퇴직금등 (민사, 대법원)
공포일: 1991.03.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 오승근
【피고, 피상고인】 강원산업주식회사
【원심판결】 서울고등법원 1990.8.22. 선고 90나2736 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고들 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여
 1. 원고들의 이 사건 법정제수당 청구부분에 관하여 원심은 제1심판결을 인용하여, 원고들이 법정제수당을 청구하고 있는 기간인 1985.4.부터 1988.1.까지 사이의 기간동안 정상근로 이외에 일정한 일수의 휴일 근로를 하였으며, 출근하는 날은 모두 피고의 지시에 따라 06:00부터 19:00까지 식사 및 휴식시간 1시간을 제외하고 1일 12시간을 근무하였으므로 소정 근로시간인 1일 8시간 보다 4시간씩 초과 근무하였다고 주장하면서 이를 기초로 하여 시간외 근로 및 휴일 근로수당의 지급을 구한 데 대하여, 그 채택증거에 의하여 원고들은 그 청구기간 동안 정상근로 이외에 그 판시와 같은 일수의 휴일 근로를 한 사실과 원고들의 업무는 계절적인 요인이 많이 작용되어 성수기에도 소정의 근로시간을 넘어서 근무하는 경우가 있으나 그 시간외 근로시간을 정확히 산정할 수가 없기 때문에 피고는 근로자들이 평균 1일 1시간씩 시간외 근로를 하는 것으로 보아 매월 25시간에 대한 시간외 근로수당을 지급해 온 사실을 인정하고, 이러한 시간외 근로수당의 지급방식은 원고들의 작업 태양에 비추어 정당하다고 보여지므로 결국 원고들은 근무일 1일에 대해 1시간씩 시간외 근로를 하였다고 인정함이 상당하다고 한 다음 이를 기초로 원고들의 시간외 근로수당과 휴일 근로수당을 산정하였다.
 그러나 원심이 채택한 증거 가운데 특히 을 제1호증의 29 내지 34(원고 1의 급여대장) 및 을 제2호증의 29 내지 34(원고 2의 급여대장)의 각 기재에 의하면, 피고는 1987.7.까지는 원심 인정과 같이 근로자들이 평균 1일 1시간씩 시간외 근로를 하는 것으로 보아 매월 25시간에 대한 시간외 근로수당을 지급해 오다가 1987.8.부터는 시간외 근로시간수를 종전 보다 1일 1시간씩 늘려 평균 1일 2시간씩 시간외 근로를 하는 것으로 보아 매월 25시간에 대한 시간외 근로수당을 지급하기 시작하여 원고들이 퇴직한 1988.1.까지도 이를 그대로 유지해 온 사실을 알 수 있다. 그렇다면 원심의 위와 같은 사실인정은 1987.7.까지의 기간에 있어서는 정당하나 1987.8.부터 1988.1.까지의 기간에 대하여는 정당하다고 볼 수 없고 이 기간에 대하여는 근무일 1일에 대해 2시간씩의 시간외 근로를 인정하여 그에 상응하는 시간외 근로수당과 휴일 근로수당을 산정하였어야 할 것이다. 이 부분에 관한 원심판결은 채증법칙에 위배하여 판결의 결과에 영향을 미친 것이 되고 논지는 이 범위내에서 이유있다.
