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엘피지충전소허가신청반려처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.04.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 운암가스산업주식회사
【피고, 상고인】 고흥군수 소송대리인 변호사 김응열
【원심판결】 광주고등법원 1991.9.13. 선고 90구706 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 전남 (주소 생략)에서 액화석유가스충전사업을 하기 위하여 피고에게 그 허가신청을 하자 피고는 위 충전소설치예정지역주민들이 위 허가를 반대하고 위 충전소설치예정지로부터 80미터 이내에 위치한 전주이씨 제각의 소유주의 동의가 없다는 이유로 위 신청을 반려한 데 대하여, 충전소설치예정지역주민들의 설치반대는 관계법령 및 전라남도의 액화석유가스충전사업허가기준및절차에관한고시에 규정된 허가제한사유가 아니고, 충전소의 외벽으로부터 100미터 내 건물주의 동의를 받아야 한다는 위 고시의 규정은 충전소부지의 경계가 되는 외벽으로부터가 아니라 저장 또는 처리시설의 외벽으로부터 안전거리를 확보케 하려는 취지라고 볼 것인데 위 전주이씨 제각은 저장시설의 외벽으로부터 100미터를 벗어난 지점에 위치하고 있으므로 위 허가신청은 관계법령 및 위 고시가 정한 기준에 위배되지 아니하며, 또 위 지역이 교통사고의 위험과 이로 인한 충전소의 폭발가능성이 있어 공공의 안전을 저해한다는 피고의 주장에 대하여는 이를 인정할 증거가 없고 위 사유만으로는 공공의 안전을 저해하는 경우에 해당한다고 할 수 없으므로, 위 신청을 반려한 피고의 처분은 위법하다고 판단하여 그 취소를 명하였다.
 2. 원심이 적법하게 확정하고 있는 바와 같이 이 사건 허가를 반대하는 주민들이 충전소설치예정지로부터 300 내지 500미터 떨어진 곳에 거주하고 있다면, 관계법령 및 충전소예정지로부터 100미터 내의 건물주의 동의를 얻어야 하는 것으로 규정한 위 전라남도 고시에 비추어 보아도 위와 같은 주민들의 반대는 적법한 허가거부사유가 될 수 없는 것이다.
 또 액화석유가스의안전및사업관리법 제3조 제4항 및 같은법시행령 제3조 제2항에 의하면 허가관청은 공공의 이익과 액화석유가스의 안전관리 및 원활한 수급을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 제1항 각 호의 허가기준 외에 필요한 기준을 따로 정할 수 있도록 하고 있으며, 위 시행령에 따라 위 반려처분당시에 시행중이던 위 전라남도 고시 제3조 별표 2에 의하면 자연녹지인 이 사건 토지의 경우 충전소의 외벽으로부터 100미터 내 건축물주의 동의를 받아야 하는 것으로 규정하고 있는 바, 위 고시의 취지가 공공의 이익과 액화석유가스의 안전관리 및 원활한 수급을 도모하려는 데에 있음에 비추어 보면 위 고시에 규정된 안전거리는 충전소부지의 경계가 되는 외벽으로부터가 아니라 저장 또는 처리시설의 외벽으로부터 측정하는 것이 위 법령의 취지에 부합하는 합리적인 해석이라 할 것이다(이 사건 처분 이후에 개정된 전라남도의 가스사업허가기준및절차에관한고시는 자연녹지지역의 액화석유가스시설 중 저장설비 및 충전설비는 그 외면으로부터 100미터 이내의 건축물주의 동의를 받아야 한다고 규정하여 충전소부지의 경계가 아닌 저장 및 충전설비로부터 안전거리를 산정하도록 그 규정을 개정하였다). 그런데 원심이 적법하게 확정하고 있는 바와 같이 원고가 이 사건 신청시 이 사건 토지중 저장탱크를 설치할 예정지로 특정하였던 원심판결 별지 중 2번 표시 부분으로부터 위 전주이씨 제각까지의 거리는 105.5 내지 107.5미터로서 위 고시에서 요구하는 안전거리 100미터를 넘으므로, 결국 피고가 내세운 허가거부사유는 모두 이유가 없음이 명백하다.
 물론 위에서 본 주민의 반대나 안전거리미확보 등의 사유가 아니라도 공공의 안전과 이익을 저해할 우려가 있다고 인정될 때에는 피고는 원고의 허가신청을 거부할 수 있으나 이러한 거부사유에 관하여 아무런 주장 입증이 없으므로 이 사건 거부처분은 위법하다고 볼 수밖에 없다.
 같은 취지에서 원심이 피고의 이 사건 반려처분을 취소한 것은 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 위 전라남도 고시의 해석에 관한 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수

액화석유가스의안전및사업관리법 제3조 제4항 및 같은법시행령 제3조 제2항에 의하면 허가관청은 공공의 이익과 액화석유가스의 안전관리 및 원활한 수급을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 제1항 각 호의 허가기준 외에 필요한 기준을 따로 정할 수 있도록 하고 있으며, 위 시행령에 따라 당시 시행중이던 전라남도 고시 제3조 별표 2에 의하면 자연녹지인 경우 충전소의 외벽으로부터 100미터 내 건축물주의 동의를 받아야 하는 것으로 규정하고 있는 바, 위 고시의 취지가 공공의 이익과 액화석유가스의 안전관리 및 원활한 수급을 도모하려는 데에 있음에 비추어 보면 위 고시에 규정된 안전거리는 충전소부지의 경계가 되는 외벽으로부터가 아니라 저장 또는 처리시설의 외벽으로부터 측정하는 것이 위 법령의 취지에 부합하는 합리적인 해석이라 할 것이다.
교회건축허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.04.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 윤종현 외 3인
【피고, 피상고인】 평창군수
【원심판결】 서울고등법원 1991.10.31. 선고 90누10096 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결이 적법하게 확정한 사실에 의하면 소외 교회는 1990.3.24. 피고로부터 이 사건 건축허가를 받아 판시 토지 위에 건축공사를 시행하여 원심변론종결일 이전에 이미 그 건축공사를 완료하고 피고로부터 준공검사까지 받았다는 것이다.
 그렇다면 원고주장과 같이 설사 위 건축허가가 된 부지가 건축법상의 도로로서 원고들이 출입, 통행하는 데에 이를 이용하고 있어서 위 건축허가처분이 결과적으로 위 토지에 대한 원고들의 건축법상 보장된 통행권 또는 통행이익을 침해하는 처분이라고 하더라도 원고들이 위 건축허가의 취소를 받아 그 건축들의 건립을 저지함으로써 위 통행권 또는 통행이익을 확보할 수 있는 단계는이미 지났다고 할 것이고, 또한 위 건축허가처분이 취소된다고 하여 바로 위 통행권 또는 통행이익이 확보되는 것도 아니며, 한편 원고들이 민사소송으로 소외 교회를 상대로 위 건축물의 철거나 손해배상구를 제기하는 경우에 있어 위 건축허가처분의 취소를 명하는 판결이 꼭 필요한 것도 아니라고 할 것이니 결국 원고들로서는 위 건축허가처분의 취소를 소구할 법률상의 이익이 없다고 할 것이다(당원 1987.5.12. 선고 87누98 판결; 1987.9.8. 선고 86누375 판결 각 참조).
 이와 같은 취지에서 원심이 위 건축허가처분의 취소를 구하는 이 사건 소를 부적법하다 하여 각하한 조처는 정당하고 거기에 행정소송의 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

건축공사를 완료하고 준공검사까지 받은 경우 통행권 또는 통행이익을 확보하거나 건축물의 철거 또는 손해배상청구소송을 제기하기 위한 필요성이 있다고 하여 건축허가처분의 취소를 소구할 법률상 이익이 있다고 할 수 있는지 여부(소극)

건축허가된 부지가 건축법상의 도로로서 출입, 통행하는 데 이용하고 있어서 건축허가처분이 건축법상 보장된 통행권 또는 통행이익을 침해하는 처분이라 하더라도 건축공사를 완료하고 준공검사까지 받았다면 건축허가의 취소를 받아 건축물의 건립을 저지함으로써 통행권 또는 통행이익을 확보할 수 있는 단계는 이미 지났고, 또한 건축허가처분이 취소된다 하여 바로 통행권 또는 통행이익이 확보되는 것도 아니며 민사소송으로 건축물의 철거나 손해배상청구를 하는 경우 건축허가처분의 취소를 명하는 판결이 필요한 것도 아니므로 건축허가처분의 취소를 소구할 법률상 이익이 없다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1992.04.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 대구고등법원 1991.8.1. 선고 90나6089 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 원고와 피고 사이에 체결된 이 사건 매매계약에서 원고는 중도금 수령과 동시에 이 사건 부동산에 경료된 소외 1 명의의 가등기를 말소하기로 하고 피고는 잔대금을 약정기일에 지급하되, 이로부터 3일이 지나서도 이 사건 부동산을 점거중인 소외 2의 명도거부로 피고에게 명도되지 않을 경우에는 원고의 비용으로 피고가 그 명의로 위 소외 2를 상대로 명도청구의 소를 제기하여 이사건 부동산을 명도받기로 하고, 위 명도소송에 소요될 것으로 예상되는 기간 중 6개월 간 원고가 피고에게 위 명도지연으로 인한 손해배상으로 매월 1,000,000원의 비율에 의한 금원을 지급하기로 약정하였던 사실, 그 후 위 소외 2가 이 사건 부동산을 명도하지 않을 의사를 분명히 하자 원·피고는 1983.5.14. 원고가 위 중도금을 수령함과 동시에 피고에게 위 가등기를 말소해 주는 대신 미리 소유권이전등기를 경료하고 피고는 위 소외 2를 상대로 명도소송을 제기하기로 하여 이에 따라 피고는 원고의 비용으로 위 소외 2를 상대로 이 사건 부동산의 명도와 아울러 임료상당 부당이득의 반환을 구하는 소송을 제기한 결과, 승소판결을 받아 같은 해 12. 15. 위 소외 2로부터 이 사건 부동산을 명도 받음과 아울러 소송비용과 이 사건 부동산을 점유함으로 인하여 얻은 임료 상당의 부당이득금으로 합계 17,500,000원을 지급받은 사실, 한편 피고는 원고에게 위 잔대금의 지급기일이 며칠 경과한 1983. 7. 24.에 잔대금의 일부인 50,000,000원만을 지급한 채 그 나머지 잔대금 50,000,000원의 지급을 지체해 오다가 1985.1.25.에야 비로소 나머지 잔대금인 50,000,000원을 원고에게 지급하면서, 피고가 이미 위 소외 2로부터 위와 같이 임료 상당 부당이득금 등으로 금 17,500,000원을 수령한 사실을 모르고 있던 원고로부터 그 동안 피고가 원고를 대신하여 위 소송을 수행하여 준 대가와 위 명도지연으로 인한 건물의 수리비 명목으로 위 잔대금 중 금 7,000,000원을 감액받아 잔대금으로 43,000,000원만을 지급한 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정에 수긍이 가고 거기에 소론이 지적하는 것과 같이 심리미진으로 사실을 오인한 위법이 없다.
 위에서 원심이 인정한 바와 같이 매수인인 피고가 명도소송제기의 방편으로 이 사건 부동산에 대하여 미리 소유권이전등기를 경료받았다고 하여도 아직매매대금을 완급하지 않은 이상 이 부동산으로부터 발생하는 과실의 수취권은 피고에게 없는 것이고 또 위 명도소송의 비용은 원고가 부담하였으므로, 피고가 위 정정수로부터 이 사건 부동산을 명도받지 못한 동안의 임료 상당의 부당이득금과 소송비용 명목으로 지급받은 위 금원은 피고가 아니라 매도인인 원고에게 귀속되어야 할 금원이라고 할 것이다.
 소론은 피고가 잔대금을 완급하지 않은 것은 가등기를 말소하지 않은 원고의 귀책사유로 말미암은 것이라고 하나, 피고의 잔대금지급이 선이행의무임은 원심이 확정한 사실에 비추어 명백하다.
 결국 원심이 같은 취지에서 피고는 원고에게 위 금원을 부당이득으로서 반환할 의무가 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 것과 같이 부동산의 매매에 있어 과실수취권의 귀속에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점 논지는 이유없다.
 2. 위에서 원심이 확정한 사실에 의하면 원고가 피고에게 명도소송으로 소요될 것이 예상되는 일정기간 매월 1,000,000원의 손해금을 지급키로 한 것은 피고가 잔대금지급기일에 잔대금을 완급하는 것을 전제로 한 것임이 명백하므로, 피고가 그 잔대금 지급기일에 잔대금을 완급하지 않은 이상 피고에게 위 손해배상채권이 있다고 볼 수 없다.
 원심이 같은 취지에서 위 손해배상채권을 자동채권으로 한 피고의 상계항변을 배척하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없다.
 이 밖에 원심은 이 사건 부동산의 명도지체로 원고에게 이미 지급한 매매대금에 대하여 시중은행금리에 의한 이자 상당의 손해배상채권이 피고에게 발생하였으므로 이를 자동채권으로 하여 원고의 이 사건 부당이득반환채권과 대등액에서 상계한다는 피고 주장에 대하여, 원고는 대금전액을 지급받기 전에는 위와 같은 이자 상당 손해배상책임을 지지 않으므로 위 피고 주장은 이유 없다 하여 이를 배척하였는바, 이러한 원심판단도 정당하고 소론이 지적하는 것과같은 심리미진의 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수

