건축불허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.09.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 부산진구청장
【원심판결】 부산고등법원 1991.7.10. 선고 90구981 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심이 당사자 사이에 다툼이 없거나 거시증거에 의하여 확정한 사실관계는 다음과 같다.
 원고가 1990.3.17. 원고의 소유인 부산 부산진구 (주소 1 생략) 답 179평방미터 지상에 근린생활시설 및 주택 1동, 지하 1층, 지상 3층, 연면적 350.78평방미터를 신축하기 위하여 피고에게 건축허가신청을 한 데 대하여, 피고는 위 건축허가 신청대지가 폭 6미터의 계획도로와 접해 있기는 하나, 현재로서는 위 도로의 개설을 위한 도시계획사업을 실시할 계획이 없고, 위 계획도로를 위 신청대지에 출입하는 도로로 사용하기 위한 동의도 얻을 수 없음에 비추어, 위 계획도로는 건축법 제2조 제15호 소정의 도로에 해당하지 아니한다는 이유로 1990.4.21. 원고에게 위 건축허가신청을 반려하는 처분을 하였다.
 그런데 이 사건 신청대지인 위 (주소 1 생략) 토지는 위 (주소 2 생략) 답 83평방미터와 길이 10미터 이상 접하여 있고, 위 신청당시 위 (주소 2 생략) 토지와 이에 잇닿은 남쪽의 위 (주소 3 생략) 토지 및 북쪽의 위 (주소 4 생략) 토지를 관통하여 폭 6미터의 계획도로가 원고 소유의 이 사건 토지와 연하여 나 있었으며, 위 계획도로부지 중에서 위 (주소 3 생략) 일부 토지부분에는 이 사건 신청대지와 인접한 위 (주소 5 생략) 대지상에 ○○아파트단지가 조성되면서 아스팔트포장을 하여 위 아파트출입차량의 진입도로로 사용되고 있다.
 한편 위 아파트 관리사무소측에서 이 사건 신청대지와 소외 나라의 소유인 위 (주소 2 생략) 토지상에 임의로 수목을 식재하고 약 40센티미터 높이의 철제울타리를 세워 화단으로 사용하고 있으며, 역시 위 나라의 소유인 위 (주소 3 생략) 토지일부를 콘크리트로 포장하여 위 아파트주민들의 주차장으로 사용하고 있다.
 2. 원심은 위와 같은 사실관계에 터잡아, 위 나라소유의 계획도로부지인 위 (주소 2 생략) 및 (주소 3 생략) 지상 일부에 수목과 철제울타리가 있고, 주차장시설이 되어 있다 하더라도 이는 위 아파트 관리사무소측이 아무런 권원 없이 점거하고 있는 것이므로, 위와 같은 시설이 있다 하여 위 계획도로부지가 도로로 사용될 수 없는 것이라고는 할 수 없으며, 더욱이 위 (주소 3 생략) 토지 중 일부분이 포장되어 사실상 도로로 개설되어 있는 이상, 이는 이 사건 신청대지와 접해 있는 위 (주소 2 생략) 토지와 직접 연결되어 위 신청대지에의 진입도로로 사용이 가능하다 할 것이므로, 결국 이 사건 신청대지와 10미터 이상 접해 있는 위 (주소 2 생략) 토지는 건축법 제2조 제15호에 규정한 도로에 해당한다 할 것이고, 따라서 이와 반대의 입장에서 원고의 위 건축허가신청을 반려한 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 판단하고 있다.