 나아가 원심은 시간외 근로수당과 휴일 근로수당의 액수를 산정함에 있어 시간외 근로수당으로서 정상 근로일수와 휴일 근로일수를 통한 모든 시간외 근로시간에 대해 시간급 통상임금의 150%를 산정하고, 휴일 근로수당으로서 휴일의 소정 근로 8시간에 대한 시간급 통상임금의 150%에다가 휴일 겸 시간외 근로시간에 대한 시간급 통상임금의 50%를 다시 할증가산하는 방식으로 계산하였는 바, 휴일 근로나 시간외 근로가 중복되는 경우에 있어서는 각각 소정의 가산임금이 지급되어야 하는 것은 소론과 같지만 위와 같은 원심의 계산방식은 휴일 근로와 시간외 근로가 중복되는 부분에 대하여 휴일 근로에 대한 가산임금과 시간외 근로에 대한 가산임금을 각 각 가산하여 산정한 것임이 명백하므로 원심판결에 근로기준법 제46조에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 1에 대한 퇴직금 계산에 있어서의 근속기간에 관하여 위 원고가 1968.7.20. 피고 회사의 망우공장 운수과 종업원으로 입사하여 근무하던 중 1974.7.31. 사직서를 제출하고 다음날 재입사하여 그 날부터 삼표레미콘사업소 운수부에 파견 근무하다가, 1978.2.28. 삼표레미콘사업소 운수부를 피고 회사 레미콘사업소 운수부로 조직변경하는 과정에서 위 운수부 소속 전근로자들이 사직서를 제출하고 다음날 재입사하여 근무하다가 1988.1.31. 퇴직하였는데, 위 1974.7.31.과 1978.2.28.의 각 퇴직시에 서류상으로는 사직서를 제출하고 새로 입사하는 형식을 취하였지만 입사시험을 치르는 등 실질적인 입사절차는 거치지 아니하고 계속 동일한 업무에 종사하는 등 실제로는 위 중간퇴직에 관계없이 피고와의 근로관계는 계속 되었으니 위 원고의 퇴직금을 계산함에 있어서 근속기간을 1968.7.20.부터 1988.1.31.까지 19년 7개월로 보아야 한다고 주장하나, 위 원고가 1968.7.20. 피고 회사에 입사한 이래 위 주장과 같이 근무하여 온 사실에 부합하는 거시증거들은 믿기 어렵고, 오히려 그 채택증거에 의하면 위 원고는 1968.7.20. 피고와는 별개의 법인체인 삼강운수주식회사에 입사하여 근무하던 중 1974.7.31. 퇴직하였다가 다음날 위 회사에 재입사하여 근무하다가 1978.2.28. 위 회사를 퇴직하고 그 퇴직금까지 수령한 후 1978.3.1. 비로소 피고 회사에 입사하여 근무하다가 1988.1.31. 퇴직한 사실을 인정할 수 있는바, 다른 특별한 사정이 없는 한 위 원고가 피고와는 별개의 법인체인 삼강운수주식회사를 퇴직한 다음 피고 회사에 입사한 것을 피고와의 관계에 있어서 입사와 퇴사의 형식만 취하였을 뿐 실제로는 직위의 변경만 있는 피고 회사에서의 계속 근무로 볼 수는 없다는 이유로 위 원고의 피고 회사 퇴직시 퇴직금 계산에 있어서의 근속기간은 1978.3.1.부터 1988.1.31.까지의 9년 11개월이라고 판단하였다.
 그러나 기록에 의하면 원고 1은 1968.7.20. 피고 산하의 별도 조직인 삼표운수에 조수로 입사하였다가, 피고 회사가 그 소속의 운수과 조직을 떼어내어 별도 조직이던 위 삼표운수조직을 흡수 통합하여 삼강운수주식회사를 설립함에 따라 1971.1.1.자로 삼강운수주식회사 운수과 소속 정식사원으로 발령받아 근무하였고, 피고가 기존의 누진 퇴직금 지급율을 1974.8.1.자로 근로기준법 소정의 지급율에 의한 단순지급율로 낮추는 시기에 맞추어 일괄사직서 제출을 요구하여 위 원고는 1974.7.31.자로 사직서를 제출하였으나 다음날인 1974.8.1.자로 재입사한 것으로 처리되어 계속 삼강운수주식회사 운수과 직원으로 근무하다가, 피고가 1978.3.1.자로 피고 회사내에 삼표레미콘사업소 운수부를 만들면서 위 원고 등 이미 삼표레미콘사업소 현장에 파견 근무 중이던 10여명을 그 소속으로 흡수시키는 과정에서 그들에게 그 하루전인 1978.2.28.자로 일괄 사직서를 제출하도록 요구하여 위 원고도 사직서를 제출하였으나, 다음날인 1978.3.1.자로 재입사한 것으로 처리되어 같은 운수부에 계속 근무하다가 1988.1.31.자로 퇴직한 사실, 위 원고가 근무하던 운수과는 그 소속이 위와 같이 삼표운수에서 삼강운수주식회사로 다시 피고 회사로 변경되기는 하였으나 위 원고를 포함한 운수과 직원들은 조직변경 전후에 걸쳐 동일한 업무에 종사하여 왔고, 피고의 요구에 따라 위 원고가 사직서를 제출하고 그때마다 바로 재입사하는 형식을 취해 오기는 하였으나 이는 원고의 자유의사와는 상관없이 피고의 운영상 편의를 위한 것으로 재입사에 따른 입사시험을 치르는 등의 실질적인 입사절차를 거친 바 없는 사실, 위 삼강운수주식회사(1984.11.20. 삼표산업주식회사로 상호 변경)는 피고 회사와 형식상 별도의 법인체이기는 하나 그 산하의 계열기업체로서 퇴직금 지급율 및 근로조건 등은 피고 회사와 동일한 기준이 적용되고 있으며, 인사 및 자금관리 등도 본사인 피고가 통합관리해 온 사실 등을 알 수 있다. 위와 같은 사실은 특히 갑 제9호증의1,2, 갑 제14호증, 갑 제15호증, 을 제7호증의 2의 각 기재와 제1심증인 소외 1, 제1심 및 원심증인 소외 2의 각 증언에 의하여 뚜렷하다.
