임차인이 고급오락장으로 무단 용도변경한 경우 중과대상 여부 (일반행정, 대법원)
공포일: 2015.11.12 / 시행일:

【심급】
3심
【세목】
취득세
【주문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고가 부담한다.
【이유】

이 사건 기록과 원심판결 및 상고이유를 모두 살펴보았으나, 상고인의 상고이유에 관한 주장은상고심절차에 관한 특례법 제4조에 해당하여 이유 없으므로, 위 법 제5조에 의하여 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
-------------------------------------------------------

【하급심-서울고등법원 2015. 7. 8. 선고 2014누71322 판결】

【주 문】 처분청승소

1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.
【이 유】

1. 처분의 경위

가. 원고는 2014. 1. 28. 000, 000, 000(이하 '000 등'이라 한다)으로부터 00 00구 00동 0000-00 대 359.30㎡ 및 그 지상 지하1층, 지상5층, 연면적 897.22㎡의 건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 5,585,000,000원에 매수한 다음 피고에게 일반세율을 적용한 취득세 225,350,130원, 농어촌특별세 11,267,500원을 신고·납부하였다.
나. 000는 2006. 10. 18.경부터 이 사건 부동산의 당시 소유자였던 000으로부터 지하 1층 전체를 임차하여 ‘00노래바뱅크’라는 상호로 유흥주점(이하 ‘이 사건 업소’라 한다)을 운영하여 오던 중 2011. 10. 11. 000 등과 임대차계약을 체결하였고 2014. 2. 13. 원고와 위 임대차계약을 승계하는 내용의 계약을 체결하였다.
다. 피고는 2014. 5. 29. 이 사건 부동산에 대한 현장실사를 한 후 2014. 6. 10. 원고에게 이 사건 업소의 면적이 100㎡를 초과하여 고급오락장에 해당된다는 이유로「지방세법」제13조제5항 제4호 및 동 시행령 제28조 제5항 제4호 나목에 따라 중과세율을 적용한 취득세 79,615,080원(가산세 포함), 농어촌특별세 7,263,060원(가산세 포함)을 부과하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제4호증의 1 내지 6, 갑 제5, 6, 7호증, 을 제1호증의 1 내지 7, 을 제3호증의 1, 2의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 아래와 같은 이유로 이 사건 처분이 위법하므로 취소되어야 한다고 주장한다.
1) 원고가 이 사건 부동산을 취득할 당시 지하 1층 000는 사무실로 되어 있어 이 사건 업소로 사용되고 있지 않았는데 원고의 취득 후인 2014. 3.경 000가 위 000호를 유흥주점 룸으로 무단용도변경하여 이 사건 업소의 면적이 100㎡를 초과하게 되었다. 또한 000가 무단으로 용도변경한 것이고 건축물대장상 기재되어 있지 아니하여 원고로서는 귀책사유 없이 고급오락장 해당 사실을 알지 못하였을 뿐 아니라 고급오락장으로 사용할 의사도 없었고, 000가 원고와 무관하게 임의로 설치한 것으로 원고가 이를 추인하거나 경제적 이익을 누린 바 없으며, 원고는 고급오락장 해당사실을 안 직후 피고 및 000를 상대로 이 사건 업소를 고급오락장으로 사용하지 아니할 의사를 명확히 표시하고 최대한의 노력을 다해 빠른 시일 안에 현황을 변경시켜 원상회복하였으므로, 이 사건 업소는 중과세율 요건이 적용되는 고급오락장에 해당하지 아니한다.
2) 설령 이 사건 업소가 고급오락장에 해당한다고 하더라도,「지방세법」제13조제5항 제4호 단서에 따르면 고급오락장용 건축물을 취득한 날부터 30일 이내에 고급오락장이 아닌 용도로 사용하거나 용도변경공사를 착공한 경우 중과세 대상에서 제외되는데 피고는 이 사건 업소가 고급오락장에 해당한다는 사실을 10여 년간 고의 또는 과실로 묵인한 채 일반세율을 적용하여 재산세를 부과해온 점, 피고는 원고가 이 사건 부동산을 취득한 후 수개월이나 지나 현장실사를 하고, 원고로 하여금 30일 내에 원상회복할 기회도 주지 아니한 점, 고급오락장으로의 용도변경 및 면적사용은 건축법상 시정명령 및 이행강제금 부과대상인데도 피고는 그동안 아무런 조치도 취하지 아니한 점 등을 고려할 때, 이 사건 처분은 신의성실의 원칙에 반하여 재량권 일탈·남용에 해당한다.
나. 관계 법령

