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방위세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1992.12.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 동부세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1992. 2. 19. 선고 90구23153 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 본다.
 1. 원심이 확정한 사실관계는 다음과 같다. 즉 원고는 1988.9.6. 군사시설보호구역 내에 있는 이 사건 토지를 취득하였다가 1989.5.11. 이 사건 토지를 포함한 주위 일대가 분당택지개발예정지구로 지정고시되자 같은 해 9.29. 이를 소외 한국토지개발공사에 협의양도하였다. 그런데 건설부장관은 이 사건 토지 일대를 택지개발예정지구로 지정하기 위하여 같은 해 4.24. 택지개발촉진법 제3조 제2항에 따라 관계중앙행정기관의 장인 국방부장관에게 그 협의를 요청하고 이에 대하여 국방부장관은 같은 해 5.2. 사업자부담으로 일부 군부대를 이전하고 비행안전고도제한 등 보안대책은 관련부대장과 협의하여 세부계획을 수립할 것 등을 조건으로 이를 동의하였다는 것이다.
소득세법시행령(1990.5.1. 대통령령 제12944호로 개정되기 전의 것) 제115조 제1항 제1호 (가)목, 같은법시행령(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정된 후의 것으로서 1990.5.1. 대통령령 제12994호로 개정되기 전의 것) 제115조 제2항의 각 규정에 의하면 양도차익을 산정하기 위한 양도, 취득 당시의 기준시가는 국세청장이 정하는 특정지역에 있어서는 양도, 취득 당시의 지방세법상의 과세시가표준액에 국세청장이 정하는 배율을 곱하여 계산한 금액으로 하도록 되어 있고, 이에 따라 마련된 국세청기준시가액표(1989.3.1.시행)는 특정지역에 관한 기준시가계산방법을 정하면서 "특정지역 내에서도 도시계획법, 군사시설보호법 또는 기타 군사관계법령 등에 의한 보안지역, 군사시설보호구역 내의 토지의 양도, 취득 또는 상속, 증여에 따른 국세청기준시가산정시 적용하는 배율은 그 당시의 토지과세시가표준에 1.0배를 곱한 가액으로 한다. 다만 군사시설보호법 제7조, 공군기지법 제16조, 공군기지법 제20조 또는 기타 군사관계법령에 의하여 당해 토지가 양도, 취득, 상속, 증여일 이전에 국방부장관 또는 군부대장과 관계행정청의 건축허가사항에 관한 사전협의가 성립된 경우에는 그러하지 아니하다"고 규정하고 있으며, 한편 택지개발촉진법 제3조 제2항은 건설부장관이 택지개발예정지구를 지정하고자 할 때에는 미리 관계중앙행정기관의 장과 협의하도록 규정하고 있는바, 위에서 본 바와 같이 건설부장관이 이 사건 토지 일대를 택지개발예정지구로 지정고시함에 있어 택지개발촉진법 제3조 제2항에 의하여 국방부장관과 위 인정과 같은 협의를 거쳤다고 하더라도 이는 그 성질상 택지개발예정지구의 지정에 관한 개괄적인 협의에 불과할 뿐 아니라, 그 협의의 내용을 보더라도 고도제한 등 구체적인 사항에 관하여는 관련부대장과 다시 협의할 것을 조건으로 하고 있어 위 국방부장관과의 협의를 위 국세청기준시가액표에서 규정한 건축허가사항에 관한 사전협의로 보기 어렵고, 달리 이 사건 토지에 관하여 위 국세청기준시가액표 소정의 건축허가사항에 관한 사전협의를 거쳤다고 볼 자료가 없다.
 원심이 위와 같은 취지에서 피고가 기준시가에 의하여 이 사건 토지에 대한 양도차익을 산정함에 있어 특정지역의 배율을 적용한 것은 위법하다고 판단하였음은 정당하고, 거기에 논지가 지적하는 것과 같은 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
 2. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운 최종영

건설부장관이 택지개발예정지구를 지정고시함에 있어 구체적인 사항에 관하여 관련부대장과 다시 협의할 것을 조건으로 하고 있는 국방부장관과의 개괄적 협의는 국세청기준시가액표에서 규정한 건축허가사항에 관한 사전협의로보기 어렵다고 한 사례

건설부장관이 택지개발예정지구를 지정고시함에 있어 구체적인 사항에 관하여 관련부대장과 다시 협의할 것을 조건으로 하고 있는 국방부장관과의 개괄적 협의는 국세청기준시가액표에서 규정한 건축허가사항에 관한 사전협의로 보기 어렵다고 한 사례.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1992.12.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1992.5.7. 선고 92나28155 판결
【주 문】
 원심판결의 재산상 손해에 관한 피고 패소부분 중 30,000,000원 및 이에 대한 1989.4.8.부터 1992.5.7.까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 명한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울 고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 1970.9.1. 생으로서 이 사건 당시 18세 7개월 남짓된 신체 건강한 남자이고, 그 평균여명은 50.47년인 사실, 원고는 1988.경부터 주로 서울등지의 건설공사 현장에서 타일공으로 일하고, 일감이 없는 겨울철에는 부업으로 식당, 세탁소, 공장 등에서 일당을 받고 일을 하여 오다가 이 사건 사고를 당한 사실을 인정하고, 일반적으로 타일공으로 일하는 경우 한달에 25일씩 60세가 될 때까지 가동할 수 있는 사실은 경험칙상 인정된다고 한 다음, 타일공의 일용노임의 25일분을 매월 수입으로 산정하고 이를 기초로 이 사건 사고일부터 가동여한까지의 기간 중 군복무기간을 제외한 기간 동안의 일실수익을 산출하였다.
그러나 경험칙상 일반적으로 육체노동에 종사하는 근로자의 가동일수가 월평균 25일로서 연평균 300일로 추정된다고 하여도, 구체적으로 이 사건에서 원고의 가동일수가 위 경험칙과는 다른 사실이 증거에 의하여 인정되고 그것이 불합리하다고 보이지 않는다면 이 가동일수를 일실수익산정의 기초로 삼아야 할 것이다.
 원심이 채용한 1심증인 소외 1, 2심증인 소외 2의 각 증언에 의하면 원고는 월평균 22일정도 타일공의 업무에 종사하였는데 타일공으로서의 일감이 없는 겨울 동안(1월 내지 3월)은 식당, 세탁소, 공장 등에서 일당을 받고 일하였다는 것인바, 이에 의하면 원고의 경우에는 월평균 25일 가동이라는 경험칙에 의한 추정이 적용된다고 볼 수 없고, 또 겨울 동안 종사한 업무가 타일공업무와 유사하거나 이에 관련되는 부업이라고 볼 수 없는 한 그동안의 기간을 타일공으로서의 가동기간으로 보기도 어려울 것이다.
 원심이 위 각 증인의 증언내용을 판시사실인정의 증거로 채용하면서도 이와 상반되게 판시와 같은 월평균 가동일수와 이를 기초로 한 매월수입을 인정한것은 경험칙에 관한 법리오해와 채증법칙위반으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결의 재산상 손해에 관한 피고 패소부분 중 피고의 불복범위 내인 30,000,000원 및 이에 대한 1989.4.8.부터 1992.5.7.까지는 연 5푼,그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 명한 부분을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 배만운 이회창 최종영

경험칙상 일반적으로 육체노동에 종사하는 근로자의 가동일수가 월 평균 25일로서 연 평균 300일로 추정된다고 하여도 구체적으로 위 경험칙과는 다른 사실이 증거에 의하여 인정되고 그것이 불합리하다고 보이지 않는다면 이를 일실수익산정의 기초로 삼아야 할 것이다.
과징금부과처분취소재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.12.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 대구운수주식회사 원고들 소송대리인 변호사 서윤홍
【피고, 피상고인】 경상북도지사
【피고보조참가인】 
【원심판결】 대구고등법원 1991.11.20. 선고 90구548 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 처분 등의 직접 상대방이 아닌 제3자라도 당해 처분 등의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 경우에는 취소소송의 원고적격이 인정된다고 할 것( 행정소송법 제12조 참조)이나, 여기서 법률상의 이익이라 함은 당해 처분 등의 근거가 되는 법규에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말하므로, 단지 간접적이거나 사실적, 경제적인 이해관계를 가지는데 불과한 경우에는 행정소송을 제기할 법률상의 이익이 없다고 할 것이다( 당원 1991.12.13. 선고 90누10360 판결, 1989.5.23. 선고 88누8135 판결 등 참조). 
 원심판결 이유에 의하면, 원고들은 장의자동차운송사업자인 피고보조참가인이 원고들의 사업구역에 상주하여 영업함으로써 그 면허받은 사업구역에 위반하였음을 이유로 한 청도군수의 과징금부과처분을 취소하는 이 사건 재결은 피고보조참가인의 불법행위를 조장하는 것으로서 동종운송사업자인 원고들에게 막대한 손해를 주는 것이라는 이유로 그 취소를 구하나, 위 과징금부과처분의 근거가 된 자동차운수사업법 제4조 제2항, 같은법시행규칙(1991.9.27. 교통부령 제960호로 개정되기 전의 것) 제7조 제4항이 자동차운송사업면허를함에 있어서 사업구역을 정하도록 하고, 그 운송사업자로 하여금 면허받은 사업구역외에 상주하여 영업할 수 없다고 규정한 것은 각 지역 국민의 편익을 위한 것이고, 사업구역 위반으로 인한 과징금부과처분에 의하여 다른 사업구역의 동종업자의 영업이 보호되는 결과가 되더라도 그것은 면허의 조건으로 부가되는 사업구역제도의 반사적 이익에 불과하며, 이 사건 재결은 원고들의 권익을 보호하기 위한 절차가 아니라 위 과징금부과처분으로 인한 피고보조참가인의 권익침해를 구제하기 위한 절차로서 그 내용도 증거불충분 등을 이유로위 과징금부과처분을 취소하는 것일 뿐, 피고 보조참가인으로 하여금 원고들의 사업구역에 상주하면서 영업하여도 좋다는 것이 아니어서, 이로써 원고들에게 직접적으로 어떤 불이익을 주는 것이 아님은 물론, 이 사건 재결을 취소한다고 하여 원고들에게 직접적으로 어떤 이익이 생기는 것도 아니라는 이유로, 원고들에게 이 사건 재결의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다고 판단하여 이 사건 소를 각하하였다. 
 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 법률상의 이익에 관한 법리오해가 있다고 할 수는 없으며, 원고들 소송대리인이 내세우는 판례들은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 과징금부과처분의 취소재결을 쟁송의 대상으로 하는 이 사건에는 적절치 아니하다.
 또한, 원심판결은 위 과징금부과처분이나 이 사건 재결자체의 위법여부에 관하여는 아무런 판단도 하지 아니한 채, 원고적격 내지 소의 이익의 유무에 관한 판단과 관련하여 그 전제로서 위 과징금부과처분과 이 사건 재결의 내용 및 경위를 설시하고 있을 뿐임이 명백하므로, 원심판결에 위 과징금부과처분이 위법하다는 판단이 있음을 전제로 하여 거기에 소론과 같은 관련법규의 해석과 증거의 취사선택을 그르친 이유모순 또는 법리오해의 위법이 있다는 상고이유는 받아 들일 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 원고들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

면허받은 장의자동차운송사업구역에 위반하였음을 이유로 한 행정청의 과징금부과처분에 의하여 동종업자의 영업이 보호되는 결과는 사업구역제도의 반사적 이익에 불과하기 때문에 그 과징금부과처분을 취소한 재결에 대하여 처분의 상대방 아닌 제3자는 그 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 한 사례

