계약금반환청구 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2019.10.16 / 시행일:

【원고, 항소인】 동일건설 주식회사 (소송대리인 변호사 김영태)
【피고, 피항소인】 학교법인 중부학원 (소송대리인 법무법인 (유한) 율촌 담당변호사 오정한 외 1인)
【제1심판결】 수원지방법원 여주지원 2018. 7. 11. 선고 2017가합5401 판결
【변론종결】2019. 8. 21.
【주 문】
 1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 
 피고는 원고에게 25억 원과 이에 대하여 2017. 4. 29.부터 2019. 10. 16.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
 2. 원고의 나머지 항소를 기각한다. 
 3. 소송 총비용은 피고가 부담한다. 
 4. 제1항의 금전지급부분은 가집행할 수 있다. 

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 25억 원과 이에 대하여 2013. 2. 25.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
가. 당사자의 지위
 1) 원고는 토목건축공사업 등을 목적으로 하는 회사이다. 원고에 대하여 2016. 7. 4. 춘천지방법원 2016회합501호로 회생절차가 개시되었다가 2018. 2. 19. 회생절차가 종결되었다(이하 회생절차의 개시 및 종결 전후 구분 없이 ‘원고’라고 한다).
 2) 피고는 ○○대학교를 운영하는 법인이다.
나. 주택개발사업계약 체결 및 계약금 지급 등
 1) 원고와 피고는 2009년경부터 여주시
(주소 1 생략) 인근 토지(이하 개개의 토지를 특정할 경우 '△△동 ○○'으로 표시한다)를 개발하여 아파트를 신축하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라고 한다)을 추진하였다. 
 2) 피고는 2010. 5. 14. 이 사건 사업을 추진하기 위하여 교비회계 자금으로 (주소 2 생략) 임야 50,479㎡를 32억 원에 매수하고, 2010. 6. 10. 소유권을 취득하였다. (주소 2 생략) 임야 50,479㎡ 중 7,603㎡는 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2013. 5. 22. 법률 제11798호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국토계획법’이라 한다)에 따른 계획관리지역이고, 나머지는 농림지역에 해당한다. 
 3) 피고의 이사회는 2013. 2. 12. 원고와 피고가 아래와 같이 체결할 이 사건 사업에 관한 계약을 심의·의결하였다. 다만, (주소 2 생략) 임야가 교비회계 자금으로 매수한 교육용 기본재산임에도, 피고의 이사회는 위 (주소 2 생략) 임야가 수익용 기본재산에 해당함을 전제로 심의·의결하였다. 
 4) 원고는 2013. 2. 15. 피고와 이 사건 사업을 구체화하여 아파트 1,304세대 등을 신축하는 개발사업계약(이하 ‘이 사건 사업계약’이라고 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다. 
제2조[사업개요]① 본 사업의 개요는 다음과 같다. 다만, 건축 인·허가 과정이나 설계변경 등으로 변경될 수 있다. 1. 사업명 : 여주 △△리 주택개발 사업 2. 위치 : 경기도 여주군 여주읍 △△리 산29번지외 3. 대지면적 : 101,526㎡ (이하 여주군 여주읍 △△리 산29번지 외 101,526㎡를 ‘이 사건 사업부지’라 한다) 4. 용도지역 : 계획관리지역 6. 개발용도 : 공동주택, 근린생활, 부대복리시설 7. 사업기간 : 2013년 2월말부터 2016년 3월말까지 8. 계약기간 : 계약일로부터 사업 기간 종료일까지제3조[사업계약의 효력]① 이 사건 사업계획의 위치는 피고의 수익용 토지로서 용도 등(소유 포함)의 변경에 대해서는 관할청(교육과학기술부)의 승인을 득하여야 하므로 이 사건 사업계약은 관할청 승인 후 효력이 발생한다.② 피고는 이 사건 사업계획이 관할청 승인을 받을 수 있도록 최선의 노력을 하여야 한다.③ 제7조 제2항의 계약 시 지급된 금액은 사업추진 담보성격이므로 제1항의 관할청 승인이 불가하여 이 사건 사업계획의 효력이 상실(본 계약추진 불가)할 경우 결과통보 1개월 이내에 원금 그대로 반환하며 본 계약은 자동으로 폐기된다.제5조[업무분담 및 비용의 부담]① 피고는 사업대표자로서 다음 각 호의 업무를 책임수행하며 그 비용을 부담한다. 1. 전체 사업부지의 소유권 확보 및 이에 필요한 전체 자금조달 2. 인·허가에 필요한 제반 업무의 협조 3. 본 사업을 위해 필요한 부대조건 이행 4. 본 사업에 대해 사업 인·허가에 필요한 면적확보 5. 