보는 이상, 앞서 본 법리에 비추어 이 사건 분양계약 중 계약 해지 시 상가개발비를 반환하지 않기로 한 부분은 약관법 제9조에 반하여 무효라고 할 것이고 이 경우 원고는 자신의 귀책사유로 이 사건 분양계약이 해제된 경우라도 상당하다고 인정되는 보수 금액 및 사무처리 비용 등을 공제하고 남은 나머지 개발비를 반환받을 수 있다고 할 것이다.
 4) 한편 위약금은 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정되고, 민법 제398조 제2항은 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원이 이를 적당히 감액할 수 있다고 규정하고 있다. 여기서 ‘부당히 과다한 경우’라고 함은 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행과 경제상태 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 그 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과가 초래한다고 인정되는 경우를 뜻하는 것으로 보아야 하고, 이 경우에 실제 발생할 것으로 예상되는 손해액의 크기를 참작하여 손해배상의 예정액이 부당하게 과다한지 여부 내지 그에 대한 감액의 범위를 판단함에 있어서는 실제의 손해액을 구체적으로 심리·확정할 필요는 없으나, 기록상 실제의 손해액 또는 예상 손해액을 알 수 있는 경우에는 이를 그 예정액과 대비하여 볼 필요는 있다고 할 것이다(대법원 1993. 4. 23. 선고 92다41719 판결, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다3543 판결 등 참조).
 위 법리와 앞서 본 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 계약금 및 상가개발비는 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진다고 보아야 할 것이다.
 나아가 원심이 인용한 제1심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 상가개발비는 개별 점포의 기본 인테리어 설계 및 시공비 등에 사용하게 되어 있는데 현재까지도 이 사건 점포에는 격벽도 설치되어 있지 않아 기본 인테리어 시공에 이 사건 상가개발비가 사용된 것으로 보이지는 않는 점, 피고가 이 사건 상가개발비를 사용한 구체적인 내역을 전혀 밝히고 있지 않은 점, 만일 상가개발비 전액이 반환되어야 할 금액이라면 원고가 지급한 계약금과 상가개발비의 합계액은 46,940,000원(= 계약금 16,940,000원 + 상가개발비 3,000만 원)이 되어 분양대금인 169,400,000원의 27% 정도(= 46,940,000원 ÷ 168,400,000원 × 100)가 되는데 이는 통상적인 분양계약에서의 위약금 비율인 분양대금의 10%를 훨씬 상회하는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 손해배상의 예정액이 부당하게 과다하다고 볼 여지가 상당하다고 할 것이다.
 5) 따라서 원심으로서는 이 사건 상가개발비 중 원고가 반환받을 수 있는 개발비 액수가 얼마인지를 심리·판단하고 나아가 원고와 피고의 각 지위, 이 사건 분양계약의 목적 및 내용, 이 사건 분양계약의 해제로 인한 피고의 예상 손해 및 실제 손해의 정도, 그 당시의 거래관행과 경제상태 등 모든 사정을 두루 참작하여 이 사건 분양계약의 해제와 관련하여 원고로 하여금 손해배상액의 예정에 해당하는 이 사건 계약금 및 이 사건 상가개발비 중 원고가 반환받을 수 있는 부분이 피고에게 귀속되도록 하는 것이 경제적 약자의 지위에 있는 원고에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래하는 것인지를 판단하였어야 할 것이다.
