건물등철거·건물철거등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2011.06.30 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 주식회사 제이앤원 (소송대리인 법무법인 해동 담당변호사 안창권)
【피고, 피항소인 겸 항소인】 
【피고, 항소인】 
【피고 아람종합건설 주식회사의 보조참가인】 
【제1심판결】 인천지방법원 2009. 11. 26. 선고 2008가합13728 판결
【변론종결】2011. 5. 26.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 원고의 피고들에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다.
 가. 피고들 중 별지5 표 기재 피고들은 원고에게 별지3 부동산(건물) 목록 기재 건물 중 별지 5, 별지 5-1 표의 해당 ‘철거할 부분’을 철거하여 별지2 목록 기재 각 해당 토지를 인도하라. 
 나. 피고들 중 별지6 표 기재 피고들은 원고에게 표 (가)항 기재 각 금액과 이에 대하여 2009. 1. 17.부터 2011. 6. 30.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈과 2009. 1. 17.부터 전항 기재 토지를 원고에게 인도할 때까지 매월 같은 계산표 (나)항 기재 돈을 지급하라.
 다. 제1의 가.항 건물철거에 필요한 범위 안에서 
 1) 피고 76, 77, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99는 별지4 퇴거청구 피고별 점유현황 기재 ‘전유부분의 건물의 표시’란 해당 부분에서, 
 2) 피고 78은 별지3 부동산(건물)목록 기재 건물 (호수 생략) 중 별지 제8호 도면 표시 11, 12, 13, 9, 14, 15, 16, 19, 17, 11의 각 점을 차례로 연결한 선내 (가)(나)(다)부분 합계 96.4㎡에서, 
 3) 피고 89, 47은 각 별지3 부동산(건물)목록 기재 건물 (호수 생략) 중 별지 제11호 도면 표시 11, 12, 13, 9, 14, 15, 16, 19, 17, 11의 각 점을 차례로 연결한 선내 (가)(나)(다)부분 합계 96.4㎡에서 각 퇴거하라. 
 라. 원고의 피고들에 대한 각 나머지 청구를 모두 기각한다.
2. 소송총비용 중 10%는 원고가, 90%는 피고들이 부담한다.
3. 제1의 가. 나. 다.항은 각 가집행할 수 있다. 

【청구취지 및 항소취지】 청구취지
피고 1 내지 75, 100, 101, 103, 104는 연대하여 원고에게 별지2 부동산(토지)목록 기재 토지 지상 별지3 부동산(건물)목록 기재 건물을 철거하고, 별지2 부동산(토지)목록 기재 토지를 인도하라. 위 피고들은 연대하여 원고에게 176,760,000원 및 이에 대한 2009. 1. 17.부터 2009. 9. 1.자 청구취지변경 및 청구원인보충신청서 부본의 최후 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈과 2009. 1. 17.부터 별지2 부동산(토지)목록 기재 토지의 인도 시까지 매월 29,379,750원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 별지4 퇴거청구 피고별 점유현황 기재 피고들은 원고에게 같은 별지 점유부분의 건물의 표시란 기재 해당 부동산에서 퇴거하라. 
