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보험금채권존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 2005.07.14 / 시행일:

【원고,피상고인】 이병숙
【피고,상고인】 동양화재해상보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 소명 담당변호사 경수근)
【원심판결】인천지법 2004. 6. 3. 선고 2003나9889 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이유】 1.확인의 소는 원고의 법적 지위가 불안·위험할 때에 그 불안·위험을 제거함에 확인판결로 판단하는 것이 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정되는 것이므로, 이행을 청구하는 소를 제기할 수 있는 데도 불구하고 확인의 소를 제기하는 것은 분쟁의 종국적인 해결 방법이 아니어서 확인의 이익이 없다고 함(대법원 1995. 12. 22. 선고 95다5622 판결,2001. 12. 24. 선고 2001다30469 판결 등 참조)은 상고이유에서 주장하는 바와 같다.
 그러나 기록에 의하면, 이 사건 교통사고 피해자들이 손해배상을 청구하지 아니하는 등의 사유로 보험금채권의 전제가 되는 손해배상액이 확정되지 아니하여 불분명한 상태이고, 피고는 이 사건 보험계약이 적법히 해지되었다고 주장하여 보험금채권의 존재 자체를 다투면서 교통사고 피해자들에게 치료비 지급을 거절하고 있으며, 원고는 이 사건 교통사고로 교통사고처리특례법위반으로 입건되어 형사절차까지 진행되고 있음을 알 수 있는바, 이와 같은 사정이라면, 원고는 당장 피고에게 보험금 지급을 청구하는 소를 제기하기 어려운 상태에 있어 원고가 그의 권리 또는 지위의 불안을 해소시키기 위하여는 보험금채권의 존재에 대하여 확인판결을 받는 이외에 다른 유효·적절한 수단이 있다고 볼 수 없으므로, 보험금채권의 존재 확인을 구하는 원고의 이 사건 청구는 확인의 이익이 있다고 할 것이고, 따라서 이 점을 다투는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 2.보험계약자나 피보험자가 보험계약 당시에 보험자에게 고지할 의무를 지는상법 제651조에서 정한 '중요한 사항'이란, 보험자가 보험사고의 발생과 그로 인한 책임부담의 개연율을 측정하여 보험계약의 체결 여부 또는 보험료나 특별한 면책조항의 부가와 같은 보험계약의 내용을 결정하기 위한 표준이 되는 사항으로서, 객관적으로 보험자가 그 사실을 안다면 그 계약을 체결하지 않든가 적어도 동일한 조건으로는 계약을 체결하지 않으리라고 생각되는 사항을 말하고, 어떠한 사실이 이에 해당하는가는 보험의 종류에 따라 달라질 수밖에 없는 사실인정의 문제로서 보험의 기술에 비추어 객관적으로 관찰하여 판단되어야 한다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2001다49623 판결 등 참조).
 원심은, 채용 증거를 종합하여 판시 사실들을 인정한 다음, 보험약관상 보험계약자 등의 고지의무 위반이 성립되기 위하여는 보험계약자 등이 보험약관에 정해져 있는 '회사가 서면으로 질문한 사항 또는 보험청약서의 기재사항 중 중요한 사항'에 대하여 알고 있는 사실을 알리지 아니하거나 사실과 다르게 알렸어야 할 것인데, 이 사건 차량의 소유자가 누구인지에 관하여 피고가 서면으로 질문하였다고 볼 아무런 증거가 없고, 또 보험청약서에 차량소유자에 관한 기재가 있다고 볼 증거도 없으며, 보험청약서에 피보험자에 관한 기재가 있다고 하더라도 피보험자의 보험가입차량 소유 여부가 피보험자에 관한 기재사항이라고 할 수 없으므로 이 사건 차량이 기명피보험자의 소유인지 여부는 보험약관상 고지의무의 대상이 될 수 없다고 판단하고, 나아가 상법상의 고지의무 위반 여부에 관하여, 보험료율의 산정은 차량 소유 여부에 따라 달라지는 것이 아니라 기명피보험자의 보험료 산정 평가대상기간 중 사고경력에 따라 달라지는 것이므로 보험가입차량이 기명피보험자의 소유인지 여부가 보험계약체결에 있어 상법 제651조가 정하는 중요한 사항이라고 단정할 수 없고, 설령 중요한 사항에 해당한다고 하더라도, 원고가 사실혼 배우자인 김관희를 통해 이 사건 보험계약을 체결함에 있어 차량 소유자가 원고라는 점을 피고의 보험모집인 김풍곤에게 알려주고 그로부터 김관희 명의로 보험계약을 체결할 수도 있다는 말을 듣고 이 사건 보험계약을 체결한 점, 피고와 같은 보험회사가 자동차 보험계약을 체결할 때에는 보험가입차량의 소유관계를 확인하는 것이 업무관행이므로 피고도 이 사건 보험계약을 체결할 당시 차량 소유자가 원고인 사실을 충분히 확인할 수 있었던 점, 김풍곤과 전화로 이 사건 보험계약을 체결한 원고나 김관희로서는 김풍곤에게 차량 소유관계를 알리는 외에 현실적으로 피고에게 차량 소유관계를 적극적으로 알릴 방법을 찾기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 원고 또는 김관희가 이 사건 보험계약을 체결함에 있어 기명피보험자의 차량 소유 여부에 관한 사항을 허위 고지하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 또한, 원심의 판단에는 이 사건 보험약관 제52조 제1항 제4호가 규정하고 있는 '위험이 뚜렷이 증가하거나 또는 적용할 보험료에 차액이 생기는 사실의 발생을 안 때'의 고지의무에 관한 피고의 주장도 배척하고 있는 취지가 포함되어 있다고 할 것이므로 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 석명권 행사를 게을리한 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 윤재식(재판장) 강신욱 고현철(주심) 김영란

[1] 이행의 소를 제기할 수 있음에도 불구하고 확인의 소를 제기하는 것이 '확인의 이익'이 있는지 여부(소극)
[2] 상법 제651조에 정한 고지의무의 대상인 '중요한 사항'의 의미와 그 판단 기준
[3] 보험가입차량이 기명피보험자의 소유인지 여부가 보험계약체결에 있어 상법 제651조가 정하는 중요한 사항이라고 할 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례
교회의 예배장소로서 종교집회장으로 사용되고 있다고 볼 수 있는지 여부 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2005.07.14 / 시행일:

【심급】
1심
【세목】
취득세
【주문】
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

1. 처분의 경위

가. 원고는 2000. 6. 26. ○○가정연합선교회의 이념구현을 위한 제반 활동 전개 및 재단 소유의 재산관리를 목적으로 설립된 법인으로 세계선교사업, 참가정문화센터 운영, 순결운동사업, 장학사업, 학술사업, 이상가정추구를 위한 연구발표 및 강연회 등의 사업을 영위하고 있다.
나. 원고는 2002. 4. 19. 서갑수로부터 서울 용산구 ○○동 1-268 대 688㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 및 위 지상 벽돌조 및 콘크리트 슬래브지붕 2층 주택 1층 194.13㎡, 2층 152.01㎡, 지층 130.40㎡(이하 ‘이 사건 건물’이라 하고, 이 사건 토지 및 건물을 합하여 ‘이 사건 부동산’이라 한다)를 매수하고, 같은 해 6. 20. 잔금을 지급한 후, 같은 해 7. 11. 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.
다. 원고는 2002. 7. 8. 이 사건 부동산은 비영리사업자인 원고가 종교사업에 사용하기 위하여 취득한 부동산에 해당한다는 사유로 피고에게 지방세 비과세신청을 하여 취득세등록세의 비과세 확인서를 발급받았다.
라. 그런데 피고는 2004. 7. 12. 원고가 이 사건 부동산을 종교시설이 아닌 담임목사의 사택 및 그 가족들의 주거용으로 사용하고 있기 때문에 지방세법상 취득세등록세의 비과세 대상에 해당되지 않는다는 이유로 원고에 대하여 취득세 220,000,000원 및 가산세 44,000,000원, 농어촌특별세 22,000,000원 및 가산세 2,200,000원, 등록세 66,000,000원 및 가산세 13,200,000원, 지방교육세 13,200,000원 및 가산세 1,320,000원을 각 부과하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
【인정 근거】다툼 없는 사실, 갑2호증, 갑3, 9호증의 각 1, 2, 을6호증 내지 을9호증의 3의 각 기재

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 이 사건 건물을 매수하여 건물 제1층을 ○○가정교회의 종교집회장으로, 건물 제2층을 목사 사택으로 사용하고 있다. 그런데 피고는 원고가 위 건물 제1층을 종교집회장이 아닌 주거용으로 사용하고 있다고 사실을 오인하여 이 사건 처분을 하는 잘못을 저질렀다.
나. 관계 법령

별지 기재와 같다.
다. 인정사실

⑴ 원고는 ○○가정교회(이하 ‘이 사건 교회’라 한다) 및 목사 사택으로 사용하기 위하여 2002. 4. 10. 이 사건 부동산을 취득하기로 이사회 결의를 하였고, 같은 달 19. 위 부동산을 22억 원에 매수하여 같은 해 6. 20. 잔금을 지급하였으며, 같은 해 7. 11. 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 원고는 2002. 7. 15. 이 사건 건물 제1층 194.13㎡를 이 사건 교회의 예배실, 기도실, 담임목사 집무실 등으로 사용하기 위해서 그 용도를 주택으로부터 근린생활시설(종교집회장)로 변경하였고, 이에 따라 같은 달 23. 건축물대장의 기재도 변경되었다.
⑵ 이 사건 교회는 ○○가정연합( 통일교회)의 교리와 이념을 전파하기 위하여 설립된 교회로서 가정교회를 통한 진정한 나눔과 돌봄에 의한 새로운 신앙모델을 정립하는 것을 목표로 하고 있다. 이 사건 교회의 목사는 2002. 6. 25.경부터 임도순 목사가 맡고 있고, 이 사건 건물 1층에서 매주 수요일 19:00, 금요일 19:00, 일요일 11:00 및 19:00 4차례에 걸쳐 정기적으로 예배집회를 하고 있으며, 2004. 5. 현재 약 49명의 신도들이 종교집회 및 헌금납부 등의 종교활동을 하고 있다. 이 사건 교회의 예배는 이 사건 건물 1층에서 준비찬송, 묵상기도, 찬송, 가정명세, 성경 및 말씀 훈독, 목사님 말씀, 헌금찬송, 헌금기도, 교회소식, 폐회찬송, 폐회기도 등의 순서로 진행되는데, 위 건물 1층은 종교집회가 없을 때에는 담임목사가 전도를 위한 설교 장소로 이용하거나 또는 신도들이 새벽기도 및 철야기도, 부흥회 등을 하는 장소로 이용되고 있다. 한편 위 건물 2층은 담임목사의 사택으로 사용되고 있다.
【인정 근거】갑1호증 내지 갑5호증, 갑12호증의 1 내지 갑14호증, 갑17호증, 을3호증의 1, 2의 각 기재, 갑15호증의 1 내지 갑16호증의 3, 을5호증의 1 내지 10의 각 영상, 증인 김동국의 증언, 변론 전체의 취지

라. 판단

「지방세법」제107조제1호, 제127조 제1항 제1호는 종교 등 공익사업을 목적으로 하는 비영리사업자가 그 사업에 사용하기 위한 부동산의 취득등기 등을 하는 경우 취득세등록세 등을 부과하지 않는다고 규정하고 있는바, 위 각 규정에서 비영리사업자가 당해 부동산을 '그 사업에 사용'한다고 함은 현실적으로 당해 부동산의 사용용도가 비영리사업 자체에 직접 사용되는 것을 뜻하고, '그 사업에 사용'의 범위는 당해 비영리사업자의 사업목적과 취득목적을 고려하여 그 실제의 사용관계를 기준으로 객관적으로 판단되어야 한다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2001두878 판결참조).
이 사건의 쟁점은 이 사건 건물 제1층이 건축물대장에 기재된 것처럼 과연 이 사건 교회의 종교집회장(근린생활시설)으로 사용되고 있는지, 아니면 건축물대장 기재와는 달리 사실상 건물 제2층과 함께 주택으로 사용되고 있기 때문에 위 건물이「지방세법」제112조제2항 제3호 소정의 고급주택에 해당하는지 여부라고 할 것이다.
그런데 위 인정사실에 의하면 이 사건 건물 제1층은 이 사건 교회의 예배장소로서 종교집회장으로 사용되고 있다고 봄이 상당하므로, 결국 이 사건 부동산은 비영리사업자의 공익사업에 사용되는 부동산으로서 지방세법상 취득세등록세의 비과세 대상에 해당된다고 할 것이다.
따라서 이 사건 처분은 위법하다.
3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

