유언효력확인의소 (민사, 광주고등법원제주재판부)
공포일: 2022.07.20 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 강봉훈)
【피고, 피항소인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 고창후)
【제1심판결】 제주지방법원 2021. 11. 19. 선고 2020가합15177 판결
【변론종결】2022. 7. 6.
【주 문】
 1. 제1심판결을 취소한다. 
 2. 망 ○○○(000000-0000000)가 2017. 3. 24. 작성한 별지 자필유언증서는 그 유언의 효력이 있음을 확인한다.
 3. 소송총비용은 피고들이 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 
【이 유】1. 기초사실
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결문 2면 7행의 "소외 1" 다음에 "(2015. 5. 10. 사망)"을 추가하고, 13행의 "2020. 7. 22."을 "2020. 7. 20."로 고치는 외에는 제1심판결 중 해당 부분(2면 7행 내지 3면 11행)의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 
2. 청구원인에 관한 판단
 자필증서에 의한 유언은 유언자가 그 전문과 연월일, 주소, 성명을 자서하고 날인하여야 한다(민법 제1066조 제1항). 
 이 사건 유언장에 유언 전문과 연월일, 망인의 주소, 성명이 망인의 자필로 기재되어 있고 그 하단부 망인의 성명 옆에 망인의 인영이 날인되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 망인의 이 사건 유언장에 의한 유언은 민법 제1066조 제1항에서 정한 자필증서에 의한 유언으로서의 법정요건을 갖춘 것으로 유효하다. 
 또한 피고들이 이 사건 유언장의 효력을 다투고 있는 이상, 원고로서는 수증자로서의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하기 위해 망인의 공동상속인인 피고들을 상대로 이 사건 유언장의 효력 확인을 구할 이익도 있다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011다74277 판결 등 참조).
3. 피고들의 주장에 관한 판단
 가. 주장의 요지
 다음과 같은 이유로 이 사건 유언장은 효력이 없다. 
 1) 이 사건 사전처분에 반함
 이 사건 사전처분에 의하여 망인은 임시후견인의 동의 없이 재산처분에 관한 행위를 할 수 없다. 그런데 망인은 이 사건 사전처분 이후인 2017. 3. 24. 원고에게 망인 소유의 정기예금을 유증한다는 취지의 이 사건 유언장을 작성하였다. 따라서 위와 같은 유언은 임시후견인의 동의 없이 이루어진 재산처분 행위로 이 사건 사전처분에 반한다. 
 2) 민법 제1063조 제2항이 준용되어야 함
 이 사건 사전처분이 있었던 이상 망인에 대한 충분한 보호를 위해서는 망인에 대한 성년후견이 개시된 경우와 마찬가지로 민법 제1063조가 정한 요건을 갖추어야 망인이 한 유언의 효력이 인정된다. 그런데 망인이 이 사건 유언장을 작성할 당시 의사가 망인의 심신회복의 상태를 이 사건 유언장에 부기하고 서명날인한 사실이 없다.
 3) 망인은 이 사건 유언장 작성 당시 의사무능력상태였음
 망인은 이 사건 유언장을 작성할 당시 치매 등으로 인한 인지장애로 의사무능력 상태에 있었다. 
 나. 판단 
 1) 이 사건 사전처분에 반한다는 주장에 관한 판단
 가) 민법은 2011. 3. 7. 법률 제10429호로 개정되면서 금치산·한정치산제도를 폐지하고, 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여된 경우에는 성년후견제도를, 사무를 처리할 능력이 부족한 경우에는 한정후견제도를 도입하면서, 피성년후견인에 대하여는 원칙적으로 행위능력을 부정하여 피성년후견인의 법률행위에 대하여는 피성년후견인 또는 성년후견인이 취소할 수 있다는 취지로 규정하고 있고, 피한정후견인에 대하여는 가정법원에서 한정후견인의 동의사항으로 결정한 것이 아닌 이상 확정적으로 유효한 법률행위로 인정하면서 한정후견인의 동의사항으로 결정한 것을 피한정후견인이 동의 없이 한 경우에 이를 피한정후견인 또는 한정후견인이 취소할 수 있다는 취지로 규정하고 있다(민법 제9조, 제10조, 제12조, 제13조, 제140조).
