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소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1967.05.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제2심 서울고법 1967. 2. 21. 선고 66나111 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 대리인 ○○○의 상고 이유 제2점을 본다.
 원심이 확정한 사실은 다음과 같다. 즉, 이사건에서 문제되어 있는 토지에 관하여는 애초의 소유자인 원고의 망부 소외 1이 이것을 소외 2에게 매도하고, 소외 2는 이것을 다시 피고의 아버지 되는 소외 3에게 매도하고, 이 소외 3은 이 토지를 자기 아들인 피고에게 증여하였다는 것이다. 그런데, 본건 토지에 관하여는 이미 애초의 소유자인 소외 1이 피고에게 직접 매도한양으로 직접 피고 명의로 소유권이전등기가 경유되어 있으나 이러한 이른바 중간생략등기를 경유함에 있어서는 위의 소외 1은 물론이요, 그 호주상속인인 원고의 동의를 얻은 사실이 없이 이를테면, 부정문서에 의하여 위와 같은 등기를 경유하였다 한다. 그러면서 원심은 '피고가 위 증여에 의하여 위 부동산에 대한 실질적 권리를 취득하였으므로 위 하자있는 등기가 이에 부합되는 유효한 것이라고 인정되려면, 피고명의로 이전등기를 함에 있어 순차 중간자의 명의를 경유하여 이에 이르렀거나, 원고나 소외 1로부터 직접 피고에게 이전등기를 하기로 하는 매매당사자 전원사이에 합의가 있는 경우라야 할 것인바, 소외 1로부터 피고에게 직접 소유권이전등기가 되어 있는 이 사건에 있어 원고와 소외 2, 또는 원고와 피고사이에 위 중간등기 생략에 관한 합의가 있었다는 점에 관하여는 본원이 믿지 아니하는 갑 제6호증을 제외하고는 아무런 입증이 없으므로 피고는 위 증여로 인한 소유권 취득으로서 원고에 대하여 그 효력을 주장할 수 있는 실질적 권리자라고할 수 없으며, 따라서 위의 소외 1과 소외 2와의 사이의 매매계약이 해제되었는지의 여부에 관한 점에 대한 판단을 할 것도 없다 하고, 원고의 본건 소유권이전등기의 말소등기 절차이행청구를 인용하고 있다. 그러나, 부동산의 소유권 매매계약이 차례로 여러사람들 사이에 전전 이루어진 경우에 그 최종의 매수인이 그 부동산에 대한 소유권이전등기를 경유함에 있어서 등기부상의 현명의자로부터 직접 그 소유권명의를 넘겨 오려면, 그 중간사람들의 명의를 거치지 아니하고 직접 자기명의로 넘겨와도 무방하다는 합의가 그 관계당사자전원들 사이에 있어야 되고 그렇지 못할 경우에는 그 최종매수자가 자기의 직접적인 전자 아닌 등기부상의 명의자에게 대하여 소유권이전등기 절차를 이행하라고 청구할 수 없음은 원심 판시와 같다 할지라도 그 방법이야 어찌됐건 이미 중간생략등기가 경유되어버린 경우에 있어서는 그 관계 매매당사자들 사이에 매매계약이 적법히 성립되어 이행된 이상 그 등기부상의 명의자는 다만, 중간생략등기에 관한 합의가 없었다는 사유만으로서는 그 소유권이전등기의 말소등기 절차이행을 청구할 수 없다고 보는 것이 상당하다. 그렇다면 원심판단은 부동산등기말소에 관한 법리를 오해하였다 할 것이므로 이 점에서 논지는 이유있다. 이리하여 다른 상고논지에 관한 판단을 그만두고 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭

부동산의 소유권매매계약이 차례로 여러 사람들 사이에 전전 이루어진 경우에 그 최종매수인이 등기부상의 현명의자라로부터 직접 그 소유권 명의를 넘겨오려면 소위 중간등기 생략에 관한 합의가 관계당사자 전원들 사이에 있어야 하나 그러한 합의 없이 그 방법이야 어찌되었건 이미 중간생략 등기가 경유되어 버린 경우에 있어서는 그 관계매매당사자들 사이에 매매계약이 적법히 성립되어 이행된 이상 그 등기부상의 명의자가 그 중간 생략등기이 합의가 없었다는 사유만으로서는 그 소유권이전 등기의 말소등기 절차이행을 청구할 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1967.05.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 김수동 외 32명
【피고, 피상고인】 신덕승 외 1명
【원심판결】제1심 수원지원, 제2심서울고등 1966. 6. 15. 선고 65나885 판결
【주 문】
 이 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 대리인 박주운의 상고 이유를 본다.
 (1) 제1점에 대하여, 원심이 확정한 사실은 다음과 같다. 이 사건에서 문제되어 있는 지소(농지개혁법시행 당시에는 지소이었다가 현재는 개간으로 작답되어 이다)의 물로 몽리를 하였던 논(원고들의 논이 모두 이 몽리지역안에 들어있다) 중에는 분배농지와 자작농지가 섞여 있고, 그것이 여러필지이었다 한다. 이러한 원심의 사실인정의 과정을 기록에 비추어 자세히 검토하면, 여기에는 심리미진으로 인한 사실오인의 위법 사유가 없다. 이 같이 본건 지소이었던 곳의 물로부터 몽리를 받던 지역의 토지에 관한 농지개혁법시행당시의 현황이 위에서 본바와 같다면, 이러한 지소는 비록 그것이 그 인근의 농지(원고들의 본건 농지가 여기 포함되어 있다) 경영에 직접 필요한 경우라 할지라도 이것이농지개혁법 제2조 제2항에서 말하는 그 몽리농지에 부속되는 시설로 볼 수 없는 것이요, 따라서 이 지소가 농지개혁법의 시행과 더불어 당연히 국가에 매수되어 분배될 성질의 것이 못된다 할 것이다(대법원 1965.5.25. 선고 65다256 판결 참조). 당원과 동일한 견해로 판시한 원심판단은 정당하고, 여기에는 농지개혁법의 법리해석을 그르친 위법이 없다.
 (2) 제2점에 대하여, 원고들이 가사 장구한 시일동안 (20년이상) 평온, 공연하게 본건 지소로 부터 관개용의 물을 대어 써왔다 할 지라도 이 지소가 사유지에 속하여 있는 이상 그러한 사실만으로서는 원고들이 곧 위의 지소의 물을 사용할 수 있는 용수권(지역권)을 법률상 취득한다고는 볼 수 없고, 또 그러한 한국의 관습법도 없다 (위에서 적시한 대법원 판례 참조). 또 논지는 용수권의 시효취득을 내세우려는 취지라고도 보이나 용수권을 시효로 인하여 취득할 수도 없다. 원심판결에는 농지와 용수에 관한 한국의 관습법을 오인한 위법이 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 모두 기각 하기로 하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭

가사 장구한 시간 동안 평온, 공연하게 지소로부터 관개용의 물을 대어 써 왔다 할지라도 이 지소가 사유지에 속하여 있는 이상 그러한 사실만으로서는 곧 위의 지소의 물을 사용할 수 있는 용수권(지역권)을 법률상 취득한다고는 볼 수 없고 또 그러한 한국의 관습법도 없다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1967.05.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이자근남외 2인
【피고, 상고인】 나라
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 2. 22. 선고 66나49 판결
【주 문】
 원고들의 상고를 기각한다.
 원고들의 상고로 인하여 생긴 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다.
 피고의 상고에 의하여 원판결중 피고패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 먼저 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 기록에 의하여 원심이 증거로 한 증인 김상원, 이수경의 증언들을 보면, 같은 증인들은 피해자가 1개월에 3,000원 정도면 잘 먹을수 있으리라고 생각하며, 사람에 따라서는 수입하는 액수의 반은 소비한다고 되어 있어서 이 증언과 원심 판시이유를 종합하면 원심은 위 증인들의 증언중 수입하는 액수의 반을 소비한다는 부분을 채택한 취지임을 알수있으므로 원심이 망 이재원의 생활비를 수입의 2분의1로 계산하였다고 하여 위 법이라고 할수없다.
 같은 상고이유 제2점을 본다.
 기록에 의하여 보아도 원고들이 원심에 이르기까지 이사건 사고지점이 일반적으로 출입금지 구역이나 관할경찰서는 방첩부대와 경찰서에서 증명하는 선원에 한하여 주간에는 무상출입을 하게 되어있고, 야간에는 등불을 켜서 표시하게 되어있으며 가해자는 방첩대에 전속된지 불과 3,4일 밖에 안되어 현지 사정을 잘모르기 때문에 이사건 사고를 일으킨 것으로서 망 이대원과 원고 최종모에게는 과실이 없다는 사실에 관하여 주장 입증을 한 흔적이 없을뿐 아니라 도리어 원심이 증거로한 증인 김상원의 증언에 의하면, 사고현장은 민간선박 출입금지 구역에서는 조금 떨어져 있으나 야간에는 출입금지 구역으로 되어 있으므로 비공식적으로 어선은 불을 켜고 들어갈수 있었든 곳이라고 되어있으므로 원심 조치에 아무런 위법이 없다.
 다음 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심 판결이유에 의하면 원심은 피고 관하 육군 제1110야전공병단에 복무하는 피고의 공무원 육군병장소외 1은 1965.6.4.21:30경부터 동료 사병 9명과 함께 경기도 고양군 송포면 범곳 321의 한강 하류 강뚝에 잠복하여 간첩작전 근무를 하고 그 다음날인 같은달 6일 01:00경 위 송포면 이삼포에 있는 방첩대 감시 초소를 향하여 가던중 위 한강 하류에 있는 소형선박을 발견하게 되었던 바소외 1은 비록 간첩작전을 수행하는 군인이라고 하더라도 공포나 위협 발사 등의 방법을 써서 상대방의 신분을 확실하게 밝힌 다음에야 총포를 발사하여야 되는 총기취급자의 일반적인 임무가 있음에도 불구하고 이러한 임무에 위배하여 위 선박에 대하여 누구냐고 묻고 공포 1발을 발사하여도 반응이 없자 간첩선이라고 단정한 끝에 위 선박에서 30미터 되는 지점에 업드려 소지하던 칼빈소총으로 총탄 1발을 발사하므로써 그 선박에서 잠자고 있던 이대원을 사망케하고 원고 최종모에게 부상을 입혔으니 과실이 있다고 인정하였다. 그러나 접적지역에서 간첩작전을 하는 경우에는 일반적인 총기취급자의 임무와는 그 임무의 내용이 판이한 것임은 누구라고 용이하게 알 수 있는 것이므로 원심으로서는 이 사건 사고의 원인이 된소외 1의 행위가 과연 앞에서 판시한 바와 같은 임무를 가지고 있는 처지에도 불구하고 총기취급자로서의 일반적인 임무를 띄고 있는 것인가를 심리하지 아니하고서는 바로 과실이 있다고 단정할 수 없다 할 것이니 필경 원심은 심리미진으로 인한 이유불비의 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 논지는 이유없다.
 이상의 이유에 인하여 원고들의 상고는 이유없고 피고의 상고는 이유 있으므로민사소송법 제395조,제384조,제406조 제1항,제89조를 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 주운화 나항윤

접적지역에서 간첩작전을 하는 경우에는 일반적인 총기취급자의 임무와는 그 임무내용이 판이하다고 할 것이므로 간첩작전 중인 군인이 접적지역에서 특이한 고무보트를 발견하고 누구냐고 물어 응답이 없어 공포 1발을 발사하여도 반응이 없어 다시 총탄 1발을 발사하여 발생한 사고에 과실이 있다고 할 수 없다.
출입금지가처분 (민사, 대법원)
공포일: 1967.05.30 / 시행일:

【신청인, 상고인】 김병관
【피신청인, 피상고인】 김성태
【원심판결】제1심 광주지방, 제2심광주지방 1967. 3. 7. 선고 66나388 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 신청인의 부담으로 한다.

