과징금부과처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2011.10.06 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 서울특별시강남구청장 (소송대리인 법무법인 지산 담당변호사 이성섭)
【제1심판결】 서울행정법원 2011. 4. 21. 선고 2010구합36251 판결
【변론종결】2011. 9. 1.
【주 문】
1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2010. 7. 6. 한,원고 1에 대한 과징금 7,529,400원,원고 2에 대한 과징금 35,600,000원,원고 3(대법원판결의 소외인)에 대한 과징금 15,058,800원의 부과처분을 각 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결서 중 제2의 라.항(제9쪽 제14행부터 제14쪽 제2행까지)을 아래와 같이 고쳐 쓰는 부분 외에는 제1심 판결 이유 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 이 법원이 제1심 판결서 중 고쳐 쓰는 부분
 “라. 판단
 1) 명의신탁이 아니라는 주장에 관하여
 가) 수인이 부동산을 공동으로 매수한 경우, 매수인들 사이의 법률관계는 공유관계로서 단순한 공동매수인에 불과하여 매도인은 매수인 수인에게 그 지분에 대한 소유권이전등기의무를 부담하는 경우도 있을 수 있고, 그 수인을 조합원으로 하는 조합체에서 매수한 것으로서 매도인이 소유권 전부의 이전의무를 그 조합체에 대하여 부담하는 경우도 있을 수 있으나, 매수인들이 상호 출자하여 공동사업을 경영할 것을 목적으로 하는 조합이 조합재산으로서 부동산의 소유권을 취득하였다면민법 제271조 제1항의 규정에 의하여 당연히 그 조합체의 합유물이 되고, 다만 그 조합체가 합유등기를 하지 않고, 그 대신 조합원 1인의 명의로 소유권이전등기를 하였다면 이는 조합체 또는 등기명의자를 제외한 조합원들이 등기명의자인 조합원에게 명의신탁한 것으로 보아야 한다(대법원 2006. 4. 13. 선고 2003다25256 판결 참조).
 나) 위 인정사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음의 사정들 즉, ① 원고들 사이의 제1, 2차 약정 내용상 원고들이 종전 아파트를 매수하여 장차 재건축되는 아파트를 통하여 이익을 창출하고 이를 분배하기로 약정하면서 종전 아파트에 관한 매매계약 체결 명의자, 신축 아파트의 등기명의자, 매매대금의 액수, 비용부담 및 정산 방법, 각자의 투자지분을 등을 미리 정해 놓은 점, ② 원고들 스스로도 종전 아파트의 매수 경위 등에 관하여 전매차익을 위한 것이라고 진술하고 있고, 신축 아파트에 대한 소유권보전등기 경위에 관하여도 ‘원고 2의 캐나다 이민신청에 따라 향후 국내에 계속 거주하는원고 1을 통해 신축 아파트를 관리할 필요가 있어 이 사건 분양계약상의 권리·의무를원고 1에게 양도하는 방법으로 신축 아파트에 관한 소유권보존등기를원고 1 명의로 마쳐 놓은 것’이라고 진술하고 있는 점, ③원고 2가 신축 아파트에 관한원고 1 명의의 소유권보존등기 직후원고 1의 임의처분을 방지하기 위하여 신축 아파트에 관하여 소유권이전청구권가등기를 마쳐 놓은 점, ④원고 2는원고 3과 공동투자하여 종전 아파트를 구입하였고 재건축으로 건축될 신축 아파트를원고 3과 공동소유한다는 내용의 사실확인서를 작성하여 공증까지 한 점, ⑤ 이처럼 수인의 매수인들이 공동으로 공동사업을 경영하거나 전매차익 획득 등의 이유로 부동산을 취득하였다면 각 투자지분 비율로 각 지분에 관한 실질적 소유권을 취득한 것이라 할 것임에도, 수인의 매수인 중 1인의 명의로 소유권이전 또는 이를 위한 소유권보전등기를 하였다면 이는 등기명의자가 아닌 나머지 매수인들이 등기명의자인 1인에게 자신의 지분에 관하여 명의신탁한 것으로 봄이 상당하다 할 것인 점 등을 종합하면, 비록 원고들의 주장과 같이원고 2가 종전 아파트에 관한 매매계약을 단독으로 체결하고, 종전 아파트에 대한 소유권이전등기를 그 단독 명의로 마쳤으며,원고 1이 2차 약정에 따라원고 2의 지위를 승계하여 신축 아파트에 관한 소유권보존등기를 그 단독 명의로 마쳤다 하더라도, 원고들은 종전 아파트 내지 신축 아파트를 공동으로 매수 내지 분양받아 대내적으로는 앞서 본 투자지분 비율로 각 지분에 관한 실질적 소유권을 취득하면서, 다만 그 소유권이전(보존)등기만을원고 2 내지원고 1 단독 명의로 마침으로써 종전 아파트에 관하여는원고 1,3이원고 2에게, 신축 아파트에 관하여는원고 2,3이원고 1에게 종전 아파트 또는 신축 아파트의 각 지분을 명의신탁하였다고 봄이 상당하다. 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
