공직선거법위반 (형사, 대구지방법원)
공포일: 2007.04.18 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【검 사】 김종근
【변 호 인】 변호사 박선아
【주 문】
1. 피고인은 무죄.
2. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. 

【이 유】 1. 쟁 점
 검사의 기소요지는, 주위적으로 피고인이 (정당명 생략)당 내 지방의회의원 당내경선에 당내경선의 후보자(이하 ‘당내경선후보자’라 한다)로 등재된 공소외 1이 당선되지 못하게 할 목적으로 허위사실을 공표하였다는 것이고, 예비적으로 공소외 1이 (자치단체명 생략)구의회 의원으로 당선되지 못하게 할 목적으로 허위사실을 공표하였다는 것이다. 피고인과 그 변호인은 주위적 공소사실에 대하여 비례대표제 공직후보자추천은 당내경선으로 실시한 것이 아니고, 예비적 공소사실에 대하여 공소외 1과 피고인은 공직선거법 제250조 제1항에서 정하는 공직선거후보자 또는 공직선거후보자가 되고자 하는 사람이 아니며, 주위적·예비적 공소사실에 공통하여 피고인이 한 말은 허위사실이 아니고, 공표에 해당하지도 않는다고 다툰다. 
 2. 주위적 공소사실에 대한 판단
 가. 주위적 공소사실
 피고인은 (정당명 생략)당 대구광역시당 부위원장으로 2006. 5. 31. 실시된 제4회 전국동시지방선거에서 (자치단체명 생략)구의회 비례대표의원 (정당명 생략)당 후보로 공천을 받아 출마하였으나 낙선한 사람인바, (자치단체명 생략)구의회 비례대표의원 (정당명 생략)당 후보 추천을 위한 당내경선과 관련하여 대구 수성을구 당원협의회 여성위원장인 당내경선후보자 공소외 1이 당내경선에 당선되지 못하게 할 목적으로, 사실은 공소외 1이 (정당명 생략)당 대구광역시당 당원 모집 과정에서 당원의 당비를 대납해준 혐의로 (정당명 생략)당 대구광역시당으로부터 자체조사를 받기는 하였지만 조사결과 당비대납 혐의가 사실로 확인된 것은 아님에도 불구하고, (1) 2006. 4. 24. 16:22경 (정당명 생략)당 대구광역시당 (자치단체명 생략)구 노인위원장인 공소외 2에게 전화하여, "공소외 1이 당비대납을 한 혐의에 대해서 참정연에서 조사를 한 결과 그런 내용이 확인되었고, (정당명 생략)당 대구광역시당에서 조치를 취하지 않으면 참정연에서 검찰에 고발한다고 들었는데, 이런 사람이 어떻게 (정당명 생략)당(자치단체명 생략)구 비례대표 자격이 있느냐."는 취지로 말하고, (2) 2006. 4. 29. 14:58경 공소외 2에게 전화하여, "공소외 1은 상업고등학교 밖에 못 나왔고, 죽은 사람의 당비도 대납하는 등 당비대납 문제가 발생한 사실이 있는데, 이런 사람을 어떻게 공천하느냐, 절대로 공천받지 못하도록 하겠다."는 취지로 말함으로써, (정당명 생략)당 당내경선후보자인 공소외 1에게 불리하도록 동인에 관하여 각 허위사실을 공표한 것이다. 
 나. (정당명 생략)당 대구광역시당의 비례대표의원 추천을 위한 ‘당내경선’이 있었는지 여부
 (1) 공직선거법 제250조 제3항은 ‘당내경선과 관련하여 제2항에 규정된 행위를 한 자’를 처벌하도록 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 ‘당선되지 못하게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)에게 불리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계존·비속이나 형제자매에 관하여 허위의 사실을 공표한 자’ 등을 처벌하도록 규정하고 있다. 먼저, 주위적 공소사실 기재와 같이 ‘(정당명 생략)당 대구광역시당의 비례대표의원 추천을 위한 당내경선’이 있었는지에 관하여 살펴본다. 