【이 유】 신청인의 상고이유를 본다.
 토지인도 청구권에 대한 보전방법으로서 집달리로 하여금 계쟁목적물인 토지를 보관케하고 현상을 변경하지 아니함을 조건으로 신청인으로 하여금 경작케함을 요할 경우가 현상의 변경으로 장래권리의 실행이 불가능하거나 이를 실행함에 현저히 곤란할 염려가 있을때 법관이 합목적재량의 결과로서 있을 수 있으며 이러한 가처분은 반드시 신청인에게 본안의 확정판결 내용과 같은 종국적인 만족을 준다든가 후일 원상회복이 불가능하여 보전의 범위를 이탈한 것이라고는 할 수 없다함이 본원의 판례(1964.7.16 선고 64다69 판결 참조)이므로 이와 반대의 견해로서 이와 같은 가처분은 무조건 허용할 수 없다고 판시한 원심판결 이유는 부당하다고 할 것이나 계쟁물에 관한 가처분은 계쟁물에 관하여 현상의 변경으로 인하여 장래 강제집행에 의한 권리의 실행이 불가능하거나 이를 실행함에 현저히 곤란할 염려가 있다는 소위 보전의 필요성에 관한 주장입증 책임이 신청인에게 있다고 할 것인바 원심이 이러한 보전의 필요성에 관한 입증이 없다는 이유로써 이 사건 가처분 신청을 배척하였음은 결국 정당하다고 하지 않을 수 없다.
 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 주운화 나항윤
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1967.05.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 윤완상
【피고, 피상고인】 김용주
【원심판결】제1심 서산지원, 제2심대전지방 1967. 2. 15. 선고 66나294 판결
【주 문】
 원판결중 원고패소부분을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여,
 원판결은 그 이유설명에서, 피고는, 원고가 1965가을에 배추장사를 하며, 타에서도 많은 배추를 사들여 인천 등지로 실어가든 사실을 알고 있었으며, 피고는 원고에게 한 포기에 평균 한관 정도 되는 배추 850포기를 1966.3월말 인도할 의무 있었으나 피고의 귀책사유에 의한 채무 불이행으로 말미아마 그 손해를 배상할 의무있음을 인정한 후, 원고가 피고의 이행에 의하여 전매하였더라면, 상당한 이익이 있었을 것은 추인되나,민법 제393조 제2항의 특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그와 같은 사정을 채무 불이행 당시까지에 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 그 배상책임이 있는 것인데, 피고는 시골에 사는 사람으로서 배추장사도 아닌 것이 명백한바, 원고가 본건 매매 당시나 그 후에 있어서 피고에게 이행기에 있어서 타에 전매하여 상당한 이익을 취할 수 있다는 사정을 말하였다거나 적어도 그와 같은 사정을 짐작할 수 있게 하는 일이 있었다는 점에 관하여 입증이 없는 이상, 피고가 자인하는 원고가 배추장사라는 사실과 인도기일인 매매익년 3월께 서울이나 인천 등지로 이 배추를 가져간다고 들었다는 사실만으로는 원고가 위와 같은 등귀가격에 상당한 이익을 확실히 취득할 수 있는 특별한 사정을 알았거나, 알 수 있었으리라고 인정하기 어렵다는 이유로 원고 주장의 특별한 사정을 전제로 한 손해배상청구는 부당하다고 판단하였다.
 그러나, 원고가 배추장사이며, 1966.3월말 본건 배추를 서울이 나 인천으로 실어간다는 사실을 아는 등 본건과 같은 사정하에서는 피고는 원고가 본건 배추 850포기를 1966.3월말 서울이나 인천 등지에서 1965.12. 당진에서의 시세보다는 상당히 등귀된 가격으로 전매하여 상당한 이익을 취득할 것이라는 사정을 미리 알 수 있었을 것이라고 인정함이 상당할 것임에도 불구하고, 이러한 사정의 예견 가능성을 배척한 원판결에는 손해 액 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서, 이점에 관한 상고논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결 중 원고 패소부분은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서민사소송법 제400조,제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭

원고가 배추장사라는 사실과 인도기일이 1966.3월말 본건 배추를 서울이나 인천으로 실어간다는 사실을 피고가 아는 등 본건과 같은 사정하에서는 피고는 원고가 본건 배추 850포기를 1966.3월말 서울이나 인천등지에서 1965.12 당진에서의 시세보다도 상당히 등귀된 가격으로 전매하여 상당한 이익을 취득할 것이라는 사정을 미리 알수 있을 것이라고 인정함이 상당하다.
압류가처분신청각하결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1967.05.29 / 시행일:

【재항고인】 권영달
【원심판결】서울민사지방 1967. 3. 17. 선고 66라783 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고 이유를 판단한다.
 국세징수법에 의한 압류가처분은 행정처분에 속함으로, 이에 대하여는행정소송법 제10조 제1항에 의하여, 행정처분 집행정지 결정신청을 하여야 할 것이고, 민사소송법에 의한 집행정지가처분을 구할 수 없다 할 것이요국세징수법 제66조 제1항 제3호에 의하면, 제3자가 체납자를 상대로 소유권에 대한소송을 제기하여, 승소판결을 받고, 그 사실을 증명한 때에는 세무공무원은 국세징수법에 의한 압류를 해제하도록 규정하고 있으므로, 이 규정에 의한 소송의 목적물은 국세징수법에 의한 압류 행정처분이 아니고, 그 압류의 목적되는 물건의 소유권에 관한 것에 지나지 아니함으로, 위 소송을 제기한 것을 근거로 하여, 위 체납처분에 의한 압류처분을 민사소송법에 의하여, 집행정지가처분신청을 할 수 없다 할 것이니, 원심이 이와 같은 취지로 판단한 것은 정당하다. 논지 이유없다.
 이리하여, 재항고를 이유없다하여 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 결정한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화

국세징수법에 의한 압류처분은 행정처분에 속하므로 이에 대하여는구 행정소송법(84.12.15 법률 제3754호로 개정되기 전) 제10조 제1항에 의하여 행정처분 집행정지결정 신청을 하여야 하고 민사소송법에 의한 집행정지 가처분 신청은 할 수 없다.
나.구 행정소송법(51.8.24. 법률 제213호) 제10조 제1하의 "회복할 수 없는 손해가 발생할 우려"라 함은 특별한 사정이 없는 한 사회 관념상 금전으로 보상할 수 없는 손해가 생길 우려가 있는 경우를 의미하는 것으로 해석하여야 할 것이다.
보증채무금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1967.05.25 / 시행일:

【원고, 피항소인】 김홍범
【피고, 항소인】 이진현
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(65가12882 판결)
【주 문】
 피고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고 소송대리인은 피고는 원고에 대하여 금 300,000원 및 이에 대한 1965.10.24.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 기재 내용과 원심증인 최영철의 증언내용 및 당사자 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1965.10.6. 소외 김만덕에 대하여 금 300,000원을 이자 월 6푼, 변제기 1965.11.4.의 약정아래 대여하기로 하고 금 21,000원을 대여일부터 변제기까지의 선이자로 공제한 위에 금 279,000원을 위 소외인에게 교부한 사실, 같은날 위 소외인은 위 채무의 담보조로 위 소외인 발행의 액면 금 300,000원 발행일자 1965.11.4. 지급인 주식회사 상업은행 충무로 지점으로 된 선일자 소지인 출급식수표 1매를 원고에게 발행 교부하고 역시 같은날 피고는 원고에게 위 수표가 지급 거절되면 위 소외인의 원고에 대한 위 차용금 채무를 지급할 것을 보증할 것을 보증한 사실과 원고는 위 소외인의 위 은행과의 당좌거래가 정지된 사실을 알고 1965.10.23. 위 지급은행에 대하여 지급을 위한 제시를 하였으나 거절된 사실을 인정할 수 있고 달리 이를 좌우할 증거없다.
 그런데 금전소비대차에 있어서 대주가 대여금에서 선이자를 공제하고 그 선이자의 이율이 이자제한법 소정한도를 넘는 경우에는 수령액에 대한 이자제한법 소정한도의 이자에 상당한 금액을 그 수령액에 보탠 액수에 있어서 원본 채권의 성립을 인정하여야 할 것인즉, 본건에 있어서의 원본 채권액은 금 287,370원으로 됨이 계산상 분명하다할 것이다((279,000원+279,000원)×0.365×30/365). 따라서 피고는 원고에 대하여 금 287,370원 및 이에 대한 1965.11.5.부터 완제일까지 이자제한법 소정한도인 연 36.5퍼센트의 비율에 의한 이자내에서 원고가 청구하는 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무 있다고 할 것인바, 피고는, 원고는 위 수표(갑 1호증)을 소외 이선자에 양도하였고 원고는 위 수표의 양도에 의하여 본건 소외 김만덕에 대한 대여금 채권도 위 소외 이선자에게 양도하였으므로 본소청구에 응할 수 없다는듯 주장하나 당심증인 이선자의 증언내용에 의하더라도 위 이선자는 소외 우신산업주식회사 사환으로 근무하고 있었고 원고는 당시 위 소외 회사에 자주 출입하여 이선자와 안면이 있었으므로 본건 수표가 부도되자 원고는 위 이선자에게 위 지급은행으로부터 부도증명을 받아오도록 하여 위 이선자는 원고 의사자로서 본건 수표를 소지하고 은행에 가서 부도증명을 받아온 사실을 인정할 수 있을 뿐이고 달리 위 이선자가 본건 수표를 양도받은 사실을 인정할 자료없으니 피고의 위 항쟁은 나머지 점에 관하여는 살필 필요도 없이 이유없다 할 것이다.
 피고는 다시 위 수표는 본건 차용금 채무의 담보조로 발행된 것이므로 변제기일전에 지급을 위한 제시를 할 수 없을 것인데 변제기 전에 제시하였으므로 원고 청구에 응할 수 없다는 듯 항쟁하므로 살피건대, 본건 주채무인 차용금 채무의 변제기가 1965.11.4.이고 위 수표의 지급을 위한 제시가 있은 날이 1965.10.23.임은, 위 인정과 같으나 선일부수표에 있어서 발행일자의 도래전에 지급을 위한 제시를 할 수 있음은 수표법상 명백한 바이고 주채무인 본건 차용금 채무의 변제기가 경과된 지금에 이르기까지 위증채무를 변제하였다는데 대하여는 아무런 주장 및 입증 없으므로 피고의 위 항쟁 역시 이유없다 할 것이다.
 그렇다면 원고의 본소청구는 위 인정 한도에서 정당하다 하여 인용하고 나머지 청구는 실당하다 할 것이나 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없음에 돌아가므로민사소송법 제384조에 의하여 기각하기로 하고 항소비용의 부담에 관하여는같은 법 제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김병룡(재판장) 이석조 권종근

금전소비대차에 있어서 대주가 이자제한법 소정의 제한이율을 초과한 약정이자를 선이자로 공제하고 대여한 경우의 원본 채권액은 차주가 수령한 금액에 이자제한법 소정의 제한이율의 이자를 합산한 금액이다.
약속어음 (민사, 대법원)
공포일: 1967.05.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박찬훈
【피고, 상고인】 장창현
【원심판결】제1심 전주지방, 제2심전주지방 1966. 8. 26. 선고 66나236 판결
【주 문】
 원심판결중 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 전주지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고의 상고 이유중 일부를 본다. 원심은 다음과 같이 판시하고 있다. 즉, 피고는 본건 약속어음은 수취인 난을 백지로 하여 소외인 안동영에게 발행하였으며, 피고는 안동영과 배서양도 할 수 없다는 특약을 구술로 하였으므로 원고청구에 응할 수 없다고 항변하나 (원고도 이 사실을 알고 있었다는 취지의 주장이라고 하더라도) 이를 인정할 만한 자료가 없다라고 하였다. 기록에 보면, 피고는 이같은 항변을 하면서 증인 안동영을 증거방법으로 신청하고 있다(1966.7.15.9:00 원심 제1차 변론조서에서 피고가 진술한 1966.7.14 자 답변서의 기재 참조 기록 제25장). 그런데 원심은 위 증인을 조사하지 아니하고 있다. 그렇다면 원심은 피고의 답변사실에 대한 유일한 증거를 조사하지 아니한 허물을 면하기 어렵다. 논지는 이유있다 하겠으므로 나머지 상고논지에 관한 판단을 그만두고 원심판결중 피고의 패소부분을 파기하고 이 부분을 원심인 전주지방법원합의부로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
전지강간 (형사, 대법원)
공포일: 1967.05.23 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 주월한국군 보통군재, 제2심국방부고등 1967. 2. 21. 선고 66고군형항74 판결
【주 문】
 본건 각 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 검찰관의 상고는 법정기간내에 상고이유서를 제출하지 않았고(1967.4.18. 본원접수 상고이유서는 기간경과후에 제출된것이다) 또한 상고장에도 그 이유의 기재게 없으므로 기각을 면치못할것이다.
 2. 국선변호인의 상고이유에 대한 판단,
 원판결 이유에 의하면, 피고인등은 1966.9.22. 22시경 본건 범행가옥소재부락에서 베트콩을 체포하기 위하여 각자 무장을한후 가택수색을 하면서 소진중인 총기로 약 30발의 위협사격을 가하였으며, 동일 24시경에는 동부락민간인 2명을 베트콩 용의자라 하여 체포한후 본건 피해자가옥 앞뜰에 끓어않혀놓는등 본건 범행지일대를 공포분위기로 조성한 상황하에서, 피고인등이 동가내실에 들어갈때는 각기 총기를 휴대하고, 휴대용전등으로 택내를 수색하였을뿐 아니라 범행시에는 각기 총을 옆에세워 두었던사실을 인정할수 있고, 이로인하여 피해자는 피고인등에게 항거할수 없을정도의 외포심을 느꼈기때문에, 피고인등이 피해자의 옷을 벗길때 다만 도와달라는 취지의 소리를 질렀을 뿐, 적극적인 저항을 하지못하고 피고인등으로 부터 간음을 당하였으므로, 피고인등의 소위가 강간에 해당한다고 판시하고 있는바, 그 판단은 정당하고 논지 이유없다.
 3. 피고인등의 상고이유에 대한 판단,
 원판결에 사실오인 내지 양형부당의 위법이 있다는 취지의 주장은,군법회의법 제432조 소정의 어느 사유에도 해당하지 아니하므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 그리고 피해자의 고소권은 형사소송법상 부여된 권리로서, 친고죄에 있어서는 고소의 존재는 공소의 제기를 유효하게 하는 것이며 공법상의 권리라고 할 것이므로 그 권리의 성질상 법이 특히 명문으로 인정하는 경우를 제외하고는 자유처분을 할 수 없다고 함이 상당할것이다 그런데형사소송법 제232조에 의하면, 일단 한 고소는 취소할 수 있도록 규정하였으나, 고소권의 포기에 관하여서는 아무러한 규정이 없으므로 고소전에 고소권을 포기할 수는 없다고 함이 상당할 것인바, 기록에 의하면, 피해자는 군검찰관에게 대하여 피고인들의 본건 범행을 진술하고, 그 처벌을 희망하는 의사를 표명하였고, 그후에 고소를 취소한 바가 없으므로, 고소전에 피해자가 군 사법경찰관으로 부터 조사를 받을때에 소론과 같이 피고인들의 처벌을 희망하지 않은 듯이 진술하였다 하더라도 그 후에 한 피해자의 본건 고소는 유효하다고 할 것이므로, 반대의 견해로 원판결을 비난하는 논지는 이유없다.
 이에 본건 각 상고는 이유없으므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

