특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(피고인1에대하여일부및피고인2에대하여인정된죄명:업무상배임)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·주식회사의외부감사에관한법률위반·조세범처벌법위반·뇌물공여·근로기준법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2004.05.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 김수연 외 1인
【원심판결】 서울고법 2002. 12. 5. 선고 2002노150 판결
【주 문】
피고인 1에 대한 원심판결 중 2000. 8. 말경 공소외 1에게 금품 공여의 의사표시를 함으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)의 점(제1심에서 무죄를 선고하고 원심에서 검사의 항소가 기각된 부분)을 제외한 나머지 부분 및 나머지 피고인들에 대한 원심판결 전부를 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】 1. 피고인 1, 피고인 2의 가장납입에 의한 주주에 대한 업무상배임죄에 대하여
 가. 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 1은 공소외 2회사의 대표이사로서 회사가 유상증자를 할 경우 증자에 따른 주금을 회사를 위해 사용할 수 있도록 관리하여야 하고, 유상증자의 형식을 취하였으나 주금을 납입가장하는 경우 사실상 무상증자와 같은 결과를 초래하므로 그 주식을 기존의 주주들에게 그 주식 비율에 따라 배분하여 다른 주주들의 권익을 침해하지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 1999. 11. 6.경 공소외 2회사의 주식 25만 주를 1주당 1만 원씩으로 하여 25억 원을 유상증자 하면서 그 임무에 위배하여 주금 25억 원을 성명 불상자로부터 차용하여 회사의 통장에 입금하였다가 곧바로 인출하여 반환하는 방법으로 주금이 납입된 것처럼 가장하면서 신주 25만 주를 모두 피고인에게 배정하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고 위 주식을 배정받지 못한 다른 주주들에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하고, 피고인 1, 피고인 2는 공소외 2회사의 대표이사 및 부사장으로서 위와 같은 업무상 임무가 있음에도 불구하고 공모하여, 2000. 8. 24. 공소외 2회사의 주식 10만 주를 1주당 4만 원씩으로 하여 제3자 배정 방식으로 40억 원을 유상증자하면서 그 임무에 위배하여 주금 40억 원을 성명 불상자로부터 차용하여 회사 통장에 입금하였다가 곧바로 인출하여 반환하는 방법으로 주금이 납입된 것처럼 가장하면서 신주 10만 주를 친분관계에 있는 자들에게 배정하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하거나 취득하게 하고, 위 주식을 배정받지 못한 다른 주주들에게 동액 상당의 재산상 손해를 각 가하였다는 것이다. 
 나. 이에 대하여 원심은, 일반적으로 볼 때 회사의 대표이사는 주주가 아닌 회사에 대해서만 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 할 수 있으나, 신주발행이라는 구체적인 업무에 있어서는 일반 주주들에 대해서도 그들의 신주인수권 또는 기존 주식의 가치를 해하여서는 아니 될 업무상 임무가 있다고 전제한 후, 회사의 대표이사가 신주발행에 있어서 일반 주주들의 주식 가치를 감소시키는 행위를 하였다면 업무상 임무에 위배되는 행위를 한 것으로 볼 수 있다고 판단하고, 한편 피고인들의 공소사실 기재와 같은 가장납입의 업무상 배임행위로 인한 다른 주주들의 손해는 가장납입에 의한 유상증자에 따라 각각의 소유주식 비율이 감소된 가치 및 침탈당한 신주인수권의 가치에 한정되어야 할 것이므로 다른 주주들의 손해를 각 신주발행 가액의 합계인 25억 원 혹은 40억 원이라고 평가할 수는 없고, 각 침해된 주주들 각자에 대하여 개별적인 배임죄가 성립될 뿐이지 각각의 주주들 손해를 모두 합산하여 포괄하여 일죄가 된다고 볼 수는 없으며, 위와 같은 각 주주들의 재산상 손해는 구체적으로 산정할 수 없는 경우에 해당하므로 재산상 이득액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하 ‘특경법’이라고만 한다)위반(배임)죄로 의율할 수는 없다고 하여, 위 공소사실에 대하여 특경법위반(배임)죄로 의율한 제1심판결을 직권파기하고 업무상배임죄의 유죄를 인정하였다. 
 다. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 수긍할 수 없다. 