분양승인 완료 후 사업진행에 필요한 자금조달 보증 6. 사업진행에 필요한 행정업무지원 7. 인·허가 진행에 필요 시 토지사용승낙서 발행② 원고는 부분시행 및 시공사로서 다음 각 호의 업무를 책임수행하며 그 비용을 부담한다. 1. 지구단위 계획의 수립, 지정을 위한 책임 2. 제2종 지구단위 계획 수립(주2)을 위한 비용부담 3. 시행대행 및 시공관련 대관청 인·허가 업무 및 인·허가 조건사항의 이행제6조[공사도급계약 조건] 원고는 부분시행 및 시공을 하며 시공과 관련한 도급계약은 제2종 도시계획 변경완료 후 계약하기로 하며 이에 대하여 피고는 어떠한 이유도 제기하지 않기로 한다.제7조[투자비용 및 집행방법]① 원고는 공동사업참여조건으로 피고에게 100억 원을 지불한다.② 원고는 계약의 이행을 확실히 하기 위하여 계약 시 25억 원을 지불하기로 하며, 제2종 도시계획변경 완료일과 2014년 8월 말일 중 빠른 시간 내에 50억 원을 지불하기로 하며, 분양승인 완료 후 분양 계약금이 입금될 경우 25억 원을 지불하기로 한다.제8조[계약의 책임] ① 피고의 책임 1. 피고는 피고와 피고의 관계인 앞으로 사업에 지장이 없도록 소유권을 확보해야 한다.제9조[계약의 해제 또는 해지] 피고와 원고는 다음 각자의 의무를 이행하지 않을 경우, 상대방은 약정내용대로 이행을 최고할 수 있고 이행하지 않을 경우 본 계약을 해제 또는 해지할 수 있다. ① 피고의 이행 의무 1. 본 사업에 대한 사업 인·허가에 필요한 면적확보 2. 인·허가 진행에 필요 시 토지사용 승낙서 발행 ② 원고의 이행 의무 2. 제5조 제2항의 의무제10조[손해의 배상]① 피고와 원고 중 어느 일방의 계약조건 위반으로 계약이 해지 또는 해제될 경우 위반자는 상대방의 손해를 배상해야 하며, 어떠한 이유도 제기할 수 없다.② 피고의 의무 미이행으로 계약이 해지 될 경우 피고는 원고에게 원고의 계약금의 배액을 손해 배상해야 한다.③ 원고의 귀책사유로 계약 해지될 경우 원고의 계약금은 피고에게 귀속된다.제12조[특약사항]① 피고와 원고는 이 약정서상의 권리 또는 의무를 상대방의 동의 없이 제3자에게 양도하거나 담보로 제공하지 못하며, 이를 위반할 경우 이로 인하여 상대방이 입은 재산상의 손해를 배상하여야 한다.② 원고는 어떠한 사유를 불구하고, 본 사업의 인·허가를 득하지 못하더라도 그에 소요된 비용을 피고에게 청구할 수 없다.④ 계약해지 사유 발생 시 원인제공 당사자는 어떠한 경우에도 승복하여야 하며, 불복으로 인하여 상대방에게 피해를 입힐 경우 이에 대한 추가적인 손해를 배상하여야 한다.
수립
 5) 원고는 이 사건 사업계약 무렵 피고에게 ‘이 사건 사업계약과 관련하여 향후 2년 이내에 개발을 착수하지 못하면 이 사건 사업계약은 무산된 것으로 간주하며, 원고는 어떠한 이유로도 권리를 주장할 수 없으며, 계약 시 지불된 25억 원은 피고에게 귀속되며, 귀속에 대하여 어떠한 이유도 제기할 수 없으며 이의 이행을 각서합니다‘는 내용의 이행각서(이하 ’이 사건 이행각서‘라고 한다)를 작성하여 주었고, 2013. 2. 25. 이 사건 사업계약 제7조 제2항에 따라 피고에게 계약금 25억 원(이하 ’이 사건 계약금‘이라고 한다)을 지급하였다.
 6) 한편 이 사건 사업부지에 포함되어 있는 △△동(지번 1 생략) 답 3,722㎡, 같은 동 (지번 2 생략) 전 605㎡, 같은 동 (지번 3 생략) 답 674㎡, 같은 동 (지번 4 생략) 답 2,162㎡는 각 피고의 이사장 소외 4의 소유이고, △△동(지번 5 생략) 답 66㎡, 같은 동 (지번 6 생략) 답 93㎡는 피고의 소유이며, 이 사건 사업부지에 일부 포함된 (주소 2 생략) 임야 50,479㎡는 피고의 소유이고, (주소 1 생략) 임야 171,722㎡ 중 3/4 지분은 피고의 소유, 나머지 1/4 지분은 피고의 설립자인 소외 2의 상속인들(소외 2는 2014. 3. 2. 사망하였다)과 소외 2의 형제자매들의 소유이다. 피고 소유 위 각 토지 중 (주소 2 생략) 임야 50,479㎡는 교육용 기본재산이고, 나머지 토지는 수익용 기본재산이다. 
 【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 18, 19호증, 을 제2, 3, 7, 8, 28, 29, 42, 43호증의 각 기재(가지번호 있는 경우 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지[원고는 을 제8호증(이행각서) 중 피고 명칭 및 인영 부분을 피고가 이 사건 이행각서 작성일자 이후에 추가하여 변조한 것이라고 주장하나, 원고가 제출한 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하므로, 원고의 위 주장은 받아들이기 어렵다] 
2. 관련 법령
 별지 기재와 같다. 
