옥외 집회 금지 통고 처분 취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2011.11.24 / 시행일:

【원 고】 프레야임차인채권자연합회 (소송대리인 법무법인 대로 담당변호사 김상채 외 1인)
【피 고】 서울수서경찰서장
【피고보조참가인】 능인선원 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 정진수 외 1인)
【변론종결】2011. 11. 8.
【주 문】
1. 피고가 2011. 10. 7. 원고에 대하여 한 옥외집회금지통고처분을 취소한다.
2. 소송비용 중 피고 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 가. 서울 중구 을지로 6가 17-2 소재 케레스타 상가(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)의 임차인들을 구성원으로 하는 단체인 원고는 2011. 10. 7. 피고에게 명칭을 ‘임차인 2,661명 임차보증금(1,250억) 반환 촉구집회’로, 개최일시를 ‘2011. 10. 20.부터 2011. 11. 6.까지, 09:00～19:00’로, 개최장소를 ‘강남구 개포4동 1055 능인선원 출입구 우측(구룡사 삼거리 방향) 인도 상’으로, 신고인원을 ‘300명’으로, 질서유지인을 ‘30명’으로 각 정하여 옥외집회신고서를 제출하였다(이하 ‘이 사건 집회신고’라 한다).
 나. 피고는 같은 날 원고에게, ‘기왕에 신고된 집회와 시간, 장소가 경합되어 서로 방해가 된다고 인정된다’는 이유로「집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다)」제8조 제2항에 의하여 나중에 접수된 원고의 이 사건 집회신고에 대하여 집회금지를 통고하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 피고보조참가인의 본안전항변에 대한 판단
 가. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 이 사건 집회신고상 예정된 집회의 개최일시(2011. 10. 20.부터 2011. 11. 6.까지)가 이미 경과하였으므로, 이 사건 처분의 취소를 구할 이익이 없다고 주장한다.
 나. 살피건대,집시법 제9조 제3항은 ‘당해 금지통고가 위법 또는 부당한 것으로 재결되거나 그 효력을 잃게 되는 경우 금지통고 등으로 인하여 시기를 놓친 이의신청인은 일시를 새로이 정하여 집회 또는 시위 24시간 전에 관할 경찰서장에게 신고함으로써 집회 또는 시위를 개최할 수 있다’고 규정하고 있는바, 금지통고 취소를 구하는 행정소송이 계속되는 동안 당초에 예정된 집회 또는 시위의 예정일시가 모두 지났다고 하더라도 집회 또는 시위 주최자는 행정소송에서 승소가 확정되는 경우 시기를 놓친 집회 또는 시위를 개최할 수 있으므로, 이의신청 또는 행정소송을 제기한 주최자가 당해 금지통고처분 취소를 구할 소의 이익은 여전히 인정된다. 따라서 피고보조참가인의 위 본안전항변은 이유 없다.
 3. 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 이 사건 선행집회가 한 번도 개최된 적이 없는 유령 집회인 점, 양 집회의 개최 목적이 서로 상반되지 않는 점, 집회 공간이 집회 신고 인원을 수용하기에 충분하고, 집회 신고 인원의 10%에 해당하는 30명의 질서유지인이 있어 양 집회 참가자들 사이의 충돌을 방지하기에 충분한 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 집회와 이 사건 선행집회가 동일한 일시, 장소에서 개최된다고 하더라도 그 목적을 달성할 수 없을 정도로 방해가 된다고 볼 수 없는바, 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다.
 나. 관계 법령
 별지 관계 법령의 기재와 같다.
 다. 인정 사실
 (1) 참가인 소속 신도들 중 불교대학 졸업생들로 구성된 금강회(이하 ‘능인선원 금강회’라 한다)는 원고의 이 사건 집회신고 이전인 2011. 9. 20. 00:06경 피고에게 이 사건 집회신고와 중복되는 다음과 같은 내용의 옥외집회(시위, 행진)신고를 하였다(이하 이를 비롯하여 능인선원 금강회 측이 한 일련의 집회신고를 통틀어 ‘이 사건 선행집회신고’라 한다).
○ 집회명칭: 능인선원 신도회 총 집결행사 ○ 개최목적: 능인선원 신도회 총 집결행사 ○ 개최일시: 2011. 10. 20.부터 2011. 10. 20.까지, 00:01부터 23:59까지 ○ 개최장소: 서울 강남구 개포4동 1055 능인선원 앞 인도상 집회(능인선원-구룡터널-아람손빌딩-개포주유소-개포동 1163-5번지 서흥빌딩-육교-능인선원 인도행진)○ 주최자 및 주관자: 능인선원 금강회(소외 1) ○ 질서유지인: 소외 2 외 30명 ○ 참가예정단체: 케레스타 서비스 운영회, 능인선원 신도회, 금강회 ○ 참가예정인: 약 300명 ○ 시위(행진) 방법: 4열 종대로 약 30분 간격으로 육교 앞에서 구룡터널 사거리까지 순환행진 ○ 시위(행진) 진로: 육교 삼거리부터 구룡터널 사거리까지 순환 계속 행진 
 (2) 능인선원 금강회는 2011. 9. 21.부터 2011. 10. 7.까지 사이에 매일 집시법에서 규정한 집회신고 가능시간 720시간에 맞추어 피고에게 전항과 동일한 내용의 집회를 개최한다는 집회신고를 반복적으로 접수하였고, 그 결과 이 사건 집회신고와 중복되는 기간인 2011. 10. 21.부터 2011. 11. 6.까지 이 사건 집회신고상 집회장소를 포함한 능인선원 인근 인도 등에 대한 집회신고를 선점하였다.
