공사대금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2009.11.25 / 시행일:

【원고, 피항소인】 고려개발 주식회사 외 2인 (소송대리인 변호사 강경구)
【피 고】 환경관리공단
【피고보조참가인(항소인)】 대한민국
【피고보조참가인】 근로복지공단
【제1심판결】 수원지방법원 2009. 4. 28. 선고 2008가합15417 판결
【변론종결】2009. 9. 4.
【주 문】
1. 피고보조참가인 대한민국의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고보조참가인 대한민국이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】청구취지
피고는 원고들에게 338,973,880원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
항소취지
제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 기초사실 
 가. 원고들과 비제이건설은 피고가 발주하는 한강수계 하수관거정비공사 제2-1공구 건설공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 공동수급하기 위하여 그 공동시공에 따른 상호간의 권리 의무와 공동사업의 운영에 관한 내용을 규정한 다음과 같은 내용의 공동수급표준협정(이하 ‘이 사건 공동수급협정’이라 한다)에 의하여 공동이행방식의 공사시공에 관한 공동수급체를 결성하고, 2006. 11. 29. 피고와 사이에 이 사건 공사에 관하여 총 공사금액 71,580,223,000원, 공사기간 2006. 12. 5.부터 2010. 10. 4.까지로 하는 공사도급계약을 체결하였다.
제1조(목적)
이 협정서는 원고들과 비제이건설이 재정· 경영, 기술능력· 인원 및 기자재를 동원하여 아래 건설공사에 대한 계획· 입찰· 시공 등을 위하여 공동 연대하여 사업을 영위할 것을 약속하는 협약을 정함에 있다.
1. 사업명：한강수계 하수관거정비공사(제2-1공구)
4. 발주자명：환경관리공단(피고)
제4조(공동수급체의 구성원)
② 공동수급체의 대표자는 원고 고려개발(주)로 한다.
③ 대표자는 발주기관 및 제3자에 대하여 공동수급체를 대표하며, 공동수급체의 재산의 관리 및 대금청구 등의 권한을 가진다.
제7조(책임)
공동수급체 구성원은 발주자에 대한 계약상의 의무이행에 대하여 연대하여 책임을 진다.
제8조(하도급 책임)
공동수급체의 구성원은 다른 구성원의 동의를 받지 않고, 공동도급공사의 일부를 하도급 할 수 없다.
제9조(대가의 수령등)
공사의 대가 등은 공동수급체의 구성원별로 청구된 금액에 따라 공동수급체의 구성원 각자가 각자의 다음 계좌로 지급받는다. 다만, 건설공사의 선금은 공동수급체의 대표자가 일괄하여 지급받는다.
 (계좌번호 생략)
제10조(구성원의 출자비율)
① 공동수급체의 출자비율은 다음과 같다.
1. 고려개발(주) : 36%
2. 쌍용건설(주) : 34%
3. 동원건설(주) : 15%
4. 비제이건설 : 15%
제10-1조(손익의 배분)
도급계약을 이행한 후 이익 또는 손실이 발생하였을 경우에는 제10조에서 정한 비율에 따라 배당하거나 분담한다.
제11조(권리· 의무의 양도 제한)
구성원은 이 협정서에 의한 권리· 의무를 제3자에게 양도할 수 없다.
제12조(중도탈퇴에 대한 조치)
① 공동수급체의 구성원은 발주자 및 구성원 전원의 동의가 없으면 입찰 및 당해 계약의 이행을 완료하는 날까지 탈퇴할 수 없다. 다만, 공동수급체의 구성원 중 파산 또는 해산, 부도 기타 정당한 사유 없이 당해 계약을 이행하지 아니하여 발주자로부터 중도탈퇴의 요청을 받은 구성원에 대하여는 다른 구성원이 탈퇴조치를 하여야 한다.
② 구성원 중 일부가 탈퇴한 경우에는 잔존 구성원이 연대하여 당해 계약을 이행 한다.
