특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)[업무상배임죄가 성립하기 위하여 필요한 '재산상 실해 발생의 위험'을 초래한 경우에 해당하는지 문제된 사건] (형사, 대법원)
공포일: 2017.10.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 이헌 담당변호사 임다영
【원심판결】 서울고법 2017. 4. 27. 선고 2017노312 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 공소사실
 피고인은 배합사료 판매회사인 공소외 1 회사(이하 ‘피해자 회사’라고 한다)의 영업사원으로 근무하면서 2012. 5.경부터 공소외 2가 운영하는 ○○농장 등에 배합사료를 판매해 왔다. 피고인은 거래처와 계속적 거래를 유지하기 위하여 할인이 필요한 경우 영업관리 매뉴얼에 따라 할인율을 결정하고 내부 결재를 받아 피해자 회사에 손해를 발생시키지 않아야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 (1) 2013. 7. 공소외 2에게 58,887,045원 상당의 배합사료를 공급하고 피해자 회사에 보고하거나 결재를 받지 않고 공소외 2로부터 받아야 할 사료대금 중 400만 원을 물량장려금1(사료 ㎏당 공급단가 할인) 명목으로 할인하여 준 것을 비롯하여 그때부터 2015. 5.경까지 공소외 2에게 5,216,582,621원 상당의 배합사료를 공급하고 물량장려금1, 물량장려금2(사료 운송비 할인), 선입장려금(○○농장이 사료공급 전에 대금을 미리 지급한 경우 이자 할인) 등 명목으로 피해자 회사의 내부 결재를 거치지 않고 임의로 단가를 조정하거나 대금을 할인하여 합계 559,001,386원을 할인해 주었고, (2) 2014. 8. 공소외 2로부터 받아야 할 사료대금 중 12,500,000원을 피해자 회사에 보고하거나 결재를 받지 않고 매뉴얼에 없는 출하장려금(피해자 회사를 거쳐 돼지를 출하한 경우 지급) 명목으로 임의로 할인해 줌으로써, 공소외 2에게 571,501,386원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다.
 2. 제1심 판단
 제1심은 기록에 의하여 인정되는 사실관계를 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 공소외 2는 오랫동안 양돈업에 종사하며 사료거래를 한 사람으로서 영업사원의 업무권한 범위에 관하여도 어느 정도 알고 있었을 것으로 보이는 점, 피고인이 공소외 2에게 임의로 작성하여 준 장부는 장려금 액수 등이 일정하지 않을 뿐만 아니라 내용상으로도 이례적인 내용이 포함되어 있는 점, 공소외 2는 피고인으로부터 받은 장부와 다른 내용의 거래내역통보서, 잔액확인서, 장려금지급통보서 등을 매월 또는 반기, 연말마다 받고도 피해자 회사에 이의를 제기하지 않고 오히려 이에 따라 부가가치세 신고를 한 점, 공소외 2는 피해자 회사와의 거래를 일시중단하면서 피해자 회사의 거래장부에 따라 정산을 하기도 한 점 등을 종합하여 보면, 공소외 2로서는 피고인에게 사료대금을 할인하거나 장려금을 추가로 지급할 권한이 없다는 것을 잘 알고 있었던 것으로 보이고, 따라서 피고인이 공소외 2에게 할인 또는 추가 장려금을 지급하기로 약속하였다고 하더라도 이는 피해자 회사에 대한 관계에서 무효라고 할 것이어서 피해자 회사에 구체적·현실적인 재산상 실해 발생의 위험이 야기되었다고 보기 어렵다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
 3. 원심판단
 원심은, 제1심 판단과 같이 피고인의 사료대금 할인 내지 추가 장려금 지급 약속 행위가 피해자 회사에 대한 관계에서 무효라고 보더라도, 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 살펴보면, 경제적 관점에서 볼 때 피고인의 행위로 인하여 피해자 회사에 실해 발생의 위험이 초래되었다고 보아야 하고, 따라서 피고인의 행위는 배임죄를 구성한다고 판단하였다.
 (1) 피고인은 피해자 회사의 영업담당 직원으로서 공소외 2가 운영하는 ○○농장 등에 사료를 공급하는 업무를 하는 과정에서 할인을 요구하는 공소외 2에게 추가 장려금을 지급하거나 선입 장려금을 높여 작성한 장부를 교부함으로써 그 거래를 지속할 수 있었다.
