소유권이전등기 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2006.08.16 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 주식회사 한국토지신탁(소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 강신섭외 1인)
【제1심판결】 수원지방법원 성남지원 2005. 6. 22. 선고 2004가합3594 판결
【변론종결】2006. 3. 8.
【주 문】
1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 피고는 원고로부터 18,210,874,838원 및 이에 대한 2001. 1. 1.부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급받은 다음 원고에게,
 (1) 별지 목록 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10 기재 각 부동산에 관하여 수원지방법원 성남지원 분당등기소 2000. 5. 4. 접수 제44931호로 마친, 별지 목록 4 기재 부동산에 관하여 같은 등기소 2000. 8. 2. 접수 제78660호로 마친 각 신탁등기의 말소등기절차를,
 (2) 별지 목록 1 내지 10 기재 각 부동산에 관하여 2000. 12. 31. 신탁종료를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 
 각 이행하라.
 나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
2. 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게,
 가. 별지 1 ,2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10 목록 기재 각 부동산에 관하여 수원지방법원 성남지원 분당등기소 2000. 5. 4. 접수 제44931호로 마친, 별지 4 목록 기재 부동산에 관하여 같은 등기소 2000. 8. 2. 접수 제78660호로 마친 각 신탁등기의 말소등기절차를,
 나. 별지 1 내지 10 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라고 한다)에 관하여 2000. 12. 31. 신탁종료를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 
 각 이행하라.
2. 항소취지
 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1 내지 4호증(각 가지번호 포함), 을제8호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
가. 원고와 피고는 1996. 8. 31. 원고가 자신의 소유인 성남시 분당구 서현동(지번 생략) 잡 5,311.6㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 피고에게 신탁하고, 피고는 이 사건 토지의 지상에 지하 3층, 지상 8층 규모의 자동차전문테마빌딩을 건축하여 이를 신탁재산으로 삼아 분양하여 수익을 얻고, 피고가 그중 일정 비율에 해당하는 금액을 신탁수익으로서 취득하며 계약이 종료하면 피고가 원고에게 신탁재산 및 수익을 반환하기로 하는 내용의 분양형토지신탁계약(이하 ‘이 사건 신탁계약’이라고 한다)을 체결하였다.
나. 피고는 이 사건 신탁계약에 따라 이 사건 토지에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 마치고, 1999. 12. 27. 지하 3층, 지상 8층의 주차장, 업무시설, 판매시설인이 사건 건물을 준공하여, 2000. 5. 4. 이 사건 건물에 관하여 피고 명의의 신탁등기와 소유권보존등기를 마쳤다(다만, 별지 목록 4 기재 부동산은 공유물분할로 2000. 8. 2. 피고 명의의 신탁등기와 소유권이전등기가 마쳐졌다).
다. 이 사건 신탁계약은 2000. 12. 31. 기간만료로 종료하였고, 이 사건 소 제기 당시까지 이 사건 건물은 이 사건 각 부동산을 제외하고는 모두 분양되었다.
라. 이 사건과 관련된 신탁법 및 이 사건 신탁계약의 관련 규정은 다음과 같다.
(1) 신탁법
제31조(수탁자의 권리취득의 제한)
 ① 수탁자는 누구의 명의로 하든지 신탁재산을 고유재산으로 하거나 이에 관하여 권리를 취득하지 못한다. 단 수익자에게 이익이 되는 것이 명백하거나 기타 정당한 이유가 있는 경우에는 법원의 허가를 얻어 신탁재산을 고유재산으로 할 수 있다.
제42조(수탁자의 비용, 손해보상청구권)
 ① 수탁자는 신탁재산에 관하여 부담한 조세, 공과기타의 비용과 이자 또는 신탁사무를 처리하기 위하여 자기에게 과실없이 받은 손해의 보상을 받음에 있어서 신탁재산을 매각하여 다른 권리자에 우선하여 그 권리를 행사할 수 있다.
제43조(보수청구권) 전조의 규정은 수익자가 신탁재산으로부터 보수를 받을 경우에 그 보수에 관하여 이를 준용한다. 수탁자가 수익자로부터 보수를 받을 경우에도 또한 같다.
제49조(전수탁자의 강제집행권)
 ① 전수탁자는제42조 제1항에 규정하는 비용 또는 손해의 보상을 받을 권리 또는제43조에 규정하는 보수를 받을 권리에 기하여 신탁재산에 대하여 강제집행을 하거나 경매를 할 수 있다.
