공유수면점용·사용허가신청반려처분취소청구 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2016.12.07 / 시행일:

【원고, 피항소인】 대한불교대각종지장암 (소송대리인 법무법인 위민 담당변호사 김남근)
【피고, 항소인】 김포시장 (소송대리인 변호사 이택기)
【제1심판결】 인천지방법원 2015. 7. 9. 선고 2014구합2656 판결
【변론종결】2016. 10. 19.
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고가 2014. 6. 26. 원고에 대하여 한 공유수면 점용·사용허가신청 불허가처분을 취소한다.
 2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 일부를 아래와 같이 고치거나 추가하는 것 이외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다(이하에서 사용하는 약어는 제1심 판결에서와 같다). 
2. 고치거나 추가하는 부분
 ○ 제2쪽 이유 제8행의 “토지 및 건물”을 “토지(대지면적 495㎡) 및 건물(건축면적 98.15㎡, 연면적 196.3㎡)”로 고친다.
 ○ 제4쪽 제5행의 “2014. 6. 15.”을 “2014. 6. 19.”로 고치고, 제10행의 “위” 다음에 “인천지방법원”을 추가한다.
 ○ 제5쪽 제3행의 “봉안시설 및 화장시설 등”을 “이 사건 봉안시설”로 고치고, 제6쪽 제4행의 “점유”를 “점용”으로 고친다.
 ○ 제7쪽 제17행의 “할 것이다.” 다음에 아래 내용을 추가한다.
 『또한, 공유수면법 시행규칙 제4조 제2항은 ‘공유수면 점용·사용허가에 관한 허가신청서에는 다음 각 호의 서류를 첨부하여야 한다.’고 하면서 제6호에서 ‘환경영향평가법 제18조에 따라 환경부장관이 통보하는 환경영향평가서 협의 내용(환경영향평가법 제4조에 따른 환경영향평가대상사업만 해당한다)’이라고 규정하고 있는데, 원고가 신청한 이 사건 공유수면 점용·사용의 내용이 환경영향평가법에서 정하는 환경영향평가 대상사업에 해당한다고 볼 만한 증거도 없으므로, 피고는 공유수면법 시행규칙 제4조 제2항 제6호를 근거로 이 사건 처분을 할 수도 없다고 할 것이다.』
 ○ 제8쪽 제3~9행의 “③ 인천지방법원 … … 산정했다)” 부분을 “③ 아래에서 살펴보는 바와 같이 현재 이 사건 공유수면에 설치된 배수시설의 배수능력이 현저히 부족하여 이를 자연상태로 되돌리지 않을 경우 홍수 발생의 위험이 가중된다고 단정하기는 어려운 점”으로 고친다. 
 ○ 제8쪽 제13행부터 제20행까지를 아래와 같이 고친다.
 『(1) 앞서 든 증거들과 갑 제7호증의 5, 갑 제25호증의 각 기재 및 당심 감정인 소외 2의 감정결과와 위 감정인에 대한 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 아래와 같은 사실이 인정된다.
 ① 원고는 2014. 6. 19. 피고에 대하여 이 사건 공유수면 점용·사용허가 신청을 하면서 수자원개발기술사 소외 4가 작성한 이 사건 공유수면에 대한 수리계산서(갑 제7호증의 5)를 제출하였는데, 위 수리계산서에서는 이 사건 공유수면 일대를 홍수량산정지점으로 한 설계홍수량을 ‘합리식[Q(홍수량, ㎥/sec) = 0.2778 x C(유출계수) x I(강우강도, ㎜/hr) x A(유역면적, ㎢)]’을 이용하여 산정하면서 2012년 소방방재청에서 정한 ‘김포시 방재성능 목표강우량(지역별 방재성능목표 설정기준)’에서 강우지속기간을 1시간, 2시간, 3시간 단위로 하여 강우강도를 산정하고 있다는 이유로 이 사건 공유수면 일대의 강우지속기간을 그중 1시간으로 설정하고 이에 기하여 재현기간 30년의 강우강도를 100.4㎜/hr로 산정하였고, 이에 따라 이 사건 공유수면 일대의 재현기간 30년의 설계홍수량을 2.3㎥/sec로 산정하였다. 또한, 위 수리계산서에서는 이 사건 공유수면에 설치된 배수관거의 유입 및 유출구 바닥표고차를 3.02m로 하여 위 배수관거의 통수능력을 2.50㎥/sec로 산정하였다. 그 결과 위 수리계산서에서는 위 배수관거의 통수능력이 이 사건 공유수면 일대의 설계홍수량을 상회하므로 적합한 규모의 설계에 해당한다고 판단하였다.
