손해배상(기)(주1) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2015.04.23 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 망 
【피고, 피항소인 겸 항소인】 현대증권 주식회사 (소송대리인 변호사 황정근 외 1인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2013. 9. 6. 선고 2011가합122683 판결
【변론종결】2015. 4. 2.
【주 문】
손해배상(기)
1. 제1심 판결 중 망 원고 5에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다.
 가. 피고는 원고들에게 각 5,859,563원 및 위 각 금원에 대하여 2011. 1. 26.부터 2015. 4. 23.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.
 나. 원고들의 주위적 청구 및 나머지 예비적 청구를 모두 기각한다.
2. 소송총비용 중 30%는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.
3. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
피고는 원고들에게 각 9,121,089원 및 위 각 금원에 대하여 2011. 1. 26.부터 2013. 7. 9.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
[원고] 제1심 판결 중 망 원고 5에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다. 위 청구취지와 같은 판결
[피고] 제1심 판결의 망 원고 5에 대한 부분 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 아래와 같이 수정하는 외에는 제1심 판결 이유 제1항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 ○ 제1심 판결이유 제1항 중 “원고들”을 “망 원고 5 및 분리하여 판결이 선고된 당심 공동원고들”로 수정.
 ○ 제1심 판결문 제11면 제17행을 아래와 같이 수정.
 “별지 인용금액 목록 ‘가입금액’란 기재 금액에 해당하는 이 사건 회사채를”을 “별지 1 투자내역표 ‘상품매입일’란 기재 일자에 ‘투자금액’란 기재 금액에 해당하는 이 사건 회사채를”로 수정.
 ○ 제1심 판결문 제12면 제6행 아래에 다음 내용을 추가.
 바. 제1심 원고였던 원고 5는 제1심 변론종결일 후 판결 선고 전인 2013. 8. 19. 사망하였고, 그 상속인들은 망 원고 5의 자녀들인 원고들로서 상속지분은 각 1/2이다.
2. 주위적 청구에 관한 판단
가. 제1심판결의 인용
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유 제2항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
나. 소결론
 그러므로, 원고들의 주위적 청구는 이유 없다.
3. 예비적 청구에 관한 판단
가. 원고들의 주장 요지
 1) 피고는 망 원고 5에게 이 사건 회사채에 대한 투자를 권유하면서, ① 대한해운의 재무상태와 유동성이 극도로 악화되어 원리금 상환 여부가 불확실함에도 그러한 설명을 제대로 하지 아니하고, 오히려 투자설명서 등을 통해 원리금 상환이 무난할 것이라는 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 잘못된 설명을 하였고, ② 당시 대한해운은 고가의 용선료 인하를 위해 외국계 선사들과 재협상이 진행 중이었고, 그 재협상이 이루어지지 않으면 역마진 구조로 영업적자가 심각해져 원리금 상환이 어려운 상황에 처할 수 있었음에도, 투자자의 합리적인 투자판단에 영향을 미치는 위와 같은 중요한 사항을 설명하지 않았으며, ③ 불확실한 원리금의 상환 여부에 관하여 ‘원리금의 상환이 무난할 것으로 사료’된다는 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인할 소지가 있는 설명을 하였다.
 이는 자본시장법제47조에 위반하여 그 설명의무를 다하지 못한 경우에 해당하는바, 피고는 원고들에게 자본시장법 제48조에 따라 그 손해를 배상할 책임이 있다.
 2) 피고 내지 피고 소속 직원들은 망 원고 5에게 이 사건 회사채를 권유하면서 사전에 면담, 질문 등을 통해 고객의 투자목적, 재산상황 및 투자경험 등의 정보를 파악하는 투자자정보 확인절차를 제대로 이행하지 않았을 뿐만 아니라, 투자자의 투자 상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 이 사건 회사채의 매입을 적극적으로 권유하였는바, 이는 자본시장법 제46조의 적합성 원칙에 위반하고, 제49조의 부당권유 금지를 위반한 행위에 해당한다. 따라서 피고는 원고들에게 민법 제750조에 따라 또는 그 소속 직원들의 행위에 관하여 제756조에 따라 그 손해를 배상할 책임이 있다.
