손해배상(기) (민사, 대구고등법원)
공포일: 2020.07.22 / 시행일:

【원고, 항소인】 에스티건설 주식회사 (소송대리인 변호사 권준호)
【피고, 피항소인】 학교법인 정윤학원 (소송대리인 법무법인 덕수 담당변호사 김진영 외 1인)
【제1심판결】 대구지법 영덕지원 2019. 1. 24. 선고 2018가합10106 판결
【변론종결】2020. 6. 24.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 772,299,500원 및 이에 대하여 2017. 4. 10.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】 1. 기초 사실
 가. 피고는 하남시 소재 ○○고등학교를 운영하는 학교법인으로서 2016. 3. 30. ○○고등학교 교사동(본관) 증축공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)에 관한 입찰공고(갑 제3호증, 이하 ‘이 사건 입찰공고’라 한다)를 하였는데, 이 사건 입찰공고의 주요 내용은 다음과 같다.
 1. 입찰에 부치는 사항 가. 공사명: ○○고등학교 교사동(본관) 증축공사 나. 공사위치: 하남시 (지번 생략) ○○고등학교 내 다. 공사기간: 착공일로부터 10개월 라. 공사개요 - 내용: ○○고등학교 교사동(본관) 증축공사 - 시설규모: 건축물 1개 동, 연면적 5,591.92㎡ 마. 공사금액추정금액(원)추정가격(원)부가가치세(원)도급자설치 관급자재금액(원)기초금액(원)4,383,288,0003,531,940,000353,194,000498,154,0003,885,134,000 2. 입찰 및 계약방법: 전자입찰, 총액입찰, 제한경쟁(실적제한), 적격심사대상 4. 입찰등록 및 개찰일시 - 입찰개시일: 2016. 3. 31. 13:00 - 입찰등록(투찰)마감일: 2016. 4. 7. 14:00 - 개찰일시: 2016. 4. 7. 15:00 5. 입찰참가자격 가. 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제13조에 의한 경쟁입찰 자격을 갖추고 다음 ①, ② 모두의 자격을 갖춘 업체 ① 건설산업기본법령에 의한 종합건설업 중 건축공사업, 토목·건축공사업으로 등록을 필한 업체 ② 입찰공고일을 기준으로 최근 10년 이내에 단일공사로 학교 교사동 신축 또는 증축공사로서 연면적 1,864㎡ 이상 준공실적이 있는 업체 11. 낙찰자 결정방법 가. 예정가격은 기초금액을 기준으로 ±3% 범위에서 복수예비가격 15개를 작성, 입찰에 참여하는 각 업체가 추첨(2개씩 선택)한 번호 중 가장 많이 선택된 4개 복수예비가격을 산술평균한 금액으로 결정됩니다. 나. 입찰가격을 예정가격으로 나눈 결과 낙찰하한율(86.745%) 이상 투찰자 중 최저가격으로 투찰한 자 순으로 ‘지방자치단체 입찰 시 낙찰자 결정기준’(행정안전부 예규 제19호) 제2장 시설공사 적격심사 세부기준에 따라 평가한 결과, 종합 평점이 95점 이상인 자를 낙찰자로 결정합니다.
 나. 원고와 우신산업 주식회사(이하 ‘우신산업’이라 한다)는 그 무렵 위 입찰에 참가하여 이 사건 공사의 공동낙찰자(원고: 55%, 우신산업: 45%)로 선정되었고, 2016. 4. 25. 피고와 사이에 위 공사에 관하여 계약금액 3,330,390,000원, 공사기간 2016. 4. 29.부터 2017. 2. 22.까지로 정한 공사도급계약(이하 ‘이 사건 도급계약’이라 한다)을 체결하였다. 이후 이 사건 도급계약은, 2017. 1. 13. 설계변경을 이유로 계약금액이 3,660,376,859원으로 증액되었고, 2017. 2. 14. 준공일자가 2017. 4. 10.로 연장되었다.
