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강도상해피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1968.06.25 / 시행일:

【피고인, 항소인】 피고인
【원심판결】 제1심 청주지방법원(68고 104 판결)
【주 문】
 (1) 원심판결을 파기한다.
 (2) 피고인을 징역 2년에 처한다.
 (3) 원심판결선고전의 구금일수중 55일을 위 형에 산입한다.

【이 유】 (1) 피고인의 항소이유의 요지는, 피고인이 원심판결에서 인정된 바와 같이 1967.12.21. 01:30 청주시 북문로 (이하 생략)공소외 1 집에 침입하여 손목시계 1개를 절취한 것은 사실이지만, 피고인은 범행직후 추격을 당하여 도망하다가 체포하려는 경찰관에게 체포를 면탈하기 위하여 상해를 가한 것이 아니고, 경찰관들은 피해자로부터 도난신고를 받고 출동하여 절도현장을 조사한 다음, 피고인의 눈위에 발자취를 따라 추적하였으나, 행적을 몰라 일단 추적을 단념하고 돌아갔다가 그후 관내를 순찰하던중 우연히 절도현장에서 약 20리나 상거한 지점에서 검문 끝에 피고인을 체포하려 하였던 것이다. 따라서 피고인이 그 체포를 면탈하기 위하여 경찰관들에게 상해를 입혔다 하더라도 이는 강도상해죄를 구성할 수 없는 것임에도 불구하고 원심에서는 피고인을 강도상해죄로 인정하였으니, 원심판결은 법률적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 것이라고 하고, 피고인의 변호인 변호사 ○○○의 항소이유는 원심에서 피고인에 대하여 인정한 형량을 과중하여 부당하다는 것이다. 
 살피건대, 원심은 피고인이 공소외 1의 시계를 절취한 다음 체포를 면탈할 목적으로 청주경찰서 북문파출소 순경 공소외 2와, 공소외 3에 대하여 폭행을 가하여 이 사람들에게 대하여 상해를 입게 하였다는 사실을 인정하고, 피고인을 준강도로 보아 강도상해죄로서 처단하였음이 명백하다. 
 그러나 원래 준강도라 함은 절도가 범행직후 그 현장 또는 추적당하고 있는 상태에서 폭행 또는 협박을 하는 것을 그 요건으로 하는 것인 바,이 사건에 있어서는 기록에 의하면 체포장소가 절도현장에서 상당히 먼 거리에 있었고, 그 간에 약 3시간 이상의 시간이 흘렀으며, 또 발자취를 따라서 추적하던 순경들이 발자취를 놓쳐서 일단 그 추적을 단념하였던 사실들을 인정할 수 있으니, 이러한 경우에까지 절도가 체포를 면탈할 목적으로 폭행이나 협박을 가하였다 하여 준강도라고는 할 수 없는 것이라고 할 것이다.
 그렇다면 원심에서 피고인을 준강도라고 보고 강도상해죄를 적용하였음은 준강도에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 것이라고 아니할 수 없다.
 피고인의 항소는 이 점에서 그 이유있다 할 것이므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 판결을 하기로 한다. 
 (2) 본원이 피고인에 대하여 인정한 피고인의 전과관계 및 범죄사실과 증거관계는 원심판결에 적시된 그것과 같으므로 형사소송법 제369조를 적용하여 여기에 이를 그대로 인용한다. 
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위중 야간주거침입절도의 점은 형법 제330조에, 각 폭행치상의 점은 같은법 제262조, 제257조에 각각 해당하는 바 위 폭행치상죄에 있어서는 그 소정형중 징역형을 선택하고, 피고인은 판시전과가 있으므로 같은법 제35조에 의하여 누범가중을 하고, 또 이상은 같은법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 중한 야간주거침입 절도죄의 정한 형에, 같은법 제42조의 제한하에 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하고, 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 55일을 위 형에 산입하기로 한다. 
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 김윤행(재판장) 이경호 김진우

준강도라 함은 절도가 범행직후 그 현장 또는 추적당하고 있는 상태에서 폭행 또는 협박을 하는 것을 그 요건으로 하는 것이므로, 체포장소가 절도현장에서 상당히 먼거리에 있었고, 그간에 약 3시간 이상의 시간이 흘렀으며 또 발자취를 따라서 추적하던 순경들이 발자취를 놓쳐서 일단 그 추적을 단념한 경우라면 절도가 체포를 면탈할 목적으로 폭행이나 협박을 하여도 준강도죄가 성립되지 아니한다.
근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1968.06.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신보석
【피고, 상고인】 정명옥
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 6. 30. 선고 66나1891 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 기록에 의하면, 피고는 원심 1967.4.7 변론기일에서 진술한 같은달 6일자준비서면(기록 206장)에서, 피고의 대리인이던 소외 길인형이 본건 근저당권설정등기가 경료된 약 10일후 원고를 서울시내 신세기 다방에서 만났는데,원고는 그 자리에서 위 소외인에게 대하여 원고로서는 소외 김종성의 피고에대한 채무는 금 3,000,000원 한도에서만 책임지고 그 이상은 책임질수 없으니 그렇게 알고 그러한 뜻의 각서를 써달라고 요구하므로, 위 소외인은 그지의각서를 작성하여 원고에게 교부하였다는 주장을 하고 있고, 그 주장 사실을 입증코자 1967.4.17 소정외에서 길인형에게 대한 증인신문신청을 하였음이 명백한바(기록 220장), 위 피고의 주장은 본건 근저당권 설정계약이 체결된 경위가 원고의 주장과같다 하더라도 원고는 소외 김종성이 권한없이 체결한 본건 근저당권 설정계약을 추인하였다는 주장으로 못볼바 아니고, 위피고의 주장이 그 와 같은 것이라면 그 주장사실을 요증사실로한 증인 길인형에게대한 증인신문 신청은 위 주장사실에 대한 유일한 증거방법임이 기록상 명백하여, 원심으로서는 이를 조사하지 않을수 없다 할 것임에도 불구하고, 위증인 길인형을 1967.4.21 오후 2시의 증거조사 기일에 증인으로서 소환하였다가 아무런 정당한 이유없이 신문하지 않고 결심한 원심의 조치는, 당사자의 주장을 분명히 밝히 지 아니하거나, 오해하므로서 이에 대한 심리를 다하지 아니하고 나아가 채증법칙을 어긴 허물이 있다 할 것이니, 이점에 관한논지는 이유있다 할 것이다.
 그러므로, 본건 상고는 그밖의 상고이유에 대한 판단을 기다릴 것 없이 이유있어 원판결은 파기를 면치 못한다 할것이므로,민사소송법 제406조 제1항에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1968.06.25 / 시행일:

【원고(재심원고), 피상고인】 이종국
【피고(재심피고), 상고인】 이영세
【원심판결】제1심 청주지방, 제2심청주지방 1968. 3. 21. 선고 67사1 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고(재심피고)의 부담으로 한다.

【이 유】 피고(재심피고) 소송대리인의 상고이유에 대한 판단.
 원판결의 증거취사와 사실인정에 채증법칙에 위배하거나, 심리를 다하지아니한 위법이 있다고 할 수 없고, 또농지개혁법 제6조 제1항 제7호에 의하여 분묘를 수호하기 위하여 종전부터 소작료를 징수하지 아니하는 위토로서,묘 매1위당 2단보 이내의 농지는 동법에 의한 국가매상에서 제외되는 것인바, 원 판결이 확정한 바에 의하면, 본건 농지 1641평은 원고의 증조부모 3위의 분묘를 위한 위토라는 것이므로, 본건 농지는 묘매 1위당 2단보의 제한을 초과하지 아니함이 분명하므로, 그전부가 국가 매상에서 제외 되었다고할 것이고, 3위의 분묘를 합장하여 외관상 1기의 분묘가 되었다고 하여서,농지개혁법 제6조 제1항 제7호를 적용함에 있어서 위의 분묘라고는 할 수 없을 것이므로, 원 판결에 소론과 같은 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이있다고 할 수 없다.
 이에 논지는 모두 이유없으므로 본건 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
공유수면매립추인불허처분취소등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1968.06.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한개발 주식회사
【피고, 피상고인】 
【원심판결】서울고등 1968. 3. 7. 선고 67구252 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유에 대한 판단.
 행정소송에서 보호의 필요가 있는 것은 권리가 침해되었을 때이지, 단순히 사실상의 이익이 침해되었을때를 뜻하지 아니한다고 할 것인바, 원판결에서 면허없이 사실상 공유수면을 매립한자는공유수면 매립법 제32조 제1호에 의하여 처벌의 대상이 되는 것이므로,같은법 (1966.8.3. 법률 제1821호) 부칙 제2항에서 면허를 받지않고 공사를 시행한자가 이법시행일로부터 3월이내에 매립면허추인 신청을 하였을 때에는, 건설부장관은 이를 추인할수 있다는 규정이있다고 하여도, 이는 면허없이 매립한자에게 면허의 추인을 할 수있는 권능을 건설부장관에게 부여한 것에 지나지 않는 것이고, 면허없이 매립하여 처벌의 대상이 되는자에게 이러한 면허추인을 청구할수 있는 권리까지 부여한 규정이라고는 볼 수 없는 바이니, 원고가 청구취지기재의 각 공유수면을 사실상 매립한자라고 하더라도, 피고가 원고의 매립면허추인 신청을 받아드려 추인하는 경우에 그 반사적 이익으로서 면허권자가 될수있는 기대를 가지고있음에 그치는 것이고, 스스로 피고에게 대하여 추인을 구할 권리가 있는 것이라고 볼수 없다고 판시한 조처는 정당하고, 피고가 원고의 본건 추인 신청을 받아드리지 아니하였다 하여서 원고의 무슨권리가 침해되었다고는 할수없으며, 다만 원고가 매립권자가 될 수 있는 기대 내지 가능성이 사실상 침해 되었음에 불과하여 이는 행정소송에서 보호를 받을수있는 권리침해라고는 볼 수 없다 할 것이다. 그리고 논지가 지적하는 본원판례는 모두 본건에 적절하지 아니할 뿐더러, 원판결의 판시이유가헌법 제111조의 정신에 위배되었다고 볼수없고, 지방장관이 원고의 본건추인 신청에 대하여 허가함이 가하다는 내용의 의견상신이 있었다는 사실과 그밖에 소론 이 지적하는 사정등이 있었다고하여 위에서 본 결론을 달리할수는 없다. 따라서 논지 이유없다.
 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

가. 권리침해가 아니고 단순히 사실상의 이익이 침해되었을 때에 이것이 행정소송에서 보호할 대상이 될수 있는지의 여부
나.공유수면매립(1966.8.3 법률 제1821호)부칙 제2항의 법의

행정소송에서 보호의 필요가 있는 것은 권리가 침해되었을 때이지, 단순히 사실상의 이익이 침해되었을 때를 뜻하지 아니한다고 할 것인바, 면허 없이 사실상 공유수면을 매립한 자는공유수면매립법 제32조 제1호에 의하여 처벌의 대상이 되므로,같은 법(68.8.3. 법률 제1821호) 부측 제2항에 의하여 매립면허추인신청을 한 경우 건설부장관이 이를 추인할 수 있다 하여도, 이는 면허 없이 매립한 자에게 면허의 추인을 할 수 있는 권능을 건설부장관에게 부여한 것에 지나지 않고, 면허 없이 매립하여 처벌의 대상이 되는 자에게 이러한 면허추인을 청구할 수 있는 권리까지 부여한 규정이라고 볼 수 없는 바이니, 동 추인신청을 받아들이지 아니하였다 하여서 무슨 권리가 침해되었다고는 할 수 없으며, 다만 매립권자가 될 수 있는 기대내지 가능성이 사실상 침해된 것에 불과하여 이는 행정소송에서 보호받을 수 있는 권리침해라고는 볼 수 없다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1968.06.25 / 시행일:

【원고,피상고인】 최원석
【피고, 상고인】 김순식 (소송대리인 변호사 계창업)
【원 판 결】 서울고등법원 1967. 12. 28. 선고, 66나3180 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대, 배서일자의 기재는 어음 배서의 요건이 아니므로 발행일자 보다 앞선 배서일자가 기재되어 있다 하더라도, 그 배서가 무효로 되는 것은 아니라 할 것이므로, 이와같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없으므로, 논지는이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 살피건대,
 원판결을 기록에 대조하여 검토하여도, 원판결의 증거취사와 사실인정에 있어서 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아 볼 수 없고, 또 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다 할수 없으므로, 논지는 이유없다.
 그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1968.06.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 서울승합자동차주식회사(소송대리인 변호사 이병호)
【피고, 상고인】 서울남대문세무서장(소송대리인 변호사 안명기)
【원판결】 서울고등법원 1968.1.18. 선고 67구52 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】상고이유 제1점에 대한 판단,
법인이 정부에 대하여 소득신고를 하지아니하거나 정부가 법인의 소득신고내용을 부당하다고 인정될 경우에는 정부는 대통령령의 정하는 바에 따라 당해법인의 소득을 스스로 조사하여 결정하는 것임은법인세법(개정1720호) 제28조 1항 단서의 규정에 의하여 명백한바이지만 정부가 이 경우에 결정한 소득금액과 당해법인이 공포한 소득과의 사이에 차액이 있을 경우에는 정부는 그 차액을 곧 당해법인의 대표자 개인에의 상여(賞與)로 간주하여 처리할 수 있다는 법률상의 근거는 없는 바이고, 또 원심판결의 판단취지는 피고가 행한 이 사건의 갑종근로소득세 과세처분의 전제가 되는 원고회사 대표이사 개인에의 소득인정, 즉 상여로 간주한 일은같은법시행규칙(개정 재무부령 400호 제12조 제2항 제3호에 의하여 피고가 행한 것인데 위 시행규칙의 같은조문이 위 법인세법이나 같은법시행령(개정 2566호)에 아무런 근거없이 제정된 것이므로 이는 조세법률 주의에 위배되어 무효한 조문이라 할것이며, 따라서 원심이 위법인세법시행규칙 제12조 제2항 제3호에 의하여 원고 법인의 공표소득금액과 정부의 조사결정소득금액과의 차액을 원고의 대표자에 대한 상여금으로 보아 본건 과세처분을 하였음은 위법이므로 같은 견해아래 본건 행정처분의 취소를 명한 원심조치는 정당하다.
원심의 적법한 법률적 판단을 비난하는 상고논지는 근거없는 견해로서 채택할 수 없다.
상고이유제 2점에 대한 판단,
법인의 소득중 잉여금액으로서 적립금도 아니고 배당금도 아닌데 사외유출된 것을 당해법인의 대표이사의 음성수입으로 단정함은 조리상 당연한 바라는 상고논지는 근거없는 견해이므로 이러한 견해를 전제로한 상고논지는 받아드릴 수 없다.
상고이유 제3,4점에 대한 판단,
법인세법시행규칙 제12조 제2항 제3호가 관습법이 되었다는 내용의 논지는 근거없는 견해이고, 위 법조가 법률에 근거없는 과세를 규정한 것으로 조세법률주의에 위배되는 무효의 규정이라는 판결이 이 사건에서 확정된다고 하여 공공복리에 적합하지 않다고 볼 수 없으므로 결국 상고논지는 모두 받아드릴 수 없다.
이에 상고를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여한 법관전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 김치걸 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 주운화 이영섭 주재황

정부가 결정한 소득금액과 당해법인이 공포한 소득과의 사이에 차액이 있을경우 이를 당해법인의 대표자개인에의 상여로 간주한구 법인세법시행규칙(재무부령 400호) 12조 2항 3호는 구 법인세법이나 같은법시행령에 아무런 근거없이 제정된 것이므로 조세법률주의에 위배되어 무효이다.
소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1968.06.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 서울승합자동차주식회사(소송대리인 변호사 이병호)
【피고, 상고인】 서울남대문세무서장(소송대리인 변호사 안명기)
【원 판 결】 서울고법 1968. 1. 18. 선고 67구52 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】상고이유 제1점에 대한 판단,
법인이 정부에 대하여 소득신고를 하지아니하거나 정부가 법인의 소득신고내용을 부당하다고 인정될 경우에는 정부는 대통령령의 정하는 바에 따라 당해법인의 소득을 스스로 조사하여 결정하는 것임은 법인세법(개정1720호) 제28조 1항 단서의 규정에 의하여 명백한바이지만 정부가 이 경우에 결정한 소득금액과 당해법인이 공포한 소득과의 사이에 차액이 있을 경우에는 정부는 그 차액을 곧 당해법인의 대표자 개인에의 상여(賞與)로 간주하여 처리할 수 있다는 법률상의 근거는 없는 바이고, 또 원심판결의 판단취지는 피고가 행한 이 사건의 갑종근로소득세 과세처분의 전제가 되는 원고회사 대표이사 개인에의 소득인정, 즉 상여로 간주한 일은 같은법시행규칙(개정 재무부령 400호) 제12조 제2항 제3호에 의하여 피고가 행한 것인데 위 시행규칙의 같은조문이 위 법인세법이나 같은법시행령(개정 2566호)에 아무런 근거없이 제정된 것이므로 이는 조세법률 주의에 위배되어 무효한 조문이라 할것이며, 따라서 원심이 위 법인세법시행규칙 제12조 제2항 제3호에 의하여 원고 법인의 공표소득금액과 정부의 조사결정소득금액과의 차액을 원고의 대표자에 대한 상여금으로 보아 본건 과세처분을 하였음은 위법이므로 같은 견해아래 본건 행정처분의 취소를 명한 원심조치는 정당하다.
원심의 적법한 법률적 판단을 비난하는 상고논지는 근거없는 견해로서 채택할 수 없다.
상고이유제 2점에 대한 판단,
법인의 소득중 잉여금액으로서 적립금도 아니고 배당금도 아닌데 사외유출된 것을 당해법인의 대표이사의 음성수입으로 단정함은 조리상 당연한 바라는 상고논지는 근거없는 견해이므로 이러한 견해를 전제로한 상고논지는 받아드릴 수 없다.
상고이유 제3,4점에 대한 판단,
법인세법시행규칙 제12조 제2항 제3호가 관습법이 되었다는 내용의 논지는 근거없는 견해이고, 위 법조가 법률에 근거없는 과세를 규정한 것으로 조세법률주의에 위배되는 무효의 규정이라는 판결이 이 사건에서 확정된다고 하여 공공복리에 적합하지 않다고 볼 수 없으므로 결국 상고논지는 모두 받아드릴 수 없다.
이에 상고를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여한 법관전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 김치걸 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 주운화 이영섭 주재황

정부가 결정한 소득금액과 당해법인이 공포한 소득과의 사이에 차액이 있을경우 이를 당해법인의 대표자개인에의 상여로 간주한 구 법인세법시행규칙(재무부령 400호) 12조 2항 3호는 구 법인세법이나 같은법시행령에 아무런 근거없이 제정된 것이므로 조세법률주의에 위배되어 무효이다.
사문서위조·동행사·공정증서원본불실기재·동행사·폭행·사기·위증 (형사, 대법원)
공포일: 1968.06.20 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김무근 외 1인
【원 판 결】 제주지방법원 1968. 1. 29. 선고, 67노61 판결
【주 문】
 이 상고를 모두 기각한다.
 피고인 한홍섭, 이두화의 상고이후의 미결구금일수중 제1심과 원심에서 산입한 미결구금일수를 공제한 잔여형기에 해당하는 일수를 각기 본형에 산입한다.

【이 유】 (1) 먼저 피고인 한홍섭 및 이두화 양인의 상고이유를 본다.
 원심이 유지하고 있는 제1심판결서에 열거된 여러증거들을 종합하면 이 두 피고인들에게 대한 이 사건의 사문서위조, 동행사, 공정증서원본 불실기재, 동행사, 폭행, 사기, 위증의 범죄사실을 인정할수 있다. 이 두 피고인들의 상고논지는 요컨대 원심판결에는 사실의 오인이 있다는 취지로 풀이할 수 있는데 피고인들과 같이 원심까지 징역 10월 또는 징역 1년의 선고를 받아오고 있는 경우에 있어서는 항소심 판결에 사실의 오인이 있다는 사유로서는 상고이유로 살지 못한다. 그밖에 원심판결에는 심리미진이나 채증법칙위반의 허물도 없다. 그렇다면 이 상고는 모두 그 이유없는 것이 되므로형사소송법 제390조에 의하여 기각하기로 하고, 이 두 피고인들의 상고이후의 미결구금일수에 관하여는형법 제57조에 의하여 그중 제1심과 원심에서 산입한 미결구금일수를 공제한 잔여형기에 해당하는 일수를 각기 본형에 산입하기로 한다.
 (2) 다음에는 피고인3,4,5등에 대한 제주지방검찰청 검사 정성기의 상고이유를 본다.
 논지가 지적하는 것처럼 기록에 의하면공소외인의 사망일자가 1944.1.10.이라고 볼 수 있는 자료도 있고, 또 한편으로는 이것이 1943.1.10.이라고 볼 수 있는 자료도 있다. 그런데 항소심은공소외인의 사망일자를 1943.1.10로 보는 것이 상당하다고 보고, 피고인들이 민사법정에서 선서를 하고, 증언을 할 때에공소외인의 사망일자를 1943.1.10.이라고 진술한 것은 피고인들의 기억에 반한 진술이라고는 보기 어렵다고 보았다.
 논지는 항소심이공소외인의 사망일자를 1943.1.10.로 단정한 것이 잘못인양 주장한다. 그러나 이러한 논지는 필경 항소심판결에 사실의 오인이 있음을 이유로 하는 취지에 해당한다고 볼 것이다. 그런데 현행 형사소송법하에서는 검사는 피고인의 불이익을 위하여서는 논지와 같은 사유를 가지고 상고이유로 삼을 수 없다는 것이 당원의 견해이다. 논지는 항소심이 위에서 본 바와 같은 공소사실에 부합되는 증거를 배척하려면 반드시 그것을 배척하는 합리적인 이유를 설시하여야 되는 것임을 전제로 하여 이론을 전개하고 있으나 원심이 이점에 관하여 설시하지 아니하였다 할지라도 위법은 아니다.
 논지가 말하는 취지의 종전 대법원판결은 이 판결로써 변경하기로 한다(1955.9.27. 선고 1954형상152 판결;1955.7.8. 선고 1955형상19 판결;1955.8.5. 선고 1955형상19 판결;1955.8.5. 선고 1955형상142 판결;1955.8.30. 선고 1955형상172 판결;1955.9.27. 선고 1955형상226 판결;1956.7.6. 선고 1956형상100 판결;1957.10.11.선고 1957형상259 판결등 참조). 그밖에 원심판결에는 채증상의 위법사유가 있다고 할 수도 없다. 그렇다면 이 상고도 그 이유없는 것이 되므로형사소송법 제390조에 의하여 기각하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 김치걸 사광욱 홍순엽 방순원 최윤모 주운화 나항윤 이영섭 주재황
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1968.06.20 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 1외 2인 
【피고, 피항소인】 대한민국
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(67가11483 판결)
【주 문】
 원고들의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원고들은 원판결을 취소한다.
 피고는 원고 1에게 금 2,012,226원, 원고 2, 3에게 각 금 100,000원 및 위 각 금원에 대한 1967.3.8.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】 먼저 피고의 본안전항변에 대하여 판단한다.
국가배상법(법률 제1899호) 제2조 제1항에 의하여 국가에 대하여 손해배상을 청구하기 위하여는 동법 제9조의 규정에 의한 배상심의회의 배상결정을 거친 후가 아니변 법원에 대하여 손해배상청구의 소송을 제기할 수 없는 것이라 할 것인 바(다만 배상결정의 신청이 있은 날로부터 2월을 경과한 경우에는 배상결정을 거치지 않고 직접 제소할 수 있다), 원고등의 본소 제기일이 위법 시행후인 1967.10.19.임이 이건 기록상 명백하고 원고등의 위 설시의 배상심의회에 배상결정의 신청을 하지 않았음은 자인하고 있으므로 원고들의 이건 소는 소송요건을 흠결한 부적법한 소송이라고 할 것이다. 
 원고등은 국민의 국가에 대하여 손해배상청구를 하는 경우에 한하여 배상심의회에 배상결정을 얻어야만 제소할 수 있다는 국가배상법 제9조의 심의회결정전치주의는 헌법 제8조, 제9조, 제24조, 제26조에 위반되는 규정으로서 이는 효력이 없는 규정이라고 주장하므로 살펴보면 국가배상법 제9조의 배상결정전치주의는 재판절차에 있어서의 시간적 지체와 번잡한 절차 기타 피해자측의 노력을 경감시키고 신속 간편하게 피해자를 구제하기 위하여 설치한 규정임을 용이하게 알 수 있고 또 동조 단서에 의하면 배상결정신청을 한 날로부터 2월이 되도록 결정이 없는 경우에는 배상결정이 나지 않더라도 제소할 수 있는 규정이 있으므로 동 조항이 국민의 평등권이나 법관에 의하여 재판을 받을 권리를 침해하거나 신속하게 재판을 받을 권리와 국가에 대한 손해배상청구권을 제한하는 규정이라고는 해석할 수 없다고 인정되므로 원고등의 위 법 제9조가 헌법에 위반되는 규정이라는 주장은 받아들이지 않는다. 
 그러하다면 원고의 본소청구는 부적법한 소로서 이를 각하 할 것인즉 이와 같은 취지인 원심판결은 정당하고 피고등의 항소는 이유없으므로 기각하고 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김용철(재판장) 김홍근 이석조

