소유권이전등기말소등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1968.01.18 / 시행일:

【원고, 항소인】 합자회사 중앙공무사
【피고, 피항소인】 박순옥
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(65가11146 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 피고의 원고에게 대한 지급기일 1965.10.31.의 채권 금 830,000원중 금 620,751원의 채권은 존재하지 아니함을 확인한다.
 피고는 원고가 피고에게 대하여 금 209,249원 및 이에 대한 1965.5.6.부터 완제에 이르기까지 연 2할의 비율에 의한 금원과 금 269,249에 대한 1965.5.6.부터 같은 해 6.25.까지간의 연2할의 비율에 의한 금원을 지급하면, 원고에게 대하여 별지목록에 쓰여 있는 부동산에 관하여 1965.5.6. 서울민사지방법원 영등포등기소 접수 제9867호로 경료한 같은달 5일자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 소송비용은 제1,2심의 모두 이를 3분하여 그 1은 원고의 부담으로 하고, 나머지 2는 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원고 소송대리인은, 원판결을 취소한다.
 피고의 원고에게 대한 지급기일 1965.10.31.의 금 830,000원의 채권은 존재하지 아니함을 확인한다.
 피고는 원고에게 대하여 별지목록에 쓰여 있는 부동산에 관하여 1965.5.6.자 서울민사지방법원 영등포등기소 접수 제9867호로 경료한 같은달 5일자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하고, 당심에서 청구취지를 추가하여 예비적 청구로서 피고는 원고로부터 금 182,926원을 지급받고 원고에게 대하여 위 부동산에 관하여 위에 쓰여 있는 바와 같이 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하였다.
【이 유】 (1) 먼저 원고의 채권부존재확인 청구부분에 관하여 판단한다.
 원심증인 전기홍, 당심증인 안승윤의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 1965.1.25. 원·피고간에 금 1,000,000원을 이자 월 1할 5푼으로 원고가 빌려 쓰기고 하되 월 1할 5푼의 1개월분 이자를 원금에서 미리 공제하기로 하는 금전소비대차계약이 성립되어 원고는 그날 금 450,000, 그달 27일 금 400,000 도합 금 850,000원(계약 원금 1,000,000원에서 월 1할 5푼의 1개월분 선이자를 공제한 금액)을 피고로부터 교부받은 사실을 인정할 수 있고 이에 들어 맞지 아니하는 듯한 당심증인 연재표의 증언부분은 이를 믿지 아니한다.
 그런데 원·피고간의 위 금전소비대차에는 이자제한법의 제한 이율을 초과한 선이자 공제가 이루어졌으므로 이에 관하여 검토되어야 할 것인 바, 위와 같은 경우에 그 금전소비대차는 계약상의 대차금액인 금 1,000,000원에 대하여 성립되었다고 볼 것이나 다만 위 금액에서 공제된 1개월분의 선이자는 이자제한법의 제한이율을 초과하는 것이므로 현실적으로 교부된 금 850,000원을 기초로 하여 이자제한법의 제한이율인 연 2할의 비율에 의하여 산출한 이자액을 초과하는 위 선이자 공제액부분은 위 계약원금의 변제에 충당되었다고 보는 것이 상당하다고 할 것이다.
 따라서 이에 의하여 이사건 금전대차 성립일로부터 1개월째 되는 1965.2.24. 당시 현재(선이자 1개월분이 공제되어 있으므로)에 있어서의 원고가 피고에게 변제하여야 될 원금액을 산출하면, 그 것은 계수상 금 862,790원(계수에 있어서 원 이하의 숫자는 모두 버렸다. 이하 같다)이 된다.
 원고는 1965.2.20.경에 이르기까지 4차례에 걸쳐서 도합 금 200,000원을 변제하였다고 주장하나 이에 부합하는 앞에 나타난 원심증인 전기홍, 당심증인 안승윤의 각 증언부분은 이를 쉽사리 믿기 어렵고 달리 이 점을 뒷받침할 만한 자료가 없으니 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
 그런데 1965.4.9.에 원고가 금 651,344원을 피고에게 변제하였다고 하는 점은 피고에 있어 이를 자인하는 바인데, 변제충당권 행사의 점에 관하여는 원심증인 전기홍의 증언중 그 점에 맞는듯한 부분은 이를 믿기 어렵고 달리 이를 뒷받침할 자료가 없는 이 사건에 있어서, 위 변제액은 이를 법정 충당방법에 의하여 변제일까지 발생한 이자에 먼저 변제충당하고 그 나머지를 위 원금 862,790원의 변제에 충당하여야 할 것이다.
 따라서 위 원금 862,790원에 대하여 1965.2.25.부터 위 변제일인 같은해 4.9.까지 발생한 연 2할의 비율에 의하면 산출한 이자액은 계수상 금 22,043원이 되므로 위 변제액은 이를 먼저 위 이자변제에 충당하기로 한다.
 이와 같이 원고의 위 변제액을 법정 변제충당한 결과 1965.4.9. 당시 현재에 있어서의 원고가 피고에게 반환하여야 될 원금액은 계수상 233,921원이 되는 것이다.
