소유권말소등기 (민사, 춘천지방법원)
공포일: 2017.06.28 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 최윤환)
【피고, 항소인】 대한민국 (소송대리인 변호사 이용재)
【제1심판결】 춘천지방법원 원주지원 2016. 10. 6. 선고 2016가단31243 판결
【변론종결】2017. 5. 24.
【주 문】
 1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 원고 1의 소유권확인청구 부분의 소를 각하한다. 
 나. 피고는 원고 2에게 109,960원 및 이에 대하여 2016. 6. 1.부터 2017. 6. 28.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 다. 원고들의 나머지 청구를 각 기각한다. 
 2. 소송 총비용은 원고들이 부담한다.
 3. 제1의 나.항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 가. 피고는 원고 1에게 강원 횡성군 (주소 5 생략) 대 456㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관하여 춘천지방법원 횡성등기소 1996. 5. 30. 접수 제6185호로 마친 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라. 원고 1과 피고 사이에 이 사건 토지가 원고 1의 소유임을 확인한다.
 나. 피고는 원고 2에게, 
 1) 주위적으로, 1,219,690원 및 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 2) 예비적으로, 이 사건 토지에 관하여 2001. 5. 27. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
2. 항소취지
 제1심판결을 취소한다. 원고 1의 소유권확인청구 부분의 소를 각하하고, 원고 1의 나머지 청구 및 원고 2의 청구를 모두 기각한다(항소취지를 이와 같이 선해한다). 
【이 유】1. 기초 사실
 가. 피고는 이 사건 토지에 관하여 1996. 5. 30. 춘천지방법원 횡성등기소 접수 제6185호로 소유권보존등기를 마쳤다. 
 나. 이 사건 토지에 관하여 1963. 9. 24. 지적복구된 구 토지대장의 소유자란에는 ‘○○○△△△’이 소유자로 기재되어 있고, 전산화된 현재의 토지대장에는 1996. 1. 15. 피고가 소유자로 등록된 사실과 1996. 5. 30. 피고 명의로 소유권보존이 된 사실이 기재되어 있다.
 다. 원고 2는 피고에게 2013. 3. 18. 845,520원, 2013. 4. 1. 264,480원의 변상금 및 연체이자를 납부하였고, 2014. 4. 10. 109,960원의 대부료를 납부하였다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 5호증(가지번호 포함), 을 제2 내지 8, 12호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고 1의 소유권확인청구에 관한 판단
 가. 원고 1의 주장
 이 사건 토지는 원고 1의 소유인데, 피고 명의로 소유권보존등기가 되어 있고 피고가 원고 1의 소유권을 부인하고 있으므로, 원고 1은 이 사건 토지에 관하여 원고 1 명의의 소유권보존등기를 경료하기 위하여 피고를 상대로 이 사건 토지가 원고 1의 소유라는 확인을 구할 이익이 있다.
 나. 판단 
 확인의 소에서는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 확인의 이익은 그 대상인 법률관계에 관하여 당사자 사이에 다툼이 있고 그로 인하여 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 불안·위험이 있을 때 확인판결을 받는 것이 그 불안·위험을 제거하는 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정된다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다93299 판결 등 참조). 또한 부동산등기법 제65조 제2호는 ‘확정판결’에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자는 미등기의 토지에 관한 소유권보존등기를 신청할 수 있다고 규정하고 있는데, 여기에서의 ‘확정판결’은 그 내용이 신청인에게 소유권이 있음을 증명할 수 있는 확정판결이면 족하고 그 종류에 관하여 아무런 제한이 없어 반드시 확인판결이어야 할 필요는 없으며, 이행판결이든 형성판결이든 관계가 없다(대법원 1994. 3. 11. 선고 93다57704 판결 등 참조).
 살피건대, 원고 1은 이 사건 토지의 소유자임을 주장하면서 피고를 상대로 이 사건 토지가 원고 1의 소유라는 확인을 구함과 동시에, 이 사건 토지에 관하여 소유권보존등기를 경료한 피고를 상대로 그 소유권보존등기의 말소등기를 구하고 있다. 원고 1로서는 위 소유권보존등기의 말소등기청구에 관하여 승소하는 경우 그 승소판결만으로도 부동산등기법 제65조 제2호에 따라 이 사건 토지에 관한 피고 명의의 소유권보존등기의 말소한 다음 자기 명의의 소유권보존등기를 경료할 수 있으므로, 이 사건 토지에 대한 소유권 확인청구는 이 사건 토지의 소유권을 둘러싼 법적 불안을 해소하는 데에 가장 유효·적절한 수단이라고 할 수 없다. 따라서 원고 1의 이 사건 토지에 대한 소유권확인청구 부분의 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다.