 ② 전수탁자는 전항의 권리를 행사하기 위하여 신탁재산을 유치할 수 있다.
제60조(신탁종료후의 신탁재산의 귀속) 신탁이 종료된 경우에 신탁재산의 귀속권리자가 신탁행위에 정하여 있지 아니한 때에는 그 신탁재산은 위탁자 또는 그 상속인에게 귀속한다.
제61조(동전) 신탁이 종료된 경우에 신탁재산이 그 귀속권리자에게 이전할 때까지는 신탁은 존속하는 것으로 간주한다. 이 경우에는 귀속권리자를 수익자로 간주한다.
제62조(동전)제27조와제49조의 규정은 신탁의 종료로 인하여 신탁재산이 수익자 기타의 자에게 귀속한 때에 준용한다.
(2) 이 사건 신탁계약
 제4조(자금차입) 
 ① 피고는 건물건축 및 신탁사무 수행에 필요한 자금을 신탁재산으로 충당하거나, 원고 또는 수익자의 부담으로 하여 차입할 수 있다.
 제13조(최초수익자) 이 신탁의 최초수익자는 원고로 한다. 그러나 제3자를 수익자로 할 수 있다.
 제18조(제비용의 지급)
 ① 다음 각호의 비용은 수익자의 부담으로 한다.
 1. 신탁재산에 대한 조세, 공과금 및 등기비용
 2. 설계, 감리비용 및 공사대금
 3. 차입금, 임대보증금 등의 상환금 및 그 이자
 4. 신탁부동산의 수선, 보존, 개량비용 및 화재보험료
 5. 분양(처분)사무처리에 필요한 비용
 6. 기타 전 각호에 준하는 비용
 제19조(신탁재산 환가에 의한 제비용의 충당) 신탁재산에 속하는 금전으로 차입금 및 그 이자의 상환, 신탁사무 처리상 피고의 과실없이 받은 손해, 기타 신탁사무처리를 위한 제비용 및 피고의 대금지급을 충당하기에 부족한 경우에는 수익자에게 청구하고, 그래도 부족한 경우에는 피고가 상당하다고 인정하는 방법 및 가액으로서 신탁재산의 일부 또는 전부를 매각하여 그 지급에 충당할 수 있다.
 제20조(신탁계산 및 수익교부)
 ① 신탁재산에 대한 계산기일은 매년 6월 30일, 12월 31일과 신탁종료시로 하고, 피고는 당해 계산기간의 수지계산서를 작성하여 수익자에게 제출한다.
 제21조(신탁보수)
 ① 건물준공 등 개발종료시까지 공사기간 중의 신탁보수는 수탁재산 가격과 건설비의 합계한 금액을 기준으로 100분의 5 이내에 해당하는 금액으로 한다. 이 경우 피고는 신탁보수를 매계산기에 기성고에 따라 산출하여 신탁재산에서 받는 것으로 하고 신탁재산에서 받을 수 없는 경우에는 수익자에게 청구하여 받는다.
 ② 건물준공 등 개발종료 후 분양(처분)기간 중의 신탁보수는 분양(처분)가격의 100분의 5(2000. 3. 1. 이후의 분양분에 관하여는 100분의 3으로 변경되었다) 이내에 해당하는 금액으로 한다. 이 경우 피고는 신탁보수를 신탁재산에서 받는 것으로 하고 신탁재산에서 받을 수 없는 경우에는 수익자에게 청구하여 받는다.
 제25조(신탁종료시 신탁재산의 교부) 신탁계약이 종료된 경우에는 피고는 최종계산에 관하여 수익자의 승인을 얻은 후 수익권증서와 상환으로 신탁재산을 다음 각호의 방법에 따라 수익자에게 교부한다.
 1. 신탁부동산에 대하여 피고는 신탁등기의 말소 및 수익자에게 이전등기를 행한 후 현존하는 상태대로 수익자에게 인도한다. 
 2. 생략
 3. 차입금 및 임대보증금 등의 상환채무, 기타 채무에 대하여는 아래 각호와 같이 취급한다.
 가. 생략
 나. 피고는 차입금 기타 채무의 상환에 충당하기 위한 자금을 확보하기 위하여 신탁재산에 속하는 금전의 교부를 유보할 수 있으며, 이 유보금으로도 부족할 경우에는 피고는 그 부족금액을 수익자에게 예탁하도록 하여야 한다. 그러나 피고는 채권자의 동의를 얻어 수익자에게 차입금 및 기타의 채무를 승계시키고 자기 책임을 면할 수 있다.
