대여금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2018.07.18 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 이우승 외 1인)
【피고, 피항소인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 동수원종합법무법인 담당변호사 김형진 외 1인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2017. 3. 17. 선고 2016가합506996 판결
【변론종결】2018. 5. 2.
【주 문】
 1. 원고의 피고들에 대한 항소를 기각한다.
 2. 이 법원에서 추가한 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 각하한다. 
 3. 항소제기 이후의 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 가. 제1심 공동피고 소외 1(이하 ‘소외 1’이라고만 한다)이 2015. 9. 27. 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 피고들에게 한 유증 포기의 의사표시를 취소한다.
 나. 피고들은 이 사건 부동산 중 각 1/4 지분에 관하여, 
 1) 원고에게 2015. 9. 4. 서울중앙지방법원 접수 제239733호로 마친 지분소유권이전등기(이하 ‘이 사건 지분이전등기’라고 한다)의 각 말소등기절차를 이행하고,
 2) 소외 1에게 1998. 5. 7.자 유증을 원인으로 한 지분소유권이전등기절차를 이행하라.
 [원고는 당초 주위적으로 채권자대위권에 기하여 이 사건 지분이전등기가 원인 무효임을 이유로 한 그 말소등기절차 이행을, 예비적으로 소외 1의 유증 포기행위가 사해행위임을 이유로 한 그 취소 및 원상회복으로서 이 사건 지분이전등기의 말소등기절차 이행을 구하였다가, 이 법원에서 피고들에 대한 위 주위적 청구를 각 취하함과 아울러, 채권자대위권에 기한 지분소유권이전등기 청구{위 나.의 2)항}를 추가하였다].
2. 항소취지
 제1심 판결 중 피고들에 대한 부분을 취소한다. 소외 1이 이 사건 부동산에 관하여 한 피상속인 망 소외 2의 유증에 대한 포기 의사표시를 취소한다. 피고들은 원고에게 이 사건 부동산 중 각 1/4 지분에 관한 이 사건 지분이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 
【이 유】1. 기초사실
 가. 원고는 2006. 4. 1. 소외 1에게 2억 원을 대여하면서 소외 1과 사이에 변제기는 2006. 7. 31.으로 정하고, 이자는 2006. 4. 말부터 매월 말일에 480만 원씩 지급받으며, 원금의 변제를 지체할 경우 원금에 대하여 연 25%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급받기로 약정하였고, 제1심 공동피고 소외 3는 소외 1의 원고에 대한 위 채무를 연대보증 하였다.
 나. 소외 1의 아버지인 망 소외 2(이하 ‘망인’이라 한다)는 1998. 5. 7. 자신의 소유인 이 사건 부동산을 소외 1에게 유증하고(이하 ‘이 사건 유증’이라 한다) 유언의 집행자로 소외 4를 지정한다는 내용의 유언공정증서를 작성하였다. 
 다. 망인이 2015. 4. 4.경 사망하자, 소외 1의 채권자인 소외 5는 2015. 9. 4. 소외 1 등에 대한 서울중앙지방법원 2009가단148661호 대여금 확정판결을 대위 원인으로 삼아 이 사건 부동산에 관하여 망인으로부터 소외 1, 소외 7, 피고들 앞으로 각 1/4 공유지분씩 상속 이전하는 내용의 이 사건 지분이전등기를 마쳤다.
 라. 한편 소외 1은, 망인의 사망 이후인 2015년 추석에 피고들을 포함한 망인의 상속인들에게 이 사건 유증을 받지 않고 상속 지분대로 상속하겠다는 의사를 표시하였다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 8, 9, 10호증의 각 기재, 당심 증인 소외 6의 증언, 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지
2. 사해행위취소 및 원상회복 청구에 대한 판단
가. 원고 주장의 요지
소외 1은 원고에게 차용금 2억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있음에도, 채무초과 상태에서 2015. 9. 27.경 망 소외 2의 상속인들에게 이 사건 부동산에 대하여 망 소외 2가 한 유증을 포기한다는 의사를 표시하였다. 소외 1의 위 유증 포기행위는 원고를 포함한 자신의 일반 채권자들에 대한 공동담보를 감소시키는 사해행위에 해당한다. 따라서 소외 1의 채권자인 원고는 위 사해행위의 수익자인 피고들을 상대로 소외 1의 위 유증 포기행위의 취소 및 그 원상회복으로서 피고들 명의로 마쳐진 이 사건 지분이전등기의 말소등기절차의 이행을 구할 수 있다.
