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상표법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2010.06.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울동부지법 2010. 1. 28. 선고 2009노944 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 상표법 제51조 제1항 제2호에 의하면, 등록상표의 지정상품과 동일 또는 유사한 상품의 품질·원재료 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 표장에 대하여는 상표권의 효력이 미치지 아니한다. 위와 같이 상표법 제51조 제1항 제2호가 적용되는 경우로서 상품의 품질·원재료 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 표장에 해당하는지 여부는 그 표장이 지니고 있는 관념, 사용상품과의 관계, 거래사회의 실정 등을 감안하여 객관적으로 판단하여야 하며, 수요자가 그 사용상품을 고려하였을 때 품질·원재료 등의 성질을 표시하고 있는 것으로 직감할 수 있으면 이에 해당한다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2008후4585 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 고소인은 2005. 4. 29. ‘족쌈’으로 구성된 표장에 관하여 지정상품 또는 지정서비스업을 김치, 돼지고기, 간이식당업 등으로 하여 상표서비스표등록(상표서비스표등록번호 생략)을 마친 사실, 피고인은 ‘(상호 생략)’이란 상호로 프랜차이즈 사업을 실질적으로 운영하는 자로서 ‘족발을 김치와 함께 쌈으로 싸서 먹는 음식’을 찍은 사진 주위의 여백에 보통의 글씨체로 ‘족쌈’이라고 표시한 포스터와 메뉴판을 제작하여 40여 개의 가맹점에 게시하고 있는 사실 등을 알 수 있다.
 이러한 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, ‘족쌈’은 ‘족발’의 ‘족’ 부분과 ‘보쌈’의 ‘쌈’ 부분을 결합하여 만든 것으로서 사전에 등재되어 있지 아니한 조어이기는 하지만, 그 사용상품과 관련하여 볼 때 수요자에게 ‘족발을 김치와 함께 쌈으로 싸서 먹는 음식’ 또는 ‘족발을 보쌈김치와 함께 먹는 음식’ 등의 뜻으로 직감될 수 있다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인이 사용한 ‘족쌈’은 비록 보통명칭화한 것이라고는 할 수 없다 하더라도 그 실제의 사용태양 등에 비추어 사용상품의 품질·원재료 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 표장에 해당하여 이 사건 고소인의 상표권의 효력이 미치지 아니한다고 할 것이다.
 그렇다면 원심이 피고인의 행위가 위 상표권에 대한 침해행위에 해당하지 아니한다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 상표법 제51조 제1항 제2호의 해석·적용에 관한 법리 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

[1] 상표법 제51조 제1항 제2호의 ‘상품의 품질·원재료 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 표장’에 해당하는지 여부의 판단 기준
[2] 甲 회사가 등록한 상표인 "족쌈"은 상표법 제51조 제1항 제2호가 적용되는 경우로서 ‘상품의 품질·원재료 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 표장’에 해당한다는 이유로, 상표법 위반의 공소사실을 무죄로 판단한 원심을 수긍한 사례

[1] 등록상표의 지정상품과 동일 또는 유사한 상품의 품질·원재료 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 표장에 대하여는 상표권의 효력이 미치지 아니한다고 규정한 상표법 제51조 제1항 제2호가 적용되는 경우로서 ‘상품의 품질·원재료 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 표장’에 해당하는지 여부는 그 표장이 지니고 있는 관념, 사용상품과의 관계, 거래사회의 실정 등을 감안하여 객관적으로 판단하여야 하며, 수요자가 그 사용상품을 고려하였을 때 품질·원재료 등의 성질을 표시하고 있는 것으로 직감할 수 있으면 이에 해당한다.
[2] ‘보쌈’ 체인사업을 운영하는 자가, 특허청에 상표등록을 마친 甲 회사의 "족쌈"과 동일한 상표가 부착된 포스터와 메뉴판을 제작하여 40여 개의 체인점에 게시하게 함으로써 甲 회사의 상표권을 침해하였다는 공소사실에 대하여, ‘족쌈’은 ‘족발’의 ‘족’ 부분과 ‘보쌈’의 ‘쌈’ 부분을 결합하여 만든 것으로서 사전에 등재되어 있지 아니한 조어이기는 하지만, 그 사용상품과 관련하여 볼 때 수요자에게 ‘족발을 김치와 함께 쌈으로 싸서 먹는 음식’ 또는 ‘족발을 보쌈김치와 함께 먹는 음식’ 등의 뜻으로 직감될 수 있다고 봄이 상당하고, 따라서 피고인이 사용한 ‘족쌈’은 비록 보통명칭화한 것이라고는 할 수 없다 하더라도 그 실제의 사용태양 등에 비추어 사용상품의 품질·원재료 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 표장에 해당하여 甲 회사의 상표권의 효력이 미치지 아니한다는 이유로, 위 공소사실을 무죄로 판단한 원심을 수긍한 사례.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 2010.06.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울중앙지법 2010. 4. 8. 선고 2010노267 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1.형사소송법 제33조 제1항,제2항은,헌법 제12조에 의하여 피고인에게 보장된 변호인의 조력을 받을 권리가 공판심리절차에서 효과적으로 실현될 수 있도록 일정한 경우에 직권 또는 청구에 의한 법원의 국선변호인 선정의무를 규정하고,형사소송법(이하 ‘법’이라 한다) 제33조 제3항은 “법원은 피고인의 연령·지능 및 교육 정도 등을 참작하여 권리보호를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위 안에서 변호인을 선정하여야 한다.”고 규정하고 있다.
 한편,법 제275조의3은 “공판정에서의 변론은 구두로 하여야 한다.”고 규정함으로써 구두변론 원칙을 선언하고 있고, 이에 따라 공판정에서 이루어지는 대부분의 형사소송절차, 즉 기일에서의 진술거부권 고지(법 제283조의2), 재판장의 인정신문(법 제284조), 검사의 공소사실 등에 관한 모두진술(법 제285조), 피고인의 공소사실의 인정 여부 및 이익되는 사실에 대한 진술(법 제286조), 증거서류에 대한 조사절차에서의 원칙적 낭독(법 제292조) 등의 절차가 모두 구술에 의해 이루어지게 된다. 그런데 피고인이 이러한 구두변론에 의한 공판심리절차에서 자력에 의한 방어권 행사가 곤란하다고 인정되는 청각장애인인 경우에는 소송계속 중 공소사실과 관련된 신문내용이나 증거조사의 결과 등을 제대로 확인하지 못한 채 공판심리에 임하게 됨으로써 방어권을 효과적으로 행사하지 못할 가능성이 높다.
 그렇다면 앞서 본헌법상 변호인의 조력을 받을 권리 및 형사소송법상 국선변호인 제도의 취지 등에 비추어, 법원으로서는형사소송법 제33조 제3항의 규정을 준용하여 피고인의 연령·지능·교육 정도를 비롯한 청각장애의 정도 등을 확인한 다음, 권리보호를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 청각장애인인 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위 안에서 국선변호인을 선정하여 방어권을 보장해 줄 필요가 있다 할 것이고, 그럼에도 국선변호인의 선정 없이 공판심리가 이루어져 피고인의 방어권이 침해됨으로써 판결 결과에 영향을 미쳤다고 인정되는 경우에는형사소송법 제33조 제3항을 위반한 위법이 있다고 보아야 할 것이다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도881 판결 등 참조).
 2. 기록에 의하면, 피고인은 3급 청각(청력)장애인으로서 공판기일에서의 구술로 진행되는 변론과정이나 증거서류의 낭독 등 증거조사과정에서 방어권을 행사함에 있어 상당한 곤란을 겪는 정도인 사실, 피고인은 2010. 2. 11. 청각장애로 인해 제1심 재판장의 질문을 제대로 듣지 못한 상태에서 대충 답변을 하였다는 취지가 담긴 항소이유서와 국선변호인 선정청구서를 함께 제출하면서 장애인증명서를 이에 첨부한 사실, 그럼에도 원심은 피고인의 연령·지능·교육 정도를 비롯한 청각장애의 정도 등을 확인하여 그 권리보호를 위한 필요성이 인정되는지 여부를 심리하지 아니한 채 그 다음날인 2010. 2. 12. 피고인의 국선변호인 선정청구를 기각하는 결정을 한 다음 이후 공판심리과정에서도 변호인 없이 공판기일을 진행한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 이러한 원심판결에는형사소송법 제33조 제3항에 관한 법리를 오해한 나머지 피고인의 방어권을 보장하기 위하여 국선변호인 선정이 필요한 경우인지 여부에 대하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

[1] 청각장애인 피고인의 경우, 국선변호인을 선정할 필요가 있는지 여부의 판단 기준 및 그 위반의 효과
[2] 피고인이 3급 청각(청력)장애인으로서 공판기일에서의 방어권 행사에 상당한 곤란을 겪는 정도이고, 이러한 취지의 항소이유서와 국선변호인 선정청구서를 함께 제출하면서 장애인증명서를 첨부하였음에도, 위 청구를 기각하고 이후 공판심리과정도 변호인 없이 진행한 원심판결에 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 한 사례
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2010.06.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한불교원효종 (소송대리인 법무법인 정세 담당변호사 박찬외 3인)
【피고, 피상고인】 재단법인 대한불교원효종 (소송대리인 법무법인 문수 담당변호사 한민우외 4인)
【원심판결】 대구고법 2009. 12. 23. 선고 2007나5374 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
적법한 대표자 자격이 없는 비법인 사단의 대표자가 한 소송행위는 후에 대표자 자격을 적법하게 취득한 대표자가 그 소송행위를 추인하면 행위시에 소급하여 효력을 갖게 되고, 이러한 추인은 상고심에서도 할 수 있다(대법원 1997. 3. 14. 선고 96다25227 판결 등 참조).
 한편,법인 또는 법인 아닌 사단의 대표자가 없거나 대표권을 행사할 수 없는 경우에민사소송법(이하 ‘법’이라고 한다) 제64조에 의하여 준용되는법 제62조의 규정에 따라 선임된 특별대리인은 법인 또는 법인 아닌 사단의 대표자와 동일한 권한을 가져 그 소송수행에 관한 일체의 소송행위를 할 수 있다.
 원심은 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 판시 사실에 비추어 법인 아닌 사단인 원고를 대표하여 이 사건 소를 제기한소외인은 적법한 절차에 따라 원고의 대표자로 선임된 자라고 볼 수 없으므로 이 사건 소는 부적법하다고 판단하였다.
 그러나 기록에 의하면, 위소외인은 원고를 대표하여 이 사건 소를 제기한 후 원심에서 그 대표권에 대한 의문이 제기되자 원심에법 제64조에 의하여 준용되는법 제62조에 따른 특별대리인 선임신청을 한 사실, 원심은 그 신청을 받아들여 2009. 9. 30. 위소외인을 원고의 특별대리인으로 선임한다는 결정을 한 사실, 그 후 이 사건 소를 각하한 원심판결이 선고되자 원심에서의 원고 소송대리인인 법무법인 소명이 원고를 대리하여 상고장을 제출하였고, 위소외인은 법무법인 정세를 상고심에서의 원고 소송대리인으로 선임하였는데, 위 소송대리인은 상고이유서를 통하여 기왕의 원고측의 모든 소송행위를 추인한다는 취지로 주장하고 있음을 알 수 있다.
 그렇다면 앞서 본 법리에 따라 위소외인이 원고를 대표하여서 한 모든 소송행위는 그 행위시에 소급하여 효력을 갖게 되었다고 할 것이고, 따라서 위소외인에게 대표 자격이 없음을 이유로 이 사건 소를 각하한 원심판결은 결과적으로 위법하게 되었다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

