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비업무용토지 해당 여부 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.03.03 / 시행일:

【원심판결】 대전고등법원 1994.02.18 선고, 93구1235 판결
【심급】
3심
【세목】
기타
【주문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어 보면, 원고가 이 사건 토지를 취득한 날로부터 1년 이내에 그 고유업무에 직접 사용하지 못한 데에 정당한 사유가 있었다고 볼 수 없다고 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 지방세법시행령 제84조의4 제1항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

원고 법인이 취득한 토지 2,234.7m'중 건축허가 제한기간이 끝나자 곧바로 성토작업을 거쳐 위 건축허가 제한기간을 제외한·7년의 유질 기간내에 건출물을 준공한 7,717m·는 비업무용토지에 해당한다고 할 수 없으나, 위 건축허가 제한기간은 제외한·1년의 유예기간이 지나도록 성토작업 후 방지하고 있는 나머지 토지·1,473.5m'는 정당한 사유가 없어 비업무용 토지라고 한 사례
몰수금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1995.03.03 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 최익균
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 부산고등법원 1994.6.23. 선고 93나11999 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 원고의 직원인 소외인(○○○○)이 원고의 소유인 이 사건 일화 금 1,300만 엔을 원고의 지시에 따라 일본국으로 반출하려다가 이를 압수당하고 원고와의 공범으로 재판을 받아 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄(재산국외도피)로 징역형의 선고유예 및 이 사건 일화에 대한 몰수의 확정판결을 받았고, 한편 원고는 소외인과 공동피의자로 입건되고서도 조사에 응하지 아니하여 기소중지처분이 되어 지금까지 그 피의사건이 완결되지 아니하고 있다면, 이 사건 일화에 대한 압수의 효력은 원고에 대한 관계에 있어서는 여전히 남아 있다고 할 것이므로, 원고가 그 압수물에 대한 소유권에 의하여 인도를 구하고 있음이 명백한 이 사건 청구는 배척될 수밖에 없다 할 것이다(대법원 1970.7.24. 선고 70다636 판결 참조).
 원심이 원고의 이 사건 청구를 배척하기에 이른 이유는 이와 다르지만, 원고에게 이 사건 일화에 대한 인도청구권이 없다고 한 결론에 있어서는 옳고, 따라서 원심판결에 몰수의 효력에 관한 법률해석과 판례의 취지를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 소론 주장은 결국 이유 없음에 돌아간다. 
 또한, 이 사건 일화는 위 법률에서 정한 몰수할 재산의 범위에 해당하지 아니한다는 요지의 소론은 이미 확정된 소외인에 대한 형사판결을 별개의 민사사건에서 다투는 것으로서 허용될 수 없으므로 이 점에 관한 논지도 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

원고의 직원이 원고의 소유인 일화를 원고의 지시에 따라 일본국으로 반출하려다가 이를 압수당하고 원고와의 공범으로 재판을 받아 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄(재산국외도피)로 징역형의 선고유예 및 위 일화에 대한 몰수의 확정판결을 받았고, 원고는 위 직원과 공동피의자로 입건되고서도 조사에 응하지 아니하여 기소중지처분이 되어 지금까지 그 피의사건이 완결되지 아니하고 있다면, 그 일화에 대한 압수의 효력은 원고에 대한 관계에 있어서는 여전히 남아 있으므로, 원고가 그 압수물에 대한 소유권에 의하여 인도를 구하는 몰수금반환청구는 배척될 수밖에 없다.
특별소비세등부과처분무효확인 (세무, 대법원)
공포일: 1995.03.03 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이종상사 주식회사
【피고, 상고인】 인천세관장
【원심판결】 서울고등법원 1994.10.18. 선고 94구5092 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다. 
 1. 제1점에 대하여
 원심이 그 채택증거에 의하여 원고 회사가 관계 행정청의 승인을 얻어 이 사건 12인승 그레이스 승합자동차 1대를 영국에 무상으로 수출하여 그 곳에서 내부구조 및 장치를 개조한 후 이를 1년 이내에 다시 수입한 사실과 개조 후 이 사건 자동차는 차체 높이가 1,930mm에서 2,500mm로 높아지고 천정에 환풍기가 설치되었고, 승차장치 중 운전석 및 조수석의 3인석은 개조전대로 놓아두고 나머지 좌석들이 모두 제거된 다음 운전석 바로 뒷쪽에 싱크대가 설치되어 상부는 조리대 및 개수대로 이용되고 하부에는 소형냉장고를 넣어 사용할 수 있도록 하였고, 싱크대 뒷쪽으로 3인이 앉을 수 있는 시트가 설치되고 그 밑에 폐수탱크와 물탱크가 설치되었으며 시트 맞은 편에도 3인이 앉을 수 있는 같은 크기의 시트가 설치되고 그 밑에 보조배터리와 이동식 소형 간이변기통이 설치됨으로써 좌석은 9인석이 되었고 위 시트 사이의 통로에 다시 시트 크기의 매트를 깔면 침대로 이용할 수 있고 간이탁자를 놓으면 식탁으로도 이용할 수 있는 사실을 각 인정한 다음, 위 인정과 같이 엔진 등 자동차의 중요한 구조나 장치에는 변경을 가함이 없이 그 밖의 일부 내부구조 및 장치를 소정의 승인을 받아 일부 변경한 것에 불과한 이상 개조 후의 이 사건 자동차는 개조전에 비하여 그 성질 또는 형상이 크게 변하지 않아 동일성이 그대로 유지되고 있다고 보아야 할 것이므로, 위와 같은 개조는 관세법 제34조 제1호와 부가가치세법시행령 제44조 제3호 소정의 가공에 해당한다고 판단하였음은 정당한 것으로 수긍되고 그 과정에 소론이 지적하는 법리오해의 위법을 찾아볼 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 2. 제2점에 대하여
 원심이 그 거시증거를 종합하여 개조된 이 사건 자동차의 승차정원을 9인으로 인정한 다음, 원고 회사가 수입한 이 사건 자동차는 특별소비세의 부과대상이 아니라고 판단한 것은 정당하고 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 그리고 소론과 같이 승차정원을 8인으로 하여 이 사건 자동차의 구조 및 장치의 변경승인을 받았다고 하여 그 결론이 달라지는 것이 아니다. 논지는 이유 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

