양수금 (민사, 서울동부지방법원)
공포일: 2009.07.22 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 주식회사 퍼스트코프 (소송대리인 법무법인 대륙아주 담당변호사 여상조 외 3인)
【변론종결】 2009. 7. 8.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 200,000,000원 및 이에 대한 2006. 7. 28.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
 가. 소외 주식회사 엔티컴(이하 ‘엔티컴’이라 한다)은 피고 주식회사 퍼스트코프(2006. 3. 24. ‘주식회사 스마텔’에서 상호가 변경되었다)로부터 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 임차하여 영업을 해 오던 중 2003년 2월 피고 해고직원들의 미지급 퇴직금채권에 기한 신청에 의하여수원지방법원 2003타경1883호로 이 사건 부동산에 대하여 부동산강제경매 절차가 개시되자, 계열사인 주식회사 드림랜드(이후 ‘주식회사 알앤엘바이오’로 상호가 변경되었는바, 이하 ‘드림랜드’라 한다)의 명의로 경매보증금 2억 3,500만 원을 납부하고 최고가매수신청을 하여 2003. 12. 10. 위 경매법원으로부터 매각허가결정을 받았다.
 나. 그러나 엔티컴과 피고 사이에 매매계약을 통하여 이 사건 부동산을 이전받기로 하는 교섭이 진행됨에 따라 엔티컴은 위 경매절차에서 정한 대금지급기한(2004. 1. 16.)을 준수하지 아니하여 재매각절차에 들어가게 하였고, 그 사이 피고는 위 경매신청채권자들과 그 밖의 근저당권자들의 채권을 변제하는 방안을 강구하던 중, 2004. 2. 23. 피고에 대하여 6억 원 정도를 대여한소외 2에게 이 사건 부동산의 소유권을 이전하여 이를 담보로 금융기관으로부터 대출받게 하여 그 돈으로 위 채권자들의 채권을 변제하기로 하고,소외 2와 사이에 이 사건 부동산에 대하여 대금을 25억 원으로 하는 매매계약을 체결하면서, 위 대출과 관련한 비용 및 소유권이전비용 등을 포함한 28억 원을 환매가격으로 하고 환매기간을 1년으로 하는 환매권유보약정도 아울러 체결한 다음, 2004. 3. 3.소외 2 앞으로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하여 주었다.
 다.소외 2는 이 사건 부동산에 관하여 주식회사 영풍상호저축은행(이하 ‘영풍상호저축은행’이라 한다) 앞으로 채무자를소외 2, 채권최고액을 19억 5,000만 원으로 하는 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)설정등기를 경료해 주면서 15억 원을 대출받아 이를 위 매매대금의 일환으로 피고에게 교부하였고, 피고는 위 대출금으로 경매채권자 등의 채권을 변제하여 영풍상호저축은행에 대한 위 근저당권을 제외한 이 사건 부동산 위에 설정되어 있던 가압류와 근저당권 등의 부담을 모두 없앴으며, 2004. 3. 5. 채권자들이 위 강제경매신청을 취하하였다.
 라. 이후 피고는소외 2와 협의를 거쳐 2004. 3. 8. 엔티컴과 사이에 이 사건 부동산을 엔티컴에게 28억 원에 매도하기로 하는 계약을 체결하면서, ① 계약금 15억 원은 엔티컴이 이 사건 근저당권부 채무 15억 원을 인수하는 것으로 그 지급에 갈음하고, ② 중도금 4억 3,500만 원은 엔티컴이수원지방법원 안산지원 2003카합267호 부동산가압류 사건과 관련한 2억 원의 공탁금반환채권 및 위 가.항의 강제경매사건이 취하됨에 따른 2억 3,500만 원의 경매보증금 반환채권을 피고에게 양도하는 것으로 그 지급에 갈음하며, ③ 잔금 8억 6,500만 원은 계약 체결일로부터 15일 이내에 피고가 은행에서 대출을 추진하여 그 대출금으로 지급하기로 하는 한편, ④ 피고는 위 계약을 체결하는 즉시 엔티컴에게 소유권이전등기에 필요한 모든 서류를 교부하고 서로 협조하며, 위 근저당 외에 저당권, 지상권, 가압류 및 압류 등 소유권 행사를 제한하는 사유가 있거나 제세공과금 기타 부담의 미납금이 있을 때에는 이를 모두 제거하고 엔티컴에게 소유권을 이전하기로 약정하였다(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다).
