개발비등 (민사, 대구고등법원)
공포일: 2008.11.13 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2004. 10. 12. 선고 2004가단56071 판결
【변론종결】2008. 8. 21.
【주 문】
1. 원고의 당심에서 확장한 청구를 기각한다.
2. 제1심 판결 중 피고에 대하여 원고에게 아래에서 지급할 것을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.
 피고는 원고에게 46,847,904원 및 이에 대하여 2005. 5. 13.부터 2008. 11. 13.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
3. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
4. 소송총비용은 이를 3등분하여 그 중 1은 원고가, 그 나머지는 피고가 각 부담한다.
5. 제2항 중 돈의 지급을 명한 부분은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 금 68,100,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20％의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 당심에 이르러 청구취지를 확장하였다.).
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 67,800,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 3, 4, 55, 56호증, 갑 제2호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 모아 보면 이를 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
 가. 당사자의 지위
 피고는 2000.경부터 대구 중구(이하 생략) 외 1필지 지상의 지하 2층, 지상 10층○○○ 건물(이하 ‘대구○○○’라고 한다.) 중 지하 1, 2층 및 지상 1층 내지 7층에 의류전문 집단상가(의류쇼핑몰, 이하 ‘이 사건 상가’라고 한다.)를 조성한 다음 이사건 상가를 분할하여 임대 분양하였고, 원고는 피고로부터 이 사건 상가 점포를 임차한 사람이다.
 나. 임대차계약의 체결 및 임대차보증금의 지급 등
 ⑴ 원고는 2000. 8. 17.경 피고로부터 이 사건 상가의 점포 1개를 임대차기간 및 월 임대료를 정하지 아니한 채 분양대금 7,900만원에 임대 분양을 받았는데, 2001. 8.경 피고의 공개추첨을 통하여 이 사건 상가의 지상 1층 제119호 점포(이하 ‘이 사건 점포’라고 한다.)를 배정받았다.
 ⑵ 원고는 그 무렵 피고와의 사이에 원고가 이 사건 점포를 임대차보증금 5,500만원, 장기임대료 2,400만원, 월 임대료 65만원(부가가치세 별도)으로 정하여 임차하기로 하는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 한다.)을 체결하였는데, 그 계약의 주요 내용은 다음과 같다.
 ㈎ 분양대금은 임대차보증금과 5년간 장기임대료의 합계인바, 그 중 임대차보증금은 피고가 원고에게 임대차기간 종료 후 원금만을 지체 없이 반환하기로 하고, 장기임대료는 입점시부터 5년이 경과하면 피고의 반환의무가 소멸하며, 그 이전이라도 원고의 귀책사유로 임대차가 종료될 경우에는 원고는 피고에게 반환을 청구하지 못한다(계약서 제3조 제1항).
 ㈏ 장기임대료는 피고의 초기 투자비를 감안하여 입점개시일로부터 5년간만 존속하며, 5년 경과 후에는 부과하지 않기로 상호 합의한다. 또한 장기임대료 중 일부를○○○ 홍보, 상가운영관리, 상가보수, 상가발전 등을 위하여 투자하기로 한다(제3조 제2항).
 ㈐ 본 계약에 의한 최초 임대차기간은 5년으로 하되, 5년 후부터는 원고의 귀책사유로 임대차계약이 해지되지 아니하는 한 피고의 동의 하에 매년 연장 계약할 수 있다(제5조 제1항).
 ㈑ 임대료는 본 계약의 잔금 납부일까지 선납하는 5년간 장기임대료와 입점개시일후부터 매월 납부하는 단기임대료로 구분하고, 단기 임대료는 최초 2년간은 650,000원(부가가치세 별도)으로 한다(제4조 제1항, 제2항). 
 ㈒ 피고 또는 피고의 위임을 받은 상가관리법인이 정산하여 매월 고지한 월 관리비는 피고 또는 피고의 위임을 받은 상가관리법인이 지정하는 금융기관 또는 피고나 피고의 위임을 받은 상가관리법인에게 지정기일까지 매월 납부하여야 한다(제12조 제2항).
 ㈓ 원고가 피고에게 납부하여야 할 분양대금 등 금원의 연체료는 연 17%로 정한다(제13조 제3항).
 ⑶ 원고는 피고에게 이 사건 임대차계약에 따라 임대차보증금 5,500만원, 장기임대료 2,400만원, 선급관리비 30만원을 지급하고, 이 사건 상가의 개점일인 2001. 8. 31. 피고로부터 이 사건 점포를 인도 받았다.
 ⑷ 원고는 2002. 11. 9. 대구광역시 북대구세무서장으로부터 상가건물임대차보호법에 따라 이 사건 임대차계약서(갑 제1호증)에 확정일자를 받았는데, 당시 이 사건 임대차계약서 제5조 하단에 “단, 최초 임대차기간은 2001년 8월 31일부터 2006년 8월 30일까지로 한다.”고 기재하였다.
 다. 전대차계약의 체결 및 임대료와 관리비의 면제 등
 ⑴ 원고는 피고를 통하여 2001. 9. 22.소외 1과의 사이에 원고가소외 1에게 이 사건 점포를 전대차보증금 1,000만원, 차임 월 110만원, 전대차기간 그 날부터 2002. 8. 30.까지로 정하여 전대하기로 하는 내용의 전대차계약을 체결하였다.
 ⑵ 피고는 2001. 10. 24. 원고에게소외 1로부터 받은 전대차보증금 1,000만원, 월 차임의 일부인 292,800원 합계 10,292,800원을 지급하였고, 그 후 원고에게소외 1로부터 받은 월 차임 110만원 중 일부를 전대차 수수료 명목으로 공제하고 나머지 747,400원을 지급하였다.
 ⑶ 한편 피고는 원고가 이 사건 점포에 직접 입점하지 아니하였고, 이 사건 상가가 활성화되지 아니한 점 등을 감안하여 최초 임대차기간 개시일인 2001. 8. 31.부터 2003. 8.경까지 월 임대료와 관리비를 면제하여 주었다.
2. 원고의 청구에 대한 판단
가. 사기 또는 착오에 의한 임대차계약의 취소
 ⑴ 원고의 주장
 피고는 이 사건 임대차계약 당시 원고에게 계약에 있어 가장 중요한 사항인 전체 점포수와 점포별 분양면적, 투자 수익과 권리금, 안정성 등에 관하여 아래와 같이 ㈎ 점포의 과다 분양으로 인한 기망행위, ㈏ 점포의 추점에 있어서의 기망행위, ㈐ 허위 또는 과장광고로 인한 기망행위를 하였다.
 이에 원고는 피고에게 위와 같은 사유를 근거로 이 사건 소장 부본의 송달로써 이 사건 임대차계약을 취소하였다.
 따라서 피고는 원고에게 원상회복으로서 68,100,000원(=임대차보증금 55,000,000원+장기임대료 미경과분 12,800,000원+선급관리비 300,000원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 ㈎ 점포의 과다 분양으로 인한 기망행위
 피고는 처음부터 대구○○○ 점포의 전용면적을 줄여서 당초 예정한 분양점포수를 초과하여 분양할 계획이었음에도 불구하고, 이 사건 상가에 관한 사업설명회 및 분양광고를 하면서 각 점포의 분양면적은 약 1.4평, 총 점포수는 1,800개라고 발표하였다.
 그런데 피고는 위 발표 숫자를 훨씬 초과한 약 2,683개의 점포를 분양하였고, 이와 같이 분양 점포수가 추가로 늘어남에 따라 선정자들 및 원고들에게 분양된 면적 중 일부분이 늘어난 점포의 전용면적으로 전환되었는데, 분양당시 선정자들 및 원고들에게 분양된 평수는 4평, 전용면적이 1.4평이었으나, 점포의 과다 분양으로 인하여 각 점포의 전용면적이 1.3평 정도로 줄어들게 되었다. 
 또한 피고가 미분양 점포에 대하여는 판매대금 중 일정 비율에 해당하는 금액을 매장 수수료로 지급받는 조건으로 일명 ‘수수료 매장’을 개설하였다.