 (2) 공직선거법의 적용 범위와 당내경선의 의미
 1994. 3. 16. 제정된 공직선거법은 대통령선거·국회의원선거·지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거(이하 당내경선과 구분하여 ‘공직선거’로 줄여서 표현한다)에 적용되는데( 제2조), 2005. 8. 4. 공직선거법 ‘제6장의2’로 ‘정당의 후보자 추천을 위한 당내경선(이하 공직선거와 구분하여 ‘당내경선’으로 줄여 표현한다)’과 관련한 규정이 신설되었다. 공직선거법 제57조의2에서는 당내경선의 실시와 관련하여, "정당은 공직선거후보자를 추천하기 위하여 경선을 실시할 수 있고( 제1항), 정당이 당내경선(당내경선의 후보자로 등재된 자를 대상으로 정당의 당헌·당규 또는 경선후보자 간의 서면합의에 따라 실시한 당내경선을 대체하는 여론조사를 포함한다)을 실시하는 경우 경선후보자로서 당해 정당의 후보자로 선출되지 아니한 자는 당해 선거의 같은 선거구에서는 후보자로 등록될 수 없다( 제2항 전문)."고 규정하고 있다. 
 위와 같은 공직선거법의 적용 범위와 당내경선에 관한 규정 등에 비추어 보면, 공직선거법에서 규정하고 있는 ‘당내경선’이란, 정당이 당원 등에게 투표권을 부여하여 실시하는 선거를 통하거나, 또는 당내경선후보자를 대상으로 정당의 당헌·당규 또는 당내경선후보자 간의 서면합의에 따라 당내경선을 대체하는 여론조사를 실시하여 정당이 추천하는 공직선거후보자를 결정하는 절차를 의미한다. 
 (3) (정당명 생략)당 대구광역시당의 (자치단체명 생략)구의회 비례대표의원 공직선거후보자 추천방법 
 피고인의 변호인이 신청한 서증(이하 ‘변’이라 한다) 제1호증(사실조회에 대한 사항별 답변), 제4호증(공소외 1, 피고인의 2006년 동시지방선거후보추천신청서), 제5호증(공소외 1, 피고인에 대한 공천심사위원 평점통계표), 제6호증(공소외 1, 피고인에 대한 공천심사위원 심사평가서), 검사가 신청한 서증(이하 ‘검’이라 한다) 제7호증(공천확인서)의 각 기재에 의하면, 아래의 사실을 인정할 수 있다. 
 (가) (정당명 생략)당 대구광역시당은 공직후보자 자격심사위원회와 공직후보자 추천심사위원회(이하 ‘공천심사위원회’라 한다)의 심사를 거쳐 2006. 5. 31. 실시하는 제4회 전국동시지방선거 (자치단체명 생략)구의회 비례대표의원 (정당명 생략)당 후보를 추천하였다. 
 (나) 공직후보자 자격심사위원회에서는 전과, 과세, 그 밖에 공직자로서 윤리에 대한 것을 주로 심사하였는데, 이는 공직후보자 추천심사의 예비적 절차로서 자격심사를 통과한 사람에 대해서만 공직후보자 추천심사가 이루어진다. 
 (다) 당내인사 11인, 당외인사 6인으로 이루어진 공천심사위원회의 심사는, 신청자들이 제출한 서류들을 기초로 한 1차 서류심사와, 공천심사위원들의 개별적 질문을 통한 2차 면접심사로 이루어져 이들 심사에서의 각 점수를 합산하여 (정당명 생략)당 대구광역시당이 추천할 공직후보자를 결정하였다. 
 (라) 공소외 1은 2006. 3. 15., 피고인은 2006. 3. 24. 각 (정당명 생략)당 대구광역시당에 대구광역시 (자치단체명 생략)구의회 비례대표의원의 (정당명 생략)당 후보로 추천해 달라는 신청을 하였고, 공소외 1과 피고인은 각 공직후보자 자격심사를 통과하여, 공천심사위원회에서 2006. 4. 25. 서류심사, 2006. 5. 8. 면접심사를 각 받아, 피고인이 최종적으로 (정당명 생략)당 대구광역시 (자치단체명 생략)구의회 비례대표의원 후보자로 추천되었다. 
