부당이득금반환 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2014.10.17 / 시행일:

【원고(반소피고)】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 정세 담당변호사 김영성 외 1인)
【피고(반소원고)】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 문승국)
【변론종결】2014. 9. 3.
【주 문】
 1. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게 266,803,484원 및 그중 186,846,920원에 대하여는 2013. 7. 11.부터, 79,956,564원에 대하여는 2013. 12. 7.부터 각 2014. 10. 17.까지는 연 5%의, 각 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 2. 원고(반소피고)의 나머지 본소청구 및 피고(반소원고)의 반소청구를 모두 기각한다.
 3. 소송비용은 본소, 반소를 합하여 1/6은 원고(반소피고)가, 나머지는 피고(반소원고)가 각 부담한다.
 4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 본소 : 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)에게 344,456,564원 및 그중 264,500,000원에 대하여는 2008. 7. 5.부터 이 사건 소장 부본 송달일 까지는 연 5%의, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한, 79,956,564원에 대하여는 2009. 2. 16.부터 이 사건 청구취지 및 원인 변경신청서 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날 부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 각 금원을 지급하라.
 반소 : 원고는 피고에게 321,043,436원 및 이에 대하여 2007. 9. 19.부터 이 사건 반소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 
【이 유】 1. 기초사실 
 가. 당사자들 지위 
 원고는 2006. 8. 29. ▷▷대부라는 상호로 서울시에 대부업 등록을 마친 자이고(2008. 1. 8. 폐지신고를 하였다), 피고는 2006. 10. 31. ♤♤캐피탈이라는 상호로 의정부시에 대부업 등록을 마친 자이다. 
 나. 2007. 4. 26.자 대여금 
 1) 원고는 소외 1로부터 300,000,000원을 빌려줄 것을 부탁받고 피고로부터 70,000,000원을 제공받아, 2007. 4. 26. 소외 1과 사이에 ‘대여금 300,000,000원, 이자 연 30%, 변제기 2007. 6. 26., 연체이율 연 48%’로 하는 대부거래계약을 체결하고, 원고는 위 대여약정에 따라 선이자 10%를 공제한 후, 2007. 4. 26. 소외 1이 지정하는 계좌로 200,000,000원을 송금하고, 70,000,000원은 소외 1에게 현금(수표)로 지급하였다(이하 ‘이 사건 제1대여금’이라 한다).
 2) 원고와 피고는 위 대여금 채권을 담보하기 위하여 2007. 4. 27. 소외 6 명의의(소외 1의 소유이나 소외 6 명의로 명의신탁되어 있었다) 서울 도봉구 (주소 5 생략) 대 195㎡ 중 소외 6 명의 45/56 지분 및 위 지상 세멘부록조 세멘와즙 2층 주택 1층 44.53㎡, 2층 44.53㎡(이하 ‘이 사건 □□동 부동산’이라 한다)에 관하여 근저당권자 원고·피고, 채권최고액 300,000,000원으로 하는 근저당권설정계약을 체결하고, 근저당권설정등기(서울북부지방법원 도봉등기소 접수 제36671호, 이하 ‘이 사건 □□동 근저당권’이라 한다)를 경료하였다. 
 3) 그런데, 그 후 소외 6 명의의 이 사건 부동산에 관하여 2008. 6. 25. 소외 1 명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기(위 등기소 접수 제63082호)가 경료되었다가, 2008. 7. 4. 원고와 피고 명의의 위 2)항의 근저당권설정등기는 해지를 원인으로 말소되었으며, 같은 날인 2008. 7. 4. 피고 명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기(위 등기소 접수 제67513호)가 경료되었다. 
 다. 2007. 10. 9.자 대여금 
 1) 원고는 소외 1로부터 400,000,000원을 빌려줄 것을 부탁받고, 2007. 10. 9.경 피고로부터 100,000,000원을, 소외 15로부터 170,000,000원을, 원고의 동생인 소외 13으로부터 130,000,000원을 제공받아 이를 소외 1에게 대여하였다(이하 ‘이 사건 제2대여금’이라 한다). 
 2) 소외 1은 소외 16 소유의 경기 (주소 6 생략) 답 1,077㎡(이하 ‘이 사건 ♡♡리 토지’라 한다)에 설정되어 있던 근저당권자 소외 17, 채권최고액 520,000,000원의 근저당권을 위 400,000,000원의 차용금 채무에 대한 담보로 이전해 주기로 하고, 2007. 10. 11. 피고와 소외 15 명의로 위 근저당권설정등기에 대한 이전등기(수원지방법원 양평등기소 접수 제38864호, 이하 ‘이 사건 ♡♡리 근저당권’이라 한다)를 경료하여 주었다. 
