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종합소득세부과처분취소 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1982.11.02 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 김종호 외 1인)
【피 고】 남대구세무서장
【변론종결】 1982. 10. 12.
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1981. 1. 9. 원고에 대하여 한 1978년 및 1979년도 종합소득세 가산금 및 중가산금 16,091,525원의 부과처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 (1) 성립에 다툼이 없는 갑제1호증의1, 2, 갑제4호증의1, 2, 을제1호증 내지 을제8호증의 각 기재와 증인 소외인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1981. 1. 9. 원고에 대하여 1978년 사업연도(1978. 1. 1.-1978. 12. 31.)와 1979년 사업연도(1979. 1. 1.-1979. 12. 31.)의 종합소득세 및 방위세를 조사 결정함에 있어서 원고가 비치하고 있던 장부와 증빙서류를 근거로 하여 실지 조사한 결과 1978년 귀속분 종합소득세 금132,956,981원 방위세 금27,547,032원, 1979년 귀속분 종합소득세 금139,520,320원, 방위세 금28,031,954원, 합계금328,056,287원으로 결정하고, 1981. 1. 14. 이에 대한 납부기한을 1981. 1. 28.로 하여 고지 하였는데, 원고가 위 납부기한까지 위 국세를 납부하지 아니하고 또, 위 납부기한 경과 후 90일 이내까지 위 체납국세를 납부하지 아니하자 피고는 1981. 4. 28. 국세징수법 제21조의 규정에 의하여 위 체납국세 금328,056,287원에 대한 가산금32,805,628원(1978년 귀속분 금16,050,401원, 1979년 귀속분 금16,755,227원)과 같은법 제22조의 규정에 의한 중가산 금16,402,813원, (1978년 귀속분 금8,025,200원, 1979년 귀속분 금8,377,613원)을 부과 고지한 사실, 한편 원고는 1981. 3. 17. 대구지방국세청장에게 위 국세에 대하여 이의신청을 한바, 대구지방국세청장은 1981. 4. 16. 원고가 비치한 장부와 증빙서류는 허위임이 명백하므로 추계 조사 결정 방법에 의하여 과세함이 타당하다 하여 위 과세처분을 재조사 결정한다는 결정을 하자 피고는 1981. 5. 12. 위 재조사 결정에 따라 추계조사결정 방법에 의하여 1978년 귀속분 종합소득세 금52,168,603원 방위세금9,419,354원과 1979년 귀속분 종합소득세 금38,858,533원 방위세금6,812,275원 합계금107,258,765원으로 감액하여 갱정함과 동시에 이에 대하여, 국세징수법 제21조의 규정에 의하여 이건 가산금10,725,878원, (1978년 귀속분 금6,158,796원, 1979년 귀속분 금4,567,082원)과 같은법 제22조의 규정에 의하여 이건 중 가산금5,362,937원(1978년 귀속분 금3,079,397원, 1979년 귀속분금2,283,540원) 합계금16,088,825원으로 감액하여 갱정하고 이를 고지하였는데, 원고는 종합소득세 및 방위세의 감액처분(가산금의 감액처분은 제외)에 대하여는 불복하지 아니하여, 그 처분이 확정된 사실을 일정 할 수 있고, 달리 반증 없다. 
 (2) 원고 소송대리인은 피고는 원고에 대하여, 이건 과세처분을 고지하면서 소득세법 제128조, 같은법 시행령 제183조 제1항의 규정에 의한 과세표준과 세율등을 고지하지 아니하고 다만 그 세액과 납기만을 고지하였으므로 이와 같은 과세처분은 무효이고, 무효인 과세처분을 전제로 하여 이건 가산금 및 중가산금을 부과하였음은 무효라 할 것이고, 그렇지 않다 하여도 피고가 1981. 5. 12. 위 재조사 결정에 따라 추계조사 결정 방법에 의하여 위와 같이 감액처분하였음은 새로운 과세처분이라 할 것이므로 1981. 5. 12.를 기준하여 다시 그 납부기한을 정하고 그 기한내에 위 국세를 납부하지 아니 한때에 가산금을 부과하여야 함에도 당초의 과세처분에서 정한 납부 기한을 기준으로 하여 위와 같이 가산세 및 중가산세를 부과하였음은 위법하다고 주장하므로 살피건대, 피고가 위 과세처분을 고지하면서 원고주장과 같이 과세처분을 고지함에 있어서 소득세법 제128조같은법 시행령 제183조의 규정에 의한 그 과세표준과 세율등을 고지하지 아니하였다 하더라도 이는 위 규정에 위반한 것으로서 취소 사유가 될 수 있음에 불과하고 그렇다고 하여 당연 무효라 할 수 없으므로 위 부분 주장은 이유없고, 또 위 인정사실에 의하면 피고는 1981. 1. 9. 이건 과세를 하면서 실지 조사결정 방법에 의하여 종합소득세 및 방위세를 부과결정하였다가 위 재조사결정에 따라 추계조사 결정 방법에 의하여 위와 같이 감액하여 갱정결정하였는바, 위 갱정처분은 당초의 실지조사결정방법에 의한 과세처분의 일부를 변경한 것에 불과하고 새로운 과세처분이라 할 수 없다 할 것이고, 또한, 국세기본법 제57조에 의하면 이의신청 심사청구 또는 심판청구는 세법에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는, 당해 처분의 집행에 효력을 미치지 아니하므로 원고는 당초의 과세처분에 의하여 정하여진 납기일에 당초의 처분금액을 납부하여야 할 의무가 있다 할 것이라서 원고가 감액된 국세를 그 납부기한내에 납부하지 아니하고 또, 그 납부기한 경과 후 90일이내에 위 국세를 납부하지 아니함으로써 피고가 원고에 대하여 국세징수법 제21조, 제22조의 규정에 의하여 이건 가산금 및 중가산금을 부과하였음은 적법하다 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유 없다. 
 그렇다면, 원고의 이 사건청구는 이유없으므로 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 
1982. 11. 2.

판사 이민수(재판장) 정성균 여춘동
지방세부과처분취소 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1982.11.02 / 시행일:

【원 고】 주식회사 해덕 (소송대리인 변호사 최익균)
【피 고】 부산직할시동구청장 (소송대리인 변호사 한상대)
【변론종결】 1982. 10. 12.
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 원고에게 1981. 9. 17. 부과한 1981년 토지분재산세 금15,740,509원의 과세처분중 금944,460원을 초과하는 부분과 방위세금3,148,100원의 과세처분 중 금188,892원을 초과하는 부분은 각 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 1. 과세처분의 내용
 성립에 다툼이 없는 을제1호증의 1,3, 동 제2호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 원고 소유인 부산 동구 대창동 3가 89의 9 대지 122평 4홉 및 그와 인접한 대지 3필지(같은동 89의 10, 같은동 89의 11, 같은동 89의 12), 합계 524평 7홉(이하 이건 대지라 한다) 이 지방세법 제188조 제1항 제1호 제3목 및 동법시행령 제142조 제1항 제1호 제6목 소정의 공한지에 해당한다고 인정하여 시가표준액 합계금314,810,187원을 과세표준액으로 하여 위 법에 따른 100분의 50의 중과세율을 적용하여 청구취지에 적힌 이건 재산세금15,740,509원, 방위세법 제14조 제1항 제12호에 따라 위 재산세액에 100분의 20의 세율을 적용하여 이건 방위세금3,148,101원으로 하여 원고에게 부과고지한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다. 
 2. 주장과 판단
 원고소송대리인은, (1) 원고회사는 부동산 임대업등을 그 목적사업으로 하고 있는 법인인바, 이건 대지는 그 임대용 토지로써 법인의 업무용 토지이므로 그에 대하여서는 공한지에 대한 규정이 적용될 여지가 없고, (2) 가사 그렇지 않다고 하더라도 원고회사는 1969. 12. 30. 소외 한국가스 주식회사에게 이건 대지를 임대하였던 바, 그 경동소외 회사가 이건 대지위에 지상 정착물 67.2평을 무허가로 건축한 후 현재 까지 그대로 보존되어 있고, 또한 이건 대지를 소외인에게 임대하여 그 지상에 세차장 독크를 설치케하여 세차장업을 경영케 하고 있으므로 이를 공한지로 보아 이에 대하여 중과세한 이건 처분은 위법하다는 듯한 취지의 주장을 함에 대하여, 피고 소송대리인은 이를 다툼으로 살피건대, (1) 가사 원고 주장과 같이 이 사건 토지가 원고회사의 업무용 토지라 하더라도 그것이 지방세법에 규정된 공한지에 해당하는 한 이에 따른 과세를 면할 수 없다 할 것이므로(지방세법상 원고와 같은 법인의 업무용 토지에 대하여는 공한지에 대한 규정을 배제 한다는 아무런 규정이 없다) 논지 이유없고, (2) 개정전(영제1702호) 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 제6목에 의하면 공한지라 함은 "내무부령이 정하는 지역안의 대지, 공장용지, 학교용지 및 잡종지(갈대밭, 채석장, 토취장을 제외한다)로서 지상정착물이 없고 사실상 사용하지 아니하는 토지"라고 규정하면서 "가건물, 정원을 위한 구축물, 1974. 1. 14. 이후에 건축된 무허가건축물, 기타 상용에 공하지 아니하는 일시적인 시설물은 이를 지상 정착물로 보지 아니하며, 물건의 일시적인 장치, 기타 일시적인 토지의 사용등은 이를 사실상의 사용으로 보지 아니한다"고 규정하고 있는바, 성립에 다툼이 없는 갑제6호증의 1 내지 4의 각 기재에 당원의 현장검증결과와 변론의 전취지를 종합하면, 위 주장의 임차인인 소외 한국가스 주식회사가 건축한 정착물 67.2평은 가건물인 사실 및 원고회사는 1980. 12. 31. 소외인과의 사이에 이건 대지등을 주차장 및 세차장 목적에 사용하도록 하고, 임대차 기간을 1982. 3. 31. (당초에는 1981. 2. 28.이었으나 동년 4. 1.에 갱신하였음)로 정하여 임대하고 동 소외인은 이건 대지위에 허가도 없이 평수미상의 건물과 세차장 독크를 건축하여 오륙도 세차장이란 상호로 사업자 등록을 마치고 1981. 1. 23. 세차장업에 필요한 배출시설면적 50평방미터로 한 오염물질 배출 시설허가를 받아 세차장업을 경영하여 왔으나 이에 대한 사업자등록을 하고, 공해배출시설허가를 받음에 있어 모두 이건 대지와는 다른 부산 동구 대창동 3가 89의 4를 그 사업장으로 신고한 사실, 한편 이건 대지 주변은 7층 이상의 고층건물이 실재해 있고, 이건 대지만이 위와 같은 상태로 남아 있으며, 임차목적에 포함된 주차장업에 대해서는 허가 신청조차 한 흔적도 보이지 아니하는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는바, 그렇다면 위 주장의 기상정착물 67.2평은 가건물이니 가사 그 주장대로 1974. 1. 14. 이전에 건축되었다 하더라도 위 법조에 규정된 지상 정착물이라 할 수 없고, 위 세차장 건물은 1974. 1. 14. 이후에 건축된 무허가 건축물이니 이것 역시 지상 정착물이라 볼 수 없으며, 이건 대지상의 위 인정의 세차장 독크와 주차장에 대하여는 그 허가신청조차도 한 일이 없는 점, 위 임차계약은 1982. 3. 31. 만료되는 점에 나아가 환경보전법 제15조, 제16조에 의하면 세차장 시설은 환경청장의 허가를 얻어야 하고, 시설 완료후에는 그날부터 15일 이내에 환경청장에게 신고하여 지정한 기일내에 적합판정의 검사를 받은 후가 아니면 그 시설을 이용할 수 없는 것인데, 현재까지도 그러한 적합판정을 받은 일이 없는 점등을 종합하면, 원고회사와 위 소외인과의 위 임대차 관계는 그 토지 이용이 본래의 용도에 다른 적절한 것이 되지 못하고 일시적인 사용에 불과한 것이라고 할 것이므로 이건 대지가 공한지가 아니라는 위 주장도 이유없다 할 것이다. 
 3. 결론
 그렇다면 원고의 이건 재산세 및 방위세 부과처분의 취소를 구하는 이건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결 한다. 
1982. 11. 2.

