배임수재ㆍ부정청탁및금품등수수의금지에관한법률위반 (형사, 전주지방법원)
공포일: 2019.10.31 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【항 소 인】 피고인들 및 검사(피고인들 모두에 대하여)
【검 사】 안광현(기소), 오흥식(공판)
【변 호 인】 법무법인 건(피고인 모두를 위하여)(담당변호사 김윤영 외 1인)
【원심판결】 전주지방법원 2018. 11. 1. 선고 2018고단1219 판결
【주 문】
피고인들의 항소 및 검사의 피고인들에 대한 항소를 모두 기각한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 피고인들
 양형부당 - 원심의 각 형(각 벌금 300만 원)은 너무 무겁다. 
나. 검사
 1) 사실오인 내지 법리오해(배임수재의 점에 관한 무죄 부분) 
 피고인들이 홍보성 기사를 작성하는 대가로 돈을 받은 행위는 언론의 본질적 기능을 훼손하는 것이므로, 그 돈을 언론사가 받았다고 하더라도 ‘피고인들이 임무에 관하여 부정한 청탁을 받은 것’으로 보아야 한다. 
 또한 언론사 명의의 계좌로 돈을 받았더라도, 이는 피고인들이 직접 금품을 지급받은 것으로 볼 수 있거나, 피고인들이 제3자로 하여금 금품 등을 취득하게 한 것이므로 피고인들에게는 배임수재죄가 성립한다. 
 이와 달리 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 있다. 
 2) 양형부당 
 원심의 피고인들에 대한 각 형은 너무 가벼워서 부당하다. 
2. 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단
가. 부정한 청탁 여부에 관한 판단
 1) 배임수재죄에서 ‘부정한 청탁’은 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 필요는 없고, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하면 충분하다. ‘부정한 청탁’에 해당하는지를 판단할 때에는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하고, 그 청탁이 반드시 명시적으로 이루어져야 하는 것은 아니며 묵시적으로 이루어지더라도 무방하다. 그리고 타인의 업무를 처리하는 사람에게 공여한 금품에 부정한 청탁의 대가로서의 성질과 그 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 부정한 청탁의 대가로서의 성질을 갖는 것으로 보아야 한다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3080 판결 등 참조). 
 2) 언론의 보도는 공정하고 객관적이어야 한다(언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률 제4조 제1항). 언론은 공적인 관심사에 대하여 공익을 대변하며, 취재ㆍ보도ㆍ논평 또는 그 밖의 방법으로 민주적 여론형성에 이바지함으로써 그 공적 임무를 수행한다(언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률 제4조 제3항). 또한 지역신문은 정확하고 공정하게 보도하고 지역사회의 공론의 장으로서 다양한 의견을 수렴할 책무가 있다(지역신문발전지원 특별법 제5조). 
 그런데 ‘광고’와 ‘언론 보도’는 그 내용의 공정성, 객관성 등에 대한 공공의 신뢰에 있어 확연한 차이가 있고, ‘광고’는 ‘언론 보도’의 범주에 포함되지 않는다. 신문ㆍ인터넷신문의 편집인 및 인터넷뉴스서비스의 기사배열책임자는 독자가 기사와 광고를 혼동하지 아니하도록 명확하게 구분하여 편집하여야 하며(신문 등의 진흥에 관한 법률 제6조 제3항), 신문사 등이 광고주로부터 홍보자료 등을 전달받아 실질은 광고이지만 기사의 형식을 빌린 이른바 ‘기사형 광고’를 게재하는 경우에는, 독자가 광고임을 전제로 정보의 가치를 합리적으로 판단할 수 있도록 그것이 광고임을 표시하여야 하고, 언론 보도로 오인할 수 있는 형태로 게재하여서는 안된다(대법원 2018. 1. 25. 선고 2015다210231 판결 등 참조). 
 그러므로 보도의 대상이 되는 자가 언론사 소속 기자에게 소위 ‘유료 기사’ 게재를 청탁하는 행위는 사실상 ‘광고’를 ‘언론 보도’인 것처럼 가장하여 달라는 것으로서 언론 보도의 공정성 및 객관성에 대한 공공의 신뢰를 저버리는 것이므로, 배임수재죄의 부정한 청탁에 해당한다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2012도11258 판결 등 참조). 또한 ‘유료 기사’의 내용이 객관적 사실과 부합하더라도, 언론 보도를 금전적 거래의 대상으로 삼은 이상 그 자체로 부정한 청탁에 해당한다. 
 3) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 적어도 공소외 회사(이하 ‘공소외 회사’라 한다)가 피고인들에게 별지 범죄일람표 기재 각 기사를 게재하는 업무와 관련하여 ‘공소외 회사가 송부하는 홍보자료 등을 토대로 해당 사안에 대하여 유료 기사를 작성해달라’고 부탁한 사실은 인정할 수 있고(각 기사에 대한 대가는 관행에 따라 사전에 정한 기준에 의하여 결정되어 왔으므로, 공소외 회사 담당자와 피고인들 사이에 구체적인 금액에 관한 합의를 할 필요가 없었다. 따라서 피고인들이 기사를 작성하기 전에 공소외 회사 담당자와 구체적인 기사료 액수에 관한 합의를 하였는지 여부는 크게 중요하지 않다. 피고인들이 공소외 회사로부터 홍보자료 등을 송부받을 당시 관련 기사를 게재하면 추후 그에 대한 기사료를 지급받게 될 것을 알고 있었다는 점이 중요하다), 이와 같은 유료 기사 청탁은 배임수재죄에서의 ‘부정한 청탁’에 해당한다. 이 점을 지적하는 검사의 주장은 일응 이유 있다. 
