근저당권말소·손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2012.10.31 / 시행일:

【원고(반소피고), 피항소인 겸 항소인】 대한예수교장로회 영신교회 (소송대리인 법무법인 세양 담당변호사 박병휴 외 1인)
【피고(반소원고), 항소인 겸 피항소인】 동서울농업협동조합 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 정해남 외 1인)
【피고, 항소인】 주식회사 미래상호저축은행 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 담당변호사 이혁)
【제1심판결】 서울남부지방법원 2011. 9. 29. 선고 2010가합6001(본소), 97289(반소) 판결
【변론종결】2012. 8. 29.
【주 문】
 1. 당심에서, 원고(반소피고)가 피고 주식회사 미래상호저축은행에 대한 일부 청구에 관하여 교환적으로 변경한 청구 및 피고(반소원고) 동서울농업협동조합이 원고(반소피고)에 대하여 추가한 주위적 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 
 가. 원고(반소피고)의 피고 주식회사 미래상호저축은행에 대한 소를 모두 각하한다.
 나. 피고(반소원고) 동서울농업협동조합은 원고(반소피고)에게 별지 제1 목록 기재 각 부동산에 관하여 서울남부지방법원 영등포등기소 2007. 6. 29. 접수 제31112호로 마친 각 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
 다. 원고(반소피고)는 피고(반소원고) 동서울농업협동조합에게 2,474,989,453원 및 이에 대하여 2011. 4. 1.부터 2012. 10. 31.까지는 연 17%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 라. 피고(반소원고) 동서울농업협동조합의 원고(반소피고)에 대한 나머지 반소청구를 기각한다.
 2. 소송총비용 중 원고(반소피고)와 피고(반소원고) 동서울농업협동조합 사이에서 생긴 부분(본소 및 반소로 인한 부분 포함)은 그 50%를 원고(반소피고)가, 나머지를 피고(반소원고) 동서울농업협동조합이 부담하고, 원고(반소피고)와 피고 주식회사 미래상호저축은행 사이에서 생긴 부분은 원고(반소피고)가 부담한다.
 3. 제1의 다항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 가. 본소
 1) 피고(반소원고) 동서울농업협동조합에 대한 청구
 주문 제1의 나항과 같다.
 2) 피고 주식회사 미래상호저축은행에 대한 청구
 피고 주식회사 미래상호저축은행은 원고에게 별지 제1 목록 기재 각 부동산에 관하여 서울남부지방법원 영등포등기소 2007. 7. 20. 접수 제33798호로 마친 각 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하고, 서울남부지방법원 2011타경1757호 임의경매사건에서 배당된 59,764,720원의 배당금지급청구권을 원고에게 양도하며, 소외 대한민국에게 그 양도취지를 통지하라(원고는 위 피고에 대하여 별지 제2 목록 기재 각 부동산에 관하여도 위 피고 명의로 마친 각 근저당권설정등기에 대한 말소등기절차의 이행을 구하다가 별지 제2 목록 기재 각 부동산이 임의경매절차에서 매각되었다는 이유로 당심에서 위와 같은 청구로 교환적 변경을 하였다).
 나. 반소
 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)는 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다) 동서울농업협동조합에게 2,474,989,453원 및 이에 대하여 2011. 4. 1.부터 이 사건 반소 청구취지 변경신청서 송달일까지는 연 17%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(위 피고는 당초 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구를 하다가 당심에 이르러 위 청구는 예비적 청구로 돌리고, 대여금 반환청구를 주위적 청구로 추가하였다).
 2. 항소취지
 가. 원고
 제1심판결 중 반소에 관한 원고 패소 부분을 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 피고 동서울농업협동조합의 반소청구를 기각한다.
 나. 피고 동서울농업협동조합
 1) 주위적: 제1심판결 중 본소에 관한 피고 동서울농업협동조합의 패소 부분을 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 원고의 본소청구를 기각한다.
 2) 예비적: 제1심판결 중 주문 제3항을 반소 청구취지 기재와 같이 변경한다. 