 ② 한편, 인천지방법원 2012구합5736 사건의 감정인 소외 3이 제출한 감정서(갑 제25호증)에서는 이 사건 공유수면 일대의 설계홍수량을 합리식을 이용하여 산정함에 있어서, 이 사건 공유수면 일대 유역의 홍수도달시간을 11.41분으로 산정하고, 위 수치에 유집시간 10분을 더한 21.41분을 이 사건 공유수면 일대의 강우지속기간으로 설정하여 이에 따라 30년 빈도의 강우강도를 150㎜/hr로 산정하였으며, 이에 따라 이 사건 공유수면 일대의 재현기간 30년의 설계홍수량(계획우수량)을 3.5㎥/sec로 산정하였다. 또한, 위 감정서에서는 이 사건 공유수면에 설치된 배수관거의 표고차를 1.0m로 가정하여 위 배수관거의 통수능력을 1.28㎥/sec으로 산정한 후, 위 배수관거의 통수능력이 이 사건 공유수면 일대의 설계홍수량에 미치지 못하므로 홍수 시 월류로 인한 피해 및 토사 유입으로 인한 유입구 폐색 시의 피해가 예상되어서 본래의 자연상태를 유지하는 것이 타당하다는 결론을 내렸다.
 ③ 반면, 당심 감정인 소외 2는 이 사건 공유수면 일대의 설계홍수량을 합리식을 이용하여 산정함에 있어서 이 사건 공유수면 일대 유역의 홍수도달시간을 30분(Kerby 공식을 적용한 유입시간과 연속형 Kraven 공식을 적용한 유하시간의 합)으로 산정한 후 이 사건 공유수면 일대의 강우지속기간을 위 홍수도달시간과 같은 30분으로 설정하여 이에 따라 30년 빈도의 강우강도를 128.3㎜/hr로 산정하였으며, 이에 기초하여 이 사건 공유수면 일대의 재현기간 30년의 설계홍수량을 2.99㎥/sec로 산정하였다. 또한, 위 감정인은 이 사건 공유수면에 설치된 배수관거의 표고차를 기존 측량감정서에 따른 3.021m로 보고 위 배수관거의 통수능력을 2.50㎥/sec로 산정하였고, 그 결과 ‘위 배수관거의 규모는 이 사건 공유수면 일대의 설계홍수량을 통수하기에 부족하며, 복개구간의 관거 단면적이 상류 구거 단면적보다 작아 집중호우 시 복개구간 상류의 토사제방 붕괴나 월류로 인한 홍수피해 발생 가능성이 클 것으로 보이므로, 본래의 자연 구거상태를 유지하는 것이 홍수재해 방지 측면에서 유리하다’는 판단을 하였다.