엔진 등 자동차의 중요한 구조나 장치에는 변경을 가함이 없이 그 밖의 일부 내부구조 및 장치를 소정의 승인을 받아 일부 변경한 것에 불과한 이상 개조 후의 자동차는 개조 전에 비하여 그 성질 또는 형상이 크게 변하지 않아 동일성이 그대로 유지되고 있다고 보아야 하므로, 위와 같은 개조는 관세법 제34조 제1호와 부가가치세법시행령 제44조 제3호 소정의 가공에 해당한다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1995.03.03 / 시행일:

【원고, 상고인】 제일화재해상보험주식회사 소송대리인 변호사 여동영 외 1인
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 이규영
【원심판결】 대구고등법원 1993.6.10. 선고 92나2784 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 원고 소송대리인들의 상고이유를 본다. 
 1. 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 보험회사와 소외 1 간에 맺어진 자동차종합보험계약의 보험약관에 의하면, 요금이나 대가를 목적으로 계속적, 반복적으로 피보험자동차를 사용하거나 대여한 때에 생긴 사고로 인한 손해에 대하여는 보험자가 면책되도록 규정되어 있는 사실, 소외 1이 피보험차량인 (차량번호 생략) 자가용 봉고차를 유상운송행위에 제공하여 운행하다가 피고가 도로상 쌓아둔 흙더미를 발견하지 못하고 이를 그대로 통과하여 도로변 배수로에 전복하는 바람에 위 차량에 탄 이 사건 피해자들이 각 부상을 입는 사고가 발생하자, 원고가 위 소외 1의 유상운송사실을 알지 못하고 피보험자인 위 소외 1을 대위하여 위 피해자들에게 이 사건 보험금을 지급한 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 사고가 위 면책규정에 해당하여 보험금지급의무가 없다는 것을 알지 못하고 보험자로서 이 사건 피해자들에게 보험금을 지급하였으니 이 사건 피해자들에게 그 반환을 구할 수 있고, 따라서 이 사건 피해자들이 원고에 대하여 부당이득반환의무가 있는 이상 피고에 대한 손해배상채권은 여전히 존속한다 할 것이므로, 원고의 위 지급으로 피고가 이득을 본 것이 없다는 이유로 원고의 부당이득반환청구를 배척하고 있는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 부당이득반환에 관한 법리오해의 위법이 없다. 
 소론은, 원고는 착오로 위 피해자들에게 위 보험금을 지급함으로써 소외 1 및 피고의 채무를 변제한 것인데, 위 피해자들의 소외 1 및 피고에 대한 손해배상청구권이 시효로 소멸된 이상 원고는 민법 제745조 제1항에 의하여 위 피해자들에게 위 보험금의 반환을 청구할 수 없으므로 같은 조 제2항에 의하여 피고에 대하여 그 과실비율에 따라 구상권을 행사할 수 있다는 것이나, 이는 원심에 이르기까지 주장한 바 없던 새로운 사실에 관한 것으로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 2. 제2점에 대하여.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고의 위 보험금 지급이 자신의 채무를 이행한다는 의사 내지는 위 소외 1을 위한 사무관리를 한다는 의사로 보험금을 지급하였다고 할 것이고, 따라서 피고와의 관계에서 사무관리가 성립할 여지가 없다고 하여 원고의 피고에 대한 사무관리에 의한 비용상환청구를 배척하고 있는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 사무관리에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

가. 보험회사가 보험약관상 면책규정 해당 사실을 모르고 피해자에게 보험금을 지급한 경우, 보험회사의 불법행위자에 대한 부당이득반환청구의 허부
나. ‘가’항의 경우 보험회사의 보험금 지급으로 불법행위자와의 관계에서 사무관리가 성립하는지 여부

가. 보험회사가 보험계약의 보험약관상 면책규정에 해당하여 보험금지급의무가 없다는 것을 알지 못하고 보험자로서 피해자에게 보험금을 지급하였다면 피해자에게 그 반환을 구할 수 있고, 따라서 피해자가 그 보험회사에 대하여 부당이득반환의무가 있는 이상 불법행위자에 대한 손해배상채권은 여전히 존속하므로, 보험회사의 그 보험금 지급으로 이득을 본 것이 없다는 이유로 보험회사의 불법행위자에 대한 부당이득반환청구를 배척한 것은 정당하다. 
나. ‘가’항의 경우 보험회사는 자신의 채무를 이행한다는 의사 내지는 피보험자를 위한 사무관리를 한다는 의사로 보험금을 지급하였다고 할 것이고, 따라서 보험회사의“가”항와 같은 보험금 지급으로 불법행위자와의 관계에서 사무관리가 성립할 여지는 없다.
상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1995.03.03 / 시행일:

【심판청구인,피상고인】 동양제과 주식회사 소송대리인 변리사 서상욱
【피심판청구인,상고인】 바스킨 로빈스 인터내쇼날 캄파니 소송대리인 변호사 김진억
【원 심 결】 특허청 1994. 9. 15. 자 92항당112 심결
【주 문】
 원심심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 원심심결의 이유에 의하면, 원심은 등록상표 <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=150272145"></img>와 선등록된 인용상표 <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=150272125"></img>에 대한 유사 여부를 판단하면서 등록상표는 영문자 표시부분에 의하여 "훌라보스" 또는 "훌레이보스"로 호칭될 것인데 비하여 인용상표는 한글표기와 같이 "홀라보노"로 호칭될 수밖에 없어 등록상표가 "훌라보스"로 호칭될 때 양상표는 앞 3음절이 동일하고 끝음절만이"스"와"노"로 호칭되는 차이밖에 없어 이 끝음절은 전체적으로 호칭될 때는 약음화되어 거의 청감되지 않으므로 양상표는 칭호에서 유사하고, 또한 등록상표에는 도형이 있으나 이 도형이 양 상표의 칭호의 유사성을 상쇄할 정도로 특별현저하게 구성된 것도 아니므로 결국 양 상표는 그 외관과 관념이 다르다 하더라도 칭호의 유사성으로 인하여 전체적으로 유사한 상표라 할 것이어서 등록상표는 구상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로서 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제7호의 규정에 위배되어 등록된 것이어서 같은법 제46조 제1호의 규정에 의하여 그 등록의 무효를 면할 수 없다고 판단하였다. 
 2. 그러나 상표 상호간에 유사한 부분이 있다 하더라도 요부를 이루는 부분이 서로 달라 이를 전체적으로 관찰할 때 거래상 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 우려가 없으면 유사상표가 아니라고 보아야 하며 만일 상표의 구성요소 중 당해 지정상품의 보통명칭이나 기술적표장 등으로 표시된 부분이 포함되어 있으면 그러한 부분은 자타상품의 식별력이 없어서 상표의 요부가 된다고 볼 수 없으므로 상표의 유사여부를 판단함에 있어서도 이를 제외한 나머지 부분만을 대비하여 관찰함이 타당하다 할 것이다(대법원 1994.1.28. 선고 93후1254 판결; 1994.2.8. 선고 93후1094 판결; 1994.8.12. 선고 93후1919 판결 참조).
 기록에 의하여 살펴보면 등록상표 중"FLAVORS"부분이 인용상표와 칭호에 있어서 다소 유사하다고 하더라도 그 부분은"독특한 맛, 풍미, 향미"등의 뜻을 가지고 있어서 그 지정상품인 아이스크림,쵸코렛 등과의 관계에서 볼 때"독특한 맛을 가진 제품, 향기로운(풍미있는) 제품"의 의미를 직감할 수 있어 지정상품의 품질을 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 표장에 해당하여 식별력이 없어 요부가 될 수 없으므로 양상표의 유사여부를 판단함에 있어 이 부분을 인용상표와 비교하는 것은 적절하지 못하고 이를 제외한 나머지 요부인<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=150272147"></img>은 인용상표와 외관, 관념, 칭호에 있어서 현저한 차이가 있으므로 전체적으로 보아 양 상표는 유사하다고 할 수 없다 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고 두 상표가 유사하다고 본 원심심결에는 상표의 유사여부에 관한 법리를 오해하여 심결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 
 3. 그러므로 원심심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

