점포인도 등 (민사, 수원지방법원)
공포일: 2016.12.15 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인(탈퇴)】 원고
【원고승계참가인】 와이투개발 주식회사(소송대리인 법무법인 마당 담당변호사 서동호)
【피고, 피항소인 겸 항소인】 피고(소송대리인 법무법인(유) 동헌 담당변호사 김범식)
【제1심판결】 수원지방법원 2015. 10. 15. 선고 2014가단508715 판결
【변론종결】2016. 9. 22.
【주 문】
1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 
 가. 피고는 원고승계참가인에게 별지 목록 기재 부동산 4층 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮ 부분 식당 82.96㎡, 별지 도면 표시 5, 6, 7, 8, 5의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉯ 부분 매점 44.1㎡를 각 인도하라.
 나. 원고승계참가인의 나머지 청구를 기각한다.
2. 소송총비용 중 1/2은 원고승계참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다.
3. 제1항의 인도부분은 가집행할 수 있다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 가. 원고 : 피고는 원고에게, 별지 목록 기재 부동산 4층 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮ 부분 식당 82.96㎡, 별지 도면 표시 5, 6, 7, 8, 5의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉯ 부분 매점 44.1㎡를 각 인도하고, 2013. 1. 1.부터 위 식당의 인도완료일까지 매월 1,500,000원의 비율로 계산한 돈과 2013. 1. 1.부터 위 매점의 인도완료일까지 매월 1,000,000원의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라(원고승계참가인이 당심에서 승계참가하였고, 원고는 이 사건 소송에서 탈퇴하였다).
 나. 원고승계참가인 : 피고는 원고승계참가인에게, 별지 목록 기재 부동산 4층 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮ 부분 식당 82.96㎡, 별지 도면 표시 5, 6, 7, 8, 5의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉯ 부분 매점 44.1㎡를 각 인도하고, 89,500,000원과 이에 대하여 이 사건 승계참가신청 보완서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고승계참가인은 당심에서 승계참가하였다).
2. 항소취지
 가. 원고 : 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 2013. 1. 1.부터 청구취지 기재 식당의 인도완료일까지 매월 1,500,000원의 비율로 계산한 돈과 2013. 1. 1.부터 청구취지 기재 매점의 인도완료일까지 매월 1,000,000원의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
 나. 피고 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 기초사실 
 다음과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 4, 5, 6, 9, 10, 15, 16호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 각 인정할 수 있다. 
 가. 수원시 (주소 생략)에 건립된 지하 5층, 지상 19층 규모의 주상복합 건물 중 지하 1층부터 지상 5층까지의 상가(이하 ‘이 사건 상가’라고 한다)는 2001년 8월 개점할 당시에는 수분양자들의 구분소유권에 맞춰 바닥 경계표지, 칸막이 또는 벽체, 건물번호 표지 등이 설치되어 있었다.
 나. 이 사건 상가의 시설관리와 임대대행권을 취득한 주식회사 월드존의 대표이사 소외 1은 이 사건 상가의 구분소유자들 전원의 동의 없이 2002. 8. 15.부터 2002. 9. 15.까지 사이에 이 사건 상가의 칸막이, 천장, 바닥, 화장실 등 내부시설을 모두 철거한 후, 이 사건 상가의 4, 5층에 사우나(이하 ‘이 사건 사우나’라고 한다)를 설치하였다.
 다. 그 후 소외 1로부터 이 사건 상가의 시설관리와 임대대행 권한을 위임받은 소외 5는 2005년 1월부터 2005년 7월까지 사이에 소외 2를 비롯한 이 사건 상가 4, 5층의 구분소유자들 중 일부로부터 그들이 구분소유 하는 점포를 사우나로 운영하는 데 대하여 일체의 권한을 위임한다는 내용의 동의서를 작성·교부받고, ○○○○4, 5층운영관리단 주식회사를 설립하였으며, ○○○○4, 5층운영관리단 주식회사는 2005. 12. 22. 소외 2에게 이 사건 상가의 4, 5층 전체를 사우나로 임대하였다.