 다. 피고 주식회사 미래상호저축은행
 제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】 1. 기초사실
 이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결의 이유 중 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 2. 피고들의 본소에 대한 본안전항변에 관한 판단
 가. 피고들의 주장
 이 사건 제1, 2, 3 근저당권설정등기는 원고 교회의 대표자였던 소외 1(대법원판결의 소외인)이 원고 교회의 규약에서 정한 절차를 거치지 않은 채 마친 것이어서 무효라며 그 등기의 말소 등을 구하는 이 사건 본소에 대하여, 피고들은, ⑴ 이 사건 본소를 제기할 목적으로 소집된 당회는 원고 교회의 당시 당회장이었던 소외 1에 의하여 소집된 것이 아니어서 부적법하고, ⑵ 제1심에서의 원고 교회 대표자라는 소외 2와 당심에서 원고 교회의 대표자라는 소외 3 모두 원고 교회의 적법한 대표자가 아니고, ⑶ 노회의 허락 없이 사회 법정에 소를 제기하는 것은 교회 헌법 Ⅵ. 정치편 제10장 제6조 제8호에 위반된다며 이 사건 본소가 부적법하다고 항변한다.
 나. 판단
 1) 인정사실
 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제6호증의 1 내지 9, 갑 제7호증의 1, 2, 3, 갑 제9호증의 1, 갑 제13, 16, 17, 30, 32, 34, 35호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 1, 4, 5의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 각 인정할 수 있다. 
 가) 소외 1은 자신의 책임하에 이 사건 각 근저당권설정등기를 말소하지 못하자, 2010. 2. 27. ‘대한예수교장로회 영신교회 당회소집 통지문’이라는 제목으로 당시 원고 교회의 당회원인 소외 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12에게 2010. 2. 28. 오후 3시 30분에 ‘1. 당회 임시의장 선출에 관한 건, 2. 영신교회 재산 불법 근저당 설정(채권최고액 54억 6천만 원)’을 안건으로 하여 임시 당회를 개최한다는 취지를 통지하였고, 소외 11을 제외한 나머지 당회원들은 위 통지문을 수령하였다. 
 나) 소외 1과 당회원 소외 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12는 2010. 2. 28. 오후 3시 15분 개최된 위 당회에 참석하여, 만장일치로 ‘1. 금융기관을 상대로 근저당설정(채권최고액 54억 6천만 원)에 대한 원인무효 소송을 제기하고, 2. 1항의 결의 내용을 집행하기 위하여 교인 대표로 장로 소외 7을 선임하기’로 결의하였다. 
 다) 소외 1은 2010. 3. 14. 오후 3시 10분에 임시 당회를 구두로 소집하였고, 소외 1과 당회원 8명 중 소외 5, 7, 8, 9, 10, 12가 위 당회에 참석하여, 만장일치로 ‘근저당설정에 대한 원인무효 소송을 제기하기 위한 교인 대표를 장로 소외 7에서 목사 소외 2로 교체하기’로 결의하였고, 소외 1은 같은 날 소외 2를 이 사건 헌법 제9장 제3조에 따라 당회 대리회장으로 임명하였다.
 라) 이 사건 교회헌법에 따라 조직된 이 사건 노회의 규칙에 의하면, 이 사건 노회는 특별위원회로 목사 4인과 장로 3인으로 구성된 전권위원회를 둘 수 있고, 전권위원회는 노회에서 위임한 사건에 관하여 행정 및 징계에 관한 전권을 행사할 수 있는바, 이 사건 노회는 2010. 9. 15. 원고 교회와 관련된 일은 전권위원회를 구성하여 처리하기로 결의하였고, 2010. 9. 18. 이 사건 노회 소속의 목사 소외 13, 3, 14, 15, 장로 소외 16, 17, 18이 참석한 가운데 전권위원회를 열어 ‘소외 1이 유고이므로 원고 교회 임시당회장으로 소외 2 목사를 임명하기’로 가결하였다.
 마) 또한 이 사건 노회의 전권위원회는 구성원 7명 중 6명이 참석하여 소외 2가 원고 교회의 임시당회장을 사임하자 2012. 4. 11. 소외 3 목사를 임시당회장으로 임명하였다. 
 바) 한편, 이 사건 교회 헌법 Ⅳ. 정치편 제10장 제6조 제8호는, ‘어느 지교회에 속한 것을 물론 하고 토지 또는 가옥 사건에 대하여 변론이 나면 노회가 처단할 권한이 있다’고 규정하고 있다. 