면허받은 장의자동차운송사업구역에 위반하였음을 이유로 한 행정청의 과징금부과처분에 의하여 동종업자의 영업이 보호되는 결과는 사업구역제도의 반사적 이익에 불과하기 때문에 그 과징금부과처분을 취소한 재결에 대하여 처분의 상대방 아닌 제3자는 그 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 한 사례.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1992.12.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 홍순표
【원심판결】 서울고등법원 1992.7.13. 선고 91노1775 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 기록을 살펴보면, 원심이 피고인이 이 사건 당좌수표를 받은 시기가 1990.10. 초순경이라고 인정한 조처를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
 따라서 논지는 나아가 살필 것 없이 모두 이유가 없다.
 제2점에 대하여
 피고인의 변호인이 원심에서 항소이유로, 제1심은 피고인은 이 사건 당좌수표를 반환할 의사로 가지고 있다가 반환한 점에 관하여 심리를 미진한 위법이 있다고 주장한 것은 사실이나, 결국 이는 피고인의 이 사건 범행을 부인하는 취지에 불과하고, 기록에 의하면 원심은 여러 차례에 걸쳐 공판기일을 열었고, 피고인의 변호인은 이 점에 관하여 피고인을 신문한 바 있었으며, 원심판결 이유에 의하면 원심은 이를 항소이유 제4점으로 판단하여 배척한 바 있으므로, 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 피고인이 실제로 이 사건 수표를 반환한 것인지 여부에 대하여 판단하지 아니한 것이 위법하다는 것이나, 원심은 피고인이 뇌물을 수수한다는 의사로 위의 수표를 교부받은 것일 뿐 장차 반환할 의사로 교부받은 것이 아니라고 인정하였고, 이와 같은 원심의 사실인정은 정당한 것으로 보이므로, 피고인이 그 후 위의 수표를 반환한 것인지 여부는 이 사건 범죄의 성립에는 영향이 없는 것이다.
 원심판결에 판단유탈이 있다고 주장하는 논지는 이유 없다.
 제3점에 대하여
 1. 뇌물을 받은 자가 그 뇌물을 보관하고 있다가 증뢰자에게 반환한 때에는 이를 수뢰자로 부터 몰수 또는 추징할 수 없는 것이므로, 피고인이 수수한 이사건 당좌수표 1매를 그대로 보관하고 있다가 이를 공여자에게 반환하였다면 증뢰자로부터 몰수 또는 추징을 할 것이지 피고인으로부터 추징할 수 없음은 소론과 같다 하겠으나,증뢰자가 교부한 당좌수표가 부도나자 부도된 당좌수표를 반환받고 그 수표에 대체하여 수표의 액면가액에 상응하는 현금이나 유가증권을 수뢰자에게 다시 교부하고 수뢰자가 이를 수수하였다면,형법 제134조의 규정취지가 수뢰자로 하여금 불법한 이득을 보유시키지 않으려는 데에 있는 점에 비추어 볼때, 이 현금이나 유가증권이 몰수, 추징의 대상이 된다고 보는 것이 상당하다.
 2. 기록에 의하면, 피고인이 수수한 뇌물인 금 10,000,000원의 이 사건 당좌수표 1매가 증뢰자인 공소외1에게 그대로 반환된 사실은 이를 인정할 수 있으나(검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서, 피고인의 원심법정에서의 진술, 검사 작성의공소외 1에 대한 진술조서 및 피의자신문조서), 한편 검사 작성의공소외 1에 대한 피의자신문조서 및공소외 2에 대한 진술조서의 각 기재에 의하면, 피고인이 원래 수수한 이 사건 당좌수표 1매가 부도나자,공소외 1이 처인공소외 2와 공소외3을 통하여 위 당좌수표 대신 금 1,000,000원짜리 자기앞수표 3매와 금 100,000원짜리 자기앞수표 20매 및 금 3,000,000원짜리 자기앞수표 1매, 금 100,000원짜리 자기앞수표 17매와 현금 300,000원 등 액면 합계 금 10,000,000원을 피고인에게 교부하고 피고인이 이를 수수하였다는 것이고, 검사 작성의 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서(수사기록 41면)의 기재에 의하면 피고인 역시 부도된 당좌수표에 대신하여 자기앞수표 액면 금 10,000,000원 상당을 수수하였음을 시인하였음을 알 수 있으므로, 사실이 그와 같다면 이와 같은 경우에 있어서는 부도된 수표에 대체하여 교부된 현금이나 자기앞수표도 몰수, 추징의 대상이 된다고 하여야 할 것이다.
 3. 그렇다면 현금 및 자기앞수표 액면 합계 금 10,000,000원은 피고인이 수수한 뇌물로서 이미 소비하여 몰수할 수 없다는 이유로 그 가액인 금 10,000,000원을 피고인으로부터 추징한 제1심판결을 유지한 원심의 조처는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 뇌물죄의 몰수, 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

증뢰자가 교부한 당좌수표가 부도나자 부도된 당좌수표를 반환받고 그 수표에 대체하여 수표의 액면가액에 상응하는 현금이나 유가증권을 수뢰자에게 다시 교부하고 수뢰자가 이를 수수하였다면,형법 제134조의 규정취지가 수뢰자로 하여금 불법한 이득을 보유시키지 않으려는 데에 있는 점에 비추어 볼 때, 이 현금이나 유가증권이 몰수, 추징의 대상이 된다.
강제집행면탈 (형사, 대법원)
공포일: 1992.12.08 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울형사지방법원 1992.2.11. 선고 91노6501 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 1989.6.3.경 채권자인 피해자 공소외 1의 위임을 받은 서울민사지방법원 집달관이 같은 법원 89가소74650 물품대금 청구사건의 집행력 있는 판결정본에 기하여 피고인이 경영하는 ○○문화원에 있던 피고인 소유의 유체동산(시가 금 800,000원 상당)을 압류하자, 위 점포의 사업자등록 명의가 피고인의 모인 공소외 2로 되어 있음을 기화로 강제집행을 면탈할 목적으로 그 무렵 같은 법원에 담보금 150만원을 공탁하고, 위 강제집행의 목적물이 위 공소외 2의 소유라고 주장하면서 동인 명의로 제3자이의의 소를 제기함으로써 그 물건의 소유관계를 불명하게하여 피해자를 해하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 위 제3자이의의 소를 피고인이 제기하였다는 점에 부합하는 피해자의 경찰 및 검찰에서의 진술은 추측에 따른 의견에 불과하여 증거로 삼을 수 없고, 달리 이를 인정할 자료가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.
 그러나 기록에 의하면 피고인이 판시 ○○문화원을 실질적으로 경영하여 왔고, 위 공소외 1과의 이 사건 거래행위도 피고인이 위 사업의 실질적인 경영주의 입장에서 이루어진 것임을 쉽사리 인정할 수 있고, 이에 검사 제출의 제반 증거를 보태어 보면 이 사건 제3자이의의 소도 실제로 피고인이 제기한 것이 아닌가 하는 충분한 의심이 가고, 강제집행면탈죄에 있어서 재산의 은닉이라 함은 재산의 소유관계를 불명케 하는 행위도 포함하는 것이므로, 만일 피고인이 위 공소외 1에 의하여 압류된 피고인 소유의 유체동산을 그의 모인 공소외 2의 소유인 것으로 사칭하면서 위 공소외 2 명의로 제3자이의의 소를 제기하고, 집행정지결정을 받아 그 집행을 저지하였다면 이는 재산을 은닉한 경우에 해당하는 것이니, 원심으로서는 피고인과 위 공소외 2 등을 신문하여 이 사건 제3자이의의 소의 제기경위나 강제집행정지신청 절차에서의 공탁금의 출처 등을 심리하여 보았어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 제3자이의의 소를 피고인이 제기하였다고 인정할 수 없다고 판단하였음은 채증법칙을 어기거나 심리를 다하지 아니한 소치라 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

채무자 소유의 유체동산을 모 소유로 사칭하면서 모 명의로 제3자이의의 소를 제기하고 강제집행정지결정을 받아 집행을 저지한 행위가 강제집행면탈죄에 있어서의 재산의 은닉에 해당하는지 여부(적극)

강제집행면탈죄에 있어서 재산의 은닉이라 함은 재산의 소유관계를 불명케 하는 행위도 포함하는 것이므로, 채권자에 의하여 압류된 채무자 소유의 유체동산을 채무자의 모 소유인 것으로 사칭하면서 모의 명의로 제3자이의의 소를 제기하고, 집행정지결정을 받아 그 집행을 저지하였다면 이는 재산을 은닉한 경우에 해당한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1992.12.08 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 홍순표
【원심판결】 서울고등법원 1992. 7. 13. 선고 91노1775 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 기록을 살펴보면, 원심이 피고인이 이 사건 당좌수표를 받은 시기가 1990.10. 초순경이라고 인정한 조처를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
 따라서 논지는 나아가 살필 것 없이 모두 이유가 없다.
 제2점에 대하여
 피고인의 변호인이 원심에서 항소이유로, 제1심은 피고인은 이 사건 당좌수표를 반환할 의사로 가지고 있다가 반환한 점에 관하여 심리를 미진한 위법이 있다고 주장한 것은 사실이나, 결국 이는 피고인의 이 사건 범행을 부인하는 취지에 불과하고, 기록에 의하면 원심은 여러 차례에 걸쳐 공판기일을 열었고, 피고인의 변호인은 이 점에 관하여 피고인을 신문한 바 있었으며, 원심판결 이유에 의하면 원심은 이를 항소이유 제4점으로 판단하여 배척한 바 있으므로, 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 피고인이 실제로 이 사건 수표를 반환한 것인지 여부에 대하여 판단하지 아니한 것이 위법하다는 것이나, 원심은 피고인이 뇌물을 수수한다는 의사로 위의 수표를 교부받은 것일 뿐 장차 반환할 의사로 교부받은 것이 아니라고 인정하였고, 이와 같은 원심의 사실인정은 정당한 것으로 보이므로, 피고인이 그 후 위의 수표를 반환한 것인지 여부는 이 사건 범죄의 성립에는 영향이 없는 것이다.
 원심판결에 판단유탈이 있다고 주장하는 논지는 이유 없다.
 제3점에 대하여
 1. 뇌물을 받은 자가 그 뇌물을 보관하고 있다가 증뢰자에게 반환한 때에는 이를 수뢰자로 부터 몰수 또는 추징할 수 없는 것이므로, 피고인이 수수한 이사건 당좌수표 1매를 그대로 보관하고 있다가 이를 공여자에게 반환하였다면 증뢰자로부터 몰수 또는 추징을 할 것이지 피고인으로부터 추징할 수 없음은 소론과 같다 하겠으나, 증뢰자가 교부한 당좌수표가 부도나자 부도된 당좌수표를 반환받고 그 수표에 대체하여 수표의 액면가액에 상응하는 현금이나 유가증권을 수뢰자에게 다시 교부하고 수뢰자가 이를 수수하였다면, 형법 제134조의 규정취지가 수뢰자로 하여금 불법한 이득을 보유시키지 않으려는 데에 있는 점에 비추어 볼때, 이 현금이나 유가증권이 몰수, 추징의 대상이 된다고 보는 것이 상당하다.
 2. 기록에 의하면, 피고인이 수수한 뇌물인 금 10,000,000원의 이 사건 당좌수표 1매가 증뢰자인 공소외 1에게 그대로 반환된 사실은 이를 인정할 수 있으나(검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서, 피고인의 원심법정에서의 진술, 검사 작성의 공소외 1에 대한 진술조서 및 피의자신문조서), 한편 검사 작성의 공소외 1에 대한 피의자신문조서 및 공소외 2에 대한 진술조서의 각 기재에 의하면, 피고인이 원래 수수한 이 사건 당좌수표 1매가 부도나자, 공소외 1이 처인 공소외 2와 공소외 3을 통하여 위 당좌수표 대신 금 1,000,000원짜리 자기앞수표 3매와 금 100,000원짜리 자기앞수표 20매 및 금 3,000,000원짜리 자기앞수표 1매, 금 100,000원짜리 자기앞수표 17매와 현금 300,000원 등 액면 합계 금 10,000,000원을 피고인에게 교부하고 피고인이 이를 수수하였다는 것이고, 검사 작성의 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서(수사기록 41면)의 기재에 의하면 피고인 역시 부도된 당좌수표에 대신하여 자기앞수표 액면 금 10,000,000원 상당을 수수하였음을 시인하였음을 알 수 있으므로, 사실이 그와 같다면 이와 같은 경우에 있어서는 부도된 수표에 대체하여 교부된 현금이나 자기앞수표도 몰수, 추징의 대상이 된다고 하여야 할 것이다.
 3. 그렇다면 현금 및 자기앞수표 액면 합계 금 10,000,000원은 피고인이 수수한 뇌물로서 이미 소비하여 몰수할 수 없다는 이유로 그 가액인 금 10,000,000원을 피고인으로부터 추징한 제1심판결을 유지한 원심의 조처는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 뇌물죄의 몰수, 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 이회창 배만운 김석수

