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특수절도 (형사, 대법원)
공포일: 1989.12.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울고등법원 1989.4.21. 선고 89노708 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인은 경찰이래 법정에 이르기까지 신림동에서 95번 버스를 타고 상도동 방면으로 가다가 상도동 성대시장앞 정류장에서 원심상피고인1,2가 서 있는 것을 보고원심상피고인 1에게 그 부모들이 찾고 있다는 말을 전해주기 위하여 버스에서 내린 다음 마침 소변이 마려워 가까운 골목길에 들어가 소변을 보고 나왔더니원심상피고인 1,2가 갑자기 버스에 올라타기에 영문도 모른채 뒤따라 위 버스에 올라탔다가 함께 붙잡혔을 뿐이고원심상피고인 1 등의 소매치기 범행에 가담하지 아니하였다고 범행을 극구 부인하고 있는 바, 피해자 백영자는 사건직후 경찰에서는 피해당시의 상황에 대해 검정옷을 입은 왜소한 남자 1명이 앞을 가로막고 운전수에게 행선지를 물었고 병원에 도착해서야 기저귀가방이 찢어지고 손지갑을 잃어버린 사실을 알았다고만 진술하다가 약 20일후 검찰에서 남자 수명이 몰려와서 그 중 거무스름한 옷을 입은 체구가 왜소한 청년과 흰색계통의 잠바를 입은 체구가 큰 청년이 우측으로 밀치면서 앞으로 나가 거무스름한 옷을 입은 사람이 그 버스의 승강구에 올라서고 흰색계통의 잠바를 입은 사람은 우측 바로 앞에서 무엇이라고 하다가 그 버스에서 비켜서므로 피해자가 버스에 올라탔다고 진술하고 있어 그 진술의 전후가 일치하지 아니할 뿐 아니라 소매치기 당시에는 낌새도 채지 못하였고 범행 직후인 그 당시에는 기억을 못하여 진술할 수 없었던 사실을 20여일 경과 후에 기억해 낼 수 있었다는 것은 경험칙에 반하여 쉽게 믿기 어렵고 또한 공소사실에 부합하는 듯한 경찰에서의원심상피고인 2에 대한 제2회, 제3회 피의자신문조서 기재와원심상피고인 1에 대한 피의자신문조서기재는 피고인이원심상피고인 1이 소매치기 범행을 할 때 뒤에서 사람을 막아 바람을 잡았는지 모른다거나 용산시외버스시외터미날 부근에서 피고인과원심상피고인 2를 만나 상도동의피고인의 집에 가기 위하여 버스를 타고 와서 위 성대시장 앞에서 내렸으나피고인은 자신이 살고 있는 동네라는 이유로 소매치기 범행에는 가담하지 아니하려고 하였다는 내용이 있어원심상피고인 1,2의 각 진술이 전후 일치하지아니하고 그 후 검찰이래 원심법정에 이르기까지 피고인은 범행에 가담하지 아니하였다고 진술하는 점 등에 비추어 이를 믿기 어렵거나 공소사실을 인정하기에 부족하고 그 외 검사가 작성한 이기원, 이화성에 대한 각 진술조서의 각 기재는 피고인을 체포하였다는 내용으로서 이 사건 공소사실을 인정하는데별 도움이 되지 아니한다는 이유로 피고인에 대한 제1심의 유죄판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.
 그러나 위 이기원의 검찰에서의 진술기재와 동인등이 작성한 검거보고서 기재를 종합해 보면 그날 형사기동대 차량으로 순찰중 성대시장앞 버스정류장앞을 지나는데 피고인 및원심상피고인 1, 2등 일행 3명이 형사기동대 차량을 보더니 움찔하는 등 이상한 태도를 보이기에 그들을 검문하려고 정류장을 약간 지나서 차를 세운후 보니 그들 3명이원심상피고인 1, 2는 앞에서, 피고인은 뒤에서 걸어 오다가원심상피고인 1, 2가 85번 시내버스에 뛰어 올라타고 피고인도 골목길로 피하였다가 그들을 바로 뒤쫓아 급히 위 버스에 함께 올라 타서 운전석쪽 좌석에원심상피고인 2, 피고인,원심상피고인 1 순으로 앉아 있었다는 것인바, 이와 같은 진술이나 보고는 공무원인 위 이 기원 등이 직무수행상 체험한 사실을 그대로 진술 또는 보고하는 것일 뿐 아니라 위 이화성의 진술이나 당시의 검거상황에 비추어 신빙성이 있다고 보아야 할 것이므로 피고인이 이 사건 범행직후 에 위 일행들과 범행장소에 함께 있었던 사실과 피고인과 그 일행들이 경찰관을 보고 동시에 피신을 기도하다가 검거된 사실을 명백히 인정할 수있고 그에 따라 피고인이 다른 버스로 그 정류장을 통과하다가 위 일행들을 보고 버스에서 내려서 그들과 만난 다음 부근의 은행건물에 들어갔다가 다시 골목길로 나와 용변을 본후(그동안에원심상피고인 1 등이 범행을 하고) 위 일행들을 따라 버스에 함께 탔다가 검거되었다는 피고인의 변명이 허구임을 쉽게 알 수 있다 할 것이다.
 또한원심상피고인 1 등이 검찰 및 법정에서 피고인이 범행에 가담하지 않았다는 이유로 내세우는 것이 그들의 범행시에는 피고인이 용변을 보러 갔었다는 취지로서 그것이 앞서 본 바와 같이 허구임이 드러난데다가원심상피고인 1이 경찰에서 피고인과 대질시에도 용산에서 버스를 타고 성대시장 앞에서 내렸다고 명확히 진술하고 있었던 점과 피고인과원심상피고인 1이 전에도 소매치기 혐의로 함께 구속수사를 받은 점들이 있는 점들을 아울러 고려해 보면원심상피고인 1,2등이 경찰에서 피고인도 함께 범행을 하였다는 진술내용이 검찰 이후의 진술에서 번복되었다 하여 가볍게 배척될 수는 없다 할 것이며, 또한 피해자가 경찰에서 진술하지 아니하였던 사실에 대해 검찰에서 진술하고 있는 부분이 있으나 피해자가 범행을 신고한 것도 아니고 피해품도 회수된 이 사건에서 피해자로서는 범인의 수나 피고인의 범행가담 여부에 아무런 이해관계가 없기 때문에 피고인의 범행가담사실에 대해 의도적으로 기억에 반하여 진술할 이유가 없으며 경찰에서의 진술시에는 만삭으로서 출산을 바로 앞두고 있는 데다가 큰 이해관계도 없는 일이므로 기억이 비교적 두드러진 사실에 대해서만 간단히 진술을 하였을 수도 있으며 또 피해자가 당초 소매치기 당하고 있는 사실을전혀 느끼지 못하였던 터였기 때문에 그때 주변에 있었던 사람들이 동태 가운데 처음에는 쉽게 기억하지 못하였다가 후에 차분히 생각해 보아서 기억을 되살렸을 수도 있는 것이므로 흰색잠바를 입은 체구가 건장한 청년에 대해서 경찰에서 진술하지 않다가 뒤에 검찰에서 진술하였다 하여 그것만으로 그 진술의 신빙성이 없다고 단정할 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 범행직후 및 범인검거시의 객관적인 상황을 간과하고 공범들의 자백과 피해자의 진술을 배척한 다음 이 사건 공소사실에 대한 증거가 없다고 판단한 것은 채증법칙을 위반하여 판결결과에 영향을 미치게 하였다 할 것이므로 이 점을 지적하고 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1989.12.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 6인 원고들 소송대리인 변호사 조성기
【피고, 상고인】 대한민국
【원 판 결】 서울민사지방법원 1988.4.19. 선고 87나2354 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여
징발재산정리에관한특별조치법 제20조가 말하는 "환매"의 법적 성질은 그 법문의 표현이 비록 환매라고 되어 있어도 매도인이 매매계약과 동시에 환매할 권리를 보류할 것을 요건으로 하는 민법상의 환매와 같게 볼 수 없는 바로서 위에서 본 같은 규정 제1항에 적힌 환매권자와 국가와의 사법상의 매매라 할 것이고 또한 그 곳에서 말하는 "증권의 상환이 종료되기 전 또는 그 상환이 종료된 날로부터 5년 이내"의 뜻은 그 말의 뒤에 나오는 "군사상필요없게 된 때"의 요건 규정에 불과하고 더 이상의 뜻은 없는 것이며 위에서 본 "군사상 필요없게 된 때"의 여부는 같은 법 제2조에서 말하는 "군이 계속사용할 필요" 여부의 경우와는 달리 사법심사의 배상이 된다고 봄이 옳고 같은 제1항 후문의 "이 경우에 환매권자는 국가가 매수한 당시의 가격에 증권의 발행년도부터 환매년도까지 연 5푼의 이자를 가산한 금액을 국고에 납부하여야 한다"라는 의미는 환매권자의 매수대금에 관한 규정으로서 국가가 매수할 당시의 가격에 증권의 발행년도부터 환매청구년도까지의 연5푼의 이자를 가산한 금액과 소유권이전등기와의 대가적 이행관련성이 있음을 나타낸 것에 불과한 것이라고 풀이해야지 그 대금의 예선급여를 요구하는 문구로 새겨서는 안되며 같은 규정 제2항은 제1항의 우선매수권자가 청구를 하지 않고 있는 경우의 보충규정이고 같은 규정 제3항은 위제2항에 이어지는 규정으로서 그에 해당하는 경우 우선매수권자가 매수할 뜻이 없는 것으로 보는 의사해석 규정으로 보는 것이 마땅하다.
 이 사건에서 원심이 설시한 사실관계에 비추어 볼 때, 원심이 이 사건 부동산을 위에서 본 군사상 필요없게 된 때에 해당한다고 판단한 것은 상당하다고 수긍이 되고 여기에 잘못은 없으며 그밖에 소론이 지적하는 원심의 판단은 위에서 밝힌 징발재산정리에관한임시조치법 제20조에 관한 당원의 판단내용에 부합되어 옳고, 따라서 위법이라고 볼 수 없으며 소론은 독자적 견해에 불과하여 채택될 수 없다.
 결국 논지는 모두 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

가. 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 소정의 '환매'의 법적 성질
나. 같은조 제1항 소정의 "군사상 필요없게 된 때"의 여부가 사법심사의 대상인지 여부(적극).
다. 같은 법상 환매권행사에 있어서 매수대금의 예선급여를 요하는지 여부(소극).
라. 같은 조 제2항제3항 규정의 성질

가. 징발재산정리에관한특별조치법 제20조가 말하는 '환매'의 법적 성질은 그 법문의 표현이 비록 환매라고 되어 있어도 매도인이 매매계약과 동시에 환매할 권리를 보류할 것을 요건으로 하는 민법상의 환매와 같게 볼 수 없는 바로서 같은 조 제1항에 적힌 환매권자와 국가와의 사법상의 매매라 할 것이다.
나. 같은 조 제1항 소정의 "군사상 필요없게 된 때"의 여부는 같은법 제2조에서 말하는 "군이 계속사용할 필요" 여부의 경우와는 달리 사법심사의 대상이 된다.
다. 같은 조 제1항 후문의 의미는 환매권자의 매수대금에 관한 규정으로서 국가가 매수할 당시의 가격에 증권의 발행연도부터 환매청구연도까지의 연 5푼의 이자를 가산한 금액과 소유권이전등기와의 대가적 이행관련성이 있음을 나타낸 것에 불과한 것이라고 풀이해야지 그 대금의 예선급여를 요구하는 문구로 새겨서는 안된다.
라. 같은 조 제2항은 제1항의 우선매수권자가 청구를 하지 않고 있는 경우의 보충규정이고, 제3항은 위 제2항에 이어지는 규정으로서 그에 해당하는 경우 우선매수권자가 매수할 뜻이 없는 것으로 보는 의사해석규정으로 보는 것이 마땅하다.
소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.12.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 영등포기계공구상조합 소송대리인 변호사 김충진
【피고, 상고인】 구로세무서장
【환송판결】대법원 1989.1.31. 선고 85누728 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 당원의 환송판결의 견해에 따라부동산을 계약금만 받고 인도한 경우에는 인도한 날을 매도일로 보고 대금의 일부를 받은 후에 인도한 경우에는 그 대금의 일부를 받은 날을 매도일로 보아야 하지만 이 사건에서와 같이 계약금 이외의 대금의 일부를 받을 때까지 건물이 완공되지 아니하여 인도할 수 있는 상태에 있지 아니한 경우에는 그 인도가 사실상 가능한 때인 준공일을 그 인도할 수 있는 상태에 있는 날로 보아야 한다고 전제하고 이 사건상가건물의 준공일자가 1981.3.23.이고 원고조합은 이 사건 건물완공 이전인 1980.6.부터 이 사건 건물을 분양하여 그 대금을 수령하였으므로 1980년 분양분을 포함하여 위 건물의 양도소득 전부는 위 준공일이 속한 1981년도 귀속분이라고 하여야 할 것이라고 판단한 것은 정당하고 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

