손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1957.01.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【피고 보조참가인】 서울자유시장조합(피고 및 피고 보조참가인 소송대리인 변호사 오승근)
【원심판결】제1심 서울지방법원, 제2심서울고등법원 1956. 4. 17. 선고 55민공631 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다
 본건을 서울고등법원으로 환송한다

【이 유】 피고소송대리인 상고이유(1) 원심판시 원고주장의 요지는 원고 소외1 급소외 2 3인은 서울자유시장조합원으로서 자유시장을 경영하기 위하여 기 시장기지인 본건대지(원심판결별지목록 기재대지를 지칭함)를 관재당국으로부터 매수함에 제하여 당시 우 자유시장조합이 법인 우는 준법인이 되지 못하고 임의조합이던 관계상해조합 명의를 사용하여 관재당국과 본건대지의 매매계약을 체결하지 못하고 조합운영상으로서는 의당 조합명의를 사용하여야할 것이나 편의상 조합원 3인이 조합을 대표하여 기 공동명의로서 본건대지의 매매계약을 체결하되 우 3인이 조합내에 있어서의 지분관계가 원고는 1/6소외 1 급소외 2 2인은 합 5/6인 관계로 우 대지매매계약서에도 동량의 지분관계를 표시한 것입니다. 그럼으로 우 대지는 우 조합에서 기 시장기지로서 구입한 것이며 우 조합을 이탈한 원고나소외 1소외 2 개인이 공동으로 구입한것이 않인것이 본건 기록상 명백하나니 우 3인은 조합원으로서 조합을 통하여 본건대지에 관한 지분을 소유할 뿐이고 본건대지의 소유권은 실질상 매주인 우 조합에 귀속한 것이라 않이 할 수 없읍니다. 과연 그렇다면 우조합이 그 후 준법인(원고는 본 준법인체 조합과 전기 자유시장조합과는 별개의 조합이라 주장하나 차점은 전연 증거가 무함)이되여 해 조합명의로 본건 대지의 소유권 이전등기를 경료할 수 있게된 이상 우 3인 공동명의로 조합을 대표하여 본건 대지의 소유권이전등기를 수하는 것 보다 명실상부하게 조합명의로 직접 소유권이전등기를 경료하는 것이 관재당국이나 우 조합원 등의 견지로 보아서 최적절 타당한 조치라 하겠읍니다
 요언하면 본건 대지는 원래 조합소유로서 3인 공동명의로 구입한 것인 고로 조합명의로 기 소유권이전등기를 경료한 것에 불과하나니 원심판결은 하점에 있어서 국가가 원고에 대하여 의무를 불이행 하였다고 하는지 기 이유를 이해키 지난합니다. 왜냐하면 이상 양자가 실질상 동일한 결과에 귀착함은 법리상 명백함으로 3인 공동명의로 이전등기를 이행치 않이하고 차를 직접 조합명의로 이행한 것은 의무 불이행이 될 수 없으며 따라서 국가기관인 관재당국은 정당히 의무를 이행한 것이기 때문입니다
 원심판결이 이상 법리를 오해 함으로서 이상 원고의 주장 사실관계를 명백히 심리판단치 못하므로 인하여 즉 원고의 주장사실 자체에 의하여도 국가가 우조합에 대하여 직접 소유권이전등기 의무를 이행한 것은 정당한 의무이행임에도 불구하고 만연히 차를 의무 불이행이라 단정함으로 인하여 국가의 손해배상 책임을 인정하게 된 것은 심리부진 이유불비의 위법을 범한 것이라 않이할 수 없읍니다함에 있고
 동 상고이유(2)는 원고가 전기조합 대지에 관한 1/6지분을 소외 자유시장 노점 상인조합에 단기 4281년 8월 1일 매도한 사실은 원.피고간 다툼이 없고 전기 조합명의로 본건 대지 소유권이전등기가 경료된 일자가 단기 4286년 6월 5일이며 원고가 원고와 노점상인조합 간에 우 매매계약을 해약하였다는 일자가 단기 4286년 11월 15일인 사실은 원고가 자인하는 바임므로 국가가 본건 대지의 소유권이전등기 의무를 이행할 당시는 원고는 본건 대지에 대한 하등의 이해관계가 무하였음이 명백합니다. 과연 그렇다면 국가는 우 신청행위 당시를 표준으로 하여 원고의 권리침해와 의무불이행의 유무를 결정할 것이며 신청행위 이후의 원고와 타인간에 신법률 사실 발생(소외 노점상인 조합에 대한 매매계약 해제 사실 발생)으로 인한 원고의 이해 관계까지 예견주의 할 의무는 전연없기 때문입니다. 경언하면 손해배상 책임은 행위당시 기행위로 인하여 여하한 손해가 발생하였는가에 의하여 결정되는 것이며 행위 당시 전연 예견할 수 없는 신법률 사실 발생으로 인하여 손해가 발생하였다면 차 손해는 신법률 사실 초래 책임자 즉 본건에 있어서는 해약 상대자인 노점상인조합의 의무불이행으로 인한 손해발생이며 전기국가의 등기신청 행위로 인한 손해가 않이기 때문입니다
