위약금 (민사, 대전고등법원)
공포일: 2011.04.29 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 대전도시공사 (소송대리인 변호사 김형태)
【제1심판결】 대전지방법원 2010. 6. 25. 선고 2009가합10946 판결
【변론종결】2011. 3. 23.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 돈에 해당하는 원고들 패소 부분을 모두 취소한다.
2. 피고는 원고들에게 별지 1. 표의 청구금액란 기재 각 돈과 이에 대하여 2009. 10. 1.부터 2011. 4. 29.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
3. 원고들의 나머지 항소를 모두 기각한다. 
4. 소송총비용은 피고가 부담한다.
5. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고들에게 별지 1. 표의 청구금액란 기재 각 돈과 이에 대하여 2009. 3. 27.부터 이 사건 소장 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 인정사실
 가. 대전 유성구 상대동 서남부택지개발사업지구 9블럭 사업부지에는 2002. 3. 27.경부터 문화재 지표조사가 실시되어 2006. 6. 7.부터 10. 30.까지와 2007. 3. 12.부터 11. 7.까지 상대동 중동골 문화유적 시굴조사가 진행되고 있었다.
 나. 피고는 주택·일반건축물의 취득, 개발, 분양, 임대 및 관리사업 등을 영위하기 위하여 지방공기업법에 의하여 설립된 지방공사로서, 2007. 10. 19. 대전광역시장으로부터 대전 유성구 상대동 일대 서남부택지개발사업지구 9블럭에 대하여 사업내역 1층, 18~30층의 공동주택 1,898호 및 부대복지시설, 사업기간 3년, 사업비 697,700,000,000원, 착공예정일 2007. 11.로 하는 주택건설사업계획승인(이하 ‘이 사건 사업승인’이라 한다)을 받았는데, 사업승인조건의 하나로서 「발굴조사가 완료된 후 문화재청과 협의하여 관련 문화재 보전조치사항이 이행된 후 착공하여야 한다」는 내용이 부가되었다. 
 다. 대전광역시장은 이 사건 사업승인 후인 2007. 10. 30. 피고에게 이 사건 사업의 추진과 관련하여 「매장문화재 조사 후 지도위원회 및 문화재청의 최종 결정 후 사업추진이 가능하며, 필요시 문화재청장은 문화재의 보존·관리를 지시할 수 있어 사업계획의 변경이 수반될 수도 있는바, 문화재청장의 최종 결정 이후 분양을 추진하거나 사전분양을 실시하는 경우에는 분양공고문에 '문화재 조사결과에 따라 사업계획이 변경될 수 있음'을 골자로 하는 내용을 표기하여 민원의 발생이 없도록 조치하고...」라는 내용의 공문을 보냈다.
 라. 피고는 2007. 11. 26. 대전광역시장으로부터 문화재 발굴조사에 따라 추가로 소요되는 기간 및 비용을 반영하여 사업기간 4년, 사업비 747,100,000,000원으로 하는 주택사업계획변경승인(이하 ‘이 사건 사업변경승인’이라 한다)을 받고, 다음날인 11. 27. 대전 유성구 상대동 서남부택지개발사업지구 9블럭에 트리풀시티 아파트 입주자 모집공고(대전광역시 도시개발공사 공고 제2007-127호, 이하 ‘이 사건 분양공고’라 한다)를 하였고, 공고문 중 ‘입주시기 관련사항’란에 이 사건 ‘아파트 사업부지는 문화재발굴조사구역에 포함지역으로서 발굴조사결과에 따라 사업계획 및 아파트 공사일정의 변경이 있을시 2011년 12월로 예정된 입주일이 변경·지연될 수 있습니다’라고 명기하였다. 