 항소취지
[원고] 제1심 판결 중 원고의 피고 1 내지 75, 100, 101, 103, 104에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다. 위 피고들은 연대하여 원고에게 별지2 부동산(토지)목록 기재 토지 지상 별지3 부동산(건물)목록 기재 건물을 철거하고, 별지2 부동산(토지)목록 기재 토지를 인도하라. 위 피고들은 연대하여 원고에게 176,760,000원 및 이에 대한 2009. 1. 17.부터 2009. 9. 1.자 청구취지변경 및 청구원인보충신청서 부본의 최후 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈과 2009. 1. 17.부터 별지2 부동산(토지)목록 기재 토지의 인도 시까지 매월 29,379,750원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
[항소인 피고들] 제1심 판결 중 피고들 패소부분을 취소하고, 취소부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 
【이 유】 1. 기초사실
 가. 피고 59, 37, 57, 40, 48, 61(대법원판결의 피고 41), 73(대법원판결의 피고 45), 52, 66(대법원판결의 피고 43), 38(대법원판결의 피고 35), 47(대법원판결의 피고 36), 아람종합건설 주식회사(이하 ‘아람종합건설’이라 한다), 피고 36, 42, 67, 54, 49, 44, 소외 2, 1{위 소외인들의 지분은 후에 소외 3, 피고 64에게 승계된다(아래 나., 다.항 참조). 위 승계인들을 포함하여 이들을 통칭하는 경우 ‘○○연립소유자들’이라고 한다}은 각 서울 중랑구 (주소 1 생략) 대 1411.9㎡(별지2 목록 제1항 기재 토지이다. 이하 ‘○○연립부지’라 한다) 지상 집합건물인 ○○연립의 전유부분 소유자들로서 위 부지를 각 70.595/1411.9지분씩 소유하고 있었다. 피고 51은 (주소 6 생략) 대 79.3㎡(별지2 목록 제2항 기재 토지이다. 이하 ‘이 사건 제2토지’라 한다) 및 그 지상건물을, 피고 46은 (주소 7 생략) 대 76㎡(별지2 목록 제3항 기재 토지이다. 이하 ‘이 사건 제3토지’라 한다) 및 그 지상건물을, 피고 105(대법원판결의 피고 75)는 (주소 2 생략) 대 447.9㎡ 및 그 지상 건물을, 피고 74(대법원판결의 피고 46)는 (주소 3 생략) 대 99.2㎡ 및 그 지상건물을 각 소유하고 있었다. 
 나. 위 ○○연립소유자들 및 피고 51, 46, 105, 74는 위 각 토지 위에 아파트 및 상가를 재건축하기 위하여 ○○연립재건축조합을 결성하고, 2003. 8. 28. 위 각 토지들을 위 재건축조합에 신탁하였다. 한편, 소외 1은 2004. 3. 9. 그 지분을 피고 64에게 매도하고, 피고 64는 그 지분을 다시 ○○연립재건축조합에 신탁하였다. 
 다. 위 각 토지 지분 및 소유권은 여러 차례 원 소유자에게 귀속되었다가 다시 ○○연립재건축조합에 신탁되는 등 권리변동을 거쳐 피고 아람종합건설 및 소외 2의 지분을 제외한 나머지 ○○연립부지에 관한 각 지분은 모두 소외 4에게, 피고 아람종합건설의 ○○연립부지에 관한 지분 및 이 사건 제2, 3토지는 각 피고 아람종합건설의 보조참가인에게 각 최종 신탁되고, 소외 2의 ○○연립부지에 관한 지분은 소외 3에게 신탁재산의 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 
 라. 위 ○○연립 최초소유자들과 피고 51, 46, 74, 105는 재건축 과정에서 소요되는 비용 마련을 위하여 2003. 1. 28. ○○연립소유자들은 각 그 소유의 ○○연립 전유부분 및 ○○연립부지 지분을, 피고 51, 46, 74, 105는 각 해당 소유 토지 및 그 지상건물에 관하여 각 채권최고액 7,200만 원의 공동근저당권을 설정하고 주식회사 우리은행으로부터 대출을 받았다. 한편 ○○연립을 포함하여 위 각 지상건물은 2003. 7. 31. 무렵 멸실되어 그에 관한 공동근저당권설정등기가 말소되었다. 
 마. 그 후 ○○연립부지 중 피고 73, 38, 36의 지분을 제외한 나머지 ○○연립소유자들의 지분(1200.115/1411.9 지분)과 이 사건 제2, 3토지(이하 이를 통틀어 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 각 2004. 7. 29. 무렵 채권최고액 27억 3,000만 원, 채무자 피고 아람종합건설, 근저당권자 주식회사 영풍상호저축은행(이하 ‘영풍상호저축은행’이라 한다)으로 된 근저당권설정등기가 마쳐졌다. 
 바. 이어 피고 아람종합건설이 매수한 (주소 4 생략) 대104.1㎡ 및 (주소 5 생략) 대 99.5㎡가 추가되어 합계 7필지 2317.9㎡ 지상에 별지3 부동산(건물)목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)이 지어져 2006. 7. 31. 이 사건 건물 내의 각 아파트 및 상가에 관하여 ○○연립소유자들(최초 소유자들에서 소외 2, 1의 지분은 피고 64 및 소외 3으로 이전되었음은 앞서 본 바와 같다) 및 피고 51, 46, 74, 105(이하 이들을 통틀어 ‘이 사건 건축주들’이라고 한다) 앞으로 각 24분의 1 지분씩 소유권보존등기가 마쳐졌다. 