부동산을 계약금만 받고 인도한 경우에는 인도한 날을 매도일로 보고 대금의 일부를 받은 후에 인도한 경우에는 그 대금의 일부를 받은 날을 매도일로 보아야 하지만 계약금 이외의 대금의 일부를 받을 때까지 건물이 완공되지 아니하여 인도할 수 있는 상태에 있지 아니한 경우에는 그 인도가 사실상 가능한 때인 준공일을 그 인도할 수 있는 상태에 있는 날로 보아야 한다.
건축물관리대장일부정정신청거부처분취소등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.12.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 김상룡 외 1인
【피고, 피상고인】 대구직할시 남구청장
【원심판결】대구고등법원 1989.6.28. 선고 88구491 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1.건축물대장에 일정한 사항을 등재하거나 등재된 사항을 변경하는 행위는 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것이고 그 등재나 변경등재행위로 인하여 당해 건축물에 대한 실체상의 권리관계에 어떤 변동을 가져오는 것은 아니므로 소관청이 그 등재사항에 대한 정정신청을 거부한 것을 가리켜 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다 할 것이다.
 2. 그리고어떠한 신청에 대한 행정청의 거부행위가 항고소송의 대상인 행정처분이 되기 위하여는 신청인이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 할 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 할 것이다. (대법원 1988.2.23.선고 87누438 판결 참조)
도·소매업진흥법에 의하면, 시장점포의 각개 소유자는 시장개설자가 한 시장개설허가 및 그 변경에 대하여 어떠한 신청을 할 수 있는 아무런 규정이 없을 뿐 아니라 피고가 법인명칭 및 대표이사변경신고에 따른 허가증을 재교부함에 있어 원판시와 같이 소외 주식회사 만진유통에 대한 이 사건 시장개설허가처분의 내용이 사실과 다르다고 하여도 그것만으로 원고들에게 그 시장개설허가처분내용의 변경을 청구할 조리상의 권리가 있다고 할 수 없는 것이다.
 3. 원심이 같은 취지에서 피고의 이 사건 건축물대장에 대한 정정신청을 거부한 행위와 시장개설허가처분의 변경처분신청을 불허한 행위가 행정처분임을 전제로 한 원고의 이사건 소는 부적법하다 하여 각하한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

가. 건축물관리대장의 등재사항에 대한 정정신청을 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부(소극)
나. 시장개설허가처분의 변경신청을 불허한 행위가 항고소송의 대상인 행정처분인지 여부(소극)

가. 건축물대장에 일정한 사항을 등재하거나 등재된 사항을 변경하는 행위는 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것이고 그 등재나 변경등재행위로 인하여 당해 건축물에 대한 실체상의 권리관계에 어떤 변동을 가져오는 것은 아니므로 소관청이 그 등재사항에 대한 정정신청을 거부한 것을 가리켜 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다.
나. 어떠한 신청에 대한 행정청의 거부행위가 항고소송의 대상인 행정처분이 되기 위하여는 신청인이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하는 바, 시장점포의 소유자는 시장개설자가 한 시장개설허가 및 그 변동에 대하여 도·소매업 진흥법상 어떠한 신청을 할 수 있는 아무런 규정이 없을 뿐 아니라 시장개설허가처분의 내용이 사실과 다르다고 하여도 그것만으로 점포소유자에게 그 시장개설허가처분내용의 변경을 청구할 조리상의 권리가 있다고 할 수 없는 것이므로 시장점포소유자의 그같은 변경신청을 불허한 행위는 항고 소송의 대상인 행정처분에 해당하지 않는다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.12.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 임현택 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 피상고인】 송파세무서장
【원심판결】서울고등법원 1988.11.9. 선고 88구3941 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 상고이유의 요지는소득세법시행령 제115조 제3항은소득세법 제60조가 대통령령에 위임하고 있는 사항을 아무 근거없이 포괄적으로 다시 재무부령에 위임하고 있으므로 조세법률주의에 위배될 뿐만 아니라위 시행령 제115조 제1항,제2항과도 모순되어 무효라는 것이다.
 살피건대,소득세법 제60조는 기준시가의 결정은 대통령령이 정하는 바에 의하도록 위임하고 있고같은법시행령(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 이전의 것, 이하 같다) 제115조 제1항은 기준시가의 결정은 과세물건이 국세청장이 정하는 특정지역내에 소재하고 있는 경우에는 배율방법에 의하여 평가한 가액으로 하고 (가목) 그 이외의 지역에 소재하는 경우에는 지방세법상의 과세시가표준액에 의한 가액으로 한다고 규정하고제2항은 배율방법에 의한 평가방법을 규정하고제3항은 특정지역에 있는 자산으로서 취득당시 특정지역에 해당하지 아니하여 배율이 없는 것에 있어서는 재무부령이 정하는 방법에 따라 환산한 가액을 취득당시의 기준시가로 하여 이를 계산하도록 규정하고 있는 바, 위 규정들을 종합하여 보면소득세법시행령은소득세법 제60조의 위임에 따라제115조 제1항과제2항에서 기준시가의 결정에 관하여 일반적인 사항을 구체적으로 규정하고제3항에서 양도당시에는 특정지역에 해당되는데 취득당시에는 특정지역에 해당하지 아니하여 배율이 없는 자산에 대한 취득당시의 기준시가의 결정방법만을 재무부령에 위임하고 있음이 명백하므로위 제3항을 기준시가의 결정을 포괄적으로 다시 재무부령에 위임한 것으로서 무효라고 할 수 없고 또위 제3항의 규정은같은 조문 제1항,제2항과 함께소득세법 제60조의 위임에 따라 일정한 경우의 취득당시의 기준시가의 결정방법을 정하고 있는 것으로서위 제1항과제2항의 규정과 모순된다고 할 수도 없다.
 원심이 이 사건 토지가 양도당시에는 특정지역에 속하나 취득당시에는 이에 속하지 아니한다고 하여 그 양도차익을 산출함에 있어 양도가액은위 시행령 제115조 제1항 제1호 (가)목 소정의 배율방법에, 취득가액은위 시행령 제115조 제3항 소정의 환산방법에 의한 가액으로 하여야 한다고 판시한 조치는 옳고, 거기에 소론과 같은 조세법률주의나 위임입법에 관한 법리오해의 잘못이 없고 소론 대법원판례는1987.5.8.자로 개정되기 이전의 소득세법시행령 제115조의 해석에 관한 것으로서 이 사건에 적절한 것이 아니므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

소득세법시행령(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것)은소득세법 제60조의 위임에 따라제115조 제1항과제2항에서 기준시가의 결정에 관하여 일반적인 사항을 구체적으로 규정하고제3항에서 양도당시에는 특정지역에 해당되는데 취득당시에는 특정지역에 해당하지 아니하여 배율이 없는 자산에 대한 취득당시의 기준시가의 결정방법만을 재무부령에 위임하고 있음이 명백하므로위 제3항을 기준시가의 결정을 포괄적으로 다시 재무부령에 위임한 것으로서 무효라고 할 수 없고 또위 제3항의 규정은같은 조문 제1항,제2항과 함께소득세법 제60조의 위임에 따라 일정한 경우의 취득당시의 기준시가의 결정방법을 정하고 있는 것으로서위 제1항,제2항의 규정과 모순된다고 할 수도 없다.
수익자부담금부과처분무효확인등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.12.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 27인 원고들 소송대리인 변호사 추진수
【피고, 상고인】 광주직할시 서구청장 소송대리인 변호사 박남룡
【환송판결】 대법원 1988.9.27. 선고 87누106, 107 판결
【원심판결】 광주고등법원 1989.5.23. 선고 88구703,88구710 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유를 일건기록에 비추어 보면 광주시에는 중앙부 2차선만 포장되어 있는 노폭 40미터의 이 사건 외곽도로에 관하여 1차로 보도조성 및 가로등 가설공사를 하였고 제2차 공사로서 위 도로의 비포장 부분에 대한 포장공사를 실시한 것이고 광주시의 도로수익자부금징수조례 제3조에는 (1) 도로 또는 광장의 신설 (2) 도로 또는 광장의 확장 (3) 노면포장공사의 3가지 공사에 한하여 수익자부담을 부과할 수 있게 되어 있다는 원심의 사실인정을 수긍할 수가 있고 사실관계가 그와 같다면 위와 같은 보도조성 및 가로등설치공사는 위 징수조례 제3조에서 정한 도로수익자부담금의 부과대상인 노면포장공사에 해당한다고 할 수 없고 그 공사비에 포함되는 부대경비에 해당한다고도 볼 수없다는 원심의 판단은 정당하다고 할 것이다.
그리고 원심은 광주시가 한 제1차 공사는 도로의 노면포장공사 아닌 보도조성 및 가로등의 가설공사라고 인정한 것이며 위 보도조성공사 중에 보도의 경계블록의 조성이나 콘크리트블럭의 설치가 포함되어 있다고 하더라도 이 사건 결과에는 영향이 없다고 보며 가로등설치공사가 도로노면공사의 부대경비에 해당할 수 없다고 본다.
 따라서 반대의 입장에서 원심판결에 채증법칙위배, 심리미진, 법리오해 등의 위법이 있다는 소론의 주장은 받아들일 수 없고 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

중앙부 2차선만 포장되어 있는 노폭 40미터의 외곽도로에 관하여 시행한 이 사건 보도조성 및 가로등설치공사는 광주직할시의 도로수익자부담금징수조례 제3조에서 정한 도로수익자부담금의 부과대상인 노면포장공사에 해당한다고 할 수 없고 그 공사비에 포함되는 부대경비에 해당한다고도 볼 수 없다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1989.12.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 손건웅
【원심판결】서울형사지방법원 1989.9.6. 선고 89노3594 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 미결구금일수 중 20일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심이 유지한 제1심판결의 채택증거에 의하면, 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
 2. 일건 기록을 살펴 보아도 피고인의 검사앞에서 한 자백진술이 고문 등 강제의 방법에 의하여 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있다고 보여지지 아니하므로 피고인의 자백이 허위진술이라는 논지는 이유없다.
 3.피고인의 이건 행위가 피해자황동원이 먼저 피고인을 구타한 것이 원인이 되었다 하더라도 원판시와 같이 길이 26센티미터의 과도로 복부와 같은 인체의 중요한 부분을 3, 4회나 찔러 피해자에게 상해를 입힌 행위를 정당방위나 과잉방위에 해당한다고 볼 수 없으므로같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 4. 기록에 의하여 관계증거를 살펴보면 피고인이 이건 범행당시 심신장애의 상태에 있었던 것으로는 인정되지 아니하므로 심신장애의 주장을 받아들이지 아니한 원심의 조치는 정당하다.
 5. 그러므로 피고인의 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수 중의 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

피고인이 길이 26센티미터의 과도로 복부와 같은 인체의 중요한 부분을 3, 4회나 찔러 피해자에게 상해를 입힌 행위는 비록 그와 같은 행위가 피해자의 구타행위에 기인한 것이라 하여도 정당방위나 과잉방위에 해당한다고 볼 수 없다.
무허가건축물철거명령등취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.12.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 유림어망공업주식회사 소송대리인 변호사 장호
【피고, 피상고인】 부산직할시 영도구청장 소송대리인 변호사 김인규
【원심판결】부산고등법원 1988.11.18. 선고 88구780 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
이 사건 건물의 골조 및 외벽공사가 완료된 상태에서 시정명령을 받았고 주위의 기존건물보다 견고하여 도시미관이나 위생상으로도 훌륭하며 이를 철거함으로써 원고가 상당한 재산적 손해를 입게 된다 하더라도 원고가 위 건물을 허가없이 건축한 이 사건에서 위법하게 건축한 건물을 그대로 방치함은 이를 단속하는 행정당국의 권능을 무력화하여 건축행정의 원활한 수행을 해하는 등 보다 큰 공익을 해칠 우려가 있다 할 것이므로 피고의 이 사건 계고처분은 적법하다 할 것이며 같은 견해에서 한 원심의 판단은 정당하다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

