건축공사중지명령처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1990.03.29 / 시행일:

【원 고】 이흥진
【피 고】 서산시장
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 원고에 대하여 한 1989.4.21.자 서산시 석림동 676의 12 지상에 공사중인 건축공사중지명령 및 같은 해 7.19.자 위 지상 건축물에 대한 건축허가취소처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결.
【이 유】 피고가 1989.3.16. 원고에 대하여 서산시 석림동 676의12 임야 178제곱미터 지상에 건축물의 건축허가를 하였다가, 같은 해 4.21. 위 토지는 83년도 국민주택건설사업계획승인 당시 어린이놀이터부지로 계획된바 있다는 이유로 위 지상에 공사중인 건축공사중지명령을 내리고, 같은 해 7.19. 위 건축허가취소처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제9호증(등기부등본), 갑 제10호증(토지대장), 갑 제12호증(회의록), 갑 제13호증(건축허가서), 갑 제15호증(설계도면, 을 제2호증의 3과 같다), 을 제1호증(진정서), 을 제2호증의 1(사업계획승인서),2(승인조건)의 각 기재와 증인 신석호 백승태의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 소외 전영기 외 19명은 1983.6.18. 이 사건 토지를 포함한 서산시 석림동 767, 768, 675의1, 769 지상에 연립주택 10동 20세대 세대당 59.4제곱미터의 국민주택을 건설하기 위하여 서산국민주택조합설립을 인가받고, 같은 해 8.3. 충남지사로부터 국민주택건설사업계획승인을 받아 그경 위 건축공사에 착공하여 1985.1.19.준공검사를 받아 건축을 완료한 사실, 위 조합은 국민주택건설촉진법 제31조,같은법시행령 제30조의2 별표 4에 의하여 위 사업계획에 반드시 포함시켜야 하는 복리시설의 하나인 어린이놀이터로 이 사건토지를 지정, 제공하기로 하여 위 국민주택건설사업계획을 승인받고 준공검사까지 마친 사실, 그런데 1983.10.27. 위 국민주택조합 조합원회의에서 위 주택조합의 대지대금 부족금을 충당하기 위하여 이 사건 토지를 포함한 위 사업계획승인 당시 공공용지로 책정된 일부 토지를 처분하기로 하고 그 처분권한을 당시 위 조합의 조합장인 위 이영재와 전무이던 소외 신석호에게 위임하기로 하는 내용의 결의가 이루어져, 위 이영재는 1985.6.8. 이 사건 토지를 소외 박한곡에게 매도하여 같은 달 25. 소유권이전증기를 경료하여 주었고 원고는 1987.10.21. 이를 위 박한곡으로부터 매수하여 같은 달 22. 소유권이전등기를 마쳤다고 1989.3.16. 앞서 본 건축허가를 받은 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 원고는 1983.경 이 사건 토지가 위 국민주택건축사업계획승인 당시 어린이놀이터로 책정된바 있었다 하여도 위 국민주택조합에서 이 사건 토지를 어린이놀이터로 시설을 갖추어 시공을 하지 아니고 나대지로 방치중 위 조합원들의 합의에 의하여 이를 위 박한곡에게 처분하였고, 원고는 이를 알지 못하고 이 사건 토지를 매수한 것이므로, 위 국민주택조합에서 이 사건 토지를 어린이놀이터로 사용하지 아니하고 이를 처분한 행위는 그 행정적 위반사항에 대한 책임이 있음은 모르되 그 토지 자체의 사용용도가 어린이놀이터로만 제한되는 것은 아니고, 위 조합에서는 이 사건 토지 이외의 토지로서 그 상당 면적을 어린이놀이터로 확보하여 설치하면 되는 것이며, 이 사건 토지에서 불과 40미터 떨어진 지점에는 도시계획상 별도의 어린이놀이터 용지가 있고, 이 사건 국민주택건축설계 당시 조경지 및 주차장으로 책정되었던 다른 토지도 그후 처분되어 주택이 건축되어 있는 점 등에 비추어, 이 사건 토지에 대한 건축허가는 아무런 하자없는 적법한 처분인데도, 피고가 원고에게 건축공사 중지명령을 내리고 건축허가를 취소한 것은 위법하다고 주장한다.
 살피건대.주택건설촉진법 제31조 및같은법시행령 제30조의2 별표4에 의하면 같은 법령에 의하여 공동주택을 건설하는 대지안에 주택규모가 20세대 이상 100세대 이하인 경우에는 복리시설로서 세대당 3.3제곱미터(시·군지역은 2.2제곱미터)의 비율로 가산한 면적 이상의 어린이놀이터를 설치하도록 규정되어 있는바, 이 사건토지가 위 법령에 따라 위 국민주택건축조합이 국민주택건설사업계획승인을 받을 당시 어린이놀이터로 지정되어 있음은 앞서 인정한 바와 같고, 위 법령 등의 규정에 의하여 설치된 어린이놀이터가 적법하게 폐지되었음으로 인정할 아무런 자료가 없는 이상, 그 위에 어린이놀이시설 아닌 다른 건물을 건축하는 것은 위 법령 등이 설치를 강제하고 있는 어린이놀이터를 함부로 폐지하는 결과를 가져오게 될 것이고 이와 같이 어린이놀이터를 함부로 폐지하는 행위는 위 법령 등의 규정에 위반되는 위법한 것이라고 할 것이므로, 적법하게 폐지되지 아니한 어린이놀이터인 이 사건 토지위에 다른 건물을 건축하는 것은 물론이고 그 위에 다른 건물의 건축을 허가하는 것은 위 법령 등의 규정에 위반되는 위법한 것이라 할 것이고, 이는 국민주택준공후 이 사건 토지의 소유자가 바뀌었다거나 이 사건토지에서 불과 40미터 떨어진 지점에는 도시계획상 별도의 어린이놀이터 용지가 있고 이 사건 국민주택건축설계 당시 조경지 및 주차장으로 책정되었던 다른 토지도 그 후 처분되어 주택이 건축되어 있다 하여 결론이 달라진다고 할 수는 없으니, 결국 피고의 원고에 대한 위 건축허가는 위법하다 할 것이고, 이를 시정하기 위한 위 건축공사중지명령 및 건축허가취소처분은 정당하다 할 것이다.
 그렇다면, 위 건축공사중지명령 및 건축허가취소처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유없다 할 것이므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김연호(재판장) 이호원 김호윤

국민주택건설사업계획승인 당시 어린이놀이터로 지정되었으나 나대지 상태로 방치되어 오다가 위 주택에 대한 준공검사 완료후 주택조합 조합원회의의 결의에 따라 매각처분된 토지에 대한 건축허가의 적부

주택건설촉진법 제31조,같은법시행령 제30조의2 별표4에 의하면 공동주택을 건설하는 대지 안에 주택규모에 따라 일정한 면적 이상의 어린이놀이터를 설치하도록 규정되어 있으므로 국민주택건설사업계획승인 당시 어떤 토지가 어린이놀이터로 지정되었다면 위 법령 등의 규정에 의하여 설치된 어린이놀이터가 적법하게 폐지되지 아니한 이상 위 국민주택에 대한 준공검사 완료후 나대지상태로 방치되어 오던 위 토지가 주택조합조합원회의의 결의에 따라 매각처분되어 그 소유자가 변경되었다거나 불과 40여미터 떨어진 지점에 도시계획상 별도의 어린이놀이터 용지가 있다하더라도 그에 대한 건축허가는 위 법령 등의 규정에 위반되어 위법하다.