강간미수·체포미수 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2017.12.05 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 인훈(기소), 김현철(공판)
【변 호 인】 법무법인(유한) 바른 외 1인
【원심판결】 서울중앙지방법원 2017. 5. 26. 선고 2016고합1267 판결
【주 문】
 피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 이 법원의 심판범위
 원심은 피고인에 대한 공소사실 중 강제추행의 점에 대하여는 무죄판결을, 나머지 강간미수, 체포미수의 점에 대하여는 유죄판결을 선고하였는데, 피고인만이 유죄 부분에 대하여 항소하였고, 검사가 항소하지 아니하여, 원심판결 중 무죄 부분은 그대로 분리·확정되었다. 따라서 이 법원의 심판범위는 원심판결 중 유죄 부분에 한정된다.
2. 항소이유의 요지
 가. 사실오인 및 법리오해
 1) 강간미수의 점
 가) 피고인은 피해자의 동의하에 피해자의 가슴과 음부를 만졌을 뿐 강제로 피해자의 바지를 벗기고 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 시도한 사실이 없다. 공소사실에 부합하는 듯한 피해자의 진술은, ① 피해자가 고소장의 기재, 각 경찰 진술 및 원심 법정 진술에 이르기까지 강간미수 범행의 핵심적인 요소에 관하여 일관되지 않고 상호 모순되는 데다가 객관적인 사실에 배치되거나 그 자체로 납득할 수 없는 내용의 진술을 하고 있는 점, ② 또한 피해자는 경찰 진술 및 원심 법정 진술 시 피고인이 강간 시도 당시 왼손의 깁스를 풀었는지에 관하여 정면으로 엇갈린 진술을 하고 있는 점, ③ 더욱이 피고인은 당시 왼손 새끼손가락의 뼛조각이 박리된 것을 붙이는 수술을 하였다가 갓 퇴원한 상태여서 피해자를 상대로 강제력을 행사할 수 없었던 점, ④ 이 사건 범행 전후의 각 엘리베이터 CCTV 영상에 나타나는 피해자의 모습은 강간미수 범행을 당한 피해자의 전후 모습이라고 보기에 어울리지 않는 부분이 많은 점, ⑤ 피해자가 전 남자친구인 공소외 1과 공모하여 피고인을 무고한 것으로 의심되는 정황이 엿보이는 점 등에 비추어 그 신빙성을 인정할 수 없음에도, 피해자의 진술을 믿어 강간미수의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. 
 나) 설령 피해자의 진술에 신빙성이 있다고 하더라도, 피해자의 진술만으로는 피고인이 피해자에게 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박을 가하였다고 인정하기 어려워, 강간미수로 의율할 수 있을 정도의 유형력의 행사가 있었다고 보기 어렵다. 그럼에도 강간미수의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다.
 2) 체포미수의 점
 가) 피고인은 당시 화장실에 있다가 피해자가 간다고 하여 팬티바람으로 쫓아나와 피해자의 팔을 잡고, ‘배달음식이 아직 안왔으니 먹고 가라’고 하며 피해자의 귀가를 일시적으로 만류한 사실이 있을 뿐 피해자를 체포하려고 한 사실은 없고, 당시 엘리베이터 내 CCTV 영상으로도 피해자가 피고인의 체포를 벗어나기 위하여 완강히 거절하였다고 볼 만한 장면이 존재하지 않는다. 그럼에도 신빙성 없는 피해자의 진술만을 믿어 체포미수의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. 
 나) 설령 피해자의 진술에 신빙성이 있다고 하더라도, 체포미수죄가 성립하려면 잠시라도 상대방의 자유를 박탈할 정도의 유형력을 행사할 것이 요구되는데, 당시 엘리베이터 내 CCTV 영상에 나타나는 피고인의 행위를 피해자의 자유의사를 꺾겠다는 의도로 팔을 잡아당기는 행위로 평가하기는 어렵다. 피해자 스스로도 당시 피고인을 한손으로 밀고 비상버튼을 누르자 피고인이 포기하고 그냥 가버렸다고 진술하였는데, 이러한 피고인의 행위가 체포미수에 해당한다고는 보기 어렵다. 그럼에도 피고인에 대한 체포미수의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다.
 나. 양형부당
 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 2년, 80시간의 성폭력 치료프로그램 이수명령)은 너무 무거워서 부당하다.
3. 판단
 가. 강간미수의 점에 대한 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
 1) 사실오인 주장에 관한 판단
 가) 우리 형사소송법이 공판중심주의의 한 요소로서 채택하고 있는 실질적 직접심리주의의 정신에 따라 제1심과 항소심의 신빙성 평가 방법의 차이를 고려할 때, 제1심 판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 만한 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단을 존중하여야 한다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2011도5313 판결 등 참조).
 나) 먼저 이 사건 공소사실에 관한 직접증거인 피해자의 수사기관 및 원심 법정에서의 각 진술에 신빙성이 있는지에 관하여 살피고, 그에 관한 피고인 변호인의 주장에 관하여 함께 살펴본다. 