③ 제2항의 경우 출자비율은 탈퇴자의 출자비율을 잔존 구성원의 출자비율에 따라 분할하여 제10조의 비율에 가산한다.
제13조(하자담보책임)
공동수급체가 해산한 후 당해 공사에 관하여 하자가 발생하였을 경우 연대하여 책임을 진다. 
 나. 피고는 선금을 공동수급체의 대표자에게 지급하도록 정하고 있는 공동도급계약운영요령(회계예규 2200.04-136-11; 2004. 8. 16.) 제11조 제2항 단서 및 위 공동수급협정 제9조 단서 규정에 따라 이 사건 공사의 시공에 앞서 공동수급체의 대표자인 원고 고려개발 주식회사에게 선금 6,084,318,955원을 지급한 뒤, 원고 고려개발 주식회사가 공동수급체의 구성원 별로 구분된 각 회차별 기성대금을 피고에게 청구하면, 그에 대한 기성검사를 마친 금액에서 해당 회차의 선금정산액을 공제한 뒤 나머지 금액을 구성원 각자의 계좌로 구분하여 송금하는 방식으로 기성대가를 지급하였다. 
 다. 원고 고려개발 주식회사는 위와 같은 방식으로 피고에게 2007. 10. 24.경 제2회 기성금으로 합계 1,428,000,000원, 그리고 2007. 11. 30.경 제3회 기성금으로 합계 3,832,000,000원을 각 청구하였는데, 비제이건설의 채권자인 피고보조참가인 대한민국이 비제이건설의 2007년도 부가가치세 등 국세체납을 이유로 2008. 2. 21. 비제이건설의 피고에 대한 이 사건 공사에 관한 공사대금채권 중 199,183,410원을 압류하고, 피고보조참가인 근로복지공단이 비제이건설의 2007년 1기분 산재·고용보험료 등의 체납을 이유로 2008. 7. 11. 비제이건설의 위 공사대금채권 중 132,335,390원을 압류하여, 각 그 무렵 그에 따른 각 압류 및 추심통지서가 피고에게 송달되었고, 이에 따라 피고는 현재까지 위 각 압류를 이유로 비제이건설의 제2, 3회차 기성대금으로 청구된 금액의 일부인 합계 338,973,880원에 대한 지급을 보류하고 있다. 
 라. 한편, 원고 고려개발 주식회사는 비제이건설 등 나머지 구성원들과 이 사건 공사를 공동 진행하면서 그에 따른 제3회차 기성대금을 피고에게 청구할 때까지는, 특히 비제이건설과의 관계에서 사실은 비제이건설이 그 스스로 출자지분에 상응하는 시공을 모두 이행한 것은 아니었음에도 불구하고, 기성대금 신청서류상에는 비제이건설의 실제 시공분을 부풀려 각 회차별 기성분 공사대금을 그 출자지분의 근사치에 가깝게 적의 조정하여 그에게 지급되어야 할 기성대금을 청구한 뒤, 원고 고려개발 주식회사가 자기의 출자지분을 넘어서 실제 시공한 부분에 대한 공사비는 추후 비제이건설로부터 구상받는 형태로 이 사건 공사를 진행하였던 바, 비제이건설은 자금압박으로 원고 고려개발 주식회사에 대한 위 공사비 구상의무를 제대로 이행하지 못한 상태에서 2008. 2. 4.