부당이득금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2018.07.06 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 한두환)
【피고, 피항소인】 피고
【제1심판결】 수원지방법원 안산지원 2016. 5. 20. 선고 2013가단102350 판결
【변론종결】2018. 6. 8.
【주 문】
1. 이 법원에서 확장 및 추가한 원고의 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 이 사건 소 중 집행비용 상당의 손해배상 청구 부분을 각하한다.
 나. 피고는 원고에게 172,606,989원 및 그 중 168,551,015원에 대하여 2018. 5. 1.부터 2018. 7. 6.까지 연 5%, 다음날부터 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 다. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
2. 소송 총비용 중 40%는 원고가, 60%는 피고가 각 부담한다. 
3. 제1의 나.항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 279,495,561원 및 그 중 192,216,141원에 대하여 이 사건 2015. 5. 27.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날부터 2015. 9. 30.까지 연 20%, 다음날부터 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을, 87,279,420원에 대하여 이 사건 2018. 5. 31.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날부터 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라(원고는 이 법원에서 기존의 청구취지를 확장하고, 집행비용 상당의 손해배상 청구, 별지1 기재 건물의 가치 감소에 따른 손해배상 청구를 각 추가하였다).
2. 항소취지
 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게, 192,216,141원 및 이에 대하여 이 사건 2015. 5. 27.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날부터 2015. 9. 30.까지 연 20%, 다음날부터 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 2016. 10. 1.부터 피고의 별지1 기재 건물에 대한 점유 상실일까지 월 1,874,241원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
 가. 망 소외 1(이하 ‘망인’이라고 한다)은 2010. 9. 13. 사망하였고, 그 자녀들인 원고, 피고 및 소외 2, 소외 3이 망인의 재산을 상속하였다.
 나. 원고는 피고 및 소외 2, 소외 3과 사이에서 망인으로부터 상속받은 재산에 대한 상속재산분할의 협의가 이루어지지 아니하자 2011. 8. 4. 피고 및 소외 2, 소외 3을 상대로 법원에 상속재산분할 심판을 청구하였고, 이에 대하여 2014. 2. 19. 상속재산 중 일부인 별지1 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 대하여 원고가 462/1,000 지분을, 피고가 273/1,000 지분을, 소외 2가 241/1,000 지분을, 소외 3이 24/1,000 지분을 각 상속하여 소유하는 것으로 하는 법원의 결정이 확정되었다.
 다. 다가구주택인 이 사건 건물은 별지2 ‘건물 구분 사용 현황’ 기재와 같이 구분되어 각 임차인 등이 각 구분된 부분을 사용하고 있었는데, 원고는 2017. 7. 18. 이 사건 건물에 대한 경매절차에서 매각대금을 완납하고 위 건물에 대한 소유권을 취득하였다.
 라. 피고는 망인이 사망하기 전부터 이 사건 건물 301호에 거주하다가 망인의 사망 이후부터 위 건물 전부를 단독으로 점유 및 관리하였고, 원고는 위 소유권 취득 이후인 2017. 11. 15. 부동산 인도집행을 통하여 위 건물 301호에 대한 점유를 넘겨받았다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 20, 21, 26, 74호증의 각 기재, 제1심 감정인의 감정결과, 변론 전체의 취지
2. 집행비용 상당의 손해배상 청구 부분의 적법 여부에 관한 판단
 원고는, 피고로부터 이 사건 건물 301호의 점유를 넘겨받기 위하여 부동산 인도집행을 실시하였고 이로 인하여 집행비용 2,074,380원을 지출하는 손해를 입었다고 주장하면서 위 집행비용 상당의 손해배상을 구하고 있다.
 그러나 집행비용은 그 집행절차에서 변상을 받지 못하였을 경우 별도로 집행법원에 집행비용액확정결정의 신청을 하여 그 결정을 집행권원으로 삼아 집행하여야 하고, 집행비용 상당의 돈을 채무자에게 소구하는 것은 허용되지 아니한다(대법원 1996. 8. 21.자 96그8 결정 등 참조).
 따라서 이 사건 소 중 집행비용 상당의 손해배상 청구 부분은 부적법하다.