나. 판단
 1) 위 기초사실에 의하면, 소외 1은 원고에게 차용금 2억 원 및 이에 대하여 변제기 다음 날인 2006. 8. 1.부터 다 갚는 날까지 약정 지연손해금율인 연 25%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 한편 갑 제5호증의 1, 2, 3의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 소외 1이 이 사건 유증을 포기할 무렵 채무초과 상태에 있었던 사실을 인정할 수 있다. 
 2) 그러나 유증의 포기는 다음과 같은 이유에서 민법 제406조 제1항이 사해행위 취소의 대상으로 규정하고 있는 법률행위에 해당한다고 볼 수 없다. 
가) 우선 포괄적 유증을 포기하는 행위에 관하여 보건대, ① 포괄적 유증을 받은 자는 상속인과 동일한 권리의무가 있으므로(민법 제1078조), 포괄적 유증의 승인과 포기에 대해서는 민법 제1074조 내지 제1077조가 아니라 상속의 승인과 포기에 관한 민법 제1019조 내지 제1044조가 적용되어야 하는 점, ② 상속의 포기는 민법 제406조 제1항에서 정하는 “재산권에 관한 법률행위”에 해당하지 아니하여 사해행위 취소의 대상이 될 수 없는 점(대법원 2011. 6. 9. 선고 2011다29307 판결 참조) 등을 고려하면, 포괄적 유증의 포기는 사해행위 취소의 대상인 ‘재산권에 관한 법률행위’에 해당한다고 볼 수 없다. 
나) 다음으로 포괄적 유증이 아닌 특정유증을 포기하는 행위에 관하여 보건대, ① 채무자의 재산상 이익에 영향을 미치는 법률행위라 하더라도 증여의 거절, 노무제공계약 등 채무자의 자유의사에 맡겨져야 하는 행위는 사해행위 취소의 대상으로 되지 않는 점, ② 증여의 경우 계약이 성립하여야만 그 효력이 발생하는 것이므로, 증여를 받을 사람(수증자)은 증여의 청약에 대한 승낙의 의사표시를 하지 아니하는 방식으로 자유롭게 증여를 거부할 수 있는데, 위와 같은 증여의 거절은 사해행위 취소의 대상이 될 수 없을 뿐만 아니라, 증여의 청약에 대한 승낙의 의사표시를 수증자의 채권자가 채권자대위권에 기하여 행사하는 것도 원칙적으로 허용되지 않는 점(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다100527 판결 참조), ③ 유증은 증여와 달리 상대방 없는 단독행위이므로 유증을 받을 사람(수유자)의 의사와 무관하게 일단 유언자의 사망과 동시에 효력이 생기지만, 증여와 마찬가지로 수유자의 의사에 반해서까지 유증에 의한 권리취득을 강제하는 것은 부당하기 때문에, 민법 제1074조가 수유자는 유언자의 사망 후에 언제든지 유증의 포기를 할 수 있고 그 포기의 효력이 유언자의 사망한 때에 소급하여 발생한다고 규정하여, 수유자의 자유로운 유증 포기를 인정하고 있는 점, ④ 수유자의 이러한 유증을 거부할 자유는 수유자가 채무초과 상태에 있는 경우에도 보호될 필요가 있는 점, ⑤ 이 사건에서의 원고와 같이 수유자의 채권자 입장에서는 유증의 포기가 그의 기대를 저버리는 측면이 있기는 하나, 상속의 포기가 채무자인 상속인의 재산을 현재의 상태보다 악화시킨다고 볼 수 없는 것(위 2011다29307 판결 참조)과 마찬가지로, 유증의 포기 역시 채무자인 수유자의 재산을 이전의 상태보다 악화시키는 것은 아닌 점(유증의 효력발생 시점이 유언자가 사망한 때라고 하더라도 그 효력은 수유자가 장차 그 유증을 승인하는 것을 전제로 하는 잠정적인 것이므로, 유증에 의하여 수유자의 일반 채권자들을 위한 공동담보가 실질적으로 증가하였다가 유증 포기에 의하여 감소한 것으로 보기는 어렵다), ⑥ 채권자의 기대라는 측면에서 