 라. 피고는 ① 2008. 8. 13. 소외 2 또는 소외 3과 사이에, 피고가 이 사건 사우나 중 일부분인 별지 도면 표시 5, 6, 7, 8, 5의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉯ 부분 매점 44.1㎡(이하 ‘이 사건 매점’이라고 한다)을 임차하기로 하는 내용의 임대차계약을 체결하였고, ② 2010. 4. 29. 소외 2 또는 소외 3으로부터 이 사건 사우나에 관한 권리를 다시 승계하였다고 하는 소외 5와 사이에, 소외 5가 위 ①의 임대차계약의 임대인으로서의 지위를 승계하되, 임대차보증금은 50,000,000원, 차임은 월 1,000,000원, 임대차기간은 2010. 4. 29.부터 2011. 4. 28.까지로 하는 내용의 임대차계약을 체결하고, 이 사건 매점을 점유ㆍ사용하여 왔다. 
 마. 소외 6은 소외 5와 사이에, 소외 6이 소외 5로부터 이 사건 상가의 4층 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮ 부분 식당 82.96㎡(이하 ‘이 사건 식당’이라고 한다)을 임차하기로 하는 내용의 임대차계약을 체결하고, 그 곳에서 ‘△△식당’이라는 상호로 식당을 운영하였는데, 2012. 7. 23. 피고와 사이에, 소외 4가 피고에게 소외 4의 이 사건 식당에 관한 임차권(임대차보증금 13,000,000원, 차임 월 1,500,000원, 임대차기간 2012. 7. 23.부터 2014. 7. 22.까지)을 비롯한 이 사건 식당에 관한 권리 일체를 대금 30,000,000원에 양도하기로 하는 권리 양도·양수계약을 체결하였는바, 피고는 그 무렵부터 이 사건 식당을 점유·사용하여 왔다.
 바. 이 사건 상가의 각 구분건물에 관한 등기부에 소유자로 각 등재되어 있는 사람들 중 상당수(그 비율에 관하여 원고와 피고 사이에 다툼이 있으나, 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 쟁점에 해당하지 아니하므로, 이에 관해서는 판단하지 아니한다)가 2008. 4. 27. 총회를 개최하여 ‘□□□□□□□ 상가관리단’(이하‘ 이 사건 관리단’이라고 한다)이라는 명칭의 단체를 설립하고, 그 무렵 이 사건 관리단의 정관 및 관리규약을 제정하였다.
 사. 원고는 2013. 1. 1. 이 사건 관리단 및 이 사건 상가 중 제4층 (호실 3 생략)의 등기부에 소유자로 등재된 소외 7과 사이에, 원고가 이 사건 사우나를 임대차기간을 2013. 1. 1.부터 24개월로 약정하여 임차하기로 하는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 한다)을 체결하였다.
 바. 원고는 이 사건 상가 중 제지하층 (호실 4 생략), (호실 5 생략), 제2층 (호실 6 생략), (호실 7 생략), 제3층 (호실 8 생략), (호실 9 생략), (호실 10 생략), 제4층 (호실 1 생략), (호실 2 생략), 제5층 (호실 11 생략)(이하 통틀어 ‘이 사건 점포들’이라고 한다)에 관한 등기부에 소유자로 각 등재되어 있었고, 원고승계참가인은 이 사건 소송이 계속 되던 중, 2015. 10. 19. 원고로부터 이 사건 점포들에 관하여 2015. 8. 20. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료 받았다.