 3) 피고와 소외 15는 2008. 1.경 이 사건 ♡♡리 근저당권에 기해 위 토지에 대한 임의경매를 신청하여 2009. 2. 6. 매각허가결정까지 받았다가, 2009. 2. 16. 위 임의경매신청을 취하하였고, 소외 16은 같은 날 위 토지를 480,700,000원에 매도하여 그 매매대금 중 위 토지에 대한 선순위 근저당권자였던 양평농업협동조합에게 변제해야 할 192,526,256원을 공제한 나머지 288,173,744원을 피고와 소외 15의 요구에 따라 그중 152,000,000원을 피고에게, 그 나머지를 소외 15에게 각 지급하였다.
 라. 원고와 피고의 공동대여 내역 
 이 사건 제1, 2대여금을 포함하여 원고와 피고가 소외 1 등 채무자들에게 공동으로 금원을 대여한 내역(증거상 확인되는 원고와 피고의 실제 출연금액을 기준으로 한다)은 다음과 같다(아래 표 이 외에도 몇 건의 공동대여 내역이 존재하나, 모두 회수되어 원고와 피고 간에 정산이 끝난 것으로 보인다). 
[표] (이하 ‘이 사건 표’라 한다)
 순번일자원고(원)피고(원)채무자담보부동산 담보제공자 12006. 12. 29.200,000,000200,000,000소외 1경기 연천군 (지명 2 생략) 산◇◇(주1) 소외 5 등 22007. 4. 26. 이 사건 제1대여금 32007. 5. 2.100,000,000100,000,000㈜PHC코리아충북 음성군 (주소 7 생략) 및 지상건물(주2) 42007. 5. 16.107,000,000130,000,000소외 18서울 은평구 (주소 8 생략)지층 ●호, 지상 ▲▲▲, ■■■호(주3) 52007. 5. 17.200,000,000100,000,000소외 1남양주 (주소 9 생략)(주4) 소외 19 62007. 7. 4.200,000,000200,000,000소외 14경기 가평군 (주소 10, 11, 12, 13 생략)(주5) 72007. 9. 19.-500,000,000소외 1경기 연천군 (지명 2 생략) 산◇◇(주6), 남양주시 (주소 2, 3 생략)(주7), 의정부시 (주소 4 생략) ☆☆☆☆☆☆ 아파트 ▽▽▽-◎◎◎(주8) 소외 5 등 82007. 10. 9. 이 사건 제2대여금 92007. 10. 31.20,000,00020,000,000소외 20충남 보령시 (주소 14 생략)(주9) 
 산◇◇ 
 지상건물 
 ■■■호 
 (주소 9 생략) 
 (주소 10, 11, 12, 13 생략) 
 산◇◇ 
 (주소 2, 3 생략) 
 ▽▽▽-◎◎◎ 
 (주소 14 생략) 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8호증, 갑 제12호증의 1, 2, 3, 10, 11, 23, 갑 제15, 23, 24호증, 갑 제25호증의 1, 2, 3, 갑 제28, 29, 31, 33, 34, 35, 37호증, 갑 제48호증의 1, 2, 3, 4, 갑 제54호증의 1, 2, 3, 4, 갑 제55호증의 1, 2, 3, 갑 제57호증, 갑 제59호증의 1, 2, 갑 제63호증의 1, 2, 3, 갑 제75호증의1, 갑 제77호증의 3, 갑 제81호증의 1, 2, 을 제5호증, 을 제7호증의 1, 2, 을 제9, 10호증, 을 제17호증의 37, 변론 전체의 취지
 2. 본소청구에 관한 판단 
 가. 이 사건 제1대여금 관련 청구에 관한 판단 
 1) 앞서 인정된 기초사실에다 갑 제1 내지 5호증, 갑 제12호증의10, 11, 12, 14, 16, 18, 23, 갑 제23, 24호증, 갑25호증의 1, 2, 3, 갑 제48호증의 1 내지 4, 을 제3, 5, 9, 10호증의 각 기재, 증인 소외 1의 증언 및 변론 전체의 취지들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고와 피고는 각자 대부업 등록을 하고, 돈을 필요로 하는 사람들을 상대로 부동산을 담보로 제공받고 금전대여업을 하였는데, 각 금전 대여시 마다 각자가 보유한 자금 운용형편에 따라 대여 가능한 금액을 정하여 금원을 출연하는 방법으로 공동으로 대부업을 영위하여 왔던 것으로 보이는 점, ② 채무자 소외 1에 대한 각 대여는 원고를 통하여 이루어졌지만, 채무자 ㈜PHC코리아, 소외 20에 대한 대여는 피고를 통하여 이루어진 경우로써, 