 ⑴ 피해자는, 고소장에 “7월 6일 00시 30분경 피고소인 주소지로 저를 데리고 가 침실에서 침대에 강제로 눕힌 후 저의 속옷을 모두 벗겼습니다. 나체상태에서 피고소인이 저의 가슴을 입으로 빨고 음부를 손으로 집어 넣었었습니다. 그리고 제 몸 위에 올라타 피고소인의 성기를 저의 음부에 삽입하기 위해 비볐습니다. 제가 완강히 거부를 하여 삽입이 되지 않았습니다. 제가 침착하게 피고소인을 설득하는 과정에 속옷과 원피스를 모두 입었습니다.”라고 기재하였고(증거기록 2쪽), 경찰에서 “엘리베이터를 타고 내렸는데 제 한쪽 팔을 잡고 안 놔주고 자기집으로 데리고 갔어요. 집에 들어가자마자 바지를 벗고 저를 자기 침대에 던지듯이 눕혔어요. 제가 바로 일어나서 거실로 나왔어요. 거실 옆에 쪽방이 있는데 소리 질러도 모르는 장소에요. 그 방으로 제 손목을 잡고 끌고 들어갔어요. 저를 그 방에 있던 침대에 눕혔어요. 제 옷을 벗겼어요. 바지를 벗길 때 정강이에 상처가 났어요. 위아래 옷을 다 벗겼어요. 그때부터 가슴을 만지고 빨고 밑(음부)에 계속 손가락을 넣어서 쑤셨어요. ’하지 말라‘고 계속 그랬어요. 제 양손을 제 머리 위로 올리고 기브스 한 팔로 누르고 양쪽 다리로 제 양쪽 다리를 눌렀어요. 한손으로 제 음부를 만졌어요. 사장님이 자기 팬티를 반쯤 벗고 제 위로 올라탔어요.”라고 진술하였으며(증거기록 24~25쪽), 원심 법정에서도 “피고인씨가 들어가자마자 저를 일단 거실에 두고 바지를 벗어가지고…, 그때부터 피고인씨 작은 방에 데려가서 저한테 옷 벗기고 그래서 제가 피고인씨가 너무 아프게 하시는 거…”(공판기록 106쪽), “피고인씨가 눕히고 제 팔을 잡은 다음에 그때는 피고인씨가 깁스를 풀고 계셨거든요.”, “풀고 제 손을 뒤로 한 다음에 피고인씨가 잡고 그때부터 바지를 벗기고…”, “그러니까 피고인씨가 손으로 하시고 자기 팬티를 다 내리지는 않았는데, 하여튼 제 위로 올라와서 부비고 그랬어요.”(공판기록 107쪽), “제 위에 올라와서 힘으로 누르고 몸을 비비고 그랬어요.”, “피고인씨가 팬티를 반쯤 내리고 저한테 몸을 부비고 그랬어요.”(공판기록 110쪽)라고 진술하였다.
 피해자의 경찰 및 원심 법정에서의 각 진술은, 피해자가 저항하는데도 피고인이 피해자를 침대에 밀어눕힌 채 피해자의 몸 위에 올라타 한 손으로 피해자의 양손을 위로 하여 누르고 다른 한손으로 바지를 내리고 피해자의 가슴을 만지고 입으로 빨고 피해자의 음부에 손가락을 넣어 쑤시고 피고인의 팬티를 반쯤 내리고 피고인의 성기를 피해자의 음부에 비볐다는 것으로, 피해자가 입은 피해의 주요 내용에 관하여 대체로 일관되고 구체적으로 진술하고 있으며, 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 내용을 담고 있어 피해자가 위와 같은 내용의 진술을 꾸며내었다고 보기 어렵다. 또한 피해자에게 피고인을 무고할 만한 사정이 있다거나 피해자가 굳이 허위의 내용을 지어내어 피고인으로 하여금 형사처벌을 받도록 할 만한 동기나 이유가 있다고 볼 자료도 없다. 
 ⑵ 피해자는 경찰에서 피고인이 집에서 깁스를 풀지 않은 상태에서 피해자의 양손을 머리 위로 올리고 깁스한 팔로 눌렀다는 취지로 진술하였다가(증거기록 24, 27, 39쪽), 원심 법정에서 피고인이 집에서 깁스를 풀고 피해자의 손을 뒤로 한 다음에 피고인이 이를 잡고 피해자의 바지를 벗겼고(공판기록 107쪽), 강간미수 범행 이후 피해자가 피고인을 소파에 앉혀놓고 얘기하면서 옷을 입었는데 그 때 피고인이 깁스를 다시 한 것 같다는 취지로 진술하여(공판기록 123쪽), 이 사건 범행 당시 피고인이 깁스를 풀었는지 여부에 관한 진술을 변경하였다. 
 그러나 피해자는 피고인의 집으로 이동하기 전에 2016. 7. 5. 19:30경부터 약 5시간 동안 주점에서 피고인과 소주 2병, 맥주 3병, 사케 1병을 나누어 마시는 등(증거기록 116쪽) 상당한 양의 술을 마신 상태에서 강간미수의 피해를 당하였는바, 피해자로서는 피고인의 간음 시도 자체에 기억이 집중되었을 것으로 보이고, 피고인이 피해자의 양손을 위로 하고 손으로 눌러 제압할 당시 깁스를 하고 있었는지 여부는 피해자의 입장에서 중요하지 아니하거나 기억에 뚜렷이 남을 만한 유인이 없을 수 있고, 더욱이 피고인이 주점에서 피해자와 술을 마실 당시 깁스를 풀었다는 것이어서 피해자로서는 기억에 혼동이 있을 수 있는 점, 피고인이 이 사건 당시 깁스를 풀었는지 여부는 사건의 전후 상황에 있어 지엽적인 부분이라 할 수 있는 점에 비추어 보면, 위와 같이 피해자의 진술에 피고인이 이 사건 당시 깁스를 풀고 있었는지 여부에 관하여 차이가 있다는 것이 피해자의 피해 진술 전체의 신빙성을 합리적으로 의심하게 할 만한 사정이라고는 보기 어렵다. 
