이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1996.12.23 / 시행일:

【원고(반소피고),상고인】 
【피고(반소원고),피상고인】 
【사건본인】 
【원심판결】서울고법 1995. 10. 6. 선고 95르1606, 1613 판결
【주문】
원심판결의 본소에 의한 재산분할청구 중 원고(반소피고) 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 원고(반소피고)의 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
가사비송절차에 관하여는 가사소송법에 특별한 규정이 없는 한, 비송사건절차법 제1편의 규정을 준용하고 있으며(가사소송법 제34조), 비송사건절차에 있어서는 민사소송의 경우와 달리 당사자의 변론에만 의존하는 것이 아니고, 법원이 자기의 권능과 책임으로 재판의 기초가 되는 자료를 수집하는, 이른바 직권탐지주의에 의하고 있으므로(비송사건절차법 제11조), 법원으로서는 당사자의 주장에 구애되지 아니하고 재산분할의 대상이 무엇인지 직권으로 사실조사를 하여 포함시키거나 제외시킬 수 있고(당원 1995. 3. 28. 선고 94므1584 판결 참조),본소 및 반소에 의한 이혼 및 재산분할청구 등이 병합된 사건에서 하나의 판결이 선고된 경우, 당사자가 본소와 반소에 의한 재산분할청구에 대하여 소송물과 금액을 특정하여 항소를 제기하고 있다면 항소심은 당사자의 불복신청의 한도 내에서 1심판결의 당부를 판단할 수 있을 뿐이므로, 항소심의 심판범위는 특별한 사정이 없는 한 당사자가 항소취지에서 특정한 소송물과 금액을 기준으로 하여 결정하여야 할 것이다(당원 1996. 7. 18. 선고 94다20051 판결 참조).
 기록에 의하면, 이 사건 항소취지는 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)가 제1심판결에서 전부 기각된 본소에 기한 재산분할청구를 감축하여 금 155,000,000원 및 이에 대한 이 사건 판결확정일로부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 구함과 아울러 제1심판결에서 일부 인용된 반소에 기한 재산분할청구의 취소를 구하는 것임을 알 수 있는바, 이 경우 항소심의 심판범위를 한정짓는 원고의 불복 범위는 항소취지에 나타난 소송물과 금액 부분에 의하여 결정하여야 할 것이고, 또한 항소심으로서는 당사자의 주장과는 관계없이 조사·수집된 증거에 의하여 분할대상이 되는 재산의 범위를 제1심과 달리 인정할 수 있는 것이므로, 이 점을 다투는 논지는 이유 없다.
 2. 제2점에 대하여
 (1)민법 제843조,제839조의2의 규정에 의한 재산분할의 경우 부부 일방의 특유재산은 원칙적으로 분할대상이 되지 아니하나 특유재산일지라도 다른 일방이 적극적으로 특유재산의 유지에 협력하여 감소를 방지하였거나 증식에 협력하였다고 인정되는 경우에는 분할대상이 될 수 있고, 또 부부 일방이 혼인 중 제3자에게 부담한 채무는 일상가사에 관한 것 이외에는 원칙적으로 개인 채무로서 청산 대상이 되지 않으나 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 채무인 경우에는 청산 대상이 된다(당원 1993. 5. 25. 선고 92므501 판결,1994. 12. 13. 선고 94므598 판결 등 참조).
 (2) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)가 원심판결의 별지 제1목록 제1부동산에 관하여 소외 이영자, 김남수로부터 수령한 임대보증금 15,000,000원을 수령하였으나, 위 금원을 피고가 전적으로 관리, 사용하였다고 보기는 어렵다는 사유로 이를 재산분할 대상이 되는 피고의 자산에 포함시키지 아니하였는바, 기록에 의하면 위 임대보증금은 1991.경 소외 이영자로부터 수령한 금 1,000만 원과 1992. 9. 16.경 소외 김남수로부터 수령한 금 500만 원의 합계금으로서 피고가 이를 수령하였음을 알 수 있으나, 위 각 금원의 수령일자는 이 사건 본소장이 접수되기 이전으로서 원·피고 사이의 부부 공동생활이 유지되고 있던 때이므로, 그 당시 피고로서는 이러한 금원을 혼인생활 비용으로 지출할 수 있는 형편이었던 반면, 이러한 금원을 원심 변론종결시까지 계속 보유하고 있다고 볼 만한 아무런 자료가 없으므로, 위 임대보증금 상당액을 분할대상에서 제외한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 이를 다투는 논지는 이유 없다.
