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소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1981.09.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 백봉선
【피고, 상고인】 박세윤 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 옥동형
【원심판결】서울고등법원 1980.12.16. 선고 80나2987 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 제 1 점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 1978.2.20 피고 박세윤의 대리인 피고 김안나와 사이에 피고 박세윤 소유이던 원판시 본건 부동산을 대금 3,400,000원으로 매수하기로 하는 매매계약을 체결한 바, 그 계약에서 매매잔대금 900,000원은 1978.3.20에 위 부동산에 설정된 근저당권자 소외 대선주조주식회사 채권최고액 금 3,500,000원으로 된 근저당권설정등기의 말소에 필요한 서류 및 위 부동산에 대한 소유권이전등기에 필요한 서류와 상환으로 지급하기로 약정된 사실을 인정한 다음, 위 매매계약당시 위 근저당권설정등기는 위 잔대금을 지급받은 후에 말소하여 주기로 하는 특약이 있었다는 피고들의 주장을 인정할 증거가 없다고 하여 위 특약이 있음을 전제로 하여 위 계약이 원고의 귀책사유로 인하여 1978.7.26 피고에 의하여 해제된 것이라는 피고들의 항변을 배척하고, 또 피고 박세윤이 1979.1.25 위 근저당권말소등기에 필요한 서류를 원고에게 제공하고 잔대금 지급을 최고하였음에도 원고가 이를 이행하지 아니하여 위 계약을 해제하였다는 취지의 피고들의 주장에 대하여 이를 인정할 증거가 없다고 이를 인정하고 있는바, 원심이 위와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 보아도 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이나 쌍무계약의 이행에 관한 법리를 오해한 잘못이 없으므로 논지는 이유없다.
 제 2 점에 대하여
 원심판결에 의하면,원고가 위 잔대금을 공탁한 1979.4.21 당시 피고 김안나는 피고 박세윤을 대리하여 위 잔대금을 수령할 권한을 가지고 있었다는 사실을 확정하고, 원고가 피고 김안나에게 그 판시와 같이 잔대금의 수령을 최고하고 위 피고를 공탁물 수령자로 지정하여 한 위 잔대금의 변제공탁은 매매당사자인 피고 박세윤에 대한 잔대금 지급의 효력이 생긴다고 판시하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위 사실인정은 수긍할 수 있고, 그 판단도 정확하므로 거기에 소론과 같이 대리에 관한 법리를 오해한 잘못이 없으므로 논지는 이유없다.
 제 3 점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고 김안나는 피고 박세윤으로부터 본건 부동산의 처분권한을 위임받고 위 피고를 대리하여 본건 부동산을 원고에게 매도한 후 원고와 분쟁이 생기자 원고에 대한 소유권이전등기의무를 면탈할 목적으로 그 판시와 같이 실제 있지도 아니한 매매를 원인으로 하여 피고 김안나 명의로 소유권이전등기를 마치고, 다시 소외 박 금녀와 아무런 상의도 없이 위 소외인 명의로 원판시 가등기를 경료한 사실을 인정하고, 피고 김안나 명의의 위 소유권이전등기와 위 박 금녀 명의의 가등기는 원인무효이므로 피고 김안나는 피고 박세윤에게 그 명의의 소유권이전등기를 말소하여 줄 의무가 있다고 판시하고 있는바, 기록에 비추어보아도 원심의 위와 같은 사실인정의 과정에서 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없고, 또 거기에 소론과 같은 이유모순의 잘못도 없다. 또 기록에 의하면,원고는 위 잔대금을 공탁함에 있어서 위 박 금녀 명의의 가등기말소와 원고 앞으로의 소유권이전등기절차에 필요한 서류의 교부를 반대급부 조건으로 하여 공탁을 한 사실은 소론과 같으나, 위 공탁이 피고 박세윤에 대한 매매잔대금을 변제하기 위한 것이고, 그 효력이 피고 박세윤에게 미치는 것이라 함은 앞서 본 바와 같으니 원고가 위 공탁을 함에 있어서 반대급부의 이행을 요구한 상대방은 피고 박세윤이라 할 것이고, 위 피고는 매매당사자로서 위 반대급부를 이행할 의무가 있다 할 것이므로, 원고가 위 반대급부 조건을 붙여서 한 위 공탁은 유효하다 할 것인즉, 원심판결이 같은 취지에서 위 공탁이 유효하다고 판시한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 공탁에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 김중서 윤일영 김덕주

매수인이, 매도인을 대리하여 매매잔대금을 수령할 권한을 가지고 있는 병에게 잔대금의 수령을 최고하고, 병을 공탁물 수령자로 지정하여 한 잔대금 변제공탁은 매도인에 대한 잔대금 지급의 효력이 있고, 또 매수인이 위 공탁을 함에 있어서 반대급부로서 소유권이전등기절차에 필요한 서류 등의 교부를 요구하였다고 하여도 위 반대급부의 이행을 요구받은 상대방은 매도인이라고 할 것이며, 위 반대급부조건을 붙여서 한 위 공탁은 유효하다
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1981.09.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 곽판동 외 4인
【피고, 피상고인】 신안군 대표자 군수 이종무 소송대리인 변호사 김득룡
【원심판결】광주고등법원 1980.11.20. 선고 80나36 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여, 이 사건 방조제는 1959. 경 개인들이 공유수면매립 면허를 얻어 준공한 것으로서 그 면허조건에 따라 방조제 준공 후 소유권은 국가에 귀속되었으나 그 유지 수선비용은 몽리민들 자신이 부담하도록 되어 이에 따라 몽리민들은 방조제관리위원회를 구성하여 이 사건 방조제를 직접 점유관리하여 오다가 1969. 경에 이르러 기존 배수갑문의 지반이 높아 배수가 어렵게 되어 새로운 배수갑문의 증설이 필요하게 되자 원고들을 포함한 몽리민들은 그 보수공사비를 자체에서 조달하려 하지 아니하고 정부와 관계기관에 공사비 보조를 호소하여 국고보조금으로 금 76만원을 보조받고 자체 부담금으로 금19만원을 갹출하여 배수갑문 증설공사를 하게 되었으며, 이에 따라 피고 군은 그 산하 안좌면장에게 지시하여 몽리민들에게 국고보조금을 전달하여 몽리민들로 하여금 배수갑문 증설공사를 시행하게 하고 국고보조금 지출과 그에 따른 공사 진척 상황을 감독하는 한편 기술지도 등으로 몽리민들에게 협조하게 한 사실 등을 인정한 다음,피고가 위 배수갑문 증설공사에 있어 국고보조금 지급을 담당하는 과정에서 그 지출 상황을 감독하고 일시 기술지도를 하여 준 사실이 있다 하더라도 그 사실만으로써 곧 피고가 이 사건 배수갑문의 증설공사를 시행하였다거나 이를 점유 관리하고 있다고 할 수 없을 뿐 아니라 위 공사가 피고 군의 고유사무의 집행으로서 그 공사에 대한 지휘 감독자로서의 지위에 있는 것이라고도 볼 수 없다고 판단하고 있는바, 원심이 위와 같은 사실을 인정함에 있어 거친 채증의 과정을 기록에 의하여 살펴보면 수긍이 가고, 위 인정사실 아래에서는피고에게 이 사건 손해배상의 책임이 없다는 원심판단 또한 정당하며, 거기에 소론과 같은 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬

몽리민들이 국고보조금으로 국가 소유인 방조제의 배수갑문을 증설함에 있어 피고 군이 위 보조금 지급을 담당하는 과정에서 그 지출 상황을 감독하고 일시 기술지도를 하여준 사실이 있다 하더라도 그 사실만으로써 곧 피고 군이 위 배수갑문의 증설공사를 시행하였다거나 동 갑문을 점유 관리하고 있다고 할 수 없고, 또 위 공사가 피고 군의 고유사무의 집행으로서 그 공사에 대한 지휘감독자로서의 지위에 있다고 할 수 없으므로, 위 갑문 등의 부실로 손해를 입은 몽리민에 대하여 피고 군은 국가배상법상의 손해배상책임이 없다.
토지소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1981.09.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 조여영
【피고, 피상고인】 박정생
【피고보조참가인, 피상고인】 현월규 소송대리인 변호사 김태윤
【원심판결】제주지방법원 1980.12.30. 선고 77나54 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 제 1 점에 대하여,
 생각컨대,피고가 공시송달의 방법에 의하여 소장 기타의 소송서류 및 판결의 송달을 받았던 관계로 패소판결이 있은 사실을 모르고 불변기간인 상소기간을 넘긴 경우에 피고에게 귀책시킬 만한 특별한 사정이 없는 한 과실 없이 판결의 송달을 받지 못한 것이라고 보는 것이 상당하다 할 것인바, 이 사건 기록에 의하면 원고는 소장에 피고의 주소를 제주 서귀읍 법환리 509로 기재하여 제소하여서 제1심은 위 주소지로 소장부본 등을 송달하였으나 수취인 불명으로 송달불능되자 공시송달의 방법에 의하여 소송을 진행 종결하고 원고 승소의 판결정본을 피고에게 송달함에 있어서도 1977.8.2 공시송달 방법에 의하여 한 사실을 인정할 수 있고, 원심이 적법하게 인정한 바에 의하면피고는 재일교포로서 이 사건 제소 당시나 제1심 판결정본 송달 당시에 국내에 거주하지 아니하였기 때문에 이 사건 제소 사실을 모르고 있었는데 1977.12.22 피고 보조참가인이 기록을 열람하여 보고 비로소 이와 같은 사실을 알게 되었다는 것이므로 원심이 위와 같은 취지에서 피고는 그에게 귀책될 수 없는 사유로 인하여 항소기간을 준수하지 못한 것으로 보아 그 사유가 종료된 날로부터 2주일 이내인 1977.12.23 피고 보조참가인이 보조참가 신청과 동시에 제기한 이 사건 추완항소를 적법한 것으로 인정한 조치는 정당하다고 할 것이고, 이와 반대의 견해에서 원심을 공격하는 소론은 받아들일 수 없다.
 제 2 점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 소외 문신봉으로부터 1956.12.15이 사건 부동산을 매수하고 그 이래 현재까지 이를 점유하여 왔다는 원고의 주장사실에 부합하는 증거들을 다른 증거들에 비추어 믿지 아니하고 원고의 위 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 이와 같은 인정 판단은 충분히 수긍되고, 거기에 소론의 심리미진 또는 채증법칙 위반의 잘못이 있다고는 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 강우영 이정우

피고가 공시송달의 방법에 의하여 소장 기타의 소송서류 및 판결의 송달을 받았던 관계로 패소판결이 있은 사실을 모르고 상소 기간을 넘긴 경우에는 피고에게 귀책시킬 만한 사정이 없는 한 과실없이 판결의 송달을 받지 못한 것이라고 할 것이고, 피고에게 귀책될 수 없는 사유로 피고가 항소기간을 준수하지 못한 경우에 피고 보조참가인이 동 판결이 있은 사실을 비로소 알아 그로부터 2주일 이내에 보조참가신청과 동시에 제기한 추완항소는 적법하다.
상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1981.09.22 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 윌리암 에취 로러 잉크 대리인 변리사 김의창
【피심판청구인, 상고인】 현대약품공업주식회사 대리인 변리사 이수웅
【원 심 결】 특허청 1979.12.17. 자 1977년 항고심판(당) 제114호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 피심판청구인 대리인의 상고이유를 판단한다.
원심은, 심판청구인이 1971.12.24 출원하여 1972.5.22 등록된 제26,563호 등록상표는 " MAALOX" 라는 영문자를 횡서하여 된 것으로서 제 10류 제산제를 지정상품으로 한 것이고, 그 후 피심판청구인이 1975.1.17 출원하여 1976.6.16 등록된 제46,255호 본건 등록상표는 " 메락스" 라는 한글을 횡서하여 된 것으로서 제 10류 화학품과 의약품을 지정상품으로 한 것임을 확정하고 나서 위 두 상표를 비교할 때 그 칭호에 있어 서로 유사할 뿐 아니라 그 지정상품에 있어서도 동종의 상품들로 되어 있어 상표법 제9조 1항 7호에 위반되어 등록된 본건 상표의 등록은 무효라고 판단하고 있다.
살피건대, 상표의 유사 여부는 서로 동일한 정도가 아니라 하더라도 동종의 상품에 사용되는 두개의 상표를 그 외관, 칭호, 관념을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 그 어느 한 가지에 있어서라도 거래상 그 각 상품 간에 오인, 혼동의 우려가 있는지의 여부를 판별하는 방법에 의하여 판단하여야 할 것인바(당원 1970.9.29. 선고 70후41 판결, 1972.1.31. 선고 71후37 판결, 1976.6.28. 선고 75후30 판결 참조), 이러한 견지에서 볼 때 이 사건 양 상표의 발음이 " 메락스" 와 " 마록스" 로서 약간의 차이가 있고 그 외관 및 관념이 다르다고 해서 유사성이 없는 것이라 할 수 없다.
기록과 대조하여 보면 이와 같은 취지인 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬

상표의 유사 여부는 서로 동일한 정도가 아니라 하더라도 동종의 상품에 사용되는 두개의 상표를 그 외관, 칭호, 관념을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 그 어느 한 가지에 있어서라도 거래상 그 각 상품 간에 오인, 혼동의 우려가 있는지의 여부를 판별하는 방법에 의하여 판단하여야 할 것인바, 화학품과 의약품을 지정상품으로 하는 등록상표인 “메락스”는 제산제를 지정상품으로 하는, 선출원에 의한 등록상표인 “MAALOX”와 그 지정상품이 동종이고, 그 칭호에 있어서 서로 유사하여 동 상표의 등록은 무효이다.
원인무효에인한소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1981.09.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인
【원 판 결】 대구지방법원 1981.2.7. 선고 80나319 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유에 관하여 살펴본다.
 이 사건은, 일건 기록에 의하면, 그 소송물 가격이 금 162,000원으로 소액사건심판법 제2조가 규정하는 소액사건에 해당하는 바, 원고가 제출한 상고이유서의 기재는 원심이 채증법칙을 위반하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인하였다는 것으로 간추릴 수 있고 그외 다른 이유의 기재가 없으므로 살피건대, 소액사건심판법 제3조는 소액사건에 대한 지방법원 합의부의 제2심 판결이나 결정 명령에 대하여는 법률, 명령, 규칙 또는 처분의 헌법위반 여부와 명령, 규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대한 판단이 부당한 때 및 대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때에만 이와 같은 이유를 들어 상고 또는 재항고를 할 수 있게 규정하고 있고, 한편 소액사건심판규칙 제2조에 의하면, 소액사건의 상고이유서에는 위 소액사건심판법 제3조 각호에 해당하는 상고이유만을 구체적으로 명시하여야 하며 이 밖의 사유를 기재한 때에는 이를 기재하지 아니한 것으로 보고 있으므로, 결국 적법한 상고이유에 해당하는 사유의 기재는 없고 기타 사유의 기재만 있다고 하여야 할 이 사건 상고이유서는 아무 기재도 하지 아니하여 소정기간 내에 적법한 상고이유서를 제출하지 아니하였다고 할 것이다.
 따라서 민사소송법 제399조에 의하여 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석

소액사건의 상고이유서에 소액사건심판법 제3조 각호에 해당하는 상고이유를 구체적으로 명시하지 않고, 이 밖의 사유만을 기재한 때에는 소정기간내에 상고 이유서를 제출하지 아니한 것으로 된다.
제3자이의청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1981.09.10 / 시행일:

【원고, 피항소인】 대선조선주식회사
【피고, 항소인】 주식회사 조흥은행
【제1심】 수원지방법원 인천지원(80가합201 판결)
【주 문】
원판결을 취소한다.
원고의 본건 소송을 각하한다.
소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고가 소외 우오조선공업주식회사에 대한수원지방법원 인천지원 79카1545호 가압류결정의 집행력있는 정본에 기하여 1979. 11. 15. 별지목록기재 유체동산에 대하여 한 가압류집행 및동원 79차1130호 지급명령의 집행력있는 정본에 기하여 1980. 3. 11. 같은 동산에 대하여 한 강제집행은 이를 각 불허한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】피고 은행은 소외 우오조선공업주식회사에 대한수원지방법원 인천지원 79카1545호 유체동산 가압류결정 정본에 기하여 1979. 11. 15. 별지목록기재 유체동산에 대하여 가압류집행을 한 사실과 피고 은행으로부터 채권회수 위임을 받은 소외 성업공사가 피고 은행의 위 우오조선공업주식회사에 대한수원지방법원 인천지원 79차1130호 가집행선고부 지급명령 정본에 기하여 1980. 3. 11. 위 동산에 대하여 강제집행(본압류)을 한 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없는바(성업공사는금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제7조,제7조의 2의 규정에 의하여 금융기관으로부터 회수 위임을 받은 연체대출금 채권을 금융기관으로부터 독립하여 자기의 사무로서 보전과 추심업무를 행할 수 있고 그 업무수행에 필요한 재판상 또는 재판외의 모든 권리를 행할 수 있다) 원고는 주장하기를 위 동산은 원고가 유치권자로서 점유하고 있는 것임에도 불구하고 피고와 소외 성업공사가 위와 같이 가압류집행과 강제집행(본압류)을 한 것은 부당하므로 위 가압류집행과 강제집행의 불허를 구하기 위하여 이사건 청구에 이르렀다고 하므로 살피건대, 가압류집행과 강제집행의 효력은 연속일체를 이루는 것으로서 가압류집행한 목적물에 대하여 강제집행절차(본압류)가 이루어진 때에는 가압류는 본압류로 이행되는 것이고 이때 부터 가압류는 강제집행절차에 흡수되어 그 일부가 되는 까닭에 원고는 가압류집행의 불허를 구할 이익이 없어 부적법하다 할 것이고, 또한 원고가 불허를 구하는 위 본압류집행은 피고 은행이 집행 당사자로서 신청하여 이루어진 것이 아니라 위에서 본 바와 같이 피고 은행으로부터 채권회수 위임을 받은 소외 성업공사가 집행 당사자로서 신청하여 이루어진 것이므로 성업공사가 본압류집행불허의 피고 적격이 있는 것이지 피고 은행은 본압류집행불허의 피고 적격이 없어 피고 은행을 상대로 한 본압류집행의 불허를 구하는 부분도 역시 부적법하다 할 것이다.
그렇다면 청구취지기재의 가압류집행 및 본압류집행의 각 불허를 구하는 원고의 이 소송은 부적법하여 각하할 것인바, 이와 결론을 달리하는 원판결은 부당하므로 취소하고, 소송비용에 관하여는민사소송법 제96조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김주상(재판장) 조희래 이강국

1. 가압류후 본압류가 이루어진때 가압류에 대한 제3자 이의의 소의 적법여부
2. 은행으로부터 채권회수위임을 받은 성업공사의 압류신청에 의해 그 집행이 이루어진 경우 은행을 상대로 한 제3자 이의의 소의 허부

1. 가압류집행한 목적물에 대하여 본압류가 이루어진 때에는 이때부터 가압류는 강제집행절차에 흡수되어 그 일부가 되는 까닭에 가압류집행의 불허를 구할 이익이 없어 가압류에 대한 제3자 이의의 소는 부적법하다.
2. 성업공사가 은행으로부터 채권회수 위임을 받아 집행당사자가 되어 본압류집행이 이루어진 경우 성업공사만이 제3자 이의의 소의 피고 적격이 있으므로 은행을 상대로 한 제3자 이의의 소는 부적법하다.
원인무효에인한토지소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1981.09.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 강갑두 외 5인 원고들 소송대리인 변호사 서용은
【피고, 피상고인】 박창제 외 2인
【원심판결】대구고등법원 1980.12.17 선고 80나861 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 진주시 봉성동 386 대 90평은 귀속재산으로서 소외 천광열이 1952.8.31 이를 국가로부터 불하받은 후 토지 대장상 같은 동 386의 1 대 22평(그후 같은 동 17의6대 37.5평방미터로 환지되었다. 이하 본건 대지라 한다)같은 동 386의 2 대 68평으로 분할되자, 소외 천광열은 1954.6.30 본건 대지를 원고들의 피상속인인 소외 박 정식에게 매도하는 한편 1961.9.21 위 90평의 대지에 관하여 국가를 대위하여 국가 명의의 소유권보존등기를 하고 이어서 자기 명의로 소유권이전등기를 경료한 다음, 위 68평의 대지는 이를 소외 유영조에게 매도하였는데 소외 박정식의 본건 대지에 대한 명의신탁으로 위 90평의 대지 전부에 관하여 소외 유영조, 이판녀 명의의 각 소유권이전등기가 순차 경료되고 소외 이판녀로부터 근저당권설정등기를 받은 소외 곽숙자의 신청에 기한 임의경매절차에서 피고 박창제가 1964.4.8 이를 경락받아 소유권이전등기를 경료하였으며 이어서 피고 배태봉, 주식회사 진주상호신용금고 명의의 각 등기가 경료된 사실, 그런데 피고 배태봉은 본건 대지와 위 68평의 대지에 관하여 이미 1954.6.30 원래의 소유자인 일본인 삼정좌우위문 명의의 소유권보존등기의 회복등기에 이어 1970.11.9 국가명의의 소유권이전등기가 경료되어 있음을 발견하고 등기를 정리하는 방법으로 소외 천광열이 사망한 이후인 1978.5.4경 국가와 소외 천광열, 유영조, 이판녀, 피고 박창제를 상대로 순차 매매가 이루어졌음을 원인으로 하여 소유권이전등기절차이행 청구소송을 제기하여 승소 판결을 받아 1978.9.27 국가 명의의 위 소유권이전등기에 이어 위 소외인들과 피고 박창제를 거쳐 피고 배태봉 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정하고, 본건 대지에 관한 소외 천광열 명의의 위 등기는 사망자를 상대로 한 무효의 판결에 기한 것으로서 원인무효의 등기이고 이를 바탕으로 한 피고들 명의의 위 각 등기도 무효라 할 것이나 본건 대지에 관하여 명의신탁을 받은 소외 이판녀로부터 경락을 받은 피고 박창제는 유효하게 본건 대지의 소유권을 취득하였다 할 것이고 피고 박창제로부터 본건 대지를 매수한 피고 배태봉도 1978.9.27 새로이 소유권이전등기를 경료함으로써 소유권취득의 효력이 생겼다 할 것이므로 결국 본건 대지에 관한 피고들 명의의 각 등기는 모두 실체권리관계에 부합하는 유효한 등기라고 판단하고 있다. 그러나 원심판시와 같이 본건 대지에 관하여 1954.6.30 원래의 소유자인 일본인 명의의 소유권보존등기의 회복등기가 경료된 다음 1961.9.21 이와 중복되는 국가명의의 소유권보존등기가 경료되었다면 1물 1용지주의를 채택하고 있는 부동산등기법상 시간적으로 뒤에 경료된 국가명의의 소유권보존등기 및 이를 기초로 하여 경료된 소외 곽숙자 명의의 근저당권설정등기는 무효라 할 것이고 이와 같이 무효의 근저당권설정등기에 기하여 진행된 임의경매 절차에서 피고 박창제가 이를 경락받았다 하더라도 본건대지의 소유권을 취득하지는 못한다 할 것이므로 피고 박창제가 경락에 의하여 본건대지의 소유권을 취득하였다는 전제 아래 본건 대지에 관한 피고들 명의의 위 각 등기가 실체권리관계에 부합하는 유효한 등기라고 판단한 원심판결에는 이중등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 대구고등 법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 김중서 윤일영 김덕주

