건축허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2017.10.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 사천시장
【원심판결】 부산고법 2017. 6. 14. 선고 (창원)2016누12014 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제2점에 대하여
 가. 건축법의 관련 규정에 의하면, 건축물의 대지는 원칙적으로 2m 이상이 도로에 접하여야 한다(제44조 제1항 본문). 여기서 도로란 보행과 자동차 통행이 가능하고 너비가 일정 규모 이상으로서, ① 국토의 계획 및 이용에 관한 법률, 도로법, 사도법, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로이거나 ② 건축허가 또는 신고 시에 관할 행정청이 위치를 지정하여 공고한 도로(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되기 전에는 ‘관할 행정청이 그 위치를 지정한 도로’라고 규정되어 있었다. 이하 ‘행정청 지정도로’라고 한다) 또는 위 두 경우의 예정도로를 뜻한다(제2조 제1항 제11호). 다만, ‘해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우’ 등 일정한 예외사유에 해당되면 이러한 접도 요건을 갖추지 않아도 건축물을 건축할 수 있다(제44조 제1항 단서 제1호 등).
위와 같은 법령 규정에 따라 도로로서의 위치 지정을 통하여 행정청 지정도로가 되면 그 도로부지 소유자들은 건축법에 따른 토지 사용상의 제한을 받게 되므로 그 위치 지정은 도로의 구간, 연장, 폭 및 위치 등을 명시적으로 특정하여야 한다. 따라서 막다른 골목길을 유일한 통행로로 하는 부지에 대한 건축 허가 또는 신고나 준공검사가 있었다 하더라도, 건축법 제44조 제1항 본문이 건축물의 대지는 2m 이상을 도로에 접하여야 한다고 규정하고 있다는 점만을 들어 위 골목길에 대한 도로로서의 위치 지정이 있었던 것으로 추정할 수는 없다(대법원 1999. 2. 9. 선고 98두12802 판결 등 참조).
 나. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다.
 ① 원고는 2015. 5. 27. 피고에게 원고 소유의 이 사건 토지 위에 다가구주택 1동(지상 4층, 연면적 625.28㎡)을 신축하기 위한 건축허가신청을 하였으나, 피고는 2015. 10. 19. 이 사건 토지가 건축법상 도로에 접하지 않았다는 이유를 들어 이를 불허가(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)하였다.
 ② 이 사건 토지 부근에는 대로에서 시작하여 ○○고등학교 후문까지 연결되는 막다른 진입로(이하 ‘이 사건 진입로’라고 한다)가 있다. 이 사건 진입로는 소외 1 소유의 여러 필지 토지의 일부씩에 걸쳐서 위치해 있는데, 이는 소외 1의 부친이 1984년경 ○○고등학교를 설립하면서 학교시설 건축을 위한 공사 진입로와 학생들의 통행로로 사용할 목적으로 설치한 것이다.
 ③ 소외 1은 1991. 7.경 이 사건 진입로 끝 부근에 지상 1층, 연면적 421.81㎡의 유아원을 신축하는 내용의 건축허가신청을 하여 1991. 8.경 피고로부터 건축허가를 받았다. 위 건축허가 당시 현장조사서에는 대지에 접하는 도로의 폭이 6m, 8m인 것으로 기재되어 있었는데, 6m 폭의 도로는 이 사건 진입로를 가리키고, 8m 폭의 도로는 미개설된 도시계획예정도로(현재는 도시계획시설에서 폐지된 상태이다)를 가리킨다.
소외 1은 1992. 1.경 유아원을 지상 2층, 연면적 668㎡로 변경하는 내용의 건축허가변경신청을 하였는데, 당시 현장조사서에는 대지에 접하는 도로의 폭이 8m로 기재되어 있었고, 이에 대하여 피고가 1992. 2.경 그 변경을 허가하였다.
 ④ 현재 ○○고등학교와 유아원 관계자들이 이 사건 진입로를 통행에 사용하고 있다.
 다. 원심은 이러한 사실관계를 기초로, 폭 8m의 도시계획예정도로는 아직 개설되지 않았던 상태여서 접도 요건을 충족하는 도로라고 할 수 없었으므로 피고로서는 유아원 신축 허가를 하면서 이 사건 진입로를 도로로 지정하였어야 하는 것으로 보이지만, 피고가 이러한 법리 판단을 그르쳐 폭 8m의 도시계획예정도로가 있고 이 사건 진입로를 통해 출입에 지장이 없어 이 사건 진입로에 대한 도로지정 없이도 건축허가가 가능하다고 보아 유아원에 대한 건축허가를 하였을 개연성이 높다고 보았다. 이에 따라 원심은 이와 같은 사실관계만으로는 피고가 이 사건 진입로에 대하여 도로의 구간·연장·폭 및 위치 등을 특정하여 명시적으로 도로를 지정하였다고 추정할 수는 없고, 달리 이 사건 진입로가 건축법상 도로에 해당한다고 볼 만한 사정을 찾을 수 없다고 판단하여, 이 사건 진입로가 건축법상 도로에 해당한다는 원고 주장을 배척하였다.
 라. 이러한 원심의 판단은 앞서 본 관련 법령과 법리에 기초한 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 건축법상 도로 지정 등에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
 2. 상고이유 제1점에 대하여
 판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단을 표시하면 되고 당사자의 모든 주장이나 공격·방어방법에 관하여 판단할 필요가 없다(행정소송법 제8조, 민사소송법 제208조). 따라서 법원의 판결에 당사자가 주장한 사항에 대한 구체적·직접적인 판단이 표시되어 있지 않더라도 판결 이유의 전반적인 취지에 비추어 그 주장을 인용하거나 배척하였음을 알 수 있는 정도라면 판단누락이라고 할 수 없고, 설령 실제로 판단을 하지 아니하였다고 하더라도 그 주장이 배척될 경우임이 분명한 때에는 판결 결과에 영향이 없어 판단누락의 위법이 있다고 할 수 없다(대법원 2017. 2. 9. 선고 2016두55247 판결 등 참조).