이 사건 건물의 골조 및 외벽 공사가 완료된 상태에서 시정명령을 받았고 주위의 기존건물보다 견고하여 도시미관이나 위생상으로도 훌륭하며 이를 철거함으로써 원고가 상당한 재산적 손해를 입게 된다 하더라도 원고가 위 건물을 허가없이 건축한 이 사건에서 위법하게 건축한 건물을 그대로 방치함은 이를 단속하는 행정당국의 권능을 무력화하여 건축행정의 원활한 수행을 해하는 등 보다 큰 공익을 해칠 우려가 있다 할 것이므로 피고의 이 사건 계고처분은 적법하다.
상표등록취소 (특허, 대법원)
공포일: 1989.12.12 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 승원실업주식회사
【피심판청구인, 피상고인】 청수식품공업주식회사
【원 심 결】특허청 1988.6.30. 자 86항당243 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 심판청구인의 상고이유를 본다.
 기록에 의하여 이 사건 상표등록의 취소를 명한 제1심결에 대하여 항고심판청구가 제기되어 항고심에 계속중 상표권포기로 이 사건 상표등록이 말소되었음이 명백하므로, 이 사건 상표등록취소심판청구는 청구의 이익을 결여하게 되어 부적법한 청구라고 볼 수 밖에 없다.
상표등록취소를 명하는 제1심결이 상표권포기전에 있었다고 하여도 그 심결이 확정되기 전에는 상표권소멸의 효과가 발생하지 않으므로(상표법 제48조 참조) 이 사건 상표권은 상표권포기에 의하여 비로소 소멸된 것이고 위 제1심결의 취소명령에 의하여 소멸된 것이 아닌 바, 위와 같이 상표권포기로 상표등록이 말소된 이상 이 사건 상표등록취소심판청구는 그 청구의 이익이 없는 청구로서 이를 받아들인 제1심결은 더 이상 유지될 수 없으므로, 원심결이 제1심결을 파기하고 이 사건 심판청구를 각하한 조치는 정당하고 논지가 주장하는 것과 같이 상표권의 포기에 관한 법리오해나 상표권에 준용되는 특허법 규정의 해석을 그르친 위법이 없다.
 논지는 또 항고심판 진행도중에 항고심판청구를 한 상표권자가 상표권을 포기한 경우에는 항고심판청구의 포기로 보고 제1심결을 유지해야 한다고 주장하나, 이는 법률상 근거없는 독자적인 견해에 불과하여 이유없다.
 결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

상표등록취소를 명한 제1심결후에 당해상표권의 포기가 있은 경우에 있어서 위 심결은 확정되기 전에는 상표권소멸의 효과를 발생하지 않으므로 결국 위 상표권은 상표권포기에 의하여 비로소 소멸된 것이고, 그와 같이 상표권포기로 상표등록이 말소되었다면 그와 같은 상표의 등록취소심판청구는 그 청구의 이익이 없는 것으로서 불적법한 것이 되니 위 청구를 받아들인 제1심결을 파기하고 그 심판청구를 각하한 항고심결의 조치는 정당하다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1989.12.12 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 주식회사 럭키 소송대리인 변리사 임석재
【피심판청구인, 상고인】 동산유지공업주식회사 소송대리인 변리사 배동훈
【원심심결】특허청1989.6.30.자 87항당118 심결
【주 문】
 상고를 기각한다 .
 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 등록상표나 (가)호 표장을 대비한 끝에 외관과 호칭은 유사하지 않고 관념은 유사하지만 양자를 전체적으로 관찰하면 오인, 혼동의 우려가 없어 유사하지 아니하다고 하고 나아가서 이 사건 등록상표인 "인삼비누"는 원재료 + 보통명칭으로 구성된 상표로서 위 양자의 공통된 유사관념인 "인삼"을 지정상품의 원재료로 사용되고 있으므로상표법 제26조에 의하여 상표권의 효력이 미치지 아니한다고 판단하였다.
 2. 그러나 기록에 의하여 양자를 대비해 보면 이 사건 등록상표는 "Ginseng SOAP(미 인삼)"이고(가)호 표장은 "인삼 비누(BI GINSAN SOAP)"으로 되어 있는데 이를 대비해 보면 문자의 종류나 구성으로 보아 그 외관은 다르나 그 호칭에 있어서는 이 사건 등록상표는 "인삼비누" 또는 "인삼표"로 불릴 것이고 (가)호 표장도 "미인삼비누" 또는 "미인삼표"로 불릴 것이므로 유사하다 할 것이고 관념에 있어서도 모두 인삼을 뜻하는 점에서 유사하여 이를 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하면 거래상 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동을 가져 올 우려가 있다고할 것이다.
 그런데상표법 제26조 제2호가 보통명칭 또는 원자재 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 상표에는 상표권의 효력이 미치지 아니한다고 규정한 것은 이와 같은 상표는 본질적으로 자타상품과 식별력이 없어 특정인에게 이를 독점하게 하는 것이 부적당하기 때문이라 할 것인데 (가)호는 표장은 "미인삼"으로 되어 있으나 그 요부는 "인삼"이라 할 것고 더구나 그 앞에 "고려인삼 엑기스가 들어 있는"이라고 표기된 부분과 함께 보면 그 지정 상품인 화장비누에 인삼을 원재료로 사용하였다고 표시를 한 상표라 할 것이므로 (가)호 표장은 결국상표법 제26조 제2에 해당하여 이 사건 등록상표의 효력은 여기에 미치지 아니한다고 할 것이다.
 3. 결국 원심결은 이 사건 등록상표와 (가)호 표장의 유사여부에 관한 판단을 그르친 잘못이 있으나 양 상표의 효력이 미치지 아니한다는 결론은 정당하여 위 잘못은 심결결과에 영향이 없고 그 밖에는 원심결에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙위배, 심리미진, 판단유탈의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

"미 인삼(BI GINSAN)"으로 되어 있는 표장의 요부는 "인삼"이라 할 것이고 더구나
 그 앞에 "고려인삼 엑기스가 들어 있는"이라고 표기된 부분과 함께 보면 그 지정상품인 화장비누에 인삼을 원재료로 사용하였다는 표시를 한 상표라 할 것이므로 이는 결국상표법 제26조 제2호에 해당하여 등록상표인 "Ginseng SOAP(인삼 비누)"의 효력은 여기에 미치지 아니한다.
해외이주법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1989.12.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】전주지방법원 1988.11.16. 선고 87노782 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 외무부장관의 허가를 받지 아니하고 1986.6. 중순 일자불상경 군산시 영화동 109에 와는 피고인의 케이오피스라는 사무실에서 공소외 유 점수로부터 군산비행장에 근무하는 미군인 스티브·엠·프라이 텍과 국제결혼하여 미국으로 해외이주할 수 있도록 여권 및 비자를 발급받아 달라는 의뢰를 받고 그 비용으로 미화 150달라(한화 126,000원 상당)를 받은 뒤 같은 해 11.19.경 위 유점수의 해외이주여권을 발급받아준 것을 비롯하여 1983.6.일자불상경부터 1987.3. 중순 일자불상경까지 사이에 공소외 이미자 외 9명에게 국제결혼수속 및 해외이주여권발급신청서를 작성해 주는 등 해외이주에 관한 업무를 취급하였다고 인정하고 피고인을해외이주법 제10조 제2항,제1항 위반으로 의율처단하였다.
 2. 그러나해외이주법 제10조 제2항의 규정에 의하면, 외무부장관의 허가를 받은 해외이주알선업자가 아니면 해외이주희망자를 모집 또는 알선하거나 기타 대통령령이 정하는 해외이주에 관한 업무를 취급할 수 없도록 되어 있고,같은법시행령 제19조의 규정에 의하면 위 법에서 "기타 대통령령이 정하는 해외이주에 관한 업무"라 함은 1. 해외이주적격심사신청의 대행, 2. 거주여권발급신청의 대행, 3. 해외 이주입국사증신청의 대행, 4. 해외이주와 관련된 상담 및 안내행위를 말한다고 되어 있는 바,여권 또는 입국사증발급신청에 관한서류를 작성하는 행위는 발급신청의 대행업무에 포함되는 업무이긴 하나 서류작성행위만을 따로 떼어 독립한 신청대행업무라고 볼 수는 없음이 명백하다.
 그런데 검사 및 사법경찰관리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서기재에 의하면, 피고인은 공소외 유점수의 여권발급신청서류를 작성한 후 이를 남미이주공사에 제출하여 여권을 발급받게 해주었다는 취지로 진술하고 있는 바, 만일 남미이주공사가 해외이주알선업자로서 여권발급신청의 대행은 위 해외이주알선업자가 한 것이고 피고인은 다만 신청서류를 작성해준 데에 지나지 않는 것이라면 피고인이 해외이주업무를 취급하였다고 볼 수 없을 것이므로 원심으로서는 피고인이 주장하는 위 남미이주공사가 해외이주알선업자이고 위 여권발급신청을 대행하였는지의 여부와 이에 피고인이 관여한 정도 등을 심리하여 피고인의 행위가 해외이주법에 저촉되는 여부를 판단하였어야 할 것이다.
 또 원심은 피고인이 이미자 외 9명에게국제결혼수속을 해주는 등 해외이주에 관한 업무를 취급하였다고 판시하고 있으나, 위 국제결혼수속이 혼인절차를 밟는 것만을 의미하는 것이라면 이러한 결혼수속자체는 위에서 본해외이주법시행령 제19조 제1호 내지제4호에 규정된 업무 중 어느 경우에도 해당하지 않으므로 국제결혼수속을 해주었다고 하여 해외이주업무를 취급하였다고 할 수 없는 것이다.
다만 피고인이 여권 또는 사증발급신청에 관한 서류를 작성하거나 국제결혼수속을 밟아주는 과정에서위 시행령 제19조 제4호 소정의 해외이주와 관련된 상담이나 안내행위를 하였다면 이는 해외이주에 관한 업무를 행한 것이 될 것이나 이 사건 공소사실은 이러한 행위를 포함한 것으로 보기 어렵다.
 3. 결국 원심판결에는 해외이주법에 관한 법리오해와 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

여권 또는 입국사증발급신청에 관한 서류를 작성해준 행위 또는 국제결혼수속을 하여 주는 행위가해외이주법 제10조 제1,2항 소정의 기타 대통령령이 정하는 해외이주에 관한 업무에 해당되는지 여부