 다. 원고는 2016. 4. 29.경 이 사건 공사를 시작한 후 예상보다 공사비용이 많이 소요되자 피고에게 계약금액의 조정을 요구하는 통지서를 발송하였는데, 2016. 10. 31.자 및 2017. 1. 9.자 통지서의 내용은 ‘공사 발주 당시 기초금액 산정이 잘못 공시됨에 따른 공사비 차액 224,668,000원 및 현장 특수사정에 의한 장비투입비를 반영하여 계약금액 조정을 요청한다’는 것이고, 2017. 2. 20.자 통지서의 내용은 ‘2017. 2. 28.까지 결론이 없을 경우 피고가 원고의 요청을 거부한 것으로 판단하고 적법한 분쟁절차(중재원에 중재신청)를 진행하겠다’는 것이다. 
 라. 이에 피고는 2017. 2. 24. 원고에게 위 통지서에 대한 회신서를 발송하였는데, 그 내용은 ‘원고가 단가산정을 한 것이므로 단가를 이유로 계약금액을 올려달라고 하는 것은 타당성이 없고, 원고가 산정한 단가가 입찰일을 기준으로 현저히 낮다고 하여도 계약금액을 변경하는 것은 어려우며, 낙찰된 이후에 기초금액 및 현장여건을 이유로 계약금액 증액을 요구하는 것은 원고와 우신산업의 귀책사유가 크다고 할 것이므로 계약금액 조정은 어렵다’는 것이다. 
 마. 원고와 우신산업은 피고를 상대로 대한상사중재원에 손실금액 1,103,285,000원의 지급을 구하는 중재신청을 하였고(대한상사중재원 중재 제17111-0052호), 대한상사중재원은 2017. 10. 26. 원고와 우신산업의 신청을 일부 받아들여 ‘피고는 원고와 우신산업에게 772,299,500원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라’는 내용의 중재판정을 하였다. 그러자 피고는 서울중앙지방법원 2017가합580885호로 위 중재판정의 취소를 구하는 소송을 제기하였고, 위 법원은 2018. 5. 18. 원고 및 우신산업과 피고 사이에 유효한 중재합의가 존재하지 않는다는 이유로 위 중재판정을 취소하는 판결을 선고하였으며, 그 무렵 위 판결은 그대로 확정되었다. 
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 제9, 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 원고의 주장
 가. 행정안전부 예규인 ‘지방자치단체 입찰 및 계약 집행기준’과 기획재정부 계약예규인 ‘예정가격작성기준’에 의하면, 이 사건 공사의 예정가격 산정 기준인 기초금액은 2016년도 건설공사 표준품셈의 방식에 따라 산정되어야 함에도, 피고는 2014년도 또는 2015년도의 실적공사비를 적용하여 기초금액을 산정하였으므로, 이 사건 도급계약은 위 예규에 반하여 무효이다. 
 나. 또한 피고가 산정한 위 기초금액은 적정한 기준에서 예측 가능한 합리적 조정의 범위를 벗어난 것이므로, 피고는 이 사건 입찰공고를 통해 그 산정방식에 관하여 계약 상대방인 원고에게 고지할 의무가 있었음에도 이를 해태하였다. 
 다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 도급계약으로 인하여 원고가 입은 손해액 1,103,285,000원[= 1,287,066,000원(= 2016년도 건설공사 표준품셈에 따른 기초금액 5,172,200,000원 - 이 사건 입찰공고의 기초금액 3,885,134,000원) × 원고의 낙찰률 0.85721(= 이 사건 도급계약의 최초 계약금액 3,330,390,000원 / 이 사건 입찰공고의 기초금액 3,885,134,000원)] 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있는데, 원고는 그중 일부인 772,299,500원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다. 
 3. 판단 
 가. 이 사건 도급계약이 관련 예규에 반하여 무효라는 주장 부분 (배척)
 1) 관계 법령
 ① 이 사건 입찰공고 당시 시행된 ‘지방자치단체 입찰 및 계약 집행기준’[행정안전부 예규 제40호(2016. 1. 19.), 이하 ‘집행기준예규’라 한다] 제2장 제2절 제2의 바항, 부칙(2015. 3. 5.) 제3조는 ‘예정가격의 결정기준은 추정가격 300억 원 미만인 공사에는 표준시장단가(실적공사비)를 적용하지 아니한다’고 규정하고 있고, ‘예정가격작성기준’[기획재정부 계약예규 제281호(2016. 1. 1.), 이하 ‘계약예규’라 한다] 제6조 제2항은 ‘계약담당공무원은 표준품셈을 이용하여 원가계산을 하는 경우에는 가장 최근의 표준품셈을 이용하여야 한다’고 규정하고 있다.
