사기,배임 (형사, 대법원)
공포일: 1985.11.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대구고등법원 1984.2.20. 선고 83노1778 판결
【주 문】
 원심판결중 배임(공소사실 1항) 및 재산상 이익편취의 점(공소사실 4항의 나)에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 대구고등법원으로 환송한다.
 검사의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 (1) 배임의 점에 법리오해의 위법이 있다는 논지에 대하여,
 원심판결이 유지한 제1심판결 이유에 의하면 제1심은, 피고인은 1981.2.18 부산 북구 괘법동 584 소재 세림건업사 분양사무실에서 피고인이 건축한 위 같은동 584의 6 지상 세림백화점 2호동 지하1층 16호, 2.7평 점포 1개를 피해자 이인식에게 400만원에 분양하고, 동인으로부터 즉석에서 계약금으로 150만원, 1982.1.11 같은 곳에서 잔금 250만원을 수령하였으므로 동 점포가 준공되면 동인에게 위 점포의 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 의무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 1982.3.9 위 점포를 서울신탁은행에 채권최고액 3억원에 근저당설정하여 주어 동인에게 동액 상당의 재산상의 손해를 가한 것이라는 공소사실에 대하여 그 거시 증거를 종합하여 피고인은 1980. 가을경 공소외 양유성으로부터 그 소유의 위 584의 6 대 686평방미터와 같은동 584의7 대지 718평방미터를 3억원에 매수하여 그 지상에 백화점 건물을 건축하되, 건축허가는 위 양유성 명의로 받아 위 백화점 건물을 건축한 후 동 백화점 건물을 타에 분양하여 그 분양대금으로 위 대지 대금을 완불하면 위 대지 및 건물의 소유명의를 분양자 앞으로 이전하여 주기로 약정하여 위 건물을 건축하던 중 1981.2.18 위 공소사실과 같이 위 점포1개를 피해자 이인식에게 분양하고 대금 350만원을 수령한 사실, 위 건물건축중 위 괘법동 584의 6 지상에 건축하는 건물의 건축허가 명의가 위 양유성의 위임에 따라 공소외 박갑용과 이춘희 명의로 변경되어 그들 명의로 준공검사를 필하고 위 박갑용, 이춘희 명의로 소유권보존등기가 경료되었었는데, 피고인이 위 박갑용에게 위 대지와 그 지상건물을 은행에 담보로 제공해주면 융자금중 금 1억5천만원을 위 대지 2필지의 대금 일부조로 지급하겠다고 말하여 이에 위 박갑용의 응락을 받아 위와 같이 피해자 이인식에게 분양된 점포를 포함한 위 지상건물에 관하여 서울신탁은행 앞으로 근저당권설정등 기를 경료해준 사실을 인정한 다음, 사실관계가 그러하다면 ① 피고인이 위 박갑용에게 위 점포를 담보로 제공해 줄 것을 요청함에 따라 위 건물의 소유명의자인 박갑용이 위 은행에게 위 건물에 대하여 근저당권설정등기를 경료해 준 소위를 피고인의 소위라고 할 수 없고, ② 위 근저당권설정 당시 피고인은 위 대지 대금 3억원을 한푼도 지급하지 아니하였으므로 동 건물에 대하여 위 박갑용으로부터 소유권이전등기를 넘겨받을 지위에 있지도 아니하였으며, ③ 위 박갑용은 위 근저당권설정 당시 피해자 이인식에게 그가 분양받은 위 점포에 대하여 소유권이전등기를 하여 줄 의무도 부담하고 있지 아니하였으니 위 박갑용의 근저당권설정 행위는 피해자 이인식에 대한 관계에 있어서 배임죄를 구성하지 아니하므로 피고인이 위 박갑용에게 요청하여 위 근저당권설정등기가 경료되었다 하여 피고인이 배임죄의 죄책도 질것이 아니라는 이유로 무죄를 선고하였다.
 그러나부동산의 매매에 있어 그 매매대금을 수령한 매도인은 매수인 앞으로의 소유권이전등기 경료에 관하여 매수인에게 협력할 임무가 있고 매도인의 이 등기협력임무는 주로 타인인 매수인을 위하여 부담하고 있는 것이어서 매도인이 위 등기협력임무에 위배되는 행위를 한 때에는 배임죄를 구성한다할 것이고, 이 경우 부동산에 대한 등기부상소유명의가 임무에 위배되는 행위를 할 당시 매도인 명의가 아닌 제3자 명의로 되어있다 하더라도 매도인이 그 제3자로부터 등기명의를 일단 넘겨받는 방법에 의하든, 그 제3자로부터 매수인에게 직접소유명의를 넘기는 방법에 의하든 그 소유권이전등 기를 매수인에게 경료하여 줄 수 있는 지위, 즉 매수인을 위한 등기협력임무가 이행가능한 지위에 있으면 위 배임죄의 성립에 지장이 없다 할 것이다.
