특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·조세범처벌법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2005.06.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들 및 검사 (피고인 1에 대하여)
【변 호 인】 변호사 이용훈 외 2인
【원심판결】 서울고법 2003. 8. 29. 선고 2002노551 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 검사의 상고이유에 대한 판단
조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 조세포탈죄는 납세의무자가 국가에 대하여 지고 있는 것으로 인정되는 일정액의 조세채무를 포탈한 것을 범죄로 보아 형벌을 과하는 것으로서, 조세포탈죄가 성립하기 위하여는 조세법률주의에 따라 세법이 정한 과세요건이 충족되어 조세채권이 성립하여야만 되는 것이므로, 세법이 납세의무자로 하여금 납세의무를 지도록 정한 과세요건이 구비되지 않는 한 조세채무가 성립하지 않음은 물론 조세포탈죄도 성립할 여지가 없는 것이다(대법원 1989. 9. 29. 선고 89도1356 판결 참조). 
 한편, 재단법인의 기본재산의 처분은 정관변경을 요하는 것이므로 주무관청의 허가가 없으면 그 처분행위는 물권계약으로 무효일 뿐 아니라 채권계약으로서도 무효이며(대법원 1974. 6. 11. 선고 73다1975 판결, 1991. 5. 28. 선고 90다8558 판결 등 참조), 증여를 원인으로 주권이 교부되고 명의개서절차까지 완료되었다고 하더라도 그 원인이 된 증여행위가 부존재하거나 무효인 경우라면 그로 인한 재산 이전의 효력이 처음부터 발생하지 아니하므로 증여세의 과세대상이 될 수 없다고 할 것이다(대법원 1999. 8. 24. 선고 99두5962 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음에, 공소외 1 재단법인이 그 소유의 공소외 2 신문사 주식을 피고인 1의 아들인 공소외 3, 공소외 4에게 증여한 것은 재단법인의 기본재산의 처분에 해당하는데 위 주식의 양도에 대하여는 당시 주무관청인 문화관광부장관의 허가가 없었으므로 위 증여행위는 물권계약으로서뿐만 아니라 채권계약으로서도 무효이고, 따라서 공소외 3, 공소외 4는 위 주식을 취득할 수 없어 증여세를 납부할 의무도 없으므로 공소외 3, 공소외 4의 대리인인 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 공소외 1 재단법인의 주식양도로 인한 증여세 포탈의 점은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단하였다.
 위에서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 조세포탈죄의 성립요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 검사가 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 그 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 2. 피고인들의 상고이유에 대한 판단
 가. 피고인들의 공통된 상고이유(법인세 포탈의 점)에 대하여 
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거들에 의하여, 피고인 1은 단순히 이 사건 취재조사자료비를 전용한 것에 그치지 아니하고 적극적으로 가공의 취재조사자료비 지급품의서를 작성하고 거기에 맞추어 회계전표와 장부를 허위로 기재한 후 인출한 돈을 별도의 예금계좌에 관리하였고, 광고유치와 관련 없이 적극적으로 광고접대비 지급원장을 허위로 기재하고 광고활동비 명목으로 인출한 매월 일정금액을 별도의 예금계좌에 관리하면서 사적 용도에 사용하였으며, 보험회사로부터 보험 이차배당금을 지급받아 익금처리하지 않은 것에 그치지 아니하고 적극적으로 차명계좌 등 별도의 여러 예금계좌에 분산 입금하거나 순차 입금을 반복하는 등으로 은닉하여 관리한 사실을 인정한 다음, 피고인 1의 위와 같은 행위는 조세의 부과, 징수를 불능 또는 현저하게 곤란하게 하는 위계 기타 적극적인 부정행위로서 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 '사기 기타 부정한 행위'에 해당한다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 조세포탈범에 있어 사기 기타 부정한 행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 나. 피고인 1의 상고이유에 대하여
 (1) 업무상 횡령의 점
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거들에 의하여, 피고인 1이 공소외 2 신문사의 대표이사 회장으로서 공소외 2 신문사의 취재조사자료비, 광고활동비, 보험 이차배당금을 부당 인출하거나 입금하지 않은 채 별도의 계좌에 입금하여 업무상 보관하던 중, 1996. 4. 1.부터 1999. 12. 27.까지 사이에 13회에 걸쳐 합계 1,830,684,749원을 사적인 용도에 임의 소비하여 횡령한 사실을 인정한 다음, 피고인 1이 위와 같이 업무상 보관하던 공소외 2 신문사의 자금을 마치 개인 돈인 것처럼 사용한 이상 피고인 1에게 그 횡령의 범의가 없었다고 할 수 없고, 가사 피고인 1이 공소외 2 신문사를 위하여 사용한 개인 자금이 더 많았다 하더라도 그러한 사정이 업무상 횡령죄를 인정함에 방해가 되지 않는다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 (2) 공소외 5 주식회사 주식대금 15억 원의 증여로 인한 증여세 포탈의 점
