폐쇄명령처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2019.11.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 11인 (소송대리인 법무법인(유한) 지평 담당변호사 박보영 외 2인)
【피고, 상고인】 김포시장 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 최재정 외 3인)
【원심판결】 서울고법 2018. 1. 31. 선고 2017누56355 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 처분 근거 규정의 위헌 여부(상고이유 제1점)
 가. 관련 법령의 규정 내용
구 대기환경보전법(2019. 1. 15. 법률 제16266호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제23조 제1항은 ‘배출시설을 설치하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 행정청의 허가를 받거나 행정청에 신고하여야 한다’라고 규정하고, 그 위임에 따른 구 대기환경보전법 시행령(2015. 12. 10. 대통령령 제26705호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조 제1항 제1호에서 ‘특정대기유해물질이 발생되는 배출시설’을 설치허가 대상으로 규정하였다(이하 ‘이 사건 대기환경보전법 시행령 조항’이라 한다). 
구 대기환경보전법 제38조는 본문에서 ‘행정청은 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 배출시설을 설치하거나 사용하는 자에게는 그 배출시설의 사용중지를 명하여야 한다’라고 규정하고, 단서에서 ‘다만 그 배출시설을 개선하거나 방지시설을 설치·개선하더라도 그 배출시설에서 배출되는 오염물질의 정도가 제16조에 따른 배출허용기준 이하로 내려갈 가능성이 없다고 인정되는 경우 또는 그 설치장소가 다른 법률에 따라 그 배출시설의 설치가 금지된 경우에는 그 배출시설의 폐쇄를 명하여야 한다’라고 규정하였다.
 한편 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제76조 제1항은 ‘용도지역에서의 건축물이나 그 밖의 시설의 용도·종류 및 규모 등의 제한에 관한 사항은 대통령령으로 정한다’라고 규정하고, 그 위임에 따라 계획관리지역 안에서 건축할 수 없는 건축물을 정하고 있는 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(2015. 12. 10. 대통령령 제26705호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국토계획법 시행령’이라 한다) 제71조 제1항 제19호, [별표 20] 제1호 (자)목 (1)은 ‘건축법 시행령 [별표 1] 제17호의 공장 중 [별표 19] 제2호 (자)목 (1)부터 (4)에 해당하는 것’을 규정하고 있는데, 위 [별표 19] 제2호 (자)목 (1)은 ‘대기환경보전법 제2조 제9호에 따른 특정대기유해물질을 배출하는 것’이다[이하 구 국토계획법 시행령 제71조 제1항 제19호, [별표 20] 제1호 (자)목 (1) 중 [별표 19] 제2호 (자)목 (1) 부분을 ‘이 사건 국토계획법 시행령 조항’이라 하고, 이 사건 대기환경보전법 시행령 조항과 이 사건 국토계획법 시행령 조항을 통틀어 ‘이 사건 시행령 조항’이라 한다].
 나. 이 사건 시행령 조항의 위헌 여부
이 사건 시행령 조항에 의하면, 특정대기유해물질 배출시설을 설치하기 위해서는 행정청의 허가를 받아야 하는데, 계획관리지역에서는 특정대기유해물질을 배출하는 시설의 설치가 금지되기 때문에 허가를 받을 수 없으므로, 그 범위에서 특정대기유해물질을 배출하는 공장시설을 설치하여 운영하려는 자의 직업수행의 자유, 계획관리지역에서 토지나 건물을 소유하고 있는 자의 재산권이 제한받을 수 있다. 그러나 이 사건 시행령 조항이 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 위반하였다고 볼 수는 없다. 그 이유는 다음과 같다.
 1) 먼저 이 사건 대기환경보전법 시행령 조항에 관하여 살펴본다.
 특정대기유해물질 배출시설 설치에 행정청의 허가를 받도록 한 것은 대기오염으로 인한 국민건강이나 환경에 관한 위해를 예방하고 대기환경을 적정하고 지속가능하게 관리·보전하여 모든 국민이 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 수 있게 하기 위한 구 대기환경보전법의 입법 목적(제1조)에 부합하므로 목적의 정당성이 인정되고, 배출시설 설치 허가제는 위 목적을 달성하는 데 적합한 수단이다.
 또한 ‘특정대기유해물질’은 장기적인 섭취나 노출에 의하여 사람의 건강이나 동식물의 생육에 직접 또는 간접으로 위해를 끼칠 수 있어 대기 배출에 대한 관리가 필요하다고 인정된 물질인데(구 대기환경보전법 제2조 제9호), 이 사건 대기환경보전법 시행령 조항은 특정대기유해물질 배출시설의 설치를 절대적으로 금지하는 것이 아니라 사전에 허가를 받아야 함을 규정한 것일 뿐이므로, 이익 침해의 정도가 크지 않아 피해의 최소성을 충족하였고, 허가제로 인한 제한이 위와 같은 공익보다 크다고 볼 수 없으므로 법익의 균형성도 충족하였다.
 2) 다음으로 이 사건 국토계획법 시행령 조항에 관하여 살펴본다.
 토지의 사회성, 공공성으로 인해 토지재산권에 대하여는 다른 재산권에 비하여 강한 제한과 의무가 부과될 수 있고, 토지의 이용·개발과 보전에 관한 사항에 관해서는 입법자에게 광범위한 입법형성권이 부여되어 있다(헌법재판소 2017. 9. 28. 선고 2016헌마18 전원재판부 결정 참조).
