업무방해·컴퓨터등사용사기(인정된죄명:사기) (형사, 의정부지방법원)
공포일: 2022.01.18 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인
【항 소 인】 피고인들
【검 사】 황정임(기소), 김신혜(공판)
【변 호 인】 변호사 박성민
【원심판결】 의정부지방법원 고양지원 2020. 11. 11. 선고 2020고정359 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기한다. 
 피고인 1, 피고인 3을 각 벌금 4,000,000원에, 피고인 2를 벌금 6,000,000원에 각 처한다. 
 피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다. 
 피고인들에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 

【이 유】 1. 항소이유의 요지 
 가. 사실오인 및 법리오해 
 피해자 한국○○○은행 주식회사(이하 ‘피해자 회사’라 한다)는 신규 고객을 유치할 목적으로 피해자 회사로부터 체크카드를 발급받은 고객들이 ATM 기기를 이용하여 예금인출 등 은행거래를 하는 경우 ATM 기기 이용자가 부담하여야 할 수수료를 피해자 회사가 부담하는 제도를 시행하였는데, 피고인들은 피해자 회사가 시행한 위 제도를 이용하여 이 사건 공소사실 기재와 같이 피해자 회사로부터 발급받은 체크카드로 ATM 기기를 이용하여 예금을 인출하였을 뿐, 그 과정에서 ATM 기기에 부정한 명령을 입력하거나, 위 기기의 시스템 오류를 이용하는 등 위법한 행위를 하지 않았다. 따라서 이 사건 공소사실 기재와 같은 피고인들의 현금 인출행위는 피해자 회사에 대한 ‘위계’에 해당하지 않고, 그로 인하여 피해자 회사의 ‘업무’가 방해된 것으로 볼 수도 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 원심판결에는 사실을 오인하고, 업무방해죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 나. 양형부당 
 원심의 형(피고인 1, 피고인 3: 각 벌금 400만 원, 피고인 2: 벌금 600만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
 2. 공소장변경(직권판단) 
 검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실을 아래 [다시 쓰는 판결 이유]의 ‘범죄사실’란 기재와 같이 변경하고, 변경하는 부분의 공소사실에 대한 죄명으로 ‘사기’를, 적용법조로 ‘형법 제347조 제2항, 제1항, 제40조’를 각 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였으며, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다. 
 다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 이 사건 공소사실 중 업무방해의 점에 관한 피고인들의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단 대상이 되므로, 이에 관하여 살펴보기로 한다. 
 3. 업무방해의 점에 관한 피고인들의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 
 가. 관련 법리 
 위계에 의한 업무방해죄에서 ‘위계’란 행위자가 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인, 착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하고, 업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 않고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하며, 업무수행 자체가 아니라 업무의 적정성 내지 공정성이 방해된 경우에도 업무방해죄가 성립한다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도8506 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도5117 판결 등 참조). 컴퓨터 등 정보처리장치에 정보를 입력하는 등의 행위가 그 입력된 정보 등을 바탕으로 업무를 담당하는 사람의 오인, 착각 또는 부지를 일으킬 목적으로 행해진 경우에는 그 행위가 업무를 담당하는 사람을 직접적인 대상으로 이루어진 것이 아니라고 하여 위계가 아니라고 할 수는 없다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도5117 판결 참조).
 나. 구체적 판단 
 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 이 부분 공소사실 기재와 같은 피고인들의 예금 인출행위(이하 ‘이 사건 예금 인출행위’라 한다)는 진정한 은행거래가 아닌 주식회사 △△△플러스(이하 ‘공소외 회사’라 한다)와의 계약에 따라 피고인들이 지급받을 수수료 이익만을 취득하기 위하여 피해자 회사의 입출금 및 수수료 정산 업무 담당자에게 오인 또는 착각을 일으키게 한 것으로서 업무방해죄의 구성요건인 ‘위계’에 해당하고, 그로 인하여 피해자 회사의 적정한 입출금 및 수수료 정산 업무가 방해되었으므로, 피고인들에게 업무방해죄가 성립한다고 봄이 타당하다. 