귀속재산에 관하여 1954.6.30 원래의 소유자인 일본인 명의의 소유권보존 등기의 회복등기가 경료된 다음 1961.9.21 이와 중복되는 국가 명의의 소유권보존등기가 경료되었다면 뒤에 경료된 국가 명의의 소유권보존등기 및 이를 기초로 하여 경료된 근저당권설정등기는 무효라 할 것이고, 이와 같이 무효의 근저당권설정등기에 기하여 진행된 임의경매절차에서 이를 경락받았다 하더라도 소유권을 취득하지는 못한다고 할 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1981.09.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 별내단위 농업협동조합 소송대리인 변호사 이보헌 소송복대리인 변호사 김문희, 이상문
【피고, 피상고인】 이강복 외 1인
【원심판결】서울고등법원 1981.4.7 선고 80나222,2913 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 제 1 심 공동피고의 원고 조합에의 재직기간을 처음에는 1974.8.1부터 1975.10.1까지라고 했다가 그후 1974.2.6부터 1976.2.28까지라고 변경하여 진술하는 것을 선행자백의 취소로 보고, 위 선행자백이 진실에 반하고 착오에 인한 것인가 하는 점에 관하여 판단함에 있어서 이에 부합하는 갑 제 9 호증의 1, 2, 갑 제10호증, 갑 제11호증의 각 기재와 원심증인 신만우, 같은 손영우의 각 증언을 믿을 수 없다 하여 배척함으로써 원고의 위 자백취소를 인정하지 아니하였다. 그러나 성립에 다툼이 없는 위 갑 제 9 호증의 1, 2, 같은 갑 제10호증의 각 기재에 의하면, 위 이 승재는 1974.2.6 원고 조합의 서기로 발령되어 근무하여 오다가 1976.2.28 징계해직 되었으며 징계해직된 1976.2월분의 봉급까지 원고 조합으로부터 수령한 사실이 인정되고, 원심증인 손영우의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 위 갑 제11호증의 기재에 의하면 위 재직기간을 그누구보다도 잘 알고 있는제1심 공동피고 자신이 1974.2.6부터 1976.2.28까지 원고 조합에 재직하였다고 하고 있으며, 1975.6.18부터 1980.4.15까지 원고 조합의 조합장으로 근무했다는 원심증인 신만우도제1심 공동피고의 재직기간이 1974.2.6부터 1976.2.28까지인데 위 증인이 이 사건 소장을 스스로 작성하면서 1975.10.1 원고 조합에서 퇴직을 한 소외 고흥주에 대한 소장도 동시에 작성하였기 때문에 위 고흥주의 재직기간을제1심 공동피고의 재직기간으로 잘못 기재하게 되었다고 진술하고 있어서 일응제1심 공동피고의 재직기간이 1974.8.1부터 1975.10.1까지라고 한 원고의 선행자백은 진실에 반하는 것으로서 착오에 인한 것이라고 인정이 되고, 그 반면에 위 증거들을 배척하는 자료로서 원심이 채용한 갑 제 1 호증은 앞서본 바와 같이 그 작성자인 위 증인 신만우가 착오로 잘못기재 하였다는 것이고, 원고 조합이 1976.1.21위 이 승재의 신원보증인인 피고들 소유의 부동산을 가압류하였다는 취지의 을 제 1 호증의 1, 2의 기재와 1975.10. 경 신원본인인제1심 공동피고의 횡령사실이 발견되어 사직한 사실을 안다는 제 1 심증인 이 강만의 증언은제1심 공동피고의 재직기간을 확정할 수 있는 자료가 된다고 볼 수 없다. 그럼에도 원심은 위 선행자백이 진실에 반하고 착오로 인한 것임에 부합하는 증거를 믿을 수 있는 반대 증거나 합리적 이유의 설시 없이 배척하고 있다.
 (2) 또한, 신원본인인제1심 공동피고의 불법행위로 인하여 그 보증인인 피고들에게 손해배상책임이 인정되는 이상, 법원으로서는 마땅히 손해배상책임의 범위를 확정하기 위하여 그 손해액에 관하여 나아가 심리판단하여야 하는 것이고, 이를 입증할 수 있는 증거들 사이에 손해액이 일치하지 아니하는 부분이 있다거나 손해발생의 일자 등이 분명치 아니하다는 이유만으로 신원보증인들에 대한 손해배상청구를 배척할 수는 없다고 할 것인바(대법원 1967.9.26. 선고 67다1024 판결 참조), 원심판결 이유를 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심은 신원본인인제1심 공동피고가 원고 조합에 재직하는 동안 고의 또는 과실로 원고에게 손해를 입힌 사실이 분명함에도 불구하고제1심 공동피고의 재직기간이 1974.8.1부터 1975.10.1까지 라는 전제 아래 그 손해의 내용에 관한 증거들이 서로 일치하지 아니하고, 또 손해를 입힌 기간을 특정할 수 없다는 이유로 심리를 더 해 보지 아니한 채신원보증인인 피고들에 대한 청구를 모두 배척하였음이 분명하다.
 (3) 그렇다면 원심은제1심 공동피고의 원고 조합에의 재직기간에 관한 선행 자백의 취소에 관련하여 증거의 취사선택을 그릇하고, 동인의 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해액에 관하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없다.
 (4) 논지 이유있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철

신원본인의 불법행위로 인하여 그 보증인인 피고들에게 손해배상책임이 인정되는 이상 법원으로서는 마땅히 손해배상책임의 범위를 확정하기 위하여 그 손해액에 관하여 나아가 심리 판단하여야 하고, 이를 입증하는 증거들 사이에 손해액이 일치하지 아니하는 부분이 있다거나 손해발생의 일자 등이 분명하지 아니하다는 이유만으로 신원보증인들에 대한 손해배상청구를 배척할 수는 없다.
토지소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1981.09.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 재단법인 경상남도 향교재단
【피고, 상고인】 학교법인 덕봉학원 소송대리인 변호사 서윤홍
【원 판 결】부산지방법원 1981.1.30 선고 80나444 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
과도정부법령 제194호 향교재산 관리에 관한 건 제 3 조에는 향교재산은 본령에 의하지 않고는 매매, 양여, 교환, 담보 기타 처분에 관한 일체의 행위를 하지 못함이라고 규정하고 있고,제 6 조에는 향교 재산으로부터 생하는 수입을 처분하는 데 관한 제한을 규정하고 있을 뿐이지 현행향교재산법 (1962.1.10. 법률 제958호) 제11조와 같이 향교재산에 속하는 부동산의 처분을 허용하는 취지의 규정은 없었으므로 과도정부법령 제194호가 시행되던 때(1948.5.17부터 폐지된 1962.1.10까지)에는 향교재산에 속하는 부동산의 유효한 처분은 금지 되었던 것이라고 해석할 것인바(본원 1966.7.12. 선고 66다572 판결 참조), 같은 견해 아래 이 사건 토지에 관하여 피고가 1954.11.1 문교부장관의 허가를 얻어 원고로부터 증여를 받아 소유권이전등기(1954.12.24)를 한 것이라 하여도 원고의 그 처분은위 법령 제194호제 3 조의 규정에 의하여 무효라고 한 원심판단은 정당하고,위 법령 제 3 조의 규정이 같은 법령에 의한 재단법인이 설립되어 향교재산을 인수하고 법인이 정한 기부행위에따라 처분하는 것까지 금하는 취지가 아니고, 위 향교재산의 처분행위는 같은 법령에 의한 처분이라고 보아도 무방하다는 소론은 독자적 견해이어서 채용할 것이 못된다. 따라서 상고이유 없으므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철

과도정부 법령 제194호(향교재산에 관한 건)가 시행되던 1948.5.17 부터 1962.1.10 까지 사이에는 향교재산에 속하는 부동산의 처분은 금지되었으므로 피고 학원이 1954.11.1 문교부장관의 허가를 얻어 원고 향교재산으로부터 그 소유 부동산을 증여받아 같은 해 12.24소유권이전등기를 하였다고 하여도 동 등기는 무효이다.
폭력행위등처벌에관한법률위반,공무원자격사칭 (형사, 대법원)
공포일: 1981.09.08 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사(국선) 김천수
【원심판결】서울형사지방법원 1981.6.4 선고 81노1287 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
 먼저 폭력행위등처벌에 관한 법률위반(공갈죄)의 부분에 대하여 원심이 인용한 제 1 심 판결 거시의 증거에 의하면 그 판시 사실이 적법히 인정되고, 소론과 같은 채증법칙을 위반한 위법은 없고, 원판시 공무원자격 사칭의 점에 관하여 원심판결이 인용한 제 1 심 판결 이유에 의하면, 원심은 피고인은 제 1 심 공동 피고인1로부터 그의 채무자 김구현에 대한 금 100만원의 채권(차용금)의 추심을 부탁받고 행동대원을 동원 위 김구현을 위협하여 금원을 갈취할 것을 결의하고, 판시 일시 장소에서 피해자 김 구현에게 피고인 및 원심 공동 피고인1,2, 공소외1과 같이 합동수사반에서 왔다고 집밖으로 데리고 나와 대기중인 승용차에 태워 해밀턴호텔 커피숍으로 가면서 피고인은 합동수사반 진소령,원심 공동피고인 2는 동 수사반 강대위,원심 공동피고인 1는 치안본부 직원으로 사칭하고 "누구를 구속하여야 겠다." "잠복 근무를 하여야 겠다"는 등 말을 하면서 동인을 임의 동행하여 그 직권을 행사하였다고 인정하고 있다. 살피건대, 공무원자격 사칭죄가 성립하려면 어떤 직권을 행사할 수 있는 권한을 가진 공무원임을 사칭하고 그 직권을 행사한 사실이 있어야 하는바 원심이 채용한 증거를 기록과 대비하여 검토하여 보면, 피고인들이 판시와 같이 합동수사반원(1980.8.4 계엄포고 13호에 의함)으로 그 자격을 사칭한 사실은 엿보이나, 그 직권을 행사한 여부에 관하여 피고인 및 원심 공동 피고인들은 수사기관 이래 원심법정에 이르기까지 모두 부인하고 있고, 피해자의 처인 원심증인 이영순의 원심법정에서의 증언과 경찰 검찰에서의 진술 조서에 의하면 "피고인이 수차남편을 만나러 와서 물으니공소외 2회사에서 왔다면 알 것이라고 하며 돌아 갔는데......공소외 2회사를 하는제1심 공동피고인 1에게 금100만원을 꾸어 쓰고 갚지 못하고 있던 중, 그날피고인이 와서 합동수사본부에 근무하는데제1심 공동피고인 1의 위임을 받아 수사비에 보태 쓰라 하여 왔으니 돈을 내라며, 남편을 조사한다고 데리고 나갔다."고 되어 있고, 제 1 심 증인 김구현의 제 1 심 법정에서의 증인 및 검찰에서의 진술조서에 의하면 "진소령과원심 공동 피고인 1가 찾아와제1심 공동피고인 1에게 해 준 차용증을 보이면서 동인과는 외사촌 간인데 만날 수 없어서 대신 왔다고 돈을 요구하기에 돈이 없어 줄 수 없다고하니 돈이 급히 필요해서 그러니 나가서 이야기하자 하여 밖에 나가니 승용차가 있기에 같이 타고 해밀턴호텔 커피숍으로 가서 차용증은 내가 발행한 것이지만 너희들을 믿고 돈을 줄 수는 없다고 하였더니원심 공동 피고인 2이 남의 돈을 꾸어썼으면 기일 내에 갚아야 할 것 아니냐면서 때리려 하자피고인과원심 공동 피고인 1이 만류하여 대화가 시작돼 그때 처에게 전화로 돈을 구해서 보내라고 하니...''피고인이 합동수사본부에 근무한다는 말을 처와 아들로부터 들은 바 있으나 그들이 직접적으로 기관원이라는 말은 아니했고 간접적으로 누구를 구속한다느니 잠복근무를 하여야 한다는 등 기관원인 듯한 이야기를 하더라"는 진술이 있을 뿐인바, 이상의 진술에 의하더라도 증인 이영순의 진술 중 "......남편을 조사한다고 데리고 나갔다.'는 일부진술이 있기는 하나 남편인 김구현의 진술 내용과는 상치되어 선뜻 어렵다 할 것이고, 위 진술의 전취지를 종합하여보면 피고인들의 행위는 피고인이 위임 받은 채권을 용이하게 추심하는 방편으로 합동수사반원의 지위를 사칭, 협박의 수단으로 이용한 사실은 인정이 되나 다른 사정이 엿보이지 아니하는 이 사건에 있어 위 채권의 추심행위는 개인적인 업무이지 합동수사반의 수사업무의 범위에는 속한다고 볼 수 없고, 그 밖에 피고인들의 일연의 행위가 범죄수사를 위한 임의 동행 등 수사권한을 행사한 것으로 볼 자료는 하나도 찾아볼 수 없다.
 그렇다면 원심판결은 이 점에 있어 판시 공무원자격 사칭의 점에 관하여 증거 없이 사실을 단정한 제 1 심 판결을 그대로 인용한 위법을 범하였다고 할것이며, 그 위법은 앞서 판단한 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반죄와 경합범으로 처단한 원심판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 피고인 및 변호인의 다른 상고이유를 판단할 필요도 없이 논지는 이유있고, 원심판결은 모두 파기를 면할 수 없다.
 따라서 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철

공무원자격사칭죄가 성립하려면 어떤 직권을 행사할 수 있는 권한을 가진 공무원임을 사칭하고 그 직권을 행사한 사실이 있어야 하는바, 피고인들 이 그들이 위임받은 채권을 용이하게 추심하는 방편으로 합동수사반원임을 사칭하고 협박한 사실이 있다고 하여도 위 채권의 추심행위는 개인적인 업무이지 합동수사반의 수사업무의 범위에는 속하지 아니하므로 이를 공무원자격사칭죄로 처벌할 수 없다.
공유물분할(본소),소유권이전등기말소(반소) (민사, 대법원)
공포일: 1981.09.08 / 시행일:

【원고, 반소피고, 피상고인 겸 부대상고인】 원고 1 외 11인 소송대리인 변호사 채원식 
【피고, 반소원고, 상고인 겸 부대피상고인】 용흥사 소송대리인 변호사 문양
【원심판결】 대구고등법원 1980.9.11 선고 79나397,398 판결
【주 문】
 피고(반소원고)의 상고를 기각한다.
 원고(반소피고)의 부대상고를 각하한다.
 피고(반소원고)의 상고로 생긴 소송비용은 피고(반소원고)의, 원고 (반소피고)의 부대상고로 생긴 소송비용은 원고(반소피고)의 각 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고(반소원고, 이하 피고라고만 부른다)의 상고이유 각점을 함 께 판단한다.
 원심 및 원심이 인용한 제 1 점 판결 이유에 의하면, 원심은 불교단체인 피고의 소유인 이 사건 임야에 대한 원고(반소피고, 이하 원고라고만 부른다) 1, 원고 2, 원고 3 및 나머지 원고들의 피상속인인 망 소외인 등 4인 앞으로의 1949.12.14 매매를 원인으로 한 소유권 일부 이전등기가 주무부장관의 처분허가 없이 된 매매를 원인으로 한 것일 뿐만 아니라 위 임야의 처분은 사찰의 존립자체를 위협하는 것이므로 그 처분허가가 있었다고 하더라도 위 매매는 무효일 것이니 무효인 매매를 원인으로 한 위 등기의 말소등기절차 이행을 구한다는 피고의 반소 청구에 대하여 그 거시의 증거에 의하여 위 등기가 대구지방법원 상주지원 1955.7.23선고의 피고에게 그와 같은 소유권이전등기절차 이행을 명하는 위 원고 등 4인 승소의 확정판결에 의하여된 사실을 확정한 다음, 피고의 반소 청구는 위 판결에 의하여 확정된 위 4인의 소유권이전등기청구권을 정면에서 부인하는 것이고 피고의 위 주장사실은 전소송의 변론종결일 이후에 생긴 사유도 아니니 이것은 위 확정판결의 기판력에 저촉된다는 이유로 이를 배척한 제 1 심 판결을 유지하였다. 기록과 대조하여 보아도 원심이 유지한 제 1 심의 위 사실인정 및 판단조처는 적법한 것으로 수긍되고, 거기에 소론과 같은 심리미진 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없을 뿐 아니라 위와 같은 판시에는 피고의 반소 청구원인에 대한 명백한 판단이 포함된 것이라고 할 것이니 논지는 모두 이유없다.
 2. 원고의 부대상고에 관하여 판단한다.
민사소송법 제395조에 의하여 항소심절차에 관한 같은 법 제372조가 상고심에서도 준용되므로 피상고인인 원고들은 상고권이 소멸된 후에도 부대상고를 할 수는 있다고 할 것이나 항소심과 상고심의 절차상 구조의 차이와 피상고인은 상고장의 송달과 소송기록 접수통지를 받게 되어 있는 점 등에 비추어 그 부대상고를 제기할 수 있는 시기는 항소심에서의 변론종결시에 대응하는 상고이유서 제출기간 만료시라고 봄이 상당하다고 할 것인바(당원 1968.9.17. 선고 68다825 판결 및 1969.7.8. 선고 68다882, 883,884, 885 판결 참조), 이 사건에 있어서 원고들은 1980.11.7 상고소송기록 접수통지를 받고 상고이유서 제출기간이 지난 같은 해 11.28에 비로소 이 사건부대상고를 제기하였음이 명백하므로 이 부대상고는 부적법한 것으로서 각하를 면치 못한다고 할 것이다.
 3. 따라서 피고의 상고는 이유없으므로 기각하고, 원고들의 부대상고는 부적법하여 각하하고, 소송비용은 패소자의 각자 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 강우영 신정철

가. 사찰소유 임야에 관하여 주무부장관의 허가 없는 매매에 의한 소유권이전등기가 확정판결에 의하여 경료된 경우에 위 사찰이 위 허가 없었음을 원인으로 하는 동 등기말소청구소송과 기판력 저촉여부(적극)
나. 부대상고를 제기할 수 있는 시한(상고이유서제출기간 만료시)

가. 사찰소유 임야에 관하여 주무관청의 허가 없음에도 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 확정판결에 기하여 경료된 경우에 동사찰이 위 허가가 없었음을 이유로 하는 위이전등기말소청구는 위 확정판결의 기판력에 저촉된다.
나. 피상고인은 상고권이 소멸한 후에도 부대상고 할 수 있으나 상고이유서 제출기간 만료후에는 이를 할 수 없으므로 그 만료 후에 제기된 부대상고는 부적법하다.
건물재등반출금지가처분 (민사, 대법원)
공포일: 1981.09.08 / 시행일:

【재심원고, 신청인, 상고인(선정당사자)】 
【재심피고, 피신청인, 피상고인】 김재성 외 1 인
【원심판결】부산지방법원 1980.6.23 선고 77사7 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 재심원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기록을 살피건대, 본 재심사건은 재심원고가 부산교도소에 수감중인 1977.10.17 원심법원에 재심소장을 제기한 것인바, 동 법원은 1978.3.15제 1 차 변론기일을 같은 해 3.24. 10:00로 지정하여 당사자에게 기일소환을 하였으나 당시 원고는 마산교도소로 이감되었었던 관계로 그 소환장을 받지 못하였을 뿐 아니라 재심피고 이만휘의 주소불명으로 송달이 불능하여 적법하게 변론을 할 수 없어 동 기일은 변경되고, 다음 1978.7.14.10:00의 제 2차 변론기일에서는 적법한 송달을 받은 원고는 불출석하고 출석한 피고들은 변론을 아니하고 퇴정하였으며(원고의 동 기일연기신청은 사건의 호명 후에 법원에 접수되었음), 그리고 1978.9.1.10:00의 제 3 차 변론기일은 원고가 기일연기신청을 제출하고 불출석하였으며 또 피고 이만휘도 불출석하여 원심재판장이 출석한 피고 김재성에게 원고의 기일연기신청에의 동의 여부를 물었으나 동 피고는 이에 동의하지 아니하고 변론 없이 퇴정하였음이 분명하다.
소송진행경과가 위와 같다면, 본건은민사소송법 제425조,제241조에 의하여 재심 소의 취하가 있는 것으로 간주될 것임이 분명하다. 재심원고는 당시 교도소에 수감중으로 변론기일에의 출석이 불가능하여 기일해태는 책임질 수 없는 사유로 인한 것이니 소의 간주 취하의 효력이 발생할 수 없으므로 기일지정을 신청한다는 것이나 위에서 본 바와 같이 본건 제소 당시부터 재심원고는 교도소에 수감되어 있어 변론기일에의 출석이 부자유할 것임을 예측하였거나 예측할 수 있다고 할 것이며 그런 사정에도 불구하고 소송대리인의 선임등 필요한 조치를 취함이 없이 만연히 변론기일 연기신청만 거듭하였던 경위를 감안할 때 변론기일에의 불출석은 그 책임 없는 사유에 기인하였다고 볼 수 없으니 이런 취지에서 소송종료선언을 한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 헌법위반의 잘못이 있다고 할 수 없으며, 원심 재판장판사 최선호가 본건 가처분에 대한 기소명령을 한 법관이라 하더라도 이런 경우는 불복신청이 된 전심재판에 관여하였다고 할 수 없어 원심의 소송절차에 무슨 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 그의 상고이유로서 재심대상 판결에 대한 여러가지 비의, 비난을 하고 있으나, 이런 점은 소송판결을 한 원심재판에 대한 적절한 공격방법이라고 할 수 없으니 그에 대한 판단은 할 필요가 없다고 하겠다.
 이상의 이유로서 소론을 채택할 바 못되니 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

재심원고가 제소 당시부터 교도소에 수감되어 있어 변론기일에의 출석이 부자유할 것임을 예측하였거나 예측할 수 있었음에도 소송대리인의 선임등 필요한 조치를 취함이 없이 만연히 변론기일 연기신청만을 거듭하였던 경위를 감안할 때 변론 기일에의 불출석은 그 책임 없는 사유에 기인하였다고 볼 수 없다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1981.09.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 김정덕
【피고, 피상고인】 송영호 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 박 철
【원심판결】서울고등법원 1980.12.11 선고 80나2218 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유 제1,2점을 함께 판단한다.
 논지는 원심증인 이분 및 같은 김공점에 대한 각 증인신문조서에 같은 증인들의 증언내용과 현저히 다르게 기재되어 있을 뿐 아니라 증언한 바 없는 내용도 기재되어 있어 잘못이라고 하나, 조서의 기재에 관하여 불복이 있으면민사소송법 제146조 제 2항의 규정에 의한 이의의 방법에 의하여야 할 것이고(당원 1977.7.12. 선고 77다787 판결 참조) 이를 상고이유로 삼을 수는 없다 할 것이므로 원고의 상고이유는 결국 원심의 사실인정이 잘못되었다고 함에 귀착되는바, 사실인정은 사실심의 전권사항이므로 이를 비난함은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 강우영 이정우

증인신문조서의 기재에 관하여 불복이 있으면민사소송법 제146조, 제2항의 규정에 의한 이의의 방법에 의하여야 한다. 따라서 증인신문조서에 증인들의 증언내용과 현저히 다르게 기재되어 있고, 증언한 바 없는 내용도 기재되어 있어 잘못이라는 이유를 상고 이유로 삼을 수는 없다.
채무부존재확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1981.09.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 국제상사주식회사 소송대리인 변호사 김동환
【원심판결】 대구고등법원 1980.4.30 선고 78나906 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하면, 피고가 1980.2.13자 준비서면(논지가 1980.2.12자라고 함은 오기로 보인다)3항에서 '원고와 피고 회사 간에 이 건 부동산을 담보하기로 하고(근저당권설정) 금원을 차용해 쓰기로 약정된 이상 원고의 주장대로 그 금원의 일부가 화성산업주식회사로 사용했다 하더라도 근저당권설정계약 자체가 존재하지 않거나 무효일 까닭이 있을 수 없음'을 주장하였음은 소론과 같으나, 원심이 그 판결이유에서 그 거시의 증거를 종합하여 원고가 그의 소유인 이 사건 부동산을 담보로 제공하여 피고로부터 금원을 차용할 의사로써 날인 교부한 서류를 피고의 직원인 소외 1이 허위 작성하여 이로써 이 사건 근저당권설정등기를 마친 사실을 인정한 다음 위 등기는 원인없이 된 것이라고 판단하고 있고, 원심 거시의 증거에 의하면 위 소외 1이 허위작성한 부분은 채무자를 원고 아닌 소외 화성산업주식회사로 기재한 것임을 알 수 있으니 원심의 위와 같은 판단은 근저당권의 부종성에 비추어 설정계약상의 채무자와 다른 사람을 채무자로 하여 된 근저당권설정등기는 그 피담보채무를 달리한 것이므로 원인 없이 된 등기임을 면치 못하고 따라서 채무자를 누구로 하였든 이 사건 부동산을 담보로 하여 금원을 차용하기로 하는 약정이 있는 이상 근저당권설정등기는 유효하다는 뜻의 피고의 위 준비서면 3항에서의 주장은 이유없다는 취지를 포함한다고 보아야 할 것이며, 피고의 위 준비서면 3항에서의 주장이 소론과 같이 채무자를 누구로 정하여 계약을 체결하는가에 관한 권한을 원고가 소외 2에게 수여하였다거나 또는 권한을 넘은 표현대리의 법리에 의하여 근저당권설정계약의 효력이 원고에게 미친다는 주장이라고는 도저히 볼 수 없고, 피고는 이러한 주장을 원심까지 한 바도 없으니 원심판결에 심리미진, 석명권 불행사 또는 판단유탈의 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 소송비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 강우영 신정철
토지소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1981.09.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 일광면 칠암부락
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 유재방
【원심판결】 부산지방법원 1980.10.24 선고 80나335 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기록에 의하면, 원고 일광면 칠암부락은 행정구역단위인 경남 양산군 일광면 칠암리의 주민을 그 구성원으로 하고 있으나 단순한 행정구역단위와는 달리 주민의 복리증진과 부락의 번영, 발전이라는 고유의 목적을 가지고 이를 달성하기 위하여 그 고유의 조직으로서 의사결정 기관인 총회와 총회에서 선출하는 집행기관인 대표자를 두고 독자적인 활동을 하는 사회조직체인 사실과 원고 부락에서는 1979.10.11 그 대표자로 소외 1, 소외 2, 소외 3을 적법하게 선출한 사실을 인정할 수 있으므로 원심이 원고 부락은 민사소송법 제48조에서 말하는 법인 아닌 사단으로서 민사소송법상 당사자 능력이 있고 또 위의 3인에게 원고 부락의 대표권이 있음을 전제로 하여 판결하고 있음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법인 아닌 사단에 관한 법리오해, 심리미진의 위법이 없다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거를 종합하여 본건 토지는 원래 원고 부락의 총유 재산으로서 1912.5.7 토지사정 당시 원고 부락의 유력자이었던 피고의 조부인 망 소외 4의 영향(그 수년 전부터 기초조사에 관여)으로 피고의 아버지인 망 소외 5에게 명의 신탁한 사실을 인정하고 있는바, 원심이 위와 같은 사실인정 관계에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고, 거기에 소론과 같이 논리칙이나 경험칙에 위배하는 등 채증법칙에 위반하거나 심리미진으로 사실을 오인한 위법이 없고, 소론 갑 제13호증의 1, 갑 제14호증의 1, 갑 제15호증의 1, 갑 제16호증의 1(각 사실확인서)이 소송계속 중 인증을 회피할 목적으로 작성되었다고 볼자료가 없고, 또 소송계속 중 증거로 제출하기 위하여 작성된 문서라 하여 그러한 이유만으로 당연히 이를 증거로 할 수 없는 것이라고는 할 수 없으며, 그 밖에 원심이 증거능력이 없는 증거를 채용한 위법이 있다고 인정되지 아니하며(소론이 지적하는 판결은 본건에 적절한 것이라고 할 수 없다), 또 원심판결에 소론과 같이 토지사정의 효력에 관한 법리를 오해하거나 이유불비의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 김중서 윤일영 김덕주