 마. 이 사건 매매계약에 따라 엔티컴은 피고에게 중도금의 지급에 갈음하여 위 라.항의 공탁금 반환채권 및 경매보증금 반환채권을 양도하였으나, 엔티컴이 인수하기로 한 위 근저당채무의 변제 또는 잔금 마련을 위한 대출 추진이 여의치 않고 소유권이전등기절차도 지연되고 있던 중 2004. 7. 12. 엔티컴과 피고는, 엔티컴의 계열사이자 대리인격인 지엠홀딩스 주식회사(이하 ‘지엠홀딩스’라 한다)가 주식회사 골든라이트에 대하여 가지고 있던 43억 원의 채권과 위 채권의 연대보증인인 드림랜드에 대한 채권을 피고에게 양도하는 것으로 이 사건 매매계약상의 잔금 8억 6,500만 원의 지급에 갈음하는 한편, 피고는 이와 같은 방법으로 이 사건 부동산에 대한 매수잔대금을 지불받음과 동시에 엔티컴 또는 엔티컴이 지정하는 제3자에게 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기에 필요한 모든 서류를 교부하기로 약정하였고, 같은 날 피고는 엔티컴에게 위 잔금을 모두 받았다는 취지의 영수증을 작성, 교부하였으며, 지엠홀딩스는 이튿날 드림랜드에게 위 채권양도 사실을 통지하였다.
 바. 한편, 피고는 2005. 4. 7. 계열사인 주식회사 골드스페이스(이하 ‘골드스페이스’라 한다)의 명의를 빌려소외 2와 사이에 이 사건 부동산을 대금 26억 원에 다시 매수하기로 하는 계약을 체결하면서, 그 날 계약금으로소외 2에게 11억 원을 지급하고 잔금 15억 원은 같은 해 4. 30.까지 지급하되 위 다.항과 같이 이 사건 부동산에 설정된 영풍상호저축은행에 대한 근저당채무에 대하여 골드스페이스가 원할 시 대출금 반환채무를 승계할 수 있으며 골드스페이스가 대출금 반환채무의 승계 자격이 안 될 때에는 현금으로 15억 원을소외 2에게 지급하여야 하며,소외 2는 잔금지급기한 이후 일정기간을 정하여 골드스페이스에게 계약의 이행을 최고하고 그 최고기간 내에도 계약을 이행하지 않을 때에는 계약을 해제할 수 있고, 위 잔금 15억 원이 완불되거나 대출금 반환채무의 승계가 되어야 골드스페이스에게 소유권이전등기서류를 제공하기로 약정하였다(이하 ‘이 사건 재매매계약’이라 한다).
 사. 엔티컴은 이 사건 매매계약을 통하여소외 2의 위 근저당채무를 이행인수한 후 그 이자를 제대로 납부하지 아니하여소외 2가 그 무렵부터 2006. 1. 3.까지 89,905,469원의 이자를 원고 대신 납부하였고, 이와 같은소외 2의 이자 납부에도 불구하고 결국 위 근저당채무의 이자를 포함한 대출원리금이 전혀 변제되지 않자 영풍상호저축은행은2006. 6. 13. 수원지방법원 평택지원 2006타경6766호로 이 사건 부동산에 대하여 임의경매개시결정을 받아 경매가 개시되었다.
 아.소외 2는 2006. 2. 22. 엔티컴 및 골드스페이스에 대하여 잔금을 지급하거나 또는 이 사건 근저당권 채무를 인수할 것을 최고하고 이를 이행하지 않을 경우 위 재매매계약을 해제할 것을 통고하였고,소외 2는 2006. 7. 28. 다시 엔티컴 및 골드스페이스에 대하여 위와 같은 통고에도 불구하고 재매매계약에서 정한 잔금을 지급하지 않고 이 사건 근저당권채무도 인수하지 않는다는 것을 이유로 위 재매매계약을 해제한다는 통지를 하였고 위 통지가 그 무렵 엔티컴 및 골드스페이스에 각 도달하였다. 한편, 2006. 8. 16. 당시 이 사건 부동산의 시가의 감정액은 5,339,389,050원이다.