 2) 피고 조합의 주장에 관한 판단
 기초사실에서 본 바와 같이 원고 교회 규칙 제35조에 의하면 부동산의 처분과 취득은 당회에서 관할하고, 이와 관련된 의안은 당회 구성원 2/3 이상이 참석하여 전원의 찬성으로 결의할 수 있으며, 당회는 원고 교회 규칙 제20조, 이 사건 교회 헌법 Ⅳ. 정치편 제9장 제7조 및 제2조에 의하여 원고 교회의 목사가 필요하다고 인정할 때 소집할 수 있다. 그런데 원고 교회의 목사이자 당회장이던 소외 1은 임시 당회를 소집하였고, 소집된 임시 당회는 2010. 2. 28. 당회원 2/3 이상의 참석하에 만장일치로 피고 조합을 상대로 한 이 사건 소를 제기하기로 결의하였으므로 이 사건 소는 원고 교회 당회의 적법한 결의에 따라 제기된 것으로 판단된다. 또한, 원고 교회 당회는 당일 이 사건 소송과 관련하여 장로 소외 7을 이 사건 교회 헌법 Ⅳ. 정치편 제9장 제2조에 근거하여 원고 대표로 선임하기로 적법하게 결의하였고, 이어서 이 사건 교회와 관련된 일을 이 사건 노회로부터 위임받은 전권위원회는 2010. 9. 18. 소외 2를 이 사건 교회 헌법 Ⅳ. 정치편 제9장 제4조에 근거하여 원고 교회의 임시당회장으로 선임하는 적법한 결의를 하였으며, 소외 2가 사임하자 2011. 4. 11. 소외 3 목사를 임시당회장으로 선임하는 적법한 결의를 하였는바, 그렇다면 이 사건 소는 소외 2가 원고 교회의 적법한 대표자로서 제기한 것이고, 그 후 소외 3이 원고 교회의 대표자로 선임됨에 따라 당심에서부터 이 사건 소송에 관여하면서 지금까지 이루어진 소송 경과에 관하여 아무런 이의를 제기하지 않고 있으므로 설사 소외 2에게 원고 교회의 대표권이 없다 하더라도 그 하자는 치유되었다 할 것이다. 그리고 이 사건 교회 헌법에 의하면 토지 또는 가옥 사건에 대하여 변론이 나면 노회가 처단할 권한이 있다고 규정하고 있기는 하지만, 이 사건 교회 헌법이 그와 같이 규정하고 있다 하여 원고 교회가 제3자를 상대로 소를 제기할 수 없는 것은 아니므로 이 사건 소의 적법성 여부에 영향을 미치지 못한다.
 그렇다면 이 사건 소가 부적법하다는 피고 조합의 여러 본안전 항변은 모두 이유 없다. 
 3) 피고 은행의 주장에 관한 판단
 총유물의 보존에 있어서는 공유물의 보존에 관한 민법 제265조의 규정이 적용될 수 없고, 민법 제276조 제1항의 규정에 따른 사원총회의 결의를 거치거나 정관이 정하는 바에 따른 절차를 거쳐야 하므로, 법인 아닌 사단인 교회가 그 총유재산에 대한 보존행위로서 소송을 하는 경우에도 교인 총회의 결의를 거치거나 그 정관이 정하는 바에 따른 절차를 거쳐야 한다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다17062 판결 참조). 
 그런데 원고 교회 규칙에 의하면 총유재산의 관리 및 처분은 당회의 결의에 따르도록 하고 있는바, 원고 교회의 2010. 2. 28.자 당회 결의는 이 사건 제1 목록 기재 각 부동산에 관하여 경료된 채권최고액 54억 6천만 원인 근저당권설정등기, 즉 이 사건 제1 근저당권설정등기에 대한 말소 소송을 하기로 하는 결의에 불과하고 채권최고액이 24억 7천만 원인 이 사건 제2 근저당권설정등기나 별지 제2 목록 기재 각 부동산에 관하여 경료된 제3 근저당권설정등기에 대한 말소소송을 하기로 하는 결의로 볼 수 없으며, 달리 이 사건 제2, 3 근저당권설정등기의 말소소송을 하기로 하는 당회의 결의가 있었다는 점을 인정할 증거가 없다.
