공직선거법위반(일부예비적죄명:공직선거법위반) (형사, 서울고등법원)
공포일: 2008.06.20 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1외 3인 
【항 소 인】 피고인 1외 1인 및 검사 
【검 사】 김덕재외 1인
【변 호 인】 법무법인 춘추 담당변호사 신태영(피고인들을 위하여)
【원심판결】 서울중앙지방법원 2008. 3. 25. 선고 2007고합1400 판결
【주 문】
피고인 1, 2의 항소와 검사의 항소를 모두 기각한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 피고인 1, 2의 각 양형부당 주장 
 여러 양형요소에 비추어 원심이 피고인 1, 2에게 선고한 형량은 너무 무거워서 부당하다. 
 나. 검사
 ⑴ 사실오인 내지 법리오해 주장
 ㈎ 단체에 재산상 이익 제공으로 인한 공직선거법위반의 점에 관하여
 이 사건 희망세상21 산악회는 공직선거법 제230조 제1항 제2호 소정의 단체에 해당하고, 위 산악회에 대하여 사무실을 제공한 행위는 위 법규정을 위반한 것으로 보아야 함에도, 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해한 나머지 위 산악회가 위 법규정에서 규정한 단체가 아니라고 하여 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 잘못이 있다. 
 ㈏ 출입방해로 인한 공직선거법위반의 점에 관하여
공직선거법 제272조의2 제6항에서 선거관리위원회(이하, ‘선관위’라고만 한다) 직원으로 하여금 신분증을 제시하도록 한 것은 상대방이 선관위의 직원임을 알 수 있도록 배려하기 위한 것이나, 이 사건 당시 선관위 직원인 공소외인이 명함을 제시하였고 피고인 1, 3, 4도 공소외인이 선관위의 직원이라는 점에 대하여 다툼이 없었으므로 굳이 신분증을 제시할 필요가 없었는데도, 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해한 나머지 선관위 직원이 그 장소에 출입함에 있어 관계인에게 그 신분을 표시하는 증표를 제시하도록 한 위 법규정을 이행하지 아니하였다는 이유로 피고인 1, 3, 4에 대한 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 잘못이 있다. 
 ㈐ 2007. 6. 13.자 자료제출요구 불응으로 인한 공직선거법위반의 점에 관하여
 선관위의 2007. 6. 7.경 자료제출요구는 같은 달 11.까지 제출하여 달라는 것이었기 때문에 그 이후의 같은 달 13.자 자료제출요구는 위 같은 달 7.자 자료제출요구에 대한 불응죄에 포함될 수 없음에도, 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해한 나머지 이전의 자료제출요구에 불응하여 유죄로 인정된 이상 다시 이에 응하지 아니하였다고 하여 죄가 되지 않는다는 이유로 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 잘못을 범하였다. 
 ⑵ 양형부당 주장
 이 사건 선거사조직의 규모나 범행경위 및 범행 후의 정황 등 여러 양형요소에 비추어 원심이 피고인 1, 2에게 선고한 형량은 너무 가벼워서 부당하다. 
2. 판단
 가. 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대하여
 ⑴ 피고인 1이 희망세상21 산악회 중앙회에 사무실을 제공한 점과 관련하여 
 ㈎ 단체에 재산상 이익을 제공하였다는 공직선거법위반의 점에 관하여
 ① 이 부분 공소사실의 요지
피고인 1은 2007. 3. 15.경 서울 강남구 삼성동 115-27 금척빌딩 3층 약 60평 상당의 사무실(이하, ‘이 사건 사무실’이라 한다)을 임차보증금 5,000만 원에 임차하여 희망세상21 산악회 전국지부장회의 등 각종 모임이나 중앙회 임직원들의 사무공간으로 사용할 수 있도록 위 산악회 중앙회에 제공함으로써 선거운동에 이용할 목적으로 단체에 재산상의 이익을 제공하였다. 