여권 또는 입국사증발급신청에 관한 서류를 작성하는 행위는 발급신청의 대행업무에 포함되기는 하나 서류작성행위만을 따로 떼어 독립한 신청대행업무라고 볼 수 없음이 명백하고, 또한 국제결혼수속을 밟는 것 자체는해외이주법시행령 제19조 제1호 내지제4호에 규정된 해외이주에 관한 업무 중 어느 경우에도 해당하지 아니하므로, 피고인이 여권 또는 사증발급신청에 관한 서류를 작성하거나 국제결혼수속을 밟아 주는 과정에서위 시행령 제19조 제4호 소정의 해외이주와 관련된 상담이나 안내행위를 하지 않았다면 피고인이 여권발급신청서를 작성하여 주었다거나 국제결혼수속을 해주었다고 하여 해외이주 업무를 취급하였다고 볼 수 없는 것이다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1989.12.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 오성환
【원심판결】서울고등법원 1989.9.28. 선고 89노1987 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수 중 20일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
소년법 제1조나제32조 제5항의 규정이 있다 하여 보호처분을 받은 사실을 상습성 인정의 자료로 삼을 수 없는 것은 아니므로(당원 1973.7.24. 선고 73도1255 전원합의부판결 참조), 원심이 피고인이 보호처분을 받은 사실을 상습성 인정의 자료로 삼은 것은 옳고 기록에 비추어 볼때 피고인의 상습성을 인정한 원심판단에 채증법칙위반의 잘못이 없다.
 또 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 관대한 처분을 하여 달라는 것은 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 20일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1989.12.12 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 윤광진 소송대리인 변리사 임석재
【피심판청구인, 상고인】 이덕희 소송대리인 변호사 윤일영 외 1인
【원 심 결】특허청 1988.11.28.자 86항당194 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 피심판청구인 소송대리인의 상고이유를 본다.
 이 사건 특허의 발명요지는 라벨봉침의 가공에 있어서 바늘소재 (1)의 측면에 먼저 요홈(2)을 굴삭하여 요홈(2)에 철재보조판 (4)를 끼워 사각공(S) 이되게 한 후 드릴(5)에 의하여 사각공에 환공(t)을 천공하여 가공하는 데에 있고, 한편 이 사건 (가)호 고안의 요지는 바늘소재 (1)의 측면에 요홈(2)을 굴삭한 다음 드릴(4)의 선단에 가이드(4)와 받침편(5)을 부착한 새로운 구조의드릴을 사용하여 요홈(2)에 환공을 천공하여 가공하는 데에 있음이 기록상 명백하다.
 위와 같은 각 고안의 기술구성의 차이를 살펴보면이 사건 특허발명의 요부는 바늘소재에 정확한 천공을 하기 위하여 바늘소재의 측면에 요홈을 굴삭한다음, 여기에 철재보조판을 끼어 천공할 중심부분을 4각의 공간으로 남겨두고 이 부분을 드릴로 천공함으로써 천공의 방향이 흔들리거나 치우치치 않고 고정되게끔 하는 데에 있는 바, 이 사건 (가)호 고안의 요부도 바늘소재의 측면에 요홈을 굴삭하여 이에 따라 드릴천공의 방향이 고정되게끔 한 점에서는 차이가 없고 다만 요홈의 벌어진 부분을 이 사건 등록발명과 같이 철제보조판으로 막는 대신 드릴선단에 가이드와 받침판을 부착하여 드릴이 요홈을 따라 천공할 수 있도록 한데에 차이가 있을 뿐이며, 이러한 정도의 기술구성의 차이는 이 사건 등록발명의 기술적 요소와 기능범위를 벗어나지 않는 것으로서 당해기술분야에서 통상의 지식을 가진자라면 용이하게 고안해낼 수 있는 정도의 것이라고 보여진다.
 결국 이 사건 (가)호 발명은 이 사건 특허발명의 권리범위에 속한다고 보아야 할 것임에도 불구하고 원심결이 이와 달리 판단하여 위 (가)호 발명이 이 사건 특허발생의 권리범위에 속하지 아니한다고 심결한 것은 특허권의 권리범위에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 그러므로 원심결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석
향정신성의약품관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1989.12.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】대구지방법원 1989.9.1. 선고 89노1045 판결
【주 문】
 1. 피고인2에 대한 원심판결을 파기하여 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.
 2. 피고인1과3에 대한 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 공소사실의 특정방법을 규정한형사소송법 제254조 제4항에서 말하는 범죄의 "시일"은 이중기소나 시효에 저촉되지 않는 정도의 기재를 요하고 "장소"는 토지관할을 가름할 수 있는 정도의 기재를 필요로 하며 "방법"은 범죄의 구성요건을 밝히는 정도의 기재를 요하는 것이고 이와 같은 공소사실의 세가지 특정요소를 갖출 것을 요구하고 있는 법의 취지는 결국 피고인의 방어의 범위를 한정시켜 방어권행사를 쉽게 해 주게 하기 위한 데에 있는 것이므로 공소사실은 위 세가지 특정요소를 종합하여 범죄구성요건에 해당하는 구체적사실을 다른 사실과 판별할 수 있는 정도로 기재하여야 만 한다(당원1989.6.3. 선고 89도112 판결 참조).
법리가 위와 같은 것이므로 공소장에 범죄의 시일, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시안된 경우가 있다 하더라도 위에서 본 "시일" "장소" "방법"의 기재를 필요로 한 정도에 반하지 아니하고 더구나 공소범죄의 성격에 비추어 위 세가지 요소의 개괄적 표시가 부득이하며 또한 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보여지는 경우에는 당해 공소내용을 공소제기철차위반으로 무효라고 판단해서는 안된다.
 이 사건에서 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인1이 1988.1. 초순 일자불상경부터 같은 해 12. 하순 일자불상경까지 사이에 1회용 주사기로써 암페타민을 팔에 주사하는 방법으로 수십회에 걸쳐 향정신성의약품을 투입하였다는 점과피고인 2가 1988.7. 중순 일자불상경부터 1989.2. 중순 일자불상경까지 사이에 1회용 주사기로써 암페타민을 팔에 주사하는 방법으로 모두 4회에 걸쳐 향정신성의 약품을 투약하였다는 점 및피고인 3이 1988.6.중순 일자불상경부터 1989.2. 일자불상경까지 사이에 수회에 걸쳐 향정신성의약품인 메스암페타민을 투약하였다는 점 등은향정신성의약품관리법 제42조 제1항 제1호,제4조 제1항 위반의 경합범으로 기소된 것이라 할 것인데 위와 같은 범죄사실적시는 모두 추상적인 범죄구성요건 문구만이 적시되었을 뿐 그 개개의 범죄행위의 내용을 이루는 구체적 범죄사실의 기재가 없으니 적법한 공소사실의 기재라고 할 수 없다고 판단하고 있으므로 보건대, 원심이 피고인1과3의 경합범 공소범죄사실이 "수십회 또는 수회"라고 된점을 경합범가중의 처벌요건 불비로 보아 무효라고 판단한 것은 이를 수긍할 수 밖에 없으나 피고인2에 대한 위와 같은 판단은 공소사실특정의 정도에 관한 위에서 밝힌 법리에 비추어 옳지 못한 판단이라 할 것이므로 상고논지 가운데 피고인2에 대한 부분은 이유있고 나머지 피고인들에 대한 부분은 이유없다.
 그러므로 피고인2에 대한 원심판결을 파기하여 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하여야 할 것이나 이 부분이 원심의 유죄판단부분과 경합범으로 공소되었으므로 같은 피고인에 대한 원심판결을 모두 파기하여 환송하고 나머지 피고인들에 대한 상고는 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

공소장에 기재된 범죄의 시일, 장소, 방법등이 구체적으로 적시되지 아니한 경우라 하더라도 범죄의 시일, 장소, 방법의 기재를 필요로 한 정도에 반하지 아니하고 더구나 공소범죄의 성격에 비추어 위 세가지 요소의 개괄적 표시가 부득이 하며 또한 그에 대한 피고인의 방어권행사에 지장이 없다고 보여지는 경우에는 그같은 공소내용을 공소제기절차위반으로 무효라고 판단하여서는 아니된다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1989.12.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】광주고등법원 1988.12.2. 선고 88나2945 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 기록에 의하면 원심이 취사한 증거를 살펴보면, 이 사건 사고당시 피고2가 운전하던 차량도 도로중앙선을 약간 침범하여 운행하였다고 인정한 원심조치에 수긍이 가고 소론과 같이 채증법칙에 위반한 위법이 없으므로 이 점 논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
 (1) 원심은 피고2가 운전하던 덤프트럭이 시속 약 60킬로미터로 도로중앙선을 약간 침범하여 진행하다가 마침 맞은편 차선의 전방 약 50미터 지점에 정차중이던 시내버스 뒤에서 위 버스를 추월하려고 나타나 중앙선을 침범한 소외 망인이 운전하는 타이탄 트럭의 좌측전면을 위 덤프트럭의 좌측전면으로 충격하여 이 사건 사고가 발생한 것으로 사고발생의 경위를 설시한 다음 피해자인소외 망인의 과실비율을 30퍼센트 정도로 보는 것이 상당하다고 판단하였다.
 그러나위 충돌사고가 피해차량이 정차중인 버스를 추월하려고 도로중앙선을 침범하여 반대차선에 진입함으로써 발생한 것이라면, 만일 가해차량이 중앙선을 침범하여 운행해 오지 않았더라면 위 피해차량과의 충돌을 피할 수 있었다고 인정될 경우와 가해차량이 중앙선을 침범하지 않고 제 차선내에서 운행했더라도 충돌을 피할 수 없었다고 인정될 경우에 따라 피해자의 과실비율을 달리 보아야 할 것이며, 가해차량이 중앙선을 침범하지 않고 제 차선을 운행했더라도 충돌을 할 수 밖에 없는 상황이었다면 이러한 경우에 피해자측의 과실비율을 가해자측보다 적은 30퍼센트로 보는 것은 현저하게 형평을 잃은 처사로써 위법하다고 하지 않을 수 없을 것이다.
 원심으로서는 위와 같은 점을 좀더 가려본 후에 과실비율을 정하였어야 함에도 불구하고 이에 이름이 없이 만연히 피해자의 과실비율은 30퍼센트 정도가 상당하다고 판단한 것은 과실상계에 관한 심리미진과 이유불비의 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.
 (2) 또 원심은 피해차량을 운전한 소외 망인의 과실비율을 30퍼센트 정도가 된다고 판단하는 한편, 위 망인의 아들로서 피해차량에 동승한 원고2(사고당시 5년 1개월 남짓된 어린아이)에 대하여는소외 망인이 승차정원을 무시한 채 탑승시켜 안전운전을 방해받게 한 감호의무자로서의 과실을 위 피해자측의 과실로 보아 그 과실비율을 15퍼센트로 보고 위 원고2에 대한 손해배상액은 위 비율에 따라 과실상계를 하였다.
 그러나아버지와 동거중인 어린아들은 그 신분과 생활관계에 있어서 아버지와 일체를 이루고 있다고 볼 것이므로 아버지가 운전중인 차에 동승하고 가다가 제3자가 운전하는 차량에 충돌당하여 상해를 입은 경우에는 특별한 사정이 없는 한 운전자인 아버지의 과실은 아들에 대하여도 피해자측의 과실로서 참작하는 것이 형평의 이념에 맞는다고 할 것이다(당원 1989.4.11. 선고 87다카2933 판결 참조). 원심이 원고2의 피해자 과실을 참작함에 있어서 아버지인소외 망인의 운전상과실을 전혀 참작하지 아니하였음은 과실상계에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라고 할 것이다.
 3. 결국 위에서 본 원심판결의 위법은소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 원심판결 중 피고들 패소부분을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

가. 마주오던 차량들끼리의 충돌사고가 피해차량이 정차중인 버스를 추월하려고 도로중앙선을 침법하여 반대차선에 진입함으로써 발생한 것이라면, 만일 가해차량이 중앙선을 침범하여 운행하여 오지 않았더라면 위 피해차량 과의 충돌을 피할 수 있었다고 인정될 경우와 가해차량이 중앙선을 침범하지 않고 제 차선내에서 운행했더라도 충돌을 피할 수 없었다고 인정될 경우에 따라 피해자의 과실비율을 달리 보아야 할 것이며, 가해차량이 중앙선을 침범하지 않고 제 차선을 운행했더라도 충돌을 할 수 밖에 없는 상황이었다면 이러한 경우에 피해자측의 과실비율을 가해자측보다 적게 보는 것은 현저하게 형평을 잃은 처사로서 위법하다고 하지 않을수 없다.
나. 아버지와 동거중인 어린아들(사고당시 5년 1개월 남짓)은 그 신분과 생활관계에 있어서 아버지와 일체를 이루고 있다고 볼 것이므로 아버지가 운전중인 차에 동승하고 가다가 제3자가 운전하는 차량에 충돌당하여 상해를 입은 경우에는 특별한 사정이 없는 한 운전자인 아버지의 과실은 아들에 대하여도 피해자측의 과실로서 참작하는 것이 형평의 이념에 맞는다.
공사금 (민사, 대법원)
공포일: 1989.12.12 / 시행일:

【원고(반소피고)】 피상고인 김광호 소송대리인 변호사 백일성
【피고(반소원고)】 상고인 김충열 소송대리인 변호사 문행두
【환송판결】대법원 1988.3.8.선고87다카2083, 2084(반소) 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고(반소원고) 패소부분을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 피고(반소원고, 이하 피고라 한다) 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고(반소피고,이하 원고라 한다)가 피고사이에 1982.8.4. 이 사건 여관건물을 신축하기로 하는 도급계약을 체결하면서 공사대금은 100,000,000원, 공사기간은 착공일로부터 120일 이내로 하기로 하였는데, 원고는 1982.8.18. 공사에 착수하여 약정기간보다 100일을 초과한 1983.3.25. 준공검사를 마쳐 피고인에게 이 사건 여관을 인도한 사실을 당사자 사이에 다툼이 없다고 판시하고 있다.
 그러나 기록을 살펴보아도 피고는 원고가 1983.3.25. 준공검사를 받은 사실은 인정하고 있으나 이날 피고가 건물전체의 인도를 받은 사실까지 인정한 흔적이 없고, 오히려 원심 제12차변론기일에 진술한 1988.6.7. 자 준비서면에서 피고는 원고가 이 사건 지하실 중 64.8 평방미터는 1984.8.10. 경에 천장 및 벽의 도배, 카페트깔기, 내부조명기구 등의 공사를 제외한 공사만을 준공하여 그달 14. 자로 준공검사를 받아 비로소 피고에게 인도하였다고 주장하고 있음이 인정된다.
 결국 피고는 원고가 위 지하실부분을 포함한 건물전체를 1983.3.25. 피고에게 인도하였다는 원고주장을 다투고 있음이 명백하므로 원심으로서는 증거에 의하여 그 인도시기를 확정하여야 함에도 불구하고 피고가 이를 자백한 것으로 잘못 판단한 위법을 저지르고 있어 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
 원심판결에 의하면, 원심은 원고의 이 사건 공사금청구에 대하여 11,726,245원 및 1983.9.26.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 명한 1심판결에 대하여 피고의 항소를 상당부분 받아들여 피고 패소부분 중 164,345원 및 이에 대한 1983.9.26.부터 1심판결선고일인 1986.1.30. 까지 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 부분을 취소하고 이 부분에 대한 원고의 청구를 기각하고 있다.
 그러나 위와 같이제1심판결이 인용한 금액의 상당부분이 항소심에서 변경되어 그에 대한 청구가 기각되었다면 특단의 사정이 없는 한 항소심에서의 이 사건 공사금이행의무의 존부나 범위에 관한 피고의 항쟁은 상당한 근거가 있었다고 보여짐에도 불구하고, 위 인용금액에 대하여 1심판결선고후부터 완제시까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명한 것은소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항의 법률해석을 그르친 것으로서이 점에 관한 논지도 이유있다.
 3. 결국 위에서 본 원심판결의 위법은소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

제1심판결이 인용한 금액의 상당부분이 항소심에서 변경되어 그에 대한 청구가 기각되었다면 특단의 사정이 없는 한 항소심에서의 이행의무의 존부나 범위에 관한 피고의 항쟁은 상당한 근거가 있었다고 보여짐에도 불구하고, 항소심에서 인용된 금액에 대하여 1심판결 선고일부터 완제시까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명한 것은소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항의 법률해석을 그르친 것이다.
공사대금 (민사, 대법원)
공포일: 1989.12.12 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 주식회사 일신석재 소송대리인 변호사 이석조
【피고(반소원고), 피상고인】 주식회사 건영 소송대리인 변호사 황계룡
【원심판결】서울고등법원 1989.5.8. 선고 88나33201(본소), 33218(반소) 판결
【주 문】
 원심판결 중 본소에 관한 원고(반소피고) 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 원고(반소피고)의 나머지 상고를 기각한다.
 상고기각부분에 대한 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 다툼이 없는 사실과 거시증거에 의하여 원고가 1986.12.22. 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)로부터 피고가 수원시 팔달로 1가 11의7 지상에 신축하는 소외 경수투자금융주식회사의 사옥신축공사중 석공사부분을 공사대금은 금 271,700,000원, 공사기간은 1986.12.22. 부터 1987.3.31까지로 정하여 하도급받은 후 위 석공사 중 외벽부분을 1987.4.29. 에, 내벽부분을 같은 해 5.10. 에 각 완공한 사실, 그런데 원고는 계약당시 건물외벽 1,628평방미터 전부를 가평석(경기도 가평에서 생산되는 화강암)으로 시공하기로 약정하였는데 그중 590평방미터를 경기 일동면에서 생산되는 화강암으로 시공함으로써 계약을 위반하게 되자 원고는 같은 해 5.16. 피고와 사이에 하자 있는 위 외벽부분 590평방미터를 동일색의 가평석으로 같은 해 6.30. 까지 재시공하며 이에 해당하는 공사대금은 당초의 계약내역서의 대금 중 금183,100,000원으로 정하여 그 지급을 유보하였다가 재시공완료후 이를 청구하기로 하되 만약 원고가 위 기한까지 하자부분을 재시공하여 건축주의 완료확인서를 받지 못하면 위 유보된 공사대금에 대한 청구를 포기한다는 내용의 약정을 하였으나 결국 원고가 위 기한까지 하자부분의 재시공 공사를 못함으로써 위 약정상의 의무를 불이행한 사실을 인정하고 있는 바, 원심이 위와 같은 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 아무런 위법을 찾아볼 수 없다.
 2. 원심은 원고가 위 약정에서 그 기한까지 위 하자부분을 재시공하지 아니하면 유보된 공사대금 183,100,000원의 청구를 포기하기로 한 것은 이른바 손해배상액을 예정한 것이므로 이 사건 석공사계약의 목적, 그후 원·피고사이에 위와 같은 약정이 이루어지게 된 경위와 그 재시공비용이 금 67,291,000원 상당에 불과한 점 등에 비추어 그 배상액수가 너무 과다하므로 감액되어야 한다는 원고의 주장에 대하여, 위 약정은 원고가 당초의 공사계약에서 정한 것과 달리 건물외벽 중 일부를 일동석으로 시공한 채무불이행의 사실이 발생한 후에 그로 인한 손해배상의 내용에 관하여 사후적으로 합의한 것이고 그 손해발생전에 미리 하여 두는 손해배상액의 예정에 관한 합의라고 볼 수 없으므로 원고의 위 주장은 이유없다고 판시하고 있다.
 그러나 위 1987.5.16. 자 추가약정(갑제4호증) 중원고가 약정기한까지 그 하자부분을 재시공하여 건축주의 완료확인서를 받지 못할 때에는 공사대금 중 지급유보된 금 183,000,000원의 청구를 포기하기로 하는 내용은 원고가 위 추가약정상의 재시공의무를 다시 불이행할 경우 이에 대한 원고의 귀책사유나 피고의 손해발생 또는 그 액수를 묻지 아니하고 위 금액을 피고에게 배상하는 결과가 되는 것이므로 이러한 약정은 바로민법 제398조 소정의 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정한 경우에 해당한다고 보아야 할 것이다.
 원심이 위와 같은 판시사실을 인정하고서도 위 추가약정이 손해배상액의 예정이 아니라고 판단한 것은 손해배상액의 예정에 관한 법리를 오해하였거나 위 추가약정의 내용을 잘못 해석한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 3. 원심은 원고가 이 사건 석공사계약에 따라 공사를 하면서 당초 약정한 계약물량보다 합계 금 65,111,558원 상당의 물량이 추가로 소요되었으므로 그 지급을 구하는 것이라는 원고의 주장에 대하여, 그 거시증거에 의하여 당초의 계약물량보다 합계 금 65,111,558원 상당의 추가물량이 소요된 사실은 인정할수 있으나 위 추가물량이 당초계약에서 약정한 추가공사를 하기 위한 것이라거나 피고가 위 추가물량대금을 부담하기로 하는 별도의 약정이 있었음을 인정할 증거가 없다고 판시하여 원고의 주장을 배척하였다.
 그러나 원심이 채용한 갑제1호증(계약서)의 기재에 의하면 그 내역서 비고란 제3항 및 특약사항 제6항에서 수량증감의 발생시 계약단가에 의거 정산처리 한다라는 특약을 한 사실을 알 수 있는 바 이 특약은 계약당시의 물량보다 추가로 물량이 소요될 경우에 피고가 추가물량대금을 계약당시의 단가에 의하여 부담할 것을 약정한 것이라고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 원·피고 사이에 추가물량에 관한 약정이 없었다는 이유로 원고의 청구를 배척한 것은 채증법칙을 위배하여 계약내용의 해석을 그르친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 4. 논지는 이 사건 공사에는 추가물량이 소요되는 추가공사가 있었으므로 공사기간 역시 그만큼 연장되어야 할 것인데도 원심이 원고에게 지체상금의 지급을 명한 것은 경험칙에 위반된다는 것이다.
 그러나 원심이 그 판시 지체상금을 인정함에 거친증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 소론과 같은 경험칙위반의 위법이 없다.
 5. 따라서 원심판결 중 본소에 관한 원고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고를 기각하며 상고기각부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

수급인이 약정기한까지 완성된 공사의 하자부분을 재시공하여 건축주의 완료확인서를 받지 못할 때에는 공사대금 중 지급유보된 부분의 청구를 포기하기로 하는 내용은 수급인이 추가약정상의 재시공의무를 다시 불이행할 경우 이에 대한 그의 귀책사유나 도급인의 손해발생 또는 그 액수를 묻지 아니하고 위 금액을 도급인에게 배상하는 결과가 되는 것이므로 이러한 약정은 바로민법 제398조 소정의 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정한 경우에 해당한다.
폭력행위등처벌에관한법률위반,감금치상 (형사, 대법원)
공포일: 1989.12.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 신창동(피고인 모두를 위하여)
【원심판결】서울형사지방법원 1989.4.20. 선고 88노7623 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인들 변호인의 상고이유를 본다.
 이 사건에서 원심은 그 거시증거에 의하여 다음과 같은 사실을 확정하고 있다. 즉 1988.5.2. 05:40경 서울 용산구 문배동 30의10 소재공소외 1주식회사(이하 '위 회사'라고 한다) 후문앞 노상에서 같은 해 4.25. 위 회사에서 해고된 공소외2(26세, 여),공소외 3(21세, 여) 및 위 회사 근로자 150여명이 위 해고가 부당하다고 하면서 이에 항의하는 농성을 할 기미를 보이자, 위 회사 물류과장으로 근무하는 피고인1은 전날 간부사원회의의 방침에 따라서공소외 2가 위 농성을 주동한다고 생각하고 동녀를 강제로 격리시켜 농성을 제지하기로 하고 공소외4 등과 공동하여 동녀에게 달려들어 팔과 다리 등을 붙들어 꼼짝 못하게 한 후 대기시켜 놓은 회사소속의 번호불상 봉고차에 강제로 태운 다음 내려달라는 동녀의 말을 묵살한채 차에서 내리지 못하게 하면서 김포가도를 거쳐 같은 날 12:30경 경기 강화군 내가면 소재 강화경찰서 내가지서에 인계할 때까지 동녀를 위 차량안에 감금하고, 한편 위 농성장소에서 위 회사 장비과장으로 근무하는 피고인2도 전날 간부사원회의의 방침에 따라서공소외 3이 위 농성을 주동한다고 생각하고 동녀를 강제로 격리시켜 농성을 제지하기로 하고 공소외 성명불상사 등과 공동하여 동녀에게 달려들어 번호불상의 봉고차에 강제로 태운 다음 양쪽에서 팔을 붙들어 차에서 내리지 못하게 하고 김포가도, 행주산성을 거쳐 같은 날 08:30경 서울 용산경찰서 효문파출소에 인계할 때까지 동녀를 위 차량안에 감금하고 이로 인하여 동녀에게 전치 약 14일간의 사지다발성좌상 등을 입게 하였다는 것이다.
 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정에 수긍이 가고 소론과 같이 채증법칙에 위반하여 증거없이 사실을 인정한 위법이 없다.
 사실관계가 위와 같다면비록 피고인들이 논지가 주장하는 것과 같이 위 피해자들을 다른 근로자와 분리시켜 귀가시키거나 불응시에는 경찰에 고발 인계할 목적으로 간부사원회의의 지시에 따라 위와 같은 감금행위를 한 것이라고 하더라고 이를 정당한 업무행위라거나 사회상규에 위배되지 않는 정당한 행위라고 보기는 어렵고, 또 현재의 부당한 침해를 방위하기 위하여 상당성이 인정되는 정당방위행위라고 볼 수도 없다고 할 것이다.
 위와 같은 취지에서 피고인들의 정당행위 및 정당방위의 주장을 배척한 원심판단은 정당하고 소론과 같은 법리를 오해하거나 심리를 미진한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 위견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