가. 상표의 유사 여부 판단시 상표의 구성요소 중 지정상품의 보통명칭이나 기술적 표장 등으로 표시된 부분을 제외한 나머지 부분만을 대비 관찰함이 타당한지 여부
나. 상표<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=150272145"></img>와<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=150272125"></img>의 유사 여부

가. 상표 상호간에 유사한 부분이 있다 하더라도 요부를 이루는 부분이 서로 달라 이를 전체적으로 관찰할 때 거래상 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동을 일으킬 우려가 없으면 유사상표가 아니라고 보아야 하며 만일 상표의 구성요소 중 당해 지정상품의 보통명칭이나 기술적 표장 등으로 표시된 부분이 포함되어 있으면 그러한 부분은 자타상품의 식별력이 없어서 상표의 요부가 된다고 볼 수 없으므로 상표의 유사 여부를 판단함에 있어서도 이를 제외한 나머지 부분만을 대비하여 관찰함이 타당하다. 
나. 등록상표 <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=150272145"></img>중"FLAVORS"부분이 인용상표 <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=150272125"></img>와 칭호에 있어서 다소 유사하다고 하더라도 그 부분은"독특한 맛, 풍미, 향미"등의 뜻을 가지고 있어서 그 지정상품인 아이스크림, 초콜릿 등과의 관계에서 볼 때 "독특한 맛을 가진 제품, 향기로운(풍미 있는) 제품"의 의미를 직감할 수 있어 지정상품의 품질을 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 표장에 해당하여 식별력이 없어 요부가 될 수 없으므로 양 상표의 유사 여부를 판단함에 있어 이 부분을 인용상표와 비교하는 것은 적절하지 못하고 이를 제외한 나머지 요부인은 인용상표와 외관, 관념, 칭호에 있어서 현저한 차이가 있으므로 전체적으로 보아 양 상표는 유사하다고 할 수 없다.
고유업무에 사용하지 못한 정당한 사유 여부 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.03.03 / 시행일:

【원심판결】 대구고등법원 1994.06.10 선고, 93구2088 판결
【심급】
3심
【세목】
취득세
【주문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

1. 원고소송대리인의 상고이유 제1점과 제2점을 함께 본다.
원심판결이유에 의하면 원심은 판시 증거를 종합하여, 원고가 1990. 6. 15 이 사건 임야를 매수하여 같은 해 11.21 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실, 그런데 원고는 조림용으로 취득하였다고 주장하는 이 사건 임야에 대한 토양검사를 1990 6, 실시하고, 같은 해 8.에는 이 사건 임야에 대한 항공사진을 촬영하고도 1991. 11 21 에 이르러서야 92년도 조림계약을 수립하여 1992. 3.경 이 사건 임야 중 약 3%에도 못미치는 24,793m리 임야에 잣나무 묘목 7,500본만을 식재한 사실, 피고가 1992. 1. 30원고에게 이 사건 임야에 대한 영림계획서를 작성하여 신고하라고 지시하였으나 원고는 이 사건 과세처분일인 1992. 11. 26까지 위 지시사항을 이행하지 아니한 사실,

한편 이 사건 토지를 취득함에 있어 원고가 피고에게 제출한 토지거래신고서상 그 이용목적이 광산개발로 되어 있고, 이 사건 임야에 대한 항공사진을 촬영함에 있어 그 주된 목적이 골프연습장, 콘도미니엄과 휴양시설을 건설하기 위한 것인 사실을 각 확정한 다음. 위 사실과 원고가 이 사건 임야를 매수한 후 소유권이전등기를 경료하기 전에 토양검사 시험식재 및 항공사진 촬영까지 마쳤음에도 그 후 상당한 기간동안 이를 원고의 고유업무 어디에라도 사용하기 위한 기본계획조차 마련하지 아니한 점과 위 항공 사진촬영의 목적 등에 비추어 보면, 원고가 이 사건 임야를 취득한 후 1년 이내에 그 고유업무(원고주장의 조림용이거나 피고에게 이용목적으로 신고한 광산개발의 어느 사업에도)에 직접 사용하지 아니하고 그 기간을 넘긴 것에 대하여 정당한 사유가 있다고 할 수 없다고 판단하였다.
기록에 의하면, 원고가 항공사진을 촬영한 대상 토지는 이 사건 임야가 아니라 이 사건 임야에 연접한 경북 00군 00읍 00리와 00리인데 그 촬영의 목적은 위 토지상에 골프장 등을 건설하기 위한 것이었고, 한편 원고는 이 사건 임야를 매수하여 그 지상에 위 골프장과 연계된 골프연습장, 콘도미니엄과 산림욕장 등을 건설하고 이와 관련하여 조림도 할 목적으로 이 사건 임야를 취득하였는데 피고에게 토지거래신고서를 제출할 당시 토지의 이용목적을 현상태보존으로 기재하였으나 피고가 이용목적에 문제가 있다는 이유로 수리를 거부하자 이를 광산개발로 정정하여 신고하였음을 알 수 있다.
그렇다면 원심이 항공촬영의 대상지가 이 사건 임야라고 인정한 점에는 논지와 같은 잘못이있으나, 위에서 본 원고의 이 사건 임야의 취득 및 항공사진의 촬영목적, 이 사건 임야를 취득하기 이전에 이미 토양검사를 실시하고도 그로부터 1년이 경과한 후에 비로소 조림계획을 수립하고 취득후 1년의 유예기간이 경과한 시점에 이 사건 임야의 극히 일부분에 조림을 한 점 등을 종합하면 원고가 이 사건 임야를 취득한 후 1년이내에 그 고유업무(원고주장의 조림사업이라고 하더라도)에 사용하지 못한 데에 정당한 사유가 있다고 보기 어려워 판결 결과에 영향이 없는 위와 같은 잘못 이외에는 원심판결에 소론과 같은 채증법칙을 위배하여 중대한 사실을 오인하였거나 지방세법시행령(1994. 12. 31 대통령령 제14483호로 개정되기 전의 것)제84조의4제1항 소정의 정당한 사유에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
2. 상고이유 제3점에 대하여

