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공직선거및선거부정방지법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2006.06.16 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 법무법인 보람 담당변호사 황일호
【원심판결】 서울고법 2005. 6. 21. 선고 2005노288 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유에 대하여 판단한다.
구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공직선거법’이라고 한다) 제117조의2는 국회의원·지방의회의원·지방자치단체의 장·정당의 지구당 대표자·후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다) 및 그 배우자는 선거에 관한 여부를 불문하고 당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자에게 축의·부의금품을 제공하는 행위 등을 할 수 없다고 규정하고 있다.
 위 법에서 축의·부의금품 등 제공행위가 금지되는 주체면을 보면 현직 선출직 공무원과 정당 관계자, 그리고 후보자의 세 군으로 나눌 수 있는바, 선출직 공무원에 전국을 단위로 하여 선출되는 대통령은 포함되어 있지 아니하고, 정당 관계자에도 국회의원 지역 선거구를 단위로 하는 지구당의 대표자만 포함되어 있을 뿐 조직 및 활동범위가 전국에 걸쳐 있는 중앙당의 대표자는 포함되어 있지 아니한 점, 그 상대방을 ‘당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자’로 규정하고 있어 위 주체면의 제한과 연관시켜 보면 반드시 전국의 모든 국민 혹은 선거권자를 대상으로 한 축의·부의금품 등 제공행위를 예상하고 있다고 단정하기 어려운 점, 위 법조항이 선출직 공직자의 축의·부의금품 등 제공행위를 상시 금지한 입법목적은 선출직 공직자가 후보자로 되기 전에 미리 당해 선거구민 등에게 축의·부의금품 등 제공행위를 함으로써 자신의 지지기반을 조성하는 것을 방지하고자 하는 데에 있을 것인데, 국회의원 선거를 실시함에 있어 지역구 국회의원 선거에 대한 투표와 비례대표 국회의원 선거에 대한 투표를 별도로 하고(1인 2표제) 비례대표 국회의원 선거에 대한 투표결과에 기초하여 비례대표 국회의원 의석 배분을 하도록 규정하고 있는 현행 공직선거법과는 달리, 구 공직선거법에서는 비례대표 국회의원 선거에 대한 투표를 별도로 하지 않고(1인 1표제) 지역구 국회의원 선거에 대한 투표결과에 기초하여 비례대표 국회의원 의석 배분을 하도록 규정하고 있었으므로, 위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 반드시 비례대표 국회의원으로 하여금 전국의 모든 국민에 대하여 축의·부의금품 등 제공행위를 하지 못하도록 상시 금지할 급박한 필요성이 있었다고 보이지 아니하는 점, 위와 같은 구 공직선거법의 투표방식 및 비례대표 국회의원의 선출방식에 비추어 볼 때 지역구 국회의원에 대해서는 자신의 지역구 선거구민이나 그 선거구민과 연고가 있는 자가 아니라면 누구에게라도 축의·부의금품 등 제공행위가 허용되는 데 비하여, 비례대표 국회의원에 대해서는 전국의 모든 국민에 대하여 축의·부의금품 등 제공행위를 상시 금지하는 것이 합리적인 차별이라고 보기 어려운 점, 중앙선거관리위원회 역시 위와 같이 투표방식 및 비례대표 국회의원의 선출방식이 변경된 이후의 2004. 6. 21.자 회답과는 달리 ‘전국구 국회의원은 입후보가 예정된 지역 선거구 안에 있는 자나 그 선거구민과 연고가 있는 자에 한하여 축의·부의금품의 제공이 제한되는 것’이라는 취지로 회답을 하는 등(1998. 5. 7.자 회답 참조) 구 공직선거법 시행 당시에는 비례대표국회의원의 축의·부의금품의 제공제한 상대방을 ‘전 국민’으로 상정하여 운용하지는 않았던 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때,현행 공직선거법의 경우는 별론으로 하더라도구 공직선거법 제117조의2의 ‘국회의원’에는 비례대표 국회의원은 포함되지 아니한다고 해석함이 상당하다.비례대표 국회의원이 지역구 국회의원 선거의 후보자가 되고자 하였던 경우에는 위 법조가 예정한 세 주체 중 ‘후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)’에 해당하므로 입후보가 예정된 지역의 선거구민 또는 그 선거구민과 연고가 있는 자에 대한 축의·부의금품 등 제공행위를 위 법조 위반으로 처벌할 수 있을 것이고, 기부행위제한기간 중에 소속정당의 명의를 밝히거나 그 소속정당의 명의를 추정할 수 있는 방법으로 위와 같은 행위를 하는 경우에는구 공직선거법 제115조 위반으로 처벌될 것이나, 이는 별개의 문제이다.
 원심이, 비례대표 국회의원의 경우구 공직선거법 제117조의2 소정의 축의·부의금품 제공금지 상대방은 전국의 선거권자가 아니라 자신이 입후보를 예정하고 있는 지역의 선거구민 또는 그 선거구민과 연고가 있는 자로 제한된다는 전제하에, 피고인으로부터 공소사실의 기재와 같이 축의·부의금품을 제공받은 사람들이 피고인이 제17대 국회의원 선거에서 입후보하였던 인천 계양갑 선거구의 선거구민 또는 그 선거구민과 연고가 있는 자라는 점을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 조치는 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 원심판결에 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식
공갈미수·국가정보원직원법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2006.06.16 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 변호사 서성건
【원심판결】 서울중앙지법 2006. 2. 7. 선고 2005노4045 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.

【이 유】1. 피고인의 공갈미수의 점에 관한 상고이유에 대하여
 원심판결이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인에 대한 판시 공갈미수 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 공모 및 공갈죄에 있어서의 공갈행위에 관한 법리오해의 위법이 없다. 
 2. 피고인 및 검사의 국가정보원직원법 위반의 점에 관한 각 상고이유에 대하여
국가정보원직원법 제17조 제1항은 “모든 직원은 재직중은 물론 퇴직한 후에도 직무상 지득한 비밀을 누설하여서는 아니된다.”고 규정하고,같은 법 제32조는 “제17조의 규정에 위반한 자는 10년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있는바, 여기서의 비밀이라 함은 그 요건 중 하나로서 그것이 외부에 알려지지 않은 사실로서 실질적으로 비밀로서 보호할 가치가 있을 것을 필요로 하고, 한편 위 죄는 비밀 그 자체를 보호하는 것이 아니라 국가정보원직원의 비밀엄수의무의 침해에 의하여 위험하게 되는 이익, 즉 비밀의 누설에 의하여 위협받는 국가의 기능을 보호하기 위한 것이라고 볼 것인데, 그 비밀의 범위는 국민의 표현의 자유 내지 알 권리의 영역을 최대한 넓혀 줄 수 있도록 필요한 최소한도에 한정되어야 할 것이다(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도5547 판결).
 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 피고인이 원심 공동피고인공동피고인에게 이 사건 도청자료를 교부함으로써 누설한 비밀의 내용에는 이 사건 도청자료 내용의 수집 경위에 관한 부분, 즉 피고인이 국가안전기획부 직원으로서 정보수집 조직의 팀장이었고, 다른 국가안전기획부 직원들과 함께 호텔, 음식점 등지에서공소외 1,2 등 주요 인사들의 대화를 도청하여 녹음테이프를 만들고 위 녹음테이프를 토대로 녹취보고서를 작성하여 보관하였다는 점과 이 사건 도청자료 자체의 내용, 즉공소외 1 당시 삼성그룹 회장 비서실장과공소외 2 당시 중앙일보 사장이 1997년 대선을 앞두고 정치권의 동향과 대선후보들에 대한 정치자금 제공 등에 관하여 논의한 내용의 두 가지 요소가 포함되어 있다고 전제한 다음, 먼저 이 사건 도청자료 내용의 수집 경위에 관한 부분의 경우, 이는 국가정보기관인 국가안전기획부 또는 그 후신인 국가정보원의 조직·편제 및 그 활동 내용 등에 관한 것으로 위 정보기관이 수행하고 있는 임무와 정보역량 등을 가늠할 수 있는 중요한 사항으로 국가정보원법도 국가정보원의 조직·편제, 인원 등을 원칙적으로 비공개로 하고 있고, 위와 같은 사실이 누설될 경우 국가정보원의 정상적인 정보수집활동에 지장을 초래함으로써 국가 또는 국가정보원의 기능에 위협을 줄 수 있으며, 비록 피고인이 소속된 정보수집팀이 수행한 일부 업무가 국가정보원의 고유 업무와 직접적 연관이 있다고 보기 어려운 면이 있다고 하더라도 그 과정에서 고유기능에 부합하는 정보가 수집될 가능성을 배제할 수 없을 뿐만 아니라 국가정보원의 조직 및 인적구성에 관한 사항은 비록 피고인이 국가정보원에서 퇴직한 후라고 하더라도 그 정보가 누설될 경우 국가정보원의 기능에 지장을 초래할 우려가 있음이 명백하므로 그러한 사항은 비밀로 보호할 가치가 있다고 보아 이를공동피고인에게 알린 행위는 국가정보원의 전 직원으로서 직무상 지득한 비밀을 누설하는 행위에 해당한다는 이유로 유죄로 판단하는 한편, 이 사건 도청자료의 내용 자체의 경우, 그 도청자료의 내용은 국가정보원이 직무로서 수집·작성 및 배포하는국가정보원법 제3조 제1항 제1호 소정의 국외정보 및 국내보안정보에 포함된다고 보기 어렵고, 재벌기업의 고위층 인사 또는 언론사의 최고경영자 사이에 위와 같은 내용의 대화를 나누었다는 사실이 공개되더라도 이로 인하여 국가정보원의 정상적인 정보수집활동 등의 기능에 지장을 초래한다고 볼 수 없어 그러한 사항은국가정보원직원법 제17조 제1항 소정의 직무상 지득한 비밀이 되지 아니한다고 보아 이 사건 도청자료를공동피고인에게 교부함으로써 그 내용을 알린 행위는 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다는 이유로 무죄로 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치는 위의 법리에 따른 것이어서 정당하고, 거기에 피고인과 검사의 각 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 국가정보원직원법상의 직무상 비밀에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 또한 기록에 의하면, 피고인에 대한 국가정보원직원법 위반의 점에 관한 공소사실에는 피고인이 이 사건 도청자료 내용의 수집 경위를공동피고인에게 알림으로써 직무상 지득한 비밀을 누설한 행위까지도 포함되어 있음을 알 수 있고, 피고인도 그에 대한 변소와 방어를 한 사실 또한 기록상 명백하므로, 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하여 피고인을 처벌한 조치에 피고인의 상고이유의 주장과 같은 불고불리의 원칙이나 공소장변경에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이규홍(주심) 박재윤 김황식

[1]국가정보원직원법 제17조 제1항에서 정한 ‘비밀’의 의미 및 범위
[2] 국가정보기관의 전(前) 직원이 대기업 임원과 언론 사주 사이의 정치권 동향과 정치자금 제공 등에 관한 대화를 도청하여 작성한 녹취보고서와 녹음테이프 등의 도청자료를 타인에게 교부한 행위가국가정보원직원법 제17조 위반으로 기소된 사안에서, 위 도청자료를 교부함으로써 누설한 내용 중 도청자료 내용의 수집 경위에 관한 부분은 위 법조에서 정하는 ‘직무상 지득한 비밀’에 해당하고, 도청자료 자체의 내용은 위 비밀에 해당하지 않는다고 한 사례
공무상요양불승인처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2006.06.16 / 시행일:

【심급】
3심
【세목】
기타
【주문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고가 부담한다.
【이유】

이 사건 기록과 원심판결 및 상고이유서를 모두 살펴보았으나, 상고인의 상고이유에 관한 주장은상고심절차에관한특례법 제4조에 해당하여 이유 없으므로,위 법 제5조에 의하여 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
사기·절도 (형사, 수원지방법원)
공포일: 2006.06.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인 및 검사
【검 사】 서정민
【원심판결】 수원지방법원 평택지원 2006. 2. 14. 선고 2005고정439 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 피고인
 (1) 사실오인
 피고인은(차량번호 생략)호 매그너스 승용차(이하 ‘이 사건 승용차’라고 한다)를 피해자공소외 1로부터 선물로 증여받아 피고인의 어머니인공소외 2의 명의로 등록하였으므로 이 사건 승용차는 피고인의 소유이고,공소외 2 명의의 위 승용차를 적법한 절차에 따라 합자회사 제일자동차매매상사에 매도하였으므로 피고인에게 절도죄 및 사기죄가 성립되지 아니하며, 피고인이 피해자의 아들인공소외 3과 사실혼관계에 있는 동안공소외 3의 카드대금 등을 신용카드 현금서비스를 통해 대위변제하면서 많은 채무를 부담하게 되었는데,공소외 3이 피고인과의 사실혼관계가 해소된 후 위 채무를 변제하지 아니하여 부득이하게 공소사실 기재와 같이 이 사건 승용차를 처분하여 위 채무의 변제에 충당하였으므로 피고인의 위와 같은 행위는 사회상규에 반하지 않는 행위로서 정당행위에 해당한다고 할 것임에도 불구하고, 원심은 이 사건 각 공소사실을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.
 (2) 양형부당
 피고인이공소외 3과 사실혼관계에 있는 동안공소외 3으로 인하여 많은 경제적, 정신적 고통을 겪은 점 등 제반 사정을 고려하면 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다.
 나. 검사
 피고인이 이 사건 범행을 부인하고 있는 점, 피해자에 대한 피해의 회복이 이루어지지 아니한 점 등 제반 사정을 고려하면 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
 가. 이 사건 공소사실의 요지
 피고인은(차량번호 생략)호 매그너스 승용차는 피해자공소외 1이 구입한 것으로 위 피해자의 실질적인 소유이고, 다만 장애인에 대한 면세 혜택의 적용을 받기 위해 피고인의 모인 공소외2의 명의를 빌려 등록한 것에 불과한 것임에도 불구하고,
 (1) 2004. 6. 16. 16:00경 평택시 죽백동에 있는 중부세기 사무실 앞길에서, 열쇠공을 통해 위 피해자가 주차해 둔 위 승용차의 문을 연 후 그대로 위 승용차를 운전하여 가 위 피해자의 소유인 위 승용차 시가 930만 원 상당을 절취하고,
 (2) 같은 해 6. 23.경 평택시 비전동 304-14에 있는 피해자 합자회사 제일자동차매매상사의 사무실에서 위와 같이 절취한 위 승용차를 마치 피고인이 적법하게 처분할 권한이 있는 것처럼 행세하여 이에 속은 위 회사의 직원에게 위 승용차를 매도하고 즉석에서 그 대금으로 700만 원을 교부받아 이를 편취하였다.
 나. 원심의 판단
 원심은 그 거시 증거들을 종합하여 이 사건 각 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.
 다. 당심의 판단
 (1) 절도의 점에 관하여
 살피건대,자동차관리법 제6조에 의하면, 자동차 소유권의 득실변경은 등록을 하여야 그 효력이 생기는 것이므로, 그 등록이 없는 한 대외적 관계에서는 물론 당사자의 대내적 관계에 있어서도 그 소유권을 취득할 수 없다고 할 것인바(대법원 1970. 9. 29. 선고 70다1508 판결,대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도6604 판결 각 참조), 피고인 및 증인공소외 1,공소외 3의 원심 법정에서의 각 진술, 자동차등록원부의 기재에 의하면, 피고인이 이 사건 승용차를 운전하여 가져갈 당시인 2004. 6. 16.경 위 승용차는 피고인의 어머니인공소외 2의 명의로 등록된 상태였던 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 승용차는 위 일시경 위공소외 2의 소유였다고 할 것이고, 한편, 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서의 기재 및 피고인과공소외 2의 관계 등을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 당시공소외 2로부터 위 승용차를 가져가 매도할 것을 허락받고 동인의 인감증명 등을 교부받은 사실(더욱이 피고인의 원심 법정에서의 진술 등에 의하여 인정되는 이 사건 승용차의 구입 및 등록 경위에 비추어 보면 위공소외 2는 이 사건 승용차를 등록할 당시부터 위 승용차에 대한 처분권한을 딸인 피고인에게 일임하였던 것으로 보인다)을 인정할 수 있으므로, 피고인이 이 사건 승용차를 가져간 행위는 그 소유자의 승낙에 기한 것으로서 절도죄에 해당하지 않는다고 할 것이고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 (2) 사기의 점에 관하여
 피고인이 이 사건 승용차의 소유자로서 이를 적법하게 처분할 권한이 있는공소외 2의 허락을 받아 위 승용차를 매도하게 되었음은 앞서 본 바와 같고, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, 피고인이 위 매도 당시공소외 2의 인감증명 등 차량이전에 필요한 서류를 모두 구비하여 합자회사 제일자동차매매상사의 직원에게 교부하였고, 그 후 위 합자회사 제일자동차매매상사는 위 서류를 이용하여 이 사건 승용차의 등록명의를 위 회사의 명의로 이전하여 유효하게 소유권을 취득한 사실을 인정할 수 있으므로 피고인이 이 사건 승용차를 매도할 당시 기망행위를 하였다고 볼 수 없고(위 매매 당시 피고인이 위 승용차를공소외 1 몰래 가져온 사실을 숨겼다고 할지라도 위 회사가 이 사건 승용차에 대한 권리를 취득하는데 아무런 법적인 장애가 없으므로, 피고인에게 거래관계에서 요구되는 신의칙에 반하는 기망행위가 있었다고 할 수 없다), 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 (3) 소결
 따라서, 이 사건 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하였어야 함에도 불구하고, 원심은 이를 유죄로 인정한 잘못을 범하였다 할 것이니, 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.
3. 결론
 따라서, 피고인의 항소는 이유 있으므로형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고(검사의 항소는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없으나, 피고인의 항소를 받아들여 원심판결을 파기하므로 주문에서는 따로 설시하지 아니한다), 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
 이 사건 공소사실의 요지는 위 2의 가.항 기재와 같은바, 이는 위 2의 다.항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로,형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 변오연(재판장) 왕해진 이용우
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2006.06.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원혜송
【피고, 상고인】 서대문세무서장
【원심판결】 서울고법 2004. 3. 26. 선고 2001누4056 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 원심은 그 채택 증거들에 의하여, 원고가 이 사건 대지 및 그 지상 신축건물 중 각 자신의 지분(이하 ‘이 사건 대지 및 신축건물’이라 한다)을 홍성수에게 양도하면서, 건물 양도부분에 대하여는 위 신축건물이 무허가인 관계로 편의상 철거된 종전건물 등기부상의 원고 지분을 양도하는 것으로 처리한 사실을 인정한 다음, 이 사건 양도대상은 멸실된 종전건물이 아니라 위 신축건물과 이 사건 대지라 할 것이므로, 피고가 원고에게 위 양도로 인한 양도소득세를 부과하기 위해서는 이 사건 대지 및 신축건물의 취득가액 및 양도가액을 기준시가에 따라 계산하여 산출한 양도차익을 기초로 하였어야 할 것인데, 이와 달리 이 사건 대지와 이미 멸실된 종전건물을 대상으로 한 이 사건 과세처분은 위법하다는 이유로 그 처분 전부를 취소하였다.
 원심판결 이유를 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 대지 및 신축건물을 양도대상으로 보아 기준시가에 의하여 그 취득가액 및 양도가액을 계산하여 양도차익을 산출하여야 한다는 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 또는 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러나과세처분의 취소를 구하는 소송에서 그 과세처분의 위법 여부는 그 과세처분에 의하여 인정된 세액이 정당한 세액을 초과하는지 여부에 의하여 판단하여야 할 것이므로(대법원 1982. 5. 11. 선고 81누296 판결,1999. 9. 3. 선고 98두4993 판결 등),과세관청이 과세표준과 세액의 산출·결정과정에서 잘못을 저질러 과세처분이 위법한 경우라도 그와 같이 하여 부과고지된 세액이 정당한 산출 세액의 범위를 넘지 아니하고 잘못된 방식이 과세단위와 처분사유의 범위를 달리하는 정도의 것이 아니라면 정당세액 범위 내의 부과고지처분이 위법하다 하여 이를 취소할 것은 아니다(대법원 1992. 7. 28. 선고 91누10695 판결,1993. 9. 28. 선고 92누10180 판결 등).
 기록에 의하면, 이 사건 과세처분의 기초가 된 양도차익은 기준시가에 의한 종전건물의 양도차손과 이 사건 대지의 양도차익을 합산하여 산출된 것인데, 이 사건 신축건물을 대상으로 기준시가에 의한 양도차익을 산정할 경우 위 신축건물은 종전건물과 달리 경과연수가 오래되지 않은 관계로 양도차손이 발생할 가능성이 거의 없음을 쉽게 알 수 있을 뿐만 아니라 설령 발생한다고 하더라도 종전건물의 양도차손보다 더 커지기 어려움은 경험칙상 분명해 보인다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 신축건물의 기준시가에 의한 양도차손이 종전건물의 그것보다 더 큰지 여부에 관한 아무런 심리도 하지 아니한 채 위와 같은 양도차익 및 세액 산출과정에 잘못이 있다는 이유만으로 이 사건 과세처분을 전부 취소한 것은 과세처분 취소소송에서의 심판의 범위에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유가 있다.
 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형

