분양권권리승계절차이행 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2006.12.13 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 수원지방법원 성남지원 2005. 11. 11. 선고 2005가합2642 판결
【변론종결】2006. 11. 15.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고들에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2005. 2. 25. 매매를 원인으로 한 수분양자 명의변경절차를 이행하라.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 가. 피고는 2003. 11. 10.소외 2로부터 그가소외 3 주식회사,4 주식회사로부터 분양받은 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)의 수분양자의 권리를 양수하였다.
 나. 피고의 처인소외 1은 2005. 2. 25. 피고 명의로 원고들에게 위 아파트의 분양계약상의 수분양자의 권리를 대금 352,876,000원에 매도하였는데(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다), 세무서로부터 양도소득세를 감액받으려는 의도로 매매계약서에는 매매대금을 279,876,000원(계약금 33,000,000원, 금융기관에 대한 융자금반환채무인수 187,407,000원, 잔금 59,469,000원)으로 기재하고, 별도로 원고1이 피고에게 그 차액 73,000,000원(352,876,000원 - 279,876,000원)을 2005. 3. 5.부터 같은 달 15.까지 지급하기로 하는 내용의 현금보관증을 작성해 주면서 위 금원을 지급할 때에는 반드시 원고들이 아닌 다른 사람 명의의 통장에서 금원을 인출하여 이를 지급하기로 하였고, 위 계약 당일 원고들은소외 1에게 위 계약금 33,000,000원을 지급하였다.
 다. 한편,소외 1은 위 매매계약에 앞서(상호 1 생략) 공인중개사 사무실에 위 아파트의 매도를 의뢰하였고, 이러한 정보를 알게 된 원고들이(상호 2 생략)공인중개사 중개인소외 5에게 위 아파트의 매수를 의뢰하여 위(상호 1 생략) 공인중개사 사무소의 직원소외 6과 위소외 5가 위 매매계약 장소에 입회하여 원고들과소외 1 사이에 위 매매계약을 체결하게 되었다.
 라.소외 1은 위 매매계약을 체결할 당시 피고의 인감도장과 주민등록증은 소지하고 있었으나 인감증명서와 위임장을 소지하지 않아 피고의 위임여부를 확인시켜 줄 필요가 있어 자신의 휴대전화기로 피고에게 전화를 하여 ‘매수인측이 남편과 통화를 하고 싶어 한다’고 하면서 위 휴대전화기를 원고1에게 건네주었고, 이어 원고1이 피고에게 간단한 인사를 한 후 피고의 이름, 주민등록번호, 주소를 물어보자 피고는 아무런 이의없이 위 질문에 응답하였다.
 마.소외 1은 위 매매계약을 체결한 3일 후인 2005. 2. 28. 위소외 5,6이 입회한 자리에서 원고1을 만나 발급받아 온 피고의 인감증명서를 위소외 6에게 교부하면서 양도소득세가 많이 나올 것 같다면서 3,000만 원으로 정한 프리미엄을 5,000만 원으로 증액하는 등 이 사건 매매계약서의 변경을 1~2차례 요구하였으나 원고1이 이를 거절하자, 일방적으로 위 매매계약의 파기를 선언하고 원고들로부터 지급받은 위 계약금 33,000,000원을 그곳 탁자 위에 놓고 자리를 떠났다.
 바. 원고들은 피고가 위와 같이 이 사건 매매계약을 이행하지 아니할 태도를 보이자 수원지방법원 성남지원에 피고를 상대로 한 수분양권처분금지가처분을 신청을 하여 2005. 3. 8. 피고는 이 사건 아파트의 분양권을 타에 양도하거나 기타 일체 처분을 하여서는 아니 된다는 결정을 받았다.
 사. 원고들은 2005. 3. 30. 피고 및소외 1이 위 매매계약의 수분양자 명의변경절차이행을 거절하고 원고들로부터의 매매대금수령을 거부하자 융자금을 제외한 위 매매계약상의 나머지 대금 59,469,000원과 위 반환한 계약금 33,000,000원을 합한 92,469,000원을 피공탁자를 피고로 지정하여 서울동부지방법원 공탁공무원에게 공탁하였다.