나. 손해배상책임의 발생
1) 설명의무 위반 여부에 관한 판단
 가) 인정사실
 망 원고 5가 이 사건 회사채를 매입할 당시의 기존의 투자경험, 연령 및 직업, 이 사건 회사채 투자 목적 및 투자 경위, 피고의 이 사건 회사채 판매 담당자들의 설명내용 등은 별지 1 투자내역표 기재와 같다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제21, 180 내지 200호증, 을 제14호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같음)의 각 기재, 변론 전체의 취지
 나) 관련 법리
 (1) 설명의무의 의의와 근거
 금융투자업자는 일반투자자를 상대로 투자권유를 하는 경우에는 금융투자상품의 내용, 투자에 따르는 위험 등을 일반투자자가 이해할 수 있도록 설명하여야 한다(자본시장법 제47조 제1항).
 이와 같은 설명의무의 의의는, 금융투자상품을 거래함에 있어 그 투자결정은 수익의 귀속자인 투자자가 자기의 책임 하에 하여야 한다는 ‘자기책임의 원칙’ 하에서 이루어져야 하지만 금융상품시장에는 관련 지식의 전문성 및 정보의 편재성이 있으므로 투자자가 투자판단을 내리는 시점에서 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 충분한 양과 질의 정보가 제공되어야 하고 그러한 정보는 투자자가 구체적으로 이해할 수 있는 것이어야 하는바, 금융투자업자의 설명에 따라 투자자로 하여금 금융투자상품의 내용과 위험성을 바르게 이해하고 그에 기초하여 적정한 투자판단을 내릴 수 있게 함에 있다. 이러한 설명의무는 자기책임원칙의 전제조건이 된다 할 것이다.
 (2) 설명사항
 금융투자업자가 일반투자자에게 투자권유를 하는 경우 금융투자상품의 내용, 투자에 따르는 위험, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항으로서 투자성에 관한 구조와 성격, 수수료에 관한 사항, 조기상환조건, 계약의 해제·해지에 관한 사항 등을 일반투자자가 이해할 수 있도록 설명하여야 한다(자본시장법 제47조 제1항, 같은 법 시행령 제53조 제1항). 그리고 금융투자업자는 위와 같은 설명을 함에 있어서 투자자의 합리적인 투자판단 또는 해당 금융투자상품의 가치에 중대한 영향을 미칠 수 있는 중요사항을 거짓 또는 왜곡(불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오해하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위를 말한다)하여 설명하거나 중요사항을 누락하여서는 아니 된다(같은 법 제47조 제3항).
 특히 금융투자업자가 일반투자자에게 회사채의 투자를 권유함에 있어서 설명하여야 하는 중요사항에는 그 투자에 따르는 위험을 포함하여 당해 회사채의 특성과 주요내용, 투자자가 그 거래를 통하여 얻을 수 있는 이익과 발생 가능한 손실, 손실발생의 위험요소 등이 포함되고, 여기에는 회사채 발행주체의 경영상황이나 재무상황의 변동에 따른 원본손실 위험성 등도 포함된다고 할 것이다.
 한편 금융기관은 고객이 당해 금융투자상품의 구조와 위험성을 정확히 평가할 수 있도록 그 금융상품의 특성 및 위험의 수준, 고객의 거래목적, 투자경험 및 능력 등을 종합적으로 고려하여 고객이 앞서 살펴본 거래상 주요 정보를 충분히 이해할 수 있을 정도로 설명하여야 한다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2011다53683, 53690 전원합의체 판결, 대법원 2010. 11. 11. 선고 2008다52369 판결 등 참조).
 (3) 입증책임
 자본시장법상 설명의무 위반, 적합성원칙 위반 및 부당권유행위 등에 따른 손해배상책임의 실질은 불법행위로 인한 손해배상책임에 해당하는바, 그 책임의 발생에 관하여는 입증책임의 전환에 관한 명문의 규정이 없는 이상 일반 불법행위책임과 마찬가지로 불법행위의 성립을 주장하는 자에게 그 입증책임이 있다고 할 것이다.
자본시장법 제48조 제2항은 금융투자업자가 설명의무를 현저히 위반하여 불법행위가 성립할 경우 설명의무위반과 손해 사이의 인과관계 및 손해액이 추정됨으로써 그 손해액에 대한 원고의 입증책임을 완화하는 규정에 불과하여, 위 조항에 의하여 설명의무 위반사실에 대한 입증책임까지 금융투자업자에게 전환된다고는 볼 수 없다.
