부인권행사 (민사, 광주고등법원전주재판부)
공포일: 2015.09.10 / 시행일:

【원고, 피항소인】 파산자 주식회사 ○○○의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 변호사 장일환)
【피 고】 피고 1 외 5인 (소송대리인 법무법인 웅빈 외 4인)
【피고, 항소인】 피고 5 외 2인 (소송대리인 법무법인 청송 외 4인)
【제1심판결】 전주지방법원 2014. 2. 7. 선고 2011가합7573 판결 
【변론종결】2015. 6. 18.
【주 문】
 1. 제1심 판결 중 피고 6, 피고 7, 피고 5에 대한 부분을 취소한다. 
 2. 원고의 피고 6, 피고 7, 피고 5에 대한 청구를 모두 기각한다. 
 3. 원고와 피고 6, 피고 7, 피고 5 사이에 생긴 소송총비용 및 원고와 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 8, 피고 9 사이에 생긴 항소제기 이후의 소송비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 
 가. 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 6, 피고 7에 대하여 
 선택적으로, 원고에게, 피고 6은 3,000,000,000원, 피고 7은 7,000,000,000원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 청구취지변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 지급하라 또는 원고에게, 피고 1은 2,142,852,142원, 피고 2, 피고 3은 각 1,428,571,428원, 피고 4는 5,000,000,000원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 청구취지변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 비율로 계산한 금원을 지급하라. 
 나. 주위적 피고 5, 피고 8(이하 ‘피고 5, 피고 8’이라 한다)에 대하여 
 선택적으로, 피고 5는 원고에게 10,000,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 청구취지변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 지급하라 또는 피고 8은 원고에게 5,000,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 청구취지변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 지급하라.
 다. 예비적 피고 9(이하 ‘피고 9’라 한다)에 대하여 
 피고 9는 원고에게 10,000,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 청구취지변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 지급하라. 
 2. 항소취지 
 주문 제1, 2항과 같다. 
【이 유】 1. 이 법원의 심판범위 
 가. 원고가 피고들을 상대로 민사소송법 제70조에 따라 선택적·예비적 공동소송의 형태로 부인권을 행사함과 동시에 원상회복으로 금전의 반환을 구하는 이 사건에서, 제1심 법원은 원고의 피고 6, 피고 7, 피고 5에 대한 청구를 인용하고, 나머지 피고들에 대한 청구를 각 기각하였으며, 이에 대하여 피고 6, 피고 7, 피고 5만이 항소를 제기하였다. 
 나. 그런데 선택적·예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 대한 청구에 관하여 판결을 하여야 하고(민사소송법 제70조 제2항), 그 중 일부 공동소송인에 대하여만 판결을 하거나 남겨진 자를 위하여 추가판결을 하는 것은 허용되지 않는다. 또한, 선택적·예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 되고, 이러한 경우 상소심의 심판대상은 주위적·예비적 공동소송인들 및 상대방 당사자 간 결론의 합일확정 필요성을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2009다43355 판결 등 참조).
 다. 따라서 피고 6, 피고 7, 피고 5만이 제1심 판결에 대하여 항소를 제기하였다고 하더라도, 결론의 합일확정의 필요성에 의하여 나머지 피고들에 대한 청구 부분도 확정이 차단되고 항소심인 이 법원에 이심되어 심판대상에 포함된다.
 2. 기본적 사실관계 
 가. 당사자의 지위 
 1) 소외 17 회사는 2010. 8. 17. 전주지방법원 2010하합1호로 파산선고결정을 받았는데, 원고가 소외 17 회사의 파산관재인으로 선임되었다.
 2) 소외 17 회사는 2009. 12. 2. 제3자 배정방식의 유상증자를 실시하여 소외 1과 피고 4에게 각각 100만주를 배정하였는데, 피고 1은 2011. 7. 21. 사망한 소외 1의 처이고, 피고 2, 피고 3은 소외 1의 자녀들이다. 
 3) 피고 6은 ‘(상호 1 생략)’이라는 상호로, 피고 7은 ‘(상호 2 생략)’이라는 상호로, 피고 9는 ‘(상호 3 생략)’이라는 상호로 각 대부업을 영위하는 사채업자들이고, 피고 5는 피고 9의 형이다.
 나. 소외 17 회사의 유상증자 및 자본 변경 
 1) 소외 17 회사는 2009. 10. 15. 이사회를 개최하여 경영개선계획의 일환으로 "2009. 11. 6. 제37기 임시주주총회를 소집하여 자본감소(1주의 금액 5,000원을 2주로 병합하여 같은 액면 주식 1주로 하여 발행주식총수 11,596,795주를 5,798,398주로 감소) 승인의 건"을 심의하기로 하는 내용의 안건을 결의하였다. 