별지 기재와 같다.
다. 인정사실

1) 이 사건 부동산의 건축물대장에는 지하1층의 현황이 ‘위락시설(유흥주점) 89.06㎡, 기타 34.79㎡, 제2종 근린생활시설(사무소) 15.19㎡’로 기재되어 있다. 한편 매매계약서(을 제3호증의 2)에는 ‘매도인 및 매수인은 이 사건 부동산을 확인한 후 매매계약을 체결한다’고 기재되어 있다[원고는 위 매매계약서가 오탈자 수정 과정에서 폐기된 것이라고 주장하나, 원고가 2014. 1. 28. 피고에게 취득세 신고를 하면서 위 매매계약서를 제출한 점에 비추어 볼 때 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다].
2) 이 사건 부동산에 관하여 2014. 1. 7. 작성된 중개대상물 확인·설명서에는 원고가 등기부등본, 토지대장, 건축물관리대장, 지적도, 토지이용계획확인서 등을 확인하였고 현장을 방문하여 이 사건 부동산의 상태를 확인하였다고 기재되어 있고, 매수인이 부담하게 될 취득세는 4.6%로 기재되어 있다.
3) 피고는 2013년까지 ‘이 사건 업소는 89.06㎡만 유흥주점으로 사용하고 있다’는 이유로 일반과세율을 적용하여 재산세를 부과하여 왔다.
4) 피고 담당공무원은 2014. 6. 2. 이 사건 업소에 대한 현장조사를 하고,「이 사건 업소는 객실이 3개로 되어 있는 피난안내도와 달리 공실이었던 근린생활시설을 4번째 룸으로 사용하고 있다. 따라서 이 사건 업소는 이 사건 부동산 중 지하 1층 전체 139.04㎡를 사용하고 있다. 000는 ‘임시 유흥접객원을 두어 영업하고 있다’고 진술하였다」는 내용의 조사보고서를 작성하였다.
5) 이 사건 업소의 피난안내도에 의하면 이 사건 업소는 객실이 3개(101호 25.4918㎡, 102호 11.2005㎡, 103호 17.85㎡)로 되어 있으나, 추가로 근린생활시설 15.774㎡(104호)를 객실로 사용하여 객실은 4개이고, 총 객실면적은 70.3163㎡이다. 여기에 주방, 화장실 등을 포함한 이 사건 업소의 영업장 전용면적은 119.79㎡이다.
6) 000는 2006. 10. 18.경부터 이 사건 업소를 객실이 4개인 상태에서 운영하여 오던 중 000 등이 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 후인 2010. 9.경 종전과 같이 객실 4개인 형태로 리모델링하였는데 000 등은 이러한 사정을 알고 있었다.
7) 000는 2010. 11. 18. 000 등에게 「000은 임대인에게 제출한 용도변경 도면을 기준으로 임차하는 것이고, 영업을 위하여 제출한 도면 이외의 용도변경과 면적사용으로 인하여 임대인에게 행정기관의 행정처분, 벌과금, 특별소비세, 재산세 중과세 등 임대인에게 발생하는 모든 피해에 대하여 책임을 지고 납부하며, 원상복구할 것을 각서한다」는 내용의 각서를 작성해주었다.
8) 000는 000과의 임대차계약에서 보증금을 5천만 원, 월 차임을 190만 원(부가세 별도)으로 정하였고, 000과의 임대차계약에서도 위 금액을 유지하였다가 2011. 10. 11. 보증금을 7천만 원, 월 차임을 270만 원(부가세 별도)으로 변경하였으며, 2014. 2. 13. 원고와 승계 계약을 체결하였다. 위 임대차계약에서의 임대목적물은 이 사건 부동산 중 지하 1층 55평으로 되어 있다.
○ 본인은 2006. 10. 18. 10년 정도 이 사건 업소를 운영한 구영모로부터 이 사건 업소를 시설 및 영업권 그대로 양수받았다. 양수 당시부터 근린생활시설 용도의 일부 공간을 위락시설용도로 운영해왔다. 2009. 9.경 이 사건 부동산의 소유자가 000 등으로 변경되고 리모델링 공사를 하면서 이 사건 업소가 사용할 수 없을 정도로 시설이 망가지게 되었고, 2010. 9.경 처음 시설된 것과 마찬가지로 룸 4개 형태로 시설을 복원하여 유흥주점으로 운영하고 있다.
○ 2010. 11. 18. 000이 이 사건 업소가 무단으로 용도변경되었음을 인정하는 이행각서에 서명을 요구하여 서명한 사실 있다.
○ 원고는 이 사건 업소의 용도변경 및 면적사용 사실을 전혀 알지 못하였고, 피고 담당공무원이 실사를 나오기 전까지 이에 대하여 이야기 한 적이 없다.
○ 원고는 본인에게 용도변경 및 면적사용을 이유로 원상회복을 강력히 요청하였으나, 이를 거절하고 영업할 의사를 밝히자 폐업을 종용하였다. 피고 담당공무원이 2006년부터 매년 비정기적으로 조사를 나왔고, 이 사건 처분 전 마지막 실사를 나온 것은 2013. 5. 말경이며, 매번 현장조사를 나올 때마다 본인에게 아무 이상이 없다고 말하였다.
9) 000는 2014. 8. 26. 원고에게 아래와 같은 확인서를 제출하였다.
----------------------------------------------------------------------------

○ 본인은 2006. 10. 18. 10년 정도 이 사건 업소를 운영한 구영모로부터 이 사건 업소를 시설 및 영업권 그대로 양수받았다. 양수 당시부터 근린생활시설 용도의 일부 공간을 위락시설용도로 운영해왔다. 2009. 9.경 이 사건 부동산의 소유자가 000 등으로 변경되고 리모델링 공사를 하면서 이 사건 업소가 사용할 수 없을 정도로 시설이 망가지게 되었고, 2010. 9.경 처음 시설된 것과 마찬가지로 룸 4개 형태로 시설을 복원하여 유흥주점으로 운영하고 있다.
○ 2010. 11. 18. 000이 이 사건 업소가 무단으로 용도변경되었음을 인정하는 이행각서에 서명을 요구하여 서명한 사실 있다.
○ 원고는 이 사건 업소의 용도변경 및 면적사용 사실을 전혀 알지 못하였고, 피고 담당공무원이 실사를 나오기 전까지 이에 대하여 이야기 한 적이 없다.
○ 원고는 본인에게 용도변경 및 면적사용을 이유로 원상회복을 강력히 요청하였으나, 이를 거절하고 영업할 의사를 밝히자 폐업을 종용하였다. 피고 담당공무원이 2006년부터 매년 비정기적으로 조사를 나왔고, 이 사건 처분 전 마지막 실사를 나온 것은 2013. 5. 말경이며, 매번 현장조사를 나올 때마다 본인에게 아무 이상이 없다고 말하였다.
----------------------------------------------------------------------------

