시정명령등취소청구의소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2012.03.21 / 시행일:

【원 고】 주식회사 ○○○ (소송대리인 변호사 변동열 외 1인)
【피 고】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 둔산 담당변호사 오남성)
【변론종결】2012. 2. 29.
【주 문】
 1. 피고가 2011. 7. 4. 의결 제2011-92호로 한 별지 기재 시정명령과 과징금납부명령을 모두 취소한다.
 2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위
 피고는 원고가 2008. 7. 22. 대구도시공사가 발주하는 대구시 죽곡2지구 2공구 공동주택 건립공사 입찰에서 소외 주식회사(이하 ‘소외 회사’라고만 한다)와 함께 낙찰예정자와 투찰가격을 합의함으로써 부당한 공동행위를 하였다는 이유로 별지 기재와 같은 시정명령과 과징금납부명령을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
 [인정 근거] 다툼 없는 사실
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 경쟁제한성 부분
1) 원고의 주장
 원고는, 이 사건 입찰은 인접지역 건설공사의 낙찰율(80%) 수준으로 발주예정금액이 매우 낮게 책정된 데다가 당시 대구시의 건설경기 침체로 사업성이 없어 입찰공고 당시부터 입찰에 참여할 사업자가 없을 정도로 사실상 원고의 단독 입찰이 예정되었기 때문에 이 사건 합의는 단지 유찰을 방지하기 위하여 소외 회사를 들러리로 참여하게 한 것일 뿐 경쟁제한 의도나 효과를 전제로 한 것이 아니며, 또 소외 회사가 들러리로 참여하지 않아 유찰되었더라도 원고가 최종 계약자로 될 가능성이 있었던 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 입찰담합은 경쟁제한성이 없어 부당한 공동행위에 해당하지 않는다는 취지로 주장한다.
2) 판단
 원고의 주장처럼 이 사건 입찰에 원고 외에 참여할 건설업체가 없었다면 그 입찰은 당연히 유찰되어야 하는 것인데, 그런데도 원고는 스스로 낙찰자가 되기 위하여 소외 회사를 들러리 업체로 참여시킨 후 원고와 소외 회사의 설계점수를 조작하는 등으로 결국 원고가 발주예정금액의 99.6%에 이르는 높은 금액으로 낙찰받았던 것이므로(갑 제1호증), 원고와 소외 회사의 이 사건 합의에는 경쟁제한 효과가 충분히 인정된다. 그리고 그 외 이 사건 입찰이 유찰되었더라도 원고가 최종 계약자로 될 가능성이 있었다는 등 원고가 경쟁제한성을 부정하는 근거로 내세우는 사정에 대해서는 원고가 제출하는 증거만으로는 이를 인정하기 부족하고 달리 인정할 증거가 없다.
 따라서 이 사건 합의의 경쟁제한성을 다투는 원고 주장은 받아들이지 아니한다.
나. 2순위 조사협조자 감경 부분
1) 처분사유 불고지
가) 원고의 주장
 원고는, 피고가 이 사건 처분을 하면서 원고를 2순위 조사협조자로 인정하지 않았는데, 처분서 등에서 그에 관한 구체적 이유를 제시하지 않았으므로 이 사건 처분은 행정절차법상 이유제시의무를 위반하였다고 주장한다.
나) 판단
 갑 제1호증의 기재에 의하면, 피고는 이 사건 처분을 하면서 그 의결서에서 ‘원고가 제출한 자료들은 피고가 이미 확보한 것이거나 대외적으로 공개된 자료이어서 증거가치가 없다’는 등의 이유를 들어 원고에 대하여 조사협력에 따른 과징금 감경을 하지 않는다는 취지를 기재하고 있음을 알 수 있다. 