 이에 따라 원고는 당초 기대하였던 수익을 전혀 얻지 못하고, 오히려 막대한 손해를 입게 되었다
 ㈏ 점포의 추첨에 있어서의 기망행위
 피고는 공개추첨을 통하여 이 사건 상가 점포를 공정하게 배정하겠다고 광고하였고, 각 임대분양계약에서도 이를 약정한 후 공개추첨을 실시하였다. 그런데 피고가 실제로는 이 사건 상가 점포 중 주요 동선 또는 에스컬레이터 주변의 영업이 잘 되는 이른바 목이 좋은 점포를 공개추첨 대상에 넣지 아니하고 피고의 지분으로 남겨두었고, 공개추첨 당시에도 추첨표의 확인 작업을 하지 않고 여러 개의 추첨함을 만들어 추첨하였다.
 ㈐ 허위 또는 과장광고로 인한 기망행위
 피고는 이 사건 상가를 분양받으면 은행금리보다 훨씬 높고 안정된 연 16 내지 21% 상당의 투자수익을 얻고, 점포면적에 따라 최저 1억 5,000만원에서 3억원까지의 권리금을 받을 수 있어 1년 이내에 투자 원금을 모두 회수할 수 있을 정도의 고수익을 보장받을 수 있다는 내용의 신문광고를 하고 분양 안내책자 등을 배포하였다. 
 이에 원고는 피고의 위와 같은 허위·과장 광고와 피고 직원의 설명을 믿은 나머지 이 사건 임대차계약을 체결하였다. 
 그런데 이 사건 상가는 피고의 선전·광고 및 설명과는 달리 입점도 제대로 이루어지지 않았을 뿐만 아니라, 그 당시 이미◇◇◇,□□□ 등 대형쇼핑몰이 성업 중이어서 피고의 광고와는 달리 권리금도 제대로 보장될 가능성이 희박하였고, 투자수익율 역시 분양계약에 따라 반환받지 못할 장기임대료와 은행대출금리를 고려하면 연 3% 정도에도 미치지 못할 상황이었다.
 따라서 피고의 위 선전·광고 행위는 투자 경험이 초보 수준인 수분양자들에게 사업수익률 등 객관적 근거가 없이 표현한 것으로서 일반 상거래의 관행이나 신의칙상 수인할 수 있는 정도를 넘어선 기망행위에 해당한다고 할 것이다.
 ⑵ 판단
 ㈎ 점포의 과다 분양으로 인한 기망행위에 대하여
 살피건대, 갑 제8호증의 1 내지 9, 갑 제13호증의 1 내지 7, 갑 제23호증, 갑 제36호증의 1, 3, 갑 제37, 38, 44호증의 각 기재만으로는 피고가 분양계약의 체결과정에서 원고에게 분양할 점포수를 약 1,800개, 분양평수를 4평, 전용면적을 1.4평이라고 설명하였다거나 실제 분양한 점포의 개수가 2,683개에 달한다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 오히려 갑 제13호증의 1 내지 7, 갑 제24호증의 1, 2, 갑 제30호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 모아 보면, ① 피고는소외 2 주식회사 등 분양알선업체와 분양대행약정을 체결하고 그들을 통하여 상가 분양희망자들을 모집하였는데,소외 2 주식회사 등 분양알선업체들이 피고의 검수를 받아 제작하여 분양희망자들에게 배포한 분양 팜플렛의 상가 도면에는 각 층별로 점포의 수로 보이는 대략적인 구획의 표시가 되어 있었을 뿐, 입점 점포의 수는 기재되어 있지 않았던 사실, ② 피고는 2001. 7.경 대구광역시 중구청장에게 대규모점포(대형점) 개설등록 신청을 하여 그 해 8. 20.경 대규모점포 개설등록을 하였는데, 그 신청 당시 점포의 수를 2,067개로 신청하였던 사실, ③ 그런데 피고는 2001. 8. 31. 개점시까지 분양된 점포 구좌수가 1,290구좌(1구좌는 전용면적 1.3평의 표준 점포를 말한다. 이하 같다.)에 불과하여 그대로 개점할 경우 부분적으로 빈 점포가 발생하는 등 모양이 좋지 않게 되는 점을 고려하여 계획하였던 점포를 층별로 일부 축소하여 1,732개(구좌수로는 1,977구좌)로 줄인 사실을 인정할 수 있을 뿐이다.
 2) 전항의 인정사실과 같이 분양 팜플렛상의 상가 도면은 대구○○○의 각 점포 또는 구좌를 정확하게 표시한 것이 아니라 분양희망자들의 이해를 돕기 위해서 대략적으로 표시한 것에 불과한 점, 대구○○○의 점포수 또는 구좌수에 대한 피고의 광고가 분양 팜플렛에서 간접적으로만 이루어졌을 뿐, 직접 수분양자들과의 사이에서 계약서에 그 내용이 기재되지 아니하였던 점 및 그 밖에 임대·분양계약의 체결 경위나 과정 등을 모아 보면, 위와 같은 사업설명회 또는 분양 팜플렛상의 광고만으로는 피고가 일반 상거래의 관행이나 신의칙에 비추어 수인하기 어려울 정도로 원고를 기망하였다거나 원고가 계약의 중요부분에 관하여 착오를 일으켜 임대·분양계약을 체결하였다고 볼 수가 없다.
 따라서 원고의 이 부분 주장은 이를 받아들일 수가 없다.
 ㈏ 공개추첨에 있어서의 기망행위에 대하여
 살피건대, 피고가 좋은 위치에 있는 점포를 제외한 상태에서 점포 배정을 위한 공개추첨을 실시하였거나 추첨 당시 추첨표 확인작업을 하지 않았다는 점에 부합하는 갑 제8호증의 1 내지 9, 갑 제36호증의 3, 갑 제37, 44호증의 각 기재는 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 
 오히려 갑 제8호증의 9, 갑 제37, 43호증, 갑 제45호증의 1 내지 8의 각 기재에 변론 전체의 취지를 모아 보면, ① 피고는 2001. 6. 12.부터 그 달 15.까지 4일간 대구○○○의 이벤트 홀에서 경찰관의 입회 아래 점포 배정을 위한 공개추첨을 실시하였는데, 추첨장 입구에서 추첨 대상자의 신분 및 계약서, 중도금 등 납부영수증을 확인받은 후 추첨을 하였던 사실, ② 위 추첨 당시 대구○○○ 내 에스컬레이터 주변의 점포도 추첨대상에 넣어서 추첨을 하였는데, 그 추첨 결과 피고가 미분양된 에스컬레이터 주변의 점포 중 일부를 소유하게 되었고, 미분양된 피고 지분의 다른 점포도 에스컬레이터 주변 외에 통로로부터 떨어진 외진 곳에도 많이 위치하고 있는 사실을 인정할 수 있다.
 2) 전항의 인정사실에다가 상가점포의 수익성은 일반적으로 점포의 위치뿐만 아니라 점주의 경영능력과 고객들의 상품에 대한 선호도, 전반적인 유행조류 등에 의해서도 상당한 영향을 받는 것이기 때문에 피고 지분 점포의 수익성이 단순히 그 점포의 위치가 좋다는 사정만으로 다른 점포의 수익성보다 반드시 높다고 단정하기도 어렵다고 할 것이다.
 따라서 원고의 이 부분 주장은 이를 받아들이지 아니한다.
 ㈐ 허위 또는 과장 광고로 인한 기망행위에 대하여 
 1) 인정사실
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제8호증의 2, 갑 제11, 30, 32, 46호증, 갑 제12, 24, 29호증의 각 1, 2, 갑 제26호증의 1 내지 4, 갑 제27호증의 1 내지 9의 각 기재에 변론 전체의 취지를 모아 보면 이를 인정할 수 있다.
 ① 피고는 2000. 6.경부터 그 해 7.경까지 대구○○○를 분양하기 위하여 분양대행(알선)업체인소외 2 주식회사 외 6개사와의 사이에 위 분양대행업체들이 대구○○○의 분양광고 및 분양대행(알선)을 하면 피고가 그 수수료를 지급하기로 하는 내용의 분양대행계약을 체결하였다.
