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부가가치세부과처분취소청구사건 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1985.07.18 / 시행일:

【원 고】 방낙현 외 1인
【피 고】 중부산세무서장
【주 문】
 1. 피고가 1984.3.23. 원고들에 대하여 한 1983년 제2기분 부가가치세 금 1,127,200원의 부과처분은 이를 취소한다.
 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1,2 갑 제8호증의 1, 을 제1호증의 1,2 , 을 제2호증의 1,2, 을 제4호증의 1,2 을 제5호증의 각 기제와 증인 서태원의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고들은 그들 소유의 부산 중구 남포동 3가 6의 1 지상 조표중 10240호 철근콘크리트 스라브가 6층건 점포 및 주택 건평 1층 38평 2 홉, 2층 38평 2홉, 3층 38평 2홉, 4층 38평 2홉, 5층 38평 2홉, 6층 16평 5홉, 지하실 38평 2홉중 지하실, 1,2,3층 부분의 임대를 업으로 하여 온 사업자(사업자등록번호 602-17-91697)로서 1983년 제2기(1983.7.1.부터 1983.12.31.까지)동안의 임대료수입내역이 별지 제3목록 임대수입명세서 기재와 같다고 하여 별지 제1목록 세액계산서중 "원고신고액"난 기재내용과 같은 과세표준과 매출세액을 신고납부하였는데 피고는 원고들의 신고내용에 의하면 양화점으로 쓰고 있는 1층의 평당 월 임대료가 38,907원{7,003,286원÷6÷31.2(공유면적을 제외한 실평수)=37,410원이나 피고가 위와 같이 계산함}인데 이는 부산 중구 남포동 2가 17의 2 소재 점포용 건물(원고들 소유점포로부터 약 100미터가량 떨어진 지점)의 임대업자인 소외 김수길의 같은 과세기간에 대한 과세표준(임대료수입)신고내용에 의하여 인정되는 1층 양화점의 평당 월임대료 금 60,177원에 비교하면 현저히 저렴한 가격이어서 허위임이 명백하므로 원고들의 위 신고내용에는 오류 내지 탈루가 있다하여부가가치세법 제21조 제1항에 의하여 추가경정결정을 함에 있어서 1층부분의 임대료에 관하여는 위 소외 김수길 소유건물의 1층부분 임대료를 권형으로 삼고, 지하와 2,3층 부분의 임대료에 관하여는 위1층 임대료를 기준으로 하고 이에 국세청 훈령에 의하여 정한 임대료 층별계수를 적용하여 원고들의 1983년 제2기동안의 임대료수입을 별지 제2목록 임대수입추계내역표 기재와 같이 추계결정한 다음부가가치세법 제14조,동법시행령 제52조의 2에 의한 탄력세율(10/100)을 적용하여 1983년 제2기분 부가가치세를 별지 제1목록 과세내역서중 "피고결정액"난 기재와 같이 추가경정하여 1984.3.23. 이를 원고에게 고지(당초 고지한 세액은 금 1,659,834원 이었으나 1984.8.30. 위와 같이 감액경정하였다)한 사실을 인정할 수 있고 반증없다.
 이에 원고 소송대리인은 원고들의 위 신고내용에는 오류 내지 탈루가 없을 뿐만 아니라 그 과세표준을 계산함에 필요한 장부 기타 증빙자료가 구비되어 있으므로 피고의 위 과세처분은 원고의 신고에 의하여 확정된 세액을 경정사유도 없이 추가경정하기에 이르고, 추계결정사유도 없이 과세표준과 세액을 추계결정한 위법이 있다고 주장하므로 살피건대, 부가가치세는 이른바 신고납부세이므로 납세의무있는 자가 과세표준과 세액을 신고하는 때에 그 세액이 확정되는 것이어서(국세기본법 제22조 제1항,동시행령 제10조의 2)부가가치세법 제21조 제1항 각호의 사유없이는 그 세액을 경정할 수 없고, 나아가 경정사유가 있어 세무서장이 그 과세표준과 세액을 경정하는 경우에도 근거과세의 원칙(국세기본법 제16조)상 실질조사에 의하여 이를 결정하여야 하고부가가치세법 제21조 제2항 각호의 사유가 있는 경유에 한하여 이를 추계결정할 수 있다고 할 것인바, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증, 증인 조영수의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제1호증의 2, 증인 박석규의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제1호증의 1,3,4, 갑 제11호증의 각 기재와 위 증인들의 증언에 따른 변론의 전취지를 종합하면 원고들은 위 과세기간동안 위 건물중의 지하실을 소외 김시숙에게 보증금 6,000,000원, 월세 금 650,000원에, 1층을 소외 조영수에게 보증금 10,000,000원, 월세 금 1,100,000원에, 2층을 소외 우경자에게 보증금 4,000,000원, 월세 금 650,000원에, 3층을 소외 박광현에게 보증금 3,000,000원, 월세 금 450,000원에 각 대여한 사실을 인정할 수 있고 반증없으며, 위 보증금에 관하여는부가가치세법시행령 제49조의2 제1항을 적용하여 1983년 제2기분의 과세표준을 산출하면 별지 제3목록 임대수입명세서 기재와 같이 금 18,027,558원이 되므로 원고들의 위 신고내용은 진실에 부함하고 거기에 어떤 오류나 탈루가 있다 할 수 없으며, 가사 원고들의 위 과세표준확정신고에 있어서 세금계산서의 제출이 없이 추가경정하는 경우에라도 앞서 인정한 바와 같이 원고들은 위 건물임대업에 관하여 임대차계약서(갑 제1호증의 1 내지 4), 화해조서(갑 제2호증), 매입매출장(갑 제11호증)등의 증빙서류와 장부를 비치.기장하고 있었고 또 이들 서류만으로도 위 건물임대에 관한 과세표준을 쉽게 계산할 수 있었다 할 것이니 피고로서는 이들 서류를 근거로 실지조사 결정하여야 할 것이므로 피고의 위 과세처분은 추계방법의 적정여부에 관하여는 더 살필 것 없이 추가경정요건 내지 추계결정요건을 모두 결여한 것으로서 위법하다 할 것이다.
 그렇다면, 피고의 위 처분이 위법하다 하여 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하기로 함에 있어서 소송비용은 패소자인 피고에게 부담시키기로 하여 주문과 같이 판결한다.
 [별지 목록 생략]

판사 조수봉(재판장) 손홍익 채태병

부가가치세는 이른바 신고납부세이므로 납세의무자가 과세표준과 세액을 신고하는 때에 그 세액이 확정되는 것이어서부가가치세법 제21조 제1항 각호의 사유없이는 그 세액을 경정할 수 없고, 나아가 경정사유가 있어 세무서장이 그 과세표준과 세액을 경정하는 경우에도 근거과세의 원칙상 실지조사에 의하여 이를 결정하여야 하고,부가가치세법 제21조 제2항 각호의 사유가 있는 경우에 한하여 이를 추계결정할 수 있는 것이다.
판결경정신청기각결정 (민사, 대법원)
공포일: 1985.07.15 / 시행일:

【특별항고인】 특별항고인 소송대리인 변호사 한윤수
【원 결 정】 서울지방법원 의정부지원 1985.4.1. 자 85카661 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 서울지방법원 의정부지원 합의부에 환송한다.

【이 유】 특별항고이유를 본다.
 1. 민사소송법 제197조 제3항 본문의 반대해석상 판결경정 신청을 이유없다고 기각한 결정에 대하여는 항고를 할 수 없는 것이어서 이에 대하여는 같은법 제420조 소정의 특별항고가 허용될 뿐이므로 신청이 항고장에 특별항고임을 명시하지 아니한 이 사건 항고는 특별항고로서 다루기로 한다.
 2. 민사소송법 제197조 제1항이 규정하는 바와 같이 판결에 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 때에는 판결의 경정 결정을 할 수있고, 이와 같은 오류는 그 오류가 법원의 과실로 인하여 생긴 경우는 물론이고 당사자의 청구에 착오가 있었던 경우에도 그 오류가 명백하다면 이를 경정할 수 있는 것이고, 또한 판결에 표시된 바가 원고의 소장기재에 부합하는 경우에도 이를 경정할 수 있다고 해석된다(당원 1983.3.24 고지, 83그8 결정 참조) 그러나 이와 같은 오류는 그 오류가 있는 것이 명백한 경우에 하는 것이고, 이 사건 신청중 피고 1 및 피고 3의 각 주소에 등기부상 주소를 따로 명시하여 표기하여 달라는 부분은 이 사건에 있어서와 같이 위 피고들을 상대로 제3자 이의의 소로서 강제집행의 불허를 명한 판결에 있어서 그 의무자인 위 피고들의 주소가 등기부상 주소와 다른 경우에 등기부상 주소를 따로 명시하지 아니하였다 하여 판결에 이른바 명백한 오류가 있는 것이라고 볼 수는 없다.(당원 1983.4.19 고지, 83그6 결정 참조)
 한편 소론이 판결의 목적물 표시중 경기도 포천군 (주소 1 생략) 전3,187평방미터(955평)와 위 (주소 2 생략) 전 2,031평방미터(696평)는 각 위 (주소 1 생략) 전 3,157평방미터(955평)과 (주소 2 생략), 전 2,301평방미터(696평)의 잘못 표시임이 분명하고 이와 같은 토지의 면적표시에 관한 잘못표시는 단지 위산, 오기에 유사한 표현상의 오류에 불과하다고 볼 것이므로(당원 1964.11.24 선고 64다815 판결 참조) 이는 판결경정의 대상이 된다 할 것이다.
 그렇다면 후자의 경우에는 특별항고인의 경정신청을 허용함이 마땅하다 할 것인데도 이를 간과하고 막연히 이 사건 신청전부를 기각한 원심결정은 민사소송법 제197조 제1항의 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 재판에영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
 따라서 논지는 일부 이유있으므로 원심결정은 이를 파기하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

가. 당사자의 착오로 인하여 생긴 오류도 판결경정의 대상이 되는지 여부(적극)
나. 제3자 이의의 소에서 당사자의 주소가 등기부상 주소와 다른 경우 등기부상 주소를 따로 명시하지 않은 것이 판결경정 사유에 해당하는지 여부(소극)
다. 토지의 면적을 잘못 표시한 것이 판결경정의 대상인지 여부(적극)

