해고무효확인 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2012.12.07 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 한국마사회 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 조상연)
【제1심판결】 수원지방법원 안양지원 2012. 3. 29. 선고 2011가합2802 판결
【변론종결】2012. 11. 9.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다. 
 2. 원고의 청구를 모두 기각한다.
 3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2011. 2. 1. 원고에 대하여 한 해고는 무효임을 확인한다. 피고는 원고에게 2011. 2. 1.부터 원고를 복직시키는 날까지 월 1,856,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 가. 원고는 2008. 8. 16. 피고에 입사하여 응급구조사로 근무해 오면서 피고와 사이에 다음과 같은 각 근로계약을 체결하였다. 
다 음
1) 2008. 8. 16.자 근로계약 (시간제 경마직, 주2일 근무)
○ 계약일 : 2008. 8. 16.
○ 계약기간 : 2008. 8. 16.부터 2008. 12. 31.까지
○ 소속 및 직무 : 마장관리 소속 응급구조
○ 근로조건
근로일 : 토, 일요일 (다만, 피고가 특별히 필요로 하는 경우에는 근로일을 변경 또는 추가할 수 있다.)
소정근로 및 휴게시간
구분2~10월1, 11, 12월야간경마 출근시간10:3010:0013:30휴게시간 12:00~13:00각 60분 12:00~13:00각 60분 17:00~18:00각 60분 13:00~14:0013:00~14:0018:00~19:00퇴근시간18:2017:5021:30
2) 2008. 12. 28.자 근로계약 (시간제 경마직, 주2일 근무)
○ 계약일 : 2008. 12. 28.
○ 계약기간 : 2009. 1. 1.부터 2009. 12. 31.까지
○ 소속 및 직무 : 응급센터(마장관리) 소속 응급구조
○ 근로조건
근로일 : 토, 일요일 (다만, 피고가 특별히 필요로 하는 경우에는 근로일을 변경 또는 추가할 수 있다.)
소정근로 및 휴게시간
구분1 / 2 / 11 / 12월3 ~ 10월야간경마출근시간09:3009:3013:00휴게시간(1)1조10:20~10:50각 30분10:30~11:00각 30분15:00~15:30각 30분2조10:50~11:2011:00~11:3015:30~16:003조11:20~11:5011:30~12:0016:00~16:30휴게시간1조12:00~13:00각 60분12:00~13:00각 60분17:00~18:00각 60분2조13:00~14:0013:00~14:0018:00~19:00휴게시간(2)1조15:00~15:30각 30분----2조15:30~16:00--3조16:00~16:30--퇴근시간18:2018:2021:30
3) 2009. 2. 11.자 근로계약 (상근계약직 ‘라’등급)
○ 계약일 : 2009. 2. 11.
○ 고용조건 : 상근계약직 ‘라’등급 / 경마팀 응급구조
○ 계약기간 : 2009. 2. 11.부터 2010. 1. 31.까지
○ 근로형태 : 근무일은 주6일 (수요일~월요일)
4) 2010. 2. 1.자 근로계약 (상근계약직 ‘라’등급)
○ 계약일 : 2010. 2. 1.
○ 고용조건 : 상근계약직 ‘라’등급 / 경마팀 응급구조
○ 계약기간 : 2010. 2. 1.부터 2011. 1. 31.까지
○ 근로형태 : 근무일은 주6일 / 근무시간은 05:30부터 13:00까지 (다만 업무수행에 불가피할 때에는 따로 정하는 바에 의한다)
 나. 피고는 2010. 2. 1.자 근로계약상의 계약기간이 만료되자 원고에게 2011. 2. 1.자로 계약해지 통보(이하 ‘이 사건 해지통보’라 한다)를 하였다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 6호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 해고무효확인 청구에 대한 판단
 가. 원고의 주장
 ① 원고는 2008. 8. 16.부터 2009. 2. 10.까지 근로계약서와는 달리 장비점검·정리 및 교육 등으로 인하여 실제로는 주 15시간을 초과하여 근무하였으므로 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘기간제보호법’이라 한다) 제2조 제2호에서 규정한 ‘단시간근로자’에 해당하지 않는다. ② 기간제보호법의 입법 취지에 비추어 원고는 같은 법 제4조 제1항 단서의 사유(이하 ‘법정 예외 사유’라 한다)가 소멸되고도 총근무기간이 2년을 초과하여 근무하였으므로, 같은 법 제4조 제2항에 의하여 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 봄이 상당하다. ③ 원고와 피고 사이의 근로계약은 2008. 8. 16. 이후 4회에 걸쳐 반복하여 갱신되었으므로, 그 정한 기간은 단지 형식에 불과하게 되었고, 정당한 사유 없이 갱신계약의 체결을 거절하는 것은 실질적으로 해고에 해당한다. ④ 설령 원고 근로계약기간의 정함이 형식에 불과한 것으로 볼 수 없다고 하더라도, 원고는 입사시부터 경마팀장 등으로부터 ‘2년 후 전환될 것’이라는 취지의 이야기를 들었고 실적평가 결과를 통보받지 못하였으며, 원고 업무의 필요성과 전문성 및 피고의 2007년 고용안전 전환계획 등을 감안하면, 원고에게는 위 근로계약이 갱신될 것이라는 정당한 기대권이 인정되므로 합리적인 이유 없이 갱신계약의 체결을 거절하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다. 
