소유권확인등·소유권확인 (민사, 서울서부지방법원)
공포일: 2007.02.01 / 시행일:

【원고(탈퇴)】 
【원고인수참가인(반소피고), 피항소인】 
【피고(선정당사자 겸 반소원고), 항소인】 
【제1심판결】 서울서부지방법원 2006. 6. 22. 선고 2005가단68885(본소), 2006가단35103(반소) 판결
【변론종결】2007. 1. 11.
【주 문】
1. 제1심 판결의 본소에 관한 부분 중 소유권확인 청구에 관한 피고(선정당사자 겸 반소원고) 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고인수참가인(반소피고)의 본소청구를 기각한다.
2. 피고(선정당사자 겸 반소원고)의 본소에 관한 나머지 항소와 반소에 관한 항소를 기각한다. 
3. 소송비용은 제1, 2심을 합하여, 본소로 인한 부분의 30%는 원고인수참가인(반소피고)이, 70%는 피고(선정당사자 겸 반소원고), 선정자2가 부담하고, 반소로 인한 부분은 피고(선정당사자 겸 반소원고), 선정자2가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 가. 본소 : 원고인수참가인(반소피고, 아래에서는 ‘원고인수참가인’이라고 한다)과 피고(선정당사자 겸 반소원고, 아래에서는 ‘피고’라고 한다) 사이에 별지 목록 기재 건물이 원고인수참가인의 소유임을 확인한다. 원고인수참가인에게, 피고는 별지 목록 기재 건물 중 별지 도면 표시 15,16,27,26,15의 각 점을 순차로 연결한 선내 (라) 부분 2.25㎡를, 선정자2는 같은 도면 표시 16,14,2,17,18,4,22,23,13,24,25,26,27,16의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가),(나),(다) 부분 61.71㎡를 각 인도하라. 피고는 원고인수참가인에게 1,000만 원과 이에 대하여 2006. 2. 16.부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 나. 반소 : 원고인수참가인과 피고 사이에 서울(상세 동명 생략) 115-1 지상 건축물 35.7㎡와 위 같은 동 115-6 지상 건축물 25.02㎡는 별개의 가옥임을 확인한다. 원고인수참가인은 피고에게 별지 목록 기재 건물 중 별지 도면 표시 22,4,18,19,5,20,31,32, 33,34,10,35,36,28,29,30,11,21,22의 각 점을 순차로 연결한 선내 (마),(바),(사),(아) 부분 26.22㎡에서 퇴거하라. 원고인수참가인은 피고에게소외 2와소외 3 사이에 2004. 4. 2.경 작성된 임대차계약서를 반환하라.
2. 항소취지
 제1심 판결 중 반소에 관한 부분과 본소에 관한 부분 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 본소청구를 기각한다. 원고인수참가인과 피고 사이에 서울(상세 동명 생략) 115-1 지상 건축물 35.7㎡와 위 같은 동 115-6 지상 건축물 25.02㎡는 별개의 가옥임을 확인한다. 원고인수참가인은 피고에게 별지 목록 기재 건물 중 별지 도면 표시 22,4,18,19,5,20,31,32,33,34,10,35,36,28,29,30,11,21,22의 각 점을 순차로 연결한 선내 (마),(바),(사),(아) 부분 26.22㎡에서 퇴거하라. 원고인수참가인은 피고에게소외 2와소외 3 사이에 2004. 4. 2.경 작성된 임대차계약서를 반환하라.
【이 유】1. 기초사실
 가. 건물의 등기 경위
 (1) 서울(상세 동명 생략) 115번지를 포함하는 일명 물푸레골 일대의 토지 위에 1960년대부터 무허가건물들이 들어서기 시작하였는데, 원고인수참가인의 아버지인소외 1은 같은 동 115-1 및 114-4 양 토지 위의 무허가건물을,소외 4는 같은 동 115-6 및 115-4 양 토지 위의 무허가건물을 각 신축자로부터 매수하여 그 곳에 거주하여 왔다.
 (2) 그러던 중 1978. 11.경에 이르러 이 일대 토지의 대지주인소외 5가 무허가건물들의 부지를 각 무허가건물의 소유자에게 매도하기로 하면서소외 1과소외 4도 자신이 거주하는 무허가건물의 부지를소외 5로부터 매수하게 되었다.
