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토지인도등청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1979.06.22 / 시행일:

【원고, 항소인】 이광진
【피고, 피항소인】 소진춘
【원심판결】제1심 대구지방법원(77가합1049 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은의 부담으로 한다.

【청구및항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 경북 칠곡군 왜관읍 왜관동 216의 15 지상 원판결 첨부 별지도면표시 (1) 지점 깊이 14센치미터, (7) 지점 깊이 3센치미터, (8) 지점 깊이 5센치미터, 같은동 216의 16 지상 같은도면표시 (4) 지점 깊이 15센치미터, (5) 지점 깊이 10센치미터, (6) 지점 깊이 7센치미터, (11) 지점 깊이 20센치미터, (12) 지점 깊이 10센치미터의 모래 및 잡토를 각 제거하여 위 각 토지를 인도하고, 돈 1,596,000원 및 이에 대한 이사건 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 따른 돈을 지급하라.
 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고
【이 유】 경북 칠곡군 왜관읍 216의 15 전 70평과 같은번지의 16 전 63평(이하 이건 토지라 약칭한다)이 원고의 소유인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 이에 원고소송대리인은, 피고는 1972.2.말경부터 원고소유인 이건 토지들을 권원없이 점검하여 피고가 경영하는 세멘트 벽돌공장에 필요한 모래와 자갈 등을 쌓아놓고 이를 사용하고 있으므로, 원고는 피고에게 위 모래 등의 산적으로 인하여 생긴 모래 및 잡토 등의 제거와 이건 토지들의 인도를 구하고, 또 만일 피고가 위와 같이 이건 토지들을 불법점유하지 아니하였더라면 원고는 이를 경작하므로서 매년 평당 돈 2,000원씩의 수익을 얻을 수 있었을 것인데, 위와 같은 피고의 불법점유로 말미암아 1972.3.경부터 1977년 말경까지 6년동안 이건 토지들을 경작하지 못함으로써 합계 돈 1,596,000원 상당의 얻을 수 있었던 수익을 상실하게 되었으므로 이의 배상을 구하기 위하여 이사건 청구에 이른다고 주장하므로, 먼저 피고가 과연 이건 토지들을 배타적으로 점유하고 있는가의 점에 관하여 살피건대, 이에 일부 부합하는 듯한 원심 및 당심증인 서준명의 각 일부증언(뒤에서 믿는 부분 제외)은 뒤에서 인정되는 사실에 비추어 쉽사리 믿기가 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없는 바, 다만 위 증인 서준명의 일부증언(믿지 않은 부분 제외)과 원심의 현장검증결과(1,2차), 원심감정인 이용승, 같은 장규완의 각 감정결과에다 변론의 전취지를 종합하여 보면, 피고는 이건 토지들 주변에 있는 피고소유의 공지에 그가 경영하는 위 벽돌공장에 사용할 모래를 운반하는 도중에 이건 토지 위에 위 모래가 조금씩 떨어졌거나, 피고소유의 토지 위에 위 모래를 장기간 쌓아둠으로써 그것이 부분적으로 흩어지므로 인하여 원고소유의 이건 토지중 일부에 깊이 약3센치미터 내지 20센치미터 정도로 모래와 잡토가 산발적으로 원래의 토양과 혼합되어 있는 사실만을 인정할 수 있을 뿐이므로, 그렇다고 한다면, 이러한 사실만을 가지고서는 피고가 이건 토지들을 점유하고 있다거나 원고의 이건 토지들에 대한 소유권 행사를 방해하고 있다고 보기는 심히 어렵다 할 것이고, 또 위와 같이 이건 토지 위에 모래와 잡토가 산발적으로 혼합되어 있다고 하더라도, 이로 인하여 이건 토지의 형질이 완전히 바뀌어 진다거나 경작이 불가능한 토지로 변했다는 등의 특별한 사정이 엿보이지 않는 이 사건에 있어서 위와 같은 정도의 모래와 잡토의 혼입은 그야말로 원래의 토지와 분리될 수 없는 토지 그 자체와 일체를 이루게 된 것이라고 하지 않을 수 없는 바이다(뿐만 아니라 이것을 원래의 토양으로부터 완전히 분리하여 제거한다는 것은 물리적으로도 전혀 불가능한 것이다).
 그렇다면 피고가 이건 토지 위에 모래와 자갈을 쌓아놓아 이를 불법점유하고 있음을 전제로 한 원고의 이사건 청구는 더 나아가 판단을 거칠 필요없이 이유없다 하여 기각할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 항소는 이유없으므로 이를 기각하며, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최재호(재판장) 조열래 조무제

모래가 흩어져 이건 토지중 일부에 깊이 약 3센치미터 내지 20센치미터 정도로 모래와 잡토가 산발적으로 원래의 토양과 혼합되어 있는 사실만으로서는 이건 토지를 점유하고 있다거나 그 소유권 행사를 방해하는 것이라 보기 어렵다 할 것이다.
재산상속포기무효확인등청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1979.06.22 / 시행일:

【원고, 항소인】 수산업협동조합중앙회
【피고, 피항소인】 허광득 외 2인
【원심판결】제1심 광주지방법원(77가합422 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지및항소취지】 제1심 판결을 취소한다.
 (주위적 청구)
 피고들은 원고에 대하여 별지목록기재 부동산에 관하여 1977.5.17.에 신고한 피고 허광득의 재산상속 포기는 무효임을 확인하라.
 소송비용은 제1,2심 모두 피고들의 부담으로 한다.
 (예비적 청구)
 피고 허광득이 별지목록기재의 부동산에 대하여 피상속인 망 허행민의 유산에 대한 재산상속 포기는 이를 취소한다.
 소송비용은 제1,2심 모두 동 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 1. 주위적 청구에 대한 판단
 피고 허광득이 소외 망 허행민의 장남이고, 피고 허진득이 동 소외인의 차남이며, 피고 성년옥이 동 소외인의 처인 사실은 서로 다툼이 없으며, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1(표지), 제2호증(심판서) 공인부분에 다툼이 없으므로 그 진정성립이 인정되는 을 제1호증의 2(재산상속인 상속포기신고)의 각 기재내용에 의하면, 전시 허행민이 1977.2.15. 사망하자 피고 허광득은 1977.5.13. 별지목록기재 부동산에 대한 재산상속포기신고서를 광주지방법원에 제출하고 동 법원은 동년 5.17. 동원 77느41호로서 동 신고를 수리한다는 심판이 고지되므로서 상속포기가 성립된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 이에 대하여 원고소송대리인은 피고 허광득이 전시 허행민의 유산인 별지목록기재 부동산을 사실상 상속을 하여 이를 점유 사용하고 있음에도 불구하고 피고들은 상호 통모하여 동 허광득이 원고에 대하여 부담하고 있는 불법행위로 인한 손해배상 채무를 고의로 면탈할 목적으로 위 재산에 대한 상속포기신고를 하였으므로 이는 피고들 공모에 의한 허위의 표시이니 그 무효확인을 구하기 위하여 이사건 청구에 이르렀다고 주장하므로 살피건대, 확인의 소의 대상은 원칙적으로 현재의 권리 또는 법률관계의 존부에 한한다 할 것인데 이사건 청구의 대상은 위에서 본 바와 같이 과거의 법률관계라 할 것이므로 확인의 이익이 없어서 결국 상속포기무효 확인의 소는 권리보호의 필요요건을 결한 부적법한 소라 아니할 수 없을 뿐만이 아니라, 원고소송대리인은 피고 허광득에 대하여서는 불법행위로 인한 손해배상채권이 있음을 주장하고 있지만 피고 성년옥과 피고 허진득에 대하여서는 아무런 채권이나 이해관계를 가지고 있다는 주장도 없어서 동인들에 대하여서는 이사건 청구를 할 아무런 확인의 이익이 있다고 볼 수도 없으며, 또한 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효이므로(민법 제108조) 통정한 허위의 의사표시로서 무효가 되기 위하여서는 의사표시의 상대방과 통정을 하여야 하는데 이사건 재산상속포기신고는 피고 허광득이 법원에 한 신고이지 피고 허진득과 피고 성년옥에 대하여 한 신고가 아니므로 설사 피고들이 서로 통정하였다고 하더라도 이는 상대방과 통정한 것이 아니므로 민법 제108조 소정의 통정한 허위의 의사표시는 되지 않는다 할 것이며, 더구나 재산상속 포기가 가사심판법이 정한 절차에 따라 적법하게 심판으로 이루어진 이상 그에 따른 불복절차에 따라 이를 다투는 것은 별문제로 하고 별소로서 이의 무효확인을 구할 수는 없다 할 것이다.
 2. 예비적 청구에 대한 판단
 원고소송대리인은 원고는 피고 허광득에 대하여 불법행위로 인한 금 10,000,000원 상당의 손해배상청구권을 가지고 있는데 동 피고는 별지목록기재 부동산에 대한 재산상속을 사실상 하였음에도 불구하고 채권자인 원고를 해할 목적으로 위 재산상속을 포기한 것이므로 이는 취소되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 위 원고주장 사실에 의하면, 위 사해행위취소청구의 상대방은 피고 허광득이고 또한 동인은 원고의 채무자임이 명백한 바, 채권자 취소권에 있어서 채무자의 사해행위의 취소는 절대적 취소가 아니라 악의의 수익자 또는 악의의 전득자에 대한 관계에 있어서만 상대적으로 취소하는 것이므로 동 취소소송의 피고는 언제나 수익자 또는 전득자라 할 것이고, 따라서 피고 허광득은 원고의 채무자로서 이사건 취소소송의 피고적격을 가지고 있지 아니하므로(대법원 1962.2.15.선고 4294민상378 판결 참조) 위 청구 역시 부적법한 소라고 아니할 수 없을 뿐만이 아니라, 재산상속 포기는 일신전 속의 권리라 할 것이어서 사해행위취소의 대상이 되는 권리도 아니라할 것이다.
 3. 따라서 원고의 주위적 청구는 확인의 이익없어서 부적법한 소라 하여 각하하고(가사 원고의 주위적 청구중 피고 허광득에 대한 부분은 확인의 이익이 있다고 하더라도 앞에서 본 바와 같이 동 청구는 그 이유가 없으므로 기각하여야 할 것인 바, 이에 대한 제1심 판결을 실체적인 견지에서 기각한다는 취지라고 보지 못할 바 아니므로 굳이 이 부분을 제1심으로 필요적으로 환송하여야 될 이유도 없다(대법원1977.7.26.선고 77다747 판결 참조), 원고의 예비적 청구는 피고적격이 없다 하여 각하한 제1심 판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 이두형(재판장) 양영태 하태은

채무자의 사해행위취소는 악의의 수익자 또는 전득자에 대한 관계에 있어서만 상대적으로 취소하는 것이므로 동 취소소송의 피고는 언제나 수익자 또는 전득자라고 할 것이고 재산상속 포기는 일신전속적 권리이므로 사해행위취소의 대상이 되는 권리도 아니다.
관세법위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1979.06.22 / 시행일:

【피 고 인】 홍원제지주식회사
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심 서울지방법원 수원지원(76고합67 판결)
【주 문】
 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는 첫째 현행법상 법인에 대하여 선고유예를 금하는 명문의 규정
은 없으나 선고유예는 개전의 정상이 현저함을 전제로 하며 이는 자연인에 한하여 예상할 
수 있는 것이고 법률에 의하여 권리능력이 의제된 법인에 대하여는 개전의 정상 유무를 논
의할 여지가 없으므로 법인에 대한 선고유예는 불가능한 것으로 보아야 할 것임에도, 원심
이 피고인에 대하여 선고유예를 하였으니 원심판결에는 선고유예의 법리를 오해하여 판결에 
영향을 미친 위법이 있고, 둘째 원심은 피고인에 대한 추징금 415,917,713원에 대하여 선고
유예를 하는 경우에도 몰수, 추징의 요건이 있는 때에는 반드시 몰수나 추징을 하여야 하며, 
더구나 몰수 또는 추징이 본건의 경우와 같이 필요적인 것으로 규정되어 있는 경우에는 반
드시 몰수 또는 추징을 하여야 하는 것으로 해석되므로 원심판결에는 선고유예와 추징에 관
한 법리를 오해한 위법이 있으며, 셋째 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 
무거워서 부당하다는 것이다.
 살피건대, 검사의 항소이유 첫째점인, 법인은 자연인과 다르므로 성질상 법인에게는 선고
유예가 불가능하다는 주장에 대하여 보면, 법인이 자연인과 달리 법률에 의하여 권리능력이 
의제된 것이긴 하나 법인을 처벌하도록 되어 있는 경우에도 달리 특별한 규정이 없는 한 형
법 총칙의 규정이 준용된다 할 것이므로, 법인에 대한 형량을 정함에 있어서는(성질에 반하
지 않는 한) 형법 제51조의 조건들이 참작되어야 할 것이고, 그러한 형량을 정하는 조건들
에 비추어 개전의 정상이 현저하다면 동법 제59조에 따라 선고유예를 할 수 있다고 해석되
므로 법인의 성질상 선고유예가 불가능하다는 이론은 독단에 불과하며 이유없고, 다음 항소
이유 둘째점을 보면, 원래 형의 선고유예는 주형뿐만 아니라 부가형까지 포함한 전 처단형
에 대하여도 할 수 있다고 해석되고, 또 그 부가형인 몰수 또는 추징에 대한 선고유예가 불
가능하다는 전제하에 원심판결을 탓하는 위 항소이유도 받아들일 수 없으며, 마지막으로 검
사의 양형부당에 관한 항소이유를 보건대, 원심판결이 설시한 피고인에 대한 모든 정상을 
일건 기록에 비추어 검토하여 보면 원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 적당하고 너무 가
벼워서 부당하다고는 인정되지 않는다.
 따라서 검사의 항소이유는 모두 이유없음이 분명하므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하
여 검사의 항소를 기각한다.
 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 황선당(재판장) 정지형 박천봉