국가배상법 제9조의 배상결정전치주의는 재판절차에 있어서의 시간적지체와 번잡한 절차 기타 피해자측의 노력을 경감시키고 신속 간편하게 피해자를 구제하기 위하여 설치한 규정이고 동조 단서에 의하면 배상결정신청을 한 날로부터 2월이 되도록 결정이 없는 경우에는 배상결정이 나지 않더라도 제소할 수 있는 규정이 있으므로 동 조항이 국민의 평등권이나 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해하거나 신속하게 재판을 받을 권리와 국가에 대한 손해배상청구권을 제한하는 규정이라고는 해석할 수 없다.
공갈 (형사, 대법원)
공포일: 1968.06.18 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 대전지방, 제2심대전지방 1968. 2. 6. 선고 67노496 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 대전지방검찰청검사의 상고이유에 대하여,
 원판결은 피고인에게 무죄를 선고함에 있어, 검사가 증거로 내세우는 증거중 검사 또는 사법경찰관 사무취급 작성의 참고인공소외 1,2,3,4에게 대한 각 진술조서는 그들이 모두 일정한 주거없이 전전 유전하는 넝마주이등으로서 그 소환이 불가능할 뿐더러 2심 의뢰에 따른 경찰의 소재수사결과에도 그 소재를 알길이 없어 그 진정성립이 인정되지 아니 하였을뿐만 아니라, 피고인이 이를 증거로 함에 동의하지도 아니하였으므로 증거능력이 없다는 취의의 판단을 하였다.
 그러나 원심이 위의 진술자들은 모두 일정한 주거없이 전전 유전하는 넝마주이등으로서 그 소재가 알기어렵다는 사실을 인정하는 이상, 이는형사소송법 제314조 전단 소정 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당된다. 할 것이므로 원심은 그 조서의 진술이 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 진 것인지를 심리 판단하여 증거능력의 유무를 정하였어야 할 것임에도 불구하고, 그러한 심리판단 없이 증거능력없는 것으로 인정한 취의인 원판결 판단에는 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서형사소송법 제397조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭

원심이 검사 또는 사법경찰관 사무취급작성의 참고인들에 대한 진술조서가 증거능력이 없다는 취의의 판단을 함에 있어서 위의 진술자들은 모두 일정한 주거없이 전전유전하는 넝마주이 등으로서 그 소재를 알기 어렵다는 사실을 인정하는 이상 이는 본조 전역 소정 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당된다 할 것이므로 원심은 그 조서의 진술이 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것인지를 심리판단하여 증거능력의 유무를 정하였어야 할 것이었다.
수표반환등 (민사, 대법원)
공포일: 1968.06.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 황영하
【피고, 상고인】 금강무역주식회사
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 10. 10. 선고 66나2596 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 기록에 의하여 증거를 살펴보면, 원심이, 피고 회사의 대리인 소외 홍순익과 원고의 대리인 소외 김회진과 사이에 원판시와 같은 내용의 철근수출에 대한 신용장 개설업무에 관한 위임계약을 맺어 원고가 원판시 액면의 신용장을 받아 보내올경우 피고는 그 수출대금의 약 5부에 해당하는 금288만원을 지급하기로 하였고, 원고는 향항소재 영창공사 청일민으로부터 원판시와같은 신용장 3통을 개설하여 그 수임사무를 이행완료 하였다고 인정하였음은 정당하고, 원심이 소론 증인 홍순익을 위 반대증거로서 다시 환문하지 아니하였다 하여 소론과같은 잘못이 있다 할수없다. 논지 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 논지가 들고있는 원판시의 여러사실들로 미루어 보면, 피고가 본건 신용장의 조건을 수락하였다고 인정 못할바 아니며, 논지가 말하는 증인 김영선의 증언과 갑2,3호증으로서도 피고가 위 신용장의 조건을 수락하였음을 인정함에 방해된다 할 수 없으므로, 위와같이 인정한 원심의 조처는 정당하고, 소론과 같은 잘못이 없다.
 같은 상고이유 제3점을 판단한다.
 원판결을 기록에 의하여 검토하면, 원판결의 판시 취지는, 이 사건에 관한 원판시 위임계약이 원피고 사이에 이루어진후, 그 이행으로서 원판시 신용장이 도착하자, 피고의 대리인인 소외 홍순익은 원고의 대리인인 소외 김희진에게 대하여 한일은행으로부터 수출융자가 될때에 원판시 보수금을 지급하겠으니 그 때까지 기다려 달라고 일방적으로 제의하였을 뿐이고, 원피고 사이에 이에 관한 합의가 이루어진것은 아니라는 취지로 보여 지므로, 원판결 이유에는 아무런 모순이 있거나, 그외 논지가 들고있는 바와같은 잘못이 있다 할수없다.
 같은 상고이유 제4점을 판단한다.
 기록에 의하여보면, 원심이 증거에 의하여, 피고는 원고의 소외 김길언에게 대한 채무금 35만원을 원고를 대신하여 변제하였다고 인정하고, 피고가 융자를 받지 못하여 수출을 할수없게 되어 그 신용장이 무용지물로 돌아갔으므로, 원고의 신용장 개설알선에 관한 수고에 상응한 보수를 금35만원으로 정하고, 원고의 채권자인 소외 김길언에게 그 금원을 지급하였다는 피고의 주장에는 이 금액의 한도에 있어서의 상계의 항변도 포함된것으로 보아 원심이 위 보수금 288만원에서 위 35만원을 공제한 금253만원의 지급을 피고에게 명하였음을 정당하고, 소론과같은 잘못이 없다.
 같은 상고이유 제5점을 판단한다.
 피고 회사는 본건 소송제기 후에 해산결의를 하였으므로, 본건 채권은 계출이 없었다 할 지라도, 청산으로 부터 제외될 수 없고, 청산법인이 청산종결의 등기를 하였드라도, 채권채무가 남아있는 이상, 청산은 종료되지 아니한 것이므로, 그 한도에 있어서 청산법인은 당사자 능력을 가진다고 할 것이니, 이와 같은 취의로 판시한 원심조처는 정당하고, 소론과 같은 잘못이 있다 할 수 없다.
 이리하여, 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
환지변경처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1968.06.18 / 시행일:

【원고, 상고인】 최현식
【피고, 피상고인】 
【원심판결】서울고등 1966. 11. 10. 선고 64구41 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 이사건 환지처분과 환지변경처분이 있는 당시에 시행된구도시계획법 31조(1962.1.20.부터 1967.3.13.까지 시행)에 의하면 도시계획사업을 집행하는자는 토지구획정리사업을 시행하는 지구내의 대지에 대한 환지계획을 정하여 관계지방장관의 인가를 받아야하고 이 환지계획을 변경하고자 할때에도 또한 같다고 규정하고 있음으로(1966.8.3.부터 시행하는토지구획정리사업법47조 1항에는 시행자가 서울특별시, 부산시, 도 또는 공사인 경우에는 이에 관하여 건설부장관의 인가를 받게 되여있다) 1962.1.20.부터 1966.8.2.까지 사이에 있어서는 사업집행자가 서울특별시인 경우에는 서울특별시 토지 구획정리사업시행지구내의 대지에 대한 환지계획을 정하고, 또는 이를 변경함에 있어서는 이에 관한 건설부장관의 인가를 필요로 하지 아니한다 할 것이니 위 기간중에 있어서의 서울특별시 토지구획 정리 사업시행지구내의 대지에 대한 환지처분과 이를 변경하는 처분을 할 수 있는 권한은 오로지 서울특별시장에게 있다할 것이요, 원심이 이 사건에 있어서 1962.12.14.자로 이루어진 원판시 환지처분은 피고 서울특별시장이 그 권한에 의하여 한 것이며 피고가 그가 한위 환지처분을 1965.12.4. 원판시와 같이 변경한 처분 역시 피고의 권한내의처분임으로 이를 당연무효라고는 볼 수 없고 또 이 사건 환지처분에는 원판시 합동환지와 단독환지 사이에 현저한 감보율의 차등이 있어서 관계자에게 손해를 끼친 하자가 있음으로 피고가 1965.12.4. 그 환지처분을 원판시와 같이 변경한 것은 위법이 아니라고 판단한 것은 정당하고, 논지 김성섭의 서약서 (갑 12호증)는 귀속재산 관리기관에게 재출된 것에 지나지 아니함으로 피고 서울특별시장에게는 아무런 효력을 미칠 수 없는것이라 할 것이고 논지 대법원판결은 이 사건에는 적절하지 못하다 할것이니 원판결과는 반대의 견해를 전제로 하여 원심의 조처를 논난하는 상고논지는 채용할수 없다.
 이리하여 상고를 이유없다 하여 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1968.06.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1968. 3. 8. 선고 68나44 판결
【주 문】
 (1) 원심판결의 피고 패소부분중 위자료의 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다.
 (2) 전항의 부분을 제외한 나머지 상고를 기각하고, 이부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 군인사망급여금 규정에 의한 급여금이나,군사원호보상급여금법 제18조제1항에 의하여 지급되는 유족연금은 모두 국가가 사망한자의 유족을 위자하기 위하여 지급되는 위자료의 성질을 가졌다 할 것이요, 이것이 사망한 사람에게 대한 손해배상의 성질을 가지고 있다고는 볼 수 없다(그중 군인사망 급여금에 관하여는대법원 1967.12.26. 선고 67다2417 판결 참조) 그런데, 원심은 이 사건에서 공무수행중 교통사고로 사망한소외(원고들의 아들이며, 손자)의 사망으로 말미암아 입은 원고들의 위자료의 청구에 관하여 다음과 같이 판시하고 있다. 즉 이 사건 교통사고의 발생경위, 망인의 직업, 나이, 망인의 학력, 피고가소외의 사망에 대하여, 원고들에게 군인사망급여금 85,800원을 지급하고 1967.7.1.부터 매월금 1,200원의 유족연금을 지급하고 있는 점, 기타 이 사건의 변론에 나타난 모든 사정을 참작한다면, 원고1 및원고 2에 대하여는 각 금 50,000원, 원고3 및원고 4에 대하여는 각 금30,000원으로 인정함이 상당하다고 하겠다라 하였다. 그러나, 군인사망급여금이나 군사원호보상급여금법에 의한 유족연금을 청구할 수 있는 권리와 국가 배상법에 의하여 위자료를 청구할 수 있는 권리는 서로 청구권이 경합되는 관계에 있으므로, 청구권자는 이 두청구중 어느것에 의하여 서든지 먼저 만족을 얻으면 그것으로 목적이 달성되는 것이요. 그 뒤에도 다른 청구권에 의하여 이중으로 그 권리의 만족을 얻을 수 있는 것은 아니다. 따라서 원심으로서는 국가배상법에 의한 위자료의 금액을 정하고, 이 사건에서 처럼 원심변론 종결 당시까지 군인 사망급여금이나, 유족연금중 이미 지급된 것이 있다면 이것을 모두 위의 위자료의 금액에서 공제하고 그 잔액만을 위자료 청구로서 인정하여야 될 것이다. 그러하거늘 원심은 이러한 법리를 무시한채 군인사망 급여금이나 유족연금이나 유족연금이 지급되는 것을 국가배상법에 의한 위자료 청구금액산정에 있어서 하나의 참작사유로만 생각하고 있는 것이다. 그렇다면, 원심판결의 피고 패소부분중 위자료의 청구에 관한 부분에 대하여는 상고가 이유있으므로, 이 부분을 파기하고, 이것을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 그리고 그 나머지 부분에 대한 상고논지는 이유없으므로, (재산상 손해를 청구한느 부분에 관하여는 법리오해의 위법사유가 없다) 나머지의 피고의 상고는 기각하고, 이 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황