신주발행은 주식회사의 자본조달을 목적으로 하는 것으로서 신주발행과 관련한 대표이사의 업무는 회사의 사무일 뿐이므로 신주발행에 있어서 대표이사가 납입된 주금을 회사를 위하여 사용하도록 관리·보관하는 업무 역시 회사에 대한 선관주의의무 내지 충실의무에 기한 것으로서 회사의 사무에 속하는 것이다. 신주발행에 있어서 대표이사가 일반 주주들에 대하여 그들의 신주인수권과 기존 주식의 가치를 보존하는 임무를 대행한다거나 주주의 재산보전 행위에 협력하는 자로서 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고는 볼 수 없을 뿐만 아니라, 납입을 가장하는 방법에 의하여 주금이 납입된 경우 회사의 재산에 대한 지분가치로서의 기존 주식의 가치가 감소하게 될 수는 있으나, 이는 가장납입에 의하여 회사의 실질적 자본의 감소가 초래됨에 따른 것으로서 업무상배임죄에서의 재산상 손해에 해당된다고 보기도 어렵다. 따라서 신주발행에 있어서 대표이사가 납입의 이행을 가장한 경우에는 상법 제628조 제1항에 의한 가장납입죄가 성립하는 이외에 따로 기존 주주에 대한 업무상배임죄를 구성한다고 할 수 없다.
 그럼에도 불구하고 원심은 신주발행에 있어서 주식회사의 대표이사가 기존 주주의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다는 이유로 대표이사의 가장납입 행위에 대하여 업무상배임죄를 인정하였으니, 이에는 업무상배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유에서의 주장은 이유 있다. 
 2. 피고인 1, 피고인 2의 특경법위반(횡령)죄에 대하여 
 원심이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인 1, 피고인 2에 대하여 특경법위반(횡령) 사실을 유죄로 인정한 원심 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법은 없다. 
 3. 피고인들의 조세범처벌법위반죄에 대하여 
 원심이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인들에 대하여 허위의 매출 및 매입 세금계산서의 교부에 의한 조세범처벌법위반의 범죄사실을 유죄로 인정한 원심 판단은 수긍이 가고 거기에 상고이유에서의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법은 없다. 
 4. 피고인들의 주식회사의외부감사에관한법률위반죄에 대하여
 가. 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인들은 감사인 또는 그에 소속된 공인회계사에 대하여 허위의 자료를 제시하여 감사인의 정상적인 외부감사를 방해하여서는 아니됨에도 불구하고, 한국 기독교 인터넷TV 등 5개 업체에 6회에 걸쳐 합계 금 4,214,000,000원 상당의 물품을 매출하고, 공소외 3 주식회사 등 5개 업체로부터 17회에 걸쳐 합계 금 2,230,427,454원 상당의 물품을 매입한 것처럼 작성한 서류와 객관적인 가치평가를 받지 아니한 출원중에 있는 특허권 등을 회사가 피고인 1로부터 32억 원에 양수한 것처럼 가장한 자료 등을 비롯하여 공소외 2회사가 초창기 벤처기업이지만 1999년도에 이미 자산 규모가 6,499,391,670원에 이르고 약 42억 원의 매출 실적을 올려 127,211,604원의 당기순이익을 실현한 유망한 기업인 것처럼 보이도록 하는 허위의 회계 관련 자료들을 공인회계사인 공소외 4에게 제출하여 감사인의 정상적인 외부감사를 방해하였다는 것이다.
 나. 이에 대하여 원심은, 주식회사등외부감사에관한법률(이하 ‘외감법’이라고만 한다)은 그 정의 조항에서 위 법의 적용대상을 일반적으로 자산 총액이 70억 원 이상인 주식회사로 한정하고 있지 않으면서 단지 의무적으로 외부회계감사가 필요한 주식회사에 관하여만 시행령이 정하는 요건을 규정하고 있고, 일반적으로 자산 총액에 관계없이 증권거래소나 코스닥의 등록심사를 위하여 혹은 증권거래소 등에서 일반 투자자들에게 기업의 객관적이고 공정한 회계지표를 공시함으로써 투자를 유치하기 위하여 외부회계감사를 실시하고 있는 주식회사가 적지 아니한 현실과 회계처리의 적정을 통한 이해관계인의 보호라는 외감법의 입법 취지, 처벌 규정인 외감법 제20조 제2항 제3호에서 ‘반드시 외부감사를 받아야 할 법인’으로 처벌 대상인 법인을 한정하고 있지 아니한 법의 규정 등에 비추어 위 법의 적용 대상을 일반적으로 의무적인 외부회계감사가 적용되는 주식회사에 한정하여 해석할 것은 아니고, 시행령이 정하는 규모에 미달하여 의무적인 외부회계감사를 받아야 할 필요가 없는 주식회사라 할지라도 일단 외부회계감사를 실시하는 이상은 외감법이 정하는 요건과 절차를 따라야 할 뿐만 아니라 위반시의 제재수단도 마찬가지로 적용되어야 한다고 하여, 공소외 2회사가 외감법 제2조 및 시행령 제2조에 규정된 ‘직전 사업연도 말의 자산 총액 70억 원 이상인 주식회사’라는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 파기하여 유죄로 인정하였다. 