 ① ATM 기기 이용자는 위 기기를 이용하여 예금인출 등 은행거래를 하는 경우 그에 대한 수수료를 부담하여야 하는데, 그 수수료는 1차적으로 VAN(Value Added Network) 서비스를 제공하는 공소외 회사에게 귀속된다. 그 후 공소외 회사는 자신과 자동화기기 이용계약을 체결한 가맹점주에게 위 이용계약이 정한 조건에 따라 수수료 중 일부를 정산하여 지급한다. 
 ② 피고인 1은 2016. 7. 11., 피고인 2는 2014. 7. 23. 및 2017. 12. 6. 각 공소외 회사와 자동화기기 이용계약(이하 ‘이 사건 각 이용계약’이라 한다)을 체결하고(증거기록 제1권 제394, 395쪽, 증거기록 제2권 제442쪽), 자신들이 운영하는 상호명 ‘(상호명 1 생략)’, ‘(상호명 2 생략)’, ‘(상호명 3 생략)’의 각 안마시술소에 ATM 기기를 설치하였는데, 이 사건 각 이용계약에 따르면, 위 피고인들은 공소외 회사로부터 예금인출 등 은행거래 1건당 400원의 수수료를 지급받게 된다(증거기록 제1권 제381쪽, 증거기록 제2권 제433쪽).
 ③ 피해자 회사는 신규 고객을 유치할 목적으로 2017. 9. 29. 공소외 회사와 사이에 피해자 회사로부터 체크카드를 발급받은 고객들이 ATM 기기를 이용하여 예금인출 등 은행거래를 하는 경우 ATM 기기 이용자들이 공소외 회사에 대하여 부담하여야 할 수수료를 면제하는 대신, 위 수수료를 피해자 회사가 공소외 회사에 지급하기로 하기로 하는 내용의 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다)을 체결하였다(증거기록 제1권 제207쪽).
 이 사건 약정에 따라 피해자 회사가 공소외 회사에 지급하여야 할 수수료 정산 및 지급은, 공소외 회사가 당일 발생한 ATM 기기 거래내역을 취합하여 그 다음날 피해자 회사에 수수료 지급을 청구하면, 피해자 회사의 입출금 및 수수료 정산 업무 담당자가 ATM 기기 거래내역(건수, 수수료 등)을 확인하고, 이를 공소외 회사의 수수료 청구 내역과 대조하여 그 일치 여부를 확인한 후 공소외 회사가 지정한 계좌로 수수료를 입금하는 방식으로 이루어진다(주식회사 ○○○뱅크의 당심 문서제출명령에 대한 회신, 증거목록 순번 제88 내지 91번). 
 ④ 피고인들은 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자 회사로부터 발급받은 피고인 2, 공소외 2의 배우자 공소외 4 및 피고인 3 명의의 체크카드로 피고인 1이 운영하는 ‘(상호명 1 생략)’, 피고인 2가 운영하는 ‘(상호명 2 생략)’, ‘(상호명 3 생략)’ 마사지업소에 설치된 ATM 기기를 이용하여 하루에 적게는 약 50여회, 많게는 약 600여회 가량 1만 원을 반복적으로 인출하였고, 피해자 회사의 입출금 및 수수료 정산 업무 담당자는 위와 같은 피고인들의 예금 인출행위가 진정한 은행거래인 것으로 속아 이 사건 약정에 따라 공소외 회사에 그에 대한 수수료를 지급하였고, 공소외 회사는 이 사건 각 이용계약에 따라 피고인 1, 피고인 2에게 수수료 중 일부를 정산하여 지급하였다. 
 ⑤ 피고인들은 수사기관에서 ‘이 사건 각 이용계약에 따른 수수료 이익을 취득할 목적으로 이 사건 예금 인출행위를 하였다’는 취지로 각 진술하였다.
