분양권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1997.09.26 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 장풍건설 주식회사 (소송대리인 변호사 양기준)
【원심판결】 서울고법 1997. 1. 24. 선고 96나30412 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이유】 상고이유와 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다. 
 1. 제1점의 일부에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 구 주택공급에관한규칙(1993. 9. 1. 건설부령 제537호로 개정되기 전의 규칙, 이하 같다) 제7조 제1항 제1호 소정의 시공권 있는 등록업자인 피고 회사가 주택건설사업자인 소외 양우종합건설 주식회사(이하 소외 회사라 한다)가 이 사건 공동주택의 준공을 이행하지 않는 경우에 이를 대신 이행하여 주기로 한 것은 소외 회사와 사이에 적법하게 분양계약을 체결한 입주자들에 대하여 분양계약상의 주택 공급 의무를 이행하기로 하는 조건부 제3자를 위한 계약으로 보아야 할 것인데, 소외 회사가 부도로 인해 이 사건 공동주택 건축 공사를 준공할 능력을 상실하게 됨으로써 그 조건이 성취되었고, 입주자인 원고가 피고 회사에 대하여 그 수익의 의사표시를 함으로써 기존의 분양계약상의 권리를 행사할 수 있다 는 취지로 판단하고 있다. 
 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 이 사건에 대한 대법원의 환송판결의 취지에 따른 것으로 수긍이 가고, 거기에 구 주택건설촉진법(1994. 1. 7. 법률 제4723호로 개정되기 전의 법률, 이하 같다) 제32조와 구 주택공급에관한규칙 제7조 및 제3자를 위한 계약 또는 건설업체의 권리·의무의 승계에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 못한 잘못이 있다고 할 수 없다. 상고인의 소송대리인이 들고 있는 판례( 대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2336 판결)는 주택건설업자가 주택의 신축 공사 도중 그 공사(기성고)를 타에 양도하고 이를 양수한 건설업자가 당국으로부터 주택건설촉진법에 따른 사업주체의 변경을 내용으로 하는 사업계획변경승인을 받은 경우에 관한 것으로 이 사건과 사안을 달리한 것이므로 이 사건에 원용하기에 적절치 않다. 
 그리고 원고와 소외 회사 사이의 이 사건 아파트에 대한 분양계약이 소외 회사에 대한 기존 채권의 대물변제 명목으로 체결된 것이라 하여도 그 계약이 적법하게 체결된 이상 원고는 소외 회사와 사이에 분양계약을 체결한 자로서 피고 회사에 대하여 소외 회사와의 분양계약에 기한 권리를 행사할 수 있다 할 것이다( 대법원 1997. 1. 24. 선고 95다12613 판결 참조). 이와 관련된 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 
 2. 제2점에 대하여 
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고와 소외 회사 사이의 이 사건 아파트 분양계약이 통정한 허위의 의사표시에 해당하여 무효라는 피고의 주장을 그 판시와 같은 이유로 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 어겼거나 통정허위표시에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다. 
 3. 제1점 중 나머지 및 제3점에 대하여
구 주택건설촉진법 제32조 제1항은 사업주체는 주택의 공급 질서를 유지하기 위하여 건설부장관이 정하는 주택의 공급 조건·방법 및 절차 등에 따라 주택을 건설·공급하여야 한다고 하고, 구 주택공급에관한규칙 제8조 제1항은 사업주체는 공개 모집에 의하여 입주자를 모집하되, 모집 결과 신청자 수가 공급하는 주택 수에 미달하는 경우에는 제4조 제1항에 불구하고 주거 이전을 목적으로 주택을 공급받고자 하는 세대주 등 소정의 요건에 해당하는 자 중에서 선착순의 방법에 의하여 입주자를 선정할 수 있다고 하고, 같은 규칙 제11조는 주택의 공급 신청을 하고자 하는 자는 세대주임을 입증하는 서류인 주민등록표등본과 인감증명서 등 소정의 서류를 첨부하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제52조 제1항 제2호는 같은 법 제32조를 위반한 자를 형사처벌하도록 규정하고 있으나, 주택공급계약이 같은 법 제32조, 같은 규칙 제8조 제1항, 제11조에 위반되었다고 하더라도 그 사법적 효력까지 부인된다고 할 수는 없다 ( 대법원 1995. 11. 7. 선고 94다1890 판결, 1996. 7. 26. 선고 95다55351 판결 각 참조). 
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 입주자 모집 결과 신청자 수가 공급하는 주택의 수에 미달하여 구 주택공급에관한규칙 제8조 제1항 후문에 따라 분양하는 경우에는 같은 규칙 제11조가 주택공급 신청시 첨부할 것을 요구하고 있는 인감증명서와 주민등록표등본을 첨부하지 아니하였다고 하여 그 분양계약의 사법적 효력이 부인되는 것은 아니고, 한편 원고가 주거 이전을 목적으로 주택을 공급받고자 하는 자가 아니라는 점에 관하여는 이를 인정할 아무런 증거가 없고 가사 그렇다고 하더라도 그 분양계약의 사법적 효력은 부인되지 않는다고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 구 주택건설촉진법 및 구 주택공급에관한규칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다. 