 다. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 수긍할 수 없다.
외감법 제20조 제2항 제3호는 감사인의 정상적인 외부감사를 방해한 행위에 대하여 처벌하도록 규정하고 있다. 외감법 제1조는 "이 법은 주식회사로부터 독립된 외부의 감사인(이하 ‘감사인’이라 한다)이 그 주식회사에 대한 회계감사를 실시하여 회계처리의 적정을 기하게 함으로써 이해관계인의 보호와 기업의 건전한 발전에 기여함을 목적으로 한다."라고 규정하여 ‘감사인’이라는 용어를 사용하면서도 그 규정에서 감사인의 의미에 관하여는 따로 정의를 해 두고 있지 않은 채, 제2조에서는 "직전 사업연도 말의 자산 총액이 대통령령이 정하는 기준액 이상인 주식회사는 재무제표를 작성하여 감사인에 의한 회계감사를 받아야 한다."고 규정하고, 제3조는 ‘감사인’이라는 제목으로 그 제1항에서 "제2조의 규정에 의하여 감사를 실시하는 감사인은 다음과 같다.(단서 생략)"고 하면서 ‘공인회계사법 제23조의 규정에 의한 회계법인’과 ‘공인회계사법 제41조에 의하여 설립된 한국공인회계사회에 등록된 감사반’을 규정하여 외감법 제2조에 의한 외부감사의 대상인 주식회사의 감사인을 회계법인과 감사반으로 제한하고 있는바, 주식회사의 회계처리의 적정과 이해관계인 보호 등을 목적으로 하는 외감법의 취지와 감사기준 및 감사인의 권리·의무와 책임 등에 관하여 엄격한 규정을 두고 있는 외감법의 제반 규정에 비추어 볼 때, 외감법에서의 감사인은 외감법 제2조 또는 증권거래법 제194조의3 등의 법령에 의하여 외부의 회계감사를 받아야 하는 회사에 대하여 감사를 실시하는 회계법인과 감사반을 의미하는 것으로 제한하여 해석할 수밖에 없고, 외감법 제20조 제2항 제3호는 위와 같은 감사인의 감사 업무를 방해하는 행위를 처벌하는 것으로 보아야 한다. 
 그럼에도 불구하고 원심은 법령상 외부의 회계감사를 받아야 할 필요가 없는 회사의 경우에도 외부의 회계감사를 실시하는 이상 외감법상의 제반 규정을 준수하여야 한다는 전제에서 피고인들에 대하여 외감법위반의 점을 유죄로 인정하였으니, 이는 외감법상의 감사방해 행위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유에서의 주장은 이유 있다. 
 5. 피고인 1의 특경법위반(배임)죄에 대하여 
 가. 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 1은 2000. 1.경 임무에 위배하여 공소외 5 주식회사에 대한 881,377,200원과 공소외 3 주식회사에 대한 497,994,500원 합계 1,379,364,700원 상당의 허위 외상대금 채무에 대하여 피고인이 이를 회사를 대위하여 변제한 것처럼 대체전표를 작성하여 가수금 처리를 하여 피고인이 회사에 대하여 합계 1,379,364,700원의 채권을 가지게 함으로써 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고, 회사로 하여금 피고인에 대하여 동액 상당의 채무를 부담하게 하여 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 것이고, 원심은 이에 대하여 유죄로 인정한 제1심을 그대로 유지하였다. 
 나. 그러나 원심이 채용한 증거에 의하면, 공소외 5 주식회사에 대한 허위 외상대금 881,377,200원에 대하여는 피고인 1이 공소외 2회사를 위하여 이를 변제하고 공소외 2회사에 대하여 위 금액 상당의 가수금 채권을 갖도록 회계처리를 함으로써 회사에 대하여 위 금액 상당의 채무를 부담하게 하였으나, 공소외 3 주식회사에 대한 허위 외상대금은 414,870,500원인데, 이와 관련하여서는 위 금액 상당의 회사의 자금을 인출하여 변제한 것으로 회계처리하였음을 인정할 수 있을 뿐인바(수사기록 중 서울지방검찰청 2001형제42588호 1195면 내지 1210면), 위와 같은 사실에 의하면 공소외 3 주식회사에 대한 허위 외상대금과 관련된 부분은 피고인 1이 공소외 2회사에 대하여 채권을 가지게 되었다거나 공소외 2회사가 피고인 1에 대하여 채무를 부담하게 되었다고 보기는 어렵다. 
