광업권설정출원서반려처분취소등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.11.28 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 통상산업부 광업등록사무소장
【원심판결】 서울고법 1997. 6. 11. 선고 97구2155 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】상고이유를 본다(상고이유보충서는 상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 것이므로 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).
 1. 원심판결의 요지
 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 소외 대성자원 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)는 1995. 6. 28. 강원 정선군 남면 호명지적 제136호 석회석광에 대하여 광업권설정을 출원하였으나 피고는 위 출원구역이 탄광지역개발촉진지구 및 철도지구, 도시계획지역, 농공단지역으로 지정되어 있어 그 구역의 광물채굴이 공익을 해한다는 이유로 1995. 12. 12.자로 위 출원에 대하여 불허가처분을 한 사실, 한편 원고는 1996. 1. 19. 같은 석회석광에 관하여 광업권 설정출원을 하였고 이에 피고는 위 출원구역이 가지는 동일한 공익상의 사유로 인하여 마찬가지로 불허가처분을 하여야 할 것이나 원고가 불이익을 입을 것을 우려한 나머지 같은 날짜로 그 출원서를 반려하는 처분(이하 '이 사건 제1처분'이라 한다)을 한 사실, 그 후 피고는 위 출원구역 중 녹지지역은 광업권설정이 가능함에도 담당 공무원의 착오로 그 부분까지 공익상 제한지역으로 잘못 판단한 사실을 확인한 후 이를 시정하기 위하여 소외 회사에 대하여 기왕의 광업권설정 불허가처분을 직권취소한 다음 1996. 2. 6.자로 소외 회사의 위 출원에 대한 광업권설정 허가처분(이하 '이 사건 제2처분'이라 한다)을 한 사실을 인정한 다음, 이 사건 제1처분에 관하여는, 공익상의 사유를 처분사유로 삼은 잘못은 있지만 광업권의 설정은 광업법 제21조 제1항의 규정에 따라 그 출원구역에 동종의 광물에 대한 광업권의 선출원자가 없음을 전제로 하는 것인데 원고가 광업권설정을 출원할 당시에는 소외 회사의 선출원이 있었고 그 후 소외 회사에 대하여 광업권설정이 적법히 허가되었으므로, 원고의 광업권설정출원은 결과적으로 광업권설정허가를 받을 수 없는 출원이므로 이를 불허하는 내용의 이 사건 제1처분을 취소하라는 원고의 청구는 이유 없고, 이 사건 제2처분에 관하여는, 피고가 소외 회사의 광업권 설정출원에 대하여 당초에 행한 불허가처분이 위법한 것임을 스스로 알고 직권으로 위 거부처분을 취소한 데는 아무런 잘못이 없으며, 또한 소외 회사가 위 불허가처분에 대하여 행정심판을 제기할 수 있는 기간 동안은 소외 회사의 광업권 설정출원이 그 효력을 유지하여 선출원자로서의 자격이 있다고 하여야 할 것이므로 이 사건 제2처분도 적법하다고 판단하였다.
 2. 상고이유 제1점에 대하여 
광업법 제17조 제1항 및 제21조 제1항, 제24조 본문의 각 규정에 의하면, 광업권은 당사자의 출원에 대한 관할관청의 허가에 의하여 설정되고, 동종광물에 대한 광업권 설정출원이 동일한 구역에 중복된 경우에는 원서의 도달일시가 먼저인 출원이 우선하며 동일한 구역에는 원칙적으로 2 이상의 광업권을 설정할 수 없도록 규정하고 있는바, 이러한 광업권 설정출원은 비록 그에 대하여 불허가처분이 행하여졌다고 할지라도 그 처분에 대한 쟁송제기기간이 경과하거나 쟁송수단을 다 거칠 때까지는 그 출원이 가지는 순위확보적 효력은 계속된다고 보아야 할 것이고, 또한 행정청은 그가 행한 처분에 잘못이 있음을 발견한 경우에는, 그 취소로 인하여 상대방이 취득한 권리·이익 또는 공공복리가 침해된다든지 또는 그 행정처분이 절차상 확인판단적·준사법적 성질을 가지거나 법률의 규정에 의하여 소송법적 확정력을 가지는 등과 같은 예외적인 사유가 없는 한, 일반적으로 당해 처분에 대한 불복신청이 없더라도 그 잘못을 시정하기 위하여 직권으로 이를 취소·변경할 수 있다고 할 것이다. 