3. 원고의 주위적 주장 및 이에 관한 피고의 주장
가. 원고의 주장 요지
 1) 이 사건 계약이 관할청의 허가를 조건으로 하였다고 하더라도, 이 사건 사업계약 자체가 구 사립학교법 제28조 제1항이 정한 의무부담행위를 전제하고 있으므로, 관할청의 허가 없이 체결된 이 사건 계약은 확정적 무효이다. 
 2) 관할청의 허가 없이 체결된 이 사건 사업계약이 유동적 무효의 상태에 있었다고 하더라도, 이 사건 사업 자체가 국토계획법 등 관련 법령에 따라 원시적으로 불가능하였거나, 피고가 이 사건 사업계약에 관하여 관할청의 허가를 받는 것이 원시적으로 불가능하였으므로, 이 사건 사업계약은 무효로 확정되었다. 설령 이 사건 사업 자체 또는 이 사건 사업계약에 관한 허가를 받는 것이 원시적으로 불가능하지 아니하였다고 하더라도, 2013. 11. 이 사건 사업부지에 관한 지구단위계획이 불가능한 것으로 확정된 때 또는 피고가 2014. 1.경 한국사학진흥재단에 (주소 2 생략) 임야 50,479㎡를 담보로 제공할 의사를 표시한 때 이 사건 사업계약에 관한 관할청의 허가를 받는 것이 불가능하게 되었거나 피고가 이 사건 사업계약에 관한 관할청의 허가를 신청할 의사를 철회한 것이므로 역시 이 사건 사업계약은 무효로 확정되었다. 
 3) 이 사건 사업계약이 관할청의 승인을 받을 것을 정지조건으로 하는 계약이라면 정지조건의 불성취로, 관할청의 불허가를 해제조건으로 하는 계약이라면 해제조건의 성취로 이 사건 사업계약은 무효이다. 
 4) 한편 이 사건 사업계약이 무효이거나 효력이 발생하지 아니한 이상, 이 사건 이행각서 역시 무효이다. 
 5) 이 사건 사업계약과 이 사건 이행각서가 무효이므로, 피고는 원상회복으로 원고에게 이 사건 계약금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
나. 피고의 주장 요지
 1) 이 사건 사업계약은 관할청의 불허가를 해제조건으로 하는 계약이고, 그 해제조건 성취 이전에 이미 원고의 귀책사유로 적법하게 해제되었으므로 피고의 계약금 반환의무는 존재하지 아니한다. 
 2) 설령 정지조건부 계약이라고 하더라도, 이 사건 사업에 관한 관할청의 허가가 불가능함이 확정되지 아니하였고, 위 허가가 불가능함이 확정되었다고 하더라도, 이는 원고의 반신의행위에 의한 것이므로, 민법 제150조 제1항에 따라 허가가 이루어진 것으로 봐야 하고, 따라서 이 사건 사업계약은 유효하다. 
 3) 관할청의 허가 없이 체결된 이 사건 사업계약이 유동적 무효의 상태에 있었다고 하더라도, 원고는 관할청의 승인을 통해 이 사건 사업계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 협력할 의무가 있는데, 원고가 선행의무인 지구단위계획 제안·수립의무를 이행하지 않아 위 협력의무를 위반하였으므로, 원고는 피고에게 그 손해를 배상할 책임이 있다. 한편 이 사건 계약금은 협력의무 위반에 대한 손해배상금에 해당하므로, 피고는 원고에게 이 사건 계약금을 반환할 의무가 없다. 
 4) 피고는 원고가 이 사건 사업계약에 따른 선행의무인 지구단위계획 제안·수립의무를 이행하면 그 후 주택건설사업계획 승인 신청 단계에서 관할청의 허가를 받으면 된다. 
 5) 이 사건 이행각서는 이 사건 사업계약과 무관하게 체결된 것이므로 이 사건 사업계약이 무효라고 하더라도, 이 사건 이행각서는 유효하다. 따라서 피고는 이 사건 이행각서에 따라 이 사건 계약금을 몰취할 수 있다. 
4. 주위적 주장에 관한 판단
가. 이 사건 계약이 정지조건부 계약인지 여부
 1) 법률행위의 해석은 당사자가 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 계약문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(2017. 6. 22. 선고 2014다225809 판결 참고).
 2) 이 사건으로 돌아와 위 법리, 앞서 든 사실 및 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 사업계약은 사립학교법 제28조 제1항에 따른 관할청의 허가를 받는 것을 정지조건으로 하는 계약으로 봄이 상당하다. 
 가) 이 사건 사업계약 제3조 제1항은 ‘이 사건 사업계약은 관할청 승인 후 효력이 발생한다‘고 하여 문언상으로 관할청의 승인을 받는 것을 이 사건 사업계약의 정지조건으로 정하고 있다. 
 나) 이 사건 사업계약 제3조 제3항에서 ‘관할청 승인이 불가하여 이 사건 사업계획의 효력이 상실할 경우‘라고 하고 있으나, 위 규정은 이 사건 계약금의 반환 요건에 관한 규정으로 보일 뿐, 이 사건 사업계약 자체의 효력에 관한 규정으로 보이지 않는다. 