[1] 적법한 대표자 자격이 없는 비법인 사단의 대표자가 사실심에서 한 소송행위를 상고심에서 적법한 대표자가 추인할 수 있는지 여부(적극)
[2]민사소송법 제64조에 의하여 준용되는같은 법 제62조에 따라 선임된 특별대리인이 법인 또는 법인 아닌 사단의 대표자와 동일한 소송수행의 권한을 갖는지 여부(적극)
[3] 적법한 대표자 자격이 없는 甲이 비법인 사단을 대표하여 소를 제기하였다가 항소심에서 그 대표권에 대한 의문이 제기되자민사소송법 제64조에 의해 준용되는같은 법 제62조에 따라 특별대리인으로 선임되었는데, 상고심에서 甲이 선임한 소송대리인이 甲이 수행한 기왕의 모든 소송행위를 추인한 사안에서, 甲이 비법인 사단을 대표하여 한 모든 소송행위는 그 행위시에 소급하여 효력을 갖게 되었다고 한 사례
보증채무부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 2010.06.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 농업협동조합중앙회
【원심판결】 대전지법 2009. 12. 10. 선고 2009나13888 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
회사의 이사 등이 회사의 제3자에 대한 계속적 거래로 인한 채무를 연대보증한 경우 이사 등에게 회사의 거래에 대하여 재직 중에 생긴 채무만을 책임지우기 위하여는 그가 이사의 지위 때문에 부득이 회사의 계속적 거래로 인하여 생기는 회사의 채무를 연대보증하게 된 것이고 또 회사의 거래상대방이 거래할 때마다 거래 당시의 회사에 재직하고 있던 이사 등의 연대보증을 새로이 받아 오는 등의 특별한 사정이 있어야 하고, 그러한 사정이 없는 경우의 연대보증에까지 그 책임한도가 위와 같이 제한되는 것으로 해석할 수는 없다고 할 것이다(대법원 1998. 12. 22. 선고 98다34911 판결 등 참조).
 그리고일반적으로 계속적 보증계약에 있어서 보증인의 부담으로 돌아갈 주채무의 액수가 보증인이 보증 당시에 예상하였거나 예상할 수 있었던 범위를 훨씬 상회하고, 그 같은 주채무 과다 발생의 원인이 채권자가 주채무자의 자산상태가 현저히 악화된 사실을 익히 알거나 중대한 과실로 알지 못한 탓으로 이를 알지 못하는 보증인에게 아무런 통보나 의사타진도 없이 고의로 거래규모를 확대함에 비롯되는 등 신의칙에 반하는 사정이 인정되는 경우에 한하여 보증인의 책임을 합리적인 범위 내로 제한할 수 있을 것이다(대법원 2005. 10. 27. 선고 2005다35554, 35561 판결 등 참조).
 원심은 제1심판결 이유를 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 충남통상 주식회사의 상호가 주식회사 도륜으로 변경되는 한편, 그 대표이사가 원고에서소외 1로 변경되자, 피고는 신용카드 입회신청서를 다시 제출받으면서 연대보증인란에 원고의 서명·날인을 받은 사실이 인정되나, 이는 위 회사가 신용카드 등록변경을 신청하여 이를 처리하는 과정에서 새로이 신용카드를 발급하면서 입회신청서를 새로이 받은 것으로 보이는 점, 이후 위 회사의 대표이사가소외 1에서소외 2로 변경되었으나, 연대보증인인 원고로부터 새로이 연대보증서를 받지는 않는 등 회사의 상호변경이나 대표이사의 변경이 있을 경우 피고가 그 때마다 연대보증을 새로이 받았다고 인정하기는 어려운 점, 또한 피고의 신용카드관련 업무지침에도 회사의 명칭변경이나 대표이사의 변경시 새로이 연대보증을 받도록 하는 규정이 없는 점 등에 비추어 보면, 원고가 주장하는 사유만으로 원고가 이사직을 사임한 이후 재발급된 신용카드에 대하여 연대보증인으로서 책임이 없다고 보기는 어렵다고 판단하였다.
 나아가 원심은, 단순히 위 회사의 자산상태가 악화된 사정을 피고가 알고 있었다는 사정만으로는 연대보증인인 원고의 보증책임이 제한되는 것이 아니라고 전제한 후 이 사건 보증채무액은 1,300여 만 원에 불과하여 보증인인 원고가 보증 당시에 충분히 예상할 수 있었던 범위 내에 속할 뿐만 아니라, 신용카드 재발급은 이전부터 이루어지던 거래규모를 그대로 유지하는 것에 불과하여 이를 두고 거래규모를 고의로 확대하였다고 볼 수도 없으므로, 원고의 보증책임이 제한되어야 한다는 주장도 이유 없다고 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 사실오인, 법리오해 등의 위법이 없다.
 피고의 회원정보의 변경에 대한 업무방법서에 기업회원의 대표자 교체시 구대표자가 연대보증인으로 입보되어 있는 경우에는 신대표자를 연대보증인으로 입보하거나 새로운 연대보증인을 입보하도록 규정하고 있다고 하여 달리 볼 것도 아니다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

[1] 회사의 이사 등이 회사의 제3자에 대한 계속적 거래로 인한 채무를 연대보증한 경우, 그 책임범위를 재직 중에 발생한 채무로 제한하기 위한 요건
[2] 계속적 보증계약에 있어서 보증인의 책임을 제한할 수 있는 경우
업무방해 (형사, 대법원)
공포일: 2010.06.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 창원지법 2009. 12. 24. 선고 2009노1513 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
공무원으로부터 업무를 위탁받아 수행하는 사인의 업무집행을 방해하였다는 이유로 업무방해죄로 기소가 된 경우, 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무'라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하는 것으로서 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이면 되고, 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법하여야 하는 것은 아니나, 정당한 업무집행이라고 할 수 없는 행위에 대하여는 이를 위력으로 배제하였다고 하더라도 업무방해죄가 성립되지 아니한다고 할 것이다(대법원 1967. 10. 31. 선고 67도1086 판결,대법원 1970. 8. 31. 선고 70도1384 판결,대법원 1980. 9. 9. 선고 79도249 판결 등 참조).
 또한,도로관리청 또는 그로부터 권한을 위임받아 과적차량 단속을 위한 적재량 측정의 업무를 수행하는 자라고 하더라도, 적재량 측정을 강제할 수 있는 법령상의 근거가 없는 한, 측정에 불응하는 자를 고발하는 것은 별론으로 하고, 측정을 강제하기 위한 조치를 취할 권한은 없으므로, 이를 위한 조치가 정당한 업무집행이라고 볼 수는 없다.
 원심판결이 도로관리청으로부터 권한을 위임받아 고속도로에서의 과적단속 업무를 담당하는 피해자로부터 축조작을 의심받고 적재량 재측정을 요구받은 피고인이 이를 거부하고 고속도로를 빠져나가려 하자, 재측정을 시킬 목적으로 차량에 올라탄 피해자를 그대로 둔 채 차량을 진행한 행위에 대하여 업무방해의 결과가 발생할 위험이 없다고 판단한 조치는 위와 같은 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 업무방해죄의 업무방해행위에 대한 법리를 오해한 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

[1] 공무원으로부터 업무를 위탁받아 수행하는 사인(私人)의 업무집행을 방해한 경우, 형법상 업무방해죄의 성립 여부
[2] 도로관리청으로부터 권한을 위임받아 과적차량 단속 업무를 수행하는 자의 적재량 측정을 강제하기 위한 조치가 정당한 업무집행인지 여부(한정 소극)
[3] 도로관리청으로부터 권한을 위임받아 과적단속 업무를 담당하는 피해자의 적재량 재측정을 거부하면서, 재측정의 목적으로 피고인의 차량에 올라탄 피해자를 그대로 둔 채 차량을 진행한 사안에서, 위 행위에 대하여 업무방해의 결과가 발생할 위험이 없다고 한 원심판단을 정당하다고 한 사례
여신전문금융업법위반·사기·컴퓨터등사용사기 (형사, 대법원)
공포일: 2010.06.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 성우경
【원심판결】 서울북부지법 2010. 2. 11. 선고 2009노1731 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 양형부당을 주장하는 상고이유에 관하여 살펴본다.
 피고인에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다거나 선처를 바란다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 2. 제1심 판시 [범죄일람표 2] 순번 2, 3, 4, 5, 6, 11, 14의 각 신용카드 위조로 인한 여신전문금융업법 위반의 점에 관하여 직권으로 살펴본다.
 가. (1)여신전문금융업법 제70조 제1항 제1호는 ‘신용카드 등’을 위조하거나 변조한 자를 처벌하는 규정을 두고 있다. 그런데위 법 제2조 제5호 (가)목은 “신용카드·직불카드 또는 선불카드”를 합하여 위 법에서 "신용카드 등"이라 한다고 규정하고,같은 조 제3호는 ‘신용카드’란 “이를 제시함으로써 반복하여 신용카드가맹점에서 물품의 구입 또는 용역의 제공을 받거나 총리령으로 정하는 사항을 결제할 수 있는 증표로서 신용카드업자가 발행한 것을 말한다”고 규정하며,같은 조 제6호는 ‘직불카드’란 “직불카드회원과 신용카드가맹점 간에 전자적 또는 자기적 방법으로 금융거래계좌에 이체하는 등의 방법으로 물품의 판매 또는 용역의 제공과 그에 대한 대가의 지급이 동시에 이루어질 수 있도록 신용카드업자가 발행한 증표를 말한다”고 규정하고,같은 조 제8호는 ‘선불카드’란 “신용카드업자가 대금을 미리 받고 이에 해당하는 금액을 전자적 또는 자기적 방법에 따라 기록하여 발행한 증표로서 선불카드소지자가 제시하면 신용카드가맹점이 그 카드에 기록된 금액의 범위에서 물품 또는 용역을 제공할 수 있게 한 증표를 말한다”고 규정하고 있다.
 (2) 한편, 회원권카드는 일반적으로 특정한 시설 이용을 목적으로 하여 고객이 그 시설 경영 기업과 체결한 회원계약상의 지위를 나타낸 카드를 의미하고, 현금카드는 은행에 예금계좌를 설정하여 둔 고객이 출납창구 이외에서 현금자동입출금기 등을 이용하여 자신의 예금계좌로부터 현금을 인출할 수 있도록 은행이 고객에게 발급하여 준 카드를 의미한다.
 따라서위에서 본 여신전문금융업법의 규정들을 종합하여 보면,위 법 제70조 제1항 제1호에서 그 위조행위를 처벌하고 있는 ‘신용카드 등’은 신용카드업자가 발행한 신용카드·직불카드 또는 선불카드만을 의미할 뿐, 회원권카드나 현금카드 등은 신용카드 기능을 겸하고 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이에 해당할 여지가 없는 것이다.
 나. (1) 원심은, 피고인에 대한 여신전문금융업법 위반의 각 공소사실 중 피고인이 제1심 판시 [범죄일람표 2] 순번 2, 3, 4, 5, 6, 11, 14의 각 신용카드를 위조하였다는 공소사실에 대하여, 이를 유죄로 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 (2) 그러나 원심이 유지한 제1심판결의 위 [범죄일람표]에 의하더라도, 순번 11 기재 카드는 은행이 발행한 현금카드인 것으로 보이고, 순번 2, 4, 5, 6 기재 각 카드는 ‘멤버쉽카드(MEMBERSHIP CARD)’라는 그 명칭에 비추어 일반적인 회원권카드에 해당하는 것으로 보이며, 순번 3 기재 카드는 영화 관람과 관련된 회원권카드, 순번 14 기재 카드는 면세점 이용과 관련된 회원권카드인 것으로 보이고, 나아가 기록에 의하더라도 피고인 등이 위조한 위 각 카드의 성격 및 기능을 알 수 없다. 따라서 위와 같은 카드들은 모두 위에서 본 법리에 비추어 여신전문금융업법에서 그 위조행위를 처벌하고 있는 ‘신용카드 등’에 해당하지 않을 가능성이 있는 것들이다. 그런데도 원심은 위 카드들이 ‘신용카드 등’에 해당하는지 여부를 확인하지도 아니한 채 피고인이 이것들을 위조함으로써 여신전문금융업법 위반죄가 성립한다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단에는 여신전문금융업법의 적용 대상에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
 다. 한편, 원심판결의 피고인에 대한 부분 중 위 각 카드 위조로 인한 여신전문금융업법 위반죄와 나머지 각 죄는 실체적 경합범의 관계에 있으므로, 피고인에 대한 부분을 전부 파기하지 않을 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