2. 기판력 저촉 주장에 대한 판단
가. 피고의 주장
 원고는 2002. 4.경 피고를 상대로 이 사건 각 부동산을 포함하여 당시까지 미분양된 건물에 관하여서울지방법원 2001가합21798호로 신탁종료를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였고, 2004. 1. 9. 위 법원에서 한 조정에 갈음하는 결정이 확정되었으며, 원고는 위 결정에서 당시 이행을 구하던 소유권이전등기청구권을 포기하기로 하였는바, 원고가 동일한 청구원인으로 이 사건 각 부동산에 관하여 하는 이 사건 소유권이전등기청구는 위 확정된 조정결정의 기판력에 저촉된다.
나. 판단
 살피건대, 을제4호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면,위 서울지방법원 2001가합21798호 사건에 관한 조정결정(이하 ‘이 사건 조정결정’이라고 한다)의 주된 내용은 ① 피고가 이 사건 건물 중 미분양된 부분을 조정참가인(소외 주식회사)에게 220억원 및 부가가치세 상당 금액에 매도하되, ② 조정참가인이 정해진 일자에 계약금을 지급하면 그 때 위 매매계약이 성립하고, 계약금을 지급하였더라도 1차 중도금, 2차 중도금 또는 잔금을 약정일자에 지급하지 않으면 위 매매계약은 효력을 상실하며, ③ 원고는 조정참가인이 계약금을 지급하지 아니한 경우 또는 계약금 및 1차 중도금을 지급한 경우 위 매매대상 부동산에 관한서울지방법원 2001카합202호 처분금지가처분의 해제신청을 하고, ④ 원고와 피고 사이의 위 매매대상 부동산에 관한 신탁관계 종료 등을 원인으로 한 소유권이전등기청구에 관한 원고의 청구는 포기하되, 조정참가인이 계약금을 지급하지 아니하여 매매계약이 불성립하거나, 1차 중도금 이후의 매매대금 지급의무를 이행하지 아니하여 위 매매계약이 효력을 상실하는 경우에는 원고와 피고 사이의 이 사건 부동산에 관한 신탁계약관계는 이 결정에 의하여 변경된 부분을 제외한 나머지 부분의 효력에는 영향이 없다는 것인 사실, 그런데 위 조정참가인이 위 조정결정에서 정한 계약금을 피고에게 지급하지 아니하였고, 이에 원고는 위 조정결정 내용에 따라 처분금지가처분신청만을 해제한 사실을 인정할 수 있다.
 위 인정사실에 의하면, 이 사건 조정결정 중 원고의 소유권이전등기청구 포기 부분은 위 매매계약이 유효하게 성립하여 잔금까지 이행되는 경우에 한하여 그 효력이 인정되고, 매매계약이 불성립하거나 효력을 상실하는 경우에는 원고와 피고 사이의 이 사건 부동산에 관한 신탁계약관계에 영향이 없어 원고의 신탁계약 종료를 원인으로 한 소유권이전등기청구권 포기조항은 효력이 없다고 할 것인바, 위 조정참가인이 계약금을 지급하지 아니하여 위 매매계약이 성립하지 아니한 이상, 원고가 이 사건 신탁계약의 종료를 원인으로 이 사건 청구를 하는 것이 이 사건 조정결정의 기판력에 저촉된다고 할 수 없으므로, 피고의 주장은 이유 없다.
3. 신탁계약 종료시의 자조매각권(自助賣却權)의 인정 여부 
가. 당사자의 주장
 원고는 이 사건 신탁계약이 기간만료로 종료됨에 따라 피고는신탁법 제60조, 신탁계약 제25조에 따라 이 사건 각 부동산을 원고에게 귀속시켜야 하므로, 피고는 원고에게 이 사건 각 부동산에 관한 신탁등기말소 및 소유권이전등기(이하 ‘소유권이전등기’라고만 한다)를 이행할 의무가 있다고 주장한다.
