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건축허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.02.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 은광교역 주식회사
【피고, 상고인】 서울특별시 중구청장
【원심판결】 서울고등법원 1994.8.30. 선고 94구3768 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 건폐율 64.7%로 된 이 사건 건축허가를 허가당시의 적법한 건폐율 45%를 초과한 것임을 이유로 취소한 데 대하여, 그와 같은 위법한 건축허가가 담당공무원의 법령해석착오로 이루어진 것이라는 사실, 원고가 이 사건 건축허가 전에 금 27,000,000원의 설계비를 지출하였으며, 건축허가 후에도 건설회사로부터 견적서를 받는 등 공사착공을 위한 준비작업을 진행하고 있었으므로 이 사건 건축허가가 취소되는 경우에는 이러한 준비작업에 투입된 비용이 일단 그 효용을 잃게 되는 불이익을 입게 되고, 원고소유의 건축부지가 비업무용부동산으로 분류되어 원고가 1990년부터 1993년까지 지출한 비용이 손금으로 산입되지 아니하여 1994.5.13.법인세 등 합계 59,809,197원을 추가하여 수정신고하고 이를 자진납부하는 불이익을 입게된 사실 및 그후 1993.12.28.서울특별시 공고 제1993-348호로 이 사건 토지상의 건폐율이 60%로 완화된 사실을 인정한 다음, 이러한 사실에 비추어 위법한 위 건축허가를 취소하여 얻는 공익상의 필요보다 이미 받은 위 건축허가의 취소로 인하여 원고가 입게 되는 불이익이 더 크다고 보아야 할 것이므로 피고의 위 건축허가취소처분은 재량권의 범위를 일탈한 위법이 있다고 판단하고 있다. 
 2. 건축관계법령상 건폐율에 관한 규정을 둔 것은 당해토지와 인근토지의 이용관계를 조절하고, 토지의 규모나 도로사정 등을 고려하여 토지의 적정한 이용을 확보하기 위한 데 있다고 할 것인바, 이러한 건폐율에 관한 규정에 위반하여 건축허가가 이루어졌다면, 행정청으로서는 언제든지 이를 취소할 수 있다고 할 것이고, 다만, 그 취소로 인하여 확보되는 공익보다 상대방의 불이익이 더 큰 경우에만 취소가 허용되지 아니한다고 할 것이다. 
 이 사건 건축허가의 취소로 인하여 원고가 입을 불이익으로서 원심이 들고 있는 것을 보건대, 원고가 지출하였다는 설계비용은 이 사건 건축허가신청을 하기 전에 이미 지출된 것이므로 건축허가처분을 받지 못하는 경우에는 어차피 효용을 잃게 될 비용으로서 이 사건 허가처분이 위법하다고 하여 취소함에 있어서 고려할 사항이 된다고 할 수는 없고, 법인세 역시 기록을 살펴보아도 이 사건 허가처분의 효력을 그대로 유지하거나 이를 취소하는가에 따라 그 부담이 달라질 것이라고 볼 아무런 사정도 보이지 아니하므로 건축허가의 취소여부를 결정함에 고려할 사항이 된다고 할 수 없다. 
 다만, 건축허가를 받은 뒤 착공의 준비로 건설회사로부터 견적서를 받는 등 착공준비를 하였다면 그러한 노력과 비용은 이 사건 건축허가의 취소로 인하여 그 효용을 상실하게 되는 것이라 할 것이나, 원고가 건설회사로부터 견적서를 받는 것이 비용의 지출을 요하는 것이라고 할 수는 없으며, 그 밖에 원고가 구체적으로 어느 정도의 비용을 지출하였는지에 관하여는 아무런 자료가 없는바, 단순히 착공을 위한 준비를 하는 정도의 노력을 한 데에 불과하다면 그러한 노력이 효용을 잃게 되는 정도의 불이익을 원고가 입게 된다고 하더라도, 건축허가를 함에 있어서 건폐율에 관한 법령의 규정을 준수하여야 할 공익상의 필요에 비추어 볼 때, 이 사건 건축허가가 위법하게 이루어진 경위와 이 사건 건축허가가 취소된 이후 건폐율에 관한 제한이 크게 완화된 사정을 고려하더라도 원고가 입을 위와 같은 불이익이 공익상의 필요보다 더 크다고 할 수는 없을 것이다. 
 결국, 이 사건 건축허가취소처분이 재량권의 범위를 일탈한 것이라고 한 원심의 판단은 그 취소로 인하여 얻을 공익과 그로 인하여 생길 당사자의 불이익의 교량을 그르친 위법이 있다고 하지 아니할 수 없고, 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다. 
 3. 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

가. 건폐율에 관한 규정에 위반하여 건축허가가 이루어진 경우, 행정청은 언제든지 그 허가를 취소할 수 있는지 여부
나. "가"항 건축허가의 취소처분이 재량권일탈이라고 한 원심판결을 그 취소로 인하여 얻을 공익과 그로 인해 생길 당사자의 불이익의 교량을 그르친 위법이 있다는 이유로 파기한 사례

가. 건축관계법령상 건폐율에 관한 규정을 둔 것은 당해 토지와 인근토지의 이용관계를 조절하고, 토지의 규모나 도로사정 등을 고려하여 토지의 적정한 이용을 확보하기 위한 데 있다고 할 것인바, 이러한 건폐율에 관한 규정에 위반하여 건축허가가 이루어졌다면, 행정청으로서는 언제든지 이를 취소할 수 있고, 다만 그 취소로 인하여 확보되는 공익보다 상대방의 불이익이 더 큰 경우에만 취소가 허용되지 아니한다. 
나. 건폐율에 관한 규정에 위반하여 이루어진 건축허가의 취소처분이 재량권일탈이라고 한 원심판결을 그 취소로 인하여 얻을 공익과 그로 인해 생길 당사자의 불이익의 교량을 그르친 위법이 있다는 이유로 파기한 사례.
종합소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1995.02.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 도봉세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1994.9.14. 선고 93구33618 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 주택신축업의 사업자등록을 한 다음 이 사건 토지상에 다세대주택 9세대분 2동의 건축허가를 받아 공사중 40% 정도의 공정이 진행되었을 무렵 설계감리자로부터 경계침범 및 설계내역을 위반한 불법건축이라는 지적과 함께 철거 및 재시공요구를 받게 되자, 기존 공사부분을 철거하고 재시공하는 과정에서 설계를 6세대분으로 변경하여 시공하게 되었고, 이에 따라 공사비의 추가부담이 과중하게 되어 새로 시공한 주택의 공정이 약 60% 정도에 이르렀을 때인 1991. 7.경 금융조달을 용이하게 하고 절세를 위한 방편으로 주식회사를 설립하여 사업일체를 양도한 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 토지상에 다세대주택을 신축, 판매하려던 당초의 사업계획을 포기하고 소외 회사에 사업일체를 양도한 것이므로 원고가 그 소유토지 위에 다세대주택을 건축하여 판매할 것을 목적으로 이 사건 주택건축에 착공하여 공사를 진행하였고, 또 건설업자로 사업자등록을 한 사실이 있다고 하더라도 이 사건 토지와 그 지상의 미완성건물을 양도한 행위에는 수익의 목적이나 계속성 및 반복성이 있다고 보기 어려워 이를 건설업의 일환으로 행하여진 것으로 볼 수 없고, 따라서 이를 건설업으로 보고 한 피고의 이 사건 과세처분은 위법하다고 판단하였다. 
 2. 부동산의 신축판매로 인한 소득이 소득세법상의 사업소득에 속하는 것인가 또는 양도소득세의 과세대상이 될 뿐인가의 여부는 그 매매가 수익을 목적으로 하고 있는지와 그 매매의 규모, 회수, 태양등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것이다 (당원 1994. 4. 15. 선고 93누22623 판결, 1994.9.9. 선고 93누17522 판결등 참조).
 그런데 이 사건의 경우 기록에 의하면 원고는 주택신축업에 대한 사업자등록까지 하고 건축허가를 받은 후 사업을 영위하여 오다가 절세나 금융조달의 편의등을 위하여 법인체를 설립하여 이를 운영하기로 하고 원고가 사실상 설립한 법인체(설립당시에는 원고가 대표이사였다가 그후 원고의 처가 대표이사로 됨)에 사업일체를 양도하였다는 것이므로, 이와 같은 사정과 원고가 건축중이던 다세대주택의 태양이나 규모등을 고려하여 볼때 원고는 건설업을 영위하여 온 것으로 보아야 할 것이고, 비록 원고가 원심인정과 같은 경위로 이 사건 토지 및 그 지상 미완성 건축물을 양도하였다 하여도 그와 같은 사정만으로는 위 법인체에의 양도에 대하여 사업성을 부인할 수는 없는 것이라 할 것이다. 
 그런데도 원심은 그 판시의 이유로 원고가 이 사건 토지등을 양도한 거래가 건설업에 해당하지 않는다고 판단하였으니 원심판결에는 건설업의 사업성 여부에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로 논지는 이유가 있다. 
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

가. 부동산의 신축판매로 인한 소득이 사업소득인지 양도소득인지 여부를 판단하는 기준
나. 주택신축업 사업자등록까지 하고 건축허가를 받아 다세대주택을 신축하다가 절세나 금융조달의 편의를 위하여 법인체를 설립하고 그 토지 및 미완성건축물을 양도한 경우, 그 건축중이던 주택의 태양이나 규모 등에 비추어 건설업을 영위하여 온 것으로 보아 그 양도거래의 사업성을 인정한 사례

가. 부동산의 신축판매로 인한 소득이 소득세법상의 사업소득에 속하는 것인가 또는 양도소득세의 과세대상이 될 뿐인가의 여부는 그 매매가 수익을 목적으로 하고 있는지와 그 매매의 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것이다. 
나. 원고는 주택신축업에 대한 사업자등록까지 하고 건축허가를 받은 후 사업을 영위하여 오다가 절세나 금융조달의 편의 등을 위하여 법인체를 설립하여 이를 운영하기로 하고 그가 사실상 설립한 법인체에 사업일체를 양도한 사정과 원고가 건축중이던 다세대주택의 태양이나 규모 등을 고려하여 볼 때 원고는 건설업을 영위하여 온 것으로 보아야 할 것이고, 비록 원고가 재시공과정에서의 공사비 추가부담이 과중하게 되어 당초의 사업계획을 포기하고 토지및 그 지상 미완성 건축물을 양도하였다 하여도 그와 같은 사정만으로는 위 법인체에의 양도에 대하여 사업성을 부인할 수는 없는 것이라고 한 사례.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1995.02.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 효성중공업 주식회사 소송대리인 동양종합법무법인 담당변호사 김성기 외 4인
【피고, 상고인】 서울특별시 서대문구청장 소송대리인 변호사 황의채
【원심판결】 서울고등법원 1993.12.8. 선고 93구7558 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결이 들고 있는 증거들을 종합하여 원고는 부동산매매업 등을 영위하는 법인으로서 이 사건 토지상에 업무시설 및 근린생활시설 용도의 건물을 신축하여 매각하기 위한 목적으로 1986.3.31. 이 사건 토지를 취득하고 그 건축공사에 착수하여 같은 해 12.12. 이 사건 건물을 완공한 후 즉시 이 사건 토지 및 건물을 매각하려 하였으나 부동산경기의 침체로 인하여 매각이 어려워지자 매수희망자에게 임대보증금 상당의 매수자금 부담을 경감시키어 조기매각을 추진하는 한편 매각시까지의 관리비 및 공사비 등으로 투입된 자금에 대한 금융비용 등의 손실을 줄이기 위하여 이 사건 토지 및 건물을 타에 임대하였으나 그 후에도 계속 그 매각을 위하여 노력하다가 1988.8.26. 이를 소외 회사에게 매도하고 같은 해 9.14.경 그 매매대금을 청산받은 사실을 인정하는데 거친 증거취사의 과정은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위배한 잘못이 없고, 그 밖에 단순한 사실오인의 점은 사실심의 전권에 속하는 사실확정을 비난하는 것으로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 
 2. 구 지방세법(1994.12.22. 법률 제4794호로 개정되기 전의 법률) 제112조 제2항, 구 지방세법시행령(1986.12.31. 대통령령 제12028호로 개정되기 전의 시행령) 제84조의 3 제1항 제3호는 법인의 비업무용 토지의 범위에 관하여 법인이 매매용 토지(매매를 위하여 토지를 취득한 다음 1년 이후 3년 이내에 매매용외의 토지로 용도를 변경한 경우에는 제외한다)를 취득한 날로부터 3년 이내에 정당한 사유없이 그 법인의 고유업무에 직접 사용하지 아니하는 토지를 말한다고 규정하고 있고, 구 지방세법(1991.12.14. 법률 제4415호로 개정되기 전의 법률) 제112조의 3은 법인이 토지를 취득한 후 5년 이내에 당해 토지가 그 법인의 비업무용 토지가 된 경우에는 취득세를 중과세하도록 규정하고 있는데, 위 각 규정의 취지는 법인이 고유목적 이외의 토지의 취득보유로 인한 비생산적인 투기의 조장을 방지하고 토지의 효율적 이용을 꾀하려는데 있고 이 중 위 법 제112조의 3은 법인이 토지를 취득하여 일시 업무용으로 사용하다가 일정한 기간 내에 이를 비업무용으로 전환하여 결국 비업무용 토지를 취득보유하게 되는 것을 방지하고자 함에 그 취지가 있다 할 것이다(대법원 1992.8.18. 선고 91누12646 판결 참조). 따라서 원심이 확정한 사실관계에서 보는 바와 같이 원고가 이 사건 토지를 매수하여 그 지상에 건물을 건축하여 이를 일시 타에 임대하기는 하였으나, 이는 이 사건 토지의 매각을 완전히 포기하고 이를 비업무용 토지로 보유하려는 목적에 기인한 것이 아니라 부동산경기의 침체로 인하여 손쉬운 매각방법을 찾기 위한 방편으로 일시적, 잠정적으로 임대하면서, 한편 이 사건 토지 및 건물의 소재를 영업장 소재지로, 사업목적을 부동산 임대업으로 하는 법인지점 설치 신고를 관할 세무서장에게 하였으나, 이는 세무처리를 위한 필요성때문에 한 부득이한 조치에 불과하고 결국 이 사건 토지를 그 지상에 건축한 건물과 함께 그 취득일로부터 3년 이내에 매각하였음이 분명한 이상 이를 법인이 비업무용 토지로 보유하게 되었다고 말할 수는 없을 것이므로 원심이 같은 취지에서 이 사건 토지를 위 지방세법시행령 제84조의 3 제1항 제3호에서 규정한 법인의 비업무용 토지에 해당한다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 위 법조에 관한 법리를 오해하였거나 실질과세의 원칙에 위배되는 판단을 하였다고 볼 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

