배임수재·도시및주거환경정비법위반·배임증재 (형사, 서울남부지방법원)
공포일: 2007.09.05 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1외 1인 
【항 소 인】 검사(피고인들 모두에 대하여) 및 피고인 1
【검 사】 김석재외 1인
【변 호 인】 변호사 양범석외 1인
【원심판결】 서울남부지방법원 2006. 11. 30. 선고 2006고단1631, 1964(병합) 판결
【주 문】
원심판결을 모두 파기한다.
피고인 1을 징역 6월에, 피고인 2를 벌금 5,000,000원에 각 처한다. 
피고인 2가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다. 
피고인 1에 대하여는 원심판결 선고 전의 구금일수 155일을 위 형에 산입한다. 
피고인 1로부터 370,370,213원을 추징한다. 

【이 유】1. 검사의 항소이유에 대한 판단(원심판결 중 피고인들에 대한 무죄부분)
 가. 피고인 1에 대한 검찰 피의자신문조서의 증거능력 존부 
 피고인이나 그 변호인이 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정과 임의성을 인정하였다가 그 뒤 이를 부인하는 진술을 하거나 서면을 제출한 경우 그 조서의 증거능력이 언제나 없다고 할 수는 없고, 법원이 그 조서의 기재 내용, 형식 등과 피고인의 법정에서의 범행에 관련한 진술 등 제반 사정에 비추어 성립의 진정과 임의성을 인정한 최초의 진술이 신빙성이 있다고 보아 그 성립의 진정을 인정하고 그 임의성에 관하여 심증을 얻은 때에는 그 피의자신문조서는 증거능력이 인정된다( 대법원 2007. 6. 28. 선고 2005도8317 판결 등). 
 기록에 의하면, 피고인 1과 그 변호인은 원심 제3회 공판기일에서 피고인 1에 대한 검찰 피의자신문조서에 대하여 진정성립 및 임의성을 인정하여 같은 기일에 증거조사까지 완료될 때까지 그 증거능력에 대하여 이의를 제기하고 있지 않다가 원심 제4회 공판기일에 이르러 그 조서의 ‘실질적 진정성립’을 부인하는 진술을 한 사실(증거목록 중 위 피의자신문조서 부분 비고란에는 위 피고인 및 그 변호인이 원심 제3회 공판기일에서 실질적 진정성립을 부인하였다는 취지로 기재되어 있으나, 이는 착오 기재로 보인다), 피고인 1의 변호인은 원심 제6회 공판기일에서 그 ‘실질적 진정성립’을 부인하는 부분을 특정하였는데 이는 대체로 ‘수수한 돈의 명목이 사례비라고 답한 부분’을 가리키는 것으로 보이나, 피고인 1은 같은 피고인의 변호인의 신문(원심 제1회 공판기일에서의 신문사항 제13항)이나 피고인 2의 변호인의 신문(원심 제3회 공판기일에서의 피고인 2의 변호인의 피고인 1에 대한 신문사항 제25항)에서 ‘수사기관에서 조사받으면서 사례비로 받은 것이라고 진술한 사실이 있다’라고 답하는 한편, 원심 제5회 공판기일에서 검사의 ‘검찰 조사 당시 2억 5,000만 원은 실제 컨설팅 수수료가 아닌 시공사 선정에 대한 사례금으로 받은 것이라는 말인가요’라는 취지의 질문에 ‘예, 그렇습니다’라고 대답한 사실이 있다고 진술한 사실이 각 인정되는바, 나아가 그 밖에 기록에 나타나는 실질적 진정성립 번복의 경위, 그 부인하는 진술기재 부분 내용의 구체성, 위 피고인의 연령, 학력, 경력 등을 고려하면, 피고인 1 및 그 변호인이 원심에서 검찰 피의자신문조서의 성립의 진정을 인정한 진술이 더 신빙성이 있고 해당 진술의 임의성을 부인할 만한 사정도 없으므로 위 피의자신문조서의 증거능력이 인정된다 할 것이다(한편, 피고인 2에 대한 검찰 피의자신문조서는 위 피고인 및 그 변호인이 원심 제3회 공판기일에서 실질적 진정성립을 부인하였는데, 그 진정성립을 부인하는 부분을 구체적으로 지적하지 아니하였고, 또한 그 피의자신문조서의 기재내용은 피고인 2의 원심 및 당심에서의 주장과 다르다고 보이지 아니하여 과연 실질적 진정성립을 부인할 부분이 있는지도 의문스러우나, 위 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서는 원심 및 당심에서 위 피고인에 대한 관계에서 증거조사를 실시하지 않았고, 아래에서 보는 바와 같이 다른 증거들에 의하여도 이 부분 공소사실이 인정되므로, 그 조서의 증거능력 등에 대하여는 더 나아가 살펴보지 아니한다). 