 마. 피고는 트리풀시티 아파트 중 902동(161㎡형, 70세대, 이하 이 사건 아파트라 한다)에 관하여 2007. 12. 28.부터원고 12,45,50을 제외한 나머지 원고들을 포함한 70세대의 분양 신청자들(이하 ‘수분양자’들이라 한다)과 사이에 피고가 수분양자들에게 이 사건 아파트의 각 세대를 공급하고, 수분양자들은 피고에게 그 대금을 지급하기로 하는 별지 1. 표 기재와 같은 각 분양계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 각 분양계약’이라 한다). [원고 12는 2007. 12. 26. 피고와 이 사건 아파트 404호에 관하여 분양계약을 체결한소외 1로부터 2008. 12. 23. 그 수분양자의 지위를 승계하였고,원고 45는 2007. 12. 28. 피고와 이 사건 아파트 1303호에 관하여 분양계약을 체결한소외 2로부터 2009. 1. 8. 그 수분양자의 지위를 승계하였으며,원고 50은 2007. 12. 28. 피고와 이 사건 아파트 1404호에 관하여 분양계약을 체결한소외 3으로부터 2009. 1. 7. 그 수분양자의 지위를 승계하였다.]
 바. 이 사건 각 분양계약의 총 공급가격(공급대금 총액)은 별지 1. 표 기재의 주택가격과 선택품목 대금을 합한 금액이다.
 사. 이 사건 각 분양계약서에는 이 사건 각 분양계약의 해제와 관련하여, 수분양자들이 피고의 귀책사유로 인하여 입주예정일로부터 3월 이내에 입주할 수 없게 되는 경우 이 사건 각 분양계약을 해제할 수 있고(제2조 제3항), 위 사유로 계약이 해제된 때에는 피고는 수분양자들에게 총 공급가격의 10%를 위약금으로 지급하며(제3조 제2항), 이 사건 아파트 사업부지는 문화재 발굴조사구역에 포함지역으로 발굴조사결과에 따라 사업계획 및 아파트공사일정의 변경이 있을 시 2011. 12.로 예정된 입주일이 변경·지연될 수 있다(제16조 제5항)고 기재되어 있다. 
 아. 원고들(원고 12의 경우소외 1,원고 45의 경우소외 2,원고 50의 경우소외 3)을 포함한 이 사건 각 분양계약 상의 수분양자들은 이 사건 각 분양계약에 따라 각 분양계약에서 정하여진 계약금, 중도금을 약정된 기일에 각 지급하였다.
 자. 일반적으로 문화재 발굴은 지표조사, 시굴조사, 발굴조사로 이루어지는데, 「지표조사」는 조사지역 안에 있는 유물이나 유적의 분포여부를 있는 그대로 조사하는 것이고, 「시굴조사」는 유적의 존재 유무, 분포를 확인하는 조사이며, 「발굴조사」는 시굴결과 확인된 유적에 대해서 그 성격을 밝히고 보존여부를 결정하기 위한 정밀조사이다. 
 차. 이 사건 아파트 부지에 대한 문화재 시굴조사 기간 중이던 2007. 11. 7. 중앙문화재연구원의 조사단을 포함하여 6명의 고고학 전공 지도위원들과 피고측 및 한국토지공사 관계자 등이 참석한, 전체 시굴구역 1,405,100㎡ 중 시굴조사된 상대동 유적 490,100㎡ 내 상대동 원골유적 50,050㎡의 발굴지역에 관한 대전 서남부 택지개발사업부지내 상대동 유적 등 발굴(시굴)조사 3차 지도위원회의가 개최되었고, 이때 시굴조사 결과 보존되어야 할 유적은 없는 것으로 판단됨이라는 의견도 있었지만, ① 시굴조사 지역에서 확인된 유구는 발굴로 전환하여 조사를 진행해야 할 것임, ② 시굴조사에서 확인된 유구는 발굴로 전환하여 규모와 성격을 명확히 해야 할 것임, ③ 발굴조사된 유구는 충분한 조사 후 관계 당국과 협의하여 시공하는 것이 적절함, 상대동 일원의 곡저부에서 노출된 유구는 고려시대 이후의 것들로서, 발굴조사로 전환하여 신속하고 정확한 조사가 이루어지도록 함, ④ 상대동 원골 유적지는 발굴조사로 전환하여 정확한 중심 건물지의 위치를 확인할 필요가 있음이라는 의견이 제시되자 피고의 사장소외 5는 ‘보존할 가치가 있는 유구가 발견되는 등의 예기치 못한 사항이 발생할 것을 대비하여 제2기획안으로 수정가능토록 조치를 취하고, 문화재의 가치를 고려하여 사업추진에 적극 반영하도록 하겠다’고 하였고, 이러한 회의결과를 종합하여 중앙문화재연구원장은 2007. 11. 12. ‘시굴결과 유구가 확인된 상대동 중동골 유적·양촌 유적과 관저동 유적은 발굴로 전환하여 조사가 진행될 수 있도록 하겠음, 유구가 확인되지 않은 지역은 기록보존을 철저히 한 후 문화재청의 지침에 따라 공사를 시행할 수 있도록 조치하겠음’이라는 의견을 제시하였다.