 ⑥ 이와 같이 피고인들이 이 사건 각 이용계약에 따른 수수료 이익만을 취득할 목적으로 하루에 수백회에 걸쳐 행한 이 사건 예금 인출행위는 그 입력된 정보 등을 바탕으로 입출금 및 수수료 정산업무를 처리하는 피해자 회사의 해당 업무 담당자로 하여금 각 거래를 진정한 예금인출 은행거래로 오인하거나 착각을 일으키게 할 목적으로 행하여진 것으로서, 피고인들이 피해자 회사의 입출금 및 수수료 정산 업무 담당자를 직접적인 대상으로 하여 이 사건 예금 인출행위를 한 것이 아니라고 하더라도 위계가 아니라고 할 수는 없다.
 ⑦ 이 사건 예금 인출행위로 말미암아 피해자 회사는 공소외 회사에게 피고인들의 비정상적인 예금인출 은행거래로 인하여 발생한 수수료를 피고인들을 대신하여 지급하여야 할 재산상 손해가 실제로 발생하였고, 공소외 3은 당심에 증인으로 출석하여 ‘비정상적으로 건수가 많아지고 있다는 사실을 2018. 6.에 발견하였고, 그에 대한 전수조사를 실시하여 ATM 기기에서 한 고객이 만 번 이상씩 거래하는 것에 대해서 확인하였다’라고 진술(증인 공소외 3에 대한 증인신문 녹취서 제2쪽)하기도 하였는바, 피해자 회사는 2018. 6.경 피고인들의 비정상적인 예금인출 은행거래를 발견한 이후 입출금 및 수수료 정산 업무를 함에 있어 피고인들을 비롯하여 피고인들과 같은 수법으로 비정상적인 은행거래를 하는 이용자들을 가려내기 위한 추가적인 작업을 수행하게 된 것으로 보인다. 사정이 이와 같다면, 피고인들의 이 사건 예금 인출행위로 인하여 피해자 회사의 입출금 및 수수료 정산 업무의 적정성(본래 갖추어야 할 알맞고 올바른 모습)이 침해되었다고 볼 수 있다. 
 4. 결론 
 그렇다면 피고인들의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없으나, 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 
【다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실】 이 법원이 인정하는 범죄사실은 원심판결 이유 ‘범죄사실’란 중 해당 부분을 다음과 같이 변경하는 외에는 원심판결 이유의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다(원심 판시 별지 각 범죄일람표를 포함한다). 
[변경하는 부분]
○ 원심판결문 제3쪽 제10행의 ‘1. 피고인 1, 피고인 2, 공소외 2(같은 날 기소유예)의 범행’을 ‘1. 피고인 1, 피고인 2, 공소외 2(같은 날 기소유예)의 사기 및 업무방해’로 변경한다. 
○ 원심판결문 제3쪽 밑에서 제5, 6행 중 ‘인출행위를 하였다.’를 ‘인출행위를 하여 피해자 회사로 하여금 공소외 회사에 위 예금 인출에 따른 10,338,720원 상당의 수수료를 지급하게 하였다.’로 변경한다. 
○ 원심판결문 제3쪽 밑에서 제3, 4행 중 ‘피해자 회사의 입출금 정산업무를 방해하였다.’를 ‘피해자 회사의 입출금 정산업무를 방해함과 동시에, 위 은행거래가 진정한 거래라고 믿은 성명불상의 피해자 회사 직원으로 하여금 공소외 회사에 예금 출금에 따른 수수료 명목으로 10,338,720원을 지급하게 하고, 공소외 회사로 하여금 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다.’로 변경한다. 
○ 원심판결문 제3쪽 밑에서 제2행의 ‘2. 피고인 2, 위 공소외 2의 범행’을 ‘2. 피고인 2, 위 공소외 2의 사기 및 업무방해’로 변경한다. 
○ 원심판결문 제4쪽 제5행 중 ‘인출행위를 하였다.’를 ‘인출행위를 하여 피해자 회사로 하여금 공소외 회사에 위 예금 인출에 따른 10,673,280원 상당의 수수료를 지급하게 하였다.’로 변경한다.
○ 원심판결문 제4쪽 제6, 7행 중 ‘피해자 회사의 입출금 정산업무를 방해하였다.’를 ‘피해자 회사의 입출금 정산업무를 방해함과 동시에, 위 은행거래가 진정한 거래라고 믿은 성명불상의 피해자 회사 직원으로 하여금 공소외 회사에 예금 출금에 따른 수수료 명목으로 10,673,280원을 지급하게 하고, 공소외 회사로 하여금 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다.’로 변경한다. 
