공유재산관리조례중개정조례안재의결무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1996.05.14 / 시행일:

【원고】 청주시장 (소송대리인 변호사 이관표 외 4인)
【피고】 청주시의회 (소송대리인 변호사 백광현)
【변론종결】 1996. 4. 23.
【주문】
 피고가 1995. 12. 27.에 한 청주시공유재산관리조례중개정조례안에 대한 재의결은 효력이 없다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 1. 이 사건 제소경위 및 개정조례안의 내용
 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 4, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3호증, 갑 제4호증의 1 내지 3, 갑 제5호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 피고는 1995. 11. 21. 제152회 임시회 제2차 본회의에서 주문 기재의 개정조례안(이하 이 사건 개정조례안이라 한다)을 의결한 후 같은 달 22. 이를 원고에게 이송하였고, 원고는 같은 해 12. 12. 피고에게 재의를 요구하였으나 피고는 같은 달 27. 제153회 정기회 제9차 본회의에서 종전과 같은 의결을 하여 그 의결사항은 확정된 사실, 이 사건 개정조례안은 종전의 청주시공유재산관리조례 제7조 제1항이 "법 제78조의 규정에 의한 공유재산심의회에서 심의할 사항은 시정조정위원회에서 대행한다."라고 규정한 것을 삭제하고 제9장을 제10장으로 하고, 새로이 [제9장 공유재산심의회]를 신설하여 그 제61조 제1항, 제2항에서 "지방재정법 제78조의 규정에 의한 청주시공유재산심의회(이하 "심의회"라 한다)는 12명의 위원으로 구성하며 위원은 시의원 9명, 관계 공무원 3명으로 한다. 제1항의 관계 공무원은 시장이 임명하고 시의원은 의장의 추천을 받아 시장이 위촉한다."는 내용을 신설하는 외에 위원의 임기(제62조), 심의회의 기능(제63조), 회의운영(제64조) 등에 관한 사항을 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있다.
 2. 원고 주장의 요지
 가.지방재정법 제78조 제1항은 "공유재산의 취득·관리 및 처분에 관한 지방자치단체의 장의 자문에 응하게 하기 위하여 각 지방자치단체에 공유재산심의회를 둔다."고 규정하여 공유재산심의회를 시장의 자문기관으로 명시하고 있음에도 불구하고 이 사건 개정조례안은 청주시공유재산심의회를 12명의 위원으로 구성하면서 그 위원의 3/4인 9명을 시의원으로 하도록 함으로써 집행기관의 인사권에 지방의회가 사전에 개입하도록 허용하고 있는바, 이는 지방자치법이 정한 지방자치단체의 의결기관과 집행기관 사이의 권한분리 및 배분의 취지에 배치되는 위법한 규정이다.
 나. 더구나 이 사건 개정조례안은 시의회 의장에게 공유재산심의회 위원 9명의 추천권을 부여하고 있는바, 지방의회 의장은 조직적, 의전적인 의미에서 의회를 대표하는 지위를 가지는 것을 제외하고는 의원 개인과 동일한 지위를 가지므로 의장 개인의 자격으로는 집행기관의 인사권에 관여할 수 있는 권한이 없다고 할 것이고, 조례로써 이를 허용할 수도 없다고 할 것이며, 따라서 의장 개인이 공유재산심의회 위원의 일부를 추천하도록 한 이 사건 개정조례안은 위법하다.
 3. 당원의 판단
 가. 조례로써 위원의 수와 범위를 정한 것의 적법 여부에 대하여
지방재정법 제78조는 제1항에서 "공유재산의 취득·관리 및 처분에 관한 지방자치단체의 장의 자문에 응하게 하기 위하여 각 지방자치단체에 공유재산심의회를 둔다."고 규정하고,제2항에서 "제1항의 공유재산심의회의 구성과 운영에 관하여는 당해 지방자치단체의 조례로 정한다."고 규정하고 있는바,지방재정법에서 공유재산심의회의 구성과 운영에 관하여 당해 지방자치단체의 조례로 정하도록 위임한 취지는 공유재산심의회의 구성과 운영에 있어서 각 지방자치단체의 특수성을 고려하여 그 실정에 맞게 조직하도록 한 것이고, 따라서 당해 지방자치단체의 공유재산심의회의 구성, 즉 공유재산심의회 위원의 정수 및 그 위원의 구성비(構成比)를 어떻게 정할 것인지는 당해 지방의회가 조례로써 정할 입법재량에 관한 문제로서 조례제정권의 범위 내라고 할 것이다.