 그렇다면 이 사건 제2, 3 근저당권설정등기의 무효를 전제로 이 사건 제2 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소 및 이 사건 제3 근저당권설정등기가 임의경매로 말소되었다는 이유로 부당이득의 반환을 구하는 소는 원고 교회 규칙에 따른 당회의 결의를 거치지 않아 부적법하다 할 것이므로, 이를 지적하는 피고 은행의 항변은 이유 있다. 
 3. 원고의 피고 조합에 대한 본소청구
 가. 청구원인
 기독교 단체인 교회에 있어서 교인들의 연보, 헌금 기타 교회의 수입으로 이루어진 재산은 특별한 사정이 없는 한 그 교회 소속 교인들의 총유에 속한다. 따라서 그 재산의 처분은 그 교회의 정관 기타 규약에 의하거나 그것이 없는 경우에는 그 교회 소속 교인들로 구성된 결의에 따라야 하므로, 비록 교회의 대표자에 의한 교회 재산의 처분이라고 하더라도 그러한 절차를 거치지 아니한 채 한 행위는 무효이다(대법원 2002. 2. 8. 선고 2001다57679 판결, 대법원 2009. 2. 12. 선고 2006다23312 판결 등 참조). 
 앞서 인정한 바와 같이, 원고 교회의 정관에 해당하는 규칙 제35조 제3항에서는 “부동산의 취득과 처분은 당회에서 관할한다”고, 같은 조 제5항에서는 “당회 성원은 당회원 2/3 이상이 참석하여야 당회가 성원이 되며 부동산의 취득과 처분은 참석인원 전원이 찬성하여야 한다”고 규정하고 있음에도, 소외 1은 위와 같은 당회의 결의를 거치지 아니하고 무단으로 피고 조합과 이 사건 제1 근저당권설정계약을 체결하고 그 설정계약에 따른 등기를 마쳐 주었으므로, 이 사건 제1 근저당권설정등기는 무효인 처분행위에 의하여 마쳐진 등기로서 무효이다. 
 따라서 피고 조합은 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 제1 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다. 
 나. 피고 조합의 항변
 1) 당회원들의 동의 주장
 피고 조합은, 과반수 이상의 당회원들이 이 사건 제1 근저당권설정계약에 명시적 또는 묵시적으로 동의하였으므로 이 사건 제1 근저당권설정계약은 유효하다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 원고 교회의 적법한 당회 소집 없이 이 사건 제1 근저당권설정계약이 체결된 이상 이는 무효이고 당회 결의와 무관하게 표시된 개별 당회원들의 동의 여부가 그 효력 유무에 영향을 미칠 수는 없으므로, 피고 조합의 이 부분 주장은 주장 자체로 이유 없다. 
 2) 표현대리 주장
 가) 피고 조합은, 원고가 이 사건 제1 근저당권설정계약에 대하여 민법 제126조에 따른 표현대리 책임을 지므로, 이 사건 제1 근저당권설정등기는 유효하다고 주장한다. 
 나) 그러나 비법인사단인 교회의 대표자는 총유물인 교회 재산의 처분에 관하여 교인총회의 결의를 거치지 아니하고는 이를 대표하여 행할 권한이 없고, 따라서 교회의 대표자가 권한 없이 행한 교회 재산의 처분행위에 대하여는 민법 제126조의 표현대리에 관한 규정이 준용되지 않는바(대법원 2009. 2. 12. 선고 2006다23312 판결 참조), 위 법리는 교회 재산의 처분에 관하여 교회 정관에 규정이 있고 그 규정에 따른 절차를 거치지 않은 이 사건의 경우에도 적용된다 할 것이니 피고 조합의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 것 없이 이유 없다[더 나아가 원고가 민법 제126조 소정의 표현대리 책임을 지는지 살펴보더라도, 을 제9호증의 1의 기재에 변론 전체의 취지를 더하면 피고 조합의 ‘교회 대출 시 받을 서류’에 관한 내규에서는 교회의 실체 확인을 위해서 교회정관(규약)과 교회정관에서 정한 의결기구의 회의록을 받아야 한다고 정하면서, ‘일반적인 교회재산의 매입, 저당권 설정, 차입 결의 등은 당회의 의결에 의함(기업체 이사회의 역할 수행)’이라고 적시하고 있는바, 그렇다면 피고 조합이 원고 교회와 이 사건 대출계약을 체결하면서 이 사건 제1 근저당설정계약을 체결할 때에 피고 조합의 대출규정에 따른 서류인 갑 제14호증의 각 호 서류(위 서류에는 소외 1에 의하여 위조된 원고 교회 규약 및 이에 따른 운영위원회 결의서가 포함되어 있다)를 제출받았다는 사실만으로는 소외 1에게 원고 교회를 대표하여 이 사건 제1 근저당권설정계약을 체결할 권한이 있다고 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 보기에 부족하므로 원고 교회가 민법 제126조 소정의 표현대리 책임을 진다고 할 수 없다]. 