 자. 엔티컴은 피고에 대하여는 이 사건 매매계약에 기하여 소유권이전등기절차의 이행을,소외 2에 대하여는 피고를 대위하여 이 사건 재매매계약에 따라 피고에게 소유권이전등기절차를 이행하여 줄 것을 청구하는 소를 제기하여,2006. 2. 10. 인천지방법원 부천지원으로부터 전부 승소판결(2004가합4880)을 받았으나, 서울고등법원으로부터 2007. 5. 23. 피고에 대하여는, 피고는 엔티컴으로부터 위 사.항에서소외 2가 대신 납부한 이자 89,905,469원을 지급받음과 동시에 엔티컴에게 이 사건 매매계약에 기한 소유권이전등기절차를 이행하라는 상환이행판결을,소외 2에 대한 청구는 이 사건 재매매계약이 해제되었음을 이유로 기각판결을 선고받았고(2006나36044),대법원에서 2007. 11. 16. 상고를 기각(2007다50106)함으로써 그대로 확정되었다.
 차. 한편, 피고는 2007. 3. 21.소외 2로부터 이 사건 부동산을 대금 15억 원에 다시 매수하는 매매계약을 체결하고, 2007. 6. 15. 계약금으로 5억 원을 지급하였다. 그 후 이 사건 부동산은 결국 이 사건 근저당권에 기한 임의경매절차에서 2007. 11. 28. 소외 씨월드광학 주식회사에게 낙찰되었다.
 카. 원고는 2009. 1. 15. 엔티컴으로부터 이 사건 매매계약의 이행불능으로 인한 손해배상채권을 양수받고, 엔티컴은 피고에게 채권양도사실을 통지하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 을 제2 내지 4, 6호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 본안전 항변에 대한 판단
 원고가, 엔티컴이 피고에 대하여 가지는 이 사건 매매계약상의 소유권이전등기의무의 이행불능을 원인으로 인한 손해배상채권을 양도받았으므로, 그 채권 양수인으로서 피고에게 위 양수금의 지급을 구하는 이 사건 소에 대하여, 피고는 원고가 현재 변호사로 활동중인 점, 채권양도 및 양도통지 후 불과 1달도 되지 않아 이 사건 소를 제기한 점, 양도인인 엔티컴과 원고 사이에 거액의 이 사건 채권을 양도받을 이유가 없는 점 등 원고의 경력, 원고와 엔티컴 사이의 관계에 비추어 보면, 원고가 엔티컴으로부터 위 채권을 양수받아 양수인으로서 이 사건 소송수행을 하는 것은,신탁법 제7조에 의하여 금지되는 소송신탁에 해당하므로 이 사건 소는 부적법하다고 항변하나, 을 제1, 5(가지번호 포함)호증의 각 기재만으로는 엔티컴이 위 채권을 원고에게 양도한 행위가 소송신탁에 해당한다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없으므로, 피고의 위 본안전 항변은 이유 없다.
