손해배상(지)등 (민사, 서울서부지방법원)
공포일: 2006.03.17 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 대종종합법률사무소 담당변호사 채형석) 
【피 고】 피고 (소송대리인 변호사 전원책) 
【변론종결】2006. 3. 3.
【주 문】
1. 피고는 원고에게 금 30,000,000원 및 이에 대하여 2005. 9. 17.부터 2006. 3. 17.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용 중 1/2은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】1. 피고는 원고에게 금 178,161,580원 및 위 금원 중 금 6,083,392원에 대하여 1995. 1. 1.부터, 금 16,237,241원에 대하여 1996. 1. 1.부터, 금 16,511,905원에 대하여 1997. 1. 1.부터, 금 18,202,843원에 대하여 1998. 1. 1.부터, 금 16,524,259원에 대하여 1999. 1. 1.부터, 금 15,680,467원에 대하여 2000. 1. 1.부터, 금 18,738,712원에 대하여 2001. 1. 1.부터, 금 21,063,919원에 대하여 2002. 1. 1.부터, 금 20,020,700원에 대하여 2003. 1. 1.부터, 금 17,772,210원에 대하여 2004. 1. 1.부터, 금 11,325,930원에 대하여 2004. 7. 1.부터 각 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 피고는 이 사건 판결이 송달된 날로부터 1월 내에 조선일보, 동아일보, 중앙일보의 광고란에 가로 9㎝, 세로 11㎝ 크기의 별지 기재와 같은 내용의 해명서를 각 1회 게재하라.
【이 유】 1. 기초 사실
 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 3호증, 갑 제4호증의 1 내지 3, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제7호증, 갑 제11호증의 1, 2, 갑 제14호증의 1 내지 7, 갑 제28호증의 1 내지 3, 갑 제35호증의 1 내지 3, 을 제4호증, 을 제5호증의 1 내지 3, 을 제6호증의 각 기재, 을 제24호증의 일부 기재, 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3의 각 증언, 증인 소외 4의 일부 증언, 감정인 소외 1의 필적 등 감정 결과 및 이 법원의 한국방송공사(KBS), 부산문화방송(MBC), 영상물등급위원회에 대한 각 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 이에 어긋나거나 어긋나는 듯한 을 제24호증의 일부 기재, 증인 소외 4의 일부 증언, 감정인 소외 5의 일부 필적 등 감정 결과는 믿지 아니하며, 을 제1 내지 3호증의 각 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니하고 달리 반증 없다.
 가. 원고는 망 소외 6(예명 : 생략)의 어머니로 소외 6의 단독 재산상속인이고, 피고는 1960년대부터 현재까지 甲 또는 乙이라는 이명으로 많은 대중가요를 작사·작곡하여 온 음악인이며, 소외 6은 가수지망생으로 1970년경 피고로부터 노래를 배웠다. 
 나. 소외 6은 1967년경 누나 소외 2와 함께 고향인 충무를 떠나 서울로 상경하였다. 소외 6은 고향에 대한 향수와 충무항 여객터미널선착장에서 부모님과 울면서 헤어졌던 가슴 아픈 경험을 바탕으로 1969년경 ‘돌아와요 충무항에’라는 노래를 작사하였고, 그 가사는 다음과 같다. 
 (1) 꽃피는 미륵산에 봄이 왔건만
 님 떠난 충무항에 갈매기만 슬피우네
 세병관 둥근기둥 기대여서서
 목메여 불러봐도 소식없는 그 사람
 돌아와요 충무항에 야속한 내 님아
 (2) 무학새 슬피우는 한산도 달밤에 
 통통배 줄을 지어 웃음꽃에 잘도 가네 
 무정한 부산배는 님 실어가고 
 소리쳐 불러봐도 간곳없는 그 사람
 돌아와요 충무항에 야속한 내 님아 
 다. 그 뒤 피고는 위 가사에 따라 작곡을 하였다. 