 ② 위 분양대행업체들은 위 분양대행계약에 따라 피고와 사전 및 사후 협의와 조정을 거쳐 2000. 11.경부터 2001. 5.경까지 조선일보, 동아일보 등 주요 중앙일간지와 대구지역 주요 일간지인 매일신문에 상가 층별 업종 및 점포별 투자금액, 동대문○○○의 권리금 현황을 포함한 대구○○○의 분양광고를 게재하였다.
 ③ 위 분양광고 중에는 ㉮ “가정주부가 M상가 초기 5층을 3,500만원에 분양받아서 1년이 지나 7,000만원으로 오르고 현재는 1억 2, 3천만 원을 호가한다.”, “1점포 투자시-1년내 원금회수 가능”(2001. 2. 9.자 동아일보 18면 전면광고), ㉯ “동대문○○○에 입점 1년만에 10억대 부자 속출, 권리금도 최고는 3억 5천대, 대구○○○는 10억이 아니라도 인기 좋다.”(2001. 2. 10.자 중앙일보 28면 전면광고), ㉰ “2억짜리 빌딩 한 개보다○○○ 점포 10개가 몇 배의 수익을 더 올린다.”, “일반적으로 상가에 2억원을 투자하면 연 4%인 800만원 정도의 수입을 얻으나,○○○와 같은 집단점포상가에 1,000만원 투자로 1년 반 만에 100% 투자금을 회수하고, 연수입이 720만원이 된다.”(2001. 4. 25.자 조선일보 20면 전면광고), ㉱ “연 16%이상 투자수익을 낼 수 있고, 1억 투자로○○○ 내 점포가 3개이고, 연 수익 1,980만원에 억대의 권리금까지 가질 수 있다.”(2001. 5. 3.자 대구매일신문 9면 전면광고)는 등의 내용들이 포함되어 있었다.
 ④ 피고의 직원들은 위와 같은 주요 일간지의 신문광고를 보고 피고의 대구○○○ 분양사무실로 분양상담을 하기 위해 찾아온 분양희망자들에게, 이 사건 상가의 층별 분양금 및 임대시 투자수익률표와 대형패션 쇼핑몰 분야에서 피고의 경쟁업체들인 서울지역의◎◎◎, 대구지역의□□□,△△△의 권리금 현황에 비해 피고가 운영하는 서울 동대문○○○의 권리금이 훨씬 높은 것으로 나타나고 있음을 보여주는 권리금 현황표 등이 담긴 카탈로그 및 월간조선 2000년 12월호에 실린 피고의 대표이사소외 3의 인터뷰 기사(위 기사에는 위소외 3의 성공담과 현재 그의 재산이 3,000억원에 이른다는 내용이 담겨 있었다.)가 담긴 분양안내책자를 교부함과 아울러 위와 같은 신문 광고내용을 설명하면서 투자를 적극적으로 권유하였다.
 ⑤ 한편 피고는 2001. 11. 24. 공정거래위원회로부터 분양대행(알선)업체를 통하여 2000. 11.경부터 2001. 5.경까지 총 광고비용 434,400,000원을 들여 총 334회에 걸쳐 행한 각 지역○○○ 분양광고에 대하여 “피고는 중앙일간지를 통하여 대구, 광주 및 수원○○○ 쇼핑몰을 분양광고하면서 객관적 근거 없이 마치 동 쇼핑몰을 분양받을 경우 막대한 수익 및 권리금을 얻을 수 있는 것처럼 사실과 다르게 소비자를 오인시킬 우려가 있는 허위·과장의 광고행위를 하여서는 아니 된다.”라는 시정명령과 함께 위와 같은 허위·과장의 광고행위로 표시·광고의 공정화에 관한 법률을 위반하였다는 사실을 2개 중앙일간지에 게재하여 공표하는 것을 내용으로 하는 법위반사실 공표명령을 받았다.
 2) 판단
 살피건대, 상품의 선전·광고에 있어서 다소의 과장이나 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 하겠으나, 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적인 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다고 할 것이다(2001. 5. 29. 선고 99다55601, 55618 판결 참조).
 그런데 이 사건에서 피고의 의뢰를 받은 분양대행(알선)업체들이 대구○○○의 상가 점포에 대하여 고수익을 보장하고 다액의 권리금을 받을 수 있는 것처럼 과장하여 광고 및 선전을 하고, 피고의 직원들도 분양계약 시에 위와 같은 취지로 설명하면서 분양계약의 체결을 적극적으로 권유하였으며, 피고가 공정거래위원회로부터 상가 분양에 관한 과장 광고에 대하여 시정명령과 함께 법위반사실 공포명령을 받았음은 전항의 인정사실에서 살펴 본 바와 같다.
 그러나 한편으로 다음과 같은 여러 사정들, 즉 ① 원고가 주장하는 과장광고 중 권리금에 관한 부분은 대구○○○가 아닌 서울 동대문○○○를 예로 들었던 것으로서 그 내용도 동대문○○○의 사례에 비추어 대구○○○의 상가를 분양받을 경우 상당한 권리금이나 수익을 예상할 수 있다는 내용에 불과하고, 은행금리보다 훨씬 높고 안정된 투자수익(연 16% 이상)을 얻을 수 있다는 부분은 원고들이 대구○○○의 상가분양계약을 이미 체결한 후인 2001. 5. 3.에 한 광고인 점, ② 뿐만 아니라, 대구○○○의 상가 권리금이나 수익률도 대구○○○의 상가가 모두 정상적으로 분양되고 상권형성이 제대로 이루어질 경우를 전제로 예상되는 것이므로, 이를 분양받은 원고를 포함한 수분양자들로서도 피고 측이 광고한 것처럼 권리금이나 수익금이 보장되지 아니할 수도 있다는 것을 어느 정도는 예상이 가능하였던 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 상가와 같이 용도가 특정된 시설을 분양받음에 있어서는 항상 투자위험이 따르게 마련이므로, 투자자는 자신의 책임과 판단 아래 주변상가의 현황, 수익률 및 권리금, 부동산 경기동향, 분양회사의 자력 등의 제반 사정을 사려 깊게 참작하여 분양받은 상가의 수익률과 권리금이 어느 정도에 이를 것인지를 예측하여 스스로 투자여부를 결정하여야 할 것인 점, ④ 피고 측의 위와 같은 광고나 분양계약시의 설명 또는 권유는 불특정 다수를 상대로 분양받을 사람을 모집하려는 청약의 유인에 불과하고 이 사건 임대·분양계약의 내용으로 되었다고 볼 수 없어 피고가 그 광고 내용만큼의 수익률을 반드시 보장할 의무가 있다고 보기도 어려운 점, ⑤ 이 사건 상가의 수익률이 피고 측이 광고 및 선전한 것에 밑돌고 그 권리금도 제대로 형성되지 아니한 것은 당초 예상한 대로 상가 분양이 제대로 이루어지지 않은 점도 일부 기인한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고가 주장하는 사정만으로는 피고가 이 사건 임대차계약 체결시 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적인 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지함으로써 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘어 기망행위에 이르렀다고 볼 수는 없다.
 따라서 원고의 이 부분 주장도 이를 받아들일 수가 없다.
나. 임대차기간의 만료
 ⑴ 원고의 주장
 ㈎ 원고는 피고와의 사이에 이 사건 점포에 관하여 임대차기간을 정하지 아니한 채 임대분양계약을 체결하였다가 나중에 이 사건 임대차계약을 체결하였는데, 그 임대차계약서 제5조에서는 “임대차기간은 임차인이 상가관리운영규칙 등을 위배하지 않는 한 임대인의 동의 하에 매년 연장계약 할 수 있다.”라고 규정하고 있는 점, 다른 지역의○○○ 상가의 경우 임대 분양시 매년 그 계약을 갱신하고, 임차인이 원하면 언제든지 해지할 수 있으며, 임차권의 양도를 허용하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 임대차계약은 임대차기간이 1년이거나 그 기간의 정함이 없는 임대차에 해당한다고 할 것이다.
 ㈏ 한편 이 사건 임대차계약서는 피고가 다수의 수분양자들을 위하여 획일적·정형적으로 마련한 약관에 해당한다고 할 것이므로, 피고는 이 사건 임대차계약 당시 임대차기간(계약서 제5조) 및 장기임대료(계약서 제3조) 등 계약의 주요 내용을 명시하여 설명할 의무가 있다고 할 것이다.