 2) 부동산실명법의 적용 대상이 아니라는 주장에 관하여 
 부동산실명법은 부동산에 관한 소유권 기타 물권을 실체적 권리관계에 부합하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산거래의 정상화와 부동산가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지하려는 데에 그 입법취지가 있다 할 것인바, 재건축사업계획이 승인됨에 따라 재건축조합에 제공한 종전의 토지 또는 건축물에 대한 소유권이 장차 재건축될 건축물을 분양받을 권리(입주자로 선정된 지위)로 변환된다 하더라도 위와 같이 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등을 방지할 필요는 여전히 있으며, 종전 아파트에 관한원고 2 명의의 소유권이전등기가 신축 아파트를 분양받을 권리를 공시하는 방법에 불과하다고 볼 수도 없으므로(오히려 재건축조합에 제공한 종전의 토지 또는 건축물에 대한 소유권을 표상하는 부동산등기에 의하여 장차 재건축될 건축물을 분양받을 권리가 공시되는 것으로 볼 수 있을 것이다), 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
 또한,원고 2,3이 이 사건 2차 약정에 의하여 명의신탁하기로 한 것은 신축 아파트에 관한 소유권 그 자체이지, 신축 아파트를 분양받을 권리라 할 수 없으므로, 원고들의 이 부분 주장 중 신축 아파트에 관한 부분도 이유 없다.
 3) 과징금 산정에 하자가 있다는 주장에 관하여 
 가) 관련 법리
 부동산실명법은 부동산에 관한 소유권 기타 물권을 실체적 권리관계에 부합하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산거래의 정상화와 부동산가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있고,부동산실명법 제5조 제1항 제1호 소정의제3조 제1항의 규정을 위반한 명의신탁자에 대하여 부과하는 과징금은 명의신탁이라는 행위를 한 자에 대하여 행정청이 명의신탁행위라는 일정한 법률행위로 인한 불법적인 이익을 박탈하거나 혹은 부동산실명법상의 실명등기의무의 이행을 강제하기 위하여 의무자에게 부과·징수하는 금전적 제재수단이라 할 것이며[헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18, 99헌바71·111, 2000헌바51·64·65·85, 2001헌바2(병합) 결정 참조],부동산실명법 제5조 제2항 단서는 ‘명의신탁금지의무를 위반한 자가 과징금을 부과받은 날 이미 명의신탁관계를 종료하였거나 실명등기를 하였을 때에는 명의신탁관계 종료시점 또는 실명등기시점의 부동산가액으로 한다’고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 ‘명의신탁관계 종료시점’은 단지 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 대내적으로 명의신탁을 해지한 시점이 아니라, 대외적으로도 명의신탁관계가 종료되어 위반상태가 해소된 시점인 실명등기를 할 필요가 없거나 실명등기를 한 것으로 볼 수 있는 시점을 의미한다(대법원 2008. 1. 17. 선고 2007두21563 판결 참조).
 나) 계약명의신탁 관련 주장
 ⑴부동산실명법 제3조 제1항,제5조 제1항,제3항에 의하면, 부동산 물권에 관한 명의신탁 약정에 의하여 명의수탁자 명의로 등기한 경우 명의신탁자에 대하여는 과징금을 부과하고, 위 과징금의 부과기준은 명의신탁금지 규정을 위반한 기간 등을 고려하여 대통령령으로 정하도록 되어있는바, 부동산실명법에서 특별히 계약명의신탁의 경우나 부동산에 관한 물권변동이 유효한 경우를 과징금 부과대상에서 제외하고 있지 않은 점(이행강제금의 경우에는부동산실명법 제6조에서 계약명의신탁으로 과징금을 부과받은 자가 실명등기를 하지 않은 경우 이행강제금 부과대상에서 제외하는 규정을 두고 있다), 과징금이 실명등기의무 위반에 대한 제재로서의 성격을 갖는 점 등을 감안하면, 비록 계약명의신탁에서 매도인의 선의가 인정되어 명의수탁자 명의의 등기가 유효한 것으로 인정되는 경우라도, 명의수탁자 명의의 소유권이전등기의 유효 여부 및 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 소유권이전등기청구권을 갖는지 여부와 관계없이 ‘명의신탁 약정에 터잡아 명의수탁자 명의로 등기가 마쳐져 있는 상태’ 자체가부동산실명법 제3조를 위반한 것이어서 과징금을 부과할 필요성이 있을 뿐만 아니라, 그 명의신탁자는부동산실명법 제3조 제1항을 위반한 것으로서 과징금 부과대상이 된다.