따라서 이 사건 개정조례안 중 제61조 제1항이 "청주시 공유재산심의회는 12명의 위원으로 구성하며 위원은 시의원 9명, 관계 공무원 3명으로 한다."고 규정하고 있는바, 위 규정에 의하면 청주시 공유재산심의회 위원 12명 중 9명을 시의원으로 구성하도록 함으로써 시의회의 참여비율이 상대적으로 높은 것은 틀림없으나, 이는 피고의 입법재량에 속하는 문제로서 이것만 가지고는 이 사건 개정 조례안이 상호견제와 균형의 원칙에 입각한 집행기관과 의결기관과의 권한분리 및 배분의 범위를 유월한 위법이 있다고는 할 수 없다.
 원고 주장의 국가안전보장회의 등 대통령의 자문기관들이나 시정조정위원회 등 청주시의 각종 위원회의 구성은 이 사건 공유재산심의회의 경우와는 그 설치근거 및 규정형식 등이 다르므로 이들과 동일선상에서 비교할 수는 없는 것이고, 한편 지방재정법에서 공유재산심의회의 구성과 운영을 당해 지방자치단체의 조례로 정하도록 위임하고 있으므로 다른 지방자치단체의 공유재산심의회의 구성방식이 이 사건 개정 조례안의 경우와 다르다는 점은 여기에 원용할 것은 아니다.
 따라서 이 점에 관한 원고의 주장은 이유가 없다.
 나. 시의회 의장의 공유재산심의회 위원 추천의 적법 여부에 대하여
 (1)지방자치법은 지방의회와 지방자치단체의 장에게 독자적 권한을 부여하고 상호견제와 균형을 이루도록 하고 있으므로, 법률에 특별한 규정이 없는 한 조례로써 견제의 범위를 넘어서 고유권한을 침해하는 규정을 할 수 없고, 일방의 고유권한을 타방이 행사하게 하는 내용의 조례는 지방자치법에 위배된다고 할 것이다. 그러므로 지방의회가 집행기관의 인사권에 관하여 소극적 사후적으로 개입하는 것은 그것이 견제의 범위 안에 드는 경우 허용된다고 할 것이나, 집행기관의 인사권을 독자적으로 행사하거나 동등한 지위에서 합의하여 행사할 수 없고 사전에 적극적으로 개입하는 것도 원칙적으로 허용되지 아니한다고 볼 것이다(대법원 1993. 3. 9. 선고 92추116 판결,1994. 4. 26. 선고 93추175 판결 등 참조).
 (2) 그리고 이 사건 개정조례안 중 제61조 제2항 소정의 "시의회 의장의 추천"은 시의회의 의결을 거쳐 의장이 대표로 추천한다는 것인지 아니면 의장 개인이 추천한다는 것인지 분명하지 아니하나, 그 문언대로라면 시의회의 의결은 요건이 아니고 의장 개인이 추천한다는 것으로 해석할 수밖에 없다.
 그런데 지방의회 의원은 지방자치법상 지방의회의 구성원으로서의 지위를 가지고, 정치적으로는 자치구역 주민대표자로서의 지위를 가진다고 할 것인바, 지방의회 의원 개인으로서는 발의권, 질문권, 토론권, 표결권, 원구성선거권 등을 가진다고 할 것이고, 집행기관을 비판, 감시, 견제하기 위한 의결권, 승인권, 동의권 등은 의결기관인 지방의회에 있는 것이고, 의원 개인에게 있는 것이 아니다.
 그리고 지방의회 의장은 의회를 대표하고 의사를 정리하며 회의장 내의 질서를 유지하고 의회의 사무를 감독하는 직무를 가지는바(지방자치법 제43조), 여기에서 의회를 대표한다고 함은 조직적, 의전적인 의미에서 의회를 대표한다는 것이지, 지방의회의 의사를 대표할 수 있다는 것이 아니다.
 그러므로 지방의회 의장은 위와 같은 지위를 제외하고는 의원 개인과 동일한 지위를 가진다고 할 것인바, 위에서 본지방의회 의장과 의원 개인의 지위 및 권한에 비추어 볼 때 집행기관의 인사권에 의장 개인의 자격으로는 관여할 수 있는 권한이 없다고 할 것이고, 조례로서 이를 허용할 수도 없다고 할 것이다(대법원위 1993. 3. 9. 선고 92추116 판결,1994. 4. 26. 선고 93추175 판결 등 참조).