 그러나 피고는 당초의 개발비가 장기임대료로 말만 바뀌었다는 식으로 얼버무리고 이 사건 임대차계약의 주요 내용에 대하여 명시·설명 의무를 이행하지 아니함으로써 약관의 규제에 관한 법률을 위반하였다고 할 것이다.
 따라서 이 사건 임대차계약서의 임대차기간에 관한 조항은 그 계약의 내용으로 편입되었다고 볼 수 없으므로 그 임대차기간은 1년으로 보아야 하고, 이 사건 임대차계약은 늦어도 임대차계약이 갱신된 후 1년이 경과한 2003. 8. 30. 종료되었다고 할 것이다.
 그러므로 피고는 원고에게 원상회복으로서 임대차보증금 및 장기임대료, 선급관리비를 반환할 의무가 있다.
 ⑵ 판단
 살피건대, 원고와 피고 사이에 작성된 이 사건 임대차계약서에서 그 임대차기간을 5년으로 정하고 있을 뿐만 아니라, 원고가 상가건물임대차보호법에 따라 이 사건 임대차계약서에 확정일자를 받으면서 최초 임대차기간을 2001. 8. 31.부터 2006. 8. 30.까지로 명시하였음은 기초사실에서 본 바와 같고, 갑 제8호증의 1, 3, 갑 제23호증의 각 기재만으로는 피고가 원고에게 이 사건 임대차계약의 내용에 관하여 명시·설명의무를 다하지 않았다는 점을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다.
 따라서 원고의 이 사건 점포에 대한 임대차기간은 이 사건 임대차계약에서 정한 5년이라고 볼 것이므로, 이와 달리 임대차기간이 1년 또는 그 기간의 정함이 없는 것으로서 매년 갱신될 수 있음을 전제로 하는 원고의 이 부분 주장은 이를 받아들일 수가 없다.
다. 상가의 홍보비와 운영비 부당징수, 장기임대료의 부당 전용 등 피고의 채무불이행에 의한 계약해지
 ⑴ 원고의 주장
 ㈎ 피고는 이 사건 임대차계약 당시 수분양자들에게 매월 임대료 및 관리비 외에는 별도로 부담하는 비용이 없다고 설명하였음에도 불구하고, 이 사건 상가의 임대분양업무를 담당하던 사람들로 하여금 대구○○○의 상가운영협의회라는 단체를 조직하도록 한 다음, 위 상가운영협의회를 통하여 입점주들로부터 홍보비 명목으로 1구좌당 월 14~16만원, 운영회비 명목으로 1구좌당 월 5만원을 강제적으로 징수하는 등 상가관리에 있어서 각종 횡포를 일삼았다.
 ㈏ 피고는 이 사건 임대차계약 당시 대구○○○의 홍보와 이 사건 상가의 운영관리 및 보수, 상가발전 등을 위하여 투자하기로 약정하고 수분양자들로부터 임대차보증금과는 별도로 장기임대료(개발비등) 명목으로 임대차보증금의 30% 정도에 해당하는 수천만 원씩을 지급 받았다.
 또한 피고는 수분양자들로부터 지급받은 장기임대료 중 2%의 비율에 상당하는 금액을 매월 피고의 임대료 수입으로 공제하였고, 상가운영협의회를 통하여 매월 관리비 등을 징수하고서도 이 사건 상가의 운영·발전을 위하여 그 일부 금액만을 투자하였을 뿐만 아니라, 장기임대료조로 지급받은 돈으로 상가 홍보와는 무관한 분양알선업체에 대한 분양수수료, 인테리어비용, 각종 행사비용을 지급하기도 하였다.
 ㈐ 따라서 피고는 관리비를 부당하게 징수하고, 장기임대료를 본래의 용도 외의 다른 목적으로 전용하여 그 투자의무를 다하지 아니하였다고 할 것이고, 이는 피고가 원고를 포함한 수분양자들을 기망하여 관리비와 장기임대료 등을 부당하게 징수하거나 채무불이행을 한 경우에 해당한다.
 그러므로 원고는 이 사건 소장부본의 송달로써 이 사건 임대차계약을 해지하고, 피고를 상대로 임대차보증금 및 장기임대료, 선급관리비의 반환을 청구한다.
 ⑵ 판단
 ㈎ 홍보비와 운영회비의 부당 징수에 관한 주장
 살피건대, 갑 제8호증의 1 내지 9, 갑 제18호증의 1 내지 6, 갑 제23호증, 갑 제36호증의 1, 3, 갑 제37, 38, 46호증, 갑 제50호증의 1 내지 12의 각 기재만으로는 피고가 상가운영협의회를 조직하여 실질적으로 이를 지배·관리하면서 홍보비, 운영회비를 부당하게 징수하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다.
 따라서 피고가 홍보비와 운영회비 등을 부당하게 징수하였음을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 이를 받아들일 수가 없다.
 ㈏ 장기임대료의 부당 전용 등 투자의무불이행에 관한 주장
 살피건대, 뒤에서 인정하는 바와 같이 원고를 비롯한 수분양자들이 피고에게 장기임대료의 사용용도를 구체적으로 특정하여 이를 위탁하였다거나 위임계약에 따른 선급 보수로서 장기임대료를 지급하였다고 볼 수 없는 점, 오히려 장기임대료는 매월 지급하는 단기 임대료와는 별도로 임대차기간 5년에 대하여 선불하는 임대료의 일종이므로 피고는 그 필요에 따라 얼마든지 장기임대료를 지출·사용할 권리가 있다고 보아야 할 것인 점 등에 비추어 보면, 갑 제8호증의 1 내지 9, 갑 제17호증의 1, 2, 3, 갑 제23호증, 갑 제52호증의 1, 2, 갑 제53호증의 1 내지 4, 갑 제57호증의 각 기재만으로는 피고가 징수한 장기임대료를 약속과 달리 부당하게 전용하고 그 일부만을 투자함으로써 투자의무를 불이행하였다고 인정하기 어렵다.
 따라서 원고의 이 부분 주장은 이를 받아들이지 아니한다.
라. 상가 점포의 층별 통·폐합, 상가 매각의사의 공표 등을 통한 피고의 영업환경조성의무 불이행 내지 중대한 사정변경에 의한 계약해지
 ⑴ 당사자의 주장
 ㈎ 원고의 주장
 피고는 2002. 12. 31.부터 이 사건 상가의 홍보를 위하여 필수적인 홍보비의 지출을 중단하였고, 2003. 3.경부터는 상가활성화라는 명목을 내세워 지상 7층의 점포부터 순차적으로 이를 폐쇄하기 시작하여 각 층의 점포를 그 아래층으로 이전하도록 강요하였다. 
 이러한 상황에서소외 3은 피고의 대표이사로서 2003. 9.경 언론을 통하여 이 사건 상가를 매각하겠다는 의사표시를 공개적으로 밝혔고, 그로 인해 입점 상인들의 불안감이 더욱 커져 폐점 사태가 가속화 되었다.
 이에 따라 피고는 2003. 12.말경부터 2004. 8. 31.경까지 이 사건 상가의 점포에 대하여 이른바 층별 통·폐합을 단행하여 지상 2층부터 7층까지의 점포들을 폐쇄시킨 후 그 점포들을 지상 1층과 지하 1층으로 이전시켰다. 또한 피고는 폐쇄된 점포에 대하여 새로운 점포를 지정하지 않거나 점포를 이전하는 경우에도 입점주의 동의 없이 개별 점포의 면적·위치·업종과는 무관하게 점포를 바꾸어 버렸다.
 따라서 이 사건 상가는 피고의 층별 통·폐합이 사실상 마무리된 2004. 8. 31.경에는 더 이상 대규모 집단상가로서의 본래적 기능을 유지할 수 없게 되었다고 할 것이므로, 피고는 대규모 점포 개설자로서 이 사건 상가의 기본적 영업환경을 조성하여 줄 의무를 위반하였고, 이러한 상가 점포의 층별 통·폐합으로 인한 이 사건 상가의 상권 붕괴는 이 사건 임대차계약의 기초에 관하여 중대한 사정변경이 있는 경우에 해당한다고 할 것이다.
