약정금등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.01.14 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 한국공인중개사협회 (소송대리인 변호사 김종환 외 1인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2009. 6. 9. 선고 2008가합116398 판결
【변론종결】2009. 12. 22.
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】청구취지
 피고는제1심 공동피고와 각자 원고에게 금 4억 8000만 원과 이에 대하여 이 사건 소장부본이 송달된 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라는 판결.
항소취지
 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다는 판결.
【이 유】1. 기초사실
 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2, 3, 6호증, 갑 제7호증의 1, 을나 제1, 2, 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 각 인정할 수 있다.
 가. 원고는 공인중개사인제1심 공동피고의 중개 하에소외인 명의로 2008. 4. 1.경 소외 상도이수지역주택조합(이하 ‘소외 조합’이라고 한다)이 서울 동작구 상도동(지번 생략) 외 78필지에 신축한 상도이수지역주택조합아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)의 시행대행사인 소외 가인주택건설 주식회사(이하 ‘소외 회사’라고 한다)와 사이에, 원고가 소외 조합의 설립 당시(2002. 4.경 설립이 인가되었다)부터 조합원이었던 것처럼 ‘상도이수지역주택조합 32평형 가입계약서’를 2002년도로 소급 작성하여 조합원 지위를 부여받는 방법으로 이 사건 아파트의 조합원분양세대 중 해지된 32평형 1세대를 분양대금 4억 8000만 원에 분양받기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 한다)을 체결하였고, 같은 날 소외 회사에 계약금으로 금 1억 3000만 원을 지급하였다.
 나. 위제1심 공동피고는 같은 날 원고에게 다음과 같은 내용의 확약서(갑 제1호증)를 작성하여 주었다.
 (1) 원고가 이 사건 분양계약에 따라 조합원 해지 세대를 분양받음에 있어 위제1심 공동피고는 계약금과 잔금 및 소유권이전등기까지의 절차에 대해 모든 책임을 진다.
 (2) 소유권이전등기 경료는 5. 20.을 기준으로 10일 정도의 오차가 생길 수 있다.
 (3) 소유권이전등기 경료 전 조합원세대 추첨을 통해 동·호수 배정이 되고, 1, 2층 세대분은 모두 입주가 완료된 상태이므로 3층 이상의 세대에 대해서만 배정을 받게 된다.
 (4) 만일 위 사항들이 이행되지 못할 때에는 납입한 매매대금에 대하여 위제1심 공동피고가 책임지는 것으로 한다.
 다. 원고는 2008. 4. 11. 소외 회사에 금 3억 5000만 원을 지급함으로써 이 사건 분양계약상의 대금을 완납하였다.
 라. 그런데 소외 회사는 원고의 경우와 같이 분양 희망자들에게 조합 설립일에 소급하여 조합원 지위를 부여하는 방법으로 이 사건 아파트의 미분양 세대수를 초과하여 분양계약을 체결하였고, 이로 인하여 현재 이 사건 아파트에 관하여 동·호수 추첨이 모두 이루어졌으나, 원고는 동·호수를 배정받지 못하여 이 사건 아파트 중 32평형 세대에 관한 소유권을 취득하지 못하게 되었다.
 마. 한편, 피고 협회는 2007. 8. 26.경 위제1심 공동피고와 사이에, 위제1심 공동피고가 2007. 8. 26.부터 2008. 8. 25.까지 사이에 부동산 중개행위를 함에 있어서 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 하여 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률(이하 ‘공인중개사법’이라 한다)에 의한 손해배상책임을 부담하게 되는 경우 피고 협회는 금 5000만 원을 한도로 하여 거래당사자가 입은 손해를 보상하기로 하는 내용의 공제계약(이하 ‘이 사건 공제계약’이라 한다)을 체결하였다.
