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합격결정취소및응시자격제한처분 (일반행정, 대법원)
공포일: 2008.05.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 해양경찰청장외 1인
【원심판결】 서울고법 2007. 8. 22. 선고 2007누4416 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1, 2, 4점에 대하여
경찰공무원임용령 제46조 제1항은 경찰공무원의 채용시험 또는 경찰간부후보생공개경쟁선발시험에서 부정행위를 한 응시자에 대하여는 당해 시험을 정지 또는 무효로 하고, 그로부터 5년간 이 영에 의한 시험에 응시할 수 없도록 규정하고 있는바, 여기에서 부정행위를 한 당해 시험 이후의 시험에 대한 응시자격제한기간은 당해 시험을 정지 또는 무효로 한 행정청의 처분이 있은 때로부터 진행된다고 보아야 할 것이다.
 원심이 채택한 증거에 의하면, 원고가 피고 울산지방경찰청장이 시행한 ‘2004 경찰공무원 순경 공개채용시험(이하 ‘이 사건 전 시험’이라 한다)’에 응시하여 필기시험에 합격한 후 면접시험시 가산점을 부여받기 위하여 실제 합기도 공인단증을 취득하지 않았음에도 사단법인 한국합기도연맹 명의의 ‘합기도 2단 공인단증’을 35만 원에 구입하여 제출하였고, 2004. 8. 24. 최종 합격한 사실, 이후 부산지방검찰청이 경찰공무원 공채시험에서 무도 유단증을 돈을 주고 구입하여 가산점을 부여받은 행위에 대한 수사를 개시하였다는 언론 보도가 있자 피고 울산지방경찰청장의 자체감사결과 원고가 ‘합기도 2단 공인단증’을 구입하여 제출한 사실을 밝혀냈고, 당시 피고 울산지방경찰청 산하 울산남부경찰서 온양지구대 소속 순경으로 근무하고 있던 원고는 위 부정행위로 인하여 사직을 권고받아 징계 등 불이익을 받을 것을 우려하여 2005. 5. 4.자로 피고 울산지방경찰청장에게 사직서를 제출하였고 피고 울산지방경찰청장이 이를 수리함으로써 의원면직된 사실, 이후 원고는 경찰공무원 채용시험에 응시하다가 피고 해양경찰청장이 시행한 해양경찰공무원 채용시험(2005. 12. 27. 공고, 이하 ‘이 사건 시험’이라 한다)에 응시하여 2006. 3. 3. 최종 합격하였으나 피고 울산지방경찰청장이 2006. 4. 4. 울산광역시지방경찰청공고 제2006-2호로 원고가 이 사건 전 시험 부정행위자로서경찰공무원임용령 제46조에 따라 5년간(2004. 7. 20.부터 2009. 7. 19.까지) 시험에 응시할 수 없다는 내용을 관보에 게재하자(이하 ‘이 사건 관보 게재’라 한다), 피고 해양경찰청장은 2006. 4. 7. 원고가 경찰공무원 채용시험 부정행위자로서 응시 결격사유가 있다는 이유로 원고에 대한 합격결정을 취소한 사실(이하 ‘이 사건 합격취소처분’이라 한다)을 알 수 있다.
 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 전 시험의 부정행위가 원인이 되어 피고 울산지방경찰청장이 원고의 사직서를 수리하는 면직처분을 하고 원고가 이를 수용함으로써 이 사건 전 시험을 무효 또는 정지로 하는 처분 및 원고에 대한 통지절차가 이루어졌다고 할 것이므로,경찰공무원임용령 제46조 제1항에 의한 원고에 대한 응시자격제한기간은 위 면직처분이 수리된 때인 2005. 5. 4.경부터 5년간 진행된다고 할 것이어서 피고 해양경찰청장이 원고가 응시자격제한기간 내 치러진 이 사건 시험에 응시하여 얻은 합격결정을 취소한 이 사건 합격취소처분은 적법하다고 할 것이다.
 따라서 원심이, 원고의 위 부정행위가 부정행위를 한 날로부터 향후 5년간 경찰공무원임용령에 의한 시험에 응시할 수 없게 하는 응시자격제한사유가 된다는 전제에서 피고 해양경찰청장이 이 사건 관보 게재에 의하여 피고 울산지방경찰청장이 시행한 순경 채용시험에서 원고가 2004. 7. 20.경 부정행위를 한 자임을 알게 되어 그 부정행위일로부터 5년간 경찰공무원 채용시험에 응시할 수 없음에도 이 사건 시험에 응시하였다는 이유로 한 이 사건 합격취소처분이 적법하다고 한 판단은 위 법령조항의 응시자격제한의 기산점에 관한 법리를 오해한 면이 있기는 하지만 결론에 있어서는 옳은 것으로 수긍할 수 있으므로, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 응시자격제한처분의 기산일, 구성요건적 효력 및 절차에 관한 주장은 받아들일 수 없다.
 2. 상고이유 제3점에 대하여
어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 나아가 재량행위라고 할지라도 기속재량행위인지 또는 자유재량에 속하는 것인지의 여부는 이를 일률적으로 규정지을 수는 없는 것이고, 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체재 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97누15418 판결 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 보면,경찰공무원임용령 제46조 제1항의 수권형식과 내용에 비추어 이는 행정청 내부의 사무처리기준을 규정한 재량준칙이 아니라 일반 국민이나 법원을 구속하는 법규명령에 해당하고 따라서 위 규정에 의한 처분은 재량행위가 아닌 기속행위라 할 것이므로, 위 규정이 재량준칙임을 전제로 한 원고의 이 사건 응시자격제한처분의 재량권 일탈·남용 주장을 배척한 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고 거기에 재량권 일탈·남용에 대한 법리오해의 위법이 없다.
 또한, 이 사건 합격취소처분의 재량권 일탈·남용에 대한 원고의 주장은 상고심에서 새롭게 주장하는 것이므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

[1]경찰공무원임용령 제46조 제1항에 따른 부정행위자에 대한 5년간의 응시자격제한기간의 기산일
[2] 어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 나아가 재량행위인 경우 기속재량행위인지 또는 자유재량행위인지 여부의 판단 기준
[3]경찰공무원임용령 제46조 제1항은 행정청 내부의 사무처리기준을 규정한 재량준칙이 아니라 일반 국민이나 법원을 구속하는 법규명령에 해당하므로, 그에 의한 처분은 재량행위가 아니라 기속행위라고 한 사례
항만명칭결정처분등취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2008.05.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 해양수산부장관외 1인
【제3자 소송참가】 경상남도외 1인
【원심판결】 서울고법 2007. 10. 11. 선고 2007누4911 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심은,행정소송법 제16조 소정의 제3자의 소송참가가 허용되기 위하여는 당해 소송의 결과에 따라 제3자의 권리 또는 이익이 침해되어야 하고, 이 때의 이익은 법률상 이익을 말하며 단순한 사실상의 이익이나 경제상의 이익은 포함되지 않는데,원고들이 참가를 구하는 제3자들은 원고들이 속한 관련 지방자치단체들로서 이 사건의 쟁점은 단순히 신설되는 항만을 어떻게 호칭하고 다른 항만과 구별하여 특정할 것인가의 문제에 불과할 뿐이고 그 항만에 부여되는 지리적 명칭에 따라 그 항만의 배후부지가 관련 자치단체의 관할구역에 편입되는 법적 효력이 생긴다거나 관련 자치단체인 참가인들이 그 지리적 명칭으로 인하여 권리관계나 법적 지위에 어떠한 영향을 받는다고 인정되지도 아니하므로 이 사건 소송의 결과에 의하여 위 제3자들의 법률상 이익이 침해된다고 할 수 없고, 따라서 원고들의 이 사건 제3자 소송참가신청은 부적법하다고 판단하였다.
 관련 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 이유모순,법원조직법 제2조 제1항 위반, 소송참가에 따른 법률상 이익에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제3점에 대하여
 가. 항고소송의 대상이 되는 행정처분이란 행정청의 공법상 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등으로 일반 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위를 말하므로, 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위 등은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다. 한편 어떤 행정청의 행위가 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는가는 그 행위의 성질, 효과 외에 행정소송 제도의 목적 또는 사법권에 의한 국민의 권리보호의 기능도 충분히 고려하여 합목적적으로 판단되어야 한다(대법원 2005. 2. 23. 선고 2005두12398 판결 등 참조).
 위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 피고 해양수산부장관은 2005. 12. 19. 그 소속 중앙항만정책심의회의 심의결과 이 사건 항만을 지정항만인 부산항의 하위항만으로 두되 무역항인 ‘부산항’의 명칭은 그대로 유지하면서, 이 사건 항만의 공식명칭을 ‘신항(영문명칭 : Busan New Port)’으로 정하였다고 공표하였는바, 이러한 피고 해양수산부장관의 이 사건 항만 명칭결정으로 인하여 원고들이 속한 지방자치단체의 관할구역이 변경되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 원고들의 권리의무나 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동이 생기지도 아니하므로, 피고 해양수산부장관의 이 사건 항만 명칭결정을 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수는 없다.
 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 행정처분에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
 나. 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 취소소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있으나, 여기에서 말하는 ‘법률상 보호되는 이익’이란 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적ㆍ직접적ㆍ구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적ㆍ간접적ㆍ추상적 이익이 생기는 경우는 포함되지 아니한다(대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결 등 참조).
 원심은, 피고 부산지방해양수산청장의 이 사건 고시를 행정소송의 대상이 되는 행정처분으로 본다 하더라도, 이 사건 고시로 인하여 원고들이 법률상 보호되는 이익을 침해당하였다고 볼 수 없다는 등 판시와 같은 이유로 원고들은 이 사건 고시의 취소를 구할 원고적격이 없다고 판단하였는바, 위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면 원심판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 이유불비, 헌법상의 기본권 및 주민투표권과 지방의회 의결권 침해 또는 원고적격에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 상고이유 제2점에 대하여
 앞서 본 바와 같이 원고들의 피고들에 대한 이 사건 각 소가 부적법한 이상, 이 부분 상고이유의 주장은 이 사건 판결 결과에 영향이 없으므로, 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
 4. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