판사 이민수(재판장) 정성균 여춘동
심판청구각하명령에대한즉시항고 (가사, 대법원)
공포일: 1982.10.29 / 시행일:

【재항고인】 
【원 결 정】 서울고등법원 1982.8.16자, 82브2 결정
【주 문】
 원결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 재항고 이유를 본다.
 일건기록에 의하면, 이 사건(서울가정법원 81드6187 사건) 이혼심판청구서 부본과 심리기일 소환장이 번지내 수취인 불명으로 피청구인에게 송달불능이 되자(제1심 심판장은 1차 심리기일인 1982.3.10.10:00 법정에서 출석한 청구인(재항고인 이하 청구인이라고만 한다)대리인에게 7일이내에 피청구인에 대한 심판서류의 송달이 가능한 곳으로 주소를 보정할 것을 명하였고, 이에 청구인 대리인은 같은 날 13:00경 피청구인의 주소를 알 수 없다는 이유로 피청구인의 친가인 구 본적지 관할 구청장 명의의 거주지를 알 수 없다는 회신과 청구인과 혼인하여 전적한 본적지 관할 읍장 명의의 주거표상의 주소(이혼심판청구서 기재 주소와 같다)가 적힌 회신을 각 첨부하여 공시송달의 신청을 하였으며, 그후 1982.3.31.10:00의 2차 심리기일에서 심판장은 출석한 청구인 대리인에게 공시송달신청에 대한 소명자료의 제출을 촉구하였고, 그후1982.4.21.10:00의 3차 심리기일에서 출석한 청구인 대리인에게 다시 공시송달신청에 대한 소명자료의 보충 및 청구인과 결혼하여 동거하다가 가출(심판청구서 기재에 의하면 피청구인은 1977.4. 하순경에 집을 떠난후 돌아오지 아니한 것으로 되어있다)한 피청구인의 주소를 보정할 것을 촉구하였으며, 이에 청구인 대리인은 같은 날 심판청구서에 기재된 피청구인의 주소지 관할 구청장명의의 1979.9.20자로 주민등록이 직권말소된후 1980.4.21 재등록한 바 있으며 그후 1980.7.14 무단퇴거로 직권말소되었다는 취지의 회신을 다시 추가로 제출하였고, 다시 지정된 1982.5.19.10:00의 4차 심리기일에는 청구인 및 대리인의 불출석으로 기일은 연기되고, 같은 날 심판장은 청구인에게 공시송달신청에 대한 소명자료의 보충을 명하는 취지의 보정명령을 하여 그 명령정본이 같은 해 6.2 청구인 대리인에게 송달되었으며, 그후 1982.6.9 5차 심리기일에서도 청구인 및 대리인의 불출석으로 기일은 연기되고 그후 1982.6.14 심판장이 다시 공시송달신청에 대한 소명자료의 보충을 명하는 취지의 보정명령을 하여 그 명령정본이 같은해 6.18 청구인대리인에게 송달되었으며, 그후 심판장은 피청구인 의 주소 보정명령에 대하여 그 소정기간내에 그 흠결을 보정하지 아니하였다는 이유로 1982.7.7 청구인의 이 사건 심판청구서를 각하하는 명령을 하였음을 알 수 있고, 한편 위 심판장은 재항고인의 이 사건 공시송달신청에 대하여는 그 신청서의 표지 여백에 마련된 불허가란에 소명자료 부족이라고 기재하고 날인한 것으로 되어 있을 뿐 그 불허명령의 날자의 기재나 그 불허명령이 심리기일에서나 그 밖의 방법으로 재항고인에게 고지된 흔적이 없음이 분명하다.
 그런데민사소송법 제207조는 결정과 명령은 상당한 방법에 의하여 고지하면 그 효력이 있다고 규정하고 있고,같은법 제210조는 결정과 명령에는 그 성질에 위반되지 아니하는 한 판결에 관한 규정을 준용한다 하였는바, 위 각규정의 취지를 종합하여 볼 때에 이 사건 공시송달신청에 대한 위 심판장의 앞서 본 바와 같은 조처만으로는 그 신청을 불허하는 재판의 효력이 발생하였다고는 보기 어렵다 할 것이니 결국 이 사건 공시송달신청에 대하여는 그 허부의 재판이 있었다고는 볼 수 없음에 귀착된다 할 것이며, 한편 이 사건 공시송달신청에 대한 청구인 제출의 앞서 본 소명자료를 검토하여 보면 피청구인은 심판청구서 기재의 주소인 부산직할시 부산 진구 범전동 307에서 거주하고 있었지만 현재에는 그곳에 거주하지 아니하고 소재불명으로,민사소송법 제179조에서 말하는 당사자의 주소, 거소 기타 송달할 장소를 알 수 없는 경우에 해당하는 사실이 일단 소명되는 것으로 볼 여지가 없는 것도 아니라 할 것이다.
 그렇다면 원심으로서는 이 사건 심판청구서의 송달상의 흠결 보정에 관하여 선결문제가 되는 이 사건 공시송달신청의 허부에 대하여도 함께 판단하여 이 사건 심판청구서 각하명령의 당부를 판단하여야 할 것이었음에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 재항고인의 이 사건 공시송달신청에 대하여는 제1심심판장으로부터 적식의 불허명령이 있었던 것으로 보아 그 판시와 같이 청구인이 위 공시송달신청 불허 당시 그 불허에 대한 불복, 항고는 별론으로 하고 이 사건 심판청구서를 각하한 명령에 어떠한 위법이 있다고 보여지지 않는다고 하여 제1심 심판장의 조처를 유지한 원결정은 위법하다고 아니할 수 없고 이는 재판에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점을 따지는 논지는 이유있다.
 그러므로 원결정을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

가. 제1심 심판장이 1982.7.7 이 사건 이혼심판청구서를 각하하는 명령을 하였으나 한편 재항고인의 공시송달신청에 대하여는 그 신청서의 표지 여백에 마련된 불허가란에 소명자료 부족이라고 기재하고 날인한 것으로 되어 있을뿐 그 불허명령의 날자의 기재나 그 불허명령이 심리기일에서나 그밖의 방법으로 재항고인에게 고지된 흔적이 없음이 분명한바, 위에 본 조처만으로는 공시송달의 신청을 불허하는 재판의 효력이 발생하였다고는 보기 어려우니 결국 이 사건 공시송달신청에 대하여는 그 허부의 재판이 있었다고는 볼 수 없다.
나. 공시송달신청에 대한 허부재판을 도외시한 채 주소보정 흠결을 이유로 한 이혼심판청구서 각하명령에 대한 항고사건을 처리하는 원심으로서는 이 사건 이혼심판청구서의 송달상의 흠결보정에 관하여 선결문제가 되는 이 사건 공시송달신청의 허부에 대해서도 함께 판단하여 이 사건 심판청구서각하명령의 당부를 판단하였어야 할 것이었음에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 재항고인의 이사건 공시송달신청 불허당시 그 불허에 대한 불복, 항고는 별론으로 하고 이 사건 심판청구서를 각하한 명령에 어떠한 위법이 있다고 보여지지 않는다 하여 제1심 심판장의 조처를 유지한 원결정은 위법하다.
소유권이전등기말소등기청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1982.10.28 / 시행일:

【원고, 항소인】 이재호
【피고, 피항소인】 임선옥
【제1심】 광주지방법원(78가합163 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 환송 전후를 통하여 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구의 취지】피고는 원고에게 전남 송정읍 송정리 924의 10 대 100평에 관하여 광주지방법원 송정등기소 1971. 1. 8. 접수 제61호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
【이 유】청구의 취지기재 토지(이하 이 사건 토지라 한다)에 관하여 광주지방법원 송정등기소 1961. 6. 5. 접수 제1543호로서 1960. 4. 1. 상환완료를 원인으로 한 환송전 당심 공동피고 윤판수 명의의 소유권이전등기가 마치어진 다음 1961. 6. 27.자로 매매를 원인으로 하여 소외 송정읍 명의의 소유권이전등기가 마치어지고, 다시 1968. 7. 12.자로 1967. 10. 1. 권리귀속을 원인으로 제1심 공동피고 광산군 명의의 소유권이전등기가 마치어지고, 이어서 1970. 10. 5. 매매를 원인으로 한 피고 명의의 청구의 취지기재와 같은 소유권이전등기가 마치어진 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
그런데 원고 소송대리인은, 이 사건 토지는 원래 전남 송정읍 송정리 924의 2 답 410평에서 분할된 같은리 924의 10 답 223평에서 다시 분할되어 지목변경된 토지로서 위 답 410평은 원고의 아버지인 소외 망 이상범이 농지 분배받아 상환완료한 동 망인의 소유이었고, 동 망인이 1977. 12. 28. 사망하여 독자인 원고가 이 사건 토지를 상속받았는데, 위 윤판수는 아무런 권원없이 이 사건 토지에 관하여 동인 명의의 앞서 본 바와 같은 소유권이전등기를 마치었으므로 이는 원인없는 무효의 등기이고 따라서 그 뒤에 앞서 본 송정읍, 광산군을 거치어 마치어진 피고명의의 소유권이전등기 역시 원인무효의 등기로써 말소되어야 한다는 취지의 주장을 하므로 먼저 이 사건 토지가 분할되기 전의 원래의 토지인 위 답 410평을 원고의 아버지인 위 망 이상범이 적법하게 농지분배 받아 상환완료한 동 망인의 소유이었는가의 점에 관하여 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증(상환대장등본), 6호증의 1, 2(상환대장등본), 갑 제22호증(증인신문조서등본)의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하여 보면 위 답 410평은 원래 공부상으로는 1필지이었으나, 실제는 150평과 250평이 논두렁을 경계로 나뉘어 있었으며, 위 답 410평 전부를 소외 송정서국민학교가 농지분배받았던 것인데, 그중 위 150평은 소외 정정수가 위 국민학교로부터 양수하였다가 다시 위 망 이상범에게 상환완료를 정지조건으로 양도하였으며 나머지 260평은 위 망 이상범이 위 국민학교로부터 바로 상환완료를 정지조건으로 양수하였고 그후 상환이 완료된 사실은 인정되는 바이나 위 인정사실만에 의하면, 위 국민학교는 아동교육을 위한 한갓 시설 내지 영조물에 지나지 아니하여 권리능력의 주체가 될 수 없어 농지분배를 받을 자격이 없는 터에 농지분배를 받은 것이므로 그 분배는 당연 무효라 할 것이고 따라서 위 국민학교로부터 직접 또는 중간인을 거치어 위 답 410평을 양수한 위 망 이상범 또한 권리를 취득할리 없고, 그밖에 위 망 이상범이 위 답 410평을 적법하게 농지분배받아 상환완료함으로써 위 망 이상범이나 원고가 이 사건 토지의 소유권을 취득하였다는 점에 관하여는 앞서 든 갑 제5호증, 갑 제6호증의 1, 2의 각 기재내용과 제1심증인, 이봉현, 임준열의 각 증언만 가지고서는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 수 있는 증거가 없다.
그러하다면 위 망 이상범이나 원고가 이사건 토지에 대한 소유권을 취득하였음을 전제로 하여 구하는 원고의 이사건 청구는 더 나아가 판단할 필요없이 이유없다 할 것이므로 이를 기각할 것인바 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 항소를 기각하고 항소비용은 환송전후를 통하여 모두 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김재철(재판장) 신정치 김상기

