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특수강도 (형사, 대법원)
공포일: 1967.12.29 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 장흥지원, 제2심광주고등 1967. 10. 13. 선고 67노391 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고,
 사건을 광주지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 원심 공판에서 피고인은 본건 범행당시 술에 취하여 전혀 기억이 나지 않는다고 진술하고 있다. 그런데 원심은 이와같은 피고인의 범죄의 성립을 저각하는 이유되는 사실의 진술이 있었음에도 불구하고 이점에 대한 판단을 명시하지 아니하고 있다. 그렇다면 이점을 공격하는 취지로 보이는 논지는 이유있다 할 것이다.
 이리하여형사소송법 제397조에 의하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 광주지방법원 합의부로 환송하기로한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 이영섭

피고인이 범행 당시 술에 취하여 전혀 기억이 나지 않는다고 진술하고 있는 경우에 이러한 진술은 범죄의 성립을 조각하는 이유되는 사실의 진술로서 이에 대한 판단을 명시하지 아니한 것은 위법임에도 불구하고 이에 대한 판단을 명시하지 아니한 위법이 있는 사례.
임치금등 (민사, 대법원)
공포일: 1967.12.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 설재순
【피고, 상고인】 
【원심판결】제1심 목포지원, 제2심광주지방 1967. 9. 19. 선고 66나456 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고들의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그가 증거로 채택한 것을 종합하여 1966.3.22 피고1이 원고와 합의하여 피고2를 대리하여 자기자신 피고2와 원고간에 체결한 병치잡이 동업계약을 해제하는 한편 원고가 투자한 대부 금채권 10,000원과 정조25가마(매가마 당 91근드리)를 피고들이 연대하여 원고에게 반환하여 주기로 약정한 사실을 인정하였다. 그러나 원심증인소외 1의 진술기재에 의하면 1966.음 3초순경 원고와 피고1이 서로 한자리에서 전에 병어잡이 어업을 같이 하기로 하였던 모양인데 서로 옥신각신 하면서 그만 두자고 하는 말을 직접 들었을 뿐이고 그때 같은 피고는 원고에게 논도 비싸게 치고하니 그만두세, 그리고 들어간 것은 돌려주겠다고 말하더라는 것이고 (그자리에 피고2는 없었다) 같은 증인소외 2의 진술기재에 의하면 피고1은 피고들을 대표하여 1966.음3.1경 원고집을 찾아와서 원고가 출자한 돈 10,000원과 정조 25가마를 연대하여 지체없이 반환할 터이니 병어잡이 어업의 동업을 그만두자고 말하면서 토지매도증서와 등기권리증서를 원고에게 반환하였다고 하는 말을소외 1로 부터 들었으며 피고1과 증인은 같은 배를 타고 1966.음2.10부터 2.20사이에 출항하여 같은 해 5.20경 돌아왔다고 되어 있어서 1966.음3.1이나 3.초순경은 피고1은 배를 타고 해상으로 출항한 뒤임을 알수 있으므로 원고 집에서 이사건 동업계약을 합의 해제하고 원고가 출자한 돈 10,000원과 정조 25가마를 피고2와 연대하여 반환한다는 계약을 할수 없었을 것으로 보여지니 필경 원심은 서로 모순된 증인의 증언을 채택한 채증법칙위배의 위법이 있고 이는 원판결 결과에 영향을 미침이 분명하므로 원심판결은 파기를 면하지 못한다 할 것이다.
 그러므로민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 김치걸 방순원 나항윤
토지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1967.12.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 경상북도
【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구지방 1967. 9. 14. 선고 67나227 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유(一)의 (2)를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 토지는 원래 소외1의 소유이던 것을 원고의 시아버지인 망소외 2가 1935년경 부터 경작하여 오다가 농지개혁법 시행과 동시에소외 2가 이를 분배받아 경작하여 오다가 1951.10.15 사망함으로써 원고가 상속인으로서 1966.1.31 상환곡을 완납하고 같은 해 5.26 원고 명의로 소유권 이전등기를 경료한 사실을 인정하였다. 그러나 원심이 증거로 한 갑제7호증 (망소외 2의 호적등본)의 기재에 의하면 망소외 2는 장남소외 3이 있고 이자는 1936.3.6 원고와 혼인하여 장남소외 4(1936.6.2생) 이남소외 5(1942.11.3 생)를 출생하였는바 망소외 2의 장남소외 3은 그 아버지소외 2가 생존시인 1946.10.22 사망함으로써 망소외 3의 장남소외 4가 조부소외 2 사망으로 인하여 대습 상속하는 것이 의용 민법시행당시 한국의 관습이라 할 것이고농지개혁법 제15조에 분배받은 농지는 분배받은 농가의 대표자 명의로 등록하고 가산으로서 상속한다는 규정이있다고 하여도 호주상속인이 농가의 대표자가 될지언정 망호주의 자부가 농가의 대표자가 될 수는 없다고 할 것이니 필경원심은 상속에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 논지는 이점에 있어서 이유 있으므로 나머지 상고논지에 대한 설명을 필요로 하지 않고 원판결은 파기를 면하지 못한다 할 것이다.
 그러므로민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 김치걸 방순원 나항윤
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1967.12.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 서민호
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 순천지원, 제2심광주고등 1967. 10. 25. 선고 67나131 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자 한상운의 상고이유를 본다.
 이 사건에서 문제되어 있는 토지(전남 보성군 벌교읍 벌교리 소재)는 농지개혁법 시행당시의 현황이 농지로 볼 수 없기 때문에 이것을 분배하였다 하더라도 이러한 농지분배처분은 당연 무효인 것이다. 따라서 지주인 원고가 설사 그 분배로 인한 보상금을 수령한 사실이 있다손치더라도 이러한 사실만으로서 이미 당연 무효인 농지 분배처분이 다시 유효인 것으로 된다고는 볼 수 없다. (논지는 이것을 정부가 분배농지로서 매수한 것을 추인한 것이라고 표현한다), 왜냐하면 분배대상 농지가 될수 없는 토지라면 농지개혁법에 의하여 정부에 당연 매수될 리도 만무하거니와 따라서 그 지주가 국가에 대하여 그 보상을 청구할 것도 없는 이치이기 때문이다. 분배 대상 농지가 될 수없는 토지에 관하여 원고가 가사 지가 보상을 받은 사실이 있다면 그것은 한낱 착오로 인한 절차에 불과하다 할 것이다. 당원과 동일한 견해로서 판시한 원심판단은 정당하고 거기에는 논지가 말하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙위반, 경험법칙위반 따위의 허물은 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 이영섭

본법 시행당시의 현황이 농지로 볼 수 없는 토지는 이를 분배하였다 하더라도 농지분배 처분은 당연무효이고 지주가 그 분배로 인한 보상금을 수령한 사실이 있다 할지라도 이러한 사실만으로서 이미 당연무효인 농지분배처분이 다시 유효인 것으로 된다고는 볼 수 없다.
담보취소결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1967.12.29 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심판결】 대구고등법원 1967. 9. 15. 선고 67카53 판결
【주 문】
 원결정을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 재항고인의 재항고이유에 대하여, 변론의 전취지에 의하면 본건 담보는 상대방이 재항고인을 피신청인으로 하여 선박의 점유를 풀고 상대방이 위임하는 집달리로 하여금 이를 보관케 한다는 선박가처분 명령신청에 의하여 가처분결정을 함에 있어 보증으로 공탁한 것이며 그 가처분명령은 집행되지 아니하였다는 것인바 원결정은 그 보증공탁의 담보사유가 소멸된 것이라고 판단하였다.
 그러나 본건과 같은 경우에 있어 가처분명령이 집행되지 아니하고 집행기간이 도과된 것이라 하여도 가처분명령의 존재만으로도 피신청인인 재항고인에게 정신상 손해를 주었을 수 있고 또한 본건 보증공탁이 담보하는 피신청인인 재항고인의 손해배상 범위내에는 그 가처분 명령 자체를 다투는데 필요한 소송비용도 든다 할 것이므로 특별한 사정이 없는한 민사소송법 제115조 제1항소정 담보 사유는 아직 소멸되지 아니한 것으로 인정함이 상당할 것임에도 불구하고 담보사유 소멸된 것으로 판단한 원결정에는 위의 제115조 제1항 소정 담보사유 소멸에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것으로써 재항고 논지는 결국 이유있음에 귀착되고 원결정은 파기를 면치못할 것이다.
 따라서 민사소송법 제413조, 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭

가처분명령이 집행되지 아니하고 집행기간이 도과된 경우에도 가처분명령의 존재만으로도 피신청인에게 정신상 손해를 주었을 수 있고 또한 그 보증공탁이 담보하는 피신청인의 손해배상 범위에는 그 가처분명령 자체를 다투는데 필요한 소송비용도 든다 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 그 담보사유는 소멸되었다 할 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1967.12.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 김정숙
【피고, 피상고인】 조옥환
【원심판결】제1심 충주지원, 제2심청주지방 1967. 8. 2. 선고 67나65 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 본건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건데,
 원판결에 의하면 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉,원고는 피고에게 대한 채무(월급 합계금 7만원)를 담보하기 위하여 원고소유명의의 본건대지를 "담보로 제공"하고 원고의 인감증명서와 원고인장을 피고에게 교부하였으며(이상은 원,피고간에 다툼이 없는 사실이나 원고는 이상과 같은 사실외에 위와같은 원고의 피고에게 대한 채무를 담보하기 위하여소외인 명의의 대지 204평에 대하여도 담보의 의미로소외인의 인감증명서와 그 인장을 원고의 인감증명등과 같이 피고에게 교부하였고, 이는 저당권을 설정하는 의미에서 피고에게 교부한 것이라고 주장하였다.) 피고는 위와같은 원고의 인감증명과 인장을 사용하여 원고소유인 본건 대지에 관하여 피고명의로 매매를 원인으로한 소유권 이전등기를 하였다는 사실을 인정한 다음「그렇다면 피고는 원고로부터 교부받은 위와같은 원고의 인감증명과 인장을 사용하여 그 소유권 이전등기에 필요한 전 서류를 구비하여 이전등기를 한 것이라 보여지므로 결국 원고는 그 채무를 담보하기 위하여 본건 부동산을 제공하고 그 이전등기 서류를 구비하도록 인감증명과 인장을 제공한 것은 본건 부동산에게 양도 담보를 설정(약한의미의 양도담보)한 것이라고 보아야 할 것인즉 이상과 같은 경우에는 특별한 사정이 없는한 원고가 주장하는 바와같이 저당권을 설정하기 위하여 인감증명과 그 인장을 교부한 것으로는 볼 수 없다는 취지로 판시하였다.」 그러나 채무자가 채권자에게 대하여 그 채무를 담보하는 의미로 그 소유부동산을 "제공"하고 채무자의 인감증명과 인감을 교부하였다는 사실만으로서는 당연히 채무자가 채권자로 하여금 그 제공된 채무자 소유부동산에 관한 소유권 이전등기 서류를 작성하도록 하는 권한을 부여하였다고는 볼 수 없고 따라서 채권자가 그 교부받은 채무자의 인감증명과 인감을 사용하여 마음대로 "제공"된 부동산에 관한 소유권 이전등기를 하였다 하여도 당연히 이를 약한 의미의 양도담보를 한 것이라고는 속단할 수 없다 할 것임에도 불구하고 (만일 채무자가 채권자에게 대하여 그 소유부동산을 담보로 제공할 것을 약정하고 그에 관한 매도 증서와 인감증명서 및 위임장등을 교부하였다면 다른 특별한 사정이 없는한 약한 의미의 양도 담보를 한 것으로 볼수 있을 것이다) 원심이 담보를 위한 부동산의 제공이 있고 인감증명서와 인감의 교부가 있는 경우에는 채권자는 당연히 소유권 이전등기 서류를 작성할 권한이 있고 채권자가 소유권 이전등기를 한 때에는 이는 약한 의미의 양도담보를 설정한 것이라고 보아야 한다고 판단하였음은 논리 비약의 위법이 있다고 아니할수 없을뿐 아니라 "담보 제공"을 곳 양도담보의 의미로 해석하는 취지로 판단하였음은 부당하다 아니할 수 없으므로 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결은 부당하다 하여 파기하기로 한다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경

채무자가 채권자에게 채무담보의 의미로 그 소유부동산을 제공하고 그의 인감증명과 인감을 교부한 사실만으로서는 당연히 채무자 채권자로 하여금 그부동산에 관한 소유권이전등기 서류를 작성하도록 하는 권한을 부여하였다고할 수 없다.
부정 수표 단속법 위반,상해 (형사, 대법원)
공포일: 1967.12.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심부산지방 1967. 9. 16. 선고 67노811 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.