[인정증거] 갑 제1 내지 5호증, 갑 제6호증의 1 내지 7, 갑 제7호증, 을 제1, 5호증의 각 기재, 제1심 증인소외 5,6 및 당심 증인소외 1의 각 증언, 변론 전체의 취지
2. 판단
 가. 피고의 명의변경절차 이행의무의 발생
 원고들이소외 1과의 매매계약의 체결에 기한 이 사건 아파트에 관한 수분양자 명의변경철차의 이행을 구함에 대하여, 피고는소외 1에게 이 사건 아파트의 매도권한을 수여한 바 없다고 다툰다.
 위 인정사실에 의하여 파악되는 이 사건 매매계약의 체결 경위, 원고1이 부동산중개사무실에서 피고와 인적사항을 확인한 경위,소외 1이 이 사건 매매계약이 체결된 3일후에 피고의 인감증명서를 소지하고 부동산중개사무실에 출석하여 프리미엄의 증액을 요구한 사정 등을 종합하여 보면, 피고는 처인소외 1에게 이 사건 아파트 수분양권의 매도에 관한 대리권을 수여하였다고 봄이 상당하고, 위소외 1이 피고를 대리하여 2005. 2. 25. 원고들과 위 매매계약을 체결한 이상, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고들에게 위 아파트에 관한 수분양자 명의변경절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이다(소외 1이 가져온 피고의 위 인감증명서의 용도가 ‘부동산매도용’이 아니라도 하더라도 당시소외 1이 위 인감증명서를 가져온 목적이 이 사건 아파트의 소유권을 이전하기 위한 목적이 아니라 피고로부터의 매매위임을 증명하기 위한 목적이라고 보이므로 이 점만으로는 위 결론을 뒤집기에 부족하다).
 나. 피고의 항변 등에 대한 판단
 (1) 이 사건 매매계약의 불성립 
 피고는,소외 1이 피고의 인감증명서와 위임장을 소지하지 않았기 때문에 적법한 대리행위를 인정할 수 없고, 따라서소외 1이 체결한 2005. 2. 25.자 이 사건 매매계약은 “유동적 무효”상태에 있었으며, 매매계약이 정식으로 성립한 일자는소외 1이 피고의 인감증명서를 가지고 간 2005. 2. 28.로 보아야 하는데, 위 일자에소외 1이 원고들에게 위 지급받은 계약금을 반환한 이상 이 사건 매매계약은 성립하지 아니하였다는 취지로 주장한다.
 피고가 처인소외 1에게 이 사건 아파트를 매도할 권리를 위임하여 이 사건 매매계약이 원·피고들 사이에서 2005. 2. 23. 적법히 체결되었다고 평가한 사실은 위에서 인정한 바와 같고, 이 사건 매매계약이 적법히 체결된 이상 매도인측의소외 1이 2005. 2. 28. 단지 원고들로부터 지급받은 계약금만을 반환하는 것만으로는 적법한 계약해제라고 볼 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
 (2) 이 사건 매매계약의 무효(반사회적 행위) 
 당시 시행된소득세법 시행령 제162조의3 규정에 의하면, 부동산투기지역으로 지정된 성남시 분당구에서는 부동산을 실거래가로 신고하여야 하는데, 원·피고들은 위 강행 규정에 위반하여 이면(다운)계약서를 작성하는 방법으로 양도소득세를 포탈하려고 하였으므로 이는 반사회적 행위에 해당하여 이 사건 매매계약은 무효라고 주장한다.
 위에서 본 바에 의하면, 원·피고들이 양도소득세를 줄이기 위하여 이 사건 매매계약을 체결하면서 이른바 이면(다운)계약서를 작성한 사실은 인정되나, 위 규정의 취지와 입법목적, 그리고 위와 같은 계약서가 매도인측인소외 1의 요구에 의하여 작성된 점 등에 비추어 볼 때, 위 규정에 위반한 이른바 이면(다운)계약서 작성 자체가 그 사법상의 효력까지도 부인하지 않으면 안 될 정도로 현저히 반사회성, 반도덕성을 지닌 것이라고 할 수 없을 뿐만 아니라 그 행위의 사법상의 효력을 부인하여야만 위 법규의 입법목적을 달성할 수 있다고도 볼 수 없다.