가. 군인 사망급여금 규정에 의한 급여금과군사원호 보상급여금법 제18조 제1항에 규정한 유족연금의 성질
나. 군인 사망급여금 규정에 의한 급여금 또는군사 원호보상급여금법 제18조 제1항에 규정한 유족연금 청구권과 국가배상법에 의한 위자료 청구권과의 관계
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1968.06.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김태윤)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 채희일)
【원 판 결】 제주지방법원 1968. 3. 4. 선고, 67나25 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
 원판결이 본 증거를 기록에 대조하여 검토하면, 원판시와 같이 원고는 피고로부터 본건 농지를 포함한 2필의 토지를 매수하여 그 대금 전부를 청산한 사실을 인정할수 있다 할 것이고, 논지는 증거에 대한 독자적인 가치판단을 전제로 원판결의 전권사항인 적법한 사실인정을 비난하는 것으로서, 이유없다.
 같은 이유 제2점에 대한 판단
 농지에 관하여 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기를 청구하는 사건에있어서, 농지개혁법 제19조 제2항 소정의 농지소재지 관서의 증명은 사실심변론종결당시까지에 구비하면 족한 것인바, 소론이 지적하는 확정판결(갑 제3호증)에서 원고가 농지증명을 구비하지 아니한 사실을 인정하였다고 하여서,그후에 적법히 작성된 1966.5.12자 농지증명(갑 제2호증)이 무효라고 할수 없을 것이므로 원판결이 위 갑 제2호증에 의하여 원고는 본건 농지를 자경할 목적으로 매수한 취지로 판시한 조처는 정당하고, 또 위 확정판결(갑 제3호증)의 이유설시에 의하드라도, 소론과 같이 원고의 아들 소외인이 피고의 인장을 함부로 위조 사용한 사실을 인정한바도 없다. 그리고 원고가 피고로부터 본건농지를 매수하여 인도를 받아 경작하다가 소외인에게 매도하여 인도한 사실이 있다고 하여서, 원고가 본건 농지를 자경할 의사없이 매수한 것이라고 단정하여야 하는것도 아니다. 따라서 논지 모두 이유없다. 
 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
퇴직 위료금 (민사, 대법원)
공포일: 1968.06.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 12. 26. 선고 66나3727 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여,
 원판결은 그 이유설명에서 피고 회사의 대주주이고, 실질적 경영자인 제단법인소외 1재단이 1963.5.10 소외2(소외3의 처삼촌)에게 피고 회사의 대지 및 건물과 주식 100,000주를 금 120,000,000원에 매도할 당시 매도인측이 위 매각대금 잔금중 금 10,000,000원을 공제하여 주면, 그돈을 가지고 그 당시 피고회사에 근무하던 이사와 감사에게 대하여는 각 1,500,000원씩 사원들에게 대하여는 당시 받던 월급의 3배에 상당하는 각 퇴직위로금을 매수인측이 피고회사와 연대 책임하에 지급하여 주기로 매매당사자및 피고 회사대표자(당시 대표이사는 소외3) 간에 약정이 이루어져 매도인측에서는 위 약정에 따라, 위 매각대금에서 금 10,000,000원을 공제하여 대금청산을 완결한 사실을 인정할 수 있다는 이유로 피고 회사는 당시 피고회사의 이사이었던 원고에게 대하여 위 퇴직 위로금을 지급할 의무있다고 판단하였다. 그러나 본건 퇴직 위로금은 매매대금중에서 금 10,000,000원을 공제하여 그 돈으로 지급하고, 대금을 결제하기로 하였다는 것이 원판결에 의하여 확정된 사실인 바, 원판결이 위 퇴직 위로금 지급에 있어, 피고회사가 연대책임하에 지급하기로 매매당사자 및 피고회사 대표이사간에 약정이 있었다는 사실인정의 증거로 든 처분문서인 갑제3호증의 기재내용에 의하면, 본건 매매대금 중에서, 본건 퇴직 위로금 10,000,000원을 공제하기로 하는 기재 이외에 명동극장 담보해제조로 금 5,000,000원을 공제하기로 하는 기재도 있어, 위에서 본 바와 같이 매매당사자도 아닌 피고 회사와 사이에 명동극장 담보해제조로 매매대금 중에서 금 5,000,000원을 공제하기로 하는 약정이 있었다고는 얼핏 인정하기 어려워, 그 갑제3호증은 본건 매매에 있어서의 매수인측인 소외3 개인과의 약정에 관한 기재가 있는 서면으로 해석함이 상당하고, 그 서면에 피고회사 대표이사소외 3이라는 기재가 있어도 특별한 사정이 없는한 이는 피고회사 대표이사인 개인소외 3을 의미함에 불과한 것으로 봄이 위의 기재내용에 비추어 조리에 맞는다 할 것임에도 불구하고, 갑제 3호증을 위 원판결 판단 사실인정의 증거로 들었음은 채증법칙의 위배라할 것으로서 이 점에 관한 상고논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할것없이 원판결은 파기를 면치못할것이다.
 따라서민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭

원판결은 피고회사의 대주주인 갑이 을에게 피고회사의 대지 및 건물과 주식을 매도할 당시 매도인측이 매각대금중 일부를 공제하여 주면 그 돈을 가지고 피고회사 직원의 퇴직위로금을 매수인측이 피고회사와 연대책임하에 지급하여 주기로 매매당사자 및 피고회사대표자 병 사이에 약정이 있었다는 사실을 인정하였던바, 그 증거로 든 처분문서의 기재내용에 의하면 본건 매매대금중에서 본건 퇴직위로금을 제공하기로 하는 기재이외에 소외 극장 담보해제조로 일부금원을 제공하기로 하는 기재도 있어 매매당사자도 아닌 피고회사와 사이에 소외 극장 담보제공조로 매매대금중 일부를 제공하기로 하는 약정이 있었다고는 얼핏 인정하기 어려워, 그 서면에 피고회사 대표이사 병이라는 기재가 있어도 특별한 사정이 없는 한 병 개인과의 약정으로 보는 것이 조리에 맞는다 할 것임에도 이를 피고회사간의 약정문서라고 보아 이를 사실약정에 관한 증거로 든 것은 채증법칙위배라 하겠다.
입학시험합격확인등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1968.06.18 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】서울고등 1968. 2. 29. 선고 67구431 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고대리인들의 상고이유를 본다.
 (1) 제1점에 대하여, 원고의 주장은 다음과 같다. 즉, 원고는 1968학년도 피고가 실시하는 입학시험에 응시하여 총득점 157.4를 얻고 불합격되었으나 이것은 피고가 미술문제 하나 (배점1점)의 채점을 잘못하여 480명의 모집정원의 합격선을 총점 157.8로 계산한 잘못 때문이라고 한다. 위의 채점을 잘못하였다 함은 예능과목 제20문 (모든 조형활동의 가장 기초가 되는것은 무엇인가? 꾸미 기 만들기 스케치 협동제작)에서 이중 정답은 뿐인데 오답인 까지 정답으로 하여 채점하였다는 것이다. 그러므로 원고에 대한 불합격처분을 취소하고 이것이 취소되면 원고가 그 합격자임을 확인하여 달라는 취지이다.
 원심은 이러한 청구에 대하여 다음과 같이 판시하고 있다. 즉, 설사 원고의주장대로 위의 예능과목 제20문에 대한 채점이 그 주장과 같이 잘못되었다고 가정하고 원고가 위의 문제에 대하여 답을 쓴 것처럼 만을 정답으로 보고 모집정원 480명의 합격선을 조정하여 본다면 그것이 157.6점(160점이 만점)이 되어 필경 원고는 그 총득점인 157.4로서는 역시 합격선에 도달하지 못한다고 보고, 따라서 원고로서는 피고의 1968학년도 제1학년 입학선발고사의 합격자 및 불합격자 결정에 관한 처분에 대하여 그 적법여부를 다툴만한 법률상의 이익이 없다고 보고 이 소를 각하하고 있다.
 그러나 원고가 진술한 솟장의 청구원인 사실에 의하면 원고는 피고가 실시한 1968학년도 신입생 입학시험의 합격권안에 들어 갈수있는 충분한 득점을 하였다고 주장하고 있다. 그렇다면 원고로서는 피고의 1968학년도 제1학년 입학선발고사의 합격자 및 불합격자 결정에 관한 처분에 대하여 그 적법여부를 다툴만한 법률상의 이익이 있다고 할 것이다. 그리고 원심이 적법하게 인정하고 있는 바와 같이 원고 주장대로 위의 문제된 예능문제중 의 답을 쓰면 오답이라고 가정할 때의 합격선을 조정하면 그것이 157.6점으로 되어 있다. 피고가 합격자로 발표한 아동중에 설사 에 답을 친 아동이 들어 있다손 치더라도 그렇다고 하여 그 합격선이 논지가 주장하는 것처럼 156.8점(157.8점에서 1점을 뺀것)이 될 수는 없다.
이처럼 어느모로 검토하더라도 원고가 위의 입학시험에서 합격선에 들어 있다고 볼 수 없는 이상 원고의 이 사건 청구에 대하여는 그 청구를 기각하였어야 마땅하였을 것이다. 그러하거늘 위에서 본 바와 같이 원심이 이 사건청구에 대하여 소의 이익이 없다 하여 각하 한 것은 위법이라 할 것이요, 이점에 대한 논지는 이유있다. 그러나 청구를 기각하여야 되는데 소의 각하판결을 받은 당사자가 상소한 경우에 그 상소가 이유있다 할지라도 원심판결을 파기한다면 결과적으로는 이 당사자가 원심에서 얻은 이익을 해치는 결과가 된다. 그러므로 원심판결을 파기하지 아니하고 그대로 유지하기로 한다.
 (2) 제2점에 대하여 사정이 위에서 본바와 같을진대 위의 예능문제에 있어서 그4선지중 ③만이 정답이고, ① ②는 정답이 될수 없는 것인지의 여부에 관하여 원심이 판단을 하지 아니하였다 할지라도 이것이 원심판결에 영향을 미칠 심리미진의 위법사유가 되는 것이라고는 말할수 없다.
 따라서 원심판결에 영향을 미칠 중요한 쟁점에 대한 판단유탈이 있다고 할 수 없다.
 그렇다면 이 상고는 결국 그 이유없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황

입학시험에 불합격한 자가 문제의 채점 잘못을 이유로 삼아 채점을 정당하게 하면 합격권에 들 수 있는 충분한 득점을 하였다고 주장하고 있는 경우에는 그 주장 자체에 의하여 입학선발고사의 합격자 및 불합격자 결정에 관한 처분에 대하여 적법 여부를 다툴만한 법률상 이익이 있다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1968.06.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이복선
【피고, 상고인】 주식회사 조흥은행
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 1. 10. 선고 66나878 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원판결에 의하면, 원심은 원고가 발행한 판시와 같은 액면 금 3,000원의 소액수표가 성명미상의 소지인에 의하여 판시와 같이 액면 금 120,000원의 수표로 변조된 사실 및 피고 은행의 피용자인 은행원이 그 수표의 제시를 받자, 그 은행원의 중대한 과실로, 그것이 변조된 수표임을 알아채지 못한 채, 원고의 당좌예금 계정으로부터 위 금 120,000원을 지급해준 사실을 인정하고, 그러나, 결국 피고의 피용자의 직무집행상의 과실로 인하여 원고에게 금117,000원의 손해를 받게한 것이 되므로 피고는 그 사용자로서 원고에 대하여 그 손해를 배상할 책임이 있다고 판시하고 있다. 그러나 일건 기록을 잘 검토하여보아도, 원고의 피고에 대한 본건 청구가 무엇을 원인으로 한 것인지 분명하다고 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심은, 그 청구가 피용자의 직무 집행상의 불법행위에 대하여 사용자로서의 책임을 피고에게 묻는데 있는 것이라고 속단하고 이를 인용하였으니, 원판결은 결국 원고가 주장하지도 아니한 사항에 대하여 심리판단한 위법을 저질렀다고 아니할 수 없다. 원심으로서는 모름지기, 석명권을 행사하여, 원고의 본건 청구가 원.피고간의 당좌계정 약정에 기인한 것인지, 또는 과연 피용자의 불법행위로 인한 사용자 책임을 묻는 것인지, 그렇지 아니하면, 다른 어떤 책임을 묻는 것인지를 명백히 한 연후에, 이에 대하여 심리판단함이 마땅하다 하겠다. 논지는 이점에 있어 이유있다하겠으니, 다른 논지 부분에 대한 판단을 생략하고, 원판결을 파기하여 원심인 서울고등법원에 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관의 의견이 일치되다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황

원고의 청구가 당자계정약정에 의한 것인지 피용자의 직무상의 불법행위로 인한 사용자책임을 묻는 것인지 불분명한 경우에 이를 석명하지 아니하고 곧 사용자책임을 인정한 것은 주장하지 않은 사항을 심리판단한 위법이 있는 경우에 해당한다.
행정처분취소처분취소등청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1968.06.18 / 시행일:

【원 고】 최대식
【피 고】 상공부장관
【피고보조참가인】 홍풍대
【주 문】
 원고의 이 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 별지목적물 표시 광업출원에 관하여 피고의 조사공무원이 1967.12.8. 불입회선언을 취소한 행정처분은 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 취지의 판결
【이 유】 원고의 이 사건 청구는 별지목적물 표시 광업출원광고에 대하여 1967.12.8. 오전10시 경상북도 도청에 입회하라는 입회명령에 의하여 원고는 정각에 입회하고, 선출원자인 피고보조참가인이 5분 늦게 도착하여 조사공무원은 이에 대하여 불입회의 선언을 하였다가 뒤늦게 이를 번복하는 처분을 하므로서 제2순위 출원자인 원고가 제1순위자가 되는 것을 막는 위법처분을 하였으므로 위 불입회 선언을 취소한 처분의 취소를 구한다는 것이다.
 그러나광업법시행령 제25조,제41조 제10호의 규정에 의하면, 상공부장관은 광업권의 설정 또는 변경, 신청 또는 광구에 대하여 실지조사의 필요가 있으면 조사공무원, 조사사항, 조사일시와 입회장소를 정하여 광업출원인에게 입회를 명령할 수가 있고 이 명령을 어기고 입회하지 아니한 광업출원은 각하한다고 규정하므로써 위 입회명령 위반은 광업출원의 각하사유가 된다고 할 것인 바 그렇다고 하여 광업출원의 각하결정이 없는 이상 위 입회명령에 위반한 사실만으로서 별도의 처분없이 당연히 광업출원이 각하되는 효력이 발생한다고 할 수는 없는 것이라고 해석되므로 입회명령에 위반한 여부는 어디까지나 광업권설정을 위한 허가처분의 요건이 되는 사실에 불과하다고 할 것이다.
 그렇다면, 이 사건 입회명령이 준수된 여부는 광업허가처분에 있어 고려될 요건으로서 원고보다 선출원자인 피고보조참가인의 입회명령에 따른 입회 또는 불입회 사실에 관한 조사공무원의 선언만으로서 원고에게 광업법상의 권리변동의 효력은 발생하지 아니하는 것이라고 할 것이므로 조사공무원의 위 입회 또는 불입회선언은 결국 사실확인 행위로서 그것이 원고의 권리변동에 직접 효력이 있는 행정처분이라고 할 수 없으므로 원고의 이사건 청구는 결국 행정소송으로 다툴 수 있는 행정처분을 대상으로 하지 아니하는 부적법한 것이라고 할 것이다.
 따라서 원고의 이 사건 소송은 부적법하여 각하하고 소송비용은 패소자의 부담으로 정하여 주문과 같이 판결한다.■ 별지생략

판사 송명관(재판장) 홍순표 조언

광업권설정출원에 있어 입회명령에 따른 입회 또는 불입회선언은 사실확인행위로서 그것이 원고의 권리변동에 직접 효력이 있는 행정처분이라고 할 수 없으므로 행정소송의 대상이 되지 아니한다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1968.06.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국 외1명
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심부산지방 1968. 3. 8. 선고 67나400 판결
【주 문】
 피고들의 상고를 모두 기각한다.
 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 대한민국 소송수행자 심수정의 상고이유 제1점에 대한 판단.
 원판결은 피고 대한민국에 대한 원고의 본건 논에대한 소유권 이전등기 말소청구의 일부가 이유있음을 심리판단 하였음이 뚜렸하므로 원심에 소론과 같은 심리판단이 이유탈된 위법이 없고, 기록(144장 참조)에 의하면, 원고가 가사 본건토지가 원고 단독소유로 돌아갈수 없다 하여도 원고선대의 사망으로 그의 재산상속인들에게 유산 상속될 것이므로 원고의 취득할 상속분에 한하여는 원고의 등기말소와 이전등기 청구가 이유 있을것이라는 취지로 주장하고 있음이 명백하므로 원고의 본건토지에 대한 유산상속의 사실을 판단하였다하여 아무 위법이 없다.
 원고의 주장사실중에는 논지에 지적하는 바와같이 원고선대 김재선 생전부터 본건농지를 자경함과 동시에 동인으로부터 동 농지에 대한 일체의 권리를 양도받어 자경하여 오다가 운운의 주장이 있으나, 원고의 전체의 주장사실의 골자는 원고가 그선대 생존중에는 그경작에 관한 일체의 권한을 도맡아 경작하여 왔다는 취지이고, 특히 원고가 그 선대로 부터 본건 농지를 증여 받었다거나 또는 그로부터 매수하였다는 주장이라고 보기 어렵고, 따라서 원고가분배농지의 소유권 이전등기에 관한 특별조치법 제2조로 본소를 청구한다고 주장함은 동법의 취지를 오해하고, 필요없는 주장을 하였음에 불과하다고 인정됨으로 상고논지는 모두 이유없다.
 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
 원심은, 소론 분배농지의 소유권 이전등기에 관한 특별조치법에 의하여 본소 청구를 인용한 것이 아니고, 농지수분배자인 원고 선대 김재선이가 사망함으로서 동인의 유산상속인인 원고(3남)와 피고 김일호(2남) 2인이 동 망인가의 구성원으로서 본건 농지를 균분 상속할 것이라는 이유로 피고 대한민국으로 부터 피고 김일호에 대한 본건 소유권 이전등기는 원고의 2분의1 지분에 해당하는 부분에 한하여 등기원인이 없는것으로 말소되어야 할것이라는 판단취지이므로 원판결에 위특별조치법 법리위반이 있다는 상고논지는 이유없고, 기타 원심의 적법한 증거취사 선택을 비난하는 상고논지는 이유없다(농지의 상속에 관한 상고이유에 대하여서는 피고 김일호의 상고이유의 판단에서 설시한다)
 피고2 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
 원심의 확정한 사실은 본건 농지를 분배받았다가 상환완료전에 사망한소외 1에게는 사망당시인 1950년경 장남소외 2와 2남인 피고2, 3남인 원고와 처인소외 3이 있었는데,소외 2는 8.15해방 이전부터 현재에 이르기까지 망인의 집을 나와 주거지에서 자녀와 더불어 상업을 하고 있으므로 피고2는소외 1의 세대주가 되어 원고와 모소외 3 하고 본건 부동산을 함께 경작하면서 생계를 잇고, 원고의 학비를 대어 주면서 피고2 이름으로 상환료를 납부해 오다가 분배농지 소유권 이전등기 절차에 관한 특별조치법에 따라 자기 이름으로 소유권 이전등기를 경료한 사실인 바, 원심은 위와 같은 사정하에서 망소외 1의 호주상속인인소외 2는 비농가로서소외 1 사망 당시 그 가에 있지 아니함이 명백하므로 농지개혁법에 의하여 본건부동산을 상속할 수 없고, 위 망인의 처소외 3은 위 망인 사망시인 1950년경의 우리나라 구관습법에 의하여 상속권이 없고 결국 본건 부동산은 위망인가 의 구성원이던 2남과 3남인 원고와 피고2가 균등하게 공동상속한 것이라고 단정하였다. 원고가 논지에 지적하는 바와 같이 본건 농지 상속당시 아직 18,9세의 학생의 신분을 가지고 있었다하여도, 원고가 당시 본건 농지 경작에 의하여 생계를 세웠으며, 또 피상속인가의 구성원이었던 사실을 원심이 확정한 바에는농지개혁법제3조의 취지에 따라 고찰하면 본건 농지(본건에 있어소외 1의 농지수분배권)를 상속할 지위에 있었다 할 것이고 상속인의 의사능력 내지 경작능력의 여부는 농지상속능력에 아무 관계가 없으므로 원심에 소론과 같은 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다.
 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
 분배농지의 수분배자가 사망함으로서 그 농지를 유산상속하는 경우에 민법상 재산상속인의 지위에 있는 자라하더라도 농가가 아니고 또 그 농지의 경작에 의하여 생계를 유지하지 않는 사람이 그 농지수분배권을 상속할 수 없음은 농지개혁법이 농가아닌 사람에게 농지분배를 허용하지 않는 법의에 비추어 쉽사리 이해할 수 있고 따라서 민법의 유산상속의 법의와 농지개혁법의 법의 정신을 종합하면 피상속인의 집에 있는 가주 또는 동거가족의 주업인농경으로 생계를 영위하는 그 집의 구성원인 재산상속인에게 그 농지에 대한 수분배권이 상속되는 것으로 해석함이 상당하며, 위와 같은 경우에 소론과 같은농지개혁법제19조 제1항,제21조에 의한 조치를 할 경우라할 수 없다. 상고논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제3점에 대한 판단
농지개혁법제15조에 농지는 가산으로 상속한다는 규정이 있다하여 농지의 공동유산 상속을 인정하지 않는 법의가 아니므로 상고논지는 이유없다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 양회경 방순원
면직처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1968.06.18 / 시행일:

【원 고】 백일호
【피 고】 서울특별시
【주 문】
 이 사건은 1968.2.29. 취하로 간주되어 종결하였다.
 기일지정 신청비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 1967.5.11. 피고가 한 원고에 대한 면직처분은 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 취지의 판결을 구하였다.
【이 유】 이 사건 기록에 의하면, 1967.12.14. 제1차 변론기일과 1968.2.29. 제5차 변론기일에 당사자 쌍방은 적법한 소환을 받고서도 원고 및 그의 소송대리인은 출석하지 아니하고, 피고소송수행자는 출석하기는 하였으나 변론을 아니하므로써행정소송법 제14조에 의하여 적용되는민사소송법 제241조에 의하여 원고의 이 사건 소송은 취하가 있는 것으로 간주되었음이 분명하다.
 원고는 위 제5차 변론기일에 출석하지 못한 것은 원고가 법정에 있다가 용변차 자리를 떠난 동안에 기일이 개시된 것이므로 이는 원고가 책임질 수 없는 사유에 해당하므로 이로써 소송이 취하된 것으로 간주할 수는 없는 것이라고 내세워 주장하나, 이와 같은 원고의 주장사실을 인정하여 원고가 책임질 수 없는 사유가 있다고 볼 수 있는 아무런 증거가 없다.
 또 원고는 위 제5차 변론기일은 실질적으로 증거조사기일이었을 뿐더러 증거조사기일에는 변론이 일단 중지되므로 위 기일에 원고가 출석하지 아니하였다고 하더라도 이로써 변론기일에 원고가 출석하지 아니하였다고 할 수 없다고 주장하나, 이사건 기록에 매여있는 제4차 변론조서에 의하면, 1968.2.15. 10:00 제4차 변론시에 이 법원에 의하여 변론이 속행되어 1968.2.29. 10:00에 속행기일이 지정이 되고, 그 취지가 원고에게 고지된 사실이 뚜렷하고 달리 반증이 없으므로 1968.2.29.로 지정된 기일을 법원이 변론을 하기 위하여 정한 기일이라고 할 것이며, 설사 그 기일에 증거조사가 예정되어 있다고 하더라도, 변론기일과 증거조사 기일을 분리하여 시행하여야만 된다는 법률상의 근거가 없으므로 위 제5차 기일이 변론기일이 아니라는 취지의 원고주장은 이유없음에 돌아간다.
 그렇다면 이사건 소송은 제1차 및 제5차 변론기일에 원고가 출석하지 아니하고 피고소송수행자가 변론을 하지 아니하여서 취하가 있은 것으로 간주되었고, 원고 및 그 소송대리인이 책임질 수 없는 사유로 변론기일을 지키지 못한 것이라고 할 수는 없으므로 결국 원고의 이사건 기일지정신청은 이유없어 기각하고, 그 신청비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 송명관(재판장) 홍순표 조언