 라. 소외 6은 피고가 만들어준 곡에 따라 ‘돌아와요 충무항에’라는 노래를 직접 불러 1970. 12. 16. 주식회사 유니버설 레코드를 통하여 위 노래를 취입한 음반(이하 ‘이 사건 음반’이라고 한다)을 발표하였다. 이 사건 음반 2면에 수록된 ‘돌아와요 충무항에’는 그 작사자로 소외 6의 성명이, 작곡자로 피고의 성명이 표시되어 있다. 한편, 이 사건 음반 2면에는 ‘돌아와요 충무항에’ 이외에 소외 6이 부른 ‘떠나간 당신(乙 작사, 甲 작곡)’, ‘믿어주세요(甲 작사·작곡)’, ‘쓰라린 상처라면(乙 작사, 甲 작곡)’의 3곡을 포함하여 6곡이 수록되어 있고, 이 사건 음반 1면에는 가수 소외 7이 부른 ‘너는 사랑의 나그네(소외 4 작사·작곡)’를 비롯하여 소외 4가 작곡한 6곡이 수록되어 있다. 소외 4는 자신이 작곡한 이 사건 음반 1면의 노래들을 녹음하고 제작할 때 참여하였다. 
 마. 주식회사 유니버설 레코드는 당시 시행되던 음반에 관한 법률에 의하여 문공부등록 제6호로 등록을 마친 음반제작자였다. 주식회사 유니버설 레코드는 ‘돌아와요 충무항에’에 대하여 한국예술문화윤리위원회에 심의를 신청하여 1970. 11. 30. ‘작사자 소외 6, 작곡자 甲, 가사악보심의번호 2389’로 심의를 통과하였다.
 바. 소외 6은 이 사건 음반을 발표한 이후 별다른 활동 없이 군에 입대하였고, 1971. 12. 24. 휴가차 나왔다가 서울 대연각호텔 대형 화재사고로 사망하였다.
 사. 가수 소외 8은 1972. 2. 25. ‘돌아와요 부산항에’라는 노래가 녹음된 ‘여학생을 위한 소외 8 스테레오 힛트앨범’을 발표하였는데, 위 음반에는 ‘돌아와요 부산항에’의 작사자로 피고의 성명이 표시되어 있다. 이 때 발표된 ‘돌아와요 부산항에’의 가사는 다음과 같다.
 (1) 꽃피는 동백섬에 봄이 왔건만
 님 떠난 부산항은 갈매기만 슬피우네
 오륙도 돌아가는 연락선마다 
 목메어 불러봐도 말없는 그 사람 
 돌아와요 부산항에 그리운 내 님아 
 (2) 해저문 해운대에 달은 떴는데 
 백사장 해변가에 파도만 밀려오네 
 쌍고동 울어주는 연락선마다 
 소리쳐 불러봐도 대답없는 그 사람 
 돌아와요 부산항에 보고픈 내 님아 
 아. 1975년경 재일동포 고향방문단이 대한민국을 방문하게 되자 소외 8은 이에 맞춰 1972년에 발표된 ‘돌아와요 부산항에’를 부분적으로 개사하여 다시 발표하였는데, 1975년에 발표된 ‘돌아와요 부산항에’(이하 이 사건 ‘돌아와요 부산항에’라고 한다)의 가사는 다음과 같다. 
 (1) 꽃피는 동백섬에 봄이 왔건만
 형제 떠난 부산항에 갈매기만 슬피우네
 오륙도 돌아가는 연락선마다 
 목메어 불러봐도 대답없는 내 형제여 
 돌아와요 부산항에 그리운 내 형제여 
 (2) 가고파 목이 메어 부르던 이 거리는 
 그리워서 헤매이던 긴긴날의 꿈이었지 
 언제나 말이 없는 저 물결들도 
 부딪쳐 슬퍼하며 가는 길을 막았었지 
 돌아와요 부산항에 그리운 내 형제여 
 자. 피고는 이 사건 음반이 알려짐으로써 ‘돌아와요 부산항에’라는 노래 가사에 관한 저작권 논쟁이 제기되자 2003. 11. 14. 등록번호 (등록번호 생략)으로 저작권심의조정위원회에 다음과 같이 저작권 등록을 하였다. 