 2) 소외 17 회사는 2009. 11. 6. 제37기 임시주주총회를 개최하여 아래와 같은 내용의 자본감소 승인을 결의하고, 같은 달 7. 자본감소에 따른 채권자 이의제출 공고를 거쳐 2009. 12. 1. 금융위원회로부터 "소외 17 회사가 의결권 있는 발행주식을 11,596,795주에서 5,798,398주로 감소시켜 자본금을 57,983,975,000원에서 28,991,990,000원으로 감소시키는 것을 인가한다."는 통보를 받았다. 
 주주명자본감소 전자본감소 후지분율 금액주식수금액주식수 소외 230,346,080,000원6,069,216주15,173,040,000원3,034,608주52.34% 소외 314,948,065,000원2,989,613주7,474,035,000원1,494,807주25.78% 소외 18 회사10,637,205,000원2,127,441주5,318,600,000원1,063,720주18.34% 우리사주조합1,875,000,000원375,000주937,500,000원187,500주3.23% 소외 4177,625,000원35,525주88,815,000원17,763주0.31% 합계57,983,975,000원11,596,795주28,991,990,000원5,798,398주100% 
 3) 한편 소외 17 회사는 2009. 11. 16. 이사회에서 450억 원을 마련하여 재무구조를 개선할 목적으로 1주당 신주발행가액을 5,000원으로 하여 총 발행가액 450억 원의 기명식 보통주 900만 주를 발행하고, 그 중 600만 주를 소외 23 회사 제일호에게, 각 100만 주를 소외 5, 소외 1, 피고 4에게 각각 배정하기로 하는 내용의 결의를 하였다. 
 5) 소외 17 회사는 2009. 11. 30. 이사회에서 450억 원을 마련하여 재무구조를 개선할 목적으로 시가 229억 원 상당의 강원 횡성군 (주소 생략) 외 토지 2,296,233㎡ 및 건물 835㎡를 증여받고, 1주당 신주발행가액을 5,000원으로 하여 총 발행가액 221억 원의 기명식 보통주 442만 주를 발행하며, 그 중 각 100만 주를 소외 1, 소외 6, 피고 4, 피고 5에게, 42만 주를 소외 7에게 각각 배정하고, 2009. 11. 16.자 이사회의 의결 내용을 취소하기로 하는 결의를 하였다. 
 6) 그리하여 소외 17 회사는 2009. 12. 2. 소외 1, 소외 6, 피고 4, 피고 5로부터 각각 50억 원, 소외 7로부터 21억 원 합계 221억 원을 납입받고 신주를 발행하기로 하는 제3자 배정방식의 유상증자를 실시하였는데, 이에 따른 소외 17 회사의 주주명부상 주주 내역은 아래 표 기재와 같다. 
 순번주주명주식수금액비율 1소외 23,034,608주15,173,040,000원29.70% 2소외 31,494,807주7,474,035,000원14.63% 3소외 18 회사1,063,720주5,318,600,000원10.41% 4소외 11,000,000주5,000,000,000원9.79% 5피고 41,000,000주5,000,000,000원9.79% 6피고 51,000,000주5,000,000,000원9.79% 7소외 61,000,000주5,000,000,000원9.79% 8소외 7420,000주2,100,000,000원4.11% 9우리사주조합187,500주937,500,000원1.83% 10소외 417,763주88,815,000원0.17% 합계10,218,398주51,091,990,000원100% 
 다. 소외 17 회사에 대한 부실금융기관 결정 등 
 1) 소외 17 회사는 2009. 12. 31. 금융위원회로부터, "금융감독원의 2009. 4. 30. 및 2009. 11. 30. 기준 부실금융기관 결정을 위한 자산과 부채의 평가 및 산정 결과 소외 17 회사의 부채가 자산을 각 516억 원, 1,583억 원 초과하고, 2009. 3. 31. 및 2009. 9. 20. 기준 위험가중자산에 대한 자기자본비율(BIS)이 각 △3.59%, △11.13%로 지도기준 5%에 미달한다."는 이유로, 「금융산업의 구조개선에 관한 법률」 제2조 및 제10조, 「상호저축은행업 감독규정」 제48조 및 제52조의 규정 등에 따라 부실금융기관으로 결정하고 경영개선명령[향후 6개월간(2009. 12. 31. ~ 2010. 6. 30.) 만기도래 어음 및 대출의 만기연장 등 일부 업무를 제외한 영업 정지, 임원의 직무집행 정지 및 관리인 선임, 이행 기간(2개월) 이내 유상증자 등을 통한 자체정상화 달성] 등을 통보받았다. 
