소유권보존등기말소등기 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2008.04.23 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 부대항소인】 
【피고, 항소인 겸 부대피항소인】 대한민국
【제1심판결】 의정부지방법원 2007. 6. 29. 선고 2005가단42941 판결
【변론종결】2008. 3. 26.
【주 문】
1. 피고의 항소와 원고의 부대항소를 모두 기각한다.
2. 항소 및 부대항소로 인한 비용은 각자 부담한다.

【청구취지, 항소취지 및 부대항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게, ⑴ 포천시 소흘읍 이가팔리(지번 3 생략) 전 2,013㎡에 관하여 의정부지방법원 포천등기소 1980. 2. 9. 접수 제980호로 마친 소유권보존등기의, ⑵ 포천시 소흘읍 초가팔리(지번 2 생략) 유지 4,130㎡에 관하여 같은 등기소 1996. 7. 31. 접수 제21522호로 마친 소유권보존등기의, ⑶ 포천시 소흘읍 초가팔리(지번 3 생략) 제방 159㎡에 관하여 같은 등기소 1996. 12. 17. 접수 제36867호로 마친 소유권보존등기의, ⑷ 포천시 동교동(지번 2 생략) 대 533㎡에 관하여 같은 등기소 1978. 7. 24. 접수 제5047호로 마친 소유권보존등기의, ⑸ 포천시 동교동(지번 3 생략) 전 264㎡에 관하여 같은 등기소 1978. 7. 24. 접수 제5048호로 마친 소유권보존등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
2. 항소취지
 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
3. 부대항소취지
 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게, ⑴ 포천시 소흘읍 초가팔리(지번 2 생략) 유지 4,130㎡에 관하여 같은 등기소 1996. 7. 31. 접수 제21522호로 마친 소유권보존등기의, ⑵ 포천시 소흘읍 초가팔리(지번 3 생략) 제방 159㎡에 관하여 같은 등기소 1996. 12. 17. 접수 제36867호로 마친 소유권보존등기의, 각 말소등기절차를 이행하라.
【이 유】1. 기초사실
 가. 사정명의자
 일제시대 작성된 토지조사부에는 경성부(京城府) 남부(南部) 중다동(中茶洞)에 주소를 둔소외 1이 대정 3년(1914년)에 포천시 소흘읍 이가팔리(지번 1 생략) 전 5,391평, 같은 읍 초가팔리(지번 1 생략) 답 3,885평, 포천시 동교동(지번 1 생략) 전 1,370평을 사정받은 것으로 기재되어 있다.
 나. 분할 및 소유권보존등기
 ⑴ 위 소흘읍 이가팔리(지번 1 생략) 전 5,391평으로부터 분할된이가팔리(지번 2 생략) 전에서 다시 분할된이가팔리(지번 3 생략) 전 2,013㎡(이하 ‘이 사건1토지’라고 한다)에 관하여는 1980. 2. 9. 의정부지방법원 포천등기소 접수 제980호로 피고 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다.
 ⑵ 위 소흘읍 초가팔리(지번 1 생략) 답 3,885평에서 분할된초가팔리(지번 2 생략) 유지 4,130㎡(이하 ‘이 사건2토지’라고 한다)와초가팔리(지번 3 생략) 제방 159㎡(이하 ‘이 사건3토지’라고 한다)에 관하여는 1996. 7. 31. 같은 등기소 접수 제21522호와 1996. 12. 17. 같은 등기소 접수 제36867호로 피고 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다.
 ⑶ 위 동교동(지번 1 생략) 전 1,370평에서 분할된동교동(지번 2 생략) 대 533㎡(이하 ‘이 사건4토지’라고 한다)와동교동(지번 3 생략) 전 264㎡(이하 ‘이 사건5토지’라고 한다)에 관하여는 1978. 7. 24. 같은 등기소 접수 제5047호와 제5048호로 피고 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다.
 다. 상속관계
 원고의 조부인망 소외 1은 1959. 2. 20. 사망하여 그의 아들인망 소외 2가 단독으로 재산상속을 하였고,망 소외 2는 1991. 7. 31. 사망하여 처인소외 3, 자녀인 원고,소외 4,5가 재산상속을 하였는바, 원고 외의 나머지 상속인들은 이 사건 각 토지에 대한 재산상속을 포기하는 것으로 상속재산분할협의를 하였다.