 ⑶ 피고인은 피해자의 동의하에 피해자의 가슴과 음부를 만졌을 뿐 강제로 피해자의 바지를 벗기고 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 시도한 사실이 없다고 주장하나, 피해자가 수사기관에 제출한 진단서의 기재와 당심의 산부인과 전문의 공소외 2에 대한 사실조회결과에 의하면, 피해자는 이 사건 당일인 2016. 7. 6. 15:40경 ○○산부인과를 방문하여 ‘외음부 질염 및 추정 골반염’ 진단을 받았는데, 진찰 당시 피해자가 성추행을 당하였고, 상대방이 성기를 삽입한 것이 아니라 무리하게 손가락으로 장난을 친 것이라는 취지로 진술하였으며, 진찰상 질 분비물이 심해지고 피해자의 질 속이 발갛게 부어 있어 피해자의 진술과 일치하는 소견을 보였다는 것이며, 당시 피해자의 질부 입구가 빨갛게 색깔이 변해있고 진료가 불가능할 정도로 통증을 호소했던 점으로 미루어 급성으로 진단되었다는 것인바, 위와 같은 진단결과가 피해자가 진술하는 피고인의 당시 행위내용에 부합하는 점에 비추어 보면, 피고인의 위 주장은 이를 받아들일 수 없다. 
 ⑷ 피고인의 변호인은, 피고인이 왼손 새끼손가락의 골절 수술을 받고 이 사건 전날 퇴원하여 왼손에 깁스를 한 상태였고, 그 후로도 8주간이나 계속 깁스를 할 정도로 왼손의 상태가 좋지 않았으며, 당시 피고인이 술에 취하지 아니하여 고통에 둔감한 상태도 아니었으므로, 피고인으로서는 피해자에게 강간에 필요한 강제력을 행사할 수 있는 물리적 상황에 있지 않았다는 취지의 주장을 한다. 
 살피건대, 피고인이 2016. 6. 29. (상호 생략)병원에서 ‘좌측 제5수지 원위지관절 골절탈구 및 심수지 굴곡건 견열골절’ 진단을 받고 입원하여 2016. 6. 30. 관혈적 정복 및 내고정 수술을 받고 이 사건 범행 전날인 2016. 7. 5. 퇴원한 사실이 인정되기는 한다(증거기록 제110 내지 112쪽). 
 그러나 ① 당심의 정형외과 전문의 공소외 3(피고인에 대하여 위와 같은 진단을 한 담당의사이다)에 대한 사실조회결과에 의하면, 피고인이 이 사건 당일인 2016. 7. 6. 환부에 깁스(부목 및 붕대)를 한 상태로 성인 여성의 양손을 눌러 제압하는 것은 피고인에게 고통이 발생할 수는 있으나 전혀 불가능하지 않고, 특히 피고인의 왼손 손목부터 각 손가락 첫째마디 부분까지 힘을 줄 경우에는 고통이 경미하거나 거의 없을 것이며, 술을 마신 상태라면 통증이 덜할 수 있고, 제3자가 피고인의 환부에 한 깁스를 강제로 꺾거나 압박을 가할 경우 피고인의 고통이 상당할 것이나 술을 마신 상태라면 그 고통이 상당히 감소할 수 있으며, 상당한 피로감이 누적되어 있는 경우 수술 부위에 통증이 발생하여도 환자가 이를 인식하지 못할 수도 있다는 것인 점, ② 앞서 본 바와 같이 피고인과 피해자는 2016. 7. 5. 19:30경부터 약 5시간 동안 주점에서 소주 2병, 맥주 3병, 사케 1병을 나누어 마셨는바, 피고인이 만취할 정도는 아니지만 상당한 양의 술을 마셔 고통에 상당히 둔감해졌을 것으로 보이는 점, ③ 피고인은 168cm, 73kg의 건장한 체격인 반면, 피해자는 165cm, 50kg의 마른 체형으로 피고인과 피해자 사이에 상당한 신체적 차이가 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 당시 새끼손가락 골절 수술을 한 이후로서 손에 깁스를 하고 있었다고 하여 피고인이 피해자의 반항을 억압할 만한 유형력을 행사할 수 없었다거나 이 부분에 관한 피해자 진술의 신빙성을 배척할 만한 사정에는 해당되지 않는다고 봄이 상당하다. 피고인 변호인의 위 주장은 이유 없다. 
 ⑸ 피고인의 변호인은, 이 사건 범행 전후의 각 엘리베이터 CCTV 영상에 나타나는 피해자의 모습은 강간미수 범행을 당하고 현장을 벗어나려는 피해자의 전후 모습이라고 보기에 어울리지 않는 장면들이 많다는 취지의 주장을 한다. 