 공공복리의 증진과 국민의 삶의 질 향상을 위해서는 국토의 이용·개발 및 보전을 위한 계획을 수립하고 이를 집행할 필요가 있으므로(국토계획법 제1조), 도시지역으로의 편입이 예상되거나 자연환경을 고려하여 제한적인 이용·개발이 요구되는 계획관리지역의 계획적·체계적인 개발·관리를 위하여[국토계획법 제36조 제1항 제2호 (다)목] 특정대기유해물질 배출시설의 설치를 금지하는 것은 그 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.
 또한 이 사건 국토계획법 시행령 조항은 계획관리지역에 한하여 특정대기유해물질 배출시설의 설치를 금지하는 것일 뿐 모든 지역에서 금지하는 것은 아니어서, 특정대기유해물질을 배출하는 공장시설을 설치하여 운영하려는 자는 계획관리지역이 아닌 지역에서 행정청의 설치허가를 받아 운영할 수 있다. 계획관리지역에서도 건물의 용도와 영업의 종류를 일반적으로 광범위하게 제한하는 것이 아니고 ‘특정대기유해물질 배출시설’이라는 특정 용도로 건물을 사용하거나 영업행위를 하는 것만을 제한하는 것이므로, 그 부지나 건물 소유자로서는 토지나 건물의 기능 중 ‘특정대기유해물질 배출시설’ 용도의 범위 내에서 사적인 효용성의 일부만을 제한받게 된다. 이러한 점에서 이 사건 국토계획법 시행령 조항은 피해의 최소성을 충족하였고, 계획관리지역에서 특정대기유해물질 배출시설 설치 금지로 인한 제한의 정도가 위와 같은 공익보다 크다고 볼 수 없으므로 법익의 균형성도 충족하였다. 
 계획관리지역에서 허가를 받지 않고 설치된 특정대기유해물질 배출시설은 ‘그 설치장소가 다른 법률에 따라 그 배출시설의 설치가 금지된 경우’에 해당하여 구 대기환경보전법 제38조 단서에 따라 폐쇄명령을 받게 되지만, 그 불이익은 특정대기유해물질 배출시설의 설치가 금지된 장소에서 특정대기유해물질 배출시설을 무단으로 설치하여 운영하는 위반행위를 함으로써 초래된 결과인 것이지, 이 사건 국토계획법 시행령 조항에 의하여 직접 발생하는 법익침해의 결과로는 볼 수 없다. 
 3) 2015. 12. 10. 대통령령 제26705호로 개정된 대기환경보전법 시행령에 따라 이 사건 대기환경보전법 시행령 조항은 특정대기유해물질이 ‘환경부령으로 정하는 기준 이상으로’ 발생되는 배출시설만을 설치허가 대상으로 하는 내용으로 개정되고, 이 사건 국토계획법 시행령 조항은 계획관리지역에서 특정대기유해물질이 위 기준 이상으로 배출되는 시설의 설치만을 금지하는 내용으로 개정되었다. 이로써 계획관리지역에서도 위 기준 미만 특정대기유해물질 배출시설의 설치가 가능해졌으나, 이러한 시행령 개정은 기술의 발달로 환경영향에 대한 평가기준을 구체화하는 것이 가능하게 되거나 정책이 변경되는 등의 사정에 기하여 특정대기유해물질 배출시설의 설치에 대한 규제를 합리적으로 개선하기 위한 것으로 보일 뿐, 시행령 제정자가 이 사건 시행령 조항의 위헌성을 스스로 인정하여 제거한 것이라고 보기는 어렵다.
 4) 한편 이 사건 국토계획법 시행령 조항과 실질적으로 동일한 내용을 규정하고 있는 구 김포시 도시계획조례(2015. 9. 30. 경기도김포시조례 제1241호로 개정되기 전의 것) 제30조 제19호 [별표 19] 제9호 (가)목 중 [별표 15] 제12호 (가)목 부분(이하 ‘이 사건 조례 조항’이라 한다)도 마찬가지 이유에서 과잉금지원칙 위반이라고 볼 수 없다.
 다. 그런데도 원심은, 이 사건 처분의 근거 규정인 이 사건 시행령 조항 및 이 사건 조례 조항이 과잉금지원칙에 반하여 위헌이라고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 대기환경규제와 도시계획제한에 관한 입법형성권, 헌법상 직업수행의 자유, 재산권에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 그러나 아래에서 보는 바와 같이 처분사유에 대한 증명 부족으로 이 사건 처분이 위법하다고 본 원심의 판단이 정당한 이상, 이러한 원심의 잘못을 가리켜 판결에 영향을 미친 위법이라고 할 수 없다. 
 2. 처분사유의 인정 여부(상고이유 제2점)
 가. 원심은 판시와 같은 사정을 들어, 이 사건 시설에 대한 특정대기유해물질 배출검사 결과를 신뢰하기 어렵고 이 사건 처분의 처분사유에 대한 증명이 부족하다고 판단하였다.
 나. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 처분사유의 증명책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환

‘특정대기유해물질이 발생되는 배출시설’을 설치허가 대상으로 규정한 구 대기환경보전법 시행령 제11조 제1항 제1호 및 계획관리지역에서 특정대기유해물질을 배출하는 시설의 건축을 금지하는 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제71조 제1항 제19호 [별표 20] 제1호 (자)목 (1) 중 [별표 19] 제2호 (자)목 (1) 부분이 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 반하는지 여부(소극)