 3. 구 건축법(1991.5.31. 전문 개정되기 전의 것) 제27조 제1항에서는 "건축물의 대지는 2미터 이상을 도로(자동차만의 교통에 공하는 것을 제외한다)에 접하여야 한다. 다만 건축물의 주위에 대통령령이 정하는 공지가 있거나 기타 보안상 지장이 없을 때에는 그러하지 아니하다"라고 규정하고, 같은 법 제2조 제15호에서는 "도로라 함은 보행 및 자동차통행이 가능한 폭 4미터 이상의 도로(지형적조건 또는 지역의 특수성으로 인하여 자동차통행이 불가능한 도로와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조 및 폭의 도로)로서, 다음에 게기하는 것의 하나에 해당하는 도로 또는 그 예정도로를 말한다. 가. 도시계획법, 도로법, 사도법 기타 관계법령의 규정에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 것, 나. 건축허가시 시장 또는 군수가 그 위치를 지정한 도로"라고 규정하고 있다.
위 법 제27조에서 건축물 대지의 접도의무를 규정한 취지는, 건축물의 이용자로 하여금 교통상, 피난상, 방화상, 위생상 안전한 상태를 유지·보존케 하기 위하여 건축물의 대지와 도로와의 관계를 특별히 규제하여, 도로에 접하지 아니하는 토지에는 건축물을 건축하는 행위를 허용하지 않으려는 데에 있다.
이에 비추어 볼 때, 여기서 말하는 도로라 함은 위 법 제2조 제15호에서 규정하는 도로에 해당하는 것으로서, 실제 도로로서의 효용을 다할 수 있는 정도의 구조형태를 갖춘 것만을 의미한다고 해석하여야 하고, 따라서 도시계획법 등 관계법령에 의하여 도로의 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로예정부지라고 하더라도 그것이 도로의 실태를 구비하지 아니하여 보행 및 자동차통행이 현실적으로 불가능한 경우라면 이를 위 법에서 정한 도로로 취급할 수는 없다고 볼 것이다.
 4. 이 사건에서 돌이켜 보건대, 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하더라도 원고가 이 사건 건축허가대상 신청대지에 접하는 것이라고 주장하는 위 (주소 2 생략) 토지는, 비록 행정당국에 의하여 이미 도시계획법에 의한 폭 6미터의 도로시설계획이 결정고시된 것이기는 하지만, 현재 그 지상에는 인접한 아파트단지의 화단 내지 주차장시설이 되어 있을 뿐이어서 보행은 물론이고 자동차의 통행이 전혀 불가능하다는 것이고, 한편 기록에 의하면 위 토지에 관한 도로시설계획은 아직 그에 따른 사업집행이 예정되어 있지도 아니하고, 위 토지의 소유자인 나라측에서 이를 원고의 이 사건 허가신청대상 건축물의 용도를 위한 도로부지로 사용하는 데 동의하지도 않고 있음을 알 수 있으며, 그밖에 위 건축물의 대지에 접한 다른 도로가 존재한다고 볼만한 아무런 자료가 없다.
 위와 같은 사정에 비추어 보면, 위 (주소 2 생략) 토지는 건축법 소정의 도로에 해당한다고 볼 수 없고, 따라서 원고의 이 사건 건축허가신청은 같은법 소정의 접도요건을 충족하지 못한 것으로 보아야 마땅하다.
 그런데도 불구하고 원심은 이와 반대의 견해에서 원고의 위 허가신청을 거부한 피고의 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였으니, 이는 건축법 소정의 접도의무에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 이 점을 지적하는 피고의 상고논지는 이유 있다.
 5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

구 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 것) 제27조에서 건축물 대지의 접도의무를 규정한 취지는, 건축물의 이용자로 하여금 교통상, 피난상, 방화상, 위생상 안전한 상태를 유지. 보존케 하기 위하여 건축물의 대지와 도로와의 관계를 특별히 규제하여, 도로에 접하지 아니하는 토지에는 건축물을 건축하는 행위를 허용하지 않으려는 데에 있음에 비추어 볼 때, 여기서 말하는 "도로"라 함은 위 법 제2조 제15호에서 규정하는 도로에 해당하는 것으로서, 실제 도로로서의 효용을 다할 수 있는 정도의 구조형태를 갖춘 것만을 의미한다.