배당 이의 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2011.06.10 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2010. 10. 15. 선고 2009가합105494 판결
【변론종결】2011. 4. 29.
【주 문】
1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 
 (1)서울중앙지방법원 2008타경6688,2008타경11581(중복),2008타경32106(중복) 사건에 관하여 위 법원이 2009. 9. 10. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 1,274,908,657원을 595,857,836원으로, 원고에 대한 배당액 438,851,085원을 1,117,901,906원으로 각 경정한다.
 (2) 원고의 나머지 청구를 기각한다. 
2. 소송총비용 중 40%는 원고가, 나머지는 피고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】제1심판결을 취소한다.서울중앙지방법원 2008타경6688,2008타경11581(중복),2008타경32106(중복) 사건에 관하여 위 법원이 2009. 9. 10. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 1,274,908,657원을 184,685,770원으로, 원고에 대한 배당액 438,851,085원을 1,529,073,972원으로 각 경정한다.
【이 유】1. 기초사실
 【증거】갑1, 갑2, 갑3, 갑4, 갑6, 갑7, 갑8, 갑9, 갑10, 갑11의 1, 2, 7, 8, 23, 24, 을3과 변론 전체의 취지
 가. 강제경매절차 및 중복경매
 채권자소외 2가 피고 소유의 서울 강남구 논현동(지번 1 생략) 대 259.9㎡(이하, ‘이 사건 대지’라 한다) 및 그 지상 다세대주택(이하, ‘이 사건 다세대주택’이라 한다)에 관하여 강제경매를 신청하여 2008. 3. 10. 경매개시결정이 내려졌고(서울중앙지방법원 2008타경6688호), 원고가 이 사건 대지의 근저당권자로서 이 사건 대지 및 다세대주택을 일괄하여 담보권 실행을 위한 경매를 신청하여 2008. 4. 21. 경매개시결정이 내려졌으며(같은 법원 2008타경11581호), 채권자소외 3이 이 사건 대지 및 다세대주택에 관하여 강제경매를 신청하여 2008. 10. 29. 경매개시결정이 내려졌다(같은 법원 2008타경32106호).
 나. 원고의 배당요구
 원고는 위 경매절차에서 근저당권의 피담보채권으로서 금 8억 원 및 이에 대한 2005. 11. 24.부터 다 갚는 날까지 연 24%의 비율에 따른 금원을 청구하였다. 
 다. 배당표의 작성과 배당이의
 (1) 경매법원은 2009. 9. 10. 실시된 배당기일에서 실제 배당할 금액 2,561,396,942(=매각대금 2,566,800,000＋이자 1,411,272-집행비용 6,814,330)원을 이 사건 다세대주택의 이 사건 대지에 대한 사용권이 있음을 전제로 한 이 사건 대지의 감정가격 8억 2,900만 원과 이 사건 다세대주택의 감정가격 16억 8,100만 원의 비율에 의하여 안분하여 다음과 같이 배당하는 내용으로 배당표(이하, ‘이 사건 배당표’라 한다)를 작성하였다. 원고에 대한 배당액 438,851,085원은 배당할 금액 중 이 사건 대지에 안분한 금액인 845,975,324{=2,561,396,942×829,000,000/(829,000,000＋1,681,000,000)}원에서 이 사건 대지에 관한 1순위 근저당권자인 수산업협동조합중앙회에 대하여 채권액 407,124,239원을 전액 배당하고 남은 금액이다. 
순위채권자배당이유채권액(원)배당액(원)1강남세무서교부권자(법정)289,893,530289,893,5301서울시교부권자(법정)8,359,2108,359,2101수산업협동조합중앙회근저당권자407,124,239407,124,2392소외 2신청채권자(판결)142,260,221142,260,2212원고근저당권자1,529,073,972438,851,0853피고채무자 겸 소유자1,274,908,6571,274,908,657
 (2) 원고는 배당기일에 출석하여 이 사건 배당표의 피고에 대한 배당액 중 1,090,222,887원에 대하여 이의하였다.
2. 당사자의 주장과 이 법원의 판단
 가. 원고의 피담보채권액의 범위
 [원고의 주장]
 원고는 2005. 11. 24. 피고와 사이에 피고가 원고에게 8억 원을 2006. 6. 23.까지 지급하되, 위 지급기일까지 위 8억 원을 변제하지 못하는 경우 2005. 11. 24.부터 연 24%에 해당하는 이자를 지급하기로 약정하였고, 위 약정금채권을 담보하기 위하여 이 사건 대지와 그 지상의 종전 건물에 공동 근저당권을 설정하였다고 주장한다. 