[1] 회원권카드나 현금카드가구 여신전문금융업법 제70조 제1항 제1호에서 그 위조행위를 처벌하고 있는 ‘신용카드 등’에 해당하는지 여부(원칙적 소극)
[2] ‘현금카드’ 또는 ‘회원권카드’인 것으로 보일 뿐 피고인이 위조한 각 카드의 성격 및 기능을 알 수 없는 사안에서, ‘신용카드 등’ 위조로 인한 구 여신전문금융업법 위반의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
사기·모욕 (형사, 대법원)
공포일: 2010.06.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【원심판결】 서울중앙지법 2010. 1. 21. 선고 2009노3734 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 살펴본다.
 1. 검사의 상고이유에 관하여
 국민건강보험법 제48조 제1항 제1호에서는 고의 또는 중대한 과실로 인한 범죄행위에 기인하거나 고의로 보험사고를 발생시킨 경우 이에 대한 보험급여를 제한하도록 규정하고 있는데, 같은 법 제1조에 명시하고 있는 바와 같이 국민의 질병·부상에 대한 예방·진단·치료·재활과 출산·사망 및 건강증진에 대하여 보험급여를 실시함으로써 국민보건을 향상시키고 사회보장을 증진함을 목적으로 하고 있음에 비추어 볼 때 위 법조 소정의 급여제한 사유로 되는 요건은 되도록 엄격하게 해석하여야 할 것이므로(대법원 2003. 2. 28. 선고 2002두12175 판결 등 참조), 법 제48조 제1항 제1호에 규정된 ‘고의 또는 중대한 과실로 인한 범죄행위에 기인한 경우’는 ‘고의 또는 중대한 과실로 인한 자기의 범죄행위에 전적으로 기인하여 보험사고가 발생하였거나 고의 또는 중대한 과실로 인한 자신의 범죄행위가 주된 원인이 되어 보험사고가 발생한 경우’를 말하는 것으로 해석함이 상당하다.
 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결의 이유를 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실 및 사정에 기초하여, 피고인이 공소외인의 폭행으로 입은 이 사건 상해가 전적으로 또는 주로 피고인의 범죄행위에 기인하여 입은 상해라고 할 수 없다고 보아, 피고인에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 국민건강보험법 제48조 제1항 제1호의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 2. 피고인의 상고이유에 관하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 피고인의 이 사건 모욕 범행을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 정당행위에 관한 법리오해, 심리미진 등의 잘못이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

[1] 국민건강보험법 제48조 제1항 제1호에서 보험급여의 제한사유로 규정한 ‘고의 또는 중대한 과실로 인한 범죄행위에 기인한 경우’의 의미
[2] 타인의 폭행으로 상해를 입고 병원에서 치료를 받으면서, 상해를 입은 경위에 관하여 거짓말을 하여 국민건강보험공단으로부터 보험급여 처리를 받아 사기죄로 기소된 사안에서, 위 공소사실을 무죄로 판단한 원심을 수긍한 사례

[1] 국민건강보험법 제48조 제1항 제1호에서는 고의 또는 중대한 과실로 인한 범죄행위에 기인하거나 고의로 보험사고를 발생시킨 경우 이에 대한 보험급여를 제한하도록 규정하고 있는데, 같은 법 제1조에 명시하고 있는 바와 같이 국민의 질병·부상에 대한 예방·진단·치료·재활과 출산·사망 및 건강증진에 대하여 보험급여를 실시함으로써 국민보건을 향상시키고 사회보장을 증진함을 목적으로 하고 있음에 비추어 볼 때 위 법조 소정의 급여제한 사유로 되는 요건은 되도록 엄격하게 해석하여야 할 것이므로, 위 법 제48조 제1항 제1호에 규정된 ‘고의 또는 중대한 과실로 인한 범죄행위에 기인한 경우’는 ‘고의 또는 중대한 과실로 인한 자기의 범죄행위에 전적으로 기인하여 보험사고가 발생하였거나 고의 또는 중대한 과실로 인한 자신의 범죄행위가 주된 원인이 되어 보험사고가 발생한 경우’를 말하는 것으로 해석함이 상당하다.
[2] 타인의 폭행으로 상해를 입고 병원에서 치료를 받으면서, 상해를 입은 경위에 관하여 거짓말을 하여 국민건강보험공단으로부터 보험급여 처리를 받아 사기죄로 기소된 사안에서, 위 상해는 ‘전적으로 또는 주로 피고인의 범죄행위에 기인하여 입은 상해’라고 할 수 없다고 보아 위 공소사실을 무죄로 판단한 원심을 수긍한 사례.
손해배상(자) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.06.10 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2009. 10. 30. 선고 2007가단144900 판결
【변론종결】2010. 5. 11.
【주 문】
1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고들은 각자원고 1에게 101,858,152원,원고 2,3에게 각 500만 원,원고 4에게 300만 원과 위 각 금원에 대하여 2004. 4. 27.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 제3면 제16행의 “원고○○○”을 “원고 1”로, 제7면 제2행의 “신경성인 방광”을 “신경인성 방광”으로 각 고치는 것 이외에는 모두 제1심 판결의 이유와 같으므로,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 그렇다면, 제1심 판결은 정당하고, 원고들의 항소는 모두 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김주현(재판장) 조미옥 권창영
토지 인도 등 (민사, 광주지방법원)
공포일: 2010.06.10 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 광주지방법원 해남지원 2010. 1. 22. 선고 2008가단6264 판결
【변론종결】2010. 5. 6.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 원고의 청구를 기각한다.
3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 별지 기재 건물을 철거하고, 그 대지를 인도하라.
2. 항소취지
 주문과 같다.
【이 유】1. 기초사실
 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 가. 원고는 2005. 6. 13.소외 1,소외 2로부터 전남 해남군(이하 생략) 대 391㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 매수하여 2005. 11. 30. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.
 나. 한편, 이 사건 토지 위의 별지 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)에 관하여 2003. 1. 3.소외 3 명의의 소유권보존등기가, 2003. 10. 20.소외 3의 채권자인 황산농업협동조합의 가압류등기가, 2004. 9. 18. 위 가압류에 기한 강제경매개시결정(광주지방법원 해남지원 2004타경7620호, 이하 ‘이 사건 강제경매’라고 한다)등기가 각 경료되었다.
 다. 원고는 이 사건 강제경매 절차가 진행 중이던 2005. 11. 29.소외 3으로부터 이 사건 건물을 매수하여 2005. 12. 12. 소유권이전등기를 경료하였으나, 이 사건 건물이 2006. 6. 9. 피고에게 매각됨으로써 이 사건 건물에 관하여 2006. 6. 15. 원고의 위 소유권이전등기가 말소됨과 동시에 피고 명의의 소유권이전등기가 경료되었다.
2. 당사자의 주장과 이에 관한 판단
 가. 원·피고 주장의 요지
 원고는, 피고가 이 사건 건물의 소유권을 취득함으로써 원고 소유인 그 대지 부분을 권원 없이 점유하고 있으므로, 피고는 원고에게 이 사건 건물을 철거하고 그 대지를 인도할 의무가 있다고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 이 사건 토지와 건물이 모두 원고의 소유이었다가 피고가 강제경매 절차에서 이 사건 건물만의 소유권을 취득함으로써 각 그 소유자가 달라지게 되었으므로 피고는 관습법상 법정지상권을 취득하였고, 따라서 피고는 이 사건 건물의 대지를 점유할 정당한 권원이 있다고 주장한다.
 나. 판단
 (1) 살피건대, 동일한 소유자에 속하는 토지와 그 토지 위의 건물이 매매에 의하여 각기 그 소유자를 달리하게 된 경우에는 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 한 그 건물의 소유자는 그 토지 위에 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 강제경매로 인한 경우에도 그 강제경매를 위한 압류가 있은 때로부터(또는 그 압류에 선행한 가압류가 있은 경우에는 그 가압류가 있은 때로부터) 경락에 이르는 기간 중 계속하여 그 토지 및 건물이 소유자를 같이하고 있었음을 요하는 것은 아니고 경락 당시에 그 토지와 그 토지상의 건물이 동일한 소유자에게 속하면 족하다고 할 것인바(대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1454 판결,대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결 등 참조), 위 인정사실에 의하면, 이 사건 건물에 관하여 황산농협협동조합의 가압류등기나 강제경매개시결정등기가 경료될 당시에는 이 사건 토지의 소유자는 원고인데 이 사건 건물의 소유자는소외 3으로서 각기 그 소유자를 달리하고 있었으나, 이 사건 강제경매 진행 중 원고가 이 사건 건물의 소유권을 취득하여 피고가 이 사건 건물을 경락받을 당시에는 이 사건 건물과 토지의 소유권이 모두 동일인인 원고에게 속하게 되었고, 그 후 피고가 이 사건 강제경매 절차에서 이 사건 건물만을 경락받아 다시 토지와 건물의 소유자가 달라지게 됨으로써 결국 피고는 이 사건 건물의 대지에 관하여 관습법상 법정지상권을 취득하였다고 할 것이다.
 (2) 따라서, 피고가 이 사건 건물의 소유자로서 그 대지를 권원 없이 점유하고 있음을 전제로 한 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 박병칠(재판장) 김지연 백경현
공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사 (형사, 대법원)
공포일: 2010.06.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 수원지법 2010. 1. 7. 선고 2009노4919 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다.
 형법 제228조 제1항에서 말하는 공정증서란 권리의무에 관한 공정증서만을 가리키는 것이고 사실증명에 관한 것은 이에 포함되지 아니한다(대법원 2005. 5. 13. 선고 2004도7137 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 ‘피고인이 자동차운전면허증 재교부신청서의 사진란에 피고인 본인의 사진이 아닌 다른 사람의 사진을 붙여 제출함으로써 담당공무원으로 하여금 공정증서원본인 자동차운전면허대장에 불실의 사실을 기재하게 하고, 위와 같이 불실의 사실이 기재된 자동차운전면허대장을 비치하게 하여 이를 행사하였다’는 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 그러나 원심의 이와 같은 조치는 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 이를 그대로 수긍하기 어렵다. 먼저 도로교통법 시행령 제94조와 같은 법 시행규칙 제38조, 제77조, 제78조, 제80조, 제98조 등의 규정 취지를 종합하여 보면, 자동차운전면허대장은 운전면허 행정사무집행의 편의를 위하여 범칙자, 교통사고유발자의 인적사항·면허번호 등을 기재하거나 운전면허증의 교부 및 재교부 등에 관한 사항을 기재하는 것에 불과하며, 그에 대한 기재를 통해 당해 운전면허 취득자에게 어떠한 권리의무를 부여하거나 변동 또는 상실시키는 효력을 발생하게 하는 것으로 볼 수는 없다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 자동차운전면허대장은 사실증명에 관한 것에 불과하므로 형법 제228조 제1항에서 말하는 공정증서원본이라고 볼 수 없다 할 것이고, 다만 운전면허증에 불실의 사실을 기재하게 한 경우에 한하여 형법 제228조 제2항에 따라 처벌할 수 있는 것이라 할 것임에도 불구하고, 원심은 자동차운전면허대장이 공정증서원본임을 전제로 피고인에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심의 조치를 그대로 유지하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 형법 제228조 제1항 소정의 ‘공정증서원본’의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

