보증금반환 (민사, 부산고등법원)
공포일: 2005.04.01 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 부산지방법원 2003. 7. 25. 선고 2002가합6817 판결
【변론종결】2005. 3. 14.
【주 문】
1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】피고는 원고들에게 별지 원고들 임차내역표 청구금액란 기재 각 돈과 각 이에 대한 이 사건 청구취지정정 및 원인보충서 부본 송달 다음날부터 당심 판결선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 각 지급하라(당심에 이르러 원고들은 청구취지를 각 감축하면서, 지연손해금 기산일을 ‘이 사건 소장부본 송달 다음날부터’로 기재하였으나, 이는 ‘이 사건 청구취지정정 및 원인보충서 부본 송달 다음날부터’의 오기로 보인다). 
【이 유】1. 기초사실
 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제5, 45호증의 각 1, 2, 갑 제25호증의 1 내지 3, 갑 제48호증의 1 내지 11, 갑 제54, 76호증의 각 1 내지 6, 갑 제57호증의 1 내지 5, 갑 제176, 233호증, 을 제1, 2, 7호증, 을 제8호증의 1 내지 1533, 을 제9, 10호증의 각 1 내지 6, 을 제26호증의 7, 을 제27호증의 18 내지 21의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이를 인정할 수 있다. 
 가. 원고들은 1999.경 피고로부터 부산 부산진구 전포동 668-1 지상 지하 2층, 지상 6층 “밀리오레 부산”(이하 이 사건 상가라 한다) 내 점포를 임대분양 받음(임차함)에 있어, 층과 구좌수만 정하고 구체적인 층별 위치 즉 호수는 추후 공개추첨을 통하여 정하기로 약정하였다.
 나. 그런데 피고가 이 사건 상가를 임대분양하면서 위치와 면적을 특정하지 아니한 채, 1구좌(나중에 전용면적 1.8평으로 확정됨. 이하 같다)를 기준으로 하여 1구좌, 1.5구좌(전용면적 2.7평), 2구좌(전용면적 3.6평), 2.5구좌(전용면적 4.5평), 3구좌(전용면적 5.4평), 3.5구좌(전용면적 6.3평), 4구좌(전용면적 7.2평)로 구분하여 분양을 하였기 때문에 점포수와 구좌수가 반드시 일치하지도 아니할 뿐더러, 기술적으로도 모든 점포를 1.8평을 기준으로 구획, 특정할 수 없어서 위 기준에 맞지 않는 이른바 과점포(그 면적이 위 분양기준 구좌에 해당하는 면적을 초과하나 상위 분양기준 구좌의 면적에는 미치지 못하는 점포)가 발생하게 되었다. 
 다. 위 약정에 따라 원고들은 피고가 2000. 6. 16.부터 같은 달 19.까지 실시한 제1차 공개추첨과 2000. 7. 10. 실시한 제2차 공개추첨(이하 이들을 모두 합하여 이 사건 공개추첨이라 한다)을 통해 각 점포를 배정받고, 그 무렵 별지 원고별 임차내역표(이하 별지 내역표라 한다) 개발비란, 장기임대료란, 보증금란 기재 각 돈의 합계인 같은 표 총지급금액란 기재 각 돈을 피고에게 지급하였다.
 라. 이에 따라 원고들은 2000. 9. 1.경 별지 내역표 기재 층, 호수란 기재 점포에 관하여 임차보증금을 같은 표 보증금란 기재 각 돈으로 하고, 임대차기간을 그 때로부터 2010. 8. 31.까지의 10년간으로 한 각 상가임대차계약(이하 이 사건 각 임대차계약이라 한다)을 체결하였다(다만,원고 4의 점포 중 1층 4085호는 원래소외 2가 분양받은 것인데, 2002. 2. 28. 피고의 동의 아래 그 임차인으로서의 지위가 위 원고에게 양도되었다).
 마. 한편, 이 사건 상가는 2000. 9.경 개점하여 현재까지 의류 등 패션전문상가로 영업하여 오고 있다.