기록에 의하면 피고의 이 사건 처분은 논지와 같은 취득세의 추징처분이 아니라 이 사건 임야가 지방세법(1994. 12. 22. 법률 제4794호로 개정되기 전의 것) 제112조제2항, 위 시행령 제84조의4 제1항 소정의 비업무용토지에 해당한다고 보아 중과세율을 적용하여 취득세를 부과처분한 것임을 알 수 있을 뿐만 아니라 소론주장은 원심에서 주장된 바 없는 새로운 것으로서 적법한 상고이유도 되지 못한다. 논지도 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

임야를 취득하기 이전에 이미 토양검사를 실시하고도 그로 부터 1년이 경과한 이후에 비로소 조림계획을 수립하고 취득후 1년의 유예기간이 경과한 시점에 임야의 극히 일부분에 조림을 한 점 등을 종합하면 임야를 취득한 후 1년 이내에 그 고유업무에 사용하지 않았으며, 그에 정당한 사유가 있다고 보기 어렵다. 따라서 해당 임야가 비업무용 토지에 해당한다고 보아 중과세율을 적용한 취득세를 부과한 처분이 타당하다고 판단한 원심의 판결은 정당하다.
어업보상금 (민사, 대법원)
공포일: 1995.03.03 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 이성렬
【피고, 피상고인】 농어촌진흥공사(구 농업진흥공사) 소송대리인 변호사 강병호
【원심판결】 광주고등법원 1993.10.8. 선고 92나4696 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다. 
 제1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하한다. 
 소송총비용은 원고들의 부담으로 한다. 

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유에 앞서 직권으로 살펴본다. 
 농촌근대화촉진법 제156조는 농지개량사업 또는 농가주택개량사업의 시행자는 그 사업에 관한 이해관계인이 같은 법 제154조 제1항 이외의 사유로 당해 사업으로 인하여 손실을 받은 때에는 그 손실에 대하여 정당한 보상을 하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제157조 제1항은 위 규정 등에 의하여 보상하여야 할 금액은 당사자 간의 협의에 의하여 결정하되, 다만 협의가 성립되지 아니하거나 협의를 할 수 없을 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 시·도지사(보상자가 시·도지사인 경우에는 농림수산부장관)가 결정하도록 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 위 시·도지사의 결정에 이의가 있는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 농림수산부장관에게 그 재결을 신청할 수 있다고 규정하고 있다(위 각 조항은 1994.12.22. 자 법률 제4823호 농어촌정비법 부칙 제7조 제4항에 의하여 삭제되었고, 위 법은 부칙 제1조에 따라 공포 후 6월이 경과된 날로부터 시행하기로 되어 있다).
 따라서 위 법 제156조 소정의 농지개량사업 또는 농가주택개량사업의 시행으로 인하여 손실을 받은 이해관계인은 위에 본 같은 법 제157조 제1항과 제2항에 정한 절차에 따라서 손실보상을 청구하고, 농림수산부장관의 재결에 대하여도 불복일 때에는 위 시·도지사를 상대로 항고소송에 의하여 공법상의 처분인 위 시·도지사의 결정의 취소를 구하여 그 결과에 따라 손실보상을 받을 수 있을 뿐이고, 곧바로 민사소송으로 농지개량사업 또는 농가주택개량사업의 시행자를 상대로 하여 손실보상금청구를 할 수는 없는 것이다. 
 그런데 기록에 의하면, 원고들은 이 사건 청구원인으로 그들이 구 수산업법(1990.8.1. 법률 제4252호로 개정되기 전의 것) 제40조 소정의 관행에 의한 입어자들로서 피고 농어촌진흥공사(제1심 및 원심은 피고를 농업진흥공사로 표시하고 있으나 위 농업진흥공사는 1990.4.7. 공포, 시행된 농어촌진흥공사및농지관리기금법에 근거하여 이 사건 소제기 전인 1990.7.2. 자로 농어촌진흥공사가 설립됨과 동시에 해산되고 재산과 권리 의무가 위 농어촌진흥공사에 포괄승계되었음이 기록과 위 법 부칙 제3조, 제7조 등의 규정에 비추어 명백하므로 당원은 피고의 표시를 농어촌진흥공사로 바로잡기로 한다)의 이 사건 영산강하구둑축조공사로 인하여 하구둑이 완공된 1981.2.28. 이후로는 위 영산강 하류로 바닷물이 유입되지 아니하게 되어 원고들이 어로작업을 하던 전남 무안군과 영암군의 영산강 하류지역의 수질이 담수로 변함으로써 원고들이 더이상 종래의 어업에 종사할 수 없게 되는 손실을 입었다고 주장하여 민사소송으로 위 영산강하구둑축조공사의 사업 주체인 피고에 대하여 농촌근대화 촉진법 제156조에 의한 정당한 보상으로서 같은 법 제6조에 의한 이해관계인인 원고들이 입은 손실보상금을 청구하고 있음이 명백하다. 
 그렇다면 원고들의 이 사건 소는 부적법하여 각하하여야 할 것임에도 불구하고, 원심이 이를 간과하고 본안에 들어가 심리판단하여 원고들의 이 사건 청구를 기각한 제1심 판결을 그대로 유지하였음은 위법하다고 할 것이다. 
 그러므로 상고이유에 대한 판단을 거칠 필요 없이 원심판결을 파기하고 당원이 직접 판결하기로 하여, 제1심 판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하며 소송총비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

