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의장등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1990.02.09 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 심판청구인 1 외 1인 소송대리인 변호사 박영립
【피심판청구인, 상고인】 피심판청구인
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1988.12.29. 자 86항당224 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피심판청구인의 상고이유 제1점에 대한 판단
 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면, 피심판청구인이 이 사건 의장등록을출원한 1981.4.13. 보다 약 9개월전인 1980.7.16.에 심판외 1이 심판청구인 2로부터 갑제45호증에 첨부된 모양의 상여 1개를 구입한 사실을 인정한 원심결에 소론 과 같이 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 기록에 의하면 원심이 심판청구인 들의 신청에 의하여 갑 제4호증에 대한 증거조사를 한 다음, 원심심판장이 그 증거조사의 결과를 피심판청구인에게 송달하고 상당한 기일 지정하여 이에 대한 의견서제출의 기회를 주었음이 명백하므로, 소론과 같이 원심이 의장법 제5조에 의하여 의장에 관한 심판 및 항고심판에 대하여 준용되는 특허법제116조 제6항에 따른 절차를 거치지 아니한 채 갑 제45호증을 증거로 채용한 것도 아니니, 논지는 이유가 없다.
 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단
 관계증거와 기록에 의하면, 이 사건 심판청구와 이미 심결이 확정된 특허청항고심판소 1983년 항고심판(당) 제287호 사건의 심판청구는, 모두 피심판청구인의 이 사건 의장등록이 그 등록출원에 이미 국내에서 공지되었거나 공연히 실시된 의장이라는 사실을 의장등록의 무효사유로 내세워, 심판청구인들이 그 무효심판을 청구한 점에서는 동일하기는 하지만, 심판청구인들이 이 사건에서는 심결이 확정된 사건에서 신청하였던 증거뿐만 아니라, 확정된 심결의 결론을 번복할만한 유력한 증거로 갑제45호증(심판외 1이 1980.7.16. 심판청구인 2로부터 그 서증에 첨부된 모양의 상여 1개를 구입한 사실을 확인한 확인서), 갑제42호증(피심판청구인이 심판청구인들을 상대로 서울지방법원 북부지원에, 심판청구인들이 이 사건 등록의장과 같은 모양의 상여용 뚜껑을 제작판매함으로 말미암아 피심판청구인이 입은 손해의 배상을 청구하는 소송을 제기하여, 이 사건 의장등록이 이미 공지공용된 것을 내용으로 하고 있어 무효라는 이유로, 피심판청구인의 청구가 기각된 판결), 갑제47호증(위 판결에 대한 피심판청구인의 항소를 기각한 서울고등법원의 판결), 갑제38호증(서울지방법원 북부지원의 심판외 1에 대한 증인신문조서), 갑제48호증(위 민사사건의 서증목록사본)등을 새로 추가하여 제출하였음을 인정할 수 있으므로, 심판청구인들이 심결이 확정된 사건과 동일한 사실 및 동일한 증거에 의하여 이 사건 심판청구를 한 것이라고 볼 수 없고(당원 1989.5.23. 선고88후73 판결 참조), 따라서 이 사건 심판청구가 의장법 제53조에 의하여 준용되는 특허법 제147조 소정의 일사부재리의 원칙에 저촉된다는 취지의 논지는 이유가 없다.
 그리고 심판청구인들이 부정경쟁의 목적으로 이 사건 등록의장과 모양이 같은 상여용 뚜껑을 제작판매한 사실이 있다고 하여, 피심판청구인의 이 사건 의장등록이 그 등록출원전에 이미 국내에서 공지되었거나 공연히 실시된 의장이라는 사실을 의장등록의 무효사유로 그 무효심판을 청구할 수 없는 것이라고 볼 수 없으므로, 원심결에 이 점에 관한 법리오해나 판단유탈의 위법이 있다는 취지의 논지도 이유가 없다.
 3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단
의장등록이 그 등록출원전에 이미 공지되었거나 공용되어 온 것이라면, 그 의장등록을 무효로 하는 심판이 확정되기 전이라도 그 의장등록의 무효를 주장할 수 있는 것이므로(당원 1983.7.26. 선고 81후56 전원합의체 판결 참조), 위 전원합의체 판결에 의하여 이미 폐기된 당원 1969.3.4. 선고 68후56 판결을 내세워 원심결에 법리오해의 위법이 있다고 주장하는 취지의 논지도 이유없다.
 4. 같은 상고이유 제4점에 대한 판단
 기록에 의하면, 이 사건 등록의장은 "도면 및 설명에서 표현한 바와 같은 상여용 뚜껑의 형상 및 모양의 결합"임이 분명함에도 불구하고, 원심이 "본건등록의장은 도면 및 설명에서 표현한 바와 같은 상여용 조립골격의 형상 및모양의 결합"이라고 설시한 것은 소론과 같이 잘못이라고 하겠으나, 이는 명백한 오기로서 원심은 결국 이 사건 등록의장인 상여용 뚜껑과 갑제45호증에 나타난 상여용 뚜껑의 형상과 모양과 대비하여 위 두 의장이 동일한 것인지의 여부를 판단한 만큼, 원심의 위와 같은 설시의 잘못은 원심결에 영향을 미칠것이 못되므로, 원심결에 이 점에 관한 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다는 취지의 논지도 이유가 없다.
 5. 그러므로 피심판청구인의 싱고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피심판청구인의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

가. 심결이 확정된 사건에서 신청하였던 증거뿐만 아니라, 확정된 심결의 결론을 번복할 만한 유력한 증거를 새로 추가하여 제출하였다면 심판청구인들이 심결이 확정된 사건과 동일한 사실 및 동일한 증거에 의하여 그 심판청구를 한 것이라고 볼 수 없으므로 의장법 제53조에 의하여 준용되는 특허법 제147조 소정의 일사부재리의 원칙에 저촉된다고 할 수 없다.
나. 의장등록이 그 등록출원전에 이미 공지되었거나 공용되어 온 것이라면, 그 의장등록을 무효로 하는 심판이 확정되기 전이라도 그 의장등록의 무효를 주장할 수 있다.
유족보상금청구기각처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.02.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 박영립
【피고, 상고인】 공무원연금관리공단
【원 판 결】 서울고등법원 1989.8.30. 선고 88구4302 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고부담으로 한다.

【이 유】 원심판결의 이유설시를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 원고의 남편인 망 소외인이 교육공무원으로 임용된 후 비형간염에 간염되고 치료를 받았으나 누적되는 과로가 원인이 되어 간암으로 발전, 간암으로 사망하게 되었다는 사실을 인정하고 그것은 유족보상금지급청구의 요건이 되는 공무상 질병으로 인하여 재직 중 사망한 경우에 해당된다고 판시한 이유를 수긍할 수 있고 거기에 사실인정의 잘못이나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 상고논지는 받아들일 수 없는 것이다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

망인이 교육공무원으로 임용된 후 비형간염에 감염되고 치료를 받았으나 누적되는 과로가 원인이 되어 간암으로 발전, 사망하게 되었다면 유족보상금지급청구의 요건이 되는 공무상 질병으로 인하여 재직중 사망한 경우에 해당된다.
교통사고처리특례법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.02.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】대구지방법원 1988.12.9. 선고 88노552 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
신호등에 의하여 교통정리가 행하여지고 있는 사거리 교차로를 녹색등화에 따라 직진하는 차량의 운전자는 특별한 사정이 없는 한 다른 차량들도 교통법규를 준수하고 충돌을 피하기 위하여 적절한 조치를 취할 것으로 믿고 운전하면 족하고, 다른차량이 신호를 위반하고 직진하는 차량의 앞을 가로질러 직진할 경우까지 예상하여 그에 따른 사고발생을 미연에 방지할 특별한 조치까지 강구할 업무상의 주의의무는 없다고 할 것인 바(당원 1985.1.22. 선고 84도1493 판결 참조), 원심이 원심판시와 같이 녹색신호에 따라 직진하는 피고인으로서는 피해자운전의 이 사건 오토바이가 좌측에서 신호위반하여 직진하여 올것까지 예상하여감속 운행할 주의의무는 없으므로 피고인이 이 사건 사고지점을 통과할 무렵 제한속도를 초과하였다고 하더라도 업무상과실치사의책임이 없다고 한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법립오해의 위법은 없다. 논지는 그 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

신호등에 의하여 교통정리가 행하여지고 있는 사거리 교차로를 녹색등화에 따라 직진하는 차량의 운전자는 특별한 사정이 없는 한 다른 차량들도 교통법규를 준수하고 충돌을 피하기 위하여 적절한 조치를 취할 것으로 믿고 운전하면 족하고, 다른 차량이 신호를 위반하고 직진하는 차량의 앞을 가로질러 직진할 경우까지 예상하여 그에 따른 사고발생을 미연에 방지할 특별한 조치까지 강구할 업무상의 주의의무는 없다고 할 것이므로, 피고인이 녹색등화에 따라 사거리 교차로를 통과할 무렵 제한속도를 초과하였더라도, 신호를 무시한 채 왼쪽도로에서 사거리 교차로로 가로 질러 진행한 피해자에 대한 업무상 과실치사의 책임이 없다.
계약금등반환 (민사, 대법원)
공포일: 1990.02.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 우성화학 피.아이. 주식회사
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김영재
【원 판 결】 서울민사지방법원 1989.4.28. 선고 88나36801 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고에게 금 3,504,849원에 대한 19880.10.8.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 명한 부분을 파기하여 그 부분 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.
 피고의 나머지 상고는 기각한다.

【이 유】 원심이 적시한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 원·피고사이의 수출품제조납품계약이 1988.3.12.에 피고가 납품한 제품이 원고가 주문한대로 제조되지 아니한 탓으로 수령을 거절하여 그 계약이 합의해제된 사실과 그로 인하여 원고가 그 수출품의 선적기일을 넘기게 되어 부득이 항공편으로 운송하게 되어 추가운임 504,849원을 더 부담하게 되었다는 사실을 인정한 이유설시를 수긍할 수 있고 거기에 채증상의 위법이나 심리미진 또는 증거의 판단을 유탈한 위법이 있다 할 수 없다. 원심의 사실인정이 부당하다는 취지의 상고논지는 받아들일 수 없다.
 원심은 원고의 청구를 전부 기각한 제1심판결을 취소하고 피고에게 금 3,504,849원의 지급을 명하면서 그 금원에 대하여 소송촉진등에관한특례법을 적용하여 1988.10.8.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원의 배상도 아울러 명하였는바 소송촉진등에관한특례법 제3조 제2항에 의하면 「채무자가 그 이행의무의 존재를 선언하는 사실심 판결이 선고되기까지 그 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 때에는 그 상당한 범위 안에서 제1항의규정을 적용하지 아니한다」고 규정하였으며 이 사건에서 피고는 그 제품을 원고의 지시대로 제작하여 제공하였는데 원고가 수령을 거절한 것이라고 주장하였고 제1심판결에서는 피고의 주장이 받아들여져서 원고의 청구가 전부 기각되었는데 원심의 인정이 제1심법원의 인정과 다르게 되었다고 하더라도 위와 같은 경우 다른 특별한 사정이 없는 한 소송당사자인 피고로서는 채무불이행의 책임이 없다고 다툰것을 부당하다고 할 수는 없다. 이점을 지적한 상고 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결 중 피고에게 금 3,504,849원에 대한 연 2할 5푼의 비율의 손해금 지급을 명한 부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하고 피고의 나머지 상고는 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

수출회사인 원고가 피고의 제조납품채무불이행을 원인으로 수출품제조납품계약을 해제하고 그로 인한 계약금 등의 반환을 구하는 소송에서, 피고는 그 제품을 원고의 지시대로 제작하여 제공하였는데 원고가 수령을 거절한 것이라고 주장하였고 제1심판결에서는 피고의 주장이 받아들여져서 원고의 청구가 전부 기각되었는데 항소심법원의 인정이 제1심법원의 인정과 다르게 되어 원고의 청구가 일부 인용되었다고 하더라도 위와 같은 경우 다른 특별한 사정이 없는 한 소송당사자인 피고로서는 채무불이행의 책임이 없다고 다툰 것을 부당하다고 할 수는 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1990.02.09 / 시행일:

【출원인, 상고인】 주식회사 에스 케이 씨 소송대리인 변리사 황의만
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심판결】 특허청 1989.6.30. 자 88항원916 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심결은, 본원의장을 선등록 (의장번호 1 생략) 의장과 대비하여 볼 때에, 양의장은 상면 케이스 중앙에 스티커 부착홈과 그 양측에 동형의 투시창이 배치된 형상과 케이스 일측 장변에 개폐관이 형성되고, 타측장변에는 소거탭과 스티커 부착홈이 형성된 형상모양이 동일 유사한 것이라 하겠으므로 양의장은 전체적인 형상 모양이 동일 유사한 것이라고 인정되고, 다만 본원의장은 케이스의 상 하면 부분에 다수의 횡선을 배한 반면, 인용의장은 바둑무늬 모양을 배한 정도의 미차가 있을 뿐이며, 또한 본원의장의 케이스 상 하면에 다수의횡돌조를 형성하였다고 하나 도면상에는 이것이 불분명 하며 비록 횡돌조를 형성함이 사실이라 하더라도 횡돌조의 형성만으로는 인용장의장을 전용함에 있어 단순히 기능적, 상업적 변형에 불과한 것으로 이는 이분야에서 통상의 지식을 가진 자가 출원전 공지된 인용의장에서 필요에 따라 용이하게 실시할 수 있는 정도의 의장이라 할 것이다라고 판시하였다.
 그러나 의장에 있어서 객관적 창작성이란 시각을 통한 미감이 다른 의장과 구별되는 것을 의미하는 것이며, 여기에서 구별된다 함이 물리적인 엄격한 구별을 뜻하는 것은 아니고 그 제품업계의 전문가의 눈으로 보아서 다른 의장과 구별이 되면 족하다 할 것이다. 객관적 창작성을 엄격하게 해석한다면 과거 또는 현존의 모든 것과 유사하지 아니한 독특한 것만을 의미하는 것이 될 것인 바, 의장법이 요구하는 객관적 창작성이란 이러한 엄격한 의미의 창작성을 말하는 것이 아니고, 과거 현존의 것을 기초로 하여 거기에 고안자의 새로운 미감을 주는 미적 고안이 결합되어 그 전체에서 종전의 의장과는 다른 미감적 가치가 인정되는 정도면 의장법에 의한 의장등록을 받을 수 있다고 해석함이 타당하다 할 것이다(대법원 1987.8.18. 선고 86후32 판결; 1989.9.26. 선고 88후134 판결 참조).
 이와 같은 관점에서 본원의장과 인용의장을 대조하여 보면 원심에서 동일 유사하다고 판시한 부분은 비디오테이프 카세트를 구성하고 있는 기본 형상에 관한 부분으로서 그 변형이 거의 불가능하므로 이들 부분이 공통적이라던가 유사하다는 이유로 본원의장이 인용의장에 의하여 용이하게 창작할 수 있는 것이라고 단정지어서는 아니될 것이며, 양의장에서의 특징적이고 변형이 가능한 부분에 비중을 두고 이들 각각의 특징적인 형상, 모양이 어우러져서 이루는 본원의장과 인용의장의 전체적인 형상 및 모양을 대비하여 판단하여야 할 것인 바, 인용의장이 균일한 평면적인 조밀한 격자무늬로 이루어져 있음에 반하여, 본원의장은 횡선만으로 구성되고 평면과 저면의 앞부분과 뒷부분간에 그 횡선의 굵기 및 간격이 다르며 또한 돌출부분에 홈이 파여진 부분이 있어, 전체로 비교하여 볼 때 인용의장과는 구별되어 전혀 다른 미감적 가치가 있다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 본원의장의 물품이 인용의장의 물품과 같아 그 기본적인 형상이 동일한 것에 치우친 나머지 본원의장을 인용의장에 의하여 용이하게 창작될 수 있다고 단정한 것은 의장법에 있어서의 창작성의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

의장법이 요구하는 객관적 창작성이란 과거 또는 현존의 모든 것과 유사하지 아니한 독특한 것만을 의미하는 것이 아니고, 과거 및 현존의 것을 기초로 하여 거기에 고안자의 새로운 미감을 주는 미적 고안이 결합되어 그 전체에서 종전의 의장과는 다른 미감적 가치가 인정되는 정도면 의장법에 의한 의장등록을 받을 수 있다고 해석함이 타당하다 할 것인 바, 출원의장과 인용의장의 변형이 거의 불가능한 기본형상에 관한 부분에서 공통적이라던가 유사하더라도 이를 이유로 출원의장이 인용의장에 의하여 용이하게 창작할 수 있는 것이라고 단정지어서는 아니될 것이며, 양의장에서의 특징적이고 변형이 가능한 부분에 비중을 두고 이를 각각의 특징적인 형상, 모양이 어우러져서 이루는 전체적인 형상 및 모양을 대비하여 판단하여야 할 것이다.
건축허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.02.09 / 시행일:

【원고(선정당사자)(재심원고), 상고인】 원고(선정당사자)(재심원고)
【피고(재심피고), 피상고인】 부산직할시 중구청장 소송대리인 변호사 김인규
【원심판결】 대구고등법원 1989.7.19. 선고 86무4 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고(선정당사자·재심원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고(선정당사자, 재심원고, 이 뒤에는 원고라고 약칭한다)의 상고이유 제1점에 대한 판단
헌법재판소법 제41조, 제42조 등에 의하면, 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때 당해 사건을 담당하는 법원이 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청한 경우에만, 당해 소송사건의 재판이 헌법재판소의 위헌여부의 결정이 있을 때까지 정지되는 것이므로 소론과 같이 원고가 이 사건과 관련이 있는 부산지방법원 88재나44호 사건을 담당하는 법원에 법률의 위헌여부심판의 제청을 신청하고 헌법재판소에 헌법소원심판도 청구하였기 때문에, 헌법재판소의 위헌여부의 결정이 있은 다음에 재판을 하여 달라고 원심법원에 변론재개신청을 하였음에도 불구하고, 원심이 그대로 이 사건 재심의 소를 각하하는 판결을 선고하였다고 하더라도, 원심판결이 헌법 제107조 제1항과 제111조에 위배된 것이라고는 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단
 원심이 재심대상판결의 기판력이 선정자 3에게 미친다고 인정할 만한 자료가 없으므로 원고는 선정자 3에 대한 관계에 있어서는 이 사건 재심의 소에 관한 당사자적격이 없다고 판단한 부분이 소론과 같이 잘못된 것이라고 하더라도, 원심은 이어 원고가 재심사유라고 주장하는 사실들은 민사소송법 제422조 제1항 각호의 어느 경우에도 해당하지 아니할 뿐 아니라, 이 사건 재심의 소는 재심대상판결이 확정된 1981.7.28.부터 같은 법 제426조 제3항 소정의 재심제기기간인 5년이 경과한 후임이 명백한 1986.10.10. 제기되었으므로, 어느모로 보나 이 사건의 재심의 소는 부적법한 것이라고 정당하게 판단하고 있는 만큼, 원심의 위와 같은 잘못은 원심판결의 결론에 영향을 미칠 것이 못되므로, 논지도 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 원고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

헌법재판소법 제41조, 제42조 등에 의하면 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때 당해 사건을 담당하는 법원이 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청한 경우에만, 당해 소송사건의 재판이 헌법재판소의 위헌여부의 결정이 있을 때까지 정지되는 것이므로, 원고가 다른 관련사건을 담당하는 법원에 법률의 위헌여부 심판의 제청을 신청하고 헌법재판소에 위헌여부 심판도 청구하였기 때문에, 헌법재판소의 위헌여부의 결정이 있은 다음에 재판을 하여 달라고 원심법원에 변론재개신청을 하였음에도 불구하고, 원심이 그대로 이 사건 재심의 소를 각하하는 판결을 선고하였더라도, 원심판결이 헌법 제107조 제1항과 제111조에 위반된 것이라고는 볼 수 없다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1990.02.09 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 동방종합식품주식회사 소송대리인 변리사 전봉수
【피심판청구인, 상고인】 피심판청구인 소송대리인 변리사 김원식
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1989.7.28. 자 87항당256 심결
【주 문】
 원심결을 파기한다.
 사건을 특허청 심판심판소에 환송한다.

【이 유】 피심판청구인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 원심은 다음과 같은 요지의 이유로 심판청구인의 청구를 인용하였다. 즉 피심판청구인의 등록상표인 (이 뒤에는 "이 사건 등록상표" 라고 약칭한다)와 심판청구인이 사용하고 있는 미등록표장인 (이 뒤에는 "(가)호 표장"이라고 약칭한다)을 대비하여 볼 때, 그 외관에 있어서 문자부분인"닭표국수"와 "닭곰국수"가 종서된 점이 비슷하기도 하나 상단에 있는 도형이 현저히 다르므로 유사하지 않고, 그 칭호에 있어서도 이 사건 등록상표는 "닭표"로 불리어지는데 반하여 (가)호 표장은 "닭곰표"로 불리어져 닭이라는 공통점이 있기는 하나 수요자의 오인. 혼동을 일으킬 정도로 유사하지 않고, 그 관념에 있어서도 이 사건 등록상표는 "닭"만을 뜻하고 (가)호 표장은 "닭"과 "곰"을 뜻하는 것이어서 "닭"이라는 공통된 관념이 있기는 하나 수요자의 오인·혼동을 일으킬 정도로 유사하다고 할 수 없으므로, 위 두상표는 서로 유사하지 않아 (가)호 표장은 이 사건 등록상표의 권리범위에 속하지 않는 것이라고 판단하였다.
 2. 그러나 동일하거나 유사한 상품에 사용하는 두개의 상표가 유사한 것인지의 여부는 그 외관, 칭호, 관념의 면에서 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래의 통념상 상품의 출처에 관하여 일반수요자나 소비자로 하여금 오인·혼동을 일으키게 할 우려가 있는지의 여부에 따라 판단하여야 할 것인 바, 상표상호간에 다른 부분이 있다고 하더라도 그 요부를 이루는 부분이 유사하여 전체적으로 관찰할 때 피차 오인·혼동을 일으키게 할 우려가 있는 것은 유사상표라고 보아야 할 것이다.
 그런데 이 사건 등록상표와 (가)호 표장을 비교하여 보건대, 그 외관에 있어서는 서로 다른 점이 있기는 하지만, 이 사건 등록상표의 요부인 "닭"과 (가)호 표장의 요부 중의 하나인 "닭"을 대비하여 보면, 두 상표는 그 칭호나 관념에 있어서 서로 동일하여 두 상표를 동일하거나 유사한 상품에 다 같이 사용할 경우 일반수요자나 소비자로 하여금 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 우려가 있다고 할 것이므로, (가)호 표장은 이 사건 등록상표와 유사한 표장으로서 이 사건 등록상표의 권리범위에 속한다고 보아야 할 것이다.
 3. 그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 등록상표와 (가)호 표장의 요부를 대비하여 관찰하지 아니한 채 두 상표가 서로 유사한 것이 아니어서 (가)호 표장은 이 사건 등록상표의 권리범위에 속하지 아니한다고 판단하였으니, 원심결에는 상표의 유사여부에 관한 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 심결에 영향을 미친것임이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있고, 원심결은 파기를 면치 못할 것이다.
 4. 그러므로 원심결을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

등록 상표와 [등록상표]와(가)호 표 장는 그 외관에 있어서는 서로 다른 점이 있지만, 등록상표의 요부인 "닭"과 (가)호 표장의 요부 중의 하나인 "닭"을 대비하여 보면 두 상표는 그 칭호나 관념에 있어서 서로 동일하여 두 상표를 동일하거나 유사한 상품에 다같이 사용할 경우 일반 수요자나 소비자로 하여금 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 우려가 있다고 할 것이므로, (가)호 표장은 등록상표와 유사한 표장으로서 등록상표의 권리범위에 속한다고 보아야 할 것이다.
손해배상(기) (민사, 서울민사지방법원)
공포일: 1990.02.07 / 시행일:

【원 고】 원고 1 외 1인 
【피 고】 피고
【주 문】
 1. 피고는 원고들에게 각 금 1,000,000원 및 이에 대한 1989.6.3.부터 1990.2.7.까지는 연 5푼, 1990.2.8.부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 2. 원고들의 나머지 청구를 각 기각한다.
 3. 소송비용은 이를 7분하여 그 6은 원고들의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
 4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고는 원고 1에게 금 10,000,000원, 원고 2에게 금 5,000,000원 및 위 각 금원에 대한 1989.6.3.부터 이 판결선고일까지는 연 5푼, 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결과 가집행선고.
【이 유】 원고들이 1989.5.11. (상호 생략)이라는 상호로 사진관을 경영하는 피고에게 자신들의 결혼식장면에 대한 사진촬영 및 녹화(이른바 비디오촬영)을 의뢰하고, 같은 해 6.3. 서울 강남구 압구정동 소재 천주교 압구정동교회에서 결혼식을 거행한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 1(촬영신청서,을 제1호증과 같다),2(간이세금계산서), 을 제2호증의 2 내지 7(각 사진)의 각 기재 및 영상과 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언(증인 소외 2의 증언 중 뒤에서 배척하는 부분 제외) 및 당원의 녹화테이프검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 위와 같이 원고들의 결혼식장면에 대한 사진촬영을 대금 456,000원에, 녹화를 대금 120,000원에 의뢰받고 위 결혼일에 위 스튜디오의 사진촬영 및 녹화기사들을 결혼식장에 보내어 결혼식(혼인성사) 및 그 전후 장면들에 대하여 사진촬영 및 녹화를 하게 한 사실, 그런데 위 사진촬영은 제대로 되었으나 녹화는 전체 약 50분간의 녹화시간 중 처음 약 10분간의 식전 야외에서의 녹화부분만 정상적인 영상으로 재생이 될 뿐 그 이후 결혼식장면부터 폐백에 이르는 녹화종료까지의 영상은 녹화기 또는 녹화테이프의 하자로 인하여 횡선이 위에서 아래로 내려오는 현상(이른바 트랙킹현상)이 계속적으로 나타날 뿐만 아니라 선명하지도 아니하게 된 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 갑 제5호증의 3(통고서)의 기재 및 증인 소외 2의 일부 증언은 믿지 아니하며 달리 반증이 없다.(원고들은 그들의 결혼식장면이 전혀 녹화가 되지 아니하였다고 주장하나 앞서 배척한 증거 외에는 이를 인정할 증거가 없다.) 위 인정사실에 의하면 피고는 원고들에게 피고의 녹화작업 이행보조자인 녹화기사가 원고들의 결혼식장면을 제대로 녹화하지 못함으로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다. 
 나아가 피고가 원고들에게 배상하여야 할 손해액에 관하여 보건대, 위와 같이 결혼식장면의 녹화가 제대로 되지 아니하여 원고를 이 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 명백하므로 피고는 이를 금전으로나마 위자할 의무가 있다 할 것인바, 위에서 인정한 여러사정과 그밖에 변론에 나타난 사정들을 참작하면 위자료액은 원고들에 대하여 각 금 1,000,000원으로 정함이 상당하다 할 것이다.
 그렇다면 피고는 원고들에게 각 금 1,000,000원 및 이에 대하여 위 녹화일인 1989.6.3.부터 이 판결선고일인 1990.2.7.까지는 민법 소정 연 5푼, 다음날인 1990.2.8.부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유없어 이를 각 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조, 제93조를, 가집행선고에 관하여는 같은 법 제199조, 위 특례법 제6조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 노경래(재판장) 정덕모 고영전

결혼식장면의 녹화를 대금 120,000원에 의뢰받은 사진관 경영자가 녹화기사로 하여금 이를 녹화하게 하였으나 전체 약 50분간의 녹화시간 중 처음 약 10분간의 식전 야외에서의 녹화부분만이 정상적인 영상으로 재생될 뿐 그 후 결혼식장면부터 폐백에 이르는 녹화종료까지의 영상은 녹화기 또는 녹화테이프의 하자로 횡선이 위에서 아래로 내려오는 이른바 트랙킹 현상이 계속하여 나타날뿐 아니라 선명하지도 아니하게 되었다면 사진관 경영자는 혼인 당사자들이 그로 인하여 입게된 정신적 고통을 위자할 의무가 있다.
취득세부과처분취소 (세무, 부산고등법원)
공포일: 1990.02.02 / 시행일:

【원 고】 권호성(소송대리인 변호사 박우재)
【피 고】 부산직할시 동래구청장
【변론종결】 1989. 12. 29.
【주 문】
 1. 피고가 1988.8.24.자로 원고에 대하여 한 취득세 금20,194,820원의 부과처분은 이를 취소한다.
 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑제1호증, 갑제2, 3 각 호증의 각1, 2, 갑제5호증의1, 2(을제4호증의 1, 2와 같다), 을제5호증의1, 2, 3, 을제6, 7호증의 각 기재에 의하면, 원고는 1988.6.29. 아버지인 소외 권철현으로부터 그의 소유인 부산 동래구 온천동 300의5 대지 1,852평방미터 및 철근콘크리트 벽돌조스라브지붕 2층주택 1층 110.74평방미터, 2층 80.99평방미터중 대지만을 증여받아 취득하게 되어 이를 신고하자 피고가 1988.7.11. 그 과세시가표준액 금129,454,800원에지방세법 제112조 제1항의 세율인 1000분지20을 적용하여 산출한 취득세 금2,589,096원을 부과고지함에 따라 같은달 16. 이를 납부한 사실. 그후 피고는 원고의 위 대지취득을지방세법시행령 제84조의3 제1항 제2호 (2)목에 정한 1구의 건물의 대지면적이 662평방미터를 초과하고 그 과세시가표준액이 15,000,000원을 초과하는 주거용건물인 고급주택의 부속토지의 취득으로 보고 그 과세시가표준액에지방세법 제112조 제2항의 규정에 의하여 1000분지150의 세율을 적용하여 산출한 금19,418,220원(129,454,800×150/1000)에서 이미 납부한 세액 금2,589,096원을 공제하고 가산세 금3,365,820원{(19,418,220－2,589,096)×(20/100),지방세법 제121조}을 합한 금20,194,820원을 1988.8.24. 원고에게 부과고지한 사실을 인정할 수 있고 반증없다.
 원고는 ① 이건과 같이 대지만을 취득하여 대지와 건물의 소유자가 각각 다른때에는지방세법시행령 제84조의3 제1항 제2호 (2)목소정의 고급주택의 대지로서 중과세될 수 없고, ② 위 같은호 단서에는 주거외의 용도에 공할 목적으로 승계취득하는 경우에는 고급주택의 취득에 해당하지 아니한다고 규정하고 있는바 원고가 위 대지를 주거용이 아닌 사업용으로 사용하기 위해 취득한 것이므로 고급주택의 부속토지의 취득이 될 수 없고, ③ 가사 원고의 위 대지취득이 중과세대상이 된다 하더라도 피고의 취득세부과처분에 따라 이미 취득세를 납부한 원고에 대하여 가산세를 부과함은 부당하므로 이건 과세처분은 위법하다고 주장한다.
 그러므로 살피건대지방세법시행령 제84조의3 제1항 제2호 (2)목에는지방세법 제112조 제2항에 규정한 고급주택의 하나로 1구의 건물의 대지면적이 662평방미터를 초과하는 것으로서 그 과세시가표준이 15,000,000원을 초과하는 주거용건물을 들고 있는데같은호 (1)목의 규정과 비교하여 볼때위 (2)목의 규정은 대지와 건물이 모두 동일인의 소유에 속하는 경우에만 적용된다고 해석되는바(대법원 1979. 6. 26. 선고 78누169 판결참조) 원고가 앞서본 바와 같이 위 대지만을 취득하였을뿐 그 지상건물은 여전히 위 권철현의 소유로 남아 있으므로 대지만을 취득한 원고에 대하여 한 이건 과세처분은 더 나아가 판단할 필요없이 위법하다 할 것이다.
 그렇다면 위법한 이건 과세처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1990. 2. 2.

판사 조수봉(재판장) 황익 김종대
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1990.01.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】대전지방법원 1989.12.23. 선고 88노533 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심은, 피고인은 정상적으로 계를 조직하여 운영할 의사와 능력이 없음에도 불구하고 자신이 먼저 몇구좌를 수령하고서 파계시켜 버리는 방법으로 계금을 편취할 것을 마음먹고, 1986.8.8.경 18명의 계원을 모아 계금 10,200,000원의 35구좌 낙찰계를 조직하여 계원들로부터 매월 같은 장소에서 계불입금을 수령하여 이를 편취하였다는 공소사실을 인정하고 나서, 이는 범죄의 시간, 장소범의, 범행방법 등이 동일하고 피해자만 다를 뿐이어서 범죄의 기본사실이 동일하다 할 것인데 피고인이 그 피해자중 3인으로부터 계불입금을 편취하였다는 공소사실로 이미 유죄판결을 받았으니 그 기판력이 나머지 피해자들 중 2명으로부터 계불입금을 편취하였다는 이 사건 공소사실에도 미친다고 하여 피고인에게형사소송법 제326조 제1호를 적용하여 면소를 선고한 제1심판결을 유지하였다.
 살피건대, 이 사건에서와 같이단일하고 계속된 범의아래 같은 장소에서 반복하여 여러 사람으로부터 계불입금을 편취한 소위는 피해자별로 포괄하여 1개의 사기죄가 성립하고, 이들 포괄일죄 상호간에는 상상적 경합관계에 있다고 보아야 할 것인 바, 원심인정과 같이 그중 3인의 피해자들로부터 계불입금을 편취하였다는 공소사실에 대하여 확정판결이 있었다면 이 사건 공소사실에 대하여도 위 판결의 기판력이 미치게 된다고 할 것이다.
 원심이 이 사건 공소사실에 대하여 면소판결을 한 제1심을 유지한 조치는 정당하므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

단일하고 계속된 범의아래 같은 장소에서 반복하여 여러 사람으로부터 계불입금을 편취한 소위는 피해자별로 포괄하여 1개의 사기죄가 성립하고 이들 포괄일죄 상호간은 상상적 경합관계에 있다고 볼 것이므로 그중 일부 피해자들로부터 계불입금을 편취하였다는 공소사실에 대하여 확정판결이 있었다면 나머지 피해자들에 대한 이 사건 공소사실에 대하여도 위 판결의 기판력이 미치게 된다고 할 것이다.
토지형질변경원상복구지시처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.01.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 서광석 소송대리인 변호사 윤승영
【피고, 상고인】 인천직할시 서구청장 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】 서울고등법원 1989.6.19. 선고 88구12617 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은, 원고의 소유인 이 사건 유지 10,593평방미터는 1968.8.20. 바다의 매립준공으로 조성된 토지의 일부로서, 담수의 수로 부위에 위치하고 지대가 낮아 항상 물이 고여있고 갈대와 잡풀들이 자라고 있는 상태로서, 현재 도시계획구역안에 위치하고 그 용도지역은 생산녹지로서 도시계획시설이 결정되어 있지는 않은 사실, 원고가 1987.5.7. 이 사건 유지를 낚시터로 조성할 목적으로 매수하여 그 중 7,597평방미터에 해당하는 유지의 밑바닥을 고르면서 흙을 굴착한 뒤 물이 빠져 나가는 것을 막기 위하여 유지의 동쪽과 남쪽에 굴착한 흙을 적치하여 제방을 만드는 한편 유지의 중앙에도 굴착한 흙을 적치하여 작은 섬모양을 만들고, 그 제방과 섬에 좌대를 설치하고 갈대와 잡풀들을 제거하여 낚시터로 조성한 후 1987.7.25. 인천직할시장으로부터 낚시업허가를 받아 경서해변낚시터란 이름으로 낚시업을 경영하고 있는 사실, 이 사건 유지의 공부상의 지목이 원래 답이었으나 1987.2.6. 실제상황대로 유지로 변경된 사실, 피고는 1988.5.2.부터 6.2.까지 실시된 감사원의 감사결과 이 사건 유지가 당국의 허가없이 굴착되어 제방축조 및 백지조성, 분리대조성과 하천수 인수시설이 되는 등으로 토지의 형질이 변경되었음이 밝혀졌다는 이유로, 11.26.원고에 대하여도시계획법 제4조 제1항,제3항에 따라 그해 12.30.까지 위와 같이 형질변경된 이 사건 유지를 원상복구할 것을 명하는 행정처분을 한 사실 등을 인정한 다음,원고가 낚시터를 조성하기 위하여 한 위와 같은 형질변경행위는도시계획법 제4조 제1항 단서 및같은법시행령 제5조 제1항 제3호에 규정된 "도시계획시설이 결정되어 있는 토지 및 그 인근지 이외에서 도시경관을 손상하지 아니하는 토지의 굴착, 토석의 채취 또는 적치"에 해당하여 시장 또는 군수의 허가없이 행할 수 있는 "경미한 행위"라고 보아야 할 것인데, 피고가 이를 시장 또는 군수의 허가없이 행할 수 없는 토지의 형질변경행위로 잘못보고 허가없이 한 원고의 토지형질변경에 대하여 원상회복을 명한 이 사건 행정처분은 위법한 것이라는 취지로 판단하였는 바, 관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어 볼때 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이도시계획법 제4조 제1항과같은법시행령 제5조에 관한 법리를 오해하여 법령을 잘못 해석적용한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다.
 그러므로 피고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