가. 구 지방세법 제112조 제2항, 제112조의3, 구 지방세법시행령 제84조의3제1항 제3호의 규정취지
나. 부동산매매업 등을 영위하는 법인이 토지를 매수하여 그 지상에 건물을 건축하여 이를 일시 타에 임대하기는 하였으나 구 지방세법시행령 제84조의3제1항 제3호에서 규정한 법인의 비업무용 토지에 해당한다고 볼 수 없다고 한사례

가. 구 지방세법(1994.12.22. 법률 제4794호로 개정되기 전의 것) 제112조제2항, 구 지방세법시행령(1986.12.31. 대통령령 제12028호로 개정되기 전의 것) 제84조의3 제1항 제3호, 구 지방세법(1991.12.14. 법률 제4415호로 개정되기 전의 것) 제112조의3의 각 규정의 취지는 법인이 고유목적 이외의 토지의 취득보유로 인한 비생산적인 투기의 조장을 방지하고 토지의 효율적 이용을 꾀하려는 데 있고 이 중 위 법 제112조의3은 법인이 토지를 취득하여 일시업무용으로 사용하다가 일정한 기간 내에 이를 비업무용으로 전환하여 결국비업무용 토지를 취득보유하게 되는 것을 방지하고자 함에 그 취지가 있다. 
나. 부동산매매업 등을 영위하는 법인이 토지를 매수하여 그 지상에 건물을 건축하여 이를 일시 타에 임대하기는 하였으나, 이는 그 토지의 매각을 완전히 포기하고 이를 비업무용 토지로 보유하려는 목적에 기인한 것이 아니라 부동산 경기의 침체로 인하여 손쉬운 매각방법을 찾기 위한 방편으로 일시적, 잠정적으로 임대하면서, 한편 그 토지 및 건물의 소재를 영업장 소재지로, 사업목적을 부동산 임대업으로 하는 법인지점 설치 신고를 관할 세무서장에게하였으나, 이는 세무처리를 위한 필요성 때문에 한 부득이한 조치에 불과하고 결국 그 토지를 그 지상에 건축한 건물과 함께 그 취득일로부터 3년 이내에 매각하였음이 분명한 이상 이를 법인이 비업무용 토지로 보유하게 되었다고 말할 수는 없으므로, 그 토지를 구 지방세법시행령 제84조의3 제1항 제3호에서 규정한 법인의 비업무용 토지에 해당한다고 볼 수 없다고 판단한 원심판결을 정당하다고 한 사례.
조세범처벌법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1995.02.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김백영
【원심판결】 부산지방법원 1993.12.24. 선고 93노2724 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 제1점에 대하여
친고죄나 이 사건과 같이 세무공무원 등의 고발이 있어야 논할 수 있는 죄에 있어서 고소 또는 고발은 이른바 소추조건에 불과하고 당해 범죄의 성립 요건이나 수사의 조건은 아니므로, 위와 같은 범죄에 관하여 고소나 고발이 있기 전에 수사를 하였다고 하더라도, 그 수사가 장차 고소나 고발이 있을 가능성이 없는 상태하에서 행해졌다는 등의 특단의 사정이 없는 한, 고소나 고발이 있기 전에 수사를 하였다는 이유만으로 그 수사가 위법하다고 볼 수는 없다 할 것이다. 
 기록에 의하면 원심이 인용한 제1심판결의 채택증거 중 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서, 공소외 1에 대한 각 피의자신문조서등본 및 공소외 2에 대한 각 진술조서등본은 이 사건 조세범처벌법위반죄에 대한 세무서장의 고발이 있기 전에 작성된 것으로 보여지나, 한편 피고인이나 위 공소외 1, 공소외 2 등에 대한 신문이 이 사건 범죄에 대한 고발의 가능성이 없는 상태하에서 이루어졌다고 볼 아무런 자료도 없으므로, 그들에 대한 신문이 고발 전에 이루어졌다는 이유만으로 위 조서나 각 조서등본의 증거능력을 부정할 수는 없다 할 것이며, 그 밖에 소론이 고발 전에 행해진 수사절차에서 수집되었다는 이유로 그 증거능력이 없다는 취지로 주장하는 피고인 작성의 진술서, 압수조서, 압수물건 등은 원심이나 제1심이 유죄의 증거로 채용한 바도 없다. 
 그리고 검찰수사관이 영장 없이 피고인을 체포, 구금하고, 사업장을 수색하여 경리장부를 압수하였을 뿐만 아니라 체포 당시 피고인에게 범죄사실과 변호인 선임 권리 및 진술거부권을 고지한 바 없는 등 이 사건 수사절차가 헌법과 형사소송법의 관련규정을 위배하여 진행되었다고 인정할 만한 자료를 기록상 전혀 찾아볼 수 없으므로, 이 점을 전제로 하여 이 사건 수사절차에서 수집된 증거들의 증거능력을 다투는 소론 주장도 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없는 것이다. 논지는 이유 없다. 
 2. 제2점과 제3점에 대하여
 관계증거와 기록에 의하면 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서가 소론과 같이 불법 구금되어 검찰수사관의 자백 강요가 계속된 상황에서 작성된 것이어서 그 진술이 임의성이 없다거나 신빙성이 없는 진술이라고 의심할 만한 사유가 있다고 인정되지 아니하고, 또 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적이 아니고 진실한 것이라고 인정할 수 있는 정도이면 충분하다고 할 것인데(당원 1993.2.23. 선고 92도2972 판결 참조), 기록에 비추어 보면 위 제1심판결이 들고 있는 나머지 증거들이 보강증거가 되기에 부족한 것이라고 여겨지지 아니하므로, 원심이 위 증거들에 의하여 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 옳다고 수긍되고 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 자백의 증거능력과 증명력에 관한 법리를 오해하고 자유심증주의를 일탈하여 증거 없이 범죄사실을 인정한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 3. 제4점에 대하여
당사자의 증거신청에 대한 채택 여부는 법원의 재량에 속하는 것이고, 따라서 법원은 피고인이나 변호인이 신청한 증거에 대하여 불필요하다고 인정한 때에는 조사하지 않을 수 있는 것이므로(당원 1993.11.26. 선고 93도2505 판결 참조), 원심이 변호인이 신청한 검찰조사관을 증인으로 채택하여 신문한 바 없다고 하더라도 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 
 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

가. 친고죄나 세무공무원 등의 고발이 있어야 논할 수 있는 죄에 있어서 고소나 고발이 있기 전에 행해진 수사는 위법한지 여부
나. 조세범처벌법위반사건에서 세무서장의 고발이 있기 전에 작성된 검사의조서 및 조서등본의 증거능력
다. 자백에 대한 보강증거의 정도
라. 피고인이나 변호인 신청의 증거에 대하여 조사하지 않을 수 있는지 여부

가. 친고죄나 세무공무원 등의 고발이 있어야 논할 수 있는 죄에 있어서 고소 또는 고발은 이른바 소추조건에 불과하고 당해 범죄의 성립 요건이나 수사의 조건은 아니므로, 위와 같은 범죄에 관하여 고소나 고발이 있기 전에 수사를 하였다고 하더라도, 그 수사가 장차 고소나 고발이 있을 가능성이 없는 상태하에서 행해졌다는 등의 특단의 사정이 없는 한, 고소나 고발이 있기 전에 수사를 하였다는 이유만으로 그 수사가 위법하다고 볼 수는 없다. 
나. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서, 다른 피의자에 대한 각 피의자신문조서등본 및 제3자에 대한 각 진술조서등본이 조세범처벌법위반죄에대한 세무서장의 고발이 있기 전에 작성된 것이라 하더라도 피고인이나 그 피의자 및 제3자 등에 대한 신문이 피고인의 조세범처벌법위반 범죄에 대한 고발의 가능성이 없는 상태하에서 이루어졌다고 볼 아무런 자료도 없다면, 그들에 대한 신문이 고발 전에 이루어졌다는 이유만으로 그 조서나 각 조서등본의 증거능력을 부정할 수는 없다. 
다. 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적이 아니고 진실한 것이라고 인정할 수 있는 정도이면 충분하다. 
라. 당사자의 증거신청에 대한 채택 여부는 법원의 재량에 속하는 것이고, 따라서 법원은 피고인이나 변호인이 신청한 증거에 대하여 불필요하다고 인정한 때에는 조사하지 않을 수 있다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1995.02.24 / 시행일:

【출원인, 상고인】 출원인 (소송대리인 변리사 최인술)
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심심결】 특허청 1994. 9. 24. 자 93항원987 심결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다. 