 (1) 등록부문 : 저작권등록 
 (2) 저작물의 제호 및 종류 : 돌아와요 부산항에, 음악저작물
 (3) 저작자 성명 : 甲
 (4) 등록연월일 : 2003. 11. 14. 
 (5) 등록권리자 : 甲
 (6) 주요등록사항 : 성명 : 甲, 창작 : 1967. 10. 5., 공표 : 1968. 5. 20.
 2. 손해배상책임의 발생
 가. 소외 6이 ‘돌아와요 충무항에’ 가사의 저작권자인지에 관한 판단
 (1) 저작권자의 추정
저작권법 제8조의 제1항에 의하면, 저작물의 원작품이나 그 복제물에 저작자로서의 성명 또는 그의 예명·아호·약칭 등으로서 널리 알려진 것이 일반적인 방법으로 표시된 자( 제1호), 저작물을 공연·방송 또는 전송함에 있어서 저작자로서의 실명 또는 저작자의 널리 알려진 이명으로서 표시된 자( 제2호)는 저작자로 추정된다. 
 살피건대, 앞에서 인정한 바와 같이 이 사건 음반에서 소외 6이 부른 나머지 3곡의 작사자·작곡자는 모두 피고의 성명 또는 이명으로 표시되어 있고, 이 사건 음반은 주식회사 유니버설 레코드에서 제작된 것이며 특히 이 사건 음반 1면은 작곡자 소외 4의 참여로 녹음된 사실 등에 비추어 볼 때 이 사건 음반은 정상적으로 제작·발표된 것으로 보이고, 이 사건 음반에 ‘돌아와요 충무항에’의 작사자로 소외 6의 성명이 표시되어 있으므로, 소외 6은 ‘돌아와요 충무항에’의 작사자로 추정된다. 
 (2) 피고의 주장에 대한 판단
 피고는 부산 영도구에서 출생하여 생활하다가 고등학교 3학년 때 서울로 이주하면서 여자 친구와 헤어졌던 경험을 바탕으로 1967. 10.경 ‘돌아와요 부산항에’라는 곡을 작사·작곡하여 가수지망생이던 소외 6에게 이를 연습시켰는데, 충무 출신인 소외 6이 ‘부산항’을 ‘충무항’으로 개사하여 레코드를 제작하면 충무시로부터 지원을 받게 되므로 개사하여 위 노래를 취입할 것을 제안하였으나 이에 동의하지 않았고, 그 후 소외 6이 피고의 허락 없이 임의로 개사하여 ‘돌아와요 충무항에’라는 노래를 취입한 것이라고 주장한다.
 살피건대, 위 주장사실에 부합하거나 부합하는 듯한 을 제10호증의 기재, 을 제24호증의 일부 기재, 증인 김희진의 증언, 증인 소외 4의 일부 증언은 이를 믿지 아니하고, 을 제1 내지 8호증의 1, 2의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고(특히, 을 제1호증 작곡노트는 피고가 일자순으로 작곡하여 차례차례 순서대로 정리하여 보관된 것이라 보기 어렵고, 을 제2호증 작사메모는 피고 주장의 시기에 메모된 ‘돌아와요 부산항에’의 1절 가사라고 보기 어렵다), 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 
 (3) 소결론
 따라서 소외 6은 ‘돌아와요 충무항에’ 가사의 저작자라고 할 것이므로, 위 가사의 저작권은 소외 6에게 있다고 할 것이다. 
 나. 저작권의 침해 여부에 관한 판단
 (1) 당사자의 주장
 원고는 피고가 ‘돌아와요 충무항에’ 가사에 의거하여 이와 실질적 유사성이 있는 이 사건 ‘돌아와요 부산항에’ 가사를 만들고 이를 자신의 저작물인 것으로 공표함으로써 소외 6의 가사에 대한 복제권, 배포권, 2차적 저작물작성권 등 저작재산권을 침해하였으므로 이에 대한 소외 6의 재산적 손해를 배상할 책임이 있고, 또한 원작사자의 성명을 표시하지 않아 소외 6의 성명표시권, 동일성유지권 등 저작인격권을 침해하였으므로 이에 대한 소외 6의 명예회복을 위한 조치로 별지 기재의 해명서를 신문에 게재할 의무가 있다고 주장한다. 
