손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2021.12.09 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 임시정)
【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 정만순)
【피고보조참가인】 피고보조참가인 (소송대리인 변호사 김도완)
【제1심판결】 서울북부지법 2020. 12. 17. 선고 2019가합24616 판결
【변론종결】2021. 11. 11.
【주 문】
 1. 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송총비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고는 원고에게 345,350,000원 및 그중 295,350,000원에 대하여는 2019. 8. 30.부터 다 갚는 날까지 연 17%, 50,000,000원에 대하여는 2015. 12. 3.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 2. 항소취지
 주문 제1항과 같다.
【이 유】 1. 기초 사실 및 당사자의 주장
 이 법원이 적을 이유는 제1심판결의 이유 제1항, 제2항과 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 2. 판단
 가. 이 사건 약정 불이행으로 인한 손해배상청구에 관한 판단
 1) 이 사건 약정의 해석
 갑 제1 내지 7호증, 제11 내지 16호증, 을 제2호증, 제16 내지 19호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 제1심 증인 소외 1의 증언, 제1심의 주식회사 하나은행장에 대한 금융거래정보제출명령 회신결과 및 변론 전체의 취지에 의해 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고는 원고에게 원고를 주채무자로 하는 이 사건 대출을 부탁하면서 그 대출금 채무에 대하여는 피고가 책임지고 변제하여 원고에게 아무런 손해가 발생하지 않도록 하겠다고 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라고 한다)한 사실을 인정할 수 있다.
 ① 이 사건 각 부동산의 매수잔금은 2009. 1.경 피고와 피고보조참가인 공동 명의로 대출을 받아 마련한 점, 그 후 피고가 이 사건 각 부동산을 담보로 대출을 받아 위 대출금을 변제한 점, 피고가 주도하여 이 사건 건물에 관한 리모델링공사를 하였고, 그 공사대금의 집행도 피고가 실제로 한 점, 피고보조참가인은 별다른 자력이 없는 반면 피고는 상당한 자력이 있는 것으로 보이고, 당시 원고도 이러한 사정을 잘 알고 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 건물에 관한 실질적인 처분권한은 피고에게 있었던 것으로 보인다.
 ② 이 사건 대출금 20억 원 중 7억 원은 피고의 하나은행에 대한 근저당권 피담보채무를 변제하는 데 사용되었고, 2억 7,500만 원은 대출 당일인 2013. 4. 2. 피고 명의의 하나은행 계좌로 이체되었다. 또한 이 사건 대출금 중 대출 당일인 2013. 4. 2. 피고보조참가인 명의의 계좌로 출금된 7억 원도 그다음 날인 2013. 4. 3. 피고 명의의 계좌로 다시 입금되었는데, 결국 피고는 이 사건 대출금 20억 원 중 적어도 합계 17억 원 상당의 금원을 사용한 것으로 보인다. 
 ③ 이 사건 대출을 알선한 소외 1이 이 사건 대출금 20억 원 중 6,800만 원을 지급받았다가 2012. 4. 11.경 피고의 처인 소외 2와 사이에, 소외 1이 실질적으로 소유하고 있던 충북 괴산군 (주소 1 생략) 임야 2,497㎡ 및 (주소 2 생략) 임야 10,119㎡(각 소외 1의 처인 소외 3 내지 소외 1이 대표이사로 있는 주식회사 ○○○○○ 앞으로 소유권이전등기가 마쳐져 있었다) 중 일부를 소외 2에게 3억 원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하면서 위 6,800만 원을 위 계약금으로 갈음하기로 한 점, 소외 2는 2020. 2. 13.경 위와 같이 매수한 토지에 대한 소외 1의 소유권이전등기의무가 이행불능되었다는 이유로 소외 1 등을 상대로 위 계약금의 배액인 1억 3,600만 원을 지급하라는 취지의 소송을 제기한 점(서울북부지방법원 2020가단106920)에 비추어 보면, 이 사건 대출금 중 소외 1에게 지급되었던 6,800만 원도 피고의 의사대로 사용된 것으로 보인다.
 ④ 원고는 이 사건 대출로 20억 원의 대출금 채무를 부담하게 되었는데, 당시 이 사건 각 부동산의 가치가 이 사건 대출금을 상회하고, 이 사건 대출로 인하여 이 사건 건물의 리모델링공사 및 이 사건 건물의 처분과 관련하여 원고가 상당한 이해관계를 가진다고 하더라도, 이 사건 건물의 실질적인 처분권자의 보증이나 부탁이 없이 20억 원이라는 상당한 금액의 대출을 원고 명의로 받는다는 것은 쉽사리 납득하기 어렵다.