3. 본안에 관한 판단
가. 차임 상당의 부당이득반환 또는 손해배상 청구 부분
 1) 당사자의 주장
가) 원고
 피고는 2010. 8. 20.부터 망인의 사망일 전날인 2010. 9. 12.까지(이하 ‘제1기간’이라 한다) 사이에 망인을 대신하여 이 사건 건물의 차임, 임대보증금 등을 무단으로 수취하여 보유하였고, 망인의 사망일인 2010. 9. 13.부터 2017. 7. 17.까지(이하 ‘제2기간’이라 한다) 위 건물이 원고, 피고, 소외 2, 소외 3의 공유에 속하여 있는 동안 다른 공유자들의 동의 없이 위 건물을 무단으로 점유, 사용하였으며, 원고가 위 건물 전체의 소유권을 취득한 2017. 7. 18.부터 2017. 11. 15.까지(이하 ‘제3기간’이라 한다) 원고의 동의 없이 위 건물을 무단으로 점유, 사용하였다.
 그렇다면 피고는 원고에게, ① 제1기간 동안 수취한 차임, 보증금 등 중 원고의 상속지분에 해당하는 1,654,884원, 제2기간 동안 위 건물을 점유, 사용한 데 따른 차임 상당액 중 원고의 상속지분에 해당하는 153,239,624원, 제3기간 동안 위 건물을 점유, 사용한 데 따른 차임 상당액 16,030,903원 등 합계 170,925,411원 상당의 부당이득금 또는 손해배상금, ② 위 ①항의 부당이득금 또는 손해배상금에 대하여 2018. 4. 30.까지 발생한 이자 또는 지연손해금 중 원고의 상속지분에 해당하는 32,057,890원, ③ 위 ②항의 이자 또는 지연손해금의 이행지체에 따라 2018. 4. 30.까지 발생한 지연손해금 중 원고의 상속지분에 해당하는 7,995,943원을 각 지급할 의무가 있다.
나) 피고
 피고가 이 사건 건물을 관리하며 차임, 보증금 등을 수취한 사실은 있으나 이는 공유자 각자가 할 수 있는 공유물의 보존행위에 해당하며, 설령 이를 공유물의 보존행위로 볼 수 없고 공유물의 관리행위로 볼 수 있을 뿐이라 하더라도 피고는 소외 2, 소외 3의 동의를 받아 과반수 이상의 공유자의 의사에 따라 위 건물을 관리한 것이므로 피고의 행위는 어느 모로 보나 적법하다. 그러므로 피고는 불법행위에 따른 손해배상의무를 부담하지 아니하며 피고가 실제로 수취한 차임, 보증금 등에서 비용을 공제한 나머지 돈을 부당이득으로 반환할 의무를 부담할 뿐이다.
 2) 판단
가) 차임 상당의 부당이득반환 및 손해배상의무의 성립 여부
(1) 제1기간 부분(2010. 8. 20. ~2010. 9. 12.)
 갑 제15, 72호증의 각 기재만으로는 피고가 위 기간 동안 망인을 대신하여 이 사건 건물의 차임, 임대보증금 등을 수취하여 보유한 사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 원고 주장은 받아들일 수 없다.
(2) 제2기간 부분(2010. 9. 13. ~ 2017. 7. 17.)
(가) 인정사실
 위 기초사실에다가 갑 제60호증, 을 제5, 7, 34 내지 36호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 제1심 증인 소외 2, 소외 3의 각 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면 다음 각 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 을 제59호증의 일부 기재는 믿지 아니한다. 
 ① 망인은 사망 당시 ○○새마을금고에 8,200만 원의 대출금 채무를 부담하고 있었는데 소외 2가 2011. 4. 20. 그 중 4,200만 원을 변제하였고, 이후 피고는 나머지 상속인들인 원고, 소외 2, 소외 3에게 이 사건 건물 302호를 월세에서 전세로 전환하여 그 전세보증금으로 잔존 대출금 4,000만 원(= 8,200만 원 - 4,200만 원)을 변제할 것을 제의하였고 나머지 상속인들이 이에 동의하였다. 
