상해 (형사, 대법원)
공포일: 1955.09.16 / 시행일:

【상고인, 피상고인】 A
【변 호 인】 B
【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원
【주 문】
 본건 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 변호인 변호사 B의 상고이유는 제1, 원심판결에는 형량이 심히 부당하다고 인정함에 현저한 사유가 있읍니다. 즉 원심에서는 피고인에게 대하여 징역형을 선고하였으나 (1) 피고인이 C에게 가한 상해사실도 그 동기가 동인이 피고인 자신의 친지에 대하여 상해를 가한 사실을 힐문하려는 있었던 것으로 민량할 만한 점이 있을 뿐 아니라 그 상해의 부위와 정도에 있어서도 1954년 12월 23일자 서울시립병원 의사 D의 진단서에 의하면 안면 열창과 타박상으로 인하여 10일간의 가료를 요할 정도라고 하였던 바 동월 31일자의 개인병원 의사 E의 진단서에는 미균감염때문에 향후 15일간의 가료를 요하게 되었다는 것인 즉 가료일수의 증가는 전기 강의 부주의에 의한 것임이 명백할 뿐더러 제1심 증인 F의 공술로서 기재된 바에 의하면 「C가 받으려고(피고인을)하는 것을 A가 피하니까 C는 그대로 판자벽을 받고 출혈이 나는 것을 보았는데 경찰관이 내도」 운운(기록 70정 표면)이라고 하였으며 이는 기록 52정 이면의 피고인의 제1심 공판에서의 공술기재와 부합되는 바이니 우 강의 안면 파열상은 동인의 자상행위임이 분명한 것으로서 피고인의 본건 상해사실을 경미하였던 것이라고 하여야 할 것이고 (2) 피고인의 G에 대한 상해사실에 있어서도 동인이 수일 전에 피고인의 배부를 난로불 저가락으로 지져서 곤욕을 보인 일이 있어서 이 때문에 피고인으로부터 구타된 것이라는 점이 일건 기록에 의하여 명백하니 피해자에게 과오가 있었을 뿐 아니라 동인은 고소도 취소하여 화해가 성립된 것으로 보아 반드시 엄벌에 처할 필요도 없는 것이어늘 원심은 구태여 징역 4월의 실형을 가하였음은 가혹한 것입니다. 제2,원심판결에는 허무의 증거에 의하여 사실을 인정한 위법이 있는 것입니다. 본건 중 전기 C에게 가한 상해사실의 인정을 위하여 채택한 증거 중 「원심 1심 공판조서 중 증인 F의 판시사실에 부합하는 공술기재」라는 것이 있으나 제1심 공판조서 전부를 통독하여도 「F라는 증인은 있으나(F)라는 증인은 없은 즉 원심에서는 허무의 증거에 의거하여 사실을 인정한 것임이 명백하고 설령 그가 「F」를 「F」로 오기함에 불과한 것이라고 하더라도 전기 F의 공술기재 중에는 제 1항에서 서술한 바와 여히 피해자 C의 안면열창은 그 자상행위에 인함이라는 점이 있거늘 원심판결에서는 우 C의 상처 전부가 피고인의 행위로 인한 것으로 적시하면서 「판시 사실에 부합하는 부분의 공술기재」라고 하지 아니하였은 즉 전기 증인 유의 공술기재 전부가 판시사실이 부합되지 아니함이 기록상 명백한 이상 판시사실에 부합되지 아니하는 부분의 동 증인의 공술기재」까지를 채택한 것이라고 하여야 할 터인 즉 이는 허무의 증거에 의거하여 범죄사실을 인정한 것입니다. 제3, 원심판결에는 피고인이 법정에 출두하였음에 불구하고 「정당한 이유없이 출정치 아니하였다」고 하여 피고인의 진술없이 판결한 위법이 있는 것입니다. 즉 피고인은 본건 원심 제2회 공판기일인 1955년 6월 23일에 그 처와 친우 H를 원심 공판정에 출두하여 호출장을 서기과에 제출하고서 종일 재정하면서 기다리고 있었으나 타인의 사건의 심리가 끝나도록 피고인을 호명치 아니하므로 피고인은 퇴정하려는 재판장에게 그 호명치 않은 이유를 질문하였던 바 재판장은 「오늘은 돌아가면 일후에 다시 부르겠다고 하기 때문에 피고인은 다시 소환장이 오기를 기다리고 있던 중 의외에도 판결이 선고되었읍니다. 