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증의 1, 2, 제3호증, 제4호증의 1, 3, 제7호증, 을 제1호증의 1, 5, 7, 제3호증의 2, 제4, 15호증의 각 기재, 갑 제4호증의 2, 4, 5, 을 제1호증의 4, 6, 제2호증의 각 영상, 변론 전체의 취지

라. 판단

1) 고급오락장에 해당하는지 여부

가) 취득세가 중과세되는 고급오락장으로서의 유흥주점 영업장에 해당하는지 여부는 현황을 객관적으로 판단하여 유흥주점 영업장으로서의 실체를 갖추고 있는지에 달려있다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2007두10303 판결 참조). 그리고 건물주 본인이 실지로 그 건물에서 영업을 하였는지 여부는 상관없고, 소유자가 아닌 임차인이 그 시설을 한 경우에도 중과세의 대상이 된다고 볼 것이며, 설령 취득자가 다른 용도로 사용할 목적으로 건물을 취득하였다고 하여도 취득 당시의 사실상 현황이 위와 같은 것이었다면 마찬가지이다(대법원 1992. 4. 28. 선고 91누11889 판결 참조). 다만 취득세 중과세 규정의 입법 취지가 사치·향락적 소비시설의 유통을 억제하고자 하는 데 있는 점 등을 고려하면, 취득 당시의 현황이 고급오락장이더라도 취득 전후의 객관적 사정에 비추어 취득자가 이를 취득한 후 바로 고급오락장이 아닌 다른 용도로 이용하고자 함을 명확히 확인할 수 있을 뿐만 아니라, 나아가 취득자가 취득 후 짧은 기간 안에 실제 고급오락장이 아닌 용도로 사용하기 위해 그 현황을 변경시킨 경우까지 취득세를 중과세할 수는 없다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2009두23938 판결 참조).
나) 이 사건에서 보건대, 위 인정사실에 의하면, 원고가 이 사건 부동산을 취득할 당시 이 사건 업소는 객실 4개 및 주방, 화장실을 갖추고 있으면서 유흥접객원을 두어 유흥주점의 영업형태를 하고 있었는데 그 전용면적이 119.79㎡이고 객실면적이 70.3163㎡으로서 객실면적이 전용면적의 58.69%에 달하므로 이 사건 부동산의 지하 1층은 그 현황 상「지방세법」제13조제5항 제4호,「지방세법 시행령」제28조제5항 제4호 나목 소정의 취득세 중과대상이 되는 고급오락장에 해당한다고 할 것이다.
나아가 ① 전 소유자인 000 등은 000가 이 사건 업소의 객실을 늘리는 용도변경을 한다는 사정을 알면서도 이를 용인하였고 월 차임을 종전 190만 원에서 270만 원으로 증액하였는바, 원고는 000 등의 임대인 지위를 그대로 승계하였으므로 임차인인 000가 취득자의 의사에 기하지 아니하고 고급오락장을 설치한 경우에 해당한다고 보기 어려운 점, ② 이 사건 부동산의 건축물대장 상 지하 1층은 유흥주점으로 명시되어 있고, 원고는 이 사건 부동산을 취득할 당시 현장을 방문하여 현황을 확인하였으며, 000 등으로부터 000의 이행각서를 제공받았으므로 매수인인 원고로서는 이 사건 업소의 면적이 100㎡를 초과한다는 것을 알았거나 알 수 있었을 것으로 보이는 점[원고 스스로도 건축물대장 및 평면도상 현황을 신뢰하고 현장을 둘러보았다고 자인하고 있고(2014. 10. 24.자 원고 준비서면 2~3쪽), 원고가 최종 계약서라고 제시한 매매계약서(갑 제1호증의 1)에 의하더라도 특약사항에 ‘이 사건 부동산을 현 상태대로 포괄적으로 양도·양수한다’고 기재되어 있다], ③ 원고는 000과 이 사건 부동산의 지하 1층에 관한 임대차계약의 승계계약을 체결함으로써 지하 1층을 종전의 용도와 현황대로 계속 사용하여 경제적 이익을 얻으려고 하였던 점, ④ 원고는 임대차계약을 승계한 후 000에 대하여 5개월간 별다른 조치를 요구하지 않았고, 이 사건 처분 이후에야 000에게 원상회복을 요청한 점, ⑤ 중개대상물확인서에 취득세율이 일반과세율인 4.6%로 기재되어 있기는 하나 이것만으로 원고가 이 사건 업소의 면적이 100㎡ 이하인 것으로 알았음을 뒷받침할 수는 없는 점, ⑥ 취득세는 부동산의 취득에 대하여 부동산의 객관적 현상에 따라 과세하는 세목이므로 중과세 배제 여부도 취득시를 기준으로 판단하여야 하는 점 등을 종합하면, 원고가 이 사건 부동산을 취득한 후 바로 지하 1층 부분을 고급오락장이 아닌 다른 용도로 이용하려고 하였다거나 실제 고급오락장이 아닌 용도로 사용하기 위해 그 현황을 변경시킨 경우에 해당한다고 볼 수는 없다.
따라서 이 사건 부동산의 지하 1층은 취득세 중과세 대상에 해당하므로 원고의 위 주장은 이유 없다.
2) 재량권 일탈·남용 여부