피고가 원고에게 단순히 금원을 대여하는 관계에 있었다거나 원고와 피고 사이의 대부업 운영에 있어 원고의 일방적인 의사에 의하여 모든 것이 결정되었다고 볼 수 없는 점, ③ 원고와 피고 중 1인의 명의로 금원을 대여하는 경우에도, 원고와 피고 공동명의 또는 단독명의로 근저당권설정을 받는 방법으로 담보를 취득하여 왔고, 채무자로부터 원리금을 변제받는 경우 원고와 피고 중 1인이 일단 원리금을 모두 회수한 다음 원고와 피고의 출자지분(출연금액)에 따라 이를 배분하는 형식으로 운영되어져 왔던 점, ④ 이 사건 표에 나타난 공동대여 내역 외에도 원고와 피고가 공동으로 금원을 대여하고 이를 회수하여 정산한 금원이 존재하는 것으로 보이는 점, ⑤ 한편, 피고도 자신에 대한 사문서위조죄 등 형사사건에서 이 사건 표 순번 2(이 사건 제1대여금) 및 순번 9의 대여금을 본인이 회수하였음을 인정하면서, 원고와의 정산관계가 남아 있다는 취지로 진술하였던 점 등 위와 같은 원고와 피고의 대부업 운영형태, 대여내역, 대여금 회수과정에 비추어 보면, 원고와 피고 사이에 공동으로 대부업을 영위하기로 하는 동업약정이 존재하고, 그 동업약정 내용에 원고와 피고가 일정 금원을 출연하여 채무자에게 대여를 하고, 원리금을 회수하게 될 경우 출연비율에 따라 각각의 대여건마다 이를 분배하기로 하는 내용이 포함되어 있다고 봄이 상당하다. 
 2) 앞서 인정된 기초사실에 의하면, 피고는 이 사건 제1대여금 채권을 담보하기 위하여 제공받았던 이 사건 □□동 부동산에 관한 원고와 피고 명의의 이 사건 □□동 근저당권을 말소하고, 피고 단독 명의로 소유권이전등기를 경료함으로써 이를 취득하게 되었는바, 이는 피고가 이 사건 제1대여금을 회수한 것으로 볼 수 있으므로, 피고는 원고에게 자신이 회수한 금원의 범위 내에서 원고의 출연비율 상당의 금원에 대하여 이를 분배해줄 의무가 있다고 할 것이다. 
 3) 한편, 피고가 이 사건 □□동 부동산을 취득함으로써 이 사건 제1대여금 중 회수하게 된 금액에 관하여 살피건대, 갑 제1, 2호증, 갑 제10, 12호증의 18, 19, 23, 갑 제13, 14, 15, 19호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 이 사건 □□동 부동산의 소유권을 취득할 무렵, 위 부동산에 관하여 임의경매절차가 진행 중이었는데(서울북부지방법원 2007타경27083), 위 경매절차에서 이 사건 □□동 부동산이 386,243,343원으로 평가된 사실, 피고는 이 사건 □□동 부동산과 관련하여 소외 1(채무자 명의는 소외 6으로 되어 있었다)이 소외 25 은행에 대하여 부담하고 있는 채무 50,000,000원을 인수한 사실이 인정되고, 위 각 증거들을 종합하면, 피고는 소외 1이 이 사건 □□동 부동산의 임차인들에게 부담하고 있던 임대차보증금 반환채무 41,000,000원도 인수한 것으로 보이고, 피고는 2008. 7. 4. 위 부동산을 취득하면서, 이 사건 □□동 근저당권보다 후순위로 설정되어 있던 채권최고액 100,000,000원, 소외 1을 채무자로, 근저당권자를 소외 3으로 하는 근저당권을 말소하기 위하여 43,000,000원 상당을 소외 3에게 지급하였던 것으로 보이는바, 결국 피고가 이 사건 □□동 부동산의 소유권을 취득함으로써 회수하게 된 금액은 252,243,343원(386,243,343원 - 50,000,000원 - 41,000,000원 - 43,000,000원)이라 할 것이다. 따라서 피고는 위와 같이 회수한 252,243,343원에서 원고가 출연한 비율 20/27[200,000,000원 / (200,000,000원+70,000,000원)]에 해당하는 금원인 186,846,920원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(이에 대하여 피고는 이 사건 □□동 부동산을 취득하는 과정에서 피고가 지급한 등기비용 등도 공제되어야 한다고 주장하나, 피고는 자신의 의사에 따라 위 부동산을 매도하여 정산하지 아니하고 피고 명의로 취득한 것이므로, 취득과정에서 발생하는 비용 등은 피고가 부담하는 것이 타당하여 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다). 