 ② 계약예규 제1조에 의하면, 위 예규는 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령과 같은 법 시행규칙에 의한 예정가격 작성 등에 있어 적용하여야 할 기준을 정함을 목적으로 한다. 
국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제1조와 같은 법 시행규칙 제1조에 의하면, 위 시행령 및 시행규칙은 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률에서 위임된 사항과 그 시행에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다. 
 집행기준예규 제1장 제1절 제1항에 의하면, 위 기준은 공사·용역·물품 등의 입찰·계약 집행과 관련하여 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률, 같은 법 시행령 및 시행규칙에서 위임된 사항과 그 시행에 관하여 필요한 사항을 정함을 목적으로 한다.
 ③ 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제2조에 의하면, 위 법은 국제입찰에 따른 정부조달계약과 국가가 대한민국 국민을 계약상대자로 하여 체결하는 계약 등 국가를 당사자로 하는 계약에 대하여 적용된다. 
지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제2조에 의하면, 위 법은 지방자치법 제2조에 따른 지방자치단체가 계약상대자와 체결하는 수입 및 지출의 원인이 되는 계약 등에 대하여 적용되고, 지방자치법 제2조 제1항에 따른 지방자치단체는 특별시, 광역시, 특별자치시, 도, 특별자치도와 시, 군, 구이다.
 ④ 사학기관 재무·회계 규칙[교육부령 제1호(2013. 3. 23.), 이하 ‘사학기관규칙’이라 한다] 제35조, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제26조 제1항 제5호 (가)목에 의하면, 사립학교법에 의하여 학교법인이 설치·경영하는 학교가 예정가격이 2억 원을 초과하는 공사계약을 체결하려는 경우에는 일반경쟁에 부쳐야 하는데, 이 경우 사학기관규칙은 제37조, 제38조에서 ‘계약서를 작성하지 아니하고 계약을 하는 때의 관련 서류 제출·비치’, ‘입찰보증금 및 계약보증금의 납부’, ‘계약이행의 보증’과 관련하여 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 또는 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙의 해당 조항을 준용하도록 규정하고 있다. 
 2) 법령 위반 여부(부정)
 위 인정 사실과 관계 법령, 갑 제3, 5, 6호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래의 점을 종합하면, 피고는 이 사건 공사의 기초금액 산정에는 집행기준예규 또는 계약예규를 준수할 의무가 없으므로, 피고가, 집행기준예규 및 계약예규에 따라 2016년도 건설공사 표준품셈을 기준으로 하여 이 사건 공사의 기초금액을 산정하지 않았더라도 집행기준예규나 계약예규를 위반한 것으로 볼 수 없으니, 원고의 주장은 이유 없다.
 ① 학교법인은 민법상 재단법인의 일종으로서 재단법인법의 영역에서 사적 자치의 자유를 누리고, 또한 국가에 대한 관계에서 기본권을 주장할 수 있는 사법인(私法人)으로서의 성격을 갖고 있으며, 구체적으로 사학의 설립 및 운영의 자유, 재산권 등이 인정된다(대법원 2007. 5. 17. 선고 2006다19054 판결 등 참조). 
 ② 이 사건 도급계약은 학교법인인 피고가 사경제의 주체로서 상대방인 원고와 대등한 위치에서 체결하는 사법상의 계약으로서 사적 자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용되고, 사립학교가 공공성을 가지고 있다거나, 사립고등학교를 설치·운영하는 학교법인이 관할 교육감의 지도·감독을 받는다고 하여(사립학교법 제1조, 제4조 제1항) 달리 볼 수 없다.