구 농촌근대화촉진법 제156조(1994.12.22. 법률 제4823호 농어촌정비법 부칙에 의하여 삭제) 소정의 농지개량사업 또는 농가주택개량사업의 시행으로 인하여 손실을 받은 이해관계인은 같은 법 제157조 제1항과 제2항에 정한 절차에 따라서 손실보상을 청구하고, 농림수산부장관의 재결에 대하여도 불복일 때에는 시·도지사를 상대로 항고소송에 의하여 공법상의 처분인 시·도지사의 결정의 취소를 구하여 그 결과에 따라 손실보상을 받을 수 있을 뿐이고, 곧바로 민사소송으로 농지개량사업 또는 농가주택개량사업의 시행자를 상대로 하여 손실보상금청구를 할 수 없다.
토지소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1995.02.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 박종택
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 박주봉
【원심판결】 대전지방법원 1994.8.31. 선고 94나1874 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 제1점에 대하여
 살피건대 피고가 시효취득의 항변을 한 경우, 원심이 원고에게 피고가 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하였는지에 관하여 석명하고, 나아가 이에 대한 반증을 촉구하고 아울러 소송대리인의 선임권고등을 하여야 한다는 주장은 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 
 따라서 원심판결에 소론과 같은 석명권불행사 및 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 논지는 이유 없다. 
 제2, 3점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고가 이 사건 소송전 약 30년전부터 이 사건 토지를 점유, 경작하여 온 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 점유자는 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유한 것으로 법률상 추정되므로 피고는 그가 이 사건 토지를 점유하였다고 주장하는 1971년경 부터 1991년경까지 20년간 점유함으로써 적어도 1991. 12. 31.경에는 이 사건 토지를 시효취득하였다고 판단하였다. 
 살피건대 점유자는 평온, 공연하게 점유한 것으로 추정되며, 가사 점유자가 이의를 받거나 소유권과 관련하여 당사자 사이에 분쟁이 있었다 하더라도 그 점만으로는 점유의 평온, 공연성이 상실되는 것이 아니므로(당원 1989. 5. 23. 선고 88다카17785 판결 참조), 이 사건 피고의 점유가 평온, 공연한 것이 아니라는 논지는 이유 없다. 
 그러나 소유의 의사에 관하여 살피건대 피고는 이 사건 토지는 피고의 부모가 소외 1에게 물려 줄려고 위 소외 1 명의로 등기한 것인데, 피고가 부모와 함께 경작하다가 위 소외 1이 결혼하여 부모를 모시게 되면서 위 소외 1이 부모와 함께 경작하였으나 힘이 들어 묵히다시피 하여 피고가 1971년에 위 소외 1로부터 위 토지를 금 60,000원에 다시 매수하여 그 때부터 소유의 의사로 점유, 경작하였다고 주장하고 있으므로, 피고의 주장에 의하더라도 1971년 이전의 점유는 자주점유로 볼 수 없고, 기록에 의하여 관계증거를 살펴보아도 이 사건 토지에 관하여 소외 1 명의의 소유권이전등기가 경료된 1962. 5.경부터 위 1971년 이전까지는 피고가 소유의 의사로 이 사건 토지를 점유하였다고 보여지지 아니하므로, 피고가 이 사건 토지를 최초로 점유한 때부터 소유의 의사로 점유하였다고 추정할 수는 없다 할 것이다. 
 그렇다면 원심으로서는 피고가 계속하여 이 사건 토지를 점유, 경작하여 오던중 매수하여 타주점유가 자주점유로 전환된 것인지 아니면 이전에 점유, 경작하였다가 중단된 후 매수하면서 다시 새로이 소유의 의사로 점유하였는지에 관하여 심리한 후, 그에 따라 자주점유 여부를 판단하여야 할 것이다. 
 또한 타주점유가 자주점유로 전환되기 위하여는 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로 점유하거나 자기에게 점유시킨 자에게 소유의 의사있음을 표시하여야만 할 것이고, 또한 그러한 전환사실에 대한 주장이 있다 하여 바로 자주점유로 추정된다고 할 수 없으므로, 전환에 대한 입증책임은 여전히 이를 주장하는 점유자에게 있다 할 것인바, 원심은 피고가 이 사건 토지의 새로운 점유권원으로 주장한 매수주장을 배척하였을 뿐 아니라 피고가 그후 위 토지에 관하여 피고 명의의 소유권이전등기를 하였다 하여 소외 1에게 소유의 의사를 표시한 것이라고 보기도 어렵다 (당원 1989.4.11. 선고 88다카95 판결; 1993.7.16. 선고 92다37871 판결등 참조).
 그렇다면 피고가 이 사건 토지를 소송전 약 30년전부터 이 사건 토지를 점유하여 왔으며, 점유자로서 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되고 다만 취득시효의 기산일을 피고가 주장하는 1971년으로 하여도 시효기간이 경과되어 취득시효가 완성되었다는 원심의 사실인정 및 판단에는 자주점유의 개시형태에 관하여 심리를 제대로 하지 아니한 채, 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하고 자주점유의 추정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 
 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리, 판단하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

가. 타주점유가 자주점유로 전환된 사실에 대한 주장이 있다 하여 바로 자주점유로 추정되는지 여부
나. 타주점유자가 자기 명의의 소유권이전등기를 하였다 하여 소유의사를표시한 것이라고 볼 것인지 여부

가. 타주점유가 자주점유로 전환되기 위하여는 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로 점유하거나 자기에게 점유시킨 자에게 소유의 의사 있음을 표시하여야만 하고, 또한 그러한 전환사실에 대한 주장이 있다 하여 바로 자주점유로 추정된다고 할 수 없으므로, 전환에 대한 입증책임은 여전히 이를 주장하는 점유자에게 있다. 
나. 타주점유자가 점유토지에 관하여 자기 명의의 소유권이전등기를 하였다하여 소유의 의사를 표시한 것이라고 보기 어렵다.
가처분이의 (민사, 대법원)
공포일: 1995.02.28 / 시행일:

【신청인, 상고인】 신청인 소송대리인 변호사 지철호
【피신청인, 피상고인】 피신청인
【원심판결】 서울고등법원 1994.9.6. 선고 94나6743 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 신청인의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 제1점에 관하여
 논지는 피신청인측이 신청인의 대리인에게 사임계를 제출하도록 유도하면서 신청인 본인에게 피신청인측에서 직접 연락하여 소송을 진행하겠다고 약속하고서도 이를 위반한 채 연락을 하지 않고 진행시켜 신청인 및 그 대리인으로 하여금 원심판시와 같이 2회에 걸쳐 변론기일에 불출석케 하고, 피신청인 대리인만이 당해 기일에 참석하여 변론하지 아니함으로써 이 사건 소가 취하간주되게 한 것은 신의법칙에 위배되어 무효라는 취지이나, 기록에 의하여 살펴보면 신청인의 소송대리인이 소론과 같이 피신청인측의 요구에 의하여 소송대리인 사임서를 제출하였다는 점에 관하여 이에 부합하는 원심 증인 1의 증언을 배척하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 한 원심의 증거취사 조치는 정당한 것으로 수긍이 되므로, 논지는 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유 없다 할 것이다. 
 제2, 3점에 관하여
소송대리인이 사임서를 법원에 제출하였다 하더라도 상대방에게 그 사실을 통지하지 않은 이상 소송절차의 안정과 명확을 기하기 위하여 그 대리인의 대리권은 여전히 존속한다고 할 것인바(당원 1970.9.29. 선고 70다1593 판결 참조), 원심이 신청인측에서 신청인의 소송대리인의 사임서 제출 사실을 피신청인에게 통지하였다고 볼만한 증거는 원심이 믿지 아니하는 증인 1의 증언외에는 없어 신청인의 소송대리인에게 한 1993. 7. 9. 자 변론기일 소환은 적법하다고 본 조치는 위에서 본 당원의 견해에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없다. 
 또한 원심이 1993.7.9. 자 변론기일 소환장은 1993.6.29. 13:15경 신청인의 소송대리인에게 송달된 반면 사임서는 그 보다 뒤인 같은 날 13:30경 제1심법원에 접수된 사실이 기록상 인정되고, 이에 반하는 증인 1의 증언은 믿지 아니하며 달리 이를 뒤집을만한 증거가 없으므로, 위에서 1993.7.9. 자 변론기일 소환장은 적법하게 송달되었다고 판시한 부분은 기록에 의하여 살펴보면 그 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배한 위법등이 있다 할 수 없을 뿐만 아니라, 이는 피신청인측에 신청인의 소송대리인의 대리권이 소멸되었음이 통지되지 아니한 이상 여전히 신청인의 소송대리인의 대리권이 존속한다는 주된 판단에 덧붙여진 부가적 설시에 불과하고, 앞에서 본바와 같이 원심의 주된 판단은 정당한 것으로 수긍되므로, 그 부가적 판시부분에 채증법칙 위배의 위법이 있다는 소론은 적법한 상고이유도 될 수 없다. 
 이 부분 논지 역시 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수
건물명도·소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1995.02.28 / 시행일:

【원고, 반소피고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 차병직
【피고, 반소원고, 피상고인】 피고
【환송판결】 대법원 1993.10.12. 선고 93다9903,9910(반소) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 한도내에서)를 본다. 
 1. 원심이 설시한 증거관계를 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 사실인정은 모두 정당하다 할 것이고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없다. 
 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 우선 피고는 원고를 대위하여 소외 1에게 공사금채무를 변제할 정당한 이익이 있다 할 것이므로 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고, 그에 반하여 원고가 변제할 자력이 없을 경우에만 대위변제할 이익이 있다는 취지의 원고 본인의 논지는 독자적 주장으로서 이유없음이 명백하다. 
 2. 다음으로 이 사건 매매대금 중 계약금 및 피고가 대위변제한 공사금을 뺀 나머지 부분에 대하여는 이행지체가 성립함에도 불구하고 원심은 이 점에 관한 판단을 유탈하였다는 취지의 주장에 대하여 보건대, 원고의 피고에 대한 수차에 걸친 최고는 피고가 적법하게 대위변제한 사실을 무시한 채 중도금 및 잔금 전액을 지급해 줄 것을 최고한 이른바 과대최고로서 피고가 지급하지 아니한 부분에 대한 최고로서의 효력도 인정되지 아니하므로 적법한 최고를 거치지 아니한 원고의 계약해제는 그 효력을 발생할 수 없다 할 것이니, 원심이 피고의 귀책사유로 인하여 중도금 및 잔금지급의무가 이행지체되었다고 할 수 없음을 들어 원고의 계약해제주장을 배척한 조치는 그 설시에 미흡한 점이 있으나 결론에 있어 정당하다고 할 것이어서, 결국 논지는 이유가 없다. 
 3. 또한 피고의 매매잔대금의 지급과 원고의 소유권이전등기의무는 동시이행의 관계에 있다 할 것이므로, 원심이 잔대금의 지급과 상환하여 소유권이전등기의 이행을 구하는 피고의 반소청구를 인용한 것은 정당하고, 잔대금을 공탁하는 등 먼저 지급한 뒤에야 소유권이전등기를 청구할 수 있다는 논지는 이유가 없다. 
 4. 마지막으로 원심판결에 예비적 청구에 관한 재판의 탈루가 있다는 주장에 대하여 보건대, 원심은 그 주문에서 제1심판결을 취소하고 원고의 본소청구를 기각한다고 판시하였는바, 원고의 예비적 청구는 본소청구에 대한 예비적 청구로서 본소에 포함된다고 볼 수 있고, 또 원심이 그 이유에서 예비적 청구에 대하여 이유가 없다고 하여 배척하고 있음이 분명하므로, 원심의 제1심판결을 취소하고 본소청구를 기각한다는 주문에는 본소청구에 대한 예비적 청구도 기각한다는 취지가 포함되어 있다고 못볼 바 아니라 할 것이어서(당원 1991.10.11. 선고 91다 14604 판결 참조), 논지는 결국 이유가 없다. 
 5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