 (3) 원심은 그 내세운 증거에 의하여, 원·피고는 1983. 12.경 원고의 동생인소외 1 이 이모인소외 2 으로부터 증여받은 서울 강동구 둔촌동소재 대지와 주택을 매도한 대금에 원·피고의 돈을 더하고 전세보증금 채무를 인수하여 원심판결의 별지 제1목록 제3부동산과 제4부동산을 원고의 명의로 매수한 사실을 인정한 다음, 위와 같은 매입자금의 출처, 전세보증금의 인수경위, 위 각 대지의 크기 등 여러 사정을 고려하여 원고 명의의 위 부동산 중 분할대상이 되는 원·피고의 실질적 공유지분은 1/3 정도로 봄이 상당하다고 판단하였는바, 관계 증거를 기록에 대조하여 보면 원고가 주장하는 위 각 대지의 가액은 1994. 1. 1.을 기준으로 한 공시지가에 의한 것으로서 위 각 토지의 매도나 매수 당시인 1983.경의 가액을 적절하게 반영하는 것이라 볼 수 없는 점, 위소외 1 명의의 부동산은 물론 분할대상이 된 원고 명의의 위 각 부동산은 사실상 원·피고가 매도하거나 매수하는 등 이제까지 원·피고가 관리하여 온 점, 원고 명의의 위 각 부동산의 매수대금의 액수에 대하여 당사자들이 아무런 주장이나 자료를 제출하지 못하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 원심의 위 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 이를 다투는 논지도 이유 없다.
 (4) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고 명의의 원심판결의 별지 제1목록 제2부동산 중의 건물이 원·피고의 혼인 중에 신축된 것을 인정한 다음, 이를 분할대상이 되는 재산이라고 보았는바, 기록에 의하면 원·피고는 혼인 초부터 각기 직업을 갖고 부부공동재산의 형성과 유지에 기여하고 있었고, 더욱이 피고는 위 건물에서 식당을 경영하면서 이를 유지관리하여 왔음을 알 수 있으므로, 위 건물은 재산분할의 대상이 된다고 본 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 비록 원고가 위 건물의 신축 당시 그 자신의 단독 자금으로 건축비를 조달하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니라 할 것이다. 이를 다투는 논지도 이유 없다.
 (5) 원심은 그 내세운 증거에 의하여, 위소외 1 명의의 원심판결의 별지 제3목록 제1부동산은 실질적으로 원·피고가 매수하여 위소외 1 앞으로 명의신탁한 것으로 인정한 다음, 위 부동산은 원·피고의 실질적인 재산으로서 재산분할의 대상이 된다고 판단하였는바, 관계 증거를 기록에 대조하여 보면 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 이를 다투는 논지도 이유 없다.
 (6) 또한 원·피고가 혼인 초부터 각자의 직업이나 사업에 종사해 왔고, 그 직업이나 사업의 내용 및 규모, 혼인 중에 취득한 공동재산의 형성 및 유지에 관한 경위, 이 사건 본소 제기시까지 17년 정도에 달하는 혼인기간, 특히 원고가 그 이모로부터 증여받은 일부 부동산을 분할대상에서 제외하고 있는 점 등 기록에 나타난 여러 사정에 비추어 보면, 원심이 원고와 피고의 분할대상이 되는 전체재산에 대한 기여도를 각 1/2로 평가한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 이를 다투는 논지도 이유 없다.