2. 당사자의 주장
 원고는, 위제1심 공동피고가 중개행위로 인하여 원고에게 금 4억 8000만 원 상당의 손해를 입혔으므로 피고 협회는 위제1심 공동피고와 사이에 이 사건 공제계약을 체결한 공제사업자로서 위제1심 공동피고와 각자 원고에게 위 금 4억 8000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
 이에 대하여 피고 협회는, 첫째로 위제1심 공동피고가 이 사건 분양계약을 알선한 행위가 이 사건 공제계약상 보장 대상인 공인중개사법이 정한 중개대상물의 중개행위에 해당하지 아니하고, 둘째로, 원고가 이 사건 분양계약과 관련하여 손해를 입었더라도 이는 위제1심 공동피고의 과실이 아니라 시행사측의 완벽한 사기범행으로 인하여 발생한 것으로 중개인인 위제1심 공동피고에게 그 손해배상책임이 없으며, 셋째로, 위제1심 공동피고의 알선 행위가 공인중개사법상의 중개대상물 중개행위에 해당하고 위제1심 공동피고에게 손해배상책임이 있다고 하더라도, 피고 협회가 원고에게 지급할 공제금은 이 사건 공제계약에 따른 공제금의 한도금액인 금 5000만 원의 범위 내로 제한되어야 하고, 넷째로, 원고가 이 사건 분양계약을 체결하기 전에 이 사건 아파트 중 원고가 분양받을 수 있는 조합원 해지 세대분이 존재하는지 확인하지 아니한 과실이 있는바 피고 협회가 원고에게 지급할 공제금을 산정함에 있어서 이를 참작하여야 하며, 다섯째로, 위제1심 공동피고가 원고에게 이미 손해의 일부를 배상하였으므로 피고 협회가 원고에게 지급할 공제금에서 이를 공제하여야 한다고 주장한다.
3. 쟁점별 판단
 가. 공인중개사법상 중개대상물의 중개행위 해당 여부
 위제1심 공동피고가 원고와 소외 회사 사이에 이 사건 분양계약을 중개한 행위가 공인중개사법상의 중개대상물의 중개행위에 해당하는지에 관하여 보건대, 공인중개사법상 “중개”라 함은 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말하고(같은 법 제2조 제1호), “중개대상물”에는 ① 토지, ② 건축물 그 밖의 토지의 정착물, ③ 그 밖에 대통령령이 정하는 재산권 및 물건이 포함되는바(같은 법 제3조), 위 중개대상물에 속하는 건축물에는 기존 건축물뿐만 아니라 장차 건축될 특정의 건물도 포함되므로, 아파트의 특정 동·호수에 관하여 피분양자가 선정되거나 분양계약이 체결된 후에는 그 특정아파트가 완성되기 전이라도 이에 대한 매매 등 거래를 중개하는 것이 건축물의 중개에 해당함은 물론, 건축이 예정된 아파트의 분양 세대수가 확정된 경우에는 비록 추후 추첨 등의 방식에 의하여 분양받을 세대의 특정이 이루어진다고 할지라도 그 분양 예정 아파트 중 미특정 세대에 관한 매매 등의 거래를 중개하는 것 역시 건축물의 중개에 해당한다고 할 것이므로, 원고가 이 사건 아파트의 조합원분양세대 중 해지된 32평형 1세대를 분양받기로 하는 이 사건 분양계약을 중개한 위제1심 공동피고의 행위는 공인중개사법상 중개대상물의 중개행위라고 할 것이다.