 피고는 ‘돌아와요 충무항에’ 가사는 떠나간 연인을 그리워하는 내용인 반면 이 사건 ‘돌아와요 부산항에’ 가사는 1975년경 재일동포 고향방문단의 모국방문에 맞추어 민족의 아픔에 대한 내용으로 변경되어 그 내용이 상이하고, 불과 앞 두 구절의 가사만 비슷할 뿐이어서 ‘돌아와요 부산항에’ 가사에는 피고의 독창성이 인정된다고 주장한다. 
 (2) 이 사건 ‘돌아와요 부산항에’ 가사가 2차적 저작물에 해당하는지 여부
 우선, 어떤 저작물이 원저작물에 대한 2차적 저작물이 되기 위하여는 단순히 사상, 주제 또는 소재가 같거나 비슷한 것만으로는 부족하고 원저작물을 토대로 새로운 창작성을 가하여 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도로 만들어지고 두 저작물 사이에 실질적 유사성이 유지되어야 한다.
 따라서 이 사건 ‘돌아와요 부산항에’ 가사가 ‘돌아와요 충무항에’ 가사의 2차적 저작물에 해당한다고 하기 위해서는 이 사건 ‘돌아와요 부산항에’ 가사가 ‘돌아와요 충무항에’ 가사에 의거하여 만들어졌고, 양자 사이에 실질적 유사성이 있어야 할 것이다. 
 (가) 의거관계의 유무
 앞에서 살펴본 바와 같이 피고는 소외 6이 이 사건 음반을 발표하기 이전에 소외 6이 작사한 ‘돌아와요 충무항에’ 가사에 대해 작곡을 해주어 ‘돌아와요 충무항에’ 가사를 알고 있었고, 1972. 2. 25. ‘여학생을 위한 소외 8 스테레오 힛트앨범’이라는 음반을 통하여 ‘돌아와요 부산항에’를 발표할 때 자신이 작곡한 ‘돌아와요 충무항에’의 곡을 그대로 이용하였으며, 위 ‘돌아와요 부산항에’를 개사하여 이 사건 ‘돌아와요 부산항에’를 작사한 사실이 인정되고, 그 가사의 뉘앙스, 음절, 길이, 소재, 표현방식 등으로 미루어 보면, 이 사건 ‘돌아와요 부산항에’ 가사는 ‘돌아와요 충무항에’ 가사에 의거하여 만들어졌다고 봄이 상당하다. 
 (나) 실질적 유사성 유무
 살피건대, ‘돌아와요 충무항에’ 가사와 1972년 발표된 ‘돌아와요 부산항에’ 가사는 항구와 떠나는 배를 배경으로 사랑하는 사람과의 이별과 그에 대한 그리움을 그 내용으로 하고 있어 가사의 상황설정 및 소재가 유사하고 그 전체적인 형식이 동일한 점, ‘돌아와요 충무항에’와 1972년 발표된 ‘돌아와요 부산항에’ 1절 앞 8소절의 가사는 ‘충무항’을 ‘부산항’으로, ‘미륵산’을 부산에 있는 ‘동백섬’으로 바꾼 것 이외에는 똑같고, 1, 2절의 후렴구 또한 ‘충무항’을 ‘부산항’으로, ‘소식없는’을 ‘말없는’으로, ‘야속한’을 ‘그리운’이나 ‘보고픈’으로 변경한 것 외에는 대부분 동일한 점, 이 사건 ‘돌아와요 부산항에’는 재일동포 고향방문단의 모국방문의 취지에 맞춰 1972년에 발표된 ‘돌아와요 부산항에’ 가사를 ‘님’을 ‘형제’로 바꾸는 등 부분적으로 바꾸어 다시 발표한 것에 불과한 점 등에 비추어 ‘돌아와요 충무항에’ 가사와 이 사건 ‘돌아와요 부산항에’ 가사 사이에는 실질적 유사성이 인정된다고 할 것이다. 