 이에 따라 원고는 2012. 11. 14. 이 사건 건물 302호를 전세보증금 4,500만 원(월 차임은 없음)에 소외 4에게 임대한 다음 같은 날 소외 4로부터 받은 전세보증금으로 위 잔존 대출원리금채무 전액인 40,057,530원을 변제하였으며, 나머지 전세보증금 중 300만 원은 기존 임차인에 대한 월세보증금 반환에 사용하였다.
 ② 한편 소외 2, 소외 3은 2013. 3.경 피고의 요청에 따라 이 사건 건물 103호를 타인에게 임대하는 것에 동의를 하고 동의서와 위임장을 작성하여 주었으나, 위 동의 이후 이 사건 건물 103호에 대한 임대차계약이 체결되지는 않은 채 기존 임차인의 거주가 계속되었고, 피고는 위 동의서와 위임장을 이용하여 이 사건 건물 205호에 대한 임대차계약을 체결하였다.
 ③ 원고와 소외 2, 소외 3은 그 밖에 피고가 이 사건 건물을 점유, 사용하거나 타인에게 그 일부를 임대하는 것에 대하여 동의를 한 사실이 없다.
 (나) 관련 법리
 부동산의 공유자 중 1인이 타 공유자의 동의 없이 그 부동산을 타에 임대하였다면 이로 인한 수익 중 자신의 지분을 초과하는 부분에 대하여는 법률상 원인 없이 취득한 부당이득이 되어 이를 반환할 의무가 있고, 이 경우 반환하여야 할 범위는 그 부동산의 임대차로 인한 차임 상당액이며, 임대차의 내용이 미등기 전세이거나 보증금이 있는 경우에는 전세금이나 보증금의 이자 상당액이 차임에 해당되거나 차임에 보태어지는 것이다(대법원 1995. 7. 14. 선고 94다15318 판결 등 참조). 이러한 무단임대행위는 다른 공유지분권자의 사용, 수익을 침해한 불법행위에 해당하므로 그에 따른 손해를 배상할 의무가 있다(대법원 1969. 6. 10. 선고 69다416 판결, 대법원 1991. 9. 24. 선고 91다23639 판결 등 참조).
 (다) 구체적 판단
 ① 이 사건 건물 302호 부분
 ㉮ 2010. 9. 13.부터 2012. 11. 13.까지 사이의 기간
 제2기간 중 망인이 사망한 2010. 9. 13.부터 피고가 다른 상속인들의 동의를 받아 소외 4에게 위 302호 부분을 임대하기 전날인 2012. 11. 13.까지는 피고가 위 302호 부분을 다른 공유자들의 동의 없이 무단으로 점유, 사용한 것으로 볼 수 있으므로, 피고는 원고에게 위 302호 부분에 대한 위 기간 동안의 차임 상당의 부당이득금 또는 불법행위에 따른 손해배상금을 원고의 지분에 상응하는 범위에서 지급할 의무가 있다.
 ㉯ 2012. 11. 14. 이후의 기간
 피고가 다른 상속인들의 동의를 받아 임대차계약을 체결한 2012. 11. 14.부터는 피고가 공유자 전원의 협의에 따라 적법하게 공유물을 관리한 것으로 볼 수 있으므로 피고의 행위가 불법행위를 구성할 여지는 없다.
 한편 이러한 경우에도 피고가 차임을 수령하거나 임대보증금을 보유하는 경우 그 차임액 또는 임대보증금에 대한 이자 상당의 부당이득이 인정될 수는 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고는 소외 4로부터 임대보증금 이외에 월 차임을 수령하지 않았으며, 임대보증금 4,500만 원은 피고가 이를 수령하였다가 다른 공유자들의 동의를 받아 대출원리금 변제, 기존 월세보증금 상환 등에 합계 43,057,530원을 사용한 사실이 인정되고, 피고가 남은 임대보증금 1,942,470원을 보유하고 있는 사실을 인정할 증거도 없으므로(오히려 중개수수료 등 비용으로 지출하였을 가능성을 배제할 수 없다) 피고가 임대보증금에 대한 이자 상당의 이익을 얻었다고 볼 수도 없다.
 따라서 위 기간 동안에는 피고의 불법행위에 따른 손해배상금 지급의무와 부당이득금 반환의무 모두가 발생하지 아니한다.