2. 원고승계참가인의 주장에 대한 판단
 가. 인도청구 부분
 1) 원고승계참가인 주장의 요지 
 원고승계참가인은, 이 사건 상가는 각 전유부분이 그 구조상의 독립성을 각 상실하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)에서 규정하는 구분소유권이 성립될 수 없게 됨에 따라 이 사건 상가의 각 전유부분의 등기명의인들은 이 사건 상가의 공유자들이 되었다고 할 것이어서, 원고는 이 사건 점포들의 등기명의인이자 이 사건 상가의 공유자였고, 원고로부터 이 사건 점포들에 관하여 소유권이전등기를 경료 받은 원고승계참가인도 이 사건 상가의 공유자이므로, 이 사건 상가 중 일부인 이 사건 식당 및 매점의 불법점유자인 피고는 원고승계참가인에게 이 사건 식당 및 매점을 인도할 의무가 있다고 주장한다(원고는 이 사건 소송에서 탈퇴하기 전에, 주위적으로는 이 사건 관리단으로부터 이 사건 사우나를 임차한 임차인으로서 이 사건 관리단의 상가관리권에 기초한 인도청구권을 대위행사 함으로써 이 사건 식당 및 매점의 인도를 구한다고 주장하고, 예비적으로는 공유자의 보존행위의 일환으로 위 인도를 구한다고 주장하였는데, 원고승계참가인은 원고의 위 주위적 주장은 이를 원용하지 아니하고, 위와 같이 공유자의 보존행위로서의 인도청구만을 하고 있으므로, 소송에서 탈퇴한 원고의 위 주위적 주장은 더 이상 판단대상이 아니고, 이에 따라 피고의 주장들 중 이 사건 관리단의 이 사건 사우나에 관한 임대차계약의 체결 권한 등을 비롯하여 탈퇴한 원고의 위 주위적 주장과 관련된 주장들도 별도로 판단하지 아니한다). 
 2) 판단 
 가) 집합건물법 시행 당시 구분건물로 등기된 건물이 구조상의 독립성을 상실하여 같은 법 제1조의 규정에 부합하지 아니함에 따라 그 건물에 구분소유권이 성립될 수 없는 경우에는 그 등기명의자는 그 건물이 속하는 1동의 건물의 공유자가 될 뿐인바(1984. 4. 10. 법률 제3725호로 제정된 집합건물법 부칙 제5조 참조)[대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다4985 판결 등 참조], 이 사건 상가는 2001년 8월 개점할 당시에는 수분양자들의 구분소유권에 맞춰 바닥 경계표지, 칸막이 또는 벽체, 건물번호 표지 등이 설치되어 있었으나, 소외 1이 2002. 8. 15.부터 2002. 9. 15.까지 사이에 이 사건 상가의 칸막이, 천장, 바닥, 화장실 등 내부시설을 모두 철거한 후, 이 사건 사우나를 설치한 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 이 사건 상가의 구분건물들은 구분건물로서의 구조상의 독립성을 각 상실하였으므로, 이 사건 상가의 각 구분건물의 등기명의자들은 이 사건 상가의 공유자들이 되었다고 할 것이고, 공유지분이 과반수에 미달하는 공유자도 공유물의 보존행위로서 공유물을 점유하고 있는 자를 상대로 인도를 구할 수 있다고 할 것이어서, 이 사건 식당 및 매점을 점유하고 있는 피고는 다른 특별한 사정이 없는 한 이 사건 상가의 공유자인 원고승계참가인에게 이 사건 식당 및 매점을 인도할 의무가 있다
 나) 이에 대하여 피고는, ① 피고가 점유하고 있는 부분은 이 사건 상가의 극히 일부분이기 때문에 피고는 공유물을 배타적으로 점유·사용하고 있는 자에 해당하지 않는다는 취지로 주장하나, 앞서 인정한 바와 같이 피고가 이 사건 식당 및 매점을 점유·사용하고 있는데, 이는 이 사건 상가의 일부이기 때문에 배타적인 점유·사용에 해당하지 않는다는 주장은 그 자체로 이유 없고, ② 어느 공유자의 보존권의 행사가 다른 공유자의 이해와 충돌될 때에는 그 보존권의 행사가 보존행위로 될 수 없다고 주장하면서, 이 사건 상가의 공유자들 중 일부가 피고의 이 사건 식당 및 매점의 점유를 허락하였으므로, 원고승계참가인은 공유물의 보존행위로 피고에 대하여 이 사건 식당 및 매점의 인도 청구를 할 수 없다고 주장하나, 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 하는 것이고(민법 제265조), 제3자에게 공유물의 일부를 배타적으로 점유·사용하도록 하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항에 해당한다고 할 것이므로, 이는 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 할 것인데, 피고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 상가의 공유자의 지분의 과반수로써 이 사건 식당 및 매점을 피고로 하여금 점유·사용하도록 결정하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라, 피고가 이 사건 식당 및 매점을 점유하게 된 권원으로 주장하는 위 1의 라. 마의 각 임대차계약에 의하더라도, 피고의 이 사건 식당 및 매점에 관한 임대차기간은 모두 만료되었으므로, 피고의 위 주장도 이유 없다(한편, 피고가 위 주장, 즉 이 사건 상가의 공유자들 중 일부가 피고의 점유를 허락하였으므로, 원고승계참가인의 보존행위는 위 공유자들의 이해관계와 충돌함을 이유로, 원고승계참가인의 위와 같은 보존행위는 허용될 수 없다는 주장의 법리적인 근거로 제시하는 대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다49425 판결은 이 사건과 사실관계가 완전히 다르므로, 이 사건에서 적용될 것이 아니다).
