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보험금 (민사, 대법원)
공포일: 2002.03.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박영주)
【피고, 상고인】 동부화재해상보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 소명 담당변호사 전재중)
【원심판결】 대전고법 2000. 12. 20. 선고 2000나3925 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원래 손해보험에 있어서 보험자가 보상할 손해액은 그 손해가 발생한 때와 곳의 가액에 의하여 산정하는 것이 원칙이지만(상법 제676조 제1항 본문), 사고발생 후 보험가액을 산정함에 있어서는 목적물의 멸실 훼손으로 인하여 곤란한 점이 있고 이로 인하여 분쟁이 일어날 소지가 많기 때문에 이러한 분쟁을 사전에 방지하고 보험가액의 입증을 용이하게 하기 위하여 보험계약체결시에 당사자 사이에 보험가액을 미리 협정하여 두는 기평가보험제도가 인정되는바, 이러한 기평가보험으로 인정되기 위한 당사자 사이의 보험가액에 대한 합의는, 명시적인 것이어야 하기는 하지만 반드시 협정보험가액 혹은 약정보험가액이라는 용어 등을 사용하여야만 하는 것은 아니고 당사자 사이에 보험계약을 체결하게 된 제반 사정과 보험증권의 기재 내용 등을 통하여 당사자의 의사가 보험가액을 미리 합의하고 있는 것이라고 인정할 수 있으면 충분하다고 할 것이다.
 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 1999. 8. 19. 피고와 사이에 이 사건 트럭에 관하여 자기차량손해보험계약을 체결함에 있어서 그 보험증권상에 보험가입자동차에 관한 사항으로 이 사건 트럭에 관한 사항을 기재한 다음 그 차량가액을 9,867만 원으로 정하여 기재하였고, 위 금액에 기초하여 가입한 보험의 내용으로 자기차량손해금 9,867만 원의 보험금액을 정하고 있는 사실을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 당사자 사이에 이 사건 보험의 목적물인 위 트럭에 관하여 그 보험가액을 9,867만 원으로 미리 약정하고 있는 취지임이 분명하므로 이 사건 자기차량손해보험계약은 기평가보험이라고 할 것이고, 그 성질은 보험사고로 전부손해가 발생하든 일부손해가 발생하든 달라지지 아니한다고 할 것이다.
 원심의 설시 가운데 일부 잘못된 부분이 있는 것은 사실이나, 이 사건 보험을 상법 제670조 소정의 기평가보험으로 본 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 제1점이 주장하는 바와 같은, 기평가보험에 관한 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 상법 제670조 단서에서는 당사자 사이에 보험가액을 정한 기평가보험에 있어서 협정보험가액이 사고발생시의 가액을 현저하게 초과할 때에는 사고발생시의 가액을 보험가액으로 하도록 규정하고 있는바, 양자 사이에 현저한 차이가 있는지의 여부는 거래의 통념이나 사회의 통념에 따라 판단하여야 하고, 보험자는 협정보험가액이 사고발생시의 가액을 현저하게 초과한다는 점에 대한 입증책임을 부담한다고 할 것이다.
 원심은, 그 채용 증거에 의하여 보험개발원이 정한 차량기준가액표에 이 사건 트럭과 동종의 차량은 차량가액이 규정되어 있지 아니하고, 이 사건 보험사고 당시인 1999. 4/4분기 차량기준가액표에는 1997.식 21.5t 아시아덤프트럭 21.5TDF가 5,560만 원, 1997.식 21.5t 쌍용덤프트럭 DTG020LD가 6,609만 원, 1997.식 21.5t 대우볼보덤프트럭 GYZ46TD가 6,002만 원, 1997.식 21.5t 아시아덤프트럭 AM1100이 5,961만 원으로 정하여져 있는 사실 등은 인정되지만 위와 같은 사정만으로는 이 사건 협정보험가액이 보험사고 발생시의 가액을 현저히 초과한다고 인정하기에 부족하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 위 차량기준가액표에 나타난 각 덤프트럭은 이 사건 트럭과 적재적량 등이 달라 같은 종류의 차량이라고 볼 수 없는 점에 비추어 볼 때 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다고 할 것이고, 거기에 상고이유 제2점으로 주장하는 바와 같은, 손해보험에 있어서 이득금지의 원칙이나 기평가보험에 관한 법리오해 혹은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

[1] 기평가보험제도의 의의 및 기평가보험으로 인정되기 위한 요건으로서 당사자 사이의 보험가액에 대한 합의의 인정기준
[2] 자기차량손해보험계약에서 차량가액을 정하고 이에 따라 자기차량손해금의 보험금액을 정한 경우, 그 자기차량손해보험계약은 기평가보험이라고 한 사례
[3] 기평가보험에 있어서 협정보험가액이 사고발생시의 가액을 현저하게 초과하는지 여부의 판단 기준 및 그 입증책임의 소재(=보험자)

[1] 원래 손해보험에 있어서 보험자가 보상할 손해액은 그 손해가 발생한 때와 곳의 가액에 의하여 산정하는 것이 원칙이지만(상법 제676조 제1항 본문), 사고발생 후 보험가액을 산정함에 있어서는 목적물의 멸실 훼손으로 인하여 곤란한 점이 있고 이로 인하여 분쟁이 일어날 소지가 많기 때문에 이러한 분쟁을 사전에 방지하고 보험가액의 입증을 용이하게 하기 위하여 보험계약체결시에 당사자 사이에 보험가액을 미리 협정하여 두는 기평가보험제도가 인정되는바, 기평가보험으로 인정되기 위한 당사자 사이의 보험가액에 대한 합의는, 명시적인 것이어야 하기는 하지만 반드시 협정보험가액 혹은 약정보험가액이라는 용어 등을 사용하여야만 하는 것은 아니고 당사자 사이에 보험계약을 체결하게 된 제반 사정과 보험증권의 기재 내용 등을 통하여 당사자의 의사가 보험가액을 미리 합의하고 있는 것이라고 인정할 수 있으면 충분하다.
[2] 자기차량손해보험계약에서 차량가액을 정하고 이에 따라 자기차량손해금의 보험금액을 정한 경우, 당사자 사이에 보험의 목적물인 차량에 관하여 그 보험가액을 미리 약정하고 있는 것이므로 그 자기차량손해보험계약은 기평가보험이라고 한 사례.
[3] 상법 제670조 단서에서는 당사자 사이에 보험가액을 정한 기평가보험에 있어서 협정보험가액이 사고발생시의 가액을 현저하게 초과할 때에는 사고발생시의 가액을 보험가액으로 하도록 규정하고 있는바, 양자 사이에 현저한 차이가 있는지의 여부는 거래의 통념이나 사회의 통념에 따라 판단하여야 하고, 보험자는 협정보험가액이 사고발생시의 가액을 현저하게 초과한다는 점에 대한 입증책임을 부담한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(장물)(인정된 죄명:장물보관) (형사, 대구지방법원)
공포일: 2002.03.20 / 시행일:

【피고인】 
【변호인】 변호사 김승희
【주문】
피고인을 징역 10월에 처한다.
이 판결선고 전의 구금일수 중 64일을 위 형에 산입한다.
다만, 이 판결확정일로부터 2년 간 위 형의 집행을 유예한다.

【이유】범죄사실
피고인은 1991. 3. 중순 일자불상경 대구 남구 이천동 소재 피고인의 집에서공소외 1로부터 그가 그 무렵 절취하여 온 아사히 펜탁스 카메라 1대, 받침대 1개, 전등 1개, 필터 1개, 가방 1개 등을 보관하여 달라는 부탁을 받고 그것이 장물인 정을 알면서 이를 교부받아 피고인의 집에 감춰두어 장물을 보관한 것을 비롯하여 그 때부터 1992. 8. 13.까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 8회에 걸쳐공소외 1로부터 그가 절취하여 온 같은 표 기재 각 물건을 보관하여 달라는 부탁을 받고 그것이 장물인 정을 알면서 이를 각 교부받아 피고인의 집에 감춰두어 각 장물을 보관하였다.
증거의 요지
1. 피고인이 이 법정에서 한 판시사실에 부합하는 진술
1.검사 작성의 피고인 및공소외 1에 대한 각 피의자신문조서 중 판시사실에 일부 부합하는 각 진술기재
1.공소외 1이 작성한 자술서 중 판시사실에 일부 부합하는 기재
1.사법경찰관사무취급 작성의 서흥수, 이무생, 채수자, 김태수, 정운상, 김석희에 대한 각 진술조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재
1.사법경찰관사무취급 작성의 각 압수조서(수사기록 제25쪽, 제31쪽) 중 판시사실에 부합하는 각 기재
1.수사기록에 편철된 각 전당물대장(제77쪽, 제124쪽) 중 판시사실에 부합하는 각 기재
법령의 적용
1.해당 법조 및 형종의 선택：각구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제362조 제1항(각 징역형 선택)
1.경합범 가중：형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조 (범정이 가장 무거운 판시 1992. 8. 13.자 장물보관죄에 정한 형에 가중)
1. 미결구금일수 산입：형법 제57조
1.집행유예：형법 제62조 제1항 (1회의 벌금 전과를 제외하고 금고 이상의 실형을 받은 전과가 없는 점, 피해가 대부분 회복된 점, 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 정상 참작)
무죄부분
이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(장물)의 점의 요지는, 피고인이 상습으로 판시 범죄사실 기재와 같이공소외 1로부터 그가 절취한 물건들의 보관을 부탁받고 그것이 장물인 정을 알면서 이를 교부받아 보관하였다는 것이므로, 이에 관하여 살피건대,특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제4항에서 규정한 상습장물보관죄란 장물보관의 습벽이 있는 자가 그 범행을 저지른 경우를 가리킨다고 할 것인바, 앞서 인정한 바와 같이 피고인이 단기간 내에 8회에 걸쳐 반복하여 이 사건 장물들을 보관하기는 하였으나, 그 이전에 장물과 관련된 아무런 전과가 없고, 자신과 동거하는공소외 1이 절취한 이 사건 장물들을 그의 부탁을 받고 그 장물인 정을 미필적으로 인식한 채로 보관하였을 뿐으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 이 사건 장물보관 범행이 그 습벽의 발로에 기한 것이라고 단정하기는 어렵고 달리 그 상습성을 인정할 만한 자료가 없으므로 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에는 판시 각 장물보관죄의 공소사실이 포함되어 있어 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 위 각 장물보관죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이내주(재판장) 황순교 이헌영

특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제4항에서 규정한 상습장물보관죄란 장물보관의 습벽이 있는 자가 그 범행을 저지른 경우를 가리킨다고 할 것인바, 피고인이 단기간 내에 8회에 걸쳐 반복하여 장물들을 보관하기는 하였으나, 그 이전에 장물과 관련된 아무런 전과가 없고, 자신과 동거하는 남자가 절취한 장물들을 그의 부탁을 받고 장물인 정을 미필적으로 인식한 채로 보관하였을 뿐인 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 장물보관 범행이 그 습벽의 발로에 기한 것이라고 단정하기는 어렵다.
관광진흥법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2002.03.15 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 이종준 외 1인
【원심판결】 서울지법 2001. 11. 30. 선고 2001노9165 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 본다.
 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 이란국인으로서 문화관광부장관에게 등록하지 아니하고, 국내에 불법취업할 의사를 가진 이란국인 13인을 모집하여 왕복항공권을 일괄 구입한 다음 이들을 인솔하여 2001. 7. 16. 항공편으로 국내로 입국하면서 이들에게 피고인 소유의 미화를 1인당 1만 내지 2만 $씩 나누어 주어 보따리상으로 위장하는 방법으로 입국심사를 쉽게 통과하도록 하고, 이에 대한 대가로 1인당 200$씩 받은 것을 비롯하여 1999년경부터 같은 방법으로 이란국인 70여명에게 불법입국을 알선하는 등 여행의 편의를 제공하여 일반여행업을 영위하였다는 것이다.
 그러나 관광진흥법의 관계 규정을 살펴볼 때, 외국인이나 외국법인이 국내에 사무소나 영업소를 두지 않고, 국내에서 여행객을 모집하지도 않으면서 다만 자국 내에서 자국인들을 대상으로 한국여행상품을 판매하고, 그 여행객들을 인솔하여 국내에 들어와 여행과 관련한 용역과 편의를 제공하였을 뿐이라면, 이러한 경우에는 우리 나라의 관광진흥법이 적용될 여지는 없고, 따라서 이 법에 의한 등록 등의 절차를 거칠 필요가 없다고 보아야 할 것이다.
 이와는 달리 피고인에게 관광진흥법에 의하여 문화관광부장관에게 일반여행업 등록을 할 의무가 있음을 전제로 하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고, 이를 관광진흥법 위반죄로 다스린 원심판결에는 관광진흥법의 해석·적용을 그르치거나, 외국인의 국외범에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.
상고법원은 판결에 영향을 미친 법률의 위반이 있는 경우에는 상고이유서에 포함되지 아니한 때에도 직권으로 심판할 수 있는바(형사소송법 제384조, 제383조 제1호 ), 이는 법률의 해석·적용을 그르친 나머지 피고인을 유죄로 잘못 인정한 원심판결에 대하여 피고인은 상고를 제기하지 아니하고 검사만이 다른 사유를 들어 상고를 제기하였고, 검사의 상고가 피고인의 이익을 위하여 제기된 것이 아님이 명백한 경우라 하더라도 마찬가지이다.
 그러므로 검사의 상고이유에 대하여는 더 나아가 판단하지 아니한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍

