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업무방해 (형사, 대법원)
공포일: 2006.03.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 부산지법 2005. 12. 28. 선고 2005노2882 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하는 것으로서 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이면 되고, 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법하여야 하는 것은 아니므로(대법원 2003. 4. 11. 선고 2002도1747 판결 참조),법률상 보호할 가치가 있는 업무인지 여부는 그 사무가 사실상 평온하게 이루어져 사회적 활동의 기반이 되고 있느냐에 따라 결정되는 것이고, 그 업무의 개시나 수행과정에 실체상 또는 절차상의 하자가 있다고 하더라도 그 정도가 반사회성을 띠는 데까지 이르지 아니한 이상 업무방해죄의 보호대상이 된다고 보아야 할 것이다.
 같은 취지에서 원심이, 그 채용 증거들에 의하면,공소외 1은 2003. 11. 1.경 당시 이 사건 송도비치텔 운영위원회 회장이던공소외 2로부터 그 관리사무실의 경리로 임명되어 관리사무실에서 경리로서의 업무를 개시한 이래 2003. 12. 6. 원심 공동피고인(이름 생략)이 송도비치텔 제2차 관리단 총회에서 관리인으로 선임된 이후에도 계속하여 그 업무를 집행하여 온 사실이 인정되는바, 이러한공소외 1의 업무는 사실상 평온하게 이루어지는 사회적 활동의 기반이 되고 있었다고 보기에 충분하고, 가사 피고인의 주장과 같이공소외 2에 이어 관리인으로 선임된 것이 의결정족수를 충족하지 못하여 무효가 되어 버린(이름 생략)에 의하여공소외 1이 재임명되어 경리업무를 수행하여 왔다고 하더라도 그러한 사정만으로공소외 1의 아파트관리업무가 반사회성을 띠게 되어 업무방해죄의 보호대상에서 제외된다고 보기는 어렵다고 할 것이며, 또한 이 사건에 이르게 된 판시와 같은 경위, 피고인의 업무방해 행위의 태양 등 제반 사정에 비추어 보면, 피고인의 행위의 동기나 목적은 정당성을 인정하기 어렵고, 그 수단이나 방법이 사회적으로 상당하지도 아니하다고 판단하여, 피고인의 행위를 업무방해죄로 의율한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 옳고, 거기에 심리미진 내지 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

［1］ 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’의 의미 및 법률상 보호할 가치가 있는 업무인지 여부의 판단 기준
［2］ 아파트관리사무실의 경리가 관리단 총회에서 새로이 선임된 관리인에 의하여 재임명되어 경리업무를 수행하여 온 경우, 위 관리인 선임에 무효사유가 있다고 하더라도 위 경리의 아파트관리업무가 업무방해죄의 보호대상에서 제외된다고 보기는 어렵다고 한 사례
채무부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 2006.03.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 천지인 담당변호사 유철균외 4인)
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울중앙지법 2004. 5. 27. 선고 2003나56624 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다. 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다.
1. 국유재산 등의 관리청이 하는 행정재산의 사용·수익에 대한 허가는 순전히 사경제주체로서 행하는 사법상의 행위가 아니라 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분으로서 특정인에게 행정재산을 사용할 수 있는 권리를 설정하여 주는 강학상 특허에 해당하는바(대법원 1998. 2. 27. 선고 97누1105 판결 등 참조), 이러한 행정재산의 사용·수익 허가에 따른 사용료에 대하여는 국유재산법 제25조 제3항의 규정에 의하여 국세징수법 제21조, 제22조가 규정한 가산금과 중가산금을 징수할 수 있다 할 것이고, 위 가산금과 중가산금은 위 사용료가 납부기한까지 납부되지 않은 경우 미납분에 관한 지연이자의 의미로 부과되는 부대세의 일종이다(대법원 2000. 9. 22. 선고 2000두2013 판결 등 참조).
원고는 피고 산하의 국립의료원 부설주차장에 관한 이 사건 위탁관리용역운영계약에 대하여 관리청이 순전히 사경제주체로서 행한 사법상 계약임을 전제로, 가산금에 관한 별도의 약정이 없는 이상 원고에게 가산금을 지급할 의무가 없다고 주장하여 그 부존재의 확인을 구한다는 것이다. 그러나 기록에 의하면, 위 운영계약의 실질은 행정재산인 위 부설주차장에 대한 국유재산법 제24조 제1항에 의한 사용·수익 허가로서 이루어진 것임을 알 수 있으므로, 이는 위 국립의료원이 원고의 신청에 의하여 공권력을 가진 우월적 지위에서 행한 행정처분으로서 특정인에게 행정재산을 사용할 수 있는 권리를 설정하여 주는 강학상 특허에 해당한다 할 것이고 순전히 사경제주체로서 원고와 대등한 위치에서 행한 사법상의 계약으로 보기 어렵다고 할 것이다.
따라서 원고가 그 주장과 같이 이 사건 가산금 지급채무의 부존재를 주장하여 구제를 받으려면, 적절한 행정쟁송절차를 통하여 권리관계를 다투어야 할 것이지, 이 사건과 같이 피고에 대하여 민사소송으로 위 지급의무의 부존재확인을 구할 수는 없는 것이다. 그렇다면 원고의 이 사건 소는 쟁송방법을 잘못 선택한 것으로서 부적법한 것이라고 아니할 수 없다.
그럼에도 불구하고, 이와 달리 민사소송으로 제기된 이 사건 채무부존재확인청구를 적법한 것으로 보아 본안에 나아가 원고의 청구를 기각한 원심판결에는 관할에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
2. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하기로 하되, 이 사건은 대법원에서 직접 판결하기에 충분하므로 자판하기로 하여, 원심판결과 마찬가지로 본안에 대하여 판단한 제1심판결 역시 위법함이 명백하므로 이를 취소하고, 위에서 본 이유로 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 강신욱 양승태 김지형(주심)

[1] 행정재산의 사용·수익에 대한 허가의 법적 성질
[2] 행정재산의 사용·수익 허가에 따른 사용료를 납부기한까지 납부하지 않은 경우에 부과되는 가산금과 중가산금의 법적 성질
[3] 국립의료원 부설 주차장에 관한 위탁관리용역운영계약의 실질은 행정재산에 대한 국유재산법 제24조 제1항의 사용·수익 허가임을 이유로, 민사소송으로 제기된 위 계약에 따른 가산금지급채무의 부존재확인청구에 관하여 본안 판단을 한 원심판결을 파기하고, 소를 각하한 사례

[1] 국유재산 등의 관리청이 하는 행정재산의 사용·수익에 대한 허가는 순전히 사경제주체로서 행하는 사법상의 행위가 아니라 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분으로서 특정인에게 행정재산을 사용할 수 있는 권리를 설정하여 주는 강학상 특허에 해당한다.
[2] 국유재산 등의 관리청이 하는 행정재산의 사용·수익 허가에 따른 사용료에 대하여는 국유재산법 제25조 제3항의 규정에 의하여 국세징수법 제21조, 제22조가 규정한 가산금과 중가산금을 징수할 수 있다 할 것이고, 위 가산금과 중가산금은 위 사용료가 납부기한까지 납부되지 않은 경우 미납분에 관한 지연이자의 의미로 부과되는 부대세의 일종이다.
[3] 국립의료원 부설 주차장에 관한 위탁관리용역운영계약의 실질은 행정재산에 대한 국유재산법 제24조 제1항의 사용·수익 허가임을 이유로, 민사소송으로 제기된 위 계약에 따른 가산금지급채무의 부존재확인청구에 관하여 본안 판단을 한 원심판결을 파기하고, 소를 각하한 사례.
매매대금 (민사, 대법원)
공포일: 2006.03.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 대구지법 2005. 10. 19. 선고 2005나532 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1.추심명령을 받아 채권을 추심하는 채권자는 집행법원의 수권에 따라 일종의 추심기관으로서 압류나 배당에 참가한 모든 채권자를 위하여 제3채무자로부터 추심을 하는 것이므로, 압류가 경합된 경우 제3채무자는구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제581조 제2항에 의하여 공탁을 하여야 하는 경우를 제외하고는 정당한 추심권자에게 변제하거나 집행법원에 공탁을 할 수 있고, 제3채무자가 추심채권자에게 변제한 경우 추심채권자는 집행법원에 공탁 및 사유신고를 하여야 하고, 추심채권자가 그 배당절차에서 실제로 배당받은 금액의 범위 내에서만 집행채권이 소멸하게 된다고 할 것이다.
 기록 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원고는소외인의 대한민국에 대한 배당금지급채권에 관하여 추심명령을 받아 위 배당금지급채권에 대한 압류가 경합된 상태에서 추심채권자로서 대한민국으로부터소외인에 대한 배당금 중 33,641,757원을 교부받은 다음 그 중 12,313,749원을 반환하고 나머지 금원을 집행법원에 공탁하지는 않고 있는 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 원고의 집행채권은 아직 추심금의 수령으로 인하여 소멸하였다고 할 수 없으므로 원고의 집행채권이 여전히 존재한다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 집행채권의 소멸에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2.주식회사의 대표이사가 회사를 대표하여 회사의 제3자에 대한 채권을 대표이사 자신에게 양도하는 행위는상법 제398조 소정의 이사의 자기거래행위에 해당하여 이사회의 결의를 거쳐야 할 것인바, 위 채권양도행위에 대하여 이사회의 결의가 있었다거나 그것이 회사의 기존채무 이행을 위하여 행해진 것으로 이사회의 승인을 요하지 않는다는 점에 대하여는 당해 이사가 스스로 주장·입증하여야 할 것이다.
 원심이 이사회의 승인 없이 이루어진 이 사건 채권양도행위는상법 제398조에서 정한 이사의 자기거래에 해당되어 소회 회사에 대하여 효력이 없다고 하면서, 위 양도행위가 소외 회사의 피고에 대한 기존채무의 변제에 갈음하여 이루어진 것이므로 이사의 자기거래에 해당하지 않는다는 피고의 주장에 대하여, 판시 증거들만으로는 이 사건 채권양도 당시 소외 회사가 피고에게 1억 1,000만 원의 채무를 부담하고 있었음을 인정하기에 부족하다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 변론주의 위배 또는상법 제398조의 이사의 자기거래에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형