 나. 금전 지급청구 부분
 1) 원고승계참가인 주장의 요지
 원고승계참가인은, 피고가 이 사건 사우나를 이 사건 관리단으로부터 정당하게 임차한 원고에게 이 사건 식당 및 매점을 인도하지 아니하고, 불법적으로 계속하여 이 사건 식당 및 매점에서 영업을 함으로써 원고에게 이 사건 식당 및 매점의 차임 상당액의 손해를 입혔으므로, 피고는 원고가 이 사건 사우나를 운영한 2013. 1. 1.부터 2015. 12. 10.까지의 이 사건 식당 및 매점의 차임 상당액인 89,500,000원과 이에 대한 지연손해금을 배상할 의무가 있는데, 원고승계참가인이 2016. 6. 24. 원고로부터 원고의 피고에 대한 위 손해배상 채권을 양도받았으므로, 피고는 원고승계참가인에게 위 손해배상금 상당을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
 2) 판단
 무릇 제3자의 행위가 채권을 침해하는 것으로서 불법행위에 해당한다고 할 수 있으려면, 그 제3자가 채권자를 해한다는 사정을 알면서도 법규를 위반하거나 선량한 풍속 기타 사회질서를 위반하는 등 위법한 행위를 함으로써 채권자의 이익을 침해하였음이 인정되어야 하고, 이때 그 행위가 위법한 것인지 여부는 침해되는 채권의 내용, 침해행위의 태양, 침해자의 고의 내지 해의의 유무 등을 참작하여 구체적·개별적으로 판단하되, 거래자유 보장의 필요성, 경제·사회정책적 요인을 포함한 공공의 이익, 당사자 사이의 이익균형 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2008다82582 판결 등 참조).
 위와 같은 법리를 기초로 하여 살피건대, 앞서 인정한 사실관계를 종합하면, 피고는 아무런 계약관계 없이 무단으로 이 사건 식당 및 매점의 점유를 개시한 것이 아니라 이 사건 사우나를 임차한 소외 2 등과 위 1의 라항에서 인정한 임대차계약을 체결하고, 소외 2 등에게 임대차보증금을 지급하고 이 사건 매점을 인도받았으며, 이 사건 사우나의 임대권한을 승계하였다는 소외 5로부터 이 사건 식당을 임차한 소외 6에게서 임차권을 양수하면서 그 양수로 인한 대가를 지급하고 이를 양수한 후, 이 사건 식당을 인도받은 것으로 보이므로, 피고가 소외 5, 소외 2에게 이 사건 식당 및 매점에 관한 임대권한이 없다는 사실을 알면서도 부정한 수단을 사용하여 이 사건 식당 및 매점을 점유한 것으로 볼 만한 아무런 증거가 없는 이상, 피고가 점유개시의 기초로 주장하는 임대차계약 등에 따른 임대차기간 등이 만료되었음에도, 이를 계속하여 점유하여 왔다는 사정만으로는 피고의 이 사건 식당 및 매점에 관한 점유가 위법하다고 볼 수 없으므로, 이 사건 관리단이 이 사건 사우나를 임대할 권한이 있어 원고에게 적법하게 이 사건 사우나를 임대하였는지, 원고가 위 불법행위에 기한 손해배상 채권을 원고승계참가인에게 적법하게 양도하였는지 등의 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 원고승계참가인의 이 부분 주장은 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면, 원고승계참가인의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 당심에서의 원고의 승계참가로 인하여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
(별지 생략)

판사 홍승철(재판장) 최해일 차지원