 사. 그런데 피고 아람종합건설이 영풍상호저축은행에 대한 위 근저당권부 채무의 원리금을 제 때 변제하지 못하여 영풍상호저축은행의 신청으로 이 사건 토지에 관하여 임의경매절차가 개시되어 원고가 이를 경락받아 소유권을 취득하였다. 
 아. 한편, 제1심 변론종결일 당시 이 사건 건물 내 아파트 및 상가에 관한 소유권이 일부 변동되어 별지3 부동산(건물)목록 기재 피고들(이하 ‘구분소유자 피고들’이라고 한다) 및 소외 3이 같은 목록의 해당 ‘건물의 표시’ 부분을 각 소유하고 있고(단, 위 목록 순번 9번상 이 사건 건물 (호수 생략)의 소유자로 기재된 소외 5는 2009. 9. 14. 그 소유권을 상실하였다), 별지4 ‘퇴거청구 피고별 점유현황’ 기재 피고들(이하 ‘점유자 피고들’이라고 한다)이 같은 목록 해당 ‘전유부분의 건물의 표시’ 부분을 각 점유하고 있다. 
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑제1, 4, 5, 7 내지 12, 을가제1, 2, 3호증의 각 기재, 제1심 법원의 중랑구청장, 서울북부지방법원에 대한 각 사실조회결과, 변론 전체의 취지
 2. 건물철거, 대지인도 및 퇴거청구에 대한 판단
 가. 원칙
 어떤 토지 전부에 관한 소유자는 특별한 사정이 없는 한 그 지상 건물 소유자를 상대로 건물의 철거를 구할 수 있다. 그러나 1동의 건물의 구분소유자들이 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우에는 그 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가지므로(대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결, 1998. 4. 10. 선고 97다27527 판결 등 참조) 토지 공유자 중 1인은 적법한 대지사용권을 가지고 있는 다른 대지 공유자 소유의 전유부분에 관하여 철거를 구할 수 없다. 이러한 법리는 건물의 전유부분을 단독으로 소유하는 경우 뿐 아니라 전유부분을 다른 사람과 공유하는 경우에도 마찬가지라고 하여야 한다. 즉, 건물의 전유부분에 관한 공유자가 1동의 건물의 대지를 공유하는 경우 그 대지에 관한 공유지분은 전유부분의 공유지분에 관한 적법한 대지사용권이 된다고 할 것이다. 
 그리고 집합건물의 대지를 타인에게 신탁한 자는 신탁계약의 효력에 의하여 집합건물의 전유부분 소유를 위하여 그 대지를 점유·사용할 권리가 있으므로 대지 신탁자의 이러한 점유·사용권은 “집합건물에 관한 소유 및 관리에 관한 법률”(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제2조 제6호 소정의 대지사용권에 해당한다. 
 한편, 공유물인 건물 철거에 관하여 건물의 공유자는 그 지분 한도 안에서 철거의무를 지므로(1974. 8. 30. 선고 74다537 판결 참조) 건물의 공유자 중 일부가 그 부지에 관하여 적법한 사용권이 없는 경우 대지 소유자는 사용권을 가지지 못하는 건물 공유자를 상대로 그 지분 범위 안에서 건물의 철거를 구할 수 있다. 
 나. 청구원인에 대한 판단
 1) 건물철거, 대지인도 및 퇴거의 범위
 위 인정사실에 위와 같은 원칙을 적용하여 보면 원고는 이 사건 건물 중 원고의 단독 소유에 속하는 이 사건 제2, 3토지 위 건물 부분은 구분소유자 피고들을 상대로 건물전부의 철거 및 그에 해당하는 대지의 인도를 구하고, 점유자 피고들을 상대로 점유부분에서의 퇴거를 구할 수 있다. 