증뢰자가 교부한 당좌수표가 부도나자 부도된 당좌수표를 반환받고 그 수표에 대체하여 수표의 액면가액에 상응하는 현금이나 유가증권을 수뢰자에게 다시 교부하고 수뢰자가 이를 수수하였다면, 형법 제134조의 규정취지가 수뢰자로 하여금 불법한 이득을 보유시키지 않으려는 데에 있는 점에 비추어 볼 때, 이 현금이나 유가증권이 몰수, 추징의 대상이 된다.
음화판매 (형사, 대법원)
공포일: 1992.12.08 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 유상호
【원심판결】 대구지방법원 1992. 7. 16. 선고 92노200 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고,
 사건을 대구지방법원 본원합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
피고인의 상고에 의하여 상고심에서 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우에는 환송전 원심판결과의 관계에서도 불이익변경금지의원칙이 적용되어 그 파기된 항소심판결보다 중한 형을 선고할 수 없다 할 것이다(당원 1964.9.17. 선고 64도298 판결; 1980.3. 25. 선고 79도2105 판결; 1986.9.23. 선고 86도402 판결 등 참조).
 기록에 의하면 징역 8월에 집행유예 2년이 선고된 당초의 원심판결에 대하여 피고인만이 상고한 결과 상고심에서 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한다는 판결이 선고되었는데 환송후 원심은 피고인에 대하여 징역 8월에 집행유예 2년 및 그 판시 압수물의 몰수를 선고하였음을 알 수 있는 바, 이와같이 환송후 원심판결이 환송전 원심판결에서 선고하지 아니한 몰수를 새로이 선고한 것은 불이익변경금지의 원칙에 위배하여 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다.
 이 점을 지적하는 주장은 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

가. 피고인만의 상고에 의하여 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우 환송전 원심판결과의 관계에서도 불이익변경금지의 원칙이 적용되는지 여부(적극)
나. 주형을 같이하면서 새로이 몰수를 선고한 것이 불이익변경금지원칙에 위배되는지 여부(적극)

가. 피고인만의 상고에 의하여 상고심에서 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우에는 환송전 원심판결과의 관계에서도 불이익변경금지의 원칙이 적용되어 그 파기된 항소심판결보다 중한 형을 선고할 수 없다.
나. 환송후 원심판결이 환송전 원심판결에서 선고하지 아니한 몰수를 새로이 선고하는 것은 불이익변경금지의 원칙에 위배된다.
방위세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1992.12.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 동부세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1992.2.19. 선고 90구23153 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 본다.
 1. 원심이 확정한 사실관계는 다음과 같다. 즉 원고는 1988.9.6. 군사시설보호구역 내에 있는 이 사건 토지를 취득하였다가 1989.5.11. 이 사건 토지를 포함한 주위 일대가 분당택지개발예정지구로 지정고시되자 같은 해 9.29. 이를 소외 한국토지개발공사에 협의양도하였다. 그런데 건설부장관은 이 사건 토지 일대를 택지개발예정지구로 지정하기 위하여 같은 해 4.24. 택지개발촉진법 제3조 제2항에 따라 관계중앙행정기관의 장인 국방부장관에게 그 협의를 요청하고 이에 대하여 국방부장관은 같은 해 5.2. 사업자부담으로 일부 군부대를 이전하고 비행안전고도제한 등 보안대책은 관련부대장과 협의하여 세부계획을 수립할 것 등을 조건으로 이를 동의하였다는 것이다. 
소득세법시행령(1990.5.1. 대통령령 제12944호로 개정되기 전의 것) 제115조 제1항 제1호 (가)목, 같은법시행령(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정된 후의 것으로서 1990.5.1. 대통령령 제12994호로 개정되기 전의 것) 제115조 제2항의 각 규정에 의하면 양도차익을 산정하기 위한 양도, 취득 당시의 기준시가는 국세청장이 정하는 특정지역에 있어서는 양도, 취득 당시의 지방세법상의 과세시가표준액에 국세청장이 정하는 배율을 곱하여 계산한 금액으로 하도록 되어 있고, 이에 따라 마련된 국세청기준시가액표(1989.3.1.시행)는 특정지역에 관한 기준시가계산방법을 정하면서 “특정지역 내에서도 도시계획법, 군사시설보호법 또는 기타 군사관계법령 등에 의한 보안지역, 군사시설보호구역 내의 토지의 양도, 취득 또는 상속, 증여에 따른 국세청기준시가산정시 적용하는 배율은 그 당시의 토지과세시가표준에 1.0배를 곱한 가액으로 한다. 다만 군사시설보호법 제7조, 공군기지법 제16조, 공군기지법 제20조 또는 기타 군사관계법령에 의하여 당해 토지가 양도, 취득, 상속, 증여일 이전에 국방부장관 또는 군부대장과 관계행정청의 건축허가사항에 관한 사전협의가 성립된 경우에는 그러하지 아니하다”고 규정하고 있으며, 한편 택지개발촉진법 제3조 제2항은 건설부장관이 택지개발예정지구를 지정하고자 할 때에는 미리 관계중앙행정기관의 장과 협의하도록 규정하고 있는바, 위에서 본 바와 같이 건설부장관이 이 사건 토지 일대를 택지개발예정지구로 지정고시함에 있어 택지개발촉진법 제3조 제2항에 의하여 국방부장관과 위 인정과 같은 협의를 거쳤다고 하더라도 이는 그 성질상 택지개발예정지구의 지정에 관한 개괄적인 협의에 불과할 뿐 아니라, 그 협의의 내용을 보더라도 고도제한 등 구체적인 사항에 관하여는 관련부대장과 다시 협의할 것을 조건으로 하고 있어 위 국방부장관과의 협의를 위 국세청기준시가액표에서 규정한 건축허가사항에 관한 사전협의로 보기 어렵고, 달리 이 사건 토지에 관하여 위 국세청기준시가액표 소정의 건축허가사항에 관한 사전협의를 거쳤다고 볼 자료가 없다. 
 원심이 위와 같은 취지에서 피고가 기준시가에 의하여 이 사건 토지에 대한 양도차익을 산정함에 있어 특정지역의 배율을 적용한 것은 위법하다고 판단하였음은 정당하고, 거기에 논지가 지적하는 것과 같은 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
 2. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

건설부장관이 택지개발예정지구를 지정고시함에 있어 구체적인 사항에 관하여 관련부대장과 다시 협의할 것을 조건으로 하고 있는 국방부장관과의 개괄적 협의는 국세청기준시가액표에서 규정한 건축허가사항에 관한 사전협의로보기 어렵다고 한 사례

건설부장관이 택지개발예정지구를 지정고시함에 있어 구체적인 사항에 관하여 관련부대장과 다시 협의할 것을 조건으로 하고 있는 국방부장관과의 개괄적 협의는 국세청기준시가액표에서 규정한 건축허가사항에 관한 사전협의로 보기 어렵다고 한 사례.
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1992.12.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인
【피고, 상고인】 호남관광개발주식회사 소송대리인 변호사 이성렬
【원심판결】 광주고등법원 1991. 1. 16. 선고 89나5453 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 기록을 살펴 보면, 이 사건 제1심 제16차 변론기일(1989.4.6.)에 진술한 같은 날짜 준비서면(기록323정)에서 피고는 1980.1.15.경부터 1981.1.15.까지 사이에 원고들의 대리인이었던 소외 1로부터 점유사용을 승낙받아 이 사건 토지 중 원고들 주장의 제트열차노선, 자동차놀이장, 물탱크, 수영장, 산책로, 청소년야영장 등을 시설하여 점유사용하여 왔다고 진술하고 있고, 이것은 그 이전인 제1심 제10차 변론기일(1988.8.25.)에 진술한 같은 달 23.자 청구취지 변경신청서(기록 269정)에서 원고들이 피고의 위 점유부분에 대한 점유시기를 1980.5.15.부터라고 주장한데 대한 답변인 것이고, 뿐만 아니라, 피고는 그 후인 제1심 제17차 변론기일(1989.5.25.)에 진술한 같은달 17.자 준비서면(기록 339정)에서도 위 점유부분 중 일부에 대하여 1980.5.15.부터 점유사용하여 오고 있다고 진술하고 있으므로써, 적어도 위 점유부분을 피고가 1980.5.15.부터 점유사용하여 오고 있다는 점에서 원고와 피고가 일치된 진술을 하고 있다고 할 것이다.
 다음으로 피고는, 위 점유부분 사용에 대하여 원고들의 대리인이었던 소외 1의 승낙을 받았다고 진술하고 있으나, 위 진술 이전인 제1심 제2차(1987.9.17.) 및 제5차(1988.3.3.) 변론기일에 채택된 을 제1, 3호증(각 동의서)의 각 기재에 의하면, 소외 1이 위 점유부분중 자기 소유인 1/3지분에 대해서만 피고에게 사용승낙을 했다고 보여질 뿐 원고들을 대리하여 원고들 소유지분에 대해서 까지 사용승낙을 했다는 취지의 기재를 찾아볼 수 없으며, 제1심 제6차 변론기일(1988.3.31.)에서의 소외 1의 증언(기록 202정)에 의하면, 위 점유부분에 대한 피고의 사용을 승낙한 것은 "이 사건 토지의 공유자로서 원고들을 대리"하여 한 것이라고 증언하고 있으나, 법리상 공유자가 공유물을 타인에게 임대하거나 사용승낙을 하는 것과 같은 공유물관리행위는 공유자로서 당연히 할 수 있는 것이 아니고, 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 하는 것인 바, 소외 1은 이 사건 토지중 과반수에 미달하는 1/3지분만 가지고 있었을 뿐이므로 원고들의 동의가 있었음에 대한 별다른 입증도 없이 원고들을 대리한 소외 1로부터 위 점유부분에 대한 사용승낙을 받았다고 하는 것은 원고들 승낙없이 위 점유부분을 점유사용 하였음을 인정한 것이나 다름 없다고 할 것이다.
 원심이 위와 같은 취지에서 "피고가 원고들이 구하는 1980.5.15.부터 원고들의 승낙없이 이 사건 토지중 위 점유부분 지상에 제트열차노선, 자동차놀이장, 물탱크, 수영장, 산책로, 청소년야영장 등을 설치하여 점유사용하여 온 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다"고 판시한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 자백에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
민사소송법 제261조 단서는 진실에 반한 자백은 그 착오에 인한 것임을 증명한 때에는 이를 취소할 수 있다고 규정하고 있으므로, 진실에 반한 자백이라 할지라도 착오에 인하였다는 증명이 없는 한 취소할 수 없다고 할 것인바(당원 1963.2.28. 선고 62다 876 판결 참조), 이 사건에 있어서 피고는 앞서 본 바와 같은 사실을 자백한 후인 제1심 제17차 변론기일(1989.5.25.)에 진술한 같은 달 17.자 준비서면에 위 점유부분 중 청소년야영장 등은 1980.5.15.이 아니라 1987.7.25.부터 개설, 점유사용하고 있다고 주장하면서 위 자백의 취소를 주장하고 있으나, 피고가 자백취소의 요건사실을 입증하기 위하여 제출한 제1심증인 소외 2의 일부증언이나, 을 제10호증의 1 내지 4(각 지출결의서), 을 제11호증의 1 내지 5(각 세금계산서 및 간이세금계산서), 을 제12호증(임대차계약서)의 각 기재, 원심증인 소외 3의 증언등은 모두 위 자백이 진실에 반한 점에 관한 자료들 뿐이므로, 위 증거들에 기하여 위 자백의 반진실이 입증된다 하더라도 위 자백이 착오에 인한 것인가에 관하여는 아무런 입증이 없다고 할 것이다.
원심이 위와 같은 취지에서 피고의 위 자백취소의 주장은 그 효력이 없다고 판시하고 있는 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 자백취소의 법리오해와 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 기록을 살펴보건대, 제1심 감정인 소외 4의 이 사건 토지중 위 점유부분에 관한 감정결과는 "토지조성에 따른 비용은 고려하지 않았다"(기록 125정)는 기재나 제1심 제12차 변론기일(1988.11.3. 14:00)에서의 "외부 제반시설물을 고려해서 감정한 것은 아니다"라는 증언내용에 비추어 볼 때 개발이익을 공제하고 있는 것이라고 볼 것인바, 원심이 위 점유부분에 대한 임료상당 부당이득금의 수액을 정함에 있어서 기초가 되는 지가에 관하여 위 소외 4의 감정결과를 채택하고 원심감정인 소외 5의 감정결과를 배척하였다 하여 거기에 소론과 같은 지가산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 3. 기록에 의하면, 피고는 여러 차례에 걸쳐(제1심 제5차 변론기일에서 진술한 1988.3.2.자 준비서면, 제1심 제17차 변론기일에서 진술한 1989.5.17.자 준비서면 등) 피고가 이 사건 토지 전체의 소유권취득일을 1987.7.20.이라고 스스로 진술하고 있으므로 원심이 이에 근거하여 임료 및 부당이득금의 계산을 판시와 같이 하였음은 옳고, 이 점을 탓하는 소론은 원심변론종결시까지 주장하지 아니한 새로운 사실에 기하여 원심을 비난하는 것이어서 받아들일 수 없다. 논지는 이유 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