 따라서, 자본시장법상 설명의무 위반, 적합성원칙 위반 및 부당권유행위 사실에 대한 입증책임은 투자자에게 있다고 할 것이다.
 다) 판단
 이 사건에 돌아와 보건대, 앞서 인정한 사실에 앞서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고는 망 원고 5에게 이 사건 회사채의 매입을 권유하면서 자본시장법 제47조에 따른 일반투자자에 대한 설명의무를 위반하였다고 할 것이므로, 이로 인하여 망 원고 5가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
 ① 망 원고 5는 자본시장법 제9조 제6항의 일반투자자인바, 피고 직원들은 망 원고 5에게 이 사건 회사채의 매입을 권유하면서 대한해운의 신용등급과 이자율에 관하여만 간단하게 설명하였던 것으로 보이고, 이 사건 증권신고서나 투자설명서에 기재된 투자판단에 참고할 중요사항에 관하여는 투자권유를 하는 피고 직원들조차 잘 알지 못하고 있었던 것으로 보이며, 망 원고 5에게 이에 관하여 설명하지도 아니하였던 것으로 보인다.
 ② 피고 직원들은 망 원고 5로부터 이 사건 회사채 투자설명서에 대한 수령 거부 확인서를 받은 다음, 위와 같은 거부의사에 따라 망 원고 5에게 투자설명서를 교부하지 아니하였다(을 제17호증의 4).
2) 적합성 원칙 위반 및 부당권유 주장에 관한 판단
 가) 자본시장법 제46조는 금융투자업자는 투자자가 일반투자자인지 전문투자자인지의 여부를 확인하여야 하고, 일반투자자에게 투자권유를 하기 전에 면담·질문 등을 통하여 일반투자자의 투자목적·재산상황 및 투자경험 등의 정보를 파악하여야 하며, 일반투자자에게 투자권유를 하는 경우에는 일반투자자의 투자목적·재산상황 및 투자경험 등에 비추어 그 일반투자자에게 적합하지 아니하다고 인정되는 투자권유를 하여서는 아니된다고 규정하고 있다. 또한, 같은 법 제49조는 금융투자업자는 투자권유를 함에 있어서, 거짓의 내용을 알리는 행위, 불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있다.
 나) 이 사건에 돌아와 보건대, 피고 직원들은 망 원고 5로부터 투자자 정보 확인서를 교부받거나 유선 통화를 통해서 원고들과 면담을 하고 투자성향에 관한 정보를 기재하는 등의 방식으로 망 원고 5에 대한 투자 정보를 수집하여, 신용등급이 ‘BBB+’인 대한해운이 발행한 이 사건 회사채에 관한 투자가 망 원고 5의 투자성향에 적합한지 여부를 확인하였던 것으로 보이는 점, 별지 1 투자내역표 기재와 같은 망 원고 5의 투자성향 및 투자경험 등에 비추어 볼 때 피고가 망 원고 5에게 이 사건 회사채 투자를 권유한 것을 들어 적합하지 않은 고위험의 상품을 권유한 것으로 쉽사리 단정하기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 원고들이 제출한 증거만으로는 피고의 원고들에 대한 이 사건 회사채에 관한 투자 권유가 자본시장법 제46조의 적합성 원칙을 위배한 행위라거나 같은 법 제49조의 부당권유행위라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
 따라서, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
다. 손해배상의 범위
1) 산정방식
자본시장법 제48조는 설명의무를 위반한 경우 금융투자상품의 취득으로 인하여 일반투자자가 지급하였거나 지급하여야 할 금전 등의 총액에서 그 금융투자상품의 처분, 그 밖의 방법으로 그 일반투자자가 회수하였거나 회수할 수 있는 금전 등의 총액을 뺀 금액을 손해액으로 추정한다고 규정하고 있다.
 여기에서 ‘그 밖의 방법으로 일반투자자가 회수하였거나 회수할 수 있는 금전 등’에는 신주발행 방식의 출자전환으로 기존 채권의 변제에 갈음하기로 한 경우에 그 출자전환된 신주의 가액 상당액, 회생계획에 따라 현금변제가 예정되어 있는 회수가능액 등이 포함된다고 할 것이다.
2) 망 원고 5의 투자금액
 이 사건 회사채에 대한 투자금액은 별지 1 투자내역표의 ‘투자금액’란 기재와 같다.