주택의 1층이 교회의 예배장소로서 종교집회장으로 사용되는 것이 확인되고, 2층이 목사의 사택으로 사용되어 진다면 지방세법 제112조 제2항 제3호 소정의 고급주택이 아닌 지방세법 제107조 제1호, 제127조 제1항 제1호는 종교 등 공익사업을 목적으로 하는 비영리사업자가 그 사업에 사용하기 위한 부동산으로 보아야 하므로 취득세 등을 부과한 처분은 잘못이 있다.
교통사고처리특례법위반·도로교통법위반(음주운전) (형사, 대법원)
공포일: 2005.07.14 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【원심판결】 대전지법 2005. 4. 28. 선고 2005노150 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 

【이유】음주운전에 있어서 운전 직후에 운전자의 혈액이나 호흡 등 표본을 검사하여 혈중 알코올농도를 측정할 수 있는 경우가 아니라면 소위 위드마크 공식을 사용하여 수학적 방법에 따른 계산 결과로 운전 당시의 혈중 알코올농도를 추정할 수 있으나, 범죄구성요건 사실의 존부를 알아내기 위해 과학공식 등의 경험칙을 이용하는 경우에는 그 법칙 적용의 전제가 되는 개별적이고 구체적인 사실에 대하여는 엄격한 증명을 요한다고 할 것이고, 한편 위드마크 공식에 의한 역추산 방식을 이용하여 특정 운전시점으로부터 일정한 시간이 지난 후에 측정한 혈중 알코올농도를 기초로 하고 여기에 시간당 혈중 알코올의 분해소멸에 따른 감소치에 따라 계산된 운전시점 이후의 혈중 알코올 분해량을 가산하여 운전시점의 혈중 알코올농도를 추정함에 있어서는 피검사자의 평소 음주정도, 체질, 음주속도, 음주 후 신체활동의 정도 등의 다양한 요소들이 시간당 혈중 알코올의 감소치에 영향을 미칠 수 있는바, 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명이 필요하므로, 위 영향요소들을 적용함에 있어 피고인이 평균인이라고 쉽게 단정하여 평균적인 감소치를 적용하여서는 아니되고, 필요하다면 전문적인 학식이나 경험이 있는 자의 도움을 받아 객관적이고 합리적으로 혈중 알코올농도에 영향을 줄 수 있는 요소들을 확정하여야 할 것이며(대법원 2000. 10. 24. 선고 2000도3307 판결,2000. 11. 10. 선고 99도5541 판결 등 참조),그리고 위드마크 공식에 의하여 산출한 혈중 알코올농도가 법이 허용하는 혈중 알코올농도를 상당히 초과하는 것이 아니고 근소하게 초과하는 정도에 불과한 경우라면 위 공식에 의하여 산출된 수치에 따라 범죄의 구성요건 사실을 인정함에 있어서 더욱 신중하게 판단하여야 할 것이다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1929 판결,2003. 4. 25. 선고 2002도6762 판결,2004. 9. 24. 선고 2004도4408 판결 등 참조).
 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 2004. 4. 6. 19:55경 음주를 종료하고 이 사건 차량을 운전하여 25분 후인 같은 날 20:20경 이 사건 교통사고를 야기하였으며, 그로부터 1시간 41분이 경과한 같은 날 22:01경 음주측정기에 의한 음주측정을 하여 혈중 알코올농도가 0.047%로 측정된 사실, 혈중 알코올농도는 피검사자의 체질, 음주한 술의 종류, 음주속도, 음주시 위장에 있는 음식의 정도 등에 따라 개인마다의 차이가 있으며, 음주 후 30분∼90분 사이에 혈중 알코올농도가 최고치에 이른 후 시간당 약 0.008%~0.03%(평균 약 0.015%)씩 감소하는 사실을 인정할 수 있다. 
 한편, 피고인이 평균인이라고 확정할 만한 객관적 자료가 없으므로, 피고인에게 가장 유리한 전제사실, 즉 음주 후 90분 후에 혈중 알코올농도가 최고치에 이르며, 최고치에 이른 후 시간당 약 0.008%씩 감소하는 것을 기초로 하여 이 사건 혈중 알코올농도가 최고치에 이른 21:25경 피고인의 혈중 알코올농도를 계산하면 0.0518%{= 0.047 + (0.008 × 36/60), 36은 음주수치가 최고농도에 이른 21:25경부터 음주측정시간인 22:01경까지의 시간임}가 되어 도로교통법상 처벌기준인 0.05%를 넘는 결과가 되나, 이와 같은 방식으로 산출한 혈중 알코올농도가 처벌기준치인 0.05%를 근소하게 초과하는 것에 그치고 있을 뿐만 아니라, 이 사건 교통사고 발생시는 혈중 알코올농도가 최고수치에 이른 때로부터 65분 정도 이전이고, 음주 종료 후 혈중 알코올농도가 최고수치에 이를 때까지는 음주수치가 증가하는 점, 그 증가치에 관한 아무런 자료가 없으나 시간당 0.002% 정도만 증가한다고 보더라도 이 사건 사고 당시 혈중 알코올농도는 0.05% 미만으로 계산되는 점 등에 비추어 본다면, 이 사건 사고 당시 피고인의 혈중 알코올농도가 처벌기준치인 0.05% 이상이었다고 단정할 수는 없다고 할 것이다.
 원심판결의 이유 설시에는 다소 적절하지 아니한 점이 있으나, 원심이 같은 취지에서 이 사건 교통사고 시점의 피고인의 혈중 알코올농도가 처벌기준치인 0.05% 이상이라는 점을 인정할 증거가 없다고 판단하여, 피고인에 대한 도로교통법위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 음주운전에 관한 도로교통법상의 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 윤재식(주심) 강신욱 김영란

[1] 위드마크 공식에 의한 역추산 방식을 이용한 혈중 알코올농도의 산정에 있어서 주의할 점
[2] 교통사고 후 음주측정기에 의한 측정 결과를 토대로 위드마크 공식에 의하여 역추산한 혈중 알코올농도가 0.0518%로서 처벌기준치를 근소하게 초과하는 사안에서, 교통사고 발생시점이 혈중 알코올농도가 최고수치에 이른 때로부터 65분 정도 이전인 점 등에 비추어 운전 당시의 혈중 알코올농도가 처벌기준치를 초과한 것이라고 단정할 수 없다고 한 사례
말소등기불가능확인 (민사, 대법원)
공포일: 2005.07.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 ○○○○ ○○○ (소송대리인 변호사 서용은)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 강신원) 
【원심판결】 서울고법 2004. 4. 21. 선고 2003나68590 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】부동산등기법상 예고등기와 그 말소는 법원의 직권에 의한 촉탁에 의하여서만 할 수 있고 그 밖에 당사자의 신청에 의하여서는 말소할 수 없으므로, 예고등기 후에 당해 부동산의 소유권을 취득한 제3자에게 예고등기의 말소청구권이 있다고 할 수 없음은 물론 예고등기의 원인이 된 소를 제기한 자가 그 말소등기절차를 이행하여야 할 등기의무자의 지위에 있거나 예고등기를 말소함에 있어서 부동산등기법 제171조에서 정한 이해관계 있는 제3자라고 볼 수 없다.
 다만, 부동산등기법 제170조 제2항의 규정 취지는 예고등기의 원인이 된 소를 제기하여 승소판결을 받은 자가 그 판결에 의한 등기신청을 하지 않겠다는 확정적 의사를 법원에 통지하면 법원은 그 의사를 확인하고 예고등기의 말소를 촉탁하여야 한다는 것이고, 이는 예고등기의 원인이 된 소를 제기한 자가 예고등기를 말소할 수 있는 절차를 정한 것이라 할 것이므로, 당사자 사이에 부동산등기법 제170조 제2항의 절차를 이행하기로 약정한 경우에는 예고등기의 원인이 된 소를 제기한 자는 그 절차를 이행할 실체법상 의무를 부담한다고 할 것이고, 이러한 경우에는 부동산등기법 제170조 제2항에 정한 절차의 이행을 청구할 수 있다 할 것이다.
 원고가 이 사건에서 주장하는 청구원인을 보면, 피고가 소외인 1을 상대로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기 말소청구소송에서 승소판결을 받았으나, 그 판결은 피고와 소외인 1이 통정한 판결이어서 효력이 없고, 또 피고는 위 말소청구소송에서의 판결 이후에 이 사건 부동산에 대한 강제집행이 개시되자 이 사건 부동산이 자신의 소유임을 주장하며 위 소외인 1의 채권자인 경매신청인 등을 상대로 제3자이의 소송을 제기하였다가 패소하였고, 원고는 그 이후에 진행된 유효한 강제집행절차에서 이 사건 부동산의 소유권을 경락으로 취득하였다는 것이다. 
 그러나 원고와 피고 사이에 부동산등기법 제170조 제2항에서 정한 절차를 이행하기로 하는 약정이 있어 피고에게 그 절차를 이행할 의무가 있다고 볼 아무런 주장·입증이 없고, 원고가 주장하는 사유만으로는 피고에게 그러한 의무가 있다고 인정할 수 없어 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각되어야 할 것인바, 원고의 이 사건 청구를 배척한 원심의 판단은 결과적으로 정당하여 판결 결과에 영향이 없으므로 원고의 상고는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 윤재식 고현철 김영란(주심)

[1] 예고등기 후에 당해 부동산의 소유권을 취득한 제3자에게 예고등기의 말소청구권이 있는지 여부(소극) 및 예고등기의 원인이 된 소를 제기한 자가 그 말소등기절차를 이행하여야 할 등기의무자의 지위에 있는지 여부(소극) 
[2] 당사자 사이에 부동산등기법 제170조 제2항의 절차를 이행하기로 약정한 경우, 예고등기의 원인이 된 소를 제기한 자에 대하여 그 절차의 이행을 청구할 수 있는지 여부(적극)

[1] 부동산등기법상 예고등기와 그 말소는 법원의 직권에 의한 촉탁에 의하여서만 할 수 있고 그 밖에 당사자의 신청에 의하여서는 말소할 수 없으므로, 예고등기 후에 당해 부동산의 소유권을 취득한 제3자에게 예고등기의 말소청구권이 있다고 할 수 없음은 물론 예고등기의 원인이 된 소를 제기한 자가 그 말소등기절차를 이행하여야 할 등기의무자의 지위에 있거나 예고등기를 말소함에 있어서 부동산등기법 제171조에서 정한 이해관계 있는 제3자라고 볼 수 없다.
[2] 부동산등기법 제170조 제2항의 규정 취지는 예고등기의 원인이 된 소를 제기하여 승소판결을 받은 자가 그 판결에 의한 등기신청을 하지 않겠다는 확정적 의사를 법원에 통지하면 법원은 그 의사를 확인하고 예고등기의 말소를 촉탁하여야 한다는 것이고, 이는 예고등기의 원인이 된 소를 제기한 자가 예고등기를 말소할 수 있는 절차를 정한 것이라 할 것이므로, 당사자 사이에 부동산등기법 제170조 제2항의 절차를 이행하기로 약정한 경우에는 예고등기의 원인이 된 소를 제기한 자는 그 절차를 이행할 실체법상 의무를 부담한다고 할 것이고, 이러한 경우에는 부동산등기법 제170조 제2항에 정한 절차의 이행을 청구할 수 있다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2005.07.13 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 영등포세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2004. 10. 22. 선고 2004구단230 판결
【변론종결】2005. 6. 22.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2003. 4. 15. 원고에 대하여 한 2000년 귀속 양도소득세 25,573,860원의 부과처분을 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 당원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 제2쪽 하3행의 ‘이 사건 규정’을 ‘이 사건 단서 규정’으로 수정하는 외에는 제1심 판결의 이유와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 결론
 그렇다면 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이성룡(재판장) 이상윤 이규철
음반·비디오물및게임물에관한법률위반 (형사, 대구지방법원)
공포일: 2005.07.12 / 시행일:

【피고인】 
【항소인】 피고인
【검사】 곽정한
【원심판결】대구지법 2005. 4. 7. 선고 2005고정804 판결
【주문】
피고인의 항소를 기각한다.