가) 조세법률관계에 있어서 신의성실의 원칙이나 신뢰보호의 원칙 또는 비과세 관행 존중의 원칙은 합법성의 원칙을 희생하여서라도 납세자의 신뢰를 보호함이 정의에 부합하는 것으로 인정되는 특별한 사정이 있을 경우에 한하여 적용되는 예외적인 법 원칙이다. 그러므로 과세관청의 행위에 대하여 신의성실의 원칙 또는 신뢰보호의 원칙을 적용하기 위해서는, 과세관청이 공적 견해표명 등을 통하여 부여한 신뢰가 평균적인 납세자로 하여금 합리적이고 정당한 기대를 가지게 할 만한 것이어야 한다. 비록 과세관청이 질의회신 등을 통하여 어떤 견해를 표명하였다고 하더라도 그것이 중요한 사실관계와 법적인 쟁점을 제대로 드러내지 아니한 채 질의한 데 따른 것이라면 공적 견해표명에 의하여 정당한 기대를 가지게 할 만한 신뢰가 부여된 경우라고 볼 수 없다. 또한 비과세 관행 존중의 원칙도 비과세에 관하여 일반적으로 납세자에게 받아들여진 세법의 해석 또는 국세행정의 관행이 존재하여야 적용될 수 있는 것으로서, 이는 비록 잘못된 해석 또는 관행이라도 특정 납세자가 아닌 불특정한 일반 납세자에게 정당한 것으로 이의 없이 받아들여져 납세자가 그와 같은 해석 또는 관행을 신뢰하는 것이 무리가 아니라고 인정될 정도에 이른 것을 의미하고, 단순히 세법의 해석기준에 관한 공적 견해표명이 있었다는 사실만으로 그러한 해석 또는 관행이 있다고 볼 수는 없으며, 그러한 해석 또는 관행의 존재에 대한 증명책임은 그 주장자인 납세자에게 있다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2011두5940 판결 참조).
나) 이 사건에서 보건대, ① 비과세관행이 성립하려면 과세관청이 과세할 수 있음을 알면서도 어떤 특별한 사정 때문에 과세하지 않는다는 의사가 있어야 하는데, 피고가 고급오락장으로 보지 않고 일반세율을 적용한 사실만으로 비과세관행이 있었다고 보기 어려운 점, ② 피고가 이 사건 부동산에 관하여 10년간 일반세율에 의한 재산세를 부과하였다는 것만으로 피고가 어떠한 공적 견해를 표명하였다고 보기도 어려운 점, ③ 과세관청이 과거의 언동을 시정하여 장래에 향하여 처분하는 것은 신의성실의 원칙이나 소급과세금지의 원칙에 위반되지 않는데(대법원 2009. 12. 24. 선고 2008두15350 판결 참조), 이 사건 처분은 이 사건 부동산 취득 전후 원고가 보인 태도 등에 비추어 ‘원고가 취득 후 단기간 안에 실제 고급오락장이 아닌 용도로 사용할 의사가 없었다’는 전제에서 새로이 처분하는 것이므로 과거에 재산세 부과시 일반세율을 적용하였다는 것과 비교하여 신의성실의 원칙을 위반하였다고 볼 수 없는 점, ④ 무단용도변경이 건축법상 시정명령이나 이행강제금 부과대상이라 하더라도 건축법과 지방세법은 그 입법목적, 직원의 업무분장, 조사대상 등에서 차이가 있고, 피고의 담당공무원이 무단용도변경 사실을 알고 있었다는 뚜렷한 증거도 없으며, 무단용도변경된 객실에 대하여 건축법상 제재가 내려지지 않았다고 하여 지방세법상 비과세하는 관행이 있다고 볼 수도 없고, 건축법위반에 대한 시정명령, 이행강제금을 부과하지 아니하였다 하더라도 조세채권채무는 성립하는 점, ⑤ 원고는 이 사건 부동산 취득시 000의 무단용도변경을 알았거나 조금만 주의를 기울였으면 알 수 있었던 점, ⑥ 취득세 중과세 규정의 입법취지는 사치·향락적 소비시설의 유통을 억제하고자 하는 데 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 처분이 신의성실의 원칙에 반하여 재량권 일탈·남용에 해당한다고 볼 수 없다.
따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
-------------------------------------------------------