［1］ 압류가 경합된 경우 제3채무자가 추심명령을 받아 채권을 추심하는 채권자에게 변제하면 그 채권자의 집행채권이 소멸하게 되는지 여부
［2］ 주식회사의 대표이사가 회사를 대표하여 회사의 제3자에 대한 채권을 대표이사 자신에게 양도하는 행위가상법 제398조에 정한 이사의 자기거래에 해당하는지 여부(적극) 및 위 행위에 대하여 이사회 결의가 있었거나 이사회 승인을 요하지 않는다는 점에 대한 증명책임의 소재(=당해 대표이사)
항소기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 2006.03.09 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심결정】 서울고법 2005. 5. 26. 자 2004노2722 결정
【주 문】
원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】재항고 이유를 판단한다.
이른바 필요적 변호사건에 있어서 피고인에게 변호인이 없는 경우에는 기록을 송부받은 항소법원은 지체없이 변호인을 선정한 후 그 변호인에게 소송기록접수통지를 함으로써 그 변호인이 통지를 받은 날로부터 기산한 소정의 기간 내에 피고인을 위하여 항소이유서를 작성·제출할 수 있도록 하여 변호인의 조력을 받을 피고인의 권리를 보호하여야 한다고 할 것인바(형사소송규칙 제156조의2), 변호인의 조력을 받을 위와 같은 피고인의 권리는 필요적 변호사건에서 법원이 국선변호인을 선정한 후 그 변호인에게 소송기록접수통지를 하였다가 항소이유서 제출기간 내에 피고인의 귀책사유에 의하지 아니한 사정으로 그 선정결정을 취소하고 새로운 국선변호인을 선정한 경우에도 마찬가지로 보호되어야 한다고 할 것이므로, 국선변호인의 교체가 피고인의 귀책사유에 의하지 아니한 사정으로 이루어진 경우에는 법원은 형사소송규칙 제156조의2 규정을 적용하여 새로이 선정된 국선변호인에게 소송기록접수통지를 하여야 하고, 그 경우 항소이유서 제출기간은 새로이 선정된 변호인이 소송기록접수통지를 받은 날로부터 20일 이내라 할 것이다.
기록에 의하면, 필요적 변호사건인 이 사건에서 원심은 2004. 10. 18. 변호사 박종철을 국선변호인으로 선정하였는데, 재항고인은 같은 달 21. 국선변호인선정결정서와 소송기록접수통지서 및 국선변호인교체신청고지서를 송달받았고, 변호사 박종철도 같은 달 22. 국선변호인선정결정서와 소송기록접수통지서를 각 송달받은 사실, 재항고인이 원심이 송달해 준 국선변호인교체신청서에 국선변호인을 변호사 박병권으로 교체해 줄 것을 신청하자 원심은 재항고인의 위 신청을 받아들여 같은 달 27. 변호사 박종철의 국선변호인 선정결정을 취소하고 변호사 박병권을 국선변호인으로 선정한 사실, 변호사 박병권은 같은 달 29. 국선변호인선정결정서와 소송기록접수통지서를 송달받은 후 2004. 11. 15. 항소이유서를 원심법원에 제출한 사실, 그런데 원심은 재항고인이 2004. 10. 21.에, 재항고인의 국선변호인이 같은 달 22.에 소송기록접수통지서를 각 송달받았음에도 재항고인이나 재항고인의 국선변호인의 항소이유서가 제출됨이 없이 적법한 항소이유서 제출기간을 도과하였고, 새로이 선정된 재항고인의 국선변호인의 항소이유서는 기간 도과 후인 2004. 11. 15.에 제출되었다는 이유로 형사소송법 제361조의4 제1항을 적용하여 결정으로 재항고인의 항소를 기각한 사실이 인정된다.
위 사실관계에 의하면, 필요적 변호사건인 이 사건에서 국선변호인의 교체는 원심이 재항고인에게 송부해 준 국선변호인교체신청고지서에 따른 재항고인의 국선변호인교체신청을 원심이 받아 준 결과이고, 이는 피고인의 귀책사유에 의하지 아니한 사정에 의한 국선변호인 교체이므로 이 경우 항소이유서 제출기간은 위 법리에 따라 새로이 선정된 국선변호인인 변호사 박병권이 소송기록접수통지서를 송달받은 날로부터 다시 기산하여야 하고 따라서 국선변호인 변호사 박병권의 항소이유서는 적법한 기간 내에 제출되었다 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 선정취소된 국선변호인 변호사 박종철의 소송기록접수통지서 수령일을 기준으로 항소이유서 제출기간을 기산함으로써 적법하게 제출된 국선변호인 변호사 박병권의 항소이유서를 제출기간을 도과하여 위법하게 제출된 것으로 판단하고 결정으로 재항고인의 항소를 기각하였는바, 원심의 이러한 조치는 필요적 변호사건에 있어서 국선변호인의 항소이유서 제출기간의 기산에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유가 있다.
그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형

[1] 필요적 변호사건에서 피고인의 귀책사유에 의하지 아니한 사정으로 국선변호인이 교체된 경우, 항소이유서 제출기간 산정의 기준시점
[2] 필요적 변호사건에서 피고인의 귀책사유에 의하지 아니한 사정으로 국선변호인이 교체되었음에도, 선정취소된 종전 국선변호인의 소송기록접수통지서 수령일을 기준으로 항소이유서 제출기간을 기산하여 결정으로 항소를 기각한 원심의 조치가 위법하다고 한 사례

[1] 이른바 필요적 변호사건에 있어서 피고인에게 변호인이 없는 경우에는 기록을 송부받은 항소법원은 지체없이 변호인을 선정한 후 그 변호인에게 소송기록접수통지를 함으로써 그 변호인이 통지를 받은 날로부터 기산한 소정의 기간 내에 피고인을 위하여 항소이유서를 작성·제출할 수 있도록 하여 변호인의 조력을 받을 피고인의 권리를 보호하여야 한다고 할 것인바(형사소송규칙 제156조의2), 변호인의 조력을 받을 위와 같은 피고인의 권리는 필요적 변호사건에서 법원이 국선변호인을 선정한 후 그 변호인에게 소송기록접수통지를 하였다가 항소이유서 제출기간 내에 피고인의 귀책사유에 의하지 아니한 사정으로 그 선정결정을 취소하고 새로운 국선변호인을 선정한 경우에도 마찬가지로 보호되어야 한다고 할 것이므로, 국선변호인의 교체가 피고인의 귀책사유에 의하지 아니한 사정으로 이루어진 경우에는 법원은 형사소송규칙 제156조의2 규정을 적용하여 새로이 선정된 국선변호인에게 소송기록접수통지를 하여야 하고, 그 경우 항소이유서 제출기간은 새로이 선정된 변호인이 소송기록접수통지를 받은 날로부터 20일 이내라 할 것이다.
[2] 필요적 변호사건에서 피고인의 귀책사유에 의하지 아니한 사정으로 국선변호인이 교체되었음에도, 선정취소된 종전 국선변호인의 소송기록접수통지서 수령일을 기준으로 항소이유서 제출기간을 기산함으로써, 새로이 선정된 국선변호인의 항소이유서를 제출기간이 도과한 후 제출된 것으로 판단하여 결정으로 항소를 기각한 원심의 조치가 위법하다고 한 사례.
절도 (형사, 대법원)
공포일: 2006.03.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 광주지법 2005. 9. 30. 선고 2005노1500 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단 사용하는 경우에 있어서 그 사용으로 인하여 물건 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 사용 후 그 재물을 본래 있었던 장소가 아닌 다른 장소에 버리거나 곧 반환하지 아니하고 장시간 점유하고 있는 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 보아 불법영득의 의사를 인정할 수 있을 것이나, 그렇지 않고 그 사용으로 인한 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미하고, 또한 사용 후 곧 반환한 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 할 수 없어 불법영득의 의사가 있다고 인정할 수 없다(대법원 1987. 12. 8. 선고 87도1959 판결, 1992. 4. 24. 선고 92도118 판결, 1999. 7. 9. 선고 99도857 판결 등 참조).
그런데 은행이 발급한 직불카드를 사용하여 타인의 예금계좌에서 자기의 예금계좌로 돈을 이체시켰다 하더라도 직불카드 자체가 가지는 경제적 가치가 계좌이체된 금액만큼 소모되었다고 할 수는 없으므로 이를 일시 사용하고 곧 반환한 경우에는 그 직불카드에 대한 불법영득의 의사는 없다고 보아야 할 것인바(대법원 1998. 11. 10. 선고 98도2642 판결, 위 99도857 판결 등 참조), 이와 같은 취지에서 피고인이 2002. 4. 11. 오전 일자불상경 공소외 1이 자리를 비운 틈을 이용하여 공소외 1의 핸드백에서 공소외 2 소유의 중소기업은행 직불카드를 꺼내어 간 뒤 광주은행 ○○지점에서 위 직불카드를 사용하여 공소외 2의 중소기업은행 예금계좌에서 피고인의 광주은행 계좌로 1,700만 원을 이체시킨 다음 공소외 1과 헤어진 뒤로부터 3시간 가량 지난 무렵에 공소외 1에게 전화로 위와 같은 사실을 말하고 공소외 1을 만나 즉시 위 직불카드를 반환한 이상, 피고인에게 직불카드에 대한 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 없다는 이유로 이 부분 절도의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 절도죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형

[1] 타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단 사용하는 경우, 불법영득의사 유무의 판단 기준
[2] 타인의 은행 직불카드를 무단 사용하여 자신의 예금계좌로 돈을 이체시킨 후 곧 직불카드를 반환한 경우, 그 직불카드에 대한 절도죄의 성립 여부(소극)

[1] 타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단 사용하는 경우에 있어서 그 사용으로 인하여 물건 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 사용 후 그 재물을 본래 있었던 장소가 아닌 다른 장소에 버리거나 곧 반환하지 아니하고 장시간 점유하고 있는 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 보아 불법영득의 의사를 인정할 수 있을 것이나, 그렇지 않고 그 사용으로 인한 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미하고, 또한 사용 후 곧 반환한 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 할 수 없어 불법영득의 의사가 있다고 인정할 수 없다.
[2] 은행이 발급한 직불카드를 사용하여 타인의 예금계좌에서 자기의 예금계좌로 돈을 이체시켰다 하더라도 직불카드 자체가 가지는 경제적 가치가 계좌이체된 금액만큼 소모되었다고 할 수는 없으므로, 이를 일시 사용하고 곧 반환한 경우에는 그 직불카드에 대한 불법영득의 의사는 없다고 보아야 한다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2006.03.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 삼덕 담당변호사 김백영)
【피고, 피상고인】 중부산세무서장
【환송판결】 대법원 2002. 7. 23. 선고 2000두6237 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
1. 감액경정처분은 당초처분의 일부 취소로서의 성질을 가지고 있으므로(대법원 1991. 9. 13. 선고 91누391 판결, 1995. 8. 11. 선고 95누351 판결 등 참조), 당초처분에 취소사유인 하자가 있는 경우 그것이 처분 전체에 영향을 미치는 절차상 사유에 해당하는 등의 사정이 없는 한 당초처분 자체를 취소하고 새로운 과세처분을 하는 대신 하자가 있는 해당부분 세액을 감액하는 경정처분에 의해 당초처분의 하자를 시정할 수 있다고 할 것이다.
또한, 행정청이 법률에 근거하여 행정처분을 한 후에 헌법재판소가 그 법률을 위헌으로 결정하였다면 그 행정처분은 결과적으로 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자가 있다고 할 것이나, 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 위 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효 사유는 아니라고 봄이 상당하다(대법원 1994. 10. 28. 선고 92누9463 판결, 1995. 3. 3. 선고 92다55770 판결, 1996. 6. 11. 선고 96누1689 판결 등 참조).
기록에 의하면, 피고는, 1998. 2. 19. 원고의 근로소득, 부동산임대소득 및 이자소득에 대한 1988년 내지 1990년도 귀속분 종합소득세 및 방위세 부과처분(이하 ‘당초처분’이라고 함)을 함에 있어 원고의 처인 소외인의 임대소득인 부산 중구 동광동3가 (번지 생략) 소재 부동산임대소득의 1/2을 주된 소득자인 원고에게 합산과세하면서 그 납세고지서에 자산합산대상가족인 소외인의 자산소득의 내용, 소외인이 원고와 연대하여 납부할 세액 등을 기재하지 않았고, 이에 대하여 원고가 자산소득 합산과세의 납세고지 방식의 하자 등을 주장하면서 당초처분의 취소를 구하는 이 사건 소송을 제기하였는데, 환송 대법원판결은 "자산합산대상가족의 자산소득을 주된 소득자의 종합소득에 합산하여 결정한 과세표준과 세액을 통지하는 때에는 하나의 납세고지서에 의하되 그 자산합산대상가족별 자산소득의 내용을 부기하여야 한다는 구 소득세법 시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것) 제183조 제4항은 자산합산과세의 부과절차를 명시한 강행규정이므로, 자산합산대상소득에 대한 기재가 누락된 납세고지서에 의하여 1998. 2. 19. 이루어진 원고에 대한 당초처분은 위법하여 취소의 대상이 된다."는 이유로, 당초처분이 위법하지 않다고 한 환송전 원심판결을 파기하였으나, 그 후 헌법재판소가 2002. 8. 29. 2001헌바82호 사건에서 당초처분의 근거 규정, 즉 자산소득 합산과세를 규정한 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정된 것) 제61조 제1항이 헌법에 위반된다는 결정을 선고하자 피고는 다시 당초처분의 과세대상인 원고의 소득에 가족합산을 한 금액에서 원고의 처 소외인의 부동산소득금액(원고의 소득금액 중 소외인의 자산합산소득이 차지하는 비율은 최대 3%에 불과하다.)을 제외한 순수한 원고의 소득만을 기준으로 재산정한 과세표준에 따라 세액을 결정한 다음 2002. 10. 7. 종전 세액을 감액하는 경정처분을 하였음을 알 수 있는바, 환송 대법원판결에서 지적한 납세고지의 하자는 그것이 납세고지 절차상의 하자이기는 하나 원고의 처 소외인의 자산합산대상소득에 대한 기재가 누락되었다는 것일 뿐 원고의 소득과는 아무런 관련이 없는 것이고, 더욱이 환송 대법원판결 후 헌법재판소에서 자산소득 합산과세의 근거 법률 자체가 위헌으로 판정되어 소외인의 부동산소득에 대한 합산과세 자체가 근거 없는 것이 된 이상 피고로서는 당초처분의 과세대상 소득에서 하자의 원인이 된 소외인의 부동산소득금액 자체를 제외하여 과세표준을 재산정한 후 세액을 감액하는 경정처분을 함으로써 당초처분의 하자를 시정할 수 있다고 할 것이다.
같은 취지에서 피고가 당초처분을 취소하고 새로운 과세처분을 하는 형식을 취하지 않고 감액경정하는 형식의 처분을 한 데에 위법사유가 없다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 환송 대법원판결을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
2. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