【이 유】 부산지방검찰청검사장대리검사의 상고이유를 본다. 원심이 확정한 사실은 다음과 같다. 즉, 피고인은 공소외1의 부탁을 받아 동인이 피해자공소외 2로 부터 본건수표와 교환으로 한달 선이자 6분에 해당하는 금액을 공제한 금 94,000원을 빌림에 있어서 단순히 중개를 한데 불과하고, 본건 수표는 위 공소외인이 수표의 발행일 란의 월란과 일자란을 공백으로 둔채 다른 필요적 요건을 기재하여 발행하고, 이것이 피해자에게 교부되어 있는 것을 피해자의 요구에 따라 피고인이 월란과 일자란에 피해자의 지시에 따라 숫자를 각기 기입한데 불과하였다 한다. 그렇다면 위 공소외인이 본건 수표를 발행함에 있어서 그 발행의 월, 일을 피해자에게 보충시킬 의사였다고 볼 것이요, 이러한 보충권을 가진 피해자의 요구에 따라 피고인은 단순히 기계적으로 월란과 일자란을 위와같이 기입하여 준데 불과하다 할 것이다. 따라서 피고인을 가리켜부정수표 단속법 제2조 제2항에서 말하는 "수표를 작성한 자"라고 말할 수는 없다할 것이다. 논지는 피고인이 본건 수표의 발행자로부터 본건 수표요건의 일부에 대한 보충권을 위임받은 것이라고 주장한다. 이러한 논지는 필경 항소심판결에대한 사실 오인을 주장하는 것이라고 볼수 있다. 그런데 검사는 피고인의 이익을 위하는 경우라면 모르거니와 그렇지 아니한 경우에는 위와같은 사유를 들어 상고이유로 삼지 못한다. 원심판결에는 수표작성자의 법의를 잘못 해석한 법률 위배의 허물이 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없다 할것이므로형사소송법 제390조에 의하여 기각하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 이영섭
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1967.12.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 7. 19. 선고 66나1435 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유에 대하여 살피건데, 원심이 적법히 인정한 사실은 다음과 같다.
 즉, 육군제2군단 본부중대 근무 상병소외인은 1965.3.8 오후 7시경 소속부대 자동차를 운전하여 춘천시 소양로 소재 소양극장앞을 통과할 당시, 위의 극장앞 노상에 있는 원고2 (당시 23세 여자)에게 대하여 그 집까지 데려다 주겠다고 거짓말을 하여 동여인을 승차케 하고 운행중 위 원고의 집근처에 이르러 위 원고가 하차를 부탁하였음에도 불구하고 운전병소외인이 이를 거절하고 계속 운행하자 원고2는 당황하여 운행중인 차로부터하차하려다가 본건 사고가 발생하였다는 것이므로 위의소외인 상병의 본건 자동차 운전행위는 외관상 운전병으로서의 공무수행 중의 행위라 아니 할 수 없고, 군용차에 민간인의 승차가 금지되어 있음에도 불구하고 민간인인 원고2와 군용차인 본건 자동차에 승차를 하였고 위 원고의 과실과 운전병소외인의 과실이 경합되므로서 본건 사고가 발생한 경우에는 위와 같은 원고의 과실은 본건 사고에 대한 피고의 손해배상액을 정하는데 있어서의 과실상계 사유는 될지언정(원심은 원고의 과실을 상계하였다) 위에서 말한바와 같은 객관적으로서의 공무수행 중인 운전행위가 민간인이 편승을 하였다하여 그 성질이 변경되었다고는 할 수 없으므로 위와 같은 자동차 운전행위는 공무수행이라고 볼 수 없다는 논지는 이유없고 원심이 위와같은 원고의 과실을 본건 손해배상액을 정하는데 있어서 참작하였음은 정당하므로 이와 반대된 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 양회경
상소권회복청구기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1967.12.29 / 시행일:

【피고인, 재항고인】 
【원심판결】광주고등 1967. 7. 29. 선고 67노105 결정
【주 문】
 원결정을 취소한다.
 본건 상소권 회복청구는 이를 허가하지 아니한다.
 상소권 회복청구 이후의 원심에서의 미결구금일수중 1일을 본형에 산입한다.

【이 유】 직권으로 판단하건대, 원심은 피고인으로부터의 상소권 회복청구가 있으므로 형의 집행을 정지하고 구속영장을 발부하여 피고인은 구속되었음이 일건기록상 명백한바 피고인으로부터의 상소권 회복청구를 받아들이지 아니한다는 결정을 함에 있어서는 위 구속영장의 집행으로 인한 미결구금일수를 본형에 산입한다는 재판이 있어야 할 것임에도 불구하고 이의 재판이 없이 상소권회복청구를 불허한다고만 주문에 표시한 원결정은 위법한 것이어서 원결정은취소를 면치못할 것이다.
 본건은 본원이 재판하기 충분하여 이를 직접 재판하는바, 일건기록에 의하면 재항고인 1967.7.20 원심에서 항소기각의 판결을 받고 그 다음날 상소권 포기서를 원심에 제출하였음이 명백하고,재항고인이 책임질수 없는 사유로 인하여 상소 제기 기간내에 상소를 하지 못한 것이라 인정할 수 없는 바이므로 본건 상소권 회복청구를 허가할 수 없다.
 따라서형사소송법 제396조,제347조,형법 제57조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 결정한다.

대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭

상소권 회복청구사건에 관하여형사소송법 제348조 제2항에 의하여 구속영장을 발부한 경우 동 사건의 허, 부 결정을 함에 있어서 동 영장집행으로 인한 미결 구금일수를 산입하지 아니한 위법이 있는 실례

상소권 회복청구가 있으므로 형의 집행을 정지하고 구속영장을 발부하여 피고인을 구속하였을 경우 회복청구를 받아들이지 아니하는 결정을 함에 있어서는 그 구속영장의 집행으로 인한 미결구금일수를 본형에 산입한다는 재판을 하여야 한다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1967.12.29 / 시행일:

【재항고인】 장복덕
【원심판결】청주지방 1967. 10. 15. 선고 67라35 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유에 대하여 판단한다.
 원결정이 적법히 확정한 바와 같이 본건 부동산에 대한 경매신청등기는 1967.6.15로 경료되어 있는바 재항고인은 그 부동산에 대하여 1966.9.19 처분금지 가처분등기를 하고 다시 본건 경매절차가 진행중인 1967.8.22 근저당권 설정등기 청구권을 보전하기 위한 가처분결정에 기한 가등기를 한 채권자에 불과(위 근저당권설정등기 청구권에 의한 본등기는 원결정이 있은 후인 1967.10.25에 경료되었던 것이다)하여 위 부동산의 경매 절차에 관하여경매법 제30조 제3항 각호 소정의 이해 관계를 가진 자라고 할 수 없으므로 위 처분등기와 가등기에 의한 권리를 경매절차상의 이해관계에 해당되는 것이라고 주장하는 소론의 논지 (소론중 경락가격의 저렴을 논난하는 부분에 대하여는 판단할 필요도 없다)이유 없다하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라민사소송법 제413조 제2항,제400조,제384조에 의하여 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 김치걸 나항윤
파면처분등취소 (민사, 대법원)
공포일: 1967.12.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 학교법인 숙명학원
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 5. 18. 선고 65나2628 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 본건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건데,
사립학교법 제20조 제1,2항에 의하면 임원은 정관이 정하는 바에 의하여 이사회에서 선임하고 임원은 감독청의 승인을 받아 취임한다라고 규정하였고제14조에 의하면 '학교법인에는 임원으로서 5인 이상 15인 이하의 이사를 두고 이사중 한 사람은 정관에 정한 바에 의하여 이사장이 된다'라고 규정하였으며같은 법 제19조에 의하면 '이사장은 학교법인을 대표하고 이 법과 정관에 규정된 직무를 행하며, 기타학교 법인 내부의 사무를 통할한다. 이사장이 궐위되거나 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 정관이 정한바에 의하며 정관에 규정이 없을 때에는 이사회의 호선에 의하여 다른 이사가 이사장의 직무를 대행한다. 이사는 이사회에 출석하여 학교법인의 업무에 관한사항을 심의 결정하며 이사회 또는 이사장으로 부터 위임 받은 사항을 처리한다'라고 규정하였다.
 이상과 같은 규정으로 보아 사립학교법의 적용을 받는 학교법인에 있어서는 민법의 적용을 받는 보통의 재단법인의 경우와는 달리 그 이사중에서 정관의 정한바에 따라 반드시 한 사람의 이사장을 선출하여야 하고, 그 이사장만이 학교법인을 대표하도록 하였을뿐 아니라, 학교법인의 내부의 사무를 통할 할 수 있도록 하고,이사는 학교법인을 대표하거나 법인내부의 사무에 대하여서도 집행할 권한은 없고 다만 이사회에 출석하여 학교법인의 사무에 관한 사항을 심리결정을 하고, 이사회 또는 이사장으로 부터 위임받은 사항에 한하여 이를 처리할 수 있음에 불과하고, 만일 이사장이 궐위되거나, 사고로 그 직무를 수행할 수 없을 때에는 이사들은 당연히 각자가 대표권이 있는 것이 아니고, 정관에 정한바에 따르며, 만일 정관에 규정이 없을 때에는 이사회에서의 호선으로써 이사중에서 한 사람의 이사장 직무대행자를 선출케하여 그 자로 하여금 이사장의 직무를 행하도록 하였다. 그러므로 위에서 말한바와 같이 학교법인에 있어서의 이사장은 당연히 또는 그만이 학교법인을 대표하도록 법으로써 규정한 이상, 이사장의 대표권에 관한 사항은 등기사항으로 규정할 필요가 없다 할 것이므로사립학교법 제8조에 이사장의 대표권에 관한사항을 등기사항으로 규정하지 아니하였음은 당연하다 할 것인바, 위에서 말한바와 같이사립학교법 제19조는 학교법인을 대표할 자는 이사장만이 대표할 수있고, 이사는 대표권이 없는 것으로 규정하였음에도 불구하고,같은법 제8조 제1항 제9호와제2항에서 학교법인의 이사는 당연히 각자가 학교법인을 대표할 권한이 있는 것을 전제로 하여 '그 대표권 제한은 등기를 하지 아니하면 제3자에게 대항 할수 없다'라고 규정하였음은 법에 규정이 없는 사항을 등기할 사항으로 규정한 것으로서 아무 의미없는 규정이라고 해석하지 아니 할 수 없다 할 것인즉 위와 그 견해를 달리한1966.9.27 선고 66다1369 사건에 관한 판례는 변경하기로 한다.
 본건에 관하여 살피건대 피고가 제출한을 제27호 증인 피고 법인의 정관(그 인부가 없다) 제14조에 의하면 피고법인 이사는 이사회에서 선출하여 감독청의 인가를 받아 취임한다 하였고 제16조에 의하면 이사장은 이사의 호선을 감독청의 인가를 받아 취임한다 라고 하였으며 제18조에 의하면, 이사장에게 사고가 있을 때에는 이사장이 지명한 이사가 이사장의 직을 대행한다.
 이사장이 궐위 되었을 때에는 이사회에서 지명된 이사가 이사장의 직을 대행한다 라고 규정하였고, 을 제37호 증인 피고 이사회 회의록(인부없다)에 의하면 피고는 1966.6.4 이사회를 개최하여 이사직무대행자소외인을 이사장 직무집행대행자로 선출한다는 결의를 하였으며 을 제37호 증인 피고 이사회회의록 (인부없다)에 의하면, 피고는 1966.6.8 이사회를 개최하여 본건의 '기일지정신청'을 하기로 하는 결의를 하였음을 엿볼수 있고 위에서 말한바와 같은 이사장의 직무를 대행할 자로 선출된소외인은 변호사 정병희를 소송대리인으로 선임하고, 동 소송대리인으로 선임된 변호사 정병희가 1966.8.28 본건의 변론기일 지정신청을 하였음을 엿볼수 있다.
 그렇다면 만일 이사직무 대행자인소외인이 이사회에서 이사장직무대행자로 선출된 것이 사실이라면 위에서 말한바와 같이 이사장은 당연히 학교법인인 피고를 대표하고(이사장 직무대행자도 같다) 그 대표에 관한 사항은 등기사항이 아니므로 그 등기여부를 불구하고, 이사장 직무대행자소외인은 당연히 피고법인을 대표하여 본건 소송에 관한 사항을 변호사에게 위임할수 있다 할것임에도 불구하고 원심이 이사장 직무대행자로 선임되었다 하여도 그등기가 없으니 그등기가 없는 이사장 직무대행자소외인에 의하여 위임된 변호사 정병희에 의하여 제출된 본건 기일지정신청은 부당하다고 판시하였음은 위에서 말한바와 같은 사립학교법의 해석을 잘못하였을 뿐아니라, 심리를 다하지 못한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 원판결은 부당하다 하여 파기하기로 한다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의사로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 손동욱 김치걸 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 주운화 나항윤