 [피고의 주장]
 피고는 원고,소외 4,5(이하, ‘원고 등’이라 한다)가 피고를 상대로 대여금청구 소송을 제기하여 2003. 1. 28. 피고는 원고 등에게 4억 6,155만 원 및 이에 대한 1999. 10. 28.부터 2002. 11. 23.까지 연 24%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 25%의 각 비율에 따른 금원을 지급하라는 내용의 승소판결(이하, ‘이 사건 판결’이라 한다)을 받았고(서울지방법원 2002가합73536), 피고가 이에 불복하여 항고, 상소를 하였으나 모두 기각되어 2005. 6. 10. 이 사건 판결이 확정되었다. 피고가 원고 등을 상대로 사문서위조 등으로 고소를 제기하자 구속을 염려한 원고가 이 사건 판결에 따른 금원을 감액하여 줄 테니 고소취하를 요구하였고, 이에 피고는 2006. 2. 15. 원고와 사이에 원고가 피고의 채무금 8억 원 중 4억 원을 면제하기로 약정하고, 피고는 원고에 대한 고소를 취하하였다고 주장한다.
 [판단] 
 (1) 증거(을1, 을2, 을4, 을5, 을7의 1, 2)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
 (가) 피고는 2003. 2. 6. 근저당권해지 관련 각서가 원고에 의하여 위조되었다는 이유로 원고를 고소하였으나 2004. 10. 무렵 원고에 대하여 불기소처분(혐의 없음)이 내려졌고, 이에 피고가 항고하여 2005. 2. 4. 재기수사명령이 내려졌다. 재기수사명령 후 처음 조사를 받기기로 예정된 2006. 2. 15. 12:00 원고와 피고는소외 1(대법원판결의 소외인)과 함께 서울중앙지방검찰청에 출석하기 직전 모였고,소외 1은 당시 원고가 가지고 있던 책의 뒷장에 ‘원고와 피고간의 채권채무금원 중 2억 원을 변제한 나머지 금원 8억 원 중 4억 원만을 변제키로 한다. 2006. 2. 15. 오발탄 식당에서 원고 입회하에 본인소외 1이 책임질 것을 확인합니다(단 피고가소외 6의 채권채무관계를 협조한다)’는 내용의 확인서(이하, ‘이 사건 확인서’라 한다)를 작성하고, 확인자소외 1이라고 기재한 다음 서명하였다.
 (나) 피고는 같은 날 원고와 함께 서울중앙지방검찰청에 출석하였고, 수사관은 피고에 갈음하여 ‘피고는 원고 등을 사문서위조(2000. 4. 12.자 근저당권해지관련 각서) 등 혐의로 고소한 바 있으나 원고와 원만히 합의(2005. 11. 24.자 피고와 원고간 합의하에 고소인 피고가 원고에게 지급하기로 한 8억 원 중 4억 원만 변제하면 위 8억 원 전액을 상환하는 것으로 한다)하였기 원고에 대한 고소사실 전부에 대하여 고소취소합니다’는 내용의 고소취소장을 작성하였고, 피고가 고소취소장에 서명날인하였다. 검사는 2006. 2. 15. 피고로부터 고소취소장을 접수한 다음 별다른 수사 없이 2006. 2. 28. 관련 민사사건 내역을 확인하고 2006. 3. 8. 다시 불기소처분(혐의 없음)을 하였다. 
 (2) 그러나 한편, 증거(갑1, 갑7의 1, 2, 갑8, 갑9의 1 내지 4, 갑10의 1, 2, 갑12, 을3의 1 내지 3)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
 (가) 피고는 이 사건 판결에 불복하여 항소를 제기하면서 원고 등이 갑1호증으로 제출한 근저당권해지 관련 각서(원고 등은 피고와 사이에 전주시 덕진동 1가(지번 2 생략) 대지와 그 지상 건물에 설정된 근저당권을 말소해 주는 조건으로 그 말소 서류와 당좌수표 4억 3,000만 원을 교환하고, 이를 대여금 8억 9,155만 원 중소외 5의 지분 6억 3,000만 원의 일부 상환에 우선 충당한다는 내용)와 갑2호증으로 제출한 현금보관증(피고가 1995. 6. 11. 현재 3억 3,000만 원을 보관하고 있다는 내용)이 원고 등에 의하여 위조되었다고 주장하였으나, 항소심은 2004. 4. 1. 원고 등에 의하여 위 서류가 위조되었다고 인정할 증거가 없다는 이유로 피고에 대하여 원고 등에게 4억 6,155만 원 및 이에 대하여 1999. 11. 10.부터 2002. 11. 23.까지 연 24%의, 그 다음날부터 2003. 5. 31.까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 따른 금원의 지급을 명하면서 이 사건 판결의 지연손해금 부분 중 위와 같이 지급을 명하는 부분을 초과하는 피고 패소부분을 취소하는 판결을 선고하였다(서울고등법원 2003나13439). 피고는 이에 불복하여 상고하였으나2005. 6. 10. 상고가 기각되었다(대법원 2004다22254). 이 사건 판결은 2005. 6. 10. 확정되었다.
