점포인도등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2007.12.06 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 서울동부지방법원 2006. 12. 1. 선고 2006가합201 판결
【변론종결】2007. 10. 25.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 원고들의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 
3. 소송총비용은 원고들이 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 가. 피고들은 별지 부동산목록 기재 부동산의 1층 91.57㎡ 중 별지도면 표시 6, 7, 9, 10, 6의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나)부분 사무실 14.48㎡, 같은 도면 표시 9, 10, 11, 12, 9의 각 점을 순차로 연결한 선내 (다)부분 사무실 15.98㎡, 같은 도면 표시 3, 4, 5, 11, 3의 각 점을 순차로 연결한 선내 (라)부분 가스용기 보관실 22.00㎡에서 각 퇴거하고, 위 각 부분의 액화석유가스판매업(상호 :○○가스) 영업장을원고 1에게 인도하라.
 나.피고 2는원고 1에게 별지 전화목록 기재 가입전화사용권에 대하여 전화사용권양도의 승인신청절차를 이행하라.
 다.피고 1은소외 5(이하 생략)에게 서울 송파구 풍납동(지번 생략) 1층 91.57㎡ 중 사무실 30.46㎡ 및 가스용기 보관실 22.00㎡에 대한 2004. 10. 7.자 임대차계약(보증금 15,000,000원, 월세 1,000,000원, 임대기간 2004. 10. 7.부터 2006. 10. 6.까지)에 기한 임차인 지위를원고 1에게 양도한다는 통지절차를 이행하라.
2. 항소취지
 주문과 같다. 
【이 유】1. 기초사실
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제3면 제4행의 ‘2000. 1. 15.’을 ‘2000. 1. 25.’로, 제4면 제12행의 ‘업무집행자에게’를 ‘업무집행자에서’로, 제5면 제3행의 ‘원고들의’를 ‘원고들이’로 각 고치는 것을 제외하고는, 제1심 판결의 이유 부분 제1항 기재와 같으므로,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
2. 원고들의 주장 및 판단
 가. 원고들 주장의 요지
 ⑴ 이 사건 동업계약의 목적인○○가스에 관하여 원고들이 79%의 지분을 가지고 있음에도 불구하고, 피고들은 원고들과의 공동 운영을 거부한 채○○가스를 운영하면서 그 판매수익을 독식하고 있다.
 ⑵ 이에 원고들은 2005. 10. 10. 동업자회의를 개최하여원고 1을 조합의 업무집행자로 선임한 후 피고들에 대하여원고 1에게○○가스 사업장을 인도할 것을 요구하였으나 피고들은 계속하여 이를 거부하고 있다.
 ⑶ 원고들은○○가스에 대한 지분 중 79%를 가지고 있는 지분권자들이고 위 동업자회의에서 59%의 지분권을 가지고 있는원고 1을 업무집행자로 선출하였으므로, 피고들은○○가스 사업장인 이 사건 점포에서 퇴거하고 이 사건 점포를원고 1에게 인도할 의무가 있고, 또한○○가스의 영업용 전화사용권과 이 사건 점포에 관한 임차인의 지위를원고 1에게 양도할 의무가 있다.
 나. 이 사건 조합의 성립
 위 기초사실에 의하면, 이 사건 동업계약이 체결됨으로써피고 1과 위소외 1,2,3을 조합원으로 하고 이 사건 점포에서의 액화석유가스 판매사업의 공동운영을 목적으로 하는 민법상의 조합(이하 ‘이 사건 조합’이라고 한다)이 설립되었다 할 것이고, 그 후 위소외 2,1의 이 사건 조합지분을원고 1이,소외 3의 조합지분을원고 2가,피고 1의 조합지분 중 일부를피고 2가 각 양수하였으므로, 현재 이 사건 조합의 조합원은 원고들과 피고들 4명이라고 할 것이다.
 또한,피고 1과 원고들과 사이에 협회 가입 등 조합운영방식 등과 관련한 분쟁이 있기는 하였으나,피고 1이 이 사건 조합에서 탈퇴하지 아니하여 조합원의 지위를 유지하면서 동업으로 하던 영업과 동일한 장소에서 동일한 상호 하에 동일한 영업을 하고 있는 이상,피고 1이 단독으로○○가스의 사업자등록을 하고 영업시설을 새로 출자하였다고 하더라도 그에 따른 현재의○○가스는피고 1의 독자적 별개사업이 아니라 원고들과의 동업계약에 따른 영업의 연장으로서 그와 동일성이 있는 영업이라고 할 것이다.
