회복등기청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1975.12.19 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(74가합1578 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 주된 청구를 기각한다.
 피고는 원고에게 서울 서대문구 (주소 생략)대 66평에 관하여 1971.9.15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 소송비용은 제1, 2심 모두 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

【청구취지】 (주된청구)피고는 원고에게 서울 서대문구 (주소 생략)대 66평에 관하여 서울민사지방법원 서대문등기소 1972.4.6.자로 말소등기된 같은 등기소 1971.9.17. 접수 제61857호로서 한 같은달 15.일자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 회복등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 (예비적청구)주문 제3,4항과 같다.
【이 유】 (1) 먼저 원고의 주된 청구에 관하여 살펴본다.
 서울 서대문구 (주소 생략) 대 66평(앞으로 본건 토지라 부른다)이 원래 피고 소유였는데 1969.8.20. 서울민사지방법원 서대문등기소 접수 제42315호로 같은달 18일 매매예약에 인한 소유권이전청구권 보전을 위하여 소외 1 명의의 가등기가 경료되었고, 그뒤인 1971.9.17. 원고앞으로 위 등기소 접수 제61857호로 같은달 15일자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다가 소외 1이 위 가등기에 기하여 1972.3.3.같은 등기소 접수 제9138호로서 1969.8.18.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하는 바람에 원고명의의 위 소유권이전등기는 등기공무원에 의하여 직권말소된 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없다.
 원고는 위와 같이 본건 토지에 관하여 원고앞으로 경료된 소유권이전등기가 등기공무원에 의하여 직권말소된 후 소외 1이 피고 등을 상대로 제기한 서울민사지방법원 72가합1888호 가옥명도사건의 1972.10.18. 10:00의 화해기일에서 소외 1과 피고 및 위 사건에서 피고측에 보조참가한 원고들 사이에 소외 1 명의의 위 가등기와 본등기를 말소하기로 하는 화해가 성립되어 위 각 등기는 같은 등기소 1974.3.19. 접수 제9272, 9273호로 각 말소되었음으로 피고는 원고에 대하여 위 등기공무원에 의하여 직권말소된 원고명의의 소유권이전등기의 회복등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 말소된 등기의 회복을 청구하려면 청구의 방법은 별론으로 하고 그 등기의 말소가 부적법한 방법에 의하여 이루어진 경우라야 하는 바 원고주장 자체에 의하여도 원고가 주장하는 등기의 말소는 등기공무원이 부동산등기법절차에 따라서 적법하게 말소한 것이라 할 것이므로 달리 위 등기의 말소가 부적법한 방법에 의하여 말소된 것이라는 주장과 입증이 없는 본건에 있어서 원고의 위 청구는 이유없다 할 것이다. 
 (2) 다음으로 원고의 예비적청구에 관하여 살펴본다.
 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부 등본―을 제2호증과 같다) 동 제2호증(화해조서) 을 제1호증(매매계약서―앞면 본문 및 뒷면 단서)의 각 기재와 당심증인 소외 2의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1971.9.15. 피고로부터 그의 소유인 본건 토지와 그 지상가옥을 대금 1,650,000원에 매수함에 있어, 원고는 당시 본건 토지 및 그 지상가옥에 대한 가등기권자이며, 근저당채권자인 소외 1(동 소외 1은 피고에 대한 채권의 확보책으로 본건 대지 및 가옥에 관하여 1969.8.20. 서울민사지방법원 서대문 등기소 접수 제42315, 42316, 42317호로 각 가등기, 근저당권설정등기, 지상권설정등기를 경료하였다)에 대한 피고의 채무 금 930,000원과, 위 건물에 전세 입주하고 있는 자들에 대한 전세보증금 반환채무금 420,000원 합계금 1,350,000원의 채무를 인수하기로 하고 그 금액을 매매계약서상의 매매대금표시로 한 다음, 매매대금과 위 인수금의 차액상당 금 300,000원을 1971.10.20.