법인세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2020.04.10 / 시행일:

【원고, 피항소인】 엘지전자 주식회사 (소송대리인 변호사 조성권 외 1인)
【피고, 항소인】 영등포세무서장 (소송대리인 법무법인 지헌 담당변호사 이창헌 외 2인)
【제1심판결】 서울행정법원 2018. 11. 22. 선고 2015구합57703 판결
【변론종결】2019. 12. 20.
【주 문】
 1. 제1심판결을 취소한다.
 2. 원고의 청구를 모두 기각한다.
 3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 원고에 대하여,
 가. 2012. 11. 30.에 한 2007 사업연도 법인세 4,807,701,523원(본세 2,907,754,017원, 가산세 1,899,947,506원)의 부과처분 중 1,569,266,157원(본세 976,954,017원, 가산세 592,312,140원)을 초과하는 부분 및 2008 사업연도 법인세 본세 3,980,594,803원의 부과처분 중 1,659,644,803원을 초과하는 부분, 
 나. 2014. 3. 18.에 한 2008 사업연도 법인세 가산세 2,132,883,811원의 부과처분 중 919,397,381원을 초과하는 부분을
 각 취소한다. 
2. 항소취지
 주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위, 당사자들의 주장, 관계 법령
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 판결의 이유는 제1심판결의 각 해당 부분(제1심판결문 제2면 제13행부터 제6면 제19행까지)의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. 
2. 인정사실
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 판결의 이유는 아래에서 추가하거나 고치는 것을 제외하고는 제1심판결의 해당 부분(제1심판결문 제6면 제21행부터 제13면 제8행까지)의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. 
 ○ 제1심판결 제11면 표 아래 제6행 내지 제8행의 “안건을 의결하고, 이에 따라 2007. 5. 31. Nortel에 우선주 1주를 29,421,666.67달러에 발행하여 Nortel로부터 위 금원을 지급받은 후,”를 “안건을 의결하였는데, 위 임시주주총회 개최 전인 2007. 4. 10. Nortel로부터 미리 우선주 1주의 납입대금 29,421,666.67달러를 지급받았으며,”로 고친다. 
 ○ 제1심판결 제13면 제6행의 [인정근거]에 “갑 제25호증의 기재”를 추가한다.
3. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 관련 법리
 1) 구 법인세법 제18조의2 제1항, 제18조의3 제1항 제1호, 제2호의 문언과 체계를 종합하면, 구 법인세법 제18조의3 제1항에 따라 익금불산입 대상이 되는 ‘내국법인이 출자한 다른 내국법인으로부터 받은 수입배당금’은 내국법인이 다른 내국법인에 출자를 함으로써 법인의 주식 등을 취득하고 주주 등의 지위에서 다른 내국법인에 대한 출자지분 등에 비례하여 받는 ‘이익의 배당액이나 잉여금의 분배액과 제16조의 규정에 따른 배당금 또는 분배금의 의제액’을 의미한다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2015두48693 판결 참조). 법인주주의 수입배당금 중 일정액을 익금불산입하도록 하는 구 법인세법 제18조의3 제1항은 법인의 소득이 법인 단계와 그 법인주주 단계에서 순차 과세되는 현상을 세무조정에 의해 완화하려는 데 목적이 있다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2015두49115 판결 참조).
 2) 국세기본법 제14조 제2항은 ‘세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득·수익·재산·행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질 내용에 따라 적용한다’고 규정하고 있다. 이러한 실질과세의 원칙은 헌법상의 기본이념인 평등의 원칙을 조세법률관계에 구현하기 위한 실천적 원리로서, 조세의 부담을 회피할 목적으로 과세요건사실에 관하여 실질과 괴리되는 비합리적인 형식이나 외관을 취하는 경우에 그 형식이나 외관에 불구하고 실질에 따라 담세력이 있는 곳에 과세함으로써 부당한 조세회피행위를 규제하고 과세의 형평을 제고하여 조세정의를 실현하고자 하는 데 주된 목적이 있다. 이는 조세법의 기본원리인 조세법률주의와 대립관계에 있는 것이 아니라 조세법규를 다양하게 변화하는 경제생활관계에 적용함에 있어 예측가능성과 법적 안정성이 훼손되지 않는 범위 내에서 합목적적이고 탄력적으로 해석함으로써 조세법률주의의 형해화를 막고 실효성을 확보한다는 점에서 조세법률주의와 상호보완적이고 불가분적인 관계에 있다고 할 것이다(대법원 2012. 1. 19. 선고 2008두8499 전원합의체 판결 등 참조). 