3. 원고 1의 말소등기절차 이행청구에 관한 판단
 가. 원고 1의 주장
 이 사건 토지는 원고 1의 형인 망 소외인이 6·25 전쟁 발발 이전 주변 토지들과 함께 매수하였다가 곧바로 원고 1에게 증여한 것이다. 따라서 이 사건 토지는 원고 1의 소유인데도 피고가 무단으로 소유권보존등기를 경료하였으므로, 피고는 피고 명의의 소유권보존등기에 대한 말소등기절차를 이행할 의무가 있다. 
 나. 판단
 1975. 12. 31. 전부 개정된 지적법(법률 제2801호, 이하 ‘개정 지적법’이라고 한다)이 시행된 이후에야 비로소 부동산등기부나 확정판결에 의하지 아니하고서는 토지대장의 소유자에 관한 사항을 복구등록할 수 없도록 하는 규정[지적법 시행령(1976. 5. 7. 대통령령 제81110호) 제10조, 부칙 제6조]이 생긴 점 등에 비추어 볼 때, 위 개정 지적법이 시행되기 이전에 소관청이 아무런 법적 근거 없이 과세의 편의상 임의로 복구한 토지대장에 소유자 이름이 기재되어 있다 하더라도, 그 기재에는 권리추정력을 인정할 수 없다. 또한 개정 지적법 시행 이후 새로 작성된 카드화된 토지대장에 위와 같이 권리추정력이 인정되지 않는 종전 토지대장의 소유자란의 기재가 그대로 옮겨 적어졌다면, 그 새로운 토지대장의 소유자에 관한 사항에도 마찬가지로 권리추정력은 없다고 보아야 한다(대법원 2013. 7. 11. 선고 2013다202878 판결 참조).
 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 갑 제2 내지 4, 7, 10, 12, 15, 16호증의 각 기재에 의하면 이 사건 토지의 구 토지대장에는 ‘○○○△△△’이 소유자로 기재되어 있는 사실, 원고 1은 한자 이름이 ‘△△△’로서 1968. 10. 20. 주민등록이 최초 작성될 상시에 ‘강원 횡성군 □□면◇◇리○○○’에 주소를 두고 있었고, 이 사건 토지에 관하여 종합토지세를 납부하여 온 사실, 원고 1의 조카인 원고 2가 이 사건 토지에 인접한 강원 횡성군 (주소 6 생략) 토지(이하 ‘이 사건 인접토지’라 한다)를 소유하면서 현재 이 사건 토지와 함께 농작물의 경작에 이용하고 있는 사실 등을 각 인정할 수 있다. 그러나 이 사건 토지의 구 토지대장은 앞서 본대로 개정 지적법 시행 전인 1963. 9. 24.에 소관청이 법적 근거 없이 과세의 편의상 임의로 복구한 것으로서 그 소유자란의 기재에 추정력이 없고, 이 사건 토지에 관한 종합토지세의 부과, 납부 역시 위와 같이 임의로 복구된 구 토지대장에 의한 것으로 보이므로 원고 1이 이 사건 토지의 소유자인지 여부를 판단할 때 이러한 사정이 구 토지대장과 별도로 의미가 있다고 볼 수 없으며, 위에서 든 현재의 경작 상황 등만으로 원고 1이 이 사건 토지의 소유자라고 단정할 수도 없으므로, 위와 같은 사실관계만으로 원고 1이 망 소외인으로부터 이 사건 토지를 증여받아 소유하고 있다고 보기는 어렵다. 오히려 원고 1은 6·25 전쟁 이전에 형인 망 소외인이 주변 토지들과 함께 이 사건 토지를 매수하였다가 곧바로 자신에게 증여한 것이라고 주장하면서도 그에 관한 아무런 처분문서도 제출하지 못하고 있는 점, 원고 1은 이 사건 인접 토지에 관하여는 자기 명의로 소유권보존등기를 마친 바 있었다고 하면서도 이 사건 토지에 관하여는 소유권보존등기를 마치지 않았으며, 그 이전부터 이 사건 토지를 점유·사용하여 왔다고 인정할 증거도 없는 점, 원고 2가 이 사건 토지에 관하여 피고로부터 변상금 부과처분을 받고도 이의를 하지 않은 채 납부하고 나아가 대부료까지 납부한 점 등 원고 1의 주장과 배치되는 사정들이 드러날 뿐이다[설령 원고 1이 민법 시행 이전에 망 소외인으로부터 이 사건 토지의 소유권을 이전받았다고 하더라도, 민법 시행일(1960. 1. 1.)로부터 6년 내에 자신의 명의로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳤다는 점에 관하여 아무런 주장 및 증명이 없는 이상, 원고 1은 민법 부칙(1964. 12. 31. 법률 제1668호로 개정된 것) 제10조 제1항에 따라 이미 이 사건 토지의 소유권을 상실하였다고 할 것이다]. 따라서 원고 1의 위 주장은 이유 없다.