[1]행정소송법 제16조에 정한 제3자의 소송참가의 요건
[2] 신설되는 항만의 명칭결정 등의 취소를 구하는 소송에 대하여 지방자치단체들이 제3자 소송참가신청을 한 사안에서, 그 소송 결과에 따라 침해되는 법률상 이익이 없어 위 신청이 부적법하다고 한 사례
[3] 해양수산부장관의 항만 명칭결정은 국민의 권리의무나 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키는 행위가 아니므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라고 한 사례
폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등감금)·석유및석유대체연료사업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.05.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 오정민
【원심판결】 대전고법 2008. 2. 1. 선고 2007노53-1, 422(병합) 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
양형의 조건에 관하여 규정한형법 제51조의 사항은 널리 형의 양정에 관한 법원의 재량사항에 속한다고 해석되므로, 상고심으로서는형사소송법 제383조 제4호에 의하여 사형·무기 또는 10년 이상의 징역·금고가 선고된 사건에서 형의 양정의 당부에 관한 상고이유를 심판하는 경우가 아닌 이상, 사실심법원이 양형의 기초 사실에 관하여 사실을 오인하였다거나 양형의 조건이 되는 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다고 할 것이나(1988. 1. 19. 선고 87도1410 판결,대법원 1990. 10. 26. 선고 90도1940 판결 등 참조), 이러한사실심법원의 양형에 관한 재량도, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙에 비추어(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 참조)당해 피고인의 공소사실에 나타난 범행의 죄책 내 양형판단의 범위에서 인정되는 내재적 한계를 가진다 할 것이므로, 사실심법원이 피고인에게 공소가 제기된 범행을 기준으로 그 범행의 동기나 결과, 범행 후의 정황 등의형법 제51조가 정한 양형조건으로 포섭되지 않는 별도의 범죄사실에 해당하는 사정에 관하여 그것이 합리적인 의심을 배제할 정도의 증명력을 갖춘 증거에 의하여 증명되지 않았음에도 핵심적인 형벌가중적 양형조건으로 삼아 형의 양정을 함으로써 피고인에 대하여 사실상 공소가 제기되지 않은 범행을 추가로 처벌한 것과 같은 실질에 이른 경우에는 단순한 양형판단의 부당성을 넘어 위와 같은 죄형균형의 원칙 내지 책임주의 원칙의 본질적 내용을 침해한 것이 되므로, 그 부당성을 다투는 피고인의 주장은 이러한 사실심법원의 양형심리 및 양형판단 방법의 위법성을 지적하는 취지로 보아 적법한 상고이유로 평가될 수 있다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 양형의 이유에서 피고인이 이 사건 범행 과정 내지 그 이후에 피해자가 살해될 수 있다는 것을 알고 있었음에도 범행을 감행한 점과 피고인이 공범인공소외 1의 당초 살해 의도에 동조하여 이 사건 납치·감금 범행에 가담하였거나 이에 방조하였다고 볼 수 있는 점 등을 든 후 이 사건 범행에 나타난 피고인의 죄질은 위 각 사정을 포함하여 볼 때 해당 법조가 예정하고 있는 행위유형 중 죄질이 극도로 중한 행위유형에 해당한다고 판시하고 있고, 또한 원심은 이 사건에 앞서 분리선고한같은 법원 2007노53 사건의공소외 1에 대한 범죄사실에서 살인의 점이 단독범으로 공소제기 되었음에도 ‘공소외 1이2,3 등 제3자와 공모하여’ 살인의 범행을 한 것으로 인정하였으며, 한편 이 사건 기록에 나타난 증거관계에 비추어 원심이 들고 있는공소외 1의 살인 범행에 관한 피고인의 가담사실이 합리적인 의심을 배제할 정도의 증명력을 갖춘 증거에 의하여 증명되었다고 볼 수 없다.
 이러한 사정들과 기록에 나타난 원심의 심리과정 등을 종합하면, 원심은 피고인에 대한 양형판단에서 피고인에게는 공소가 제기되지 않았고 따로 양형조건도 될 수 없는공소외 1의 살인 범행에의 가담사실에 관하여 그 증명이 없음에도 이를 핵심적인 형벌가중적 양형조건으로 삼아 형의 양정에 반영함으로써 피고인에 대하여 사실상 공소제기되지 않은 범행을 추가로 처벌한 것과 같은 실질에 이르렀다고 인정된다.
 따라서 이러한 원심의 판단에는 사실심법원의 양형심리 및 양형판단 방법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

[1] 양형부당을 상고이유로 할 수 없는 사건에서 사실오인이나 정상에 관한 심리미진을 상고이유로 할 수 있는지 여부(소극)
[2] 사실심법원이 갖는 양형재량의 내재적 한계 및형법 제51조에서 정한 양형조건 외 별도의 범죄사실에 해당하는 사정을 증거 없이 핵심적인 형벌가중적 양형조건으로 삼은 것이 위법하여 이를 상고이유로 할 수 있는지 여부(적극)
공사대금 (민사, 대법원)
공포일: 2008.05.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 변호사 오영권)
【피고, 피상고인】 피고 주식회사 (소송대리인 변호사 강성열)
【원심판결】 대전고법 2007. 12. 7. 선고 2007나3047 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 원심판결의 피고 표시 중 "대표이사 소외 1"을 "대표이사 직무대행자 소외 2"로 경정한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 참고자료들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판시의 증거를 종합하여, 이 사건 철거계약에 관한 2003. 6. 5. 자 계약서(갑 제1호증)는 2003. 9. 15. 대전지방법원으로부터 직무집행정지 가처분결정을 받아 피고를 적법하게 대표할 권한이 없던 대표이사 소외 3이 대표이사 직무대행자이던 소외 4에게 위 철거계약 체결을 요청하였다가 거절당하자 2004. 4.경 직무집행정지 가처분결정 전으로 날짜를 소급하여 작성한 것이고 달리 이 사건 철거계약이 적법하게 체결된 사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 위 계약체결에 관한 원고의 주장을 배척한 다음, 위 계약서 작성 당시 원고를 대리한 소외 5가 피고의 대표이사이던 소외 3이 직무집행을 정지당해 피고를 대표할 권한이 없다는 사실을 알고 있었으므로 소외 3을 표현대표라고 할 수도 없고, 나아가 소외 3이 피고 회사의 실경영주인 소외 6의 지시에 의하여 원고와 위 철거계약을 체결하였다는 증거가 없으므로 피고가 이 사건 철거계약의 체결사실을 부인하는 것이 신의칙이나 금반언의 원칙에 어긋난다고 볼 수도 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 본즉 원심 설시의 표현에 다소 부정확한 점이 없지 아니하나 그 판단은 정당하다고 인정되고, 사실인정 과정이나 법리의 적용에 심리미진, 채증법칙 또는 판례 위반이나 법리오해 기타 상고논지가 주장하는 잘못을 발견할 수 없다.
 2. 법원의 직무집행정지 가처분결정에 의해 회사를 대표할 권한이 정지된 대표이사가 그 정지기간 중에 체결한 계약은 절대적으로 무효이고, 그 후 가처분신청의 취하에 의하여 보전집행이 취소되었다 하더라도 집행의 효력은 장래를 향하여 소멸할 뿐 소급적으로 소멸하는 것은 아니라 할 것이므로, 가처분신청이 취하되었다 하여 무효인 계약이 유효하게 되지는 않는다 할 것이다. 원심 판단은 이러한 법리에 따른 것으로 정당하고 거기에 상고논지가 지적하는 잘못이 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 정하며 원심판결에 명백한 오기가 있어 이를 경정하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환

법원의 직무집행정지 가처분결정에 의해 회사를 대표할 권한이 정지된 대표이사가 그 정지기간 중에 체결한 계약은 절대적으로 무효이고, 그 후 가처분신청의 취하에 의하여 보전집행이 취소되었다 하더라도 집행의 효력은 장래를 향하여 소멸할 뿐 소급적으로 소멸하는 것은 아니라 할 것이므로, 가처분신청이 취하되었다 하여 무효인 계약이 유효하게 되지는 않는다.
부당이득 (형사, 대법원)
공포일: 2008.05.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 대구지법 2008. 3. 14. 선고 2007노4114 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
부당이득죄에 있어서 궁박이라 함은 ‘급박한 곤궁’을 의미하는 것으로서, 피해자가 궁박한 상태에 있었는지 여부는 거래당사자의 신분과 상호간의 관계, 피해자가 처한 상황의 절박성의 정도 등 여러 상황을 종합하여 구체적으로 판단하여야 할 것이고, 특히 부동산의 매매와 관련하여 피고인이 취득한 이익이 현저하게 부당한지 여부는 우리 헌법이 규정하고 있는 자유시장경제질서와 여기에서 파생되는 계약자유의 원칙을 바탕으로 피고인이 당해 토지를 보유하게 된 경위 및 보유기간, 주변 부동산의 시가, 가격결정을 둘러싼 쌍방의 협상과정 및 거래를 통한 피해자의 이익 등을 종합적으로 고려되어야 한다( 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도1246 판결, 대법원 2005. 9. 29. 선고 2005도4239 판결 등 참조). 
 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 인정되는 그 판시와 같은 사실 및 사정들, 즉 피해자 주식회사 레치워스는 공동주택신축사업을 시행하기 위하여 2004. 7.경부터 이 사건 사업부지 내에 있는 토지들을 매수하기 시작하였고, 이 사건 사업부지 부근에서 공인중개사 사무소를 운영하던 피고인으로서도 이 사건 사업부지에 아파트건축이 이루어질 것임을 인지하고 있었던 점, 피해자는 2005. 1.경 공소외 1과 사이에 이 사건 사업부지에 포함되는 공소외 1 소유의 대구 달성군 다사읍 (지번 생략) 답 786.78㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 매매대금을 평당 200만 원 합계 4억 7,600만 원으로 정하여 매매하기로 약정하였던 점, 그런데 피고인이 2005. 4. 중순경 교통사고로 인하여 병원에 입원 중인 공소외 1을 찾아가 이 사건 토지를 평당 220만 원 합계 5억 2,360만 원에 매매계약을 체결한 후, 위 매매대금 중 4억 2,000만 원을 성서새마을금고 등으로부터 대출받거나 차용하여 잔금 지급기일인 2005. 5. 27. 보다 이전인 2005. 5. 13.에 지급하고 같은 날 피고인 앞으로 소유권이전등기를 경료받았는데, 당시 피고인은 이 사건 토지를 처분하지 않고는 위 대출금 등을 변제할 능력이 없었던 점, 피고인은 이 사건 토지를 매수한 직후부터 이 사건 토지를 매수하고자 연락을 시도하는 피해자의 연락을 받지 않다가, 약 한 달이 지난 후 피해자와 접촉하여 2005. 6. 19. 이 사건 토지를 피해자에게 매매대금 14억 원(평당 약 5,882,000원)에 매도하면서 양도소득세도 피해자가 부담하도록 하였던 점, 이 사건 토지는 이 사건 사업부지 중간에 위치하고 있어 이 사건 토지를 제외하고는 사업시행이 불가능하여 피해자로서는 반드시 이 사건 토지를 취득하여야 하는 처지에 있었던 점, 피해자는 2005. 1.경까지 토지매매계약금 지급일자를 2005. 1.말로 약정한 이 사건 사업부지내 토지매수를 80% 정도 완료하였고, 2005. 4.경부터 2005. 6.경까지 토지매도인들에게 매수약정금 9억 7,000만 원을 지급하였으며, 2005. 4.경 건축물설계용역 계약금으로 1억 원, 교통영향평가 계약금 4,000만 원을 지급한 외에도, 2005. 2. 17.경 고려개발 주식회사, 2005. 3. 3. 엘지건설 주식회사로부터 이 사건 사업부지상의 공동주택 신축공사 시공참여의향서를 제출받는 한편, 2005. 5. 31. 교통영향평가 도면을 달성군청에 접수하였던 점, 피해자가 이 사건 사업부지 내에 토지를 소유하고 있던 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6으로부터 이 사건 토지의 평당 가격보다 더 높은 가격을 지급하고 토지를 매수하였지만, 공소외 2 등은 그 토지 위에 공장 등 건물을 소유하였거나 오랜 기간 소유한 사람들로서 피고인과는 상황이 같다고 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 피고인이 피해자의 궁박한 상태를 이용하여 현저하게 부당한 이익을 취득한 사실을 충분히 인정할 수 있다는 이유로 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 부당이득죄에 관한 법리오해, 심리미진, 판례위반 등의 위법이 없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