감액경정처분은 당초처분의 일부 취소로서의 성질을 가지고 있으므로, 당초처분에 취소사유인 하자가 있는 경우 그것이 처분 전체에 영향을 미치는 절차상 사유에 해당하는 등의 사정이 없는 한 당초처분 자체를 취소하고 새로운 과세처분을 하는 대신 하자가 있는 해당부분 세액을 감액하는 경정처분에 의해 당초처분의 하자를 시정할 수 있다.
채무부존재확인 (민사, 인천지방법원부천지원)
공포일: 2006.03.02 / 시행일:

【원 고】 제일화재해상보험 주식회사(소송대리인 법무법인 새얼 담당변호사 김영환)
【피 고】 
【변론종결】2006. 2. 9.
【주 문】
1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】2005. 5. 6. 15:50경 부천시 오정구 원종동 나드리백화점 앞 노상에서(차량번호 생략)호 차량의 운행 중(차량번호 생략)호 차량의 후미를 추돌한 사고에 대하여 원고의 보험금 지급 채무는 부존재 함을 확인한다는 판결.
【이 유】1. 기초사실
 가.피고 1은 원고와 사이에 그 소유인(차량번호 생략)호 프레지오 승합차(아래에서 ‘이 사건 자동차’라 한다)에 관하여 유효기간 2004. 5. 12.부터 2005. 5. 12.인 ‘가족안심업무용 자동차종합보험계약’(아래에서 ‘이 사건 보험계약’이라 한다)을 체결하였다.
 나.피고 2는 2005. 5. 6. 15:50경 이 사건 자동차를 운전하여 부천시 오정구 원종동 나드리백화점 앞길을 운행하다가 앞서 가던소외 1이 운전하는(차량번호 생략)호 차의 뒷부분을 추돌하였다(아래에서 ‘이 사건 교통사고’라 한다).
 다.피고 1은 남편인소외 2와 함께 검도장을 운영하면서 검도장 수련생들의 운송을 위하여 이 사건 자동차를 이용하여 오다가, 2005. 1월 초순경 위 검도장의 사범인피고 2에게 위 검도장을 양도하면서 이 사건 자동차도 함께 양도하였다.
[ 인정 근거 : 일부 다툼 없는 사실, 갑3호증의 1·2의 각 기재, 변론 전체의 취지 ] 
2. 주장 및 판단
 가. 원고는, 이 사건 보험계약 약관은 ‘보험계약자 또는 기명피보험자가 보험기간 중에 피보험자동차를 양도한 경우에는 이 보험계약으로 인하여 생긴 보험계약자 및 피보험자의 권리와 의무는 피보험자동차의 양수인에게 승계되지 아니한다, 그러나, 보험계약자가 이 권리와 의무를 양수인에게 이전하고자 한다는 뜻을 서면으로 보험회사에 통지하여 이에 대한 승인을 청구하고 보험회사가 승인한 경우에는 그 승인한 때로부터 양수인에 대하여 이 보험계약을 적용한다, 보험회사가 위 승인을 하지 않은 경우에는 피보험자동차가 양도된 후에 발생한 사고에 대하여는 보험금을 지급하지 아니한다’라고 규정하고 있는바,피고 1은 2005. 1월 초순경 피고 이영근에게 자신이 운영하던 검도장을 양도하면서 이 사건 자동차도 함께 양도하였으나, 원고에게 이와 같은 양도사실이나 이 사건 보험계약의 승계 여부를 통지하거나 청구한 바가 없으므로 이 사건 자동차의 양도 이후에 발생한 이 사건 교통사고에 관하여 원고는 보험금을 지급할 의무가 없다고 주장한다.
 나. 살피건대,상법 제638조의3 제1항 및약관의 규제에 관한 법률 제3조의 규정에 의하여 보험자 및 보험계약의 체결 또는 모집에 종사하는 자는 보험계약을 체결할 때 보험계약자 또는 피보험자에게 보험약관에 기재되어 있는 보험상품의 내용, 보험료율의 체계, 보험청약서 상 기재사항의 변동 및 보험자의 면책사유 등 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 지고 있으므로, 만일 보험자가 이러한 보험약관의 명시·설명의무에 위반하여 보험계약을 체결한 때에는 그 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005다38713, 38720 판결 등 참조).
 다. 돌아와 이 사건에 관하여 보면, 원고가 이 사건 보험계약 체결 당시 보험계약자인피고 1에게 보험 목적인 이 사건 자동차를 양도할 경우 보험자인 원고에게 위 양도 사실을 통지하고 원고의 승인을 청구하여야 하며, 이를 이행하지 않을 경우에는 원고가 면책된다는 취지의 이 사건 보험계약 약관의 내용을 설명하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고는 위 약관의 내용을 이 사건 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다 할 것이고, 따라서 위 약관 조항을 근거로 한 원고의 이 사건 면책 주장은 이유 없다.
 라. 이에 대하여 원고는 위 약관 내용이 이 사건 보험계약 약관에 기재되어 있을 뿐만 아니라 거래상 일반적인 것이어서 보험계약자가 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항이라는 취지로 주장하나, 갑1호증 내지 갑6호증(가지번호 포함)의 각 기재만으로는 위 약관 내용이 거래상 일반적인 것으로서 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있는 사항이라고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 
3. 결론 
 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 기각한다. 

판사 심연수
이송결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 2006.03.02 / 시행일:

【재항고인】 한국자산관리공사 (소송대리인 변호사 김영준)
【상 대 방】 상대방 1 외 1인
【원심결정】 서울고법 2005. 8. 11. 자 2005라363 결정
【주 문】
원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】재항고이유(재항고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 재항고이유보충서의 기재는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
관할의 합의는 소송법상의 행위로서 합의 당사자 및 그 일반승계인을 제외한 제3자에게 그 효력이 미치지 않는 것이 원칙이지만, 관할에 관한 당사자의 합의로 관할이 변경된다는 것을 실체법적으로 보면, 권리행사의 조건으로서 그 권리관계에 불가분적으로 부착된 실체적 이해의 변경이라 할 수 있으므로, 지명채권과 같이 그 권리관계의 내용을 당사자가 자유롭게 정할 수 있는 경우에는, 당해 권리관계의 특정승계인은 그와 같이 변경된 권리관계를 승계한 것이라고 할 것이어서, 관할합의의 효력은 특정승계인에게도 미친다고 할 것이다.
 기록과 원심이 인정한 사실에 의하면, 주식회사 국민은행(이하 ‘국민은행’이라 한다)이 상대방 1에게 1990. 12. 29.부터 1997. 3. 21.까지 이 사건 대출을 실행하였고 쌍방은 은행여신거래기본약관의 적용을 승인한 사실, 위 은행여신거래기본약관 제21조가 "이 약관에 터잡은 여신거래에 관하여 은행과 채무자 또는 보증인 혹은 물상보증인과의 사이에 소송의 필요가 생긴 때에는 은행의 거래영업점 소재지 지방법원을 관할법원으로 하기로 한다."고 규정하고 있는 사실, 이 사건 대출을 담당한 국민은행의 거래영업점이 부천시 원미구 소재 ○○지점이었던 사실, 국민은행이 1998. 9. 30. 재항고인에게 국민은행의 상대방에 대한 이 사건 대출금 채권을 양도하고 그 양도의 통지를 한 사실을 각 알 수 있는바, 위 법리에 비추어 보면, 국민은행과 상대방 1이 이 사건 대출 당시에, 그 권리관계의 내용을 당사자가 자유롭게 정할 수 있는 지명채권에 속하는 이 사건 대출금채권에 관하여, 위 은행여신거래기본약관 제21조의 적용을 승인함으로써 국민은행 거래영업점 소재지 지방법원을 제1심 관할법원으로 하기로 합의한 이 사건에서, 위 관할합의에 의하여 권리행사의 조건으로서 이 사건 대출금채권에 불가분적으로 부착된 실체적 이해가 변경되었고, 이 사건 대출금채권의 특정승계인인 재항고인은 그와 같이 변경된 권리관계를 승계하였다고 할 것이므로, 위 관할합의의 효력은 재항고인에게도 미친다고 할 것이다.
 그렇다면 원심이 국민은행과 상대방 1 사이에 있은 위 관할합의의 효력이 이 사건 대출금채권의 양수인에 불과한 재항고인에게는 미치지 않기 때문에 위 관할합의에서 정한 법원에는 이 사건 소에 대한 관할권이 없다고 판단한 것은 관할합의의 효력에 관한 법리를 오해하여 결정에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 재항고이유는 이유 있다.
 그러므로 나머지 재항고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김영란(재판장) 이규홍(주심) 박재윤 김황식

［1］ 관할합의의 효력이 특정승계인에게 미치는지 여부(한정 적극)
［2］ 관할합의의 효력이 대출금채권을 양수한 특정승계인에게 미치지 아니한다고 한 원심결정을, 관할합의의 효력에 관한 법리오해를 이유로 파기한 사례

［1］ 관할의 합의는 소송법상의 행위로서 합의 당사자 및 그 일반승계인을 제외한 제3자에게 그 효력이 미치지 않는 것이 원칙이지만, 관할에 관한 당사자의 합의로 관할이 변경된다는 것을 실체법적으로 보면, 권리행사의 조건으로서 그 권리관계에 불가분적으로 부착된 실체적 이해의 변경이라 할 수 있으므로, 지명채권과 같이 그 권리관계의 내용을 당사자가 자유롭게 정할 수 있는 경우에는, 당해 권리관계의 특정승계인은 그와 같이 변경된 권리관계를 승계한 것이라고 할 것이어서, 관할합의의 효력은 특정승계인에게도 미친다.
［2］ 관할합의의 효력이 대출금채권을 양수한 특정승계인에게 미치지 아니한다고 한 원심결정을, 관할합의의 효력에 관한 법리오해를 이유로 파기한 사례.
기피·제척 (민사, 대법원)
공포일: 2006.02.28 / 시행일:

【신 청 인】 
【주 문】
이 사건 신청을 모두 기각한다.

