분양계약취소및분양대금반환등·분양계약취소등·분양계약취소등·분양계약취소및분양대금반환등 (민사, 대법원)
공포일: 2019.04.23 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 별지 원고 및 원고 승계참가인 명단 중 순번 13, 14, 15, 17, 18, 22 내지 25, 28, 29, 31, 33, 34, 37, 39, 42 내지 44, 46, 47, 49, 51 내지 54, 59 내지 61, 63 내지 68, 71 내지 73, 81, 82, 84, 85, 88, 90, 91, 93, 96 내지 98, 101 내지 104, 108, 111 내지 115, 120, 121, 125, 126, 130, 133, 138, 140 내지 142, 146, 152, 158, 165, 171, 174, 175, 179, 182 내지 185, 189, 194, 196, 197, 200, 205, 209, 212 내지 214, 218 내지 223, 226, 229, 230, 231, 234, 237, 243, 244, 247 내지 249, 251, 255, 257, 259, 261, 262, 263, 266, 269, 271, 273, 274, 276 내지 284, 287, 299, 300, 302, 304 내지 307, 310 내지 312, 314, 316, 319, 321 내지 330, 333, 339, 341, 342, 349, 351 내지 353, 356, 358, 360 내지 363, 365, 366, 367, 371, 374 내지 376, 378, 382, 385, 388 내지 391, 394 내지 396, 398, 400, 402, 403, 408, 412, 418 내지 420, 425, 428, 438, 441, 449 내지 453, 455 기재와 같다. (소송대리인 법무법인(유한) 동헌 담당변호사 이재호 외 2인)
【원고, 피상고인】 별지 원고 및 원고 승계참가인 명단 중 순번 143, 193, 445, 447, 448 기재와 같다. (소송대리인 법무법인(유한) 동헌 담당변호사 이재호 외 2인)
【원고(탈퇴), 피상고인】 별지 원고 및 원고 승계참가인 명단 중 순번 55, 131, 167, 169, 180, 232, 308, 372, 416, 436 기재와 같다. (소송대리인 법무법인(유한) 동헌 담당변호사 이재호 외 2인)
【원고 승계참가인, 피상고인 겸 상고인】 별지 원고 및 원고 승계참가인 명단 중 순번 30, 56, 92, 132, 147, 153, 168, 170, 172, 201, 210, 224, 233, 252, 270, 288, 301, 309, 320, 350, 364, 373, 379, 409, 417, 437 기재와 같다. (소송대리인 법무법인(유한) 동헌 담당변호사 이재호 외 2인)
【원고 승계참가인, 피상고인】 별지 원고 및 원고 승계참가인 명단 중 순번 181 기재와 같다. (소송대리인 법무법인(유한) 동헌 담당변호사 이재호 외 2인)
【피고, 상고인 겸 피상고인】 에스케이건설 주식회사 외 4인 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 박해식 외 5인)
【독립당사자참가인, 피상고인 겸 상고인】 독립당사자참가인 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 대오 담당변호사 강경구 외 2인)
【원심판결】 서울고등법원 2015. 1. 30. 선고 2014나507, 2014나514, 2014나521, 2015나2098 판결
【주 문】
 원심판결의 피고 패소 부분 중 별지2 목록 기재 원고들, 원고 승계참가인들과 독립당사자참가인들에 대한 부분과 나머지 원고들에 대하여 연 6%의 지연손해금의 지급을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 원고들, 원고 승계참가인들과 독립당사자참가인들의 상고와 피고들의 나머지 상고를 모두 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다. 