친고죄에 있어서의 피해자의 고소권은 공법상의 권리라고 할 것이므로 법이 특히 명문으로 인정하는 경우를 제외하고는 자유처분을 할 수 없고 따라서 일단한 고소는 취소할 수 있으나 고소전에 고소권을 포기할 수 없다고 함이 상당할 것이다.
보상금 (민사, 대법원)
공포일: 1967.05.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 이병희
【피고, 피상고인】 서울은행
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 2. 1. 선고 65나377 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고, 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건데,
유실물법 제4조에 의하면, 「물건의 반환을 받은 자는 물건가액의 100의 5 내지 100의 20의 범위 내에서 보상금을 습득자에게 지급하여야 한다」라고 규정하였는바, 위의 "보상"은 물건의 유실자가 습득자로부터 그 유실물의 반환을 받으므로서 물건 유실로 인하여 발생하였을지도 모르는 손해 즉, 위험성을 방지할 수 있었다는데 대한 보상이라 할 것이므로 그 보상액을 결정하는데 전제가 된 "물건가액"은 그 물건의 유실자가, 그 유실물의 반환을 받음으로서 면할 수 있었던 객관적인 위험성, 즉 본건의 경우에 있어서는 피고가 본건 수표를 유실한 후 그 수표가 선의, 무과실의 제3자의 수중에 들어가므로서 피고가 손해를 입을지도 모르는 객관적인 위험성의 정도를 표준으로 하여 그 가액을 결정하여야 한다고 해석하여야 할 것인바, 원심이 확정한 사실에 의하면, 본건 수표는 한국은행 발행의 자기앞수표로서 그 액면은 금 1,500만 원이라는 고액수표이며, "은행도" 타모 표시한 일반의 횡선수표일뿐 아니라, 본건 수표는 1963.6.13 정오경, 서울특별시 시청앞, 광장과 피고은행과의 사이에서 분실되었으나 분실된 사실을 알자 즉시 발행은행과 어음교환소 및 각 은행에게 대하여, 사고 신고를 제출하였다는 것이다. 즉, 원심이 채용한 증인들의 증언내용에 의하면, 피고는 1963.6.13 정오경, 본건 수표가 분실된 사실을 알고 즉시 발행은행인, 한국은행에 대하여 사고 통지를 하는 동시, 각 은행에게 대하여 사고 신고를 한바, 동일 정오12시50분경, 남대문로 3가 파출소로부터 습득신고가 있었다는 통지가 있다는 것이며, 발행은행인 한국은행(자기앞 수표로서 동시에 지급인이다)은 동일 정오경, 피고로 부터 본건 수표를 분실하였다는 연락을 받은 후에 위의 파출소로부터 습득 신고가 있었다는 연락을 받았다는 것이므로 위와 같은 원심의 인정사실과 본건 수표는 액면 금 1,500만원이라는 고액수표일 뿐 아니라, 일반횡선이 있는 수표이므로 횡선없는 소액수표에 비하여 그 유통성이 적음은 거래상의 통례임이 명백하고, 위와 같은 고액수표를 취득함에 있어서는 취득자는 신중한 주의를 하게 되는 관계로 그 발행은행에 대하여 발행여부를 조회하게 되는 것도 역시 거래상의 통례라 할 것이며 자기앞 수표는 발행인과 그 지급인 과가 동일인인, 관계로 위와 같은 조회가 있는 경우에는 즉시 그 지급을 보류할 수 있어서 발행인과 지급인이 다른 경우와는 그 지급될 위험성이 적다는 명백한 사실들을 종합하고 원고가 본건수표를 습득하여 신고를 함으로써 금 10,000원을 수령하였다는 점을 원고 자신이 인정하고 있는 점과 원심이 본소에서 인용한 금액이 금 4,000원이라는 점들을 종합하여, 고찰하면, 본건과 같은 특수한 경우에 있어서의 원심의 가액산정에 위법이 있다고 단정하기 어려우므로 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경
위계에의한공무집행방해 (형사, 대법원)
공포일: 1967.05.23 / 시행일:

【피고인, 상고인】 검사 정일영
【원심판결】제1심 청주지방, 제2심청주지방 1967. 3. 31. 선고 66고2954 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원으로 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원판결이 증거에 의하여 인정한 바에 의하면, 피고인은 공소외1과 공모하고, 원판시 5급 을류 행정직 국가공무원 공개경쟁 시험장소인 청주고등학교 제1시험 교실에서 필기시험 응시중 피고인이 작성한 원판시 시험답안지의 해답을 종이쪽지에 적어시 이를 같은 응시자인공소외 1에게 전달해 주었으나,공소외 1은 이를 펴보지도 아니하고, 즉시 동인의 책상앞 교실바닥에 버렸다고 함에 있는바, 이와 같이 피고인과공소외 1이 공모하고, 피고인이 시험감독관의 감시의 틈을 타서 시험답안지의 내용이 적혀 있는 쪽지를공소외 1에게 전달한 이상공소외 1의 행위 여하에 불구하고 시험의 공정을 기하기 위하여 이와 같은 부정한 행위가 없도록 감시할 직책을 가지고 그 직무를 집행중인 시험감독관인 공무원의 시험감독에 관한 직무집행을 위계로써 방해한 경우에 해당한다 할 것임에도 불구하고, 원판결은 그 판시와 같은 이유로 이는 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립되지 아니한다고 판단한 것은 법률해석을 잘못하여 판결에 영향을 미칠 법률위반이 있는 때에 해당한다 할 것이니, 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면할수 없으므로, 사건을 청주지방법원으로 환송하기로하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화

피고인과 '갑'이 공모하고 피고인이 시험장소 내에서 시험감독관의 감시의 틈을 타서 시험답안지의 해답이 적히 쪽지를 '갑'에게 전달한 이상 '갑'의 행위 여하에 불구하고 공무원의 시험감독에 관한 직무집행을 위계로서 방해한 경우에 해당한다 할 것이다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1967.05.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박계신
【피고, 상고인】 
【원심판결】제1심 대전지방, 제2심대전지방 1967. 2. 18. 선고 66나98, 99 판결
【주 문】
 당사자 참가인의 상고를 기각한다.
 당사자 참가로 인한 상고소송비용은 당사자 참가인의 부담으로 한다.
 원판결중 피고 이강자 패소부분을 파기한다.
 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 먼저 당사자 참가인 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심이 확정한 사실에 의하면 원래 이사건 임야는 피고 김영복, 김영도, 김복순, 김영상, 최정숙의 피승계인 망 김창돈의 선대 김시중 명의로 임야 대장상에 있는 미등기 부동산이었는데 타인들이 이를 불법 개간하여 경작하고 있기에 위 김창돈이가 1964. 5.경 이를 회수하고자 그 비용은 인도 받은후에 지루기로 하고 조카되는 당사자 참가인(이하 참가인으로 약칭한다)에게 대하여 위 김창돈 명의로 상속등기를 하여야 되는데 그 등기절차나 소송절차상 위 김창돈의 인감도장이 필요하다고 하기에 참가인과 같이 가서 자기의 인감증명을 교부받아 사법서사에게 가서 그 상속에 인한 자기 앞으로의 보존등기 절차를 의뢰하는 한편 참가인에게 자기의 인감과 인감증명을 맡기고 돌아왔드니 참가인이 위 김장돈의 인감등을 가지고 있음을 이용하여 1964. 5. 13. 김창돈 명의로 보존등기를 함과 동시에 멋대로 참가인 명의로 매매로 인한 소유권 이전등기를 하였다는 것인바 기록에 의하여도 원심사실 인정과정에 아무런 위법이 없다(다만 제1심 피고 김창돈 본인심문의 결과에 의하면 같은 피고는 논지가 주장하는 바와같이 참가인이 자기명의로 하는것이 재판에 편리하다기에 도장을 주었다는 진술이 있으나 이는 보충적 증거방법으로서 원심의 사실인정과 저촉되어 이를 배척한 취지로 못볼바 아니다) 따라서 참가인 명의로의 소유권 이전등기로 명의신탁에 의한 것이거나 또는 참가인이 망 김창돈으로부터 매수한 것으로서 원인무효의 등기가 아니라는 논지는 이유없다.
 다음 피고1 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 원심판결이유에 의하면 원심은 1965.3.20 피고2가 망소외 1에게 자기가 일류회사에 취직하는데 보증인을 세움에 필요하다고 속여서 그로부터 인장과 인감증명을 받아내는 한편 위소외 1 모르게 등기필증을 훔쳐내어 같은해 3.20(원심판결에 1964년으로 된것은 오기로 인정된다) 그 점을 모르는 피고1와 근저당권 설정계약을 한 다음 같은달 23 설정등기를 하고 같은 피고로부터 100,000원을 차용한 사실을 인정하고 이 등기는 망소외 1의 아무런 승낙이나 대리권 없이 이루어진 것으로서 불법등기라고 판시하였다. 그러나 망소외 1이 피고2로부터 기망당하여 인장과 인감증명서를 같은 피고에게 교부하였다하여도 망소외 1은 같은 피고에게 자기의 대리로 신원보증서를 작성하라고 교부한 것으로서 대리권을 수여한 것이라고 보아야 할 것이고 피고2가 그 대리권의 권한외의 법률행위를 한 경우에 해당한다고 보아야 할 것이므로민법 제126조 소정 표현대리의 성립이 가능하다고 할 것임에도 불구하고 반대의 견해로서 표현대리의 성립이 불가 하다고 한 판시이유는 표현대리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 논지는 이유있다.
 이상의 이유에 인하여 참가인의 논지는 이유 없으므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 할것이고, 피고 이강지의 논지는 이유있으므로 상고이ㅠ 제2점에 대한 판단을 생략하여민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 최윤모 나항윤

대리인이 본인에게 자기가 일류회사에 취직하는데 보증인을 세움에 필요하다고 속여서 그로부터 인장과 인감증명을 받아내는 한편 본인 모르게 등기필증을 훔쳐내어 그 정을 모르는 타인과 근저당권 설정계약을 한 다음 설정등기를 하고 그로부터 돈을 차용하였다면 본인이 대리인으로부터 기망당하여 인장과 인감증명서를 동인에게 교부하였다 하여도 본인은 동인에게 자기의 대리로 신원보증서를 작성하라고 교부한 것으로서 대리권을 수여한 것이라고 보아야 할 것이고 동인이 그 대리권의 권한외의 법률행위를 한 경우에 해당한다고 보아야 할 것이므로 표견대리의 성립이 가능하다.
수시분법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1967.05.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대평산업 주식회사
【피고, 상고인】 서울 중부세무서장
【원심판결】서울고등 1967. 1. 12. 선고 66구40 판결
【주 문】
 원판결의 피고 패소 부분중 “스텐레쓰 스틸판” 12톤에 관한 부분을 파기하고, 그 부분을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 나머지 상고는 기각한다.