 2) 한편 금융감독원은 2011. 5. 2. 원고에게, "상법 제628조 및 「상호저축은행법」 제39조에 의하면 자본금의 납입 또는 현물출자의 이행을 가장하는 행위를 하여서는 아니 된다 할 것인데도, 소외 17 회사가 2009. 12. 2. 제3자 배정방식의 유상증자를 하면서 소외 1, 소외 6, 피고 4, 피고 5 명의로 자본금 200억 원의 납입을 가장하였다."는 관련 법규 위반 사실이 확인되어 필요한 조치를 취할 예정이라고 사전 통지하였다. 
 라. 관련 형사사건의 경과 
 소외 17 회사의 대표이사였던 소외 8은 "2009. 12. 2.자 유상증자 중 소외 1, 피고 4 명의의 100억 원과 관련하여, 소외 17 회사의 유상증자에 사용할 목적으로 피고 7로부터 100억 원을 차용하면서 소외 17 회사가 매입한 액면금 합계 100억 원 상당의 표지어음을 담보로 제공함으로써 피고 7로 하여금 100억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 소외 17 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였으며, 2009. 12. 2.자 유상증자 중 소외 6, 피고 5 명의의 100억 원과 관련하여, 소외 17 회사의 유상증자에 사용할 목적으로 피고 5로부터 100억 원을 차용하면서, 소외 17 회사가 매입한 100억 원 상당의 양도성예금증서를 담보로 제공함으로써 피고 5에게 100억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 소외 17 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다"는 등의 공소사실로 기소되었는데, 전주지방법원 2010고합260, 2011고합100(병합), 2011고합136(병합), 2011고합138(병합), 2011고합148(병합), 2011고합200(병합), 2012고합39(병합)호 사건에서 2012. 7. 23. 위와 같은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 대하여 유죄판결이 선고되었고, 항소심인 광주고등법원 (전주)2012노181호 사건과 상고심인 대법원 2013도1526호 사건에서도 위와 같은 범죄사실에 대한 유죄판단이 그대로 인정되었다(이하 ‘관련 형사사건’이라 한다). 
【인정 근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 8, 9, 17, 18, 20호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을다 제9호증, 을라 제1호증의 1 내지 3, 을마 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 3. 당사자의 주장 
 가. 원고 주장의 요지 
 1) 소외 17 회사가 영업정지 직전에 이 사건 유상증자를 하면서 출자에 참여하는 주주에게 소외 17 회사의 영업정지로 인하여 출자금을 반환받을 수 있도록 주주가 지정하는 자에게 질권을 설정하여 주거나 담보를 위하여 양도성예금증서를 교부한 행위는 파산선고 전에 파산채권자를 해하는 행위로서 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다)」 제391조 제1호의 고의부인이나 제391조 제3호의 위기부인 또는 제391조 제4호의 무상부인에 해당하므로, 원고는 위와 같은 질권설정행위 및 양도성예금증서 교부행위를 각 부인한다. 
 2) 따라서 원고의 부인권 행사에 따른 가액배상으로서, ① 질권설정행위와 관련하여 원고에게, 수익자가 소외 1과 피고 4라고 인정되면, 피고 1은 2,142,852,142원(소외 1 명의로 증자된 50억 원 중 피고 1의 상속분 3/7), 피고 2, 피고 3은 각 1,428,571,428원(소외 1 명의로 증자된 50억 원 중 피고 2, 피고 3의 상속분 각 2/7), 피고 4는 50억 원 및 위 각 금원에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 수익자가 피고 6, 피고 7이라고 인정되면, 피고 6은 30억 원, 피고 7은 70억 원 및 위 각 금원에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있으며, ② 양도성예금증서 교부행위와 관련하여 원고에게, 수익자가 피고 5라고 인정되면, 피고 5는 100억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 수익자가 피고 8이라고 인정되면, 피고 8은 50억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있으며, 예비적으로 수익자가 피고 9라고 인정되면, 피고 9는 100억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 나. 피고들 주장의 요지 
 1) 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4 
 소외 1과 피고 4는 소외 8의 부탁으로 소외 17 회사가 유상증자를 하는 과정에서 명의를 대여하여 형식적으로 주주가 된 것일 뿐 실제 자금을 출연하여 출자하거나 출자금을 담보하기 위하여 질권을 설정받은 사실이 없으므로, 그와 같은 질권설정행위의 당사자라고 볼 수 없어 부인권 행사의 상대방이 될 수 없다. 
 2) 피고 6, 피고 7 
 소외 17 회사는 피고 6으로부터 30억 원, 피고 7로부터 70억 원을 각 차용하였는데, 이러한 차용행위는 소외 8의 개인 이익을 도모하기 위한 행위로서 그로 인한 실질적인 권리의무의 귀속주체가 소외 8이고, 소외 17 회사의 유상증자에 따른 출자금을 반환받기 위하여 질권설정행위가 이루어진 것이 아니라 소외 17 회사가 피고 6, 피고 7로부터 신규로 자금을 차용하여 예금계좌에 입금한 후 예금채권에 대하여 질권설정행위를 한 것으로서 적정 담보제공행위에 해당될 뿐 소외 17 회사의 책임재산에 어떠한 영향을 미치는 것도 아니므로, 그러한 질권설정행위가 채권자를 해하는 행위에 해당된다거나 피고 6, 피고 7이 소외 17 회사의 다른 채권자들을 해한다는 인식을 가졌다고 볼 수 없다. 