이는 어떠한 사무착오에 기인한 것으로 보나 원심 제2회 공판조서에는 피고인 불출두로 기재되어 있어서 「일건기록상 판단키 어렵겠지마는 이러한 사무착오가 절대로 없을 것으로 단정키 어려울 뿐 아니라 피고인도 터무니 없는 말을 할 리도 없을 터이므로 별지의 진술서에 의하여 사실을 입증하는 바 이러한 사무착오가 인정될 때에는 이는 중대한 법령위반일 것입니다. 이런 경우에 있어서 만일 공판수속은 공판조서의 기재에 의하여서만 입증된다는 소론을 고수한다면 피고인의 억울함을 면케할 방도가 없는 것이고 재판의 위신을 손상함이 지대할 것입니다. 더구나 본건에 있어서는 피고인을 단지 2회 소환하고저 형사소송법 제365조 제2항을 즉시 적용함은 비록 정면으로 위법에 해당하지는 않다 하더라도 피고인에게 중대한 이해관계가 그 진술을 듣지 아니하고 판결함에는 적어도 3,4회 소환하여 보지 아니하고서 우 법조항을 적용함은 형사소송법에서 일관하는 피고인의 이익을 위하여야 한다는 기본원칙에 위배되는 것으로서 결국 법령의 정신적 위배에 해당하는 것입니다」라는데 있고 동 피고인의 변호인 변호사 I의 상고이유는 제1,양형 부당의 위법이 있다.
 피고인은 제1심에서 징역 1년에 3년간 집행유예의 언도에 대하여 원심은 징역 4월의 실형을 언도하였으나 본건 동기는 그 법정이 사회적 악이라기 보다도 사회적 선이라고 칭할 수 있다 할 것이다. 즉 피고인은 피해자가 과거에 있어서 타인을 구타한 사실이 있으므로 차를 징계하는 의미로서 피해자 C를 구타한 것이며 겸하여 다시 의사에게 인도하여 치료보수까지 피고인이 전담한 실정은 우리 시정사회에 왕왕히 있는 범정으로서 차등 범죄는 과거의 법의 처단이 대개 약식으로 결말하여 온 것이며 더구나 피해자 C의 상해 정도는 심히 의심할 만한 점이 있다고 아니할 수 없는 것이다. 즉 의사 J는 K병원 재직자로서 공정 차 정확한 진단을 내릴 수 있는 객관적 개연성이 있는 사람인 바 그가 1954년 12월 23일 진단한 바에 의하면 병명 안면열창급 타박상이며 향후 약 10여일조 가료를 요할 것으로 인정함이라 하였으며 차에 반하여 의사 E의 진단은 병명 좌측안미부 열상(타박상) 발병 1954년 12월 22일 향후 치료 소견 우타박으로 열창(약 5CM) 즉 상부에 미균감염으로 향후 15일간 계속치료를 요함이라 하였은 즉 우선 의사 E의 의원 장소는 우 C의 주소 시내 L과는 원거리인 시내 M의 E에게 수료하는 그 자체가 의심할 바가 있을 뿐만 아니라 진단서 내용도 열창인지 구별이 분명하지 못하여 미군감염으로 향후 15일간 치료를 요한다 하였으니 미균감염은 피고인의 불섭생 또는 의사의 치료졸렬의 책임에 임할 결과라 할 것이어늘 원심판결은 차에 대한 고려가 없이 만연히 성명 불상자와 공히 수권으로 동인은 무수 구타하여 동인에게 전치 25일을 요하는 좌측 안부열상 안면 타박상을 가하라고 하였고 피해자 G의 상해정도는 의사 N의 진단서에 의하면 병명 안면타박상 및 상하치아 타박상 안막 1이사혈비고일이파혈병출혈다량 이하 협일이파혈이 고막파혈정도 상치 6본 하치 5본 타박상이라 하였든 바 차 진단서 자체가 실로 의학지식이 있는 자가 행한 내용이다. 도대체 안막 1이사혈이란 의학적으로 무엇을 말하는 것인지 알 수가 없는 것이며 이고막 파열정도는 상필고 인지도 모르나 사혈이니 파혈이니 하는 의학용어가 있을 수 없으며 이하협일이파혈의 타박상으로 인하여 구질내의 상치아 육본 하치 5본의 타박상이란 자연과학적으로 이해할 수 없으며 겸하여 좌우측 전치왈치의 구별없이 상식을 이탈한 차 진단서는 하등의 증거가치가 없을 것이어늘 원심은 차를 전적으로 채용하여 결과를 맺인 것은 양형 심히 실당한 것이다」라는데 있고 제2 이유 저어 및 실험법칙을 위반한 위법이 있는 것이다. 