【하급심-서울행정법원 2014. 11. 14. 선고 2014구합66694 판결】

【주 문】 처분청승소

1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【이 유】

1. 처분의 경위

가. 원고는 2014. 1. 28. 000, 000, 000(이하 '000 등'이라 한다)으로부터 5,585,000,000원에 00 00구 00동 0000-00 대 359.30㎡ 및 그 지상 지하1층, 지상5층, 연면적 897.22㎡의 건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 취득하고, 2014. 1. 28. 피고에게 일반세율을 적용한 취득세 225,350,130원, 농어촌특별세 11,267,500원을 신고·납부하였다.
나. 피고는 2014. 6. 10. 원고에게 "‘00노래바뱅크’(이하 '이 사건 업소'라 한다)는 이 사건 부동산 중 지하1층을 면적 100㎡를 초과하여 고급오락장으로 이용하고 있다."는 이유로,「지방세법」제13조제5항 제4호 및 동 시행령 제28조 제5항 제4호 나목에 따라 중과세율을 적용한 취득세 79,615,080원(가산세 포함), 농어촌특별세 7,263,060원(가산세 포함)을 부과하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4, 5, 6호증(가지번호 포함), 을 제1호증의 1, 2, 3, 7, 제3호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 이 사건 업소 중 무단용도변경한 부분을 제외하면, 객실면적이 영업장 전용면적의 50% 미만이므로 고급오락장에 해당하지 않는 점, 원고가 이 사건 부동산을 취득하기 이전부터 임차인인 000는 무단으로 용도변경하여 이 사건 업소로 사용한 점, 그런데 원고는 건축물대장상 기재되어 있지 아니하여 용도변경을 알지 못하고, 종전과 동일하게 임차보증금 및 월차임을 유지한 점, 중과세율에 의한 취득세를 부과받은 즉시 000에게 원상복구와 폐업 등을 요구한 점, 무단용도변경을 알 수 없었던 사정에 비추어 중과세배제 여부는 취득시가 아니라 이 사건 처분시를 기준으로 판단하여야 하는 점 등을 고려할 때, 원고가 고급오락장 설치를 추인하거나 그 시설을 유지하여 그로 인한 경제적 이익을 누리는 등 설치를 용인하였다고 볼 수 없으므로, 이 사건 부동산 중 지하1층은 중과세율 요건이 적용되는 고급오락장에 해당하지 아니한다.
(2)「지방세법」제13조제5항 제4호 단서에 따르면, 고급오락장에 해당한다 하더라도 고급오락장용 건축물을 취득한 날부터 30일 이내에 고급오락장이 아닌 용도로 사용하거나 용도변경공사를 착공한 경우 중과세 대상에서 제외된다. 그런데 피고는 이 사건 업소가 고급오락장에 해당한다는 사실을 10여 년간 고의 또는 과실로 묵인한 채 일반세율을 적용하여 재산세를 부과해온 점, 원고가 이 사건 부동산을 취득한 후 수개월이나 지나 피고는 현장실사를 하고, 원고로 하여금 30일 내에 원상회복할 기회도 주지 아니한 점, 고급오락장으로의 용도변경 및 면적사용은 건축법상 시정명령 및 이행강제금 부과대상인데, 피고는 그동안 아무런 조치도 취하지 아니한 점 등을 고려할 때, 이 사건 처분은 신의성실의 원칙에 반하여 재량권 일탈·남용에 해당한다.
나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.
다. 인정사실

(1) 이 사건 부동산의 건축물대장에 의하면, 지하1층 현황은 ‘위락시설(유흥주점 89.06㎡, 기타 34.79㎡, 제2종 근린생활시설(사무소) 15.19㎡’로 되어 있다. 한편 매매계약서에 의하면, "매수인은 이 사건 부동산을 확인한 후 매매계약을 체결한다."고 기재하였다.
(2) 피고는 2013년까지 "이 사건 업소는 89.06㎡만 유흥주점으로 사용하고 있다."는 이유로, 일반과세율을 적용하여 재산세를 부과하여 왔다.
(3) 피고 담당공무원은 2014. 6. 2. 이 사건 업소에 대한 현장조사를 하고, "이 사건 업소는 객실이 3개로 되어 있는 피난안내도와 달리 공실이었던 근린생활시설을 4번째 룸으로 사용하고 있다. 따라서 이 사건 업소는 이 사건 부동산 중 지하1층 전체 139.04㎡를 사용하고 있다. 000는 ‘임시 유흥접객원을 두어 영업하고 있다.’고 진술하였다."는 조사보고서를 작성하였다.
(4) 이 사건 업소는 피난안내도에 의하면 객실이 3개(101호 25.4918㎡, 102호 11.2005㎡, 103호 17.85㎡)로 되어 있으나, 근린생활시설 15.774㎡를 객실로 사용하여 객실은 4개, 총 객실면적은 70.3163㎡이다. 여기에 주방, 화장실 등을 포함한 이 사건 업소의 영업장 전용면적은 119.79㎡이다.
(5) 000는 2010. 11. 18. 000 등에게 "000는 임대인에게 제출한 용도변경 도면을 기준으로 임차하는 것이고, 영업을 위하여 제출한 도면 이외의 용도변경과 면적사용으로 인하여 임대인에게 행정기관의 행정처분, 벌과금, 특별소비세, 재산세 중과세 등 임대인에게 발생하는 모든 피해에 대하여 책임을 지고 납부하며, 원상복구할 것을 각서한다."는 각서를 작성해주었다.
(6) 000는 2011. 10. 11. 000 등과 ‘임대목적물: 이 사건 부동산 중 지하1층 55평, 임대보증금: 70,000,000원, 월차임: 2,700,000원, 임대기간: 2011. 10. 18.부터 2013. 10. 17.까지 24개월’로 정하여 임대차계약을 체결하였다. 원고는 이 사건 부동산을 취득한 후 2014. 2. 13. 000와 "원고는 종전 임대차계약에 따른 모든 권리를 승계하고, 000는 임차인으로서 종전 계약을 성실히 이행할 것을 확약한다."는 확인서를 작성하였다.
○ 본인은 2006. 10 .18. 10년 정도 이 사건 업소를 운영한 000로부터 이 사건 업소를 시설 및 영업권 그대로 양수받았다. 양수 당시부터 근린생활시설 용도의 일부 공간을 위락시설용도로 운영해왔다. 2009. 9.경 이 사건 부동산의 소유자가 000 등로 변경되고 리모델링 공사를 하면서 이 사건 업소가 사용할 수 없을 정도로 시설이 망가지게 되었고, 2010. 9.경 처음 시설된 것과 마찬가지로 룸 4개 형태로 시설을 복원하여 유흥주점으로 운영하고 있다.
○ 2010. 11. 18. 000이 이 사건 업소가 무단으로 용도변경되었음을 인정하는 이행각서에 서명을 요구하여 서명한 사실 있다.
○ 원고는 이 사건 업소의 용도변경 및 면적사용 사실을 전혀 알지 못하였고, 피고 담당공무원이 실사를 나오기 전까지 이에 대하여 이야기 한 적이 없다.
○ 원고는 본인에게 용도변경 및 면적사용을 이유로 원상회복을 강력히 요청하였으나, 이를 거절하고 영업할 의사를 밝히자 폐업을 종용하였다. 피고 담당공무원이 2006년부터 매년 비정기적으로 조사를 나왔고, 이 사건 처분 전 마지막 실사를 나온 것은 2013. 5. 말경이며, 매번 현장조사를 나올 때마다 본인에게 아무 이상이 없다고 말하였다.
(7) 000는 2014. 8. 26. 아래와 같은 확인서를 제출하였다.
----------------------------------------------------------------------------

