성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등)·도로교통법위반(무면허운전)·자동차관리법위반·폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2001.12.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 변호사 유강근
【원심판결】 대구고법 2001. 9. 18. 선고 2001노323 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1에 대하여 면소를 선고한 부분을 파기한다. 검사의 피고인 1에 대한 나머지 상고 및 피고인 2의 상고를 모두 기각한다. 피고인 2에 대한 상고 후의 구금일수 중 85일을 같은 피고인에 대한 본형에 산입한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 검사의 피고인 1에 관한 상고에 대하여
 가. 불고불리의 원칙에 관한 주장에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인 1에 대한 그 판시의 각 범죄사실 중 '피고인 1은 원심 공동피고인 1, 공소외 1과 합동하여, 2000. 7. 17. 22:00경 포항시 남구 청림동 소재 청림초등학교 앞길에 이르러 피해자 공소외 2 소유의 (차량번호 생략) 에스페로 승용차 1대 시가 200만 원 상당이 열쇠가 꽂힌 채로 주차되어 있는 것을 발견하고 함께 문을 열고 탄 다음, 피고인 1이 위 승용차를 운전하여 가 이를 절취하였다'는 특수절도의 점에 관하여 공소가 제기되었음을 전제로, 그 판시의 증거들에 의하여, 피고인 1은 2000. 10. 5. 대구지방법원 포항지원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄 등으로 징역 1년 6월, 집행유예 3년을 선고받고 2000. 10. 13. 위 판결이 확정된 사실, 위 확정판결의 범죄사실은 피고인 1이 상습으로 2000. 6. 11.부터 2000. 8. 14.까지 사이에 14회에 걸쳐 금품을 절취하고, 그 외에도 승용차 등을 절취하였다는 것인 사실을 각 인정한 다음, 위 판결이 확정된 범죄사실과 그 판결 선고 전에 범한 이 사건 특수절도의 공소사실은 모두 피고인 1의 절도습벽의 발현에 의하여 저질러진 것이라고 인정되므로, 위 확정판결의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄의 범죄사실과 이 사건 특수절도죄의 공소사실은 실체법상 일죄인 포괄일죄의 관계에 있고, 위 확정판결의 효력은 이 사건 특수절도죄의 공소사실에 미친다고 할 것이어서 피고인 1에 대한 위 특수절도죄의 공소사실은 결국 확정판결이 있는 때에 해당한다고 판단하여 이에 대하여 면소를 선고하고 있다.
 그러나 불고불리의 원칙상 검사의 공소제기가 없으면 법원이 심판할 수 없는 것이고, 법원은 검사가 공소제기한 사건에 한하여 심판을 하여야 하는 것인바, 원심의 위와 같은 조치는 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 먼저, 피고인 1에 대한 이 사건 공소장(제1심 대구지방법원 포항지원 2001고합14 사건의 공소장)의 기재를 보면, 위 피고인에 대한 죄명 표시란에 이 사건 특수절도죄의 기재가 없고, 적용법조란에 위 피고인에 대하여 특수절도에 해당하는 형법조문이 기재되어 있지 아니하며, 그 공소사실에서도 "2. 원심 공동피고인 1은 위 피고인 1, 공소외 1과 합동하여"라고만 기재되어 있고, 나아가 제1심의 공판조서(공판기록 제156-157면 참조)에도 검사가 위 피고인에 대하여 이 사건 특수절도의 범죄사실(공소사실 2항)은 신문하지 아니한 것으로 기재되어 있는 사실을 알 수 있는바, 이러한 사정들에 비추어 볼 때, 검사는 제1심 및 원심 공동피고인 1만을 위 특수절도죄로 기소한 것이지, 피고인 1에 대하여는 이에 관하여 기소하지 아니한 것으로 볼 수밖에 없다고 할 것이다.
 그렇다면 원심이, 피고인 1에 대하여는 공소가 제기된 바 없는 위 특수절도의 범죄사실을 공소제기된 것으로 보아 이에 대하여 그 판시와 같은 이유로 면소를 선고한 조치는 불고불리의 원칙에 위반한 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없다. 
 이 점을 지적하는 검사의 상고논지는 이유 있다.
 따라서 원심판결 중 피고인 1에 대하여 면소를 선고한 부분은 이 점에서 유지될 수 없어 파기를 면할 수 없다(다만, 이 부분은 당초부터 공소가 제기되지 아니하여 그 심판의 대상이 없으므로 원심에 환송할 수 없고, 이 법원이 이를 파기하는 것으로 족하다 할 것이다).
 나. 나머지 상고 부분에 대하여
 검사는 상고장을 제출하면서 피고인 1에 대한 원심판결 전체에 대하여 불복 상고한다는 취지의 기재를 하였으나, 상고이유서에서는 앞서 본 특수절도죄의 면소 부분에 대하여만 상고이유를 제출하고 있을 뿐, 그 나머지 점에 대하여는 상고이유를 제출하지 아니하였다. 따라서 이 부분에 대하여는 형사소송법 제380조에 의하여 결정으로 상고를 기각할 것이나, 일괄하여 판결로 상고를 기각하기로 한다.
 2. 피고인 2 및 국선변호인의 상고에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 피고인 2가 이 사건 범행 당시 다소 술에 취해 있었던 사실은 인정되나, 그 판시와 같은 사정들에 비추어 위 피고인이 그로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없었거나 그 능력이 미약한 상태에까지 이르렀던 것은 아니었다고 판단한 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 심신미약에 관한 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 피고인 2에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에 있어서 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 이러한 경우 사실심인 원심이 위 피고인에 대한 양형조건이 되는 범행의 동기 및 수법이나 범행 전후의 정황 등의 제반 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였음을 들어 상고이유로 삼을 수도 없다고 할 것이므로(대법원 1994. 1. 25. 선고 93도3469 판결 참조) 이 부분 주장 또한 적법한 상고이유가 되지 못한다. 
 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대하여 면소를 선고한 부분을 파기하고, 검사의 피고인 1에 대한 나머지 상고 및 피고인 2의 상고를 모두 기각하며, 피고인 2에 대한 상고 후의 구금일수 중 일부를 같은 피고인에 대한 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식

[1] 불고불리의 원칙과 심판 범위
[2] 공소가 제기되지 않은 특수절도의 범죄사실을 공소제기된 것으로 보아 이에 대하여 면소를 선고한 원심의 조치는 불고불리의 원칙에 위배된다고 한 사례
[3] 양형부당을 상고이유로 할 수 없는 사건에서 정상에 관한 심리미진을 상고이유로 할 수 있는지 여부(소극)

[1] 불고불리의 원칙상 검사의 공소제기가 없으면 법원이 심판할 수 없는 것이고, 법원은 검사가 공소제기한 사건에 한하여 심판을 하여야 한다.
[2] 공소가 제기되지 않은 특수절도의 범죄사실을 공소제기된 것으로 보아 이에 대하여 면소를 선고한 원심의 조치는 불고불리의 원칙에 위배된다고 한 사례.
[3] 피고인에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 사건에 있어서 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 이러한 경우 사실심인 원심이 피고인에 대한 양형조건이 되는 범행의 동기 및 수법이나 범행 전후의 정황 등의 제반 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 아니하였음을 들어 상고이유로 삼을 수도 없다.