부당이득금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2023.03.22 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 동남리빙스텔개발 (소송대리인 법무법인 케이앤씨 담당변호사 곽경직)
【피고, 피항소인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 혜민 외 2인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2022. 10. 21. 선고 2021가합546646 판결
【변론종결】2023. 2. 8.
【주 문】
 1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 돈에 해당하는 피고 용인시 및 주식회사 한화저축은행에 대한 원고 패소 부분을 취소한다.
 원고에게, 피고 용인시는 12,012,760원 및 이에 대한 2021. 7. 13.부터, 피고 주식회사 한화저축은행은 118,722,344원 및 이에 대한 2021. 7. 27.부터 각 2023. 3. 22.까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 2. 원고의 피고 용인시 및 주식회사 한화저축은행에 대한 나머지 항소 및 피고 1에 대한 항소를 모두 기각한다.
 3. 원고와 피고 용인시 사이의 소송총비용은 피고 용인시가 부담하고, 원고와 피고 주식회사 한화저축은행 사이의 소송총비용 중 10%는 원고가, 나머지는 피고 주식회사 한화저축은행이 각 부담하며, 원고와 피고 1 사이의 항소비용은 원고가 부담한다.
 4. 제1항 중 금전지급을 명한 부분은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 원고에게, 피고 1은 548,218,806원, 피고 용인시는 12,012,760원, 피고 주식회사 한화저축은행은 120,641,487원 및 각 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결 이유 중 해당부분의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 당사자들의 주장 요지
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 아래와 같이 고치는 외에는 제1심판결 이유 중 해당부분의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 ○ 제1심판결 제9면 21행의 “민사사송”을 “민사소송”으로 고친다.
 ○ 제1심판결 제10면 13행의 “해당한다.”를 “해당하고, 이 사건 이사회결의로 원고는 피고 1에 대한 부당이득 반환 청구의 전제가 되는 소외 1, 소외 2에 대한 부당이득 반환 청구를 하지 않기로 한 것이다.”로 고친다.
 ○ 제1심판결 제10면 16행의 “볼 수 없다.”를 “볼 수 없다. 또한 원고의 피고 1에 대한 부당이득 반환 청구는 금반언의 원칙에 위배되어 무효이다.”로 고친다.
 ○ 제1심판결 제11면 19행의 “되어야 한다.”를 “되어야 하고, 피고 한화저축은행은 원고에 대하여 제2 부동산 멸실로 인한 손해배상채권이 있으므로 이를 원고의 부당이득 반환 채권과 상계한다.”로 고친다. 
3. 피고 1의 본안전항변에 대한 판단
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결 이유 중 해당부분의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
4. 본안에 관한 판단
 가. 청구원인에 대한 판단
 이미 소멸한 근저당권에 기하여 경매를 신청하여 경매가 개시된 경우, 부동산이 매각되어 매수인이 매각대금을 지급하였더라도 경매가 무효이므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다. 이와 같이 경매가 무효인 경우 매수인은 경매 과정에서 채권자가 배당받은 금액에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있다(대법원 2022. 8. 25. 선고 2018다205209 판결 등 참조).
 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 소외 1 및 소외 2는 소멸한 이 사건 각 근저당권에 기초하여 이 사건 각 부동산에 관하여 임의경매를 신청하였고, 이에 따라 이 사건 경매절차가 개시되어 진행되었으므로 이 사건 경매절차는 무효이다. 따라서 무효인 이 사건 경매절차에 의하여 피고 용인시, 소외 1 및 소외 2, 피고 한화저축은행이 취득한 배당금은 법률상 원인 없이 얻은 이익으로 특별한 사정이 없는 한 원고에게 반환되어야 한다.
