근저당권말소 (민사, 광주지방법원)
공포일: 2005.07.06 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 박홍기)
【피고, 피항소인】 진로발렌타인스 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 바른법률 담당변호사 홍지욱 외 1인)
【제1심판결】 광주지법 2004. 11. 4. 선고 2004가단7076 판결
【변론종결】 2005. 6. 1.
【주 문】
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 피고들은 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 광주지방법원 2002. 5. 31. 접수 제40483호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
3. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】주문과 같다.
【이 유】 1. 인정 사실
 가. 소외 1은 합자회사 하림주류(이하 '하림주류'라고 한다)를 운영하던 소외 2로부터 위탁을 받아 2002. 1.경부터 하림주류를 운영하던 중, 같은 해 5.경 피고들로부터 장기지원의 방식(채무자측의 일정한 담보제공하에 채권자로부터 주류를 먼저 공급받고 그 대금을 무이자로 상당한 기간에 걸쳐 상환하는 방식)으로 주류를 공급받기 위하여 매제인 원고에게 원고 소유인 별지 목록 기재 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라고 한다)을 담보로 제공해 달라는 부탁을 하였다.
 나. 이에 원고는 이 사건 부동산을 담보로 제공하기로 하고 2002. 5. 30. 피고들과 사이에 채무자를 하림주류, 채권자 겸 근저당권자를 피고들로 하는 근저당권설정계약을 체결한 후, 다음날 피고들에게 이 사건 부동산에 관하여 광주지방법원 접수 제40483호로 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권'이라고 한다)를 마쳐 주었는데, 이 사건 근저당권설정계약서와 이 사건 부동산에 대한 등기부에는 채권최고액이 각 180,000,000원으로 기재되어 있다.
 다. 그런데 원고는 이 사건 근저당권의 채권최고액이 당초의 약정에 비해 너무 많다고 피고들에게 항의하였고, 이에 피고들 담당직원인 소외 3은 2002. 6. 18. 원고에게 '하림주류와 거래함에 있어 2002. 6. 18. 현재의 채권 금 1억 2천만 원의 수준에서 운영할 것을 약속함'이라는 내용의 확약서를 작성하여 주었다.
 마. 소외 1은 2002. 6. 말경 하림주류의 위탁경영을 종료하였고, 원고와 소외 1 및 그 동생인 소외 4는 별지 변제현황 기재와 같이 2002. 7. 22.부터 2003. 7. 31.까지 소외 1이 위탁경영을 종료할 당시 하림주류가 피고들에게 부담하고 있던 주류대금채무 118,886,230원을 모두 변제하였다.
 바. 그런데 피고들은 소외 1이 위와 같이 하림주류에 대한 위탁경영을 종료한 이후에도 소외 3의 후임 직원인 소외 5를 통하여 원고나 소외 1과는 전혀 관계 없이 2002. 10.경까지 하림주류에 주류를 공급하였고, 그 대금 중 44,897,800원을 아직까지 지급받지 못하고 있다.
 사. 한편, 피고들은 2003. 6. 13.경 이 사건 부동산에 대한 임의경매신청을 하였다가 2003. 7. 4. 이를 취하하였고, 2003. 8. 6. 이 사건 근저당권의 채권최고액을 50,000,000원으로 변경하였다.
 [인정 근거] 일부 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증(가지번호 포함), 을 제1 내지 3호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 3의 일부 증언, 제1심 증인 소외 4, 당심 증인 소외 1의 각 증언, 변론 전체의 취지
 2. 당사자의 주장 및 판단
 가. 당사자의 주장
 원고는, 이 사건 근저당권은 소외 1이 하림주류를 위탁경영하는 동안의 주류대금채무만을 담보하기 위한 것이어서 소외 1이 하림주류의 위탁경영을 종료한 2002. 7. 이후에 발생한 채무는 이 사건 근저당권과 아무런 관련이 없고, 원고 등이 위탁경영을 종료한 시점의 채무 118,886,230원을 모두 변제하여 그 피담보채무가 모두 소멸하였으므로 피고들은 원고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다.
 이에 대하여 피고는, 이 사건 근저당권설정계약상의 채무자는 소외 1이 아닌 하림주류이고 소외 1의 하림주류 위탁경영종료 여부와는 무관한데, 아직까지 하림주류가 피고들에게 44,897,800원을 변제하지 아니하고 있으므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장한다.