【이유】 1. 항소이유의 요지
 '음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률'은 전체이용가 게임기 3대 이상을 설치하여 청소년게임장업을 영위하고자 하는 자에게 신고의무를 부과하고 있는데, 피고인 소유의 게임기는 2대뿐이어서 피고인에게는 위 법에 따른 신고의무가 없을 뿐만 아니라, 가사 피고인과 공소외공소외인이 게임기를 각 2대씩 설치하여 영업한 행위가 위 법에 위반된다면 피고인과공소외인 중 1명만이 처벌받아야 하므로, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 중대한 위법이 있다.
 2. 당원의 판단
 원심 법원이 적법하게 조사·채택한 증거들을 종합하면, 피고인은 2004. 9.경 공소외공소외인으로부터 게임기 2대를 구입하여 이 사건 점포 앞에 이를 설치하고, 그 무렵공소외인으로부터 매월 10만 원을 지급받기로 하는 약정 아래 그로 하여금 게임기 2대를 이 사건 점포 앞에 나란히 설치하게 하여 이를 공중의 이용에 제공하게 사실을 인정할 수 있는바,음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 제2조 제9호,동법 시행령 제4조 및 [별표 1]에 의하면, 1개의 영업소에 고객유치ㆍ광고 등을 목적으로 당해 영업소의 고객이 게임물을 이용할 수 있도록 베팅기능 또는 경품제공기능을 포함하는 게임물을 제외한 2대 이하의 전체이용가 게임물을 설치하는 것은 감독관청에의 신고 없이도 허용되나, 위 규정 및 그 입법 취지에 비추어 보면, '1개의 영업소에 3대 이상의 게임물을 설치하는 경우'는 그 소유 또는 관리의 주체가 동일인인지 여부를 불문하고 이를 감독관청에 신고하여야 하는 게임제공업에 해당한다고 보아야 하므로, 이 사건에서 피고인이 1개의 영업소에 직접 2대를 설치하고, 타인으로 하여금 다른 2대를 설치하게 한 이상 위 법을 위반하였다고 볼 것이고, 그런 까닭에 피고인 이외에공소외인도 위 법에 따라 처벌을 받는지 여부는 이 사건에서 가릴 필요가 없다.
 따라서 피고인의 항소는 이유 없으므로,형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김창섭(재판장) 이관형 최영은

피고인이 자신의 점포 앞에 전체이용가 게임기 2대를 설치함과 아울러 타인으로 하여금 동종의 게임기 2대를 설치하게 한 경우, '1개의 영업소에 3대 이상의 게임물을 설치하는 경우'에 해당하므로 '음반·비디오물및게임물에관한법률'상의 신고의무가 있다고 한 사례

음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 제2조 제9호,같은 법 시행령 제4조 및 [별표 1]의 규정 및 그 입법 취지에 비추어 보면, '1개의 영업소에 3대 이상의 게임물을 설치하는 경우'는 그 소유 또는 관리의 주체가 동일인인지 여부를 불문하고 이를 감독관청에 신고하여야 하는 게임제공업에 해당한다고 보아야 하므로, 피고인이 자신의 점포 앞에 전체이용가 게임기 2대를 설치함과 아울러 타인으로 하여금 동종의 게임기 2대를 설치하게 하였다면 피고인에게는 위 법률상의 신고의무가 있다고 한 사례.
취득세등부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2005.07.12 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 윤호일 외 4인) 
【피고, 피항소인】 서울특별시 성북구청장 외 1
【제1심판결】 서울행정법원 2004. 6. 11. 선고 2003구합11599 판결
【변론종결】2005. 5. 24.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 주위적 청구 : 원고에 대하여, 피고 서울특별시 성북구청장(이하 ‘피고 성북구청장’이라 한다)이 2003. 1. 21.에 한 취득세 139,306,890원(가산세 23,217,810원 포함), 농어촌특별세 12,769,790원(가산세 1,160,890원 포함)의 부과처분 및 피고 서울특별시 종로구청장(이하 ‘피고 종로구청장’이라 한다)이 2003. 1. 22.에 한 취득세 63,667,940원(가산세 10,611,320원 포함), 농어촌특별세 5,836,220원(가산세 530,560원 포함)의 부과처분을 각 취소한다. 원고에게, 피고 성북구청장은 11,253,640원, 피고 종로구청장은 4,309,240원 및 위 각 금원에 대하여 2003. 6. 1.부터 완제일까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 
 예비적 청구 : 원고에게, 피고 성북구청장은 163,330,320원, 피고 종로구청장은 73,813,400원 및 위 각 금원에 대하여 2003. 6. 1.부터 완제일까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고에 대하여, 피고 서울특별시 성북구청장(이하 ‘피고 성북구청장’이라 한다)이 2003. 1. 21.에 한 취득세 139,306,890원(가산세 23,217,810원 포함), 농어촌특별세 12,769,790원(가산세 1,160,890원 포함)의 부과처분 및 피고 서울특별시 종로구청장(이하 ‘피고 종로구청장’이라 한다)이 2003. 1. 22.에 한 취득세 63,667,940원(가산세 10,611,320원 포함), 농어촌특별세 5,836,220원(가산세 530,560원 포함)의 부과처분을 각 취소한다.
【이 유】 1. 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
 2. 그렇다면 제1심 판결은 정당하고 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김진권(재판장) 김명한 윤종수
문서제출명령 (민사, 대법원)
공포일: 2005.07.11 / 시행일:

【재항고인】 정양근
【상대방】 강익진
【원심결정】서울고법 2004. 1. 15.자 2003나37626 결정
【주문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】1. 원심은, 서울보증보험 주식회사로 합병되기 전의 한국보증보험 주식회사 또는 농수산물유통공사가, 1990. 10. 23.경 강익진 소유의 의정부시 호원동 51-3 전 1,131㎡에 관하여 채무자를 주식회사 성흥농산(이하 '성흥농산'이라고만 한다), 채권최고액을 4억 5,000만 원, 근저당권자를 위 한국보증보험 주식회사로 한 근저당권을 설정한 다음 성흥농산에게 금원을 대출한 것과 관련하여, 대출금의 액수, 이자율 및 연체이자율, 상환기한 등이 기재되어 있는 대출관련 제반 서류의 등본 또는 사본을 재항고인이 소지하고 있음을 전제로, 재항고인에 대하여 7일 이내에 위 문서를 원심법원에 제출하라는 내용의 문서제출명령을 하였다.
 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다.
문서의 제출의무는 그 문서를 소지하고 있는 자에게 있는 것이므로 법원이 문서제출명령을 발함에 있어서는 먼저 그 문서의 존재와 소지가 증명되어야 하고 그 입증책임은 원칙적으로 신청인에게 있는 것이다(대법원 1995. 5. 3.자 95마415 결정 참조).
 기록에 의하여 살펴보면, 재항고인은 위 한국보증보험 주식회사와 강익진 사이의 근저당권설정계약, 위 한국보증보험 주식회사 또는 농수산물유통공사와 성흥농산 사이의 대출계약의 당사자가 아님을 알 수 있어 위 대출계약과 관련된 문서의 사본 또는 등본을 재항고인이 당연히 소지하고 있을 것이라고는 보기 어렵고, 성흥농산이 재항고인의 형이 경영하는 회사이고 재항고인의 소개로 피고 소유의 위 부동산에 관하여 앞서와 같은 근저당권설정등기가 마쳐졌을 뿐만 아니라 이를 담보로 하여 성흥농산이 대출을 받은 점에 비추어 보면, 재항고인이 위 문서를 소지하고 있을 가능성을 배제할 수는 없지만, 당시의 거래관행 등에 비추어 볼 때 위와 같은 사정만으로는 재항고인이 위 대출계약과 관련된 문서의 사본 또는 등본을 소지하고 있을 것이라고 단정하기 어려우며, 달리 기록상 재항고인이 위 문서를 소지하고 있음을 인정할 자료가 보이지 않는다.
 사정이 이와 같다면, 원심으로서는 신청인으로 하여금 위 대출계약과 관련된 문서의 사본 또는 등본이 재항고인에게 교부되어 재항고인이 이를 소지하고 있다는 사실을 먼저 입증하게 한 연후에 재항고인에 대하여 문서제출명령을 하였어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 문서의 소지 여부가 불분명한 재항고인에게 문서의 제출을 명하였는바, 원심의 이러한 조치에는 심리를 다하지 아니하거나 문서제출명령에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

대법관 이용우(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 양승태
유족급여지급방식결정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2005.07.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 민경한)
【피고, 피상고인】 근로복지공단
【원심판결】 광주고법 2003. 10. 30. 선고 2003누819 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다. 
 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 원고의 남편인 망 소외인이 광주 남구 주월동 소재 ○○○병원에서 △△△과 의사로 재직하던 중 2001. 7. 27. 09:30경 위 병원 정신과 진료실 입구에서 심근경색증으로 쓰러져 같은 날 10:45경 사망한 사실, 원고는 2001. 9. 10. 근로복지공단 광주지역본부에 출석하여 담당직원으로부터 유족급여 수령방식에 대한 질문을 받고 일시금 반·연금 반 방식을 선택한 사실, 피고는 2001. 10. 16. 위 망인의 사망을 업무상 재해로 인정하고 유족보상금 지급방식을 일시금 반·연금 반으로 하는 처분을 하였으며, 같은 날 원고의 계좌에 일시금의 절반인 79,824,550원 및 2001년 8, 9월분 연금 합계 2,356,250원을 입금한 사실, 그런데 원고는 2001. 10. 30. 근로복지공단에 1차 처분에 의한 유족급여의 지급방식을 전액 연금 지급방식으로 변경해 달라는 취지의 심사청구를 하였는데, 2002. 1. 8. 위 심사청구가 기각되었고, 다시 산업재해보상보험 심사위원회에 재심사청구를 하였으나 2002. 5. 28. 위 재심사청구가 기각되었고, 이에 원고는 이 사건 소송을 제기한 사실, 원고는 이 사건 소송 계속중 2002. 12. 26. 피고에게 전액 연금지급으로 유족급여 지급방식변경을 구하는 신청을 다시 하였는데, 이에 대하여 피고는 2003. 1. 30. 이를 거부한 사실(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다) 등을 인정한 다음, 산업재해보상보험법(이하 ‘산재법’이라 한다) 제43조 제2항, 제3항에 의하면 유족보상연금이 유족급여의 원칙적인 지급방식으로 보인다고 하더라도, 법 어디에도 연금과 일시금 각 1/2씩을 선택하였다가 다시 연금 전부를 선택할 수 있는 것으로 또는 그 반대로 할 수 있는 신청권을 수급권자에게 인정하는 규정이 없고, 다만 산재법 제43조 제4항에서 일정한 경우에 유족보상일시금으로 변경하여 수급할 수 있다고 규정하고 있기는 하지만 이는 이 사건과 아무런 관련이 없는 경우이며, 또한 법 제84조 제1항 내지 제3항에서 노동부장관에게 보험급여에 충당하기 위한 책임준비금의 적립의무를 부과하고 있고, 이에 따라 같은법시행령 제87조에서 책임준비금의 구체적인 산정방법을 규정하고 있어, 연금 수급권자의 규모는 노동부장관이 보험급여에 충당될 책임준비금을 산정함에 있어 중요한 기준이 된다 할 것인데, 수급권자의 주관적인 의사나 사정에 따라 수시로 연금과 일시금 사이에서 상호 전환할 수 있다고 한다면 노동부장관의 이 사건 유족급여를 비롯한 각종 보험급여에 관한 책임준비금의 책정이나 보험기금의 조성과 운영업무에 지장을 초래하게 될 것이 분명해 보이며, 또 설령 그 전환을 인정한다고 하더라도 이는 노동부장관의 보험기금의 조성과 운영업무에 지장을 초래하지 않는 범위 내에서 극히 예외적으로 허용되어야 할 것인바, 원고의 유족보상일시금 상당액 부분에 대한 수급권은 앞서 본 바와 같이 원고가 위 유족보상일시금을 현실적으로 수령함으로써 소멸하였다 할 것이므로 뒤늦게 피고에게 이미 수령한 유족보상일시금 반환을 조건으로 그 수급방법을 연금 방식으로 변경하여 줄 것을 구할 수는 없다고 판단하여, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 예비적 청구를 기각하였다. 
 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 산재법의 입법 취지 및 산재법 제43조 제2항, 제3항의 유족보상지급방법 및 수급권자의 급여종류선택권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 이용우 박재윤 양승태(주심)

산업재해보상보험법상 유족급여 수령방식을 일시금 반·연금 반 방식으로 선택하여 유족보상일시금을 수령한 후에는 유족보상일시금 상당액 부분에 대한 수급권은 이미 소멸하였으므로 그 반환을 조건으로 수령방식을 전액 연금 방식으로 변경할 수는 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

산업재해보상보험법상 유족급여 수령방식을 일시금 반·연금 반 방식으로 선택하여 유족보상일시금을 수령한 후에는 유족보상일시금 상당액 부분에 대한 수급권은 이미 소멸하였으므로 그 반환을 조건으로 수령방식을 전액 연금 방식으로 변경할 수는 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.
집행정지 (일반행정, 창원지방법원)
공포일: 2005.07.08 / 시행일:

【신 청 인】 신영숙
【피신청인】 통영시장
【주 문】
이 사건 신청을 기각한다.