2. 원고들의 공통된 주장에 대한 판단
 가. 취소 주장에 대한 판단
 (1) 주장
 원고들은, 피고가 ① 실제로는 이 사건 상가의 각 층별로 650구좌를 임대할 계획이었음에도 불구하고 이 사건 상가에 관한 사업설명회를 할 때 각 층별로 분양할 점포수를 400 내지 420구좌라고 발표하고, ② 또, 이 사건 상가의 각 구좌를 공개추첨 방식에 의해 배정하기로 약정하였으나, 실제로는 주요 동선 또는 에스컬레이터 주변과 같이 좋은 위치에 있는 점포를 이 사건 공개추첨에서 제외하고서도 마치 이 사건 공개추첨이 공정하게 이루어진 것처럼 원고들을 기망함으로써, 이에 속은 원고들이 착오로 이 사건 각 임대차계약을 체결하게 하였으므로, 이 사건 각 임대차계약을 취소하고, 피고에게 이미 지급한 별지 내역표 총지급금액란 기재 각 돈에서 일부 개발비 등을 뺀 나머지에 해당하는 청구취지 기재 각 돈의 반환을 구한다.
 (2) 판단
 (가) 먼저, ①의 점에 관하여 보건대, 갑 제188호증, 갑 제198, 212호증의 각 1, 을 제31호증의 9의 각 일부 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고의 대표이사인소외 1이 1999. 5. 28. 개최된 이 사건 상가에 관한 사업설명회에서 분양희망자들을 상대로 이 사건 상가의 개요, 운영형태 등을 설명하면서 이 사건 상가의 각 층별 점포수가 400여 개가 될 것이라는 내용의 설명을 한 사실과 이 사건 상가 개점시 1층부터 4층까지의 각 층별 구좌수가 각 600여 구좌를 넘었고, 그 점포수 또한 500여 개 정도에 이르렀던 사실은 인정된다.
 그러나소외 1이 점포수가 아니라 구좌수를 각 층별로 400 내지 420구좌로 발표하였다는 점에 부합하는 갑 제190, 214, 242, 247호증, 갑 제25, 215 내지 232의 각 1, 갑 제212호증의 2, 3의 각 전부 또는 일부 기재와 당심 증인소외 3의 증언 및 당심에서의 원고소외 4 본인신문결과는 이를 그대로 믿기 어렵고, 이에 부합하는 듯한 갑 제192, 193호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 이를 전제로 하는 원고들의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
 한편, 앞서 본 바와 같이소외 1이 위 사업설명회 당시 이 사건 상가에 들어설 점포의 수가 각 층별로 실제로는 500여 개에 달함에도 불구하고 400여 개가 될 것이라고 말한 사실은 인정되나, 원고들과 피고 사이에 체결된 임대차계약서에는 이러한 내용이 기재되지 않은 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 점포수에 관한 설명은 청약의 유인에 불과할 뿐 원고들과 피고 사이의 이 사건 상가 임대차계약의 내용으로 되었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 아무런 증거도 없으며, 또한 일반적으로 상품의 선전, 광고에서 다소의 과장이나 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여되고, 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다고 할 것인데, 위와 같은 점포수에 관한 설명은 청약의 유인에 불과하다고 보이는 점에 비추어 보면 피고가 사업설명회에서 한 광고만으로 거래에서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 피고가 원고들을 기망하였다거나 원고들이 이 사건 각 임대차계약의 중요부분에 관하여 착오를 일으켜 이 사건 각 임대차계약을 체결하였다는 취지의 원고들의 주장은 모두 이유 없다.