 4) 원고는 이 사건 제1대여금 중 자신이 투자한 금원이 230,000,000원이고, 2008. 7. 4.을 기준으로 당시 이 사건 제1대여금의 원리금은 345,000,000원이므로, 피고는 원고에게 264,000,000원(345,000,000원 × 23/30)을 지급하여야 한다고 주장하나, 갑 제3, 6호증, 갑 제12호증의 15의 각 기재, 증인 소외 1의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 제1대여금에 대한 대부거래계약서에 소외 1이 지정하는 계좌(소외 5 계좌)로 200,000,000원을 송금하고, 나머지 금원은 소외 1이 현금으로 수령하는 것으로 기재되어 있고, 2007. 4. 26. 소외 5 계좌로 200,000,000원이 송금되었으며, 소외 1은 원고로부터 수수료 10%를 공제하고 200,000,000원을 계좌로 송금받고 나머지 70,000,000원은 현금(수표)로 지급받았다고 진술하고 있는 점에 비추어, 원고의 실제 출연금액은 200,000,000원이라고 봄이 상당하고, 갑 제6호증의 기재에 의하면, 원고가 소외 5 계좌로 79,000,000원을 입금한 사실은 인정되나, 이것만으로 원고가 200,000,000원을 초과하는 금원을 출연하였다는 점을 인정하기에 부족하고(원고와 피고 사이에는 수많은 금전거래가 있었으므로, 위 금원이 이 사건 제1대여금 중 일부라고 단정할 수 없다), 달리 이를 인정할 증거가 없는 이상 원고의 청구는 위 3)항에서 인정된 범위 내에서 이유 있고, 이를 초과한 부분은 이유 없다.
 나. 이 사건 제2대여금 관련 청구에 관한 판단 
 1) 청구원인에 관한 판단 
 가) 원고(원고는 동생 소외 13으로부터 금원을 차용하였다)와 피고가 소외 15와 함께 소외 1에게 이 사건 제2대여금을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같고, 앞서 기초사실에서 거시된 증거들에다가 갑 제38 내지 40호증의 각 기재 및 앞서 살펴 본 원고와 피고의 동업약정의 내용 등을 종합하면, 원고와 피고 및 소외 15는 소외 1에게 합계 400,000,000원을 대여하면서 대여금 채권에 대한 담보로 이 사건 ♡♡리 토지에 소외 15와 피고 명의로 근저당권이전등기를 경료하고, 이 사건 제2대여금을 회수하게 될 경우 회수받은 자가 이를 채권자의 출연비율에 따라 분배하기로 묵시적으로 약정한 것으로 봄이 상당하고(위와 같은 약정에 따라 소외 15는 자신의 출연비율을 초과하여 회수한 부분에 대하여 원고에게 채권보전 조치를 취해주었다), 이 사건 제2대여금을 피고와 소외 15가 회수한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 결국 이 사건 제2대여금 중 일부를 회수한 피고는 위와 같은 약정에 따라 원고에게 출연비율에 따른 금원을 분배해 줄 의무가 있다고 할 것이다. 
 나) 나아가, 피고가 원고에게 지급하여야 할 금액에 관하여 살피건대, 이 사건 제2대여금과 관련하여 피고와 소외 15가 288,173,744원을, 피고가 그중 152,000,000원을 회수한 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고가 위 회수금 중 출연비율에 따라 분배받아야 할 금원은 93,656,466원[288,173,744원 × 0.325(= 130,000,000원/ 400,000,000원)]이라 할 것이므로, 피고는 원고에게, 위와 같이 원고가 분배받아야 할 금원의 범위 내에서, 피고의 회수금 152,000,000원 중 피고의 출연비율에 따른 금원인 72,043,436원[288,173,744원 × 0.25 (= 100,000,000원/ 400,000,000원)]을 공제한 나머지 79,956,564원(152,000,000원 - 72,043,436원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 2) 피고의 주장에 관한 판단 
 피고는, 원고는 이 사건 제2대여금과 관련하여, 자신이 출연한 130,000,000원에 대하여 경기 양평군 (주소 1 생략) 토지 및 그 지상의 근린생활시설 및 주택에 관하여 별도의 근저당권을 설정받음으로써 담보를 취득하였으므로, 피고는 이 사건 ♡♡리 토지의 회수금원에 대하여는 아무런 권리가 없다고 주장한다.