가. 민사소송법 제197조가 규정하는 판결경정은 그 오류가 법원의 과실로 인하여 생긴 경우는 물론이고 당사자의 청구에 착오가 있었던 경우에도 그 오류가 명백하다면 이를 경정할 수 있는 것이고, 또한 판결에 표시된 바가 소장기재와 부합하는 경우에도 이를 경정할 수 있다.
나. 소송당사자의 주소가 등기부상 주소와 다른 경우에 등기부상 주소를 따로 명시하지 아니하였다 하여 판결에 이른바 명백한 오류가 있는 것이라고 볼 수는 없으므로 판결에 등기부상 주소를 따로 명시하여 표기하여 달라는 판결경정 신청은 허용될 수 없다.
다. 토지의 면적표시에 관한 잘못 표시는 단지 위산, 오기에 유사한 표현상의 오류에 불과하므로 이는 판결경정의 대상이 된다.
인수금청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1985.07.11 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고
【원심판결】 제1심 대구지방법원(83가합2618 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 11,800,000원 및 이에 대한 이 사건 소장송달 익일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행 선고
【이 유】 원고가 1980.6.14. 소외 1로부터 동인 소유의 경남 울주군 (주소 생략) 잡종지 3,305평방미터 지상에 엠.에이치(M.H)연료저장탱크 2기 및 그 부수시설 설치공사를 공사금 18,000,000원에 수급하여 같은해 8.경 그 공사를 완료하여 이를 인도한 후 그때까지 위 공사금중 금 6,200,000원을 수령하였는데, 피고가 1980.9.6. 위 소외 1로부터 위 토지 및 그 지상의 위 탱크와 부수시설 일체를 대금 45,000,000원에 매수하면서 같은해 10.19. 위 매매대금중 금 11,800,000원의 지급에 갈음하여 위 소외 1의 원고에 대한 위 금 11,800,000원의 공사잔대금 채무를 인수하고 위 소외 1로부터 위 탱크의 인도 및 위 토지소유권이전등기에 필요한 서류를 교부받음과 동시에 위 인수채무를 원고에게 변제하기로 약정하였는 바, 위 매매계약일자에 위 탱크가 피고에게 인도되고 1983.4.22.자로 위 토지에 관하여 피고 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 피고는 먼저, 위 채무인수는 그가 매수한 위 탱크에 아무런 하자가 없을 경우에 한하여 그 효력이 발생되기로 한 것인데, 피고가 이를 인수하여 가동해 본 결과 아래에서 보는 바와 같이 위 탱크에 숨은 하자가 있어 그로 인하여 막대한 손해를 입게 되었으므로 위 채무인수는 그효력을 발생할 수 없다는 취지를 주장하므로 과연 위 채무인수에 피고의 위 주장과 같은 조건이 붙어 있었는가 하는점을 살피건데, 이 점에 부합하는 듯한 원심증인 소외 2, 소외 3의 각 증언 일부는 선뜻 믿을 수 없고 갑 제2호증의 기재중 매매원칙문제가 성립될 때 동의함 이라는 문구만으로는 이 점을 인정할 증거로 삼기에 부족하며 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으니, 피고의 위 주장은 이유가 없다.
 피고는 다음, 피고가 위 소외 1로부터 위 탱크를 매수한 후 1980.10.경과 12.경 연료를 시험 제조하기 위하여 메타놀 129드럼 시가 6,092,000원 상당과 과산화수소 45말 시가 585,000원 상당을 다른 첨가물과 혼합 저장하였다가 1983.5.경 위 저장물을 유출하여 검사해 본 결과, 원고가 위 탱크의 내부벽에 도색공사를 함에 있어 기존 녹을 완전 제거하지 아니한 채, 또한 녹이 슬지 않는 특수도료를 사용하지 아니한 채 부실한 도색을 한 하자로 말미암아 탱크내부 벽에 녹이 슬어 그 녹부스러기가 다량 위 연료에 혼합됨으로서 연료로서 도저히 쓸 수가 없게 되어 인건비등 금 3,000,000원을 들여 이를 폐기처분 하였고, 나아가 특수도료로서 그 내부벽 도색공사를 새로이 시행하느라고 공사비 3,500,000원을 지출함으로써 도합 금 13,177,000원의 손해를 입게 되었는바, 피고는 위 소외 1로부터 위 탱크를 매수할 때 위 소외 1과 원고 사이의 도급계약에 관한 당사자로서의 지위마저 함께 인수하였으니 수급인인 원고에 대하여 하자담보책임으로서 위 손해를 배상할 것을 직접 청구할 권리가 있다 할 것이고, 가사 그렇지 않다 하더라도, 위 손해는 대체연료의 제조 및 저장기능을 가지는 위 탱크의 내부벽 도색공사를 시행함에 있어 기존녹을 완전 제거한 후 특수도료를 사용하여 도색함으로서 저장연료가 변질되지 아니하도록 시공하여야 할 주의의무를 게을리 한 원고의 과실에 기인하여 발생하였다 할 것으로서 곧바로 피고에 대한 불법행위가 된다고 할 것이니, 위 각 손해배상 채권을 자동채권으로 하여 원고의 이 사건 청구채권을 대등액에서 상계한다는 취지를 주장한다.
 그러므로 먼저 하자담보책임에 관한 주장을 살펴 과연 위 탱크에 피고의 위 주장과 같은 하자가 있고 그 때문에 피고가 그 속에 저장해 둔 위 연료들이 변질되어 못쓰게 되는 등 손해를 입게 되었는가 하는 점을 보건대, 을 제1호증의 1,2, 을 제2호증의 각 기재나 원심증인 소외 2, 소외 3의 각 증언만으로는 이 점을 인정할 증거로 삼기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없을 뿐 아니라, 피고가 위 소외 1로부터 위 토지와 그 지상의 이 사건 탱크 및 부수시설을 매수한 외에 더 나아가 위 소외 1의 원고에 대한 위 도급계약당사자로서의 지위까지 인수하였다는 점에 관하여 이를 인정할 아무런 증거가 없으니, 피고가 원고에 대하여 수급인의 하자담보책임을 물을 수 있는 무슨 권리가 있다 할 수 없을 것이고, 다음 불법행위에 관한 주장을 보면, 위 탱크에 그 주장과 같은 하자가 있다는 점을 인정할 수 없음이 앞에서 본바와 같을 뿐 아니라 가사 위 탱크에 그 주장과 같은 하자가 있고 그 하자가 원고의 고의 또는 과실에 기인되었다 한들 이것이 원고의 위 소외 1에 대한 위 도금계약상의 채무불이행이 됨은 별론으로 하고 위 소외 1로부터 위 탱크를 매수하였음에 불과한 피고에 대하여 어떤 불법행위가 성립되어 피고가 원고에 대하여 곧바로 무슨 손해배상 채권을 취득한다고는 볼 수 없을 것이니, 피고의 위 상계주장은 그 어느 것이나 나머지 점에 관하여 더 살펴볼 필요없이 이유없음에 돌아간다.
 그렇다면, 피고에게 위 인수금 11,800,000원 및 이에 대한 위 변제기 이후로서 이 사건 소송송달 익일인 1984.1.21.부터 완제일까지 소송촉진등에 관한 특례법 제3조 제1항 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 항소를 이유없다 하여 기각하고, 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 유근완(재판장) 이영석 김영기

공작물의 하자가 수급인의 고의 또는 과실에 기인되었다 하더라도 수급인의 도급인에 대한 도급계약상의 채무불이행이 됨은 별론으로 하고 도급인으로부터 위 공작물을 매수한 자에 대하여 불법행위가 성립되어 위 매수인이 수급인에 대하여 곧바로 무슨 손해배상채권을 취득한다고는 볼 수 없다.
특정법죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)등피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1985.07.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심대구지방법원(84고합776 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 금고 1년 6월 및 벌금 100,000원에 처한다.
 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 115일을 위 금고형에 산입한다.
 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】 피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인이 본건 교통사고를 저지른 것은 사실이나 피해자에 대한 구호조치 없이 도주하였던 것은 아님에도 불구하고 피고인을 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄로 의율한 원심판결에는 판결결과에 영향을 미친 사실오인의 위법을 범하였다는 것이고 둘째, 가사 피고인이 유죄로 인정된다 하더라도 피고인에 대한 원심의 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 먼저 사실오인의 주장에 대하여 살피건대 원심은 그 거시의 각 증거에 의하여 본건 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 죄를 유죄로 인정하였으나, 피고인은 경찰이래 당심법정에 이르기까지, 본건 사고당시 약간의 음주상태에 있었을 뿐만 아니라 사고로 인한 두려움과 흥분으로 인하여 사고이후 피고인의 행위를 전혀 기억할수 없다고 변소하고 있으며, 원심증인공소외인의 원심법정 및 경찰에서의 각 진술, 참고인 정한철, 김해순의 경찰에서의 각 진술, 의사 정승호 작성의 피고인에 대한 의사 소견서 및 당원의 현장검증조서의 각 기재등을 모두어 보면, 피고인은 본건 사고로 인하여 우하퇴부 심부열창, 안면부 열창, 찰과상, 좌상등의 중상을 입어 출혈이 심하였으며 저혈압(90/60)인 상태에 있어서 정상적인 활동이 곤란한 형편이고, 사고장소는 하천을 끼고 도는, 인가와 떨어져 있는 도로이며 사고시간은 21:30경이었으므로 주위의 행인 또는 통행차량 마저 드문 상황이었으며, 피고인은 사고후 위 도로상을 걸어서 약 2킬로미터가량 떨어진 피고인 거주 동네로 간 뒤, 처음 만난공소외인에게 사고경위를 설명하면서 본건 피해자에 대한 구호를 부탁하였던 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면 피고인은 야간에 인적이 드문 곳에서 교통사고를 일으키게 되고 또한 스스로도 중상을 입게 되자 두려움과 흥분등으로 인하여 피해자에 대한 최선의 즉각적인 구호조치를 취할 능력을 상실한 상태에서 사고현장을 떠나게 된 것으로 판단되고 이와 같은 사고 현장이탈이 도주의사에 기한 것이라고는 보기 어려우며, 달리 피고인이 사고운전자로서 피해자를 구호하는 등의 조치를 취하지 아니하고 도주하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 결국 피고인에 대한 분건 공소사실중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 점은 무죄라고 할 것임에도 불구하고, 이를 유죄로 인정한 원심판결은 위 특정범죄가중처벌등에관한법률에 대한 법리를 오해하였거나 사실을 오인하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로, 이 점을 다투는 항소논지는 이유있다.
 따라서 피고인의 항소는 이유있으므로 나머지 항소이유에 대하여는 따져볼 것도 없이형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 겨쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
 당원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판시 범죄사실중 말미의 "사망하게 하고서도 이를 구호하는 등의 필요적절한 조치를 취하지 아니하고 그대로 도주한 것이다"를 "사망하게 한 것이다"로 고치는 외에는 원심판시의 각 해당란 기재와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시 각 소위중 업무상과실치사의 점은교통사고처리특례법 제3조 제1항,형법 제268조에, 무면허운전의 점은도로교통법(개정전의 법률 제3489호) 제77조 제4호,제38조,제55조에 각 해당하는 바, 각 소정형중 판시 교통사고처리특례법위반죄에 대하여는 금고형을, 판시 도로교통법위반의 죄에 대하여는 벌금형을 각 선택하고, 이상은형법 제37조 전단의 경합범이므로같은법 제38조 1항 제3호에 의하여 위 징역형 및 벌금형을 병과하기로 하여 그 형기 및 금액의 범위내에서 피고인을 금고 1년 6개월 및 벌금 100,000원에 처하고,같은법 제70조,69조 2항에 의하여 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하여,같은 법 제57를 적용하여 원심판결서고전의 구금일수중 115일을 위 금고형에 산입하고,형사소송법 제334조 제1항에 의하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명하는 것이다.
【무죄부분】 본건 공소사실중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 점의 요지는, 피고인이 위 판시 범죄사실과 같은 교통사고로 위 피해자를 사망에 이르게 하고도 이를 구호하는 등의 조치를 취하지 아니하고 도주한 것이다라고 함에 있는 바, 위 공소사실 부분은 앞서 파기 이유에서 설시한 바와 같이 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄의 선고를 하여야 할 것이나, 당원은 이에 대하여 위 판시와 같이 교통사고처리특례법위반죄로 인정하여 유죄로 처벌하는 터이므로 주문에 따로이 무죄의 선고를 하지 아니한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다

판사 정귀호(재판장) 김형수 변동걸
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1985.07.11 / 시행일:

【원고, 피항고인】 
【피고, 항소인】 대한민국
【원심판결】제1심대전지방법원(84가합482 판결)
【주 문】
 1. 원심판결중 피고 패소부분을 취소하고, 그 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 1,2심모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 20,498,300원 및 이에 대한 1981.12.28.부터 다 갚는 날까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】 각 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1,2(각 철도운전사고 보고서), 을 제2호증(천안역 구내배선도)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면,소외인이 1981.11.15. 20:00경 서울역에서 충남 천안시까지 가기 위하여 도착역이 천안역으로 표시된 승차권(제23096호)를 구입 소지하고 부신행 제121호 특급열차에 탑승한 사실,소외인이 탑승한 위 특급열차는 서울역을 출발하여 같은날 20:59경 천안역에 도착한 뒤 1분간 정차한 다음 같은날 21:00경 위 역을 출발하였느데소외인은 도착역인 위 역에서 내리지 아니하고 있다가 위 열차가 출발하여 서울기점 97.3키로미터 지범인 위 역구내 1번홈을 통과할 무렵 위 열차에서 추락하여 사망한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는바, 위 인정사실에 의하여 보면,소외인과 피고사이의 철도여객운송계약은 승차권에 표시된 시발역인 서울역과 도착역인 천안역 사이에 한하여 존속하는 것이 원칙이라 할 것이므로 특단의 사정이 없는 한 피고에게 위 승월구간에서 일어난 이 사건 사고와 관련하여 여객운송인으로서의 채무불이행에 기한 손해배상책임이 있다고는 할 수 없다 하겠다.
 그런데 원고는소외인이 이 사건 사고당일 탑승한 위 열차는 마침 주말을 서울에서 보내고 귀향하는 승객으로 만원을 이루어 승강구에도 많은 사람이 몰려 있었던 탓으로소외인은 승객의 혼잡으로 인하여 도착역인 천안에서 내리지 못하고 다음역에서 하차하기 위하여 승강구 하단에 서서 가다가 열차의 진동으로 승객들이 밀리는 바람에 추락하여 사망하게 된 것인바, 위 사고는 피고가 열차의 수용능력을 감안하지 아니하고 승차권을 초과발매하여 많은 승객을 탑승케 함으로 인하여소외인이 승객의 혼잡으로 도착역에서 하자하지 못하고 위험한 승강구에 서서 가다가 일어난 것이므로소외인의 열차승월은 전적으로 그의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 인한 것임이 뚜렷하여 위 승월구간에도 운송계약은 그대로 존속한다 할 것이니 피고는 여객운송인으로서 그 채무불이행으로 인한 위 사고로 위 망인과 그의 어머니인 원고가 입은 손해를 배상하여 줄 책임이 있다는 취지로 주장한다.
 그러므로 살피건대, 철도운송계약은 승차권에 표시된 시발역과 도착역 사이에 한하여 존속하는 것이 원칙임은 앞서 본바와 같고 다만 승객이 전적으로 자기의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 승월을 한 경우에는 계약갱신연장등 절차를 취하지 않았다 하더라도 예외적으로 그 승월구간에 있어서도 운송계약이 그대로 존속되어 승월후 일어난 사고도 여객운송계약이 계속된 동안에 일어난 것이라고 보아야 할 것이나(대법원 1979.8.14. 선고 79다1070 판결 참조) 이 사건에 있어서소외인이 도착역인 천안역에서 하차하지 못하고 위 역을 벗어나 승월하게 된 것이 전적으로 동인의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 인한 것이었다는 취지의 원고의 조장사실은 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없는 반면(원고의 전거증은 위 주장을 인정할 자료가 되지 아니한다), 오히려 위 을 제1호증의 1,2 을 제2호증, 각 성립에 다툼이 없는 을 제3호증(여객취급일지), 을 제4호증의 2,3,5(각 변사사건 처리결과 보고 및 지휘품신), 4(현장약도), 을 제5호증의 1,2(각 진술조서), 을 제6호증(열차운전상황표)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면,소외인이 이 사건 사고당일 탑승한 위 열차에는 정원을 약간 넘는 승객이 탑승하고 있었을 뿐이고 그 당시는 11월 중순으로 밤날씨가 비교적 쌀쌀하였기 때문에 열차의 승강구에 나와 있던 승객은 거의 있지 아니하여 승하차에 전혀 지장이 없었는데소외인은 위 열차 내에서 만연히 있다가(잠을 잔 것으로 보인다) 도착역인 천안역을 지나친 사실을 엿볼 수 있으므로 원고의 위 주장은 더 나아가 판단할 필요없이 이유없다 할 것이다.
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유없으므로 기각할 것인바, 원심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 원고의 청구를 일부 인용하였음은 부당하고, 이에 대한 피고의 항소는 이유있으므로 원심판결중 피고 패소부분을 취소하고, 그 부분에 대한 원고의 청구를 기각하여, 소송비용은 1,2심 모두 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김승진(재판장) 김재진 이흥복