 3) 무효행위의 추인 주장
 가) 피고 조합은, 원고 교회가 사후적으로 이 사건 제1 근저당권설정계약의 전부 또는 일부를 추인하였다고 주장하면서, ① 원고 교회 규약인 갑 제4호증이 위조되었다며 원고 교회 당회원 중 과반수가 제1 근저당권설정계약에 대하여 명시적, 묵시적으로 동의하였다는 점, ② 원고 교회가 2007. 10.부터 2009. 7.까지 매달 피고들에게 합계 2,000여만 원 정도의 대출이자를 납부하였는데, 이와 같이 거액의 금전이 지출되는 사정을 원고 교회의 당회원들이 몰랐을 리 없다는 점, ③ 당회원들은 소외 1로부터 이 사건 제1 대출계약에 대하여 보고를 받아 이에 대하여 알고 있었거나, 매년 당회, 제직회와 공동의회에 보고되어야 하는 예산, 결산 내역을 보고 이 사건 제1 대출계약에 따른 이자가 지급되고 있다는 것을 알았을 것으로 보이는 점, ④ 원고 교회는 소외 1의 불법행위가 발각된 이후인 2009. 12. 28. 교회 선교관을 매각한 대금 13억여 원 중 68,053,804원을 피고 조합에 대한 대출이자의 변제에 사용하였고, 안수집사인 소외 19 등을 통하여 대출이자를 납부하였으며, 소외 5 장로 또한 2009. 11. 30. 피고 조합을 방문하여 소외 1 소유의 김포 부동산을 매각한 대금으로 대출금을 변제하겠다는 의사를 표시하였다는 점, ⑤ 원고 교회의 당회원들도 이 사건 제1 근저당설정계약과 관련하여 1,565,000,000원에 대하여는 원고의 채무임을 인정하고 있다는 점, ⑥ 원고 교회의 임시당회장을 자처하던 소외 2가 2011. 7. 4. 공동의회를 소집하여 이 사건 소의 취하를 결의하고 피고 조합에 소 취하서를 교부한 점 등을 그 근거로 들고 있다. 
 나) 무효행위 또는 무권대리 행위의 추인은 무효행위 등이 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위로서 묵시적인 방법으로도 할 수 있으므로, 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있는 경우에는 묵시적으로 추인한 것으로 볼 수 있다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다83199, 83205 판결 등 참조). 