 다. 그럼에도 원심은 수분양자인 원고의 귀책사유로 분양계약에 해제되는 경우에 상가개발비는 피고에게 귀속됨이 상당하다거나 판시와 같은 이유만으로 원고가 지급한 개발비가 손해배상의 예정액으로서 부당히 과다하다고 보기 어렵다고 판단하고 말았으니 원심판결에는 상가개발비 약정이나 약관법 제9조에 관한 법리를 오해하고, 손해배상 예정액의 감액에 관한 법리를 오해함으로써 필요한 심리를 다하지 아니한 채 섣불리 상가개발비 반환 여부나 손해배상 예정액의 감액 여부를 판단하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지가 포함된 상고이유 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 원고의 주위적 청구에 관한 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 박병대 고영한(주심) 김창석

[1] 영업용 상가의 분양계약에서 수분양자가 분양대금과 별도로 분양자에게 상가개발비라는 명목의 금원을 지급하기로 한 경우, 그 금원의 법적 성질을 판단하는 기준
[2] 신축상가의 분양계약에서 분양대금과 별도로 상가개발비 항목을 두어 수분양자에게 지급의무를 부담시키고 분양자에게는 상가홍보 등 상가 활성화 등의 의무를 부담시킨 경우, 위 상가개발비 약정의 법적 성질(=위임) 및 이 경우 상가개발비를 분양자가 원래 부담하여야 할 분양대행수수료, 중개수수료 등으로 사용할 수 있는지 여부(소극)
[3] 상가개발비 약정이 편입된 분양계약이 약관의 형식으로 체결된 경우, 분양계약 해제 시 상가개발비를 어떠한 경우에도 반환하지 않는다고 정한 조항의 효력(무효) 및 상가개발비 반환 약정이 무효이거나 존재하지 않고 상가개발비 약정의 성격이 위임약정이라고 볼 수 있는 경우, 분양계약이 분양자의 책임 없는 사유로 해제된 때 수분양자가 반환받을 수 있는 상가개발비의 범위

[1] 영업용 상가의 분양계약에서 수분양자가 분양대금과는 별도로 분양자에게 상가개발비라는 명목의 금원을 지급하기로 한 경우, 그 금원의 법적 성질이 무엇인가는 분양계약의 내용, 상가개발비를 지급하게 된 동기와 경위, 당사자가 그 거래행위에 의하여 달성하고자 하는 목적, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 할 당사자의 의사해석의 문제이다.
[2] 신축상가의 분양계약에서 분양대금과 별도로 상가개발비 항목을 두어 수분양자에게 이를 지급할 의무를 부담시키는 한편 분양자에게는 상가홍보, 상가 공통의 인테리어 설치 등 기본적인 영업환경을 조성하고 상권이 형성되도록 할 의무(이하 ‘상가 활성화 등의 의무’라고 한다)를 부담시키고 있는 경우라면, 그러한 상가개발비 약정은 수분양자가 분양자에게 상가 홍보, 인테리어 시공 등 상가의 활성화를 위한 사무처리를 위임하고 그 위임사무의 처리를 위한 비용 및 보수를 개발비란 명목으로 지급하고, 분양자는 지급받은 개발비 금액 한도에서 상가 활성화 사무를 처리하기로 한 약정으로 해석함이 타당하다. 이와 같이 상가개발비 약정이 위임약정이라고 볼 경우, 분양자는 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 상가개발비를 관리하고 상가 활성화 사무를 위하여 이를 집행하여야 할 의무를 부담하는 것이므로 상가개발비를 원래 분양자 자신이 부담하여야 할 분양대행수수료, 중개수수료 등으로 사용할 수 없다.
[3] 상가개발비 약정이 분양계약에 편입된 경우, 분양계약이 해제되면 상가개발비 약정 역시 종료되고, 이 경우 상가개발비 반환의무의 발생이나 그 내용 등은 원칙적으로 분양계약 당사자의 약정에 따라 정하여지나 약관의 형식으로 분양계약이 체결된 경우에는, 그 약관의 내용이 사적 자치의 영역에 속하는 것이라고 하더라도 이는 약관의 규제에 관한 법률(이하 ‘약관법’이라 한다)의 규율 대상이 되는 것인데, 약관법 제9조는 계약의 해제·해지에 관하여 사업자의 원상회복의무나 손해배상의무를 부당하게 경감하는 조항은 무효라고 규정하고 있으므로, 분양계약 해제로 인하여 상가개발비 약정이 종료된 경우에 상가개발비를 어떠한 경우에도 반환하지 않는다고 규정하는 조항은 수분양자에게 일방적으로 불리한 약관으로 무효이다. 이처럼 상가개발비의 반환에 관한 약정이 무효이거나 그에 관한 약정이 존재하지 않고 나아가 상가개발비 약정의 성격이 위임약정이라고 볼 경우 분양자의 책임 없는 사유로 분양계약이 해제되었을 때에는 분양계약 종료 당시까지 분양자가 처리한 사무의 정도와 난이도, 노력의 정도, 처리된 사무에 대하여 가지는 쌍방 당사자의 이익 등 제반 사정을 참작하여 상당하다고 인정되는 보수 금액 및 상당하다고 인정되는 사무처리 비용 등을 공제하고 남은 나머지 상가개발비만을 반환받을 수 있다고 봄이 타당하다. 이 경우 처리한 사무의 정도, 사용된 사무처리 비용 등은 공제를 주장하는 분양자가 그 증명책임을 부담한다.