 (3) 그런데 능인선원 금강회는 원고가 이 사건 집회신고를 할 무렵인 2011. 10. 7.경까지 이 사건 선행집회신고와 같은 내용의 집회를 실시하지 아니하였고, 서울수서경찰서 역시 위 기간 중 능인선원 금강회의 집회 사실에 관하여 별다른 내용을 인지하지 못하고 있다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제15, 18호증, 을가 제1호증의 1 내지 26의 각 기재, 변론 전체의 취지
 라. 판단
 (1) 처분사유의 확정
 피고와 참가인은, 이 사건 집회신고에 앞서 원고의 대표자 등이 포함된 300여 명의 원고측 임차인들이 2011. 9. 17. 22:00경부터 2011. 9. 18. 11:00경까지 아무런 신고 없이 능인선원 앞 인도를 점거하는 등의 방법으로 불법집회를 강행하였고 이를 관리하기 위하여 1,000여 명의 경찰병력이 동원되었던 사정 등에 비추어 보면, 이 사건 집회신고는 ‘집단적인 폭행 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 끼칠 것이 명백한 경우’에 해당하므로집시법 제8조 제1항 제1호,제5조 제1항 제2호에 따라 금지되어야 한다는 취지로 주장하나, 이는 이 사건 처분 당시 피고가 처분의 근거로 삼은 사유, 즉 ‘기왕에 신고된 집회와 시간, 장소가 경합되어 서로 방해가 된다고 인정된다’는 것과 기본적 사실관계에 동일성이 없는 별개의 사유라 할 것이므로, 위와 같은 사유가 새삼 이 사건 처분의 사유가 된다고 할 수 없다.
 (2) 판단
 (가) 집회 및 시위의 자유는 표현의 자유의 집단적인 형태로서 집단적인 의사표현을 통하여 공동의 이익을 추구하고 자유민주국가에 있어서 국민의 정치적·사회적 의사형성과정에 효과적인 역할을 하는 것이므로 민주정치의 실현에 매우 중요한 기본권이다(헌법재판소 1994. 4. 28. 선고 91헌바14 결정 참조). 따라서 집회 및 시위의 자유에 대한 제한은 다른 중요한 법익의 보호를 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 정당화되는 것이며, 특히 집회의 금지는 원칙적으로 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위협이 명백하게 존재하는 경우에 한하여 허용될 수 있다. 집회의 금지는 집회의 자유를 보다 적게 제한하는 다른 수단, 즉 조건을 붙여 집회를 허용하는 가능성을 모두 소진한 후에 비로소 고려될 수 있는 최종적인 수단이라 할 것이다(헌법재판소 2003. 10. 30. 선고 2000헌바67, 83 결정 참조).
 (나) 앞서 본 사실 및 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 상가의 임차인들을 구성원으로 하는 원고가 임차인들이 돌려받지 못한 임대차보증금 반환 문제의 해결을 촉구할 목적으로 주최하는 이 사건 집회의 목적과 참가인 산하 금강회, 신도회, 케레스타 서비스 운영회 등이 참가할 것으로 예상되는 ‘능인선원 신도회 총 집결 행사’의 집회 목적에 비추어 보면, 그 자체로 위 양 집회가 서로 상반된다거나 방해가 된다고 단정하기 어려운 점, ② 능인선원 금강회는 이 사건 집회의 예정 개최일시를 전후하여 능인선원 인근 인도상을 시위장소로 하여 이 사건 선행집회신고를 하였으나, 실제로는 신고된 내용과 같은 집회가 개최되지 아니한 것으로 보이고, 실제 이루어졌다는 집회도 이 사건 집회신고 이후에 이루어졌으며 그 참가자도 신고된 참석예정인원 약 300명에 현저히 미치지 못하는 것으로 보이는 점(을나 제1 내지 8호증의 각 영상), 또한 위 금강회가 집시법상 집회신고 가능시간에 맞추어 매일 반복적으로 동일한 집회신고를 한 점(을가 제1호증의 8의 기재에 의하면, 2011. 9. 20. 