 ⑤ 피고는 이 사건 대출금 이자 변제 명목으로 2013. 5. 31.경부터 2014. 4. 2.경까지 9차례에 걸쳐 원고의 이 사건 대출계좌로 합계 84,711,500원을 입금하였다(피고도 2020. 9. 17. 자 준비서면에서 이를 인정하고 있다). 이에 대하여 피고는, 피고보조참가인의 위임을 받아 피고보조참가인을 대리하여 이자를 입금한 것이라는 취지로 주장하나, 피고보조참가인이 바로 입금할 수 있는데도 피고가 입금한 점에 비추어 볼 때 그 자체로 설득력이 없을 뿐만 아니라, 위 주장을 인정할 자료도 없다.
 2) 이 사건 약정 불이행으로 인한 손해의 발생 여부
 가) 관련 법리
 채무불이행으로 인하여 배상하여야 할 손해는 현실로 입은 확실한 손해에 한하므로 채무불이행으로 인하여 채권자가 제3자에 대하여 채무를 부담하게 되었음을 이유로 채권자가 채무자에게 제3자에 대한 채무액과 동일한 금액을 손해배상금으로 청구하기 위하여는 채무의 부담이 현실적, 확정적이어서 실제로 변제하여야 할 성질의 것이어야 하고, 그와 같은 채무의 부담이 현실적, 확정적이어서 손해가 현실적으로 발생하였다고 볼 것인지의 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단해야 한다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다22833 판결, 대법원 2020. 6. 11. 선고 2020다201156 판결, 대법원 2021. 11. 25. 선고 2020다294516 판결 등 참조).
 나) 판단
 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 피고의 이 사건 약정 불이행으로 인하여 원고에게 이 사건 대출원리금 상당의 손해가 현실적으로 발생하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.
 (1) 이 사건 대출원리금 채무는 원고가 이 사건 대출금 채무의 주채무자가 됨으로써 발생한 것이지 피고가 이 사건 약정을 불이행하여 발생한 것이 아니다. 피고의 이 사건 약정 불이행으로 말미암아 이 사건 대출원리금 채무가 소멸하지 아니한 채 남아 있기는 하나, 원고가 채권자에게 이를 변제하지도 아니한 상태에서 바로 원고에게 대출원리금 상당의 재산상 손해가 현실적·확정적으로 발생하였다고 단정하기는 어렵다(원고는 피고의 이 사건 약정 불이행으로 신용상태가 하락하여 입게 된 손해를 위자료로 청구하였는데, 제1심법원이 이 부분 청구를 기각하였고, 원고가 항소하지 아니하여, 이 부분 청구는 당원의 심판 범위에 속하지 아니한다).
 (2) 앞서 본 바와 같이 대전서부새마을금고는 2016. 5. 19.경 이 사건 각 부동산에 관한 임의경매를 신청하여 2019. 8. 29. 1순위 근저당권자로서 실제 배당할 금액 1,857,570,294원을 전액 배당받았다(위 금액은 이 사건 대출원금의 약 92%에 달한다). 위 배당 종료 이후 이 사건 대출금 채무는 1,226,250,026원[= 대출원금 1,995,350,000원 - (이 사건 배당금 1,857,570,294원 - 위 배당기일까지의 이자 및 지연손해금 1,088,470,320원)] 및 이에 대한 지연손해금이 남아 있으나, 대전서부새마을금고는 현재까지 원고에 대하여 위 대출원리금의 상환을 청구하거나, 위 대출원리금 채권의 보전을 위한 가압류 등의 조치를 취하지 아니하고 있다.
 (3) 원고의 주장에 의하더라도 원고는 현재 신용불량 상태로서 이 사건 대출금 채무를 변제할 자력이 없는 것으로 보인다. 
 (4) 이 사건 대출금 채무는 상사채무로서 5년의 상사시효가 적용되는데 대전서부새마을금고가 원고에 대하여 아무런 시효중단조치를 취하지 아니하고 있어서, 위 채무의 소멸시효가 완성될 가능성도 없지 않다.
 (5) 원고는 이 사건 대출금 채무의 실질상의 주채무자인 피고에 대하여 수탁보증인에 준하는 지위에서 민법상 사전구상권(민법 제442조 제1항 제4호)을 갖는다고 봄이 상당하다. 그런데 사전구상권의 행사에 대하여 주채무자는 보증인에게 민법 제443조 규정에 따라, 자기에게 담보를 제공할 것을 청구할 수 있고 또는 배상할 금액을 공탁하거나 담보를 제공함으로써 배상의무를 면할 수도 있다. 그런데 피고가 이 사건 약정을 불이행하여 대출금 채무가 소멸하지 아니한 것만으로 바로 대출원리금 상당의 손해배상책임을 부담한다고 해석한다면 이는 민법 제443조가 규정하고 있는, 사전구상권자에 대한 주채무자의 항변권을 무력화시키는 것이 되어 부당하다. 