 또한, 이 사건 ‘돌아와요 부산항에’는 단순히 ‘돌아와요 충무항에’ 가사를 ‘충무항’에서 ‘부산항’으로 바꾸는데 그치지 아니하고, 이별한 연인을 그리워하는 내용 대신 떠나간 형제를 그리워하는 내용으로 바뀌었고, 곡의 리듬과 화성에 더 자연스럽게 어울리도록 일부 표현이 수정되었으며, 특히 2절 가사는 항구의 풍경을 표현하는 것에서 재일동포의 귀환과 관련된 내용으로 대부분 바뀌는 등 새로운 창작성이 더해졌다. 
 따라서 이 사건 ‘돌아와요 부산항에’ 가사는 ‘돌아와요 충무항에’ 가사를 토대로 창작된 2차적 저작물이라고 할 것이다. 
 (3) 소외 6의 동의 여부
 피고가 1972년에 발표된 ‘돌아와요 부산항에’와 이 사건 ‘돌아와요 부산항에’ 가사를 만듦에 있어 원저작자인 소외 6의 동의를 받지 않았음은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 (4) 소결론
 따라서 피고는 소외 6의 동의 없이 ‘돌아와요 충무항에’ 가사를 토대로 이 사건 ‘돌아와요 부산항에’ 가사를 만들고 그에 곡을 붙인 노래가 수록된 소외 8의 음반을 제작·발표하였으므로, 소외 6의 ‘돌아와요 충무항에’ 가사의 저작권에 기한 2차적 저작물작성권을 침해하였다고 할 것이고, 그로 인하여 소외 6이 입은 손해를 그 단독 재산상속인인 원고에게 배상할 의무가 있다고 할 것이다. 
 다만, 2차적 저작물인 개편된 노래가사를 발표함에 있어 원저작물인 노래 가사의 작사자를 표시하지 않았다는 사정만으로는 원저작자의 저작인격권인 성명표시권을 침해하였다고 할 수 없고, 새로운 독창성을 갖는 2차적 저작물로 인정된 이상 원저작자에 대한 2차적 저작물작성권 침해가 성립되는 외에 저작인격권인 동일성유지권도 덧붙여 침해된다고 할 수는 없다. 그러므로 특별한 사정이 없는 한 저작인격권 침해를 전제로 한 해명서의 신문게재 등에 관한 원고의 청구는 받아들이지 아니한다(또한, 저작권법 제14조에 의하면, 저작인격권은 저작자 일신에 전속되는 권리로 저작자의 사망과 동시에 소멸하고, 다만 사회통념상 저작자의 명예를 훼손하는 정도의 침해행위를 한 경우에는 그 유족 등이 정지나 명예회복을 위한 조치를 구할 수 있을 뿐이고, 금전적인 손해배상청구는 할 수 없다. 그리고 소외 6이 1971. 12. 24. 피고의 개사행위를 알지도 못하고 사망하였음은 앞서 본 바와 같고, 피고의 개사행위는 그 이후에 이루어진 것으로 보이며, 소외 6의 명예를 훼손할 정도에는 이르지 아니한 것으로 판단된다).
 나아가 피고가 저작재산권의 침해로 인하여 원고에게 배상할 손해배상액에 관하여 살펴보기로 한다.
 3. 손해배상책임의 범위
 가. 원고의 주장
 원고는, 피고가 이 사건 ‘돌아와요 부산항에’를 사단법인 한국음악저작권협회에 신탁하여 받고 있는 저작권료 중 작사자로서 받은 저작권료는 소외 6의 저작권 침해로 인한 손해액으로 추정되고 작사자로서 받은 저작권료의 합계는 아래와 같으므로, 피고는 원고에게 저작권료 합계 금 178,161,580원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 할 의무가 있다고 주장한다. 