○ 원심판결문 제4쪽 제8행의 ‘3. 피고인 2, 피고인 3의 범행’을 ‘3. 피고인 2, 피고인 3의 사기 및 업무방해’로 변경한다. 
○ 원심판결문 제4쪽 제14행 중 ‘인출행위를 하였다.’를 ‘인출행위를 하여 피해자 회사로 하여금 공소외 회사에 위 예금 인출에 따른 8,246,700원 상당의 수수료를 지급하게 하였다.’로 변경한다. 
○ 원심판결문 제4쪽 제15, 16행 중 ‘피해자 회사의 입출금 정산업무를 방해하였다.’를 ‘피해자 회사의 입출금 정산업무를 방해함과 동시에, 위 은행거래가 진정한 거래라고 믿은 성명불상의 피해자 회사 직원으로 하여금 공소외 회사에 예금 출금에 따른 수수료 명목으로 8,246,700원을 지급하게 하고, 공소외 회사로 하여금 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다.’로 변경한다. 
【증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실에 대한 증거의 요지는 원심판결 이유의 ‘증거의 요지’란 중 ‘1. 피고인들의 각 법정진술’을 ‘1. 피고인들의 각 당심 일부 법정진술’로 고치고, ‘1. 증인 공소외 3의 당심 법정진술’, ‘1. 주식회사 ○○○뱅크의 당심 문서제출명령에 대한 회신’을 추가하는 외에는 원심판결 이유의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 
 가. 피고인 1, 피고인 3: 각 형법 제314조 제1항, 제313조, 제30조(업무방해의 점, 포괄하여), 각 형법 제347조 제2항, 제1항, 제30조(사기의 점, 포괄하여) 
 나. 피고인 2: 각 형법 제314조 제1항, 제313조, 제30조(업무방해의 점, ATM 기기별로 포괄하여), 각 형법 제347조 제2항, 제1항, 제30조(사기의 점, ATM 기기별로 포괄하여) 
1. 상상적 경합
 피고인들: 각 형법 제40조, 제50조 
1. 형의 선택
 피고인들: 각 벌금형 선택
1. 경합범가중
 피고인 2: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 
1. 노역장유치
 피고인들: 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 
1. 가납명령
 피고인들: 각 형사소송법 제334조 제1항 
【피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단(사기의 점에 대하여)】 1. 피고인들 및 변호인의 주장 
 피고인들은 피해자 회사가 신규 고객 유치를 위해 시행한 수수료 면제 제도를 이용하여 이 사건 예금 인출행위를 하였을 뿐, 그 과정에서 ATM 기기에 부정한 명령을 입력하거나, 위 기기의 시스템 오류를 이용하는 등 위법한 행위를 하지 않았다. 따라서 피고인들이 피해자 회사를 기망한 것으로 볼 수 없고, 피고인들의 기망을 전제로 한 피해자 회사의 처분행위가 있었다고도 볼 수 없다. 
 2. 판단 
 가. 관련 법리 
 사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적, 소극적 행위를 말한다. 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시를 해야 하는 것은 아니고, 상대방을 착오에 빠뜨려 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다. 따라서 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 거래를 하지 않았을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는, 그 거래로 재물을 받는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다. 그런데도 이를 고지하지 않은 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조).
 나. 구체적 판단 
 위 관련 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 피해자 회사가 이 사건 약정에 따라 공소외 회사에 수수료를 지급할 당시 피고인들이 진정한 현금인출 등 은행거래를 한 것이 아니라 오로지 이 사건 각 이용계약에 따른 수수료 이익만을 취득할 목적으로 이 사건 예금 인출행위를 하였다는 사실을 알았더라면 피해자 회사가 피고인들이 부담하여야 할 이 사건 예금 인출행위에 따른 수수료를 공소외 회사에 지급하지 아니하였을 관계가 인정되는 경우에는 피고인들의 기망행위와 피해자 회사의 착오 및 처분행위, 그리고 인과관계를 인정할 수 있다고 보아야 한다. 
