추심금 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2009.10.08 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 한국자산신탁 주식회사
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2009. 1. 8. 선고 2008가단240171 판결
【변론종결】2009. 9. 10.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 원고 패소 부분을 취소한다.
2. 피고는 원고에게 1,923,218,670원의 범위 내에서 16,812,347원 및 이에 대하여 2008. 7. 11.부터 2009. 10. 8.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
3. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
4. 소송총비용 중 1/5은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
5. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 20,000,100원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 부분 제1항 기재와 같으므로민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 주장 및 판단
 가. 원고의 주장
 원고는 이 사건 청구원인으로, 효림기업이 파산 전 회사에 대하여 이 사건 분양대행계약 또는 그 종료에 따른 5억 원에 대한 계약보증금반환채권, 179,320,460원의 분양대행권수수료지급채권 및 채무불이행에 따른 수 천만 원 이상의 손해배상채권 등을 가지고 있는데, 피고(변경 전 상호 : 국민자산신탁 주식회사)가 파산 전 회사로부터 이 사건 토지신탁계약에 따른 수탁자의 지위를 포괄적으로 승계하면서 그 신탁재산을 이전받았으므로, 피고는 이 사건 추심명령의 채권자인 원고에게 추심금 중 일부로서 20,000,100원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
 나. 판단
 (1) 이 사건 분양대행계약 또는 그 종료에 따른 금원지급채무의 승계 여부
신탁법 제11조 내지제13조,제15조 및제17조에 의하여 수탁자가 경질되는 경우뿐만 아니라 신탁행위의 정함에 따라 전수탁자가 임무를 종료하고 신수탁자가 선임됨으로써 수탁자가 변경된 경우에도 신수탁자는신탁법 제26조,제48조 등이 정하는 수탁자 경질의 법리에 따라 수탁자의 지위를 포괄적으로 승계하게 되는 것이고, 이 때 제3자는 수탁자의 경질 이전에 이미 발생한 채권에 관하여 계약의 당사자인 전수탁자에게 이를 행사할 수 있음은 물론,신탁법 제48조 제3항에 의하여 신탁재산의 범위 내에서 신수탁자에 대하여도 행사할 수 있다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812, 5829, 5836 판결 참조).
 이 사건에 관하여 살피건대, 파산 전 회사가 이 사건 토지신탁계약의 수탁자로서 1998. 10. 20. 효림기업과 사이에 이 사건 분양대행계약을 체결하였으나, 2000. 8. 11. 효림기업에게 이 사건 분양대행계약의 계약기간 도과 등을 이유로 이 사건 분양대행계약의 해지를 통보한 후 2002. 7. 12. 피고와 사이에 이 사건 공원묘원 사업을 포함하여 파산 전 회사가 시행 중이던 토지신탁사업들을 양수한다는 내용의 토지신탁사업에 관한 양수도계약을 체결한 사실, 파산 전 회사가 2002. 7. 23. 피고, 위탁자소외 1(대법원 판결의 소외인) 및 수익자 가칭 재단법인 양평공원과 사이에 이 사건 토지신탁계약서 제27조를 전수탁자가 위탁자와 수익자의 동의를 얻어 수탁자를 변경할 수 있도록 변경함과 동시에 이 사건 토지신탁계약에 따른 파산 전 회사의 수탁자 지위를 피고가 포괄적으로 승계하기로 합의하였고, 위탁자와 수익자가 이에 동의하기로 약정한 사실, 이에 따라 같은 날 파산 전 회사가 위탁자 및 수익자의 동의를 얻어 이 사건 토지신탁계약의 수탁자로서의 임무를 사임하면서 피고가 이 사건 토지신탁계약의 새로운 수탁자로 선임되었고, 피고가 이 사건 토지신탁계약의 신탁재산인 이 사건 토지에 관하여 피고를 수탁자로 하여 수탁자 경질을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 사실은 앞서 인정한 바와 같은바, 위 인정사실에 의하면, 피고와 파산 전 회사 등 사이의 위 2002. 7. 23.자 토지신탁계약 변경 및 승계약정은 신탁법에 따른 수탁자의 경질에 관한 합의라고 봄이 상당하고, 따라서 신수탁자인 피고는신탁법 제48조 제3항에 따라 이 사건 토지신탁계약의 신탁재산의 범위 내에서 위와 같은 수탁자의 경질 이전에 발생한 전수탁자인 파산 전 회사의 효림기업에 대한 손해배상채무 등을 이행할 책임이 있다.