 3) 한편, 납세의무자는 경제활동을 할 때 특정 경제적 목적을 달성하기 위하여 어떤 법적 형식을 취할 것인지 임의로 선택할 수 있고, 과세관청으로서도 그것이 가장행위라거나 조세회피 목적이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 납세의무자가 선택한 법적 형식에 따른 법률관계를 존중하여야 하며(대법원 2017. 4. 7. 선고 2015두49320 판결 참조), 여러 단계의 거래를 거친 후의 결과에는 손실 등의 위험 부담에 대한 보상 뿐 아니라 외부적인 요인이나 행위 등이 개입되어 있을 수 있으므로, 그 여러 단계의 거래를 거친 후의 결과만을 가지고 그 실질이 하나의 행위 또는 거래라고 쉽게 단정하여 과세대상으로 삼아서는 아니 된다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017두57516 판결 등 참조). 
나. 쟁점
 이 사건에서는 원고가 쟁점 우선주약정에 따라 우선주 환매 및 감자의 대가 형식으로 지급받은 쟁점 금원에 관하여, 그 실질은 원고가 네트워크 사업부를 양도하고 받은 대가임에도 불구하고, 원고가 조세회피의 목적으로 이를 우선주 유상감자 대가의 형식으로 취득하는 외관만 갖추었는지 여부, 즉 원고가 선택한 법적 형식이 조세회피행위에 해당한다고 보아 이를 부인하고, 쟁점 금원의 실질이 사업양도대금이라는 이유로 구 법인세법 제18조의3의 수입배당금 익금불산입 규정의 적용도 불가능하다고 보아야 할 것인지 여부가 문제된다. 이에 관하여 아래와 같이 판단한다. 
다. 판단
 앞서 본 법리에 기초하여, 앞서 인정한 사실들에다가 을 제10, 55, 58호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 형식적으로는 원고가 쟁점 우선주약정에 따라 우선주 유상감자의 대가 명목으로 소외 법인으로부터 쟁점 금원을 지급받은 것이지만, 실질적으로는 원고가 조세회피를 주된 목적으로 하여 네트워크 사업부 사업양도대금으로 쟁점 금원을 수령한 것이라고 평가할 수 있고, 그렇다면 쟁점 금원을 구 법인세법 제18조의3 제1항에서 익금불산입하도록 정하고 있는 수입배당금액에 해당한다고 볼 수는 없다. 
 따라서 피고가 한 이 사건 처분은 적법하고, 원고의 주장은 이유 없다. 
 1) 쟁점 투자계약의 부속계약인 쟁점 출자계약은 원고가 소외 법인에 양도할 때 예정한 매출채권금액이 거래종결일을 기준으로 목표금액에 미치지 못할 경우 원고가 그 부족금액을 소외 법인에 지급하고, 이를 양도대금의 사후조정으로 한다고 정함으로써 쟁점 투자계약과 함께 양도대금에 관하여 정하고 있다. 
 한편, 쟁점 우선주약정은 쟁점 투자계약의 부속계약으로 명시되어 있지 않지만, 쟁점 투자계약과 같은 날 체결되었고, 쟁점 우선주약정의 서문에서 ‘원고는 쟁점 투자계약상 고려된 거래의 일환으로서 소외 법인의 1차연도와 2차연도 경영실적에 따라 일정금액을 지급받으며’라고 기재되어 있다. 쟁점 우선주약정에서 정한 우선주 환매요건의 충족 여부가 쟁점 투자계약이나 쟁점 출자계약의 내용이나 효력에 직접적으로 영향을 미치는 것은 아니지만, 쟁점 우선주약정은 소외 법인 설립 이후의 매출액에 따라 원고가 추가적으로 금원을 지급받을 수 있는 가능성 및 그 구체적인 금액 등 쟁점 출자계약에서 발행하기로 정한 우선주에 관한 세부내용을 정하고 있다. 