진실에 반한 자백이라 할지라도 착오에 인하였다는 증명이 없는 한 취소할 수 없으므로, 자백의 반진실이 입증된다 하더라도 착오에 인한 것인지에 관한 입증이 없으면 자백취소의 주장은 효력이 없다.
소유권이전등기말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 1992.12.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 신종현
【피고, 피상고인】 피고 1 외 4인
【원심판결】 대구지방법원 1992. 6. 10. 선고 91나10624 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 현행민법이 시행되기 전에 호주 아닌 남자가 처와 딸만을 남겨두고 사망하였을 때에는 처만이 재산상속을 하는 것이 구관습이라는 판례(당원 1983.9.27. 선고 83다414,415 판결 등)는 당원 1990.2.27. 선고 88다카33619 전원합의체 판결에 의하여 폐기되고, 이와 같은 경우 그 재산은 동일호적 내에 있는 직계비속인 자녀들에게 균등하게 상속된다는 것이 우리나라의 관습이었다는 것일 당원의 견해이다(위 전원합의체 판결 참조).
 2. 갑 제1, 2호중(제적등본)의 각 기재에 의하면, 망 소외 1(일명 소외 1)은 호주인 망 소외 2의 장남으로서 위 소외 2가 생존중에 처인 망 소외 3과 출가하지 않은 딸인 소외 4, 소외 5, 소외 6만 남겨둔 채 아들이 없이 사망하였고, 원고는 그 후 위 소외 3에 의하여 위 소외 1의 사후양자로 입양되고, 그 후 위 소외 3은 사망하였음을 알 수 있으므로 이와 같은 취지의 원심의 사실인정은 정당하다.
 3. 따라서 위와 같은 인정사실에 터잡아, 위 망 소외 1의 재산인 이 사건임야는 그의 딸들에게 공동상속되었고, 그 후에 위 망인의 사후 양자로 입양한 원고로서는 이 사건 임야에 관하여 상속권을 가질 수 없다고 판단한 원심의 조처는 정당하고, 이 사건 임야에 선대의 묘소가 있다고 하여 달리 상속된다고 볼 근거도 없다. 갑 제5호증(부동산등기부등본)에 의하면 이 사건 임야는 1928.8.29. 소외 7 명의로 보존등기되었다가 위 소외 1 명의로 이전등기된 것으로서 선대로부터 물려받은 것이라고 할 수도 없다.
 따라서 반대의 입장에서 주장하는 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판단한다.

대법관 최종영(재판장) 이회창 배만운 김석수

현행 민법이 시행되기 전에 호주 아닌 남자가 처와 딸만을 남겨 두고 사망하였을 경우 그의 재산은 동일호적 내에 있는 직계비속인 자녀들에게 균등하게 상속된다는 것이 우리 나라의 관습이었다.
보상금 (민사, 대법원)
공포일: 1992.12.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이봉재
【피고, 상고인】 온양시 소송대리인 변호사 이종훈
【원심판결】 서울고등법원 1992. 5. 15. 선고 91나18721 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 기록에 의하면 원심이 피고가 이 사건 토지에 대하여 도로법이나 도시계획법 소정의 도로개설절차를 거침이 없이 그 판시와 같은 아스팔트공사와 하수도공사를 시행하여 일반의 통행에 제공하고 이를 유지관리함으로써 점유·사용하고 있는 사실을 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍된다.
도로법 제5조의 적용을 받는 도로는 적어도 도로법에 의한 노선인정과 도로구역결정 또는 이에 준하는 도시계획법 소정절차를 거친 도로를 말하므로 이러한 절차를 거친바 없는 이 사건 도로에 대하여 도로법 제5조를 적용할 여지가 없는 것이고, 소론 판례는 사안을 달리하여 이 사건에 적절한 선례가 되지 못한다.
 또 소론 도시계획재정비결정이 있은 것만으로 도로개설절차가 있은 것과 같이 보기 어렵고, 소론 판례는 이 사건과 사안을 달리한 것이어서 원용하기에 적절하지 못하다.
 원심판결에 도로법 제5조와 도시계획법 규정에 관한 법리오해와 부당이득에 관한 법리오해의 위법이 있다는 소론은 이유 없다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 원심이 피고가 그 주장과 같은 기간 이 사건 토지를 점유하였다고 인정할 증거가 없다 하여 피고의 취득시효주장을 배척한 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 시효취득에 관한 법리오해의 위법이 없으며, 소론 판례는 이 사건에 원용하기에 적절한 선례가 아니므로 이 점 논지는 이유 없다.
 또 위 취득시효주장에 관한 원심판시 중 괄호안의 설시는 피고의 점유기간이 인정되는 경우의 가정적 판단으로서 피고의 점유기간이 인정되지 않는 이상 원심판결에 영향이 없는 부분이므로 이 부분에 관한 논지도 이유 없다.
 3. 같은 상고이유 제3점 및 제4점을 함께 본다.
지역권은 일정한 목적을 위하여 타인의 토지를 자기의 토지의 편익에 이용하는 용익물권으로서 요역지와 승역지 사이의 권리관계에 터잡은 것이므로,피고가 이 사건 토지에 대하여 통행지역권을 주장하려면 이 사건 토지의 통행으로 편익을 얻는 요역지가 있음을 주장입증하여야 할 것이다.
 원심이 같은 취지에서 피고의 통행지역권 주장에 대하여 통행지역권의 성립요건에 관한 주장입증이 없음을 이유로 위 피고 주장을 배척한 조치는 정당하고 소론과 같은 도로의 위치사실만으로는 위와 같은 주장입증이 된 것으로 볼 수 없으며, 달리 위 원심판단에 소론과 같은 채증법칙위반과 통행지역권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 또 기록에 의하여 살펴보아도 원심이 원고의 이 사건 토지매수가 허위표시에 의한 가장매매라거나 소송을 신탁을 위한 것이어서 무효라는 피고 주장을 이유 없다 하여 배척한 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 경험칙위반이나 법리오해의 위법이 없으므로 이 점 논지도 이유없다.
 4. 같은 상고이유 제5점을 본다.
 소론 원심감정인 소외인의 감정평가서 기재에 의하면 표준적인 이용상황을 가진 토지와 이 사건 토지를 비교하여 이 사건 토지가 지목 및 현황이 도로인 점과 형상 및 면적 등 제반조건을 종합 참작하되 도로로 인한 개발이익 등을 배제하여 기초가격을 결정한 것으로 되어 있으므로, 이 사건 토지의 현황이 도로인 점과 도로로 인한 개발이익 등을 고려하여 평가하였음이 명백한 것으로서 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 논지도 이유없다.
 5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운 최종영

가. 도로법 제5조의 적용을 받는 도로는 적어도 도로법에 의한 노선인정과 도로구역결정 또는 이에 준하는 도시계획법 소정절차를 거친 도로를 말하므로 이러한 절차를 거친 바 없는 도로에 대하여 도로법 제5조를 적용할 여지가 없다.
나. 지역권은 일정한 목적을 위하여 타인의 토지를 자기의 토지의 편익에 이용하는 용익물권으로서 요역지와 승역지 사이의 권리관계에 터잡은 것이므로 어느 토지에 대하여 통행지역권을 주장하려면 그 토지의 통행으로 편익을 얻는 요역지가 있음을 주장 입증하여야 한다.
환급청구채권부존재확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1992.12.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 광주고등법원 1992.6.16. 선고 91나6671 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유 제1점을 본다.
국세의 환급청구권은 납세의무자가 국세·가산금 또는 체납처분비로서 납부한 금액 중 과오납부한 금액이나 세법에 의하여 환급하여야 할 세액에 관하여 발생하는 것이므로, 부과처분이 위법하다고 하여도 아직 납부하지도 않은 세액에 대하여 환급청구권을 주장할 수 없음은 더 말할 나위도 없다.
 이와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 소론과 같은 부당이득채권의 성립에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
 2. 상고이유 제2점을 본다.
 원심이 적법히 확정한 바와 같이 원고가 피고 산하 광주세무서장을 상대로 제기한 상속세부과처분취소청구의 소에서 원고의 일부승소판결이 선고되어 확정되었다면 이로써 원고의 납세채무의 존재와 그 범위는 확정되었다고 할 것이고, 그 후 원고가 소외 1을 상대로 제기한 민사소송에서 원고의 상속분을 위 부과처분취소청구소송에서 인정된 것과 다르게 인정한 판결이 선고되어 확정되었다고 하여도 위 민사판결의 당사자도 아닌 위 광주세무서장이 위 민사판결의 효력에 구속되어 이미 확정된 납세채무액을 경정할 의무가 있다고 볼 수 없는 것이다.
 위 경정을 거절한 광주세무서장의 조치가 고의 또는 과실에 의한 불법행위를 구성한다는 소론은 독자적 견해에 불과하여 원심판결에 소론과 같은 법리오해나 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

가. 부과처분이 위법하다는 이유로 납부하지 않은 세액에 대하여 환급청구권을 주장할 수 있는지 여부(소극)
나. 상속세부과처분취소청구의 소에서 원고 일부승소판결이 확정된 후 원고가 제3자를 상대로 제기한 민사소송에서 원고의 상속분을 위 취소청구소송에서와 다르게 인정한 판결이 확정된 경우 세무서장이 이미 확정된 납세채무액을 경정할 의무가 있는지 여부(소극)

가. 국세의 환급청구권은 납세의무자가 국세 가산금 또는 체납처분비로서납부한 금액 중 과오납부한 금액이나 세법에 의하여 환급하여야 할 세액에 관하여 발생하는 것이므로, 부과처분이 위법하다고 하여도 아직 납부하지 않은세액에 대하여 환급청구권을 주장할 수 없다.
나. 세무서장을 상대로 제기한 상속세부과처분취소청구의 소에서 원고 일부승소판결이 확정된 후 원고가 제3자를 상대로 제기한 민사소송에서 원고의 상속분을 위 부과처분취소청구소송에서 인정된 것과 다르게 인정한 판결이 확정된 경우 민사판결의 당사자도 아닌 세무서장이 민사판결의 효력에 구속되어이미 확정된 납세채무액을 경정할 의무가 있다고 볼 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1992.12.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 수원지방법원 1992.8.18. 선고 91나7658 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
귀속재산처리법의 관계규정에 비추어 귀속재산에 대한 점유는 그 권원의 성질상 타주점유에 해당하는 것으로 보는 것이므로, 귀속재산인 토지가 타에 매각되어 귀속재산의 성격을 잃게 되었다면, 그 이후 그 토지에 대한 점유는 자주점유로 추정된다고 보아야 할 것이다( 당원 1990.10.12. 선고 90다카24359 판결, 1990.1.12. 선고 88다카24622 판결, 1989.12.26. 선고 87다카2176 판결 등 참조). 
 원심이 적법히 확정한 바와 같이 피고가 1955년경 귀속재산인 이 사건 토지 위에 주택을 건축하여 거주하면서 그 이래 위 토지를 점유하여 왔고, 위 토지에 관하여 1963.11.11. 원고 앞으로 불하를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다면, 피고는 늦어도 이 사건 토지에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료된 1963.11.11.부터는 위 토지를 소유의 의사로 점유하여 온 것으로 추정된다 할 것인바, 같은 취지의 원심판결은 옳고, 거기에 소론과 같은 귀속재산의 점유취득시효에 관한 법리나 점유 태양의 전환에 관한 법리 또는 점유자의 소유의 의사의 추정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
 부동산의 시효취득에 있어서 점유기간의 산정기준이 되는 점유개시의 시기나 권원 등은 그 점유기간이나 자주점유를 추정하는 간접사실인 것이므로 법원은 당사자의 주장에 구애됨이 없이 소송자료에 의하여 인정되는 바에 따라 진정한 점유의 시기와 권원을 심리하여 취득시효의 완성 여부를 판단할 수 있는 것이다( 당원 1982.6.22. 선고 80다2671 판결, 1982.11.9. 선고 82다565 판결, 1988.12.6. 선고 87다카2733 판결 등 참조). 
 원심이 이 사건 토지에 대한 피고의 점유개시의 시기나 권원을 판시와 같이 인정한 것에 변론주의 위배의 위법이 있다 할 수 없다.
 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