 (4) 소 결
 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 주위적 공소사실 기재 일시에 (정당명 생략)당 대구광역시당이 (자치단체명 생략)구의회 비례대표의원 추천을 위하여 실시한 심사는 공직선거법 제250조 제3항에서 규정하고 있는 당내경선이 될 수 없다. 
 (가) (정당명 생략)당 대구광역시당은 공천심사위원회의 서류심사 및 면접의 방법으로 대구광역시 (자치단체명 생략)구의회 비례대표의원의 정당후보자를 추천하였을 뿐이고, 이를 위하여, 당내경선 또는 당내경선을 대체하는 여론조사를 하였음을 인정할 증거가 없다. 
 (나) 공직선거법 제250조 제3항에서 당내경선과 관련하여 허위의 사실을 공표한 자를 처벌하도록 규정하고 있는 취지는, 허위사실이 공표되면 당내경선 또는 여론조사에 투표 또는 참여권이 있는 당원과 불특정 다수인이 후보자에 대한 정확한 판단을 그르칠 수 있다는 점에 있다. 
 (다) 공직선거법 제250조 제3항은 당내경선 또는 이를 빙자하여 공직선거의 사전운동이 이루어지는 것을 예방하는 입법목적이 있으나, (정당명 생략)당 대구광역시당이 당내경선을 빙자하여 공직선거의 사전운동을 하였다고 볼 증거도 없다. 
 (라) 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 죄와 형을 법률로 정할 것과 성문의 규정은 엄격히 해석되어야 함을 요구하고, 피고인에게 불리하게 성문규정이 표현하는 본래의 의미와 다른 내용으로 유추해석함을 금지하고 있다.
 다. 피고인이 ‘허위사실’을 공표하였는지 여부
 (1) 인정된 사실
 변호인이 신청한 증인 공소외 3, 공소외 4의 각 진술, 제2회 공판조서 중 검사가 신청한 증인 공소외 2, 공소외 1의 각 진술기재, 제3회 공판조서 중 검사가 신청한 증인 공소외 5의 진술기재, 검 제14, 15, 16호증(각 수사보고서), 추가증거 검 제1호증(진술조서)에 첨부된 (정당명 생략)당 홈페이지 게시물의 각 기재에 의하면, 아래의 사실을 인정할 수 있다. 
 (가) (정당명 생략)당 대구광역시당 사무처장 공소외 4는 2006. 2. 13.부터 같은 달 18.까지 (정당명 생략)당 중앙당과 (정당명 생략)당 대구광역시당 위원장 공소외 6의 지시에 따라, 아르바이트생을 고용하여 기간당원들에게 일일이 전화하여 당비를 직접 납부하고 있는지 여부를 문의하는 방법으로 (정당명 생략)당 대구광역시당의 당비대납에 대한 자체조사를 실시하였다.
 (나) 공소외 4는 위 조사를 통하여 ‘700여 명의 대구광역시당원 중 300명과 전화통화 결과 117명이 당비를 직접 납입한 사실이 없다고 진술한 점, 그 중 공소외 1의 지역구인 수성을구의 당원 20여 명의 당원가입서상의 필체와 서명이 공소외 1의 필체와 유사한 점, 공소외 1이 당비를 대납하였다고 의심되는 당원 중 공소외 7 등 3명은 2006. 1.경 이미 사망하였다는 점을 확인하였다. 
 (다) (정당명 생략)당 대구광역시당의 인터넷 홈페이지에, 2006. 2. 13. "서울 봉천동에서 일어난 당비대납 사건으로 시도당에서 자체조사를 진행하고 있으니, 2006. 2. 21.까지 당비대납을 자진 신고하라."는 취지의 공지사항이 등록되었다. 