 (2) 공소외 2는 2013. 5. 거래를 일시 중단하였다가 2013. 7.부터 다시 거래를 시작하였는데, 공소외 2는 2014년 여름 피해자 회사가 보낸 서류와 피고인이 교부한 장부 사이에 차이가 있어 피고인에게 이를 확인하였는데, 피고인은 자신의 자료가 맞는 것이라고 말하였다.
 (3) 피해자 회사는 피고인의 위와 같은 행위를 알게 되자 공소외 2 측으로부터 양도담보부채무변제(준소비대차)계약 공정증서(이하 ‘이 사건 공정증서’라고 한다)를 작성·교부 받았다. ○○농장의 대표인 공소외 3은 2015. 9. 17. 수원지방법원 평택지원 2015가합1835로 이 사건 공정증서에 기한 강제집행의 불허를 구하는 청구이의의 소를 제기하였고, 피해자 회사는 반소(2015가합9945)로 공소외 3을 상대로 물품대금 588,214,883원의 지급을 구하는 소를 제기하였다(이하 ‘이 사건 물품대금 소송’이라고 한다).
 (4) 위 사건 제1심인 평택지원은 피고인이 배합사료 공급계약의 내용을 변경할 권한이 있었다고 볼 수 없고, 공소외 2 측에서 피고인에게 그러한 권한이 있다고 믿을만한 정당한 이유가 있었다고 보기도 어렵다고 판단하였으나, 이는 이 사건 계약에 따른 계약상 책임에 관련한 것이고, 피해자 회사가 공소외 2 측에 대하여 사용자책임 기타 법적 책임을 부담하게 될 가능성을 완전히 배제할 수는 없다. 위 사건은 현재 항소심 재판이 계속 중이다(서울고등법원 2016나2067081).
 4. 대법원의 판단
 가. (1) 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위를 하고 그러한 임무위배행위로 인하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 재산상의 손해를 가한 때 성립하는바, 여기서 재산상의 손해에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 한다(대법원 1995. 11. 21. 선고 94도1375 판결 등 참조). 그런데 재산상 손해가 발생하였다고 평가될 수 있는 재산상 실해 발생의 위험이라 함은 본인에게 손해가 발생할 막연한 위험이 있는 것만으로는 부족하고 경제적인 관점에서 보아 본인에게 손해가 발생한 것과 같은 정도로 구체적인 위험이 있는 경우를 의미한다(대법원 2008. 6. 19. 선고 2006도4876 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 재산상 실해 발생의 위험은 구체적·현실적인 위험이 야기된 정도에 이르러야 하고 단지 막연한 가능성이 있다는 정도로는 부족하다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6745 판결 등 참조).
 (2) 업무상배임죄에서 타인의 사무를 처리하는 자의 임무위배행위는 민사재판에서 법질서에 위배되는 법률행위로서 무효로 판단될 가능성이 적지 않고, 그 결과 본인(타인)에게도 아무런 손해가 발생하지 않는 경우가 많다. 이러한 경우에는 그 의무부담행위로 인하여 실제로 채무의 이행이 이루어졌는지 또는 본인이 민법상 사용자책임 등을 부담하게 되었는지 등과 같이 현실적인 손해가 발생하거나 실해 발생의 위험이 생겼다고 볼 수 있는 사정이 있는지를 면밀히 심리·판단하여야 한다(대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2014도9960 판결 등 참조).
 나. 위 법리에 비추어 원심판단을 살펴본다.
 원심판결은, 피고인의 사료대금 할인 내지 추가 장려금 지급 약속 행위 등이 피해자 회사에 대한 관계에서 무효라고 보더라도, 경제적 관점에서 보아 피해자 회사에 손해가 발생하였다고 볼 수 있는 사정으로, ① 피고인이 위와 같은 행위로 자신이 맡은 거래를 계속할 수 있었다는 점, ② 이 사건 물품대금 소송의 제1심에서 피해자 회사가 승소하였지만 상대방의 항소로 항소심에 계속 중인 이상 사용자책임 등을 부담할 가능성을 완전히 배제하기 어렵다는 점 등을 들고 있다. 그러나 원심판단 자체에 의하더라도 이와 같은 사정만으로는 피해자 회사에 재산상 실해가 발생할 가능성이 생겼다고 말할 수는 있어도 나아가 그 실해 발생의 위험이 구체적·현실적인 정도에 이르렀다고 보기는 어렵다.