 4. 제4점에 대하여
 이 사건에서와 같이 피고 회사가 소외 회사와 사이에 소외 회사가 아파트의 준공과 아파트 대지에 대한 근저당권 말소를 이행하지 않는 경우 피고 회사가 대신 이를 이행하여 소외 회사와 사이에 적법하게 분양계약을 체결한 입주자들에게 분양계약상의 주택 공급 의무를 이행하기로 하는 조건부 제3자를 위한 계약을 체결한 때에 소외 회사가 당해 주택의 건축을 지연하거나 그 능력을 상실하여 계약상의 조건이 성취되면 입주자들이 피고 회사에 대하여 그 수익의 의사표시를 한 후 행사할 수 있는 분양계약상의 권리에는 피고 회사의 채무불이행을 원인으로 분양계약을 해제하고 그에 따른 원상회복을 구할 수 있는 권리도 당연히 포함된다 할 것이다( 대법원 1996. 12. 20. 선고 96다34863 판결 참조). 
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 회사는 원고에게 원심판결의 별지 1번 기재 아파트와 2번 기재 아파트 중 1/2지분에 관하여 각 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있었으나 피고 회사가 원고에게 공급해야 할 위 각 아파트를 그 건설공사 완료 후 임의로 제3자에게 처분하고 소유권이전등기까지 경료하였고, 피고 회사의 위 채무불이행을 이유로 위 분양계약을 해제하는 취지의 의사표시가 담긴 원고의 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서가 1995. 10. 10. 송달됨으로써 위 분양계약은 적법하게 해제되었다고 하면서 피고 회사는 원고에게 원상회복으로서 위 각 아파트의 분양과 관련하여 분양대금으로 지급하거나 지급하기로 갈음한 금 80,327,440원을 반환할 의무가 있다고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 분양계약의 해제와 원상회복에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유 역시 받아들일 수 없다.
 5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 김형선 이용훈(주심)

[1] 주택건설사업자와 주택건설촉진법에 의한 등록업자 사이에 체결된 주택분양보증약정의 법적 성질(=조건부 제3자를 위한 계약)
[2] 구 주택건설촉진법 제32조 및 구 주택공급에관한규칙 제8조 제1항, 제11조에 규정된 공급 기준을 위반하여 체결된 주택공급계약의 사법적 효력(유효) 
[3] 주택분양보증약정의 경우, 분양계약자가 등록업자에게 행사할 수 있는 권리에 계약해제에 따른 원상회복청구권도 포함되는지 여부(적극)

[1] 구 주택공급에관한규칙(1993. 9. 1. 건설부령 제537호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제1호 소정의 시공권 있는 등록업자가, 주택건설사업자가 공동주택의 준공을 이행하지 않는 경우에 이를 대신 이행하여 주기로 한 것은 주택건설사업자와 사이에 적법하게 분양계약을 체결한 입주자들에 대하여 분양계약상의 주택 공급 의무를 이행하기로 하는 조건부 제3자를 위한 계약으로 보아야 할 것인바, 주택건설사업자가 부도로 인해 공동주택 건축 공사를 준공할 능력을 상실하게 됨으로써 그 조건이 성취되었다면, 입주자는 등록업자에 대하여 그 수익의 의사표시를 함으로써 기존의 분양계약상의 권리를 행사할 수 있다. 
 [2] 구 주택건설촉진법(1994. 1. 7. 법률 제4723호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항은 사업주체는 주택의 공급 질서를 유지하기 위하여 건설부장관이 정하는 주택의 공급 조건·방법 및 절차 등에 따라 주택을 건설·공급하여야 한다고 하고, 구 주택공급에관한규칙(1993. 9. 1. 건설부령 제537호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항은 사업주체는 공개 모집에 의하여 입주자를 모집하되, 모집 결과 신청자 수가 공급하는 주택 수에 미달하는 경우에는 제4조 제1항에 불구하고 주거 이전을 목적으로 주택을 공급받고자 하는 세대주 등 소정의 요건에 해당하는 자 중에서 선착순의 방법에 의하여 입주자를 선정할 수 있다고 하고, 같은 규칙 제11조는 주택의 공급 신청을 하고자 하는 자는 세대주임을 입증하는 서류인 주민등록표등본과 인감증명서 등 소정의 서류를 첨부하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제52조 제1항 제2호는 같은 법 제32조를 위반한 자를 형사처벌하도록 규정하고 있으나, 주택공급계약이 같은 법 제32조, 같은 규칙 제8조 제1항, 제11조에 위반되었다고 하더라도 사법적 효력까지 부인된다고 할 수는 없다. 
 [3] 등록업자가 주택건설사업자와 사이에 주택건설사업자가 아파트의 준공과 아파트 대지에 대한 근저당권 말소를 이행하지 않는 경우 등록업자가 대신 이를 이행하여 주택건설사업자와 사이에 적법하게 분양계약을 체결한 입주자들에게 분양계약상의 주택 공급 의무를 이행하기로 하는 조건부 제3자를 위한 계약을 체결한 때에 주택건설사업자가 당해 주택의 건축을 지연하거나 그 능력을 상실하여 계약상의 조건이 성취되면 입주자들이 등록업자에 대하여 수익의 의사표시를 한 후 행사할 수 있는 분양계약상의 권리에는 등록업자의 채무불이행을 원인으로 분양계약을 해제하고 그에 따른 원상회복을 구할 수 있는 권리도 당연히 포함된다.