 ⑵ 또한, 위 과징금 부과의 취지상 부동산 물권의 실체적 귀속과 그 공시방법인 등기가 상호 일치하지 않은 채 명의수탁자 명의의 등기가 그대로 유지되고 있다면, ‘명의신탁관계를 종료하였거나 실명등기를 하였을 때’에 해당한다고 볼 수 없는 만큼, 과징금 부과처분일 현재 명의수탁자 명의로 등기가 마쳐져 있는 기간이부동산실명법 제5조 제3항에서 정한 ‘제3조의 규정을 위반한 기간’에 해당한다고 할 것이어서 종전 아파트의 경우에는원고 2가 소유권이전등기를 마친 2002. 10. 1.부터 대지 지분에 관하여원고 2의 조합원 지위가원고 1에게 양도된 2005. 9. 28.까지, 신축 아파트의 경우에는원고 1이 소유권보존등기를 마친 2005. 12. 6.부터 이 사건 처분시점까지가부동산실명법 제5조 제3항에서 정한 ‘제3조의 규정을 위반한 기간’이라고 할 것이다.
 따라서 매도인이 선의인 계약명의신탁의 경우에는 명의수탁자 명의로 등기된 시점에 명의신탁관계가 종료된다는 전제하에 의무위반 경과기간이 존재할 수 없다거나 과징금부과 제척기간이 도과되었다는 등의 원고들의 이 부분 주장은 모두 이유 없다. 
 다) 재건축조합 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다는 주장에 관하여
 위 인정사실에 의하면, 종전 아파트에 관한원고 2 명의의 소유권이 2002. 10. 17. 이 사건 재건축조합 명의로 신탁을 원인으로 하여 이전된 사실은 인정되나, 신탁의 경우 대내적인 소유권은 여전히 신탁자인원고 2에게 유보되어 있는 것이어서 비록 외형상 종전 아파트에 관한 소유권이 이 사건 재건축조합으로 이전되었다 하더라도, 그와 같은 사정만으로는원고 2와원고 1,3 사이의 명의신탁관계가 종료되고 그 위반상태가 해소되어 실명등기를 할 필요가 없거나 실명등기를 한 것으로 볼 수 있는 상태로서부동산실명법 제5조 제2항 단서에서 정한 명의신탁관계가 종료되었다고 할 수 없다. 이와 다른 전제에서 한 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.
 라) 피고가 2009. 5.경 법 위반사실을 알았으므로 신축 아파트에 대하여는 2009. 1. 1. 기준 공시가격으로 과징금을 부과하여야 한다는 주장에 관하여
 ⑴부동산실명법 제5조 제5항은 명의신탁 사실이 적발된 경우 당해 부동산의 소재지를 관할하는 시장·군수 또는 구청장은 지체없이 과징금을 부과하여야 한다고 규정하고 있고,부동산실명법 시행령 제3조 제1항은 시장·군수 또는 구청장은부동산실명법 제5조 제1항의 규정에 의하여 위반행위를 한 자에게 위반사실이 확인된 후 1월 이내에 과징금의 금액 및 산출근거 등의 사항을 기재한 서면으로 과징금을 납부할 것을 고지하여야 한다고 규정하고 있다.