 그런데 원심판결이 유지한 제1심판결이 인정한 사실 및 기록에 의하면 피고인은 그가 건축한 본건 점포를 피해자 이인식에게 분양하고 그 대금 전부를 수령한 후, 본건 점포가 포함된 세림백화점 2호동 건물에 관하여 그 등기부상소유명의자인 공소외 박갑용 외 1인에게 부탁하여 동인으로 하여금 서울신탁은행을 저당권자로 한 판시 근저당권설정등기를 경료하게 하였던 것이고, 또 위 백화점 2호동 건물에 관하여 위 박갑용 외 1인 명의로 소유권보존등기가 경료된 경위는 피고인이 공소외 양유성으로부터 그 소유의 위 괘법동 584의7 및 584의 6 대지를 매수하여 그 지상에 위 백화점 2호동 건물을 포함한 2동의건물을 그 건축허가는 대지소유자인 위 양유성 명의로 받아 신축하되, 위 대지대금은 위 건물을 타에 분양하여 그 분양대금으로 지급키로 약정한 후 위 건물을 피고인의 비용으로 건축하기 시작하여 그 준공까지 하였는데도 다만 위 양유성에게 위 대지 대금을 지급치 아니하였으므로 그의 위임에 따라 위 건축허가 명의를 위 박갑용 외 1인 명의로 변경하고 위 대지대금 채권의 담보목적으로 위 박갑용 외 1인 명의로 소유권보존등기를 경료하게 된 것이었음을 알 수있다.
 그렇다면 피고인으로서는 위 근저당권을 설정하게 할 당시 위 백화점 2호동 건물이 담보하고 있는 피담보채무인 위 대지대금을 위 양유성에게 지급하면 언제든지 위 박갑용 외 1인으로부터 위 건물에 관한 소유권이전등기를 넘겨받아 그중 본건 점포에 대한 피해자 이인식 앞으로의 소유권이전등기를 경료하여 줄 수 있는 상태에 있었다 할 것이고, 또 피고인은 그가 등기부상 소유명의자는 아니지만 실질적으로는 위 건물의 원시취득자로서 위 담보목적에 반하지 아니하는 범위내에서 위 백화점 2호동 건물을 처분할 수 있는 권한도 가지고 있었다 할 것이니 이와 같은 지위에 있던 피고인이 채권담보의 목적으로 건물에 대한 소유권보존등기명의를 보유하고 있었음에 불과한 위 박갑용 외 1인에게 부탁하여 그들로 하여금 위 건물에 관하여 제3자 앞으로 근저당권설정등기를 경료케 한 행위는 이를 단순히 위 박갑용등의 행위라고 볼 수만은 없을 것이며, 한편 그 행위는 바로 토지대금을 변제하고 본건 점포에 대한 소유권이전등기를 매수인인 피해자 이인식 앞으로 경료하여 주어야 될 임무에 위배된 행위이므로 배임행위에 해당한다 할 것이다.
 원심이 이와 달리 위 공소사실은 배임죄를 구성하지 아니한다고 단정한 제1심판결을 유지하였음은 배임죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이므로 이점 논지는 이유있다.
 (2) 같은 상고이유중 사기죄에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지에 대하여,
 원심판결이 유지한 제1심판결이유에 의하면 제1심은, 피고인이 1982.3.9부산 부산진구 범일동 소재 서울신탁은행 범일동지점에서, 사실은 금융기관에서 융자를 받아도 그중 1억5천만원을 피해자 박갑용에게 대지대금조로 지급할 의사가 없음에도 동인에게 그 명의로 있는 위 괘법동 584의 6 대 686평방미터중 6860분의 5149지분 전부 및 그 지상건물중 1층 부분을 제외한 지하층, 2층, 3층 부분 시가 2억1천 500만원 상당을 금융기관에 담보로 제공해 주면 피고인 명의로 있는 위 584의 7 대지 및 그 지상건물과 함께 은행에 담보제공하고 융자받아 그 돈중 1억5천만을 나누어주겠다고 거짓말하여, 이를 오신한 동인으로 하여금 즉석에서 그 소유 명의의 위 부동산을 1차로 위 은행에 채권최고액3억원에, 같은 해 6.14 2차로 같은 은행에 채권최고액 1억5천만원에 각 근저당 설정토록 한 후 같은해 6.23 같은 은행에서 금 1억 2,000만원, 같은해 7.5동 은행의 지급보증에 의하여 대한교육보험 본점에서 금 1억5,000만원을 각 피고인 명의로 융자받아 모두 자신이 소비함으로써 동액 상당의 재산상의 이익을 취득한 것이라는 이 사건 공소사실 부분에 대하여, 일건 증거에 의하면 위 공소사실을 인정할 수 있으나, 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠지게 하고, 이 착오로 인한 재산적 처분행위를 하게 하여 재물을 교부받거나 재산상의 이익을 취득하는 경우에 성립하는 것인바, 위 공소사실에 의하면 피고인이 위 박갑용을 기망 오신케 하여 위 대지와 건물에 근저당권을 설정하게 한 것이지 피고인이 위 박갑용에게 지급하지 아니하고 소비한 금1억5천만원을 위 박갑용으로부터 교부받은 것이 아니어서 그로부터 동액상당의 재산상의 이익을 취득한 것이 아님이 분명하고, 그렇다고 위 은행을 기망 오신케 하여 융자금 명목으로 교부받은 것도 아니어서 위 은행을 기망 오신케하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득한 것도 아님이 분명하므로 위 공소사실은 사기죄를 구성하지 아니한다 는 이유로 무죄를 선고하였다.