 다) 위와 같은 법리를 전제로 하여 원고 교회가 이 사건 제1 근저당권설정계약을 추인했다고 볼 수 있는지를 살피건대, ① 제1심 증인 소외 5의 증언에 의하면 갑 제4호증(원고 교회 규약)의 진정성립이 인정되고 달리 갑 제4호증이 위조되었다는 점을 인정할 증거가 없는바, 그렇다면 교회 재산의 처분행위인 이 사건 제1 근저당권설정행위에 관하여는 원고 교회 규약 제35조 제5항에 따라서 당회원 2/3 이상의 출석과 전원의 찬성에 의한 의결을 거쳐야 하므로 이 사건 제1 근저당권설정행위가 추인되었다고 하기 위해서는 적어도 위와 같은 요건을 갖추어야 하는바, 피고 조합 주장 자체에 의하더라도 위와 같은 요건을 갖추지 않았다는 점이 명백한 점, ② 원고 교회가 2007. 10.부터 2009. 7. 사이에 피고 조합에 납부한 대출 이자는 소외 1이 당회의 결의 없이 이 사건 제1 근저당권설정계약을 체결하였다는 점이 원고 교회에 발각되기 전에 납부한 것이므로, 이러한 대출 이자의 납부 사실이 추인의 근거가 될 수는 없고, 원고 교회의 당회원 전부가 이 사건 제1 근저당권설정계약의 체결 사실을 알고 있었다는 점을 인정할 증거도 없으며, 설령 당회원들이 이를 개별적으로 알고 있었다 하더라도 이로써 원고 교회가 이 사건 제1 근저당권설정계약에 따른 결과가 원고 교회에 귀속된다는 점을 승인하였다고 볼 수는 없는 점, ③ 원고 교회 규약에 의하면 원고 교회의 예산, 결산은 당회에 보고하게 되어 있고 원고 교회의 결산 및 예산서(을 제14호증의 기재 참조)에 이 사건 제1 근저당권설정등기의 원인채권에 대한 이자의 지출이 기재되어 있기는 하나, 을 제14호증에는 단순히 이자 액수만 기재되어 있어 그 기재 내용만으로는 이 사건 제1 근저당권설정계약의 존재를 알 수 없고, 당회원인 소외 7, 5도 소외 1 및 소외 1의 편에서 일하는 사람들이 이자의 구체적 내역 등을 알려주지도 않고 당회에 상세하게 보고하지도 않아 2009. 9.경 이전에는 이 사건 제1 근저당권설정계약의 존재를 알지 못하였다고 제1심에서 증언하고 있는 점에 비추어 볼 때 원고 교회의 당회원 전원이 원고 교회의 결산서 및 예산서를 통하여 이 사건 제1 근저당권설정계약의 존재를 알았다고 볼 수 없는 점, ④ 을 제10호증의 1, 2, 을 제11호증의 1, 2, 3의 각 기재, 제1심 증인 소외 20, 5의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 교회가 2009. 12. 29. 원고 교회 소유의 서울 영등포구 당산동4가 (지번 생략) 및 그 지상건물을 매각하여 확보한 자금의 일부로 이 사건 대출원리금 중 68,053,804원을 변제하고, 원고 교회의 집사인 소외 19가 2010. 3. 2. 원고 교회를 대신하여 이 사건 대출원리금 중 24,966,432원을 변제한 사실, 당회원 중 소외 5가 2009. 11. 30.경 소외 1 목사 소유의 김포 소재 부동산을 매각한 금원으로 대출금을 변제하겠다고 말한 사실을 각 인정할 수 있으나, 원고 교회와 소외 19 등이 위와 같이 대출원리금의 일부를 변제한 것은 이 사건 제1 근저당권설정등기가 무효라는 점이 아직 대외적으로 확정되지 않은 상황에서 피고 조합이 위 근저당권을 실행함에 따라 별지 제1 목록 기재 각 부동산이 타에 경락되는 상황을 방지하기 위한 것으로 보이고, 당회원 중 소외 5가 한 위 변제 약속은 소외 1로 하여금 이 사건 제1 근저당권설정계약 체결에 따른 사태를 모두 책임지도록 하여 문제를 해결할 것을 추진하는 상황에서 한 약속으로 보이므로(갑 제9호증의 1의 기재, 제1심 증인 소외 5, 7의 각 증언 참조), 위 변제 또는 변제 약속에 이 사건 제1 근저당권설정계약의 효력을 인정한다는 묵시적인 의사까지 포함되어 있다고 보기는 어려운 점, ⑤ 갑 제9호증의 1의 기재에 제1심 증인 소외 5의 증언에 의하면 이 사건 제1 근저당권설정계약의 존재를 모르던 원고 교회의 당회원 일부가 그 존재 사실을 알게 된 후인 2009. 9. 5. 소외 1로부터 그 확인서면을 교부받으면서 이 사건 제1 근저당권설정계약과 관련하여 대출된 금원 중 1,560,000,000원은 원고 교회가 책임지는 것으로 한 사실은 인정되나, 이는 위 금원에 해당하는 돈으로 원고 교회의 농협중앙회에 대한 대출금을 변제하였기 때문에 위 금원 상당액은 원고 교회가 소외 1을 대신하여 변제하겠다는 내부적인 약정에 불과하여 위와 같은 사실만으로 원고 교회의 당회가 이 사건 제1 근저당권설정계약을 추인한 것으로 보기에 부족한 점, ⑥ 원고 교회의 임시당회장인 소외 2가 피고 조합에 소 취하서를 교부한 사실은 원고도 다투지 않으나, 갑 제31호증, 을 제26호증의 각 기재와 당심 증인 소외 2의 증언에 의하면 피고 조합 주장의 2011. 7. 4.자 공동의회는 이 사건 교회 규약 및 이 사건 교회 헌법에서 정한 절차를 따르지 않아서 무효일 뿐만 아니라, 이 사건 제1 근저당권설정계약에 대한 추인의 주체는 원고 교회의 당회이므로 설사 공동의회에서 이 사건 제1 근저당권설정계약을 추인하였다 하여도 추인의 효과가 발생하지 않는 점 등을 종합하여 보면, 피고 조합이 들고 있는 근거들을 종합하여 원고 교회가 이 사건 제1 근저당권설정계약의 전부 또는 일부를 추인하였다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 
 라) 따라서 피고 조합의 이 부분 주장 또한 이유 없다. 