3. 본안에 대한 판단
 가. 원고의 주장
 피고는 앞서 본 바와 같이 이미소외 2에게 매도하고 소유권이전등기까지 마쳐준 이 사건 부동산을 엔티컴에게 매도하였므로,소외 2로부터 이 사건 부동산을 취득하여 엔티컴에게 소유권이전등기를 해 줄 의무(이하 ‘이 사건 이전등기의무’라 한다)가 있는데, 피고는 2005. 4. 7. 이 사건 재매매계약을 체결하면서 2005. 4. 30.까지 잔금 15억 원을 지급하지 않거나 잔금 대신 대출금 반환채무를 인수하지 않을 경우소외 2가 계약을 해제할 수 있도록 약정하였다. 그러나 피고는 잔금지급일인 위 2005. 4. 30.까지 위 약정상 의무를 위반하였고, 이에소외 2는 2006. 2. 22. 골드스페이스에 대하여 그 이행을 최고하면서 이행하지 않을 경우 이 사건 재매매계약을 해제할 것을 통고하였고, 2006. 7. 28. 위 통고에도 불구하고 이행하지 않음을 이유로 위 재매매계약을 해제한다는 통지를 하여 그 무렵 도달함으로써 이 사건 재매매계약은 해제되었다. 따라서 이 사건 이전등기의무는 이행불능상태가 되었으니, 피고는 엔티컴에게 위 이행불능에 기한 손해배상으로서 위 이행불능시점과 근접한 2006. 8. 16. 위 부동산 시가 감정액 5,339,389,050원을 지급할 의무가 있고, 원고는 엔티컴으로부터 위 채권을 양수받았으므로, 피고는 원고에게 위 손해배상금 중 일부인 20억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 나. 피고의 주장
 피고는 원고가 주장하는 이행불능시점 이후인 2007. 3. 21. 이 사건 이전등기의무를 이행하기 위하여소외 2와 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 새로이 체결하였고, 이에 따라소외 2에게 계약금 5억 원까지 지급하여 언제든지 이 사건 이전등기의무를 이행할 수 있는 상태였다. 그런데 엔티컴은 이 사건 매매계약을 체결하면서 이 사건 부동산에 설정되어 있던 이 사건 근저당권부채무를 인수하기로 하였는바, 엔티컴은 위 피담보채무의 이자납부의무가 있음에도 이를 이행하지 않는 바람에 이 사건 부동산에 대하여 위 근저당권에 기한 임의경매절차가 개시되었고, 결국 위 경매절차에서 2007. 11. 28. 소외 씨월드광학 주식회사에게 매각되었다. 결국, 이 사건 이전등기의무가 이행불능이 된 원인은 엔티컴이 이 사건 매매계약상 이행인수 의무인 근저당채무에 대한 이자납부의무이행을 해태하였기 때문인바, 피고는 이 사건 답변서의 송달로써 이 사건 매매계약을 취소 또는 해제한다는 의사를 표시하여 이 사건 매매계약은 이미 해제되었다. 따라서 이 사건 이전등기의무는 엔티컴의 귀책사유로 인하여 이행불능이 되었으므로 피고는 손해배상의무가 없고, 더욱이 피고는 위와 같이 이 사건 매매계약을 해제하였으니 이 사건 이전등기의무는 소멸하고 원상회복의무만 남을 뿐이므로, 원고의 청구는 이유 없다.
 다. 판단
 (1) 이행불능 시기에 대한 판단
 우선, 이 사건 이전등기의무가 언제 이행불능으로 되었는지에 관하여 본다. 
 채무의 이행이 불능이라는 것은 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활에 있어서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말하는 것이므로(대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다22850 판결), 타인 소유 부동산을 매도한 경우라도 매도인이 소유자로부터 위 부동산을 취득하여 매수인에게 이전할 수 있는 사정이 있는 한 매도인의 소유권이전등기의무는 아직 이행불능이 되었다고 볼 수 없다.
 그런데 위 인정사실에 의하면, 원고가 주장하는 바와 같이 이 사건 재매매계약이 2006. 7. 28. 무렵 피고의 이행지체를 이유로 한소외 2의 해제 의사표시에 의하여 해제됨으로써 피고의소외 2에 대한 이 사건 부동산 소유권이전등기청구권이 소멸되었다고 볼 수 있으나, 한편, 그 이후에도 피고는 2007. 3. 22.소외 2로부터 이 사건 부동산을 매수하는 계약을 체결하여, 2007. 6. 15.소외 2에게 그 계약금도 지급하는 등 계속 이 사건 부동산의 소유권을 취득하기 위한 행동을 해온 사실 또한 앞서 본 바와 같고, 이러한 사실에다가 피고와 위소외 2의 관계를 종합적으로 고려해보면 사회통념상 피고의 이 사건 소유권이전등기의무는 이행 가능한 상태라고 볼 수 있고, 따라서 피고의 귀책사유로 이행불능이 되었다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.
