주택재개발정비사업시행인가일부취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2011.07.20 / 시행일:

【원고, 피항소인】 왕십리뉴타운 제1구역 주택재개발 정비사업조합 (소송대리인 변호사 박일규 외 2인)
【피고, 항소인】 서울특별시 성동구청장 (소송대리인 법무법인 지후 담당변호사 김형준 외 1인)
【제1심판결】 서울행정법원 2009. 6. 4. 선고 2008구합33785 판결
【변론종결】2011. 6. 8.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다.
 2. 원고 주위적 청구 중 피고가 2007. 8. 10. 원고에게 한 주택재개발사업 시행 인가 처분에 부가한 인가조건 중 재무과 제2항과 관련하여 2008. 8. 6. 주택과-14689호로 시행 통지한 왕십리뉴타운 제1구역 국·공유지 무상양도결정 회신에 의하여 무상양도 대상에서 제외된 용도폐지 면적 12,631.18㎡ 중,
 가. 별지 목록 1 순번 1 내지 12 기재 토지 부분에 관한 소를 각하하고, 
 나. 나머지 토지 부분에 관한 청구를 기각한다.
 3. 당심에서 추가된 원고 예비적 청구를 각하한다.
 4. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고가 2007. 8. 10. 원고에게 한 주택재개발사업 시행 인가 처분에 부가한 인가조건 중 재무과 제2항과 관련하여, 주위적으로, 2008. 8. 6. 주택과-14689호로 시행 통지한 왕십리뉴타운 제1구역 국·공유지 무상양도결정 회신에 의하여 무상양도 대상에서 제외된 용도폐지 면적 12,631.18㎡을 취소하고, 예비적으로, 2010. 11. 11. 주택과-24267호로 시행 통지한 왕십리뉴타운 제1구역 국·공유지 무상양도결정 회신에 의하여 무상양도 대상에서 제외된 용도폐지 5,771.3㎡ 중「서울 성동구 (주소 1 생략) 주차장 780㎡, 같은 동 (주소 2 생략) 주차장 234㎡(이하 위 각 주차장을 ‘이 사건 주차장’이라 한다)」부분을 취소한다(원고는 당심에서 예비적 청구를 추가하였다).
 2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고 청구를 기각한다.
【이 유】1. 처분 경위
 가. 원고는 서울 성동구 (주소 3 생략) 일대 100,586.58㎡(그 후 지적현황측량 결과에 따라 100,666.39㎡로 정정)를 사업시행구역으로 하여 주택재개발 정비사업을 시행할 목적으로 2006. 12. 22. 피고로부터 설립인가를 받은 주택재개발 정비사업조합이다. 
 나. 원고는 2007. 6. 사업시행계획서를 작성한 후 피고에게 제출하여 사업시행인가를 신청하였다. 사업시행계획서에 의하면, 사업시행구역에 편입된 국·공유지 합계 18,769.74㎡(18,731.21㎡로 최종 변경) 중 용도폐지 정비기반시설은 현황도로 12,046.29㎡, 이 사건 주차장 1,014㎡이고, 새로이 설치되는 정비기반시설은 도로 3,972.58㎡, 녹지 2,454㎡, 공원 2,840㎡(합계 면적은 9266.58㎡, 설치비용은 39,952,068,600원)이었다. 원고는 이 사건 주차장 역시 정비사업으로 용도폐지되는 정비기반시설인 사실을 간과한 채 2007. 7. 20. 피고(주택과)에 현황도로 중 11,781.29㎡(재정경제부 883.89㎡, 건설교통부 156㎡, 서울특별시 1,551㎡, 피고 9,190.4㎡, 평가금액 합계 27,353,356,300원)에 대하여만 무상양도 협의를 요청하였고, 피고(주택과)는 피고(재무과)와 위 내용을 협의하였다. 피고(재무과)는 해당 국·공유지 관리청과 협의를 거쳐 2007. 8. 6. 피고(주택과)에 구 도시 및 주거환경정비법(2008. 3. 28. 법률 제9045호로 개정되기 전 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제62조 제2항에 의하면, 정비사업 시행으로 용도가 폐지되는 정비기반시설은 새로이 설치한 정비기반시설 설치비용에 상당하는 범위 내에서 사업시행자에게 무상으로 양도할 수 있는데, 새로이 설치되는 정비기반시설 면적에 따른 정확한 측량성과도가 작성되지 않았다는 이유로 무상양도 요청 재산 중 재정경제부 소관 879.89㎡만 승인하고, 나머지 재산에 관하여는 관계 지적현황측량 및 감정평가 등을 거쳐 재협의하도록 회신하였다.