 이에 대하여 피고는, 이 사건 토지신탁계약의 전수탁자인 파산 전 회사가 임무를 종료할 당시, 즉 위 2002. 7. 23.자 토지신탁계약 변경 및 승계약정 당시 이 사건 분양대행계약은 이미 종료된 상태여서 전수탁자인 파산 전 회사의 이 사건 분양대행계약에 따른 계약자로서의 지위가 신수탁자인 피고에게 승계될 수 없고, 이 사건 분양대행계약 또는 그 종료에 따른 손해배상채무 등도 피고에게 승계되지 않았다고 주장하므로 살피건대, 위 2002. 7. 23.자 토지신탁계약 변경 및 승계약정 당시 이 사건 분양대행계약이 유효하게 존속하지 않고 있었다면 이 사건 분양대행계약에 따른 계약자로서의 지위가 피고에게 포괄적으로 승계되지 않음은 피고의 주장과 같으나, 신탁사무의 처리에 관하여 생긴 채권은 신탁재산의 한도 내에서 신수탁자에 대하여도 행사할 수 있도록 규정한신탁법 제48조 제3항의 규정 및 앞서 살핀 수탁자 경질에 관한 법리에 비추어 보면, 이 사건 분양대행계약의 계약자로서의 지위가 신수탁자인 피고에게 승계되었는지 여부와는 무관하게 피고에게로의 수탁자 경질이 이루어지기 이전에 효림기업이 전수탁자인 파산 전 회사에 대하여 이 사건 토지신탁계약에 따른 신탁사무의 처리에 관한 채권을 보유하게 되었다면 이를 신수탁자인 피고에 대해서도 행사할 수 있다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
 (2) 효림기업의 파산 전 회사에 대한 손해배상채권 등의 존부
 (가) 계약보증금반환채무의 존부
 원고는, 효림기업이 파산 전 회사에 이 사건 분양대행계약의 이행을 위하여 계약보증금 5억 원을 지급하였는데, 이 사건 분양대행계약이 종료되었더라도 이는 계약기간의 도과 또는 파산 전 회사의 귀책사유로 인하여 종료된 것에 불과하므로 그 계약보증금이 효림기업에 반환되어야 하거나 파산 전 회사가 효림기업에게 그 계약보증금을 반환해 주기로 약속하였으므로, 효림기업은 파산 전 회사에 대하여 그 계약보증금반환채권을 가지고 있다고 주장한다. 
 살피건대, 이 사건 분양대행계약 당시 효림기업이 파산 전 회사에 이 사건 분양대행계약의 이행을 위하여 계약보증금 5억 원을 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 한편 이 사건 분양대행계약 당시 효림기업이 파산 전 회사에 계약보증금 5억 원을 지급하되, 효림기업이 1999. 8. 30.까지 전체분양묘지 11,000기 중 60%인 6,600기를 분양하지 못할 경우에 위 계약보증금이 파산 전 회사에게 귀속되는 것으로 약정한 사실, 이 사건 분양대행계약의 계약기간이 그 계약일인 1998. 10. 20.부터 12개월간임에도 효림기업은 2000. 7. 18.까지도 전체분양묘지 11,000기 중 430기만 분양했을 뿐인 사실, 이에 파산 전 회사가 2000. 8. 11. 효림기업에게 계약기간의 도과 등을 이유로 이 사건 분양대행계약의 해지를 통보한 사실은 앞서 인정한 바와 같은바, 이처럼 효림기업이 이 사건 분양대행계약이 정한 당초의 약정기일을 지난 2000. 7. 18.까지도 전체분양묘지 11,000기 중 60%인 6,600기에 미달하는 430기만을 분양한 채 이 사건 분양대행계약의 계약기간이 도과된 이상 위 계약보증금은 특별한 사정이 없는 한 파산 전 회사의 별도의 의사표시 없이 이 사건 분양대행계약에 따라 파산 전 회사에 귀속된다고 봄이 상당하다.