가. 원고 일광면 칠암부락은 행정구역단위인 경남 양산군 일광면 칠암리의 주민을 그 구성원으로 하나 단순한 행정구역단위와는 달리 주민의 복리증진과 부락의 번영발전이라는 고유의 목적을 가지고, 이를 달성하기 위하여 그 고유의 조직으로서 의사결정기관인 총회와 총회에서 선출하는 집행기관인 대표자를 두고 독자적인 활동을 하는 사회조직체인 비법인 사단으로서 당사자능력이 있다.
나. 소송계속중 증거로 제출하기 위하여 작성된 문서라 하여 그러한 이유만으로 당연히 이를 증거로 할 수 없는 것이 아니다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1981.09.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 6인
【피고, 상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 이종원 소송수행자 심한준
【원 판 결】 광주고등법원 1980.12.4 선고 80나223 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
 불법행위를 원인으로 하는 장래의 가득수익상실의 손해를 계산함에 있어서 일반적인 노동능력으로 긍인되는 "55세까지"라 함은 "56세에 달하기 직전까지" 즉 "55세가 끝날 때까지"를 의미한다고 풀이할 것인 바(본원 1969.2.4. 선고 68다1410 판결1970.2.24. 선고 68다1817 판결 참조), 같은 견해에서 소외 망인이 (생년월일 생략)으로 이 건 사고일인 1978.5.16(○○세 7개월)부터만 55세가 끝날 때까지 △△△개월간 최소한 농업노동에 종사하여 수익을 얻을 수 있는 것으로 본 원심판결에 소론과 같은 증거 없이 사실을 인정하고 가동기간 계산의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없고, 반대의 견해 아래 55세까지를 55세의 생일까지의 의미로 해석하는 소론은 독자적 주장으로서 채용할 수 없다.
 따라서 상고 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고소송비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1981.09.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 사단법인 대한잠사회
【피고, 상고인】 신관철 소송대리인 변호사 김준수
【원심판결】서울고등법원 1980.12.22 선고 80나1781 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제 1 점에 대하여,
원심판결 이유(그 인용하는 제 1 심 판결 이유 포함)에 의하면, 원심은 그 거시의 증거들을 종합하여, 피고가 소외 박갑수를 적법한 대리인으로 하여 원고로부터 이 사건 융자금을 차용한 사실을 인정하고 있는 바, 기록에 비추어 검토하여도 원심의 위 채증과 사실인정은 충분히 수긍되고, 거기에 소론의 채증법칙 위배나 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 제 2 점에 대하여,
 부동산을 담보로 하여 금전을 대여함에 있어 채권자의 피용인이 부실한 담보물을 충분한 담보가치 있는 것으로 잘못 평가한 결과 그 물적 담보권의 실행만으로는 채권액을 회수할 수 없게 되었다 하여도 그러한 과실이 있다는 사유로 채무자의 차용금 및 약정지연이자 지급채무가 감면되는 것은 아니라고 할 것인즉, 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 과실상계의 법리가 적용되어야 한다는 소론은 독자적 견해에 불과하여 채용할 바 못된다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 강우영 이정우

부동산을 담보로 하여 금전을 대여함에 있어 채권자의 피용자가 부실한 담보물을 충분한 담보가치 있는 것으로 잘못 평가한 결과 그 물적 담보권의 실행만으로는 채권액을 회수할 수 없게 되었다 하여도 그러한 과실이 있다는 사유로 채무자의 차용금 및 약정지연이 자지급채무가 감면되는 것이 아니다.
절도,절도미수,폭행,특수강도,강도살인 (형사, 대법원)
공포일: 1981.09.08 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사(국선) 정윤모
【원심판결】광주고등법원 1981.6.5 선고 81노184 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 상고이유에 대한 판단
 기록을 살피건대, 피고인이 피해자에 대한 살의가 있었음을 능히 짐작할 수 있으므로 원심판결이 강도살인죄로 단죄한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 사실오인 및 의률착오의 허물이 있다고 할 수 없으므로 소론은 이유없다.
 2. 직권판단
 가. 제1,2심 판결에 의하면, 제 1 심 판결은 피고인의 본건 범죄는형법 제37조 전단의 경합관계에 있다 하여 가장 무거운 강도살인죄에 무기징역을 선택하여 피고인을 무기징역형에 처하였는바, 피고인만이 항소한 본건에 있어 원심은 본건 제 1 범죄사실은 전주지방법원 군산지원에서 1978.9.23 선고한 피고인에 대한 절도 등 피고사건의 유죄확정판결 전의 것으로 이는 위 확정판결의 범죄사실과형법 제37조 후단의 경합관계에 있고 이와 본건 제 2 범죄사실들과는 경합관계에 있지 아니한다는 이유 아래 제 1 심 판결을 파기하여 제1 범죄사실에 대하여는 징역 6월(제1심 105일 미통 산입) 제2 이하의 범죄 사실은형법 제37조 전단의 경합죄로 하여 무기징역형을 선고하였음이 분명하다.
 나.형사소송법 제368조는 피고인이 항소한 사건에 대하여는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못하도록 하는 소위 불이익변경금지 규정을 두고 있는 바, 위 원심판결의 징역 6월과 무기징역형은 제 1 심판결의 무기징역형 보다 중함이 분명하다고 할 것이다.
형사소송법 제462조에 의하면 2 이상의 형이 확정되면 그것을 모두 집행하되 원칙적으로 중한 형을 먼저 집행한다는 취지임이 분명한바, 본건 원심판결이 확정되어 이 원칙에 따라 무기징역형을 먼저 집행하면 위 징역 6월의 형은 집행할 기회가 없을 것이니 징역 6월 형이 첨가된 원심판결은 실질적으로 제1 심판결의 형보다 불이익되는 점이 없는 것이라는 반론이 있을지 모르나, 위 원칙에 따라 무기징역형을 먼저 집행하였더라도 후일 사면령에 의하여 무기형이사면 또는 감형되면 사면 또는 감형된 형기종료 후 위 징역 6월의 형을 집행하여야 할 것이니, 이런 경우를 생각하면 위 징역 6월 형의 집행가능성이 전혀없는것도 아니어서 제 1 심 판결에 비하여 원심판결이 불이익함은 말할 것도 없으며, 혹은형법 제 39조제 2 항,제38조 제 1 항 1호를 들고 원심판결에 첨가선고된 징역 6월의 형은 집행하지 아니한다는 이론이 있을지 모르나, 본건의 경우 원심판결이 선고한 징역 6월의 형과 무기징역형은 그 상호간에형법 제37조 후단의 경합관계에 있는 것이 아니므로 여기에형법 제39조가 적용될 여지도 없다고 할 것이다.
 그렇다면 원심판결은 위 형사소송법의 불이익변경금지 규정에 위반되어 위법하다 아니할 수 없어 원심판결은 유지될 수 없다 할 것이니 결국 논지 이유있다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기환송하기로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

수죄로 무기징역을 선고받은 피고인만이 항소하였는데 항소심이 유죄확정판결 전의 범행이 있다는 이유로 동 확정판결 전의 범행에 대하여 징역 6원, 그 후의 범행에 대하여 무기징역을 각 선고한 것은 불이익변경금지원칙에 위배되어 위법하다. 왜냐하면 첫째,형사소송법 제462조에 의하여 중한 형인 무기징역을 집행중사 면령에 의하여 무기형이 사면 또는 감형되면 사면 또는 감형된 형기 종료후 위 징역 6월 형의 집행가능성이 있고 둘째로, 징역 6월의 형과 무기징역형은 그 상호간에형법 제37조 후단의 경합관계에 있는 것이 아니므로형법 제39조 제2항,제38조 제1항 제1호에 의하여 징역 6월의 형은 집행하지 아니한다는 이론은 성립할 수 없기 때문이다.
건물철거처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1981.09.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 박식현 소송대리인 변호사 박대형
【피고, 피상고인】 칠곡군 교육학예에 관한 대표자 칠곡군 교육장 김용갑 소송대리인 변호사 유만곤
【원 판 결】대구고등법원 1980.9.30 선고 80구50 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하면 원고는, 소외 송기홍이 1954.4.15 피고를 대리한 소외 김진문(칠곡국민학교장)과 소외인 소유인 칠곡군 칠곡면 읍내동 817의1 대 11평, 동 817의 3 대 2평, 동 817의 9대 45평과 피고 소유인 동 812의 6전 119평에 대하여 교환계약을 체결하고 각 이를 교환하여 점유 사용 중 소외 강종권이 1968.12.30 동 송기홍으로부터 이 사건 토지를 매수하여 위 지상에 피고의 동의를 얻어 이 사건 건물을 건축한바, 원고는 강종권으로부터 이를 매수하여 소유권이전등기까지 마친 양곡가 공공장 허가가 있는 건물이어서 이건 토지는 교환에 의하여 정당하게 취득된 것이니 그 지상의 건물의 철거를 명한 피고의 처분은 부당하다는 주장에 대하여, 원심은 증거에 의하여 판시 821의 6 전 119평이 피고의 교육재산이고 원고가 동 지상에 이 건 철거의 대상인 건물 및 공작물을 소유하고 있어서 피고는지방재정법 제57조의 4 행정대집행법 제 3 조에 의하여 이 건 철거명령을 한 사실을 인정한 후, 원고가 판시 전 119평을 점유하거나 그 위에 위 건물등을 시설할 정당한 이유가 있다는 주장과 입증이 없으니 피고의 이 건 명령은 적법한 것이라고만 판단하여 원고의 위 주장에 대하여 직접 판단을 하고 있지 아니한 사실은 소론과 같으나, 기록에 나타난전 증거에 의하더라도 (갑 제 4 호증, 을 제 2 호증의 1 (각 판결)의 기재에 의하면 소외 송 기홍과 피고 사이에 그 주장의 각 토지의 사용권을 교환하여 점용하여 온 사실은 인정되나, 그들 사이에 위 토지 소유권의 교환계약이 이루어지고 그 교환한 소외인의 토지를 소외 강종권을 통하여 원고가 매수하였다거나 소외 강종권이 그 지상에 피고의 동의를 얻어 이 사건건물을 건축하였다는 입증으로 원고가 내세운 갑 제 2 호증 (등기부 등본),제 3 호증 (교환계약서)에 기재된 토지 및 건물은 같은 곳 811의 1 토지 및 동지상의 건물로서 이 사건 토지상의 건물로는 볼 수 없다)위 주장 사실을 인정할 만한 증거가 보이지 아니하고, 따라서 동 주장이 배척될 경우임이 명백한 이 사건에 있어서 위와 같은 판단유탈의 위법은 판결결과에 영향이 없어 그판결을 파기할 필요는 없다 할 것이고, 원심 판결에 소론과 같은 이유불비의 위법도 없다 할 것이므로 논지는 채용할 수 없고, 다음으로 석명권은 당사자의 진술에 모순, 흠결이 있거나 애매하여 그 진술취지를 알 수 없을 때 이를 명백히 하기 위하여 행사하는 것이고, 또 사실심 재판장은 다툼있는 사실로서 입증이 없는 모든 경우에 절대적으로 당사자의 입증을 촉구하여야만 하는 것이 아니고 소송의 정도로 보아 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 입증하지 아니하는 명백한 경우에 한하여 입증을 촉구할 의무가 있는 것이지, 이 사건과 같이 점유의 정당한 권원에 관한 원고의 주장사실이 명료하고 그에 대한 입증자료를 제출하고 있는 경우에는 재판장이 당사자에게 발문을 하고 입증을 촉구하지 아니 하여도 위법이라 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철