가. 귀속재산에 대한 점유의 성질(=타주점유) 및 귀속재산인 토지가 타에매각된 이후 그 토지에 대한 점유가 자주점유로 추정되는지 여부(적극)
나. 부동산의 시효취득에 있어서 법원이 당사자의 주장에 구애됨이 없이 진정한 점유의 시기와 권원을 인정할 수 있는지 여부(적극)

가. 귀속재산처리법의 관계규정에 비추어 귀속재산에 대한 점유는 권원의 성질상 타주점유에 해당하므로, 귀속재산인 토지가 타에 매각되어 귀속재산의 성격을 잃게 되었다면 이후 그 토지에 대한 점유는 자주점유로 추정된다.
나. 부동산의 시효취득에 있어서 점유기간의 산정기준이 되는 점유개시의 시기나 권원 등은 점유기간이나 자주점유를 추정하는 간접사실인 것이므로 법원은 당사자의 주장에 구애됨이 없이 소송자료에 의하여 인정되는 바에 따라 진정한 점유의 시기와 권원을 심리하여 취득시효의 완성 여부를 판단할 수 있다.
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1992.12.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 나석호
【피고, 피상고인】 서울특별시 소송대리인 대종종합법률사무소 담당변호사 임갑인 외 1인
【원심판결】 서울고법 1991. 12. 18. 선고 91나12679 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다(상고이유보충서는 상고이유서 제출기간경과 후에 제출되었으므로 상고이유서 기재이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).
구 지방재정법(1975.12.31. 법률 제2804호로 개정된 것) 제57조의9 및 같은법시행령(1976.12.9. 대통령령 제8289호로 개정된 것) 제70조의2에 규정되어 있는 기부채납은 기부자가 그의 소유재산을 지방자치단체의 공유재산으로 증여하는 의사표시를 하고 지방자치단체는 이를 승낙하는 채납의 의사표시를 함으로써 성립하는 증여계약이며, 위 시행령 제70조의 2 소정의 기부서와 권리관계확보 소요서류는 위와 같은 증여계약의 내용과 성립을 확실하게 하기 위하여 요구되는 것일 뿐이지 그 교부가 증여계약의 성립요건이라고는 볼 수 없다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 1979.2.6. 피고 산하 도봉구청과 사이에 도봉구청이 원고에게 1977.7.30.부터 1978.7.30.까지 부여한 서울 도봉 1, 2동 방학동 일대의 급수지역에 대한 신규급수 및 기존급수관 보수공사권을 다시 1978.11.17.부터 1979.12.31.까지 연장해주는 대신 원고는 위 기간 만료 30일전까지 이 사건 급수시설에 대한 기부채납서류를 제출하기로 하되, 만일 위 기간 만료일까지 원고가 이를 이행하지 않을 때에는 도봉구청의 방침에 따라 자동기부채납된 것으로 간주하여도 이의를 하지 않기로 약정하고 이를 1979.2.27. 공증각서로 작성하여 제출하게 한 사실, 원고는 위 기간이 경과한 뒤에도 기부채납서류를 제출하지 아니하여 도봉구청은 원고에게 수차 그 제출을 요구하다가 1980.1.16., 같은 해 2.5., 같은 해 5.15. 원고에게 이 사건 급수시설이 자동기부채납 조치되었음을 각 통보한 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 위 1979.2.27.자 공증각서의 내용에 따라 원고가 이 사건 급수시설에 대한 기부채납관계서류를 제출함이 없이 위 급수공사권 연장기간 만료일을 도과함으로써 원·피고 사이에 이 사건 급수시설에 대한 기부채납이 이루어졌다고 판단하였다.
 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정은 정당한 것으로 수긍되고, 기부채납이 된 것으로 본 원심판단도 앞에서 설시한 법리에 따른 것으로서 정당하여 소론과 같이 기부채납의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론 공유재산심의회는 자문기관에 불과한 것으로서 그 심의를 거치지 않았다고 하여 기부채납의 효력이 없다고 볼 수는 없다.
 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운 최종영

구 지방재정법(1986.4.6. 법률 제4006호로 전문 개정되기 전의 것) 제57조의9 소정의 기부채납의 법적 성질(=증여계약) 및 같은법시행령(1988.5.7. 대통령령 제12445호로 전문 개정되기 전의것) 제70조의2 소정의 기부서와 권리관계확보 소요서류의 교부가 기부채납의 성립요건인지 여부(소극)

구 지방재정법(1988.4.6. 법률 제4006호로 전문 개정되기 전의 것) 제57조의9 및 같은법시행령(1988.5.7. 대통령령 제12445호로 전문 개정되기 전의것) 제70조의2에 규정되어 있는 기부채납은 기부자가 그의 소유재산을 지방자치단체의 공유재산으로 증여하는 의사표시를 하고 지방자치단체는 이를 승낙하는 채납의 의사표시를 함으로써 성립하는 증여계약이며, 위 시행령 제70조의2 소정의 기부서와 권리관계확보 소요서류는 위와 같은 증여계약의 내용과 성립을 확실하게 하기 위하여 요구되는 것일 뿐이지 그 교부가 증여계약의 성립요건이라고 볼 수 없다.
환급청구채권부존재확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1992.12.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 광주고등법원 1992. 6. 16. 선고 91나6671 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유 제1점을 본다.
국세의 환급청구권은 납세의무자가 국세·가산금 또는 체납처분비로서 납부한 금액 중 과오납부한 금액이나 세법에 의하여 환급하여야 할 세액에 관하여 발생하는 것이므로, 부과처분이 위법하다고 하여도 아직 납부하지도 않은 세액에 대하여 환급청구권을 주장할 수 없음은 더 말할 나위도 없다.
 이와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 소론과 같은 부당이득채권의 성립에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
 2. 상고이유 제2점을 본다.
 원심이 적법히 확정한 바와 같이 원고가 피고 산하 광주세무서장을 상대로 제기한 상속세부과처분취소청구의 소에서 원고의 일부승소판결이 선고되어 확정되었다면 이로써 원고의 납세채무의 존재와 그 범위는 확정되었다고 할 것이고, 그 후 원고가 소외 1을 상대로 제기한 민사소송에서 원고의 상속분을 위 부과처분취소청구소송에서 인정된 것과 다르게 인정한 판결이 선고되어 확정되었다고 하여도 위 민사판결의 당사자도 아닌 위 광주세무서장이 위 민사판결의 효력에 구속되어 이미 확정된 납세채무액을 경정할 의무가 있다고 볼 수 없는 것이다.
 위 경정을 거절한 광주세무서장의 조치가 고의 또는 과실에 의한 불법행위를 구성한다는 소론은 독자적 견해에 불과하여 원심판결에 소론과 같은 법리오해나 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운 최종영

가. 부과처분이 위법하다는 이유로 납부하지 않은 세액에 대하여 환급청구권을 주장할 수 있는지 여부(소극)
나. 상속세부과처분취소청구의 소에서 원고 일부승소판결이 확정된 후 원고가 제3자를 상대로 제기한 민사소송에서 원고의 상속분을 위 취소청구소송에서와 다르게 인정한 판결이 확정된 경우 세무서장이 이미 확정된 납세채무액을 경정할 의무가 있는지 여부(소극)

가. 국세의 환급청구권은 납세의무자가 국세 가산금 또는 체납처분비로서납부한 금액 중 과오납부한 금액이나 세법에 의하여 환급하여야 할 세액에 관하여 발생하는 것이므로, 부과처분이 위법하다고 하여도 아직 납부하지 않은세액에 대하여 환급청구권을 주장할 수 없다.
나. 세무서장을 상대로 제기한 상속세부과처분취소청구의 소에서 원고 일부승소판결이 확정된 후 원고가 제3자를 상대로 제기한 민사소송에서 원고의 상속분을 위 부과처분취소청구소송에서 인정된 것과 다르게 인정한 판결이 확정된 경우 민사판결의 당사자도 아닌 세무서장이 민사판결의 효력에 구속되어이미 확정된 납세채무액을 경정할 의무가 있다고 볼 수 없다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1992.12.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 동방철관주식회사 소송대리인 변호사 박홍우
【피고, 상고인】 안산시장 소송대리인 변호사 김인화
【원심판결】 서울고등법원 1990. 12. 27. 선고 89구5111 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 이 사건 과세원인발생 당시의 지방세법 제112조 제2항, 같은법시행령 제84조의3 제1항 제3호(1986.12.31. 대통령령 제12028호로 삭제되기전의 것)는 취득세 중과세대상인 법인의 비업무용토지를 취득일로부터 1년(내무부장관이 상공부장관과 협의하여 정하는 공장용 부지는 2년, 매매용 토지는 3년) 이내에 정당한 사유 없이 법인의 고유의 목적(법령 또는 법인등기부상의 목적사업 및 행정관청으로부터 허가·인가 등을 받은 사업)에 직접 사용하지 아니하는 토지라고 정의하고 있는 바, 위 법인의 비업무용 토지에의 해당 여부에 관한 판별기준이 되는 법인의 고유목적의 범위에 관하여 종전에 이를법령 또는 법인정관상의 목적사업으로 규정하였다가 1981.12.31. 대통령령 제10663호로써 위와 같이 개정하게 된 취지는 납세의무자인 법인측에서 취득세의 중과세부담을 면하기 위한 수단으로 정관변경을 사후적으로 임의조작할 것이 예상될 뿐만 아니라, 법인정관상의 목적사업과 법인등기부상의 목적사업이 서로 상위한 경우에 당해 규정의 적용 여부를 둘러싸고 많은 다툼이 있을 우려가 있음을 감안하여 그 제도적인 보완책으로서 마련된 것임에 비추어 볼때, 위 시행령 규정의 해석상 법인등기부상의 목적사업만이 당해 법인의 고유업무에 해당되고 정관에 게기된 사업이라고 하더라도 법인등기부상에 등재되지 아니한 사업은 당해 법인의 고유업무에 포함되지 않는 것으로 보아야 마땅하다 할 것이고, 이와 같이 해석하는 것이 조세법의 해석적용에 관한 엄격성의 원칙에도 합치되는 것이다.
 2. 그런데 원심은 이와 견해를 달리하여 위 시행령 규정에 말하는 법인의 고유의 업무에는 그 문언내용에 관계없이 정관상의 목적사업도 당연히 포함되는 것으로 보아야 할 것이라고 해석한 다음, 비록 원고의 법인등기부상에 도시가스사업이 그 목적사업으로 등재되어 있지 아니하였더라도 원고가 이 사건 토지를 취득하기 전에 미리 주주총회의 결의에 의하여 법인정관상의 목적사업에 위 도시가스사업을 추가하기로 하는 정관변경절차를 유효하게 거친 이상 위 사업은 원고의 고유의 목적사업에 포함되는 것으로 보아야 한다고 전제한 후, 이에 터잡아 원고가 이 사건 토지를 그 고유업무인 위 도시가스사업용도에 직접 사용하지 아니한 데에 정당한 사유가 있었음을 이유로 들어 피고가 원고의 이 사건 토지 취득에 대하여 일반세율이 아닌 중과세율을 적용하여 취득세를 부과처분한 것은 잘못이라고 판단하고 있으니, 이는 비업무용 토지의 판별기준이 되는 법인의 고유목적에 관한 위 지방세법시행령규정의 해석적용을 그르침으로써 판결의 결론에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없다. 이를 지적하는 논지는 이유 있다 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하여, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수 최종영