회사의 관리사원으로 근무하는 자들이 해고에 항의하는 농성을 제지하기 위하여 그 주동자라고 생각되는 해고근로자들을 다른 근로자와 분산시켜 귀가시키거나 불응시에는 경찰에 고발, 인계할 목적으로 간부사원회의의 지시에 따라 위 근로자들을 봉고차에 강제로 태운 다음 그곳에서 내리지 못하게 하여 감금행위를 한 것이라고 하더라도 이를 정당한 업무행위라거나 사회상규에 위배되지 않는 정당한 행위라고 보기는 어렵고 또 현재의 부당한 침해를 방위하기 위하여 상당성이 인정되는 정당방위 행위라고 볼 수도 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1989.12.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 유석희 소송대리인 변호사 양용식
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】서울고등법원 1989.3.15. 선고 89나697 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 1. 환매요건에 관하여,
징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항 소정의 환매권행사의 요건인 "군사상 필요가 없게 된때"라 함은 징발재산매수의 필요성이 소멸된 것을 말하므로 위에서 "군사상 필요"라는 말은같은 법 제2조 제1항 소정의 "군사상 긴요하여 군이 계속 사용할 필요" 와 같은 뜻이라고 보아야 할 것이다.
 원심판결이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 토지는 징발되어 주한미군부대의 탄약고 시설부지로 사용되어 오다가 징발재산정리에관한특별조치법에 의하여 피고가 매수하였으나 그후 위 토지위에 있던 탄약부대시설을 모두 철거하여 이전해 감으로써 아무런 군사시설도 안 남아 있다는 것이므로, 특단의 사정이 없는 한 이 사건 토지는 군사상 긴요하며 군이 계속 사용할 필요가 없게 된 토지라고 볼 수 밖에 없다.
 원심이위 법 제20조 제1항에 소정의 "군사상 필요가 없게 된 때"에 해당한다고 보아 원고의 환매권행사를 인정한 조치는 정당하고 소론과 같이 군사상 필요성에 관한 법률해석을 그릇친 위법이 없으니 이점 논지는 이유없다.
 2. 환매권행사의 시기에 관하여,
징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항은 이 법에 의하여 매수한 징발재산의 매수대금으로 지급한 증권의 상환이 종료되기 전 또는 그 상환이 완료된 날로부터 5년 이내에 당해 재산의 전부 또는 일부가 군사상 필요없게 된 때에는 피징발자 또는 그 상속인은 이를 우선 매수할 수 있다고 규정하고 있는 바,위 규정의 취지는 위 기간내에 군사상 필요가 소멸된 때에는 환매권을 행사할 수 있다는 취지이고 위 기간내에 환매권을 행사하여야 한다는 이른바 제척기간을 정한 것은 아니다.
 위와 같이 제척기간이 아니라고 본 원심판결은 정당하고 소론과 같이 환매권에 관한 법률해석을 그릇친 위법이 없으니 이점 논지도 이유없다.
 3. 환매권행사 방법에 관하여,
징발재산정리에관한특별조치법 제20에 규정된 환매권행사로 인한 매수의 성질은 사법상의 매매와 같다고 볼 것이므로 특단의 사정이 없는 한 환매권행사에 따른 국가의 소유권이전등기의무와 피징발자의 환매대금지급의무는 서로 동시이행관계에 있다고 보는 것이 타당하며, 위 환매권은 피징발자 자신이 매매계약과 동시에 환매할 권리를 보류함으로써 생긴 권리가 아니므로민법 제590조 소정의 환매권과 같이 보아 환매대금지급을 선이행의무라고 볼 것이 아니다.
 소론토지수용법 제71조 제1항 및공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제9조 제1항이 환매대금의 선이행을 명문으로 규정하고 있다고 하여도 이러한 명문규정이 없는 징발재산의 환매권행사에 있어서는 위 토지수용 등의 경우와 같이 선이행이라고 해석해야 할 근거가 없으며, 위 환매의 성질은 사법상의 매매와 같고 공법상의 역수용 또는 역징발과 같이 볼 것이 아니므로 징발재산매수시에 국가가 그 매수대금을 선이행하게 되어 있다고 하여 환매대금도 선이행되어야 한다는 논리는 성립하지 않는다.
 위와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 소론과 같이징발법 제20조의 법리나 신의칙의 법리를 오해한 위법이 없으니 이점 논지도 이유없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

가.징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항 소정의 '군사상 필요가 없게된 때'의 의미
나. 위 법조항 소정의 환매권행사의 기간이 공소기간인지 여부(소극)
다. 위 법조항 소정의 환매권행사에 따른 국가의 소유권이전등기 의무와 피징발자의 환매대금 지급의무와의 관계

가.징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항 소정의 환매권행사의 요건인 "군사상 필요가 없게 된 때"라 함은 징발재산매수의 필요성이 소멸된 것을 말하므로 위에서 "군사상 필요"라는 말은같은 법 제2조 제1항 소정의 "군사상 긴요하여 군이 계속 사용할 필요"와 같은 뜻이라고 보아야 한다.
나. 위 법조항의 규정취지는 그 소정기간내에 군사상 필요가 소멸된 때에는 환매권을 행사할 수 있다는 것이고 위 기간내에 환매권을 행사하여야 한다는 이른바 제척기간을 정한 것은 아니다.
다. 위 법조항에 규정된 환매권행사로 인한 매수의 성질은 사법상의 매매와 같다고 볼 것이므로 특단의 사정이 없는 한 환매권행사에 따른 국가의 소유권이전등기의무와 피징발자의 환매대금지급의무는 서로 동시이행관계에 있다고 보는 것이 타당하며, 위 환매권은 피징발자 자신이 매매계약과 동시에 환매할 권리를 보류함으로써 생긴 권리가 아니므로 민법 제 590조 소정의 환매권과 같이 보아 환매대금지급을 선이행의무라고 볼 것이 아니다.
건축법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1989.12.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】대구지방법원 1988.12.1. 선고 88노1177 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면, 피고인들이 당국의 허가를 받지 아니하고, 그 용도가 점포 및 사무실 또는 근린생활시설로 된 건물을 위락시설인 무도장으로 용도변경을 한 사실이 인정되므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
 그리고건축법 제48조에 규정된 용도변경은 같은법시행령 부표 각항 및 각호에 정하여진 타용도로 사용하는 것까지 포함된다 할 것이고 그 변경에는 반드시 유형적 변경을 수반하여야 하는 것도 아니므로(당원 1986.7.8. 선고 86도1865 판결 참조) 원심이 이에 대하여건축법 제48조,같은법시행령 제49조 제1항을 적용한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

건축법 제48조에 규정된 용도변경은 같은법시행령 부표 각항 및 각호에 정하여진 타용도로 사용하는 것까지 포함된다 할 것이고 그 변경에는 반드시 유형적 변경을 수반하여야 하는 것은 아니다.
제2차납세의무자지정처분등취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.12.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 세기종합건설주식회사 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 상고인】 부천세무서장
【원심판결】서울고등법원 1989.8.17. 선고 89구4163 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
국세기본법 제41조,같은법시행령 제22조는 사업양수인의 제2차 납세의무에 있어서 사업양수인은 사업장별로 그 사업에 관한 모든 권리와 의무(미수금과 미지급에 관한 것을 제외한다)를 포괄적으로 승계한 자를 말한다고 규정하고 있고,여기서 말하는 사업에 관한 모든 권리와 의무를 포괄적으로 승계한다고 하는 것은 양수인이 양도인으로부터 그의 모든 사업시설 뿐만 아니라 상호, 영업권, 무체재산권 및 그 사업에 관한 채권, 채무등 일체의 인적, 물적권리와 의무를 양수함으로써 양도인과 동일시 되는 정도의 법률상의 지위를 그대로 승계하는 것이어야 한다고 함이 당원의 견해이다(당원 1983.12.13. 선고 81누134 판결;1986.11.11. 선고 85누893 판결;1987.4.28. 선고 87누36 판결 각 참조).
원심판결에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고가 소외 제일종합건설주식회사로부터 건설면허를 양도받았으나 그 후에도 위 소외 회사는 여전히 법인체로 존속하면서 그에 대하여 부과된 과세처분에 대한 취소소송을 제기하고 있고, 위 소외회사가 시공중이던 공사를 원고법인이 승계하여 시공하지 아니한 사실 등을 확정하고서 원고는 건설면허만을 양수한 것이지 위 소외회사의 사업을 포괄적으로 양수하였다고 할 수 없으므로 원고가 제2차납세의무를 부담할 사업의 양수인임을 전제로 한 이 사건 부과처분이 위법하다고 판시하였는 바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 증거취사와 사실인정의 과정은 옳고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 잘못이 있다할 수 없으며, 또 원심의 판단은 위의 법률적 견해에 따른 것이어서 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해가 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

국세기본법시행령 제22조에서 말하는 사업에 관한 모든 권리와 업무를 포괄적으로 승계한다고 하는 것은 양수인이 양도인으로부터 그의 모든 사업 시설뿐만 아니라 상호, 영업권, 무체재산권 및 그 사업에 관한 채권, 채무 등 일체의 인적, 물적 권리와 의무를 양수함으로써 양도인과 동일시되는 정도의 법률상의 지위를 그대로 승계하는 것이어야 한다.
파면처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.12.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 육군 제2사단장
【원심판결】서울고등법원 1988.6.21. 선고 87구1409 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결은 그 이유에서 원고의 이 사건 군사기밀 누설행위가 1981.1.31. 대통령령 제10194호의 일반사면령에 의하여 사면되었는데도 이를 이유로 이 사건 징계처분을 한 것은 그 흠이 중대하고 명백하여 당연무효라 할 것이지만 징계처분을 받은 원고가 그 하자의 존재를 알면서도 형사상의 소추를 면하기 위하여 이를 용인하였으므로 무효인 이 사건 징계처분은 그 흠이 치유되었고, 뿐만 아니라 오랜기간동안 이 사건 징계처분의 무효를 주장하지 아니하다가 위 비위사실에 대한 공소시효가 완성되어 더 이상 형사소추를 당할 우려가 없게 되자 새삼 이 사건 징계처분의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 반한다고 판단하였다.
 우선 원심이 판단한 바와 같이 이 사건징계처분이 중대하고 명백한 흠 때문에 당연 무효의 것이라면 징계처분을 받은 원고가 이를 용인하였다 하여 그흠이 치유되는 것은 아니라 할 것이므로 (당원 1984.2.28. 선고 81누275 판결) 이 점을 지적하는 주장은 이유있으나, 한편 기록에 의하면원고가 이 사건 징계처분에 위와 같은 흠이 있음을 알면서도 퇴직시에 지급되는 퇴직금등 급여를 지급받으면서 위 징계처분에 대하여 위 흠을 들어 항고하였으나 곧 취하하고 그 후 5년 이상이나 위 징계처분의 효력을 일체 다투지 아니하다가 위 비위사실에 대한 공소시효가 완성되어 더 이상 형사소추를 당할 우려가 없게 되자 새삼 위 흠을 들어 이 사건 소를 제기하기에 이르렀고 한편 피고로서도 오랜기간동안 원고의 퇴직을 전제로 승진, 보직 등 인사를 단행하여 신분관계를 설정하였던 사실이 인정되는 바 사정이 이와 같다면 원고가 이제와서 위 흠을 내세워 이 사건징계처분의 무효확인을 구하는 것은 신의칙에 반하는 것이라고 할 것이므로 같은 취지의 원심판결에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없어 이에 관한 주장은 이유없다.
 따라서 이 사건 징계처분의 흠이 치유되었다고 본 원심의 판단은 잘못이나 앞에서 본 바와 같이 이 사건 무효확인을 구하는 것이 신의칙에 반한 것이어서 허용될 수 없으므로 원심의 위 잘못은 판결결과에 영향이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

가. 징계처분이 중대하고 명백한 흠 때문에 당연무효의 것이라면 징계처분을 받은 자가 이를 용인하였다 하여 그 흠이 치료되는 것은 아니다.
나. 피징계자가 징계처분에 중대하고 명백한 흠이 있음을 알면서도 퇴직시에 지급되는 퇴직금 등 급여를 지급받으면서 그 징계처분에 대하여 위 흠을 들어 항고하였다가 곧 취하하고 그 후 5년 이상이나 그 징계처분의 효력을 일체 다투지 아니하다가 위 비위사실에 대한 공소시효가 완성되어 더이상 형사소추를 당할 우려가 없게 되자 새삼 위 흠을 들어 그 징계처분의 무효확인을 구하는 소를 제기하기에 이르렀고 한편 징계권자로서도 그후 오랜 기간동안 피징계자의 퇴직을 전제로 승진·보직 등 인사를 단행하여 신분관계를 설정하였다면 피징계자가 이제와서 위 흠을 내세워 그 징 계처분의 무효확인을 구하는 것은 신의칙에 반한다.
폭력행위등처벌에관한법률위반,공무집행방해,재물손괴 (형사, 대법원)
공포일: 1989.12.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】대구지방법원 1989.3.31. 선고 88노1903 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면,원심은 그 판시와 경찰관 박윤도가 주민의 신고를 받고 현장에 도착했을 때는 이미 싸움은 끝난 상태였던 사실을 인정한 다음 이와 같은 상황에서 위 박윤도가 임의동행에 불응하는 피고인을 체포하려는 행위는 적법한 공무집행이 아니라고 판단하고 있는 바 원심의 이와 같은 판단에는 피고인이형사소송법 제211조의 현행범 내지는 준현행범이 아니고 또같은 법 제206조의 긴급구속사유에도 해당하지 아니함을 전제로 한 것이라고 보여지는데 기록에 비추어 보더라도 원심의 판단은 옳게 수긍이 가고또한 원심은 피고인이 위 박윤도에게 폭행 또는 상해를 가하였다고 인정할 만한 증명이 없다고 판단한 것도 기록에 비추어 정당하므로 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