3) 망 원고 5의 회수금액
 가) 출자전환에 따른 회수금액
 (1) 관련 법리
 신주발행 방식의 출자전환으로 기존채권의 변제에 갈음하기로 한 경우에 채권자와 채무자 사이에 출자전환으로 인하여 소멸되는 기존채권의 가액에 관한 약정 내지 합의가 없는 때에는, 특별한 사정이 없는 한, 신주발행의 효력발생일을 기준으로 신주의 가액을 평가하여 그 평가액 상당의 기존채권이 변제된 것으로 봄이 상당하다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008다18376 판결 등 참조).
 한편, 자본시장법 제48조 제1항은 설명의무 위반으로 인한 손해액을 산정함에 있어, 금융투자상품의 취득으로 인하여 일반투자자가 지급하였거나 지급하여야 할 금전등의 총액(이하 ‘지급금액’이라 한다)에서 그 금융투자상품의 처분, 그 밖의 방법으로 그 일반투자자가 회수하였거나 회수할 수 있는 금전 등의 총액을 뺀 나머지 금액(이하 ‘회수금액’이라 한다)을 손해액으로 추정하고 있는바, 투자자들이 출자전환받은 주식의 가액을 대물변제받은 것으로 인정하여 회수금액에 포함시킴에 있어서는, 투자자들이 해당 주식을 수령하여 처분할 수 있었을 상태에 이르렀을 때를 기준으로 그 가액 상당액을 대물변제받은 것으로 보아야 할 것이다.
 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 각 증거들에 의하면, 각 출자전환의 신주발행 효력발생일에는 대한해운 발행 주식이 주식시장에서 거래정지된 상태에 있었던 점, 망 원고 5는 출자전환받을 신주가 100주 이상인 경우에 해당하여 6개월 동안 보호예수기간이 적용되어 위 기간이 만료된 다음날 신주를 수령할 수 있었던 점 등에 비추어 보면, ‘신주 발행의 효력발생일’이 아닌 ‘신주에 대한 보호예수기간이 만료된 날의 다음날’을 대물변제일로 보고 당일의 신주 가액 상당액이 변제된 것으로 보아야 할 특별한 사정이 존재한다고 할 것이다.
 (2) 2011. 10. 14.자 회생계획 인가결정에 의한 출자전환에 따른 회수금액
 앞서 인정한 사실에 앞서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 대한해운에 대한 회생절차에서 2011. 10. 14.자 회생계획 인가결정으로 이 사건 회사채를 보유한 채권자들에 대하여 그 투자금 중 40%는 10년간 현금으로 분할하여 변제받고, 나머지 60%는 1주당 10만 원의 비율로 출자전환하는 것으로 정하여진 사실, 이와 같은 회생계획안에 따라 2011. 10. 22. 출자전환을 위한 보통주 발행이 이루어진 사실(이를 신주 발행의 효력발생일로 볼 것이다), 2011. 11. 24. 위와 같이 발행된 출자전환주식이 상장되고, 대한해운 주식의 거래가 재개된 사실, 이와 같이 출자전환주식을 보유하게 된 채권자들 중 100주 이상의 주식을 취득하게 된 사람들은 6개월간 한국예탁결제원에 보호예수되어 2012. 5. 24. 각 증권계좌에 위 주식이 일괄 대체입고 되었던 사실이 인정되고, 망 원고 5에 대한 출자전환주식 발행 및 입고 내역은 별지 2 출자전환 주식표 ‘출자전환 내역’란 ‘① 1차 출자전환’란 ‘입고일자’ 및 ‘입고수량’란 기재와 같다.
 위 인정사실에 의하면, 100주 이상의 주식을 취득한 망 원고 5는 보호예수기간이 경과되고 각 증권계좌에 일괄 대체입고되어 그 주식을 처분할 수 있게 된 2012. 5. 24.의 출자전환 주식의 시가 상당액을 회수한 것으로 볼 수 있다. 따라서, 원고의 손해액에서 위 각 기준일 당시의 대한해운 주식의 시가 상당액(2012. 5. 24. 14,800원, 갑 제206호증)으로 계산한 별지 2 출자전환 주식표 ‘회수금액’의 ‘① 1차 출자전환’의 ‘대물변제금액’란 기재 각 금액을 회수금액으로 공제하여야 한다.