전회 변론기일에서 법원에 의하여 변론이 속행되어 그 속행기일이 지정되고 그 취지가 당사자에게 고지된 이상 그 지정기일은 법원이 변론을 하기 위하여 정한 기일이라 할 것이며 설사 그 기일에 증거조사가 예정되어 있다 하더라도 변론기일과 증거조사기일을 분리하여 시행하여야 한다는 법률상의 근거도 없으므로 위 지정기일 불출석은 변론기일 불출석에 해당된다.
가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1968.06.18 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1968. 3. 21. 선고 67나652 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단.
 본인이 계약체결의 권한을 대리인에게 부여함에 있어, 그 계약의 상대방을 특정할 수 있는 것이므로, 원판결이 당사자 간 그 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(위임장)의 기재에 의하면, 피고의 망 남편 소외 1은 그 사망 전인 1963.10.12에 본건 미등기 건물을 소외 2에게 매도할 대리권을 그 소실이던 소외 3에게 부여한 사실을 인정할 수 있으나 원고에게 매도할 대리권을 동소외인 에게 부여한 사실을 인정할 증거는 없으므로 소외 3이 본건건물을 원고에게 매도한 것은 적법한 대리권에 의한 것이라고는 할 수 없다고 판시한 조처는 정당하고 특별한 사정이 있다는 주장입증이 없는 이 사건에 있어서 부동산의 매도대리권을 수여함에 있어, 계약상대방을 특정하는 제한은아무러 한 의미가 없다는 전제에서, 소외 3이 원고에게 본건 부동산을 매도한 행위가 적법한 대리권의 범위에 속한다는 취지의 논지는 이유없다. 
 그리고 소외 3이 소외 1로부터 1963.10.12에 수여받은 본건 건물을 소외 2에게 매도할 대리권은 소외 1이 1965.4.9 사망함으로써 소멸하였다고 할 것인바, 원고가 본건 건물을 소외 3으로부터 1966.1.7에 매수할 당시에 소외 1의 사망사실을 몰랐다고 하여 민법 제129조에 의하여 그 유효를 주장하려면 이 사건에 있어서는 그 전제로서 소외 3이 본건 건물을 소외 2에게 매도하지 아니하고, 원고에게 매도한 행위는 권한을 넘은 무권대리 행위이므로, 그것이 민법 제126조에 의한 표현대리행위라고 인정되어야 하고, 그 주장입증책임은 원고에게 있다고 할 것인바 기록에 의하면, 원고는 민법 제126조 소정의 표현대리의 주장, 입증을 한바가 없으므로, 원판결에 소론과 같이 표현대리의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 또 심리미진의 위법이 있다고 할 수도 없다. 따라서 논지 모두 이유없다. 
 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1968.06.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 송영희
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심대구고등 1968. 3. 14. 선고 67나178 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 수행자의 상고이유에 대한 판단.
 원판결 이유에 의하면, 원심은, 피고가 본건 부동산을 20년간의 취득기간경과로 인하여 소유권을 취득하였다고 주장을 하나, 피고는 그주장 기간중아무런 권원없이 이건 토지를 점유하고 있다는 사실을 자인하는 바이므로,이는 소유의 의사로써 점유한 사실을 인정할 수 없음에 도라간다고 설시하여이를 배척하였다.
 그러나 점유권의 취득원인 사실, 즉 권원의 성질상 타주점유로 인정되지아니하는 이상, 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정을 받는 것이고 권원의 성질상 타주점유로 인정되어야 하는 등 특단의 사정이 없는 이상, 타주점유를 주장하는 자는 그에 대한 입증책임이 있다고 할 것인바 피고는 본건토지를 권원없이 점유하였기 때문에 취득기간 경과로 인한 소유권취득의 주장을 하고 있다고 볼수도 있는 것이며, 권원없이 점유한 사실은 점유자의악의내지 과실을 추정할 사유는될지언정, 그 사실이 바로 권원의 성질상 타주점유로 되는 것은 아니라 할 것인데, 원판결이 위에서 본바와 같은 이유만으로 피고의 위 주장을 배척하였음은, 자주점유의 법리를 오해하여 입증책임을 전도한 위법이 있거나, 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다 할것이니, 이점에 관한 논지 이유있다.
 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
인건비 (민사, 대법원)
공포일: 1968.06.18 / 시행일:

【원고, 반소피고 피상고인】 양을순외 3인
【피고, 반소원고 상고인】 고상환
【원심판결】제1심 춘천지방, 제2심서울고등 1968. 1. 25. 선고 66나1293, 1294 판결
【주 문】
 원판결중 반소청구에 관한 부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 반소원고(피고)의 상고이유에 대하여,
 원판결은 그 이유설명에서, 수급인소외인이 도급계약에 맞지 않는 보이라를 시설하여 주었기 때문에 도급인인 반소원고가 전혀 도급계약의 목적을 달할 수 없고 그 시설은 전혀 쓸모없는 것이 되어 뜯어낼 정도였다면 피고는 수급인소외인이 시설한 보이라로서는 만일에 수급인에게 공사금을 지급한바 있다면, 그 금액을 손해 본 셈이 되어 그 배상을 청구할 수 있을 것이나, 피고가 새로운 보이라 시설을 하기 위하여 다른 사람에게 도급 맏긴 공사비용은 직접 전 수급인에게 배상을 청구할 수는 없는 것이며, 이는 만일 그렇지 않으면, 피고는 전 수급인의 공사금 채권을 공사를 잘 못 했다는 이유로지급을 면하면서, 도리어 신 공사의 수급인에게 지급한 공사금을 전 수급인으로 부터 배상 받으므로서, 자기의 출연 없이 보이라를 시설하는 결과가 된다는 이유로 보이라를 다시 시설하기 위하여 지급한 금액의 배상을 구하는 반소 원고(피고)의 반소청구는 이유없다고 판단하였다. 그러나 전혀 도급계약의 목적을 달할 수 없고 그 시설은 전혀 쓸모없는 것이어서 뜯어낼 정도라 하여도 도급계약의 해제 없이는 반소원고(피고)는 공사를 완성한 전 수급인에게 공사를 잘 못했다는 이유로 공사금 지급채무를 면 할 수 없는 법리라 할 것이므로 원판결은 모름지기 도급계약 해제의 유무 및 그 효력에 관한 심리 판단을 먼저 하였어야 할 것일 뿐만 아니라, 그 계약해제 있을 때에는 공사금 지급의무를 면하여도 손해를 보았다면 수급인은 그 손해를 배상할 의무있다 할 것이므로, 보이라 시설을 다시 하게된 공사금을 손해금으로 청구하는 본건 반소에 있어, 새로운 공사금 전액이 손해액으로 인정되지 않는다 하여도 원심은 전수급인소외인과의 도급계약내용에 있어, 보이라 시설에 해당하는 부분의 공사금액을 얼마로 약정하였던 것인지를 심리판단하고, 나아가 이를 새로운 보이라공사의 내용 및 그 공사금액과 비교하여 반소원고의 그해제로 인한 손해의 유무가 심리판단 되었어야 할 것임에도 불구하고 그러하지 아니한채 전 수급인소외인에게 대한 공사금채무는 면하면서 다시 시설한 공사금을 청구함은 자기의 출연없이 보이라시설을 하게된다는 이유도 본건 반소청구를 배척한 원판결에는 심리미진 이유불비의 위법이 있다 할 것으로서, 이점에 관한 상고 논지는 이유있고, 원판결중 반소청구에 관한 부분은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭

전혀 도급계약의 목적을 달할 수 없고 그 시설은 쓸모없는 것이어서 뜯어낼 정도라 하더라도 도급계약의 해제없이는 공사를 완성한 수급인에 대한 공사금지급채무를 면할 수 없는 것이고 또 그 해제를 하였다하여도 손해가 있다면 수급인은 이를 배상할 의무가 있을 것이므로 위 해제 여부와 손해의 유무를 심리하지 않은 채 도급인의 재공사비의 배상청구를 배척한 것은 잘못이다
제권판결취소 (민사, 대법원)
공포일: 1968.06.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김남희
【피고, 상고인】 황윤섭
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1968. 2. 29. 선고 67나3028 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 원판결이 인용한 1심판결 이유설명에 의하면, 피고의 1967.3.8.자, 공시 최고신청에 의하여 그 1심법원이 본건 수표에 대하여, 공시최고를 한 사실을 인정할 수 있고, 그 법원이 본건수표에 대하여 1967.6.28. 제권판결을 한 사실은 다툼이 없고, 원고는 제권판결이 있기 전인 1967.5.31. 소외 상업은행(자기앞 발행수표)을 상대로 수표금 청구소송을 그 법원에 제기한 사실이 있으므로, 본건 제권판결은 취소를 면치 못한다는 취의의 판단을 하였다. 그러나 제권판결에 대한 불복사유로서의민사소송법 제461조 제2항 호소정 권리의 신고나 청구있음에도 불구하고, 법률에 위반한 판결을 한때라 함은 공시최고절차에 의하여 제권될 염려있는 권리나 청구의 존재함을 공시최고 절차를 하고 있는 법원에 신고하였음에도 불구하고 그 법원이 청구나 권리의 신고를 참작하지 아니한채 제권판결을 한 때에는 공시최고절차의 법칙에 위배있다는 것으로서 권리나 청구의 신고는 당해 공시최고절차에서 한 것이 아니면, 당해법관이 이를 참작하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없는 것이며 이는 공시최고 절차에 있어, 공시최고기일까지 청구나 권리의 존재를 신고하고, 또 그에 관한 증권을 제출할 것을 최고하고, 이를 해태하면 그 무효의 선고가 있을 것을 경고하여야 하는 것으로 해석되는민사소송법 제466조의 규정에 비추어 보아도 정당한 견해라 할 것임에도 불구하고, 원판결이 원고가 본건 공시최고절차가 계속되어 있는 서울민사지방법원에 한국상업은행을 상대로 제권판결의 대상이된 본건 수표금청구소송을 제기하였다는 사실만으로 당해 공시최고 절차에 있어, 청구 또는 권리의 신고와 증권의 계출이 있고 따라서 공시최고를 담당하고 있는 법원이 이를 참작하지 아니하였음은 그 공시최고절차에 법칙위배 있는 것이라 판단하였음은 공시최고에 있어서의 실권경고에 관한 규정이나, 제권판결에 대한 불복사유를 잘못해석한 위법이 있다할 것으로서, 상고논지는 결국 이유있음에 귀착되어 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
강제집행면탈 (형사, 대법원)
공포일: 1968.06.18 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 서울형사지방, 제2심서울형사지방 1968. 3. 19. 선고 68노79 판결
【주 문】
 원판결중 권리행사 방해죄에 대한 부분을 파기하고, 이 부분을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 서울지방검찰청검사와의 상고이유를 본다.
 원심은 권리행사 방해죄에 관하여 다음과 같이 판시하고 있다.
즉,형법 제323조에서 "타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건"이라함은 주로 타인의 제한물권이 설정된 권리가 다만 채권인 경우에는 특히 물건에 대한 점유를 수반하는 채권일 때에만 예외적으로 그 물건이 본죄의 객체가 될 수 있다 할 것이고, 한편 채무자가 채권자에게 일정한 기일까지 채무를 변제하기로 하고, 만일 그때까지 변제하지 못할 때에는 특정한 물건의 소유권을 양도함과 동시에 이를 인도하기로 하는 법정화해를 한 경우에는 채무자는 변제기 이전 까지는 다만 위의 화해조항에 기인한 채무를 부담할뿐이고, 채권자는 채무자가 채무를 변제하지 못할 때에 채권자에게 양도 하기로 한 물건에 대하여 담보권 기타 그 물건에 대한 직접적 지배를 수반하는 권리를 취득한다고는 볼 수 없으므로......이라고 판시하고 있다.
 그러나형법 제323조의 권리행사방해죄에 관하여 규정된 타인의 권리의 목적이 된 자기의 물건이라는 요건중 그 권리중에는 원심이 판시하고 있는 것처럼 반드시 제한물권이나 물건에 대하여 점유를 수반하는 채권만을 포함하는 것이 아니라, 이 사건의 공소사실에 나타난 경우처럼 이를테면 정지조건있는 대물변제의 예약권을 가지는 경우도 포함된다고 보는 것이 권리행사 방해죄의 입법취지에 맞는다 할 것이다. 그렇다면 원심판결은 권리행사방해죄의 법리를 오해하였다 할 것이므로 논지는 이유있다.
 이리하여형사소송법 제397조에 의하여 원심판결중 이 부분을 파기하고 이것을 원심인 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황

권리행사방해죄에 있어서 "타인의 권리의 목적이 된 자기의 물건"이라는 요건의 그 권리중에는 반드시 제한물권이나 물건에 대하여 점유를 수반하는 채권만이 아니라 이를테면 정지조건있는 물권변제의 예약권을 가지는 경우도 포함된다고 보는 것이 상당하다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1968.06.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】제1심 마산지원, 제2심부산지방 1967. 4. 12. 선고 66나528 판결
【주 문】
 원판결중 지분소유권의 이전등기절차를 명한 부분을 각 파기하고, 이 사건부분을 부산지방법원 합의부로 환송한다.
 나머지 부분에 대한 상고는 기각하고, 이부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고 이유를 본다.
 원판결 이유에 의하면, 원심은,망 소외 1에게는 그 소생으로 장남인피고 이외에,망 소외 2 및망 소외 2의 두 아들이 있었는데,소외 1이 1934.11.5. 사망함으로써 그 장남인 피고가 그 호주상속인이 되어, 이 건에서 문제로 되어있는 농지를 포함한소외 1의 재산을 상속한 후, 그 동생인 위 망소외 2가 피고가에서 분가함에 즈음하여 1939.5.18.에 피고에 있어, 위 농지를소외 2에게 분재하여준 사실, 그 후 1962.4.16.에소외 2가 사망 함으로써, 그 처이던 원고1과 그리고 그 소생인 나머지 원고들(원판결은 그들이 아들인지, 딸인지, 딸이라면 기혼녀인지, 미혼녀인지를 밝히지 아니하였음)이 이를 공동상속한 사실, 피고는 1964 가을께에 원고들이 경작하고 있던 위 농지의 점유를 빼앗아 이를 경작하고 있는 사실들을 인정하고 있다. 원판결이 들고 있는 여러 증거를 기록에 의하여 살펴 보니 원판결의 위와 같은 사실인정의 과정에는 소론이 공격하는 바와 같은 채증법칙 위배의 잘못이 없다.
 과연이면, 피고는 원고들에 대하여 위 농지에 관하여 원고들의 각 상속분의 비율에 의한 지분에 따라 그 소유권의 이전등기 절차를 이행하는 동시에 원고들에게 위 농지를 인도할 의무가 있다할 것인 바, 원 판결에 의하면, 원심은 같은 취지의 판단을 하면서, 원고들의 위 지분이전 등기청구 부분에 관하여는 원고들의 각 상속분이 균등함을 전제로 하여 판시하고 있다. 그러나 전단 인정사실에 의하면,망 소외 2는 사망 당시 호주였음이 명백하므로, 그 사망으로 호주상속과 재산상속이 동시에 개시된 것이라고 볼 것이니, 원심은, 모름지기민법 제984조의 정하는바에 따라 원고들 중 누가 그 호주상속인 인가를 가려내는 동시에, 재산상속분에 관하여는같은 법 제1009조 각항의 규정하는 바에 따라 이를 심리 판단하여야하며, 그렇게 하는 경우 원고들의 상속분이 균등하지 아니할 것임이 명백함에도 불구하고, 이러한 조치에 나오지 아니한 원 판결은 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 하겠다. 이 점에 관한 원 판결의 판단을 논난하는 취지도 포함된 것이라고 보아야 할 피고의 상고논지는, 이 부분에 관한한 이유있다 할 것이다.
 이리하여 원 판결중 지분이전등기 절차를 명한 부분은 이를 파기하기로 하고, 나머지 부분에 대한 상고는 이유없어, 기각하는 동시에, 위 기각부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로하여 주문과 같이 판결한다.
 이 판결에는 관여법관의 의견이 일치되다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황