가. 법인에 대하여도 선고유예를 할 수 있다.
나. 형의 선고유예는 주형 뿐만 아니라 부가형까지 포함한 전 처단형에 대하여도 할 수 있다
고 해석되고 또 그 부가형인 몰수 또는 추징이 관세법상 필요적인 것으로 되어 있다 하더라
도 그 이치를 달리할 바 없다.
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1979.06.22 / 시행일:

【원고, 항소인】 송찬빈
【피고, 피항소인】 서울특별시
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(78가1535 판결)
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 원고가 당심에서 추가한 주된 청구 및 예비적청구중 확장 부분은 이를 각 기각한다.
 3. 항소비용 및 당심에서 추가한 청구에 관한 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지및항소취지】 원고는 주된 청구(당심에서 추가)로서, 피고는 원심피고 김복현에게 서울 종로구 청진동 294의 2 대 27평 6홉에 관하여 서울민사지방법원 1977.3.14. 접수 제5305호로서 한 같은해 3.8. 토지수용을 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라 라는 판결을, 예비적청구(당심에서 확장)로서 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 7,728,000원 및 이에 대한 이사건 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결을 각 구하였다.
【이 유】 1. 청구취지에 적은 부동산(이하 이사건 부동산이라 약칭한다)에 관하여 그곳에 적은 바와 같이 피고의 이름으로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실 및 피고가 1977.3.8. 도로를 개설하기 위하여 이사건 부동산을 수용하고 당시 이사건 부동산의 등기부상에 소유자로 등기되어 있던 원심피고 김북현에게 보상금 7,728,000원을 지급한 사실 등에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.
 2. 원고는 이사건 청구의 원인사실로서, 이사건 부동산은 원래 소외 김종섭의 소유였는데, 원고가 동인으로부터 이를 매수하여 서울민사지방법원 73가합3343호로 동인을 상대로 하여 소유권이전 등기청구의 소를 제기하여 이미 원고승소판결이 확정되었으므로 이는 원고의 소유로 되었는 바, 원심피고 박명옥은 위 김종섭으로부터 이사건 부동산을 매수한 일이 없음에도 불구하고 마치 이를 매수한 양 서류를 위조하여 이에 관하여 자기의 이름으로 소유권이전등기를 마쳤으므로 위 등기는 무효이고, 이를 바탕으로 한 원심피고 김북현명의의 소유권이전등기도 역시 원인무효로서 위 김북현은 이사건 부동산의 진정한 소유자가 아님에도 불구하고, 피고는 위 김북현이 이사건 부동산의 진정한 소유자인 양 오인하고 1977.3.8. 동인으로부터 이사건 부동산을 수용하고 동인에게 보상금 7,728,000원을 지급한 후 토지수용을 원인으로 하여 피고명의로 소유권이전등기를 경료하였으나, 이사건 부동산의 진정한 소유자가 아닌 위 김북현과 사이에 이루어진 이사건 부동산의 수용절차는 당연무효이니 만큼 피고는 그 진정한 소유자인 원고에게 이사건 부동산을 반환할 의무가 있으므로, 주청구로서 피고명의의 위 소유권이전등기의 말소를 구하고, 만일 그것이 불가능한 때에는 예비적 청구로서토지수용법 제45조 소정의 손실보상금으로서 금 7,728,000원의 지급을 구하는 바이라고 주장하고 있다.
 3. 그러므로 살피건대, 원고의 주장 자체에 의하더라도 원고가 이사건 부동산에 관하여 아직 동인명의로 소유권이전등기를 경료하지 못하였음이 명백하므로 원고는 아직 이사건 부동산의 소유권을 취득하지 못하였다고 할 것이고, 또한토지수용법 제23조,제61조,제64조의 제 규정과 동법의 목적에 비추어 보면, 토지수용에 있어서는 진실한 권리자의 발견에 필요 이상으로 시간과 경비를 낭비하는 것은 법의 취지에 어긋나므로, 기업자가 과실없이 피수용자를 확정할 수 없을 때에는 형식상의 권리자를 그 피수용자로 확정하더라도 적법하고, 수용의 효과는 수용목적물의 소유자가 누구임을 막론하고 그가 이미 가지고 있던 소유권을 소멸시킴과 동시에 기업자로 하여금 원시적으로 그 목적물의 소유권을 완전 확실하게 취득하게 한다고 해석함이 상당하다고 할 것이고, 뒤에 진실한 권리자가 발견되어도 그는 위 행정처분이 적법한 것임을 전제로 하여 법률적으로는 부당이득등 민사상의 수단에 의하여 권리를 회복하는 도리밖에 없다고 할 것인 바, 돌이켜 이 사건에 관하여 보면 기업자인 피고시가 수용당시의 이사건 부동산의 등기부상의 소유자인 원심피고 김북현을 피수용자로 하여 수용절차를 시킨 점에 어떠한 과실이 있다고 할 수 없으니, 피고시가 위 김북현을 피수용자로 하여 이사건 부동산을 수용하고 동인에게 수용보상금을 지급하였음은 적법하고, 따라서 피고시는 완전 확실하게 이사건 부동산의 소유권을 취득하였다고 할 것이다.
 4. 그러하다면 피고시의 이사건 부동산에 대한 수용절차가 당연 무효이고 또 원고가 이사건 부동산의 소유자임을 전제로 하는 원고의 이사건 주청구와 예비적청구는 어느모로 보나 모두 이유없으므로 이를 기각하여야 할 것인 바, 원고가 위 예비적청구의 일부로 금 5,000,000원의 지급을 청구하여 온데 대하여 이를 기각한 원판결은 당원과 결론을 같이 하여 정당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유없으므로 기각하고,원고가 당심에 이르러 추가한 주된 청구와 예비적청구중 확장부분(금 2,728,000원)은 모두 이유없으므로 이를 각 기각하고, 소송비용은 모두 패소자인 원고에게 부담 시키기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이병후(재판장) 정동운 송기방

토지수용에 있어서는 진실한 권리자의 발견에 필요이상으로 시간과 경비를 낭비하는 것은 법의 취지에 어긋나므로, 기업자가 과실없이 피수용자를 확정할 수 없을 때에는 형식상의 권리자를 그 피수용자는 확정하더라도 적법하고 기업자는 원시적으로 그 목적물의 소유원을 확실하게 취득한다.
강도상해피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1979.06.21 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사 및 피고인들
【원심판결】제1심 제주지방법원(78고합81 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인들을 징역 3년에 각 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 100일씩을 위 형에 각 산입한다.
 다만 이 판결이 확정되는 날로부터 5년간 위 형의 집행을 각 유예한다.

【이 유】 검사의 항소이유 요지는 피고인들에 대한 원심의 양형은 너무 가벼워 부당하다는 것이고 
피고인들의 항소이유 제1점은 피고인들은 이 사건 범행당시 술에 만취되어 의식불명의 상태
에 놓여 있었음에도 불구하고 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니 이는 사실을 
오인하여 판결에 영향을 미쳤다는 것이고 동 B의 항소이유 제2점은 동 피고인은 이 사
건 범행을 저지른 다음날 제주경찰서 C지서에 자진출두하여 자수하였으므로 자수감경을 
하여 관대한 처분을 바란다는 것이고 동 B의 항소이유 제3점과 동 A의 항소이유 
제2점 및 피고인들의 국선변호인의 항소이유 요지는 그렇지 않다고 하더라도 피고인들에 대
한 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다는 것이다.
 그러므로 살피건대, 첫째로 당심증인 D의 당공판정에서의 진술에 의하면 피고인 B
은 이 사건 범행을 저지른 후 행방을 감추고 나타나지 아니하였는데 제주경찰서 C지
서 근무 성명미상의 방위병의 신고에 의하여 동 피고인의 소재를 파악한 후 경찰리인 동 D
가 동 피고인을 체포, 범행을 자백받았던 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로 동 B의 
자수에 관한 주장은 이를 받아들일 수 없고, 둘째로 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거
들을 종합하여 보면 피고인들은 이 사건 범행당일인 1978.11.10. 12:00경부터 공소외 E
와 소주 4홉을 마신 것을 비롯하여 이 사건 범행시각인 그 이튿날 00:10경까지 사이에 F
, G등과 어울려 소주, 막걸리등을 여러차례에 걸쳐 마신 결과 술에 취하여 이 사건 
범행당시에는 심신장애를 일으켜 사물을 변별한 능력과 의사를 결정할 능력이 미약한 상태
에 놓여있었음을 인정할 수 있으므로 심신상실의 상태에 있었음을 주장하는 위 피고인들의 
항소이유는 그 범위안에서 이유있다 할 것이다.
 따라서 이 점을 간과한 원심판결은 부당하므로 검사 및 피고인들의 양형부당의 항소이유
에 관하여는 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다
시 다음과 같이 판결한다.
 당원이 인정하는 피고인들에 대한 범죄사실과 그 증거관계는 원심판결 범죄사실 첫머리에 
"피고인들은 1978.11.11. 12:00경 공소 외 F등과 소주 4홉을 마신 것을 비롯하여 계속하
여 막걸리, 소주등을 혼합 음주한 결과 심신장애를 일으켜 사물을 변별한 능력과 의사를 결
정할 능력이 미약한 상태하에서"를 첨가하는 외에는 원심판결 적시의 그것과 같으므로 그대
로 인용한다.
 법령의 적용
 피고인들의 판시소위는 형법 제337조, 제335조, 제334조 제2항에 해당하는 바, 그 소정형
중 유기징역형을 선고한 다음 피고인들의 행위는 심신미약자의 행위이므로 형법 제10조 제2
항, 제55조 제1항 제3호에 의하여 법률상의 감경을 하고 또한 피고인들에게는 본건 범행의 
정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 
한 형기범위내에서 피고인들을 징역 3년에 각 처하고 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전
의 구금일수중 100일씩을 위 형에 각 산입하는 것이며 피고인들은 이 사건 범행이 초범일 
뿐만 아니라 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제62조에 의하여 이 판결이 확정
되는 날로부터 각 5년간 위 형의 집행을 유예하는 것이다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김용열(재판장) 이우선 하태은

범행당시 술에 취하여 사물을 변별할 능력이 미약한 상태에 있었음을 인정할 수 있음에도 
불구하고 이를 간과한 1심 판결은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 경우에 해당한다 할 
것이다.
가옥명도청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1979.06.19 / 시행일:

【원고, 피항소인】 조원희
【피고, 항소인】 이영기 외 4인
【원심판결】제1심 서울지방법원 성북지원(78가합735 판결)
【주 문】
 1. 원판결을 취소한다.
 2. 원고의 청구를 기각한다.
 3. 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 원고에게 피고 이영기는 경기도 양주군 구리읍 교문리 339번지의 64(솟장에는 339의 464라고 기재되어 있으나 339의 64의 착오 기재임이 기록상 명백하다) 잡종지 271평방미터 지상 세멘부럭조스레이트즙 평가건 주택 1동 건평 18평 7작중 별지도면표시(사), (아), (자), (차)부분 15평 7작을, 피고 이상순은 위 건물중 위 같은 도면 표시 (바)부분 3평을, 피고 한기용은 위 같은 번지 지상 세멘부럭조스레이트즙 평가건 창고 1동 건평 41평 1홉 7작중 (가), (나), (다),(라)부분 37평 6홉 7작을, 피고 장동기, 오부흥은 위 건물중 위 같은 도면표시 (마)부분 3평 5홉을 각 명도하라.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고를 구하다.
【이 유】 경기도 양주군 구리읍 교문리 339번지의 64 잡종지 271평방미터(82평)와 그 지상 세멘부럭조스레이트즙 평가건 주택 1동 건평 18평 7작 및 부속 세멘부럭조스레이트즙 평가건 창고 1동 건평 41평 1홉 7작이 피고 이영기 소유이었던 사실과 피고등이 위 건물중 청구취지기재 부분을 점유 사용하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고는, 피고 이영기는 위 대지와 건물을 소외 임인수 및 공경자에게 매도하고 대지에 관하여는 동 소외인등 명의로 소유권이전등기를 경료하고 가옥은 무허가 건물이어서 등기를 하지 못하여 과세대장상의 소유명의만을 변경시킨 후 위 소외인등으로부터 위 건물을 보증금 없이 임료 월 금 90,000원으로 정하여 임차하여 이를 사용하고 있었던 바, 동 피고는 1978.2.부터 임료를 지급하지 아니하고 또 나머지 피고들을 위 건물에 입주시키고 있으므로 위 소외 양인은 1978.5.중순경 피고 이영기에게 위 건물 임대차계약의 해지를 통고한 후 위 건물을 1978.6.15. 원고에게 매도하였으며 원고는 동소외인으로부터 위 건물의 점유권을 양도받았으므로 동 건물 점유의 회수를 위하여 권원없이 위 건물을 점유하는 피고 등에 대하여 그 점유부분의 명도를 구한다고 주장하고(원고는 원심에서 부터 소유권에 기하여 명도를 구하다가 당심에서 원인을 변경하였다)피고들은 위 소외인 등의 매수사실을 다투고 있다.
 살피건대, 원고주장과 같이 위 소외인등이 본건 건물을 매수한 후 이를 그 주장과 같이 피고 이영기에게 임대하다가 원고에게 매도하였다 하더라도 그 매매행위로 인하여 당연히 위 소외인 등의 부동산인 본건 건물에 대한 점유권(민법 제194조 의한 간접점유권)이 양도되는 것은 아니고 부동산에 대한 점유권의 양도는 점유물의 인도로서만 그 효력이 생기는 것인데(부동산에 대하여는 민법 제190조의 목적물 반환청구권의 양도에 의한 인도는 인정되지 않는다) 원고의 전거증으로도 원고가 본건 건물에 대한 점유권을 양도받았음을 인정할 수 없고 변론의 전취지에 의하면 현실적으로 본건 부동산에 관한 점유권의 인도가 없었음은 원고 스스로 자인하고 있어 본건 건물에 대한 점유권을 양도받아 점유권이 있음을 전제로 한 원고의 본소 청구는 더 나아가 판단할 필요없이 이유없다 할 것이다(원고의 주장중에는 점유회수를 주장하는 것으로도 보이는 대목이 있으나 점유회수의 소는 점유자가 점유의 침탈을 받은 경우에 그 반환을 구하는 경우로서 원고에게 점유권이 있었음을 인정할 수 없는 이 사건에서는 침탈여부를 가릴 필요도 없이 동 주장 역시 이유없다 할 것이다).
 그렇다면 원고의 본소 청구는 부당하여 기각할 것인 바, 이와 결론을 달리하여 원고의 청구를 인용한 원판결은 부당하여 피고들의 항소는 이유있어 원판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하며 소송총비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이영수(재판장) 김신택 정귀호

소외인이 본건 건물을 매수한 후 이를 피고에게 임대하다가 원고에게 매도하였다 하더라도 그 매매행위로 인하여 당연히 위 소외인의 본건 건물에 대한 간접점유권이 양도되는 것은 아니고 부동산에 대한 점유권의 양도는 점유물의 인도로써만 그 효력이 생긴다.
건물철거및대집행계고처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1979.06.20 / 시행일:

【원 고】 최재성
【피 고】 충청남도 논산군수
【주 문】
 이 사건 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1979.2.28. 원고소유의 별지목록기재 건조물에 대하여 1979.3.31.까지 자진 철거할 
것을 명한 계고처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 기재에 변론의 전취지를 종합해 보면 피고가 1979.2.28. 
원고에 대하여 원고소유인 별지목록기재 건물이 공원법 부칙 제2항의 규정에 저촉되는 건축
물이라는 이유로 같은해 3.31.까지 철거하지 아니할 경우에는 행정대집행법 제2조 및 제3조 
제1항의 규정에 의하여 대집행하겠다는 내용의 계고처분을 한 사실을 알아 볼 수 있다.
 원고소송대리인은 위 대집행 계고처분의 위법함을 이유로 그 취소를 구함에 대하여, 피고 
소송수행자는 위 대집행 대상건축물이 이미 대집행에 의하여 철거되였으므로 이 사건 소는 
부적법하다는 취지의 주장을 하므로 보건대, 대집행 계고처분이 위법하다고 하더라도 대집
행 대상건물이 대집행에 의하여 완전 철거된 경우에는 그 대집행 계고처분의 취소를 구할 
권리보호의 이익이 없다고 할 것인 바, 이 사건 대집행 대상건물이 1979.4.3. 대집행에 의하
여 완전 철거되었음은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 결국 이 사건 소는 위 계고처분의 위
법 여부를 다질 것 없이 부적법 하다고 할 것이다.
 따라서 부적법한 이사건 소를 각하하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문
과 같이 판결한다.

판사 정기승(재판장) 고중석 이보헌
변호사법위반등피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1979.06.15 / 시행일:

【피고인, 항소인】 
【원심판결】제1심 춘천지방법원 원주지원(78고합79 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 이 판결선고전의 당심구금일수중 140일을 원심형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인은 이건 공소사실중 제1사실을 저지른 일이 없
는데, 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인의 
위법이 있다 하겠고 둘째, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다
는 것이다.
 살펴보건대, 먼저 원심이 적법하게 채택한 여러 증거들을 이건 기록에 비추어 종합검토하
여 보면, 원심이 판시한 피고인의 이건 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 일건 기록을 
살펴보아도 달리 원심의 사실인정과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으며, 다음 
이건 범행의 동기, 수단, 결과, 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과관계, 범행후의 정황등 원심
이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 자세히 살펴보면, 피고인이 주장
하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량은 적당하고 너무 무거워서 
부당하다고는 생각되지 않으므로 결국 피고인의 항소이유는 모두 받아들일 수 없는 것임이 
분명하다.
 다만 직권으로 살피건대, 원심은 피고인에 대한 변호사법위반의 점을 유죄로 인정하고 변
호사법 제54조를 적용하였으므로 같은법 제56조에 의하여 피고인이 수령한 금품 기타의 이
익은 이를 필요적으로 몰수하고, 몰수할 수 없을 때는 그 가액을 추징하여야 함에도 불구하
고 이 점에 대하여 판단하지 아니한 원심판결의 잘못이 있기는 하나, 피고인만이 항소한 이 
건에 있어서는 형사소송법 제368조의 불이익변경금지의 원칙에 따라 피고인에게 원심판결의 
형보다 중한 형을 선고할 수가 없으므로 결국 원심판결과 같은 결론에 도달되고 따라서 원
심판결의 주문에는 영향이 없어 원심판결을 그대로 유지하기로 한다.
 그러므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인의 항소를 기각하고, 형법 제57조에 
의하여 당심판결선고전 구금일수중 140일을 원심의 형에 이를 산입한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 황선당(재판장) 정지형 박천봉

원심이 필요적 몰수 또는 추징을 선고하지 아니한 잘못이 있어도 피고인만이 항소한 경우에
는 불이익변경금지의 원칙에 따라 원심판결의 형보다 중한 형을 선고할 수 없으므로 결국 
원심판결과 같은 결론에 도달되고 따라서 원심판결의 주문에는 영향이 없다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1979.06.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 노원기 외 2인
【피고, 상고인】 서부산세무서장(구 남부산세무서장) 소송수행자 곽춘상 외 6인
【원심판결】대구고등법원 1979.2.27. 선고 77구130 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심판결이유에 의하면 원심은국세기본법 제39조에 의하면 어느 주주와 친족 기타 특수관계에 있는 다른 주주들의 소유 주식금액의 합계액이 당해 법인의 발행주식 총액의 51퍼센트 이상일 때 과점주주라 일컫고법인의 재산으로 그 법인에게 부과된 국세가산금과 체납처분비에 충당하여도 부족한 경우에는 그 국세의 납세의무의 성립일 현재 그 법인의 과점주주인 자는 그 부족액에 대하여 제2차 납세의무를 진다고 규정하고같은 법 제21조 제1항 제1호에 의하면 소득세,법인세 또는 영업세에 있어서는 과세기간이 종료한 때에 그 납세의무가 성립한다고 규정하고,법인세법 제8조에 의하면 법인세는 각 사업연도별로 과세하도록 한 취지등을 모아보면 법인에 대한 각 사업연도별 법인세의 납세의무 성립일은 그 사업년도(즉 과세기간)가 끝나는 날이라 설시한 다음 원고 회사의 1975 사업연도가 1975.1.1 부터 그해 12.31까지 간이고 1975.12.31 현재 원고들 소유 주식금액의 합계액이 금 6,099,000원으로서 위 회사의 발행주식 총액 금 15,950,000원의 약 38.2퍼센트에 지나지 아니하는 사실은 피고가 자인하는 터이고 이 사건 과세처분이 위 사업연도분 법인소득에 관한 것이니 원고들은 1975.12.31 현재 위 회사가 납부할 국세에 대하여 제2차 납세의무를 져야 할 과점주주에는 해당되지 아니하다 판단하고, 이어서 피고의 항변 즉,국세기본법 제21조 제2항 제4호의 규정에 의하여 위 회사의 1975년도분 법인세의 납세의무 성립일은 피고가 그 부과처분을 결정고지한 1976.9.17로 보아야 한다는 주장에 대하여 원심은 피고가 내세우는 위 규정은법인세법 제36조와같은 법 시행령 제97조에서 규정하는 법인세 포탈의 우려가 있다고 인정될 때에 그 사업연도 개시일부터 그 사유가 발생한 날까지를 과세기간으로 하여 수시 부과하는 법인세의 납세의무 성립시기에 관한 규정으로서 이 사건에 있어서와 같은 제2차 납세의무자에 대한 과세처분에 관한 규정이 아니라는 취지 판단에서 이를 배척하고, 그렇다면 원고들이 이 사건 과세처분의 사업연도에 있어서의 과점주주임을 전제로 한 제2차 납세의무자라 하여 한 본건 과세처분은 부당하다 하여 이를 취소하고 있는 바, 이를 기록에 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정에 의한 판단조처는 정당하다 시인되고 거기에 소론과 같은 법리오해나 이유불비가 있다 할 수 없으므로 이와 배치되는 견해에 입각한 논지는 모두 이유없음에 귀착된다.
 그러므로 원고들에 대한 피고의 상고를 모두 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 한환진 강안희 라길조

납세의무 성립일 현재 과점주주인 자가 법인세에 대한 제2차 납세의무를 지는 것이므로 사업연도분 법인세는 그 납세의무 성립일인 사업연도 종료일 현재를 표준하여 출자자가 법인의 과점주주인가의 여부를 판정할 것이다.
업무상횡령·신용협동조합법위반·상호신용금고법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1979.06.12 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원 판 결】광주지방법원 1979.2.21. 선고 78노1679 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은 제 1심 판결 적시 범죄사실을 인용하므로써, 피고인은 한국의료보상적금회라는 상호신용금고업체를 만들어 그 회장으로 있으면서 1977.4.12.15:00경 피해자 김기철을 위 적금회의 상무이사로 임명키로 하고 그 사람으로부터 보증금조로 보관받은 100,000원을 임의 소비하였다는 사실을 인정하고 이를 업무상횡령죄로 다스리고 있다.
 그러나피고인이 김기철을 위 업체의 상무이사로 임명키로 하고 그 보증금으로서 금전을 교부받은 것이라고 한다면 이는 소위 입사보증금으로서 일반적으로 그 고용계약에 따른 신원보증금이라고 볼 수가 있고, 이러한 신원보증금은 그 고용계약과 관련하여 장래 부담하게 될지도 모르는 손해배상 채무의 담보방법으로 제공되는 금전으로서 일단 그 소유권은 사용자에게 이전되는 것이라고 할 것이므로 사용자가 이를 소비했다고 해서 횡령죄를 구성한다고는 할 수 없다 할 것이다.
 그렇다면 피고인이 교부받은 이 사건 보증금의 구체적 성질에 관하여 깊이 규명함이 없이 위와 같은 사실만으로서 피고인을 횡령죄로 다스렸음은 결국 그 심리를 다하지 않은 것이 되거나 그렇지 않으면 입사보증금 내지는 신원보증금의 성질 또는 횡령죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 이 점을 논란하는 취지를 포함한 피고인의 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 민문기 김윤행 김용철

소위 입사보증금은 고용계약과 관련하여 피용자가 장래 부담하게 될지도 모르는 손해배상 채무의 담보로서 제공되는 신원보증금으로서 일단 그 소유권은 사용자에게 이전되는 것이니 사용자가 이를 소비하여도 횡령죄를 구성하지 아니한다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1979.06.12 / 시행일:

【원고, 피상고인겸 부대상고인】 주식회사진로 소송대리인 변호사 현규병
【피고, 상고인겸 부대피상고인】 이지연 소송대리인 변호사 송기성
【원심판결】서울고등법원 1979.2.8. 선고 78나2056 판결
【주 문】
 피고의 상고 및 원고의 부대상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 먼저 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결에 의하면, 원심은 소외 옥포합동주조주식회사에 대한 1974년도 법인세 추계결정시 관할 세무서장은 과세소득 발생당시 대표이사인 피고에 대한 인정상여분이 있다고 인정하고 이에 대한 갑종근로소득세 금 2,295,277원에 관하여 위 소외 회사의 사업양수인이란 전제아래 원고 회사를 제2차 납세의무자로 지정하고, 원고 회사에 대하여 위 소득세를 부과처분한 사실을 인정한 후, 위 과세처분이 취소되지 않는 이상 위 과세소득 발생당시 대표이사임이 분명한 피고는 결국 위 국세를 부담하여야 할 최종의무자가 된다고 할 것이며, 이를 납부한 원고는 피고에 대하여 이를 구상할 수 있다고 판단하고 있다.
 기록을 살펴보아도 원심의 위와 같은 판단조치는 정당하고 거기에 사실을 오인하였거나 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 할 수 없다.
 논지는 이유 없다.
 다음 원고 소송대리인의 부대상고이유를 판단한다.
 원심은 나아가 관할 세무서장이 위 소득세를 부과함에 있어 가산금 229,527원도 동시에 부과처분하였는 바,위 갑종근로소득세는 위 소외 회사가 대표이사로부터 원천징수하여 국가에 납부하여야 할 소득세임이 분명하고 이러한 원천징수에 의한 소득세의 납세자는 원 소득자가 아니라 원천징수의무자이기 때문에 이러한 원천징수나 세금납부를 태만히 하여 생기는 가산세 기타 가산금은 납세자인 원천징수의무자가 부담하여야 하는 것이며, 원천징수의무자의 이러한 잘못으로 인하여 부과된 가산금까지 소득자가 부담하여야 할 것은 아니라고 판단한 후 위 가산금 부분에 대한 원고의 본건 구상청구를 배척하였다.
 기록을 살펴보아도 원심의 위와 같은 판단조치는 정당하고 거기에 법리오해나 심리미진 및 이유불비의 잘못이 없다.
 논지는 이유 없다.
 따라서 피고의 상고 및 원고의 부대상고는 모두 이유 없으므로 이를 모두 기각하고, 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서윤홍(재판장) 양병호 이일규 유태흥

갑종근로소득세에 대한 원천징수에 따른 소득세의 납세자는 원소득자가 아니라 원천징수의무자이기 때문에 이러한 원천징수나 세금 납부를 태만히 하여 생기는 가산세 기타 가산금은 납세자인 원천징수의무자가 부담하여야 하고 소득자가 부담하여야 할 것은 아니다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1979.06.12 / 시행일:

【원고, 재심피고, 피상고인】 단양우씨 배창공파 소송대리인 변호사 김상현
【피고, 재심원고, 상고인】 우순란 소송대리인 변호사 김용진
【원 판 결】서울고등법원 1977.10.21. 선고 72사11 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 대리인의 상고이유를 판단한다.
(1) 피고가 재심사유의 첫째로 하는 바는 문제의 재심대상인서울고법 64나436 확정판결이 원고 종중을 대표할 아무런 권한도 없는 우종혁에게 적법한 대표권이 있는 것으로 보고 소송을 진행하여 확정케 하였으니 이는민사소송법 제422조 제1항 제3호의 경우에 해당한다는 것이나같은 법조 제1항 단서에 의하면 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나 이를 알고도 주장하지 아니한 때는 예외로 한다고 규정되어 있다. 그런데 문제의 확정판결인 을 19호증의 3의 기재와 피고 제출의 78. 2. 20 상고이유서보충서 5정의 기재에 의하면 피고는 위 우종혁의 대표권이 없다는 것을 이미 사건 확정전에 상고이유로서 주장하여 그것에 대한 판단을 받았음이 인정되는 바 그렇다면 피고로서는 위와 같은 사유로서는 재심을 제기할 수 없음이같은 법조문에 의하여 명백하다. 따라서 이 점에 관련하여 제출된 상고이유 1-7점은 결국 재심사유가 되지 않는 원고 종중의 대표권 흠결에 관한 것을 재심사유가 되는 것을 전제로 하여 사실과 증거와 절차위반을 탓한 무익한 논지들로서 받아들일 수 없다. 그리고 원심이 이 부분에 관하여 증거취사와 사실판단을 하였음은 필요없는 것이 있지만 재심사유가 되지 않는 것으로 한 결론은 결국 상당하다 할 것이다.
 (2) 다음 피고가 재심사유로 주장한 둘째 사유에 관하여 원심이 설시한 것을 기록에 대조하여 보니 그 조처는 수긍이 가고 거기에 위법한 것을 찾을 수 없다. 소론 갑 제21호증, 갑 제22호증의 1, 2는 원고의 대표자라는 우종혁이가 그의 4촌과 짜고 변조한 성동구청 천호동출장소 비치의 임야명기장과 함께 변조된 것으로 그것에 관한서울지검 71형63940 사건에서 관련 피의자의 일부 진술이 있다던가 원심의 천호출장소 비치 공부의 검증결과에 변조된 흔적이 있다던가 하는데도 이유로 설시함이 없이 원심이 이를 배척하였음은 증거법칙에 위배된 것이라고 하나 그 증거를 믿고 안믿고 하는 것은 원심의 전권일 뿐이고 특별한 사정이 없는 한 그 믿지 않는 이유의 설시는 필요치 않는 것이므로 이 점을 탓하는 상고이유 제8의 논지는 이유없다. 또한 재심대상이던 확정판결에서 문제된 부동산상에 원고 종중의 시조라 할 배창공의 분묘가 없다던가 또 그 소출로써 배창공의 제수료에 충당한 일도 없고 그와 관련한 증인들의 증언으로 보아 농지소표와 위토인허신청서인 갑 21, 22의 1, 2가 위조된 것임이 명백하다고 함도 독자의 견해에 불과하고 그것들을 받아들이지 아니한 원심의 조치에 논리칙이나 경험칙에 반한 잘못이 있는 것을 발견할 수도 없으며 심리미진이나 판단유탈의 진술 또한 없다.
 이 점에 관한 상고이유 제9점의 논지 또한 사실심의 전권을 탓함에 불과하여 받아들일 수 없다.
 이리하여 피고의 재심사유는 결국 이유없고 따라서 그것을 기각한 원판결은 상당하고 이에 대한 상고는 이유없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이일규 유태흥 서윤홍
부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1979.06.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 공연인 외 1인 소송대리인 변호사 박찬일
【피고, 상고인】 남광주세무서장 소송수행자 이병근 외 3인
【원 판 결】광주고등법원 1979.3.2. 선고 78구12 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 원고들의 소를 각하한다.
 소송 총비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고 이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.
국세기본법 제55조 제3항 제2호에 의하면, 조세범처벌법에 의한 통고처분은,같은 법조 제1항의 규정에 의한 처분으로 보지 아니하여, 결국 이의신청이나, 심사청구 및 심판청구의 대상이 되지 아니함을 규정하므로써, 조세범처벌법에 의한 통고처분은 행정소송의 대상이 되지 아니함을 분명히 하고 있고, 또한 그것이 본원이 유지하여 온 견해이기도 하다(1956.8.14 선고 56행상제77호 판결,1962.1.31 선고 61행상제40 판결 참조). 그런데, 이 사건에 있어서 기록에 의하면, 원고들은조세범처벌법 제11조의 규정에 위반하였다는 것을 이유로조세범처벌절차법 제9조의 규정에 따라, 원고들이 이 사건에서 각 그 취소를 구하는 액수를 통고한 피고의 통고처분에 대하여, 그것이 행정소송의 대상이 됨을 전제로 이 사건 소를 제기하였음이 분명하고, 원심도 또한 같은 견해에서 이 사건을 행정소송으로서 심리판단하였음이 분명하다.
 그러나, 위와 같은 원심판결은 앞에서 설시한 바에 따라 행정소송의 대상이 아닌 것을 행정소송의 대상인 것으로 잘못보아 심판한 위법이 있다고 아니할 수 없다.
 따라서 원심판결은 피고 소송수행자의 상고이유에 대한 판단을 가할 필요없이 이 점에서 파기되어 마땅하므로, 원심판결을 파기하기로 하고, 원고의 이사건 소는 결국 부적법한 것이어서 각하하기로 하며, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 김용철 정태원
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1979.06.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이연우 외 5인 원고 이연우, 이인경은 미성년자이므로 법정대리인 친권자 모 임현숙 소송대리인 변호사 노병준
【피고, 상고인】 합자회사 경남여객 자동차공사 소송대리인 변호사 김인화
【원 판 결】서울고등법원 1979.2.9. 선고 78나2314 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다.
 원판결에 의하면 원심은 이 사건에서 문제된 교통사고로 사망한 원고들의 선대 이종권의 수입상실로 인한 손해를 산정하기 위하여 그 거시의 증거에 따라 같은 사람은 사망당시 서울 용산구 소재맨숀상가에서 자본금 10,000,000원으로 남자 견적기술자 한 사람과 여자 경리직원 한 사람을 고용하여 새한지물포라는 상호로 지물류의 소매업을 경영하여 온 사실을 인정하여 놓고는 위 사실에 비추어 같은 망인은 위 인정과 같은 규모의 다른 유사지물 소매업체에 고용될 것을 전제로 월 200,000원의 임금을 받을 수 있다고 하여 그 금액에 의한 손해액을 산정하였는 바 그 조치는 조리에 어긋나는 것이라 하지 않을 수 없다. 타에 특별한 사정이 없는 한 위 망인의 사망당시의 수입상실로 인한 손해란 그가 당시에 종사하고 있던 업종에서 올리고 있던 수익을 기준으로 함이 상당한 것이고 더욱이나 원고가 스스로 제출한 갑 제8호증이나 관계증언에 의하면 같은 망인의 사망 당시의 지물포업종에 종사하여 올리고 있던 수익의 산정이 불가한 것도 아님이 명백하다(원심이 인용한대법원 1967.6.13. 선고 66다1904 판결은 이 사건에 적절한 것이 아니다). 그렇다면 원심으로서는 같은 망인의 사망 당시의 지물포를 자영함으로써 얻고 있던 수입을 기초로 하여 그 일실이익을 산정하여야 할 것이었음에도 그렇지 않은 것은 결국 조리와 경험칙에 반한 인정이 되거나 아니면 상당한 범위의 손해에 대한 해석을 그릇한 것이라 하지 않을 수 없고 이 점을 탓하는 상고논지는 이유있다.
 이리하여 나머지 상고논지에 대한 판단을 할 것 없이 원판결은 부당하므로 이를 파기하고 다시 원심으로 하여금 사건을 심리 판단케 하기 위하여 서울고등법원으로 환송한다.
 이 판결에는 관여 법관의 의견이 일치되다.

대법관 양병호(재판장) 이일규 유태흥 서윤홍

상가에서 자본금 1,000만 원으로 견적기술자와 경리직원 각 1인을 두고 지물포를 경영하다가 불법행위로 사망한 자의 일실이익은, 특별한 사정이 없는 한, 사망당시 지물포를 자영함으로써 얻고 있던 수익을 기준으로 산정하여야 하고 동인이 같은 규모의 다른 유사지물 소매업체에 고용된다면 얻을 수 있는 임금액을 기준으로 할 것이 아니다.
배임 (형사, 대법원)
공포일: 1979.06.12 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원 판 결】 서울형사지방법원 1978.12.20. 선고 78노2473 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
 원판결이 확정한 사실은피고인이 윤모에게 준 빛의 담보로 자기명의로 소유권을 넘겨받았던 6필지의 토지를 피고인이 처분한 4필지 땅으로 원리금을 정산하고 남았는데도 다른 2필지(본건에서 문제된 땅)를 다른 데에 팔았다는 것이다.
이런 사실관계에 놓였다면 이 2필지의 토지는 피고가 그 소유자인 윤모의 등기를 회복할 사무를 처리하는 지위에 있다 하리니 피고가 이땅을 동인의 승낙없이 돈 345,000원에 팔았다는 것이라면 소유자인 윤모는 그만큼의 손해를 피고인의 임무위배로 말미암아 입었다고 아니할 수 없어 이 행위를 원판결이 배임으로 본 조치는 짐짓 옳고 거기에 소론 위법사유 있음은 말할 수 없다.
지적하는 판례는 본건에 적절치 못하다.
 따라서 논지는 이유없고 원판결은 옳으니 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 김용철