 ② 302호 부분을 제외한 나머지 부분
 앞서 본 바와 같이 소외 2, 소외 3이 2013. 3.경 이 사건 건물 103호에 대한 새로운 임대차계약 체결에 동의하였으나 새로운 임대차계약이 체결되지 않은 채 기존 임차인의 거주가 계속되었으므로 위 건물 103호에 대하여서는 제2기간 전체에 걸쳐 무단임대행위가 존재한다고 보아야 하며, 위 건물 205호 역시 임대차계약 체결과정에 소외 2, 소외 3 명의의 동의서와 위임장이 제시되기는 하였으나 실제로는 이들의 동의 없이 임대가 이루어 진 것으로 역시 제2기간 전체에 걸쳐 무단임대행위가 존재한다고 볼 수 있다. 또한 원고와 소외 2, 소외 3이 그 밖에 피고의 이 사건 건물 점유, 사용 또는 임대 행위를 동의한 사실이 없는 점 역시 앞서 본 바와 같다.
 그렇다면 이 사건 건물 중 302호 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여서는 피고가 제2기간 전체에 걸쳐 다른 공유자들의 동의 없이 이를 무단으로 점유, 사용한 것으로 볼 수 있으므로, 피고는 원고에게 위 건물 부분에 대한 위 기간 동안의 차임 상당의 부당이득금 또는 불법행위에 따른 손해배상금을 원고의 지분에 상응하는 범위에서 지급할 의무가 있다.
 (3) 제3기간 부분(2017. 7. 18. ~ 2017. 11. 15.)
 위 인정사실 및 앞서 든 증거를 종합하면, 피고는 원고가 이 사건 건물의 소유권을 취득한 2017. 7. 18. 이후부터 2017. 11. 15. 부동산 인도집행을 통하여 퇴거할 무렵까지 위 건물 301호에 거주하면서 위 건물 302호를 제외한 나머지 건물 부분 전부에 대하여 소유자인 원고의 동의 없이 이를 계속 점유 및 관리한 사실이 인정된다.
 그렇다면 피고는 원고에게 이 사건 건물 중 302호를 제외한 나머지 부분에 대한 위 기간 동안의 차임 상당의 부당이득금 또는 불법행위에 따른 손해배상금을 지급할 의무가 있다.
나) 부당이득액 또는 손해배상액의 산정
 (1) 산정 기준
 (가) 법률상의 원인 없이 이득하였음을 이유로 한 부당이득의 반환에 있어 이득이라 함은 실질적인 이익을 의미하므로(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다8554 판결 등 참조), 이 사건의 경우 피고가 반환할 부당이득은 타인에게 건물을 임대하고 실제로 수령한 차임액 및 임대보증금에 대한 이자 상당액이라고 볼 수 있다[다만 피고 자신이 거주한 이 사건 건물 301호의 경우에는 그 사용에 따른 이익을 법률상 원인 없이 얻은 것이므로 감정에 따라 산정한 통상의 차임액(이하 ‘통상 차임액’이라 한다)을 부당이득으로 인정할 수 있다]. 
 (나) 반면 불법행위에 따른 손해배상금은 피고가 이 사건 건물을 무단으로 점유, 사용함으로 인하여 원고가 위 건물을 자신의 지분 범위에서 통상적인 방법으로 점유, 사용하지 못한 데 따른 손해를 배상하는 것이므로, 결국 이 사건 건물을 통상적인 방법으로 점유, 사용하여 얻을 수 있는 이익, 즉 통상 차임액 전부가 손해배상으로 인정되어야 하며, 피고가 임차인들로부터 실제로 수령한 차임액이나 임대보증금에 대한 이자 상당액의 범위로 손해배상이 제한되는 것은 아니다. 
 (다) 한편 부당이득반환의 경우 수익자가 반환하여야 할 이득의 범위는 손실자가 입은 손해의 범위에 한정되고, 손실자의 손해는 사회통념상 손실자가 당해 재산으로부터 통상 수익할 수 있을 것으로 예상되는 이익 상당액이므로, 설령 피고가 실제로 수령한 차임액이 통상 차임액을 초과한다 하더라도 (가)항의 부당이득의 액수는 (나)항의 손해배상액을 넘을 수 없다.