○ 본인은 2006. 10 .18. 10년 정도 이 사건 업소를 운영한 000로부터 이 사건 업소를 시설 및 영업권 그대로 양수받았다. 양수 당시부터 근린생활시설 용도의 일부 공간을 위락시설용도로 운영해왔다. 2009. 9.경 이 사건 부동산의 소유자가 000 등로 변경되고 리모델링 공사를 하면서 이 사건 업소가 사용할 수 없을 정도로 시설이 망가지게 되었고, 2010. 9.경 처음 시설된 것과 마찬가지로 룸 4개 형태로 시설을 복원하여 유흥주점으로 운영하고 있다.
○ 2010. 11. 18. 000이 이 사건 업소가 무단으로 용도변경되었음을 인정하는 이행각서에 서명을 요구하여 서명한 사실 있다.
○ 원고는 이 사건 업소의 용도변경 및 면적사용 사실을 전혀 알지 못하였고, 피고 담당공무원이 실사를 나오기 전까지 이에 대하여 이야기 한 적이 없다.
○ 원고는 본인에게 용도변경 및 면적사용을 이유로 원상회복을 강력히 요청하였으나, 이를 거절하고 영업할 의사를 밝히자 폐업을 종용하였다. 피고 담당공무원이 2006년부터 매년 비정기적으로 조사를 나왔고, 이 사건 처분 전 마지막 실사를 나온 것은 2013. 5. 말경이며, 매번 현장조사를 나올 때마다 본인에게 아무 이상이 없다고 말하였다.
----------------------------------------------------------------------------

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증의 1, 2, 제3호증, 제4호증의 1, 3, 제7호증, 을 제1호증의 1, 5, 7, 제3호증의 2, 제4호증의 각 기재, 갑 제4호증의 2, 4, 5, 을 제1호증의 4, 6, 제2호증의 각 영상, 변론 전체의 취지

라. 판단

(1) 고급오락장 해당성에 관하여

(가) 취득세가 중과세되는 고급오락장으로서의 유흥주점영업장에 해당하는지 여부는 현황을 객관적으로 판단하여 유흥주점영업장으로서의 실체를 갖추고 있는지에 달려있다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2007두10303 판결 참조). 그리고 건물주 본인이 실지로 그 건물에서 영업을 하였는지 여부는 상관없고, 소유자가 아닌 임차인이 그 시설을 한 경우에도 중과세의 대상이 된다고 볼 것이며, 설령 취득자가 다른 용도로 사용할 목적으로 건물을 취득하였다고 하여도 취득 당시의 사실상 현황이 위와 같은 것이었다면 마찬가지이다(대법원 1992. 4. 28. 선고 91누11889 판결 참조). 다만 취득세 중과세 규정의 입법 취지가 사치·향락적 소비시설의 유통을 억제하고자 하는 데 있는 점 등을 고려하면, 취득 당시의 현황이 고급오락장이더라도 취득 전후의 객관적 사정에 비추어 취득자가 이를 취득한 후 바로 고급오락장이 아닌 다른 용도로 이용하고자 함을 명확히 확인할 수 있을 뿐만 아니라, 나아가 취득자가 취득 후 짧은 기간 안에 실제 고급오락장이 아닌 용도로 사용하기 위해 그 현황을 변경시킨 경우까지 취득세를 중과세할 수는 없다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2009두23938 판결 참조).
(나) 돌이켜 이 사건을 보건대, ① 매매계약서에 "이 사건 부동산을 확인한 후 매매계약을 체결한다."고 기재하였으므로, 이 사건 업소의 면적과 운영상태를 확인한 것으로 보이는 점, 건축물대장에 의하면, 지하1층은 근린생활시설을 포함하여 139.04㎡라고 기재되어 있고, 000가 사실상 지하1층 전체를 위락시설로 사용하고 있으므로, 원고는 약간의 주의만 기울였더라도 "000이 지하 1층에서 100㎡를 초과하여 사용하고 있다."는 사실을 알 수 있었던 점, ② 전 소유자인 000 등은 000이 객실을 늘리는 용도변경을 한다는 사정을 알고도 용인하였고, 원고는 임대인 지위를 그대로 승계한 점, 이에 따라 원고는 증가된 업소면적이 반영된 차임을 지급받음으로써 경제적 이익을 누린 것으로 보이는 점, ③ 원고는 임대차계약을 승계한 후 5개월간 별다른 조치를 요구하지 않았고, 이 사건 처분 이후에야 000에게 원상회복을 요청한 점, ④ 취득세는 부동산의 취득에 대하여 부동산의 객관적 현상에 따라 과세하는 세목이므로, 중과세 배제 여부는 취득시를 기준으로 판단하여야 하는 점 등을 고려할 때, 이 사건 업소는 현황상 고급오락장에 해당하고, 원고는 이 사건 부동산을 취득할 당시 다른 용도로 이용하려고 하였다고 볼 수 없으므로, 이 사건 부동산 중 지하1층은 중과세율 요건이 적용되는 고급오락장에 해당한다.
(2) 재량권 일탈·남용에 관하여