양도담보로 받은 6필지 토지중 처분한 4필지 땅으로 원리금을 정산하고 남았는데도 남은 2필지를 타에 처분한 것은 그 2필지 토지에 관하여 채무에게 등기를 회복시켜 줄 임무에 위배하여 그에게 손해를 가한 것이므로 배임죄에 해당된다.
손해배상금 (민사, 대법원)
공포일: 1979.06.12 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 김귀창 외 6인 (1), (4), (5)는 미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 김동준 소송대리인 변호사 이돈명
【피고, 상고인 겸 피상고인】 박명희 소송대리인 변호사 정연조
【원 판 결】서울고등법원 1979.2.7. 선고 78나2403 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고소송비용은 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 피고의 상고이유에 대한 판단,
공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 1차적으로 공작물의 점유자가 손해를 배상할 책임이 있고 공작물의 소유자는 점유자가 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니한 때에 비로소 2차적으로 손해를 배상할 책임이 있는 것이므로 이 사건에서는 소외 고중희가 일차적 점유자로서 책임을 져야 하고 동 소외인이 책임을 질 수 없는 경우라야만 소유자인 피고가 책임을 지도록 하여야 할 것이라 함은 소론과 같으나, 원판결에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여 이 사건 건물은 피고가 직영으로 건축한 건물로서 신축후 바로 위 고중희가 임차하여 이 사건 연탄가스 중독사고가 발생한 방 1칸을 소외 김행순에게 잠시 임대하였다가 다시 원고 김귀창에게 전대하였으나 동인 등은 그동안 위 방에 짐만 갖다 놓았을 뿐 별로 사용한 적이 없는 새방이었기 때문에 임차인인 위 고중희로서는 그 방에 관하여 통상의 관리에 속하는 수선 등의 필요가 전연 없었던 사실을 인정한 다음 이 사건 연탄가스 중독사고는 위 방의 직접점유자인 임차인 고중희의 그 통상의 관리에 속하는 주의의무 해태로 발생한 것이 아니고, 피고의 그 판시와 같은 건축상의 하자로 인하여 발생한 것이라 하여 피고는 위 건물의 소유자로서 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하고 있음이 명백하므로, 원판결에 손해배상책임에 관한 법리오해와 심리미진, 이유불비의 위법사유가 있다는 논지는 이유없다.
 (2) 원고의 상고이유에 대한 판단
 불법행위에 있어서 과실상계는 공평 내지 신의칙의 견지에서 손해배상의 액을 정함에 있어서 피해자의 과실을 참작하는 것이고 그 적용에 있어서는 가해자나 피해자의 고의·과실의 정도, 위법행위의 발생 또는 손해의 확대에 관하여 어느 정도의 원인이 되어 있는가 등 제반사정을 고려하여 배상액의 범위를 정하게 되는 것인바, 이 사건에 있어서 사실심인 원심이 위와 같은 여러 사정을 고려하여 그 판시와 같이 과실상계한 조처는 기록에 비추어 정당한 것으로 인정되므로 원심이 과실상계에 관한 법리를 오해하여 지나치게 과실상계를 했다는 소론의 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 원·피고의 각 상고를 모두 기각하고 상고소송비용은 패소한 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 민문기 한환진 김용철

연탄중독사고가 난 방이 신축건물 내에 있는 별로 사용한 적이 없는 새방이어서 수선 등의 필요가 전혀 없어, 직접점유자인 임차인에게는 통상의 관리에 속하는 주의의무 해태가 없고, 그 사고가 건물 건축상의 하자로 인하여 발생된 것인 경우에는, 건물소유자는 건물의 설치·보존상의 하자로 인한 2차적 손해배상책임을 진다.
사문서변조교사등 (형사, 대법원)
공포일: 1979.06.12 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【원 판 결】광주고등법원 1979.3.8. 선고 78노440 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 (1)형사소송법 184조에 의한 증거보전은 피고인 또는 피의자가 형사입건도 되기 전에 청구할 수는 없고 또 피의자신문에 해당하는 사항을 증거보전의 방법으로 청구할 수 없다고 함이 상당하다 할 것인 바 이 사건의 기록에 의하면 증거보전 신청은 원심공동피고인이 피의자로 있던 때에 대한 것인데 (78초 87 신청기록표지 및 청구서 참조) 그 신문내용을 보면 같은 피고인을 증인신문한 것으로 기재되어 있다.
 이는 피의자를 그 스스로의 피의 사실에 대한 증인으로 바로 신문한 것으로 위법하여 같은 피고인에 대한 증거능력이 없음은 물론 그 신문내용 가운데 다른 공범에 관한 부분의 진술이 있다 하더라도 그 공범이 또한 그 신문당시 형사입건되어 있지 않았다면 그 공범에 관한 증거보전의 효력도 인정할 수 없는 것이다. 이 사건에 있어 위 증거보전 당시 피고인은 입건되어 있지 않았음은 원심이 적법하게 인정하였으므로 위와 같은 취지의 원심의 법률판단은 상당하고 증거보전에 관한 법리오해가 없다.
 따라서 이 점을 탓하는 논지는 이유 없다.
 (2) 피고인에 대하여 변조사문서행사죄를 유죄로 인정하지 않은 원심의 이유설시 또한 수긍이 가고 거기에 경험칙이나 논리칙에 반한 잘못도 없다.
 이리하여 원심판결은 상당하고 검사의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이일규 유태흥 서윤홍
위자료등 (민사, 대법원)
공포일: 1979.06.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 임운철 외 1인 원고 임성훈은 미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 임운철 소송대리인 변호사 노재필
【피고, 피상고인】 강인선 소송대리인 변호사 임한경
【원심판결】서울고등법원 1979.2.27. 선고 78나1671 판결
【주 문】
 (1) 원고 임성훈의 상고와 원심판결중 원고 임운철에 대한 위자료에 관한 패소부분(금 300,000원 및 이에 대한 1977. 6. 18부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 따른 법정민사 지연손해금)에 대한 상고를 기각하고, 이 부분에 대한 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.
 (2) 원심판결중 원고 임운철에 대한 위 부분을 제외한 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 (1) 제1점에 대하여,
 원심판결에 의하면 원심은 1977. 6. 17. 13 : 55경 경기도 고양군 벽제면 관산리 350 소재 벽제주유소앞 서울-문산간 통일로상의 3거리에서 좌회전하려던 피고의 피용자인 소외1이 운전하던 피고 소유의 경운기와 반대방향인 문산에서 서울쪽으로 가던 원고 임운철이가 운전하던 오토바이가 서로 충돌하여 위 오토바이에 타고 있던 위 임운철과 그의 아들인 원고 임성훈(사고 당시 4세)이가 부상을 입은 위 사고는 소외1이 위 경운기를 운행함에 있어 좌회전 금지를 위반하여 좌회전을 하였고, 또 좌회전을 함에 있어서도 일단 정차하여 반대방향에서 오는 차량이 있는가의 여부등을 살펴 좌회전할 수 있는 상황아래서 좌회전하여야 하는데 이를 지키지 아니한 채 반대방향에서 오는 오토바이를 보고도 사고없이 교행할 수 있으리라고 믿고 그대로 경운기를 운행한 과실과 원고 임운철이 오토바이를 운행함에 있어 진행전방에는 횡단보도와 3거리가 있어 반대방향에서 차량이 좌회전하는가를 살피면서 서행하여야 하는데도 이러한 조치를 취함이 없이 가해차량을 피하여 교행할 수 있으리라 믿고 진행시속대로(시속 30킬로미터) 운전한 과실이 경합되어 발생한 사실을 인정한 후 원고측의 위 과실의 정도를 그 판시와 같은 손해배상액 산정에서 참작 상계하고 있는바, 이를 기록에 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 과실상계 조처는 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배 및 심리미진이 있다거나 과실상계를 과다히 한 잘못이 있다고는 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 (2) 제2점에 대하여,
 원심판결에 의하면, 원고 임운철에 대한 재산상의 손해액중 일실수익 상실에 대한 손해액을 산정함에 있어서 위 임운철은 이 사건 사고당시 농촌일용노동에 종사하고 있었으므로 이 사건 사고 당시인 1977. 6. 당시의 우리나라 성인남자가 받을 수 있는 농촌일용임금인 하루평균 금 2,340원을 기초로 하여 그 노동능력상실(15퍼센트 상실)에 따른 55세까지의 일실수익을 호프만식 계산법에 따라 산정하고, 이 사건 원심 변론종결 당시에 가까운 1978. 6 당시의 농촌일용노동임금인 금 3,568원을 기준으로 한 원고 임운철의 주장에 대하여는 위 원고가 이 사건 사고 당시 농촌일용노동에 종사하고 있었으니 사고 당시를 기준으로 산정할 것이라 하여 이 부분청구는 이유없다고 배척하고 있다.
 그러나불법행위로 인하여 피해자가 취득할 장래의 상실수익은 특별한 사정이 없는 한 사실심의 변론종결 당시의 수익을 기준으로 하여야 한다 할 것인 바(대법원 1972.10.10 선고 72다1518 판결 참조)원고 임운철이가 이 사건 사고 당시 농촌일용노동에 종사하고 있었다고 하더라도 그 사고 당시부터 이 사건 원심 변론종결 당시까지는 그 농촌일용노동임금이 상승되어 있음이 기록상 명백하고(기록 341면) 위 원고에게 있어서도 그 상승된 임금에 따른 수익이 있었을 것임이 분명하다 할 것이므로 원심으로서는 위 원고의 청구범위내에서이 사건 사고일로부터 원심 변론종결 당시까지는 그 당시의 농촌일용노동임금(위 원고가 주장하는 변론종결 당시의 농촌일용노동임금 3,568원 보다는 적은 액수이다.)을 기초로 하고, 변론종결 이후의 일실수익은 위 원고가 주장하는 이 사건 원심 변론종결 당시에 가까운 1978. 6. 당시의 농촌일용노동임금 3,568원을 기초로 하여 이 사건 일실수익에 대한 손해액을 산정하였어야 옳았다고 할 것임에도 위와 같이 일률적으로 이 사건 사고 당시의 임금을 기초로 하여 일실수익을 산정한 조처는 불법행위로 인하여 노동력을 상실한 경우의 일실수익 산정에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이니 이 점에 대한 논지는 이유있다 할 것이므로 원심판결중 원고 임운철의 재산상 손해중 일실수익에 관한 패소부분은 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 (3) 그리고 원고들의 위자료에 대한 패소부분에 관하여는 원고들이 상고이유에서 아무런 언급을 하지 않고 있으니 그 부분에 관한 상고는 모두 기각을 면치 못한다.
 그러므로 원고 임성훈의 상고와 원심판결중 원고 임운철에 대한 위자료에 관한 패소부분 금 300,000원 및 이에 대한 1977. 6. 18부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 따른 법정민사지연손해금에 대한 상고를 기각하고 이 기각된 부분에 대한 상고비용은 원고들의 부담으로 하고, 원심판결중 원고 임운철에 대한 위 기각한 부분을 제외한 재산상 손해에 대한 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 한환진 강안희 라길조
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(변경죄명:배임증재) (형사, 대법원)
공포일: 1979.06.12 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【원 판 결】서울고등법원 1979.2.14. 선고 76노1011 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 (1) 농업협동조합 단위조합장이던 피고인이 조합을 위하여 예금유치를 한다는 것은 정당한 업무에 속하고 그를 위하여 청탁을 하는 것도 특단의 사정이 없는 한 부정한 것이라 할 수 없고 또 이 사건의 경우 이를 위하여 원심이 취사한 증거가 채증법칙에 위배한 것임을 인정할 자료는 기록상 보이지 않으므로 이 점에 관한 논지는 이유 없다.
 (2)형법 357조 2항에 규정한 재물 또는 이익을 공여하는 사람에게 부정한 것이 없는 한 배임증재죄는 성립되지 않는 것이라고 봄이 상당하다 할 것이고 또 이는 그것을 받는 사람으로 보아 부정한 것인 여부에 구애되지 않으며또 보통의 경우 뇌물을 주는 사람과 그것을 받는 사람은 상호 필요적공범의 관계에 놓이는 것이기는 하나 그렇다고 해서 예외가 없는 것도 아니며 공범자 모두가 꼭 반드시 처벌되어야 하는 것도 아니다. 이 사건의 경우에 원심공동피고인이뇌물을 받은 자로서 유죄가 되었다 하더라도 그것을 준 피고인으로서는 정당한 업무에 속하여 뇌물을 준 죄가 되지 않는다면 그를 처벌할 수는 없다 할 것이므로 이 점을 탓하는 논지 또한 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이일규 유태흥 서윤홍