 따라서 쟁점 우선주약정은 쟁점 투자계약이나 쟁점 출자계약과 함께 이 사건 공동 사업과 관련한 원고와 Nortel 사이에 이루어진 출자 내지 양도 대금 산정과 지급 방법 등에 관한 주요한 계약(약정) 중 하나라고 볼 수 있다. 
 2) 원고는, 쟁점 우선주약정과는 별도로, 쟁점 출자계약에서 ‘원고가 소외 법인에 양도할 때 예정한 매출채권금액이 거래종결일을 기준으로 목표금액에 미치지 못할 경우 원고가 그 부족금액을 소외 법인에 지급하고, 이를 양도대금의 사후조정으로 한다’는 취지의 약정을 하였고 위와 같은 약정 내용에 따라 실제로 사후적 정산(원고가 소외 법인에 차액 상당액인 39억 600만 원을 지급)까지 이루어졌는바, 위와 같은 약정 및 사후정산을 통하여 원고의 네트워크 사업부 양도대금에 관한 정산은 완결된 것이고, 위와 같은 약정과 별도로 체결된 쟁점 우선주약정은 원고의 네트워크 사업부 양도대금 정산을 목적으로 한 것은 아니라는 취지의 주장을 한다. 
 살피건대, 원고가 들고 있는 위와 같은 약정(쟁점 출자계약에서 정한 약정) 및 그에 기한 정산 역시 원고의 네트워크 사업부 양도대금에 관한 정산 방법 중 하나로 볼 여지는 있으나, 앞서 인정한 사실들이나 위 약정의 내용 등에 비추어 볼 때, 원고와 Nortel 사이에서 ‘위와 같은 약정 및 그에 기한 정산만을 원고의 네트워크 사업부 양도대금에 관한 유일하고 최종적인 정산방법으로 정하였다’고 보기는 어렵고, 또한 ‘위와 같은 약정 및 그에 기한 정산만으로 원고의 네트워크 사업부 양도에 관한 양도대금의 사후적 정산이 모두 완결(종료)되었고 그 외에 다른 내용이나 방법에 의한 추가적, 사후적 정산은 인정될 수 없다’고 볼 수도 없으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
 3) Nortel은 소외 법인의 과반수 지배주주로서 회사 지배권 내지 경영권을 행사할 수 있는 반면, 원고는 소외 법인의 과반수에 미치지 못하는 지분을 갖게 되었다. 이에 원고는 네트워크 사업부 양도의 대가를 적정하게 받을 필요가 있었던 것으로 보인다.
 그리고 쟁점 출자계약은 ‘영업권’도 양도대상 자산으로 명시하고 있다. 법인세법 시행규칙 제12조 제1항 제1호에서는 영업권에 ‘사업의 양도·양수 과정에서 양도·양수자산과는 별도로 양도사업에 관한 허가·인가 등 법률상의 지위, 사업상 편리한 지리적 여건, 영업상의 비법, 신용·명성·거래선 등 영업상의 이점 등을 감안하여 적절한 평가방법에 따라 유상으로 취득한 금액’이 포함된다고 규정하고 있다.
 그런데, 원고가 네트워크 사업부를 양도할 당시(2005. 11. 2.경)에는 네트워크 사업부의 영업권에 대한 적정한 평가절차를 거치지 않은 상태였던 것으로 보인다[삼일회계법인의 ‘사업부가치평가에 대한 검토용역보고서’는 평가기준시점을 ‘2005. 11. 2. 현재’로 삼았을 뿐 실제로 그 보고서를 작성한 시점은 네트워크 사업부 양도가 이루어진 이후인 2006년 1월경이므로, 이 사건 네트워크 사업부 양도 이전이나 양도 당시에는 위 보고서의 내용은 고려 내지 반영되지 아니하였고(사후에 소급하여 평가한 가액이 결과적으로 실제 가액과 크게 차이가 나지 않는다고 하더라도, 그러한 사정을 근거로 네트워크 사업부 양도 당시에 이미 영업권에 대한 적정한 평가가 이루어지고 그 평가에 따른 영업권의 가액이 반영되어 양도대금이 확정되었다고 볼 수는 없다), 달리 당시에 원고의 네트워크 사업부의 영업권에 대하여 적절한 평가절차를 거쳤다고 볼 만한 자료는 없다].