 원고가 우 노점상인조합에 대하여 매매계약 해제로 인한 원상회복 우는 손해배상을 청구하는 것은 모르되 손해발생에 하등의 책임이 무한 국가에 대하여 본건 손해를 청구함은 법률상식상 용인할 수 없는 바 입니다
 원심판결이 만연히 피고에게 손해배상 책임을 인용한 것은 이상 법리를 오해함에 기인된 위법이 있다 아니할 수 없읍니다함에 있고 
 동 상고이유(3)는 원심판결이 인정한 원고와 피고 보조참가인 간의 법정화해조항에 의하면 원고는 국가가 본건 대지소유권이전등기를 전기 조합명의로 하여준 사실을 적법한 것으로 시인하고 국가에 대한 해 등기말소청구 소송은 취하 한다고 되어있읍니다. 본건 소송에 있어서는 이상 화해조항의 취지와는 정반대로 적법으로 시인한 등기행위를 경히 불법우는 의무불이행이라 지칭하여 차를 원인으로 한 손해를 청구함에 있읍니다
 고로 본건소송은 우 화해조항의 취지에 모순되며 따라서 우 화해에 의하여 금지 우는 포기된 청구를 경히 위법으로 청구하는 것이 명백합니다
왜냐하면 적법으로 인정한 우 등기행위에서 손해가 발생할 수 없으며 의무 불이행이 될 수 없기 때문입니다. 원심판결은 이상 화해의 취지와 법리를 오해한 위법을 범한 것입니다. 이상제 이유에 의하여 원심판결은 결국 파기를 면치못할것 입니다 함에 있다
 직권으로 심안컨데 부동산매매에 있어서 매주가 매주에게 소유권이전등기의무를 이행하기 전에 매주로부터 제3자에게 소유권이전등기가 경료된 경우라도 매주와 제3자간에 소유권이전의 실체법상 원인이 없는 이상 그 등기는 실체상의 권리에 부합되지 않는 등기로서 무효라 할 것임으로 제3자에게 소유권이전등기가 경료되었다하여 매주의 매주에 대하 소유권이전등기 의무가 이행불능이 되였다 할 수 없고 매주는 제3자에 대한 소유권이전등기를 말소한 다음 매주에게 소유권이전등기 의무를 이행할 수 있다 할 것이다. 본건에 있어서 일건 기록과 원판결에 의하면 원고는 소외2 및 참가인 대표자소외 1과 같이 단기 4281년 8월 25일 피고의 대행자인 서울특별시 관재국장으로부터 본건 대지를 대금 14,315,400원(구화)에 매수한 후 원고는 자기지분인 1/6의 대금에 해당하는 금 230,859원(구화)을 매매대금으로서 서울특별시 관재국에 완불하였다 그러므로 피고의 대행자인 서울특별시 관재국장은 원고에게 본건 대지 지분 1/6에 대하여 전기 매매에 인한 소유권이전등기 절차를 이행할 의무가 있음에도 불구하고 참가인 대표자소외 1이 위조제출한 원고 및 소외2 명의의 동의서를 수리하여 원고와는 하등 관련이 없는 서울자유시장조합에 소유권이전등기 절차를 경료하여 원고에 대한 소유권이전등기절차이행을 불능케하였으므로 피고는 원고에 대하여 이행불능으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 주장함이 명백하다 그러나 원고주장의 피고와 피고 보조참가인 서울자유시장조합간의 본건 대지에 대한 소유권이전등기는 전 설시법리에 의하여 실체상의 권리에 부합되지 않는 것으로서 무효라 할 것이고 따라서 피고는 이를 말소한 다음 원고에게 소유권이전등기의무를 이행할 수 있다 할 것이므로 피고가 피고 보조참가인에게 본건 대지에 대하여 소유권이전등기를 경료함으로써 피고의 원고에 대한 소유권이전등기 절차이행을 불능케 하였다함을 전제로 한 원고의 본소 청구는 피고의 항변을 기다릴 필요없이 그 주장자체가 이유없음으로 배척을 면치 못할 것이다. 그럼에도 불구하고 원판결이 피고가 피고 보조참가인에게 본건 대지에 대한 소유권이전등기를 완료함으로써 원고에 대한 소유권이전등기 절차이행을 불능케 하였다 하여 원고의 본소 청구를 인용하였음은 부동산등기의 효력에 관한 전 설시법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없음으로 원판결은 파기를 면치 못할 것인바 가사 피고와 동 보조참가인 간의 본건 소유권이전등기가 피고의 동 보조참가인에 대한 소유권이전의 행정처분에 의하여된 것이라면 그로 인하여 피고의 원고에 대한 소유권이전등기 절차이행은 불능케 되였다할 것임으로 이 점에 관하여 심리를 하여야 할 것이다.
 따라서 상고이유에 대한 판단을 생략하고 본건을 다시 심리판단하게 하기위하여민사소송법 제407조 제1항을 적용하야 주문과 같이 판결한 것이다

대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

매주가 매주에게 부동산 소유권이전등기 의무를 이행하기 전에 매주로부터 제삼자에게 소유권이전등기가 경료된 경우라도 매주와 제삼자간에 소유권이전의 실체상 원인이 없는 이상 매주의 매주에 대한 소유권이전등기 의무가 이행불능이 되였다 할 수 없다