[1] 과세표준과 세액의 산출·결정과정에 잘못이 있는 과세처분에 의하여 부과고지된 세액이 정당한 산출 세액의 범위를 넘지 아니하고 잘못된 방식이 과세단위와 처분사유의 범위를 달리하지 않는 경우에 그 과세처분의 취소 여부(소극)
[2] 무허가 신축건물을 양도하면서 편의상 철거된 종전건물의 등기부상 지분을 양도하는 것으로 처리한 경우에, 신축건물의 기준시가에 의한 양도차손이 종전건물의 그것보다 더 큰지 여부에 관하여 심리하지 않은 채 종전건물을 양도대상으로 한 양도소득세부과처분의 세액 산출 과정에 잘못이 있다고 보아 위 양도소득세부과처분을 취소한 원심판결을 심리미진 등의 이유로 파기한 사례
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2006.06.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 아시아 담당변호사 김용환)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 유효봉)
【원심판결】 서울고법 2006. 1. 19. 선고 2005나43106 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】1. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 피고가 원고에 대하여 불법행위에 기한 손해배상채권이 있음을 주장하면서 이를 피보전권리로 하여 원고의 소외 1에 대한 약정금채권을 가압류한 사실, 위 채권가압류의 집행 후 피고가 원고를 상대로 제기한 본안소송에서 패소 확정된 사실을 인정한 다음, 반증이 없는 한 그 채권가압류 집행으로 인한 원고의 권리침해에 대하여 피고에게 고의 또는 과실이 있었다고 추정되고, 특별한 사정이 없는 한 원고는 소외 1로부터 약정금채권을 제때에 지급받지 못함으로써 위 채권에 대한 채권가압류 집행일부터 원고가 구하는 가압류취소판결 선고일까지 민법 소정의 이율에 의한 지연손해금 상당의 통상손해를 입었다 할 것이므로, 피고는 원고에게 그 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다. 
 2. 그러나 이러한 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 
부당한 채권가압류의 집행으로 인하여 가압류채무자가 제3채무자로부터 제때 채권금을 지급받지 못하는 손해를 입은 경우 가압류채무자는 가압류채권자에 대하여 그 손해의 배상을 구할 수 있는 것이나, 부당한 채권가압류의 집행이 있었다 하더라도 그 집행기간 동안 기한의 미도래나 조건의 불성취 등의 사유로 인해 가압류채무자가 제3채무자로부터 채권을 바로 지급받을 수 없는 사정이 있었다면 가압류채무자가 부당한 채권가압류의 집행으로 인하여 어떤 손해를 입었다고 할 수는 없다.
 그런데 기록에 의하면, 이 사건 채권가압류의 피가압류채권은 아래에서 보는 바와 같은 원고의 소외 1에 대한 12억 7,000만 원의 약정금채권 및 원고의 소외 2에 대한 같은 금액의 보관금채권인 점, 원고는 피고와 소외 3의 공유인 제1심판결 별지 목록(이하 ‘목록’이라고 한다) 1 내지 7항 기재 각 부동산 중 소외 1이 피고로부터 이전받기로 되어 있는 2,892.6/11,574.9 지분 가운데 991.7/2,892.6 지분에 관하여 소외 1에 대한 지분이전등기청구권을 가지고 있었는데, 2001. 9. 6.경 목록 1, 2항 기재 부동산을 피고, 소외 3이 가나주택건설 주식회사(이하 ‘가나주택’이라고 한다)에 매도할 때 그 매매에 지장을 주지 않도록 목록 1, 2항 기재 부동산에 관하여 한 가처분을 해제하여 주는 대신, 목록 1 내지 7항 부동산 전체에 관한 원고의 소외 1에 대한 지분이전등기청구권에 갈음하여 목록 1, 2항 기재 부동산의 매매대금 중 소외 1이 피고로부터 받을 몫에서 12억 7,000만 원을 지급받기로 소외 1과 약정한 점, 가나주택은 피고의 요청에 따라 매매대금 중 19억 4,700만 원을 법무사인 소외 2에게 보관시켰고, 이때 피고는 소외 2에게 위 보관금을 소외 1과 그의 채권자들인 원고, 소외 4, 소외 5의 4인의 정산합의가 이루어지는 대로 위 4인에게 지급할 것을 위임하였으며 소외 1과 원고, 소외 4, 소외 5 4인도 이에 동의한 점, 그 후 소외 2는 2003. 11. 4. 위 4인 간의 정산의 합의가 이루어지지 아니하여 각자의 채권금액을 알 수 없고, 피고의 이 사건 채권가압류를 비롯하여 총 4건의 채권가압류 등이 경합되었음을 공탁원인사실로 하여 서울중앙지방법원 2003금제11764호로 피공탁자를 소외 1, 원고, 소외 4, 소외 5로 하여 위 보관금 중 18억 78,547,468원을 변제공탁과 동시에 집행공탁하는 혼합공탁을 한 점을 알 수 있는바, 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고의 소외 1에 대한 약정금채권은 결국 목록 1, 2항 기재 부동산의 매각대금인 소외 2의 보관금으로부터 12억 7,000만 원을 받기로 하는 것을 내용으로 하는 것이어서 이 사건 피가압류채권인 원고의 소외 1에 대한 약정금채권과 원고의 소외 2에 대한 보관금채권은 사실상 동일한 것이라 할 것인데, 원고는 소외 1, 원고, 소외 4, 소외 5 4인의 각 채권금액에 대한 정산의 합의가 이루어지는 것을 조건으로 소외 2가 보관금으로부터 4인의 각 채권을 지급하기로 함에 동의한 바 있어 결국 소외 2가 4인의 정산합의가 이루어지지 않았음을 이유로 보관금을 공탁한 2003. 11. 4.까지 자신의 채권을 지급받을 수 없었던 상태에 있었다고 할 것이므로, 피고의 부당한 이 사건 가압류 집행이 있었다고 하더라도 원고가 구하는 2002. 5. 13.부터 2003. 10. 30.까지의 기간 동안은 원고에게 채권을 지급받지 못함으로 인한 어떤 손해가 있었다고 할 수는 없다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 원고의 소외 1에 대한 12억 7,000만 원의 약정금채권이 즉시 지급받을 수 있었던 것임을 전제로 하여 피고가 이 사건 가압류의 본안소송에서 패소 확정되었다는 이유만으로 피고는 원고에게 위 약정금채권에 대한 지연손해금 상당의 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 부당한 채권가압류로 인한 손해배상에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태

부당한 채권가압류의 집행이 있었으나 가압류채무자가 제3채무자로부터 채권을 바로 지급받을 수 없는 사정이 있었던 경우, 부당한 채권가압류의 집행으로 인하여 손해를 입었다고 할 수 있는지 여부(소극)

부당한 채권가압류의 집행으로 인하여 가압류채무자가 제3채무자로부터 제때 채권금을 지급받지 못하는 손해를 입은 경우, 가압류채무자는 가압류채권자에 대하여 그 손해의 배상을 구할 수 있는 것이나, 부당한 채권가압류의 집행이 있었다 하더라도 그 집행기간 동안 기한의 미도래나 조건의 불성취 등의 사유로 인해 가압류채무자가 제3채무자로부터 채권을 바로 지급받을 수 없는 사정이 있었다면 가압류채무자가 부당한 채권가압류의 집행으로 인하여 어떤 손해를 입었다고 할 수는 없다.
임목대금·지상권설정등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 2006.06.15 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 김영일)
【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 종중 (소송대리인 변호사 윤정수)
【원심판결】 서울고법 2005. 12. 21. 선고 2005나44888, 44895 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다.
지상권자는 지상권을 유보한 채 지상물 소유권만을 양도할 수도 있고 지상물 소유권을 유보한 채 지상권만을 양도할 수도 있는 것이어서 지상권자와 그 지상물의 소유권자가 반드시 일치하여야 하는 것은 아니며, 또한 지상권설정시에 그 지상권이 미치는 토지의 범위와 그 설정 당시 매매되는 지상물의 범위를 다르게 하는 것도 가능하다고 할 것이다.
 같은 취지에서 원심이, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)가 1973. 8. 25. 소외 1에게 원심판결 별지 목록 제1항 기재 임야(이하 ‘이 사건 임야’라고 한다) 및 제2항 기재 임야 지상의 수목을 매도하면서, 같은 날 소외 1로부터 이 사건 임야 중 ○○재에서 △△△재까지 사이의 부분만 조림·관리·벌채하겠다는 별도의 각서를 받아서 실제 매매대상으로 삼은 수목을 그 범위 내로 한정한 사실, 그리고 같은 달 30.에 이 사건 임야에 관하여 지상권 범위를 토지의 전부, 존속기간을 30년으로 하는 지상권설정등기가 소외 1 앞으로 경료되어 매매대상 지상물의 범위와 지상권이 미치는 토지의 범위가 달라진 사실, 그 후 위 지상권이 1974. 5. 3. 소외 1로부터 소외 2에게로, 다시 1986. 7. 30. 소외 2로부터 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)에게 순차로 이전된 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 소외 1은 피고로부터 이 사건 임야 지상의 수목 중 ○○재부터 △△△재까지 사이의 수목만을 매수하여 소유하다가 이를 소외 2에게 양도하였으므로, 비록 원고가 이 사건 임야에 관하여 그 범위와 존속기간 등에 있어 아무런 제한이 없는 지상권을 취득하게 되었다고 하더라도, 그와는 별개로 수목에 관해서는 당초 소외 1이 피고로부터 매수하여 취득하였던 ○○재부터 △△△재까지 사이의 지상 수목에 대한 소유권만을 원고가 적법하게 취득하였고, ○○재부터 △△△재까지 사이의 부분을 제외한 나머지 부분 지상의 수목은 여전히 피고의 소유에 속한다고 판단하여, 그 나머지 부분 지상의 수목에 관한 원고의 지상물매수청구권을 배척하고 그 나머지 부분 지상의 수목의 벌채로 인한 피고의 원고에 대한 손해배상 반소청구를 인용한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 옳고, 거기에 지상권 내용의 제한 및 지상권 양도에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수는 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

지상권자와 그 지상물의 소유권자가 반드시 일치하여야 하는지 여부(소극) 및 지상권설정시에 그 지상권이 미치는 토지의 범위와 그 설정 당시 매매되는 지상물의 범위를 다르게 할 수 있는지 여부(적극)

지상권자는 지상권을 유보한 채 지상물 소유권만을 양도할 수도 있고 지상물 소유권을 유보한 채 지상권만을 양도할 수도 있는 것이어서 지상권자와 그 지상물의 소유권자가 반드시 일치하여야 하는 것은 아니며, 또한 지상권설정시에 그 지상권이 미치는 토지의 범위와 그 설정 당시 매매되는 지상물의 범위를 다르게 하는 것도 가능하다.
군인연금지급정지금반환청구에대한거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2006.06.15 / 시행일:

【원고(선정당사자), 상고인】 김종달 (소송대리인 변호사 장동완)
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고법 2005. 7. 28. 선고 2004누19240 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)가 부담한다.