 다. 피고는 2007. 8. 10. 원고가 제출한 사업시행계획을 인가(이하 ‘이 사건 사업시행인가’라고 한다)·고시하면서 부서별로 여러 조건을 부가하였는데, 그 중 재무과 분야에는 국유재산(재경경제부 소관) 879.89㎡을 무상양도하고(제1항), 국·공유재산(건설교통부, 서울특별시, 피고 소관)에 관하여는 구 도시정비법 제65조 제2항에 따라 무상양도 부분을 결정하되, 무상양도 대상 토지 면적에 관하여는 지적현황측량 및 감정평가 등을 거쳐 재협의하며, 사업구역에 편입된 국·공유지에 관하여는 사업시행인가 후 착공 전에 매수하도록 되어 있다(제2항, 이하 이 부분 인가조건을 ‘이 사건 인가조건’이라 한다). 피고는 2008. 2. 21. 새로이 설치되는 정비기반시설 면적을 도로 4,011.9㎡, 녹지 2,480㎡, 공원 2,810㎡[합계 면적은 9301.9㎡, 설치비용은 45,209,215,110원(이후 39,537,199,500원으로 정정)]로 변경하는 내용을 포함하는 경미한 사업시행계획 변경을 인가·고시하였다.
 라. 피고는 변경된 정비기반시설에 대한 지적현황측량성과도, 감정평가서 등을 첨부하여 2008. 6. 10. 피고(주택과)에게 용도폐지 정비기반시설(현황도로) 중 11,520.57㎡[재정경제부 879.89㎡(무상양도 완료), 건설교통부 156㎡, 서울특별시 1,315㎡, 피고 9,169.68㎡, 평가금액 합계 29,898,153,100원)]에 대한 무상양도 재협의를 요청하였다. 피고(주택과)는 피고(재무과)가 한 재협의 결과에 따라 2008. 8. 6. 원고에게 무상양도 가능액이 2,179,574,147원(=정비기반시설 설치비용 39,537,199,500원-용적률 보상 제공액 37,357,353원)에 불과하다는 이유로 사업시행구역에 편입된 용도폐지 정비기반시설(현황도로) 13,519.67㎡(사인 점유 1,852.4㎡ 포함) 중 888.49㎡(재정경제부 879.89㎡, 피고 8.6㎡, 평가금액 합계 2,179,517,900원, 세부 내역은 별지 목록 1 기재와 같다)만 무상양도하고, 나머지 12,631.18㎡는 매각한다는 취지인 결정(이하 ‘이 사건 제1결정’이라 한다)을 통지하였다. 피고는 2008. 9. 10. 원고에 대하여 이 사건 사업시행인가 및 제1결정에 따른 토지 소유권 변환 내용이 포함된 관리처분계획을 인가·고시하였다. 