 (7) 다만, 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 명의의 원심판결 제2목록 제4부동산과 제5부동산상의 근저당채무를 분할대상이 되는 채무로 보고 있는바, 기록에 의하면 위 근저당채무는 1993. 4. 6.자 근저당설정계약에 기한 근저당권에 의하여 담보된 것으로서 그 무렵에 발생된 것이라 할 것인데, 이는 원·피고의 부부로서의 공동생활이 사실상 종료한 이 사건 본소장의 접수일인 1992. 12. 23. 이후에 피고가 부담한 채무로서 달리 특별한 사정이 없는 한 부부로서의 공동생활상 일상가사에 관한 것이라거나 공동재산의 형성, 유지에 수반하여 부담한 채무라고 볼 수는 없을 것이다.
 그럼에도 원심은 이러한 채무의 발생경위나 사용처 등에 대하여 아무런 설시도 아니한 채 위 채무가 피고의 소극재산으로서 재산분할의 대상이 된다고 보았으나, 원심의 이러한 조치는 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있고 이러한 잘못은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 (원심은 그 판결이유 중에서 피고의 소외 이태노에 대한 채권 금 3,000만 원을 재산분할 대상으로 보고 그 1/2에 해당하는 금액을 원고에게 지급하는 것으로 분할함이 상당하다고 설시하면서도, 그 별지 제4목록에서 그 구체적인 재산분할의 액수를 계산함에 있어서는 이를 누락시킨 잘못이 있음을 아울러 지적해 둔다.)
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 더 살펴볼 필요 없이 원심판결의 본소에 의한 재산분할청구 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

[1] 법원이 재산분할의 대상을 직권조사하여 포함시킬 수 있는지 여부(적극)
[2] 이혼 및 재산분할청구 등이 병합되어 하나로 선고된 판결에 대하여 당사자가 그 소송물과 금액을 특정하여 항소한 경우, 항소심의 심판범위
[3] 재산분할에 있어서 부부 일방의 특유재산이 분할대상이 되는 경우 및 부부 일방의 제3자에 대한 채무가 청산대상이 되는 경우

[1] 가사비송절차에 관하여는 가사소송법에 특별한 규정이 없는 한, 비송사건절차법 제1편의 규정을 준용하고 있으며(가사소송법 제34조), 비송사건절차에 있어서는 민사소송의 경우와 달리 당사자의 변론에만 의존하는 것이 아니고, 법원이 자기의 권능과 책임으로 재판의 기초가 되는 자료를 수집하는, 이른바 직권탐지주의에 의하고 있으므로(비송사건절차법 제11조), 법원으로서는 당사자의 주장에 구애되지 아니하고 재산분할의 대상이 무엇인지 직권으로 사실조사를 하여 포함시키거나 제외시킬 수 있다.
 [2] 본소 및 반소에 의한 이혼 및 재산분할청구 등이 병합된 사건에서 하나의 판결이 선고된 경우, 당사자가 본소와 반소에 의한 재산분할청구에 대하여 소송물과 금액을 특정하여 항소를 제기하고 있다면, 항소심은 당사자의 불복신청의 한도 내에서 1심판결의 당부를 판단할 수 있을 뿐이므로, 항소심의 심판범위는 특별한 사정이 없는 한 당사자가 항소취지에서 특정한 소송물과 금액을 기준으로 하여 결정하여야 한다.
 [3]민법 제843조,제839조의2의 규정에 의한 재산분할의 경우 부부 일방의 특유재산은 원칙적으로 분할대상이 되지 아니하나, 특유재산일지라도 다른 일방이 적극적으로 특유재산의 유지에 협력하여 감소를 방지하였거나 증식에 협력하였다고 인정되는 경우에는 분할대상이 될 수 있고, 또 부부 일방이 혼인 중 제3자에게 부담한 채무는 일상가사에 관한 것 이외에는 원칙적으로 개인 채무로서 청산 대상이 되지 않으나, 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 채무인 경우에는 청산 대상이 된다.