소유권이전등기말소등기등 (민사, 대법원)
공포일: 2014.03.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 ○○어민조합 (소송대리인 법무법인 한덕 외 1인)
【피고, 피상고인】 주식회사 △△△ 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 노영보 외 6인)
【피고 1의 보조참가인】 피고 1 외 5인
【피고들 보조참가인】 피고들 보조참가인
【원심판결】 서울고법 2012. 10. 30. 선고 2011나68328 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 무효인 법률행위를 추인에 의하여 새로운 법률행위로 보기 위하여서는 당사자가 이전의 법률행위가 무효임을 알고 그 행위에 대하여 추인하여야 한다(대법원 1998. 12. 22. 선고 97다15715 판결 참조). 한편 추인은 묵시적으로도 가능하나, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼만한 사정이 있어야 할 것이므로 이를 판단함에 있어서는 관계되는 여러 사정을 종합적으로 검토하여 신중하게 하여야 할 것이다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결 참조). 위와 같은 법리를 고려하면, 당사자가 이전의 법률행위가 존재함을 알고 그 유효함을 전제로 하여 이에 터 잡은 후속행위를 하였다고 해서 그것만으로 이전의 법률행위를 묵시적으로 추인하였다고 단정할 수는 없고, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 이전의 법률행위가 무효임을 알거나 적어도 무효임을 의심하면서도 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 의사로 후속행위를 하였음이 인정되어야 할 것이다.
 2. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고의 2005. 12. 29.자 총회 결의 당시 이 사건 토지 지분을 처분하는 안건에 관한 적법한 소집통지가 결여되었을 뿐만 아니라 이 사건 토지 지분을 처분하는 행위(이하 ‘이 사건 처분행위’라 한다)가 안건으로 제대로 상정되었다고 보기도 어려우므로 이 사건 처분행위에 관한 유효한 총회결의가 있었다고 할 수 없어, 특별한 사정이 없는 한 피고들 보조참가인 명의의 이 사건 지분 이전등기는 무효이고, 이에 터 잡아 진행된 이 사건 경매절차 또한 무효이며 그에 따라 이루어진 피고들의 각 등기 역시 무효라고 판단하면서도, ① 원고가 피고들 보조참가인과 이 사건 사업약정을 체결할 당시부터 이 사건 토지를 이 사건 건물의 대지로 제공하는 것이 예정되어 있었고 이 사건 토지에 관하여는 이 사건 건물 완공 후 대지권 등기가 될 상황에 있었으므로 이 사건 토지를 피고들 보조참가인에게 이전하는 것은 자금조달을 위한 일련의 과정으로 예정되어 있었다고 볼 수 있는 점, ② 위 2005. 12. 29.자 총회에서의 이 사건 토지 지분 이전에 관한 결의가 소집통지와 안건상정에 부적절한 면이 있어 유효하지 않더라도, 총회 진행 경위상 위 총회에 참석한 과반수의 원고 조합원들은 자금조달을 위하여 이 사건 토지 지분이 피고들 보조참가인에게 이전된다는 것을 충분히 알 수 있었던 것으로 보이는 점, ③ 원고 조합원의 과반수가 각 참석한 2006. 12. 27.자 총회와 2007. 10. 13.자 총회에서 조합원들은 이 사건 토지 지분이 원고 명의에서 피고들 보조참가인 앞으로 이전된 사실을 알고 있었음에도 이 사건 지분 이전등기에 관하여 아무런 이의를 제기하지 않았을 뿐만 아니라 피고들 보조참가인이 이 사건 토지 및 건물을 담보로 제공하고 대출을 받는 것을 반대 의견 없이 승인한 점, ④ 조합원들은 이 사건 토지 지분이 피고들 보조참가인에게 이전된 사실을 알았음에도 그 이후 이에 관하여 아무런 이의제기나 별다른 조치를 취하지 않고 일부 조합원들은 이 사건 지분 이전등기가 유효함을 전제로 하여 근저당권 설정 등 처분행위를 하였으며, 원고의 2006. 11. 24.자 이사회에서도 피고들 보조참가인에게 이 사건 토지 지분을 이전하면서 원고가 조달한 자금을 조합원들에게 귀속하기로 결의한 점, ⑤ 원고는 이 사건 경매절차가 진행되고 있는 사실을 알게 된 이후에도 그 경매절차의 진행에 관하여 아무런 이의를 제기하지 않고, 오히려 이 사건 지분 이전등기가 유효함을 전제로 원고 명의로 유치권 신고를 하고 원고 조합장으로 새로 선출된 소외인 등 명의로 입찰에 참가하기도 한 점, ⑥ 원고가 이 사건 경매절차에서 이 사건 토지의 매각이 임박한 무렵에서야 피고들 보조참가인을 상대로 이 사건 지분 이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하는 등 2005. 12. 29.자 임시총회의 소집 및 의사진행에 관한 절차 위반을 이유로 이 사건 지분 이전등기에 터 잡은 법률관계의 무력화를 시도하고 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 원고 조합원들이 이 사건 토지에 관하여 피고들 보조참가인 명의로 이전등기가 경료된 사실을 알고 있는 상태에서 그 이전등기가 유효함을 전제로 피고들 보조참가인으로 하여금 이 사건 토지를 담보로 제공하고 대출을 받게 하고 유치권 신고까지 하였다면 원고는 적어도 묵시적으로 이 사건 처분행위를 추인하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다.