취득세 중과세대상인 법인의 비업무용 토지에의 해당 여부에 관하여 판별기준이 되는 법인의 고유업무에 법인의 정관에 게기되었지만 법인등기부에는등재되지 아니한 사업이 포함되는지 여부(소극)

법인의 비업무용 토지에의 해당 여부에 관한 판별기준이 되는 법인의 고유목적의 범위에 관하여 종전에 법인정관상의 목적사업을 포함하였다가 1981.12.31. 대통령령 제10663호로 지방세법시행령을 개정하여 이를 삭제하게 된 취지는, 납세의무자인 법인측에서 취득세의 중과세부담을 면하기 위한 수단으로 정관변경을 사후적으로 임의조작할 것이 예상될 뿐만 아니라 법인정관상의 목적사업과 법인등기부상의 목적사업이 서로 상위한 경우에 당해 규정의 적용여부를 둘러싸고 많은 다툼이 있을 우려가 있음을 감안하여 제도적인 보완책으로 마련된 것임에 비추어 볼 때, 구 지방세법시행령 제84조의3 제1항 제3호(1986.12.31. 대통령령 제12028호로 삭제)의 해석상 법인등기부상의 목적사업만이 당해 법인의 고유업무에 해당되고 정관에 게기된 사업이라고 하더라도 법인등기부상에 등재되지 아니한 사업은 당해 법인의 고유업무에 포함되지 않는 것으로 보아야 마땅하다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1992.12.08 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 윤제영
【원심판결】 서울형사지방법원 1992.6.26. 선고 91노7900 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인 변호인의 상고이유를 본다.
 1. 원심은 그 거시증거를 종합하여 피고인이 공소외 1과 공동하여, 1991.3.31. 22:00경 서울 용산구 (주소 생략) 소재 ○○○ 디스코클럽에서 음주 후 피고인 등의 일행인 공소외 2가 동소 실내벽 유리를 깨며 행패를 부릴 때 피고인과 공소외 1 및 공소외 3이 동소 밖으로 나와 걸어가는데, 동소 종업원인 피해자 공소외 4(남, △△세)가 술값을 요구하며 따라오자 피고인은 그 부근 건물신축공사장에 있던 철제 앵글을 들고 동인의 얼굴부위를 2, 3회 내려치고, 위 공소외 4가 폭행당한다는 말을 듣고 피해자 공소외 5(남, □□세)가 달려오자 위 공소외 1은 부근에 있던 철제 앵글을 들고 위 공소외 5의 얼굴 부위를 1회 내려쳐 위 공소외 4에게 약 21일간의 치료를 요하는 비골골절 등의, 위 공소외 5에게 약 14일간의 치료를 요하는 우안부절상 등의 상해를 각 가한 사실을 인정하였다.
 2. 그러나 피고인은 경찰조사 이래 원심법정에 이르기까지 위 범행사실을 극구 부인하고 있는바, 원심거시증거 중 원심판시사실을 뒷받침하는 직접증거는 오직 피해자인 공소외 4의 진술뿐이고 나머지는 모두 정황증거들인데 아래에서 보는 바와 같이 위 공소외 4의 진술은 그 신빙성이 박약하다고 하지 않을 수 없다.
 첫째로, 위 피해자 공소외 4는 이 사건 사고 바로 다음날 경찰조사시에 피고인이 공사장에서 사용하는 앵글로 위 피해자 공소외 4의 얼굴을 때려 쓰러졌으며 위 피해자 공소외 4와 같은 종업원인 공소외 5가 이를 보고 말리기 위해 뛰어 왔다가 공소외 5도 앵글로 얼굴을 맞아 부상당하였다는 취지로 진술하였으나, 같은 날 위 피해자 공소외 4와 함께 조사받은 위 공소외 5는 피고인 등이 위 공소외 4를 폭행한 것을 보지 못했고 위 공소외 4가 폭행을 당했다는 말을 듣고 현장에 가보니 위 공소외 4는 쓰러져 있고 청년 2명이 철제 앵글과 몽둥이를 들고 있었는데 앵글을 들고 있던 청년, 즉 공소외 1이 갑자기 들고 있던 앵글로 본인의 얼굴을 때려 눈 위에 상처를 입었다는 취지로 진술하고 있어, 위 공소외 4의 진술과 상반된다.
 한편 위 공소외 5는 검찰조사시에는 공소외 1로부터 앵글로 폭행당한 지점은 삼미백화점 신축공사장옆 인도에 있는 포장마차의 뒤편 공터로 주위에 가로등이나 다른 조명이 없어 상당히 어두워서 한눈에 무엇이 있는지 식별하기가 곤란한 상태였는데 당시 그곳에 2명이 있었는지 3명이 있었는지 확실이 보지 못했고 다만 본인이 공소외 1로부터 맞은 후 공소외 1을 잡았으므로 공소외 1이 있었다는 것을 확신할 수 있고 확실히 누가 그 곳에 있었는지 알 수 없었다는 취지로 경찰에서의 진술내용과 다르게 진술하고 있으나, 공소외 1은 경찰, 검찰에서 철제 앵글 등을 들고 있었던 것은 본인과 공소외 3 2인이었다고 일관되게 진술하고 있고, 공소외 3도 검찰 및 1심법정에서 같은 취지로 진술하고 있는 점에 비추어 보면 위 공소외 5의 검찰진술은 신빙성이 없다.
 둘째로, 위 피해자 공소외 4는 검찰조사시에는 증인이 포장마차를 지날 무렵 그 곳은 건물을 신축하고 있는 공사장이고 포장마차보다 인도에서 3, 4m 정도안으로 들어가 있는 곳인데 피고인이 철제 앵글을 들고 나타나 위 피해자 공소외 4에게 앵글을 휘둘러 왼쪽 눈부위와 코부위를 맞았으며, 그 곳 부근은 가로등이 있고 네온사인도 있으며 포장마차 밖에 백열등 큰 것이 켜져 있어 피고인의 얼굴을 분명하게 식별할 수 있었고 공소외 1과 공소외 3도 위 피해자 공소외 4의 주변에 서있는 것을 보았으며, 위와 같이 맞은 후 쓰러져 있던 중 경찰관이 일으켜 주어 일어나서 포장마차 쪽으로 걸어 올라오다가 공소외 5가 뛰어 내려오는 것을 보았는데 공소외 5가 폭행당하는 것은 보지 못했다는 취지로 진술하고 있다.
 그러나 위 진술은 우선 위 피해자 자신과 공소외 5의 경찰에서의 진술이나 위 공소외 1, 공소외 3의 진술과는 모순될 뿐 아니라, 위 검찰진술은 이 사건 공소제기 후에 검사면전에서 이루어진 것인데 증인이 그 후 법원의 증인소환에 불응하고 구인도 되지 아니하여 피고인측에서 위 진술내용에 대한 반대신문을 할 기회가 없었던 점을 감안하면 선뜻 신빙성을 인정하기 어렵다고 보아야 할 것이다.
결국 원심판결은 증거가치의 판단을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

유일한 직접증거인 피해자의 진술이 경찰과 검찰에서 서로 모순되고 검찰에서의 진술도 공소제기 후 이루어진 것으로서 피해자가 증인소환에 불응하여 피고인측에서 반대신문을 할 기회가 없었던 점을 감안하여 신빙성을 인정하기어렵다고 한 사례

유일한 직접증거인 피해자의 진술이 경찰과 검찰에서 서로 모순되고 검찰에서의 진술도 공소제기 후 이루어진 것으로서 피해자가 증인소환에 불응하여 피고인측에서 반대신문을 할 기회가 없었던 점을 감안하여 신빙성을 인정하기 어렵다고 한 사례.
주지임명무효등확인 (민사, 대법원)
공포일: 1992.12.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 서윤홍
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 대구고등법원 1992. 5. 21. 선고 91나3810 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유 첫째점을 본다.
확인의 소에 있어서 단순한 사실관계의 확인은 확인의 이익이 없는 것이므로 원심이 같은 취지에서 ○○사의 법화종단에의 사원등록이 1982.5.28.자로 말소되었음의 확인은 단순한 과거사실의 확인에 불과하다고 판단하여 그 부분 소를 각하한 조치는 정당하다.
 소론은 원고가 ○○사라는 절을 구성하고 있는 법당, 산신각, 주택 등의 소유자로서 권리행사를 하려는데 피고가 ○○사에 대한 법화종단으로의 사찰등록을 근거로 하여 불교재단관리법에 의하여 보호되는 권익을 바탕으로 원고의 권리행사를 방해하고 있으므로, 위 사찰등록이 말소된 것의 확인을 얻음으로써 현재 ○○사에 대한 권리분쟁을 원고와 피고 개인간의 권리분쟁으로 국한되게 할 필요가 있어 위 사찰등록말소확인은 현재의 법률관계에 영향을 끼치는 것으로서 확인의 이익이 있다고 주장하나, 원고가 위 사찰건물 등의 소유자라면 막바로 그 소유권의 확인이나 소유권 행사에 대한 방해배제를 구하는 것이 직접적이고 구체적인 분쟁종식의 방법이고 사찰등록말소의 확인은 원고의 권리관계 확인에 아무런 도움이 되는 것이 아닐 뿐 아니라, 위 확인청구가 위 사찰이 법화종단에 소속하지 않음의 확인을 구하는 취지라고 보더라도 이는 단순한 사실관계 확인에 불과한 것이다(당원 1984.7.10. 선고 83다325 판결 참조). 소론은 이유 없다.
 2. 같은 상고이유 둘째점을 본다.
 원고는 이 소에서 대한불교 법화종이 피고를 ○○사의 주지로 임명한 1982.10.25.자 및 1984.12.7.자 각 주지임명은 무효임의 확인을 구하고 있는바, 위와 같은 주지임명은 임명자인 대한불교 법화종과 피고 사이의 관계로서 피고 개인을 상대로 주지임명 무효확인의 판결을 받아 본들 그 판결의 효력이 대한불교 법화종단에 미칠 수 없으므로 원·피고 사이의 분쟁해결에 아무런 도움이 되지 아니하여 즉시확정의 이익이 없다.
 원심이 위와 같은 취지에서 확인의 이익을 부인한 것은 정당하고 소론과 같은 위법이 없으므로 이 점 논지도 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운 최종영

가. 단순한 사실관계의 확인을 구하는 소의 확인의 이익 유무(소극)
나. 어느 사찰의 종단에의 사찰등록이 말소되었음의 확인을 구하는 소의 적부(소극)
다. 주지만을 상대로 한 주지임명무효확인의 소의 적부(소극)

가. 확인의 소에 있어서 단순한 사실관계의 확인은 확인의 이익이 없다.
나. 어느 사찰의 종단에의 사찰등록이 말소되었음의 확인을 구하는 경우 원고가 사찰건물 등의 소유자라면 막바로 소유권의 확인이나 소유권 행사에 대한 방해배제를 구하는 것이 직접적이고 구체적인 분쟁종식의 방법이고 사찰등록말소의 확인은 원고의 권리관계 확인에 아무런 도움이 되지 아니할 뿐 아니라, 위 확인청구가 사찰이 종단에 소속하지 않음의 확인을 구하는 취지라고 보더라도 이는 단순한 사실관계 확인에 불과하다.
다. 주지만을 상대로 주지임명무효확인을 구한 경우 주지임명은 임명자인 종단과 주지 사이의 관계로서 주지 개인을 상대로 주지임명무효확인의 판결을 받아 본들 판결의 효력이 종단에 미칠 수 없으므로 원·피고 사이의 분쟁해결에 아무런 도움이 되지 아니하여 즉시확정의 이익이 없다.
수질환경보전법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1992.12.08 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 윤우정 외 2인
【원심판결】 서울형사지방법원 1992. 8. 19. 선고 92노3200 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인 변호인의 상고이유를 본다.
수질환경보전법 제15조 제1항, 제4항 및 같은법시행령 제6조 제1항의 각 규정에 의하면 사업자는 조업을 할 때에는 배출시설에서 배출되는 오염물질이 제8조 또는 제13조 제3항의 규정에 의한 배출허용기준에 적합하도록 배출시설 및 방지시설을 정상운영하여야 하고, 다만 배출시설 및 방지시설의 개선·변경이나 고장 또는 수리 등 부득이 한 사유로 정상운영할 수 없어 배출허용기준을 지킬 수 없는 경우에는 비정상운영신고를 하도록 되어 있으므로, 배출시설 및 방지시설의 개선·변경이나 고장 또는 수리를 위하여 비정상운영신고를 하였다고 하여도 그 가동을 중단할 필요없이 기존시설의 정상운영이 가능한 경우에는 정상운영할 의무가 있고 이를 위반한 때에는 같은 법 제56조 제3호의 벌칙규정의 적용대상이 된다고 할 것이다.
 기록에 의하여 원심이 유지한 1심채용증거와 피고인의 2심법정진술에 의하면 피고인이 비정상운영신고를 하고 새로 설치한 폐수방지시설은 기존의 화학적 처리방식에 의한 방지시설과는 다른 위치에 신설한 생물학적 처리방식에 의한 방지시설로서 위 기존시설의 가동을 중단할 필요 없이 정상운영이 가능하였는데도 1심판시 일시경 기존시설 중 약품반응조 등을 고의로 가동하지 아니하여 그 판시와 같이 배출기준치를 초과한 폐수를 방류케 한 사실이 넉넉히 인정되므로, 피고인에 대하여 위 벌칙규정을 적용처단한 원심조치는 정당하고 거기에 소론이 주장하는 것과 같이 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운 최종영

