공직선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.10.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 7인
【상 고 인】 피고인 1을 제외한 나머지 피고인들 및 검사
【변 호 인】 변호사 이원구외 1인
【원심판결】 서울고법 2007. 4. 26. 선고 2007노497 판결
【주 문】
상고를 각 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 피고인 1을 제외한 나머지 피고인들의 상고에 대하여
 가. 공직선거법 제86조 제1항 제2호 위반 부분
 (1) 공범의 성립에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하고, 이에 대하여는 직접 증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다(대법원 1999. 3. 9. 선고 98도3169 판결, 대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결 등 참조).
 원심은, 그 채용증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 그와 같은 사실에 의하여 알 수 있는 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, 판시 인터뷰 자료와 토론회 자료들은 피고인 2의 명시적 또는 묵시적 지시하에 ○○시청 기획예산과 공무원 등에 의하여 작성되어 피고인 2에게 전달된 것으로 볼 것이고, 피고인 2가 그 자료들을 받아 이를 사용한 이상 각각의 개별사안에 대하여 구체적으로 그 내용을 지시하지 아니하였다고 하여 달리 볼 것은 아니라고 판단하고, 나아가 피고인 3, 피고인 5는 ○○시장 비서실의 실장 내지 팀장으로서 모든 관련 서류가 비서실을 통하여 피고인 2에게 보고 내지 전달되었던 점에 비추어 공범으로서의 책임을 부담할 수밖에 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5가 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
 (2) 공직선거법은 제60조 제1항 제4호에서 공무원은 원칙적으로 선거운동을 할 수 없다고 규정하고, 제85조 제1항에서 공무원은 그 지위를 이용하여 선거운동을 할 수 없다고 규정하는 외에, 더 나아가 제86조에서 공무원 등 공적 지위에 있는 자들에 대해서 선거운동에까지는 이르지 아니하지만 선거에 영향을 미칠 수 있는 행위도 하지 못하도록 규제하고 있는바, 이는 관권선거나 공적 지위에 있는 자의 선거 개입 여지를 철저히 불식시킴으로써 선거의 공정성을 확보하기 위한 것이다. 이와 같은 공직선거법 제86조의 입법 취지와 다른 공직선거법 규정들과의 관계 등을 고려하여 볼 때, 공직선거법 제86조 제1항 제2호에서 금지하는 행위 중의 하나로 예시하고 있는 ‘선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위’라 함은 당선되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 선거운동에는 이르지 아니하는 것으로서 선거운동의 효율적 수행을 위한 일체의 계획 수립에 참여하는 행위 또는 그 계획을 직접 실시하거나 실시에 관하여 지시·지도하는 행위를 말하는 것으로 해석하여야 하고(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003도2932 판결 참조), 반드시 구체적인 선거운동을 염두에 두고 선거운동을 할 목적으로 그에 대한 기획에 참여하는 행위만을 의미하는 것으로 볼 수는 없다.
 원심은, 위와 같은 법리를 전제로 하여 피고인들이 원심 판시 각 인터뷰 자료 및 토론회 자료의 작성에 관여한 행위는 모두 ○○시장 선거에서 한나라당 후보로 출마하는 피고인 2의 선거와 관련된 것이고, 이는 피고인 2의 선거운동의 효율적 수행을 위한 홍보자료의 작성, 공약수립 등에 활용되어 선거에 영향을 미치게 될 것이어서 공직선거법 제86조 제1항 제2호에서 정한 ‘선거운동의 기획에 참여’한 것으로 볼 것이라고 판단하고, 나아가 그 판시와 같은 이유로 피고인 4, 피고인 5, 피고인 7 등이 피고인 2의 지시를 받고 그 판시와 같은 피고인 2의 선거용 프로필을 작성하여 ○○시민신문 기자 공소외인에게 이메일로 송부하여 피고인 2에 대한 위 신문의 후보자 인터뷰 기사에 피고인 2의 프로필이 소개되게 한 것 역시 공직선거법 제86조 제1항 제2호에서 정한 선거운동의 기획에 참여하거나 그 실시에 관여한 것으로 보아야 한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 공직선거법 제86조 제1항 제2호에 대한 법리오해 등의 위법이 없다.