 이에 대하여 피고는 수탁자로서 신탁자인 원고에 대하여 비용보상청구권 및 보수청구권(이하 ‘비용보상청구권’이라고만 한다)이 있고,신탁법 제42조 제1항 또는 신탁계약서 제19조에 따라 이 사건 신탁계약의 종료 이후에도 위 비용보상청구권의 만족을 위해 피고가 신탁재산을 처분할 수 있는 권한(자조매각권)이 있으므로, 피고가 자조매각권을 행사하려고 하는 이상 원고에 대한 이전등기를 이행할 의무가 없다고 주장하며, 이에 대하여 원고는 위 자조매각권은 신탁계약이 종료된 후에는 행사할 수 없으므로 자조매각권을 이유로 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기를 거부할 수 없다고 주장한다.
나. 판단
(1)신탁법 제42조 제1항에 의한 자조매각권
 먼저신탁법 제42조 제1항이 수탁자에게 신탁계약 종료 후의 자조매각권을 인정하고 있는지에 관하여 살피건대, ① 신탁법은 수탁자의 비용보상청구권 등의 만족방법으로제42조 제1항에서 자조매각권 및 우선권을,제49조에서 강제집행권·경매권 및 유치권을 규정하고 있는데,제49조는 수탁자가 변경된 경우 전수탁자의 비용보상청구권의 집행을 위한 규정인 점, ② 한편 신탁종료 후의 법률관계에 관한신탁법 제62조는 전수탁자의 강제집행권 등에 관한제49조만을 준용하고 있을 뿐 수탁자의 자조매각권에 관한제42조를 준용하지 않고 있는 점, ③ 신탁관계가 종료되면 신탁자와 수탁자 사이의 신뢰관계가 소멸하고 수탁자는 수익자에 대하여 신탁재산을 반환할 의무를 부담하게 되는데, 이러한 상황에서 수탁자에게 자조매각권을 인정하게 되면 수탁자가 임의로 비용을 과다계상하는 등 수익자에게 손해를 입힐 우려가 있어 수탁자에게 자조매각권을 인정하는 것은 공평의 관념상 타당하지 않다는 점 등을 종합하면, 신탁법은 신탁관계가 종료된 후의 수탁자에게는 그 비용보상청구권 등의 만족을 위한 자조매각권은 인정하지 않고 수탁자가 변경된 경우의 전수탁자와 마찬가지로 강제집행권·경매권 및 유치권만을 부여하고 있다고 할 것이다.
 따라서 신탁계약이 기간만료로 종료한 이 사건에서, 피고는신탁법 제42조 제1항에 의한 자조매각권을 행사할 수는 없다.
(2) 신탁계약 제19조에 의한 자조매각권
 다음으로 피고가 신탁계약 제19조에 의하여 이 사건 신탁계약 종료 후에도 자조매각권을 행사할 수 있는지에 관하여 살피건대, 신탁계약 종료 후의 수탁자의 비용보상청구권 실행방법에 관한신탁법 제62조는 강행규정이라고 볼 수 없고, 사적 자치의 원칙상 신탁계약에서 당사자간 특약으로 신탁계약 종료 후의 비용보상 방법으로 수탁자의 자조매각권을 인정할 수 있다고 할 것인바, ① 이 사건 신탁계약 제19조는 그 행사시기에 관하여 아무런 제한을 두지 않고 있는 점, ② 위 제19조는신탁법 제42조와 유사한 내용으로 신탁계약기간 중에만 수탁자인 피고의 자조매각권을 인정하려고 하였다면 굳이 위와 같은 규정을 둘 필요가 없는 점 등을 종합하면, 위 제19조는 신탁관계가 종료된 이후에도 수탁자가 비용보상을 받는 방법으로 자조매각권을 행사할 수 있도록 하는 당사자간 특약이라고 보아야 할 것이므로, 피고는 이 사건 신탁계약 제19조에 의한 자조매각권을 가지고 있다고 할 것이다.