[1] 외국인이 자국 내에서 자국인들을 대상으로 한국여행상품을 판매한 다음 이들을 인솔하여 국내에 들어와 여행의 편의를 제공한 경우, 관광진흥법의 적용을 받는지 여부(소극)
[2] 법률의 해석·적용을 그르친 나머지 피고인을 유죄로 잘못 인정한 원심판결에 대하여 검사만이 상고한 경우, 상고법원이 직권으로 심판하여 무죄의 취지로 원심판결을 파기할 수 있는지 여부(적극)

[1] 관광진흥법의 관계 규정을 살펴볼 때, 외국인이나 외국법인이 국내에 사무소나 영업소를 두지 않고, 국내에서 여행객을 모집하지도 않으면서 다만, 자국 내에서 자국인들을 대상으로 한국여행상품을 판매하고, 그 여행객들을 인솔하여 국내에 들어와 여행과 관련한 용역과 편의를 제공하였을 뿐이라면, 이러한 경우에는 우리 나라의 관광진흥법이 적용될 여지는 없고, 따라서 이 법에 의한 등록 등의 절차를 거칠 필요가 없다.
 [2] 상고법원은 판결에 영향을 미친 법률의 위반이 있는 경우에는 상고이유서에 포함되지 아니한 때에도 직권으로 심판할 수 있는바, 이는 법률의 해석·적용을 그르친 나머지 피고인을 유죄로 잘못 인정한 원심판결에 대하여 피고인은 상고를 제기하지 아니하고 검사만이 다른 사유를 들어 상고를 제기하였고, 검사의 상고가 피고인의 이익을 위하여 제기된 것이 아님이 명백한 경우라 하더라도 마찬가지이다.
취소기각 (민사, 대법원)
공포일: 2002.03.15 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【상 대 방】 상대방
【원심결정】 서울지법 2001. 10. 18. 자 2001라351 결정
【주 문】
원심결정을 파기하고, 제1심결정을 취소한다. 이 사건 경매절차취소신청을 기각한다.

【이 유】 1. 원심의 판단
 가. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 (1) 재항고인은 1993. 12. 9. 당시 채무자 신청외인 소유이던 이 사건 부동산에 대하여 서울지법 북부지원 93카단6335 가압류 결정에 따라 가압류등기를 경료하였는데, 1996. 8. 7. 이 사건 부동산에 관하여 신청외인으로부터 상대방 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다.
 (2) 재항고인은 2000. 8. 1. 신청외인에 대한 서울지법 남부지원 94가단6318호 대여금 청구사건의 집행력 있는 판결정본에 기하여 이 사건 부동산에 관한 강제경매를 신청하였고, 제1심법원은 같은 해 8. 2. 이 사건 강제경매개시결정을 하였다.
 (3) 신청외인은 위 가압류 결정에서 해방공탁금으로 정한 금 16,500,000원을 2000. 10. 11. 공탁한 후 같은 달 23. 이 사건 부동산 중 원심결정 첨부 별지 목록 기재 1 부동산에 관한 위 가압류집행 취소결정을 받았고, 이에 상대방이 위 가압류등기가 같은 해 11. 13. 자로 말소된 부동산등기부등본을 경매법원에 제출하여 경매개시결정에 대한 취소신청을 하자 제1심법원은 같은 해 12. 20. 이 사건 강제경매개시결정을 취소하고, 강제경매신청을 기각하였다.
 (4) 위 결정에 대한 항고심이 계속중인 2001. 7. 23. 이 사건 부동산 중 원심결정 첨부 별지 목록 기재 2, 3 부동산에 관하여 위 가압류에 관한 집행취소결정이 이루어져 같은 달 26. 그 가압류등기가 모두 말소되었다.
 나. 원심은 이러한 사실관계에 기초하여, 이 사건 부동산에 관하여 상대방 명의의 소유권이전등기에 앞서 경료되었던 재항고인 명의의 위 가압류등기가 모두 말소된 이 사건에 있어서 신청외인에 대한 집행력 있는 판결정본에 기하여서는 상대방 소유로 등기된 이 사건 부동산에 대하여 강제집행을 실시할 수 없다고 판단하였다.
 2. 대법원의 판단
가압류집행이 있은 후 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행된 경우에 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있고, 본집행의 효력이 유효하게 존속하는 한 상대방은 가압류집행의 효력을 다툴 수는 없고 오로지 본집행의 효력에 대하여만 다투어야 하는 것이므로, 본집행이 취소, 실효되지 않는 한 가압류집행이 취소되었다고 하여도 이미 그 효력을 발생한 본집행에는 아무런 영향을 미치지 않는 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 해방공탁을 이유로 한 가압류집행 취소결정에 따라 가압류등기가 말소되었으므로 강제집행을 실시할 수 없다고 판단하였으니, 거기에는 가압류에서 이행된 강제경매개시결정의 효력에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
 3. 그러므로 나머지 재항고이유에 관하여는 판단할 필요도 없이 원심결정을 파기하고, 이 사건에 대하여는 자판하기에 충분하므로 대법원이 재판을 하기로 하는바, 제1심결정을 취소하고 상대방의 경매절차취소신청은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)

[1] 가압류집행이 본집행으로 이행된 경우, 가압류집행의 효력을 다툴 수 있는지 여부(소극) 및 가압류집행 취소결정이 본집행에 영향을 미치는지 여부(소극)
[2] 가압류등기 후 제3자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 부동산에 대하여 가압류권자의 신청에 의한 강제경매절차가 진행중 가압류해방금액 공탁으로 가압류집행이 취소되어 가압류등기가 말소된 경우, 이를 이유로 강제경매개시결정을 취소한 원심결정을 파기한 사례

[1] 가압류집행이 있은 후 그 가압류가 강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행된 경우에 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있고, 본집행의 효력이 유효하게 존속하는 한 상대방은 가압류집행의 효력을 다툴 수는 없고 오로지 본집행의 효력에 대하여만 다투어야 하는 것이므로, 본집행이 취소, 실효되지 않는 한 가압류집행이 취소되었다고 하여도 이미 그 효력을 발생한 본집행에는 아무런 영향을 미치지 않는다.
[2] 가압류등기 후 제3자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 부동산에 대하여 가압류권자의 신청에 의한 강제경매절차가 진행중 가압류해방금액 공탁으로 가압류집행이 취소되어 가압류등기가 말소된 경우, 이를 이유로 강제경매개시결정을 취소한 원심결정을 파기한 사례.
부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2002.03.15 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대구지법 2001. 9. 6. 선고 2001노462 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】원심은, 그 채용증거에 의하여 피고인 1이 이 사건 기계직 삼베 수의(壽衣)의 포장상자에 ‘신토불이(身土不二), 안동삼베’ 등의 표시를 하였다는 공소사실을 대체로 인정하면서도, 그와 같은 행위가 구 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률(2001. 2. 3. 법률 제6421호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제2조 제1호 (다)목 소정의 허위의 원산지의 표시에 해당하는지의 점에 관하여, 이 사건 기계직 삼베 수의는 중국산 대마 원사를 수입해 와서 피고인 2 주식회사의 안동시 소재 공장에서 이를 가공·제조한 상품인데, 삼베 수의 제품의 특성상 대마 원사의 산지와 품질에 못지 않게 제직 장소와 방법도 중요한 이상 그 제품의 ‘원산지’를 원재료 생산지인 중국으로 볼 것인지 아니면 가공·제조지인 안동시로 볼 것인지 명확하게 판정하기 어려우므로, 이 사건 기계직 삼베 수의를 중국산이라고 단정할 수는 없고, 따라서 그 삼베 수의가 중국산임을 전제로 피고인 1이 그 포장상자에 국내의 안동시에서 생산되었다는 취지의 ‘신토불이, 안동삼베’라고 표시한 것을 ‘허위의 원산지 표지’를 하였다고 평가할 수도 없으며, 달리 피고인이 허위의 원산지 표지를 하였다는 점을 인정할 증거도 없어, 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 정당하다고 판단하였다.
 그런데 위 법 제2조 제1호 (다)목에서 ‘허위의 원산지의 표시’라고 함은 반드시 완성된 상품의 원산지만에 관한 것은 아니고, 거래통념에 비추어 상품 원료의 원산지가 중요한 의미를 가지는 경우에는 그 원료의 원산지를 허위로 표시하는 것도 이에 포함된다고 할 것이고, 한편 기록에 의하면, 이 사건 공소사실은 "...중국에서 삼베 원사인 대마를 수입하여 삼베 수의 등 장제용품을 제조·판매하여 오면서, ...누가 봐도 안동지역에서 생산한 삼베로 만든 수의인 것처럼 원산지를 오인하게 할 우려가 있는 표시를 하여" 부정경쟁행위를 하였다는 것이므로, 수의 자체의 허위 원산지 표시를 문제삼고 있는 것이 아니라, 삼베 원사의 원산지에 대한 허위 표시를 문제삼고 있는 것이라 할 것이다.
 원심이 적법하게 인정한 사실과 기록에 의하면, 피고인 1은 중국에서 중국산의 대마를 원료로 한 대마 원사를 수입하여 안동시 소재 자신의 공장에서 기계로 짠 삼베로 만든 수의를 대량 생산하여 농협 등에 납품·판매하였는데, 삼베 수의 제품의 포장상자에 ‘신토불이(身土不二), 안동삼베 특품(또는 종류에 따라 1품, 2품)’, ‘국내 최초 100% 대마(삼베)사 개발’ 등의 표시를 하고, 또한 포장상자 안에는 ‘안동포 인간문화재 1호’라는 제목하에 경북 무형문화재 1호인 ○○포 짜기의 기능보유자 공소외인 여사가 삼베를 베틀에서 손으로 짜고 있는 사진을 담은 품질보증서를 넣었고, 한편 안동포는 경북 안동지역에서 재배·수확된 삼(대마)으로 원사를 추출한 후 이를 베틀로 제직하여 수작업으로 만든 삼베로서 품질이 좋은 것으로 일반에 널리 알려져 있다는 것인바, 삼베는 전래적으로 대마를 재배·수확하여 실을 만들고 이를 수직 베틀로 짜는 일련의 생산과정이 특정 지역 내에서 이루어져 왔고, 그러한 지역의 고유한 특성이 반영된 지역명을 삼베의 명칭으로 호칭하는 경우가 많고, 수의 제품은 전통적인 장례용품으로서 외국산보다는 우리 것을 선호하는 경향이 있으며, ‘身土不二’는 ‘우리 땅에서 재배·수확된 농산물이 우리 체질에 맞는다.’는 의미를 가진 점을 감안하면, 이 사건 수의 제품의 포장상자에 ‘身土不二, 안동삼베’, ‘국내 최초 100% 대마(삼베)사 개발’ 등의 표시를 하고, 또한 포장상자 안에는 ‘○○포 인간문화재 1호’에 관한 선전문과 사진이 실린 품질보증서를 넣은 것은 일반 수요자나 거래자로 하여금 이 사건 수의가 안동에서 생산(재배)된 대마(삼)로 만든 삼베 수의인 것처럼 삼베 원사의 원산지를 허위로 표시하여 원산지의 오인을 일으키게 하는 행위로 봄이 상당하다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 피고인들의 행위가 허위의 원산지 표시에 해당하지 않는다는 이유로 이 사건 범죄사실에 대하여 무죄로 판단한 것은 이 사건 공소사실을 잘못 해석하고, 법 제2조 제1호 (다)목 소정의 허위의 원산지 표시행위에 대한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 보아야 할 것이고, 이에 관한 상고는 그 이유가 있다.
 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)