【이 유】신청이유의 요지는, 신청인들이당원 2005그148호 특별항고사건과 관련하여 송달료 납부서 및 송달장소변경신고서, 특별항고이유서 등을 접수하였음에도 위 사건을 담당하는 법원사무관 김성원, 법원서기보 박준우 등이 법원 전산망에 등재된 위 각 문건의 접수사실 기재를 삭제하였으므로, 김성원, 박준우에 대하여는 제척의 이유가 있거나 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있다는 것이다.
 그러나 법원 내부 전산망에 연결된 컴퓨터에 의하여 검색하는 경우와 달리 외부 컴퓨터에서 대법원 홈페이지에 접속하여 검색하는 경우에는 접수문건 관련정보가 제공되지 않는 것이고, 실제로 법원 내부 전산망 검색 결과에 의하면 신청인들이 주장하는 위 각 문건의 접수사실이 등재되어 있음이 명백하므로, 신청인들의 주장은 오해에서 비롯된 잘못된 주장으로 보이고 달리 김성원, 박준우가 위 각 문건의 접수사실 기재를 삭제하였다고 볼 만한 자료를 기록상 찾아볼 수 없다. 
 나아가 살피건대, 기록에 의하면 김성원, 박준우에 대하여민사소송법 제50조에 의하여 준용되는같은 법 제41조 소정의 제척 이유가 있다고 볼 만한 자료가 없을 뿐 아니라, 역시같은 법 제50조에 의하여 준용되는같은 법 제43조 제1항의 “공정한 재판을 기대하기 어려운 사정”, 즉 통상인의 판단으로서 법원사무관 등과 사건과의 관계로 보아 불공정한 재판을 할 것이라는 의혹을 갖는 것이 합리적이라고 인정될 만한 객관적인 사정이 있다고 볼 만한 자료도 없다(대법원 1987. 10. 21.자 87두10 결정,1992. 12. 30.자 92마783 결정 등 참조).
 그러므로 이 사건 신청을 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 손지열(재판장) 이강국 김용담 박시환(주심)
방위세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2006.02.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 국민은행 (소송대리인 변호사 정성욱)
【피고, 피상고인】 중부세무서장
【원심판결】 서울고법 2004. 11. 18. 선고 2003누22645 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것) 제20조,구 법인세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법인세법 시행령’이라 한다) 제46조 제2항 제7호의 규정에 의하면, 법인이 사용인 등에게 금전을 무상 또는 낮은 이율로 대부하여 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산에 불구하고 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있지만, 법인이 무주택 사용인에게 주택건설촉진법에 규정하는 국민주택규모 이하의 주택(그 주택에 부수된 토지를 포함한다)의 취득·임차에 소요된 자금(재정경제부령이 정하는 금액을 한도로 한다)을 대부하는 경우는 그 대상에서 제외되는 것인바,여기에서 ‘무주택 사용인’에 해당하는지 여부는 그것이 원인무효이거나 다른 특별한 사정이 없는 한 건물등기부에 주택을 소유한 것으로 기재되어 있는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 또한 원칙적으로 주택취득자금의 대부시에 무주택자일 것을 요한다고 할 것이다.
다만, 법인이 채권의 보전을 위하여 담보대출을 원칙으로 하는 관계로 무주택 사용인이 부득이 다른 자금으로 주택을 먼저 취득한 후 그 주택을 담보로 제공하고 법인으로부터 주택자금을 대부받아 주택취득자금을 상환하였다면구 법인세법 시행령 제46조 제2항 제7호 단서 규정의 입법 취지에 비추어 그 단서 소정의 ‘무주택 사용인’에 해당한다고 봄이 상당하다 할 것인바, 무주택 상태에서 대출신청을 하고 주택취득 후 대부를 받았다면 특별한 사정이 없는 한 위의 경우에 해당한다고 인정할 수 있을 것이나, 독자적으로 주택을 취득한 후에야 대출신청을 하여 주택자금을 대부받은 경우에는 그 대부가 주택취득에 근접한 시점에 이루어져야 함은 물론 그 대출금이 당해 주택의 취득에 소요된 자금의 상환에 사용되었음이 관련 증빙서류 등에 의하여 입증된 때에 한하여 부당행위계산 부인 규정의 적용을 배제할 수 있다고 할 것이다.
 같은 취지에서 원심이, 원고가 ‘대출절차상의 문제로 인하여 새로운 주택을 취득한 후 3개월 이내에 사규에 의하여 대출을 받은 사용인’이라고 주장하는 경우 중 주택을 취득한 후에야 대출신청을 한 사용인들에 관한 부분에 대하여는, 그 대출금이 당해 주택의 취득에 소요된 자금의 상환에 사용되었음을 인정할 아무런 자료가 제출되어 있지 않으므로 그 사용인을구 법인세법 시행령 제46조 제2항 제7호 단서가 정한 ‘무주택사용인’에 해당한다고 보아 부당행위계산 부인 규정의 적용을 배제할 수 없다고 판단하고, 나아가 농가주택 등 거주용으로 사용할 수 없는 주택을 상속받았거나, 주택을 공동상속(상속지분이 가장 큰 상속인) 받은 다음 대출을 받은 경우, 주거이전의 목적으로 일시적으로 2주택을 보유하게 된 경우, 대출 이전에 주택을 취득하고 그 후 대출을 받았는데 그 이전에 소유하던 주택을 양도하였으나 재판계속 등의 사유로 소유권이전등기가 지연되어 2주택이 된 경우에는, 이들을구 법인세법 시행령 제46조 제2항 제7호 단서 소정의 ‘무주택 사용인’에 해당한다고 볼 수 없으며, 결혼으로 인하여 2주택 소유자가 된 경우, 주택자금을 대출받아 국민주택규모 이하의 주택을 취득한 후 새로운 주택을 추가로 취득하여 2주택이 된 경우에는 ‘그 2주택을 취득한 시점부터’, 당초 취득한 주택이 재건축으로 인하여 국민주택규모를 초과하게 된 경우에는 ‘국민주택규모 초과의 주택을 취득한 시점부터’ 부당행위계산 부인의 대상에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은구 법인세법 시행령 제46조 제2항 제7호 단서가 정한 ‘무주택 사용인’에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 또한 설령 이 사건 주택자금의 대출이 노동조합과의 단체협약에 의하여 이루어진 것이라고 하더라도 이를 실질적으로 임금의 일부로 지급된 것이라고 평가할 수는 없을 뿐만 아니라 그와 같은 사정만으로 무주택 사용인에게 대부하는 경우에 해당한다고 볼 수도 없으므로 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 이규홍 김영란 김황식(주심)
국가유공자비해당결정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2006.02.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울남부보훈지청장
【원심판결】 서울고법 2005. 11. 9. 선고 2004누7445 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】1. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 원고가 1953. 6. 10. 육군에 입대하여 논산훈련소에서 훈련을 받던 중 같은 달 20. 의식을 잃고 쓰러져 제63육군병원에 입원하여 치료를 받다가 최종적으로 ‘폐결핵 활동성 중등도’의 진단(이하 ‘이 사건 상이’라고 한다)을 받고 1953. 9. 20. 의병 전역한 사실, 위 병원에서 작성한 병원일지상 이 사건 상이의 발병일은 ‘1952. 5. 25.’로 되어 있으나 원래 ‘1953. 5. 25.’로 되어 있다가 위 일자로 수정된 흔적이 남아 있는 사실, 원고는 전역 후 집에서 요양하다가 1958년경 국립오류동병원에서 입원 치료를 받았으나 차도가 없어 1959년경에는 국립의료원에서 좌측 제1~제5늑골을 절제하는 좌측 흉곽 성형술을 받은 사실, 원고는 2003. 2. 24. 이 사건 상이의 치료를 위하여 시술받은 흉곽 성형수술의 후유증으로 인해 각종 장애를 앓고 있다고 주장하면서 피고에게 국가유공자등록신청을 하였으나, 피고는 2003. 10. 8. 이 사건 상이의 발병과 공무수행 사이의 인과관계를 인정하기 어렵다는 이유로 원고가 국가유공자에 해당하지 아니한다는 결정을 한 사실을 인정한 다음, 위 병상일지상의 발병일 기재 부분은 사실 그대로 작성되었다고 보기 어렵고, 원고는 논산훈련소에 입소하여 열악한 환경에서 고된 훈련을 받던 중에 이 사건 상이를 얻게 되었거나 그 병이 악화되었고, 이로 인하여 흉곽 성형수술을 받아 현재 그 후유증이 남아 있다고 봄이 상당하다는 이유로, 이 사건 상이는 공무상 상이로서 교육훈련이나 직무수행과 상당인과관계가 있다고 판단하였다.
 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 기록에 의하면, 폐결핵의 잠복기는 수주에서 수십 년까지 다양하지만 통상 1～2년 정도가 대부분인 사실을 알 수 있는바, 비록 원고가 입대 전에 별다른 자각증세가 없었다고 하더라도 폐결핵의 잠복기 등을 감안하면 원고가 입대 후에 비로소 이 사건 상이를 얻게 되었다기보다는 입대 이전에 이미 폐결핵 증상이 있었던 것으로 봄이 상당하다.
 또한, 원고가 입대 후 열악한 환경에서 고된 훈련과 사역 등 직무를 수행하였다고 하더라도 입대일로부터 불과 10여 일만에 의식을 잃고 쓰러져 중등도의 폐결핵 판정을 받을 정도로 기왕의 증상이 악화된다는 것은 경험칙상 받아들이기 어렵다고 할 것이어서, 직무수행으로 인하여 원고의 증상이 자연적인 진행경과 이상으로 급속히 악화되었다고 보기도 어렵다. 여기에다가 원고가 전역일로부터 무려 40여 년(수술 시점으로부터 기산하더라도 34여 년에 이른다.)이 지난 이후에야 비로소 피고에게 국가유공자등록신청을 하였던 사정 등을 종합하여 보면, 이 사건 상이와 원고의 공무수행 사이에 상당인과관계가 있다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 상이가 공무상 상이에 해당한다고 본 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 공무상 상이에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 이강국(주심) 손지열 박시환

군 입대일로부터 10여 일만에 중등도의 폐결핵 판정을 받은 사안에서, 폐결핵의 잠복기가 통상 1-2년 정도가 대부분이고, 전역일로부터 40여 년이 지난 이후에 국가유공자등록신청을 한 점 등에 비추어, 폐결핵과 공무수행 사이에 상당인과관계를 인정하기 어렵다고 한 사례
담보취소 (민사, 광주지방법원)
공포일: 2006.02.24 / 시행일:

【신 청 인】 
【피신청인, 항고인】 
【제1심결정】 광주지방법원 2005. 9. 14.자 2005카담2688 결정
【주 문】
제1심 결정을 취소하고, 신청인의 이 사건 담보취소 신청을 기각한다.