 먼저, CCTV 영상녹화 CD 중 ‘지하주차장 CCTV', ‘엘리베이터 기다리는 모습’, '피의자와 피해자가 엘리베이터 타고 올가가는 모습‘ 영상에 나타나는 피해자의 모습에 관하여 보면, 피해자가 수사기관 이래 원심 법정에 이르기까지 술을 마시고 피고인의 집으로 가게 된 경위에 관하여 ‘피고인이 태워주겠다고 하여 피고인이 부른 불법 콜택시에 탔는데. 피고인이 택시 안에서 배달음식을 먹고 가라고 계속 졸라서 피고인을 설득하기 위하여 피고인의 집 앞 엘리베이터까지 가게 되었다.’고 비교적 일관되게 진술하고 있는 점, 피해자는 피고인의 비서로 근무한 공소외 1과 교제하는 동안 이미 피고인의 집을 방문한 경험이 있어 피고인의 집까지 가는 것이 낯선 일이 아니었고, 원심 법정에서도 이전에 피고인을 집 앞까지 바래다 준 적이 있다고 진술한 점(공판기록 103쪽)에 비추어, 피해자가 피고인을 달래서 집으로 바래다주기 위하여 피고인의 집 앞까지 간 것이라는 피해자의 진술은 충분히 납득할 만하고, 위 각 영상에 나타나는 피해자의 모습을 보면 피해자가 피고인의 집에서 발생한 스킨십에 대하여 동의한 것으로 볼 수 있다거나 범행 피해 직전의 모습이라고 보기에 어울리지 않는 장면이라고 보기는 어렵다.
 다음으로 CCTV 영상녹화 CD 중 ‘엘리베이터 피해자 내려오는 모습’ 영상을 보면, 피고인의 집이 있는 24층에서 엘리베이터 문이 열리자 피해자가 복도에서 팬티 바람으로 피해자의 손목을 붙잡으려는 피고인을 뿌리치고 엘리베이터에 타는 모습, 피고인이 닫히는 엘리베이터 문을 손으로 막으며 엘리베이터로 들어오려고 하자 피해자가 버튼을 누르고 손으로 피고인의 가슴 부분을 밀어내는 모습, 엘리베이터 문이 닫히자 피해자가 엘리베이터 바닥에 주저앉아 흘러내린 상의를 붙잡고 오열하는 모습, 피해자가 바닥에 주저앉은 채로 비상버튼을 누르는 모습, 피해자가 1층 및 지하 1층에서 엘리베이터 문이 열리는데도 내리지 못하고 주저앉아 계속 오열하다가 지하 1층에서 내리는 모습이 녹화되어 있는 데다가, 피해자가 민소매 블라우스의 왼쪽 부분이 벗겨지고 검은색 브래지어가 다 드러난 상태에서 피고인의 집을 급하게 빠져나온 것으로 보이는 점, 피해자가 피고인의 집으로 갈 때 걸치고 있던 하얀 카디건과 손에 들고 있던 우산을 챙겨 나오지 못한 것으로 보이는 점을 보태어 보면, 위 영상에 나타나는 피해자의 모습은 성폭력범죄를 당한 피해자의 모습으로서 매우 자연스럽고, 여기에 위 영상 내용을 보면 엘리베이터 내에 설치된 CCTV가 피해자의 모습을 직접 촬영한 것이 아니라 엘리베이터 문에 비추어진 피해자의 모습을 촬영한 것으로 보이는 점을 더하여 보면 피고인이 주장하는 것과 같이 피해자가 연기하는 것이라고 보기는 어렵다. 피고인 변호인의 위 주장은 이유 없다. 
 ⑹ 피고인의 변호인은, 피해자가 피고인의 집에서 나가 △△△△△△△△△ 바로 옆에 위치한 지구대로 가지 않고 강남경찰서로 갔다가 관할서인 수서경찰서로 이동한 점, 피해자가 전 남자친구인 공소외 1에게 연락하고 ‘□□ 차’를 이용하여 강남경찰서, 수서경찰서로 이동한 것으로 보이는 점, 2016. 7. 11.에야 고소장을 제출하고 경찰조사를 받은 점, 공소외 1이 2016. 7. 11. 01:13경 피고인의 전화를 받고도 이 사건에 관하여 전혀 몰랐던 것처럼 행동하면서 피고인의 반응을 살핀 점 등에 비추어 보면, 피해자가 공소외 1과 공모하여 피고인을 무고한 것이 아닌지 의심된다는 주장을 한다. 