[1] ‘자동차운전면허대장’이 형법 제228조 제1항의 ‘공정증서원본’에 해당하는지 여부(소극)
[2] 자동차운전면허증 재교부신청서의 사진란에 본인의 사진이 아닌 다른 사람의 사진을 붙여 제출함으로써 담당공무원으로 하여금 자동차운전면허대장에 불실의 사실을 기재하여 이를 비치하게 하였다는 공소사실에 대하여, 자동차운전면허대장이 공정증서원본임을 전제로 이를 모두 유죄로 인정한 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 도로교통법 시행령 제94조와 같은 법 시행규칙 제38조, 제77조, 제78조, 제80조, 제98조 등의 규정 취지를 종합하여 보면, 자동차운전면허대장은 운전면허 행정사무집행의 편의를 위하여 범칙자, 교통사고유발자의 인적사항·면허번호 등을 기재하거나 운전면허증의 교부 및 재교부 등에 관한 사항을 기재하는 것에 불과하며, 그에 대한 기재를 통해 당해 운전면허 취득자에게 어떠한 권리의무를 부여하거나 변동 또는 상실시키는 효력을 발생하게 하는 것으로 볼 수는 없고, 따라서 자동차운전면허대장은 사실증명에 관한 것에 불과하므로 형법 제228조 제1항에서 말하는 공정증서원본이라고 볼 수 없다.
[2] 자동차운전면허증 재교부신청서의 사진란에 본인의 사진이 아닌 다른 사람의 사진을 붙여 제출함으로써 담당공무원으로 하여금 자동차운전면허대장에 불실의 사실을 기재하여 이를 비치하게 하였다는 내용의 공소사실에 대하여, 자동차운전면허대장이 공정증서원본임을 전제로 이를 모두 유죄로 인정한 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
법인세경정청구거부처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2010.06.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 358대명연립재건축주택조합 (소송대리인 법무법인 삼흥종합법률사무소 담당변호사 김오수)
【피고, 피상고인】 동대문세무서장
【원심판결】 서울고법 2007. 9. 5. 선고 2007누4997 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
법인세법 제41조 제1항 제3호,제2항,구 법인세법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20720호로 개정되기 전의 것) 제72조 제1항 제3호는 현물출자에 의하여 취득한 자산의 취득가액은 장부에 계상한 출자가액 또는 승계가액으로 하되, 그 가액이 시가를 초과하는 경우에는 그 초과금액을 제외한다고 규정하고 있다.
 원심은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 재건축조합인 원고가 조합원들로부터 출자받은 이 사건 토지의 취득가액으로 장부에 계상한 가액은 2개 감정평가법인의 감정평가액의 평균액으로서 법인세법상 시가의 범위 내에 있으므로, 원고가 일반 분양과 관련하여 그 분양대금 등에서 위 장부가액 중 일반 분양분 토지 지분에 해당하는 가액과 공사비 등을 공제하여 소득금액을 산출한 후 2004 사업연도 법인세를 신고한 것은 적법하고, 나아가 재건축조합에 일반 분양과 관련하여 소득이 발생하였는지 여부는 일반 분양대금뿐 아니라 조합원분 아파트의 가액까지 포함하여 계산한 수입금액과 공사비, 토지의 취득원가, 추가분담금 등을 포함한 전체 지출비용을 대조하여 판단하여야 하는데, 원고가 지분제 공사계약 방식을 선택함으로써 일반 분양대금 전부를 공사비로 지출하여 일반 분양과 관련하여 소득이 없는 것처럼 보인다 할지라도 조합원분 아파트를 포함하여 보면 일반 분양과 관련하여 발생한 소득만큼 원고의 조합원들이 부담하여야 할 공사비가 경감되는 방식으로 원고의 소득이 원고의 조합원들에게 분배되었으므로 일반 분양과 관련하여 원고에게 실질적인 이익이 발생하지 않았다고 볼 수 없다는 이유로, 원고의 법인세 경정청구를 거부한 피고의 이 사건 처분이 실질과세의 원칙 등에 위반된다는 원고의 주장을 배척하였다.
 앞서 본 규정과 기록 등에 비추어 살펴보면, 원고에게 일반 분양과 관련하여 그 분양대금 등에서 일반 분양분 토지 지분의 장부가액과 공사비 등을 공제한 금액 상당의 소득이 발생하였고, 그 소득은 원고가 조합원들에게 그 취득원가가 그들의 출자가액을 초과하는 아파트를 분양하는 과정을 통하여 분배되었다고 봄이 상당하므로, 원심이 조합원분 아파트의 가액까지 포함한 전체 수입금액과 전체 지출비용을 대조하여 원고에게 일반 분양과 관련하여 실질적인 이익이 발생하였는지 여부를 판단하여야 한다는 취지로 설시한 것은 다소 부적절하지만, 이 사건 처분이 실질과세의 원칙 등에 위반되지 않는다고 본 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 실질과세의 원칙이나 재건축조합에 있어서의 소득금액계산에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

지분제 공사계약 방식으로 재건축사업을 수행한 재건축조합에게 일반분양과 관련하여 사업소득이 발생하였는지와 관련된 사안에서, 위 재건축조합에게 일반 분양과 관련하여 그 분양대금 등에서 일반 분양분 토지 지분의 장부가액과 공사비 등을 공제한 금액 상당의 소득이 발생하였고, 그 소득은 위 재건축조합이 조합원들에게 그 취득원가가 그들의 출자가액을 초과하는 아파트를 분양하는 과정을 통하여 분배되었다고 보아야 한다고 한 사례
산지관리법위반·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사 (형사, 대법원)
공포일: 2010.06.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인 1 및 검사
【변 호 인】 법무법인 에이스외 1인
【원심판결】 수원지법 2010. 2. 11. 선고 2009노1042, 3590 판결 
【주 문】
 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여
 가. 공정증서원본 불실기재죄에 관한 법리오해 주장에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 조정조서가 공정증서원본 불실기재죄의 객체인 공정증서원본에 해당한다고 봄이 상당하다고 판단하여, 법원에 허위 내용의 조정신청서를 제출하여 판사로 하여금 조정조서에 불실의 사실을 기재하게 하였다는 취지의 피고인 1에 대한 공정증서원본 불실기재의 각 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.
 그러나 형법 제228조 제1항이 규정하는 공정증서원본 불실기재죄는 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본에 그 증명하는 사항에 관하여 실체관계에 부합하지 아니하는 불실의 사실을 기재하게 함으로써 성립하는 범죄로서 위 죄의 객체인 공정증서원본은 그 성질상 허위신고에 의해 불실한 사실이 그대로 기재될 수 있는 공문서이어야 한다고 할 것인바, 민사조정법상 조정신청에 의한 조정제도는 원칙적으로 조정신청인의 신청 취지에 구애됨이 없이 조정담당판사 등이 제반 사정을 고려하여 당사자들에게 상호 양보하여 합의하도록 권유·주선함으로써 화해에 이르게 하는 제도인 점에 비추어, 그 조정절차에서 작성되는 조정조서는 그 성질상 허위신고에 의해 불실한 사실이 그대로 기재될 수 있는 공문서로 볼 수 없어 공정증서원본에 해당하는 것으로 볼 수 없다고 할 것임에도, 이와 달리 원심이 조정조서가 공정증서원본에 해당한다고 판단하여 피고인 1에 대한 공정증서원본 불실기재의 각 공소사실을 모두 유죄로 인정한 데에는, 공정증서원본 불실기재죄의 객체에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 나. 산지관리법 위반죄에 관한 법리오해 주장에 대하여
 원심은, 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 1이 경기 여주읍 (이하 상세주소 생략) 임야를 건축부지로 조성하는 것처럼 보여 분양이 원활히 이루어지도록 하기 위한 것일 뿐 위 임야에 고구마 또는 관상수를 식재하여 전으로 전환할 의사가 전혀 없음에도, 위 임야 중 문화재지표조사를 받지 않아도 되는 면적(30,000㎡ 이하)인 29,800㎡에 대하여만 개간허가 신청을 하면서 고구마를 재배하고 관상수를 식재하여 임야에서 ‘전’으로 개간하겠다는 내용의 허위 사업계획서와 영농계획서를 관할관청에 제출하여 산지전용허가를 받아 산지전용을 한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 이와 같이 산지전용허가를 신청함에 있어 그 허가 여부를 판단하는 기준이 되는 목적사업이나 그 사업의 계획 등의 자료를 허위로 제출하여 산지전용허가를 받는 행위는 산지관리법 제53조 제1호에서 규정하는 ‘거짓 그 밖의 부정한 방법으로 산지전용허가를 받는 행위’에 해당한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 산지관리법의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 검사의 상고이유에 대하여
 앞서 본 바와 같이 조정조서를 공정증서원본으로 볼 수 없는 이상, 조정조서를 행사하는 것이 불실기재공정증서원본행사죄를 구성할 수 없음은 명백하므로, 불실의 사실이 기재된 조정조서를 법원에 비치하게 한 피고인들의 행위를 불실기재공정증서원본행사죄로 처벌해야 한다는 취지의 검사의 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결의 피고인 1에 대한 부분 중 각 공정증서원본 불실기재의 점을 유죄로 인정한 부분은 모두 파기되어야 할 것인바, 원심은 이 부분을 피고인 1에 대한 각 산지관리법 위반죄와 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로, 피고인 1의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분 전부를 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 피고인들에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