 위와 같은 점 등을 고려할 때, 쟁점 투자계약 및 쟁점 출자계약에 따라 원고가 지급받은 3,044억 1,600만 원은 네트워크 사업부의 양도에 관하여 적정한 대가로 정한 사업양도대금이라고 볼 수 없다[위 2)항에서 본 바와 같이 쟁점 출자계약에서 약정한 바에 따른 정산(원고가 소외 법인에 차액 상당액인 39억 600만 원을 지급)을 보태어 보더라도 그러한 정산만으로 원고의 네트워크 사업부 양도에 관한 적정한 대가가 지급된 것으로 볼 수도 없다]. 
 오히려, 원고와 Nortel은 사업양도 방식에 의하여 영업권을 포함한 무형자산도 이전을 하되 사업양도 당시에는 그에 대한 객관적 평가가 어려우므로, 영업권 등에 대한 양도대금 추가 지급(정산)을 위하여 쟁점 우선주약정을 체결하여, 사업부 양도 직후 2년간 최저 내수매출액을 4,800억 원으로 낮게 설정하고(아울러 ‘내수매출액이 4,800억 원에 미달할 경우는 내수매출액을 4,800억 원으로 한다’고 정하고 있다) 이를 기준으로 매출액 달성율에 따라 최대 8,000만 달러(2년 합계)를 한도로 영업권을 포함한 사업양도 대가를 산정하여 추가 지급하기로 합의한 것으로 볼 수 있다. 
 4) ‘Earn-out’이란 어떤 회사에서 발생이 예상되는 미래 수익을 양도인과 양수인이 나누어 갖기로 하는 계약으로서 ‘벌어서 나누는 방식’을 의미하고, 통상적으로 Earn-out 방식에 기초하여 지급되는 금원은 양도대금의 성격에 가까운 경우가 많다. 
 원고가 피고 측에 제출한 법인세 소명자료(을 제17호증)에 의하면, 소외 법인의 내수매출액이 일정금액 이상인 경우 Nortel이 소외 법인을 통하여 원고에게 Earn-out 자금을 지급하는 것으로 기재되어 있는 점, 원고의 CFO(최고재무담당자)인 소외인도 2005. 8. 17. 소외 법인 설립 기자간담회에서 ‘LG전자는 합작법인을 설립하면서 1억 4천500만 달러의 현금을 받게 된다. 그러나 인수합병때는 통상 향후 사업 전망을 정확히 예측할 수 없는 경우 Earn-out 프로그램을 실시한다. 즉 목표를 달성하면 추가로 지급하는 것이다. 금액은 밝힐 수 없으나 정해진 금액을 받을 수 있을 것으로 기대한다’는 취지로 말한 점(을 제10호증의 1), Nortel이 2008. 2. 27. 미국 증권거래위원회에 제출한 2007 사업연도 사업보고서(을 제55호증의1)에서 Earn-out임을 인정하였고 Nortel이 2008. 11. 10. 미국 증권거래위원회에 제출한 2008 사업연도 사업보고서(을 제55호증의 2)도 소외 법인 합작과 관련하여 Earn-out을 지급하였음을 인정한 점 등을 고려하면, 쟁점 금원의 실질은 Earn-out 방식에 의한 사업양도대금의 추가 지급액에 해당한다고 볼 수 있다.
 이에 대하여 원고는, 쟁점 금원은 원고가 소외 법인의 영업활동에 기여할 것을 기대하면서 원고에게 추가로 지급하기로 약정한 일종의 성과급이나 상여금에 가까운 성격을 갖는다고 주장한다. 