 (나) 다음으로, ②의 점에 관하여 보건대, 갑 제183, 244호증, 갑 제198호증의 2, 3, 갑 제253호증의 각 1, 2, 갑 제243, 255, 256호증의 각 1 내지 4, 을 제3 내지 6호증, 을 제24, 25호증의 각 1 내지 4, 을 제52호증의 1 내지 5의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이른바 과점포를 각 층의 에스컬레이터를 중심으로 주요 통로 주변에 배치한 사실은 인정되나, 그러한 사실만으로 피고가 좋은 위치에 있는 점포를 제외한 채로 공개추첨을 실시하였다고 단정하기는 어렵고, 이에 부합하는 갑 제25, 215 내지 232의 각 1, 갑 제190, 214, 241, 242, 247, 254, 261호증, 갑 제210호증의 1, 2, 갑 제212호증의 2, 3, 갑 제213호증의 1 내지 3의 각 전부 또는 일부 기재와 당심 증인소외 3의 증언 및 당심에서의 원고소외 4 본인신문결과는 아래 인정사실에 비추어 이를 믿기 어려우며, 이에 부합하는 듯한 갑 제196, 200호증, 갑 제201 내지 209호증의 각 1, 2의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하다.
 다만, 앞서 채택한 증거에 갑 제212호증의 6, 을 제14, 17, 38, 40호증, 을 제19호증의 1, 2, 을 제31호증의 10 내지 71, 을 제32호증의 1 내지 9, 을 제39호증의 1 내지 35, 을 47호증의 1 내지 3의 각 기재와 제1심 증인소외 5, 당심 증인소외 6의 각 증언을 보태어 보면, 피고는 이 사건 공개추첨시 1.8평에서 2.7평 사이의 점포에 대하여는 1구좌를 분양받은 수분양자들에게, 2.7평에서 3.6평 사이의 점포에 대하여는 1.5구좌를 분양받은 수분양자들에게, 3.6평에서 4.5평 사이의 점포에 대하여는 2구좌를 분양받은 수분양자들에게 이른바 각 과구좌 점포를 추첨할 수 있도록 하는 방법으로 점포를 배정한 다음, 과구좌 점포를 추첨한 수분양자들에게 자신의 구좌 면적을 초과하는 부분에 대하여 초과면적에 해당하는 만큼의 분양금을 추가로 납부하고 그 과점포를 배정받거나, 다시 추첨을 할 수 있게 하여 주었고, 또 이러한 취지를 공개추첨 전에 수분양자들에게 미리 알려 준 사실과 이 사건 상가의 개점시까지 분양되지 아니한 점포에 대하여는 그 이후에 추첨에 의하지 아니하고 이를 임대분양한 사실을 인정할 수 있을 뿐이다.
 따라서, 원고의 위 주장 또한 받아들일 수 없다.
 나. 해제 내지 해지 주장에 대한 판단 
 (1) 주장 
 원고들은, ① 이 사건 각 임대차계약에서 임대차기간을 10년간으로 정한 것은약관규제에관한법률 제9조 제5호에 해당하는 것으로서 무효이거나, ② 임대차기간을 10년간으로 정하여 중간에 해지할 수 없게 하고, 피고의 동의를 얻어야만 취급업종을 변경할 수 있게 한 것은 불공정한 계약에 해당하므로, 이 사건 각 임대차계약을 해제·해지하고, ③ 그렇지 아니하다 하더라도 피고가 원고로부터 10년간의 홍보·개발비로 1구좌당 1000만 원 내지 1500만 원씩을 받았음에도 불구하고 그 후에도 1구좌당 홍보비 월 12만 원과 운영비 월 3만 원씩을 별도로 부당하게 징수하고, 개발비를 분양수수료로 부당하게 사용하였으므로 사정변경을 이유로 이 사건 각 임대차계약을 해지하며, 그에 따른 원상회복으로서 청구취지 기재 각 돈의 반환을 구한다는 취지로 주장한다.
 (2) 판단
 (가) 먼저, ①, ② 주장에 관하여 보건대, 이 사건 각 임대차계약시 임대차기간을 10년간으로 정한 사실은 앞서 본 바와 같고, 앞서 채택한 증거에 의하면, 이 사건 각 임대차계약체결시 취급업종은 원고들이 신청하여 피고가 인정한 업종에 한하고, 위 업종을 변경하기 위해서는 피고의 동의를 받도록 한 사실이 인정된다.