호주상속 및 재산상속으로 인한 상속재산에 대한 소유권이전등기를 명함에 있어서 그 공동상속인들의 상속지분이 각각 다른 것임에도 이를 밝히지 않은 채 이전등기를 명한 것은 심리미진이다.
학교법인설립허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1968.06.18 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 문교부장관
【원심판결】서울고등
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
 일건 기록에 의하여 원고주장에 의하면, 원고는(명칭 생략)여자중고등학교를 설립 유지하기 위한 비법인 단체로서 위 학교의 모체인(명칭 생략)여자중고등학원을 설립 유지하여온 바, 원고는 소외1 학교법인과의 사이에 「원고는 원고의 사실상의 고유재산(원고의 회원이고 후원회 회원인 소외2가 원고 기성회에 기부를 하여 위 학원의 부지등으로 사용하고 있는 재산)을소외 1 학교법인명의로 신탁을 하되소외 1 학교법인은 그 명의로 위의 학원을 학교로 승격인가를 맡은 원고가 설립하려고 하는원고 학교법인의 설립허가가 있는 때에는소외 1 학교법인은 인가된(명칭 생략)여자중고등학교의 설립자명의를 위의원고 학교법인으로 명의변경을 하고소외 1 학교법인이 수탁하였던 위의 재산은 기부의 형식으로원고 학교법인으로 반환한다」는내용의 약정을 하고, 원고는 위 약정에 따라 원고가 경영하고 있던 위 학원의 기본 재산을소외 1 학교법인에게 명의신탁을 하고소외 1 학교법인은 위의 학원을(명칭 생략)여자중고등학교로 인가를 받았으며소외 1 학교법인은 위의 학교설립자 명의를 원고가 설립하려고 하는원고 학교법인으로 명의변경신청을 하고, 또소외 1 학교법인은 위의재산을원고에게 기부한다는 기부행위 승인신청서를 피고에게 제출하고 또 원고는원고 학교법인 설립허가 신청서를 피고에게 제출하였던 바, 피고가 위의 기부서를 횡서로 작성하여 오라고 반려하므로소외 1 학교법인에게 대하여 그 기부서의 횡서작성을 부탁하자,소외 1 학교법인은 이유없이 그 작성을 지연하고 있다가소외 1 학교법인의 대표자 노동직이가 원고의 재산인 위의 재산을(소외 1 학교법인에게 신탁하였던것) 그 기본재산으로 하는 "소외 3 학교법인"의 설립허가 신청을 하고 피고가 이를 허가하였음은 부당하므로 위의소외 3 학교법인의 설립 허가 처분을 취소하는 처분을 하라는 것이다.
 그러나 행정소송은 그 소송제기 요건으로서 일정한 권리 또는 법률상 이익이 위법된 행정처분으로 인하여 침해를 당하였고, 그 행정처분을 취소 변경을 하므로서 그 침해된 권리 또는 이익이 회복될수 있거나, 또는 무효확인등으로 그 권리보호의 이익이 있음을 필요로 한다고 함이 종래 본원의 판례인바(1961.9.28. 선고 4292행상50 판결), 원고가 주장한 바와 같이 원고는 원고의 재산을 위의소외 1 학교법인에게 명의신탁을 한 이상 수탁자인소외 1 학교법인이 그 신탁계약을 위반하여 그 수탁재산을 타인에게 양도하였다 하여도 다른 특별한 사정이 없는 한, 이는 유효라 아니할수 없는 것이며,소외 1 학교법인이 그 기본재산으로 되어있는 위의 재산(수탁재산이라고 한다)을 원고가 설립하려고 하는원고 학교법인에게 기부를 한다(원고에게 반환하는 수단으로)고 하더라도 그 기부에 대한 인가여부는 피고의 자유재량에 속한 것이라 아니할 수 없을 뿐 아니라,사립학교법 제10조에 의하여 학교법인의 설립허가 역시 다른 특별한 사정이 없는 한문교부장관인 피고의 자유재량에 속한 것이라 아니할 수 없으므로 원심의 이유설시는 다소 다르다 하여도 원심이 본소청구는 그 권리보호의 이익이 없다고 판단하였음에 위법이 있다 할 수 없은 즉 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 결국 이유없다고 아니할 수 없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황

학교법인 설립허가는 특별한 사정이 없는 한 문교부장관의 자유재량에 속하는 것으로서 문제된 학교법인 설립허가가 원고의 재산을 신탁받은 자로부터 양도받은 자의 신청에 의한 것이라 하여 이를 무효라 할 수 없으므로 이를 이유로 한 설립허가처분의 취소청구는 권리보호의 이익이 없다.
국가보안법위반·반공법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1968.06.18 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 고병국 외 7인
【원 판 결】 서울고등법원 1968. 3. 21. 선고, 68노10 판결
【주 문】
 피고인 김대수, 동 하학술, 동 김성근의 각 상고는 각각 기각한다.
 피고인 하학술, 김성근에게 대하여는 각 상고이후의 미결구금일수중 각 60일식을 각 징역형의 본형에 각 산입한다.
 원판결중 피고인 김풍길에 대한 유죄부분과 피고인 박점수에게 관한 부분을 파기하고, 그 부분을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 (1) ㄱ. 피고인1의 변호인 변호사 고병국, 김호섭의 상고이유와 피고인2 본인과 그 변호인 변호사 한승헌의 각 상고이유에 대하여 살피건대,
 그 요지는 원판결에 증거취사에 관한 위법과 사실오인의 위법 및 법조적용에 위법이 있을뿐 아니라 가사 그 사실의 인정과 법조 적용에 위법이 없다고 가정 하더라도 원심의 형의 양정이 과중하다는 취지인 바, 원심이 본건 범죄사실을 인정한 자료로 채택한 원판결 적시의 증거와 원심이 인용한 제1심판결 적시의 각 증거를 기록에 의하여 검토하면 소론과 같은 증거취사에 위법이 있다고 할 수 없을뿐 아니라 위와 같은 증거로서 본건 범죄사실을 인정하는데 있어서의 위법이 있다할 수 없고,국가보안법 제3조 제1항에 규정된 국가기밀이라 함은 군사상의 기밀뿐 아니라 정치, 경제, 문화, 사회등 각 방면에 관한 국가의 기밀을 말한다고 함이 본원의 종래 판례인 바, (1964.9.22. 선고 64도290 사건 판결) 원심이 인정한 범죄사실 전체에 의하면 원심이 위 피고인들에게 대한 범죄 사실에 대하여국가 보안법 제7조,같은 법 제3조 제1호를 각 적용하였음에 위법이 있다할 수 없고, 원심이 인정한 범죄사실과 피고인들의 경력, 그 범죄행위의 회수 및 기록에 나타난 여러가지의 사정들을 종합하여 고찰하면 위 피고인들에게 대한 원심의 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 경우에 해당 된 다고는 단정하기 어려우므로 상고이유는 어느것이나 채용할 수 없다하여 피고인 김태수와 하학술의 상고는 각 기각하기로 한다.
 ㄴ. 피고인 김성근 본인과 그 변호인 변호사 김종표의 각 상고이유에 대하여 살피건대,
 그 요지는 원심의 사실인정과 증거취사에 위법이 있고, 가사 그 사실이 인정된다고 가정하더라도 원심의 형의 양정이 과중하다는 취지인바, 원심이 유지한 제1심판결 적시의 증거를 기록에 의하여 검토하면, 원판결에 소론과 같은 증거취사와 사실인정에 위법이 있다고 단정하기 어려울뿐 아니라 피고인 김성근에게 대하여 징역 2년의 형이 선고된 본건에 있어서는 형의 양정이 부당하다는 취지의 논지는 적법한 상고이유가 되지 못하므로 피고인 김성근의 상고는 기각하기로 한다.
 (2) ㄱ. 피고인 김풍길 본인과 그 변호인 변호사 한세복, 박승서, 동 김종표의 각 상고이유에 대하여 살피건대,
 제1심판결과 일건기록에 의하면 제1심법원은 피고인 김풍길에게 대하여 징역 15년과 자격정지 15년의 형이 선고되었고, 동 피고인은 제1심판결 당시 구금중에 있음이 명백함(현재까지로 구금되어 있다)에도 불구하고, 제1심법원이 위와 같은 유기징역형을 선고하면서 미결구금일수중 그 전부 또는 일부를 본형에 산입한다는 선고를 하지 아니함은 위법이라는 이유로 원심은 위와 같은 제1심 판결을 파기하고(양형부당의 이유도 있다), 피고인에게 징역 10년과 자격정지 10년의 형을 선고하면서 위와같은 제1심판결선고시 까지의 미결구금일수중 전부 또는 일부를 본형에 산입한다는 판결을 하지 아니하였음은 역시 위법이라 아니할 수 없으므로 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 피고인 김풍길에게 대한 원 판결중 유죄부분은 부당하다하여 파기하기로 한다.
 ㄴ. 피고인3 본인과 변호인 김종표의 상고이유에 대하여 살피건대,
원심이 유지한 제1심판결중 피고인3에 관한 부분에 의하면 제1심법원은 그 판시소위중 1내지 3의 소위는 (제4의 1내지 3)포활하여 탈출미수죄에 해당하므로국가 보안법 제4조 제5항 제4항을, 판시의 소위는 (제4의4)국가기밀탐지죄의 방조에 해당하므로국가 보안법 제3조 제1항,형법 제32조를 각 적용하고 이상은 경합범이므로 경합가중을 한 형기 범위내에서 동 피고인을 징역 7년과 자격정지 7년에 처한다고 판시하였다.
 그러나국가보안법 제4조의 규정은 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은자가 전 3조의 죄를 선동 또는 선전하는 경위에 있어서의 처벌규정임이 명백하고, 불법지역에의 탈출한 자에게 대한 처벌규정이 아님에도 불구하고(탈출미수에 관한 규정은반공법 제6조에 규정되었다) 원심이 위에서 말한바와 같이 피고인의 소위를 불법 지역에의 탈출미수로 인정하면서 이와는 아무 관계없는국가보안법 제4조의 규정을 적용하고 그 외의 죄와 경합범이라고 하여 경합가중을 하였음은 법률 적용에 위법이 있다고 아니할 수 없음에도 불구하고 원심이 위의 제1심 판결은 정당하다는 전제하에 이를 유지하였음은 위법이라 아니할 수 없은 즉 그 외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결중 피고인3에 관한 부분은 부당하다하여 파기 하기로 한다.
 그러므로 원판결중 피고인 김풍길(그 유죄부분)과 피고인 박점수에게 관한 부분은 파기하기로 하고, 그외의 피고인들의 상고는 각 이유없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황

가.구 국가보안법(60.6.10. 법률 제549호)제 3조 제1호에 규정된 국가기밀이라 함은 군사상의 기밀뿐 아니라 정치, 경제, 문화, 사회 등 각 방면에 관한 국가의 기밀을 말한다.
나. 피고인의 소위를반공법(폐) 제6조 소정의 불법지역에의 탈출미수로 인정하면서 이와는 아무 관계없는국가보안법 제4조의 규정을 적용하였음은 위법이다.
국회의원선거법위반피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1968.06.13 / 시행일:

【피 고 인】 손학구
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심 광주지방법원 순천지원(67고2051 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 벌금 10,000원에 처한다.
 위 벌금을 납입하지 않을 때에는 돈 200원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

【이 유】 검사 항소이유의 요지는 원심은 공소사실과 부합되는 성립의 진정이 인정된 검사의 증인 허만옥, 임임남에 대한 진술기재내용은 믿지 않고 그와 상반되는 동 증인등의 원심법정에서의 번복진술을 토대로 무죄를 선고하였으나, 원심법정에서의 번복진술은 피고인이 경찰공무원이고 증인 허만옥은 별도사건으로 피고인 소속의 경찰서의 취소를 받아 온 처지로서 심리적 압박을 받아 의곡된 진술을 한 것으로 믿을 수 없는 것인데도 불구하고 이를 믿고 무죄선고를 하였으니 원심판결은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다는 취지이므로 알건대, 증인 허만옥과 임임남은 원당심공정에서 검사작성의 동인등에 대한 진술조서의 진정성립을 인정하고 있는 바 그 검찰조서와 동 증인등의 원심법정과 당법정에서의 법정증언내용과의 신빙성을 대비 고찰컨대, 검찰조서 내용은 공소사실에 부합되며 그 사건의 선거일과의 일시관계, 범행의 과정, 그 수단, 방법등 범죄의 정황이 법정증언보다 경험칙에 비춰 합리적이고, 특히 피고인은 본건으로 직위해제의 행정처분을 받았으면서도 이에 불복하지 않고 당심에 이르기까지 은연 자약하고 있는 점과 증인 허만옥이 본건과 병행하여 피고인 소속의 순천경찰서로부터 별도 횡령 피의사건의 피의자로 조사받고 온 처지등을 고려하며는 검찰조서와 상반되는 법정증언부분은 피고인의 면전인 고로 상당한 심리적 압박을 받은 나머지 임의성없이 증언한 것이라고 인정되어 그 상위된 부분은 검찰조서가 법정증언보다 신빙성에 대한 정황적 보장이 확실하여 증거가치나 능력에 있어 법정증언보다 우월하다 아니 할 수 없다.
 그렇다며는 원심으로서는 그 상위되는 부분에 관해서 법정증언을 배척하고 검찰조서내용을 취신하여 공소사실을 인정해야 마땅했을 것인데도 불구하고 도리어 검찰조서를 배척하고 법정증언을 취신한 나머지 무죄를 선고하였으니 원심판결은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위 법이 있다고 아니할 수 없어 논지는 이유있다.
 따라서 당원은 형사소송법 364조 6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
 피고인은 순천경찰서 해룡지서장으로 종사하면서 1967.6.8. 실시한 국회의원 선거기간중 동월 7. 17:30경 승주군 해룡면 원전리 소재 해룡지서내에서 평소부터 신민당 계열로 지목되어 오던 동리 허만옥을 불러 마침 동인과 같이 왔던 동인의 처 임임남의 면전에서 허만옥에 대한 농우횡령사건에 관한 취조를 하면서 임임남이 철도용 실습책을 가지고 있는 것을 보고 신민당 서류를 가지고 있으면 내라고 하여서 없다고 하자 부하 성명미상 순경을시켜 치마 끝을 풀러 동인의 몸 수색을 시키고 그 때부터 약 세시간 동안 하등 정당한 이유없이 머물게 하면서 신민당 돈을 얼마나 받았냐, 신민당 책자를 가지고 다니면은 아니된다는 등 경찰관 직권을 남용하여 신민당 지지자에게 위포심을 주어 선거의 자유를 방해한 것이다.
 증거를 살피건대, 판시소위는
 1. 피고인의 원심 및 당심에서의 판시사실에 부합되는 진술내용
 1. 검사작성의 증인 허만옥, 임임남에 대한 진술조서중 판시사실에 부합되는 진술기재 부분을
 1. 위 증인등의 원·당심공정에서의 증언중 위 판시사실에 부합되는 증언부분을 종합하면은 증거 충분하다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는국회의원선거법 151조에 해당한 바, 소정형중 벌금형을 선택하고 피고인을 벌금 10,000원에 처하고,형법 69조,70조에 의하여 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 돈 200원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치할 것이다.
 이상 주문과 같이 판결한다.

판사 김동욱(재판장) 김재주 이석범

증인이 피의자로서 조사받고 있는 사정과 법정에서의 진술은 피고인의 면전인 점등 상당한 심리적 압박을 받은 점등을 고려하면 법정에서의 증언은 검찰에서의 진술보다 신빙성에 대한 정황적 보장이 없다 할 것이다.
경계선확인등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1968.06.14 / 시행일:

【원고, 재심원고】 재단법인 기독교 대한감리회 유지재단
【피고, 재심피고】 피고
【원 판 결】 서울고등법원(66나574 판결)
【주 문】
 본건 재심의 소를 기각한다.
 소송비용은 재심원고의 부담으로 한다.

【재심청구취지】 원고(재심원고)소송대리인은 (1) 원판결을 취소한다.
 (2) 피고(재심피고)는 원고에게 피고소유의 서울 ○○구△△동 272의 1 대 22평, 같은동 276의 1 대 27평, 같은동 269의 1 대 35평과 원고소유의 같은동 289 대 30평, 같은동 291 대 66평,같은동 290의 2 대 10평과의 경계에 접한 원고소유의 위 각 대지에 대한 토사의 붕괴에 인한 위험을 예방하기 위하여 별지 제1도면표시 가,나,다, 각점을 연결하는 지상에 별지 제2도면 석축설계도에 의한 축대를 축조하라.
 (3) 소송의 총비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하였다.
【이 유】 원고가 본건 재심사유로 하는 바는 원고는 본소청구에 관한 주장으로서 청구취지에 나오는 피고소유 대지의 전소유자이던 소외인이 청구취지기재 원고소유 대지를 침범하여 건축법규에 의하지 아니한 석축을 쌓아 무너졌으므로 소외인의 권리의무를 승계한 피고는 위 원고소유 대지와 피고소유 대지의 경계선상에 건축법규에 의한 축대를 쌓야한다고 하였는데 이와 같은 원고의 주장에 대하여 확정판결은 아무런 판단을 하지 아니하여 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈하였으므로 민사소송법 제422조 제1항 제9호에 의하여 재심청구를 한다고 함에 있으므로 살피건대, 위에서 원고가 말하는 주장이란 결국 본안의 청구취지 자체에 해당하며 기록에 의하여 확정판결을 자세히 검토하여도 적법한 사실인정을 거쳐 원고의 청구를 배척한 취지가 분명하니 그 무슨 판단유탈이 있다고 할 수 없고 설사 확정판결에 원고주장과 같은 재심사유가 있다고 하더라도 재심의 소는 당사자가 그 재심사유를 알고도 상소로서 주장하지 아니한 때에는 이를 제기할 수 없다고 함은 민사소송법 제422조 제1항 단서의 규정상 명백하다 할 것인 바, 원고소송대리인이 본건 재심의 대상으로 삼는 서울고등법원의 66나574 판결 정본의 송달을 받은 것이 1966.11.14.임은 기록상 분명(본안기록 391면)하므로 특별사정이 없는 한 원고는 당시에 그가 주장하는 재심사유의 존재를 알았을 것으로 추정할 것인 바, 동 판결에 대하여 원고가 제출한 상고이유서 그밖에 일건 기록(본소에 관한)을 자세히 보아도 원고가 본건 재심사유에 대하여 상고로서 주장한 흔적을 찾아 볼 수 없다. 
 그렇다면 원고의 본건 재심의 소는 어느모로 보든지 제대로 요건을 갖춘 것이 못되는 것이므로 이를 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김병룡(재판장) 양헌 김상원

확정판결에 판단유탈의 재심사유가 있다고 하더라도 당사자는 그 판결송달을 받으므로서 특별사정이 없는 한 당시에 위 재심사유의 존재를 알았을 것으로 추정되므로 그 사유를 상고이유로서 주장하지 아니한 때에는 이를 사유로 재심의 소를 제기할 수는 없다.
소유권이전등기말소등청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1968.06.12 / 시행일:

【원고, 항소인】 대한민국
【피고, 피항소인】 피고 1외 3인 
【원심판결】 제1심 전주지방법원 군산지원(67가893 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구 및 항소취지】피고 2는 피고 3에게 별지 제1호 기재 토지에 대한 전주지방법원 군산지원 1966.4.2. 접수 제8008호 경매허가결정으로 인한 소유권이전등기말소등기절차를, 피고 3은 원고에게 별지 제1호 목록기재 토지에 대한 전주지방법원 군산지원 1964.2.25. 접수 1897호 상환완료에 인한 소유권이전등기와 별지 제2호 목록기재 토지에 대한 동원 1965.1.26. 접수 제1276호 소유권이전등기의 각 말소등기절차를, 피고 4는 피고 3에게 별지 제2호 목록기재 토지에 대한 전주지방법원 군산지원 1965.2.28. 접수 제1716호 근저당권설정등기의 말소등기절차를 각 이행하고, 피고 1은 원고에게 별지목록 제1,2호 목록기재 각 토지를 인도하라. 
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결과 인도부분에 대하여 가집행선고를 청하다.
【이 유】 본소청구 원인 요지는 청구취지 계기 각 토지는 농지개혁법 제5조에 의거 정부가 매수하여 그중 제1호 목록기재 토지는 소외 1에게 제2호 목록기재 토지중 옥구군 미면 (주소 1 생략) 답 1018평은 소외 2에게, 동소 (주소 2 생략) 답 773평은 소외 3에게 각 분배하였던 바, 소외 3은 1958.3.경에, 소외 2 및 소외 1은 1957.3.경에 위 각 토지를 피고 1에게 상환량 전액 납입전에 매매하여 인도하였음은 농지개혁법 제16조 위반으로 그 매매는 무효이므로 그 토지를 취득할 수 없는 피고 1로부터 인수받은 피고 3 명의의 제1호 목록기재 토지에 대한 전주지방법원 군산지원 1964.2.25. 접수 제1897호 1960.12.30. 상환완료에 인한 소유권이전등기 및 제2호 목록기재 토지에 대한 동원 1965.1.26. 접수 제1276호 1960.12.30. 상환완료에 인한 소유권이전등기는 원인무효이며 그후 제1호 목록기재 토지를 피고 서순덕 명의로 1966.4.2. 접수 제8008호 1965.11.3 경락허가결정을 원인으로 한 소유권이전등기 및 제2호 목록토지를 피고 4 명의로 동원 1965.2.18. 접수 제1761호 근저당설정등기는 순차무효의 등기이고 피고 1은 아무런 권원없이 위 각 부동산을 점유하고 있으므로 원고는 소외 1, 소외 2, 소외 3에 대한 위 각 분배처분을 취소하고 본소청구에 이르렀다고 주장함에 대하여 우선 동 주장의 전제가 된 원고의 농지분배처분의 적법한 취소가 있었는가에 대하여 살피건대, 농지개혁에 관한 일체의 권한은 특별한 위임이 없는 한 원칙적으로 주무장관인 농림부장관에게 있는 것이므로 농지분배 자체의 권한이 농지개혁법시행령 제32조 제2항에 의하여 시장, 구청장 또는 읍, 면장에게 위임되어있다 하여 곧 취소의 권한까지 면장에게 위임된 것으로는 볼 수 없고, 따라서 농지소재지의 면장은 한번 유효하게 분배된 농지분배처분을 취소할 권한이 없다 할 것인 바, 원고제출의 갑 제3호증 내지 제5호증등의 각 기재내용과 변론의 전취지를 종합하여 보아도 주무장관인 농림부장관의 취소처분이 있는 사실을 인정할 수 없고 농지소재지 면장의 취소처분이 있을 뿐인 바, 원고주장과 같이 위 면장과 농지분배취소처분이 농림부장관의 지시에 의한 취소처분이라 하더라도 그 처분이 유효라고 할 수 없다 할 것이다. 
 따라서 적법한 취소처분의 존재를 전제로 한 본소 청구는 나머지 점에 대한 판단을 가할 필요없이 이유없으므로 기각할 것인 바, 이와 같은 취지인 원판결에 대한 이 항소는 이유없으므로 항소를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하고 주문과 같이 판결한다.
 [별지 각 목록 생략]

판사 김용근(재판장) 채명묵 박종창

농지개혁에 관한 일체의 권한은 특별할 위임이 없는 한 원칙적으로 주무장관인 농림부장관에게 있는 것이므로 농지분배 자체의 권한이 농지개혁법 제32조 제2항에 의하여 시장 구청장 또는 읍 면장에게 위임되었다 하여 곧 취소의 권한까지 면장에게 위임된 것으로는 볼 수 없다.