부동산매매에 있어 목적부동산을 제3자가 점유하고 있어 인도받지 아니한 매수인이 명도소송제기의 방편으로 미리 소유권이전등기를 경료받았으나 아직 매매대금을 완급하지 않은 경우 부동산으로부터 발생하는 과실의 수취권자(=매도인)

부동산매매에 있어 목적부동산을 제3자가 점유하고 있어 인도받지 아니한 매수인이 명도소송제기의 방편으로 미리 소유권이전등기를 경료받았다고 하여도 아직 매매대금을 완급하지 않은 이상 부동산으로부터 발생하는 과실은 매수인이 아니라 매도인에게 귀속되어야 한다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1992.04.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 동부세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1991.12.18. 선고 90구21065 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원고가 1983.5.3. 서울 동대문구 (주소 1 생략) 대지 및 그 지상 주택(이하 이 사건 주택이라 한다)을 취득하여 그 무렵 이에 입주하여 거주하다가 1990.3.8. 이를 소외 1에게 양도한 데 대하여 피고는 원고가 1982.2.1. 서울 동대문구 (주소 2 생략) 대지 및 그 지상건물을 상속받은 바 있어 이 사건 주택은 비과세 대상인 1세대 1주택에 해당하지 아니한다고 보고 이 사건 양도소득세등부과처분을 한 이 사건에 있어서 원고가 위 상속받은 건물에 대한 원고의 상속지분은 1/18에 불과하여 이를 1주택으로 볼 수 없을 뿐 아니라 원고는 그 상속을 포기하였으므로 위 상속건물을 취득한 바 없으니 원고의 이 사건 주택의 양도는 1세대 1주택의 양도로서 비과세 대상이므로 이 사건 과세처분은 위법하다는 주장에 대하여 원심은 소득세법 제5조 제6호(자)목은 대통령령이 정하는 1세대 1주택과 이에 부수되는 일정범위의 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득을 비과세 소득으로 규정하고, 같은법시행령 제15조 제1항은 위의 "1세대 1주택"이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 국내에 1개의 주택을 보유하고 3년 이상 거주하는 것으로 한다고 규정하고 있는바 거시 증거에 의하면 서울 동대문구 (주소 2 생략) 대지 및 그 지상주택건물 중 1/18지분에 관하여 1982.2.1. 망 소외 2로부터 원고 앞으로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다가 1990.4.19. 소외 3 앞으로 1990.4.16.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실이 인정되고 원고가 위 상속을 민법의 규정에 따라 포기하였다고 인정할 만한 자료가 없으니 원고는 위 주택 중 일부 지분을 상속받아 보유한 상태에서 이 사건 주택을 취득하여 이를 양도하였다고 볼 것이고 따라서 원고가 상속받은 것이 위와 같이 주택의 일부지분에 불과하다고 하여도 원고의 이 사건 주택의 양도가 소득세법이 비과세 대상으로 정한 1세대 1주택의 양도에 해당한다고는 할 수 없다 할 것이므로 이 사건 과세처분은 적법하다고 판단하였는바 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 되고 거기에 주장하는 바와 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 이유 없으므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배만운 김석수

주택 중 일부지분을 상속받아 보유한 상태에서 다른 주택을 취득하였다가 이를 양도하였다면 주거자가 상속받은 것이 주택의 일부지분에 불과하다고 하여도 위 주택의 양도가 소득세법이 비과세 대상으로 정한 1세대 1주택의 양도에 해당한다고는 할 수 없다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1992.04.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이충환
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 공재한
【원심판결】 서울고등법원 1992.1.21. 선고 91나26210 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
공탁금수령자가 공탁금을 이의 없이 수령하였다면 특단의 사정이 없는 한 그 공탁의 취지에 의하여 수령한 것이 되어 그에 대한 법률효과가 발생하는 것이나, 원심이 확정한 바와 같이 피고 1은 피해를 입은 원고 소유 건물의 하자보수가 가능함을 전제로 하자보수비 상당 금액을 공탁한 것이고, 원고는 하자보수만으로는 건물의 원상회복이 불가능하다 하여 건물철거 및 신축비용 상당의 배상을 구하는 이 사건 소송을 제기하여 그 소송계속중 위 피고가 공탁한 판시 공탁금을 수령한 바 있으나, 제1심법원의 감정결과에 의하여 원고 소유 건물은 하자보수만으로는 그 원상회복이 불가능한 것으로 밝혀졌다면, 원고가 공탁금을 수령하였다는 것만으로 이 사건 손해배상채권이 전부 소멸한다고 볼 수 없을 것이다.
 같은 취지의 원심 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 이에 소론이 지적하는 변제공탁과 공탁물수령에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으며, 소론이 들고 있는 판례들은 이 사건과는 사안을 달리하는 것들로서 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 최재호 김용준

하자보수비로 공탁한 공탁금을 공탁금수령자가 이의유보 없이 수령하였으나그 후 하자보수만으로 원상회복이 불가능한 것으로 밝혀진 경우 공탁금 수령사실만으로 손해배상채권이 전부 소멸하는지 여부(소극)

공탁금수령자가 공탁금을 이의 없이 수령하였다면 특단의 사정이 없는 한 공탁의 취지에 의하여 수령한 것이 되어 그에 대한 법률효과가 발생하는 것이나, 하자보수가 가능함을 전제로 하자보수비 상당 금액을 공탁한 데 대하여 공탁금수령자가 하자보수만으로는 건물의 원상회복이 불가능하다 하여 건물철거 및 신축비용 상당의 배상을 구하는 소송을 제기하여 그 소송계속중 공탁금을 수령한 바 있으나, 감정결과 하자보수만으로는 원상회복이 불가능한 것으로 밝혀졌다면 공탁금을 수령하였다는 것만으로는 손해배상채권이 전부 소멸한다고 볼 수 없을 것이다.
관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1992.04.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 김두수
【원심판결】 부산지방법원 1991.8.2. 선고 91노663 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 피고인들 변호인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 1심판결을 인용하여 피고인1은관세사사무소 직원으로 종사하는 자이고 피고인2는 위 관세사사무소를 경영하는 관세사인데 피고인1은 공소외1이 태국으로부터 수입하는 과일통조림에 대한 수입통관절차를 의뢰받아 동 업무를 처리하면서공소외 1로부터 신속히 통관절차를 밟아 달라는 부탁을 받고 1989.5.26.경 국립부산검역소 민원실에 근무하는 공소외 윤재선으로부터 기히 발급받은 다른 품목에 대한 식품수입신고서 분실을 이유로 재발급받은 검역소장 직인이 날인된 식품수입신고서 용지에 위 과일통조림 품명을 기재하는 방법으로 위물품에 대한 허위내용의 식품수입신고서를 작성하여 같은 달 27. 부산세관장에게 위 물품에 대하여 위 검역소에 식품수입신고를 한 양 수입신고하여 같은 달 30. 수입면허를 받아 위 통조림을 수입함으로써 법령이 정하는 조건을 사위의 방법으로 구비하여 수입면허를 받아 물품을 수입한 사실, 피고인2는 그의 업무에 관하여 피고인1이 위와 같이 법령에 정하는 조건을 사위의 방법으로 구비하여 수입면허를 받아 물품을 수입한 사실을 인정하고, 피고인1에 대하여관세법 제181조 제2호를, 피고인2에 대하여관세법 제195조 제3호,제181조 제2호를 각 적용하여 처단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하다.
 소론은 이 사건 식품수입신고에 관한 구비서류를 부당하게 발급받아 세관장에게 제시한 것은관세법 제145조에 의거한식품위생법 제16조 또는제15조에 위반되는 것은 별론으로 하고관세법 제137조와제181조 제2항에 저촉되지 않는다는 것이나, 원심판시와 같이 피고인들이 마치 정당하게 검역소에 식품수입신고를 마친 것처럼 사위의 방법으로 신고서를 구비하여 세관장에게 수입신고를 하여 수입면허를 받은 이상관세법 제181조 제2호 소정의 무면허수입죄의 요건을 충족하는 것이고 이와 다른 소론 주장은 독자적 견해에 불과하여 원심판결에 소론과 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 또 소론은 식품수입신고서가 허위이거나 사위의 방법으로 받은 것이 아니라는 것이나 이는 사실심의 전권사항인 적법한 사실확정을 탓하는 것에 불과하고, 소론 판례는 이 사건에 적절한 선례가 아니다.
 또 소론은관세법 제181조 제2항의 적용대상은같은 법 제137조에 의하여 면허를 받은 자인데 이 사건에서 면허를 받은 자는 상품수입자 및 관세납세의무자인 주식회사 제일훼미리이고 피고인들이 속한관세사사무소는 통관절차의 수임인에 불과하다는 것이나,관세법 제137조의3의 규정에 의하면제137조의 규정에 의한 신고는 화주, 관세사,제158조의 규정에 의한 통관법인 또는제158조의2의 규정에 의한 관세사법인의 명의로 하여야 한다고 되어 있으므로, 관세사 명의로 신고를 하여 수입면허를 받은 경우에같은 법 제181조 제2호의 적용에 있어서제137조의 면허를 받은 자 가운데에는 신고명의자인 관세사도 포함된다고 보아야 할 것이다.
 기록에 의하면 이 사건 수입신고는관세사사무소 관세사피고인 2 명의로 하였음이 명백하므로(수사기록 108정 참조), 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 그 밖에 기록을 살펴보아도 소론과 같은 사실오인의 위법이 없으므로 결국 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수

관세법 제137조의3의 규정에 의하면제137조의 규정에 의한 신고는 화주·관세사·제158조의 규정에 의한 통관법인 또는제158조의2의 규정에 의한 관세사법인의 명의로 하여야 한다고 되어 있으므로, 관세사명의로 신고를 하여 수입면허를 받은 경우에같은 법 제181조 제2호의 적용에 있어서 “제137조의 면허를 받은 자” 가운데에는 신고명의자인 관세사도 포함된다고 보아야 한다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1992.04.28 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 풍성전기주식회사 소송대리인 변리사 박용환
【피심판청구인, 피상고인】 동환산업주식회사 소송대리인 변리사 김선용
【원심심결】 특허청 1991.10.31. 자 89항당205 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 기록에 의하면이 사건 권리범위확인 심판청구는 심판청구 당시까지는 출원만 되고 등록은 되지 아니하였으나 심판청구계속중에 후등록된 (가)호 의장이선등록된 이 건 의장의 권리범위에 속하지 아니한다는 소극적 확인심판청구이고, 그 청구의 이유가 양의장의 형상 모양이 상이하다고 함에 있음이 명백한 바, 이러한 소극적 확인심판청구는 만일 인용된다고 하더라도 심판청구인의 등록의장이 피심판청구인의 등록의장의 권리범위에 속하지 않음을 확정할 뿐이고 이로 말미암아 피심판청구인의 등록의장의 효력을 부인하는 결과가 되는 것은 아니므로 이를 부적법하다고 할 수 없다.(당원 1985.4.23. 선고 84후19 판결;1985.6.11. 선고 84후18 판결 참조)
 내세우는 당원의 판결들은 선등록자가 후등록자를 상대로 하여 후등록된 것이 선등록된 자신의 실용실안(의장)의 권리범위에 속한다는 적극적 권리범위확인심판청구에 관한 것으로서 이 사건에 적절하지 아니하다. 논지는 이유 없다.
 2. 제2점에 대하여
 원심결 이유에 의하면 원심은, 이 건 의장과 (가)호 의장을 비교검토한 끝에 판시와 같이 양의장은 전체적으로 관찰하여 보면 심미감에 있어서는 서로 유사한 것으로 인정된다는 취지로 판단하였는 바 기록에 비추어 원심의 판단은 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 위법이 없다. 주장은 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