 ② 판단
공직선거법 제230조 제1항 제2호에 의하면 누구든지 선거운동에 이용할 목적으로 학교 기타 공공기관·사회단체·종교단체·노동단체 또는 청년단체·부녀단체·노인단체·재향군인단체·씨족단체 기타의 기관·단체·시설에 금전·물품 등 재산상의 이익을 제공할 수 없다고 규정하고 있는데, 이는 선거인 등이 가지는 특수한 이해관계를 이용하여 선거인의 의사를 유도하는 행위를 처벌하는 규정으로서 금권혼탁선거를 방지하고 선거의 공정을 기하려는 데 그 취지가 있다. 
 여기서 본죄의 상대방은 학교 기타 공공기관·사회단체·종교단체·노동단체 또는 청년단체·부녀단체·노인단체·재향군인단체·씨족단체 기타의 기관·단체·시설로서 그 상대방이 제한적으로 규정되어 있는바, 반드시 이에 한정하려는 것은 아니고 예시적인 것이기는 하지만 선거운동에 이용될 소지가 높고 선거에 이용되는 경우 선거의 공정을 해칠 우려가 높은 조직을 말한다고 해석된다.
 그런데 선거에 즈음하여 선거운동을 목적으로 만들어진 단체인 선거 사조직은 원래부터 존재하는 위와 같은 조직과 달리 보아야 하므로, 본죄의 상대방에서 제외된다고 봄이 상당하다. 또한, 행위의 주체와 상대방 사이의 관계에 있어서, 선거 사조직을 설립한 주체가 그 사조직이 사용하기 위한 물품이나 사무공간을 제공함으로써 재산을 출연하는 행위는, 위 규정이 처벌하려는 매수 및 이해관계유도행위에 해당하지 않는다고 보아야 한다.
 이 사건의 경우 피고인 1이 이명박의 선거운동을 위한다는 뚜렷한 목적의식하에 희망세상21 산악회를 설립하면서 2007. 3. 15.경 이 사건 사무실을 위 산악회 중앙회의 사무공간으로 제공한 행위는 앞서 본 법리에 비추어 위 단체에 대한 매수 및 이해유도행위에 해당한다고 할 수 없다. 따라서, 원심이 이 부분 공소사실에 관하여 공직선거법 제230조 제1항 제2호 소정의 매수 및 이해유도죄가 성립하지 않는다고 판시한 것은 정당하고, 여기에 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이에 관한 검사의 주장은 이유 없다. 
 ㈏ 제3자의 기부행위로 인한 공직선거법위반의 점에 관하여
 검사는 당심에 이르러 피고인 1에 대한 위 ㈎의 ①항 기재 공소사실과 관련하여 예비적으로 피고인 1이 기부행위를 한 것으로 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하여 당원이 이를 허가하였으므로, 이 부분 예비적 공소사실에 대하여 살펴본다. 
 ① 이 부분 공소사실의 요지
피고인 1은 누구든지 선거에 관하여 후보자 또는 그 소속정당을 위하여 기부행위를 하거나 하게 할 수 없음에도 불구하고, 2007. 3. 15.경 이 사건 사무실을 임차보증금 5,000만 원에 임차하여, 이미 확보한 전국 18개 지부와 270여개 지회, 47,633명의 회원들에게 중앙회의 각종 지시사항을 전달하고, 지부 활동을 독려하면서 각 지부별 동향보고를 취합하여 정리하고, 전국지부장 회의 등 각종 모임이나 중앙회 임직원들의 사무공간으로 사용할 수 있도록 하여, 위 사무실을 전국 18개 지부와 270여개 지회, 47,633명의 회원들을 포함한 희망세상21 산악회에 제공하여 기부행위를 하였다. 
 ② 판단
공직선거법 제115조에 의하면 누구든지 선거에 관하여 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다) 또는 그 소속정당을 위하여 기부행위를 하거나 하게 할 수 없다고 규정하고 있는데, 이는 기부행위가 후보자의 지지기반을 조성하는 데에 기여하거나 매수행위와 결부될 가능성이 높아 이를 허용할 경우 선거 자체가 후보자의 인물·식견 및 정책 등을 평가받는 기회가 되기보다는 후보자측의 자금력을 겨루는 과정으로 타락할 위험성이 있어 이를 방지하기 위한 것이다( 대법원 2002. 2. 21. 선고 2001도2819 판결 참조). 