국민학교는 아동교육을 위한 한갓 시설 내지 영조물에 지나지 아니하여 권리능력의 주체가 될 수 없어 농지분배를 받을 자격이 없으므로 국민학교에 농지분배가 되었다면 그 분배는 당연무효이다.
직권면직처분취소청구사건 (일반행정, 광주고등법원)
공포일: 1982.10.28 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【환송판결】 대법원(1982. 7. 13. 선고, 82누191 판결)
【주 문】
피고가 원고에 대하여 1980. 7. 18.자로 한 직권면직처분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】피고가(명칭 3 생략)전매지청 판매과 소속 기능직 공무원인 원고에 대하여 동 지청 보통징계위원회의 동의를 얻어 1980. 7. 18.자로 직권면직처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고는 피고가 위 처분을 한 사유로서 (1) 피고는 1980. 7. 12. 전매청 본청으로부터 원고가 숙정대상공무원이므로 사직서를 받으라는 지시에 의하여 원고에게 수차 사직서를 제출하도록 종용하였으나 원고가 이에 불응하였고 (2) 1980. 노조지부장 개편으로 원고는 동 지부장직을 상실하고 위 판매과 소속으로 보직이 변경되었으면 성실히 업무를 수행하여야 할 것임에도 불구하고 성실히 근무코자 하는 태도가 전무할 뿐 아니라 공무원으로서의 신분을 망각하고 인장을 소속과 여직원에게 맡겨두고 여직원으로 하여금 대리로 출근카드에 날인토록 하는등 복무에 태만하였으며 (3) 관하 전매서 간의 판매원 현원 조정상(명칭 1 생략)전매서 근무 기능직소외 1을(명칭 2 생략)전매서에 전출, 발령하였던바 원고는 노조원의 인사권이 노조지부장에 있는양 1980. 5. 14. 수인을 대동하고 노조지부사무실에 이르러 현노조지부장소외 2에게 인사의 부당성을 규탄함으로써 부당한 인사개입과 관서장에 대한 간접적인 항의를 하고 동료직원간의 파벌조성으로 직장분위기를 흐리게 하였다는 이유로국가공무원법 제70조 제1항 제2호에 의하여 원고를 직권면직하였으나, 원고는 피고가 아무런 구체적 결격사유도 제시하지 아니하고 사직서의 제출을 종용하여 이를 거절하였을 뿐이고 위 (2)항과 같이 복무에 태만하거나 출근부에 여직원으로 하여금 대리날인하게 한 사실이 없고 위 (3)항 전단 부분과 같이소외 1의 인사문제로 노조지부장소외 2를 만나 대화를 나눈 사실은 있으나 수인을 대동하고 그를 찾아간 사실 및 동료직원간의 파벌을 조성하거나 직장분위기를 흐리게 한 사실이 전혀 없을 뿐 아니라 위 각 사실이 모두 진실이라 하더라도 그것이 징계사유가 됨은 별론으로 하고 직권면직사유는 될 수 없으므로 피고의 위 처분은 어느모로 보나 위법한 처분으로서 취소되어야 한다고 주장함에 대하여, 피고는 원고는 위 (1), (2) (3)항의 각 사실에 해당할 뿐 아니라 (4) 1980. 5. 14. 위 노조지부장소외 2와 시비할 때 그에게 치료일수 미상의 구순부열상을 입힌 죄와 1978. 7. 하순경(명칭 3 생략)전매지청근무소외 3으로부터 인사담당자에게 부탁하여 행정주사로 승진시켜 준다는 교제비 명목으로 금 300,000원을 교부받은 죄로 1982. 1. 14. 광주지방법원 형사항소부에서 징역 6월에 1년간 집행유예의 판결을 받았고 (5) 1979. 10. 31. 기준의(명칭 3 생략)전매서 기능직 6등급의 근무성적 평정에서 최하위인 26점의 평점과 1980. 4. 30. 기준의(명칭 3 생략)전매지청의 같은 평정에서 27.5의 평점을 받은 사실이 있으므로 원고에 대한 직권면직처분은 적법하다고 다투고 있다.
그러므로 살피건대,국가공무원법 제70조 제1항 제2호에 의한 직권면직은 “직무수행능력의 현저한 부족으로 근무성적이 극히 불량한 때”임을 요하는바 위 규정에서 근무성적이 극히 불량한 때라 함은같은법 제78조(징계사유) 제1항 각호의 규정과 비교, 고찰하여 볼 때 정신적 육체적으로 직무를 적절하게 처리할 수 있는 능력의 현저한 부족으로 근무성적이 극이 불량한 때를 의미하고 징계사유인 명령위반, 직무상 의무위반 또는 직무태만, 공무원으로서의 체면 또는 위신을 손상하는 경우까지를 포함하지 아니한다고 해석함이 상당하다고 할 것인바 위 (1) (2) (3) (4)항 기재 각 사실은 그것이 모두 진실이라 하더라도 위 직권면직사유에 해당하지 아니함이 명백하고 위 (5)항에 관하여 보건대 환송전 당심 증인소외 4의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제5호증의 1, 2, 3 (각 근무성적평정조서)의 각 기재와 위 증인의 증언을 모아보면 원고가 위와 같이 1979. 10. 31. 기준 최하위인 26점의 평점과 1980. 4. 30. 기준 27.5점의 평점을 받은 사실은 인정할 수 있으나, 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제9호증(표창장)의 기재와 환송전 당심 증인소외 5의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1979. 12. 31. 전매청장으로부터 평소 근면, 성실하고 맡은바 직무를 능률적으로 수행하여 전매사업 발전에 기여한 공이 크다 하여 표창을 받은바 있고, 원고는 판매과에 소속되어 있으나 1975. 3월부터 1980. 3. 8.까지 전국 전매노조 지부장으로서 노조업무만을 전담하고 있었으므로 판매업무에 전념하는 다른 기능직 5명보다 상대적으로 낮은 평점을 받았으며 원고에게 특별한 결함이 있어 위와 같은 평점을 받은 것은 아닌 사실을 인정할 수 있고 반증없으므로, 원고에 대한 불량한 위 근무성적 평정은 직무수행능력의 현저한 부족으로 인한 것이라고는 볼 수 없다 할 것이니 위 (5)항 역시 직권면직사유에는 해당하지 아니한다 할 것이다.
그러하다면 피고가 원고에 대하여 위 (1) 내지 (5)항 사실을 이유로 1980. 7. 18.자로 한 직권면직처분은 위법하다 할 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김재철(재판장) 신정치 김상기

국가공무원법 제70조 제1항 제2호에 의한 직권면직사유인 “근무성적이 극히 불량한 때”라 함은같은법 제78조 제1항 각호의 규정과 비교 고찰하여 볼때 정신적, 육체적으로 직무를 적절히 처리할 수 있는 능력의 현저한 부족으로 근무성적이 극히 불량한 때를 의미하고 징계사유인 명령위반, 직무상 의무위반 또는 직무태만, 공무원으로서의 체면 또는 위신을 손상하는 경우까지를 포함하는 것은 아니다.
연금청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1982.10.27 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 대한민국
【제1심】 부산지방법원(81가합4945 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】원판결을 취소한다.
피고는 원고에게 금 6,347,800원 및 이에 대한 솟장부본송달 다음날부터 다 갚을 때까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
【이 유】원고가 1966. 3. 24. 군에 입대하여 논산훈련소에서 훈련을 받던중 같은해 4. 18. 엠ㆍ원(M.1)소총사격훈련을 받다가 총성의 진동으로 인한 청각장애를 일으켜 즉시 피고예하 제116 육군병원등지에서 입원치료를 받았으나 완치되지 못하고 끝내 양쪽귀의 청각기능을 완전히 상실한 채, 같은해 9. 20. 군에서 제대한 사실, 그후 원고는 위와 같이 공무수행중 상이를 입고 전역하였음을 이유로 군사원호보상법이 정한 연금지급을 받고자, 관계당국에 전공상 확인신청을 하여 1981. 5. 28. 육군참모총장으로부터 전공상(2급 갑) 확인을 받아 같은해 6. 15. 부산지방원호지청에군사원호보상법 제6조 소정의 상이군인등록신청을 마치고, 같은해 7월부터 군사원호대상자로서, 매월 군사원호보상급여금법 소정의 연금을 지급받고 있는 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.
그런데 원고는 군경의 전공상을 원인으로 한 연금청구권은 전공상의 발생과 동시에 발생하는 것이고 그 전공상에 대한 국방부장관의 확인절차는 이미 발생한 전공상의 사실과 공상의 등급을 확인하는 선언적인 효과에 불과한 것이므로 원고의 피고에 대한 군사원호보상법 소정의 연금청구권은 원고가 전공상을 입은 일시인 1966. 4. 18.에 이미 발생한 것이고 그렇지 않다 하더라도 원고가 관계당국에 전공상 확인신청을 한 1973. 1. 30.부터는 발생한다고 보아야 할 것이니, 그때로부터 1981. 5. 28.까지 지급받지 못한 위 기간동안의 연금합계금의 지급을 구한다고 주장함으로 살피건대,군사원호보상법 제6조,동법시행령 제1조,제5조의 각 규정에 의하면,이 법 제2조 소정의 상이군경으로서 이법 또는 이법에 의한 법률이 정하는 원호를 받고자 하는 자는 국방부장관의 전공상 확인증을 받아 그 주소지를 관할하는 지방원호지청에 등록을 하여야 하고군사원호보상급여금법 제13조의 규정에 의하면, 상이군경의 연금을 받을 권리는 위 사유에 의한 전역이 확인되어 상이군경등록 신청을 한 달의 다음달부터 발생한다고 되어 있으므로, 원고가 피고로부터 위 전공상을 이유로 한 상이군경으로서의 연금을 지급받을 수 있는 권리는 상이군경등록신청을 마친 1981. 6월의 다음달인 같은해 7월부터 발생한다 할 것이고, 원고의 위 등록신청이 그 신청의 첨부서류인 국방부장관의 전공상확인증의 발급지체로 말미암아 지연되었다고 하여 그 연금청구권의 발생시기를 달리 볼 수는 없다 할 것이다.
그렇다면 위 상이군경등록신청을 하기 이전에 위 법 소정의 연금청구권이 발생하였음을 전제로 한 원고의 이건 청구는 다른 점에 관하여 살펴 볼 필요도 없이 이유없으므로, 기각하여야 할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 항소비용의 부담에 관하여는민사소송법 제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 서정제(재판장) 박종욱 박동섭
해임처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1982.10.27 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 서울특별시장
【주 문】
피고가 1981. 7. 13. 원고에 대하여 한 해임처분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】피고가 1981. 7. 13. 원고를 해임하는 처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증(인사기록카드), 을 제1호증의 1(징계의결사항통보), 동호증의 2(징계의결서), 동호증의 3(징계처분사유설명서), 동 제2호증의 1(징계요구), 동호증의 2(비위사실조서), 동호증의 3(징계의결요구서), 동호증의 4(징계요구서부표), 동 제3호증의 1, 2(각 진술서), 동 제4호증(의결서)의 각 기재에 증인 소외 3, 소외 4, 소외 2의 각 증언과 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고는 1973. 12. 29.경 서울특별시 소속 지방행정서기보로 임명되어 지하철본부 운수과에 근무하다가 (명칭 생략)구청 세무과를 거쳐 1977. 6. 15.경에는 지방행정서기로 승진됨과 동시에 위 구청산업과에서 근무하게 되었고, 1979. 4월경부터는 위 산업과 상공계에서 공장등록업무 등을 담당하게 되었는데 위 업무를 담당하던 1981. 6. 19. 14:30경 그 사무실에서 그 관내 (명칭 생략)인쇄소 대표 소외 1이 미등록된 공장등록 선처를 위한 증뢰의 목적으로 현금과 수표 도합 금 300,000원이 들어있는 서류용 대봉투를 원고의 책상위에 놓고간 것을 그무렵 위 산업과장의 명에 의하여 사내에 출장가게 된 원고가 책상위를 치우면서 다른 서류용 대봉투 등과 함께 쓸어모아 사무실내 케비넷에 넣다가 그때 들이닥친 서울특별시 암행감사반에 발각됨에 이른사실, 이에 대하여 원고는 위 소외 1이 원고 모르게 현금등이 들어있는 위 대봉투를 그 책상위에 놓고 가버린 것으로 그 사정을 전혀 몰랐고 평소에도 책상위에 그와 같은 대봉투가 사무처리 관계로 흔히 놓여진 바 있으므로 무심히 책상위를 치운다고 케비넷에 넣게 된 것이라고 변명하였으나 소속 기관장인 (명칭 생략)구청장은 원고에게 위 금 300,000원의 수뢰비위사실이 있다하여 같은달 27. 소속 (명칭 생략)구인사위원회에 징계를 요구한 사실, 위 징계요구에 의해 징계절차를 개시한 위 인사위원회는 원고를 심문하는등 조사를 마치고 징계의결을 함에 있어 원고가 현금 등이 들어있는 대봉투인줄 알면서 그 책상위에 놓고가는 것을 그대로 용인하여 보관한 것이어서 수뢰의 사실을 인정할 수 있을 뿐더러 그와같은 사정을 몰랐다 하더라도 위 대봉투를 확인치 아니하고 그대로 케비넷에 보관한 행위는 공무원으로서의 성실의무나 직무상 의무를 해태하여 객관적으로는 수뢰의 외형을 갖추고 그 결과 공무원의 품위를 손상케 한 것이어서 결국 원고의 위와 같은 행위는 지방공무원법 제48조 소정의 성실의무나 같은법 제53조 소정의 청렴의무에 위배되어 법령상 의무위반에 따른 같은법 제69조 제1항 제1호 소정의 징계사유에 해당되며, 또한 그 직무상 의무위반에 따른 같은법조 제1항 제2호 및 공무원의 품위를 손상케 함에 따른 같은법조 제1항 제3호 각 소정의 징계사유에 해당한다는 취지에서 같은해 7, 8. 징계의 종류중 해임을 택하여 해임에 처하는 의결을 한 사실 및 위 징계의결에 따라 그 임용권자인 피고가 같은달 13. 위와 같은 해임처분을 한 사실들을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다. 
원고는 해임에 처한 위 징계처분은 위법하다고 주장하므로 그 적법여부를 살피건대, 우선 원고가 위 당시 현금 등이 들어있는 대봉투인줄 알면서 위 소외 1이 책상위에 놓고가는 것을 그대로 용인하여 보관한 것이어서 수뢰의 사실이 있다는 징계사유의 점부터 보면 이에 부합하는 듯한 증인 소외 2의 증언부분만으로는 이를 인정하기 부족하고 을 제7호증(진술서)의 기재는 위 인정에 도움이 되지 아니하며 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐더러, 다만 앞에서 인용한 위 증거들에 의하면, 위 소외 1은 위 당시 원고가 모르는 사이에 책상위에 위 대봉투를 놓고 가버렸고 원고는 앞의 인정과 같이 출장을 나가게 되자 평소에도 책상위에 그와 같은 대봉투가 사무처리상 흔히 놓여 있었던 관계로 별다른 의심없이 다른 서류 대봉투 등과 함께 쓸어모아 위 케비넷에 넣게된 사실 및 위 소외 1의 공장등록 관계민원은 그에 앞서 진정서를 제출한바 있는 관계로 위 산업과 상공계에서 이미 검토한 끝에 공장배치법등 관계법규상 불가능하다는 회신을 보낸 바 있던 사항으로서 원고로서도 선처할 여지가 없던 사실들을 인정할 수 있는바, 그 수뢰사실이 있음을 징계사유의 하나로 하는 위 해임처분은 그 범위내에서 위법하다 할 것이고, 다음 원고가 위 인정과 같이 위 소외 1이 원고 모르게 책상위에 현금 등이 들어있는 위 대봉투를 놓고 간 것을 별다른 의심없이 확인치 아니하고 그대로 케비넷에 보관한 행위가 또한 징계사유가 된다는 점에 관하여 보건대, 원고의 위와 같은 행위에 공무원으로서의 성실의무나 직무상 의무를 게을리 한 잘못이 있어 그 결과 객관적으로는 수뢰의 외형을 갖추게 하고 공무원의 품위를 손상케 하여 같은법 제69조 제1항 제1호 내지 제3호 소정의 징계사유에 해당된다 하더라도 이와 같은 사유만을 이유로 하여 공무원신분을 박탈시키는 해임의 징계처분을 한 것은 앞에서 본 원고의 근무경력 기타 변론에 나타난 제반사정에 비추어 징계양정에 관한 재량권을 현저하게 일탈하였다 할 것인즉 위 해임처분은 결국 위법함에 돌아간다 하겠다. 
그렇다면 위 해임처분이 위법함을 이유로 하여 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 정당하므로 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤영철(재판장) 이강국 이범주