 설령 위와 같은 질권설정행위가 부인권 행사의 대상이 해당된다고 하더라도, 피고 6, 피고 7의 소외 17 회사에 대한 대여금채권은 소외 17 회사로부터 변제되어야 하는데, 현재 피고 6, 피고 7의 질권실행으로 인하여 생긴 이익이 현존하고 있으므로, 피고 6, 피고 7의 현존이익 상환채권을 자동채권으로 하여 원고의 부인권 행사에 따른 가액배상채권과 대등액에서 상계한다. 
 3) 피고 5 
 피고 5는 소외 17 회사에 50억 원을 출자하고 신주를 인수받은 사실이 없고, 특히 피고 9는 대부업을 영위하면서 소외 17 회사에 실질적으로 자금을 대여하고 이를 담보하기 위하여 양도성예금증서를 교부받아 이를 실행하였는데, 피고 5로서는 피고 9에게 고용되어 그러한 업무를 대신 수행하였을 뿐이므로, 부인권 행사의 상대방이 될 수 없다. 
 설령 피고 5가 소외 17 회사에게 자금을 대여하였다고 하더라도, 피고 5가 소외 17 회사로부터 대여금채권을 담보하기 위하여 양도성예금증서를 교부받은 행위는 신규 자금의 차입을 위한 담보제공행위에 해당되어 그러한 양도성예금증서 교부행위가 채권자를 해하는 행위에 해당된다거나 소외 17 회사 및 피고 5에게 다른 채권자들을 해한다는 사해의사가 있었다고 볼 수 없어 부인권 행사의 대상이 되지 아니하고, 피고 5의 소외 17 회사에 대한 대여금채권은 소외 17 회사로부터 변제되어야 하는데, 현재 피고 5의 담보권 실행으로 인하여 생긴 이익이 현존하고 있으므로, 피고 5의 현존이익 상환채권을 자동채권으로 하여 원고의 부인권 행사에 따른 가액배상채권과 대등액에서 상계한다.
 4) 피고 8 
 피고 8은 피고 9에게 신분증과 통장을 교부한 적이 있는데, 이로 말미암아 소외 17 회사가 피고 9로부터 100억 원을 차용하면서 이를 담보하기 위하여 교부한 양도성예금증서에 대한 담보권 실행 과정에서 피고 8의 개인정보가 도용된 것에 불과하므로, 양도성예금증서의 교부행위에 따른 수익자가 아니어서 부인권 행사의 상대방이 될 수 없다. 
 5) 피고 9 
 피고 9는 대부중개업을 영위하는 피고 8에게 100억 원을 대여하면서 이를 담보하기 위하여 소외 17 회사의 양도성예금증서를 교부받았고, 이와 같이 차용한 금원을 피고 8이 소외 17 회사에게 다시 대여한 것이므로, 피고 8과 소외 17 회사 사이의 금전거래를 별론으로 하더라도 피고 9로서는 소외 17 회사와 금전거래를 한 당사자가 아니어서 부인권 행사의 상대방이 될 수 없다. 
 설령 피고 9가 소외 17 회사에게 자금을 대여하였다고 하더라도, 피고 9가 소외 17 회사로부터 대여금채권을 담보하기 위하여 양도성예금증서를 교부받은 행위는 신규 자금의 차입을 위한 담보제공행위에 해당되어 그러한 양도성예금증서 교부행위가 채권자를 해하는 행위에 해당된다거나 소외 17 회사 및 피고 9에게 다른 채권자들을 해한다는 사해의사가 있었다고 볼 수 없어 부인권 행사의 대상이 되지 아니하고, 피고 9의 소외 17 회사에 대한 대여금채권은 소외 17 회사로부터 변제되어야 하는데, 현재 피고 9의 담보권 실행으로 인하여 생긴 이익이 현존하고 있으므로, 피고 9의 현존이익 상환채권을 자동채권으로 하여 원고의 부인권 행사에 따른 가액배상채권과 대등액에서 상계한다.
 4. 쟁점에 관한 판단 
 가. 판단의 순서 
 원고 주장과 같은 질권설정행위 및 담보 목적의 양도성예금증서 교부행위가 부인의 대상이 되는 행위에 해당되지 않는다면, 부인권 행사로 인한 원상회복에 갈음하는 가액배상에 따른 상대방 확정 여부에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요가 없다 할 것이므로, 이하에서는 위 각 담보권 설정행위가 부인권 행사의 대상이 되는지 여부에 관하여 먼저 살펴본다. 