 따라서 위 규정에 위반하여 원·피고의 이 사건 매매계약이 이루어졌다 하더라도 그 행위의 사법상 효력에는 아무런 영향이 없다고 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유 없다.
 (3) 이 사건 매매계약의 무효(해제조건부 계약)
 피고는, 이 사건 매매계약은 양도소득세가 실거래가로 부과되거나 이른바 다운계약서를 작성함으로써 사후 세금이 추징되거나 추징될 개연성이 많다는 것이 밝혀지는 경우에는 이를 무효로 하는 조건으로 체결된 일종의 해제조건부계약인데, 현재 세무당국의 조사가 엄격해서 위 매매계약에 관하여도 세금추징이 불가피하여 결국 위 해제조건이 성취된 것이어서 무효라는 취지로 주장한다. 
 이 사건 매매계약에 위와 같은 해제조건이 부과되었다는 점에 관하여, 을 제1호증의 기재와 위 증인소외 1의 일부 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 위 주장은 이유 없다.
 (4) 이 사건 매매계약의 무효(현금보관증상의 무효조건의 성취)
 피고는 현금보관증(을 제1호증)에 “현금을 돌려드릴 때원고 1,2 통장이 아닌 다른 사람의 명의의 통장에서 인출한다. 위반시 본 계약은 무효로 한다”로 규정한 취지는 양도소득세가 실거래가를 기준으로 하여 부과되면 전체 계약을 무효로 한다는 취지인데, 양도소득세가 실거래가로 부과되게 되어 이 사건 매매계약은 무효가 되었다고 주장한다.
 그러나 을 제1호증의 기재와 위 증인소외 5,6의 각 증언을 종합하면, 위 기재 내용의 취지는 거래가격을 은폐하기 위한 방법으로 매수인원고 1,2가 피고에게 매매대금을 지급할 때 자신들의 통장이 아닌 타인의 통장에서 인출하여 지급하기로 하되, 위원고 1,2 명의의 통장에서 돈일 인출되었을 때에는 이 사건 매매계약을 무효로 하기로 한 것이라고 할 것인데, 원고들이 이를 위반하였음을 인정할 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.
 (5) 이 사건 매매계약의 취소(동기의 착오로 인한 취소)
 피고는, 이 사건 매매계약은 양도소득세가 실거래가를 기준으로 부과되지 않을 것을 전제로 과세관청으로부터 세금감액을 받으려는 동기에 의하여 체결된 것이고, 위 동기는 법률행위의 중요한 내용을 이루는데, 결과적으로 세금감액이 이루어지지 아니하였으므로 동기의 착오를 이유로 2005. 6. 16.자 준비서면의 송달로써 위 매매계약을 취소한다고 주장한다. 
 그러나 위와 같은 세금감액을 받으려는 동기에 의하여 이 사건 매매계약을 체결한 사정만으로는 법률행위의 내용의 중요부분에 관한 착오가 있다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.
 (6) 이 사건 매매계약의 묵시적 해제
 피고는소외 1이 위 매매계약상의 계약금을 돌려주면서 위 매매계약의 해제의 의사표시를 하고, 원고1이 위소외 1에게 전화를 하여 위 매매계약의 해제를 인정한다는 것을 전제로 위약금을 돌려달라고 하였으므로 위 매매계약은 원고들과 피고 사이에 묵시적으로 합의해제되었다고 주장한다.
 그러나 원고1이소외 1에게 이 사건 매매계약의 해제에 따른 위약금을 요구하였다거나 위 매매계약해제에 대하여 묵시적으로 동의하였음을 인정할 증거가 없으므로 피고의 위 주장도 이유 없다.
 (7) 이 사건 매매계약의 해제 통지
 피고는, 원고들이 위 현금보관증에 기재된 7,300만 원의 지급채무를 이행하지 아니하였으므로 2006. 9. 6.자 준비서면의 송달로 이 사건 매매계약을 해제한다고 주장한다. 