 3. 그러나 묵시적 추인에 관한 원심의 이러한 판단은 앞서 본 법리에 비추어 그대로 수긍하기 어렵다.
 원심은, 원고 조합원들이 이 사건 처분행위가 있음을 알고도 그 처분행위가 유효함을 전제로 위 2006. 12. 27.자 총회 결의와 2007. 10. 13.자 총회 결의를 하고, 역시 그 처분행위가 있음을 알고 그 처분행위가 유효함을 전제로 일부 조합원들 및 원고 이사회, 원고 조합장 등이 후속행위를 한 사정 등을 들어 이 사건 처분행위에 대한 원고의 묵시적 추인이 있다고 판단하였으나, 원고가 이 사건 처분행위가 무효임을 알고도 혹은 그 무효임을 의심하면서도 위와 같은 행위에 나아갔음이 인정되지 않는 한, 원고나 원고 조합원들이 이 사건 처분행위가 있었음을 알면서 그 유효함을 전제로 위 각 행위를 하였다는 것만으로는 묵시적 추인의 효과를 인정할 수 없다 할 것이다.
 그런데 원심이 묵시적 추인의 근거로 든 사정들을 종합해 보아도 원고나 원고 조합원들이 위와 같이 이 사건 처분행위가 유효함을 전제로 위 2006. 12. 27.자 또는 2007. 10. 13.자 총회 결의 당시에나 후속행위를 할 당시 원고가 이 사건 처분행위가 무효임을 알았다거나 적어도 무효임을 의심하였다는 점을 뒷받침하는 것은 되지 못하고, 기록을 살펴보아도 당시 원고가 이 사건 처분행위가 무효임을 알았다거나 적어도 무효임을 의심하였음을 인정할 만한 증거를 찾아보기 어렵다.
 그럼에도 원심은 이와 달리 그 판시 각 총회 결의나 후속행위 당시 원고가 이 사건 처분행위가 무효임을 알았거나 적어도 무효임을 의심하였는지 여부에 관하여 심리하지 않은 채 그 판시 사정만을 들어 원고가 이 사건 처분행위를 묵시적으로 추인하였다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 묵시적 추인에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조희대(재판장) 양창수 고영한(주심) 김창석

당사자가 법률행위의 존재를 알고 그 유효함을 전제로 하여 이에 근거한 후속행위를 한 것만으로 법률행위를 묵시적으로 추인하였다고 볼 수 있는지 여부(소극) 및 무효인 법률행위에 대한 묵시적 추인을 인정하기 위한 요건

무효인 법률행위를 추인에 의하여 새로운 법률행위로 보기 위하여서는 당사자가 이전의 법률행위가 무효임을 알고 그 행위에 대하여 추인하여야 한다. 한편 추인은 묵시적으로도 가능하나, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼만한 사정이 있어야 할 것이므로 이를 판단함에 있어서는 관계되는 여러 사정을 종합적으로 검토하여 신중하게 하여야 한다. 위와 같은 법리를 고려하면, 당사자가 이전의 법률행위가 존재함을 알고 그 유효함을 전제로 하여 이에 터 잡은 후속행위를 하였다고 해서 그것만으로 이전의 법률행위를 묵시적으로 추인하였다고 단정할 수는 없고, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 이전의 법률행위가 무효임을 알거나 적어도 무효임을 의심하면서도 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 의사로 후속행위를 하였음이 인정되어야 할 것이다.