철도운송계약은 승차권에 표시된 시발역과 도착역사이에 한하여 존속하는 것이 원칙이나 다만 승객이 전적으로 자기의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 승월을 한 경우에는 계약갱신연장등 절차를 취하지 않았다 하더라도 예외적으로 그 승월구간에 있어서도 운송계약이 그대로 존속되어 승월후 일어난 사고도 여객운송계약이 계속된 동안에 일어난 것이라고 보아야 한다.
검사처분에대한이의기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1985.07.15 / 시행일:

【재항고인】 
【원 결 정】서울지방법원 동부지원 1984.1.26. 자 84보1 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 이건 재항고이유를당원 83도1473 사기사건과 대조하여 살피건대, 재항고인에 대한 1982.9.7자 서울형사지방법원 동부지원 판사 김선종이 발부한 구속영장의 집행에 있어사법경찰관리집무규칙제23조 제3항에 의한 검사의 날인 또는 집행지휘서없이 이루어진 것은 소론과 같으나동 규칙은 법무부령으로서 사법경찰관리에게 범죄수사에 관한 집무상의 준칙을 명시한 것 뿐이므로 합법적으로 발부된 구속영장이 사법경찰관리에 의하여 집행된 경우 검사의 날인 또는 집행지휘서가 없다하여 곧 불법집행이 되는 것이라고는 할 수 없으므로 이 점을 포함한 구속영장의 집행 및 구속기각갱신의 절차와 그 과정에 소론과 같은 하자가 있다 할 수 없고, 재판관할에 무슨 위법이 있다 할 수 없으며, 또 구속을 취소할 만한 사유가 있다 할 수 없다.
 따라서 재항고인에 대한 구금처분이 법률의 규정에 위배된 불법감금이라고 인정할 수 없다 하여 재항고인의 준항고를 기각한 원심결정에형사소송법 제415조에 규정된 재항고사유가 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

사법경찰관리 집무규칙은 법무부령으로서 사법경찰관리에게 범죄수사에 관한 집무상의 준칙을 명시한 것 뿐이므로 합법적으로 발부된 구속영장이 사법경찰관리에 의하여 집행된 경우,위 집무규칙 제23조 제3항 소정의 검사의 날인 또는 집행지휘서가 없다하여 곧 불법집행이 되는 것은 아니다.
귀속상여처분소득금액부과처분취소청구사건 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1985.07.10 / 시행일:

【원 고】 한일염직주식회사
【피 고】 구미세무서장
【주 문】
 이건 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 주위적 청구로, 피고가 1983.7.1. 원고에 대하여 한 1980.사업년도 귀속분 금 1,011,463,935원(1984.8.21. 원래의 금 1,432,716,727원에서 금 893,365,081원으로 감액경정결정되었는바, 원고는 이를 간과한 것으로 보인다)의 인정상여소득처분은 무효임을 확인한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을, 예비적청구로, 위 처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 각 구함.
【이 유】 원고는 이건 청구에서 주장하기를, 1980.사업년도(1980.1.1.-12.31.)의 법인세과표준확정신고를 함에 있어 결산서상에 위 사업년도말의 실물재고로 직물제조원재료 282,593.4227킬로그램 및 제품인 생지 920,190.82마(야드), 가공지 1161,686마를 계상신고한 바 있었는데, 피고는 그와 같은 실물재고가 있지 않을 뿐 아니라 위 원재료는 제품으로 제조되어 위 제품과 함께 판매된 것으로 인정하고 그 매추환산액 합계액 1,432,716,727원(위 원재료 매출환산액 547,770,492원+제품매출환산액 884,946,235원)의 매출누락액이 원고에게 입금되지 않고 사외에 유출되어 그 귀속이 불분명하다 하여 1983.7.1.법인세법 제32조 제5항,같은법시행령 제94조의2 제1항 제1호 단서에 의하여 위 사업년도의 원고 대표이사이던 소외 송계준에게 귀속된 것으로 보고 상여간주 결정하고 소득금액변동통지를 하였다가 원고의 심판청구에 의한 국세심판소장의 결정에 따라 위 간주매출누락액중 일부제품은 1981.4.경부터 같은해 9월까지 정상매출되었고 일부 원재료 및 제품은 같은해 9.18. 현재 실물재고로 남아 있었다고 인정하여 1984.8.21. 위 매출환산액을 금 1,011,463,935원(위 1,432,716,727원-제품매출액 116,163,575원-실물재고매출환산가액 423,188,071원=893,365,081원임에도 원고는 이를 잘못 계산하고 있다)으로 감액하여 상여간주 결정하고 그 소득금액 통지를 함으로써 원고가 같은달 23. 그 통지를 수령하였던 바,법인세법 제37조에 의하면, 내국법인의 각 사업년도의 소득에 대한 법인세과세표준과 세액을 결정 또는 경정할 때에는 이를 당해 내국법인에게 통지하여야 하고같은법시행령 제99조에 의하면 세무서장은 이 경우 납세고지서에 과세표준과 그 세액의 계산명세 및 당해법인의 유보소득에 대한 명세서를 첨부하여 고지하여야 하며 각 사업년도의 과세표준이 되는 금액이 없을 때에는 그 결정된 내용을 통지하여야 함에도 불구하고 원고에게 상여간주 결정에 의한 과세표준 및 세액을 납세고지서로서 통지한 바 없으므로 이건 상여간주결정 내지 소득금액변동통지는 그 하자가 명백하고 중대하여 당연무효이고, 그렇지 않다 하여도 위 재고부족분에 대하여는 이미 1982년도에 대구 지방국세청으로부터 조사받아 법인세를 납부한 바 있고 그밖에 피고 주장과 같은 허위설실물재고계상에 의한 매출누락분이 없으므로 이건 인정상여간주 결정은 2중 처분으로 위법하여 취소되어야 한다고 함에 대하여, 피고는 본안전항변으로 상여간주 결정 내지 소득금액 변동통지는 원고대표자에 대한 인정상여소득에 따른 소득세원천징수 의무의 성립 및 그 확정일을 알려주는 행위에 불과하고 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니므로 이건 소는 부적법하여 각하되어야 한다고 주장하고 있다.
 살피건대, 행정소송의 대상이 되는 행정처분은 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률효과를 발생하게 하는 등으로 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말한다고 해석하여야 할 것인 바, 이 건 상여간주결정에 따라 상여로 인정된 금액은소득세법 제21조 제1항 제1호 (다)목에 의하여 법인대표자의 갑종근로소득으로 되고 당해법인은같은법 제142조 제1항 제4호에 의하여 이에 대한 소득세를 원천징수 납부할 의무를 부담하게 되어 그 인정상여결정이나 당해법인에 대한 소득금액변동통지는 위 소득세의 원천징수의무를 성립, 확정시키기 위한 예비적 조치 내지 선행적 절차에 불과하고 그 원천징수의무 자체는 별도로 과세표준 및 세액을 납세고지서에 의하여 고지하는 등의 부과처분을 기다리지 아니하고 소득금액의 지급 혹은 지급간주시기에 성립확정되는 것이므로 비록 소득금액변동통지의 반사적 효과로서 인정상여금액의 지급간주일이 특정되고 원천징수액의 납부기간의 진행이 개시된다는 법정효과가 발생한다 하더라도 그 자체나 상여간주 결정이 원고의 원천징수납부의무를 부과한 행정처분이라 불 수 없어 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없다 할 것이다.(대법원 1984.6.26. 선고 83누589호,같은해 8.21. 선고 83누350각 판결 참조).
 그렇다면 이건 상여간주결정 내지 소득금액변동통지가 행정소송의 대상이 되는 행정처분임을 전제로 한 원고의 이건 소는 그 주위적 및 예비적 각 청구의 본안에 나아가 판단한 것도 없이 부적합하여 각하하기로 하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조수봉(재판장) 손홍익 채태병

상여간주결정에 따라 상여로 인정된 금액은소득세법 제21조 제1항 제1호 (다)목에 의하여 법인대표자의 갑종근로소득으로 되고 당해법인은동법 제142조 제1항 제4호에 의하여 이에 대한 소득세를 원천징수 납부할 의무를 부담하게 되어 그 인정상여결정이나 당해법인에 대한 소득금액변경통지는 위 소득세의 원천징수의무를 성립, 확정시키기 위한 예비적 조치내지 선행적 절차에 불과하고 그 원천징수의무 자체는 별도로 과세표준 및 세액을 납세고지서에 의하여 고지하는 등의 부과처분을 기다리지 아니하고 소득금액의 지급 혹은 지급간주시기에 성립 확정되는 것이므로 비록 소득금액변경통지의 반사적 효과로서 인정상여소득금액의 지급간주일이 특정되고 원천징수액의 납부기간의 진행이 개시된다는 법정효과가 발생한다 하더라도 그 자체나 상여간주결정이 원천징수 납부의무를 부과한 행정처분이라 볼 수 없어 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없다.
공무원자격사칭등피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1985.07.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인 겸 피감호청구인
【원심판결】제1심대구지방법원(84고합738, 84감고53 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 85일을 위 형에 산입한다.
 압수된 전투경찰복 상의 1점, 같은 하의 1점, 같은 전투모 1개, 같은 기동화 1켤레, 같은 혁대 1개(증 제2 내지 6호)를 피고인으로부터 몰수한다.
 피감호청구인을 보호감호 10년에 처한다.