 나. 인정사실 
 1) 소외 17 회사의 유상증자 경위
 가) 금융감독원은 2008. 1.경 소외 17 회사에게 경영개선 조치로 BIS기준 자기자본비율을 5%이상 유지하려면 200억 원을 유상증자하여야 한다고 통보하였고, 그에 따른 소외 17 회사의 유상증자가 지연되자 이행명령을 거쳐 2009. 3.경까지 이행할 것을 촉구하는 최후 통보를 하였다. 
 나) 소외 17 회사는 2009. 3. 25. 소외 19 회사의 대표이사인 소외 9로부터 100억 원을 차용하고, 소외 17 회사의 운영자금으로 소외 20 은행 전주지점에서 액면금 100억 원의 양도성예금증서를 매수하여 담보로 제공하면서 ‘(상호 4 생략)’이라는 상호의 대부업체로부터 100억 원을 차용(월 3%의 비율로 계산한 선이자를 지급하기로 하였다)하여 마련한 합계 200억 원을 별단예금계좌를 통하여 관리하다가 금융감독원의 승인을 받아 소외 17 회사의 최대주주였던 소외 2 명의로 1주당 신주발행가액을 5,000원으로 하여 기명식 보통주 400만 주에 대한 유상증자를 실시하였다. 
 다) 그 후 금융감독위원회는 소외 17 회사에 대한 실사를 거쳐 BIS기준 자기자본비율 5%를 유지하기 위한 경영개선 이행계획서를 제출하라고 통보하였고, 2009. 12. 2.까지 450억 원(유상증자 221억 원, 부동산 무상증여 229억 원)의 증자를 이행하라고 요구하였다.
 2) 소외 17 회사의 피고 6, 피고 7에 대한 질권설정행위 등
 가) 소외 17 회사는 2009. 7. 22. 소외 17 회사의 운영자금을 이용하여 소외 20 은행 전주지점에서 액면금 100억 원으로 하는 표지어음(자금조달 목적의 융통어음)을 발급받아 이를 담보로 제공하고, 피고 7로부터 유상증자에 사용할 목적으로 100억 원을 변제기 1개월로 정하여 차용하여 소외 1 명의의 소외 17 회사 정기예금계좌(계좌번호 1 생략)에 입금하였다. 
 나) 소외 17 회사는 2009. 8. 20. 주식회사 전북은행 태평동지점에 예치되어 있던 100억 원을 인출하여 피고 7에 대한 대여금채무를 변제한 후 담보로 제공한 표지어음을 회수하였다. 
 다) 소외 17 회사는 100억 원의 예치금을 인출하여 대여금채무의 변제에 사용하여 그 부족분이 발생하자, 2009. 8. 21. 피고 6, 피고 7로부터 100억 원을 변제기 1개월, 이율 연 24%로 정하여 차용하기로 하면서, 소외 17 회사 명의로 소외 21 은행에 정기예금 계좌를 개설하여 100억 원을 입금한 후 그 정기예금채권에 대하여 질권을 설정하여 주기로 하고, 의뢰내용 각서, 대부거래 표준계약서, 이자 지급 확인서, 차용증서, 각서, 공증위임장, 질권 각서, 금융거래 위임장, 주민등록표 등본, 사용인감계, 인감증명서, 소외 17 회사가 100억 원을 차입하기로 하는 내용의 이사회 의사록, 질권설정 승낙의뢰서 등의 금전차용 및 질권설정을 위하여 필요한 관련 서류들을 작성하여 이를 피고 6, 피고 7에게 교부하였다. 
 라) 소외 17 회사는 2009. 8. 21. 피고 6으로부터 30억 원, 피고 7로부터 70억 원 합계 100억 원을 차용한 후 소외 17 회사 명의로 소외 21 은행 계좌를 개설하여 이를 입금하면서 피고 6에게 30억 원의 예금채권(계좌번호 2 생략)에 대하여, 피고 7에게 70억 원의 예금채권(계좌번호 3 생략)에 대하여 각 질권(이하 ‘이 사건 질권설정행위’라 한다)을 설정하여 주었다. 
 마) 그 후 소외 17 회사와 피고 6, 피고 7은 100억 원의 대여금채무에 대한 1개월의 변제기가 도래할 때마다 위와 같은 동일한 방법으로 금전소비대차 및 질권설정행위를 반복하였는데, 2009. 11. 19. 최종적으로 소외 17 회사가 피고 6으로부터 30억 원, 피고 7로부터 70억 원 합계 100억 원을 이자 연 24%, 변제기 2009. 12. 18.로 정하여 차용하기로 하면서 소외 17 회사 명의의 소외 21 은행 정기예금 계좌에 100억 원을 입금하고, 피고 6에게 30억 원의 예금채권에 대하여, 피고 7에게 70억 원의 예금채권에 대하여 각 질권을 설정하여 주었다.