 나. 피고인들에 대한 이 부분 공소사실의 인정 여부
피고인 1이 ○○○조합(이하 이 사건 조합이라 한다)이나 그 조합장에게 시공사를 추천할 수 있는 권한밖에 없다 하더라도 조합장으로부터 그에 관한 업무를 위임받은 이상 이 사건 조합 또는 그 조합장의 사무를 처리하는 자에 해당하고(공소사실 중의 ‘ 피고인 1이 조합의 시공사 선정 업무대행을 위탁받았다’는 표현의 의미는 위 피고인이 시공회사를 최종 결정할 권한을 부여받았다는 것이 아니라 시공능력, 공사대금 등 여러 관점에서 대상업체들 중에서 시공에 적합한 업체를 분석 파악하여 조합이 최종적으로 시공회사를 결정할 수 있도록 추천하는 업무를 위탁받았다는 취지로 이해된다), 특정인으로부터 계약의 상대방이 될 수 있도록 해달라는 부탁과 함께 그 대가로 돈을 받은 것도 부정한 청탁에 해당한다 할 것인바( 대법원 1984. 8. 21. 선고 83도2447 판결, 2006. 11. 23. 선고 2006도906 판결 등 참조), 원심 제1, 3, 5회 공판조서 중 피고인 1의 각 일부 진술기재, 원심 제3회 공판조서 중 피고인 2의 일부 진술기재, 원심 제2회 공판조서 중 증인 공소외 1의 진술기재, 원심 제3, 4회 공판조서 중 증인 공소외 2의 각 일부 진술기재, 피고인 1에 대한 검찰 피의자신문조서의 진술기재( 피고인 1에 대하여), 공소외 2에 대한 각 경찰 피의자신문조서 및 진술조서의 각 진술기재, 소장, 입금표, 업무약정서, 약정서의 각 기재에 의하면, 피고인 1이 이 부분 공소사실 기재 일시경 이 사건 조합의 당시 조합장인 공소외 1로부터 시공사 추천 사무 등을 위임받음을 기화로 공소외 2를 통하여 피고인 2로부터 피고인 2 운영의 공소외 3 주식회사가 시공사로 선정되도록 도와달라는 취지의 부정한 청탁을 받고 그 대가로 피고인 2로부터 2억 7,500만 원(부가세 2,500만 원 포함)을 지급받았을 뿐만 아니라 정비사업의 철거공사부분을 하도급받아 그에 따른 재산상 이익을 얻은 사실이 넉넉히 인정되므로(한편, 피고인들 주장과 같이 위 돈의 지급 등에 다른 명목이 일부 포함되어 있다고 하더라도, 거기에 사례비 명목이 포함되어 있는 이상 범죄 성립에는 영향이 없고, 나아가 다른 명목에 해당하는 금액을 특정할 수 없으므로 이를 양형판단에 참작함은 별론 그 금액 전부에 대하여 배임수증재의 죄가 성립한다 할 것이다). 
 다. 소결론
 그렇다면, 피고인들에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 검사의 주장은 이유 있고, 한편 피고인 1에 대한 배임수재죄는 원심에서 유죄로 인정된 같은 피고인에 대한 도시및주거환경정비법위반죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항 제2호에 의하여 한 개의 형을 선고하여야 할 것이므로, 원심판결은 모두 파기될 수밖에 없다. 