【이 유】 출원인의 상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다. 
 1. 원심심결 이유에 의하면, 원심은 본원상표 <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=149992755"></img>와 선등록 인용상표는 그 외관에 있어서는 다르나 칭호와 관념에 있어서는 양 상표 모두 도형에 의하여 특정 칭호나 관념을 도출하기 어려우므로 그 문자부분에 의하여 호칭되고 관념될 것인데, 인용상표 중 "패션"은 형, 스타일, 유행 등의 뜻을 가진 것이어서 그 지정상품과 관련지어 볼 때 식별력이 없는 부분이므로 인용상표의 문자부분 중 요부는 "ALPHA"라 할 것이어서 본원상표의 문자 "ALPHA"와 칭호 및 관념에 있어서 동일하므로 양 상표는 전체적으로 유사한 상표라고 인정되고 그 지정상품도 동종상품이므로 상표법 제7조 제1항 제7호의 규정을 적용하여 본원상표의 등록을 거절한 원사정은 정당하다고 판단하였다. 
 2. 상고이유의 요지는 위 상표 중 "ALPHA"라는 부분은 간단하고 흔한 표장으로서 식별력이 없는 부분이어서 요부가 될 수 없으므로 이 부분만으로 양 상표를 비교하여서는 아니되고, 비교하더라도 도형화된 그대로를 비교하여야지 문자의 칭호만을 비교하여서는 아니되며, 양 상표가 전체적으로는 오인, 혼동의 우려가 없다는 것이나. 비록 "ALPHA"가 그 하나만으로는 간단하고 흔한 표장으로서 등록받을 수 없다고 하더라도 전체상표 중 일부로 되어 있을 경우에도 그 요부는 될 수 없다거나 상표의 유사여부를 판단함에 있어서 비교 대상에서 제외되어야 하는 것은 아니라 할 것이고, 칭호는 말로 표현되는 것이므로 이를 비교함에 있어 그 문자의 도형화된 상태까지 고려할 수는 없으며, 이 사건 양 상표가 외관상의 차이만으로 위와 같은 칭호의 유사성에도 불구하고 전체로서는 명확히 상품출처의 오인, 혼동을 피할 수 있다고 보기 어렵다. 이러한 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 상고인인 출원인의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

가. 상표"출원상표<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=149992755"></img>"와"인용상표<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=149989243"></img>"의 유사 여부
나. 전체상표 중 일부로 되어 있는 간단하고 흔한 표장부분은, 상표의 유사여부를 판단함에 있어 비교 대상에서 제외되어야 하는지 여부

가. 출원상표와 선등록 인용상표는 그 외관에 있어서는 다르나 칭호와 관념에 있어서는 양 상표 모두 도형에 의하여 특정 칭호나 관념을 도출하기 어려우므로 그 문자부분에 의하여 호칭되고 관념될 것인데, 인용상표 중 "패션"은 형, 스타일, 유행 등의 뜻을 가진 것이어서 그 지정상품과 관련지어 볼 때 식별력이 없는 부분이므로 인용상표의 문자부분 중 요부는"ALPHA"라 할 것이어서 출원상표의 문자 "ALPHA"와 칭호 및 관념에 있어서 동일하므로 양 상표는 전체적으로 유사한 상표라고 인정된다. 
나. 비록 상표 중 특정부분이 그 하나만으로는 간단하고 흔한 표장으로서등록받을 수 없다고 하더라도, 전체상표 중 일부로 되어 있을 경우에도 그 요부는 될 수 없다거나 상표의 유사 여부를 판단함에 있어서 비교 대상에서 제외되어야 하는 것은 아니다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1995.02.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 20인
【피고, 상고인】 영등포구 소송대리인 변호사 곽창욱
【원심판결】 서울고등법원 1994.10.21. 선고 94나19695 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 제1점에 대하여
 원심이, 여의도광장의 관리는 광장의 관리에 관한 별도의 법령이나 규정이 없으므로 서울특별시는 여의도광장을 도로법 제2조 제2항 소정의 "도로와 일체가 되어 그 효용을 다하게 하는 시설"로 보고 도로법의 규정을 적용하여 관리하고 있으며, 그 관리사무 중 일부를 영등포구청장에게 권한위임하고 있는 사실을 인정한 다음, 여의도광장의 관리청이 본래 서울특별시(정확히는 서울특별시장이다)라 하더라도 그 관리사무의 일부가 서울특별시장으로부터 피고의 기관인 영등포구청장에게 위임되었다면, 그 위임된 관리사무에 관한 한 여의도광장의 관리청은 영등포구청장이 된다고 할 것이고, 도로법 제56조에 의하면 도로에 관한 비용은 건설부장관이 관리하는 도로 이외의 도로에 관한 것은 관리청이 속하는 지방자치단체의 부담으로 하도록 되어 있어 여의도광장의 관리비용부담자는 그 위임된 관리사무에 관한 한 관리를 위임받은 영등포구청장이 속한 피고가 된다고 할 것이므로, 피고는 이 사건 사고에 관하여 국가배상법 제6조 소정의 비용부담자로서의 손해배상책임이 있다고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 
 2. 제2∼제4점에 대하여
 원심이, 여의도광장은 사방으로 교통량이 많은 대로에 둘러 싸였을 뿐만 아니라 광장 안은 영등포구청장의 허가 아래 자전거와 로울러스케이트 대여업소들이 영업을 하여 많은 시민들이 자전거와 로울러스케이트를 타고 놀거나 휴식을 취하는 공간이므로 여의도광장 안으로 자동차들이 다니는 것을 허용 내지 방치할 경우에는 시민의 휴식공간 제공 등의 중심대광장으로서의 목적을 달할 수 없을 뿐만 아니라 인신사고의 발생가능성도 매우 크다고 할 것이므로, 위 광장의 관리자로서는 마땅히 자동차들의 광장 안으로의 무단출입과 운행을 막을 수 있는 차단조치를 취하여야 하는바, 이러한 조치의 예로는 차량의 용이한 진입이 예상되는 곳에 경비원을 배치한다든가, 이 사건 사고 후에 서울특별시의 방침 등에 기하여 영등포구청장이 광장과 차도의 경계선 사방에 전체적으로 설치한 이동식 쇠기둥, 돌화분, 삼각형 장애물(바리케이드)등 시설물을 설치하는 방법을 생각할 수 있는데(이러한 조치를 취한다면 여의도광장이 평상시와 같이 시민들의 휴식공간으로 이용되는 경우에는 광장내 시민들의 안전을 확보할 수 있고, 대규모 군사열, 집회 등 특별한 이용이 필요한 경우에는 이들을 손쉽게 철거할 수 있으므로 중심대광장으로서의 기능도 충분히 살릴 수 있다고 할 것이다), 이 사건 사고 당시에는 차도와의 경계선 일부에만 이동식 쇠기둥이 설치되어 있고 나머지 부분에는 별다른 차단시설물이 없었으며 경비원도 없었던 것은, 평소 시민의 휴식공간으로 이용되는 여의도광장이 통상 요구되는 안전성을 결여하고 있었다 할 것이고, 이 사건 사고 당시 위에서 본 바와 같이 이 사건 사고 후에 설치된 차단시설물이 이미 설치되어 있었고 경비원이 배치되어 있었더라면 소외인이 승용차를 운전하여 광장내로 진입하는 것을 막을 수 있었거나, 설사 차량진입을 완전히 막지는 못하더라도 최소한 진입시에 차단시설물을 충격하면서 발생하는 소리나 경비원의 경고를 듣고 많은 사람들이 대피할 수 있었다고 보이므로(원고들은 3번째, 8번째, 9번째, 12번째, 18번째 피해자이다), 차량진입으로 인한 이 사건 사고와 여의도광장의 관리상의 하자 사이에는 상당인과관계가 있다고 인정, 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 
 3. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

가. 서울특별시 영등포구가 여의도광장에서 차량진입으로 일어난 인신사고에 관하여 국가배상법 제6조 소정 비용부담자로서의 손해배상책임이 있는지 여부
나. 차량진입으로 인한 인신사고와 여의도광장의 관리상 하자 사이에 상당인과관계가 있다고 한 사례

가. 여의도광장의 관리는 광장의 관리에 관한 별도의 법령이나 규정이 없으므로 서울특별시는 여의도광장을 도로법 제2조 제2항 소정의 "도로와 일체가되어 그 효용을 다하게 하는 시설"로 보고 같은 법의 규정을 적용하여 관리하고 있으며, 그 관리사무 중 일부를 영등포구청장에게 권한위임하고 있어, 여의도광장의 관리청이 본래 서울특별시장이라 하더라도 그 관리사무의 일부가 영등포구청장에게 위임되었다면, 그 위임된 관리사무에 관한 한 여의도광장의관리청은 영등포구청장이 되고, 같은 법 제56조에 의하면 도로에 관한 비용은 건설부장관이 관리하는 도로 이외의 도로에 관한 것은 관리청이 속하는 지방자치단체의 부담으로 하도록 되어 있어 여의도광장의 관리비용부담자는 그 위임된 관리사무에 관한 한 관리를 위임받은 영등포구청장이 속한 영등포구가되므로, 영등포구는 여의도광장에서 차량진입으로 일어난 인신사고에 관하여국가배상법 제6조 소정의 비용부담자로서의 손해배상책임이 있다. 
나. 차량진입으로 인한 인신사고 당시에는 차도와의 경계선 일부에만 이동식쇠기둥이 설치되어 있고 나머지 부분에는 별다른 차단시설물이 없었으며 경비원도 없었던 것은, 평소 시민의 휴식공간으로 이용되는 여의도광장이 통상 요구되는 안전성을 결여하고 있었다 할 것이고, 만약 사고 후에 설치된 차단시설물이 이미 설치되어 있었고 경비원이 배치되어 있었더라면 가해자가 승용차를 운전하여 광장 내로 진입하는 것을 막을 수 있었거나, 설사 차량진입을 완전히 막지는 못하더라도 최소한 진입시에 차단시설물을 충격하면서 발생하는소리나 경비원의 경고를 듣고 많은 사람들이 대피할 수 있었다고 보이므로,차량진입으로 인한 사고와 여의도광장의 관리상의 하자 사이에는 상당인과관계가 있다고 한 사례.
부동산소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1995.02.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 강병호
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 이성렬
【원심판결】 광주지방법원 1994.9.29. 선고 92나1823 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유 제1, 2점에 대하여
가등기담보등에관한법률(이하, 가등기담보법이라 한다) 시행 당시 채권담보를 위한 소유권이전등기청구권보전의 가등기에 기한 본등기가 제소전화해조서에 기하여 이루어진 경우, 채무자가 제소전화해조서의 작성 이후에 그 피담보채무원리금을 채권자에게 모두 변제하였음을 이유로 가등기 및 그에 기한 본등기의 말소를 청구하는 것은 제소전화해조서의 기판력과 저촉된다고 볼 수 없다. 
 원심이 이와 같은 입장에서, 피고 1이 가등기담보법 시행 당시인 1986.1.28. 원고에게 그 판시금원을 대여하면서 원고 소유의 이 사건 부동산에 관하여 매매예약의 형식을 빌어 자기 앞으로 가등기를 경료하였다가 원고로부터 위 차용금을 변제받지 못하자, 원고로부터 미리 받아 놓은 제소전화해신청용 소송위임장을 이용하여 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 이행하기로 한다는 내용의 제소전화해를 하고 그 화해조서에 기하여 위 피고 앞으로 가등기에 기한 본등기를 경료하였는데 그때까지 가등기담보법 소정의 청산절차를 거치지 아니하였고, 피고 2는 이러한 사정을 알면서 이 사건 부동산을 매수하여 자기 앞으로 이전등기를 경료하였으며, 그후 원고는 위 차용금채무 원리금을 전부 공탁한 사실을 인정한 다음, 피고 1이 가등기담보법 소정의 청산절차를 거치지 아니하는 사이에 원고가 차용금채무 원리금을 전부 공탁함으로써 그 피담보채무가 소멸되었고, 피고 2는 악의의 제3자임을 이유로 피고 1 명의의 가등기 및 이전등기와 피고 2 명의의 이전등기의 각 말소등기절차의 이행을 명하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 제소전화해의 효력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 또한 원심은 이로써 이 사건 화해조서가 준재심에 의하여 취소되지 않는 이상 화해조서에 기하여 이루어진 피고 1 명의의 이전등기가 무효가 될 수 없다는 피고들의 주장을 배척하였다고 할 것이므로 소론과 같이 그에 대한 판단을 유탈하였다고 볼 수도 없다. 논지는 모두 이유가 없다. 
 이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소한 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

가등기담보등에관한법률 시행 당시 담보가등기에 기한 본등기가 제소전화해조서에 기하여 이루어진 경우, 그 조서 작성 이후에 채무원리금을 변제하였음을 이유로 가등기 및 본등기의 말소를 청구하는 것이 기판력에 저촉되는지 여부