 ③ 피고는, 이 사건 도급계약의 예정가격이 사학기관규칙이 정한 금액인 2억 원을 초과하기 때문에 입찰을 실시하였으나, 이 사건 공사대금은 국가 또는 지방자치단체로부터 받은 보조금이나 지원금이 아닌 피고가 보유한 재산에서 조달된 것이다. 
 ④ 집행기준예규와 계약예규는, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률, 같은 법 시행령 및 시행규칙과 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률, 같은 법 시행령 및 시행규칙을 집행하기 위한 행정규칙이므로, 원칙적으로 위 법령을 준수할 의무가 있는 국가 또는 지방자치단체에 적용되는 것인데, 피고는 국가 또는 지방자치단체가 아니므로, 집행기준예규와 계약예규가 당연히 피고에게 적용되는 것은 아니다.
 ⑤ 피고는 기초금액 산정에 대하여 집행기준예규 또는 계약예규를 적용한다고 표시하지 않았다. 다만 피고는 사학기관규칙 등에 따라 이 사건 입찰공고에서, 현장설명, 입찰참가자격, 입찰보증금의 납부 및 귀속에 관하여 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령을 적용하고, 입찰무효에 관하여 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 및 같은 법 시행규칙과 집행기준예규를 적용하고, 시설공사 시공실적 증명서 제출과 낙찰자 결정 방법에 관하여 ‘지방자치단체 입찰 시 낙찰자 결정기준’[행정안전부 예규 제19호(2015. 4. 10.)]을 적용한다고 표시하였다. 
 나. 고지의무 위반 주장 부분(배척)
 1) 법리 
 재산적 거래관계에 있어서 계약의 한쪽 당사자가 상대방에게 그 계약의 효력에 영향을 미치거나 상대방의 권리 확보에 위험을 가져올 수 있는 구체적 사정을 고지하였다면, 상대방이 그 계약을 체결하지 아니하거나 적어도 그와 같은 내용 또는 조건으로 계약을 체결하지 아니하였을 것이 경험칙상 명백한 경우, 그 계약 당사자는 신의성실의 원칙상 상대방에게 미리 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다. 그러나 이때에도 상대방이 고지의무의 대상이 되는 사실을 이미 알고 있거나 스스로 확인할 의무가 있는 경우 또는 거래 관행상 상대방이 당연히 알고 있다고 예상되는 경우 등에는 상대방에게 위와 같은 사정을 알리지 아니하였다고 하여 고지의무를 위반하였다고 볼 수 없다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다59247 판결 등 참조).
 2) 고지의무 위반 여부(부정)
 위 인정 사실 및 갑 제1 내지 3호증, 을 제1, 2호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 갑 제9호증, 제14 내지 16호증의 각 기재와 당심 감정인 소외인의 감정 결과만으로는, 피고가 이 사건 입찰공고 당시 원고에게 이 사건 공사의 기초금액이 2016년도 건설공사 표준품셈에 따라 산정되지 아니하였음을 고지할 의무가 있었다거나, 피고가 신의칙상 요구되는 고지의무를 위반하였다고 볼 수 없으므로, 원고의 주장은 이유 없다.
 ① 앞서 본 바와 같이 이 사건 도급계약은 사적 자치와 계약자유의 원칙이 적용되는 사법상의 계약으로서 표준품셈에 따라 기초금액을 산정하도록 규정한 집행기준예규 또는 계약예규가 적용되지 않는다. 원고가 원용하고 있는 대법원 2016. 11. 10. 선고 2013다23617 판결은 국방부가 주관하는 입찰에 의한 시설공사로서 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률이 적용되는 사안에 관한 것이므로 이 사건과는 사안이 다르다.
 ② 이 사건 입찰공고에는 입찰 참가자로 하여금 입찰공고일부터 전자입찰 마감일까지 ○○고등학교 행정실에서 내역서, 시방서 등을 열람·숙지한 후 입찰에 참가하도록 안내하고 있었고, 이 사건 입찰공고문에 첨부된 내역서에는 이 사건 공사에 필요한 공정과 물품의 규격 및 수량이 기재되어 있었다.
