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폐기물관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.06.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 의정부지법 2008. 3. 21. 선고 2007노919 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
폐기물관리법 제2조 제1호는 "폐기물"이라 함은 쓰레기·연소재·오니·폐유·폐산·폐알카리·동물의 사체 등으로서 사람의 생활이나 사업활동에 필요하지 아니하게 된 물질을 말한다고 규정하고 있어, 당해 사업장의 사업활동에 필요하지 아니하게 된 물질은 비록 그 물질이 재활용의 원료로 공급된다는 사정만으로는 폐기물로서의 성질을 상실하지는 않는다고 할 것이나 ( 대법원 2001. 6. 1. 선고 2001도70 판결 참조), 그 물질을 공급받은 자가 이를 파쇄, 선별, 풍화, 혼합 및 숙성의 방법으로 가공한 후 완제품을 생산하는 경우에 있어서는 그 물질을 공급받는 자의 의사, 그 물질의 성상 등에 비추어 아직 완제품에 이르지 않았다고 하더라도 위와 같은 가공과정을 거쳐 객관적으로 사람의 생활이나 사업활동에 필요하다고 사회통념상 승인될 정도에 이르렀다면 그 물질은 그 때부터는 폐기물로서의 속성을 잃고 완제품 생산을 위한 원료물질로 바뀌었다고 할 것이어서 그 물질을 가리켜 사업활동에 필요하지 않게 된 폐기된 물질, 즉 폐기물에 해당한다고 볼 수는 없다고 할 것이다( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도3116 판결 참조). 
 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고인이 1999. 11.경부터 2000. 2.경까지 양주시 (지번 1 생략) 소재 밭에서 퇴비로 사용하기 위하여 닭털, 계분, 왕겨, 톱밥을 혼합하여 이를 발효시킨 후 2003. 3.경 양주시 (지번 2 생략) 소재 임야로 옮겨 매립하고 일부는 그곳에 적치한 사실을 인정한 다음, 이 사건 매립물은 3년에 걸친 숙성의 가공과정을 거친 것으로서 폐기물로서의 속성을 잃고 퇴비의 원료로 사용될 수 있게 된 이상 이미 폐기물에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하여 이 사건 예비적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 폐기물의 개념에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

[1] 폐기물관리법상 폐기물이 재활용의 원료로 공급되는 경우, 더이상 폐기물이 아닌 다른 원료물질이 되기 위한 요건
[2] 퇴비로 사용할 목적으로 폐기물관리법상 폐기물인 닭털, 계분, 왕겨, 톱밥 등을 혼합하여 3년 이상 발효시킨 후 다른 장소로 옮겨 매립 및 적치한 사안에서, 그 매립물은 폐기물의 속성을 잃고 퇴비의 원료로 바뀌었으므로 폐기물관리법 위반죄가 성립하지 않는다고 한 사례
교통사고처리특례법위반·도로교통법위반(음주운전) (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2008.06.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 오현철
【원심판결】 서울중앙지방법원 2008. 4. 17. 선고 2008고정183 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 경찰이 음주측정의 절차를 지키지 아니하였고, 그에 따라 위드마크 공식을 적용하여 계산한 혈중알코올농도는 잘못 계산된 것이므로, 음주운전을 유죄로 인정한 원심판결은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이다.
 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인이 혈중알코올농도 0.062%의 술에 취한 상태에서 자동차를 운전한 것이라는 이 사건 공소사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다.
 그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로,형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최정열(재판장) 송방아 이동희
종합소득세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2008.06.12 / 시행일:

【원고, 항소인】 망
【피고, 피항소인】 시흥세무서장
【제1심판결】 수원지방법원 2007. 12. 5. 선고 2007구합604 판결
【변론종결】2008. 5. 22.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다.
 2. 피고가 2005. 6. 15. 망소외 1에 대하여 한 2002년 귀속 종합소득세 2,179,231,510원의 부과처분을 취소한다.
 3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 아래의 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결 이유란의 기재와 같으므로(‘3. 결론’ 부분 제외),행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 2. 추가판단
 원고는 예비적으로, 원고는 상속으로 인하여 얻은 재산을 한도로 하여 납세의무를 부담할 뿐인데 망인이 사망함으로써 원고가 상속으로 인하여 얻은 재산은 전혀 없으므로 망인에게 부과된 종합소득세 납부의무를 승계하지도 않는다고 주장한다.
국세기본법(2006. 12. 30. 법률 제8139호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항은 “상속이 개시된 때에 그 상속인(수유자를 포함한다. 이하 같다) 또는민법 제1053조에 규정하는 상속재산관리인은 피상속인에게 부과되거나 그 피상속인이 납부할 국세·가산금과 체납처분비를 상속으로 인하여 얻은 재산을 한도로 하여 납부할 의무를 진다”고 규정하고 있고,국세기본법 시행령 제11조 제1항은 “법 제24조 제1항에서 ‘상속으로 인하여 얻은 재산’이라 함은 상속으로 인하여 얻은 자산총액에서 부채총액과 그 상속으로 인하여 부과되거나 납부할 상속세를 공제한 가액을 말한다”고 규정하고 있으며,같은 조 제2항은 “제1항의 규정에 의한 자산총액과 부채총액의 가액은「상속세 및 증여세법」제60조 내지제66조의 규정을 준용하여 이를 평가한다”고 규정하고 있다.
 살피건대, 국세기본법의 위 규정의 취지는 상속인이 피상속인의 국세 등 납세의무를 상속재산의 한도에서 승계한다는 뜻이지, 상속인이 피상속인의 국세 등 납세의무 전액을 승계하나 다만 과세관청이 상속재산을 한도로 하여 상속인으로부터 징수할 수 있음에 그친다는 뜻은 아니라 할 것이고(대법원 1991. 4. 23. 선고 90누7395 판결 참조), 이 경우 상속인에게 상속으로 인하여 얻은 재산이 있다는 점에 관한 입증책임은 과세관청인 피고에게 있다고 보아야 할 것이다. 한편 상속인이 상속포기를 한 경우에는 상속포기의 소급효에 의하여 상속개시 당시부터 상속인이 아니었던 것과 같은 지위에 놓이게 되므로 피상속인이 납부하여야 할 국세를 승계하여 납부할 의무가 없다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2004두3335 판결 참조).
 이 사건에 있어, 망인이 사망한 뒤 그 상속인으로는 그 처인 원고, 자녀인소외 2,3이 있었는데, 원고는 한정승인을 하였고소외 2,3은 상속포기를 한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 유일한 상속인인 원고는 상속으로 인하여 얻은 재산을 한도로 하여 이 사건 종합소득세 납부의무를 부담하게 되었다 할 것이다.
 그런데 원고가 상속으로 인하여 얻은 적극재산으로는 시흥시 대야동(이하 생략)이 유일하다는 점에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없으나, 위 아파트의 상속개시 당시 상속세 및 증여세법에 의하여 평가한 가액이 얼마인지(갑 제17호증의 기재에 의하면, 위 아파트의 2008. 1. 1. 기준 공시가격은 340,000,000원이다), 원고가 상속으로 인하여 승계한 부채가 얼마인지(갑 제17, 19호증의 기재에 의하면, 위 아파트에 관하여 소외 회사를 근저당권자로 하여 채권최고액 400,000,000원의 근저당권이 설정되어 있는 사실을 알 수 있다), 원고에게 부과될 상속세가 얼마인지를 알 수 있는 자료가 전무하여, 위 국세기본법 시행령의 규정에 따라 원고가 ‘상속으로 인하여 얻은 재산’의 가액을 산정할 방법이 없다.
 이처럼 정당한 세액을 산출할 근거자료가 없는 이상 이 사건 처분은 그 전부를 취소할 수밖에 없다(대법원 1995. 4. 28. 선고 94누13527 판결 참조).
 3. 결론
 그렇다면 이 사건 처분은 위법하므로 이를 취소하여야 할 것인바 이와 결론을 달리 한 제1심 판결은 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 주문과 같이 판결한다.

판사 이성보(재판장) 반정우 조건주
도로구역변경고시취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2008.06.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 망
【피고, 피상고인】 강원도지사 (소송대리인 변호사 유장원)
【원심판결】 서울고법 2006. 12. 8. 선고 2006누622 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 적정성 및 비례원칙 위배에 대하여
 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 사업의 목적, 사업추진방식, 이 사건 처분의 경위, 이 사건 처분으로 원고가 입게 될 손실의 정도 등을 고려하여 볼 때 동서관통(미시령터널)도로시설사업의 기본계획과 실시협약의 이행을 위한 이 사건 처분이 비례의 원칙에 반한다고 할 수 없고, 이 사건 사업으로 설치될 도로의 형태, 이 사건 토지의 위치를 고려하여 보아 이 사건 토지 일대를 휴게소 부지로 선정한 것이 적정성의 원칙에도 반한다고 보이지 않는다고 판단하였다.
 기록과 관계 법령에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 상고이유와 같은 적정성이나 평등, 비례의 원칙에 관한 헌법위반이나 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 사업시행방식의 혼용에 의한 위법성에 대하여
 이 사건 처분은도로법 제25조에 의하여 이 사건 토지 등을 도로구역에 편입시키는 것으로서 하자의 승계 등에 관한 아무런 주장이 없는 이 사건에서 구 사회간접자본시설에 대한 민간투자법(2005. 1. 27. 법률 제7386호로 개정되기 전의 것)에 따라 진행된 이 사건 사업의 시행방식은 이 사건 처분에 아무런 영향을 미치지 못한다 할 것이고, 기록과 관계 법령에 비추어 살펴보면 그 시행방식에 위법이 있다고 할 수도 없으므로, 이 부분 원고들의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유와 같은 사업시행방식에 관한 법령위반 등이 없다.
 3. 절차상의 하자에 대하여
 가.도로법 제49조의2는 도로공사의 시행을 위하여 필요하다고 인정할 때 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라 한다)을 준용하여 도로구역 안에 있는 토지 등을 수용 또는 사용할 수 있다고 규정하고 있을 뿐, 사업인정 및 사업인정고시로 간주되는 도로구역의 결정 또는 변경과 도로구역의 결정 또는 변경고시를 할 때 공익사업법을 준용하도록 규정하고 있는 것은 아니다.같은 취지의 원심 판단은 정당하고 거기에 상고이유와 같은공익사업법 제21조의 의견청취절차 위반에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 나.행정절차법 제2조 제4호가 행정절차법의 당사자를 행정청의 처분에 대하여 직접 그 상대가 되는 당사자로 규정하고,도로법 제25조 제3항이 도로구역을 결정하거나 변경할 경우 이를 고시에 의하도록 하면서, 그 도면을 일반인이 열람할 수 있도록 한 점 등을 종합하여 보면, 도로구역을 변경한 이 사건 처분은행정절차법 제21조 제1항의 사전통지나제22조 제3항의 의견청취의 대상이 되는 처분은 아니라고 할 것이다.
 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유와 같은 행정절차법의 사전통지나 의견청취 절차에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 4. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