 그러나 피고가 이 사건 상가를 원고들에게 임대분양하면서, 이 사건 상가는 원래 (주)대우 소유인데 이를 피고가 10년간 임차하여 이를 다시 원고들에게 임대분양한다는 사실을 고지한 점(갑 제5, 25, 48, 54, 57호증의 각 1, 갑 제176, 233호증), 민법상 임대차의 최장 존속기간을 원칙적으로 20년으로 정하고 있는 점(민법 제651조 제1항), 이 사건 상가와 같이 의류를 중심으로 한 패션전문상가의 경우 상가의 특성 유지를 통한 상가 활성화와 입주 상인 간의 과당경쟁을 방지하기 위하여 업종을 제한할 필요성이 인정되는 점, 원고들 또한 이 사건 각 임대차계약의 내용에 위와 같이 장기의 임대차기간과 취급업종의 지정 및 변경제한이라는 조건이 있음을 충분히 인지하고 이 사건 각 임대차계약을 체결한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 단지 임대차기간이 비교적 장기인 10년간이라거나 업종변경이 제한되고 있다는 사정만으로 이 사건 각 임대차계약 중 임대차기간에 관한 약정이 약관규제에관한법률에 위반하여 무효라거나, 이 사건 각 임대차계약이 불공정한 계약에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
 (나) 다음으로, ③ 주장에 관하여 보건대, 피고가 원고로부터 홍보비 월 12만 원과 운영비 월 3만 원을 징수하고 있음을 인정할 아무런 증거가 없고, 갑 제259호증의 기재만으로는 피고가 원고들로부터 징수한 개발비를 분양수수료로 부당하게 사용하였다고 단정하기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이를 전제로 하는 원고들의 위 주장 또한 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다(가사 피고가 원고들로부터 징수한 개발비를 분양수수료로 부당하게 사용하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 원고들이 이 사건 각 임대차계약을 해지할 수 있다고 보기는 어렵다). 
3.원고 8(대법원 판결의 원고 1)의 지정업종 제한규정 위반을 원인으로 한 해지 주장에 대한 판단
 가. 주장
원고 8은, 피고로부터 이 사건 상가 중 1구좌를 임대분양받음에 있어 3층 남성복으로 업종을 지정하여 임대분양받았는데, 피고가 2001. 1.경 위 원고의 동의도 받지 아니한 채 5층 아동복 점포를 3층으로 이동함으로써 지정업종 변경제한 약정을 위반하였으므로, 2003. 8. 25. 피고와의 이 사건 상가 임대차계약을 해지하였는바, 그에 따른 원상회복으로서 별지 임차내역표 청구금액 해당란 기재 돈의 반환을 구한다.
 나. 판단
 살피건대, 갑 제193, 233호증, 을 제44호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 이 사건 상가를 3층 점포의 업종을 남성캐주얼 등 남성복으로, 5층 점포의 업종을 아동복, 수입 의류 등으로 각 지정하여 임대분양하고, 그에 따라 위 원고를 비롯한 임차인들과 이 사건 각 임대차계약을 체결한 사실, 위 원고와 피고 사이에 체결된 임대분양협약서(갑 제233호증)는 제8조(지정업종의 변경규제)에서 “① 취급업종은 임대분양청약시 을(수분양자)이 신청하여 갑(피고)이 인정한 업종에 한한다. ② 인정된 업종은 갑의 동의가 없는 한 타업종으로 변경이 불가능하며 업종변경은 반드시 갑의 승인을 얻어야 변경할 수 있다.”고 규정하고 있는 사실, 피고가 2001. 1.경 이 사건 상가 5층 아동복 점포 44.8구좌를 1, 3, 4층으로 옮기면서 3층에 24.1구좌에 해당하는 점포를 옮긴 사실은 인정된다.