 다) 이 사건 사업계약 체결 당시 원고의 대표이사였던 소외 1도 2016. 4. 12. 검찰에서 ‘이 사건 사업계약 제7조 제2항에 의하면, 원고가 늦어도 2014. 8.말까지 피고에게 이 사건 사업계약에 따른 투자금 중 50억 원을 지급하기로 되어 있으나 피고가 교육과학기술부로부터 이 사건 사업부지에 관한 매각승인을 받지 못한 상황이었기 때문에 위 돈을 지급하지 않았다. 피고 측이 원고에게 위 중도금 50억 원을 지급하지 않으면 계약금 25억 원을 몰취하겠다는 내용증명을 두 번이나 보냈으나, 원고는 그럴 수 없다고 다퉜다. 원고 측 변호사에 의하면 교육과학기술부 매각승인에 대한 책임이 피고 측에 있기 때문에 원고가 소송에서 패소할 일은 없다고 하였다’고 진술하였다. 
 라) 이 사건 사업계약은 사립학교법 제28조 제1항에 의하여 관할청의 허가를 받아야 유효하게 되는바, 당사자들이 특약으로 강행규정인 사립학교법 제28조 제1항의 적용을 배제한 채 관할청의 불허가를 해제조건으로 하기로 약정할 수도 없다.
 3) 다만, 이 사건 사업계약이 피고의 주장과 같이 관할청의 불허가를 해제조건으로 하는 계약이라고 하더라도, 앞서 본 사실 및 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 의하여 이 사건 사업계약 자체가 사립학교법 제28조 제1항에 따른 의무부담행위에 해당하다고 할 것인바, 그렇다면 관할청의 허가 없이 체결된 이 사건 사업계약은 뒤에서 보는 바와 같이 유동적 무효 상태에 있다고 할 것이므로, 법률효과의 실질적 측면에서는 원고 주장의 정지조건부계약과 차이가 없게 된다.
 가) 이 사건 계약에 따라 피고가 이 사건 사업부지의 소유권을 확보 및 이에 필요한 전체 자금조달 의무를 부담하게 된다(이 사건 사업계약 제5조 제1항 제1호). 피고는 2010. 5. 14. 이 사건 사업을 추진하기 위하여 교비회계 자금으로 (주소 2 생략) 임야 50,479㎡를 32억 원에 매수하였는바, 비록 (주소 2 생략) 임야에 관한 소유권취득이 이 사건 사업계약 체결 전에 이루어졌다고 하더라도, 위 임야에 관한 소유권취득이 이 사건 사업 추진을 전제로 이루어진 이상, 위 임야에 관한 소유권취득은 이 사건 사업계약에 따른 의무를 선이행한 것으로 볼 수밖에 없다. 
 나) 원고가 이 사건 사업부지에 관한 도시계획변경을 완료할 경우, 피고는 원고와 이 사건 사업과 관련된 도급계약을 체결하여야 하고, 이와 같이 체결된 도급계약에 따른 공사대금을 직접 지급하거나 또는 그 지급을 보증할 의무를 부담하게 된다(이 사건 사업계약 제6조, 제5조 제1항 5호). 
 다) 피고가 이 사건 사업계약상 의무를 이행하지 아니할 경우, 피고는 원고에게 이 사건 계약금인 25억 원의 두 배인 50억 원을 손해배상으로 지급할 의무가 있다(이 사건 사업계약 제10조 제2항). 
나. 이 사건 사업계약이 사립학교법 제28조 제1항에 의하여 무효인지 여부
 1) 학교법인의 재산은 기본재산과 보통재산으로 나누어지고(사립학교법 시행령 제5조), 기본재산은 그 사용목적에 따라 교육용 기본재산과 수익용 기본재산으로 분류되며(사립학교법 시행령 제4조 제2항), 학교법인의 재산 취득·처분과 관리에 관한 사항은 이사회의 심의·의결 사항에 해당하고(사립학교법 제16조), 학교법인이 그 기본재산을 매도·증여·교환 또는 용도변경하거나 담보에 제공하고자 할 때 또는 의무의 부담이나 권리의 포기를 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다(같은 법 제28조 제1항). 그런데 사립학교법 제28조 제1항의 취지는 학교법인의 기본재산에 관한 거래계약 자체를 규제하려는 것이 아니라 사립학교를 설치·운영하는 학교법인의 재정적 기초가 되는 기본재산을 유지·보전하기 위하여 관할청의 허가 없이 그 기본재산에 관하여 타인 앞으로 권리이전이 되는 것을 규제하려는 것이므로, 반드시 기본재산의 매매계약 성립 전에 관할청의 허가를 받아야 하는 것은 아니고, 매매계약 성립 후에라도 관할청의 허가를 받으면 그 매매계약은 유효하게 되므로(대법원 1998. 7. 24. 선고 96다27988 판결 등 참조), 위 계약은 유동적 무효 상태에 있다고 할 것이다. 
 2) 따라서 관할청의 허가 없이 이루어진 이 사건 사업계약이 확정적으로 무효이라는 원고의 주장은 받아들이기 어렵다. 