1. 허위·과장광고로 인한 손해배상과 관련한 피고들의 상고이유에 대하여
 가. 수분양자 지위 양도와 손해배상청구권의 이전에 대하여(피고들의 상고이유 제4점)
 1) 원심은, 수분양자 지위의 양도로 표시·광고행위로써 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 구 표시·광고의 공정화에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11050호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘표시광고법’이라고 한다)상 허위·과장광고로 인한 손해배상청구권도 당연히 양수인에게 이전된다는 전제에서, 별지2 목록 기재 원고들, 원고 승계참가인들과 독립당사자참가인들(이하 위 원고들, 원고 승계참가인들과 독립당사자참가인들을 통틀어 ‘위 원고 등’이라고 한다)은 최초 수분양자나 그 승계인으로부터 분양권을 매수하여 그 수분양자의 지위를 이전받았으므로, 위 원고 등은 특별한 사정이 없는 한 최초 수분양자들이 보유하고 있던 손해배상청구권을 포괄적으로 양수하였다고 보아, 위 원고 등의 손해배상청구를 일부 인용하는 한편, 독립당사자참가인들에게 수분양권을 양도한 원심 원고 소외 1, 소외 2의 예비적 청구 중 불법행위 또는 표시광고법에 의한 손해배상청구를 기각하였다. 
 2) 그러나 원심의 이러한 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 
 표시광고법상 허위·과장광고로 인한 손해배상청구권은 불법행위에 기한 손해배상청구권의 성격을 가진다고 할 것인데, 계약상 지위의 양도에 의하여 계약당사자로서의 지위가 제3자에게 이전되는 경우 계약상의 지위를 전제로 한 권리관계만이 이전될 뿐 불법행위에 기한 손해배상청구권은 별도의 채권양도절차 없이 제3자에게 당연히 이전되는 것이 아니므로, 표시광고법상 허위·과장광고로 인한 손해배상청구권을 가지고 있던 아파트 수분양자가 수분양자의 지위를 제3자에게 양도하였다는 사정만으로 그 양수인이 당연히 위 손해배상청구권을 행사할 수 있다고 볼 수는 없고, 다만 허위·과장광고를 그대로 믿고 허위·과장광고로 높아진 가격에 수분양자 지위를 양수하는 등으로 양수인이 수분양자 지위를 양도받으면서 허위·과장광고로 인한 손해를 입었다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에만 양수인이 그 손해배상청구권을 행사할 수 있다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2012다15336, 15343, 15350, 15367, 15374, 15381, 15398, 15404 판결 등 참조).
 그렇다면 원심으로서는 원고 등이 표시광고법 위반 여부가 공론화되기 전에 허위·과장광고를 그대로 믿고 허위·과장광고로 높아진 가격에 수분양자 지위를 양수하는 등으로 인하여 수분양자 지위를 양도받으면서 허위·과장광고로 인한 손해를 입었는지 여부, 손해배상청구권의 채권양도절차를 밟았는지 여부 등을 심리하였어야 한다. 
 그럼에도 원심은 이 사건 분양계약상의 수분양자의 지위를 포괄적으로 양수한 위 원고 등에게 표시광고법상 허위·과장광고로 인한 손해배상청구권 내지 민법상 불법행위로 인한 손해배상청구권까지 당연히 이전된다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 계약상 지위의 양도와 불법행위로 인한 손해배상청구권의 이전에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고들의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.
 나. 지연손해금에 대하여(피고들의 상고이유 제7점)
 1) 허위·과장광고로 인한 손해배상청구권은 불법행위에 기한 손해배상청구권의 성격을 갖고(위 대법원 2015. 7. 23. 선고 2012다15336 판결 참조), 상법 제54조의 상사법정이율은 상행위로 인한 채무나 이와 동일성을 가진 채무에 관하여 적용되는 것이며, 상행위가 아닌 불법행위로 인한 손해배상채무에는 적용되지 아니한다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003다34045 판결 참조). 