가사소송법은 제62조 제1항에서 "가사사건의 소의 제기, 심판청구 또는 조정의 신청이 있는 경우에 가정법원, 조정위원회 또는 조정담당판사는 사건을 해결하기 위하여 특히 필요하다고 인정하면 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 상대방이나 그 밖의 관계인에게 현상을 변경하거나 물건을 처분하는 행위의 금지를 명할 수 있고, 사건에 관련된 재산의 보존을 위한 처분, 관계인의 감호와 양육을 위한 처분 등 적당하다고 인정되는 처분을 할 수 있다"고 규정하여 후견심판이 확정될 때까지 사건본인의 신상을 보호하고 재산을 관리·보전하기 위하여 임시후견인 선임 등의 사전처분을 할 수 있도록 규정하고 있다. 가소소송규칙은 제32조 제4항에서 "법 제62조에 따른 사전처분으로 임시후견인을 선임한 경우 성년후견 및 한정후견에 관한 사건의 임시후견인에 대하여는 한정후견인에 관한 규정을 준용한다"는 취지로 규정하고 있다. 
 한편 민법은 제1062조에서 "유언에 관하여는 제5조(미성년자의 능력), 제10조(피성년후견인의 행위와 취소) 및 제13조(피한정후견인의 행위와 동의)를 적용하지 아니한다"고 규정하면서, 제1063조 제1항에서 "피성년후견인은 의사능력이 회복된 때에만 유언을 할 수 있다"고 규정하고, 같은 조 제2항에서 "제1항의 경우에는 의사가 심신 회복의 상태를 유언서에 부기하고 서명날인하여야 한다"고 규정하고 있다.
 나) 살피건대, ① 위에서 살펴본 것처럼 사전처분에서의 임시후견인에 대하여는 한정후견인에 관한 규정이 적용되는데, 민법 제1062조는 피한정후견인에 대하여 한정후견인의 동의 없이 유언을 할 수 있다는 취지로 규정하고 있으므로, 임시후견인이 선임된 경우에도 마찬가지라고 해석하여야 하는 점, ② 설령 이와 달리 이 사건 사전처분이 금지하는 ‘재산의 처분’ 행위에 유언을 통한 유증이 포함되는 것으로 해석하더라도 그 경우 임시후견인이 이를 취소할 수 있는 것에 불과한 점 등을 종합하면, 이 사건 유언장 작성을 통한 유증이 이 사건 사전처분에 반하여 곧바로 무효라고 보기는 어려우므로, 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 2) 민법 제1063조 제2항이 준용되어야 한다는 주장에 관한 판단
 가) 법은 원칙적으로 불특정 다수인에 대하여 동일한 구속력을 갖는 사회의 보편타당한 규범이므로 이를 해석함에 있어서는 법의 표준적 의미를 밝혀 객관적 타당성이 있도록 하여야 하고, 가급적 모든 사람이 수긍할 수 있는 일관성을 유지함으로써 법적 안정성이 손상되지 않도록 하여야 한다. 그리고 실정법이란 보편적이고 전형적인 사안을 염두에 두고 규정되기 마련이므로 사회현실에서 일어나는 다양한 사안에서 그 법을 적용함에 있어서는 구체적 사안에 맞는 가장 타당한 해결이 될 수 있도록, 즉 구체적 타당성을 가지도록 해석할 것도 요구된다. 요컨대, 법해석의 목표는 어디까지나 법적 안정성을 저해하지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 데 두어야 한다. 그리고 그 과정에서 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고, 나아가 법률의 입법 취지와 목적, 그 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써, 앞서 본 법해석의 요청에 부응하는 타당한 해석이 되도록 하여야 한다. 한편, 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없고, 어떠한 법률의 규정에서 사용된 용어에 관하여 그 법률 및 규정의 입법 취지와 목적을 중시하여 문언의 통상적 의미와 다르게 해석하려 하더라도 당해 법률 내의 다른 규정들 및 다른 법률과의 체계적 관련성 내지 전체 법체계와의 조화를 무시할 수 없으므로, 거기에는 일정한 한계가 있을 수밖에 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 등 참조).