 여기서 ‘기부행위’라 함은 원칙적으로 당사자의 일방이 상대방에게 무상으로 금품이나 재산상 이익 등을 제공하는 것을 말하고, 기부행위의 상대방은 ‘당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 및 선거구민의 모임이나 행사 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관·단체·시설’이면 족하다 할 것이지만( 대법원 2002. 6. 28. 선고 2001도6355 판결 참조), 행위의 주체와 상대방 사이의 관계에 있어서, 선거운동을 목적으로 선거사조직을 설립한 주체가 그 사조직에서 사용할 물품이나 사무공간을 무상으로 제공하는 행위는, 그것이 별도로 공직선거법 제89조 제1항 소정의 선거사무소 유사시설 설치행위에 해당하는지 여부는 별론으로 하고, 공직선거법 제115조에서 금하고 있는 기부행위에 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다. 
 이 사건에 있어서 피고인 1이 이명박의 선거운동을 위하여 희망세상21 산악회라는 선거사조직을 설립하면서 2007. 3. 15. 이 사건 사무실을 위 산악회 중앙회의 사무공간으로 제공한 행위는 앞서 본 법리에 비추어 위 산악회에 대한 기부행위에 해당한다고 보기 어려우므로, 피고인 1에 대한 위 예비적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 그 예비적 공소사실과 동일체의 관계에 있는 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 그대로 유지하는 이상 예비적 공소사실에 대하여 따로 주문에서 무죄 선고를 하지는 아니한다. 
 ⑵ 피고인 1, 3, 4의 출입방해로 인한 공직선거법위반의 점에 관하여 
 ㈎ 이 부분 공소사실의 요지
 누구든지 선관위 직원이 선거범죄에 관하여 그 범죄 혐의가 있다고 인정되는 장소에 출입하는 것을 방해하여서는 아니됨에도 불구하고, 2007. 5. 21. 서울 송파구 소재 올림픽공원 내 올림픽컨벤션센터에서 개최된 ‘희망세상21 산악회 워크샵’에서, 서울특별시 선관위 지도과 소속 공소외인 등 4명의 직원이 위 행사가 공직선거법에 저촉되는지 확인하기 위하여 현장에 임하여 행사장 출입구에서 피고인 1, 3, 4 등에게 신분과 목적 및 출입근거를 밝히고 행사장 내 출입을 요구하였음에도 불구하고, 피고인 1은 "금일 워크샵은 산악회의 행사로 선거와 전혀 관계없다. 사전에 참석하겠다고 한 회원들만 참석할 수 있다. 행사장소 예약인원이 정해져 있기 때문에 (산악회의) 명찰을 패용하지 않은 선관위 직원들에게는 출입을 허용할 수 없다"고 하면서 출입을 저지하면서 그 부근에 서 있던 피고인 4 등 행사진행요원들에게 "선관위 직원들이 행사장에 출입하지 못하도록 하라"고 지시하고, 피고인 4는 "선거와 전혀 관계없이 우리만의 행사이다. 초청인물 외에는 들여보낼 수 없다. 선관위 직원들이 들어갈 이유도 없다"고 하면서 강력하게 출입을 저지하고, 이에 공소외인이 공직선거법상의 관련 조항을 고지하면서 재차 출입을 요구하였음에도 불구하고 "공직선거법위반에 대한 책임을 지겠다. 모든 책임을 내가 지겠다"고 하면서 계속하여 출입을 저지하고, 피고인 3은 "선거와 전혀 관련이 없는 우리만의 행사이다. 행사에 참석할 인원이 정해져 있다. 선관위가 참석할 이유가 없으니 돌아가라. 선거법위반에 대한 책임을 지겠다"라고 하면서 행사장에 들어가지 못하게 함으로써, 피고인 1, 3, 4는 공모하여 선관위 직원들의 출입을 방해하였다. 