 바) 한편 소외 17 회사는 2009. 11. 13. 피고 7로부터 차용하여 소외 1 명의의 정기예금계좌에 입금한 100억 원을 해약하여 소외 1과 피고 4 명의로 각각 50억 원을 소외 17 회사의 별단예금계좌(계좌번호 4 생략)에 입금하였고, 2009. 12. 2. 소외 1, 피고 4 명의로 각각 50억 원 합계 100억 원을 유상증자에 따른 신주발행 자본금 명목으로 납입한 것으로 처리하였다. 
 사) 이 사건 질권설정행위에 의한 소외 17 회사의 각 예금계좌에서 2009. 12. 30. 피고 6은 30억 원, 피고 7은 70억 원을 각 인출하였다. 
 3) 소외 17 회사의 피고 9 등에 대한 양도성예금증서 교부행위 등
 가) 피고 9 등은 2009. 11. 3. 소외 10, 소외 11과 함께, 소외 22 회사가 GP(General Partner)인 사모펀드 소외 23 회사 제일호에 300억 원을 LP(Limited Partner)로 참여하여 소외 17 회사에 대하여 증자를 통한 투자를 진행하기로 하면서 변호사 소외 12에게 300억 원(수표 180억 원, 양도성예금증서 120억 원)을 증자자금으로 보관토록 하는 에스크로 약정을 체결하였다. 
 나) 피고 9 등은 2009. 11. 말경 소외 8과, 위와 같은 투자계약과 에스크로 약정을 해지하기로 합의하면서 피고 9 등이 소외 17 회사에게 유상증자대금 121억 원을 대여하기로 하고, 그 대신 100억 원의 대여금채권을 담보하기 위하여 양도성예금증서를 교부받기로 약정하였다. 
 다) 소외 17 회사는 2009. 11. 30. 개최한 이사회에서 경영정상화를 위하여 유상증자에 참여하기로 한 피고 5의 요구로 기업은행 동부이촌동지점의 100억 원 양도성예금증서를 신주 발행 시까지 피고 5가 점유하는 것으로 담보를 제공하기로 하는 안건을 의결하였다. 
 마) 소외 17 회사는 2009. 12. 1. □□□은행 동부이촌동지점에서 아래 표 기재와 같은 액면금 합계 100억 원으로 하는 양도성예금증서(CD, 이하 ‘이 사건 양도성예금증서’라 한다)를 소외 17 회사의 운영자금으로 매수하여 이를 피고 9 등에게 담보로 제공(이하 ‘이 사건 양도성예금증서 교부행위’라 하고, 이 사건 질권설정행위 및 이 사건 양도성예금증서 교부행위를 합하여 ‘이 사건 담보권 설정행위’라 한다)하였다.
 순번발행일만기일액면금증서번호비고 12009. 12. 1.2009. 12. 31.10억 원61592098712721소외 14 서명날인 22009. 12. 1.2009. 12. 31.10억 원61592098812724 32009. 12. 1.2009. 12. 31.10억 원61592098912728 42009. 12. 1.2009. 12. 31.10억 원61592099012728 52009. 12. 1.2009. 12. 31.10억 원61592099112721 62009. 12. 1.2009. 12. 31.10억 원61592099212725피고 8 서명날인 72009. 12. 1.2009. 12. 31.10억 원61592099312729 82009. 12. 1.2009. 12. 31.10억 원61592099412722 92009. 12. 1.2009. 12. 31.10억 원61592099512726 102009. 12. 1.2009. 12. 31.10억 원61592099612720 합계100억 원 
 바) 이에 피고 5는 2009. 12. 1. 소외 17 회사에 대한 121억 원의 대여금 중 50억 원을 피고 8 명의로, 21억 원을 피고 5 명의로 각 송금하였고, 나머지 50억 원을 소외 17 회사의 상무였던 소외 15에게 교부하였는데, 이에 소외 15는 피고 5로부터 교부받은 50억 원을 소외 17 회사의 명의의 계좌에 입금하였다. 
 사) 소외 17 회사는 2009. 12. 2. 소외 6, 피고 5로부터 각각 50억 원, 소외 7로부터 21억 원 합계 121억 원을 유상증자에 따른 신주발행 자본금 명목으로 납입한 것으로 처리하였다. 
 아) 그 후 소외 17 회사는 피고 5에 대한 21억 원의 대여금채무를 소외 5로부터 차용한 12억 원과 시재금(시중은행이 고객의 예금을 대출하고 남겨놓은 현금을 의미하는 것으로 초과지급준비금이라고도 한다) 9억 원을 합하여 변제하였다. 