[1] 부당이득죄에 있어서 ‘궁박’의 의미 및 피해자가 궁박한 상태에 있었는지 여부의 판단 기준
[2] 甲건설회사의 공동주택신축사업 계획을 미리 알고 있던 乙이 사업부지 내의 토지소유자 丙을 회유하여 甲과 맺은 토지매매 약정을 깨고 자신에게 이를 매도 및 이전등기하게 한 다음 이를 甲에게 재매도하면서 2배 이상의 매매대금과 양도소득세를 부담시킨 사안에서, 위 토지가 전체 사업부지 내에서 갖는 중요성, 乙의 자력, 甲의 사업진행정도 등을 고려할 때 부당이득죄가 성립한다고 한 사례
경계확정등청구 (민사, 대법원)
공포일: 2008.05.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 노경래 외 2인) 
【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 
【원심판결】 수원지법 2007. 11. 28. 선고 2006나2152 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 경계침범 여부가 문제로 되어 지적도상의 경계를 실지에 복원하기 위하여 행하는 경계복원측량은 등록할 당시의 측량 방법과 동일한 방법으로 하여야 하므로, 첫째 등록 당시의 측량 방법에 따르고, 둘째 측량 당시의 지적측량기준점을 기준으로 하여야 할 것이다( 대법원 1998. 3. 27. 선고 96다34283 판결, 대법원 2003. 10. 10. 선고 2002다17791, 17807 판결 등 참조). 따라서 대상 토지가 일제시대에 조본원점을 기초로 한 기초측량에 의하여 설치된 지적도근점을 기준으로 측판측량의 방법에 의하여 지적공부에 최초 등록된 경우에는 당시의 지적도근점을 기준으로 하여 경계복원측량을 하여야 함이 원칙이라 할 것이나, 현재에 이르러 대상 토지의 사정변경으로 그 등록 당시의 지적도근점을 알 수 없게 되었다면, 기초측량에 의하여 해당 토지 인근의 지적도근점을 찾아내거나 이를 찾지 못한 경우에는 새로 설치하여 이를 기준으로 하여 경계복원측량을 할 수밖에 없다 할 것이다( 대법원 2003. 10. 10. 선고 2002다17791, 17807 판결 등 참조). 
 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 원고 소유의 광주시 실촌면 (지번 1 생략) 전 2,040㎡ 및 같은 리 (지번 2 생략) 답 4,588㎡, 피고 1 소유의 같은 리 (지번 3 생략) 답 894㎡ 및 같은 리 (지번 4 생략) 답 778㎡, 피고 3 소유의 같은 리 (지번 5 생략) 전 1,575㎡(이하 ‘이 사건 토지들’이라 한다)는 일제시대에 조본원점을 기초로 한 삼각측량 및 도근측량의 기초측량에 의하여 설치된 지적도근점을 기준으로 측판측량의 방법에 의하여 지적공부에 최초 등록된 사실, 그런데 그 후 그 지적도근점들이 모두 망실되었고 지적도근점이 표시된 지적원도(세부측량원도)는 남아있으나 측량성과도가 소실되어 지적원도만으로는 그 지적도근점을 찾을 수 없게 되었으며, 이 사건 토지들 인근에는 일제시대에 설치한 4등 삼각점이 1개만 남아 있는 사실을 알 수 있고, 한편 제1심법원의 대한지적공사 용인지사에 대한 측량감정촉탁 결과와 원심 감정인 소외 1의 측량감정 결과 등 기록에 의하면, 위 감정인들은 종전에 대한지적공사가 이 사건 토지들 인근에 기초측량에 의하여 설치한 지적삼각보조점을 기초로 하여 이 사건 토지들 인근에 지적도근점을 새로 설치하고 이를 기준으로 하여 경계복원측량을 한 사실을 알 수 있는바, 이러한 사정들과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 토지들의 등록 당시의 지적도근점을 알 수 없게 되어 기초측량에 의하여 이 사건 토지들 인근에 지적도근점을 새로 설치하고 이를 기준으로 세부측량하여 이 사건 토지들의 경계를 복원한 위 각 감정 결과는 모두 적법하다고 할 것이다. 
 원심이, 제1심법원의 대한지적공사 용인지사에 대한 측량감정촉탁 결과와 원심 감정인 소외 1의 측량감정 결과는 광주시에서 복원하거나 새로 설치하여 관리하는 도근점을 기준으로 측량한 결과라고 설시한 것은 잘못이라 할 것이나, 앞서 본 바와 같이 제1심법원의 대한지적공사 용인지사에 대한 측량감정촉탁 결과와 원심 감정인 소외 1의 측량감정 결과가 모두 기초측량에 의하여 설치된 지적삼각보조점을 기준으로 지적도근점을 설치하고 이를 근거로 세부측량한 것으로서 적법한 이상, 이와 같은 취지의 원심의 결론은 옳고, 위와 같은 원심의 잘못은 판결에 영향을 미친 위법이라고 할 수 없다. 따라서 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 2008.05.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 엘아이지손해보험 주식회사 (소송대리인 변호사 장한각외 1인)
【원심판결】 서울고법 2008. 1. 25. 선고 2007나57031 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심은 그 채용 증거에 의하여,소외 1은 2002. 12. 23. 21:40경 그 아버지인소외 2 소유의 쏘나타II 승용차(이하 ‘피보험차’라고 한다)를 운전하여 강원 평창군 진부읍 호영리 소재 영동고속도로 인천기점 209km 지점을 1차로로 강릉 방면에서 서울 방면으로 운행하던 중, 앞서 가던소외 3 운전의 EF쏘나타 승용차가 눈길에 미끄러지면서 피보험차 쪽으로 다가오자 이를 피하기 위하여 급제동하다가 역시 미끄러지면서 중앙분리대를 들이받고 1차로에 그대로 정차하게 된 사실(이하 ‘선행사고’라고 한다),소외 1은 피보험차를 사고지점에 그대로 둔 채 동승자인원고 1에게 1차로에 서서 후행차량에게 수신호를 해 줄 것을 요구하고서 자신은 피보험차의 상태를 확인한 후소외 3에게 항의하러 가는 순간, 때마침 1차로에서 뒤따라오던소외 4 운전의 체어맨 승용차가 피보험차가 정차되어 있는 것을 뒤늦게 발견하고 이를 피하기 위하여 2차로로 차선을 변경하면서 제동장치를 조작하다가 눈길에 미끄러져 그 우측 앞 범퍼 부분으로 2차로를 서행하고 있던소외 5 운전의 렉스턴 승합차의 좌측 뒷 모서리 부분을 충격하고 계속하여 피보험차의 오른쪽 뒷 휀다 부분을 충격하면서 피보험차의 오른쪽 앞부분 도로에 서 있던소외 1과원고 1을 들이받아원고 1로 하여금 중증뇌좌상 등의 상해를 입게 한 사실(이하 ‘이 사건 사고’라고 한다)을 인정한 다음, 이 사건 사고는 선행사고 발생 후 일단 피보험차에서 내린원고 1이 운전자인소외 1의 부탁으로 후행차량들에 대한 수신호를 하던 중소외 4가 운전하던 차량에 충격당하여 발생한 것이어서 피보험차의 운행으로 인하여 발생한 사고라고 보기 어렵다고 판단하였다.
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 이를 그대로 수긍하기 어렵다.
자동차손해배상 보장법 제3조는 “자기를 위하여 자동차를 운행하는 자는 그 운행으로 인하여 다른 사람을 사망하게 하거나 부상하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임을 진다.”라고 규정하고 있는바, 위 법조에서 ‘운행으로 인하여’라 함은 운행과 사고 사이에 상당인과관계를 인정할 수 있는지의 여부에 따라 결정되어야 한다(대법원 1997. 9. 30. 선고 97다24276 판결,대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다73280 판결 등 참조).
 한편,구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제59조에 의하면 자동차는 고속도로 또는 자동차전용도로에서 정차 또는 주차할 수 있도록 경계를 나타낸 곳이나 정류장에서 정차 또는 주차하는 경우(제1호), 고장이나 그 밖의 부득이한 사유로 길 가장자리(갓길을 포함한다)에 정차 또는 주차하는 경우(제2호) 등 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 정차 또는 주차하여서는 아니 되고,구 도로교통법 제61조,구 도로교통법 시행규칙(2006. 5. 30. 행정자치부령 제329호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제23조에 의하면 자동차의 운전자는 고장이나 그 밖의 사유로 고속도로나 자동차전용도로에서 그 자동차를 운행할 수 없게 된 때에는 도로교통법 시행규칙에 규정된 ‘고장 등 경우의 표지’를 그 자동차로부터 100m 이상의 뒤쪽 도로상에 하여야 하고, 특히 야간에는 위 표지와 함께 사방 500m 지점에서 식별할 수 있는 적색의 섬광신호·전기제등 또는 불꽃신호를 그 자동차로부터 200m 이상의 뒤쪽 도로상에 추가로 설치하여야 하며, 그 자동차를 고속도로 또는 자동차전용도로 외의 곳으로 이동하는 등의 필요한 조치를 하여야 한다.
 원심이 인정한 사실을 위 법리에 비추어 살펴보면,소외 1은 영동고속도로를 강릉 방면에서 서울 방면으로 운행하다 이 사건 사고지점에 이르러 앞서 2차로를 주행하던소외 3 운전의 EF소나타 승용차가 눈길에 미끄러져 자신의 주행차로인 1차로로 다가오는 것을 보고 이를 피하기 위하여 급제동을 하다가 역시 눈길에 미끄러져 중앙분리대를 들이받고 1차로에 정차하게 되었다 하더라도,구 도로교통법 제59조,제61조의 규정에 의하여 고속도로에는 자동차를 정차할 수 없으므로 다른 차량의 진행에 방해를 주지 않도록 즉시 피보험차를 안전한 장소로 이동시켰어야 함에도 그대로 방치하여 두었을 뿐만 아니라, 단순히원고 1로 하여금 후행차량에 대하여 수신호를 하도록 요구만 한 채구 도로교통법 제61조 및구 도로교통법 시행규칙 제23조에 규정한 ‘고장 등 경우의 표지’를 해태하였으므로,소외 1의 이러한 형태의 정차는 불법 정차에 해당한다 할 것이고, 따라서소외 1로서는 영동고속도로를 운행하는 후행차량들이 1차로에 정차한 피보험차를 충돌하고, 나아가 그 주변의 다른 차량이나 사람들을 충돌할 수도 있다는 것을 충분히 예상할 수 있었다고 할 것이므로, 결국소외 1의 불법 정차와 이 사건 사고 사이에는 상당인과관계가 있다고 할 것이다.
 그런데도, 원심이 이 사건 사고가 피보험차의 운행으로 인하여 발생한 사고라고 보기 어렵다고 판단한 것은자동차손해배상 보장법 제3조 소정의 ‘운행으로 인하여’의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못을 범하였다고 할 것이다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)

[1]자동차손해배상 보장법 제3조에서 규정하는 ‘운행으로 인하여’의 판단 기준
[2] 고속도로 상에서 선행 교통사고가 발생한 후 운전자가 피보험차를 사고지점인 1차로에 그대로 둔 상태에서 동승자가 운전자의 부탁으로 후행차량들에 대한 수신호를 하던 중 후행차량에 충격당한 사고가 발생한 사안에서, 피보험차의 운전자의 불법 정차와 후행 교통사고 사이의 상당인과관계를 인정한 사례
독점규제및공정거래에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.05.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 27인
【상 고 인】 검사(피고인들에 대하여)
【변 호 인】 법무법인 세종외 7인
【원심판결】 수원지법 2006. 8. 30. 선고 2005노4635 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 7315호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제19조 제1항은 "사업자는 계약·협정·결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 할 것을 합의(이하 ‘부당한 공동행위’라 한다)하여서는 아니 된다."고 규정하면서, 그 금지되는 경쟁제한행위로서 "가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위"(제1호), "상품 또는 용역의 거래조건이나, 그 대금 또는 대가의 지급조건을 정하는 행위"(제2호) 등을 규정하고, 법 제66조 제1항 제9호에서는 "제19조(부당한 공동행위의 금지) 제1항 각 호의 1의 규정에 위반하여 부당한 공동행위를 한 자"를 처벌하도록 규정하고 있으므로, 법 제66조 제1항 제9호 위반죄는 사업자가 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 법 제19조 제1항 각 호의 1에 해당하는 행위를 할 것을 합의함으로써 성립하는 것이고, 그 합의에 따른 행위를 현실적으로 하였을 것을 요하는 것이 아니다. 
 한편, 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 입증하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거를 가지고 유죄로 인정하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도9042 판결 등 참조).
 따라서 위와 같은 부당한 공동행위의 ‘합의’는 그 행위의 속성상 직접증거의 확보가 어렵기 때문에 간접사실이나 정황사실을 입증함으로써 그 범죄행위를 입증하는 방법을 취할 수밖에 없는 경우에도, 그 입증의 정도는 법관으로 하여금 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 엄격한 증명을 요한다 할 것이다. 
 2. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사유를 들어 피고인들이 공동으로 용인동백지구 동시분양 아파트의 분양가격 및 분양조건에 관하여 부당하게 경쟁을 제한하는 행위를 할 것을 합의하였다는 요지의 이 사건 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 하여 피고인들에게 각 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유와 같은 법 제19조 제1항의 ‘부당한 공동행위’에 관한 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