 살피건대, 피해자가 경찰 및 원심 법정에서 이 사건 직후 공소외 1에게 피해사실을 제일 먼저 알렸다고 진술한 점, 공소외 1은 피해자로부터 피고인의 범행 사실을 들었음에도 2016. 7. 11. 피고인의 전화를 받아 이 사건에 관하여 전혀 알고 있지 못하는 사람처럼 행동하였으며, 이후 피고인과 수차례 전화통화하면서 피고인이 ◇◇◇◇◇와 관련되어 있음을 알려주는 통화녹음, 사진 등 관련 자료를 피해자가 가지고 있음을 상기시키는 발언을 한 것으로 보이기는 한다. 그러나 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피해자는 당시 엘리베이터에서 내리자마자 경비실로 가서 도움을 요청하고, 경비원이 전화로 불러준 택시를 타고 자신의 집 근처에 있는 강남경찰서로 갔다가 관할서인 수서경찰서로 이동한 것으로 보이는 점, ② 피해자가 범행 피해를 입은 직후 △△△△△△△△△ 바로 옆에 지구대로 가지 않고 자신의 집 근처에 있는 강남경찰서로 이동한 것이 부자연스러운 일로 보이지는 않는 점, ③ 피해자는 2016. 7. 6. 당일 수서경찰서에서 고소장(증거기록 2쪽)을 작성, 제출하였고, 2016. 7. 11. 국선변호사와 함께 수서경찰서에 출석하여 2회에 걸쳐 진술을 하였던 것이 명백한 점, ④ 피해자는 2016. 7. 1. 공소외 1이 피해자 몰래 다른 여자를 만난 것이 걸려서 헤어졌다고 진술하고 있어(증거기록 23쪽), 공소외 1과 공모하여 피고인에 대한 무고를 계획할 만한 상황에 있었던 것으로는 보이지 않는 점, ⑤ 피해자와 공소외 1은 공통하여, 공소외 1이 2016. 7. 11. 피고인으로부터 전화를 받고 피고인의 성폭행 시도 사실에 관하여 모르는 척 한 것은 피해자가 공소외 1에게 피고인이 거짓말 하는 것만 좀 밝혀 달라는 취지의 부탁을 받았기 때문이라고 진술하고 있는 점, ⑥ 공소외 1이 피고인과의 수차례 전화 통화에서 피고인이 ◇◇◇◇◇와 관련되어 있음을 알려주는 자료를 언급하게 된 것은, 공소외 1을 통하여 피해자가 위 자료를 가지고 있음을 알게 된 피고인이 위 자료가 수사기관에 제출될 것을 우려하여 공소외 1에게 문의하여 이루어진 것으로 보이는 점, ⑦ 공소외 1은 피고인에게, 공소외 1이 피해자에게 문의한 결과 피해자가 수사기관에 대하여 ‘아, 그런 것은 신경 쓸 부분도 아니고, 내 사건에 대해서만 진행을 해주세요.’라고 얘기를 했다고 전하기도 하였으며, 실제로 피해자가 수사기관에 위 자료들을 넘겼다고 볼 만한 자료도 없는 점, ⑧ 공소외 1과 피고인 사이에 이루어진 위와 같은 전화통화에 대하여 피해자가 관여하였다고 인정할 만한 자료를 찾을 수 없고, 피해자가 피고인에게 돈을 요구한 사정도 나타나지 않는 점(오히려 피해자는 이 사건 이후 피고인에게 예전에 피고인으로부터 차용한 돈을 갚겠다면서 피고인의 계좌번호를 알려달라는 메시지를 보냈을 뿐이다) 등을 종합하여 보면, 피해자가 공소외 1과 공모하여 피고인을 무고할 목적으로 허위 내용을 고소하였다고 보이지 아니하고, 달리 피고인의 변호인이 주장하는 바와 같은 사정이 있다고 볼 만한 자료도 없다. 피고인 변호인의 위 주장은 이유 없다. 
 ⑺ 피고인의 변호인은, 이 사건 당일 이후 피고인의 행적이나 피해자에게 보낸 문자메시지, 카카오톡 대화 내용을 보면, 피고인이 자신의 범행을 인정하고 사과하는 듯한 메시지는 피고인이 기억하지는 못하지만 혹시 술기운에 남녀관계의 선을 넘은 게 아닌가 하는 우려에서 미안하다는 취지로 피해자를 달래는 내용일 뿐이므로 피고인의 범행을 뒷받침하는 증거로 삼을 수 없다는 취지의 주장을 한다. 
 그러나 피고인은 2016. 7. 6. 피해자와 카카오톡 대화를 나누면서 피해자가 “저밑에지금너무아파서병원가고있어요..”, “삽입하려는거 그것도 제가 겨우막았어요..ㅠ”, “일부로 저술먹이고 의도적으로 집에대리고가서 힘으로 막하지말아달라고 부탁했는데도 그러니 전그게너무 상심이컷어요 날 그냥 여태껏 몸쫑이나 뭐그런거로밖에생각을안한건가..”, “어제는 굉장히강제적이였어요...”, “그만얘기해주세요 사건을너무 기억하고싶지않아요.....” 등의 메시지를 보내는 데 대하여, 피해자에게 ‘집에서 ▽▽ 시켜서 먹자 한 것까지만 기억나고 이 사건 당시의 상황이 전혀 기억나지 않는다’는 취지로 답하면서도, 미안하고 한번만 용서해달라는 내용의 메시지를 보내고 있는바, 피고인의 주장과 같이 피고인이 피해자의 동의하에 피해자의 가슴과 음부를 만진 것이라면 피고인과 피해자가 그 직후에 위와 같은 내용의 대화를 나눈다는 것은 이를 선뜻 납득하기 어렵다. 피고인 변호인의 위 주장 또한 받아들이지 아니한다. 
 다) 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 강간미수 범행에 관한 피해자의 진술은 충분히 신빙성이 있고, 따라서 피해자의 진술 등 검사 제출의 증거들에 의하여 피고인의 강간미수의 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 조치에 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다.