 ㈏ 판단
 선관위 위원·직원은 공직선거법 제272조의2에 근거하여 선거범죄의 혐의가 있다고 인정하는 장소에 출입함에 있어서, 선거범죄의 혐의가 있다고 인정할 만한 합당한 사유가 있어야 함은 물론이고, 같은 조 제6항에 규정된 바에 따라 관계인에게 ① 그 신분을 표시하는 증표를 제시하고 ② 소속과 성명을 밝혀야 할 뿐만 아니라 ③ 그 목적과 이유를 설명하여야 한다. 그리고 ‘그 신분을 표시하는 증표’라 함은 공직선거관리규칙 제146조의3 제8항 및 별지 제63호 양식에 따라 엄격하게 규정되어 있는 신분증명서를 말하는 것인데, 다만 관할 선관위 발행의 공무원증이나 위원신분증으로 갈음할 수 있다. 
 외부인의 임의출입이 금지되어 있는 사적 공간에 대하여 선관위 직원이 선거범죄의 혐의가 있는 장소라는 이유로 임의로 출입하는 것은 관계인의 의사에 반하여 해당 장소에 진입하는 강제적인 공무집행이고, 이는 영장주의의 예외로서 공직선거법 제272조의2라는 특별규정에 근거한 것이므로, 위와 같은 공무집행이 적법하기 위하여는 공직선거법 제272조의2에 규정된 실체적 요건뿐만 아니라 절차적 요건을 모두 갖추어야 하고, 그 절차적 요건에 대해서는 엄격한 심사가 필요하며, 그러한 요건을 갖추지 아니하는 경우에는 적법한 출입요구가 있다 할 수 없으므로 이에 불응하였다고 하여 출입방해죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다. 그리고 이러한 적법절차의 요청은 관계인이 선관위 직원에게 증표제시를 요구하였는지 여부나 선관위 직원이라는 사실을 알고 있었는지 여부를 불문한다. 
 이 사건의 경우 증인 공소외인의 원심 법정진술 등 기록에 나타난 증거에 의하면, 2007. 5. 21. 서울특별시 선관위 지도과 소속 공소외인 등 4명의 직원이 서울 송파구 소재 올림픽공원 내 올림픽컨벤션센터에서 개최된 ‘희망세상21 산악회 워크샵’ 행사장 내에 출입을 요구할 당시 공소외인 등이 공직선거법 제272조의2 제6항, 공직선거관리규칙 제146조의3 제8항에 규정된 증표인 별지 양식의 신분증명서 또는 선관위 발행의 공무원증을 제시하지 않았음을 알 수 있고, 당시 공소외인이 선관위 직원이라는 명함을 제시하였다고 하나, 사회통념상 명함은 이름과 소속, 연락처 등을 알려주는 기능을 하는 데 불과하여 정규 신분증을 대신할 만한 신뢰성이나 신분 인증 기능을 가지고 있는 것이 아니므로, 앞서 본 신분증명서나 공무원증에 갈음할 수 없다 할 것이고, 당시 공소외인 등이 선관위 직원이라는 점을 위 피고인들이 알고 있었다고 하더라도 이와 달리 볼 수 없다. 
 따라서, 공소외인 등 선관위 직원들의 현장 출입요구는 절차적 위법을 범한 것이어서 위 피고인들이 이에 불응하였다고 하여 출입방해죄가 성립하지는 않는다 할 것이므로, 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 여기에 어떠한 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로, 이에 관한 검사의 주장은 이유 없다. 
 ⑶ 피고인 1의 2007. 6. 13.자 자료제출요구 불응으로 인한 공지선거법위반의 점에 관하여 
 ㈎ 이 부분 공소사실의 요지
피고인 1은 2007. 6. 13.경 서울시 선관위 직원 공소외인으로부터 전화를 통하여 자료제출 및 출석요구의 구체적인 내용을 안내받으면서 동 자료를 지참하여 서울시 선관위 사무실에 출석하여 줄 것을 요청받았음에도 불구하고 이에 불응함으로써 서울시 선관위 직원의 자료제출요구에 응하지 아니하였다. 
