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특별소비세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.02.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 재명전자경보주식회사
【피고, 피상고인】 서울세관장
【원심판결】서울고등법원 1988.1.13. 선고 87구524 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
신고납부방식의 조세에 있어서는 납세의무자가 세금을 자진신고납부하는 경우 그 자진납부한 세금을 과세관청이 수령하는 행위는 단순한 사실행위에 불과하고 확인적 부과처분의 존재를 인정할 여지가 없다 할 것이다.
그런데특별소비세법 제9조 제2항,제10조 제2항,제11조 제1항에 의하면 관세법의 규정에 의하여 보세구역으로부터 과세물품을 반출하는 자가 세관장에게 수입신고를 한 때에 과세표준의 신고를 한 것으로 보고, 보세구역으로부터 반출하는 물품에 대하여는 수입면허를 받을 때에 특별소비세를 정부에 납부하도록 하며,제9조의 규정에 의한 신고서를 제출하지 아니하거나 신고의 내용에 오류 또는 탈루가 있는 때에는 소관 세무서장 또는 세관장은 그 과세표준과 세율을 결정 또는 경정하도록 규정되어 있고같은 법 제13조 제1항에 의하면 특별소비세의 납세의무자가제10조에 정한 기간내에 특별소비세를 납부하지 아니하였거나 납부하여야 할 세액에 미달하여 납부한 때에는 가산세를 징수하도록 규정되어 있는 바, 위 각 규정취지를 모아보면특별소비세는 원칙적으로 신고에 의하여 그 과세표준과 세액이 확정되는 신고납세방식에 의하는 조세이고 다만 납세의무자가 법정기한내에 자진신고 납부를 하지 아니하거나 납부세액이 납부하여야 할 세액에 미달하는 경우에 비로소 부과납세방식에 의한 조세로 볼 수 있다 할 것이다(당원 1989.9.12. 선고 88누12066 판결;1989.5.23. 선고 88누5877 판결 참조).
 원심이 같은 취지에서 그 채택증거에 의하여 원고가 1986.8.25. 이 사건 텔레비젼카메라에 대해 납부할 세액이 없는 것으로 신고하였다가 피고의 권유에따라 같은 달 27.원고 스스로 특별소비세 및 방위세의 과세표준, 세율, 납부세액에 관한 수정신고와 함께 그 세액을 자진납부 한 사실을 인정하고 부과납세방식이 아닌 자진신고납세방식에 의하여 세액을 납부한 이 사건에서는 피고가 이 사건 특별소비세 및 방위세를 수령한 행위를 과세처분으로 볼 수는 없는 것이므로 이 사건 취소소송의 대상이 되는 과세처분은 존재하지 아니한다고 보고 따라서 이 사건 과세처분이 존재함을 전제로 하여 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 소는 부적법하다 하여 이를 각하한 것은 정당하고 원심의 위 인정과 판단에 채증법칙위반의 위법이나 특별소비세법의 해석에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

특별소비세는 원칙적으로 신고에 의하여 그 과세표준과 세액이 확정되는 신고납세방식에 의하는 조세이고, 다만 납세의무자가 법정기한내에 자진신고납부를 하지 아니하거나 납부세액이 납부하여야 할 세액에 미달하는 경우에 비로소 부과납세방식에 의한 조세로 볼 수 있다 할 것이므로 납세의무자가 특별소비세 및 방위세를 자진신고납세방식에 의하여 납부하였다면 과세관청이 이를 수령한 행위는 단순한 사실행위에 불과하고 확인적 과세처분으로 볼 수 없다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1990.02.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】광주지방법원 1989.4.13. 선고 88노1121 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면,원심은 피고인신동렬이 위조된 수표인 줄 알면서도 이를 다른 사람에게 전매하고 또 피고인들이 부도를 예상하고서도 이른바 딱지어음을 발행하여 판매함으로써 그것이 전전유통되어 최종소지인들에 의하여 지급제시되었으나 예금부족 등의 이유로 지급이 거절된 사실은 인정되지만 피고인신동렬과 위 수표의 전후소지인 또는 피고인들과 어음매수인들 사이에 피해자들로부터 위 수표 또는 어음 등을 이용하여 물품대금의 지급 또는 할인 등의 방법으로 그 액면금 상당을 편취하기로 공모하였다고 인정할만한 아무런 증거가 없음을 이유로 피고인들에게 이 점에 관하여 무죄의 선고를 하였는 바 기록에 비추어 원심의 판단은 정당하고(당원 1981.12.22.선고 81도2605 판결 참조), 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

피고인이 위조된 수표인 줄 알면서도 이를 다른 사람에게 전매하고, 부도를 예상하고서도 이른바 딱지어음을 발행하여 판매함으로써 그것이 전전유통되어 최종소지인들에 의하여 지급제시되었으나 예금부족 등의 이유로 지급거절되었더라도 피고인과 위 수표의 전후소지인 또는 피고인과 어음매수인들 사이에 최종소지인인 피해자들로부터 위 수표 또는 어음 등을 이용하여 물품대금의 지급 또는 할인 등의 방법으로 그 액면금 상당을 편취하기로 공모하였다고 인정할만한 증거가 없다면 사기공소사실에 관하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하다.
석유판매사업정지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.02.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김학만
【피고, 상고인】 청양군수 소송대리인 변호사 박상기
【원 판 결】 서울고등법원 1989.6.21. 선고 88구12235 판결
【주 문】
 원판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 원판결 이유에 희하면 원심은, 피고가 석유판매사업에 관한 허가, 취소, 정지에 관한 권한은 원래 동력자원부장관의 권한사항으로서 도지사 등에게 위임된 것이지만 "행정권한의위임및위탁에관한규정" 및 "충청남도의 사무 시, 군 위임규칙"에 의하여 시장, 군수 등에게 재위임되었다고 하여 군수인 자기 이름으로 권한을 행사한 이 사건에 있어서 석유판매사업에 관한 위의 권한들이 원래 동력자원부장관의 권한에 속하여 있다가 석유사업법 제23조 제1항,같은법시행령 제25조 제1항에 의하여 도지사 등에게 권한위임된 것은 사실이ㅏ 모법인 석유사업법이 권한의 재위임에 관하여는 아무런 법적 근거를 부여한 바 없으므로 다른 특별법에 의하여 법적근거가 부여되지 아니한 이상 권한의 재위임이란 있을 수 없고 만일 법률이 아닌 대통령령으로 권한의 재위임에 관한 규정을 두었다 해도 이는 모법에 근거가 없어 무효라 할 것인데, 한편 정부조직법 제5조 제1항에 의하면 행정기관은 법령이 정하는 바에 의하여 권한을 위임, 재위임할 수 있다고 규정하고 있고 이에 기하여 제정된 대통령령인 행정권한의위임및위탁에관한규정 제4조가 도지사 등은 필요하다고 인정할 때에는 수임사무의 일부를 그 위임기관의 장의 승인을 얻어 규칙이 정하는 바에 따라 구청장, 시장, 군수 등에게 재위임할 수 있다고 규정하고 있어 마치 다른 특별법에 의하여 권한 재위임의 법적 근거가 부여된 것처럼 보이나 위 정부조직법의 규정에 의하더라도 권한의 위임, 재위임은 법령이 정하는 바에 따라서만 할 수 있도록 되어 있을 뿐만 아니라 정부조직법이 국가행정기관의 설치, 조직과 직무범위의 대강을 정하는데 그 목적이 있다는 점에서(같은법 제1조 참조) 정부조직법 제5조 제1항도 국가행정기관의 권한의 위임 등에 관한 대강을 정한 것에 불과하다고 볼 것이지 이를 권한위임, 재임의 근거규정으로는 볼 수 없다는 취지로 설시하고 나서, 그렇다면 석유사업법에 의한 석유판매업의 허가, 허가취소 및 사업정지권한을 피고에게 재위임한 충청남도의 사무 시, 군 위임규칙은 충청남도지사가 내부적 사무처리의 편의를 도모하기 위하여 그 보조기관이나 하급행정기관으로 하여금 그 권한을 사실상 행사하게 하는 이른바 내부위임규정으로서의 효력은 있을지언정 위임관청이 법령에 따라 특정권한을 수임관청에 이전하는 권한의 법적귀속 변경인 권한위임규정으로서의 효력은 없다고 판단하였다.
 그러나 정부조직법 제5조 제1항에 의하면 "행정기관은 법령이 정하는 바에 의하여 그 소관사무의 일부를 보조기관 또는 하급행정기관에 위임하거나 다른 행정기관, 지방자치단체 또는 그 기관에 위탁 또는 위임할 수 있다. 이 경우 위임 또는 위탁을 받은 기관은 특히 필요한 때에는 법령이 정하는 바에 의하여 위임 또는 위탁받은 사무의 일부를 보조기관 또는 하급행정기관에 재위임할 수 있다"고 규정하고 있는데 위 규정은 법문상 권한의 위임 및 재위임의 근거규정임이 명백하고(당원 1989.9.26. 선고 88누12127 판결; 1989.12.26. 선고 89누4000 판결 등 참조), 정부조직법이 국가행정기관의 설치, 조직, 직무범위의 대강을 정하는데 그 목적이 있다하여 그 이유만으로 같은 법의 권한위임, 재위임에 관한 규정마저 권한위임 등에 관한 대강을 정한 것에 불과할 뿐 권한위임의 근거규정이 아니라 할 수는 없다.
그렇다면 이 사건에서 충청남도지사가 자기의 수임권한을 위임기관인 동력자원부장관의 승인을 얻은 후 충청남도의 사무 시, 군 위임규칙에 따라 군수에게 재위임하였다면 이는 정부조직법 제5조 제1항 후문 및 행정권한의위임및위탁에관한규정 제4조에 근거를 둔 것으로서 적법한 권한의 재위임에 해당하는 것이다.
 결국 앞서 본 바와 같은 원심의 판단은 권한재위임의 근거법령에 관한 법리를 오해한 것이어서 위법하고 이를 지적하는 논지는 이유있으므로, 원판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

정부조직법 제5조 제1항은 법문상 권한의 위임 및 재위임의 근거규정임이 명백하고 같은 법이 국가행정기관의 설치, 조직, 직무범위의 대상을 정하는데 그 목적이 있다는 이유만으로 권한위임, 재위임에 관한 위 규정마저 권한위임 등에 관한 대강을 정한 것에 불과할 뿐 권한위임의 근거규정이 아니라고 할 수는 없으므로 충정남도지사가 자기의 수임권한을 위임기관인 동력자원부장관의 승인을 얻은 후 충청남도의 사무 시, 군위임규칙에 따라 군수에게 재위임하였다면 이는 위 조항 후문 및 행정권한의위임및위탁에관한규정 제4조에 근거를 둔 것으로서 적법한 권한의 재위임에 해당하는 것이다.
근로수당 (민사, 대법원)
공포일: 1990.02.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 이갑열
【피고, 상고인】 동일석유 주식회사 소송대리인 변호사 김두현 외 1인
【원심판결】 서울고등법원 1989.12.12. 선고 87나3792 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들은 그 판시 일자에 피고 회사에 입사하여 유조차의 운전기사로 근무한 사실, 피고는 그 소속 근로자의 시업시간은 09:00로 하고 종업시간은 18:00로 하여 12:00부터 13:00까지는 휴식시간으로 하되 위 소정 근로시간을 초과하는 연장근로 및 휴일근로의 경우에는 통상임금의 100분 50을 가산한 연장근로수당 및 휴일근로수당을 지급해 오고 있는 사실, 원고들이 피고 소속의 유조차 운전기사로 근무하면서 그 판시와 같이 연장근로를 하고 휴일근로를 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 사실을 확정하고 피고는 원고들에게 그 판시의 연장근로수당 및 휴일근로 수당을 지급할 의무가 있다고 판단하고 있다.
 그러나 기록에 의하여 보면, 피고는 제1심 제1차 변론기일에 원고들이 그 주장일자에 피고 회사에 입사한 사실만을 자백하였고 1987.4.30.의 제1심 제7차 변론기일에서 진술된 같은 달 29.자 피고의 준비서면에 의하면 피고는 피고 회사에서는 원고들과 같은 유조차 운전기사들의 근로조건에 관하여는 실제근무시간을 따지지 않고 월 60시간의 연장근로수당 및 월 2일씩의 휴일근무수당을 일괄 지급하기로 하여 계속 시행하여 왔고 원고들도 위와 같은 근무시간, 임금 등 지급방법에 동의하여 입사하였으므로 그와 같은 내용의 근로계약이 체결된 것이며 피고 회사는 위의 방법대로 원고들에게 지급하여야 할 금원을 모두 지급하였다고 다투고 있음이 명백하다.
 그렇다면 원고들과 피고 회사 사이의 근로계약내용에 관하여 당사자 사이에 다툼이 있음이 분명함에도 불구하고 원심이 다툼이 없는 사실로 보아 넘겼음은 필경 자백에 관한 법리를 오해한 것이 아니면 증거없이 사실을 인정함으로써 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들이 상여금으로 3개월마다 그 판시 금원을 지급받아온 사실을 확정하고 원고들의 연장근로수당, 휴일근로수당의 산출기초가 되는 통상임금을 산정함에 있어서 기본급 등에 위 상여금의 월평균액을 가산하여 통상임금에 산입하고 있다.
 그러나 통상임금이라 함은 근로자에게 정기적, 일률적으로 소정 근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정하여진 시간급금액, 일급금액, 주급금액, 월급금액 또는 도급금액을 말하는 것이므로(근로기준법시행령 제31조 제1항) 1개월을 넘는 기간마다 정기 또는 임시로 기업의 경영실적, 근로자의 근무성적 등을 감안하여 지급되고 있는 상여금은 통상임금의 산정기초가 될 임금에 포함되지 아니한다 할 것이다.
 원심이 원고 등의 통상임금을 산정함에 있어 그 판시 상여금의 월평균액을 산입한 것은 통상임금에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

