사문서위조, 동행사, 사문서변조, 동행사, 위증 (형사, 대법원)
공포일: 1992.12.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 
【원심판결】 서울형사지방법원 1992.7.7. 선고 91노7494 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 피고인 변호인의 상고이유 제1점을 본다.
작성명의자의 날인이 정당하게 성립된 사문서라고 하더라도 그 내용을 기재할 정당한 권한이 없는 자가 그 내용을 기재하거나 또는 그 권한을 위임받은 자가 그 권한을 초과하여 내용을 기재함으로써 그 날인자의 의사에 반하는 사문서를 작성한 경우에는 사문서위조죄가 성립한다(당원 1982.10.12. 선고 82도2023 판결,1992.3.31. 선고 91도2815 판결 각 참조).
 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 공소외 C는 1989. 4. 20. 공소외 D 등에게 같은 해 6. 5.까지 원심판시 금액을 변제하지 않을 경우 그 다음날 이후에는 이 사건 나이트클럽의 명의를 위 D 등 앞으로 변경하기로 약정하고 소정사항이 기재되어 있지 아니한 백지의 양도양수서 용지에 그의 도장을 날인하여 교부하였는데, 피고인은 위 D로부터 같은 해 5.3. 위 서류를 같은 해 6.5.까지 보관만 하기로 약정하고 교부받았을 뿐임에도 불구하고 같은 해 5.6. 위 서류에 위 C가 같은 달 1.자로 위 나이트클럽을 피고인에게 양도한다는 내용을 기재하였다는 것인바, 이에 의하면 피고인은 위 양도양수서 중 백지로 되어 있는 부분에 위와 같은 내용을 기재할 수 있는 권한을 위임받은 바 없으면서 작성명의인인 위 C의 의사에 반하여 동인명의의 사문서를 작성하였다고 할 것이므로 피고인의 위 행위는 사문서위조죄에 해당한다.
 이와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 소론과 같이 사문서위조죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
 원심이 인용한 1심채용증거를 살펴보면 피고인에 대한 1심판시의 제3, 4항 범죄사실을 인정한 원심의 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유 없다.
 또 공소외 C가 피고인에게 원심이 인용한 1심판시의폐업신고서를 작성할 권한을 부여하였다거나 그와 같이 추정되어야 한다는 피고인의 주장은 범죄를 부인하는 취지에 불과하고 법률상 범죄의 성립을 조각하는 사유에 관한 진술이 아니므로 원심이 위 주장에 관하여 판단을 하지 않았다고 하여 판단유탈의 위법을 저지른 것이라고 볼 수 없다. 이 점에 관한 논지도 이유 없다.
 다만 기록에 의하면 피고인은 공소외 C로부터 이 사건 나이트클럽을 양도받을 권리를 가지고 있었는데 위 C가 위 나이트클럽을 제3자에게 처분하려고 하기 때문에 위 권리를 보전하기 위하여 위 C 명의의 폐업신고서를 작성하여 행사한 것이므로피고인이 위 폐업신고서를 작성, 행사한 행위는 사회상규에 위배되지 않은 정당한 행위라고 주장하였음이 명백한바, 이러한 주장은 법률상 범죄의 성립을 조각하는 사유에 관한 진술에 해당하므로 원심으로서는 이에 관한 판단을 하였어야 함에도 불구하고 아무런 판단을 하지 않았음은 소론이 지적하는 바와 같으나, 위 피고인 주장과 같은 사유가 있었다고 하더라도 위 폐업신고서를 작성, 행사한 행위를 사회상규에 위배되지 않는 정당한 행위라고 볼 수 없으므로 위와 같은 판단유탈의 위법은 판결결과에 영향을 미친 것이 아니어서 논지는 결국 이유 없다.
 3. 같은 상고이유 제3점 및 제4점을 본다.
 공소장의 변경은 항소심에서도 할 수 있다는 것이 당원의 견해이므로(1987.7.21. 선고 87도1101, 87감도92 판결;1990.2.9. 선고 89감도225 판결 등 참조) 이와 반대되는 논지는 이유 없다.
 또하나의 사건에 관하여 한번 선서한 증인이 같은 기일에 여러 가지 사실에 관하여 기억에 반하는 허위의 공술을 한 것으로서 포괄하여 1개의 위증죄를 구성하는 것으로 보아야 하고(당원 1990.2.23. 선고 89도1212 판결 참조),포괄적 1죄의 관계에 있는 위증죄의 일부 범죄사실에 대한 기판력은 현실적으로 심판대상이 되지 않는 다른 부분에 까지도 미치는 것이므로, 그 일부의 범죄사실에 대하여 공소가 제기된 뒤에 항소심에서 나머지 부분을 추가하였다고 하여 공소사실의 동일성을 해하는 것이라고 볼 수 없다(당원 1987.7.21. 선고 87도1101, 87감도92 판결 참조).