 그러나 제1심이 인정할 수 있다는 위 공소사실에 의하면,피해자 박갑용은 위 공소사실기재와 같은 피고인의 거짓말에 기망되어 피고인을 위하여 위 피해자 소유의 부동산에 서울신탁은행을 저당권자로 한 근저당권을 설정하기에 이르렀고, 이 때문에 피고인은 서울신탁은행으로부터 위 근저당권을 담보로하여 금원을 융자받을 수 있었던 것인데, 그렇다면 피고인은 위와 같은 거짓말에 기망된 위 피해자의 근저당권설정 행위라는 재산적 처분행위에 의하여 위 근저당권을 담보로 하여 융자받은 금원 상당의 재산상이익인 담보가치를 불법적으로 취득한 것이 되어 위 공소사실기재의 피고인의 소위는 위 피해자를 피기망자 및 피해자로 하는 사기죄를 구성한다 할 것이다. (대법원 1982.10.26. 선고 82도2217 판결 참조) 제1심은 이 사건 공소사실을 피고인이 융자금 1억5천만원을 편취하였다는 내용으로만 보고 앞서와 같은 판단을 한 것 같으나 위 공소사실을 그와 같은 내용만으로 파악할 수는 없다.
 원심이 위 공소사실은 사기죄를 구성하지 아니한다고 단정한 제1심판결을 유지한 조처에는 공소사실의 내용을 오해하였거나 사기죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이점 논지도 이유있다.
 (3) 같은 상고이유중 부산시 북구 괘법동 584의 7대지 718평방미터의 편취점에 채증법칙위배 및 심리미진으로 인한 사실오인, 이유불비, 이유모순의 위법이 있다는 논지에 대하여,
 원심판결이유에 의하면, 원심은 그 판시내용과 같은 증거판단을 거친 끝에 피고인이 토지대금 1억5천만원을 지급할 의사와 능력없이 편취범의를 가지고 위 토지에 대한 소유권이전등기를 경료받았다고 인정할 만한 증거가 없으므로 본건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없음에 귀착된다 하여 무죄를 선고하고 있는바, 원심의 이와 같은 판단조처를 기록에 대조하여 살펴보면 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진으로 인한 사실오인 및 이유모순, 이유불비의 위법사유가 있음을 발견할 수 없다. 다만 소론의 감정평가서 (공판기록 163정) 의 기재에 의하면 위 괘법동 584의 6 및 584의 7 대지와 그 지상건물 2동의 싯가가 도합 금 4억2천3백7십만원임을 알 수 있는데도 원심이 위 감정평가서를 취신하면서도 위 양지상의 건물2동만의 싯가가 금4억2천3백7십만원이라고 인정한 것은 소론과 같이 잘못이라 할 것이나, 이는 원심판결의 결과에 영향을 미친 사유가 아니므로 이점 상고논지는 모두 이유없다.
 (4) 그러므로 원심판결중 배임(공소사실 제1항)및 재산상 이익편취의 점(공소사실 제4항의 나)에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원으로 환송하고, 나머지 상고는 이유없으므로 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

가. 제3자명의의 부동산을 이중양도한 양도인의 제1양수인에 대한 배임죄의 성부
나. 타인을 기망하여 그 소유부동산에 저당권을 설정케 하고 이를 담보로 금원을 융자받은 경우 사기죄의 성부

가. 부동산의 매매에 있어 그 매매대금을 수령한 매도인은 매수인 앞으로의 소유권이전등기 경료에 관하여 매수인에게 협력할 임무가 있고 매도인의 이 등기협력임무는 주로 타인인 매수인을 위하여 부담하고 있는 것이어서 매도인이 위 등기협력임무에 위배되는 행위를 한 때에는 배임죄를 구성한다 할 것이고, 이 경우 부동산에 대한 등기부상 소유명의가 임무에 위배되는 행위를 할 당시 매도인명의가 아닌 제3자 명의로 되어 있다 하더라도 매도인이 그 제3자로부터 등기명의를 일단 넘겨받는 방법에 의하든, 그 제3자로부터 매수인에게 직접 소유명의를 넘기는 방법에 의하든 그 소유권이전등기를 매수인에게 경료하여 줄 수 있는 지위, 즉 매수인을 위한 등기협력임무가 이행가능한 지위에 있으면 위 배임죄의 성립에 지장이 없다.
나. 타인을 기망하여 그 소유의 부동산에 저당권을 설정케 하고 이를 담보로 금원을 융자받은 경우, 위와 같은 행위는 피해자의 저당권설정행위라는 재산적 처분행위에 의하여 위 저당권을 담보로 하여 융자받은 금원상당의 재산상이익인 담보가치를 취득한 것이 되므로 이는 위 피해자를 피기망자 및 피해자로 하는 사기죄를 구성한다.