통상임금이라 함은 근로자에게 정기적 일률적으로 소정 근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정하여진 시간급금액, 일급금액, 주급금액, 월급금액 또는 도급금액을 말하는 것이므로 1개월을 넘는 기간마다 정기 또는 임시로 기업의 경영실적, 근로자의 근무성적 등을 감안하여 지급되고 있는 상여금은 통상임금의 산정의 기초가 될 임금에 포함되지 아니한다.
양수금 (민사, 대법원)
공포일: 1990.02.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이용식 외 1인
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 서울고등법원 1989.6.5. 선고 88나44232 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고 이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공사의 지체상금에 관하여 갑제4호증(공사도급계약서), 갑제5호증의2(합의각서)의 각 기재에 제1심증인 소외인의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 건물공사에 관한 도급계약시 그 준공기일을 1985.7.30.까지로 정하되 만일 준공을 지체할 때에는 지체일수 1일에 대하여 공사대금의 1,000분의 1씩의 비율에 의한 지체상금을 지급하기로 약정한 사실, 그후 1985.10.17. 이 사건 공사의 시공회사, 피고 및 이 사건 공사 중 설비부분을 하도급 받은 ○○건업이 이 사건 공사에 관하여 합의하면서 준공기일을 1985.11.30.까지 연기한 사실을 인정할 수 있고 그렇다면 시공회사는 실제 준공검사일인 1985.12.30.까지 30일간 위 공사를 지체한 셈이 된다고 판단하고 피고와 시공회사 및 위 ○○건업은 1985.10.17. 합의각서(갑제5호증의2)를 작성함에 있어 준공기일을 1985.12.30.까지 연장하기로 합의하였다는 원고주장에 대하여는 위 합의각서 제3항에 의하면 "○○건업은 1985.12.31.까지 동 건축공사에 따른 설비공사를 완료할 것을 위 시공회사에 확약한다"라고 규정하고 있고, 제5항에 의하면 위 시공회사가 위 ○○건업에 지급할 하도급공사대금 중 11월분 기성고에 대하여는 1985.12.3.자 발행의 약속어음으로 잔여공사금에 대하여는 공사완료 후 1986.1.5.자 발행의 약속어음으로 각 결제하기로 한 사실은 인정되나, 그 제2항에는 "위 ○○건업은 1985.11.30.까지 위험물설치허가 소방설비 완공필증…… 공사완료와 동시에 준공검사에 필요한 서류를 위 시공회사에 제공한다"라고 규정되어 있고, 제6항에 의하면 위 ○○건업이 제2항 및 제3항의 기일 내에 준공하지 못할 경우 위 시공회사에 지체상금을 지급할 것을 규정하여 위 제2항의 준공과 제3항의 설비공사의 완료를 구별하고 있을 뿐만 아니라 제7항에서는 "위 시공회사와 ○○건업은 연대하여 1985.11.30.까지 표시공사를 준공할 것을 굳게 다짐한다"라고 규정하고 있는 점 및 피고와 위 시공회사는 준공검사와는 별도로 마무리 공사를 예정하고 있었던 점등에 비추어 위 합의각서에 의하여 위 시공회사와 피고 사이에서 약정된 이 사건 공사의 준공기일은 1985.11.30.로 봄이 상당하고 위 합의각서 제3항 소정의 설비공사는 위 준공검사와는 무관한 잔여설비공사로 봄이 상당하다는 이유로 이를 배척하였다.
 그러나 건축공사는 특별한 사정이 없는 한 설비공사가 완공된 후 완성될 수 있는 것이지 건축공사가 설비공사 보다 먼저 완성될 수는 없는 것이다.
 또한 시공회사가 ○○건업과 연대하여 1985.11.30.까지 표시공사를 준공할 것을 다짐하였다면 시공회사가 1985.11.30.까지 할 수 있는 설비공사의 범위 내이거나 이에 상응하는 건축공사일 뿐이지 이 사건 수영장 건축공사 전부를 완성할 수는 없는 것이라고 할 것이다.
 또 ○○건업이 제2항 및 제3항의 기일 내에 준공하지 못할 경우 시공회사에 지체상금을 지급할 것을 규정하였다면 특별한 사정이 없는 한 시공회사도 그 기일 내에는 피고에 대하여 지체상금의 책임이 없음을 전제한 것이라고 보아야 할 것이며 그렇지 아니하면 ○○건업의 설비공사 준공기간 내에 시공회사가 피고에게 지체상금을 부담하게 되는 불합리한 결과에 이르게 될 수가 있다.
 또한 기록을 살펴보면 ○○건업이 1985.11.30.까지 완성하기로 한 설비공사 내용은 무엇이고 그후 1985.12.31.까지 완성하기로 한 설비공사 내용은 무엇이며 그간의 설비공사 내용과 이 사건 수영장공사나 그 준공검사와 어떠한 관계에 있는 것인지 심리가 되어 있지 아니하다.
 그러므로 원심으로서는 ○○건업이 1985.12.31.까지 하여야 할 설비공사의 내용은 무엇이며 1985.11.30.까지 완성하기로 한 설비공사의 내용은 구체적으로 무엇이고 그후 1985.11.30.까지 완성하기로 한 설비공사만에 의하여 이 사건 수영장 건축공사의 일을 완성할 수 있는 것인지, 설비공사는 1985.11.30.까지와 12.31.까지로 나누어 완성하게 하면서 시공회사와 ○○건업은 연대하여 1985.11.30.까지 표시공사를 준공하기로 한 의미는 무엇인지, 그리고 그 표시공사란 이 사건 수영장 건축공사 전체의 준공을 가리키는 것인지 아니면 그중 어느 일부인지, 시공회사가 실제로 언제 일을 완성한 것인지 등을 좀더 심리하여 그 사실관계를 명백히 하여 시공회사의 연기된 준공일자를 확정하고 나아가 시공회사의 지체상금 책임의 유무 및 그 범위를 확정하여야 할 것인데 원심이 여기에 이르지 아니하고 내용이 명확하지 아니한 합의각서(갑제5호증의2)와 그 합의각서의 취지를 정확하게 진술하고 있지 아니하는 위 소외인의 증언 등에 의하여 위와 같은 사실을 인정한 것은 심리를 미진한 것이거나 이유불비라 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지는 이 범위 내에서 이유가 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

