시정명령처분취소등 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2016.05.11 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 가평군수 (소송대리인 법무법인(유한) 로월드 담당변호사 김민호)
【제1심판결】 의정부지방법원 2015. 6. 16. 선고 2014구합8204 판결
【변론종결】2016. 4. 20.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2014. 5. 15. 원고에 대하여 한 시정명령을 취소한다. 
【이 유】1. 처분의 경위
 ① 주식회사 송도(이하 ‘송도’라 한다)는 교육시설 운영업 등을 목적으로 하는 법인이고, 원고는 송도의 대표이사이다. 송도의 주주는 원고 등 5명이고, 원고가 61.60%, 원고의 여동생 소외 2가 30%, 원고의 자녀 중 소외 3, 소외 4가 각 3%, 소외 5가 2.4%의 지분을 소유하고 있다.
 ② 송도는 2007. 9. 3. 원고로부터 경기 가평군 (주소 1 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략)의 각 토지를 매수하여 그 지상에 교육연구시설(연수원) 2동을 신축한 후 2008. 7. 28. 피고로부터 사용승인을 받았다. 송도는 2007. 9. 3.경 원고로부터 (주소 5 생략), (주소 6 생략)의 각 토지상 단독주택을 매수하여 같은 달 18일 그 명의로 소유권이전등기를 마쳤는데, 위 단독주택은 원고가 건축주로서 2007. 7. 13. 사용승인을 받았다(이하 위 교육연구시설 2동을 “A동”, “B동”이라 하고, 단독주택을 “C동”이라 하며, 이를 통틀어 ‘이 사건 각 건물’이라 한다).
 ③ 가평소방서장은 관내 특정소방대상물에 대한 소방특별조사를 하여 이 사건 각 건물의 무단 용도변경사실을 적발하고, 2014. 4. 25. 피고에게 이를 통보하였다. 
 ④ 가평군청 소속 담당공무원들은 2014. 5. 14. 이 사건 각 건물을 방문하여 무단 증축 및 숙박시설로의 용도 변경을 확인하였고, 원고는 이들 건물을 관리해 오면서 위와 같은 행위(이하 ‘건축법 위반행위’라 한다)를 하였음을 인정하여 ‘행위자’란에 원고의 이름이 기재된 확인서에 서명하였다.
 ⑤ 피고는 원고가 건축법상 위반행위를 함으로써 건축법 제14조 및 제19조를 위반하였음을 이유로 2014. 5. 15. 원고에 대하여 건축법 제79조에 따라 원상복구를 명하는 시정명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8, 11, 12호증(가지번호 포함), 을가 제1 내지 4호증, 을나 제1, 2, 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
 ① 원고는 송도의 대표이사일 뿐 시정명령의 대상이 되는 불법용도변경 내지 무단증축을 한 행위자가 아니므로, 송도가 이 사건 각 건물의 소유자로서 이 사건 처분의 상대방이 되어야 한다.
 ② 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 함에 있어서는 행정절차법에 따라 당사자에게 그 내용을 사전에 통지하고 의견제출의 기회를 주어야 함에도 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 이러한 절차를 거치지 않았을 뿐 아니라 행정절차법 제26조에 따른 불복에 관한 사항도 고지하지 않았고, 행정조사기본법에 따른 행정조사절차도 위반하였다.
 ③ 이 사건 각 건물 중 교육연구시설(연수원)은 그 시설 자체가 숙소를 두어 숙박이 가능하고, 연수원 시설의 영업을 하는 자로서는 내방객이 예약할 때 연수를 목적으로 하는지 휴식을 목적으로 하는지 알 수 있는 방법이 없으므로 송도가 이 사건 각 건물의 용도를 임의로 변경하여 숙박영업을 하였다고 할 수 없다.
 ④ 따라서 이 사건 시정명령처분은 위법하다.
나. 관계 법령
 이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결의 해당부분(12, 13면)에 아래 내용을 추가하는 외에는 제1심 판결의 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 인용한다.
■ 행정절차법
제21조(처분의 사전 통지)
④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 통지를 하지 아니할 수 있다.
1. 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우
2. 법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우
3. 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우
제22조(의견청취)
③ 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때 제1항 또는 제2항의 경우 외에는 당사자등에게 의견제출의 기회를 주어야 한다.
④ 제1항부터 제3항까지의 규정에도 불구하고 제21조 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우와 당사자가 의견진술의 기회를 포기한다는 뜻을 명백히 표시한 경우에는 의견청취를 하지 아니할 수 있다. 
■ 행정조사기본법
제5조(행정조사의 근거)
행정기관은 법령등에서 행정조사를 규정하고 있는 경우에 한하여 행정조사를 실시할 수 있다. 다만, 조사대상자의 자발적인 협조를 얻어 실시하는 행정조사의 경우에는 그러하지 아니하다.