 (라) (정당명 생략)당 대구광역시당 사무처장 공소외 4는 2006. 2. 25. 공소외 1을 불러 조사하는 등 혐의가 있다고 여겨지는 사람들을 개인적으로 불러 당비대납과 관련해 질문을 하였으나 관련자들이 혐의를 부인하자, 이들이 당비를 대납하였음을 입증할 구체적 증거가 없다고 판단한 다음, 공소외 1의 이름이 포함된 혐의자 6명의 명단을 (정당명 생략)당 대구광역시당 위원장과 중앙당에 보고하였다. 
 (마) 공소외 4의 위와 같은 조사에 대하여 혐의자들이 강압조사라며 거세게 반발하자, 2006. 3. 중순 (정당명 생략)당 대구광역시당의 상무위원회에서 진상소위원회를 조직하여, 혐의자로 거론되는 사람들을 따로 불러 진술서를 제출받는 등의 방법으로 조사하였다. 
 (바) (정당명 생략)당 대구광역시당원 공소외 3 외 20인은 위와 같이 당비대납과 관련한 조사가 이루어졌고, 그와 관련한 혐의자들의 이름이 당원들 사이에 오르내림에도 대구광역시당이 구체적인 조치를 취하지 않는다고 판단하여, 2006. 4. 18. 대구광역시당이 당비대납을 인지한 후의 절차 규정에 따라 즉각적인 조치를 취할 것을 요구하고, 이에 응하지 아니할 경우 사법적 판단을 구하는 등의 방법을 강구할 것이라는 취지의 게시물을 (정당명 생략)당 대구광역시당 홈페이지에 게시하였고, 그 후 같은 달 25.과 같은 달 28. (정당명 생략)당 대구광역시당원 90여 명이 이와 같은 취지의 선언문에 서명하여 인터넷에 게시하였다. 한편, 위 당원들 중에는 참정연에 소속된 당원들도 있었다. 
 (사) 피고인이 2006. 4. 24. 16:22경 (정당명 생략)당 대구광역시당 (자치단체명 생략)구 노인위원장인 공소외 2에게 전화하여, "공소외 1이 당비대납을 한 혐의에 대해서 참정연에서 조사를 한 결과 그런 내용이 확인되었고, (정당명 생략)당 대구광역시당에서 조치를 취하지 않으면 참정연에서 검찰에 고발한다고 들었는데, 이런 사람이 어떻게 (정당명 생략)당(자치단체명 생략)구 비례대표 자격이 있느냐."는 취지로 말하였고, 같은 달 29. 14:58경 공소외 2에게 전화하여, "공소외 1은 상업고등학교 밖에 못 나왔고, 죽은 사람의 당비도 대납하는 등 당비대납 문제가 발생한 사실이 있는데 이런 사람을 어떻게 공천하느냐, 절대로 공천받지 못하도록 하겠다."는 취지로 말하였다. 
 (아) 공소외 1은 2006. 5. 2. 비공개로 개최된 (정당명 생략)당 대구광역시당 상무위원회에 출석하여, 현재 당내에 공소외 1이 당비대납을 하였다는 소문이 돌고 있다며, 공소외 1이 당비대납을 한 적이 있느냐고 항의하였다. 
 (자) 한편, 공소외 1은 (학교명 생략)상업고등학교를 졸업하였다. 
 (2) 사실의 주장과 의견의 표명
공직선거법 제250조 제3항, 제2항에서 규정하는 허위의 사실이라 함은 진실에 부합하지 않은 사항으로서 선거인으로 하여금 당내경선후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하지만, 단순한 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 불과한 경우에는 이에 해당되지 아니한다. 어떤 진술이 사실주장인가 또는 의견표현인가를 구별함에 있어서는 선거의 공정을 보장한다는 입법 취지를 염두에 두고 언어의 통상적 의미와 용법, 문제된 말이 사용된 문맥, 입증가능성, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다. 그리고 그 표현수단이 문서와 같이 객관적으로 현존하는 것이 아니고 사람과 사람 사이의 말인 경우에는 그 내용이 사람의 기억 속에 남는 것에 불과하다는 점이 고려되어야 한다. 