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거들에 의하여, 피고인 1은 이 사건 공소외 5 주식회사 주식 청약대금 15억 원을 공소외 4의 명의로 대신 납입함에 있어 자금출처가 드러나지 않게 할 의도로 여러 차명계좌들을 이용하여 분산 입출금한다거나 순차 다른 차명계좌에의 입출금을 반복하는 등 복잡한 입출금 과정을 거쳤고, 그 중 8억 2천만 원은 특별히 당일 현금으로 입금 처리를 하여야 할 급박한 사정이 전혀 없음에도 수표로 입금하면서 은행에 부탁하여 현금으로 입금 처리하도록 하였을 뿐만 아니라, 마지막으로 15억 원을 공소외 2 신문사의 당좌계좌에 입출금하면서 주체를 숨긴 채 '가수금' 또는 '가수금 인출'로만 회계 처리한 사실을 인정한 다음, 피고인 1의 위와 같은 행위는 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것이라기보다는, 차명계좌를 이용한 복잡한 입출금, 수표의 현금 입금처리, 주체를 숨긴 가수금 회계처리 등의 방법으로 자금의 출처를 은닉하여 공소외 4에 대한 증여세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 부정한 적극적인 행위에 해당한다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 조세포탈범에 있어 사기 기타 부정한 행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 (3) 공소외 6 소유 주식 1만 주의 증여로 인한 증여세 포탈의 점
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거들에 의하여, 피고인 1은 1996. 6. 17. 여동생 공소외 6에게 1억 원을 주고 그녀 소유의 공소외 2 신문사 주식 1만 주를 매수하면서, 명의개서 청구서류의 양도인란에 그녀의 서명날인을 받았으나 양수인란은 공란인 채로 남겨두고 명의개서를 하지 않은 채 주권을 넘겨받아 보관하고 있던 중, 1998. 12. 30.에 이르러 "1997. 1. 1. 전에 명의신탁된 주식 등에 대하여 1998. 12. 31.까지의 유예기간 중 실질소유자 명의로 전환한 경우에는 '명의신탁의 증여추정 규정'의 적용을 배제하고 명의수탁자에게 증여세를 부과하지 않는다."는 상속세및증여세법상 특례규정을 이용하여 위 주식 1만 주를 공소외 4에게 넘기기로 하고, 공소외 7을 시켜 명의개서 청구서류의 양수인란에 공소외 4의 주소 및 성명을 기재하고 이를 근거로 공소외 2 신문사의 주주명부에 공소외 4 명의로 명의개서를 한 후, 같은 달 31. 관할세무서장에게 '위 주식은 원래 공소외 4의 소유로서 1994. 7. 25. 공소외 6에게 명의신탁하였던 것인데 1998. 12. 명의신탁을 해지하고 실제 소유자인 공소외 4에게 명의를 전환하였다.'는 취지로 허위 내용이 기재된 주식명의전환신고서를 제출한 사실을 인정한 다음, 이러한 인정 사실에 의하면, 피고인 1은 공소외 4에게 위 주식 1만 주의 매수대금 1억 원을 증여하여 그로 하여금 공소외 6으로부터 위 주식 1만 주를 매수하게 한 것이 아니라, 공소외 6으로부터 위 주식 1만 주를 매수하였다가 나중에 공소외 4에게 이를 증여한 것이며, 그 과정에서의 피고인 1의 위와 같은 행위는 미리 공소외 6으로부터 서명날인을 받아 둔 양수인란이 공란인 명의개서 청구서류를 이용한 명의개서, 위 주식 1만 주가 원래 공소외 4의 소유인데 공소외 6에게 명의신탁되어 있던 것을 실제 소유자인 공소외 4에게 명의전환한 것처럼 가장한 주식명의전환신고서의 제출 등의 방법으로 위 주식 1만 주의 증여사실을 은닉하여 공소외 4에 대한 증여세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 부정한 적극적인 행위에 해당한다고 판단하였다.
 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 조세포탈범에 있어 사기 기타 부정한 행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤

[1] 과세요건이 구비되지 않은 조세에 대한 조세포탈죄의 성립 여부(소극)
[2] 재단법인의 주식의 증여행위가 무효이어서 수증자가 주식을 취득할 수 없는 경우, 위 주식양도에 관한 증여세 포탈의 점을 무죄라고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 조세포탈죄는 납세의무자가 국가에 대하여 지고 있는 것으로 인정되는 일정액의 조세채무를 포탈한 것을 범죄로 보아 형벌을 과하는 것으로서, 조세포탈죄가 성립하기 위하여는 조세법률주의에 따라 세법이 정한 과세요건이 충족되어 조세채권이 성립하여야만 되는 것이므로, 세법이 납세의무자로 하여금 납세의무를 지도록 정한 과세요건이 구비되지 않는 한 조세채무가 성립하지 않음은 물론 조세포탈죄도 성립할 여지가 없다.
[2] 재단법인의 주식의 증여행위가 무효이어서 수증자가 주식을 취득할 수 없는 경우, 위 주식양도에 관한 증여세 포탈의 점을 무죄라고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.