 (3) 2013. 3. 28.자 회생계획 변경인가에 의한 출자전환에 따른 회수금액
 앞서 인정한 사실에 앞서 든 각 증거, 갑 제208호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 대한해운에 대한 회생절차에서 2013. 3. 28.자 회생계획 변경인가결정으로 이 사건 회사채를 보유한 채권자들에 대하여 확정채권액의 원금 및 개시 전 이자의 90%를 출자전환하고 10%를 현금으로 변제하는 것으로 정하여진 사실, 이와 같은 회생계획변경안에 따라 2013. 3. 29. 출자전환을 위한 보통주 발행이 이루어진 사실, 2013. 5. 9. 위와 같이 발행된 출자전환주식이 상장되고, 대한해운 주식의 거래가 재개된 사실, 이와 같이 출자전환주식을 보유하게 된 채권자들 중 망 원고 5와 같이 100주 이상의 주식을 취득하게 된 사람들은 6개월간 한국예탁결제원에 보호예수되어 2013. 11. 11. 각 증권계좌에 위 주식이 일괄 대체입고 되었던 사실이 인정되고, 망 원고 5의 출자전환주식 발행 및 입고 내역은 별지 2 출자전환 주식표 ‘출자전환 내역’의 ‘② 2차 출자전환’란 ‘입고일자’ 및 ‘입고수량’란 기재와 같다.
 위 인정사실에 의하면, 100주 이상의 주식을 취득한 망 원고 5는 보호예수기간이 경과되고 각 증권계좌에 일괄 대체입고되어 그 주식을 처분할 수 있게 된 2013. 11. 11.의 출자전환 주식의 시가 상당액을 회수한 것으로 볼 수 있다. 따라서, 원고의 손해액에서 위 기준일 당시의 대한해운 주식의 시가 상당액(2013. 11. 11. 26,950원, 갑 제206호증)으로 계산한 별지 2 출자전환 주식표 ‘회수금액’의 ‘② 2차 출자전환’의 ‘대물변제금액’란 기재 각 금액을 회수금액으로 공제하여야 한다.
 나) 현금변제에 따른 회수가능액
 2013. 3. 28.자 회생계획 변경인가에 따라 원고들은 원금 및 개시 전 이자의 10%를 9년에 걸쳐 분할하여 변제받게 되었음은 앞서 인정한 바와 같은바, 이에 따라 위 현금변제에 따른 원고들의 회수가능액을 현재가치로 계산하면 별지 3 현금분할 변제내역 표의 ‘권리변경 후 변제할 채권’의 ‘현재가치’란 기재와 같다.
4) 손해액의 계산
 가) 이에 따라 원고들의 손해액을 투자금액에서 회수금액인 출자전환주식 가액 상당액 및 현금분할변제금액을 공제하여 계산하면, 별지 4 손해액 산정표의 ‘투자금’란 기재 금액에서 ‘분할변제금액’ 및 ‘출자전환주식’란 기재 각 회수금액을 공제한 ‘손해액’란 기재 금원이 된다.
 나) 책임의 제한
자본시장법 제48조는 앞서 본 바와 같이 배상할 손해액을 추정하고 있으나, 이 조항이 적용되는 손해배상청구소송에 있어서도 손해의 공평한 부담이라는 손해배상법의 기본 이념이 적용된다는 점에서는 차이가 없으므로, 피해자에게 손해의 발생 및 확대에 기여한 과실이 있다는 점을 이유로 과실상계를 하거나 공평의 원칙에 기한 책임의 제한을 하는 것은 여전히 가능하다.
 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 3.의 나.의 1)항 별지 1 투자내역표에서 인정한 망 원고 5의 투자경험 등에 비추어, 피고의 원고들에 대한 책임은 손해액의 30%로 제한하기로 한다.
 다) 따라서, 피고는 원고들에게 각 5,859,563원(별지 4 손해액 산정표의 ‘인정금액’란 기재 금원인 11,719,127원에 상속비율 1/2을 곱한 액수임, 원미만 버림) 및 위 각 금원에 대하여 원고들이 구하는 2011. 1. 26.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 다툼이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2015. 4. 23.까지는 민법이 정하는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정하는 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 결 론
 그렇다면, 원고들의 피고에 대한 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 예비적 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하며, 나머지 예비적 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 그런데 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하다. 그러므로 제1심 판결을 주문과 같이 변경한다.
[별지 생략]

판사 정종관(재판장) 박해빈 김재형