 살피건대, 갑 제60호증, 갑 제62호증(가지번호 포함), 을 제14호증의 1, 2 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 소외 5 소유의 경기 양평군 (주소 1 생략) 대 718㎡ 및 그 지상의 근린생활시설 및 주택(이하 ‘이 사건 ◆◆리 부동산’이라 한다)에 관하여 2007. 10. 2. 채권최고액 350,000,000원, 채무자 소외 1, 근저당권자 원고로 하는 근저당권설정계약이 체결되고, 2007. 10. 4. 위 각 부동산에 관하여 원고 명의의 근저당권설정등기가 경료된 사실은 인정되나, 이는 이 사건 제2대여금이 지급되기 이전에 설정된 것으로써, 이 사건 제2대여금에 대한 담보로 보기 어려운 점, ② 게다가 이 사건 ♡♡리 토지에 채권최고액 520,000,000원(대여금 400,000,000원의 130%)의 근저당권이 설정된 이상 추가로 위 ◆◆리 부동산에 관하여 근저당권을 체결하였다고 보기 어려운 점, ③ 소외 1은 자신의 형사사건 수사과정에서, 이 사건 ♡♡리 토지를 담보로 원고와 피고로부터 400,000,000원을 빌렸고(이 사건 제2대여금), 이 사건 ◆◆리 부동산에 원고 명의의 근저당권설정등기를 경료한 것은 원고에 대한 별개의 40억 원 상당의 채무를 담보하기 위한 것이었다고 진술하였던 점, ④ 이 사건 ♡♡리 토지의 소유자인 소외 16도 이 사건 ♡♡리 토지를 담보로 제공하고 소외 1이 차용한 금원 400,000,000원 중 100,000,000원을 소외 1로부터 받아 본인이 썼다고 진술하였던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 ◆◆리 부동산에 관한 원고 명의의 근저당권은 원고와 소외 1 사이의 별개의 채권관계에 기하여 이루어진 것으로 봄이 상당하여, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 
 다. 소결론 
 1) 따라서, 피고는 원고에게 266,803,484원(186,846,920원 + 79,956,564원) 및 그중 186,846,920원에 대하여는 원고가 그 이행을 청구한 이 사건 소장 부본 송달 다음 날인 2013. 7. 11.부터, 나머지 79,956,564원에 대하여는 원고가 그 이행을 청구한 이 사건 청구취지 및 청구원인변경신청서 송달 다음 날인 2013. 12. 7.부터 각 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결선고일인 2014. 10. 17.까지는 민법이 정한 연 5%의, 각 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
 2) 이에 대하여 원고는 이 사건 제1대여금과 관련하여서 피고가 이 사건 □□동 부동산을 취득한 다음 날인 2008. 7. 5.부터, 이 사건 제2대여금과 관련하여서는 피고가 대여금을 회수한 날인 2009. 2. 16.부터의 지연손해금의 지급을 구하나, 원고와 피고가 공동으로 대부업을 영위하면서, 채무자로부터 채권을 회수하여 분배하는 약정을 하였음은 앞서 본 바와 같으나, 분배와 관련한 변제기 또는 지급기일을 약정하였음을 인정할 증거가 없으므로(갑 제45, 46호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 제1, 2 대여금을 제외한 다른 대여관계에 있어서도 원고가 채무자로부터 채권을 회수한 날 즉시 피고에게 이를 변제한 것으로 보이지는 않는다), 위에서 인정된 지연손해금을 초과한 부분에 대한 원고의 주장은 이유 없다.
 3. 본소청구에 대한 항변 및 반소청구에 관한 판단 
 가. 피고 주장 요지 
 1) 원고는 마치 소외 1에게 800,000,000원을 대여하고 경기 양평군 (지명 1 생략) 산 ★-▼ 외 토지(이하 ‘이 사건 ◁◁리 토지’라 한다)를 담보로 제공받을 것처럼 피고를 기망하여 2007. 9. 19. 피고로부터 500,000,000원 편취한 후 원고 자신은 아무런 금원을 출연하지 않은 채 소외 1에게 230,000,000원만 지급하고, 나머지 270,000,000원은 피고가 취득하였는바, 이는 피고에 대한 불법행위에 해당한다고 할 것이므로, 그에 따른 500,000,000원 상당의 손해배상책임이 있다. 한편, 원고와 피고가 공동으로 대부업을 영위한 것으로 본다면, 원고와 피고 사이에서 원고는 업무집행조합원이라고 할 것인데 원고는 선관주의의무에 위반하여 소외 1에게 위 금원을 대여하고, 담보가치 없는 부동산에 근저당권을 설정함으로써 위 대여금을 전혀 회수할 수 없게 하였으므로, 선관주의의무 위반에 따른 500,000,000원 상당의 손해배상책임이 있다. 