 그러나 앞서 본 바와 같이 당초 쟁점 투자계약이나 쟁점 출자계약의 내용만으로는 영업권을 포함한 사업양도 대가가 적정하게 평가되어 반영된 것이 아니어서 사업양도 대가에 관한 정산이 완료된 것이라고 보기 어려운 점, 경영성과 분배를 위한 것이라면 소외 법인의 예상 매출액 6,000억 원을 상회하는 경우에도 지급하도록 하는 것이 합리적인데 매출액 6,000억 원을 초과하는 부분에 관하여는 지급하지 않은 점, 쟁점 금원과 같은 성격의 금원 수령에 관하여 소외 법인의 다른 주주이자 대주주로서 실제 경영권을 가지고 있는 Nortel은 배제된 점, 원고는 법인이므로 근로자를 전제로 하는 성과급 및 상여금의 주체가 된다고 보기도 어려운 점 등에 비추어 보면, 쟁점 금원이 성과급이나 상여금에 가까운 성격을 갖는다고 보기는 어렵다. 
 5) 기업인수·합병 등에 관한 회계처리준칙(회계기준위원회 2009. 8. 28. 개정된 것, 을 제58호증, 이하 ‘인수합병준칙’이라 한다) 제12항에 의하면 ‘우발상황에 따라 매수대가를 추가적으로 지급한다는 약정이 있는 경우 매수일에 그 발생이 확실하고 금액을 합리적으로 추정할 수 있다면 그 금액을 매수일의 매수원가에 가산하여 영업권이나 부의 영업권을 조정하고(가목), 매수일 이후 피매수회사의 사업성과에 따라 추가적으로 매수대가를 지급하는 경우 매수회사는 영업권 또는 부의 영업권을 조정하여 매수원가를 수정한다(나목)’라고 정하고 있다. 
 위 규정에 의하면, 소외 법인이 피매수회사인 원고의 네트워크 사업부를 양수받은 대가와 관련하여 우발상황에 따라 매수대가를 추가적으로 지급하기로 한 경우 또는 양수한 사업부의 사업성과에 따라 추가적으로 매수대가를 지급하기로 한 경우 모두 매수원가에 해당한다. 우발상황에 따른 모든 지급이 매수대가의 지급이라고 볼 것은 아니지만, 소외 법인은 2006 사업연도 감사보고서(을 제46호증의 2, 제47~48쪽), 2007 사업연도 감사보고서(을 제46호증의 3, 제34쪽)에서 우선주 환매약정에 따른 감자대가를 우발채무로 인식하였다. 따라서 쟁점 금원은 원고의 네트워크 사업부 매수와 관련하여 우발상황에 따른 매수대가의 추가적 지급 또는 사업부의 사업성과에 따른 추가적 매수대가의 지급에 해당한다고 볼 수 있으므로(이 사건 우선주 유상감자 대가는 매수원가에 포함된다고 볼 수 있으므로), 쟁점 금원은 사업양도대금의 추가적 지급으로 볼 수 있다.
 6) 소외 법인의 회계처리 내역에 의하면, 소외 법인이 Nortel에게 우선주를 발행하고 지급받은 금원은 자본잉여금(주식발행초과금) 항목에 계상되었고, 원고가 보유하던 우선주 2주를 유상감자한 것은 이익잉여금을 처분하여 그 감자차손을 정리한 것으로 회계처리되었다.
 이에 대하여 원고는, 회계 원칙상 자본잉여금 항목으로 계상된 ‘Nortel로부터 지급받은 우선주 납입대금’을 원고에게 ‘우선주 유상감자 대금’으로 지급할 수 없고, 소외 법인이 Nortel로부터 지급받은 우선주 납입대금은 소외법인의 다른 영업용 자금들과 함께 혼화되어 보관하고 있었으므로, 상법상 절차와 형식을 무시한 채 유상감자 대금의 지급주체가 Nortel이라고 볼 수는 없고, 소외 법인은 이익잉여금으로 원고의 우선주에 대한 유상감자 대금을 지급한 것이므로 유상감자 대금의 지급주체는 Nortel이 아니라 소외 법인이라는 취지의 주장을 한다. 