 그러나 원고가 17/20 지분만을 가지고, 나머지 지분은 소외 4가 피고 73, 38, 36으로부터 각 1/20 지분씩 합계 3/20지분을 수탁 받아 가지고 있는 ○○연립부지 위 건물 부분에 관하여는 다르다. 즉, 피고 73, 38, 36은 ○○연립부지 중 수탁자 소외 4 지분에 관하여 신탁자로서 권리를 가지고 있고, 그들은 이에 기하여 전유부분에 관한 공유지분을 위하여 ○○연립부지 전부를 사용할 권리가 있다. 따라서 ○○연립부지 중 일부 지분권자에 불과한 원고는 ○○연립부지 위 건물부분에 관하여는 피고 73, 38, 36의 공유지분에 관하여는 철거를 구할 수 없고, 나머지 건축주 지분에 관하여서만 철거 및 해당 대지의 인도를 구할 수 있다. 한편, 이 경우 점유자 피고들에 대하여도 구분소유자 피고들을 상대로 철거를 구할 수 없는 지분 범위 안에서는 퇴거를 구할 권리가 없으므로 철거범위 안에서만 퇴거를 구할 권리가 있다고 할 것이다.
 또 집합건물법 제20조, 제21조에 의하면 구분소유자는 규약으로써 달리 정한 경우를 제외하고 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없고, 구분소유자가 2개 이상의 전유부분을 소유한 때에는 규약으로써 달리 정함이 없는 한 각 전유부분의 처분에 따르는 대지사용권은 전유부분의 면적의 비율에 의하되, 그 분리처분 금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다고 규정되어 있으므로 피고 73, 38, 36이 그들의 공유지분을 처분하면 그에 따라 위 공유지분을 위한 대지사용권 역시 그 지분 비율에 따라 함께 이전된다고 하여야 할 것이다. 따라서 이 사건 건축주들로부터 ○○연립부지 위 전유부분을 전부 양수하여 단독구분소유자가 된 피고들 역시 피고 73, 38, 36의 지분 합계 3/24 지분에 관하여는 적법한 대지사용권이 있으므로 그 지분에 관하여는 철거를 구할 수 없다. 
 이 경우 단독구분소유자들이 피고 73, 38, 36으로부터 이전받은 대지사용권에 기하여 종전에는 대지사용권이 없던 나머지 공유지분에 관한 대지사용권을 주장할 수 있는지 즉, 대지사용권의 확장 문제가 제기될 수 있다. 전유부분과 대지사용권의 분리처분금지에 관한 입법 목적은 그로 인하여 전유부분과 대지사용권의 법률적 운명을 같이하여 집합건물에 관한 법적 안정성을 높이려는 데 있다. 그런데 위와 같은 경우 대지사용권의 확장을 인정하면 오히려 법률관계가 복잡해지는 등 법적 안정성을 해할 수 있으므로 원칙적으로 부정함이 옳다. 
 위와 같은 법리에 비추어 위 인정사실과 제1심 감정인 소외 6의 측량감정결과에 따라 피고별 구체적 철거범위를 보면 전유부분에 관하여는 별지5 ‘전유부분 중 철거부분’의 해당 피고별 기재와 같고, 공용부분에 관하여는 별지5-1 ‘공용부분 중 철거부분’의 해당 피고별 기재와 같다.
 2) 서울 중랑구 면목동 (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 5 생략) 지상 건물에 대한 청구
 원고는 여기에서 나아가 구분소유자 피고들이 집합건물인 이 사건 건물의 공용부분을 공유하고 있고, 이 사건 건물의 대부분이 원고의 소유인 이 사건 토지 위에 존재하고 있어서 그 외의 건물 부지인 서울 중랑구 면목동 (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 5 생략) 지상에 존재하는 건물 부분만으로는 건물로서의 독립적인 효용과 기능이 없는데다가 이 사건 토지 상의 건물 부분만을 철거하는 것도 물리적으로 불가능하므로, 피고들은 연대하여 이 사건 건물 전체를 철거할 의무가 있다고 주장한다. 
 그러나 토지소유권은 정당한 이익이 있는 범위 내에서 토지의 상하에 미치는 것이다(민법 제212조). 따라서 설령 이 사건 토지 이외의 부지 위에 건축된 이 사건 건물 부분의 존재가 원고의 이 사건 토지에 관한 소유권을 방해한다고 하더라도, 원고를 제외한 이 사건 건물 부지의 다른 소유자들과의 관계를 고려할 때, 원고에게 이 사건 토지상의 건물 부분의 철거를 넘어 위 4필지 상의 건물의 철거 및 건물로부터의 퇴거를 구할 수는 없다.