 원고는, 효림기업의 분양실적이 저조하게 된 것은 이 사건 공원묘원이 준공되지 않은 상태에서 이 사건 분양대행계약이 체결되거나 묘지공사를 담당한 시공사인소외 2 주식회사의 부도 및 사업시행자인 파산 전 회사의 부도, 그로 인한 묘지공사중단 및 지연 등 파산 전 회사의 귀책사유 인한 것이고, 그 과정에서 이 사건 분양계약이 종료된 것에 불과하므로, 위 계약보증금은 효림기업에게 반환되어야 한다고 주장하나, 갑제2, 5, 11호증, 갑제16호증의 1 내지 갑제22호증, 갑제25호증의 1의 각 기재만으로는 효림기업이 전체분양묘지 중 60%를 정상적으로 분양하지 못한 것이 파산 전 회사의 귀책사유로 인한 것임을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
 또한 원고는, 피고와 파산 전 회사 사이에 이 사건 공원묘원 사업을 포함한 토지신탁사업 양수도계약을 위해 작성된 사업정산서상 대차대조표 등에 파산 전 회사의 부채 항목으로 효림기업에 대한 계약보증금반환채무 5억 원이 기재되어 있는 등 피고 또는 파산 전 회사가 효림기업에 대한 계약보증금반환채무가 존재함을 인정하고 있을 뿐만 아니라, 파산 전 회사가 효림기업에게 계약보증금을 반환하겠다고 약속하였고, 적어도 효림기업이 2000. 7. 18.경까지 파산 전 회사의 직원소외 3 등의 지시에 따라 이 사건 분양대행계약에 따른 분양대행업무를 수행하면서 파산 전 회사로부터 분양대행수수료를 지급받아 오는 등 이 사건 분양대행계약에 따른 계약보증금의 몰취에 관한 조항은 그 효력을 상실하였다고 주장하므로 살피건대, 갑제3호증의 4, 5의 각 기재에 의하면, 피고와 파산 전 회사 사이에 이 사건 공원묘원 사업을 포함한 토지신탁사업 양수도계약을 위하여 2002. 5. 31.경 작성된 사업정산서상 대차대조표의 부채 항목에 효림기업에 대한 계약보증금채무 5억 원이 기재되어 있거나 신탁사업의 수지계산서상 수입금액란에 위 5억 원이 기재되어 있는 사실은 인정되나, 이는 어디까지나 파산 전 회사가 피고에게 이 사건 토지신탁계약에 따른 신탁사업을 양도하면서 효림기업과 사이에 발생할 수 있는 계약보증금반환채무 또는 손해배상채무 등의 정산 문제가 발생할 것을 대비하여 기재해 놓은 것으로 보일 뿐이므로, 이와 같은 사정만으로는 피고 또는 파산 전 회사가 효림기업에 대하여 계약보증금반환채무가 존재함을 인정하였다고 볼 수 없으며, 한편 갑제17호증의 2의 기재에 의하더라도 파산 전 회사는 효림기업에게 1999. 8. 31. 이전에 이 사건 분양대행계약의 해지를 원할 경우 계약보증금을 위와 같은 몰취조항에도 불구하고 이를 반환해 주겠다고 제의한 것에 불과하고, 달리 효림기업이 파산 전 회사의 위와 같은 제의를 받아들여 위 기간 이전에 이 사건 분양대행계약을 해지하기로 하였다거나 파산 전 회사가 효림기업에게 계약보증금을 반환해 주기로 약속하였음을 인정할 아무런 증거도 없을 뿐만 아니라, 나아가 효림기업이 이 사건 분양대행계약이 정한 당초의 약정기일인 1999. 8. 30.까지는 물론 원고가 주장하는 2000. 7. 18.까지조차도 전체분양묘지 중 60%인 6,600기에 현저하게 미달하는 430기만 분양한 상태에서 이 사건 분양대행계약이 그 계약기간의 도과 등으로 종료된 이상 효림기업이 2000. 7. 18.경까지 파산 전 회사의 직원소외 3 등의 지시에 따라 이 사건 분양대행계약에 따른 분양대행업무를 수행하면서 파산 전 회사로부터 분양대행수수료를 지급받아 왔다는 사정만으로는 이 사건 분양대행계약에 따른 계약보증금의 몰취에 관한 조항의 효력이 상실되었다고 볼 수도 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
 (나) 분양대행수수료 지급채무의 존부
 1) 원고는, 피고와 파산 전 회사 사이에 이 사건 공원묘원 사업을 포함한 토지신탁사업 양수도계약을 위해 작성된 사업정산서상 대차대조표 등의 비용이나 지출 항목에 이 사건 분양대행계약에 따른 파산 전 회사의 효림기업에 대한 분양대행수수료채무가 630,100,000원으로 기재되어 있는데, 실제로 파산 전 회사가 효림기업에 지급한 분양대행수수료는 이에 미치지 못하여 현재에도 파산 전 회사의 효림기업에 대한 미지급 분양대행수수료채무가 179,320,460원 또는 적어도 원고가 구하는 20,000,100원을 훨씬 초과한다고 주장한다.