 그러므로 같은 취지에서, 소외 회사의 위 광업권 설정출원이 그에 대한 불허가처분이 있은 후에도 쟁송기간 동안에는 그 효력이 계속 유지된다고 보는 한편 소외 회사로부터 이의신청이 제기되지 아니하였다고 할지라도 위 불허가처분에 잘못이 있음을 뒤늦게 확인하고 피고가 동 처분을 직권으로 취소한 것을 적법하다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 광업법 및 행정심판법에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 또한 원고는, 피고의 소외 회사에 대한 위 불허가처분은 원래 광상설명서 미제출을 이유로 각하처분을 할 것을 불허가처분을 한 것으로 그 자체로 위법하고 만일 각하처분을 하였더라면 소외 회사는 광업권출원을 하지 아니한 상태에 있었다고 보아야 할 것이므로 이 사건 제2차 처분은 위법하다고 주장하지만, 기록에 의하면 이 주장은 원고가 상고심에 이르러 비로소 내세우는 사유이고 원심에서는 주장한 바가 없음이 명백하므로 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 원고가 상고이유에 첨부하여 제출한 자료에 의하더라도 위 불허가처분의 사유가 이 사건 출원구역의 광물채굴이 공익을 해하는 점에 있음이 문면상 명시되어 있는 사실을 인정할 수 있으므로 비록 그 전에 피고가 원고에게 광상설명서의 보완을 지시한 적이 있다고 할지라도 이로써 그 실질적인 불허가사유를 문면상의 기재와 달리 보기 어려울 터이므로 원고의 위 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다.
 3. 상고이유 제2점에 대하여
 광업법 제15조, 제16조의 각 규정에 의하면 광구는 경도선과 위도선으로 둘러싸인 4변형의 단위구역을 원칙으로 하며 그 단위구역에 관한 지적·변의 길이 및 면적은 고시되도록 규정하고 있고, 동일한 구역에는 원칙적으로 2 이상의 광업권을 설정할 수 없음은 앞에서 인정한 바와 같으며, 한편 기록에 의하면 소외 회사가 설정출원을 한 구역이나 원고가 설정출원한 구역이 위 호명지적 제136호로 동일할 뿐만 아니라 그 출원광종도 석회석광으로 동일한 사실을 인정할 수 있는바, 법률의 규정과 사실관계가 이와 같다면, 설사 소론과 같이 원고가 노력을 경주하여 호명지적 제136호 지역 일부가 공익사항에 의한 제한대상이 아닌 것을 발견해 내었다고 할지라도 동일한 석회석 광구에 대하여 소외 회사의 선출원이 유효하게 존속하는 이상 피고로서는 선출원 우선의 규정에 따라 소외 회사에게 이 사건 광구에 대한 광업권 설정허가를 할 수밖에 없었을 터이고, 같은 취지에서 이 사건 제2처분을 적법하다고 본 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법사유가 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유 없다. 