【이 유】상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌제청을 하였거나 법원에 위헌제청신청을 한 사건과 따로 위헌제청신청은 아니하였지만 당해 법률 또는 법률 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 사건뿐만 아니라, 위헌결정 이후에 위와 같은 이유로 제소된 일반사건에도 미친다고 할 것이나, 위헌결정의 효력은 그 미치는 범위가 무한정일 수는 없고 다른 법리에 의하여 그 소급효를 제한하는 것까지 부정되는 것은 아니라 할 것이며, 법적 안정성의 유지나 당사자의 신뢰보호를 위하여 불가피한 경우에 위헌결정의 소급효를 제한하는 것은 오히려 법치주의의 원칙상 요청되는 바라 할 것이다(대법원 1994. 10. 25. 선고 93다42740 판결,2005. 11. 10. 선고 2005두5628 판결 등 참조).
 원심이 적법하게 확정한 사실과 기록에 의하면, 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고만 한다)를 비롯한 별지 선정자목록 기재 선정자들(이하, 원고를 포함한 선정자 전체를 ‘원고 등’이라고 한다)은 20년 이상 군인으로 복무하고 퇴직하여 군인연금법에 따라 퇴역연금을 지급받으면서 국립공원관리공단에 재직하고 보수 기타 급여를 지급받고 있던 중, 2000. 1. 31. 국립공원관리공단이구 ‘군인연금법’(1995. 12. 29. 법률 제5063호로 개정된 것, 이하 같다) 제21조 제5항 제3호,같은 법 시행규칙(2000. 1. 31. 국방부령 제510호로 개정된 것) 제4조 제1항 ［별표］의 각 규정에 의하여 연금의 전부 또는 일부의 지급정지대상기관으로 지정됨에 따라,구 ‘군인연금법’ 제21조 제5항에 의거한같은 법 시행령(1995. 12. 30. 대통령령 제14882호로 개정된 것) 제42조 제2항에 의하여 원고 등에 대한 2000년 2월부터 2003년 9월까지 각 퇴역연금의 2분의 1에 해당하는 금액의 지급이 정지되거나 과분수령을 사유로 그 금액 상당이 환수된 사실, 그런데 그 후 헌법재판소는구 ‘군인연금법’ 제21조 제5항 제2호 내지제5호를 위헌으로 결정하였는바(헌법재판소 2003. 9. 25. 선고 2001헌가22 결정, 이하 ‘이 사건 위헌결정’이라고 한다), 그 주된 취지는 “퇴역연금수급권은 전체적으로 재산권적 보호의 대상이기는 하지만 퇴역연금 지급정지제도는 기본적으로 그 목적이 퇴직 후의 소득상실보전에 있고 그 제도의 성격이 사회보장적인 것이므로, 연금수급권자에게 임금 등 소득이 퇴직 후에 새로 생겼다면 이러한 소득과 연계하여 퇴역연금 일부의 지급을 정지함으로써 지급정도를 입법자가 사회정책적 측면과 국가의 재정 및 기금의 상황 등 여러 가지 사정을 참작하여 폭넓은 재량으로 축소하는 것은 원칙적으로 가능한 일이어서 퇴역연금 지급정지제도 자체가 위헌이라고 볼 수는 없지만,구 ‘군인연금법’ 제21조 제5항 제2호 내지제5호가 퇴역연금 지급정지대상기관의 선정 및 지급정지의 요건과 내용에 관한 규정을 함에 있어 구체적으로 범위를 정하여 위임하여야 함에도 불구하고 그러한 범위를 정하지 아니한 채 포괄적으로 국방부령 또는 대통령령에 위임한 것이므로 헌법상 요구되는 포괄위임금지원칙에 위반된다.”는 것인 사실을 알 수 있다.
 이러한 사실관계에다가 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 위헌결정 이후에 법원에 제소된 일반사건에 대하여도 이 사건 위헌결정의 소급효가 인정된다고 볼 경우 헌법재판소가 위와 같이 그 자체는 합헌이라고 판단한 바 있는 퇴역연금 지급정지제도 자체의 적용이 전면적으로 배제되어 결과적인 과잉급부를 방지할 수 없게 되는 점, 또한 이 사건 위헌결정의 소급효가 일반사건에 대하여 인정됨으로써구 ‘군인연금법’ 제21조 제5항 제2호 내지제5호가 시행된 2001. 1. 1.부터 이 사건 위헌결정이 있기 전까지 퇴역연금 수급자 중 퇴역연금 지급정지대상기관의 임ㆍ직원으로 재직하고 보수 기타 급여를 받았음을 이유로 피고가 그 지급을 정지한 퇴역연금을 전부 소급하여 지급하게 될 경우 현실적으로 연금기금을 조성하는 현역군인과 국고의 초과부담을 초래하게 된다는 점 등을 종합하여 보면, 위 위헌결정 이후 제소된 일반사건인 이 사건에 대하여 위헌결정의 소급효를 인정할 경우 그로 인하여 보호되는 원고 등의 권리구제라는 구체적 타당성 등의 요청에 비하여 종래의 법령에 의하여 형성된 군인연금제도에 관한 법적 안정성의 유지와 신뢰보호의 요청이 현저하게 우월하므로 이 사건 위헌결정의 소급효는 제한되어 이 사건에는 미치지 아니한다고 봄이 상당하다.
 따라서 원심이 이 사건 위헌결정의 소급효가 이 사건에 미치지 아니하는 것으로 본 결론은 정당한 것으로 수긍이 간다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위헌결정의 소급효에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 그리고 상고이유에서 지적한 판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 원용하기에 적절하지 아니하다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 강신욱 양승태 김지형(주심)
취득세등부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2006.06.15 / 시행일:

【심급】
3심
【세목】
취득세
【주문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고가 부담한다.
【이유】

상고이유를 판단한다.
원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 재개발사업에 필요한 자금을 제대로 확보하지 아니한 채로 이 사건 토지를 취득하는 등 재개발사업에 착수하였다가, 당초 예상과는 달리 자금융통이 순조롭지 않자 토지의 추가 매입 등 재개발사업을 제대로 진척시키지도 못한 상태에서 자금부족으로 재개발사업을 중도에 포기하고 이 사건 토지를 매각하게 된 것에 불과하므로, 이러한 사정만으로는 원고가 이 사건 토지를 매각하게 된 데에 ‘정당한 사유’가 있다고 보기 어렵다고 판단하였다.
원심판결 이유를 관계 법령의 규정 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 비업무용 토지에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
원고가 상고이유에서 들고 있는 판례는 이 사건과는 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

토지를 취득하는 등 재개발사업에 착수하였다가, 당초 예상과는 달리 자금융통이 순조롭지 않자 토지의 추가 매입 등 재개발사업을 제대로 진척시키지도 못한 상태에서 자금부족으로 재개발사업을 중도에 포기하고 이 사건 토지를 매각하게 된 것에 불과하므로, 이러한 사정만으로는 원고가 이 사건 토지를 매각하게 된 데에 ‘정당한 사유’가 있다고 보기 어렵다.
소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 2006.06.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 광주고법 2006. 2. 10. 선고 2005나4726 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 

【이 유】1. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 피고가 1960. 12.경 전주시(상세 주소 생략) 임야 7,636㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 군부대(35사단)의 주거부지 용도로 매수한 후 현재까지 국유재산대장에 행정재산으로 등재하여 관리하여 온 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지는 특별한 사정이 없는 한 그 전체가 사법상의 거래대상에서 제외되는 행정재산에 해당한다고 판단하여, 이 사건 토지 중 원심판결 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 11, 1의 각 점을 순차 연결한 선내 부분(이하 ‘계쟁 토지’라 한다)이 시효취득의 대상이 될 수 없다는 피고의 항변을 받아들였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 이러한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 행정재산에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고공문서는 그 진정성립이 추정됨과 아울러 그 기재 내용의 증명력 역시 진실에 반한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 함부로 배척할 수 없다 할 것인바(대법원 2002. 2. 22. 선고 2001다78768 판결,2003. 11. 28. 선고 2003다14652 판결 등 참조), 이 사건에 있어서 피고가 이 사건 토지를 1960. 12.경 취득하여 행정재산으로 등재하고 주거부지 용도로 사용하고 있다는 내용이 기재된 을 제1호증의 1(국유재산대장)은 그 작성방식과 취지에 의하여 공무원이 직무상 작성한 것으로 인정되므로 진정한 공문서로 추정되는 것이고, 위의 기재 내용과 배치되는 사실이나 위 문서가 작성된 근거와 경위에 비추어 위 기재 내용의 신빙성을 의심할 만한 특별한 사정을 입증할 다른 증거자료가 없는 상황에서 단지 위 문서가 1991. 1.경 작성되었다는 이유만으로 위 기재 내용이 피고의 이 사건 토지 취득 당시의 국유재산대장 내용과 같지 않을 것이라고 단정하여 그 증명력을 함부로 배척할 수는 없다 할 것이므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 2.행정재산에 대한 공용폐지의 의사표시는 명시적이든 묵시적이든 상관이 없으나 적법한 의사표시가 있어야 하고, 행정재산이 사실상 본래의 용도에 사용되지 않고 있다는 사실만으로 공용폐지의 의사표시가 있었다고 볼 수는 없으므로 행정청이 행정재산에 속하는 1필지 토지 중 일부를 그 필지에 속하는 토지인 줄 모르고 본래의 용도에 사용하지 않는다는 사실만으로 묵시적으로나마 그 부분에 대한 공용폐지의 의사표시가 있었다고 할 수 없다(대법원 1997. 3. 14. 선고 96다43508 판결 참조).
 원심은, 피고가 이 사건 토지 중 계쟁 토지를 행정재산으로 사용하지 않고 방치하였으므로 계쟁 토지에 대한 공용폐지가 있었다고 보아야 하고 따라서 계쟁 토지는 시효취득의 대상이 된다는 원고의 재항변에 대하여, 피고가 이 사건 토지를 당초부터 주거부지 용도로 매수하여 국유재산대장상 행정재산으로 등재하고 실제로 그 중 계쟁 토지를 제외한 나머지 부분에 아파트건물을 신축하여 군인관사 및 그 부지로 제공하여 오고 있는 이상 이 사건 토지 전부가 행정재산에 해당한다 할 것이고, 피고가 계쟁 토지가 이 사건 토지의 일부인 것을 모르고 사실상 사용하지 아니하였다는 등의 사정만으로 계쟁 토지에 대하여 명시적 또는 묵시적으로 공용폐지의 의사표시를 하였다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 옳고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 묵시적 공용폐지에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태
배임 (형사, 대법원)
공포일: 2006.06.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【환송판결】 대법원 2004. 4. 23. 선고 2003도8288 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 피고인이 피해자에게 이 사건 건물의 증축부분 중 일부를 전세금 7,500만 원에 임대하면서 이 사건 건물의 증축부분에 관하여 소유권보존등기를 마치는 대로 전세권을 설정하여 주기로 약정한 사실, 그 후 기존건물의 표제부 변경등기를 하는 방식으로 이 사건 건물의 증축부분에 관한 소유권보존등기가 마쳐졌으나 피고인이 피해자에게 전세권설정등기를 해 주지 않고 있던 중 1997. 6. 10. 피해자보다 나중에 위 증축부분의 다른 일부를 임차한공소외 1에게 이 사건 건물 중 피고인 지분에 관하여 보증금 상당액인 9,000만 원을 채권최고액으로 하여 근저당권설정등기를 마쳐준 사실, 1997. 6. 10.경 이 사건 건물은 피고인과공소외 2가 각 1/2 지분씩, 이 사건 건물이 위치한 이 사건 대지는공소외 3과공소외 2가 각 1/2 지분씩 소유하고 있었는데, 당시 이 사건 건물의 시가는 862,920,000원, 이 사건 대지의 시가는 600,000,000원 정도로 추정되며, 이 사건 건물 및 대지를 공동담보로 하여 한국주택은행 명의의 1993. 8. 28.자 채권최고액 390,000,000원, 1993. 11. 24.자 채권최고액 39,000,000원의 각 근저당권설정등기가, 이 사건 건물 중 피고인 지분에 관하여 1996. 11. 11.자 오치서산새마을금고의 가압류금액 10,769,558원 및 1997. 5. 21.자 주식회사 한일은행의 가압류금액 81,716,412원의 각 가압류등기가 마쳐져 있었던 사실을 인정한 후 피고인이공소외 1에게 근저당권설정등기를 마쳐줄 당시 이 사건 건물 중 피고인 지분의 시가는 431,460,000원으로서 이로부터 피고인 지분에 관한 선순위담보권의 피담보채권액 및 가압류채권액의 합계 219,011,233원(각 근저당권의 피담보채권액을 부동산 가액에 따라 안분한 금액 중 피고인 지분 해당액 합계 126,525,263원 + 가압류채권액 합계 92,485,970원), 그리고공소외 1에 대한 근저당권설정등기의 피담보채권액 9,000만 원을 공제하더라도 피해자의 전세금 7,500만 원을 초과하므로 피고인이공소외 1에게 근저당권을 설정해 준 행위로 인하여 이 사건 건물 중 피고인 지분의 담보가치가 상실되어 피해자에게 재산상 손해가 발생하였다고 하기 어렵다는 이유로 피고인의 위 근저당권설정행위를 피해자에 대한 배임행위로 의율한 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
전세권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정하여 준 경우 그 행위가 배임죄에 해당하는지 여부를 판단하기 위해서는 당시 그 부동산의 시가 및 선순위담보권의 피담보채권액을 계산하여 그 행위로 인하여 당해 부동산의 담보가치가 상실되었는지를 따져 보아야 할 것인바(대법원 1990. 4. 24. 선고 89도2281 판결 등 참조), 이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 배임죄에 있어서 재산상 손해에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형
부정처사후수뢰·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)·변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2006.06.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 김건일외 1인
【원심판결】 서울고법 2006. 2. 10. 선고 2005노2802, 2750(병합) 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 피고인3에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 101일을 본형에 산입한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 피고인1의 상고이유에 대하여
 원심 및 원심이 유지한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인1에 대한 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 원심판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 및 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 피고인2의 상고이유에 대하여
불이익변경금지의 원칙은 피고인이 상소한 사건과 피고인을 위하여 상소한 사건에 있어서는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 것이므로, 피고인과 검사 쌍방이 상소한 사건에 대하여는 적용되지 아니하는바(대법원 1999. 10. 8. 선고 99도3225 판결,2006. 1. 26. 선고 2005도8507 판결 등 참조), 기록에 의하면, 피고인2에 대한 제1심판결에 대하여는 위 피고인뿐 아니라 검사가 위 피고인에 대한 제1심판결의 양형이 가벼워서 부당하다는 이유로 항소하였음이 분명하므로, 이 사건에서는형사소송법 제368조의 불이익변경금지의 원칙이 적용될 여지가 없어 원심판결에 불이익변경금지의 원칙에 어긋나는 위법이 있다고 할 수 없고, 위 피고인에 대한 형을 벌금형에서 징역형으로 중하게 변경하였다고 하여 위 피고인이 상고이유에서 주장하는 바와 같은 피고인의 방어권 행사를 침해하는 위법이 있다고 할 수도 없다.
 3. 피고인3의 상고이유에 대하여
어느 범죄사실이 일반법과 특별법에 해당하는 경우 검사가 형이 경한 일반법의 적용을 청구하고 있는 이상 법원은 형이 중한 특별법을 적용하여 처단할 수 없고(대법원 1962. 6. 28. 선고 62도66 판결 참조), 피고인에게 불이익한 결과를 초래하는 주장은 피고인측에서 상고이유로 삼을 수 없다고 할 것이다(대법원 1986. 5. 27. 선고 86도530 판결,1994. 11. 11. 선고 93도3167 등 참조).
 이 사건의 경우, 검사는 피고인3이 직무상 부정한 행위를 한 후공소외인로부터 1,000만 원을 교부받은 범죄사실에 대하여형법 제131조 제2항,제1항의 법령을 적용하여 기소하였고, 이에 제1심법원 및 원심법원은 모두 위 범죄사실이 인정된다고 보아 위 법률을 적용하여 위 피고인을 처단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 위 범죄사실이 인정된다고 본 원심의 판단은 정당하고, 또한 위 범죄사실이구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제2호에 해당하긴 하지만 원심법원이 위 법리에 따라 검사가 청구한 대로 위 형법 규정을 적용하여 처단한 것은 정당하다. 한편, 원심판결에 위 형법 규정보다 법정형이 중한 위 특별법을 적용하지 않은 잘못이 있다는 상고이유의 주장은 위 피고인에게 불이익한 결과를 초래하는 것이므로 적법한 상고이유가 될 수도 없다.
 4. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인3에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 101일을 본형에 산입하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 강신욱(주심) 고현철 김지형