4. 원고 2의 주위적 청구에 관한 판단
 가. 변상금에 관한 부당이득반환청구 부분
 1) 원고 2의 주장
 피고는 이 사건 토지가 피고의 소유임을 전제로 원고 2에게 이 사건 토지의 점유·사용에 관한 변상금을 부과하였고, 원고 2는 피고에게 총 1,110,000원의 변상금을 납부하였다. 그러나 이 사건 토지는 피고의 소유가 아니라 원고 1의 소유이므로, 피고가 원고 2에게 변상금을 부과·징수한 것은 법률상 원인이 없는 것이다. 따라서 피고는 원고 2에게 1,110,000원 및 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.
 2) 판단
 변상금의 부과는 관리청이 공권력의 주체로서 상대방의 의사를 묻지 않고 일방적으로 행하는 행정처분에 해당한다. 그러므로 만일 무단으로 공유재산 등을 사용·수익·점유하는 자가 관리청의 변상금부과처분에 따라 그에 해당하는 돈을 납부한 경우라면, 위 변상금부과처분이 당연 무효이거나 행정소송을 통해 먼저 취소되기 전에는 사법상 부당이득반환청구로써 위 납부액의 반환을 구할 수 없다(대법원 2013. 1. 24. 선고 2012다79828 판결 참조).
 살피건대, 피고의 원고 2에 대한 변상금부과처분이 당연 무효에 해당한다거나 취소되었다고 볼 만한 아무런 주장·증거가 없으므로, 원고 2의 위 주장은 이유 없다.
 나. 대부료에 관한 부당이득반환청구 부분
 1) 원고 2의 주장
원고 2는 대부료를 재산세의 일종으로 오인하여 피고가 요구하는 대로 대부료를 납부하였을 뿐, 피고와 이 사건 토지에 관한 대부계약을 체결한 사실이 없다. 따라서 피고는 원고 2로부터 법률상 원인 없이 대부료를 징수한 것이므로, 피고는 원고 2에게 109,960원 및 이에 대한 지연손해금을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.
 2) 판단
국유재산법 제41조, 제42조 등에 의하여 일반재산에 관한 관리 처분의 권한을 위임받은 기관이 국유재산인 일반재산을 대부하는 행위는 국가가 사경제 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상의 계약이다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다61675 판결 참조). 한편, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제11조는 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 계약 체결시 계약의 목적, 계약금액, 이행기간, 계약보증금, 위험부담, 지체상금 그 밖에 필요한 사항을 명백히 기재한 계약서를 작성하여야 하고, 그 담당공무원과 계약상대자가 계약서에 기명하고 날인하거나 서명함으로써 계약이 확정된다고 규정하고 있다. 그러므로 국가가 사인과 사법상의 계약을 체결할 때에는 위 규정에 따른 계약서를 따로 작성하는 등 그 요건과 절차를 이행하여야 할 것이고, 설령 국가와 사인 사이에 계약이 체결되었더라도 위 규정상의 요건과 절차를 거치지 아니한 계약은 효력이 없다(대법원 2015. 1. 15. 선고 2013다215133 판결, 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다59646 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다52335 판결 등 참조).