공사 및 그 지연으로 인한 지체상금 약정에 관하여 사실관계를 명백히 하지 아니한 채 내용이 명확하지 아니한 증거들에 의하여 건축공사 지연으로 인한 지체상금책임을 인정한 것이 심리미진 또는 이유불비라고 한 사례
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.02.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】청주지방법원 1989.6.29. 선고 89노7 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 영진교통주식회사 소속운전자들인 피고인과 원심공동피고인,공소외 1,2가 공동하여 그 판시 일시 및 장소에서 피해자1이 운전하는공소외 3주식회사 소속택시 충북 1바5729호가 정차하고 있는 것을 보고 파업에 협조하지 않는다는 이유로공소외 1은 발로 위 택시운전석 문짝을 1회 차고 그 문짝을 열은 다음 손으로 피해자의 목을 1회 치고,2는 발로 위 택시 앞 본네트를 수회차고, 피고인은 발로 위 택시 조수석 문짝을 수회 찼으며,공소외 3주식회사 관리과장인 피해자2가 이를 만류하자 피고인과공소외 1은피해자 2의 멱살을잡고공소외 1은피해자 2의 허리를 1회 차고공소외 2는 이에 가세함으로써 위 택시에 수리비 125,000원 상당이 소요되는 손해를 가하고피해자 2에게 약 3주간의 치료를 요하는 요부염좌상을 가한 사실을 인정한 1심판결을 정당하다 하여 유지하고 있다.
 2. 기록에 의하여 원심이 유지한 제1심판결채용증거(특히 피해자1에 대한 검사 및 사법경찰리작성의 각 진술조서기재)에 의하면, 피고인이 제1심판시와 같이 피해자1이 운전하는 택시의 조수석 문짝을 발로 찬 사실은 이를 인정할 수 있으므로 이를 부인하는 논지부분은 이유없다.
 그러나 피고인이공소외 1,2와 공동하여피해자 2에게 폭행을 가하였다는 부분에 관하여 보건대, 이 부분에 관한 제1심판결 채용증거인 제1심법정에서의피해자 2,공소외 4,5의 각 증언내용과 위 사람들에 대한 검사 및 사법경찰리 작성의 각 피의자신문조서 및 진술조서의 각 기재내용 등을 살펴보면 아래에서 보는 바와 같이 서로 모순되거나 전후가 일관되지 아니하여 신빙성이 박약한 증거들이라고 하지 않을 수 없다.
 증피해자 2,공소외 4,5는 1심법정증언시에는 대체로 원심판시와 부합하는 취지로 진술하고 있으나, 경찰에서 위공소외 4는피해자 2가 피고인등에게 폭행을 당하여 허리가 아픈것이 아니고 피고인등 영진교통주식회사 소속기사들을 경찰서로 연행하려고 차에 태우는 과정에서 무리하게 힘을 써서 허리가 아픈 것으로 알며 택시에 태우는 과정에서 서로 치고 받고 한 일이 전혀 없고 다만 택시에 태우려고 하니까 타지 않으려고 하여 서로 밀고 당기고 한 것밖에 없으며(수사기록 42면 참조), 피고인은 충북 1바5729호 택시의 조수석문짝을 2, 3회 가량 발로 찬 것외에 달리 폭행을 한 것은 없다고 진술하였고(수사기록 130, 131면 참조), 또공소외 5는 경찰에서피해자 2가 피해자1에게 폭행을 하던 사람들(공소외 1,2 및 피고인을 가리킴)을 붙잡고 있었는데 붙잡힌 사람이 팔꿈치로 뿌리치니까피해자 2가 땅에 넘어졌다는 취지로 진술하고(수사기록 116면 참조), 검찰에서도 피고인 들을 경창서로 연행하려는 과정에서 피고인들이 차에 타지 않으려고 하여 밀리고 밀치는 몸싸움을 하였으나 서로 치고 박고 한 일은 없으며 다만피해자 2가공소외 1을 붙들으니까공소외 1이 뿌리치느라고 팔을 뒤로 제치는 바람에피해자 2가 주저앉는 것을 보았다는 취지로 진술하고 있다(수사기록 190, 191면 참조).위 각 진술내용에 비추어 보면,피해자 2가 피고인등으로부터 멱살을 잡히고 발로 차이는등 폭행을 당하여 허리를 다쳤다는피해자 2의 경찰, 검찰 및 1심법정에서의 진술 및공소외 4의 1심법정에서의 진술을 모순되거나 전후가 일관되지 않는 내용이어서 신빙성이 없다고 하지 않을 수 없다.
 오히려 1심 증인 강 병목, 김 선식, 황 한석, 하 상천의 각 증언에 의하면, 영진교통주식회사 소속운전사들인공소외 1,2, 피고인들이공소외 3주식회사 소속운전사인피해자 1이 운전하는 택시를 붙잡고 시비를 하던중공소외 3주식회사의 대표이사, 전무 및 관리과장인공소외 4,5 및피해자 2 등이 나타나서공소외 1과2를 한사람씩 강제로 잡아 그들의 차에 태운 다음 혼자떨어져 서있던 피고인도 강제로 잡아 차에 태워 연행하면서 피고인에게 폭행을 가한 사실이 인정되며,공소외 4,5,피해자 2 등도공소외 1,2 및 피고인들을 차례로 한 사람씩 강제로 차에 태워 연행한 사실을 시인하고 있으므로, 위와 같이공소외 4 등 여러사람에게 일방적으로 연행당한 피고인이공소외 1,2와 공동하여피해자 2에게 폭행을 가하였다는피해자 2 등의 진술은 경험칙상 수긍하기 어려운 주장이라고 하지 않을 수 없다.
 결국 원심판결을피해자 2에 대한 폭행사실에 관하여 증거가치의 판단을 그르친 증거취사로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1990.02.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 4인 원고들 소송대리인 변호사 김찬영
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 강대헌
【원심판결】 서울고등법원 1988.3.29. 선고 86나4922 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원심판결 별지목록 기재 동산이 원래 소외 1의 소유였던 사실과 피고가 소외 1에 대한 서울지방법원 북부지원 81가합610호 대여금청구사건의 집행력있는 판결정본에 기하여 위 동산에 대한 강제경매를 신청하여 1982.3.27. 소외 2에게 금 3,435,000원에 경락되고 그 경락대금 중 경매비용을 제외한 나머지 금 3,307,490원이 피고에게 배당된 사실 등을 다툼이 없는 사실로 확정하고 소송수계전 망 소외 3(원심은 다만 원고라고만 표기하였으나 착오로 보인다)이 피고에 의한 위 강제경매절차가 진행되기 이전인 1981.10.17. 소외 1로부터 같은 목록 기재 동산을 대금 14,300,000원(부가가치세포함)에 매수하고 그 인도까지 받아 동인의 소유로 되었음에도 불구하고 피고가 그 후 앞서 본 바와 같이 1982.3.27. 소외 1에 대한 채무명의에 의하여 위 소외 3 소유인 위 동산에 대하여 강제경매를 진행시켜 위 소외 2에게 경락되게 함으로써 피고는 위 동산의 시가상당의 이익을 얻고 이로 인하여 위 소외 3에게 동액 상당의 손해를 가하였으니 피고는 위 소외 3의 상속인들인 원고들에게 부당이득한 위 시가에 해당하는 금 14,300,000원을 반환할 의무가 있다는 원고들의 주장에 대하여 위 소외 3이 소외 1로부터 위 동산을 매수하였다는 주장에 부합하는 원고 제출의 갑제1호증(공장매도계약서), 갑제2호증의 1,2(각 세금계산서), 갑제8호증(소제기증명원), 갑제9호증(소장), 갑제13호증(공소장), 갑제14호증(판결)의 각 기재와 1심증인 소외 1, 소외 4의 각 증언은 을제6호증의7,11,17(각 피의자신문조서), 같은 호증의 8,9,10,16(각 진술조서), 같은 호증의 13(사업자등록증, 갑제4호증과 같다), 을제4호증(판결)의 각 기재(다만, 위 을제6호증의 10,11의 각 기재 중 믿지 않는 부분은 제외)와 1심증인 소외 2의 증언에 비추어 믿지 아니하고 갑제3호증(임대차계약서)의 기재와 원심증인 소외 5의 증언은 원고들의 위 주장을 인정할 자료가 되지 못하며 그 밖에 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 원고들의 위 주장을 배척하고 위 소외 3이 소외 1로부터 위 동산을 매수하였음을 전제로 하는 원고들의 이 사건 청구는 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없다고 판단하였다.
 2. 우선 원심이 원고들 주장에 부합하는 위 갑제1호증 등 원고들 제출의 증거들을 배척하기 위하여 대비증거로 삼은 피고 제출의 을 각호증과 증언에 관하여 보면, 을제6호증의 7,11,17(각 피의자신문조서), 을제6호증의 8,9,10,16(각 진술조서)은 위 소외 3이 1심증인 소외 2를 상대로 하여 제기한 위증고소 사건에서 검사가 작성한 조서들로서 이 건 동산들을 위 소외 3이 소외 1로부터 매수한 사실을 부정할 만한 진술부분은 어디에도 찾아볼 수 없고, 다만 피고나 소외 2가 이건 동산을 소외 4(소외 1의 장인)의 승낙을 받아 운반하였는가에 대한 신문 및 진술 밖에 없고 1심증인 소외 2의 증언 역시 위 소외 4의 승낙을 받아 운반하였다는 취지의 증언을 하고 있을 뿐이므로 위 인용증거들은 1심증인 소외 1에 의하여 진정성립이 인정되는 갑제1호증(공장매도계약서) 및 갑제2호증의1,2(각 세금계산서)를 배척할 자료가 될 수 없다 할 것이고 을제6호증의 13(사업자등록증, 갑제4호증과 같다)은 위 소외 3이 1981.7.30.부터 천안시 (주소 생략)에서 ○○○○공사라는 상호로 지관제조업을 영위하고 있었다는 사실을 증명할 뿐이어서 그것이 위 원고 주장사실에 부합하는 증거들을 배척할 자료가 될 수 없으며, 을제4호증(판결)은 이건 동산들이 소외 2에게 경락되어 그 경락허가결정이 확정되고 그 강제집행은 이미 종료되었으므로 소외 3에게는 소를 제기할 법률상 이익이 없다는 취지의 판결일 뿐 위 소외 3이 이건 동산을 매수한 것인가에 대한 판단이 아니므로 역시 위 원고 주장사실에 부합하는 증거들을 배척할 자료가 될 수 없다고 할 것이며 오히려 위 을제6호증의 10(소외 4에 대한 진술조서사본) 가운데 당시 이 사건 기계는 소외 1이 소외 3(소송수계전 원고)에게 판 것으로 알고 있었기 때문에(자기 사위인 소외 1과는 이미 관계없는 물건이 되었다는 의미인 듯함) 아무런 제지를 하지 않았다는 진술기재부분과 그 밖에 원심이 배척하지 아니한 을제6호증의9(소외 6에 대한 진술조서사본) 가운데 위 소외 3이 가끔 마을회관(이 사건 기계가 보관된 곳)에 온 것을 본 일이 있고 동인의 아들이 마을회관에 칸막이로 막아 방을 만들고 그 곳에 기거하면서 기계를 보고 있었으며 위 기계들을 소외 3에게 팔았다는 사실을 아는 사람은 아무도 없으나 다만 어렴풋이 합자한 것으로만 추측하고 있었다는 진술기재부분들은 위 갑제1호증(매매계약서)의 신빙성을 어느 정도 뒷받침하고 있는 것으로 볼 수 있음에도 불구하고 원고주장사실에 부합하는 갑제1호증, 갑제2호증의1,2등을 위 을 각호증 등의 기재와 증인 소외 2의 증언에 비추어 믿을 수 없다고 하여 원고들의 주장을 배척한 원심조치에는 필경 원고들의 주장사실과 직접 관련이 없는 자료들에 의하여 원고들의 거증을 배척한 채증법칙위반의 위법이 있어 판결결과에 영향을 미치게 하였다 할 것이므로 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당하며 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1990.02.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 최승동 소송대리인 변호사 이석조
【원심판결】서울고등법원 1989.9.7. 선고 89나13518 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 기록에 의하면,1심판결은 원고에 대한 위자료를 2,000,000원으로 정하여 피고에게 그 지급을 명하였는데 이에 대하여 원고는 항소를 제기하지 아니하였음에도 불구하고 원심은 원고의 위자료를 5,000,000원으로 인상하여 피고에게 그 지급을 명하고 있음이 인정된다.
결국 원심은 당사자의 불복이 없어 심판범위에 포함되지 아니한 청구를 인용한 위법을 저지른 것으로서 이는소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 사고로 뇌좌상등 상해를 입고 입원치료를 받았으나 그 장애가 남아 있어 그 노동능력이 94퍼센트 감퇴된 사실을 인정하고도 원고가 평균여명기간인 58.46년을 생존할 것을 전제로 그 동안의 개호비청구를 인용하고 있다.
 그러나원심이 채용한 1심감정인 조 병규의 신체감정결과에 의하면, 상처부위는 두뇌, 좌측대퇴골,우측요골 및 척골, 좌측족관절로서 부상 정도는 중증이고 보행장애, 양측 손운동의 장애, 복합적 통합뇌기능장애 등이 있어 약 94퍼센트의 노동능력감퇴가 예상된다는 것인 바, 94퍼센트의 노동능력상실이라면 노동능력을 완전히 상실한 것과 같고 이러한 상태에 있는 원고가 과연 정상인의 평균여명기간을 생존할 수 있을지는 의문이라고 할 것이므로 원심으로서는 그 여명기간에 관하여 좀더 심리해 보았어야 할 것이다.
 결국 원심판결에는 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이는소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이 점에 관한 논지도 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

가. 원고의 항소가 없는데도 항소심이 1심보다 위자료를 인상하여 지급을 명한 위법이 있는 사례
나. 뇌부분 등에 상해를 입어 94퍼센트의 노동능력감퇴가 예상되는데도 정상인의 평균여명기간 동안의 개호비청구를 인용한 경우 심리미진의 위법이 있다고 본 사례

가. 원고는 항소를 제기하지 아니하였음에도 불구하고 항소심법원이 1심법원보다 위자료를 인상하여 피고에게 그 지급을 명한 것은 당사자의 불복이 없어서 심판범위에 포함되지 아니한 청구를 인용한 위법을 저지른 것이다.
나. 두뇌 등에 대한 상처가 중증이고 보행장애, 양측 손운동의 장애, 복합적 통합뇌기능장애 등이 있어 약 94퍼센트의 노동능력감퇴가 예상되는 경우 노동능력을 완전히 상실한 것과 같아 과연 정상인의 평균여명기간을 생존할 수 있을지는 의문이라고 할 것인데도 원심이 정상인의 평균여명기간 생존할 것을 전제로 그 동안의 개호비청구를 인용한 것은 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
교통사고처리특례법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.02.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 강용구
【원심판결】대전지방법원 1989.4.6. 선고 89노42 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 본다.
 원심판결은 피고인이 빗물로 노면이 미끄러운 고속도로상에서는 앞서 진행하는 차량이 불의의 사고로 그자리에서 정지하거나 전복되더라도 충돌하지 아니하고 그 후방에 정지할 수 있도록 속도를 줄이고 안전거리를 충분히 확보하여야 하는데도 시속 80킬로미터로 주행하면서 앞차와의 거리를 70미터 밖에 유지하지 아니하였고 앞서 진행하던 승용차가 빗길에 미끄러져 중앙선을 넘어가는 것을 발견하고도 정거조치를 취하지 않고 그대로 진행한 과실로 인하여 이 사건 사고가 발생한 사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는 바, 원심 및 제1심 채용증거들을 기록에 대조 검토하여 볼때 원심의 위 인정과 판단은 이를 수긍할 수 있으며 진행전방의 차량의 빗길에 미끄러져 비정상적으로 움직이고 있다면 앞으로의 진로를 예상할 수 없는 것이므로 그 차가 일시 중앙선을 넘어 반대차선으로 진입되었더라도 노면의 상태나 다른 차량등 장애물과의 충돌에 의하여 원래의 차선으로 다시 미끄러져 들어올 수 있으므로 원심이 그 후방에서 진행하고 있던 차량 운전자인 피고인이 이러한 사태에 대비하였어야 한다고 판단한 것은 정당하며 또 기록에 의하면, 피고인이 속도를 줄이고 안전거리를 확보하였더라도 사고를 막을 수 없었다고는 보여지지는 아니하므로 결국 원심판단에는 소론이 주장하는 채증법칙위반의 위법 또는 교통사고처리특례법에 의한 자동차운전자의 주의의무나 인과관계에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이를 채용할 수가 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