[1] 피고인과 검사 쌍방이 상소한 경우, 불이익변경금지원칙의 적용 여부(소극)
[2] 어느 범죄사실이 일반법과 특별법에 해당하고 검사가 형이 경한 일반법의 적용을 청구하는 경우 법원이 형이 중한 특별법을 적용하여 처단할 수 있는지 여부(소극)
[3] 피고인에게 불이익한 결과를 초래하는 주장을 피고인측에서 상고이유로 삼을 수 있는지 여부(소극)
등록취소(상) (특허, 대법원)
공포일: 2006.06.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 썬 구십구(홍콩) 리미티드 (소송대리인 유미특허법인 담당변리사 최현석외 2인)
【피고, 피상고인】 조경태 (소송대리인 변리사 안광석외 2인)
【원심판결】 특허법원 2004. 7. 30. 선고 2004허2185 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】기록에 비추어 살펴보면, 원심이, “STORM”으로 구성된 이 사건 등록상표(등록번호 제289080호)가 그 통상사용권자인 주식회사 스톰에 의하여 그 지정상품 중 하나 이상에 대하여 이 사건 취소심판청구일 전 3년 이내에 국내에서 정당하게 사용되었음을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로, 이 사건 등록상표는 그 등록이 취소되어야 한다는 취지로 판단하였음은 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 상표의 사용에 관한 법리오해, 심리미진 및 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 그리고 주식회사 스톰이 이 사건 취소심판청구일 전에 이 사건 등록상표의 지정상품 중 하나인 ‘슬리퍼’에 ‘292513STORM’이라고 표시하여 광고한 사실이 있다고 하더라도, 위 표장은 아라비아 숫자와 영문자가 같은 크기 및 형태로 아무런 간격 없이 연속하여 구성되어 있고 아라비아 숫자 부분이 영문자의 부기적인 부분에 불과하다고 볼 만한 사정도 없어, 일반수요자나 거래자에게 이 사건 등록상표와 구별되는 별개의 독립된 표장으로 인식된다고 봄이 상당하고, 따라서 위 표장의 사용은 거래사회의 통념상 이 사건 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 상표의 사용이라고 할 수 없으므로, 이를 다투는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 
 상고이유에서 들고 있는 대법원 판례들은 이 사건과 사안을 달리하는 것들로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태

주식회사 스톰이 상표등록 취소심판청구일 전에 등록상표의 지정상품 중 하나인 ‘슬리퍼’에 ‘292513STORM’이라고 표시하여 광고하였다 하더라도, 위 표장의 사용이 거래사회의 통념상 등록상표 “STORM”과 동일하게 볼 수 있는 형태의 상표의 사용이라고 할 수 없다고 한 사례
석유사업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2006.06.15 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 하광룡외 2인
【원심판결】 서울동부지법 2005. 5. 17. 선고 2005노73 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】상고이유를 본다.
형사소송법 제254조 제4항이 "공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다."라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 명확히 함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 한다. 그리고 유사석유제품 제조에 관한 석유사업법 위반죄에 있어서의 핵심적 요건사실은 그 제조행위에 있다고 할 것이고, 유사석유제품의 3가지 원료를 나누어 판매한 화공약품상이 그 원료를 혼합하는 구매자와 함께 유사석유제품 제조의 공동정범이 되는지 여부를 판단함에 있어서, 그 구매자가 누구인지, 언제 어디서 혼합행위를 하였는지가 밝혀지지 않고서는 이들 사이에 공동가공의 의사와 기능적 행위지배가 있다고 볼 수 없을 것이다. 
 원심은, 그 채택 증거에 의하여, "피고인은 공소외 1, 공소외 2 및 유사석유제품 제조자들인 ‘광’이라는 약칭을 사용하는 성명불상자 등과 공모하여, 2004. 11. 12.경부터 같은 해 12. 2.경까지 사이에 충북 청원군 (상세 주소 생략) 소재 (회사명 생략) 회사에서 피고인, 공소외 1, 공소외 2는 위 ‘광’이라는 약칭을 사용하는 성명불상자 등이 유사석유제품인 유사휘발유를 제조할 목적으로 그 원료인 솔벤트, 톨루엔, 메탄올을 구입한다는 정을 알면서 위 성명불상자 등에게 유사휘발유를 제조할 수 있도록 그 제조가 가능한 비율대로 위 솔벤트, 톨루엔, 메탄올 등의 원료 280,000ℓ(시가 약 1억 4,000만 원 상당)를 판매하고, 위 성명불상자 등은 불상의 장소에서 위 원료를 위 비율 그대로 혼합하는 방법으로 유사석유제품인 유사휘발유를 제조하였다."라는 공소사실을 유죄로 인정하여, 피고인의 상대방 공모공동정범이 누구인지, 몇 명인지, 그 상대방이 언제, 어디서 원료혼합행위를 하였는지를 밝히지 않은 채로 피고인의 유죄를 인정하였는바, 원심의 이러한 판시에는 판매상대방 즉 혼합행위자 및 혼합행위의 일시·장소에 관한 심리를 다하지 못하였거나, 공소사실 특정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이며, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

［1］ 형사소송법 제254조 제4항의 규정 취지 및 공소사실의 특정 정도
［2］ 유사석유제품 원료의 판매자인 피고인이 원료를 혼합하는 구매자와 함께 유사석유제품 제조의 공동정범으로 기소된 사안에서, 피고인의 상대방 공모공동정범이 누구인지, 몇 명인지, 그 상대방이 언제, 어디서 원료혼합행위를 하였는지를 밝히지 않은 채로 유죄를 인정한 원심판결을 판매상대방 등에 관한 심리미진과 공소사실 특정에 관한 법리오해를 이유로 파기한 사례