 카. 위와 같은 의견에 따라 한국토지공사(대전충남지역본부)는 2008. 1. 22.부터 2009. 1. 16.까지 문화재청으로부터 발굴허가(허가번호 2007-866호)를 받아 상대동 유적지에 관하여 시굴조사에서 발굴조사로 전환하여 발굴 작업을 진행하였다. 
 타. 한편, ① 2008. 5. 9. 개최된 상대동 양촌유적 지도위원회의에서는 '상대동 유적 중 양촌 유적 구릉부에서 청동기시대 집자리, 청동기시대 석관묘, 고려시대 건물지, 조선시대 유구가 다수 확인되었음, 유적파괴가 심하여 보존상태가 나빠 조사 후 예정대로 공사를 진행해도 무방함'이라는 의견이 제시되었으나, 2008. 여름경 이 사건 아파트 부지의 발굴조사 과정에서 고려시대 저택 유구가 발견되자 이 사건 아파트 부지가 SD(상대동의 의미임)1이라고 명명되었고, ② 2008. 9. 10.에 열린 상대동 중동골 유적 지도위원회의에서는 발굴조사 결과 청동기시대 주거지, 고려시대 건물지 등이 확인·조사된 것과 관련하여 '보존의 필요성이 있고, 보존관련 추후조치 필요하다'는 의견이, ③ 2008. 11. 29.에 열린 상대동 중동골 유적 지도위원회의에서는 별지 2. 도면 기재의 SD1(이 사건 아파트 부지) 건물지 서쪽 도로 부분과 같은 도면 기재의 SD2(이 사건 아파트 정문 부지)의 서북쪽 도로 부분에서 고려시대 도로 일부가 확인된 것과 관련하여, '조사 후 공사를 진행해도 무방함, SD1 건물지와 SD2 건물지는 연결되어 있으므로 그 사이 진입도로를 옮기고 조사를 진행하여야 함'이라는 의견이, ④ 2008. 12. 23.에 열린 상대동 중동골 유적 지도위원회의에서는 'SD1 건물지의 정확한 규모 및 성격을 파악하기 위해서 건물지 내부로 횡단하는 도로를 시급히 이설하고 조사를 진행하여야 함, 효과적인 조사를 진행하기 위하여는 조사일수를 3개월 연장하여야 할 것으로 파악됨' 등의 의견이, ⑤ 2009. 2. 7.에 열린 상대동 중동골 유적 지도위원회의에서는 'SD1 건물지는 고려시대 대규모 건물로 보존가치가 있으므로 원형보존하고(문화재로 지정할 것을 권고함), SD2 건물지는 발굴조사 완료 후 재검토하여 결정하며, 나머지 발굴지역에 대하여는 예정대로 공사를 진행하되 구체적인 경계는 조사단과 협의할 것'이라는 의견 등이 개진되었고, 위와 같은 문화재 지도위원회의 의견 개진에 따라 중앙문화재위원회는 2009. 3. 27. SD1 구역에 대하여 현지 원형보존키로 최종 결정하였다.(이하 ‘이 사건 문화재 보존결정’이라 한다).