 2) 그런데 원심은 피고들에게 표시광고법에서 정한 허위·과장 광고와 민법상 불법행위로 인한 손해배상을 명하면서 그 손해배상 원금에 대하여 각 소장송달일 다음 날부터 원심판결 선고일까지 상사 법정이율인 연 6%의 지연손해금을 가산하였다. 이러한 원심의 판단에는 허위과장광고 내지 불법행위로 인한 손해배상채권에 적용되는 법정이율에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고들의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 
2. 분양계약의 취소 또는 해제를 주장하는 원고들, 원고 승계참가인들과 독립당사자참가인들의 상고이유에 대하여
 가. 사기에 의한 분양계약 취소 주장에 대하여(원고들의 상고이유 제1점)
 상품의 선전 광고에서 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당할 것이나, 그 선전 광고에 다소의 과장이 수반되었다고 하더라도 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 것이라면 이를 기망행위라고 할 수 없다(대법원 2001. 5. 29. 선고 99다55601, 55618 판결 등 참조).
 원심은, 그 판시와 같은 이유로 피고들이 애초부터 ○○○○타워, △△백화점, □□공원, ◇◇◇◇역에서 △△백화점과 ○○○○타워를 연결하는 무빙워크(이하 ‘이 사건 시설들’이라고 한다)를 시공할 의사가 없었다거나 그 계획의 실현가능성이 현저히 낮음에도 불구하고 최초 수분양자들이나 원고들, 원고 승계참가인들(이하 원고들과 원고 승계참가인들을 통틀어 ‘원고들’이라고 한다)을 기망하였다고 인정하기 어렵다는 이유로, 사기를 이유로 한 원고들의 이 사건 분양계약의 취소 주장을 배척하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 기망행위에 관한 법리를 오해하거나 이유모순 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 
 나. 착오에 의한 분양계약 취소 주장에 대하여(원고들의 상고이유 제2점)
 동기의 착오가 법률행위의 내용 중 중요부분의 착오에 해당함을 이유로 표의자가 법률행위를 취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없지만, 그 법률행위의 내용의 착오는 보통 일반인이 표의자의 처지에 있었더라면 그와 같은 의사표시를 하지 아니하였으리라고 여겨질 정도로 중요한 부분에 관한 것이어야 한다(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다12259 판결 등 참조).
 원심은, 원고들이 주장하는 착오는 이 사건 분양계약 체결에 이르게 된 동기에 관한 착오에 불과하며 당사자 사이에서 이러한 내용을 분양계약의 내용으로 삼았다거나 이를 법률행위의 내용의 중요 부분에 관한 착오라고 보기도 어렵고, 일부 원고들이 이 사건 분양계약의 목적물을 이 사건 아파트가 포함된 복합도시 자체로 잘못 알고 이 사건 분양계약을 체결하였음을 인정하기도 어렵다는 이유로, 착오를 이유로 한 원고들의 이 사건 분양계약의 취소 주장을 배척하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 동기의 착오에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 
 다. 채무불이행에 기한 분양계약의 해제 주장 또는 손해배상청구 등에 대하여(원고들의 상고이유 제3, 4점, 독립당사자참가인들의 상고이유 제1점)
 아파트 분양광고의 내용 중 구체적인 거래조건, 즉 아파트의 외형·재질·구조 등에 관한 것으로서 사회통념에 비추어 수분양자가 분양자에게 계약의 내용으로서 이행을 청구할 수 있다고 보이는 사항에 관한 것은 수분양자가 이를 신뢰하고 분양계약을 체결하는 것이고 분양자도 이를 알고 있었다고 보아야 할 것이므로, 분양계약을 할 때에 달리 이의를 유보하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이러한 사항은 분양자와 수분양자 사이의 묵시적 합의에 의하여 분양계약의 내용으로 된다고 할 것이지만, 이러한 사항이 아닌 아파트 분양광고의 내용은 일반적으로 청약의 유인으로서의 성질을 가지는 데 불과하므로 이를 이행하지 아니하였다고 하여 분양자에게 계약불이행의 책임을 물을 수는 없다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812, 5829, 5836 판결, 대법원 2015. 7. 23. 선고 2012다15336 판결 등 참조).