［1］ 형사소송법 제254조 제4항이 "공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다."라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 명확히 함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 한다. 
［2］ 유사석유제품 원료의 판매자인 피고인이 원료를 혼합하는 구매자와 함께 유사석유제품 제조의 공동정범으로 기소된 사안에서, 피고인의 상대방 공모공동정범이 누구인지, 몇 명인지, 그 상대방이 언제, 어디서 원료혼합행위를 하였는지를 밝히지 않은 채로 유죄를 인정한 원심판결을 판매상대방 등에 관한 심리미진과 공소사실 특정에 관한 법리오해를 이유로 파기한 사례.
업무상횡령·제3자뇌물취득·뇌물공여·제3자뇌물교부 (형사, 대법원)
공포일: 2006.06.15 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1외 1인 
【상 고 인】 피고인들 및 검사
【변 호 인】 법무법인 한빛 담당변호사 성민섭외 2인
【원심판결】 서울지법 2004. 1. 14. 선고 2003노4281 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 
 원심이 원심 및 제1심 채용증거들을 종합하여, 피고인 1이 (업체명 생략)의 대표이사로 있으면서 2001. 4. 27. 및 같은 해 5. 28. 2회에 걸쳐 합계금 5,300만 원을 업무추진비 명목으로 각 인출하여 이를 자신의 사적 용도로 임의로 사용하여 이를 횡령하였다는 판시 각 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 것은 정당하고, (업체명 생략)신용평가정보 주식회사의 회계담당자가 이를 대표이사에 대한 가지급금으로 회계처리를 해 두었다고 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것이므로, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 횡령죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 2. 피고인 2의 상고이유에 대하여 
사회현상의 복잡다기화와 국회의 전문적·기술적 능력의 한계 및 시간적 적응능력의 한계로 인하여 형사처벌에 관련된 모든 법규를 예외 없이 형식적 의미의 법률에 의하여 규정한다는 것은 사실상 불가능할 뿐만 아니라, 실제에 적합하지도 아니하기 때문에 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한하여 수권법률(위임법률)이 구성요건의 점에서는 처벌대상자의 범위 등을 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌의 점에서는 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명확히 규정하는 것을 전제로 하여 위임입법은 허용되고( 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도1007 판결 참조), 예금자보호법 이외에도 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 공무원으로 보는 규정을 개별 법률에 규정하면서 그 직원의 범위를 대통령령에 위임하는 사례는 지방공기업법이나 정부투자기관관리기본법 등 여러 법률에서 찾아볼 수 있으므로, 원심이 피고인 2가 예금보험공사 직원인 공소외 1에게 뇌물을 공여하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 뇌물죄를 적용하여 처벌한 것은 정당하고, 거기에 법률 위반 등의 위법이 없다. 
 그리고 피고인 2가 상고이유에서 들고 있는 감경사유는 필요적인 형의 감경사유가 아니고 법원의 자유재량에 속하는 임의적인 것에 불과하므로, 원심이 피고인 2가 주장하는 사유를 들어 감경을 하지 않았다고 하여 위법이라 할 수 없고, 또 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에 있어서 양형부당은 적법한 상고이유로 삼을 수도 없다. 피고인 2의 상고이유 주장은 받아들이지 않는다. 
 3. 검사의 상고이유에 대하여
형법 제133조 제2항은 증뢰자가 뇌물에 공할 목적으로 금품을 제3자에게 교부하거나 또는 그 정을 알면서 교부받는 증뢰물 전달행위를 독립한 구성요건으로 하여 이를 같은 조 제1항의 뇌물공여죄와 같은 형으로 처벌하는 규정으로서 ( 대법원 1997. 9. 5. 선고 97도1572 판결, 2002. 6. 14. 선고 2002도1283 판결 등 참조), 여기에서의 제3자란 행위자와 공동정범 이외의 자를 말한다고 할 것이다.
 원심은 그 채용증거들을 종합하여 판시의 사실을 인정한 다음, 피고인 2와 피고인 1 및 공소외 2의 회사에서의 지위 등에 비추어 볼 때 피고인 2와 피고인 1은 뇌물공여죄의 공동정범으로서 제3자 뇌물교부, 취득죄의 제3자에 해당하지 않는다고 보아 피고인 2를 제3자 뇌물교부죄로, 피고인 1을 제3자 뇌물취득죄로 처벌할 수 없다고 판단한 제1심을 유지하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙으로 인한 사실오인이나 제3자 뇌물취득죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 4. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)·뇌물수수 (형사, 대법원)
공포일: 2006.06.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 법무법인 충정 담당변호사 김진환외 3인
【원심판결】 서울고법 2005. 1. 28. 선고 2004노584, 1215(병합), 2966(병합) 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】뇌물죄에서 말하는 직무에는 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 관여하는 직무행위도 포함된다고 할 것이나, 구체적인 행위가 공무원의 직무에 속하는지 여부는 그것이 공무의 일환으로 행하여졌는가 하는 형식적인 측면과 함께 그 공무원이 수행하여야 할 직무와의 관계에서 합리적으로 필요하다고 인정되는 것이라고 할 수 있는가 하는 실질적인 측면을 아울러 고려하여 결정하여야 할 것이다(대법원 2002. 5. 31. 선고 2001도670 판결 등 참조).
 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인은 서울대학교 의과대학 교수로서 1984. 5. 7. 서울대학교병원에 겸직 근무를 명 받아 그 이후로 계속하여 서울대학교 의과대학 교수 겸 서울대학교병원 의사로서 근무하여 온 사실, 피고인은공소외 1의 처공소외 2의 부탁을 받고 6회에 걸쳐 서울구치소로 직접 왕진을 가서공소외 1을 진료하고 진단서를 작성해 주었으며, 구속집행정지신청에 관한 법원의 사실조회에 대해 회신을 보내주었고, 이러한 일련의 구속집행정지와 관련한 과정에서공소외 2로부터 사례금 명목으로 4회에 걸쳐 합계 1,500만 원을 받은 사실 등을 인정한 다음, 기본적으로 서울대학교병원에서 환자를 진료하고 진단서를 작성하는 것과 같은 진료업무는 그것이 겸직교원에 의하여 이루어진다고 하여도 원칙적으로 서울대학교병원 의사의 업무이지 서울대학교 의과대학 교수의 업무라고 할 수는 없고, 또한 서울대학교 의과대학 교수의 직무인 교육, 연구업무와 밀접한 관련성이 있다고도 할 수 없으며, 이 사건에서 비록 피고인이 서울대학교병원 내에서 환자를 진료하고, 진단서를 작성하는 통상적인 경우와는 다르게공소외 2의 부탁을 받고 서울구치소까지 직접 외부 진료를 가고, 그곳에 비치된 진단서 용지를 이용하여 진단서를 작성하기는 하였으나, 환자를 진료하고 진단서를 작성하는 가장 기본적인 부분에 있어서는 그 업무의 내용이나 성격이 병원 내에서 이루어지는 의사의 진료행위와 전적으로 동일하다고 보이고, 달리 의과대학 교수의 직무와 밀접한 관련성이 있음을 발견할 수 없는 점, 이 사건 사실조회회신은공소외 1에 대한 형사사건의 제1심 재판부가공소외 1의 변호인으로부터 구속집행정지신청이 있자공소외 1의 건강상태를 알아보기 위해 서울대학교병원에 보낸 사실조회에 대한 것이고, 위 조회에 대한 회신도 서울대학교병원장 명의로 되어 있으며, 그 회신의 내용은 피고인이 1992년부터공소외 1을 진료해 온 경과,공소외 1의 당시 건강상태 및 구금생활 감당 여부 등에 대한 담당 의사로서의 의견을 담은 것이라는 점, 피고인이 작성한 회신서의 발신 명의는 ‘서울대학교 의과대학 내과학교실 교수피고인’으로 되어 있으나, 위 회신은 발신 명의에 불구하고 그동안 지속적으로공소외 1에 대한 진료를 담당해 온 의사로서의 피고인이 그 진료업무의 연장선상에서 작성한 것으로 보일 뿐, 위 회신이 서울대학교 의과대학 교수의 직무와 밀접한 관련이 있는 것으로는 생각되지 아니하는 점 등을 종합하면, 피고인이공소외 1을 위하여 서울구치소로 왕진을 나가 진료하고 진단서를 작성해 주거나 법원의 사실조회에 대하여 회신을 해주는 것은 의사로서의 진료업무라고 보이고, 그것이 교육공무원인 서울대학교 의과대학 교수의 직무와 밀접한 관련 있는 행위라고는 할 수 없다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 뇌물죄에 있어서의 직무관련성에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태

[1] 뇌물죄에서 말하는 직무의 의미 및 구체적인 행위가 공무원의 직무에 속하는지 여부의 판단 방법
[2] 서울대학교 의과대학 교수 겸 서울대학교병원 의사가 구치소로 왕진을 나가 진료하고 진단서를 작성해 주거나 법원의 사실조회에 대하여 회신을 해주는 것은 의사로서의 진료업무이지 교육공무원인 서울대학교 의과대학 교수의 직무와 밀접한 관련 있는 행위라고 할 수 없다는 이유로 뇌물수수의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치를 수긍한 사례
등록세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2006.06.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국전산원(소송대리인 변호사 노영록외 1인)
【피고, 피상고인】 서울특별시 중구청장(소송대리인 변호사 박영식)
【원심판결】 서울고등법원 2005. 12. 23. 선고 2005누17807 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 
상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 1. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음,구 지방세법(2005. 1. 5. 법률 제7332호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제138조 제1항 단서의 위임에 의한법 시행령(2005. 1. 5. 대통령령 제18669호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법 시행령’이라 한다) 제101조 제1항 제10호는 중과세의 대상에서 제외되는 정부출자법인을 “국가 또는 지방자치단체가 납입자본금의 100분의 20 이상을 직접 출자한 법인에 한한다.”라고 정의하고 있고, 출자란 회사설립 또는 주식인수를 위해 주주가 자본을 납입하는 것을 의미한다고 할 것인데, 원고의 법인등기부에 출자의 방법은 ‘없음’이라고 등재되어 있으므로, 비영리법인인 원고는 위 규정 소정의 정부출자법인에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나법 시행령 제101조 제1항 제10호의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 「법 제138조 제1항 제3호는 ‘대도시 내에서의 법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시 내로의 법인의 본점·주사무소·지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기와 그 설립·설치·전입 이후의 부동산등기’의 등록세율을법 제131조에 규정한 일반 세율의 3배로 한다고 규정하는 한편,법 제138조 제1항 단서는 대도시 안에 설치가 불가피하다고 인정되는 업종으로서 대통령령이 정하는 업종에 대하여는 중과세의 예외를 규정하고 있고,법 시행령 제101조 제1항 제31호는 ‘정부로부터 허가 또는 인가를 받거나 민법 외의 법률에 의하여 설립 또는 그 적용을 받는 학술연구단체·장학단체·기술진흥단체·문화예술단체·체육진흥단체·청소년단체가 그 설립목적을 위하여 수행하는 사업’을 등록세 중과세 제외대상으로 들고 있는데, 여기서법 제138조 제1항 단서의 규정에 의한 중과세의 예외를 적용받기 위해서는 부동산을 취득한 위 호 소정의 단체가 그 부동산에서 설립목적을 위하여 수행하는 사업을 직접 영위하여야 하고, 이를 임대하는 경우에는 위 규정을 적용받을 수 없다고 할 것이다」(대법원 2001. 4. 24. 선고 2000두7803 판결 참조).
원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 정보화촉진 등에 관한 기본계획 및 시행계획의 수립·시행에 필요한 전문기술의 지원, 공공기관의 정보통신망 관리 및 운영의 지원, 공공기관 주요정보의 원활한 유통과 공동활용을 위한 시스템의 구축·운영 및 정보통신표준화의 지원, 공공기관의 정보자원 관리의 지원, 공공기관의 정보화사업에 대한 평가·지원 등을 사업대상으로 삼고 있는 원고가 이 사건 건물 중 1층 내지 8층을 금융기관 등에 임대한 것을 그 목적 사업에 해당한다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 원고가 정관 제4조 제16호에 목적사업의 수행과 운영자금 마련을 위한 부동산임대를 사업목적으로 규정하였다고 하더라도 이는 내부적인 규약에 불과하므로 원고의 정관규정을 근거로 부동산임대업이 그 설립목적을 위하여 수행하는 사업이라고 볼 수도 없다고 판단하였는바, 위의 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나법 시행령 제101조 제1항 제31호의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 대도시 내에서의 법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시 내로의 본점·주사무소·지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기와 그 설립·설치·전입 이후의 부동산등기에 대하여 등록세를 중과하는 지방세법의 입법 취지는 대도시의 인구팽창의 억제, 환경의 순화보존 및 지역 간의 균형적 발전 등을 도모하기 위한 것이므로, 이러한 입법 취지에 비추어 볼 때, 등록세 중과세 대상이 되는 대도시 내로의 법인의 본점 전입에 따른 부동산등기에는 본점의 전입등기는 이루어지지 아니하였지만 실질적으로 대도시 외에서 대도시 내로 본점을 전입한 법인이 그 전입과 관련하여 취득한 부동산등기도 포함한다고 할 것이다.
원심은, 원고의 직원 중 21명은 등기부상 본점 소재지인 용인에서 근무하고 나머지 219명은 이 사건 건물에서 근무하고 있으며, 용인에는 부서 중 총무부만 있고 대외활동과 관련한 부서 사무실은 모두 이 사건 건물에 있는 점을 비추어 보면, 이 사건 건물에 설치된 원고의 사무소로 실질적인 본점 전입이 이루어진 것으로 보아야 한다고 판단하였는바, 위의 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단도 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배와 심리미진으로 인한 사실오인이나법 제138조 제1항 제3호의 ‘본점의 전입’의 해석에 관한 법리오해, 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태