【이 유】1. 기초사실
이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. 신청인은 2004. 9. 30. 항고인에 대하여 가지는 공사대금 15,400,000원의 채권의 집행을 보전하기 위하여 항고인의 제3채무자 장성군(이하 제3채무자라 한다)에 대한 공사대금 중 위 금액에 대한 가압류신청을 하였다.
나.광주지방법원은 2004. 10. 1. 2004카단22849 사건으로 신청인에게 항고인을 위하여 6,000,000원을 공탁하고, 위 금액 중 3,000,000원을 보험금액으로 하는 지급보증위탁계약을 체결한 문서를 제출할 수 있다는 담보제공명령을 하였다.
다. 신청인은 2004. 10. 4. 광주지방법원 공탁공무원에게 항고인을 위하여 3,000,000원(이하 이 사건 공탁금이라 한다)을 공탁하고(공탁번호 2004년금 제8503호), 서울보증보험주식회사와 사이에 항고인을 피보험자로 하여 보험가입금액 3,000,000원으로 한 공탁금지급보증을 하였으며(증권번호 제***-****-****03008792호), 광주지방법원은 2004. 10. 5. 위 공탁금과 보증보험을 담보로 항고인의 제3채무자에 대한 공사대금 15,400,000원을 가압류하는 결정을 하였다.
라. 신청인은 2004. 11. 2. 항고인을 피고로 하여광주지방법원 2004가소295624 사건으로 공사대금 15,400,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 소송(이하 이 사건 1차 소송이라 한다)을 제기하였고, 광주지방법원은 2004. 11. 9. 항고인에게 이행권고결정을 하였으며, 항고인이 2004. 12. 22. 변론기일지정신청을 하여 2005. 1. 14. 제1회 변론기일이 지정되었으나, 신청인이 제1회 변론기일과 2005. 2. 4.로 지정된 제2회 변론기일에 불출석하여, 이 사건 1차 소송은 2005. 3. 5. 취하 간주로 종결되었다.
마. 신청인은 2005. 4. 6. 다시 항고인을 피고로 하여광주지방법원 2005가소102101 사건으로 공사대금 15,400,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 소송(이하 이 사건 2차 소송이라 한다)을 제기하였고, 광주지방법원은 2005. 5. 2. 항고인에 대하여 신청인에게 위 금원을 지급한 것을 내용으로 하는 이행권고결정(이하 이 사건 이행권고결정이라 한다)을 하여 2005. 5. 11. 항고인에게 송달되었으며, 항고인은 2005. 5. 25. 이 사건 1차 소송 담당재판부로 잘못 이의신청을 하여, 이 사건 2차 소송은 2005. 5. 26. 이 사건 이행권고결정의 확정으로 종결되었다.
바. 신청인은 2005. 9. 9. 항고인을 피신청인으로 하여 이 사건 이행권고결정의 확정에 의해 이 사건 공탁금의 담보취소 사유가 발생하였음을 이유로 하여 이 사건 담보취소 신청을 하였고, 제1심 법원은2005. 9. 14. 2005카담2688 사건으로 이 사건 공탁금의 담보를 취소하는 결정을 하였다.
2. 항고인의 주장
항고인이 제3채무자로부터 도급받은 공사 중 일부를 신청인에게 하도급하였는데, 신청인의 부실공사로 말미암아 제3채무자가 항고인에게 하자보수를 청구하고 있어 항고인이 신청인에게 지급할 공사대금보다 하자보수비용이 더 많이 들어가게 되어 항고인이 신청인에게 공사대금을 지급할 수 없고, 신청인이 이 사건 1차 소송의 변론기일에 2회 출석하지 아니하여 이 사건 1차 소송이 취하 간주로 종결되자, 동일한 내용으로 이 사건 2차 소송을 제기하여 항고인의 잘못으로 이의신청을 종전 재판부에 한 결과 이 사건 이행권고결정이 확정되어, 담보사유가 소멸하지 않았음에도 이 사건 공탁금에 대한 담보취소를 한 제1심 결정은 위법하다.
3. 판단
민사집행법 제280조 제2항,제3항에 따라 법원이 가압류 결정을 하기 전에 가압류신청인에게 제공을 명하는 담보는 채권자의 위법 또는 부당한 가압류로 말미암아 채무자가 입게 될 손해를 담보하는 것이고,민사소송법 제127조,제125조 제1항에 따라 가압류 채권자는 담보하여야 할 사유가 소멸하였음을 증명하여 담보취소신청을 할 수 있는데, 가압류를 위한 담보사유가 소멸한다는 것은 가압류로 인한 손해배상 채권이 존재하지 아니하거나 손해발생의 가능성이 없게 되는 경우 등을 말하는 것으로, 일반적으로 채권자가 본안에서 승소의 확정판결을 받은 경우에는 특별한 사정이 없는 한 담보사유가 소멸하였다고 할 것이다.
그런데소액사건심판법 제5조의7 제1항에 의하면 확정된 이행권고 결정은 확정판결과 같은 효력을 가지는 한편같은 법 제5조의 8 제3항에 의하면 이행권고결정의 경우에는 확정판결과 달리 청구이의의 소에서 이행권고결정의 확정 이전에 있었던 사유를 주장할 수 있다. 나아가 신청인이 이 사건 1차 소송을 제기하였다가 항고인의 기일신청에 따른 2회의 변론기일에 불출석하여 취하 간주되자 다시 이 사건 2차 소송을 제기하였고, 항고인이 실수로 이 사건 이행권고결정에 대한 이의신청을 이 사건 1차 소송의 담당재판부에 한 결과 이 사건 이행권고결정이 확정되기에 이른 이 사건 이행권고결정의 확정 경위와 항고인이 여전히 신청인의 피보전채권의 존부를 다투고 있는 이상 그 사유를 내세워 청구이의의 소를 제기할 개연성이 있고, 그 경우 강제집행의 속행을 저지하기 위하여는 일반적으로 이행권고결정에서 지급을 명한 전액에 상당하는 현금을 담보로써 제공하고 강제집행의 정지를 명하는 잠정처분을 받아야 하는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 이행권고결정의 확정을 확정승소판결과 동일시하여 신청인의 가압류로 인해 항고인에게 손해가 발생할 가능성이 없게 되어 담보사유가 소멸하였다고 보기는 어렵다 할 것이므로, 이와 달리 담보사유가 소멸하였다고 하여 이 사건 공탁금에 대한 담보를 취소한 제1심 결정은 위법하다 할 것이다.
4. 결론
그렇다면, 항고인의 이 사건 항고는 이유 있어 제1심 결정을 취소하고, 신청인의 이 사건 담보취소 신청을 기각하기로 한다.

판사 선재성(재판장) 신신호 정영하
처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 2006.02.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 제천시장 (소송대리인 변호사 김창섭)
【원심판결】 대전고법 2005. 5. 12. 선고 2004누20 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다.
하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위해서는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하고, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다(대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결,2002. 2. 8. 선고 2000두4057 판결 등 참조).
 원심이 그 채용 증거를 종합하여 인정한 바와 같이 피고가 공석이 된 제천시 보건소장을 임용함에 있어서 오랫동안 위 보건소에서 의무과장 등으로 근무해 온 의사인 원고에게 별다른 임용결격사유가 존재하지 아니함에도 피고가 인사교류를 통하여 다른 지방자치단체에서 전입받은소외인을 내심 후임 보건소장으로 결정한 상태에서 원고와소외인의 각 근무성적, 경력평정 기타 능력의 실증에 관한 실질적인 비교, 검토 없이 진행된 인사위원회의 심의결과를 토대로소외인을 신임 보건소장으로 승진임용한 이 사건 처분에는 원고의 신체장애를 이유로 차별적 취급을 함으로써헌법 제11조 제1항,장애인복지법 제8조 제1항,지역보건법 시행령 제11조 제1항 등의 규정에 위배하여 승진임용에 관한 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 볼 여지는 있다. 그러나 피고의 이 사건 처분에 있어서는 위와 같은 사정 이외에도 원고가 제천시 보건행정업무를 총괄할 능력자인지 여부에 대한 피고의 낮은 평가와 일반직 공무원의 인사적체 해소 등의 사정도 주된 참작요소로 고려되었으며, 이는 이 사건 처분을 위하여 개최된 인사심의위원회에서 논의된 바도 있는 점, 1999년부터 2002년까지 원고의 근무성적평정은소외인의 그것보다 낮게 되어 있는 점(기록 385～396면, 을 제5호증의 35),지방공무원법 제6조,제38조,지방공무원임용령 제38조의3 등의 규정에서 서기관을 보직하는 보건소장의 임용이나 이를 위한 서기관으로의 계급 간 승진임용은 대상자의 근무성적평정, 경력평정, 인품 및 적성 기타의 능력을 종합적으로 고려하도록 규정하고 있을 뿐 달리 관계 법령에 구체적인 심사 및 평가기준 등을 두고 있지 아니한 점, 피고가소외인을 다른 지방자치단체에서 전입받아 승진임용한 조치에 절차적·실체적 위법사유가 존재한다거나 그것이 전례에 배치된다고 볼 수도 없는 점 등 기록과 관계 법령에 의하여 인정되는 여러 사정에 비추어 보면, 피고가 그 인사권에 수반되는 재량권 행사의 일환으로서 소정의 절차를 거쳐 행한 이 사건 처분에 앞서 본 바와 같은 하자가 존재한다 해도 그것이 중대·명백하다고까지 할 수는 없다.
 같은 취지에서 이 사건 처분에 존재하는 하자가 중대·명백함을 전제로 그 무효의 확인을 구하는 원고의 청구를 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 없으며, 상고이유에서 들고 있는 판례들은 이 사건과 구체적 사실관계를 달리 하거나 오히려 원심 판단에 부합하는 취지라 할 것이어서 원용하기에 적절하지 아니하다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 이규홍 김영란 김황식(주심)

[1] 하자 있는 행정처분이 당연무효로 되기 위한 요건과 그 판단 기준
[2] 보건소장을 승진임용함에 있어서 대상자의 신체장애를 이유로 차별적 취급을 함으로써 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 하더라도, 그것이 중대·명백하다고까지 할 수는 없다고 한 사례
위헌법률심판제청 (일반행정, 대법원)
공포일: 2006.02.24 / 시행일:

【신 청 인】 조병언
【주 문】
이 사건 위헌법률심판제청신청을 기각한다.