 그리하여 원고는 이를 이유로 2005. 5. 9. 접수의 준비서면의 송달로써 이 사건 임대차계약을 해지한다는 의사표시를 하였으므로, 피고는 원고에게 그 원상회복으로서 임대차보증금 및 장기임대료, 선급관리비를 반환할 의무가 있다.
 ㈏ 피고의 주장
 1) 이 사건 상가는 2003. 8.경 입점주들의 대거 이탈로 인하여 각 층별로 영업하는 점포가 2-3개에 불과할 정도로 영업환경이 극도로 악화되었는데, 피고는 대규모 집단상가로서의 기능을 유지하기 위한 고육지책으로 상가운영협의회와의 협의 및 입점주들의 개별적인 동의 절차를 거쳐 이 사건 상가의 영업 점포를 지하 1층과 지상 1층으로 모두 이전하여 집중시켰을 뿐이다.
 그런데 원고의 이 사건 점포는 1층에 위치하여 피고의 이러한 조치에 상관 없이 정상적으로 영업을 할 수 있었음에도 원고가 2003. 12. 16.경 임의로 이 사건 점포를 인도하였다.
 그리고 대구○○○의 상권 붕괴는 임대인인 피고의 잘못 보다는 원고를 포함한 수분양자들이 조기에 영업을 포기하거나 오로지 투자수익만을 노리고 상가를 분양받았다가 상가를 제대로 운영·관리하지 않는 등으로 상가를 공동화시킨 데에 더 큰 원인이 되었다.
 따라서 원고가 주장하는 사유는 계속적 계약에 있어서 사정변경에 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 비록 중대한 사정변경에 해당한다고 하더라도 그들의 책임이 더 크다고 할 것이므로, 이 사건 임대차계약의 해지사유에 관한 원고의 이 부분 주장은 이유가 없다.
 2) 설령 이 사건 임대차계약이 적법하게 해지되었다고 하더라도, 피고는 원고에게 권리금으로서의 성격을 가지는 장기임대료(개발비등)를 반환할 의무는 없고, 원고의 임대차보증금에서 연체 임대료와 관리비, 연체료를 공제 또는 상계한 나머지 금액만을 반환할 의무가 있을 뿐이다.
 ⑵ 이 사건 임대차계약의 특성 및 피고의 의무에 관하여
 이 사건 임대차계약의 내용과 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 상가와 같이 점포 개설자가 단일한 상가 명칭 아래 개설하는 대규모 집단상가(이른바 쇼핑몰)에 있어서는 상가 자체가 가지는 이미지나 명성이 상권 형성에 결정적인 요소로 작용하며, 그 개별 점포의 영업은 이러한 상가 자체의 명성이나 이미지에 전적으로 의존하고 있는 점(일반적으로 고객들은 상가의 명성이나 이미지에 끌려 상가를 찾은 다음 그 안에 위치한 개별 점포들을 둘러보다가 상품을 구매하게 된다.), ② 이러한 사정 때문에 일반적인 점포 임대차계약에서는 임차인이 영업 및 홍보를 스스로 책임지고 담당하는 것과는 달리, 이 사건과 같은 대규모 집단상가의 점포 임대차계약에서는 대규모 점포개설자가 상가의 활성화를 위한 영업 및 홍보를 담당하고, 그에 소요되는 막대한 초기비용을 조달하기 위한 방편으로 임차인들로부터 홍보비, 장기임대료(개발비) 등의 명목으로 임대료 및 관리비 이외의 비용을 징수하게 되는 점, ③ 이 사건 임대차계약에서도 원고를 포함한 수분양자들은 피고에게 통상의 임대료 및 관리비 이외에 대구○○○의 홍보, 상가의 운영관리와 보수, 발전을 위하여 임대차보증금의 약 30%에 해당하는 장기임대료라는 임대료를 지불하였고, 이와는 별도로 상가운영협의회를 통하여 매월 홍보비를 지급하였으며, 피고는 이러한 자금으로 본사 홍보팀을 통하여 상가홍보 및 상품광고를 하였던 점, ④ 피고는 입점주들의 개별적인 광고 및 영업활동에 대해서도 피고 회사의 방침에 따르도록 규제를 하였고, 상권의 개발 및 형성에 대한 계획·집행 등을 모두 담당하였으며, 피고가 개점 초기에 투자설명회나 광고를 통하여 입점주들을 적극적으로 지원하고, 상권 형성을 책임진다고 표명하였던 점, ⑤ 이 사건 임대차계약은 일반 임대차와 달리 분양계약 초기에는 점포가 몇 층, 몇 호로 구분·특정되어 있었던 것이 아니라 단지 구좌로 특정되고, 각 층별로 품목이 정해져 있었을 뿐이므로, 원고는 대구○○○라는 상가의 이미지와 상가활성화에 대한 피고의 홍보의지와 영업능력을 신뢰하고 계약을 체결하였다고 볼 것인 점, ⑥ 피고는 상가활성화의 정도에 따라 입점개시 2년 후부터는 상가운영협의회와의 협의를 거쳐 매년 임대료를 인상할 수 있는데(임대분양계약 제4조 제2항), 이는 객관적인 점포의 시세와 임대차 목적물의 가격기준으로 월 임대료를 산정하는 일반적인 임대차와는 다른 점, ⑦ 임대분양계약서 중 제1차 계약서에서는 임대기간의 연장은 매년 피고의 동의를 얻도록 정하였는데, 이러한 규정은 일반 임대차계약과 다른 규정이고, 이는 피고의 영업방침에 동의하지 않는 임차인을 통제하는 유력한 수단인 점 등을 고려하여 보면, 이 사건 임대차계약은 단순한 임대차계약이 아니라 임차인이 임대인에게 상가활성화를 위하여 영업, 홍보, 점포관리에 대하여 위임한 부분과 상가 임대차계약이 혼합된 비전형 계약이라고 할 수 있다.
 따라서 피고는 대규모 점포개설자로서 단순히 점포를 사용·수익할 있도록 제공하는 것뿐만 아니라, 그 같은 위임의 취지에 쫓아 선량한 관리자의 주의로써 상가에 대한 홍보 및 영업촉진을 위한 제반 행사를 기획·시행하고, 아울러 이 사건 상가의 개별 점포에 대하여도 적절히 지도·감독을 함으로써 대규모 집단상가로서 필요한 기본적인 영업환경을 조성하고 상권이 형성되도록 노력할 의무가 있다고 보아야 한다. 
 ⑶ 임대차계약의 해지권의 발생
 ㈎ 인정사실
 살피건대, 갑 제8호증의 2, 갑 제24호증의 1, 2, 갑 제32, 41, 54의 각 기재에 변론 전체의 취지를 모아 보면, 다음 사실을 인정할 수 있다.
 ① 피고는 분양대행업체 등을 통하여 이 사건 상가를 분양하였는데, 2001. 8. 31. 개점 시까지 개설한 점포의 약 65%에 해당하는 1,290구좌의 점포만이 분양되었고 나머지 점포는 미분양으로 남게 되었다.
 ② 피고와 분양대행업체는 이 사건 상가의 분양을 촉진시키기 위하여 “임차인이 피고에게 점포의 전대를 위임하면, 피고가 책임지고 점포를 전대하고, 전차인으로부터 전대차보증금과 매월 임대료를 지급받아 주겠다. 그러면 임차인이 직접 영업을 하지 않더라도 상당한 투자수익을 얻을 수 있다.”고 선전·광고하였고, 이에 따라 실제로는 직접 영업할 의사가 없거나 장사 경험이 없는 사람들도 이 사건 상가 점포를 분양받았는데, 원고도 그 같은 부류에 속하는 사람이다. 
 ③ 피고는 이 사건 상가의 점포 개설에 즈음하여 분양이 부진하자, 미분양 점포에 대하여 임대차보증금 없이 상품 판매액에 대한 일정 비율의 수수료만을 피고에게 납부하는 조건으로 이를 분양하기도 하였다(이와 같은 조건으로 분양된 매장을 이른바 ‘수수료 매장’이라고 한다.).