1.형법 제357조 제2항에 규정한 재물 또는 이익의 공여자에게 부정한 것이 없는 한 배임증재죄는 성립되지 아니하며, 이는 그것을 받은 사람으로 보아 부정한 것인 여부에 구애되지 않는다.
2. 뇌물을 받은 자가 유죄가 되었다 하더라도 그것을 준 자에 대하여서는 그 행위가 동인의 정당한 업무에 속하면 증뢰죄가 되지 아니하여 이를 처벌할 수 없다.
건물철거 (민사, 대법원)
공포일: 1979.06.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이광수 외 1인
【피고, 상고인】 김일환 외 4인 (1)-(4)는 미성년자이므로 법정대리인 친권자 모 박이남 대리인 변호사 용남진
【원 판 결】청주지방법원 1979.2.16. 선고 78나100 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들의 상고이유를 판단한다.
(1) 소론에서 말하는바 피고들 선대가 이 사건에서 문제된 땅 위에 문제의 건물을 지을 때에 그 땅의 2분지 1, 지분소유권자이던 원고 이광수의 선대로부터 땅에 대한 사용승낙을 받은 일이 있다 하더라도 그것만으로서는 지상권이 설정되었거나 관습상의 지상권이 발생하는 것이라 할 수는 없으므로(대법원 1971.12.28. 선고 71다2124 판결 참조) 이 점에 관한 상고논지는 이유없다.
 (2) 위에 말한 문제된 땅의 다른 지분소유자이던 소외 김동학이가 그 권리를 원고 김상록에게 이전등기한 것이 가장매매라는 점과 아니면 그것이 반사회적 법률행위에 해당하여 무효라는 논지는 원심에서 받아들이지 아니하였고 또 그 조치 또한 기록상 수긍이 가므로 상고이유로서 받아들일 수 없고 그외 원심의 사실인정에 위법이 있다는 논지 또한 이유없다.
 이에 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이일규 유태흥 서윤홍
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1979.06.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 임춘례 외 5인 위 (3) 내지 (6) 원고들은 미성년자들이므로 법정대리인 친권자 모 임춘례 소송대리인 변호사 이재운
【피고, 상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 김치열 소송수행자 곽영철, 임원배, 김영삼
【원 판 결】서울고등법원 1977.11.18. 선고 77나1871 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결이유에 의하면, 원심은 갑 제6호증의 1 내지 6(영수증 및 계산서)의 각 기재, 원심증인 김대연의 증언을 종합하여 이 사건 교통사고로 사망한 지석주의 처인 원고 임춘례는 망인의 장례비로서 금 441,500원을 지출한 사실을 인정하고 있고, 기록에 대조검토하여 보면 위 장례비중에는 위 망인의 묘비대 금 120,000원과 분묘등 설치 현장 인부들 및 조객의 식사 및 주류대 금 53,000원이 포함되어 있음을 알 수 있는바, 원심이 확정한 사실에 의하면 위 망 지석주는건설회사의 중견사원으로 활동중 이 사건 교통사고를 당하여 42세의 아직 젊은 나이에 노모와 처 및 가계를 상속할 아들도 없이 나이어린 딸자식들만을 남긴 채 횡사하여 유족은 생활의 지주를 상실하고 가정은 파탄에 직면하여 있음을 알 수 있는바, 이와 같은 사정아래서 망인의 유처가 망인의 묘비대로서 위의 금액을 지출한 것은 사회통념상 상당한 것이라고 수긍할 수 있다. 또 우리나라의 종래의 풍속에 비추어 본다면 유족이 조객이나 분묘등 설치에 종사한 인부들의 식사 및 주류대로서 위 액수 정도의 비용을 지출한 것도 상당하다고 할 것이므로, 장례비의 일부로서 피고는 원고 임춘례에게 위 각 지출비용 상당의 손해배상의무가 있다는 취지와 원심판단은 정당하고 거기에 손해배상의 범위에 관한 법리오해가 있다 할 수 없다.
 그리고 불법행위로 인하여 사망한 자가 장래 얻을 수 있는 이익의 상실에 의한 손해배상액을 산출함에 있어 그 기초가 되는 수익에서 근로소득세등 공과금을 공제함을 요하지 아니한다는 것이 당원의 견해(대법원 1979.2.13. 선고 78다149 판결 참조)이므로 이와 반대의 입장에서 원판결에 손해배상의 법리오해 또는 심리미진의 잘못이 있다는 논지도 이유없다.
 또 원판결과 기록에 의하면 이 사건 교통사고로 사망한 지석주에게도 원심판시의 과실이 있다하여 이를 참작하여 피고가 원고들에게 손해배상할 액수를 감액한 원심의 조처도 정당하며 이 점에 관한 원판결에 과실상계에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 잘못있다 볼 수 없다.
 논지는 어느 것이나 이유없으므로 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 민문기 한환진 김용철

아직 젊은 회사 중견사원이 교통사고를 당하여 노모와 그 처 그리고 가계를 상속할 아들도 없이 어린 딸자식만을 남기고 횡사한 사정아래서 망인의 유처가 망인의 묘비대로서 12만 원을 지출한 것은 사회통념상 상당하고, 또 우리나라의 종래의 풍속에 비추어 유족이 조객이나 분묘등 설치에 종사한 인부들의 식사, 주류대로서 금 53,000원을 지출한 것도 상당하므로 이는 모두 불법행위로 인한 손해로 볼 수 있다.
건물철거 (민사, 대법원)
공포일: 1979.06.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 서건익
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이돈명
【원심판결】 서울고등법원 1979.3.8. 선고 77나784 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결에 의하면, 원심은 충남 (주소 1 생략) 대 62평이 1975. 11. 20. 원고와 소외 1 명의로 그 소유권이전등기가 경료된 사실, 피고가 위 대지중 그 판시 각 부분에 그 판시와 같은 각 건물 부분을 건립 소유하면서 위 대지를 점유하고 있는 사실을 인정한 후 피고의 항변, 즉 피고는 1956. 1. 7 이 사건 대지의 원래의 소유자인 소외 2를 대리한 그의 남편인 소외 3으로부터 이를 매수하여 그 대금을 모두 지급한 1956. 2. 25부터는 소유의 의사로 평온·공연하게 20년간 계속 점유하여 그 시효취득기간이 경과하였으니 원고의 이 사건 청구는 부당하다는 주장과 이에 대한 원고의 재항변 즉, 원고는 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기를 그의 명의로 마친 후인 1975. 12. 30 피고에게 이 사건 대지의 소유권을 원고와 소외 1이 취득하였음을 알리고 그 지상건물의 철거와 대지인도를 최고하였으며 그로부터 6월 이내인 1976. 5. 10. 피고를 상대로 이 사건 건물철거 및 대지인도청구소송을 제기하였으니 위 취득시효는 1975. 12. 30.에 중단되었다는 주장에 대하여 원심은 그 거시증거들을 종합하여 이 사건 대지는 원래 충남 (주소 2 생략) 대 281평에서 1968. 10. 22. 분할된 토지로서 원래 소외 4의 소유였는데 소외 5가 1940. 10. 30. 위 소외 4로부터 위 분할전 대지 전부에 관하여 지상권을 취득하고 그 지상 일부에 건물을 신축하여 거주하다가 1942. 3. 6경 피고에게 그 지상건물을 매도하여 피고가 거기에 거주하여 왔는바, 소외 2가 1950. 2. 10 그 지상 일부 위에 건물이 건축되어 있는 위 분할전 대지 전부를 매수하여 1952. 2. 11 그 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 그후 피고는 1956. 1. 7 위 소외 2를 대리한 소외 3으로부터 이 사건 대지를 포함한 위 건물의 부지인 위 분할전 대지 281평 중 80평을 대금 45만환(당시 화폐)에 매수하여 같은 해 2. 25까지 그 대금을 모두 지급하고 그 판시와 같은 사유로 그 소유권이전등기를 경료받지 못한 채 이를 인도받고 그 위에 있던 피고소유 건물이 6·25사변으로 파괴되었으므로 위 소외 2로부터 대지사용승락서를 받아 이 사건 건물을 신축하여 이 사건 대지를 원심 변론종결 당시까지 계속 점유하여 온 사실, 한편 원고와 소외 1이 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기를 마친 후인 1975. 12. 30 원고와 위 소외 1의 부탁을 받은 소외 6은 피고를 찾아가서 원고와 위 소외 1이 이 사건 대지의 소유권을 취득하였음을 알리고, 특히 위 소외 1이 이 사건 대지상의 피고소유 건물을 철거하기 위하여 소송을 하는 등 시비를 벌리느니 이를 매도하고 싶다하므로 이를 매수하라고 하였으나 피고는 자기도 이 대지를 매수하였다고 하면서 이를 거절하여 타협이 이루어질 기미가 보이지 않자 이 사건 건물을 철거하고, 대지를 인도하라는 취지의 이야기를 하고, 원고가 1976. 5. 10 피고를 상대로 이 사건 소송을 제기한 사실을 인정한 다음 그렇다면 이 사건 대지의 원고지분에 관하여는 위 최고시인 1975. 12. 30 그 시효기간이 중단되었다고 할 것이고, 위 소외 1의 지분에 관하여서만 피고가 위 대지를 소유의 의사로 평온·공연하게 점유를 개시한 1956. 2. 25. 부터 20년이 되는 1976. 2. 25에 이르러 그 취득시효기간이 완성되었다고 할 것이나, 피고가 위 소외 1의 지분에 관한 소유권이전등기를 넘겨받는다고 하더라도 이 사건 대지를 원고와 공유하게 될 뿐이고 타공유자인 원고를 배제하고 독점적으로 이를 사용·수익할 수 있게 되는 것은 아니므로 피고의 위 항변은 이유없다 하여 이를 배척하고, 따라서 공유물에 관한 사용·수익은 공유자간에 협의가 이루어지지 않는 한 공유자 1인이 타공유자를 배제하고, 독점적으로 행할 수는 없는 것이므로 피고가 장차 이 사건 대지에 관한 위 소외 1의 지분을 넘겨받아 공유자가 된다 하더라도 원·피고간에 그 사용·수익에 관한 합의없음이 명백한 이상 피고의 이 사건 대지에 관한 독점적 사용·수익 상태의 배제를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있다 하여 이를 인용하고 있는바, 살피건대, 공유자 간에 공유물을 사용·수익할 구체적 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자의 지분의 과반수로써 결정할 것임은 민법 제265조에 규정하는 바로써 토지의 공유자는 위와 같은 협의없이는 그 토지의 일부라 하더라도 자의로 배타적인 사용을 할 수 없다 할 것이고, 따라서 피고가 이 사건 대지에 관한 소외 1의 2분의 1 지분에 관하여 그 취득시효기간 만료로 인한 소유권이전등기청구권을 갖는다고는 하더라도 그 나머지 2분의 1 지분권자인 원고와의 협의가 없는 이상 이 사건 대지의 배타적·독점적 사용을 할 수는 없다 할 것이니, 공유자의 한 사람인 원고의 보존행위로서의 이 사건 청구는 이유있다 할 것이므로 이와 같은 취지에서 한 원심판단은 정당하다 시인되고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다 할 수 없으므로(당원 1978.5.23. 선고 77다1157 판결 참조)이와 배치되는 견해에 선 논지는 이유없음에 귀착된다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 한환진 강안희 라길조

공유자간에 공유물을 사용·수익할 구체적 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자의 지분의 과반수로서 결정하여야 할 것이므로 공유토지의 2분의 1 지분권자에 대한 지분소유권이전등기청구권을 갖는 자라 할지라도 나머지 2분의 1 지분권자와의 협의없이 동 토지를 배타적·독점적으로 사용할 수 없으며, 나머지 지분권자는 보존행위로서 그 배타적 사용의 배제를 구할 수 있다.
뇌물수수·뇌물공여·뇌물공여여부표시 (형사, 대법원)
공포일: 1979.06.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사(피고인 (1),(2)에 대하여) 및 피고인(2),(3)
【변 호 인】 변호사 한봉세 '피고인(3)에 대하여'
【원 판 결】전주지방법원 1978.6.26. 선고 77노970 판결
【주 문】
 1. 검사와 피고인2의 상고는 모두 기각한다.
 2. 원판결중 피고인3의 유죄부분을 파기하고 사건을 전주지방법원에 환송한다.

【이 유】 (가) 검사의 상고이유에 대한 판단,
 원판결이 그들에 대하여 상고된 피고인들에 대한 본건 피고사건이 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없다는 이유로서 무죄의 판결을 선고하였음은 시인되고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 보기 어렵다.
 논지는 이유없다.
 (나) 피고인3의 상고이유에 대한 판단,
 원판결은 피고인이 원설시 일시장소에서 하도급업자(이름 생략)에게서 2번에 걸쳐 받은 돈 10만원과 3만원을 뇌물로 받은 사실은 인정하고 죄책을 입힌 취지가 명백하다.
 그런데 증거로 끌어 쓴 피고인의 법정진술은 두번 다 돌려주었다는 취지로 인정될 수 있어 그것만으로 일단 부인의 취지가 강하다고 아니할 수 없으니 이를 뇌물받은 사실의 증거가 될 수 없고 원심처럼 자백으로 본다면 다른 증거없는 이 사건에서는 결국 자백을 유일한 증거로 한 셈이 분명하니 결국 위 판단에는 채증상의 위법으로 결과에 영향이 간 경우라 하겠다.
 또뇌물을 수수한다는 것은 영득의 의사로서 받은 것을 말함이니 후일 기회를 보아서 반환할 의사로서 일단 받아둔데 불과하다면 감히 뇌물의 수수라고 할 수 없는 법리이다. 그러므로 원심이 피고인의 반환하기까지의 동안 그 돈을 받아 둔 것이 어떤 의사로 한 것인지를 밝히지도 않고 수뢰사실을 인정한 것은 뇌물수수의 법리를 오해한 위법이 있다는 비난을 못 면할 것이며(반환의 변소에는 일시 맡아두었다는 의사의 표시로 일단 볼 수 있다 하겠다) 심리를 다하지 아니한 공격도 아니받을 수 없으니 논지는 이유있어 원판결중 피고인에 대한 유죄부분은 파기를 못 면한다고 하겠다.
 (다) 피고인2의 상고이유(피고인의 것을 보충하는 한도에서의 변호인의 것)에 대한 판단, 피고인에 대한 본건 공소범행사실의 증명이 있다고 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 원판결 판단은 옳고 거기에 소론 위법사유가 있다고 보기 어려워 논지는 원심법관에게 전속된 직권행사를 비의하는대로 돌아가니 채용할 길이 없다.
 논지는 이유없다.
 이상 이유로 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 김용철
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1979.06.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 울산농지개량조합
【피고, 상고인】 울산세무서장 소송수행자 곽춘상 외 6인
【원심판결】대구고등법원 1979.2.6. 선고 76구165 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 (1) 원심판결이유 설시에 의하면국세기본법 제56조에 의하면 심판청구에 대한 결정에 불복이 있어 행정소송을 제기함에 있어서는 그 결정내용(즉 각하, 기각, 청구대상처분의 취소등 결정)의 여하를 따짐이 없이 소정 기간내에 소를 제기할 것만을 요구하고 있음이 분명하고, 따라서 국세기본법상의 각 전심절차는 소정 기간내에 소정 재결청에 형식을 갖춘 신청 또는 청구를 한 이상 재결청의 보정요구에 응하지 아니하는 등의 사유로 인하여 그 신청 또는 청구가 각하되더라도 그 다음 넘어감에 필요한 요건을 갖춘 것으로 보아야 한다는 취지 판단에서 원고의 이 사건 소의 제기는 국세심판법 소정의 보정요구에 불응하므로서 각하되었으므로 필요적 전심절차인 심판청구를 거치지 아니한 것으로서 이 사건 소는 부적법하다는 피고의 본안전 항변을 이유없다 하여 이를 배척하고 있는 바, 위와 같은 원심의 판단조처는 정당하다 시인되고, 거기에 소론과 같은국세기본법 제56조,행정소송법 제2조,제4조의 법리오해있다 할 수 없으므로 이와 배치되는 견해에 선 논지 제1점은 이유없고,
 (2)조세감면규제법에 의하여 법인세가 면제되는 농지개량조합이 이 사건 과세처분의 적용법률인구법인세법(1974.12.21 법률 제2686호로 개정되기 이전)제66조 제2항 및제4항에 정하여진 각 보고서를 관할 세무서장에게 제출하지 아니한 잘못이 있었다고 하더라도 본세인 법인세 자체의 납세의무가 면제되는 위 조합에게 본세를 전제로 하는 가산세를 부과할 수는 없다고 할 것이므로(대법원 1974.2.26선고 73누210 판결 참조) 이와 같은 취지에서 원심이 그 판시 원고의 공사비등 합계 금 34,611,195원에 대한 보고서 미제출 가산세로서 원고에게 피고가 부과한 1976년도 수시분 법인세 금 692,223원의 부과처분은 위법하다 하여 이를 취소한 조처는 정당하다 시인되고 거기에 소론과 같은구법인세법 제66조 제2항의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 이와 반대의 견해에서 주장하는 논지 제2점도 이유없다.
 그러므로 논지는 모두 이유없어 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 한환진 강안희 라길조