 4. 상고이유 제3점에 대하여 
 기록에 의하면, 원고가 광업권 설정출원을 할 당시 이 사건 광구에 관한 지적별광업권출원상황표에는 소외 회사의 선출원에 관한 사항이 등록되어 있지 아니한 사실을 인정할 수 있으나, 여기서 말하는 지적별광업권출원상황표란 광업법시행규칙 제3조 제3항, 제4항 및 제29조 제10호의 각 규정에 정하는 바에 따라 광업출원서류를 접수하면 그 내용을 광구 및 광업출원카드에 기재하여 광업에 관한 출원 등을 하고자 하는 자에게 수수료를 받고 열람시킬 의무가 있는 피고가 자기테이프의 방식으로 작성한 광구 및 광업출원카드로서, 이는 단위구역 별로 출원상황을 정리하여 국민에게 필요한 정보를 손쉽게 제공의 의미를 가지는 데에 그치고 그에 대한 등록 여부가 출원자체의 법적 효력을 좌우하는 것은 아니므로 비록 이 사건 광구에 관한 지적별광업권출원상황표에 소외 회사의 선출원에 관한 사항이 전산입력상의 착오로 누락되었다고 할지라도 그로 인하여 소외 회사의 출원의 효력이 상실된다고 볼 수 없는바, 원심이 이 점에 관하여 분명하게 밝히지 아니하여 그 판시에 다소 미흡한 점이 있지만 이러한 잘못이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 없으므로 거기에 소론과 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 
 5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다

대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선

[1] 광업권 설정출원이 불허가된 경우, 그에 대한 쟁송기간이 경과하거나 쟁송수단을 다 거칠 때까지 그 출원이 가지는 순위확보적 효력이 존속하는지 여부(적극) 
[2] 행정청이 그가 행한 처분에 잘못이 있음을 발견한 경우, 직권으로 이를 취소·변경할 수 있는 범위
[3] 어떤 광구에 관하여 선출원이 있었음에도 그 구역의 광물채굴이 공익을 해한다는 이유로 불허가되었으나 여전히 동 출원의 효력이 존속하는 경우, 그 광구의 일부가 공익사항에 의한 제한대상이 아닌 것을 발견하여 행한 동종광물에 관한 후출원에 대하여 광업권 설정허가를 할 수 있는지 여부(소극)
[4] 지적별광업권출원상황표의 법적 성질과 그 효력

[1] 광업법 제17조 제1항 및 제21조 제1항, 제24조 본문의 각 규정에 의하면, 광업권은 당사자의 출원에 대한 관할관청의 허가에 의하여 설정되고, 동종광물에 대한 광업권 설정출원이 동일한 구역에 중복된 경우에는 원서의 도달일시가 먼저인 출원이 우선하며 동일한 구역에는 원칙적으로 2 이상의 광업권을 설정할 수 없도록 규정하고 있는바, 이러한 광업권 설정출원은 비록 그에 대하여 불허가처분이 행하여졌다고 할지라도 그 처분에 대한 쟁송제기기간이 경과하거나 쟁송수단을 다 거칠 때까지는 그 출원이 가지는 순위확보적 효력은 계속된다.
 [2] 행정청은 그가 행한 처분에 잘못이 있음을 발견한 경우에는, 그 취소로 인하여 상대방이 취득한 권리·이익 또는 공공복리가 침해된다든지 또는 그 행정처분이 절차상 확인판단적·준사법적 성질을 가지거나 법률의 규정에 의하여 소송법적 확정력을 가지는 등과 같은 예외적인 사유가 없는 한, 일반적으로 당해 처분에 대한 불복신청이 없더라도 그 잘못을 시정하기 위하여 직권으로 이를 취소·변경할 수 있다.
 [3] 어떤 광구에 관하여 소외 회사명의로 선출원이 있었음에도 그 구역의 광물채굴이 공익을 해한다는 이유로 불허가되었으나 여전히 동 출원의 효력이 존속하는 경우, 광업권 설정 후 출원자가 노력을 경주하여 당해 지역 일부가 공익사항에 의한 제한대상이 아닌 것을 발견해 내었다고 할지라도 동일한 석회석 광구에 대하여 소외 회사의 선출원이 유효하게 존속하는 이상 광업등록사무소장으로서는 선출원 우선의 규정에 따라 소외 회사에게 당해 광구에 대한 광업권 설정허가를 할 수밖에 없고 따라서 후출원자에게 그 허가를 할 수는 없다.
 [4] 지적별광업권출원상황표란 광업법시행규칙 제3조 제3항, 제4항 및 제29조 제10호의 각 규정에 정하는 바에 따라 광업출원서류를 접수하면 그 내용을 광구 및 광업출원카드에 기재하여 광업에 관한 출원 등을 하고자 하는 자에게 수수료를 받고 열람시킬 의무가 있는 통상산업부 광업등록사무소장이 자기테이프의 방식으로 작성한 광구 및 광업출원카드로서, 이는 단위구역 별로 출원상황을 정리하여 국민에게 필요한 정보를 손쉽게 제공하는 의미를 가지는 데에 그치고 그에 대한 등록 여부가 출원자체의 법적 효력을 좌우하는 것은 아니므로 비록 당해 광구에 관한 지적별광업권출원상황표에 소외 회사의 선출원에 관한 사항이 전산입력상의 착오로 누락되었다고 할지라도 그로 인하여 소외 회사의 출원의 효력이 상실된다고 볼 수 없다.