[1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제66조 제1항 제9호 위반죄가 성립하기 위하여 부당한 공동행위의 합의에 따른 현실적 행위를 요하는지 여부(소극)
[2] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률상 부당한 공동행위의 ‘합의’에 대한 증명의 정도
[3] 아파트건설사업자들이 공동으로 특정 지역 동시분양 아파트의 분양가격 및 분양조건에 관하여 부당하게 경쟁을 제한하는 행위를 할 것을 합의하였다는 공소사실에 대하여, 범죄의 증명이 없어 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제66조 제1항 제9호 위반죄가 성립하지 않는다고 한 사례

[1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 7315호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항은 "사업자는 계약·협정·결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 할 것을 합의하여서는 아니 된다"고 규정하면서, 그 아래 각 호에서 금지되는 경쟁제한행위의 구체적 내용을 규정하고, 같은 법 제66조 제1항 제9호에서는 ‘제19조 제1항 각 호의 1의 규정에 위반하여 부당한 공동행위를 한 자’를 처벌하도록 규정하고 있으므로, 같은 법 제66조 제1항 제9호 위반죄는 사업자가 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 같은 법 제19조 제1항 각 호의 1에 해당하는 행위를 할 것을 합의함으로써 성립하는 것이고, 그 합의에 따른 행위를 현실적으로 하였을 것을 요하는 것이 아니다.
[2] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 7315호로 개정되기 전의 것) 제66조 제1항 제9호, 제19조 제1항 위반죄의 경우 부당한 공동행위의 ‘합의’에 대한 입증의 정도는 법관으로 하여금 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 엄격한 증명을 요한다. 이는 그 행위의 속성상 직접증거의 확보가 어렵기 때문에 간접사실이나 정황사실을 입증함으로써 그 범죄행위를 증명하는 방법을 취할 수밖에 없는 경우에도 마찬가지이다.
[3] 아파트건설사업자들이 공동으로 특정 지역 동시분양 아파트의 분양가격 및 분양조건에 관하여 부당하게 경쟁을 제한하는 행위를 할 것을 합의하였다는 공소사실에 대하여, 범죄의 증명이 없어 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 7315호로 개정되기 전의 것) 제66조 제1항 제9호 위반죄가 성립하지 않는다고 한 사례.
강제집행면탈 (형사, 대법원)
공포일: 2008.05.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 인천지법 2008. 3. 11. 선고 2007노1462 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 객관적으로 민사소송법에 의한 강제집행 또는 가압류, 가처분의 집행을 받을 우려가 있는 상태에서 주관적으로 강제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있는 경우에 성립하는 것인바(대법원 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결, 대법원 2001. 10. 26. 선고 2001도4831 판결 등 참조), 가압류에는 처분금지적 효력이 있으므로 가압류 후에 목적물의 소유권을 취득한 제3취득자 또는 그 제3취득자에 대한 채권자는 그 소유권 또는 채권으로써 가압류권자에게 대항할 수 없다고 할 것이므로, 가압류 후에 목적물의 소유권을 취득한 제3취득자가 다른 사람에 대한 허위의 채무에 기하여 근저당권설정등기 등을 경료하더라도 이로써 가압류채권자의 법률상의 지위에 어떤 영향을 미칠 수 없고, 따라서 강제집행면탈죄에는 해당되지 아니한다고 할 것이다. 
 원심은, 공소외 1이 주식회사 ○○고속관광여행사가 작성한 2002. 1. 20. 자 합의각서를 근거로 하여 인천지방법원 부천지원 2004카단5832호로 자동차가압류결정을 받은 후, 주식회사 ○○고속관광여행사 소유의 버스 8대에 대하여 2004. 7. 19. 가압류기입등록을 마친 사실, 피고인 3이 실질사주인 △△관광 주식회사가 2004. 8. 19. 주식회사 ○○고속관광여행사로부터 자동차운송사업허가권과 함께 위 버스 8대 등을 양수하여 2004. 8. 30. 소유권이전등록을 마친 사실, 그 후 위 버스 중 (차량등록번호 1 생략)호(변경전 (차량등록번호 21 생략)호)의 실질차주인 피고인 1이 공소외 2에 대하여 3,000만 원, (차량등록번호 3 생략)호(변경전 (차량등록번호 4 생략)호)의 실질차주인 피고인 2가 공소외 3에 대하여 4,000만 원의 각 채무를 부담하고 있는 것으로 허위의 차용증을 작성한 후, 이를 근거로 2005. 11. 24. 위 버스 2대에 관하여 각 공소외 2, 공소외 3을 저당권자로 한 저당권설정등록을 마친 사실 등을 인정한 다음, 공소외 1의 가압류등록 후 위 버스의 소유권이 주식회사 ○○고속관광여행사에서 △△관광 주식회사에게 이전되고, 그 이후에 공소외 2, 공소외 3의 저당권설정등록이 이루어졌으므로, 공소외 1의 가압류채권에 기한 강제집행절차에서 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 매각대금 부분은 공소외 1이 우선적인 권리를 행사할 수 있고, 공소외 2, 공소외 3은 매각대금 중 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 금액에 대해서는 배당을 받을 수 없어, 피고인들의 공소외 2, 공소외 3 명의의 저당권설정등록으로 인하여 공소외 1의 강제집행이 방해된다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 여기에 공소외 1이 2002. 1. 20. 자 합의각서와 2002. 9. 23. 자 및 같은 달 25. 자 각서에서 주식회사 ○○고속관광여행사 소유의 자동차에 대하여 강제집행을 하지 않겠다는 약정을 하였던 점에 비추어 보더라도 피고인들의 위 저당권설정등록으로 인하여 공소외 1의 강제집행이 방해된다고는 볼 수 없고, 그밖에 달리 피고인들이 공소외 1에 대한 강제집행을 면할 목적으로 허위의 채무를 부담하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 피고인들에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 강제집행면탈에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

[1] 형법 제327조의 강제집행면탈죄의 성립요건
[2] 가압류 후에 목적물의 소유권을 취득한 제3취득자가 허위의 채무에 기하여 근저당권을 설정한 행위가 강제집행면탈죄를 구성하는지 여부(소극)

[1] 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 객관적으로 민사소송법에 의한 강제집행 또는 가압류, 가처분의 집행을 받을 우려가 있는 상태에서 주관적으로 강제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있는 경우에 성립한다.
[2] 가압류에는 처분금지적 효력이 있으므로 가압류 후에 목적물의 소유권을 취득한 제3취득자 또는 그 제3취득자에 대한 채권자는 그 소유권 또는 채권으로써 가압류권자에게 대항할 수 없다. 따라서 가압류 후에 목적물의 소유권을 취득한 제3취득자가 다른 사람에 대한 허위의 채무에 기하여 근저당권설정등기 등을 경료하더라도 이로써 가압류채권자의 법률상 지위에 어떤 영향을 미치지 않으므로, 강제집행면탈죄에 해당하지 아니한다.
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) (형사, 대법원)
공포일: 2008.05.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 박성환
【원심판결】 대구고법 2006. 5. 25. 선고 2006노18 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 검사의 상고이유에 대하여
 가.사립학교법 시행령 제13조 제2항 제2호는 ‘학교교육에 직접 필요한 시설·설비를 위한 경비’를 교비회계의 세출항목으로 규정하고 있는바,구 사립학교법(2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것) 제29조 및그 시행령 제13조,사학기관 재무·회계규칙 제25조,제36조 등 관련 법령의 규정을 종합하면 학교법인의 회계는 학교회계와 법인회계로 구분되고 학교회계 중 특히, 교비회계에 속하는 수입은 학교가 학생으로부터 징수하는 입학금·수업료 등으로 이루어지는 결과 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없는 등 그 용도를 엄격히 제한하고 있고, 학교회계의 예산은 학교의 장이 당해 학교의 예산·결산자문위원회의 자문을 거쳐 편성한 다음 학교법인 이사회의 심의·의결을 받아 집행하도록 하고 있으며, 학교회계와 관련하여 체결하는 계약은 학교의 장이 그 계약담당자가 되고 그 계약에 따른 지출을 하도록 하고 있으므로,학교교육에 필요한 시설·설비라도 사립학교 설립 당시 학교법인 내지 설립자가 공사계약을 체결한 시설·설비의 공사비는 그 시설·설비가 학교설립인가조건에 포함되어 있는 시설·설비인지 여부와 상관없이 학교법인의 법인회계에서 지출하거나 설립자가 부담하여야지사립학교법 시행령 제13조 제2항 제2호를 들어 교비회계에서 지출할 수는 없고(대법원 2007. 12. 27. 선고 2005두9651 판결 등 참조),타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론, 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립하는바, 교비회계에 속하는 수입은 위와 같이 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없는 등 그 용도가 엄격히 제한되어 있으므로, 사립학교의 교비회계에 속하는 수입을 적법한 교비회계의 세출에 포함되는 용도, 즉 당해 학교의 교육에 직접 필요한 용도가 아닌 다른 용도에 사용하였다면 그 사용행위 자체로서 불법영득의사를 실현하는 것이 되어 그로 인한 죄책을 면할 수 없다(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도3929 판결,대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도9755 판결 등 참조).
 나. 기록에 의하면, 피고인은 학교법인 유신학원이 운영하는 대구예술대학교의 사무처장으로 재직하던 중, 2003. 4.경 교육인적자원부의 특별감사에서 이사회 결의와 관할관청의 허가를 받지 아니하고 학교법인의 수익용 기본재산인 예금액 757,214,000원 중 7억 원을 주식회사 신화에 대한 공사대금으로 지급하고 나머지를 위 학교의 운영비 명목으로 교비회계로 임의전출한 사실이 적발되어 이를 시정하라는 지시를 받은 사실, 그러나 그 지시를 이행할 능력이 없자, 피고인은 위 학교법인의 이사장 등과 공모하여, 위 학교법인의 교비회계에 속하는 757,214,000원을 위 학교법인의 법인회계로 임의전출한 사실을 알 수 있는바, 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 위와 같이 7억 원을 교비회계에서 임의로 학교법인의 법인회계로 전출한 것은 학교법인의 수익용 기본재산의 결손을 원상회복시키기 위한 것으로서, 결국 학교법인의 법인회계에서 지출하거나 설립자가 부담하여야 할 공사비에 교비회계 자금을 사용한 것과 마찬가지이므로, 그 자체로 불법영득의사를 실현하는 것이 되어 그로 인한 죄책을 면할 수 없다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 교비회계에 속하는 수입금을 다른 회계에 전출한 자체만으로는 횡령행위에 해당한다고 할 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 말았으니, 원심판결에는 교비회계의 전용에 의한 횡령죄에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 검사의 상고이유는 이유 있다.
 원심이 들고 있는 대법원판결들은 사안이 달라 이 사건에 적용하기에 적절한 것이 아니다.
 2. 피고인의 국선변호인의 상고이유에 대하여
 피고인의 국선변호인은 피고인이 원심판결에 대하여 상고하였음을 전제로 하여 상고이유서를 제출하였으나, 원심판결에 대하여 피고인은 상고하지 아니하였고, 검사만이 원심의 이유무죄 부분에 대하여 상고하였을 뿐임이 기록상 명백하므로, 피고인의 국선변호인의 상고이유에 대하여는 따로 판단하지 아니한다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결의 무죄 부분(교비회계의 전용에 의한 횡령죄 부분)은 그대로 유지될 수 없는바, 이 사건 교비회계의 전용에 의한 횡령죄는 원심이 유죄로 인정한 사립학교법 위반죄와 상상적 경합관계에 있고, 그 사립학교법 위반죄는 원심이 유죄로 인정한 나머지 업무상횡령죄와형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