 그러나 다음의 사정들을 종합해 보면, 이 사건의 경우, 위와 같은 내용의 회계처리의 유효성이나 원고, 소외 법인, Nortel 간의 금원수수행위의 법적 효과는 별론으로 하고(또한, 쟁점 금원의 지급이 민법상 가장행위에 해당하지 않는다고 하더라도), 위와 같은 형식적 회계처리 내역이나 금원수수의 명목만을 근거로 쟁점 금원 지급의 성격을 우선주 유상감자 대금의 지급이라고 보는 것은 적절치 않으며, 쟁점 금원의 지급은 실질적으로는 소외 법인이 Nortel로부터 우선주 납입대금 명목으로 지급받은 금원을 그대로 원고에게 우선주 유상감자 대금 명목으로 지급한 것으로 보이고, 위와 같은 경위로 Nortel이 지급하고 원고가 수령한 금원은 그 실질이 원고의 네트워크 사업부의 사업양도대금의 추가 정산의 성격을 갖는 것으로 봄이 타당하다. 
 ○ 회계원칙상 자본잉여금 계상 항목을 주주에게 이익배당금 항목으로 지급할 수 없고, 소외 법인이 상법상 절차와 형식을 거쳐 원고에게 우선주 유상감자 대가를 지급한 것이라고 하더라도, 이 사건의 경우 쟁점 투자계약이 체결될 때 함께 체결된 쟁점 우선주약정에 기하여 쟁점 금원이 Nortel로부터 소외 법인에게, 그리고 소외 법인으로부터 원고에게 순차로 지급된 점 및 그 각 지급 경위, 지급 절차 및 관련 의사결정 과정, 지급 시기, 방법, 액수 등을 종합해 보면, 실질적으로는 소외 법인이 Nortel로부터 지급받은 대금을 그대로 원고에게 지급한 것으로 볼 수 있다. 
 ○ 쟁점 금원 중 2007년에 지급된 금원의 경우, 소외 법인이 2007. 4. 10. Nortel로부터 우선주 발행대가를 지급받은 다음 2007. 6. 5. 원고에게 우선주 감자대가를 지급하였으나, 위 우선주 발행대가와 우선주 감자대가는 모두 29,421,666.67달러로 그 액수가 같고, 소외 법인이 Nortel로부터 우선주 발행대가를 지급받기 직전 소외 법인의 우리은행 계좌(계좌번호 생략) 잔액은 183,314.79 달러였고, 원고에게 우선주 감자대가를 지급한 직후 소외 법인의 위 우리은행 계좌 잔액은 85,964.85 달러에 불과하여 결국 소외 법인으로서는 Nortel로부터 지급받은 돈이 없었다면 원고에게 지급할 돈도 없었다고 볼 수 있다. 
 ○ 쟁점 금원 중 2008년에 지급된 금원의 경우, 소외 법인이 2008. 7. 4. Nortel로부터 우선주 발행대가로 50,578,333달러를 지급받고, 같은 날 바로 원고에게 우선주 감자대가 50,578,333달러를 지급하였는바, 소외 법인이 Nortel로부터 지급받은 대금을 그대로 원고에게 지급한 것으로 볼 수 있다.
 ○ 쟁점 우선주약정 제2조에 의하면, 원고에 대한 우선주 환매대가의 지급은 Nortel이 소외 법인의 신규발행 우선주를 인수한 후 출자금을 납입함에 따라 소외 법인이 환매대가를 지급할 수 있는 시점까지 연기해야 하는바, 쟁점 우선주약정을 체결할 당시에 이미 Nortel이 소외 법인에게 우선주 증자대금을 납입하지 않으면 소외 법인은 원고에게 우선주 감자대가를 지급할 수 없음을 미리 상정하고 있었다.
 7) 원고는, 원고가 우선주의 환매 및 감자라는 거래형식으로 쟁점 금원을 취득한 데에 조세회피의 목적이 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 거래당사자들인 원고와 소외 법인의 세법상 이해관계를 전체적으로 고려하여야 하고, ‘쟁점 금원을 사업양도대금으로 볼 경우 소외 법인이 얻을 수 있는 세법상 이익’이 ‘쟁점 금원을 수입배당금으로 볼 경우 원고가 얻는 세법상 이익’보다 더 큼에도 불구하고 쟁점 금원을 사업양도대금이 아니라 수입배당금으로 처리한 점에 비추어 보더라도 원고에게 조세회피의 목적이 없었다는 취지의 주장을 한다. 