【이 유】 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고함 함) 및 그 변호인의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하고, 또한 보호감호도 부당하다는 것이다.
 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 본건 공소사실중 상습사기죄를 공갈죄로 공소장을 변경함과 동시에 감호원인사실도 변경하였으므로 당원은 피고인의 항소이유에 관한 판단을 생략하고형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결 전부를 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 감호원인사실】 피고인은 1977.2.1. 대구 지방법원에서 사기죄로 징역 1년 6월을, 1979.1.19.같은 법원에서 같은 죄로 징역 1년 6월을, 1980.7.24. 같은 법원에서 상습사기죄로 징역 2년을, 1983.2.10. 같은 법원에서 상습사기 및 절도죄로 징역 2년을 각 선고받아 대구교도소에서 복역하다가 1984.8.13. 만기 출소하여 위 최종형의 집행을 종료한 자인바,
 제1. 1984.11.14. 10:40경 대구 중구 남산동(지번 생략) 소재공소외 1(남. 38세)의 집에서 경찰관 경장 계급장을 부착한 전투경찰복차림으로 그의 처공소외 2(여, 37세)에게 대구중부경찰서공소외 3형사라고 자신을 소개한 다음 "공소외 1씨가 정부를 비방하고 학생들 데모를 선동하여 그를 체포하러 왔다"고 말하여 공무원인 경찰관의 자격을 사칭하여 그 직권을 행사하고,
 제2. 위 제1항 개재의 일시장소에서 그 기재와 같이공소외 1을 체포하러 온 경찰관인 것처럼 위세를 부리는 기망적 행위로 동녀를 협박하여 동녀로 하여금 그의 남편인공소외 1이 체포되어 처벌받을지도 모른다는 외포상태에 빠뜨린 후에 피고인에게 금원을 교부하면 피고인이 갈취수단으로 조작한 위 제1항의 기재와 같은 동녀의 남편 사건을 잘 선처해 주겠다는 태도를 취하여 동녀가 위 사건을 묵인해 달라는 조건으로 교부하는 금 50,000원을 받아 이를 갈취하고,
 제3. 같은달 15. 10:30경 같은 구 남산1동(지번 생략)소재공소외 4의 집에서 위와 같은 복장을공소외 4의 처인공소외 5(여, 39세)에게 대구중부경찰서공소외 3형사라고 피고인을 소개한 다음 "공소외 4씨가 정부를 비방하고 학생들 데모를 선동하여 그를 체포하러 왔다"고 말하여 공무원인 경찰관의 자격을 사칭하여 그 직권을 행사하고,
 제4. 위 제3항 기재의 일시, 장소에서 그 기재와 같이 위 칭호를 체포하러 온 경찰관인 것처럼 위세를 부리는 기망적 행위로 동녀를 협박하여 동녀로 하여금 그의 남편인공소외 4가 체포되어 처벌받을지도 모른다는 외포상태에 빠뜨린 후에피고인에게 금원을 교부하면 피고인이 갈취수단으로 조작한 위 제3항의 기재와 같은 동녀의 남편 사건을 잘 선처해 주겠다는 태도를 취하여 동녀가 위 사건을 묵인해 달라는 조건으로 교부하는 금 30,000원을 받아 이를 갈취한 것이다
【증거의 요지】 당원이 인정하는 위 범죄사실 및 감호요건 사실에 대한 증거의 요지는 당심법정에서의 피고인의 진술을 보태는 외는 원심판시와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】 판시 각 행위중 제1,제3 공무원자격사칭의 각 점은형법 제118조에, 제2, 제4 각 공갈의 점은형법 제350조 제1항에 각 해당하는바, 각 그 정해진 형중 각 징역형을 선택하고 피고인에게는 누범전과가 있으므로형법 제35조에 의하여 판시 각 죄에 누범가중을 하고, 위 각 죄는형법 제37조 전단의 경합범이므로같은법 제38조 제1항 제2호,제50조 제2항에 의하여 그중 형 및 범정이 중한 위 판시 제2항의 공갈죄에 정한 형에같은법 제42조 단서의 제한 범위까지 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고,형법 제57조 제1항에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 85일을 위 형에 산입히고, 입수된 주문기재의 물건들(증 제2 내지 6호)은 피고인이 판시 각 범행에 제공한 물건으로서 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로형법 제48호 제1항 제1호에 의하여 이를 피고인으로부터 각 몰수하고, 한편 피감호청구인은 위에서 인정한 바와 같이 본건 범행과 동종 또는 유사한 죄(본건 공갈죄와 피고인의 판시 감호요건에 들어맞는 5년 6개월의 실형전과인 사기죄 및 상습사기죄는 그 죄명에 있어 상이하지만 피고인의 본건 범행이 금원을 갈취하기 위한 수단으로서 경찰관을 사칭하고 피해자들의 남편의 범법행위를 조작하여 피해자들에게 고지하는 기망적 방법을 취하여 피해자들을 외포상태에 빠뜨린 점과 본건 범죄로 인하여 취하고저 하는 금원이 피해자들의 외포내지 착오상태에 의한 하자있는 교부행위로 인한 것인 점에 비추어 본건 범죄와 수사기록에 편철된 판결에 의하여 인정되는 피고인의 위 실형전과의 범죄사실을 비교하여 보면, 그 죄질, 범죄의 수단과 방법, 범죄 경향, 범죄의 유형등에 있어 상호동종 또는 유사한 죄에 속하다고 인종된다)로 3회 이상 금고 이상의 실형을 받고 형기 합계가 5년 이상인 자로서 위 최종형의 집행을 종료한후 3년내에 다시 장기 7년이상의 징역에 해당하는 동종 또는 유사한 이 사건 죄를 범하였으므로사회보호법 제5조 제1항 제1호,제20조에 의하여 피감호청구인을 보호감호 10년에 처하기로 한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 정귀호(재판장) 겸형수 변동걸

본건 공갈죄와 실형전과인 사기죄 및 상습시기죄는 그 죄명에 있어서 상이하지만 본건 범행이 금원을 갈취하기 위한 수단으로서 경찰관을 사칭하고 피해자들의 남편의 범법행위를 조작하여 피해자들에게 고지하는 기망적 방법을 취하여 피해자들을 외포상태에 빠뜨린 점과 본건 범죄로 인하여 취하고자 하는 금원이 피해자들의 외포 내지 오인상태에 의한 하자있는 교부행위로 인한 것임에 비추어 본건 범죄와 실형전과사실은 그 죄질, 범죄의 수단과 방법, 범죄의 경향, 범죄의 유형등에 있어 상호 동종 또는 유사한 죄에 속한다.
건물명도청구사건 (민사, 광주지방법원)
공포일: 1985.07.10 / 시행일:

【원 고】 이보춘
【피 고】 양재순
【주 문】
 피고는 원고로부터 금 6,000,000원을 수령함과 동시에 원고에게 별지목록기재의 건물을 명도하라.
 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 소송비용은 2분하여 그 1은 원고의 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고는 원고에게 별지목록기재의 건물을 명도하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】 피고는 별지목록기재의 건물(이하 이 사건 건물이라고 함)을 점유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본)의 기재내용에 의하면 이 사건 건물에 관하여 원고명의의 소유권이전등기가 되어 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 이 사건 건물은 원고의 소유로 추정된다 할 것인바, 원고가 이 사건 건물의 명도를 구함에 대하여 피고는 이 사건 건물에 관하여 적법한 임차권이 있다고 항변하므로 보건대, 각 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(부동산임대차계약서, 원고는 을 제1호증이 변조된 것이라고 주장하나 이에 부합하는 듯한 갑 제5호증(의견서), 6호증(이보춘진술조서),9호증(조기준진술조서)의 각 기재내용과 증인 조기순의 증언은 이를 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 수 있는 증거가 없다), 을 제2호증의 1 내지 4(등기권리증), 을 제3호증(인감증명서), 을 제4호증의 1 내지 3(위임장),4(매도증서), 을 제5호증의 1(복지주택부금증서 표지), 2, 3(내용), 을 10호증의 2, 4(양재순 피의자신문조서), 6(신영철 진술조서), 7(강순덕 진술조서), 을 제11호증(불기소증명원)의 각 기재내용과 갑 제5호증(의견서), 6호증(이보춘진술조서), 7호증(김재규 피의자신문조서), 8호증(김금남 진술조서), 9호증(조기순 진술조서), 10호증(이옥순 진술조서), 11호증(박준성 진술조서)의 각 일부기재내용(각 다음에서 믿지 않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면 피고는 1984.1.24. 이 사건 건물의 사실상 소유자라고 하는 소외 나석균과 이 사건 건물에 관하여 임대차기간 6개월, 임차보증금 5,000,000원으로 한 임대차계약을 체결하고 위 나석균에게 금 5,000,000원을 지급한 후 이 사건 건물에 거주하여 온 사실, 소외 나석균은 같은해 7.10.경 피고에게 위 임대차기간이 끝나가니 이 사건 건물을 명도하던지, 매수하라고 하므로 피고는 이 사건 건물을 대금 8,000,000원에 매수하기로 한 사실, 소외 나석균은 같은달 15.경 피고에게 이 사건 건물과 대지에 관한 등기권리증 4통 원고의 날인이 된 위임장 3장과 매도증서, 인감증명 1통등의 서류를 교부하였으나 피고는 위 매매대금을 마련할 수 없어서 같은달 말경 소외 나석균과 우선 기간이 만료된 위 임대차계약에 관하여 임차보증금을 1,000,000원 올리고 기간을 연장히기로 하면서 등기부상 소유자인 원고를 임대인으로 한 계약을 체결하여 줄 것을 요구한 사실, 소외 나석균은 같은해 8.4.경 원고가 위 나석균에게 이사건 건물에 관한 모든 처분권을 위임하면서 위 등기권리증등의 서류를 교부한 것이라고 하므로 피고는 위 나석균을 원고의 대리인으로 믿고 동인과 이 사건 건물에 관하여 임차보증금 6,000,000원, 기간 1986.7.30.까지로 하되 임대인과 임차인 쌍방은 1개월전에 예고한 후 위 임대차계약을 해지할 수 있도록 약정한 임대차계약을 체결한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 위 갑 제5,6,7,8,9,10,11호증의 일부기재내용과 증인 조기순의 증언은 이를 믿지 아니하고 달리 반증이 없으며, 다른 한편 원고는 1984.7.경 소외 나석균에게 이 사건 건물의 매각을 위임하면서 위 등기권리증 위임장, 인감증명등을 교부한 사실은 자인하고 있는바, 위 인정사실에 의하면 소외 나석균이 원고로부터 이사건 건물의 임대차에 관한 권리를 부여받지 아니하였음을 명백하나 원고가 위 나석균에게 이 사건 건물의 매도에 관한 대리권을 수여하였음은 자인하고 있고 위 임대차계약전에 소외 나석균이 이 사건 건물에 관한 증기권리증과 매도증서, 위임장, 원고의 인감증명등 이 사건 건물의 처분에 필요한 서류등을 소지하고 있다가 피고에게 교부한 점에 비추면 달리 특별한 사정이 없는 한 피고로서는 소외 나석균에게 이 사건 건물의 임대차에 관한 대리권이 있는 것으로 믿을만한 정당한 이유가 있었다고 보아야 할 것이니 결국 소외 나석균과 피고 사이의 위 임대차계약은 소외 나석균의 표현대리행위로서 원고에게 그 효력이 귀속된다할 것이다.
 그런데 원고가 피고에게 이 사건 건물의 명도를 요구하는 이 사건 소를 제기함으로서 위 임대차계약 해지의 통고를 한 것으로 보아야 할 것이므로 위 임대차계약은 피고에게 이 사건 소장부분이 송달된 1984.11.6.부터 1개월이 경과함으로서 적법하게 해지되어 종료되었다 할 것이고 따라서 피고의 이 사건 건물의 명도의무와 원고의 위 임차보증금 반환의무는 모두 이행기에 이르렀고 위 의무는 상호간에 동시이행관계에 있다할 것이다.
 그렇다면 피고는 원고로부터 위 금 6,000,000원을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 건물을 명도하여줄 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 인용하고 나머지 청구는 이유없으므로 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조,제92조를 가집행선고에 관하여는같은법 제199조,소송촉진등에 관한 특례법 제6조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김용일