[1] 민사조정법상의 조정절차에서 작성되는 ‘조정조서’가 공정증서원본 불실기재죄의 객체인 ‘공정증서원본’에 해당하는지 여부(소극)
[2] 법원에 허위 내용의 조정신청서를 제출하여 판사로 하여금 조정조서에 불실의 사실을 기재하게 하였다는 취지의 공정증서원본 불실기재의 공소사실에 대하여, 위 조정조서가 공정증서원본에 해당한다고 판단하여 유죄로 인정한 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 형법 제228조 제1항이 규정하는 공정증서원본 불실기재죄는 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본에 그 증명하는 사항에 관하여 실체관계에 부합하지 아니하는 불실의 사실을 기재하게 함으로써 성립하는 범죄로서, 위 죄의 객체인 공정증서원본은 그 성질상 허위신고에 의해 불실한 사실이 그대로 기재될 수 있는 공문서이어야 한다고 할 것인바, 민사조정법상 조정신청에 의한 조정제도는 원칙적으로 조정신청인의 신청 취지에 구애됨이 없이 조정담당판사 등이 제반 사정을 고려하여 당사자들에게 상호 양보하여 합의하도록 권유·주선함으로써 화해에 이르게 하는 제도인 점에 비추어, 그 조정절차에서 작성되는 조정조서는 그 성질상 허위신고에 의해 불실한 사실이 그대로 기재될 수 있는 공문서로 볼 수 없어 공정증서원본에 해당하는 것으로 볼 수 없다.
[2] 법원에 허위 내용의 조정신청서를 제출하여 판사로 하여금 조정조서에 불실의 사실을 기재하게 하였다는 취지의 공정증서원본 불실기재의 공소사실에 대하여, 위 조정조서가 공정증서원본에 해당한다고 판단하여 유죄로 인정한 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) (형사, 대전지방법원)
공포일: 2010.06.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 이철희
【변 호 인】 변호사 박주영(국선)
【원심판결】 대전지방법원 천안지원 2010. 4. 8. 선고 2010고단189 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지
 사실오인(술에 취하여 자려고 누워 몸을 뒤척이다가 피해자의 바지 뒷주머니에 손이 닿았을 뿐 지갑을 절취하려고 한 사실이 없다는 취지)
2. 판 단
 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면, 피고인이 자고 있던 피해자의 옆에 누워 여러 차례 주변을 두리번거리며 살피다가, 피해자의 바지 뒷주머니에 있는 지갑을 꺼내려고 손을 대는 순간 피해자가 깨어나는 바람에 이를 훔치지 못하고 미수에 그친 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.
3. 결 론
 그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 오성우(재판장) 김재근 주은아
상표법위반(인정된죄명:상표법위반방조)·약사법위반(인정된죄명:약사법위반방조)·전자금융거래법위반·사기 (형사, 대법원)
공포일: 2010.06.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 소동기
【원심판결】 부산지법 2010. 3. 25. 선고 2010노441 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 (1) 2008. 10. 8. 서울 영등포구 영등포동 소재 영등포시장 부근 제일은행 앞 노상에서 접근매체인공소외 1 주식회사 명의의 우리은행 통장, 현금카드, 보안카드 등을 성명불상자에게 400,000원을 받고 양도하고, (2) 2009. 1. 16.경 고양시 일산구 마두동 소재 마두역 근처에서 접근매체인공소외 2 명의의 우리은행 통장, 현금카드, 보안카드 등을 성명불상자에게 400,000원을 받고 전달한 후 그 무렵공소외 2에게 위 금원을 교부하여 접근매체의 양도 및 양수행위를 알선하였다는 이 부분 공소사실에 대하여전자금융거래법 제49조 제4항 제1호,제4호,제6조 제3항 제1호,제4호를 적용하여 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.
 2. 그러나 원심의 판단에는 다음과 같은 위법이 있어 그대로 유지될 수 없다.
 가.헌법 제13조 제1항 전단과형법 제1조 제1항은 형벌법규의 소급효금지 원칙을 밝히고 있고,2008. 12. 31. 법률 제9325호로 개정된 전자금융거래법(부칙에 따라 공포후 3개월이 경과한 날인 2009. 4. 1.부터 시행되었다. 이하 ‘법’이라 하고, 위와 같이 개정되기 전의 구 전자금융거래법을 ‘구법’이라 한다) 제49조 제4항 제4호,제6조 제3항 제4호에 의하면 위 법 시행일 이후 비로소법 제6조 제3항 제1호 내지제3호에 규정된 접근매체의 양도·양수행위 등을 알선하는 행위가 처벌되는 것이므로, 그 시행일 이전의법 제6조 제3항 제1호에 규정된 접근매체 양도·양수의 알선행위를 처벌하는 것은 형벌법규의 소급효금지 원칙에 위배된다.
 따라서 이와 달리 피고인이법 제49조 제4항 제4호,제6조 제3항 제4호의 시행일 이전인 2009. 1. 16.경법 제6조 제3항 제1호에 규정된 접근매체 양도·양수의 알선행위를 범하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 형벌법규의 소급효금지 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
 나. 범죄 후 법률의 변경이 있더라도 형이 중하게 변경되는 경우나 형의 변경이 없는 경우에는형법 제1조 제1항에 따라 행위시법을 적용하여야 할 것인바, 원심은 피고인의 2008. 10. 8.경의 접근매체 양도행위에 대해법 제49조 제4항 제1호,제6조 제3항 제1호를 적용하여 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하고 있으나, 위 범행 당시에 시행되던구법 제49조 제5항 제1호,제6조 제3항의 법정형에 비하여법 제49조 제4항 제1호,제6조 제3항 제1호의 법정형이 더 무거우므로 이는 범죄 후 형이 중하게 변경된 경우에 해당하고, 결국 위 범죄사실에 대하여는 행위시법인구법 제49조 제5항 제1호,제6조 제3항을 적용하여야 할 것이다.
 따라서 원심의 위와 같은 조치에는 법령의 적용을 잘못한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다.
 다. 한편 이 부분 범죄사실에 관하여 위와 같이 파기사유가 있고, 원심이 유지한 제1심판결은 이 부분 범죄사실과형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 피고인에 대한 나머지 범죄사실에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결은 모두 파기를 면할 수 없다.
 3. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

[1] 전자금융거래법상 접근매체 양도·양수 등의 ‘알선행위’ 처벌규정이 시행되기 이전의 알선행위를 위 규정에 의해 처벌할 수 있는지 여부(소극)
[2]전자금융거래법 제49조 제4항 제4호,제6조 제3항 제4호의 시행일 이전에 접근매체 양도·양수의 ‘알선행위’를 하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단에, 소급효금지 원칙에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
[3] 접근매체의 ‘양도’ 당시 시행되던구 전자금융거래법 제49조 제5항 제1호,제6조 제3항에 비하여 그 후개정된 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호,제6조 제3항 제1호의 법정형이 더 무거워 행위시법인 구법을 적용하여야 함에도, 신법을 적용한 원심판단에 법령적용의 위법이 있다고 한 사례
혼인의무효 (가사, 대법원)
공포일: 2010.06.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 
【피고, 피상고인】 피고 
【원심판결】 서울가법 2009. 12. 18. 선고 2009르2577 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울가정법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 민법 제815조 제1호가 혼인무효의 사유로 규정하는 ‘당사자 간에 혼인의 합의가 없는 때’란 당사자 사이에 사회관념상 부부라고 인정되는 정신적·육체적 결합을 생기게 할 의사의 합치가 없는 경우를 의미하므로, 당사자 일방에게만 그와 같은 참다운 부부관계의 설정을 바라는 효과의사가 있고 상대방에게는 그러한 의사가 결여되었다면 비록 당사자 사이에 혼인신고 자체에 관하여 의사의 합치가 있어 일응 법률상의 부부라는 신분관계를 설정할 의사는 있었다고 하더라도 그 혼인은 당사자 간에 혼인의 합의가 없는 것이어서 무효라고 보아야 한다.
 2. 원심은, 대한민국 국적의 원고가 2008. 8. 26. 필리핀 국적의 피고와 필리핀에서 혼인하고 2008. 9. 19. 한국에서 그 혼인신고를 마친 사실, 피고는 2008. 11. 1. 한국에 입국하여 원고와 혼인생활을 시작하였으나 2008. 12. 4.경 가출하여 현재까지 아무런 소식이 없는 사실, 피고는 가출 당시 원고에게 ‘가족들을 부양하기 위해 결혼했고 한국에서 돈을 벌어야 한다’는 내용의 편지를 남겨 둔 사실을 인정한 다음, 피고가 한국에 입국한 후 한 달 동안 원고와 정상적인 부부로 함께 생활하였고 가출 직전에는 제주도로 여행까지 다녀온 점, 피고가 남겨놓은 편지를 보더라도 피고가 혼인관계의 계속과 필리핀의 가족에 대한 부양의무 사이에서 갈등하다가 가출에 이르게 된 것으로 여겨지는 점 등을 종합하면, 피고가 처음부터 혼인의 의사 없이 단지 한국에 입국하여 돈을 벌기 위한 목적으로 원고와 혼인하였다고 보기는 어렵다고 판단하여, 민법 제815조 제1호에 의한 혼인무효의 확인을 구하는 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.
 3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 원심이 인정한 사실관계와 기록에 의하면, 원고는 피고가 국내에서의 생활에 잘 적응할 수 있도록 피고의 의사를 최대한 존중하면서 세심하게 배려해 온 점, 그런데도 피고는 입국한 지 한 달 만에 가출하여 연락을 두절해 버린 점, 피고는 가출 당시 원고에게 남긴 편지에서 ‘가족들을 부양하기 위해 일을 해야 하고 그러한 가족들이 있기 때문에 원고와 결혼했으며 한국에서 합법적으로 일할 수 있게 되어 원고에게 감사한다’는 취지로 자신의 속마음을 밝힌 점, 실제 피고는 가출 전에 대한민국 국민의 배우자 자격으로 외국인등록증을 발급받아 국내에서 합법적인 취업이 가능하게 되었던 점, 국내에 거주하며 피고와 교류하였던 피고의 사촌언니도 ‘피고가 필리핀의 가족을 위해 돈을 벌려고 입국한 것으로 보인다’는 내용의 진술서를 제출하고 있는 점을 알 수 있다. 그리고 원고는 피고의 입국 후 한 달 동안 피고의 거부로 부부관계가 없었고 피고가 필리핀인 교회에서 종교활동을 한다고 하여 15일 정도는 피고와 떨어져 지냈다고 하는바, 앞서 본 사정에 비추어 이는 사실일 개연성이 높아 보인다.
 사정이 이와 같다면, 피고는 원고와 사이에 참다운 부부관계를 설정하려는 의사가 없음에도 단지 한국에 입국하여 취업하기 위한 방편으로 혼인신고에 이르렀다고 봄이 상당하고, 설령 피고가 한국에 입국한 후 한 달 동안 원고와 계속 혼인생활을 해왔다고 하더라도 이는 피고가 진정한 혼인의사 없이 위와 같은 다른 목적의 달성을 위해 일시적으로 혼인생활의 외관을 만들어 낸 것이라고 보일 뿐이므로 그 판단을 달리하기 어렵다. 그렇다면 원·피고 사이에는 혼인의사의 합치가 없어 그 혼인은 민법 제815조 제1호에 따라 무효라고 보아야 한다.
 그런데도 원심은 이와 달리 판단하여 그 혼인의 무효확인을 구하는 원고의 청구를 배척하고 말았으니, 채증법칙을 위반하거나 민법 제815조 제1호의 혼인무효사유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이러한 취지가 포함된 상고이유의 주장은 이유 있다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영

[1] 당사자 일방에게만 참다운 부부관계의 설정을 바라는 효과의사가 있고 상대방에게는 그러한 의사가 결여된 경우, 혼인의 효력(=무효)
[2] 외국인 乙이 甲과의 사이에 참다운 부부관계를 설정하려는 의사 없이 단지 한국에 입국하여 취업하기 위한 방편으로 혼인신고에 이르렀다고 봄이 상당한 사안에서, 甲과 乙 사이에는 혼인의사의 합치가 없어 그 혼인은 민법 제815조 제1호에 따라 무효라고 판단한 사례