 이에 의하면, 비록 그것이 과징금 산정을 위한 임의적 조정과징금 단계에서 ‘조사협력에 따른 감경’을 하지 않은 이유로 기재한 것이기는 하나, 원고가 주장하는 감경도 피고가 조사를 시작한 이후 2순위로 조사에 협조한 것을 의미하는 ‘조사협조자 감경’을 말하는 것이므로, 위와 같은 사유는 원고가 주장하는 조사협조자 감경에 관한 처분사유로도 볼 수 있다.
 따라서 피고가 이 사건 처분을 하면서 원고를 2순위 조사협조자로 인정하지 않은 구체적 이유를 제시하지 않았다는 원고 주장은 받아들일 수 없다.
2) 처분사유의 위법
가) 처분사유의 특정
 피고는 이 사건 변론과정에서 원고에 대하여 ‘2순위 조사협조자’ 지위를 인정하지 않은 이유를 다음과 같이 특정하였다. 
 ① 원고가 부당한 공동행위 입증을 위하여 필요한 증거를 제출하지 않았다.
 ② 원고가 조사가 끝날 때까지 성실하게 협조하지 않았다.
나) 관련 법령
 별지 관련 법령 기재와 같다.
다) ①항 처분사유에 관하여
(1) 피고의 주장
 피고는, 관련 법령상 ‘부당한 공동행위 입증을 위하여 필요한 증거를 제출’하였다고 하기 위해서는 합의서 등 합의의 존재를 직접적으로 입증할 수 있는 자료라면 그것으로 충분하지만, 그러한 자료가 아니라 이 사건처럼 공동행위 내용을 기재한 임직원의 확인서나 진술서 등을 제출하는 때에는 그와 함께 공동행위 내용을 확인할 수 있는 서류, 물건, 전산자료 등을 추가로 제출하여야 하는데, 원고가 진술서 외에 추가로 제출한 자료들은 당시까지 1순위 조사협조자인 소외 회사의 자진신고와 피고의 조사로 밝혀진 내용과 별 차이가 없는 것으로, 피고가 이미 공동행위를 입증하는 데에 충분한 사실과 증거를 확보한 상태에서 제출한 것이거나 혹은 공동행위 입증과 관련이 없거나 누구나 쉽게 구할 수 있는 자료에 불과한 것이어서 진술서 외에 공동행위를 입증할 수 있는 추가자료를 제출하였다고 볼 수 없어 ‘공동행위를 입증하는 데에 필요한 증거’를 제출한 것에 해당하지 않는다는 취지로 주장한다.
(2) 판단
(가) ‘필요한 증거’의 범위
독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제22조의2 제1항 제2호, 같은 법 시행령(2011. 12. 30. 대통령령 제23475호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제35조 제1항 제3호 가목, 제4항에 의하면, 2순위 조사협조자가 되기 위해서는 부당한 공동행위임을 입증하는 데 필요한 증거를 단독으로 제공한 두 번째의 자이어야 하고, 그 증거제출방법 등에 관한 사항은 공정거래위원회가 정하여 고시한다고 규정하고 있다. 그리고 부당한 공동행위 자진신고자 등에 대한 시정조치 등 감면제도 운영고시(2011. 7. 20. 공정거래위원회 고시 제2011-6호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘감면고시’라 한다) 제4조 제1항 단서 제2호에서는, ‘당해 부당한 공동행위를 입증하는 데 필요한 증거’에 관하여, ‘당해 공동행위에 참여한 임·직원의 확인서, 진술서 등 공동행위를 할 것을 논의하거나 실행한 사실을 육하원칙(六何原則)에 따라 구체적으로 기술한 자료, 다만 이 경우 그 자료에 기술된 사업자들 간의 의사연락 및 회합, 합의의 내용 및 실행에 관한 사항 등을 확인할 수 있는 서류, 물건, 전산자료, 통신자료 등을 함께 제출하여야 한다’고 규정하고 있다. 즉 이에 의하면 부당한 공동행위를 입증하는 데 필요한 증거를 제출한 것으로 되기 위해서는 ‘당해 공동행위에 참여한 임·직원의 확인서, 진술서 등 공동행위를 할 것을 논의하거나 실행한 사실을 육하원칙에 따른 기술한 자료(이하 ‘공동행위 내용을 기술한 자료’라 한다)’ 외에 ‘공동행위를 입증할 수 있는 추가자료’를 함께 제출하여야 하는 것으로 되어 있다.