기간 방송/공연 + 복제 저작권료 합계 1994. 7. 1.부터 1994. 12. 31.까지 금 6,083,392(금 5,435,412원 + 금 647,980원)1995. 1. 1.부터 1995. 12. 31.까지 금 16,237,241원(금 14,833,330원 + 금 1,403,911원)1996. 1. 1.부터 1996. 12. 31.까지 금 16,511,905원(금 16,115,388원 + 금 396,517원)1997. 1. 1.부터 1997. 12. 31.까지 금 18,202,843원(금 16,115,388원 + 금 2,087,455원)1998. 1. 1.부터 1998. 12. 31.까지 금 16,524,259원(금 13,196,147원 + 금 3,328,112원)1999. 1. 1.부터 1999. 12. 31.까지 금 15,680,467원(금 13,076,024원 + 금 2,604,443원)2000. 1. 1.부터 2000. 12. 31.까지 금 18,738,712원(금 15,835,427원 + 금 2,903,285원)2001. 1. 1.부터 2001. 12. 31.까지 금 21,063,919원(금 19,872,449원 + 금 1,191,470원) 2002. 1. 1.부터 2002. 12. 31.까지 금 20,020,700원(금 18,480,935원 + 금 1,539,765원)2003. 1. 1.부터 2003. 12. 31.까지 금 17,772,212원(금 13,876,496원 + 금 3,895,716원)2004. 1. 1.부터 2004. 6. 31.까지 금 11,325,930원(금 10,412,549원 + 금 913,381원) 합 계금 178,161,580원
 나. 판 단 
 우선, 원작사자의 동의 없이 노래 가사를 바꾸어 2차적 저작물인 다른 가사를 같은 곡에 붙여 공연, 방송, 복제 등을 함으로써 원작사자의 저작재산권을 침해한 경우에 원작사자가 입은 손해액을 평가할 기준이 없고, 원고가 제출한 모든 증거를 살펴보아도 그 기준을 찾을 방법조차 가늠하기 어렵다. 또한, 저작권법 제93조 제1항이 저작재산권을 침해한 자가 침해행위로 인하여 받은 이익액을 저작재산권자가 입은 손해액으로 추정한다고 규정하고 있으나, 피고가 원작사자인 소외 6의 가사를 바꾸지 아니하고 그대로 이용한 것이 아닌 점, 소외 6은 이 사건 음반을 발표한 이후 별다른 활동이나 홍보를 하지 않고 군대에 갔으며 이 사건 음반을 발표한지 1년 만에 사망하는 등으로 그 노래를 대중에게 그리 호소하지도 못하여 인기가 거의 없었고 음반 판매는 물론 방송, 유흥주점, 노래방, 음악관련서적 등에 무시하여도 좋을 만큼 실적이 거의 없었던 것으로 보이는 점, 더구나 소외 8이 1972년 ‘돌아와요 부산항에’를 음반으로 발표했을 때에도 그리 알려지거나 대중의 인기를 끌지는 못한 점, 이 사건 ‘돌아와요 부산항에’는 1975년 재일동포 고향방문단이 향수에 젖어 대대적으로 부산항을 통하여 모국을 방문한 당시의 시대적 물결을 흡수하여 유행시키고자 한 피고에 의하여 동포의 귀환에 관한 내용으로 가사가 상당 부분 수정되고 전보다 인기가 급상승한 가수 소외 8의 강한 호소력 등이 어우러져 일약 유명해진 점, 그 후에도 피고의 개사와 가수 소외 8의 편곡과 가창력, 국민가수로서의 강한 이미지 등이 어울려 이 사건 ‘돌아와요 부산항에’가 꾸준히 대중적 인기를 누린 것이고, 그러한 요소가 없었다면 ‘돌아와요 충무항에’는 대중가요사에만 남아있을 뿐 그 2차적 저작물인 이 사건 ‘돌아와요 부산항에’조차도 대중의 사랑을 받고 널리 애창되는 등 인기를 누리기는 어려웠던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 위 규정을 그대로 적용할 수는 없다. 따라서 원고의 이 부분 청구는 더 나아가 살필 것 없이 받아들이지 아니한다. 