사실심 재판장은 다툼 있는 사실로서 입증이 없는 모든 경우에 절대적으로 당사자의 입증을 촉구하여야만 하는 것이 아니고, 소송의 정도로 보아 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 입증하지 아니하는 명백한 경우에 한하여 입증을 촉구할 의무가 있는 것이므로 당사자가 자기 주장에 대한 입증자료를 제출하고 있는 경우에는 입증을 촉구하지 아니하여도 위법이라 할 수 없다.
지상권설정등기 (민사, 대법원)
공포일: 1981.09.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김강영
【원심판결】 서울고등법원 1980.10.20 선고 80나2595 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제 1 점을 판단한다.
 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속하게 되어 토지상에 법정지상권을 취득한 건물소유자가 법정지상권의 설정등기를 경료함이 없이 건물을 양도하는 경우에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있는 것으로 보아 지상권자는 건물의 양수인에 대하여 지상권설정등기를 한 후에 이의 양도등기 절차를 이행하여 줄 의무를 부담한다고 할 것이므로 지상권설정등기가 없었다 하여 건물이 양도되면 곧 그 지상권이 소멸한다고는 볼 수 없는 것인 바(대법원 1967.11.28. 선고 67다1831 판결, 1980.9.9. 선고 78다52 판결 참조), 원판결 이유에 의하면 원심은 본건 대지와 그 지상건물은 원래 피고의 소유이었는데 그 건물에 대하여 경매절차가 진행된결과 소외 1이 이를 경락받아서 그 취득등기를 마친 후 소외 2에게 매도하고 동인은 이를 원고에게 매도하여 각 그 소유권이전등기를 경료하였다는 사실을 확정한 다음, 소외 1은 본건 대지상에 위 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하였고, 법정지상권이 붙어 있는 건물을 양도한 지상권자는 양수인에게 그 지상권설정등기를 한 후 이전등기절차를 이행할 의무가 있으며, 지상권설정등기가 없다 하여 건물이 양도되는 경우 특별한 사정이 없는 한 곧 지상권이 소멸되는 것은 아니므로 피고는 소외 1에게 본건 대지상에 지상권설정등 기를 이행할 의무가 있다 할 것이니 위 소외인 등을 순차 대위하여 피고에게 그 의무의 이행을 구하는 원고의 본소 청구는 이유있다고 판단하였는바, 원심의 판단은 당원과 같은 견해로서 정당하고, 소론 법정지상권이나 물권 변동 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없고, 당원 1965.7.6. 선고 65다907, 1965.9.23. 선고 65다1222, 1966.10.18. 선고 66다1432, 1971.1.26 선고 70다2576 사건의 판결등 논지가 지적하는 판결 등에서 판시한 사항은 법정지상권자가 이를 처분하기 위하여는 지상권설정등 기를 하여야 하고, 법정지상권이 붙은 건물의 양수인이 그 지상권의 승계취득의 등기를 하지 아니하면 지상권 취득의 효력이 생기지 않는다는 것이지 법정지상권자가 지상권설정등기를 경료하지 않고 건물을 양도하면 지상권이 소멸한다는 취지는 아니므로 본건에 적절한 것이 되지 못한다. 논지는 모두 이유없다.
 같은 상고이유 제 2 점을 판단한다.
 기록을 살펴보아도 피고가 원고의 본건 권리행사를 신의칙에 위반되거나 권리남용에 해당하여 허용할 수 없다는 취지의 주장을 한 흔적을 찾아볼 수 없고, 또 소론과 같은 사정이 있다 하여도 원고의 본건 권리행사가 권리남용에 해당된다고도 할 수 없는 것이므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 김중서 정태균 윤일영

저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 소유자를 달리하게 되어 토지상에 법정지상권을 취득한 건물소유자가 법정지상권 설정등기를 경료함이 없이 건물을 양도하는 경우에 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이므로 지상권자는 지상권설정등 기를 한 후에 건물양수인에게 이의 양도등기절차를 이행하여 줄 의무가 있다. 따라서 건물 양수인은 건물양도인을 순차 대위하여 토지 소유자에 대하여 건물소유자였던 법정지상권자에의 법정지상권설정 등기절차 이행을 청구할 수 있다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1981.09.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 민병훈
【피고, 상 고 인】 피고 소송대리인 변호사 나항윤 외 1인
【원심판결】 서울고등법원 1980. 10. 10. 선고 79나3545 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 소비대차에 있어 그 변제기 후의 이자약정(엄밀한 의미로는 지연손해)이 없는 경우에는 특별한 의사표시가 없는 한 그 변제기가 지난 후에도 당초의 약정이자를 지급하기로 한 것으로 보는 것이 대차관계에 있어서의 당사자의 의사라고 할 것임은 (당원 1970.3.10. 선고 69다2269 판결참조) 소론과 같으나 소비대차 채권의 담보를 확보할 목적으로 일단 제소전 화해를 한 경우에는 화해를 하게 된 동기나 경위가 어떻든 간에 화해가 이루어진 이상 그 화해는 창설적 효력을 가지게 되므로 화해 전의 사유를 가지고 화해의 효력을 다툴 수 없고 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무관계는 소멸한다고 할 것이니(당원 1977. 6. 7. 선고 77다235 판결참조) 본건 제소전 화해는 채무원금을 금 18,000,000원으로 확정하고 원설시와 같은 변제기 및 담보로서 가등기 및 본등기를 한다는 외에 변제기 후의 지연 손해에 대하여는 화해조항에 별도의 정함이 없었음이 뚜렷한 본건에 있어 변제기 후의 지연손해를 당시의 법정이율에 의하여야 한다고 한 원심의 판단조치는 정당하고 반대의 견해로 이와 같은 해석은 거래의 실정에 맞지 아니함을 이유로 원심판시를 비의하는 소론은 채택할 바 못되며 화해의 창설적 효력에 관한 위 당원 판례의 견해를 변경할 필요를 느끼지 아니한다.
 2. 기록에 의하여 증거관계를 살펴보면 원고가 위 화해채무의 원리금을 변제한 후에 피고는 그 담보인 본건 부동산을 원고에게 되돌려 줄 의무가 있음에도 불구하고 소외인에게 매도하였으며 소외인은 이러한 피고의 배신행위에 적극 가담하여 본건 부동산을 매수하였다는 원판시 사실을 수긍할 수 있고 그 사실인정 과정에 소론과 같은 채증법칙 위배 있음을 찾아볼 수 없고 또 반사회성 법률행위에 관한 법리오해 있다고도 할 수 없어 논지 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이성열(주심) 이일규 이회창

가. 이자부 소비대차에서 이자약정이 없는 변제기 후의 지연손해금(=약정이율)
나. 제소전화해의 창설적 효력 및 제소전화해조항에 변제기 후의 지연손해에 대하여 별도의 정함이 없는 경우의 지연손해금(=법정이율)

가. 소비대차에서 변제기 후의 이자약정이 없는 경우 특별한 의사표시가 없는 한 변제기가 지난 후에도 당초의 약정이자를 지급하기로 한 것으로 보는 것이 당사자의 의사이다.
나. 소비대차채권의 담보를 확보할 목적으로 일단 제소전화해를 한 경우 그 화해는 창설적 효력을 가지게 되므로 화해 전의 사유를 가지고 화해의 효력을 다툴 수 없고 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무관계는 소멸한다고 할 것이므로 변제기 후의 지연손해에 대하여 화해조항에 별도의 정함이 없으면 변제기 후의 지연손해는 법정이율에 의하여야 한다.
업무상과실치사,업무상과실치상 (형사, 대법원)
공포일: 1981.09.08 / 시행일:

【피고인, 피상고인】 
【상 고 인】 검 사
【원심판결】대전지방법원 1980.10.29 선고 80노1004 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인은 태원탄광덕대로서 화약류취급 책임자 면허가 없는 원심 상피고인에게 화약고 열쇠를 맡긴사실, 한편 위원심 상피고인은 1980.3.10.17:00경 위 탄광총무공소외인로부터 곧 부여경찰서에서 화약고 검열을 나올 것이니 장부와 재고량을 맞추어 잘 대비하라는 지시를 받고 화약고에서 뇌관 50개, 도화선 3미터, 폭약 20개(3키로)를 꺼내어 그곳에서 약 15미터 떨어진 탄광 노무자 숙소 아궁이에 감추어 둔 사실, 피고인은 위와 같은 지시를 한 일도 없고, 그 지시 사실 마저 알지 못하고 있었던 사실, 위와 같은 사정을 모르는 피해자가 그달 14일 10:30경 그 아궁이에 불을 때다 폭발물에 인화되어 폭발되는 위력으로 동인이 현장에서 사망하고 그외 두사람이 상해를 입은 사실을 각 인정한 다음, 위 인정사실을 종합하여 보면 피고인이 화약류 취급 면허없는 위원심 상피고인에게 화약고 열쇠를 소지하고 화약류를 취급하도록 할 당시 그로 인하여 동인이 화약류를 노무자 숙소 아궁이에 넣어 두어서 위와 같은 사고가 발생할 것이라는데 대하여 예견 할 수 있었다고는 보기 어려울 뿐 아니라 피고인이 위원심 상피고인 에게 화약고 열쇠를 소지하고 화약류를 취급하도록 한 행위와 이 사건 사고발생 결과 간에는 인과관계가 있다고 보기 어렵다고 판단하고 있다. 사실 관계가 위와 같은 이상 피고인의 화약취급 면허 없는 자에게 화약류를 취급하도록 한 행위에서 위에서 본 경위로 이 사건 사고가 발생한다는 것은 우리들의 경험칙상 당연히 예상할 수 있는 것이라고는 도저히 인정되니 않으므로 원심의 위 판단은 정당하고, 위와 다른 견해에서 원심판결에 인과관계의 법리오해가 있다는 논지는 채용할 수 없다 할 것이며, 논지가 지적하는 판례는 이 사건과는 기초되는 사실관계를 달리하여 이 사건에는 적절하지 아니한다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 강우영 이정우