[1] 사립학교 설립 당시 학교법인이나 설립자가 체결한 공사계약의 시설·설비 공사비를 교비회계에서 지출할 수 있는지 여부(소극) 및 사립학교의 교비회계자금을 다른 용도에 사용한 행위가 횡령죄를 구성하는지 여부(적극)
[2] 공사대금 및 학교 운영비 명목으로 학교법인의 수익용 기본재산을 교비회계로 임의전출 하였다가, 위 사실이 적발되자 다시 동일한 금액을 교비회계에서 법인회계로 임의전출한 사안에서, 횡령죄의 불법영득의사를 인정한 사례
강간치상(인정된죄명:준강제추행) (형사, 대법원)
공포일: 2008.05.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 법무법인 한중 담당변호사 이희석
【원심판결】 서울고법 2007. 8. 23. 선고 2007노1029 판결 
【주 문】
 각 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 피고인의 상고이유에 대하여
 가. 공소장 변경 요부에 관하여
 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 것 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에, 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 공소사실을 인정할 수 있다(대법원 1999. 11. 9. 선고 99도1530 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 범행 당시 피고인에게 강제추행의 범의는 인정할 수 있어도 강간의 범의까지 있었다고 보기 어렵고, 공소장에 기재된 강간치상의 범죄사실에는 준강제추행의 범죄사실이 포함되어 있으므로 피고인을 준강제추행죄로 처벌하더라도 피고인에게 불의의 처벌을 가하거나 그 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다는 이유로 강간치상의 공소사실을 공소장변경절차 없이 준강제추행죄로 인정하였다.
 기록에 의하면, 피고인은 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 일관하여 이 사건 범행 자체를 부인하여 왔고, 가사 피해자의 진술과 같은 내용의 실행행위가 있었다고 하더라도 그와 같은 정도의 행위만으로는 강간의 범의를 인정할 수 없다고 변소하고 있음을 알 수 있고, 원심이 유죄로 인정한 준강제추행죄는 강간치상죄의 공소사실과 동일성이 인정되고, 공소제기된 범죄사실에 포함되어 있어 원심에 이르기까지 충분히 심리되었음을 알 수 있는바, 이와 같은 사정하에서라면 피고인을 공소장변경절차 없이 준강제추행죄로 처벌하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 있다고 볼 수 없으므로 원심판결에 공소장변경 요부에 관한 법리오해의 위법 등이 없다.
 나. 준강제추행에 대한 심리미진, 채증법칙 위반 등에 관하여
 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 채택 증거에 의하여 피고인에 대한 판시 준강제추행의 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 옳고, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 2. 검사의 상고이유에 대하여
 원심판결을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 이 사건 강간치상 공소사실에 관하여 그 증명이 없음을 이유로 무죄로 판단한 조치는 옳고, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 각 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

강간치상으로 공소가 제기되었다고 하더라도 준강제추행죄는 강간치상죄의 공소사실과 동일성이 인정되고 공소제기된 범죄사실에 포함되어 충분히 심리되었으므로 별도의 공소장변경절차 없이 준강제추행죄를 인정할 수 있다고 한 사례.
국가유공자등록거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2008.05.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 경주보훈지청장
【원심판결】 대구고법 2006. 9. 8. 선고 2006누577 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 가.국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제4조 제1항 제6호(공상군경)에서 말하는 “교육훈련 또는 직무수행 중 상이(공무상의 질병을 포함한다)”라 함은 군인 또는 경찰공무원이 교육훈련 또는 직무수행 중 부상하거나 질병에 걸리는 것을 뜻하므로, 위 규정이 정한 상이가 되기 위하여는 교육훈련 또는 직무수행과 그 부상·질병 사이에 상당인과관계가 있어야 하는바, 교육훈련 또는 직무수행이 직접의 원인이 되어 부상 또는 질병을 일으키는 경우는 물론이고, 기존의 질병이 교육훈련이나 직무수행으로 인한 과로나 무리 등과 겹쳐서 재발 또는 악화된 경우에도 그 인과관계가 있다고 보아야 한다. 그리고 그와 같은 인과관계는 반드시 의학적·자연과학적으로 명백히 입증되어야만 하는 것이 아니라 여러 사정을 고려하여 교육훈련 또는 직무수행과 부상·질병 사이에 상당인과관계가 있다고 추단할 수 있으면 그 입증이 있다고 보아야 하며(대법원 1999. 6. 8. 선고 99두3331 판결,대법원 2006. 11. 9. 선고 2005두1831 판결 등 참조),이 경우 그 인과관계의 유무는 보통 평균인이 아니라 당해 개개인의 건강과 신체조건을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2001. 7. 27. 선고 2000두4538 판결,대법원 2007. 1. 11. 선고 2006두15479 판결 등 참조).
 나. 원심은 그 채택 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고의 정신분열증이 선임병 등의 가혹행위 또는 동료병사들의 집단따돌림으로 인하여 발병하였거나 악화되었다고 추단하기 어려워 원고의 군 복무와 정신분열증 사이의 상당인과관계를 인정할 수 없다고 판단하였다.
그러나 원심이 인정한 사실에 의하더라도, 원고는 키 160㎝, 몸무게 60㎏의 다소 왜소한 체구를 가진 사람으로서 입대 전부터 대학생활에 적응하지 못하고 피로감, 두통, 가슴 답답함 등 정신병의 전구증상과 유사한 증세를 보여 왔는데, 이러한 적응능력의 부족이 입대 후에도 이어져 훈련생활이나 군 복무를 힘들어하고 업무처리를 제대로 하지 못함으로써 선임병이나 동료병사들과 마찰을 빚고 선임병으로부터 구타당하였을 뿐 아니라 10일간 입창당한 일까지 있었다는 것이고, 원고가 입대한지 20일 정도 지난 1994. 3. 7. 원고를 진찰한 국군논산병원 소속 군의관은 “약간의 정신질환이 있는 것으로 추정된다”고 소견을 밝힌 바 있고 1994. 7.경 국군대전병원에서 ‘신체화 장애, 적응장애, 전환장애’로 진단받은 후 1994. 8. 26. 후송된 국군대구병원에서도 각종 신체증상 호소, 대인관계의 어려움, 현실감 결여, 의욕상실, 감정의 부조화 등의 증상이 지속되어 ‘비정형성 정신병’으로 진단받고는 1995. 2. 16. 의병 전역하였으며, 전역 직후인 1995. 3. 3. 포항성모병원에서 ‘정신분열증’의 진단을 받는 등 원고의 정신질환이 지속적으로 악화되어 왔다는 것인데, 정신분열증은 뇌의 특정부위에 신경생화학적 변화로 생기는 뇌의 질병이기는 하지만 스트레스에 의하여 유발 또는 악화될 수도 있다는 것인바, 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 입대 전부터 적응능력의 부족을 보이던 원고가 엄격한 규율과 통제가 행하여지는 폐쇄적인 병영생활에 제대로 적응하지 못하여 그 과정에서 과도한 스트레스를 받았을 것임이 분명하여 이는 정신분열증의 유발요인 또는 악화요인으로 작용하였다고 볼 여지가 있고, 정신질환 유무가 의심되었던 입대 초기부터 적절한 치료를 받았거나 원고의 능력에 맞게 군 생활을 배려하였으면 원고의 정신분열증이 발병하지 않았거나 발병하였더라도 현재와 같이 심각한 상태는 되지 않았을 가능성도 있다고 보인다.
 그렇다면 원심으로서는 원고가 입대 전부터 보인 전구증상과 유사한 증상 및 현재의 상태와 관련하여 원고의 현재 증상이 정신분열증의 자연적인 경과에 불과한지, 아니면 군 복무로 인하여 원고의 정신분열증이 유발 내지 악화되었는지 여부를 면밀하게 심리하여 원고의 정신분열증과 군 복무 사이의 상당인과관계 유무를 판단하였어야 할 것임에도, 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 정신분열증과 군 복무 사이에 상당인과관계가 없다고 단정하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제4조 제1항 제6호의 적용에 있어 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
 2. 그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성