 그런데 다음과 같은 내용을 종합하여 보면, 여기서 말하는 ‘공동행위를 입증할 수 있는 추가자료’에는 확인서나 진술서 등 당해 공동행위 관련자들의 진술을 담은 서류 등도 포함된다고 보아야 하며, 제출 당시까지 공정거래위원회가 파악하지 못한 새로운 사실에 관한 입증자료에 한정하지 않고 이미 제출된 증거들의 증명력을 높이거나 조사 단계에서 밝혀진 사실관계의 진실성을 담보하는 데 이바지하는 증거들도 모두 포함되고, 그에 해당하는 한 공정거래위원회가 이미 다른 경로를 통해 확보한 자료라 하더라도 달리 볼 것은 아니다.
① 제도적 취지
 자진신고자 또는 조사협조자 감면제도는 부당한 공동행위를 규제하는 집행기관의 조사에 대한 협조의 대가로 혜택을 부여하는 것일 뿐 아니라, 그와 같이 혜택을 부여함으로써 공동행위에 참여한 사업자들 간의 신뢰를 약화시켜 부당한 공동행위를 중지 또는 예방하고자 하는 데에 그 제도적 취지가 있다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009두15043 판결 참조). 따라서 자진신고자나 조사협조자의 협력이 반드시 집행기관의 조사를 용이하게 하는 데에 적극적으로 기여한 경우로 제한된다고 볼 수는 없다.
② ‘필요한 증거’에 진술증거도 포함
시행령 제35조 제1항 각호에서 규정하는 ‘부당한 공동행위임을 입증하는 데 필요한 증거’에는 문서뿐 아니라 진술도 포함한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2007두3756 판결). 2순위 조사협조자뿐 아니라 자진신고자 혹은 1순위 조사협조자가 되기 위해서도 ‘부당한 공동행위임을 입증하는 데 필요한 증거’를 제출하여야 하는데, 진술증거가 제외된다거나 혹은 그것만으로 부족하다고 한다면 관련자들의 진술 외에 별다른 입증자료를 갖지 못한 공동행위 참여자는 자진신고자나 조사협조자가 될 수 없어 자진신고자 등 감면제도의 제도적 취지에 반하게 되기 때문이다.
 이러한 점에서 만약 감면고시에서 ‘필요한 증거’의 제출과 관련하여 관련자들의 진술을 담은 진술서 등만으로는 부족하고 나아가 그 외의 추가자료까지 제출하여야 한다는 의미로, ‘필요한 증거’의 범위를 제한하는 것이라면 이는 모범의 위임범위를 벗어난 것으로 효력이 없다고 보아야 한다.
 따라서 감면고시에 따라 ‘공동행위 내용을 기술한 자료’와 함께 제출하여야 할 ‘공동행위를 입증할 수 있는 추가자료’에는 관련자들의 진술서나 확인서 등도 당연히 포함된다고 해석함이 상당하다.
③ 보강증거 등도 포함
 ㉠ 시행령에서 규정하는 ‘부당한 공동행위임을 입증하는 데 필요한 증거’에는 반드시 부당한 공동행위를 직접 입증하는 증거에 한정하지 않으며 간접적으로 부당한 공동행위를 추인할 수 있는 증거들도 포함된다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2007두2920 판결 참조). 따라서 법문에 특별한 규정이 있지 않은 한, 이미 제출된 증거들의 증명력을 강화하거나 조사 단계에서 밝혀진 사실관계의 진실성을 보강할 수 있는 증거도 ‘부당한 공동행위임을 입증하는 데 필요한 증거’가 아니라고 볼 이유는 없다.