 그렇다면 위와 같은 말이 공소외 1에 대한 당비대납과 관련한 내용에 연이어 사용되었고, 당시 (정당명 생략)당 대구광역시당에서 당비대납과 관련된 문제가 회자되고 있었던 점에 비추어 보면, 피고인이 2006. 4. 24.과 같은 달 29. 공소외 2에게 말한 내용 중 "공소외 1이 어떻게 (정당명 생략)당(자치단체명 생략)구 비례대표 자격이 있느냐.", "공소외 1을 어떻게 공천하느냐, 절대로 공천받지 못하도록 하겠다."고 말한 부분은 공소외 1에 대한 당비대납 사실 또는 이에 대한 당내 논란을 전제로 "공소외 1은 (자치단체명 생략)구의원 비례대표의 자격을 갖추지 못하였다."는 피고인의 의견을 공소외 2에게 표현한 것에 불과하다고 봄이 상당하다. 
 (3) 허위의 사실
 (가) 허위사실공표죄 등이 성립하기 위하여는 검사가 공표된 사실이 허위라는 점을 적극적으로 증명할 것이 필요하고, 공표한 사실이 진실이라는 증명이 없다는 것만으로는 허위사실공표죄가 성립할 수 없는데, 위 증명책임을 다하였는지 여부를 결정함에 있어서는, 어느 사실이 적극적으로 존재한다는 것의 증명은 물론 그 사실의 부존재의 증명이라도 특정기간과 특정장소에서의 특정행위의 부존재에 관한 것이라면 적극적 당사자인 검사가 이를 합리적 의심의 여지가 없이 증명하여야 할 것이지만, 특정되지 아니한 기간과 공간에서의 구체화되지 아니한 사실의 부존재를 증명한다는 것은 사회통념상 불가능한 반면 그 사실이 존재한다고 주장, 증명하는 것이 보다 용이한 법이므로 이러한 사정은 검사가 그 입증책임을 다하였는지를 판단함에 있어 고려되어야 할 것이고, 따라서 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 진다고 할 것이며, 검사는 제시된 그 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 허위성의 입증을 할 수 있다고 할 것인데, 이때 제시하여야 할 소명자료는 위의 법리에 비추어 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고 적어도 허위성에 관한 검사의 입증활동이 현실적으로 가능할 정도의 구체성은 갖추어야 할 것이며, 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실 공표로서의 책임을 져야 한다( 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결 참조).
 (나) 먼저, 피고인이 2006. 4. 29. 공소외 2에게 말한 내용 중 "공소외 1은 상업고등학교 밖에 못 나왔다."고 말한 부분에 대하여 살펴본다. 위 인정 사실에 의하면, 공소외 1의 학력은 (학교명 생략)상업고등학교를 졸업한 것이라고 할 것이므로(변 제4호증에 첨부된 공소외 1의 이력서에 대구대학교 가정법률대학 2년 수료라는 기재가 있으나, 제2회 공판조서 중 증인 공소외 1의 진술기재에 의하면, 공소외 1 스스로 학력이 고등학교 졸업임을 인정하고 있다), 위 사실이 허위라고 볼 수 없다. 
 (다) 다음으로, 피고인이 2006. 4. 24.과 같은 달 29. 공소외 2에게 말한 내용 중 "공소외 1이 당비대납을 한 혐의에 대해서 참정연에서 조사를 한 결과 그런 내용이 확인되었고, (정당명 생략)당 대구광역시당에서 조치를 취하지 않으면 참정연에서 검찰에 고발한다고 들었다", "공소외 1은 죽은 사람의 당비도 대납하는 등 당비대납 문제가 발생한 사실이 있다."고 말한 부분에 대하여 살펴본다. 
 피고인이 공소외 2에게 위와 같은 말을 하기 전에 공소외 1이 당비대납과 관련한 혐의로 공소외 4의 조사를 받았고, 참정연 소속 당원들을 포함한 일부 당원들이 (정당명 생략)당 대구광역시당의 당비대납과 관련한 문제를 거론하면서, (정당명 생략)당 대구광역시당의 조치가 없을 경우 사법적 조치를 취할 것이라는 게시물을 (정당명 생략)당 대구광역시당 인터넷 홈페이지에 게시한 사실은 앞에서 인정한 바와 같다. 나아가 "공소외 1의 당비대납 혐의가 확인되었고, 공소외 1이 죽은 사람의 당비도 대납하였다."는 말에 관하여 보면, 이는 전체적으로 "공소외 1이 당비대납을 하였다."는 의미라고 할 것인데, 이와 같은 사실이 허위라는 점에 대하여 검사의 입증이 있는지에 관하여 살펴본다. 