가.국세기본법 제56조는 심판청구에 불복하여 행정소송을 제기함에 있어서는 그 결정내용 여하는 묻지 않고 소정 기간내에 소를 제기할 것만을 요구하고 있으므로 국세심판청구를 하였다가 보정요구에 응하지 아니하여 심판청구 각하를 당한 것만으로도 행정소송의 소원전치 요건이 구비된 것으로 볼 것이다.
나. 조세감면규제법에 정한 법인세 면제대상 법인에 대하여는법인세법(법률 제2686호로 개정 되기전) 제66조 제2항,제4항 소정의 보고서를 제출하지 아니하였다 하여 가산세를 과할 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1979.06.12 / 시행일:

【원고, 피상고인겸 상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 김치열 소송수행자 조동희
【피고, 상고인】 임수만 외 1인
【피고, 피상고인】 윤학근 외 38인 소송대리인 변호사 이재수
【원 판 결】서울고등법원 1978.11.16. 선고 78나480 판결
【주 문】
 이 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 상고인들 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은 그 판시 증거들을 취사선택하여, 원심판결 별지목록 (2) 내지 (19) 각 토지로 분필되기 이전의 서울 동대문구 신내동 432 전 806평은 원래 망 윤용구의 소유였는데 그 판시와 같은 경위로서 1926.3.8자 위 윤용구와 당시의 이왕직장관 사이의 양도담보계약에 의하여 이왕직장관 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 그후 이왕직장관의 후신인 원고 산하 구 왕궁사무청이 양도담보권자로서 1948.7.27 소외 이기용에게, 동 이기용은 1948.8.11 피고 윤학근에게 이를 매도하여 그 소유권이전등기가 순차로 이루어졌던 것이나, 6.25사변으로 등기부가 멸실되었으므로 1953.5.20자로 피고 윤학근 명의로 회복등기를 거쳐 그후 분필과 동시에 원심판시 각 피고들 명의의 소유권이전등기가 경료된 것이라는 사실을 인정하고 있다.
 원심이 채택한 증거들을 기록에 의하여 대조 검토하면 원심의 인정사실이 충분히 긍인되는 바로서 여기에 채증법칙 위배나 사실오인 내지는 심리미진등의 위법사유가 있다 할 수 없고,원심의 검증내용인 지세명기장은 원래 조세부과의 행정목적을 위하여 작성된 문서에 불과하고 소유권변동을 나타내는 관계대장이 아니므로 그 기재사실에 권리변동의 추정력이 있다고 할 수 없음은 소론과 같으나, 그 기재내용을 권리변동에 관한 사실인정의 자료로 삼는데는 아무런 제약이 없다 할 것이므로 지세명기장에 증거능력이 없다는 논지는 채용될 수가 없으며, 위 회복등기상의 등기원인이 1948.9.11자 매매로 되었음은 그 등기신청서인 을제1호증의 3에 비추어 1948.8.11의 단순한 오기였다고 보여지고, 위 을제1호증의 3에 의하면 위 회복등기신청시부동산등기법 제80조 소정의 전등기의 등기필증이 첨부되어 있었음이 뚜렷하다.
 결국 상고이유는 증거의 취사와 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 이유 없이 비의하는 결과밖에 되지 않아 채용될 수가 없다.
 피고 임수만, 같은 임명완의 상고이유를 본다.
 원심은 그 판시증거들을 취사선택하여, 원심판결 별지목록 제1표시인 동대문구 신내동 211 망 윤용구 소유의 답 507평도 위에서 본 바와 같은 양도담보계약에 의하여 윤용구로부터 이왕직장관 명의로 소유권이전등기가 경료되었던 것이고, 그 후 1953.6.28자로 피고 임수만 명의로 1949.1.20자 매매를 원인으로 하여 멸실회복에 인한 소유권이전등기가 경료된 것임은 인정이 되나, 한편 위 회복등기는 전등기의 접수연월일과 접수번호가 각각 불명으로 되어 있어 피고 임수만이가 그 회복등기를 신청할 당시 이에 필요하였던 전등기의 등기필증이나 멸실직전의 등기부 등·초본을 첨부하지 아니하였음이 분명할 뿐만 아니라, 그 등기의 원인사실도 1949.1.20자 매매로 되어 있는데 이는 위 피고가 그로부터 매수하였다고 주장하는 망 윤용구의 재산상속인인 윤헌영의 사망일자 (1947.7.1) 이후임이 분명하여 그 피고 명의의 전 등기의 존재사실이 의심스러운데 반해, 피고들이 주장하는 바와 같이 실제로 매매가 있었던 것은 등기부상의 기재와는 달리 1946년 6월경이었고 또 그 당시 위 윤헌영이가 이왕직장관의 후신인 구 왕궁사무청의 동의를 받아 이 토지를 피고 임수만에게 매도하였던 것이라고 인정할 만한 자료도 없다고 판단하고 있다.
 원심의 위와 같은 증거취사와 사실인정 과정을 기록을 통하여 검토하여 볼때 원심의 판단은, 이 토지가 지세명기장상에 여전히 이왕직장관 명의로 남아있고, 망 윤용구의 재산상속인은 피고들이 주장하는 윤헌영이가 아니라 장남 윤건영이였고, 이왕직장관과의 담보관계는 피고 임수만이가 망 윤헌영으로부터 매수하였다는 1946.6.경보다 10년이 훨씬 지난 1957.9.10경에 이르러 망 윤용구의 장녀인 윤백영이가 잔여채무를 변제하므로써 소멸된 것으로서 위 매수주장 일시에는 구 왕궁사무청이 윤헌영에 의한 매도행위에 동의를 하였다고 보기 어려운 점 등, 기록상 규지할 수 있는 모든 사정들을 함께 감안한 결과라고 인정되어 정당한 것으로 수긍이 가는 바로서, 원심이 소론과 같이 증거없이 사실을 인정하였거나 증거판단의 유탈 내지는 그밖의 채증법칙 위배의 위법을 남긴 것으로는 보여지지 않으며, 원심이 위 인정사실에 기초하여 위 회복등기와 이에 터잡아 이루어진 피고 임명완 명의의 소유권이전등기는 모두 원인없이 이루어진 무효의 등기이므로 말소를 면치 못한다는 원심판단 또한 정당한 것으로 인정되어 여기에 소론과 같은 회복등기의 추정력에 관한 법리오해의 위법이 있다고도 할 수 없다.
 그리고 피고들은 피고 임수만이가 본건 토지를 소작하여 오다가 이를 매수한 것이라고 주장하여 온 터인데, 원심은 본건 회복등기가 원인무효라는 사실을 위와 같이 확정하고 나서, 피고들이 그 주장과 같이 이 토지를 점유하였다고 인정할 만한 증거가 없다하여 피고 임명완이 피고 임수만의 점유를 승계함으로써민법 제245조 제1항 소정의 취득시효기간이 완성되었음을 원인으로 하는 피고들의 시효취득 항변을 배척하고 있는데, 원심이 피고들에 의한 점유사실을 인정할 수 없다고 한 것은 본건과 같은 사정하에서는 피고 임수만에 의한 본건 토지의 자주점유 사실을 인정할 수 없다는 취지였다고 풀이되어 정당하다 할 것이므로 원심이 소론과 같이 점유사실에 관한 심리를 다하지 아니한 것이라고 공격될 수도 없다.
 그러므로 원고와 피고 임수만, 임명완의 각 상고는 모두 그 이유 없음에 돌아간다 하여 이를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 상고인 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 민문기 김윤행 김용철

지세명기장은 원래 조세부과의 행정목적을 위하여 작성된 문서에 불과하고 소유권변동을 나타내는 관계대장은 아니므로 그 기재사실에 권리변동의 추정력은 없으나 그 기재내용을 권리변동에 관한 사실인정의 자료로 삼는데는 아무런 제약이 없다 할 것이니 증거능력은 있다 할 것이다.
건물수거등 (민사, 대법원)
공포일: 1979.06.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 박현식 소송대리인 변호사 이근성
【피고, 피상고인】 김인곤
【원 판 결】부산지방법원 1979.3.9. 선고 78나282 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 (1)무릇 어느 소송당사자 일방(원고)이 취득시효를 주장하여 소유권이전등기를 구하는 소를 제기한 경우에 있어서 상대방(피고)이 이에 응소하여 그 답변으로서 원고청구 기각의 판결을 구하면서 원고의 주장사실을 부인하고 목적부동산이 피고의 소유라고 주장하는 것은 단지 방어를 함에 그치는 것이고 권리자 스스로 권리를 행사하는 행동이 아니어서 시효중단 사유인 재판상의 청구에 해당한다고는 볼 수 없다 할 것이며 그 소송이 피고의 승소로 확정되었다 하더라도 동일하다.
 이 견해는 당원의 판례(74.11.12. 선고 74다416,417 판결)이고 이와 반대취지인 소론 일본 최고재판소의 최근의 견해는 당원이 따르지 않고 있는 바이다.그리고 위와 같은 경우에 원고가 제1심에서 패소하고 항소를 제기하지 아니하여 그 판결이 확정하였다 하더라도 원고의 불항소 행위를 곧 원고의 피고에 대한 권리승인(시효중단 사유로서의)이라고 속단할 수는 없다 할 것이다.
 따라서 이 사건 소송제기전에 있었던 소론 전소판결의 확정을 내세워 이 사건 취득시효의 중단사유로서의 재판상의 청구 또는 승인이 있었다고 전제하여 원심이 이를 간과한 듯이 공격하는 것은 당치 않다. 더구나 이 사건에서 말하는 전소는 원고(이 사건 피고)가 취득시효를 청구원인으로 삼은 사건도 아니니 더욱 그러하다.
 (2) 그런데, 이보다도 앞서서 살피건데, 기록에 의하면 원고 소송대리인은 원심 제1차 변론기일에 “피고가 그 주장과 같이 비록 20년 동안 점유한 사실이 있다고 가정하더라도 1976년 피고가 원고를 상대하여 소유권이전등기말소등기 청구의 소를 제기한 결과 피고가 결국 패소하였으므로 그때부터라도 피고의 자주점유는 될 수 없는 것이다”라고 한마디 진술하였을 뿐인 바 이 진술취지는 소위 전소판결 확정이후에 있어서의 피고의 자주점유를 부인하는 취지로 밖에 볼 수 없고 이 진술 가운데 소론 시효중단 사유로서의 재판상청구 또는 승인사실의 주장까지 포함된 것이라고는 보여지지 않는다.
 그렇다면 논지는 모두 사실심에서 주장하지도 않은 사실에 관한 것이니만큼 적법한 상고이유가 되지 못하여 결국 논지 이유 없음에 돌아간다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서윤홍(재판장) 양병호 이일규 유태흥