 이에 대하여 원고는, 이 사건 신탁계약은 신탁계약 종료 후의 비용보상 방법에 관하여는 제25조 제3호를 두어 이를 규율하고 있으므로 제19조는 신탁계약 종료 후에는 적용되지 않는다고 주장하므로 살피건대, 위 제25조 제3호는 신탁종료시 신탁사무를 처리하는 과정에서 발생한 제3자에 대한 채무의 상환방법에 관하여 신탁재산 중 금전이 남아 있으면 이를 유보할 수 있고 그 유보금이 부족하면 수익자가 예탁하거나 채권자인 제3자의 동의를 얻어 수익자가 채무를 인수한다는 취지의 규정인바, ① 신탁사무를 처리하는 과정에서 발생한 수탁자의 제3자에 대한 채무에 관하여 수탁자는 자기의 고유재산으로도 그 이행책임을 부담하여야 하는 무한책임을 부담하고 있고(대법원 2004. 10. 15. 선고 2004다31883, 31890 판결), ② 본래 신탁사무를 처리하는 과정에서 발생한 수탁자의 제3자에 대한 채무는 소극적인 신탁재산으로 신탁종료시 적극재산과 함께 수익자가 이를 인수하여야 하지만 채권자인 제3자 및 수익자가 이에 동의하지 않는 경우 채무인수가 이루어질 수 없으므로, 만약 위 제25조 제3호를 이 사건 신탁계약 종료시 제3자에 대한 채무를 정산하는 방법에 관한 절대적 규정으로 해석하게 되면, 제3자 또는 수익자가 채무인수에 동의하지 않을 경우 수탁자는 신탁재산을 보유하고 있음에도 수익자에게는 신탁재산을 반환하고 제3자에 대해서는 모든 채무를 이행한 후 비용보상으로 방법으로 다시신탁법 제49조에 의한 강제집행 또는 경매를 할 수밖에 없는 수탁자에게 일방적으로 불리한 약정이 된다고 할 것이다.
 따라서 위 제25조 제3호의 약정취지는 이 사건 신탁계약 종료시 제3자에 대한 채무정산의 한 방법으로서 금전유보 또는 수익자의 채무인수를 정한 것일 뿐이지, 수탁자인 피고에게 자조매각권을 인정하는 제19조와 같은 특약의 체결 가능성마저 부정하는 것은 아니라고 할 것이어서, 위 제25조 제3호의 존재를 이유로 위 제19조의 특약의 효력을 부정하는 원고의 주장은 이유 없다.
(3) 소유권이전등기의무와 자조매각권의 관계
 한편, 위에서 인정한 바와 같이 피고에게 신탁계약 제19조에 의한 자조매각권이 인정된다고 하더라도, 이 자조매각권은 피고의 원고에 대한 비용보상청구권을 실현하기 위한 방법에 지나지 않는 것으로, 피고는 원고가 스스로 비용을 보상하기 전이라도 자조매각권을 행사하여 스스로 변제에 충당할 수 있을 뿐, 자조매각권의 존재 자체만으로 이 사건 신탁계약 종료로 인한 원고의 소유권이전등기청구권이 소멸하는 것은 아니라고 할 것이므로, 원고는 피고가 자조매각권을 행사하기 전에 스스로 비용 및 보수를 지급하고 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 할 것이다.
4. 비용보상의무와 소유권이전등기의무의 관계
가. 당사자의 주장
 원고가, 피고의 원고에 대한 소유권이전등기의무와 원고의 피고에 대한 비용보상의무는 사무처리관계에 있어서 결과의 이전이라는 상호관계에 있으므로 동시이행관계에 있다고 주장함에 대하여, 피고는, 원고의 비용보상의무는 선이행의무인데 피고가 원고의 비용보상의무의 선이행이 있으면 원고에게 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있음을 인정하고 있으므로 원고가 장래이행의 소로써 “미리 청구할 필요”가 없어, 결국 선이행을 조건으로 한 이전등기청구도 허용될 수 없다고 주장한다.
나. 판단
(1) 살피건대, 설사 신탁법상 신탁종료시 수탁자의 소유권이전등기의무와 수익자의 비용보상의무가 상호 동시이행관계에 있다고 하더라도, 신탁계약에서 신탁종료시 수탁자의 비용보상을 위하여 수탁자에게 자조매각권을 인정하는 특약을 두는 경우 그 수탁자의 자조매각권은 채권담보를 위하여 소유권이전등기를 마친 양도담보권과 유사한 것이므로(대법원 2005. 4. 15. 선고 2003다47621 판결), 담보권의 성질상 위와 같은 경우에는 피담보채무인 수익자의 비용보상의무가 수탁자의 소유권이전등기의무에 선행하는 선이행의무로 전환된다고 할 것이어서, 이 사건 원고의 비용보상의무는 피고의 소유권이전등기의무에 대하여 선이행의 관계에 있다고 할 것이므로, 이 부분에 관한 피고의 주장은 이유 있다.