 파. 피고는 2008. 6.경부터 이 사건 아파트 공사를 시작하였는데, 이 사건 문화재 보존결정이 내려지자, 2009. 4. 18. 원고들을 포함한 수분양자들을 대상으로 설명회를 열어 이 사건 문화재 보존결정으로 인하여 이 사건 아파트의 이전 건축이 불가피하게 되었음을 설명하고 이전 건축안을 제시하였고, 2009. 4. 22. 및 2009. 5. 6. 원고들을 포함한 수분양자들에게 이 사건 아파트를 이전 건축하는 등의 사업계획 변경에 대한 의견 조회 및 이 사건 각 분양계약의 유지 또는 해제 여부에 대한 의견요청을 통보하였으며, 그 결과 수분양자 중 12세대만이 이 사건 아파트의 이전 건축에 동의하고 대다수의 수분양자들은 이전 건축을 희망하지 않거나 명확한 답변이 없었다. 이에 피고는 이 사건 아파트의 이전 건축이 불가능하다고 판단하고, 2009. 5. 29. 원고들을 포함한 수분양자들에게 불가항력적인 사유로 이 사건 아파트를 건축할 수 없으므로 이 사건 각 분양계약을 해제하고, 그 원상회복으로 수분양자들이 지급한 분양계약금 및 중도금(2009. 6. 20.까지의 법정이자 5%를 가산)에 대하여 2009. 6. 1.부터 2009. 6. 20.까지 반환신청 및 수령을 할 것과 반환신청 및 수령을 하지 않은 수분양자에 대하여는 법원에 전액 공탁하겠다는 내용을 통지하였으며, 그 통지가 그 무렵 원고들을 포함한 수분양자들에게 도달되었다.
 하. 피고는 수분양자들 중 이 사건 각 분양계약의 해제를 원하는 4세대에 대하여 위 분양대금(분양계약금, 중도금 및 법정이자)을 반환하고, 나머지 66세대에 대하여 2009. 6. 23. 위 분양대금을 대전지방법원에 변제공탁 하였다(위 66세대 중에는원고 7을 제외한 나머지 원고들이 포함되어 있다).
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑1, 4, 6호증, 갑2호증의 1 내지 43, 45 내지 60, 62 내지 65, 갑3호증의 1, 2, 갑5호증의 1 내지 4, 갑8, 9, 11호증, 을4호증의 1 내지 64, 을8 내지 11호증의 각 1, 2, 증인소외 4의 일부 증언, 중앙문화재연구원장에 대한 사실조회결과, 대전광역시 관광문화재과에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지
2. 주장 및 판단 
 가. 원고들 주장의 요지
 이 사건 분양공고 당시부터 이 사건 아파트 부지에 대하여 문화재 시굴조사가 이루어지고 있었으므로 피고는 추후에 주요 문화재가 발견되어 현지 보존결정이 내려질 가능성이 있음을 충분히 인식하고 있었으면서도 이를 숨긴 채 만연히 입주일만 지연될 수 있음을 포함한 이 사건 분양공고를 하고서 원고들과 사이에 이 사건 각 분양계약을 체결하였는바, 이 사건 아파트에 대한 건축은 그 부지에 대한 이 사건 문화재 보존결정으로 인하여 이행불능이 되었고, 원고들이 이를 이유로 피고에게 이 사건 소장부본 송달로써 이 사건 각 분양계약을 해제하였다. 위 건축의무 불이행은 피고의 귀책사유에 의한 것이므로 피고는 원고들에게 이 사건 각 분양계약에서 정한 위약금(공급대금 총액의 10%)을 지급할 의무가 있다.
 나. 피고 주장의 요지
 피고는 이 사건 분양공고문과 이 사건 각 분양계약서에서 이 사건 사업이 변경될 수 있음을 명시하였고, 이 사건 아파트를 공급할 수 없게 된 것은 중앙문화재위원회의 유적지 보존결정이라는 외부적 사정에 의한 것으로서 이는 계약 당시에 알 수 없었던 사정에 해당하므로 사정변경에 따른 이 사건 각 분양계약의 해제는 정당하다. 
 다. 판단
 피고가 이 사건 문화재 보존결정으로 인하여 이 사건 아파트를 건축하지 못하여 이 사건 아파트의 각 세대를 원고들에게 공급할 수 없게 된 데에 피고의 귀책사유가 있는지 여부에 대하여 살펴본다. 