 2) 법리오해 주장에 관한 판단
 가) 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 안 된다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결 등 참조).
 나) 앞서 본 바와 같이 피고인의 강간미수 범행에 관한 피해자의 진술은 충분히 신빙성이 있고, 피해자의 진술과 같이 피고인은 당시 피해자를 침대에 던지듯이 눕히고, 피해자의 양손을 피해자의 머리 위로 올린 후 피고인의 한 팔로 누르고, 피고인의 양쪽 다리로 피해자의 양쪽 다리를 누르는 방법으로 피해자를 제압한 점, 피고인은 168cm, 73kg의 건장한 체격인 반면, 피해자는 165cm, 50kg의 마른 체형으로 피고인과 피해자 사이에 상당한 신체적 차이가 있는 점, 당시 피고인과 피해자가 있던 곳은 피고인의 집이었으므로 피해자가 피고인을 피하여 도망쳐 나오거나 다른 사람에게 구조를 요청하기가 쉽지 않았을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인이 피해자의 반항을 억압하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하였음을 넉넉히 인정할 수 있다. 
 다) 피해자는 경찰에서, 이 사건 당시의 상황에 관하여 “저를 침대에 눕히자마자 뭘 가지러 다른 방에 갔어요. 그래서 제가 거실로 나와 있었더니 사장님이 다른 방에서 나왔어요. 그때 저를 보고 쪽방으로 데려간 거예요.”라고 답하고(증거기록 27쪽), 저항방법에 관한 질문에 “‘하지 말라’고만 얘기했어요.”, “‘아닌 것 같다. 하지 마세요.’라고 했어요.”라고 답하였으며(증거기록 28쪽), “침실에서 제가 손에 핸드폰을 들고 있었는데 그 사람이 저를 안고 있을 때 그 사람 등 뒤로 손을 올려서 핸드폰으로 신고할려고 하니까 ‘뭐하냐?’고 하면서 핸드폰을 뺏어서 던졌어요.”라고 진술한 바 있다(증거기록 27쪽). 
 이에 대하여 피고인의 변호인은, 피해자로서는 피고인이 자리를 비운 사이에 얼마든지 그 현장을 나갈 수 있었던 것으로 보이는 점, 피해자가 말로만 “하지 말라”고 이야기했다는 것인 점, 피고인이 강제로 옷을 벗기고 음부를 만지는 상황에서 피해자가 피고인의 등 뒤로 한 손을 올려 핸드폰을 조작한다는 것은 피고인이 피해자를 강간하려는 의도로 강제력을 행사하고 있는 상황과 어울리지 않는 점에 비추어 당시 강간과 같은 급박한 행위가 존재하였던 것은 아니라는 취지의 주장을 한다.
 그러나 ① 비록 당시 피고인이 강간을 시도하다가 일시적으로 범행을 중단하여 피해자가 거실로 벗어난 사정이 있었다고 하더라도, 피해자와 피고인의 관계, 중단 전 행위의 정도나 당시 상황 등에 비추어 피고인이 다시 강간시도를 이어나갈 것을 피해자가 미처 예견하지 못하였을 가능성이 있었을 것으로 보이고, 사후적으로 보아 피고인의 강간시도 이전에 피해자가 현장을 벗어날 수 있었다고 하여 피고인의 강간시도가 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 단정하기는 어려운 점, ② 피해자가 경찰에서 피고인에 대한 저항방법에 관하여 “‘하지 말라’고만 얘기했어요.”라고 답변한 것은, 피고인이 강제로 피해자를 눕히고 피해자의 양손을 제압하고 옷을 벗기는 등 이미 피해자에 대한 폭행을 하고 있는 상황에서 피고인을 손으로 밀어내거나 하지 못하고 말로만 ‘하지 말라’고 하였다는 취지로 답변을 한 것으로 보일뿐더러, 피해자가 사력을 다하여 저항하지 않았다는 사정만으로 피고인의 폭행이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행이 아니었다고는 보기 어려운 점, ③ 피해자가 당시 피고인의 등 뒤로 손을 올려 핸드폰으로 신고하려고 한 것은 피고인의 강간시도에서 벗어나기 위한 피해자 나름의 행동이었던 것으로 보이고, 이마저도 곧바로 피고인에 의하여 발각되어 피고인이 피해자의 핸드폰을 뺏어 던짐으로서 무력화되었던 것으로 보이는 등 위와 같은 상황이 피고인의 유형력 행사와 어울리지 않는 상황이라고 보기도 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 피고인의 변호인이 주장하는 위와 같은 사정만으로 이 사건 범행 당시 피고인이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행을 하였다는 사실인정을 뒤집기는 어렵다고 판단된다. 
 라) 사정이 이와 같다면, 원심판결에 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박의 정도에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 피고인 변호인의 위 법리오해 주장 또한 이유 없다. 
 나. 체포미수의 점에 대한 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
 1) 사실오인 주장에 관한 판단
 가) 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실 또는 사정들을 인정할 수 있다. 