사립학교법의 적용을 받는 학교법인에 있어서는 정관의 정한 바에 따라 이사중에서 선출된 이사장만이 학교법인을 대표할 수 있고 이사는 그 대표권이나 집행권 없으므로사립학교법 제8조 제1항 제9호와동지 제2항의 규정(대표권 제한에 관한 등기)은 무의미한 규정이라고 하지 않을 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1967.12.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 서병구
【피고, 피상고인】 박성화
【원심판결】제1심 원주지원, 제2심서울고등 1967. 10. 4. 선고 66나2988 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 2를 본다.
 기록에 의하면 원고는 제1심 1966.7.15 10:00 제8차 변론기일에 이 사건 계쟁 임야가 원고의 소유가 아니라 하더라도 1938.5.1 부터 소유의 의사로써 평온, 공연 선의로서 점유를 계속하고 있으므로 소유권을 취득한 것이라고 주장 하였음이 분명한바 원심판결 이유에 의하면 원심은 이에 대하여 아무런 판단을 하지 않았으니 이는 판결 결과에 영향을 미친 판단유탈의 위법이 있다할것이고, 논지는 이점에 있어서 이유있으므로 나머지 논지에 대한 설명을 기대릴 필요가 없이 원심판결은 파기를 면하지 못한다 할것이다.
 그러므로민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 김치걸 방순원 나항윤
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1967.12.29 / 시행일:

【원고, 반소피고, 피상고인 겸 상고인】 대흥택시합자회사
【피고, 반소원고, 상고인 겸 피상고인】 장흥화물자동차합자회사
【원심판결】제1심 장흥지원, 제2심광주고등 1967. 7. 25. 선고 66나362, 363 판결
【주 문】
 (1) 피고의 상고를 기각한다, 피고의 상고로 인하여 생긴 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
 (2) 원판결의 원고패소부분중 원고가 피해자인 승객들에게 지급하였다는 금액부분에 관한 부분을 파기하고, 그부분을 광주고등법원에 환송한다.
 원고의 상고중 위 이외의 부분에 관한 상고를 기각하고, 그부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 피고소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
 원판결에 의하면, 원심은 그적시된 증거에 의하여 원,피고가 각각 소유운영하는 자동차의 운전수들의 과실로 인하여 본건 사고가 발생하였고, 그과실의 정도는 강악을 분간할수 없는 같은 비율의 과실이였다는 사실을 인정하고, 이와 배치된 듯한 증거는 믿을수 없다고 배척하였는바, 위와같은 증거취사와 사실인정을 기록에 의하여 검토하여도, 위법이 있다고 할수없으므로 위와 반대된 견해를 전제로한 논지는 채용할수 없고, 원심은 증거에 의하여, 원고의 피용자 운전수인 소외 안동환이가 본건 사고로 인하여 입었던 부상을 치료하기 위하여서의 치료대, 식대, 우유대등에 관하여 원심이 인정한바와 같은 금액을 인정하였는바, 원판결 실시로 보아, 소론과 같은 식대, 우유대등은 위와같은 부상을 치료하는 과정에서 그 부상을 치료하기 위하여서의 비용에 불과하였다는 취지를 인정한것임을 알수있으므로 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 이유없을뿐 아니라, 원심이 인정한 사실로 보아, 원심은 원고의 피용자인 운전수에게 본사고에 대하여 중과실이 있었다고는 인정한것이 아닌것을 알수있고, 기록을 검토하여도, 위의 사실인정에 위법이 있다할수 없으므로 원고의 운전수에게 중과실이 있었다는 주장을 전재로한 논지는 채용할수 없다.
 (2) (7) 원고소송대리인의 상고이유 2,3에 대하여 살피건대,
 원판결에 의하면 원심은 그 적시된 증거에 의하여, 원, 피고의 각 운전수들의 과실로 인하여 원, 피고의 자동차가 충돌하였고,그와 같은 충돌로 인하여 피고 소유 자동차가 파손 되었으므로 피고는 그 파손된 부분을 수리하기 위하여 그 수리비로서 금 96,900원을 지급하였으며 위와 같은 차의 파손으로 피고는 14일간 차를 운행하지 못하였던 관계로 그간 얻을수 있는 금 63,000원 상당의 수익을 상실하였다는 사실을 인정하고, 위와 배치되는 증거를 배척하였는바, 기록을 검토하여도 위법이 있음을 발견할수 없으므로 위와 반대된 견해로서 원심의 증거취사와 사실인정을 공격하는 논지는 이유없을 뿐아니라 원고의 운전수의 과실로 인하여 그 차가 충돌하므로서 원, 피고는 서로 손해를 입었으므로 원, 피고는 서로 상대방에게 대하여 그 손해배상을 청구할수 있다할 것인바 위와같은 경우에는 소론과 같이민법 제496조의 규정은 적용되지 아니하므로 소론과 같이 원피고의 서로의 손해배상 청구금액중 인용된 금액을 그 대등액에서 상계하고 그 나머지만을 상대방에게 지급하라는 판결을 할수 있다고 가정하더라도 원심이 소론과 같은 상계를 하지 아니하고 따로 피고는 원고에게 대하여, 원고는 피고에게 대하여 각각 얼마씩의 금액을 지급하라는 판결을 하였다 하여도 이를 위법이라 할 수 없은 즉 위와같은 경우에는 반드시 상계를 하고 그 나머지만을 지급하라는 판결을 하여야 한다는 논지는 채용할 수 없다.
 (ㄴ) 원고소송대리인의 상고이유 1에 대하여 살피건대, 원심이 적법히 인정한 사실은 다음과 같다. 즉, 원고와 피고가 각각 소유운영하고 있는 자동차의 운전수들의 과실로 인하여 원, 피고의 차가 서로 충돌되므로서 원고의 차에 승차중이던 승객중 3명은 사망하고, 1명은 부상을 당하였으므로 원고는 위의 피해자인 승객들에게 대하여 치료비,교통비, 식대, 시체운반비, 장례비, 위자료 등으로서 금 457,655원을 원고가 단독으로 지급하였고, 그대신 원고 회사가 자동차 손해배상 보장법에 의하여 가입하였던 본건 피해자인 승객들이 받을 수 있는 보험금 33만 원을 원고가 수령하였다는 것이며, 본건 사고에 있어서의 원, 피고 운전수들의 과실은 그 강약을 판단할수 없는 같은 비율의 과실이 있었다는 것이므로 원, 피고의 과실이 같은 비율로 경합되므로서 발생된 위의 승객들에게 지급하여야 할 손해에 대하여는 원, 피고는 각각 연대책임이 있다할 것이나 공동불법행위자인 원, 피고의 내부관계에 있어서는 2분의 1식의 부담부분이 있다 할 것인즉 원고가 단독으로 위의 승객들에게 손해배상조로 금 457,655원을 지급 함으로써, 공동면책이 있는 이상 원고는 피고와의 부진정연대 채무자의 한 사람으로서의 구상권에 의하여 피고에게 대하여 피고가 부담하여야 할 2분의1인 금 228,827원 50전의 지급을 청구할수 있다할 것이므로 이를 표준으로 하여 원고의 구상권 유무를 판단하여야 하고 원고가 피해자인 승객들에게 단독으로 그 손해를 배상조로 위의 금 457,655원을 지급한 이상,원고가 위의 보험금 33만 원을 수령하였다 하여도 원고의 피고에게 대한 구상권 유무의 표준은 역시 위의 금 228,827원 50전이라 할 것임에도 불구하고 원심이 원고가 피해자인 승객들에게 지급한 금 457,655원 중에서 원고가 보험금으로 수령한 금 33만 원을 공제한 금 127,655원의 2분의1인 금 63,827원 50전에 대하여서만 원고에게 구상권이 있다고 판시하였음은 부진정연대 채무자간의 구상에 관한 법리오해한 위법이 있다고 아니할수 없은즉, 원판결의 원고 패소부분중 위와같은 부분은 부당하다 하여 파기하기로 하고, 원고의 상고중 위의 파기된 부분 이외의 부분에 관한 상고와 피고의 상고는 이유없다 하여 각 기각하기로 한다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 양회경
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1967.12.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 오승원
【피고, 피상고인】 알테미도, 온투카
【원심판결】제1심 의정부지원, 제2심서울민사지방 1967. 9. 14. 선고 66나711 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 기록을 자세히 조사하여 보아도, 소론 검증 조서의 기재 또는 증인들의 증언에 피고가 원고와 이사건 토지에 관하여 임대차 계약을 체결한 63. 1. 11. 이후에 새로 건물을 증축하였거나, 계약당시에 점거하고 있던 토지 이외의 토지를 점거하였다는 아무런 자료를 발견할수 없으니, 이에 대한 증거판단을 유탈하였다는 논지는 이유없고, 위 계약당시에 실지로는 571평을 점유하면서 이를 목칙으로 350평이라고 계약서면에 표시한 것이라고 인정한 원심조처에 경험칙에 위배한 채증법칙 위배가 있다고는 할수없으므로 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 본다.
 원심이 증거로 한 갑제3호증(토지임대차 계약서)중 이 사건 건물에 대하여 보존등기를 하지 않기로, 한 취지는 피고명의로 보존등기를 하지 않기로 한 것이라고 봄이 상당하며 설사 피고가 이 사건건물에 대하여 원고명의로 보존등기를 경료하였다고 하여도 계약의 취지에 어긋난다고는 할 수 없으므로 같은 뜻으로 판시한 원심판결 이유는 정당하며 원, 피고간의 이 사건 토지에 대한 임대차 계약서의 기재에 의하면 원고는 불가피한 사정으로 필히 자기자신이 이 사건 토지를 사용할시에 한하여 건물의 철거통고를 받고 철거하기로 되어있으므로 이러한 사정의 존재에 관하여서는 원고가 이를 입증하여야 한다고 할 것인바, 이에 대하여 아무런 입증이 없다 함이 원심판시 이유인즉 약정해지권의 행사를 인용할 수 없다는 원심판시 이유는 정당하고 아무런 위법이 없고, 목측으로 350평이라 하여 그에 대한 임료를 받아온 것인데 실제로는 571평이라면 그에 비례한 임료를 더 청구할 수 있을지언정 그를 이유로 계약을 해지할 수 없다고 할 것이니 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 김치걸 방순원 나항윤

토지 임대차계약에 있어 임차인이 실제로 점유하고 있는 것이 571평인데 목측으로 350평이라 하여 계약을 한 경우 임대인은 그에 비례한 임료를 더 청구할 수 있을지언정 그를 이유로 계약을 해지할 수 없다고 할 것이다.
건물명도(본소),소유권회복등기(반소) (민사, 대법원)
공포일: 1967.12.29 / 시행일:

【원고, 반소원고, 상고인】 이진현
【피고, 피상고인, 선정당사자】 박종수
【참가인반소피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 9. 21. 선고 66나2034, 2155 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유를 본다.
 원심은 이사건에서 문제되어 있는 토지(서울 성동구 신당동 75번지의5, 대 592평 외 1필)는 귀속재산으로서 귀속해제가 되어있지 아니한 사실을 인정하고 있다, 기록을 살피면서 원심이 위와같은 사실을 인정하기 위한 전제로써 거친 채증의 과정을 검토하면 거기에는 채증상의 위법사유가 없다, 그리고 기록에 의하면 반소피고는 원고에게 대하여 위의 토지에 대한 소유권이 반소피고에게 귀속되고 있음을 확인하라는 취지의 독립당사자참가를 제1심에서 하고, 제1심에서 승소하였다가 항소심에서 이 참가신청을 취하하고 있다, 이처럼 종국판결후에 반소피고가 그 독립당사자참가신청을 취하하였기 때문에 반소피고로서는 앞으로 재판상으로는 원고에게 대하여 본건토지의 소유권이 자기에게 있다고 내세우지 못할 형편에 있다, 그러나 그렇다고 하여 위 토지의 소유권이 원고에게 귀속되는 것으로 재판상 확정되는 것도 아니다, 따라서 원심이 반소피고가 원고의 반소청구인 소유권 회복등기청구를 인낙하는 것인지의 여부와 만일 인낙하지 아니하면 그 이유와 법적인 주장이 무엇인지를 알아보지 아니하였다 하더라도 원심판결에 심리미진이나 이유불비의 위법사유가 있다고 말할수 없다.
 다음에 시효취득에 관한 논지에 대하여 본다. 귀속재산의 점유자는 당국에 대하여 보관의무를 부담하고 있으므로 그 권원의 성질상 자주점유를 한 것이라고 볼 수 없다 함은 당원의 판례이다 (1955.8.11 선고 1955민상43 판결 참조) 위와같은 판례의 취지는 그 점유자가 그 목적물이 귀속 재산인 사실을 인식하지 못하고 있었다 할지언정 예외가 될 수는 없다는 취지이다. 원심 이이와 마찬가지의 견해로서 본건 대지의 점유자인 원고가 그 자주 점유자가될 수 없다고 판시한 것은 정당하고 이러한 원심판단에 취득시효에 관한 법률을 곡해하였거나 자주점유에 대한 심리미진으로 말미암아 이유불비의 위법을 범한 것이라고는 말할 수 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 이영섭
소유권 이전 등기 말소 (민사, 대법원)
공포일: 1967.12.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이상복
【피고, 상고인】 김필순
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심대구고등 1967. 7. 29. 선고 66나743 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 김필순 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
 원, 피고간에 다툼이 없는 사실은 다음과 같다. 즉, 부산시 동구 범일동 511번지 논 2,712평을 비롯한 그 부근 일대의 토지는 부산시가 1939.1.13자로 그 당시 조선총독부 도시사업시행 명령에 의하여 1939.3.1 그 사업인가를 얻어 토지구획 정리사업에 착수한 시가지 계획구역내의 토지이므로 부산시는 1952.11.28 농지사용목적 변경인허를 얻어 농지분배에서 제외하고 1954.4.20위의 토지는 군에게 징발사용해 오다가 1956.3.25 위의 농지사용 목적변경인허는 취소되고, 또 군으로 부터의 징발도 해제되었으나 부산시는 1957.4.17 도지사로 부터 환지처분 인가를 얻었고 1958.7.14 위의 부산시 동구 범일동 511번지 논 2,712평은 범일동 814번지의1 전1384평으로 환지등기가 되고 1958.12.30사업완료 공고가 있었는바 본건 토지인 범일동 814번지의 25 대지184평은 위의 범일동 814번지의1 전 1384평으로 부터 분할된 토지라는 것이며, 원판결에 의하면 원심은 그 적시된 증거에 의하여 원심에서의 공동피고 김룡출의 모인 소외망 조두익은 1959.4.26 본건 토지에 대한 농지분배 신청을 하고 1959.6.16 농지위원회는 그 농지분배 결의를 하였으며 1959.7.8 본건토지를 위의 망 조두익에게 농지분배를 하였다는 사실을 인정하였는바 기록을 검토하여도 위와같은 원심의 사실 인정에 위법이 있음을 발견 할 수 없다.
 그렇다면 원심이 피고와 원심에서의 공동피고인 김필자, 김룡출이 제1심에서의 수차의 변론에서 위와같은 농지분배는 1959.7.8에 농지분배가 있었다는 주장을 원심에서 위의 농지분배는 1956.3.25에 있었다고 반대주장을 함으로써 제1심에서의 자백을 취소하였으나 원심이 위와 같은 자백이 진실에 반하고 착오에 의한 것이라고는 인정할 수 없다하여 그 자백 취소를 배척하였음은 정당할 뿐아니라 위와같은 자백에 의한 농지분배날자의 진술이 소론과 같이실지분배된 농지를 분배된 것으로 처리하였던 일자를 진술한 것에 불과하다고 가정하더라도 위에서 말한바와 같이 원심은 소론과 같은 농지분배는 1959.7.8에 있었다는 사실을 적법히 인정한 이상 위와같은 논지는 결국 원심의 적법한 사실인정을 공격하는데 귀착되므로 이유 없으며 위에서 말한바와 같이 시가지 계획에 의한 환지 등기(1958.7.14)와 사업완료 공고(1958.12.30)가 있는 후인 1959.7.14 본건 토지를 농지라 하여 농지분배를 하였다 하여도 그와같은 농지분배는 원심이 인정한 바와같이 당연 무효라 아니할 수 없고 위와같은 농지분배는 위와 같은 환지등기가 있기 전인 1956.3.25에 있었다는 주장을 전제로 하여 원판결을 공격하는 논지는 이유없다 할 것이며 원 판결에 의하면 원심은 그 적시된 증거에 의하여 원고는 원래 귀속토지인 본건 토지를 정당히 임차하고 있다가 1965.6.30 국가로 부터 불하를 받고 그 대금을 완납하였다는 사실을 인정하였는바 기록을 검토하여도 위법이 있다 할 수 없고위에서 말한바와 같이 시가지 계획사업에 의한 환지등기와 그 사업완료 공고가 있는 1958.12.30이후부터는 본건토지는 농지가 아니고 대지화 되었다 할 것인 즉원고가 1965.6.30소론의 세무서장으로 부터 불하를 받았음은 정당하고, 소론의 '국공유재산 처리에 관한 임시특례법'에 제1순위 자로 규정된 자라하여 그 자에게 소론과 같은 연고권을 인정한 것이 아니라함이 종례본원의 판례이므로 그와 같은 연고권이 있음을 전제로 한 논지는 이유없을뿐 아니라 원판결로서 원심에서의 공동피고 김룡출, 또는 피고에게는 소론과 같은 연고권도 없다는 것을 전제로 하여 판단하였음을 인정못할바 아니므로 원 판결에 소론과 같은 판단유탈의 위법이 있다 할 수 없다.
 그러므로 상고이유는 어느것이나 채용할수없다 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 손동욱 양회경
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1967.12.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 김분남 외 1명
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 10. 25. 선고 67나1180 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결이 확정한 바에 의하면 본건 사고의 원인은 그 판시 연대의 제12중대의 81미리 박격포 반장직에 있는 병장소외 1이 그 판시 일시에 시행된 하사 임용시험에 소외2를 대리하여 응시하고 동료들과 음주한 후 이곳저곳을 다니다가 소속대대 제3중대 제2내무반에 이르러 그곳 침상위에 실탄3발이 들어 있는 탄창이 삽입된 칼빈소총을 놓고 그 침상에 걸터앉아 작업복용 '풀'을 만들고 있는 피해자 일등병소외 3을 발견하자 그날 아침에 그로부터 '수푼'을 빌려다가 거절당하였음에 대한 야유로서 그 판시와 같은 언사를 농하면서 동인의 왼쪽뺨을 구타하고 이를 막으려는 동인을 밀친후 그를 위협 하기 위하여 전시 칼빙소총을 들어 그에게 겨누고 다시 그 판시와 같은 언사를 농하면서 그 소총의 노리쇠를 전진시키다가 무의식중 오른손 인지로 방아쇠를 잡아당겨 총탄을 격발시킴으로써(과실) 그것이 아이, 엠(I,M)앞에 서있던소외 3의 두부를 관통하였음에 있다는 것이다. 위 판시에 의하여 총기오발로 인한 본건 사고의 가해자소외 1의 사고당시의 행위가 총기를 취급하는 성질의 공무집행에 관련되는 것이 아니었음은 물론 가해자와 피해자의 각 소속중대로 보아 그것이 상급자가 하급자에 대한 일반적인 훈계의 범위에 속하는 행위었다고 보기도 어려운바이니 소론이 지적하는 바와같이 군대내 에서는 하급자는 상급자에게 복종하여야 하며 상급자는 하급자를 훈계하기 위하여 어느정도의 기합을 줄수 있는 것이라 할지라도 원판결이소외 1의 행위를 사용으로 음주한 후 주기에 승하여 조그만한 사적감정을 풀기 위하여 저지른 공무집행과는 아무런 관계가 없는 사적행위었다고 단정한 조치에 법리의 오해나 기타의 위법이 있다할수 없은즉 소론의 논지를 받아들일수 없어 관여법관 전원의 일치한 의견으로민사소송법 제400조,제384조,제95조,제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 김치걸 나항윤

군대 내에서는 하급자는 상급자에게 복종하여야 하며 상급자는 하급자를 훈계하기 위하여 어느 정도의 기합을 줄수 있는 것이라 할지라도 상급자가 음주한 후 술기운에 하급자에 대한 전일의 사적감정을 풀기 위하여 총기를 가지고 위협하다가 오발로 저지른 사고는 공무집행과는 관계가 없는 사적행위라 할 것이다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1967.12.27 / 시행일:

【재항고인】 박성례
【원심판결】서울민사지방 1967. 10. 31. 선고 67라472 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고 이유를 판단한다.
 소유권이전의 청구권을 보전하기 위한 가등기 명의자인 정영석은 본건 임의경매의 기본이 되는 근저당권 설정등기가 이루어진 이후에 가등기를 한 자일뿐 아니라, 아직 본등기를 하지 아니하였으므로,경매법 30조 3항에서 말하는이해 관계인이 아닐뿐 아니라, 경락허가 결정에 대하여는 다른 이해관계인의 권리에 관한 이유에 의하여서는 불복을 할 수 없는 것이니, 재항고인의 이점에 관한 논지는 채용할수 없다.
 이리하여, 재항고를 이유없다하여 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 결정한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
상해치사피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1967.12.27 / 시행일:

【피 고 인】 서재기
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심 부산지방법원(67고3302 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 2년 6월에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수 중 180일을 위 본형이 산입한다.
 그러나 이 판결확정일로부터 5년간 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 항소이유 첫째점은, 원심은 증인 이중달의 증언과 감정인 이중달, 동 심재도의 감정서에 의하여 피해자가 외상성속말성쇽크로 사망하였다고 인정하였으나 위 감정서를 자세히 보면 위와 같은 사인으로 죽었다고 단정할 수 없고 오히려 증인 문인근의 증언과 유방현 작성의 감정서에 의하면 피해자의 사인은 알콜중독으로 인한 지방간 임을 알수 있으나 피고인의 폭행과 본건 사망간에는 인과관계가 없는데 원심의 사실인정에는 채증법칙을 위배함으로서 중대한 사실을 오인하였다는 것이고 둘째점은, 본건 기록에 나타난 바와 같은 여러 가지 양형조건에 비추어 보면 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다고 함에 있다.
 원심이 적법히 내세운 증거를 보면 원심인정과 같은 사실을 단정할 수 있고 여기에 증거채택을 잘못하였다거나 증거가치의 판단에 있어 경험칙에 어긋났다는 허물은 볼 수 없다 할 것이니 사실오인의 주장은 이유가 없다.
 그러나 일건 기록에 비추어 보면 피고인은 초범이고 본건 범행의 동기가 소년원의 교도관으로서 다른 원생들의 잠을 방해하고 술을 달라고 행패하는 피해자에게 징계를 하려는 것이 지나쳤음에 불과하고 피해자 유족과 원만히 타협되어 피고인에 대한 처벌을 원치않고 있는 사실이 인정되는바, 이러한 정상과 피고인이 진실로 전비를 뉘우치고 있는 점등을 아울러 본다면 피고인에 대하여 실형을 선고한 원심의 형의 양정은 심히 무거워서 부당하다 할 것이니 양형부당이란 논지는 이유있다.
 그리고 직권으로 살피건대, 검사는 본건 공소사실에 대하여 단순히 상해치사로 인정하여 형법 제259조 제1항을 적용하여 공소하였는데 공소장의 변경없이 원심은 피고인은 공무원으로서 직권을 이용하여 본건 범행에 이른 것이라 하여 이에형법 제135조를 적용하여 소정형의 2분의1까지 형을 가중하였음은 기록상 명백한 바 이러한 경우에는 법원은 검사의 적용법조 추가하는 공소장의 변경절차가 이루어지지 않는 한 검사의 공소 적용법조에 구속된다 할 것이고 원심의 위 조치는 공소의 범위를 벗어남으로써 판결에 영향을 미쳤다 할 것이니 이점에 있어서도 원심판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 따라서 이상 이유로형사소송법 제364조 제5항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원에서 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다.
 당원에서 인정한 사실과 증거는 원심판결 기재와 같음으로 여기에 그를 인용한다.
 법률에 비추건대, 판시 소위법형법 제259조 제1항에 해당하는 바 피고인의 본건 범행의 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로동 법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기 범위내에서 피고인을 징역 2년 6월에 처하고동 법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 180일을 위 본형에 산입하고 피고인은 앞에 설시한 바와 같은 정상이 있으므로동 법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 5년간 위 형의 집행을 유예하고 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 송명관(재판장) 안장호 이병무