[1]구 도로법 제49조의2가 도로구역의 결정 또는 변경과 그에 관한 고시를 할 때 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률을 준용하도록 규정하고 있는지 여부(소극)
[2] 도로구역변경결정이행정절차법 제21조 제1항의 사전통지나제22조 제3항의 의견청취의 대상이 되는 처분인지 여부(소극)
학교보건법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.06.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 법무법인 청주로 담당변호사 유재풍외 3인
【원심판결】 청주지법 2008. 2. 15. 선고 2007노1008 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 구 학교보건법(2007. 4. 27. 법률 제8391호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항은 ‘학교의 보건·위생 및 학습환경을 보호하기 위하여 교육감은 대통령령이 정하는 바에 따라 학교환경위생 정화구역을 설정하여야 한다. 이 경우 학교환경위생 정화구역은 학교경계선으로부터 200m를 초과할 수 없다’고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제3조 제1항은 ‘법 제5조 제1항의 규정에 의하여 교육감이 학교환경위생 정화구역을 설정할 때에는 절대정화구역과 상대정화구역으로 구분하여 설정하되, 절대정화구역은 학교출입문으로부터 직선거리로 50m까지의 지역으로 하고, 상대정화구역은 학교경계선으로부터 직선거리로 200m까지의 지역 중 절대정화구역을 제외한 지역으로 한다’고 규정하고 있는바, 이는 같은 법 제6조 제1항 각 호의 행위 및 시설로부터 학교의 보건·위생 및 학습환경을 보호함으로써 궁극적으로 학교교육의 능률화를 기하려는 데 그 취지가 있는 것이고, 학교교육은 실질적으로 그 교사(校舍)와 운동장 및 강당 등 학교의 시설 내에서 이루어지므로, 위 법령에서 학교환경위생 정화구역의 범위를 설정하는 기준으로 삼고 있는 ‘학교경계선’은 지적공부상 학교용지의 경계선이 아니라 ‘학교교육이 실질적으로 이루어지는 공간의 경계선’이라고 보아야 할 것이다. 
 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여, 청주남중학교의 학교용지와 피고인이 설치·운영하고 있는 이 사건 피시방 건물 부지의 최단거리는 194.1m이나, 위 학교용지 안쪽으로 학교담장과 학교경계표지석이 설치되어 있고, 학교담장 바깥쪽 부분 학교용지에는 학교교육과는 무관하게 제3자가 주택을 소유하며 거주하고 있는데, 위 학교담장과 이 사건 피시방 건물 부지의 최단거리는 200m를 초과하는 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정사실에 의하면, 피고인이 학교환경위생 정화구역 안에서 금지되는 행위 및 시설을 하였다고 보기 어렵고, 달리 공소사실을 인정할 증거가 없는 이유로, 역시 같은 취지에서 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 위의 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 학교보건법상의 ‘학교경계선’의 의미에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성

[1] 구 학교보건법령에서 학교환경위생 정화구역 설정의 기준으로 삼고 있는 ‘학교경계선’의 의미
[2] 구 학교보건법령상 ‘학교경계선’을 학교용지 경계선이 아닌 학교 담장으로 보아 담장으로부터 당해 영업소까지의 거리가 200ｍ를 초과하므로 위 영업소는 ‘상대정화구역’ 내에 있지 않다고 판단한 사례

[1] 구 학교보건법(2007. 4. 27. 법률 제8391호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항과 같은 법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20740호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항의 규정은 같은 법 제6조 제1항 각 호의 행위 및 시설로부터 학교의 보건·위생 및 학습환경을 보호함으로써 궁극적으로 학교교육의 능률화를 기하려는 데 그 취지가 있고, 학교교육은 실질적으로 그 교사(校舍)와 운동장 및 강당 등 학교의 시설 내에서 이루어지므로, 위 법령에서 학교환경위생 정화구역의 범위를 설정하는 기준으로 삼고 있는 ‘학교경계선’은 지적공부상 학교용지의 경계선이 아니라 ‘학교교육이 실질적으로 이루어지는 공간의 경계선’이라고 보아야 한다.
[2] 구 학교보건법(2007. 4. 27. 법률 제8391호로 개정되기 전의 것)상 ‘학교경계선’을 학교용지 경계선이 아닌 학교 담장으로 보아 담장으로부터 당해 영업소까지의 거리가 200ｍ를 초과하므로 위 영업소는 ‘상대정화구역’ 내에 있지 않다고 판단한 사례.
교원소청심사청구각하결정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2008.06.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 교원소청심사위원회(구 명칭 : 교육인적자원부교원소청심사위원회)
【원심판결】 서울고법 2006. 6. 7. 선고 2005누25563 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다. 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 직권으로 이 사건 소의 적법 여부에 관하여 본다.
 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원고는 1991. 4. 1. 임용기간을 1993. 8. 31.까지로 정하여 인천대학교 조교수로 임용되었다가 1993. 8. 22. 평점미달 등을 이유로 재임용이 거부되었는데(같은 달 31일 임용기간 만료), 2005. 1. 27. 법률 제7352호로 개정된 사립학교법(이하 ‘개정 사립학교법’이라 한다)이 시행되자, 원고도 이 법의 적용대상자임을 전제로 같은 법 제53조의2 제8항에 따라 피고에게 재임용거부의 무효확인을 구하는 소청심사를 제기하였는바, 피고가 2005. 4. 4. 원고의 소청심사청구는 소청심사청구기간을 도과한 부적법한 것이라고 하여 이를 각하하자(이하 ‘이 사건 각하결정’이라 한다), 그 각하결정의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기한 것임을 알 수 있다. 
개정 사립학교법 제53조의2 제8항 및 그 부칙 제1항, 제2항과 대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법(이하 ‘구제특별법’이라 한다) 제2조, 제3조 제1항, 제4조 등을 종합하여 보면, 사립대학의 기간임용제 교원의 경우 개정 사립학교법의 시행일인 2005. 1. 27. 이후 재임용이 거부된 교원에 대해서는 개정 사립학교법이 적용되어 같은 법 제53조의2 제8항에 따라 피고에게 소청심사를 청구할 수 있는 반면, 개정 사립학교법 시행일 전일까지 재임용이 거부되어 그 시행일 당시 재직 중이지 않은 교원의 경우에는 구제특별법이 적용되어 그 법에 따라 교원소청심사특별위원회에 재임용 재심사를 청구할 수 있을 뿐이고, 다만 헌법재판소 2003. 2. 27. 선고 2000헌바26 헌법불합치결정의 취지나 위헌심판에서의 구체적 규범통제의 실효성 보장이라는 측면 등을 고려할 때, 위 헌법불합치결정을 하게 된 당해 사건과 헌법불합치결정 당시 구 사립학교법(1990. 4. 7. 법률 제4226호로 개정되고 1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정되기 전의 것) 제53조의2 제3항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속중인 사건에 한해서는 예외적으로 개정 사립학교법이 소급적용된다 할 것이다 ( 대법원 2008. 2. 1. 선고 2007다9009 판결 참조). 그리고 행정처분의 취소를 구하는 소는 그 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호·구제하고자 하는 소송이므로, 비록 처분을 취소한다 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 처분의 취소를 구할 이익이 없다( 대법원 1997. 1. 24. 선고 95누17403 판결, 대법원 2007. 1. 11. 선고 2004두8538 판결 등 참조). 
 그런데 이 사건 경우 기록에 의하면, 원고는 개정 사립학교법 시행 전으로서 위 헌법불합치결정 선고 전인 1993. 8. 22. 재임용이 거부되었고(같은 해 8. 31. 임용기간만료), 또 헌법불합치결정 선고 후인 2005. 5. 25. 비로소 본 건 소송을 제기하였음을 알아볼 수 있으므로, 위와 같은 법리상 원고는 개정 사립학교법이 아닌 구제특별법의 적용대상자로서, 구제특별법에 따라 교원소청심사특별위원회에 재임용 재심사를 청구할 수 있을 뿐, 개정 사립학교법에 따라 피고에게 소청심사를 청구할 수는 없다 할 것이고, 그러한 이상 설령 원고의 소청심사청구에 대한 피고의 이 사건 각하결정이 위법한 것이라고 하여 이를 취소한다 하더라도, 피고로서는 다시 원고가 개정 사립학교법에 의한 소청심사청구권자가 아니라는 이유로 원고의 소청심사청구를 각하하여야 함이 명백하다 할 것이므로, 결국 원고로서는 이 사건 각하결정의 취소를 구할 이익이 없다고 봄이 상당하다.
 그렇다면 원심으로서는 원고의 청구를 인용한 제1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하였어야 할 것인데도 그렇지 아니하고 본안판단에 나아갔으니, 이러한 원심판결에는 개정 사립학교법의 적용 범위 및 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 패소자인 원고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환

[1] 재임용이 거부된 사립대학 기간임용제 교원이 구 사립학교법 제53조의2 제3항에 대한 헌법재판소의 헌법불합치결정, 개정 사립학교법의 시행 등과 관련하여 개정 사립학교법 제53조의2 제8항에 따라 소청심사청구를 할 수 있는 경우 
[2] 행정처분을 취소하더라도 원상회복이 불가능한 경우 그 처분의 취소를 구할 이익이 있는지 여부(소극)
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2008.06.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 강서세무서장
【원심판결】 서울고법 2007. 5. 3. 선고 2006누18968 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 소득세법(2005. 12. 31. 법률 제7837호로 개정되기 전의 것) 제89조 제3호는 “대통령령이 정하는 1세대 1주택과 이에 부수되는 일정한 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세를 과세하지 아니한다”고 규정하고,구 소득세법 시행령(2003. 6. 30. 대통령령 제18044호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 시행령’이라 한다) 제154조 제1항은 “1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 당해 주택의 보유기간이 3년 이상(일부지역은 거주기간이 1년 이상)인 경우의 양도소득에 대하여는 비과세한다”고 규정하며,구 시행령 제155조 제16항은 “도시재개발법에 의한 재개발조합 또는 주택건설촉진법에 의한 재건축조합의 조합원(도시재개발법 제34조의 규정에 의한 관리처분계획의 인가일 또는주택건설촉진법 제33조의 규정에 의한 사업계획승인일, 그 전에 기존주택이 철거되는 경우에는 기존주택의 철거일 현재제154조 제1항의 규정에 해당하는 기존주택을 소유하는 자에 한한다)이 당해 조합을 통하여 취득한 입주자로 선정된 지위를 양도하는 경우 양도일 현재 다른 주택이 없는 경우에는 이를제154조 제1항의 규정에 의한 1세대 1주택으로 본다”고 규정하고 있다.
구 시행령 제155조 제16항의 입법 취지나 입법 경위, 규정 내용 및 관련 법령 등에 비추어 볼 때, 재건축조합의 조합원이 당해 조합에 기존주택이나 대지를 제공하고 그 사업계획이 승인됨에 따라 취득한 분양권을 양도하는 경우구 시행령 제155조 제16항에 따라 분양권의 양도에 따른 소득이 양도소득세 비과세되기 위하여는 그 분양권을 양도할 당시 다른 주택이 없고, 사업계획승인일 현재 기존주택의 보유기간이 3년 이상(일부지역은 거주기간이 1년 이상) 되는 등구 시행령 제154조 제1항 소정의 비과세요건을 갖추면 되는 것이지, 그 외에 사업계획승인일 현재 1세대가 1주택을 보유할 요건까지 갖출 것을 요구하는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 2005. 3. 11. 선고 2004두9456 판결,대법원 2007. 2. 22. 선고 2006두16397 판결 등 참조).
 같은 취지에서 원심은, 원고가 1985. 5. 16. 이 사건 구주택을, 1999. 8. 20. 인천아파트를 각 취득하여 순차 거주하였고, 2001. 4. 28. 이 사건 구주택에 대한 재건축사업계획이 승인되자 2002. 6. 5. 인천아파트를 양도하였다가 2002. 12. 12. 이 사건 신주택을 취득하여 이주한 후 위 사업계획에 따라 취득한 이 사건 분양권을 2003. 6. 29. 양도한 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 분양권을 양도할 당시 대체취득을 위한 이 사건 신주택 외에는 다른 주택을 소유하지 않았고, 이 사건 분양권은 사업계획승인일 현재 기존주택 보유기간 3년 이상과 그 보유기간 중 1년 이상 거주요건을 갖추었으며, 이 사건 신주택 취득 후 1년 이내에 이 사건 분양권을 양도한 이상 위 분양권의 양도는구 시행령 제155조 제1항의 일시적 2주택 비과세대상에 해당한다고 판단하였는바, 이와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리와 관련 규정에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 양도소득세 비과세대상에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환
시공사선정결의무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 2008.06.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 공덕제6구역주택재개발정비사업조합설립추진위원회
【원심판결】 서울고법 2007. 12. 11. 선고 2007나43018 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
 원심은, 1심판결 이유를 인용하여 피고 공덕제6구역주택재개발정비사업조합설립추진위원회(이하 ‘피고 추진위원회’라고 한다)가 2006. 8. 23. 주민총회를 개최하여 남광토건 주식회사를 시공사로 선정하는 결의(이하 ‘이 사건 결의’라고 한다)를 사실상 행하였고, 이 사건 소송에서는 위 결의가 유효한 것이라고 다투어 오고 있는 이상, 그 구성원인 원고로서는 위 결의가도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라고 한다) 제15조 제4항의 규정에 따라 향후 설립될 주택재개발사업조합에게 그대로 포괄승계되지는 않는지, 가사 그렇지 않다 하더라도 향후 설립될 조합이 사후추인 등의 방법으로 이를 승계할 수 있는지 여부에 관하여 논란이 있을 수 있고, 이로 인하여 사업시행구역 내의 토지 등 소유자인 원고에게는 향후 주택재개발사업 추진과 관련하여 그 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안, 위험이 있다고 보아야 할 것이므로, 이 사건 소는 확인의 이익이 있다고 판단하고 있는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고가 주장하는 바와 같은 심리를 다하지 아니하거나 추인 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 상고이유 제3점에 대하여
 구 도시정비법(2006. 5. 24 법률 제7960호로 개정되기 전의 것) 및 그 시행령에 의하면, 주택재개발사업은 조합이 이를 시행하거나 조합이 조합원 과반수의 동의를 얻어 건설업자 등과 공동으로 시행할 수 있고(구 도시정비법 제8조), 시공사의 선정은 조합 총회의 의결을 거치도록 하고 있을 뿐(구 도시정비법 제24조), 주택재개발사업조합설립추진위원회(이하 ‘추진위원회’라고 한다)의 업무로는 규정되어 있지 않다(구 도시정비법 제15조,시행령 제22조). 또한, 조합 설립을 위해서는 토지 등 소유자의 5분의 4 이상의 동의가 필요한 반면 추진위원회는 토지 등 소유자의 2분의 1 이상의 동의만으로 구성이 가능하므로(구 도시정비법 제13조 제2항,제16조 제1항) 그 정당성, 정통성에 있어서 차이가 있는 점, 조합의 경우형법 제129조 내지제132조의 적용에 있어서 조합의 임원은 이를 공무원으로 보므로(구 도시정비법 제84조) 시공사 선정 등과 관련한 업무의 공정성이 어느 정도 담보되지만 추진위원회의 경우 그러한 장치가 없는 점, 추진위원회가 행한 업무와 관련된 권리와 의무는 향후 설립될 조합이 포괄승계하므로(구 도시정비법 제15조 제4항) 추진위원회의 권한범위는 가능한 한 명백하여야 하는 것이 향후의 분쟁예방을 위해 바람직한 점 등을 모두 종합하여 보면, 시공사의 선정은 추진위원회 또는 추진위원회가 개최한 토지 등 소유자 총회의 권한범위에 속하는 사항이 아니라 조합 총회의 고유권한이라고 봄이 상당하고,구 도시정비법 제11조에서 주택재건축사업조합에 대해서만 사업시행인가를 받은 후 시공사를 선정하여야 한다고 규정하고 있다는 등의 사정만으로 달리 볼 것은 아니므로, 추진위원회 단계에서 개최한 토지 등 소유자 총회에서 시공사를 선정하기로 한 결의는 무효라고 보아야 할 것이다.
 원심이 같은 취지에서 피고 추진위원회의 이 사건 결의가 무효라고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리를 다하지 아니하거나 구 도시정비법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결 론
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환