【이 유】이 사건 신청은 이유 없으므로, 주문과 같이 결정한다.

판사 황용경(재판장) 오상진 표극창
배임수재·배임증재 (형사, 수원지방법원)
공포일: 2005.07.07 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 박순철
【변 호 인】 법무법인 아주 담당변호사 황선기외 2인
【주 문】
피고인 1(대법원과 항소심 판결의 공소외 3),피고인 3(항소심 판결의 공소외 4)을 각 징역 6월에,피고인 2(대법원과 항소심 판결의 피고인)를 징역 8월에 각 처한다.
이 판결 선고 전의 구금일수 각 30일을피고인 1,3에 대하여, 2일을피고인 2에 대하여 위 각 형에 각 산입한다.
다만, 이 판결확정일로부터 각 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다.
피고인 2에 대하여 120시간의,피고인 3에 대하여 80시간의 사회봉사를 명한다.
피고인 1로부터 15,000,000원,피고인 2로부터 30,000,000원을 각 추징한다.

【이 유】【범죄사실】피고인 1은(이름 생략)사업협동조합의 이사로서 2004. 11. 18.부터 2005. 2. 7.까지 위 조합의 이사장으로 근무하던 자, 같은피고인 2는 2003. 2. 말경부터 2004. 10. 25.경까지 위 조합의 이사장으로 근무하던 자로서 위 피고인들은 광주시가 주최하여 행사비를 부담하고, 위 조합이 위와 같이 광주시로부터 행사비를 지원받아 주관하여 개최하는(이름 생략)축제의 기획사 선정 등 위 축제 행사 진행과 관련된 제반업무를 처리하는 일에 각 종사하였고, 같은피고인 3은 이벤트 대행 등을 목적으로 설립된 법인인공소외 1 주식회사의 대표이사인 바,
1.피고인 1은 2004. 12. 중순 일자불상경 같은 해 9. 11.부터 9. 26.까지 개최된 제7회(이름 생략)축제의 기획사로서 위 행사를 주관한공소외 1 주식회사의 대표이사인피고인 3에게 전화를 걸어 ‘돈이 급해서 그러니 1,000만 원만 주면 2005년 제8회(이름 생략)축제 행사 때 기획사로 선정될 수 있도록 노력해 보겠다’는 취지로 돈을 달라고 요구하여 며칠 후인 12. 중순 일자불상경 광주시 쌍령2동(이하 생략)피고인 1의 주거지 옆에 있는 다실에서, 위피고인 3으로부터 동인이 위와 같이 2005년 제8회(이름 생략)축제행사의 기획사로 위 회사가 선정될 수 있도록 도와달라는 취지로 청탁하면서 건네는 현금 500만 원을 건네받고, 2005. 1. 중순경 같은 장소에서 같은 명목으로 건네는 1,000만 원을 건네받는 등 합계 1,500만 원을 건네받아,(이름 생략)축제를 주최하는 광주시와 위 축제를 주관하는 위 조합을 위하여 위 축제의 기획사를 선정하는피고인 1의 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 금품을 수수하고,
2.피고인 2는 2004. 4. 초순 일자불상경 위 조합 이사회를 개최하여 제7회(이름 생략)축제의 기획사로 선정되는 회사로부터 위 조합의 조합운영비 명목으로 3,000만 원을 지원받기로 결의한 뒤, 2004. 4. 중순경 위 조합의 사업이사인공소외 5로 하여금 기획사 후보인 위공소외 1 주식회사의 대표이사피고인 3에게 ‘기획사로 선정되면 조합운영비 3,000만 원을 지원해 달라’는 취지로 이사회의 결의사항을 전달하게 하는 방법으로 이 조합의 이사들과 공모하여, 2004. 10. 8.경 광주시 실촌면 삼리(지번 생략) 소재 위 조합 건물 옆 주차장에서 위 회사의 기획팀장인공소외 2를 통하여 위피고인 3으로부터 위 조합에서 위 회사를 2004년도(이름 생략)축제 행사시 기획사로 선정해 준 것에 대한 사례와 함께 2005년도(이름 생략)축제에도 기획사로 선정될 수 있도록 도와달라는 취지로 위공소외 2가 건네는 현금 3,000만 원을 피고인이 직접 교부받아,(이름 생략)축제를 주최하는 광주시와 위 축제를 주관하는 위 조합을 위하여 위 축제의 기획사를 선정하는피고인 2의 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 금품을 수수하고,
3.피고인 3은
 가. 제2항 기재 일시, 장소에서 제2항 기재와 같이공소외 2를 통하여피고인 2에게 3,000만 원을 공여하고,
 나. 제1항 기재 각 일시, 장소에서 제1항 기재와 같이피고인 1에게 2회에 걸쳐 합계 1,500만 원을 공여하였다.
【증거의 요지】판시 제1, 3의 사실은
1.피고인 1,3의 각 법정진술 및피고인 2의 법정진술 중 일부
1. 증인공소외 2의 법정진술
판시 제2의 사실은 
1.피고인 1,3의 각 법정진술
1. 증인피고인 1,공소외 5,2의 각 법정진술
1.피고인 1에 대한 검찰 피의자신문조서,공소외 5에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부(증거능력이 인정되지 아니하여 증거로 채택되지 아니한 부분 제외)
1. 이사회의사록(2004. 4. 14.자)
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제357조 제1항(피고인 1에 대하여, 징역형 선택),형법 제357조 제1항,제30조(피고인 2에 대하여, 징역형 선택) 각형법 제357조 제2항,제1항(피고인 3에 대하여, 징역형 선택)
1. 경합범가중(피고인 3에 대하여)
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
1. 미결구금일수 산입
형법 제57조
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(피고인 1,3이 자신의 잘못을 반성하고 있는 점,피고인 2가 조합이사회의 결의에 따라 공소장 기재 금원을 수령하여 조합비 등 조합원을 위하여 사용한 점 등 정상참작)
1. 사회봉사명령(피고인 2,3에 대하여)
형법 제62조의 2 제1항,보호관찰등에관한법률 제59조
1. 추징
형법 357조 제3항

판사 이우룡
매매대금 (민사, 울산지방법원)
공포일: 2005.07.07 / 시행일:

【원고,항소인】 박원석
【피고,피항소인】 김종옥
【제1심판결】 울산지법 2005. 2. 15. 선고 2004가소160326 판결
【변론종결】 2005. 6. 23.
【주문】
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 피고는 원고에게 금 10,000,000원 및 이에 대한 2004. 11. 13.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
3. 소송총비용은 피고의 부담으로 한다.
4. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지및항소취지】주문과 같다.
【이유】 1. 기초사실
 원고가 1992. 2. 1. 피고에게 울산 남구 옥동 소재 빌라공사 현장에 금 1,000만 원 상당의 싱크대를 납품한 사실, 피고는 1994. 11. 16. 원고에게 그 물품대금을 같은 해 12. 30.까지 지급하기로 약정한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있고, 반증이 없다.
 2. 본안전 항변에 대한 판단
 피고는 원고가 그 물품대금채권을 고려신용정보 주식회사에 양도하였으므로 이 사건 소를 제기할 당사자적격을 상실하였다고 본안전 항변을 하므로 살피건대, 을1호증의 기재만으로는 위 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라(오히려 같은 증거에 의하면, 원고가 단지 위 회사에게 피고에 대한 물품대금채권의 추심을 위임한 것으로 보일 뿐이다.), 이 사건 소와 같이 이행을 청구하는 소에 있어서는 원고 청구 자체로서 당사자적격이 판가름되고 그 판단은 청구의 당부에 흡수되는 것인바(대법원 1987. 4. 28. 선고 86다카1757 판결 참조), 가사 그러한 채권양도사실이 인정된다 하더라도 이는 본안에서 원고의 청구를 기각할 사유에 해당할 뿐 그로 인해 원고의 당사자적격이 부정되는 것은 아니므로, 피고의 본안전 항변은 이유 없다.
 3. 본안에 대한 판단
 가. 청구원인에 대한 판단
 위 기초사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 물품대금 1,000만 원 및 이에 대하여 약정한 변제기 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 지급명령신청서 송달 다음날인 2004. 11. 13.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에 정해진 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 나. 피고의 항변에 대한 판단
 (1) 피고는, 우선 원고에 대하여 물품대금채무를 변제할 의무가 있는 자는 자신이 아니라 위 빌라공사의 건축주인 소외 이봉의이므로, 피고를 상대로 물품대금의 지급을 구하는 것은 부당하다고 주장하나, 그 주장을 인정할 아무런 증거가 없다.
 (2) 다음으로, 피고는 원고의 물품대금채권이민법 제163조 제6호의 규정에 따라 3년의 단기소멸시효가 적용되는 것으로서, 원고가 이 사건 소를 제기하기 이전에 이미 그 소멸시효가 완성되었다고 주장한다.
 살피건대, 원고의 물품대금채권은 상인이 판매한 상품의 대가로서 3년의 소멸시효기간이 적용되고, 원고가 약정한 변제기인 1994. 12. 30.로부터 3년이 지난 2004. 11. 3. 이 사건 소를 제기하였음은 기록상 분명하다.
 그러나 채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받는 것이어서, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나, 또는 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 채권자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나, 채권자보호의 필요성이 크고, 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없는 것인바(대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다71881 판결 참조), 갑2호증, 을1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 약정한 변제기 이후로 원고와의 연락을 끊은 채 주소지를 변경하고도 주민등록을 하지 아니하여 주소지에서 무단전출로 직권말소되도록 하거나 수시로 주민등록상 주소지를 변경하는 등, 원고가 신용정보회사를 통해 피고의 주소지를 비로소 알게 된 2004. 3.경까지 원고에 대하여 사실상 행방을 감춤으로써 원고로 하여금 물품대금채권의 행사 내지 그 시효진행의 중단을 위한 조치를 불가능 내지 현저히 곤란하게 한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고가 소멸시효의 완성을 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다 할 것이다.
 4. 결 론
 따라서 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 피고에게 위 인용금액의 지급을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 황종국(재판장) 이평근 박상현