 그리고 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(같은 호증의 작성이 피고의 강박에 인한 것임을 인정할 수 없다 함은 아래 (2)에 설시하는 바와 같다)의 기재에 의하면 원고는 1965.5.5. 피고에게 대하여 기왕의 차용금액이 금 830,000원임을 재확인한 뒤 이를 같은해 10.31.까지 변제하기로 약정한 사실이 인정되는 바, 위 인정사실에다가 변론의 전취지를 종합하여 보면 위의 약정은, 원·피고간의 약정이자 이율인 월 1할 5푼의 비율에 의하여 산출한 밀린 이자를 원금에 조입(피고가, 위 금원에 포함 계상되었다고 주장하는 입체금 32,000원을 제외하고)한 계약임을 엿보기에 어렵지 아니하다.
 그러나 이자제한법의 제한이율을 초과하는 이자를 원금에 조입하는 계약은 그 초과부분에 관한한 무효라 할 것이므로 결국 위 계약은, 위에서 본 1965.4.9. 당시 현재의 원금 채무 금 233,921원에다가 그날부터 위 약정일인 같은해 5.5.까지 같은 원금액에 대하여 발생한 이자제한법의 제한이율범위내인 연 2할의 비율에 의한 이자액임이 계수상 맹백한 금 3,328원을 합산한 금 237,249원과 또 여기에 위 을 제1호증의 기재에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있는 1965.5.5.자 피고의 입체 금 32,000(이 사건 부동산에 관하여 채권담보조로 피고앞으로 소유권이전등기를 하는데 소요된 비용)을 합산한 금 269,249원의 한도내에서 법률상 유효하고 그 나머지는 무효인 것이고, 위 을 제1호증의 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 위의 금원을 1965.10.31.까지 변제하기로 하는 동시에 그 이자율은 종전의 약정이자율에 따르기로 한 것임을 엿볼 수 있고 이를 달리할 자료없으며, 한편 위 을 제1호증의 기재에 의하면 피고는 1965.6.25.까지 은행으로부터 금 500,000원을 융자받아 주지 못할 경우에는 위 채무액에서 금 60,000원을 공제하여 주기로 약정한 사실이 인정되고 그뒤 피고가 위 약정대로 은행으로부터 약정 금원을 융자받아 주었다는 점에 관하여는 이를 인정할 자료없으니 결국 위 약정취지에 따라 위에서 본 채무 금 269,249원에서 금 60,000원이 공제되어야 할 것이고 따라서 위 금 60,000원을 공제한 나머지 금 209,249원을 1965.6.25. 당시 현재에 있어서 원고가 피고에게 대하여 반환하여야 될 채무액이 되는데 그뒤 원고가 위 채무를 변제하였다는 점은 이를 인정할 자료가 없다.
 그렇다면 결국 원고가 피고에게 대하여 1965.10.31.까지 지급하기로 한 채무액은 금 209,249원이 되고 따라서 원고가 말하는 금 830,000원의 피고의 채권중에서 위 금 209,249원을 공제한 나머지 금 620,751원의 채권은 존재하지 아니함이 분명하므로 원고의 채권부존재확인청구는 피고의 원고에게 대한 지급기일 1965.10.31.의 채권 금 830,000원중 금 620,751원의 채권의 부존재확인을 구하는 한도내에서 이유있고, 그 나머지 청구는 이유없는 것이 된다 할 것이다.
 (2) 다음 원고의 소유권이전등기말소청구부분에 관하여 판단한다.
 원래 원고소유인 별지목록에 쓰여 있는 부동산에 관하여 청구취지 및 항소취지에 쓰여 있는 바와 같은 피고명의의 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고는 위 등기가 원인무효인 이유로서 다음과 같이 주장한다.
 즉 위(1)에서와 같은 원고는 피고로부터 금 850,000원을 차용하고 그 담보조로 액면 금 500,000원의 수표 2매를 피고에세 교부하였었는데, 그뒤 피고가 원고에게 더 대여하여 주기로 약속하였던 금 650,000원을 약속대로 대여하여 주지 아니한 관계로 자금사정에 차질이 생겨 위 수표 2매가 부도된 바 있으나, 위 차용금은 모두 변제하였음에도 불구하고, 피고는 위 수표 2매가 부도된 약점을 잡아 원고를 자기집에 납치한 뒤 원고에게 대하여 수표부도사건을 고발하겠다고 하는등 위협하에 아직도 피고에게 대한 채무가 금 830,000원이 있음을 시인 확인하고 그 담보조로 위 부동산을 피고명의로 소유권이전등기하라고 강요하므로 원고는 피고의 강박에 못이겨 할 수 없이 피고요구대로 을 제1호증 계약서와 소유권이전등기에 소요되는 서류를 교부하였고, 이에 의하여 이 사건 피고명의의 소유권이전등기가 경료된 것인 바, 원고는 이 사건 솟장송달로서 위 강박에 인한 의사표시를 취소하였으니 위 피고명의의 소유등기는 원인무효의 등기인 것이라고 주장한다.