심판청구 당시까지는 출원만 되고 등록은 되지 아니하였으나 심판청구 계속중에 후등록된 (가)호 의장이 선등록된 등록의장의 권리범위에 속하지 아니한다는 소극적 확인심판청구의 적부(적극)

권리범위확인심판청구가 심판청구 당시까지는 출원만 되고 등록은 되지 아니하였으나 심판청구 계속중에 후등록된 (가)호 의장이 선등록된 등록의장의 권리범위에 속하지 아니한다는 소극적 확인심판청구이고, 그 청구의 이유가 양 의장의 형상 모양이 상이하다고 함에 있음이 명백하다면, 이러한 소극적 확인심판청구는 만일 인용된다고 하더라도 심판청구인의 등록의장이 피심판청구인의 등록의장의 권리범위에 속하지 않음을 확정할 뿐이고 이로 말미암아 피심판청구인의 등록의장의 효력을 부인하는 결과가 되는 것은 아니므로 이를 부적법하다고 할 수 없다.
지방의회의원선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1992.04.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울고등법원 1992.1.24. 선고 91노4384 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정하기 위하여 거친 증거의 취사과정에 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
 기록에 비추어 1991.3. 19:00 행한 합동연설회에서 피고인이 비록 후보자1의 이름을 밝히지는 아니하였더라도 피고인의 연설내용이공소외 1을 지칭하는 것으로 인정하기에 어렵지 않다.
피고인이 판시 합동연설회에서 기초의회의원후보자로서 연설함에 있어서 후보자조 운을 당선치 못하게 할 목적으로 공연히 그가 다른 사람을 고자질하였다거나 사생활이 깨끗하지 못하다는 등의 판시와 같은 사실을 적시하여 비방하였다면 이는지방의회의원선거법 제177조 제1항의 범죄를, 후보를 사퇴하면서 선거운동을 할 수 없는데도 판시와 같이 연설을 하여 후보자강대웅의 선거운동을 하였다면같은 법 제180조 제1항 제1호,제41조 제1항의 범죄를 구성하는 것이므로 원심판결이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 이 사건에 있어서와 같이 벌금형이 선고된 판결에 대하여는 양형이 부당함을 들어 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 주장은 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

가. 기초의회의원후보자가 합동연설회에서 특정 후보자를 당선치 못하게 할목적으로 공연히 사실을 적시하여 비방한 행위가지방의회의원선거법 제177조 제1항에 해당하는지 여부(적극)
나. 위 “가”항의 자가 후보를 사퇴하면서 특정 후보를 지지하는 연설을 하여 그 후보자의 선거운동을 한 행위가같은 법 제180조 제1항 제1호,제41조 제1항에 해당하는지 여부(적극)

가. 기초의회의원후보자가 합동연설회에서 연설함에 있어 특정 후보자를 당선치 못하게 할 목적으로 공연히 그가 다른 사람을 고자질하였다거나 사생활이 깨끗하지 못하다는 등의 사실을 적시하여 비방하였다면 이는지방의회의원선거법 제177조 제1항의 범죄에 해당한다.
나. 위 “가”항의 자가 후보를 사퇴하면서 선거운동을 할 수 없는데도 특정 후보를 지지하는 연설을 하여 그 후보자의 선거운동을 하였다면같은 법 제180조 제1항 제1호,제41조 제1항의 범죄에 해당한다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1992.04.28 / 시행일:

【출원인, 상고인】 일진실업주식회사 소송대리인 변리사 이영규
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심심결】 특허청 1991.9.30. 자 90항원1110 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
서비스표의 유사 여부는 동일 또는 유사한 서비스업에 사용되는 두 개의 서비스표를 놓고 그 외관, 칭호, 관념 등을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 그 어느 한 가지에 있어서라도 거래상 그 서비스업 사이에 오인, 혼동의 우려가 있는지의 여부를 판별하는 방법에 의하여 판단하여야 할 것이고, 서비스표 서로간에 다른 부분이 있어도 그 칭호나 관념이 유사하여 일반수요자가 혼동하기 쉬운 경우에는 유사서비스표라고 보아야 할 것이다(당원 1991.3. 27. 선고 90후1734 판결;1991.9.24. 선고 91후608 판결 등 참조)
 원심심결 이유에 의하면, 원심은영문자로 구성된 본원서비스표([출원서비스표])와 한글과 영문자로 구성된 [인용서비스표]는 외관과 관념에 있어서는 상이하지만, 본원서비스표는 “Aniga”라는 문자부분이 특수한 서체로 구성되어 있어 일반인이 보통의 주의력을 가지고 보는 경우 “Amiga”또는“Aniga”로 인식할 개연성이 높아서 “호텔 아미가”,“호텔 아니가”, “아미가”, “아니가”로 호칭될 것이고, 인용서비스표는 “아미고”로 호칭될 것인데 본원서비스표가 “아미가”로 호칭될 경우 인용서비스표의 칭호인 “아미고”와는 첫째와 둘째 음절이 동일하고, 셋째 음절에서 “가”와 “고”의 차이는 있으나 자음이 동일하고 모음만이 “ㅏ”와 “ㅗ”로 다른 뿐이어서 전체적으로 호칭될 때에는 청감되는 음색이 극히 유사하여 그 칭호가 유사하므로 다같이 그 지정 서비스업에 사용할 경우 일반수용자나 거래자로 하여금 서비스업의 출처를 오인, 혼동케 할 우려가 있어 본원서비스표와 인용서비스표는 유사한 것이라고 판단하였는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이 가고, 거기에 지적하는 바와 같은 사실오인, 심리미진, 판단유탈, 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

가. 서비스표의 유사 여부는 동일 또는 유사한 서비스업에 사용되는 두 개의 서비스표를 놓고 그 외관, 칭호, 관념 등을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 그 어느 한 가지에 있어서라도 거래상 그 서비스업 사이에 오인, 혼동의 우려가 있는지의 여부를 판별하는 방법에 의하여 판단하여야 할 것이고, 서비스표 서로간에 다른 부분이 있어도 그 칭호나 관념이 유사하여 일반수요자가 혼동하기 쉬운 경우에는 유사서비스표라고 보아야 할 것이다.
나. 영문자로 구성된 [출원서비스표]와 한글과 영문자로 구성된 [인용서비스표]는 외관과 관념에 있어서는 상이하지만, 출원서비스표는 “Aniga”라는 문자부분이 특수한 서체로 구성되어 있어 일반인이 보통의 주의력을 가지고 보는 경우 “Amiga”또는 “Aniga”로 인식할 개연성이 높아서 “호텔 아미가”, “호텔 아니가”, “아미가”, “아니가”로 호칭될 것이고, 인용서비스표는 “아미고”로 호칭될 것인데 출원서비스표가 "아미가"로 호칭될 경우 인용서비스표의 칭호인 “아미고”와는 첫째와 둘째 음절이 동일하고, 셋째 음절에서 “가”와 “고”의 차이는 있으나 자음이 동일하고 모음만이 “ㅏ”와 “ㅗ”로 다를 뿐이어서 전체적으로 호칭될 때에는 청감되는 음색이 극히 유사하여 그 칭호가 유사하므로 다같이 그 지정 서비스업에 사용할 경우일반수용자나 거래자로 하여금 서비스업의 출처를 오인, 혼동케 할 우려가 있어 출원서비스표와 인용서비스표는 유사한 것이다.
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1992.04.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 서울신탁은행 소송대리인 변호사 한 경수 외 1인
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고등법원 1991.11.8. 선고 91나38015 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 본다.
국세징수법 제56조에 규정된 교부 청구는 과세관청이 이미 진행중인 강제환가절차에 가입하여 체납된 조세의 배당을 구하는 것으로서 강제집행에 있어서의 배당요구와 같은 성질의 것이므로 당해` 조세는 교부청구 당시 체납되어 있음을 요하고, 또같은 법 제14조 제1항에 의하여 당해 조세에 대한 납기전 징수를 하는 경우에도같은 조 제2항에 의하여 납부기한을 미리 정하여 고지하거나 이미 납부고지가 된 때에는 납부기한의 변경을 고지하도록 되어 있으므로, 교부청구 당시 납기 전 징수를 위하여 정하거나 변경한 납부기한이 이미 도래하였음을 요한다.
 원심이 위와 같은 취지에서 부천세무서장이 교부 청구한 이 사건 국세 중 1989.12. 수시분 부가가치세와 법인세 및 방위세는 납기 전 징수를 위하여 변경고지한 납부기한이 1989.12.15.로 되어 있어 교부청구를 한 같은 달 14.은 물론 이 사건 경락대금지급기일인 같은 달 15.에도 납부기한이 경과하지 아니하였음이 명백하여 위 각 조세가 체납된 것으로 볼 수 없으므로 위 각 조세에 대한 교부청구는 위법하여 효력이 없다고 판단하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수

국세징수법 제56조에 규정된 교부청구는 과세관청이 이미 진행중인 강제환가절차에 가입하여 체납된 조세의 배당을 구하는 것으로서 강제집행에 있어서의 배당요구와 같은 성질의 것이므로 당해 조세는 교부청구 당시 체납되어 있음을 요하고, 또같은 법 제14조 제1항에 의하여 당해 조세에 대한 납기전 징수를 하는 경우에도같은 조 제2항에 의하여 납부기한을 미리 정하여 고지하거나 이미 납부고지가 된 때에는 납부기한의 변경을 고지하도록 되어 있으므로, 교부청구 당시 납기 전 징수를 위하여 정하거나 변경한 납부기한이 이미도래하였음을 요한다.
공무집행방해,폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1992.04.28 / 시행일:

【피 고 인】 정종수
【상 고 인】 검사
【원심판결】 부산지방법원 1991.12.20. 선고 91노2271 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 공소사실 중 공무집행방해부분에 관하여 피고인이 승용차에 가족을 태우고 가다가 의경 이철희로부터 음주측정을 받음에 있어서 위 이철희가 시키는 대로 두번이나 후렛쉬봉에 입김을 불었는데도 잘 모르겠다면서 그 앞에 있던 의경공소외 1에게 다시 음주확인을 부탁하여 또공소외 1이 시키는대로 입김을 불었으나 그도 잘 모르겠다고 하면서 음주측정기로 검사하자고 말하자 지나친 단속에 화가 난 피고인이 차에서 내려공소외 1의 뺨을 때리고 멱살을 잡고 밀어 그에게 전치 10일 간의 전경부찰과상을 입게 한 사실을 인정하고 나서 술을 마시지 않은 피고인에게 세차례에 걸쳐 위와 같이 음주 여부를 확인하였음에도 또 다시 음주측량기로 확인하자는 것은 공무집행의 한계를 벗어난 적법하지 못한 행위라 할 것이어서 그에 대항하기 위하여 폭행을 한 피고인의 행위는 공무집행방해죄를 구성하지 아니한다고 판단하였다.
 그러나도로교통법 제41조 제2항은 경찰공무원은 교통안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 운전자가 술에 취하였는지의 여부를 측정할 수 있으며 운전자는 이러한 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다고 규정하고 있는데 경찰공무원이 음주여부나 주취정도를 측정함에 있어서는 그 측정방법이나 측정회수에 있어서 합리적인 필요한 한도에 그쳐야 하겠지만 그 한도 내에서는 어느 정도의 재량이 있다고 하여야 할 것이다.
 따라서 원심이 확정한 사실을 기록과 함께 살펴보아도비록 피고인이 술을 마시지 않았고 가족들이 같이 있는 자리라 하더라도 판시와 같이 위 이철희가 음주 여부를 확인하려고 피고인으로 하여금 후렛쉬봉에 입김을 불게 했으나 잘 모르겠다고 하면서위 김형태에게 확인해 줄 것을 부탁하였고위 김형태가 위와 같은 방법으로 다시 확인하려 했으나 역시 알 수 없어 보다 정확한 음주측정기로 검사받을 것을 피고인에게 요구했다면 다른 사정이 없는 한 위와 같은 상황에서의 음주 여부의 확인을 위하여 한위 김형태의 행위는 합리적인 필요한 한도를 넘은 것이라고 할 수 없어 적법한 공무집행에 해당한다고 하지 않을 수 없다.
 그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정하고서도공소외 1의 행위가 공무집행의 한계를 넘은 것이라고 단정하여 피고인이공소외 1을 폭행한 것이 공무집행방해죄를 구성하지 아니한다고 판시한 것은 공무집행방해죄의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