민원인이 금 300,000원이 든 봉투를 책상위에 놓고 간후 그 정을 모르고 다른 봉투와 함께 케비넷에 보관하여 수뢰의 외형을 갖춘것은 공무원의 품위를 손상케 하여 지방공무원법 제69조 제1항 제1호 내지 제3호 소정의 징계사유에 해당된다 하더라도 이와 같은 사유만을 이유로 하여 공무원신분을 박탈시키는 해임의 징계처분을 한 것은 징계양정에 관한 재량권을 현저하게 일탈하였다 할 것이다.
강간·살인·현주건조물방화 (형사, 대법원)
공포일: 1982.10.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인등 변 호 인 변호사 김상초, 여동영
【원심판결】 육군고등군법회의 1982.6.28. 선고 81고군형항제725-1,-2호 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 (1) 피고인2의 상고이유와 그 변호인의 상고이유 제1점 및 피고인1의 변호인의 상고이유 제1 내지 제3점을 함께 판단한다.
기록에 의하여 피고인들의 군검찰 및 경찰에서의 각 진술과 제1심 공판정에서의 진술을 보면, 모두 논리정연하고, 객관적 합리성도 있으며 피고인들이 군검찰이나, 경찰에서 고문 또는 협박을 당하여 허위진술하였다고 인정할 명백한 자료도 없으며 특히 각 그 진술이 임의로 되지 아니하여서 그 내용이 신빙할 수 없는 상태에서 행하여진 것이라고 의심할만한 사유도 엿보이지 아니하므로 위 각 진술은 임의성이 있고, 신빙할 수 있는 진술이라 볼 것이고 위 각 진술과 원심이 인용한 제1심 판결이 들고 있는 다른 증거들을 종합하면 피고인들의 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 거기에 소론의 심리미진 내지 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고는 할 수 없다.
 (2) 피고인2의 변호인의 상고이유 제2점을 판단한다.
공동정범이 성립하기 위하여는 반드시 공범자간에 사전 모의가 있어야 하는 것은 아니며, 암묵리에 서로 협력하여 공동의 범의를 실현하려는 의사가 상통하면 공모가 있다 할 것이고 공모가 있는 이상 반드시 각 범행의 실행을 분담할 것을 요하지 아니하고, 단순히 망을 보았어도 공범의 책임을 면할 수 없다할 것인바, 원심이 유지한 제1심 판결이 적법하게 인정한 사실에 의하면 피고인2가 피고인1과 강간을 모의한 후 피해자1을 강간하고 있는 동안에 피고인1이 위 강간으로 항거불능 상태에 있는피해자 1을 넥타이로 팔을 묶고 동녀의 딸피해자 2를 살해하고 피고인2가 강간행위를 끝내고 마루로 나가 망을 보고있는 사이에 피고인1은 후환이 두려워 증거를 남기지 않기 위하여 커피포트의 전선을 끊어피해자 1의 팔, 다리를 묶고 기저귀로 목을 묶어 움직이지 못하게 한 후 이불 등을 씌우고 석유곤로의 석유를 쏟아 뿌린뒤 불을 놓아 현주건조물을 방화하고 이로 인하여 동녀를 일산화탄소 중독으로 사망하게 하여 살해하였음을 알 수 있고위 인정사실에 의하면 피고인민영종은 위 강간 이후의 범행에 대하여도 피고인최한상과 암묵적인 의사의 연락이 있었다고 보여지며, 피고인민영종은 망을 보는 등의 일련의 협력관계에서 저질러진 이 사건 살인죄 및 현주건조물 방화죄에 대하여도 그 죄책을 면할 수 없다할 것이므로 같은 취지에서 피고인2의 위 소위를 공동정범으로 의률한 원심의 조치는 옳고 거기에 공동정범의 법리를 오해한 위법이 있다고는 할 수 없다.
 (3) 피고인1의 변호인의 상고이유 제4점 및피고인 2의 변호인의 상고이유 제3점을 판단한다.
 기록에 의하여 인정되는 이 사건 범행의 동기, 태양, 결과의 중대성 특히 살인의 점은 불과 생후 10개월의 어린아이를 포함하여 두 사람의 귀중한 인명을 빼앗은 잔인성과 피해자의 유족들의 피해감정, 범행이 사회에 미친 영향등 제반정상에 비추어 보면 피고인들의 형사책임은 극히 중하다고 할 것이고 원심판결이 유지한 제1심 판결의 과형은 부득이 한 것으로서 당원도 이를 시인하지 않을 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 이정우 신정철

공동정범이 성립하기 위하여는 반드시 공범자간에 사전 모의가 있어야 하는 것은 아니며, 암묵리에 서로 협력하여 공동의 범의를 실현하려는 의사가 상통하면 공모가 있다할 것이고 공모가 있는 이상 반드시 각 범행의 실행을 분담할 것을 요하지 아니하고, 단순히 망을 보았어도 공범의 책임을 면할 수 없다 할 것이므로, 강간을 모의한 공동피고인중의 1인이 강간하고 있는 중 다른 피고인이 강간피해자의 딸을 살해하고 다시 전자는 강간을 끝내고 망을 보고 있는 사이에 후자가 강간피해자를 묶고 집에 불을 놓아 피해자를 살해한 경우 전자는 강간 이후의 다른 피고인의 일련의 범행에 대하여 공동정범의 죄책을 면할 수 없다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1982.10.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 최기업 소송대리인 변호사 채원식
【피고, 상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 유재방
【원심판결】 서울고등법원 1980.5.15. 선고 79나2872 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 관하여,
 원심은, 그 거시증거를 종합하여 피고가 1967.6.경 사실상 도로를 개설한 이 사건 토지는 원고와 소외 최영배가 1959.8.30 전 소유자로부터 매수하여 같은해 12.14자로 소유권이전등기를 경료한 원고와 위 소외인의 공유라는 사실을 확정하였는바, 기록에 의하여 원심거시의 증거를 살펴보면 원심판시는 정당하다고 보여지고 이에 이르는 과정에 소론 증거평가의 잘못이나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 제2점에 관하여,
 원심이,도시계획법부칙(1972.12.30자) 제2항과동시행령부칙(1973.3.21자) 제2항에 의하여 이 사건 토지가 1973.3.21을 시점으로 피고가 설치한 도로로 간주되어 그 도시계획결정이나 도로의 설치가 위 시점으로부터 적법하다고 의제된다 하여도 이것만으로 곧 도시계획상의 토지수용이 이루어져 그 토지의 소유권이 같은 날짜로 피고에게 이전되는 것이라고까지 의제되는 것은 아니라는 전제 아래, 피고가 이 사건 토지의 사용으로 인한 이득은 부당이득으로서 이를 원고에게 반환할 의무가 있다고 판단한 조치는 정당하고,이에 부당이득에 관한 법리의 오해나 피고의 점유에 대한 적법성 여부 및 원고의 손해에 대한 판단유탈로 인한 이유불비의 위법이 있다 할 수 없으니 논지 역시 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 신정철

도시계획법부칙(1972.12.30 법률 제2345호) 제2항과동법시행령부칙(1973.3.21 령 제6583호) 제2항에 의하여 원고와 소외인의 공유인 이 사건 토지가 1973.3.21을 시점으로 피고시가 설치한 도로로 간주되어 그 도시계획 결정이나 도로의 설치가 위 시점으로부터 적법하다고 의제된다 하여도 그것만으로 곧 도시계획상의 토지수용이 이루어져 그 토지의 소유권이 같은 날짜로 피고시에게 이전되는 것이라고까지 의제되는 것은 아니라는 전제 아래, 피고시가 이 사건 토지의 사용으로 인한 이득은 부당이득으로서 이를 원고에게 반환할 의무가 있다고 판단한 원심의 조치는 정당하다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.10.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박두수 소송대리인 변호사 안병수
【피고, 상고인】 부산시장 소송대리인 변호사 한상대
【원심판결】 대구고등법원 1981.9.29. 선고 81구85 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단
 원판결이유에 의하면, 원심은 판시증거에 의하여 원고는 1974.10.19 일반외과 전문의 자격을 얻어 1980.8.20부터 병원을 개설한 다음 약 4키로미터 가량 상거한 부산 부전1동 420-13에 있는 자택에서 출·퇴근하며 의료업무를 수행하여 왔던 바 개설한지 6개월이 못된 1981.4.3. 23:30경 퇴근하여 자택에 있던 중 위 병원의 숙직인 간호보조원 자격을 가진 소외 박외자가 응급환자인 소외 이영대가 내원하였는데 의사가 부재 중이니 다른 병원으로 가보라고 수차 권유했음에도 불응하고 심한 복통을 호소하며 응급조치를 원하니 어떠한 조치를 취해야 할지모르겠다고 전화로 보고하므로 혈압을 재어보라고 한 바, 혈압이 80이고 곧 사망할 것 같다면서 환자의 여러가지 상태를 자세히 보고하므로 대학병원으로 보내도록 지시를 하고 전화를 끊었으나 자정무렵 다시 위 박외자가 전화로서 환자와 그 가족들에게 아무리 다른 곳으로 가라고 권하여도 가지 아니하고 의사가 직접 치료하지 아니하여도 책임을 묻지 아니하고 밤사이에 위독한 상태가 되어도 좋으니 우선응급조치라도 지시하여 달라고 애원한다고 하므로 원고는 우선 응급조치라도 취하지 아니하면 혹 환자가 사망할지도 모른다고 생각이 들고 또한 당시 원고는 우중수지간부골절상을 입은데다가 옆구리의 통증이 심하여 다시 병원으로 나가기가 곤란하였으므로 부득이 전화로 위 박외자에게 환자가 통증을 호소하는 복부에 엑스선촬영을 하여 두게 하는 일방, 그녀로 하여금 환자에게 위에 들은 용태에 따른 응급조치로 오라벤손·하트만, 세파토민 등을 주사하도록 한 다음 환자의 용태를 수시로 전화로 연락하도록 지시하여 통금이 해제될 무렵까지 수차 전화로 그 상태를 보고 받으면서 거의 뜬 눈으로 밤을 지낸 다음 그 익일 04:30경 병원에 도착하여 그녀가 찍어둔 엑스선사진을 검토해 본즉 그 병명이 십이지천공으로 인한 범발성 복막염임을 확인하고 환자의 용태를 살펴본바, 위 응급조치로 인하여 비교적 양호한 편이어서 8시간 이내에 수술을 시행하면 생명에 이상이 없고 또한 원고는 우중수지골절상으로 직접 수술을 할 수 없으니 종합병원으로가 보라고 하여도 불응하므로 부득이 그날 7:20경 전문의 두사람을 초빙하여 함께 수술을 시행한 결과, 그후 위 환자가 완치되었다는 사실을 확정한 다음,위 간호보조원의 의료행위는 기본적인 치료행위라기 보다는 원고가 위에 본사정으로 병원에 오기 곤란한 사정으로 원고의 지시에 따라 원고가 병원에 오는 즉시 환자의 상태를 정확히 파악하여 바로 치료행위에 들어갈 수 있도록 단지 환부에 엑스선사진을 촬영하고 또한 응급한 상태에 대한 조치로서 주사만을 한데 불과하며 그 후의 기본적인 치료행위는 원고 본인과 전문의들이 직접 시행하였으며, 그밖에 원고가 위에 본 사정으로 쉽사리 병원에 갈 수 없었던 사정으로 통금이 해제될 때까지 밤을 새우며 전화로 나마 수시로 환자의 상태를 계속 살펴온 사실과 원고가 의료기관을 개설한지 불과 6개월 밖에 되지 아니하고 또 달리 의료법위반의 행위를 저지른 사실이 없는 점등 변론에 나타난 일련의 사정을 모두어 본다면 피고가 위 사유만으로 원고에게 4개월간의 의료기관업무정지처분까지 한 이 사건 행정처분은 그 재량권의 범위를 일탈한 위법한 처분에 해당한다고 판단하여 그 취소를 구하는 원고의 청구를 인용하였는바, 이러한 원심의 판단은 그 인정의 사실관계에 비추어 정당하고 거기에 재량권의 법리오해나 의료업무정지에 관한 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