 나. 피고들의 금반언 원칙 또는 신의칙 원칙 위반 주장
 1) 주장의 요지
 이 사건 경매절차 신청 당시 원고의 대표이사 및 회장이 소외 1, 소외 2이었기에 원고로서도 이 사건 경매절차가 무효임을 알면서 이 사건 경매절차에 참여한 것이고, 원고의 부당이득반환 청구는 자신이 한 선행행위에 반하는 권리행사로서 금반언의 원칙 또는 신의성실의 원칙에 위배되므로 정의관념에 비추어 용인될 수 없다.
 2) 판단
 가) 근저당권자가 원인무효이거나 피담보채권이 존재하지 않는 근저당권에 기해 채무자 또는 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 임의경매신청을 함으로써 경매절차가 진행된 결과 부동산이 매각되었더라도 그 경매절차는 무효로서 채무자나 물상보증인은 부동산의 소유권을 잃지 않고 매수인은 부동산의 소유권을 취득할 수 없다(대법원 1978. 10. 10. 선고 78다910 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결, 대법원 2017. 6. 19. 선고 2013도564 판결 등 참조).
 한편 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자가 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나, 신의를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니 된다는 추상적 규범으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 할 것이다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2009다68941 판결). 
 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 이 사건 각 부동산에 대한 소유권이전등기가 원고에게 경료되었다고 하더라도 이 사건 경매절차의 무효로 원고 명의의 위 소유권이전등기는 원인 없는 무효의 등기가 되고, 결국 이 사건 각 부동산의 소유권은 처음부터 이전되지 아니하는 것이어서 원래의 소유권자인 케이비부동산신탁(제1 부동산), 삼보에이치디(제2 부동산), 소외 3(제3 부동산)에게 있다고 할 것이고, 배당금을 받음으로써 말소된 피고 용인시의 교부권자로서의 압류등기, 소외 1 및 소외 2의 각 근저당권설정등기는 그 말소등기에도 불구하고 모두 소멸되지 않은 채 존속하고 있으며, 배당액만큼 변제처리된 배당요구권자인 피고 한화저축은행의 채무명의는 그 변제액만큼 채권이 회복하게 되었다(따라서 피고 한화저축은행이 제2 부동산에 관하여 소유권이전등기 말소 청구의 소를 제기한 적이 없을 뿐만 아니라 이 사건 각 부동산의 소유명의자는 여전히 원고이므로 피고 한화저축은행이 취득한 배당금은 법률상 원인이 있다는 주장은 이유가 없다).
 비록 원고의 대표이사이자 주식 전부를 소유한 소외 1 및 소외 2가 이 사건 각 근저당권이 무효임을 알면서도 원고로 하여금 이 사건 각 부동산에 대한 최고가매수신고인이 되도록 하였다고 하더라도 이러한 이유로 원고에게 배당금의 반환을 허용하지 않으면 결국 피고 용인시 및 한화저축은행, 소외 1 및 소외 2는 회복된 근저당권 등 원래의 권리를 보유하면서 이 사건 경매절차에서 취득한 각 배당금까지도 갖게 되어 이중의 이득을 얻게 되는 결과가 된다. 따라서 원고가 위 각 배당금에 대한 부당이득반환을 요구하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르렀다고는 할 수 없으므로 결국 피고들의 이 부분 주장은 이유가 없다.
 나) 이에 대하여 피고 1은 원고의 전 대표이사인 소외 1이 이 사건 각 부동산의 소유자인 소외 3, 삼보에이치디 등과 같이 무효인 이 사건 각 근저당권 등기를 유용하여 이 사건 경매절차를 진행하도록 합의를 하였으므로 금반언의 원칙이 적용되어야 한다는 취지의 주장을 한다. 
 살피건대, 경매개시결정 당시 유효하게 존재하는 담보권에 기하여 적법하게 경매가 개시되었으나 도중에 담보권이 소멸한 경우, 채무자 및 소유자가 경매가 진행되고 있다는 사실을 알면서도 경매개시결정에 대한 이의를 비롯한 아무런 이의제기를 하지 않음으로써 경매가 계속 진행되었다면, 자신의 권리를 상실할 구체적 위험을 현실적으로 인지하면서도 방치한 권리자보다는 경매절차에 대한 신뢰와 거래안전을 보호할 필요가 더 크다고 할 수 있다(대법원 2022. 8. 25. 선고 2018다205209 전원합의체 판결 참조). 
