계약보증금청구의소 (민사, 대법원)
공포일: 2023.06.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 에스케이에코플랜트 주식회사(변경 전 상호: 에스케이건설 주식회사) (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 박재필 외 4인)
【피고, 피상고인】 기계설비건설공제조합 (소송대리인 법무법인 새롬 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2020. 11. 12. 선고 2020나2016059 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 원심판결 이유와 기록에 따르면, 다음의 사실을 알 수 있다. 
 가. 원고는 2015. 9. 30. 주식회사 세일이앤씨(이하 ‘세일이앤씨’라 한다)와 칠레 Mejillones 지역 석탄화력 발전소 건설공사 중 보일러 설치공사에 관하여 공사기간을 2015. 9. 30.부터 2018. 5. 16.까지로 하는 하도급계약(이하 ‘이 사건 하도급계약’이라 한다)을 체결하였다. 
 나. 세일이앤씨는 2015. 12. 11. 피고와 이 사건 하도급계약에 관하여 보증기간을 2015. 9. 30.부터 2018. 5. 16.까지로 하는 계약이행 보증계약을 체결한 다음 원고에게 그 보증서를 교부하였다.
 다. 이 사건 하도급계약 체결 당시에는 원고에게 공사대금 지급보증 면제사유가 있었으나, 2015. 11. 20. 원고의 회사채에 대한 신용평가등급의 하락으로 지급보증 면제사유가 소멸하였다. 원고는 2017. 1. 12. 건설공제조합과 이 사건 하도급계약에 관하여 보증기간을 2017. 1. 1.부터 2018. 8. 14.까지로 정하여 공사대금 지급보증계약(이하 ‘이 사건 지급보증계약’이라 한다)을 체결하였다. 
 라. 원고는 2017. 1. 13. 세일이앤씨가 이 사건 하도급계약을 이행하는 것이 불가능하다고 판단하여 세일이앤씨에 이 사건 하도급계약을 해지한다는 서면을 발송하였고, 2017. 2. 13. 다시 이 사건 하도급계약의 해지 통보를 하였으며, 2017. 3. 1. 세일이앤씨와 이 사건 하도급계약의 해지에 따른 정산합의를 하였다. 
 2. 원심판단
 원심은 판시와 같은 이유로, 원고는 공사대금 지급보증을 회피하다가 세일이앤씨의 이 사건 하도급계약 불이행으로 인하여 계약이행 보증청구를 할 필요가 있음이 객관적으로 예상될 무렵에서야 비로소 일부 공사기간에 대해서만 이 사건 지급보증계약을 체결하였으므로, 원고의 계약이행 보증청구는 「하도급거래 공정화에 관한 법률」(이하 ‘하도급법’이라 한다) 제13조의2 제10항 본문에서 정한 ‘제2항의 규정에 따른 공사대금 지급을 보증한 후’의 요건을 갖추었다고 볼 수 없다고 보아 원고의 청구를 받아들이지 않았다. 
 3. 대법원의 판단
 가. 1) 하도급법 제13조의2 제2항 본문은 “원사업자는 제1항 각호 외의 부분 단서에 따른 공사대금 지급의 보증이 필요하지 아니하거나 적합하지 아니하다고 인정된 사유가 소멸한 경우에는 그 사유가 소멸한 날부터 30일 이내에 제1항에 따른 공사대금 지급보증을 하여야 한다.”라고 규정하고, 같은 조 제10항 본문은 “제1항 또는 제3항에 따른 수급사업자의 계약이행 보증에 대한 원사업자의 청구권은 해당 원사업자가 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 공사대금 지급을 보증한 후가 아니면 이를 행사할 수 없다.”라고 규정하였다. 이러한 규정 내용과 체계, 수급사업자 보호라는 원사업자의 하도급대금 지급보증의무 제도의 취지 등을 종합하면, 원사업자는 하도급법 제13조의2 제2항 본문에서 정한 30일의 기간이 지나서 공사대금 지급보증을 하였더라도 수급사업자의 계약이행 보증에 대한 청구를 할 수 있다고 보아야 한다. 지급보증이 늦은 이유로 그에 따른 보증기간이 공사기간에 비해 단축되었다는 사정만으로 달리 볼 수도 없다.
