공직선거법위반 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2017.02.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사
【검 사】 이경민(기소), 전석수(공판)
【원심판결】 서울남부지방법원 2016. 11. 17. 선고 2016고합480 판결
【주 문】
 원심판결 중 유죄부분 및 2016. 4. 13.자 공직선거법위반의 점에 대한 무죄부분을 각 파기한다.
 피고인을 벌금 500,000원에 처한다.
 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 검사의 나머지 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 법리오해
 피고인이 원심판결 별지 범죄일람표 순번 제1, 7번의 각 기재와 같은 글을 페이스북에 게시한 것은 선거운동에 해당함에도, 원심은 법리를 오해하여 위와 같은 각 행위가 선거운동에 해당하지 않는다고 잘못 판단하였다.
나. 양형부당
 원심이 피고인에게 형(벌금 100만 원)의 선고를 유예한 것은 그 양정이 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
가. 원심판결 별지 범죄일람표 순번 제1번 부분
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 기록에 의하여 인정되는 사정들, 즉 ① 페이스북의 ‘공유하기’ 기능은 개인적 필요에 의하여 단순히 정보를 저장하는 경우에도 이용되는 점, ② 피고인이 신문기사를 그대로 공유하였을 뿐 거기에 자신의 의견을 부가하지 않은 점, ③ 피고인은 이 부분 글의 공유 경위에 관하여, 다른 교사의 페이스북에서 위 신문기사를 보고 그 내용이 재미있다고 생각되어 공유한 것이라고 진술하였는데, 실제로 해당 신문기사의 내용이 선거 현수막의 기발함을 강조하는 흥미 위주의 것으로 볼 수 있는 점, ④ 피고인이 위 글의 게시 전후에 위 현수막에 기재된 공소외 2에 관하여 글을 게시한 바 없고, 달리 피고인과 공소외 2 사이에 직접적인 관련성을 찾을 수 없는 점, ⑤ 피고인이 위 글을 게시하기 전에 이와 유사한 취지의 글을 페이스북에 게시하였다거나 위 글 게시 이후부터 2016. 3. 30.까지 약 20일 동안 특정 정당이나 후보자에 대한 지지나 반대의 글을 게시하였다고 볼 자료가 없는 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제시한 증거들만으로는 피고인의 이 부분 기사 공유 행위가 공소외 2의 당선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 경우에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 그것이 선거운동에 해당한다는 점을 인정할 증거가 없다.
 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 원심판결 별지 범죄일람표 순번 제7번 부분
 이 부분 게시글은 공소외 3이라는 사람이 공소외 1(대판: 공소외 1)의 인터뷰 기사를 링크하여 작성한 글을 피고인이 공유한 것으로서, 피고인은 그 경위에 관하여 이를 나중에 읽어볼 생각으로 공유한 것이라는 취지로 수사기관에서 진술한 바 있고, 위 공유 과정에서 당초 게시된 글에 더하여 자신의 의견을 추가한 것이 없기는 하다. 