가등기담보등에관한법률 시행 당시 채권담보를 위한 소유권이전등기청구권보전의 가등기에 기한 본등기가 제소전화해조서에 기하여 이루어진 경우, 채무자가 제소전화해조서의 작성 이후에 그 피담보채무원리금을 채권자에게 모두 변제하였음을 이유로 가등기 및 그에 기한 본등기의 말소를 청구하는 것은 제소전화해조서의 기판력과 저촉된다고 볼 수 없다.
택지초과소유부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.02.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 서울특별시 강남구청장
【원심판결】 서울고등법원 1994.6.22. 선고 93구18855 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여, 원고 소유의 이 사건 각 토지 중 서울 중구 (주소 1 생략) 대지 및 (주소 2 생략) 대지상의 각 건물(이하 "이 사건 건물들"이라 한다)은 등기부 및 건축물관리대장등본 등의 공부상에 주택으로 등재되어 있으나, 택지소유상한에관한법률(이하 "법"이라 한다)이 공포, 시행되기 전은 물론이고 원고가 이 사건 건물들을 취득하기 훨씬 전부터 사실상 인쇄소, 자동차 부품 판매업소, 서예학원 및 유아학원 등의 상업용 건물로 사용되고 있을 뿐 주거용 건물로 사용되고 있지 아니한 사실을 인정한 다음, 법의 입법목적과 실질과세의 원칙 등에 비추어 볼 때, 이 사건 건물들은 법 제2조 제2호 소정의 주택에 해당되지 않고 따라서 그 부지인 위 각 대지는 법의 적용대상이 되는 택지에 해당되지 않는다고 봄이 상당하므로, 이를 택지로 보아서 한 피고의 이 사건 부과처분은 위법하다고 판단하였다. 
 2. 그러나 원심이 인정한 바와 같이, 이 사건 건물들이 등기부 및 건축물관리대장 등의 공부상에 주택으로 등재되어 있음에도 불구하고 사실상 상업용 건물로 사용되고 있다면 이는 결국 애당초 주거용으로 사용할 수 있도록 허가되어 건축된 건물을 적법한 용도변경절차를 거치지 않고 무단으로 주택이 아닌 다른 용도로 사용하고 있는 것으로 보아야 할 것이고, 그와 같이 원래 주거용으로 사용할 수 있도록 건축되고 공부상 주택용으로 등재되어 있는 건물이 그 후 무단으로 다른 용도로 사용되고 있는 경우에는, 특별한 사정이 없는 한, 그 건물의 부지는 그 후의 불법용도변경과는 상관없이 여전히 법의 규제대상인 택지에 해당한다고 봄이 상당하다는 것이 당원이 취하고 있는 견해이다(당원 1994.3.25. 선고 93누16888판결; 1994.5.10. 선고 94누1968판결; 1994.12.23. 선고 94누10528판결 등 참조).
그리고 그와 같이 애초에 주거용으로 사용할 수 있도록 허가된 건물을 불법으로 용도변경하여 사용하고 있는 이상 그 용도변경의 시기가 법이 공포, 시행되기 이전이라거나 원고가 그 건물을 취득하기 이전이라 하여 그 건물의 부지를 택지로 볼 것이라는 위와 같은 해석을 달리할 것은 아니다. 
 한편 원심이 들고 있는 당원의 판결(1994.2.22. 선고 93누21941판결)은 원래부터 영업용 및 근린생활시설용으로 허가받아 신축되어 그 용도대로 사용되어 왔는데 다만 건축물관리대장상으로만 그 용도가 주택으로 잘못 등재된 경우에 관한 것이어서 이 사건과 사안을 달리하므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 못하다고 할 것이다. 
 3. 그럼에도 불구하고 원심은 법 제2조 제1호 가목 소정의 택지에 해당하는지 여부를 공부상 기재된 용도에 관계없이 그 실질을 기준으로 판단하여야 한다는 전제하에서, 공부상 주택으로 등재되어 있으나 실제로는 상업용 건물로 사용되고 있는 이 사건 건물들의 부지 부분을 택지에 해당하지 않는다 하여, 이를 택지로 보아서 한 피고의 이 사건 부과처분을 위법이라고 하였음은 법 소정의 택지에 관한 법리를 오해한 위법한 것이라고 하지 않을 수 없고, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

원래 주거용으로 사용할 수 있도록 건축되고 공부상 주택용으로 등재되어 있는 건물이 그 후 무단으로 다른 용도로 사용되고 있는 경우에는, 특별한 사정이 없는 한, 그 건물의 부지는 그 후의 불법용도변경과는 상관없이 여전히 택지소유상한에관한법률의 규제대상인 택지에 해당한다고 봄이 상당하고, 그와 같이 애초에 주거용으로 사용할 수 있도록 허가된 건물을 불법으로 용도변경하여 사용하고 있는 이상 그 용도변경의 시기가 같은 법이 공포·시행되기이전이라거나 그 건물을 취득하기 이전이라 하여 그 건물의 부지를 택지로 볼것이라는 위와 같은 해석을 달리할 것은 아니다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1995.02.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이철원
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이금원
【원심판결】 광주고등법원 1993.9.22. 선고 93나3287 판결
【주 문】
 원심판결 중 일실수입에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 
 피고의 나머지 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 사건 사고에 관하여 원고의 과실정도를 30%로 인정한 것은 수긍이 가고, 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리할 정도로 지나치게 낮게 참작한 것이라고는 보이지 아니하므로, 원심판결에 소론과 같이 과실상계에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다 할 수 없다. 이 점에 관한 논지는 이유 없다. 
 2. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 (생년월일 생략)생의 남자로서 이 사건 사고 당시 24세 4개월 남짓되었고, ○○대학교 병설 공업전문대학 전기과에 재학 중이었는데 사고 후인 1992.2.12. 위 학교를 졸업하였으며, 사고 전인 1991. 9. 11. 전기공사기사 2급의 국가기술자격증을 취득한 사실을 확정한 다음, 그 일실수입을 산정함에 있어서 원고가 졸업 다음날부터 전기공사기사(이는 노동부 발간의 직종별임금실태조사보고서상 02/03 공학기술자 및 관련기술공에 해당하는 것으로 보았다)로 가동을 시작하여 가동종료시까지 점차 그 경력연수가 늘어날 것으로 보고 위 조사보고서가 구분 표시하고 있는 1년 미만, 1 내지 2년, 3 내지 4년, 5 내지 9년, 10년 이상의 각 경력을 가진 자의 각 월평균급여액 정도의 소득을 위 각 경력연수와 같은 그 졸업 후의 기간 별로 각기 얻을 것으로 평가하여 이를 기초로 그 일실수입을 산정하였다. 
 그러나 불법행위로 인하여 사망하거나 신체상의 장애를 입은 사람이 장래 얻을 수 있는 수입의 상실액은 원칙적으로 그 불법행위로 인하여 손해가 발생할 당시에 그 피해자가 종사하고 있었던 직업의 소득을 기준으로 하여 산정하여야 하는 바, 피해자가 사고 당시 일정한 직업의 소득이 없는 사람이라면 특정한 기능이나 자격 또는 경력을 가지고 있어서 일응 그에 대응한 소득을 얻을 수 있을 상당한 개연성이 인정되는 경우에는 그 통계소득을 기준으로 산정할 수 있으나 이 경우에는 원칙적으로 사고 당시의 해당 경력에 상응한 통계 소득을 기준으로 하여야 하는 것이다(당원 1992.3.10. 선고 91다27044 판결; 1994.2.8. 선고 93다49024 판결 참조).
 원심이 사고 당시의 경력이 아니라 장차 늘어나게 될 지 모를 경력에 따른 소득에 의하여 원고의 일실수입을 산정한 것은 위에서 설시한 일실이익 산정의 법리에 반하는 것이어서 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다. 
 3. 그러므로 원심판결 중 일실수입에 관한 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고를 기각하고 이 부분 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

가. 불법행위로 인한 일실수입 산정의 기준
나. 직종별임금실태조사보고서상의 통계소득에 따라 일실수입을 산정하는경우, 장차 경력 연수가 늘어남에 따른 소득에 의하여 산정하는 것이 적절한지 여부

가. 불법행위로 인하여 사망하거나 신체상의 장애를 입은 사람이 장래 얻을 수 있는 수입의 상실액은 원칙적으로 그 불법행위로 인하여 손해가 발생할 당시에 그 피해자가 종사하고 있었던 직업의 소득을 기준으로 하여 산정하여야 하고, 피해자가 사고 당시 일정한 직업의 소득이 없는 사람이라면 특정한 기능이나 자격 또는 경력을 가지고 있어서 일응 그에 대응한 소득을 얻을 수 있을 상당한 개연성이 인정되는 경우에는 그 통계소득을 기준으로 산정할 수 있으나 이 경우에도 원칙적으로 사고 당시의 해당 경력에 상응한 통계소득을 기준으로 삼아야 한다. 
나. 사고 당시 공업전문대학에 재학 중으로 전기공사 2급의 국가기술자격증을 취득한 피해자의 일실수입을 산정함에 있어서 피해자가 전문대학을 졸업한 후 전기공사기사로 가동을 시작하여 가동 종료시까지 점차 그 경력 연수가 늘어날 것으로 보고 장차 늘어나게 될지 모를 경력에 따른 소득에 의하여 일실수입을 산정한 것은 일실이익 산정의 법리에 반한다고 보아 원심판결을 파기한 사례.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1995.02.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 홍익법무법인 담당변호사 김정규 외 7인
【피고, 상고인】 예수교 대한성결교회 만민중앙교회 소송대리인 법무법인 한국종합법률사무소 담당변호사 이국헌
【원심판결】 서울민사지방법원 1994.7.7. 선고 93나42503 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 제1점에 대하여
 이 사건 기록을 검토하여 보면, 원심이, 피고 교회와 소외 신애전자 주식회사 사이의 판시 매매계약은 위 신애전자가 경매신청을 취하시키는 등의 방법을 통하여 피고 교회로 하여금 판시 부동산을 취득할 수 있게 하여 주는 것을 조건으로 체결한 것이고, 판시 금 4,000,000,000원의 지급약정 역시 위 매매계약이 유효함을 전제로 한 것이라는 피고의 주장에 대하여, 이에 부합하는 을제9호증의 기재와 제1심 증인 소외 1의 일부 증언을 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다면서 위 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 또한 논지가 들고 있는 을제1,4,5호증은 피고의 위와 같은 주장을 인정할만한 증거가 아니므로, 원심이 이에 대하여 아무런 판단을 하지 아니하였다고 하여 판단을 유탈한 것이라고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 원심 공동피고 소외 2가 1990. 12. 23. 피고 교회에게 이 사건 약속어음을 발행한 사실, 피고 교회의 장로인 위 소외 3은 위 교회건물 신축사업의 건축위원장 직책을 맡고 있었던 관계로 피고 교회의 대표자인 소외 4로부터 권한을 위임받아 피고 교회의 대리인의 지위에서 위 약속어음을 ○○○○선교회에 배서양도하였는데, 그 배서를 함에 있어서 피고 교회의 명칭 및 대표자인 위 소외 4가 표시된 명판을 찍고 이어 "건축위원장 소외 3"이라고 기재한 다음 위 소외 3의 인장을 날인한 사실, 원고는 위 ○○○○선교회로부터 위 약속어음을 배서양도받았는데, 위 약속어음의 이면의 배서인란 중 당초의 제2배서인란 이하의 배서부분은 부전지를 붙이는 방식에 의하여 말소되어 있는 사실을 인정한 다음, 위 제1배서는 위 소외 3이 피고 교회의 대리인으로서 본인인 피고 교회를 위하여 어음행위를 한다는 것을 인식할 수 있을 정도로 그 대리관계를 표시하였다고 볼 것이므로 수취인과 제1배서인 사이에는 배서의 연속이 있고, 또한 제1 피배서인과 제2배서인 사이에도 동일성도 인정되어 위 약속어음은 수취인인 피고 교회로부터 제2 피배서인인 원고에 이르기까지 그 배서가 연속되어 있다고 판단하였는 바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다. 
말소된 배서는, 그 말소가 권한있는 자에 의하여 행하여진 것인지 여부나 그 방법 시기에 관계없이, 배서의 연속에 관하여는 존재하지 아니하는 것으로 보는 것이다. 
 따라서 원심판결에는 소론과 같이 채증법칙을 위배하였거나 배서의 연속이나 배서의 말소에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 
 제3점에 대하여
 이 사건 기록을 검토하여 보면, 원고는 이 사건 약속어음을 지급제시기간이 경과하여 지급거절된 이후에 취득하였다는 피고의 주장을 배척한 원심의 조치 또한 정당한 것으로 인정되고, 거기에 소론과 같은 심리미진 및 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유 없다. 
 제4점에 대하여
 이 사건 기록을 검토하여 보아도, 원고를 피배서인으로 하는 배서가 소송행위를 목적으로 하는 숨은 추심위임배서라는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 설사 원심이 이에 대하여 아무런 판단을 하지 아니하였다고 하여도 판결 결과에 영향을 미치지 않는 것이고, 따라서 원심판결에는 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 또한 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선
주주총회결의취소 (민사, 대법원)
공포일: 1995.02.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인
【피고, 피상고인】 한겨레신문 주식회사
【원심판결】 서울고등법원 1994.9.7. 선고 94나8404 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
주주총회의 임원선임결의의 부존재나 무효확인 또는 그 결의의 취소를 구하는 소에 있어서 그 결의에 의하여 선임된 임원들이 모두 그 직에 취임하지 아니하거나 사임하고 그 후 새로운 주주총회 결의에 의하여 후임임원이 선출되어 그 선임등기까지 마쳐진 경우라면 그 새로운 주주총회의 결의가 무권리자에 의하여 소집된 총회라는 하자이외의 다른 절차상, 내용상의 하자로 인하여 부존재 또는 무효임이 인정되거나 그 결의가 취소되는 등의 특별한 사정이 없는 한 설사 당초의 임원선임결의에 어떠한 하자가 있었다고 할 지라도 그 결의의 부존재나 무효확인 또는 그 결의의 취소를 구할 소의 이익은 없는 것이라고 보아야 할 것이다(대법원 1992.2.28. 선고 91다8715 판결 참조).원고들이 그 부존재, 무효확인 아니면 그 취소를 구하는 피고의 이 사건 임시주주총회에서 선임된 원심 판시 임원들이 모두 그 직에 취임하지 아니하거나 사임하고 그 후 새로운 주주총회 결의에 의하여 후임임원이 선출되어 그 선임등기까지 마쳐진 이 사건에 있어서 원심이 후임임원을 선출한 새로운 주주총회 결의에 어떠한 절차상 또는 내용상의 하자가 있다고 인정할 만한 아무런 증거가 없음을 이유로 위 임시주주총회 결의의 효력을 다투는 이 사건 소의 이익이 없는 것으로 판단한 것은 옳고, 거기에 소론과 같이 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 특별이해관계인 및 자기주식의 의결권행사 제한에 관한 법리오해 또는 상법 제386조 소정의 이사결원에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

