토지소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1997.05.30 / 시행일:

【원고,상고인】 진주강씨태응종중 (소송대리인 변호사 강현중)
【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 아주종합법무법인 담당변호사 황선당 외 1인)
【원심판결】 광주지법 1996. 12. 6. 선고 95나7488 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결의 요지
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 1918. 2. 20. 피고의 조부인 망 소외 1 명의로 사정된 전남 영암군 (주소 생략) 임야 2정 8무보에 대하여 구 토지대장상 1937. 2. 16. 원고 종중 명의로 소유권이전등록이 마쳐지고, 1940. 1. 29. 위 임야로부터 이 사건 제1, 2토지가 분할된 사실, 피고는 1964. 12. 31. 위 임야로부터 분할된 이 사건 제1토지를 원고 종중으로부터 매수한 사실이 없으면서도 피고 앞으로 소유권보존등기를 마치고, 또 허위의 보증서에 의하여 이 사건 제2토지에 관하여 피고 앞으로 소유권보존등기를 마친 사실을 인정한 다음, 위 각 보존등기는 원인무효의 등기로서 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에 대하여 위 각 보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단한 후, 이 사건 제1, 2토지에 대하여는 취득시효가 완성되어 위 각 보존등기는 결국 실체권리관계에 부합하여 유효하다는 피고의 항변에 대하여, 그 내세운 증거에 의하여, 이 사건 제1, 2토지는 피고의 부인 망 소외 2(족보명 생략)가 1936년경부터 위 분할 전 토지를 소유의 의사로 평온·공연하게 점유·경작하면서 관리하여 오다가, 위 소외 2가 1959. 3. 7. 사망한 후로는 피고가 호주상속인으로서 이를 승계하여 소유의 의사로 평온·공연하게 점유·경작하면서 관리하여 오고 있는 사실을 인정하고, 피고는 이 사건 제1, 2토지에 대하여 피고 명의로 각 소유권보존등기를 마친 때로부터 20년이 경과한 이 사건 제1토지에 대하여는 1984. 12. 31., 이 사건 제2토지에 대하여는 1990. 12. 11.에 각 그 취득시효가 완성되었다 할 것이어서, 결국 피고 명의의 이 사건 각 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 판단하고, 이 사건 제2토지는 원고 종중의 선산이고, 이 사건 제1토지는 그 시제답으로 원고 종중이 위 소외 2에게 이 사건 제1토지를 경작하게 하면서 이 사건 제2토지 상의 분묘의 관리를 위임하였으므로 이 사건 제1, 2토지에 관한 위 소외 2 및 피고의 점유는 타주점유라는 원고의 주장을 배척하였다.
 2. 상고이유에 대한 판단
 그러나 상속에 의하여 점유권을 취득한 경우에는 상속인은 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 개시하지 않는 한 피상속인의 점유를 떠나 자기만의 점유를 주장할 수 없고, 또 선대의 점유가 타주점유인 경우 선대로부터 상속에 의하여 점유를 승계한 자의 점유도 상속 전과 그 성질 내지 태양을 달리 하는 것이 아니어서, 특단의 사정이 없는 한 그 점유가 자주점유로는 될 수 없고, 그 점유가 자주점유가 되기 위하여는 점유자가 소유자에 대하여 소유의 의사가 있는 것을 표시하거나 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로써 점유를 시작하여야만 하는 것이다( 대법원 1987. 2. 10. 선고 86다카550 판결, 1995. 1. 12. 선고 94다19884 판결, 1996. 9. 20. 선고 96다25319 판결 등 참조). 
 이 사건에 있어서 원심이 인정한 사실관계와 기록에 의하면, 피고는 1959. 3. 7. 그 부인 위 소외 2가 사망하자 상속에 의하여 이 사건 제1, 2토지에 대한 점유를 개시하였음을 알 수 있으므로, 피고가 새로운 권원에 의하여 그 점유를 개시하였다거나 소유자에 대하여 소유의 의사가 있는 것으로 표시하였다고 볼 수 없는 한{ 타주점유자가 그 명의로 소유권보존등기를 경료한 것만으로는 소유자에 대하여 소유의 의사를 표시하여 자주점유로 전환되었다고 볼 수 없다( 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카95 판결, 1996. 9. 20. 선고 96다25319 판결 등 참조).}, 피고의 이 사건 제1, 2토지에 대한 점유가 과연 자주점유인가 타주점유인가는 피상속인인 위 소외 2의 점유의 성질에 의하여 결정할 수밖에 없다고 할 것이다. 