나. 재물 또는 재산상 이익의 취득 여부에 관한 판단
 1) 개정된 현행 형법 제357조 제1항은 “타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 한 때”에 처벌하도록 함으로써 본인이 직접 재물이나 재산상의 이익을 취득하는 행위뿐만 아니라 제3자로 하여금 재물이나 재산상의 이익을 취득하게 하는 행위도 처벌할 수 있도록 배임수재죄의 구성요건을 정비하였다. 
 현행 형법 제357조 제1항에서 규정한 제3자에 사무귀속주체인 타인이 포함되지 않는다는 점은 법문상 명백하다. 다만 사무귀속주체인 타인 명의로 금품을 받았다고 하더라도 행위자가 받은 것과 동일하게 평가할 수 있다면 행위자가 직접 금품을 받은 때에 해당한다는 해석은 여전히 가능하고 그것이 형법 제357조 제1항에 반한다고 볼 수 없다. 반면에, 제3자가 금품을 받은 경우 중 ① 금품수수인(제3자)이 사무귀속주체인 타인이고, ② 행위자가 직접 금품을 받은 것과 동일하게 평가할 수 없을 때, 즉 금품 수수로 인한 이익이 온전히 금품수수인(제3자)에게만 있고, 행위자에게는 없는 때 행위자에게 배임수재죄가 성립하지 않는다고 할 것이다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2006도1202 판결 등은 결국 그와 같은 취지이고 위와 같은 해석이 같은 판례에 반하는 것이 아니다. 이는 개정 전과 후의 형법 제357조 제1항에 의하더라도 마찬가지이다. 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도1321 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2008도1335 판결, 대법원 2017. 12. 7. 선고 2017도12129 판결 등의 취지를 모두 종합하더라도 그와 같은 결론에 이를 수 있다).
 2) 위와 같은 법리를 근거로 이 사건에 관하여 보건대, 사실관계를 종합하여 볼 때, 피고인들은 각 언론사의 소속 기자들로서 사무를 처리하는 지위에 있는 자이기는 하나 각 언론사들의 실질적인 대표라거나 운영자의 지위에 있다고 볼 만한 증거가 없어 각 언론사들이 재물 또는 재산상 이익을 받은 것을 피고인들이 직접 받은 것과 동일하게 평가할 수 있는 관계로 보기 어렵다(이 사건 광고비의 수수경위, 전후의 업무처리 관계, 개별 광고비의 액수 및 피고인들의 급여 등 수익구조를 감안할 때, 검찰 제출의 증거만으로는 해당 각 언론사들의 광고비 금품 수수로 인해 사회통념상 그 이익을 모두 피고인들이 직접 받았다고 인정하기에 부족하다. 이에 관한 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있다). 따라서 각 언론사들이 공소외 회사로부터 돈을 받은 행위는 ‘사무처리자’가 돈을 받은 행위로 평가할 수 없고, 사무귀속주체인 ‘타인’에게 재물 또는 재산상 이익을 취득하게 한 경우에 해당한다고 봄이 상당하다. 
 3) 그렇다면, 피고인들이 속한 각 언론사들이 공소외 회사로부터 돈을 받은 행위는 사무귀속주체인 ‘타인’이 돈을 받은 것에 불과하고, 형법 제357조 제1항이 처벌하고 있는 ‘사무처리자’ 혹은 ‘제3자’가 돈을 받은 경우로 평가할 수 없으므로, 피고인들에게 배임수재죄가 성립하지 않는다. 같은 취지에 따른 원심의 판단은 결론적으로 수긍할 수 있고, 이에 반하는 검사의 주장은 이유 없다. 
다. 소결
공소외 회사가 피고인들에게 유료 기사 보도를 청탁한 것이 배임수재죄에서의 부정한 청탁에 해당한다는 점에서 검사의 주장이 일부 타당하기는 하나, 배임수재죄는 ‘부정한 청탁’만으로는 성립하지 않고, 부정한 청탁의 대가로 피고인들이 재물 또는 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 한 경우에 성립한다. 그러나 앞서 살펴 본 바와 같이, 피고인들이 속한 각 언론사들이 공소외 회사로부터 돈을 받은 사실만을 들어 피고인들이 부정한 청탁의 대가로 공소외 회사로부터 재물 또는 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하였다고 인정하기 부족하다. 따라서 피고인들에게 배임수재죄가 성립하지 않고, 이 점에서 원심의 판단과 결론을 같이 한다. 결국 피고인들에게 배임수재죄가 성립한다는 검사의 주장은 이유 없어 받아들이지 아니한다. 
3. 피고인들 및 검사의 각 양형부당 주장에 관한 판단
 당심에서 새로운 양형자료가 제출되지 아니하여 원심과 비교하여 양형조건에 별다른 변화가 없다. 특히 이 사건 변론 과정에서 드러난 양형사유들을 모두 종합하여 보더라도, 원심의 형이 너무 무겁거나 가벼워서 양형에 관한 재량의 합리적인 범위를 벗어나 현저히 부당하다고 보이지 않는다. 따라서 이에 관한 피고인들과 검사의 각 주장을 모두 받아들이지 않는다. 
4. 결론
 그렇다면 피고인들의 항소 및 검사의 피고인들에 대한 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
 (별지 생략)

판사 박정대(재판장) 구나영 유동균