 (나) 피고는 근저당권해지 관련 각서가 원고에 의하여 위조되었다는 이유로 2003. 2. 6. 원고를 고소하였으나 2004. 10. 무렵 원고에 대하여 사문서위조 등에 관하여 불기소처분(혐의 없음)이 내려졌다. 
 (다) 피고가 2004. 2. 27. 현금보관증이 원고에 의하여 위조되었다는 이유로 원고를 고소하여 2004. 9. 30. 원고에 대하여 사문서위조 등으로 공소가 제기되었으나, 원고가2005. 10. 12. 무죄를 선고받았다(서울중앙지방법원 2004고단6258). 검사가 이에 불복하여 제기한 항소심에서 2005. 12. 29. 항소가 기각되어 위 판결이 그 무렵 확정되었다(같은 법원 2005노3325).
 (라) 한편, 원고 등은 이 사건 판결에 기초하여 피고 소유의 서울 강남구 청담동(지번 3 생략) 대 248.8㎡(이하, ‘청담동 토지’라 한다)와 이 사건 대지 및 그 지상 주택(이하 ‘종전 건물’이라 한다)에 관하여 강제경매를 신청하여2004. 6. 17. 경매개시결정이 내려졌고(서울중앙지방법원 2004타경21337), 피고 소유의 전주시 덕진구 덕진동1가(지번 4 생략) 대 360.5㎡, 전주시 덕진구 덕진동1가(지번 2 생략) 대 549.8㎡(이를 통틀어 이하, ‘전주시 토지’라 한다)에 관하여 강제경매를 신청하여2004. 7. 23. 경매개시결정이 내려졌다(전주지방법원 2004타경25432).
 (마) 1) 원고와 피고는 사문서위조 등에 관한 항소심(서울중앙지방법원 2005노3325) 판결이 선고되기 전인 2005. 11. 24. 다음과 같이 약정하였다(갑10의 1).
 피고는 형사소송 사건에 관하여 고소취소장을 2005. 11. 25.까지 관할법원에 제출한다. 피고는 이 사건 판결 관련 2005. 11. 24. 현재 채권채무 관련 원리금 및 이자 포함 10억 원 중 2억 원을 이자조로 원고에게 지급 변제하고, 잔액 8억 원에 대하여는 잔액 금액에 130%를 증액하여 원고에게 피고 소유의 서울 강남구 논현동(지번 1 생략)에 관하여 근저당권설정등기를 마쳐주고 6개월짜리 약속어음을 발행하여 준다. 또한 잔액 8억 원에 대하여 이자는 7개월(2006. 6. 23.)까지는 무이자로 하되, 7개월(2006. 6. 23.)이 경과하여도 위 금원을 지급하지 아니하는 경우 2005. 11. 24.부터 연 24%에 해당하는 이자를 지급키로 한다. 이에 따른 제반비용은 피고가 부담한다. 피고가 이를 이행하였을 경우 원고는 2005. 11. 25.까지 피고 소유의 전주시에 있는 부동산에 관하여 원고가 신청한 경매신청 사건을 취하한다. 청담동, 논현동 부동산에 대하여는 강제경매기일을 2006. 6. 23.까지 연기한다. 원고와 피고 사이의 위 약정은 민사소송 판결과 무관하며, 피고가 7개월 내에 위 약정을 이행하면 민, 형사상 사건은 자동으로 종결된다.