 4) 상법 제39조 또는 민법 제107조 제1항 단서 유추 적용 주장 
 피고 조합은, 원고 교회는 상법 제39조 또는 민법 제107조 제1항 단서의 유추 적용에 의한 책임을 지므로, 이 사건 제1 근저당권설정등기는 유효하다고 주장한다. 
 그러나 우선, 상법 제39조는 “고의 또는 과실로 인하여 사실과 상위한 사항을 등기한 자는 그 상위를 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.”는 규정으로서 비법인사단인 원고 교회에는 적용될 여지가 없는 조항이다. 
 그리고 비법인사단인 교회의 대표자가 총유물인 교회 재산의 처분에 관하여 교회 규약이나 교인총회의 결의를 거치지 않은 채 교회 재산을 처분한 행위는 무효이고 교회는 그 무효를 선의의 상대방에게도 대항할 수 있으므로(대법원 1989. 3. 14. 선고 87다카1574 판결 참조), 소외 1이 원고 교회 규약에서 정한 절차를 거치지 않고 이 사건 제1 근저당권을 설정한 행위에 민법 제107조 제1항 단서를 유추 적용할 수 없다.
 따라서 피고 조합의 위 주장도 이유 없다. 
 5) 실체적 권리관계에 부합하는 등기라는 주장 
 피고 조합은, 원고 교회가 민법 제35조에 따라 피고 조합에 대하여 대출금 상당의 손해배상 책임을 져야 함이 명백하므로, 이 사건 제1 근저당권설정등기는 진실한 권리관계에 합치되는 등기여서 유효하다고 주장하나, 설사 원고 교회가 피고에게 손해배상책임을 지는 등 금전채무가 있다 하더라도 그 같은 사실만으로는 이 사건 제1 근저당권설정등기가 실체관계에 부합하는 등기라고 할 수 없으므로, 피고 조합의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 
 4. 피고 조합의 원고에 대한 반소청구
 피고 조합은, 주위적으로 원고 교회에 대하여 이 사건 대출계약에 기한 대출금의 상환을 구하고, 예비적으로 원고의 대표자였던 소외 1의 불법행위를 원인으로 한 손해배상을 구하고 있는바, 우선 주위적 청구에 관하여 본다. 
 가. 원고의 대표자이던 소외 1이 원고를 대표하여 피고와 사이에 이 사건 대출계약을 체결하고 피고로부터 42억 원을 차용한 사실은 앞의 기초사실에서 보았고, 을 제5호증의 1, 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면 이 사건 대출금의 변제기는 2010. 6. 29.이고, 약정지연이율은 연 17%이며, 2011. 3. 30. 현재 남아 있는 대출금은 원금 2,474,989,453원인 사실이 인정된다. 
 그렇다면 원고는 특별한 사정이 없는 한 피고 조합에게 남아 있는 위 대출원금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
 나. 이에 대하여 원고는, 금융기관으로부터의 차입도 원고 교회의 재산처분행위에 해당하는데, 소외 1이 원고 교회 규약에서 정한 절차를 거치지 않고 피고 조합과 이 사건 대출계약을 체결하였으므로 이 사건 대출계약도 무효라고 주장한다.