원고 경영병원의 간호보조원 (갑)의 의료행위는 원고가 병원에 오기 곤란한 사정으로 원고의 지시에 따라 원고가 병원에 오는 즉시 환자의 상태를 정확히 파악하여 바로 치료행위에 들어갈 수 있도록 단지 환부에 엑스선 사진을 촬영하고 또한 응급조치로서 주사만을 한 것에 불과하여 기본적 치료행위라고 보기 어렵고 그 후의 기본적 치료행위는 원고 본인과 전문의들이 직접 시행하였으며, 그밖에 원고가 쉽사리 병원에 갈 수 없었던 사정으로 통금이 해제될 때까지 밤을 새우며 전화로 나마 수시로 환자의 상태를 계속 살펴온 사실과 원고가 의료기관을 개설한지 불과 6개월 밖에 되지 아니하고 또 달리 의료법위반 행위를 저지른 사실이 없는 점 등을 감안한다면 피고가 위 간호보조원 (갑)의 의료행위만으로 원고에게 4개월간의 의료기관업무정지처분까지 한 이 사건 행정처분은 그 재량권의 범위를 일탈한 위법한 처분에 해당한다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1982.10.26 / 시행일:

【원 고】 이한용외 2인(소송대리인 변호사 노무현)
【피 고】 남부산세무서장
【변론종결】 1982. 9. 28.
【주 문】
 원고 이재권, 동 정진욱의 이건 소를 각하하고, 동 이한용의 이건 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1981. 5. 18. 원고들에게 부과한 부가가치세 금4,621,848원의 과세처분을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 (1) 성립에 다툼이 없는 갑제1호증, 동 제5호증의 1 내지 9, 을제1호증, 을제2호증의1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고들은 부산남구 대연1동 879의 18에서 형제상사라는 상호로 고철수집판매업을 동업으로 경영하는자들인바, 피고가 원고들이 1980. 1. 1.부터 동년 6. 30.까지한 고철의 공급거래에 대하여 1980년 1기분 부가가치세를 부과함에 있어 그 과세표준금1,050,177,600원에 대한 매출세액금105,017,759원에서 원고들이 제출한 세금계산서의 매입세액 금61,364,069원과 예정 신고납부세액 금13,102,857원, 확정신고납부세액금18,551,514원을 공제하고, 신고납부 불성실가산세 금599,965원을 더하여 금12,599,284원을 원고 이한용에게만 과세하고 동 이재권, 동 정진욱에 대하여는 따로이 과세처분하지 아니한 사실, 한편 피고는 1981. 5. 18. 원고들이 1980년 1기분 부가가치세 확정신고를 함에 있어 소외 주식회사 케이 엠(K.M.)교역 대표이사 문문현으로부터 별지기재와 같이 1980. 6. 3.부터 동월말일까지의 사이에 합계금42,016,800원 상당의 고철을 매입하지 아니하였음에도 불구하고 이를 매입할 것처럼 위 주식회사 케이 엠 교역명의의 세금계산서를 교부받아 제출하여 이에 대한 매입세액금4,201,680원을 부당하게 공제받음으로써, 위 매입세액에 상당하는 부가가치세를 탈루하였다하여부가가치세법 제21조 제3항,제17조 제2항 제1호에 의하여 원고 이한용에게만 위 부당공제액 금4,201,680원과 이에 대한부가가치세법 제22조 제3항 제1호에 의한 신고 및 납부불성실 가산세 금420,168원을 더한 금4,621,848원의 부가가치세를 추가과세하고, 원고 이재권 동 정진욱에게는 따로이 과세하지 아니한 사실을 인정할 수 있고 그 밖에 달리 위 인정을 뒤집을 증거 없다.
 (2) 원고들 소송대리인은 원고들은 1980. 6. 3.부터 동월말일까지의 사이에 별지 기재와 같이 위 케이 엠 교역으로부터 실지금42,016,800원 상당의 고철을 매입하고, 이에 대한 세금계산서를 교부받으면서 이에 대한 매입세액금4,201,680원을 납부하였고, 그렇지 않다고 하더라도 원고들은 위와 같은 고철을 실지 매입함에 있어 위 회사의 직원이라고 칭하는 사람을 위 회사의 직원으로 믿고 그 사람과 사업자등록증을 확인한 다음 소정의 부가가치세를 지급하고, 세금계산서를 교부받았으니, 원고들은 선의의 거래당사자라 할 것이어서 위와 같은 이유로 원고들에 대하여 한 이건 과세처분은 부당하다고 주장하므로,
 (가) 먼저 원고 이재권, 동 정진욱에 대하여 살피면, 위에서 인정한 바와 같이 피고가 동 원고들에게는 그 주장과 같은 과세처분한 사실이 없어서 행정청의 행정처분이 없다할 것이므로 이건 부가가치세의 부과처분이 있음을 전제로 하여 그 취소를 구하는 동 원고들의 이건소는 부적법하다할 것이고,
 (나) 다음 원고 이한용에 대하여 살피건대, 위 주장에 부합하는 갑제6호증의 1내지 10호증의 2의 각 기재와 증인 김옥순의 증언(믿는 부분 제외)은 당원이 받아들이는 아래 증거들에 비추어 이를 믿을 수 없고, 갑제4호증, 동제5호증의 1내지9의 각 기재만으로는 이를 인정할 자료가 되지 못하고, 달리 이를 인정할 증거가 없고, 오히려 성립에 다툼이 없는 을제2호증의1, 2, 갑제5호증의1내지9, 증인 김옥순의 증언(믿지않는 부분제외)에 의하여 그 성립이 인정되는 갑제7호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고들은 부가가치세 과세기간 만료일인 1980. 6. 30.이 가까워지자 그동안 중간상인 성명불상자들로부터 매입한 금42,016,800원 상당의 고철을 위 케이 엠 교역으로부터 6월 한달동안에 별지 기재와 같이 9회나 매입한 양으로 정리하기 위하여 동 회사로부터 그 명의의 허위 세금계산서를 교부받아 제출하여 위와 같이 부가가치세를 부당하게 공제받은 사실을 인정할 수 있을뿐이므로 동 피고 소송대리인의 위 주장은 모두 이유없다할 것이다.
 (3) 그렇다면, 원고 이재권, 동 정진욱의 이건 소는 부적법하므로 이를 각하하고, 원고 이한용의 이건 청구는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는행정소송법 제14조,민사소송법 제89조,제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
1982. 10. 26.

판사 이민수(재판장) 정성균 여춘동
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1982.10.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 오대권
【피고, 상고인】 임종휘
【원심판결】 대구고등법원 1981.1.28. 선고 80나1188 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여,
 원심판결에 의하면, 원심은 그 거시의 증거에 의하여 소외1은 1978.7.15 경 피고가 대표이사로 있는 소외 대광중기주식회사에 경리사원으로 입사하여 현금출납과 세무장부를 정리하고 위 회사의 거래은행인 중소기업은행 대구지점이나 피고 개인의 거래은행인 조흥은행 대구지점으로부터의 현금인출 등을 사무로 하는 외에 위 각 거래은행으로부터 수표 및 어음용지를 수령하고 위 회사와 피고 개인의 명판 및 위 회사의 대표이사의 직인과 피고 개인의 인장을 보관하면서 위 회사의 지출결의나 피고 개인의 지시에 따라 위 회사의 명의나 피고 개인명의로 수표와 어음을 작성하여 왔던 사실, 그런데소외 1은 위 사무에 종사하여 오던 중 1979.6.20 위 회사사무실에서 그 애인인 소외2의 사업자금에 제공할 의도로 피고의 지시없이소외 2에게 금액 2,200,000원, 지급기일 그해8.20로 된 피고 명의의 약속어음을 작성교부한 사실을 인정하고 있는 바, 원심이 위와 같은 사실을 인정함에 있어 거친 증거취사 과정을 기록에 의하여 살펴보면, 정당하다고 인정되고 거기에 채증법칙 위반의 위법이 있음을 발견할 수 없고 위 원심이 확정한 사실관계에 있어서 소외1은 피고가 대표이사로 있는 소외 대광중기주식회사의 피용자인 동시에 피고 개인명의의 수표나 어음을 작성하는 사무에 종사하는 범위에 있어서는 피고의 사실상의 피용자로 인정함이 상당하고 또소외 1이 이 사건 약속어음을 위조한 행위는 동인의 정당한 사무집행행위 그 자체는 아니지만 그 사무내용에 밀접히 관련되어 있고 행위의 외형으로부터 관찰하여도 흡사 위소외인의 사무범위 내의 행위에 속한다고 볼 수 있기 때문에 이는 그 사무집행에 당하여 행하여진 것이라고 인정함이 상당하다 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 이와 반대의 논지는 채용할 수 없다.
 2. 제2점에 대하여,
 원심이 확정한 사실관계에 의하면 원고는 1979.6.30 이 사건 약속어음의 수취인인 소외2로부터 배서양도받아 소지하고 있던 소외 손병옥에게 어음할인을 하여 금 2,090,000원을 지급하고 이를 양수한 뒤 어음의 소지인으로서 지급일에 어음을 제시하고 지급을 구하였으나 위조어음이라는 이유로 그 지급이 거절되었다는 것이므로 위 소외1의 이 사건 약속어음의 위조행위와 원고의 위 금 2,090,000원의 출연과의 사이에는 상당인과관계가 있다고 할 것인즉 원고는소외 1의 사용자인 피고에 대하여민법 제756조 제1항의 규정에 의한 손해배상청구권을 취득한다고 할 것이며, 위 어음의 수취인인 소외2가 이 사건 약속어음의 위조행위를 공모하였거나 또는 위조사실을 알고서 이를 교부받았다 하여도 그와 같은 사실은 원고의 이 사건 피고에 대한 손해배상청구권의 취득에 아무런 영향이 없다고 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 손해배상에 관한 법리오해나당사자의 주장을 그릇판단하여 판결의 결과에 영향을 미친 법률위반이 있음을 발견할 수 없으므로 논지도 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

가. 대표이사 개인 명의의 약속어음의 작성행위를 아울러 취급하던 회사경리 사원이 위조한 대표이사 개인명의의 어음에 대하여 대표이사 개인에게 사용자 책임을 인정한 사례
나. 어음수취인이 피용자와 공모하여 발행한 위조 어음의 전전취득자에 대한 사용자의 배상책임유무