 (2) 살피건대, 위 인정사실 및 위에서 든 각 증거와 갑 제22호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 당심 감정인 소외 2의 감정결과와 소외 4가 작성한 수리계산서는 모두 이 사건 공유수면 일대의 유역면적이 0.14㎢로 매우 작은 점을 고려하여 설계홍수량 계산식으로 합리식을 채택하고 있는 것은 동일하나, 그 산정요소 중 하나인 ‘강우강도’의 산정에 있어서 차이가 있는 점, ② 강우강도는 단위시간당 강우량을 측정한 것으로 강우강도식을 이용하여 산정하는데, ‘강우지속기간’이 그 산정요소 중 하나인 점, ③ 당심 감정인 소외 2는 이 사건 공유수면 일대의 강우지속기간을 이 사건 공유수면 일대 유역의 홍수도달시간과 같은 30분으로 설정한 반면, 소외 4가 작성한 수리계산서에서는 홍수도달시간의 고려 없이 이 사건 공유수면 일대의 강우지속기간을 ‘김포시 방재성능 목표강우량’의 기준 단위인 1시간으로 설정하여 강우강도를 계산하였고, 이로 인하여 이 사건 공유수면 일대의 설계홍수량이 더 적은 수치로 산정된 점, ④ 그런데 합리식에서의 ‘강우강도’는 유역의 도달시간을 강우의 지속기간으로 하여 산정하는 것인 점(한국수자원학회의 하천설계기준, 소방방재청의 소하천설계기준, 국토부의 도로설계기준 등에서도 합리식 적용을 위해 유역의 도달시간을 고려한 확률강우강도를 적용해야 한다고 명시하고 있다), ⑤ ‘방재성능목표’란 홍수, 호우 등으로부터 재해를 예방하기 위한 방재정책 등에 적용하기 위하여 처리 가능한 시간당 강우량 및 연속강우량의 목표를 말하는 것으로서 소방방재청에서 설정하는 ‘지역별 방재성능목표 강우량’은 지역별로 유역 전체가 대처할 최소한의 강우량을 설정하고 이를 유역 전체의 배수시설물에 적용하여 유역 전반에 대한 방재성능을 평가한 후 미흡한 경우 개별 시설물의 보완이나 확충, 다른 시설물의 도입 등을 통해 유역 전체의 통합적인 홍수방어능력을 개선하기 위한 것인 점 등을 종합하면, 이 사건 공유수면 일대의 설계홍수량을 산정할 때에는 홍수도달시간을 이용하여 강우강도를 산정하여야 할 것으로 보이는바, 소외 4가 작성한 수리계산서에서 홍수도달시간을 고려함이 없이 강우지속기간을 1시간으로 설정하여 강우강도를 산정한 것은 설계홍수량 산정에 잘못이 있는 것이라고 봄이 상당하다. 따라서 원고는 이 사건 공유수면 점용·사용허가 신청 시 내용에 오류가 있는 수리계산서를 제출하였다고 할 것이므로, 이 사건 ④ 처분사유는 일응 적법한 처분사유에 해당된다.
 (3) 이에 대하여 원고는, ‘당심 감정인 소외 2의 감정결과와 원고가 신청 시 제출한 수리계산서의 내용이 다르다'는 사유는 당초에 피고가 제시한 이 사건 ④ 처분사유와 기본적 사실관계가 동일하지 않아서 처분사유를 위와 같이 변경할 수 없다고 주장한다. 
 그러나 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있고, 여기서 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정되는 것인바(대법원 2003. 12. 11. 선고 2003두8395 판결, 대법원 2004. 11. 26. 선고 2004두4482 판결 등 참조), 이 사건 ④ 처분사유인 ‘소외 3이 작성한 수리계산서와 원고가 신청 시 제출한 수리계산서의 내용이 다르다’는 사유는 결국 ‘원고가 신청 시 내용에 오류가 있는 수리계산서를 제출하였다’는 취지라고 해석할 수 있고, ‘당심 감정인 소외 2의 감정결과와 원고가 신청 시 제출한 수리계산서의 내용이 다르다’는 사유도 위와 같은 취지로 해석할 수 있으므로 이 사건 ④ 처분사유와 기본적 사실관계가 동일하다고 할 것이어서, 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.』
 ○ 제8쪽 제20행 다음에 아래 내용을 추가한다.