 (3) 이때 각 무허가건물주들은소외 5측이 일대의 토지를 측량한 후에 각 무허가건물 부지의 형태와 지번 및 면적 등을 표시하여 놓은 ‘약사도’에 의거하여 각자의 건물부지를 매수하였는데, 이 약사도에는 착오로 ‘115-1’ 지번과 ‘115-6’ 지번이 서로 뒤바뀌어 기재되어 있었고, 그로 인하여 ‘115-1’ 토지 위에 있는 무허가건물주들은 ‘115-1’ 토지가 아니라 ‘115-6’ 토지를, ‘115-6’ 토지 위에 있는 무허가건물주들은 ‘115-6’ 토지가 아니라 ‘115-1’ 토지를 각 자신의 건물부지로 알고 매수하는 결과가 빚어지게 되었다.
 (4) 위 (3)항과 같은 이유로 인하여,소외 1 역시 약사도에 표기되어 있는 바대로 115-6 토지 중 일부(62.8/916 공유지분)와 114-4 토지 중 일부(6.6/602 공유지분)를 자신이 거주하는 무허가건물의 부지로 알고 매수한 후 1978. 12. 30.자로 위 각 공유지분에 대한 소유권이전등기를 마쳤고,소외 4 또한 약사도에 표기되어 있는 바대로 115-1 토지 중 일부(49.7/106 공유지분)와 115-6 토지 중 일부(132.2/916 공유지분. 약사도에 따르면 115-4 토지 중 일부를 매수하여야 했으나 어떤 이유에서인지 115-6 토지 중 일부를 매수하였다)를 자신이 거주하는 무허가건물의 부지로 알고 매수한 후 1978. 11. 30.자로 위 각 공유지분에 대한 소유권이전등기를 마쳤다.
 (5) 한편 당시 서울특별시에서는 위 일대의 무허가건물을 양성화하라는 지시를 내려 무허가건물들이 각 소유자의 신청에 의하여 가옥대장에 등재된 다음 이를 기초로 소유권보존등기가 마쳐지게 되었는데,소외 1도 이와 같은 절차에 따라 자신이 거주하는 무허가건물의 지번을 115-6 및 114-4로, 면적을 7평 5홉 7작(25.02㎡)으로 신고하여 가옥대장에 등재시킨 다음 이 가옥대장을 기초로 1979. 4. 3. 그 소유권보존등기를 마쳤고,소외 4 역시 같은 절차에 따라 자신이 거주하는 무허가건물의 지번을 115-1로, 면적을 10평 8홉(35.7㎡)으로 신고하여 가옥대장에 등재시킨 다음 이 가옥대장을 기초로 1979. 8. 6. 그 소유권보존등기를 마쳤다.
 (6) 그 결과, 실제로는 115-1 및 114-4 양 토지(그 중에서도 주로 115-1 토지) 위에 있는소외 1 거주의 무허가건물이 등기부상으로는 115-6 및 114-4 양 지상 건물(시멘트블록조 시멘트기와지붕 단층주택 25.02㎡)로 등기가 마쳐졌고(후에 114-4 토지가 도로로 편입되어 115-6 지상 건물로 지번이 변경되었다), 실제로는 115-6 및 115-4 양 토지(그 중에서도 주로 115-4 토지) 위에 있는소외 4 거주의 무허가건물이 등기부상으로는 115-1 지상 건물(세멘부록조 세멘와즙 평가건주택 35.7㎡)로 등기가 마쳐졌다.
 나. 소송의 경과 등
 (1) 그 후소외 1의 처이자 원고인수참가인의 어머니인 원고(탈퇴, 아래에서는 ‘원고’라고 한다)는소외 1로부터 115-6 토지의 공유지분 및 115-6 지상으로 등기된 별지 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 실제 115-1 지상 건물’이라고 한다)을 이전받아 1982. 1. 30.자로 각 소유권이전등기를 마쳤고, 한편소외 6은소외 4 등으로부터 115-1 토지의 공유지분을,소외 4로부터 115-1 지상으로 등기되어 있는 건물(이하 ‘이 사건 등기상 115-1 지상 건물’이라고 한다)을 각 매수한 다음, 1999. 10. 23. 위 115-1 토지의 단독소유자가 됨과 동시에 같은 날 위 건물에 관한 소유권이전등기를 마쳤다.