건물의 매도에 관한 대리권을 수여받고 그 건물에 관한 등기권리증과 매도증서, 위임장, 소유자의 인감증명등 건물의 처분에 필요한 서류등을 소지하고 있는 자와 그 건물에 관한 임대차계약을 체결한 임차인으로서는 달리 특별한 사정이 없는 한 동인에게 위 임대차에 관한 대리권이 있는 것으로 믿을만한 정당한 이유가 있었다고 보아야 한다.
재산세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.07.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 서울특별시 강남구청장
【원심판결】 서울고등법원 1985.3.4. 선고 84구435 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 6목 (다)에서 규정한 " ......사업이 구획단위로 사실상 완료되어 건축이 가능한 날" 이라 함은 토지구획정리사업 등으로 인하여 건축이 제한되었던 상태가 그 사업이 구획단위로 사실상 완료됨으로써 건축이 가능한 날을 말한다 할 것이므로 토지의 정지가 완료되어 건축의 축조가 사실상 불가능하지는 않다고 하여도 하수도나 기타 배수시설을 연결할 수 있는 간선배수시설이 없는 상태라면 이러한 대지위에 건물의 축조를 법률상 강제할 수는 없는 것이니 당해 토지의 정지작업과 도로시설이 완료된 외에 간선배수시설이 완료된 때를 건축이 가능한 시점이라고 봄이 상당하다 할 것이다.
 이 사건에서 원심은 거시증거에 의하여 이 사건 토지는 영도 제2지구 토지구획정리사업지구 내에 위치한 토지로서 환지예정지 지정처분이 있은 후 1972.4.29. 그 부근 일대의 간선도로가 개설되고 1979.12.27.경 구획단위의 정지공사가 사실상 완료되고 1980.12.31.경 하수박스 등의 간선배수시설이 완성되었음에도 1983년도 2기분 재산세납기개시일 현재까지 지상의 정착물이 없이 방치되어 온 사실을 인정하고, 이 사건 토지는 구획단위의 정지작업이 사실상 완료되고 위 간선배수시설 등이 마쳐진 1980.12.31. 이후에야 건축이 가능하였다고 볼 것이므로 이때부터 이 사건 1983년도 2기분 재산세납기개시일인 1983.9.16.까지는 2년이 경과되었음이 역수상 명백하므로 피고의 당해년도분 재산세 등 중과세처분은 적법하다고 판단하고 있는바, 이는 앞서 설시한 법리에 따른 것으로서 원심의 위 인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙위배로 인한 사실오인이나, 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 6목 (다)에서 규정한 " ...사업이 구획단위로 사실상 완료되어 건축이 가능한 날" 이라 함은 토지구획정리사업 등으로 인하여 건축이 제한되었던 상태가 그 사업이 구획단위로 사실상 완료됨으로써 건축이 가능한 날을 말한다 할 것이므로 토지의 정지가 완료되어 건축의 축조가 사실상 불가능하지는 않다고 하여도 하수도나 기타 배수시설을 연결할 수 있는 간선배수시설이 없는 상태라면 이러한 대지위에 건물의 축조를 법률상 강제할 수는 없는 것이니 당해 토지의 정지작업과 도로시설이 완료된 외에 간선배수시설이 완료된 때를 건축이 가능한 시점이라고 봄이 상당하다.
상표무효 (특허, 대법원)
공포일: 1985.07.09 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 삼선무역주식회사 소송대리인 변리사 백락신
【피심판청구인, 상고인】 선양실업주식회사 소송대리인 변호사 최광률, 황철수, 황병일
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1984.4.30. 자 1981년항고심판(당)제75호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 피심판청구인 대리인의 상고이유를 본다.
 1. 원심결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여 1978.10.13 출원하여 1980.1.4 등록된 이 사건 등록상표는 상품구분 제43류의 복싱용 글러브, 복싱용 샌드백, 궁도복, 검도복, 유도복, 태권도복, 쿵후복, 합기도복, 태권도 호구를 지정상품으로 하고 " 곰" 의 도형 밑에 영문자 " Bear Brand" 와 국문자 " 곰표" 를 3단으로 횡서하여 된 상표인데 " 곰" 의 도형과 “Bear Brand”의 문자를 표기한 상표는 심판청구인 회사가 위 등록출원 이전인 1974.8.5부터 위 출원일까지 4년여 동안 그가 제조한 유도복, 태권도복 등에 사용하여 미국, 서독, 프랑스, 스웨덴 등지에 320여회에 걸쳐 540여만불 상당을 수출한 바 있고 외국에서 발행되는 잡지에 그 상표를 광고, 선전하기도 하였으며 그 제품의 일부는 국내시장에 유출되어 국내수요자들에 의하여도 사용되고 있었을 뿐만 아니라 심판청구인 회사의 설립일인 1974.8.5 이전에도 그 전신 개인기업인 삼선물산이 1966년부터 위 상표를 사용한 유도복, 태권도복을 제조, 수출해 오고 있었던 사실을 인정한 다음, 위의 사실관계에 비출 때 이 사건 등록상표는 출원당시 이미 타인의 상품을 표시하는 것이라고 수요자간에 현저하게 인식되어 있는 상표와 동일 또는 유사한 상표로서 그 상품도 동종의 것이므로상표법 제9조 제1항 제9호(본 조항은 1980.12.31 개정된 바 없으므로 원심결이 그 날자 개정전의 구 상표법이라고 한 것은 착오로 보인다)에 의하여 등록을 받을 수 없는 것인데도 이를 간과하여 등록되었으니 그 등록은 무효라고 판단하여, 같은 결론의 초심심결을 유지하였다.
 2. 살피건대 원심결 거시의 증거와 일건기록에 의하면 원심의 위 사실인정은 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙위배 내지 심리미진의 위법이 있음을 찾아 볼 수 없으며, 또 원심인정의 위 사실관계에 비추어 이 사건 등록상표는 그 출원당시 이미 수요자간에 현저하게 인식되어 있었다는 원심판단도 정당하고 거기에 주지상표에 관한 법리오해의 위법은 없다. 상고인은, 심판청구인은 위 상표를 사용한 상품을 전량 수출하였을 뿐 국내시판 사실이 전무하고 심판청구인에 의한 위 상표사용은 미국의 수입선인 소외 신경선을 위한 것이며 심판청구인 자신을 위한 것은 아니었다는 점을 내세워 원심결을 탓하고 있으나 이는 결국 원심의 적법한 사실인정을 탓하는 것이거나 원심인정과 다른 사실관계를 내세워 원심의 법률적용을 비의하는 것에 불과하며, 심판청구인 회사의 이 사건 상표사용은 악의 또는 불법으로 인한 것이므로 주지상표로서 보호받을 수 없다고 주장하나 이는 법률심인 당심에서의 새로운 사실주장에 귀착되어 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이므로 논지는 모두 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

출원당시 이미 타인의 상품을 표시하는 것이라고 수요자간에 현저하게 인식되어 있는 상표와 동일 또는 유사한 상표로서 그 지정상품도 동종의 것이어서 등록을 받을 수 없는 상표라고 한 예

출원당시 이미 타인의 상품을 표시하는 것이라고 수요자간에 현저하게 인식되어 있는 상표와 동일 또는 유사한 상표로서 그 지정상품도 동종의 것이어서 등록을 받을 수 없는 상표라고 한 예
강도상해 (형사, 대법원)
공포일: 1985.07.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 조준희
【원심판결】대구고등법원 1985.4.30. 선고 85노208 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인들 및 변호인의 상고이유를 판단한다.
 원심은 제1심판결 거시증거를 종합하여 피고인들은 판시와 같이 공모하여 판시 가옥에 들어가 판시피해자 1과 그의 아들피해자 2의 가슴에 칼을 겨누고 위협, 항거불능케 하여 목욕탕으로 끌고 갈때 마침 피해자 1의 딸피해자 3이 방에 들어가 문을 잠그고 밖으로 " 강도야" 하고 고함치는 바람에 주민들이 몰려오자 도주하던 중, 피고인1은 그 집에서 약 500미터 떨어진 남부세무서 앞까지 주민들이 추격해오자 체포를 면탈할 목적으로 피고인을 잡으려는 피해자4를 철근이 박힌 벽돌을 주워들어 찌르고, 피고인2는 위 아파트 3층계단에서 피고인을 잡으려는 피해자5를 넘어뜨려 피해자들에게 각 판시와 같은 상해를 가한 사실을 인정하고 피고인들을 강도상해죄의 공동정범으로 의율한 제1심판결이 정당하다하여 이를 유지하고 있다. 강도상해죄는 강도가 사람을 상해한 경우에 성립하는 것인바 기록에 의하면 피해자들이 판시와 같은 부상을 입은 사실은 인정이 되나 그 부상이 피고인들의 가해행위에 의한 것인가에 관하여 보건대, 원심 거시증거중 사법경찰관 사무취급작성의피해자 1, 김수만, 이규열에 대한 진술조서에는 피고인들이 피해자등을 가해했다는 점에 관하여 아무런 진술이 없으므로 그 인정자료가 될 수 없고, 의사 김석일 작성의 각 소견서(제1심은 진단서라 하나 착오임이 명백하다)의 기재는 위 피해자들의 부상사실만을 기재하고 있어 그것이 피고인들의 가해행위의 결과라고 단정할 증거는 될 수 없으며 원심이 인용한 나머지 증거 즉 피고인들에 대한 검사작성의 진술조서의 일부기재 사법경찰관작성의 검증조서중 피고인들의 진술기재와 제1심 공판정에서의 피고인들의 진술 및 증인피해자 4,5 및 원심에서의피해자 5의 증언에 의하면피해자 4는 강도장소에서 도주하는 피고인1을 500미터 떨어진 길가까지 추격하다가 마침 길가에 엎드렸다 벽돌을 집어들고 일어서는 순간 위 피고인 뒤에서 덮쳐 오른손으로 목을 잡고, 왼손으로 앞부분을 잡는 순간 손에 잡고 있던 벽돌에 끼어있는 철사에 찔려 부상을 입었다는 것이고 피해자5는 마침 도망하려고 그 집 3층에서 2층으로 내려오는 피고인2의 뒤에서 양팔로 그의 목을 감싸 잡고 내려오다 같이 넘어져 부상을 입었다는 것이니 이에 의하더라도 피해자들의 부상이 피고인들의 가격행위에 의한 것이라고 볼 수 없으며, 검사작성의 피고인1의 진술조서중 피고인이 벽돌을 던져 피해자4에 판시 피해를 입혔다는 기재가 있으나 그 부분진술은 앞에 들은 증거에 미루어 이를 믿을 수 없다 할 것이고 그밖에 다른 증거가 없다.
 그렇다면 원심이 들은 모든 증거를 종합하더라도 피고인들의 가해행위는 인정되지 아니하고도리어 피해자들의 부상은 그들의 적극적 체포행위의 과정에서 스스로의 행위의 결과로 입은 상처임이 엿보임에도 그것을 피고인들의 가해행위의 결과로 평가하여 강도상해죄에 의율한 원심의 조치는 필경 증거의 판단을 그르쳐 사실을 오단하였거나 증거없이 사실을 인정하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이므로 파기를 면치 못한다. 논지는 이유있다.
 따라서 다른 상고이유를 판단할 필요도 없이 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

강도상해죄는 강도가 사람을 상해한 경우에 성립하는 것이므로 도주하는 강도를 체포하기 위해 위에서 덮쳐 오른손으로 목을 잡고, 왼손으로 앞부분을 잡는 순간 강도가 들고 있던 벽돌에 끼어 있는 철사에 찔려 부상을 입었다거나 또는 도망하려는 공범을 뒤에서 양팔로 목을 감싸잡고 내려오다 같이 넘어져 부상을 입은 경우라면 위 부상들은 피해자들의 적극적인 체포행위 과정에서 스스로의 행위의 결과로 입은 상처이어서 위 상해의 결과에 대하여 강도상해죄로 의율할 수 없다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.07.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시장
【원심판결】서울고등법원 1984.12.10. 선고 84구30 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 서울특별시 경찰국 제1기동대 제81중대에 근무하는 순경으로서 위 기동대 제81중대는 요인신변경호, 다중범죄진압, 행사장경비, 재해경비 및 돌발사태발생시 그 진압을 주임무로 하는 부대로서 그 대원들은 3일에 1일씩 당직근무를 하고 특수근무명령이 있으면 출동 또는 대기근무하는 등 부대에서 식사를 하는 일이 많으므로 위 중대에서는 각 소대에서 선출된 위원으로 구성된 메뉴위원회에서 지급되는 급식비 범위내에서 1주일 단위로 부식의 종류를 선택하고 있었고, 출동시에는 급식도시락을 지급받고 있었는데, 1983.9.5 위 중대 3소대 1, 2분대 내무반에서 분대원 약 15명이 대기근무하고 있는 자리에서 순경소외인이 " 부식이 이래서야 되겠느냐, 점심식사를 한번 거부하자" 고 하자 원고도 " 같이 점심을 먹지 말자" 고 하고 그 날 12:15경 점심식사를 알리는 방송이 있자 원고가 1, 2분대원들의 맨 앞에 서서 배식을 받아 식탁에 놓은 채 이를 먹지 않고 그대로 나오고 그 뒤에 서 있던소외인 등 7, 8명의 대원들이 원고와 똑같이 배식을 받아 식탁에 놓은 채 그대로 나온 사실을 인정하고 원고를 포함한 대원 8,9명이 점심식사를 거부한 행위는국가공무원법 제66조 제1항이 금지하고 있는 집단적 행위에 해당한다 할 것이고 원고는 집단적 행위를 선동 내지 집단적 행위에서의 주도적 역할을 하였다 할 것이므로 원고의 위 소위는같은법 제78조 제1항 제1,2호의 징계사유에 해당한다 할 것이며, 특히 요인신변경호, 다중범죄진압등 특수임무를 수행하여야 하는 경찰기동대원으로서는 직무상의 명령을 준수하여 근무기강을 확립하고 질서를 존중할 의무가 더욱 강하게 요청된다 할 것인데도 원고는 위 집단적 행위를 선동하고, 주도적 역할을 하였던 점에 비추어 볼 때 피고의 원고에 대한 이 사건 파면처분은 적절하다고 판시하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보아도 원심의 위 인정판단 조치는 정당한 것으로 수긍되고 소론 주장의 사유들을 참작하여도 이 사건 징계파면처분이 사회관념상 심히 타당성을 잃어 징계권자에 맡겨진 재량권의 범위를 일탈한 위법이 있다고는 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

요인신변경호, 다중범죄진압등 특수임무를 수행하여야 하는 경찰기동대원 15명이 점심식사를 하기 위해 대기중 부식이 나쁘다는 이유로 그 중 8- 9명이 점심식사를 거부한 행위는국가공무원법 제66조 제1항이 금지하고 있는 집단적 행위에 해당한다 할 것이고 위 집단적 행위를 선동 내지 주도한 자에 대하여같은법 제78조 제1항 제1,2호의 징계사유에 해당한다는 이유로 파면처분을 한 것은 적절하다.
이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1985.07.09 / 시행일:

【청 구 인】 상고인
【피청구인】 피상고인
【원심판결】대구고등법원 1985.3.5. 선고 84르30 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 청구인 소송대리인의 상고이유 1점을 본다.
 원심이 채용한 증거를 기록에 의하여 살펴보면청구인은 원심판시와 같이 피청구인이 대구 서구 비산동135 청구외 김태금의 집에 세방을 얻어 살고 있음을 알면서도 1982.1.27 청구인의 본적지를 피청구인의 주소로 표시하여 피청구인을 상대로대구지방법원 82르90호로 이혼심판청구의 소를 제기하고 위 주소지에서 피청구인에 대한 소송서류가 송달불능되자 공시송달의 방법으로 심판절차가 진행되어 이 사건 재심대상판결이 선고된 사실을 인정할 수 있고 그 증거취사과정을 살펴보아도 논지가 주장하는 것과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없으며, 위 인정과 같은 사유는민사소송법 제422조 제1항 제11호 소정의 재심사유에 해당한다고 판단한 원심조치도 정당하고 소론과 같이 재심사유에 관한 법리를 오해한 위법이 없으니 논지는 이유없다.
 2. 원심판결은 그 이유에서 청구인의민법 제840조 제2호 및같은조 6호 소정의 이혼사유에 관한 주장을 증거가 없다하여 배척하고, 오히려 청구인은 1977.1.18 피청구인과의 결혼초 이래의 불화를 일단 씻고 다시 피청구인과 동거해 오다가 청구인 자신이 피청구인 및 그 자녀 곁을 떠나 다른 여인과 동거하여 자녀를 출산함으로써 피청구인과의 혼인생활을 계속하기 어려운 상태로 빠뜨린 사실이 인정되므로 이러한 혼인 파탄의 책임은 청구인에게 있는 것으로 판단하고 있는바, 기록에 의하여 원심의 증거취사내용을 살펴보면 위와 같은 원심판단에 수긍이 가고 논지가 주장하는 것과 같이 채증법칙위반으로 사실을 오인한 위법이 없으며, 사실관계가 위와 같다면 청구인의 이 사건 이혼청구를 유책배우자의 이혼청구라 하여 기각한 원심판결은 정당하고 소론과 같이 이혼사유에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으니 이 점에 관한 논지는 이유없다.
 이 밖에 논지는 청구인과 피청구인 사이의 혼인신고는 피청구인이 임의로 한 것으로서 혼인의 의사가 없는 무효의 혼인이므로 재심대상인 이혼심판은 결과적으로 실체관계에 부합된다는 것이나, 원심판결은 피청구인이 청구인의 의사에 의함이 없이 임의로 혼인신고를 하였다는 청구인 주장을 배척하고 있고 기록에 의하여 살펴보면 이러한 원심조치는 정당하므로 위 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승

피청구인의 주거지를 알면서도 허위의 주소를 표시하여 공시송달의 방법으로 절차가 진행되고 판단이 선고된 경우,민사소송법 제422조 제1항 제11호 소정의 재심사유에의 해당여부(적극)

청구인이 피청구인의 주거지를 알면서도 청구인의 본적지를 피청구인의 주소로 표시하여 이혼심판청구의 소를 제기하고 송달불능되자 공시송달의 방법으로 심판절차가 진행되어 그 판결이 선고되었다면 이는민사소송법 제422조 제1항 제11호 소정의 재심사유에 해당한다.
과태료부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.07.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한주택공사 소송대리인 변호사 이남신
【피고, 상고인】 서울 강동구청장 소송대리인 변호사 김기홍
【원심판결】 서울고등법원 1983.6.29. 선고 82구831 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거들을 종합하여 원고는 1980.4.1. 서울 강동구 (주소 생략) 지상 둔촌주공아파트 내 둔촌 제일종합상가 "나" "다" "라" 동의 각 동마다 지하층 매장과 기계실 및 1,2층 화장실에 대하여서만 배관과 양수기를 통한 급수공사신청을 하여 피고로부터 그 승인을 받아 급수공사를 시행함에 있어, 승인을 받지 아니한 1,2층 매장에 위 각 지하층 기계실의 급수관으로부터 배관을 연결하여 그 설시와 같은 22개 점포에 급수공사를 하여 그 입주 상인들로 하여금 무단으로 급수를 받도록 한 사실을 인정하고 나서 서울특별시 급수조례 제34조 제1항 소정의 "사기 기타 부정한 수단으로 요금 기타 수수료의 징수를 면한 경우" 라고 함은 정당하게 급수사용승인을 받고 급수를 사용한 자가 부정한 방법으로 그 요금의 징수를 면한 경우를 의미하고, 이 사건에서와 같이 승인 없이 급수공사를 하여 급수를 도용한 때는 위 조례 제34조 제1항에 해당하는 것이 아니므로 위 조항에 의한 피고의 과태료부과처분은 위법하다고 판시하였다.
 그러나 서울특별시 급수조례 제34조 제1항 소정의 " 사기 기타 부정한 수단으로 요금 기타 수수료의 징수를 면한 경우" 라 함은 정당하게 급수사용승인을 받고 급수를 사용한 자가 부정한 방법으로 그 요금의 징수를 면한 경우뿐만 아니라 급수사용승인을 받아 급수시설을 적법하게 시공하는 자가 양수기(계량기) 통과전의 급수관에다 승인도 받지 아니한 또 다른 급수관을 연결하는 등 부정한 방법으로 급수관을 추가 시공함으로써 그 요금의 징수를 면한 경우도 포함된다 할 것이다.
 그렇다면 원심이 위와 같이 그 판시 사실을 확정하고 원고의 행위가 위 조례 제34조 제1항에 해당하지 아니한다고 판시하였음은 심리미진 아니면 위 조례의 적용범위에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이고 이를 지적하는 상고논지는 이유있으므로 원심판결은 이 점에서 벌써 유지될 수 없다 할 것이다.
 따라서 이 사건의 청구는 선택적 청구의 경우로 못 볼 바 아니므로 원심판결을 전부 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

서울특별시 급수조례 제34조 제1항 소정의 " 사기 기타 부정한 수단으로 요금 기타 수수료의 징수를 면한 경우" 라 함은 정당하게 급수사용승인을 받고 급수를 사용한 자가 부정한 방법으로 그 요금의 징수를 면한 경우뿐만 아니라 급수사용승인을 받아 급수시설을 적법하게 시공하는 자가 양수기(계량기) 통과전의 급수관에다 승인도 받지 아니한 또 다른 급수관을 연결하는 등 부정한 방법으로 급수관을 추가시공함으로써 그 요금의 징수를 면한 경우도 포함된다.
부가가치세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.07.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 의성세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1984.12.21. 선고 84구65 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유기재에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 원고는 군수로부터 하천골재 채취허가를 받아 그 채취료 금 9,761,840원을 납부하고 1981.3.12.부터 같은 해 4.18.까지 경북 (주소 생략)선 하천에서 골재 11,093루베(모래 5,604루베, 자갈 5,489루베)를 채취하여 그 전량을 위 채취현장에서 수요자들에게 판매한 사실, 피고는 원고가 위와 같이 골재를 판매하고도 부가가치세 확정신고를 하지 아니하였을 뿐 아니라 그 과세표준을 계산함에 있어 필요한 세금계산서, 장부 기타의 증빙이 없다하여 원고가 시인한 골재 1루베당 가격 금 980원을 기초로 1981년 제1기분 부가가치세 과세표준인 공급가액을 금 10,871,140원으로 추계결정하여 부가가치세금 1,304,536원을 결정고지하였다가, 건설부훈령인 하천점용료 및 사용료징수조례준칙에 의하면 골재채취료는 그 지방골재도매가격 평균치의 100분의 15에 해당하는 금액으로 하도록 되어 있으므로 원고가 납부한 골재채취료 금 9,761,840원에 100/15을 곱하여 역산한 골재도매가격 금 65,078,900원이 바로 원고의 골재공급가액이 된다하여 이를 과세표준으로 하여 위 부가가치세를 경정하고, 위 추계된 수입금액(공급가액과 같음)에 대하여 소득과세표준을 계산함에 있어 필요한 장부와 증빙이 없다하여 소득세법 제120조 제1항의 규정에 의한 업종별 소득표준율 16퍼센트를 적용하여 산출한 소득금액과 원고가 당초에 신고한 토목업소득금액을 합산한 금액을 종합소득과세표준으로 하여 종합소득세와 방위세를 결정하여 원고에게 각 고지한 사실을 확정한 다음, 피고가 이 사건 부가가치세 과세표준이자 골재채취업의 수입금액인 골재판매가액을 추계함에 있어서 현장판매가격이 아니고 그 채취현장으로부터 시중도매상까지의 운임 등을 포함하여 결정한 일반시중의 도매가격의 평균치를 기초로 한 것은 그 합리성과 타당성을 인정할 수 없어 위법하다고 판단하였다.
 2. 부가가치세법 제21조 제2항 제1호와 소득세법 제120조 제1항 및 같은법시행령 제169조 제1항 소정의 사유가 있을 때에는 정부는 대통령령이 정하는 바에 의하여 추계경정결정을 할 수 있는 것이나 그 추계의 방법과 내용은 가장 진실에 가까운 실액을 반영할 수 있도록 합리적이고 타당성이 있는 것이어야 하며 이러한 추계과세의 적법여부가 다투어지는 경우에 그 합리성, 타당성에 관한 입증책임은 과세관청인 피고에게 있다 할 것이므로 피고가 소송에서 그의 추계방법과 내용이 합리적이고 타당하다는 점에 관하여 입증하지 못하였다면(달리 합리적이고 타당성있는 별개의 추계방법을 제시하고 이를 입증한 경우를 제외하고는) 법원은 피고가 한 추계과세가 위법하다 하여 이를 전부 취소할 수밖에 없는 것이고 법원이 적극적으로 합리적이고 타당성있는 추계의 방법을 찾아내어 피고가 원고에게 부과할 정당한 세액을 계산할 의무까지 지는 것은 아니라고 할 것인바, 위와 같은 취지에서 과세표준의 추계방법을 그르친 이 사건 각 조세의 부과처분을 전부 취소한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기