주주총회의 결의에 의하여 선임된 임원들이 모두 그 직에 취임하지 아니하거나 사임하고 그 후 새로운 주주총회에서 후임임원이 선출되어 선임등기까지 마쳐진 경우, 당초 결의의 부존재나 무효확인 또는 취소를 구할 소의 이익이 있는지 여부

주주총회의 임원선임결의의 부존재나 무효확인 또는 그 결의의 취소를 구하는 소에 있어서 그 결의에 의하여 선임된 임원들이 모두 그 직에 취임하지 아니하거나 사임하고 그 후 새로운 주주총회 결의에 의하여 후임임원이 선출되어 그 선임등기까지 마쳐진 경우라면 그 새로운 주주총회의 결의가 무권리자에 의하여 소집된 총회라는 하자 이외의 다른 절차상, 내용상의 하자로 인하여 부존재 또는 무효임이 인정되거나 그 결의가 취소되는 등의 특별한 사정이 없는 한 설사 당초의 임원선임결의에 어떠한 하자가 있었다고 할지라도 그 결의의 부존재나 무효확인 또는 그 결의의 취소를 구할 소의 이익은 없는 것이라고 보아야 한다.
무고·상해 (형사, 대법원)
공포일: 1995.02.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 창원지방법원 1994.11.4. 선고 94노897 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 원심판결의 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 피고소인 공소외 1과 공소외 2가 처음에는 피고인과 공소외 3과의 싸움을 말리려고 하다가 피고인이 말을 듣지 아니하여 만류를 포기한채 옆에서 방관하고 있던 중 위 싸움이 끝난 사실을 인정한 다음, 위와 같은 상황이라면 피고인이 "위 피고소인들이 피고인의 양팔을 잡아 가세하고 공소외 3이 피고인의 안면부를 때려 상해를 입혔다"는 취지의 고소는 그 내용이 명백히 허위일 뿐만 아니라, 단순한 정황의 과장에 불과한 것이라고 볼 수도 없다고 하여 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 유죄로 인정하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면 위와 같은 원심의 사실 인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이나 무고죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 논지는 피고인이 위 공소외 1과 싸울 당시 피고소인들이 공소외 3의 편에 가세하여 함께 피고인에게 폭행을 가하거나 상해를 입게 한 사실이 없다고 하더라도 피고소인들이 피고인의 양팔을 잡고 있었던 것이 사실인 이상 위와 같은 고소내용은 단지 신고사실의 정황을 과장한 것에 지나지 아니하여 무고죄로 처벌할 수 없다는 것인바, 무고죄에 있어서의 "허위의 사실"과 관련하여 비록 그 신고내용에 일부 객관적 진실에 반하는 내용이 포함되었다 하더라도 그것이 단지 신고사실의 정황을 과장하는 데 불과하다면 무고죄가 성립하지 아니한다 함은 소론이 지적하는 바와 같지만, 이 사건에 있어 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고소인들이 피고인과 공소외 3과의 싸움을 말리려고 하다가 피고인이 말을 듣지 아니하여 만류를 포기하고 옆에서 보고만 있었을 뿐 피고소인들이 피고인의 팔을 잡은 사실이 없었고, 또한 기록에 의하면 피고인이 공소외 3과의 싸움에서 턱 부위에 상해를 입은 사실은 있으나 그 상해 역시 피고인이 공소외 3으로부터 안면부를 얻어맞아 입은 것이 아니라 서로 멱살을 잡고 밀고 당기는 과정에서 입은 상해임을 엿볼 수 있는바, 이와 같은 사실관계에서 "위 피고소인들이 피고인의 양팔을 잡아 가세하고 공소외 3이 피고인의 안면부를 때려 상해를 입혔다"는 취지의 고소내용은 공소외 3에 대한 관계에서는 신고사실의 정황을 다소 과장한 것에 불과하다고 볼 수도 있겠으나, 위 피고소인들에 대한 관계에서는 고소내용 전체가 객관적인 진실에 반하는 허위의 사실을 신고한 것으로서 그것이 단지 신고사실의 정황을 과장하는 데 불과하다고 볼 수는 없다 할 것이니, 결국 논지는 원심이 인정하지도 않은 사실을 전제로 원심의 판단을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 것이 못된다. 
 또한 피고인에 대하여 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 원심의 형량이 너무 무겁다는 논지는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

가. 신고내용에 진실에 반하는 내용이 포함되었다 하더라도 단지 정황을 과장하는 데 불과하다면 무고죄가 성립하지 않는지 여부
나. 고소내용이 허위의 사실을 신고한 것으로 신고사실의 정황을 과장하는데 불과하다고 볼 수 없다고 한 사례

가. 무고죄에 있어서의 "허위의 사실"과 관련하여 비록 그 신고내용에 일부 객관적 진실에 반하는 내용이 포함되었다 하더라도 그것이 단지 신고사실의 정황을 과장하는 데 불과하다면 무고죄가 성립하지 아니한다. 
나. 피고소인들이 피고인과 제3자와의 싸움을 말리려고 하다가 피고인이 말을 듣지 아니하여 만류를 포기하고 옆에서 보고만 있었을 뿐 피고소인들이 피고인의 팔을 잡은 사실이 없었고, 또한 피고인이 그 싸움에서 턱 부위에 상해를 입은 사실은 있으나 그 상해 역시 피고인이 제3자로부터 안면부를 얻어맞아 입은 것이 아니라 서로 멱살을 잡고 밀고 당기는 과정에서 입은 상해임을 엿볼 수 있는 경우, 이와 같은 사실관계에서 "피고소인들이 피고인의 양팔을 잡아 가세하고 제3자가 피고인의 안면부를 때려 상해를 입혔다"는 취지의 고소내용은 그 제3자에 대한 관계에서는 신고사실의 정황을 다소 과장한 것에 불과하다고 볼 수도 있겠으나, 피고소인들에 대한 관계에서는 고소내용 전체가 객관적인 진실에 반하는 허위의 사실을 신고한 것으로서 그것이 단지 신고사실의 정황을 과장하는 데 불과하다고 볼 수는 없다고 한 사례.
사문서변조·사문서위조·위증·위증교사 (형사, 대법원)
공포일: 1995.02.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 이재성
【원심판결】 전주지방법원 1994.6.21. 선고 93노192 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 원심이 인용한 제1심판결에서 들고 있는 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인들이 공모하여 이 사건 영수증 3매 및 각서 1매를 각 위조 내지 변조한 것이라고 인정한 원심의 조치는 옳고, 그 과정에서 거친 증거판단에 채증법칙을 위배한 잘못이 있다 할 수 없다. 특히 원심이 이 점에 관하여 피고인과 상반되는 이해관계를 갖고 있는 고소인 공소외 1의 증언이나 진술을 유력한 직접 증거로 채용하고 있기는 하나, 그 진술내용이 합리적이고 이치에 맞는 것임에 비추어 볼 때 이러한 채증과정에 무슨 위법이 있다고 할 수 없으며(대법원 1986.2.25. 선고 85도2769 판결 참조), 상고이유가 들고 있는 판례들은 모두 피고인과 이해상반되는 피해자의 진술이 전후 일관되지 못하고 서로 모순이 있다거나 객관성 또는 합리성이 결여되었다는 등의 근거를 들어 그 신빙력을 배척한 사안들로서 이 사건에 원용하기에 적절치 못하다. 이 점 상고이유는 받아들일 수 없다. 
 2. 문서변조죄의 성립을 위하여는, 권한이 없는 자가 진정하게 성립된 타인명의의 문서에 그 작성명의인의 명시적 또는 묵시적인 승낙없이 함부로 변경을 가함으로써 그 문서에 새로운 증명력을 만들어 내는 것을 요함은 물론이다. 
 기록에 의하면, 이 사건에서 문제된 영수증은 망 공소외 2가 피고인 2로부터 액면 금 2,500,000만원 짜리의 어음 1장을 발행교부받으면서 그 증빙으로 작성하여 준 것으로서, "위 어음은 한국주택은행 (지점 생략)의 융자에 따른 할부금 및 연체이자를 불입하기 위해 받은 것이다"는 사실내용을 기재하여 두었을 뿐이어서, 그 문면 자체만으로는 당초 위 어음 수수에 의한 변제목적이 된 위 은행융자금 상환채무가 구체적으로 어떠한 채무를 가리키는지의 점이 분명치 아니함에 비추어 볼 때, 위 피고인이 나중에 원심 판시의 관련민사소송에서 위 어음을 그 계쟁 부동산인 ○○시△동(지번 생략) 대지를 담보물로 한 은행융자금채무의 상환을 위하여 교부받은 것이라는 주장사실을 입증하는 데 사용할 목적으로 당시 보관중이던 위 영수증 위의 "할부금"이라는 기재부분 옆에다 그 작성명의인인 위 망인의 승낙없이 임의로 위 토지를 지칭하는 표시로서 "(지번 생략)"라고 써 넣은 것이라면, 그 변경 내용이 비록 객관적인 진실에 합치하는 것이라 하더라도, 이는 위 영수증에 새로운 증명력을 가져오게 한 것임이 분명하므로, 사문서변조죄의 구성요건을 충족한다고 보아야 할 것이다. 따라서 원심이 피고인들의 위 사문서변조의 점을 유죄로 인정한 조치에 무슨 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없고, 이와 반대의 견해를 펴는 상고이유도 역시 받아들일 것이 못된다 하겠다. 
 3. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

가. 고소인의 증언이나 진술을 증거로 채용한 것이 채증법칙에 위배되는지여부
나. 보관 중인 영수증에 작성명의인의 승낙 없이 새로운 증명력을 가져오게하는 문구를 기재하여 사문서변조죄의 구성요건을 충족한다고 본 사례