 ④ 그리하여 이 사건 상가는 수분양자가 영업하는 점포, 피고의 전대 알선으로 전차인이 영업하고 수분양자는 피고를 통하여 전대료 수입만 얻는 점포, 수수료 매장에 해당하는 점포, 분양되었으나 전대가 이루어지지 않아 공실로 남아 있는 점포, 분양 자체가 이루어지지 않아 공실로 남아 있는 점포 등으로 복잡하게 구성되었다.
 ⑤ 한편 점포 개설에 즈음하여 분양대행업체에서 일하였던 사람들이 주축이 되어 상가운영협의회라는 단체를 만들었는데(그 임원들 중 상당수가 이 사건 상가의 점포 수분양자들이기도 하다.), 위 상가운영협의회는 운영회비, 상가 홍보비 등을 입점주들로부터 징수하였고, 징수한 홍보비는 피고 본사로 보내어 상가 홍보에 이용하도록 하였으며, 그 외 판촉행사 등이 있을 때에도 판촉홍보물 대금을 입점주로부터 징수해 주는 등 피고의 상가 관리에 협조하여 왔다. 
 ⑥ 그런데 당초 이 사건 상가에 대한 분양 자체부터가 부진하였고, 분양 과정에서 여러 가지 좋지 아니한 소문으로 말미암아 이미지도 나빠진데다가, 전반적인 경기 침체로 인한 소비 부진, 이 사건 상가와 같은 쇼핑몰의 인기 저하, 이 사건 상가의 제품가격이 전반적으로 다른 집단상가에 비하여 높게 형성되어 있었던 점, 피고가 그 무렵 여러 지방점을 개설하게 되어 본사 차원에서의 홍보나 마케팅 지원이 부족해지게 된 점 등 여러 사정들로 인해 이 사건 상가의 상권 형성이 제대로 이루어지지 않았다.
 ⑦ 여기에다가 상가운영협의회가 그 대표성에 의문이 제기되고 있는 상황에서 운영회비나 당초 분양계약에도 없던 홍보비 등을 징수하는 것에 대하여 일부 입점주들이 반발을 하였고, 수수료 매장의 개설로 영업 품목이 중복된 입점주들 사이에서 갈등이 불거지는 등으로 내부 문제까지 겹치게 되었다. 
 ⑧ 그러자 입점주들 중 일부가 영업부진이나 내부갈등으로 인해 영업을 포기하고 철수하기 시작하였는데, 피고가 2002. 3.경 입점주들에게 퇴점을 원하는 사람들에 대해서는 이를 허용하여 퇴점 후부터는 임대료와 관리비를 부과하지 않되, 다만 임대차보증금은 임대차기간이 종료되는 2006. 8. 30.경에 반환하겠다고 하자, 입점주들이 대거 퇴점하게 되었고, 그 결과 이 사건 상가의 전체 공실율은 50%를 넘게 되었다. 
 ⑨ 이에 피고는 2003. 3.경부터 이 사건 상가의 영업 중인 점포에 대하여 그 아래층의 공실 점포로 이전하도록 권유하고, 그 과정에서 이전을 반대하는 입점주들에게는 폐점하도록 적극 유도하는 등의 방법으로 지상 3층부터 7층까지의 점포를 지하층과 지상 1, 2층으로 통·폐합하는 작업을 시작하였다.
 ⑩ 이러한 상황에서소외 3은 피고의 대표이사로서 2003. 9.경 언론을 통하여 상권 형성이 부진하던 이 사건 상가를 매각하겠다는 의사를 공개적으로 밝혔고, 그로 인해 입점주들의 불안감이 커져 폐점 사태가 더욱 가속화되었다.
 ⑪ 피고는 2004. 8.경 지상 2층의 점포까지 다시 지하 1층 및 지상 1층으로 이전시켜 통·폐합하였고, 그 해 9. 현재로 지상 3층 이상에는 영업하는 점포가 없게 되었으며, 2층에는 4구좌의 점포(28, 61, 319, 344호)만이 남게 되었다. 
 수분양자들은 이 사건 상가의 층별 통·폐합이 완료된 2004. 8. 말경에는 모두 점포를 비워둔 상태였는데, 피고는 2004. 9. 이후에는 통합으로 폐쇄된 지상 2층 이상의 점포에 대하여는 따로 새 점포를 지정하지도 않았다.
 ㈏ 판단
 1) 전항의 인정사실에 의하면, 이 사건 상가는 늦어도 점포의 층별 통·폐합이 마무리된 2004. 8.말경에 이르러서는 더 이상 대규모 집단상가로서의 기능을 유지할 수 없게 되었다고 할 것이므로, 그 시점에서 피고는 이 사건 상가에 대하여 집단상가로서 기능할 수 있는 기본적인 영업환경을 조성하여 줄 의무를 위반하게 되었다고 할 것이다.
 설령 이 사건 임대차계약상 피고에게 그와 같은 영업환경 조성의무까지 있다고 인정할 수는 없다고 하더라도, 이 사건 상가는 2004. 8.말경 점포의 층별 통·폐합으로 인해 지상 2층 이상의 점포들이 없어지게 됨으로써 이 사건 임대차계약 당시 당사자들이 예상하고 기대하였던 대규모 집단상가로서의 특성과 기능을 사실상 상실하였다고 할 것이고, 이는 이 사건 임대차계약을 더 이상 유지할 수 없는 중대한 사정변경에 해당한다고 봄이 상당하므로, 원고는 이러한 사정변경을 이유로 이 사건 임대차계약을 해지할 수 있다고 할 것이다.
 2) 이 사건 상가의 층별 통·폐합이나 상권 붕괴에 수분양자들의 잘못이 더 크므로 이 사건 임대차계약을 해지할 수 없다는 피고의 주장에 대하여
 앞에서 본 ㈎항의 인정사실에 의하면, 수분양자들 중 상당수는 처음부터 권리금을 노리고 점포를 분양받거나 점포를 직접 운영할 생각이 없이 피고에게 전대를 위임하였고, 실제 영업을 한 임차인들의 경우에도 조기에 퇴점하거나 이 사건 상가의 층별 통·폐합이 이루어진 2004. 8.말경에 이르러서는 모두 영업을 그만 둔 상태이므로, 수분양자들에게도 이 사건 상가의 상권붕괴에 일단의 책임이 있음을 부인할 수는 없다고 할 것이다. 
 그러나 이 사건 상가의 점포들을 모두 분양하여 입점을 시킴으로써 제대로 된 상가를 조성하는 것은 점포개설자인 피고의 기본적인 의무인 점, 피고 스스로 점포를 직접 운영할 의사가 없는 사람들에게 전대 알선을 약속하며 분양받기를 부추켰던 점, 피고는 분양이 부진하자 수수료매장 개설이라는 편법을 동원하여 입점주들 사이에 갈등을 야기시켰고, 상가운영협의회가 당초 계약에도 없던 홍보비 등을 징수하도록 방치함으로써 입점주들의 반발을 야기하는 등 상가 관리에 있어서도 여러 가지 잘못을 범한 점, 피고가 임대차 계약기간이 남아 있음에도 폐점을 허용하면서 폐점하는 업주에 대해서는 임대료 및 관리비 등을 징수하지 않겠다고 함으로 말미암아 대규모 폐점 사태가 발생하였고, 그 후 점포의 층별 통·폐합을 시도하게 됨으로써 폐점 업주가 더욱 속출하게 되어 상권은 결정적으로 붕괴하게 되었으며, 그 와중에 피고측은 상가 매각의사를 밝혀 폐점을 더욱 가속화 시킨 점, 수분양자들은 2004. 8.말경에 이르러 모두 영업을 그만 둔 상태였고, 지상 2층 이상의 점포주들은 당초 분양받았던 점포 자체가 없어진 상태였는데, 그 시점에서 만약 원고 등 임차인들이 폐점 절차를 밟았더라면 피고도 당연히 이에 동의하였을 것으로 보이는 점 등을 모아 보면, 이 사건 상가의 영업환경 조성의무 위반 내지 이 사건 임대차계약의 중대한 사정변경에 있어서 피고의 잘못이 훨씬 크다고 볼 수밖에 없으므로, 앞서 본 원고 등 수분양자들의 잘못은 이 사건 임대차계약의 해지권 발생에 장애사유가 될 수 없다.