[1]국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제4조 제1항 제6호와 관련하여 교육훈련 또는 직무수행과 그 부상·질병 사이의 상당인과관계의 인정 범위 및 그에 대한 증명의 정도
[2] 입대 전 정신병의 전구증상과 유사한 증상을 보인 사람이 군 생활 과정에서 받은 과도한 스트레스에 의하여 정신분열증이 유발 또는 악화되었다면, 정신분열증과 군 복무 사이에 상당인과관계를 인정할 수 있다고 한 사례
부가가치세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2008.05.28 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 종로세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2007. 11. 6. 선고 2007구합5424 판결
【변론종결】2008. 5. 14.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2005. 10. 1. 원고에 대하여 한 부가가치세 2004년도 제1기분 2,594,733,600원, 2004년 제2기분 294,459,810원의 각 부과처분 및 2004년도 법인세 528,830,310원의 부과처분을 각 취소한다. 
【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조용호(재판장) 이평근 안상원
법인세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2008.05.28 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 삼성세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2007. 10. 16. 선고 2007구합12156 판결
【변론종결】2008. 5. 14.
【주 문】
원고의 항소를 기각한다.
항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2006. 1. 2. 원고에 대하여 한 2003 사업연도 법인세 82,781,800원의 부과처분을 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 중 3쪽 3행의 “원고는 ‘건설업’을 영위하는 중소기업이므로”를, “원고가 영위한 주택신축판매업은 ‘건설업’에 해당하므로”로, 4쪽 11행의 “원고가 감면업종인”을 “원고가 영위한 주택신축판매업이”로, 8쪽 하 7행의 “이 사건 있어”를 “이 사건에 있어”로 각 변경하고, 8쪽 하 4행의 “보기 어려운 점” 다음에 “{위 분양원가명세서에 의하면, 외주비(도급분), 건설비 외에도 건설용지비 11,382,740,388원이 비용으로 지출되었기 때문에 분양원가명세서상의 비용 총액은 합계 32,940,000,546원(= 21,557,260,158원 + 11,382,740,388원)이 되고, 따라서, 분양원가명세서상의 전체 비용 중 건설비 부분이 차지하는 비율은 6.942%(= 2,286,770,158원/32,940,000,546원)에 불과하다.}”를 추가하며, 원고가 당심에서 새로이 하는 주장에 대하여 아래와 같이 추가로 판단하는 외에는 제1심 판결 이유의 1.항, 2.항 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 〈원고의 당심에서의 주장에 대한 판단〉
 원고는,2007. 12. 31. 법률 제8827호로 개정된 조세특례제한법 제2조 제3항은 ‘한국표준산업분류가 변경되어 이 법에 따른 조세특례를 적용받지 못하게 되는 업종은 한국표준산업분류가 변경된 과세연도와 그 다음 과세연도까지는 변경 전의 한국표준산업분류에 따른 업종에 따라 조세특례를 적용한다.’는 단서를 새로이 규정하였는데, 이는 조세특례제한법상의 특별세액 감면대상이 되었던 중소기업이 감면대상에서 제외되는 경우 갑자기 증가되는 조세부담을 일정 기간 완화해 주려는 취지인바, 이 사건의 원고도 원래는 조세특례제한법상의 특별세액 감면대상이었는데 조세특례제한법이 한국표준산업분류에 의하여 업종 분류를 하도록 함으로써 그 대상에서 제외되었으므로, 위 단서 규정의 취지에 따라, 원고를 특별세액 감면대상에서 제외하는 것을 일정 기간 유예해 주어야 한다고 주장한다.
 그러나, 위와 같이 새로이 규정된조세특례제한법 제2조 제3항 단서는부칙 제1조에 의하여 2008. 1. 1.부터 시행하도록 되어 있을 뿐, 그 이전의 특별세액 감면대상 제외 기업에 대한 유예기간 인정에 관하여 이를 소급하여 적용할 수 있다고 볼 아무런 근거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
2. 결론
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론이 같아 정당하므로, 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조용호(재판장) 이평근 안상원
손해배상(기) (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2008.05.27 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지법 2007. 11. 16. 선고 2007가소97718 판결
【변론종결】2008. 5. 6.
【주 문】
1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.
 피고는 원고에게 1,500,000원 및 이에 대하여 2007. 5. 5.부터 2008. 5. 27.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.
2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송총비용의 90%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 15,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라.
【이 유】 1. 기초 사실
 가. 피고 회사는 대부업체인소외 회사와 사이에 업무제휴약정을 체결한 후, 이에 따라 소외 회사에게 원고의 신용정보를 조회할 수 있는 아이피(IP)를 제공하였다.
 나. 소외 회사는 2004.경 원고의 동의 없이 피고 회사로부터 제공받은 아이피를 이용하여 피고 회사 또는 소외 회사와 원고 사이의 금융거래관계 설정과는 무관하게 원고의 신용정보를 조회하였다(이하 ‘이 사건 신용조회’라 한다).
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 당사자의 주장
 원고는, 피고의 불법적인 신용정보 조회로 시중은행으로부터 대출을 받을 수 없게 되는 손해를 입었다며, 이로 인해 입은 정신적 피해에 대한 위자료의 지급을 구한다.
 이에 대하여 피고 회사는, 소외 회사와 업무상 제휴관계에 있을 뿐 소외 회사를 감독할 지위에 있지 아니하므로, 이 사건 신용조회에 대한 책임이 없으며, 이 사건 신용조회로 인하여 원고의 신용등급이 하락하는 결과가 발생하였다고 보기 어렵다고 주장한다.
 3. 판 단
 가. 관련 법령
 구 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률(2005. 1. 27. 법률 제7344호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘신용정보보호법’이라 한다)
 (1)제24조 제1항 - 개인신용정보는 다음 각 호에 규정한 사유에 해당하는 경우 외에는 당해 신용정보주체와의 금융거래 등 상거래관계의 설정 및 유지 여부 등의 판단목적으로만 제공·이용되어야 한다.
 (2)제28조 - 신용정보업자 등과 기타 신용정보의 이용자가 이 법의 규정을 위반함으로써 신용정보주체에게 피해를 입힌 경우에는 당해 신용정보주체에 대하여 손해배상의 책임을 진다. 다만, 신용정보업자 등과 기타 신용정보의 이용자가 고의 또는 과실이 없음을 입증한 경우에는 그러하지 아니하다.
 나. 판 단
 이 사건으로 돌아와 살피건대, 피고 회사가 원고와의 금융거래관계 설정 및 유지와는 무관하게 소외 회사에게 원고의 신용정보를 조회할 수 있는 권한을 부여하였고, 소외 회사 역시 원고로부터 부여받은 권한을 남용하여 원고와의 금융거래관계 설정 및 유지와는 무관하게 원고의 신용정보를 조회한 사실은 앞서 살펴본 바와 같은바, 피고 회사는신용정보보호법 제24조 제1항을 위반한 이 사건 신용조회로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있으며, 이 사건 신용조회로 인해 금융기관의 원고에 대한 신용평가가 하락하였을 가능성을 배제할 수 없는 이상, 그 구체적인 신용등급 하락도에 대한 입증이 없다고 하여 원고가 이 사건 신용조회로 손해를 입지 않았다고 할 수 없으므로, 피고는 이로 인해 원고가 입은 정신적인 손해를 위자할 의무가 있다 할 것이고, 피고 회사가 소외 회사를 감독·관리할 지위에 있지 않았다는 사유만으로 피고가 이 사건 신용조회에 관하여신용정보보호법 제28조에 규정된 고의 또는 과실이 없다고 보기 어렵다.
 다만, 위자료의 액수에 관하여 살피건대, 이 사건 신용조회가 이루어지게 된 경위, 그 횟수, 이 사건 신용조회로 인하여 원고의 신용등급에 영향을 미치는 정도 등에 비추어 볼 때, 그 금액을 1,500,000원으로 정함이 상당하다.
 4. 결 론
 그렇다면 피고는 원고에게 1,500,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2007. 5. 5.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 대하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2008. 5. 27.까지는 민법에 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 제1심판결 중 위 인정한 돈에 대한 청구를 기각한 원고 패소 부분은 부당하므로 이를 취소하고 피고에게 그 취소 부분에 해당하는 돈의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제101조, 가집행 선고에 관하여는민사소송법 제213조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박재필(재판장) 조형우 김효진

업무상 제휴관계에 있는 대부업체에 고객의 신용정보를 조회할 수 있는 아이피(IP)를 제공한 금융기관은 대부업체의 위법한 신용정보 조회로 인해 고객이 입은 정신적 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례

금융기관이 업무상 제휴관계에 있는 대부업체에 고객의 신용정보를 조회할 수 있는 아이피(IP)를 제공함으로써 대부업체가 이를 이용하여 고객과의 금융거래관계 설정 및 유지와 무관하게 고객의 신용정보를 위법하게 조회한 사안에서, 위 신용조회로 인해 고객의 신용평가가 하락하였을 가능성이 있으므로 구체적인 신용등급 하락도에 대한 입증이 없더라도 금융기관은 고객이 입은 정신적인 손해를 배상할 책임이 있고, 금융기관이 위 대부업체를 관리·감독할 지위에 있지 않았다는 사유만으로는구 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률(2005. 1. 27. 법률 제7344호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항에 정한 고의 또는 과실이 없다고 보기 어렵다고 한 사례.
항소장각하명령에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 2008.05.27 / 시행일:

【재항고인】 서울특별시 (소송대리인 법무법인 삼영 담당변호사 김승열외 4인)
【원심명령】 서울중앙지법 2008. 3. 14.자 2008나8637 명령
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 기록에 의하면, 원심 재판장은, 이 사건에 관한 원고의 항소는 판결정본이 원고에게 송달된 2008. 1. 25.로부터 2주일의 항소기간이 도과된 2008. 2. 11.에 제기되었음이 기록상 명백하다는 이유로,민사소송법 제402조 제2항,제399조 제2항에 의하여 원고의 이 사건 항소장을 각하하는 명령을 하였다.
 이에 대하여 재항고인은, 이 사건 항소기간 종료일은 2008. 2. 9.(판결정본 송달일로부터 14일이 되는 2008. 2. 8.이 설날 다음날로서 공휴일이므로 그 다음 날인 그달 9.이 항소기간 종료일이 됨)이나, 그날은 토요일이어서 토요일 휴무제의 시행에 의해 국가공무원이 정상적인 업무를 보지 아니하는 날이므로 그에 이은 월요일에 이 사건 항소장을 제출한 것은 적법하다고 주장하면서 위 각하명령의 파기와 아울러 토요일에도 민원실을 운영하여 항소장을 접수하도록 규정하고 있는법원공무원규칙 제79조 제1항, 법원공무원 주 40시간 근무제 운영지침 제4조 제1항, 제3항이 위헌이라는 전제에서 그에 대한 위헌심사도 구하고 있다.
 먼저, 위헌심사를 구하는 주장에 관하여 본다.
 이 사건 재항고 재판의 전제가 되는 법령은 항소기간에 관한민사소송법 제396조, 기간의 만료점에 관한민사소송법 제170조,민법 제159조,제161조와관공서의 공휴일에 관한 규정 제2조이고, 법원공무원에게 토요일 근무를 명하는법원공무원규칙 제79조 제1항, 토요민원실 설치·운영과 토요민원실의 업무에 관한 법원공무원 주 40시간 근무제 운영지침 제4조 제1항, 제3항은 이 사건 재항고 재판의 전제가 되는 것이라고 볼 수 없다.
 나아가,헌법 제27조 제1항은 원칙적으로 입법자에 의하여 형성된 현행 소송법의 범주 내에서 권리구제절차를 보장한다는 것을 밝히고 있고, 상소기간 계산시 토요일을 공휴일로 취급하지 아니한 것이 재판청구권에 관한 과도한 제한이라고 할 수 없으며, 합리적인 근거도 있는 것이므로, 그에 관한 위 각 법령이 국민의 재판을 받을 권리, 국민의 평등권을 보장하는 헌법에 위반된다고 할 수 없다.
 다음으로, 재항고이유를 판단한다.
 관련 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 토요일은 공휴일이 아니라는 전제하에 위와 같이 판결정본이 송달된 날부터 2주 이내에 항소제기가 없었음을 이유로 이 사건 항소장을 각하한 것은 정당하며, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙 위반이 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환
사해행위취소 (민사, 제주지방법원)
공포일: 2008.05.27 / 시행일:

【원 고】 주식회사 제주은행
【피 고】 
【변론종결】2008. 5. 13.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】별지 목록 기재 부동산에 관하여, (1) 피고와소외인 사이에 2004. 8. 24. 체결된 증여계약을 취소하고, (2) 피고는소외인에게 제주지방법원 2004. 8. 26. 접수 제65213호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
【이 유】 1. 기초 사실
 가. 원고는 2001. 8. 31.소외인에게 대출한도액을 5,000,000원으로 정하여 마이너스 대출(한도거래 방식의 대출로서 한도 내에서 수시로 입출금이 가능한 대출상품을 말한다. 이하 ‘이 사건 대출’이라 한다)을 실행한 후, 매년마다 기간을 연장하다가 2004. 8. 31.에는 대출한도액을 4,000,000원으로 감액하여 기간을 연장한 끝에 2007. 8. 30.이 최종 만기가 되었다. 그런데소외인은 이 사건 대출원금 3,535,624원과 그 중 3,313,598원에 대한 2007. 12. 18.부터 다 갚는 날까지 연 19%의 비율에 의한 지연손해금을 변제하지 않고 있다.
 나.소외인은 2004. 8. 24. 처인 피고와 사이에 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 증여계약(이하 ‘이 사건 증여계약’이라 한다)을 체결하고, 2004. 8. 26. 피고에게 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라 한다)를 경료하여 주었다.
 다.소외인과 피고는 2007. 6. 27. 협의이혼하였다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증의 1, 2, 갑 2호증, 갑 3호증의 1 내지 4, 갑 4 내지 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 원고의 청구에 관한 판단
 가. 원고의 주장
 원고는, 피고와소외인 사이에 체결된 이 사건 증여계약은 사해행위에 해당하므로 이 사건 소유권이전등기는 말소되어야 한다고 주장한다.
 나. 판 단
 (1) 무릇 채무자가 건실한 직장생활을 하면서 상당한 월급을 받는 상황에서 대출을 받은 경우에, 아직 대출금이 완제하지 않았으나 정상적인 경제적 활동을 영위하고 있는 기간에 채무자가 한 재산처분행위는, 특별한 사정이 없는 한, 정당한 동기와 목적에 기하여 이루어진 것으로 추정되므로, 그와 같은 재산처분행위를 사해행위로 보기 어렵다. 왜냐하면 ① 사해행위를 고려함에 있어 채무자의 법률행위 당시의 자력을 참작해야 하는데, 여기서의 자력은 현재의 자력뿐만 아니라 장래에 확실시되는 자력을 같이 고려해야 하고, ② 채무자로서는 지속적으로 받을 상당한 월급을 통해 대출금을 완제할 수 있다고 생각하는 것이 통상적이므로 채무자에게 사해의사를 인정하기 어렵고, 수익자에 대하여는 사해의 인식이 없었다고 보는 것이 합당하고, ③ 만약 그와 반대로 해석하는 경우에는, 채무자가 정상적인 경제적 활동을 영위한 기간 동안에 한 모든 재산처분행위가 소급적으로 사해행위가 되어 거래의 질서가 심히 위축되기 때문이다.
 (2) 이 사건에 관하여 본다.
 갑 1호증의 1, 2, 갑 2호증, 갑 3호증의 1 내지 4, 갑 4호증, 갑 8 내지 11호증, 을 1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ①소외인의 2003년도 연봉은 41,588,360원, 2004년도 42,198,000원이었고, ②소외인은 이 사건 증여계약 당시 미래상호저축은행의 과장으로 근무하였고, 2005년도에는 차장으로 승진한 사실, ③ 원고도소외인이 상당한 경제적 지위에 있었고 채무 연체의 징후가 전혀 없는 튼실한 경제적 활동을 하고 있음을 감안하여 2007년도까지 대출기간을 계속 연장해 온 사실, ④ 실제로소외인은 2004. 8. 31.경, 2005. 9. 28.경에는 이 사건 대출금을 일시적으로 완제한 사실, ⑤ 이 사건 증여계약은 채무연체상태가 발생한 2007. 8. 30.로부터 무려 3년 전에 체결된 사실 등을 인정할 수 있다.
 위와 같은소외인의 경제적 활동, 직업, 재산상태, 이 사건 증여계약이 이루어진 시점 등에 비추어 보면, 이 사건 증여계약은 정당한 동기와 목적에 기하여 이루어진 법률행위로 추정되고, 달리 위 추정을 복멸할 증거가 없으므로, 이 사건 증여계약을 사해행위로 볼 수 없다.
 (3) 원고는, 이 사건 증여계약 당시소외인의 대출금채무가 7,900여 만 원에 이르므로 사해행위가 성립한다고 주장한다.
 그러나 갑 8 내지 11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면,소외인의 연봉이 4,200여 만 원에 이르고소외인이 미래상호저축은행에 1989년부터 근무하여 상당한 액수의 퇴직금채권 등이 있었던 상황에서 과연소외인이 채무초과상태에 이르렀는지 의심스럽고, 나아가 채무초과상태를 판단하기 위하여 채무자의 자력을 고려함에 있어서는 현재의 자력뿐만 아니라 장래에 확실시되는 자력을 같이 고려해야 한다는 점에 비추어소외인이 이 사건 증여계약에 의하여 채무초과상태에 이르렀다고 보기 어렵다.
 따라서 원고의 주장은 이유없다.
 3. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하기로 한다.

