변호사법위반·배임 (형사, 대법원)
공포일: 1998.08.21 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울지법 1996. 8. 20. 선고 95노7898 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인이 공소외 1로부터 합계 금 1,000만 원을, 같은 공소외 2로부터 500만 원을 각 지급받아 변호사법을 위반하였다는 점에 관한 무죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.
 검사의 나머지 상고를 기각한다. 

【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 
 1. 제1점에 대하여
 원심이 취사한 증거관계를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 배임 및 피고인이 1994. 5. 26. 공소외 1과의 합의 후 현금 3,000만 원과 임대료 채권 1,360만 원 상당의 재산상 이득을 취한 것이라는 일부 변호사법위반의 점에 관한 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 이를 유죄로 인정한 제1심을 파기하고 이 부분에 관하여 무죄를 선고한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법은 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 공소외 1로부터 1992. 3. 6. 금 800만 원, 같은 달 7. 금 200만 원, 같은 해 3.경 공소외 2로부터 금 500만 원을 받아 변호사법을 위반하였다는 점에 대한 공소사실에 관하여, 변호사법 제90조 제2호는 변호사의 자격이 없는 자가 금품 등을 제공받고 변호사의 직무에 해당하는 법률사건을 취급하는 것을 금지하자는 데 그 입법취지가 있는 것이므로 위 법조항 소정의 '기타 일반의 법률사건'이라 함은 적어도 당사자 사이의 법률관계에 분쟁이 발생하였거나 적어도 분쟁의 단초가 생겨 변호사의 조력이 필요하게 됨으로써 위 법조항에서 열거하고 있는 소송사건, 비송사건, 가사조정 및 심판사건, 행정기관에 대한 불복신청사건 등에 준할 정도의 단계, 즉 이른바 쟁송사건이 될 정도에 이르러야 한다고 할 것이지, 통상적으로 보아 아직 변호사의 업무영역에 접근하지 아니한 개인간의 계약의 이행 또는 해소에 관련된 이른바 개인적 상거래의 영역에 속하는 정도의 업무는 아직 '기타 일반의 법률사건'에 해당한다고 볼 수 없고, 따라서 이런 업무를 변호사 자격이 없는 개인이 중간에 들어 그의 능력으로 해결해 주었다 하더라도 그 행위가 '기타 법률사무의 취급'에 해당한다고 볼 수 없다고 전제한 다음, 이 사건의 경우에 있어서 피고인이 공소외 3, 공소외 1, 공소외 2로부터 금품을 지급받기로 하거나 이를 지급받고 취급한 행위들, 즉 공소외 3이 이 사건 상가의 수분양권을 인정받을 수 있도록 위 ○○건설과 합의한 행위, 공소외 1과 공소외 2가 공동으로 이 사건 상가를 공소외 3으로부터 매수할 수 있도록 공소외 3 측과 합의한 다음 동인들이 수분양권을 승계한 것으로 하여 위 ○○건설과 재분양계약을 체결하고 그 분양대금을 납부하여 동인들로 하여금 소유권이전등기를 경료할 수 있도록 해 준 행위 등은 단순히 위 상가를 둘러싼 분양계약을 살려주고 쌍방에 이익이 되도록 주선 또는 대리를 해 준 정도에 불과하고 이러한 정도의 행위는 일종의 개인사업으로 비록 그에 대한 대가를 받았다고 하더라도 현행 변호사법 제90조 제2호 소정의 비변호사에 대하여 취급이 금지되고 있는 일반 법률사건에 관한 법률사무의 범주에 해당한다고는 볼 수 없고, 달리 피고인이 변호사법 제90조 제2호 소정의 법률사무를 취급하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없으므로 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하였다.