 ㈏ 판단
 원심은 위 공소사실에 적시된 자료제출요구는, 원심 판시 범죄사실 제3의 나.항에 기재된 자료제출요구에 부수하는 것으로서, 선관위 직원인 공소외인이 이미 전달시킨 자료제출요구서에 관하여 다시 전화를 통하여 그 자료제출을 독촉한 것에 불과하다고 보이며, 다시 상당한 기간을 정하여 자료제출 시한을 정한 것도 아니므로, 이미 원심 판시 범죄사실 제3의 가, 나항 기재와 같이 자료제출요구에 불응한 행위가 유죄로 인정된 이상 위 전화상의 요청을 불응하였다고 하여 또다시 공직선거법 제256조 제4항 제12호 소정의 요구불응죄가 성립한다고 볼 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고하였는바, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 달리 사실을 오인하였거나 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없으므로, 이에 관한 검사의 주장은 이유 없다. 
 나. 피고인 1, 2 및 검사의 각 양형부당 주장에 대하여 
 이 사건은 피고인 1, 2 등이 제17대 대통령선거의 한나라당 당내경선 및 본선을 앞두고 이명박 후보를 지지하는 세력을 결집하고 한나라당의 책임당원을 늘림으로써 당내경선 및 본선에서 이명박 후보가 당선될 수 있도록 선거운동을 하기 위한 목적에서 산악회를 가장하여 희망세상21 산악회라는 선거사조직을 설립하고, 이를 이용하여 사전선거운동을 하였으며, 피고인 1은 위 산악회의 중앙회 사무처 직원들에게 식사비를 제공하게 하고, 위 산악회 워크샵의 행사진행요원들에게 점심을 제공하고, 두 차례에 걸쳐 서울시선관위 직원의 자료제출요구에 불응한 것으로, 본건 선거사조직의 규모가 비교적 큰 편에 속하고, 그 활동이 실제 활발하게 이루어졌으며, 위 피고인들이 경제적, 정치적 대가를 바라고 이러한 선거사조직의 설립·운영에 관여한 것으로 보일 뿐만 아니라, 이와 같은 선거사조직은 선거의 과당경쟁을 야기하고 금권혼탁선거의 온상이 되는 등으로 선거의 평온과 공정을 저해하는 대표적인 요인이 된다는 점에서 그 죄질이 나쁘다고 할 것이므로, 위 피고인들에 대하여 그에 상응하는 책임을 엄중하게 물을 필요가 있다. 
 다만, 피고인 1은 별다른 전과가 없고, 피고인 2도 동종전과가 없는 점, 위 산악회가 명단 상으로는 회원수가 상당수에 이르지만 실제 선거운동에 결집한 회원수는 그리 많지 않은 것으로 보이며, 2007. 6. 18.경 위 산악회 중앙회에 대한 전격적인 압수수색 이후 그 활동이 중단됨으로써 그 후의 한나라당 당내경선이나 대통령선거에 실제로 미친 영향은 그다지 크지 않은 것으로 보이는 점 등의 참작할 만한 사정이 있으며, 여기에 위 피고인들의 각 연령, 성행, 환경, 전력, 범행경위, 범행의 가담정도(위 산악회의 조직과 운영을 실질적으로 주도한 것은 피고인 2이고, 피고인 1은 회장의 직함을 가지고 자금을 지원하는 역할을 하였던 것으로 보인다), 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 여러 정상을 고려하면, 원심이 위 피고인들에게 선고한 형량은 적정하다고 판단되므로, 피고인 1, 2 및 검사의 양형부당 주장은 모두 이유 없다. 
3. 결론
 따라서, 피고인 1, 2의 항소와 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 박형남(재판장) 박선준 김상규