 마. 피고(주택과)는 피고(재무과)와 협의를 거쳐 당심 소송 계속 중인 2010. 11. 11. 원고에게 용적률 보상 제공액을 공제하지 아니한 정비기반시설 설치비용 36,643,452,500원 전액을 한도로 무상양도가 가능하나, 사업시행구역에 편입된 용도폐지 정비기반시설(현황도로) 10,727.78㎡ 중 도로관리청이 노선 인정 공고 등을 하여 직접 공공용 도로로 사용한 4,613.48㎡(평가금액 합계 12,815,520,200원, 세부 내역은 별지 목록 2 기재와 같다)만 무상양도하고, 나머지 5,771.3㎡는 매각한다는 취지인 결정(이하 ‘이 사건 제2결정’이라 한다)을 통지하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1∼3, 5, 6호증, 을 1∼17호증 각 기재, 변론 전체 취지
2. 본안 전 항변에 대한 판단
 가. 피고 주장
 1) 원고 조합원 중 일부가 원고를 상대로 제기한 조합설립인가처분무효확인 소송(서울행정법원 2009구합1945)에서 제1심 법원은 2010. 1. 21. 도시정비법에서 정한 토지 등 소유자 동의 요건을 갖추지 못하였다는 이유로 피고가 한 2006. 12. 22. 한 조합설립인가 처분, 2007. 8. 14. 한 이 사건 사업시행인가 처분, 2008. 9. 10. 한 관리처분계획인가 처분이 각 무효라고 판결하였다. 원고는 그 후 2010. 4. 23. 정기총회를 개최하여 조합설립변경, 사업시행계획변경, 관리처분계획변경을 결의하였고, 피고는 원고가 한 신청에 따라 종전 조합설립인가 처분에 대하여는 2010. 5. 14., 종전 관리처분계획인가 처분에 대하여는 2011. 2. 16. 각 변경인가 처분을 하였다.
 원고에 대한 종전 설립인가처분이 무효라는 판결이 선고된 후 2010. 5. 14. 조합설립변경인가 처분이 있었고, 종전 조합인 원고와 새로이 조합설립변경인가를 받은 조합 간에는 동일성이 인정되지 아니하므로, 원고는 이 사건 소송을 제기할 당사자 적격이 없다.
 2) 원고는 조합설립변경인가 처분 후 새로이 사업시행인가 처분을 받았고, 이 사건 제2결정은 새로운 조합에 대한 새로운 사업시행인가 처분에 관한 것이므로 종전 조합 및 이 사건 사업시행인가 처분에 관한 이 사건 제1결정과는 기본적 사실관계를 달리 한다. 이 사건 제1결정에 대한 취소 소송 중 이 사건 제2결정에 대한 취소 청구를 예비적으로 추가하는 소 변경은 청구 기초에 동일성이 없어 허용될 수 없다.
 3) 이 사건 제1, 2결정은 원고 요청에 따라 국·공유재산 관리청과 한 무상양도 협의(도시정비법 제66조 제1항) 결과를 알려 준 것이거나 원고에게 해당 국·공유재산을 수의계약으로 매각(도시정비법 제66조 제4항)하기로 한 것에 불과할 뿐 원고에게 일정한 부담을 지우는 처분에 해당하지 아니한다. 이 사건 사업시행인가 처분에 붙인 이 사건 인가조건을 행정법상 부담으로 본다 하더라도 이미 행정소송법 제20조 제1항에서 정한 제소기간인 90일이 지나버렸다.
 나. 판단
 1) 첫 번째 주장에 대하여
 당초 조합설립인가 처분 후 변경인가 처분이 있은 경우 당초 인가 처분 중 변경인가 처분으로 변경된 부분만 효력이 상실될 뿐 위 각 인가 처분은 병존하는 것이 원칙이고, 당초 인가 처분이 변경인가 처분에 흡수되어 존재하지 않게 된다고 볼 것은 아니다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2009두4913 판결 참조).
 관련 사건에서 피고 주장과 같은 제1심 판결이 선고된 사실[다만, 당심 변론 종결 후인 2011. 7. 15. 항소심 판결(이 법원 2010누5921)이 선고되었는데, 제1심 판결을 취소하고, 항소심에서 추가된 부분을 포함한 원고들 청구를 모두 기각하는 취지이다], 위 판결 선고 후 피고 주장과 같은 변경 결의 및 변경인가 처분이 있었던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러나 이와 같은 사정만으로 원고에 대한 설립인가 처분이 무효라거나 당초 조합과 변경인가 처분을 받은 조합 간 동일성이 없다고 단정하기 어렵다. 또 원고가 취소를 구하는 부분은 2007. 8. 10. 원고에 대하여 한 인가조건 중 일부이므로 원고에게 인가조건 취소를 구할 적격이 있다(변경인가 처분으로 당초 인가 처분 중 주요 부분이 변경되어 실질적으로 새로운 조합설립인가 처분이 있었고 종전 인가 처분은 소멸하였다고 보이지 않으므로 소의 이익도 있다). 이 부분 원고 주장은 이유 없다.