추계과세의 적법여부가 다투어지는 경우에 그 합리성, 타당성에 관한 입증책임은 과세관청에게 있으므로 과세관청이 소송에서 그의 추계방법과 내용이 합리적이고 타당하다는 점에 관하여 입증하지 못하였다면 법원은 과세관청이 한 추계과세가 위법하다 하여 이를 전부 취소할 수밖에 없는 것이고 법원이 적극적으로 합리적이고 타당성있는 추계의 방법을 찾아내어 정당한 세액을 계산할 의무까지 지는 것은 아니다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.07.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 남부산세무서장
【원 판 결】 대구고등법원 1985.1.16. 선고 83구162 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
국세기본법 제39조 제2호에 의하여 법인의 제2차 납세의무를 지는 사람은 주주 또는 유한책임사원 1인과 그외 대통령령(국세기본법시행령 제20조)이 정하는 친족 기타 특수관계 있는 자들로서 그들의 소유주식금액 또는 출자액의 합계액이 그 법인의 발행주식총액 또는 출자총액의 100분의 51 이상이 되는 이른바 과점주주로서 그 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있음을 요한다 함은 당원의 일관된 견해이다.
 원심이 적법하게 확정한 바에 따르면 소외 주식회사 하이타운백화점은 이 사건 납세의무성립일 현재 그 발행주식 총 20,000주 중 원고가 200주, 원고의 동생인 소외 1이 13,000주, 소외 2가 3,800주, 소외 3이 2,700주를 각 소유하고 있고 원고는 위 소외 회사의 주주명부에 소유주식 200주의 주주로 등재되어 있고 또 동 회사의 감사로 등기되어 있기는 하나 한편 소외 회사는 위 소외 1이 물품매매 및 중개 운송주선사업을 목적으로 설립하여 1979.3.19 그 법인설립등기를 마친 법인으로서 그 설립당시 위 소외 1은 주식회사 설립에 필요한 법정발기인 수를 채우는 등 그 설립형식을 갖추기 위하여 주거지에서 농사를 짓고 있던 형인 원고를 그 설립발기인의 한 사람으로 하고 원고 이름으로 발행주식 중 200주를 인수하여 주주명부에 등재하고 소외 회사의 감사로 선임된 양 등기하였을 뿐 원고는 위 소외 회사의 주주나 감사로서의 권한을 행사하여 회사경영에 참여한 바가 없다는 것이다.
 그렇다면 원고는 위 소외 회사의 과점주주로서 그 회사의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 지위에 있지 아니하였음은 물론 회사운영을 지배한 사실도 없어 국세기본법이 정하는 법인의 제2차 납세의무를 부담하는 과점주주에 해당한다고도 할 수 없으므로 같은 취지에서 피고의 원고에 대한 제2차 납세의무자 지정처분을 취소한 원심조치는 정당하고 이에 소론과 같은 위법이 없으므로 상고는 그 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 이일규 전상석 이회창
업무상배임ㆍ업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1985.07.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사 및 피고인들
【변 호 인】 변호사 이완희
【원심판결】대전지방법원 1984.6.20. 선고 83노932 판결
【주 문】
 각 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결에 의하면 원심은 이 사건 공소사실중 충남제1 단위농업협동조합의 조합장인 피고인1이 위 조합의 채무자인 윤영선이 채무의 일부변제로 납입한 10,000,000원과 1,500,000원 도합 11,500,000원을 업무상 보관중 이를 다른 조합원 또는 조합직원 명의의 대출금등의 변제에 사용함으로써 횡령하였다는 공소사실에 대하여, 그 거시증거에 의하면 위피고인은 조합원 윤영선이 변제한 위 11,500,000원을 실제로 다른 채무에 변제한 것이 아니라 다만 도지부간 교체감사시 지적받은 조합직원 명의의 대출금중 동액상당이 변제된 것처럼 변칙적인 장부처리를 한 사실이 인정되므로 이러한 피고인의 행위는 감사반의 지시사항을 이행하였음을 가장하기 위하여 일시적인 장부상 분식을 한 데에 불과한 것으로서 횡령행위라고 볼 수 없고 달리 횡령사실을 인정할만한 증거가 없다고 판단하였다.
 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면 위와 같은 원심의 증거판단에 수긍이 가는바, 사실관계가 위와 같다면 피고인의 위 인정과 같은 변칙적인 장부처리행위를 가리켜 보관중인 조합의 금원을 횡령한 것이라고는 할 수 없으니 업무상횡령죄의 성립을 부인한 위 원심판단은 정당하고 논지가 주장하는 것처럼 업무상횡령죄의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 2. 피고인1 변호인의 상고이유를 본다.
 원심이 인용한 증거를 기록에 의하여 살펴보면 원심판시와 같은 위 피고인의 업무상배임 및 업무상 횡령사실이 모두 인정되고 그 증거취사내용을 살펴보아도 논지가 주장하는 것과 같은 심리미진이나 채증법칙위반의 허물을 찾아볼 수 없다.
 특히 논지는 위 피고인이 원심공동 피고인과 공모하여 1981.4.30 공소외 최병식에게 700,000원을 대출하였다는 원심인정부분에 대하여 위 대출은 전무 전결사항으로서 위 피고인은 전혀 관여한 바 없으므로 업무상횡령죄의 성립을 인정할 수 없다고 주장하나, 기록(특히 82형 제5450호 수사기록 136, 137정)에 의하면 위 금원대출시에도 조합장인 피고인이 결재를 하였음이 인정되므로 그 이유없음이 분명하다.
 3. 피고인2의 상고이유를 본다.
 논지는 위 피고인에 대한 원심양형이 과중하다는 것이나 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 양형부당은 적법한 상고이유가 될 수 없으니 이유없다.
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승

단위농업협동조합의 조합장이 조합채무자가 채무변제로 납입한 금원을 자신의 영업실적을 과장하기 위해 만든 조합직원 명의의 가장된 대출금중 동액상당이 변제된 것처럼 변칙적인 장부정리를 한 경우, 이와 같은 행위는 일시적인 장부상 분식을 한 데에 불과한 것으로 횡령행위라고 볼 수 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.07.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 이백용 소송대리인 변호사 양준모
【피고, 피상고인】 남부세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.1.23. 선고 83구511 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
구 소득세법(1982.12.21 법률 제3576호로 개정되기 전의 소득세법) 제27조 제1항 및제3항의 규정에 의하면 자산의 양도차익을 계산함에 있어서 자산의 양도 또는 취득시기는 당해 계약을 체결하고 그 계약금 이외의 대가의 일부를 영수한 날 또는 영수할 날로 하고, 이 영수한 날 또는 영수할 날은 양도계약서 등에 정하여진 날로 하되 그 날이 명시되어 있지 아니한 경우에는 양도계약을 체결한 날로부터 30일이 되는 날로 한다고 되어 있으므로, 당해 양도계약에서 계약금외에 중도금을 별도로 지급함이 없이 잔대금을 완급하기로 하고 그 지급기일을 계약서에 명시한 경우에는 그 지급기일을 양도 또는 취득시기로 보아야 할 것이다.
 이 사건에서 원고와 소외 서울특별시와 사이에 1979.10.17자로 체결된 채비지 매매계약서에 보면 원심판시와 같이 매매대금을 77,500,000원, 계약보증금을 7,800,000원으로 하고 별도로 중도금 지급기일을 정함이 없이 대금 완급일자를 1979.12.15로 약정하고 있는 사실이 인정되므로, 원심이 위와 같이 계약서상 잔대금 완급기일로 약정된 1979.12.15을위 구 소득세법 제27조 제1항에 규정된 자산의 취득시기라고 판단하였음은 정당하고 소득세법의 해석을 그릇치거나 자산의 취득시기에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 논지는 이와 다른 견지에서 위 원심판단을 비난하는 것에 지나지 않으며 소론 판례는 논지를 뒷받침하는 판례가 못되므로 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
 논지는 이 사건의 자산의 취득시기가 원심인정과 달리 1980.4.4로 보아야 한다는 것을 전제로 원심판결에 심리미진 내지 이유불비의 위법이 있다는 것이므로 전항에서 본 바와 같이 원심판결의 취득시기에 관한 판단이 정당한 이상 더 살펴볼 필요없이 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승

구 소득세법(1982.12.21 법률 제3576호로 개정되기 전의 것) 당시 부동산양도계약에서 계약금 외에 중도금을 별도로 지급함이 없이 잔대금을 지급키로 한 경우, 위 부동산의 양도시기

구 소득세법(1982.12.21 법률 제3576호로 개정되기 전의 것) 시행당시 부동산양도계약에서 계약금외에 중도금을 별도로 지급함이 없이 잔대금을 완납하기로 하고 그 지급기일을 계약서에 명시한 경우에는위 법 제27조 제1항,제3항 규정에 의거 위 잔대금의 지급기일을 양도 또는 취득시기로 보아야 한다.
의료법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.07.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】마산지방법원 1985.3.29. 선고 85노92 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 확정한 바와 같이피고인이 의료인이 아니면서 원판시 일시, 장소에서 그 곳을 찾아오는 척추병 환자들에 대하여 척추디스크를 치료한다는 명목으로 손으로 허리와 척추 등을 누르고 주무르며 다리를 잡아 비트는가 하면 가슴부분을 치켜드는 등의 행위를 한 것이라면 피고인의 위 행위는 의료법상의 의료행위에 해당한다 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 의료행위에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

척추디스크를 치료한다는 명목으로 손으로 허리와 척추 등을 누르고 주무르며 다리를 잡아 비틀고 가슴 부분을 치켜드는 등의 행위를 한 것이라면 위 행위는 의료법상의 의료행위에 해당한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1985.07.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이국환
【피고, 상고인】 장수휘 소송대리인 변호사 유재방
【원심판결】서울고등법원 1984.11.19. 선고 84나2380 판결
【주 문】
 원심판결중 피고 패소부분을 파기하고, 그부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 피고는 1983.8.12.14:15경 그 소유의 서울바 9825호 택시를 운전하여 서울 구로구 고척동쪽에서 영등포역쪽으로 편도 3차선도로의 1차선상을 시속 약 60킬로미터로 진행하던중 같은구 구로1동 635의8 소재 동립산업주식회사 앞길에 이르러서 소외1이 40씨씨 소형 원동기장치자전거(일명 모페드)의 뒷좌석에 원고를 태우고 같은 도로의 같은 방향으로 3차선상을 진행하다가 신호등이 설치되지 아니한 횡단보도상으로 도로를 횡단하려고 1차선으로 좌회전하여 들어오는 것을 약 15미터 앞에서 발견하고 급정거하였으나 미치지 못하여 위 택시앞 완충기 부분으로 위 원동기장치자전거의 왼쪽앞 흙받이(일명 팬더)부분을 들이받아소외 1과 뒷좌석에 타고있던 원고로 하여금 도로에 나가 떨어지게 함으로써 원고에게 전치 20주의 좌측견골원 위 1/3부 개방성 골절상등의 상해를 입게 한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없으므로 피고는 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자로서 그 운행중에 일으킨 위 사고로 원고가 부상함으로써 입은 손해를 배상할 책임이 있다하고 나아가 한편 원고도소외 1과는 절친한 사이로서 그가 면허없이 위 원동기장치자전거를 운전하는 것을 알면서 그 뒤에 동승하였으며 또한 위 소형 원동기장치자전거는 그 자체가 일반자동차에 비하여 운전상 더 큰 위험을 수반할 뿐 아니라 뒷좌석에 동승자가 있을 경우에는 조향기의 조작이 어려워지고 사소한 장애에도 신속하게 대처하기가 어렵게 되어 사고발생의 위험이 커지므로 그 동승자는 운전자가 위험이 없을 만한 안전한 속도와 방법으로 운전하도록 주의를 환기시켜야 할 의무가 있다고 할 것인데 원고는 위 사고직전 위 소형 전동기장치자전거에 탄 채 도로를 횡단하려는 의도로 진행도로의 후방에서 차량들이 신호를 대기하였다가 진행신호를 받아 약 15미터 후방에서 일시에 달려오는 것을 보고서도 손을 들어 정지신호를 하였을 뿐 위와 같은 주의의무를 태만히 함으로써 위 사고를 당한 사실을 인정할 수 있는 바 이러한 원고의 과실은 위 사고발생의 한 원인이 되었다고 할 것이나 이는 피고의 책임을 면하게 할 정도는 아니므로 다만 피고의 손해배상액을 산정함에 있어 이를 참작하기로 하되 그 비율은 쌍방의 과실내용에 비추어 50퍼센트로 보는 것이 상당하다 할 것이라고 단정하였다.
 2.자동차손해배상보장법 제3조 본문은 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자는 그 운행으로 말미암아 다른 사람을 사망하게 하거나 부상하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임을 진다고 규정하여 그 운전자의 고의 과실유무를 가리지 아니함을 원칙으로 하고 있으나 그 단서에서 다만 승객이 아닌 자가 사망하거나 부상할 경우에 있어서 자기 및 운전자가 자동차의 운행에 관하여 주의를 게을리하지 아니하고 피해자 또는 자기 및 운전자외의 제3자에게 고의 또는 과실이 있으며 또한 자동차의 구조상의 결함 또는 기능에 장해가 없었다는 것을 증명한 때에는 그러하지 아니한다고 하여 자기차의 승객아닌 보행자나 다른 차의 승객이 사상된 경우에는 운행자 및 운전자에게 주의의무의 해태없이 피해자나 제3자에게 고의 과실 있고 또한 운행자동차의 구조결함이나 기능장해가 없었음을 입증한 때는 자동차사고로 인한 인명의 사상에 손해배상의 책임이 없다는 취지를 규정하고 있다.
 3. 기록에 의하면 제1심 제3차변론(1984.4.27)에서 피고 소송대리인은 동일자 준비서면기재를 진술하였는데동 준비서면에 의하면 본건 교통사고는 오직 원동기장치자전거를 운전하던 소외황용하가 갑자기 진로를 좌측으로 전환하면서 도로중앙선을 넘어 횡단한 과실만에 의하여 발생한 것이라고 주장하고 있음이 분명하며 원심에서도 그 주장을 유지하고 있음이 뚜렷한바 이는 위 법조 단서에 본 면책에 관한 항쟁으로 볼 것이다. 이런 면책주장이 있는 경우에는 법원으로서는 제3자인위 황용하의 고의 과실을 가려보고 또 피고소유 자동차의 구조상의 결함 및 기능장해 유무에 관한 석명권을 행사하고 경우에 따라서는 그 입증을 촉구하는등 심리를 하여야 할 것임에도 불구하고 원심판결이 그 자전거의 뒷좌석에 동승하였던 원고의 과실유무에 관하여서만 판단을 하고 소외1의 운전과실 유무 및 피고 소유자동차의 구조상의 결함 및 기능장해등에 관하여는 아무런 심리를 아니하고 동 면책주장에 대한 당부를 가리지 아니하였음은 심리미진 및 판단유탈의 위법을 범하였다고 아니할 수 없다(원심이 피해자인 원고의 과실이 있다하여도 피고의 책임을 면할 수 없는 것이라고 설시하고 있으나 이 점은 본건 사고는소외 1의 전적인 과실에 인한 것이라는 피고의 면책주장에 대한 판단이라고 볼 수 없다) 그리고 원판시는 피고의 운전과실을 50퍼센트라고 인정하고 있으나 기록을 살펴보아도 피고에게 무슨 과실이 어느 정도 있는지를 심리한 흔적이나 그를 뒷받침 할만한 자료를 발견할 수 없으니 여기에 또한 심리미진 및 증거없이 사실을 단정한 위법이 있다고 할 것이다.
 4. 위와 같은 위법은소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항의 원심 파기사유에 해당된다고 할 것이니 이 점을 논란하는 소론은 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없고 원심으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여(다만, 피고의 항소가 없으므로 불이익변경금지 원칙의 범위내에서) 사건을 환송하기로 한다.
여기에는 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석 정기승
국가보안법위반ㆍ외환관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.07.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김병헌
【원심판결】서울고등법원 1985.3.25. 선고 84노3406 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 후의 미결구금일수중 60일을 징역형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 먼저 증거능력을 다투는 검사작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서와 수사보고서에 대하여 보건대, 제1심 공판조서의 기재에 의하면 피고인이 위 각 피의자신문조서의 진정성립에 대하여는 이를 인정하고 임의성은 이를 부인하고 있으나 피고인은 검찰에서 5회에 걸쳐 검사의 신문을 받았고, 각 피의자신문조서에는 모두 진술자인 피고인의 서명과 무인이 되어 있고 그 내용을 보면 각 공소사실별로 조리정연하게 소상하게 진술한 것으로 기재되어 있으며 또 잘못된 진술은 정정하고, 일부 사실은 이를 부인하며 참고인과 대질까지 하는 등 그 자백진술의 임의성을 의심할 만한 사유는 보이지 아니한다.
 또한 소론과 같이 수사기관에서 고문으로 진술을 강요당하였다는 사실에 관하여는 기록상 수긍할 만한 자료도 없을 뿐아니라, 가사 그러한 사실이 있었다고 가정할지라도 위에서 본 바와 같이 5차에 걸쳐 조사를 받은 날짜와 장소, 그 내용등에 비추어 볼 때 소론 수사기관에서의 진술강요 등의 사정이 검찰수사 과정에까지 영향을 미친 것으로는 인정되지 아니하고, 자백내용은 제1심판결이 들고 있는 다른 증거에 나타난 객관적 사실과도 일치하고 있으며 또 이에 피고인의 연령, 학력, 경력 등 일건 기록에 나타난 제반사정을 종합하여 볼 때 피고인의 검찰에서의 진술은 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 임의의 진술임이 인정되고 달리 피고인의 검찰에서의 진술이 임의성이 없다거나 임의성이 없는 진술이라고, 의심할 만한 사유가 있다고 인정할 자료가 없으므로 임의성에 관한 심리미진이나 이유불비의 위법이 있다고도 인정되지 아니한다. 그리고 원심에서 채택한 수사보고서 내용을 보면 법무부출입국에 조회한 피고인의 해외출입사항, 대구상공회의소 발행의 책자인 “대구상의”의 내용, 일간신문에 보고된 관련자의 간첩검거된 사실 등 객관적 사실보고 부분으로서, 제1심 공판조서의 기재에 의하면 피고인이 이를 증거로 함에 동의한 것이 인정되므로 원심이 검사작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서나 수사보고서를 채택한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법률위반이 있다고 할 수 없다.
 또한검찰에서의 피고인의 자백 등이 법정진술과 다르다는 사유만으로 그 자백의 신빙성이 의심스럽다고 할 사유로 삼아야 한다고 볼 수 없고, 자백에 대한 보강증거는 피고인의 자백사실이 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라고 인정할 수 있는 정도의 증거이면 그것이 직접증거 뿐만 아니라 정황증거 내지 간접증거라도 족한 것이므로, 원심이 인용한 제1심 판결이 들고 있는 각 증거들은 피고인의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있는 것이라 할 것이다. 그밖에 원심판결에는 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 내지 이유불비의 위법이 있다고 인정되지 아니하므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 미결구금일수중의 일부를 원심징역형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이회창 정기승