 원심은 ‘이 사건 진입로가 ○○고등학교 건물 건축허가 당시 건축법상 도로로 지정되었다’는 원고의 주장에 대하여 명시적으로 판단하지는 않았다. 그러나 원심은 앞서 본 바와 같이 ‘달리 이 사건 진입로가 건축법상 도로에 해당한다고 볼 만한 사정이 없다’고 하여 원고의 주장을 포괄적으로 배척하였다. 나아가 기록에 의하더라도 원고의 위 주장을 인정할 만한 아무런 자료가 없다. 따라서 이 부분 주장은 배척될 경우임이 분명하므로, 원고 주장에 대한 판단을 빠뜨렸다는 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
 가. 건축법 제44조 제1항이 건축물 대지의 접도 요건을 규정한 취지는, 건축물 이용자로 하여금 교통상·피난상·방화상·위생상 안전한 상태를 유지·보존하도록 하기 위하여 건축물의 대지와 도로와의 관계를 특별히 규제하여 도로에 접하지 아니하는 토지에는 건축물을 건축하는 행위를 허용하지 않으려는 데 있다. 그러므로 그 단서 제1호의 ‘해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우'에 해당하는지는 이러한 취지에 비추어 건축허가 대상 건축물의 종류와 규모, 대지가 접하고 있는 시설물의 종류 등 구체적인 사정을 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 1999. 6. 25. 선고 98두18299 판결 등 참조).
 한편 민법 제211조는 “소유자는 법률의 범위 내에서 그 소유물을 사용, 수익, 처분할 권리가 있다.”라고 규정하고 있으므로, 소유자가 채권적으로 그 상대방에 대하여 사용·수익의 권능을 포기하거나 사용·수익권의 행사에 제한을 설정하는 것 외에 소유권의 핵심적 권능에 속하는 배타적인 사용·수익의 권능이 소유자에게 존재하지 아니한다고 하는 것은 물권법정주의에 반하여 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다81049 판결, 대법원 2017. 6. 19. 선고 2017다211528 판결 등 참조).
 나. (1) 원심은 다음과 같은 이유를 들어 소외 1이 이 사건 진입로 부지에 대하여 배타적 사용·수익권을 포기하였다거나 원고에 대하여 사용·수익의 권능을 포기하거나 그 행사에 제한을 설정하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.
 ① 이 사건 진입로 부지는 소외 1의 사유지이다.
 ② 이 사건 진입로는 소외 1의 부친이 ○○고등학교를 설립하면서 통행로로 개설한 것으로서 그 끝에 ○○고등학교가 있어 막다른 통로이다.
 ③ 이 사건 진입로에는 ○○고등학교와 유아원 외에 거주지나 다수가 이용하는 시설이 없다.
 ④ ○○고등학교는 정문이 다른 곳에 개설되었기 때문에 이 사건 진입로가 없어지더라도 그 통행에 큰 지장이 없고, 소외 1이 유아원 운영을 그만둔다면 이 사건 진입로의 유지, 존속과 직접적인 이해관계를 가진 제3자를 찾기 어렵다.
 ⑤ 소외 1이 이 사건 건축허가 신청과 관련하여 이 사건 진입로를 도로로 사용하는 것을 분명히 반대하고 있다.
 (2) 나아가 원심은, 향후 원고가 다가구 주택을 구분소유로 정하여 매도할 가능성이 있고, 그 매수인들은 건축물의 진·출입에 아무런 지장이 없다고 믿고 이를 매수할 것인데, 소외 1이 유아원 운영을 그만두거나 다른 사정이 발생하여 원고가 건축할 주택 소유자 등에 대하여 출입의 금지를 구하거나 부당이득반환을 청구하는 등 법적 분쟁이 발생할 가능성을 배제할 수 없고, 이로 인하여 매수인들에게 예측하지 못한 손해가 발생할 우려가 있어 보인다는 점 등을 들어, 당해 건축물의 출입에 지장이 없는 경우에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다.
 다. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 배타적 사용·수익권의 포기 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 4. 상고이유 제4점에 대하여
 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호 원칙이 적용되기 위해서는, ① 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, ② 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, ③ 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였어야 하고, ④ 행정청이 그 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, ⑤ 그 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 한다(대법원 2006. 6. 9. 선고 2004두46 판결 등 참조).
 원심은, 피고가 이 사건 진입로를 건축물의 접면 도로로 보아 소외 2에게 창고시설 건축허가를 해준 적이 있다고 하더라도 이는 위법한 것이므로, 원고가 그러한 사유를 들어 이 사건 처분이 위법하다고 다투는 것은 허용될 수 없다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 신뢰보호 원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조희대(재판장) 고영한 권순일 조재연(주심)

[1] 막다른 골목길을 유일한 통행로로 하는 부지에 대한 건축 허가 또는 신고나 준공검사가 있는 경우, 건축법 제44조 제1항 본문이 건축물 대지의 접도 요건을 규정하고 있다는 점만을 들어 위 골목길에 대한 도로로서의 위치 지정이 있었던 것으로 추정할 수 있는지 여부(소극)
[2] 건축법 제44조 제1항이 건축물 대지의 접도 요건을 규정한 취지 및 같은 항 단서 제1호의 ‘해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우’에 해당하는지 판단하는 방법