【이 유】1. 신청인의 신청이유는,국민건강보험법 제62조 제4항은 지역가입자의 보험료를 산정함에 있어 직장가입자에 비하여 불리하게 규정하고 있으므로 헌법상의 평등권과 재산권을 침해한 것으로서 위헌이라는 취지로 보인다. 살피건대,직장가입자와 지역가입자 사이에는 소득 파악률, 소득신고의 방법, 소득결정방법, 보험료 부과대상소득의 발생시점 등에서 근본적인 차이가 있고, 특히 직장가입자의 소득은 거의 전부 파악되는 데 반하여, 지역가입자의 소득은 일부분밖에 파악되지 않는다는 점에서 현저한 차이가 있으므로, 이처럼 차이가 있는 직장가입자와 지역가입자의 보험료부담의 형평을 확보하기 위하여국민건강보험법 제62조 제3항,제4항,제63조 제1항,제4항,제64조 제1항은 직장가입자의 경우에는 표준보수월액을, 지역가입자의 경우에는 부과표준소득을 기준으로 보험료를 산정하도록 규정함으로써 직장근로자의 경우에는 소득만을 기준으로 하고, 소득 파악이 어려운 지역가입자의 경우에는 소득뿐만 아니라 재산, 생활수준, 직업, 경제활동참가율 등 다양한 변수를 참작한 추정소득을 기준으로 하도록 하는 것인바, 이러한 차별취급은 경제적 능력에 따른 부담의 원칙에 입각하고 있고, 지역가입자와 직장가입자의 본질적인 차이를 고려하여 그에 상응하게 보험료의 산정을 달리 하도록 한 것이므로 헌법상의 평등권을 침해하는 것이라 할 수 없다(헌법재판소 2003. 10. 30. 선고 2000헌마801 전원재판부 결정 참조).
 2.건강보험의 문제를 시장경제의 원리에 따라 사보험에 맡기면 상대적으로 질병발생위험이 높거나 소득수준이 낮은 사람들은 보험에 가입하는 것이 매우 어렵거나 불가능하게 되어, 국가가 소득수준이나 질병위험도에 관계없이 모든 국민에게 동질의 의료보장을 제공하고자 하는 목적을 달성할 수 없으므로,국민건강보험법 제5조,제31조 제1항,제2항,제62조 제1항,제3항,제4항은 원칙적으로 전 국민을 강제로 보험에 가입시키고 경제적 능력에 비례하여 보험료를 납부하도록 함으로써 의료보장과 동시에 소득재분배 효과를 얻고자 하는 것이므로 국가가 국민을 강제로 건강보험에 가입시키고 경제적 능력에 따라 보험료를 납부하도록 하더라도 위 보험제도가 재산권을 침해하는 것으로 볼 수도 없다(헌법재판소 2003. 10. 30. 선고 2000헌마801 전원재판부 결정 참조).
 신청인의 신청이유는 모두 이유 없다.
 3. 그러므로 이 사건 위헌법률심판제청신청을 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김용담(재판장) 이강국 손지열 박시환(주심)
자문용역료·부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 2006.02.24 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 주식회사 아이즌 인베스트먼트 (소송대리인 변호사 한재환)
【피고(반소원고), 피상고인】 이엘씨코리아 주식회사
【원심판결】 서울고법 2005. 10. 5. 선고 2005나5876, 5883 판결
【주 문】
원심판결 중 본소에 관한 부분 및 반소에 관한 부분 중 원고(반소피고)패소 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】1. 원심의 판단
 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)가 2002. 2. 17. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)에게 피고회사의 자금계획에 대한 자문, Financing Structure 설정에 관한 자문, Valuation 및 Information Memorandum 작업지원, 자금유치관련 Documentation 작업지원 등을 제공하고, 자금유치가 성사되었을 경우 유치금액의 5%를 성과보수로 지급하기로(부가가치세 별도) 하는 약정을 체결한 사실, 원고는 자신이 작성한 재무분석보고서 등을 피고회사에 제공한 뒤 위 자료를 토대로 한국외환은행 강남역지점 대출담당자를 만나 피고회사에 30억 원의 대출을 요청하였고, 이에 위 지점은 대출금액을 20억 원으로 하되, 피고가 이미 2003. 3. 11. 조흥은행으로부터 만기를 2004. 3. 11.로 정하여 대출받은 금 10억 원을 위 지점으로부터 대출받는 20억 원 중 일부로 우선 상환할 것을 대출승인조건으로 제시하였고, 피고는 2003. 4. 22. 이사회 결의를 통해 그 조건을 승인한 후 그 다음날 위 지점으로부터 20억 원을 약정기한 2004. 4. 23.으로 하여 대출받고, 그 다음날 조흥은행에 10억 원을 상환하여 기존의 대출금을 변제한 사실 등을 인정한 다음, 피고가 한국외환은행으로부터 20억 원을 대출받아 바로 그 중 10억 원을 조흥은행에 대한 기존 대출금의 상환에 사용한 사실과 피고가 한국외환은행으로부터 추가대출을 받은 목적은 사업확장을 위한 현금의 확보에 있었고 원고 역시 이러한 사정을 잘 알고 있었으며, 비록 피고가 한국외환은행으로부터 20억 원을 대출받았지만 그 대출조건에 따라 대출받은 지 한 달 밖에 되지 않고 별다른 상환의 필요성이 엿보이지 않는 기존의 조흥은행에 대한 대출금 상환에 10억 원을 사용하여 실제로 10억 원만을 가용 현금으로 확보하게 된 사실 등에 비추어 볼 때 피고로서는 명목상의 대출금액 20억 원이 아니라 실제 수령한 10억 원에 대하여 그 5% 상당의 성공보수인 5천만 원(1,000,000,000원 × 0.05)과 그에 대한 부가가치세 5,000,000원의 합계인 금 55,000,000원을 원고에게 지급함이 타당하다고 하여 원고의 본소 청구를 배척하고, 피고의 반소 청구를 일부 인용하였다.
 2. 대법원의 판단
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
처분문서의 진정 성립이 인정되면 법원은 그 기재내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 원칙적으로 그 처분문서에 기재되어 있는 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하고, 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 그 문언의 내용, 그러한 약정이 이루어진 동기와 경위, 그 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다60065 판결 참조).
 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 이 사건 자문계약서에는 자금유치가 성사되었을 경우 피고회사는 유치금액의 5%를 성과보수로 지급하기로 하였고, 또 실제 피고가 원고의 도움으로 한국외환은행으로부터 20억 원을 대출받아 피고회사의 통장으로 위 돈이 입금된 사실을 알 수 있으므로, 위 20억 원이 일응 위 계약서에서 말하는 유치금액이라고 보는 것이 처분문서에 표시된 당사자의 의사에 부합한다고 하지 않을 수 없고(따라서 피고가 위 돈을 대출받은 후 조흥은행에 10억 원을 상환하였다 하더라도 이는 위 대출금의 사용 방법에 불과하다고 할 것이다), 나아가 기록에 의하면, 피고는 2003. 7. 25. 2003. 1기분 확정 부가가치세를 신고함에 있어서 매입처별 세금계산서 합계표상에 원고에 대한 자문용역료 1억 원을 매입 신고하는 한편, 이 사건 소송 전에 원고에게 2003. 5. 16. 33,000,000원, 2003. 6. 20. 11,000,000원, 2003. 6. 23. 11,000,000원, 2003. 7. 24. 11,000,000원 등 합계 66,000,000원을 자문용역의 대가로 지급한 사실도 있으므로, 위와 같은 제반 사정 등을 종합하여 보면, 피고 스스로도 이 사건 계약에 기한 자금 유치금액이 기존의 조흥은행에 대한 대출금 상환에 사용된 10억 원을 공제한 나머지 10억 원만이라고 인식하고 있었던 것은 아니라고 볼 수 있다.
 그럼에도 불구하고, 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 자금 유치액이 10억 원이라고 판단하고, 이를 전제로 하여 피고가 원고에게 지급하여야 할 성공보수금액을 산정한 원심의 판단에는, 처분문서에 나타난 당사자의 의사표시에 관한 해석을 그르친 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결 중 본소에 관한 부분 및 반소에 관한 부분 중 원고(반소피고) 패소 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 이강국(주심) 손지열 박시환

[1] 처분문서에 나타난 당사자 의사의 해석방법
[2] 자문계약서에 자금유치가 성사되었을 경우 유치금액의 5%를 자문회사에게 성과보수로 지급하기로 되어 있고 실제 위 자문회사의 도움으로 은행으로부터 일정 금액의 대출을 받았다면, 비록 그 대출금 중 일부가 위 은행의 대출승인조건에 따라 기존 대출금의 상환에 사용되었다 하더라도 위 대출금 전액이 위 자문계약서에서 말하는 유치금액이라고 본 사례
등록무효(상) (특허, 대법원)
공포일: 2006.02.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 인디펜던트 리쿠어(엔제트) 리미티드 (소송대리인 변호사 이임수외 6인)
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김홍엽)
【원심판결】 특허법원 2004. 3. 26. 선고 2003허6739 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
1. 상표법 제7조 제1항 제4호에서 규정한 ‘공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는’ 상표라 함은 상표의 구성 자체 또는 그 상표가 지정상품에 사용되는 경우 일반 수요자에게 주는 의미나 내용이 사회공공의 질서에 위반하거나 사회 일반인의 통상적인 도덕관념인 선량한 풍속에 반하는 경우 또는 고의로 저명한 타인의 상표 또는 서비스표나 상호 등의 명성에 편승하기 위하여 무단으로 타인의 표장을 모방한 상표를 등록 사용하는 것처럼 그 상표를 등록하여 사용하는 행위가 일반적으로 공정한 상품유통질서나 국제적 신의와 상도덕 등 선량한 풍속에 위배되는 경우를 말하므로(대법원 1999. 12. 24. 선고 97후3623 판결, 2004. 5. 14. 선고 2002후1362 판결 등 참조), 상표를 등록 사용하는 행위가 특정한 당사자 사이에 이루어진 계약을 위반하거나 특정인에 대한 관계에서 신의성실의 원칙에 위배된 것으로 보인다고 하더라도 그러한 사정만을 들어 위 법조항 소정의 ‘공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는’ 상표에 해당한다고 할 수 없다(대법원 1986. 11. 25. 선고 85후13 판결 참조).
2. 위 법리와 기록에 의하면, 원고로부터 ""로 구성된 원고 상표의 사용상품을 국내에 수입하여 판매하던 피고 1이 2000. 6.경 소외인에게 원고 상표의 사용상품과 관련제품에 관한 국내 수입권과 독점권 및 자신이 운영하던 소외 주식회사의 영업일체를 유상으로 양도하였음에도 2002. 1. 14. ""로 구성된 이 사건 등록상표(등록번호 생략)를 출원하여 2003. 3. 26. 등록된 후, 원고에게 원고 상표의 사용상품이 이 사건 등록상표의 상표권을 침해한다는 이유로 그 수출을 중지하라는 경고장을 보내고, 수원세관에 원고 상표가 사용된 상품에 관하여 상표권침해우려물품 수입사실통보서를 제출함과 아울러 소외인에게 양도한 회사에 대하여는 서울지방법원에 원고 상표의 사용중지를 구하는 가처분을 신청하였으며, 이 사건 등록상표를 공동으로 등록받은 피고 2는 피고 1이 원고 및 소외인과 사이에 앞서 본 과정을 거쳐 이 사건 등록상표를 출원하여 등록된 사실을 알고 있었다고 보이므로, 피고들의 이 사건 등록상표의 출원, 등록과 그 상표권의 행사가 원고나 소외인에 대한 관계에서는 상도덕이나 신의칙에 위반되었다고 할 수는 있지만, 피고들이 이 사건 등록상표를 출원, 등록한 행위가 위 특정 당사자 이외의 자에 대한 관계에서도 일반적으로 상도덕이나 신의칙에 위반되었다고 할 수는 없으므로, 이 사건 등록상표는 상표법 제7조 제1항 제4호 소정의 ‘공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는’ 상표에 해당한다고 할 수 없다.
3. 그런데도, 원심이 특정한 당사자 사이의 신의칙이나 상도덕에 위반하여 출원, 등록된 상표까지도 상표법 제7조 제1항 제4호 소정의 ‘공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는’ 상표에 해당함을 전제로, 이 사건 등록상표에 위 법조항 소정의 등록무효사유가 있다고 판단한 것은 위 법조항에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 더욱 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식

[1] 상표법 제7조 제1항 제4호에서 규정한 ‘공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는’ 상표의 의미
[2] 상표를 등록·사용하는 행위가 특정한 당사자 사이의 계약을 위반하거나 특정인에 대한 관계에서 신의성실의 원칙에 위배된다는 사정만으로 상표법 제7조 제1항 제4호에서 정한 ‘공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는’ 상표에 해당한다고 볼 수 있는지 여부(소극)
[3] 피고들의 상표 출원·등록행위가 원고 등의 특정 당사자 이외의 자에 대한 관계에서 일반적으로 상도덕이나 신의성실의 원칙에 위반되었다고 할 수 없다는 이유로, 상표법 제7조 제1항 제4호에서 규정한 ‘공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는’상표에 해당한다고 판단한 원심판결을 파기한 사례

[1] 상표법 제7조 제1항 제4호에서 규정한 ‘공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는’ 상표라 함은 상표의 구성 자체 또는 그 상표가 지정상품에 사용되는 경우 일반 수요자에게 주는 의미나 내용이 사회공공의 질서에 위반하거나 사회 일반인의 통상적인 도덕관념인 선량한 풍속에 반하는 경우 또는 고의로 저명한 타인의 상표 또는 서비스표나 상호 등의 명성에 편승하기 위하여 무단으로 타인의 표장을 모방한 상표를 등록 사용하는 것처럼 그 상표를 등록하여 사용하는 행위가 일반적으로 공정한 상품유통질서나 국제적 신의와 상도덕 등 선량한 풍속에 위배되는 경우를 말한다.
[2] 상표를 등록·사용하는 행위가 특정한 당사자 사이에 이루어진 계약을 위반하거나 특정인에 대한 관계에서 신의성실의 원칙에 위배된 것으로 보인다고 하더라도 그러한 사정만을 들어 상표법 제7조 제1항 제4호에서 규정한 ‘공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는’ 상표에 해당한다고 할 수 없다.
[3] 피고들의 상표 출원·등록행위가 원고 등의 특정 당사자 이외의 자에 대한 관계에서 일반적으로 상도덕이나 신의성실의 원칙에 위반되었다고 할 수 없다는 이유로, 상표법 제7조 제1항 제4호에서 규정한 ‘공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는’ 상표에 해당한다고 판단한 원심판결을 파기한 사례.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2006.02.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 대전지법 2005. 9. 29. 선고 2004나7864 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】1.소액사건심판법 제3조에 의하면, 소액사건에 대하여는 법률ㆍ명령ㆍ규칙 또는 처분의 헌법 위반 여부와 명령ㆍ규칙 또는 처분의 법률 위반 여부에 대한 판단이 부당한 때(제1호)나대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때(제2호)에만 상고할 수 있으며, ‘대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때’라 함은 구체적인 당해 사건에 적용될 법령의 해석에 관하여 대법원이 내린 판단과 상반되는 해석을 한 경우를 말하고, 단순한 법리오해나 채증법칙 위반 내지 심리미진과 같은 법령 위반 사유는 이에 해당하지 않는다(대법원 2004. 5. 13. 선고 2004다6979, 6986 판결,2004. 8. 20. 선고 2003다1878 판결 등 참조).그리고 ‘구체적인 당해 사건에 적용될 법령의 해석에 관한 대법원의 판단’이란 구체적인 당해 사건의 사안에 적용될 법령조항의 전부 또는 일부에 관한 정의적(定義的) 해석을 한 대법원 판례의 판단을 말하고, ‘원심이 상반된 해석을 한다.’함은 그 법령조항에 관한 대법원의 정의적 해석과 반대되는 해석을 하거나 반대되는 해석을 전제로 당해 사건에 그 법령조항의 적용 여부를 판단한 경우를 말하는 것이다(대법원 2003. 10. 9. 선고 2003다27559 판결,2005. 9. 9. 선고 2005다33268 판결 등 참조).
 그런데 상고이유에서 들고 있는대법원 2004. 3. 12. 선고 2003다16771 판결은, 소비자가 제조업자에 대하여 제조물책임을 묻는 경우 소비자 측에서 그 사고가 제조업자의 배타적 지배하에 있는 영역에서 발생하였다는 점과 그 사고가 어떤 자의 과실 없이는 통상 발생하지 않는다고 하는 사정을 증명하면, 제조업자 측에서 그 사고가 제품의 결함이 아닌 다른 원인으로 말미암아 발생한 것임을 입증하지 못하는 이상 그 책임을 면할 수 없다는 취지의 것이고, 원심은 이 사건 냉장고의 온도유지 장치의 결함으로 인하여 이 사건 사고가 발생하였음을 전제로 제조업자인 피고의 책임을 인정하고 있음이 분명하므로, 원심이 위 대법원 판례와 반대되는 해석을 하였거나 반대되는 해석을 전제로 판단을 하였다고 볼 수는 없다.
 그리고 그 이외의 상고이유의 주장은 원심판결에 채증법칙 위배나 판단누락, 법리오해 등의 위법이 있다는 것에 불과하므로소액사건심판법 제3조 소정의 상고사유 중 어느 것에도 해당하지 아니한다.
 2. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소한 피고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 이강국(주심) 손지열 박시환
상표권침해금지가처분 (민사, 대법원)
공포일: 2006.02.24 / 시행일:

【재항고인(채권자)】 
【상대방(채무자)】 
【원심결정】 서울고법 2004. 1. 6.자 2003라426 결정
【주 문】
재항고를 기각한다. 재항고비용은 채권자가 부담한다.

【이 유】재항고이유를 판단한다.
 1. 재항고이유 제1점에 대하여
 기록에 의하면, 원심이 그 판시사실을 인정한 다음, “”로 구성된 이 사건 등록상표(등록번호 제543908호)는신청외 1이 채무자의 대표이사로 재직하면서 신청외 인디펜던트리쿼 리미티드로부터 수입·판매하던 제품(이하 ‘KGB 제품’이라고 한다)에 사용된 상표(이하 ‘채무자 사용상표’라 한다)를 모방한 것으로, 이 사건 등록상표의 출원이 그 상표를 이용한 제품을 판매·생산함으로써 자신의 상품과 다른 업자의 상품의 식별력을 가지게 하기 위한 것이 아니라 KGB 제품의 독점적 수입판매권을 부여받는 내용의 계약을 강제하거나 그러한 계약을 맺는 과정에서 유리한 입지를 확보하여 부당한 이익을 얻기 위한 부정한 의도하에 출원한 것으로 보이고, 또한신청외 1로서는신청외 2에게 채무자 사용상표가 붙은 KGB 제품에 관한 독점수입판매권과 함께 영업을 양도하였으므로 적어도 신청외 회사와 맺은 계약기간 동안에는 위 제품에 대한 독점적인 수입판매권이 유지·보장될 수 있도록 협력하고 이를 방해하여서는 아니 되며, 채무자에 대하여 영업양도인으로서 일정한 기간 동안 동종영업에 관한 경업금지의무를 부담한다고 할 것인데, 위와 같은 의도로 채무자 사용상표와 동일·유사한 이 사건 등록상표를 출원·등록하는 것은 비록 그것이 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률상의 부정경쟁행위에는 해당하지 않는다고 하더라도 신의칙 내지 사회질서에 반하는 것으로서, 그러한 상표권의 행사는 채무자에게 손해를 가하거나 고통을 주기 위한 권리의 행사에 해당하고, 채권자도신청외 1의 위와 같은 부정한 의도에 공동으로 가담한 것으로 보이므로, 채권자의 채무자에 대한 이 사건 가처분 신청은 사회질서에 반하는 것으로서 상표권을 남용한 권리의 행사로서 허용될 수 없다는 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 재항고이유로 주장하는 바와 같이 상표권 남용에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 2. 재항고이유 제2, 3점에 대하여
 이 사건 가처분신청의 피보전권리가 존재하지 아니한다는 원심의 판단이 정당함은 위에서 본 바와 같고, 피보전권리가 존재하지 아니하는 이상 보전의 필요성에 관한 원심의 판단에 잘못이 있는지 여부에 관계없이 이 사건 신청을 기각한 원심의 결론은 정당하므로, 이 사건 가처분 신청의 보전의 필요성에 대한 원심의 판단을 탓하는 재항고이유 제2, 3점에 대하여는 나아가 판단할 필요가 없다.
 3. 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이규홍(재판장) 박재윤 김영란 김황식(주심)
저작권법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2006.02.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 수원지법 2005. 9. 21. 선고 2005노2725 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】1. 양벌규정에 의한 영업주의 처벌에 관하여
양벌규정에 의한 영업주의 처벌은 금지위반행위자인 종업원의 처벌에 종속하는 것이 아니라 독립하여 그 자신의 종업원에 대한 선임감독상의 과실로 인하여 처벌되는 것이므로 종업원의 범죄성립이나 처벌이 영업주 처벌의 전제조건이 될 필요는 없다(대법원 1987. 11. 10. 선고 87도1213 판결 참조).
 따라서 영업주인 피고인에 대하여만 공소가 제기된 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 양벌규정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 2. 이 사건 사진의 저작물 여부 및 사실오인 주장에 관하여
 저작권은 저작한 때부터 발생하며 어떠한 절차나 형식의 이행을 필요로 하지 아니하며(저작권법 제10조 제2항), 기록에 의하면 이 사건 사진은 피사체의 선정, 구도의 설정, 빛의 방향과 양의 조절, 카메라 각도의 설정, 셔터의 속도, 셔터찬스의 포착 등과 같은 촬영방법과 현상 및 인화 등의 과정에서 촬영자의 개성과 창조성이 뚜렷이 반영되어 있음을 알 수 있어 창작성이 있는 저작물로서 저작권법의 보호대상이 된다고 할 것인바, 원심이 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 피고인의 종업원인공소외인이 이 사건 사진을 피고인 운영의 여행사 홈페이지에 게시할 당시 이 사건 사진의 저작권자가 누구인지 몰랐다고 하더라도 타인의 저작물을 영리를 위하여 임의로 게시한다는 인식이 있었으므로 이 사건 사진에 대한 저작권자의 저작권을 침해하였다고 인정한 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 저작권에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식

[1] 양벌규정에 의한 영업주의 처벌에 있어서 종업원의 범죄성립이나 처벌을 요하는지 여부(소극)
[2] 여행사 종업원이 여행사 홈페이지에 사진을 게시할 당시 사진의 저작권자가 누구인지 몰랐다 하더라도 타인의 저작물을 영리를 위하여 임의로 게시한다는 인식이 있었으므로 저작권 침해행위에 해당한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례
농지법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2006.02.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이문재외 1인
【원심판결】 제주지법 2005. 10. 6. 선고 2005노256 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】1. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 피고인의 주거는 과천시에, 직장은 인천과 서울에 소재하고 있고, 피고인의 처인 공소외 1은 과천에서 유치원을 경영하고 있으며, 아들인 공소외 2는 서울 여의도에서 은행에 근무하고 있고, 같은 공소외 3도 인천 소재 회사의 연구원으로 근무하고 있기 때문에 피고인이 이 사건 농지에서 직접 농사를 짓기는 사실상 불가능하였고, 피고인은 이 사건 농지를 매입한 후 2004. 3.경 공소외 4 등에게 이 사건 농지를 개간하여 농작물을 경작하도록 하면서 향후 농장에서 수확되는 농작물을 판매하여 이윤이 발생하면 그 중 일정 비율을 공소외 4 등에게 주기로 약정한 사실 등을 인정한 다음, 피고인은 처음부터 이 사건 농지의 경작에 상시 종사하거나 농작업의 2분의 1 이상을 자신이 자경하지 아니하고 현지인에게 위탁경영할 목적으로 이를 매입한 것이라는 취지로 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 증거취사, 사실인정 및 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
2. 농지법 제2조, 제6조, 제8조, 제9조 및 같은 법 시행령의 규정에 비추어 보면, 농지법 제9조 소정의 예외적인 경우를 제외하고 자신의 노동력을 투입하지 아니한 채 농작업의 전부 또는 일부를 위탁경영하는 것은 허용되지 아니하고, 농지법 제61조 소정의 사위 기타 부정한 방법으로 제8조 제1항의 규정에 의한 농지취득자격증명을 발급받은 자라 함은 ‘정상적인 절차에 의하여는 농지취득자격증명을 받을 수 없는 경우임에도 불구하고 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로써 농지취득자격증명을 받은 자’를 의미한다.
앞서 본 바와 같이 피고인이 처음부터 이 사건 농지 전부를 자신이 자경하지 아니하고 현지인에게 위탁경영할 목적으로 매입하였고, 이 과정에서 자경을 하지 아니하면 농지의 소유가 불가능하다는 규정을 회피하기 위하여 이 사건 농지취득자격증명 신청서에 첨부된 농업경영계획서의 노동력확보방안란에 ‘자기노동력’ 또는 ‘자기노동력과 일부 고용’이라고 허위의 사실을 기재하여 농지취득자격증명을 발급받은 사실을 인정할 수 있으므로 이는 사위 기타 부정한 방법으로 농지취득자격증명을 발급받은 경우에 해당한다고 할 것이다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 농지법 제61조 소정의 사위 기타 부정한 방법의 해석·적용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 이강국(주심) 손지열 박시환

[1] 농지법상 자신의 노동력을 투입하지 아니한 채 농작업의 전부 또는 일부를 위탁경영하는 것이 허용되는지 여부(한정 적극) 및 농지법 제61조에 정한 ‘사위 기타 부정한 방법으로 제8조 제1항의 규정에 의한 농지취득자격증명을 발급받은 자’의 의미
[2] 농지의 매입 과정에서 자경을 하지 아니하면 농지의 소유가 불가능하다는 규정을 회피하기 위하여 허위의 사실을 기재하여 농지취득자격증명을 발급받은 경우, 사위 기타 부정한 방법으로 농지취득자격증명을 발급받은 경우에 해당한다고 본 사례

[1] 농지법 제2조, 제6조, 제8조, 제9조 및 같은 법 시행령의 규정에 비추어 보면, 농지법 제9조 소정의 예외적인 경우를 제외하고 자신의 노동력을 투입하지 아니한 채 농작업의 전부 또는 일부를 위탁경영하는 것은 허용되지 아니하고, 농지법 제61조 소정의 사위 기타 부정한 방법으로 제8조 제1항의 규정에 의한 농지취득자격증명을 발급받은 자라 함은 ‘정상적인 절차에 의하여는 농지취득자격증명을 받을 수 없는 경우임에도 불구하고 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로써 농지취득자격증명을 받은 자’를 의미한다.
[2] 피고인이 처음부터 농지 전부를 자신이 자경하지 아니하고 현지인에게 위탁경영할 목적으로 매입하였고, 이 과정에서 자경을 하지 아니하면 농지의 소유가 불가능하다는 규정을 회피하기 위하여 농지취득자격증명 신청서에 첨부된 농업경영계획서의 노동력확보방안란에 ‘자기노동력’ 또는 ‘자기노동력과 일부 고용’이라고 허위의 사실을 기재하여 농지취득자격증명을 발급받은 경우, 이는 농지법 제61조에서 정하는 사위 기타 부정한 방법으로 농지취득자격증명을 발급받은 경우에 해당한다고 본 사례.
식품위생법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2006.02.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 전주지법 2005. 11. 11. 선고 2005노788 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】구 식품위생법 시행령(2005. 7. 27. 대통령령 제18978호로 개정되기 전의 것) 제7조 제8호 (라)목에서 유흥주점영업을 ‘주로 주류를 조리·판매하는 영업으로서 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고 손님이 노래를 부르거나 춤을 추는 행위가 허용되는 영업’이라고 규정하고 있는바, 여기서 ‘유흥종사자를 둔다’고 함은 부녀자에게 시간제로 보수를 지급하고 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우게 하는 경우도 포함되고, 한편 특정다방에 대기하는 이른바 ‘티켓걸’이 노래연습장에 티켓영업을 나가 시간당 정해진 보수를 받고 그 손님과 함께 춤을 추고 노래를 불러 유흥을 돋우게 한 경우, 손님이 직접 전화로 ‘티켓걸’을 부르고 그 티켓비를 손님이 직접 지급하였더라도 업소주인이 이러한 사정을 알고서 이를 용인하였다면 위 법령의 입법 취지에 비추어 ‘유흥종사자를 둔’ 경우에 해당한다.
 이와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식