2. 결론
 그렇다면, 검사의 피고인들에 대한 항소는 모두 이유 있으므로, 검사의 피고인 1 부분에 대한 양형부당 주장과 피고인 1의 양형부당 주장에 대하여 더 나아가 살필 필요 없이, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 
【범죄사실】피고인 1은 공소외 4 주식회사를, 피고인 2는 공소외 3 주식회사를 각 경영하는 자인바, 
1. 피고인 1은, 
 가. 건설교통부장관에게 등록하지 아니하고
 2004. 4. 일자불상경 서울 금천구 시흥동에 있는 ○○○조합 사무실에서, 위 조합의 조합장 공소외 1로부터 위 조합의 시공사 선정에 관한 업무지원을 위탁받음으로써 정비사업의 위탁을 받고, 
 나. 2004. 5. 7.경 서울 송파구 잠실동 (이하 생략)에 있는 피고인 2 경영의 공소외 3 주식회사 사무실에서, 공소외 1로부터 위와 같이 시공사 선정 등의 업무를 대행하도록 위임받았으므로 시공사를 선정함에 있어 신의성실로써 청렴하게 처리하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 이에 위배하여 공소외 3 주식회사의 대표이사인 피고인 2의 지시를 받은 공소외 3 주식회사의 부장인 공소외 2로부터 "시공사로 선정되도록 도와달라. 시공사로 선정되면 그에 대한 대가를 충분히 지불하겠다."라는 부정한 청탁을 받고 그에게 시공사 선정 대가로 2억 5,000만 원을 지급할 것과 위 정비사업의 철거공사를 자신에게 하도급줄 것을 요구하여, 2004. 7. 30.경 컨설팅비 명목의 시공사 선정 사례비 2억 7,500만 원을 교부받고, 2004. 7. 일자불상경 피고인 2로부터 정비사업의 철거공사부분을 하도급받은 다음 2004. 8. 30.경부터 2004. 10. 31.경까지 철거공사비 명목으로 2억 8,537만 원을 교부받아 철거공사비, 인건비를 제외한 95,370,213원 상당의 재산상 이익을 취득함으로써, 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 및 재산상 이익을 취득하고, 
2. 피고인 2는, 
 2004. 5. 7.경 공소외 3 주식회사 사무실에서, 공소외 1로부터 시공사 선정 등의 업무대행을 위탁받은 피고인 1에게, 공소외 3 주식회사의 부장인 공소외 2를 통하여 "시공사로 선정되도록 도와달라. 시공사로 선정되면 그에 대한 대가를 충분히 지불하겠다."라는 부정한 청탁을 하여 피고인 1로부터 위와 같은 요구를 받고, 컨설팅비 명목의 시공사 선정 사례비 2억 7,500만 원을 지급하고, 피고인 1에게 철거공사부분을 하도급준 다음 철거공사비 명목으로 2억 8,537만 원을 지급하여 피고인 1로 하여금 철거공사비, 인건비를 제외한 95,370,213원 상당의 재산상 이익을 취득하게 함으로써, 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 하여 재물 및 재산상 이익을 공여하였다. 
【증거의 요지】1. 원심 제1, 3, 5회 공판조서 중 피고인 1의 각 일부 진술기재 
1. 원심 제3회 공판조서 중 피고인 2의 일부 진술기재 
1. 원심 제2회 공판조서 중 증인 공소외 1의 진술기재 
1. 원심 제3, 4회 공판조서 중 증인 공소외 2의 각 일부 진술기재 
1. 피고인 1에 대한 검찰 피의자신문조서의 진술기재( 피고인 1에 대하여) 
1. 공소외 2에 대한 각 경찰 피의자신문조서 및 진술조서의 각 진술기재 
1. 업무협조에 대한 회신의 기재
1. 소장, 입금표, 업무약정서, 약정서의 각 기재
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
피고인 1 : 구 도시 및 주거환경정비법(2006. 12. 28. 법률 제8125호로 개정되기 전의 것) 제85조 제9호, 제69조 제1항(미등록 정비사업 위탁의 점), 형법 제357조 제1항(배임수재의 점), 징역형 선택 
피고인 2 : 형법 제357조 제2항, 제1항(배임증재의 점), 벌금형 선택 
1. 경합범가중
피고인 1 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 노역장유치
피고인 2 : 형법 제70조, 제69조 제2항
1. 미결구금일수의 산입
피고인 1 : 형법 제57조
1. 추징
피고인 1 : 형법 제357조 제3항 후문 

판사 오천석(재판장) 최두호 김필용