 피고인의 변호인은 공소외 1이 당비를 대납하고 있다고 의심되는 당원 공소외 8 외 37명의 각 입당원서를 변 제3호증으로 제출하였고, 변 제3호증의 기재에 의하면, 위 입당원서의 필체는 공소외 8의 입당원서에 기재된 공소외 1의 필체와 매우 유사하고, 서명부분은 모두 성을 한글 또는 한자로 약식 기재한 것이다. 
 이에 대하여 검사가 제출한 추가증거 검 제4, 6호증(각 수사보고), 제5호증(진술서), 제7호증(내사사건기록표지), 제8호증(정치자금법 등 위반행위에 대한 수사의뢰)의 각 기재에 의하면, 아래의 사실을 인정할 수 있다. 
 ① 국회의원 비서인 공소외 9는 (정당명 생략)당 대구광역시당의 전화조사상담자의 메모를 정리하였는데, 공소외 9가 정리한 내역에 누군가가 부가하여 당원 공소외 10 내지 공소외 17과 관련하여 공소외 1의 당비대납이 의심된다는 취지를 기재하였다. 
 ② 검사의 추가 수사결과, 검찰주사보 공소외 23이 공소외 10 등 8명에게 각 전화로 당비대납 등에 관하여 확인하였는데, 그 중 공소외 10과 공소외 11은 전화통화를 하지 못하였고, 공소외 12, 공소외 13은 직접 입당원서를 작성하고 당비를 납부하였으며, 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17은 입당원서를 작성하는 등 입당한 사실은 있으나 그 외의 점은 기억이 나지 않고, 공소외 14는 입당한 사실이 없다고 답변하였다는 것이다. 
 ③ 대구지방검찰청은 (정당명 생략)당 대구광역시당의 공소외 18과 공소외 19에 대한 당비대납 내사혐의와 관련하여, 2006. 11. 1. 피내사자들의 당비대납과 관련된 공소외 12, 공소외 13, 공소외 15, 공소외 17, 공소외 20은 각 자신이 당비를 납부하였다고 번복 진술하고, 공소외 10, 공소외 14, 공소외 11, 공소외 16, 공소외 21, 공소외 22는 기억이 나지 않는다고 진술하며, 달리 공소외 18과 공소외 19의 당비대납 혐의를 입증할 증거가 없어 혐의없음의 내사종결 처분을 하였다. 
 위 인정 사실에 의하면, 공소외 9의 정리 내역에 공소외 10 내지 공소외 17이 공소외 1의 당비대납과 관련이 있다는 취지를 부가하여 기재를 한 사람이 누구인지 또는 어떠한 근거 아래 그러한 기재를 하였는지 여부가 밝혀지지 않았고, 위 8명 모두 공소외 1이 아닌 공소외 18과 공소외 19에 대한 당비대납 관련자로서 내사를 받았을 뿐이고, 달리 검사가 변호인이 제출한 변 제3호증에 나타난 당원들을 상대로 공소외 1이 그들의 당비를 대납하였는지에 관하여 조사한 증거는 발견되지 않는다.