 ⑷ 해지권의 행사
 이 사건 임대차계약을 사정변경을 이유로 해지한다는 원고의 의사표시가 기재된 2005. 5. 9. 접수 준비서면이 그 달 12. 피고에게 송달된 사실은 기록상 분명하므로, 이 사건 임대차계약은 그 달 12. 적법하게 해지되었다고 할 것이다. 
 ⑸ 해지의 효과
 ㈎ 임대차보증금의 반환의무
 이 사건 임대차계약이 중대한 사정변경에 의하여 적법하게 해지되었으므로, 피고는 원상회복으로서 원고에게 임대차보증금 5,500만원을 반환할 의무가 있다.
 ㈏ 장기임대료 잔여금액의 반환의무
 1) 장기임대료의 성격 및 반환범위
 가) 원고의 주장
 장기임대료는 이 사건 임대차계약에서 피고에게 부과된 본질적 의무인 상가의 홍보·광고·발전 등 영업환경조성 및 상권활성화를 위하여 사용하도록 그 용도를 특정하여 위탁한 돈이므로, 피고는 위와 같은 용도로만 장기임대료를 지출·사용하여야 할 의무가 있다.
 그럼에도 불구하고 피고는 이 사건 상가의 개점 초기에 홍보비와 각종 행사비로 일부 금액을 지출하였을 뿐이고, 장기임대료의 본래 용도가 아닌 이 사건 상가의 분양대행(알선)업체에 대한 분양수수료, 인테리어비용 등으로 부당하게 지출하였으며, 현재까지 지출되지 않고 남아 있는 장기임대료는 1,388,957,369원이다.
 따라서 피고는 수분양자들로부터 지급받은 장기임대료 18,289,826,134원 중 위 미집행 장기임대료 1,388,957,369원와 부당 지출한 분양수수료 6,610,908,476원, 인테리어비용 5,063,924,023원 합계 13,063,789,868원을 당연히 반환하여야 할 것이다.
 그러므로 피고는 원고에게 2004. 2. 25.경 기준으로 남아 있는 원고의 장기임대료 잔여금액 1,280만원{장기임대료 2,400만원×32개월(잔여 임대차기간)÷60개월(총 임대차기간}을 반환할 의무가 있다.
 나) 판단
 살피건대, ① 이 사건 임대차계약에서 임대료는 임대차계약의 잔금 납부일까지 선납하는 5년간 장기임대료와 입점개시일 후부터 매월 납부하는 단기임대료로 구분하고 있을 뿐만 아니라, 장기임대료는 임차인의 귀책사유로 인하여 임대차관계가 종료되지 않는 한 임대차기간 5년이 경과하여야만 피고의 반환의무가 소멸된다고 명시하고 있는 점, ② 피고는 장기임대료 중 일정 비율에 해당하는 금액을 매월 피고의 임대료 수입으로 공제하고, 관할세무서장에게 그 임대료 수입에 관한 부가가치세 신고를 하였던 점, ③ 원고가 피고에게 장기임대료의 용도를 특정하여 위탁하였다거나 위임계약에 따른 선급보수로서 이를 지급하였다고 인정할 증거가 없는 점 등을 고려하면, 장기임대료는 매월 납부하는 단기 임대료와는 별도로 총 임대차기간 5년에 대하여 선불하는 임대료의 일종으로 보아야 할 것이다.
 따라서 이 사건 임대차계약이 해지된 시점을 기준으로 이미 경과한 임대차기간에 해당하는 장기임대료는 이미 그 기능을 다하였으므로 피고의 반환의무가 소멸되었다고 할 것이고, 피고는 그 이후 나머지 임대차기간에 해당하는 장기임대료 잔여금액만을 반환할 의무가 있다고 할 것이다.
 한편 이 사건 임대차계약의 임대차기간이 2001. 8. 31.부터 2006. 8. 30.까지 5년으로서 1,826일이고, 이 사건 임대차계약의 해지일 다음날인 2005. 5. 13.부터 임대차기간의 만료일인 2006. 8. 30.까지의 잔존 임대차기간이 475일이므로, 피고가 원고에게 반환하여야 할 장기임대료 잔여금액은 6,243,154원{=장기임대료 24,000,000원×475일(잔여 임대차기간)÷1826일(총 임대차기간)}이다.
 ㈐ 선급관리비에 대하여
 선급관리비는 피고가 원고로부터 수령하였다고 인정하는 관리비의 금액 속에 포함되어 있다는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 원고가 선급관리비의 반환을 구하는 것은 이 사건 임대차계약이 사기에 의한 의사표시 등으로 취소되거나 채무불이행 등으로 인해 이 사건 임대차계약 체결 당시로 소급하여 해제되는 경우에만 가능하다고 할 것이다.
 그런데 이 사건 임대차계약은 피고의 귀책사유 내지 중대한 사정변경에 의하여 해지됨으로써 장래를 향하여 그 효력을 상실하는 경우에 해당하므로, 원고는 피고에게 선급관리비의 반환을 청구할 수 없다고 할 것이다.
 ㈑ 미지급 임대료 및 관리비의 공제
 1) 임대료 및 관리비의 면제 등 주장에 대하여
 가) 원고의 주장
 이 사건 상가의 분양이 제대로 되지 아니하자, 피고는 분양대행업체를 통하여 회사원, 주부 등 정상적으로 상가를 운영하기 어려운 사람들에게도 “만일 임차인이 피고에게 점포의 전대를 위임하면 피고가 책임지고 점포를 전대하고, 임차인에게 그 전대차보증금과 전대료를 지급하여 주겠다. 그러면 임차인이 직접 상가를 운영하지 않고도 상당한 투자수익을 얻을 수 있다.”고 선전·광고하였다.
 이에 원고는 피고와의 사이에 피고가 책임지고 이 사건 점포를 운영하면서 전대하되, 전차인으로부터 지급받은 전대차보증금 및 임대료 중에서 매월 일정 금액을 전대 수수료 명목으로 공제하고 그 나머지 금액을 원고에게 지급하고, 원고에 대하여는 월 임대료와 관리비를 면제하기로 하는 내용의 전대차 위임계약을 체결하였다.
 그런데 이 사건 점포의 전차인소외 1이 2003. 8.경 퇴점하고, 다른 수분양자들이 피고를 상대로 임대차보증금 등의 반환청구소송을 제기하자, 피고는 그 해 9.경부터 원고에게 월 임대료와 관리비를 일방적으로 부과하기 시작하였다.
 그리고 원고가 2004. 2. 25. 피고를 상대로 이 사건 소송을 제기하자, 이에 대한 보복으로 피고는 원고에게 종전보다 두 배나 더 많은 월 임대료 550,000원을 부과하였다.
 따라서 피고가 원고에게 반환하여야 할 임대차보증금 및 장기임대료 잔여 금액에서 월 임대료와 관리비를 공제하는 것은 부당하다고 할 것이다
 나) 판단
 살피건대, 피고가 이 사건 상가의 개점 후부터 2003. 8.경까지 원고에 대하여 매월 임대료 및 관리비를 부과하지 아니하였는데, 이 사건 점포의 전차인소외 1이 2003. 8.경 퇴점하고, 이 사건 상가의 일부 임차인들이 피고를 상대로 소송을 제기하자, 이에 맞서서 원고를 포함한 전대위임 임차인들에게 다시 월 임대료와 관리비를 부과하였고, 2004. 3.경부터는 원고에게 종전 월 임대료 275,000원의 두 배인 550,000원을 부과하기 시작하였다는 점에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.
 그러나 위 인정사실 및 갑 제55, 56호증의 각 기재만으로는 피고가 원고에 대하여 매월 임대료 및 관리비를 무조건적·확정적으로 면제하여 주기로 약정하였다거나 어떠한 경우에도 당초 약정한 임대료보다 낮은 임대료를 부과하기로 약정하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다.