빗물로 노면이 미끄러운 고속도로에서 진행전방의 차량이 빗길에 미끄러져 비정상적으로 움직이고 있다면 앞으로의 진로를 예상할 수 없는 것이므로 그 차가 일시 중앙선을 넘어 반대차선으로 진입되었더라도 노면의 상태나 다른 차량 등 장애물과의 충돌에 의하여 원래의 차선으로 다시 미끄러져 들어올 수 있으므로 그 후방에서 진행하고 있던 차량의 운전자로서는 이러한 사태에 대비하여 속도를 줄이고 안전거리를 확보해야 할 주의의무가 있다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.02.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김정현
【피고, 피상고인】 개포세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1989.4.26. 선고 87구654 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 기록에 의하면, 피고는 이 사건 아파트의 소유명의자가 원고로 되어 있으나 그 실질소유자는 원고의 형인 소외 1이라고 보고 상속세법 제32조의2 제1항의 규정에 의하여 원고에게 증여된 것으로 보아 이 사건 증여세 등을 부과하였으므로, 그 부과처분의 적법여부를 다투는 이 소송에서 위 아파트의 실질소유자가 명의자와 다르다는 점을 입증할 책임은 과세관청인 피고에게 있음이 명백하다.
 그럼에도 불구하고 원심이 원고가 그 실질소유자임을 뒷받침하는 아파트구입자금 출처에 관한 원고의 주장과 증거를 믿을 수 없다하여 먼저 배척한 다음 피고의 반대증거에 의하여 위 아파트의 실질소유자는 원고가 아니라 소외 1이라고 인정한 것은 입증책임을 뒤바꾸어 판단한 흠이 있으나, 원심은 피고의 반대증거에 의하여 적극적으로 그 실질적 소유권의 소재를 판단하고 있고 소론과 같이 원고의 아파트구입자금 출처를 인정할만한 증거가 없다는것만으로 바로 원고를 명의자에 불과하다고 단정한 것은 아니므로, 위 원심판단에 국세부과에 관한 관행에 위반되고 공정성과 형평성을 현저히 상실한 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 피고가 이 사건 아파트의 총분양대금 81,438,000원중 약 84퍼센트인 68,318,000원이 원고의 형인 소외 1과 그 처인 소외 2등 가족의 통장서 나온 것으로 확인하고 그 나머지 분양대금도 동일한 출처에서 나온 것으로 인정한 것이 정당하다고 본 원심판단에 수긍이 가고 소론 원심의 각 사실조회결과와 각 예금거래명세표, 통장기재를 대비검토해보아도 소론과 같이 채증법칙에 위반하여 증거판단을 그르친 위법이 없으므로 이점 논지도 이유없다.
 3. 같은 상고이유 제3점을 본다.
상속세법 제32조의2 제1항은 조세회피를 목적으로 실질소유자와 명의자를 다르게 등기등을 한 경우가 아닌 경우까지 증여를 의제하는 취지라고 해석되지 않으므로 위 규정을 위헌이라고 볼 수 없으니 위규정이 위헌임을 주장하는 논지는 이유없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

가. 재산의 실질소유자와 명의자가 다르다고 보고 상속세법 제32조의2 제1항의 규정에 의하여 명의자에게 증여된 것으로 보아 증여세 등을 부과한 처분의 적법여부를 다투는 소송에서 위 재산의 실질소유자와 명의자가 다르다는 점을 입증할 책임은 과세관청에게 있다.
나. 상속세법 제32조의2 제1항은 조세회피를 목적으로 실질소유자와 명의자를 다르게 등기 등을 한 것이 아닌 경우까지 증여로 의제하는 취지라고 해석 되지 않으므로 위 규정을 위헌이라고 볼 수 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1990.02.27 / 시행일:

【출원인, 상고인】 쏘니 가부시기 가이샤 소송대리인 변리사 김서일
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】특허청 1988.12.23. 자 86항원312 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1, 4점에 대하여,
 원심결에 의하면, 원심은 법률 제3325호(1980.12.31)로 공포된 특허법(이하 구 특허법이라 한다)에 따라 심리한다고 하고 본원발명은 인용참증과 그 기술적 구성과 효과가 동일하여구 특허법 제11조 제1항의 규정에 의하여 특허받을 수 없다고 판단하였다.
 그러나1980.12.31. 법률 제3325호로 개정된 특허법 부칙에 의하면, 위 법은 대통령령이 정하는 날로부터 시행하고(제1항) 위 법시행전에 한 특허출원의 심사 및 심판은 종전의 규정에 의하도록 되어 있고(제2항), 특허법중개정법률등의시행일에관한규정(1981.7.30. 대통령령 제10427호)에 의하면 위 개정법률은 1981.9.1.부터 시행하도록 되어 있는 바 그렇다면 1981.7.8. 특허출원된 이 사건 본원발명에 관하여 심사, 심판을 함에 있어서는 위 개정법률을 적용할 것이 아니라 그 개정전의 특허법이 적용되어야 할 것이다.
 따라서 원심이 법률을 잘못 적용하였다고 주장하는 논지는 위 범위 안에서 이유 있다.
 제2, 3점에 대하여,
 원심결 이유에 의하면, 원심은 본원발명과 인용참증의 요지를 설명함에 있어서는 본원발명은 에러검출의 누락을 방지토록 한 에러정정방법에 관한 것이고 선출원된 인용참증은 오차교정 디코더장치라고 설시하고서는 나아가 본원발명과 인용참증을 대비함에 있어서는 목적에 있어서 본원발명은 버스트오차와 랜덤오차에 대하여 높은 오차교정능력을 갖는 데이타전송장치에 관한 것인데 대하여 인용참증은 버스트에러 및 랜덤에러의 어느 것에 대하여서도 에러정정능력이 높은 에러정정방법이라고 설명하고 기술적 구성에 있어서도 본원발명은 에러정정방법을 장치에 적용한 것이라 하고 또 모든 기술적 설명은 장치에 적용된 상태로 이루어진 것이라고 설명하고 있음에 대하여 인용참증은 에러정정방법만 설명한 것이라고 하고 또 모든 기술적 설명은 방법상으로만 설명된다고 하고, 나아가 선출원인 인용참증과 그 기술적 구성과 효과가 동일한 본원발명은구 특허법 제11조 제1항의 규정에 의하여 특허받을 수 없다고 설시하였다.
 그러나위 개정전의특허법 제11조 제1항에 의하면, 동일한 발명에 대하여는 선출원자에 한하여 특허를 받을 수 있다고 규정되어 있으므로 본원발명이선출원의 발명(인용참증)과 동일한 발명인지의 여부를 판단하기 위하여는 먼저 두 발명의 성격(물건에 관한 발명인지, 방법에 관한 발명인지)과 그 특허발명의 범위를 확정하여야 할 것이며 그중 하나가 물건(이 사건의 경우에 있어서는 장치)에 관한 발명으로 되어 있고 다른 하나가 방법에 관한 발명으로 되어 있을 때에는 그 발명의 실체를 파악하여 동일한 발명인데 별개의 표현양식으로 표현한 것으로서 표현상의 차이가 있는 것에 지나지 아니하는 것인지 아니면 장치와 방법양자에 관하여 각각 별개의 발명이 있었는지 여부를 먼저 확정하여 설시하고 이에 터잡아 두 발명의 동일성 여부를 판단하여야 할 것이다.
 그런데 원심의 설시이유에 따른다면 원심은 여기에 이르지 아니한 것이라 할 것이고, 또한 원심의 설시이유는 본원발명은 방법에 관한 발명이고 인용참증은 장치의 발명이라는 취지로 설시하였다가 이를 대비함에 있어서는 본원발명은 장치에 관한 것이고 인용참증은 방법에 관한 것인 것처럼 설명하고 있는 것이고, 한편 원심결이유와 기록에 비추어 보면 본원발명과 인용참증이 상당부분 일치하고는 있으나 마지막 처리과정 등 다른 부분도 있으므로 원심으로서는 이 다른 부분이 두 발명의 동일성 여부를 판단하는데 어떠한 영향이 있는 것인지 여부에 관하여도 설명하여야 할 것인데 원심결에서는 이 부분에 관한 설명이나 판단이 없다.
 그렇다면 원심결에는 심리를 미진하고 본원발명과 인용참증의 대비를 잘못한 것이 아니면 이유불비의 위법이 있다고 아니할 수 없고, 따라서 논지는 이점을 지적하는 범위 안에서 이유있다.
 그러므로 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

가. 구 특허법 중 개정법률(1980.12.31. 법률 제3325호)의 시적 적용범위를 잘못 해석하여 동 법률시행 전의 특허출원에 적용한 위법이 있다고 본 사례
나. 구 특허법(1980.12.31. 법률 제3325호로 개정되기 전의 것)상 발명의 동일성 여부의 판단방법

가. 1980.12.31. 법률 제3325호로 개정된 특허법 부칙, 특허법중개정법률등의시행일에관한규정(1981.7.30. 대통령령 제10427호)의 내용에 비추어 보면 위 개정법률의 시행일인 1981.9.1. 이전에 특허출원된 이 사건 본원 발명에 관하여 심사, 심판을 함에 있어서는 위 개정 법률을 적용할 것이 아니라 그 개정전의 특허법이 적용되어야 할 것이다.
나. 구 특허법(1980.12.31. 법률 제3325호로 개정되기 전의 것)상 출원발명이 선출원의 발명과 동일한 발명인지의 여부를 판단하기 위하여는 먼저 두 발명의 성격(물건에 관한 발명인지, 방법에 관한 발명인지)과 그 특허발명의 범위를 확정하여야 할 것이며 그 중 하나가 물건(장치)에 관한 발명으로 되어 있고 다른 하나가 방법에 관한 발명으로 되어 있을 때에는 그 발명의 실체를 파악하여 동일한 발명인데 표현양식에 따른 차이가 있는 것에 지나지 아니하는 것인지, 아니면 장치와 방법 양자에 관하여 각각 별개의 발명이 있었는지 여부를 먼저 확정하여 설시하고 이에 터잡아 두 발명의 동일성 여부를 판단하여야 할 것이다.
식품위생법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.02.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】전주지방법원 1989.7.5. 선고 88노490 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유에 대하여
 원심이,식품위생법상의 대중음식점 영업허가를 받은 피고인이 그 점포에 기름가마솥, 기름버너, 진열대, 튀김기구 등을 갖추고 나서 다른 업소로부터 생선 반죽가루를 공급받아 이를 식용유에 튀기는 방법으로 음식을 만들어 즉석에서 판매하는 영업을 하여 온 것은 사실이나 그와 같이 식용유에 생선 반죽가루를 튀겨 즉석에서 판매하는 행위는식품위생법시행령 제7조 제7호 소정의 식품의 조리행위에 해당할 뿐같은 조 제1호 소정의 식품의 제조행위에 해당하는 것은 아니라고 판단한 것은 옳고여기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 논지는 이유없으므로 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

식품위생법상의 대중음식점 영업허가를 받은 자가 그 점포에 기름가마솥, 기름버너, 진열대, 튀김기구 등을 갖추고 나서 다른 업소로부터 생선 반죽가루를 공급받아 이를 식용유에 튀기는 방법으로 음식을 만들어 즉석에서 판매하는 행위는식품위생법시행령 제7조 제7호 소정의 식품의 조리행위에 해당할 뿐같은 조 제1호 소정의 식품의 제조행위에 해당하는 것은 아니다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.02.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김진석
【피고, 피상고인】 반포세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1989.6.9. 선고 89구314 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 소득세법(1988.12.26. 법률 제4019호로 개정되기 전의 것) 제5조 제6호 (라)목 및 같은법시행령(1988.12.31. 대통령령 제12564호로 개정되기 전의 것) 제14조 제3항에 의하면, 취득한 때로부터 양도할 때까지 8년이상 계속하여 자기가 경작 한 토지로서 농지세의 과세대상(비과세, 감면과소액부징수의 경우를 포함한다)이 되는 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득은 비과세양도소득으로 되어 있는 바, 위 제5조 제6호 (라)목에서 규정하는 「자기가경작한 토지」라 함은 "자기의 계산과 책임하에 농사를 지음"을 의미하는 것이지, 자기가 직접 논, 밭을 갈고, 가꾸고, 수확하는 것 만을 의미하는 것은 아니라 할 것이다(당원 1988.2.23. 선고 87누1022 판결 참조).
 그리고 같은법 제5조 제6호 (차)목 및 같은법시행령 제14조 제7항은 경작상의 필요에 의하여 대토하는 농지에 대하여는 양도소득세를 과세하지 아니함을 규정하고, 대토하는 농지의 요건으로서 ① 종전의 농지의 양도일로부터 1년내에 다른 농지를 취득한 때, 다만, 종전농지의 양도전에 다른 농지를 취득한 경우에는 다른 농지의 취득일로부터 1년내에 종전의 농지를 양도한 때에 한한다. ② 새로 취득하는 농지의 면적이 양도하는 농지의 면적 이상이거나 그 가액이 양도하는 농지의 가액의 2분의 1 이상인 때라고 규정하고 있는 바, 이는 농지의 자유로운 대체를 허용, 보장함으로써 농민을 보호하여 농업의 발전,장려를 도모하기 위한 취지의 규정이라 할 것이므로 ① 종전토지 및 새로 취득하는 토지가 농지일 것 ② 종전토지의 양도시 그 양도인이 그 토지를 자경하는 자일 것 ③ 자경할 목적으로 새로 토지를 취득한 것을 전제로 하는 것이며 여기서 농지를 자경한다 함은 자기가 직접 경작하는 경우 뿐만 아니라 자기의 계산과 책임하에 영농을 하는 경우도 포함한다고 할 것이다(당원 1988.3.8.선고 87누706판결 참조).
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 광명시 (주소 1 생략) 토지를 1973.11.8. 매수한 이래 1987.8.14. 양도할 때까지 8년이상 계속하여 경작하였다는 원고주장사실에 부합하는 거시증거들을 배척하고 이어 원고가 1983.3.5.성남시 (주소 2, 3, 4 생략) 토지를 매수하고 소외 1을 고용하여 과수원과 밭으로 자경하다가 1987.8.22.과 같은 해 8.29. 양도하였고, 그 1년내인 1987.11.25. 농지로서 위 양도농지의 면적보다 큰 제천시 (주소 5, 6 생략) 전을 매수한 사실을 인정하면서 원고가 자경할 목적으로 위 제천시 자작동의 토지를 취득하였다는 주장에 관하여는 거시증거들을 믿을 수 없다고 하여 배척하였다.
 그러나 위 광명시 (주소 1 생략) 토지에 관한 원고의 위 주장사실에 관한 증거관계를 살펴보면, 갑제9호증에 위 토지에 관한 농지세납세자가 원고로 되어 있고, 갑제21, 제22호증과 원심증인 소외 1의 증언에 의하면, 원고와 사돈지간인 소외 1이 원고소유의 위 토지에 관하여 원고에게 고용되어 원고로부터 월 금 200,000원씩을 받는 외에 매년 추수후 동인의 생계비에 필요한 쌀 5가마와 경작에 필요한 비료대등 영농비를 지급받으면서 이를 경작하여 온사실이 인정된다 할 것이고 이를 번복할 반증도 전혀없으므로 위 증거들은 신빙성이 있다 하겠고, 원고가 위 성남시 (주소 2, 3, 4 생략) 토지를 양도하고 대토로 취득한 제천시 (주소 5, 6 생략) 토지에 관하여도 종전토지를 자경하던 원고가 자경할 목적으로 새로 취득하였고, 그후 소외 2에게 연 금 1,000,000원의 보수를 주는 조건으로 경작을 의뢰하여 동인이 콩, 깨, 감자 등을 경작하여 왔음에 부합하는 갑제10,12,14,19,20호증(각 등기부등본), 갑제16호증(세목별 납세증명), 갑제17호증(영수증), 갑제18호증(지방세 납세실적증명서), 갑제23호증의1(사실증명서), 위 소외 2가 참깨, 고추, 콩등의 수확물을 원고에게 송품한 갑제24호증(송품장)과 원심에서의 소외 1, 소외 2의 증언도 그 신빙성이 인정된다 할 것이고, 이를 번복할 반증은 전혀 엿보이지 아니한다.
 그런데 원심은 위 신빙성 있는 증거들에 관하여 합리적인 이유설시도 없이 이를 모두 배척하고 말았으니 이는 경험칙에 반하는 채증법칙위배의 증거판단을 함으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