 그러므로 살피건대, 이 사건 대출계약이 이 사건 제1 근저당권설정계약과 같은 기회에 체결되기는 하였지만, 이 사건 제1 근저당권설정계약과는 별개의 법률행위이므로 그 효력이 반드시 같다고 할 수 없어 이 사건 대출계약의 효력 유무는 별도로 검토되어야 할 것이다. 그런데 이 사건 근저당권설정계약이 무효인 이유는 원고 교회의 대표자이던 소외 1이 민법 제275조 제2항, 제276조 제1항에 반하여 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였기 때문인바, 위 각 규정에서 말하는 ‘총유물의 관리 및 처분’이라 함은 총유물 그 자체에 관한 이용·개량행위나 법률적·사실적 처분행위를 의미하는 것이고 이 사건 대출계약과 같이 금전을 차입하는 행위 자체는 총유물 그 자체의 관리·처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위에 불과하여 이를 총유물의 관리·처분행위라고 할 수 없다(보증행위에 관한 대법원 2007. 4. 19. 선고 2004다60072, 60089 전원합의체 판결 참조). 따라서 소외 1이 단순한 채무부담행위인 이 사건 대출계약을 체결하면서 총유물의 관리 및 처분에 관한 원고 교회 규칙을 지키지 않았다 하여 그 법률행위를 무효라 할 수 없다.
 한편 이 사건 대출계약과 같은 단순한 채무부담행위에 관하여 당회의 의결을 거치도록 하는 내용의 원고 교회 규약이 있다면 이는 원고 대표자의 대표권을 제한하는 규정에 해당하여 상대방이 그와 같은 대표권 제한 및 그 위반사실을 알았거나 과실로 알지 못한 경우에는 이 사건 대출계약이 무효로 될 수 있다. 이와 관련하여 원고는, 원고의 대표자인 당회장은 주일예배에 교인들을 상대로 설교하는 것이 일반적인 직무이고 이 사건 교회 헌법에 의하더라도 목사는 교인을 위하여 기도, 찬송, 성례의 거행 등만을 직무로 규정하고 있어서 이 사건 대출계약을 체결할 권한이 없다는 취지로 주장하나, 일반적으로 단체의 대표권은 포괄적인 성격을 가지므로 당회장의 일반적인 업무가 예배 및 이와 관련된 것이라 하여 당회장의 대표권이 예배 등에 국한된다 할 수 없고(예배 및 예배와 관련된 일은 사실행위로서 대표권과 친하지 않은 행위이다), 이 사건 교회 규약이 의거하는 이 사건 교회헌법(을 제4호증) Ⅳ. 정치편 제4장 제1조에서도 목사는 그리스도의 복음을 전파하고 성례를 거행하며 교회를 치리한다고 규정하고 있어 원고 교회의 대표권을 특별히 제한하고 있지 않다(또한, 원고 교회 규약 제35조는 ‘교회재산관리’라는 표제하에 제1항에서 ‘재산이라 함은 교회 재정으로 취득한 동산 및 부동산을 말한다’고 규정하고, 제3항에서 ‘부동산의 취득과 처분은 당회에서 관할한다’고 규정하며, 제4항에서 ‘재산의 관리는 재정위원회에서 담당한다’고 규정하여 금전차입행위에 관하여는 달리 이를 제한하는 규정을 두고 있지 않다). 따라서 이 사건 대출계약이 대표권 제한에 관한 원고 교회 규약에 반하여 체결되었다는 취지의 위 원고 주장은 더 나아가 살펴볼 것 없이 이유 없다.
 다. 소결론
 그렇다면 원고는 피고 조합에게 2011. 3. 30. 현재 남은 대출원금 2,474,989,453원 및 이에 대하여 피고 조합이 구하는 바에 따라 2011. 4. 1.부터 원고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2012. 10. 31.까지는 약정 지연이율인 연 17%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
 5. 결론
 따라서 원고의 피고 은행에 대한 소는 당심에서 교환적으로 변경한 일부 청구를 포함하여 모두 각하하고, 원고의 피고 조합에 대한 본소청구는 이유 있어 인용하며, 피고 조합의 원고에 대한 반소청구 중 위 피고가 당심에서 추가한 주위적 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 피고 은행의 항소와 피고 조합의 반소에 관한 당심 추가청구를 각 일부 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 김명수(재판장) 김형연 송석봉