 다만, 이 사건 부동산은 결국 위 임의경매절차에서 2007. 11. 28. 소외 씨월드광학 주식회사에 낙찰되었음은 앞서 본 바와 같은바, 피고가 위 씨월드광학 주식회사로부터 이 사건 부동산을 취득하여 엔티컴에게 이전할 수 있다고 볼 만한 아무런 사정이 없는 이상 이 사건 이전등기의무는 위 2007. 11. 28. 이행불능으로 되었다고 볼 것이다. 
 (2) 피고의 귀책사유 여부에 대한 판단 
 (가) 먼저, 부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 근저당권의 피담보채무를 인수하는 한편 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 이에 대한 채권자의 승낙이 있는 등 다른 특별한 약정이 없는 이상 이는 매도인을 면책시키는 채무인수가 아니라 이행인수로 보아야 하는바(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004다13083 판결,대법원 1995. 8. 11. 선고 94다58599 판결 등 참조), 엔티컴이 앞서 본 바와 같이 이 사건 매매계약을 체결하면서소외 2의 근저당권채무를 면책적으로 인수하는 데 대하여 채권자인 영풍상호저축은행의 승낙이 있었음을 인정할 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어서, 엔티컴과 피고 사이에 계약금 15억 원의 지급에 갈음하여 같은 금액 상당의 위 근저당채무를 인수하기로 약정한 것은 이를 단순한 이행인수로 볼 수밖에 없다 할 것이다.
 (나) 그런데 일반적으로 이행인수의 경우 특별한 사정이 없는 한, 매수인이 인수한 채무를 현실적으로 변제할 의무를 부담한다고 해석할 수는 없으며 매수인은 매매대금에서 그 채무액을 공제한 나머지를 지급함으로써 매매대금 지급의무를 다하였다 할 것인바, 엔티컴은 앞서 본 바와 같이 이 사건 매매계약에서 계약금의 지급에 갈음하여 이 사건 근저당채무를 인수하기로 약정함과 아울러 피고와의 약정에 따른 채권양도를 통하여 중도금과 잔금의 지급에 갈음하였으므로, 엔티컴은 특별한 사정이 없는 한, 이 사건 매매계약에서 정한 매매대금 지급의무의 이행을 다하였다고 할 것이고, 따라서 피고가 이전등기의무의 이행을 거절할 아무런 사유가 없다면 피고가 이 사건 이전등기의무를 엔티컴에게 이행하지 않는 동안 앞서 본 바와 같이 위 의무가 이행불능된 것은 특별한 사정이 없는 한 피고가 이 사건 이전등기의무를 해태한 귀책사유로 인한 것이라 볼 여지도 있다.
 (다) 이에 대하여 피고는 엔티컴이 이 사건 근저당채무를 이행하지 않은 것을 매매대금의 일부를 지급하지 아니한 것과 동일하다고 평가할 수 있는 특별한 사유가 발생하였고, 엔티컴이 위 근저당채무를 이행하지 않아 이 사건 이전등기의무가 이행불능이 되었을 뿐 피고에게는 귀책사유가 없다는 취지로 항변한다.