수로부위에 위치하고 지대가 낮아 항상 물이 고여 있고 갈대와 잡풀들이 자라고 있는 유지로서 도시계획구역안에 위치하고 있으나 생산녹지로서 도시계획시설이 결정되어 있지 않은 토지를 그 소유자가 낚시터로 조성하기 위하여 제방축조 등의 형질변경행위를 하였다면 위와 같은 형질변경행위는도시계획법 제4조 제1항 단서 및같은법시행령 제5조 제1항 제3호에 규정된 “도시계획시설이 결정되어 있는 토지 및 그 인근지 이외에서 도시경관을 손상하지 아니하는 토지의 굴착, 토석의 채취 또는 적치"에 해당하여 시장 또는 군수의 허가없이 행할 수 있는 “경미한 행위"라고 볼 것이다.
상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1990.01.25 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 주식회사 삼화 소송대리인 변리사 백영방
【피심판청구인, 상고인】 가부시기 가이샤 아식스 소송대리인 법무법인 한미합동법률사무소 업무담당변호사 유경희
【원 심 결】특허청 항고심판소 1989.7.25. 자 87항당301 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 피심판청구인의 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
상표법 제9조 제1항 제7호에 해당하는지의 여부를 판단함에 있어서 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 두 개의 상표가 유사한 것인지의 여부는, 그 외관, 칭호, 관념의 면에서 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래의 통념상 상품의 출처에 관하여 일반수요자나 소비자로 하여금 오인, 혼동을 일으키게 할 우려가 있는지의 여부에 따라 판단하여야 할 것인 바,상표상호간에 다른 부분이 있다고 하더라도 그 요부를 이루는 부분이 유사하여 전체적으로 관찰할 때 피차 오인, 혼동을 일으키게 할 우려가 있는 것은 유사상표라고 보아야 할 것이다.
 원심은 피심판청구인의 등록상표인 "Asicstiger"는 피심판청구인의 상호인 "asics"와 우리말로 호랑이라고 번역되는 "tiger"라는 각기 다른 뜻을 가진 두개의 요부로 구성되어 있는 바, 이 두개의 요부 중의 하나인 "Tiger"와 심판청구인의 선출원에 의한 등록상표[1,2,3,4,] 인를[등록상표5,6]대비하여 볼 때, 두 상표는 그 관념이나 칭호에 있어서 서로 동일하거나 유사하여, 두 상표를 동일 또는 유사한 상품에 다 같이 사용할 경우 일반수요자나 소비자로 하여금 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동을 일으키게 할 우려가 있으므로, 피심판청구인의 등록상표는상표법 제9조 제1항 제7호의 규정에 위반하여 등록된 것으로 무효라고 판단하였다.
 관계증거와 기록에 의하면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 원심결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다.
 소론이 판례라고 들고 있는당원 1987.8.18. 선고 86후180,181 판결은 사안이 달라 이 사건에 원용하기에는 적절하지 않다.
 그러므로 피심판청구인의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피심판청구인의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준
재산세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.01.25 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 부대상고인】 주식회사 조흥은행 소송대리인 변호사 석용진
【피고, 상고인 겸 부대피상고인】 부산직할시 동구청장
【원심판결】대구고등법원 1989.2.22. 선고 87구177 판결
【주 문】
 피고의 상고를 기각하고 원고의 부대상고를 각하한다.
 상고비용과 부대상고비용은 원고와 피고 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여
 원고가 취득한 이 사건 토지는 그 취득의 목적과 경위 그리고 사용형태등 제반사정과 이 사건 재산세 납기개시일(1986.9.16.) 현재 시행되던구 지방세법(1986.12.31. 법률 제3878호로 개정되기 전의 것) 제188조 제1항 제1호 (3)목,동 시행령(1986.12.31. 대통령령 제12028호로 개정되기 전의 것) 제142조 제1항 제1호 (7)목의 입법취지에 비추어 볼 때 원고가 그 고유의 목적에 직접 사용하고 있는 업무용토지에 해당한다고 할 것이다(당원 1989.4.11.선고 88누6634 판결 참조). 원심은 위 토지에 관하여 원고 주장의 그 판시 사유만 가지고는 원고가 그 고유목적에 직접 사용하였다고 볼 수 없다고 판단한 다음 그 판시와 같은 이유로 원고가 이 사건 토지상의 건물과 인접한 원고 소유의 기존건물 사이의 담장을 철거하여 동일 구내의 양 건물을 직접 사용하였다 할 것이므로,구 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (7)목 단서 "마".구 지방세법시행규칙(1986.12.31. 내무부령 제452호로 개정되기 전의 것) 제75조의2 제6호에 의하여 위 양건물의 부속토지 합계 1,641평방미터에서 양건물의 바닥면적 합계 532.15평방미터의 3배인 1,596.45평방미터를 공제한 나머지 44.55평방미터만을 원고가 그 고유목적에 직접 사용하지 아니하였다고 판단하였는 바,위 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (7)목의 취지는 법인이 정당한 이유없이 그 고유의 목적에 직접 사용하지 아니하는 토지는 원칙적으로 법인의 비업무용토지로 볼 것이지만 그 고유의 목적에 직접 사용하지 아니하는 토지라도 그 단서에서 열거하는 토지에 대하여서는 이를 법인의 비업무용토지로 보지 아니한다는 것을 규정인 것이므로 법인이 그 고유의 목적에 직접 사용함으로써 법인의 비업무용토지에 해당하지 아니하는 토지(업무용토지)는 위의 단서 규정과는 관계없이 언제나 법인의 비업무용토지에서 제외되는 것이다. 다시 말하자면법인의 업무용토지에 대하여서는위 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (7)목 단서 "마"의 규정에 근거하여 제정된구 지방세법시행규칙 제75조의2의 내용과는 관계없이 법인이 그 고유목적에 직접 시용하고 있다는 사실자체만 가지고 법인의 비업무용토지에서 제외되어 위 규칙의 규정이 적용될 여지가 없는 것이다(당원 1987.8.18. 선고 85누553 판결 참조).
 원심이 원고가 그 고유의 목적에 직접 사용하는 이 사건 토지를 반대로 그 고유의 목적에 직접 사용하지 아니하는 토지라고 잘못 판단한 나머지 앞에서 본 바와 같은 이유로 이 사건 토지 중 일부만을 비업무용토지에서 제외되는 토지(피고 패소부분 토지로서 원심판결에 의하면 그 부분이 얼마인지 특정되지 아니한다)라고 판단하였음은 잘못이라 할 것이나 이 사건 토지 중 피고 패소부분 토지(피고의 상고부분)가 원고의 업무용토지에 해당한다고 함은 앞서 본 바와 같으므로 그 결과에는 아무런 영향이 없다 할 것이다.
 논지는 이유없다.
 2. 원고의 부대상고에 대하여
 행정소송에 있어서 행정소송법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 민사소송법이 정하는 바에 의하도록 되어 있고(행정소송법 제8조 제2항)민사소송법 제395조에 의하여 항소심절차에 관한동 제372조가 상고심에서도 준용되도록 되어 있으므로 이 사건 피상고인인 원고로서는 상고권이 소멸된 이후에도 부대상고를 제기할 수 있다 할 것이나항소심과 상고심의 절차상 구조의 차이와 피상고인은 상고장의 송달과 소송기록접수통지서를 받게끔 되어 있는 점 등에 비추어 그 부대상고를 제기할 수 있는 시기에 관하여는 상고심에서는 항소심에서의 변론종결시에 대응하는 상고이유서 제출기간 만료시라고 봄이 상당하다 할 것이다(당원 1981.9.8. 선고 80다2442,2443 판결;1987.2.10. 선고 85누29 판결 참조). 이 사건에 있어서 원고는 1989.3.28. 상고소송기록접수통지서를 받고 상고이유서 제출기간이 지난 같은 해 5.10.에 이르러 부대상고를 제기하였음이 기록상 명백하다.
 이에 피고의 상고는 이유없어 기각하고, 원고의 부대상고는 부적법하여 각하를 면할 수 없고, 소송비용의 부담에 관하여 패소자의 각자 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

가. 법인의 업무용토지는구 지방세법시행령(1986.12.31. 대통령령 제12028호로 개정되기 전의 것) 제142조 제1항 제1호 (7)목 단서 “마"의 규정에 근거하여 제정된구 지방세법시행규칙(1986.12.31. 내무부령 제452호로 개정되기 전의 것) 제75조의2의 내용과는 관계없이 법인이 그 고유목적에 직접 사용하고 있다는 사실자체만 가지고 법인의 비업무용토지에서 제외되므로 위 규칙의 규정이 적용될 여지가 없는 것이다.
나. 피상고인이 부대상고를 제기할 수 있는 시기는 항소심에서의 변론종결시에 대응하는 상고이유서 제출기간 만료시라고 봄이 상당하다.
상속세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.01.25 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 부대상고인】 이점우 외 6인 원고들 소송대리인 변호사 고재혁
【피고, 상고인 겸 부대피상고인】 광주세무서장
【원심판결】광주고등법원 1989.8.22. 선고 89구229 판결
【주 문】
 피고의 상고와 원고들의 부대상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
상속세법 제9조 제1항,제4항,같은법시행령 제5조 제1항,제2항 제1호,제5조의2 제3호의 각 규정에 의하면, 상속재산 중 부동산가액의 평가방법은 상속개시당시의 시가에 의하고, 그 시가를 산정하기 어려울 때에는 국세청장이 정하는 특정지역에 있어서는 배율방법에 의하여 평가한 가액, 그 이외의 지역에 있어서는 지방세법상의 과세시가표준액에 의하되,근저당권이 설정된 재산에 있어서는 위와 같이 평가한 가액과 당해 재산이 담보하는 채권의 최고액 중 큰 금액을 그 재산의 가액으로 하도록 규정하고 있는 바, 근저당권의 채권최고액이 시가 보다 높을 경우에도 시가에 의하지 아니하고 근저당권의 채권최고액으로 평가하도록 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 원인무효로 말소되어야 할 근저당권설정등기에 기한 채권최고액을 상속재산의 가액으로 삼을 수는 없다고 보아야 할 것이다.
 원심이 위와 같은 취지에서 이 사건 근저당권설정등기가 원인무효이므로 그 채권최고액을 상속재산의 가액으로 볼 수 없다고 한 것은 정당하고 논지는 그 이유없다.
 원고의 부대상고이유를 판단한다.
 원심판시이유를 기록에 의하여 살펴본 바, 소외 대한보증보험에 대한 금 30,336,332원의 채무는 원고 등의 피상속인 소외 망 노 순기의 채무로서 원고들이 승계한 것이 아니라, 원고들이 위 대한보증보험에 대하여 부담하였던 원고들의 채무이고, 또 위 망 노순기가 소외 김공문 외 5인에게 이 사건 건물의 일부를 임대하여 주고 그 임대보증금 24,500,000원의 보증금반환채무를 부담하였다고 인정할만한 증거가 없다고 한 원심의 조치는 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 법리오해의 위법은 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 피고의 상고와 원고들의 부대상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