 그렇다면 검사가 제출한 위 증거들만으로는 공소외 1의 당비대납과 관련한 피고인의 구체적 소명자료에 대하여 검사의 신빙성 탄핵이 이루어지지 않았다고 할 것이고, 따라서 위 사실이 허위라는 점에 대한 검사의 적극적인 증명이 있다고 보기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 3. 예비적 공소사실에 대한 판단 
 가. 예비적 공소사실
 피고인은 (정당명 생략)당 대구광역시당 부위원장으로 2006. 5. 31. 실시된 제4회 전국동시지방선거에서 (자치단체명 생략)구의회 비례대표의원 (정당명 생략)당 후보로 공천을 받아 출마하였으나 낙선한 사람인바, 대구 수성을구 당원협의회 여성위원장인 공소외 1이 (자치단체명 생략)구의회 의원으로 당선되지 못하게 할 목적으로 위 제2의 가.항 기재와 같이 공소외 1에게 불리하도록 동인에 관하여 각 허위사실을 공표한 것이다(검사는 위 예비적 공소사실에 대한 적용법조로 공직선거법 제250조 제1항을 들고 있다. 그러나 공직선거법 제250조 제1항은 ‘당선되거나 되게 할 목적으로 후보자에게 유리하도록 허위의 사실을 공표한 자’를 처벌하는 규정인바, 이는 ‘당선되지 못하게 할 목적으로 후보자에게 불리하도록 허위의 사실을 공표한 자’를 처벌하는 공직선거법 제250조 제2항의 착오 기재로 보인다.). 
 나. 판 단
 아래의 사정을 종합하여 보면, ‘공소외 1이 (자치단체명 생략)구의회 의원으로 당선되지 못하게 할 목적’으로 피고인이 예비적 공소사실과 같은 행위를 하였다고 보기 어렵고, 또한 예비적 공소사실 기재 행위가 허위사실의 공표에 해당한다는 점에 관한 검사의 입증이 부족함은 주위적 공소사실에 대한 판단 부분에서 살펴본 바와 같다. 
 (1) 공직선거법 제250조 제1항, 제2항은 지방의회의원 등의 공직선거에 적용되는 규정이고, 같은 조 제3항은 당내경선에 적용되는 규정으로서, 당내경선이 지방의회의원 등 공직선거에 출마할 후보자를 정당 내부에서 선출하기 위한 한 방법이라는 점에 비추어 볼 때 공직선거법 제250조 제1항, 제2항을 가리켜 같은 조 제3항의 요건을 충족하지 못하는 경우에 적용되는 예비적 조항으로 볼 수 없다. 
 (2) 공직선거법 제250조 제1항, 제2항은 공직선거후보자가 ‘공직에 당선되거나 되지 못하게 할 목적’으로 허위의 사실을 공표하는 것을 구성요건으로 하고 있고, 제250조 제3항은 당내경선후보자가 ‘정당이 추천하는 공직후보자가 되거나 되지 못하게 할 목적’으로 허위의 사실을 공표하는 것을 구성요건으로 하고 있어, 공직선거와 당내경선을 규제하는 위 각 조항의 목적 구성요건이 상호 다르다. 
 (3) 피고인에게 예비적 공소사실과 같이 공직선거법 제250조 제1항, 제2항이 적용되기 위해서는, ‘공소외 1이 공직선거에 당선되지 못하게 할 목적’이 증명되어야 하나, 이를 증명할 수 있는 증거가 없다. 단지, 피고인에게는 공소외 1이 (정당명 생략)당 공천후보자가 되지 못하게 할 목적만이 있었고, 공소외 1의 당비대납에 관한 사실 또는 의견을 정당 내부인인 공소외 2에게 말한 것인바, 이와 같이 정당 내부에서 이루어지는 사실 또는 의견의 표명이 정당에서 추천한 공직후보자들 사이에 벌어지는 공직선거의 낙선 목적과 일치하거나 전자에 의해 후자가 추정된다고 볼 수 없다. 
 (4) 더욱이 공소외 1과 피고인이 경쟁한 (정당명 생략)당의 후보자추천 공직은 대구광역시 (자치단체명 생략)구의회 비례대표의원직인바, 지방의회 비례대표의원직이 선거구선거관리위원회가 유효 투표총수의 100분의 5 이상을 득표한 각 정당에 대하여 당해 선거에서 얻은 득표비율에 비례대표지방의회의원정수를 곱하여 산출된 수의 정수의 의석을 그 정당에 먼저 배분하는 등 피선거인에 대한 직접적인 투표가 아니라, 간접적으로 정당득표율에 따라 당선 여부가 결정되는 점에 비추어 보면, 피고인이 공소외 1에 대한 부정적 사실 또는 의견을 표명하였다고 하여, 피고인에게 ‘공소외 1이 (정당명 생략)당의 공천후보자가 되지 못하게 할 목적’을 넘어서서, ‘공소외 1이 (자치단체명 생략)구의원에 당선되지 못하게 할 목적’이 있었다고 보기는 어렵다. 