경찰관이 주민의 신고를 받고 현장에 도착했을 때에는 이미 싸움이 끝난 상태였다면 그러한 상황은형사소송법 제211조,제206조에 해당하지 않으므로 경찰관이 임의동행을 거부하는 피고인을 체포하려는 행위는 적법한 공무집행이라 볼 수 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1989.12.12 / 시행일:

【출원인, 상고인】 마리떼레즈 바쉴르리 외 1인 소송대리인 변리사 황의만
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 1988. 9.30. 자 87항원650 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 출원인들 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 1. 원심결 이유에 의하면, 특허청 항고심판소는 이 사건 출원상표는 로마문자로 [출원상표]와 같이 표기하여서 된 상표이며 인용상표는 로마문자와 한글자로 횡서병기하여 [인용상표]와 같이 표기하여서 된 상표인 바 외관에 있어 본원상표는 상하에 선을 그은 안에 로마문자를 3단으로 표기하여 구성된 것이나 인용상표는 로마문자와 한글자를 상하로 병기하여서 된 것이며 일부 로마문자도 표기되어 있고 없는 차이가 있어 서로 다르다 하겠으며 관념도 양상표가 다같이 조어상표로서 어떠한 특정된 관념을 연상키 어려운 것이어서 서로 다르다 하겠으나 칭호에 있어 살펴볼때 이 사건 출원상표는 일련불가분하게 구성되어 있지 아니하고 로마문자 ""와 "" 및 "GIRBAUD" 3개의 단어를 3단으로 표기하여서 된 것으로서 이로부터 어떠한 특정된 하나의 관념을 연상키도 어려운 것임에 비추어 결국 이 사건 출원상표는 ""와 "" 및 "GIRBAUD" 세개의 요부로 구성된 것이라 아니할 수 없다 할 것이어서 오늘날 일반거래사회에서 상거래의 신속화를 위하여 그 호칭을 될 수 있는대로 간략화하고 있음이 거래사회의 실정이며 경험칙임이라 할 것이므로 이 사건 출원상표가 "", 나 "" 또는 "GIRBAUD"로 간략화하여 호칭되는 경우를 배제할 수 없다 할 것이므로, 이 사건 출원상표가 문자[출원상표]로부터"프랑솨, 프랑소와즈"로 간략화하여 호칭될 경우 "프랑스와즈"로 호칭되는 인용상표와는 그 칭호가 극히 유사함을 부인할 수 없다 할 것이어서 양상표가 외관, 관념은 서로 다르다 하겠으나 칭호가 극히 유사하여 상표거래에 있어 칭호가 갖는 중요성에 비추어 볼 때 양상표를 그 지정상품인 동종상품에 다같이 사용할 경우 상품출처의 오인, 혼동을 불러 일으킬 우려를 배제할 수 없다고 판단하였다.
 2. 그러나상표의 유사여부는 동종의 상품에 사용되는 두개의 상표를 외관, 관념 및 칭호의 점에서 전체적, 객관적 및 이격적으로 관찰하여 상품의 출처에 대한 오인, 혼동을 가져올 우려가 있는지의 여부에 따라 결정하여야 하며, 여기에서 이격적으로 관찰한다고 함은 두개의 상표를 놓고 대비하여 관찰하는 것이 아니라 별도의 기회에 별개의 장소에서 상표를 대하였을 때 다른 상표에 대한 유사감을 불러일으킬 수 있는지의 여부를 관찰함을 뜻하는 것이다.
우선 이 사건 출원상표와 인용상표를 외관의 면에서 관찰해 보면 원심결 설시와 같이 전자는 로마문자로 된 3개의 단어를 3단으로 횡서병기한 것인 반면 후자는 로마문자와 한글문자를 2단으로 횡서 병기한 것이고 문자내용도 서로 틀리는 것이어서 전체적으로 외관의 유사성이 없다고 하겠고, 다음 관념의 면을 보더라도 전자는 두 사람의 이름을 표기하였다는 것외에 특정한 관념을 불러일으키지 않으며 후자도 특정한 관념이 없는 단어이므로 관념의 유사성을 거론할 여지가 없다.
다음에 칭호의 면에서 볼때 전자는 "마리떼에 프랑소아 지루보"로 호칭되는 반면 후자는 "프랑소아즈"로 호칭되므로 서로 유사성이 있다고 보기 어려운 바, 다만 간략한 호칭에 의하여 상표를 기억하려는 거래사회의 경향에 비추어 전자는 "마리떼" 또는 "프랑소와 지루보(또는 단순희 지루보)"라고 약칭될 수 있으나 이와 같이 약칭되는 경우에는 이격적으로 관찰해 볼 때 후자의 "프랑소아즈"라는 칭호와 상품출처의 오인, 혼동을 일으킬 만큼 유사성을 가지고 있다고 보기는 어려운 것이다.
 위와 같이 이 사건 출원상표와 인용상표를 외관, 관념, 칭호의 모든 면에서 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰해 볼때 유사성을 인정하기 어려움에도 불구하고 이와 달리 해석한 원심결은 상품의 유사성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 것이라고 하지 않을 수 없고 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

가. 상표의 유사여부는 동종의 상품에 사용되는 두개의 상표를 외관, 관념 및 칭호의 점에서 전체적, 객관적 및 이격적으로 관찰하여 상품의 출처에 대한 오인, 혼동을 가져올 우려가 있는지의 여부에 따라 결정하여야 하며 여기에서 이격적으로 관찰한다고 함은 두개의 상표를 놓고 대비하여 관찰하는 것이 아니라 별도의 기회에 별개의 장소에서 상표를 대하였을 때 다른 상표에 대한 유사감을 불러 일으킬 수 있는지의 여부를 관찰함을 뜻한다.
나. [출원상표]는 로마 문자로 된 3개의 단어를 3단으로 횡서병기한 것인 반면, 인용상표 [인용상표]는 로마문자와 한글문자를 2단으로 횡서병기한 것이고 문자내용도 서로 틀리는 것이어서 전체적으로 외관의 유사성이 없다고 하겠고 관념의 면을 보더라도 전자는 두 사람의 이름을 표기하였다는 것 이외에 특정한 관념을 불러 일으키지 않으며 후자도 특정한 관념이 없는 단어이므로 관념의 유사성을 거론할 여지가 없고, 또한 칭호의 면에서 볼때 전자는'마리떼에 프랑소아 지부로'로 호칭되는 반면에 후자는 "프랑소아즈"로 호칭되므로 서로 유사성이 있다고 보기 어려운바, 다만 간략한 호칭에 의하여 상표를 기억하려는 거래사회의 경향에 비추어 전자는 "마리떼" 또는 "프랑소아 지루보(또는 단순히 지루보)"라고 약칭될 수 있으나 이와 같이 약칭되는 경우에는 이격적으로 관찰해 볼 때 후자의 "프랑소아즈"라는 칭호와 상품출처의 오인, 혼동을 일으킬 만큼 유사성을 가지고 있다고 보기는 어려운 것이다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1989.12.12 / 시행일:

【출원인, 상고인】 김용진 소송대리인 변리사 민척기
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】특허청 1989.4.21.자 88항원728 심결
【주 문】
 상고를 기각한다 .
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
실용신안법에 있어서 고안이라 함은 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작을 말하는 것이나 특허법에서 말하는 발명과는 달리 고도의 창작성을 요하지 아니하여 그 고안이 물품의 형상, 구조 또는 조합에 의하여 사용가치를 고양하는 기술적 진보가 있으면 신규성이 있다 할 것이므로 종전의 공지공용의 고안에 유기적으로 부가결합하여 새로운 기술적 고안을 갖출 경우에는 설사 그것이 부가적인 구조라 할지라도 이는 물품에 관한 신규의 형에 해당하는 공업적 고안이라 할 것이며 또 공지공용의 기술을 결합한 고안이라 할지라도 결합전에 각 기술이 가지고 있던 작용효과의 단순한 집합이 아니라 결합전에 비하여 보다 증진된 작용효과가 인정되고 당해 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 손쉽게 이를 실시할 수 없을 때에는 이를 신규성 및 진보성이 있는 고안이라 할 수 있을 것임은 소론과 같다고 할 것이나(당원 1986.11.11. 선고 85후54 판결 참조) 원심은 본원고안과 인용참증을 대비하여 보고 양자의 기술구성 및 그에 따른 작용효과가 동일 유사하고 본원고안이 인용참증에 비하여 성냥갑의 후면에 점착제를 도착하거나 성냥갑 양측에 협착편을 형성하여 담배갑에 부착하도록 한다는 미차가 있기는 하나 이와 같은 구성은 벽의 고리나 광고지의 후면에 점착제를 도층하여 피착물에 접착하도록 하는 주지관용된 기술을 단순히 성냥갑에 전용하여 실시하는 정도에 불과한 것이므로 본원고안은 인용참증 및 주지관용된 기술로부터 이 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자이면 극히 용이하게 고안할 수 있는 것이라고 인정하여 본원고안은 위와 같은 실용신안의 등록요건에 맞지 아니하다고 본 것이며 일건 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 본원고안과 인용참증에 소론이 지적하는 바와 같은 정도의 차이가 있다고 하여도 위와 같은 결론이 달라질 수는 없다고 본다.
 따라서 반대의 입장에서 원심결을 비난하는 소론의 주장은 받아들일 수 없고 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 준문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