 원심은, 이 사건 시설들이 완공되어 위 각 시설들을 이용할 수 있을 것이라는 분양광고의 내용이 이 사건 분양계약의 내용이 되었다거나 최초 수분양자들과 피고들 사이에 이를 이 사건 분양계약의 내용으로 하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 볼 수도 없으므로, 피고들이 이 사건 시설들을 모두 완공하여야 할 계약상 의무를 부담하고 있음을 전제로 하는 원고들의 채무불이행을 이유로 하는 계약해제 또는 손해배상청구를 배척하는 한편, 이 사건 분양계약에 따른 분양잔대금을 미납한 원고들에 대해서는 위 각 분양계약이 피고들의 약정해제권 행사에 따라 적법하게 해제되었으며, 피고들의 분양잔대금의 이행최고나 계약 해제의 통지가 과다 최고에 해당한다거나 신의칙에 반하여 위법하다고 볼 수 없다고 판단하였다. 
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 계약 내용의 편입, 계약해제 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 
3. 허위·과장광고 내지 불법행위로 인한 손해배상책임과 관련한 원고들, 독립당사자참가인들과 피고들의 상고이유에 대하여
 가. 손해배상책임의 성립 여부에 대하여(원고들의 상고이유 제5점, 피고들의 상고이유 제1점)
 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고들의 ○○○○타워, 무빙워크 및 △△백화점 관련 광고 부분은 그 실현가능성 등을 부풀려 광고하고 홍보하여 소비자를 속이거나 잘못 알게 할 우려가 있는 표시광고법에서 정한 허위·과장 광고행위에 해당할 뿐만 아니라, 원심 원고 소외 1, 소외 2를 제외한 나머지 원고들을 비롯한 수분양자들의 의사결정에 영향을 줄 사정에 관하여 구체적인 사실을 신의성실의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에 해당하므로 민법상 불법행위에도 해당한다고 본 반면, 나머지 광고내용은 광고에 사용된 문구, 맥락 등에 비추어 분양광고 당시 해당 광고에 표시광고법 위반 내지 신의칙 위반이라고 평가될 정도의 허위나 과장이 있었다고 할 수 없다고 판단하였다. 
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 표시광고법상 광고 내용의 허위·과장성, 민법상 불법행위 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 
 나. 손해배상의 범위에 대하여(원고들의 상고이유 제5, 6점, 독립당사자참가인들의 상고이유 제2, 3점, 피고들의 상고이유 제2, 3, 5, 6점) 
 원심은, 원고들이 피고들의 허위·과장광고나 위법한 기망행위로 인하여 입은 재산상 손해는 원고들이 실제로 지급한 분양대금과 허위·과장광고나 기망행위에 의하여 분양계약을 체결하던 당시를 기준으로 한 이 사건 아파트의 시가 내지 적정 분양대금 사이의 차액이지만, 이 사건 아파트의 분양계약 당시의 시가 내지 적정 분양대금을 산정할 수 없고, 제1심 감정인 소외 3의 감정 결과는 유사사례의 분석 결과를 토대로 한 것인데 이 사건 시설들과 유사사례의 성격 등의 차이가 커서 믿기 어렵다고 판단하고 원고들의 재산상 손해배상청구를 기각하면서, 이러한 사정 등을 정신적 손해의 산정에 참작하여 피고들이 위 원고들에게 배상하여야 할 위자료를 각 분양대금의 5%로 정하는 한편, 분양잔대금을 미납하고 있는 원고들이나 잔대금 미납으로 분양계약이 해제된 원고들의 경우에도 각 분양대금의 5%를 위자료로 인정하였다. 