가. 양도소득세의 비과세대상인 구 소득세법(1988.12.26. 법률 제4019호로 개정되기 전의 것) 제5조 제6호 라목 소정의 "자기가 경작한 토지"의 의미
나. 대토하는 농지에 대한 양도소득세 비과세요건

가. 소득세법(1988.12.26. 법률 제4019호로 개정되기 전의 것) 제5조 제6호 (라)목에서 규정하는 "자기가 경작한 토지"라 함은 "자기의 계산과 책임하에서 농사를 지음"을 의미하는 것이지, 자기가 직접 논밭을 갈고, 가꾸고, 수확하는 것만을 의미하는 것은 아니다.
나. 대토하는 농지에 대하여 양도소득세를 과세하지 아니함을 규정한 같은법 제5조 제6호 (라)목 및 같은법시행령 제14조 제7항은 농지의 자유로운 대체를 허용, 보장함으로써 농민을 보호하여 농업의 발전, 장려를 도모하기 위한 취지의 규정이라 할 것이므로 ① 종전토지 및 새로 취득하는 토지가 농지일것, ② 종전 토지의 양도시 그 양도인이 그 토지를 자경하는 자일것, ③ 자경할 목적으로 새로 토지를 취득한 것을 전제로 하는 것이며 여기서 농지를 자경한다 함은 자기가 직접 경작하는 경우뿐만 아니라 자기의 계산과 책임하에 영농을 하는 경우도 포함한다 할 것이다.
환지예정지지정처분취소등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.02.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 최장락
【피고, 피상고인】 창원시장 소송대리인 변호사 김익하
【원심판결】 부산고등법원 1989.2.3. 선고 88구551 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1, 3점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 토지구획정리사업법(이하 법이라고 한다) 제48조의2 제1항에 의하여 토지구획정리사업의 시행자가 시행지구 안의 토지등의 가격을 평가하고자 할 때에 거치게 되어 있는 토지평가협의회의 심의절차는 그 시행자의 자문절차에 불과하고 이를 거치지 않았다 하여 토지등의 평가나 이를 토대로 하는 정리절차가 당연무효이거나 취소소송의 대상이 될 수 없다는 이유로 이 사건 토지구획정리사업의 시행자인 피고가 위 사업시행지구내의 토지 등의 가격평가를 함에 있어 위 법조에서 정한 토지평가협의회의 심의를 거치지 아니하고 결정하였다고 하여도 피고가 한 이 사건 환지예정지 지정처분은 위법하다고 할 수 없으며 설사 위 심의절차를 거치지 않고 평가된 토지 등 가격으로 환지예정지 등 환지계획절차를 진행하여 한 이 사건 처분이 위법하고 취소소송의 대상이 된다고 할지라도 이를 취소하는 것은 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정되어 행정소송법 제28조 제1항이 정하는 사정판결사유가 있으므로 원고의 이 사건 환지예정지 지정처분의 취소를 구하는 청구는 이유없음에 돌아간다는 이유로 원고의 이 사건 청구를 기각하였다.
 그러나 토지구획정리사업이란 당해 지구내의 토지의 효용증진과 공공시설의 정비를 위하여 토지의 교환, 분할 기타의 구획변경지목 또는 형질의 변경 등을 강제시행하는 것으로서 토지소유권의 내용에 중대한 영향을 미치고 토지소유자의 이해와 직결되는 것이기 때문에 법에 그 절차와 방법을 엄격하게 규정하고 있는 것이며 그리하여 법 제48조의2에서는 환지계획과 청산 등 환지처분의 적정을 기하기 위하여 시행자가 시행지구 안의 토지 등의 가격을 평가하고자 할 때에는 토지평가협의회의 심의를 거쳐 결정하되, 그에 앞서 대통령령(같은법시행령 제30조의2)이 정하는 공인평가기관으로 하여금 평가하여야 한다고 규정하고(제1항) 위 토지평가협의회의 구성 및 운영 등에 관하여 필요한 사항을 당해 규약, 정관, 또는 시행규정으로 정하도록 규정하고 있는 것이며 위와 같은 법의 성격이나 위 법조의 규정내용 및 그 취지에 비추어 볼 때에 토지구획정리사업의 시행자는 시행지구 안의 토지 등의 가격을 평가하고자 할 때에는 반드시 공인평가기관의 평가와 토지평가협의회의 심의를 거쳐서 결정하여야 하는 것이고 특별한 사정이 없는 한 이와 같은 심의를 거치지 아니하고 결정한 토지 등의 가격평가나 이에 터잡은 환지예정지 지정처분은 그 절차에 하자가 있는 것으로서 위법한 것이라고 보아야 할 것이다.
 한편 피고가 한 이 사건 환지예정지 지정처분이 위에서 본 바와 같은 이유로 위법하다고 할지라도 행정소송법 제28조 제1항이 정한 사유가 있을 때에는 원심으로서는 사정판결을 하여 원고의 청구를 기각할 수가 있다고 할 것이나 이 경우에도 법원은 그 판결의 주문에서 그 처분 등이 위법함을 명시하여야하는 것이다(같은 법 제28조 제1항 후단).
 그런데 원심판결의 주문에 의하면, 원심은 이 사건 소 중 새로운 환지예정지 지정을 구하는 부분에 관한 소를 각하하고 원고의 나머지 청구를 기각함으로써 피고가 한 이 사건 환지예정지 지정처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 기각하였을 뿐인 바 그렇다면 이 사건에서 설사 원심이 설시하는 바와 같은 사정판결을 할 사유가 있다고 하여도 이 사건 환지예정지 지정처분의 적법여부에 관한 원심판단의 위와 같은 잘못은 이 사건 판결에 영향을 미치게 되는 것이다.
 따라서 원심판결에는 법 제48조의2 소정의 토지평가협의회의 심의의 성격과행정소송법 제28조 제1항의 사정판결에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지는 이 범위 안에서 이유있다.
 그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략하고, 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

가. 토지구획정리사업시행자가 토지평가협의회의 심의를 거치지 않고 결정한 토지 등의 가격평가나 이에 터잡은 환지예정지 지정처분의 적부(소극)
나. 행정소송의 대상인 처분이 위법하지만 행정소송법 제28조 제1항 소정의 사유가 있는 경우 그 처분을 적법하다고 본 원심판단의 잘못이 판결에 영향을 미친 위법인지 여부(적극)

가. 토지구획정리사업의 시행자가 시행지역 안의 토지 등의 가격을 평가하고자 할 때에는 반드시 공인평가기관의 평가와 토지평가협의회의 심의를 거쳐서 결정하여야 하는 것이고 특별한 사정이 없는 한 이와 같은 심의를 거치지 아니하고 결정한 토지 등의 가격평가나 이에 터잡은 환지예정지 지정처분은 그 절차에 하자가 있는 것으로서 위법한 것이라고 보아야 할 것이다.
나. 행정소송의 대상인 처분이 위법하다고 할지라도 행정소송법 제28조 제1항이 정한 사유가 있을 때에는 법원으로서는 사정판결을 하여 원고의 청구를 기각할 수 있다고 할 것이나, 이 경우에도 법원은 그 판결의 주문에서 그 처분 등이 위법함을 명시하여야 하는 것이므로, 원심법원이 위법한 처분을 적법하다고 판단하여 판결주문에서 원고의 청구를 기각하였을 뿐이라면 처분의 적법여부에 관한 원심판단의 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미치게 되는 것이다.
강도상해,특수공무집행방해치상 (형사, 대법원)
공포일: 1990.02.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박영서
【원심판결】부산고등법원 1989.11.23. 선고 89노804 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고이후의 판결선고전 구금일수 중 38일을 원심판결의 형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인의 상고이유 중 첫번째 부분에 대하여,
형법 제335조의 조문 가운데 "절도" 운운함은 절도기수범과 절도미수범을 모두 포함하는 것이고 준강도가 사람을 상해했을 때에는형법 제337조의 강도상해죄가 성립된다(당원 1966.11.29. 선고 66도1387 판결 참조). 그러므로 원심판결에 잘못은 없고 소론은 이유없다.
 2. 변호인의 상고이유와 피고인의 나머지 상고이유부분에 대하여,
 10년 미만의 징역형이 선고되고 있는 피고인에게 양형부당의 위법이 있다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 논지들은 이유없다.
 3. 이에 상고를 기각하고, 미결구금일수 중의 일부를 원심 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1990.02.27 / 시행일:

【원고, 신청인】 원고 소송대리인 변호사 이성렬
【피고, 상대방】 피고
【원심판결】 서울고등법원 1989.6.12. 선고 89나5951 판결
【주 문】
 상고허가신청을 기각한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고허가신청이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 원심확정 사실에 의하면, 원심판시 원고 소유의 재물은 그 판시 액화석유가스통에서 분출된 석유가스에 그 부근 아궁이에 피워져 있던 연탄불의 화기가 인화되는 바람에 발생한 화재로 인하여 멸실 내지 훼손되었다는 것이므로, 위 재물이 위 가스통의 폭발로 생긴 강압력의 작용때문에 멸실 내지 훼손되었음을 전제로 원심판결에 실화책임의 적용범위에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 위법의 적용범위에 관한 소론 주장의 당부에 관계없이 이유없다.
 2. 제2점에 대하여
 원심 확정사실에 의하면, 액화석유가스 판매사업자인 피고에 피용된 소외 1이 소외 주식회사 한일개발에서 충전공급받은 이 사건 액화석유가스통을 원고의 집에 세들어 사는 소외 2의 주문에 따라 1988.2.27. 14:10경 배달하여 그곳에 설치되어 있던 가스통과 교체 설치한 후 가스누출여부를 검사하기 위하여 가스누출경보기로 가스통의 조정기부분을 검사하고 있을 때 갑자기 원인불명의 사유로 그 가스통의 밸브부분이 부러져서 그 안에 있던 액화석유가스가 기화되면서 공중으로 분출된 결과 그 곳에서 약 3미터 떨어진 아궁이에 피워져 있던 연탄불의 화기가 그 가스에 인화되어 원고 소유의 주택과 그 안에 있던 가재도구가 전소되었고, 이 사건 액화석유가스통의 용기밸브는 황동으로 만들어져 있어 운반도중 외부로부터 충격을 받더라도 통상 부러지는 경우는 없다는 것인 바, 위 사실에 의하면 이 사건 화재사고발생의 원인이 된 위 가스통(용기)의 밸브부분이 부러진 것은 당시 위 소외 1이 그 부분에 강한 충격을 가하였다는 등 특단의 사정이 인정되지 않는 이 사건에 있어서 그 부분에 이미 생겨있던 흠으로 말미암은 것이라고 볼 수 밖에 없다. 또 액화석유가스의안전및사업관리법 제12조 제2항은 액화석유가스 충전사업자가 액화석유가스를 용기에 충전하고자 할 때에는 미리 같은법시행규칙 제15조 제1항 별표 12에서 정한 안전점검기준에 따라 용기의 안전을 점검한 후 점검기준에 적합한 용기에 충전하도록 규정하고 있고, 한편 원심이 채용한 을 제2호증의30(진술조서), 원심이 배척하지 아니한 증거로서 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의31의 각 기재에 의하면, 이 사건 액화석유가스통은 액화석유가스 충전사업자인 위 주식회사 한일개발에 의하여 1988.2.26. 17:00경 가스가 충전되어 그 다음날 09:00경 그 판매사업자인 피고에게 공급된 것임을 알 수 있으므로, 이 사건 액화석유가스통의 밸브부분에 이 사건 화재당시 생겨 있었던 것으로 보이는 홈은 특단의 사정이 없는 이상 액화석유가스 판매사업자나 그 종업원에게는 쉽게 발견될 수 없는 것이었다고 봄이 상당하고, 그 밸브부분이 위 소외 1에 의한 가스통의 교체작업 중에 부러졌다는 점만으로는 이 사건 화재발생에 있어서 위 소외 1에게 중대한 과실이 있었다고 단정할 수는 없다고 할 것이다.
 같은 취지에서 이 사건 화재사고가 위 소외 1의 중대한 과실에 기인한 것으로 볼 수 없다고 한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 채증법칙위반, 과실에 관한 법리오해, 이유불비 등의 위법이 없으며, 그 밖에 원심판결에 법령의 해석에 관한 중요한 사항이 포함되어 있다고 볼 만한 점이 없다.
 3. 그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 상고허가신청을 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