 나. 불법행위로 인한 손해배상청구에 관한 판단
 원고가 제출한 증거들만으로 피고가 실제로는 이 사건 대출원리금을 변제할 의사가 없음에도 원고를 기망하여 이 사건 약정을 체결하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 청구도 이유 없다.
 3. 결론
 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

판사 홍승면(재판장) 이재신 김영현

甲이 임의경매절차에서 매수한 토지 및 지상 건물에 채무자를 甲과 乙로 하는 수산업협동조합중앙회 명의의 근저당권설정등기가 마쳐졌다가, 이후 채무자를 乙로 하는 丙 은행 명의의 근저당권설정등기가 마쳐지면서 수산업협동조합중앙회 명의의 근저당권설정등기가 말소되었고, 다시 丁이 乙의 부탁에 따라 대출을 받을 때 채무자를 丁으로 하는 戊 새마을금고 명의의 근저당권설정등기가 마쳐지면서 丙 은행 명의의 근저당권설정등기가 말소되었는데, 그 후 戊 새마을금고가 임의경매를 신청하여 경매절차에서 1순위 근저당권자로 배당을 받았는데도 여전히 대출원리금 채무가 남아 있게 되자, 丁이 乙을 상대로 ‘乙이 丁에게 대출을 부탁하면서 대출금 채무는 乙이 책임지고 변제하여 丁에게 아무런 손해가 발생하지 않도록 하겠다.’고 약정하였는데도 이를 지키지 않았다며 손해배상을 구한 사안에서, 乙이 丁에게 위와 같은 약정을 한 사실은 인정되나, 乙의 약정 불이행으로 丁에게 대출원리금 상당의 손해가 현실적으로 발생하였다고는 인정하기 부족하다고 한 사례

甲이 임의경매절차에서 매수한 토지 및 지상 건물에 채무자를 甲과 乙로 하는 수산업협동조합중앙회 명의의 근저당권설정등기가 마쳐졌다가, 이후 위 건물에 관한 리모델링공사가 진행될 때 채무자를 乙로 하는 丙 은행 명의의 근저당권설정등기가 마쳐지면서 수산업협동조합중앙회 명의의 근저당권설정등기가 말소되었고, 다시 丁이 乙의 부탁에 따라 위 리모델링공사의 추가 공사대금 등을 마련하기 위해 戊 새마을금고로부터 대출을 받을 때 채무자를 丁으로 하는 戊 새마을금고 명의의 근저당권설정등기가 마쳐지면서 丙 은행 명의의 근저당권설정등기가 말소되었는데, 그 후 위 토지와 지상 건물에 관한 소유권이전등기가 己 의료법인 앞으로 마쳐진 상태에서 戊 새마을금고가 위 근저당권에 기한 임의경매를 신청하여 경매절차에서 1순위 근저당권자로 배당을 받았는데도 여전히 대출원리금 채무가 남아 있게 되자, 丁이 乙을 상대로 ‘乙이 丁을 주채무자로 하는 대출을 부탁하면서 대출금 채무는 乙이 책임지고 변제하여 丁에게 아무런 손해가 발생하지 않도록 하겠다.’고 약정하였는데도 이를 지키지 않았다며 손해배상을 구한 사안이다.
 乙이 丁에게 위와 같은 약정을 한 사실은 인정되나, 위 대출원리금 채무는 丁이 대출금 채무의 주채무자가 됨으로써 발생한 것이지 乙이 약정을 불이행하여 발생한 것이 아니고, 乙의 약정 불이행으로 대출원리금 채무가 소멸하지 아니한 채 남아 있기는 하나 丁이 채권자에게 이를 변제하지도 아니한 상태에서 바로 丁에게 대출원리금 상당의 재산상 손해가 현실적·확정적으로 발생하였다고 단정하기 어려운 점, 戊 새마을금고가 현재까지 丁에게 대출원리금의 상환을 청구하거나 대출원리금 채권의 보전을 위한 가압류 등의 조치를 취하지 않고 있는 점, 丁은 현재 신용불량 상태로서 대출금 채무를 변제할 자력이 없는 것으로 보이는 점, 위 대출금 채무는 상사채무로서 5년의 상사시효가 적용되는데 戊 새마을금고가 시효중단조치를 취하지 않아 소멸시효가 완성될 가능성도 있는 점, 丁은 위 대출금 채무의 실질상 주채무자인 乙에 대하여 수탁보증인에 준하는 지위에서 민법상 사전구상권을 갖는다고 봄이 상당한데, 乙이 약정을 불이행하여 대출금 채무가 소멸하지 아니한 것만으로 바로 대출원리금 상당의 손해배상책임을 부담한다고 해석하는 것은 민법 제443조에서 정한 주채무자의 항변권을 무력화시키는 것이어서 부당한 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 乙의 약정 불이행으로 丁에게 대출원리금 상당의 손해가 현실적으로 발생하였다고는 인정하기 부족하다고 한 사례이다.