 (3) 더욱이공유재산심의회 위원 중 9명을 시의원으로 구성하고 그 위원이 될 시의원은 의장이 추천하여 시장이 위촉하도록 한 것은 사실상 인사권을 공동 행사하자는 것과 같은 것인데, 시장의 자문기관으로서의 사무는 공유재산심의회가 시장의 자문에 응하여 또는 자발적으로 시장의 의사결정에 참고가 될 의견을 제공하는 것에 불과하고 시장이 그 의견에 기속되는 것은 아니라고 하더라도(대법원 1994. 5. 10. 선고 93추144 판결 참조),공유재산심의회의 활동은 지방자치단체의 집행사무에 속하고, 그에 대한 책임은 궁극적으로 집행기관의 장이 지게 되는 것임에 비추어 볼 때, 공유재산심의회 위원이 될 시의원 9명을 의장이 추천하게 하는 것은 집행기관의 인사권에 사전에 적극적으로 개입하는 것으로서 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다고 할 것이다.
 따라서 이 점에 관한 원고의 주장은 이유가 있다.
 4. 결론
 위에서 살핀 바와 같이이 사건 개정조례안은 그 일부가 위법하고 이와 같은 경우에는 이 사건 조례안에 대한 재의결은 전부 효력이 부인되어야 할 것이므로(대법원 1992. 7. 28. 선고 92추31 판결 및위 1993. 3. 9. 선고 92추116 판결,1994. 4. 26. 선고 93추175 판결 등 참조), 원고의 이 사건 청구를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

[1] 조례로써 지방자치단체의 공유재산심의회 위원의 수와 범위를 정한 것의 위법 여부(소극)
[2] 시의회 의장에게 공유재산심의회 위원의 추천권을 부여한 조례규정의 적법 여부(소극)
[3] 조례안의 일부가 위법한 경우 법원의 조치

[1] 지방재정법에서 공유재산심의회의 구성과 운영에 관하여 당해 지방자치단체의 조례로 정하도록 위임한 취지는 공유재산심의회의 구성과 운영에 있어서 각 지방자치단체의 특수성을 고려하여 그 실정에 맞게 조직하도록 한 것이고, 따라서 당해 지방자치단체의 공유재산심의회의 구성, 즉 공유재산심의회 위원의 정수 및 그 위원의 구성비를 어떻게 정할 것인지는 당해 지방의회가 조례로써 정할 입법재량에 관한 문제로서 조례제정권의 범위 내라고 할 것인바, 지방의회가 개정조례안에서 "시 공유재산심의회는 12명의 위원으로 구성하며 위원은 시의원 9명, 관계 공무원 3명으로 한다"고 규정한 것은, 시 공유재산심의회 위원 12명 중 9명을 시의원으로 구성하도록 함으로써 시의회의 참여비율이 상대적으로 높은 것은 틀림없으나, 이는 지방의회의 입법재량에 속하는 문제로서 이것만 가지고는 개정 조례안이 상호견제와 균형의 원칙에 입각한 집행기관과 의결기관과의 권한분리 및 배분의 범위를 유월한 위법이 있다고는 할 수 없다.
 [2] 지방자치법은 지방의회와 지방자치단체의 장에게 독자적 권한을 부여하고 상호견제와 균형을 이루도록 하고 있으므로, 법률에 특별한 규정이 없는 한 조례로써 견제의 범위를 넘어서 고유권한을 침해하는 규정을 할 수 없고, 일방의 고유권한을 타방이 행사하게 하는 내용의 조례는 지방자치법에 위배된다. 그러므로 지방의회가 집행기관의 인사권에 관하여 소극적, 사후적으로 개입하는 것은 그것이 견제의 범위 안에 드는 경우에는 허용되나, 집행기관의 인사권을 독자적으로 행사하거나 동등한 지위에서 합의하여 행사할 수 없고, 사전에 적극적으로 개입하는 것도 원칙적으로 허용되지 아니한다. 따라서 지방의회 의장과 의원 개인의 지위 및 권한에 비추어 볼 때 집행기관의 인사권에 의장 개인의 자격으로는 관여할 수 있는 권한이 없고, 조례로서 이를 허용할 수도 없다. 그렇다면 공유재산심의회 위원 중 9명을 시의원으로 구성하고 그 위원이 될 시의원을 의장이 추천하여 시장이 위촉하도록 한 것은 사실상 인사권을 공동 행사하자는 것으로서, 공유재산심의회가 시장의 자문에 응하여 또는 자발적으로 시장의 의사결정에 참고가 될 의견을 제공하는 것에 불과하고 시장이 그 의견에 기속되는 것은 아니라고 하더라도, 공유재산심의회의 활동은 지방자치단체의 집행사무에 속하고, 그에 대한 책임은 궁극적으로 집행기관의 장이 지게 되는 것임에 비추어 볼 때, 공유재산심의회 위원이 될 시의원 9명을 의장이 추천하게 하는 것은 집행기관의 인사권에 사전에 적극적으로 개입하는 것으로서 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다.
 [3] 개정 조례안은 일부가 위법한 경우에는 개정 조례안에 대한 재의결은 전부 효력이 부인되어야 한다.