액화석유가스 판매사업자인 갑이 액화석유가스 충전사업자인 소외 을회사로부터 충전공급받은 액화석유가스통의 밸브부분에 액화석유가스 판매사업자나 종업원이 쉽게 발견할 수 없는 흠이 있어 갑의 피용인 병이 가스통 교체작업을 하다가 밸브부분이 부러져 통안에 있던 액화석유가스가 기화되면서 화기에 인화되어 화재가 발생하였다면 그 밸브부분이 병에 의한 가스통의 교체작업 중에 부러졌다는 점만으로는 위 화재발생에 있어서 병에게 중대한 과실이 있었다고 할 수 없다.
부당노동행위구제재심판정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.02.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 윤종현 외 3인
【피고, 피상고인】 중앙노동위원회 위원장
【피고보조참가인】 현대엔진공업주식회사 소송대리인 변호사 김형기
【원심판결】 서울고등법원 1989.10.19. 선고 88구4135 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
노동위원회법 제18조에 의하면, 중앙노동위원회는 중앙노동위원회, 지방노동위원회 또는 특별노동위원회의 운영과 기타 필요한 사항에 관한 규칙을 제정할 수 있게 하는 규칙제정권을 규정하고 있고, 이에 따라 중앙노동위원회는 위 법조의 위임에 근거하여 노동위원회의 권한과 직무를 신속 공정히 처리하기 위하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 노동위원회 규칙을 제정하였는데, 지방노동위원회에서의 초심절차에 관한 동 규칙 제32조는 제1항에서 노동위원회가 구제신청을 각하할 수 있는 사유를 열거하면서 제6호에서 신청인이 2회이상 출석통지를 받고도 이에 응하지 아니하거나 신청인의 주소변경등으로소재불명 또는 기타 사유로 신청의 의사를 명백히 포기한 것으로 인정될 경우를 신청각하 사유의 하나로 들고 있으면서도 위 규칙 제32조 제4항에서는 심사를 개시한 후 신청을 각하할 사유가 있음이 판명되었을 경우에는 제3항의 "각하"규정을 적용하도록 규정하고 있다.
위 각 규정취지에 의하면 위 규칙은 위 법 제18조의 위임규정에 근거하여 그 범위내에서 제정된 것이라고 볼 수 있고, 구제신청을 한 신청인이 2회이상 출석통지를 받고도 이에 응하지 아니하는 경우에는 그의 책임없는 사유로 인하여 심문기일에 출석하지 못한 경우가 아닌 한, 노동위원회는 위 신청을 각하할 수 있고, 구제신청의 당부에 관하여 판단하여야 하는 것은 아니라고 할것이다.
 이와 같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 이와 다른 견해에서 위 규칙이 위 법제18조의 위임범위를 일탈하여 위법이고, 위 규칙 제32조의 취지는 신청인의 2회이상 불출석외에 신청인이 신청의사를 명백히 포기한 것으로 인정되는 것이 요건이며, 위 신청각하의 경우에도 구제신청된 행위의 성립여부를 판단하여야 하는데 이를 유탈한 원심판결은 위법이라는 논지는 이유없다.
 2. 상고이유 제2점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 경남지방노동위원회가 원고신청의 부당노동행위 구제신청사건을 심리함에 있어 설시와 같이 제1차, 제2차 조사기일에 원고가 출석치 아니하였으므로 공익위원회를 열어 원고의 구제신청을 각하한 사실을 인정하고, 또 거시의 증거로서는 원고가 그 책임없는 사유로 출석치 못한 것으로 보기 어렵다고 판단하고 있는 바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 사실인정이나 판단은 옳고 거기에 소론의 지적과 같은 채증법칙위배가 있다 할 수 없으니 이 점에 관한 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

노동위원회법 제18조, 노동위원회규칙 제32조 제1항 제6호, 제4항의 각 규정취지에 의하면 위 규칙은 위 법 제18조의 위임규정에 근거하여 그 범위내에서 제정된 것이라고 볼 수 있고, 부당노동행위 구제신청을 한 신청인이 2회 이상 출석통지를 받고도 이에 응하지 아니하는 경우에는 그의 책임없는 사유로 인하여 심문기일에 출석하지 못한 경우가 아닌 한, 노동위원회는 위 신청을 각하할 수 있고, 구제신청의 당부에 관하여 판단하여야 하는 것은 아니라고 할 것이다.
건축허가취소처분등췻소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.02.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 부산직할시 부산진구청장
【원심판결】 부산고등법원 1989.9.29. 선고 89구794 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 건축법상 "도로"라 함은 (가) 도시계획법, 도로법, 사도법 기타 관계 법령의 규정에 의하여 도로의 신설 또는 변경에 관한 고시가 되거나 (나)건축허가시 시장 또는 군수가 이해관계인의 동의를 얻어 그 위치를 지정한 도로를 가리키므로(건축법 제2조 제15호, 동법시행령 제64조), 어느 토지의 일부가 오래전부터 사실상의 도로로 사용되어 왔고 인근주민들이 그 위에 시멘트포장까지 하였다 하더라도 이러한 사유만으로 위 토지부분이 건축법상의 도로로 되었다고 할수 없고, 또한 건축허가신청인은 신청당시 그 대지의 일부가사실상 도로로 사용되고 있음을 허가관청에 신고할 의무가 있는 것은 아니므로 신청인이 사전에 이를 신고하지 아니하였거나 이로 인하여 허가관청이 그토지부분을 도로로 지정할 기회를 갖지 못한 채 건축허가를 해 주었다 하더라도 그 건축허가에 어떤 하자가 있다고 할 수 없다.
 같은 취지에서 원심이 이 사건 토지 중 사실상의 도로로 사용되고 있는 부분에는 건물을 신축할 수없는데도 원고가 건축허가신청시 이를 신고하지 아니한 탓으로 잘못 건축허가를 하였다는 이유로 이 사건 건축허가를 취소한 피고의 처분은 위법하다고 판단한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 사실오인 이나 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 논지는 위 사실상의 도로 위에 건물을 신축할 경우 인근주민들은 노폭 1미터 정도의 협소한 우회도 로를 사용할 수 밖에 없게 되어 주위토지통행권을보장한 민법 제219조에 위반된다는 것이나 이것은 원고와 주민들 간에 민사절차에 의하여 해결되어야 할 문제이지 이를 이유로 일단 적법하게 행하여진 이 사건 건축허가를 취소할 수는 없다 할 것이다. 논지는 역시 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

가. 어느 토지의 일부가 오래전부터 사실상의 도로로 사용되어 왔고 인근주민들이 그 위에 시멘트포장까지 하였더라도 이러한 사유만으로 위 토지부분이 건축법상의 도로로 되었다고 할 수 없고, 또한 건축허가신청인은 신청당시 그 대지의 일부가 사실상 도로로 사용되고 있음을 허가관청에 신고할 의무가 있는 것은 아니므로 신청인이 사전에 이를 신고하지 아니하였거나 이로 인하여 허가관청이 그 토지부분을 도로로 지정할 기회를 갖지 못한 채 건축허가를 해 주었더라도 그 건축허가에 어떤 하자가 있다고 할 수 없다.
나. 사실상의 도로 위에 건축을 신축할 경우 인근주민이 노폭 1미터 정도의 협소한 우회도로를 사용할 수 밖에 없게 되어 주위토지통행권을 보장한 민법 제219조에 위반된다고 하더라도 이것은 위 도로소유자와 주민들 간에 민사절차에 의하여 해결되어야 할 문제이지 이를 이유로 일단 적법하게 행하여진 건축허가를 취소할 수는 없다고 할 것이다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.02.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 월배시장주식회사 소송대리인 법무법인 대구종합법률사무소 담당변호사 문양
【피고, 피상고인】 남대구세무서장
【원심판결】대구고등법원 1989.10.11. 선고 89구115 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은,원고 회사는 점포임대차 및 매매업을 주된 사업목적으로 하여 성립된 법인으로서 1984.12.31.경 원심판시 시장점포 327개를 신축하여 그중 138개를 분양하고, 110개는 임대하였으나 나머지 79개는 미분양, 미임대상태로 운영하여 오다가 1987.7.11. 원고 회사의 주주총회에서 회사를 해산하기로 결의하여 같은 달 28.해산등기를 경료하고 이어 1987.7.22.경부터 같은 해 10.경까지 사이에 원고 회사가 임대하고 있던 위 점포110개중 108개를 그 입주상인들에게 매도한 사실을 확정하고 있는 바, 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면 원고 회사의 이 사건 점포양도행위는 그 실질에 있어 해산전의 영업활동으로서 하는 점포양도행위와 그 성질이 같아 이는 사업자적 지위에서 한 재화의 공급이라고 보아야 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 점포임대업 외에 점포매매업까지 그 목적사업으로 영위하고 있는 원고 회사로서는 그가 신축한 점포 327개중 138개는 분양하였으나 점포 110개는 임대중이고, 나머지 점포 79개가 미분양, 미임대된 채로 남아 있는 상태에서 해산결의만 하였다고 하여 바로 그때 실질적으로 사업이 폐지되었다고 볼 수 없다고 판시한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 사업자의 폐업기준일에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 논지는 이 사건 점포는 원고가 구 시장법(1986.12.31.도, 소매업진흥법 부칙 제2조에 의하여 폐지되기 전의 법)제7조,같은법시행령 제4조 소정의 상설시장개설요건을 갖추기 위하여 보유하고 있던 기본재산이므로 부가가치세의과세대상이 되지 않는 다는 것이나, 원심이 확정한 바와 같이부동산임대 및 매매업자인 원고가 사업폐지 전에 사업자적인 지위에서 부동산임대용 건물의 일부를 양도한 것이라면 이는 과세거래가 된다고 보아야 할 것이므로 이와 다른 견해에서 원심판결을 공격하는 논지는 채용할 수 없다.
 기록에 의하면, 원고가부가가치세법시행규칙 제6조 제1항 단서 소정의 소관세무서장의 승인을 받았다고 볼 자료가 없는데도 원심이 원고 회사의 청산종결일을 사업폐지일로 본 것은 잘못이라 하겠으나 그것은 원심이 이 사건 점포양도행위를 원고 회사가 사업을 실질적으로 폐업하기 전에 한 재화의 공급으로 본 이상 원심판결의 결론에는 영향이 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 원심이 이 사건 점포는 취득한 날로부터 2년이 경과하여 부가가치의 부과에 있어 과세표준이 "0"이 되었으므로부가가치세법시행령 제49조의 규정에 의하여 부가가치세를 부과할 수가 없는 것이라는 원고의 주장에 대하여 명시적인 판단을 하지 아니한 것은 소론과 같으나 고정자산이 아닌 재고자산은 감가상각자산이 될 수 없는 것이고 또 재화의 공급이부가가치세법 제6조 제2항 내지제4항 소정의 자가공급에 해당하지 않은 경우에는 위 시행령 규정이 적용될 여지가 없는 것이므로 원심이 이 사건 점포는 부동산매매업자인 원고 회사가 보유하고 있는 상품에 해당하는 것이고, 또 원고의 이 사건 점포매도 행위는 사업폐지전의 재화의 공급에 해당한다고 한 판시내용에는 원고의 위 주장을 배척한다는 취지가 포함된 것이라고 못볼 바 아니다. 따라서 원심의 위 조치는 원고의 위 주장을 받아들이지 아니하고 원고의 청구를 배척한 판결결과에는 영향을 미칠바 못되므로 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