다. 이 사건 계약금 반환의무 발생 여부
 1) 이 사건 계약금에 관한 반환의무 발생요건 등
 이 사건 사업계약은 정지조건이 성취되지 아니하여 그 효력이 발생하지 아니하였음은 앞서 본 바와 같다. 그러나 앞서 본 바와 같이 원·피고는 ‘이 사건 사업계약에 관한 관할청의 승인이 불가능하여 본 사업계획의 효력이 상실할 경우 피고가 원고에게 이 사건 계약금을 반환한다’고 약정하였는바(이 사건 사업계약 제3조 제3항), 위 약정에 의하면, ① 이 사건 사업계약에 관한 관할청의 허가가 불가능하거나, ② 이 사건 개발사업의 추진이 불가능한 것으로 확정된 경우에 한하여 피고는 원고에게 이 사건 계약금을 반환할 의무가 발생한다고 할 것이므로(이하 위 요건을 ‘이 사건 계약금 반환 요건’이라 한다), 이 사건 사업계약의 정지조건이 성취되지 아니하였다고 하더라도, 곧바로 피고가 원고에게 이 사건 계약금을 반환할 의무가 발생한다고 보기 어렵다.
 2) 이 사건 반환 요건 발생 여부
 앞서 든 사실 및 앞서 든 증거에 갑 제13, 15, 18, 24, 25, 27 내지 32, 37, 38, 39 내지 45, 47, 49, 50, 55 내지 59호증, 을 제14 내지 18, 30, 44의 각 기재, 이 법원의 교육부장관, 여주시장, 한국사학진흥재단에 관한 각 사실조회결과, 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정에 비추어 보면, 2013. 11.경 또는 늦어도 2014. 4. 18.경 이 사건 사업부지에 아파트, 근린생활, 부대복리시설을 건축하는 내용의 이 사건 개발사업의 추진이 불가능한 것으로 확정되었거나 원·피고 쌍방의 이 사건 사업에 관한 진행의사 철회 등으로 이 사건 사업계약에 관한 관할청 허가의 불가능이 확정되었다고 봄이 상당하다. 
 가) 이 사건 사업계약 목적 달성을 위한 지구단위계획 등의 불가피성
 (1) 이 사건 사업부지는 국토계획법 제36조 제1항 제1호 다목에서 정한 ‘계획관리지역’에 속하는 동시에 수도권정비법 제6조 제1항 제3호에서 정한 ‘자연보전권역’에 속한다. 또한 한강수계 상수원수질개선 및 주민지원 등에 관한 법률에 따라 2008. 1.부터 이 사건 사업부지가 있는 경기도 여주시에 하천의 목표수질 및 배출부하량을 산정하여 목표수질을 유지·달성하기 위해서 오염물질의 삭감계획을 수립하여 계획적인 지역개발과 수질을 보전하는 오염총량제가 시행되고 있다. 
 (2) 이 사건 사업부지에 아파트를 건축하기 위해서는 이 사건 사업부지에 관하여 국토계획법에서 정한 지구단위계획이 수립되어야 하고(국토계획법 제52조 제3항, 제76조 제1항, 같은 법 시행령 제71조 제1항 제19호 별표20, 제47조 제1항), 나아가 한강수계 상수원수질개선 및 주민지원 등에 관한 법률에 따라 이 사건 사업에 관하여 오염배출부하량 할당을 받아 수도권정비법에 따른 수도권정비위원회의 심의를 통과하여야 하며(수도권정비법 제9조, 같은 법 시행령 제14조 제1항), 환경성 검토도 필요하다(국토계획법 제27조 제2항, 제3항).
 (피고도 이 사건 사업부지에 관한 지구단위계획이 수립되지 않을 경우 이 사건 사업을 진행하는 것이 불가능하다고 주장하고 있다)
 나) 이 사건 사업부지에 관한 지구단위계획 등의 불가능 확정
 (1) 여주시는 이 사건 사업계약 체결 이전에 ‘2013. 2. 15.부터 2013. 5. 31.까지’의 오염총량관리계획을 수립하였으나, 이 사건 사업의 오염배출부하량이 산업단지 10개 물량에 해당하여 위 기간 동안 이 사건 사업에 오염배출부하량을 할당할 수 없다는 의견을 제시하였다(아래 주민제안에 따른 협의결과 검토서 참조). 한편 여주시는 ‘2013. 6. 1.부터 2020. 12. 31.까지’의 오염배출부하량을 할당하기 위한『여주군 수질오염총량관리 시행계획 연구용역』을 2012. 5.경 발주하여 환경부의 승인을 거쳐 2014. 7. 10. 『여주시 수질오염총량관리 시행계획 승인에 따른 주요 승인내용 개발부하량 할당 계획 공고』를 하였다. 즉, 이 사건 사업에 관한 오염배출부하량 배정은 위 공고일인 2014. 7. 10. 이후에서야 비로소 가능하였다. 