도로교통법 제41조 제2항에 의하여 경찰공무원이 운전자에 대하여 음주 여부나 주취정도를 측정함에 있어서는 그 측정방법이나 측정회수에 있어서 합리적인 필요한 한도에 그쳐야 하겠지만 그 한도 내에서는 어느 정도의 재량이 있다고 하여야 할 것인바, 경찰공무원이 승용차에 가족을 태우고 가던 술을 마시지 않은 운전자에게 음주 여부를 확인하려고 후렛쉬봉에 두 차례 입김을 불게 했으나 잘 알 수 없어 동료경찰관에게 확인해 줄 것을 부탁하였고 그가위와 같은 방법으로 다시 확인하려 했으나 역시 알 수 없어 보다 정확한 음주측정기로 검사받을 것을 요구했다면 다른 사정이 없는 한 위와 같은 상황에서의 음주 여부의 확인을 위하여 한 위 경찰공무원의 행위는 합리적인 필요한 한도를 넘은 것이라고 할 수 없어 적법한 공무집행에 해당한다.
의장등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1992.04.28 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 동환산업주식회사 소송대리인 변리사 김선용
【피심판청구인, 상고인】 풍성전기주식회사 소송대리인 변리사 박용환
【원심심결】 특허청 1991.10.31. 자 90항당376 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여,
 거절불복항고심판에서 사정 또는 심판의 심결을 파기할 경우에는 사정에 대한 항고심판에서는 심사에, 심판의 심결에 대한 항고심판에 있어서는 심판에 붙일 것을 심결할 수 있고 이 경우 심결에서 파기의 기본이 된 이유는 그 사건에 대하여 심사관 또는 심판관을 기속함은 주장하는 바와 같다.
 그러나,구 의장법(1990.1.13. 개정되기 전의 것) 제56조에 의하여 준용되는구 특허법(1990. 1. 13. 개정되기 전의 것) 제147조는 일사부재리의 원칙이 적용되는 경우를 “이 법에 의한 심판 또는 항고심판의 심결이 확정등록되거나 판결이 확정되었을 때에는” 이라고 규정하고 있으므로 이는 의장원부상 등록사항인 의장등록의 무효 또는 그 권리범위확인에 관한 확정심결이나 판결 등에 한하여 인정되는 것이고 의장원부에 등록할 수 없는 거절사정에 대한 불복항고심판청구사건에 대한 파기환송의 심결에는 일사부재리의 효력이 인정되지 아니한다고 할 것이고(당원 1986.9.9. 선고 85후12 판결 참조) 또 의장등록의 무효를 구하는 이 사건 심판청구가 심판청구권의 남용이라거나 금반언의 원칙에 위반한다고 볼 수 없고, 권리보호의 이익이 없다고 할 수도 없다. 주장은 이유 없다.
 2. 제2점에 대하여,
 원심결에 의하면 원심은 이 사건 의장과 인용의장을 비교검토한 끝에 판시와 같이 양 의장은 전체적으로 관찰하여 보면 심미감에 있어서 서로 유사한 것으로 인정된다는 취지로 판단하였는 바 기록에 비추어 원심의 판단은 수긍이되고 거기에 지적하는 바와 같은 위법이 없다. 주장은 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

구 의장법(1990. 1. 13. 법률 제4208호로 전문 개정되기 전의 것) 제56조에 의하여 준용되는구 특허법(1990. 1. 13. 법률 제4207호로 전문 개정되기 전의 것) 제147조는 일사부재리의 원칙이 적용되는 경우를 “이 법에 의한 심판 또는 항고심판의 심결이 확정등록되거나 판결이 확정되었을 때에는”이라고 규정하고 있으므로 이는 의장원부상 등록사항인 의장등록의 무효 또는 그 권리범위확인에 관한 확정심결이나 판결 등에 한하여 인정되는 것이고 의장원부에등록할 수 없는 거절사정에 대한 불복항고심판청구사건에 대한 파기환송의 심결에는 일사부재리의 효력이 인정되지 아니한다.
주민등록전입신고거부처분위법확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.04.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 서울특별시 서초구 서초3동장 소송대리인 변호사 안범수
【원심판결】 서울고등법원 1991.7.26. 선고 90구3067 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.
 원심은, 원고가 그 가족과 함께 1987.4.경 (주소 1 생략)에서 (주소 2 생략) 꽃동네의 이 사건 무허가 비닐하우스에 이사하여 살다가 1989.12.16. 피고에게 거주지 이동에 따른 전입신고를 하였으나, 피고는 위 비닐하우스 주민등록법상 주소로 정할 수 없다는 이유로 전입신고의 수리를 하지 않고 이송된 주민등록표를 구 거주지 동사무소로 반송한 사실을 인정한 다음, 주민의 거주관계를 파악하고 인구의 동태를 명확히 하려는 주민등록법 제1조.제6조 제1항.제7조 제1항.제14조 제1항.제3항.제19조 등의 규칙취지에 비추어 보면, 30일 이상 거주할 목적으로 거주하는 주민은 반드시 주민등록신고를 하여야 하고, 같은법시행령 제1조에 따라서 주민등록 전입신고에 관한 사무를 위임받은 동장은 사실대로 주민등록을 할 법적 의무가 있다고 판단하여, 주민등록에 따른 원고의 전입신고를 수리하지 아니한 피고의 이 사건 부작위처분의 위법확인을 구하는 원고의 청구를 인용하였다.
 그러나 행정소송법 제4조 제3호에 규정된 부작위위법확인소송은 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우에 그 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송으로서, 당사자의 신청에 대한 행정청의 처분이 존재하지 아니하는 경우에 허용되는 것이므로, 행정청이 당사자의 신청에 대하여 거부처분을 한 경우에는 그 거부처분에 대하여 취소소송을 제기하여야 하는 것이지, 행정처분의 부존재를 전제로 한 부작위위법확인소송을 제기할 수는 없는 것이다(당원 1990.12.11. 선고 90누4266 판결; 1991.11.8. 선고 90누9391 판결 등 참조).
 이 사건의 경우 원심판결이 확정한 사실에 의하면, 피고가 원고의 주민등록 전입신고에 대하여 거부처분을 하였음이 명백하므로, 원고로서는 위 거부처분의 취소를 청구할 수 있을 뿐, 위 거부처분의 위법확인을 청구할 수는 없는 것이어서, 이 사건 소는 부적법한 소임이 명백함에도 불구하고, 원심은 이 점을 간과한 채 원고의 청구를 인용하였으니, 원심판결에는 거부처분이나 부작위위법확인소송에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.
 그러므로 피고소송대리인의 상고이유에 대한 판단을 하지 아니한 채 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

행정소송법 제4조 제3호에 규정된 부작위위법확인소송은 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우에 그 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송으로서 당사자의 신청에 대한 행정청의 처분이 존재하지 아니하는 경우에 허용되는 것이므로, 행정청이 당사자의 신청에 대하여 거부처분을 한 경우에는 거부처분에 대하여 취소소송을 제기하여야 하는 것이지 행정처분의 부존재를 전제로 한 부작위위법확인소송을 제기할 수 없다.
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1992.04.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 동화상호신용금고
【피고, 상 고 인】 대한민국
【원심판결】 부산고등법원 1991.11.28. 선고 91나7279 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
국세기본법 (1990.12.31. 법률 제4277호로 개정되기 전의 것) 제35조 제1항 제3호 소정의 “...으로부터 1년”이라는 부분은헌법재판소 1990.9.3. 자 89헌가95 결정으로 위헌으로 되었고헌법재판소법 제47조 제2항에 의하여 위 위헌결정일부터는 국세라하더라도 그 납부기한 전에 설정등기된 저당권의 피담보채권에 우선하여 징수할 수 없게 되었다 할 것인데국세징수법 제77조 제2항에 의하면 세무서장이 공매부동산의 매각대금을 수령한 때에는 그 한도 안에서 체납자로부터 체납액을 징수한 것으로 보도록 되어 있음에 비추어 국가가 위 국세기본법에 의하여 우선징수권을 행사하는 구체적인 시점은 공매재산의 매각대금을 수령하는 때라고 보아야 할 것이므로 국세체납에 따른 공매절차가 위 위헌결정 이전에 개시되었다 하더라도 그 공매대금의 수령이 위헌결정 이후에 이루어진 경우에는 국가로서는 무효로 된 위 국세기본법 조항에 따른 우선징수권을 행사할 수 없다고 할 것이다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 주장은 이와 다른 견해에서 원심판결을 탓하는 것에 지나지 아니한다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

국세체납에 따른 공매절차가구 국세기본법 제35조 제1항 제3호에 대한 위헌결정 이전에 개시되었으나 그 공매대금의 수령이 위헌결정 이후에 이루어진 경우 국가가 같은 법 조항에 따른 우선징수권을 행사할 수 있는지 여부(소극)