가. 피고인의 문서위조 내지 변조의 유죄 인정에 관하여 피고인과 상반되는 이해관계를 갖고 있는 고소인의 증언이나 진술을 유력한 직접 증거로 채용하고 있다 하더라도 그 진술내용이 합리적이고 이치에 맞는 것이라면 이러한 채증과정에 무슨 위법이 있다고 할 수 없다. 
나. 공소외 망인이 피고인으로부터 어음 1장을 발행교부받으면서 그 증빙으로 작성하여 준 영수증에 그 망인이 "위 어음은 한국주택은행 (지점 생략)의 융자에 따른 할부금 및 연체이자를 불입하기 위해 받은 것이다"는 사실내용을기재하여 두었을 뿐이어서, 그 문면 자체만으로는 당초 그 어음 수수에 의한 변제목적이 된 해당 은행융자금 상환채무가 구체적으로 어떠한 채무를 가리키는지의 점이 분명치 않은 경우, 피고인이 나중에 관련 민사소송에서 그 어음을 그 계쟁 부동산을 담보물로 한 은행융자금채무의 상환을 위하여 교부받은 것이라는 주장사실을 입증하는 데 사용할 목적으로 당시 보관중이던 그 영수증 위의 "할부금"이라는 기재부분 옆에다 그 작성명의인인 망인의 승낙 없이 임의로 그 계쟁 부동산을 지칭하는 표시로서 "(지번 생략)"라고 써 넣은 것이라면, 그 변경 내용이 비록 객관적인 진실에 합치하는 것이라 하더라도, 이는 그 영수증에 새로운 증명력을 가져오게 한 것임이 분명하므로, 사문서변조죄의 구성요건을 충족한다고 보아야 한다고 한 사례.
종합소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1995.02.24 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김학만
【피고, 피상고인 겸 상고인】 송파세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1993.11.23. 선고 91구13498 판결
【주 문】
 원심판결 중 종합소득세 부과처분의 취소청구에 관한 피고 패소부분을 파기한다. 
 피고가 1990.9.14. 원고에 대하여 한 종합소득세 금 6,670,800원의 부과처분 중 금 6,469,200원을 초과하는 부분을 취소한다. 
 원고의 나머지 청구를 기각한다. 
 원고의 상고 및 피고의 나머지 상고를 각 기각한다. 
 소송의 총비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 1. 원고의 상고이유 제1,2점 및 피고의 상고이유 제1점에 대하여 원심이, 원고가 소외인에게 대여한 원금은 그 판시의 합계 금 26,910,000원이고, 위 대여금과 관련하여 동인으로부터 변제받은 금원은 그 판시와 같은 내역의 합계 금 52,180,000원인 사실을 인정한 다음, 이에 터잡아 위 두 금원의 차액인 금 25,270,000원 상당을 소득세법 제17조 제1항 소정의 비영업대금의 이익인 이자소득으로 보았음은 옳고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진으로 인한 사실오인, 처분문서의 증명력에 관한 법리오해, 이유모순 또는 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지들은 모두 이유가 없다. 
 2. 피고의 상고이유 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위와 같이 확정한 원고의 이자소득 금 25,270,000원에 대하여 그 판시 별지 세액계산표 기재와 같이 그 결정세액의 100분의 10에 상당하는 금액만을 가산세로서 가산하여 원고에게 부과될 1989년도 종합소득세액을 산출한 다음, 피고의 이 사건 부과처분은 종합소득세 금 5,657,300원(금 5,930,100원의 오기임이 기록상 분명하다)의 부분은 적법하다 할 것이나, 이를 초과한 부분은 위법하다 하여 그 취소를 명하고 있다. 
 그러나, 기록에 의하면 원고는 위 이자소득에 대하여 과세표준확정신고를 하지 아니하였을 뿐만 아니라 그 신고세액을 자진 납부하지도 아니하였음이 뚜렷하다. 
 그렇다면 원심으로서는 이 사건 종합소득세액을 산출함에 있어 가산세로서 소득세법 제121조 제1항 소정의 신고불성실가산세 및 같은 조 제3항 소정의 납부불성실가산세로서 그 신고를 하지 아니한 당해 소득금액 또는 납부하지 아니한 세액의 100분의 10에 상당하는 금액을 그 산출세액에 각 가산하였어야 옳았을 터이다. 
그런데도 그 결정세액의 100분의 10에 상당하는 금액만을 가산세로서 가산하여 원고에게 부과될 종합소득세액을 산출한 원심판결에는 가산세에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 탓하는 논지는 이유가 있다. 
 3. 이에 원심판결 중 종합소득세 부과처분의 취소청구에 관한 피고 패소부분을 파기하고 이부분에 관하여는 당원이 재판하기에 충분하므로 당원에서 직접 판결하기로 하는바, 앞서 본 바와 같이 원고가 위 금원을 대여하고 받은 이자수입 상당액은 금 25,270,000원이고 이에 관하여 원고에게 부과될 1989년도 종합소득세액을 산출하면 별지 종합소득세액계산표 기재의 각 금액이 되므로 피고의 이 사건 종합소득세 부과처분은 금 6,469,200원의 부분에 대하여는 적법하나, 이를 초과한 부분은 위법하여 취소를 면할 수 없으므로, 원고의 이 사건 종합소득세 부분에 관하여는 위 인정 범위 내에서 정당하여 이를 인용하고 그 나머지 청구와 원고의 상고 및 피고의 나머지 상고는 이유없어 이를 각 기각하고, 소송의 총비용은 민사소송법 제96조, 제92조 단서에 따라 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

납세의무자가 이자소득에 대하여 과세표준확정신고를 하지 아니하였을 뿐만 아니라 그 신고세액을 자진납부하지도 아니하였음이 뚜렷하다면, 종합소득세액을 산출함에 있어 가산세로서 구 소득세법(1994.12.22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제121조 제1항 소정의 신고불성실가산세 및 같은 조 제3항 소정의 납부불성실가산세로서 그 신고를 하지 아니한 당해 소득금액 또는납부하지 아니한 세액의 100분의 10에 상당하는 금액을 그 산출세액에 각 가산하였어야 옳았을 터임에도, 그 결정세액의 100분의 10에 상당하는 금액만을 가산세로서 가산하여 그 납세의무자에게 부과될 종합소득세액을 산출한 원심판결을 가산세에 관한 법리오해의 위법을 이유로 파기, 자판한 사례.
담보권을 실행하여 법원으로 부터 토지를 경락 취득하고 정당한 사유없이 유예기간을 넘긴 토지의 비업무용토지 해당 여부 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.02.24 / 시행일:

【원심판결】 대전고등법원 1994.02.18 선고 93구706 판결
【심급】
3심
【세목】
취득세
【주문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

상고이유를 본다.
기록에 의하여 살펴보면 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가는 바, 사실관계가 그와 같다면 원고는 이 사건 토지가 당시의 국토이용관리법(1993. 8. 5 법률 제4572호로 개정되기 전의 것)상 산림보전지역, 경지지역 등으로 그 용도지역이 정하여져 있었던 관계로 공장부지 조성이나 창고의 건립 등이 불가능한 사정을 알면서도 그 담보권을 실행하여 스스로 경락 받아 취득한 후 1년의 유예기간이 경과하도록 원고가 내세우는 냉동창고의 건립 등 그 고유목적에 사용하지 아니함은 물론 적정가격에 매각하려고 진지하게 노력하지 아니한 채

다만 1991.경 토지거래가 활발한 틈을 이용, 부동산중개업자를 통하여 경락가격을 훨씬 상회하는 가격에 공장부지용 토지로 매각하려고 시도하다가 결국 매각하지 못하였던 것 뿐이라 할 것이어서 원고가 이 사건 토지를 사용 또는 매각하지 못한데에 정당한 사유가 있다 할 수 없으므로, 같은 취지에서 원고의 청구를 배척한 원심의 판단도 정당하고, 거기에 소론과 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 정당한 사유에 관한 법리를 오해하고 이유를 갖추지 아니한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

국토이용관리법(1993.08.05 개점되기 전의 것)상 산림보전지역, 경지지퍼 등으로 그 용도지역이 정하여져 있던 관계로 공장 또는 창고건립 등이 불가능한 사정을 알면서도 담보권을 실행하여 법원으로부터 토지를 경락취득하고 정당한 사유없이 1년의 유예기간을 넘긴 것은 비업무용 토지에 해당한다.
등기공무원의결정에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 1995.02.22 / 시행일:

【재항고인】 경산농지개량조합 대리인 변호사 서윤홍
【원심결정】 대구지방법원 1994.10.20. 자 94라59 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다. 

【이 유】 재항고이유를 본다. 
등기신청인이 산정한 상속분이 그 상속재산을 둘러싼 소송에서도 받아들여져 판결로써 확정된 바 있다고 하더라도 상속등기신청에 대하여 등기공무원이 부동산등기법 소정의 서면만에 의하여 형식적 심사를 함에 있어서는 위 확정판결의 기판력이 미칠 여지가 없는 것이고(당원 1990.10.29. 자 90마772결정 참조), 또 상속을 증명하는 시, 구, 읍, 면의 장의 서면 또는 이를 증명함에 족한 서면과 관계법령에 기한 상속인의 범위 및 상속지분의 인정은 등기공무원의 형식적 심사권한의 범위 내라고 할 것이므로, 위와 같은 서면과 관계법령에 의하여 인정되는 정당한 상속인의 범위 및 상속지분과 다른 내용으로 상속등기를 신청하였을 경우 등기공무원으로서는 신청 내용이 확정된 판결의 내용과 동일하다고 하더라도 위 등기신청을 각하하여야 할 것이다. 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 
 그리고 1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 민법 제1003조 제2항에 의하면 상속개시 전에 사망한 자의 부(夫)는 대습상속인이 될 수 없다고 할 것이므로, 이와 다른 주장을 하는 논지도 받아들일 수 없다. 
 또 공동상속인 중 일부 상속인의 상속등기만은 경료할 수 없는 것이므로 이와 달리 신청외 1 외 4인의 상속등기에 관한 신청부분만이라도 받아들여져야 한다는 논지도 받아들일 수 없다. 
 뿐만 아니라 기록에 의하면, 재항고인이 이 사건 부동산에 관하여 신청외 2를 상대로 매매등 처분권 행위의 금지를 내용으로 하는 가처분 결정을 받아 1992. 2. 28. 그 가처분 기입등기가 경료된 후 같은 해 3. 4. 신청외 3 명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되고 이어 같은 해 12. 15. 신청외 대구직할시 명의로 같은 해 10. 22. 토지수용을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 것을 알 수 있는바, 위 등기 기재와 같은 토지수용이 된 것이라면, 신청외 대구직할시는 이 사건 토지를 승계취득한 것이 아니고 원시취득한 것이므로, 위 대구직할시 명의의 토지수용을 원인으로 한 소유권이전등기가 가처분에 저촉되어 말소될 것이 아니고(오히려 부동산등기법 제174조에 의하여 위 가처분등기가 직권말소대상이 된다). 위 소유권이전등기가 말소될 수 없다면, 신청외 3 명의의 소유권이전등기도 말소될 수 없으며, 따라서 위 신청외 1 등 명의의 상속등기나 재항고인 명의의 소유권이전등기 역시 경료될 수 없다고 할 것이니, 이 점에서도 재항고인의 이 사건 각 등기신청은 모두 받아들여질 수 없다고 할 것이다. 
 결국 재항고인의 재항고는 어느 모로 보나 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

가. 상속등기신청에 대한 등기공무원의 심사에 그 상속재산에 관한 소송에 있어서의 확정판결의 기판력이 미치는지 여부
나. 상속등기신청시에 법정상속분과 다른 비율의 지분이전등기를 신청하는경우 그 지분이 법정상속분과 다르게 변동된 사실을 증명하는 서면이 제출되지 아니하면 그 등기신청을 각하할 것인지 여부
다. 공동상속인 중 일부 상속인의 상속등기만을 경료할 수 있는지 여부

가. 등기신청인이 산정한 상속분이 그 상속재산을 둘러싼 소송에서도 받아들여져 판결로써 확정된 바 있다고 하더라도 상속등기신청에 대하여 등기공무원이 부동산등기법 소정의 서면만에 의하여 형식적 심사를 함에 있어서는 위 확정판결의 기판력이 미칠 여지가 없다. 
나. 상속을 증명하는 시, 구, 읍, 면의 장의 서면 또는 이를 증명함에 족한 서면과 관계법령에 기한 상속인의 범위 및 상속지분의 인정은 등기공무원의 형식적 심사권한의 범위 내라고 할 것이므로, 위와 같은 서면과 관계법령에 의하여 인정되는 정당한 상속인의 범위 및 상속지분과 다른 내용으로 상속등기를 신청하였을 경우 등기공무원으로서는 신청 내용이 확정된 판결의 내용과 동일하다고 하더라도 위 등기신청을 각하하여야 한다. 
다. 공동상속인 중 일부 상속인의 상속등기만은 경료할 수 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1995.02.17 / 시행일:

【출원인, 상고인】 산텐 세이야꾸 가부시끼가이샤 소송대리인 변리사 장용식
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1994.8.13. 자 93항원796 심결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다. 