【이 유】 (1) 피고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여 살피건대,
 원고가 1964년도에 해태 29,964속음 판매하였다는 점에 관하여, 원심은 원판결 적시의 증거로써, 본건 해태는 1962년 또는 1963년에 생산된 묵은해태로서 원고가 1964.12월경 동대문 시장내에서 해산물 위탁판매를 하고 있는 소외 권이오에게 본건 해태의 판매를 위탁한바, 위 소외인은 1964.12.15.부터 1964.12.27.까지 사이에 5회에 거쳐의의 해태를 소당 금40원 내지 금60원씩으로 합계 금1,411,560원으로 판매하였다는 사실을 인정하고, 위 인정과 배치된 증기를 배척하였는바, 기록을 검토하여도 위법이있음을 발견할수 없으므로, 원심의 사실인정을 공격하는 논지는 이유없고, 원심은 을제25호의1,2에 의하면, 개량해태에 대한 위탁판매 당시의 싯가가 위에서 인정한바와 같은 가격보다 고가 였음은 인정할수 있으나, 위에서 말한바와 같은 본건 해태는 1962년 또는 1963년에 생산된 묵은 해태이므로 위의 을제25호증의 1,2만으로서는 원고가 피고 주장과 같은 가격으로서 본건 해태를 판매하였다는 사실을 인정할 자료가 될수없다고 판시하였는바, 기록을 검토하여도 위와 같은 원심판단에 위법이 있다 할수 없으므로 상고이유 제2점은 이유없다.
 (2) 상고이유 제1점에 대하여 살피건데, 원판결에 의하면 원심은 원고가 일본국으로 부터 수입한 "스텐레쓰, 스릴판" 12톤에 대한 1964년의 판매가격에 대하여 원판결 적시와 같은 일시에 각각 그 적시된 금액으로 판매하므로서 합계금 5,331,575원으로 매도하였다는 사실을 인정한 다음 「공성부분의 진정성립에 다툼이 없으므로 그 전체가 진정한 것으로 추정되는을 제25호증의3 (강판물가표)에 의하면, 위 물건에 대한 원판결 적시의 판매당시의 싯가가 위에서 인정한 바와 같은 판매가격보다 다소 고가였음은 인정할 수 있으나 그렇다고 하여 바로 원고가 위의 물건을 그 당시의 싯가대로 매도하였다고 단정할 수 없으며, 달리 피고가 주장한 바와 같은 가격으로 원고가 판매하였다고 인정할 자료가 없다」고 판시함으로써 본건 목적물에 관한 원판결 적시 일시에 있어서의 싯가가 피고가 주장한 바와 같은 가격임을 원심이 인정하면서, 원고가 그 싯가 대로 판매하였다는 점에 관한 피고의 입증이 없다 하여피고 주장을 배척하였다.
 그러나, 과세표준이 될 소득금액 즉, 본건에 있어서는 판매대금에 관하여 과세권자가 주장하는 과세표준액의 존재를 합리적으로 수긍할 수 있는 일응의 입증이 있는 경우에는 그 과세처분은 정당할 것이요. 위와 같은 합리적으로 수긍할수 있는 증거와 반대된 가격으로 판매함에 있어서의 정당한 사유가 있는가의 여부의 점에 대한 주장과 입증은 그 상대방 측에서 하여야 한다고 해석하여야 할 것임에도 불구하고, 위에서 말한 바와 같이 본건 "스텐레쓰 스릴판"에 관한 원판결 적시 일시에 있어서의 싯가를 인정하면, 그와 같은 싯가대로 원고가 본건 물건을 판매하였다는 피고의 입증이 없다 하여 피고의 주장을 배척하였음은 세법에 있어서의 입증 책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없으므로 원판결 중 해태에 관한 부분은 정당한 즉, 그 점에 관한 상고는 이유없다 하여 기각하기로 하고 "스텐레쓰 스릴판"에 관한 부분에 관하여는 부당하다고 아니할 수 없은 즉, 이 부분에 관하여서만 원판결을 파기하기로 한다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경

과세표준액의 존재를 합리적으로 수긍할 수 있는 일응의 입장이 있는 경우에는 그 과세처분은 정당하고 그와 반대된 가격으로 판매함에 있어서 정당한 사유의 주장입증책임은 상대방에게 있다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1967.05.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 나라
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 2. 17. 선고 66나1908 판결
【주 문】
 원판결중 피고의 패소부분을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송수행자 검사 김진우의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결은 무장간첩이 자주 출몰하는 지구(명백한 판시는 없으나 그 판결전체로 보아 이를 인정하는 취지임을 알 수 있다)에 주둔하고 있는 육군제 19전투단에 파견 복무중이던 현역병 소위소외 1이 1965.8.11 오후 4시 소속대의 상관인 중위소외 2의 명에 따라 그 지구내에 침투한 간첩을 색출 체포하기 위하여 특별히 편성된 실탄을 장진한 권총으로 무장한 4인조 수색반의 일원으로서 간첩잠복 지점으로 보이는 파주군 아동면 야동 311뒷산에 올라가 높이 약 1,2미터의 갈대가 우거진 숲을 포위하고 그 숲을 해치며 포위망을 압축하여 가다가 약 3미터 전방 숲속에서 사람이 움직이는 기미가 있기에 「손을 들고 나오라, 나오지 않으면 쏜다」고 소리쳤으나 이에 응하지 않을뿐 아니라 도리어 몸을 움직이고 있었던 숨은 사람이었던 피해자소외 3(동인은 간첩이 아니고 절도미수범이 었다)을 향하여 실탄 1발을 발사하여 동인으로 하여금 좌상복부관통상으로 인하여 그날 오후 5시 20분경에 사망에 이르게 하였다는 사실을 확정하고 위 피해자의 사망은 현역병소외 1이 위 간첩색출업무 수행에 있어 색출대상자가 간첩에 틀림없는가의 여부에 대한 상황판단과 그의 기동이 무기를 가지고 대항하려는 것인 여부에 관한 판단을 정확히 하고 따라서 위험이 적발한 상태인 여부를 냉정히 판단하여야 할 주의 의무를 태만히 한 과실로 인한 것이었다고 단정하였음 이 뚜렷하나 무장간첩이 자주 출몰하는 지구내에서 간첩이 침투하였다는 정보에 의하여 그 간첩을 색출하기 위하여 특히 편성된 무장수색반원으로서 위 판시와 같은 객관적인 조건하에서 간첩이 잠복하였다고 의심되는 지점을 포위하고 그 판시와 같은 상황으로 잠복한 간첩을 수색하다가 그 판시와 같은 상태하에 잠복자를 발견한소외 1에 대하여는 위 원판결의 단정과 같은 정확하고 냉정한 판단(간첩인 여부, 무기로서 대항하려는 여부위험의 절박 여부)에 관한 주의의무를 기대할 수는 없었던 것이었다고 할 것이니 만큼 원판결이소외 1의 과실을 인정한 조치를 논난하는 소론의 논지는 이유있다 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로민사소송법 제400조,제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 최윤모 나항윤
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1967.05.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 나라
【피고, 피상고인】 이화용 외 5명
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심대구고등 1967. 2. 16. 선고 66나460 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
농지개혁법 제2조 소정의 농지라 함은 소유자의 주관적인 목적이 농지로서 사용할 의사가 있어야 하고, 객관적으로 당해 토지가 농경지로서 소유자의 주관적인 농경목적을 이룰 수 있는 것을 의미한다고 해석하는 것이 타당하므로 소유자가 그 토지를 농경의 목적으로 사용할 주관적 의사가 없을뿐 아니라, 그 주위환경 등으로 미루어 보아 농경지로서 적합하지 않는 것이라면, 아무런 권한없이 이를 일시 경작한 사실이 있었다 하여도, 이것만 가지고서는 이 토지를 농지개혁법상의 농지로는 볼 수없다는 것이 본원의 종전 견해인바 (대법원 1963.9.19 선고 63다483 판결 참조) 원판결은 본건 토지는 원래 석산으로서, 일정시대에 채석한 자리에 해방후 피고 이화용과 피고 서금이의 남편이 개간하여 대맥, 대두, 소채 등을 경작하다가 6.25 사변때에는 미군이 주둔하고 철군후 일시 경작하다가 사라호 태풍후 황폐화 된 사실을 인정하면서, 앞서 설시한 여러사정을 심리판단함이 없이, 본건 토지를 만연 농지로 판단한 것은 심리를 다하지 못하고, 분배대상이 될 수 있는 농지에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이니, 상고 논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치못할것임으로, 사건을 대구고등법원으로 환송하기로하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1967.05.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 최철섭 외 1명
【피고, 피상고인】 나라
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1966. 5. 4. 선고 65나2002 판결
【주 문】
 원판결중 원고들 패소부분을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고를 소송대리인 주종인의 상고이유를 판단한다.
 정신적 손해에 대한 배상(위자료) 청구권은 피해자가 이를 포기하거나 변제하였다고 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 한 생전에 청구의 의사를 표시할 필요 없이 원칙적으로 상속되는 것이라고 해석함이 상당하다고 하는 것이 본원의 판례(1966.10.18 선고,66다1335 판결 참조)이므로 이와 반대의 견해로써 위자료 청구권은 일신 전속권인 것으로서 사망자가 생전에 같은 청구권을 포기한 사실이 없으므로서 만은 부족하고 생전에 이 청구권을 행사하려고 한 의사를 표시한 사실이 있어야 한다고 판시한 원심 판시이유는 정신적 손해에 대한 배상청구권의 발생에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
 논지는 이유있으므로민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 최윤모 나항윤
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1967.05.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 2. 15. 선고 66나1359 판결
【주 문】
 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 그 사건 부분을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자 장영철의 상고이유 제1점을 살피건대,
 원판결은 육군제1사단, 공병대대 정비과 소속소외 1은, 소속대 10톤 크레인 차량 운전병으로서 1963.10.26 오전 11시 50분경 육군제 1111 야전공병단 118대대 2중대에서 시공중이든 강원도 철원군 갈말면 지포리 상삼선동 소재 삼석교 신설공사에 파견되어 위 크레인차량을 운전하여 3000파운드의 크레인함마를 사용하여 동공사의 기초지질 보강작업을 하든중 식항으로 사용하든 전주가 기우러지자 위 식항 고정작업을 하고있든 위 1111야전공병단 소속 일병소외 2가 이를 바로 세우려고 배로 떠밀고 있었는데,소외 1은 위 크레인함마로 위 전주를 내려쳐서소외 2가 기우러진 전주에 깔려 장파렬 등으로 그 다음날인 1963.10.27 오후 7시 40분경 사망한 사실을 인정하고, 위 사고발생에 관하여 피해자인소외 2에게는 참작할 과실이 없다고 판단하였다.
 그러나, 3000파운드나 되는 크레인함마로 기우러진 전주를 내리치는데 그 기우러진 전주를 배로 떠밀고 있다는 것은 위험한 일이므로, 마땅히 물러나야 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 위 피해자에게 위 사고에 관하여 과실이 있다 할 것임에도 불구하고, 원심이 특별한 사정유무도 밝히지 아니하고 피해자에게 과실이 없다고 판단하였음은 잘못이라 아니할 수 없고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 논지는 이유있고, 원판결은 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴 것 없이 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로, 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1967.05.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 이학우 외3명
【피고, 피상고인】 나라
【원심판결】제1심 경주지원, 제2심대구지방 1967. 2. 16. 선고 66나361 판결
【주 문】
 원고들의 상고를 모두 기각한다.
 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 불법행위로 인한 손해의 일부에 대한 재판상의 배상청구는 그 손해의 다른 부분에 대하여는민법 제168조 제1호에 정한 청구로서의 효력을 가지지 않는 것임 (당원판례)으로 원판결이 원고 이학우, 동 김말순의 본소청구에 관하여 원고들의 피상속인인 동인들의 장남 이동덕(사고당시 5세)이가 1962.6.16 그 판시와 같은 해병 제1상륙사단 소속 운전병의 지프차 운전에 있어서의 과실로 인하여 사망하게 되었던 사실과 원고들의 피고 상대로 한 위 이동덕의 사망으로 인한 위자료 청구사건에 관하여 1965.12.21 자로 선고된 원고를 승소의 판결이 확정되었던 사실은 인정하면서 위 이동덕의 사망으로 인하여 그가 상실하게된 장래 얻을 수 있었던 이익에 대한 배상청구는 본소 제기일인 1966.2.21 전에 이미 소멸시효의 완성으로 소멸되었던 것이라하여 그 청구를 기각하였음은 정당하였다고 할 것이니 만큼 소론중 위 소멸시효 완성에 관한 원판시의 내용을 논난하는 부분의 논지 이유없다.
 2. 그리고 또 원판결이 원고 하운덕, 동 이우련의 본소청구에 관하여 원고들의 7남 하태언(사고당시 8세)이가 1958.2.28 그 판시와 같은 전시 해병대 운송반 소속 운전병 이병환의 차량운전상의 과실로 인한 사고로 말미암아 즉사하였던 사실은 인정하면서 특단의 사정이 없는한 원고들은 위 이병환의 불법행위로 인한 손해발생을 사고당일 알았다고 보아야 할 것이라는 견해하에 위 사고책임의 소재불명 및 법률지식의 부족 등을 들어 그 손해의 발생을 사고당시에는 알지 못하였다는 원고들의 주장을 배척하고 이에 대한 배상청구권이 본소 제기전에 이미 소멸시효 완성으로 소멸되었던 것이라 하여 그 청구를 배척한 조치에도 법리의 오해가 있었다고는 인정되지 않는바이니 소론중 위 조치를 논난하는 부분의 논지를 받아드릴 수 없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라민사소송법 제400조,제384조,제95조,제89조에 의하여, 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 최윤모 나항윤
농지경작권확인(본소),토지인도(반소) (민사, 대법원)
공포일: 1967.05.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 채순보외 13인
【피고, 상고인】 
【원심판결】제1심 공주지원, 제2심대전지방 1964. 12. 31. 선고 62나338 판결
【주 문】
 원고들(강석기, 정철원제외)의 각 상고를 기각한다.
 원판결중 반소에 관한 부분을 파기하고, 그 사건부분을 대전지방법원 합의부에 환송한다.
 상고 소송비용중 원고들(강석기, 정철원제외)의 상고로 인하여 생긴부분은 동 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들(강석기, 정철원제외) 소송대리인의 상고이유를 살피건대,
 타인소유의 토지를 경작하는자는 정당한 권원에 의하여 경작한다는 사실을 입증할 책임이 있다 할것이고, 원판결이 들고있는 각 증거를 기록에 의하여 종합검토하면, 원판결 인정사실을 인정할수 있다 할것이고, 원판결의 증거 취사와 사실인정에 있어서 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있음을 찾아볼수 없으므로, 논지는 증거취사와 사실인정에 대한 독자적 가치판단을 전제로 하여 원심의 전권사항인 증거취사와 사실인정을 비난하는 것으로서 이유없다.
 피고(반소원고)의 상고이유를 살피건데,
 원판결은 원고들에게 본건 각 토지를 경작할 정당한 권원이 있다고 인정할만한 자료가 없으므로, 결국 원고들은 본건 각 토지를 불법으로 경작하고 있었다 할것이라 하여, 원고들의 경작권확인 청구를 배척하였음에도 불구하고, 원고들이 경작중인 각 토지(일부는 대지화)는 등기부상 지목이 임야로 되어있기는 하나, 농지개혁법실시 당시에는 이미 농지화되어 있었고, 또 현재까지도 농지로 있으므로, 결국 피고가 관재당국으로부터 불하받을 당시에도 농지였다고 할 것인즉, 위 각 토지는 귀속재산처리법에 의하여, 처리할 수 없고, 농지개혁법에 따라 처리되어야 할 것이므로, 관재당국이 귀속재산처리법에 따라 피고에게 위 각 농지를 포함한 청구취지 기재의 각 토지를 불하한 행정처분은 권한 없는 기관의 처분으로서 당연 무효라고 판단하여 피고(반소원고)의 반소청구를 기각하였다.
 그러나, 소유자가 임야를 농경의 목적으로 사용할 의사가 없음에도 불구하고, 타인이 이를 불법점유하여 소유자의 의사에 반하여 농경지로 사용한 사실이 있다 하더라도, 이를농지개혁법 제2조에서 말하는 실제경작에 사용하는 토지라고는 할 수 없다 할 것임에도 불구하고, 원판결이 위에서 본바와 같이 판단하였음은 농지개혁법의 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 논지는 이유있다.
 그러므로, 원고들(강석기, 정철원제외)의 각 상고를 기각하고, 원판결중 반소에 관한 부분을 파기하고, 그 사건부분을 대전지방법원 합의부에 환송하기로하고, 상고 소송비용중 원고들(강석기, 정철원제외)의 각 상고로 인하여 생긴부분은 동 원고들의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
범인은익,허위공문서작성,허위공문서작성행사,무고 (형사, 대법원)
공포일: 1967.05.23 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 서울형사지방, 제2심서울형사지방 1967. 2. 10. 선고 66노2047 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고이후의 구금일수중 80일을 본형에 산입한다.