 그러므로 원심이 1심판시의 위증범죄사실과 포괄적 1죄 관계에 있는 다른 위증범죄사실을 추가하는 검사의 공소장 변경신청을 허가한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같이형사소송법 제298조 제1항의 규정에 위배한 위법이 없으므로 이 점 논지도 이유 없다.
 4. 같은 상고이유 제5점을 본다.
 원심은 1심채용증거에 의하여 피고인이 그 판시와 같은 허위공술을 한 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 위법이 없다.
 다만 원심판시 사실 중 피고인이 위 나이트클럽의 인수자금 및 운영자금조로 1987.5.경부터 1989.2.경까지 위 C에 대여한 금액은 118,000,000원에 불과하고 이 중 상당부분을 변제받았다고 판시한 부분은 기록에 의하여 원심이 인용한 1심채용의 증거를 살펴보면 피고인과 이해관계가 상반되는 자로서 진술의 객관성을 기대하기 어려운 위 C 및 동인의 동생인 E의 막연한 진술밖에 없어 채증법칙위반 또는 심리미진이라고 비난받을 여지가 없지 않으나, 피고인이 위 C에게 금 338,000,000원을 대여하였다는 증언부분이 위증인 이상 위와 같은 점은 판결결과에 영향이 없다. 논지는 이유 없다.
 5. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

가. 작성명의자의 날인이 정당하게 성립된 사문서에 권한 없는 자가 내용을 기재하거나, 권한을 초과하여 내용을 기재한 경우 사문서위조죄의 성부(적극)
나. 작성명의자가 문서를 작성할 권한을 부여하였다거나 그와 같이 추정되어야 한다는 피고인의 주장이 법률상 범죄성립조각사유에 관한 진술에 해당하는지 여부(소극)
나. 법률상 범죄성립조각사유에 관한 진술에 해당하지만 그러한 사유가 있었다 하더라도 범죄의 성립을 조각하지 아니하는 경우 위 진술에 대한 판단유탈의 위법이 판결결과에 영향을 미치는지 여부(소극)
라. 선서한 증인이 같은 기일에 여러 가지 사실에 관하여 허위의 공술을 한 경우의 죄수(= 포괄1죄)
마. 포괄적 1죄의 관계에 있는 위증죄의 일부 범죄사실에 대하여 공소가 제기된 뒤 항소심에서 나머지 부분을 추가하는 것이 공소사실의 동일성을 해하는지 여부(소극)

가. 작성명의자의 날인이 정당하게 성립된 사문서라고 하더라도 내용을 기재할 정당한 권한이 없는 자가 내용을 기재하거나 또는 권한을 위임받은 자가 권한을 초과하여 내용을 기재함으로써 날인자의 의사에 반하는 사문서를 작성한 경우에는 사문서위조죄가 성립한다.
나. 작성명의자가 문서를 작성할 권한을 부여하였다거나 그와 같이 추정되어야 한다는 피고인의 주장은 범죄를 부인하는 취지에 불과하고 법률상 범죄의 성립을 조각하는 사유에 관한 진술이 아니므로 원심이 위 주장에 관하여 판단을 하지 않았다고 하여 판단유탈의 위법을 저지른 것이라고 볼 수 없다.
다. 피고인이 작성명의자의 문서를 작성, 행사한 행위가 사회상규에 위배되지 않는 정당한 행위라는 주장은 법률상 범죄의 성립을 조각하는 사유에 관한 진술에 해당하므로 원심으로서는 이에 관한 판단을 하였어야 함에도 불구하고 아무런 판단을 하지 않은 경우 그 주장과 같은 사유가 있었다 하더라도 사회상규에 위배되지 않는 정당한 행위라고 볼 수 없다면 위와 같은 판단유탈의 위법은 판결결과에 영향을 미치지 아니한다.
라. 하나의 사건에 관하여 한번 선서한 증인이 같은 기일에 여러 가지 사실에 관하여 기억에 반하는 허위의 공술을 한 경우 이는 하나의 범죄의사에 의하여 계속하여 허위의 공술을 한 것으로서 포괄하여 1개의 위증죄를 구성한다.
마. 포괄적 1죄의 관계에 있는 위증죄의 일부 범죄사실에 대한 기판력은 현실적으로 심판대상이 되지 않는 다른 부분에까지도 미치므로, 그 일부의 범죄사실에 대하여 공소가 제기된 뒤에 항소심에서 나머지 부분을 추가하였다고 하여 공소사실의 동일성을 해하는 것이라고 볼 수 없다.