 2) 두 번째 주장에 대하여
 원고에 대한 조합설립변경인가 처분에도 불구하고 당초 조합설립인가 처분 효력이 상실되지 아니하는 것은 앞서 본 바와 같고, 원고가 변경인가 처분 후 새로운 사업시행인가 처분을 받았다고 인정할 증거는 없다. 이 사건 제1, 2결정은 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 사업시행인가 처분에 붙인 이 사건 인가조건 중 원고에게 무상양도되는 용도폐지 정비기반시설(현황도로) 범위를 일부 변경·확정한 것으로서 기본적 사실관계가 동일하다. 이 부분 원고 주장도 이유 없다.
 3) 세 번째 주장에 대하여
구 도시정비법 제65조 제2항에 의하면, 주택재개발 정비사업조합이 정비사업 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되고, 정비사업 시행으로 인하여 용도폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유 정비기반시설은 그가 새로이 설치한 정비기반시설 설치비용에 상당하는 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다. 구 도시정비법 제28조 제1항, 제65조 제3항, 제4항 및 구 도시정비법 시행령 제41조 제2항 제11호, 제12호 각 규정을 종합하면, 용도폐지되는 정비기반시설을 포함하여 사업시행자가 매입할 국·공유지 대상 및 가액은 원칙적으로 사업시행인가시에 모두 확정되어야 한다.
 피고는 이 사건 사업시행인가 당시 새로이 설치되는 정비기반시설에 관한 정확한 측량성과도가 제출되지 아니하여 설치비용을 확정할 수 없자 이 사건 인가조건을 통하여 원고가 무상양도 요청한 용도폐지 정비기반시설(현황도로)에 대한 무상양도 및 매각 범위는 추후 재협의하여 결정하는 한편 사업시행구역에 편입된 나머지 국·공유지에 대하여는 원고에게 매각하도록 결정하였다. 피고는 그 후 이 사건 제1결정으로 위와 같이 유보된 용도폐지 정비기반시설(현황도로)에 대한 유상양도 및 매각 범위를 확정하였다가 이 사건 제2결정으로 그 범위를 일부 변경하였다.
 이 사건 인가조건은 기본적으로 사업시행구역에 편입된 국·공유지 중 무상양도 결정에서 제외된 부분을 원고가 매입하도록 정한 것이므로 행정법상 부담에 해당한다. 사업시행구역에 편입된 국·공유지 중 용도폐지 정비기반시설(현황도로)을 제외한 나머지 토지를 원고가 매입하는 것은 이 사건 사업시행인가 처분 당시 이미 확정되었으나, 용도폐지 정비기반시설(현황도로)에 대한 구체적인 무상양도 및 매각 범위는 이 사건 제1, 2결정에 의하여 비로소 확정되었다. 따라서 사업시행구역에 편입된 국·공유지 중 용도폐지 정비기반시설(현황도로)을 제외한 나머지 토지에 대한 제소기간은 이 사건 사업시행인가 당시부터 진행하나, 용도폐지 정비기반시설(현황도로)에 대한 제소기간은 이 사건 제1, 2결정이 있었던 때로부터 진행한다.