 ㉡ 그런데 시행령 제35조 제1항 제2호에서 1순위 조사협조자에 관하여는 ‘공정거래위원회가 부당한 공동행위에 대한 ‘정보를 입수하지 못하였거나 부당한 공동행위임을 입증하는 데 필요한 증거를 충분히 확보하지 못한 상태’에서 조사에 협조하였을 것’을 규정하는 반면, 제3호에서 2순위 조사협조자에 대하여는 단순히 ‘부당한 공동행위임을 입증하는 데 필요한 증거를 제공’하도록 하고 있을 뿐 위와 같은 추가적인 요건을 규정하고 있지 않으며, 감면고시에서도 2순위 조사협조자의 요건을 제한하는 규정을 두고 있지 않다.
 ㉢ 더욱이 시행령 제35조 제1항 제2, 3호에 의하면, 1순위 조사협조자에 대하여는 과징금을 면제하고 시정조치를 감면하도록 한 반면(기속행위, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2007두2920 판결 참조), 2순위 조사협조자에 대하여는 과징금을 50% 감경하고 시정조치를 감경할 수 있도록 함으로써(재량행위) 그 감면 정도에 현저한 차이를 두고 있으므로, 2순위 조사협조자에 대하여 1순위 조사협조자와 같은 수준의 요건이 요구된다고 보기 어렵다.
(나) 인정 사실 및 판단
 그런데 갑 제1, 4, 7, 9호증, 을 제8호증의 기재와 증인 소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.
 ① 원고는 소외 회사가 2009. 10. 20. 1순위로 조사협조자 신고를 한 이후인 2009. 12. 18. 피고에게 2순위로 조사협조자 신고를 하였고, 이어 감면신청에 대한 보정기간 내인 2010. 2. 11. 피고에게 보정자료를 제출하였다.
 ② 원고의 조사협조자 신고서와 보정자료에는 이 사건 공동행위를 할 것을 논의하거나 실행한 사실을 육하원칙에 따라 구체적으로 기술한 자료와 함께 이 사건 공동행위를 직접 행한 ‘원고 소속 임직원들 3인의 확인서’와 원고가 소외 회사에 전달한 ‘원고의 공사원가계산서’, ‘소외 2 작성의 확인서’, ‘소외 회사와 남산건축 사이의 설계용역계약서’ 및 ‘설계비 관련 세금계산서’ 등이 첨부되어 있었다.
 ③ 그 중 특히 ‘원고 소속 임직원들 3인의 확인서’에서는 이 사건 공동행위의 합의 및 실행과정이 구체적으로 기재되어 있다.
 ④ 또한 ‘소외 2 작성의 확인서’는 이 사건 입찰과 관련하여 소외 회사의 설계용역을 수행하였던 주식회사 남산건축 소속 설계업무 담당자가 작성한 확인서로서, 거기에는 주식회사 남산건축이 소외 회사의 설계용역을 수행하게 된 경위 및 내용, 즉 원고 소속 직원이 찾아와 유찰을 방지하기 위해 소외 회사가 들러리입찰을 서주기로 하였으니 발주자가 2순위 입찰자에게 보상하는 설계용역비 수준에서 소외 회사의 설계용역을 수행하도록 의뢰함에 따라 그와 같이 낮은 가격에 맞는 설계수준으로 소외 회사의 설계용역을 수행하게 되었다는 내용이 기재되어 있으며, 원고가 이를 제출할 때까지 피고가 소외 2를 조사한 바는 없었다(이 사건 입찰에서 원고가 소외 회사보다 높은 금액으로 입찰하였음에도 낙찰자로 결정된 것은, 이 사건 입찰이 설계점수와 가격점수를 합한 점수가 가장 높은 자를 낙찰자로 결정하는 방식이었는데 위와 같은 사정으로 소외 회사의 설계점수가 원고보다 훨씬 낮았기 때문이었다).