 (라) 따라서 이 사건 건물 중 피고가 무단으로 점유, 사용한 부분에 대한 통상 차임액을 피고가 원고에게 부당이득 반환 또는 손해배상으로 지급할 금액(이하 ‘손해배상액 등’이라 한다)으로 인정하는 것이 타당하다.
 (2) 산정된 금액
 제1심 감정인의 감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 이 사건 건물 전체에 대한 통상 차임액은 별지3 ‘손해배상액 등 산정 내역’의 ‘연간 차임액’ 항목의 각 기재 금액과 같으며, 이를 기초로 산정한 손해배상액 등은 위 별지 ‘합계’란 기재와 같이 합계 155,283,588원이 된다. 
다) 위 나)항의 부당이득금 또는 손해배상금에 대한 이자 또는 지연손해금 지급 의무
 (1) 위 인정사실 및 앞서 든 증거를 종합하여 보면 피고가 망인의 사망 무렵부터 다른 공유자들의 동의 없이 이 사건 건물을 무단으로 점유, 사용하고 있는 사실 및 원고의 소유권 취득 이후 원고의 동의 없이 위 건물을 계속 무단으로 점유, 사용하고 있는 사실을 피고 스스로 잘 인식하고 있었다고 보이므로 피고는 민법 제748조 제2항에 따라 악의의 수익자로서 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환하여야 한다.
 (2) 또한 불법행위로 인한 손해배상채무의 지연손해금의 기산일은 불법행위 성립일이므로(대법원 1975. 5. 27. 선고 74다1393 판결, 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다48413 판결 등 참조), 피고는 이 사건 건물의 무단 점유, 사용에 따른 손해배상금 지급 의무 발생시점부터 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무를 부담한다.
 (3) 따라서 피고는 위 나)항에서 인정한 차임 상당의 부당이득금 또는 손해배상금에 대하여 부당이득 또는 손해가 발생한 날부터 갚는 날까지 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 법정이자 또는 지연손해금을 지급할 의무를 부담하는데, 이 사건 변론종결 무렵으로 원고가 구하는 2018. 4. 30.까지 발생한 법정이자 또는 지연손해금을 계산하면 별지4 ‘법정이자 또는 지연손해금 산정 내역’ 기재와 같이 합계 29,980,946원이 된다.
라) 위 다)항의 법정이자 또는 지연손해금에 대한 지연손해금 지급 의무
 이미 발생한 법정이자 또는 지연손해금(이하 ‘법정이자 등’이라 한다)의 경우에도 그 이행지체에 따른 지연손해금 지급 의무가 성립할 수 있으나 법정이자 등 지급 의무는 이행기의 정함이 없는 것으로 채권자로부터 이행청구를 받은 다음날로부터 비로소 지체책임을 부담하게 된다(대법원 1996. 9. 20. 선고 96다25302 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다59237 판결 등 참조).
 그런데 원고가 2010. 9. 13.부터 2015. 4. 30.까지 사이에 발생한 법정이자 등의 지급을 구하는 이 사건 2015. 5. 27.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서가 2015. 5. 29. 피고에게 송달된 사실, 2015. 5. 1.부터 2016. 4. 26.까지 사이에 발생한 법정이자 등의 지급을 구하는 이 사건 2016. 4. 21.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서가 2016. 4. 26. 피고에게 송달된 사실, 2016. 4. 27.부터 2017. 7. 17.까지 사이에 발생한 법정이자 등의 지급을 구하는 이 사건 2017. 8. 21.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서가 2017. 8. 23. 피고에게 송달된 사실, 2017. 7. 18.부터 2017. 11. 15.까지 사이에 발생한 법정이자 등의 지급을 구하는 이 사건 2018. 1. 16.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서가 2018. 1. 22. 피고에게 송달된 사실은 기록상 분명하다.