구 국세기본법(1990.12.31. 법률 제4277호로 개정되기 전의 것) 제35조 제1항 제3호 소정의 “...으로부터 1년”이라는 부분은헌법재판소 1990.9.3. 자 89헌가95 결정으로 위헌으로 되었고헌법재판소법 제47조 제2항에 의하여 위 위헌결정일부터는 국세라 하더라도 그 납부기한 전에 설정등기된 저당권의 피담보채권에 우선하여 징수할 수 없게 되었다 할 것인데국세징수법 제77조 제2항에 의하면 세무서장이 공매부동산의 매각대금을 수령한 때에는 그 한도 안에서 체납자로부터 체납액을 징수한 것으로 보도록 되어 있음에 비추어 국가가 위 국세기본법에 의하여 우선징수권을 행사하는 구체적인 시점은 공매재산의 매각대금을 수령하는 때라고 보아야 할 것이므로 국세체납에 따른 공매절차가 위 위헌결정 이전에 개시되었다 하더라도 그 공매대금의 수령이 위헌결정 이후에 이루어진 경우에는 국가로서는 무효로 된 위 국세기본법 조항에 따른 우선징수권을 행사할 수 없다고 할 것이다.
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1992.04.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 인천직할시 소송대리인 변호사 이백호
【피고, 피상고인】 한국밸브공업협동조합
【원심판결】 서울고등법원 1991.11.6. 선고 91나20809 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면 원심이, 원고가 1987. 4. 20. 피고 조합으로 부터 버터플라이밸브 220개를 대금 1,049,400,000원으로 정하여 수의계약 형식으로 구매(購買)함에 있어 특수조건으로, “계약체결 후 예정가격 또는 계약금액의 결정에 하자 또는 착오가 있음이 발견되거나 기타 계약금액을 감액하여야 할 사유가 발생하였을 때에는 계약담당공무원은 해당금액을 당초 결정금액에서 감액하거나 환수조치할 수 있고, 계약종결 후에 위 환수사유가 발생하였을 때에는 계약자에게 지급할 타지급금에서 이를 공제할 수 있으며, 타지급금이 없을 때에는 계약자가 원고에게 납부하도록 약정”하였다고 전제하고, 원고가 구매한 이 사건 밸브는 조달청이 그때를 전후해서 구매 공급하여 온 수도용 밸브와 기본적인 규격이 동일하기는 하나 그 구조와 부품 및 성능이 서로 다른 신형이므로 그 가격 차이만으로는 피고 조합이 공급한 가액이 부당하게 고가라고 단정할 수 없고, 원고의 계약금액결정 과정에 비추어 원고가 계약금액을 결정함에 있어 어떠한 하자나 착오가 있었다고 인정되지 아니하고, 원고가 구매한 후에 결정된 조달청 공급가격에 비하여 고가이고 이 점을 원고가 감사원으로부터 지적받았다는 사유만으로는 이 사건 구매계약체결 후 계약금액을 감액하여야 할 사유가 발생한 것이라고 볼 수 없다고 판단하여 원고의 약정금청구를 배척한 조처나, 원고가 구매한 이 사건 밸브는 신형으로서 조달청에서 구매일 무렵에 구매 공급하여 온 밸브와 그 구조와 부품및 성능면에서 다를 뿐 아니라 조달청에 공급하는 품목이라 하더라도 수의계약의 경우까지 조달청 공급가격과 동일한 가격으로 공급하여야 하는 것은 아니라고 판단하여 원고의 부당이득금반환청구를 배척한 조처를 수긍할 수 있고, 거기에 이 사건 계약의 특수조건의 취지를 오해하거나 이에 관한 법리를 오해하고, 심리를 미진한 위법이 있다고 할 수 없다.
원, 피고 사이의 이 사건 물품구매계약은 원고가 사경제적 주체로서 한 사법상의 계약이고,개정 전의 예산회계법시행령(1989.12.29. 대통령령 제12866호로 전면 개정되기 전의 것) 제74조(현행 시행령 제64조도 같다)가 “각 중앙관서의 장 또는 그 위임을 받은 공무원은 계약을 체결함에 있어서 이 영 및 관계법령에서 규정하고 있는 계약상대자의 계약상의 이익을 부당하게 제한하는 특약 또는 조건을 정하여서는 아니된다”고 규정한 취지에 비추어 보면, 위 계약의 특수조건은 계약상대자가 예정가격 또는 계약금액을 높이기 위하여 부정한 방법 등을 사용하거나, 그로 인하여 원고의 계약담당공무원이 착오를 일으켜 예정가격 또는 계약금액을 부당하게 높게 책정될 경우에 대비하여 그러한 때에는 그 정상가격과의 차액을 감액하거나 환수할 수 있다는 취지라고 해석하는 것이 상당할 것이므로, 원고가 위 계약의 특수조건을 이유로 계약금액의 감액이나 환수를 할 수 있으려면 단순히 원고가 이 사건 구매물품이 조달품목이 아닌 것으로 잘못 파악하였다는 사실만으로는 부족하고, 원고가 그와 같이 착오를 일으킨 데 대하여 피고에게 귀책사유가 있다거나 그러한 착오로 인하여 계약금액이나 예정가격이 부당하게 높게 책정된 것이라고 볼 만한 사정이 있어야 한다고 볼 것인데, 이 사건의 경우 여기에 해당하는 사유가 있다고 인정할 수 없다.
 따라서 반대의 입장에서 다투는 논지는 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운

시가 체결한 물품구매계약의 계약서상 “계약체결 후 예정가격 또는 계약금액의 결정에 하자 또는 착오가 있음이 발견되거나 기타 계약금액을 감액하여야 할 사유가 발생하였을 때에는 계약금액을 감액하거나 환수조치할 수 있다”고 한 계약특수조건의 의미와 시가 이를 이유로 계약금액의 감액이나 환수를 하기 위한 사정

시가 사경제적 주체로서 한 물품구매계약은 사법상의 계약이고,구 예산회계법시행령(1989.12.29. 대통령령 제12866호로 전문 개정 되기 전의 것) 제74조의 규정취지에 비추어 보면, 물품구매계약서상 “계약체결 후 예정가격 또는 계약금액의 결정에 하자 또는 착오가 있음이 발견되거나 기타 계약금액을 감액하여야 할 사유가 발생하였을 때에는 계약금액을 감액하거나 환수조치할 수 있다”고 한 계약특수조건은 계약 상대자가 예정가격 또는 계약금액을 높이기 위하여 부정한 방법 등을 사용하거나, 그로 인하여 시의 계약담당공무원이 착오를 일으켜 예정가격 또는 계약금액을 부당하게 높게 책정할 경우에 대비하여 그러한 때에는 그 정상가격과의 차액을 감액하거나 환수할 수 있다는 취지라고 해석되므로, 시가 위 계약의 특수조건을 이유로 계약금액의 감액이나 환수를 할 수 있으려면 단순히 시가 구매물품을 조달품목이 아닌 것으로 잘못 파악하였다는 사실만으로는 부족하고, 시가 그와 같이 착오를 일으킨 데 대하여 상대방에게 귀책사유가 있다거나 그러한 착오로 인하여 계약금액이나 예정가격이 부당하게 높게 책정된 것이라고 볼 만한 사정이 있어야 한다.
주택건설촉진법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1992.04.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 심규철
【원심판결】 서울형사지방법원 1991.12.27. 선고 91노6275 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 본원합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
주택건설촉진법 제51조 제6호에 의하면 “제47조의 규정에 위반하여 주택을 공급받거나 받게한 자는 2년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처한다”고 규정되어 있고,같은 법 제47조 제1항에 의하면 “누구든지 사위 기타 부정한 방법으로 이 법에 의하여 건설, 공급되는 주택을 공급받게 하거나 공급받을 수 없다”고 규정되어 있는데,주택공급에관한규칙 제2조 제3호에 의하면 “공급이라 함은법 제3조 제5호의 규정에 의한 사업주체가 건설한 주택 및 복리시설을 분양 또는 임대하는 것을 말한다”고 규정되어 있으므로같은 법 제51조 제6호,제47조 제1항에 의하여 규제되는 행위는 사위 기타 부정한 방법으로 같은 법에 의하여 건설, 공급되는 주택 및 복리시설을 분양 또는 임대받거나 받게 하는 행위에 한정된다 할 것이어서 그와 같은 방법으로 분양 또는 임대받지 아니한 이상 비록 이를 전매하거나 전대하더라도 위 법조에 의하여 처벌할 수는 없다 할 것이다.
 원심판결을 기록과 함께 보면 피고인은 항소이유서에서 이 사건 아파트를 사위 기타 부정한 방법으로 공급받게 한 사실이 없음을 분명히 하고 있으므로 원심으로서는 피고인이 이 사건 아파트를 임대받게 된 경위 및 절차를 밝혀 본 다음 그것이 위 법조에 저촉되는지를 가려 판단하였어야 할 것인데도 이에 관하여 아무런 심리판단을 하지 아니하였는바 이는 결국 위 관계조문의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하고 판단을 유탈함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다.
 이 점을 지적하는 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원으로 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

주택건설촉진법 제51조 제6호,제47조 제1항에 의하여 규제되는 행위는 사위 기타 부정한 방법으로 같은 법에 의하여 건설, 공급되는 주택 및 복리시설을 분양 또는 임대받거나 받게 하는 행위에 한정된다 할 것이어서 그와 같은 방법으로 분양 또는 임대받지 아니한 이상 비록 이를 전매하거나 전대하더라도 위 법조에 의하여 처벌할 수는 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1992.04.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울민사지방법원 1991.11.13. 선고 91나7025 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거에 의하여 1967.4월경 국유지였던 이 사건 대지가 점유자에게 매각된다는 소문이 있자, 원고는 피고에게 위 대지 중 원고가 점유하는 판시부분의 매수대금 일부로 금 50,000원을 지급하면서 위 점유부분이 원고에게 매각되도록 매수절차를 의뢰하였으나, 같은 해 5. 22.경 구 군사원호대상자정착대부법에 따라 원고 점유부분을 포함한 뒤 대지 전체가 군사원호대상자인 피고에게 정착재산으로 불하되자, 그 무렵 피고가 원고와의 사이에 원고 점유부분에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 넘겨주기로 약정한 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 이유모순, 채증법칙 위배의 위법 따위가 있다 할 수 없다.
 원고가 설사 수사기관에서 피고가 원고에게 원고 점유부분에 관한 소유권이전등기를 넘겨주겠다고 말한 사실이 없다는 등의 불리한 진술을 하였다 하여도 이는 재판상 자백이라 할 수 없는 것이므로 법원이 이에 구속될 수는 없는 것이고, 또 원심은 그 거시증거들을 종합하여 판시사실을 인정하고 있는 것인 만큼 소론 지적의 당원 판례는 이 사건에 대비할 사례가 될 수 없는 것이다.
 소론은 결국 사실심의 전권사항인 원심의 사실인정과 증거취사를 비난하는 것에 귀착되어 이유 없다.
 2. 구 군사원호대상자정착대부법(1984.8.2. 법률 제3742호로써 국가유공자예우등에관한법률 흡수·통합됨에 따라 폐지되었다) 제8조에 의하면 위 법에 의한 정착재산은 위 법의 규정에 의하여 하는 위 법에 제외하고는 타인에게 양도하거나 담보로 제공하거나 또는 타인이 이를 압류할 수 없다고 규정하고 있고, 이러한 양도금지의 규정은 강행법규로서 효력규정으로 보아야 할 것임은 소론주장과 같다.
 그러나 같은 법 제9조에 의하면 원호처장은 정착대부의 상환이 완료된 때에는 제8조의 금지사항을 해제하여야 하며 즉시 저당권의 말소등기를 위한 절차를 밟아야 한다고 규정하고 있어 대부금의 상환완료 후에는 정착재산에 대한 양도, 담보제공 또는 압류를 금하는 위 금지사항에 구애됨이 없이 자유로이 이를 처분할 수 있다고 할 것이고, 같은 법이 위 금지사항을 둔 것은 대부금의 상환을 담보하기 위한 것으로 보여지므로 이러한 규정에 비추어 보면 대부금의 상환완료 이전에 하는 정착재산양도는 그 효력이 배제되어야 할 것이나, 그 양도약정이 대부금의 상환완료를 정지조건으로 한 것이라면 그 효력을 인정하여 무방할 것이다(당원 1976.9.14. 선고 75다1882 판결;1977.9.28. 선고 77다368 판결 참조).
 원심이 같은 견해에서 원·피고 사이의 상환완료 전의 위 양도약정을 상환완료를 정지조건으로 한 계약으로서 유효하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 같은 법 제8조의 해석을 그르친 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

구 군사원호대상자정착대부법(1984.8.2. 법률 제3742호 국가유공자예우등에관한법률에 의하여 폐지된 원호대상자정착대부법으로 명칭이 변경되기 전의 것)에 의한 대부금의 상환완료를 정지조건으로 한 정착재산양도약정의 효력유무(적극)