시공사의 선정은 조합총회의 고유권한이라고 봄이 상당하고,구 도시정비법 제11조에서 주택재건축사업조합에 대해서만 사업시행인가를 받은 후 시공사를 선정하여야 한다고 규정하고 있다는 등의 사정만으로 달리 볼 것은 아니므로, 추진위원회 단계에서 개최한 토지 등 소유자 총회에서 시공사를 선정하기로 한 결의는 무효라고 판단한 사례
교통사고처리특례법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.06.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 법무법인 새날 담당변호사 박영하
【원심판결】 서울서부지법 2007. 6. 19. 선고 2007노187 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다. 
 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 그러한 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 
 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 이 사건 사고장소인 일방통행로는 음식점과 주택 밀집지역에 있는 차선이 설치되어 있지 않은 노폭 약 5m 정도의 직선도로로서, 거주자 우선주차구역이 설정되어 있고, 당시 도로 양쪽으로 여기 저기 음식점 손님들의 차량이 주차되어 있어 차량 1대가 지나기 쉽지 않을 정도의 공간 밖에 없었을 뿐만 아니라, 음식점 종사자나 손님 등의 통행도 상당수 있었던 사실, 위 일방통행로의 길이는 약 160m 정도 되는데, 가해차량은 당시 불과 수 초 만에 이를 빠져나갈 정도로 빠른 속력이었고, 위 일방통행로의 마지막 부분에 이르러서는 좌측에 주차되어 있는 쏘나타 승용차(차량번호 생략)를 약 10m 정도나 밀고 나간 후 위 일방통행로와 직각으로 만나는 대로에 이르러 그곳에 정차 중인 다른 차량들을 들이받고서야 비로소 정지할 정도로 질주하는 힘이 엄청났던 사실, 다수의 목격자들은 가해차량이 당시 굉음을 내면서 매우 빠른 속도(각자의 느낌에 따라 시속 50㎞에서 100㎞ 사이라고 하고 있다)로 위 일방통행로를 질주하였다고 거의 일치하여 진술하고 있고, 그 중에는 차량 밑부분에서 불꽃이 튀는 것을 보았다는 목격자들도 있는 사실, 위 일방통행로에 있는 ‘마포 일번관’이라는 음식점의 폐쇄회로TV에 찍힌 가해차량의 당시 상황을 살펴보면, 가해차량이 위 음식점 부근에 설치되어 있는 과속방지턱을 막 넘어가는 순간 차량 후미에 있는 브레이크등과 후진등이 켜지는 모습을 보여주고 있어, 피고인이 당시 브레이크페달을 밟거나 변속기를 후진(R) 위치로 바꾸는 등 차량의 제동을 위해 필요한 조치도 취하였던 사실, 가해차량은 시속 10㎞ 이상의 속도에서는 전진 중에도 변속기를 주차(P)나 후진(R) 위치로 변경시킬 수 있고, 이렇게 하더라도 차량이 고속으로 전진하고 있을 때에는 그 관성에 의해 상당한 거리를 그대로 진행할 수 있으며, 이 경우 변속기에 무리가 가서 손상될 수 있는데, 가해차량은 사고 후 트랜스퍼 케이스의 하우징(변속기로부터 바퀴로 동력을 전달하기 위한 중간장치로서 변속기에 이상이 생겼을 경우 함께 영향을 받게 된다고 한다)이 깨지는 등의 손상이 있어 이를 수리한 사실, 피고인은 당시 대리운전을 의뢰받고 위 일방통행로가 끝나는 지점에 있는 ‘주물럭 숯불갈비’라는 음식점 앞에서 의뢰인이 나오기를 기다리고 있던 중, 일방통행로 쪽을 향해 주차되어 있던 가해차량이 보행자들의 통행에 방해가 되자 이를 약간 옆으로 옮기기 위해 가해차량의 시동을 걸었던 것일 뿐, 위와 같이 위 일방통행로를 고속으로 역주행해야 할 아무런 이유가 없었던 사실, 피고인은 1980년에 1종 보통 운전면허를 취득하여 운전을 해오던 중 1994년에 교통사고로 운전면허가 취소되었다가 다시 2000년에 1종 대형 운전면허를 취득하였고, 2004년 말경부터는 대리운전기사로 일하고 있는 등 운전경력이 풍부한 사람이며, 이 사건 사고 직후 받은 음주 및 약물 검사에서도 모두 정상으로 판명되었던 사실, 한편 사고 후 가해차량을 매수한 공소외인도 2006년 8월경 가해차량을 주차한 상태에서 뒤로 빼려고 할 때 급발진 상황처럼 ‘왕’하는 소리가 나면서 앞으로 튀어 나가는 사고를 경험한 적이 있는 사실 등을 인정한 다음, 이와 같이 인정되는 여러 사정들에 비추어 볼 때, 가해차량은 피고인이 운전을 하기 전에 이미 원래의 운전자로서 피고인에게 대리운전을 의뢰한 사람에 의해 진입금지표시에 위반하여 일방통행로에 진입하여 주차된 상태였고, 더욱이 피고인이 가해차량을 운전하여 위 일방통행로를 벗어나려고 역주행하였다고 볼 수 없으며, 오히려 가해차량 자체에서 발생한 피고인이 통제할 수 없는 어떤 불가항력적인 상황에 의해 위와 같이 상상하기 어려운 속력의 역주행이 일어났을 가능성이 있는 것으로 합리적인 의심을 할 여지가 있다고 볼 수 있는 여러 정황들이 확인되고 있는바, 사정이 이러하다면 피고인에게 이 사건 사고 당시 조향 및 제동장치를 정확하게 조작하여 이 사건과 같은 사고를 방지할 것까지 기대할 수는 없었을 뿐만 아니라(피고인이 브레이크페달을 밟았던 점에 비추어 제동장치는 작동하지 않았던 것으로 보인다), 설사 피고인이 그렇게 했다고 하더라도 이 사건과 같은 사고를 미리 방지하기는 어려웠을 것으로 보이고, 더 나아가 이러한 합리적인 의심을 배제하고 피고인의 업무상 과실의 점 등을 인정할 만한 다른 증거가 없다는 취지로 판단하여, 결국 피고인의 이 사건 업무상 과실의 점 및 사고와의 인과관계의 점에 대한 증명이 부족하다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다. 
 원심판결의 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 충분히 수긍할 수 있다. 
 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은, 운전자가 가속페달을 밟지 않는 한 급발진이 생길 수 없음을 전제로, 자동차의 엔진제어장치 등에 결함이 존재하지 아니함이 증명되는 등의 여러 사정을 고려하여 차량의 급발진이 운전자의 페달 오조작으로 인한 것으로 추인되는 경우에는 민사상 제조물책임을 원인으로 하는 손해배상의 청구를 할 수 없다는 취지일 뿐, 검사에게 증명책임이 있는 운전자의 업무상 과실의 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되지 아니한 경우에도 차량 급발진에 관한 위 일반 원리만을 근거로 형사상 책임을 물을 수 있다는 취지는 아니므로 이 사건에서 원용하기에는 적절하지 아니하다. 
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안
특수절도·건조물침입 (형사, 수원지방법원)
공포일: 2008.06.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 정민규
【원심판결】 수원지방법원 2007. 12. 13. 선고 2007고단1529 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다. 
피고인 1을 징역 6월에 처한다.
피고인 1에 대하여는 이 판결 선고 전의 구금일수 1일을 위 형에 산입한다.
 다만,피고인 1에 대하여는 이 판결 확정일부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인 2에 대한 형의 선고를 유예한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인
 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 특수절도의 점과 관련하여, 피고인들이 합동하여 연산홍을 절취한 사실이 충분히 인정됨에도 불구하고, 원심은피고인 2가피고인 1의 절취 범행에 가담하였다고 인정할 만한 증거가 없다고 판단하여 피고인들에 대한 특수절도의 점에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다.
 나. 양형부당
 피고인들에 대한 제반 양형의 정상들에 비추어 보면, 원심이 선고한 형(피고인 1 : 벌금 100만 원,피고인 2 : 벌금 50만 원의 선고유예)은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
 살피건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면,피고인 1은 공소사실 기재 일시에 주식회사 유천 연구소 마당에 쏘렌토 승용차를 세워 두고, 그 곳에서 약 20m 떨어진 연구소 마당 뒷편에서 피해자 소유의 연산홍 1그루를 캔 다음, 남편인피고인 2에게 전화를 걸어 연산홍을 차에 싣는 것을 도와 달라는 취지로 말하였고, 이에피고인 2가피고인 1이 있는 장소로 온 사실, 위 연산홍은 높이가 약 1m 50㎝ 이상, 폭이 약 1m 정도로 상당히 클 뿐만 아니라 뿌리가 상하지 않도록 뿌리 부분의 흙까지 같이 캐 내어져피고인 1이 혼자서 운반하기는 어려웠던 사실, 피고인들은 승용차 바로 뒤에서 위 연산홍을 함께 잡고 있다가 피해자에게 발각된 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면,피고인 2는피고인 1의 절취 범행이 완성되기 전에 위 범행에 가담하여피고인 1이 캔 연산홍을피고인 1과 함께 위 승용차에 싣기 위해 운반함으로써 범행을 완성하였다고 할 것이므로, 피고인들은 합동하여 연산홍을 절취하였다고 할 것이다.
 그렇다면, 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 특수절도의 점에 대하여는 유죄를 선고하여야 할 것임에도 불구하고, 원심은 사실을 오인하여 무죄라고 판단하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
3. 결론
 따라서 검사의 항소는 이유 있으므로 양형부당의 항소이유에 관하여 나아가 판단하지 아니한 채형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】 1.피고인 1은
 2007. 2. 11. 13:00경 01구1307호 쏘렌토 승용차를 운전하여 수원시 장안구 이목동 289-7 소재 피해자공소외인 운영의 ‘주식회사 유천’ 연구소 앞길에 이르러 위 연구소 안에 심어져 있던 연산홍을 절취하기 위하여 위 연구소 안으로 진입하여 타인이 관리하는 건조물에 침입하고,
 2.피고인 2는
 같은 날 13:30경피고인 1로부터 함께 영산홍을 차에 싣자는 연락을 받고 위 연구소 안으로 걸어 들어가 타인이 관리하는 건조물에 침입하고,
 3. 피고인들은 합동하여, 
 같은 날 13:30경피고인 1이 위 연구소 마당 뒤편에서 캔 피해자 소유의 영산홍 1그루 시가 70만 원 상당을 위 연구소 마당에 주차된 위 승용차에 싣기 위해 운반하여 가 이를 절취하였다.
【증거의 요지】 1. 피고인들의 각 일부 원심 법정진술
 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서
 1. 증인공소외인의 원심 법정진술
 1. 수사보고(수사기록 제78쪽)
 1. 압수조서
 1. 각 사진
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 적용법조 및 형의 선택
 각형법 제319조 제1항(각 건조물침입의 점, 징역형 선택), 각형법 제331조 제2항,제1항(특수절도의 점)
 2. 경합범 가중
 각형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조(각 형이 더 무거운 특수절도죄에 정한 형에 위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중)
 3. 작량감경 
 각형법 제53조,제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유에서 보는 피고인들에게 유리한 정상 등 참작)
 4. 미결구금일수의 산입
피고인 1 :형법 제57조
 5. 집행유예 
피고인 1 :형법 제62조 제1항(위 작량감경 사유 등 참작)
 6. 선고유예
피고인 2 :형법 제59조 제1항(선고유예할 형 : 징역 6월, 위 작량감경 사유 등 참작)
【양형의 이유】 피고인들에게 별다른 처벌 전력이 없고, 이 사건 범행 경위에 참작할 만한 사유가 있는 점,피고인 2는피고인 1과 부부 사이로서 특수절도의 범행에 가담한 정도가 미약한 점, 이 사건 피해 정도가 경미한 점을 피고인들에게 유리한 정상으로 참작하여피고인 1에 대하여는 형의 집행을 유예하고,피고인 2에 대하여는 형의 선고를 유예하기로 한다.