 그렇다면 피고는 위 각 청구취지 및 청구원인 변경신청서에 기재된 각 기간별 법정이자 등에 대하여 그 청구취지 및 청구원인 변경신청서가 송달된 다음날부터 지연손해금 지급의무를 부담하게 되며, 원고가 구하는 2018. 4. 30.까지 발생한 법정이자 등에 대한 지연손해금의 액수는 별지5 ‘지연손해금 산정 내역’ 기재와 같이 4,055,974원이 된다.
마) 소결
 그렇다면 피고는 원고에게, ① 이 사건 건물의 무단 점유, 사용으로 인한 부당이득금 또는 손해배상금 합계 155,283,588원, ② 위 부당이득금 또는 손해배상금에 대하여 2018. 4. 30.까지 발생한 법정이자 또는 지연손해금 합계 29,980,946원, ③ 위 법정이자 또는 지연손해금에 대하여 2018. 4. 30.까지 발생한 지연손해금 합계 4,055,974원 등 총 합계 189,320,508원(= 155,283,588원 + 29,980,946원 + 4,055,974원)을 지급할 의무가 있다. 
나. 임대차보증금 상당의 부당이득반환 또는 손해배상 청구
 원고는, 피고가 수취하여 보유한 임대차보증금 3,650만 원 중 원고의 공유지분에 해당하는 부분 및 임대차보증금에 대한 이자와 지연손해금 역시 부당이득으로 반환하거나 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 주장한다. 
 그러나 공유자가 타공유자의 동의 없이 부동산을 임대하고 임대차보증금을 수령한 경우 부당이득으로 반환하거나 손해배상을 할 범위는 위 부동산의 임대차로 인한 차임 상당액이며 타공유자는 임대차보증금 자체에 대한 지분비율 상당액의 반환 또는 배상을 구할 수 없다(대법원 1991. 9. 24. 선고 91다23639 판결 등 참조).
 위 법리에 비추어 볼 때 원고는 피고가 수취하여 보유한 임대차보증금 자체의 반환 또는 배상을 구할 수 없고 이를 전제로 한 이자 또는 지연손해금 청구 역시 허용될 수 없으므로 이 부분 원고 주장은 모두 받아들일 수 없다.
다. 이 사건 건물의 가치 감소에 따른 손해배상 청구
 원고는, 피고가 이 사건 건물의 관리를 소홀히 하여 위 건물의 가치가 감소함에 따라 원고가 가치 감소액 상당의 손해를 입었으므로 이에 따른 손해배상금 29,106,000원을 지급할 의무가 있다고 주장하나, 갑 제75호증의 기재만으로는 위 주장사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 이 부분 원고 주장은 받아들일 수 없다.
라. 피고의 항변에 관한 판단
1) 공제 항변
 이 법원이 이 부분에 적을 이유는, 제1심판결 제13면 3행부터 제16면 8행까지의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
2) 상계 항변
가) 항변의 요지
 원고와 피고 등 망인의 공동상속인들이 ○○새마을금고에 대하여 부담하던 대출금채무 합계 40,057,530원을 피고가 모두 변제하였으므로 이로 인한 피고의 원고에 대한 구상금채권과 원고의 피고에 대한 이 사건 부당이득반환채권 또는 손해배상채권을 대등액에서 상계한다.
나) 판단
민법 제496조의 취지는, 고의의 불법행위에 의한 손해배상채권에 대하여 상계를 허용한다면 고의로 불법행위를 한 자까지도 상계권 행사로 현실적으로 손해배상을 지급할 필요가 없게 되어 보복적 불법행위를 유발하게 될 우려가 있고, 또 고의의 불법행위로 인한 피해자가 가해자의 상계권 행사로 인하여 현실의 변제를 받을 수 없는 결과가 됨은 사회적 정의관념에 맞지 아니하므로 고의에 의한 불법행위의 발생을 방지함과 아울러 고의의 불법행위로 인한 피해자에게 현실의 변제를 받게 하려는 데 있다 할 것인바, 법이 보장하는 상계권은 이처럼 그의 채무가 고의의 불법행위에 기인하는 채무자에게는 적용이 없는 것이고, 나아가 부당이득의 원인이 고의의 불법행위에 기인함으로써 불법행위로 인한 손해배상채권과 부당이득반환채권이 모두 성립하여 양채권이 경합하는 경우 피해자가 부당이득반환채권만을 청구하고 불법행위로 인한 손해배상채권을 청구하지 아니한 때에도, 그 청구의 실질적 이유, 즉 부당이득의 원인이 고의의 불법행위였다는 점은 불법행위로 인한 손해배상채권을 청구하는 경우와 다를 바 없다 할 것이어서, 고의의 불법행위에 의한 손해배상채권은 현실적으로 만족을 받아야 한다는 상계금지의 취지는 이러한 경우에도 타당하므로, 민법 제496조를 유추적용함이 상당하다(대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다52506 판결 등 참조).