원심판시 사실 중 피고인은 1954년 12월 22일 오전 11시 40분경 서울특별시 중구 단교동 소재 방산교상에서 동 시 성동구 L 거주 C를 상봉하자 과거 구타당한 보복을 결의하고 동인을 근방 소재 상호 불상 9혈탄공장에 인치한 후 성명 불상자와 공히 수권으로 동인을 무수히 구타하여 동인에게 전치 25일을 요하는 측안미부 열상안면 타박상을 가하고 증거로서 의사 J 작성의 C에 대한 진단서 중 판시에 부합하는 기재내용에 의하여 인정한다 하고 또 원심공판조서중 F 상필 F의 착오)의 판시사실에 부합하는 공술기재 부분을 채용한다 하였으나 의사 J의 진단서에 의하면 우증으로 인하여 향후 약 10여일 간 가료를 요한다고 하였음에도 불구하고 전시 25일로 적시하였음은 판시사실과 증거와의 간에 상당한 저어가 있을 뿐 아니라 피고인은 수권으로 구타한 것은 일건기록을 통하여 명백한 것인데 의사 J의 진단서에 의하면 안면열창급 타박상으로 되여 있다. 타박상은 사회통념상 상수권으로 구타하여 발생할 수가 있을 것이나 열창은 수권만으로는 발생할 수가 없는 것이 자연과학의 귀결인 것이며 우측암미부열창의 발생은 예리 혹은 견고한 유형력에 강접할 시에 한하여 생한다 함은 실험법칙에 이론이 없는 것이어늘 피해자 C는 그 안면좌측안미부에 차의 상처를 입었다고 하면 원인에 대하여는 1점의 의념이 없을 수 없는 것이다. 여기서 증인 F의 제1심 공정에서 진술한 공판조서에 의하면 1954년 12월 22일 오전 11시 10분경 시내 중구 교동 방산교 소재9혈탄 공장옆 골목에서 피고인과 C라는 자와 싸우는 것을 목격한 사실이 있는가, 네-목격한 사실이 있읍니다. 연이면 그 싸우는 상황은 여하, 동소를 통과하다가 서로 싸우는 것을 보니까 C가 A(피고인)를 받으려고 하는 것을 A가 피하니까 C는 그대로 판장벽을 받고 출혈이 나오는 것을 보았는데 그리자 경찰관이 내도 운운이 있는 것이다. 과연 그렇다고 할진대 당시의 상황은 피고인이 도리혀 피할 정도이며 피해자의 전시열창은 필히 피해자가 피고인을 두부로써 받으려고 하다가 판장벽을 받었기 때문에 열창이 발생하였음이 증거상 명백한 것이며 또 사회통념으로 증언을 조신할 가치가있다 할 것이어늘 원심은 그 판결이 피해자의 열상이 피고인의 구타와 인과관계가 있는 것으로 인정함은 실험 및 채증법칙을 위반한 위법이 있다 할 것이다」라는 데 있다.
 심안컨대 전기 각 상고이유 제 1,2점은 원심의 사실인정과 형량에 위법이 있다는데 있는 바 원판결이 인용한 각 증거내용을 일건기록에 대조컨대 우선 소론 제1심 증인 F는 F의 오기임이 명백하다고 인정하므로 이 점에 곤난한 논지는 이유없고 우 각 증거로써 원판사실을 인정함에 충분하고 또 원심의 형의 양정에 현저한 부당있음을 인정할 사유도 발견할 수 없음으로 소론은 독자적 견해에 불과하여 이유없다. 다음에 전기 상고이유 제3점은 원심공판조서에 의하면 원심은 피고인에게 대하여 적법한 호출을 2회 하였음에도 불구하고 공판정에 불출두하였으므로 원심은 형사소송법 제365조 제1, 2항에 의하여 피고인의 진술없이 판결하였음이 명백함으로 논지 역시 이유없다.
 그러므로 형사소송법 제390조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 한환진

항소심에 있어서는 피고인이 정식의 호출을 받고 2회 불출두하는 경우에는 피고인의 진술없이 판결할 수 있음은 형사소송법이 규정한 바 임으로써 원판결을 비난함은 상고이유 될 수 없는 것이다.