 그러나 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사정들, 즉 ① 해당 글에 링크된 인터뷰 기사의 제목이 "○○○ 경제공약 집대성 공소외 1 ‘△△△ 정책 아이디어 고갈’"이고, 그 주된 내용에는 ‘△△△당의 경제정책에 관한 아이디어는 이미 고갈되었고 과거의 정책을 재탕하는 것에 불과하다.’는 취지가 포함되어 있어, 위 기사에 △△△당에 대한 비판적인 내용이 포함되어 있음이 명백한 점, ② 당초 글을 게시한 공소외 3이라는 사람도 위 기사를 링크한 이유가 ‘20대 총선에서의 □□□당의 핵심공약을 이해하는 데 도움이 될 것 같아 공유하는 것’이라고 하였는바, 그 글 자체에서도 당일 행해지는 제20대 국회의원 선거와 관련이 있다는 점이 분명히 드러나고 있는 점, ③ 이 부분 글이 주로 정당에 관한 내용을 담고 있는데, 최근에는 후보자 개인뿐 아니라 후보자의 소속 정당이 선거결과에 영향을 주는 경우도 많은 점, ④ 피고인이 원심판결 별지 범죄일람표 순번 제2 내지 6번의 각 기재와 같이 2016. 3. 30.경부터 2016. 4. 11.까지 5회에 걸쳐 △△△당의 정책이나 후보자를 반대하고 □□□당의 정책에 찬성한다는 취지의 글을 공유하고 거기에 자신의 의견을 덧붙여온 점, ⑤ 이 부분 글은 선거 당일로서 위 마지막 글 게시로부터 이틀 후에 공유하여 게시된 것으로서, 선거인의 관점에서 객관적으로 보았을 때 피고인이 위 ④항과 같이 기존부터 밝혀온 △△△당에 대한 반대의사 내지 □□□당에 대한 지지의사를 표명하는 연장선상에 있는 것으로 인식될 수 있는 점, ⑥ 페이스북은 그곳에 올라온 글이 다른 사람에게 전파될 가능성이 매우 높은 장소로서 선거에 관한 여론 형성에 큰 몫을 차지하고 있어 ‘공유하기’ 기능도 선거운동 제한을 피하기 위한 탈법수단으로 활용될 여지가 많은 점, ⑦ 피고인의 페이스북 계정 친구는 약 500명 정도로서 피고인이 위와 같이 공유한 글을 누구나 볼 수 있는 ‘전체공개’로 설정해 놓은 점 등을 모두 종합하여 보면, 피고인의 이 부분 행위는 피고인이 단순히 타인의 글이나 언론기사를 공유한 것에 불과한 것이 아니라 거기에서 더 나아가 △△△당 소속 후보자들의 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정되는 행위로서 공직선거법상 선거운동에 해당한다고 봄이 상당하다. 그럼에도 원심은 피고인의 이 부분 행위가 선거운동에 해당하는 것으로 보기 어렵다고 잘못 판단하였는바, 이를 지적하는 검사의 주장은 이유 있다. 
3. 결론
 이 사건 공소사실 중 2016. 4. 13.자 공직선거법위반의 점(원심판결 별지 범죄일람표 순번 제7번 부분)에 대한 검사의 법리오해 주장은 이유 있고 위 부분과 원심이 유죄로 인정한 나머지 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로, 원심판결 중 유죄부분에 대한 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 유죄부분 및 2016. 4. 13.자 공직선거법위반의 점에 대한 무죄부분을 각 파기하여 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결하고, 검사의 나머지 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결 제2쪽의 제10행의 "2~6번 기재와 같이 총 5차례에"를 "2~7번 각 기재와 같이 총 여섯 차례에"로 수정하는 외에는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조와 형의 선택
 각 공직선거법 제255조 제1항 제2호, 제60조 제1항 제5호, 제53조 제1항 제7호(다만 별지 범죄일람표 순번 2, 3번 공직선거법위반의 점과 별지 범죄일람표 순번 4, 5번 공직선거법위반의 점은 각각 포괄하여, 각 벌금형 선택)
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 무거운 2016. 4. 13.자 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범 가중)
1. 노역장유치
형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
【양형의 이유】 피고인이 사립학교 교원임에도 전파성이 높은 페이스북 계정에 글을 게시하는 방법으로 선거운동을 하여 교육의 정치적 중립성을 훼손한 점, 피고인이 글을 게시한 횟수가 6회에 이르고 심지어 선거 당일에도 선거운동에 해당하는 글을 게시한 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.
 한편, 피고인이 자신의 행동에 대하여 일정 부분 반성하고 있는 점, 종래 페이스북 ‘공유기능’을 이용한 것이 선거운동으로 문제된 사례가 알려진 바 없어 피고인이 이에 관한 문제의식을 갖지 못했을 것으로 보이는 점, 피고인이 아무런 처벌받은 전력이 없는 사람으로서 오랜 기간 동안 고등학교 교사로 헌신한 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.
 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 유사사건의 양형례 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 사정들을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다. 
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이상주(재판장) 강민성 최두호