 2) 피고는 2007. 5. 16. 원고에게 130,000,000원을 출연하고, 원고가 120,000,000원을 출연하여 이를 소외 18에게 대여하였는데(이하 ‘이 사건 제3대여금’이라 한다), 원고는 위 금원 중 80,000,000원을 분배받았을 뿐 나머지 50,000,000원을 분배받지 못하였으므로, 원고는 피고에게 위 금원 및 이에 대한 지연이자를 지급할 의무가 있다.
 3) 원고와 피고가 2007. 9. 19. 소외 1에게 대여한 금원(이 사건 표 중 순번 7, 이하 ‘이 사건 제4대여금’이라 한다)과 관련하여 이를 담보하기 위하여 소외 5 명의의 의정부 (주소 4 생략) ☆☆☆☆☆☆ ▽▽▽동 ◎◎◎호에 관하여 2007. 9. 21. 원고, 피고를 공동근저당권자로, 채권최고액 200,000,000원으로 하는 근저당권을 설정하였는데, 원고가 2007. 10. 1. 위 근저당권을 말소하면서 소외 1로부터 140,000,000원을 회수하였으므로, 피고는 원고에게 피고의 출연비율에 따른 금원인 87,500,000원과 이에 대한 이자상당액을 지급할 의무가 있다.
 4) 피고는 원고에 대한 위 1), 2), 3) 각 채권을 자동채권으로 하여 원고의 피고에 대한 채권과 상계하고, 위 1), 2) 채권 합계 550,000,000원(500,000,000원 + 50,000,000원)에서 피고가 원고에게 정산해주어야 하는 금원 합계 228,956,564원(이 사건 제1대여금 관련 정산금 130,000,000원 + 이 사건 표 중 순번 9 관련 정산금 19,000,000원 + 이 사건 제2대여금 관련 정산금 79,956,564원)을 공제한 나머지 321,043,436원 및 이에 대하여 2007. 9. 19.부터의 지연손해금의 지급을 반소로 구한다. 
 나. 손해배상청구권에 관한 판단 
 1) 불법행위 손해배상청구권에 관한 판단 
 원고가 이 사건 제4대여금과 관련하여 피고로부터 받은 500,000,000원 중에서 230,000,000원을 취득한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 을 제17호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면, 원고에 대한 형사사건(서울중앙지방법원 2011노273호)의 증인으로 출석하였던 소외 23이 ‘사실은 피고가 2007. 9. 20. 소외 24 법무사 사무실에 방문하지도 않았고, 당시 권리분석표 내용을 피고에게 설명한 사실도 없으며, 원고가 피고의 도장을 가지고 와 근저당권설정 서류를 작성한 사실을 알고 있음에도 자신의 기억에 반하는 허위의 사실을 증언하여 위증하였다’는 내용으로 수원지방법원 2014고약4351호로 약식기소된 사실은 인정된다. 
 그러나 갑 제24호증, 갑 제25호증의 1 내지 3, 갑 제52호증, 갑 제68 내지 제78호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 소외 1의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 2007. 9. 20. 소외 1과 사이에 800,000,000원을 대여하기로 하는 대부약정서를 작성함으로써 소외 1에 대하여 800,000,000원의 채권을 확보한 점, ② 소외 1도 원고로부터(소외 1도 그중 일부가 피고의 금원이라는 점을 알고 있었다) 800,000,000원을 차용하였고, 이를 변제할 의무가 있다는 점에 대해서는 인정하고 있는 점, ③ 원고가 취득한 230,000,000원은 원고의 소외 1에 대한 별개의 채권에 대한 이자 등의 변제조로 받은 것으로 보이고, 원고가 피고로부터 받은 금원 중 위 230,000,000원을 위와 같은 이유로 취득하였다는 사정만으로, 원고가 소외 1과 공모하여 피고를 속이고 500,000,000원을 편취하였다고 볼 수 없는 점, ④ 위 500,000,000원과 관련하여 원고는 사기죄로 기소되었는데(서울중앙지방법원 2011노273), 위 법원은, 원고가 피고에게 경기 양평군 (지명 1 생략) 산 ★-▼ 토지(이하 ‘이 사건 ◁◁리 토지’라 한다)를 담보로 제공할 것처럼 피고를 기망하였다고 볼 수 없고, 이 사건 ◁◁리 토지에서 이 사건 ○○리 토지 등으로 담보가 변경된 것과 관련하여 원고가 이를 예상하지 못하였고, 피고로부터 동의를 얻은 것으로 보이므로, 피고를 기망하였다고 볼 수 없다고 보아 주위적 공소사실에 관하여 무죄로 판단하고, 원고와 피고는 공동으로 대부업을 운영하는 공동채권자의 지위에 있을 뿐, 원고가 피고로부터 500,000,000원을 차용하였다고 볼 수 없다고 보아, 원고가 피고를 기망하여 500,000,000원 상당의 재산상이익을 취득하였다는 내용의 예비적 공소사실도 무죄로 판단하였으며, 위 판결이 2012. 6. 1 확정된 점, ⑤ 소외 1에 대한 형사재판(의정부지방법원 2008고합251 등)에서도 소외 1이 원고를 기망하여 2007. 9. 20. 500,000,000원을 편취하였다는 공소사실에 대하여 유죄로 판단되는 등 원고 역시 소외 1로부터 기망당하여 위 금원을 대여하게 된 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 앞서 인정된 사실만으로 원고가 피고를 기망하여 금원을 편취하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 2) 선관주의의무 위반 손해배상청구권에 관한 판단 
 살피건대, 앞서 본소청구에서 살펴본 바와 같이 원고와 피고는 공동으로 대부업을 영위하기로 하는 동업계약을 체결하였다고 봄이 상당하고, 이 동업관계는 민법상의 조합에 해당한다고 할 것이다. 