 (2) 이 사건 사업부지에 관한 지구단위계획의 입안권자는 여주시장이고(국토계획법 제2조 제5호, 제24조), 원·피고와 같은 이해관계인은 여주시장에게 입안을 제안할 수 있을 뿐이다(국토계획법 제26조 제1항, 제2항). 그런데 원고는 2013. 11.경『여주시로부터 ‘이 사건 사업부지는 저밀도 단독주택 지역임에도 이 사건 사업계획은 고밀도 위주의 APT로 제안되어 도시기본계획상 부합하지 않고, 오염부하량이 산업단지 10개 물량에 해당하며, 오염총량을 배정받아도 고밀도로 신청했기 때문에 수도권정비법에서 정한 수도관정비심의를 통과하는 것이 99% 불가능하다’는 검토의견을 받았다. 즉 여주시 검토의견은 고밀도 위주의 아파트로만 제안된 사업계획은 도시기본계획상 불부합하므로 사업성 위주의 조밀도 아파트와 중저밀의 연립주택을 혼합한 용지계획을 요구하는 것이다. 여주시의 조정안도 입안권자인 여주시청과 도시·건축공동위원회 심의 및 수도권정비위원회 심의와 관련된 관계부서의 적극적인 협조가 필요한 상황이다. 기존 제안서로 여주시 심의를 통과하기 위해서는 무리한 부탁을 해야 통과될 것으로 사료되고, 여주시 심의를 통과하더라도 수도권정비위원회를 통과하기는 쉽지 않을 것으로 사료된다』는 내용의 주민제안에 따른 협의결과 검토서(갑 제15호증, 이하 ‘이 사건 협의결과 검토서’라고 한다)를 작성하였다. 
 (3) 원고는 이 사건 사업을 진행하기 위하여 피고에게 이 사건 계약금 명목으로 25억 원을 선지급하였고, 나아가 이 사건 사업이 완료될 경우 상당한 경제적 이익도 예상되었다. 그럼에도 불구하고 원고의 당시 대표이사 소외 1은 주민제안에 따른 협의결과 검토서 작성 직후인 2013. 11. 내지 12.경 비자금 조성을 위하여 소외 5 주식회사(이하 ‘소외 5 회사’라고 한다)와 이 사건 사업과 관련된 지구단위계획 용역계약을 허위로 체결하고, 2013. 12. 12.부터 2013. 12. 24.까지 6,900만 원의 비자금을 조성하였을 뿐(갑 55, 56호증), 실제 이 사건 사업 추진을 위한 어떠한 행위도 하지 않았다[그럼에도 불구하고 위 소외 1은 ‘실제로 소외 5 회사와 지구단위계획 용역계약을 체결하였다가 원고의 자금사정 악화로 위 용역계약을 해지하였다’는 허위 진술서(갑 제45호증)과 소외 5 회사 대표이사 소외 6의 확인서(갑 제44호증)를 작성하거나 작성하게 하여 제1심법원에 증거로 제출되도록 하였다].
 이에 비추어 보면, 소외 1은 2013. 11.경 이 사건 사업시기 종기인 2016. 3.까지 추진하는 것이 불가능함을 인식한 것으로 보이고, 소외 1과 피고의 설립자인 망 소외 2의 관계(소외 1은 이 사건 사업계약 체결 무렵 망 소외 2의 50억 원 횡령을 방조하는 약정을 체결하고, 실제 망 소외 2에게 50억 원을 제공하기도 하였다), 주민제안에 따른 협의결과 검토서의 기재 내용 등에 비추어 볼 때, 이러한 사정은 피고의 설립자이자 이 사건 사업계획을 사실상 추진한 망 소외 2도 알고 있었을 것으로 보인다. 
 (4) 원고가 위 주민제안에 따른 협의결과 검토서를 작성한 2013. 11.경 원고의 비용부담이 필요한 원고의 의무는 지구단위계획 수립의무에 불과한바, 지구단위계획 수립에 들어갈 비용, 원고가 지급한 계약금, 이 사건 사업 완료 시 취득할 원고의 이익 등에 비추어 볼 때, 원고가 지구단위계획 수립 비용이 없어 이 사건 사업을 포기하였다고 보기 어렵다. 
 다) 이 사건 사업부지에 관한 용도변경 필요성 등
 (1) 이 사건 사업부지와 같은 계획관리지역 토지에 아파트 또는 연립주택 건설계획이 포함되는 지구단위계획을 수립하기 위해서는 토지의 면적이 100,000㎡ 이상이어야 한다. 한편 이 사건 사업부지는 총 101,526㎡이므로, 이 사건 사업부지 해당 필지 모두 이 사건 사업에 제공되어야 지구단위계획이 수립이 가능하다. 그런데 이 사건 사업부지 중 (주소 2 생략) 임야 50,479㎡가 교비회계 자금으로 매수한 교육용 기본재산이다. 따라서 (주소 2 생략) 임야를 이 사건 사업부지로 활용하기 위해서는 (주소 2 생략) 임야의 시가에 상당하는 금액[(주소 2 생략) 임야의 취득가는 32억 원이고, (주소 2 생략) 임야 50,479㎡ 중 계획관리지역에 해당하는 7,603㎡의 해당 부분만을 계산할 경우 약 4억 8,000만 원( = 32억 원 × 7,603 / 50,479) 가량이다]을 교비회계로 보전한 후 관할청의 허가를 얻어 수익용 기본재산으로 용도를 변경하여야 한다(갑 제32호증 참조). 