 2) 다만 원사업자가 합리적인 이유 없이 공사대금 지급보증의무를 상당한 기간 동안 이행하지 아니하여 지급보증에 따른 수급사업자의 법익을 침해하고 있다가 수급사업자가 자금난 등의 사정으로 공사이행을 지체하는 등 가까운 장래에 수급사업자의 계약이행 보증사고가 발생할 것이 객관적으로 예상되는 시기에 계약이행 보증청구를 주된 목적으로 뒤늦게 공사대금 지급보증을 하는 등의 경우에는 지급보증에도 불구하고 원사업자의 계약이행 보증청구가 허용된다고 볼 수 없다. 이는 원사업자가 수급사업자에 대한 실질적인 지급보증의 의사도 없이 계약이행 보증청구를 위해 공사대금 지급보증을 하였다는 의사가 명백히 드러나는 경우로서, 계약이행 보증청구에 일정한 제한을 둔 하도급법의 취지에 현저히 반하기 때문이다. 그러나 원사업자가 공사대금 지급보증을 하도록 하는 것은 수급사업자를 보호하는 데 주된 목적이 있으므로, 원사업자가 공사대금 지급보증을 하였음에도 계약이행 보증청구를 허용하지 않는 예외적 경우에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 수급사업자 보호를 주된 고려요소로 삼아야 한다. 
 나. 앞서 본 사실관계를 바탕으로, 원심판결 이유를 이러한 법리에 비추어 살펴본다.
 1) 원고는 당초 공사대금 지급보증 대상이 아니었으나, 회사채에 대한 신용평가등급 하락으로 인하여 공사대금 지급보증 면제사유가 2015. 11. 20. 소멸되었다. 원고는 그로부터 약 14개월이 지난 2017. 1. 12.에서야 이 사건 지급보증을 하였는데, 원고가 이처럼 상당한 기간 동안 공사대금 지급보증을 하지 않은 데 합리적 이유는 없었고, 공정거래위원회의 내부적인 업무처리지침에 불과한 구 하도급거래공정화지침의 일부 규정 등 원고가 주장하는 사유만으로는 달리 보기 어렵다. 
 2) 세일이앤씨는 2016. 6.경부터 미화 약 900만 달러의 미불금이 발생하는 등 경영상황이 악화되었고, 2017. 1. 3. 워크아웃 개시결정을 받는 등 이 사건 하도급계약을 이행하기 어려운 상황이었다. 원고로서는 가까운 장래에 계약이행 보증사고가 발생할 것을 명백히 예상할 수 있었을 것으로 보인다. 
 3) 실제로 원고는 이 사건 지급보증계약을 체결한 바로 다음 날인 2017. 1. 13. 세일이앤씨에 이 사건 하도급계약 해지를 예고하고, 2017. 2. 13. 세일이앤씨에 이 사건 하도급계약의 해지를 통보하였다.
 4) 따라서 이 사건 지급보증계약은 그 실질에 있어서 원고가 공사대금 지급보증을 위한 의사에 기인하지 않고 단순히 계약이행 보증에 대한 청구권 행사의 요건을 충족시킬 목적으로 행해진 것이 명백한 경우이자 수급사업자에게 그로 인한 이익도 객관적으로 존재하지 않는 경우에 해당하므로, 원고의 계약이행 보증청구가 허용되지 않는 예외적 사정이 존재한다고 할 수 있다. 
 5) 그 이유를 다소 달리하지만, 원고가 하도급법 제13조의2 제10항 본문, 같은 조 제2항 본문에 따라 계약이행 보증청구를 할 수 없다고 본 원심의 판단에 하도급법 제13조의2 제10항 본문, 같은 조 제2항 본문의 해석에 관한 법리오해, 이유모순 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 
 4. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

[1] 원사업자가 하도급거래 공정화에 관한 법률 제13조의2 제2항 본문에서 정한 30일의 기간이 지나서 공사대금 지급보증을 한 경우, 수급사업자의 계약이행 보증에 대한 청구를 할 수 있는지 여부(원칙적 적극) / 원사업자가 위와 같이 공사대금 지급보증을 하였음에도 계약이행 보증청구가 허용되지 않는 예외적인 경우 및 이에 해당하는지 판단할 때 고려하여야 할 주된 요소(=수급사업자 보호)