 나. 관련 규정
 별지 관련 규정 기재와 같다.
 다. 이 법원의 판단
 1) 원고의 단시간근로자 해당 여부
 가) 근로기준법 제2조 제1항 제8호, 제18조 제3항, 기간제보호법 제4조 제1항 제6호, 같은 법 시행령 제3조 제3항 제6호는, 4주 동안(4주 미만으로 근로하는 경우에는 그 기간)을 평균하여 1주 동안의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자를 단시간근로자라고 하는데, 사용자는 단시간근로자에 대하여는 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용할 수 있고, 단시간근로자의 지위가 소멸되었음에도 불구하고 사용자가 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용하는 경우에는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다고 규정하고 있다. 
 나) 그러므로 먼저 원고가 2008. 8. 16.부터 2009. 2. 10.까지 기간 동안 단시간근로자에 해당하는지 여부에 대하여 본다. 원고가 위 기간 동안 시간제 경마직으로 근무하면서 원칙적으로 토, 일요일에만 1일 6시간 50분에서 7시간 20분 근로하는 것으로 정하여 1주 동안의 소정근로시간이 15시간 미만인 사실은 앞서 인정한 바와 같다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 원고는 위 기간에는 기간제보호법 상의 단시간근로자로서 같은 법 제4조 제1항 단서에서 규정한 기간제근로자 사용기간 제한의 예외 사유에 해당된다고 볼 것이다. 
 다) 이에 대하여 원고는, 위 기간 동안 근로계약서와는 달리 실제로는 주 15시간을 초과하여 근무하였으므로 단시간근로자에 해당하지 않는다고 주장한다. 그러나 “응급구조”라는 직무의 근로형태, 교대근무와 휴게시간의 부여 등의 제반사정에 비추어 볼 때, 갑 제18호증의 1, 2, 3의 각 기재 및 제1심 증인 소외 1, 소외 2의 각 일부증언만으로는 위 주장사실을 인정하기에 부족하고 그 밖에 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다. 
 2) 근무기간 2년 초과의 기산점
 가) 기간제보호법 제4조 제2항에서는 ‘사용자가 법정 예외 사유가 없거나 소멸되었음에도 불구하고 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다’고 규정하고 있는데, 원고의 총근무기간이 2년 5개월 15일인 사실, 그 중 2008. 8. 16.부터 2009. 2. 10.까지5개월 27일이 단시간근로자의 지위에서 근무한 기간으로서 위 법정 예외 사유에 해당하는 기간인 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러므로 위 ‘2년 초과’ 여부를 판단하기 위한 기간 속에 단시간근로자로서의 지위에서 근무한 기간도 포함되는지 여부에 관하여 살펴 본다.
 나) 기간제보호법 제4조는 제1항에서 ‘사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제근로자를 사용할 수 있다.’고 규정하면서, 제1항 단서에서 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용할 수 있는 예외를 규정하고 있고, 제2항에서 ‘제1항 단서의 사유가 없거나 소멸되었음에도 불구하고 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다.’고 규정하고 있는바, 위 규정들의 입법취지는 기간제 근로계약의 남용을 방지함으로써 기간제근로자 지위의 안정화라는 목표와 사용자가 경기 변동에 따라 고용량을 조절할 수 있는 노동시장의 유연성 제고라는 목표를 조화롭게 추구하기 위한 것이다. 
 다) 원고는 법정 예외 사유에 해당하는 기간도 ‘2년 초과’ 여부를 판단하기 위한 기간 안에 포함되어야 한다고 주장하나, 기간제보호법 제4조 제2항은 명시적으로 ‘법정 예외 사유의 소멸’을 ‘2년을 초과한 기간제근로자의 사용’보다 선행하는 요건으로 규정하고 있는 점, 만약 원고의 주장과 같이 해석하면 단시간근로자로서 2년을 근무한 후 단 하루라도 통상의 기간제 근로자로서 근무하면 갑자기 단시간근로자로서의 근무가 통상의 기간제 근로로 의제되어 기간제보호법에서 명시적으로 법정 예외 사유를 규정하여 단시간근로를 특별취급하고 있는 취지가 몰각되는 점 등에 비추어 받아들이기 어렵다. 
