어업허가사항변경불허처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2006.11.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 유정동)
【피고, 피상고인】 부산광역시장 (소송대리인 변호사 황성진)
【원심판결】 부산고법 2006. 6. 16. 선고 2005누2469 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 

【이 유】1. 1991. 2. 18. 대통령령 제13308호로 전문 개정된 구 수산업법 시행령 부칙 제7조 제2항의 위헌 여부에 관하여
 1991. 2. 18. 대통령령 제13308호로 전문 개정되기 전의 구 수산업법 시행령(이하 ‘구 시행령’이라 한다)은 제14조의3에서 수산청장의 허가를 받아야 할 어업으로서 대형기선 저인망어업은 선박 총톤수 50t 이상의 동력선에 의하여 저인망을 사용하여 채포하는 어업으로, 중형기선 저인망어업은 총톤수 80t 미만의 동력선에 의하여 저인망을 사용하여 채포하는 어업으로 각 규정하였는데, 1991. 2. 18. 대통령령 제13308호로 전문 개정된 구 수산업법 시행령(이하 ‘이 사건 시행령’이라 한다)은 제25조 제1호에서 대형기선 저인망어업을 총톤수 60t 이상의 동력어선에 의하여 저인망을 사용하여 수산동물을 포획하는 어업으로, 같은 조 제2호에서 중형기선 저인망어업을 총톤수 20t 이상의 동력어선에 의하여 저인망을 사용하여 수산동물을 포획하는 어업으로 각 규정하여 각 해당 어업의 허가대상 선박에 관한 기준을 조정하였고, 이에 따른 경과조치로서 이 사건 시행령 부칙 제7조는 제2항에서 "이 영 시행 당시 법률 제3641호 선박법개정법률 부칙 제3조 제1항 본문의 규정에 의하여 선박법의 종전 규정에 따라 측정된 50t 이상 80t 미만의 어선에 대하여는 이 영 제25조 제1호의 규정을 적용함에 있어서는 60t의 어선으로 본다."고 규정하였는바, 이 사건 시행령 부칙 제7조 제2항은 구 시행령에 의하면 대형기선 저인망어업의 허가를 신청할 수 있었으나 이 사건 시행령에 의하면 중형기선 저인망어업의 허가대상으로 된 선박들 중 일정한 규모의 일부 선박들(법률 제3641호 선박법개정법률 부칙 제3조 제1항 본문에 따라 1982. 12. 31. 전에 건조되었거나 건조에 착수된 것에 한함)에 대하여 종전과 같이 대형기선 저인망어업의 허가를 신청할 수 있도록 하는 취지의 규정일 뿐, 이러한 선박들이 이 사건 시행령에 따라 중형기선 저인망어업의 허가를 신청하는 것을 금지하는 취지의 규정은 아니므로, 이 사건 시행령 부칙 제7조 제2항은 원고들의 직업선택의 자유에 관한 헌법상의 기본권을 제한하거나, 이미 중형기선 저인망어업의 허가를 득한 어업권자에 비하여 원고들을 차별한다고 할 수 없다. 따라서 위 부칙 제7조 제2항은 그 기본권제한의 정당성 및 차별의 합리성에 관한 심사에 나아갈 필요 없이 직업선택의 자유에 관한 헌법의 규정에 위배된다거나 헌법상 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다.
 원심은 이 사건 시행령 부칙 제7조 제2항이 원고들의 직업선택의 자유에 관한 헌법상의 기본권을 제한하고, 이미 중형기선 저인망어업의 허가를 득한 어업권자에 비하여 원고들을 차별한다고 전제하고 다만, 그 판시와 같은 여러 사정을 감안하면 위 조항에 의한 기본권 제한과 차별은 합리성이 없다고 볼 수 없다는 이유로 위 조항이 헌법에 위배되지 않는다고 판단하였는바, 원심이 위와 같이 위 조항이 원고들의 헌법상의 기본권을 제한하고 원고들을 차별한다고 전제한 것은 잘못이나 위 조항이 헌법에 위배되지 않는다고 판단한 결론은 정당하다 할 것이므로, 원심의 이러한 잘못은 판결에 영향을 미친 위법이라고 할 수 없다. 
 2. 수산자원보호령 제17조 제1항 [별표 12]의 위헌 여부에 관하여 
수산자원보호령 제17조 제1항 [별표 12]에 의한 근해어업의 조업구역과 허가의 정수 제한은 수산자원의 번식보호와 어업조정을 통하여 수산업의 균형 있는 발전을 도모하기 위한 것으로서 그 목적이 정당하고, 그 목적 달성을 위하여 적절하고 필요한 수단이라 할 것이며, 이러한 제한으로 인하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익 사이에 불균형이 발생한다고 할 수 없으므로, 위 [별표 12]가 비합리적 차별을 발생시켜 헌법상 평등원칙에 위반한다거나, 과잉금지의 원칙 내지 비례의 원칙에 반하여 직업선택의 자유에 관한 헌법의 기본권을 침해한다고 할 수 없다.
 원심판결의 이유 설시에는 다소 미흡한 점이 있으나, 위 [별표 12]가 헌법에 위배되지 않는다고 판단한 결론에 있어서 정당하므로, 거기에 상고이유 주장과 같은 위 [별표 12]의 위헌성에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 3. 이 사건 시행령 부칙 제7조 제2항과 수산자원보호령 제17조 제1항 [별표 12]의 모법 위반 여부에 관하여
이 사건 시행령 부칙 제7조 제2항은 위 1.에서 본 바와 같이 중형기선 저인망어업의 허가대상이 되는 일정한 선박들에 대하여 대형기선 저인망어업의 허가를 신청할 수 있도록 하는 취지의 규정일 뿐, 이러한 선박들이 이 사건 시행령에 따라 중형기선 저인망어업 허가를 신청하는 것을 금지하는 규정이 아니고, 수산자원보호령 제17조 제1항 [별표 12]는 수산업법 제52조 제1항 제5호의 위임에 따른 것으로서 위 2.에서 본 바와 같이 수산자원의 보호와 수산업의 발전을 위한 적절하고 필요한 수단을 정하고 있는 것이므로, 위 각 규정이 중형기선 저인망어업의 허가를 득한 기득권자들만을 보호함으로써 수산업발전과 어업민주화를 저해하는 결과를 초래하여 모두 모법인 수산업법에 위반된다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 
 4. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