 그런데 일부 조합원이 조합의 업무를 처리함에 있어 주의의무를 위반하여 손해가 발생한 경우 그 손해를 입은 주체는 어디까지나 조합원들로 구성된 동업체라 할 것이고, 이로 인하여 결과적으로 조합원들에게 손해가 발생하였다 하더라도 이는 조합과 무관하게 개인으로서 입은 손해가 아니라 조합체를 구성하는 조합원의 지위에서 입은 손해에 지나지 아니하는 것이므로, 결국 조합원으로서는 조합관계를 벗어난 개인의 지위에서 그 손해의 배상을 구할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 조합관계가 종료되고 달리 조합의 잔여업무가 남아 있지 아니한 상황에서 조합의 유일한 재산이 주의의무를 위반하여 업무처리를 한 조합원에 대한 손해배상채권의 형식으로 잔존하고 있는 경우라면, 다른 조합원은 주의의무를 위반하여 업무처리를 한 조합원에게 그 손해배상채권액 중 자신의 출자가액 비율에 의한 몫에 해당하는 돈을 잔여재산분배금으로 청구할 수 있다(대법원 1999. 6. 8. 선고 98다60484 판결, 대법원 2005. 12. 8. 선고 2004다30682 판결 등 참조). 
 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 1)항에서 인정된 사정들을 종합하면, ① 이 사건 제4대여금과 관련하여 원고가 소외 1로부터 800,000,000원의 채권을 확보하였던 점, ② 이 사건 제4대여금의 담보물 변경과 관련하여 피고의 동의가 있었다고 보이는 점 등에 비추어 원고가 업무를 처리함에 있어 주의의무를 위반하였다는 점 및 그로 인하여 손해가 발생하였다는 점을 인정하기 어려우며, 가사 손해가 발생하였다고 하더라도 손해를 입은 주체는 조합원들로 구성된 동업체라 할 것이므로, 피고는 개인의 지위에서 그 손해의 배상을 구할 수 없다고 할 것이다. 따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다. 
 다. 약정금청구권에 관한 판단 
 1) 이 사건 제3대여금에 관한 판단 
 가) 갑 54호증의 1, 2, 3, 4, 제63호증의 1, 2, 3, 을 제9, 10호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2007. 5. 16. 소외 18에게 250,000,000원(원고가 107,000,000원을, 피고가 130,000,000원을 출연하였다, 선이자 공제)을 월 이율 3%, 연체이율 연 48%, 기간만료일 2007. 9. 16.로 정하여 대여한 사실, 위 대여금 채권을 담보하기 위하여 서울 은평구 (주소 8 생략) 제1층 제▲▲▲호, 제지층 제●호, 제2층 제■■■호에 관하여 2007. 5. 17. 채권최고액 300,000,000원, 근저당권자 원고, 피고, 채무자 소외 18로 하는 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 ◀◀동 근저당권’이라 한다)를 경료한 사실, 원고는 2007. 9. 7. 소외 18로부터 141,250,000원을 송금받고 나머지 110,000,000원은 현금으로 지급받아 위 대여금을 회수한 사실, 2007. 9. 7. 이 사건 ◀◀동 근저당권이 해지를 원인으로 말소된 사실이 각 인정된다.
 위 인정사실을 종합하면, 원고가 2007. 9. 7.경 소외 18로부터 이 사건 제3대여금의 원리금을 회수하였으므로, 원고는 특별한 사정이 없는 한 피고에게 동업약정에 따라 이 사건 제3대여금에 관한 회수금 중 피고의 출연비율에 따른 금원을 지급할 의무가 있다.