1. 취득시효를 주장하여 소유권이전등기를 구하는 소에 있어서 그 답변으로 원고의 주장사실을 부인하고 목적 부동산이 피고의 소유라고 주장하는 것은 권리자 스스로 권리를 행사하는 행동이 아니어서 시효중단 사유인 재판상의 청구에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이며 그 소송이 원고의 패소로 확정되었다 하더라도 그 법리는 동일하다.
2. 위와 같은 경우에 원고가 패소하고 항소를 제기하지 아니하여 그 판결이 확정되었다 하더라도 원고의 불항소 행위를 권리승인 (시효중단 사유로서의)이라고 속단할 수 없다.
영업허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1979.06.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박순희 소송대리인 변호사 이인하
【피고, 상고인】 경기도 안양시장 소송대리인 변호사 이백호
【원 판 결】서울고등법원 1979.1.17. 선고 77구589 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 원고경영 여관에서 윤락행위를 알선 또는 조장한 사실을 인정한 다음 그러나피고가 원고에 대하여 내린 숙박업소에서 윤락행위의 알선 또는 조장하는 일이 없도록 하라는 명령·지시는 숙박업법에 그러한 명령이나 지시를 할 수 있는 법령상 근거가 없으므로 이 명령·지시를 가리켜 곧숙박업법제 8조 소정 영업허가의 취소사유로 삼을 수 있는 숙박업법에 의한 명령이나 처분으로는 볼 수 없다고 하여 원고의 숙박업 영업허가를 취소한 피고의 이 사건 처분을 위법하다고 하였음은 정당한 법률해석에 따른 옳은 판단이라 할 것이고 소론 법리오해의 위법없다 할 것이니 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 양병호 이일규 서윤홍

감독관청이 숙박업자에 대하여 발한 숙박업소에서 윤락행위의 알선, 또는 조장하는 일이 없도록 하라는 명령· 지시는 숙박업법에 그러한 명령·지시를 할 수 있는 근거가 없으므로숙박업법 제8조 소정의 영업허가 취소사유가 되는 숙박업법에 의한 명령 또는 처분으로 볼 수 없다.
건물철거 (민사, 대법원)
공포일: 1979.06.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 김두호 외 10인 소송대리인 변호사 김정두
【피고, 피상고인】 이석준 외 1인 소송대리인 변호사 엄주하
【원 판 결】대구고등법원 1978.9.6. 선고 76나982 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 상고이유 제1점 내지 제3점에 대하여,
 (가) 원고들 중 원고 박동욱, 김두호, 배주환, 배승환, 이수달, 이금조, 합자회사 칠성백화점 및 그 외 이사건 대지들에 인접한 다른 토지소유자들로서 구성된 대구시 칠성시장 추진위원회와 피고 이석준 사이에 체결된 원심판시와 같은 상가건축에 관한 공사도급계약 내용에다가 위 원고 등 (원고 배주환과 이금조 제외)이 피고 이석준에게 지급할 공사금 채무 때문에 이 사건 점포들에 관하여 피고 이석준에게 원심판시와 같은 양도담보계약을 체결하고 있는 사실 자체 및 변론의 모든 취지에 비추어 보면, 이사건 점포 건축에 관하여 공사수급인인 피고 이석준이가 비록 자기의 자재와 노무를 제공하여 이를 건축한 것이라고 하더라도 이 점포들의 소유권은 원시적으로 공사도급인인 위 원고들 5명에게 귀속된 것이라고 본 원심판단은 충분히 이해가 되는 바로서,공사수급인이 건축재료와 노무 등을 제공하였을 경우에 그 준공된 건물의 소유권이 수급인에 귀속한다고 하는 법리는 당사자 사이에 아무런 특별한 약정이 없었을 경우에 적용되는데 지나지 않는 것이므로, 당사자 사이에 특별한 약정이 있었다고 보여지는 본건에서 위와 같은 법리가 당연히 적용된다고는 할 수 없다.
 이사건에서 피고 이석준은 궁극적으로 이 점포들의 소유권이 위 원고들에게 있는 것이라고 주장하므로써 그 소유권이 피고 이석준에게 있다는 원고들의 주장에 대항하고 있는 것이므로,피고 이석준이가 그간에 이사건 점포들이 위와 같은 법리의 적용으로서 자기에게 그 소유권이 귀속되었다고 진술한 사실이 있다고 하더라도 이는 이른바 권리의 자백으로서 법원이 이에 기속을 받을 이유는 없다 할 것이다.
 그리고 원심이 채택한 증거들을 기록에 의하여 대조 검토하면, 이사건 점포들에 관하여 비록 피고 이석준 명의로 소유권보존등기가 경료되고 있긴 하지만, 이는 원고들이 피고 이석준에게 지급할 원심판시공사금 채무에 대한 양도담보조로서 피고 이석준으로 하여금 소유권보존등기를 하도록 하였음에 지나지 않는 것이고, 그 양도담보계약의 내용에는 원고들이 1971.12.31까지 그 판시 공사금과 이에 대한 이자를 갚지 못하면 원고들은 환매권을 상실하여 등기명의를 환원받지 못한다는 조항이 있으나, 같은 양도담보 목적물 중 위 반제기일이 지난 1972.4.19에 공사대금을 청산하고 등기명의를 회복 받아간 것이 있는가 하면, 원고들도 위 변제기일이 지난 1972.2.3에 일부의 채무를 변제한 사실이 있음에 비추어 원고들은 위 조항에 불구하고 그 채무만 청산하면 언제든지 그 소유 명의를 회복하여 갈 수 있는 계약으로서 이 점포 소유권은 대내적으로 완전히 원고들에게 남아있는 것이라고 한 원심판단도 충분히 납득이 되어, 원심의 판단과정에 소론과 같은 채증법칙의 위배나 증거없이 사실을 인정한 허물이 있는 것으로는 보여지지 않는다.
 그렇다면 피고 소송대리인이 이사건 점포들은 피고 이석준이가 위 원고들로부터 양도담보계약에 따라 대물변제를 받아 소유하고 있다고 진술한 것은 진실에 반하는 착오였다고 인정하여 이 진술의 취소주장을 받아들인 원심의 조치도 정당한 것으로 보여 원심이 자백취소에 관한민사소송법 제261조 단서의 법리를 오해하였다고 할 수 없고, 소론 지적의 판결들(갑 제23호증의 1 내지 3)은 이 사건과 동일한 청구에 관한 것이 아님이 기록상 명백하므로 그 판결의 기판력이 이사건에 미친다고는 할 수 없으며, 따라서 원심이 그사건에서 인정한 사실과 다른 사실을 인정했다고 해서 이것이 기판력의 객관적 범위에 관한민사소송법 제202조의 법리를 오해한 것이라고 할 수도 없다.
 (나) 피고 정하명이 1971.10.25부터 원심판결 별표 기재의 점포를 소유하므로써 원고들의 대지를 점유하고 있음은 원심이 이를 확정하고 있는 바이지만, 피고 정하명이 원심판시와 같은 경위로서 자기 소유 대지 170평을 위 칠성상가 조성에 제공하고 위 원고들을 포함한 대지 소유자들로서 구성한 칠성시장추진위원회와의 합의에 따라서 이 점포들을 배정받아 소유하고 있다는 원심의 인정사실이 기록에 의하여 충분히 긍인되는 이상, 피고 정하명이가 위 원고들의 소유 대지를 점유할 권원이 없다고는 할 수 없고, 원고 심학자, 온덕표, 황대영, 황판선은 이 사건 건물들이 완공된 후 원래의 대지소유자인 원고 김두호, 박동욱으로부터 이들의 대지에 관한 권리·의무를 승계하여 각자의 대지들을 소유하고 있다 함은 이 원고들 스스로가 제1심 1976.5.25자 제22차 변론에서 이를 인정하고 있음이 기록상 명백한 바이니, 이 원고들의 대지소유권에 관한 판단이 원고 김두호와 박동욱의 대지소유권에 대하여 한 판단과 그 결론이 달라질 수는 없으므로, 같은 취지에서의 원심판단에 위 원고들에 대한 부분에서 소론과 같은 판단유탈이나 이유불비 내지는 이들의 대지소유권에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 같은 상고이유 제4점에 대하여,
 원심은 역시 그 판시 증거들에 의하여, 원고 이수달이가 피고 이석준에 대한 공사비 지급을 담보하기 위하여 이사건 가등기를 경료하게 된 것이라는 사실을 인정하고 있는데 원심채택의 증거들에 의하여 원심의 위와 같은 인정사실이 긍인되는 바이므로 원심이 증거없이 사실을 인정하였다고 할 수 없고, 원심이 이 인정사실에 기초하여 이 가등기가 아무런 원인없이 이루어진 것이라고 하였던 피고 소송대리인의 자백취소를 받아들인 원심의 처사도 정당한 것으로 보여진다.
 그러므로 논지는 모두 그 이유 없다 하여 이 상고를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 민문기 김윤행 김용철

1. 공사수급인이 건축재료와 노무 등을 제공하였을 경우에 그 준공된 건물의 소유권이 수급인에 귀속한다고 하는 법리는 당사자 사이에 아무런 특별한 약정이 없었을 경우에 적용된다.
2. 피고(공사수급인)가 이사건 점포들이 위와 같은 법리의 적용으로서 자기에게 그 소유권이 귀속되었다고 진술한 사실이 있다고 하더라도 이는 이른바 권리의 자백으로서 법원이 이에 기속을 받을 이유는 없다.
이송신청각하결정에대한항고사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1979.06.07 / 시행일:

【항고인,】 주식회사 뉴서울호텔 외 1인
【상대방,】 노병연 외 9인
【원심판결】제1심 광주지방법원(79가합132 판결)
【주 문】
 이사건 항고를 기각한다.

【이 유】 먼저 이사건 항고인 한국은행의 소송대리인의 항고이유의 요지는, 이 사건의 관할권은 광주지방법원에 없으므로 그에 대한 관할권이 있는 서울민사지방법원으로 이 사건을 이송하여야 함에도 불구하고 원심이 이 사건이 광주지방법원의 관할에도 속한다는 이유로 항고인의 이송신청을 각하한 것은 부당하다는데 있으므로 살피건대, 일건 기록에 의하면 이사건(광주지방법원 79가합132 손해배상청구사건)의 원고들의 주소지가 광주시 및 담양군이고 또한 그 청구원인은 피고들의 불법행위를 이유로 하여 손해배상청구를 하는것 임이 분명한 바 재산권에 관한 소는 의무이행지의 법원에 제기할 수 있는데(민사소송법 제6조) 변제의 장소는 채권자의 현주소에서 하여야 하므로(민법 제467조 2항) 이 사건의 의무이행지인 채권자(원고들)의 주소지를 관할하는 광주지방법원에도 관할권이 있다 할 것이므로 광주지방법원에 이 사건 관할권이 없음을 전제로 한 위 항고인의 주장은 이유없다 할 것이다.
 다음 이 사건 항고인 주식회사 뉴서울호텔의 소송대리인의 항고 이유의 요지는, 상대방들(원고들)이 주장하는 항고인들(피고들)의 불법행위에 대한 수사기록과 관련증거가 서울에 있을 뿐만이 아니라 항고인들의 두사람의 소송대리인들이 광주로 출장하는 부담과 노력을 고려하여 보면 현저한 손해 또는 지연을 피하기 위한 필요가 있으므로 이 사건을 서울민사지방법원으로 이송하는 것이 타당함에도 불구하고 원심이 항고인들의 이송신청을 각하한 것은 부당하다는데 있으므로 살피건대, 일건 기록에 의하면 이 사건 불법행위지가 서울이고 또한 이사건 불법행위에 대한 수사기록 및 증인등 관련증거가 서울에 있는 사실을 인정할 수 있으나 이러한 사유만으로는 이 사건을 서울민사지방법원으로 이송하여야 할 현저한 손해와 소송의 지연이 초래될 사유가 있다고 인정되지 아니하고(대법원 1967.7.27. 고지 66마1224 결정) 또한 민사소송법 제32조에서 현저한 손해라 함은 피고측의 소송수행상의 부담을 주로 의미하는 것이기는 하나 원고측의 손해도 도외시 하여서는 아니되므로 다른 관할법원에 이송하므로써 피고측의 손해는 피할 수 있으나 원고측의 부담이 반대로 현저히 늘어나는 경우에는 그 균형도 고려하여 이송여부를 결정하여야 할 것인 바(대법원 1966.5.31. 고지 66마337 결정) 이사건을 서울민사지방법원으로 이송하는 경우에는 이사건 항고인측(피고측)의 손해는 피할 수 있으나 반대로 상대방(원고측)의 소송대리인등이 서울로 출장하는 부담과 노력이 필요하게 되어서 결국 이러한 점들을 고려하여 보면, 이 사건을 서울민사지방법원으로 이송하여야 할 현저한 손해 또는 지연을 피하기 위한 필요가 있다고 인정되지 아니한다 할 것이다.
 따라서 항고인들의 이송신청을 각하한 원심결정은 정당하고 이 사건 항고는 이유없으므로 이를 기각하고 이에 주문과 같이 결정한다.

판사 이두형(재판장) 양영태 하태은

불법행위에 대한 수사기록과 관련증거가 다른 곳에 있고 소송이 제기된 법원에서 재판함에 과다한 비용이 든다는 이유만으로는 민사소송법 제32조에서 말하는 현저한 손해 또는 소송의 지연을 가져올 경우에 해당되지 아니한다.