 나. 판 단
 일반적으로 근저당권설정계약서가 부동문자로 인쇄된 일반거래약관의 형태를 취하고 있어도 이는 처분문서이므로 그 진정성립이 인정되는 때에는 특별한 사정이 없는 한 그 계약서의 문언에 따라 의사표시의 내용을 해석하여야 하는 것이나, 그 계약 체결의 경위와 목적, 피담보채무액, 근저당설정자와 채무자 및 채권자와의 상호관계 등 제반 사정에 비추어 당사자의 의사가 계약서 문언과는 달리 일정한 범위 내의 채무만을 피담보채무로 약정한 취지라고 해석하는 것이 합리적이라고 인정되는 경우에는 당사자의 의사에 따라 그 담보책임의 범위를 제한할 수 있는 것이고, 계속적 거래관계에 기한 채무를 담보하기 위하여 존속기간의 약정이 없는 근저당권을 설정한 경우에 그 거래관계가 종료됨으로써 피담보채무로 예정된 원본채무가 더 이상 발생할 가능성이 없게 된 때에는 그 때까지 잔존하는 채무가 근저당권에 의하여 담보되는 채무로 확정되는 것으로 볼 것이다.
 살피건대, 앞서 든 을 제1호증(근저당권설정계약서)의 기재에 의하면, 이 사건 근저당권의 채무자는 소외 1이 아닌 하림주류이고, 채권최고액이 180,000,000원이며, '채무자가 위 채권최고액의 범위 내에서 현재 부담하고 있거나 또는 장래 부담하게 될 모든 채무'를 그 피담보채무로 하고 있는 사실은 인정되나, 한편 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 1은 피고들로부터 120,000,000원의 한도 내에서 장기지원의 방식으로 주류를 공급받기 위하여 원고에게 이 사건 부동산을 담보로 제공할 것을 부탁한 사실, 원고는 소외 1의 부탁에 따라 120,000,000원의 한도 내에서 이 사건 부동산을 담보로 제공한 것인데 이 사건 근저당권의 채권최고액이 180,000,000원으로 등기가 된 것을 보자 이를 시정하기 위해 위 등기가 경료된 지 20일이 되지 않은 2002. 6. 18. 이 사건 근저당권설정계약을 체결한 바 있는 피고들 담당직원 소외 3에게 항의하여 '120,000,000원의 수준에서 운영할 것을 약속한다.'는 내용의 확약서를 교부받은 사실, 소외 1과 피고들은 소외 1의 하림주류에 대한 위탁경영이 종료될 무렵 그 때까지 하림주류가 부담하고 있던 채무 118,886,230원을 30개월에 걸쳐 무이자로 상환하기로 약정하고 이에 따라 하림주류가 아닌 원고, 소외 1, 소외 4가 위탁경영이 종료된 후인 2002. 7.경부터 2003. 5.경까지 매달 장기지원방식의 취지에 따라 피고들에게 변제를 해 온 사실, 피고들은 2003. 6. 13.경 이 사건 부동산에 대하여 임의경매신청을 하였다가 원고가 위 상환약정에 따른 채무를 조기에 전액 변제할 것을 약속하고 실제로 소외 4가 2003. 6. 30. 30,000,000원을 변제하자 2003. 7. 4. 이를 취하하였고, 소외 4는 2003. 7. 31. 나머지 채무 45,886,230원을 모두 변제한 사실, 그 후 원고 등은 피고들에게 위 상환약정에 따른 의무를 모두 이행하였으니 이 사건 근저당권을 말소해 달라고 요구하였으나 피고들은 소외 1의 위탁경영종료 후 하림주류에 공급하였던 주류대금까지 모두 변제하여야 한다고 하면서 위 말소요구를 거절하는 대신 앞서 본 바와 같이 이 사건 근저당권의 채권최고액만을 50,000,000원으로 변경해 준 사실 등이 인정되는바, 여기에 비록 이 사건 근저당권설정계약서상의 주채무자가 소외 1이 아닌 하림주류로 되어 있기는 하나 이는 소외 1이 주류취급면허가 없는 관계로 하림주류의 명의만을 빌려서 피고들과 거래한 것으로 보이는 점, 피고들 또한 소외 1이 하림주류를 위탁경영하였던 사실 및 이 사건 부동산이 소외 1의 위탁경영상의 필요로 인해 피고들에게 새로이 담보제공되었다는 사실을 알고 있었던 것으로 보이는 점, 이 사건 근저당권을 설정하기 이전의 피고들에 대한 하림주류의 미수금 채무가 5,400,000원 정도에 불과하여 특별히 하림주류가 피고들에게 물적 담보를 제공하여야 할 상황이었다고 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 비록 이 사건 근저당권설정계약서에 피담보채무의 범위를 하림주류가 180,000,000원의 범위 내에서 피고들에 대하여 현재 부담하고 있거나 장래 부담하게 될 모든 채무를 포함하는 것으로 기재하였다 하더라도 위 계약서의 기재는 인쇄된 예문에 불과하다고 봄이 경험칙에 합당하고 당사자인 원고와 피고들의 의사는 이 사건 근저당권의 피담보채무의 범위를 채권최고액 120,000,000원의 한도 내에서 소외 1이 하림주류를 위탁경영하는 동안 피고들에게 부담하게 될 주류대금채무에 한정한 것이라고 해석함이 상당하므로, 소외 1이 하림주류의 위탁경영을 종료한 이후인 2002. 