 위에서 본 바에 의하면, 원고들은 이 사건 매매계약을 이행할 의사가 있음에도 피고가 위 계약의 무효 내지 취소를 주장하면서 이미 지급받은 계약금을 반환하고 원고들로부터의 위 돈의 수령을 거부할 태도를 표명하여 원고들이 이를 이행하지 못하고 있는 사실을 알 수 있고, 한편, 원고들이 2005. 3. 30. 이 사건 매매계약상의 잔대금 59,469,000원을 공탁한 사실은 위에서 인정한 바 있으므로 이러한 여러 사정을 고려하면, 원고들에게 위 돈의 미지급에 따른 책임이 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라 피고가 원고들에게 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고한 점을 인정할 증거도 없으므로 피고의 위 준비서면의 송달로 이 사건 매매계약이 해제되었다고 보기 어렵다.
 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.
 (8) 추가대출금의 인수 및 납부한 이자 등의 동시상환 
 피고는 이 사건 매매계약 후 피고가 중도금지급을 위하여 이 사건 아파트를 담보로 대출받은 249,876,000원(62,469,000원 × 4회)의 채무를 원고들이 인수하고, 또한 위 현금보관증 기재의 7,300만 원 및 잔금일 이후 명의이전시까지 피고가 납부한 이자(2005. 4. 8.부터 2006. 8. 14.까지의 이자 합계 23,401,220원)를 동시에 지급하기 전까지는 원고들의 청구에 응할 수 없는 취지로 주장한다.
 이 사건 매매계약서의 기재에 의하면, 이 사건 아파트에 관한 은행대출금(융자금) 187,407,000원은 매수인인 원고들이 승계하기로 하며, 그에 대한 이자는 잔금시까지(잔금지급일은 2005. 3. 17.) 매도인인 피고가 지불하기로 약정한 사실을 인정할 수 있는바, 위 계약체결시 원고들이 승계하기로 한 위 대출금(융자금) 187,407,000원을 초과하여 피고가 위 계약 후 추가적으로 대출받아 납입한 중도금에 해당하는 금원에 대하여는 원고들이 그에 대하여 승인을 하지 않는 한 이를 승계하여야 할 의무가 있다고 할 수 없다.
 한편, 위 현금보관증상의 7,300만 원에 관한 동시이행의 항변에 대하여 보건대, 위 금원은 위에서 본 바와 같이 원·피고가 다운계약서를 작성하면서 원고들이 피고에게 추가로 지급하기로 한 금원으로서 실질적으로는 이 사건 매매계약에 따른 대금의 일환이라고 할 것이나, 원·피고들은 위 금원의 지급에 관하여 이 사건 매매계약서상의 채무의 이행과는 별개로 그 지급방법, 시기 등에 관하여 합의한 바가 있으므로, 원고들의 피고에 대한 위 금원의 지급의무와 피고의 원고들에 대한 이 사건 아파트에 관한 수분양자 명의변경절차의 이행의무와는 서로 대가적 의미가 있는 견련관계에 있다고 할 수 없다.
 또한, 위 잔금지급일 이후에 발생한 위 대출금에 대한 이자는 위 약정에 따라 원고들이 부담하여야 할 것이나, 위 이자는 피고가 이 사건 매매계약을 이행하지 아니하여 발생한 것으로서 원고들은 은행과의 관계에서 이를 납부하여야 지위에 있지 아니하여 이를 납부하지 못하고 있는 것이며, 이 사건 매매계약의 내용과 목적 및 불이행의 결과 등 여러 사정에 비추어 볼 때 원고들의 위 이자의 납부의무는 이 사건 매매계약에 있어서 매수인의 주된 채무라고 볼 수도 없으므로 위 두 채무가 서로 이행상의 견련관계에 있다고 할 수 없다(위 분양 중도금과 이자의 지급은 원·피고들 상호간 추후 정산에 의하여 해결할 문제이다).
 따라서 피고의 위 주장은 모두 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면, 피고는 원고들에게 이 사건 아파트에 관하여 2005. 2. 25. 매매를 원인으로 한 수분양자 명의변경절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론이 같아 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 목록 생략]

판사 조병현(재판장) 이영진 김한성