 나) 이에 대하여 원고는, 원고가 2007. 9. 7. 피고에게 30,000,000원을, 2007. 9. 14. 피고에게 494,710,000원을 각 지급함으로써 이 사건 제3대여금과 관련된 분배금이 모두 변제되었다고 항변하므로 살피건대, 갑 제45, 46, 56, 57, 58, 64호증의 각 기재들을 종합하면, 원고가 2007. 9. 7. 피고에게 이 사건 제3대여금에 대한 회수금 중 일부로 30,000,000원을 지급하고, 2007. 9. 14. 피고에게 494,710,000원을 각 지급한 사실, 피고는 이 사건 표와 같은 공동대여 내역 외에 원고에게 2007. 8. 10. 140,000,000원을 대여한 사실, 원고는 피고로부터 위와 같이 140,000,000원을 차용한 후 자신이 보유하고 있던 금원을 보태어 이 사건 ○○리 토지에 설정되어 있던 소외 3 명의의 채권최고액 450,000,000원의 근저당권을 2007. 8. 13. 이전받은 사실, 원고는 2007. 9. 12.경 소외 14로부터 대여원리금 424,200,000원 상당을 변제받은 사실이 인정되고, 위 각 증거들에다가 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고가 2007. 9. 7. 및 2007. 9. 12. 소외 18 및 소외 14에 대한 대여금을 회수하게 되었는바(이 사건 표 중 4, 6), 원고는 이를 정산하기 위하여 2007. 9. 14. 피고에게 494,710,000원을 지급하였던 점, ② 위 494,710,000원은 소외 18로부터 회수한 금원 중 피고의 출연비율에 따른 금원인 100,000,000원(130,000,000원 - 기지급한 30,000,000원) 및 그에 대한 이자 상당액, 소외 14로부터 회수한 금원 중 피고 출연비율에 따른 금원인 212,100,000원 및 이에 대한 이자 상당액, 원고가 피고로부터 2007. 8. 10. 차용한 140,000,000원 및 그에 대한 이자상당액을 모두 포함한 금액으로 보이는 점, ③ 피고는 2007. 11. 이후에도 원고로부터 이 사건 제3대여금과 관련된 이자 및 원금 중 일부를 상환받았다고 주장하나, 이자금액이 이 사건 제3대여금의 대여내역과는 차이가 있고, 소외 18과 관련된 별개의 채권이 존재하였을 가능성도 배제할 수 없는 점[을 제6호증의 1, 2의 기재에 의하면, 2007. 12. 5. 지급받은 이자 금액(1,460,000원)과 2007. 12. 31. 지급받은 이자 금액(1,250,000원)이 다르고, 지급기일도 일관성이 없어 위 이자가 이 사건 제3대여금에 대한 이자라고 단정할 수 없다] 등에 비추어 보면, 원고는 이 사건 제3대여금의 회수를 통한 금원을 모두 피고에게 지급하였다고 봄이 상당하여, 원고의 위 항변은 이유 있다. 
 2) 이 사건 제4대여금에 관한 판단 
 원고와 피고가 소외 1에게 이 사건 제4대여금을 지급하면서 의정부시 (주소 4 생략) ☆☆☆☆☆☆아파트 제▽▽▽동 제◎◎◎호에 관하여 2007. 9. 20. 채권최고액 200,000,000원, 채무자 소외 1, 근저당자 원고, 피고로 하는 근저당권설정계약을 체결하고, 2007. 9. 21. 위 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 경료한 사실(의정부지방법원 의정부등기소 접수 제111386호), 2007. 10. 1. 위 근저당권설정등기가 말소된 사실은 앞서 본 바와 같으나, 원고가 이 사건 제4대여금과 관련하여 소외 1로부터 140,000,000원을 지급받음으로써 대여금 중 일부를 회수하였다는 점을 인정할 증거가 없으므로(소외 1은 140,000,000원을 지급한 사실이 없고, 이 사건 제4대여금 등 차용금채무 800,000,000원 중 변제한 금원은 없다고 진술하고 있다), 원고가 이 사건 제4대여금 중 일부를 회수하였음을 전제로 동업약정에 따른 분배금의 청구를 구하는 이 부분 피고의 주장은 이유 없다.
 라. 소결론 
 결국, 피고의 본소에 대한 항변 및 피고의 원고에 대한 반소 청구는 모두 이유 없다. 
 4. 결론 
 그렇다면, 원고의 피고에 대한 본소 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 본소 청구 및 피고의 원고에 대한 반소청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 지영난(재판장) 양성욱 김봉남