 (2) 피고는 2013. 1. 31.경 원고에게 ○○대학교 제2컴퍼스 신축 공사를 공사대금 893억 1,500만 원으로 도급하는 공사계약을 체결하였다. 피고는 위 제2컴퍼스 신축 공사대금을 지급하기 위하여 아래와 같이 한국사학진흥재단으로부터 160억 2,700만 원을 대출받았다. 
 (가) 피고는 2012. 10. 30. 한국사학진흥재단에 무담보 신용대출 300억 원을 신청하여 300억 원 전액 가배정되었으나 관할청에 기채허가를 신청할 때 160억 2,700만 원으로 대출 규모를 축소하였다. 그 후 피고는 관할청의 기채허가를 얻어 한국사학진흥재단에 위 160억 2,700만 원의 대출을 요청하였으나, 사학융자금 잔고 부족으로 인하여 2013. 11. 15. 25억 2,800만 원을 5년 거치 5년 분할상환 조건으로 대출받았다. 
 (나) 피고는 2014. 1. 2. 한국사학진흥재단에 2013년 대출 승인액 160억 2,700만 원에서 기 대출된 25억 2,800만 원을 뺀 135억 2,400만 원의 대출을 신청하였다가 한국사학진흥재단의 담보 제공 요청에 따라 이 사건 사업부지에 속하는 피고 소유 (주소 2 생략) 임야 50,479㎡를 포함한 13필지를 담보로 제공할 의사를 표명하였다. 그 후 한국사학진흥재단는 피고 소유 (주소 2 생략) 임야 50,479㎡를 포함한 13필지의 담보 가치를 95억 6,600만 원(이 중 (주소 2 생략) 임야 50,479㎡의 담보가능액이 66억 2,600만 원이다)으로 책정하였고, 피고는 2014. 3. 21. 관할청으로부터 5년 거치 5년 분할상환을 조건으로 담보 제공에 관한 허가를 받은 후 2014. 4. 18. 한국사학진흥재단에 피고 소유의 (주소 2 생략) 임야 50,479㎡ 등 13필지에 관하여 채권최고액을 114억 7,920만 원으로 하는 근저당권설정등기를 마쳐 주었으며, 2014. 11. 17. 위 95억 6,600만 원을 대출받았다.
 (3) 이 사건 사업을 위한 주택법상 주택사업계획승인을 받기 위해서는 피고는 위 (주소 2 생략) 임야의 담보금인 66억 2,600만 원과 부대비용을 한국사학진흥재단에 변제하고, 위 (주소 2 생략) 임야에 설정된 근저당권을 말소하여야 한다. 그런데 2014. 4. 18. 당시 피고가 법인업무회계로 보유하고 있는 토지는 담보로 제공된 위 (주소 2 생략) 임야 50,479㎡ 등 13필지 외 고양시 덕양구 (주소 3 생략) 산 76,824㎡ 중 57,764㎡(나머지는 교육용 기본재산에 해당한다)에 불과하였고, 더욱이 위 □□동 토지의 57,764㎡에는 다수의 압류, 가등기, 가압류 등이 존재하여 위 가압류 등이 최종적으로 말소된 2018년까지 사실상 처분이 불가능하였다. 위와 같이 담보로 제공된 토지와 위 □□동 토지를 제외한 피고의 법인업무회계는 2014년부터 2017년까지 부채가 20억 원 내지 65억 원 가량 초과한 상태에 있었으므로, 이 사건 사업기간 종기인 2016. 3.까지 이 사건 사업부지인 (주소 2 생략) 임야에 설정된 근저당권을 말소하는 것은 사실상 불가능하였던 것으로 보이고, 피고는 이러한 사정을 알면서도 제2캠퍼스 신축 공사대금 지급을 위하여 (주소 2 생략) 임야에 관한 근저당권을 설정해 준 것으로 보인다. 
 (4) 원고의 대표이사였던 소외 1도 2016. 4. 12. 검찰에서 ‘중부학원이 이 사건 개발사업을 위해 특수목적회사(SPC)를 설립하려 하는데, 현재 교육부의 제3자 상대 매각승인이 이루어지지 않아 개발사업 신청도 되지 않았다. 이 사건 사업계약 당사자인 설립자 소외 3이 2014. 3. 사망하였고, ○○대학교 측에서는 이 사건 사업 진행을 하는 사람이 없다’고 취지로 진술하였다. 
 3) 소결
 따라서 피고는 달리 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 계약금 2,500,000,000과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
라. 피고의 주장에 관한 판단
 1) 원고의 채무불이행으로 이 사건 계약금이 몰취되었다는 주장에 관하여
 가) 피고가 2014. 12. 31. 원고에게 ‘이 사건 사업계약에 관한 지구단위 계획수립/지정 및 중도금 지급 등의 이행을 촉구하고, 2015. 3. 31.까지 이행하지 않을 경우 이 사건 사업계약 제7조 제2항 및 이행각서에 따라 계약금 반환상실(불가) 및 사업추진의 자격이 상실된다’는 내용의 공문을 발송하였고, 2015. 6. 2., 2015. 7. 17. 및 2016. 5. 16. ‘원고의 계약포기 내지 계약미이행을 원인으로 이 사건 사업계약을 해제하고, 계약금 반환상실 및 사업추진의 자격이 상실되었다’는 내용의 공문을 각 발송한 사실, 원고가 현재까지 이 사건 사업계약에 관한 지구단위 계획을 수립하거나 피고에게 중도금을 지급하지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제7 내지 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있다. 