가. 검찰에서의 피고인의 자백등이 법정진술과 다르다는 사유만으로 그 자백의 신빙성이 의심스럽다고 할 사유로 삼아야 한다고 볼 수 없다.
나. 자백에 대한 보강증거는 피고인의 자백사실이 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라고 인정할 수 있는 정도의 증거이면 그것이 직접증거 뿐만 아니라 정황증거 내지 간접증거라도 족하다.
공무상표시무효ㆍ업무방해 (형사, 대법원)
공포일: 1985.07.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】청주지방법원 1985.4.26. 선고 85노39 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
법원의 가처분결정에 기하여 집달관이 한 강제처분표시의 효력은 그 가처분결정이 적법한 절차에 의하여 취소되지 않는 한 지속되는 것이며, 그 가처분결정이 가령 부당한 것이라 하더라도 그 효력을 부정할 수 없는 것인 바,(당원 1968.4.23. 선고 67도1130 판결 참조) 원심이 유지한 제1심 판결이 적법하게 인정한 사실에 의하면 피고인은 판시 출입금지 및 건물건축공사방해금지 가처분결정에 기하여 집달관이 실시한 가처분결정 표시의 효력이 존속하고 있는 동안에 그 효용을 해치는 행위를 하였음이 명백하므로 피고인에 대하여 공무상비밀표시무효죄의 성립을 인정한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 판시 가처분결정이 잘못된 것이므로 피고인이 그 강제처분표시의 효용을 해하는 행위를 하였다 하더라도 공무상 비밀표시무효죄가 성립되지 아니한다는 독자적 견해하에 원심판결을 탓하는 것이므로 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

법원의 가처분결정에 기하여 집달관이 한 강제처분 표시의 효력은 그 가처분 결정이 적법한 절차에 의하여 취소되지 않는 한 지속되는 것이며, 그 가처분 결정이 가령 부당한 것이라 하더라도 그 효력을 부정할 수는 없다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1985.07.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】대전지방법원 1985.4.10. 선고 84노488 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
 원심은 원심판결이 인용한 제1심판결 이유설시의 각 증거들에 의하면, 피고인이 1981.4.경공소외 김 상태가 공소외 정상화, 안규진으로부터 금 800만원을 차용하고 김 상태 소유인 판시 부동산에 관하여 위 정상화, 안규진 공동명의로 채권최고 액 1,280만원 1번 근저당권설정등기를 하도록 알선하고, 다시 1981.6.경 공소외 박성국으로부터 금 900만원을 차용하여 위 정상화, 안규진에 대한 채무를 변제하고 위 부동산에 위 박성국 명의로 채권최고액 320만원의 2번 근저당권설정등기를 하도록 알선하였고, 그후 위 박성국이 2번 근저당권을 실행하여1982.10.9 전주지방법원 82타2315호 임의경매신청을 하고 또 위 김 상태의 다른 채권자인 공소외 최완하가 그의 채권 300만원을 위하여 1983.3.4자로 가압류한 상태하에서, 1983.5.중순경 위 부동산이 대금 1,070만원에 경락되자 위 정상화, 안규진 명의의 선순위 근저당권설정등기가 아직 말소되지 않았음을 기화로 마치 위 정상화, 안규진 명의의 선순위 근저당권설정등기 및 그 피담보채무가 유효하게 존속하는 것처럼 가장하여 그들의 이름으로 각 원리금 7,401,643원씩의 채권계산서를 위 경매법원에 제출하고, 위 박성국으로 하여금 위 경매법원으로부터 위 정상화, 안규진의 우선 배당금 명목으로 금 10,398,057원을 지급받게 하여서 이를 편취한 사실이 인정된다 하여 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 그러나 원심이 인용한 제1심판결의 거시증거와 기록에 의하면, 피고인이 1번 근저당채권자인 공소외 정상화, 안규진에 대한 채무를 변제하게 된 것은 채무자인 김 상태가 위 채무를 변제하지 못하고 위 채권자들은 그들의 채권관계를 알선한 피고인에게 변제독촉을 하므로 피고인이 채무자인 김 상태의 승낙을 얻어 공소외 박성국으로부터 금 900만원을 차용하여 위 정상화, 안규진에 대한 채무 800만원을 대신변제하고, 그들 명의의 1번 근저당권설정등기를 그 대로 남겨둔 채 그들로부터 차용증서, 약속어음, 근저당설정계약서 및 그 등기권리증만을 교부받고, 나머지 100만원을 위 김 상태에게 주고 위 900만원에 대한 선이자 100만원을 합한 200만원에 대하여 위 박성국의 양해하에 동인명의로 채권최고액 320만원의 2번 근저당권설정등기를 경료하여준 사실이 인정되는바 그렇다면 피고인은 위 김 상태의 정상화, 안규진에 대한 1번 근저당채무 800만원을 직접 대위변제하였거나 적어도 공소외 박성국으로 하여금 위 채무를 대위변제케 한 것이라 할 것이고,타인의 채무를 대위변제한 경우에는 그 채무를 위한 담보권은 당연히 소멸되는 것이 아니고 대위변제한 자가 채권자를 대위하여 그 담보권에 기하여 우선변제를 받는 것이므로, 피고인과 공소외 박성국이 1번 근저당채무의 대위변제자로서 원심판시와 같이 2번 근저당권의 실행으로 인한 판시 경락 대금중에서 선순위 근저당권자인 정상화, 안규진을 대위하여 우선변제를 받는 것은 정당하고 그 과정에 있어서 민법상 변제자대위의 방식에 의하지 아니하고 선순위 근저당권자인 위 정상화, 안규진이 직접 우선변제를 받는 것 같이 그들 명의로 채권계산서를 제출하여 우선배당금을 수령하였다 하더라도, 실질적으로 위 우선배당금을 받을 권리가 있는 이상, 피고인이나 위 박성국에게 타인의 재물을 편취할 범의가 있었다고는 볼 수 없다 할 것이다.
 그렇다면 원심판결에는 필경 판시 1번 근저당채무의 변제경위에 관하여 심리를 다하지 아니하였거나 변제자의 대위 내지 사기죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점을 지적한 논지는 이유있다.
 따라서 원심판결중 유죄부분을(무죄부분은 확정되었다) 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

타인의 채무를 대위변제한 경우 그 채무를 위한 담보권은 당연히 소멸되는 것이 아니고 대위변제한 자가 채권자를 대위하여 그 담보권에 기하여 우선변제를 받는 것이므로 저당채무를 대위변제한 자가 경락대금을 배당받는 과정에서 민법상 변제자 대위의 방식에 의하지 아니하고 저당채권자가 직접 우선변제를 받는 것 같이 그들 명의로 채권계산서를 제출하여 배당금을 수령하였다 하더라도 실질적으로 위 우선배당금을 받을 권리가 있는 이상 타인의 재물을 편취할 범의가 있었다고는 볼 수 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1985.07.09 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 뉴우 제네레이션 후우드즈 인 코포레이팃드 소송대리인 변리사 차윤근, 차순영
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원심심결】특허청 1983.9.22. 자 1982년항고심판절제777호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심심결 이유에 의하면, 원심심결은 본원발명은 단백질 함량이 최소한 11퍼센트인 소맥을 분쇄한 분말에 0.01-0.05 중량 퍼센트 당량 젖산 수준으로 존재하는 식용산을 첨가하여 반죽을 형성하고, 이 반죽을 가열한 후 고온에서 단시간 처리한 다음 고압력대역에서 저압력대역으로 압출시켜 팽창한 반죽을 건조하여 고단백질 팽창 소맥제품을 제조하는 것인바, 소맥분에 식용산을 첨가하고 반죽을 형성하여 가열 가압한 후 고압력대역에서 저압력대역으로 압출시켜 팽창시키는 기술은 빵이나 후레이크 등의 가공식품 제조분야에서는 주지 관용된 기술이며, 본원발명에서 그 원료로서 단백질 함량이 최소한 11퍼센트인 소맥을 사용한다고 기재되어 있으나 이는 단순히 단백질 함량이 11퍼센트인 소맥을 선택하여 사용한 것에 불과하고, 또 이와 같은 소맥분에 0.01-0.05 중량 퍼센트 당량 젖산 수준으로 존재하는 식용산을 첨가하여 반죽을 형성하는 것은 그 수치의 한정에 대한 특별한 의미를 명세서의 기재에서 찾아 볼 수 없으니 결국 본원발명은 주지된 관용기술수단으로부터 그 기술분야에 통상의 지식을 가진 자이면 용이하게 발명할 수 있는 정도의 것이라고 판시하였다.
 기록에 비추어 원심심결의 사실인정과 그 판단과정을 검토하여 보니 원심심결의 위 조치는 정당하여 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙에 위반한 사실오인, 이유모순, 심리미진 및 법리오해 등의 위법이 없으므로 논지는 모두 그 이유없다 할 것이다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환