검사는 본건 공소사실에 대하여 단순히 상해치사로 인정하여 형법 제259조 제1항을 적용하여 공소하였는데 공소장의 변경 없이 원심은 피고인은 공무원으로서 직권을 이용하여 본건 범행에 이르른 것이라 하여 이에 형법 제135조를 적용하여 소정형의 2분의1까지 형을 가중하였음은 공소의 범위를 벗어 남으로써 판결에 영향을 미쳤다 할 것이다.
입목인도 (민사, 대법원)
공포일: 1967.12.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 화엄사
【원심판결】제1심 순천지원, 제2심광주고등 1967. 4. 25. 선고 66나125 판결
【주 문】
 원판결중 피고 패소부분을 파기한다.
 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인 변호사 배정현의 상고이유 제2점 및 같은 변호사 이천상의 상고이유 제3점에 대하여 판단한다.
 원심판결이유에 의하면 원심은 원고가 1960.9.5 피고로부터 피고소유인 전남 구례군 마산면 황전리 산20의1 임야 1,244정 8단8무보외 3필지의 지상입목중 시업안 편성속에 든 송목 전부를 재당 금 45전 씩으로 정하고 소할관청의 처분허가를 정지조건으로 하여 매수하기로 약정하고 계약금으로 60만 원을 지급하였으며 특약으로서 만약 관의 허가를 얻는데 시일이 걸려서 실지로 벌채한 후 재적을 실측할 당시에 원목시세가 저락하면 재당 45전으로 청산하되 앙등하였다면 재당가격을 4배까지 인상한다는 조건을 붙였으며 당시의 피고의 주지 서리는 위 계약금으로 피고사찰의 덕장전, 기타건물을 보수하였고 1964.7.23 피고는 위 구례군 마산면 황전리 산20의1 임야 위의 송목가운데 오배자승 피해목중 수령 15년 이상 50년 수고 5미터 이상 17미터 흉고 6센치미터 이상 40센치미터의 송목 15,000입방미터를 재당 4원에 매각하여 피고 사찰의 전당복구와 보수, 자경농지확보등, 사찰보존상 필요한 비용에 충당할것이고 매각의 상대방은 허가된 후에 결정하겠다는 내용의 사업계획서를 첨부하여 관할관서인 문교부장관에게 사찰재산 처분허가신청을 하여 같은해 9.21 문교부장관으로부터 위 입목중 오배자승으로 인하여 말라죽은 송목 15,000입방미터에 대하여 처분가격은 도 교육위원회 교육감 및 종단과 협의하여 최고시가에 의하라는 부관을 부친 처분허가가 나온 사실과 처분허가 당시의 입목의 최고싯가는 1재당 4원이었던 사실을 확정하고 원, 피고간의 이 사건 입목매매계약은 1964.9.21의 문교부장관 처분허가에 의하여 재당 금 4원으로 정산하는 것을 조건으로 당연히 효력을 발생하였다고 판시하였다.
 그러나 원심이 원용한 을 제2호증의 기재에 의하면 1964.9.21 있었던 문교부장관의 사찰재산 처분허가의 내용은 피고가 1964.7.22 처분허가를 신청한 피고소유 전남 구례군 마산면 황전리 산20의1 임야 1,244정 8단8무보외 3필지의 지상목중 오배자승의 피해로 말라죽은 고사목 15,000입방미터의 처분을 허가하되 처분가격은 도 교육감 종단과 협의하여 공정 타당한 최고가로 처분할 것이며 매각대금은 피고가 이미 제출한 사업계획서에 적힌대로 사용하고 위 매각대금이 당초 사업계획서에 적힌 예정가격(금 4원)을 초과 할 때에는 따로 새 계획을 작성하여 문교부장관의 별도승인을 얻고 사용할 것이며 현금은 주지와 교육장 공동명의로 예지한 후 사업계획 이외의 타목적에 유용하지 못한다는 등의 제한을 붙인 처분허가 임을 엿볼수 있는바 그렇다면 같은 문교부장관의 처분허가는 원, 피고간에 1960.9.5에 체결된 이사건 입목 매매계약에 대한 문교부장관의 허가라고는 전혀 볼수 없으며 따라서 원, 피고간의이사건 입목매매계약에 대하여는 피고가 허가신청을 한바도 없고 따라서 아직 문교부장관의 허가가 없었다고 아니할수 없다.
 그러므로 원, 피고간의 이 사건 입목매매계약에서 말하는 문교부장관의 허가라는 정지조건은 아직 성취되지 않었음에도 불구하고 원, 피고간의 이 사건 입목매매계약이 1964.9.21의 문교부장관의 처분허가에 의하여 정지조건의 성취로 당연히 효력을 발생하였다고 판시한 원심판결에는 필경 정지조건의 해석을 잘못한 법령위반이 있고 나아가 이유불비의 위법을 범하였다고 할 것이므로 논지는 이유있으므로 나머지 상고이유에 대하여 판단을 할 필요없이 원판결은 그 파기를 면치못할 것이다.
 그러므로 원판결중 피고 패소부분을 파기하고 원심으로 하여금 다시심리케 하기위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 최윤모 주운화

사찰소유의 3필지의 지상입목중 사업안 편성속에 든 송목전부를 재당 45전씩으로 정하고 소할관청의 처분허가를 정지조건으로 하여 매수하기로 약정하고 특약으로 관의 허가를 얻는데 시일이 걸려서 재적을 실측할 당시 앙등했다면 재당가격을 4배까지 인상한다는 조건을 붙인 계약에 있어서 문교부장관의 사찰재산처분 허가의 내용은 사찰이 처분허가를 신청한 사찰소유 3필지의지상목중 오배자충의 피해로 말라죽은 고사목 15,000입방미터의 처분을 허가하되 처분가격은 도교육감 종단과 협의하여 공정 타당한 최고가로 처분할 것이며 매각대금은 사찰이 제출한 사업계획서에 적힌대로 사용하고 매각대금이당초 사업계획서에 적힌 예정가격인 재당 4원을 초과할 때에는 따로 새 계획을 작성하여 문교부장관의 별도 승인을 얻고 사용할 것이며 현금은 주지와 교육장 공동명의로 예치한 후 사업계획이외의 타목적에 유용하지 못한다는 제한을 붙인 처분허가인 경우에는 당초의 입목 계약에 대한 처분허가 라고 볼 수없다.
소유권침해배제 (민사, 대법원)
공포일: 1967.12.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 양선규외 8인
【피고, 피상고인】 
【원심판결】제1심 전주지방, 제2심광주고등 1967. 8. 8. 선고 66나496 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유에 대한 판단. 원고들 소유 본건 임야내에 설치된 본건 분묘가 원고들에게 대항 할수 있는 권원없이 설치된 것이라 하더라도, 원고들이 본건 임야에 관한 소유권에 터전을 잡아 본건 분묘의 철거를 청구함에 있어서는, 그 침해의 배제행위를 현재 할수 있는 본건 분묘의 관리처분권을 가진 자를 상대로 하여야 한다고 할 것이며, 비록 본건 분묘를 피고가 설치하였다 하더라도, 원심 변론종결 당시에는 본건 분묘의 소유자인 소외인만이 본건 분묘에 관한 관리처분권을 보유하여 원고들의 본건 임야소유권을 침해하고 있다고 할 것이므로, 그 소외 인만이 그 침해의 배제행위를 할수 있다고 할 것이고, 피고는 최초에 참해한 자라고 하더라도, 현재는 침해를 하고 있는 자라고는 할 수 없을 것이므로, 반대의 견해로 원판결을 비난하는 논지는 이유없다.
 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
토지인도(본소),소유권이전등기말소(반소) (민사, 대법원)
공포일: 1967.12.26 / 시행일:

【원고, 반소피고, 상고인】 전라북도
【피고, 반소원고, 피상고인】 
【원심판결】제1심 전주지방, 제2심광주고등 1967. 9. 27. 선고 67나40, 41 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고(반소피고) 소송복 대리인 김대용의 상고이유 제4점에 대한 판단
 원판결 이유에 의하면, 원고 대리인은 본건 각 부동산에 관한 1967.11.8자 원고 명의로의 소유권 이전등기가 무권대리인인 피고의 동생인소외인이 원고에게 본건 각 부동산을 매도하여 이루어진 것이라 하더라도, 1965.7.19 원고가 본건 각 부동산을 입찰에 붙여서 공매할려고 할 때에 피고가 응찰함으로서,소외인의 무권대리 행위를 추인한 것이라고 주장하나, 피고가 위입찰당시 응찰한 사실은 인정이 되나, 그 사실만으로 바로 무권대리 행위를 추인했다고는 볼 수 없다고 하여 이를 배척하였다.
 그러나 무권대리 행위의 추인의 방법에 관하여 법률상 특히 규정한 바가 없으므로 묵시의 방법으로도 이를 할 수 있다고 할 것인바 원고가 본건 각 부동산을 공매함에 있어 피고가 이에 응찰하였다면 피고는 본건 각 부동산이 원고의 소유임을 전제로 한 것이므로, 딴 특단의 사정이 없는한 피고는 자기동생인소외인의 무권대리행위를 추인한 것으로 보아야 할 것인바, 원판결이 딴 특단의 사정이 있는가를 심리확정한바 없이 원고의 위 추인주장을 배척한 것은 위법이며, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 논지 이유있다.
 (원판결은 피고가 점거중인 전북 김제군 공덕면 황산리 24의1 임야 1정7반6료보중의 각 해당부분에 대한 원고의 인도청구 부분에 대하여서는 판단을 유탈한것으로 보인다)
 이에 딴 상고논지에 대한 판단을 생략하고, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
사해행위취소 (민사, 대법원)
공포일: 1967.12.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한교육보험 주식회사
【피고, 상고인】 
【원심판결】제1심 강릉지원, 제2심서울고등 1967. 7. 12. 선고 66나2111 판결
【주 문】
 원판결중 피고 신동길에 관한 부분을 파기하고,
 제1심판결중 동 피고에 관한 부분을 취소한다.
 원고의 동 피고에게 대한 소를 각하한다.
 소송 총 비용중 원고와 동 피고사이에 생긴 부분은 원고의 부담으로 한다.
 피고 김진극의 상고를 기각한다.
 동 피고의 상고로 인하여 생긴 소송비용은 동 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 직권으로 살피건대, 채권자 취소권에 있어서의 채무자 사해행위의 취소는 절대적인 취소가 아니라 악의의 수익자 또는 악의의 전득자에게 대한관계에 있어서만 상대적으로 취소하는 것이므로 이 취소권은 악의의 수익자 또는 악의의 전득자에게 대하여서만 있는 것이고, 채무자에게 대하여서는 행사할 수 없다 할 것이고 따라서 채무자를 상대로 취소청구는 할 수 없다 할 것이므로, 원고의 채무자인 피고1에 대한 소는 부당하므로 이를 각하 하여야할것임에도 불구하고, 원심 및 제1심에서 이를 간과하고 동 피고에게 대하여 본안 판결을 하였음은 잘못이므로 원판결중 피고1에 관한 부분은 파기를 면치 못할 것이고, 제1심 판결중 동피고에 관한 부분은 취소하여야 할 것이다.
 2. 피고 김진극 소송대리인의 상고이유를 살피건대, 피고는 그 주장사실을 입증하기 위하여 제1심에서 증인 최선규, 동 신순덕의 환문을 신청하여 동 법원에서 동 증인들을 신문하였으므로 논지에서 들고있는 증인 전영관의 환문 신청이 유일한 증거방법이라 할수없을 뿐 아니라, 원심법원에서 동 증인을 채택하여 변론기일에 전후 3차나 소환하였으나, 동 증인이 적법한 송달을 받고도 정당한 이유없이 출석하지 아니하므로 인하여 원심에서 이의 신문을 하지 아니하기로한 원심조처는 적법하다 할것이고, 다음 원판결을 기록에 대조하여 검토하여도, 원판결의 증거취사와 사실인정에 있어서 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아볼수 없고, 또 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다 할 수 없으므로, 논지는 이유없다.
 그러므로 원판결중 피고 신동길에 관한 부분을 파기하고, 제1심판결중 동 피고에 관한 부분을 취소하고, 원고의 동 피고에게 대한 소를 각하하고, 소송비용중 원고와 동 피고 사이에 생긴 부분은 원고의 부담으로 하고, 피고 김진극의 상고는 이유없으므로 기각하기로 하고, 동 피고의 상고로 인하여 생긴 소송비용은 동 피고의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
압수처분취소결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1967.12.26 / 시행일:

【재항고인】 검사
【원심판결】광주지법 순천지원 1967. 11. 10. 선고 67보1 결정
【주 문】
 이 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고이유를 본다.
 (1) 제1점에 대하여,
 원심이 그 이유에서 "여수세관 사법경찰관 직무취급공소외인이 1967.10.20 여수세관 부두에서 긴급 압수하고 1967.10.21 같은 압수수색영장의 발부를 받아 계속 압수한 처분"이라고 설시한 취지는 법원이 압수한 것이 아니라 (형사소송법 제106조 참조), 사법경찰관 직무취급이 법원의 영장을 얻어 압수하였다는 취지를 설시하려는 취지이다
 이러한 원판시는 정당하고, 이러한 처분이형사소송법 제417조에 의한 취소의 대상이 될수 있다고 본 처사에 위법이 없다.
 (2) 제2점에 대하여,
 이 사건에서 압수된 선박이 가사 논지가 말하는 것처럼관세법 제199조 제1호에 의하여 장차 필요적으로 몰수되어야 할 성질의 물건이라 할지라도 원심은 반드시 그것을 압수할 필요가 있는 것이라고는 보지 아니한 것이다. 이러한 원심판단에는 잘못이 없고, 따라서 위의 압수처분을 취소한 원심판단에는관세법 제199조,형사소송법 제219조,제106조에 위반된 허물도 없다.
 그렇다면 이 재항고는 그 이유없다 하겠으므로 기각하기로 한다.