채무자가 약정한 변제기 이후로 채권자와의 연락을 끊은 채 주소지를 변경하고도 주민등록을 하지 아니하여 주소지에서 무단전출로 직권말소되도록 하거나 수시로 주민등록상 주소지를 변경하는 등, 채권자가 신용정보회사를 통해 채무자의 주소지를 비로소 알게 된 때까지 채권자에 대하여 사실상 행방을 감춤으로써 채권자로 하여금 채권의 행사 내지 그 시효진행의 중단을 위한 조치를 불가능 내지 현저히 곤란하게 한 경우, 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다고 한 사례.
배분처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2005.07.07 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 신한(소송대리인 법무법인 평산 담당변호사 고용기)
【피고, 항소인】 마포세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2004. 4. 9. 선고 2002구합30319 판결
【변론종결】2005.5.26.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
피고가 2001. 12. 28. 제1심 판결의 별지 부동산목록 기재 부동산에 관하여 한 공매대금 배분처분 중 마포세무서에 배분한 부분, 마포구청에 8,178,330원을 초과하는 금액을 배분한 부분, 영등포구청에 1,570,770,310원을 초과하는 금액을 배분한 부분, 영등포세무서에 배분한 부분을 각 취소한다.
2. 항소취지
제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 제5면 제4행의 “제2항”을 “제4항”으로 고치는 것 이외에는 제1심 판결의 이유란 기재와 같으므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
그렇다면 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김이수(재판장) 전주혜 김양규
법인세등부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2005.07.06 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 동원증권 주식회사(소송대리인 변호사 이지수)
【피고, 피항소인 겸 항소인】 영등포세무서장 (소송대리인 변호사 김의식)
【제1심판결】 서울행정법원 2004. 6. 24. 선고 2003구합28801 판결
【변론종결】2005. 5. 25.
【주 문】
1. 원고와 피고의 항소를 모두 기각한다. 
2. 항소비용은 각자 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2002. 2. 1. 원고에 대하여 한 1999 사업연도 법인세 1,230,819,400원, 2000 사업연도 법인세 338,246,360원, 2000년도분 원천징수 배당소득세 408,685,830원의 각 부과처분을 취소한다.
2. 항소취지
 원고 : 제1심 판결 중 다음에서 추가 취소를 구하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고가 2002. 2. 1. 원고에 대하여 한 1999 사업연도 법인세 34,474,970원, 2000 사업연도 법인세 21,994,230원, 2000년도분 원천징수 배당소득세 408,685,830원의 각 부과처분을 취소한다. 
 피고 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 가. 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 중 5면 20행 및 11면 19행의 각 “증인”을 “제1심 증인”으로 고쳐 쓰고, 12면 6행의 “대라”는 “대가라”의 오기임이 명백하여 이를 바로잡으며, 제2의 다. (3)항 부분(9면 10행부터 10면 16행까지) 및 제2의 라. (4)항 부분(16면 1행부터 4행까지)을 각각 아래와 같이 고쳐 설시하는 이외에는, 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 나. 제2의 다. (3)항 부분 
 “(3) 원고가 주가지수선물 매각대금으로서 접대비한도 계산의 기준이 되는 유가증권 매각대금에 포함되어야 한다고 주장하는 금액(1.의 가.항 기재 표 ②란 기재 1999 및 2000 사업연도의 각 금액)은 최종거래일의 일일정산 차액금이 아니라 앞서 본 계약금액(코스피지수×500,000원×계약수)이다. 
 그런데 유가증권이란 강학상(講學上) 어음, 수표, 화물상환권, 창고증권, 주권, 선하증권 등 재산적 가치 있는 사권(私權)을 표창하는 증권으로서 그 권리의 발생, 행사 또는 이전에 있어서 증권의 소지를 요하는 것을 말하는데, 주가지수선물거래의 대상인 주가지수는 가격수준을 나타내는 수치일 뿐 유가증권에는 해당하지 아니한다.
 한편,구 증권거래법(1995. 12. 29. 법률 제5041호로 개정되기 이전의 것) 제2조의2는 주권 기타 유가증권에 관하여 그 종류에 따라 다수종목의 가격수준을 종합적으로 표시한 주가지수 기타 유가증권지수로서 증권거래소가 지정하는 것을 유가증권으로 보고, 유가증권지수에 대하여 증권거래소가 정하는 기준과 방법에 따라 당사자가 사전에 정한 유가증권지수의 수치와 장래의 일정한 시기에 현실로 나타나는 유가증권지수의 수치와의 차에 의하여 산출되는 금전의 수수를 약정하는 거래 즉 ‘유가증권지수의 선물거래’를 유가증권의 매매거래로 본다고 규정한 바 있는데, 위 규정은 유가증권지수의 선물거래에 관한 별도의 법적 제도나 규제가 마련되어 있지 아니한 시기에 이에 대하여도 유가증권의 거래와 마찬가지로 그 거래를 원활하고 공정하게 하고, 투자자를 보호하기 위한 제도적 장치를 마련하며 그에 대한 법적 규제를 가할 목적으로 증권거래법을 적용하기 위하여 신설되었던 것으로 보인다(위 규정은 1995. 12. 29. 선물거래법이 법률 제5041호로 제정되면서선물거래법 부칙 제6조에서 삭제되었으나 다만 위 부칙규정의 시행시기가 대통령령에 위임되어 이후 2000. 12. 29.자선물거래법시행령(대통령령 17031호로) 부칙 제2조에서 2004. 1. 1.로 시행시기가 정해짐에 따라 완전히 폐지되었다).
 위와 같이 유가증권지수의 선물거래를 유가증권의 매매거래로 본 구 증권거래법의 규정취지가 유가증권지수의 선물거래에 대하여도 유가증권과 마찬가지로 공정하고 원활한 거래를 도모할 목적으로 증권거래법을 적용하기 위한 방편에서 비롯된 것으로서, 법인세 과세와 관련하여 접대비한도 계산의 기준이 되는 유가증권매각대금의 범위와는 무관한 점, 선물거래의 대금수수방법은 증거금을 납입한 뒤에 이후 정산차액만을 결제하고 있을 뿐 계약금액 전액을 수수하는 것은 아니고, 기업회계기준에서도 이를 유가증권의 매입과 매각으로 보지 아니하며 그 정산차액만을 계상하고 있는 점, 유가증권이란 강학상(講學上) 재산적 가치 있는 사권(私權)을 표창하는 증권으로서 그 권리의 발생, 행사 또는 이전에 있어서 증권의 소지를 요하는데, 주가지수선물거래의 대상인 주가지수는 가격수준을 나타내는 수치일 뿐 문언의 해석상 위와 같은 유가증권에는 해당하지 아니하는 점 등을 종합적으로 고려하면, 구 증권거래법에서 유가증권지수를 유가증권으로 간주하는 규정이 있었던 사정만으로는, 유가증권지수를 접대비한도 계산의 기준이 되는 매각대금을 산정하는데 있어서의 유가증권이라고 볼 수는 없다.“ 
 다. 제2의 라. (4)항 부분
 “(4) 따라서 이 사건 각 투자자문 수수료 명목의 금액은 실질적인 투자자문에 대한 대가와 판매부대비용인 이 사건 금액 등으로 이루어져 있어 이를 접대비에 포함시켜서는 아니될 뿐만 아니라, 가사 피고 주장과 같이 그 중 일부가 증권거래법상 금지되는 부당권유행위를 매개로 수수되어 정상적인 거래에 수반되는 판매부대비용으로 볼 수 없다고 하더라도, 실질적인 투자자문에 대한 대가와 구별하여 그 금액을 특정할 수도 없으므로, 피고가 위 투자자문 수수료 전액을 접대비로 보고 이 사건 각 법인세 부과처분을 한 것은 위법하고, 이 점을 지적하는 원고의 주장은 이유 있다.” 
2. 결론
 그렇다면, 이 사건 각 법인세부과처분 중 앞서 본 정당한 세액을 초과하는 부분은 위법하므로, 원고의 이 사건 청구 중 이에 관한 부분은 이유 있어 이를 인용하고, 나머지는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고 그에 대한 원고와 피고의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 이윤승(재판장) 이원범 전병관
부당이득금 (민사, 부산고등법원)
공포일: 2005.07.04 / 시행일:

【심급】
2심
【세목】
기타
【주문】
조정조항

1. 피고는 2005. 8. 20.까지 원고들에게 각 87，500，000원씩을 지급한다.
만일, 피고가 워 지급을 지체할 경우에는 미변제 잔액에 대하여 2005. 8. 21.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 가산하여 지급한다.
2. 원고들은 피고가 위 돈의 변제를 위하여 아래 부동산을 담보로 제공하고우리은행부전동지점으로부터 대출을 받을 수 있도록 2005. 7. 31.까지 아래 부동산에 대한 부산지방법원 2003카단 45299，2003카합 1878호 각 부동산처분금지가처분사건의 집행해제서류를우리은행부전동지점에 교부하고 l 이와 동시에 피고는 그 대출금을 원고들이 출금할 수 있도록 대출금이 입금되는 예금통장과 신고인감(비밀번호 포함)등을 원고들에 게 교부한다.
가.부산 부산진구가야동 129-47대 300㎡

나.같은 동 242-2대 307㎡

다.같은 동 242-4대 7㎡

3. 피고는 원고들을 상대로 한 부산지방법원 2002 카단 51345 호 부동산가압류 사건의 선청을 취하한 후 취하증명원을 교부하고 , 그 외 해방공탁금 수령에 필요한 제반서류가 있으면 적극 협조하며, 원고들의 위 부산지방법원 2003 차단 45299 호 부동산처분금지가처분 사건에 대한 담보(현금 5，000 만 원)취소신청에 동의서 등을 교부한다.
4. 원고들은 피고에 대한 부산지방법원 2003 가합 20025 호 구상금 등 청구사건(피고윤종수부분은 제외)을, 피고는 부산지방법원 2003 가합 12130 호 관리비 등 청구사건을 모두 취하한다.
5. 원고들은 제1항의 돈을 지급받는 즉시 부산지방법원 2003 타경 36736 호 부동산강제경매사건을 취하한다.
6. 원고들과 피고는 2005. 7. 4. 이전에 발생한 일로 언하여 상대방에 대하여 소송비용을 포함하여 더 이상 민.형사상 어떠한 청구도 하지 아니한다.
7. 원고들은 피고에 대한 나머지 청구를 모두 포기한다.
8. 소송 총비용 및 조정비용은 각자 부담으로 한다.
【이유】

재산상속인으로서 원고와 형제인 피고가 피상속인 사망이후에 부동산 등 재산을 관리하면서 대출금, 차임, 임대차보증금 인상분 등의 이득을 얻은 것에 대해 분쟁이 일어나자 조정한 것으로서, 피고가 부당이득한 금액의 지급을 지체하는 경우 지연손해금을 가산하고, 원고는 피고의 변제를 위해 부동산을 담보로 제공하고 대출받을 수 있도록 부동산처분금지가처분사건의 집행해제서류를 교부해야 한다.
부당이득금반환 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2005.06.29 / 시행일:

【원고, 피항소인】 정리회사 주식회사 뉴코아의 법정관리인 강근태의 소송수계인 주식회사 뉴코아(소송대리인 변호사 김의식)
【피고, 항소인】 경기도(소송대리인 법무법인 마당 담당변호사 김영숙외 1인)
【제1심판결】 수원지방법원 2004. 10. 5. 선고 2003가합15849 판결
【변론종결】2005. 4. 27.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 금 1,544,607,980원 및 그 중 금 366,440,490원에 대하여는 2000. 1. 5.부터, 금 100,000,000원에 대하여는 2000. 6. 1.부터, 금 382,059,910원에 대하여는 2000. 8. 1.부터, 금 246,916,440원에 대하여는 2000. 9. 1.부터, 금 110,329,540원에 대하여는 2000. 10. 1.부터, 금 140,000,000원에 대하여는 2000. 11. 1.부터, 금 140,000,000원에 대하여는 2000. 12. 1.부터, 금 58,861,600원에 대하여는 2001. 1. 3.부터 각 2004. 1. 8.까지는 연 7.3%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소한다. 위 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】 이 법원이 설시할 판결의 이유는 제1심 판결문의 그것과 같으므로,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 최병덕(재판장) 조휴옥 장준현
종합소득세부과처분취소 (보호, 서울고등법원)
공포일: 2005.06.29 / 시행일:

【심급】
2심
【세목】
주민세
【주문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

1. 제1심 판결의 인용

이 법원의 판결이유는 제1심 판결 4쪽 11행 내지 15행을 다음과 같이 고쳐 쓰는 이외에는 제1심 판결의 이유란 기재와 같으므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 고쳐 쓰는 부분