이상과 같은 사실관계를 토대로 하여 볼 때 위 원고의 1974.7.31.자 및 1978.2.28.자 중간퇴직은 어느 것이나 통정허위표시로서 무효라고 하여야 할 것이다. 한편 기업의 인적, 물적 조직이 흡수 통합되거나 조직변경이 있었다 하더라도 그 기업 자체가 폐지됨이 없이 동일성을 유지하면서 존속되고 있는 한 이는 경영주체의 교체에 불과하여 근로관계는 새로운 경영주체에게 승계된다 할 것이므로 위 원고와 피고와의 실질적 근로관계는 위 퇴직날자를 전후하여 단절됨이 없이 계속되었다고 보아야 할 것이다.
 따라서 원고 1에 대한 퇴직금 계산에 있어서의 근속기간은 최초 입사시인 1968.7.20.부터 최종 퇴직시인 1988.1.31.까지 19년 7개월이라고 보아야 할 것임에도 원심이 이와 달리 위 원고의 근속기간은 1978.3.1.부터 1988.1.31.까지 9년 11개월이라고 판단한 것은 채증법칙위배로 인한 사실오인 내지 퇴직금 계산에 있어서의 근속기간 산정에 관한 법리오해의 결과라고 아니할 수 없다. 논지는 이유있다.
 이에 원심판결 중 원고들 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 배석 윤영철

가. 휴일 근로와 시간외 근로가 중복되는 경우의 가산임금의 산정방법
나. 별도의 법인체인 본사와 그 계열기업간의 조직변경 등에 따라 회사의 운영상 편의를 위하여 형식적으로 사직서를 제출하고 별도의 법인체에 입사하는 등 형식을 취하면서 실질적으로 조직변경 전후에 걸쳐 동일한 업무에 종사하여 온 경우 중간퇴직이 통정허위표시로서 무효이어서 근로관계가 계속된다고 본 사례

가. 휴일 근로와 시간외 근로가 중복되는 경우에는 휴일 근로에 대한 가산임금과 시간외 근로에 대한 가산임금을 각각 가산하여 산정하여야 한다.
나. 별도의 법인체인 본사와 그 계열기업간의 조직변경 등에 따라 회사의 운영상 편의를 위하여 형식적으로 사직서를 제출하고 별도의 법인체에 입사하는 등 형식을 취하면서 실질적으로는 조직변경 전후에 걸쳐 동일한 업무에 종사하여 왔다면 위 중간퇴직은 통정허위표시로서 무효라고 할 것이고, 기업의 인적, 물적 조직이 흡수 통합되거나 조직변경이 있었다고 하더라도 그 기업 자체가 폐지됨이 없이 동일성을 유지하면서 존속되고 있는 한 이는 경영주체의 교체에 불과하여 근로관계는 새로운 경영주체에게 승계된다 할 것이므로 실질적 근로관계는 그 중간퇴직에 의해 단절됨이 없이 계속되었다고 보아야 할 것이다.