[1] 민법 제815조 제1호가 혼인무효의 사유로 규정하는 ‘당사자 간에 혼인의 합의가 없는 때’란 당사자 사이에 사회관념상 부부라고 인정되는 정신적·육체적 결합을 생기게 할 의사의 합치가 없는 경우를 의미하므로, 당사자 일방에게만 그와 같은 참다운 부부관계의 설정을 바라는 효과의사가 있고 상대방에게는 그러한 의사가 결여되었다면 비록 당사자 사이에 혼인신고 자체에 관하여 의사의 합치가 있어 일응 법률상의 부부라는 신분관계를 설정할 의사는 있었다고 하더라도 그 혼인은 당사자 간에 혼인의 합의가 없는 것이어서 무효라고 보아야 한다.
[2] 외국인 乙이 甲과의 사이에 참다운 부부관계를 설정하려는 의사 없이 단지 한국에 입국하여 취업하기 위한 방편으로 혼인신고에 이르렀다고 봄이 상당한 사안에서, 설령 乙이 한국에 입국한 후 한 달 동안 甲과 계속 혼인생활을 해왔다고 하더라도 이는 乙이 진정한 혼인의사 없이 위와 같은 다른 목적의 달성을 위해 일시적으로 혼인생활의 외관을 만들어 낸 것이라고 보일 뿐이므로, 甲과 乙 사이에는 혼인의사의 합치가 없어 그 혼인은 민법 제815조 제1호에 따라 무효라고 판단한 사례.
건설기술관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2010.06.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울고법 2009. 12. 24. 선고 2009노2678 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 건설기술관리법(2009. 12. 29. 법률 제9848호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 제1의3호는같은 법 제24조의2 제2항에 따른 한국산업규격표시 인증을 받은 건설자재·부재를 사용하지 아니하거나 국토해양부장관이 적합하다고 인정한 건설자재·부재를 사용하지 아니한 건설업자, 주택건설등록업자, 레디믹스트콘크리트 또는 아스팔트콘크리트 제조업자를 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있고,같은 법 제24조의2 제2항은 건설업자와 레디믹스트콘크리트 또는 아스팔트콘크리트 제조업자가 대통령령으로 정하는 공사를 할 경우 산업표준화법에 따른 한국산업규격표시 인증을 받은 건설자재·부재 또는 그 밖에 대통령령으로 정하는 바에 따라 국토해양부장관이 적합하다고 인정한 건설자재·부재를 사용하도록 규정하고 있으며,건설기술관리법 시행령 제47조의3 제2항은건설기술관리법 제24조의2 제2항에서 “대통령령으로 정하는 공사”란 ① 건설업자 또는 주택건설등록업자의 경우에는 총공사비가 5억 원 이상인 토목공사나 총공사비가 2억 원 이상인 전문공사 또는건설산업기본법 제41조에 따라 시공자의 제한을 받는 건설공사를 하면서 레디믹스트콘크리트, 아스팔트콘크리트, 바다모래, 부순 골재, 철근 및 에이치형강, 건설폐기물의 재활용 촉진에 관한 법률에 따른 순환골재를 사용하려는 경우를, ② 레디믹스트콘크리트 또는 아스팔트콘크리트 제조업자의 경우에는 건설업자 또는 주택건설등록업자가 시공하는 해당 공사의 총설계량이 레디믹스트콘크리트(이하 ‘레미콘’이라고 한다) 1,000㎥ 또는 아스팔트콘크리트 2,000t 이상인 건설공사를 하면서 부순 골재 또는 건설폐기물의 재활용 촉진에 관한 법률에 따른 순환골재를 사용하려는 경우를 각 말한다고 규정하고 있다.
 원심은,위 각 규정의 해석과 관련하여, 레미콘 제조업자는 ① 건설업자 또는 주택건설등록업자가 시공하는 해당 공사(총 공사비 5억 원 이상의 토목공사 또는 총 공사비 2억 원 이상의 전문공사 등에 한한다)의 총설계량이 레미콘 1,000㎥ 이상 또는 아스팔트콘크리트 2,000t 이상인 건설공사에서 ② ‘부순 골재’ 또는 ‘건설폐기물의 재활용 촉진에 관한 법률에 따른 순환골재’를 사용하는 경우, 한국산업규격표시 인증을 받거나 국토해양부장관이 적합하다고 인정한 건설자재·부재를 사용하지 않은 경우에만 처벌받도록 되어 있고, 이는 건설기술관리법은 한국산업규격표시(KS) 인증 또는 국토해양부장관의 인정을 받지 아니한 건설자재·부재를 사용하는 것을 처벌하는 규정일 뿐 완성품 자체의 불량을 처벌하는 규정이 아닌 점, 비록 레미콘이 건설자재·부재의 하나로 규정되어 있는 것은 건설업자 또는 주택건설등록업자의 입장에서 레미콘이 “건설공사”(건설기술관리법 제2조 제1호,건설산업기본법 제2조 제4호 참조)에 투입되는 건설자재·부재에 해당하기 때문이고, 레미콘 제조업자의 경우에는 레미콘이 완성품일 뿐이므로 레미콘 제조에 투입되는 건설자재·부재인 바다모래, 부순 골재, 순환골재의 불량 여부만을 규율하는 것이 당연하며, 이러한 구별에 맞추어 건설기술관리법과 같은 법 시행령도 건설업자 등과 레미콘 제조업자를 별도로 나누어 규율하는 점 등에 비추어 명백하다고 판단하였다.
 나아가 원심은 레미콘 제조업자에 불과한피고인 4 주식회사 및 나머지 피고인들이 레미콘을 제조하면서 한국산업규격표시 인증 또는 국토해양부장관의 적합 인정을 받지 않은 부순 골재, 순환골재를 사용하였다는 것이 아니라, 단순히 한국산업규격(KS F4009)을 위반하여 레미콘을 제조·공급하였다는 이 사건 구 건설기술관리법 위반죄의 공소사실에는 죄가 될 만한 내용이 포함되어 있지 않다고 보아 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고한 제1심을 유지하였다.
 위 건설기술관리법 등의 각 규정 및 입법취지 등을 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

[1]구 건설기술관리법 제42조 제1의3호,제24조의2 제2항,건설기술관리법 시행령 제47조의3 제2항의 해석상 ‘레미콘 제조업자’가 형사처벌의 대상이 되는 경우
[2] 레미콘 제조업자인 피고인들이 한국산업규격을 위반하여 레미콘을 제조·공급하였다는 구 건설기술관리법 위반의 공소사실에 대하여, 여기에 죄가 될 만한 내용이 포함되어 있지 않다고 보아 이를 무죄로 판단한 원심판결을 수긍한 사례
양도소득세부과처분취소 (세무, 서울행정법원)
공포일: 2010.06.09 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 성동세무서장
【변론종결】2010. 5. 19.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고가 2009. 5. 8. 원고에게 한 양도소득세 165,829,081원의 부과처분을 취소한다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 가. 원고는 2002. 3. 26. 서울 동대문구 (주소 1 생략)(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 취득하였다가, 2007. 8. 29. 서울 광진구 (주소 2 생략)(이하 ‘자양동 아파트’라 한다)를 취득한 후 2007. 12. 20. 이 사건 아파트를 565,000,000원에 양도하였다.
 나. 원고는 2006. 9. 8. 서울 노원구 (주소 3 생략)를 취득한 것을 비롯하여 2006. 11. 10.까지 5채의 아파트(이하 ‘이 사건 임대아파트들’이라 한다)를 취득하여 2006. 11. 20. 임대주택법에 따른 임대사업자등록 및 소득세법에 따른 사업자등록을 하였다.
 다. 원고는 이 사건 아파트의 양도에 대하여 2008. 2. 15. 1세대 1주택 비과세를 주장하면서 2007년 귀속 양도소득세 예정신고를 하였다가, 2008. 6. 9. 일반세율을 적용하여 2007년 귀속 양도소득세를 71,822,388원으로 수정신고하였다.
 라. 피고는 원고가 이 사건 임대아파트들 외에도 2주택 보유자이고, 보유한 임대아파트들도 모두 수도권에 소재하고 있어 이 사건 아파트가 1세대 3주택 이상에 해당하는 주택이라고 보아 60%의 세율을 적용하여, 2009. 5. 8. 원고에게 2007년 귀속 양도소득세를 165,829,081원으로 경정하고, 94,006,693원을 추가로 고지하였다(이하 위 경정처분을 ‘이 사건 처분’이라 한다). 
 마. 원고는 이 사건 처분에 대하여 2009. 7. 31. 조세심판원에 심판청구를 하였는데, 조세심판원에서는 원고가 2009. 5. 1. 이 사건 처분에 대한 납세고지서를 전자송달받았으므로 심판청구기간을 도과하였다는 이유로 2009. 9. 23. 원고의 심판청구를 각하하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7호증(가지번호 포함), 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 본안전 항변에 대한 판단
 피고는 원고의 심판청구가 각하되었으므로 이 사건 소송은 적법한 전심절차를 거치지 않은 것으로서 각하되어야 한다고 항변한다. 
 살피건대, 갑 제8, 9호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 처분의 결정일이 2009. 5. 8.이고, 납세고지서가 2009. 5. 9. 전자송달되어 원고가 2009. 5. 10. 열람한 사실을 인정할 수 있는 반면에, 2009. 5. 1. 이전에 이 사건 처분이 이루어지고 원고가 처분이 있음을 알았다고 볼 아무런 증거가 없다.
 따라서 원고의 심판청구는 적법하고, 이 사건 소송은 적법한 전심절차를 거쳤다고 할 것이므로, 피고의 본안전 항변은 이유 없다. 
 3. 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 원고는 임대주택의 사업자등록과 사업자신고를 하고 임대주택사업을 하고 있으면서 이 사건 임대아파트들 이외에 이 사건 아파트만을 보유하고 있다가 자양동 아파트를 취득한 1년 이내에 이 사건 아파트를 처분하였던바, 구 소득세법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20720호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라고만 한다) 제167조의3 제1항 제10호가 임대주택을 제외하고 1개의 주택만을 소유하고 있는 경우의 당해 주택은 1세대 3주택에 해당하지 않는다고 규정하고 있고, 시행령 제155조 제1항이 국내에 1주택을 소유한 1세대가 그 주택을 양도하기 전에 다른 주택을 취득함으로써 일시적으로 2주택이 된 경우 다른 주택을 취득한 날부터 1년 이내에 종전의 주택을 양도하는 경우에는 이를 1세대 1주택으로 보고 있는 점에 비추어 보면, 이 사건 아파트는 1세대 3주택 이상의 주택에 해당되지 않음은 물론이고, 오히려 1세대 1주택에 해당되어 비과세되어야 한다. 
 나. 관계법령
 별지 기재와 같다.
 다. 판단
 (1) 먼저, 이 사건 아파트가 시행령 제155조 제1항의 1세대 1주택의 특례에 해당되는지 여부에 관하여 살피건대, 원고가 이 사건 아파트의 양도 당시 자양동 아파트 이외에도 이 사건 임대아파트들을 소유하고 있었던 것은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 임대아파트들을 주택수의 계산에 있어 제외할 아무런 법적 근거가 없으며(시행령 제167조의3 제1항에서는 위 항 제1호의 주택은 주택의 수를 계산함에 있어 산입하지 아니한다고 규정하고 있어 위 항 제2호에 해당하는 이 사건 임대아파트들에는 해당이 없다), 시행령 제155조에서 1세대 1주택으로 보는 경우들을 열거하고 있으면서도 장기임대주택에 대하여는 아무런 규정이 없는 점에 비추어 보면, 이 사건 아파트는 시행령 제155조 제1항의 1세대 1주택의 특례에 해당하지 않는다고 판단된다. 
 (2) 다음으로, 이 사건 아파트가 시행령 제167조의3 제1항 제10호에 의하여 1세대 3주택의 예외사유에 해당하는지 여부에 관하여 살펴보면, 이 사건 아파트의 처분 당시 원고가 이 사건 임대아파트들을 제외하고도 이 사건 아파트 및 자양동 아파트를 소유하고 있었던 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 아파트는 시행령 제167조의3 제1항 제10호의 ‘당해 주택’에 해당하지 않는다고 할 것이고, 자양동 아파트의 취득 후 1년 이내에 이 사건 아파트를 처분한 경우라 하더라도 달리 볼 법적인 근거가 없다.
 (3) 따라서 이 사건 아파트를 1세대 3주택 이상에 해당한다고 보아 양도소득세를 부과한 이 사건 처분은 적법하다. 
 4. 결 론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 관계 법령 생략]

판사 조민석
간접강제 (민사, 광주고등법원)
공포일: 2010.06.08 / 시행일:

【채권자, 상대방】 
【채무자, 항고인】 학교법인 성인학원 (소송대리인 법무법인 광개토 담당변호사 이관진)
【제1심결정】 광주지방법원 2010. 4. 27.자 2010타기434 결정
【주 문】
1. 제1심 결정을 취소한다. 
2. 채권자의 이 사건 신청을 각하한다. 
3. 신청총비용은 채권자가 부담한다. 