상속부동산가액의 평가방법가운데 근저당권이 설정된 재산에 있어서는상속세법 제9조 제1항,제4항,같은법시행령 제5조 제1항,제2항 제1호,제5조의2 제3호의 각 규정에 따라 평가한 가액과 당해재산이 담보하는 채권의 최고액 중 큰 금액을 그 재산의 가액으로 하도록 규정되어 있는데, 근저당권의 채권최고액이 시가보다 높을 경우에도 시가에 의하지 않고 그 채권최고액으로 평가하도록 규정되어 있는 점에 비추어 볼 때 원인무효로 말소되어야 할 근저당권설정등기에 기한 채권최고액을 상속재산의 가액으로 삼을 수는 없다고 보아야 한다.
상표등록취소 (특허, 대법원)
공포일: 1990.01.25 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 일양약품공업주식회사 소송대리인 변리사 임석재
【피심판청구인, 상고인】 제일약품주식회사 소송대리인 변리사 김경원 외 1인
【원 심 결】특허청 항고심판소 1988.9.30. 자 87항당215 심결
【주 문】
 원심결을 파기한다.
 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 1. 피심판청구인 소송대리인 변리사 김경원의 상고이유 제1점에 대한 판단
(상고 이유서 제출기간이 지난 뒤에 변리사 안영길이 제출한 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도내에서 판단한다. 이 뒤에도 같다).
취소심판의 청구대상이 되는 등록상표와 동일하거나 유사한 상표를 과거에 사용한 바 있거나 현재 사용하고 있어 그 등록상표의 소멸에 직접적이고도 현실적인 이해관계를 가진 사람이면,상표법 제43조 제2항에 규정된 상표등록의 취소심판을 청구할 수 있는 이해관계인이라고 보아야 할 것이다(당원 1974.3.26. 선고 73후16 판결;1979.8.14. 선고 79후46 판결;1983.12.27. 선고 80후9 판결;1987.10.26. 선고 86후78, 79, 80 판결;1988.4.25. 선고 88후 165, 172, 189, 196 판결 등 참조).
 관계증거와 기록에 의하면, 심판청구인은 피심판청구인이 출원하여 상표등록을 받은 등록상표(이 뒤에는 "이 사건 등록상표"라고 약칭한다)인 "노엘"의 지정상품과 동종의 상품인 소화기관용 약제 등의 제조· 판매업을 경영하면서 그 판매상품에 이 사건 등록상표와 유사한 상표인을 사용하여 온 사실을 인정할 수 있으므로, 심판청구인은 이 사건 등록상표의 상표등록취소 심판을 청구할 수 있는 이해관계인이라고 할 것이다.
 이와 취지를 같이 한 원심의 판단은 정당하고, 원심결에 상표등록의 취소심판 청구권자에 관한 법리를 오해한 위법이나 심리를 제대로 하지 못한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다.
 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단
 원심은 이 사건 등록상표는 한글로 "노엘"이라고 횡서하여 구성한 상표로서, 피심판청구인이 이 사건 등록상표를 사용함에 있어서는 로마문자를 병기하거나 연기하여또는 "노엘(Neuer)"(이 뒤에는 "실사용 상표"라고 약칭한다)로 사용하고 있는 바, 실사용상표와 이 사건 등록상표보다 먼저 출원되어 등록된 타인의 등록상표(이 뒤에는 "대상상표"라고 약칭한다)인를 대비하여 볼 때, 한글표기에 있어서는 서로 다르다고 하겠으나 로마문자의 표기가 동일·유사하여 위의 두 상표를 그 지정상품인 동종상품에 다 같이 사용할 경우, 일반수요자나 거래자로 하여금 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 우려가 있으므로, 이 사건 등록상표의 상표권자인 피청구인이상표법 제45조 제1항 제2호 소정의 상표등록의 취소사유에 해당하고, 따라서 이 사건등록상표의 상표등록은 취소되어야 한다고 판단하였다.
 그러나상표권자가 등록상표의 유사범위에 속하는 실사용상표를 사용함으로써 대상상표의 표장상품과 사이에 상품의 출처의 혼동이나 품질의 오인을 일으키게 할 염려가 있다고 하려면, 그 대상상표가 적어도 상표로서의 특별현저성 즉 자타의 상품을 일반수요자나 소비자로 하여금 식별하게 할 수 있는 상표로서의 기능을 갖추어야 한다고 할 것인 바, 이 사건 대상상표인중 한글부분인 "노이에루"는 로마문자인 "NEUER"의 독일어 발음의 한글표기에 불과하고, "NEUER"는 독일어로 "더욱 새로운"의 뜻을 가진 형용사이어서, 이를 그 지정상품인 소화성 궤양치료제에 사용할 경우 일반수요자나 소비자에게 "더욱 새로워진 소화제"등의 뜻으로 인식될 것이므로, 이는 지정상품의 품질이나 효능을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 이른바 기술적 표장에 불과할 뿐 상표로서의 특별현저성을 갖춘 것이라고는 보기 어려우므로, 실사용 상표와 대상상표가 유사하다고 하더라도 상품의 출처의 혼동이나 품질의 오인을 일으키게 할 염려가 있다고 할 수 없다.
 그렇다면 이 사건 등록상표의 상표권자인 피청구인이상표법 제45조 제1항 제2호에 해당한다고 할 수 없음에도 불구하고, 원심은 이와 결론을 달리하여 이 사건 등록상표의 상표등록은 취소되어야 한다고 판단하였으니, 원심결에는 상표등록의 취소사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고 이와 같은 위법은 심결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있고 원심결은 파기를 면치 못할 것이다.
 3. 그러므로 원심결을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

가. 상표등록의 취득심판을 청구할 수 있는 이해관계인
나. 선출원된 타인의 등록상표 “노이에루"가 기술적 표장에 불과하여 그 유사상표의 사용 이 상품출처의 혼동 등을 일으킬 염려가 없다고 본 사례

가. 취소심판의 청구대상이 되는 등록상표와 동일하거나 유사한 상표를 과거에 사용한 바 있거나 현재 사용하고 있어서 그 등록상표의 소멸에 직접적이고도 현실적인 이해관계를 가진 사람이면,상표법 제43조 제2항에 규정된 상표등록의 취소심판을 청구할 수 있는 이해관계인이라고 볼 것이다.
나. 등록상표 “노엘"의 상표권자가 사용한 실사용상표또는 “노엘 NEUER"가 선출원되어 등록된 타인의 상표인 대상상표 “노이에루(NEUER)"와 로마문자의 표기가 동일, 유사하더라도 대상상표인중 한글 부분인 “노이에루"는 로마문자인 “NEUER"의 독일어 발음의 한글표기에 불과하고, “NEUER"는 독일어로 “더욱 새로운”의 뜻을 가진 형용사이어서, 이를 그 지정상품인 소화성 궤양치료제에 사용할 경우 일반 수요자나 소비자에게 "더욱 새로와진 소화제" 등의 뜻으로 인식될 것이므로 이는 지정상품의 품질이나 효능을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 이른바 기술적 표장에 불과할 뿐 상표로서의 특별현저성을 갖춘 것이라고는 보기 어려우므로, 실사용 상표와 대상상표가 유사하더라도 상품의 출처의 혼동이나 품질의 오인을 일으키게 할 염려가 있다고 할 수 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1990.01.25 / 시행일:

【출원인, 상고인】 김용길 소송대리인 변리사 최박용 외 1인
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】특허청 항고심판소 1989.2.25. 자 88항원556 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 출원인 소송대리인들의 상고이유 제1점에 대한 판단
 원심은 출원인이 1986.3.3. 출원하여 거절사정된 이 사건 고안은 그 실용신안등록 출원전에 이미 공지된 1968.6.20.자 일본국의 공개실용신안공보(소43-14650호)에 기재된 고안(이 뒤에는 "인용고안"이라고 약칭한다)과 그 기술적 구성 및 이에 따른 작용효과가 동일유사하고, 일부 미세한 차이는 그 고안이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자이면 필요에 따라 인용고안에 의하여 극히 용이하게 고안할 수 있는 정도의 설계변경에 불과하다고 판단 하였는 바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심결에 소론과 같이 실용신안의 신규성과 진보성에 관한 법리를 오해한 위법이나 이유불비, 심리미진 또는 판단유탈의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단
 가. 기록에 의하면, 원심이 1985.8.9.자 일본국의 공개실용신안공보(소60-117830호)를 새로 증거로 채택하면서, 실용신안법 제29조에 의하여 실용신안에 관하여 준용되는특허법 제116조 제6항에 따라서 증거조사의 결과를 당사자인 출원인에게 송달하고 상당한 기일을 지정하여 이에 대한 의견서제출의 기회를 주어야 하는 절차를 밟지 아니하였음은 소론과 같다.
 그러나 원심은 적법하게 증거조사를 마친 다른 증거들에 의하여, 앞서 1.항에서 본 바와 같이 이 사건 고안은 그 출원전에 이미 공지된 인용고안과 그 기술적 구성 및 이에 따른 작용효과가 동일유사하고 일부미세한 차이는 당해 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자이면 인용고안에 의하여 극히 용이하게 고안할 수 있는 것이라고 인정판단하면서, 부가적으로 이 사건 고안과 인용고안 사이의 일부 미세한 차이는 그 출원전에 이미 공지된 1985.8.9.자 일본국의 공개실용신안공보(소 60-117830호)에 의하여 공개된 것이라고 인정하였음에 지나지 않으므로, 원심이 위와 같이특허법 제116조 제6항에 규정된 절차를 밟지 않은 채 위 서류를 증거로 채택한 위법은 원심결의 결론에 영향을 미치지 아니하는 것임이 명백하다. 따라서 이 점을 비난하는 논지는 받아들일 것이 못된다.
 나.실용신안법 제24조의2 제2항에 의하면, 심사관은 실용신안등록출원이제1항 각호의 1에 해당하는 거절사유가 있다고 인정하여 거절사정을 하고자 할 때에는, 그 출원인에게 거절이유를 통지하고 기간을 정하여 의견서제출의 기회를 주어야 한다고 규정되어 있으므로, 심사관이 출원인에게 거절 이유를 통지하여 의견서를 제출할 기회를 주지 않고 거절사정을 하는 것이 일반적으로실용신안법 제24조의2 제2항에 위반되어 위법한 것임은 소론과 같다(당원 1984.6.26. 선고 83후37 판결 참조).
 그러나실용신안법 제29조에 의하여 실용신안에 관하여 준용되는특허법 제84조,제86조에 의하면 출원공고가 있는 때에는 누구든지 출원공고일로부터 2월 이내에 특허출원을 거절할 이유와 필요한 증거의 표시를 기재한 특허이의신청서와 필요한 증거자료를 특허청에 제출하여 특허이의신청을 할 수 있고 특허이의신청이 있을 때에는 심사관은 특허이의신청서부본을 출원인에게 송부하고 기간을 지정하여 이에 대한 답변서의 제출기회를 주어야 하도록 규정되어 있는 바,이와 같이 이의신청이 있어 출원인에게, 출원을 거절할 이유와 필요한 증거의 표시가 함께 기재된 이의신청서의 부본이 송달되고 답변서의 제출기회가 주어짐으로써, 출원인은 거절의 이유와 증거를 알게 되고 그 거절이유와 증거에 대하여 자기의 의견을 진술한 기회가 주어지는 것이므로, 심사관이 이의신청서에 기재된 출원을 거절할 이유와 같은 이유 및 증거로 거절 사정을 하는 경우에는, 따로실용신안법 제24조의2 제2항에 따라 출원인에게 거절이유를 통지하고 기간을 정하여 의견서 제출의 기회를 주어야 할 필요는 없다고 할 것이다.
 기록에 의하면, 심사관이 이 사건 고안에 대하여 출원공고를 하자 주식회사 청양이 실용신안이의신청을 하여, 심사관은 출원인에게 그 이의신청서의 부본을 송달하고 이에 대한 답변서의 제출기회를 주어 출원인으로부터 답변서를 제출받은 다음, 위 이의신청서에 기재된 출원을 거절할 이유와 같은 이유 및 증거를 들어 위 이의신청인용결정과 이 사건 고안의 거절사정을 함께 하였음이 분명하므로, 심사관이실용신안법 제24조의2 제2항에 따라 출원인에게 거절이유를 통지하지 아니한 것이 위법하다고 할 수 없다. 따라서 이 점을 비난하는 논지도 받아들일 것이 못된다.
 3. 그러므로 출원인의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 출원인의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

실용신안출원에 대한 이의신청이 있으면 출원인에게, 출원을 거절할 이유와 필요한 증거의 표시가 함께 기재된 이의신청서의 부본이 송달되고 답변서의 제출기회가 주어짐으로써, 출원인은 거절의 이유와 증거를 알게되고 이에 대하여 자기의 의견을 진술할 기회가 주어지는 것이므로, 심사관이 이의신청서에 기재된 출원을 거절할 이유와 같은 이유 및 증거로 거절 사정을 하는 경우에는, 따로실용신안법 제24조의2 제2항에 따라 출원인에게 거절이유를 통지하고 기간을 정하여 의견서제출의 기회를 주어야 할 필요는 없다고 할 것이다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1990.01.25 / 시행일:

【출원인, 상고인】 태평양화학주식회사
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】특허청 항고심판소 1989.6.30. 자 88항원421 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 출원인의 상고이유 제1 내지 제4의 각 점에 대하여 판단한다.
상표법 제9조 제1항 제7호에 해당하는지의 여부를 판단함에 있어서 동일 또는 유사한 상품에 사용되는 두개의 상표가 유사한 것인지의 여부는 그 외관, 칭호, 관념의 면에서 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래의 통념상 상품의 출처에 관하여 일반수요자나 소비자로 하여금 오인, 혼동을 일으키게 할 우려가 있는지의 여부에 따라 판단하여야 할 것이다.
 그런데 출원인이 1987.5.20. 출원하여 거절사정된 본원상표인와 선출원에 의한 타인의 등록상표인란 인용상표를 비교하여 볼 때 그외관에 있어서 본원상표는 한글과 영문자로라고 표기하여 구성한 문자상표임에 반하여 인용상표는 한글과 영문자로라고 표기하여 구성한 문자상표이므로 서로 다르다고 하겠으나, 그 칭호를 살펴보면 본원상표와 인용상표 중 영문자의 본래의 한글식 표기는 "팬시"와 "팬터시 또는 팬터지"이므로, 인용상표가 "팬터시"라고 표기될 경우 두 상표는 가운데 음절에서 "터"가 발음되고 안되는 차이가 있을 뿐이어서 전체적으로는 유사하게 들리고, 또 그 관념에 있어서도 두 상표는 모두 "상상" 또는 "공상"이라는 뜻도 가지고 있어서 서로 유사하므로, 두 상표를 동일 또는 유사한 상품에 다 같이 사용할 경우 일반수요자나 소비자로 하여금 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동을 일으키게 할 우려가 있다고 보아야 할 것이다.
 원심결이 이유설시에 다소 미흡한 점이 있기는 하지만, 본원상표가 인용상표와 유사하다고 판단하였으므로 결론에 있어서 정당하고, 원심결에 소론과 이상표법 제9조 제1항 제7호에 관한 법리를 오해한 위법이나 심리미진, 판단유탈 또는 논리칙과 경험칙에 반하여 상표의 유사여부를 판단한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 모두 이유가 없다.
 소론이 판례라고 들고 있는당원 1988.2.23. 선고 87후134 판결;1987.11.10. 선고 86후72,73 판결;1987.6.23. 선고 86후166 판결;1986.10.28. 선고 85후40,41 판결;1983.12.27. 선고 81후74 판결들은 모두 사안이 달라 이 사건에 원용하기에는 적절하지 않다.
 또 원심은 본원상표가란 인용상표와 유사하다고 인정판단하였을 뿐이고, 선출원에 의한 타인의 등록상표인와 유사하다고 인정판단한 것은 아니므로, 원심이 본원상표가와 유사하다고 인정 판단하였음을 전제로 원심결을 비난하는 소론은 받아들일 것이 못된다.
 그러므로 출원인의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 출원인의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

출원상표 “환 시(FANCY)"와 인용상표 “팬타시(FANTASY)"는 그 외관에 있어서 서로 다르다고 하겠으나, 그 칭호를 살펴보면 출원상표와 인용상표 중 영문자의 본래의 한글식 표기는 “팬시"와 “팬터시 또는 팬터지"이므로, 인용상표가 “팬터시"라고 표기될 경우 두 상표는 가운데 음절에서 “터"가 발음되고 안되는 차이가 있을 뿐이어서 전체적으로는 유사하게 들리고, 또 그 관념에 있어서도 두 상표 모두 “상상" 또는 “공상"이라는 뜻도 가지고 있어서 서로 유사하므로, 두 상표를 동일 또는 유사한 상품에 다 같이 사용할 경우 일반수요자나 소비자로 하여금 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동을 일으키게 할 우려가 있다고 볼 것이다.
소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1990.01.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 정영우 소송대리인 변호사 진순석
【피고, 피상고인】 김종규
【원심판결】대구지방법원 1989.5.17. 선고 88나4223 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
임야소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3094호)에 의하여 경료된 소유권보존등기는 위 법 소정의 적법한 절차에 의하여 경료된 것으로서, 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기로 추정되지만 허위 또는 위조된 보증서 및 확인서에 의하여 경료되었다고 인정되는 경우에는 위와 같은 추정은 복멸된다고 보아야 할 것이다.
 원심판결은, 이 사건 임야는 원고의 증조부인 소외 정봉규가 1918.5.25. 사정받은 위 소외인의 소유였던 것을 원고가 순차 상속받았는데, 피고는 그의 선대때부터 이 사건 임야를 관리하여 옴을 이용하여 피고가 1955.3.20. 소외 정봉규로부터 이 사건 임야를 매수한 것처럼 농지위원들로부터 허위의 보증서를 발급받고, 이에 기하여 월성군(영일군의 오기로 보임)으로부터 허위의 확인서를 발급받아 임야소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 피고명의로 소유권보존등기를 경료한 것이므로 위 소유권보존등기는 원인없이 이루어진 무효의 등기라는 원고의 주장에 대하여, 이에 부합하는 원심적시의 각 증거들만으로는 이 사건 임야에 관한 위 소유권보존등기가 허위 또는 위조된 보증서 및 확인서에 기하여 경료된 것이라는 사실을 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 원고의 주장을 배척하였다.
 살피건대, 갑제5호증의1(소유명의인 변경등록신청서), 갑제5호증의2(확인서발급신청서), 갑제5호증의3(보증서)의 각 기재에 의하면, 이 사건 임야인 영일군 오천면 세계리 산90, 임야 2단 8무보는 1955.3.20. 피고가 정봉규로부터 매수하여 현재 사실상 소유하고 있음을 연대하여 보증한다는 소외 이재규, 장지훈, 박삼영 등이 보증인으로 서명 날인한 보증서에 기하여, 영일군으로부터 확인서를 발급받아 임야대장상의 명의를 피고 명의로 변경하여 이 사건 소유권보존등기를 마쳤음을 알 수 있다. 한편 갑제1호증의1(호적등본), 갑제6호증의 10(정영우 진술조서), 13(이해승 진술조서), 14(이재규 피의자신문조서), 15(박삼영 피의자신문조서), 16(김종규 피의자신문조서), 원심 및 제1심 증인 이해승의 각 증언에 의하면 이 사건 임야의 사정 명의인인 위 정규봉은 1943.11.26. 사망하여 매매일자인 1955.3.20.에는 생존하고 있지 않았고, 피고는 1949.10.30.생으로 매매일자 당시는 만5세의 유아로서 매수할 능력이 없었을 뿐만 아니라, 그 자신도 이 사건임야를 매수한 일이 없다고 진술하고 있으며, 보증으로 되어 있는 소외 박삼영, 이재규 등도 피고의 아버지가 이 사건 임야를 위 정규봉으로부터 매수하였다는 말을 피고의 어머니로부터 들었을 뿐이지 그 매매여부는 잘 모른 채 피고의 어머니의 부탁으로 보증서에 날인하였다고 진술하고 있고, 전기록에 의하더라도 피고의 부가 매수하였다는 사실도 인정할 수 없다(증인 박병천은 피고의 외삼촌으로서 피고의부가 이 사건 임야를 매수하였다는 말을 피고의 어머니로부터 들었다고 증언하고 있을 뿐이다.).
 그렇다면 피고의 부가 매수하였다는 사실마저도 인정되지 않고, 피고 자신은 매수한 일이 없는 이 사건에 있어서 이 사건 임야를 1955.3.20. 피고가 위 정규봉으로부터 매수하였다는 보증서의 내용은 진실에 반하는 허위의 내용이라고 보아야 할 것이고 따라서 이에 기하여 경료된 이 사건 소유권보존등기는 그 추정력을 상실하였다고 보아야 할 것이다.
 결국 원심은 임야소유권이전등기에관한특별조치법에 의하여 경료된 소유권보존등기의 추정력에 대한 법리를 오해한 위법을 범하였거나, 위 법에 의한 보증서가 허위의 보증서인지의 여부를 가리는데 있어서 채증법칙에 위반하였다는 비난을 면치 못할 것이고, 이는소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당한다고 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

임야소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3094호)에 의하여 경료된 소유권보존등기는 위 법 소정의 적법한 절차에 의하여 경료된 것으로서 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기로 추정되지만 허위 또는 위조된 보증서 및 확인서에 의하여 경료되었다고 인정되는 경우에는 위와 같은 추정은 복멸된다고 볼 것이다.
무고,공갈미수,상해 (형사, 대법원)
공포일: 1990.01.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 문재인
【원심판결】마산지방법원 1989.2.17. 선고 87노589,88노339(병합) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 변호인의 상고이유 제1점, 제2점, 제3의 (가)점, 제4점, 제5점에 대한 판단
 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인의 이 사건 공갈미수, 각 무고, 각 상해의 범죄사실들을 모두 인정할 수 있고, 원심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 무고죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
 2. 같은 상고이유 제3의 (나)점에 대한 판단
 제1심판결은 "공소외1로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 그가 허위의 증언을 하였다고 허위의 사실을 신고하여 위증죄로 고소하였다"는 무고공소사실 중 "공소외 황선태의 해고에 관련된공소외 1의 증언을 위증죄로 고소하였다"는 공소사실에 대하여만 유죄로 인정하는 한편, 그 나머지, "이 사건 공갈미수 공소사실에 관한공소외 1의 증언을 위증죄로 고소하였다"는 공소사실에 대하여는 범죄사실의 증명이 없다고 판단하였으나,위 두 가지 사실은 단순 1죄를 구성하는 것이므로 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니하였는 바, 제1심판결에 대하여 피고인이 항소를 하고 검사는 항소를 하지 아니하였으나, 원심판결은 제1심이 무죄로 판단한 부분 공소사실도 항소심의 심판의 대상이 되는 것으로 보아 이 사건 무고공소사실 전부에 대하여 피고인을 유죄로 인정하였다.
경합범의 경우와는 달라, 단순일죄의 관계에 있는 공소사실의 일부에 대하여만 유죄로 인정하고 나머지 부분에 대하여는 무죄로 판단한 제1심판결에 대하여 피고인만이 항소를 하였다고 하더라도, 상소불가분의 원칙상 항소의 효력이 제1심판결의 유죄부분과 무죄부분 전부에 대하여 미치는 것이므로, 무죄부분을 포함한 공소사실 전부가 항소심에 이심되어 무죄부분도 항소심의 심판대상이 된다고 해석하는 것이 당원의 판례가 취하여온 견해이므로(당원 1975.9.30. 선고 74도2732 판결;1982.3.23. 선고 80도2847 판결;1985.11.12. 선고 85도1998 판결;1989.4.11. 선고 86도1629 판결 등),원심판결에 항소심의 심판대상에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 이유가 없다.
 3. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

단순일죄의 관계에 있는 공소사실의 일부에 대하여만 유죄로 인정하고 나머지 부분에 대하여는 무죄로 판단한 제1심 판결에 대하여 피고인만이 항소하였더라도, 상소불가분의 원칙상 항소의 효력이 제1심판결의 유죄부분과 무죄부분을 전부에 대하여 미치는 것이므로, 무죄부분을 포함한 공소사실 전부가 항소심에 이심되어 그 심판대상이 된다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1990.01.25 / 시행일:

【출원인, 상고인】 가부시기 가이샤 스토크만 소송대리인 변리사 김철수
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】특허청 항고심판소 1989.3.22. 자 88항원142 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 출원인 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은 먼저 상표의 유사여부는 서로 동일한 정도가 아니라고 하더라도 동종의 상품에 사용되는 두개의 상표를 그 외관, 칭호, 관념의 면에서 객관적 전체적, 이격적으로 관찰하여 어느 한가지에 있어서라도 거래상 그 상품간에 오인, 혼동의 우려가 있는 지의 여부를 판별하는 방법에 따라 판단하여야 할 것이라고 전제한 다음, 출원인이 1986.10.18. 출원하여 거절사정된본원상표인 "CLOSED"와 선출원에 의한 타인의 등록상표인란 인용상표를 대비하여 볼 때, 그 외관에 있어서 본원상표는 영문자로 "CLOSED"라고 표기하여 구성한 문자상표임에 반하여 인용상표는 영문자와 한글로라고 2단으로 표기하여 구성한 문자상표이므로 서로 다르고, 관념에 있어서도 본원상표는 영어로 "닫은, 폐쇄한, 마감, 휴업"등의 뜻이 있음에 반하여 인용상표는 "십자가, 십자형틀" 등의 뜻이 있는 것이어서 서로 다르다고 하겠으나, 칭호에 있어서 본원상표는 "클로우즈드" (원심은 "크로우즈드"라고 하나 "클로우즈드"이다)로 발음되는 것이지만, 일반거래사회의 실정에 비추어 볼 때 영어의 발음이 정확하지 못한 사람들은 "크로스드"라고 호칭하는 경우가 많을 것이고, 인용상표는 영문자 밑에 표기된 한글대로 "크로스"라고 호칭되므로, 본원상표와 인용상표는 뒤의 마지막 음절에 "드"가 호칭되고 안되는 차이가 있을 뿐이어서 전체적으로는 극히 유사하게 들리고, 이로 말미암아 두 상표를 동일 또는 유사한 상품에 다 같이 사용할 경우 일반수요자나 소비자로 하여금 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동을 일으키게 할 우려가 있으므로, 본원상표는상표법 제9조 제1항 제7호에 해당하는 유사상표로서 등록을 받을 수 없는 것이라는 취지로 판단하였다.
 관계증거와 기록에 의하면, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심결에 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
 그러므로 출원인의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 출원인의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

출원상표 “CLOSED"와 선출원에 의한 타인의 등록상표인 인용상표는 그 외관에 있어서 서로 다르고, 관념에 있어서도 출원상표는 영어로 “닫음, 폐쇄한, 마감, 휴업" 등의 뜻이 있음에 반하여 인용상표는 “십자가, 십자형틀" 등의 뜻이 있는 것이어서 서로 다르다고 하겠으나, 칭호에 있어서 출원상표는 “클로우즈드"로 발음되는 것이지만, 일반거래 사회의 실정에 비추어 볼 때 영어의 발음이 정확하지 못한 사람들은 “크로스드"라고 호칭하는 경우가 많을 것이고, 인용상표는 영문자 밑에 표기된 한글대로 “크로스"라고 호칭되므로, 출원상표와 인용상표는 뒤의 마지막 음절에 “드"가 호칭되고 안되는 차이가 있을 뿐이어서 전체적으로 극히 유사하게 들리고, 이로 말미암아 두 상표를 동일 또는 유사한 상품에 다같이 사용할 경우 일반수요자나 소비자로 하여금 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동을 일으키게 할 우려가 있다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.01.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 김영일
【피고, 피상고인】 강남세무서장
【원심판결】서울고등법원 1988.11.28. 선고 88구2658 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은토지와 그 지상건물을 함께 취득하였다가 토지만을 이용하기 위하여 건물을 철거하고 나대지 상태로 토지만을 양도하는 경우, 철거된 건물의 취득가액과 철거비용 등을 토지의 취득가액에 포함되는 양도자산의 필요경비로 산입하기 위하여는 취득후 단시일내에 건물의 철거에 착수하는 등 토지와 건물의 취득이 당초부터 건물을 철거하여 토지만을 이용하려는 목적이었음이 명백한 것으로 인정될 때에 한 한다고 할 것인 바, 원고를 비롯한 8인이 1972.6.10. 이 사건 토지와 그 지상의 이 사건 건물을 공동으로 매수 취득한 후 1986.12.15. 이 사건 토지만을 양도함에 있어서 이 사건 건물을 철거하여 나대지 상태로 인도하여 주기로 약정하고 그후 약정대로 건물을 철거한 사실을 인정할 수 있기는 하지만, 한편 원고는 자신들이 이 사건 건물을 취득한 후 양도할 때까지 무려 14년동안 1, 2, 3층의 뒷부분은 극장으로 직접 사용하여 왔고 앞부분인 1층의 점포 5개, 2, 3층의 각 점포 2개씩은 타인에게 임대하여 왔음을 자인하고 있으므로, 원고등이 이 사건 토지와 건물을 취득할 당시 건물을 철거하여 토지만을 이용하려는 목적이 있었다고는 볼 수 없으므로, 피고가 이 사건 토지의 양도차익을 산정함에 있어서 이 사건 건물의 취득가액을 필요경비에 산입하여 양도가액에서 공제하지 아니하였기 때문에 이 사건 과세처분이 위법하다는 원고의 주장은 이유가 없는 것이라고 판단하였는 바, 관계법령의 규정내용에 비추어 볼때 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 (사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면 이 사건 건물의 취득가액 전부가 이 사건 토지의 양도가액에서 공제할 필요경비인 자본적 지출액에 해당된다고 볼 수도 없다), 원심판결에 소론과 같은 이유불비 및 이유모순의 위법이나 양도소득세에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
 3. 그러므로 원고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

토지와 그 지상건물을 함께 취득하였다가 토지만을 이용하기 위하여 건물을 철거하고 나대지상태로 토지만을 양도하는 경우, 철거된 건물의 취득가액과 철거비용 등을 토지의 취득가액에 포함되는 양도자산의 필요경비로 산입하기 위하여는, 취득후 단시일내에 건물의 철거에 착수하는 등 토지와 건물의 취득이 당초부터 건물을 철거하여 토지만을 이용하려는 목적이었음이 명백한 것으로 인정될 때에 한한다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.01.25 / 시행일:

【원고, 상소인 겸 피상고인】 정리회사 주식회사 경우 관리인 최경환
【피고, 피상고인 겸 상고인】 중부세무서장
【원심판결】서울고등법원 1989.7.20. 선고 87구1323 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 원고의 상고를 기각한다.
 상고기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고에 대하여,
 원고는 상고이유서를 제출하지 않았고 상고장에는 상고이유의 기재가 없다.
 피고의 상고이유를 본다.
 (1) 원심은 피고가 1986.9.16. 소외 정리회사 주식회사 경우의 1986사업년도 중 같은 해 1.1.부터 3.31.까지 기간동안의 수시분 법인세과세표준 및 세액을 결정함에 있어서 그 수익은 위 정리회사가 신고한 1986년도 1기분 부가가치세 예정신고과세표준에 의한 실지조사방법으로 하였으면서도 과세표준은 제장부 및 증빙서류를 비치 기장하지 아니하였다는 이유로 추계조사결정하였다고 인정한 후, 이는 단일 과세대상에 대하여 실지조사와 추계조사를 혼합하여 과세표준을 산정한 것으로 법인세법이 인정하지 아니하는 부당한 방법이므로 위법하다고 하여 위 수시분 법인세과세처분을 취소하였다.
 (2)법인세법 제32조 제3항은 정부는제1항 및제2항의 규정에 의하여 각 사업년도의 소득에 대한 법인세의 과세표준과 세액을 결정 또는 갱정하는 경우에는 장부 기타 증빙서류를 근거로 하여야 한다. 다만 대통령령이 정하는 사유로 장부 기타 증빙서류에 의하여 소득금액을 계산할 수 없는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 추계할 수 있다고 규정하고 있고, 그 위임을 받아같은시행령 제93조 제2항에는 과세표준의 결정에 관하여,같은령 제93조의2에는 사업수입금액의 결정에 관하여 각 그 추계의 방법을 규정하고 있는바,사업수입금액과 과세표준을 결정함에 있어서 한 쪽을 실지조사에 의하여 결정하였으면 다른 한쪽도 실지조사의 방법으로 결정하고, 한쪽을 추계조사에 의하여 결정하였으면 다른 한쪽도 추계조사에 의하여 결정하여야 한다는 근거는 없을 뿐만 아니라, 수입금액과 과세표준은 모두 세액산출의 근거가 되는 수액이나 양자는 그 산출근거와 단계를 달리하므로 이를 어떠한 방법으로 조사결정할 것인가 하는 문제는 각각 그 조사결정방법에 관한 법정사유에 따라 각별로 결정되어야 할 것이지 양자가 반드시 같은 방법에 의하여 조사결정되어야 할 성질도 아니라 할 것이며,같은법시행령 제94조는제93조의 규정에 의하여 수입금액을 추계 결정한 경우에도 법인이 비치한 장부와 기타 증빙서류에 의하여 소득금액을 계산할 수 있는 때에는 당해 사업년도의 과세표준과 세액은 실지조사에 의하여 결정 또는 갱정하여야 한다고 규정하므로서 추계결정과 실지조사결정을 함께 사용할 수 있음을 규정하고 있는 점에 비추어 보더라도, 각 사업년도의 수입금액과 과세표준을 한쪽은 실지조사 다른 한쪽은 추계조사결정한 것이 위법하다고는 할 수 없을 것이다(대법원 1983.10.25. 선고 83누491 판결,1987.3.10. 선고 85누859 판결).
 원심이 인용하고 있는 대법원 판결은 각 사업년도의 수입금액을 실지조사하여 결정한 후, 그 과세표준을 결정함에 있어서 그 수입금액의 일부에 대한 손금은 실지조사의 방법으로, 나머지 수입금액에 대한 손금은 추계조사의 방법에 의하여 결정하는 것은 (법인이 각 사업년도의 법인세과세표준과 세액을 신고납부한 후 정부의 실지조사에 의하여 매출누락금액이 적출된 경우, 이 매출누락 금액에 대응한 손금을 추계조사하여 결정한 과세표준과 기왕에 법인이 신고한 과세표준과를 합산한 경우와 같다), 단일 과세대상에 대하여 실지조사와 추계조사를 혼합하여 과세표준을 산정한 것으로 위법하다는 것으로서 이 사건과는 그 사안이 같다고 할 수 없다.
 원심이 이 사건 부과처분은 수입금액은 실지조사, 과세표준은 추계조사를 하여 세액을 정하였다는 이유만으로 위법하다고 하여 이를 취소한 것은 법인세과세표준의 결정에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다 할 것이다.
 그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하고, 원고의 상고는 이를 기각하며, 상고기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

법인의 수입금액과 과세표준은 모두 세액산출의 근거가 되는 수액이나 양자는 그
산출근거와 단계를 달리하므로 이를 어떠한 방법으로 조사결정 할 것인가 하는 문제는 각각 그 조사결정방법에 관한 법정사유에 따라 각별로 결정되어야 할 것이지 양자가 반드시 같은 방법에 의하여 조사결정되어야 할 성질도 아니라고 할 것이며,법인세법시행령 제94조가 추계결정과 실지조사결정을 함께 사용할 수 있음을 규정하고 있는 점에 비추어 보더라도, 각 사업연도의 수입금액과 과세표준을 한쪽은 실지조사, 다른 한쪽은 추계조사결정한 것이 위법하다고는 할 수 없다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1990.01.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 고길녀 소송대리인 변호사 배해용
【피고, 상고인】 한연숙 소송대리인 홍익법무법인 담당변호사 김정규 외 5인
【원심판결】서울고등법원 1988.10.26. 선고 87나4240 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 원심이 채택증거에 의하여 원고가 이 사건 부동산에 관한 후순위 근저당권자로서 1984.6.25.부터 1985.8.26.까지 사이에 한국주택은행에 대한 피고의 복지주택부금 등 금 5,496,638원의 대출원리금을 대위변제한 사실을 인정한 것은 수긍된다.
 원심판결에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 인정되지 아니한다.
근저당권이 설정된 부동산에 관하여 그 매수인이 소유자 겸 채무자와의 계약으로 그 피담보채무를 인수하는 경우 그 채무인수에 관하여 채권자의 묵시의 승낙이 있는 것으로 보아야 할 경험칙이 있다고 할 수 없고 그러한 거래의 관행이 있다고 인정할 증거도 없다. 원심이 소외 최문자가 이 사건 부동산을 매수함에 있어 잔대금 중 피고의 은행채무를 공제하기로 한 것은 채권자인 한국주택은행의 승낙이 없었으므로 채무자를 면책시키는 채무인수로 볼 수 없고 이행인수로 보아야 하므로 피고는 위 채무에 관하여 면책되지 아니한다고 판단한 것은 정당하다.
 그 밖의 피고의 주장은 원심이 확정한 사실관계에 배치되는 사항을 토대로 하고 있어 채용할 바 못된다. 논지는 이유없다. 
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