 그러나 갑 제233호증, 갑 제234호증의 1 내지 5, 을 제41 내지 45호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 위와 같이 점포를 옮긴 것은, 3층 남성복 매장의 매출이 저조하여 점포수를 축소하고, 5층 아동복 매장을 3층으로 옮기는 한편, 3층에 추가 통로를 확보하며, 5층에는 생활잡화 등 신규 업종을 유치하여 달라는 상인들의 자치조직인 상인운영이사회의 건의를 피고가 받아들인 데 따른 것으로, 이에 따라 피고는 5층 아동복 점포 수분양자들의 동의를 얻어 일부인 24.1구좌에 해당하는 점포를 3층 한쪽 구석으로 옮기고, 3층 점포 중 22구좌에 해당하는 점포를 없애면서 3층 내에 추가 통로를 설치한 사실, 3층으로 옮긴 아동복 점포들과 위 원고의 점포는 몇 개의 점포를 사이에 두고 다소 떨어져 있는 사실, 위 임대분양협약서(갑 제233호증)는 제8조 제3항에서 “을은 자신의 영업이익 감소 기타 여하한 이유로도 입점 이전, 이후를 불문하고 갑이 위 상가 운영상 필요하다고 판단되어 위 상가 내 입점하는 제3자와 체결하는 계약내용이나 계약내용 사후 변경 등 일체의 행위에 이의를 제기할 수 없다.”고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있다.
 위 임대분양협약서 제8조에 의하면, 임대분양자인 피고로서도 기존의 지정업종 입점자의 동의 없이 그 지정업종과 동종 또는 유사한 업종을 개점하도록 승인할 수는 없다 할 것이나, 아동복 매장이 위 원고의 지정업종인 남성복 판매와 동종 또는 유사한 업종의 점포에 해당한다고 보기 어려울 뿐 아니라, 위와 같은 매장의 이동은 상인들의 자치조직인 상인운영위원회의 요청에 의한 것으로서 이 사건 상가의 활성화를 위한 것이었던 점, 위 원고로서도 3층 내에 통로가 추가로 설치되어 고객들의 통행이 보다 원활해짐으로써 매출 향상에 도움이 되었을 것으로 보이는 점, 위와 같이 아동복 점포가 옮겨 온 만큼 3층 내 기존 남성복 점포가 없어지는데다가 통로 설치를 위해 기존 점포가 추가로 없어지는데 따라 경쟁이 줄어들게 되어 결과적으로 위 원고의 매출에 도움이 되었을 것으로 보이는 점, 위와 같은 점포 이동은 새로운 점포의 개점이 아니라 다른 층에 있던 기존 점포를 위 원고의 점포와 같은 층으로 옮긴 것에 불과한 점 등에 비추어 보면, 피고의 위와 같은 점포 이동이 위 임대분양협약서 상의 지정업종 변경제한 약정을 위반한 것으로는 보이지 아니한다. 
 따라서, 피고가 지정업종 변경제한 약정을 위반하였음을 전제로 하는 위 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다. 
4.원고 7을 제외한 나머지 원고들의 점포 면적 축소로 인한 부당이득반환청구에 대한 판단
 가. 주장
 마지막으로,원고 7을 제외한 나머지 원고들은, 피고가 이 사건 상가의 임대분양 당시 1구좌당 전용면적이 1.85평이라고 하여 이를 믿고 이 사건 각 임대차계약을 체결하였던 것인데 개점 후에 드러난 실제 면적은 1구좌당 전용면적이 1.8평에 불과하므로, 피고는 위 원고들에게 부족한 0.05평에 해당하는 각 분양대금(= 각 분양대금 × 0.05평/1.85평)만큼을 부당이득반환의무의 이행 내지 위 원고들의민법 제574조에 의한 대금감액청구권 행사에 따른 대금반환의무의 이행으로서 지급할 의무가 있다고 주장한다.
 나. 판단
 그러나 피고가 위 원고들에게 이 사건 상가를 1구좌당 전용면적을 1.85평으로 확정하여 임대분양하였는지에 관하여 보건대, 이에 부합하는 듯한 갑 제257호증의 기재와 당심 증인소외 3의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 원고들의 위 주장 역시 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
5. 결론
 그렇다면, 원고들의 이 사건 각 청구는 모두 이유 없으므로 이를 모두 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 원고들의 항소는 모두 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 윤인태(재판장) 이정일 박춘기