【신청취지 및 항고취지】채권자의 신청취지
 채무자가 이 사건 결정 정본을 송달받은 날로부터 2일 이내에 채권자에게 ⑴ 호남대학교 캠퍼스 내 연구실을 사용하도록 허용하고, ⑵ 호남대학교 홈페이지 사이트를 이용할 수 있는 아이디(ID)를 부여하고, ⑶ 구내 전화번호를 사용하도록 하고, ⑷ 2010학년 1학기 강의를 부여함으로써 호남대학교 정교수로서의 업무를 수행할 수 있도록 하지 아니하는 경우, 채무자는 채권자에게 이 사건 결정 정본을 송달받은 때로부터 3일이 되는 날부터 이행완료일까지 1일 1,000,000원의 비율에 의한 돈을 지급하라.
채무자의 항고취지
주문과 같다.
【이 유】1. 이 사건의 경과
 다음의 각 사실은 기록상 명백하다.
 가. 채권자는 2009. 5. 18. 채무자를 상대로 하여광주지방법원 2009카합555호로 사립대학교교수지위보전가처분 신청을 하였고, 위 법원은 2009. 9. 22. “채무자는 ⑴ 호남대학교 캠퍼스 내 연구실을 사용하지 못하도록 출입 방해하거나 연구실을 폐쇄하는 행위, ⑵ 호남대학교 홈페이지 사이트를 이용할 수 있는 아이디(ID)를 부여하지 않거나 삭제하는 행위, ⑶ 구내 전화번호를 무단으로 변경하거나 전화를 단선하는 행위를 함으로써 채권자가 호남대학교 정교수로서의 업무를 수행하는 것을 방해해서는 아니 된다”는 취지의 가처분결정(이하 ‘이 사건 가처분결정’이라 한다)을 발령하였으며, 위 결정은 2009. 9. 24. 채무자에게 도달하여, 그 무렵 확정되었다.
 나. 채권자는 2010. 3. 11. 이 사건 가처분 결정에 기하여 채무자를 상대로 하여광주지방법원 2010타기434호로 신청취지와 같은 간접강제결정의 발령을 신청을 하였고, 위 법원은 2010. 4. 27. 위 신청 중 일부를 받아들여 “채무자가 이 사건 결정 정본을 송달받은 날로부터 5일 이후에도 ⑴ 호남대학교 캠퍼스 내 연구실을 사용하지 못하도록 출입을 방해하거나 연구실을 폐쇄하는 행위, ⑵ 호남대학교 홈페이지 사이트를 이용할 수 있는 아이디(ID)를 부여하지 않거나 삭제하는 행위, ⑶ 구내 전화번호를 무단으로 변경하거나 전화를 단선하는 행위를 함으로써 채권자가 호남대학교 정교수로서의 업무를 수행하는 것을 방해할 때에는, 채무자는 채권자에게 이 사건 결정 정본을 송달받은 때로부터 6일이 되는 날부터 이행완료일까지 1일 500,000원의 비율에 의한 돈을 지급하라”는 취지의 결정(이하 ‘이 사건 제1심 결정’이라 한다)을 발령하였다.
2. 판단
 살피건대 집행을 따로 요하지 아니하는 단순한 부작위를 명하는 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 경우에는 원칙적으로 집행기간의 문제가 생기지 아니하나, 채무자가 명령위반행위를 하면 채권자는 그 제거 또는 방지를 구할 수 있는바, 그 명령위반 행위시로부터 그 제거나 방지를 위한 신청의 집행기간이 개시된다고 할 것이므로, 채무자가 부작위를 명하는 임시의 지위를 정하기 위한 가처분결정을 위반하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 위반행위시부터민사집행법 제301조,민사집행법 제292조 제2항에서 정한 14일 이내에 간접강제를 신청하여야 함이 원칙이고, 위 집행기간이 지난 후의 간접강제신청은 부적법하다고 하겠다.
 그런데 이 사건 가처분결정이 채무자에게 단순한 부작위를 명하는 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에 해당함이 분명하고, 채무자가 이 사건 가처분결정을 송달받은 2009. 9. 24.로부터 그 의무를 이행하지 아니하였음은 당사자 사이에서 다툼이 없으므로, 채권자로서는 그로부터 14일 이내에 위반행위의 방지를 위한 간접강제신청을 하였어야 할 것임에도, 채권자는 채무자의 의무위반행위시로부터 14일이 도과하였음이 명백한 2010. 3. 11.에야 이 사건 간접강제신청을 하였는바, 이러한 간접강제신청은 그 집행기간을 넘긴 것으로서 부적법하다고 할 것이다.
3. 결론
 그렇다면, 채권자의 이 사건 간접강제신청은 이를 각하해야 할 것인바, 이와 결론을 달리한 이 사건 제1심 결정은 부당하므로 이를 취소하고, 채권자의 이 사건 신청을 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 

판사 최규홍(재판장) 조영호 이효제
강제집행(배당금지급)속행명령각하결정에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 2010.06.07 / 시행일:

【신청인, 특별항고인】 
【피신청인, 상대방】 농업회사법인 평창송어제조가공유한회사
【원심결정】 춘천지법 영월지원 2010. 2. 17.자 2009타기344 결정
【주 문】
 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 이송한다.

【이 유】 직권으로 본다.
민사집행법 제23조 제1항에 의하여 민사집행 절차에 준용되는민사소송법 제449조는 불복할 수 없는 결정이나 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에만 대법원에 특별항고를 할 수 있도록 하되 재판이 고지된 날부터 1주일의 불변기간 이내에 제기하도록 하고 있다. 그리고민사소송법 제450조,제425조에 의하여 특별항고에 준용되는같은 법 제399조 제2항,제3항은 특별항고 제기기간을 넘긴 것이 분명한 때에는 원심재판장은 명령으로 항고장을 각하하여야 하고 그 명령에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다고 규정하고 있다. 따라서 특별항고인은 특별항고 제기기간을 넘긴 것이 분명하다는 이유로 특별항고를 각하한 집행법원의 재판에 대하여 불복이 있다면 즉시항고를 제기할 수 있고 재항고나 특별항고를 제기할 수는 없다.
 기록에 의하면, 특별항고인은 2009. 2. 5. 상대방의 이의제기로 중단되어 있던춘천지방법원 영월지원 2007타경130호 부동산강제경매절차의 속행을 신청하였으나 거절당하자 같은 해 12. 11. 원심(집행법원)에 그 속행명령을 신청하였고, 원심은 같은 달 16일 특별항고인의 신청을 집행에 관한 이의신청으로 보고 기각하는 결정을 한 사실, 특별항고인은 2009. 12. 17. 위 기각결정을 송달받고 2010. 2. 11. 위 기각결정에 대하여 항고를 제기하였는데, 원심은 같은 달 17일 위 항고가 특별항고 제기기간을 경과한 후에 제기되었다는 이유로 특별항고의 제기기간을 규정한민사소송법 제449조 제2항을 근거로 들어 위 항고를 각하한 사실, 이에 대하여 특별항고인은 2010. 2. 26. 원심의 위 항고 각하에 불복하여 원심에 ‘재항고장’이라는 제목의 서면을 ‘대법원 귀중’이라고 기재하여 제출하였고, 원심은 대법원에 기록을 송부하였으며, 대법원은 특별항고 사건으로 접수한 사실을 알 수 있다.
 그러나 위에서 본 바와 같이 특별항고를 각하한 원심의 재판에 대하여 불복이 있다면 즉시항고를 제기할 수 있는 것이고, 따라서 비록 원심에 제출한 서면의 제목이 ‘재항고장’이고, 그 끝부분에 ‘대법원 귀중’이라고 기재되어 있다고 하더라도, 이는 즉시항고를 제기한 것으로 취급되어야 할 것이므로, 그 관할법원은 춘천지방법원 본원 합의부라고 할 것이다.
 그러므로 이 사건을 관할법원에 이송하기로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철
근로 기준법 위반 (형사, 인천지방법원)
공포일: 2010.06.04 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 이정호
【변 호 인】 변호사 권순억
【주 문】
피고인을 벌금 500,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
위 벌금 상당액의 가납을 명한다.