판사 이계정

채무자가 건실한 직장생활을 하면서 상당한 월급을 받는 상황에서 대출을 받은 경우에, 아직 대출금을 완제하지 않았으나 정상적인 경제적 활동을 영위하고 있는 기간에 채무자가 한 재산처분행위는, 특별한 사정이 없는 한, 정당한 동기와 목적에 기하여 이루어진 것으로 추정되므로, 그와 같은 재산처분행위를 사해행위로 보기 어렵다. 왜냐하면 ① 사해행위를 고려함에 있어 채무자의 법률행위 당시의 자력을 참작해야 하는데, 여기서의 자력은 현재의 자력뿐만 아니라 장래에 확실시되는 자력을 같이 고려해야 하고, ② 채무자로서는 지속적으로 받을 상당한 월급을 통해 대출금을 완제할 수 있다고 생각하는 것이 통상적이므로 채무자에게 사해의사를 인정하기 어렵고, 수익자에 대하여는 사해의 인식이 없었다고 보는 것이 합당하며, ③ 만약 그와 반대로 해석하는 경우에는, 채무자가 정상적인 경제적 활동을 영위한 기간 동안에 한 모든 재산처분행위가 소급적으로 사해행위가 되어 거래의 질서가 심히 위축되기 때문이다.
변론재개결정에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 2008.05.26 / 시행일:

【재항고인】 
【원심명령】 춘천지법 강릉지원 2008. 1. 31.자 2007나2029 명령
【주 문】
 원심의 항고장 각하명령을 파기한다. 원심의 변론재개결정 및 기일지정명령에 대한 항고를 각하한다.

【이 유】 기록에 의하면, 항소심인 원심 재판부가 이 사건의 본안사건에 관하여 변론재개결정을 함과 동시에 그 재판장이 다음 기일을 추정하는 내용의 기일지정명령을 한 데 대하여 원고가 항고(이하 ‘이 사건 항고’라 한다)를 하자, 원심 재판장은 항고인이 주장하는 사유는민사소송법 제439조,제440조에 규정된 항고대상이라고 볼 수 없다는 이유로같은 법 제443조 제1항,제399조에 의하여 이 사건 항고장을 각하하는 명령을 하였음이 분명하다.
 그러나민사소송법 제443조 제1항,제399조에 의한 항고장 각하명령은 항고장이같은 법 제397조 제2항의 규정에 어긋난 경우, 소정의 인지를 붙이지 아니한 경우 및 항고기간을 넘긴 것이 분명한 때에 한하여 이를 할 수 있는 것임이 법문상 분명하므로 원심이 위와 같은 사유로 이 사건 항고장을 각하하는 명령을 한 것은 잘못이라고 할 것이다.
 그러므로 원심의 항고장 각하명령은 파기되어야 할 것인바, 이 사건 항고는 항소법원의 결정·명령에 대한 불복이므로민사소송법 제442조의 재항고 또는같은 법 제449조의 특별항고에 해당하는 것임이 명백하여 당원에 그에 대한 심판권이 있다 할 것인데, 원심이 이미 그 항고 사건기록 일체를 당원으로 송부한 바 있으므로 위 항고에 대하여 당원이 바로 심판하기로 한다.
재판부의 변론재개결정이나 재판장의 기일지정명령은 민사소송법이 일반적으로 항고의 대상으로 삼고 있는같은 법 제439조 소정의 ‘소송절차에 관한 신청을 기각한 결정이나 명령’에 해당하지 아니하고 또 이에 대하여 불복할 수 있는 특별규정도 없으므로 이에 대하여는 항고를 할 수 없고(대법원 1995. 6. 30.자 94다39086, 39093 결정 참조),또한 이는 상소가 있는 경우에 종국판결과 함께 상소심의 심판을 받는 중간적 재판의 성질을 갖는 것으로서 특별항고의 대상이 되는 불복할 수 없는 결정이나 명령에도 해당되지 않아(대법원 2007. 6. 8.자 2007그47 결정 참조),결국 그에 대한 항고는 부적법하다 하겠다.
 따라서 원심의 항고장 각하명령을 파기하고, 이 사건 항고를 각하하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환

[1]민사소송법 제443조 제1항,제399조에 의한 항고장 각하명령은 항고장이같은 법 제397조 제2항의 규정에 어긋난 경우와 소정의 인지를 붙이지 아니한 경우 및 항고기간을 넘긴 것이 분명한 때에 한하여 할 수 있는 것이므로, 항소심 재판부의 변론재개결정과 재판장의 기일지정명령에 대한 항고에 대하여 원심 재판장이민사소송법 제439조,제440조에 규정된 항고대상이 아니라는 이유로 항고장 각하명령을 한 것은 잘못이라고 한 사례
[2] 재판부의 변론재개결정이나 재판장의 기일지정명령에 대한 항고의 적법 여부(=부적법)
배당이의 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2008.05.23 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 농업협동조합중앙회
【제1심판결】 수원지방법원 안산지원 2007. 6. 14. 선고 2006가합2978 판결
【변론종결】2008. 3. 7.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다.수원지방법원 안산지원 2005타경9077 부동산임의경매 사건에 관하여 위 법원이 2006. 5. 17. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 974,469,089원을 834,469,089원으로 감액하고, 원고에게 140,000,000원을 배당하는 것으로 경정한다.
【이 유】 이 법원의 판결이유는 제1심 판결문 이유 기재와 같으므로,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정현수(재판장) 박광우 김태의
소유권이전등기 (민사, 대전지방법원)
공포일: 2008.05.23 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 대전지방법원 2007. 12. 7. 선고 2006가단86280 판결
【변론종결】2008. 4. 11.
【주 문】
1. 피고들의 항소를 모두 기각한다. 
2. 항소비용은 피고들이 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지 
 원고에게, 충남 금산군 군북면 상곡리(지번 생략) 임야 15,676㎡ 중피고 1은 3/15 지분에 관하여, 나머지 피고들은 각 2/15 지분에 관하여 각 2006. 10. 16. 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
2. 항소취지 
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 모두 기각한다. 
【이 유】1. 본안 전 항변에 대한 판단 
 가. 피고들의 주장 
 원고 종중은 그 실체가 인정되지 아니하여 당사자능력이 없을 뿐 아니라,소외 5가 원고 종중의 적법한 대표자라고 할 수도 없으므로, 이 사건 소는 부적법하다.
 나. 판단 
 (1) 종중이란 공동선조의 후손들에 의하여 선조의 분묘수호와 봉제사 및 후손 상호간의 친목도모를 목적으로 형성되는 자연발생적인 친족단체로서 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 성립되는 것으로 대수에 제한이 없는 것이고(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다17772 판결), 종중은 그 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것은 아니며, 다만 그 목적인 공동선조의 분묘수호, 제사봉행, 종원 상호간의 친목을 위한 활동을 규율하기 위하여 규약을 정하는 경우가 있고, 또 대외적으로 행위를 할 때에는 그 대표자를 정할 필요가 있는 것에 지나지 아니하며 반드시 특정한 명칭의 사용 및 서면화된 종중규약이 있어야 하거나 종중의 대표자가 계속하여 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 하는 것은 아니고 그 종중이 어떠한 종중인가는 봉제사의 대상인 공동시조와 구성원인 후손의 범위 및 분묘의 관리상황 등 그 실체적 내용에 의하여 판단되어야 하며, 종중대표자는 종중규약이나 특별한 관례가 있으면 그에 따라 선출하되 그것이 없으면 일반관습에 의하여 종장 또는 문장이 그 종중원 중 성년 이상의 남녀를 소집하여 출석자의 과반수 결의로 선출하여야 할 것이다.
 (2) 갑 4호증, 갑 7호증, 갑 9호증, 갑 14호증의 1 내지 12의 각 기재와 제1심 증인소외 4,6의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고 종중의 공동선조인소외 1은 생전에 자신이 묻힐 묘산으로 충남 금산군 군북면 상곡리(지번 생략) 임야 15,676㎡(이하 ‘이 사건 임야’라고 한다)를 매수하면서 가족들에게 이를 자신을 포함한 후손들의 종산으로 사용하도록 한 사실, ②소외 1이 사망하자 그 자손들은소외 1의 유지를 받들어소외 1의 분묘를 관리하면서,소외 1의 기일에는 대부분의 자손들이 모여 함께 제사를 지내고 집안의 경조사를 상의하여 온 사실, ③ 원고 종중의 남자 연고항존자인소외 5는 2006. 7.경 원고 종중의 임시총회를 개최하기 위하여 성인 남녀 종중원에게 소집통지를 하였고, 종중원 중 6인이 참석하여 2006. 7. 16. 개최된 임시총회에서 원고 종중의 정관을 제정하고소외 5를 대표자로 선출하였으며, 피고들을 상대로 명의신탁된 재산을 반환받기 위한 법적절차를 진행하기로 결의한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 원고 종중은 그 실체를 갖추고 존재한다고 할 것이고, 원고 종중의 대표자인소외 5도 적법하게 선출된 대표자라고 할 것이므로 피고들의 위 항변은 이유 없다.
2. 본안에 대한 판단
 가. 기초사실
 (1)소외 1은 자신의 사후 묻힐 묘산 및 후손들의 종산으로 사용하기 위하여 이 사건 임야를 매수하기로 하고 1965. 12. 30.소외 2과 함께 이 사건 임야를 매수하여 1970. 7. 21. 소유권이전등기를 마쳤고, 그 후소외 1은소외 2의 지분을 매수하고 그 지분소유권이전등기를 마치지 아니하던 중 1985. 3. 25. 이 사건 임야 전부에 관하여 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3562호)에 의하여소외 1의 장남인소외 3 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.
 (2)소외 3이 1992. 2. 23. 사망하여, 그의 처인피고 1이 3/15 지분, 자녀들인 나머지 피고들이 각 2/15 지분으로소외 3의 재산을 공동상속하였고,소외 1은 1996. 12. 23. 사망하였다.
 (3)소외 1의 자녀들과 피고들은 이 사건 임야에소외 1과소외 3의 분묘를 설치하였다.
 (4)소외 1의 3남인소외 4는 1989년경부터소외 1과 다른 형제들의 양해 하에 이 사건 임야에서 꿩사육을 하거나 담배, 고추농사를 지어왔으며, 이에 대하여 피고들은 아무런 이의를 제기하지 아니하였다.
 (5) 원고 종중은 2006. 10. 16. 피고들에게 이 사건 임야는 원고 종중이소외 3에게 명의신탁한 것으로 이를 해지한다는 내용의 내용통지서를 발송하여 그 무렵 피고들에게 모두 도달되었다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증의 1, 2, 갑 2호증의 1 내지 4, 갑 4호증, 갑 8호증의 1 내지 7, 갑 13호증의 1 내지 3의 각 기재, 갑 11호증의 영상, 제1심 증인소외 4,6의 각 증언, 변론 전체의 취지
 [반증으로 부족증거] 을 1호증의 1 내지 7의 각 기재
 나. 판단
 위 인정사실에 나타난 제반사정을 종합하여 보면,소외 1은 사후 자신을 시조로 하여 성립될 제3자인 종중을 위하여 이 사건 임야를 종중의 총유재산으로 하여 영구 보존하게 할 의사로 장남인소외 3에게 명의신탁하였다고 할 것이고, 위와 같은 명의신탁약정의 수익자인 원고 종중이소외 3의 지위를 승계한 피고들에 대하여 위와 같이 명의신탁을 해지한 것은 수익의 의사표시를 하여 명의신탁자의 지위를 취득함과 동시에 그 명의신탁을 해지한 것이다.
 그러므로 원고에게 이 사건 임야 중피고 1은 3/15 지분에 관하여, 나머지 피고들은 각 2/15 지분에 관하여 각 2006. 10. 16. 명의신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.
3. 결론
 따라서 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고들의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 최정기(재판장) 이대연 김유랑
집행에관한이의 (민사, 대법원)
공포일: 2008.05.22 / 시행일:

【특별항고인】 
【원심결정】 인천지법 2008. 1. 15.자 2008타기85 결정
【주 문】
 특별항고를 기각한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.
민사집행법 제15조 제1항은 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대하여는 특별한 규정이 있어야만 즉시항고를 할 수 있다고 규정하고 있는데,같은 법 제17조 제1항은 집행절차를 취소하는 결정, 집행절차를 취소한 집행관의 처분에 대한 이의신청을 기각·각하하는 결정 또는 집행관에게 집행절차의 취소를 명하는 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다고 규정하고 있으므로, 집행에 관한 이의신청에 대한 재판이 이에 해당하는 경우에는 즉시항고를 제기할 수 있지만, 그 밖의 경우에는 이의신청에 대한 재판에 대하여 즉시항고를 제기할 수 없고,민사집행법 제23조 제1항에 의하여 준용되는민사소송법 제449조의 특별항고로서만 불복할 수 있다(대법원 2005. 10. 31.자 2005그87 결정 참조). 그리고특별항고만이 허용되는 재판의 불복에 대하여는 당사자가 특히 특별항고라는 표시와 항고법원을 대법원으로 표시하지 아니하였다고 하더라도 그 항고장을 접수한 법원으로서는 이를 특별항고로 보아 소송기록을 대법원에 송부하여야 하고, 항고법원이 항고심으로서 재판하였더라도 이는 결국 권한 없는 법원의 재판에 귀착된다(대법원 1999. 7. 26.자 99마2081 결정 등 참조).
 기록에 의하면, 즉시항고로 불복할 수 없는 이 사건 집행에 관한 이의신청 기각결정에 대하여 특별항고인이 항고장을 원심법원에 제출하자, 원심은 기록을 인천지방법원 본원 항고부에 송부하고, 위 항고부는 이를 즉시항고로 보고서 특별항고인의 항고를 이유 없다고 기각하였으나, 위 항고부의 항고심 재판은 권한 없는 법원의 재판에 귀착되므로, 이 사건은 원심법원의 결정에 대한 특별항고사건으로 보아 처리하기로 한다.
 항고이유를 판단한다.
 기록에 의하여 살펴보면 원심결정에 법령의 특별항고사유, 즉, 재판에 영향을 미친 헌법 위반이나 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부 등에 대한 부당한 판단을 찾아볼 수 없다.
 그러므로 특별항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

[1] 집행에 관한 이의신청에 대한 재판이민사집행법 제17조 제1항의 요건에 해당하지 않아 즉시항고의 대상이 되지 않는 경우, 그 불복방법(=특별항고)
[2] 특별항고만이 허용되는 재판에 불복하여 항고장을 제출하면서 특별항고라는 표시와 항고법원을 대법원으로 표시하지 않은 경우, 항고장 접수법원이 취하여야 할 조치
사기미수·무고·위증·무고방조 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2008.05.22 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1외 2인 
【항 소 인】 피고인 1외 1인 및 검사 
【검 사】 김영기
【변 호 인】 법무법인 로솔루션 담당 변호사 이찬우외 4인
【원심판결】 서울중앙지방법원 2008. 1. 25. 선고 2007고단502 판결
【주 문】
 피고인들 및 검사의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 피고인 1, 피고인 2
 피고인들이 피고인 3, 공소외 1을 고소한 내용, 공소외 1을 상대로 제기한 청구이의의 소의 소장 내용, 피고인 3에 대한 유가증권위조 등 피고사건에서 증인으로 증언한 내용은 모두 진실에 기초한 것임에도 불구하고, 원심은 사실을 오인하여 허위의 사실에 기초하고 있다고 판단함으로써 피고인들에게 유죄를 선고한 위법이 있다. 
 나. 검사
 (1) 법리오해: 피고인 3의 자기무고방조의 점 
 자기증거인멸교사를 처벌하고 있는 대법원 판례의 태도, 무고죄의 주된 보호법익인 국가의 형사사법권 또는 징계권의 적정한 행사를 그르친 행위에 대한 현실적인 처벌의 필요성에 비추어, 피고인 3이 피고인 1, 피고인 2로 하여금 피고인 3 자신을 무고함에 있어 허위의 사실을 시인하는 내용의 확인서 등을 작성하여 줌으로써 이를 방조하였다는 부분은 무고방조죄가 성립한다고 보아야 할 것임에도, 원심은 법리를 오해하여 무죄를 선고한 위법이 있다. 
 (2) 양형부당
 원심의 형( 피고인 1: 징역 1년 6월, 집행유예 3년, 피고인 2: 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있는 두 죄를 합하여 징역 1년, 집행유예 2년, 피고인 3: 징역 6월, 집행유예 2년)은 너무 가벼워서 부당하다. 
2. 판단
 가. 피고인 1, 피고인 2의 사실오인 주장에 대한 판단 
 원심이 적법하게 증거조사하여 채택한 증거들에 의하면, 공소외 2 주식회사의 실질적 운영자인 피고인 3은 공소외 1로부터 공소외 2 주식회사의 운영자금을 차용하면서 2004. 1. 18.경 그 담보명목으로 공소외 1에게 액면 금 1억 7,000만원인 약속어음을 발행하였는데, 그때 피고인 1의 사전 승낙하에 같은 피고인을 공동발행인으로 기재한 사실, 피고인 2는 공소외 1의 추가담보 제공요구에 따라 위 약속어음 표면에 보증의 의사로 자신의 주소를 기재한 후 서명날인한 사실, 그럼에도 피고인들은 공소외 1이 위 차용금 채무의 불이행을 이유로 위 약속어음 공정증서를 집행권원으로 피고인 2 소유의 부동산에 강제경매를 신청하자 이를 면하기 위하여 원심 판시와 같은 허위 사실을 기재한 고소장을 작성·제출하여 피고인 3, 공소외 1을 무고하고, 그에 따라 공소제기된 피고인 3에 대한 이 법원 2005고단5846호 유가증권위조 등 사건에 증인으로 출석하여 원심 판시와 같은 허위의 증언을 하는 한편, 위 강제경매에 대하여 원심 판시와 같은 허위사실을 기재한 청구이의의 소의 소장을 작성·제출한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 위 피고인들의 사실오인 주장은 받아들이지 아니한다. 
 나. 검사의 법리오해 주장에 대한 판단
 무고죄는 "타인으로 하여금" 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적이 있어야 성립하므로 스스로 본인을 무고하는 자기무고는 무고죄를 구성하지 아니하고, 자기무고가 무고죄를 구성하지 아니하는 이상 이를 방조하였다 하여 무고방조죄가 성립한다고 할 수 없다. 뿐만 아니라, 무고죄와 증거인멸죄의 보호법익 및 구성요건의 내용이 다르고, 그에 따라 이른바 자기무고죄와 자기증거인멸죄를 처벌하지 아니하는 취지 역시 상이하다. 즉, 증거인멸죄의 보호법익은 사법작용에 대한 국가의 기능이라 할 것인데 다만 피고인의 방어권과 상충한다는 점에서 자기증거인멸죄를 부정하는 데에 불과하고, 다른 사람으로 하여금 이를 하도록 교사하는 등의 경우에는 방어권의 남용으로서 그 공범이 성립할 수 있다. 반면에, 무고죄의 보호법익은 국가의 형사사법권 또는 징계권의 적정한 행사 뿐만 아니라 피무고자 개인의 부당한 형사처분 또는 징계로부터의 보호에도 있고, 자기무고죄를 처벌하지 아니하는 취지가 이러한 무고죄의 개인적 법익 보호의 성격에 근거하고 있다면, 그 교사나 방조범의 성립 역시 부정함이 타당하다.
 따라서, 원심이 피고인 3이 피고인 1, 피고인 2가 위와 같이 피고인 3을 무고함에 있어 허위사실을 기재한 확인서 등을 작성하여 줌으로써 이를 방조하였다는 무고방조의 점에 대하여, 같은 취지로 이를 범죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 무고죄 또는 무고방조죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 
 다. 검사의 양형부당 주장에 대한 판단
 피고인들은 피고인 3의 사업자금을 조달하는 방편으로 약속어음을 발행·보증하였다가 채권자 공소외 1이 피고인 2 소유의 부동산에 강제경매를 신청하자, 피고인 3의 승낙 아래 피고인 3 및 공소외 1을 무고하고 나아가 그 형사사건에서 위증하였을 뿐만 아니라, 허위의 자료로써 민사소송을 제기하는 등 다른 사람을 형사처분의 위험에 처하게 하고 또한 국가의 사법권을 농락하면서까지 스스로 부담한 채무를 면하려 한 것으로서 죄질이 매우 좋지 아니하다. 
 다만, 피무고자인 공소외 1은 검찰 단계에서 불기소처분을 받아 재판에까지 이르지 아니하였고 소송사기 범행 역시 미수에 그쳐 피고인들이 이 사건 범행으로 적극적으로 취득한 이득이 없는 점, 피고인 1은 고령이고, 이 사건 범행과 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있는 전과 외에는 동종의 범죄전력이 없으며, 피고인 3은 비록 이 사건 범행의 근본적인 원인을 제공한 면이 없지 아니하나 범행을 자백하며 반성하고 있고 오래된 사기죄의 집행유예 전과 외에는 동종의 범죄전력이 없는 점 등의 범행의 경위, 피고인들의 범행 가담의 정도, 범행 후의 정황, 피고인들의 연령, 성행 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작할 때, 원심의 형은 적절하고 너무 가벼워서 부당하다고 볼 수 없다. 
3. 결론
 따라서, 피고인 1, 피고인 2 및 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 이를 기각한다(원심판결의 범죄사실 중 제2면 아래에서 3행 "○○폐인트"는 " 공소외 2 주식회사"의 오기임이 명백하여 형사소송규칙 제25조 제1항에 따라, 직권으로 이를 경정한다). 

판사 임종헌(재판장) 남기용 김혜란