 앞서 본 바와 같이 일반적으로 이행인수의 경우 특별한 사정이 없는 한, 매수인은 매매대금에서 그 채무액을 공제한 나머지를 지급함으로써 매매대금 지급의무를 다하였다 할 것이나, 매수인이 인수채무인 근저당권의 피담보채무의 변제를 게을리함으로써 매매목적물에 관하여 근저당권의 실행으로 임의경매절차가 개시되거나 개시될 염려가 있고 매도인이 경매절차의 개시 또는 진행을 막기 위하여 부득이 피담보채무를 변제하였다면, 이는 매수인이 인수채무를 이행하지 아니함으로써 매매대금의 일부를 지급하지 아니한 것과 동일하다고 평가할 수 있는 특별한 사유가 발생하였다고 할 것이고, 이 사건 매매계약과 같이 부동산매매계약과 함께 이행인수계약이 이루어진 경우 매수인이 인수한 채무는 매매대금지급채무에 갈음한 것으로서 매도인이 매수인의 인수채무불이행으로 말미암아 또는 임의로 인수채무를 대신 변제하였다면 그로 인한 손해배상채무 또는 구상채무는 인수채무의 변형으로서 매매대금 지급채무에 갈음한 것의 변형이므로 매수인의 손해배상채무 또는 구상채무와 매도인의 소유권이전등기의무는 대가적 의미가 있어 이행상 견련관계에 있다고 인정되므로, 양자는 동시이행의 관계에 있다고 봄이 상당하다. (위 2004다13083 판결,94다58599 판결 및대법원 1998. 10. 27. 선고 98다25184 판결,대법원 1993. 2. 12. 선고 92다23193 판결,대법원 1992. 7. 24. 선고 91다38341 판결 등 참조)
 이 사건에 관하여 보건대, 엔티컴이 이 사건 매매계약을 통하여 위 근저당채무를 이행인수한 후 그 이자를 제대로 납부하지 아니하여소외 2로 하여금 89,905,469원의 이자를 엔티컴 대신 납부하도록 한 사실, 이와 같은소외 2의 이자 납부에도 불구하고 결국 위 근저당채무의 이자를 포함한 대출원리금이 전혀 변제되지 않자 영풍상호저축은행은2006. 6. 13. 수원지방법원 평택지원 2006타경6766호로 이 사건 부동산에 대하여 임의경매개시결정을 받아 경매가 개시된 사실, 그 후 이 사건 부동산은 결국 이 사건 근저당권에 기한 임의경매절차에서 2007. 11. 28. 씨월드광학 주식회사에게 낙찰된 사실은 앞서 본 바와 같다.
 위 인정사실에, 이 사건 부동산에 대한 피고와소외 2 사이의 최초 매매계약에서 대출금 관련 비용을 고려하여 환매가격을 매매대금 25억 원보다 3억 원이 더 많은 28억 원으로 정한 데 이어 피고가 골드스페이스 명의를 빌려 체결한 이 사건 재매매계약에서도 매매대금을 26억 원으로 정한 점,소외 2가 이 사건 부동산에 관한 등기를 이전받은 후 대출받은 15억 원은 피고의 경매채권자들에 대한 채무변제에 사용된 점 등을 보태어 보면, 피고와소외 2 사이에서는 이 사건 부동산의 소유 명의가소외 2 명의로 되어 있음으로 말미암아소외 2가 위 근저당채무의 이자를 납부하게 될 경우 피고가 그 납부이자 상당액을 손해배상금 또는 구상금으로서 전보하여 주기로 약정하였다고 봄이 상당하다. 따라서소외 2가 대신 납부한 위 89,905,469원의 이자는 엔티컴과 피고 사이에서는 피고가 엔티컴 대신 납부한 것으로 보아야 할 것인 이상, 엔티컴이 사건 매매계약에 따른 인수채무를 이행하지 아니하여 매도인인 피고가 부득이 일부 이자를 대신 변제하게 하고, 결국 매매목적물인 이 사건 부동산에 관하여 근저당권이 실행되도록 함으로써 엔티컴이 아직 자기의 매매대금 지급의무를 전부 이행하지 아니한 것으로 평가할 수 있는 특별한 사정이 발생하였다고 할 것이다.
 따라서 엔티컴의 위 대납 이자액 상당의 손해배상채무 또는 구상채무는 매매대금 지급채무에 갈음한 것의 변형으로서 피고의 이 사건 이전등기의무와 대가적 의미가 있어 이행상 견련관계에 있다고 인정되므로, 양자는 동시이행의 관계에 있다 할 것이고, 엔티컴이 피고에게 위 손해배상채무 또는 구상채무의 이행 또는 이행제공을 하지 않는 이상 피고는 이 사건 이전등기의무의 이행을 거절할 수 있다 할 것이어서 피고의 이 사건 이전등기의무는 이행지체상태에 빠지지 않으므로, 피고가 위 이전등기의무를 이행하지 않는 동안 이 사건 근저당권이 실행되어 제3자에게 경락됨으로써 위 이전등기의무가 이행불능이 되었다 하더라도 피고에게 귀책사유가 있다고 볼 수는 없어, 피고의 위 항변은 이유 있고, 결국 피고의 귀책사유를 전제로 하는 원고의 청구는 이유 없다.
4. 결 론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 이우재(재판장) 이상헌 배온실