도로교통법위반(음주운전)[식당에서 음주운전 여부 등을 확인한 뒤 음주측정을 한 것이 위법한지 문제된 사건] (형사, 대법원)
공포일: 2025.12.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 청주지법 2025. 4. 23. 선고 2024노1758 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 공소사실 요지
 피고인은 2017. 1. 13. 청주지방법원 충주지원에서 도로교통법 위반(음주운전)죄로 징역 6월을 선고받고, 2017. 6. 9. 그 판결이 확정된 사람이다.
 피고인은 2024. 1. 28. 03:14경 충주시 (주소 1 생략)에 있는 ○○○ 앞 도로에서부터 충주시 (주소 2 생략)에 있는 △△△ 충주점(이하 ‘이 사건 식당’이라 한다) 맞은편 도로에 이르기까지 약 500m의 거리에서 혈중알코올농도 0.03% 이상 0.078% 미만의 술에 취한 상태로 (차량번호 생략) QM6 승용차(이하 ‘이 사건 차량’이라 한다)를 운전하였다.
 이로써 피고인은 음주운전 금지규정을 위반하여 벌금 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정된 날로부터 10년 이내에 다시 음주운전 금지규정을 위반하였다.
 2. 원심 판단
 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인에 대한 음주측정은 위법한 수색 상태에서 이루어진 것으로서 위법하고, 적법절차를 위반한 수사와 인과관계가 단절되지 않은 채 획득된 증거인 주취운전자 정황진술보고서, 음주운전단속사실결과통보는 위법수집증거로서 증거능력이 없다고 본 다음, 범죄사실에 대한 증명이 부족하다는 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 
 3. 대법원 판단
 가. 형사소송법 제199조 제1항은 "수사에 관하여는 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다."라고 정하여 임의수사의 원칙을 밝히고 있다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2018도2604 판결 참조). 수사기관이 범죄를 수사하면서 불특정, 다수의 출입이 가능한 장소에 통상적인 방법으로 출입하여 아무런 물리력이나 강제력을 행사하지 않고 통상적인 방법으로 피의자를 찾는 등 위법행위를 확인하는 것은 특별한 사정이 없는 한 임의수사의 한 방법으로서 허용되므로 영장 없이 이루어졌다고 하여 위법하다고 할 수 없다(대법원 2023. 7. 13. 선고 2019도7891 판결 취지 참조).
 나. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.
 1) 충주경찰서 □□지구대 소속 경찰관들은 2024. 1. 28. 03:24경 ‘만취한 사람이 이 사건 차량을 주차하고 이 사건 식당으로 들어갔다.’는 112 신고를 받고 이 사건 식당으로 출동하였다.
 2) 경찰관들은 이 사건 식당 정문으로 들어간 후 테이블에 앉아있는 피고인을 향해 곧바로 가 이 사건 차량을 음주운전해 왔는지 물었다.
 3) 이 사건 식당은 24시간 운영되는 식당으로 불특정, 다수의 출입이 가능하고, 경찰관들이 이 사건 식당에 출입하여 피고인을 찾을 당시 물리력이나 강제력을 행사한 사실이 없다. 또한 당시 이 사건 식당의 종업원이 경찰관들의 출입을 제지하거나 명시적으로 퇴거를 요구한 사실도 없다.
 다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 경찰관들이 불특정, 다수의 출입이 가능한 장소인 이 사건 식당에 통상적인 방법으로 출입하여 아무런 물리력이나 강제력을 행사하지 않고 통상적인 방법으로 피고인을 찾는 것은 임의수사로서 허용되고, 이어서 이루어진 경찰관의 음주측정 역시 적법하다. 
 그런데도 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인에 대한 음주측정은 위법한 수색 상태에서 이루어진 것으로서 위법하다는 전제에서 주취운전자 정황진술보고서, 음주운전단속사실결과통보의 증거능력을 인정하지 아니하고, 범죄사실의 증명이 부족하다는 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심판단에는 호흡측정기에 의한 음주측정, 임의수사, 위법수집증거에 관한 법리 등을 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 
 4. 결론 
 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이흥구(재판장) 오석준 노경필(주심) 이숙연