 2) 위 약정에 따라 원고는 같은 날 피고로부터 2억 원을 수령하였고, 피고는소외 1(피고가 대주주로 있는 다빈치건설㈜의 대표이사)과 공동으로 2005. 11. 24. 액면금 8억 원, 지급기일 2006. 6. 23., 지급지, 발행지 서울특별시로 된 약속어음을 발행하여 원고에게 이를 교부하였고(갑10의 2), 2005. 11. 25. 원고에게 이 사건 대지 및 종전 건물에 관하여 채권최고액 10억 4,000만 원, 채무자 피고로 된 공동근저당권을 설정하여 주었다. 한편, 원고는 2005. 11. 23. 청담동 토지와 이 사건 대지 및 종전 건물에 관한 강제경매신청을, 2005. 11. 25. 전주시 토지에 관한 강제경매신청을 각 취하하였다.
 (바)소외 1은 2006. 2. 15. 이 사건 확인서를 작성하고 원고와 피고의 서명을 받으려고 하였으나, 원고와 피고는 서명을 하지 않고 이 사건 확인서가 기재된 책을 가지고 검찰청으로 들어갔다.
 (3) 위 인정사실과 아울러, 재기수사명령 전에 이미 근저당권해지 관련 서류의 위조와 관련하여 민사소송에서 원고의 위조사실이 인정되지 않다는 내용의 판결이 확정되었고, 고소사건에서도 1차 불기소처분이 내려졌으며, 현금보관증 위조와 관련하여서도 원고에 대하여 사문서위조 등으로 공소가 제기되었으나 원고에 대하여 무죄를 선고한 판결이 확정되었다. 원고와 피고는 이 사건 판결이 확정된 후인 2005. 11. 24. 원고와 피고 사이의 민사소송과 형사소송을 모두 종결하기로 하고 새로이 약정하면서 현금보관증 위조에 관한 항소심 사건(서울중앙지방법원 2005노3325)만을 특정하였으나, 당시 근저당권해지 관련 각서 위조사건은 불기소처분을 받아 위 약정의 대상으로 삼을 필요가 없었고, 민사사건이 대법원 확정판결로 종결되어 피고의 채무이행에 관하여 새로이 약정하면서 민사사건에서 파생된 형사사건에 대하여도 모두 종결하기로 합의하였으리라 볼 수 있으므로 원고로서는 근저당권해지 관련 서류의 위조와 관련하여 재기수사명령이 내려졌다고 하여 형사소추 등을 특별히 염려할 상황은 아니었던 것으로 보인다. 그리고 원고는 2005. 11. 24. 피고와 사이에 이 사건 판결에 따른 피고의 채무원리금이 10억 원이 넘음에도 채무를 10억 원으로 감축하여 주고 그 중 8억 원을 2006. 6. 23.까지 변제받기로 약정한 다음 약정에 따라 경매신청을 취하하거나 경매절차를 연기하는 등 이미 이행을 마쳤는데, 다시 약정일로부터 3개월도 되지 못하여 위 채무금 8억 원 중 1/2에 해당하는 4억 원을 면제하여 줄 특별한 이유가 없다. 또한,소외 1은 피고와 함께 원고에게 위 채무금의 이행을 위한 약속어음을 발행한 사람으로서 원고 보다는 피고와 이해관계가 더 밀접하고, 자신의 명의로 이 사건 확인서를 작성하였을 뿐이지 원고가 그 확인서에 서명을 하지 아니하였으므로소외 1이 위 합의서를 작성할 당시 원고가 피고의 채무 일부를 면제하는 의사표시를 하였거나 원고와 피고 사이에 채무 일부의 면제약정이 성립하였다고 보기 어렵고, 수사관이 작성한 고소취소장에 피고의 서명날인만 되어 있고, 고소취소장은 고소인인 피고의 일방적 진술만으로 작성될 수 있다.
 이러한 사정에 비추어 보면, 피고와 원고 사이에 2006. 2. 15. 원고가 피고의 채무금 8억 원 중 4억 원을 면제하기로 약정하였다는 취지의 을4호증의 기재는 믿기 어렵고, 위 (1)항의 인정사실만으로는 피고의 위 주장사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 결국 피고의 위 주장은 이유 없고, 원고의 위 주장은 이유 있다. 
