소유권말소등기·소유권이전등기말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 2010.07.29 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 
【피고(반소원고), 피상고인】 
【원심판결】 서울고법 2008. 1. 15. 선고 2007나31909, 32001 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고(반소피고)들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심은, 제1심판결을 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정하고, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)들과 제1심 공동피고 조병식 사이의 교환계약은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 토지거래허가제를 잠탈하는 것으로서 무효이므로 그에 따라 이 사건 (1)부동산에 관하여 조병식 앞으로 마쳐진 소유권이전등기 및 그에 터잡아 이루어진 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)들 명의의 각 소유권이전등기는 모두 무효라고 판단한 다음, 조병식에 대한 공사대금채권자인피고 1이 그 채권을 담보하기 위하여 이 사건 (2)부동산 중 토지에 관하여 근저당권을 설정하였다가 이 사건 (1)부동산에 관한 조병식 명의의 소유권이전등기를 신뢰하여 (1)부동산 중 일부 토지를 대물변제로 등기이전받으면서 위 근저당권을 말소하였으므로 근저당권 상실로 인한 손해의 배상을 구함과 아울러 이를 지급받기까지는 원고의 소유권이전등기 말소청구에 응할 수 없다는 위 피고의 반소청구 및 동시이행항변을 받아들이고, 그로 인한 손해액을 위 근저당권의 채권최고액에 해당하는 5,600만 원으로 산정하였다.
 그리고 원심은,원고 1이 위 교환계약에 따라 이 사건 (2)부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 후 위 부동산 중 일부 주택을 다른 사람에게주택임대차보호법 제8조 소정의 소액임대차에 해당하는 임차보증금으로 임대함으로써 위 부동산에 관한 담보가등기권리자인피고 2로 하여금 위 부동산에 대한 임의경매절차에서 소액임차인들의 배당액만큼 배당받지 못하게 한 것은 불법행위에 해당한다고 판단하고, 그에 관한 위 피고의 반소청구 및 동시이행항변을 받아들였다.
 2. 그러나 피고들의 반소청구 및 동시이행항변에 관한 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 가.타인의 불법행위로 인하여 근저당권이 소멸되는 경우에 있어 근저당권자로서는 근저당권이 소멸하지 아니하였더라면 그 실행으로 피담보채무의 변제를 받았을 것임에도 불구하고 근저당권의 소멸로 말미암아 이러한 변제를 받게 되는 권능을 상실하게 되는 것이므로, 그 근저당권의 소멸로 인한 근저당권자가 입게 되는 손해는 특별한 사정이 없는 한 위 부동산의 가액 범위 내에서 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액이라 할 것이나(대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35771 판결 등 참조),근저당 목적물인 부동산의 시가에서 위 소멸된 근저당권에 우선하는 선순위담보권 등의 피담보채권액을 공제한 잔액, 즉 잔존 담보가치 상당액이 채권최고액 또는 피담보채권액보다 적은 경우에는 그 잔존 담보가치 상당액을 손해로 보아야 할 것이다.
 원심이 인용한 제1심의 채택 증거에 의하면,피고 1이 당초 근저당권을 설정하였던 이 사건 (2)부동산 중 토지에는 위 피고의 근저당권보다 선순위인 4개의 근저당권이 설정되어 있었고 그 채권최고액도 합계 3억 2,200만 원에 이르렀으며, 그 후 이 사건 (2)부동산에 관한 임의경매절차에서 위 피고의 근저당권보다 우선하는 주택임차인들이 합계 7,200만 원을 배당받은 사실을 알 수 있으므로, 위 근저당권의 상실로 인하여피고 1이 입게 된 손해액을 산정하려면 우선 그 불법행위일 성립 당시를 표준으로 하여 담보목적물의 시가 및 위 근저당권에 의하여 우선변제받을 수 있는 잔존 담보가치를 확정하여야 하고, 그 시가 및 잔존 담보가치가 채권최고액 이상이 될 때에 한하여 채권최고액 상당액을 손해액으로 인정할 수 있다 할 것인바, 원심이 위 담보목적물의 시가가 얼마인지, 나아가 위 피고의 근저당권에 우선하는 선순위담보권 등의 피담보채권액이 얼마인지 등을 밝혀 보지도 아니한 채 위 피고가 채권최고액 상당의 손해를 입었다고 단정한 데에는 담보권 상실로 인한 손해액 산정에 관한 법리를 오해하여 그 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
 나.피고 2가 이 사건 (2)부동산에 관한 임의경매절차에서 소액임차인의 배당액만큼 배당받지 못하게 된 것은원고 1의 주택임대라는 새로운 행위가 개재되었기 때문이지만,원고 1이 임대 등 통상의 사용수익행위를 함에 있어 담보가등기권자가 손해를 입게 될 것을 예견하여 이를 회피할 의무가 있다고 볼 수 없고 원고들과 조병식 사이의 교환계약이 위법하다고 하여 달리 볼 수도 없으므로, 당사자 간에 새로운 임대차를 금하는 약정이 있었거나 담보권자를 해하기 위하여 부당하게 임차보증금을 낮추어주택임대차보호법 제8조 소정의 소액임차보증금에 해당하도록 하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 위 원고의 주택임대행위를 위법하다고 할 수는 없다.
 그렇다면 원심으로서는원고 1이 담보가등기권리자인피고 2를 해하기 위하여 정당한 임차보증금보다 부당하게 저렴한 금액으로 임대하였다는 등의 사정이 있는지 여부를 살펴본 후 불법행위의 성립 여부를 판단하였어야 할 것임에도, 원심은 위 원고의 주택임대행위가 그로써 곧 위 피고에 대한 불법행위에 해당한다고 단정하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 필요한 심리를 다하지 않았거나 불법행위의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이 역시 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분도 이유 있다.
 3. 그러므로 원고들의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

[1] 불법행위로 인해 근저당권이 소멸된 경우, 근저당권자가 입은 손해의 범위
[2] 甲이 무효인 교환계약에 기해 이전받은 부동산을 타인에게 임대함으로써 그 부동산에 관한 경매절차에서 담보가등기권자에 대한 배당액이 감소한 경우, 甲이 임대 등 통상의 사용수익행위를 함에 있어 담보가등기권자가 손해가 입게 될 것을 예견하여 회피할 의무가 있다고 볼 수 없고 교환계약이 위법하다고 하여 이를 달리 볼 수도 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 甲의 주택임대행위를 위법하다고 할 수는 없다고 한 사례