 ⑴ 피해자는 경찰 제1회 진술에서 '피고인의 집에서 나가려고 하자 현관에서 피고인이 나가지 못하게 피해자를 거실 쪽으로 3번 밀쳤다. 피고인을 뿌리치고 문을 열고 나와서 엘리베이터를 누르고 기다리는데 피고인이 팬티 바람으로 현관문을 열고 엘리베이터 쪽으로 와서 피해자가 엘리베이터를 탔는데 팔을 잡고 끌어내리려고 해서 안 내리려고 했다. 엘리베이터 비상버튼을 누르니까 그냥 들어갔다.‘는 취지로 진술하고(증거기록 25쪽), 원심 법정에서도 “피고인씨 집에서 그렇게 당하고 제가 한 3번을 나가려고 했는데 피고인씨가 못나가게 계속 밀쳤거든요. 저를 방 쪽으로. 그러다가 제가 그냥 피고인씨한테 뿌리치고 나오면서 탔는데 거기에서부터 피고인씨가 ’왜 가냐‘고 엘리베이터 앞에서 아까 ’도대체 왜 가냐‘고 그래서 제가 ’아‘ 이러면서 그냥 말 아예 안 했는데, 그러고 나서 정신없이 내려왔는데 피고인씨가 저한테 문자오고 전화가 오더라고요.”(공판기록 108~109쪽)라고 진술하였다. 
 피해자의 경찰 및 원심 법정에서의 각 진술 내용은 강간미수 피해를 입은 후에 피고인의 집에서 도망가려는 피해자의 행동, 이를 저지하는 피고인의 행위 내용, 당시 상황에 관하여 일관되고, 구체적이며, 직접 경험하지 않고서는 진술하기 어려운 내용으로 피해자가 위와 같은 내용의 진술을 꾸며내었다고 보기 어렵다. 또한 피해자에게 피고인을 무고할 만한 사정이 있다거나 피해자가 굳이 허위의 내용을 지어내어 피고인으로 하여금 형사처벌을 받도록 할 만한 동기나 이유가 있다고 볼 자료도 없다. 
 ⑵ 피고인도 검찰에서 “제가 팬티바람으로 쫓아나와 피해자의 팔을 잡고, ‘배달음식이 아직 안 왔으니 먹고 가라.’고 한 것은 맞는데”라고 진술하여(증거기록 제263쪽), 피해자의 진술과 일부 부합하는 진술을 하였다.
 ⑶ CCTV 영상녹화 CD 중 ‘엘리베이터 피해자 내려오는 모습’ 영상을 보면, 피고인의 집이 있는 24층에서 엘리베이터 문이 열리자 피해자가 복도에서 팬티 바람으로 피해자의 손목을 붙잡으려는 피고인을 뿌리치고 엘리베이터에 타는 모습, 피고인이 닫히는 엘리베이터 문을 손으로 막으며 엘리베이터로 들어오려고 하자 피해자가 버튼을 누르고 손으로 피고인의 가슴 부분을 밀어내는 모습이 녹화되어 있는바, 이러한 영상 내용도 피해자의 위 진술에 부합한다.
 나) 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 체포미수 범행에 관한 피해자의 진술은 충분히 신빙성이 있고, 따라서 피해자의 진술 등 검사 제출의 증거들에 의하여 피고인의 체포미수의 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 조치에 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다.
 2) 법리오해 주장에 관한 판단
 가) 형법 제276조 제1항의 체포죄에서 말하는 ‘체포’라 함은 사람의 신체에 대하여 직접적이고 현실적인 구속을 가하여 신체활동의 자유를 박탈하는 행위를 의미하는 것으로서 그 수단과 방법은 불문한다. 체포죄에 있어서 실행의 착수 시기는 체포의 고의로써 타인의 신체적 활동의 자유를 현실적으로 침해하는 행위를 개시한 때이고, 그 기수 시기는 신체적 활동의 자유가 현실적으로 침해된 때이다. 체포죄는 계속범이므로 그 성질상 체포의 행위에 확실히 사람의 신체의 자유를 구속한다고 인정할 수 있을 정도의 시간적 계속이 있어야 하므로, 자유의 구속이 순간적인 것으로 그친 경우에는 체포미수죄가 성립한다. 
 나) 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 피해자의 신체적 활동의 자유를 박탈하려는 고의를 가지고 피해자의 신체에 대한 유형력의 행사를 통해 일시적으로나마 피해자의 신체를 구속하였다고 할 것이다. 
 ⑴ 앞서 본 바와 같이, 피해자는 피고인으로부터 강간미수 피해를 입은 후에 피고인의 집에서 나가려고 하였는데 피고인이 피해자가 나가지 못하도록 현관에서 거실 쪽으로 피해자를 3번 밀쳤고, 피해자가 피고인을 뿌리치고 현관문을 열고 나와 엘리베이터를 누르고 기다리는데 피고인이 팬티 바람으로 쫓아나왔으며, 피해자가 엘리베이터를 탔는데도 피해자의 팔을 잡고 끌어내리려고 해서 이를 뿌리쳤고, 피고인이 닫히는 엘리베이터 문을 손으로 막으며 엘리베이터로 들어오려고 하자 피해자가 버튼을 누르고 손으로 피고인의 가슴 부분을 밀어낸 사실이 인정된다. 
 ⑵ 피해자는 원심 법정에서, 엘리베이터 안에서 피고인의 가슴을 한손으로 밀어내자 피고인이 스스로 포기하고 돌아선 것은 맞다는 취지로 진술하였으나(공판기록 119~120쪽), 그러한 사정이 피고인이 피해자의 신체를 순간적으로나마 구속하였다가 이를 스스로 포기하여 피해자의 신체를 계속적으로 구속하지는 못함으로써 체포미수죄가 성립하는 데 있어 방해가 되지는 아니한다. 