구 군사원호대상자정착대부법(1984.8.2. 법률 제3742호 국가유공자예우등에관한법률에 의하여 폐지된 원호대상자정착대부법으로 명칭이 변경되기 전의 것) 제9조에 의하면 원호처장은 정착대부의 상환이 완료된 때에는 같은 법 제8조의 금지사항을 해제하여야 하며 즉시 저당권의 말소등기를 위한 절차를 밟아야 한다고 규정하고 있어 대부금의 상환완료 후에는 정착재산에 대한 양도, 담보제공 또는 압류를 금하는 위 금지사항에 구애됨이 없이 자유로이 이를 처분할 수 있다고 할 것이고, 같은 법이 위 금지사항을 둔 것은 대부금의 상환을 담보하기 위한 것으로 보여지므로 이러한 규정에 비추어 보면 대부금의 상환완료 이전에 하는 정착재산양도는 그 효력이 배제되어야 할 것이나, 그 양도약정이 대부금의 상환완료를 정지조건으로 한 것이라면 그 효력을 인정할수 있다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1992.04.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 강서세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1991.7.11. 선고 91구2696 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 1983.5.20. 소외 1, 소외 2와 동업으로 그 판시의 골프연습장을 개업한 이래 그 시설이용료와 캐디봉사료를 나누어 게시하여 왔고 내장객으로부터 시설이용료만을 받아 이에 대한 금전등록기 영수증을 교부하고 자신의 수입으로 계상하였으며 캐디봉사료에 대하여는 편의상 원고가 대신 받아 캐디중의 책임자(캐디장)에게 전달한 사실, 위 골프연습장의 캐디들은 원고로부터 어떠한 명목의 임금도 받지 아니하고 있을 뿐 아니라 원고와 고용관계에 있지도 아니하며, 다만 위 골프연습장에서 내장객을 보조하여 주고 그들이 그 대가로 원고를 통하여 주는 봉사료를 받는데 캐디장이 원고로부터 전달받은 하루의 봉사료를 모아 그날 근무한 캐디들이 자체적으로 분배하여 가지는 사실 등을 각 인정한 다음, 위 골프연습장의 캐디는 원고와 고용관계에 있지 아니하고 독립적으로 내장객을 보조하는 용역을 공급하고 내장객으로부터 그 대가로 봉사료를 받는 것이어서 원고는 위 골프연습장 시설물을 사용하게 하는 용역을, 캐디는 내장객을 보조하는 용역을 각자 제공하고 각자 내장객으로부터 그 대가를 받는 관계에 있다고 볼 것이고, 다만 편의상 원고가 내장객이 낸 캐디봉사료를 대신 받아 이를 캐디장에게 전달하고 있을 뿐이어서 원고가 골프연습장 시설물을 사용하게 하는 용역의 대가와 캐디봉사료를 함께 받는 것으로는 볼 수가 없으며, 따라서 원고의 부가가치세과세표준인 수입금액은 오로지 위 골프연습장 시설물을 사용하게 하는 용역의 대가라 할 것이므로 위 봉사료 명목의 수입을 원고의 부가가치세의 과세표준에 포함시킨 피고의 이 사건 과세처분은 위법하다고 판단하였다.
 2. 그러나 부가가치세법상 주된 거래인 재화 또는 용역의 공급에 필수적으로 부수되는 재화 또는 용역의 공급은 주된 거래인 재화 또는 용역의 공급에 포함되는 것이고(같은 법 제1조 제4항 및 같은법시행령 제3조), 또 부가가치세의 과세표준에는 사업자가 거래상대자로부터 받은 대금·요금·수수료 기타 명목여하에 불구하고 대가관계에 있는 모든 금전적 가치있는 것이 포함되며,다만 음식·숙박용역이나 개인서비스용역을 공급하고 그 대가와 함께 받는 종업원(자유직업소득자를 포함한다)의 봉사료를 세금계산서 등에 그 대가와 구분하여 기재한 경우에는 사업자가 이를 자기의 수입금액에 계상하지 않는 한 그 봉사료는 과세표준에 포함되지 않도록 되어 있다(같은 법 제13조 제1항, 제5항 및 같은법시행령 제48조 제1항, 제8항).
 그런데 이 사건에서 원심이 채용한 증거(특히 을 제11호증 - 갑 제1호증의 2와 같다, 및 증인 소외 3의 일부증언)내용을 살펴보면 원고는 동업자간의 협의에 의하여 봉사료금액을 결정하고, 월단위나 쿠폰별 또 박스별로 정액의 봉사료를 회비에 가산하여 시설이용료와 함께 그 총액을 골프연습장 사용자로부터 일괄하여 납부받았고 시설이용료와 봉사료를 구분하여 납부받지 않았던 사실, 원고 경영업체에서 위와 같이 시설이용료와 봉사료를 받고 영수증(간이계산서)을 발행한 일이 있는데 그 영수증에는 봉사료를 별도로 기재하지 않는 사실이 인정되는바, 위와 같은 인정사실과 골프연습장에서의 캐디들에 의하여 제공되는 용역의 내용에 비추어 보면 원고가 경영하는 이 사건 골프연습장에서의 캐디의 서비스용역은 원고가 골프연습장 사용자에게 제공하는 주된 용역인 연습시설이용의 용역에 통상적으로 부수하여 그 시설이용을 원할케 할 목적으로 제공되는 인적 용역으로서, 원고는 그가 경영하는 골프연습장 내에서의 각종 용역의 공급에 대한 대가로 위에서 본 바와 같이 연습장 사용자가 회비로서 지급하는 시설이용료와 봉사료를 납부받아 왔다고 보아야 하고, 단순히 시설이용에 대한 사용료만을 납부받았다고 볼 것이 아니다. 원고가 위와 같이 고객으로부터 받은 금액중 봉사료상당금액의 전액을 캐디들에게 주었다고 하여도 이는 캐디들의 노무제공에 대한 급여의 지급이라도 볼 수 있을 지인정 캐디들의 독립된 용역공급의 대가를 전달한 것이라고 보기 어렵다.
 이와 달리 이 사건 봉사료가 원고가 그 골프연습장 내에서 용역을 공급하고 받은 대가에 해당하지 않는다고 본 원심은 용역공급의 주체와 그 대가를 가림에 있어 증거가치의 판단을 그르치거나 경험칙에 반하여 그릇 인정한 위법이 있다고 하겠고 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 파기를 면할 수 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수

골프연습장을 경영하는 사업자가 고객으로부터 받은 금액 중 캐디봉사료 상당금액 전액을 캐디들에게 주었다고 하여도 그 봉사료 명목의 수입은 사업자의 부가가치세 과세표준에 포함시켜야 할 것이라고 한 사례

골프연습장을 경영하는 사업자가 동업자 간의 협의에 의하여 봉사료금액을 결정하고 월단위나 쿠폰별 또 박스별로 정액의 봉사료를 회비에 가산하여 시설이용료와 함께 그 총액을 골프연습장 사용자로부터 일괄하여 납부받았고 시설이용료와 봉사료를 구분하여 납부받지 않았다면 이 골프연습장에서의 캐디서비스용역은 사업자가 골프연습장 사용자에게 제공하는 주된 용역인 연습시설이용의 용역에 통상적으로 부수하여 그 시설이용을 원활케 할 목적으로 제공되는 인적 용역으로서, 사업자가 고객으로부터 받은 금액 중 봉사료 상당금액의 전액을 캐디들에게 주었다고 하여도 이는 캐디들의 노무제공에 대한 급여의 지급이라고 볼 수 있을 지언정 캐디들의 독립된 용역공급의 대가를 전달한 것이라고 보기 어려우며, 사업자는 그가 경영하는 골프연습장 내에서의 각종 용역의 공급에 대한 대가로 연습장 사용자가 회비로서 지급하는 시설이용료와 봉사료를 납부받아 왔다고 보아야 하므로 봉사료 명목의 수입은 사업자의 부가가치세 과세표준에 포함시켜야 할 것이라고 한 사례.
식품위생법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1992.04.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 임영득
【원심판결】 서울형사지방법원 1992.1.15. 선고 91노5526 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 1.식품위생법 제77조 제1항 제1호는같은 법 제22조 제5항의 규정에 위반한 자는 처벌하도록 규정하고 있고,같은 법 제22조 제5항,제21조,같은법시행령(이하 시행령이라고 한다) 제13조 제1호,제7조 제4호 가목에 의하면 보건사회부령이 정하는 식품 또는 첨가물의 완제품을 나누어 포장, 판매하는 영업을 하고자 하는 자는 시, 도지사에게 신고하도록 되어 있으며,같은법시행규칙(이하 시행규칙이라고 한다) 제21조 제1항과제3항에 의하면시행령 제7조 제4호 가목의 식품소분업의 신고대상이 되는 식품 또는 첨가물은시행령 제7조 제1호 및제2호의 규정에 의한 영업의 대상이 되는 식품 또는 첨가물 중 당류(엿류를 제외한다), 유가공품···등 식품 또는 첨가물로 한다. 양봉업자가 자가채취하여 직접 소분 포장하는 벌꿀은 식품소분업의 대상으로 보지 아니한다고 규정하고 있고,시행령 제7조 제1호 나목은같은 법 제21조 제2항의 규정에 의한 영업의 세부종류와 그 범위를 정하면서 당류제조업을 설탕, 포도당, 과당,이성화당, 엿류 등을 제조하는 영업으로 규정하고 있다.
 2. 그렇다면 피고인이 소분하여 판매하였다는 판시벌꿀은 당류로서시행령 제7조 제1호 나목의 규정에 의한 영업의 대상이 되는 식품에 해당한다고 볼 것이고,이것은시행규칙 제21조 제1항이 제외하는 엿류에 해당하는 것이 아니며, 원심이 인정한 사실에 의하면 피고인은 양봉업자로서 판시 벌꿀을 자가채취하여 직접 소분 포장한 것도 아니므로, 피고인이당류인 벌꿀을 신고없이 소분하여 판매한 행위는식품위생법 제77조 제1항 제1호,제22조 제5항에 해당한다고 할 것이다.
 3.시행령 제7조 제1호 나목은식품위생법 제21조 제2항의 규정에 의한 영업의 세부종류로서 당류제조업을 규정한 것인데 벌꿀을 채취하는 것은 식품제조, 가공업에 해당하지 아니함은 소론과 같다고 하겠으나,시행규칙 제21조 제1항은시행령 제7조 제4호 가목에 의한 식품소분업의 신고대상을 규정함에 있어 그 식품의 종류를시행령 제7조 제1호 및제2호의 규정에 의한 영업의 대상이 되는 식품 또는 첨가물 중 일정한 종류의 것을 규정한 것이지, 같은 법 소정의 식품의 제조, 가공업에 의하여 생산된 제품을 소분, 판매하는 경우에 한정하는 취지라고 해석할 수 없고,이는시행규칙 제21조 제3항이 양봉업자가 자가채취하여 직접 소분 포장하는 벌꿀을 식품소분업의 대상으로 보지 않는다고 특별히 규정한 점에 비추어 보아도 그러하고, 이와 같은 시행규칙의 규정이 시행령의 규정에 저촉된다고 할 수 없다.
 따라서 이와 같은 취지에 터잡은 원심의 법률적용은 정당하고, 반대의 입장에서 다투는 논지는 이유 없다.
 제2점에 대하여
 기록에 의하면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 어기거나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 피고인이 소분, 판매한 벌꿀은 피고인 스스로가 양봉업을 하면서 채취한 꿀을 원료로 한 것이기 때문에시행규칙 제21조 제3항의 명문규정에 의하여 신고대상이 되지 않는다는 것이나, 이는 원심이 인정하지 아니한 사실에 터잡아서 하는 주장이므로 받아들일 수 없고, 원심이 소론의 사항을 밝히지 않고 단속공무원인 증인 강성규의 진술에 의존하여 판시와 같은 사실을 인정하였다고 하여 심리를 미진하거나 채증법칙에 위배된다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운