 원고 주위적 청구는 이 사건 제1결정에 따라 확정된 용도폐지 정비기반시설(현황도로)에 대한 무상양도 및 매각 범위를 다투는 것으로서 결정일로부터 90일 내에 제기된 사실이 기록상 명백하다. 원고는 예비적 청구로 사업시행부지에 편입된 이 사건 주차장을 무상양도 대상에서 제외한 부분에 대한 취소를 구하나, 이 사건 인가조건으로 무상양도 및 매각 범위 결정이 보류된 것은 용도폐지 정비기반시설 중 현황도로에 한하고 나머지 국·공유지에 대하여는 이 사건 사업시행인가 당시 원고가 매입 의무를 부담하도록 확정되었다. 이 사건 사업시행인가·고시는 2007. 8. 10. 하였고 원고는 그 당시 이 사건 인가조건을 알았는데, 이 사건 기록에 의하면 원고는 그로부터 90일이 지난 2011. 2. 7. 이 사건 예비적 청구를 추가 하였다.
 이 사건 주위적 청구는 제소기간을 준수하였으나(다만, 본안에 대한 판단에서 보는 바와 같이 이 사건 제2결정에 따라 원고가 구하는 취소 대상 중 일부가 받아들여져 소의 이익이 없을 뿐이다), 이 사건 예비적 청구는 제소기간이 지나 부적법하다.
3. 처분 적법 여부
 가. 원고 주장(주위적 청구 관련)
 이 사건 제1결정은 ‘새로이 설치한 정비기반시설 설치비용에서 용적률 보상 제공액을 공제한 금액’을 한도로 용도폐지되는 정비기반시설(현황도로) 중 무상양도 및 매각 범위를 확정한 것이다. 구 도시정비법 제65조 제2항 후단은 용도폐지되는 정비기반시설은 새로이 설치한 정비기반시설 설치비용에 상당하는 범위 내에서 사업시행자에게 무상으로 양도하도록 규정하고 있을 뿐, 이 사건 제1결정과 같이 사업시행자에게 무상으로 양도되는 정비기반시설을 새로이 설치한 정비기반시설 설치비용에서 용적률 보상 제공액을 공제한 금액으로 제한할 수 있는 근거를 포함하고 있지 아니하다. 이 사건 제1결정은 강행규정인 도시정비법 제65조 제2항 후단에 반하여 위법하다.
 나. 관계법령
 별지 ‘관계법령’ 기재와 같다.
 다. 판단
 피고가 원고 주장과 같은 이유로 사업시행구역에 편입된 용도폐지 정비기반시설(현황도로) 13,519.67㎡(사인 점유 1,852.4㎡ 포함) 중 별지 목록 1 기재 888.49㎡만 무상양도하고, 나머지 12,631.18㎡는 매각한다는 취지인 이 사건 제1결정을 한 사실은 앞서 본 바와 같다. 원고는 무상양도 대상에서 제외된 부분 전부에 대한 취소를 구하나, 피고가 이 사건 제2결정을 통하여 그 중 도로관리청이 노선인정 공고 등을 하여 직접 공공용 도로로 사용한 4,604.88㎡(별지 목록 2 기재 4,613.48㎡-이 사건 제1결정에 포함되어 있던 성동구 소관 8.6㎡) 부분을 추가로 무상양도 대상에 포함시킨 사실은 앞서 본 바와 같다. 주위적 청구 중 4,604.88㎡ 부분은 소의 이익이 없어 부적법하다. 이 사건 제2결정에도 불구하고 여전히 무상양도 대상에서 제외된 8,026.3㎡(=12,631.18㎡-4,604.88㎡) 부분은 현황도로에 불과할 뿐 관계법령에 따라 도시관리계획으로 결정되어 설치되었다고 인정할 증거가 없다. 나머지 8,026.3㎡ 부분은 이유 없다.
4. 결 론
 제1심 판결을 취소한다. 원고 주위적 청구 중 이 사건 인가조건과 관련하여 이 사건 제1결정에 따라 무상양도 대상에서 제외된 용도폐지 면적 12,631.18㎡ 중 별지 목록 1 순번 1 내지 12 기재 토지 부분에 관한 소를 각하하고, 나머지 토지 부분에 관한 청구를 기각한다. 당심에서 추가된 원고 예비적 청구를 각하한다.
[별지 생략]

판사 김문석(재판장) 김동현 정석종