“위 인정사실에 의하면, 원고는백산전설의 대표이사로서의 권한을 일정부분 실제로 행사하고백산전설의 경영에 실질적으로 관여하였음을 알 수 있으므로,백산전설의 지배주주가 따로 있다는 이유만으로 원고를백산전설의 명목상의 대표이사라고 보기는 어렵다[특히,전택수는 수사기관에서(갑 제10호증의 4),박양래가전택수의 처인정미희와의 공동대표이사 규정이 1999. 12. 15. 폐지된 이후 원고가 대표이사로 취임하기까지 일시적이지만 단독으로 대표이사직에 있었던 관계로 업무처리가 원활하지 아니 하여박양래에게 중립적인 자세에서 일처리를 할 수 있는 사람을 대표이사로 기용하자고 제의하였고박양래도 이에 동의하여 원고가 대표이사에 선임되었다고 진술하여, 원고가벽산전설의 대표이사로 있으면서 사실상의 지배주주인박양래와전택수의 의견이나 이해관계를 조정중재하는 역할을 수행하였거나 적어도 그러한 역할을 수행할 수 있는 지위에 있었음을 알 수 있으며, 이러한 원고의 대표이사직 취임배경이나 역할과 함께 앞서 본 바와 같이 신축건물 사용승인에 관련된 행정적 업무를 실제 수행한 점에 비추어 원고가벽산전설의 운영에 실질적으로 배제되어 있었다고는 볼 수 없다].
따라서 원고를백산전설의 대표자로 본 이 사건 처분은 적법하다.
이에 대하여 원고는, 대표자에 대한 인정상여제도에서 그 대표자로 보게 되는 사람에 관하여구 법인세법시행령(2001. 12. 31. 대통령령 제17457호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제106조 제1항 제1호에서 ”제87조 제2항의 규정에 의한 소액주주가 아닌 주주 등인 임원 및 그와 동조제4항의 규정에 의한 특수관계에 있는 자가 소유하는 주식 등을 합하여 당해 법인의 발행주식 총수 또는 출자총액의 100분의 30 이상을 소유하고 있는 경우의 그 임원이 법인의 경영을 사실상 지배하고 있는 경우에는 그 자를 대표자로 한다“고 규정하고 있는데,전택수와박양래가 원고를 임원에 취임시키는 등 임원의 임면권을 행사하였을 뿐만 아니라 그들과 특수관계에 있는 자의 소유주식을 합하여백산전설의 발행주식 총수의 100분의 30을 이상을 소유하여(전택수는 그의 처인정미희와 고종사촌인오형근을 통하여 전체 주식의 42%를, 그리고박양래는 자신과 아들인박노근을 통하여 같은 비율의 주식을 소유하고 있다) 위 구 법인세법시행령 규정요건에 부합되는 대표자에 해당하므로, 원고는벽산전설의 대표자가 될 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 위 구 법인세법시행령 규정은 ”소액주주가 아닌 주주 등인 임원“에 대하여 그와 특수관계에 있는 자의 소유주식을 합하여 일정 비율의 주식을 소유하는 경우에 대표자로 본다는 규정으로서,박양래가 원고가 대표이사에 취임한 2000. 1. 22. 대표이사직과 함께 이사직에서도 사임하였고전택수는 처음부터 이사직에 취임한 적이 없어(갑 제6호증의 1, 2) 위 ”소액주주가 아닌 주주 등인 임원“의 요건을 구비하지 못하였으므로[원고는 위 ’임원“은상법 제401조의2에서 ‘사실상 이사제도’를 도입한 입법취지와 헌법 및 세법상의 실질과세의 원칙에 비추어 형식상 이사로 등재된 사람만을 의미하는 것이 아니고 사실상 회사 운영에 영향력을 미치는 사람도 포함되어야 한다는 취지로 주장하나, 앞서 본 바와 같은 대표자에의 인정상여제도 규정취지에 비추어 상여처분의 대상이 되는 법인의 대표자는 제한적으로 엄격히 해석하여야 할 것이므로(대법원 1994. 3. 8. 선고 93누1176 판결참조), 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다],전택수나박양래가 위 구 법인세법시행령 규정의 따른 대표자에 해당함을 전제로 한 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
원고는 또한, 위와 같이전택수나박양래가 임원이 아니어서 위 구 법인세법시행령 규정에 따른 대표자가 될 수 없다면 이사로서 임원 지위에 있었던정미희나박노근이 그들 소유의 각 주식과 특수관계에 있는 자의 소유주식을 합하여 위 구 법인세법시행령 규정에 부합되는 대표자의 지위에 있다고 보아야 하므로 원고가 명목상의 대표이사이었다는 점에는 변함이 없다는 취지로 주장하나, 위 구 법인세법시행령 규정의 법문에서 보듯이 위 ‘임원’ 요건에 더하여 ”법인의 경영을 사실상 지배하고 있는 경우“에 그와 같은 대표자 지위를 인정하는 것이므로,정미희나박노근이 그와 같은 경영상 지위에 있지 않음이 명백한 이상, 원고의 위 주장도 이유 없다.”

3. 결 론

그렇다면 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
추심금 (민사, 대법원)
공포일: 2005.06.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 이지 담당변호사 장재호)
【피고, 상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 법무법인 한울 담당변호사 이경우 외 6인)
【원심판결】 광주고법 2005. 1. 21. 선고 2004나3054 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 본다. 
 건설산업기본법 제88조 및 같은법시행령 제84조에서 건설업자가 도급받은 건설공사의 도급금액 중 당해 공사의 근로자에게 지급하여야 할 노임에 상당하는 금액에 대하여 압류를 금지한 것은 근로자의 생존권을 최소한도로 보장하려는 헌법상의 사회보장적 요구에서 비롯된 것으로서 이에 대한 압류명령은 강행법규에 위반되어 무효라 할 것이지만, 같은법시행령 제84조 제1, 2항에서 압류가 금지되는 노임채권의 범위를 같은 법 소정의 건설공사의 도급금액 중 산출내역서에 기재된 노임을 합산한 것으로서 위 건설공사의 발주자(하도급의 경우에는 수급인을 포함)가 그 산정된 노임을 도급계약서 또는 하도급계약서에 명시한 금액에 국한됨을 분명히 하고 있는 이상 도급계약서 또는 하도급계약서에서 노임액 부분과 그 밖의 공사비 부분을 구분하지 아니함으로써 압류명령의 발령 당시 압류의 대상인 당해 공사대금채권 중에서 압류금지채권액이 얼마인지를 도급계약서 그 자체의 기재에 의하여 형식적·획일적으로 구분할 수 없는 경우에는 위 공사대금채권 전부에 대하여 압류금지의 효력이 미치지 아니한다고 보아야 할 것이다. 
 이 사건 공사의 하도급인인 피고와 하수급인인 소외 회사 사이의 이 사건 각 하도급계약서에 노임이 별도로 구분, 명시되지 아니한 이상 위 건설산업기본법 및 같은법시행령 소정의 압류금지의 효력이 미치지 아니한다고 본 원심의 판단은 위 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것처럼 같은 법 소정의 압류금지의 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 2. 상고이유 제2점에 대하여 본다. 
 기록을 살펴보아도, 피고가 원심 변론종결시까지 이 사건 하도급계약서 제22조의 규정을 근거로 피고가 소외 회사의 근로자들에 대한 노임 상당의 공사대금을 그 근로자들에게 직접 지급하여 동액 상당의 공사대금채무가 소멸하였다는 주장을 하였다고 볼 자료가 없고, 건설산업기본법 제88조 소정의 압류금지규정에 기한 피고의 항변 속에 위 하도급계약서 제22조의 규정에 기한 채무소멸의 항변이 포함되어 있다고 볼 수 없으므로, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 판단유탈 또는 석명권 불행사의 위법이 있다고 할 수도 없다.
 3. 결 론 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태

압류명령의 발령 당시 압류의 대상인 공사대금채권 중에서 압류금지채권액이 얼마인지를 도급계약서 또는 하도급계약서 그 자체의 기재에 의하여 형식적·획일적으로 구분할 수 없는 경우, 압류금지의 효력이 미치는 범위

건설산업기본법 제88조 및 같은법시행령 제84조에서 건설업자가 도급받은 건설공사의 도급금액 중 당해 공사의 근로자에게 지급하여야 할 노임에 상당하는 금액에 대하여 압류를 금지한 것은 근로자의 생존권을 최소한도로 보장하려는 헌법상의 사회보장적 요구에서 비롯된 것으로서 이에 대한 압류명령은 강행법규에 위반되어 무효라 할 것이지만, 같은법시행령 제84조 제1항, 제2항에서 압류가 금지되는 노임채권의 범위를 같은 법 소정의 건설공사의 도급금액 중 산출내역서에 기재된 노임을 합산한 것으로서 위 건설공사의 발주자(하도급의 경우에는 수급인을 포함)가 그 산정된 노임을 도급계약서 또는 하도급계약서에 명시한 금액에 국한됨을 분명히 하고 있는 이상 도급계약서 또는 하도급계약서에서 노임액 부분과 그 밖의 공사비 부분을 구분하지 아니함으로써 압류명령의 발령 당시 압류의 대상인 당해 공사대금채권 중에서 압류금지채권액이 얼마인지를 도급계약서 그 자체의 기재에 의하여 형식적·획일적으로 구분할 수 없는 경우에는 위 공사대금채권 전부에 대하여 압류금지의 효력이 미치지 아니한다.
간통 (형사, 대법원)
공포일: 2005.06.24 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【변호인】 변호사 이상희 외 4인
【원심판결】대전지법 2005. 1. 13. 선고 2004노2411 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 본다.
형사소송법 제254조 제4항이 "공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다."라고 규정한 취지는 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 것이므로, 검사로서는 그 중 일시에 관하여는 이중기소나 시효에의 저촉 여부, 장소에 관하여는 토지관할의 해당 여부, 방법에 관하여는 범죄구성요건의 해당 여부 등의 식별이 가능한 범위 내에서 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 하고(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도3082 판결,2001. 4. 27. 선고 2001도506 판결,2002. 7. 26. 선고 99도5192 판결,2003. 5. 16. 선고 2003도1399 판결, 등 참조), 다만 위 특정을 위한 요소 중 일부가 다소 불명확하게 적시되어 있다 해도 그와 함께 기재된 다른 사항에 의하여 특정할 수 있으면 공소제기의 효력에는 영향이 없다 할 것이지만(대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1900 판결,2001. 10. 26. 선고 2000도2968 판결,2002. 5. 10. 선고 2000도5019 판결 등 참조) 그 경우에도 공소사실 특정의 기본 취지에 비추어 피고인의 합리적인 방어권 행사에 중대한 지장을 초래하는 형식이어서는 안 된다 할 것이며(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 등 참조), 한편형법 제241조의 간통죄는 각 성교행위마다 1개의 간통죄가 성립하므로 각 간음행위의 일시, 장소 및 방법을 명시하여 다른 사실과 구별이 가능하도록 공소사실을 기재하여야 함이 원칙이라 할 것이다.
 이 사건 공소사실의 요지는, '배우자 있는 자인 피고인1은, ① 피고인2와 사이에 2000. 11.부터 2002. 2.까지 매월 각 일자불상 20:00경 충남 당진군 송악면 한진리 소재 상호불상 여관에서 각 1회 성교하여 각 간통 및 상간하고, ② 피고인3과 사이에 2002. 6., 7., 9., 10., 12. 및 2003. 1.의 각 일자불상 주말 14:00경 평택시 소재 아산호관광지 근처 상호불상 여관에서 각 1회 성교하여 각 간통 및 상간하였다.'는 것이고, 한편 기록에 의하면, 당초 피고인1의 남편인 고소인은 '(피고인 1의 성명 생략)와(피고인 2의 성명 생략)은 2000. 8. 일자미상경부터 2002. 2. 일자미상경까지 사이에 당진군 합덕읍 소재 여관 등지를 전전하며 수회 간통하고,(피고인 1의 성명 생략)와(피고인 3의 성명 생략)은 2002. 5. 일자미상경부터 2003. 2. 일자미상경까지 사이에 당진군 합덕읍 소재 여관 등지를 전전하며 수회 간통하였으니 처벌해 달라.'는 취지로 고소하였다가 피고인들 모두 범죄사실을 부인하자 검찰에서 피고인들에 대한 신문을 마친 이후 이 사건 공소사실과 같은 내용의 고소장을 다시 제출하면서, 그 범행일시는 단지 피고인들이 관계를 가졌다고 추측되는 전체 기간을 한달 단위로 균분하는 방식으로, 그 범행장소도 편의상 상간자별로 나누어 획일적으로 기재하는 방식으로, 각 특정하였음을 알 수 있는바, 앞서 본 공소사실 특정의 기본 취지 및 법리와 이 사건 공소사실의 기재내용 및 그 경위에 비추어 위와 같은 내용의 범죄사실의 기재만으로는 이 사건 공소사실이 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하거나 피고인들의 방어권 행사에 지장을 초래하지 않을 정도로 특정된 것으로 볼 수는 없다 할 것이다.
 따라서 이 사건 공소는 그 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서 이 사건 공소를 기각한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것처럼 간통죄의 공소사실 특정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례는 이 사건과 구체적 사안을 달리 하여 적용하기에 적절하지 아니하다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태