피고인 1에 대하여 공소외 5 주식회사와 공소외 3 주식회사에 대한 허위 외상대금 합계 1,379,364,700원 전액에 대하여 특경법위반(배임)의 유죄를 인정한 원심의 판단에는 채증법칙 위배에 의한 사실오인으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이를 주장하는 상고이유에서의 주장은 이유 있다. 
 6. 피고인 1, 피고인 2의 뇌물공여죄에 대하여 
 원심이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인 1, 피고인 2에 대하여 뇌물공여 사실을 유죄로 인정한 원심 판단은 수긍이 가고 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법은 없다. 
 7. 피고인 1의 근로기준법위반죄에 대하여 
 이 부분에 대하여는 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다. 
 8. 결 론 
 그렇다면 원심판결 중 피고인들에 대한 외감법위반죄, 피고인 1에 대한 각 업무상배임죄 및 특경법위반(배임)죄와 피고인 2에 대한 업무상배임죄에 대한 상고는 이유있으므로 이 부분은 파기되어야 할 것이고, 피고인들에 대한 조세범처벌법위반죄, 피고인 1, 피고인 2에 대한 특경법위반(횡령)죄 및 뇌물공여죄, 피고인 1에 대한 근로기준법위반죄에 대한 상고가 이유 없음은 앞에서 판단한 바와 같으나, 원심은 피고인 1에 대하여 1999. 11. 6. 자 증자와 관련된 업무상배임죄, 특경법위반(배임)죄, 외감법위반죄 및 조세범처벌법위반죄를, 2000. 5. 9. 확정된 약식명령 이후에 범한 2000. 8. 24. 자 증자와 관련된 업무상배임죄, 뇌물공여죄 및 근로기준법위반죄를 각각 형법 제37조 전단 경합범으로 처단하여 각각 하나의 형을 선고하였고, 피고인 2, 피고인 3에 대하여는 각 죄를 형법 제37조 전단 경합범으로 처단하여 각 하나의 형을 선고하였으므로, 피고인 1에 대한 원심판결 중 2000. 8. 말경 공소외 1에게 금품 공여의 의사표시를 함으로 인한 특경법위반(증재등)의 점(제1심에서 무죄를 선고하고 원심에서 검사의 항소가 기각된 부분)을 제외한 나머지 부분 및 나머지 피고인들에 대한 원심판결 전부를 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박재윤(재판장) 조무제 이용우(주심) 이규홍

[1] 신주발행에 있어서 대표이사가 납입의 이행을 가장한 경우, 상법상 가장납입죄가 성립하는 이외에 따로 기존 주주에 대한 업무상배임죄가 성립하는지 여부(소극)
[2] 주식회사의외부감사에관한법률상 ‘감사인’의 의미

[1] 신주발행은 주식회사의 자본조달을 목적으로 하는 것으로서 신주발행과 관련한 대표이사의 업무는 회사의 사무일 뿐이므로 신주발행에 있어서 대표이사가 납입된 주금을 회사를 위하여 사용하도록 관리·보관하는 업무 역시 회사에 대한 선관주의의무 내지 충실의무에 기한 것으로서 회사의 사무에 속하는 것이고, 신주발행에 있어서 대표이사가 일반 주주들에 대하여 그들의 신주인수권과 기존 주식의 가치를 보존하는 임무를 대행한다거나 주주의 재산보전 행위에 협력하는 자로서 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고는 볼 수 없을 뿐만 아니라, 납입을 가장하는 방법에 의하여 주금이 납입된 경우 회사의 재산에 대한 지분가치로서의 기존 주식의 가치가 감소하게 될 수는 있으나, 이는 가장납입에 의하여 회사의 실질적 자본의 감소가 초래됨에 따른 것으로서 업무상배임죄에서의 재산상 손해에 해당된다고 보기도 어려우므로, 신주발행에 있어서 대표이사가 납입의 이행을 가장한 경우에는 상법 제628조 제1항에 의한 가장납입죄가 성립하는 이외에 따로 기존 주주에 대한 업무상배임죄를 구성한다고 할 수 없다.
 [2] 주식회사의 회계처리의 적정과 이해관계인 보호 등을 목적으로 하는 주식회사의외부감사에관한법률의 취지와 감사기준 및 감사인의 권리·의무와 책임 등에 관하여 엄격한 규정을 두고 있는 위 법률의 제반 규정에 비추어 볼 때, 위 법률에서의 감사인은 같은 법 제2조 또는 증권거래법 제194조의3 등의 법령에 의하여 외부의 회계감사를 받아야 하는 회사에 대하여 감사를 실시하는 회계법인과 감사반을 의미하는 것으로 제한하여 해석할 수밖에 없고, 주식회사의외부감사에관한법률 제20조 제2항 제3호는 위와 같은 감사인의 감사 업무를 방해하는 행위를 처벌하는 것으로 보아야 한다.