【이 유】 출원인 소송대리인의 상고이유 제1점 내지 제4점을 함께 판단한다. 
 원심심결 이유에 의하면 원심은 본원상표는 일견하여 두 개의 "S"자로 인식되는 것이어서 누구나 "에스에스"로 호칭할 수 있고 선등록된 인용상표는 토끼머리 도형 아래의 로마자 "SS"와 일본문자 "エスエス製藥"으로 인하여 "에스에스" 또는 "에스에스제약"으로 호칭될 것이나 지정상품이 각종 약품인 관계로 "제약"은 식별력이 없는 부분이어서 그 요부는 "에스에스"라고 할 것이므로 양 상표는 칭호에 있어서 유사하여 같은 종류의 지정상품에 다같이 사용할 경우 상품출처의 오인, 혼동의 우려가 있다고 판단하고 상표법 제7조 제1항 제7호의 규정을 적용하여 본원상표의 등록을 거절한 원사정을 유지하였다. 
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 상표의 유사여부에 관한 법리오해등의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론은 양 상표가 전체적으로는 오인, 혼동의 우려가 없고 출원인의 본국인 일본 등에서도 공존하고 있다는 것이나 양 상표의 외관상의 차이만으로 위와 같은 칭호의 유사성에도 불구하고 전체로서는 명확히 상품 출처의 오인, 혼동을 피할 수 있다고 보기 어렵고 본원상표의 등록 가부에 관하여 다른 나라의 사정에 구애받을 것도 아니다. 논지는 모두 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

상표"출원상표<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=149989223"></img>"와"인용상표<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=149989309"></img>"의 유사여부

출원상표는 일견하여 두 개의 "S"자로 인식되는 것이어서 누구나 "에스에스" 로 호칭할 수 있고 선등록된 인용상표는 토끼머리 도형 아래의 로마자 "SS"와 일본문자 "エスエス제약"으로 인하여 "에스에스"또는 "에스에스제약"으로 호칭될 것이나 지정상품이 각종 약품인 관계로 "제약"은 식별력이 없는 부분이어서 그 요부는 "에스에스"라고 할 것이므로 양상표는 칭호에 있어서 유사하여 같은 종류의 지정상품에 다같이 사용할 경우상품출처의 오인·혼동의 우려가 있다.
부당해고구제재심판정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.02.17 / 시행일:

【원고, 상고인】 학교법인 대구학원 소송대리인 변호사 최재호
【피고, 피상고인】 중앙노동위원회위원장
【피고보조참가인】 피고보조참가인 1 외 1인
【원심판결】 서울고등법원 1994.5.26. 선고 93구19520 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 
 1. 원심이 적법히 인정한 바와 같이, 피고보조참가인(이하 참가인이라고 한다)들이 이 사건 전보명령 이후 해고되었다고는 하더라도 그 해고의 효력을 둘러싸고 법률적인 다툼이 있어 그 해고가 정당한지 여부가 아직 확정되지 아니하였고, 더군다나 위 해고가 이 사건 전보명령에 따른 무단결근 등을 그 해고사유로 삼고 있어서 이 사건 전보명령의 적법성 여부가 위 해고의 사유와도 직접 관련을 갖고 있다면, 이 사건 전보명령에 대한 구제의 이익이 있다고 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 옳고, 거기에 소론이 주장하는 바와 같이 징계해고의 법리를 오해한 나머지 구제이익에 관한 판단을 그르쳤다고는 볼 수 없어 상고논지는 이유 없다. 
 2. 근로자에 대한 전직이나 전보는 피용자가 제공하여야 할 근로의 종류와 내용 또는 장소 등에 변경을 가져온다는 점에서 피용자에게 불이익한 처분이 될 수 있으나 원칙적으로 사용자의 권한에 속하므로 업무상 필요한 범위 안에서는 상당한 재량을 인정하여야 할 것이지만 그것이 근로기준법 제27조 제1항에 위반되거나 권리남용에 해당하는 경우에는 부당전보로서 허용되지 아니한다고 할 것이다.(당원 1992.1.21. 선고 91누5204 판결 참조).
 그런데, 기록에 의하여 원심이 취사한 관계증거를 살펴보면, 원심의 증거취사와 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고는 볼 수 없고, 원심이 적법하게 인정한 바와 같이 참가인들에 대한 이 사건 전보명령은 업무상 필요성이 그다지 크지 않는데 비하여 참가인들이 가야대학까지 출퇴근하는 것이 현실적으로 매우 곤란하는 등 참가인들에게 큰 생활상 불이익을 주며, 인사관리면에서 그 전보대상자의 선정도 적절하다고 할 수 없고, 또 원고가 참가인들의 판시 KBS 인터뷰 및 평소의 노조활동 등으로 좋지 않은 감정을 갖고 있다가 참가인들의 동의를 구한 바 없이 공휴일에 형식적인 제청절차만을 거쳐 이 사건 전보명령을 행한 것이라면 원고가 한 참가인들에 대한 이 사건 전보명령은 인사에 관한 재량권을 남용한 것으로 근로기준법 제27조 제1항에 위반된 부당전보라고 할 것이므로, 같은 취지의 원심판단은 옳고, 거기에 전보명령의 재량권에 관한 법리오해가 있다고 볼 수 없다. 상고논지는 모두 이유 없다. 
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

가. 전보명령 후 해고되었다고 하더라도 전보명령에 대한 구제의 이익이 있다고 한 사례
나. 사용자의 근로자에 대한 전직·전보권한의 성질과 한계
다. 전보명령이 인사에 관한 재량권을 남용한 것으로 근로기준법에 위반된 부당전보라고 한 사례

가. 근로자들이 전보명령 이후 해고되었다고 하더라도 그 해고의 효력을 둘러싸고 법률적인 다툼이 있어 그 해고가 정당한지 여부가 아직 확정되지 아니하였고, 그 해고가 전보명령에 따른 무단결근 등을 그 해고사유로 삼고 있어서 전보명령의 적법성 여부가 해고의 사유와도 직접 관련을 갖고 있다면, 그 전보명령에 대한 구제의 이익이 있다고 한 사례.
나. 근로자에 대한 전직이나 전보는 피용자가 제공하여야 할 근로의 종류와 내용 또는 장소 등에 변경을 가져온다는 점에서 피용자에게 불이익한 처분이 될 수 있으나 원칙적으로 사용자의 권한에 속하므로 업무상 필요한 범위 안에서는 상당한 재량을 인정하여야 하지만 그것이 근로기준법 제27조 제1항에 위반되거나 권리남용에 해당하는 경우에는 부당전보로서 허용되지 아니한다. 
다. 근로자들에 대한 전보명령이 업무상 필요성이 그다지 크지 않은 데 비하여 근로자들이 출퇴근하는 것이 현실적으로 매우 곤란한 등 근로자들에게 큰 생활상 불이익을 주며, 인사관리면에서 그 전보대상자의 선정도 적절하다고 할 수 없고, 또 사용자가 그 근로자들의 방송 인터뷰 및 평소의 노조활동등으로 좋지 않은 감정을 갖고 있다가 근로자들의 동의를 구한 바 없이 공휴일에 형식적인 제청절차만을 거쳐 전보명령을 행한 것이라면, 사용자가 한 근로자들에 대한 전보명령은 인사에 관한 재량권을 남용한 것으로 근로기준법 제27조 제1항에 위반된 부당전보라고 한 사례.
근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1995.02.17 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 주식회사 애드익스프레스(변경전상호 주식회사 애드엑스)
【원심판결】 서울고등법원 1994.6.1. 선고 93나30831 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 원고가 평소 선후배로 알고 지내던 소외 주식회사 ○○○(이하 소외회사라 한다)의 이사인 소외 1에게 원고 소유인 이 사건 부동산을 담보로 소외 경기상호신용금고로부터 대출을 받아달라고 부탁하면서 대출에 필요한 원고의 설정용인감증명서와 인감도장을 맡긴 사실, 한편 소외 회사는 광고대행업체인 피고 회사로부터 광고비채권을 담보하기 위한 물적담보의 제공을 요구받아 오던 중 위 소외 1이 원고로부터 위의 대출목적으로 인감증명서와 인감도장을 교부받아 오자 이를 이용하여 원고와 피고의 명의로 근저당권설정계약을 체결하고, 등기절차를 위임함에 있어서는 이에 필요한 등기권리증을 분실한 것처럼 하여 2인의 보증서를 제출하는 방법으로 피고의 명의로 채권최고액 금80,000,000원의 근저당권설정등기를 경료하여 준 사실을 인정한 후, 당시 피고는 이미 소외 회사에게 물적담보를 제공하여 달라는 요구를 수차 하였던 상태이고, 소외 회사의 직원이 원고의 인감증명서와 인감도장을 소지하고 있음을 확인하였으므로, 피고로서는 원고로부터 이 사건 부동산을 담보로 한 금원차용의 대리권을 부여받은 위 소외 1이 그 대리권의 범위를 넘어 피고 회사에게 이 사건 근저당권을 설정하여 줌에 대하여 원고를 대리하여 위 근저당권설정계약을 체결할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있다고 판단하였다. 
 그러나. 일반적으로 부동산의 소유자가 아닌 제3자로부터 근저당권을 취득하려는 자로서는 근저당권설정계약을 함에 있어서 그 소유자에게 과연 담보제공의 의사가 있는지의 여부 및 그 제3자가 소유자로부터 담보제공에 관한 위임을 받았는지 여부를 서류상 또는 기타의 방법으로 소유자에게 확인하여 보는 것이 보통이라 할 것이므로 만약 그러한 조사를 하지 아니하였다면 그 제3자에게 소유자를 대리할 권한이 있다고 믿은 데에 과실이 있다고 할 것인데, 위 인정의 근저당권설정경위와 기록에 비추어 보면 피고 회사의 직원인 소외 김정우가 등기권리증도 없이 원고의 설정용 인감증명서와 인감도장만을 소지한 소외 회사의 담당직원과 위 근저당권설정계약을 체결하였다는 것이고, 또 원고는 위 김현국이 대출절차를 마친 뒤 통지를 하면 그때 등기권리증을 가지고 나가 대출서류에 서명하기로 하였다고 주장, 입증하고 있으므로, 원심으로서는 피고가 위 근저당권설정계약을 체결할 당시에 원고의 정당한 대리권자라고 자처하는 소외회사나 그 직원이 목적부동산의 등기권리증을 소지하지 아니한 까닭을 알아본 바 있었는지, 아니라도 원고에게 담보제공의 의사나 그 위임의 여부를 확인한 바 있었는지 등의 점에 관하여 나아가 심리한 후에 피고에게 과실이 있었는지의 여부를 판단하였어야 할 것이다. 
 따라서, 원심이 이러한 점을 심리하지 아니한 채 그 설시와 같은 사정만으로 피고에게 소외회사나 그 직원이 원고를 대리하여 근저당권설정계약을 체결할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 판단하고 만 것은 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 권한을 넘은 표현대리에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

가. 부동산의 소유자가 아닌 제3자로부터 근저당권을 취득하려는 자가 소유자에게 담보제공의 의사가 있는지 여부 및 그 제3자가 담보제공에 관한 위임을 받았는지 여부를 조사하지 아니하였다면, 그 제3자에게 대리권이 있다고 믿은 데 과실이 있다고 할 것인지 여부
나. "가"항에 관하여 심리미진 또는 표현대리에 관한 법리를 오해한 위법이있다고 한 사례