(2) 나아가 원고가 선이행을 조건으로 미리 청구할 필요가 없다는 피고의 주장에 관하여 살피건대, 이 사건과 같이 원고가 무조건의 이행 또는 동시이행관계를 주장(원고는 청구취지에서는 무조건의 소유권이전등기청구를 하고 있으나 준비서면 등에서는 동시이행관계를 주장하고 있다)하는 사건에 대하여 선이행관계에 있음이 판명된 경우, 원고가 그 선이행의무를 변제한다고 하더라도 피고가 수액 등을 다투면서 등기절차에 협력하지 않을 사정이 있을 때에는 원고의 반대의사표시가 없는 한 원고의 청구를 전부 기각할 것이 아니라 원고의 선이행채무 이행을 조건으로 한 선이행판결을 하여야 하고 그러한 경우에는 장래이행의 소로서 미리 청구할 필요도 있다고 할 것인바(대법원 1996. 11. 12. 선고 96다33938 판결,1993. 4. 27. 선고 92다5249 판결 등 참조), 아래에서 보는 바와 같이 피고가 원고의 비용보상의무의 범위에 관하여 다투고 있는 이상, 원고가 선이행을 조건으로 피고의 소유권이전등기를 미리 청구할 필요가 있다고 할 것이므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
5. 비용 및 보수의 범위
가. 시적 범위
(1) 당사자의 주장
 원고가, 이 사건 신탁계약 종료 이후 발생한 차입금 및 이자는신탁법 제61조에 의하여 존속하는 것으로 간주되는 법정신탁의 목적 달성에 필요한 비용이라고 볼 수 없으므로 원고가 상환하여야 할 비용에 포함되지 않는다고 주장함에 대하여, 피고는, 이 사건 신탁계약 종료로 인한 법정신탁은 법정신탁 중에서도 기존신탁의 연장에 해당하므로 신탁종료 이후에 발생한 차입금 및 이자도 신탁기간 중에 발생한 비용과 같이 원고가 상환하여야 할 비용에 포함된다고 주장한다.
(2) 판단
신탁법 제61조는 그 신탁재산이 귀속권리자에게 이전할 때까지 그 신탁이 그대로 존속하는 것으로 보는 법정신탁으로, 신탁행위에서 그 귀속권리자를 정하고 있을 때에는 본래신탁의 연장으로 볼 수 있고, 귀속권리자가 위탁자 또는 그 상속인일 때에는 당사자의 의견을 추정하거나, 형평의 원칙에 따라, 위탁자에게 남은 재산의 복귀를 목적으로 하는 이른바 복귀신탁에 해당한다고 할 것인바, 이 사건 신탁종료로 인한 귀속권리자가 위탁자인 원고인 이상, 이 사건 신탁종료로 인한신탁법 제61조에 의한 법정신탁은 복귀신탁이라고 할 것이다.
 한편, 귀속권리자가 위탁자 또는 그 상속인인 복귀신탁에서 수탁자는 위탁자 또는 그 상속인이나 이들이 지시하는 자에게 남은 재산을 이전하거나 대항요건 등을 갖추도록 하는 직무권한만 갖는다고 할 것이므로, 그 신탁목적 달성에 필요한 비용만 그 법정신탁 기간 중의 비용으로 귀속권리자가 상환하여야 하는바, 원래의 신탁기간 중에 발생한 비용에 대한 신탁종료 후의 대출이자 등 금융비용은신탁법 제61조에 의하여 존속하는 것으로 간주되는 법정신탁의 목적 달성에 필요한 비용이라고 볼 수는 없다고 할 것이므로(대법원 2002. 3. 26. 선고 2000다25989 판결), 결국 이 사건 신탁계약 종료 이후의 차입금 또는 이자는 원고의 비용보상의무 범위에 포함되지 않는다.
나. 구체적 범위
(1) 을제6호증, 을제18, 19호증의 각 1의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 신탁계약 종료일인 2000. 12. 31. 현재 피고가 이 사건 신탁계약에 의해 원고로부터 받아야 할 비용 등은 피고의 차입원리금 등 17,963,967,427원, 신탁보수 246,907,411원, 합계 18,210,874,838원인 사실을 인정할 수 있으므로, 원고는 피고에게 위 합계금액 및 이에 대하여 이 사건 신탁계약 종료 다음날인 2001. 1. 1.부터 다 갚는 날까지 민법에 정한 연 5%의 법정지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
(2) 이에 대하여 원고는, 피고가 외부로부터 차입한 자금을 자신의 고유계정에 입금하였다가 이 사건 신탁사업의 신탁계정으로 대여하면서 외부로부터 차입하여 온 금리에 추가금리를 가산하였는데 이는신탁법 제31조에 반하여 신탁재산에 관하여 권리를 취득한 것으로서 무효이므로, 보상의 대상이 되는 차입원리금은 피고가 외부로부터 차입한 원금 및 이자로 한정되어야 한다고 주장한다.