일반적으로 변호사는 기본적 인권의 옹호와 사회정의의 실현을 사명으로 하여 널리 법률사무를 행하는 것을 그 직무로 하므로 변호사법에는 변호사의 자격을 엄격히 제한하고 그 직무의 성실, 적정한 수행을 위해 필요한 규율에 따르도록 하는 등 제반의 조치를 강구하고 있다. 그런데 그러한 자격이 없고, 규율에 따르지 않는 사람이 처음부터 금품 기타 이익을 얻기 위해 타인의 법률사건에 개입함을 방치하면 당사자 기타 이해관계인의 이익을 해하고 법률생활의 공정, 원활한 운용을 방해하며 나아가 법질서를 문란케 할 우려가 있다. 비변호사의 법률사무취급을 금지하는 변호사법 제90조 제2호는 변호사제도를 유지함으로써 바로 그러한 우려를 불식시키려는 취지라고 보아야 할 것이다(당원 1995. 2. 14. 선고 93도3453 판결 참조). 이러한 입법취지와 같은 법 제3조에서 일반 법률사무를 변호사의 직무로 규정하고 있는 점을 감안하여 보면, 같은 법 제90조 제2호 소정의 '기타 일반의 법률사건'이라 함은 법률상의 권리·의무에 관하여 다툼 또는 의문이 있거나, 새로운 권리의무관계의 발생에 관한 사건 일반을 말한다 할 것이다(위 판결 및 당원 1996. 4. 26. 선고 95도1244 판결 등 참조). 
 그런데 기록에 의하면, 공소외 4 등이 1990. 12. 31. ○○건설로부터 이 사건 상가 등 1층 부분을 매수하여, 1991. 5. 5. 공소외 3에게 이 사건 상가 약 100평을 대금 3억 2,500만 원에 분양하였고, 공소외 3이 처의 친구인 공소외 1로부터 차용한 약 1억 원과 이 사건 상가를 임차한 공소외 5로부터 교부받은 임대보증금 6,000만 원 및 차용금 8,900만 원 등으로 분양대금 전액을 지급하였는데, 1992. 2.경 공소외 4 등이 잔대금의 지급을 지체하자, ○○건설은 위 매매계약을 해제하려 한 사실, 이에 공소외 3은 ○○건설로부터 수분양권을 인정받으려 하였으나 여의치 아니할 뿐만 아니라 공소외 4 등으로부터 분양대금을 반환받기도 어렵게 되었고, 이러한 사실을 알게 된 공소외 1과 공소외 5로부터 채무변제 내지 그 담보를 요구받게 되자 공소외 5에게는 1992. 2. 25.까지 차용금을 지급하지 아니할 경우 수분양권을 양도하기로 하고, 공소외 1에게는 1992. 3. 15.까지 차용원리금 1억 2천만 원을 변제하기로 약정하고 이에 대한 공정증서를 작성하여 준 사실, 이러한 가운데 피고인은 그가 운영하는 △△△△신문사의 경리사원인 공소외 1로부터 위 대여금채권을 확보하여 달라는 부탁에 따라, 1992. 2. 12. 피고인이 위 대여금 중 일부의 채권자인 것처럼 가장하여 공소외 1과 공소외 3 사이에 공소외 3이 피고인과 공소외 1에게 이 사건 상가에 대한 수분양권을 양도하고, 그 분양이 마무리된 후 정산하기로 화해하는 한편, 동인들로부터 위와 같이 상가분양 및 임대와 관련하여 발생한 공소외 3과 ○○건설, 공소외 4 등 및 공소외 5와 사이의 분쟁을 해결함과 아울러 공소외 1의 채권을 확보하여 달라는 부탁을 받고 이를 받아들여 공소외 1과 공소외 3을 대리 내지 대행하여 분양계약의 유지·파기, 등기이전, 이와 관련된 고소·고발 등의 사무를 처리하고, 그 대가로 1,000만 원을 지급받기로 한 사실, 이에 따라 피고인이 공소외 3을 대리하여 이해관계인들과 타협한 결과 1992. 3. 초순경 공소외 5와 사이에는 차용금채무 등을 변제하기로, ○○건설 등과 사이에는 일부 분담금을 추가로 납입하기로 하는 화해가 이루어져 그 합의서 및 분양계약서를 작성하는 등으로 이 사건 상가의 수분양권이 확보되기에 이르자, 그 대가로 공소외 1로부터 2차에 걸쳐 1,000만 원을 지급받는 한편, 자신의 형인 공소외 2에게 이 사건 상가의 2분의 1 지분을 매수하라고 권유하여 그로부터 그 매수 및 이전등기사무처리 등에 관한 사무처리를 위임받고 그 매수대금 1억 4,000만 원과 사무처리 대가 500만 원을 교부받은 사실, 그런데 공소외 1과 공소외 2가 공소외 3의 이 사건 상가에 대한 수분양권을 인수하기에 이르자 피고인과 공소외 1 및 공소외 3 사이에 공소외 3의 수분양자 지위 상실과 그에 따른 정산을 둘러싼 분쟁이 발생하고, 급기야 피고인이 1993. 