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 허위·과장광고나 불법행위와 손해 사이의 인과관계, 계약해제, 이행지체, 재산상 손해와 위자료 산정 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 
4. 결론
 그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 별지2 목록 기재 원고들, 원고 승계참가인들과 독립당사자참가인들에 대한 부분, 나머지 원고들에 대하여 연 6%의 지연손해금의 지급을 명한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고들의 나머지 상고와 원고들, 원고 승계참가인들과 독립당사자참가인들의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이기택(재판장) 권순일 박정화 김선수(주심)

[1] 구 표시·광고의 공정화에 관한 법률상 허위·과장광고로 인한 손해배상청구권을 가지고 있던 아파트 수분양자가 수분양자의 지위를 제3자에게 양도한 경우 양수인이 당연히 손해배상청구권을 행사할 수 있는지 여부(소극) 및 양수인이 손해배상청구권을 행사할 수 있는 경우
[2] 허위·과장광고로 인한 손해배상채무에 대하여 상사법정이율이 적용되는지 여부(소극)
[3] 상품의 허위·과장광고가 기망행위에 해당하기 위한 요건
[4] 동기의 착오를 이유로 법률행위를 취소하기 위한 요건
[5] 아파트 분양광고의 내용 중 아파트의 외형·재질·구조 등 구체적 거래조건에 관한 것으로서 사회통념상 계약 내용으로 이행을 청구할 수 있다고 보이는 사항이 아닌 내용의 법적 성격(=청약의 유인) 및 이를 이행하지 않은 경우, 수분양자가 분양자에게 계약불이행의 책임을 물을 수 있는지 여부(소극)

[1] 구 표시·광고의 공정화에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11050호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘표시광고법’이라고 한다)상 허위·과장광고로 인한 손해배상청구권은 불법행위에 기한 손해배상청구권의 성격을 가진다고 할 것인데, 계약상 지위의 양도에 의하여 계약당사자로서의 지위가 제3자에게 이전되는 경우 계약상의 지위를 전제로 한 권리관계만이 이전될 뿐 불법행위에 기한 손해배상청구권은 별도의 채권양도절차 없이 제3자에게 당연히 이전되는 것이 아니므로, 표시광고법상 허위·과장광고로 인한 손해배상청구권을 가지고 있던 아파트 수분양자가 수분양자의 지위를 제3자에게 양도하였다는 사정만으로 그 양수인이 당연히 위 손해배상청구권을 행사할 수 있다고 볼 수는 없고, 다만 허위·과장광고를 그대로 믿고 허위·과장광고로 높아진 가격에 수분양자 지위를 양수하는 등으로 양수인이 수분양자 지위를 양도받으면서 허위·과장광고로 인한 손해를 입었다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에만 양수인이 그 손해배상청구권을 행사할 수 있다.
[2] 허위·과장광고로 인한 손해배상청구권은 불법행위에 기한 손해배상청구권의 성격을 갖고, 상법 제54조의 상사법정이율은 상행위로 인한 채무나 이와 동일성을 가진 채무에 관하여 적용되는 것이며, 상행위가 아닌 불법행위로 인한 손해배상채무에는 적용되지 아니한다.
[3] 상품의 선전 광고에서 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당할 것이나, 그 선전 광고에 다소의 과장이 수반되었다고 하더라도 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 것이라면 이를 기망행위라고 할 수 없다.
[4] 동기의 착오가 법률행위의 내용 중 중요부분의 착오에 해당함을 이유로 표의자가 법률행위를 취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없지만, 그 법률행위의 내용의 착오는 보통 일반인이 표의자의 처지에 있었더라면 그와 같은 의사표시를 하지 아니하였으리라고 여겨질 정도로 중요한 부분에 관한 것이어야 한다.
[5] 아파트 분양광고의 내용 중 구체적인 거래조건, 즉 아파트의 외형·재질·구조 등에 관한 것으로서 사회통념에 비추어 수분양자가 분양자에게 계약의 내용으로서 이행을 청구할 수 있다고 보이는 사항에 관한 것은 수분양자가 이를 신뢰하고 분양계약을 체결하는 것이고 분양자도 이를 알고 있었다고 보아야 할 것이므로, 분양계약을 할 때에 달리 이의를 유보하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이러한 사항은 분양자와 수분양자 사이의 묵시적 합의에 의하여 분양계약의 내용으로 된다고 할 것이지만, 이러한 사항이 아닌 아파트 분양광고의 내용은 일반적으로 청약의 유인으로서의 성질을 가지는 데 불과하므로 이를 이행하지 아니하였다고 하여 분양자에게 계약불이행의 책임을 물을 수는 없다.