[1] 해당 어업의 허가대상 선박 기준을 조정하는 규정의 경과조치인 수산업법 시행령 부칙(1991. 2. 18.) 제7조 제2항이 헌법에 위반되는지 여부(소극)
[2] 근해어업의 조업구역과 허가의 정수를 제한하는 수산자원보호령 제17조 제1항 [별표 12]가 헌법에 위반되는지 여부(소극)

[1] 수산업법 시행령 부칙(1991. 2. 18.) 제7조 제2항은, 구 수산업법 시행령(1991. 2. 18. 대통령령 제12208호로 전문 개정되기 전의 것)에 의하면 대형기선 저인망어업의 허가를 신청할 수 있었는데 위 전문 개정된 시행령에 의하여 중형기선 저인망어업의 허가대상으로 된 선박들 중 일정한 규모의 일부 선박들에 대하여 종전과 같이 대형기선 저인망어업의 허가를 신청할 수 있도록 하는 취지의 규정일 뿐, 이러한 선박들이 위 전문 개정된 시행령에 따라 중형기선 저인망어업의 허가를 신청하는 것을 금지하는 취지의 규정은 아니므로 직업선택의 자유에 관한 헌법의 규정이나 헌법상 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다.
[2] 수산자원보호령 제17조 제1항 [별표 12]에 의한 근해어업의 조업구역과 허가의 정수 제한은 수산자원의 번식보호와 어업조정을 통하여 수산업의 균형 있는 발전을 도모하기 위한 것으로서 그 목적이 정당하고, 그 목적 달성을 위하여 적절하고 필요한 수단이라 할 것이며, 이러한 제한으로 인하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익 사이에 불균형이 발생한다고 할 수 없으므로, 위 [별표 12]가 비합리적 차별을 발생시켜 헌법상 평등원칙에 반한다거나, 과잉금지의 원칙 내지 비례의 원칙에 반하여 직업선택의 자유에 관한 헌법의 기본권을 침해한다고 할 수 없다.