탄광덕대인 피고인이 화약류취급책임자 면허가 없는 갑에게 화약고 열쇠를 맡기었던 바갑이 경찰관의 화약고 검열에 대비하여 임의로 화약고에서 뇌관, 폭약 등을 꺼내어 이를 노무자 숙소 아궁이에 감추었고, 이 사실을 모르는 자가 위 아궁이에 불을 때다 위 폭발물에 인화되어 폭발위력으로 사람을 사상 에 이르게 한 경우에는 피고인으로서는 위와 같은 사고를 예견할 수 있었다고 보기 어려울뿐 아니라 피고인이 갑에게 위 열쇠를 보관 시키고 화약류를 취급하도록 한 행위와 위 사고발생 간에는 인과관계가 있다고 할 수 없다.
특수강도,특수강도미수,특수절도 (형사, 대법원)
공포일: 1981.09.08 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사(국선) 김용말
【원심판결】서울고등법원 1981.6.24 선고 81노1318 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 이후의 미결구금일수 중 70일을 그 형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 본다.
 원심이 유지한 제 1 심판결 이유 설시의 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심 인정의 제 1 심 판시 피고인에 대한 특수강도 및 동 미수의 범죄 사실을 인정하기에 충분하다 할 것이고,형법 제334조 제 2 항 후단의 2인 이상의 합동하여라 함은 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있는 경우이어야 하는바, 원심이 유지한 제 1 심 판결거시의 증거를 기록에 대비하여 보면, 피고인은 판시 강도미수 및 각 강도범행에 관하여 원심 공동피고인들과 공모하고 강도의 현장에서 강도행위의 실행의 분담을 하였음이 인정됨은 물론, 각각 야간에 흉기를 휴대하여 이 사건범행에 가담한 사실이 인정되므로 피고인에 대하여형법 제334조,332조의 특수강도 및 동 미수죄로 의율한 제1 심 판결을 유지한 원심판결은 정당하고, 거기에 경험칙 내지 채증법칙을 위배하여 종범으로 처단할 자를 공동정범으로 처단한 위법이 있다는 논지는 채용할 수 없고, 양형부당의 사유는 징역 10년미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유로 삼을 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하고,형법 제57조를 적용하여 상고 이후의 미결구금일수 중 70일을 그 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 1981.09.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 오병진
【피고, 상고인】 주식회사 니천외 4인 (소송대리인 변호사 김상형)
【원심판결】 서울고등법원 1980. 5. 23. 선고, 80나236 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】상고이유 제1점에 관하여 판단한다.
「동일부동산에 관하여 현실적으로 등기명의인을 달리한 중복된 보존등기가 이루어지고 또 이것들이 그대로 존속하여 소송절차에서 서로 그 등기의 효력을 다투는 경우에 있어서 법원으로서는 그 실체적 권리관계에 들어가서 어느 것이 진실한 소유권에 기하여 이루어진 것인가를 확정함으로서 그 유,무효를 결정하여야 할 것인바,」 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 이 사건에서 문제된 기존건물과 현재의 건물사이에는 동일성이 유지되는 관계에 있고 이에 관하여 소외 이승조와 원고명의로 된 두개의 소유권보존등기가 경료되어 있으며 원고는 현재의 건물을 그 소유자로 부터 소외 최준근, 김도전을 거쳐 매수하였다는 것이니, 이러한 사실관계를 위에서 설시한 바에 비추어 보면 원고명의의 보존등기가 위 이승조의 그것보다 뒤에 이루어졌다고 하더라도 이는 실체적권리관계에 부합하는 유효한 동기라 할 것인즉 원심이 그 이유로 삼은 바가 반드시 위 설시와 일치하는 것은 아니나 결국 원고명의의 보존등기가 유효하다고 판단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같이 등기에 관한 법리를 오해하였거나 이유모순의 잘못을 저지른 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
상고이유 제2점에 관하여 판단한다.
이사건 솟장의 기재에 의하면 소론과 같이 원고가 이 사건 건물 매수당시 소외 이승조가 입주자들로 부터 받은 보증금의 반환채무를 인수하여 건물명도와 동시에 이를 입주자들에게 지급하기로 한 사실을 자인하고 있기는 하나, 한편 그 솟장의 다른 부분에 의하면 원고는, 피고들 중 위 이승조와 입주계약을 한 사람은 하나도 없고 피고들은 아무런 권한없이 입주하여 이 사건 건물을 각 불법점유하고 있다고 주장하고 있음이 분명한바, 그렇다면 원고가 위와 같은 사실을 자인하였다는 것만으로 곧 피고들이 이 사건 건물에 대한 전세권을 정당하게 전전 양수함으로써 원고에 대하여 그들의 점유를 정당화할만한 권원이 있다고 까지 자인한 것이라고는 볼 수 없으므로, 원심이 이와 같은 견해에서 피고들의 전세권양수 주장에 관하여 이를 인정할 증거가 없다고 하여 배척한 조처는 정당하고 거기에 소론과 같이 이유모순 또는 증거법칙위배의 잘못을 저지른 위법이 없으므로 이점에 관한 논지 역시 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이정우(재판장) 강우영 신정철
면직처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1981.09.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 송기순 외1인
【피고, 피상고인】 장흥군교육장
【원심판결】광주고등법원 1980.12.5. 선고 76구59-2 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 송기순의 상고에 관하여 본다.
 원고 송기순은 적법한 상고를 제기하였으나 상고장에 상고이유의 기재가 없고, 또 소정 기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였으므로민사소송법 제399조에 의하여 그 상고는 기각을 면치 못한다.
 2. 원고 최 추자의 상고이유 제 1 점에 대하여 판단한다.
행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정(1970.3.9 대통령령 제4710호)제19호 제13항 1 호에 의하면 문교부장관은 공립의 유치원, 국민학교, 공민학교 및 이들에 준하는 특수학교와 각종 학교의 각급 교원의 임용권을 서울특별시 및 도의 각 교육위원회 교육감에게 위임하였고, 전라남도 교육감은동 규정 제 2 조 제 2 항 및교육법 제29조 제 2 항의 규정 등을 근거로 제정한 전라남도 교육위원회 행정권한의 위임에 관한 규칙(1973.3.1규칙 44호)에 의하여 공립국민학교, 공민학교, 중학교, 고등공민학교, 기술학교의 교사, 강사의 임용의 권한을 교육장에게 위임하고 있으므로 위 학교의 임시교원의 임용권도 당연히 관할 교육장의 위임받은 권한에 속하는 것이라고 할 것이니 이와 같이 판단한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 행정권한의 위임에 관한 법리를 오해한 위법을 발견할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 3. 같은 상고이유 제 2 점에 대하여 판단한다.
교육공무원법 제 2 조 제 1 항,교육법 제75조 제1항 제 1 호,동 법 제79조 제 1 항 및 그 별표 1 등의 규정을 종합하여 보면,
 국민학교의 준교사나 양호교사는교육법 제79조 제1항 별표1에 규정하는 자격기준에 해당하는 자로서 대통령령이 정하는 바에 의하여 문교부장관이 수여하는 자격증을 받은 자라야 한다 할 것인바, 원고들이 모두 고등학교를 졸업하고 간호보조원 양성소를 수료함으로써 간호보조원 자격을 취득하였음은 원심이 적법히 확정한 바와 같으나 이것만으로는 원고들이교육법 제79조 제1항소정의 준교사나 양호교사의 자격증을 받은 자라고 할 수 없으니 원고들이 동법 소정의 교원(준교사 또는 양호교사)으로는 보기 어렵다고 할 것이고, 또한 원고들이 비록 양호강사 또는 양호교사라는 명칭으로 임용되었다 하더라도 위와 같은 자격증을 받은 자가 아니니 교원으로서의 전임강사라고도 할 수 없으므로 원고들은교육공무원법 제2조 제1항 제1호 소정의 교원이라고 할 수는 없다고 할 것이다.(당원 1979.4.24. 선고77누284 판결 참조)
 그러므로 이와 같은 취지로 판단한 원심의 판시는 정당하고, 거기에 소론과 같은 이유에 모순이 있음을 발견할 수 없으니 논지 또한 이유없다.
 4. 따라서 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 강우영 신정철

가. 전라남도의 공립국민학교의 임시교원에 대한 임용권은행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정(1970.3.9 대통령령 제4710호) 제19조 제13항 제1호, 전라남도 교육위원회 행정권한의 위임에 관한 규칙(1973.3.1 규칙 제44호)에 의하여 교육장에게 위임되었다고 할 것이다.
나. 간호보조원자격 취득자는교육법 제79조 제1항 별표 1에 규정하는 자격기준에 해당하지 아니하므로 국민학교의 준교사, 양호교사나 교원으로서의 전임강사의 자격이 없다.
광업권설정불허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1981.09.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 함성덕
【피고, 피상고인】 광업등록사무소장
【원 판 결】 서울고등법원 1980. 12. 3. 선고 79구41 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
광업법 제71조는 "이 법 또는 이 법에 의거하여 발하는 명령의 규정에 의한 처분에 불복이 있는 자는 주무부장관에게 이의를 신립할 수 있다"고 규정하고 있고. 같은 법 제74조는 "주무장관은 이의 신립이 있는 때에는 광업조정위원회의 의결을 경하여 사건에 대하여 결정을 한다"고 규정하고 있으며, 정부조직법 부칙 제 3 항에 의하면 광업법 중 주무장관은 동력자원부장관임을 알 수 있고, 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 (1978.9.23. 대통령령 제9165호)제24조의 3 제 2항 2에 의하면 "동력자원부장관은 광업법 및 동법시행령 중 다음 각 조, 항에 의한 권한을 광업등록소장에게 위임한다"고 되어있고, 다음에 같은 법 및 시행령상의 위임할 권한을 조항별로 개별적, 제한적으로 규정하고 있으며, 그 위임권한 중 법 제17조에 의한 광업권의 설정허가, 법 제23조에 의한 이종광물 중복시의 불허가의 권한은 규정되어 있으나, 법 제71조, 제74조의 규정에 의한 동력자원부장관에 대한 이의의 신립 및 이의 신립에 대한 결정 권한은 규정한 바가 없으니, 그 권한은 광업등록 사무소장에 위임된 권한이라고 볼 수 없다 할 것인바, 원심이 확정한 바에 의하면, 원고는 피고가 1978.11.30 원고의 광업권설정 출원이 광업법 제22조, 제24조에 해당된다고 하여 한 불허가처분에 대하여 이 사건 소송을 제기함에는 행정소송법 제2 조 1 항의 규정에 따라 광업법이 정하는 이의 신립 절차를 거쳐야 하고, 그이의 신립 절차는 광업법조에 의하여 준용되는 소원법에 따라 그 처분이 있은 것을 안 날로부터 1월 이내, 있은 날로부터 3월이내에 주무장관인 동력자원부장관에게 이의를 하여야 하는 바, 그 불변 기간 내에 위와 같은 적법한 이의절차를 거쳤음을 인정할 증거가 없다고 설시한 후, 원고의 1978.12.14자 이의신청은 적법한 이의기관인 동력자원부 장관에게 제기된 것도 아니고, 이에 도달된 것도 아니어서 적법한 이의절차를 밟은 것으로는 볼 수 없다 하여 이 사건 소는 전심절차에 흠이 있는 부적법한 소라 하여 각하하고 있다.
 기록에 의하면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 소론과 같이 광업권설정 허가에 대한 사무를 피고에게 위임하고 있는 이상 이에 따른 이의사건 역시 부수적으로 위 위임규정에 의하여 피고에게 위임되었다고 해석하여야 한다는 주장은 독자적 견해로 채용할 수 없다.
 따라서 논지 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철

동력자원부장관의 광업권설정허가권한은 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정(1978.9.23 대통령령 제9165호) 제24조의 3 제2항 2에 의하여 광업등록사무소장에게 위임되어 있으나, 동 불허가처분에 대한 이의의 신립 및 이의신립에 대한 결정권한은 위임된 바 없으므로 광업등록사무소장의 광업권설정불허가처분에 대한 취소청구소송을 제기하기 위한 전심절차로서의 이의신립은 동력자원부장관에게 하여야 한다.
상습 특수 절도 (형사, 대법원)
공포일: 1981.09.08 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】전주지방법원 1981.6.11 선고 81노385 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 후의 구금일수 중 25일을 그 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 유지한 1심 판결 거시의 증거에 의하면, 그 판시사실이 적법히 인정되며, 거기에 소론과 같이 채증법칙 위반, 심리미진으로 사실을 오인한 위법이 없고, 1심 이래 징역 1년 6월이 선고된 본건에서는 양형부당을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수 없다 할 것이고,형사소송법 제361조의 3의2항은 항소한 소송관계인의 상대방으로 하여금 방어를 준비할 수 있는 기회를 주기 위한 것이므로 검사의 항소이유서의 부본을 피고인에게 송달하지 아니한 경우라 하더라도 그 방어의 기회를 박탈했다고 볼 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 그 항소이유서의 부본을 송달하지 아니한 하자는 치유된 것으로 보아야 할 것인바, 기록을 검토하여 보면 원심이 송달하지 아니한 검사의 항소이유서의 요지는 제 1 심의 피고인에 대한 형량은 너무 가벼워 부당하다는 것인데, 피고인 역시 항소이유로서 사실 오인과 양형과중의 사유를 들고 있고, 원심은 쌍방의 항소를 변론 없이 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반사항을 참작하여 한 제 1 심의 형의 양정이 적절하고 무겁거나 가볍다고 볼 수 없다 하여 쌍방의 항소를 기각하고 있으니 검사의 항소에 대한 피고인의 방어권을 충분히 참작하였다고 보여져 그로 인하여 피고인에게 양형에 있어 불이익하게 변경된 바 없으므로 원심의 위와 같은 하자는 치유되었다 할 것이고, 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고,형법 제57조,소송촉진등에 관한 특례법 제24조에의하여 상고 후의 미결구금일수 중 25일을 그 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철