[1] 구 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제2조 제1호 (다)목 소정의 ‘허위의 원산지의 표시’의 의미 
[2] 중국산 대마 원사를 수입하여 안동에서 만든 삼베 수의제품에 "신토불이(身土不二)" 등의 표기를 한 것은 일반 수요자나 거래자로 하여금 이 수의가 안동에서 생산된 대마로 만든 삼베 수의인 것처럼 삼베 원사의 원산지를 허위로 표시하여 원산지의 오인을 일으키게 하는 행위에 해당한다고 한 사례

[1] 구 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률(2001. 2. 3. 법률 제6421호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 (다)목에서 ‘허위의 원산지의 표시’라고 함은 반드시 완성된 상품의 원산지만에 관한 것은 아니고, 거래통념에 비추어 상품 원료의 원산지가 중요한 의미를 가지는 경우에는 그 원료의 원산지를 허위로 표시하는 것도 이에 포함된다.
 [2] 중국산 대마 원사를 수입하여 안동에서 만든 삼베 수의제품에 "신토불이(身土不二)" 등의 표기를 한 것은 일반 수요자나 거래자로 하여금 이 수의가 안동에서 생산된 대마로 만든 삼베 수의인 것처럼 삼베 원사의 원산지를 허위로 표시하여 원산지의 오인을 일으키게 하는 행위에 해당한다고 한 사례.
청소년의성보호에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2002.03.15 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】 서울지법 2001. 12. 21. 선고 2001노6447 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인 1의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이에 터잡아, 피해자는 이 사건 당시 중학교 3학년으로서 만 15세의 어린 나이로 가출 후 이 사건이 발생한 2000. 9.경에 이르러서는 숙식의 해결 등 생활비 조달이 매우 어려운 처지에 놓이게 되어 피고인 또는 원심 공동피고인 등을 만나 함께 잠을 자는 방법으로 숙소를 해결하는 외에는 공원이나 길에서 잠을 자야만 할 정도로 절박한 상황에 처해 있었던 점, 피고인 등은 피해자가 잠잘 곳이 없다는 사정을 미리 알고 있었으며, 특히 피해자로서는 그들의 성교 요구를 거절하면 야간에 그들의 집 또는 여관에서 쫓겨날 것을 두려워하여 어쩔 수 없이 그들과 성교를 하게 되었던 점, 피해자는 이 사건들 이후 피고인 등과 지속적으로 만나거나 특별한 애정관계를 유지하지는 아니하였던 점 등을 종합적으로 고려해 볼 때, 피고인 등이 피해자에게 제공한 편의, 즉 숙소의 제공과 기타 차비 명목의 금전 교부 등은 피고인 등과 피해자 사이의 사생활 내지 애정관계에서 발생한 부대비용의 부담으로 볼 수는 없고, 피고인 등이 피해자에게 성교의 대가로 제공한 것이라고 인정함이 상당하다고 판단하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하여 피고인을 청소년의성보호에관한법률 제5조 위반죄로 다스리고 있다.
 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 이 점을 탓하는 상고이유는 받아들이지 아니한다.
 2. 피고인 2와 피고인 3은 모두 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하고, 또 상고장에 상고이유의 기재도 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍

청소년인 피해자가 숙식의 해결 등 생활비 조달이 매우 어려운 처지에 놓이게 되어 피고인을 만나 함께 잠을 자는 방법으로 숙소를 해결하는 외에는 공원이나 길에서 잠을 자야만 할 정도로 절박한 상황에 처해 있었던 점, 피고인은 피해자가 잠잘 곳이 없다는 사정을 미리 알고 있었으며, 특히 피해자로서는 피고인의 성교 요구를 거절하면 야간에 집 또는 여관에서 쫓겨날 것을 두려워하여 어쩔 수 없이 성교를 하게 되었던 점, 피해자는 그 이후 피고인과 지속적으로 만나거나 특별한 애정관계를 유지하지는 아니하였던 점 등을 종합적으로 고려해 볼 때, 피고인이 피해자에게 제공한 편의 즉, 숙소의 제공과 기타 차비 명목의 금전 교부 등은 피고인과 피해자 사이의 사생활 내지 애정관계에서 발생한 부대비용의 부담으로 볼 수는 없고, 피고인이 피해자에게 성교의 대가로 제공한 것이라고 인정함이 상당하다고 한 사례.
마약류관리에관한법률위반(마약)·폭력행위등처벌에관한법률위반·협박 (형사, 대법원)
공포일: 2002.03.15 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】 대구지법 2001. 12. 21. 선고 2001노3054 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 피고인들의 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 판단한다.
 가. 이른바 반의사불벌죄에 있어서 처벌불원의 의사표시의 부존재는 소극적 소송조건으로서 직권조사사항이라 할 것이므로 당사자가 항소이유로 주장하지 아니하였다고 하더라도 원심은 이를 직권으로 조사·판단하여야 할 것이다(대법원 2001. 4. 24. 선고 2000도3172 판결 참조).
 나. 형법 제283조 제3항에 의하면 같은 조 제1항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다고 규정하고 있고, 2001. 12. 19. 법률 제6534호로 개정되어 같은 날부터 시행되는 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제4항에 의하면 종전에는 야간에 형법 제283조 제1항의 죄를 범한 경우 같은 조 제3항의 규정의 적용을 배제함으로써 피해자의 의사에 상관없이 처벌할 수 있던 것이 위 반의사불벌에 관한 형법 규정이 그대로 적용되는 것으로 변경되었음이 분명하고, 한편 형사소송법 제232조 제3항, 제1항의 규정에 의하면, 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회 또는 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시는 제1심판결 선고시까지 할 수 있다고 할 것인데, 기록에 의하면, 원심이 인용한 제1심판결의 피고인 1에 대한 판시 범죄일람표(Ⅰ) 순번 11, 14, 17, 18번, 피고인 2에 대한 판시 범죄일람표(Ⅱ) 순번 20, 22, 25번의 각 범행(주간에 단순협박한 범행) 및 피고인 1에 대한 범죄일람표(Ⅰ) 순번 8, 9, 10, 13, 15, 16, 19번, 피고인 2에 대한 범죄일람표(Ⅱ) 순번 24번의 각 범행(야간에 단순협박한 범행)의 피해자들의 일부인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3이 제1심판결 선고 전에 피고인들에 대한 처벌을 바라지 않는다는 의사를 명시적으로 표시하고 있음을 알 수 있으므로(공판기록 42, 43, 83, 88면 참조), 원심은 이 부분에 대하여는 공소를 기각하였어야 할 것인바, 원심판결이 위 피해자들에 대한 위 각 협박죄 및 각 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 부분에 관하여 공소를 기각하지 아니하고 유죄로 인정한 것은 반의사불벌죄에 관한 법리오해의 위법을 저질렀다고 할 것이다.
 2. 위 1항 기재 각 협박죄 및 각 폭력행위등처벌에관한법률위반죄를 제외한 나머지부분에 관한 상고이유를 본다.
 원심이 인용한 제1심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들에 대한 위 각 협박죄 및 각 폭력행위등처벌에관한법률위반죄를 제외한 나머지 판시 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다.
 3. 그러므로 원심판결 중 위 1항 기재 피해자들에 대한 피고인들의 각 협박죄 및 각 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 관하여 공소를 기각하지 아니하고 이를 유죄로 인정한 부분은 파기를 면치 못할 것인바, 원심은 피고인들에 대한 이 사건 범죄사실 전부를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 각 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식

[1] 이른바 반의사불벌죄에 있어서 처벌불원의 의사표시의 부존재가 직권조사사항인지 여부(적극)
[2] 야간에 형법 제283조 제1항의 죄를 범한 경우 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제4항에 의하여 반의사불벌에 관한 형법 규정이 적용되는지 여부(적극) 및 그 처벌불원 의사표시의 시간적 한계(=제1심판결 선고 전)

[1] 이른바 반의사불벌죄에 있어서 처벌불원의 의사표시의 부존재는 소극적 소송조건으로서 직권조사사항이라 할 것이므로 당사자가 항소이유로 주장하지 아니하였다고 하더라도 원심은 이를 직권으로 조사·판단하여야 한다.
 [2] 형법 제283조 제3항에 의하면 같은 조 제1항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다고 규정하고 있고, 2001. 12. 19. 법률 제6534호로 개정되어 같은 날부터 시행되는 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제4항에 의하면 종전에는 야간에 형법 제283조 제1항의 죄를 범한 경우 같은 조 제3항의 규정의 적용을 배제함으로써 피해자의 의사에 상관없이 처벌할 수 있던 것이 위 반의사불벌에 관한 형법 규정이 그대로 적용되는 것으로 변경되었음이 분명하고, 한편 형사소송법 제232조 제3항, 제1항의 규정에 의하면, 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회 또는 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시는 제1심판결 선고시까지 할 수 있다.
법인세 신고시 주식양도에 따른 주주명부상의 변동상황이 기재되지 아니한 '주식 및 출자지분변동상황명세서'가 제출되었으나, 종전의 과점주주가 당해 국세의 납세의무 성립일 이전에 제3자에게 회사의 주식 51%를 실질적으로 양도하고, 주주명부상으로도 그 명의개서가 이루어진 경우 과점주주에 해당되는지 여부 (일반행정, 대법원)
공포일: 2002.03.15 / 시행일:

【원심판결】 서울고법 2000. 2. 2. 선고 99누 10461 판결
【심급】
3심
【세목】
취득세
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】

1. 상고이유 제1, 2점에 대하여

원심은, 소외 제일환경산업 주식회사(이하 '소외 회사'라고 한다)는 1995. 10. 17. 자본금 1억 원(총 발행주식 10,000주)으로 설립된 법인인데, 설립 당시 대표이사이던 원고가 4,800주의 주식을, 원고의 배우자인 소외 진영애가 3,500주의 주식을 각 소유하고 있었고, 소외 회사가 1997. 3. 31. 1996년도 법인세 과세표준 및 세액을 신고하면서 과세관청에 제출한 '1996사업연도 주식 및 출자지분변동상황명세서'(을 제3호증)에는 위와 같은 주식소유 현황이 그대로 기재되어 있기는 하나, 원고는 1996. 3.경 소외 회사가 경영상·기술상 위기에 처하자 소외 회사의 감사이던 소외 김청천에게 원고와 진영애의 소유 주식 5,100주를 무상으로 양도하여 줄 터이니 소외 회사의 대표이사가 되어 경영에 직접 참여하여 당시 소외 현대중공업 주식회사와 체결을 교섭 중인 시설공사계약 문제를 잘 해결하고 나중에 주식의 소유 비율대로 이익을 배당하자고 제의하고 김청천이 이를 승낙하여 같은 달 8. 원고 및 진영애의 소유주식 중 5,100주를 김청천에게 양도하였고, 이에 따라 소외 회사의 '주주명부'(갑 제5호증의 2, 1996. 3. 11. 공증된 임시주주총회의사록에 첨부된 것임)상으로도 김청천이 5,100주, 원고가 3,000주, 소외 황도일이 1,900주의 주식을 각 소유하는 것으로 명의개서가 이루어졌으며, 이어 개최된 소외 회사의 임시주주총회 및 이사회에서 김청천이 대표이사로 선임되어 이후 주로 위 시설공사의 추진 등 소외 회사의 대외적인 업무를 처리하면서 원고와 함께 소외 회사를 공동 운영하였으나 소외 회사는 경영실적이 적어 1997. 1.경부터는 사실상 영업활동을 중단하였고, 원고와 김청천 사이에도 분쟁이 발생하여 원고는 같은 달 23. 그 동안 원고가 작성한 경리장부를 김청천에게 인계하고 이후 회사의 업무에 관여하지 않았는데, 같은 해 3. 31. 소외 회사가 대표이사인 김청천 명의로 위 법인세 신고를 하면서 위와 같은 주식양도에 따른 주주명부상의 변동상황이 기재되지 아니한 위 '1996사업연도 주식 및 출자지분변동상황명세서'를 그대로 제출한 것이므로, 원고는 이 사건 각 국세의 납세의무 성립일 이전에 이미 김청천에게 원고와 진영애가 소유하고 있던 소외 회사의 주식 5,100주(51%)를 실질적으로 양도하고, 소외 회사의 주주명부상으로도 이에 따른 명의개서가 이루어져 원고는 이 사건 각 국세의 납세의무 성립 당시 구 국세기본법(1998. 12. 28. 법률 제5579호로 개정되기 전의 것) 제39조 제1항 제2호, 제2항 소정의 제2차 납세의무를 지는 과점주주에 해당하지 않는다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 제2차 납세의무를 지는 과점주주에의 해당 여부에 대한 입증책임에 관한 법리오해의 위법이 있다거나 주식양도사실의 인정에 관한 심리미진, 채증법칙 위반, 논리모순 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
2. 상고이유 제3점에 대하여