 살피건대, 원고와 소외 법인은 별개의 법인격을 가지고 있는 회사로서 원고가 소외 법인의 조세채무를 함께 부담하는 관계는 아닌 점, 쟁점 금원을 사업양도대금으로 볼 경우 소외 법인의 조세채무가 경감된다고 하더라도, 그로써 원고가 얻는 이익은 소외 법인의 주주로서 얻는 간접적, 잠재적 이익일 뿐이고, 원고에게 직접적, 현실적 세무상 이익이 되는 것은 아닌 점, 소외 법인을 실질적으로 운영한 것은 소외 법인 주식의 과반수를 보유한 Nortel이지 원고는 아닌 점 등에 비추어 보면, 이 사건의 경우 조세회피 목적의 존부에 관한 판단을 함에 있어서 고려할 사항 중의 하나인 ‘세법상 이익’은 ‘원고와 소외 법인 전체’가 아닌 ‘원고’를 기준으로 판단하여야 한다.
 이 사건의 경우, 쟁점 금원의 성격을 ‘우선주 유상감자에 따른 수입배당금액’으로 볼 경우 이를 ‘사업양도대금’으로 보는 경우에 비하여 원고가 부담하는 법인세가 감소되는 것은 분명하다. 그리고 원고의 네트워크 사업부 양도 당시 원고가 발행 받은 우선주는 이익배당 우선주인데, 통상적인 자금조달 목적이 아닌 감자대가 지급을 위해 위 우선주가 발행된 점, 소외 법인 설립 이전에 쟁점 투자계약 체결 단계에서 미리 감자절차 및 구체적 감자대가 산정방법까지 예정한 점, 소외 법인은 2007. 5. 2. 우선주 1주를 감자하면서 동시에 Nortel에 우선주 1주를 새로 발행한다는 결의를 하였는데, 위 결의 이전인 2007. 4. 10. 미리 Nortel로부터 유상증자 대금을 지급받은 점, 소외 법인은 2008년 우선주 1주를 감자하면서 동시에 Nortel에 우선주 1주를 새로 발행한다는 결의를 하였고, 이에 따라 2008. 7. 4. Nortel에 우선주 1주를 발행하고 유상증자 대금을 받아 같은 날 그 돈을 바로 원고에게 우선주 감자대금 명목으로 지급한 점, 실질적으로 Nortel이 감자대가를 지급한 셈이 되고 소외 법인의 현실적인 자본 감소가 없었던 점 등 이 사건 감자 과정은 매우 이례적이다.
 위와 같은 사정들을 종합해 볼 때, 쟁점 금원의 지급과 관련하여 원고 등 거래당사자들이 선택한 법적 형식은 조세회피의 목적에서 비롯되었다고 볼 수 있다.
 한편 원고는, 국세기본법 제14조의 실질과세 원칙은 조세회피 목적이 있다고 하더라도 개별적인 부인 규정이 있는 경우에만 적용될 수 있다는 주장도 하고 있지만, 대법원 2012. 1. 19. 선고 2008두8499 전원합의체 판결에서 판시하고 있는 법리 등에 비추어 볼 때, 개별적 부인규정이 없는 경우에도 구체적, 개별적 사실관계 및 그에 대한 적용 법령에 따라 국세기본법 제14조에 근거하여 실질과세 원칙을 적용할 수 있다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
 8) 또한 원고는, 우선주 감자대가의 지급 원천이 되는 배당가능이익 상당에 대하여 이미 법인세 및 지방세를 납부하였으므로 이중과세에 해당한다는 취지의 주장도 한다. 
 살피건대, 쟁점 금원이 이익배당금이라면 배당의 주체 법인인 소외 법인에 대한 과세 단계와 그에 대한 법인주주인 원고에 대한 과세 단계에서 순차 과세되는 현상을 완화할 필요가 있지만, 쟁점 금원은 원고의 네트워크 사업부 양도에 관한 사업양도대금에 해당하므로 이중과세 문제가 발생한다고 보기 어렵다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장도 받아들일 수 없다. 
4. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 모두 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이원범(재판장) 강승준 고의영