 3) 소결
 별지5 ‘전유부분 중 철거부분’의 각 해당 피고들과 별지5-1 ‘공용부분 중 철거부분’의 해당 피고들은 원고에게 해당 철거부분을 철거하여 그 대지를 인도할 의무가 있다. 한편, 위 건물철거 범위 안에서 피고 76(대법원판결의 피고 48), 77(대법원판결의 피고 49), 79(대법원판결의 피고 51), 80(대법원판결의 피고 52), 81(대법원판결의 피고 53), 82(대법원판결의 피고 54), 83(대법원판결의 피고 55), 84(대법원판결의 피고 56), 85(대법원판결의 피고 57), 86(대법원판결의 피고 58), 87(대법원판결의 피고 59), 88(대법원판결의 피고 60), 90(대법원판결의 피고 62), 91(대법원판결의 피고 63), 92(대법원판결의 피고 64), 93(대법원판결의 피고 65), 94(대법원판결의 피고 66), 95(대법원판결의 피고 67), 96(대법원판결의 피고 68), 97(대법원판결의 피고 69), 98(대법원판결의 피고 70), 99(대법원판결의피고 71)는 별지4 퇴거청구 피고별 점유현황 기재 ‘전유부분의 건물의 표시’란 해당 부분에서, 피고 78(대법원판결의 피고 50)은 별지3 부동산(건물)목록 기재 건물 (호수 생략) 중 별지 제8호 도면 표시 11, 12, 13, 9, 14, 15, 16, 19, 17, 11의 각 점을 차례로 연결한 선내 (가)(나)(다)부분 합계 96.4㎡에서, 피고 89(대법원판결의 피고 61), 47은 각 별지3 부동산(건물)목록 기재 건물 (호수 생략) 중 별지 제11호 도면 표시 11, 12, 13, 9, 14, 15, 16, 19, 17, 11의 각 점을 차례로 연결한 선내 (가)(나)(다)부분 합계 96.4㎡에서 각 퇴거할 의무가 있다. 
 다. 피고의 주장에 대한 판단
 1) 법정지상권 항변에 관한 판단 
 피고들은 이 사건 토지에 영풍상호저축은행의 근저당권이 설정될 당시 이 사건 건물이 이미 사회관념상 독립한 건물로 볼 수 있을 정도로 건축되어 있었고, 이 사건 건물 및 토지는 원고에게 매각될 때까지 건축주인 피고들의 소유에 속하였으므로, 피고들은 이 사건 토지에 관하여 이 사건 건물을 위한 관습법상의 법정지상권 내지 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다고 항변한다. 
 그러나 피고들의 위 항변은 다음과 같은 이유로 이유 없다. 
 첫째, 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다(대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 판결 참조). 건물이 철거된 후 신축건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하면, 공동저당권자가 애초에 담보로 취득하였던 건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과가 되어 공동저당권자에게 불측의 손해를 입히기 때문이다. 그런데 제1항 인정사실에 의하면 이 사건 토지와 그 지상의 연립주택에 관하여 근저당권자를 우리은행으로 하는 공동근저당권이 설정된 후, 연립주택이 철거되고 이 사건 건물이 신축되는 과정에서 영풍상호저축은행의 2순위 근저당권이 실행되어 이 사건 토지와 건물이 다른 소유자에게 속하게 되었으므로 이 사건 토지에 관하여 이 사건 건물을 위한 법정지상권이 성립된다고 할 수 없다. 
 둘째, 법정지상권은 저당권이 설정될 당시 토지와 그 지상 건물이 동일한 소유자에게 속하는 경우에 한하여 인정된다. 갑제1호증의 1 내지 8의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 일부 피고들 특히, 피고 64, 40의 경우 ○○연립이 철거된 이후인 2004. 6. 22. ○○연립부지 지분에 관하여만 우리은행에 근저당권이 설정되고, 피고 49의 경우 우리은행 근저당권이 2007. 4. 17. 말소된 사실이 인정된다. 또한 피고 44 외 11명은 우리은행의 공동근저당권의 피담보채권이 모두 변제되어 소멸되었다고 주장한다. 이러한 경우에는 앞서 본 바와 같은 공동담보 멸실로 인한 문제는 발생하지 않는다. 
 그러나 이 경우에도 제1항 인정사실에 의하면 우리은행 또는 영풍상호저축은행 앞으로 새로운 근저당권이 설정될 당시 이 사건 토지 등은 ○○연립재건축조합에 신탁되어 대내외적으로 ○○연립재건축조합이 소유자임에 반하여 이 사건 건물은 이 사건 건축주들이 원시취득하였음을 알 수 있다. 위 인정사실에 의하면 이 사건 토지 등에 우리은행 또는 영풍상호저축은행 앞으로 근저당권이 설정될 당시 근저당권이 설정된 토지와 그 지상 건물의 소유자가 동일하다고 할 수 없으므로 이 점에서도 피고들의 항변은 이유 없다.