[1] 수사기관이 범죄를 수사하면서 불특정, 다수의 출입이 가능한 장소에 통상적인 방법으로 출입하여 아무런 물리력이나 강제력을 행사하지 않고 통상적인 방법으로 피의자를 찾는 등 위법행위를 확인하는 것이 임의수사의 한 방법으로서 허용되는지 여부(원칙적 적극) 및 그것이 영장 없이 이루어진 경우 위법한지 여부(소극)

 [2] 피고인이 술에 취한 상태로 자동차를 운전함으로써 음주운전 금지규정을 위반하여 벌금 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정된 날로부터 10년 이내에 다시 음주운전 금지규정을 위반하였다는 도로교통법 위반(음주운전)의 공소사실과 관련하여, 당시 경찰관들은 ‘만취한 사람이 자동차를 주차하고 식당으로 들어갔다.’는 112 신고를 받고 출동하여 식당 정문으로 들어간 후 테이블에 앉아있는 피고인을 향해 곧바로 가 차량을 음주운전해 왔는지 물은 다음 음주측정을 하였던 사안에서, 경찰관들이 불특정, 다수의 출입이 가능한 장소인 위 식당에 통상적인 방법으로 출입하여 아무런 물리력이나 강제력을 행사하지 않고 통상적인 방법으로 피고인을 찾는 것은 임의수사로서 허용되고, 이어서 이루어진 경찰관의 음주측정 역시 적법하다는 이유로, 이와 달리 보아 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 호흡측정기에 의한 음주측정, 임의수사, 위법수집증거에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 있다고 한 사례

[1] 형사소송법 제199조 제1항은 "수사에 관하여는 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 하여야 한다."라고 정하여 임의수사의 원칙을 밝히고 있다. 수사기관이 범죄를 수사하면서 불특정, 다수의 출입이 가능한 장소에 통상적인 방법으로 출입하여 아무런 물리력이나 강제력을 행사하지 않고 통상적인 방법으로 피의자를 찾는 등 위법행위를 확인하는 것은 특별한 사정이 없는 한 임의수사의 한 방법으로서 허용되므로 영장 없이 이루어졌다고 하여 위법하다고 할 수 없다.

 [2] 피고인이 혈중알코올농도 0.03% 이상 0.078% 미만의 술에 취한 상태로 자동차를 운전함으로써 음주운전 금지규정을 위반하여 벌금 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정된 날로부터 10년 이내에 다시 음주운전 금지규정을 위반하였다는 도로교통법 위반(음주운전)의 공소사실과 관련하여, 당시 경찰관들은 ‘만취한 사람이 자동차를 주차하고 식당으로 들어갔다.’는 112 신고를 받고 출동하여 식당 정문으로 들어간 후 테이블에 앉아있는 피고인을 향해 곧바로 가 차량을 음주운전해 왔는지 물은 다음 음주측정을 하였던 사안에서, 위 식당은 24시간 운영되는 식당으로 불특정, 다수의 출입이 가능하고, 경찰관들이 식당에 출입하여 피고인을 찾을 당시 물리력이나 강제력을 행사한 사실이 없으며, 당시 식당 종업원이 경찰관들의 출입을 제지하거나 명시적으로 퇴거를 요구한 사실도 없는 점 등에 비추어, 경찰관들이 불특정, 다수의 출입이 가능한 장소인 위 식당에 통상적인 방법으로 출입하여 아무런 물리력이나 강제력을 행사하지 않고 통상적인 방법으로 피고인을 찾는 것은 임의수사로서 허용되고, 이어서 이루어진 경찰관의 음주측정 역시 적법하다는 이유로, 이와 달리 피고인에 대한 음주측정은 위법한 수색 상태에서 이루어진 것으로서 위법하다는 전제에서 주취운전자 정황진술보고서, 음주운전단속사실결과통보의 증거능력을 인정하지 아니하고 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 호흡측정기에 의한 음주측정, 임의수사, 위법수집증거에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 있다고 한 사례.