[1]형사소송법 제254조 제4항의 규정 취지 및 공소사실의 특정 정도
[2] 간통죄에 있어서 공소사실 기재의 원칙
[3] 범행일시를 성관계를 가졌다고 추측되는 전체 기간을 한 달 단위로 균분하는 방식으로, 범행장소를 상간자별로 나누어 획일적으로 기재하는 방식으로 기재한 간통죄의 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없다고 한 사례
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2005.06.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 법무법인 남산 담당변호사 임동진)
【피고, 피상고인】 동수원세무서장
【원심판결】 서울고법 2003. 8. 22. 선고 2002누20130 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 구 법인세법 관련 규정 하에서는 운용리스자산의 취득에 사용된 외화차입금을 평가함에 따라 발생한 평가차손익을 당해 사업연도의 익금 또는 손금으로 산입하지 아니하고 다음 사업연도로 이연 계상하는 것이 허용되었지만, 1999. 1. 1.부터 시행되는 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정된 것) 제42조 제1항 제3호, 제2항 등은 재고자산 등 대통령령이 정하는 자산 및 부채는 당해 자산 및 부채별로 대통령령이 정하는 방법에 의하여 이를 평가하도록 규정하고, 그 위임에 따른 구 법인세법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되고, 2001. 12. 31. 대통령령 제17457호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제73조 제3호, 제76조 제1항, 제2항 등은 화폐성 외화자산 및 부채(한국은행이 보유하는 화폐성 외화자산 및 부채는 제외)는 사업연도 종료일 현재의 외국환거래법에 의한 기준환율 또는 재정환율에 의하여 평가하되, 그 평가에 따라 발생하는 평가차손익은 당해 사업연도의 익금 또는 손금에 이를 산입한다고 규정함으로써, 1999. 1. 1. 이후부터는 운용리스자산의 취득에 사용된 외화차입금 등을 포함한 일체의 화폐성 외화자산 및 부채(한국은행이 보유하는 화폐성 외화자산 및 부채는 제외)를 사업연도 종료일 현재의 기준환율 또는 재정환율에 의하여 평가함에 따라 발생하는 평가차손익은 당해 사업연도의 익금 또는 손금으로 산입하여야 하고 이연 계상은 허용되지 않게 되었다.
 그런데 시행령 부칙 제1조는 이 영은 1999. 1. 1.부터 시행한다고 규정하고, 부칙 제8조 제4항은 제73조 내지 제76조의 개정규정은 이 영 시행 후 최초로 평가하는 분부터 적용한다고 규정하는 한편, 부칙 제17조 제1항은 이 영 시행 후 최초로 개시하는 사업연도의 개시일 전에 자산 등의 판매·양도·임대·용역제공 등을 개시한 것에 대한 손익의 귀속사업연도에 관하여는 종전의 제36조 및 제37조의2의 규정에 의한다고 규정하고 있는 바, ‘손익의 귀속사업연도’와 ‘자산·부채의 평가’를 구별하여 규정하고 있는 법인세법 관련 규정의 체계와 그 규정 내용 등에 비추어 보면, 위 부칙 제17조 제1항은 자산 등의 거래(판매·양도·임대·용역제공 등)로 인하여 발생하는 손익의 귀속사업연도의 결정에 관해서만 적용되고, 자산 등의 거래로 인하여 발생한 손익이 아니라 자산 및 부채의 장부가액의 변동에 따라 발생하는 평가차손익의 귀속사업연도를 결정하는 데에는 적용되지 않는다고 보아야 하므로, 화폐성 외화자산 및 부채를 평가함에 따라 발생하는 평가차손익은 부칙 제8조 제4항이 정하는 바에 따라 1999. 1. 1. 이후 최초로 평가하는 분부터는 당해 사업연도의 익금 또는 손금으로 산입하여야 할 것이다.
 원심이 같은 취지에서, 합병 전 회사가 운용리스자산을 취득하기 위하여 조달한 외화차입금을 사업연도 종료일 현재의 기준환율 또는 재정환율에 의하여 평가함으로 인하여 발생한 이 사건 외화평가차익에 대하여는 시행령 부칙 제17조 제1항이 적용될 여지가 없고 부칙 제8조 제4항이 적용될 뿐이므로, 1999. 1. 1. 이후 최초로 개시하는 사업연도에 외화차입금의 평가로 인하여 발생한 이 사건 외화평가차익은 시행령 제76조 제2항이 정하는 바에 따라 당해 사업연도의 익금으로 산입하여야 한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 외화평가차익의 익금산입시기 또는 시행령 부칙 제17조 제1항의 적용 범위 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

‘손익의 귀속사업연도’와 ‘자산·부채의 평가’를 구별하여 규정하고 있는 구 법인세법(2001. 12. 31. 법률 제6558호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항 제3호, 제2항 및 구 법인세법시행령(2001. 12. 31. 대통령령 제17457호로 개정되기 전의 것) 제73조 제3호, 제76조 제1항, 제2항, 부칙(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호) 제1조, 제8조 제4항, 제17조 제1항 등 관련 규정의 체계와 그 규정 내용 등에 비추어 보면, 위 부칙 제17조 제1항은 자산 등의 거래(판매·양도·임대·용역제공 등)로 인하여 발생하는 손익의 귀속사업연도의 결정에 관해서만 적용되고, 자산 등의 거래로 인하여 발생한 손익이 아니라 자산 및 부채의 장부가액의 변동에 따라 발생하는 평가차손익의 귀속사업연도를 결정하는 데에는 적용되지 않는다고 보아야 하므로, 화폐성 외화자산 및 부채를 평가함에 따라 발생하는 평가차손익은 위 부칙 제8조 제4항이 정하는 바에 따라 1999. 1. 1. 이후 최초로 평가하는 분부터는 당해 사업연도의 익금 또는 손금으로 산입하여야 한다.
농수산물유통및가격안정에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2005.06.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 주식회사
【상 고 인】 검사
【원심판결】 인천지법 2005. 3. 31. 선고 2004노3055 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】원심은, 각 증거에 의하여 중도매인인 공소외인이 도매시장법인인 피고인 회사에 소속되어 있기는 하나 그것은 단지 거래의 편의상 경매품목이나 경매시간대를 고려하는 한편 담보를 제공한 상태에서 외상거래를 할 수 있기 때문에 주거래법인으로 정하여 놓은 것일 뿐, 공소외인은 피고인 회사가 아닌 다른 도매시장법인으로부터도 농산물을 매수할 수 있고, 또한 중도매인이라면 원칙적으로 도매시장법인이 하는 모든 경매에 참가할 수 있는 사실, 공소외인은 피고인 회사에 소속되기 위하여 담보를 제공하는 것 이외에 명의대여료나 별도의 수수료 등의 대가를 지급하지는 않은 사실, 공소외인은 피고인 회사와 같은 도매시장법인에 소속된 경매사로부터 경락을 받거나 다시 도소매하는 일련의 과정을 자신의 계산과 명의로 하며 세법상으로도 별도의 사업자(도매업자)로 등록되어 있는 사실을 인정한 데 이어, 농수산물유통및가격안정에관한법률(이하 '농안법'이라 한다)의 각 규정에 의하여, 중도매인은 도매시장법인과 무관하게 독자적으로 도매시장의 개설자로부터 허가를 받아 영업을 하는 점(농안법 제25조 제1항), 도매시장법인의 주주 및 임·직원으로서 당해 도매시장법인의 업무와 경합되는 중도매업을 하고자 하는 자는 중도매업의 허가를 받을 수 없는 점(농안법 제25조 제2항 제4호), 중도매인은 도매시장 개설자의 허가를 받아 도매시장법인이 상장하지 아니한 농수산물을 거래할 수 있는 점(농안법 제31조 제2항 단서), 허가를 받은 중도매인은 도매시장 안에 설치된 공판장에서도 그 업무를 행할 수 있는 점(농안법 제26조), 도매시장법인은 반드시 일정 수의 경매사를 두어야 하는 것에 반하여(농안법 제27조), 중도매인의 경우에는 이러한 제한이 없는 점, 현실적으로 대부분의 중도매인들이 어느 특정 도매시장법인에 소속되어 있지 않으면 사실상 영업을 하기 곤란하다는 점은 있으나 그것은 어디까지나 사실상 거래의 관행일 뿐이고 중도매인이 반드시 어떤 도매시장법인에 소속되어야 한다는 것은 중도매인으로 허가받기 위한 법적 요건으로 규정되어 있지 않은 점 등을 인정한 다음, 중도매인은 자신의 명의로 독자적으로 중도매업의 허가를 받아 별도의 사업자로서 도매시장법인과는 독립적인 영업을 하고 있다고 볼 수 있고, 또한 피고인 회사가 공소외인이 수행하고 있는 업무의 주체라고 볼 수도 없어 공소외인을 피고인 회사의 대리인이나 사용인 혹은 기타 종업원에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로, 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.
 기록과 원심판결 이유에 의하면 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실의 오인이나 양벌규정에 관한 법리를 오해한 위법을 찾아볼 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담

도매시장법인에 소속된 중도매인이 양벌규정인 농수산물유통및가격안정에관한법률 제89조에 정한 법인의 대리인·사용인 기타 종업원에 해당한다고 보기 어렵다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

중도매인은 자신의 명의로 독자적으로 중도매업의 허가를 받아 별도의 사업자로서 도매시장법인과는 독립적인 영업을 하고 있다고 볼 수 있고, 또한 도매시장법인을 중도매인이 수행하고 있는 업무의 주체라고 볼 수도 없으므로, 도매시장법인에 소속된 중도매인이 양벌규정인 농수산물유통및가격안정에관한법률 제89조에 정한 법인의 대리인·사용인 기타 종업원에 해당한다고 보기 어렵다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.
전출명령등취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2005.06.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 과천시장
【원심판결】 서울고법 2004. 9. 15. 선고 2003누15968 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 지방공무원법(이하 '법'이라고 한다) 제30조의2 제2항의 인사교류에 관한 법리오해 여부에 대하여 
법 제30조의2 제2항은 시·도지사로 하여금 당해 지방자치단체 및 관할구역 안의 지방자치단체 상호간에 인사교류의 필요성이 있다고 인정할 경우 당해 시·도에 두는 인사교류협의회에서 정한 인사교류기준에 따라 인사교류안을 작성하여 관할구역 안의 지방자치단체의 장에게 인사교류를 권고할 수 있도록 하고, 이 경우 당해 지방자치단체의 장은 정당한 사유가 없는 한 이에 응하도록 규정하고 있으므로, 시·도지사의 인사교류안의 작성과 그에 의한 인사교류의 권고가 선행되지 아니하면 위 조항에 의한 인사교류를 실시할 수 없다 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고가 과천시 지방공무원인 원고에 대하여 법 제30조의2 제2항에 의한 인사교류로서 부천시 지방공무원으로 전출을 명하는 이 사건 처분을 하기에 앞서 경기도지사가 인사교류안 마련을 위해 피고를 비롯한 관할구역 안의 시장·군수에게 보낸 '자치단체 간 인사교류활성화를 위한 시행방안'에 제시된 지방자치단체의 장 사이의 상호 협의에 의한 인사교류방안에 따라 피고와 부천시장 사이에 인사교류에 관한 협의가 이루어졌다 하더라도, 경기도지사의 인사교류안의 작성과 그에 의한 인사교류의 권고가 없는 이상, 피고로서는 위 조항에 의한 인사교류를 실시할 수 없다는 취지로 판단하였다. 
 관계 법령과 앞서 본 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 옳고, 거기에 법 제30조의2 제2항의 인사교류에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 행정행위의 당연무효에 관한 법리오해 여부에 대하여
행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다고 할 것이다(대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 판결, 2002. 12. 10. 선고 2001두4566 판결 등 참조).
법 제30조의2 제2항의 입법 취지는 시·도지사에게 관할구역 내 지방자치단체 상호간의 균형 있는 인력배치와 지방자치단체의 행정발전 등을 도모할 수 있도록 하기 위하여 인사교류를 권고할 수 있는 권한을 부여하는 한편 그 권한의 적정한 행사를 보장하기 위하여 인사교류협의회에서 정한 인사교류기준에 따라 작성된 인사교류안에 따르도록 한 것이므로, 이러한 일련의 절차는 위 조항에 의한 인사교류를 함에 있어서 본질적인 것으로서 중대하다고 할 것인바, 경기도지사의 인사교류안의 작성과 그에 따른 인사교류의 권고가 전혀 이루어지지 않은 상태에서 행하여진 이 사건 처분은 그 하자가 중대한 것으로서 객관적으로 명백하여 당연무효라 할 것이다.
 위와 같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 옳고, 거기에 행정행위의 당연무효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