 나) 그러나 피고가 원고의 채무불이행을 원인으로 이 사건 사업계약의 해제하겠다는 의사표시를 최초로 한 2015. 6. 2. 이전인 2013. 11.경 또는 늦어도 2014. 4. 18.경 피고의 원고에 대한 이 사건 계약금 반환할 의무가 발생하였음은 앞서 본 바와 같고, 앞서 든 사실에 의하면 원고가 이 사건 사업계약에 따른 원고의 의무를 이행하지 못한 것에 관하여 원고의 귀책사유도 없다고 할 것이므로, 이 사건 사업계약 제10조 제3항에 따라 이 사건 계약금은 피고에게 귀속되어야 한다는 피고의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 
 2) 이 사건 이행각서에 따라 이 사건 계약금이 몰취되었다는 주장에 관하여
 가) 원고는 이 사건 사업계약 무렵 피고에게 ‘이 사건 사업계약과 관련하여 향후 2년 이내에 개발을 착수하지 못하면 이 사건 사업계약은 무산된 것으로 간주하며, 원고는 어떠한 이유로도 권리를 주장할 수 없으며, 계약 시 지불된 25억 원은 피고에게 귀속되며, 귀속에 대하여 어떠한 이유도 제기할 수 없으며 이의 이행을 각서합니다‘는 내용의 이 사건 이행각서를 작성해 준 사실, 원고가 현재까지 이 사건 사업의 개발에 착수하지 못한 사실은 앞서 본 바와 같거나 당사자 사이에 다툼이 없다. 
 나) 그러나 앞서 든 사실에 의하면, 이 사건 이행각서는 이 사건 사업계약에 따른 원고의 의무이행을 담보하기 위하여 작성되었는바, 이 사건 이행각서는 이 사건 사업계약과 일체를 이루고 있다고 봄이 상당하다. 그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 사업계약상의 이 사건 계약금 반환요건에 따라 늦어도 2014. 4. 18.경 피고가 원고에게 이 사건 계약금을 반환할 의무가 발생한 이상, 피고는 이 사건 이행각서에 따라 원고에게 이 사건 계약금의 몰취를 주장할 수는 없다고 할 것이다. 
 다) 피고의 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다. 
 3) 반신의행위 주장에 관하여 
 가) 피고는, 이 사건 사업계약에 따른 관할청의 허가가 불가능함이 확정된 것은 원고의 반신의행위에 의한 것이므로, 민법 제150조 제1항에 따라 허가가 이루어진 것으로 봐야 한다고 주장한다.
 나) 원고가 이 사건 사업계약에 따른 원고의 채무를 이행하지 못한 데에 원고의 귀책사유도 없음은 앞서 본 바와 같을 뿐 아니라, 사립학교법상 관할청의 허가를 요하는 계약에 있어서 관할청의 허가는 이른바 법정조건에 해당하고, 이러한 법정조건은 당사자가 임의로 부가한 것이 아닌 만큼 조건의 성취로 인하여 불이익을 받을 당사자가 조건의 성취를 방해하는 행위를 하였다고 하더라도, 그러한 사정만을 들어 조건이 성취된 것으로 의제할 수도 없다(대법원 2017. 11. 29. 선고 2013다41769 판결 참조).
 다) 피고의 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다.
마. 소결론
 1) 그렇다면 피고는 원고에게 이 사건 계약금 25억 원과 이에 대하여 관할청의 승인 불가를 원인으로 이 사건 계약금을 반환을 구하는 원고의 의사가 표시된 이 사건 소장부본이 피고에게 송달된 날인 2017. 3. 29.로부터 1개월이 경과한 다음 날인 2017. 4. 29.부터 피고가 의무이행의 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결선고일인 2019. 10. 16.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항, 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정 부칙(대통령령 제29768호, 2019. 5. 21.) 제2조 제1항 및 구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호로 개정되기 전의 것)이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
 2) 한편 원고는 원고가 피고에게 이 사건 계약금을 지급한 2013. 2. 25.부터의 지연손해금의 지급을 구하나, 원·피고가 이 사건 사업계약에 관한 관할청 승인이 불가하여 이 사건 사업계획의 효력이 상실할 경우 피고가 원고에게 결과통보 1개월 이내에 이 사건 계약금 원금을 반환하기로 약정한 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고가 피고를 상대로 이 사건 소 제기 이전에 이 사건 사업계획에 관한 관할청 승인의 불가능을 원인으로 이 사건 계약금의 반환을 구하였음을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 지연손해금 주장 중 2013. 2. 25.부터 2017. 4. 28.까지 부분은 받아들이기 어렵다. 
5. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인데, 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여, 주문과 같이 판결한다.
 [별지 생략]

판사 장석조(재판장) 박성준 한기수