수질환경보전법상의 비정상운영신고를 하였지만 수질오염물질에 대한 배출시설 및 방지시설의 정상운영이 가능한 경우 이를 정상운영하지 아니하였다면 수질환경보전법 제56조 제3호 위반죄가 성립할 것인지 여부(적극)

수질오염물질에 대한 배출시설 및 방지시설의 개선·변경이나 고장 또는 수리를 위하여 비정상운영신고를 하였다고 하여도 그 가동을 중단할 필요 없이 기존시설의 정상운영이 가능한 경우에는 정상운영할 의무가 있고 이를 위반한 때에는 수질환경보전법 제56조 제3호의 벌칙규정의 적용대상이 된다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1992.12.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 럭키증권 주식회사 소송대리인 법무법인 한미합동법률사무소 담당변호사 유경희 외 3인
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이주영
【원심판결】 서울민사지법 1991. 11. 22. 선고 91나20141 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 증권회사인 원고가 피고와의 신용거래계약에 따라 1990. 2. 13. 피고에게 금 25,740,000원의 주식매입자금을 대여하고, 이에 의하여 피고의 주식을 매수하여 이를 담보로 예탁받은 후, 계속적인 주가하락으로 피고가 소정의 담보비율을 유지하지 못하자, 결국 1990.10.12. 피고의 위 주식을 모두 처분하여 위 대여원리금에 충당하였으나 대여원금이 7,401,893원이 남게된 사실을 인정한 후, 원고가 반대매매시기를 지연시킴으로써 피고에게 손해를 가하였음을 전제로 하는 피고의 상계항변에 대하여는, 원고가 피고의 담보물가액이 소정 비율에 미달하게 된 이후인 1990.4.17. 및 같은 해 5.1. 두차례에 걸쳐 피고에 대하여 담보부족액을 추가납입하지 않으면 각 특정시기에 피고의 주식을 처분하겠다는 통지를 한 바 있으나, 피고의 대리인으로서 피고 주식의 처분관리를 도맡아하고 있던 소외인으로부터 피고 주식의 처분을 유예해 달라는 요청을 받고 이를 받아들임으로써 반대매매 시기가 위와 같이 늦어지게 된 사실을 인정한 다음, 증권전문가인 원고의 입장에서도 수시로 변동하는 주식시세를 정확히 예견하여 최적의 매도처분시점을 선택한다는 것이 어려울 뿐만 아니라 위와 같이 반대매매가 늦어진 것이 피고의 유예요청에 의한 것인만큼 원고가 위 고지된 일자에 반대매매를 시행하지 아니하고 주가가 더욱 하락하게 된 그 이후의 시기에 비로소 이를 처분하였다고 하여 피고에게 과실이 있다고 할 수 없다고 판단하여 피고의 위 상계항변을 배척하였는바, 증거관계를 기록과 대조하여 검토하면 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심판결 및 원심판결이 인용한 제1심판결에 소론 주장과 같은 심리미진, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이나 신의칙 내지 과실에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수 최종영

증권의 신용거래에 있어 증권회사가 특정시기를 정하여 반대매매를 시행할 것을 고지하였다가 고객의 유예요청을 받아들여 그 후 주가가 더욱 하락한 시점에 예탁주식을 처분한 경우 증권회사의 과실 유무(소극)

증권의 신용거래에 있어 증권회사가 특정시기를 정하여 반대매매를 시행할 것을 고지하였다가 신용거래고객의 유예요청을 받아들여 그 후 주가가 더욱 하락한 시점에 예탁주식을 처분한 경우 증권전문가인 증권회사의 입장에서도 수시로 변동하는 주식시세를 정확히 예견하여 최적의 매도처분시점을 선택한다는 것이 어렵고 반대매매가 늦어진 것이 고객의 유예요청에 의한 것이라면 증권회사에게 과실이 있다고 할 수 없다.
해고무효확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1992.12.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 문재인 외 3인
【피고, 피상고인】 한국중천전화산업주식회사
【원심판결】 부산고등법원 1992. 6. 18. 선고 91나3611 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
피고 회사의 단체협약 제20조 제1항에 의하면 조합은 사원의 채용, 해고, 휴직, 배치전환, 전보, 승진, 상벌 등 제반 인사권이 회사에 있음을 인정한다고 규정하고 같은 조 제2항에 의하면 제반 인사는 협약의 기준에 따르되 조합간부의 인사는 조합과 합의하여야 한다고 규정하고 있으므로 이러한 합의를 거치지 아니한 징계처분은 원칙적으로 무효라 할 것이지만 근로자나 노동조합측에서 스스로 이러한 합의절차를 포기하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 그렇지 않다고 보아야 할 것인바, 기록에 의하면 피고 회사에서 노동조합의 간부에 대하여 징계를 함에 있어서는 관례상 노동조합의 관계자가 징계위원회에 참석하여 회사측과 합의하여 왔으나 이 사건 징계위원회를 개최함에 있어서는 피고 회사가 원고 본인과 노동조합측에 구두 또는 서면으로 3회에 걸쳐서 사전통고를 하였음에도 불구하고 원고와 노동조합은 징계위원회에 참석하는 것조차 거부하여 피고 회사로서는 위와 같은 합의절차를 거칠 수 없었던 사정이 인정되므로 사실이 그와 같다면 원고로서는 새삼스레 위 절차위배를 이유로 이 사건 징계처분의 무효를 주장할 수는 없다고 보아야 할 것이다.
 원심이 이 사건 징계처분이 무효임을 전제로 한 원고의 이 사건 청구를 받아들이지 아니한 것은 결론에 있어서 정당하므로 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배만운 김석수 최종영

단체협약에 조합간부의 인사는 조합과 합의하여야 한다고 규정되어 있으나근로자나 노동조합측에서 합의절차를 포기하였다고 볼 특별한 사정이 있는 경우 합의를 거치지 아니하고 한 징계처분의 효력 유무(적극)

단체협약에 제반 인사는 단체협약의 기준에 따르되 조합간부의 인사는 조합과 합의하여야 한다고 규정되어 있는 경우 이러한 합의를 거치지 아니한 징계처분은 원칙적으로 무효라 할 것이나 근로자나 노동조합측에서 스스로 이러한 합의절차를 포기하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 그렇지 않다고 보아야 한다.
토지사용료 (민사, 대법원)
공포일: 1992.12.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김학만 외 1인
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 서울고등법원 1992. 7. 3. 선고 91나37982 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고
 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 원고와 피고 및 소외 1의 공유인이 사건 대지를 피고가 불법점거하여 건물을 건축하고 거기에서 지방세법 제234조의16 및 같은법시행령 194조의15 소정의 종합토지세의 분리중과세대상인 무도유흥음식점인 캬바레를 경영함으로써 인천시는 이 사건대지의 공유지분권자인 원고에게 위 규정들과 지방세법 제234조의9 제1항에 의하여 종합토지세를 중과세하였고 이에 따라 원고는 일반세율에 의한 종합토지세를 초과하여 과세처분된 금액만큼의 손해를 입었으므로 피고에게 그 배상을 구한다고 주장한 데에 대하여, 캬바레와 같은 사치성재산에 대하여 종합토지세에서 분리하여 고율의 세율로 중과세하는 것은 그 토지소유자의 의사에 의하여 그 토지가 그와 같은 사치성재산으로 이용되는 경우에 그 이익이 토지소유자에게 귀속될 것을 전제로 하는 것이므로, 이 사건에 있어서와 같이 피고가 원고에 대한 관계에서 불법으로 이 사건 토지를 점거하고 캬바레를 경영하여 사치성재산으로 사용하는 경우에도 그 토지소유자인 원고에게 중과세처분을 한 것은 위법하다 할 것이고, 그렇다면 원고로서는 스스로 위 중과세처분의 효력을 다투어 납세의무를 면할 수 있는 것이므로 그와 같은 과세처분이 있었다는 한 가지 사정만으로는 원고가 손해를 입었다고 단정할 수 없다고 판단하여 원고의 위 주장을 배척하였다.
 2. 그러나 원고에 대한 위 중과세처분이 당연무효의 처분이라면 모르되 취소할 수 있는 처분에 지나지 않는다면, 그와 같은 위법한 처분이라도 일단 확정되어 그에 따른 세금을 원고가 납부한 이상 위법한 세액 상당의 손해를 입었다고 할 것이고, 다만 원고가 위 중과세처분에 대하여 쟁송을 제기하여 취소를 구할 수 있었는데도 이를 게을리 한 채 위 과세처분을 그대로 확정시킨 것이라면 원심으로서는 위와 같은 원고의 과실을 참작하여 피고의 배상책임을 감경 또는 면제할 수 있을 것이다.
 원심으로서는 위 중과세처분의 확정 여부와 납세 여부 및 과세처분확정에 관한 원고의 과실 유무 등을 심리하여 피고의 배상책임 유무를 가려보았어야 함에도 불구하고 이에 이름이 없이 만연히 위 중과세처분이 위법한 이상 납세여부를 면할 수 있다는 이유만으로 원고에게 손해가 발생한 것으로 볼 수 없다고 판단하였음은 손해배상의 인과관계에 관한 법리오해와 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이점에 관한 논지는 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략하고 원심판결 중 원고 패소부분을 파기환송하기로 하여 관여 법관에 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운 최종영

타인의 불법행위로 인하여 부당한 중과세처분을 받아 이에 따른 세금을 납부한 경우 손해의 발생 여부(적극) 및 납세자가 중과세처분에 대한 쟁송을 제기하여 취소를 구할 수 있었는데도 이를 게을리 한 채 과세처분을 확정시킨경우 과실을 참작하여 배상책임을 감경 또는 면제할 수 있는지 여부(적극)

타인의 불법행위로 인하여 중과세처분을 받아 이에 따른 세금을 납부한 경우 중과세처분이 당연무효의 처분이 아니라 취소할 수 있는 처분에 지나지 않는다면, 그와 같은 위법한 처분이라도 일단 확정되어 세금을 납부한 이상 위법한 세액 상당의 손해를 입었다 할 것이고, 다만 납세자가 중과세처분에 대하여 쟁송을 제기하여 취소를 구할 수 있었는데도 이를 게을리 한 채 과세처분을 그대로 확정시킨 것이라면 과실을 참작하여 배상책임을 감경 또는 면제할 수 있다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1992.12.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김대호
【피고, 상고인】 구로세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1990. 11. 23. 선고 90구6905 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1983.3.29.부터 서울특별시 소유의 판시 대지 위에 무허가건물 주택 1동을 소유하면서 생계를 같이하는 가족과 함께 거주하여 오던 중 1986.7.30. 위 건물을 포함한 그 부근 일대에 관하여 도시재개발법에 의한 재개발사업시행인가고시가 되자 같은 해 10.30. 가족과 함께 타처로 이사하고 1987.2.28. 위 대지 90.46㎡를 연고권에 터잡아 매수하여 이를 위 무허가건물과 함께 재개발조합에 출자하고 그 대가로 관리처분계획에 따라 1988.2.22. 재개발조합으로부터 판시 아파트 1채를 분양받은 후 같은 해 9.13. 분양처분고시 이전인 같은 해 5.2. 위 아파트분양권을 소외인에게 양도한 사실을 인정하고, 도시재개발법에 의한 관리처분계획에 따라 분양받은 건축시설 또는 그 대지에 관하여는 같은법 제49조 제1항에 의하여 그 분양처분공고가 있은 다음날에 소유권을 취득하도록 되어 있는 것으로서, 원고가 이 사건 건물을 소유하고 1년 이상 거주하다가 도시재개발사업의 시행으로 말미암아 부득이 다른 곳으로 이사한 후 연고권에 터잡아 위 부수되는 토지를 매수하여 이를 건물과 함께 재개발조합에 출자하고 그 대가로 위 아파트를 분양받은 이 사건에서는 원고가 양도한 위 아파트분양권은 결국 소득세법 제5조 제6호 (자)목, 같은법시행령 제15조 제1항에 정한 1세대 1주택인 위 무허가건물과 이에 부수되는 토지로 간주된다는 취지로 판단하였는 바, 기록과 관계규정에 비추어 볼 때 원심의 위 인정과 판단은이를 수긍할 수 있고 또 소론과 같이 소득세법시행규칙 제6조 제4항 제2호가 이 사건에 적용되지 않는다 하여도 원고가 양도한 위 분양권을 소득세관계법령에 정한 1가구 1주택과 그 부수토지라고 본 원심의 위 판단을 좌우할 수 없다 할 것이다. 결국 원심판결에는 소론과 같은 판결에 영향을 미칠 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이를 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