식품위생법시행규칙 제21조 제1항은같은법시행령 제7조 제4호 가목에 의한 식품소분업의 신고대상을 규정함에 있어 그 식품의 종류를같은법시행령 제7조 제1호 및제2호의 규정에 의한 영업의 대상이 되는 식품 또는 첨가물 중 일정한 종류의 것을 규정한 것이지, 같은 법 소정의 식품의 제조, 가공업에 의하여 생산된 제품을 소분, 판매하는 경우에 한정하는 취지라고 해석할 수 없으므로 벌꿀은 당류로서같은법시행령 제7조 제1호 나목의 규정에 의한 영업의 대상이 되는 식품에 해당한다고 볼 것이고, 당류인 벌꿀을 신고 없이 소분하여 판매한 행위는같은 법 제77조 제1항 제1호,제22조 제5항에 해당한다.
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1992.04.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 동부제강주식회사 소송대리인 변호사 심훈종 외 4인
【피고, 상고인】 변준택 소송대리인 변호사 유영혁
【원심판결】 서울고등법원 1991.12.27. 선고 91나34600 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심이 인정한 사실에 의하면, 원고는 1990.6.29.소외인에게 액면 금 1,529,000원, 지급일 1990.10.2., 지급지 및 발행지 서울특별시, 지급장소 주식회사 상업은행으로 된 약속어음 1매를 발행교부하였는데, 소외인은 위 어음의 액면금을 71,529,000원으로 변조한 다음 같은 해 6.30. 피고에게 배서양도하여 피고는 위 지급기일에 위 변조된 어음을 지급제시하였고, 위 은행은 같은 해 10.5. 원고의 자금으로 피고에게 변조된 액면 금 71,529,000원을 지급하였다는 것이다.
 2.사실이 그와 같다면 이 사건 어음의 발행인인 원고로서는 그 발행 당시의 액면금액인 금 1,529,000원의 범위 내에서만 어음채무를 부담함은 당연하고, 그 액면금액이 변조된 뒤에 위 어음을 취득한 피고도 그 발행인인 원고에 대하여는 변조 전의 액면금액인 금 1,529,000원의 범위 내에서만 어음상의 권리를 취득하고 이를 초과하는 부분에 관하여는 아무런 권리도 취득하지 못한다 할것이므로, 원심이 피고가 위 변조된 어음에 터잡아 그 발행인인 원고의 계산으로 지급받은 변조된 액면 금 71,529,000원 중 원고가 그 지급채무를 부담하는 당초의 액면 금 1,529,000원을 초과하는 금 70,000,000원 부분은 원고에 대한 관계에서는 법률상 원인 없는 이득이라고 판단하여 피고에게 그 반환을 명한 것은 정당하다고 할 것이다.
 3.가사 이 사건 어음의 지급인인 위 은행이 피고에게 그 어음금을 지급함에 있어 그 액면금이 변조되었는지 여부를 조사하였더라면 쉽게 그 변조사실을 알 수 있었을 터인데 이를 소홀히 한 채 변조된 액면금 전액을 지급한 과실이 있어 원고가 위 은행에 대하여 초과 지급된 부분에 대한 배상을 구하는 방법 등에 의하여 그 손실을 보전할 수 있다 하더라도, 원고가 피고에게 위 부당이득금의 반환을 청구하는데 장애가 된다고 할 수 없다.
 4.그리고 피고가 소외인으로부터 일부는 채무변제조로 나머지 금액은 약속어음을 교부하고 이 사건 어음을 배서양도받은 것이라고 하여도 이는 피고와 소외인과의 관계에 지나지 아니한 것으로서 이것 때문에 피고가 원고에게 변조된 액면대로의 약속어음금의 지급을 청구할 권리를 가진다고 할 수 없고, 피고가 변조된 액면금액의 지급을 청구할 권리가 없다면 지급은행에서 정당한 액면금액을 초과한 돈을 지급받은 범위 안에서는 이를 부당이득한 것이라고 아니할 수 없으며, 피고가 이 돈을 위 은행으로부터 교부받은 이상 이 때에 피고의 자산은 그만큼 증가하는 것이므로 이를 이득한 것이라고 아니할 수 없고, 피고가 소외인으로부터 유상으로 위 약속어음을 배서 양도받은 것이라고 하여 원고에 대한 관계에 있어서 그 이득이 현존하지 아니한다고 할 수 없다.
 이에 관련하여 원심은 적어도 원고에 대한 관계에서는 피고가 위 변조된 어음을 취득함에 있어 그 변조된 액면금에 상당한 대가를 지급하였는지 따질 필요가 없다고 판단하였는바, 그 취지는 위와 같은 견해에 터잡아 피고가 선의의 수익자인데 그 이익이 현존하지 아니하므로 반환할 의무가 없다는 피고의 주장을 배척한 취지로 볼 것이므로, 원심판결에 판단유탈의 위법이 있다고 할 수도 없다. 따라서 논지는 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운

가. 약속어음의 액면금액이 변조된 경우 발행인의 책임범위
나. 약속어음의 지급인인 은행이 과실로 액면금액의 변조사실을 알지 못하고 변조된 액면금 전액을 지급한 경우 발행인이 은행에 대하여 초과지급 부분에 대한 배상을 구하는 등의 방법이 있다 하여 어음금 수령인에게 부당이득금의 반환을 구하는 데 장애가 되는지 여부(소극)
다. 위 “나”항의 경우 어음금 수령인이 변조자로부터 일부는 채무변제조로 나머지 금액은 약속어음을 교부하고 어음을 배서양도 받은 것이라고 하여 발행인에 대한 관계에서 부당이득이 아니라고 할 수 있는지 여부(소극)

가. 약속어음 발행 후 액면금액이 변조된 경우 발행인은 발행 당시의 액면금액의 범위 내에서만 어음채무를 부담하고, 그 액면금액이 변조된 뒤에 위어음을 취득한 자는 발행인에 대하여 변조 전의 액면금액의 범위 내에서만 어음상의 권리를 취득하고 이를 초과하는 부분에 관하여는 아무런 권리도 취득하지 못한다.
나. 약속어음의 지급인인 은행이 소지인에게 어음금을 지급함에 있어 그 액면금이 변조되었는지 여부를 조사하였더라면 쉽게 변조사실을 알 수 있었을 터인데 이를 소홀히 한 채 변조된 액면금 전액을 지급한 경우 어음의 발행인이 은행에 대하여 위와 같은 과실을 이유로 초과지급된 부분에 대한 배상을 구하는 방법 등에 의하여 그 손실을 보전할 수 있다 하더라도, 발행인이 어음금 수령인에게 부당이득금의 반환을 청구하는 데 장애가 된다고 할 수 없다.
다. 위 “나”항의 경우 어음금 수령인이 변조자로부터 일부는 채무변제조로, 나머지 금액은 약속어음을 교부하고 어음을 배서양도받은 것이라고 하여도 이는 배서인과 피배서인과의 관계에 지나지 아니한 것으로서 이것 때문에 소지인이 발행인에게 변조된 액면대로의 어음금의 지급을 청구할 권리를 가진다고 할 수 없고, 소지인이 변조된 액면금액의 지급을 청구할 권리가 없다면 은행에서 정당한 액면금액을 초과한 돈을 지급받은 범위 안에서는 이를 부당이득한 것이라고 아니할 수 없으며, 어음금 수령인이 이 돈을 은행으로부터 교부받은 이상 그의 자산은 그만큼 증가하는 것이므로 이를 이득한 것이라고 아니할 수 없고, 어음금 수령인이 배서인으로부터 유상으로 위 약속어음을 배서양도받은 것이라고 하여 발행인에 대한 관계에 있어서 그 이득이 현존하지 아니한다고 할 수 없다.
한약업사시험합격자결정등취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.04.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 부산고등법원 1991.6.14. 선고 90구2628 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 행정처분에 사실관계를 오인한 하자가 있는 경우 그 하자가 중대하다고 하더라도 객관적으로 명백하지 않다면 그 처분을 당연무효라고 할 수 없는바, 하자가 명백하다고 하기 위하여는 그 사실관계오인의 근거가 된 자료가 외형상 상태성을 결여하거나 또는 객관적으로 그 성립이나 내용의 진정을 인정할 수 없는 것임이 명백한 경우라야 할 것이고 사실관계의 자료를 정확히 조사하여야 비로소 그 하자유무가 밝혀질 수 있는 경우라면 이러한 하자는 외관상 명백하다고 할 수는 없을 것이다(당원 1984.2.28. 선고 82누154 판결; 1985.11.12. 선고 84누250 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시 증거에 의하여 피고보조참고인은 피고가 1983.11.27.에 무약면 해소책의 일환으로 시행한 한약업사시험에 영업허가 예정지역을 경남 의령군 용덕면으로 정하여 응시함에 있어 약사법시행령 제27조 소정의 응시자격 중 학력을 증명할 수 있는 서류로 동인이 1967.1.14.에 남산공업전수학교(리라공업학교의 전신)를 졸업하였다는 내용의 졸업증명서를 응시원서에 첨부하여 제출한 사실, 피고는 위 피고보조참고인이 위 시험에서 평균68.80점을 얻어 같은 영업허가 예정지역에 대한 응시자중 최고득점자가 되자 위 학교의 교장에 대하여 위 졸업증명서의 발급사실을 조회하여 그 확인을 받고 같은 해 12.30.자로 동인을 합격자로 결정하는 이 사건 처분을 한 사실을 인정하였는바, 원심이 취사한 증거관계를 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 심리미진 내지 채증법칙 위반으로 사실을 오인한 위법이 없다.
 위 인정사실에 비추어 보면 가사 소론과 같이 위 피고보조참고인이 위 학교를 정상적으로 졸업한 사실이 없어 위 졸업증명서는 진실에 반하는데도 피고가 이를 진실한 것으로 오인한 나머지 이 사건 합격처분을 하였다 하더라도, 이러한 하자는 사실관계를 정확히 조사하여야만 비로소 밝혀질 수 있는 것으로서 그 하자가 비록 중대하긴 하나 외관상 명백하다고 할 수는 없는 것이고, 또 피고가 위 한약업사시험공고를 함에 있어 응시원서나 제출서류의 기재내용이 사실과 다를 때는 당해인의 시험을 정지 또는 무효로 한다고 공고한 사실이 있다고 하여 위와 같은 하자가 명백한 하자가 될 수는 없으므로, 이 사건 합격처분이 취소의 대상이 될 수 있음은 별론으로 하고 당연무효의 처분이라고 볼 수 없다.
 결국 원심이 이 사건 처분이 당연무효임을 전제로 한 원고의 청구를 배척한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 2. 약사법시행령 제27조의 규정에 의하면 고등학교 이상의 학교를 졸업한 자 또는 교육부장관이 이와 동등 이상의 학력이 있다고 인정하는 자에 한하여 한약업사시험의 응시자격이 부여되는 것이나, 교육관계법령 및 위 약사법시행령의 입법취지에 비추어 볼 때 위 시행령 소정의 교육부장관이 고등학교를 졸업한 자와 동등 이상의 학력이 있다고 인정하는 자에는 교육법시행령 제81조 제1항에 의하여 상급학교 입학에 있어 고등학교를 졸업한 자와 동등 이상의 학력이 있다고 인정되는 자도 포함된다고 해석하여야 할 것이므로, 이와 반대의 견지에서 원심판결을 비난하는 논지도 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수

가. 행정처분에 사실관계를 오인한 중대한 하자가 있는 경우 그 하자가 명백하다고 하기 위한 판단기준
나. 약사법시행령 제27조 소정의 ‘교육부장관이 고등학교를 졸업한 자와 동등 이상의 학력이 있다고 인정한 자’에 교육법시행령 제81조 제1항에 의하여 상급학교 입학에 있어 고등학교를 졸업한 자와 동등 이상의 학력이 있다고 인정되는 자가 포함되는지 여부(적극)