 그런데 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제7호증의 기재에 의하면, 1918. 2. 20. 피고의 조부인 망 소외 1 명의로 사정된 이 사건 분할 전 임야에 대하여 구 토지대장상 1937. 2. 16. 원고 종중 명의로 소유권이전등록이 마쳐지고, 1951. 4.경 당시 원고 종중의 대표자인 소외 3의 신청에 의하여 이 사건 제1토지에 대하여 수호인을 위 소외 2로 한 위토인허신청을 하여 같은 해 6. 1. 영암군수로부터 위토인허를 받은 사실을 인정할 수 있고, 원심이 배척하지 않은 증인 소외 4, 소외 5의 각 증언에 의하면, 이 사건 제2토지에는 원고 종중의 시조인 망 소외 6의 묘를 비롯한 23기의 선대들의 묘가 설치되어 있고, 위 소외 2나 피고가 이 사건 제1토지를 경작하여 그 소출로 매년 10. 10.경 시제 때마다 제수를 마련하여 원고 종중원이 참석한 가운데 시제를 지내왔다는 것이다.
 사정이 이러하다면, 위 소외 2의 이 사건 제1, 2토지에 관한 점유는 타주점유로 볼 여지도 있으므로, 원심으로서는 이 사건 제1, 2토지에 대하여 원고 종중 앞으로 소유권이전등록이 마쳐지고, 이 사건 제1토지에 대하여 수호인을 위 소외 2로 한 위토인허가 된 경위, 위 소외 2나 피고가 이 사건 제1토지의 소출로 이 사건 제2토지 상에 설치된 선대들의 묘소에서 시제를 모시게 된 경위 등을 더 심리하여 위 소외 2의 이 사건 제1, 2토지에 대한 점유의 성질과 위 소외 2의 점유를 승계한 피고의 이 사건 제1, 2토지에 대한 점유가 과연 자주점유인지 여부를 판단하여야 할 것임에도 불구하고, 막연히 위 소외 2가 1936년경부터 이 사건 제1, 2토지를 소유의 의사로 평온·공연하게 점유·경작하면서 관리하여 왔다고 하여 그 점유를 자주점유라고 단정한 것은 상속에 의하여 점유를 승계한 자의 점유의 성질에 관한 법리를 오해하고, 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법을 저지른 것이며, 이와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 취지가 담긴 상고이유의 주장은 이유 있다(다만, 기록에 의하면, 이 사건 제1, 2토지에 관하여 소외 한라중공업 주식회사 앞으로 수용시기를 각 1994. 5. 16.로 하여 수용재결되어 소외 회사가 이 사건 제1토지에 대하여는 피공탁자를 피고로, 이 사건 제2토지에 대하여는 피공탁자를 피고 또는 원고로 하여 보상금을 공탁하였다는 것이니 그렇다면, 가사 원고가 수용 당시 이 사건 제1, 2토지의 소유권자이었다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 원고는 이 사건 제1, 2토지에 대한 소유권을 상실하였다고 할 것이므로 원심으로서는 원고가 어떤 권원에 의하여 이 사건 소유권보존등기말소청구를 하는 것인지 밝혀 보아야 할 것이다).
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

[1] 상속에 의하여 점유권을 취득한 경우에는 상속인은 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 개시하지 않는 한 피상속인의 점유를 떠나 자기만의 점유를 주장할 수 없고, 또 선대의 점유가 타주점유인 경우 선대로부터 상속에 의하여 점유를 승계한 자의 점유도 상속 전과 그 성질 내지 태양을 달리 하는 것이 아니어서, 특별한 사정이 없는 한 그 점유가 자주점유로는 될 수 없고, 그 점유가 자주점유가 되기 위하여는 점유자가 소유자에 대하여 소유의 의사가 있는 것을 표시하거나 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로써 점유를 시작하여야만 한다(피상속인이 점유하여 관리·경작하던 토지를 상속받은 자가 매수 사실 없이 소유권보존등기를 하고 이를 점유해 온 사안에서, 그 토지에 대하여 종중 앞으로 소유권이전등록이 마쳐진 점, 피상속인을 수호인으로 한 위토인허가 된 경위, 피상속인이 그 토지를 경작하여 그 소출로 제수를 마련하여 시제를 모셔온 점 등에 비추어 피상속인의 점유를 타주점유로 볼 여지가 있는데도, 이에 대하여 더 심리함이 없이 피상속인의 점유 및 이를 승계한 상속인의 점유를 자주점유라고 단정한 원심판결을 채증법칙 위배를 이유로 파기한 사례).
 [2] 타주점유자가 그 명의로 소유권보존등기를 경료한 것만으로는 소유자에 대하여 소유의 의사를 표시하여 자주점유로 전환되었다고 볼 수 없다.