 이러한 인정 사실과 입찰 참여자가 다른 참여자에게 자신의 ‘공사원가계산서’를 제공하였다는 것은 입찰담합을 추인케 하는 하나의 징표가 될 수 있다는 점 및 ‘소외 회사와 남산건축 사이의 설계용역계약서’, ‘설계비 관련 세금계산서’ 등은 소외 2의 진술 내용을 보강하는 자료가 될 수 있는 점 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 제출한 증거들은 모두 비록 새로운 사실을 입증하는 것은 아니라 할지라도, 적어도 이미 제출된 증거들의 증명력을 높이거나 조사 단계에서 밝혀진 사실관계의 진실성을 담보하는 데 이바지하는 증거들은 될 수 있어서 ‘공동행위를 입증할 수 있는 추가자료’에 해당한다고 보아야 한다.
 따라서 원고가 시행령 제35조 제1항 제3호 가목에서 정하는 ‘공동행위를 입증하는 데에 필요한 증거’를 제출하지 않았음을 전제로 하는 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
라) ②항 처분사유에 관하여
(1) 피고의 주장
 피고는, ㉠ 원고의 소외 3 상무가 피고의 소환조사에 대비하여 자료를 만들고 그밖에 피고의 조사 등 외부기관의 감독활동을 방해하기 위하여 각종 대응방안을 마련해 둔 점과 ㉡ 소외 회사가 이 사건 입찰에 들러리를 서 주는 대가로 원고가 ‘2008 첫마을 B-1, B-2블럭 공동주택 건설공사 1공구 공사’를 소외 회사에 주기로 약속하였다는 내용 및 투찰금액 협의 단계에서 소외 회사 담당자가 원고 담당자에게 발주예정금액의 95% 이하로 하자고 논의하였던 내용이 빠져 있으므로(이하 이 부분을 ‘㉡항 내용’이라 한다), 원고가 관련 사실을 모두 진술하고 관련 자료를 제출하는 등 조사가 끝날 때까지 성실하게 협조한 것으로 볼 수 없다고 주장한다.
(2) 판단
 먼저 피고의 주장처럼 원고의 임직원이 내부적으로 피고의 조사에 대비한 문건을 작성한 바 있다거나 그 외 외부기관의 감독활동에 대한 각종 대응방안을 마련해 둔 바 있다 하더라도, 그러한 사정만으로 원고가 이 사건 공동행위와 관련하여 조사가 끝날 때까지 성실하게 협조하지 않은 것이라고 단정할 수는 없다.
 다음으로 ㉡항 내용은 의결서에 기재된 처분사유에는 포함되지 않았던 것으로 의결서상의 처분사유와는 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없어 처분사유로 주장할 수 없다. 또한, 갑 제4, 7호증, 을 제3호증의 12의 기재에 의하면, 원고가 제출한 조사협조자 신고서나 원고 소속 소외 3 상무가 피고의 조사 과정에서 진술한 내용에는 위와 같은 내용이 모두 포함된 사실을 인정할 수 있다.
 따라서 원고가 조사가 끝날 때까지 성실하게 협조하지 않았다는 이 부분 피고 주장도 받아들일 수 없다.
다. 취소의 범위
시행령 제35조 제1항 제3호에 의하면, 2순위 조사협조자에 대하여는 과징금을 50% 감경하고 시정조치를 감경할 수 있다고 규정하고 있다. 그런데 앞서 본 바와 같이 원고가 2순위 조사협조자로서의 요건을 충족하였음에도 피고는 원고가 그 요건을 충족하지 못하였다고 보아 과징금과 시정조치를 감경하지 아니하였다. 따라서 피고의 이 사건 처분은 2순위 조사협조자 요건의 충족 여부를 오인한 것으로 재량권을 남용하거나 그 한계를 일탈한 위법이 있어 전부 취소되어야 한다.
3. 결론
 그러므로 원고의 청구는 이유 있어 이를 모두 인용한다.
 [별지 관련 법령 생략]

판사 안영진(재판장) 노경필 정재오