상법 제335조 제3항은 "주권발행 전에 한 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없다. 그러나 회사성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과한 때에는 그러하지 아니하다."라고 규정하고 있는바, 주권발행 전의 주식의 양도는 지명채권의 양도에 관한 일반원칙에 따라 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하는 것이고(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다36421 판결, 1996. 6. 25. 선고 96다12726 판결 등 참조), 한편 주권발행 전에 한 주식의 양도가 회사성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과하기 전에 이루어졌다고 하더라도 그 이후 6월이 경과하고 그 때까지 회사가 주권을 발행하지 않았다면, 그 하자는 치유되어 회사에 대하여도 유효한 주식양도가 된다고 봄이 상당하다고 할 것이다.
원심이 같은 취지에서 소외 회사가 1995. 10. 17. 성립된 후 6월이 경과하여 현재까지 주권을 발행하지 않은 이상 소외 회사의 성립일로부터 6월이 경과하기 전인 1996. 3. 8. 원고와 김청천 사이의 의사표시만으로 이루어진 이 사건 주식양도도 소외 회사에 대하여 유효하다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 주권발행 전의 주식양도에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

법인세 신고시 주식양도에 따른 주주명부상의 변동상황이 기재되지 아니한 '주식 및 출자지분변동상황명세서'가 제출되었으나, 종전의 과점주주가 당해 국세의 납세의무 성립일 이전에 제3자에게 회사의 주식 51%를 실질적으로 양도하고, 주주명부상으로도 그 명의개서가 이루어져 당해 국세의 납세의무 성립 당시 구 국세기본법(1998. 12. 28. 법률 제5579호로 개정되기 전의 것) 제39조 제1항 제2호, 제2항 소정의 제2차 납세의무를 지는 과점주주에 해당하지 않는다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2002.03.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 부산광역시 마을버스운송사업조합 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 김문수 외 1인)
【원심판결】 부산고법 2001. 10. 24. 선고 2000나13702 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원심의 판단
 원심은, 원고는 광고업을 운영하던 자이고, 피고는 부산광역시 소재 마을버스 사업자 47명을 조합원으로 하여 설립된 임의단체인 사실, 원고는 피고와 사이에 1994. 10. 29. 피고 조합원들 보유의 마을버스들에 대하여 차체 외부, 내부, 정류소표지판을 이용한 광고를 시행하기로 하는 계약을 체결한 이래 1998. 12. 31.까지 피고 조합원들 보유의 마을버스 전부에 대하여 차체 외부, 내부, 정류소표지판을 이용한 광고사업을 전면적으로 하여 온 사실, 그러다가 원고는 1998. 10. 15. 피고와 사이에, 위와 같이 차체 외부, 내부, 정류소표지판을 이용한 광고를 시행하기로 하는 광고계약을 기간을 1999. 1. 1.부터 2001. 12. 31.까지로 하여 새로이 체결한 사실(이하 '이 사건 계약'이라고 한다), 그런데 1999. 1. 1.부터 제14회아시아경기대회지원법에 의하여 마을버스 차체 외부 광고사업권이 위 대회조직위원회에 귀속되었기 때문에 그로부터 사업체 지정을 받거나 지정받은 그 업체로부터 사업대행실시권을 얻어야 차체 외부광고를 시행할 수 있는데, 위 사업권은 다시 대한매일신보사가 대행하게 되었으며, 위 대한매일신보사는 1998. 11. 27.부터 같은 해 12. 7.까지 참가신청서를 접수받아 1998. 12. 9. 마을버스 차체 외부 광고사업지사를 선정하기로 한 사실, 그에 따라 원고가 위 사업지사 모집에 참가하였으나 선정되지 못하였고, 원심 공동피고 주식회사 승보광고(이하 '승보광고'라고 한다)가 사업지사로 선정되었는데, 원고는 승보광고로부터도 차체 외부광고 사업대행권을 허여받지 못한 사실, 이에 원고와 피고는 이 사건 계약 중 차체 외부 광고 부분은 무효로 하기로 하고, 차체 내부와 정류소표지판을 이용한 광고는 원고가 계속하기로 하고 이 사건 계약 중 차체 외부 광고계약 부분을 삭제한 새로운 계약서를 작성하기로 합의하여, 원고가 피고 대표자 소외인의 요구로 새로운 광고계약서 초안과 기존의 이 사건 계약서를 가지고 피고 사무실로 갔으나, 피고는 1999. 2. 20.경 이 사건 계약서만 회수한 채 새로운 광고계약서 초안에는 서명날인을 거절한 사실, 그 후 피고는 이 사건 계약 중 차체 내부와 정류소표지판을 이용한 광고계약은 계속 유효함에도 불구하고 1999. 2. 27. 승보광고와 사이에, 피고 조합원들 보유의 마을버스 전부에 대하여 차체 외부, 내부, 정류소표지판을 이용한 광고를 승보광고가 시행하기로 하는 계약을 기간을 1999. 3. 1.부터 2001. 2. 28.까지로 하여 체결한 후 승보광고로 하여금 마을버스 차체 내부, 정류소표지판을 이용하여 위 광고사업을 하게 하고 있는 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 피고의 원고에 대한 이 사건 계약에 기한 채무이행의 실현은 더 이상 기대할 수 없다 할 것이므로 피고의 원고에 대한 채무이행 의무는 사회통념상 이행불능이 되었다 할 것이고, 따라서 피고는 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하고, 나아가 이 사건 계약은 원고가 대한매일신보사로부터 1999. 1. 1.부터의 부산지역 마을버스 차체 외부광고 사업대행업체로 선정되는 것을 조건으로 하여 비로소 전체가 효력을 가지는 것으로 하기로 한 것인데 원고가 그 선정에서 탈락하였으므로 이 사건 계약 전체가 효력이 없거나, 원고가 버스광고대행업체 선정에서 탈락한 후 차체 외부 광고를 할 수 없게 되자 피고에게 이 사건 계약서를 반환하면서 차체 내부 및 정류소표지판 광고에 대한 계약도 포기하였다는 피고의 항변에 대하여 그에 부합하는 듯한 피고 제출의 증거는 믿을 수 없다는 이유로 이를 모두 배척하였다.
 2. 당원의 판단
 가. 채증법칙 위배로 인한 사실오인 내지 심리미진 및 일부 무효의 법리오해 주장 등에 대하여
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정은 모두 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 일부 무효의 법리오해, 당사자의 의사해석을 잘못한 위법, 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 나. 이행불능에 관한 법리오해 주장에 대하여 
 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 승보광고와 사이에 광고계약을 새로이 체결하고 승보광고로 하여금 원심 판시와 같이 차체 내부 및 정류소표지판을 이용하여 광고를 하게 한 것은 원고의 차체 내부 및 정류소표지판 이용을 거부하고 원고의 채권실현을 불가능하게 만든 것이라 할 것이어서, 피고와 승보광고 사이의 위 광고계약 기간인 2001. 2. 28.까지는 이 사건 계약에 기한 피고의 원고에 대한 채무이행 의무는 사회통념상 이행불능이 되었다고 보아야만 할 것이니(채무자 보유의 버스를 같은 기간 동안 사용하는 것을 목적으로 하는 수개의 채권이 성립한 경우에 그 채권들 사이에 우열관계를 인정할 수는 없는 법리이므로, 원고가 승보광고를 상대로 승보광고가 차체 내부 및 정류소표지판을 이용하여 광고를 하는 것을 금지하는 가처분을 구할 수는 없다 할 것이고, 또 원고가 피고에 대하여 차체 내부 및 정류소표지판을 이용한 광고권을 가지고 있다는 사실을 확인받는다고 하여도 승보광고의 광고 행위를 배제할 방법은 없다 할 것이어서, 이행불능이 됨에는 차이가 없다 하겠다), 같은 취지의 원심의 이 부분 판단도 정당하고, 거기에 이행불능에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

마을버스운송사업조합과 광고업자 갑 사이의 마을버스 차체 내부 및 정류소표지판을 이용한 광고계약에 기한 같은 조합의 광고업자 갑에 대한 채무이행은, 같은 조합이 광고업자 을과 광고계약을 새로 체결하고 광고업자 을로 하여금 마을버스 차체 내부 및 정류소표지판을 이용하여 광고를 하게 함으로써 광고업자 갑의 마을버스 차체 내부 및 정류소표지판 이용을 거부하고 채권실현을 불가능하게 만든 것이므로, 사회통념상 이행불능이 되었다고 본 사례.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2002.03.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 망 소외인의 소송수계인 원고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 김태우 외 2인)
【피고, 피상고인】 부산광역시 부산진구 (소송대리인 변호사 김태조)
【원심판결】 부산지법 2000. 4. 7. 선고 99나9209 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 1. 원심은, 그 판시 증거를 종합하여 부산 부산진구 (주소 생략) 대 36㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)에 관하여 1918. 1. 22. 소외 부산광역시 명의로 소유권이전등기가 경료되었다가 1989. 2. 25.경 1988. 5. 1. 자 승계(지방자치법 제5조의 규정에 의한 승계이다)를 원인으로 하여 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실 및 원고가 1965. 1. 14.경부터 현재까지 이 사건 토지 중 15㎡(이하 '이 사건 계쟁토지'라고 한다)를 원고 소유 단층주택 및 단층창고의 부지 등으로 점유·사용해 오고 있는 사실을 인정하고, 그 인정 사실에 근거하여, 이 사건 계쟁토지에 대한 원고의 점유는 소유의 의사로 평온·공연하게 이루어진 것으로 추정되므로, 특별한 사정이 없는 한 원고는 늦어도 위 1965. 1. 14.로부터 20년이 경과한 1985. 1. 14.에 이 사건 계쟁토지에 대한 소유권을 시효로 취득하였다고 판단한 다음, 그러나 피고가 취득시효 완성 후인 1989. 2. 25. 이 사건 계쟁토지가 포함된 이 사건 토지에 관하여 지방자치법 제5조 제1항의 규정에 의한 승계를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 사실은 앞서 본 바와 같고, 피고가 부산시의 원고에 대한 소유권이전등기의무를 승계한다고 볼 수는 없으며, 그 밖에 피고를 취득시효완성 후 소유권을 취득한 제3자에 해당되지 않는다고 볼 이유가 없다 할 것이므로, 원고는 취득시효완성 후 법률의 규정에 의하여 이 사건 계쟁토지의 소유권을 취득한 피고에 대하여 취득시효의 완성을 주장할 수 없다는 이유로, 원고의 피고에 대한 취득시효완성을 원인으로 한 이 사건 소유권이전등기청구를 기각하였다.
 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다.
부동산 소유권의 취득시효기간이 만료된 후 등기를 하지 아니하고 있는 사이에 당해 부동산을 취득하여 등기를 마치거나 법률의 규정에 의하여 당해 부동산을 취득하여, 점유자가 그에 대하여 취득시효 완성을 주장할 수 없는 제3자는, 취득시효기간 만료 후에 새로운 이해관계를 가지게 된 제3자로서, 부동산에 관한 거래의 안전과, 등기제도의 기능을 해하지 아니하기 위하여 보호하여야 할 가치가 있는 자에 국한되어야 할 것인바, 어느 부동산에 관하여 취득시효가 완성된 이후에 지방자치단체의 구역변경이나 폐치·분합으로 인하여 지방자치법 제5조 제1항의 규정에 의하여 새로운 지방자치단체가 종전 지방자치단체의 사무와 재산을 승계함으로 인하여 당해 부동산을 취득하게 된 경우에 그 부동산의 취득은 부동산에 관한 거래의 안전이나 등기제도의 기능과는 무관한 것이라 하겠으므로, 그 새로운 지방자치단체를 취득시효기간 만료 후에 새로운 이해관계를 가지게 된 제3자로서, 위에서 본 법익을 해하지 아니하기 위하여 보호하여야 할 가치가 있는 자에 해당한다고 보기는 어렵다 할 것이다. 
 위 법리에 비추어 보면, 원심이 지방자치단체의 구역변경이나 폐치·분합으로 인하여 이 사건 계쟁토지의 소유권을 취득하게 된 피고도 점유취득시효 완성 후에 당해 부동산을 취득한 제3자로서 그에 대하여 점유자인 원고가 취득시효 완성을 주장할 수 없는 자에 해당한다고 판단한 것은, 취득시효 완성 후 새로운 이해관계를 갖게 된 제3자의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열