[1] 부동산을 취득한 법인이구 지방세법 제138조 제1항 단서 규정에 의하여 등록세중과의 예외를 적용받을 수 있는 경우
[2] 등록세 중과세 대상이 되는 대도시 내로의 법인의 본점 전입에 따른 부동산등기에는 본점의 전입등기는 이루어지지 아니하였지만 실질적으로 대도시 외에서 대도시 내로 본점을 전입한 법인이 그 전입과 관련하여 취득한 부동산등기도 포함한다고 보아, 법인의 직원 중 21명은 등기부상 본점 소재지인 용인에서 근무하고 나머지 219명은 대도시 건물에서 근무하고 있으며, 용인에는 부서 중 총무부만 있고 대외활동과 관련한 부서 사무실은 모두 위 대도시 건물에 있는 점을 비추어, 위 건물에 설치된 법인의 사무소로 실질적인 본점 전입이 이루어진 것으로 보아야 한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례
정보비공개결정취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2006.06.14 / 시행일:

【원고, 항소인】 박무영(소송대리인 변호사 송병춘)
【피고, 피항소인】 경기도 교육감(소송대리인 법무법인 장인 담당변호사 안의석)
【제1심판결】 수원지방법원 2005. 11. 16. 선고 2005구합3586 판결
【변론종결】2006. 5. 24.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2005. 5. 6. 원고에게 한 원고가 2002년도 및 2003년도에 경기체육고등학교 재직 중 받았던 연도별 근무평정결과에 관한 정보공개거부처분을 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에서 설시할 이유는 제1심 판결의 이유와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 따라 이를 그대로 인용한다.
2. 결론
 그렇다면 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 이성룡(재판장) 안승호 이정호
개발부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2006.06.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 ○○축산업협동조합 (소송대리인 변호사 민병일 외 2인)
【피고, 피상고인】 여주군수
【원심판결】 서울고법 2003. 11. 28. 선고 2003누225 판결 
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】1. 상고이유 제1점에 대하여
 이 사건에 적용되는 구 개발이익환수에 관한 법률(2002. 12. 26. 법률 제6832호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제20조, 제21조, 법 시행령(2003. 4. 7. 대통령령 제17963호로 개정되기 전의 것) 제20조 등의 관련 규정과 개발부담금제도의 취지 등을 종합하여 보면, 법 시행령 제20조의2 및 법 시행규칙 제15조의2 소정의 개발부담금 부과대상 사업의 고지에 관한 규정은 행정청에 대한 직무상 훈시규정이라고 할 것이다. 
 같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법 시행령 제20조의2 및 법 시행규칙 제15조의2에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 이 사건 처분이 법 제14조 제1항에 위배되어 위법하다는 주장은 상고심에 이르러 비로소 하는 주장일 뿐만 아니라, 위 규정 또한 행정청에 대한 직무상 훈시규정이라고 할 것이므로(대법원 1999. 9. 21. 선고 97누1211 판결 참조), 이 점에 관한 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위해서는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 마지막으로 위 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 한다(대법원 2001. 9. 28. 선고 2000두8684 판결, 2006. 2. 24. 선고 2004두13592 판결 등 참조).
 원심은, 원고가 이 사건 개발사업 시행 전에 피고에게 이 사건 토지 지상에 예식장, 대형할인매장 및 자율식당을 건축하는 것이 관계 법령상 가능한지 여부를 질의하는 민원예비심사를 의뢰하여 피고로부터 그 결과를 통보받았는데, 그 통보서에 첨부된 관련부서 협의결과에 따르면 지적민원과 의견으로 개발이익환수에 관한 법률에 ‘저촉사항 없음’이라고 기재되어 있는 사실은 인정되나, ① 위 민원예비심사 결과 통보는 원고가 피고에게 이 사건 개발사업에 대한 개발부담금 부과 여부에 대하여 특정하여 질의를 하고 이에 대해 피고가 개발부담금 부과대상이 아니라는 취지를 명시적으로 밝힌 것이 아닌 점, ② 위 통보서에는 참고사항으로 "본 예비심사는 현행 법령과 관련부서 협의결과에 의한 것으로 차후 관계 법령과 조례제정, 사업계획의 구체화 등으로 인하여 변동될 수 있다."고 기재되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 사정만으로 피고가 원고에게 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 한 것이라고는 보기 어렵고, 가사 피고가 공적인 견해를 표명한 것으로 본다 하더라도 피고의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 원고에게 귀책사유가 없다고 할 수도 없다는 이유로, 이 사건 처분이 신뢰보호의 원칙에 위배되었다는 원고의 주장을 배척하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 신뢰보호의 원칙에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 손지열(재판장) 이강국(주심) 박시환

［1］ 개발부담금 부과대상 사업의 고지에 관한 규정인 개발이익환수에 관한 법률 시행령 제20조의2 및 같은 법 시행규칙 제15조의2의 법적 성질(=행정청에 대한 직무상 훈시규정)
［2］ 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위한 요건
［3］ 개발이익환수에 관한 법률에 정한 개발사업을 시행하기 전에, 행정청이 민원예비심사에 대하여 관련부서 의견으로 ‘저촉사항 없음’이라고 기재하였다고 하더라도, 이후의 개발부담금부과처분에 관하여 신뢰보호의 원칙을 적용하기 위한 요건인, 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 한 것이라고는 보기 어렵다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

［1］ 개발이익환수에 관한 법률 제20조, 제21조, 같은 법 시행령 제20조 등의 관련 규정과 개발부담금제도의 취지 등을 종합하여 보면, 같은 법 시행령 제20조의2 및 같은 법 시행규칙 제15조의2 소정의 개발부담금 부과대상 사업의 고지에 관한 규정은 행정청에 대한 직무상 훈시규정이다.
［2］ 일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위해서는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 마지막으로 위 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 한다.
［3］ 개발이익환수에 관한 법률에 정한 개발사업을 시행하기 전에, 행정청이 토지 지상에 예식장 등을 건축하는 것이 관계 법령상 가능한지 여부를 질의하는 민원예비심사에 대하여 관련부서 의견으로 개발이익환수에 관한 법률에 ‘저촉사항 없음’이라고 기재하였다고 하더라도, 이후의 개발부담금부과처분에 관하여 신뢰보호의 원칙을 적용하기 위한 요건인, 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 한 것이라고는 보기 어렵다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2006.06.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 파산자 주식회사 ○○○ (소송대리인 변호사 박요찬)
【피고, 상고인】 중부세무서장
【원심판결】 서울고법 2004. 6. 17. 선고 2003누7677 판결 
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】원심은 주식회사 열린상호신용금고가 지하 3층, 지상 10층 규모의 상가 및 오피스텔인 이 사건 집합건물을 하나의 거래단위로 일괄취득한 후 이를 2개 사업연도에 걸쳐 여러 차례 분할 양도한 사실을 확정한 다음, 피고가 그 분할 양도분의 취득가액을 산정함에 있어 이 사건 집합건물의 층별 시가 차이를 도외시한 채 면적비율 또는 기준시가에 의하여 일률적으로 안분계산한 것은 불합리하다고 보고, 이 사건 집합건물의 총취득가액을 그 취득시기에 가까운 시점을 기준으로 평가한 각 층별 감정가액에 비례하여 안분하는 방법으로 그 분할 양도분의 취득가액을 산정함이 상당하다고 판단하였다.
 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 취득가액 산정에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으며, 상고이유에서 드는 판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 적절한 선례가 될 수 없다.
 원심은 이 사건 집합건물에 대한 시가감정이 취득시점을 기준으로 하지 않았다거나 취득 당시와 다소 다른 이용상황이 포함되었다고 하더라도 이는 이 사건 집합건물의 층별 분할 양도분에 대응하는 취득가액을 산정하기 위한 취득가액 배분의 기초로 삼은 것에 불과하여 위 감정 결과를 토대로 한 이 사건 취득가액 산정이 위법하다고 볼 수는 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 취득가액 산정에 관한 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심)

집합건물을 하나의 거래단위로 일괄취득한 후 이를 2개 사업연도에 걸쳐 여러 차례 분할 양도한 경우, 집합건물의 총취득가액을 그 취득시기에 가까운 시점을 기준으로 평가한 각 층별 감정가액에 비례하여 안분하는 방법으로 그 분할 양도분의 취득가액을 산정함이 상당하다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

집합건물을 하나의 거래단위로 일괄취득한 후 이를 2개 사업연도에 걸쳐 여러 차례 분할 양도한 경우, 집합건물의 총취득가액을 그 취득시기에 가까운 시점을 기준으로 평가한 각 층별 감정가액에 비례하여 안분하는 방법으로 그 분할 양도분의 취득가액을 산정함이 상당하다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2006.06.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신명종합건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 마당 담당변호사 이재철외 5인)
【피고, 상고인】 서초세무서장
【원심판결】 서울고법 2005. 12. 9. 선고 2005누7954 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】구 법인세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 제7호,구 법인세법 시행규칙(1999. 5. 24. 재정경제부령 제86호로 개정되기 전의 것) 제14조의3 제2항에 의하여 건설 등에 관한 계약기간이 1년 이상인 장기도급계약의 경우 당해 사업연도의 익금을 산정함에 있어서 차감되는 ‘직전사업연도 말까지의 수입계상액’은, 조세법률주의 원칙상 ‘직전사업연도 말까지 정당하게 수입계상되어야 할 금액’을 말하는 것이지 납세의무자에 의하여 ‘실제로 수입계상된 금액’을 뜻하는 것이 아니라고 할 것이며,국세기본법 제26조의2에서 규정하고 있는 국세부과권의 제척기간 내에 조세의 부과처분이 없으면 과세관청은 더 이상 국세의 확정을 위한 부과처분을 할 수 없게 되고 그 반사적 효과로서 납세자로서는 조세채무를 납부할 의무를 면하게 되나, 이는 제척기간제도에 따른 부득이한 결과로서 그런 결과가 실질과세의 원칙에 반한다고는 할 수 없는 것이다.
 원심은 제1심판결을 인용하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고의 이 사건 의정부 1차 아파트 신축공사로 인한 1998 사업연도의 익금을 산정함에 있어 차감하여야 하는 ‘직전사업연도 말까지의 수입계상액’은 1997 사업연도에 정당하게 수입계상되어야 할 금액을 기초로 산정되어야 함에도, 피고가, 이를 법령에 의하지 않고 임의로 계상한 원고의 1997 사업연도의 수입 신고금액을 기초로 산정하여, 원고에 대하여 1998 사업연도 귀속 법인세를 추가로 납부할 것을 고지한 이 사건 처분은 정당 세액을 초과하는 범위에서 위법하고, 이러한 경우 1997 사업연도 귀속 법인세에 대하여 국세부과권의 제척기간으로 인하여 법령에 따른 적법한 증액경정처분을 할 수 없게 되어, 결과적으로 원고가 납부하여야 할 법인세를 덜 납부하는 결과가 발생할 수 있으나 이는 국세부과권의 제척기간제도가 원래 예정하고 있는 것에 불과하고 이를 들어 실질과세의 원칙 등에 반한다고 볼 수 없다는 취지로 판단하였다. 
 앞서 본 법리와 관계 규정에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 장기 건설공사의 수입금액 계상 및 공사수익의 기간귀속에 대한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심)