(가) 조세법률관계에 있어서 신의성실의 원칙이나 신뢰보호의 원칙 또는 비과세 관행 존중의 원칙은 합법성의 원칙을 희생하여서라도 납세자의 신뢰를 보호함이 정의에 부합하는 것으로 인정되는 특별한 사정이 있을 경우에 한하여 적용되는 예외적인 법 원칙이다. 그러므로 과세관청의 행위에 대하여 신의성실의 원칙 또는 신뢰보호의 원칙을 적용하기 위해서는, 과세관청이 공적 견해표명 등을 통하여 부여한 신뢰가 평균적인 납세자로 하여금 합리적이고 정당한 기대를 가지게 할 만한 것이어야 한다. 비록 과세관청이 질의회신 등을 통하여 어떤 견해를 표명하였다고 하더라도 그것이 중요한 사실관계와 법적인 쟁점을 제대로 드러내지 아니한 채 질의한 데 따른 것이라면 공적 견해표명에 의하여 정당한 기대를 가지게 할 만한 신뢰가 부여된 경우라고 볼 수 없다. 또한 비과세 관행 존중의 원칙도 비과세에 관하여 일반적으로 납세자에게 받아들여진 세법의 해석 또는 국세행정의 관행이 존재하여야 적용될 수 있는 것으로서, 이는 비록 잘못된 해석 또는 관행이라도 특정 납세자가 아닌 불특정한 일반 납세자에게 정당한 것으로 이의 없이 받아들여져 납세자가 그와 같은 해석 또는 관행을 신뢰하는 것이 무리가 아니라고 인정될 정도에 이른 것을 의미하고, 단순히 세법의 해석기준에 관한 공적 견해표명이 있었다는 사실만으로 그러한 해석 또는 관행이 있다고 볼 수는 없으며, 그러한 해석 또는 관행의 존재에 대한 증명책임은 그 주장자인 납세자에게 있다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2011두5940 판결 참조).
(나) 돌이켜 이 사건을 보건대, ① 비과세관행이 성립하려면, 과세관청이 과세할 수 있음을 알면서도 어떤 특별한 사정 때문에 과세하지 않는다는 의사가 있어야 하는데, 피고가 고급오락장으로 보지 않고 일반세율을 적용한 사실만으로 비과세관행이 있었다고 보기 어려운 점, ② 과세관청이 과거의 언동을 시정하여 장래에 향하여 처분하는 것은 신의성실의 원칙이나 소급과세금지의 원칙에 위반되지 않는데(대법원 2009. 12. 24. 선고 2008두15350 판결 참조), 이 사건 처분은 이 사건 부동산 취득 전후 원고가 보인 태도 등에 비추어 "원고가 취득 후 단기간 안에 실제 고급오락장이 아닌 용도로 사용할 의사가 없었다."는 전제에서 새로이 처분하는 것이므로, 과거에 재산세 부과시 일반세율을 적용하였다는 것과 비교하여 신의성실의 원칙을 위반하였다고 볼 수 없는 점, ③ 무단용도변경이 건축법상 시정명령이나 이행강제금 부과대상이라 하더라도, 건축법과 지방세법은 그 입법목적, 직원의 업무분장, 조사대상 등에서 차이가 있는 점, 피고의 담당공무원이 무단용도변경 사실을 알고 있었다는 증거도 없는 점, 무단용도변경된 객실에 대하여 건축법상 제재가 내려지지 않았다고 하여, 지방세법상 비과세관행의 존재를 인정할 수 없는 점, 건축법위반에 대한 시정명령, 이행강제금을 부과하지 아니하였다 하더라도 조세채권채무는 성립하는 점, ④ 원고는 조금만 주의를 기울였다면 000의 무단용도변경 면적과 중과세율 대상이라는 사실을 알 수 있었던 점, ⑤ 취득세 중과세 규정의 입법취지는 사치·향락적 소비시설의 유통을 억제하고자 하는 데 있는 점 등을 고려할 때, 이 사건 처분은 신의성실의 원칙에 반하여 재량권 일탈·남용에 해당한다고 볼 수 없다.
3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
----------------------------------------------------------------------------

【관계법령】

▣ 지방세법

제11조(부동산 취득의 세율) ① 부동산에 대한 취득세는 제10조의 과세표준에 다음 각 호에 해당하는 표준세율을 적용하여 계산한 금액을 그 세액으로 한다.
1. 상속으로 인한 취득

가. 농지: 1천분의 23

나. 농지 외의 것: 1천분의 28

2. 제1호 외의 무상취득: 1천분의 35. 다만, 대통령령으로 정하는 비영리사업자의 취득은 1천분의 28로 한다.
3. 원시취득: 1천분의 28

4. 삭제

5. 공유물의 분할 또는 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」제2조 제1호 나목에서 규정하고 있는 부동산의 공유권 해소를 위한 지분이전으로 인한 취득(등기부등본상 본인 지분을 초과하는 부분의 경우에는 제외한다): 1천분의 23

6. 합유물 및 총유물의 분할로 인한 취득: 1천분의 23

7. 그 밖의 원인으로 인한 취득

가. 농지: 1천분의 30

나. 농지 외의 것: 1천분의 40

제13조(과밀억제권역 안 취득 등 중과)

