소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1973.02.09 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고 1 외 12인 
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(72가합360 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원고 소송대리인은 원판결을 취소한다.
 원고에 대하여 피고 1은 별지목록(1) 기재 부동산에 관하여 1965.4.20. 서울민사지방법원 동대문등기소 접수 제8689호로서 한 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6은 동 목록(2) 기재 부동산에 관하여 동 일자 위 등기소 접수 제8686호로서 한 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의, 피고 7은 동 목록(3) 기재 부동산에 관하여 동일자 위 등기소 접수 제8685호로서 한 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의, 피고 8은 동 목록(4) 기재 부동산에 관하여 동일자 위 등기소 접수 제8690호로서 한 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의, 피고 9는 동 목록(5) 기재 부동산에 관하여 1969.10.21. 위 등기소 접수 제40026호로서 한 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의, 피고 10은 동 부동산에 관하여 1965.4.20. 위 등기소 접수 제8687호로서 한 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의, 피고 11은 동 목록(6) 부동산에 한하여 1969.7.19. 위 등기소 접수 제26679호로서 한 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의, 피고 12는 동 부동산에 관하여 1965.4.20. 위 등기소 접수 제8688호로서 한 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의, 피고 13은 동 부동산에 관하여 1971.10.20. 위 등기소 접수 제49269호로서 한 매매예약에 인한 소유권이전 청구권 보전을 위한 가등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 
 소송비용은 1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다는 판결을 구하다.
【이 유】 별지목록기재의 부동산이 원래 소외 1의 소유인 사실, 위 부동산에 대하여 청구취지기재와 같이 각 소유권이전등기 및 소유권이전 청구권 보전을 위한 가등기가 각 경료된 사실 및 망 소외 2가 1950.8.15. 후사없이 사망한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다. 
 원소 소송대리인은 이 사건 부동산은 원고의 선대인 소외 1의 소유로서 그가 1954.11.7. 사망하므로 원고가 위 부동산을 상속하였는데 동 부동산에 대하여 상속으로 인한 원고명의로 소유권이전등기를 경료하지 않고 있는 동안 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5 및 피고 6의 피상속인 망 소외 3, 피고 1, 피고 12, 피고 10, 피고 7, 피고 8이 소외 1이 사망한 후 1965.4.20. 동 망인으로부터 위 부동산을 매수한 것처럼 가장하여 허위서류로 동 부동산에 대한 각 소유권 이전등기를 경료하였고, 이를 기초로 하여 동 부동산에 대하여 피고 11, 피고 9명의로의 각 소유권이전등기 및 피고 13명의의 소유권이전 청구권 보전을 위한 가등기가 각 경료되였는데 위의 각 등기는 원인무효의 등기이므로 각 말소되어야 한다고 주장하고 있고, 피고등 소송대리인은 원고가 소외 1의 재산상속인이 아니며, 그렇지 않더라도 피고등이 1965.4.9. 원고로부터 이사건 부동산을 매수하여 위의 각 등기를 경료한 것이므로 원고의 이 청구는 부당하다고 다투고 있으므로 먼저 원고가 소외 1의 재산상속인인가의 점에 대하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본), 동 제2호증(제적등본), 동 제9호증(호적등본)의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면 망 소외 2는 1918.5.1. 소외 1과 그 처인 소외 4사이에서 출생한 적자이며, 원고의 아버지인 망 소외 5는 1916.3.21. 소외 1과 소외 6사이에서 출생한 서자인데 소외 1은 1954.11.17. 사망하고, 망 소외 5는 1938.11.2. 사망한 사실, 소외 1이 사망한 당시에 그 유족으로는 그 처인 소외 4와 그 서손인 원고가 생존하고 있었는데 1959.11.17. 소외 4가 호주상속인으로 신고되여 호적부에는 소외 4가 호주상속한 것으로 등재되여 있는 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 어긋나는 갑 제10호증의 기재내용은 위 갑 제1,2,9호증의 각 기재내용과 서로 어긋나는 점에 비추어 볼때 이를 믿기 어렵고 달리 위 인정을 뒤엎을 만한 증거가 없다. 
 그런데 현행 민법이 시행되기 전에는 구관습법에 의하여 호주사망시에 적출자가 없으면 서출자에게 호주상속권 및 재산상속권이 있고, 호주인 망인의 처에게는 망인의 직계비속남자가 없는 때에 한하여 호주상속권 및 재산상속권이 있다 할 것인데 이 사건에 있어서 소외 1이 사망당시인 1854년에 동 망인의 직계비속남자로서 적출자는 없고, 서출손인 원고가 있었으므로 원고에게 호주상속권 및 재산상속권이 있다 할 것이고, 따라서 가사 위에서 인정한 바와 같이 호적부상에 소외 1의 처인 소외 4가 호주상속인으로 신고되여 호주상속을 한 것으로 등재되였다 하더라도 그러한 취지의 호적부상의 등재내용은 당연무효라 할 것이니 원고가 소외 1의 재산상속인이 아니라는 뜻의 피고등 소송대리인의 주장은 이를 받아 드릴 수가 없다. 
 다음 피고들이 원고로부터 이 사건 부동산을 매수하였다는 점에 대하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제3 내지 8호증(각 등기부등본) 원심증인 소외 7의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 을 제2호증의 1 내지 4(영수증), 동 제3호증(승락서)의 각 기재내용에 동 증인의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1965.4.9. 피고 1, 피고 7, 피고 8, 피고 10, 피고 12, 망 소외 3( 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6의 피상속인)에게 별지기재 부동산중 청구취지기재의 각 해당부분을 매도하고, 동년 4.20. 등기부상 소외 1의 소유로 된 동 부동산에 대하여 원고명의로의 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 거치지 아니하고, 위 피고들 및 망 소외 3명의로의 청구취지기재와 같은 각 그 소유권이전등기를 경료하여 준 사실과 그후 별지목록(5)(6)의 부동산에 대하여 피고 9, 피고 11, 피고 13명의로 청구취지기재와 같은 각 등기가 경료된 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 어긋나는 당심증인 소외 8의 증언은 이를 믿기 어렵고 달리 위 인정을 뒤집을만한 증거가 없는바. 그렇다면 피고 9, 피고 11, 피고 13을 제외한 나머지 피고들 및 위 망인 명의의 위의 각 등기는 이미 사망한 소외 1을 매도인으로 한 매매를 원인으로하여 이루어진 것이라 하더라도 이는 각각 실제적 법률관계에 부합하는 유효의 등기라 할 것이며, 따라서 피고 10, 피고 11 명의의 위 각 등기를 기초로 하여 이루어진 피고 9, 피고 11, 피고 13명의의 위 각 등기도 적법하게 경료된 등기이라고 추정된다 할 것이다. 
 그러므로 피고들 명의로 된 위의 각 등기가 원인무효임을 전제로 하여 각 그 말소를 구하는 원고의 이 청구는 이유없다 하여 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하고, 원고의 항소는 부당하므로 이를 기각하고, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
 [별지 목록 생략]

판사 이종진(재판장) 송운호 남윤호

현행 민법이 시행되기전에는 구 관습법에 의하여 호주사망 당시에 적출자가 없으면 서출자에게도 호주 및 재산상속권이 있고 호주인 망인의 처에게는 망인의 직계비속남자가 없는 때에 한하여 호주 및 재산상속권이 있다.