 (2) 1999. 12.에 이르러 원고가소외 6을 상대로 위 115-1 토지에 관하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 소를 제기하자,소외 6은 그 소송절차에서 원고가 거주하는 이 사건 실제 115-1 지상 건물이소외 6의 소유라며소외 6에게 위 건물을 인도할 것과 임료 상당의 부당이득금을 지급할 것을 구하는 반소를 제기하였는데, 위 소송의 1심에서 원고의 본소는 원고가 재판기일에 출석하지 않아 취하한 것으로 간주된 반면,소외 6의 반소는소외 6이 승소하여 원고로 하여금 위 건물을소외 6에게 인도할 것과 임료 상당 금원을소외 6에게 지급할 것을 명하는 판결이 2001. 1. 10. 선고되었고, 이 판결에 기한 강제집행에 의하여 2001. 2.경 위 건물이 원고로부터소외 6에게로 인도되었으며, 그 1심 판결에 대하여 원고가 항소하였다가 2001. 3. 14. 원고와소외 6 사이에 다음과 같은 내용을 주로 하는 합의(이하 '이 사건 합의‘라고 한다)가 성립된 직후에 원고가 항소를 취하하여 그 1심 판결이 그대로 확정되었다(아래에서는 위 소송을 ’관련 제1 소송‘이라고 한다).
 ①소외 6은 원고에게 위 1심 판결에서 명한 임료 상당 금원과 소송비용, 강제집행비용 등을 청구하지 않기로 한다.
 ② 원고는 본 부동산과 관련하여 어떠한 다른 주장을 하여서는 아니된다.
 ③ 원고와소외 6 중 어느 일방이 합의내용 중 어느 하나라도 위반할 시에는 본 합의는 전체가 무효이며, 위반자는 상대방에게 200만 원의 배상금을 별도로 지급하여야 한다.
 (3) 그런데, 2004. 9.에 이르러 원고가소외 4,6,2, 진관내동새마을금고를 상대로 소유권이전확인 등 청구 소송을 제기하자,소외 6은 그 소송절차에서 이 사건 합의에서 정한 배상금 200만 원 및 그 지연손해금 지급을 구하는 반소를 제기하였는데, 위 소송의 1심에서 원고의 본소 중소외 6에 대한 소는 각하하고,소외 4,2, 진관내동새마을금고에 대한 소유권확인 청구 부분은 인용하며,소외 6의 원고에 대한 반소 청구 역시 인용하는 내용의 판결이 2005. 9. 28. 선고되었고, 그 1심 판결 중 패소 부분에 대하여 원고가 항소하였다가 2006. 2. 14. 항소를 취하하여 그 1심 판결이 그대로 확정되었다.
 다. 건물 등기와 현황 및 점유관계의 이전 등
 (1) 한편소외 6은 2003. 5. 2. 이 사건 등기상 115-1 지상 건물을소외 2에게 증여하여 같은 날소외 2 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌고,소외 2는 2005. 3. 30. 이 사건 등기상 115-1 지상 건물을 피고에게 매매하여 2005. 3. 31. 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다.
 (2) 원고는 2006. 2. 14. 원고인수참가인에게 이 사건 실제 115-1 지상 건물에 관하여 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주었다.
 (3) 이 사건 실제 115-1 지상 건물의 면적은 등기부상 표시와 달리 총 90.18㎡에 이르는데, 그 중 별지 도면 표시 15,16,27,26,15의 각 점을 순차로 연결한 선내 (라) 부분 2.25㎡는 현재 피고가 점유하고 있고, 같은 도면 표시 16,14,2,17,18,4,22,23,13,24, 25,26,27,16의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가),(나),(다) 부분 61.71㎡는 피고로부터 이를 임차한 선정자2가 점유하고 있으며, 같은 도면 표시 22,4,18,19,5,20,31,32, 33,34,10,35,36,28,29,30,11,21,22의 각 점을 순차로 연결한 선내 (마),(바),(사),(아) 부분 26.22㎡는 원고인수참가인이 2006. 2. 15. 그 부분 임차인인소외 3에게 1,000만 원을 지급하고소외 3의 피고에 대한 임대차보증금반환 채권을 양수한 다음소외 3으로부터 그 점유를 이전받아 점유하고 있다.
 [인정근거] 갑1, 갑2, 갑3-1,2, 갑4, 갑5, 갑6-1,2, 갑7, 갑8-1,2, 갑9-1,2,3, 갑10-1,2,3, 갑11, 갑12-1 내지 7, 갑13-1,2,3, 갑14-1,2, 갑15-1,2,3, 갑16-1,2,3,4, 17-1,2, 갑25, 갑29, 갑41-2, 갑48, 갑49-1,2,3, 갑50-1,2, 갑51, 을1-1,2,3,4,5, 을2-1,2,3,4, 을5-1,2,3, 을6-1,2,3,4, 을15, 을18, 제1심 감정인 하영호의 측량감정결과, 변론 전체의 취지
2. 본소에 대한 판단
 가. 소유권확인 및 건물인도 청구 부분
 (1) 청구원인에 대한 판단 
 원고인수참가인은 115-6 지상으로 등기된 이 사건 실제 115-1 지상 건물을소외 1, 원고를 통하여 이전받아 그 소유권을 취득하였음을 전제로 피고를 상대로 소유권의 확인을 구하는 한편, 위 건물을 점유하고 있는 피고, 선정자2를 상대로 각 점유하고 있는 부분의 인도를 구한다.