 자) 이 사건 양도성예금증서에 의하여 2009. 12. 30. 액면금 10억 원의 자기앞수표 10매(수표번호 1, 2, 3 내지 4 생략)가 발행되었는데, 그 중 1매(수표번호 2 생략)는 소외 24 회사 명의의 △△△은행 계좌(계좌번호 5 생략)에 입금되었다가 다시 액면금 13억 원의 수표 1매(수표번호 5 생략)로 발행된 후 소외 25 회사 명의의 계좌(계좌번호 6, 7 생략)로 입금되었고, 나머지 9매는 피고 9와 내연관계에 있었던 소외 13 명의의 △△△은행 계좌(계좌번호 8 생략)에 모두 입금되었다가 소외 25 회사 명의의 위 각 계좌로 송금된 후 다시 액면금 50억 원의 자기앞수표 2매(수표번호 6, 7 생략)로 출금되었다. 
【인정 근거】 다툼 없는 사실, 갑 제2호증, 갑 제5호증의 2, 갑 제6, 7, 10 내지 16, 21호증, 을가 제1 내지 3호증, 을다 제1 내지 8, 10, 16호증, 을라 제1호증의 4, 을마 제2 내지 54호증, 을바 제1 내지 4, 7호증, 을사 제3, 5, 6호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 16, 소외 13의 각 증언, 당심 증인 소외 8의 증언, 제1심 법원의 □□□은행 동부이촌동지점, △△△은행, ◇◇◇은행에 대한 각 금융정보제출명령 결과, 변론 전체의 취지
 다. 행위의 유해성과 부당성 여부 
 1) 관련 법리
 가) 「채무자회생법」 제391조에서 정한 부인의 대상으로 되는 행위인 ‘파산자가 파산채권자를 해함을 알고 한 행위’에는 총채권자의 공동담보가 되는 파산자의 일반재산을 절대적으로 감소시키는 이른바 사해행위뿐만 아니라 특정한 채권자에 대한 변제나 담보의 제공과 같이 그 행위가 파산자의 재산관계에 영향을 미쳐 특정한 파산채권자를 배당에서 유리하게 하고 다른 파산채권자와의 공평에 반하는 이른바 편파행위도 포함되나, 한편 위와 같은 고의부인이 인정되기 위해서는 주관적 요건으로서 파산자가 ‘파산채권자를 해함을 알 것’을 필요로 하는바, 파산법이 정한 부인대상행위 유형화의 취지를 몰각시키는 것을 방지하고 거래 안전과의 균형을 도모하기 위해서는, 특정채권자에게 변제하거나 담보를 제공하는 편파행위를 고의부인의 대상으로 할 경우, 파산절차가 개시되는 경우에 적용되는 채권자평등의 원칙을 회피하기 위하여 특정채권자에게만 변제 혹은 담보를 제공한다는 인식이 필요하다고 보아야 할 것이다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다271 판결 등 참조). 또한, 일체로 이루어진 행위에 대한 파산법상 부인권 행사의 요건으로서의 유해성은 그 행위 전체가 파산채권자에게 미치는 영향을 두고 판단되어야 할 것이며, 그 전체를 통틀어 판단할 때 파산채권자에게 불이익을 주는 것이 아니라면 개별약정만을 따로 분리하여 그것만을 가지고 유해성이 있다고 판단하여서는 아니 된다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다39473 판결 참조). 
 나) 파산절차상 부인의 대상이 되는 행위가 파산채권자에게 유해하다고 하더라도 행위 당시의 개별적·구체적 사정에 따라서는 당해 행위가 사회적으로 필요하고 상당하였다거나 불가피하였다고 인정되어 일반 파산채권자가 파산재단의 감소나 불공평을 감수하여야 한다고 볼 수 있는 경우가 있을 수 있고, 그와 같은 예외적인 경우에는 채권자 평등, 채무자의 보호와 파산 이해관계의 조정이라는 법의 지도이념이나 정의관념에 비추어 법 제391조 소정의 부인권 행사의 대상이 될 수 없다고 보아야 할 것이다. 또한 여기에서 그 행위의 상당성 여부는 행위 당시의 채무자의 재산 및 영업 상태, 행위의 목적·의도와 동기 등 채무자의 주관적 상태를 고려함은 물론, 변제행위에 있어서는 변제자금의 원천, 채무자와 채권자와의 관계, 채권자가 채무자와 통모하거나 동인에게 변제를 강요하는 등의 영향력을 행사하였는지 여부 등을 기준으로 하여 신의칙과 공평의 이념에 비추어 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다56637 판결 등 참조). 