 나. 위제1심 공동피고의 손해배상책임 유무
공인중개사법 제33조 제7호는 공인중개사에 대하여 전매 등 권리의 변동이 제한된 부동산의 매매를 중개하는 등 부동산투기를 조장하는 행위를 금지하고 있고,주택법 제32조 및같은 법 시행령 제38조는 지역주택조합의 조합원 자격을 일정한 요건을 갖춘 자로 한정하고 있으며,주택법 제39조는같은 법 제32조에 의하여 주택을 공급받을 수 있는 지위, 즉 조합원의 지위를 양도 또는 양수하거나 이를 알선하는 행위를 금지하고 있다. 또공인중개사법 제25조 제1항은 중개업자에 대하여 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 사람으로부터 중개를 의뢰받은 경우 중개가 완성되기 전에 당해 중개대상물의 상태·입지 및 권리관계와 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 등을 확인하여 중개의뢰인에게 성실·정확하게 설명할 의무를 부여하고 있다. 따라서 위제1심 공동피고는 공인중개사로서 원고에게 이 사건 아파트 중 미분양 세대 분양권을 중개함에 있어 원고에게 주택법상 양도·양수가 금지되어 있는 이 사건 분양권 매수를 중개하지 말았어야 하고, 원고가 이 사건 분양권을 구매하는 것은 주택법상 허용되지 않아 법적으로 보호받을 수 없다는 점 등 법령의 규정에 의한 거래제한사항을 상세하게 설명하였어야 하며, 이 사건 아파트에 관하여 기존 조합원 중 조합원 지위를 포기하거나 박탈된 자가 실제 존재하는지, 소외 회사가 세대수를 초과하여 조합원 지위를 부여하는 방법으로 분양계약을 체결하고 있는 것은 아닌지 여부를 확인하여 원고가 소외 회사와의 이 사건 분양계약을 통해 실제 이 사건 아파트 중 32평형 1세대를 공급받을 수 있는지 여부를 확인했어야 함에도 불구하고, 원고에 대하여 위와 같은 설명 및 확인의무를 다하지 아니하고 오히려 원고에게 이 사건 분양권 매수를 중개함으로써 원고로 하여금 위 분양대금 상당의 손해를 입게 하였으므로, 위제1심 공동피고는 원고에게 자신의 중개행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.
 다. 피고 협회의 공제금지급의무의 범위 
 (1) 공제금 지급한도
 위제1심 공동피고와 피고 협회가 이 사건 공제계약을 통하여 피고 협회의 공제금 한도금액을 금 5000만 원으로 약정한 사실은 앞서 인정한 바와 같은바, 피고 협회가 이 사건 공제계약에 따라 원고에게 지급할 공제금은 위와 같은 한도금액의 범위 내로 제한된다고 할 것이므로, 피고 협회의 이 부분 주장은 이유 있다.
 (2) 과실상계
 위에서 인정한 사실관계에 의하면, 원고는 이 사건 분양계약의 당사자로서, 이 사건 분양방법이 매우 이례적이고 지급한 분양대금이 시가보다 저렴한 점을 감안하여 스스로 분양계약을 체결하기 전이나 늦어도 분양대금을 모두 지급하기 전에 소외 회사 및 소외 조합을 상대로 하여 소외 회사가 조합원으로 새로이 가입시키는 방법으로 분양하는 아파트 세대수가 조합원 지위를 포기한 조합원수를 초과하여 이중으로 분양하고 있는 것은 아닌지, 동·호수 추첨일에 이 사건 아파트를 차질 없이 분양받을 수 있는 것인지 등을 확인하여야 하였음에도 불구하고 이를 게을리 함으로써 원고의 손해가 발생 또는 확대되었는바, 원고의 위와 같은 과실은 참작하여 피고 협회가 지급할 공제금을 원고가 입은 손해의 50% 정도로 제한함이 상당하다고 할 것이므로 피고 협회의 이 부분 주장은 이유 있다.
 (3) 위제1심 공동피고의 손해배상 유무
 위제1심 공동피고가 원고에게 이 사건 분양계약의 중개로 인한 원고의 손해 중 일부를 배상하였음을 인정할 증거가 없으므로 피고 협회의 이 부분 주장은 이유 없다.
 라. 소결
 따라서, 피고 협회는 이 사건 공제계약에 따라 위제1심 공동피고와 각자 원고에게 원고가 입은 손해의 50% 범위 내의 위 공제 한도금 5000만 원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본이 피고 협회에 송달된 날인 2008. 12. 9.부터 피고 협회가 그 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 제1심 판결 선고일인 2009. 6. 9.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
4. 결 론
 그렇다면, 원고의 피고 협회에 대한 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고 협회의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 곽종훈(재판장) 박광우 이일염