 다음으로, 저작권법 제93조 제2항은 저작권자가 그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당한 액을 최소한의 손해배상액으로 청구할 수 있다고 규정하고 있으나, 피고의 침해행위 당시 약정사용료가 존재하지도 아니하고 원·피고 제출의 관련 증거에 의하여도 만약 그 당시에 이용허락계약이 있었다면 사용료로 결정되었을 가정적인 금액 등을 산정할 보조자료마저 찾을 수 없고, 달리 이에 대한 원고의 입증도 없어 위 규정을 적용할 수도 없다. 
 그렇다면 저작권법 제94조에 따라 법원이 변론의 취지 및 증거조사의 결과를 참작하여 상당한 손해액을 산정할 수밖에 없다. 살피건대, 소외 6이 ‘돌아와요 충무항에’ 가사를 창작하고 가수로서 활동한 기간과 그 당시 동종업계나 대중의 반응, 피고가 가사를 바꾸게 된 경위와 그 바뀐 내용, 그로 인하여 ‘돌아와요 충무항에’ 가사가 묻히지 않고 재창조되어 소외 6도 작사자로서의 인기를 되살릴 수 있는 기반이 마련된 점, 이 사건 ‘돌아와요 부산항에’가 대중들에게 인기를 끌게 된 경위와 그에 관련된 여러 사정들, 원·피고의 관계, 원고가 피고에게 개사 등을 이유로 확인을 구하자 그에 대하여 피고가 취한 태도, 피고가 이 사건 ‘돌아와요 부산항에’의 작사자로서 사단법인 한국음악저작권협회로부터 받은 금액이 원고 주장과 거의 같은 점(사단법인 한국음악저작권협회에 대한 각 사실조회 결과) 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정들을 고려하면, 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해액은 30,000,000원으로 봄이 상당하다(원고는 손해배상과 더불어 부당이득청구도 구하는 것으로 보이나, 특별한 사정이 없는 한 손해배상 이외에 추가적으로 부당이득을 구할 수는 없다).
 4. 결 론 
 그렇다면 피고는 원고에게 금 30,000,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 청구취지 변경신청서가 송달된 다음날인 2005. 9. 17.부터 그 채무의 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 판결선고일인 2006. 3. 17.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것인바, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 그 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김재협(재판장) 이경호 정현경

［1］ 대중가요인 ‘돌아와요 부산항에’의 가사가 ‘돌아와요 충무항에’의 가사를 토대로 창작된 2차적 저작물로서, ‘돌아와요 충무항에’의 가사의 저작권에 기한 2차적 저작물 작성권을 침해하였다고 할 것이나, 원작사자의 저작인격권을 침해하였다고는 할 수 없다고 한 사례 
［2］ 원작사자의 동의 없이 대중가요의 가사를 바꾸어 2차적 저작물인 다른 가사를 만든 뒤 같은 곡에 붙여 공연, 방송, 복제 등을 함으로써 원작사자의 저작재산권을 침해한 사안에서, 저작권법 제93조를 적용하지 않고 제94조에 따라 손해액을 산정한 사례

［1］ 대중가요인 ‘돌아와요 부산항에’의 가사가 ‘돌아와요 충무항에’의 가사를 토대로 창작된 2차적 저작물로서, ‘돌아와요 충무항에’의 가사의 저작권에 기한 2차적 저작물 작성권을 침해하였다고 할 것이나, 원작사자의 저작인격권을 침해하였다고는 할 수 없다고 한 사례. 
［2］ 원작사자의 동의 없이 대중가요의 가사를 바꾸어 2차적 저작물인 다른 가사를 만든 뒤 같은 곡에 붙여 공연, 방송, 복제 등을 함으로써 원작사자의 저작재산권을 침해한 사안에서, 저작권법 제93조를 적용하지 않고 제94조에 따라 그 손해액을 산정한 사례.