점포임대차 및 매매업을 주된 사업으로 하여 성립된 주식회사가 시장점포 327개를 신축하여 그중 138개를 분양하고, 110개는 임대하였으나 나머지 79개는 미분양, 미임대상태로 운영하여 오다가 주식총회에서 회사를 해산 하기로 결의하여 해산등기를 하였으나 그 해산결의후 위 임대점포 110개 중 108개를 그 입주상인들에게 매도하였다면 그 양도행위는 실질에 있어서 해산전의 영업활동으로서 하는 점포양도행위와 그 성질이 같아 이는 사업자적 지위에서 한 재화의 공급이라고 보아야 할 것이므로 미분양, 미임대점포가 남아 있는 상태에서 해산결의만 하였다고 하여 바로 그때 실질적으로 사업이 폐지되었다고 볼 수 없으며 부동산임대 및 매매업자가 사업폐지전에 사업자적인 지위에서 임대용 건물의 일부를 양도한 것이라면 이는 과세거래가 된다고 보아야 할 것이다.
배임수재 (형사, 대법원)
공포일: 1990.02.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김열
【원심판결】부산지방법원 1989.4.14. 선고 89노316 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심은 피고인은 울산수산업협동조합의 조합장 선거에 관하여 총대로서 종합원들의 투표권을 위임받아 처리하던 자인바, 그 판시 일시에 위 선거에 출마한 그 판시 공소외인들로부터 자신을 지지하여 달라는 취지의 부탁과 함께 그 판시금원을 교부받아 위 투표권행사임무에 관한 부정한 청탁을 받고 각 재물을 취득한 사실을 인정하고 피고인의 행위가 배임수재죄에 해당한다고 판단하였다.
 그러나지역별 수산업협동조합의 총대는 조합의 의결기관인 총회의 구성원일 뿐 임원이나 기타 업무집행기관이 아니며 선출지역조합운의 지시나 간섭을 받지 않고 스스로의 권한으로 총회에서 임원선거에 참여하고 의결권을 행사하는 등 자주적으로 업무를 수행하는 것이므로 총회에서의 의결권 또는 선거권의 행사는 자기의 사무이고 이를 선출지역 조합원이나 조합의 사무라고 할 수 없는 것이다.
그러므로 총대가 총회에서 조합장선출을 위한 투표권을 행사하는 것은 자기의 사무를 처리하는 것이라고 보아야 할 것이고 이를 타인의 사무를 처리하는 것이라고 할 수 없는 것이다.
 원심이 피고인의 원판시 투표권행사가 타인의 사무임을 전제로 하여 피고인을 배임수재죄로 처벌하였음은 수산업협동조합법상의 총대의 지위와 배임수재죄에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

지역별 수산업협동조합의 총대는 조합의 의결기관인 총회의 구성원일 뿐 임원이나 기타 업무집행기관이 아니며 선출지역 조합원의 지시나 간섭을 받지 않고 스스로의 권한으로 총회에서 임원선거에 참여하고 의결권을 행사하는 등 자주적으로 업무를 수행하는 것이므로 총회에서의 의결권 또는 선거권의 행사는 자기의 사무이고 이를 선거구역 조합원이나 조합의 사무라고 할 수 없는 것이고, 따라서 총대가 조합장선거에 출마한 후보자들로부터 자신을 지지하여 달라는 부탁과 함께 금원을 교부받았더라도 배임수재죄로 처벌할 수 없다.
관세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.02.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 풍무기업주식회사
【피고, 상고인】 부평세관장
【원심판결】 서울고등법원 1989.9.5. 선고 89구3375 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
구 관세법(1988.12.26. 법률 제4027호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항은 기계공업중 재무부령이 정하는 업종에 소요되는 시설, 기계류 및 기초설비품으로서 국내에서 제작하기 곤란한 물품중 재무부장관이 고시하는 물품이 수입될 때에는 그 관세를 경감할 수 있다고 규정하고 그 제4항에서 위 제1항의 규정에 의하여 관세의 경감을 받은 물품을 관세청장이 정하는 기간내에 그 용도외에 사용한 때(당해 용도에 계속하여 사용하지 아니한 경우를 포함한다)에는 경감된 관세를 즉시 징수한다고 규정하고 있다.
 따라서 비록 원고가 경영하는 금형제조업이 위 법의 위임을 받은 관세법시행규칙 제11조의2 제1항 별표1의 경감대상업종이고 원고가 수입한 수치제어식 나이캐스팅기계가 재무부장관이 고시하는 수입물품에 해당한다 하더라도 원고가 이 사건 기계를 수입한 후 금형제조업 이외의 용도에 사용하거나 당해용도에 계속하여 사용하지 아니한 경우에는 경감된 관세를 즉시 징수할 수 있다고 하여야 할 것이다.
 그런데 원고는 이 사건 기계가 금형의 제조과정에서 필수적으로 사용되고 있다고만 주장하고 있을 뿐이고 갑제6호증의 기재에 의하면, 금형제조는 16개의 공정을 거쳐 완성됨을 알 수 있는데 이 사건 기계는 그중 1개의 공정인 시험사출에 의하여 금형의 정밀성 여부를 확인하는데 사용되고 있으며 증인 소외 1의 증언에 의하더라도 원고는 금형제조업외에 각종 주조물제조업을 경영하고 있음을 알 수 있는 터에 을 제3호증, 제4호증의 2내지 29(원심판결의 을제3호증의1, 제3호증의 2내지 29는 오기로 보인다)의 기재에 의하면, 원고가 이 사건 기계를 사용하여 1988.10월중 29일동안은 금형제조와는 관계가 없는 후라이팬등 주조물을 생산하였고 2일동안만 금형의 시험사출, 금형의 수정작업을 한 것으로 나타나 있으므로 이와 같은 사정을 종합하면 원고는 이 사건기계를 수입한 후 금형제조 이외의 용도로 사용한 것이 아니면 적어도 계속하여 당해용도에 사용하지 아니하였다고 인정하기에 어렵지 않다.
 그런데도 원심이 원고가 금형제조를 위한 16개의 공정시설을 갖추고 계속하여 금형을 제조하였는지에 대하여 확실하게 밝혀 봄이 없이 원고의 전무이사인 위 증인 소외 1의 증언만으로 원고가 1988.6.2.부터 같은 해 10.11.까지 금224,967,250원 상당의 금형 20벌을 제작하여 왔다는 사실만을 인정하여 별다른 이유없이 피고의 주장을 배척한 것은 결국 채증법칙을 어기고 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다.
 이 점을 지적하는 주장은 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

비록 원고가 경영하는 금형제조업이 구 관세법(1988.12.26. 법률 제4027호로 개정되기 전의 것)의 위임을 받은 관세법시행규칙 제11조의2 제1항 별표 1의 경감대상업종이고 원고가 수입한 수치제어식 나이캐스팅기계가 재무부장관이 고시한 수입물품에 해당하더라도 원고가 금형제조업 외에 각종 주물제조업을 경영하고 있고 위 기계를 수입한 후 이를 사용하여 금형제조와는 관계가 없는 주조물을 생산한 바 있다면 위 기계를 그 용도외에 사용하거나 당해 용도에 계속하여 사용하지 아니한 경우로서 경감된 관세를 즉시 징수할 수 있다.
위증 (형사, 대법원)
공포일: 1990.02.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사(피고인
【변 호 인】 변호사 윤종수(피고인
【원심판결】서울형사지방법원 1989.5.11. 선고 88노6887 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 검사의 상고이유에 대한 판단.
위증죄는 법률에 의하여 선서한 증인이 선서의 취지에 반하여 허위의 공술을 한 때에 성립하는 것이므로, 하나의 사건에 관하여 증인으로 한번 선서한 사람이 같은 기일에서 여러가지 사실에 관하여 기억에 반하는 허위의 공술을 한 경우라도, 하나의 범죄의사로 계속하여 허위의 공술을 한 것으로서 포괄하여 1개의 위증죄를 구성하는 것으로 보아야지 각 진술마다 각기 수개의 위증죄를 구성하는 것으로 볼 것은 아니다.
 원심은 이와 견해를 같이하여, 피고인1에 대한 이 사건 위증공소사실과 위 피고인이 서울형사지방법원 본원합의부에서 무죄를 선고받아 1986.6.10. 판결이 확정된 위증공소사실은 포괄하여 1개의 위증죄를 구성하는 것이므로, 이 사건 공소사실은 확정판결이 있은 때에 해당한다는 이유로 위 피고인에 대하여 면소를 선고한 것은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 위증죄의 죄수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 2. 피고인2의 변호인의 상고이유에 대한 판단.
 관계증거와 기록에 의하면, 피고인2가서울형사지방법원 81고단7870 사건 및같은 법원 84노3250 사건과서울지방법원 의정부지원 84고단116 사건의 소송절차에서 증인으로 선서하기 전에, 당해 사건의 재판장들이 위 피고인에게 위 피고인이형사소송법 제148조에 해당하여 증언을 거부할 수 있음을 설명한 사실을 인정할 수 있을 뿐만 아니라,법원이 위증공소사실을 유죄로 인정하여 형의 선고를 하는 때 판결이유에 범죄된 사실을 명시함에 있어서 피고인이 위증을 한 당해 사건의 재판장이 피고인에게, 피고인의형사소송법 제148조에 해당하여 증언을 거부할 수 있음을 설명한 사실까지 기재할 필요는 없는 것이므로, 원심판결에 이 점에 관하여 심리를 제대로 하지 아니한 위법이나 이유를 제대로 갖추지 못한 위법이 있다는 취지의 논지는 이유가 없다.
 3. 피고인3의 변호인의 상고이유에 대한 판단.
 원심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 위 피고인의 이 사건 각 위증범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 이유가 모순되는 위법이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라,위증죄는 법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 공술을 한 때에 성립하는 것으로서, 그 공술의 내용이 당해 사건의 요증사실에 관한 것인지의 여부나 판결에 영향을 미친 것인지의 여부는 위증죄의 성립과 아무런 관계가 없는 것이므로(당원 1987.3.24.선고 85도2650 판결;1988.5.24. 선고 88도350 판결 등 참조), 원심판결에 소론과 같이 위증죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수도 없다. 결국 논지도 모두 이유가 없다.
 4. 그러므로 검사의 피고인1에 대한 상고와 피고인2 및3의 각 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

가. 선서한 증인이 같은 기일에서 여러가지 사실에 관한 허위의 진술을 한 경우의 죄수
나. 위증의 범죄사실에 재판장의 피고인에 대한 증언거부권 고지사실까지 기재하여야 하는지 여부(소극)
다. 허위의 진술이 요증사실에 관한 것인지 또는 판결에 영향을 미친 것인지 여부와 위증죄의 가부