판사 최재혁(재판장) 김현진 최우진
양도소득세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2008.06.10 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 송파세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2007. 12. 5. 선고 2007구단8273 판결
【변론종결】2008. 5. 20.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 아래 취소부분을 초과하여 취소를 명한 피고 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
피고가 2006. 8. 17. 원고에 대하여 한 양도소득세 86,857,720원의 경정거부처분 중 6,740,570원을 초과하는 부분을 취소한다.
2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송총비용 중 10%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
주문 제1항 기재 양도소득세 경정거부처분을 취소한다.
2. 항소취지
제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】 이 법원의 판결이유는, 제1심 판결문 중 제4쪽 6~16째 줄을 “소득세법 제89조 제1항 제3호에 정한 ‘주택’에 해당하는지 여부는 건물공부상의 용도구분에 관계없이 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건물인가에 의하여 판단하여야 하고, 일시적으로 주거가 아닌 다른 용도로 사용되고 있다고 하더라도 그 구조·기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있으며 주거기능이 그대로 유지·관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물의 경우에는 이를 주택으로 보아야 한다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2005두4304 판결 참조).”로 고쳐 쓰고, 제5쪽 첫째 줄 “볼 수는 없다” 다음에 “(대법원 1999. 12. 10. 선고 98두3051 판결,2000. 1. 28. 선고 98두7992 판결은 재개발조합의 조합원이 재개발조합에 주택 및 그 부수토지를 제공하여 재개발사업의 일환으로 주택이 철거된 후 잔존하는 부수토지와 함께 장차 건축시설을 분양받을 수 있는 조합원으로서의 지위를 관리처분계획인가 이전에 양도하는 경우에도 그 양도의 대상은 1세대 1주택 및 그 부수토지로 간주된다고 각 판시하였으나, 그 취지는, 장차 건축시설을 분양받을 수 있는 조합원으로서의 지위는 이를 ‘주택’으로 취급할 명시적인 근거가 없어서 ‘1세대 1주택’에 관한 비과세규정을 적용하는 데 어려움이 있는바, 이러한 어려움을 해소하여 일반 ‘주택’의 양도와 형평성을 유지하고자 하는 데에 있는 것으로 보일 뿐이므로, 위 판례를 근거로 이 사건 재건축아파트나 당시 원고가 가지고 있던 소외 조합의 조합원으로서의 지위를 ‘주택’으로 볼 것은 아니다)”를 추가하며, 제5쪽 2~5째 줄을 삭제하고, 제5쪽 6~10째 줄을 “다만,소득세법 제89조 제1항 제3호,제95조 제3항,같은 법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20618호로 개정되기 전의 것) 제156조 제1항,제160조 제1항에 의하면 양도당시의 실지거래가액이 6억 원을 초과하는 고가주택의 양도에 대하여는 양도차익 및 장기보유특별공제액에 각각 양도가액 중 6억 원을 초과하는 부분이 전체양도가액에서 차지하는 비율을 곱하여 계산한 금액을 양도차익 및 장기보유특별공제액으로 하여 양도소득세를 부과하도록 규정하고 있는바, 갑 제1호증의 기재에 의하면, 이 사건 아파트의 양도당시의 실지거래가액이 703,000,000원인 사실을 인정할 수 있어서, 이 사건 아파트는 위 ‘고가주택’에 해당하므로, 위 각 규정에 따라 정당한 세액을 계산하면, 별지 2 기재와 같이 6,740,570원(10원 미만의 단수는국고금관리법 제47조 제1항에 따라 버림)으로 산정된다.”로 고쳐 쓰며, 제1심 판결문 첨부 별지를 “별지 1”로 한 다음, 이 판결 말미에 첨부하는 별지 1 기재 법령조항들을 거기에 추가하고, 별지 2로서 이 판결 말미에 첨부하는 별지 2를 추가하는 외에는 제1심 판결문의 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
 그렇다면, 이 사건 처분 중 6,740,570원을 초과하는 부분은 위법하여 취소되어야 하므로, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결 중 위 취소부분을 초과하여 취소를 명한 피고 패소부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 정당한 세액의 계산 생략]

판사 정장오(재판장) 이재희 오현규
토지지목변경신청반려처분취소 (일반행정, 광주고등법원)
공포일: 2008.06.05 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 장성군수 (소송대리인 변호사 나재호)
【제1심판결】 광주지방법원 2007. 11. 15. 선고 2007구합2104 판결
【변론종결】2008. 5. 22.
【주 문】
1. 원고들의 항소를 각 기각한다.
2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2007. 5. 14. 원고들에 대하여 한 지목변경신청 반려처분을 취소한다. 
【이 유】1. 이 사건의 쟁점 및 제1심 판결의 당부
 이 사건의 쟁점은지적법 시행령 제16조 제1항 제2호의 ‘토지의 용도가 변경된 경우’를 법이 허용하는 토지의 이용가능성으로 해석할 것인지 아니면 더 나아가 사실상의 이용현황이 변경된 경우까지 포함하는 것으로 해석할 것인지 여부에 있다.
 이에 대하여 제1심은 망소외인이 1969. 12. 31. 이 사건 토지인 전남 장성군 남면○○리(지번 생략) 임야 7,240㎡를 매수하여 소유하다가, 1991. 8. 20. 망인이 사망하자 그의 처인원고 1, 아들인원고 2,3이 협의분할에 의하여 각 1/3 지분씩을 상속받아 공유하고 있는 사실, 원고들이 2007. 5. 9. 피고에게 이 사건 토지가 수십 년 전부터 사실상 ‘전’으로 이용되어 오고 있다는 이유로 이 사건 토지의 지목을 ‘임야’에서 ‘전’으로 변경하여 달라는 신청을 하였으나, 피고가 2007. 5. 14. 원고들에게 ‘이 사건 토지는 지목변경을 위한 선행적인 법적 절차를 이행하지 않았다’는 이유로 이 사건 반려처분을 한 사실 등을 인정하는 한편, 위 규정을 법이 허용하는 토지의 이용가능성에 한정하여 해석하여야 하므로, 이 사건 토지의 형질이 언제 사실상 변경되었는지에 상관없이 원고들이 토지 형질변경절차를 이행하지 아니한 상태에서 한 지목변경신청을 허용할 수 없다는 이유로 피고의 처분이 적법하다고 판단하였는데, 변론결과에 의하면, 제1심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
2. 제1심 판결 이유의 인용 및 결론 
 따라서 이 법원이 이 판결에서 쓸 이유는 제1심 판결 이유란 기재와 같으므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하고, 원고들의 항소는 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 방극성(재판장) 송혜영 박현
소장각하명령에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 2008.06.05 / 시행일:

【재항고인】 
【상 대 방】 대한민국
【원심명령】 광주고법 2007. 8. 20.자 2007재나12 명령
【주 문】
 원심명령을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
민사소송 등 인지법 제1조 본문은 민사소송절차 등에 있어서의 소장이나 신청서 또는 신청의 취지를 기재한 조서에는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 위 법이 정하는 인지를 붙여야 한다고 규정하고 있고, 민사소송법에서 정하고 있는 소송구조는 위 ‘다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’에 해당하므로, 소송구조신청이 있는 경우 그에 대한 기각결정이 확정될 때까지는 인지첩부의무의 발생이 저지되어 인지첩부의무의 이행이 정지 또는 유예된다고 할 것이어서, 재판장은 소장 등에 인지가 첩부되어 있지 아니함을 이유로 인지보정명령을 발하거나 같은 이유로 소장 등을 각하할 수 없다(대법원 2002. 9. 27.자 2002마3411 결정,대법원 2005. 7. 15.자 2004마1134 결정,대법원 2008. 6. 2.자 2007무77 결정 참조).
 기록에 의하면, 재항고인은 2007. 3. 21.자로 이 사건 재심의 소를 제기하면서 같은 날 소송구조신청을 하였으나, 원심 재판장은 2007. 3. 28. 위 소송구조신청을 기각하는 한편, 같은 날 재항고인에게 인지대 1,882,500원 등의 부족을 이유로 송달일부터 7일 내에 위 인지를 보정하라는 인지보정명령을 하여 위 명령이 같은 해 4. 4. 재항고인에게 송달된 사실, 위 소송구조신청 기각결정에 대한 재항고인의 같은 해 3. 29.자 재항고가 같은 해 7. 27. 대법원에서 기각되어 그 결정이 같은 해 8. 3. 재항고인에게 송달되어 확정되자, 원심 재판장이 같은 해 8. 20. 재항고인이 위 인지보정명령에서 정한 기간을 도과하여 이를 보정하지 아니하였음을 이유로 이 사건 재심소장을 각하한 사실이 인정된다.
 그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 소송구조신청 기각결정이 확정되기 전에 원심 재판장이 내린 인지보정명령이나 그에 따른 인지보정 불이행을 이유로 이 사건 재심소장을 각하한 이 사건 명령은 모두 위법하다 할 것이므로, 원심의 명령에는 소송구조신청과 인지첩부의무의 발생에 관한 법리를 오해함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다.
 그러므로 원심명령을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안
공직선거법위반 (형사, 부산고등법원)
공포일: 2008.06.04 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인 및 검사
【검 사】 홍종호
【변 호 인】 변호사 김영곤(국선)
【원심판결】 부산지방법원 2008. 3. 28. 선고 2008고합47 판결
【주 문】
원심판결 중 유죄부분과 무죄부분 가운데 별지 범죄일람표 순번 2, 4, 12번 기재 각 공직선거법위반죄 부분을 각 파기한다.
피고인을 벌금 1,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 60,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 다만, 단수금액은 이를 1일로 한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 
원심판결의 무죄부분 중 별지 범죄일람표 순번 1, 8, 14, 15, 21, 22번의 각 공직선거법위반의 점에 대한 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 피고인(양형부당)
 원심이 선고한 형(벌금 200만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
 나. 검사(사실오인 및 법리오해)
 이 사건 공소사실 중 별지 범죄일람표 순번 1, 2, 4, 8, 12, 14, 15, 21, 22번의 각 공직선거법위반의 경우 피고인이 그 이전 및 이후에 게시한 글의 취지와 문맥 및 당시 상황에 비추어 보면, 비방의 대상이자 반대하는 후보자가 누구(이명박)인지 특정할 수 있음에도 원심이 그것이 특정되어 있다고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 판단
 먼저, 검사의 주장에 대하여 살펴본다. 
 피고인이 인터넷 사이트에 글을 올린 행위에 대하여 후보자 비방으로 인한 공직선거법위반죄와 탈법방법에 의한 문서 등 게시로 인한 공직선거법위반죄가 성립하기 위하여는 위 글에 비방하거나 반대하는 특정 후보자의 명칭이 드러나 있을 필요는 없다고 할 것이나, 그 표현의 객관적 내용과 아울러 일반인이 보통의 주의로 글을 접하는 방법을 전제로 사용된 어휘의 통상적 의미, 글의 전체적 흐름, 제목과 내용의 연관성, 문구의 연결방법 등을 기준으로 판단했을 때 적어도 글의 내용 자체에서 비방의 대상이자 반대하는 후보자가 특정될 수 있어야 한다(경합범)고 할 것이다. 
 살피건대, 원심이 무죄로 인정한 별지 범죄일람표 순번 2, 4, 12번 기재 각 공직선거법위반의 경우 피고인이 공통적으로 쓴 "위장전입, 땅 투기, 탈세, 주가조작"이라는 문구는 이명박 후보자를 가리키는 것으로서 비방의 대상이자 반대하는 후보자가 누구인지 특정할 수 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 검사의 이 부분 주장은 이유 있으나, 나머지 각 공직선거법위반의 경우 해당 각 글의 내용 자체만으로는 비방의 대상이자 반대하는 후보자가 누구인지 특정할 수 없다고 할 것이므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
3. 결 론
 따라서 검사의 위 부분 항소는 이유 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 유죄부분(당심에서 유죄로 인정되는 별지 범죄일람표 순번 2, 4, 12번 기재 각 공직선거법위반죄와는 형법 제37조 전단의 경합범으로서 하나의 형을 선고하여야 하므로)과 무죄부분 가운데 별지 범죄일람표 순번 2, 4, 12번 기재 각 공직선거법위반죄 부분을 각 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 원심판결의 무죄부분 중 별지 범죄일람표 순번 1, 8, 14, 15, 21, 22번의 각 공직선거법위반의 점에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 이를 기각한다. 
【범죄사실 및 증거의 요지】이 법원이 인정하는 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는 원심판결 각 해당란의 각 기재와 같으므로 이를 인용한다(다만, 원심판결의 제2면 범죄사실 중 제15행부터 제18행까지를 "피고인은 이를 포함하여 2007. 10. 15.부터 2007. 11. 23.까지 사이에 위 인터넷 사이트 게시판에 별지 범죄일람표 순번 2 내지 7, 9 내지 13, 16 내지 20번에 기재된 내용과 같이 16회에 걸쳐 이명박 예비후보자를 비방하거나 그를 반대하고 이회창 예비후보자를 지지하는 내용이 포함되어 있는 글을 게시하였다."로 고쳐 쓴다).
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
 각 공직선거법 제251조(후보자 비방의 점), 각 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항(탈법방법에 의한 문서 등 게시의 점) 
1. 상상적 경합
 각 형법 제40조, 제50조(별지 범죄일람표 순번 2 내지 7, 9, 11, 12, 16, 20번의 각 후보자 비방으로 인한 공직선거법위반죄와 각 탈법방법에 의한 문서 등 게시로 인한 공직선거법위반죄 상호간, 각 형이 더 무거운 후보자 비방으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형으로 처벌) 
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 별지 범죄일람표 순번 20번의 후보자 비방으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 
1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 민중기(재판장) 성금석 이균철
주민등록전입신고수리거부처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2008.06.04 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 서울특별시 서초구 양재제2동장 (소송대리인 법무법인 한별 담당변호사 정주현)
【제1심판결】 서울행정법원 2007. 11. 15. 선고 2007구합27332 판결
【변론종결】2008. 5. 21.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2007. 4. 23. 원고에 대하여 한 주민등록전입신고수리 거부처분을 취소한다.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 중 4면 10행부터 6면 3행까지의 ‘라. 판단’ 부분을 아래와 같이 변경하는 외에는 제1심 판결 이유의 1.항, 2.항 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 〈제1심 판단 중 변경 부분〉
 라. 판단
 (1)주민등록법 제6조 제1항이 규정하는 주민등록 대상자의 요건인 ‘30일 이상 거주할 목적으로 그 관할구역 안에 주소 또는 거소를 가질 것’이라 함은 단순히 외형상 그러한 요건을 갖춘 경우를 말하는 것이 아니라, 주민등록법의 입법목적과 주민등록의 법률상 효과 및 지방자치의 이념에 부합하는 실질적 의미에서의 거주지를 갖춘 경우를 의미하는 것이고, 주민등록을 담당하는 행정청으로서는 주민등록 대상자가 이러한 실질적 요건을 갖추지 못하였다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 그 등록을 거부할 수 있다고 보아야 할 것이기는 하나(대법원 2002. 7. 9. 선고 2002두1748 판결 참조), 아래의 여러 사정을 종합하여 보면, 을 제3~6호증(가지번호 포함)의 각 기재만으로 이 사건 건축물에 거주하는 원고가 주민등록법의 입법목적과 주민등록의 법률상 효과 및 지방자치의 이념에 부합하는 실질적인 의미에서의 거주지를 갖추지 못하였다고 볼 만한 특별한 사정이 있다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다.
 (가) 앞서 본 인정사실에 의하면, 원고는 실제로 이 사건 거주지를 생활의 근거지로 삼아 10년 이상 거주하여 온 것으로 보이고, 이 사건 건축물이 그 부지 소유자의 사용승낙을 받지 않고 지어진 무허가 건축물이라고 하더라도 상당한 주거시설을 갖추고 있다. 
 (나) 주민등록법은 주민의 거주관계 등 인구의 동태를 항상 명확하게 파악하여 주민생활의 편익을 증진시키고 행정사무를 적정하게 처리하는 것을 목적으로 하는 것으로서, 투기 방지 등의 목적은 주민등록법이 예정하고 있지 아니한 사실상의 간접적인 효과에 불과할 뿐이므로, 투기나 전입신고에 따른 이주대책 요구 등을 방지하기 위하여 주민등록 전입신고를 거부하는 것은 주민등록법의 입법 목적과 취지 등에 비추어 허용될 수 없다.
 (다) 피고가 주민등록 전입신고를 거부할 경우 거부당한 자들은 주민등록에 따라 부여되는 여러 공법상의 이익들을 향유할 수 없게 되거나 공법관계에 의한 법률효과를 부여받지 못하게 되고, 이를 회피하기 위하여 주민등록법을 위반하여 실제 거주하지도 아니하는 곳에 주민등록 전입신고를 할 수 밖에 없어, 결국 피고를 비롯한 행정관청이 주민등록 위장전입과 같은 불법을 조장하고 주민들을 복지의 사각지대에 방치하는 결과를 야기할 수 있다.
 (2) 결국, 피고는 이 사건 거주지로의 원고의 전입신고를 수리하여야 할 의무가 있다고 할 것이므로, 이를 거부한 이 사건 처분은 위법하다.
2. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조용호(재판장) 이평근 안상원
재심기각결정에대한즉시항고 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2008.06.04 / 시행일:

【항 고 인】 
【주 문】
이 사건 즉시항고를 기각한다.

【이 유】기록에 의하면, 항고인은서울동부지방법원 2006재고합6호 재심청구사건에 대한 2008. 2. 20.자 기각결정을 2008. 2. 28. 및 2008. 3. 18. 송달받고 2008. 3. 21. 이 사건 즉시 항고(항고인은 ‘항소이유서’라는 제목하에 위 재심청구기각결정에 불복하는 내용의 서면을 제출하였으나 재심청구기각결정에 대하여는 항소가 아닌 즉시항고를 할 수 있도록 되어 있는형사소송법 제437조,제433조의 규정 등에 비추어 위 서면은 즉시항고장으로 봄이 상당하다고 할 것이다)를 제기한 사실이 인정되는바, 위 재심청구기각결정의 피고인에 대한 송달의 효력은 1회 송달일인 2008. 2. 28. 발생하였고(기록상 2008. 3. 18.자 재심청구기각결정의 송달은 착오에 의한 것으로 보이고, 이로 인하여 제1회 송달의 효력이 영향을 받지는 아니한다) 이 사건 즉시항고는 그로부터 즉시항고기간인 3일(형사소송법 제405조)을 도과하였음이 역수상 분명한 2008. 3. 21. 제기되었다고 할 것이어서 이는 항고의 제기가 항고권소멸 후인 것이 명백한 때에 해당한다고 할 것이다.
따라서, 항고인의 이 사건 즉시항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 박홍우(재판장) 김관용 임영우
예금반환 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2008.06.04 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 예금보험공사 (소송대리인 변호사 길종배)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2007. 11. 22. 선고 2007가단278698 판결
【변론종결】2008. 5. 21.
【주 문】
1. 원고의 항소와 당심에서 확장된 원고의 청구를 모두 기각한다.
2. 항소제기 이후의 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 42,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 항소심 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라(원고는 당심에서 지연손해금 부분에 대하여 청구취지를 확장하였다).
【이 유】1. 기초사실
 가. 피고는 예금보험에 가입한 금융기관(부보금융기관)의 예금자에 대한 예금 등 채권이 지급정지되는 등의예금자보호법 제2조 제7호에서 정한 보험사고가 발생한 경우 부보금융기관에 갈음하여 예금자에게 예금자보호법이 정한 범위 내에서 예금 상당액의 보험금을 지급함으로써 예금자 등을 보호하고 금융제도의 안정성을 유지하기 위하여 설립된 특수법인이다.
 나. 원고의 남편소외인은 2006. 2. 13. 주식회사 좋은상호저축은행(이하 ‘이 사건 은행’이라 한다)에 기존에 예탁해 두었던 정기예금을 해지한 후 다시 이 사건 은행에 49,212,873원을 정기예금으로 예치하였고, 같은 날 이와 별도로 원고 명의의 정기예금 계좌(계좌번호생략)가 개설되어 같은 날 4,200만 원이 예치되었다(이하 ‘이 사건 예금’이라 한다). 이 사건 예금에 예치된 위 4,200만 원은 같은 날소외인 명의의 다른 금융기관에서 인출된 금원이었다.
 다. 피고의 부보금융기관인 이 사건 은행에 대하여 2006. 9. 8. 예금 등 채권의 지급이 정지됨으로써 예금자보호법이 정한 보험사고가 발생하였고, 피고는 위 보험사고에 대해 보험금지급결정을 하고 2007. 3. 17. 보험금지급결정을 하였다.
 라. 피고는 원고,소외인에게 보험금 가지급금으로 각 500만 원을 지급하였으나, 2007. 3. 17.소외인에게 ‘이 사건 예금은소외인의 예금이므로소외인에게 예금자보호법이 정한 5,000만 원의 한도 내에서 보험금을 지급할 것’을 통지하였고, 이후소외인에게 위 가지급금 합계 1,000만 원을 공제하고 보험금을 지급하였다.
【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1, 8 내지 14, 17호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 주장 및 판단
 가. 당사자 주장의 요지
 (1) 원고
 원고는 그동안 재산형성에 기여한 바에 따라 남편소외인으로부터 4,200만 원을 증여받아소외인과 같이 이 사건 은행에 직접 방문하여 이 사건 예금을 하였으므로, 이 사건 예금의 예금주는 원고이다. 예금자보호법이 정한 보험사고가 발생하였으므로, 피고는 이 사건 예금의 예금주인 원고에게 예금 상당액의 보험금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 (2) 피고
 이 사건 예금의 예금주 명의가 원고로 되어 있기는 하나, 이 사건 예금은소외인이 예금자보호법이 정한 보호한도를 회피할 목적으로 원고의 명의를 빌려서 개설한 것에 불과하다. 피고가 실제 예금주인소외인에게 보험금을 모두 지급하였으므로, 원고의 청구는 이유 없다.
 나. 판단
 (1)금융실명거래및비밀보장에관한법률 제3조 제1항에 따라 금융기관은 거래자의 실지 명의에 의하여 금융거래를 하여야 하므로, 원칙적으로 예금명의자를 예금주로 보아야 하지만, 특별한 사정으로 예금의 출연자와 금융기관 사이에 예금명의인이 아닌 출연자에게 예금반환채권을 귀속시키기로 하는 명시적 또는 묵시적 약정이 있는 경우에는 그 출연자를 예금주로 하는 금융거래계약이 성립된다(대법원 2005. 6. 24. 선고 2005다17877 판결 참조).
 (2) 살피건대, ① 앞서 본 바와 같이 이 사건 예금에 소요된 금원은 이 사건 예금 개설일과 같은 날소외인 명의의 다른 금융기관에서 인출된 금원인 점과 더불어, 을 제8, 11, 14호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ② 이 사건 예금 거래신청서는소외인 명의의 예금 거래신청서와 같은 시간 대에소외인에 의하여 작성된 것인 점, ③ 이 사건 예금 거래신청서의 거래인감으로 원고의 도장이 아닌소외인의 도장이 등록·사용된 점, ④ 이 사건 예금 거래에 사용되는 비밀번호가소외인의 이 사건 은행에 대한 정기예금에 사용되는 비밀번호와 같은 점, ⑤ 이 사건 예금에 대하여 매월 지급되는 이자가소외인 명의의 우리은행 계좌로 자동이체되도록 신청되어 있는 점 등을 종합해 볼 때, 이 사건 예금은소외인이 예금자보호법상의 보호를 받기 위하여 원고 명의로 개설·관리하여 오던 것으로서, 이 사건 예금의 출연자인소외인과 이 사건 은행 사이에서는 이 사건 예금 명의자인 원고가 아닌소외인에게 예금반환채권을 귀속시키기로 하는 묵시적 약정이 있었다고 판단되므로, 원고의 주장은 모두 이유 없다(원고 주장과 같이, 원고가 이 사건 예금 당시소외인과 같이 이 사건 은행에 방문하여 주민등록증을 제시하였고, 원고의 다른 금융거래가소외인 명의의 계좌를 통하여 이루어지고 있으며, 이 사건 예금에 관해 출연자 이외의 다른 사람이 예금을 인출하지 못하도록 하는 약정도 없었다는 사정이 있었다고 하더라도, 달리 볼 바 아니다).
3. 결 론
 그렇다면, 원고의 제1심에서의 청구와 당심에서 확장된 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원고의 제1심에서의 청구에 관한 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하고, 당심에서 확장된 청구 역시 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이성철(재판장) 김용중 정의정
배당이의 (민사, 광주지방법원)
공포일: 2008.06.04 / 시행일:

【원 고】 서광주농업협동조합 (소송대리인 변호사 기세운외 1인)
【피 고】 
【피고(선정당사자)】 
【변론종결】2008. 5. 14.
【주 문】
1. 원고의 이 사건 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】이 법원 2006타경51759 부동산임의경매사건에 관하여 이 법원이 2007. 10. 2. 작성한 배당표 중 원고에 대한 배당액을 금 340,542,882원으로, 피고들 및 선정자들에 대한 배당액을 별지 제1목록 중 ‘변경배당액’란 각 해당 기재와 같이 각 변경한다.
【이 유】 1. 인정 사실
 가. 원고는 1999. 1. 28. 별지 제2목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)의 소유자인소외 1과 사이에 채권최고액 392,000,000원의 근저당권설정계약을 체결하고 같은 달 30. 위와 같은 내용의 근저당권설정등기를 경료한 다음, 그 무렵 위소외 1에게 금 280,000,000원을 대여하였다.
 나. 위 근저당권 설정 당시 이 사건 건물의 현황은 별지 제2목록 제2항 기재와 같았고, 그 당시 1층은 교회, 2층은 당구장, 3층은 사무실, 4층은 주택으로 사용되고 있었다.
 다. 그런데 위소외 1은 위 근저당권설정 등기를 마친 후 이 사건 건물 전체를 원룸 주택으로 개조하여 피고들 및 선정자들에게 별지 제1목록 기재와 같이 임대하였고, 이 사건 건물에 대한 등기부상 표시도 별지 제3목록 제2항 기재와 같이 변경하였다.
 라. 원고는 위소외 1에 대한 이 사건 대출원리금을 회수하고자 이 사건 부동산에 관하여이 법원 2006타경51759호로 부동산임의경매를 신청하였다.
 마. 이 법원은 위 경매절차에서 별지 제1목록 ‘배당액’란 기재와 같이, 피고들 및 선정자들을 주택임대차보호법상의 소액임차인으로 인정하여 최선순위로 해당 금액을 각 배당한 다음, 근저당권자인 원고에게는 순차 배당한 잔액 265,710,176원을 배당하는 내용의 배당표를 작성하였다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 변론 전체의 취지
 2. 원고의 청구에 대한 판단
 가. 원고의 주장
 (1) 근저당권이 설정된 이후 원룸으로 무단 용도변경된 경우까지 소액임차인에게 우선변제권을 인정한다면, 근저당권자가 예측할 수 없이 입게 되는 손해의 범위가 지나치게 확대되어 부당하므로, 이 사건과 같이 ‘근저당권 설정 당시는 주택이 아니던 건물 부분이 근저당권 설정 후에 주택으로 용도변경된 경우’에는 용도변경된 후에 해당 주택을 임차한 사람은 주택임대차보호법상의 소액임차인에 해당하지 않아 임대차 이전의 근저당권자에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.
 (2) 따라서 이 법원이 피고들 및 선정자들을 원고보다 선순위 권리자로 인정하는 내용의 배당표를 작성한 것은 부당하므로, 별지 제1목록 ‘변경배당액’란 기재와 같이 피고들 및 선정자들에 대한 배당액 중 금 74,832,706원을 취소하여 이를 원고에게 추가 배당하는 것으로 배당표가 경정되어야 한다.
 나. 판 단
 (1) 주택임대차보호법의 입법 취지상 그 보호대상인 주택에 해당하는지 여부는 공부상 건축물의 용도와 같은 형식이 아닌 실질에 따라 판단하여야 할 것인데, 앞에서 채택한 증거에 의하면 이 사건 건물 중 피고들 및 선정자들이 임차하여 점유하는 부분은 방실뿐만 아니라 독립한 주방과 화장실까지 설치되어 주택의 실질을 갖추고 있음이 분명하므로, 비록 위와 같은 주택으로서의 구조가 불법적인 용도변경에 의한 것이라고 하더라도 이 사건 건물은 주택임대차보호법의 적용대상에 포함된다.
 (2) 나아가 피고들 및 선정자들이 주택임대차보호법상의 소액임차인으로 보호받을 수 있는지에 대하여 보건대, 근저당권이 설정된 이후 원룸으로 무단 용도변경된 경우까지 소액임차인에게 우선변제권을 인정할 경우 선순위이던 근저당권자에게 예측할 수 없는 손해를 지우는 결과를 초래하는 것은 사실이지만, ① 위와 같은 용도변경은 기본적으로 임대인에게 비난지울 것인 점, ② 비록 소액임차인들에게 등기부등본상의 건물 용도를 제대로 확인하지 않은 잘못이 일부 있다고 하더라도, 근저당권자 역시 저당목적물의 현상변경을 제대로 확인하지 않은 잘못을 부인하기 어려운 점, ③ 주택임대차보호법의 입법 목적은 서민의 주거생활 안정을 보장하는데 있으므로 뚜렷한 근거 없이 임차인에게 불리하게 위 법률 조항을 해석하여서는 안 되는 점, ④ 그런데 주택임대차보호법은 “이 법은 주거용 건물의 임대차에 관하여 이를 적용한다”(제2조)고만 규정하여 ‘임대차 당시 주거용 건물’이면 족한 취지로 정하고 있을 뿐 ‘근저당권 설정 이후 주택으로 용도변경된 건물’에 관하여는 그 적용을 배제하는 규정을 따로 두고 있지 않은 점 등을 고려할 때, 이 사건 피고들 및 선정자들은 주택임대차보호법상 소액임차인으로서 보호받을 지위에 있다고 보아야 한다.
 3. 결 론
 그렇다면 원고의 피고들 및 선정자들에 대한 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최인규
의료법 위반 (형사, 서울북부지방법원)
공포일: 2008.06.03 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 이민
【변 호 인】 법무법인 화우 담당변호사 이주성
【주 문】
피고인 1을 벌금 3,000,000원에,피고인 2를 벌금 1,000,000원에 각 처한다.
피고인 1,2가 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 50,000원을 1일로 환산한 기간피고인 1,2를 노역장에 유치한다.
피고인 1,2에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
피고인 3에 대한 형의 선고를 유예한다.

【이 유】【범죄사실】피고인 1은 기업홍보대행업에 종사하는 자이고,피고인 2,3은 각 의사이다.
1.피고인 1은, 의료인이 아니면 의료기관을 개설할 수 없음에도 불구하고, 2005. 8.경 서울 도봉구 쌍문3동(지번 생략) 소재△△산부인과의원에서,피고인 2의 명의로 개설신고된 의료기관인 위 병원에피고인 2,3을 고용의사로 두고 월급을 지급하는 등 그 무렵부터 2007. 3. 16.경까지 위 병원을 운영하고,
2.피고인 2는 2005. 8.경부터 2007. 3. 16.경까지 위△△산부인과의원에서, 의료기관의 개설자가 될 수 없는피고인 1에게 고용되어 진료행위를 하고,
3.피고인 3은 2005. 8.경부터 2006. 11. 15.경까지 위△△산부인과의원에서, 의료기관의 개설자가 될 수 없는피고인 1에게 고용되어 진료행위를 하였다.
【증거의 요지】1. 제1회 공판조서 중피고인 3의 일부 진술기재
1. 제4회 공판조서 중 증인공소외 1의 진술기재
1.피고인 2에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재
1.공소외 1에 대한 경찰 진술조서의 진술기재
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
피고인 1 :구 의료법(2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정되기 전의 것) 제66조 제3호,제30조 제2항
피고인 2,3 :구 의료법 제69조
 각 벌금형 선택
1. 선고유예할 형
피고인 3 : 벌금 1,000,000원
1. 노역장 유치
 피고인들 :형법 제70조,제69조 제2항 (1일 50,000원)
1. 가납명령
피고인 1,2 :형사소송법 제334조 제1항
1. 선고유예 
피고인 3 :형법 제59조 제1항 (피고인 3은 별다른 전과가 없고, 자신의 잘못을 반성하고 있는 점,피고인 3은 2003. 9. 1.경 위△△산부인과의원의 최초 개설자인 의사공소외 1에게 고용되어 근무하던 중, 부부인공소외 1과피고인 1 사이의 분쟁으로 인하여 이 사건 행위에 이르게 된 점 등 참작)

판사 허상진
상고장각하명령에대한이의 (일반행정, 대법원)
공포일: 2008.06.02 / 시행일:

【재항고인(선정당사자)】 재항고인(선정당사자) 1 외 1인
【상 대 방】 인천광역시장
【원심명령】 서울고법 2007. 4. 2. 자 2006누2680, 2697(병합) 상고장각하명령 
【주 문】
 원심명령을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 민사소송 등 인지법 제1조 본문은 민사소송절차, 행정소송절차 등에 있어서의 소장이나 신청서 또는 신청의 취지를 기재한 조서에는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 위 법이 정하는 인지를 붙여야 한다고 규정하고 있는바, 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법상 소송구조는 위 ‘다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’에 해당하므로, 소송구조신청이 있는 경우 원칙적으로 그에 대한 기각결정이 확정될 때까지는 인지첩부의무의 발생이 저지된다고 할 것이어서 재판장은 소장 등에 인지가 첩부되어 있지 아니함을 이유로 소장 등을 각하할 수 없다(대법원 1993. 1. 25. 자 92마1134 결정, 대법원 2002. 9. 27. 자 2002마3411 결정, 대법원 2005. 7. 15. 자 2004마1134 결정 등 참조).
 한편, 인지첩부의무의 발생이 저지된다는 것은 소송구조신청을 기각하는 재판이 확정될 때까지 인지첩부의무의 이행이 정지 또는 유예되는 것을 의미하고, 소송구조신청이 있었다고 하여 종전에 이루어진 인지보정명령의 효력이 상실된다고 볼 근거가 없으므로, 종전의 인지보정명령에 따른 보정기간 중에 제기된 소송구조신청에 대하여 기각결정이 확정되면 재판장으로서는 다시 인지보정명령을 할 필요는 없지만 종전의 인지보정명령에 따른 보정기간 전체가 다시 진행되어 그 기간이 경과된 때에 비로소 소장 등에 대한 각하명령을 할 수 있다고 보아야 할 것이다(민사소송법 제247조 제2항 등의 유추적용).
 기록에 의하면, 재항고인(선정당사자, 이하 ‘재항고인’이라고 함)들은 서울고등법원 2006누2680, 2697(병합) 사건의 원고들로서 2007. 2. 5. 제출한 상고장에 인지를 첩부하지 아니한 사실, 이에 원심 재판장은 2007. 2. 6. ‘명령 송달일로부터 7일 이내에 인지 등을 보정하라’는 인지보정명령을 하였으며, 그 명령이 2007. 2. 9. 재항고인들에게 송달된 사실, 재항고인들은 2007. 2. 16. 인지첩부의무에 관한 소송구조신청을 하였으나 이에 대한 2007. 2. 23. 자 신청기각결정이 2007. 3. 27. 항고기간 도과로 확정된 사실, 그런데 원심 재판장은 2007. 4. 2. 재항고인들이 기존 인지보정명령에서 정한 기간을 도과하여 이를 보정하지 아니하였음을 이유로 이 사건 상고장을 각하한 사실 등을 알 수 있다.
 이러한 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심 재판장으로서는 위와 같이 소송구조신청 기각결정이 확정된 시점부터 2007. 2. 6. 자 인지보정명령의 보정기간인 7일이 다시 경과한 이후에 비로소 상고장에 대한 각하명령을 할 수 있음에도 불구하고, 원심은 이와 다른 견해에서 7일의 보정기간이 미처 경과하지 아니한 2007. 4. 2.에 이 사건 상고장을 각하하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 소송구조신청, 인지보정명령의 효력 등에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다.
 그러므로 원심명령을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)

[1] 소송구조신청에 대한 기각결정이 확정되기 전에 소장 등에 인지를 첩부하지 않았다는 이유로 소장 등을 각하할 수 있는지 여부(소극)
[2] 인지보정명령에 따른 보정기간 중에 제기된 소송구조신청에 대한 기각결정이 확정된 경우, 인지 등 미보정을 이유로 소장 등에 대한 각하명령을 할 수 있는 시점

[1] 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법상 소송구조는 민사소송 등 인지법 제1조 본문에 정한 ‘다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’에 해당하므로, 소송구조신청이 있는 경우 원칙적으로 그에 대한 기각결정이 확정될 때까지는 인지첩부의무의 발생이 저지되어 재판장은 소장 등에 인지가 첩부되어 있지 않다는 이유로 소장 등을 각하할 수 없다.
[2] 소송구조신청이 있는 경우 인지첩부의무의 발생이 저지된다는 것은 소송구조신청을 기각하는 재판이 확정될 때까지 인지첩부의무의 이행이 정지 또는 유예되는 것을 의미하고, 소송구조신청이 있었다고 하여 종전에 이루어진 인지보정명령의 효력이 상실된다고 볼 근거는 없으므로, 종전의 인지보정명령에 따른 보정기간 중에 제기된 소송구조신청에 대하여 기각결정이 확정되면 재판장으로서는 다시 인지보정명령을 할 필요는 없지만 종전의 인지보정명령에 따른 보정기간 전체가 다시 진행되어 그 기간이 경과한 때에 비로소 소장 등에 대한 각하명령을 할 수 있다.
법인세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2008.05.30 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 주식회사 쌍용 (소송대리인 변호사 정병문 외 1인)
【피고, 피항소인 겸 항소인】 남대문세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2007. 11. 7. 선고 2006구합46534 판결
【변론종결】2008. 4. 18
【주 문】
1. 원고 및 피고의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 각자 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지 
 피고가 2004. 6. 1. 원고에 대하여 한 1999 사업연도 귀속 법인세 268,736,663원, 2000 사업연도 귀속 법인세 623,039,252원, 2001 사업연도 귀속 법인세 919,099,380원, 2002 사업연도 귀속 법인세 503,272,680원, 2003 사업연도 귀속 법인세 383,781,620원, 2004 사업연도 귀속 법인세 100,972,520원의 각 부과처분을 모두 취소한다.
2. 원고 항소취지
 제1심 판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 청구취지 기재 각 부과처분 중 위 취소부분에 해당하는 부분을 각 취소한다.
3. 피고 항소취지
 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소한다. 위 취소 부분에 해당하는 원고 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결문의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 아래 제2항에서 고쳐 쓰는 부분 외에는 제1심 판결문 이유 기재와 같으므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 고쳐 쓰는 부분
 가. 제1심 판결문 제3면 제28행(아래에서 네 번째 행)의 “해외수출자”를 “해외수입자”로 고쳐 쓴다.
 나. 제5면 제1행의 “하였습니다”를 “하였다”로 고쳐 쓴다.
 다. 제8면 제19행의 “장기간로서”를 “장기간으로서”고 고쳐 쓴다.
 라. 제8면 제20행의 “⑤ 원고 및 이 사건 거래를”을 “⑤ 이 사건 거래를”으로 고쳐 쓴다.
 마. 제9면 제3행의 “위반한 혐의로”를 “위반 혐의로”로 고쳐 쓴다.
3. 결론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고와 피고의 항소는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최병덕(재판장) 이철의 김진동
사기·사기미수·사문서위조·위조사문서행사 (형사, 춘천지방법원)
공포일: 2008.05.30 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 권기대
【변 호 인】 변호사 허남정(국선)
【원심판결】 춘천지방법원 원주지원 2008. 1. 8. 선고 2007고단558 판결
【주 문】
 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 공소사실의 요지 및 원심의 판단
 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 2006. 11. 25.경 미리 위조하여 소지하고 있던공소외 1 명의의 휴대전화 가입신청서를 사본, 이미지화한 다음, 이메일로 그 위조사실을 모르는공소외 2에게 마치 진정하게 성립된 것처럼 그 신청서를 전송하여 위조한 사문서를 행사하였다는 것인바, 이에 대하여 원심은 위조한 휴대전화가입신청서를 사본한 후 이를 이미지화하는 경우, 그 이미지가 위조한 문서 자체라거나 그 복사문서라고 할 수는 없다는 이유로 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
2. 항소이유의 요지(법리오해 및 양형부당)
 컴퓨터 스캔 장치를 이용하여 스캔함으로써 생성한 이미지 문서(전자 문서)에 대한 사회적 신용을 보호할 가치가 매우 높고, 이미지 문서를 생성하는 행위는 원본의 외관과 형태를 사실대로 재현함으로써 원본 문서의 형상과 내용을 인식할 수 있도록 하는 상태를 창출하는 것에 해당하므로, 스캔의 방법으로 생성된 이미지 문서는형법 제237조의2에서 말하는 ‘복사한 문서’에 해당하고, 이를 위조 및 행사하는 행위는 문서 위조 및 행사죄에 해당한다고 보아야 한다.
 설령, 이미지 문서가 형법상 문서에 관한 죄의 문서에 해당하지 않는다고 하더라도, 위조문서 등 행사죄에 있어서 행사라 함은 그 문서의 효용방법에 따라 사용하는 것으로서 행사의 방법에 특별한 제한이 있는 것은 아니라고 할 것이므로, 이 사건과 같이 위조한 사문서 자체가 존재하는 경우 이를 스캔하여 이메일로 보낸 행위는 위조사문서를 행사하는 하나의 방법이라고 할 것임에도, 원심판결은 위조사문서 행사죄에 관한 법리를 오해하여 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 잘못을 범하였고, 위와 같은 사정에 비추어 보면, 원심의 형(징역 1년, 집행유예 2년)은 너무 가벼워 부당하다.
3. 판단
 형법상 문서에 관한 죄에 있어서의 문서란 문자 또는 가독적 부호에 의하여 사상 또는 관념을 표시한 물체를 말하고, 그 개념요소로서 의사표시가 물체에 고정되어 계속성을 가질 것을 요한다.
 이 사건의 경우, 위조한 휴대전화 가입신청서를 스캔하여 만든 이미지는 전자기록인 이미지 파일을 보기 위한 프로그램을 실행할 경우에 그때마다 순간적으로 화면이 전자적 반응을 일으켜 영상을 만들어 내는 것에 지나지 않아 이를 문자 등이 계속적으로 화면에 고정된 것이라고 할 수 없으므로, 위 화면상의 이미지를 문서라고 할 수 없고, 그와 같은 이미지를 전송하여 타인으로 하여금 컴퓨터 모니터로 보게 하였다하여 이를 위조된 문서의 행사라고 할 수도 없다.
 또한, 행사는 위조된 문서 자체(내지는 기계적 방법에 의하여 복사된 사본)에 대한 것임을 요하는바, 이 사건의 경우,공소외 2에게 전송되어 제시된 것은 위 이미지일 뿐 위조된 휴대전화가입신청서 자체는 아니므로 이 사건 공소사실을 두고 이미 존재하고 있는 위조사문서를 행사하는 하나의 방법이라고 볼 수 없고, 이는 죄형법정주의 및 이에서 파생된 유추해석금지의 원칙에 비추어 볼 때에도 자명하다.
 따라서, 위와 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 이에 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으며, 이 사건 기록에 나타난 여러 사정들을 참작해 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형도 적정하다고 인정되므로, 검사의 주장은 모두 이유 없다. 
4. 결론
 그렇다면, 검사의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정성태(재판장) 김은교 이주헌
경락부동산인도명령 (민사, 대법원)
공포일: 2008.05.30 / 시행일:

【재항고인】 한길종합건설 주식회사 (소송대리인 변호사 김주택)
【상 대 방】 
【원심결정】 춘천지법 2007. 1. 4.자 2006라47 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다. 재항고비용은 재항고인이 부담한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 1. 유치권의 성립을 주장하는 재항고이유에 대하여
건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있는 것이지만(대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결 등 참조), 건물의 신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우에 위 정착물은 토지의 부합물에 불과하여 이러한 정착물에 대하여 유치권을 행사할 수 없는 것이고, 또한 공사중단시까지 발생한 공사금 채권은 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 위 공사금 채권에 기하여 토지에 대하여 유치권을 행사할 수도 없는 것이다.
 기록에 의하면, 재항고인은 토지소유자와의 사이에 이 사건 토지 위에 공장을 신축하기로 하는 내용의 도급계약을 체결하고 기초공사를 진행하면서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 구조물을 설치한 상태에서 이 사건 토지에 대한 경매절차가 진행됨으로 인하여 공사가 중단되었음을 알 수 있는바, 이러한 경우 위 구조물은 토지의 부합물에 불과하여 이에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 할 것이고, 공사중단시까지 토지소유자에 대하여 발생한 공사금 채권은 공장 건물의 신축에 관하여 발생한 것일 뿐, 위 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로 위 공사금 채권에 기하여 이 사건 토지에 대하여 유치권을 행사할 수도 없다고 할 것이다. 따라서 같은 취지에서 재항고인의 이 사건 토지에 관한 유치권 주장을 배척하고 이 사건 인도명령을 유지한 원심결정은 정당하고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다.
 2. 상사유치권의 성립을 주장하는 재항고 이유에 대하여
상법 제58조는 “상인간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 채권자가 채무자와의 상행위가 아닌 다른 원인으로 목적물의 점유를 취득한 경우에는 상사유치권이 성립할 수 없는 것이다.
 기록에 의하면, 재항고인은 공장건물의 신축공사가 이 사건 경매로 중단된 후에 공사현장을 점거하면서 타인의 지배를 배제하고 이 사건 토지에 대한 점유를 사실상 개시한 것으로 보일 뿐, 재항고인이 토지소유자와 ‘이 사건 토지에 관한 상행위’를 원인으로 이 사건 토지에 대한 점유를 취득하였다고 보기 어려우므로, 재항고인이 이 사건 토지에 관하여 상사유치권을 행사할 수 없다고 할 것이어서, 이와 다른 전제에 서 있는 재항고 이유는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
 3. 결 론
 그러므로 재항고를 기각하기로 하고, 재항고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