 4. 결 론
 따라서 이 사건 주위적 및 예비적 공소사실은 각 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시한다. 

판사 윤종구(재판장) 정재민 이지현

[1] 공직선거법에서 규정하고 있는 ‘당내경선’의 의미 
[2] 공천심사위원회의 서류심사 및 면접심사로 이루어지는 정당 내 지방의회 비례대표의원의 정당후보자 공천과정은 공직선거법 제250조 제3항에서 규정하고 있는 당내경선에 해당하지 않는다고 한 사례
[3] 공직선거법 제250조 제1항, 제2항이 같은 조 제3항의 요건을 충족하지 못하는 경우에 적용되는 예비적 조항인지 여부(소극) 
[4] 공직선거법 제250조 제3항의 주관적 구성요건인 목적과 같은 조 제1항, 제2항의 주관적 구성요건인 목적이 동일한지 여부(소극)
[5] 지방의회 비례대표의원의 정당후보자 추천을 위한 당내경선과 관련하여 경쟁후보자에 대한 부정적 사실 또는 의견을 표명한 행위만으로는 ‘위 경쟁후보자가 공천후보자가 되지 못하게 할 목적’을 넘어서서, ‘위 경쟁후보자가 지방의원에 당선되지 못하게 할 목적’까지 있었다고 인정하기 어렵다고 한 사례

[1] 공직선거법에서 규정하고 있는 ‘당내경선’이란, 정당이 당원 등에게 투표권을 부여하여 실시하는 선거를 통하거나, 또는 당내경선후보자를 대상으로 정당의 당헌·당규 또는 당내경선후보자 간의 서면합의에 따라 당내경선을 대체하는 여론조사를 실시하여 정당이 추천하는 공직선거후보자를 결정하는 절차를 의미한다. 
[2] 공천심사위원회의 서류심사 및 면접심사로 이루어지는 정당 내 지방의회 비례대표의원의 정당후보자 공천과정은 공직선거법 제250조 제3항에서 규정하고 있는 당내경선에 해당하지 않는다고 한 사례.
[3] 공직선거법 제250조 제1항, 제2항은 지방의회의원 등의 공직선거에 적용되는 규정이고, 같은 조 제3항은 당내경선에 적용되는 규정으로서, 당내경선이 지방의회의원 등 공직선거에 출마할 후보자를 정당 내부에서 선출하기 위한 한 방법이라는 점에 비추어 볼 때 공직선거법 제250조 제1항, 제2항을 가리켜 같은 조 제3항의 요건을 충족하지 못하는 경우에 적용되는 예비적 조항으로 볼 수는 없다. 
[4] 공직선거법 제250조 제1항, 제2항은 공직선거후보자가 ‘공직에 당선되거나 되지 못하게 할 목적’으로 허위의 사실을 공표하는 것을 구성요건으로 하고 있고, 제250조 제3항은 당내경선후보자가 ‘정당이 추천하는 공직후보자가 되거나 되지 못하게 할 목적’으로 허위의 사실을 공표하는 것을 구성요건으로 하고 있어, 공직선거와 당내경선을 규제하는 위 각 조항의 목적 구성요건이 상호 다르다.
[5] 지방의회 비례대표의원의 정당후보자 추천을 위한 당내경선과 관련하여 경쟁후보자에 대한 부정적 사실 또는 의견을 표명한 행위만으로는 ‘위 경쟁후보자가 공천후보자가 되지 못하게 할 목적’을 넘어서서, ‘위 경쟁후보자가 지방의원에 당선되지 못하게 할 목적’까지 있었다고 인정하기 어렵다고 한 사례.