 나) 앞서 본 규정과 법리에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정 등을 종합하여 보면, 성년후견 개시 청구로 인하여 임시후견인 선임 등의 사전처분이 있었다는 사정만으로 유언에 있어서 민법 제1063조 제2항이 준용되어야 한다고 해석할 수 없으므로, 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 ① 민법 제1063조에 의하여 유언능력이 제한되는 ‘피성년후견인’은 비교적 명확한 개념으로 달리 해석될 여지가 없고, ‘피성년후견인’을 ‘사전처분으로 임시후견인이 선임된 사람’으로 확대하여 해석하는 것은 법률에 사용된 문언의 통상적 의미를 벗어난다.
 ② 앞서 본 것처럼 민법은 제1062조에서 유언에 관하여는 제한능력자제도의 적용을 배제하여 유언을 한 본인의 의사를 존중하고 있고, 다만 제1063조에서 피성년후견인은 통상 의사능력이 없는 사정을 고려하여 피성년후견인에 대하여 유언능력을 제한하는 예외적 규정을 두고 있다. 이와 같은 예외적 규정의 외연을 해석으로 확대하는 데에는 신중할 필요가 있다. 
 그런데 성년후견 개시의 청구가 있다고 하더라도 법원으로서는 필요하다면 한정후견을 개시할 수도 있으므로(대법원 2021. 6. 10.자 2020스596 결정 등 참조), 성년후견 개시의 청구 및 임시후견인 선임의 사전처분이 있다는 사정만으로 민법 제1063조에 의하여 유언능력을 제한하게 되는 경우 사후적으로 성년후견 개시의 청구가 기각되거나 한정후견이 개시되는 경우에 잠정적 처분에 불과한 사전처분의 효력이 본안의 효력을 우선하게 되는 모순이 생긴다. 특히 사전처분이 확정되면 결정 내용과 같은 법률관계가 임시로 형성되고 그 형성력은 대세적 효력이 있으며(대법원 2009. 7. 23. 선고 2008다78996 판결 등 참조), 앞서 본 것처럼 성년후견 개시 청구가 있는 경우에 사전처분으로 선임된 임시후견인에 대하여 한정후견인에 대한 규정이 준용되는 사정을 고려하여 보면 더욱 그러하다. 
 위와 같은 사전처분으로 인한 유언능력의 제한을 이 사건에서와 같이 실제로 성년후견 개시가 있는 경우로 한정하여 해석하는 것을 상정해 볼 수 있다. 그러나 그 경우에는 위에서 본 사전처분의 형성력이나 대세적 효력과 부합하지 않을 뿐만 아니라 유언의 효력을 성년후견 개시 심판이 있을 때까지 확정할 수 없다는 점에서 법적 안정성을 담보할 수 없게 되는 문제가 생긴다. 
 ③ 즉 사후적으로 성년후견 개시 심판이 있어 유언자의 유언능력에 의문이 생긴 경우에는, 예외적 규정의 외연을 확대하기보다는 유언 당시의 유언자의 의사능력의 유무에 따라 유언의 효력을 판단하는 것이 제한능력제도를 배제하고 유언의 자유를 원칙으로 삼은 민법 규정의 체계에 부합하고, 금치산·한정치산제도를 폐지하고 피후견인의 자기결정권의 존중과 잔존능력의 활용을 기본이념으로 하는 성년후견제도를 도입한 취지에 부합한다.