건물신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이 되지 못한 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우, 위 정착물 또는 토지에 대하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부(소극)
소송비용담보제공 (민사, 대법원)
공포일: 2008.05.30 / 시행일:

【신청인, 상대방】 
【피신청인, 재항고인】 
【원심결정】 서울고법 2008. 3. 27.자 2008카담495 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 기록에 의하면, 피신청인은 2007. 1. 4.서울동부지방법원 2007가단638호로 신청인을 상대로 하여 대여금 청구의 소를 제기하였으나 2007. 7. 24. 패소판결을 선고받고서울고등법원 2007나78762호로 항소한 사실, 신청인은 항소심에 이르러 피신청인이 대한민국에 주소 등을 두고 있지 않다는 이유로 이 사건 소송비용 담보제공 신청을 하였고, 이에 따라 원심은 2008. 3. 27. 피신청인에게 담보제공을 명하는 결정을 한 사실을 알 수 있다.
 2. 그러나 원심의 결정은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
민사소송법 제117조 제1항,제118조의 규정에 의하면, 원고가 대한민국에 주소·사무소와 영업소를 두지 아니한 경우에는 피고는 원고에게 소송비용의 담보를 제공할 것을 명하는 신청을 법원에 할 수 있고, 위 담보제공의 사유가 있음을 알고 피고가 본안에 관하여 변론한 때에는 피고의 위 신청권은 상실되는 것인바, 그 상실의 효과는 제1심만이 아니라 소송이 계속되어 있는 상급심에까지 미치므로 항소심에서 한 피고의 담보제공 신청은 부적법하다고 할 것이다(대법원 1989. 10. 16.자 89카78 결정 등 참조).
 기록에 의하면, 위 소장에 피신청인의 미합중국 소재 주소만이 기재되어 있으므로 신청인이 위 소장을 송달받은 2007. 1. 18. 피신청인이 국내에 주소·사무소 또는 영업소를 두고 있지 아니한 자임을 알았다고 할 것인데, 그 후 신청인은 제1심의 제1차 변론기일인 2007. 4. 17. 15:00에 본안에 관하여 변론을 한 사실을 알 수 있으므로 신청인의 이 사건 담보제공 신청권은 상실되었다고 할 것이다. 그리고 담보제공 신청권 상실의 효과는 제1심만이 아니라 소송이 계속되어 있는 상급심에까지 미치므로 신청인의 이 사건 담보제공 신청은 부적법하다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 담보제공 신청에 따라 피신청인에게 담보의 제공을 명하였으니, 원심결정에는 소송비용 담보제공 신청권에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 재판에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 3. 그러므로 나머지 재항고 이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성

[1]민사소송법 제118조에 정한 소송비용 담보제공 신청권 상실의 효과가 상급심에까지 미치는지 여부(적극)
[2] 담보제공사유가 있음을 알고서도 제1심 변론기일에 본안에 관하여 변론을 한 피고가 항소심에 이르러 제기한 소송비용 담보제공 신청이 부적법하다고 한 사례
보호처분에대한항고 (형사, 부산지방법원)
공포일: 2008.05.30 / 시행일:

【항고인, 행위자】 
【원심결정】 부산지방법원 가정지원 2008. 5. 9.자 2007버243 결정
【주 문】
이 사건 항고를 기각한다.

【이 유】1. 항고이유의 요지
이 사건 당시 피해자도 행위자를 꼬집고 할퀴는 등 폭행하였으므로 행위자만 잘못한 것은 아닌 점, 피해자가 행위자의 처벌을 원하지 않고 있는 점 및 행위자가 반성하고 있는 점을 참작하면, 원심결정은 현저히 부당하다.
2. 판단
살피건대, 행위자는 약 19년 전 피해자와 결혼한 이래 수 년에 한 번씩 피해자를 폭행하였고, 평소에도 피해자로 하여금 모욕감이나 위협을 느끼게 하는 언행을 한 점, 이 사건 발생 이후 행위자는 조사관의 결정전 조사에도 응하지 않고 면담 과정에서도 반감을 보이는 등 자신의 잘못을 반성하는 모습을 보이지 않고 있는 점 및 그 밖에 기록에 나타난 피고인의 연령, 이 사건의 경위, 사건 후의 정황 등 여러 가지 사정을 고려하여 보면, 원심결정이 피고인에게 지나치게 가혹하다고는 볼 수 없다.
3. 결론
그렇다면 행위자의 이 사건 항고는 이유 없으므로가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제51조 제1항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 고경우(재판장) 박주연 김국식
정식재판청구권회복기각결정에대한즉시항고·여객자동차운수사업법위반 (형사, 서울서부지방법원)
공포일: 2008.05.30 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인 
【항 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 민병일 외 5인
【원심결정】 서울서부지방법원 2008. 5. 7.자 2008고정702 결정
【주 문】
이 사건 즉시항고를 기각한다.

【이 유】1. 인정사실
 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 각 인정된다. 
 가. 항고인들에 대한 2008고약1450 여객자동차운수사업법위반 사건에서 서울서부지방법원은 2008. 2. 29. 항고인들 및 ○○운수 주식회사를 각 벌금 5,000,000원에 처하는 약식명령을 발령하였고, 항고인들 및 ○○운수 주식회사는 2008. 4. 15. 무렵 이를 적법하게 송달받았다. 
 나. 항고인들 및 ○○운수 주식회사는 전원이 위 약식명령에 대하여 정식재판을 청구하고자 하는 취지로, 같은 달 21. 이 사건 정식재판청구서를 접수시켰는데, 정식재판청구서 외에 ① ‘청구서의 제출 및 일체의 행위를 대리인 공소외인에게 위임한다’는 내용의 위임자 ‘○○운수 주식회사 대표이사 피고인 2’로 되어 있고 그 옆에 법인인감이 날인되어 있는 위임장, ② ○○운수 주식회사의 법인인감증명서를 첨부서류로 제출하였다. 
 다. 이 사건 정식재판청구서에는, ① 피고인란에는 ‘○○운수 주식회사, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3’라고 기재되어 있고, ② 하단의 청구인란에는 ‘피고(’피고인‘의 오기로 보인다) ○○운수 주식회사 대표이사 피고인 2’라고 기재되어 있으며, 그 옆에는 ○○운수 주식회사의 법인인감이 날인되어 있고, ③ 우측 상단의 공판기일통지서 영수인란에는 공소외인의 기명 및 서명이 되어 있다. 
 라. 서울서부지방법원은 2008. 5. 7. 항고인들의 정식재판청구는 형사소송법 제458조 제1항, 제339조, 제340조 소정의 법정대리에 관한 규정에 어긋나는 부적법한 청구이므로 이를 기각한다는 결정을 하고, ○○운수 주식회사의 청구만을 받아들였다. 
2. 판 단
가. 항고인들의 주장
 ⑴ 이 사건 정식재판청구서의 피고인란에는 항고인들도 모두 정식재판을 청구하는 것으로 기재되어 있는 점, 항고인들은 ○○운수 주식회사의 대표이사, 배차부장으로서 ○○운수 주식회사와의 사이에 대리인적 관계가 성립되어 있기 때문에, ‘○○운수 주식회사 대표이사 피고인 2’가 항고인들로부터 위임을 받아 정식재판을 청구한 것인 점에 비추어, 이 사건 정식재판청구서의 제출로서 항고인들도 모두 적법하게 정식재판을 청구한 것으로 보아야 하며, ⑵ 가사 그 방식에 하자가 있다고 하더라도, 항고인들의 접수대리인인 ○○운수 주식회사의 직원 공소외인이 법원에 이 사건 정식재판청구서를 접수할 당시, 법원의 접수직원이 어느 피고인이 정식재판을 청구하는 것인지 물었고 이에 공소외인이 ‘모두가 정식재판을 청구하는 것이다’라고 대답하였으며, 그 대답을 들은 직원이 전산상으로도 ○○운수 주식회사 뿐만 아니라 항고인들 모두가 정식재판을 청구하였다고 등재한 점에 비추어, 접수 당시에 오류를 시정하도록 하지 않고 기간이 도과된 후에야 이를 부적법하다는 이유로 기각하는 것은, 이 사건 정식재판청구서가 적법하게 접수되었다고 믿은 항고인들의 신뢰를 침해하는 것인 점 등에 비추어 이 사건 정식재판청구는 적법하다. 
나. 항고인들의 주장에 관한 판단
 (1) 정식재판의 청구는 약식명령을 한 법원에 서면으로 제출하여야 하고( 형사소송법 제453조 제2항), 공무원이 아닌 자가 작성하는 서류에는 연원일을 기재하고 기명날인하여야 한다( 형사소송법 제59조 전문). 그런데, 이 사건 정식재판청구서의 하단에는 위 인정사실과 같이 ○○운수 주식회사의 기명날인만 있을 뿐, 항고인들의 기명날인은 없다. 
 (2) 이 사건 정식재판청구서의 첨부서류는 위 인정사실과 같은데, ○○운수 주식회사 뿐만 아니라 항고인들 또한 공소외인에게 이 사건 정식재판청구서의 제출을 위임하였다거나, 혹은 항고인들이 ○○운수 주식회사에게 이 사건 정식재판청구서의 제출을 위임하였다고 인정할 수 있는 첨부서류는 없다. 
 (3) 따라서, 이 사건 정식재판청구서 및 첨부서류를 종합하여 보면 ○○운수 주식회사가 이 사건 약식명령 중 자신에 대한 부분에 대하여 정식재판을 청구하면서 항고인들에 대한 부분에 대하여도 함께 청구를 하였다고 보이나, 정식재판의 청구권자는 검사, 피고인, 그리고 피고인의 상소권 대리행사자가 전부이고( 형사소송법 제453조 제1항, 제458조 제1항, 제340조, 제341조), ○○운수 주식회사는 항고인들을 위하여 정식재판청구를 할 권한이 없다. 
 (4) 한편, 항고인들은 공소외인이 법원에 이 사건 정식재판청구서를 접수할 당시, 법원의 접수직원이 어느 피고인이 정식재판을 청구하는 것인지 물었고 이에 공소외인이 ‘모두가 정식재판을 청구하는 것이다’라고 대답하였으며, 그 대답을 들은 직원이 전산상으로도 ○○운수 주식회사 뿐만 아니라 항고인들 모두가 정식재판을 청구하였다고 등재하였다고 주장하나, 항고인들의 주장이 사실이라고 하더라도 접수담당 법원사무관 등이 정식재판청구서의 기재사항에 오류나 누락이 있는 것을 발견하고 이를 시정하게 할 의무가 있다고 할 수 없으므로, 그 의무를 해태하였다고 볼 수도 없다. 
3. 결 론
 그렇다면, 항고인들의 정식재판청구는 각 법령상의 방식에 위반한 경우여서 형사소송법 제455조 제1항에 따라 기각되어야 하므로, 정식재판청구권회복청구를 기각한 원심결정은 정당하고 항고인의 항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 

판사 김정학(재판장) 안영화 손윤경