 이 사건의 경우 피고가 망인의 사망 무렵부터 다른 공유자들의 동의 없이 이 사건 건물을 무단으로 점유, 사용하였고 원고의 소유권 취득 이후에는 원고의 동의 없이 위 건물을 계속 무단으로 점유, 사용한 점, 이러한 사정을 피고 스스로 잘 인식하였다고 보이는 점은 앞서 인정한 바와 같으므로 원고의 피고에 대한 손해배상채권은 고의의 불법행위에 기한 것으로 볼 수 있다. 따라서 피고의 이 사건 건물 무단 점유, 사용으로 인하여 원고의 피고에 대한 부당이득반환채권이 동시에 성립한다 하더라도, 위 법리에 비추어 볼 때 원고의 피고에 대한 위 손해배상채권과 부당이득반환채권에 대하여서는 모두 상계가 금지된다. 
 그러므로 이 부분 피고의 항변은 상계가 금지된 원고의 자신에 대한 위 손해배상채권 또는 부당이득반환채권을 수동채권으로 하여 자신의 원고에 대한 구상금채권과 대등액에서 상계를 주장하는 것으로 나머지 점에 대하여 나아가 살펴 볼 필요 없이 받아들일 수 없다.
3) 지하실 부분에 대하여서는 손해가 발생할 수 없다는 항변
 피고는, 망인이 △△△△△△에 이 사건 건물 지하실 부분을 임대하였는데 임대 당시 △△△△△△이 지급받을 이 사건 건물의 보수공사비와 망인이 지급받을 차임을 서로 상계하기로 약정하였고, 상속이 개시된 이후에도 종전과 같이 차임 채권과 보수공사비 채권이 계속 상계되어 지하실 부분에 대하여서는 애당초 점유, 사용에 따른 이익을 얻을 수 없었던 상황이었으므로 무단 점유, 사용에 따른 손해도 발생할 수 없다는 취지로 주장하나, 위 주장사실을 인정할 아무런 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 항변은 받아들일 수 없다.
마. 소결
 그렇다면 피고는 원고에게 부당이득금 또는 손해배상금과 이에 대한 법정이자 또는 지연손해금, 위 법정이자 또는 지연손해금에 대한 지연손해금 등 합계 189,320,508원(= 155,283,588원 + 29,980,946원 + 4,055,974원)에서 피고가 지출한 비용 중 원고의 공유지분에 해당하는 16,713,519원을 공제하고 남은 172,606,989원(= 189,320,508원 - 16,713,519원) 및 그 중 잔존 부당이득금 또는 손해배상금과 이에 대한 법정이자 또는 지연손해금 합계 168,551,015원(= 155,283,588원 + 29,980,946원 - 16,713,519원)에 대하여 최종 지연손해금 산정일 다음날인 2018. 5. 1.부터 피고가 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2018. 7. 6.까지 민법이 정한 연 5%, 다음날부터 갚는 날까지 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
4. 결론
 이 사건 소 중 이 법원에서 추가한 집행비용 상당의 손해배상 청구 부분은 부적법하여 각하하여야 하고, 역시 이 법원에서 추가한 이 사건 건물의 가치 감소에 따른 손해배상 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 이 사건 소 중 나머지 부분(이 법원에서 확장한 부분을 포함)에 관한 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 하는바, 이와 결론을 일부 달리한 제1심판결은 부당하므로 이 법원에서 확장한 원고의 청구와 원고의 항소를 일부 받아들인다. 따라서 제1심판결을 주문과 같이 변경한다.
(별지 생략)

판사 정선재(재판장) 구자헌 최승원