 3) 망인은 이 사건 유언장 작성 당시 의사무능력상태였다는 주장에 관한 판단
 가) 의사능력이란 자신의 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력 내지는 지능을 말하는 것으로, 의사능력의 유무는 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단하여야 하고(대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다10113 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다58367 판결 등 참조), 의사무능력을 이유로 법률행위의 무효를 주장하는 측은 그에 대하여 입증책임을 부담한다[대법원 2014. 3. 13. 선고 2009다53093(본소), 2009다53109(반소) 판결 등 참조].
 나) 갑 제31호증, 을 제3 내지 8호증의 각 기재, 갑 제23 내지 26호증의 각 영상에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 제주대학교병원에서 이 사건 유언장 작성일에 가까운 2017. 3. 28. 및 2017. 11. 29. 망인을 면담하고 관찰한 내용과 2017. 11. 15. 실시된 신경심리검사결과를 기반으로 작성한 2017. 12. 7.자 신체감정서에 ‘망인은 현재 중등도의 치매로 인한 판단력 및 문제해결능력의 중등도 이상의 장애를 동반한 상태로, 통상인에 비하여 상당히 불안전한 판단능력을 가진 상태(심신미약)로 판단됨’이라고 기재되어 있고, 관련사건(제주지방법원 2018가단61088)에서 국립정신건강센터에 대한 진료기록감정촉탁으로 작성된 2019. 4. 18.자 감정서에 ‘망인은 2016. 10. 11. 기준으로 기본적인 자기의사결정 능력은 있었던 것으로 추정되나, 고도의 인지기능이 요구되는 신상과 금전(재산) 관리 등에서의 자기의사결정 및 사무처리 능력은 타인의 도움이 필요한 상태로 추정된다’고 기재되어 있어 이 사건 유언장을 작성할 무렵 망인이 중등도의 치매로 의사능력이 부족했던 것으로 보이기는 하나, 이를 넘어서서 이 사건 유언장의 의미나 결과를 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력 또는 지능이 결여되어 있었다고 보기는 어려운 점, ② 2016. 8. 18. 망인에 대하여 작성된 장기요양인정조사표의 인지기능영역에 ‘자신이 있는 장소를 알지 못한다’, ‘주어진 상황에 대한 판단력이 떨어져 있다’, ‘의사소통이나 전달에 장애가 있다’, ‘계산을 하지 못한다’, ‘하루 일과를 이해하지 못한다’, ‘가족이나 친척을 알아보지 못한다’라는 증상 여부를 묻는 질문에 모두 ‘아니오’라는 답변이 체크되어 있는 점, ③ 망인은 2016. 3. 25. 및 2016. 3. 28. 두 차례에 걸쳐 자필로 ‘망인의 은행 업무를 장손인 원고의 처 소외 2와만 하고 이제부터 망인을 부양하는 일은 원고와 소외 2에게 일임하며 망인의 농협 통장과 망인이 거주하는 주택의 관리 및 금융·세무 업무 등 재산관리를 모두 맡긴다. 만약 원고가 제대로 부양하지 않거나 불의의 사고, 커다란 질병에 걸린다면 원고의 아들 소외 3에게 모두 증여한다. 원고가 노년이 되면 3대 장손인 소외 3은 망인의 장례식, 제사, 벌초, 공동묘지에 관련된 모든 가문의 행사를 맡아서 한다’는 취지의 공표서를 작성하는 등 이 사건 유언장 작성 이전부터 오빠 소외 4의 장손인 원고 부부와 그 아들인 소외 3에게 재산관리, 부양 및 사후 제사, 묘소 관리 등을 일임하는 대신 자신의 재산을 모두 증여하겠다는 의사를 분명히 하였고, 이 사건 유언장 역시 위와 같은 의사를 확인하는 의미에서 작성된 것으로 보여 망인의 평소 의사와 부합하는 점, ④ 이 사건 유언장 작성 당시를 촬영한 영상에 의하더라도 망인은 자신의 의사에 따라 유언장을 작성하고 이를 원고의 처인 소외 2에게 교부한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고들이 제출하는 증거들만으로 망인이 이 사건 유언장 작성 당시 의사무능력상태였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 
4. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 모두 인용하여야 하는데, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 이경훈(재판장) 오지애 류지원