 원심으로서는 피고인의 위 행위가 피해자 회사의 재산 상태에 구체적으로 어떠한 영향을 미쳤는지, 이 사건 물품대금 소송의 제1심판결에도 불구하고 피해자 회사가 사용자책임을 부담한다고 볼 만한 사정이 있는지 등을 면밀히 심리하여 피해자 회사에 현실적인 손해가 발생하거나 실해 발생의 위험이 생겼다고 볼 수 있는지를 판단하였어야 할 것이다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 사정만을 들어 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 배임죄의 재산상 손해 요건에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 5. 결론
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고영한(재판장) 조희대 권순일(주심) 조재연

[1] 업무상배임죄에서 ‘재산상의 손해’의 의미와 재산상 손해의 유무에 대한 판단 기준(=경제적 관점) 및 재산상 손해가 발생하였다고 평가할 수 있는 ‘재산상 실해 발생의 위험’의 의미와 정도(=구체적·현실적인 위험이 야기된 정도)
[2] 업무상배임죄에서 타인의 사무를 처리하는 자의 임무위배행위가 민사재판에서 법질서에 위배되는 법률행위로서 무효로 판단될 가능성이 있는 경우, 본인(타인)에게 재산상의 손해가 발생하였는지를 판단할 때 유의하여야 할 사항
[3] 배합사료 판매회사인 甲 회사의 영업사원인 피고인이 乙에게 배합사료를 공급하면서 甲 회사의 내부 결재를 거치지 않고 장려금 등 명목으로 임의로 단가를 조정하거나 대금을 할인해 줌으로써 乙에게 재산상 이익을 취득하게 하고 甲 회사에 손해를 가하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 기소된 사안에서, 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에 배임죄의 재산상 손해 요건에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 한 사례

[1] 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위를 하고 그러한 임무위배행위로 인하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 재산상의 손해를 가한 때 성립하는데, 여기서 재산상의 손해에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 한다. 그런데 재산상 손해가 발생하였다고 평가될 수 있는 재산상 실해 발생의 위험이란 본인에게 손해가 발생할 막연한 위험이 있는 것만으로는 부족하고 경제적인 관점에서 보아 본인에게 손해가 발생한 것과 같은 정도로 구체적인 위험이 있는 경우를 의미한다. 따라서 재산상 실해 발생의 위험은 구체적·현실적인 위험이 야기된 정도에 이르러야 하고 단지 막연한 가능성이 있다는 정도로는 부족하다.
[2] 업무상배임죄에서 타인의 사무를 처리하는 자의 임무위배행위는 민사재판에서 법질서에 위배되는 법률행위로서 무효로 판단될 가능성이 적지 않고, 그 결과 본인(타인)에게도 아무런 손해가 발생하지 않는 경우가 많다. 이러한 경우에는 그 의무부담행위로 인하여 실제로 채무의 이행이 이루어졌는지 또는 본인이 민법상 사용자책임 등을 부담하게 되었는지 등과 같이 현실적인 손해가 발생하거나 실해 발생의 위험이 생겼다고 볼 수 있는 사정이 있는지를 면밀히 심리·판단하여야 한다.
[3] 배합사료 판매회사인 甲 회사의 영업사원인 피고인이 乙에게 배합사료를 공급하면서 甲 회사의 내부 결재를 거치지 않고 장려금 등 명목으로 임의로 단가를 조정하거나 대금을 할인해 줌으로써 乙에게 재산상 이익을 취득하게 하고 甲 회사에 손해를 가하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 기소된 사안에서, 甲 회사의 乙 측을 상대로 한 물품대금 소송의 제1심에서 甲 회사가 승소하였지만 상대방의 항소로 항소심에 계속 중인 이상 사용자책임 등을 부담할 가능성을 완전히 배제하기 어렵다는 등의 원심이 설시한 사정만으로는 甲 회사에 재산상 실해가 발생할 가능성이 생겼다고 말할 수는 있어도 나아가 그 실해 발생의 위험이 구체적·현실적인 정도에 이르렀다고 보기 어려운데도, 피고인의 행위가 甲 회사의 재산 상태에 구체적으로 어떠한 영향을 미쳤는지, 위 물품대금 소송의 제1심판결에도 불구하고 甲 회사가 사용자책임을 부담한다고 볼 만한 사정이 있는지 등을 면밀히 심리하여 甲 회사에 현실적인 손해가 발생하거나 실해 발생의 위험이 생겼다고 볼 수 있는지를 판단하지 아니한 채 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에 배임죄의 재산상 손해 요건에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 한 사례.