 오히려 이 사건 임대차계약에서 최초 2년간의 월 임대료를 650,000원으로 약정하였음은 기초사실에서 본 바와 같은데, 피고는 원고가 직접 이 사건 점포에 입점하지 아니하였을 뿐만 아니라, 이 사건 상가의 분양이 부진하여 상권 형성 및 상가활성화가 제대로 이루어지지 아니하였으며, 피고가 전차인소외 1로부터 받은 월 임대료 중 일부를 전대 수수료 명목으로 지급받게 되는 점 등을 고려하여 원고에 대하여 이 사건 상가가 활성화될 때까지 월 임대료와 관리비를 부과하지 아니하였던 점, 피고가 2004. 3.경부터 원고에게 부과한 월 임대료 550,000원은 이 사건 임대차계약상의 약정 임대료보다는 훨씬 낮은 금액인 점, 피고가 원고를 포함한 수분양자들과의 사이에 임대료 면제 내지 감액 약정을 할 당시 임차인이 소송제기나 가압류신청 등 법적 조치를 취할 경우 그 합의를 무효화할 수 있도록 하였는데, 일부 임차인들이 피고를 상대로 소송을 제기하자, 이에 맞서 피고가 원고를 포함한 수분양자들에 대하여 면제내지 감액하여 주었던 월 임대료와 관리비를 부과하기 시작하였던 점 등에 비추어 보면, 피고는 원고에게 반환하여야 할 임대차보증금과 장기임대료 잔여금액에서 이 사건 임대차계약이 해지된 날까지의 미지급된 매월 임대료 및 관리비를 공제할 수 있다고 할 것이다.
 2) 부당 징수 관리비의 공제 내지 감액 주장에 대하여
 가) 원고의 주장
 피고는 2004. 8.말경 이 사건 상가에 대하여 층별 통·폐합을 사실상 마무리하여 지상 2층부터 지상 7층까지의 점포를 모두 폐쇄하였고, 지상 1층과 지하 1층에서만 상가 영업을 한다는 이유로 엘리베이터와 에스컬레이터의 가동을 중단시켰으며, 상근하는 관리직원도 180명에서 30명 미만으로 줄였다. 
 이에 따라 이 사건 상가 전체를 정상적으로 운영·관리할 경우와 비교하여 그 인건비는 1/6 수준, 기타 관리비는 1/3 정도로 감소하였음에도 불구하고, 피고가 이 사건 상가의 지상 2층 이상 점포가 완전히 폐쇄된 2004. 8.말 이후에도 종전과 동일한 수준의 관리비를 부과·징수하는 것은 부당하고, 그 이전의 관리비도 일정부분 감액되어야 한다.
 나) 판단
 살피건대, 갑 제 57호증 및 피고가 제출한 일반관리비 산출내역서(2008. 5. 16. 접수 준비서면에 첨부)와 관리비 수입/지출 현황(2006. 10. 2. 접수 준비서면에 첨부)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 모아 보면 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고의 관리비 부과 근거는 임대분양계약서 제12조에 명시되어 있고, 피고는 대규모 점포개설자의 지위에 있으므로 이 사건 상가에 대한 일반적인 관리권이 있는 점, ② 이 사건 상가 건물의 일반관리비는 전체 점포(영업을 하지 않는 빈 점포와 미분양 점포를 포함)에 대하여 그 각 전용면적과 공용면적을 합한 분양면적 전체에 비례하여 부과하였는데, 피고가 일반상가용 점포와 오피스텔, 헬스장 등 근린생활시설용 점포에 대하여 그 부과율을 달리 적용하였던 점, ③ 이 사건 상가의 전기·수도·가스 사용료는 이 사건 상가 건물의 전체 사용량을 기준으로 하여 점포의 면적에 비례하여 이를 부과하였는데, 영업을 하지 아니한 빈 점포의 경우에는 공용면적에 대하여만 전기·수도·가스의 사용료를 부과하였던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 상가의 각 점포별로 전기·수도·가스의 사용량을 개별적으로 측정하여 그 사용료를 부과하지 아니하였다거나 원고 주장과 같은 사정만으로는 피고의 관리비 부과가 부당하다고 인정하기 어렵다.
 따라서 원고의 이 부분 주장은 이를 받아들이지 아니한다.
 3) 연체된 임대료 및 관리비의 내역
 원고가 이 사건 임대차계약이 해지된 2005. 5. 12.까지 미지급한 임대료와 관리비는 당초 약정된 임대료 범위 내에서 피고가 공제 주장을 하고 있는 임대료와 관리비 전액을 인정하여 이를 공제하기로 하되, 원고가 미지급한 임대료와 관리비는 별지 【임대료와 관리비의 연체 내역】기재와 같다.
 ㈒ 연체료의 공제
 1) 원고가 피고와의 사이에 이 사건 임대차계약을 체결하면서 분양대금 등의 지급을 지체할 경우 그 지체금액에 대하여 연 17%의 비율로 계산한 연체료를 지급하기로 약정하였음은 기초사실에서 본 바와 같다.
 따라서 원고는 특별한 사정이 없는 한 피고에게 미지급한 임대료와 관리비에 대하여 그 연체기간에 상당하는 금액의 연체료를 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
 2) 위 연체료율은 임대료와 관리비 지급채무의 이행지체에 대비하여 지연손해금 비율을 따로 정한 것으로서 일종의 손해배상액의 예정에 해당한다고 할 것인데, 이 사건 임대차계약의 내용과 그 체결 경위, 이 사건 상가의 분양 저조 및 피고의 변칙적인 분양행위, 점포의 층별 통·폐합 단행 등 여러 사정으로 말미암아 이 사건 상가의 영업환경이 제대로 조성되지 아니하고 상권이 붕괴됨으로써 원고가 투자원금조차도 제대로 회수하지 못하는 재산상 손해를 입게 된 점, 한편 피고로서는 이미 수령한 임대차보증금과 장기임대료에서 연체된 임대료와 관리비를 당연히 공제할 수가 있었으므로 임대료와 관리비의 지급지체로 인한 실질적인 손해가 그다지 크지 아니한 점 등 기타 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 참작하면, 이 사건 임대차계약에서 정한 연 17%의 연체료율은 지나치게 과다하여 부당하다고 판단되므로, 그 연체료율은 상사채무에 관한 법정 이자율인 연 6%로 정함이 상당하다고 할 것이다.
 3) 한편 원고는 피고에게 피고가 정한 바에 따라서 당해 월의 말일까지 매월 임대료를, 익월 말일까지 매월 관리비를 각 납부하여야 할 의무가 있으므로, 매월 임대료에 대한 연체료는 익월 1일부터, 매월 관리비에 대한 연체료는 익익월 1일부터 각 기산하여 각 그 지체일부터 이 사건 임대차계약의 해지일인 2005. 5. 12.까지의 연체일수만큼 상사 법정이율 연 6%의 비율로 계산한 금액이라고 할 것이다.
 따라서 원고가 피고에게 지급하여야 할 매월 임대료와 관리비에 대한 연체료 합계 금액은 별지【임대료 및 관리비의 연체내역표】의 ‘연체료’(계산식 : 매월 임대료 또는 관리비×연체일수÷365일×연 6%)란의 기재와 같다.
 ㈔ 소결
 따라서 원고의 임대차보증금 5,500만원과 장기임대료 잔여금액 6,243,154원 합계 61,243,154원에서 미납된 임대료 9,562,900원, 관리비 4,254,390원, 연체료 577,960원 합계 14,395,250원을 공제하면, 피고는 원고에게 46,847,904원 및 이에 대하여 이 사건 임대차계약의 해지일 다음날인 2005. 5. 13.부터 당심 판결선고일인 2008. 11. 13.까지는 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되어 상법 소정의 연 6%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유가 있어 이를 인용하고, 그 나머지 청구는 이유가 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 원고가 당심에서 청구를 확장하기 전의 청구에 관한 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 제1심 판결 중 위에서 인용한 금액에 해당하는 원고 패소부분을 취소하고, 피고에 대하여 원고에게 위 인용금액을 지급할 것을 명하며, 원고의 당심에서 확장한 청구 및 원고의 나머지 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이기광(재판장) 박치봉 한재봉