가. 행정처분에 사실관계를 오인한 하자가 있는 경우 그 하자가 중대하다고 하더라도 객관적으로 명백하지 않다면 그 처분을 당연무효라고 할 수 없는바, 하자가 명백하다고 하기 위하여는 그 사실관계 오인의 근거가 된 자료가 외형상 상태성을 결여하거나 또는 객관적으로 그 성립이나 내용의 진정을 인정할 수 없는 것임이 명백한 경우라야 할 것이고 사실관계의 자료를 정확히 조사하여야 비로소 그 하자 유무가 밝혀질 수 있는 경우라면 이러한 하자는 외관상 명백하다고 할 수는 없을 것이다.
나. 약사법시행령 제27조의 규정에 의하면 고등학교 이상의 학교를 졸업한 자 또는 교육부장관이 이와 동등 이상의 학력이 있다고 인정하는 자에 한하여 한약업사시험의 응시자격이 부여되는 것이나, 교육관계 법령 및 위 약사법시행령의 입법취지에 비추어 볼 때 위 시행령 소정의 교육부장관이 고등학교를 졸업한 자와 동등 이상의 학력이 있다고 인정하는 자에는 교육법시행령 제81조 제1항에 의하여 상급학교 입학에 있어 고등학교를 졸업한 자와 동등 이상의 학력이 있다고 인정되는 자도 포함된다.
교회건축허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.04.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 평창군수
【원심판결】 서울고등법원 1991.10.31. 선고 90누10096 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결이 적법하게 확정한 사실에 의하면 소외 교회는 1990.3.24. 피고로부터 이 사건 건축허가를 받아 판시 토지 위에 건축공사를 시행하여 원심변론종결일 이전에 이미 그 건축공사를 완료하고 피고로부터 준공검사까지 받았다는 것이다.
 그렇다면 원고주장과 같이 설사 위 건축허가가 된 부지가 건축법상의 도로로서 원고들이 출입, 통행하는 데에 이를 이용하고 있어서 위 건축허가처분이 결과적으로 위 토지에 대한 원고들의 건축법상 보장된 통행권 또는 통행이익을 침해하는 처분이라고 하더라도 원고들이 위 건축허가의 취소를 받아 그 건축들의 건립을 저지함으로써 위 통행권 또는 통행이익을 확보할 수 있는 단계는이미 지났다고 할 것이고, 또한 위 건축허가처분이 취소된다고 하여 바로 위 통행권 또는 통행이익이 확보되는 것도 아니며, 한편 원고들이 민사소송으로 소외 교회를 상대로 위 건축물의 철거나 손해배상구를 제기하는 경우에 있어 위 건축허가처분의 취소를 명하는 판결이 꼭 필요한 것도 아니라고 할 것이니 결국 원고들로서는 위 건축허가처분의 취소를 소구할 법률상의 이익이 없다고 할 것이다( 당원 1987.5.12. 선고 87누98 판결; 1987.9.8. 선고 86누375 판결 각 참조). 
 이와 같은 취지에서 원심이 위 건축허가처분의 취소를 구하는 이 사건 소를 부적법하다 하여 각하한 조처는 정당하고 거기에 행정소송의 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

건축공사를 완료하고 준공검사까지 받은 경우 통행권 또는 통행이익을 확보하거나 건축물의 철거 또는 손해배상청구소송을 제기하기 위한 필요성이 있다고 하여 건축허가처분의 취소를 소구할 법률상 이익이 있다고 할 수 있는지 여부(소극)

건축허가된 부지가 건축법상의 도로로서 출입, 통행하는 데 이용하고 있어서 건축허가처분이 건축법상 보장된 통행권 또는 통행이익을 침해하는 처분이라 하더라도 건축공사를 완료하고 준공검사까지 받았다면 건축허가의 취소를 받아 건축물의 건립을 저지함으로써 통행권 또는 통행이익을 확보할 수 있는 단계는 이미 지났고, 또한 건축허가처분이 취소된다 하여 바로 통행권 또는 통행이익이 확보되는 것도 아니며 민사소송으로 건축물의 철거나 손해배상청구를 하는 경우 건축허가처분의 취소를 명하는 판결이 필요한 것도 아니므로 건축허가처분의 취소를 소구할 법률상 이익이 없다.
건조물퇴거불응 (형사, 대법원)
공포일: 1992.04.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울형사지방법원 1991.8.16. 선고 89노4223 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1.교회의 관리인인공소외인이 위 교회당회로부터 출입금지의결을 받고도 위 교회구내인 현관에 들어온 피고인에게 퇴거요구를 하는 과정에서 피고인을 폭행하여 처벌을 받았다 하더라도 위 퇴거요구를 받고도 이에 응하지 아니한 피고인의 행위가 바로 정당행위로 되는 것은 아니므로, 같은 취지에서 피고인의 행위를 퇴거불응죄로 다스린 원심의 조치는 옳고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙 위배, 심리미진의 위법이 없다.
 2. 원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면피고인이 예배의 목적이 아니라 교회의 예배를 방해하여 교회의 평온을 해할 목적으로 교회에 출입하는 것이 판명되어 위 교회건물의 관리주체라고 할 수 있는 교회당회에서 피고인에 대한 교회출입금지의결을 하고, 이에 따라위 김재학이 피고인에게 퇴거를 요구하게 된 사실을알 수 있는 바,사정이 위와 같다면 피고인의 교회출입을 막으려는 위 교회의 의사는 명백히 나타난 것이기 때문에 그 의사결정이 절차위배등으로 교회법상 당연무효인가 여부는 변론으로 하고, 그 의사에 기하여 퇴거요구를 한 것은 정당하고 이에 불응하여 퇴거를 하지 아니한 것이라면 퇴거불응죄가 성립됨에 아무런 영향이 없다.
 같은 취지에서 원심판결은 정당하고 거기에 채증법칙 위배, 심리미진, 판단유탈의 위법이 없다.
 내세우는 당원의 판례는 이 사건과 사안을 달리하며 적절한 것이 아니다.
 3.사회통념상 현관도 건물의 일부임이 분명한 것이므로 피고인이 위 교회건물의 현관에 들어간 이상 그 곳에서위 김재학의 퇴거요구를 받고 이에 응하지 않았다면 퇴거불응죄가 성립한다고 보아야 할 것이다.
 결국 원심판결에 채증법칙 위배, 법령적용의 착오 내지 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
 4.교회는 교인들의 총유에 속하는 것으로서 교인들 모두가 사용수익권을 갖고 있고, 출입이 묵시적으로 승락되어 있는 장소임은 지적하는 바와 같으나, 일반적으로 개방되어 있는 장소라도 필요한 때는 관리자가 그 출입을 금지 내지 제한할 수 있다 할것(1983.3.8. 선고 82도1363 판결, 표5)인데, 위 교회당회가 피고인의 교회출입이 교회의 평온을 해할 것이라고 판단하여위 김재학으로 하여금 그 출입을 금지하도록 한 것이라면 그의 퇴거요구에 불응한 피고인의 행위는 퇴거불응죄에 해당한다할 것이므로 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해등의 위법이 없다. 그리고 피고인에 대한 민사상의 출입금지처분여부는 이 사건 범죄의 성립에 영향이 없다. 주장은 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

가. 교회의 예배를 방해할 목적으로 교회에 출입하는 자에 대하여 교회의당회가 출입금지의결을 하고 퇴거를 요구하였는데도 이에 불응한 행위가 퇴거불응죄에 해당하는지 여부(적극)
나. 교회 건물의 현관에 들어간 후 퇴거요구에 불응한 행위가 위 “가”죄에해당하는지 여부(적극)
다. 일반적으로 개방되어 있는 장소에 대하여 관리자가 출입을 금지 내지제한할 수 있는지 여부(적극)와 교회의 경우

가. 피고인이 예배의 목적이 아니라 교회의 예배를 방해하여 교회의 평온을 해할 목적으로 교회에 출입하는 것이 판명되어 위 교회 건물의 관리주체라고 할 수 있는 교회당회에서 피고인에 대한 교회출입금지의결을 하고, 이에 따라 위 교회의 관리인이 피고인에게 퇴거를 요구한 경우 피고인의 교회출입을 막으려는 위 교회의 의사는 명백히 나타난 것이기 때문에 이에 기하여 퇴거요구를 한 것은 정당하고 이에 불응하여 퇴거를 하지 아니한 행위는 퇴거불응죄에 해당한다.
나. 사회통념상 현관도 건물의 일부임이 분명한 것이므로 피고인이 교회 건물의 현관에 들어간 이상 그 곳에서 교회 관리인의 퇴거요구를 받고 이에 응하지 않았다면 퇴거불응죄가 성립한다.
다. 교회는 교인들의 총유에 속하는 것으로서 교인들 모두가 사용수익권을 갖고 있고, 출입이 묵시적으로 승낙되어 있는 장소인바, 이같이 일반적으로 개방되어 있는 장소라도 필요한 때는 관리자가 그 출입을 금지 내지 제한할 수 있다.
건물철거등·소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1992.04.28 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 
【피고(반소원고), 상고인】 망 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 부산지방법원 1991.6.14. 선고 90나8739(본소),8746(반소) 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고들 패소부분을 피기하고 이 부분 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고들의 취득시효항변 및 취득시효완성을 청구원인으로 한 망 소외 1의 소송수계인 피고(반소원고) 1, 망 소외 1의 소송수계인 피고(반소원고) 2, 망 소외 1의 소송수계인 피고(반소원고) 3의 반소청구에 대하여, 김해시 (주소 1 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략) 지상에는 원래 일본인 소유였던 하나의 지붕 밑에 여러 세대가 거주할 수 있는 구조로 된 건물 1동이 있었는데 해방 후 망 소외 2가 국가로부터 위 건물의 내부벽을 경계로 하여 위 건물 중 위 (주소 1 생략) 대지 및 위 (주소 2 생략) 대지 중 원심판결 첨부 별지도면표시 (가)부분 20평방미터(이하 이 20평방미터 부분을 이 사건 토지라 한다)에 건립된 건물부분과 위 (주소 1 생략) 대지를 불하받은 후 1965.12.21. 위 (주소 1 생략) 대지에 관하여 1964.12.30. 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기를마치고, 1970.8.12. 위 불하받은 건물부분에 대한 소유권보존등기를 마친 사실, 위 소외 2는 위 건물부지로 들어간 이 사건 토지도 동인이 불하받은 위 (주소 1 생략) 대지의 경계 내에 해당하는 것으로 알고 점유하다가 1974.2.7. 그 아들인 망 소외 1에게 위 대지 및 이 사건 건물을 증여하고 위 소외 1이 이 사건 토지부분도 위 건물의 부지로 계속 점유하다가 1989.10.14. 사망하여 망 소외 1의 소송수계인 피고(반소원고) 1, 망 소외 1의 소송수계인 피고(반소원고) 2, 망 소외 1의 소송수계인 피고(반소원고) 3이 망인의 지위를 공동상속하여 온 사실 등을 인정하면서도 망 소외 2가 이 사건 토지도 그가 불하받은 위 (주소 1 생략)대지의 경계 내에 속한다고 믿고 점유하였다는 사유만으로는 이를 들어 소유의 의사로 점유하였다고 볼 수 없고 달리 위 소외 2가 이를 소유의 의사로 점유하였음을 인정할 아무런 증거가 없다고 하여 위 피고들의 주장 및 반소청구를 배척하였다.
 살피건대, 취득시효의 요건이 되는 자주점유의 내용인 소유의 의사는 점유권원의 성질에 따라 가려져야 하나 점유의 권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 평온 공연하게 점유한 것으로 추정되므로 점유자에게 적극적으로 그 점유권원이 자주점유임을 주장 입증할 책임이 있는 것은 아니고 점유자의 점유가 타주점유임을 주장하는 상대방에게 이를 입증할 책임이 있는 것이다(당원 1991.7.12. 선고 91다6139 판결, 1990.3.9. 선고 89다카18440 판결 등 참조).
 그런데 이 사건에서는 위 소외 2가 위 (주소 1 생략)대지와 건물을 불하받아 그 상환을 완료한 날부터는 그 불하받은 부분에 대한 점유는 자주점유로 보아야 할 것이고(당원 1984.12.11. 선고 84다카557 판결 참조) 위 소외 2 및 피고들이 이 사건 토지부분이 위 (주소 1 생략)의 일부로서 그들이 불하받아 소유권을 취득한 것으로 알고 점유를 계속하고 있다는 것이므로 이 사건 토지에 대한 위 소외 2나 피고들의 점유의 자주점유가 아니라고 하기 위하여는 그 점유의 권원이 타주점유라거나 달리 그것이 자주점유가 될 수 없는 객관적인 사정이 있음을 증명하여야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 이러한 점들을 가려 보지 아니한 채 피고들 주장의 점유사실을 인정하면서도 그것만으로는 소유의 의사로 점유하였다고 볼 수 없다고 판단하여 피고들의 주장을 배척한 것은 소유권의 취득시효의 요건이 되는 자주점유의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

가. 취득시효의 요건이 되는 자주점유의 내용인 소유의 의사는 점유권원의 성질에 따라 가려져야 하나 점유의 권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 것으로 추정되므로 점유자에게 적극적으로 그 점유권원이 자주점유임을 주장·입증할 책임이 있는 것은 아니고 점유자의 점유가 타주점유임을 주장하는 상대방에게 이를 입증할 책임이 있다.
나. 귀속재산을 불하받아 그 상환을 완료한 날부터는 그 불하받은 부분에 대한 점유는 자주점유로 보아야 한다.