[증거] 다툼 없는 사실, 갑제1호증의 1 내지 갑제2호증의 5, 갑제3호증의 1 내지 15, 갑제4호증의 1 내지 갑제5호증의 5, 변론 전체의 취지
2. 판단
 가. 피고의 소유권보존등기 말소의무
 ⑴ 먼저 이 사건 각 토지의 사정명의인과 원고의 조부가 동일인인가에 대하여 보면, 이 사건 각 토지의 사정명의인으로 기재된 ‘○○○’와 원고의 조부인 망 ‘소외 1’은 이름이 동일하고, 갑제1호증의 1 내지 3, 갑제4호증의 1, 갑제6호증, 갑제7호증의 각 기재에 의하면 원고의 조부인망 소외 1은 1913. 7. 3.경「중부 장통방 동곡동 3통 2호」에서「경성부(京城部) 다옥정(茶屋町) 32번지」로 이사하였다가, 1923. 12. 11.경 「경성부 다옥정 32번지」에서 「경성부 수하정 35번지」로 이사하였는데, 위 「다옥정」은 일제시대의 서울시 구 지명상 ‘남부(南部) 중다동(中茶洞)’에 해당하는바, 이는 사정명의인 ‘○○○’의 토지조사부상 주소인 경성부(京城府) 남부(南) 중다동(中茶洞)과 일치하므로 그 주거지도 동일하였던 것으로 보이는 점에 비추어 이 사건 각 토지의 사정명의인과 원고의 조부인망 소외 1은 동일인으로 봄이 상당하다.
 ⑵ 한편, 토지조사부에 소유자로 등재되어 있는 자는 재결에 의하여 사정내용이 변경되었다는 등의 반증이 없는 이상 토지소유자로 사정받아 그 사정이 확정된 것으로 추정되고(대법원 1986. 6. 10. 선고 84다카1773 전원합의체 판결 등), 토지에 관한 소유권보존등기의 추정력은 그 토지를 사정받은 사람이 따로 있음이 밝혀진 경우에는 깨어지고 등기명의인이 구체적으로 그 승계취득 사실을 주장·입증하지 못하는 한 그 등기는 원인무효이므로(대법원 2005. 5. 26. 선고 2002다43417 판결 등), 사정명의인이 따로 있음이 밝혀진 이 사건 각 토지에 관한 소유권보존등기는 특별한 사정이 없는 한 원인무효의 등기이다.
 ⑶ 그렇다면, 피고는 이 사건 각 토지의 사정명의인으로부터 위 각 토지를 상속한 원고에게 위 각 토지에 관하여 마친 소유권보존등기를 말소할 의무가 있다.
 나. 피고의 주장에 대한 판단
 ⑴ 이 사건1토지에 관하여
 ㈎ 피고는, 위 토지가망 소외 1로부터소외 6 및소외 8에게 순차 매도되어 원고에게 상속된 바 없으므로, 위 토지에 관한 청구권한이 없는 원고의 이 부분 청구는 이유 없다고 주장한다.
 살피건대, 을가제2호증, 을가제9호증, 을가제14호증의 1 내지 을가제17호증의 3의 각 기재에 의하면 이 사건1토지에 관한 지세명기장에는소외 6이 대정 7년(1918년) 1. 19.소외 1로부터 위 토지를 매입하였다가 대정 11년(1922년) 7. 15.소외 7에게 매도하였고,소외 8은 소화 19년(1944). 3. 21.소외 9로부터 위 토지를 매입한 것으로 기재되어 있는 사실, 위이 사건 1토지가 분할된이가팔리 (지번 2 생략) 전에 관한 토지대장 및 등기부대조원부와 분배농지상환대장에도 위이가팔리 (지번 2 생략) 전의 소유자로소외 8이 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있으나, 지세명기장이나 분배농지상환대장은 조세부과 등의 행정목적이나 분배농지 확정절차 후 상환에 필요한 사항을 기재하기 위하여 작성된 문서에 불과하여 그 기재사실에 권리변동의 추정력을 인정할 수 없으므로(대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카23278, 23285 판결,대법원 2007. 10. 25. 선고 2005다73211 판결 참조), 위 지세명기장 등에의 기재만으로는소외 6 등이망 소외 1로부터 위 토지를 승계취득하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.
 ㈏ 피고는, 1980. 2. 9. 이 사건1토지에 관하여 피고 명의로 소유권보존등기를 경료한 이래 소유의 의사로 평온, 공연하게 위 토지를 점유하여 왔으므로, 등기부취득시효나 점유취득시효가 완성되었다고 주장한다.
 살피건대, 을가제1호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면 피고가 1990. 6. 25.경부터 이 사건1토지를소외 14 등에게 대부함으로써 그 때부터 간접점유하여 오고 있는 사실은 인정되나, 피고가 위 토지에 관한 소유권보존등기를 경료한 1980. 2. 9.부터 위 토지를 점유하여 왔음에 대하여는 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 토지를 20년 동안 점유하여 왔음을 전제로 한 점유취득시효 주장은 이유 없고, 등기부취득시효는 점유의 개시에 있어 과실이 없었음을 필요로 하고 그 입증책임은 시효취득을 주장하는 쪽에 있는바, 피고가 위 토지에 관한 소유권보존등기를 경료한 권원에 관하여 이를 밝히지 못하고 있는 이상 위 토지에 관한 피고의 점유 개시에 과실이 없었다고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 등기부취득시효 주장 또한 이유 없다.
