부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 2016.10.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 미래디앤씨 (소송대리인 법무법인 신천 담당변호사 김순부 외 1인)
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울고법 2016. 6. 9. 선고 2015나2033722 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심이 인용한 제1심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.
 가. 회생절차개시 전 삼능건설 주식회사(이하 ‘삼능건설’이라고 한다)는 2009. 2.경 원고에게 분양대행 수수료 명목으로 원고를 수취인으로 하는 액면 9억 원의 약속어음(이하 ‘이 사건 어음’이라고 한다)을 발행하였다.
 나. 삼능건설에 대하여 2009. 5. 6. 회생절차개시결정이 내려지자, 원고는 2009. 6. 23. 이 사건 어음 사본을 첨부하여 어음금 9억 원(이하 ‘이 사건 어음금’이라고 한다)을 회생채권으로 신고하였고, 원고의 자금집행 담당이사로서 이 사건 어음을 수령, 보관하고 있던 소외 1도 그 원본을 이용하여 2009. 7. 2. 이 사건 어음금의 권리자로 회생채권 신고를 하였다.
 다. 회생법원은 이 사건 어음 원본의 소지인인 소외 1을 회생채권자로 인정하여 회생채권자표에 기재하였고, 2009. 12. 2. 인가된 회생계획에 의하면, 이 사건 어음금 채권 9억 원에 대하여는 소외 1에게 총 4억 500만 원을 변제하되, 2010년부터 2012년까지 500만 원씩, 2013년부터 2017년까지 7,800만 원씩 매년 12. 30.에 변제하는 것으로 권리의 내용이 변경되었다(이하 ‘이 사건 회생채권’이라고 한다).
 라. 피고는 2010. 9. 13. 소외 1에 대한 확정판결에 기한 채권을 청구채권으로 하여, 소외 1의 회생채무자 삼능건설 주식회사의 관리인 소외 2(이하 ‘관리인 소외 2’라고 한다)에 대한 이 사건 회생채권에 관하여 압류 및 전부명령을 받아 그 무렵 위 결정이 확정되었고, 그에 따라 피고는 2010년부터 2013년까지 관리인 소외 2로부터 이 사건 회생채권에 대한 변제금 9,300만 원을 지급받았다.
 마. 한편 소외 1은 원고로부터 이 사건 어음의 반환을 요구받고도 회생법원에 이 사건 어음금의 권리자인 것처럼 회생채권 신고서를 제출하여 이 사건 어음을 횡령하였다는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄로 기소되어 제1심에서 2013. 12. 27. 유죄판결을 선고받고, 2014. 5. 29. 항소가 기각됨으로써 그 무렵 위 판결이 확정되었다.
 2. 원심은 위와 같은 사실관계를 토대로, 원고가 이 사건 어음을 소지하고 있다거나 이 사건 어음에 관하여 제권판결을 받았다고 인정할 증거가 없는 이상, 소외 1이 이 사건 어음을 횡령하였다는 사정만으로는 이 사건 어음을 소지하지 않고 제권판결을 받지도 않은 원고가 이 사건 어음의 발행인인 삼능건설이나 관리인 소외 2에 대하여 이 사건 어음의 권리자임을 주장할 수는 없다고 판단하였다. 그에 따라, 이 사건 회생채권의 정당한 채권자가 원고라고 주장하면서 그 확인을 구하고, 아울러 피고가 수령한 변제금 상당의 부당이득반환을 구하는 원고의 청구를 배척하였다.
 3. 상고이유 제1점에 대하여
 이 부분 상고이유 주장은, 약속어음금 채권을 회생채권으로 신고할 때에는 약속어음 원본이나 제권판결 등본을 제출할 필요가 없고, 회생채권으로 신고한 약속어음금 채권의 귀속을 둘러싸고 분쟁이 있고 회생채권 신고 후에 진정한 약속어음금 채권자가 판명된 경우 무권리자가 한 회생채권의 신고는 권리자에 대한 관계에서도 그 효력이 인정되므로(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다62715 판결), 소외 1이 이 사건 어음금의 권리자로서 한 회생채권 신고는 원고에 대한 관계에서도 유효하다는 취지이다.
 그러나 회생채권에 관하여는 개별적인 권리실현이 금지되는 반면 회생채권자는 그가 가진 회생채권으로 회생절차에 참가할 수 있고(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제133조 제1항), 회생절차에 참가하기 위해서는 회생채권자 목록에 기재되거나(같은 법 제147조 제1항, 제2항 제1호) 법원이 정하는 신고기간 안에 회생채권의 내용 및 원인 등을 법원에 신고하고 그 증거서류 등을 제출하여야 한다(같은 법 제148조 제1항). 그런데 어음은 제시증권, 상환증권이므로(어음법 제38조, 제39조) 어음을 소지하지 않으면 그 어음상의 권리를 행사할 수 없는 것이 원칙이고, 이는 위와 같이 회생절차에 참가하기 위하여 어음채권을 회생채권으로 신고하는 경우에도 마찬가지이다.