 나. 이 사건 대지에 안분하여야 할 매각대금액의 범위
 [원고의 주장]
 원고는 당초 이 사건 대지와 종전 건물에 관한 공동근저당권자였고, 피고가 종전 건물을 철거하고 이 사건 다세대주택을 신축한 다음 이 사건 다세대주택에 관하여 이 사건 대지와 동순위의 공동근저당권을 설정하지 아니하였으므로 원고가 당초 기대하였던 이 사건 대지의 교환가치 전체에 대한 담보권을 보장하기 위하여 실제 배당할 금액 2,561,396,942원을 법정지상권 등 대지이용의 제한이 없는 나대지(이하, ‘나대지’라 한다)로서의 이 사건 대지의 감정가격과 대지사용권이 없는 상태를 전제로 한 이 사건 다세대주택의 감정가격의 비율에 의하여 안분한 금액을 이 사건 대지와 이 사건 다세대주택에 관하여 각 배당할 금액으로 보아야 한다고 주장한다. 
 [피고의 반론]
 피고는 이 사건 대지 및 다세대주택이 현존하여 일괄매각되는 한 법정지상권이 문제될 여지가 없으므로 이 사건 대지를 나대지로 보아 감정하여서는 아니된다. 그리고 이 사건 대지에 안분할 금액과 다세대주택에 안분할 금액을 변경하는 경우 이 사건 다세대주택에 관한 평가액이 감액되어 이해관계인에게 손해를 야기할 수 있고, 이는 매각허가결정에 대한 즉시항고 등으로 경매절차 내에서 다투어야 할 문제이지 배당이의의 사유로 삼을 수 없다고 다툰다.
 [판단]
 (1) 증거(갑1, 갑4, 갑5,소외 7 감정결과)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
 (가) 피고는 이 사건 대지 및 그 지상의 종전 건물에 대하여, 2003. 10. 28.자 수산업협동조합중앙회의 공동근저당권 및 2005. 12. 25.자 원고의 공동근저당권이 각 설정된 후에 종전 건물을 철거하고 이 사건 대지 위에 새로이 철근콘크리트구조 (철근)콘크리트지붕 4층의 이 사건 다세대주택을 신축하였으며, 그 다세대주택 전부에 관하여 2008. 3. 13. 피고 명의로 소유권보존등기를 마쳤다. 
 (나) 이 사건 경매 당시 이 사건 대지 및 다세대주택을 일괄하여 평가한 전체 감정가격 2,510,000,000원 중 나대지로서의 이 사건 대지의 감정가격은 1,494,425,000원이다.
 (2) 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바, 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다(대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조). 그러므로 이 사건과 같이 피고의 소유에 속하는 대지 및 그 지상의 종전 건물에 관하여 원고의 공동저당권이 설정된 후 피고가 종전 건물을 철거하고 새로 건물을 신축하여 대지와 신축 건물을 일괄경매하는 경우에, 원고가 배당받을 대지의 가격(일괄매각대금 중 대지에 안분할 비율)은 그 대지에 법정지상권 등 이용 제한이 없는 상태대로 평가함이 상당하다.
 그리고 배당이의의 소의 청구원인은 원고의 이익이 되도록 배당표의 변경을 가져오게 하는 모든 사유, 즉 피고가 배당표대로 배당액을 수령할 수 없고 또 원고에게 보다 많은 배당액이 주어져야 할 근거가 되는 모든 사유이므로 배당법원이 위와 같은 일괄경매에서 매각대금의 안분을 잘못하여 원고가 정당한 배당액을 수령하지 못한다는 사유도 피고가 배당표대로 배당액을 수령할 수 없고 또 원고에게 보다 많은 배당액이 주어져야 할 근거가 되는 경우에는 배당이의의 청구원인이 될 수 있다. 아울러, 이 사건에서 원고가 배당이의를 하고 있는 배당금은 채무자겸 소유자인 피고에게 배당된 잉여금이므로, 원고가 구하는 배당이의의 범위가 다른 채권자의 배당금에 영향을 미치지도않는다.
 따라서, 실제 배당할 금액 2,561,396,942원 중 나대지 상태의 이 사건 대지에 관하여 배당할 금액은 1,525,026,145(=2,561,396,942×1,494,425,000/이 사건 대지 및 다세대주택을 일괄하여 평가한 전체 감정가액 2,510,000,000)원이고, 그 중 원고에게 배당할 금액은 1,117,901,906(=1,525,026,145-이 사건 대지에 관한 1순위 근저당권자 수산업협동조합중앙회의 채권액 407,124,239)원이다. 그런데 이 사건 배당표에는 원고에게 이 사건 대지에 관한 매각대금에서 이미 438,851,085원이 배당되었으므로 피고의 배당액 1,274,908,657원에서 원고가 이 사건 대지에 관한 매각대금에서 배당받지 못한 679,050,821(=1,117,901,906-438,851,085)원을 원고에게 추가로 배당하여야 한다.