 또한 소유자가 경매가 유효하다는 신뢰를 부여하였거나 경매를 저지하지 않은 데 귀책사유가 있는 등 소유자가 매수인의 소유권 취득을 다투는 것이 부당하고 그를 보호할 필요성이 크지 않다고 판단되는 경우에는 금반언의 원칙 또는 신의성실의 원칙을 적용함으로써 충분히 타당한 결론을 도모할 수 있다(대법원 2022. 8. 25. 선고 2018다205209 전원합의체 판결 참조). 
 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 을가 제5호증, 을다 제18호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 소외 1 및 소외 2는 위 형사재판 및 피고 한화저축은행이 제기한 배당이의 소송에서 위와 같이 소외 3 등과 무효 등기의 유용합의를 하였다는 주장을 하였으나 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 모두 받아 들이지지 않았던 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 점에 비추어 보면 피고 1의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유가 없다. 
 다) 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고 용인시, 한화저축은행은 이 사건 경매절차의 매수인인 원고에게 이 사건 경매절차에서 배당받은 돈 및 이에 대한 지연손해금을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 
 다. 피고 1 및 한화저축은행의 별개 절차에 의한 이득이라는 주장
 1) 주장의 요지 
피고 1이 취득한 548,218,806원, 피고 한화저축은행의 일부 보유금(1,919,143원)은 이 사건 경매절차에서 인정된 소외 1 및 소외 2의 배당금채권을 별개의 강제집행절차를 통하여 지급받은 것이므로 이 사건 경매절차로 인한 부당이득이라 할 수 없고 그 부당이득자는 소외 1 및 소외 2이다.
 2) 판단
소외 1 및 소외 2의 이 사건 경매절차에서 취득한 각 배당금채권은 무효인 이 사건 경매절차에 의한 것으로서 법률상 원인 없이 얻은 이익인 사실, 피고 1이 소외 1 및 소외 2의 이 사건 경매절차에서 취득한 각 배당금채권에 대한 압류·전부채권자로서 548,218,806원을, 피고 한화저축은행이 소외 1의 이 사건 경매절차에서 취득한 배당금채권에 대한 압류·추심채권자로서 1,919,143원을 각 배당받은 사실은 위에서 본 바와 같다. 
 이 사건 경매절차가 무효로 됨에 따라 소외 1 및 소외 2에 대한 위 각 배당금채권은 이른바 급부부당이득이 되었다고 할 것이고, 이러한 경우 급부자인 원고로서는 자신이 급부하려한 계약상대방인 소외 1 및 소외 2를 상대로 반환청구를 해야 한다.
 또한 압류 당시에 피압류채권이 존재하지 않으면 압류로서의 효력이 없고 그에 기한 추심명령 및 전부명령도 무효이므로(2022. 12. 1. 선고 2022다247521 판결 참조) 피고 1 및 한화저축은행이 압류할 당시에 소외 1 및 소외 2의 위 각 배당금채권은 존재하지 않았기 때문에 이에 대한 압류 및 추심·전부 명령은 무효이었다. 이러한 경우 제3채무자인 대한민국은 무효인 추심명령 또는 전부명령에 의하여 지급한 금원을 집행 채권자인 피고 1 및 한화저축은행을 상대로 반환 청구할 수 있으나, 제3채무자가 아닌 원고로서는 위 각 배당금채권을 법률상 원인 없이 취득한 소외 1 및 소외 2에게 그 반환을 청구할 수 있을 뿐 직접 피고 1 및 한화저축은행에게 별개의 집행절차에 따라 취득한 이익의 반환을 청구할 수는 없다. 따라서 피고 1 및 한화저축은행의 이 부분 주장은 이유 있다.