 다.원고 1의 업무집행자로서의 지위
 원고들이, 위 동업자회의에서원고 1이 이 사건 조합의 적법한 업무집행자로 선임되었음을 전제로, 피고들은 업무집행자인원고 1에게 이 사건 점포를 인도하고 전화사용권과 이 사건 점포에 관한 임차인 지위를 양도해야 한다는 취지로 주장하고 있으므로,원고 1이 이 사건 조합의 적법한 업무집행자로 선임되었는가에 관하여 보면,민법 제706조 제1항은 ‘조합계약으로 업무집행자를 정하지 아니한 경우에는 조합원의 3분의 2 이상의 찬성으로써 이를 선임한다’고 규정하고 있는바, 따라서 민법상 조합의 업무집행자를 선임하기 위해서는 ‘조합지분’이 아닌, ‘조합원 인원수’의 3분의 2 이상의 찬성이 있어야 한다고 할 것인데(원고들은 ‘조합지분’을 기준으로 3분의 2 이상의 찬성이 있으면 업무집행자를 선임할 수 있다고 주장하고 있는 것으로 보이나, 이는위 민법 제706조 제1항의 명문에 반하는 것이고, 나아가 이 사건 조합의 조합원들이 조합원의 ‘인원수’가 아닌, ‘지분’을 기준으로 업무집행자 선정 결정을 하기로 하는 별도의 합의를 하였다는 점을 인정할 증거도 없으므로, 원고들의 위 주장은 받아들일 수 없다), 원고들의 주장 자체에 의하더라도 2005. 10. 10. 동업자회의를 개최하여 이 사건 조합의 조합원 4인 중 원고들 2인만이 찬성하여원고 1을 조합의 업무집행자로 선임하였다는 것이므로,원고 1을 업무집행자로 선임한 위 결의는위 민법 제706조 제1항의 요건을 갖추지 못하여 적법한 것으로 볼 수 없고, 따라서원고 1이 이 사건 조합의 적법한 업무집행자임을 전제로 하는 원고들의 위 주장은 모두 이유 없다.
 라. 업무집행방법 결정의 적법성
 나아가 원고들의 위 주장을, 이 사건 조합의 지분 중 79%를 보유하고 있는 원고들이 이 사건 조합의 목적인○○가스를 ‘원고 1이 운영하는 것으로’ 조합의 업무집행 방법을 변경하는 결정을 하였으므로, 그에 따라 피고들은원고 1에게 위○○가스 사업장 등을 인도해 줄 의무가 있다는 취지로 해석한다 하더라도,민법 제706조 제2항은 ‘조합의 업무집행은 조합원의 과반수로써 결정한다‘고 규정하고 있고, 현재 피고들이 운영하고 있는○○가스 사업장을원고 1이 운영하는 것으로 그 운영주체를 변경하는 것은 이 사건 조합의 업무집행 방법의 변경에 해당한다 할 것이므로, 그와 같이 업무집행 방법을 변경하기 위해서는 조합원 과반수의 찬성이 있어야 할 것인바, 원고들이 개최한 2005. 10. 10.자 동업자회의에서 이 사건 조합원들 중 과반수에 미치지 못하는 원고들만이 찬성하여원고 1이○○가스 사업장을 운영하기로 하는 취지로 볼 수 있는 결의를 한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 그 결의는위 민법 제706조 제2항의 요건을 충족하지 못하여 적법한 업무집행에 관한 결의로 볼 수 없다 할 것이고, 따라서 위 결의가 유효함을 전제로 하는 원고들의 위 주장 역시 이유 없다(원고들은민법 제706조 제2항의 ‘조합원의 과반수’를 ‘조합지분의 과반수’라고 해석하고 있는 것으로 보이나, 이는위 민법 제706조 제2항의 명문에 반하는 해석이고, 민법상의 조합이 조합원 상호간의 개인적 신뢰관계에 바탕을 둔 인적 결합 형태라는 점을 고려할 때, 민법이 ‘조합지분’이 아닌 ‘조합원 인원수’ 과반수를 기준으로 조합의 업무집행에 관한 결정을 하도록 한 것이 부당한 것으로 보이지도 않는다).
 한편, 2000. 6. 20. 당시 이 사건 조합의 조합원들이던 원고들과소외 1이 다른 조합원인피고 1이 참석하지 않은 상태에서 동업자회의를 열어피고 1을 업무집행자에서 해임하고 협회에 가입하여 이익금을 배당받는 형식으로○○가스의 운영방법을 변경하기로 결의한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 이 사건에서 원고들은 위 결의에서 정한 바대로 협회에 가입하여 이익금을 배당받기 위하여 피고들에 대하여○○가스 사업장의 인도를 구하고 있는 것이 아니라{협회의 액화석유가스 공동판매사업이 공정거래위원회로부터 독점규제 및 공정거래에 관한 법률에 위반된다는 결정을 받아 협회에 가입하여 이익금을 배당받는다는, 위 결의에서 정한○○가스의 운영방법이 이미 사실상 실현불가능하게 되었다는 점은 원고들도 자인하고 있다(원고들의 2007. 10. 23.자 준비서면 참조)},원고 1로 하여금○○가스 사업장을 운영하도록 하기 위하여 이 사건 청구를 하고 있는 것이므로, 원고들은 위 2000. 6. 20.자 결의를 근거로 피고들에 대하여○○가스 사업장의 인도 등을 구할 수도 없다 할 것이다(이와 같이 이 사건 조합의 조합원들인 원고들과 피고들 사이의 대립으로 이 사건 조합의 목적인○○가스의 공동운영이 더 이상 불가능하게 되었다면 원고들과 피고들은 이 사건 조합을 해산하고 청산절차를 밟을 수밖에 없을 것으로 보인다).
3. 결론 
 그렇다면, 원고들의 피고들에 대한 이 사건 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고 원고들의 피고들에 대한 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 전화 목록, 부동산 목록, 도면 각 생략]

판사 이동명(재판장) 윤승은 김세윤