⑤ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 부동산등을 취득하는 경우(별장 등을 구분하여 그 일부를 취득하는 경우를 포함한다)의 취득세는 제11조 및 제12조의 세율과 중과기준세율의 100분의 400을 합한 세율을 적용하여 계산한 금액을 그 세액으로 한다. 이 경우 골프장은 그 시설을 갖추어 「체육시설의 설치·이용에 관한 법률」에 따라 체육시설업의 등록(시설을 증설하여 변경등록하는 경우를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)을 하는 경우뿐만 아니라 등록을 하지 아니하더라도 사실상 골프장으로 사용하는 경우에도 적용하며, 별장·고급오락장에 부속된 토지의 경계가 명확하지 아니할 때에는 그 건축물 바닥면적의 10배에 해당하는 토지를 그 부속토지로 본다.
4. 고급오락장: 도박장, 유흥주점영업장, 특수목욕장, 그 밖에 이와 유사한 용도에 사용되는 건축물 중 대통령령으로 정하는 건축물과 그 부속토지. 다만, 고급오락장용 건축물을 취득한 날부터 30일[상속으로 인한 경우는 상속개시일이 속하는 달의 말일부터, 실종으로 인한 경우는 실종선고일이 속하는 달의 말일부터 각각 6개월(납세자가 외국에 주소를 둔 경우에는 각각 9개월)] 이내에 고급오락장이 아닌 용도로 사용하거나 고급오락장이 아닌 용도로 사용하기 위하여 용도변경공사를 착공하는 경우는 제외한다.
제16조(세율 적용) ① 토지나 건축물을 취득한 후 5년 이내에 해당 토지나 건축물이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 경우에는 해당 각 호에서 인용한 조항에 규정된 세율을 적용하여 취득세를 추징한다.
3. 제13조 제5항에 따른 별장, 골프장, 고급주택 또는 고급오락장

② 고급주택, 별장, 골프장 또는 고급오락장용 건축물을 증축·개축 또는 개수한 경우와 일반건축물을 증축·개축 또는 개수하여 고급주택 또는 고급오락장이 된 경우에 그 증가되는 건축물의 가액에 대하여 적용할 취득세의 세율은 제13조 제5항에 따른 세율로 한다.
제18조(징수방법) 취득세의 징수는 신고납부의 방법으로 한다.
제20조(신고 및 납부) ① 취득세 과세물건을 취득한 자는 그 취득한 날(「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제117조 제1항에 따른 토지거래계약에 관한 허가구역에 있는 토지를 취득하는 경우로서 같은 법 제118조에 따른 토지거래계약에 관한 허가를 받기 전에 거래대금을 완납한 경우에는 그 허가일이나 허가구역의 지정 해제일 또는 축소일을 말한다)부터 60일[상속으로 인한 경우는 상속개시일이 속하는 달의 말일부터, 실종으로 인한 경우는 실종선고일이 속하는 달의 말일부터 각각 6개월(납세자가 외국에 주소를 둔 경우에는 각각 9개월)] 이내에 그 과세표준에 제11조부터 제15조까지의 세율을 적용하여 산출한 세액을 대통령령으로 정하는 바에 따라 신고하고 납부하여야 한다.
제21조(부족세액의 추징 및 가산세) ① 취득세 납세의무자가 제20조에 따른 신고 또는 납부의무를 다하지 아니하면 제10조부터 제15조까지의 규정에 따라 산출한 세액(이하 이 장에서 "산출세액"이라 한다) 또는 그 부족세액에「지방세기본법」제53조의2부터 제53조의4까지의 규정에 따라 산출한 가산세를 합한 금액을 세액으로 하여 보통징수의 방법으로 징수한다.
▣ 지방세법 시행령

제28조(별장 등의 범위와 적용기준)

⑤ 법 제13조 제5항 제4호 본문에서 "대통령령으로 정하는 건축물과 그 부속토지"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 용도에 사용되는 건축물과 그 부속토지를 말한다. 이 경우 고급오락장이 건축물의 일부에 시설되었을 때에는 해당 건축물에 부속된 토지 중 그 건축물의 연면적에 대한 고급오락장용 건축물의 연면적 비율에 해당하는 토지를 고급오락장의 부속토지로 본다.
4.「식품위생법」 제37조에 따른 허가 대상인 유흥주점영업으로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 영업장소 중「관광진흥법」제6조에 따라 지정된 관광유흥음식점 및 관광극장유흥업(관광극장유흥업은 관광호텔 안에 있는 것만 해당한다)을 제외한 영업장소(공용면적을 포함한 영업장의 면적이 100제곱미터를 초과하는 것만 해당한다). 이 경우 「식품위생법」에 따른 유흥주점영업 허가를 받은 날부터 30일 이내에「관광진흥법」제6조에 따라 관광유흥음식점 및 관광극장유흥업으로 지정받은 때에는 유흥주점영업 허가를 받은 날에 관광유흥음식점 및 관광극장유흥업으로 지정받은 것으로 본다.
가. 손님이 춤을 출 수 있도록 객석과 구분된 무도장을 설치한 영업장소(카바레·나이트클럽·디스코클럽 등을 말한다)

나. 유흥접객원(임시로 고용된 사람을 포함한다)을 두는 경우로, 별도로 반영구적으로 구획된 객실의 면적이 영업장 전용면적의 100분의 50 이상이거나 객실 수가 5개 이상인 영업장소(룸살롱, 요정 등을 말한다)

▣ 건축법

제79조(위반 건축물 등에 대한 조치 등) ① 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하 "건축주등"이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다.
② 허가권자는 제1항에 따라 허가나 승인이 취소된 건축물 또는 제1항에 따른 시정명령을 받고 이행하지 아니한 건축물에 대하여는 다른 법령에 따른 영업이나 그 밖의 행위를 허가·면허·인가·등록·지정 등을 하지 아니하도록 요청할 수 있다. 다만, 허가권자가 기간을 정하여 그 사용 또는 영업, 그 밖의 행위를 허용한 주택과 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.
제80조(이행강제금) ① 허가권자는 제79조 제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 다음 각 호의 이행강제금을 부과한다.(끝)