 한편, 원심 판시와 같은 선거용 프로필 작성행위가 법령에 의한 행위 또는 공무원의 업무로 인한 행위에 해당하는 것으로 볼 수 없고, 선거법 제86조 제1항의 입법 취지에 비추어 보면 그 행위가 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 사회생활관계상 통상적으로 용인될 수 있는 행위인 ‘사회상규에 위배되지 아니한 행위’라고 보기도 어려우므로, 위와 같은 선거용 프로필 작성행위를 형법 제20조에 정한 정당행위로 볼 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 (3) 공직선거법 제86조 제1항 제2호는 공무원 등 공적 지위에 있는 자들이 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위를 금지하면서, 제255조 제1항 제10호는 ‘제86조 제1항 제2호에 위반한 행위를 하거나 하게 한 자’를 처벌대상으로 삼고 있는바, 공무원 등 공적 지위에 있는 자가 아니라고 하더라도 공무원 등 공적 지위에 있는 자의 선거운동 기획에 참여하는 행위에 공동 가공하는 경우에는 제255조 제1항 제10호 위반의 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없는 것이고, 이는 공무원이 자기 자신을 위한 다른 공무원의 선거운동 기획 참여행위에 공동 가공하는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 원심의 판단은 이와 같은 법리를 전제로 한 것으로서 정당하므로, 이와 다른 입장을 전제로 한 피고인 2의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 나. 공직선거법 제89조 제1항에 정한 유사기관의 설치에 관한 부분
 원심은, 그 판시 선거대책위원회의 구성과정, 위원의 구성 및 구성원들의 직책의 분배와 역할, 행위 등을 종합하여, 위 선거대책위원회는 오로지 피고인 2의 선거운동을 목적으로 유권자에게 영향을 미치기 위하여 조직된 선거운동 유사조직에 해당한다 할 것이고, 그 구성원의 위촉 형식으로 인해 그 구성의 실질이 달라지는 것이 아니며, 달리 위 위원회가 자원봉사자들의 모임으로 보이지도 않는다는 이유로 피고인 2, 피고인 7, 피고인 8에 대한 판시 공직선거법 제89조 제1항 위반의 공소사실을 모두 유죄로 판단한 제1심의 판단을 유지하고, 나아가 그 판시와 같은 사정들에 비추어 보면 위 피고인들이 공직선거법상 설치가 금지되는 유사기관을 설치함에 있어 자신들의 행위가 법률에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 인식하였다거나 그와 같이 인식하는 데에 정당한 이유가 있었던 것으로 볼 수 없다는 이유로 법률의 착오에 관한 위 피고인들의 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 위 피고인들이 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 법률의 착오에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 다. 공직선거법 제135조 제3항 위반 부분
공직선거법 제135조 제3항은 "이 법의 규정에 의하여 수당·실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목 여하를 불문하고 누구든지 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공의 약속·지시·권유·알선·요구 또는 수령할 수 없다"고 규정하고 있고, 제230조 제1항 제4호는 이에 위반한 자는 처벌한다고 규정하고 있다. 이와 같이 공직선거법이 제135조 제3항의 위반행위와 관련하여 그 시기에 제한을 두고 있지 않으므로 그 문리적 의미에 의하면 선거일 후의 위반행위에 대하여도 적용되는 것으로 보아야 하는 점, 선거일 후에 위반행위를 하더라도 처벌의 필요성이 있는 것으로 보아야 할 것인데 공직선거법에서 그에 관한 별도의 처벌규정을 두고 있지 않은 점 등에 비추어, 공직선거법 제135조 제3항이 선거일 전의 행위에 대하여만 적용되는 것으로 볼 수 없다(대법원 2002. 1. 22. 선고 2001도4014 판결 참조).
 원심은, 그 채용증거들을 종합하여 피고인 2, 피고인 3에 대한 원심 판시 공직선거법 제135조 제3항 위반의 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 위 피고인들이 상고이유로 주장하는 바와 같이 공직선거법 제135조 제3항의 적용범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 또한, 원심이 인정한 사실과 기록에 비추어 살펴보면, 위 피고인들이 총 10회에 걸쳐 선거대책위원회 구성원들을 초청하여 그 판시와 같이 음식 등 향응을 제공한 것이 당선 후 시민의 여론을 듣고 시정에 협조를 구하기 위하여 직무상 행한 행위로서 형법 제20조에 정한 정당행위에 해당하는 것으로 볼 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.
 2. 검사의 상고에 대하여
 가. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 원심 판시 공직선거법 제86조 제2항 제4호 위반의 공소사실을 모두 무죄로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 내지 법리오해의 위법이 없다.