 ⑵ 이 사건2토지 및3토지에 관하여
 피고는, 1945년경 위 토지들을 제방 및 저수지로 만든 이래 소유의 의사로 평온 공연하게 위 토지들을 점유·관리함으로써 점유취득시효가 완성되었으므로, 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장한다.
 살피건대, 을가제7호증, 을가제10호증의 각 기재와 제1심 법원의 현장검증결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 1945년경 인근 농지에 농업용수를 공급하기 위하여 마을 주민을 동원하여 이 사건2토지와3토지에 제방을 축조하고 저수지를 만든 사실, 국가는 저수지 축조 후 마을회를 통하여 위 각 토지를 수리시설로 점유·관리하여 오다가 1999. 3. 29.경부터 마을회에 대부하여, 마을회가 위 각 토지를 유료낚시터 및 통행로로 점유, 사용하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고는 1945년경부터 위 각 토지를 직·간접적으로 점유하여 왔고 피고가 위 각 토지에 대한 점유를 무단으로 개시하였음을 인정할 증거가 없는 이상 피고의 점유는 소유의 의사로 평온·공연하게 이루어진 것으로 추정되므로, 그로부터 20년이 경과한 1965년경 점유취득시효가 완성되었다고 할 것이다.
 그렇다면, 이 사건2토지 및3토지에 관한 피고 명의의 소유권보존등기는 점유취득시효의 완성으로 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 되었다 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 있다.
 ⑶ 이 사건4토지 및5토지에 관하여
 ㈎ 피고는, 위 각 토지가망 소외 1로부터소외 11에게 매도되어 원고에게 상속된 바 없으므로, 위 각 토지에 관한 청구권한이 없는 원고의 이 부분 청구는 이유 없다고 주장한다.
 살피건대 을가제3호증의 1 내지 을가제4호증의 2, 을가제18호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 이 사건4토지 및5토지에 관한 분배농지상환대장과 매수분배농지부에 위 각 토지에 대한 지주 또는 피보상자로소외 11이 기재되어 있고, 위 각 토지가 분할된동교동 (지번 1 생략) 전에 관한 토지대장 및 등기부대조원부에소외 11이 소유자로 기재된 사실을 인정할 수 있으나, 분배농지상환대장과 매수분배농지부는 분배농지의 대가상환이나 농지개혁사업 마무리 등 다른 용도를 위하여 작성된 문서에 불과하여 위 농지분배 관련서류들에 지주 또는 피보상자로 등재되어 있는 것만으로 실체법상 소유권을 가진 자로 추정되는 것은 아니므로(대법원 2007. 10. 25. 선고 2005다73211 판결 참조), 위 분배농지상환대장 등에의 기재만으로는소외 11이망 소외 1로부터 위 각 토지를 승계취득하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.
 ㈏ 피고는, 1978. 7. 24. 이 사건4토지와5토지에 관하여 피고 명의로 소유권보존등기를 경료한 이래 소유의 의사로 평온, 공연하게 위 각 토지를 점유하여 왔으므로, 등기부취득시효나 점유취득시효가 완성되었다고 주장한다.
 살피건대, 을가제1호증의 4 내지 7의 각 기재에 의하면 피고가 1990. 6. 25.경부터 위4토지를소외 15 등에게, 1991. 1. 1.경부터 위5토지를소외 16 등에게 대부함으로써 그 때부터 간접점유하여 오고 있는 사실은 인정되나, 피고가 위 각 토지에 관한 소유권보존등기를 경료한 1978. 7. 24.경부터 위 각 토지를 점유하여 왔음에 대하여는 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 각 토지를 20년 동안 점유하여 왔음을 전제로 한 점유취득시효 주장은 이유 없고, 등기부취득시효는 점유의 개시에 있어 과실이 없었음을 필요로 하고 그 입증책임은 시효취득을 주장하는 쪽에 있는바, 피고가 위 각 토지에 관한 소유권보존등기를 경료한 권원에 관하여 이를 밝히지 못하고 있는 이상 위 각 토지에 관한 피고의 점유 개시에 과실이 없었다고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 등기부취득시효 주장 또한 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면, 피고는 원고에게 이 사건1토지,4토지 및5토지에 관하여 마친 피고 명의의 각 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소 및 원고의 부대항소를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 성백현(재판장) 이은희 이재욱