집회신고 접수시간은 자정을 갓 넘긴 00:06으로 이를 통상적인 집회신고로 보기 어렵다), 이 사건 선행집회의 집회장소 및 방법에 있어서도 능인선원 인근 왕복 1.6㎞에 이르는 인도상의 구간에서 집회 및 행진을 실시하겠다는 것이고, 집회시간 역시 매일 00:01부터 23:59까지로 거의 하루 24시간 전체를 그 대상으로 하고 있는 점 등에 비추어 보면, 능인선원 금강회는 이 사건 집회신고 장소인 ‘능인선원 출입구 우측 인도’를 포함하여 능인선원 인근 구역에 대하여 제3자의 집회를 사실상 어렵게 할 목적으로 형식적으로 집회신고를 반복하여 오고 있는 것으로 보이는 점, ③ 피고 또한 이러한 이 사건 선행집회신고의 경위를 알고 있었던 것으로 보이는 점, ④ 사정이 이와 같다면, 이 사건 집회와 이 사건 선행집회가 중복된 시간, 장소에서 개최되어 상호 충돌의 가능성은 사실상 미미하다고 할 것인 점, ⑤ 설령 이 사건 집회와소외 3이 대표자로 있는 참가인 산하 신도회 행사를 목적으로 한 이 사건 선행집회가 중복되어 열리는 경우 그 성격상 상호 충돌의 여지를 완전히 배제할 수는 없다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 이 사건 선행집회가 형식적으로 신고된 것에 불과한 상황에서 헌법이 보장하는 집회 및 시위의 자유를 최대한 보장하기 위해서는 집시법 등 관련 법령에서 허용된 경찰력을 동원하여 평화로운 집회가 이루어지도록 예방하는 수단 등을 먼저 강구하여야 할 것인데, 만연히 이 사건 집회신고가 뒤에 접수되었다는 이유만으로 곧바로 이를 전면적으로 불허하는 것은 합리적인 이유 없이 국민의 기본권을 제한하는 것에 해당하는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 집회신고와 이 사건 선행집회가 상반된다거나 이 사건 집회가 이 사건 선행집회를 방해하는 것이라고는 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하다.
 4. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로, 이를 인용한다.
[[별 지] 관계 법령: 생략]

판사 박정화(재판장) 김태환 이승원

[1] 집회 및 시위 금지통고의 취소를 구하는 행정소송이 계속되는 동안 당초에 예정된 집회 또는 시위 예정일시가 지난 경우, 금지통고처분 취소를 구할 소의 이익이 있는지 여부(적극)
[2] 상가 임차인들을 구성원으로 하는 단체가 옥외집회신고서를 제출하였으나 관할 경찰서장이 앞서 신고된 선행집회와 시간, 장소가 경합되어 서로 방해가 된다는 이유로집회 및 시위에 관한 법률 제8조 제2항에 의하여 집회금지를 통고한 사안에서, 집회신고와 선행집회가 상반된다거나 위 집회가 선행집회를 방해한다고 볼 수 없다는 이유로 위 처분이 위법하다고 한 사례

[1]집회 및 시위에 관한 법률 제9조 제3항은 ‘당해 금지통고가 위법 또는 부당한 것으로 재결되거나 그 효력을 잃게 되는 경우 금지통고 등으로 인하여 시기를 놓친 이의신청인은 일시를 새로이 정하여 집회 또는 시위 24시간 전에 관할 경찰서장에게 신고함으로써 집회 또는 시위를 개최할 수 있다’고 규정하고 있는데, 금지통고 취소를 구하는 행정소송이 계속되는 동안 당초에 예정된 집회 또는 시위 예정일시가 모두 지났다고 하더라도 집회 또는 시위 주최자는 행정소송에서 승소가 확정되는 경우 시기를 놓친 집회 또는 시위를 개최할 수 있으므로, 이의신청 또는 행정소송을 제기한 주최자가 당해 금지통고처분 취소를 구할 소의 이익은 여전히 인정된다.
[2] 상가 임차인들을 구성원으로 하는 단체가 옥외집회신고서를 제출하였으나 관할 경찰서장이 앞서 신고된 선행집회와 시간, 장소가 경합되어 서로 방해가 된다는 이유로집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다) 제8조 제2항에 의하여 나중에 접수된 집회신고에 대하여 집회금지를 통고한 사안에서, 두 집회의 목적, 실제 이루어진 선행집회의 내용과 규모 등 여러 사정을 종합해 보면 두 집회가 충돌할 가능성이 사실상 미미한 점, 설령 서로 충돌할 여지를 완전히 배제할 수 없다고 하더라도 헌법이 보장하는 집회 및 시위의 자유를 최대한 보장하기 위해서는 집시법 등 관련 법령에서 허용된 경찰력을 동원하여 평화로운 집회가 이루어지도록 예방하는 수단 등을 먼저 강구해야 할 것인데, 집회신고가 뒤에 접수되었다고 하여 곧바로 이를 전면 불허하는 것은 합리적인 이유 없이 국민의 기본권을 제한하는 것에 해당하는 점 등에 비추어, 집회신고와 선행집회가 상반된다거나 위 집회가 선행집회를 방해한다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 위 처분이 위법하다고 한 사례.