 살피건대, 을 제7호증의 기재에 변론 전체의 취지 등을 종합하면, 피고가 2013. 4. 25.경 원고 2에게 국유재산 대부계약 체결 안내문과 함께 2013. 4. 10.자 ‘국유재산 대부계약서’를 송부한 사실, 위 대부계약서의 대부자 란에는 피고의 명칭이 기재되어 있고 그 옆에 피고의 도장만 날인되어 있을 뿐 원고의 기명이나 서명은 되어 있지 아니한 사실 등이 인정되고, 그 외에 달리 원고 2가 기명하고 날인하거나 서명한 대부계약서는 없었던 것으로 보인다. 이에 의하면 설령 대부계약 체결에 관하여 원고 2와 피고 사이에 의사합치가 있었다고 하더라도 이는 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제11조에 정한 요건과 절차를 거치지 아니한 것으로서 효력이 없다고 할 것이다. 
 그러므로 피고는 유효한 대부계약 체결 없이 원고 2로부터 대부료 명목으로 109,960원을 지급받아 부당이득한 것이므로, 피고는 원고 2에게 109,960원 및 이에 대하여 위 돈을 지급받은 날 이후로서 원고가 구하는 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일 다음날인 2016. 6. 1.부터 피고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2017. 6. 28.까지는 민법에 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
5. 원고 2의 예비적 청구에 관한 판단
 가. 원고 2의 주장
 이 사건 토지는 망 소외인이 매수하였다가 원고 1에게 증여하였고, 그 후 원고 1은 이 사건 토지 및 이 사건 인접 토지 등을 원고 2에게 다시 증여하였다. 그런데 원고 2는 이 사건 토지가 이 사건 인접 토지에 포함되는 것으로 알고 이 사건 인접 토지에 대해서만 1981. 5. 27. 소유권이전등기를 경료하고, 이 사건 토지에 대해서는 등기를 하지 않은 채 같은 날부터 소유의 의사로 점유하여 왔다. 따라서 원고 2는 1981. 5. 27.부터 20년이 경과한 2001. 5. 27. 이 사건 토지를 시효취득하였으므로, 피고는 원고 2에게 이 사건 토지에 관하여 2001. 5. 27. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.
 나. 판단
 살피건대, 갑 제3, 4, 10, 11호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 영상에 의하면, ① 원고 2가 이 사건 인접 토지에 관하여 1972. 11. 10.자 매매를 원인으로 1981. 5. 27. 접수 제7761호로 소유권이전등기를 마쳤고, 그 외에도 1972년경부터 1981년경까지 강원 횡성군 (주소 1, 주소 2, 주소 3, 주소 4 생략) 등 이 사건 토지와 멀지 않은 곳에 위치한 여러 토지의 전부 또는 일부 지분에 관하여 상속 내지 매매를 원인으로 소유권이전등기를 마친 사실, ② 이 사건 소 제기 당시 및 그 이후 원고 2가 이 사건 토지를 이 사건 인접 토지와 구분 없이 농작물의 경작에 이용하고 있는 사실이 인정되기는 한다. 
 그러나 ① 이 사건 토지가 1981. 5. 27. 무렵부터 계속하여 이 사건 인접 토지와 하나의 필지처럼 이용되어 왔다고 볼 만한 증거가 없는 점, ② 원고 2는 이 사건 인접 토지를 비롯하여 강원 횡성군 (주소 1, 주소 2, 주소 3, 주소 4 생략) 등 여러 토지에 관하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 마치면서도 이 사건 토지에 관하여는 아무런 조치를 취하지 않은 점, ③ 원고 2는 원고 1로부터 이 사건 토지를 증여받았고, 이 사건 인접 토지의 소유권이전등기 경료일인 1981. 5. 27.부터 이 사건 토지를 점유하여 왔다고 주장하면서도 다른 한편으로는 ‘1976. 7. 13. 군대에서 전역한 이후부터 원고 1의 허락을 받아 이 사건 토지를 점유·사용하여 왔다’고 주장하기도 하는 등 점유개시의 시기 및 경위에 관한 주장이 일관되지 않은 점, ④ 원고 2는 별다른 이의 없이 피고에게 이 사건 토지에 관한 변상금 및 대부료를 납부한 점 등을 종합하여 보면, 앞서 인정한 사실만으로는 원고 2가 1981. 5. 27.부터 이 사건 토지를 계속 점유하여 왔다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고 2의 위 주장은 이유 없다.
6. 결론
원고 1의 소유권확인청구 부분의 소는 부적법하여 각하하고, 원고 2의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하며, 원고들의 나머지 청구는 이유 없어 각 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 주문과 같이 변경한다. 

판사 김성환(재판장) 이민영 오에스더