가. 일반적으로 부동산의 소유자가 아닌 제3자로부터 근저당권을 취득하려는 자로서는 근저당권설정계약을 함에 있어서 그 소유자에게 과연 담보제공의 의사가 있는지 여부 및 그 제3자가 소유자로부터 담보제공에 관한 위임을 받았는지 여부를 서류상 또는 기타의 방법으로 소유자에게 확인하여 보는 것이 보통이라 할 것이므로, 만약 그러한 조사를 하지 아니하였다면 그 제3자에게 소유자를 대리할 권한이 있다고 믿은 데에 과실이 있다고 할 것이다. 
나. 갑 회사의 이사가 부동산 소유자인 을로부터 상호신용금고로부터의 대출을 받아달라는 부탁을 받아 을의 설정용 인감증명서와 인감도장을 소지하고 있음을 기화로 갑 회사가 자기 회사에 대한 병 회사의 광고비채권을 담보하기 위하여 을과 병 회사 명의의 근저당권설정계약을 체결하고, 등기절차를 위임함에 있어서는 등기권리증을 분실한 것처럼 하여 2인의 보증서를 제출하는 방법으로 근저당권설정등기를 경료하여 준 사안에서, 원심이 병 회사가 등기권리증도 없이 을의 설정용 인감증명서와 인감도장만을 소지하고 을의 정당한 대리권자라고 자처하는 갑 회사나 그 직원이 목적부동산의 등기권리증을 소지하지 아니한 까닭을 알아본 바 있었는지, 아니라도 부동산의 소유자인 을에게 담보제공의 의사나 그 위임의 여부를 확인한 바 있었는지 등의 점 등에 관하여 심리하지 아니한 채, 병 회사가 이미 갑 회사에게 물적담보를 제공하여 달라는 요구를 수차 하였던 상태이고, 갑 회사의 직원이 을의 인감증명서와 인감도장을 소지하고 있음을 확인하였다는 사정만으로 병 회사에게 갑 회사나 그 직원이 을을 대리하여 근저당권설정계약을 체결할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 판단한 것은 심리미진 또는 표현대리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다하여 파기한 사례.
건물철거대집행계고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.02.17 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 중부종합법무법인 담당변호사 주재우
【피고, 피상고인】 서울특별시 성북구청장 소송대리인 변호사 조현우
【원심판결】 서울고등법원 1994.9.30. 선고 93구1178 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시 별지목록 1 내지 7 건축물은 원래 원고 1이 신축한 후 1985년경 당시 시행되던 특정건축물정리에관한특별조치법에 따라 신고하여 준공검사필증을 교부받은 기존건축물에다가 원고 2가 그 판시와 같이 무단증축한 것이고, 별지목록 8 내지 13 건축물은 원고 2가 무단 신축한 것인 사실 및 피고는 위 건축물에 대하여 그 판시와 같이 철거하여야 할 건축물의 범위를 특정하여 철거대집행을 계고한 사실을 각 인정한 다음, 위 건축물은 모두 건축법 제2조 제2호에서 정한 "건축물"에 해당하고, 이 사건 계고처분에 있어 원고들이 철거하여야 할 건축물의 범위도 적법하게 특정되어 있다고 판단하였는바, 기록에 대조하여 볼 때 원심의 증거취사 및 그에 따른 위 사실 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론이 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 건축법상의 건축물 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 
 2. 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면, 판시 별지목록 1 내지 7 건축물의 증축부분에 대하여 원고 1은 기존건축물에의 부합에 따라 소유권을 취득한 소유자로서, 원고 2는 건축주로서, 또한 별지목록 8 내지 13 건축물에 대하여 원고 2는 건축주 겸 소유자로서 각 건축법 제69조 제1항에서 규정하는 바에 따라 이를 철거할 의무가 있고, 소론과 같이 원고 2가 그 건축물들을 주식회사 대원각에 출자함으로써 사실상의 처분권은 법인에게 이전되었다 하더라도 원고들은 여전히 위 건축물에 관한 법률상의 소유자 또는 건축주로서 이 사건 이행의무가 있다 할 것이므로, 이와 같은 취지로 판단한 원심판결은 옳고, 거기에 미등기건축물의 처분권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 3. 원심은 이 사건 건축법위반의 건축물이 단순히 도시미관을 해치지 않는다거나 도로교통상 장애가 없다고 하여 행정청의 철거명령에도 불구하고 이를 그대로 방치한다면 불법건축물을 단속하는 행정청의 권능을 무력화하여 건축행정의 원활한 수행이 위태롭게 되고 건축법 소정의 제한규정을 회피하는 것을 사전에 예방한다는 더 큰 공익을 심히 해할 우려가 있는 경우에 해당한다고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 볼 때 원심의 위 판단은 정당하고, 거기에 소론이 주장하는 바와 같은 계고처분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 
 4. 따라서, 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

가. 미등기건축물의 소유자·건축주가 건축법에 따라 철거명령을 받은 경우, 그 건축물을 법인에 출자함으로써 사실상의 처분권이 이전되었다 하더라도 철거이행의무가 있다고 한 사례
나. 건축법위반의 건축물이 도시미관을 해치지 않는다거나 도로교통상 장애가 없다고 하여도, 철거대집행계고처분이 적법하다고 본 원심판결을 수긍한 사례

가. 미등기건축물의 소유자·건축주가 건축법 제69조 제1항에 따라 철거명령을 받은 경우, 그 건축물을 주식회사에 출자함으로써 사실상의 처분권은 법인에게 이전되었다 하더라도 여전히 그 건축물에 관한 법률상의 소유자 또는 건축주로서 건축물 철거이행의무가 있다고 한 사례.
나. 건축법위반의 건축물이 단순히 도시미관을 해치지 않는다거나 도로교통상 장애가 없다고 하여 행정청의 철거명령에도 불구하고 이를 그대로 방치한다면 불법건축물을 단속하는 행정청의 권능을 무력화하여 건축행정의 원활한수행이 위태롭게 되고 건축법 소정의 제한규정을 회피하는 것을 사전에 예방한다는 더 큰 공익을 심히 해할 우려가 있는 경우에 해당한다고 하여 철거대집행계고처분이 적법하다고 본 원심판결을 수긍한 사례.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1995.02.17 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 대구지방법원 1994.10.7. 선고 94나8004 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 원고의 상고이유를 본다(상고이유서제출기간 도과 후에 제출된 상고 추가이유서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서).
민법 제28조는 실종선고를 받은 자는 민법 제27조 제1항 소정의 생사불명기간이 만료된 때에 사망한 것으로 본다고 규정하고 있으므로 실종선고가 취소되지 않는 한 반증을 들어 실종선고의 효과를 다툴 수는 없다고 할 것인바(당원 1970.3.10. 선고 69다2103 판결 참조), 원심이 적법하게 인정한 바와 같이 망 소외 1에 대한 실종선고가 확정되었고 그 후 취소되지 않았다면, 망인은 생사불명기간이 만료된 1955. 9. 30.에 사망한 것으로 간주되는 것이고 위 망인이 1961년경에 생존하였다는 자료가 있다고 하더라도 이와 달리 볼 수 있는 것은 아니므로, 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 
 원심이 적법하게 인정한 바와 같이 망 소외 2가 1960.1.1. 신민법이 시행되기 이전인 1958. 9. 30.에 사망하였다면 위 망인의 재산상속에 관하여는 구 관습에 의하여야 할 것이고 구 관습에 의하면 호주가 상속인이 없이 절가가 되었을 경우에는 최근친자에게 유산이 귀속된다고 할 것인바(당원 1991.5.24. 선고 90다17729 판결 참조), 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면 위 소외 2의 유산은 최근친자인 피고에게 귀속되었다고 볼 것이므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 
 위 소외 1은 실종선고가 확정됨에 따라 위 소외 2가 사망하기 이전인 1955.9.30.에 사망한 것으로 간주되므로 위 소외 1은 위 소외 2의 재산상속인이 될 수 없고(당원 1982.9.14. 선고 82다144 판결 참조), 위 소외 2에 대한 상속개시가 실종선고로 인하여 개시된 것이 아니므로 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정된 것) 부칙 제12조 제2항이 적용될 여지가 없는 것이니, 이와 다른 견해를 주장하면서 원심판결을 비난하는 논지는 모두 받아들일 수 없다. 소론이 내세우는 당원의 판례는 실종선고로 인하여 상속이 개시된 사안에 관한 것이므로 이 사건에 원용할 수 없다. 
 논지는 모두 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

가. 민법 제28조는 "실종선고를 받은 자는 민법 제27조 제1항 소정의 생사불명기간이 만료된 때에 사망한 것으로 본다"고 규정하고 있으므로 실종선고가 취소되지 않는 한 반증을 들어 실종선고의 효과를 다툴 수는 없다. 
나. 구 관습에 의하면 호주가 상속인이 없이 절가가 되었을 경우에는 최근친자에게 유산이 귀속된다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1995.02.17 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 삼천포농업협동조합 소송대리인 변호사 이찬효
【피고, 피상고인겸 상고인】 박수천 외 6인, 소송대리인 변호사 박용석
【환송판결】 대법원 1993.12.10. 선고 93다41273 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 
 피고들의 상고를 모두 기각한다. 
 상고기각부분의 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 

【이 유】 1. 원고의 상고이유를 본다. 
 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 이미 당원이 환송판결에서 판시한 바와 같이, 피고들이 원고 조합의 조합원들인 소외 강철수 등에게 작성하여 준 이 사건 각서(갑 제7호증의 1)의 취지는 원고 조합의 직원인 소외인의 부정행위에 대하여 피고들이 원고 조합 임원으로서의 감독책임에 따라농업협동조합법 제54조 제2항 소정의 손해배상책임을 부담하게 되는 것을 단순히 확인한 것이 아니라,소외인의 부정행위로 인하여 원고 조합이 입게 되는 손해의 전보를 위하여 위와 같은 감독책임의 유무에 불구하고 원고조합의 손해 중 회복 불가능한 부분은 피고들이 연대하여 배상하기로 약정한 취지라고 봄이 상당하고, 이는 제3자인 원고 조합을 위한 계약으로서 원고 조합의 수익의 의사표시에 의하여 원고 조합에 대하여도 효력이 있다 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 위 각서의 취지를소외인의 불법행위로 인한 손해배상채무액 중 회복되지 아니한 금액 전액을 배상하기로 약정한 것으로 해석된다고 전제하고 원고 조합의 회복되지 아니한 최종손해액을 금88,676,108원으로 확정하여 피고들은 그 금액을 연대하여 배상할 의무가 있다고 하고서도, 다시 위 각서는 피고들이소외인의 불법행위에 관한 감독책임을 스스로 자인하고 원고 조합의 손해액 중 미회수채권이 있으면 이를 변상하겠다는 의사를 표시한 것으로서 그 실질은소외인의 부정행위에 대한 감독소홀책임을 지는 것에 다름아니라고 하여 불법행위로 인한 손해배상액의 감액이론과 조합의 "변상판정요령"의 감면규정 등을 적용하여 피고들이 배상할 금액을 금40,000,000원으로 감액하고 있다.
 그러나.원고가 위 각서에 의한 약정에 근거하여 피고들에게 그 약정의 이행을 구하고 있는 이 사건에 있어서는 불법행위로 인한 손해배상책임에 있어서의 배상액 감경이론이나 조합 임직원의 업무취급상 발생한 조합의 재산상 손해금에 대한 변상판정을 공정하게 처리하기 위하여 그 절차를 정하고 있는 조합의 "변상판정요령"(을 제17호증, 제1조 참조) 등에 의하여 그 약정금액을 감액할 수는 없는 법리인데다가, 위 약정이 피고들의 감독책임의 기초위에 이루어졌다고 하더라도 이 사건 책임의 성질을 감독책임과 동일하게 보고 약정금액을 감액할 수도 없다 할 것이다.
 따라서, 원심은 필경 약정에 의하여 지급할 금액의 감액에 관한 법리를 오해하였거나, 이 사건 청구의 근거를 피고들의 약정에 의한 책임으로 판단하고서도 이를 감독책임에 기한 손해배상책임으로 보아 그 금액을 감액함으로써 이유에 모순이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있고, 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 
 2. 피고 박수천의 상고이유를 본다. 
 원심은 그 채택증거에 의하여 피고들이 배상을 약정한 원고 조합의 손해액은 그 약정 당시까지 밝혀진 손해액에 한정하는 것이 아니라소외인의 부정행위로 인한 손해액 전액에 관한 것이라고 판단하고 원고 조합의 손해액에서 이미 변제 또는 회수된 금액을 공제하여 나머지 손해액을 확정한 후, 소론이 들고 있는 공제주장 등에 대하여 각 그 설시와 같은 이유로 이를 배척하고 있는 바, 기록과 관계 증거에 비추어 보면 원심의 조치는 모두 정당한 것으로 수긍이 되고, 또한 원고가 위 약정에 의하여 청구하는 이 사건에 있어 위 피고에 대하여 지급을 명한 금액이 부당하게 과대하다는 소론 주장도 받아들일 수 없다.
 결국 원심판결에 각서의 문언을 잘못 해석하였거나 채증법칙을 위배하고 심리를 다하지 아니하는 등 소론의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지는 모두 이유 없다. 
 3. 나머지 피고들의 상고이유를 본다. 
 소론이 주장하는 바와 같이, 가사 피고 김수천이 나머지 피고들에게소외인의 부정행위로 인한 원고 조합의 미회수 채권액에 대하여 자신이 전적으로 책임지고 해결하기로 약정하였다 하더라도, 이는 원고 조합에 대하여는 주장할 수 있는 사유가 되지 못하므로, 논지도 이유 없다.
 4. 그러므로 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고들의 상고를 모두 기각하며, 이 부분 상고비용은 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

농업협동조합의 임원들이 직원의 불법행위로 인한 손해배상액을 연대하여 배상하기로 약정한 경우, 배상액 감경이론이나 조합의 "변상판정요령" 등에 의하여 그 약정금액을 감액할 수 있는지 여부

농업협동조합이 조합 임원들이 직원의 불법행위로 인한 손해배상액을 연대하여 배상하기로 하는 내용의 각서에 의한 약정에 근거하여 조합 임원들에게 그약정의 이행을 구하고 있는 경우에는 불법행위로 인한 손해배상책임에 있어서의 배상액 감경이론이나 조합 임직원의 업무취급상 발생한 조합의 재산상 손해금에 대한 변상판정을 공정하게 처리하기 위하여 그 절차를 정하고 있는 조합의 "변상판정요령" 등에 의하여 그 약정금액을 감액할 수는 없는 법리인데다가, 위 약정이 조합 임원들의 감독책임의 기초 위에 이루어졌다고 하더라도 그 책임의 성질을 감독책임과 동일하게 보고 약정금액을 감액할 수도 없다.