 이 사건 실제 115-1 지상 건물이 그 신축자로부터소외 1, 원고에게 순차 매도된 다음, 원고인수참가인에게 증여된 사실은 앞서 본 바와 같다.
민법 제186조에 의하면, 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변동은 등기하여야 그 효력이 생기므로, 원고인수참가인이 이 사건 실제 115-1 지상 건물의 소유권을 적법하게 취득하려면, 그에 따른 소유권이전등기를 마쳤어야 할 것이다.
 위 인정사실에 의하면,소외 1이 1979. 4. 3.에 마친 건물 소유권보존등기와 위 보존등기에 터잡아 원고, 원고인수참가인이 마친 각 소유권이전등기는 각 표제부의 기재와는 달리소외 1이 그 신축자로부터 매수하여 가족들인 원고, 원고인수참가인과 함께 거주해 온 이 사건 실제 115-1 지상 건물에 관하여 그 소유권 취득 및 이전사실을 공시하기 위하여 마친 것이라고 할 것이나, 한편, 위 등기부의 표제부에 지번의 표시가 115-6으로 잘못 기재되어 있고, 지적 또한 실제 면적인 90.18㎡와 다르게 25.02㎡로 기재되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같은바, 위 인정사실에 비추어 보면, 위 등기부상의 표시 부동산과 이 사건 실제 115-1 지상 건물을 사회관념상 동일하거나 유사한 것이라고 볼 수 없으므로, 위 소유권보존등기와 그에 터잡은 각 소유권이전등기가 이 사건 실제 115-1 지상 건물을 표상하는 등기로서의 효력을 갖는다고 할 수 없다.
 따라서, 원고인수참가인은 이 사건 실제 115-1 지상 건물의 소유권을 취득하였다고 할 수 없고, 결국 이를 전제로 하는 원고인수참가인의 소유권확인 청구는 이유 없다. 
 다만, 이 사건 실제 115-1 지상 건물의 소유권을 취득하였음을 이유로 피고, 선정자2를 상대로 각 점유하고 있는 부분의 인도를 구하는 원고인수참가인의 청구에는 그와 같은 사실이 인정되지 아니하는 경우 이 사건 실제 115-1 지상 건물의 원시취득자로서소외 1에게 이를 매도하여 원고, 원고인수참가인에게 순차 이전하게 한 위 건물의 신축자를 대위하여 각 점유하고 있는 부분의 인도를 구하는 취지도 포함되어 있다고 보아야 할 것인데, 피고와 선정자2는 위 신축자로부터 이 사건 실제 115-1 지상 건물을 순차 이전 받은 원고와 원고인수참가인의 의사에 반하여 위 건물을 점유하고 있어 위 신축자에 대한 관계에서도 불법점유자에 해당하고, 이러한 경우 비록 원고인수참가인이 아직 이 사건 실제 115-1 지상 건물에 대한 소유권이전등기를 마치지 못하여 그 소유자가 아니라고 하더라도 불법점유자인 피고와 선정자2에 대하여는 위 신축자를 대위하여 각 점유부분의 인도청구를 할 수 있으며, 이때 원고인수참가인은 피고와 선정자2에 대하여 직접 자기에게 인도할 것을 청구할 수도 있는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고와 선정자2는 원고인수참가인에게 이 사건 실제 115-1 지상 건물 중 자신들이 각 점유하고 있는 부분을 인도할 의무가 있다.
 (2) 피고와 선정자2의 주장에 대한 판단
 이에 대하여 피고와 선정자2는 다음과 같은 이유를 들어 원고인수참가인의 청구에 응할 수 없다고 주장하나, 위 각 주장은 아래에서 보는 바와 같은 이유로 모두 이유 없다.
 (가) 피고와 선정자2는, 원고인수참가인의 피고, 선정자2에 대한 본소 청구는 이 사건 합의에 반하는 것이어서 부적법하다고 주장한다. 그러나, 이 사건 합의의 효력은 그러한 합의를 한 원고와소외 6 사이에만 미치는 것이므로, 피고와 선정자2의 위 주장은 이유 없다.