제17조(조사의 사전통지)
① 행정조사를 실시하고자 하는 행정기관의 장은 제9조에 따른 출석요구서, 제10조에 따른 보고요구서·자료제출요구서 및 제11조에 따른 현장출입조사서(이하 "출석요구서등"이라 한다)를 조사개시 7일 전까지 조사대상자에게 서면으로 통지하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 행정조사의 개시와 동시에 출석요구서등을 조사대상자에게 제시하거나 행정조사의 목적 등을 조사대상자에게 구두로 통지할 수 있다.
3. 제5조 단서에 따라 조사대상자의 자발적인 협조를 얻어 실시하는 행정조사의 경우
다. 판단
(1) 원고가 시정명령처분의 적법한 상대방인지 여부
 ① 건축법 제79조 제1항은 “허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하 "건축주 등"이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다”라고 규정하고 있다. 위 조항은 건축물의 안전과 기능, 미관을 향상시켜 공공복리의 증진을 도모하기 위한 것으로서 건축물의 소유자뿐만 아니라 건축물의 위법상태를 직접 초래하거나 또는 그에 관여한 바 있는 건축주 등도 시정명령의 대상자로 하고 있다.
 ② 앞서 인정한 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 위 법 규정에 비추어 살펴보면, 원고는 이 사건 각 건물의 관리자로서 이 사건 각 건물의 위법상태를 직접 초래하거나 그에 관여하였다고 할 것이므로 건축법 위반행위에 대한 시정명령의 상대방이 될 수 있다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.
 i) 원고는 이 사건 각 건물의 소유자인 송도의 대표이사로서 실질적으로 이 사건 각 건물을 관리하여 왔다.
 ii) 원고는 송도의 주식 61.60%를 소유한 송도의 1대 주주이고 나머지 주주들도 원고와 그의 자녀, 여동생 등이므로, 건축법상 위반행위를 시정할 수 있는 실질적인 권한을 가지고 있다고 볼 수 있다.
 iii) 가평군청 소속 담당공무원이 2014. 5. 14. 이 사건 각 건물의 건축법 위반행위를 확인하기 위하여 현장을 방문하였을 때 원고는 자신이 행위자로서 건축법 위반행위를 하였음을 모두 인정하였다.
 iv) 원고는 2007. 2. 21. 이 사건 단독주택에 대하여는 건축주로서 건축허가를 받기도 하였으므로, 무단 증축에 관여하였다고 볼 수 있다. 
(2) 사전통지 및 의견청취절차의 하자 존부
(가) 관련 규정 및 취지
행정절차법 제21조 제1항은 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분의 제목, 당사자의 성명 또는 명칭과 주소, 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 그에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법, 의견제출기관의 명칭과 주소, 의견제출기한 등을 당사자 등에게 통지하도록 하고 있다. 같은 법 제22조 제3항은 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때 제1항에서 정한 청문을 하거나 제2항에서 정한 공청회를 개최하는 경우 외에는 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하되, 제4항에서 그 예외사유로 제21조 제4항 각호의 경우 등을 두고 있는데, 제21조 제4항 제3호에는 ‘해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될만한 상당한 이유가 있는 경우’가 규정되어 있다. 이러한 처분의 사전통지 및 의견청취절차는 행정청이 당사자에게 침해적 행정처분을 함에 있어 그 처분의 사유에 대하여 당사자에게 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 부여함으로써 위법사유의 시정가능성을 고려하고 처분의 신중과 적정을 기하려는 데 그 취지가 있다.
(나) 인정사실
① 가평군청 도시건축과 소속 시설담당 공무원 소외 1은 2014. 4. 28. 가평소방서장으로부터 관내 특정소방대상물에 대한 소방특별조사 시 이 사건 각 건물이 임의로 용도 변경되어 사용되고 있음을 적발하였다는 통지를 받은 후, 원고에게 위와 같은 사실을 확인하고자 현장조사를 하겠다고 알리고, 원고와 현장조사일자를 2014. 5. 14.로 약속하여 현장조사를 실시하였다.
② 소외 1은 가평군청 소속 보건담당 공무원 소외 6과 함께 2014. 5. 14. 원고를 참석시켜 현장조사를 하였는데, 이 사건 각 건물 중 A동 43.2㎡, B동 17.8㎡, C동 37.065㎡가 무단 증축되었고, 교육연구시설 또는 주택이 숙박시설로 용도가 변경되어 사용되고 있음을 확인하였다. 