[1] 시·도지사의 인사교류안의 작성과 그에 의한 인사교류의 권고가 선행되지 아니하는 경우, 관할구역 안의 지방자치단체의 장이 지방공무원법 제30조의2 제2항에 의한 인사교류를 실시할 수 있는지 여부(소극)
[2] 하자 있는 행정처분이 당연무효로 되기 위한 요건과 그 판단 기준
[3] 도지사의 인사교류안 작성과 그에 따른 인사교류의 권고가 전혀 이루어지지 않은 상태에서 행하여진 관할구역 내 시장의 인사교류에 관한 처분은 지방공무원법 제30조의2 제2항의 입법 취지에 비추어 그 하자가 중대하고 객관적으로 명백하여 당연무효라고 한 사례

[1] 지방공무원법 제30조의2 제2항은 시·도지사로 하여금 당해 지방자치단체 및 관할구역 안의 지방자치단체 상호간에 인사교류의 필요성이 있다고 인정할 경우 당해 시·도에 두는 인사교류협의회에서 정한 인사교류기준에 따라 인사교류안을 작성하여 관할구역 안의 지방자치단체의 장에게 인사교류를 권고할 수 있도록 하고, 이 경우 당해 지방자치단체의 장은 정당한 사유가 없는 한 이에 응하도록 규정하고 있으므로, 시·도지사의 인사교류안의 작성과 그에 의한 인사교류의 권고가 선행되지 아니하면 위 조항에 의한 인사교류를 실시할 수 없다.
[2] 행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다.
[3] 도지사의 인사교류안 작성과 그에 따른 인사교류의 권고가 전혀 이루어지지 않은 상태에서 행하여진 관할구역 내 시장의 인사교류에 관한 처분은 지방공무원법 제30조의2 제2항의 입법 취지에 비추어 그 하자가 중대하고 객관적으로 명백하여 당연무효라고 한 사례.
폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동주거침입) (형사, 대법원)
공포일: 2005.06.24 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【원심판결】울산지법 2005. 1. 7. 선고 2004노1025 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 용의자의 인상착의 등에 의한 범인식별 절차에 있어 용의자 한 사람을 단독으로 목격자와 대질시키거나 용의자의 사진 한 장만을 목격자에게 제시하여 범인 여부를 확인하게 하는 것은 사람의 기억력의 한계 및 부정확성과 구체적인 상황하에서 용의자나 그 사진상의 인물이 범인으로 의심받고 있다는 무의식적 암시를 목격자에게 줄 수 있는 가능성으로 인하여, 그러한 방식에 의한 범인식별 절차에서의 목격자의 진술은, 그 용의자가 종전에 피해자와 안면이 있는 사람이라든가 피해자의 진술 외에도 그 용의자를 범인으로 의심할 만한 다른 정황이 존재한다든가 하는 등의 부가적인 사정이 없는 한 그 신빙성이 낮다고 보아야 할 것이다. 이와 같은 점에서 볼 때, 범인식별 절차에 있어 목격자의 진술의 신빙성을 높게 평가할 수 있게 하려면, 범인의 인상착의 등에 관한 목격자의 진술 내지 묘사를 사전에 상세히 기록화한 다음, 용의자를 포함하여 그와 인상착의가 비슷한 여러 사람을 동시에 목격자와 대면시켜 범인을 지목하도록 하여야 하고, 용의자와 목격자 및 비교대상자들이 상호 사전에 접촉하지 못하도록 하여야 하며, 사후에 증거가치를 평가할 수 있도록 대질 과정과 결과를 문자와 사진 등으로 서면화하는 등의 조치를 취하여야 할 것이고, 사진제시에 의한 범인식별 절차에 있어서도 기본적으로 이러한 원칙에 따라야 할 것이다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도4946 판결,2004. 2. 27. 선고 2003도7033 판결,2005. 5. 27. 선고 2004도7363 판결 등 참조).
 원심은, 피고인2가 주거침입절도 범행의 의도하에 피해자의 출입문 초인종을 눌러 집안에 사람이 없음을 확인하여 피고인1에게 알려주는 등 피고인1과 공동하여 주거침입의 범죄를 저질렀다는 내용의 공소사실에 대하여, 인터폰 모니터를 통하여 본 초인종을 누른 범인이 피고인2라는 취지의 피해자의 경찰, 검찰 및 법정진술만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 증거가 없다고 판단하였다.
 기록에 의하면, 경찰에서는 피고인2를 공동피고인1과 함께 울산남부경찰서 감식반에 세워놓고 피해자에게 확인을 시켰고, 검찰에서는 울산지방검찰청 담당검사의 검사실 옆 대기실에 피고인2를 데려다 놓은 후 피해자에게 확인시켰음을 알 수 있어, 비록 피해자의 진술이 일관되고 구체적인 내용을 포함하고 있는 등 신빙성이 있다고 볼만한 사정이 있기는 하나 앞의 법리에 비추어 범인식별 절차에서 신빙성을 높이기 위하여 준수하여야 할 절차를 제대로 지키지 못하였다고 볼 수밖에 없는 점, 또한 피해자의 진술에 의하면 처음 초인종을 누른 사람이 모자를 눌러 쓰고 고개를 약간 숙인 상태에서 초인종을 눌렀고 잠시 후 다시 초인종을 누를 때는 자신의 모습이 보이지 않도록 몸을 숨겼다는 것이므로, 피해자는 그 사람의 얼굴 중 아래 부분만 본 것으로 보일 뿐만 아니라 절도 범행을 저지르려는 자가 초인종을 눌러보면서 처음에는 자신의 모습을 인터폰 모니터에 그대로 노출시켰다가 얼마 후 다시 초인종을 누르면서 자신의 모습이 보이지 않도록 몸을 숨긴다는 것은 이례적이라 할 것이어서, 처음에 초인종을 누르던 사람과 나중에 초인종을 누른 사람이 동일인이 아닌 가능성이 더 큰 점 등을 참작하면, 피해자의 위와 같은 진술내용만으로는 피고인2가 피고인1의 주거침입 범행에 가담하였음을 인정하기에 부족하고 달리 공소사실을 인정할 증거가 없다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담

[1] 용의자의 인상착의 등에 의한 범인식별 절차에 있어 용의자 한 사람을 단독으로 목격자와 대질시키거나 용의자의 사진 한 장만을 목격자에게 제시하여 범인 여부를 확인하는 경우, 목격자 진술의 신빙성 정도 및 이를 높이기 위한 절차적 요건
[2] 인터폰 모니터를 통하여 본 초인종을 누른 범인이 피고인이라는 취지의 피해자의 진술만으로는 피고인을 범인으로 인정하기 어렵다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례
채무부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 2005.06.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 예희창외 1인(소송대리인 변호사 김상호외 2인)
【피고, 상고인】 미래에셋증권 주식회사(소송대리인 변호사 최우석)
【원심판결】 서울고등법원 2004. 4. 27. 선고 2003나35109 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 
상고비용은 피고가 부담한다. 

【이 유】1. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 원고들의 어머니인 정명순은 2001. 12. 31. 피고의 청담지점에 원고 예희창 명의로 선물·옵션위탁매매계좌를 개설하고, 원고들의 아버지인 예정기도 2002. 1. 11. 피고의 청담지점에 원고 예희승 명의로 선물·옵션위탁매매계좌를 개설하여 원고들 명의의 이 사건 계좌들을 이용하여 주가지수 선물·옵션거래를 하여 왔는데, 2002. 4.경에 이르러 이 사건 계좌들에 판시와 같은 미수금이 발생한 사실을 인정한 후, 판시와 같은 사실만으로는 원고들이 예정기 등에게 원고들 명의로 이 사건 계좌들을 개설할 수 있는 대리권을 수여한 것으로 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 원고들이 이 사건 소장에서 청구원인으로 삼고 있는 주장의 전제적인 취지는 원고들이 이 사건 계좌들의 개설에 관하여 알지 못하고 있었다는 것이므로 원고들이 예정기 등에게 이 사건 계좌들의 개설에 관한 대리권을 수여하였다는 사실을 자백한 것으로 볼 수도 없다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 증거취사와 사실인정 및 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인이나 대리권 수여에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
또, 예정기 등이 원고들 명의의 이 사건 계좌들을 이용하여 거래를 하여 왔다는 원심의 사실인정 속에는 원고들이 이 사건 계좌들을 이용하여 직접 거래를 하였다는 주장을 배척하는 취지가 포함된 것이므로, 이에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.
2. 본인이 사후에 무권대리행위를 추인하지 아니하고 있는 상태에서 무권대리인이 사전에 무권대리행위를 고지하였다면 본인이 그와 같은 대리행위를 승낙하였을 것으로 추정된다는 사정만으로 무권대리 행위가 적법한 대리행위로 되는 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다. 
원심의 이유 설시에 일부 미흡한 점이 있기는 하지만, 원심이 예정기 등이 원고들의 사전 승낙을 얻지 못하였다고 하더라도 원고들이 당연히 승낙할 것으로 믿고 이 사건 계좌들을 개설한 것이므로 이 사건 계좌들의 거래로 인한 법률효과는 이러한 추정적 승낙에 의하여 원고들에게 귀속되어야 한다는 피고의 주장을 배척한 것은 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 추정적 승낙에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 
피고가 들고 있는 판례들은 타인 명의의 사문서를 작성·수정함에 있어서 행위 당시 작성명의인의 현실적인 승낙은 없었지만 당시의 객관적 사정을 종합하여 명의자가 그 사실을 알았다면 당연히 승낙했을 것으로 추정되는 경우에는 그 행위자에게 사문서위조 등의 고의가 없어 사문서위조죄 등으로 처벌할 수 없다는 취지로서 이 사건과는 사안을 달리하므로 이 사건에 원용될 수 있는 것이 아니다. 
3. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 재정경제부의 업무처리기준에 의하면 대리인이 금융계좌를 개설할 때에는 본인의 위임장과 본인 및 대리인 모두의 실명증표로 실명확인을 하여야 하나, 대리인이 직계존비속의 가족인 경우에는 주민등록등본 등 관계를 확인하는 서류와 대리인의 실명증표만으로 실명확인을 하는 것으로 정하고 있는 사실, 이에 따라 피고는 이 사건 계좌들을 개설할 때에 예정기 등과 원고들의 관계가 나타난 주민등록등본을 제출받고 대리인을 자처하는 정명순, 예정기의 주민등록증으로 실명확인을 마치고 계좌를 개설하여 준 사실을 인정한 후, 피고가 재정경제부의 업무처리기준에 따라 실명확인절차를 마침으로써 법령상 부과된 실명확인의무를 다한 것으로 되어 과태료 등의 제재를 받지 아니하게 되었으나, 나아가 그러한 사유만으로는 원고들이 예정기 등에게 대리권을 수여하였는지 여부와 관계없이 이 사건 계좌들에 의한 거래의 효과를 원고들에게 귀속시킬 수는 없다는 취지로 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 금융기관의 실명확인절차의 법적 성질에 관한 법리오해의 위법이 없다. 
4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소한 피고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담