 [2] 하도급거래 공정화에 관한 법률상 원사업자인 甲 주식회사와 수급사업자인 乙 주식회사가 하도급계약을 체결할 당시에는 甲 회사에 공사대금 지급보증 면제사유가 있었으나 이후 그 면제사유가 소멸하였는데, 乙 회사가 워크아웃 개시결정을 받는 등 하도급계약을 이행하기 어려운 상황이 발생하자, 甲 회사가 면제사유가 소멸한 때부터 약 14개월이 지난 시점에 공사대금 지급보증계약을 체결하고, 바로 다음 날 乙 회사에 계약해지를 예고하였으며, 약 1개월 후 乙 회사에 계약해지를 통보하여 하도급계약을 해지한 다음, 위 하도급계약에 관하여 乙 회사의 계약이행을 보증한 기계설비건설공제조합을 상대로 계약이행 보증청구를 한 사안에서, 위 지급보증계약에는 甲 회사의 계약이행 보증청구가 허용되지 않는 예외적 사정이 존재한다고 한 사례

[1] 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 ‘하도급법’이라 한다) 제13조의2 제2항 본문은 “원사업자는 제1항 각호 외의 부분 단서에 따른 공사대금 지급의 보증이 필요하지 아니하거나 적합하지 아니하다고 인정된 사유가 소멸한 경우에는 그 사유가 소멸한 날부터 30일 이내에 제1항에 따른 공사대금 지급보증을 하여야 한다.”라고 규정하고, 같은 조 제10항 본문은 “제1항 또는 제3항에 따른 수급사업자의 계약이행 보증에 대한 원사업자의 청구권은 해당 원사업자가 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 공사대금 지급을 보증한 후가 아니면 이를 행사할 수 없다.”라고 규정하였다. 이러한 규정 내용과 체계, 수급사업자 보호라는 원사업자의 하도급대금 지급보증의무 제도의 취지 등을 종합하면, 원사업자는 하도급법 제13조의2 제2항 본문에서 정한 30일의 기간이 지나서 공사대금 지급보증을 하였더라도 수급사업자의 계약이행 보증에 대한 청구를 할 수 있다고 보아야 한다. 지급보증이 늦은 이유로 그에 따른 보증기간이 공사기간에 비해 단축되었다는 사정만으로 달리 볼 수도 없다.
 다만 원사업자가 합리적인 이유 없이 공사대금 지급보증의무를 상당한 기간 동안 이행하지 아니하여 지급보증에 따른 수급사업자의 법익을 침해하고 있다가 수급사업자가 자금난 등의 사정으로 공사이행을 지체하는 등 가까운 장래에 수급사업자의 계약이행 보증사고가 발생할 것이 객관적으로 예상되는 시기에 계약이행 보증청구를 주된 목적으로 뒤늦게 공사대금 지급보증을 하는 등의 경우에는 지급보증에도 불구하고 원사업자의 계약이행 보증청구가 허용된다고 볼 수 없다. 이는 원사업자가 수급사업자에 대한 실질적인 지급보증의 의사도 없이 계약이행 보증청구를 위해 공사대금 지급보증을 하였다는 의사가 명백히 드러나는 경우로서, 계약이행 보증청구에 일정한 제한을 둔 하도급법의 취지에 현저히 반하기 때문이다. 그러나 원사업자가 공사대금 지급보증을 하도록 하는 것은 수급사업자를 보호하는 데 주된 목적이 있으므로, 원사업자가 공사대금 지급보증을 하였음에도 계약이행 보증청구를 허용하지 않는 예외적 경우에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 수급사업자 보호를 주된 고려요소로 삼아야 한다.
 [2] 하도급거래 공정화에 관한 법률상 원사업자인 甲 주식회사와 수급사업자인 乙 주식회사가 하도급계약을 체결할 당시에는 甲 회사에 공사대금 지급보증 면제사유가 있었으나 이후 면제사유가 소멸하였는데, 乙 회사가 워크아웃 개시결정을 받는 등 하도급계약을 이행하기 어려운 상황이 발생하자, 甲 회사가 면제사유가 소멸한 때부터 약 14개월이 지난 시점에 공사대금 지급보증계약을 체결하고, 바로 다음 날 乙 회사에 계약해지를 예고하였으며, 약 1개월 후 乙 회사에 계약해지를 통보하여 하도급계약을 해지한 다음, 위 하도급계약에 관하여 乙 회사의 계약이행을 보증한 기계설비건설공제조합을 상대로 계약이행 보증청구를 한 사안에서, 위 지급보증계약은 그 실질에 있어서 甲 회사가 공사대금 지급보증을 위한 의사에 기인하지 않고 단순히 계약이행 보증에 대한 청구권 행사의 요건을 충족시킬 목적으로 행해진 것이 명백한 경우이자 수급사업자에게 그로 인한 이익도 객관적으로 존재하지 않는 경우에 해당하므로, 甲 회사의 계약이행 보증청구가 허용되지 않는 예외적 사정이 존재한다고 한 사례.