③ 소외 1과 소외 6은 원고에게 위와 같은 위반에 이르게 된 경위를 묻고 원고의 의견을 청취하였는데, 원고도 그 위반행위 자체는 인정하면서 허가를 받고자 하였으나 용도지역 분류가 바뀌어 추인허가를 받을 수 없는 상태라고 변명하자, 소외 1 등은 그와 같은 내용의 확인서를 작성하였다. 확인서에는 ‘건물 위치 및 면적, 구조, 용도, 행위 일시, 행위 내용, 행위자’란이 있고, 용도변경에는 건축법 제19조, 무단 증축에는 건축법 제14조가 기재되어 있다. 
④ 소외 1 등은 위 확인서에 원고의 서명을 받은 후, 원고에게 그 확인서를 교부하면서 이러한 행위가 건축법 제14조 및 제19조에 위반되어 1차로 시정명령이 나가고 그 시정명령에서 정한 기간 내에 시정조치가 안되면 이행강제금이 부과될 것임을 설명하였다.
[인정근거] 앞서 든 증거, 당심 증인 소외 1의 증언, 변론 전체의 취지
(다) 소결
 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 관련 규정의 취지에 비추어 보면, 2014. 5. 14.자 확인서의 교부 및 담당공무원의 안내는 행정절차법 제21조에 규정된 처분의 사전통지의 실질을 갖는 것으로서 이 사건 처분의 사전통지에 해당하고, 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 원고에 대하여 의견청취절차를 거쳤다고 봄이 상당하며, 설령 그렇지 않다고 하더라도 의견청취가 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 봄이 타당하다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
① 담당공무원은 현장조사에 앞서 원고에게 이 사건 각 건물의 무단 용도변경 확인을 위하여 현장조사를 하겠다고 알렸고, 원고와 현장조사일자를 정하여 현장조사를 실시하였으므로 원고는 현장조사가 어떠한 이유로 이루어지는지에 관하여 사전에 분명히 알고 있었다.
② 담당공무원들은 이 사건 각 건물의 건축법상 위반행위 내용을 각 동별로 위반면적 등을 구체적이고 상세하게 적발·확인하였고, 그 위반행위는 현장에서 현황에 의하여 이의 없이 확인할 수 있는 내용이다.
③ 원고는 현장조사에 참여하여 이 사건 각 건물의 용도변경과 무단 증축 등 위반행위에 대하여 인정하였고, 담당공무원에게 위반 경위에 대하여 허가를 받지 못한 이유를 구체적으로 진술하였다.
④ 담당공무원은 원고에게 위반행위의 종류 및 내용, 건축법 위반 조항, 예정된 처분 및 법적 근거 등을 상세히 설명하고 그 내용 일부가 기재된 확인서를 교부하면서 그에 대한 의견 제출의 기회를 주었고, 원고는 위반에 이르게 된 경위 및 상황에 대하여 의견을 개진하기도 하였다. 
(3) 행정절차법 제26조 불복고지 등의 위법 여부
 피고가 이 사건 처분을 하면서 원고에게 행정절차법 제26조에서 정한 바에 따라 행정심판 및 행정소송을 제기할 수 있는지 여부, 청구절차 및 청구기간 등을 알렸음을 인정할 증거는 없다. 그러나 원고가 제소기간 내에 이 사건 소를 제기하여 이 사건 처분의 적법 여부를 다투고 있는 이상 피고가 위와 같은 내용을 고지하지 아니하였다는 사정만으로는 이 사건 처분을 취소해야 할 정도의 절차상 하자가 있다고 보기 어렵다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
(4) 행정조사기본법 위반 여부
행정조사기본법 제17조 제1항에 의하면, 행정조사를 실시하고자 하는 행정기관의 장은 제9조에 따른 출석요구서, 제10조에 따른 보고요구서·자료제출요구서 및 제11조에 따른 현장출입조사서(이하 "출석요구서 등"이라 한다)를 조사개시 7일 전까지 조사대상자에게 서면으로 통지하여야 하되, 그 예외사유로 제3호에서 ‘제5조 단서에 따라 조사대상자의 자발적인 협조를 얻어 실시하는 행정조사의 경우에는 행정조사의 목적 등을 조사대상자에게 구두로 통지할 수 있다’고 규정하고 있다.
 앞서 인정한 사실에 의하면, 소외 1 등은 현장조사에 앞서 원고에게 조사의 목적 등을 알리면서 조사일정을 조율하였는바, 소외 1 등의 현장조사는 원고의 자발적인 협조를 얻어 실시한 경우라고 할 것이므로, 이 사건 처분에 앞서 이루어진 행정조사에 행정조사기본법을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
(5) 건축법 위반사항이 존재하는지 여부
 이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 이유 해당부분(9면 밑에서 8행부터 10면 2행까지) 중 “원고”를 “원고”로 고치는 외에는 제1심 판결의 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 인용한다.
3. 결론
 제1심 판결은 정당하다. 원고의 항소를 기각한다.

판사 김용빈(재판장) 김경환 정승규