취득시효 완성 후 등기 전에 지방자치법 제5조 제1항 소정의 승계를 원인으로 소유권이전등기를 마친 지방자치단체가 취득시효기간 만료 후에 새로운 이해관계를 가지게 된 제3자에 해당하여 그에 대하여 취득시효의 완성을 주장할 수 없는지 여부(소극)

부동산 소유권의 취득시효기간이 만료된 후 등기를 하지 아니하고 있는 사이에 당해 부동산을 취득하여 등기를 마치거나 법률의 규정에 의하여 당해 부동산을 취득하여, 점유자가 그에 대하여 취득시효 완성을 주장할 수 없는 제3자는, 취득시효기간 만료 후에 새로운 이해관계를 가지게 된 제3자로서, 부동산에 관한 거래의 안전과, 등기제도의 기능을 해하지 아니하기 위하여 보호하여야 할 가치가 있는 자에 국한되어야 할 것인바, 어느 부동산에 관하여 취득시효가 완성된 이후에 지방자치단체의 구역변경이나 폐치·분합으로 인하여 지방자치법 제5조 제1항의 규정에 의하여 새로운 지방자치단체가 종전 지방자치단체의 사무와 재산을 승계함으로 인하여 당해 부동산을 취득하게 된 경우에 그 부동산의 취득은 부동산에 관한 거래의 안전이나 등기제도의 기능과는 무관한 것이라 하겠으므로, 그 새로운 지방자치단체를 취득시효기간 만료 후에 새로운 이해관계를 가지게 된 제3자로서, 위에서 본 법익을 해하지 아니하기 위하여 보호하여야 할 가치가 있는 자에 해당한다고 보기는 어렵다.
소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 2002.03.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 전농연합재건축주택조합 (소송대리인 변호사 배진한)
【피고, 상고인】 피고 1 외 10인 (소송대리인 변호사 김광삼)
【환송판결】 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000다24061 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여
주택건설촉진법 개정법률(법률 제6250호) 제44조의3 제1항에서 "노후·불량주택의 소유자들이 당해 주택을 철거하고 그 철거한 대지 위에 주택을 건설하고자 하는 경우에는 시장 등에게 안전진단을 신청하여야 한다."고 규정하고 있기는 하나, 집합건물법 제48조 소정의 매도청구권을 행사하기 위한 요건으로 위 안전진단이 필요하다고 볼 근거가 전혀 없으므로, 가사 피고들 주장과 같이 주택건설촉진법 개정법률에 경과조치 규정이 없으므로 구법하에서 이루어진 안전진단은 무효이고, 따라서 원고가 새로이 안전진단을 실시하여야 함에도 불구하고 이를 이행하지 않고 재건축 결의를 한 후 피고들에 대하여 매도청구권을 행사하였다고 하더라도, 그것만을 이유로 원고의 피고들에 대한 매도청구권의 성립을 부정할 수는 없는 노릇이라 할 것이어서, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하다 할 것이고, 거기에 주택건설촉진법에 대한 법리오해나 판단유탈 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
집합건물법 제47조 제3항에 의하면 재건축의 결의를 할 때에는 건물의 철거 및 신건물의 건축에 소요되는 비용의 분담에 관한 사항과 신건물의 구분소유권의 귀속에 관한 사항을 정하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 재건축 비용의 분담에 관한 사항은 구분소유자들로 하여금 상당한 비용을 부담하면서 재건축에 참가할 것인지, 아니면 시가에 의하여 구분소유권 등을 매도하고 재건축에 참가하지 않을 것인지를 선택하는 기준이 되는 것이므로, 재건축의 실행단계에서 다시 비용 분담에 관한 합의를 하지 않아도 될 정도로 그 분담액 또는 산출기준을 정하면 족하다 할 것이다(대법원 1998. 6. 26. 선고 98다15996 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고 조합은 2001. 7. 12. 임시총회를 개최하여 신건물의 설계의 개요, 건물의 철거 및 신건물의 건축에 소요되는 비용의 개산액, 위 비용의 분담에 관한 사항, 신건물의 구분소유권의 귀속에 관한 사항 등을 정하여 재건축을 결의한 사실을 인정한 다음, 위 재건축 결의가 유효하다고 판단하여, 이를 전제로 원고 조합의 매도청구권 행사에 따른 피고들의 각 소유 부동산에 관한 명도 및 소유권이전등기의무를 확정하고 있음을 알 수 있는바, 기록과 위에서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위 사실인정 및 판단은 그 설시에 있어서 미흡한 점은 있다 할 것이나, 결론에 있어서 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 증거 없이 사실을 인정한 위법 등의 잘못이 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

[1] 주택건설촉진법 제44조의3 제1항 소정의 안전진단이 집합건물의소유및관리에관한법률 제48조 소정의 매도청구권을 행사하기 위한 요건인지 여부(소극) 
[2] 재건축 결의시 필요한 재건축 비용의 분담에 관한 사항의 결정 정도

[1] 주택건설촉진법 개정법률(2000. 1. 28. 법률 제6250호) 제44조의3 제1항에서 "노후·불량주택의 소유자들이 당해 주택을 철거하고 그 철거한 대지 위에 주택을 건설하고자 하는 경우에는 시장 등에게 안전진단을 신청하여야 한다."고 규정하고 있기는 하나, 집합건물의소유및관리에관한법률 제48조 소정의 매도청구권을 행사하기 위한 요건으로 위 안전진단이 필요하다고 볼 근거가 전혀 없으므로, 가사 위 주택건설촉진법 개정법률에 경과조치 규정이 없으므로 구법하에서 이루어진 안전진단은 무효이고, 따라서 재건축조합이 새로이 안전진단을 실시하여야 함에도 이를 이행하지 않고 재건축 결의를 한 후 조합원들에 대하여 매도청구권을 행사하였다고 하더라도, 그것만을 이유로 재건축조합의 조합원들에 대한 매도청구권의 성립을 부정할 수는 없다. 
[2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제47조 제3항에 의하면 재건축의 결의를 할 때에는 건물의 철거 및 신건물의 건축에 소요되는 비용의 분담에 관한 사항과 신건물의 구분소유권의 귀속에 관한 사항을 정하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 재건축 비용의 분담에 관한 사항은 구분소유자들로 하여금 상당한 비용을 부담하면서 재건축에 참가할 것인지, 아니면 시가에 의하여 구분소유권 등을 매도하고 재건축에 참가하지 않을 것인지를 선택하는 기준이 되는 것이므로, 재건축의 실행단계에서 다시 비용 분담에 관한 합의를 하지 않아도 될 정도로 그 분담액 또는 산출기준을 정하면 족하다.
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 2002.03.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 전주지법 2001. 11. 7. 선고 2001나1983 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 기록 및 원심판결 이유에 의하면, 원고가 익산시 (주소 생략) 지상 3층 상가건물을 낙찰 받아 1998. 3. 30.경 그 낙찰대금을 완납하여 위 건물에 관한 소유권을 취득하였는데 피고가 아무런 권원 없이 위 건물 중 2층 ○○○호를 점유·사용하고 있다는 이유로 피고에게 위 상가의 명도와 월차임 상당(월 50만 원)의 부당이득의 반환을 구하는 이 사건 청구에 대하여 제1심은 2001. 1. 16. 의제자백으로 원고 승소판결을 선고하였는데, 그 항소심인 원심에서는 피고의 항소장 부본이 2001. 3. 5. 원고가 제1심에서 송달장소로 신고한 장소로 원고에게 일단 적법하게 송달이 되었지만 이어 원고에게 송달할 피고의 준비서면이 폐문부재를 사유로 송달불능되자, 원심은 2001. 7. 24. 우편송달의 방법으로 위 준비서면을 송달하였으며, 다시 원고에 대한 제1차 변론기일소환장이 이번에는 이사불명을 사유로 송달불능되자 역시 2001. 10. 10. 우편송달의 방법으로 이를 송달한 다음, 같은 달 31. 원고가 불출석한 상태에서 진행된 제1차 변론기일에서 피고가 항소장 및 준비서면을 진술하고 원고의 청구를 전부 부인하는 취지의 진술을 하자 더 이상의 증거조사나 심리를 진행함이 없이 그 기일에서 변론을 종결하여, 2001. 11. 7. 원고의 주장사실에 부합하는 증거가 없다는 이유로 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 전부 기각하는 판결을 선고하였음을 알 수 있다.
 그러나 원심의 위와 같은 조치는 수긍할 수 없다.
 기록에 의하면, 소장에 첨부되어 기록에 편철된 토지대장, 건축물관리대장을 보면 그 내용 자체로 위 상가 건물이 원고의 소유라는 점을 엿볼 수 있을 뿐더러, 피고가 제1심 변론종결 후에 제출한 변론재개신청서나 원심에서의 준비서면을 통하여 주장한 바를 보더라도 피고도 위 상가의 소유자가 원고라는 점까지 다투는 것은 아니고, 다만 피고가 위 상가를 소외인에게 전대하였고 따라서 이를 실제 점유한 자는 위 소외인이므로 피고가 직접 원고에게 월차임 상당의 부당이득반환의무를 부담할 것은 아니며, 비록 피고가 위 상가를 점유하고 있는 것으로 본다고 하더라도 원고가 부당이득으로 구하고 있는 월차임 50만 원은 부당하므로 감정을 명하여 그 수액을 객관적으로 따져 보아야 한다고 주장하고 있음을 알 수 있다.
 그렇다면 원심으로서는 제1차 변론기일에 비록 원고가 출석하지 아니하고 피고 소송대리인만이 출석하여 일부 자백의 취지가 담긴 준비서면을 진술하면서도 동시에 원고 청구원인사실을 전부 부인한다는 모순된 주장을 하는 바라면, 피고가 다투는 취지를 명백히 하도록 하여 자백하는 부분과 부인하는 부분을 가려낸 다음 부인하는 부분에 대하여는 원고에게 입증의 기회를 주고 원고 주장의 당부를 심리·판단하여야 했을 것이다. 
 그럼에도 불구하고, 원심이 다만 원고가 제1차 변론기일에 출석하지 아니하고 피고 소송대리인이 위 변론기일에 원고 주장사실을 전부 부인하는 취지의 진술을 한 것만으로 위와 같은 조치를 취하지 아니하고 당일로 바로 변론을 종결하고 원고의 주장사실에 대한 입증이 없다 하여 원고의 청구를 배척하였음은 석명권 불행사, 심리미진의 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 원고의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 변재승(재판장) 송진훈 윤재식 이규홍(주심)

1심에서 의제자백으로 승소판결을 받은 원고가 우편송달의 방법으로 소송서류들을 송달받고 항소심의 제1차 변론기일에 출석하지 않았지만, 피고가 그 기일에서 원고의 주장사실 중 일부를 자백하고 있는 취지의 준비서면을 진술하면서도 동시에 원고 청구를 전부 부인한다는 모순된 주장을 하는 경우, 항소심으로서는 피고가 다투는 취지를 명백히 하도록 하여 자백하는 부분과 부인하는 부분을 가려낸 다음 부인하는 부분에 대하여는 원고에게 입증의 기회를 주고 원고 주장의 당부를 심리·판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 이러한 조치 없이 바로 변론을 종결하고 입증이 없다 하여 원고의 청구를 배척한 것은 석명권 불행사, 심리미진의 위법이 있다고 하여 원심판결을 파기한 사례.
실용신안권전용실시권설정등록말소절차이행 (형사, 수원지방법원성남지원)
공포일: 2002.03.15 / 시행일:

【원 고】 A (소송대리인 변호사 박승문 외 3인)
【피 고】 주식회사 코리아마그네틱 (소송대리인 변호사 조형섭 외 2인)
【주 문】
1.피고는 원고에게 실용신안 B에 관하여 특허청 1998. 4. 30. 접수 C로 경료된 전용실시권설정등록에 대하여 2001. 7. 13.자 해지를 원인으로 한 말소등록절차를 이행하라.
2.소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】1. 인정 사실
가.원고는 고안의 명칭을 'D'로 하는 별지 목록 기재 실용신안권(이하 '이 사건 실용신안권'이라 한다)의 권리자로서 1998. 4. 28. 이 사건 실용신안권에 관하여 피고(전용실시권 설정계약 당시의 상호는 주식회사 마그네틱 코리아였으나 1998. 8. 4. 주식회사 코리아 마그네틱으로 상호가 변경되었다)와 사이에 전용실시권 설정계약(이하 '이 사건 설정계약'이라 한다)을 체결하였다.
나.원고와 피고는 이 사건 설정계약 당시, 전용실시권자인 피고가 원고에게 이 사건 실용신안권에 의한 독점계약물의 판매대가로서 판매분의 5%에 해당하는 실시료를 원고에게 지급하고, 위 실시료를 매월 30일까지 원고에게 송금하며, 송금시에 그 달의 판매실정을 원고에게 보고하도록 정하고, 피고가 위와 같은 사항을 불이행할 때에는 이 사건 설정계약이 자동으로 해지되는 것으로 약정하였다.
다.피고는 1998. 4. 30. 이 사건 설정계약을 원인으로 하여 이 사건 실용신안권에 관하여 특허청 접수 C로 전용실시권설정등록(이하 '이 사건 설정등록'이라 한다)을 마쳤다.
라.그러나 피고는 이 사건 설정등록 이후 아래에서 보는 해지통보시까지 3년이 넘는 기간 동안 이 사건 실용신안을 전혀 실시하지 아니하였고, 원고에게 단 한차례도 이 사건 설정계약에서 정한 실시료를 지급한 바 없다.
마.원고는 2001. 7. 13. 피고의 위와 같은 실시료 지급의무 불이행을 이유로 하여 피고에게 내용증명우편으로 이 사건 설정계약을 해지한다는 취지의 통지를 하였다.
거：다툼 없는 사실 및 갑 제1호증, 갑 제2호증, 갑 제3호증, 갑 제6호증의 2, 이 법원의 이천세무서장에 대한 사실조회결과, 변론의 전취지]
2. 판 단
이 사건 설정계약과 같이 실용신안권의 전용실시권자가 실용신안권자와 사이에 향후의 실시실적에 대한 일정한 비율에 따라 실시료를 지급하기로 약정하였을 경우 전용실시권자가 실용신안을 실시하지 않으면 실용신안권자에게 지급되는 실시료가 없게 되어 실용신안권자의 이익을 침해할 우려가 있으므로 위와 같은 경우 전용실시권자는 실용신안을 실시할 의무가 있다 할 것인바, 위 인정 사실에 의하면, 피고는 이 사건 실용신안권에 관한 전용실시권을 설정받은 이후 이 사건 실용신안을 전혀 실시하지 아니하여 이 사건 설정계약에서 정한 실시료를 원고에게 지급하지 아니함으로써 실시료 지급의무를 위반한 것이라 할 것이고, 따라서 이를 이유로 한 원고의 2001. 7. 13.자 계약해지 통지에 기하여 이 사건 설정계약은 적법히 해지되었다 할 것이다{가사 피고에게 이 사건 실용신안의 실시의무가 없어 그에 따른 실시료 지급의무가 발생하지 아니하는 것으로 본다 하더라도, 실용신안법 제42조에 의하여 실용신안권에 준용되는 특허법 제100조 제4항은 "전용실시권자는 특허권자의 동의를 얻지 아니하면 그 전용실시권을 목적으로 하는 질권을 설정하거나 통상실시권을 허락할 수 없다."고 규정하고 있으며, 한편, 갑 제5호증, 갑 제7호증, 갑 제8호증의 1 내지 3, 갑 제9호증, 갑 제11호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 이 사건 설정계약 이후 원고의 동의 없이 소외 주식회사 마그넷포유에게 이 사건 실용신안의 사용을 허락하여 위 회사에서 이 사건 실용신안을 사용한 제품을 생산해온 사실이 엿보이는바, 피고의 위와 같은 사용허락은 위 실용신안법의 규정을 위반하여 원고의 실용신안권을 침해한 행위라 할 것이므로, 이를 이 사건 설정계약의 해지사유로 한 원고의 2002. 2. 22.자 준비서면의 송달에 의하여 이 사건 설정계약은 해지되었다 할 것이다(피고는, 위 회사에서 당초부터 원고의 허락을 받아 이 사건 실용신안을 사용해온 것이라는 취지로 주장한, 갑 제5호증, 갑 제7호증, 갑 제11호증의 각 기재만으로는 갑 제9호증의 기재에 비추어 위 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 위 주장은 이유 없다)}.
3. 결 론
그렇다면 피고는 원고에게 이 사건 설정등록에 대하여 2001. 7. 13.자 해지를 원인으로 한 말소등록절차를 이행할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용한다.

판사 김선혜(재판장) 고종영 최봉희

[1] 실용신안권의 전용실시권자가 실용신안권자와 사이에 향후의 실시 실적에 대한 일정한 비율에 따라 실시료를 지급하기로 약정한 경우 전용실시권자는 실용신안을 실시할 의무가 있는지 여부(적극)
[2] 전용실시권자가 실용신안권자의 동의 없이 타인에게 실용신안의 사용을 허락한 경우 실용신안권자는 이를 이유로 전용실시권 설정계약을 해지할 수 있는지 여부(적극)

[1] 실용신안권의 전용실시권자가 실용신안권자와 사이에 향후의 실시 실적에 대한 일정한 비율에 따라 실시료를 지급하기로 약정하였을 경우 전용실시권자가 실용신안을 실시하지 않으면 실용신안권자에게 지급되는 실시료가 없게 되어 실용신안권자의 이익을 침해할 우려가 있으므로 위와 같은 경우 전용실시권자는 실용신안을 실시할 의무가 있다.
[2] 전용실시권자가 실용신안권자의 동의 없이 타인에게 실용신안의 사용을 허락하여 그것을 사용한 제품을 생산하게 한 것은 실용신안법의 규정을 위반하여 실용신안권을 침해한 행위라 할 것이므로 실용신안권자는 계약을 해지할 수 있다.
등록세징수ㆍ결정처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2002.03.13 / 시행일:

【심급】
2심
【세목】
등록면허세
【주문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

1. 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제390조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 그렇다면, 피고의 이 사건 처분은 적법하므로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소는 이유없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
특허권침해금지등 (민사, 대법원)
공포일: 2002.03.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 알게마이네 신테티쉐 게젤샤프트 에타빌리세멘트
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임두인)
【원심판결】 서울고법 2000. 12. 12. 선고 98나45012 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】1. 원심은, 이 사건 특허발명은 탄성중합체의 플라스틱 실을 사용하여 의류에 꿰매진 단추의 섕크(shank) 부분을 감칠 때 감침용 실이 항복점(降伏點) 이상의 장력으로 당겨지면서 그 끝 부분이 자동으로 분리되어 섕크부에 확실하게 고정되도록 하는 감침방법과 이를 수행하기 위한 기계장치인 감침장치를 그 내용으로 하는데, 탄성실을 사용한 단추 섕크부 감침방법과 감침한 실에 용제를 발라 섕크부에 고정하는 기술 및 모터를 사용하여 감침작업을 하는 와인딩 벨(winding bell)을 회전시키는 구성 등은 그 출원 전에 이미 공지되었으므로, 이 사건 특허발명은 감침한 실의 끝단을 처리함에 있어서 수작업에 의한 매듭이나 용제의 사용과 같은 부가적 공정을 필요로 하지 아니하고 자동으로 고정하는 방법과 이를 위한 일련의 기술적 구성에 한하여 그 권리범위를 인정받을 수 있다고 전제한 다음, 피고가 판매한 제1기계장치는 그 기계장치와 구조가 이 사건 특허발명과 거의 같고 탄성실을 사용하여야 유효한 작용효과를 거둘 수 있다는 점에서 그 기술적 구성 및 작용효과가 특허발명과 대동소이하므로, 제1기계장치는 이 사건 특허발명의 권리범위에 속한다고 판단하였다.
 2. 그러나 이 사건 특허발명의 특허청구범위는 특허출원명세서의 청구항인 감침방법에 관한 제1항과 감침장치에 관한 제5항 및 그 종속항들로 구성되어 있고, 청구항 제5항은 제1항의 감침방법을 수행하는 감침장치를 전제로 하고 있음이 특허출원명세서의 기재상 분명하므로, 감침장치는 물론 감침방법도 이 사건 특허발명의 필수적 구성요소라고 보아야 한다.
 그런데 피고가 판매한 제1기계장치의 설명서에 따르면, 그 감침장치를 사용함에 있어서는 실의 끝단을 섕크부에 고정시킬 때 아세톤 등의 용제를 사용하고 감침작업을 마무리한 뒤에는 칼로 실의 나머지 부분을 잘라내도록 하고 있다. 또 이 사건에서 보면, 피고가 제1기계장치를 판매하였지만, 이 사건 특허발명의 감침방법을 사용하였다고 인정할 수도 없다. 그렇다면 제1기계장치를 판매하기만 한 피고의 행위가 이 사건 특허발명의 권리범위에 속한다고 볼 수 없다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 피고의 제1기계장치 판매행위가 이 사건 특허발명의 권리범위에 속한다고 판단한 것은, 채증법칙을 위배하였거나 특허발명의 권리범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이고, 이를 지적하는 상고이유는 이유가 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤

감침장치는 물론 감침방법도 특허발명의 필수적 구성요소인데 특허발명의 감침방법을 사용하였다고 인정할 수 없는 감침장치에 관한 기계장치를 판매한 행위는 특허발명의 권리범위에 속한다고 볼 수 없다는 이유로 원심판결을 파기한 사례

특허발명의 특허청구범위는 특허출원명세서의 청구항인 감침방법에 관한 제1항과 감침장치에 관한 제5항 및 그 종속항들로 구성되어 있고, 청구항 제5항은 제1항의 감침방법을 수행하는 감침장치를 전제로 하고 있음이 특허출원명세서의 기재상 분명하므로, 감침장치는 물론 감침방법도 특허발명의 필수적 구성요소라고 보아야 하는데, 특허발명의 감침방법을 사용하였다고 인정할 수도 없는 감침장치에 관한 기계장치를 판매하기만 한 행위는 특허발명의 권리범위에 속한다고 볼 수 없다는 이유로 원심판결을 파기한 사례.
소유권이전등기말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 2002.03.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 장기욱)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이동권)
【원심판결】 대구지법 2001. 10. 19. 선고 2001나8040 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효)에 따라 등기를 마친 사람이 보증서나 확인서에 기재된 취득원인과 다른 취득원인에 따라 권리를 취득하였다고 주장하는 때에도, 그 주장 자체에서 위 특별조치법에 따른 등기를 마칠 수 없음이 명백하거나 그 주장하는 내용이 구체성이 전혀 없다든지 그 자체로서 허구임이 명백한 경우 등과 같은 특별한 사정이 없는 한, 그 등기의 추정력이 깨어지지 아니한다(대법원 2001. 11. 22. 선고 2000다71388, 71395 전원합의체 판결 참조).
 원심은, 피고가 이 사건 토지를 그의 아버지인 소외인으로부터 증여받고 소외인이 사망한 뒤인 1980. 8. 25. 위 특별조치법에 따라 1951. 5. 10. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 피고 명의의 등기가 허위의 서류에 따른 것으로서 무효라는 원고의 주장에 대하여는 판단하지 아니한 채, 피고가 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마친 뒤 10년간 소유의 의사로 과실 없이 이를 점유하여 소유권을 취득하였으므로 그 명의의 등기가 실체권리관계에 부합하여 유효하다고 판단하였다.
 원심이 피고가 허위의 서류를 이용하여 등기를 마쳤다는 원고의 주장에 대하여 판단을 하지 아니한 것은 잘못이나, 이러한 원고의 주장을 인정할 수 없는 이 사건에서, 피고 명의 등기는 위에서 본 법리에 따라 유효한 것으로 추정되므로, 원심이 피고 명의의 등기가 실체권리관계에 부합하여 유효하다고 판단한 것은 결과적으로 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 또는 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용의 부담을 정하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤

구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 따라 등기를 마친 자가 취득원인에 관하여 보증서나 확인서에 기재된 것과 다른 주장을 한다는 사유만으로 등기의 추정력이 깨어지는지 여부(소극)

구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효)에 따라 등기를 마친 사람이 보증서나 확인서에 기재된 취득원인과 다른 취득원인에 따라 권리를 취득하였다고 주장하는 때에도, 그 주장 자체에서 위 특별조치법에 따른 등기를 마칠 수 없음이 명백하거나 그 주장하는 내용이 구체성이 전혀 없다든지 그 자체로서 허구임이 명백한 경우 등과 같은 특별한 사정이 없는 한, 그 등기의 추정력이 깨어지지 아니한다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2002.03.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최영도)
【피고, 피상고인】 반포세무서장
【원심판결】 서울고법 2000. 10. 19. 선고 2000누7676 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】원심이, 서울지방국토관리청장은 1996. 8. 5. 원고와 이 사건 임야에 관하여 보상예정단가를 1996. 5. 20.을 기준일로 감정평가한 가액에 따른 ㎡ 당 135,000원으로 하여 손실보상계약을 체결하고, 원고가 1996. 9. 2. 위 보상금으로 123,896,250원을 수령한 사실을 인정한 다음, 원고가 위 감정가격을 기초로 한 보상금을 수령함으로써 이미 이 사건 임야의 가액을 알게 되었음에도 개별공시지가를 기준으로 그 증여재산가액을 산정하여 증여세를 납부한 데에 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 법리오해 또는 판례위반 등의 위법이 없다. 따라서 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다.
 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용의 부담을 정하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤

증여대상 임야에 대하여 감정평가한 가격을 기초로 한 손실보상금을 수령함으로써 이미 위 임야의 가액을 알게 되었음에도 개별공시지가를 기준으로 증여재산가액을 산정하여 증여세를 납부한 데에 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다고 한 사례

증여대상 임야에 대하여 감정평가한 가격을 기초로 한 손실보상금을 수령함으로써 이미 위 임야의 가액을 알게 되었음에도 개별공시지가를 기준으로 증여재산가액을 산정하여 증여세를 납부한 데에 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다고 한 사례.
청산금 (민사, 대법원)
공포일: 2002.03.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 165인 (소송대리인 변호사 한종술)
【피고, 피상고인】 천안시 (소송대리인 법무법인 광덕 담당변호사 김승호)
【원심판결】 대전고법 2000. 9. 21. 선고 99나128, 135 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】1. 토지구획정리사업의 시행자는 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지) 제54조 제1항에 따라 구획정리사업에 필요한 경비에 충당하기 위하여 환지계획에서 일정한 토지를 체비지로 정할 수 있는데, 토지구획정리사업은 도시의 건전한 발전과 공공복리의 증진에 기여함을 목적으로 하는 공공사업으로서 그 시행에 상당한 기간이 소요되고, 사업시행기간 동안 지가의 변동 등에 따라 체비지 매각대금이 달라지며, 경비의 부족으로 사업이 중단되면 공공의 이익은 물론 토지 소유자의 이익도 침해되기 때문에, 체비지를 정함에 있어서는 사업의 시행자에게 재량권이 넓게 인정되므로, 사업의 시행자가 재량권을 현저하게 남용하여 과도한 체비지를 지정함으로써 사업시행지구 내의 토지 소유자에게 손해를 입혔다는 증명이 없는 한 결과적으로 체비지를 적게 지정할 수 있었다는 사정만으로 사업의 시행자에게 손해배상책임을 물을 수 없다.
 원심이 같은 취지에서, 피고가 토지구획정리사업을 시행하면서 그 소속 공무원의 고의 또는 과실로 체비지를 과다하게 정하여 원고들에게 손해를 가하였다고 인정할 수 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 원심이, 체비지가 예상보다 높은 가격에 매각되는 등으로 구획정리사업 완료 후 상당한 액수의 사업비 집행잔액이 발생하였으나, 피고가 그 집행잔액을 해당 구획정리사업지구 안의 공공시설 설치 등에 사용하였거나 사용할 예정이므로, 피고의 잘못으로 집행잔액이 과다하게 발생하였다거나 피고가 이를 위법하게 사용하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 또는 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.
 3. 공무원이 직무를 수행하면서 그 근거되는 법령의 규정에 따라 구체적으로 의무를 부여받았어도 그것이 국민의 이익과는 관계없이 순전히 행정기관 내부의 질서를 유지하기 위한 것이거나, 또는 국민의 이익과 관련된 것이라도 직접 국민 개개인의 이익을 위한 것이 아니라 전체적으로 공공 일반의 이익을 도모하기 위한 것이라면 그 의무에 위반하여 국민에게 손해를 가하여도 국가 또는 지방자치단체는 배상책임을 부담하지 아니한다(대법원 2001. 10. 23. 선고 99다36280 판결 참조).
 원심이 같은 취지에서, 피고가 일반회계에서 집행하여야 할 공사비 일부를 재원의 부족으로 구획정리사업 특별회계에서 일시 전용하여 집행하였다가 그 뒤 일반회계에서 그 금액을 출연하여 특별회계에 전입하여 보정하였고, 또 서부지구 토지구획정리사업에서 발생한 집행잔액 일부를 북부지구 토지구획정리사업의 세출예산 재원으로 편성하고 그 중 731만 원을 집행하였다가 그 예산편성을 취소하고 이미 집행한 예산도 원래대로 환원한 사실을 인정하고, 피고의 이와 같은 예산집행이 비록 법령에 위배된다 할지라도 원고들에 대한 불법행위가 되지 아니한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유 역시 받아들일 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 소송비용의 부담을 정하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤

[1] 토지구획정리사업에서 과도한 체비지 지정을 이유로 사업 시행자에게 손해배상책임을 물을 수 있는지 여부(한정 소극) 
[2] 공무원의 직무상 의무 위반행위에 대하여 국가 또는 지방자치단체가 손해배상책임을 부담하지 않는 경우

[1] 토지구획정리사업의 시행자는 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지) 제54조 제1항에 따라 구획정리사업에 필요한 경비에 충당하기 위하여 환지계획에서 일정한 토지를 체비지로 정할 수 있는데, 토지구획정리사업은 도시의 건전한 발전과 공공복리의 증진에 기여함을 목적으로 하는 공공사업으로서 그 시행에 상당한 기간이 소요되고, 사업시행기간 동안 지가의 변동 등에 따라 체비지 매각대금이 달라지며, 경비의 부족으로 사업이 중단되면 공공의 이익은 물론 토지 소유자의 이익도 침해되기 때문에, 체비지를 정함에 있어서는 사업의 시행자에게 재량권이 넓게 인정되므로, 사업의 시행자가 재량권을 현저하게 남용하여 과도한 체비지를 지정함으로써 사업시행지구 내의 토지 소유자에게 손해를 입혔다는 증명이 없는 한 결과적으로 체비지를 적게 지정할 수 있었다는 사정만으로 사업의 시행자에게 손해배상책임을 물을 수 없다.
[2] 공무원이 직무를 수행하면서 그 근거되는 법령의 규정에 따라 구체적으로 의무를 부여받았어도 그것이 국민의 이익과는 관계없이 순전히 행정기관 내부의 질서를 유지하기 위한 것이거나, 또는 국민의 이익과 관련된 것이라도 직접 국민 개개인의 이익을 위한 것이 아니라 전체적으로 공공 일반의 이익을 도모하기 위한 것이라면 그 의무에 위반하여 국민에게 손해를 가하여도 국가 또는 지방자치단체는 배상책임을 부담하지 아니한다.
종합소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2002.03.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 권선기)
【피고, 피상고인】 송파세무서장
【원심판결】 서울고법 2000. 2. 3. 선고 99누8048 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】1. 과세처분취소소송에서의 소송물은 과세관청의 처분에 의하여 인정된 과세표준 및 세액의 객관적 존부이고, 과세관청으로서는 소송 도중이라도 사실심 변론종결시까지 그 처분에서 인정한 과세표준 또는 세액의 정당성을 뒷받침하기 위하여 처분의 동일성이 유지되는 범위 내에서 처분사유를 교환·변경할 수 있으며, 과세관청이 종합소득세부과처분의 정당성를 뒷받침하기 위하여 합산과세되는 종합소득의 범위 안에서 그 소득의 원천만을 달리 주장하는 것은 처분의 동일성이 유지되는 범위 내의 처분사유 변경에 해당하여 허용된다. 그리고 처분의 동일성이 유지되는 범위 내에서 처분사유를 변경하는 것은 새로운 처분이라고 할 수 없으므로 국세부과의 제척기간이 경과되었는지 여부도 당초의 처분시를 기준으로 판단하여야 하고 처분사유 변경시를 기준으로 판단하여서는 아니 된다(대법원 1999. 9. 17. 선고 97누9666 판결, 2000. 3. 28. 선고 98두16682 판결 등 참조).
 같은 취지에서 원심이, 피고가 제1심에서 소송수행자를 통하여 이 사건 원고 등의 소득이 이자소득이 아니라 대금업에 의한 사업소득에 해당한다고 처분사유를 변경한 것은 처분의 동일성이 유지되는 범위 내에서의 처분사유 변경에 해당하여 허용되며, 또 그 처분사유의 변경이 국세부과의 제척기간이 경과한 후에 이루어졌는지 여부에 관계없이 국세부과의 제척기간이 경과되었는지 여부는 당초의 처분시를 기준으로 판단하여야 한다고 본 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 처분사유 변경의 한계, 제척기간 등에 관한 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 원심이, 사업소득금액을 계산함에 있어서 필요경비에 산입되는 대손금은 그 필요경비로 산입하는 연도에 회수불능 사실이 객관적으로 확정된 채권에 한한다는 전제 아래, 이 사건 소외 1·소외 2에 대한 대여금 중 일부가 1994년에 회수불능으로 되었다는 사실이 객관적으로 확정되었다는 점을 인정할 증거가 없어 과세표준을 결정함에 있어서 대손금 등 필요경비 계산에 필요한 장부와 증빙서류가 없거나 중요한 부분이 미비 또는 허위인 때에 해당하므로 피고가 총수입금액에 표준소득률을 적용하여 사업소득금액을 추계한 것이 적법하다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용의 부담을 정하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤

[1] 과세처분취소소송에서 처분사유 변경의 한계 및 처분의 동일성이 유지되는 범위 내에서 처분사유를 변경할 경우 국세부과의 제척기간 경과 여부의 판단 기준시점(=당초 처분시)
[2] 과세관청이 과세대상 소득에 대하여 이자소득이 아니라 대금업에 의한 사업소득에 해당한다고 처분사유를 변경한 것은 처분의 동일성이 유지되는 범위 내에서의 처분사유 변경에 해당하여 허용되며, 또 그 처분사유의 변경이 국세부과의 제척기간이 경과한 후에 이루어졌는지 여부에 관계없이 국세부과의 제척기간이 경과되었는지 여부는 당초의 처분시를 기준으로 판단하여야 한다고 한 사례

[1] 과세처분취소소송에서의 소송물은 과세관청의 처분에 의하여 인정된 과세표준 및 세액의 객관적 존부이고, 과세관청으로서는 소송 도중이라도 사실심 변론종결시까지 그 처분에서 인정한 과세표준 또는 세액의 정당성을 뒷받침하기 위하여 처분의 동일성이 유지되는 범위 내에서 처분사유를 교환·변경할 수 있으며, 과세관청이 종합소득세부과처분의 정당성를 뒷받침하기 위하여 합산과세되는 종합소득의 범위 안에서 그 소득의 원천만을 달리 주장하는 것은 처분의 동일성이 유지되는 범위 내의 처분사유 변경에 해당하여 허용된다고 할 것인바, 처분의 동일성이 유지되는 범위 내에서 처분사유를 변경하는 것은 새로운 처분이라고 할 수 없으므로 국세부과의 제척기간이 경과되었는지 여부도 당초의 처분시를 기준으로 판단하여야 하고 처분사유 변경시를 기준으로 판단하여서는 아니 된다.
[2] 과세관청이 과세대상 소득에 대하여 이자소득이 아니라 대금업에 의한 사업소득에 해당한다고 처분사유를 변경한 것은 처분의 동일성이 유지되는 범위 내에서의 처분사유 변경에 해당하여 허용되며, 또 그 처분사유의 변경이 국세부과의 제척기간이 경과한 후에 이루어졌는지 여부에 관계없이 국세부과의 제척기간이 경과되었는지 여부는 당초의 처분시를 기준으로 판단하여야 한다고 한 사례.
부당이득금 (형사, 춘천지방법원)
공포일: 2002.03.08 / 시행일:

【원 고】 A
【피 고】 강원도 (소송대리인 변호사 박수복)
【항소심판결】 춘천지법 2003. 4. 2. 선고 2002나1448 판결
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 2,666,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본송달 다음날부터 이 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】1. 기초 사실
다음과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 7호증, 갑 제8호증의 1, 2, 을 제1 내지 7호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
가.원고는 강원대학교 사범대학 B과를 졸업한 뒤 1999. 5.경 피고가 시행한 초등학교 기간제교사 임용시험에 응시하여 합격하였다. 위 임용시험 공고에 따르면 기간제교사는 1년을 기한으로 하고 3년의 범위 내에서 해당학교가 연장할 수 있도록 되어 있었다. 그 후 원고는 1999. 6. 7.부터 같은 해 8. 12.까지 10주 동안 336시간의 교과전담보수교육을 이수하고 같은 해 8. 23. 초등학교 2급 정교사 자격증을 취득한 뒤 1999. 9. 1.부터 기간제교사로서 초등학교에 근무하였다.
나.그러던 중 피고는 기간제교사 중 정규 초등학교 교사로 임용되기를 희망하는 교원은 672시간의 추가 보수교육을 받거나 교육대학의 계절제 3학년에 편입하여 교육을 받도록 하였고 위와 같은 방침에 따라 원고는 정규 초등학교 교사로 임용되기 위하여 2000. 1. 25.부터 2001. 1. 8.까지 675시간 동안 '초등학교 교원자격의 취득을 위한 보수교육'을 이수하면서 그 연수교육비 금 1,666,000원을 지출하였다. 그 후 원고는 2001. 2.경 정규 초등학교 교원선발 최종시험 합격한 뒤, 2001. 3. 1.부터 춘천시 C초등학교 교사로 근무하여 오고 있다.
2. 원고의 주장 및 판단
가. 원고의 주장
원고는 이 사건 청구원인으로, 원고는 정규 사범대학 졸업자로서 교사로서 필요한 일반적 교육을 대학교육과정에서 대부분 이수하였고, 뿐만 아니라 기간제 초등학교 교사로 임용되는 과정에서 336시간의 교육을 받았으므로 원고로서는 675시간의 교육을 받을 아무런 근거가 없고 교사로 근무하던 중 받은 연수에 대하여는 그 비용을 교사 자신이 부담하여야 할 아무런 이유가 없음에도 불구하고 원고는 위 675시간의 연수교육비와 출장비 1,000,000원을 합한 금 2,666,000원을 지출하였는바, 이는 피고가 부담하였어야 할 금액이므로 피고로서는 이를 부당이득으로서 원고에게 반환하여야 한다고 주장한다.
나. 기간제 교원의 지위
(1) 관계 법령
교육공무원법 제32조(기간제교원)①고등학교 이하 각급 학교의 임용권자는 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에 예산의 범위 안에서 교원의 자격증을 가진 자 중에서 기간을 정하여 교원을 임용할 수 있다.
 1.교원이 제44조 제1항 각 호의 1의 사유로 휴직하게 되어 후임자의 보충이 불가피한 때
2.교원이 파견, 연수, 정직, 직위해제 등 대통령이 정하는 사유로 직무를 이탈하게 되어 후임자의 보충이 불가피한 때
3. 특정교과를 한시적으로 담당하도록 할 필요가 있을 때
4. 교육공무원이었던 자의 지식이나 경험을 활용할 필요가 있을 때
②제1항의 규정에 의하여 임용된 교원(이하 '기간제교원'이라 한다)은 정규의 교원으로 임용됨에 있어서 어떠한 우선권도 인정되지 아니하며, 동항 제4호의 규정에 의하여 임용된 자를 제외하고는 책임이 중한 감독적 직위에 임용될 수 없다.
③기간제교원에 대하여는 제43조 내지 제47조, 제49조 내지 제51조와 국가공무원법 제16조, 제70조, 제73조 내지 제80조, 제82조 내지 제83조의2의 규정을 적용하지 아니하며, 임용기간이 만료된 때에는 당연히 퇴직된다.
교육공무원법 제38조(연수와 교재비)②국가 또는 지방자치단체는 교육공무원의 연수와 그에 필요한 시설 및 장려에 관한 계획을 수립하여 그 실시에 노력하여야 하며, 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 연수에 필요한 교재비를 지급할 수 있다.
(2) 지 위
앞서 본 관계 법령에 따르면, 기간제교사는 교원 수급과정에 어려움이 있는 경우 임시로 기간을 정하여 임용하는 교원으로서 신분보장, 휴직, 정년 등에 관한 교육공무원법 및 국가공무원법은 그 적용이 배제되고 정규 교원으로서 임용됨에 있어서 어떠한 우선권도 인정되지 아니하며 그 기간이 만료되면 당연히 퇴직하게 되는 지위에 있다.
다. 판 단
앞서 본 기간제교사의 지위 등을 고려할 때 기간제교사에게 당연히 정규 초등학교 교사로서의 임용 자격이 부여된다거나 정규 교원과 같은 법률상의 지위가 보장된다고 할 수 없고 따라서 피고가 '초등학교교원자격의 취득을 위한 보수교육'(이하 '이 사건 보수교육'이라고 한다)을 이수한 기간제교사를 상대로 정규 초등학교 교사로 임용될 수 있는 자격을 부여한 것은 정당하다고 할 것이고, 원고가 위와 같이 신분보장이 확보되지 않은 지위의 기간제교사로 재직하다가 정규 교원으로 임용받기 위하여 스스로 받은 이 사건 보수교육의 교육비를 피고가 부담하여야 할 성질의 교육비라거나 전혀 필요없이 지출하게 된 교육비라고 보기 어렵다고 할 것이다.
3. 결 론
따라서 원고의 청구를 기각한다.

판사 김유진

[1] 기간제교사의 법적 지위
[2] 기간제교사가 정규 초등학교 교사로 임용되기 위하여 스스로 받은 보수교육의 교육비가 그 교사가 속한 지방자치단체가 부담하여야 할 성질의 교육비인지 여부(소극)

[1] 기간제교사는 교원 수급과정에 어려움이 있는 경우 임시로 기간을 정하여 임용하는 교원으로서 신분보장, 휴직, 정년 등에 관한 교육공무원법 및 국가공무원법은 그 적용이 배제되고 정규 교원으로서 임용됨에 있어서 어떠한 우선권도 인정되지 아니하며 그 기간이 만료되면 당연히 퇴직하게 되는 지위에 있다.
[2] 신분보장이 확보되지 않은 지위의 기간제교사로 재직하다가 정규 교원으로 임용받기 위하여 스스로 받은 '초등학교교원자격의 취득을 위한 보수교육'의 교육비는 그 교사가 속한 지방자치단체가 부담하여야 할 성질의 교육비라거나 전혀 필요없이 지출하게 된 교육비라고 보기 어렵다.
사기·사문서위조·위조사문서행사·업무상횡령 (형사, 서울지방법원)
공포일: 2002.03.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 이경훈
【원심판결】 서울지방법원 동부지원 2001. 7. 11. 선고 2001고단338, 2001고단776 (병합) 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 원심판시 제1, 2, 4, 5의 죄에 대하여 징역 4월에, 원심판시 제3의 죄에 대하여 징역 2월에 각 처한다.
원심판결 선고전의 구금일수 7일을 원심판시 제1, 2, 4, 5의 죄에 대한 위 형에 산입한다. 

【이 유】1. 직권판단
 피고인은 적법한 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였으나 직권으로 살피건대, 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행 후의 정황, 기타 피고인의 연령, 성행, 환경, 범죄경력 등 기록에 나타난 여러 가지 양형의 조건들을 참작하여 보면 원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.
2. 결 론
 따라서형사소송법 제364조 제2항,제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 해당란에 각 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제347조 제1항,제231조,제234조,제356조,제355조 제1항(각 징역형 선택)
1. 경합범의 처리 
형법 제37조 후단,제39조 제1항
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
1. 미결구금일수 산입
형법 제57조
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 양인석(재판장) 권동주 오상용
취득세등부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2002.02.28 / 시행일:

【심급】
3심
【세목】
취득세
【주문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

이 사건 기록과 원심판결 및 상고이유서를 모두 살펴보았으나 l 상고인의 상고이유에

관한 주장은상고심절차에관한특례법 제4조에 해당하여 이유 없음이 명백하므로, 위

법 제5조에 의하여 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다
사도통행권확인 (민사, 대법원)
공포일: 2002.02.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 13인 (소송대리인 변호사 이일빈)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김형기)
【원심판결】 서울고법 2001. 8. 31. 선고 2000나9811 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】1. 원심은, 피고 소유의 용인시 (주소 1 생략) 답 1,292㎡ 및 같은 리 70의 1 전 2,264㎡ 중 일부(이하 '이 사건 토지'라 한다)는 공로로부터 용인시 (주소 2 생략) 일대의 자연부락에 이르는 유일한 도로인 자연도로(이하 '이 사건 도로'라고 한다)의 일부인 사실, 이 사건 도로는 6·25 이전부터 개설된 것이고, 1985. 당시 이 사건 각 토지의 소유자이었던 소외 1이 이 사건 도로 중 일부를 콘크리트로 포장하였고, 1988.경에는 새마을 사업의 일환으로 그 도로 전체가 콘크리트로 포장된 사실, 원고들은 위 자연부락에 소재한 주택에 거주하거나 위 자연부락에 위치한 토지상에 전원주택부지조성허가를 받아 그 사업수행을 하는 자들로서 이 사건 도로를 통행하는 자들인 사실, 피고는 1985. 2. 3.경 임의경매절차에서 이 사건 토지를 낙찰받아 그 소유권을 취득한 후 원고들을 포함한 위 자연부락 주민 등이 이 사건 도로를 통행하는 데에 아무런 이의를 제기하지 아니한 채 일반의 통행에 제공되는 것을 승인하여 오다가, 1988. 4. 초경에 이르러 원고 등에게 이 사건 토지를 매수할 것을 요구하다가 여의치 아니하자 그 때부터 이 사건 토지상에 쇠말뚝을 박는 등의 방법으로 원고 등의 이 사건 도로 통행을 방해한 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 비추어 보면, 이 사건 도로가 개설된 후 장기간에 걸쳐 일반의 통행에 제공되어 왔고, 피고도 이 사건 토지의 소유권을 취득한 후 3년 이상의 기간 동안 원고들을 포함한 일반인의 통행에 아무런 이의를 제기하지 않았던 한편, 이 사건 도로는 공로로부터 위 자연부락에 이르는 유일한 통로라 할 것인데 이 사건 도로로의 통행이 금지되는 경우에는 그 주변토지를 매입하는 등의 방법으로 우회도로를 개설할 수밖에 없어 막대한 비용과 노력을 들여야만 하는 사정을 알 수 있고, 이러한 점에 비추어 보면 원고들은 적어도 이 사건 도로에 관하여 관습상의 통행권을 가진다고 보아야 할 것이라고 판단하고, 피고 소유의 이 사건 토지를 원고들이 통행할 권리가 있음의 확인을 구하는 원고들의 청구를 인용하였다.
 2. 그런데 민법 제185조는, "물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다."고 규정하여 이른바 물권법정주의를 선언하고 있고, 물권법의 강행법규성은 이를 중핵으로 하고 있으므로, 법률(성문법과 관습법)이 인정하지 않는 새로운 종류의 물권을 창설하는 것은 허용되지 아니한다 할 것인바, 원심이 인정한 관습상의 통행권은 성문법과 관습법 어디에서도 근거가 없으므로(기록상 위 지역에 그와 같은 관습법이 존재한다고 볼 자료도 전혀 없다), 원심이 원고들에게 관습상의 통행권이 있다고 판단하여 원고들의 통행권 확인 청구를 인용한 것은 물권법정주의에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 하겠다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 그 이유가 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

[1] 민법 제185조는, "물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다."고 규정하여 이른바 물권법정주의를 선언하고 있고, 물권법의 강행법규성은 이를 중핵으로 하고 있으므로, 법률(성문법과 관습법)이 인정하지 않는 새로운 종류의 물권을 창설하는 것은 허용되지 아니한다.
[2] 관습상의 사도통행권 인정이 물권법정주의에 위배된다고 본 사례.