 2) 구체적인 판단
 위 인정사실과 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 고려하여 보면, 이 사건 담보권 설정행위가 파산채권자들을 해하는 행위에 해당한다거나 당시 소외 17 회사가 그러한 결과를 인식하였다고 단정할 수 없고, 설령 이 사건 담보권 설정행위가 외견상 파산채권자를 해하는 결과를 초래하였다고 하더라도 사회적으로 필요하고 상당하였다거나 불가피하였다고 인정되어 일반 파산채권자가 파산재단의 감소나 불공평을 감수하여야 하는 예외적인 경우에 해당된다고 봄이 타당하다. 
 가) 소외 17 회사는 이 사건 담보권 설정행위 당시 금융감독원으로부터 BIS기준 자기자본비율 5%를 유지하기 위하여 유상증자를 하라고 계속적으로 요구받고 있었고, 이와 같은 유상증자가 이루어지지 않을 경우 금융감독원의 영업정지처분 등으로 인하여 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에 처하여 이 사건 담보권 설정행위를 조건으로 금원을 차용하는 것이 불가피하였다고 보인다. 
 나) 소외 17 회사는 피고 6, 피고 7과 피고 9 등으로부터 금원을 차용하는 조건으로 이 사건 담보권 설정행위에 대한 약정을 한 것이므로 이를 일체의 행위로 판단하여야 하고, 소외 17 회사가 피고 6, 피고 7과 피고 9 등으로부터 차용금을 지급받는 이익을 얻은 이상 이 사건 담보권 설정행위만을 분리하여 그것만을 가지고 파산채권자들을 해하였다고 볼 것은 아니다. 
 다) 소외 17 회사는 유상증자에 사용하기 위하여 피고 7로부터 100억 원을 차용하면서 소외 20 은행 전주지점에서 액면금 100억 원으로 하는 표지어음을 발급받아 이를 담보로 제공하였고, 소외 17 회사의 운영자금을 인출하여 위 차용금채무를 변제한 후 표지어음을 회수하였다. 그 후 소외 17 회사는 예치된 운영자금의 부족분이 발생하자 피고 6, 피고 7로부터 100억 원을 차용하여 소외 17 회사 명의의 소외 21 은행 정기예금계좌에 입금하고 위와 같은 차용금채무를 담보하기 위하여 이 사건 질권설정행위를 하였다. 또한, 소외 17 회사는 이 사건 양도성예금증서를 소외 17 회사의 운영자금으로 매수하여 이를 피고 9 등에게 담보로 제공하고, 피고 9 등으로부터 121억 원을 차용하여 유상증자에 따른 신주발행 자본금 명목으로 납입하였다. 나아가 소외 17 회사의 계좌로 위와 같은 차용금이 실제로 입금되었고, 반면 피고 6, 피고 7과 피고 9 등이 소외 17 회사의 재산상황에 관하여 협의하거나 영향력을 행사할 수 있는 관계에 있었다고 볼 만한 증거는 없다. 이러한 사정들에 의하면, 이 사건 담보권 설정행위를 전후하여 소외 17 회사의 재산이 감소(소외 17 회사는 자본금 납입을 가장한 행위를 통하여 소외 17 회사의 금원으로 제3자 배정방식의 유상증자를 실행하였다고 보일 뿐이다)되었다거나 소외 17 회사에게 파산절차가 개시되는 경우에 적용되는 채권자평등의 원칙을 회피하기 위하여 특정채권자인 피고 6, 피고 7과 피고 9 등에게만 우선 변제한다는 인식이 있었다고 보기 어렵다. 
 라) 이 사건 담보권 설정행위는 소외 17 회사가 기존채무를 위한 것이 아니라 금융감독원으로부터 영업정지 등의 처분을 받은 것을 회피하여 사업의 계속을 도모하면서 이를 전제로 자금의 차용과 이 사건 담보권 설정행위가 동시 교환적으로 이루어졌고, 그 차용금이 다른 것으로서의 유용, 압류의 가능성도 없어 파산채권자의 공동담보가 감소되었다거나 파산채권자들에게 손해가 야기되었다고 볼 수도 없다.
 마) 이 사건 담보권 설정행위가 상호저축은행법 제18조의2 제3호에 위반되거나 소외 8의 대표권남용행위에 해당되고 소외 17 회사의 이사회결의도 없어 무효에 해당된다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 이 사건 담보권 설정행위가 파산채권자를 해하거나 채권자평등의 원칙을 저해하는 행위라고 인정되어 부인권 행사의 대상이 된다고 볼 것은 아니다. 
 3) 소결론
 따라서 이 사건 담보권 설정행위는 부인권 행사의 대상이 될 수 없다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 나머지 점에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 
5. 결론
 그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 이유 없어 모두 기각할 것인바, 제1심 판결 중 피고 6, 피고 7, 피고 5에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고 6, 피고 7, 피고 5의 항소를 받아들여 이를 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 함상훈(재판장) 진현섭 이수환