 살피건대, 을제11호증, 을제15호증의 1 내지 4, 을제16호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 신탁회사인 피고는 각 신탁사업에 필요한 자금을 사업별로 조달하는 방식을 취하지 않고 신탁사업 전체를 기준으로 소요예상자금을 미리 차입하여 고유계정에 보관하고 있다가 자금을 필요로 하는 개별신탁사업의 신탁계정으로 대여하는 방법을 취하고 있는데 이는 ① 수탁자가 높은 대외신용도를 바탕으로 유리한 조건으로 자금을 조달할 수 있고, ② 특정 신탁사업에서 자금을 필요로 하는 시점에 즉시 자금집행이 가능하며, ③ 신탁계정에서 고유계정으로 자금을 상환하는 경우 중도상환수수료를 부담하지 않고, ④ 자금차입에 수반되는 비용을 최소화할 수 있기 때문인 사실, 금융감독위원회가 제정한 ‘신탁겸영은행 및 부동산신탁회사 회계처리기준’ 중 2. 부동산신탁회사 회계처리기준 제5조는 ‘신탁회사 명의로 차입하는 자금은 신탁사업을 위한 것이라 하더라도 고유계정의 차입금으로 계리한다.’고 하고, 제6조는 ‘고유계정이 신탁계정에 자금을 대여한 경우 잔여 만기에 따라 1년 기준으로 단기신탁계정대 또는 장기신탁계정대에 계상한다.’고 규정하고 있어 피고와 같은 신탁회사가 고유계정으로 자금을 차입한 후 개별 신탁사업의 신탁계정으로 재대여하는 형식의 자금조달방법을 인정하고 있는 사실, 한편 피고는 고유계정에서 신탁계정으로 자금을 대여할 때 1.5% 내지 5%의 금리를 가산하고 있는데 이는 ① 고유계정에서 일시 자금을 보관하는 동안 발생하는 예금이자에 부과되는 교육세, 농어촌특별세, ② 자금을 피고의 고유계정으로 보관하고 있다가 신탁계정으로 대여하는 기간 사이에 대출금리와 예금금리의 차이로 인하여 발생하는 손실, ③ 피고가 자금을 차입할 때 수반되는 각종 비용(회사채·기업어음 발행비용 등), ④ 리스크 프리미엄(risk premium ; 차입금 회수가 불가능한 신탁사업이 있을 경우를 대비하여 이를 상쇄하기 위하여 가산하는 금리) 등이 감안되었기 때문인 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 피고가 고유계정에서 신탁계정으로 자금을 재대여하고 일부 금리를 가산한 것이신탁법 제31조에 반하여 무효라고 할 수 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
(3) 또한 원고는, 피고가 이 사건 신탁계약 체결 당시 충분한 사업타당성에 대한 조사 없이 이 사건 신탁사업으로 12,456,257,000원의 수익을 올릴 수 있다고 하여 원고로 하여금 이 사건 신탁계약을 체결하게 하였고, 사업이 종료된 이후에는 무단으로 신탁재산을 운용하여 수입을 가져가고 임의로 헐값에 신탁재산을 처분하려고 시도하는 등 수탁자로서의 충실의무 및 선관주의의무를 위반하여 원고에게 손해를 입혔고, 그 손해액은 이 사건 신탁계약 체결 당시 피고가 제시한 수익금인 12,456,257,000원 상당이라고 할 것인바, 위 금액 상당을 원고의 비용보상액에서 공제하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 피고가 수탁자로서 충실의무 및 선관주의의무를 위반하여 원고에게 손해를 입혔음을 인정할 증거가 없으므로, 위 주장 역시 이유 없다.
6. 결론
 그렇다면, 피고는 원고로부터 18,210,874,838원 및 이에 대한 2001. 1. 1.부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급받은 다음 원고에게 이 사건 각 부동산에 관한 신탁등기말소 및 2000. 12. 31. 신탁종료를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있으므로, 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 목록 생략]

판사 최병덕(재판장) 이승한 장일혁