가. 하나의 사건에 관하여 증인으로 한번 선서한 사람이 같은 기일에서 여러가지 사실에 관하여 기억에 반하는 허위의 공술을 한 경우라도, 하나의 범죄의사로 계속하여 허위의 공술을 한 것으로서 포괄하여 1개의 위증죄를 구성하는 것으로 보아야 하고 각 진술마다 각기 수개의 위증죄를 구성 하는 것으로 볼 것은 아니다.
나. 법원이 위증공소사실에 대한 유죄판결 이유에 범죄된 사실을 명시함에 있어서, 피고인이 위증을 한 당해 사건의 재판장이 피고인에게, 피고인이형사소송법 제148조에 해당하여 증언을 거부할 수 있음을 설명한 사실까지 기재할 필요는 없다.
다. 위증죄는 법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 공술을 한 때에 성립하는 것으로서, 그 공술의 내용이 당해 사건의 요증사실에 관한 것인지의 여부나 판결에 영향을 미친 것인지의 여부는 위증죄의 성립과 아무런 관계가 없다.
사기,사문서위조,사문서위조행사 (형사, 대법원)
공포일: 1990.02.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 정인봉 외 1인
【원심판결】서울형사지방법원 1989.9.27. 선고 89노3404 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 변호인들의 상고이유 제1점에 대한 판단
 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인의 이 사건 사문서위조·동8행사·사기의 각 범죄사실을 충분히 인정할 수있고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
 2. 같은 상고이유 제2점 및 제3점에 대한 판단
 (가)약식명령에 대한 정식재판의 청구는 약식명령을 한 법원에 대하여 보통의 공판절차에 따른 심판을 구하는 것으로서 상소가 아니므로, 정식재판의 청구가 적법한 때에는 법원은 약식명령에 구애되지 않고 공판절차에 의하여 심판하여야 하는 것이어서, 이 경우에는 상소에 관한 불이익변경금지의 원칙이 적용되지 않는 것이다(당원 1984.2.14. 선고 83도3156 판결 ;984.5.22. 선고 83도2598 판결 등 참조).
 (나)검사가 사기죄에 대하여 약식명령의 청구를 한 다음, 피고인이 약식명령의 고지를 받고 정식재판의 청구를 하여 그 사건이 제1심법원에 계속중일때, 사기죄의 수단의 일부로 범한 사문서위조 및 동행사죄에 대하여 추가로 공소를 제기하였다고 하더라도, 일사부재리의 원칙에 위반되거나, 공소권을 남용한 것으로 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 볼 수는 없다.
 (다) 관계증거와 기록에 의하면, 피고인이 수사기관에 의하여 불법으로 체포 구금되어 가혹행위를 당하였거나 수사기관이 피해자의 피해를 회복시켜 주기 위하여 적법한 절차를 밟지 않고 편파적으로 수사를 진행하여 위법한 방법으로 증거를 수집하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고인은 제1심공판기일에서 검사와 사법경찰관 직무취급이 작성한 피고인에 대한 각 피의자신문조서에 기재된 진술의 임의성과 그 내용을 인정하였고, 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 검사 또는 사법경찰관 직무취급이 피의자나 피의자아닌 자의 진술을 기재한 각 조서도 제1심공판 기일에서 모두 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정되었음이 분명하다.
 (라) 결국 논지도 모두 받아들일 수 없는 것이다.
 3. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

가. 약식명령에 대한 정식재판청구의 경우 불이익변경금지의 원칙의 적용여부(소극)
나. 사기죄의 약식명령에 대한 피고인의 정식재판청구후 그 사기죄의 수단인 사문서위조, 동행사죄에 대하여 추가로 제기한 공소의 효력(적극)

가. 약식명령에 대한 정식재판의 청구는 약식명령을 한 법원에 대하여 보통의 공판절차에 따른 심판을 구하는 것으로서 상소가 아니므로, 정식재판의 청구가 적법한 때에는 법원은 약식명령에 구애되지 않고 공판절차에 의하여 심판하여야 하는 것이어서, 상소에 관한 불이익변경금지의 원칙이 적용되지 않는 것이다.
나. 검사가 사기죄에 대하여 약식명령의 청구를 한 다음, 피고인이 약식명령의 고지를 받고 정식재판의 청구를 하여 그 사건이 제1심법원에 계속중일때, 사기죄의 수단의 일부로 범한 사문서위조 및 동행사죄에 대하여 추가로 공소를 제기하였더라도, 일사부재리의 원칙에 위반되거나, 공소권을 남용한 것으로서 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 볼 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1990.02.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 4인 원고들 소송대리인 변호사 윤운영
【피고, 피상고인】 군산시 소송대리인 변호사 이익우
【원심판결】 광주고등법원 1989.6.14. 선고 88나5 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심은, 그 인용증거에 의하여 소외 1은 일정시대에 고등교육을 받고 피고시(당시 군사부) 재무과장을 역임하였으며, 생존시에 군산, 옥구, 부여, 부안, 경북 고령등지에 많은 부동산을 소유하고 있었고, 사망당시에는 군산에서 ○○양조장을 경영하고 인천에서도 철공소를 경영하면서 지역유지로 처신하여 온 사실, 해방 이듬해인 1946년경에 전국적으로 콜레라(호열자)가 번성하여 군산에서도 수많은 사망자가 발생하게 되자 피고시에서는 사망자를 화장하여 그 유골을 매장토록 하였는데, 소외 1은 피고시에게 이 사건 각 부동산을 위 매장지로 제공하여 피고시에서는 이를 묘지로 이용하게 되었고, 1946.7.경에는 이 건 제1부동산 내에 콜레라로 사망한 사람들의 위령비를 건립하여 그 위령비가 현존하고 있을 뿐만 아니라 현재도 약 100여개 정도의 분묘가 남아 있고 상당수의 폐묘흔적이 남아 있는 사실, 소외 1이 1946.12.13. 사망하고 약 10년이 경과한 1956.5.초, 원고들의 숙부인 소외 2는 원고 1에게 고인이 된 소외 1이 피고시에 이건 각 부동산을 위와 같이 콜레라로 사망한 사람들의 묘지로 제공하였다는 사실을 얘기하고 피고 군산시에 소유권을 이전하여 줄 것을 권유하자 원고 1은 이를 받아들여 사법서사인 소외 3에게 이전등기신청을 의뢰하였고, 이에 위 소외 3은 기부증서(을제1호증)와 매도증서(을제2호증)를 소외 1 명의로 소급 작성하여 이를 원인증서로 피고 명의로 각 소유권이전등기를 마친 사실, 피고시는 1979.3.경 이 사건 제1부동산에 대하여는 군산임해공업단지 조성사업토취장 진입도로개설부지로 공고함과 동시에 위 진입도로에 위치한 지장분묘를 개장하도록 신문에 공고를 하고 그후 위 진입로의 일부가 된 토지는 1980.7.30. 토지대장상 (지번 생략)으로 분할한 사실을 각 인정한 후 위 인정사실에 의하면 소외 1은 그의 생존시 피고시에 공동묘지로 이건 제1부동산에 대한 그의 지분을 공유자인 소외 4와 함께 증여하고, 이 사건 제2부동산을 매도하였음을 추인할 수 있으므로 비록 이 사건 각 부동산에 대한 피고 명의로의 소유권이전등기시 그 등기원인증서의 위 기부증서와 매도증서가 그 명의인인 소외 1이 직접 작성한 것이 아니라 그 사후에 작성된 것이라 하여도 이는 결국 실체관계에 부합하는 것이므로 그 작성경위의 하자만을 들어 그 등기가 원인없이 이루어진 무효의 등기라고는 할 수 없다고 판시하고 있다.
 그러나 원심이 인용한 각 증거들에는 위 망 소외 1이 이 사건 부동산을 생전에 피고시에 증여하고 매도하였다는 내용이 전혀 없다.
 또 원심인용의 위 증거들에 의하면, 이 사건 부동산은 피고시에서 지정한 공동묘지도 아니고 단지 이 사건 부동산과 인접하여 피고시의 공동묘지가 있었던 관계로 1946년경 호열자로 사망한 시체를 화장하여 이곳에 매장하였을 뿐이며, 피고시의 시의원으로 있었던 위 소외 2가 위 망인이나 원고를 포함한 그 상속인들의 의사를 묻지 아니하고 자의로 위와 같이 묘지로 제공한 후 피고시에게 소유권이전등기까지 경료하여 준 사실을 알 수 있는 터에, 원심이 인정한 사실 즉 이 사건 부동산상에 분묘가 100여개 존재하고 있다던가 호열자로 사망한 자들을 위한 위령비가 세워져 있다는 사실 및 분묘개장공고를 하였다는 사실 등으로 위 망 소외 1이 이 사건 제1부동산을 피고시에 증여하고 제2부동산을 매도하였다고 추인하기는 어렵다고 보아야 할 것이다.
 결국 원심은 증거없이 사실을 인정하였거나 경험칙이나 논리칙에 맞지 않는 추인을 함으로써 채증법칙을 위반한 잘못을 범하였다 할 것이고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당한다고 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

이 사건 부동산상에 분묘가 100여개 존재하고 있다던가 호열자로 사망한 자들을 위한 위령비가 세워져 있다는 사실 및 피고시가 분묘개장공고를 하였다는 사실 등만으로 이 사건 부동산 중 일부가 피고시에 증여되고 나머지 부동산이 매도되었다고 추정한 것은 경험칙이나 논리칙에 맞지 않아 채증법칙에 위반된다.
업무상횡령,특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.02.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 김동환 외 1인
【원심판결】서울고등법원 1989.10.27. 선고 89노2274 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고후의 구금일수 중 피고인1에 대하여 110일을 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인1 및 그 변호인의 상고이유에 대하여,
 (1) 기록에 의하면, 피고인1은 원심이 유지한 제1심판결 적시 범죄사실 1의 가, 나의 범행 당시공소외 주식회사의 대표이사로서 회사자금을 관리하였음이 명백하고, 위 범죄사실 1의 다 범행당시에는 위 회사의 대표이사를 사임하고 이사회 회장으로서 정관상 회사자금에 대한 관리권은 없었으나 전임대표이사로서 특히 회사의 비자금 조달원인 장부기재누락 수입금에 대하여 보고를 받고 그 비자금의 사용을 승인함으로써 사실상 회사비자금을 관리한 사실을 알 수 있으므로 위 피고인에 대하여 그 비자금 보관자의 지위에 있었음을 전제로 하여 횡령사실을 인정한 원심판결은 정당하다. 그리고 위 피고인에 대하여 원심은특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제3호를 적용하고 있으므로 타인의 재물에 대한 업무상보관자의 지위에 해당하느냐 여부에 관계없이 횡령죄가 성립되면 위 범죄로서 처벌하는데 아무 지장이 없다. 논지가 지적한 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다.
 (2)원심판결의 취지는 피고인들이 피고인박 동범의 개인적인 변호사비용등 재산적 손해와 정신적 육체적 손해에 대한 보상금을 회사자금으로 지급할 것을 공모하고 이를 지급함에 있어서 그 명목을 요양비 또는 퇴직위로금으로 가장하였다는 것이지 요양비나 퇴직위로금으로서 지급하였다는 것이 아니다. 또한 원심이 이 사건 횡령범죄사실에 대하여 유죄라고 판단한 취지는 주주총회의 승인사항에 대하여 그 승인을 받지 아니하고 회사자금을 지급하였다는 것이 아니라주식회사는 그 구성분자인 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로 주주총회의 의결권에는 스스로 한계가 있고 그 한계를 벗어나는 사항에 대하여서는 비록 그 의결이 있었다 해도 범죄를 구성할 수 있는 것이며 이 사건 회사자금의 지급은 주식회사제도의 목적에 비추어 볼 때 주주총회의 결의에 관계없이 횡령에 해당한다는 것이다.
 원심판결에는 소론이 지적하는 바와 같이 다소 애매한 표현을 쓴 부분이 있으나 위에서 본 바와 같은 원심 판단취지에 따라 심리미진이나 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고대표이사가 회사를 위한 탈세행위로 인하여 형사재판을 받는 경우 그 변호사비용과 벌금을 회사에서 부담하는 것이 관례라 하여도 그러한 행위가 사회상규에 어긋나지 아니한다고 할 만큼 사회적으로 용인되어 보편화된 관례라고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 (3) 피고인1이 내세우는 그 밖의 상고이유는 요컨대, 위 피고인에 대한 범죄사실 특히 불법영득의 의사에 관한 원심 인정을 비난하는 주장으로서 채택할 수 없고 지적한 판례도 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 이유없다.
 2. 피고인2,3 및 그 변호인(국선)의 상고이유에 대하여,
 기록에 의하면, 피고인들의 이 사건 횡령에 관한 불법영득의 의사를 인정할 수 있고, 피고인2에 대하여 박성동 등에 대한 임금지급의 의무를 인정한 원심의 조치도 상당하다. 논지는 어느 것이나 이유없다.
 이에 상고를 모두 기각하고, 피고인1에 대하여 상고후의 구금일수중 일부를 형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

가. 주식회사의 자금으로 대표이사의 개인적 손해에 대한 보상금을 지급한 것이 주주총회결의의 한계를 벗어난 것으로서 횡령에 해당한다고 본 사례
나. 회사를 위한 탈세행위로 형사재판을 받는 대표이사의 변호사비용과 벌금을 회사자금으로 지급하는 것이 사회상규에 어긋나지 않는 행위인지 여부(소극)

가. 주식회사는 그 구성분자인 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로 주주총회의 의결권에는 스스로 한계가 있고 그 한계를 벗어나는 사항에 대하여서는 비록 그 의결이 있었다 해도 범죄를 구성할 수 있는 것인 바, 형사재판을 받는 대표이사의 개인적인 변호사비용과 그의 정신적, 육체적 손해에 대한 보상금을 요양비 또는 퇴직위로금 명목으로 가장하여 회사자금으로 지급하였다면 이는 주식회사제도의 목적에 비추어 볼 때 주주총회의 결의에 관계없이 횡령에 해당한다.
나. 대표이사가 회사를 위한 탈세행위로 인하여 형사재판을 받는 경우 그 변호사비용과 벌금을 회사에서 부담하는 것이 관례라고 하여도 그러한 행위가 사회상규에 어긋나지 않는다고 할만큼 사회적으로 용인되어 보편화 된 관례라고 할 수 없다.