 살피건대, 갑제3호증의 4, 5의 각 기재에 의하면, 피고와 파산 전 회사 사이에 이 사건 공원묘원 사업을 포함한 토지신탁사업 양수도계약을 위하여 2002. 5. 31.경 작성된 사업정산서상 대차대조표의 비용 항목과 신탁사업의 수지계산서의 지출 항목에 효림기업에 대한 분양대행수수료로 630,100,000원이 기재되어 있는 사실은 인정되나, 이에 더 나아가 파산 전 회사가 효림기업에게 지급해야 할 이 사건 분양대행수수료가 실제로 존재한다는 점에 대한 원고의 아무런 구체적 주장·입증이 없다.
 다만 피고가 당심 제4차 변론기일에서 이 사건 분양대행계약에 따라 또는 그 종료에도 불구하고 파산 전 회사가 효림기업에게 지급해야 할 효림기업에 대한 분양대행수수료채권액이 484,600,000원인데, 파산 전 회사 또는 피고가 효림기업에 실제로 분양대행수수료 명목으로 지급한 액수는 467,787,653원으로서 그 차액에 해당하는 16,812,347원(= 484,600,000원 - 467,787,653원) 상당의 미지급 분양대행수수료채무가 존재함을 자인하고 있고, 한편 갑제3호증의 5의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 토지신탁계약에 따른 신탁재산의 범위가 1,917,218,670원 상당의 이 사건 토지 및 위탁자인소외 1의 출연금 600만 원 합계 1,923,218,670원(= 1,917,218,670원 + 600만 원)인 사실을 인정할 수 있으므로, 결국 신수탁자인 피고는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지신탁계약의 신탁재산인 1,923,218,670원의 범위 내에서 위 2002. 7. 23.자 토지신탁계약 변경 및 승계약정에 따른 수탁자의 경질 이전에 발생한 전수탁자인 파산 전 회사의 효림기업에 대한 분양대행수수료 지급채무 16,812,347원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 책임이 있다.
 2) 이에 대하여 피고는, 이 사건 분양대행계약에 따른 분양대행수수료는 묘지 1기당 100만 원으로 분양계약금 입금시 80만 원, 잔금 입금시 20만 원을 지급하도록 되어 있으나, 이후 분양계약이 해지된 경우에는 효림기업에 지급된 분양대행수수료를 반환하기로 규정되어 있는데, 2000. 8. 14. 이후 잔금이 추가로 납부된 건은 104.5건에 불과하고, 반대로 분양계약이 계약금만 납부된 상태에서 해지된 건이 50건, 잔금이 납부된 후 전체 분양계약이 해지된 건이 42.5건에 불과하여 파산 전 회사가 효림기업에 추가로 지급해야 할 분양대행수수료는 2,090,000원(=104.5건 × 20만 원)인 반면 효림기업으로부터 반환받아야 할 분양대행수수료가 82,500,000원(= 50건 × 80만 원 + 42.5건 × 100만 원)에 이르는 등 오히려 파산 전 회사 또는 피고가 효림기업으로부터 반환받아야 할 채권액이 효림기업의 파산 전 회사에 대한 미지급 분양대행수수료채권액을 초과하여 분양대행수수료가 초과로 지급되었다거나 이와 같은 파산 전 회사의 효림기업에 대한 분양대행수수료반환채권을 자동채권으로 하여 효림기업의 파산 전 회사에 대한 미지급 분양대행수수료채권과 상계하면 파산 전 회사 또는 피고가 효림기업에게 지급해야 할 분양대행수수료채무는 더 이상 존재하지 않는다고 주장한다. 