 셋째, 이 사건 토지에 영풍상호저축은행의 근저당권이 설정될 당시 이 사건 건물이 사회관념 상 독립한 건물로 볼 수 있을 정도에 이르렀는지에 관하여 피고들이 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이를 전제로 한 피고들의 항변은 이유 없다.
 2) 권리남용 항변에 관한 판단 
 피고들은 원고가 이 사건 토지를 경락받을 당시 이미 이 사건 건물에 관하여 소유권보존등기가 마쳐져 있었고, 원고 소유의 토지는 이 사건 건물의 대지 중 일부에 지나지 않으며, 원고는 이 사건 토지 지상에 건물이 축조되어 있음을 잘 알면서 경락받은 것이므로, 지금에 와서 건물의 철거를 구하는 것은 신의칙에 반하는 권리남용이라고 주장한다. 
 그러나 권리행사가 권리의 남용에 해당한다고 하려면, 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는 것이다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2004다44285 판결 참조). 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한, 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 입을 손해가 현저히 크다고 하여도 그러한 사정만으로는 권리남용이라고 할 수 없다. 
 이 사건의 경우, 비록 이 사건 토지가 이 사건 건물 부지의 일부라 하더라도, 이 사건 건물의 대부분이 이 사건 토지 위에 위치하고 있고, 원고가 이 사건 건물이 있음을 알고 이 사건 토지의 소유권을 취득하였다 하더라도 그것만으로는 원고가 이 사건 토지의 소유권의 행사가 제한된 상태를 용인하였다고 볼 수 없다. 그리고 건물의 철거로 인하여 원고가 얻는 이익보다 피고들이 잃을 손해가 현저히 크다 하더라도, 피고들에게 정당한 권리가 없는 이상 원고의 권리행사를 오로지 피고들에게 고통을 주는 것으로 권리남용이라거나 신의칙에 위반된다고 단정할 수 없다.
 3) 피고 79, 81, 89, 99, 47의 점유보조자 주장에 대한 판단
 위 피고들은 이 사건 건물의 구분소유자의 가족들로서 점유보조자에 불과하다고 주장한다. 그러나 제1항 인정사실에 의하면 위 피고들은 해당 부분에 관한 점유자임이 명백하므로 이에 반하는 위 피고들의 주장은 받아들이지 아니한다.
 3. 부당이득반환청구
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유 제2의 다. 4) 피고별 부당이득액의 산정을 아래와 같이 고치는 외에는 제1심 판결 이유 제2의 다.항 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다(피고들은 제1심 감정인 소외 7의 감정이 비교표준지 선정과 기대이율 산정자료에 잘못이 있어 부당하다고 주장하나 받아들이지 아니한다). 
 [고치는 부분]
 별지5-3 ‘대지권 지분’ 증거란 기재 증거를 종합하면 이 사건 건물의 전용면적의 합계는 7,589.449㎡인 사실을 인정할 수 있다. 이를 바탕으로 이 사건 건물의 각 전유부분에 대한 대지권으로 등기되어야 할 지분의 면적을 구하면 별지5-3 ‘대지권 지분’ 표 기재와 같고, 이 대지권 지분의 면적 비율에 따라 구분소유자 피고들이 원고에 대하여 부담할 각 임료 상당액을 계산하면 별지6 피고별 임료계산표의 기재와 같다. 따라서 별지6 피고별 임료계산표 기재 피고들은 원고에게 같은 계산표 (가)항 기재의 각 금액과 이에 대하여 2009. 1. 17.부터 피고들이 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2011. 6. 30.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급하고, 2009. 1. 17.부터 이 사건 토지를 원고에게 인도할 때까지 매월 같은 계산표 (나)항 기재의 금액을 각 지급할 의무가 있다. 
 4. 결론
 그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 위 인정범위 안에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것이다. 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 원고 및 피고들의 각 항소를 일부씩 받아들여 제1심 판결 중 피고들에 대한 부분을 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 생략]

판사 민중기(재판장) 최유정 최한돈