 다. 원고가 이 사건 다세대주택의 매각대금에 관하여 배당을 받을 수 있는지 여부
 [원고의 주장]
 원고는 일괄경매를 신청하여 이 사건 대지뿐만 아니라 이 사건 다세대주택에 관하여도 경매개시결정이 내려졌고, 선행사건인이 법원 2008타경6688호 사건의 배당요구 종기 이전에 이 사건 대지 및 다세대주택에 관하여 원고의 경매개시결정기입등기가 마쳐졌으므로 원고는 이중경매신청인으로서 이 사건 다세대주택의 매각대금으로부터도 나머지 대여금채권을 배당받을 수 있다고 주장한다.
 [판단]
 토지와 그 지상 건물에 대한 일괄경매를 규정하고 있는민법 제365조의 취지는 토지와 건물을 일괄하여 경매함으로써 건물을 존속시킬 수 있고, 지상건물을 철거하는 것을 전제로 토지만을 경매하는 것보다도 토지와 건물을 일괄하여 경매하는 것이 매수인이 손쉽게 나타날 것이라는 데 있는 것이지 토지의 근저당권자에 대하여 건물의 매각대금에서 채권회수를 보장하려는 데 있지 않으므로 토지의 근저당권자는 건물에 대하여 우선권을 주장할 수 없을 뿐만 아니라 건물에 저당권을 갖고 있지도 않으므로 담보권자로서도 배당을 받을 수 없고, 토지의 근저당권자는 건물에 대하여 민사집행법상 일반채권자와 동일하게 취급하여야 하므로 건물의 매각대금에서 배당을 받으려면 민사집행법이 정하는 바에 따라 정해진 배당요구의 종기까지 배당요구 또는 이중경매신청을 하여야 한다(대법원 1998. 4. 10. 선고 97다28216 판결 참조). 그리고 민사집행법을 근거로 해서 배당을 받을 자격이 인정되는 압류채권자는 금전채권의 지급을 목적으로 하는 채권에 관하여 강제집행의 방법인 부동산경매신청을 한 사람을 말하고, 이를 담보권 실행을 위한 경매에 준용하는 때에는 압류의 목적인 부동산에 관하여 담보권에 기초하여 압류를 한 사람을 말하므로 토지와 건물을 일괄경매하는 경우에 있어서 토지의 근저당권자가 건물에 대한 압류채권자라는 것만으로는 건물 매각대금에 대하여 배당을 받을 자격이 인정되는 것은 아니다. 따라서 토지와 건물에 대한 일괄경매에 있어서 토지의 근저당권자가 건물의 매각대금에 대하여 배당을 받기 위해서는민사집행법 제268조,제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나, 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서의 필요한 요건을 갖추어야 한다.
 이 사건에서 보면, 원고가민법 제365조의 규정에 따라 이 사건 대지와 함께 다세대주택에 관하여 일괄경매를 신청하여 이 사건 다세대주택에 관하여 이중경매개시결정을 받았더라도 원고가 이 사건 대지와 종전 건물에 근저당권설정등기를 마쳤다가 종전 건물이 멸실된 다음 신축된 이 사건 다세대주택에 관하여 별도의 근저당권설정등기를 마치지 않았으므로 이 사건 다세대주택의 매각대금에 관하여는 우선변제를 받을 권리가 없고, 원고가 이 사건 다세대주택에 관하여 집행권원에 기하여 강제경매신청을 하였거나, 또는 이 사건 다세대주택의 매각대금에 관하여민사집행법 제268조,제88조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나, 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서의 필요한 요건을 갖추었다고 인정할 증거가 없다.
 원고의 위 주장은 이유 없다. 
3. 결론
 그렇다면서울중앙지방법원 2008타경6688,2008타경11581(중복),2008타경32106(중복) 사건에 관하여 위 법원이 2009. 9. 10. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 1,274,908,657원을 595,857,836(=1,274,908,657－679,050,821)원으로, 원고에 대한 배당액 438,851,085원을 1,117,901,906원으로 각 경정한다.
 따라서 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있고, 나머지 청구는 이유 없다. 이와 결론을 달리한 제1심판결은 부당하므로 제1심판결을 주문과 같이 변경한다.

판사 유남석(재판장) 박성인 박용우