 『2) 재량권 일탈·남용 여부
 가) 공유수면법에 따른 공유수면의 점용·사용허가는 특정인에게 공유수면 이용권이라는 독점적 권리를 설정하여 주는 처분으로서 그 처분의 여부 및 내용의 결정은 원칙적으로 행정청의 재량에 속한다고 할 것이고, 이와 같은 재량행위에 대한 사법심사에 있어서는 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되는데, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 한다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2002두5016 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결, 대법원 2014. 9. 4. 선고 2014두2164 판결 등 참조).
 나) 살피건대, 이 사건 ① 내지 ④ 처분사유 중 인정되는 처분사유는 원고가 이 사건 공유수면 점용·사용허가 신청 시 내용에 오류가 있는 수리계산서를 제출하였다는 이 사건 ④ 처분사유뿐인바, 위에서 인정한 사실 및 앞서 든 증거들과 을 제5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고가 이 사건 공유수면 점용·사용허가 신청 시 제출한 수자원개발기술사 소외 4의 수리계산서상 설계홍수량 산정 과정에 일부 오류가 있다 하더라도, 설계홍수량의 산정 공식과 공식에 적용한 유출계수, 이 사건 공유수면에 설치된 배수관거의 통수능력 산정결과 등에 관하여는 당심 감정인 소외 2의 감정결과와 그 내용이 일치하는 등 강우강도를 산정함에 있어 유역의 도달시간을 고려하지 않은 것을 제외하고는 모두 적정하게 판단되어 있다고 보이는 점, ② 위 감정인 소외 2의 감정결과에 의하더라도 이 사건 공유수면 일대의 설계홍수량이 2.99㎥/sec, 이 사건 공유수면에 설치된 배수관거의 통수능력이 2.50㎥/sec라는 것인바, 소외 1이 2007. 5. 2. 이 사건 공유수면의 점용·사용허가를 받아 이 사건 공유수면을 이 사건 봉안시설의 주차장으로 이용한 이래 홍수, 호우 등과 관련하여 이 사건 공유수면 일대의 위험이 증가하였다는 사정을 인정할 만한 자료가 없는 점에 비추어 볼 때, 위와 같은 정도의 설계홍수량과 배수관거 통수능력의 차이가 배수시설의 배수능력이 현저히 부족하여 이를 자연상태로 되돌리지 않을 경우 홍수 발생의 위험이 가중되는 경우라고 단정하기는 어려운 점, ③ 행정청이 공유수면 점용·사용허가 여부를 결정함에 있어서 공공의 위해 여부를 판단하기 위하여 수리계산서 제출을 요구할 수 있다고 하더라도, 이와 같은 수리계산서가 공유수면법 시행규칙 제4조에서 공유수면에 대한 점용·사용허가를 신청할 때 필수적으로 제출하도록 규정하고 있는 서류에는 포함되어 있지 않은 점, ④ 이 사건 공유수면은 마조2리 주민들이 거주하는 마을과 상당히 떨어져 있을 뿐만 아니라 그 진입로도 마을과 통하는 도로와 별개로 사용되고 있고, 이 사건 공유수면 인근에 위치한 농토에는 농로와 관정이 따로 설치되어 있어 이 사건 공유수면의 진입로가 농로로 이용되거나 공유수면에서 배수된 물이 농수용으로 사용된다고 보이지도 않으므로, 이 사건 공유수면의 점용·사용허가로 인한 공공의 위해는 크지 않을 것으로 보이는 점, ⑤ 반면에 이 사건 봉안시설 내부에서 차량의 통행로 및 주차장으로 쓰이고 있는 이 사건 공유수면을 원상복구하게 될 경우, 대형 차량의 진출입이 빈번한 봉안시설의 특성상 사실상 이 사건 봉안시설에 진입 및 주차가 어려워져 그 시설을 이용하는 데 상당한 어려움이 발생할 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 이 사건 처분은 비례의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 것이어서 위법하다고 할 것이다.』
 ○ 제8쪽 제21행부터 제9쪽 제2행까지 및 제12쪽 제9~10행을 삭제한다.
3. 결론
 그렇다면 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 조해현(재판장) 왕정옥 송혜정