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 1세대 1주택자로서 무허가건물을 소유한 연고권에 따라 대지를 매수하여 건물과 함께 재개발조합에 출자한 대가로 분양받은 아파트를 분양처분고시 전에양도한 경우 위 아파트분양권의 양도가 1세대 1주택의 양도로 간주되는지 여부(적극)

시유지상에 무허가건물을 소유하고 1년 이상 거주하다가 도시재개발사업의 시행으로 말미암아 부득이 다른 곳으로 이사한 후 연고권에 터잡아 부수되는 토지를 매수하여 건물과 함께 재개발조합에 출자하고 그 대가로 아파트를 분양받아 분양처분고시 이전에 양도한 경우 위 아파트분양권은 소득세법 제5조 제6호 (자)목, 같은법시행령 제15조 제1항에 정한 1세대 1주택인 무허가건물과 이에 부수되는 토지로 간주된다.
강제집행면탈 (형사, 대법원)
공포일: 1992.12.08 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울형사지방법원 1992. 2. 11. 선고 91노6501 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 1989.6.3.경 채권자인 피해자 공소외 1의 위임을 받은 서울민사지방법원 집달관이 같은 법원 89가소74650 물품대금 청구사건의 집행력 있는 판결정본에 기하여 피고인이 경영하는 ○○문화원에 있던 피고인 소유의 유체동산(시가 금 800,000원 상당)을 압류하자, 위 점포의 사업자등록 명의가 피고인의 모인 공소외 2로 되어 있음을 기화로 강제집행을 면탈할 목적으로 그 무렵 같은 법원에 담보금 150만원을 공탁하고, 위 강제집행의 목적물이 위 공소외 2의 소유라고 주장하면서 동인 명의로 제3자이의의 소를 제기함으로써 그 물건의 소유관계를 불명하게하여 피해자를 해하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 위 제3자이의의 소를 피고인이 제기하였다는 점에 부합하는 피해자의 경찰 및 검찰에서의 진술은 추측에 따른 의견에 불과하여 증거로 삼을 수 없고, 달리 이를 인정할 자료가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.
 그러나 기록에 의하면 피고인이 판시 ○○문화원을 실질적으로 경영하여 왔고, 위 공소외 1과의 이 사건 거래행위도 피고인이 위 사업의 실질적인 경영주의 입장에서 이루어진 것임을 쉽사리 인정할 수 있고, 이에 검사 제출의 제반 증거를 보태어 보면 이 사건 제3자이의의 소도 실제로 피고인이 제기한 것이 아닌가 하는 충분한 의심이 가고, 강제집행면탈죄에 있어서 재산의 은닉이라 함은 재산의 소유관계를 불명케 하는 행위도 포함하는 것이므로, 만일 피고인이 위 공소외 1에 의하여 압류된 피고인 소유의 유체동산을 그의 모인 공소외 2의 소유인 것으로 사칭하면서 위 공소외 2 명의로 제3자이의의 소를 제기하고, 집행정지결정을 받아 그 집행을 저지하였다면 이는 재산을 은닉한 경우에 해당하는 것이니, 원심으로서는 피고인과 위 공소외 2 등을 신문하여 이 사건 제3자이의의 소의 제기경위나 강제집행정지신청 절차에서의 공탁금의 출처 등을 심리하여 보았어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 제3자이의의 소를 피고인이 제기하였다고 인정할 수 없다고 판단하였음은 채증법칙을 어기거나 심리를 다하지 아니한 소치라 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

채무자 소유의 유체동산을 모 소유로 사칭하면서 모 명의로 제3자이의의 소를 제기하고 강제집행정지결정을 받아 집행을 저지한 행위가 강제집행면탈죄에 있어서의 재산의 은닉에 해당하는지 여부(적극)

강제집행면탈죄에 있어서 재산의 은닉이라 함은 재산의 소유관계를 불명케 하는 행위도 포함하는 것이므로, 채권자에 의하여 압류된 채무자 소유의 유체동산을 채무자의 모 소유인 것으로 사칭하면서 모의 명의로 제3자이의의 소를 제기하고, 집행정지결정을 받아 그 집행을 저지하였다면 이는 재산을 은닉한 경우에 해당한다.
영업정지처분취소 (일반행정, 광주고등법원)
공포일: 1992.12.03 / 시행일:

【원 고】 대한영화주식회사
【피 고】 제주시장
【주 문】
 피고가 1991.6.12. 원고에 대하여 한 공연장 영업정지처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(공연장설치허가증), 갑 제2호증(처분장), 을 제15호증(조례, 을 제16호증(규칙)의 각 기재에 변론의 전취지를 모아 보면, 원고는 1984.10.12. 피고로부터 공연장 설치허가를 받아 제주시 일도 1동 1298에서 코리아극장이라는 상호로 영화상영 등 공연장 영업행위를 하여 온 사실, 그런데 피고는, 원고가영화법 제26조,같은법시행령 제20조의3 제1항에 따라 위 코리아국장에서 1990년에 상영하여야 할 국산영화 의무일수 125일 중 104일만 상영하였음을 이유로 제주도공연장행정처분기준규칙 제3조 별표 2의 처분기준을 적용하여 1991.7.1.부터 9.1.까지 63일간 영업정지처분을 한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증 없다.
 원고가 이 사건 청구원인으로서, 원고 경영의 위 극장에서는 1990.5.30.부터 같은 해 7.20.까지의 기간 중 별지 기재의 42일 동안 국산영화와 외국영화를 동시상영함에 있어 하루 7회 상영을 기준으로 첫 1,2,3회는 국산영화를, 다음 4회부터 7회는 외국영화를 각 연속상영하였으므로 위 기간 동안 국산영화 상영일수를 0.5일씩 또는 최소한 상영횟수에 비례하여 7분의 3일씩 산입하여 산정하여야 함에도 불구하고 위 동시상영기간 동안 외국영화만을 상영한 것으로 인정하고 원고에게 위 상영의무일수 중 21일이 미달한 것으로 산정하여서 한 위 영업정지처분은 위법하다고 주장한다.
 그러므로 살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증(상영일수준수 촉구), 갑 제9호증(시행지침), 을 제4호증의 2(단축시행지침통보),3(단축기준), 을 제9호증의 1(청문서), 을 제12호증의 1(공연신고 수리현황),2(공연신고경유대장), 을 제13호증의 3,4,6,7(각 복명서), 을 제14호증의 2(방, 외화 상영내역),6(국산영화상영일수 현황)의 각 기재와 증인 이광진의 증언에 변론의 전취지를 모아 보면, 원고는 위 극장에서 1990.5.30.부터 같은 해 7.20.까지 사이에 별지 기재의 각 영화상영기간인 42일 동안 비교적 관람객이 적은 매일 09:00 또는 10:20부터 12:30 또는 13:20경까지 국산영화를 연속하여 2회 내지 3회 상영한 다음 그 이후의 시간에는 외국영화를 연속하여 4회 내지 5회 상영한 사실과 1981.2.10.자 문화공보부의 스크린쿼터제 시행지침통보 이래 공연장에서 외화와 방화를 동시상영하였을 경우 방화를 0.5일씩 상영한 것으로 관계행정청에 의하여 인정되어 온 사실을 인정할 수 있고 달리 반증 없으나, 한편 위에서 든 을 제13호증의 7(복명서)의 기재에 당사자 변론의 취지를 모아 보면, 통상 매일 오전중에는 거의 영화관람객이 없기 때문에 위 코리아극장에서는 아예 제1회는 상영조차 하지 아니한 때도 있었던 사실을 인정할 수 있고 반증 없으므로 원고가 위 기간 동안 위와 같은 방법으로 한 국산영화상영을 가지고 국산영화와 외국영화를 동시상영하였다고 볼 수 없으며 또 매일 0.5일씩 국산영화를 상영하였다고 할 수 없을 뿐만 아니라 매일 3/7일씩 국산영화를 상영하였다고 보기도 어렵다 할 것이어서 원고의 위 주장은 그 이유 없다.
 원고는 다음으로, 피고의 이 건 처분은 그 재량권을 심히 남용한 것으로서 위법하다고 주장한다.
 그러므로 살피건대, 위 을 제13호증의 1,3,4,6,7, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(질의서), 갑 제4호증(질의회신)의 각 기재와 증인 이준호의 증언에 변론의 전취지를 모아보면, 원고가 1990.6.4. 피고에게 위 인정과 같은 방법으로 영화를 상영할 경우 국산영화를 0.5일씩 상영한 것으로 인정할 수 없다는 취지의 회신을 하였으나 원고는 관계기관에 원고의 위 상영방법에 관하여 질의중이므로 그 회신이 올 때까지 그와 같은 방법의 동시상영을 자제할 것을 촉구하는 내용의 피고의 전화통고를 받고 1990.7.20. 이후 위와 같은 상영방법을 자진 중단한 사실, 원고는 499석의 객석과 6명의 종업원을 거느린 영세한 규모의 위 극장을 운영하고 있는데 63일에 달하는 장기간의 영업정기를 당하게 될 경우 원고의 위 극장은 영화필름 배급거래처 등과의 신용관계가 크게 훼손되어 이후 양질의 영화필름을 확보하는 데 지장을 받게 되고 이에 따라 관람객의 수도 격감하게 되어 원고에게 적지 않은 경제적 타격을 가하게 되고 6명의 종업원들의 생계에 큰 영향을 미치게 되는 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증 없으며, 한편 위에서 본 42일 동안에도 어느 정도는 국산영화를 상영하였다는 점 등 이 사건 변론에 나타난 여러 가지 사정을 아울러 보면, 원고의 위 법규위반의 정도가 가볍다고 할 수는 없고 또 피고의 위 처분이 비록 제주도공연장행정처분기준규칙이 정한 행정처분기준에 따른 것이라고 하더라도 63일 간에 이르는 비교적 장기간의 영업정지처분은 그에 의하여 달성하려는 공익적 목적보다는 오히려 많은 관람객에게 큰 불편을 줄 뿐만 아니라 영화산업의 육성을 저해할 우려도 있으며 한편으로는 원고에게 막대한 손해와 영업상의 신용에 큰 타격을 입히게 되기 때문에 그 위반의 정도에 비해 너무 가혹하여 재량권의 범위를 일탈한 위법이 있다고 할 것이므로 원고의 위 주장은 그 이유 있다.
 그렇다면, 위 영업정지처분은 취소되어야 할 것이므로 이를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하고, 소송비용은 패소한 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 김선석(재판장) 임호영 김동주

극장에서 하루 7회 상영을 기준으로 처음 2회 내지 3회는 국산영화를, 4회 내지 7회는 외국영화를 각 연속상영한 경우 국산영화와 외국영화를 동시상영하였다고 볼 수 없고, 국산영화를 매일 0.5일씩 혹은 3/7일씩 상영한 것으로도 볼 수 없으나, 이를 이유로 한 장기간의 영업정지처분은 재량권의 범위를 일탈한 것으로서 위법하다고 한 사례