가. 소외(갑)이 회사의 경리사원으로서 회사 대표이사의 직인과 개인의 인장을 보관하면서 회사의 지출결의나 대표이사 개인의 지시에 따라 회사의 명의나 대표이사 개인명의로 수표와 어음을 작성하여 오던 중 대표이사의 지시없이 대표이사 개인명의의 약속어음을 작성교부한 것으로 인정된다면 소외 (갑)은 회사의 피용자인 동시에 대표이사 개인명의의 수표나 어음을 작성하는 사무에 종사하는 범위에 있어서는 대표이사 개인의 사실상의 피용자로 인정함이 상당하고 또 소외 (갑)이 약속어음을 위조한 행위는 동인의 정당한 사무집행행위 그 자체는 아니지만 그 사무 내용에 밀접히 관련되어 있고 행위의 외형으로부터 관찰하여도 흡사 소외 (갑)의 사무범위 내의 행위에 속한다고 볼 수 있기 때문에 이는 그 사무집행에 당하여 행하여진 것이라고 인정함이 상당하다.
나. 위 소외 (갑)의 약속어음의 위조행위와 동 어음을 배서인으로부터 어음할인하여 취득한 원고의 출연과의 사이에는 상당인과관계가 있다고 할 것인 즉 원고는 위 소외 (갑)의 사용자인 피고에 대하여민법 제756조 제1항의 규정에 의한 손해배상청구권을 취득한다고 할 것이며, 위 어음의 수취인인 소외 (을)이 위 어음의 위조행위를 공모하였거나 또는 위조사실을 알고서 이를 교부받았다 하여도 그 같은 사실은 원고의 피고에 대한 손해배상청구권의 취득에 아무런 영향이 없다.
사단법인설립허가취소처분등취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.10.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 사단법인 한국목탄협회 소송대리인 변호사 장준택
【피고, 상고인】 산림청장
【원심판결】 서울고등법원 1981.10.7. 선고 81구14 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
비영리법인이 설립된 이후에 있어서의 그 법인에 대한 설립허가의 취소는민법 제38조에 해당하는 경우에 한하여 가능하다 할 것이고(당원 1977.8.23. 선고 76누145 판결 참조),민법 제38조에는 설립허가취소사유로서 법인이 목적 이외의 사업을 하거나 설립허가의 조건에 위반하거나 기타 공익을 해하는 행위를 한 때라고 규정하고 있는바, 원심판결 이유에 의하면원심은민법 제38조에서 말하는 비영리법인이 " 공익을 해하는 행위를 한 때" 라 함은 법인의 기관이 공익을 침해하는 행위를 하거나 그 사원총회가 그러한 결의를 한 경우를 의미한다고 전제한 후 원고 법인설립후 얼마동안 그 회장선거 및 운영을 둘러싸고 일부 회원 사이에 판시와 같은 불미한 사실이 있었으나 그것이 원고 법인의 기관의 행위이었거나 사원총회의 결의내용이었다고 볼 증거가 없고,징수한 회비의 대부분을 판시와 같은 용도에 사용한 사실만으로는 원고 법인이 공익을 해하는 행위를 한 때에 해당한다고 볼 수 없고,그 밖에 사유가 원고 법인에 대한 설립허가취소사유 및 해산명령사유가 될 수 없다 하여 피고의 원고에 대한 설립허가의 취소 및 해산명령을 한 행정처분은 위법한 처분이므로 취소되어야 할 것이라고 판시하고 있다. 위와 같은 원심의 조치를 기록에 대조하여 검토하여 보아도 적법히 수긍이 되고 거기에 심리를 다하지 않은 위법은 없다.
 또한 소론이 들고 있는 을 제8호증 및 을 제16호증을 기록에 비추어 자세히 검토하여 보아도 그 기재내용에 원고 법인의 설립허가의 취소사유가 될만한 사항을 찾아 볼 수 없으므로 원심이 이를 인용(소론은 채택하지 않았다고 하나 기록에 의하면, 을 제8호증은 이를 인용하고 있음이 분명하다. 원심판결 이유 중 갑 제2호증 내지 제8호증은 을호증의 오기로 보인다.) 하지 않았다 하더라도 이는 판결결과에 아무런 영향이 없는 것이므로 이로써 채증법칙을 위반하였다거나 심리를 다하지 않은 것이라고는 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 신정철

가. 비영리 법인이 설립된 이후에 있어서의 그 법인에 대한 설립허가의 취소는민법 제38조에 해당하는 경우에 한하여 가능하다.
나. 원심이민법 제38조에서 말하는 비영리 법인이 공익을 해하는 행위를 한 때라 함은 법인의 기관이 공익을 침해하는 행위를 하거나 그 사원총회가 그러한 결의를 한 경우를 의미한다고 전제한 후 원고 법인 설립후 그 회장선거 및 운영을 둘러싸고 일부 회원 사이에 불미한 사실이 있었으나 그것이 원고법인의 기관의 행위이었거나 사원총회의 결의 내용이었다고 볼 증거가 없고, 달리 원고법인에 설립허가 취소사유 및 해산명령 사유가 없으므로 피고의 이 사건 설립허가취소 및 해산 명령은 취소되어야 할 것이라고 판시하였는 바 원심의 위와 같은 조치는 기록에 비추어 적법히 수긍된다.
무고 (형사, 대법원)
공포일: 1982.10.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김억규
【원심판결】 대전지방법원 1982.7.7. 선고 82노222 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
무고죄의 성립에는 타인으로 하여금 형사 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 진실하다고 확신없는 사실을 신고함으로써 족하고 신고자가 그 신고사실이 허위라는 것을 확신함을 요하지 않는 것이다.
 기록에 의하면 피고인이 공소외 최재희를 상대로 제출한 고발장의 내용은 장항제련소 노조지부장과 마을금고 이사장을 겸하고 있는 위 공소외인이 1980년도 제1기 부가가치세 예정신고 환급세액 76,899원, 자동판매기 외상대금중 80년말 상환액 528,000원, 구내매점 판매 연초대금 2,132,301원을 각각 입금시키지 않고 유용하였으니 이를 고발한다는 취지인바, 원심이 유지한 1심판결 채용의 증거에 의하면 위 최재희는 위와 같은 금원을 횡령한 사실이 없음에도 불구하고피고인은 위 최재희가 위와 같은 금원을 유용한 점에 대한 확신이 없이 다만 장부상 입금기재가 안된 것은 노조지부장 겸 마을금고 이사장인 위 최재희가 유용하였을 것이라고 추측하여 위와 같은 고발장을 제출하게 된 사실이 인정되고 그 증거취사에 소론과 같은 채증법칙에 위반한 위법이 없다.
 그렇다면 피고인의 판시행위에 대하여 무고죄의 성립을 인정한 1심판단을 유지하고 있는 원심조치는 정당하고 논지는 이유없으니, 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

무고죄의 성립에는 타인으로 하여금 형사 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 진실함의 확신없는 사실을 신고함으로써 족하고 신고자가 그 신고사실이 허위라는 것을 확신함을 요하지 아니하므로, 공소외인이 금원을 횡령한 사실이 없음에도 불구하고 유용한 점에 대한 확신없이 장부상 입금기재가 안된 것은 공소외인이 유용하였을 것이라고 추측하여 고발장을 제출한 피고인의 소위는 무고죄에 해당한다.
사문서변조,사문서변조행사,사기미수,문서손괴 (형사, 대법원)
공포일: 1982.10.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사 및 피고인들
【원심판결】 서울형사지방법원 1982.3.12. 선고 81노5787 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 검사의 상고이유를 본다.
 가압류는 강제집행의 보전방법에 불과하고 그 기초가 되는 허위의 채권에 의하여 실지로 청구의 의사표시를 한 것이라고 할 수 없으므로 소의 제기없이 가압류신청을 한 것만으로는 사기죄의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없다고 할 것이다. 같은 취지에서 피고인들의 그 판시소위가 사기미수죄에 해당되지 아니한다고 본 원심판시는 정당하고 이와 다른 견해에서 원심판결에 소송사기의 실행의 착수시기에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다는 논지는 받아들일 수 없다.
 2. 피고인들의 상고이유를 본다.
 원심판결과 원심이 인용한 제1심 판결 거시증거에 의하면 피고인들에 대한 그 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실인정을 비난하는 것이어서 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 검사의 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

가압류는 강제집행의 보전방법에 불과하고 그 기초가 되는 허위의 채권에 의하여 실제로 청구의 의사표시를 한 것이라고 할 수 없으므로 소의 제기 없이 가압류신청을 한 것만으로는 사기죄의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1982.10.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박영규
【피고, 상고인】 이남수
【원심판결】 서울고등법원 1980.12.29 선고 80나2827 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
 원심 및 원심이 인용한 제1심 판결에 의하면, 원심은 피고의 이 사건 상계항변에 관하여, " 부당제소 또는 부당항쟁으로서 불법행위가 성립되려면 먼저 그 제소가 제소자에게는 실체상 권리보호의 청구권이 없고, 그 청구권이 없음에 관하여 고의가 있거나 과실로 인하여 그 권리없음을 알지 못한 것과 상대방의 법익침해에 관하여 고의 또는 과실이 있어야 하고 또 응소 또는 상소의 경우에는 피고에게는 아무런 상당한 이유가 없이 오로지 원고에게 소송상의 장애를 주어 손해를 입히고자 하는 고의 또는 그러한 사정을 알 수 있었던 과실이 인정되어야 한다" 는 전제 하에 그 판시 증거들을 종합하여 " 원고가 피고 주장의 위 각 소송을 제기 또는 응소하여 패소하고, 피고로 하여금 응소 또는 제소치 않을 수 없게 한 사실은 인정할 수 있으나, 피고의 전 증거에 의하더라도 원고에게 위와 같은 고의 또는 과실이 있었던 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 수 있는 증거가 없으니, 원고가 위 각 소송에서 패소하였다는 사실만으로서는 원고의 위 제소 또는 응소가 부당제소 또는 부당항쟁으로서 피고에 대한 불법행위가 성립된다고 할 수 없고, 따라서 원고의 불법행위를 전제로 한 피고의 위 주장은 더 나아가 판단할 필요없다" 하여 이를 배척하고 있다.
 생각컨대,이른바 가등기담보의 경우에 있어서 채무의 이행기한이 도과된 이후라 할지라도 채권자가 그 담보권을 실행하여 청산을 하기 전에는 채무자는 언제든지 원리금을 변제하고 그 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 구할 수 있는 법리라 할 것인바(당원 1980.1.15. 선고 79다2033,1980.5.2.7 선고 80다482 각 판결 참조) 원심이 들고 있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하면, 그 주장과 같이원고가 76가합419호 가등기에 기한 본등기 청구사건에서 이를 다투지도 아니하고 항소, 상고를 함으로써 피고의 권리실현을 방해하는 결과를 가져왔다 하더라도, 원고로서는 그와 같은 소송행위가 그 가등기에 기한 본등기의 시기를 늦춤으로서 채무변제의 시기를 늦출 이익이 있으므로 허용된 권리범위 내의 소송행위라 할 것이고, 또한 소론의 원고가 한 처분금지가처분 및 78가합107호 등기말소 및 제3자 이의사건의 제소는 원고가 그 원리금을 공탁까지 하면서 제기한 것으로 보아(다만, 원고의 이자공탁이 피고의 담보권실행 이후에 되었기 때문에 원고가 패소하였을 따름이다) 그 권리의 구제를 위한 소송행위로 보여지고, 그 밖의 원고의 제소 또는 응소는 피고의 이건 담보권실행으로 인하여 잃은 부동산을 되찾기 위한 위에서 본 소송과 일련의 관계가 있는 소송행위로서, 피고의 법익침해를 위한 것이라거나 원고에게는 아무런 상당한 이유가 없이 오로지 피고에게 소송상의 장애를 주어 손해를 입히고자 하는 고의 또는 그러한 사정을 알 수 있었던 과실에 기인한 행위라고는 보여지지 않는다.
 원심이 유지한 제1심 판결 이유설시를 얼핏보면 논지가 지적하는 바와 같은 오해를 불러 일으킬 소지가 없는 바는 아니나, 그 설시를 자세히 살펴보면, 그 취지는 원고의 위와 같은 각 소송의 응소 또는 제소행위는 고의 또는 과실로 인한 부당제소, 또는 부당항쟁으로 볼 수 없고, 달리 부당제소 또는 부당항쟁으로 인한 불법행위의 성립을 인정할 증거가 없다는 것으로서, 논지는 결국 원판결을 오해한데 귀착되고 원판결에 논지와 같은 이유의 모순이 있다고 할 수 없다.
 또한 원심이 유지한 제1심 판결에 의하면, 이른바 부당제소 또는 부당항쟁으로 인한 불법행위의 성립 및 요건에 관하여 정당하게 설시하면서(당원 1972.5.9. 선고 72다333,1973.11.13. 선고 73다807 각 판결 참조) 소론과 같은 원고의 각 응소 또는 제소행위가 부당제소 또는 부당항쟁으로 인한 불법행위를 구성하지 않는다고 판시하고 원고에게 불법행위로 인한 손해배상책임이 있음을 전제로 한 피고의 이건 상계항변을 배척하고 있는 바, 그 판시는 정당하고 원심판결에 논지가 지적하는 바와 같은 부당항쟁으로 인한 불법행위의 법리를 오해한 위법도 찾아볼 수 없다.
 그리고 명도된 가옥에 원고가 불법침입하여 피고가 원고를 상대로 고소를 제기하였다던가 원고가 소외 윤원석과 공모 결탁하여 변제를 조작하였다는 등의 주장은 당원에서의 새로운 주장에 해당되어 적법한 상고이유로 삼을 수 없다 할 것이니 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 신정철

가. 채무담보조로 경료된 소유권이전등기말소를 위한 채무변제가 가능한 시기
 나. 담보를 위하여 한 가등기에 기한 본등기의 시기를 늦추기 위한 일련의 소송행위를 부당제소 또는 부당항쟁이 아니라고 한 사례