【이 유】【범죄사실】 피고인은 인천 연수구 옥련동(지번 생략)에 있는 ‘공소외 1 주식회사 송도지점’ 노선을 경영하면서 상시 45명의 근로자를 사용하여 운수업을 운영하는 사용자인바, 2003. 10. 4.부터 2008. 9. 14.까지 위 회사에서 근무하다 퇴직한 근로자공소외 2의 퇴직금 1,620,484원을 당사자 사이에 지급기일 연장에 관한 합의 없이 지급사유 발생일인 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 않았다.
【증거의 요지】1. 증인공소외 2,3,4의 각 법정진술
1.공소외 3 작성의 재진정서의 기재
1. 특별사법경찰관 작성의 진정사건 내사결과보고의 기재
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
근로기준법 제109조 제1항,제36조(벌금형 선택)
1. 노역장유치
형법 제70조,제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【변호인의 주장에 관한 판단】1. 퇴직금 중간정산에 관한 주장
 가. 주장요지
공소외 2는 피고인과 사이에 근로기간을 1년 또는 1년 6개월로 정하여 매년 계약직 근로계약을 체결하였고, 각 근로계약이 종료할 때마다 스스로 퇴직원을 제출하면서 퇴직금을 모두 중간정산 받았으므로, 피고인으로서는공소외 2에게 더 이상 지급할 퇴직금이 남아 있지 않고, 따라서 피고인에게 무죄가 선고되어야 한다.
 나. 판단
근로기준법 제34조(위 조항은 2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정된 이후 지금까지 그 규정내용에 변동이 없다)은 “사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급하는 퇴직급여 제도에 관하여는 근로자퇴직급여보장법이 정하는 대로 따른다.”라고 규정하고 있으므로 퇴직금 중간정산의 유효성은 근로자퇴직급여보장법의 해당 규정에 의하여야 할 것인바,‘근로자퇴직급여 보장법’ 제8조 제2항은 “제1항의 규정에 불구하고 사용자는 근로자의 요구가 있는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다. 이 경우 미리 정산하여 지급한 후의 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간은 정산시점부터 새로이 기산한다”라고 규정하고 있는바, 이와 같은 퇴직금 중간정산이 유효하기 위한 요건인 ‘근로자의 요구’라 함은 단순히 연봉계약서에 포함되어 있거나 근로자가 퇴직금 명목의 금원을 지급받고 이의제기 하지 않는 등 소극적·묵시적인 방법이 아닌 적극적·명시적인 방법이어야 할 것이다.
 이 사건의 경우, 앞서 든 각 증거에 의하면,공소외 2가 피고인으로부터 퇴직금 명목으로 2003. 10. 4.부터 2004. 10. 4.까지의 근로기간에 대한 퇴직금으로 5,578,260원, 2004. 10. 4.부터 2005. 10. 3.까지의 근로기간 대한 퇴직금으로 1,164,130원, 2005. 10. 4.부터 2007. 2. 28.까지의 근로기간 대한 퇴직금으로 2,057,350원, 2007. 3. 1.부터 2008. 2. 29.까지의 근로기간에 대한 퇴직금으로 1,636,956원 합계 6,886,696원을 지급받은 사실을 인정할 수 있다.
 그러나, 이 사건에서공소외 2가 퇴직금 중간정산에 관하여 피고인에게 적극적·명시적인 요구를 하였는지 여부에 관하여 보건대, 이를 인정할 증거가 없으므로(변호인이 제출한 퇴직금 산정내역서나 수령확인서에 의하더라도,공소외 2와 피고인 사이의 ‘중간정산’에 대한 어떠한 합의가 있었다는 점을 인정할 수 없고, 나아가 위 증인들의 법정진술에 의하면,공소외 2가 회사에서 지급되는 퇴직금을 별다른 이의 없이 수령하였고, 퇴직금의 지급이 지연되는 경우 회사측에 그 지급을 독촉한 경우도 있었다는 것이나, 위 인정사실만으로 바로공소외 2가 퇴직금의 ‘중간정산’을 회사에 적극적, 명시적으로 요구하였다고 보기는 어렵고, 오히려 종래 근로계약서에 명시된 퇴직일 무렵에 지급되어 오던 퇴직금의 지급이 늦어져 그 지급을 독촉하였다는 것으로, 이를 가지고공소외 2가 퇴직금을 ‘중간정산’의 방법으로 지급하여 줄 것을 적극적으로 요구하였던 것으로 보기 어렵다),공소외 2에게 위 퇴직금 명목으로 지급된 위 금원은 중간정산으로서의 효력이 없다고 할 것이다.
 따라서,공소외 2에게 발생한 퇴직금을 중간정산을 통하여 모두 지급하였다는 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다.
2. 특별한 사정이 있었다는 주장 가. 주장요지
 피고인은공소외 2에 대한 퇴직금을 중간정산의 형태로 모두 지급하였고,공소외 2로부터 연·월차수당을 퇴직금과 함께 요구받은 상황에서 퇴직금만 분리하여 처리할 수 없는 처지에 있었으므로, 이는 ‘임금 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 경우’에 해당하고, 따라서 피고인에게 근로기준법에 정해진 ‘임금 등의 기일 내 지급의무 위반죄’에 관한 고의가 없었다.
 나. 판단 
 살피건대, 사용자가 사법상의 효력이 없는 ‘매월의 월급이나 매일의 일당 속에 퇴직금을 포함시켜 지급한다’는 내용의 약정을 내세워 퇴직한 근로자에 대한 퇴직금의 지급을 거절하는 경우, 이를 퇴직금 지급의무의 존부에 관하여 다툴 만한 근거가 있어 사용자가 퇴직금을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있는 경우라고 볼 수 없다고 할 것이다.(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4171 판결 참조),
 이 사건의 경우 피고인이공소외 2에게 이미 퇴직금으로 지급한 금원이 중간정산으로서의 효력이 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고인이 퇴직금의 지급을 거절하는데 상당한 이유가 있다고 할 볼 수 없고, 따라서 피고인에게근로기준법 제112조,제36조 소정의 임금 등의 기일 내 지급의무 위반죄에 관한 고의가 없다. 나아가, 피고인이공소외 2에게 퇴직금과 연·월차수당을 분리하여 지급하는 것이 불가능하였다고 볼 만한 특별한 사정이 보이지도 않는다.
 따라서, 변호인의 위 주장 역시 받아들이지 않는다. 

판사 김장훈
양도소득세 부과 처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2010.06.04 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 서초세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2009. 9. 22. 선고 2008구단13340 판결
【변론종결】2010. 5. 14.
【주 문】
1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2007. 12. 1.원고 1에 대하여 한 양도소득세 7,901,190원,원고 2에 대하여 한 양도소득세 13,075,890원의 각 부과처분을 모두 취소한다.
【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제4면 제5행의 ‘것이므로’ 다음에 ‘(한정승인은 상속채무에 대한 책임을 상속재산의 범위 내로 제한하는 것일 뿐 한정승인자가 상속재산에 대한 포괄적 권리의무를 승계하는 것 자체를 배제하거나 제한하는 것은 아니다)’를, 제4면 제10행의 ‘귀속되고’ 다음에 ‘(대법원 2000. 7. 6. 선고 2000두1508 판결,대법원 1991. 4. 23. 선고 90누6101 판결 등 참조)’를, 제5면 제3행 말미에 ‘[한정승인자에 대한 양도소득세 부과가 결과적으로 ’상속인 보호‘라는 한정승인제도의 목적에 부합하지 아니하게 되는 측면도 있으나, 이는 원고들이 민법상 한정승인자에게 요구되는 상속재산의 청산절차에 관한 규정{민법은 한정승인자는 한정승인을 한 날로부터 5일 내에 일반상속채권자와 유증받은 자에 대하여 한정승인의 사실과 2월 이상의 기간 내에 그 채권 또는 수증을 신고할 것을 공고하고(제1032조), 공고기간 만료 전에는 상속채권의 변제를 거절할 수 있으며(제1033조), 그 기간 만료 후에 상속재산으로써 그 기간 내에 신고한 채권자와 한정승인자가 알고 있는 채권자에 대하여 각 채권액의 비율로 변제하되 우선권 있는 채권자의 권리를 해하지 못하고(제1034조), 그 후에 유증받은 자에게 변제하여야 하며(제1036조), 그러한 변제를 위하여 상속재산의 전부나 일부를 매각할 필요가 있는 때에는 민사집행법에 의하여 경매하여야 한다(제1037조)고 규정하여, 신속하고 적정하게 상속재산을 청산하도록 하고 있다}의 준수를 게을리하여 초래된 측면도 있다]’를 각 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 그렇다면 제1심 판결은 정당하므로 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 심상철(재판장) 이상현 이성호
이행강제금부과처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2010.06.04 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 서울특별시 강서구청장 (소송대리인 법무법인 한림 담당변호사 김종무외 3인)
【제1심판결】 서울행정법원 2009. 7. 22. 선고 2009구단4367 판결
【변론종결】2010. 5. 7.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 원고의 청구취지
 피고가 2008. 12. 29. 원고에게 한 이행강제금 12,432,310원의 부과처분을 취소한다.
2. 피고의 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는 제1심 판결문 중 이유 부분 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 결론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하고, 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김병운(재판장) 이정민 권덕진
물품대금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.05.28 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 와와일공구 (소송대리인 법무법인 주원 담당변호사 김명수외 2인)
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울서부지방법원 2009. 11. 13. 선고 2009가합11365 판결
【변론종결】2010. 4. 23.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 208,511,550원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 청구원인에 대한 판단
 갑 제1호증, 을 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 문구류 제조 및 판매업 등을 영위하고 있던 원고는 1999년경부터 2000. 6.경까지○○상사라는 상호로 영업하는 피고에게 문구류 등의 제품을 공급하고, 합계 208,511,550원의 물품대금을 지급받지 못한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 물품대금잔액 208,511,550원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
2. 피고의 항변에 대한 판단
 가. 면책적 채무인수 항변에 관하여
 피고는, 2005. 6.경소외인에게 피고의 영업을 양도하였는데, 당시소외인이 위 물품대금채무를 면책적으로 인수하기로 원고와 약정하였다는 취지로 주장하나, 을 제2 내지 5호증의 각 기재만으로는 원고와 사이에 면책적 채무인수 약정이 있었음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.
 나. 소멸시효 항변에 관하여
 피고는 원고의 물품대금채권이 시효로 인하여 소멸하였다고 항변하므로 살피건대, 이 사건 물품대금채권은 상인인 원고가 판매한 상품의 대가로서민법 제163조 제6호에 의하여 3년의 단기소멸시효가 적용되는데, 이 사건 소는 물품거래관계가 종료한 2005. 6.경 무렵부터 3년이 경과한 후인 2009. 9. 1. 제기되었으므로 위 물품대금채권은 시효로 인하여 소멸하였고, 따라서 피고의 위 항변은 이유 있다.
3. 원고의 재항변에 대한 판단
 이에 대하여 원고는 시효가 중단되었다고 재항변하므로 살피건대, 갑 제7호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는서울서부지방법원 2007카합838호로 채무자를 피고로 하고 제3채무자를 주식회사 전북은행 및 주식회사 국민은행으로 하여 피고의 제3채무자에 대한 예금채권에 대하여 청구금액을 222,337,302원으로 한 채권가압류 신청을 하여 2007. 5. 23. 가압류결정을 받고, 위 가압류결정이 그 무렵 제3채무자에게 송달된 사실은 인정된다.
 그러나,민법 제175조는 ‘압류, 가압류 및 가처분은 권리자의 청구에 의하여 또는 법률의 규정에 따르지 아니함으로 인하여 취소된 때에는 시효중단의 효력이 없다’고 규정하고 있고, 을 제7호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2007. 6. 29. 위 가압류에 대한 집행해제 신청을 하였고, 2007. 7. 4. 그 가압류 집행해제 통지서가 제3채무자에게 각 송달된 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 결국 위 가압류가 권리자인 원고의 청구에 의하여 취소됨으로써 그 시효중단의 효력이 소급하여 소멸하였으므로 결국 원고의 재항변은 이유 없다.
 이에 대하여 원고는, 가압류가 권리자의 청구에 의하여 취소된 때에는 권리자가 가압류신청 자체를 취하한 경우와 가압류집행 해제신청을 하는 경우가 해당하는데, 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 계속되므로, 시효중단의 효력이 소급하여 소멸하는 것은 가압류 신청 자체를 취하한 경우로 한정하여 해석하여야 한다고 주장한다. 
 살피건대, 원고가 주장하는 바와 같이,민법 제168조에서 가압류를 시효중단사유로 정하고 있는 것은 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문인데 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류채권자에 의한 권리행사가 계속되고 있다고 보아야 할 것이므로 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 계속된다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다11102 판결 참조). 그러나 압류가 권리자의 청구에 의하여 또는 법률의 규정에 따르지 아니함으로 인하여 취소된 경우에는 시효중단의 효력이 소급하여 상실하고(민법주해 Ⅲ 526쪽 참조),민법 제175조에서 권리자의 청구에 의하여 가압류가 취소된 때에는 시효중단의 효력이 없다고 규정하고 있으므로, 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 시효중단의 효력이 지속되다가 권리자가 가압류신청 자체를 취하하거나 가압류집행 해제신청을 하는 경우에는 시효중단의 효력이 소급하여 상실되는 것으로 해석함이 상당하다.
 따라서 권리자가 가압류 집행해제 신청을 하는 경우는민법 제175조에서 정한 가압류가 권리자의 청구에 의하여 소멸한 때에 해당하지 않음을 전제로 한 원고의 위 주장은 이유 없다.
4. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 강민구(재판장) 김종우 이옥형