 ③ 원고는 이 사건 입찰공고에서 정한 입찰참가자격을 갖춘 건설회사로서 2000. 6. 28. 설립된 이래 장기간 건설업을 영위하여 왔으므로, 위 내역서에 기재된 정보 등을 확인하여 이 사건 공사에 드는 비용을 자체적으로 산정한 후 입찰참가 여부 및 입찰가격을 결정할 수 있었다.
 ④ 이 사건 공사의 입찰경쟁률은 약 280:1에 이르렀는데, 이 사건 입찰공고에 기재된 기초금액이 통상적으로 소요되는 공사비에 비하여 현저히 낮은 수준이었다면, 위와 같이 많은 수의 업체가 입찰에 참여하여 투찰하지는 않았을 것으로 보인다.
 다. 소결
 앞서 본 바와 같이 이 사건 도급계약이 관련 예규에 반하여 무효라거나, 피고가 고지의무를 위반하였다고 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 손해액의 범위에 관하여 더 나아가 살필 것 없이 이유 없다.
 4. 결론
 원고의 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 진성철(재판장) 홍성욱 왕해진

사립학교 건물의 신축공사 입찰에 참여하여 공동낙찰자로 선정된 甲 주식회사가 위 학교를 운영하는 乙 학교법인과 공사도급계약을 체결하여 공사를 하였으나 예상보다 공사금액이 많이 소요되자, 乙 법인을 상대로 공사 예정가격의 산정 기초인 기초금액이 행정안전부 예규인 ‘지방자치단체 입찰 및 계약 집행기준’과 기획재정부 계약예규인 ‘예정가격작성기준’에 따라 산정되지 않아 도급계약이 무효라며 손해배상을 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 乙 법인은 위 입찰공사의 기초금액 산정과 관련하여 ‘지방자치단체 입찰 및 계약 집행기준’ 또는 ‘예정가격작성기준’을 준수할 의무가 없으므로 도급계약을 무효로 볼 수 없다고 한 사례

사립학교 건물의 신축공사 입찰에 참여하여 공동낙찰자로 선정된 甲 주식회사가 위 학교를 운영하는 乙 학교법인과 공사도급계약을 체결하여 공사를 하였으나 예상보다 공사금액이 많이 소요되자, 乙 법인을 상대로 공사 예정가격의 산정 기초인 기초금액이 행정안전부 예규인 ‘지방자치단체 입찰 및 계약 집행기준’(2016. 1. 19. 행정안전부 예규 제40호, 이하 ‘집행기준예규’라 한다)과 기획재정부 계약예규인 ‘예정가격작성기준’(2016. 1. 1. 기획재정부 계약예규 제281호, 이하 ‘계약예규’라 한다)에 따라 산정되지 않아 도급계약이 무효라며 손해배상을 구한 사안이다.
 학교법인은 민법상 재단법인의 일종으로서 재단법인법의 영역에서 사적 자치의 자유를 누리는 점, 위 도급계약은 학교법인인 乙 법인이 사경제의 주체로서 상대방인 甲 회사와 대등한 위치에서 체결하는 사법상의 계약으로서 사적 자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용되는 점, 위 도급계약은 예정가격이 ‘사학기관 재무·회계 규칙’이 정한 금액인 2억 원을 초과하기 때문에 입찰을 실시하였으나 공사대금은 국가 또는 지방자치단체로부터 받은 보조금이나 지원금이 아닌 乙 법인이 보유한 재산에서 조달된 것인 점, 집행기준예규와 계약예규는 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률, 같은 법 시행령 및 시행규칙과 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률, 같은 법 시행령 및 시행규칙을 집행하기 위한 행정규칙이므로 원칙적으로 위 법령을 준수할 의무가 있는 국가 또는 지방자치단체에 적용되는 것인데, 乙 법인은 국가 또는 지방자치단체가 아니어서 집행기준예규와 계약예규가 당연히 乙 법인에 적용되는 것은 아닌 점, 입찰공고에서 乙 법인은 기초금액 산정에 대하여 집행기준예규 또는 계약예규를 적용한다고 표시하지 않은 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 乙 법인은 위 입찰공사의 기초금액 산정과 관련하여 집행기준예규 또는 계약예규를 준수할 의무가 없으므로 도급계약을 무효로 볼 수 없다고 한 사례이다.