까지 피고에게 지급키로 하고, 같은해 9.17.자로 우선 원고앞으로 본건 토지에 대한 소유권이전등기를 경료하였는 바, 원고는 소외 1에 대한 피고의 채무를 약정기일까지 변제하지 못하게 되자 위 소외 1은 본건 토지에 관하여 1972.3.3. 위 등기소 접수 제9138호로 위 가등기에 기한 본등기를 경료하고(위에 본 바와 같이 원고명의의 소유권이전등기는 이 본등기의 이행으로 등기공무원에 의하여 직권 말소된 것이다), 피고를 상대로 서울민사지방법원에 가옥명도 소송을 제기한 사실, 위 소송이 진행중 원고는 피고측에 보조참가 하였고, 그 소송의 1972.10.18. 10:00의 화해기일에서 화해가 성립되었는데 그 내용의 요지는 원고가 피고로부터 인수한 소외 1에 대한 위 채무금중 일부 금 520,000원을 1972.6.12.자로 위 소외인을 수령자로 하여 공탁한 일이 있는데, 소외인은 위 공탁금을 즉시 수령하고, 원고는 다시 위 소외 1에게 같은해 12.31.까지 나머지 채무금조로 금 280,000원을 지급하면 위 소외 1은 원고에 대하여 본건 토지에 관하여 위 소외인 앞으로 경료된 위 가등기와 본등기, 근저당설정등기, 지상권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하고(갑 제2호증 화해조서의 기재에 의하면 위 각 등기중 본등기라는 기재가 누락되어 있으나 동 화해조항의 기재중(2)항의 "같은 등기소 1972.3.3. 접수 제9138호로 경료한" 등기는 이에 계속된 기재된 "1969.8.18. 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기"가 아니라 위에서 본 가등기에 기한 본등기 임이 명백하므로 위 화해조항에 본등기란 기재가 누락된 것임을 알 수 있다), 본건 토지와 그 지상건물이 원고 소유임을 확인하며, 만일 원고가 1972.12.31.까지 위 금 280,000원을 지급치 않을때에는 피고는 본건 대지와 그 지상건물이 위 소외 1의 소유임을 확인하고, 위 지상건물중 피고 점유부분을 소외 1에게 명도키로 하는 내용의 것이었는데, 원고는 위 화해에서 정한 기일이내인 1972.12.29.에 금 280,000원을 위 소외 1을 수령인으로하여 서울민사지방법원 공탁공무원에게 공탁한 사실, 그리하여 위 소외인은 약정대로 본건 토지에 관한 자기명의의 위 각 등기를 말소하여 피고소유로 복귀된 사실(따라서 원고가 인수한 피고의 위 소외 1에 대한 채무는 이로써 소멸되었다), 그 뒤에 원고는 피고에게 지급키로 하였던 금 300,000원을 완불하므로서 매매계약상의 의무를 전부 이행한 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 좌우할만한 자료가 없다.
 피고는 원고가 약정기일이 지난 1972.6.5.까지도 피고의 소외 1에 대한 채무를 변제하지 아니하고 또 피고에게 별도로 지급키로 한 금 300,000원도 지급치 아니하므로 1972.6.5.에 그 지급을 최고 하였으나, 상당한 기간내에 역시 지급하지 아니하여 본건 매매계약은 당시에 해약되었다고 항쟁하나, 피고가 수령사실을 인정하고 또 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제4호증(내용증명)의 기재만으로는 피고의 위 주장사실을 인정할 수 없고(더욱이 원고가 인수한 소외 1에 대한 채무는 위에서 본바와 같이 피고가 계약을 해제하였다고 주장 1972.6.5.이후인 1972.10.18.에 원고와 피고 및 소외 1 사이에 원만히 화해가 성립되어 그 내용대로 이행되었다) 달리 이를 인정할만한 자료없으므로 피고의 위 항쟁은 이유없다.
 따라서 피고는 원고에게 본건 토지에 관하여 1971.9.15.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이다.
 그런즉 원고의 주된 청구는 이유없으므로 이를 기각하고 예비적청구는 이유있음으로 이를 인용하여야할 것인 바, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하므로 이를 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제90조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 정기승(재판장) 장희목 오복동

가등기에 기한 본등기가 거쳐져 후순위 소유권이전등기가 직권말소된 후 위 가등기 및 본등기를 말소하기로 하는 재판상화해가 성립되어 그 가등기 및 본등기가 말소된 경우 먼저 직권말소된 소유권이전등기의 회복을 구할 수 있는지 여부