대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 이영섭

가. 법원의 영장에 의한 검사의 압수처분과 형사소송법 제417조에 의한 취소
나.관세법 제199조 제1호에 의하여 장차 필요적으로 몰수되어야 할 물건에 대한 압수처분과형사소송법 제417조에 의한 취소

가. 사법경찰관 직무취급이 법원의 영장을 얻어 한 압수 처분은 본조에 의한취소의 대상이 될 수 있다.
나. 압수된 선박이 가사관세법 제199조 제1호에 의하여 장차 필요적으로 몰수되어야 할 성질의 물건이라 할지라도 법원이 반드시 그것을 압수할 필요가없다고 보고 압수처분을 취소 하였다 하여 위법이라 할 수 없다.
반공법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1967.12.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 전주지방, 제2심전주지방 1967. 9. 7. 선고 67노305 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 전주지방검찰청검사장대리 검사 송병철의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결에 의하면, 원심은 증거에 의하여 본건 공소사실과 같이 「피고인이..공소외인과 같이 1950년 5월경 북한에서 교육을 받고 대남공작대원으로 같이 남파된후 소식을 모르고 있다가 1966년 8월 일자미상경 서울시내에 있는 "스카라극장"부근 노상에서 우연히공소외인을 만나게 되어 서로 그간에 지내온 사정이야기를 하다가 동인이 피고인에게 사상 전향여부를 문의하자 피고인은 사상전향을 하지 않았다고 말하였으며, 그후 1967.1.6 경부터 같은 달 10일경까지의 사이에 전북 고창군 부안면 중암리에 있는 피고인의 집에서공소외인에게 조선노동당의 조직원리 및 국내외정세에 관한 교양을 실시하고 북한은 정치, 경제, 사회면에서 남한보다 월등하게 발전되어 있을뿐 아니라 중립국 감시하의 남북한총선거가 실시되지 않으면 위대한 영도력을 가진 김일성이 1970년대에는 그의 생애의 과업인 남북통일을 실력으로 쟁취할 것이라고 말하였다는사실」을 인정하면서도 딴편 「피고인이 본건 공소사실과 같은 언사를 농한것은 종전에 같이 대남간첩으로 내려왔던공소외인의 사상을 떠보기 위한 것이었음을 인정」할수 있다하여, 피고인이 반국가 단체인 북괴의 활동을 찬양 고무함으로써 이롭게할 고의가 없었다는 취지아래 피고인이 본건 공소 사실과 같은 말을 하였다 하여도반공법 제4조 제1항 위반의 범죄가 성립될수 없다고 단정하여 피고인에게 무죄를 선고하고 있다.
 그러나반공법 제4조 제1항에는「반국가단체……의 활동을 찬양, 고무 또는 동조하(여)……반국가단체를 이롭게 하는 행위를 한 자」라고 그 범죄구성요건이 규정되어 있는바, 피고인이 본건 공소사실과 같이 반국가 단체인 북괴의 활동을 찬양, 동조하는 언행을 한 것이라면, 그 찬양, 동조하는 언행의 내용으로 보아 정상적인 정신을 가진 피고인에게는 북괴를 이롭게하는 행위를 한다는 적어도 미필적인 인식이 있었다 할것이므로, 피고인에게는위 제4조 제1항 소정 범죄에 대한 고의가 없었다 할수 없다 할것이고, 피고인 이공소외인의 사상을 떠보기 위하여 본건 공소사실과 같은 언행을 하였다는 사정은 범죄의 정상문제 내지 처벌가치의 크고적고의 문제이지 고의의 문제가 아님은,공소외인이 방첩대에 관련이 있는 사람이 아니고, 순진한 학생이었다고 가정할때 뚜렷해지는 바라 할 것이며, 또 피고인의 본건 소위를 형법 제20조에서 말하는 「업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위」로도 볼 수없다 할 것이어서 피고인에게반공법 제4조 제1항 소정의 범죄가 성립하지 아니한다고 볼 아무런 이유가 없는 것임에도 불구하고 원심이 앞에 적기한 바와 같은 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였음은 법리오해의 잘못이 있는 것이라 아니할 수 없고, 논지는 이유있다 할것이다.
 그러므로형사소송법 제391조,제397조에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화

피고인이 (갑)에게 조선노동당의 조직원리 및 국내외 정세에 관한 교양을 실시하고 북한은 정치, 경제, 사회면에서, 남한보다 월등하게 발전되어 있을 뿐 아니라 중립국 감시하의 남북한 총선거가 실시되지 않으면 위대한 영도력을 가진 김일성이 1970년대에는 그의 생애의 과업인 남북통일을 실력으로 쟁취할 것이라고 말한 것이 종전에 같이 대남간첩으로 내려왔던 (갑)의 사상을 떠 보기 위한 것이었다 하더라도 반국가단체인 북괴의 활동을 찬양, 고무한 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1967.12.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 9. 27. 선고 67나1286 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대한 판단. 원고2가 원고1의 외조부이나, 원판결이 확정한바에 의하면,양인은 같은 호적에 있으며, 함께 생활하고 있다는 것이므로 원고1이 본건 교통사고로 노동력의 6할의 감퇴를 볼 정도의 부상을 입었다면, 그 외조부인 원고2가 정신상 고통을 받을 것이라 함은 경험칙상 당연하다 할 것이며, 따라서민법 제751조에 의하여 동 원고는 피고에게 대하여 위자료를 청구할 수 있다고 할 것이고,민법 제752조는 위자료 청구권이 있는 사람과, 피해법익을 예시적으로 규정한 것에 불과하다는 것이 본원의 판례로 하는바이므로, 논지 이유없다.
 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1967.12.26 / 시행일:

【재항고인】 
【원심판결】대구지방 1967. 10. 2. 선고 67라124 결정
【주 문】
 재항고를 모두 기각한다.

【이 유】 재항고인 곽명원의 재항고이유에 대하여 판단한다.
 그러나, 경매법원이 적법히 선임한 감정인의 평가액이 부당한것이고, 본건 부동산의 경락당시의 싯가가 금1,200만원이 된다함은 원심까지 소명된바 없는 사실이고, 1964.년에한 평가액으로도 경매기일에 경매신청을 한사람이 없어 최저경매가격을 저감하여온 본건에 있어서, 경매법원이 재감정을 명하여 경매하지 아니하였다 하여, 잘못이라 할수없을뿐만 아니라, 이와같은 사실은 원심에서 주장하여 원심의 판단을 받은바 없는 사실이므로, 원결정에 대한 적법한 재항고이유가 아니된다 할것이며, 또 원결정에 아무잘못도 없는데 경매법원으로 하여금 재감정하여 재경매케하기 위하여 원결정에 불복을 할수도 없는것이므로, 논지는 모두 채용할수 없다 할것이다.
 재항고인 유한기의 재항고 이유에 대하여 판단한다. 그러나, 기록을 자세히 검토하여 보아도 1967.8.17의 경매기일 이전에 있어서는, 재항고인2에게 대한 경매 기일통지에 있어서 잘못된 점 있음을 찾아볼 수 없고, 1967.8.17의 경매기일 통지에 있어서는, 동 재항고인이 1967.6.14 주소를 보정하였음에도 불구하고 보정된 주소에 경매기일통지를 하지 아니하고, 바로 공시송달을 한 것이 잘못이라 하더라도, 기록에 의하면, 경매법원은 위 공시 송달의 잘못을 알고 다시 위 경매기일 통지서를 보정된 주소로 우편에 의한 송달을 시도하였으나, 그 주소에서 재항고인을 찾아 볼수 없다하여 우편물이 되돌아온 사실이 명백하여 위 주소보정은 정당한 것이 못되여 본건 공시송달은 결국 정당한 것이었다고 볼수 있을뿐만 아니라, 재항고인2는, 기록에 의하면 진정으로 그 권리를 옹호하려는 사람이 아니고, 서울특별시, 진해시, 대구시등으로 주소를 정정하여, 지능적으로 그에 대한 경매기일통지를 불능케하여, 경매의 진행을 방해하여 왔다는 사실과, 위 1967.8.17에한 경매를 기초로 하여 본건 경락허가 결정이 있자 곧 항고를 제기하고 있는 사실이 기록상 명백한바, 이러한 사정에 비추어보면, 재항고인2는 본건 경매절차의 진행사항을 일일히 알고 있었음이 뚜렷하여, 그 권리의 옹호에는 아무런 지장이 없었던 것이라고 인정되므로, 논지는 채용의 가치가 없는것이라 할 것이다.
 그러므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 결정한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
청구에 관한 이의 (민사, 대법원)
공포일: 1967.12.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 오문평
【피고, 피상고인】 변양웅
【원심판결】제1심 제주지방, 제2심제주지방 1967. 8. 21. 선고 67나4 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 광주지방법원 합의부로 이송한다.

【이 유】 원고 대리인의 상고이유 제1, 제2, 제3점에 대하여 판단한다.
 그러나, 확정된 가집행선고있는 지급명령에 대한 청구에 관한 이의의 소는,민사소송법 제521조 제2항에 의하여, 가집행선고있는 지급명령의 송달후에 생긴 원인을 이유로 하는때에 한하여 제기할수 있는것인데, 본건 지급명령으로 확정된 보관금채권이 실지에 있어서는 보관금이 아니었고, 차용금에 대한 이자제한법 소정의 이율을 초과한 약정이자 였다는 주장은, 위 가집행선고있는 지급명령의 송달후에 생긴 원인을 이유로하는것이 아니라는 취지의 원판결은 정당한 판단이라 할것이고, 또 원심은 이자제한법 소정의 이율을 초과한 이자의 약정이 유효하다고 판단하고 있는것은 아니며, 본건 지급명령으로 확정된 보관금채권이 실지에 있어서는 이자제한법 소정이율을 초과한 약정이자 채권이었다 하여, 본건과 같이 지급명령을 받아 강제집행을 하는 피고의 행위가 불법행위가 된다거나, 위 확정된 지급명령이 당연무효한것이라고는 볼수 없는것이므로, 논지는 모두 독자적 견해이거나 본건에 적절한것이 아니어서 채용할수 없다 할것이다.
 같은 상고이유 제4점에 대하여 판단한다.
 원판결에 의하면, 본건 채무명의에 표시된 채권에 대하여는 원고는 2차에 걸쳐서 합계금 8,620원을 변제공탁하였다는 취지의 원고의 주장에 대하여,원심은 '본건 가집행 선고있는 지급명령이 확정된 이후에 원고가 법정이자로서 금 8,620원을 변제공탁하였다는 사실은 이미 확정된 채무명의인 금 23,000원(약정이자)에 대한 일부변제에 불과한 것으로서 동 채무명의가 완전히 소멸되었다고는 볼수 없...'다하여, 이 점에 관한 원고의 주장을 배척하고 있다.
 그러나, 채무명의에 표시된 청구권이 완전히 소멸된 것이 아니라 하더라도,그 일부가 변제에 의하여 소멸한 것이라면, 그 소멸부분에 관하여는, 채무명의의 집행력을 유지하여 강제집행을 허용할 아무런 이유가 없다 할 것이므로,원심으로서는 본건 변제공탁의 적법여부를 심사하여, 적법한 것이라면 본건 채무명의중 금 8,620원에 관한 집행은 이를 허용하여서는 아니되는것임에도 불구하고,원심이 앞에 적기한 바와같이 설시하여 이 점에 관한 원고의 주장을 배척하였음은 법리오해의 잘못이 있는 것이라 아니할 수 없고, 논지는 이유있다 할 것이다.
 그러므로민사소송법 제406조 제1항에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1967.12.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 정진환외 3인
【원심판결】제1심 정읍지원, 제2심광주고등 1967. 10. 11. 선고 67나154 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단. 원판결이 확정한바에 의하면,망 소외 1과 같은 망소외 2는 부부간으로서, 위양인과 그 자녀는 모두 1950년에 공비에 의하여 살해되고, 달리유언 양자나 서자도 없고, 8촌이내의 유복친도 없었던바, 1965.10.25 원고가소외 1의 사후 양자로 입양하였다는 것이다.
 그런데 현행민법 시행전에는 구 조선민사령 제11조에 의하여 상속에 관하여서는 별단의 규정이 있는 경우를 제외하고는 관습에 의하기로 되어 있으므로, 본건에 있어서구민법 제1051조,제1052조가 적용될 수는 없다고 할 것이므로, 위 양 조문이 적용된다는 전제에서 원판결을 비난하는 논지는 이유없고, 원판결이 망소외 1,2가 1950년에 사망하고, 상속인 없이 상당한 기간이 경과한 연후인 1965.10.25 에 원고가 망소외 1의 사후 양자가 되었다고 하여서, 망소외 1,2 소유이며 호주 상속인의 특권재산에 해당하지 아니하는 본건토지를 상속할 수는 없다고 판시한 것은 정당하다. 따라서 논지 이유없다.
 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1967.12.26 / 시행일:

【재항고인】 동양고무공업 주식회사
【원심판결】서울민사지방 1967. 10. 16. 선고 67라139 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고 이유 제1점을 살피건대,
회사정리법 제112조에 의하면, 조세등의 청구권에 관한 일정한 예외를 제외하고는 정리채권에 관하여는 정리절차에 의하지 아니하고 변제하거나, 변제를 받거나, 기타 이를 소멸하게 할 행위(면제를 제외한다)를 하지 못한다고 규정하였으나, 회사정리법의 목적이 주식회사 사업의 정리재건, 즉 물적의미의 기업조직의 전부 또는 일부의 해체의 방지를 도모함에 있다는 점과동법 제67조에 의하면 정리 절차개시의 결정이 있는 때에는 정리채권에 의한 회사재산에 대한 경매법에 의한 경매등을 할 수 없으며, 이미 행한 경매절차등은 중지한다고 규정한 점, 기타 동법에 규정한 여러 규정들과 대비하여 고찰하면,위 제112조의 규정은 회사정리의 목적을 달성하기 위하여 정리회사의 재산이 정리절차에 의하지 아니하고 감소되는 것을 방지하는 규정으로서, 정리채권에 관하여 제3자의 재산에 대하여 담보권이 설정되어 있는 경우에는 그 채권자는 회사정리 절차와는 관계없이 그 담보권을 실행하여 채권의 만족을 얻을 수 있다고 해석할 것이므로, 이와 같은 취지로 판단한 원결정은 정당하고, 논지는 이유없다.
 재항고 이유 제2점을 살피건대,
 경락가격이 싯가에 비하여 헐하다 하더라도, 그것이 적법한 경매절차의 결과인이상, 경락이 불공정한 법률행위라 할 수 없을뿐 아니라, 그 사유는 적법한 재항고 이유가 되지 못하므로, 논지는 이유없다.
 그러므로 재항고는 이유없다하여 기각하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 결정한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모

회사정리법 제112조의 규정은 회사정리의 목적을 달성하기 위하여 정리회사의 재산이 정리절차에 의하지 아니하고 감소되는 것을 방지하는 규정이고정리채권에 관하여 제3자의 재산에 담보권이 설정되어 있는 경우에는 그 채권자는 회사정리 절차와는 관계없이 그 담보권을 실행하여 채권의 만족을 얻을수 있다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1967.12.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 월성군서면대곡리제내보중
【피고, 상고인】 
【원심판결】제1심 경주지원, 제2심대구지방 1967. 9. 12. 선고 67나3 판결
【주 문】
 피고들의 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들의 상고이유 제1점에 대한 판단
 원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건에서 문제가 되어있는 유지 2973평은 수 백년전부터 있는 제내보라는 저수지이고, 원고보중은 그 관리를 위하여 동리민들로서 구성된 단체이며, 현재의 구성원은 46명인바, 원고보중은 관례에 따라 매년 정기 또는 수시로, 보중원 전원으로 구성되는 보중회를 열어 본건 유지의 관리에 관한 중요사항을 의결하고, 매년 춘분직후에 열리는 정기총회에서 다수결원칙에 따라 그 대표자인 도감을 선출하여 보중을 대표하여 왔는데, 현재의 대표자인 도감 김동식은 1966년도에 선출되어 현재까지 유임하고 있다는 것이므로, 원고보중은 비법인 사단으로서 대표자가 있는 경우라 할 것이니, 원심이 원고보중에민사소송법 제48조 소정, 비법인의 당사자 능력이 있다고 판시한 조처는 정당하고, 또 일정시대의 총독부통첩, 제령, 혹은 도령에 따라 보제, 언은 군수 또는 부윤이 관리하고, 그 설치와 조직을 위하여서는 도지사의 인가를 받아야 되도록 되어있다 하여도, 이 사건 저수지가 구체적으로 군수 또는 부윤이 관리하였다거나, 도지사의 인가를 받지 않았기 때문에 이 사건 저수지의 소유권이나 또는 원고보중에 어떠한 조처가 있었다고 인정할만한 아무런 자료가 없는 이상, 원고보중의 존재를 부정할수 없는 것이고, 원고보중에 현재 「월성군」이라는 명칭을 관용 한다고 하여 경주군이 행정구역의 변경으로 경주시와 월성군으로 분할개칭되기 전부터 원고가「월성군」이라는 명칭을 관용하였다고 볼수 없는 것이니 만큼 원고 보중의 존재를 인정한 원심조처에 위법이 없다.
 같은 상고이유 제2점에 대한 판단
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 유지는 원고보중 원의 총유이었던 것을, 1912년 토지세부측량 당시에 보중원 중의 유력자인 망 지석호, 박재연, 배성화, 김상근, 윤재원, 지석유, 최익조,김팔용, 최성재, 김진오, 성수호등 11명 앞으로 신탁하기로 하여,그들 이름으로 토지사정을 받아, 토지대장에 그들의 소유로 등재하였다는 사실을 인정하므로서 1912년 토지세부측량 당시 원고보중의 결의에 의하여 위 11명에게 명의신탁 하였다는 사실을 확정하고있는 취지이고, 구체적으로 신탁일자등을 밝히지 않았다고 하여 위법일 수 없으며, 신탁자인 원고보중은 수탁자들의 상속인들이 가지고있는 피고들에게 대한 말소등기 청구권을 대위행사하여 직접 자기에게 대한 말소등기절차이행을 청구할 수 있는 것이므로, 원고 보중은 수탁자들로 부터 신탁해지로 인한 소유권의 환원을 받기전에 피고들에게 대하여 말소등기를 소구할수 없다는 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제3점에 대한 판단
 원심판결 이유에 의하면, 원심은망 소외 1(1966.2사망)과소외 2가 공모하여 이 사건 유지를 소외1이 1957.9.7수 탁자 11명으로부터 매수하였고, 소외3이 1962.2.8소외 1로부터 매수하였다는 허위사실을 이유로 1964.12.21소외 3을 원고소외 1과 그 당시 이미 사망하고 없는 수탁자 11명을 경주시 성동리(번지 생략)에 거주하고 있는 생존인으로 가장, 피고로 대구지방법원 경주지원에 토지소유권이전등기 절차 이행청구의 소를 제기하여 1965.1.30 의제자백에 의한 승소의 확정판결을 받아, 위 사망자 11명이름으로 대위의 보존등기를 마친다음소외 1 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정하므로서, 이 사건유지의 수탁자 11명이 생존시에 소외1에게 유지를 매각한 사실이 없었다는 사실을 확정하고, 사망한 수탁자 11명을 상대로한 판결이 무효라고 판시하였음이 분명하므로 수탁자 11명으로 부터 소외1의 앞으로 경유된 소유권이전등기는, 실체적 권리관계에도 부합하지않는 원인 무효의 등기라고 판시한 취지이고, 같은소외 1 앞으로 경유된 소유권이전등기가 원인무효로 인한 무효의 등기인 이상, 그에 터전잡아 피고1 앞으로 경유된 소유권이전등기및 피고1이 설정한 저당권실행에 인한 경락허가 결정을 원인으로 피고2 앞으로 경유된 소유권이전등기 역시 당연무효의 등기로서 말소를 면하지 못한다 할 것이니, 원심조처에 피고들의 등기가 실체적 권리관계에 부합하는 등기로서 말소될 수 없다는 항변에, 판단을 유탈한 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

가.민사소송법 제48조 소정의 비법인의 당사자 능력이 있다고 인정되는 보중
나. 명의신탁된 부동산에 대하여 신탁자는 수탁자의 상속인이 가지고 있는 말소등기 청구권을 대위행사하여 적접청구할 수 있다고 인정한 실례
다. 사망자를 상대로한 판결의 효력
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1967.12.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 강경지원, 제2심서울고등 1967. 9. 21. 선고 67나239 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다.
 그러나, 원판결에 의하면, 원심은 증거에 의하여 엠, 완소총사격 훈련은 총신이 흔들리고 정조준이 잘 되지 아니하므로, 총신이 흔들리지 않도록 팔을 고착시키고 총에 부착된 멜방으로 왼손을 결박하여 흔들리는 것을 방지하는 보통 조정훈련을 하여야 하고, 이와 같은 훈련은 신경 등의 마비를 초래하므로 교관으로서는 통상 10분간 훈련을 시킨다음 5분간 휴식을 취하게 하는 등 하여 신경마비로 초래되는 사고를 미연에 방지하여야 함에도 불구하고, 교관대위소외 1, 조교 병장소외 2는 원고1에게 30분 간이나 계속하여 훈련을 시키므로서 동 원고에게 좌측요골 신경마비의 상해를 가한 사실을 인정하고, 원고1이 사전에 교육 받은바에 따라 훈련에 임하였다 하더라도, 30분간이나 계속하여 훈련을 시키므로서 발생한 본건 상해발생을 막을 수 없었다는 의미에서 동 원고에게 과실상계의 원유가 될 과실이 없었다는 취지를 단정하고 있는바, 이는 정당한 판단이라 할 것이고, 원심이 제1심판결대로 반드시 원고1의 과실을 인정하여야 하는 것은 아니므로, 논지는 독자적 견해로 채용할 수 없다 할 것이다.
 그러므로 본건 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1967.12.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 10. 5. 선고 67나1117 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대한 판단. 군인사망 급여금 규정 제1조에 의하여, 군인이 군무수행 중 중대한 과실에 의하지 아니한 원인으로 사망한 경우에, 그 유족은 동 규정의 별표에 의한 급여금을 지급받게끔 되어 있는바, 그 사망의 원인이 동시에구 국가배상법 제2조에 해당할 때에,구 국가배상법 제2조는 군인사망급여금 규정 제1조와 구성요건이 다르므로, 국가로서는 구 국가배상법에 의한 손해배상의 책임을 면할 수는 없다고 할 것인바, 이 경우에 동일한 사고에 위 두법이 정한 책임원유가 경합하였을 경우에 피해자에게 그 각 법이 정한 2중의 이익을 보장하라는 법리가 아니라함이 소론이 지적하듯이 본원이 취하는 해석이나, 군인사망 급여금 규정 제1조에 의하여 지급되는 사망급여금은 국가가 구 국가 배상법에 의한 배상책임을 부담하지 아니하는 경우에도 지급되는 것이고, 또 지급의 상대방이 사망자의 유족이고, 사망한 피해자의 권리를 그 유족이 상속하는 것이 아님이 위 규정상 분명한 점에 비추어 볼 때에, 군인사망 급여금 규정에 의하여 유족에 지급되는 급여금은 국가가 사망한자의 유족을 위자하기 위하여 지급되는 위자료의 성질을 가졌다고 볼 것이고, 소론과 같이 직접 사망한자에게 대한 손해배상의 성질을 가지고 있다고는 볼 수 없다.
 그러므로 원판결이 원고가 망소외인의 유족으로서 피고로부터 지급받은 유족급여금 85,800원에 관하여 원고 자신의 위자료액을 산정함에 있어서 이를 참작 공제하였음은 정당하다. (원고는 위자료로서 금10만원을 청구함은 원고가 사망 급여금 85,800원을 피고로부터 수령한 사실을 전제로 하여 청구하고 있다고 볼 것이므로,원판결이 위자료로서 금 3만원을 인용한 것은 변론 주의에 위배하였다고 볼 수 없다.)
 논지 이유없다.
 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1967.12.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 홍동훈 외 1명
【원심판결】제1심 춘천지방, 제2심춘천지방 1967. 9. 21. 선고 67나67 판결
【주 문】
 원판결중, 강원도 춘성군 신북면 용산리 산102 임야 8정8단 1묘보중 2정 9묘 16보에 대한 소유권이전등기의 말소등기를 구하는 원고의 청구부분을 배척하여 항소를 기각한 부분을 파기하고, 그 사건부분을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.
 원고의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 원고 소송수행자의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 그러나, 기록에 의하여 당사자 변론의 전취지를 보면, 피고 홍동훈은 춘천 세무서장이 행한 국유재산 공매 경쟁입찰에 응찰하여 본건 임야를 매수하게된 사실이 명백한바, 그렇다면 본건 국유임야 8정8반1묘보 중 2정9묘 16보가 행정재산으로 처분할수 없는 사실을 알았다 하더라도, 춘천세무서장은 잔여부분을 국유재산으로 처분하였을 것임이 규지된다 할 것이고, 피고 홍동훈은 위 잔여부분만이라도, 매수할 의사가 있음을 본건 변론에서 명백히 주장하고 있는바이므로, 본건 행정재산부분에 대한 국유재산 처분이 무효하다 하여, 잔여국유재산의 매매행위까지 무효한 것이라고 보아야 할 아무런 이유가 없다 할것이고, 소론 본원 판례는 본건에 적절한 것이 못되므로 논지는 채용할수 없다 할 것이다.
 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
원판결에 의하면, 원심은 원고의 소위 예비적청구에 대하여, '이 사건임야중 매매계약이 무효로 인정되는 부분은 지적이 정비되지 못하여 그 부분을 분할할 수 없는 실정에 있는 사실은 위에서 인정한 바이므로 분할할 수 있는 토지임을 전제로 한 예비적 청구도 이를 받아 들일 수 없다'하여 배척하고 있다.
 그러나, 본건 임야 중 매매계약이 무효로 인정되는 부분이 지적이 정비되어 있지 않다 하더라도, 그 임야부분을 특정할수 있는 것이라면, 그 부분에관한 소유권 이전등기의 말소등기가 불가능하다고 볼 아무런 이유가 없다 할 것임에도 불구하고, 원심이 위 특정 가능 여부에 대하여는 심판함이 없이 앞에 적기한바와 같이 설시하여 원고의 위 청구부분마저 배척하였음은 잘못이라 아니할 수 없고, 논지는 이유있다 할것이다.
 그러므로,민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화