항소이유서 부본을 상대방에게 송달하지 아니하였어도 상대방으로부터 그 방어의 기회를 박탈했다고 볼 수 없는 특별사정이 있으면 그 하자는 치유되는바, 검사의 항소 이유서 부본(요지는 양형부당임)을 피고인에게 송달하지 아니하였으나 피고인도 사실오인과 양형과중을 이유로 항소하였고, 항소심은 변론없이 기록에 의하여 양형조건이 되는 제반사항을 참작하여 한 제1심의 형의 양정이 적절하다 하여 쌍방 항소를 기각하고 있으니, 검사의 항소에 대한 피고인의 방어권을 충분히 참작하였다고 보여지고, 피고인에게 양형에 있어 불이익하게 변경된 바 없으므로 위 하자는 치유되었다 할 것이다.
토지소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1981.09.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 조영황
【피고, 상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 이종원 소송수행자 윤종수, 최재준, 길경량
【원심판결】 광주고등법원 1980.11.27 선고 80나151,164 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 제 1 점에 대하여,
 1945.8.9 이전에 조선총독부 소관으로 있던 국유재산은 대한 민국 정부수립과 동시에 당연히 대한 민국의 국유가 되는 것이고, 또 위 국유재산과 관련하여 일본 정부가 한국인에게 부담하는 계약상 의무도 대한 민국 정부수립과 동시에 대한 민국이 이를 승계한다 할 것이다. 그리고 대한 민국 정부와 미국정부간에 체결된 재정 및 재산에 관한 최초 협정이 국유재산을 그 제 5 조에 규정한 귀속재산에 포함시키지 않고 제 1 조에 따로이 규정한 점으로 보아도, 미군정법령 제33호에 의하여 미군정청이 1945.9.25자로 소유권을 취득한 재산중에는 위와 같은 국유재산은 포함되지 않았다고 해석할 것이므로(1966.9.20. 선고 66다1355 판결 참조) 이 사건 재산은 이른바 귀속재산이 아니며 1948.7.28자 군정장관의 지령의 적용을 받지 않는 것이라 할 것이므로 이와 반대의 견해로 원심판결을 비난하는 주장은 이유없다.
 제 2 점에 대하여,
 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면, 원고는 1944.1.31 당시 벌교세무서장으로부터 원고가 점유하던 국유재산인 고흥군 (주소 1 생략) 답 941평, (주소 2 생략) 답 5,159평 및 (주소 3 생략)잡종지 6,383평을 당시화폐로 답은 평당 50전씩, 잡종지는 평당 15전씩으로 하여 대금 40,007원 45전에 매수하여 그 대금을 모두 지급하였는데, 그후 위 (주소 3 생략) 잡종지는 1957.6.10 그 지목이 답으로 변경되고 다시 1962.10.25 분할을 위한 측량 결과 그 실제 평수는 8,367평인데 구적착오로 공부상 평수가 잘못 기재되어 있었던 것이 밝혀져 공부상 평수가 8,367평으로 수정된 후 다른 토지와 함께 원심판결첨부별지목록 기재의 부동산으로 분할되었다는 것이다. 위의 사실관계에 비추어보면, 이 사건 매매는 당초 3필지의 토지전부를 대상으로 하는 특정물에 관한 매매로서 실측의 결과 증가된 부분은 제외 하기로 하였다는 특단의 사정이 인정되지 아니하는 이 사건에 있어서 증평된 위 1,984평은 당연히 매매대상에 포함된 것이라고 보아야 할 것이므로 이와 같은 취지에서 피고에게 증가된 위 1,984평에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 매매 당시의 가격을 기준으로 계산한 증평대금과 동시이행으로 소유권이전등기 절차를 이행할 의무 있다고 한 원심의 판단은 정당하고, 소론의 국세청 잡종재산처리규정 제65조 제1항, 제3항에 의하면 매각재산의 표시가 실제와 상위한 경우 매매계약을 시정한 후 소유권이전을 하여야 하고 매각재산의 수량이 증가된 때에는 그 증가된 수량에 대한 가격은 시정시점의 시가에 의한 평가액으로 추가 매각대금으로 징수하여야 한다고 규정하고 있으나, 위 규정은 국세청장의 훈령에 불과하므로 위 규정취지가 당사자 간의 계약의 내용을 이루지 아니한 이 사건에 있어서는 위 규정의 존재만으로 이 사건 대금액이 당연히 수정되어야 한다고는 할 수 없다.
 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 강우영 이정우

가. 1945.8.9 이전에 조선총독부 소관 국유재산을 매수한 자에 대한 대한민국의 소유권이전등기 의무
나. 특정토지 전부를 평당가격으로 매매하였는데 실측결과 계약평수보다 증가된 경우에 증가된 평수에 대한 매매성립 여부

가. 1945.8.9 이전에 조선총독부 소관으로 있던 국유재산은 대한민국 정부수립과 동시에 당연히 대한민국의 국유가 되는 것이고(귀속재산이 아니다), 위 국유재산과 관련하여 일본정부가 한국인에게 부담하는 계약상 의무도 대한민국 정부수립과 동시에 대한민국이 이를 승계한다고 할 것이다. 따라서 대한민국은 1944.1.31 당시의 세무서장으로부터 국유재산을 매수한 원고에 대하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 이행할 의무가 있다.
나. 특정토지 3필지 전부를 매수하였는데 실측한 결과 매매계약평수보다 증가된 경우에는 실측하여 증가된 부분을 제외하기로 하였다는 특별한 사정이 없는 한 증가된 부분은 당연히 매매대상에 포함되고, 매매 당시의 평당가격을 기준으로 증가된 부분에 대한 대금을 계산하여야 한다.
가등기말소등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1981.09.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김홍규
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 이경호
【원심판결】 서울고등법원 1980.11.6 선고 79나3648 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점 중 공탁의 적법 요건에 관한 부분을 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 부동산의 제 3 취득자로서 피고 1 명의의 가등기 및 소유권이전등기에 의하여 담보된 소외인의 같은 피고에 대한 채무를 변제하려고 그 이행을 제공하였으나 같은 피고가 그 수령을 거절하므로 1980.10.23까지 그 채무원리금 합계 금 4,496,860원을 변제공탁한 사실을 인정한 다음 위 채무는 적법한 변제공탁으로 인하여 소멸하였다고 판단하고 있으나, 원심이 거시한 모든 증거에 의하여도 원고가 위 채무의 이행제공을 하였고, 같은 피고가 그 수령을 거절한 사실은 인정되지 않는다. 원심은 이 점에서 증거 없이 사실을 인정한 잘못이 있음은 소론과 같으나, 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제4,5호증 (각 판결)과 원심이 적법하게 인정한 사실 및 이 사건에서의 피고들의 주장사실 등을 종합하여 보면 피고 1은 원고가 같은 피고를 상대로 한 이 사건 가등기의 말소를 구하는 서울민사지방법원 77가합 3488호사건에서도 이 사건 가등기가 담보의 목적으로 경료되었음을 다투고 있었고 그 소송계속 중 이 사건 부동산에 관하여 자기앞으로 위 가등기에 기한 본등기를 경료하였다가 그 후 피고 2 명의로 소유권이전등기를 경료하였으며, 이 사건 소송에서는 처음부터 일관하여 위에서 본 바의 본 등기경료로서 담보권이 실행되어 피고 1이 이 사건 부동산의 소유권을 확정적으로 취득하였다고 주장하고 있는 실정이므로 이와 피고 1의 태도로 보아 원고가 설사 이 사건 피담보채무의 이행제공을 하였다 하더라도 그 수령을 거절하였을 것이 명백하다고 보여지므로 이러한 경우에는 채무자는 이행의 제공을 하지 않고 바로 유효하게 공탁할 수 있다고 해석함이 상당하므로 원고의 위 공탁은 적법하다 할 것이고 원심의 앞서 본잘못은 판결의 결과에 영향을 미치지 않는다고 할 것이다. 이 점에 관한 논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제 1 점의 나머지 부분과 상고이유 제 2 점을 같이 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거들을 종합하여 피고 2는 피고 1의 친아버지로서 이 사건 부동산을 매수하여야 할 뚜렷한 동기도 없는데 원고가 피고 1을 상대로 이 사건 부동산에 관한 같은 피고 명의의 가등기말소를 구하는 소송을 제기하여 그 소송에서 위 가등기가 담보의 목적으로 경료되었음이 판명되어 언제든지 채무원리금만 변제하면그 가등기 및 본등기를 말소할 수밖에 없음이 명백하여 지자 피고 2 명의로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기가 경료된 사실, 그 매매사실에 관한매매계약서나 대금영수증도 없는 사실, 피고 2는 위 소유권이전등기경료 후에도 이 사건 부동산을 점유하지 않고 멀리 떨어진 곳에서 거주하고있으며 현재 이 사건 부동산은 피고 2가 매수하였다고 주장하는 일시보다 훨씬 전에 그 전 소유자인 소외인으로부터 임차한 소외인들이 그대로 거주하고 있는 사실들을 인정하고 나서 이러한 사실들에 비추어 볼 때 피고 2 명의의 위 소유권이전등기는 피고 1 명의의 가등기와 소유권이전등기의 말소의무를 면탈하기 위하여 매매를 가장한 통정한 허위표시에 의하여 경료된 원인 무효한 등기라고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 채증과 인정, 판단은 넉넉히 수긍되고, 거기에 소론의 증거 없이 사실을 인정한 잘못이나 등기의 추정력과 입증책임의 분배에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 이유없다.
 3. 같은 상고이유 제 3 점을 판단한다.
 기록에 의하여 살펴보면, 소론이 들고 있는 서울고등법원 78나1653 사건의 확정판결은 이 사건 부동산에 대한 피고 1 명의의 가등기에 의하여 담보되고 있는 채무가 변제되지 않았다는 이유로 그 가등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 기각하는 판결이고, 이 사건은 위 사건 변론종결 후에 생긴 사유 즉 변제공탁으로 위 피담보채권이 소멸하였음을 청구원인으로 하여 위 가등기와 그 후에 경료된 이전등기의 말소를 구하는 사건임은 일건 기록상 분명하므로 원고의 이 사건 청구가 위 확정판결의 기판력에 저촉된다고는 할 수 없다 할 것인 즉, 이와 같은 취지인 원심판단은 정당하고, 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 강우영 이정우
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1981.09.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 연창단위농업협동조합 소송대리인 변호사 김병두
【원심판결】서울고등법원 1980.11.17 선고 80나2779 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 먼저, 직권으로 이 사건 상고의 적부에 관하여 살피건대, 기록에 의하면, 원심판결은 원고의 항소에 의하여 제1심 판결을 취소하고 사건을 제1심 법원에 환송하고 있다. 위와 같은 환송판결은 이 사건에 대하여 심판을 마치고 그 심급을 이탈시키는 판결이므로 종국판결이라고 해석함이 상당하다 할 것이고, 따라서 이 판결에 대하여는민사소송법 제392조에 의하여 당원에 곧 바로 상고할 수 있다 할 것인즉, 이 사건 상고는 적법하다.
 위와 같은 견해와는 달리 환송판결은 중간판결로서 상고의 대상이 되지 않는다고 한, 종전의 당원판결(1954.6.19. 선고 4286민상193 판결,1962.4.26. 선고 4294민상1601 판결,1962.6.28. 선고 62다239 판결,1963.3.21. 선고 63다63 판결,1965.11.30. 선고 65다1883 판결,1964.6.2. 선고 63다608 판결,1964.12.8. 선고 64다922 판결,1970.12.29. 선고 70다2475 판결,1971.6.22. 선고 71다958 판결 등)은 이를 변경하기로 한다.
 2. 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
민법 제909조 제1항 내지제3항의 규정에 의하면 미성년자인 자에 대한 친권은 부모가 공동으로 행사하고, 부모의 일방이 친권을 행사할 수 없을 때에는 다른 일방이 이를 행사하고, 혼인외의 출생자에 대하여 부모가 없거나 또는 그 부모가 친권을 행사할 수 없을 때에는 그 생모가 친권자가 된다고 하고 있는바, 위 생모가 친권자가 된다는 규정은 혼인외의 출생자의 보호를 위하여는 혈연관계에 있는 생모의 보호, 교양에 맡기는 것이 후견인의 보호, 감독 아래두는 것보다 더욱 유익하다는 취지에서 나온 규정이라 할 것이니, 이 경우의 생모는 혼인외의 출생자와 동일 호적 내에 있음을 요하지 않는다고 해석함이 상당하다 할 것이다. 원심판결은 이와 같은 취지에서 생모인소외 1은 그 혼인외의 출생자인 원고와 동일호적 내에 있지 아니하더라도 그 생모로서 친권자가 된다고 한 판단은 정당하고, 소론의 "혼인외의 출생자와 가를 같이하는 생모만이 친권자가 될 수 있다"는 판례(1968.9.24. 자 선고 67스6 결정)는 민법의 일부 개정(1977.12.31 법률 제3061호)전의 것으로서 이 사건에는 적절하지 못하다. 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이일규 김중서 정태균 강우영 이성렬 전상석 이정우 김덕주 신정철 이회창

가. 항소심의 환송판결이 종국판결인지의 여부(환송판결에 대한 상고의 가부)(적극)
나. 생모가 혼인외의 출생자의 친권자가 되는 경우에 그 자와 동일호적 내에 있어야 하는지의 여부(소극)

가. 항소심의 환송판결은 종국판결이므로 고등 법원의 환송판결에 대하여는 대법원에 상고할 수 있다. (환송판결은 중간판결로서 상고의 대상이 되지 않는다고 한 종전의 판결은 이를 변경한다)
나. 혼인외의 출생자에 대하여 생모가 친권자가 되는 경우에 그 생모는 혼인외의 출생자와 동일호적내에 있음을 요하지 아니한다.