【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여 살피건데,
원심이 인용한 제1심판결 적시의 증거를 기록에 의하여 검토하면 원심이 본건 범죄사실을 인정하는데 있어서 위법이 있다 할 수 없고 범인은익죄에 있어서의 고의는 "벌금이상의 에 해당하는 죄를 범한 자"라는 것을 인식하면서 그를 은익 또는 도피케 한 때에는 그 고의가 있다 할 것이고 피은익자의 처벌을 면하게 할 목적의 유무는 범인은익죄의 성립에 아무영향이 없다 할 것이며 그 범인이 누구이냐 함도 범인은익죄의 성립에는 아무 지장이 없을 뿐 아니라 범인이 아닌 자로 하여금 범인으로 가장케 하여 수사기관으로 하여금 조사를 하도록 하는 행위는 역시 범인은익죄의 법조에 해당된다고 할 것이며 범인은익죄는 벌금이상의 죄에 해당하는 죄를 범한 자에게 대한 수사, 재판 등에 관한 국가권력 작용을 방해하는데 그 법익침해가 있는 것이므로 혐의를 받아 수사기관으로 부터 수사중인 경우에 범인 아닌 다른 사람으로 하여금 범인으로 가장케 하여 수사를 받도록 함으로써 범인의 발견, 체포에 지장을 초래케 하는 행위는 "범인은익 또는 도피"에 해당된다 할 것인즉 위와 견해를 달리한 논지는 독자적 견해로서 채용할 수 없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경

범인(벌금이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자)으로 혐의를 받아 수사기관으로부터 수사중인 경우에 범인 아닌 다른 자로 하여금 범인으로 가장케 하여 수사를 받도록 함으로서 범인체포에 지장을 초래케하는 행위는 '범인 은익' 또는 '도피'에 해당된다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1967.05.19 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 1외 1인 
【피고, 항소인】 대한민국
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(65가11205 판결)
【주 문】
 원판결 중 피고 패소부분을 취소한다.
 원고 등의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고 등은 피고는 원고 1에게 금 949,055원 같은 원고 2에게 금 200,000원 및 위 각 금원에 대한 이건 솟장 송달익일부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】 원고들의 주장 요지는 원고 1의 아들인 망 소외 1은 육군 제9사단 제28연대 제1대대 제1중대에 일등병으로 근무하고 있었는데 1964.8.30. 21:00부터 그 익일 4:30분까지 경기도 연천군 중면 적거리의 소속대38번 잠복초소에서 분대장인 병장 소외 2와 소속대 일병 소외 3과 3인이 20미터 간격으로 삼각형을 이루어 경계초소에서 잠복근무 중 동일 22:25경 소외 3은 소외 1의 근무 중인 호의 후방에서 인기척이 나므로 분대장 및 위 망인에게 이상이 있다는 정을 알리고 그 방향을 경계 중 소외 1은 자신이 잠복하고 있던 호에서 약 3미터 가량을 보행해 나왔으므로 소외 3은 이를 발견하고 정지 누구냐하고 소리를 질렀으나 동 소외인은 적에게 수하를 하는 것으로 오인하고 대답없이 지면에 엎드리자 소외 3은 적으로 오인하고 소지하였던 총으로 3발을 발사하여 동 소에서 사망케 하였는바 이는 국가공무원인 소외 3이 공무를 집행함에 있어서 부주의로 동료를 적으로 오인한 과실에 기인한 것이므로 피고에 대하여 그 손해배상을 구한다고 함에 있으므로 살피건대 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1(불기소결정) 동 제3호증의 2(의견서)의 기재내용에 의하면 원고들 주장사실과 같은 경위로서 소외 1이 사망한 사실은 인정할 수 있으나 전시와 같은 소외 3의 행위가 동인의 과실에 인한 것인가의 여부에 대하여 살펴보면 전시의 갑 제3호증의 1,2의 기재내용과 변론의 전취지를 모두어 보면 이건 사고는 전방 잠복초소에서 밤 10시 20분경에 일어난 것이며 소외 3 일등병은 피해자와 분대장에게 자기의 호 우후방지점에서 인기척이 난다고 연락하여 그가 긴장해 있음을 알리었고 그러자 호 상단부에서 약 3미터 가량 걸어가는 사람을 발견하고 수하를 질렀으나 아무런 대답이 없이 지면에 엎드리므로 총을 발사한 것인바 위와 같은 제반상황 아래서는 그 이상 상대방에 대하여 적인가의 여부를 묻는 것을 요구할 수 없다고 할 것이므로 동인이 소외 1을 적으로 오인한 것이 그의 부주의에 의한 것이라고 인정하기 어렵고 원고 등의 전거증에 의하여도 달리 동인에게 과실이 있었다고 인정할 아무런 증거가 없다. 
 그렇다면 소외 3에게 과실이 있다는 것을 전제로 한 원고 등의 본소 청구는 그 나머지점에 대한 판단을 가할 필요없이 이유없다 할 것이므로 이를 기각할 것인바, 이와 다른 견해로서 원고 등의 청구를 일부 인용한 원판결은 부당하고 피고의 항소는 이유있으므로 원판결을 취소하고 민사소송법 제386조, 제96조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 조규대(재판장) 김홍근 김달식

접적지역의 초소에서 잠복근무 중 수상한 자가 나타나는 경우 누구냐고 물었으나 아무런 대답없이 땅에 엎드리면 초병으로서의 주의의무는 그 정도로 족하고, 더 이상 적인가의 여부를 확인하여야 할 의무는 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1967.05.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 왕봉성
【피고, 상고인】 이준호
【원심판결】제1심 원주지원, 제2심춘천지방 1966. 10. 27. 선고 66나45 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
 제1심 1966. 3. 16. 변론조서에 의하면 “원고는 이건 계쟁토지의 토지대장은 열람하지 아니하고 피고가 이건 토지의 소유자인 소외 망 원은묵은 약 10년전에 사망하였으며, 피고의 부가 동원은묵이가 생존시인 년월일 미상경에 매수한 것이라 말하므로 피고로 부터 이건 토지를 매수하였으나 피고는 제3자의 소유물을 원고에게 매도하였으므로 피고의 원시적 채무이행 불능으로 인한 손해배상을 구하는 것이라”고 석명 진술하고 있음이 명백한바, 상고논지는 원고의 위 진술이 본건 토지매매 당시에 원고가 본건 토지가 제3자 소유이었음을 알았다는 진술이므로 원고는민법 제570조 단서에 의하여 손해배상을 청구할수 없다고 주장하는바, 원고의 위와같은 석명 진술만으로는 원고가 매매당시 본건 매매목적물이 매도인 아닌 제3자의 소유임을 알았다는 취지인지 불명확하므로 원심으로서는 원고에게 본건 토지의 매수당시에(당사자 변론 취지에 비추어 구민법 실시중으로 인정된다) 피고의 부 명의로 소유권 이전등기된 것으로 믿고 매수하였으나 후에 제3자 소유임을 알게되어 원시불능임이 판명되었다는 취지인지, 그렇치 않으면 피고의부 명의로 소유권 이전등기가 되지아니한 사실을 매매당시에 알고 매수한 취지인지를 석명하여 만일 후자와 같은 진술취지라면 원고가 본건 부동산을 매수당시에 동 부동산이 매도인 아닌 제3자의 소유임을 알았다고 못볼바 아니므로 이와같은 경우에는 논지에 지적하는민법 제570조 단서의 적용에 의하여 원고의 본건 손해배상 청구는 이유없음에 돌아갈 것이다, 그럼에도 불구하고 원심이 원고의 위 석명취지가 어떠한 취지인지를 석명하지 않고, 원고가 본건 토지의 매수당시에 매도인 이외의 제3자의 소유에 속하는 사실을 몰랐다는 전제시 재판 하였음은 석명권 행사를 게을리 하므로 심리를 다하지 못한 위법이 있다 할것이다.
 같은 상고이유 제2점에 대한 판단
 매매의 목적이 된 권리가 타인에게 속한 경우에 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할수 없을 때에는 매매의 목적이 된 권리가 매도인에게 속하지 아니함을 알지 못한 매수인이 매도인에게 대하여 손해배상을 청구함에는 매도인은 계약이 완전히 이행된 것과 동일한 경제적 이익을 배상함이 상당할 것임으로 그 손해는 매수인이 입은 손해뿐만 아니라 얻을 수 있었던 이의의 상실도 포함된다고 해석할 것이다.
 따라서 이 견해에 배치되는대법원 1960.4.21 선고 1961민상 제385호 사건에 표시된 본원의 견해를 변경한다. 위 경우의 손해액의 산정은 일반 채무불이행으로 인한 손해배상액의 확정시기와 마찬가지로 원칙으로 매매의 목적이 된 권리를 취득하여 이전함이 불능하게 된 때의 싯가를 표준으로 하여 결정할 것이고 본건에 있어서 원고가 피고의 매매계약 이행의사 없음이 명백함을 전제로 하는 본건 매매계약 해제를 전제로 이행에 대신하는 전보배상을 청구하는 본건에 있어 매도인이 본건 토지의 소유권을 취득하여 매수인에게 이전하지 못하므로 매매계약이 해제된 경우에는 매수인은 해제시까지는 목적물의 급여청구권을 가지며 해제에 의하여 비로소 이 청구권이 상실되므로 특별한 사정이 없는 한 매수인이 받을 이행에 대신하는 손해배상액은 해제 당시의 목적물의 싯가를 표준으로 하여 결정할 것이고 원심과 같이 경제적 일반 추세에 따르는 목적물 시세 앙등사정은 당사자에게 당연 예견 또는 예견가능성이 있다는 전제로 변론종결 당시의 싯가에 의하여 손해액을 산정할 것이 아니다.
 원심은 위와 같이 매도인의 손해배상의 범위와 산정시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 이점을 논난하는 상고이유는 이유 있음에 돌아간다.
 그러므로 원판결을 위에 설시한 이유로 파기하기로 하여 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 김치걸 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 주운화 이영섭