7.경부터 하림주류가 피고들에게 부담한 채무는 이 사건 근저당권의 피담보채무에 포함되지 않는 것으로 볼 것이고, 이 사건 근저당권의 기초가 되는 계속적 계약관계인 소외 1과 피고들 간의 주류공급계약은 소외 1이 하림주류에 대한 위탁경영을 종료한 2002. 6. 말경 함께 종료되어 이 사건 근저당권의 피담보채무는 그 때까지 소외 1이 피고들에게 부담하고 있던 118,886,230원으로 확정된 것으로 볼 것인바, 그렇다면 이 사건 근저당권의 피담보채무는 앞서 본 바와 같은 내역으로 전액 변제되어 소멸하였다고 할 것이므로 피고들은 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 마쳐진 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다(피고들의 담당직원인 소외 3은 원고에게 위 확약서를 작성해 준 바 있고, 원고와 피고들은 소외 1이 하림주류에 대한 위탁경영을 종료한 직후 그 때까지 하림주류가 피고들에게 부담하고 있던 채무를 확정하여 30개월에 걸쳐 이를 분할상환하기로 약정하였으며, 원고와 소외 1 등은 그 채무를 변제하면 이 사건 근저당권이 말소될 수 있을 것으로 신뢰하고 위 약정에 따라 성실하게 피고들에게 이를 상환하였음에도 불구하고, 위탁경영이 종료한 후 하림주류나 피고들의 담당자가 변경되었음을 기화로 원고나 소외 1과는 전혀 무관하게 피고들이 하림주류에 공급한 주류대금까지 이 사건 근저당권의 피담보채무에 포함되어야 한다는 피고들의 주장은 신의칙에도 어긋난다).
 3. 결 론
 따라서 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심판결은 부당하므로 이를 취소하고, 피고들에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 장병우(재판장) 정재희 정선미

[1] 근저당권설정계약서가 부동문자로 인쇄된 일반거래약관의 형태를 취하는 경우, 피담보채무의 범위에 관한 해석 방법 
[2] 근저당권설정계약서의 문언과 달리 피담보채무의 범위는 주채무자인 합자회사가 위탁경영되는 동안 부담하게 된 주류대금채무에만 한정되고, 위탁경영이 종료한 이후의 주류대금채무는 이에 포함되지 않는다고 본 사례

[1] 일반적으로 근저당권설정계약서가 부동문자로 인쇄된 일반거래약관의 형태를 취하고 있어도 이는 처분문서이므로 그 진정성립이 인정되는 때에는 특별한 사정이 없는 한 그 계약서의 문언에 따라 의사표시의 내용을 해석하여야 하는 것이나, 그 계약 체결의 경위와 목적, 피담보채무액, 근저당설정자와 채무자 및 채권자와의 상호관계 등 제반 사정에 비추어 당사자의 의사가 계약서 문언과는 달리 일정한 범위 내의 채무만을 피담보채무로 약정한 취지라고 해석하는 것이 합리적이라고 인정되는 경우에는 당사자의 의사에 따라 그 담보책임의 범위를 제한할 수 있는 것이고, 계속적 거래관계에 기한 채무를 담보하기 위하여 존속기간의 약정이 없는 근저당권을 설정한 경우에 그 거래관계가 종료됨으로써 피담보채무로 예정된 원본채무가 더 이상 발생할 가능성이 없게 된 때에는 그 때까지 잔존하는 채무가 근저당권에 의하여 담보되는 채무로 확정되는 것으로 본다. 
[2] 근저당권설정계약서에 피담보채무의 범위를 주채무자가 채권최고한도의 범위 내에서 근저당권자에 대하여 현재 부담하고 있거나 장래 부담하게 될 모든 채무를 포함하는 것으로 기재하였다 하더라도, 피담보채무의 범위는 주채무자인 합자회사가 위탁경영되는 동안 부담하게 된 주류대금채무에 한정되고, 위탁경영이 종료된 이후의 주류대금채무는 이에 포함되지 않는다고 본 사례.