 라) 오히려 ‘법정 예외 사유가 소멸된 상태’에서 2년의 기간제 근로기간이 경과하여야 위 요건이 충족되는 것으로 보아야 하고, 결국 위 ‘2년 초과’ 여부를 판단하기 위한 기간 속에 단시간근로자로서의 지위에서 근무한 기간은 포함되지 않는다고 보아야 할 것이다. 결국 원고는 2009. 2. 11.부터 2011. 2. 1.까지만 법정 예외 사유에 해당하지 않는 기간제 근로자로서 근무하였고 그 기간이 기간제보호법 제4조 제2항 소정의 ‘2년’을 초과하지 아니함은 역수상 명백하므로, 위 조항 소정의 ‘기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자’에 해당하지 않는다. 
 3) 원고와 피고 사이의 근로계약기간이 단지 형식에 불과한지 여부
 원고와 피고가 2008. 8. 16.부터 총 4회에 걸쳐 근로계약을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 위 인정의 사실관계를 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 원고는 최초 채용된 이후 시간제 경마직으로 1회 근로계약기간이 갱신되었고 그 후 상근계약직으로 전환된 후 다시 상근계약직으로 1회 더 근로계약기간이 갱신되어, 결국 같은 직책으로는 각 1회씩 근로계약기간이 갱신되었을 뿐인 점, 시간제 경마직은 단시간근로자에 해당하여 상근계약직과는 근로조건이 크게 다른 점, 위와 같은 계약갱신은 원고가 피고의 계약갱신 심사기준을 통과했기 때문으로 보이는 점 등에 비추어, 위 인정사실만으로는 원고와 피고 사이의 근로계약기간이 단지 형식에 불과하다고 보기는 어렵다. 따라서 이를 전제로 하는 원고의 위 주장은 이유 없다. 
 4) 원고의 갱신기대권 인정 여부
 가) 앞서 본 바와 같은 기간제보호법 규정들의 내용과 체계 및 입법취지, 기간제보호법이 기간제근로자의 총 사용기간을 원칙적으로 2년으로 제한할 뿐 다른 나라의 입법례처럼 기간제 근로계약의 재체결에 정당한 객관적 사유의 존재를 요구하거나 기간제 근로계약의 반복적 체결이 가능한 횟수를 제한하고 있지 않는 점 등에 비추어 볼 때, 기간제보호법 시행 이후에는 사용자는 원칙적으로 기간제 근로계약을 2년의 기간 내에서 계약기간을 자유롭게 정할 수 있음은 물론 동일한 내용으로 반복하여 체결할 수도 있지만 총 사용기간이 2년을 초과하는 때에는 해당 기간제근로자에게 근로계약기간의 정함이 없는 근로자로서의 지위가 인정되므로, 기간제보호법 시행 이후에 신규로 체결되는 기간제 근로계약은 근로관계가 2년의 기간 내에 종료될 것이 예정되어 있는 반면 근로자에게 총 사용기간이 2년을 초과하는 재계약이 체결될 수 있으리라는 기대권이 인정될 수 없다고 봄이 타당하다.
 나) 위와 같은 기간제보호법 시행 이후 개정된 피고의 ‘계약직관리지침’(을 제2호증) 제8조 제1항도 피고는 기간제보호법 제4조 제1항 각 호의 사유에 해당하지 않는 한 최초 계약일로부터 2년을 초과하지 않는 범위에서 재계약을 할 수 있는 것으로 규정하고 있는데, 이는 기간제보호법 제4조 제2항에 따라 기간제근로계약이 기간의 정함이 없는 근로계약으로 전환되는 것을 방지하기 위한 것으로 보인다. 이와 같은 사용자의 의사는 계약의 자유라는 관점에서 보호할 가치가 크다. 그런데 이 사건 해지통보 당시 원고는 위 계약직관리지침에서 2년을 초과하여 사용할 수 있는 근로자에 해당되지 않았다.
 다) 그리고 원고는 기간제보호법이 시행된 지 약 1년 정도 경과된 후에 피고와 최초로 근로계약을 체결한 점, 비록 원고를 채용하면서 한 것은 아니나 피고가 이 사건 해지통보 이전인 2011. 1. 19. 원고와 동일한 성격의 응급구조 계약직 채용 공고를 하면서 ‘계약기간 1년, 1회에 한해 계약연장(1년) 가능’이라는 공고를 하기도 하였던 점(갑 제7호증), 특히 원고의 경우에는 단시간근로자로 채용되어 불과 6개월가량만 근무하다가 1년 단위의 상근계약직으로 채용된 후 1회의 재계약을 체결하였을 뿐인 점 등을 감안하면, 원고로서도 피고가 원고를 2년을 초과하여 사용함으로써 기간제보호법에 따른 무기한 고용의 부담을 안으리라고 기대하였다고 보기는 어렵다. 
3. 임금 청구에 대한 판단
 이 사건 해지통보가 정당함은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 해지통보가 무효임을 전제로 하는 이 부분 원고의 청구는 나머지 점에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
4. 결 론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 모두 기각한다.
[별지 관련규정 생략]

판사 황병하(재판장) 명재권 김동규