 (나) 또한, 피고와 선정자2는, 원고인수참가인의 피고, 선정자2에 대한 본소 청구가 관련 제1 소송의 기판력에 저촉되므로, 원고인수참가인의 청구에 응할 수 없다는 취지의 주장을 한다. 그러나, 건물인도청구권을 소송물로 하는 소송은 소유권 자체의 확정이 아니라 건물인도청구권의 존부만을 목적으로 할 따름이므로 그 소송에서 부동산의 권리귀속에 관한 판단이 있더라도 그 기판력은 판결주문에 표시된 건물인도청구권에 국한되고 판결이유 중 부동산 권리귀속에 관한 판단부분에까지 미치지는 아니하며, 따라서, 관련 제1 소송의 소송물과 본건은 그 소송물이 달라 그 소송의 기판력이 본건에 미친다고 볼 수 없으므로, 피고와 선정자2의 위 주장 역시 이유 없다.
 (다) 마지막으로, 피고와 선정자2는, 원고인수참가인의 피고, 선정자2에 대한 본소 청구가 위와 같이 이 사건 합의 및 확정된 관련 제1 소송의 판결 내용에 모순될 뿐만 아니라, 위 본소가 제기되기 전까지 원고와 원고인수참가인은 자신들의 건물이 115-6 및 115-4 지상에 위치함을 전제로 115-6 토지를 매도하고 수용보상금을 수령하는 등 처분행위를 하여 왔는데, 이제 와서 위 건물이 115-1 지상에 위치한다고 주장하는 것은 신의칙에 반하여 용인될 수 없다는 취지의 주장을 한다. 그러나, 이 사건에 있어 원고가소외 6과의 사이에서 이 사건 합의를 하였다거나 관련 제1 소송에서 패소하였다는 사정만으로는, 이 사건 실제 115-1 지상 건물을 증여받은 원고인수참가인이 피고와 선정자2에 대한 관계에서 위 건물의 소유권을 주장하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없다고 할 수 없고, 또한, 원고가 115-6 토지를 처분하였다는 사정만으로는 그와 별도의 부동산인 이 사건 실제 115-1 건물의 소유권 귀속에 관하여 피고와 선정자2에게 어떠한 내용의 신의를 공여하였다고 볼 수도 없으므로, 피고와 선정자2의 위 주장 역시 이유 없다.
 나. 보증금 지급 청구 부분
 위 인정사실에 의하면,소외 3이 원고인수참가인에게 2006. 2. 15. 피고에 대한 임대차보증금반환채권을 양도하고, 이 사건 실제 115-1 지상 건물 중 자신의 점유부분을 인도하였으며, 그 무렵 피고에게 위 양도사실을 통지한 사실이 인정된다.
 피고에게 이 사건 실제 115-1 지상 건물을 점유할 권리가 없어 원고인수참가인에게 그 점유부분을 인도할 의무가 있음은 앞서 인정한 바와 같은바,소외 3과 피고 사이의 임대차계약은소외 3이 위 점유부분을 원고인수참가인에게 인도함으로써 목적 달성 불능으로 종료되었다고 할 것이므로, 피고는 원고인수참가인에게 보증금 1,000만 원과 이에 대하여소외 3이 원고인수참가인에게 그 점유부분을 인도한 다음 날인 2006. 2. 16.부터 이 사건 청구취지변경신청서 부본 송달일인 2006. 4. 26.까지는 민법에 정한 연 5%의, 그 다음 날인 2006. 4. 27.부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 반소에 대한 판단
 피고는, 이 사건 실제 115-1 지상 건물이 자신의 소유임을 전제로 원고인수참가인에 대하여 반소 청구취지 기재와 같은 내용의 반소를 제기하였다. 그러나, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 실제 115-1 지상 건물의 소유자는 그 신축자이고, 원고인수참가인이 이를 순차적으로 매수한 것이며, 피고는 이에 관하여 아무런 권리가 없는 사실이 인정되므로, 이 사건 실제 115-1 지상 건물이 피고의 소유임을 전제로 한 피고의 이 사건 반소 청구는 모두 이유 없다.
4. 결론 
 그렇다면, 원고인수참가인의 본소 중 피고, 선정자2에 대한 건물인도 청구는 모두 이유 있어 이를 인용하고, 피고에 대한 보증금 지급 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하며, 피고에 대한 소유권확인 청구와 피고의 반소청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결의 본소에 관한 부분 중 소유권확인 청구에 관한 피고 패소부분을 부당하므로 이를 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고인수참가인의 본소청구를 기각하기로 하며, 피고의 본소에 관한 나머지 항소와 반소에 관한 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 신성기(재판장) 정욱도 진세리