 따라서 원고가 이 사건 어음금 채권을 회생채권으로 신고할 때 이 사건 어음 원본을 제출할 필요까지는 없다고 하더라도 이 사건 어음상의 권리행사로서 이 사건 어음금 채권을 회생채권으로 신고하고 회생절차에 참가하기 위해서는 이 사건 어음을 소지하고 있어야 하는데, 원고가 회생채권 신고 당시 이 사건 어음을 소지하고 있지 않았음은 앞서 본 바와 같고, 그 이후로도 원고가 이 사건 어음을 소지하게 되었다는 등의 정황은 없다. 또한 원고는 이 사건 어음의 원인관계상의 채권을 주장하는 것이 아니라 어음금 채권을 주장하면서도 이 사건 어음을 소지하고 있지 않은 이상, 소외 1이 이 사건 어음을 횡령하였다는 사정만으로 원고가 삼능건설이나 관리인 소외 2에 대한 관계에서 이 사건 어음상의 권리자로 되는 것도 아니다.
 결국 이 부분 상고이유 주장은 이유 없고, 상고이유에서 들고 있는 대법원판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 여기에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 4. 상고이유 제2점에 대하여
 이 부분 상고이유 주장은, 피고는, 원고가 제권판결을 받지 않아 어음상의 권리를 행사할 수 없다고 주장한 적이 없음에도 원심이 그 주장하지 않은 사유를 들어 원고의 청구를 배척하는 등 변론주의 원칙에 위반하였고, 그와 관련한 석명권을 제대로 행사하지 아니하고 심리를 다하지 않은 잘못이 있다는 취지이다.
증권이나 증서의 무효선언을 위한 공시최고의 신청권자는 증권 또는 증서를 도난당하거나 증서를 분실·멸실한 사람이므로(민법 제521조, 민사소송법 제492조 제1항), 증서를 횡령당한 경우에는 공시최고를 신청할 수 없다. 따라서 원심이 원고가 이 사건 어음에 관하여 제권판결을 받지 않았다는 이유를 들어 원고의 주장을 배척한 것은 잘못이고, 또한 피고가 원심 변론종결 시까지 제권판결 관련 주장을 한 바도 없는 것으로 보이기는 한다.
 그러나 원심이 원고 주장을 배척하는 주된 사유는, 원고가 이 사건 어음을 소지하고 있지 않아 정당한 어음상의 권리자로 볼 수 없다는 데 있고, 그 결론이 정당함은 앞서 본 바와 같으므로, 원심이 변론주의 원칙에 위반하였다고 하더라도 그것이 판결 결과에 영향을 미친 잘못이라고는 할 수 없다.
 나아가 기록을 살펴보아도, 원고는 그 자신이나 소외 1이 이 사건 어음금 채권을 회생채권으로 신고하였다고 주장하였고, 회생법원도 소외 1을 어음채권자로 보고 회생절차를 진행하였을 뿐이므로, 원심이 소외 1이 신고한 회생채권이 분양대행 수수료 채권인지 어음금 채권인지 등에 관하여 석명하지 않은 잘못이 있다고 할 수 없다.
 결국 이 부분 상고이유 주장 역시 받아들일 수 없다.
 5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 권순일(재판장) 박병대(주심) 박보영 김재형

[1] 어음상의 권리를 행사하기 위하여 어음을 소지하여야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 이는 회생절차에 참가하기 위하여 어음채권을 회생채권으로 신고하는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)
[2] 증서를 횡령당한 경우, 증권이나 증서의 무효선언을 위한 공시최고를 신청할 수 있는지 여부(소극)

[1] 회생채권에 관하여는 개별적인 권리실현이 금지되는 반면 회생채권자는 그가 가진 회생채권으로 회생절차에 참가할 수 있고(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제133조 제1항), 회생절차에 참가하기 위해서는 회생채권자 목록에 기재되거나(같은 법 제147조 제1항, 제2항 제1호) 법원이 정하는 신고기간 안에 회생채권의 내용 및 원인 등을 법원에 신고하고 증거서류 등을 제출하여야 한다(같은 법 제148조 제1항). 그런데 어음은 제시증권, 상환증권이므로(어음법 제38조, 제39조) 어음을 소지하지 않으면 어음상의 권리를 행사할 수 없는 것이 원칙이고, 이는 회생절차에 참가하기 위하여 어음채권을 회생채권으로 신고하는 경우에도 마찬가지이다.
[2] 증권이나 증서의 무효선언을 위한 공시최고의 신청권자는 증권 또는 증서를 도난당하거나 증서를 분실·멸실한 사람이므로(민법 제521조, 민사소송법 제492조 제1항), 증서를 횡령당한 경우에는 공시최고를 신청할 수 없다.