노래연습장에서 손님이 직접 이른바 ‘티켓걸’을 부르고 그 티켓비를 지급하는 것을 업소주인이 알고서 용인한 경우, 구 식품위생법 시행령이 정하는 ‘유흥종사자를 둔’ 경우에 해당하는지 여부(적극)
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2006.02.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 경상북도 군위군 (소송대리인 변호사 이성림)
【원심판결】 대구고법 2005. 4. 29. 선고 2004나7140 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점 내지 제4점에 대하여
공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가나 지방자치단체가 손해배상책임을 지는 것이고, 이 때 그 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과발생의 개연성은 물론 직무상의 의무를 부과하는 행동규범의 목적, 그 수행하는 직무의 목적 내지 기능으로부터 예견가능한 행위 후의 사정 및 가해행위의 태양이나 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 1994. 12. 27. 선고 94다36285 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 토지 전부가 팔공산도립공원구역에 편입되어 있음에도 불구하고 피고가 법령상의 근거나 적법한 측량절차 없이 임의로 작성한 판시 팔공산도립공원구역도와 팔공산도립공원토지기본조사서를 참고하여 원고에게 이 사건 토지 중 3,520㎡가 위 공원구역에 편입되지 않는다는 내용의 토지이용계획확인서를 원고측의 부탁을 받은소외인에게 발급함으로써 이를 믿고 원고가 위 공원구역 밖의 부분에 대한 형질변경 및 건물신축을 목적으로 이 사건 토지를 매수한 이상 피고는 소속 공무원의 위와 같은 허위 내용의 토지이용계획확인서 발급으로 인하여 원고가 입은 손해, 즉 위 불법행위 당시 피고가 발급한 토지이용계획확인서에 기초한 이 사건 토지의 시가와 실제의 토지이용계획에 따라 산정한 토지의 시가의 차액 상당액에서 원고의 과실 비율을 공제한 나머지를 배상할 의무가 있음을 인정하였다. 나아가 원심은, 피고가 발급한 토지이용계획확인서는 1990. 4. 27. 팔공산도립공원 관리사무소로부터 통보받은 공원구역편입토지조서에 따른 것이므로 피고에게는 과실이 없다고 하는 피고의 면책주장에 대하여, 위 통보서에 공원구역 편입토지가 추후 경계측량에 따라 변동될 수 있음을 명시하였고, 첨부된 공원구역편입토지조서에도 이 사건 토지 중 1,440㎡가 편입예정이라고만 기재되어 있었으며, 그 후인 1991. 7. 23.자 관보에 고시된 경계측량명시도 등을 참고하였더라면 공원구역 편입 여부의 확인이 가능하였다고 하는 등의 사유를 들어 이를 배척하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍된다.
 피고 소속 공무원이 관련 자료 및 사실에 대한 확인조치를 게을리 한 나머지 허위의 내용으로 발급한 토지이용계획확인서를 믿고 원고가 이 사건 토지를 그 정상적인 시가를 초과하는 금액으로 매입하는 손해를 입었음이 인정되는 이상, 피고의 위와 같은 과실이 그에 선행하는 팔공산도립공원 관리사무소측의 그 판시와 같은 귀책사유로부터 유래하였다거나 원고가 사전에 위 공원관리업무를 전담하는 위 관리사무소에 이 사건 토지의 공원구역편입 여부를 확인해 본 일이 없고, 오히려 위 관리사무소에서 이 사건 불법행위 성립 이후 원고에게 같은 취지의 허위의 확인을 하여 준 일이 있다 하여도 그로 말미암아 양자 모두의 공동불법행위가 성립하거나 그 손해배상액을 산정함에 있어서 원고의 과실 부분을 참작할 수 있음은 별론으로 하더라도 그러한 사유를 들어 피고가 원고에 대한 손해배상책임을 면할 수는 없다 할 것이므로 상고이유 제1, 2점 중 이 점에 관한 피고의 주장은 이유 없다.
 또한, 피고 소속 공무원의 불법행위로 인하여 원고가 입은 것으로 원심이 인정한 손해는 이 사건 토지의 이용계획현황에 대한 착오로 말미암아 원고가 정상적인 시가보다 초과 지급한 매매대금 전부가 아니라 그 중 위 허위 내용의 토지이용계획확인서에 따른 시가와 정상적인 시가와의 차액 상당액으로서, 이는 원고가 위 토지에 대한 산림형질변경허가나 건축허가를 취득하지 못함으로 인하여 발생한 것을 뜻하는 것은 아니라 할 것이니, 피고가 위 토지이용계획확인서 발급 당시에 이 사건 토지상에 건축허가가 가능하다고 확답을 한 일이 없다거나 피고가 공익을 이유로 이 사건 토지에 관한 형질변경허가신청을 거절할 수 있다 하여 위 시가 차액 상당의 손해배상책임을 면할 수 있는 것은 아니므로 상고이유 제2, 3점 중 이 점에 관한 피고의 주장은 이유 없다.
 한편, 기록에 의하면, 피고 소속 공무원이 이 사건 토지 중 3,520㎡ 부분이 공원구역 내에 포함되어 있지 않아 형질변경이 가능하다는 취지로 원고측의 질의에 답변한 사실이 인정될 뿐만 아니라 위 토지이용계획확인서의 기재내용에 비추어 그것이 이 사건 토지의 객관적 용도 및 가액 판정의 기초가 되리라는 사정은 충분히 예측가능한 것으로 보이는 이상 위 토지이용계획확인서의 발급신청인이 원고 본인이 아닌 원고측의 의뢰를 받은소외인이라거나 피고의 주장처럼 피고 소속 공무원이 위 발급 당시 이 사건 토지상에 건축허가가 가능하다는 구체적 확답까지 한 바는 없다 하더라도 그 때문에 허위 내용의 토지이용계획확인서에 근거한 피고의 손해배상책임의 성립에 지장이 있는 것은 아니라 할 것이므로 상고이유 제4점 중 이 점에 관한 피고의 주장도 이유 없다.
 2. 상고이유 제5점에 대하여
불법행위로 인한 손해배상청구 사건에서 과실상계의 사유에 관한 사실인정이나 비율의 결정은 원칙적으로 사실심의 전권에 속한다 할 것인데(대법원 1999. 8. 20. 선고 97다15746 판결 등 참조), 기록에 의하면 원심이 원고의 과실비율을 10%로 산정한 조치는 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 이규홍 김영란 김황식(주심)

[1] 공무원의 직무상 의무 위반으로 국가·지방자치단체가 손해배상책임을 지는 경우 상당인과관계 유무의 판단기준
[2] 과실상계사유에 대한 사실인정과 비율확정이 사실심의 전권사항인지 여부(적극)
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 2006.02.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 동부화재해상보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 소명 담당변호사 전재중)
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 광주고법 2005. 5. 20. 선고 2005나809 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유 제1, 2점을 함께 본다.
상법 제682조 소정의 보험자대위의 법리에 의하여 보험자가 제3자에 대한 보험계약자 또는 피보험자의 권리를 행사하기 위해서는 손해가 제3자의 행위로 인하여 생긴 경우라야 하고 이 경우 제3자라고 함은 피보험자 이외의 자가 되어야 할 것인바, 자동차종합보험보통약관에 피보험자는 기명피보험자 외에 기명피보험자의 승낙을 얻어 자동차를 사용 또는 관리중인 자 및 위 각 피보험자를 위하여 피보험자동차를 운전중인 자(운행보조자를 포함함) 등도 포함되어 있다면, 이러한 승낙피보험자나 운전피보험자 등의 행위로 인하여 보험사고가 발생한 경우 보험자는 보험자대위의 법리에 의하여 그 권리를 취득할 수 없다(대법원 1991. 11. 26. 선고 90다10063 판결,1993. 1. 12. 선고 91다7828 판결,1993. 6. 29. 선고 93다1770 판결,1995. 6. 9. 선고 94다4813 판결,2000. 9. 29. 선고 2000다33331 판결 등 참조).
 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 피고가 2002. 7. 8.경 소외 회사에 입사한 이래 소외 회사 소유의 피보험차량인 이 사건 차량을 운전하여 배달 업무에 종사하는 한편 이를 이용하여 출·퇴근을 하였으며, 이 사건 차량을 운행하지 않을 때에는 차량 열쇠를 소외 회사의 매장 내 계산대 열쇠걸이에 걸어두는 방법으로 보관한 사실, 피고는 2002. 9. 29.경 음주운전으로 운전면허가 취소되었으나 운전면허 취소사실이 알려질 경우 직장을 잃게 될 것이 두려워 소외 회사에게 그 사실을 알리지 않은 사실, 피고는 2002. 12. 12. 19:30경 퇴근하여 동료 직원들과 술을 마신 다음 22:10경 소외 회사의 매장에 들러 위 계산대 열쇠걸이에 보관중이던 이 사건 차량 열쇠를 가지고 나와 음주, 무면허 상태에서 이를 운전하여 귀가하던 도중 같은 날 23:36경 이 사건 사고를 야기한 사실을 인정할 수 있는바, 비록 피고가 채용 이후 운전면허가 취소된 사실을 숨겼다 하더라도 면허를 소지한 상태에서 배달 업무를 위하여 운전기사로서 채용되었던 점, 수시로 이 사건 차량을 출·퇴근용으로 이용하였다는 점 등에 비추어 피고는 기명피보험자인 소외 회사를 위하여 이 사건 차량을 운전하는 운전피보험자에 해당함이 명백하다.
 따라서 피고가 자동차종합보험약관상 승낙피보험자에 해당할 수 있다는 취지의 원심 설시 부분이 다소 적절치는 않으나, 이 사건 차량의 운전업무에 종사하는 피고가 위 자동차종합보험약관상 운전피보험자에 해당하는 이상 승낙피보험자에 해당하는지 여부 또는 무면허운전을 하였는지 여부에 관계없이 피고는상법 제682조에서 말하는 제3자에 해당하지 않는다고 할 것이므로, 앞에서 살핀 바와 같은 취지로 피고가상법 제682조에서 말하는 제3자임을 전제로 하는 원고의 주장이 이유 없다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유와 같은 피보험자 또는상법 제682조의 보험자대위의 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으며, 한편 원고가 상고이유 중에 내세우는 판결들은 그 사안이 달라 이 사건에 그대로 적용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 손지열(재판장) 이강국 김용담 박시환(주심)

[1] 자동차종합보험보통약관상 피보험자에 포함되어 있는 승낙피보험자 등의 행위로 보험사고가 발생한 경우, 보험자가 보험자대위권을 행사할 수 있는지 여부(소극)
[2] 기명피보험자인 회사를 위하여 피보험차량을 운전하는 피용자는 운전피보험자로서 보험자가 보험자대위권을 행사할 수 있는상법 제682조에 정한 ‘제3자’에 해당하지 않는다고 한 사례