가. 불하한 국유임야 중의 일부분이 처분할 수 없는 행정재산인 경우 잔여 국유재산에 대한 매매행위의 효력
나. 매매계약이 무효로 인정되는 부분의 지적이 정리되어 있지않다 하더라도 그 부분이 특정할 수 있는 경우 그 부분에 관한 소유권이전등기 말소등기의 가능성

가. 불하한 국유임야중의 일부분이 처분할 수 없는 행정재산인 경우 잔여부분을 국유재산으로 처분하였을 것임이 규지되고 매수인도 잔여분 만이라도 매수할 의사가 있다면 행정재산 부분에 대한 국유재산 처분이 무효하다 하여 잔여국유재산의 매매행위까지 무효한 것이라고 볼 것은 아니다.
나. 임야중 매매계약이 무효로 인정되는 부분이 지적이 정비되어 있지 않다하더라도 그 임야부분을 특정할 수 있는 것이라면 그 부분에 관한 소유권이전등기의 말소등기가 불가능하다고 볼 이유가 없다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1967.12.22 / 시행일:

【재항고인】 양동석
【원심판결】광주지방 1967. 10. 16. 선고 67라74 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고이유에 대하여 판단한다. 그러나 기록에 의하면, 본건 경락허가 결정당시의 피담보채권원금, 그에 대한 지연손해금 및 집행비용을 합하면 금, 300,000원을 초과함이 명백할뿐만 아니라, 대지와 그 지상건물은 같이 경매하는 것이 그 가액을 높이는데 도움이되는 것임은 공지의 사실이므로민법 제365조의 규정의 정신에 비추어, 대지와 그 지상 건물을 같이 경매하는 경우에는민사소송법 제636조의 과잉경매의 규정은 적용이 없다는 것이 본원의 견해이고, 본건 근저당권설정계약서에 의하면, 양동윤이가 채무자로 되어있고, 재항고인은 근저당권 설정자로 되어있음이 명백하므로, 채무자 양동윤이가 단독으로 발행한 금60,000원의 약속어음금 채무가 본건 피담보 채권이 아니라는 주장은 이유없는것이라 할것이며, 또 경매법원이 그 자격과 능력을 인정하여 집달리는 감정인으로 선임한것인 이상, 소론과 같이 은행 또는 부동산소개업자에게 본건 경매부동산을 평가하게 하지 아니하였다 하여 잘못이라 할수 없는것이므로, 논지는 모두 독자적 견해에 불과하여 채용할수 없다 할것이다.
 그러므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 결정한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화

대지와 지상건물은 같이 경매하는 것이 그 가액을 높이는데 도움이 되는것은 공지의 사실이므로민법 제365조의 규정의 정신에 비추어 대지와 그 지상 건물을 같이 경매하는 경우에는민사소송법 제636조의 과잉경매의 규정은적용이 없다.
도로확장노선변경처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1967.12.19 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이남석외 5인
【피고, 상고인】 
【원심판결】대구고등 1966. 9. 27. 선고 65구62 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서, 원고들이 피고의 서면 가야간 가로 확장공사 시공에 있어 노선을 변경함에 대하여, 1965.10.29 자로 건의서 및 진정서를 피고에게 제출하고, 피고가 1965.11.12 이를 받아 드릴 수 없다는 회시를 한 사실을 인정한 후 피고가 1965.11.12에 1965.3.2 자의 확정노선을 변경하는 행정처분을 한 사실은 당사자간에 다툼이 없다는 이유로 위 행정처분이 있기 전에 제기한 위 소청은 노선변경의 행정처분이 있음으로서 그 효력이 발생한다고 판단하였다.
 그러나, 피고의 1965.11.12 자 회시가 1965.3.2 자의 확정노선을 변경하는 행정처분인지의 여부는 별 문제로 하고, 사실행위가 아니고, 법률효과를 발생하는 것이라 하여도, 그 행정처분의 취소를 소구하려면 소원이 선행되어야 할 것인 바, 원고들의 1965.11.12 자 건의서 및 진정서 제출에 대한 회시가 원판결 판단과 같이 확정노선을 변경하는 행정처분이라 하여도 그 변경된 행정처분에 대하여 소청이 있고, 재결청의 재결에 따라 본건 회시 (원판결의 소위 행정처분)가 있은 것도 아니고, 본건 회시를 변경전의 행정처분에 대한 소청의 결과 그를 변경하는 재결 청의 재결로도 볼 여지가 전혀 없는 것임에도 불구하고, 취소를 구하는 소위 행정처분이 있고, 그 행정처분보다 선행되는 건의서나, 진정서 제출이 있었다고 하여 그 건의서나, 진정서 제출이 그 행정처분에 대한 소원으로서, 효력이 생긴다는 법리는 있을수 없음에도 불구하고, 그와 같이 판단한 원판결에는 소원에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서, 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서행정소송법 제14조,민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭

가. 행정처분 있기 전에 전출된 건의서나 진정서는 그 행정처분에 대한 소원으로서의 효력이 없다.
나. 행정소송에 있어서 소위 소원전치의 요건을 갖추었는가 여부에 대하여는 법원이 직권으로 심리판단 하여야 한다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1967.12.19 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 김원수
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심대구고등 1967. 6. 16. 선고 65나394 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송수행자의 상고이유에 대한 판단 원판결 이유에 의하면 본건 임야는 원래산림법 제33조 제1항 제2호의 불요존 국유림이던바, 내각수반지시 각서 제13호(1962.3.21자)에 의해 설치된 국유재산 조사위원회에서 본건 임야도 처분대상 재산으로 인정하여 1962.8.13 용도폐지하여 농림부 장관으로부터 재무부장관에게 인계가 되었는데, 재무부장관은 1962.8.22 농림부장관으로부터 본건 임야는 처분할 성질의 것이 아니니 도로 농림부에 환원하여 줄 것을 요청받고, 같은 달 28 부산 관재국장에게 본건 임야에 대하여서는 농림부장관의 환원요청이 있으니 그 보관청인 경남 도지사로부터의 인수에서 제외하라는 지시를 하였고 또 농림부장관도 보관청인 경남도지사에 본건 임야는 환원조치가 되었으니 관재국에 인계치말고 계속 관리 할것을 지시한바 있는데, 부산관재국장은 본건 임야 역 일괄 인수 한위 용도폐지 재산중에 포함된 것이라고 오인하고, 1963.3.13 피고에게 수의계약에 의하여 매각한 사실을 확정하고, 그렇다면 본건 임야는 특단의 사정이 없는 한 재무부장관의 위 인수로서 일응 소관변경의 효력을 발생하였다 할것이므로, 그 관하 기관인 부산관재국장은 이를 유효히 처분할 수 있다 할것이고, 그후 환원조치가 있었다 하더라도 단순히 농림부장관의 환원요청과그에 대한 조처로서 부산 관재국장에게 본건 임야를 인수대상에서 제외할 것을 명한 재무부장관의 지시 사실만 가지고, 위와같은 국유재산 조사 위원회의 용도 폐지 결정과 그 인수 인계조처가 스스로 효력을 잃고 농림부장관의 종전 권한이 그대로 되살아난 것으로는 볼수 없고, 따라서 본건 임야는 그대로 재무부장관의 소관하에 있다고 할 것이므로 부산관재국장의 본건 매각처분은 정당하고, 가사 재무부장관의 위에서 본 환원조치가 적법하다고 하더라도, 피고는 본건 임야를 부산관재국장으로 부터 매수함에 있어 그 사람에게 본건 임야를 처분할 권한이 있다고 믿었을 뿐 아니라, 믿음에 과실이 없고,정당한 이유가 있다 할 것이니, 피고는 민법상의 표현대리의 규정에 의하여 본인으로서의 책임을 면할수 없다고 판시하고 있다.
 그러나 국유재산의 관리처분에 관하여는 국유재산법의 적용을 받게 되나 다른 법률에 특히 규정한 경우에는 그 법의 적용을 우선 받게되는 것으로서 (동법 제2조) 국유임야에 관하여서는산림법 제34조 제1항에 의하면, 행정재산에 해당하는 것을 제외하고는 농림부장관이 관리 또는 처분하게끔 되어 있고,원판결이 확정한바에 의하면 본건 임야는 국유불요존림이라는 것이므로, 위 법조에 의하여 농림부장관이 관리청으로서 그 관리처분권을 가지고 있다고할것이고 위에서 본 내각수반 지시각서 제13호에 의하여 조직된 국유재산 조사위원회에서 본건 임야를 처분 해당 재산이라고 결정하였다고 하더라도, 그결정 자체는 어디까지나 관리청으로 하여금 매각케하는 조치를 하라는 지시로서의 효과밖에 없다고 할것이며, 그 결정만으로서 당연히 본건 임야의 관리청이 농림부장관으로부터 재무부장관으로 변경 되었다고는 할수 없을 뿐더러, 그 결정에 따른 농림부장관의 재무부장관에게의 인계조처가 본건 임야가산림법 제2조에서 말하는 산림에 해당하지 아니한다는 전제에서가 아니므로그 인계조처는산림법 제34조에 위반한 것으로서 관리 이관의 효력을 발생할수 없다고 할것이다.
 그리고 잡종재산인 국유재산의 처분에 관하여서는 원칙으로 사법인 민법의 적용을 받는다 하더라도, 국유재산법 기타 특별법에 규정되어 있는 각종의 처분의 제한은, 그 성질상 단순히 행정기관에 대한 명령에 그치는 것이 아니고, 민법의 특별법으로서의 성격을 가졌다고 할 것이고, 따라서 이에 위반하여서 한 처분은 법률상 무효라고 할 것인바, 위에서 본바와 같이 본건 임야의 관리청은 처분당시인 1963.3.13 에는 농림부장관이고, 그 관리처분권은 농림부장관만이 가지고 있다고 할 것이므로, 그 권한이 없는 재무부장관의 위임에 의한 부산관재국장의 본건 매각처분은, 국유재산법과 산림법에 위반한 처분으로서 법률상 무효라고 할 것인바, 원판결이 위에서 본 바와같이 그 처분이 유효한 것으로 판시한 것은 위법이므로, 논지 이유있다.
 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화