 살피건대, 갑제3호증의 2, 을제14호증의 1, 2의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 분양대행계약 당시 파산 전 회사와 효림기업은 파산 전 회사가 효림기업에게 묘지 1기당 분양대행수수료 100만 원 중 80만 원을 분양계약금이 입금되었을 때, 나머지 20만 원은 잔금이 입금되었을 때 각 지급하되, 분양계약이 해지되었을 경우에는 효림기업이 파산 전 회사로부터 지급받은 분양대행수수료를 반환하고, 이를 반환하지 않을 경우 추후 지급할 분양수수료 등에서 이를 공제하기로 약정한 사실, 2000. 8. 14.부터 2008. 4.경까지 사이에 이 사건 분양대행계약에 따른 분양계약의 잔금이 추가로 납부된 건은 104.5건이고, 분양계약의 계약금만 납부된 상태에서 해지된 건이 50건, 잔금이 납부된 후 분양계약이 해지된 건이 42.5건인 사실은 인정되나, 이 사건 분양대행계약의 계약기간, 분양대행업무의 구체적 내용, 분양대행수수료의 액수나 지급절차 및 그 수수료 반환절차 등에 비추어 보면, 분양계약이 해지되는 경우 반드시 효림기업이 파산 전 회사에 기존에 지급받은 그 분양대행수수료를 반환해야 하는 것이 아니라, 그 해지 사유가 정당한 경우에만 그와 같은 반환채무가 발생한다고 봄이 상당한데, 위 분양계약들이 정당한 사유로 적법하게 해지되었다는 점에 대한 피고의 아무런 주장·입증이 없을 뿐만 아니라, 더욱이 이 사건 분양대행계약이 종료될 당시까지 파산 전 회사가 효림기업에게 이 사건 분양대행계약에 따른 분양대행수수료를 초과로 지급하였음을 인정할 증거가 없고, 오히려 앞서 살핀 바와 같이 피고가 파산 전 회사의 효림기업에 대한 미지급 분양대행수수료채무가 존재하고 있음을 자인하고 있으므로, 피고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 
 (다) 채무불이행에 따른 손해배상채무의 존부
 원고는, 이 사건 분양대행계약이 묘지공사를 담당한 시공사인소외 2 주식회사나 사업시행자인 파산 전 회사의 부도, 그로 인한 묘지공사중단 및 지연 등 파산 전 회사의 귀책사유로 인하여 효림기업이 이 사건 분양대행계약에 따른 분양대행업무를 원활하게 수행하지 못함으로써 수 천만 원 이상의 손해가 발생하였다고 주장하므로 살피건대, 원고가 제출한 증거들만으로는 파산 전 회사가 이 사건 분양대행계약에 따른 채무를 정상적으로 이행하지 못하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라, 나아가 파산 전 회사의 채무불이행으로 인하여 구체적으로 효림기업에게 어떠한 손해가 발생하였다는 점에 대한 원고의 아무런 주장·입증도 없으므로, 원고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.
 다. 소결론
 따라서 피고는 원고에게 이 사건 추심명령에 따른 추심금으로 이 사건 토지신탁계약의 신탁재산인 1,923,218,670원의 범위 내에서 이 사건 분양계약에 따른 파산 전 회사의 효림기업에 대한 미지급 분양대행수수료 16,812,347원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2008. 7. 11.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2009. 10. 8.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
3. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 받아들이고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 일부 결론을 달리 한 제1심 판결은 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 위 인정 금전에 해당하는 원고 패소 부분을 취소하고, 피고에 대하여 원고에게 위 금전의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 양현주(재판장) 최치봉 임수정