 라. 피고 한화저축은행의 불법원인급여 주장
 1) 주장의 요지
 이 사건 경매절차 신청 당시 소외 1은 원고의 대표이사이고 소외 2는 원고의 회장이었으므로, 원고가 이 사건 경매절차가 무효임을 알면서 납부한 매각대금은 불법원인급여에 해당한다.
 2) 판단 
 부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서, 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는 것이다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 참조).
 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 이 사건 경매절차가 무효임을 알면서 경매절차에 참여하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 원고가 이 사건 경매절차에 참여하여 매각대금을 납부하고 이 사건 소유권이전등기를 마친 행위를 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된다고 보기 어렵다. 따라서 피고 한화저축은행의 이 부분 주장은 이유 없다.
 마. 피고 한화저축은행의 소송비용 공제에 관한 예비적 주장
 1) 주장의 요지
 설혹 피고 한화저축은행에게 부당이득 반환의무가 인정되더라도 원고는 실질적 이득만 반환청구할 수 있으므로 이 사건 경매절차에서 배당금을 지급받기 위하여 지출한 배당이의 소송비용 48,428,520원은 공제되어야 한다.
 2) 판단
 부당이득을 얻은 수익자가 그 법률상 원인 없는 이득을 얻기 위하여 지출한 비용은 수익자가 반환하여야 할 이득의 범위에서 공제되어야 한다(대법원 1995. 5. 12. 선고 94다25551 판결 참조). 
 위에서 본 증거들 및 을다 제18호증의 기재에 의하면 피고 한화저축은행은 소외 1 및 소외 2를 상대로 이 사건 경매절차에서 2016. 1. 6. 작성된 배당표에 대한 배당이의 소송을 제기하여 소송총비용 중 80%를 부담하라는 판결을 선고받아 확정된 사실, 피고 한화저축은행이 위 소송으로 변호사 비용 등 일부 비용을 지출한 사실을 인정할 수 있으나, 위와 같은 소외 1 및 소외 2에 대한 소송비용은 이들을 상대로 한 별도의 소송비용확정 절차를 통하여 정산하여야 할 부분이고, 달리 이를 원고에 대한 부당이득액을 산정함에 있어 공제하여야 할 사유에 대한 주장 및 증거가 없으므로 피고 한화저축은행의 위 주장도 이유가 없다. 
 바. 피고 한화저축은행의 상계 주장
 피고 한화저축은행은 원고가 제2 부동산의 소유권을 취득한 이후 제2 부동산이 멸실되어 원고는 피고 한화저축은행에게 제3자 채권침해 등으로 손해를 배상할 의무가 있으므로, 이를 원고의 피고 한화저축은행에 대한 부당이득반환 채권과 상계한다고 주장한다. 그러나 제2 부동산의 멸실 여부, 그 경위, 그로 인한 피고 한화저축은행의 채권 침해 여부 등에 대하여 아무런 주장 및 증거가 없다. 따라서 피고 한화저축은행의 위 주장도 역시 이유가 없다.
 사. 소결
 결국 원고에게, 부당이득 반환으로 피고 용인시는 이 사건 경매절차에서 지급받은 배당금 12,012,760원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2021. 7. 13.부터, 피고 한화저축은행은 이 사건 경매절차에서 지급받은 배당금 118,722,344원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2021. 7. 27.부터 각 위 피고들이 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2023. 3. 22.까지 민법에서 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
5. 결론
 그렇다면 원고의 피고 용인시 및 한화저축은행에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고 나머지 청구 및 피고 1에 대한 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 한다. 제1심판결의 피고 1에 대한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 피고 용인시 및 한화저축은행에 대한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 위에서 지급을 명하는 돈에 해당하는 위 피고들에 대한 원고 패소 부분을 취소하고 위 피고들에게 위 돈의 지급을 명하며, 위 피고들에 대한 나머지 항소 및 피고 1에 대한 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 권혁중(재판장) 이재영 김경란