가. 가등기 담보의 경우에 있어서 채무의 이행기한이 도과된 이후라 할지라도 채권자가 그 담보권을 실행하여 청산을 하기 전에는 채무자는 언제든지 원리금을 변제하고 그 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 구할 수 있다.
나. 원고가 76가합419호 가등기에 기한 본등기 청구사건에서 이를 다투지 아니하고(의제자백) 패소한 후 항소, 상고를 함으로써 채권자인 피고의 권리실현을 방해하는 결과를 가져왔다 하더라도, 원고로서는 그와 같은 소송행위가 그 가등기에 기한 본등기의 시기를 늦춤으로써 채무변제의 시기를 늦출 이익이 있으므로 허용된 권리범위내의 소송행위라 할 것이고, 또한 원고가 한 처분금지가처분 및 78가합107호 등기말소 및 제3자 이의사건의 제소는 원고가 그 원리금을 공탁까지 하면서 제기한 것으로 보아 그 권리의 구제를 위한 소송행위로 보여지고, 그밖의 원고의 제소 또는 응소는 피고의 담보권 실행으로 인하여 상실한 부동산을 되찾기 위한 위에서 본 소송과 일련의 관계가 있는 소송행위로서, 피고의 법익침해를 위한 것이라거나 원고에게는 아무런 상당한 이유가 없이 오로지 피고에게 소송상의 장애를 주어 손해를 입히고자 하는 고의 또는 그러한 사정을 알 수 있었던 과실에 기인한 부당제소 또는 부당항쟁이라고는 보이지 아니한다.
제3자이의 (민사, 대법원)
공포일: 1982.10.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 신송자 소송대리인 변호사 이형규
【피고, 피상고인】 손판덕
【원심판결】 부산지방법원 1982.5.14. 선고 82나274 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결이유에 의하면 원심은 원고의 이 사건 청구원인 즉 원고가 이 사건 부동산을 1980.10.24 소외 전 상태로부터 매수하여 1981.4.17 그 소유권이전등기를 마쳤는데, 피고가 이미 1981.3.28 사망한 위 전 상태를 상대로 위 부동산에 관하여 1981.3.31 부동산가압류신청을 하고 같은날 그 가압류결정을 얻어 1981.4.1 그 집행을 하였는바, 위 가압류결정은 사망자에 대한것으로서 무효이므로 그에 기한 집행의 배제를 구한다는 원고의 주장에 대하여, 원고 주장 자체에 의하더라도 위 가압류결정시까지 위 부동산에 관한 소유권이전등기가 원고 명의로 마쳐지지 아니하였으니 위 부동산이 원고 소유가 아님이 분명하고 또 가압류결정이 무효라는 것은 제3자 이의의 사유가 되지아니하므로 원고의 청구는 더이상 살필 필요없이 이유없다고 판단하였다. 그러나 제3자이의의 소는 이미 개시된 집행의 목적물에 대하여 소유권 기타 목적물의 양도나 인도를 저지하는 권리를 주장함으로써 그에 대한 배제를 구하는 것이니 만큼 그 소외 원인이 되는 권리는 집행채권자에게 대항할 수 있는 것이어야 하는 것이고, 그 대항여부는 그 권리의 취득과 집행의 선후에 의하여 결정되는 것이 보통이므로 그 권리가 집행당시에 이미 존재해야 하는 것이 일반적이라고 할 것이지만 집행후에 취득한 권리라도 특별히 권리자가 이로써 집행채권자에게 대항할 수 있는 경우라면 그 권리자는 그 집행의 배제를 구하기 위하여 제3자 이의의 소를 제기할 수 있다고 볼 것이다.
 이 사건에서 원고의 주장과 같이 피고의 위 가압류신청이 사망자를 상대로한 것이면 사망자 명의의 그 가압류결정은 무효라고 할 것이고, 따라서 무효의 가압류결정에 기한 가압류집행에 대하여는 그 집행 이후 소유권을 취득한 원고도 그 집행채권자인 피고에 대하여 그 소유권취득을 주장하여 대항 할 수있다고 할 것이므로 원고는 제3자이의 소에 의하여 위 집행의 배제를 구할 수 있다고 할 것인데도 원심은 이와 다른 견해에서 원고의 이 사건 청구를 그 주장 자체에 의하여 이유없다고 판단하였으니 거기에는 필경 제3자이의의 소에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없고 이는 원심판결을 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 반하는 경우라고 할 것이어서 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리케하기 위하여 사건을 원심인 부산지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

가. 제3자 이의의 소에 있어서 집행채권자에게 대항할 수 있는 권리의 취득시기
나. 사망자를 상대로 한 가압류신청과 그 가압류결정의 효력
다. 무효의 가압류 결정에 기한 가압류집행 후에 소유권을 취득한 자가 제3자 이의의 소에 의하여 가압류집행의 배제를 구할 수 있는지 여부

가. 제3자 이의의 소는 이미 개시된 집행의 목적물에 대하여 소유권 기타 목적물의 양도나 인도를 저지하는 권리를 주장함으로써 그에 대한 배제를 구하는 것이니 만큼 그의 소의 원인이 되는 권리는 집행채권자에게 대항할 수 있는 것이어야 하는 것이고, 그 대항여부는 그 권리의 취득과 집행의 선후에 의하여 결정되는 것이 보통이므로 그 권리가 집행당시에 이미 존재해야 하는 것이 일반적이라고 할 것이지만 집행후에 취득한 권리라도 특별히 권리자가 이로써 집행채권자에게 대항할 수 있는 경우라면 그 권리자는 그 집행의 배제를 구하기 위하여 제3자 이의의 소를 제기할 수 있다.
나. 가압류신청이 사망자를 상대로 한 것이면 사망자 명의의 그 가압류결정은 무효라 할 것이다.
다. 가압류결정시까지 이 사건 부동산에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기가 경료되지 않았으나, 피고의 가압류신청이 사망자를 상대로 한 것이라면 사망자 명의의 그 가압류결정은 무효라고 할 것이고 따라서 무효의 가압류결정에 기한 가압류집행에 대해서는 그 집행이후 소유권을 취득한 원고도 그 집행채권자인 피고에 대하여 그 소유권취득을 주장하여 대항할 수 있다고 할 것이므로 원고는 제 3자이의 소에 의하여 위 집행의 배제를 구할 수 있다.
조정사채금 (민사, 대법원)
공포일: 1982.10.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김봉옥
【피고, 상고인】 이희술
【원심판결】 부산지방법원 1982.6.11. 선고 82나280 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점의 요지는,
 원고 주장의 이 사건 조정사채를 인정한 원심조치에는 심리미진과 채증법칙 위반의 위법이 있다는 것이나 이는소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항 각호에 규정된 어느 사유에도 해당하지 아니하므로 적법한 상고이유라고 볼 수 없다.
 2. 상고이유 제2점의 요지는,
경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령 제19조 제2항에 의하면 기업사채의 이자는 연 1할 6푼 2리를 초과할 수 없게 되어 있음에도 불구하고 원심이 이 사건 기업사채에 대하여 이 사건 소장송달 익일부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 이자 또는 지연손해금 지급을 명한 것은 위법하다는 것이다.
 생각컨대,위 긴급명령 제10조 소정의 기업사채로서같은 명령 제19조 제1항에 의하여 조정된 사채의 이자에 대하여는동조 제2항 소정의 이자율 제한규정에 따라야 하고 이자제한법을 적용할 수 없는 것이나(당원 1973.7.10. 선고 72다2487 판결 참조), 조정사채의 전부 또는 일부의 이행을 명하는 판결을 선고함에 있어서 그 채무의 이행지체로 인한 손해배상액은위 긴급명령 제19조 제2항의 이자율규정에 불구하고소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항에 규정하는 이율에 의하여 산정할 수 있다고 봄이 상당하다.
 위와 같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하고 소론과 같은 판례위반의 위법이 없으니 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령 제10조 소정의 기업사채로서같은 명령 제19조 제1항에 의하여 조정된 사채의 이자에 대하여는동조 제2항 소정의 이자를 제한규정에 따라야 하고 이자제한법을 적용할 수 없는 것이나, 조정사채의 전부 또는 일부의 이행을 명하는 판결을 선고함에 있어서 그 채무의 이행지체로 인한 손해배상액은위 긴급명령 제19조 제2항의 이자율 규정에 불구하고소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항에 규정하는 이율에 의하여 산정할 수 있다고 봄이 상당하다.
치료감호·특수폭행치사·폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.10.26 / 시행일:

【피감호청구인】 
【상 고 인】 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 이돈명
【원심판결】 서울고등법원 1982.7.16. 선고 82감노136 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
사회보호법 제8조 제1항 제2호의 치료감호 대상자가 되기 위해서는 심신미약자로서 금고 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 재범의 위험성이 인정되는 때라야 하고 그와 같은 심신미약의 유무에 대한 판단은 행위시가 아니라 치료감호청구사건에 대한 판결시를 기준으로 하여야 한다함은 소론과 같으나피감호청구인이 범죄행위시에 심신미약의 상태하에 있었다는 사실이 입증이 되고 판결 당시 피감호청구인의 정신질환이 완전히 치유되고 그 질환이 재발되지 않을 것이라는 자료가 없는 한 범행 당시의 질환이 계속되고 있거나 재발되어 다시 심신장애를 일으킬 수 있는 것이라고 보아야 할 것인바, 원심이 같은 취지에서 이 사건 치료감호에 처한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 치료감호 대상자에 대한 법리오해 또는 심리미진의 잘못이 있다 할 수 없고 또 원심이 적법한 증거들을 종합하여 피감호청구인 이 재범의 위험성이 있다고 인정하고 있음이 기록상 명백한 이 사건에 있어서 추상적이고 경험적 추리에 의하여 재범의 위험성을 인정한 잘못이 있다는 논지 역시 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

가.사회보호법 제8조 제1항 제2호의 치료감호 대상자가 되기 위해서는 심신미약자로서 금고 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 재범의 위험성이 인정되는 때라야 하는 바 그같은 심신미약의 유무에 대한 판단은 행위시가 아니라 치료감호청구사건에 대한 판결시를 기준으로 하여야 한다.
나. 피감호청구인이 범죄행위시에 심신미약의 상태하에 있었다는 사실이 입증되고 판결당시 피감호청구인의 정신질환이 완전히 치유되고 그 질환이 재발되지 않을 것이라는 자료가 없는 한 범행 당시의 질환이 계속되고 있거나 재발되어 심신장애를 일으킬 수 있는 것이라고 보아야 한다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1982.10.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김영남
【피고, 상고인】 주식회사 삼화 소송대리인 변호사 한상대
【원심판결】 부산지방법원 1982.4.20. 선고 82나84 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
약속어음에 관하여 제권판결이 있으면 제권판결의 소극적 효과로서 그 약속어음은 약속어음으로서의 효력을 상실하고 약속어음의 정당한 소지인이라 할지라도 그 약속어음상의 권리를 행사할 수 없고, 일단 제권판결이 선고된 이상 약속어음상의 실질적 권리자는 제권판결의 효력을 소멸시키기 위하여 불복의 소를 제기하여 취소판결을 얻지 않는 한 약속어음상의 권리를 주장할 수 없다 할 것인 바(대법원 1965.7.27. 선고 65다1002 판결,1967.9.26. 선고 67다1731 판결,1969.12.23. 선고 68다2186 판결,1976.6.22. 선고 75다1010 판결,1979.3.13. 선고 79다4 판결 참조), 원심이 이 건에 문제가 된 이건 약속어음에 대한 제권판결이 있었고 또 그 제권판결에 대한 불복의 소에 의하여 취소판결이 확정된 일이 없는 본건에 있어서 제권판결 이전에 이건 약속어음을 정당하게 취득하고 그 약속어음상의 권리를 적법히 행사한 원고에게 제권판결로서 대항할 수 없다고 판단하였음은 위의 당원 판례에 어긋남으로 원심의 위 판단은 위법이 아닐 수 없고 그 위법은 판결결과에 영향이 있다고 아니할 수 없다.
 그러므로 이 점을 논란하는 논지 이유있어 원심판결을 파기하고 사건을 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 신정철

약속어음에 관하여 제권판결이 있으면 제권판결의 소극적 효과로서 그 약속어음은 약속어음으로서의 효력을 상실하고 약속어음의 정당한 소지인이라 할지라도 그 약속어음상의 권리를 행사할 수 없고, 일단 제권판결이 선고된 이상 약속어음상의 실질적 권리자는 제권판결의 효력을 소멸시키기 위하여 불복의 소를 제기하여 취소판결을 얻지 않는 한 약속어음상의 권리를 주장할 수 없다.
도로운송차량법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.10.26 / 시행일:

【피고인】 
【상고인 피고인】 
【원심판결】 전주지방법원 1982.7.29. 선고 82노436 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결에 의하면 원심은, 피고인은 자기가 개조 제작한 3.5톤 자동차를 운행하려면 자동차등록원부에 등록을 하여야 함에도 등록을 하지 아니한 채 1977.7. 일자 미상경부터 1981.9.30까지 피고인이 경영하는 돌산에서 돌상차 및 운반하는데 사용 운행한 것이라는 이 사건 공소사실을 인정하고도로운송차량법 제84조 제5항,제4조를 적용하여 유죄로 처단한 제1심 판결을 정당하다 하여 유지하고 있다.
 2.도로운송차량법 제2조 제2항은 이 법에서 "자동차"라 함은 원동기에 의하여 육상(궤도와 가선을 사용하는 것을 제외한다.)에서 이동할 목적으로 제작한 용구 또는 견인되어 육상을 이동할 목적으로 제작한 용구를 말한다고 규정하고,같은 법 제4조는 자동차는 삼륜의 소형 자동차를 제외하고 자동차등록원부에 등록을 받지 아니하면 이를 운행하지 못한다고 규정하고같은법 제2조 제4항은 이 법에서 "운행"이라 함은 도로운송차량을 당해 장치의 용법에 따라 사용하는 것(도로 이외의 장소에서만 사용하는 것을 제외한다)을 말한다고 규정하고,같은법 제2조 제5항은 이 법에서 '도로'라 함은 도로법과 자동차운수사업법에 의한 자동차도로 기타 일반교통에 사용하게 하는 장소를 말한다고 규정하고 한편자동차운수사업법 제2조 제7항은 이 법에서 "도로"라 함은 도로법에 의한 도로와 기타 일반교통에 사용하는 장소와 자동차도를 말한다고 규정하고도로법 제2조는 이 법에서 "도로"라 함은 일반의 교통에 공용되는 도로로서같은 법 제11조에 열거한 것을 말한다고 규정하고같은 법 제11조는 도로로서 고속국도, 일반국도, 특별시도, 지방도, 시도, 군도를 열거하고 있다.
 위 관계규정을 종합 고찰하여 보면, 도로운송차량법에서 말하는 소위 자동차등록원부에 등록을 받지 아니하면 운행하지 못하는 경우라 함은 원동기에 의하여 육상에서 이동할 목적으로 또는 견인되어 육상을 이동할 목적으로 제작된 용구 즉 자동차를 위 도로법과 자동차운수사업법에 의한 자동차도로 기타 일반교통에 사용하게 하는 장소에서 당해 장치의 용법에 따라 사용하는 경우에 한한다고 해석할 것인바, 기록에 의하여 살펴보면 피고인이 제작하여 사용한 이 사건 차량은 피고인이 1977.7.경 폐차된 자동차에서 떼어낸 부속품을 구입하여 주로 돌을 상차 및 운반할 목적으로 자신이 조립 제작한 운반용구로서 원동기장치를 부착하여 그 작용에 의하여 육상을 운행하는 것임을 인정할 수 있으므로 이는도로운송차량법 제2조 제2항 소정의 "자동차"에는 해당한다고 할 것이나, 한편 이 사건 차량이 사용되는 장소에 대하여 살펴보건대, 피고인은 이 사건 차량은 피고인이 경영하는 채석장내에서만 돌을 상차 또는 운반하는데에 사용한 것이라고 변소하고 있고 위 변소내용이 사실이라면 이는 "도로"이외의 장소에서의 사용에 불과하므로도로운송차량법 제2조 제4항에서 말하는 소위 "운행"의 범주에 포함된다고 할 수 없어 이 경우에는 등록을 요하지 아니한다고 할 것인바, 이 사건 공소장기재에 의하면, 이 사건 차량은 돌산에서 돌상차 및 운반하는데 사용된 것이라고 되어 있어 그 사용된 장소가 채석장내에 국한되어 있다는 것인지 아니면 돌을 운반하는 목적지가 채석장밖에 있어 일반 통행에 사용되는 도로에서도 사용한다는 취지인지 불분명할 뿐 아니라 이 사건 차량의 사용장소가 일반통행에 제공되는 도로법 또는 자동차운수사업법에서 정한 도로인지의 여부에 대하여 심리가 되어 있지 아니하고 원심이 들고 있는 증거만으로는 이 사건 차량의 사용장소가 도로운송차량법상의 소위 "도로"에 해당한다고 단정하기 어렵다.
 3. 그렇다면 피고인이 제작 사용한 이 사건 차량이 도로운송차량법 소정의 등록을 받지 아니하면 운행할 수 없는 자동차에 해당한다고 판단한 원심판결은 도로운송차량법상 등록을 요하는 자동차에 관한 법리오해와 심리미진의 위법이 있다 할 것이고 위 위법은 판결에 영향을 미침이 명백하므로 이 점을 논란하는 논지 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 전주지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

가.도로운송차량법 제4조에서 말하는 소위 자동차등록원부에 등록하지 않으면 운행하지 못하는 경우의 의미
나. 채석장내에서만이 차량의 사용이도로운송차량법 제2조 제4항 소정의 운행에 해당하는지 여부(소극)

가.도로운송차량법 제4조에서 말하는 소위 자동차등록원부에 등록을 하지 아니하면 운행하지 못하는 경우라 함은 원 동기에 의하여 육상에서 이동할 목적으로 또는 견인되어 육상을 이동할 목적으로 제작된 용구 즉 자동차를 도로법과 자동차운수사업법에 의한 자동차도로 기타 일반교통에 사용하게 하는 장소에서 당해장치의 용법에 따라 사용하는 경우에 한한다고 해석할 것이다.
나. 피고인이 폐차된 자동차에서 떼어낸 부속품을 구입하여 조립 제작한 운반용구로서 원동기장치가 부착되어 그 작용에 의하여 육상을 운행하는 것이면도로운송차량법 제2조 제2항 소정의 "자동차"에 해당한다고 할 것이나 피고인이 이를 피고인이 경영하는 채석장내에서만 돌을 상차 또는 운반하는 데에 사용하는 것이라면 이는 "도로" 이외의 장소에서의 사용에 불과하므로도로운송차량법 제2조 제4항에서 말하는 "운행"의 범주에 포함된다고 할 수 없다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.10.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국전지주식회사 소송대리인 변호사 이해동
【피고, 상고인】 대전시 동구청장 소송대리인 변호사 이재옥
【원심판결】 서울고등법원 1981.7.16. 선고 80구600 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록과 원심판결에 의하면,원고는 1975.11.4 대전시장과 대전 제2공업단지 -2, 3지구내의 공장부지 5,300평에 대하여 입주계약을 체결하고 그 대금을 거의 완납한 단계에서 1978.1.7 충청남도지사로부터지방공업개발법제6조 및동시행령 제11조의 규정에 따라 대전공업단지 입주업체지정을 받았다는 것이므로 원고는지방공업개발법 제6조,제8조,조세감면규제법 제10조 제2항 제13호에 의하여 그 토지의 취득과 입지지정의 선후를 가릴 것 없이 위 토지의 취득세가 면제됨을 말할 나위도 없고(당원 1982.2.23. 선고 81누181 판결 참조) 여기에는 소론에서도 이의가 없는 바이다. 그런데 소론은 원고가 당초의 사업계획변경으로 위 부지로서는 협소하여 사업목적을 달성할 수 없어서 원고는 위 부지에 대한 입지지정을 철회받고 1978.4.12자로 새로이 같은 공단내의 10,000평에 대한 입지지정을 받아 그 지상에 공장을 설치하고 1978.5.19 대전시장에 이 사건 5,300평에 대한 양도, 양수승인신청을 하여 1978.5.25 그 승인을 얻어 1978.6.29자로 원고 법인과 같은 계열 기업인 소외 대성제화주식회사에게 이를 양도하였으니 결국지방세법시행령 제84조의 3 제3호의 규정한바와 같이 이건 토지를 취득한 후 6월내에 그 고유 목적에 직접 사용하지 아니하고 이를 타에 매각한 경우에 해당하므로 이는 비업무용으로지방세법 제112조 제2항에 따라 취득세를 부과한 피고의 처분은 정당하다는 것이나 그 입론의 근거로 삼고 있는 지방세법의 각 규정은 본건과 같은 지방공업개발법과 조세감면규제법에 따라 면세조치된 경우에는 적용할 성질의 것이 아니라 할 것이며 동법들에 따라 일단 면세취득한 공업단지내 토지를 그 사업목적에 사용아니하거나 타에 매각한 경우에 면제된 취득세를 추징 또는 환수한다는 규정이 없는 본건에 있어 이를 다시 부과할 수 없다고 할 것이니 이런 의견아래 본건 취득세부과처분의 취소를 명한 원심의 조치에 수긍이 가며 견해를 달리하는 소론은 채택할 수 없고 소론 지적의 당원 판례는 본건에 적절한 것이 못된다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

가. 공장부지의 취득후 입지지정을 받은 경우조세감세규제법 제10조 제2항 제13호에 의한 취득세 면제에 해당여부
나. 사업계획변경으로 당초의 공장부지에 대한 입지지정을 철회받고 새로운 토지에 대한 입지지정을 받은 뒤 당초의 부지를 양도한 경우 면세된 취득세를 추징 또는 환수할 수 있는지 여부

가. 원고가 1975.11.4 대전시장과 대전 제2공업단지내의 공장부지 5,300평에 대하여 입주계약을 체결하고 그 대금 완납단계에서 1978.1.7 충남도지사로부터지방공업개발법 제6조 및동법시행령 제11조의 규정에 따라 대전공업단지 입주업체 지정을 받았다면, 원고는지방공업개발법 제6조,제 8 조,조세감면규제법 제10조 제2항 제13호에 의하여 그 토지의 취득과 입지 지정의 선후를 가릴 것 없이 위 토지의 취득세가 면제되는 것이다.
나. 원고가 사업계획변경으로 당초의 취득부지로서는 협소하여 사업목적을 달성 할 수 없어서 동 부지에 대한 입지지정을 철회받고 1978.4.12 자로 새로이 같은 공업단지내의 10,000 평에 대한 입지지정을 받아 그 지상에 공장을 설치하고 1978.5.19 대전시장에 이 사건 5,300평에 대한 양도, 양수 승인신청을 하여 1978.5.25 그 승인을 얻어 1978.6.29자로 원고 법인과 같은 계열기업인 소외 (갑)회사에게 이를 양도한 이 사건에 있어서,지방세법시행령 제84조의3 제3호,지방세법 제112조 제2항의 규정은 지방공업 개발법과 조세감면규제법에 따라 면세조치된 경우에는 적용할 성질의 것이 아니고 동법들에 따라 일단 면세취득한 공업단지내의 토지를 그 사업 목적에 사용하지 아니하거나 타에 매각한 경우에 면세된 취득세를 추징 또는 환수한다는 규정이 없으므로 이를 다시 부과할 수는 없다 할 것이다.
행정처분취소·용역비감액조치처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.10.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 대지종합기술공사
【피고, 피상고인】 마산시장
【원심판결】 대구고등법원 1982.7.6. 선고 81구179 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
행정기관이 공권력의 보유자로서의 지위에서가 아니고 일반 재산법상의 관계에서 사경제주체로서 일반 개인과 어떤 법률적 행위를 한 경우에는 이는 오로지 일반 사법상의 효과로서 규율되어야 할 문제라 할 것이고, 이를 가리켜 공법상의 효과를 가져오는 행정처분이라고는 말할 수 없을 것인 바, 기록에 의하면, 원고의 주장하는 바는, 원고는 피고와 마산시 장기종합개발계획 및 도시계획도면제작용역 계약을 체결하여 원고는 소정의 작업을 완료하였으므로 피고는 약정한 용역의 대가를 전액 지급하여야 함에도 불구하고 판시현황도면 제작품의 품셈적용을 잘못하여 용역비가 과다 계산되었다는 이유로 미지급 용역비에서 과다계산액을 감액한 조치는 위법하다는 것인 바, 이에 의하면위 용역계약은 피고 마산시가 공권력의 보유자로서의 지위에서가 아니고 사경제주체로서 일정한 대금을 지급하기로 하는 판시 용역의 주문의 의사표시를 하고, 원고는 그 취지에 따라 이를 공급하기로 하는 의사표시가 합치되어 이루어진 사법상의 계약이라 할 것이고, 피고의 위 대금의 감액조처는 위 용역의 주문자인 국가기관으로서 원고와 대등한 입장에서 한 계약상의 조치에 불과하고 이에 의하여 원고의 용역대금청구권을 제한, 박탈하는 효과가 생기는 것이 아니므로 이는 행정소송의 대상이 되는 행정처분으로는 볼 수 없다.
 원심이 같은 견해에서 이에 관한 분쟁은 민사소송으로 다툴 일이지 행정소송의 대상은 되지 않는다하여 이건 소를 각하한 조치는 옳게 수긍이 된다.
상고논지는 상고인의 독자적 견해에 지나지 못한다.
 따라서 상고는 이유없다 하여 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 신정철

원·피고간의 이 사건 용역계약은 피고시가 사경제 주체로서 일정한 대금을 지급하고 장기종합개발계획 및 도시계획도면제작용역의 주문의 의사표시를 하고 원고는 그 취지에 따라 이를 공급하기로 하는 의사표시가 합치되어 이루어진 계약이므로 공권력의 보유자로서의 지위에서 한 것이 아니라 사법상의 계약이라 할 것이므로 피고가 그 대금을 감액한 조치는 위 용역의 주문자인 국가기관으로서 원고와 대등한 입장에서 한 계약상의 조치에 불과하고 이에 의하여 원고의 용역대금청구권을 제한, 박탈하는 효과가 생기는 것이 아니므로 이는 행정소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없다.