 그러나 이미 위(1)에서 설시한 바와 같이 원고는 피고에게 대한 채무를 아직도 완제하고 있지 못할 뿐 아니라 위의 원고주장의 법률행위가 피고의 강박에 인한 것이라는 점은, 원심증인 전기홍의 증언만으로는 이를 인정할 도리가 없고 달리 이 점을 뒷받침할만한 자료가 없는데 반하여 위 을 제1호증의 기재에 의하면 이사건 피고명의의 소유등기는 원고에게 대한 채권담보를 위하여 적법하게 경료된 것임을 알 수 있으니 이 점에 있어서 벌써 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다고 할 것이다.
 따라서 이 사건 피고명의의 소유권이전등기가 피고의 강박에 인한 하자있는 법률행위에 의하여 이루어진 것임을 이유로 하여 그 말소를 구하는 원고의 청구는 그 이유가 없다 할 것이다.
 (3) 끝으로 원고가 당심에서 추가한 예비적 청구에 관하여 판단한다.
 이미 위(2)에서 설시한 바와 같이 이 사건 부동산에 관하여 경료된 피고 명의의 소유권이전등기는 피고의 원고에게 대한 채권을 담보하기 위하여 경료된 것임을 알 수 있고, 또 위(1)에서 설시한 바와 같이 원고의 피고에게 대한 채무는 1965.6.25. 당시 현재 원금 채무 금 209,249원이 남아 있어 아직도 이를 변제하지 아니하고 있음이 명백한 바, 위 채무는 209,249원은 1965.5.5. 당시 현재의 채무 금 269,249원중에서 피고가 같은해 6.25.까지 금 500,000원의 은행융자를 얻어 주지 못하므로 인하여 공제하기로 된 금 60,000원을 공제한 나머지 금액임이 또한 위(1)에서 설시한 바와 같다.
 그런데 이 사건에 있어서, 원고는 피고에게 대한 채무가 금 182,962원임을 주장하고 피고에게 대하여 원고로부터 위 금원을 지급받으면 이 사건 부동산에 대한 피고명의의 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 것을 촉구하고 있다.
 물론 채권담보를 위하여 채권자명의로 경료된 소유권이전등기의 말소는 채무자가 먼저 그 채무를 변제하고 이를 구할 수도 있을 것이나 그 등기말소청구를 미리 할 필요가 있다고 인정되는 경우에는 채무의 확정과 함께 그 선급부를 조건으로 하는 장래의 급부의 소로서는 허용되는 것이라고 볼 것인즉, 원고주장의 채무액에 관하여 다툼이 있고 또한 채무를 변제하였더라도 등기말소에 있어서 피고의 협력을 기대하기 어려운 상태에 있음이 변론의 전취지에 의하여 엿볼수 있는 이 사건에 있어서, 당사자간에 다툼이 있는 채무액의 확정과 함께 미리 그 채무의 지급을 조건으로 하는 등기말소를 소구할 필요가 있다고 인정되는 바이므로 원고의 이사건 장래의 급부의 소는 허용되는 것이라고 할 것이다.
 그리고 원고가 지급할 채무액의 확정에 관하여는 원고주장의 수액 이하로 확정할 수는 없지만 그 수액 이상의 채무액 확정은 가능하다고 할 것이다.
 그러므로 결국, 위 인정에 의하여 알 수 있는 바와 같이 피고는 원고로부터 당원이 확정한 위 인정의 채무 금 209,249원 및 이에 대한 1965.5.6.부터 완제에 이르기까지 연 2할의 비율에 의한 금원과 1965.5.5. 당시 현재의 채무 금 269,249원에 대한 같은달 6일부터 같은해 6.25.까지 연 2할의 비율에 의한 금원을 지급받으면, 원고에게 대하여 이사건 부동산에 관하여 경료된 피고명의의 소유권이전등기를 말소할 의무가 생긴다고 할 것이니 원고의 이 청구는 위 인정금원의 지급을 조건으로 하여 구하는 한도내에서 이유있고 그 나머지는 이유없는 것이라고 할 것이다.
 (4) 그런데 원판결은 원고가 당심에서 추가한 예비적 청구를 제외한 나머지 청구에 관하여 당원과 그 결론의 일부를 달리하고 있으므로 이를 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제95조,제92조 본문을 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김윤행(재판장) 홍순표 이회창

채권담보를 위하여 채권자명의로 경료된 소유권이전등기의 말소는 채무자가 먼저 그 채무를 변제하고 이를 구할 수도 있을 것이나 그 등기말소청구를 미리 할 필요가 있다고 인정되는 경우에는 채무의 확정과 함께 그 선급부를 조건으로 하는 장래의 급부의 소로서는 허용되는 것이라고 볼 것인즉 원고주장의 채무액에 관하여 다툼이 있고 또한 채무를 변제하였더라도 등기말소에 있어서 피고의 협력을 기대하기 어려운 상태에 있음이 변론의 전취지에 의하여 엿볼 수 있는 이 사건에 있어서 당사자에의 다툼이 있는 채무액의 확정과 함께 미리 그 채무의 지급을 조건으로 하는 등기말소를 소구할 필요가 있다고 인정되므로 원고의 이사건 장래급부의 소는 허용되는 것이다.