 ⑵ 살피건대, 갑 제9호증의 7 내지 21, 을 제2호증의 1 내지 6, 을 제4호증의 1, 2, 을 제6호증의 1, 2, 을 제9호증의 1, 2, 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 송파세무서가 2009. 2. 6. 피고에게 원고들의 이 사건 명의신탁 사실을 통보한 사실, 피고가 2009. 5. 6. 원고들에게 ‘부동산실명법 제3조 제1항 위반사항 통지가 있어 행정처분 전 처분내용을 사전통지하니 의견이 있으면 제출하라’는 내용의 통지를 한 사실, 이에 따라원고 1이 2009. 5. 15.,원고 2(원고 3의 의견제출서도 대신 작성함)가 2009. 5. 18.,원고 3이 2009. 6. 1. 이 사건 1, 2차 약정서, 종전 및 신축 아파트에 관한 매매계약서, 캐나다 이민신청서 등을 첨부하여 앞서 본 원고들의 첫 번째 주장의 사유를 들어부동산실명법 제3조 제1항을 위반하지 않았다는 취지의 의견서를 제출하면서 명의신탁 사실을 적극적으로 부인한 사실, 이에 피고가 원고들의 의견서 등을 검토한 후 2010. 7. 2.경 최종적으로 원고들에 대하여 과징금을 부과하기로 하여 2010. 7. 6. 이 사건 처분을 한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 피고가 원고들에게 위 행정처분 사전통지를 한 시점에 원고들의 부동산실명법 위반사실을 확인하였다고 단정할 수 없고, 오히려 원고들이 제출한 의견들에 대한 검토한 후인 2010. 7. 2. 원고들의 위반사실을 최종적으로 확인하였다고 봄이 상당하고, 한편,부동산실명법 제5조 제2항에 의하면 명의신탁의 목적이 된 부동산가액은 과징금을 부과하는 날 현재의 가액에 의한다고 명시되어 있는 이상, 피고가 2009. 1. 1. 기준이 아닌 원고들의 위반 사실을 확인한 2010. 7. 2.로부터 1개월 내인 2010. 7. 6. 이 사건 처분을 하면서 2010. 1. 1. 기준의 신축 아파트 가액을 기준으로 과징금을 산정한 것은 적법하다[설령, 이 사건 명의신탁 사실이 피고에게 통보된 2009. 2. 6. 및 피고가 원고들에게 사전통지를 한 2009. 5. 6. 이후 1월 이내에 원고들에게 과징금을 부과하지 않았더라도 원고들로서는 신축 아파트에 관한 실명등기를 경료하는 데 아무런 지장이 없었던 점, 그럼에도 원고들이 그 이후로도 실명등기를 경료하지 않은 점, 부동산실명법에서 정한 과징금은 명의신탁에 따른 불법적인 이익을 회수하는 데 그 주된 취지가 있는바, 일반적으로 명의신탁에 따른 불법적인 이익은 명의수탁자 명의로 소유권이전등기가 경료되는 시점부터 발생하고 그 명의로 등기가 존속되는 기간에 계속하여 증가하다가 제3자에 매도 또는 신탁자 명의로 환원하는 등 명의신탁이 해소되어 법 위반행위가 종료되는 시점에서 이익이 확정되므로, 명의신탁이 존속되고 있는 기간 중의 이익 역시 환수되어야 하는 점, 원고가 송파세무서의 위반사실 적발 직후 실명등기를 경료하였다면,부동산실명법 제5조 제2항 단서에 따라 2009. 1. 1. 기준 공시지가 및 그때까지의 의무위반기간을 기준으로 하여 신축 아파트의 명의신탁 사실에 대한 과징금 액수가 산정되었을 것인 점 등을 종합하면, 피고가 위반사실 확인 후 1월 이내에 과징금을 부과하지 않았다고 하여서 그 부과처분이 위법하게 되는 것은 아니다].
 따라서 이와 다른 전제에서 한 원고의 이 부분 주장 역시 받아들이기 어렵다. 
 마) 재량권 일탈, 남용 주장에 관하여
 ⑴ 원고들은, 설령 원고들이 부동산실명법을 위반하여 종전 아파트 및 신축 아파트에 관하여 명의신탁을 한 사실이 있다고 하더라도, 공동투자 후 수익금의 분배와원고 2의 개인 사정에 의하여 종전 아파트 및 신축 아파트에 관한 소유권이전등기를원고 2 또는원고 1의 명의로 하였을 뿐, 처음부터 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 없었음에도, 피고가 이 같은 사정을 고려하여 과징금을 감액하지 않고 한 이 사건 처분은 재량권을 일탈, 남용한 것으로 위법하다고 주장한다.
 ⑵ 살피건대,부동산실명법 제5조 제3항,부동산실명법 시행령 제3조의2 단서에서 정한 과징금 감경사유인 ‘조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우’에 해당하는 사유는 이를 주장하는 자가 입증하여야 하고, 이는 임의적 감경규정이므로 감경사유가 존재하는 경우에 부과관청이 이를 고려하고도 감경하지 않은 채 과징금 전액을 부과하였더라도 이로써 바로 위법하다고 단정할 수 없으나, 행정행위를 함에 있어 이익형량을 전혀 하지 않거나 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우에는 그 행정행위는 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 할 수밖에 없다고 할 것인바(대법원 2005. 9. 15. 선고 2005두3257 판결 참조), 원고들이 주장하는 위 사정들만으로는 피고가 이 사건 처분을 함에 있어부동산실명법 시행령 제3조의2 단서에서 정한 임의적 감경에 관한 재량권을 일탈, 남용한 잘못이 있다고 단정할 수 없고, 달리 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 이익형량을 전혀 하지 않았거나 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락하였다는 점 또는 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여하였다는 점을 인정할 증거가 없는 이상, 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.“
3. 결론
 그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이대경(재판장) 오상용 이한일