실용신안법에 있어서 고안이라 함은 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작을 말하는 것이나 특허법에서 말하는 발명과는 달리 고도의 창작성을 요하지 아니하여 그 고안이 물품의 형태, 구조 또는 조합에 의하여 사용가치를 고양하는 기술적 진보가 있으면 신규성이 있다 할 것이므로 종전의 공용공지의 고안에 유기적으로 부가결합하여 새로운 기술적 고안을 갖출 경우에는 설사 그것이 부가적인 구조라 할지라도 이는 물품에 관한 신규의 형에 해당하는 공업적 고안이라 할 것이며 또 공용공지의 기술을 결합한 고안이라 할지라도 결합전에 각 기술이 가지고 있던 작용효과의 단순한 집합이 아니라 결합전에 비하여 보다 증진된 작용효과가 인정되고 당해 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 손쉽게 이를 실시할 수 없을 때에는 이를 신규성 및 진보성이 있는 고안이라 할 수 있다.
허위공문서작성,동행사 (형사, 대법원)
공포일: 1989.12.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 대양종합법률사무소 담당변호사 임항준
【원심판결】대전지방법원 1989.6.2. 선고 89노122 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 1.상고이유 제1점을 본다.
 가. 채증법칙위배의 점
 증거의 취사와 이를 근거로 한 사실의 인정은, 그것이 경험칙에 위배된다는 등의 특단의 사정이 없는 한 사실심법원의 전권에 속한다 할 것인바, 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 피고인이 공사감독일지를 작성하면서 자재의 수량 및 합격품인지 여부를 직접 확인하지 아니하고 확인한 것처럼 기재하여 허위의 공문서를 작성하였다는 사실을 인정하기에 넉넉하고, 그 인정과정에 지적하는 바와 같은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다.
 논지는 공사감독관이 시공상황을 감독하는 방법은 꼭 필요한 경우에만 공장현장에 출장하여 확인 감독하고, 그밖에 경우는 시공자의 보고에 의하여 공사진행상황을 확인 감독하는 것이 통례이므로 피고인도 통례에 따라 시공자의 보고에 의하여 확인 감독하고 그 결과에 터잡아 이 사건 공사감독일지를 작성하였으며, 또 공사에 사용되는 골재가 시공에 적합한 합격품인지 여부는 자재시험관의 소관사항이고, 피고인의 직무에 속하는 사항이 아니므로 피고인이 이 사건 공사감독일지에 허위사실을 기재하였다고 할 수는 없다는 것이나, 골재가 자재시험관의 시험검사를 마친 합격품인지 여부와 골재반입량을 피고인이 직접 확인한 바 없고, 다만 시공자측에서 제출하는 서류와 구두보고 등 만을 검토 확인하였음에도 피고인이 직접 확인한 것처럼 공사감독일지를 작성하였다면 이는 진실에 부합하지 아니하여 허위기재에 해당한다고 할 것이고, 자재시험은 그 시험관의 소관사항이며, 골재반입량은 시공자의 보고에 따라 공사감독일지를 작성함이 통상의 업무집행관행이라 하여 달리 해석할 수는 없다 할 것이다.
 결국 피고인이 공사감독일지를 허위작성하였다고 본 윈심의 조처는 옳고 논지는 이유없다.
 나. 허위기재의 인식이 없었다는 점
 허위공문서작성죄는 그 기재내용이 허위 즉 진실에 부합하지 아니함을 알면서 진실에 반하는 기재를 하여 공문서를 작성하면 성립되는 바, 기록에 의하면 피고인이 이 사건 공사 이외에 1개처의 도로포장공사와 2개처의 교량공사 등 모두 4개처의 공사현장감독을 담당하여 업무량이 과중하므로 이 사건 공사감독일지를 작성함에 있어서 그 내용을 확인하여 사실대로 기재하기가 어려운 사정에 있었던 점은 엿보이나 피고인의 이 사건 허위공문서작성이 업무관행에 따른 것이라고는 단정할 수 없어 피고인이 허위공문서작성의 인식이 없었다고는 할 수 없고, 지적하는 판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 적절한 예가 될 수 없다.
 그러므로 원심이 허위공문서작성죄의 범의에 관하여 판례에 위배되고 법리오해가 있다는 논지는 이유없다.
 2. 상고이유 제2점을 본다.
허위공문서작성죄에 있어서 행사의 목적이라 함은 허위내용의 문서를 그 내용이 진실한 문서인 것처럼 그 문서의 효용에 따라 사용할 목적이 있는 것을 말하는 것이고, 그러한 공문서를 관청에 비치하는 경우도 허위공문서의 행사로 인정된다 할 것이다.
 기록에 의하면 공사현장감독은 부실공사를 예방하기 위하여 공사가 설계 및 시방서에 따라 시행되는지 여부를 확인함에 그 목적이 있고, 공사감독일지는 그 감독상황을 확인하는데 작성의 의의가 있다고 할 것이니,이 사건 공사감독일지는 피고인이 공사감독관의 지위에서 직무상 작성하는 문서로서 당해 관할관청에 비치하여야 할 공문서라 할 것이고, 단순히 피고인이 그 직무를 수행함에 있어 참작할 문서에 불과하다고 볼 수는 없다 할 것이다.
 따라서, 피고인이 행사의 목적으로 공문서인 이 사건 공사감독일지를 작성하고, 이를 충청남도 도로과 사무실에 비치함으로써 행사하였다고 인정한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 옳고 거기에 지적하는 바와 같은 공사감독일지의 성질이나 허위공문서작성 및 행사죄에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으니 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

가. 허위공문서작성죄에 있어서 행사의 목적이라 함은 허위내용의 문서를 그 내용이 진실한 문서인 것처럼 그 문서의 효용에 따라 사용할 목적이 있는 것을 말하는 것이고 그러한 공문서를 관청에 비치하는 경우도 허위공문서의 행사로 인정된다.
나. 이 사건 공사감독일지는 공사를 발주한 관서의 장을 대리하여 현장에 주재하며 공사전반에 관한 감독업무에 종사하는 공사감독관의 지위에서 직무상 작성하는 문서로서 당해 관할관청에 비치하여야 할 공문서라 할 것이고 단순히 공사감독관이 그 직무를 수행함에 있어 참작할 문서에 불과 하다고 볼 수 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1989.12.12 / 시행일:

【출원인, 상고인】 경남모직공업주식회사 소송대리인 변리사 이수종
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 1989.3.31.자 1988년 항고심판원제128호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심결 이유에 의하면, 원심은 출원인이 이 사건 갱신등록출원전 3년내에 국내에서 이 사건 등록상표를 사용하였다는 주장에 대하여, 그 거시증거들을 설시와 같은 이유로 배척한 다음, 출원인이 이 사건 등록상표를 사용한 사실을 인정할 증거가 없고, 그 불사용에 관하여 정당한 이유있다는 입증도 찾을 수 없으므로상표법 제20조 제2항 제2호의 규정에 의하여 이 사건 등록상표의 갱신등록을 받을 수 없다고 판시하였다.
 그러나 원심이 배척한 갑 제1호증에 의하면, 이 사건 등록상표인 '경남모직공업주식회사'라는 문자상표가 '현대주택' 1987년 11월호에 게재된 광고물에지정상품을 선전하기 위하여 명백히 표기되어 있고, 그 이외에 위 상표앞쪽에라는 도형(출원인의 별도의 상표로 보인다)과 위 상표밑에 작은글씨의 영문자 'KYUNGNAM WOOL TEXTILE IND. CO.,LTD.'가 부기되어 있으나, 이 사건 등록상표가 표기되어 있는 모양과 위 도형, 영문자의 모양, 글씨체를 대비할 때 출원인은 이 사건 등록상표를 위 광고물에 게재하여 사용하였다 할 것이며 일반거래자나 수요자의 입장에서도 위 도형이나 영문자의 표기에도 불구하고 출원인의 이 사건 등록상표를 명확히 식별할 수 있다고 보여지고, 원심의 설시와 같이 이 사건 등록상표가 동일성을 벗어날 정도로 부기 변경되어 사용된 것이어서 본건 등록상표의 사용이 아니라고는 말할 수 없다 할 것이다.
 그리고원심이 배척한 갑제5호증의 1, 2, 갑제6호증의 1, 2를 살펴보면 이는 판매선인 '승연모직'등 기업체 상호간에 주고 받게 되는 거래서류인 점이 엿보이고 출원인이 여기에 이 사건 등록상표를 게재하여 지정상품의 상표로서 사용한 사실이 인정되므로 원심이 이를 출원인회사 내부에서만 결제되고 왕래되는 문서에 불과하다고 단정하여 이 사건 등록상표의 사용이라고 볼 수 없다고 판단한 것은 증거가치의 판단을 그르친 것이라고 할 것이다.
 결국 원심은 채증법칙에 위배된 증거가치의 판단을 하고상표법 제20조 제2항 제2호 소정의 등록상표의 사용에 관한 법리를 오해하여 심결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심결을 파기하여 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

출원인이 이 사건 상표를 게재하여 사용하였다는 생산의뢰서 및 지출결의서가 판매선인 기업체 상호간에 주고 받게 되는 거래서류라고 인정된다면, 원심결이 위 서류가 출원인회사 내부에서만 결제되고 왕래되는 문서에 불과하다고 보고 위 상표가 그에 게재되었다 하더라도 출원인이 그를 사용한 것이라고 볼 수 없다고 한 판단은 증거가치의 판단을 그르친 것이 된다.
사기,배임수재 (형사, 대법원)
공포일: 1989.12.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】광주지방법원 1989.2.23. 선고 88노56 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자의 청렴성을 보호법익으로 하는 것으로서 동죄의 구성요건인 부정한 청탁이라 함은 업무상배임에 이르는 정도는 아니나 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 청탁을 의미한다.
 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 피고인은 한국전력공사출장소장으로서 위탁수금사원의 추천업무를 맡고 있는 자로공소외 1로부터 위탁수금사원인 공소외 윤승현이 사직하면 그 자리에 자기를 우선적으로 추천해 달라는 청탁을 받고 도합 금 2,200,000원을 받은 다음공소외 1을 수금사원으로 추천하였다는 것인 바,위 원심인정과 같이 어떤 직위에 특정인을 우선적으로 추천해 달라는 청탁은 신의성실의 원칙에 반하는 청탁이라고 할 것이므로 원심이 이와 같은 취지에서 배임수재죄의 성립을 인정한 조치는 정당하고 소론과 같은 법률위반의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자의 청렴성을 보호법익으로 하는 것이로서 동죄의 구성요건인 부정한 청탁이라 함은 업무상 배임에 이르는 정도는 아니나, 이 사건에 있어서와 같이 특정인을 어떤 직위에 우선적으로 추천해 달라는 것과 같이 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 청탁을 의미한다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1989.12.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 전국화물자동차운송사업조합연합회
【피고, 상고인】 이점순 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 서정환
【원심판결】서울민사지방법원 1988.12.9. 선고 88나31103 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 기록에 의하여 원심이 취사한 증거를 살펴보면, 이 사건 사고발생경위에 관한 원심의 사실인정에 수긍이 가고 그 인정사실에 의하면 이 사건 사고가 가해차량운전사인 소외 최병술의 과실외에 피해차량운전사인 소외 하창수의 과실도 경합하여 발생한 것으로 판단한 원심조치는 정당하여 소론과 같이 채증법칙에 위반한 증거취사로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 또 원심이 원고가 소외 한진화물자동차주식회사에 지급할 공제금으로 위 회사를 위하여 직접 피해자들에게 손해배상금을 지급하였다고 인정한 조치도 정당하고 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
육운진흥법 제8조,같은법시행령 제11조의 규정에 의한 공제사업은 성질상 상호보험과 유사한 것이므로상법 제664조를 유추적용하여 보험자대위에 관한상법 제682조를 준용할 수 있다고 보는 것이 타당하다.
 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 3. 같은 상고이유 제3점을 본다.
 원고가 위 소외회사를 위하여 공제보상금으로서 피해자들에게 손해금을 직접 지급한 것에 대하여 보험자대위에 관한상법 제682조를 준용한다면 위 소외회사의 피고들에 대한 구상금채권은 위 손해금지급에 따라 원고에게 이전되었다고 볼 것이므로 이와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 소론과 같이 기판력에 관한 법리를 오해하였거나상법 제682조의 성질을 오해한 위법이 없다. 이점 논지도 이유없다.
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

육운진흥법 제8조,같은법시행령 제11조의 규정에 의한 공제사업은 성질상 상호보험과 유사한 것이므로상법 제664조를 유추적용하여 보험자대위에 관한상법 제682조를 준용할 수 있다고 보는 것이 타당하다.
상속세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.12.12 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 김사익 외 12인 원고들 소송대리인 변호사 안종혁
【피고, 상고인 겸 피상고인】 광화문세무서장
【원심판결】서울고등법원 1989.2.24. 선고 88구4906 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고들 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 상고를 기각하고 상고기각 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고의 상고이유를 본다.
 기록을 살펴보면 소외 망 김순흥이 사망할 당시 소외 진 병조, 김지원, 진 교범에게 합계금 20,000,000원의 차용금채무를 지고 있었다는 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수는 없고 원심이 차용증서에 의하지 아니하고 원심이 들고 있는 바와 같은 증거에 의하여 그와 같은 사실인정을 하였다고 하여 위법이라고 할 수 없다.
 따라서 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다.
 2. 원고들의 상고이유를 본다.
 원심이 확정한 사실에 의하면 원고들의 피상속인인 소외 망 김순흥은 1981.10.26. 사망하였고 원고들은 1982.1.25. 과세표준 미달로 상속세신고를 하였으며 피고는 1986.9.2. 과세미달로 결정하였다가 1987.5.1. 이 사건 부과처분을 하였다는 것이다.
 사실이 그러하다면 이 사건 부과처분은 위 망 김순흥의 사망에 의한 상속개시일로부터 기산하면상속세법 제20조 제1항 소정의 6개월의 신고기간의 다음날로부터 5년을 경과하여서 한 것이 된다.
 그런데 성립에 다툼이 없는 갑제4호증(제적등본)의 기재에 의하면 원고들은 위 망 김순흥의 처와 그 자녀들임을 인정할 수 있으므로 특별한 사정이 없는한 원고들은 위 망 김순흥의 사망 무렵에 상속개시를 알았다고 볼 수 있을 것이다.
 그렇다면 원심으로서는 원고들이 이 사건 상속개시를 안 날이 언제인지를 심리, 확정하여 이 사건부과처분 이전에국세기본법 제26조의2 제1항이제1호소정의 제척기간(5년)이 만료된 것인지 여부를 심리하여야 할 것인데 원심이 여기에 이르지 아니한 것은 심리를 미진한 것이라고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원고들의 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결 중 원고들 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며 피고의 상고는 이를 기각하고, 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만