경 발주자인 피고와 공동수급체의 나머지 구성원 전원의 동의를 얻어 이 사건 공동수급체에서 탈퇴하였으며, 원고들은 2008. 4.경 원고들만으로 새로이 변동된 지분비율 하에 다시 공동수급협정을 체결하고 그에 따라 2008. 4. 7. 피고와 이 사건 공사계약의 변경계약을 체결하고 이 사건 공사를 계속하고 있는 중이다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 20호증(각 가지번호 포함, 이하 특별한 언급이 없는 한 같다), 을 제1 내지 3호증의 각 기재, 제1심 증인소외 1의 증언, 변론 전체의 취지
2. 당사자의 주장
 가. 원고들의 주장
 원고들 및 비제이건설이 이 사건 공사에 관하여 구성한 공동이행방식의 공동수급체는 민법상 조합에 해당하며, 이러한 공동수급체가 조합으로서 이 사건 공사도급계약을 체결한 이상 그 공사대금채권은 비제이건설의 지분 상당액을 포함하여 전부 조합원 전원에게 합유적으로 귀속하는 것이므로, 피고는 비제이건설에게 공사대금채권이 귀속됨을 전제로 한 비제이건설의 채권자들의 무효인 채권압류 등에 관계없이 원고들에게 기성금 및 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 나. 피고 및 피고보조참가인들의 주장
 이 사건 공사도급계약에 의한 공동수급체의 공사대금채권은 적어도 대외적인 관계에서는 원고들과 비제이건설에 합유적으로 귀속되는 것이 아니라 공동수급체의 구성원 각자에게 분할 귀속되는 것이므로, 피고보조참가인들이 비제이건설의 공사대금채권에 대하여 행한 각 채권압류처분은 유효하고, 피고가 지급을 보류하고 있는 공사대금에 대한 채권자가 비제이건설이라고 보아야 하는 이상 피고는 원고들에게 위 공사대금을 지급할 의무가 없다. 
3. 판단
 가. 이 사건 공동수급체의 성격
 살피건대, ① 이 사건 공동수급협정에 의하여 원고들과 비제이건설은 이 사건 공사에 대한 입찰· 시공 등을 위하여 공동 연대하여 사업을 영위할 것을 목적으로 공동이행방식의 공동수급체를 구성하였고, 그에 따라 원고들과 비제이건설은 상호간에 이 사건 공사를 위하여 그 출자비율에 따른 출자의무를 부담하고 또한 그 비율에 따라 이 사건 공사로 인한 손익도 분담하는 점, ② 발주자인 피고에 대한 대외적인 시공 및 하자보수등의 계약상 책임은 원칙적으로 공동수급체 구성원 모두가 연대하여 지도록 되어 있으며(공동수급협정 제7조, 제13조), 공동수급체의 하수급인에 대한 공사대금지급채무에 관하여도 역시 구성원 모두가 연대하여 이를 이행할 무한책임을 부담하는 점(상법 제57조 제1항), ③ 공동수급체 구성원의 가입과 탈퇴가 제한되며 일부 구성원의 탈퇴시 그 탈퇴자의 출자지분은 잔존 구성원의 출자비율에 따라 잔존 구성원들에게 분할 가산되는 점 등을 종합적으로 고려해 볼 때, 원고들 및 비제이건설이 구성한 이 사건 공동수급체는 그 법률상 성격이 민법상의 조합에 해당한다고 할 것이다.