 나. 공직선거법 제256조 제4항 제11호는 같은 법 제118조의 규정에 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있고, 같은 법 제118조는 후보자와 후보자 가족 또는 정당의 당직자는 선거일 후에 당선되거나 되지 아니한 데 대하여 선거구민에게 축하 또는 위로 기타 답례를 하기 위한 금품 또는 향응을 제공하는 등 일정한 행위를 할 수 없다고 규정하고 있다. 이는 후보자가 선거일 이후 일반 선거구민에게 당선 축하 또는 낙선 위로 등의 답례를 금지하고 이를 처벌하는 규정으로서, 여기의 일반 선거구민은 선거운동에 관여하지 아니한 일반 유권자를 가리킨다고 보아야 할 것이므로(대법원 1999. 3. 9. 선고 98도3169 판결 참조), 원심이 같은 취지로 판단한 것은 정당하다. 이와 다른 입장을 전제로 한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태 김지형(주심)

[1] 공직선거법 제86조 제1항 제2호에서 공무원에 대하여 금지하는 ‘선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위’의 의미 
[2] 지방자치단체장 선거와 관련하여 지방자치단체 소속 공무원들이 선거에 출마한 현직 단체장인 후보자의 인터뷰 자료와 토론회 자료의 작성에 관여하거나 선거용 프로필을 작성한 행위가 공직선거법 제86조 제1항 제2호에서 금지하는 ‘선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위’에 해당한다고 한 사례
[3] 공무원 아닌 자가 공무원의 선거운동 기획 참여행위에 공동 가공하는 경우와 후보자인 공무원이 자신을 위한 다른 공무원의 참여행위에 공동 가공한 경우 모두 공직선거법 제255조 제1항 제10호 위반죄의 공동정범이 되는지 여부(적극) 
[4] 선거사무관계자에 대한 수당과 실비보상을 규정한 공직선거법 제135조 제3항이 선거일 전의 행위에 대하여만 적용되는지 여부(소극) 
[5] 공직선거법 제118조에서 정한 ‘일반 선거구민’의 의미

[1] 공직선거법 제86조 제1항 제2호에서 공무원에 대하여 금지하는 행위 중의 하나로 예시하고 있는 ‘선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위’라 함은 당선되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 선거운동에는 이르지 아니하는 것으로서 선거운동의 효율적 수행을 위한 일체의 계획 수립에 참여하는 행위 또는 그 계획을 직접 실시하거나 실시에 관하여 지시·지도하는 행위를 말하는 것으로 해석하여야 하고, 반드시 구체적인 선거운동을 염두에 두고 선거운동을 할 목적으로 그에 대한 기획에 참여하는 행위만을 의미하는 것으로 볼 수는 없다.
[2] 지방자치단체장 선거와 관련하여 지방자치단체 소속 공무원들이 선거에 출마한 후보자의 인터뷰 자료와 토론회 자료의 작성에 관여한 행위 또는 선거용 프로필을 작성한 행위가 공직선거법 제86조 제1항 제2호에서 금지하는 ‘선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위’에 해당한다고 한 사례. 
[3] 공직선거법 제86조 제1항 제2호는 공무원 등 공적 지위에 있는 자들이 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위를 금지하면서, 제255조 제1항 제10호는 ‘제86조 제1항 제2호에 위반한 행위를 하거나 하게 한 자’를 처벌대상으로 삼고 있는바, 공무원 등 공적 지위에 있는 자가 아니라고 하더라도 공무원 등 공적 지위에 있는 자의 선거운동 기획에 참여하는 행위에 공동 가공하는 경우에는 제255조 제1항 제10호 위반의 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없는 것이고, 이는 공무원이 자기 자신을 위한 다른 공무원의 선거운동 기획 참여행위에 공동 가공하는 경우에도 마찬가지이다.
[4] 선거사무관계자에 대한 수당과 실비보상을 규정한 공직선거법이 제135조 제3항의 위반행위와 관련하여 그 시기에 제한을 두고 있지 않으므로 그 문리적 의미에 의하면 선거일 후의 위반행위에 대하여도 적용되는 것으로 보아야 하는 점, 선거일 후에 위반행위를 하더라도 처벌의 필요성이 있다고 보아야 할 것인데 공직선거법에서 그에 관한 별도의 처벌규정을 두고 있지 않은 점 등에 비추어, 공직선거법 제135조 제3항이 선거일 전의 행위에 대하여만 적용되는 것으로 볼 수 없다. 
[5] 공직선거법 제256조 제4항 제11호, 제118조는 후보자가 선거일 이후 일반 선거구민에게 당선 축하 또는 낙선 위로 등의 답례로 금품 등을 제공하는 행위 등을 금지하고 이를 처벌하는 규정으로서, 여기의 ‘일반 선거구민’은 선거운동에 관여하지 아니한 일반 유권자를 가리킨다고 보아야 한다.