4. 20. 공소외 2를 대신하여 자신의 명의로 공소외 1을 상대로 이 사건 상가에 대한 수분양권확인의 소를 제기하기에 이르렀으나, 1994. 5. 26. 양측의 화해가 성립되어 1994. 7. 20. 이 사건 상가에 관하여 공소외 1과 공소외 2 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실을 알 수 있는바, 이러한 사정을 종합하면 피고인이 공소외 1·공소외 3 및 공소외 2로부터 수임한 것은 이 사건 상가의 분양 및 임대를 둘러싼 다수인의 법률관계가 얽혀 있을 뿐만 아니라 그들 사이에 분쟁이 발생한 사건에 관한 것이므로, 이는 변호사법 제92조 제2호 소정의 '기타 일반의 법률사건'에 해당한다 할 것이고, 이와 관련하여 피고인이 위임자들을 대리 내지 대행하여 다른 이해관계인들과 사이에 화해, 합의서 및 분양계약서의 작성, 등기사무 등을 처리한 것은 위 법조 소정의 법률사무에 해당함이 명백하다. 
 그럼에도 불구하고, 원심이, 피고인의 위와 같은 일련의 행위는 일종의 개인사업으로서 비록 그에 대한 대가를 받았다 하더라도 일반의 법률사건의 범주에 해당한다고 볼 수 없어 변호사법 제90조 제2호 소정의 비변호사의 법률사무취급금지위반으로 의율할 수 없다고 판단한 것은, 위 법조 소정의 일반의 법률사건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없고, 따라서 이를 지적하는 검사의 논지는 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결 중 피고인이 공소외 1로부터 합계 금 1,000만 원을, 같은 공소외 2로부터 500만 원을 각 지급받아 변호사법을 위반하였다는 점에 관한 무죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하고 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 송진훈

[1] 변호사법 제90조 제2호 소정의 '기타 일반의 법률사건'의 의미
[2] 상가의 분양 및 임대에 관하여 분쟁이 발생한 이해관계인들 사이에 화해, 합의서, 분양계약서의 작성 및 등기사무 등을 처리한 것이 변호사법 제90조 제2호 소정의 기타 일반의 법률사건에 관하여 법률사무를 취급한 것에 해당한다고 본 사례

[1] 일반적으로 변호사는 기본적 인권의 옹호와 사회정의의 실현을 사명으로 하여 널리 법률사무를 행하는 것을 그 직무로 하므로 변호사법에는 변호사의 자격을 엄격히 제한하고 그 직무의 성실, 적정한 수행을 위해 필요한 규율에 따르도록 하는 등 제반의 조치를 강구하고 있는데 그러한 자격이 없고, 규율에 따르지 않는 사람이 처음부터 금품 기타 이익을 얻기 위해 타인의 법률사건에 개입함을 방치하면 당사자 기타 이해관계인의 이익을 해하고 법률생활의 공정, 원활한 운용을 방해하며 나아가 법질서를 문란케 할 우려가 있으므로 비변호사의 법률사무취급을 금지하는 변호사법 제90조 제2호는 변호사제도를 유지함으로써 바로 그러한 우려를 불식시키려는 취지라고 보아야 할 것인바, 이러한 입법 취지와 같은 법 제3조에서 일반 법률사무를 변호사의 직무로 규정하고 있는 점을 감안하여 보면, 같은 법 제90조 제2호 소정의 '기타 일반의 법률사건'이라 함은 법률상의 권리·의무에 관하여 다툼 또는 의문이 있거나, 새로운 권리의무관계의 발생에 관한 사건 일반을 말한다.
 [2] 상가의 분양 및 임대에 관하여 분쟁이 발생한 이해관계인들 사이에 화해, 합의서, 분양계약서의 작성 및 등기사무 등을 처리한 것이 변호사법 제90조 제2호 소정의 기타 일반의 법률사건에 관하여 법률사무를 취급한 것에 해당한다고 본 사례.