 나. 이 사건 도급계약에 따른 공사대금채권의 귀속주체
 이 사건 공사도급계약의 일부를 구성하는 공사입찰유의서 제24조는 ‘공동도급계약을 하고자 하는 자는 공동수급체를 구성하며, 그 세부사항은 공동도급계약운영요령(회계예규 2200. 04-136-11; 2004. 8. 16.)을 적용한다’고 규정하고 있고, 위 공동도급계약운영요령(갑8호증) 제11조 제1항 및 제2항은 ‘계약담당공무원은 대가 등을 지급함에 있어서는 공동수급체 구성원별로 구분기재된 신청서를 공동수급체 대표자가 제출하도록 하여야 하고, 그 신청이 있을 경우 신청된 금액을 공동수급체 구성원 각자에게 지급하여야 한다’고 규정하고 있으며, 그에 따라 이 사건 공동수급체가 마련한 공동수급협정(갑1호증) 제9조는 ‘공사의 대가 등은 공동수급체의 구성원별로 청구된 금액에 따라 공동수급체의 구성원 각자가 각자 명의의 계좌로 지급받는다’고 규정하고 있고, 이 사건 공사계약일반조건(을3호증의 1) 제39조 제1항 및 제2항 또한 ‘계약상대자는 기성부분에 대한 대가지급청구서를 발주기관에 제출할 수 있고, 계약담당자는 검사완료일로부터(단, 계약상대자가 검사완료일 이후에 대가의 지급을 청구한 경우에는 그 청구를 받은 날로부터) 7일내에 검사된 내용에 따라 기성대가를 확정하여 계약상대자에게 지급하여야 한다’고 규정하고 있으며, 이 사건 공사계약특수조건(I)(을3호증의 2) 제5조 제2항도 ‘발주기관이 계약상대자에게 기성대가의 지급이 필요하다고 판단한 경우에는 계약상대자의 신청이 없더라도 공사금액을 지급할 수 있다’고 규정하고 있으나, 위 각 조항들은 이를 공사대금채권의 귀속에 관한 합의로 보기는 어렵고, 그것은 어디까지나 공동수급체 구성원과 피고 사이에 공사대금의 청구 및 지급방법을 정한 것에 불과한 것으로 보일뿐이므로, 거기에 조합채권의 합유적 귀속에 관한 민법 규정을 배제하려는 당사자의 의사가 명시적으로 나타나 있다고 보기 어렵다. 오히려 공동도급계약운영요령 제11조 제1항 단서가 ‘공동수급체의 대표자가 부도, 파산 등의 부득이한 사유로 신청서를 제출할 수 없는 경우에는 공동수급체의 다른 모든 구성원의 연명으로 이를 제출하게 할 수 있다’고 규정하고, 공동수급협정 제4조 제3항이 ‘대표자는 공동수급체를 대표하여 공사대금을 청구할 권한을 가지며, 다만 대표자가 해산, 부도 기타 부득이한 사유로 이를 행사할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다’고 규정하여, 공사대금의 청구는 원칙적으로 대표자의 권한에 전속하고 대표자의 해산, 부도 등 부득이한 사유가 발생한 예외적인 경우라 하더라도 그 대금청구는 다른 모든 구성원의 연명으로만 가능하도록 하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건의 경우에도 구성원 각자의 기성고에 따른 공사대금의 처분에 관하여 조합원 전원의 동의라는 합수성이 여전히 유지되고 있는 것으로 보일 뿐이다. 여기에다가 공동수급체 구성원의 출자비율과 실제의 시공비율이 정확히 일치하지 않는 관계로 공사대금채권이 구성원 각자에게 지분비율에 따라 구분하여 귀속된다고 볼 경우, 공사대금채권의 대외적 외관이 구성원 상호간의 내부적 실질관계를 적절히 반영할 수 없게 되는 점 등의 사정을 보태어 보면, 이 사건 공사대금채권은 이를 구성원 각자에게 구분하여 귀속되는 것으로 보기는 어렵고, 그것은 어디까지나 조합인 공동수급체의 구성원 전원에게 합유적으로 귀속하는 조합채권으로 보아야만 할 것이다. 따라서 결국 피고보조참가인들의 앞서 본 각 채권압류는 비제이건설 개인이 아닌 공동수급체 구성원 전원에게 합유적으로 귀속하는 제3자인 조합의 재산을 대상으로 한 것으로서 당연무효라고 하겠다.
 다. 소결론
 그러므로 피고는 공동수급체 구성원 전원인 원고들에게 공동수급체의 조합채권인 이 사건 공사대금채권 중 아직 지급하지 아니한 위 기성금 338,973,880원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2008. 8. 8.부터 제1심 판결 선고일인 2009. 4. 28.까지는 상법 소정의 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
4. 결론 
 그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 같이한 제1심 판결은 정당하므로 피고보조참가인 대한민국의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 조영철(재판장) 김미리 이승형