유증의 포기를 상속의 포기와 비교하여 보면, 일반적으로 채권자는 채무자의 가족관계나 가족의 재산관계 등을 파악하여 채무자의 상속지분에 따른 재산상속 가능성을 어느 정도 기대할 수 있지만, 유증의 경우는 유언장 등이 공개되기 전까지는 그 유증의 존재나 내용을 파악하기 어려워 채권자의 기대 형성에 기여하는 바가 상속보다 오히려 적다고 볼 수 있는 점 등을 고려하면, 특정유증의 포기 역시 민법 제406조 제1항에서 정하는 ‘재산권에 관한 법률행위’에 해당하지 아니하여 사해행위 취소의 대상이 되지 못한다고 봄이 타당하다.
다) 따라서 소외 1이 한 이 사건 유증의 포기가 사해행위 취소의 대상이 될 수 있음을 전제로 위 유증 포기의 취소 및 그 원상회복(이 사건 지분이전등기의 말소)을 구하는 원고의 이 부분 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.
3. 채권자대위권에 기한 소유권이전등기 청구의 적법 여부에 대한 판단
 유언집행자는 유증의 목적인 재산의 관리 기타 유언의 집행에 필요한 모든 행위를 할 권리의무가 있으므로(민법 제1101조), 유증 목적물에 관하여 유증의 이행을 구하는 소송에 있어서는 유언집행자가 이른바 법정소송담당으로서 피고적격을 가진다고 보아야 하고, 유언집행자가 있는 경우 그의 유언집행에 필요한 한도에서 상속인의 상속재산에 대한 처분권은 제한되며 그 제한 범위 내에서 상속인은 피고적격이 없다고 보아야 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2009다20840 판결 등 참조).
 위 기초사실에 의하면, 망 소외 2가 이 사건 유증 당시 소외 4를 유언집행자로 지정하였음을 알 수 있으므로, 소외 1의 채권자인 원고가 채권자대위권에 기하여 유증 목적물인 이 사건 부동산에 관한 유증의 이행을 구하는 이 부분 청구의 피고적격은 유언집행자인 소외 4에게 있고, 이 사건 부동산에 관한 처분권이 없는 피고들에게는 그 피고적격이 없다고 보아야 한다. 
 따라서 원고의 이 부분 청구는 피고적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하다[가사 피고들에게 이 부분 소송의 피고적격을 인정할 수 있다 하더라도, 위 기초사실에 의하면, 소외 1이 2015년 추석 무렵 망 소외 2의 다른 상속인들에게 이 사건 유증을 포기한다는 의사를 표시하였다고 봄이 타당하므로, 이 사건 유증은 망 소외 2의 사망시에 소급하여 그 효력이 없게 되었다고 보아야 하고, 따라서 이 사건 유증이 유효함을 전제로 하여 소외 1을 대위하여 피고들에 대하여 이 사건 유증을 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 원고의 이 부분 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들여질 수 없다]. 
4. 결론
 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 이 사건 소 중 지분소유권이전등기 청구 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 각 기각하여야 한다. 이 사건 유증 포기의 취소 및 그 원상회복 청구(이 사건 지분이전등기의 말소 청구)를 기각한 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 이에 대한 원고의 항소를 기각하고, 이 법원에서 추가한 위 지분소유권이전등기 청구를 모두 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 권순형(재판장) 한소영 정경근