 ⑶ 피고인의 변호인은, 피고인이 지하 1층에 대기하던 엘리베이터가 24층까지 올라오는 데 걸린 30~40초 동안 피해자와 함께 엘리베이터를 기다렸고, 주문한 음식도 먹지 않고 가려는 피해자를 아쉬워하면서 배웅하였을 뿐이라는 취지의 주장을 한다. 
 당심의 △△△△△△△△△ 관리사무소에 대한 사실조회결과에 의하면, △△△△△△△△△◎◎◎동◁◁◁◁호로 올라가는 라인에는 엘리베이터가 1대 설치되어 있고, 엘리베이터에 사람이 타지 않을 경우 자동으로 지하 1층에서 대기하도록 설정되어 있으며, 지하 1층에서 24층까지 엘리베이터가 올라오는 데 약 40초 정도가 소요되는 사실이 인정되기는 한다. 그러나 피해자가 엘리베이터를 타고 내려오는 장면이 촬영된 CCTV 영상녹화 CD 중 ‘엘리베이터 피해자 내려오는 모습’ 영상에 의하더라도 피고인 변호인의 주장과 같이 당시 피해자가 피고인과의 아무런 실랑이 없이 30~40초 동안 피고인과 함께 태연하게 엘리베이터를 기다렸다고는 보기 어려운 점, 더욱이 위 영상에 의하면 피해자가 민소매 블라우스의 왼쪽 부분이 벗겨지고 검은색 브래지어가 다 드러난 상태에서 블라우스를 한손으로 붙잡고 엘리베이터를 타는 모습이 확인되는 점, 피해자가 자신의 카디건과 우산을 챙기지도 못한 채 급하게 피고인의 집을 빠져나온 것으로 보이는 점을 종합하여 보면, 피고인이 단순히 주문한 음식을 먹지 않고 가는 피해자를 아쉬워하면서 배웅하였던 것으로 보기는 어렵다. 피고인 변호인의 위 주장은 이유 없다. 
 다) 따라서 피고인은 체포죄의 실행에 착수하였다고 봄이 상당하고, 원심판결에 체포행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 피고인 변호인의 위 주장 또한 받아들이지 아니한다. 
 다. 양형부당 주장에 관한 판단
 피고인의 이 사건 각 범행이 모두 미수에 그친 점, 피고인에게 이 사건 각 범행 이전에 동종 범죄로 형사처벌 받은 전력이 없는 점은 피고인에게 유리한 정상들이다.
 그러나 피고인은 주점에서 함께 술을 마시던 피해자를 자신의 주거지로 데리고 가 피해자의 반항을 억압하고 간음하려다가 미수에 그치고, 이에 놀란 피해자가 도망가려 하자 피해자를 체포하려다가 미수에 그침으로써 이 사건 각 범행을 저질렀는바, 피고인과 피해자의 관계, 범행방법 등에 비추어 그 죄질이 불량하다. 그럼에도 피고인은 이 사건 각 범행을 극구 부인하고, 피해자가 전 남자친구인 공소외 1과 공모하여 피고인으로부터 돈을 받아낼 목적으로 연기를 하고 피고인을 무고하였다면서 피해자를 비난하는 등 이 사건 범행에 대하여 전혀 반성하고 있지 않다. 피고인의 이 사건 각 범행으로 인하여 피해자는 상당한 성적 수치심과 정신적 충격과 고통을 받은 것으로 보임에도 피고인은 피해자의 피해회복을 위한 어떠한 노력도 기울이지 아니하였고, 이에 피해자가 당심에 이르기까지 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 더욱이 피고인은 2015. 8. 28. 사기죄로 징역 1년 6월에 집행유예 3년, 보호관찰 및 200시간의 사회봉사명령을 선고받고 2015. 12. 10. 위 판결이 확정되어 그 집행유예기간 중에 있음에도 불구하고 이 사건 각 범행을 저질렀다. 이러한 사정들은 피고인에게 불리한 정상들이다.
 위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 피고인과 피해자의 관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 변론과정에 나타난 제반 양형조건 및 대법원 양형위원회 제정 양형기준에 따른 권고 형량범위를 종합하여 보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형이 너무 무거워 부당하다고는 판단되지 않는다.
 따라서 피고인의 양형부당 주장 역시 이유 없다.
 라. 신상정보 등록기간에 관한 직권판단 
 피고인에 대하여는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법에서 정한 신상정보 등록의 원인이 된 성범죄와 다른 범죄가 형법 제37조에 따라 경합되어 형법 제38조에 따라 형을 정하는바, 그로 인한 신상정보 등록기간은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제1항 제3호, 제2항에 의하여 15년이 된다. 그런데 신상정보 등록의 원인이 된 피고인의 판시 강간미수죄와 나머지 체포미수죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등에 비추어 보면, 위 등록기간이 부당히 장기라고는 인정되지 아니하므로 피고인에 대한 신상정보 등록기간을 더 단기의 기간으로 정하지는 아니한다.
4. 결론
 그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 홍동기(재판장) 이수영 성언주