타인의 권리를 매매한 자가 권리이전을 할수 없게 된 때에는 매도인은 선의의 매수인에 대하여 불능 당시의 시가를 표준으로 그 계약이 완전히 이행된 것과 동일한 경제적 이익을 배상할 의무가 있다.
마약법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1967.05.16 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 서울형사지방, 제2심서울형사지방 1967. 2. 28. 선고 67노173 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심이 유지한 제1심판결에 의하면, 피고인에게 대한 범죄 사실인정의 증거로서 증인 김인호, 손원호의 법정에서의 판시사실에 부합하는 진술을 채용하고 있는바, 증인 손원호의 증언내용은, 문,제1심 공동 피고인 1이피고인으로부터 어떠한 말을 들었다고 하던가요. 답,피고인이 소외 서창수로부터 마약을 샀다는 말을제1심 공동 피고인 1에게 말한 것을 동인이 본인에게 제보한 사실이 올시다. 문,피고인이 소외 서창수로부터 마약인 헤로인을 그람당 얼마에샀다고 하던가요. 답,제1심 공동 피고인 1이 말이 서창수로부터 헤로인 그람당 1,000원식 6그람을 샀다고 하는말을 동인으로부터 들었다고 하였습니다. 라고 진술하고 있고, 증인 김인호의 증언내용은, 문,피고인은 마약등을 누구로부터 매수하였다고 하던가요. 답,피고인은 누구로부터 샀다고는 말은 하지 않았고, 상피고인이었던제1심 공동 피고인 1의 진술에 의하면,제1심 공동 피고인 1은피고인으로부터 마약을 매수하였다고 본인이 조사할시 말하여 알고 있읍니다 라고 진술하고 있으므로, 위 증인들의 증언은 어느 것이나제1심 공동 피고인 1로부터 들었다는 전문증거인바,형사소송법 제310조 2에 의하면,제311조 내지제316조에 규정한것 이외는 공판준비 또는 공판기일에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 증거로 할 수 없다고 규정하여, 원칙적으로 증거능력이 제한되고, 동법제316조 2항에 의하면, 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는, 원진술자가 사망, 질병, 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 증거로 할 수 있다고 규정하여 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것인데, 원심은 이에 대한 심리도 하지 아니하고, 위 전문증거를 범죄사실인정의 자료로 삼은 제1심판결을 적법하다고 항소를 기각한 원판결은 전문증거의 법리를 오해함으로 인하여 심리를 다하지 못한 위법이 있고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이니, 논지는 이유있고, 원판결은 파기되어야 할 것이다.
 그러므로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화

형사소송법 제310조의2에 의하면 본법 제311조 내지 제316조에 규정한 것 이외는 공판준비 또는 공판기일에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 증거로 할 수 없다고 규정하여 원칙적으로 증거 능력이 제한되고 본법 제316조 제2항에 의하면 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 증거로 할 수 있다고 규정하여 예외적으로 증거능력을 인정하고 있으므로 이러한 사정이 있는 때에 비로소 증거 능려기 있다 할 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1967.05.16 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신일웅 외 2명
【피고, 상고인】 나라
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 1. 27. 선고 66나1590 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고 소송수행자 김진우의 상고이유를 판단한다.
 원심이 원고 신일웅이 1963.6.3에 군에 입대하여 그 복무중 본건 사고가 일어났으므로 본건 사고가 없었더라면 동원고는 3년간의 군복무를 마치고 1966.6.3 제대할 것이라는 전제 아래 제대시부터 얻을 수 있는 수입의 상실액을 계산함에 있어 손해발생시인 1966.6.3 당시를 기준으로 농촌 일용노동자의 임금상당액을 손해액 산출기준으로 하였음은 정당하며, 사고 발생시를 기준으로 할 것이 아니므로 상고논지는 이유없다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 사광욱 방순원

피해자가 군에 입대하여 그 복무중 사고가 일어났으므로 사고가 없었더라면 동 피해자는 3년간의 군복무를 마치고 제대할 것이라는 전제아래 제대시부터 얻을 수 있는 수입의 상실액을 계산함에 있어 손해발생시(제대시)를 기준으로 하였음은 정당하며 사고발생시를 기준으로 할것이 아니다.
대지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1967.05.16 / 시행일:

【원고, 피상고인】 조두섭
【피고, 상고인】 고재북
【원심판결】제1심 전주지방, 제2심전주지방 1967. 2. 10. 선고 66나324 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 검토한다.
 원판결은 피고가 주장하는 본건 우물은 물론 피고가 점유하는 본건 계쟁대지 5평의 토지가 원고 소유토지에 포함되어 있는 사실을 적법히 인정하는 바이므로 본건 우물은 원고 소유임을 인정한 취지이며, 비록 피고가 그 주장과 같이 가정용수로 그 우물을 사용한 사실이 있다 하더라도 당사자 사이에 지역권 설정행위 없이 용수지역권이 성립될 여지가 없을 것이고, 본건 우물이민법 제235조에서 말하는 상린자의 공용에 속하는 원천이라 하여도 동조는 상린자의 용수권을 규정하였을 뿐이요, 원천기지와 그 위요토지의 점유사용권을 용수권자에게 인정한 취지가 아니므로 원심이 피고의 지역권의 주장 내지 공동 원천기지의 주장을 전제로 하는 항변을 배척하였음에 아무 위법이 있다 할 수 없을뿐 아니라 원심 판결에 소론과 같은 이유불비 내지 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다.
 상고 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 사광욱 방순원
지급보증금 (민사, 대법원)
공포일: 1967.05.16 / 시행일:

【원고, 피상고인】 지성양
【피고, 상고인】 중소기업은행
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 1. 12. 선고 65나2844 판결
【주 문】
 원판결 중 피고의 패소부분을 파기한다.
 본건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면, 원심은, 갑 제4호증의 1,2 지급보증서는 명백히 정형화된 법률상의 유가증권은 아니라 하여도, 동증서상의 자금사용자가 실지 그 자금을 사용하지 않거나 또는 자금사용자로부터 사용된 자금을 회수하지 아니하였다 하여도 위의 지급보증서를 발행한 피고로서는 면책사유가 없는 한 그 보증서의 소지인에게 그 보증서에 표시된 금액을 지급하여야 할 의무가 있는 공신력이 있는 상관습상 인정된 유가증권으로서 지시증권이며, 이는 소지인 출급식의 유가증권이라고 인정하였다.
 그러나, 갑 제4호증의 1,2 지급보증서를 기록에 의하여 검토하면, 지급 금액 금 300만원 또는 200만원이라 하였고, 지급기일 1965.2.28 자금 사용자 주식회사 삼정상공사, 자금용도 "수산협동조합 중앙회에 목탄15만포 납품계약 이행용"이라 하였고, 위와 같은 금액을 피고가 지급보증을 한다는 내용으로 되어 있으나 위와 같은 지급보증서를 수령하는 자를 특정한바 없이 다만 "은행 귀하"라고 되어 있음을 엿볼 수 있다. 그러므로 위와 같은 기재내용 특히 자금사용자가 특정되어 있을 뿐 아니라 자금용도가 특정되어 있다는 점으로 보아 이는 자금 사용자인 위의 회사가 그 자금용도로서 특정되어 있는 자금을 대부하는 은행에게 대하여, 피고가 그 지급을 보증한다는 민사상 보증을 한 보증서에 불과함을 엿볼 수 있을 뿐이고, 위와 같은 내용의 지급보증서가 유가증권으로서, 유통되고 있다는 상관습은 없는 것이다. 그러므로 원심이 위의 지급보증서를 상관습에 의한, 유가증권이라 인정하고 그와 같은 견해를 전제로 하여 판단하였음은 상관습에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니 할 수 없으므로 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결은 부당하다 하여, 관여법관전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 양회경
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1967.05.16 / 시행일:

【원고, 상고인】 강기후
【피고, 피상고인】 안창근
【원심판결】제1심 제주지방, 제2심제주지방 1967. 1. 30. 선고 66나25 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고대리인 김태윤의 상고이유를 본다.
 (1) 제1점에 대하여, 원심은 관계증거에 의하여 “본건 부동산은 원래 피고가 경작하여오던 중 원고가 피고에게 대한 채권이 있음을 기화로 1947년에 강제로 피고의 의사에 반하여 피고의 경작권을 침탈한 후 현재까지 이를 불법점유하면서 경작하여온 사실”을 인정하고 있다. 기록에 의하여 원심이 위와 같은 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 거기에는 논지가 말하는 바와 같은 경험칙 위배로 인한 증거채택을 한 위법이 있는 것으로는 보이지 아니한다.
 (2) 제2점에 대하여, 농지개혁법상 정부가 매수하는 자경하지 아니 하는 자의 농지라 함은 강제로 지주의 자경을 방해하여 자경을 하지 못하게 하고 그 침탈자가 함부로 이것을 경작하고 있는 따위의 농지는 포함하지 아니하는 것으로 보는 것이 상당하다.(대법원 1962.3.29 선고 4294민상 1,109 판결) 위에서 본 바와 같이 본건 농지는 원고가 농지개혁법 시행이전에 지주인 피고의 경작권을 침탈함으로써 지주로 하여금 자경하지 못하게 한 것이므로 이러한 농지는 농지개혁법상 분배대상이 될 수 있는 농지라고는 보기 곤란하다. 논지가 말하는 대법원 판결은 본건에 적절한 것이 못된다. 원심판결에는 농지개혁법의 법리를 오해한 위법이 없다.
 그렇다면, 이 상고는 그 이유없는 것이되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 이영섭
명예훼손 (형사, 대법원)
공포일: 1967.05.16 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 금산지원, 제2심전주지방 1966. 5. 5. 선고 65노438 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 원심이 유지한 제1심판결이 적법히 확정한 바에 의하면, 피고인이 1965.1.26.14:00경소외 1의 명예를 훼손하였다는 장소는 전북 진안군 마령면 평지리 소재(학교이름 생략) 관사로서 그곳에는 동 교장부인인소외 2 혼자만이 있었다는 것인바, 위와 같은 경우에는 특별한 사정이 없는 한 피고인의 발언이 전파될 염려 즉 공연성이 없다 할 것이므로 원심이 공연성을 인정하려면 위 피고인의 발언이 전파될 염려가 있는가의 여부를 자세히 심리하여 공연성이 있는 것인가를 판단하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 이와 같은 조치를 취한 바 없이 제1심판결을 그대로 유지하였음은 명예훼손에 있어서의 공연성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없으니 이 점 에 관한 논지는 이유있다 할 것이므로 그외의 점에 대한 판단을 할 것 없이 원판결은 부당하다 하여 파기하기로 한다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
매매계약취소처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1967.05.11 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 대전세무서장
【주 문】
 이 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는, 피고가 대전시 (주소 1 생략) 대지 1,260평에 관하여 1956.12.31. 소외 1, 소외 2, 소외 3 등 3명과 체결한 매매계약 중 별지도면 사선 표시부분 77평을 1966.6.9일자로 취소한 행정처분을 1966.11.4.자로 다시 취소한 행정처분을 취소한다라는 판결을 구하였다. 
【이 유】 (1) 귀속재산인 대전시 (주소 1 생략) 대지 1,260평(종전 대전시 (주소 생략) 임야 1,260평)에 관하여 피고의 전신인 충청남도 관재국장이 1956.12.31.자로 소외 1, 소외 2, 소외 3 등 3명과 매매계약을 체결하여 1964.6.20.자로 위 소외인들에게 소유권이 전등기가 경료되었던 바, 피고가 1966.6.9.자로 위 매각처분 중 별지도면 사선 표시부분 77평에 관하여는 위 소외인들이 점유하고 있던 토지가 아니였다는 이유로 이 부분에 관한 매매계약을 취소하였다가 이 취소처분에 대한 위 소외인들의 소청에 의한 소청심의회의 판정에 따라 1966.11.4.자로 위 취소처분을 다시 취소하는 행정처분을 한 사실에 관하여는 쌍방 당사자 사이에 다툼이 없다. 
 (2) 원고는 피고의 위 1966.11.4.자 취소처분의 취소를 구하면서 아래와 같이 주장하고 있다. 즉 원고는 1954.10.경부터 위 토지 1,260평 중 이 사건 77평을 점유하여 왔으며, 원고 이외에도 9명이나 되는 사람들이 이 토지를 분점하고 있던 것인데, 이와 같은 여러사람들이 각각 자기 점유 평수에 따라서 관재당국과 매매계약을 체결하는 절차상의 번잡을 피하기 위하여, 소외 1 외 2인으로 하여금 점유자들을 대표하여 그들 이름으로 매매계약을 체결케 하되, 그 소외인들이 권리를 취득한 다음에는 관재당국과의 매매가격에 의하여 각 점유자들에게 그 권리를 양도하도록 하였으며, 피고도 당시 이와 같은 사실을 인정하고 위 소외인들과 매매계약을 체결하게 되었던 것인데, 위 소외인들은 자기들 앞으로 소유권이전등기를 한 후부터는, 자기들만이 권리주장을 하므로, 원고는 이러한 사실을 피고에게 진정하였던 결과, 피고도 이 사건 77평부분에 관하여는 위 소외인들이 점유하지 않았다는 사실을 인정하고 1966.6.9자로 취소처분을 하였던 것이다. 따라서 피고의 이 취소처분은 정당하였던 것임에도 불구하고, 1966.11.4.자로 다시 이 취소처분을 취소하여 점거자 아닌 사람들에게 귀속재산에 관한 권리를 취득케 하였으니, 이는 위법한 것이라고 말하고 있다. 
 (3) 살피건대, 원고의 위 주장은 피고의 1966.11.4.자 취소처분의 취소가 원고의 이 사건 귀속재산 77평에 관한 연고권을 침해한 것이라는 취지일 것인바, 원고의 진정에 의하여 위 소외인들에 대한 매매계약을 취소한 사실이 있었다는 것만으로서는, 원고가 귀속재산처리상의 연고권을 가졌다고 할 수 없는 것이고, 또 원고가 위 소외인들로 하여금 점유자인 원고를 대신하여 매매계약을 체결케 하고, 그 사람들과 사이에 원고가 위에서 주장한 바와 같은 약정을 한 것이 사실이라 하더라도, 이는 원고와 그 소외인들과 사이의 내부관계에 지나지 않는다 할 것이고, 피고가 이러한 사정을 이 매매계약체결 당시 이미 알고 있었던 것이 사실이라고 하더라도, 계약 당시자가 아닌 원고가 이 계약에 의하여 연고권을 취득한 것이라고는 할 수 없다 할 것이다.
 (4) 또 원고는 관재당국에서 위 소외인들로부터 권리포기서를 받아오면 그 매매계약을 시정하여 주겠다고 하여, 원고가 그 사람들로부터 이 사건 구속재산 부분에 관한 권리포기서를 받아 이를 관재국에 제출한 바, 그 권리포기는 매매계약 전체의 부동산에 관한 것이 아니라는 이유로 이를 받아들이지 아니한 사실이 있었다고 주장한다.
 그러나, 피고가 접수 사실을 인정하고 있는 갑 제7호증(포기원)의 기재내용과 증인 소외 1의 증언에 변론취지를 합쳐보면, 이 소외인들에 대한 매매계약이 있는 후인 1957.8.14.에 원고에 의하여 그 매매계약 토지 중 이 사건 계쟁부분에 관한 소외인들 명의의 권리포기서가 관재당국에 제출되었던 사실은 이를 인정할 수 있으되, 관재당국에 의하여 이것이 받아 들여지지 아니하여 원고와 관재당국 사이에 아무런 법률관계도 이루어지지 아니 하였음이 원고주장 자체에 의하여 명백하니, 이로서도 원고가 이 재산에 관한 연고권이 생긴 것이라고는 할 수 없다. 
 (5) 그렇다면, 원고는 이 사건 귀속재산 77평 부분에 관하여 귀속재산처리법상의 연고권이 있었다고 할 수 없고, 달리 원고가 이 재산에 관하여 피고의 위 1966.11.4.자 행정처분의 취소를 소구할 만한 법률상의 이익이 있다고 볼만한 아무런 자료도 없으니, 결국 이 소는 부적법한 것이라 하여 이를 각하하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김윤행(재판장) 이회창 김용준
건물수거청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1967.05.10 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 1외 2인 
【피고, 항소인】 부산시
【원심판결】 제1심 부산지방법원(66가1457 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고 등에 대하여 부산시 서구 (주소 생략) 지상 목조와즙 평가건 사무실 1동 건평 10평 및 부속건물 목조와즙 평가건 창고 1동 건평 20평을 수거하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 부산시 서구 (주소 생략) 전 195평이 원래는 부산시 서구 괴정동 친목계인 1폐 계원의 공동 소유이고 위 계원이던 원고 1의 피상속인 망 소외 1, 원고 2의 피상속인 망 소외 2, 원고 3의 피상속인 소외 3, 소외 4, 소외 5에게 그 소유권을 신탁하여 위 5명 명의로 소유권이전등기가 되어 있는 사실, 위 지상의 목조와즙 평가건 사무실 1동 건평 10평 및 부속건물 목조와즙 평가건 창고 1동 건평 20평이 위 1폐 계원들이 괴정동 사무소로 사용하기로 하여 건립하여 이를 피고시에 기증하고 이가 피고 명의로 소유권보존등기가 되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 성립에 다툼이 없는 갑 제2,3호증의 기재에 원심증인 소외 6, 소외 7, 당심증인 소외 8의 각 증언에 당사자 변론의 전취지를 모두어 보면 위 1폐 계원 등은 이건 건물을 약 23여년 전에 피고에게 괴정동 동회사무소 용으로 기증할 때 동사무소가 이건 대지 위에 존속하는 동안은 그 점거 대지를 무상으로 사용하되 동 건물이 동사무소로서 사용되지 않는 경우에는 이를 수거하고서 동 대지를 즉시 명도한다는 특약으로 사용대차계약을 체결하였는데 1959.2.21.경 동사무소가 타에 이전됨으로써 위 건물은 그때부터 피고 직영의 탁아소로 사용되고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 뒤집을 만한 아무런 증거가 없다. 
 피고는 위 대지는 괴정동 1폐 계원의 소유인 것을 편의상 원고 등선대 명의로 신탁하였으니 원고 등에게 소유권이 있음을 전제로 하는 이건 청구는 부당하다고 주장하나 신탁계약에 있어 외부관계에 있어서는 수탁자만이 그 소유권을 행사 할 수 있고 신탁자는 이를 행사할 수 없는 바이고 원고 등이 수탁자인 위 소외 망인들의 상속인임은 당사자 사이에 다툼이 없는 바로서 달리 피고에 있어 위 망인들의 사망으로 이건 신탁계약이 소멸되거나 해제되었다는 입증이 없는 한 피고의 위 주장은 법률상 이유가 없다.
 피고는 1941년 이래 이건 대지를 소유의 의사로서 점유사용 중이므로 시효완성에 의하여 소유권을 취득하였다고 주장하나 앞서 인정한 바와 같이 피고가 위 대지를 사용대차 계약에 의하여 점유하고 있는 이상 소유의 의사로서 점유를 계속하고 있다고 볼 수 없으므로 피고의 위 주장은 이유없다.
 피고는 이건 대지의 사용대차는 그 지상건물의 소유를 목적한 것으로서 그 건물에는 등기가 되어 있으니 민법 제622조에 의하여 원고 등에게 차지권으로서 대항할 수 있다고 주장하나 이는 임대차 계약에 있어서 임차권의 물권화 경향을 따라서 건물등기 있는 임차권을 보호하기 위한 규정으로서 이를 사용대차에 준용하는 법률적 근거가 없으므로 피고의 위 주장은 배척을 면할 수 없다.
 피고는 다시 위 건물은 동 점거 대지의 시가보다 훨씬 고가이므로 이의 수거를 구하는 원고의 청구는 권리남용이라고 주장하나 이에 대한 아무런 입증이 없으므로 이는 받아들이지 않는다.
 피고는 이건 사용대차계약은 해제된 바 없이 아직 존속되고 있다고 주장하나 앞서 인정한 바와 같이 위 사용대차계약이 그 지상 건물을 동사무소로 사용하지 않을 경우에는 소멸하고 동 건물을 수거할 것으로 특약하고 1959.2.21.경 동사무소가 타에 이전됨으로써 위 특약조건이 성취되어 위 계약은 이미 소멸되었다고 아니할 수 없으므로 피고의 위 주장은 이유없다.
 과연 그렇다면 피고시는 원고 등에 대하여 이건 건물을 수거할 의무가 있다고 할 것이므로 원고 등의 이건 청구는 정당하여 이를 인용할 것인바, 이와 같은 취지인 원판결은 상당하고 이건 항소는 이유없으므로 기각하기로 하고 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 송명관(재판장) 김호영 유수호
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1967.05.04 / 시행일:

【원고, 피항소인】 박용만 외 2인
【피고, 항소인】 나라
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(1966.7.19. 선고 66가4965 판결)
【주 문】
 항소를 각하한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【항소취지】 피고는 원판결 중 피고 패소부분을 취소한다.
 원고등의 청구를 기각한다.
 소송비용은 제1,2심 모두 원고 등의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다.
【이 유】 우선 피고의 항소추완 신청에 관하여 본다.
 피고는 이 사건 1심 판결을 1966.8.17.에 송달받고 그 항소 마감일에 항소장을 제출코져 하였으나 법무부 송무과 문서수발계원인 김용혁이 같은 달 31일 돌연 약 3일 간의 안정가료를 요하는 깨스중독을 이르켜 혼수상태에 빠졌든 까닭에 그 항소기간을 도과하였는 바 이는 피고가 책임질 수 없는 불가피 한 사유라 할 것이고 동 사유를 피고는 1966.9.6.에 이르러 비로서 알았으므로 항소의 추완을 하는 바이라고 주장하므로 살피건대, 1심 판결이 1966.8.17.에 피고에게 송달되었음을 피고가 자인하는 이 사건에 있어서 설령 소외 김용혁이 피고 주장과 같이 법무부 송무과 문서수발계원이 혼수상태에 빠졌던 사실이 있다 하더라도 그것만으로서 피고가 위 판결에 대한 같은 달 31일까지의 불복항소기간을 준수하지 못한 것이 그 책임에 돌릴 수 없는 경우에 해당하는 것이라고 할 수 없으므로 피고의 본건 추완신청은 다른 점에 대한 판단의 필요없이 이유없다 할 것이다. 이러고 보면 피고의 이 사건 항소는 결국 불변기간인 항소기간을 도과한 후에 제기된 부적법한 것이라 할 것이요 이 흠결은 보정할 수 없음이 명백하므로 본안에 대한 판단의 필요없이 이를 각하하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김충서(재판장) 박정근 이택돈

법무부 송무과 문서수발계원이 항소기간 만료에 즈음하여 가스중독을 일으켜 혼수상태에 빠졌기 때문에 국가가 항소기간을 준수하지 못하였다 하더라도 그것만으로는 그 책임에 돌릴 수 없는 경우에 해당한다고 할 수 없다.
수뢰 (형사, 대법원)
공포일: 1967.05.02 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 제2군보통군법, 제2심육군고등군법 1966. 12. 30. 선고 66고군형항750 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 국선변호인의 상고이유와 피고인의 상고이유 제2점에 대한판단,
 원판결의 양형이 과중하다는 주장은,군법회의법 제432조에서 규정한 어느사유에도 해당하지 아니하므로 적법한 상고이유가 될수없다.
 2. 피고인의 상고이유 제1점에대한 판단,
 원판결에 사실오인의 위법이 있다는 취지의 주장은군법회의법 제432조에 의하여 적법한 상고이유가 될수없고, 또 원판결에 의하면 피고인의 판시소위에 대하여형법 제129조 제1항을 적용 처단하였음이 분명하고, 동조항 소정의 수죄죄는 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수함으로서 성립되는것이고, 논지와같이 부정청탁을 받은것을 구성요건으로하는것이 아니므로, 반대의 견해로 원판결을 비난하는 논지는 이유없다.
 그리고 제1심의 판결 선고기일의 공판조서기재에 의하면, 재판장, 법무사 및 참여한 서기의 서명날인이 되어 있는바, 그 서명이 소론과 같이 한사람에 의해서 한 것으로, 참여한 서기가 전부 대신한 것임을 엿볼 수 있어 그 조서작성이 위법임을 면치 못할 것이나, 재판장과 법무사가 조서에 서명날인하는 것은 조서의 작성자로서 하는 것이 아니고, 조서의 정확성을 일증하는 의미로 하는 것이므로, 그 조서가 당연 무효의 조서라고는 할 수 없고, 일건 기록에 의하면 1966.8.24에 제1심판결이 선고되었음이 분명하므로, 제1심판결의 선고자체가 없었다고는 할 수 없을 것이고, 또 제2심판결서에 의하면, 재판장, 법무사, 심판관의 서명이 없고, 기명 날인이 되어 있음은 잘못이나, 그렇다고 제1심판결 자체가 전혀 없었다고는 할 수 없을 것이므로 원판결이 그 이유야 다를 망정, 제1심판결을 파기하고, 재판하고 있으므로, 제1심판결의 위에서 본 잘못은 원판결을 파기하는 이유가 될 수 없다 할 것이다.
 그리고 제1심판결에 대한 관할관의 확인서 기재에 의하면 일부 삭제한 부분에 관하여 관할관의 날인이 되어 있지 아니함은 잘못이 나, 그렇다고 무효의 확인서라고는 할 수 없을 것이다. 따라서 논지 모두 이유없다.
 3. 이에 상고는 이유없으므로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

가. 제1심 판결서에 의하면 재판장, 법무상, 심판관의 서명이 없고 기명날인이 되어 있음은 잘못이나 그렇다고 제1심 판결 자체가 전혀 없었다고는 할 수 없다.
나. 재판장, 법무사 및 참여한 서기의 서명날인이 되어 있는 공판조서는 참여한 서기가 그 서명을 전부 대신한 것이었다 하여도 당연무효의 조서라고 할 수는 없다.
채권가압류이의 (민사, 대법원)
공포일: 1967.05.02 / 시행일:

【신청인, 피상고인】 박기식
【피신청인, 상고인】 주창식
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 1. 27. 선고 66나1290 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피신청인의 부담으로 한다.