 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인들이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피해자 회사의 입출금 및 수수료 정산 업무 담당자를 기망하고, 피해자 회사의 위 담당자가 피고인들이 진정한 현금인출 등 은행거래를 한 것으로 오신하여 공소외 회사에 대하여 수수료 지급이라는 처분행위를 한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 
 ① 이 사건 약정에 따라 피해자 회사가 공소외 회사에 지급하여야 할 수수료 정산 및 지급은, 공소외 회사가 당일 발생한 ATM 기기 거래내역을 취합하여 그 다음날 피해자 회사에 수수료지급을 청구하면, 피해자 회사의 입출금 및 수수료 정산 업무 담당자가 ATM 기기 거래내역(건수, 수수료 등)을 확인하고, 이를 공소외 회사의 수수료 청구 내역과 대조하여 그 일치 여부를 확인한 후 공소외 회사가 지정한 계좌로 수수료를 입금하는 방식으로 이루어졌으므로, 그 과정에서 피해자 회사의 입출금 및 수수료 정산 업무 담당자의 개입이 전혀 없이 기계적으로 전산에 의해서만 바로 수수료가 지급된 것은 아니다.
 ② 기존 금융기관들에 비하여 다소 늦은 시기인 2017. 7. 27. 은행 영업을 개시하게 된 피해자 회사는 신규 고객을 유치하기 위하여 피해자 회사가 발행한 체크카드로 ATM 기기를 이용하여 현금인출 등 은행거래를 한 이용자들이 부담하여야 할 수수료를 피해자 회사가 대신 부담하는 제도를 시행하였다. 피해자 회사가 부담하여야 할 수수료가 이용자의 진정한 은행거래로 인하여 발생한 수수료인지 여부는 피해자 회사가 그 수수료 부담 여부를 결정함에 있어 중요한 사항에 해당된다고 봄이 상당한바, 피해자 회사는 피고인들이 오로지 수수료 이익만을 취득할 목적으로 이 사건 예금 인출행위를 하였다는 사실을 알았더라면 피고인들이 부담하여야 할 수수료를 공소외 회사에 지급하지 않았을 것으로 보인다.
 ③ 그런데 피고인들은 실제로 진정한 현금인출 등 은행거래를 한 것이 아님에도 오로지 이 사건 약정에 따른 수수료 이익만을 취득할 목적으로 이 사건 예금 인출행위를 하였고, 피해자 회사의 입출금 및 수수료 정산 업무 담당자는 피고인들이 진정한 현금인출 등 은행거래를 한 것이라고 오신하여 공소외 회사에 피고인들이 부담하여야 할 수수료를 지급하였다. 
【양형의 이유】 이 사건 범행은 피고인들이 피해자 회사의 수수료 면제 제도를 부정하게 이용하여 소액의 예금 인출행위를 반복함으로써 피해자 회사의 입출금 및 수수료 정산 업무를 방해함과 동시에 피해자 회사에 수수료 상당의 재산상 손해를 가한 것으로, 범행의 내용 및 수법, 범행 횟수 등에 비추어 그 죄질이 매우 불량한 점, 피고인들의 이 사건 범행으로 인하여 피해자 회사가 상당한 규모의 피해를 입었음에도 당심에 이르기까지 피해자 회사의 피해가 완전히 회복되지 못하였고, 그로 인하여 피해자 회사와 합의에 이르지도 못한 점 등은 피고인들에게 불리한 정상이다. 
 다만 피고인들이 피해자 회사의 피해 회복을 위하여 200만 원을 공탁한 점, 피고인 1이 아무런 형사처벌 전력이 없는 초범이고, 피고인 2에게 동종범죄 전력 및 벌금형을 초과하는 형사처벌 전력이 없는 점, 피고인들이 시각장애 1급의 장애인인 점 등은 피고인들에게 유리한 정상이다.
 그 밖에 피고인들의 연령과 성행, 가족관계, 범행의 동기와 수단, 범행 후 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 

판사 최종진(재판장) 조대현 김희주