근저당권이 설정된 부동산에 관하여 그 매수인이 소유자 겸 채무자와의 계약으로 그 피담보채무를 인수하는 경우 그 채무인수에 관하여 채권자의 묵시의 승낙이 있는 것으로 보아야 할 경험칙이 있다고 할 수 없고, 또 그러한 거래의 관행이 있다고 인정할 증거도 없다면 채권자의 승낙이 없는 이상 채무자를 면책시키는 채무인수로 볼 수 없고 이행인수로 보아야 한다.
토지 수용 재결 처분 취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.01.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 장성경 소송대리인 변호사 김창욱
【피고, 피상고인】 중앙토지수용위원회 소송대리인 변호사 이백호
【피고보조참가인】 인천직할시장 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】서울고등법원 1989.5.25. 선고 88구2979 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단
기업자가토지수용법 제61조 제2항 제1호에 따라서 토지수용위원회가 재결한 토지수용보상금을 공탁하는 경우, 그 공탁은 기업자가 토지의 소용에 따라 토지소유자에 대하여 부담하게 되는 보상금의 지급의무를 이행하기 위한 것으로서민법 제487조에 의한 변제공탁과 다를 바 없으므로, 토지소유자가 아무런 이의도 보류하지 아니한 채 공탁금을 수령하였다면, 공탁의 효력을 인정하고 토지수용위원회의 재결에 승복하여 공탁의 취지에 따라 보상금을 수령한 것으로 보는 것이 상당하고, 따라서 공탁사유에 따른 법률효과가 발생되어 기업자의 보상금지급의무는 확정적으로 소멸하는 것인 바(당원 1982.11.9. 선고 82누197 전원합의체판결 참조),이 경우 이의보류의 의사표시는 반드시 명시적으로 하여야 하는 것은 아니지만(당원 1989.7.25. 선고 88다카11053 판결 참조),토지소유자가 공탁물을 수령할 당시 원재결에서 정한 보상금을 증액하기로 원재결을 변경한 이의신청의 재결에 대하여 토지소유자가 제기한 행정소송이 계속중이었다는 사실만으로는, 묵시적인 이의보류의 의사표시가 있었다고 볼 수 없을 것이다(위의 전원합의체판결 참조).
 이와 취지를 같이한 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다.
 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단
 논지는 원고의 이 사건 공탁금출급청구가 진의 아닌 의사표시로서 무효이거나, 착오로 인한 의사표시이므로 취소한다는 것인 바, 이는 원심에는 주장하지 않았던 새로운 사실을 전제로 하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 않는다.
 3. 그러므로 원고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다,

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

기업자가토지수용법 제61조 제2항 제1호에 따라서 토지수용위원회가 재결한 토지수용보상금을 공탁하는 경우, 그 공탁금은 기업자가 토지의 수용에 따라 토지소유자에 대하여 부담하게 되는 보상금의 지급의무를 이행하기 위한 것으로서민법 제487조에 의한 변제공탁과 다를 바 없으므로, 토지소유자가 아무런 이의도 보류하지 아니한 채 공탁금을 수령하였다면, 공탁의 효력을 인정하고 토지수용위원회의 재결에 승복하여 공탁의 취지에 따라 보상금을 수령한 것으로 보는 것이 상당하고, 따라서 공탁사유에 따른 법률효과가 발생되어 기업자의 보상금 지급의무는 확정적으로 소멸하는 것인 바, 이 경우 이의보류의 의사표시는 반드시 명시적으로 하여야 하는 것은 아니지만 토지소유자가 공탁물을 수령할 당시 원재결에서 정한 보상금을 증액하기로 한 이의신청의 재결에 대하여 토지소유자가 제기한 행정소송이 계속중이었다는 사실만으로는, 묵시적인 이의보류의 의사표시가 있었다고 볼 수 없다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1990.01.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 신용보증기금 소송대리인 변호사 정광진
【피고, 피상고인】 김정식 외 1인
【원심판결】서울고등법원 1988.11.2. 선고 88나17124 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환
송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 주식회사 한양이 주식회사 충북은행으로부터 대출받은 원심판시 제1채무에 대한 공동보증인은 원고와 피고 김정식을 포함하여 여섯사람이고, 소외 한양공업주식회사가 위 은행으로부터 대출받은 원심판시 제2, 3채무에 대한 공동보증인은 원고와 피고 강연수를 포함하여 다섯사람인 사실을 인정하고, 이를 전제로 위 각 채무의 공동보증인 가운데 한 사람인 원고가 위 각 채무원리금을 대위변제함으로써 면책된 위 피고들의 부담부분과 이에 대한 지연손해금을 원고에게 지급할 의무가 있다고 판시한 다음 원고의 피고들에 대한 나머지 청구금원 다시 말하자면 피고 김정식에 대하여 6분의 1의 부담을 넘는 부분 및 피고 강연수에 대하여 5분의 1의 부담을 넘는 부분과 그 지연손해금에 대하여서는 그 지급을 구할 근거에 대한 주장이 없다는 이유로 이를 배척하였다.
 그러나 이 사건 소장에 의하면, 원고는 그 제2의 (1)항에서 주식회사 한양이 주식회사 충북은행으로부터 대출받은 제1채무의 공동보증인은 원고와 피고 김정식을 포함하여 모두 여섯인 것처럼 주장하였으나 소장 제5의 (3)항에서는 위 채무에 대한 공동보증인은 원고와 위 피고를 포함하여 다섯이라고 주장하였고, 그 청구취지에서도 위 채무에 대한 공동보증인이 다섯임을 전제로 하여 위 피고의 부담부분에 해당하는 금 13,255,397원(원고가 대위변제하였다고 주장한 금 66,276,985원의 5분의 1)및 이에 대한 지연손해금을 청구하고 있음을 알 수 있으며, 원심이 채용한 갑제4호증의 2 (은행거래약정서)의 기재에 의하더라도 위 채무에 대하여 원고와는 별도로 위 피고와 소외 김태희, 김태문, 김태인이 연대보증을 한 사실을 인정할 수 있으므로 위 채무에 대한 공동보증인의 수는 원고와 위 피고를 포함하여 다섯임이 뚜렷하다.
 또한 원고는 소장 제2의 (2)항에서 한양공업주식회사가 주식회사 충북은행으로부터 대출받은 제2, 3채무의 공동보증인은 원고와 피고 강연수를 포함하여 모두 다섯인 것처럼 주장하였으나 소장 제5의 (4)항에서는 위 채무에 대한 공동보증인은 원고와 위 피고를 포함하여 넷이라고 주장하였고, 그 청구취지에서도 위 채무에 대한 공동보증인이 넷임을 전제로 하여 위 피고의 부담부분에 해당하는 금 17,071,849원(원고가 대위변제하였다고 주장한 금 68,287,396원의 4분의 1) 및 이에 대한 지연손해금을 청구하고 있음을 알 수 있으며, 원심이 배척하지 아니한 갑제4호증의 3, 4(각 은행거래약정서), 갑제7호증의 6(약속어음)의 각 기재를 보면 위 채무에 대하여 원고와는 별도로 위 피고와 소외 김태무, 김흥수가 연대부증을 한 사실을 인정할 수 있으므로 위 채무에 대한 공동보증인의 수는 원고와 위 피고를 포함하여 넷임이 뚜렷하다.
 그렇다면 원고가 소장의 일부에서 제1채무에 대한 공동보증인은 원고를 포함하여 여섯이고, 제2, 3채무에 대한 공동보증인은 원고를 포함하여 다섯이라는 취지로 기재한 부분은 착오에서 나온 것이 분명하다고 하겠고, 만일 위 기재부분이 착오가 아니라면 청구취지와 청구원인 그리고 그 증거내용이 서로 모순되므로 원심으로서는 마땅히 석명권을 행사하여 청구원인사실 내용과 청구취지를 부함시켜 청구의 범위를 명확히 한 다음, 그 청구의 당부를 판단하여야 함에도 불구하고 이를 게을리한 채 원고의 대위변제금액 중 피고 김 정식에 대하여는 6분의1, 피고 강연수에 대하여는 5분의 1을 넘는 피고들 부담부분에 관하여 그 주장이 없다는 이유로 이를 배척한 것은 당사자의 주장을 오해하였거나 석명권불행사로 인한 심리미진의 위법을 저질렀다고 아니할 수 없고 이는소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당하므로 논지는 이유있음에 돌아간다.
 이에 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준
의사면허자격정지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.01.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 보건사회부장관
【원심판결】서울고등법원 1989.2.17. 선고 87구1350 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자들의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은, 원고가 1978년(원심판결서에는 1981년으로 기재되어 있으나 오기임이 명백하다) 의사면허를 받고 1982.12.18.부터 1986.6.15.까지는 부산 동구 범일동 1433의 57에서제1의원을, 1986.6.15.부터 9.2.까지는 같은 구 수정동 461의 26에서제2의원을 개설하여 운영하면서 진료행위를 하여 온 자인데, 피고는 원고가 1985.7.1.부터 1986.6.30.까지 위 두 병원에서 자신이 직접 진료한 사실이 없는 환자의 진료기록부를 허위로 날조하여 이를 근거로 합계 금29,061,610원의 의료보험진료비를 부당청구하였다는 이유로, 1987.5.1. 원고에 대하여구 의료보험법(1984.12.31. 법률 제3768호) 제61조의2 제1항,구 공무원및사립학교교직원의료보험법(1984.12.31. 법률 제3769호) 제68조 제1항,의료법 제53조 제1항 제1호 등에 의하여 1987.5.15.부터 1988.5.14.까지 12개월간 의사면허자격을 정지시키는 이 사건 처분을 한 사실을 인정한 다음, 이 사건 처분당시 시행 중이던 보건사회부훈령 제516호 의료보험요양취급기관 행정처분기준 제3조 제1항에 의하면 부당청구액이 월평균 금 3,000,000원 이상인 때나 월평균 금 1,500,000원 이상으로서 청구액 대 부당청구액의 비율이 35퍼센트 이상인 때에 한하여 의사면허자격정지 1월 내지 3월의 처분을 하도록 규정되어 있고, 그보다 경미한 사안에 대하여는 경고나 요양취급기관지정취소 1월 등의 가벼운 행정처분을 하도록 규정되어 있는 점에 비추어 볼 때, 월평균 부당청구액이 금 2,421,800원이고 청구액 대 부당청구액의 비율이 33.52퍼센트에 불과한 이 사건의 경우는 사안이 경미하여 의사면허자격정지처분을 할 수 없음에도 불구하고, 피고가 경고등의 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 1년간 의사면허자격정지처분을 하였으므로, 이는 재량권의 범위를 일탈한 위법한 처분이라는 취지로 판단하였다.
 관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어 볼때 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하였거나 의사면허자격정지처분이나행정소송법 제28조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다.
 다만 원심이 원고가 부당하게 의료보험급여비용을 청구할 당시 시행중이던 보건사회부훈령 제491호(1985.5.8.부터 시행되었다가 같은 훈령 제505호로 개정되어 1986.7.1.부터 시행되기 이전의 것) 의료보험요양취급기관 행정처분기준에 의하지 아니하고, 이 사건 처분당시 시행중이던 보건사회부훈령 제516호에 따라서 이 사건 처분이 적법한 것인지의 여부를 판단한 것은 잘못이라고 하겠으나, 한편위 보건사회부훈령 제491호에 따르더라도 의료보험급여비용의 부당청구액이 월간 금 2,000,000원 이상 금 3,000,000원 미만인 때에는 의사면허자격정지 3월과 요양취급기관지정취소 10월의 행정처분을 하도록 규정되어 있는 점에 비추어 볼 때, 피고가 위와 같은 사유만으로 원고에 대하여 12개월간 의사면허자격정지라는 무거운 행정처분을 한 것은 너무 가혹하여 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 위법한 처분이라고 보는 것이 상당하므로, 원심이 저지른 위와 같은 잘못은 원심판결의 결론에 영향을 미칠 것이 못된다.
 결국 피고의 상고는 이유가 없으므로 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

의사가 직접 진료한 사실이 없는 환자의 진료기록부를 허위로 날조하여 월평균 금 2,421,800원의 의료보험진료비를 부당청구하였다는 사유만으로 12개월간 의사면허자격정지라는 무거운 행정처분을 한 것은 그 진료비 청구당시 시행중이던 보건사회부훈령 제491호 의료보험요양취급기관행정처분기준에 비추어 볼 때 너무 가혹하여 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 위법한 처분이라고 봄이 상당하다.