 위 인정사실 및 앞서 본 증거 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고의 사장은 이 사건 분양공고를 하기 전인 2007. 11. 7. 대전 서남부 택지개발사업부지내 상대동 유적 등 발굴(시굴)조사 3차 지도위원회의에 참석함으로써 이 사건 분양 공고 전에 시굴조사 과정에서 상대동 유적 일원에서 발굴조사로 전환할 필요성이 있는 유적이 발견되어 그 정밀조사가 필요했던 사정을 알 수 있었고, 그 결과에 따라서는 문화재 현지 보존결정의 가능성이 있음을 예측할 수 있었으며, 보존할 가치가 있는 유구가 발견되는 등의 예기치 못한 사항이 발생할 것을 대비하여 제2기획안으로 수정가능토록 조치를 취하겠다는 의견까지 개진함 점, ②그럼에도 피고는 대전광역시장으로부터 이 사건 사업승인과 사업변경승인을 받은 뒤 그에 따라 분양공고를 하고 사전 분양을 함에 있어서 이 사건 분양공고 및 각 분양계약의 계약서에, 이 사건 아파트 부지에서 현재 문화재 발굴조사 중이며 그로 인하여 입주일이 예정보다 늦어질 수 있다는 점에 대하여는 고지하였으나, 대전광역시의 권고 공문의 취지에 따라 사업계획 자체가 변경됨으로 인하여 이 사건 아파트 부지에 대한 건축 불가능성 내지 부지의 변경 건축 가능성 등에 대하여는 명시하지 않은 점(이 사건 각 분양계약서 제2조 제3항에 피고의 귀책사유로 인하여 입주예정일로부터 3월 이내에 입주할 수 없게 되는 경우 이 사건 각 분양계약을 해제할 수 있다고 규정하고 있는 점에 의하더라도, 피고는 입주일이 예정일보다 늦어지는 것 이외에 이 사건 아파트에 대한 사업 자체의 폐지 또는 내용 변경에 대하여는 고려하지 않았던 것으로 보인다), ③ 나아가 발굴조사가 완료되지 않은 시점인 2008. 6.경 공사를 착공하였는데, 얼마 지나지 않아 2008. 여름경에 이 사건 아파트 부지에 고려시대 저택 유구가 발견되었으며, 그 이후 개최된 상대동 중동골 유적 지도위원회의에서 이 사건 아파트 부지(SD1)에 대하여 원형 보존의 가치가 있다는 의견이 개진되었으며, 결국 2009. 3. 27. 중앙문화재위원회에서 최종적으로 위 유적지에 대한 현지 보존결정을 내린 점 등 이 사건 사업승인과 사업변경승인 및 그 조건의 내용, 이 사건 분양공고와 각 분양계약서의 문언, 상대동 유적지에 대한 문화재 시굴조사와 발굴조사 과정에서부터 이 사건 문화재 보존결정이 있기까지의 경위 등의 사정을 종합하여 보면, 피고는 이 사건 아파트 부지에 유적지가 발견되어 현지 보존결정이 내려 질 수 있는 가능성을 충분히 예견할 수 있었음에도 발굴조사가 완료되기도 전에 이 사건 분양 공고를 하고, 분양 공고문 및 분양계약서상에 문화재 발굴로 인한 사업계약 자체의 폐지 내지 부지의 변경건축 등에 대하여는 구체적, 명시적으로 언급함이 없이 이 사건 각 분양계약을 체결하였다고 할 것이어서, 이 사건 아파트를 건축할 수 없게 됨에 따른 이행불능의 귀책사유는 피고에게 있다고 할 것이다. 
 그렇다면 피고는 이 사건 소장의 송달로서 이 사건 각 분양계약에 대한 해제의 의사표시를 한 원고들에게 손해배상액의 예정금액인 이 사건 각 분양계약상의 총 공급가격의 10%로서 위약금인 별지 1. 표의 청구금액란 기재 각 돈과 이에 대하여 그 지급을 청구한 이 사건 소장 송달 다음날인 2009. 10. 1.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2011. 4. 29.까지는 민법에 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고들은 이행불능일인 2009. 3. 27.부터 이 사건 소장 송달일인 2009. 9. 30.까지는 민법에 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구하나, 계약해제로 인한 손해배상청구권은 그 지급을 최고한 때로부터 지연손해금이 발생하는 바, 원고들이 이 사건 소제기로써 이 사건 각 분양계약의 해제에 따른 손해배상청구권을 행사하였고, 또 제1심은 원고들의 이 사건 청구를 기각하였음에 비추어 피고가 항소심인 이 사건 판결 선고시까지 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되므로 위 범위 내에서만 인정한다). 
3. 결론
 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 일부 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 제1심 판결은 부당하므로 원고들의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 위에서 지급을 명하는 돈에 해당하는 원고들 패소 부분을 모두 취소하고, 위 돈의 지급을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 김용대(재판장) 유선주 정택수