【이 유】 피신청인 소송대리인의 상고이유 제1,2점에 대한 판단.
 원판결을 검토하면 원심은 피신청인의 본건 허무인, 김연공 명의의 보통예금 채권이 피신청인의 채권이 아니고 신청외 지원용의 채권이며 피신청인의 지원용에 대한 채권이 있음을 전제로 지원용을 대신(대위 한다는 뜻으로 보임)하여 이의 신청을 한다는 주장을 피신청인에게 그러한 권원이 있다고 인정되지 않는다는 이유로 배척하였는바 원래 가압류결정에 대한 이의신청은 가압류결정에 대한 소송법상의 불복방법에 불과하므로 채권자의 대위에 의하여 행사될 수 없는 권리라 할 것이므로 원심의 위와 같은 조치는 정당하며 채권가압류에 있어 채무자가 제3채무자에 대한 채권이 없다면 가압류 채무자는 채권자 압류 결정에 의하여 법률상 아무런 불이익을 받을 지위에 있다 할 수 없을 것이므로 가압류에 대한 이의를 신청할 이익이 없다 할 것이다. 그러므로 논지는 모두 이유없다.
 같은상고이유 제3점에 대한 판단
 원심이 그열거하는 소명방법을 종합하여, 신청인의 본건 보전채권이 있음을 인정한 조치에 위법이 있다할수 없고, 소명에 의하여 재판함은 법원의 심증정도를 경감하여 사건을 신속히 처리함에 목적이 있으므로 소명방법에는 그종류에 제한이 없고, 다만 즉시 조사할수 있는것에 한하도록 되어있으므로 소명방법으로 제출된 서증이 원본이 아닌 시본(본건에 있어서는 소론갑 제1호증의 1내지13은 수표의 사진이다)이라 하더라도 그것이 문서의 사본이라는 이유만으로서 그 증거능력을 부정할것이 아니다, 그러므로 원심이 원본아닌 사본인 위 갑호 각증을 다른소명방법과 종합하여 신청인의 피신청에 대한 본건 보전채권이 있음을 인정하기에 충분하므로 상고논지는 이유없다.
 같은상고이유 제4,5점에 대한 판단
 가압류에 의하여 보전될 채권은 기한이 도래하지 않은 채권이라도 강제집행을 보전할 필요가있는이상 기한도래전의 채권집행보전을 위하여 가압류결정을 할수있음이민사소송법 제696조의 규정취지에 의하여 명백한바이며, 원심은 본건 보전채권의 이행기가 1967. 12. 31.이어서 가압류결정 당시 기한이 아직 도래하지 않았으나 본건 예금채권외에 집행할 재산이 별로 없고, 위예금을 추심하면 강제집행을 하기 불능 또는 곤난한 사정이 있음을 적법히 인정하여 본건 가압류결정을 유지한바이며, 원심의 위와같은 조치는 정당하며 본건 보전채권의 본안소송에 있어서 장래의 이행의 소를 제기하지 않고 현재의 이행의소를 제기한 관계로 청구기각의 판결이 확정되었다 하더라도 신정인의 다시 강래의 이행의 소를 제기하여 장래집행할 강제집행 보전을 위하여 본건 가압류결정을 유지할 법률상 필요가 있으므로 같은견해로 본건 채권가압류 결정을 인가한 원심조치는 정당하다. 반대의 견해로 보전처분이 실효되었다는 상고논지는 이유없다.
 같은상고이유 제6점 내지 제8점은
 위에 설시한 판단에 비추어 그이유 없음이 명백하므로 상고논지는 모두 이유없다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 김치걸 방순원

가. 채권가압류에 있어서 채무자가 제3채무자에 대한 채권이 없다면 가압류채무자는 채무가압류결정에 의하여 법률상 아무런 불이익을 받을 지위에 있다 할 수 없을 것이므로 가압류에 대한 이의를 신청할 이익이 없다 할 것이다.
나. 원래 가압류결정에 대한 이의신청은 가압류결정에 대한 소송법상의 불복방법에 불과하므로 채권자의 대위에 의하여 행사될 수 없는 권리라 할 것이다.
임대차계약취소청구 (일반행정, 대법원)
공포일: 1967.05.02 / 시행일:

【원고, 상고인】 이홍선
【피고, 피상고인】 인천세무서장
【원심판결】서울고등 1967. 2. 16. 선고 66구353 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 원고 주장의 10분의 4지분에 관하여 피고가 1962.2.19 소외 김용진에게 임대처분을 하였고, 1964.12.31까지 매매계약이 체결된 바 없다는 것이므로, 이 사건 피고의 같은 소외인에 대한 임대처분은귀속재산 처리에 관한 특별조치법 부칙 제5조의 규정에 의하여 1965.1.1에 국유재산법에 의한 사법상의 대부계약으로 전환되었다고 할 것이고, 이 사건 목적지분이 원고의 사유재산인데, 피고가 귀속재산으로 보고 같은 소외인에게 임대처분을 하였다하여도 피고의 임대처분은 사법상의 대부계약으로 전환되어 이를 다루는 원고로서는 민사소송의 방법으로 구제를 받을 수 있을지언정 행정처분인 임대처분임을 전제로 하여 구제를 받을 수 없다고 할 것 이니, 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 피고가 귀속재산을 임대하는 처분은 행정처분이고 국유재산법상의 대부계약은 일반 사법상의 임대차 계약이므로, 대부계약이나, 임대처분이 같은 것이라는 논지는 이유없다.
 그러므로, 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 김치걸 방순원 나항윤

목적지분이 사유재산인데 피고가 귀속재산으로 보고 타에 임대하였다 하여도 피고의 임대처분은 본조의 규정에 의하여 1965.1.1.에 국유재산법에 의한 사법인의 대부계약으로 전환되었다 할 것이니 위 임대처분을 다투는 원고로서는 민사소송의 방법으로 구제받을 수 있을지언정 행정처분인 임대처분을 전제로 하여 행정소송으로 구제를 받을 수 없다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1967.05.02 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 총무처장관
【원심판결】서울고등 1967. 1. 12. 선고 66구329 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자들의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 그러나, 「원심이 원고가 단지 1회 훈령에 위반하여 요정 출입을 하다가 적발된 것만으로는 공무원의 신분을 보유케 할 수 없을 정도로 공무원의 품위를 손상케 한 것이라 단정키 어려운 한편, 원고를 면직에 처함으로서만 위와 같은 훈령의 목적을 달할 수 있다고 볼 사유를 인정할 자료가 없고, 오히려 원고의 비행정도라면 이보다 가벼운 징계처분으로서도 능히 위 훈령의 목적을 달할 수 있다고 볼 수 있는 점, 징계처분중 면직 처분은 타 징계처분과 달라 공무원의 신분을 박탈하는 것이므로 그 징계사유는 적어도 공무원의 신분을 그대로 보유케 하는 것이 심히 부당하다고 볼 정도의 비행이 있는 경우에 한하는 점 등에 비추어 생각하면 이 사건 파면처분은 이른바 비례의 원칙에 어긋난 것으로서...... 심히 그 재량권의 범위를 넘어서 한 위법한 처분이라고 아니할 수 없다」고 판시한 것은 정당하여 아무 잘못이 없다 할 것이고, 이와는 견해를 달리하여, 소론과 같은 사정이 있다하여 본건 파면처분이 적법 타당하다거나, 비례의 원칙에 어긋났다고는 볼 수 없다는 논지는 독단이라 할 것이어서, 채용할 수 없다 할 것이다.
 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 그러나, 위법한 행정처분의 효력을 유지하는 자체가 사리상 당연히 공공의 복리를 저해하는 것이 되는 것이라 할 것이므로,행정소송법 제12조를 적용하여 소위 사정판결을 하기 위하여는, 위법한 처분을 취소하지 아니하고 방치함으로써 발생하는 공익침해의 정도보다, 위법처분을 취소함으로써 발생하는 새로운 공익침해의 정도가 월등하게 큰 경우 예를 들면 처분이 위법이기는 하나, 이미 집행되어 버렸고, 그로 말미암아, 다수의 관계인 사이에 새로운 사실 상태, 법률관계가 형성되어, 이를 뒤엎으므로 말미암은 손해가 심대하고, 이에 비하면 위법한 처분으로 불이익을 받은 자의 손해의 정도는 비교적 근소하며, 또 딴 방법으로 실질적으로, 그 손해를 보충할 수 있다고 인정되는 경우에 한한다 할 것이므로, 소론과 같은 사정이 있다는 사실만 가지고는,행정소송법 제12조를 적용하여 판결할 수 없다 할 것이어서, 논지도 이유없다 할 것이다.
 이상의 이유와 소송비용 패소자부담의 원칙에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화

구 행정소송법(51.8.24. 법률 제213호)제12조의 적용에 있어서는 법원이 보호하려는 사회적인 공동의 행복과 이익을 명시함은 물론 개인의 권리침해에 대한 구제를 희생하는 것이 필요불가결하다는 이유를 명백히 판시하여야 할 것이다.
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1967.04.26 / 시행일:

【원고, 항소인】 다식동
【피고, 피항소인】 선산군
【원심판결】제1심 대구지방법원(64가3809 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 본건 소를 각하한다.
 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【항소 및 청구취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 경북 선산군 고아면 다식동 255 지소 5,029평에 대하여 대구지방법원 선산등기소 1963.7.2. 접수 제4807호로써 한 1963.5.14. 인계로 인한 소유권이전등기 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 제1,2심을 통하여 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 직권으로 원고의 당사자 능력 유무에 대하여 살펴보건대, 지방자치법 실시 이전에 있어서는 동 재산향유에 관하여 관습상 법인격이 인정되었던 것이나 지방자치법의 실시에 따라 동은 시·읍·면의 말단 행정기관이 되어 재산상의 주체로서의 인격이 소멸되고 동시에 시·읍·면이 재산권의 주체가 되었으며 다시 지방자치에 관한 임시조치법의 실시에 따라 읍·면 역시 재산상의 주체로서 인격이 소멸되고 시·군이 지방자치단체로서 재산권의 주체가 되었으므로 경북 선산군의 말단 행정기관인 원고 동은 당사자 능력이 없다 하지 않을 수 없다.
 그러므로 본건 소는 부적법하다 하여 각하 할 것인바, 원심판결은 이와 취지를 달리하므로 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 송명관(재판장) 김호영 유수호

지방자치법 시행 이전에 있어서는 동이 재산향유에 관하여 관습상 법인격이 인정되었던 것이나 지방자치법의 실시에 따라 동은 시·읍·면의 말단 행정기관이 되어 재산상의 주체로서의 인격이 소멸되고 동시에 시·읍·면이 재산권의 주체가 되었으며 다시 지방자치에 관한 임시조치법의 실시에 따라 읍,면 역시 재산상의 주체로서 인격이 소멸되고 시·군이 지방자치단체로서 재산권의 주체가 되었으므로 경북 선산군의 말단 행정기관인 원고 동은 당사자 능력이 없다.