［1］구 법인세법 시행령 제36조 제1항 제7호,구 법인세법 시행규칙 제14조의3 제2항에 의하여 건설 등에 관한 계약기간이 1년 이상인 장기도급계약의 경우 당해 사업연도의 익금을 산정함에 있어서 차감되는 ‘직전사업연도 말까지의 수입계상액’의 의미
［2］ 국세부과권의 제척기간의 경과로 인하여 납세자가 조세채무의 납부의무를 면하게 되는 것이 실질과세의 원칙에 반하는지 여부(소극)
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등)·부동산실권리자명의등기에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2006.06.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박현상
【원심판결】 대구고법 2006. 3. 9. 선고 2005노429 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】1. 상고이유를 본다.
 가. 상고이유서의 기재에 의하면, 이 사건 공소사실 중 원심이 인용한 제1심판결의 범죄사실 제1항과 관련하여 원심에서의 변호인의 변론요지서를 원용한다는 것이나,상고이유서에는 소송기록과 원심법원의 증거조사에 표현된 사실을 인용하여 그 이유를 명시하여야 하므로, 원심 변호인의 변론요지서에 기재된 주장을 그대로 원용하는 것은 적법한 상고이유가 될 수 없다(대법원 1996. 2. 13. 선고 95도2716 판결,2004. 3. 11. 선고 2002도606 판결 등 참조).
 나. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그 인정 사실들에 비추어 보면 금융기관의 임·직원인 피고인이 이 사건 공소사실 중 원심이 인용한 제1심판결의 범죄사실 제1항과 같이 직무와 관련하여 금품을 수수하고, 또 같은 범죄사실 제2항과 같이 직무와 관련하여 이 사건(빌딩명 생략)빌딩의 매수매도가 이루어지고 그로 인하여 피고인이공소외인으로부터 4억 1,300만 원의 이익을 수수하였음을 인정할 수 있다고 판단하였다.
 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 직권으로 본다. 
 원심은 이 사건 공소사실 중 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(수재 등)의 점에 대하여특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제4항 제1호 또는제2호를 적용하여 유죄를 선고하였다.
 그런데 원심이 적용한 위특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제4항 제1호 및제2호는헌법재판소 2006. 4. 27. 선고 2006헌가5 결정에 의하여 헌법에 위반된다는 위헌결정이 있었는바,위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다고 할 것이므로(대법원 2005. 3. 10. 선고 2001도3495 판결 등 참조), 원심판결 중 위 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(수재 등)죄 부분은 유지될 수 없게 되었다고 할 것이다.
 그러므로 원심판결 중 위 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(수재 등)죄 부분을 파기하여야 할 것인바, 위 각 죄와 피고인의 나머지 죄는형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형으로 처단되어야 할 것이므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심)

［1］ 항소심 변호인의 변론요지서에 기재된 주장을 상고이유로 원용할 수 있는지 여부(소극)
［2］ 기소된 공소사실에 대한 적용법조가 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 실효된 경우, 그 피고 사건은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하는지 여부(적극)
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)(일부인정된죄명:뇌물수수) (형사, 대법원)
공포일: 2006.06.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 김치중
【환송판결】 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5822 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 75일을 본형에 산입한다.

【이 유】1. 기록에 의하면, 환송 전 원심은 피고인에 대한 공소사실 중 공소외 1로부터 합계 2억 9,800만 원 상당의 금품이나 재산상 이익을 받은 점, 공소외 2로부터 합계 21,165,565원 상당의 금품이나 재산상 이익을 받은 점, 공소외 3으로부터 합계 1,500만 원 상당의 금품을 받은 점에 대해서는 유죄를 인정한 반면, 공소외 1로부터 2001. 3. 하순에 7,000만 원, 같은 해 4월 하순에 3,000만 원 및 공소외 4 주식회사 주식 4만 주를 수수한 점에 대해서는 무죄를 선고한 사실, 이에 대하여 피고인은 환송 전 원심판결의 유죄 부분에 대하여, 검사는 무죄 부분 및 몰수·추징 관련 부분에 대하여 각 상고를 하였는데, 환송판결은 유죄 부분에 대한 피고인의 상고이유와 무죄 부분에 대한 검사의 상고이유는 모두 배척하였으나 몰수·추징 관련 부분에 대한 검사의 상고이유를 받아들이면서 환송 전 원심이 몰수 또는 추징을 선고하지 않았다는 이유로 유죄 부분 전부를 파기하여 원심법원에 이를 환송한 사실, 이에 환송 후 원심은 무죄 부분에 대한 검사의 상고는 환송판결에서 기각되어 확정되었으므로 환송 후 원심의 심판대상이 아니고, 유죄 부분에 대한 피고인의 상고는 환송판결에서 상고가 이유 없다고 배척되어 환송판결의 선고와 동시에 확정력이 발생하여 다툴 수 없다고 판단한 후 환송판결이 이유 있다고 판단한 몰수·추징 관련 부분에 대해서만 다시 판단하였다.
 2. 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여는 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없다고 할 것이므로 피고인으로서는 더 이상 이 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없다 할 것이고(대법원 2003. 2. 28. 선고 2002도3062 판결 등 참조), 이러한 사정은 확정력이 발생한 부분에 대하여 새로운 주장이 추가된 경우에도 마찬가지이며(대법원 2006. 2. 9. 선고 2005도7582 판결 등 참조), 또 적용법률의 개정으로 공소장이 변경된 경우에도 환송받은 법원이 새로운 죄명과 적용법조 및 법정형을 고려하여 재판하여야 할 뿐 그와 관계없이 이미 확정력이 발생한 부분에 대하여 피고인이 더 이상 다툴 수 없음은 마찬가지라 할 것이다.
 3. 유죄 부분에 관한 피고인의 이 사건 상고이유의 주장(추가기소 부분의 부적법, 비상장주식의 평가에 관한 심리미진 및 법리오해)은 비록 미합중국 행정당국의 동의 여부에 대한 새로운 주장이 추가되었고 유죄 부분 공소사실에 대한 적용법률의 개정으로 공소장이 변경되는 등의 사정이 있었다 하더라도 이미 환송판결에 의하여 유죄부분에 대한 상고가 이유 없다고 배척되어 확정력이 발생하였으므로(환송판결이 유죄 부분을 파기한 것은 환송 전 원심이 몰수 또는 추징을 선고하지 않은 관계로 그 부분만을 파기할 수 없어 유죄 부분 전부를 파기하게 된 것에 불과하여 몰수·추징 관련 부분 외의 나머지 유죄 부분 판단에 대한 확정력 발생에는 영향이 없다), 모두 적법한 상고이유라고 할 수 없다고 할 것인바, 위와 같은 취지에서 유죄부분을 유지한 환송 후 원심의 조치는 정당하고, 원심판결에 판단유탈이나 심리미진 또는 인도조약 제15조 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다는 상고이유의 주장은 모두 이유 없어 받아들이지 아니한다. 상고이유에서 미합중국 행정당국의 동의 여부에 관하여 사실오인 등을 주장하고 있으나, 그 주장 자체가 환송판결의 확정력에 배치되는 것이어서 그 주장내용의 당부를 불문하고 받아들일 수 없는 것이다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심)

상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분의 확정시기(=상고심판결 선고시) 및 확정력이 발생한 부분에 대하여 새로운 주장이 추가되거나 적용법률의 개정으로 공소장이 변경된 경우에도 확정력이 유지되는지 여부(적극)

상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여는 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없다고 할 것이므로 피고인으로서는 더 이상 이 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없다 할 것이고, 이러한 사정은 확정력이 발생한 부분에 대하여 새로운 주장이 추가된 경우에도 마찬가지이며, 또 적용법률의 개정으로 공소장이 변경된 경우에도 환송받은 법원이 새로운 죄명과 적용법조 및 법정형을 고려하여 재판하여야 할 뿐 그와 관계없이 이미 확정력이 발생한 부분에 대하여 피고인이 더 이상 다툴 수 없음은 마찬가지라 할 것이다.
토지수용재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2006.06.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 조두환외 2인
【피고, 피상고인】 인천광역시
【원심판결】 서울고법 2006. 1. 27. 선고 2005누13119 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】1. 상고이유를 본다.
보상금의 증감에 관한 소송에 있어서 동일한 사실에 대하여 수개의 감정평가가 있고 그 중 어느 하나의 감정평가가 오류가 있음을 인정할 자료가 없는 이상 법원이 각 감정평가 중 어느 하나를 채용하거나 하나의 감정평가 중 일부만에 의거하여 사실을 인정하였다 하더라도 그것이 경험법칙이나 논리법칙에 위배되지 않는 한 위법하다고 할 수 없다(대법원 2002. 1. 8. 선고 2001두7596 판결,대법원 2003. 12. 26. 선고 2002두2208 판결 등 참조).
 이와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이의재결절차상 각 감정평가에 있어서 가격 평가시점 또는 비교표준지의 선정 및 품등비교에 관하여 관계법령이나 경험칙, 논리칙 등에 위배된다고 볼 아무런 사정이 없으므로, 같은 취지에서 보상금의 증액을 구하는 원고들의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 보상금의 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고논지는 이유 없다.
 2. 그런데 기록에 의하면 원심에서 변호사 아닌 피고 소속 공무원이 피고를 대리하여 소송을 수행하였음을 알 수 있는바, 지방자치단체는 국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률의 적용대상이 아니어서같은 법률 제3조,제7조에서 정한 바와 같은 소송수행자의 지정을 할 수 없고, 또한민사소송법 제87조가 정하는 변호사대리의 원칙에 따라 변호사 아닌 사람의 소송대리는 허용되지 않는 것이므로, 원심이 변호사 아닌 피고 소속 공무원으로 하여금 소송수행자로서 피고의 소송대리를 하도록 한 것은민사소송법 제424조 제1항 제4호가 정하는 ‘소송대리권의 수여에 흠이 있는 경우’에 해당하는 위법이 있는 것이다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여(다만, 제1심판결 및 원심판결 제1면의 원고 ‘심상수’는 ‘심삼수’의 오기임을 지적해 둔다) 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 손지열 박시환(주심)

［1］ 보상금의 증감에 관한 소송에 있어서 동일한 사실에 대하여 수개의 감정평가가 있는 경우, 법원이 각 감정평가 중 어느 하나를 채용하거나 하나의 감정평가 중 일부만에 의거하여 사실을 인정할 수 있는지 여부(한정 적극)
［2］ 변호사 아닌 지방자치단체 소속 공무원으로 하여금 소송수행자로서 지방자치단체의 소송대리를 하도록 한 것은민사소송법 제424조 제1항 제4호가 정하는 ‘소송대리권의 수여에 흠이 있는 경우’에 해당한다고 한 사례