원고의 예비적 청구는 본소청구에 대한 예비적 청구로서 본소에 포함된다고 볼 수 있고, 또 원심이 그 이유에서 예비적 청구에 대하여 이유가 없다고 하여 배척하고 있음이 분명하므로, 원심의 제1심판결을 취소하고 본소청구를 기각한다는 주문에는 본소청구에 대한 예비적 청구도 기각한다는 취지가 포함되어 있다고 볼 수 있다고 한 사례.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1995.02.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 경산군 소송대리인 변호사 최명효
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 대구지방법원 1994.6.8. 선고 93나15746 판결
【주 문】
 원심판결 중 예비적청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 
 원고의 나머지 상고를 기각한다. 
 상고기각된 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 (1) 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 토지를 원고에게 매도한 소외 1이 위 매매계약 당시 이 사건 토지의 원래 소유자인 소외 2로부터 이 사건 토지를 분재받아 정당한 소유자였다는 원고의 주장사실에 대하여, 원심이 증거를 취사하여 판시와 같이 믿지 아니하는 증거를 제외하고는 달리 인정할 증거가 없고, 피고가 위 소외 1의 권리의무를 승계할 지위에 있지도 아니하며, 또한 판시와 같이 믿지 아니하는 증거를 제외하고는 위 소외 1이 당시 이 사건 토지를 위 소외 2로부터 단독상속받아 소유하고 있던 소외 3을 대리할 권한 또는 어떠한 기본적대리권이 있었음을 인정할 증거가 없다 하여 피고에 대한 위 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 주위적청구를 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 표현대리에 관한 법리오해, 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 (2) 원고가 1973. 4. 1. 이 사건 토지를 위 소외 1로부터 매수하여 도로부지로 계속하여 점유하여 왔으므로 1993. 4. 1. 이 사건 토지에 대한 20년간의 점유취득시효가 완성되었다고 주장하며 이를 원인으로 피고에 대하여 소유권이전등기를 청구하는 예비적청구에 대하여, 원심은 거시 증거에 의하여 원고가 1974. 4. 19.경 위 소외 1로부터 이 사건 토지를 매수하여 그 무렵부터 이를 도로의 부지로 점유한 사실을 인정한 다음, 그로부터 이 사건 제소일인 1993. 2. 22.까지 20년이 경과하지 아니하였음이 역수상 명백하므로 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다 하여 기각하였다. 
 그러나 소송에 의하여 어떠한 청구를 하는 경우에 그 청구의 당부는 그 소송의 사실심 변론종결 당시를 기준으로 판단하여야 할 것이지, 소제기 당시를 기준으로 판단할 것은 아니고, 따라서 그 청구가 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구인 경우에 취득시효가 완성되었는지 여부는 사실심 변론종결일을 기준으로 하여야 할 것인바, 이 사건 토지에 대한 원고의 점유개시시기가 원심이 확정한 바와 같다면 그로부터 이 사건의 원심변론종결일인 1994. 5. 25.까지 사이에 취득시효가 중단되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 원심변론종결 당시 20년의 점유취득시효기간이 완성되었음은 역수상 명백하므로, 원심이 원고의 취득시효완성주장을 점유개시시로부터 이 사건 제소일인 1993. 2. 22.까지 20년이 경과하지 아니하였다는 이유만으로 배척한 조치에는 취득시효에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 
 (3) 그러므로 원심판결 중 예비적청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고를 기각하며 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

소송에 의하여 어떠한 청구를 하는 경우에 그 청구의 당부는 그 소송의 사실심 변론종결 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 소제기 당시를 기준으로 판단할 것은 아니므로, 그 청구가 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 경우에 취득시효가 완성되었는지 여부는 사실심 변론종결일을 기준으로 하여야 한다.
토지소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1995.02.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이택수
【원심판결】 춘천지방법원 1994.3.4. 선고 93나3893 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 
 원심은, 피고의 아버지인 망 소외 1이 피고 소유로 보존등기가 되어 있던 강원 횡성군 (주소 생략) 전 2,130평 중 위 소외 1의 망부의 분묘와 그 위토부분을 제외한 원심판결 별지목록 기재 토지부분을 피고의 명시적 또는 묵시적 승낙하에 자신의 명의로 제1심 공동피고 소외 2에게 매도하였고, 위 소외 2는 이를 다시 원고에게 매도한 사실을 인정한 다음, 피고는 위 소외 2를 대위한 원고에게 위 토지부분에 관하여 소유권이전등기를 마쳐줄 의무가 있다고 판단하였는바, 원심이 설시한 증거관계를 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위 인정판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 볼 수 없다. 
 또한 망 소외 1이 피고를 대리하여 위 토지부분을 매도하였다는 주장에는 위 망인이 피고를 이른바 대행적으로 대리하여 자신의 명의로 위 토지부분을 매도하였다는 주장도 포함되어 있다고 볼 것이므로, 원심의 위와 같은 인정판단이 변론주의를 위배한 것이라고는 볼 수 없고, 원심판결에 소론이 지적하는 별지도면이 첨부되어 있음은 기록상 명백하다. 결국 논지는 모두 이유가 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)
공장설립입지지정승인처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.02.28 / 시행일:

【원고, 상고인, 선정당사자】 원고
【피고, 피상고인】 아산군수 소송대리인 변호사 이석조
【피고보조참가인, 피상고인】 주식회사 우성건설
【원심판결】 대전고등법원 1994.2.25. 선고 93구1136 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 원고(선정당사자)의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라도 당해 행정처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 경우에는 원고적격이 인정된다 할 것이나 여기서 말하는 법률상의 이익은 당해처분의 근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고, 다만 공익 보호의 결과로 국민일반이 공통적으로 가지는 추상적, 평균적, 일반적인 이익과 같이 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는데 불과한 경우는 여기에 포함되지 않는다고 할 것이다(당원 1994.4.12. 선고 93누24247 판결; 1993.7.27. 선고 93누8139 판결; 1992.12.8. 선고 91누13700 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고(원고, 이하 원고라고만 한다)는 피고가 피고보조참가인 주식회사 우성건설에 대하여 한 1993. 1. 20. 자 공장입지지정승인처분에 대하여, 위 처분은 주택건설사업에 필요한 콘크리트조립구조재 제조업종의 공장의 입지만이 지정될 수 있는 지역에 모든 콘크리트 제품을 제조할 수 있는 "기타 콘크리트 제조업"을 업종으로 하여 공장입지지정승인처분을 한 위법이 있고, 위 처분에 의하여 이 사건 토지에 위와 같은 업종의 공장이 설치되면 이로인한 분진, 소음, 수질오염 등으로 원고와 선정자 2가 대대로 살아온 이 사건 토지 부근의 송촌리 청계동 마을의 주거생활에 지장을 초래할 것이 분명함에도 피고가 이 사건 지정을 승인한 것은 재량권의 범위를 일탈한 부당한 처분이라고 주장하며 그 취소를 구하고 있으나. 위 공장의 설립을 위한 이 사건 입지지정승인의 근거가 되는 법률인 공업배치및공장설립에관한법률 및 같은 법 제18조에 의하여 입지지정승인의 기준 등으로 적용되는 산업입지및개발에관한법률의 관계 규정들은 산업입지의 원활한 공급과 공업의 합리적 배치를 유도하고, 공장의 원활한 설립을 지원하며, 공업입지 및 공업단지의 체계적관리를 실현함으로써 지속적인 공업발전 및 균형 있는 지역발전을 통하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있어, 그 내용에 비추어 볼 때 위 처분이 취소됨으로 인하여 이 사건 공장설립예정지에 인접한 송촌리 청계동 마을과 주위 토지 및 원고 선대의 묘소가 분진, 소음, 수질오염 등의 해를 입을 우려에서 벗어나는 것과 같은 이익은 위 처분의 근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이라고 할 수 없다 할 것이고, 위 공장입지지정승인처분이 건축된 공장의 가동으로 인하여 발생할 공해의 발생까지 정당화하는 것은 아니며 이는 별도의 법률의 규제를 받게 되므로(송촌리가 고향이기는 하나 서울에 거주하며 위 공장설립예정지에 인접한 곳에 공유자의 한사람으로서 2필지의 토지를 소유하고 있고, 그 토지 위에 선대의 묘 4기를 두고 있는 원고나 위 공장설립예정지로부터 약 500미터 떨어진 곳에서 살고 있는 선정자 2가 위 공장이 설립되어 가동되면 그 주장과 같은 주거생활의 피해를 입을 것이라는 사실을 인정할 만한 뚜렷한 증거도 없다) 원고나 선정자 2는 위 지정승인처분의 취소를 구할 원고적격이 없다 하여 이 사건 소를 각하하였다. 
 원심의 위와 같은 인정판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 원고적격에 대한 법리오해 또는 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

가. 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자가 당해 행정처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 경우
나. 공장입지지정승인처분이 취소됨으로 인하여 그 공장설립예정지에 인접한 마을과 주위 토지 및 그 지상의 묘소가 분진, 소음, 수질오염 등의 해를 입을 우려에서 벗어나는 것과 같은 이익은 "가"항의 법률상 이익이라고 할 수 없다고 한 사례

가. 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라도 당해 행정처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 경우에는 원고적격이 인정되나 여기서 말하는 법률상의 이익은 당해 처분의 근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고, 다만 공익 보호의 결과로 국민일반이 공통적으로 가지는 추상적, 평균적, 일반적인 이익과 같이 간접적이거나 사실적, 경제적이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 않는다. 
나. 공장의 설립을 위한 입지지정승인의 근거가 되는 법률인 공업배치및공장설립에관한법률 및 같은 법 제18조에 의하여 입지지정승인의 기준 등으로 적용되는 산업립지및개발에관한법률의 관계 규정들은 산업입지의 원활한 공급과 공업의 합리적 배치를 유도하고, 공장의 원활한 설립을 지원하며, 공업입지 및 공업단지의 체계적 관리를 실현함으로써 지속적인 공업발전 및 균형 있는 지역발전을 통하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고있어, 그 내용에 비추어 볼 때 콘크리트제조업종의 공장입지지정승인처분이취소됨으로 인하여 그 공장설립예정지에 인접한 마을과 주위 토지 및 그 지상의 묘소가 분진, 소음, 수질오염 등의 해를 입을 우려에서 벗어나는 것과 같은 이익은 그 입지지정승인처분의 근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이라고 할 수 없고, 그 공장입지지정승인처분이 건축된 공장의 가동으로 인하여 발생할 공해의 발생까지 정당화하는 것은 아니며 이는 별도의법률의 규제를 받게 되므로, 서울에 거주하며 그 공장설립예정지에 인접한 곳에 2필지의 토지를 공유하여 그 지상에 선대의 묘 4기를 두고 있는 자나 공장설립예정지로부터 약 500m 떨어진 곳에서 살고 있는 주민 등은 그 지정승인처분의 취소를 구할 원고적격이 없다고 한 사례.
공사금 (민사, 대법원)
공포일: 1995.02.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 최재호
【피고, 피상고인】 상주군 소송대리인 변호사 최명효
【원심판결】 대구고등법원 1994.7.7. 선고 93나2941 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유(기간도과하여 제출된 상고이유보충서 기재 이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 
 (1) 채무의 이행이 불능이라는 것은 단순히 절대적, 물리적으로 불능인 경우가 아니고, 사회생활에 있어서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말하는 것이다. 
 원심은 피고가 이 사건 하천직강공사를 완공한 소외 1과 사이에 위 소외 1은 신설하천에 대한 보완공사를 시행한 후 그 부지를 나라에 기부채납하고 피고는 위 소외 1에게 동인이 공사의 시행을 위하여 부담한 비용 범위 내에서 이 사건 공사로 조성된 나라 소유의 토지를 무상양여하기로 약정하여, 그 약정에 따라 피고가 위 소외 1의 지위를 양도받은 원고에게 1983.9.9.경 새로이 조성된 폐천부지 중 관리청이 건설부이던 토지에 대하여는 나라로부터 용도폐지를 받아 공사비 일부의 대가로서 이를 양여하였으나, 관리청이 건설부가 아닌 토지에 대하여는 나라로부터 용도폐지를 받지 못하여 원고에게 그 소유권을 이전하여야 할 채무가 이행불능되었다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 이행불능에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 (2) 지방재정법 제69조에 의하면 금전의 지급을 목적으로 하는 지방자치단체의 권리나 지방자치단체에 대한 권리로서 시효에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 없는 것은 5년간 이를 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다고 규정하고 있는바, 이 취지는 그 금전급부의 발생원인이 공법상의 것이든 사법상의 것임을 가리지 아니하고 지방자치단체의 권리나 동단체에 대한 권리는 다른 법률에 이보다 짧은 기간의 소멸시효의 규정이 있는 경우 외에는 모두 소멸시효기간을 5년으로 한다는 것이다(당원 1977.12.13. 선고 77다1048 판결 참조).
한편, 지방자치단체가 사인에 대하여 부담하는 본래의 채무가 금전의 지급을 목적으로 하는 것이 아니라서 위 지방재정법 소정의 5년의 소멸시효기간이 적용되는 경우가 아니라고 하더라도, 일단 본래의 채무가 지방자치단체의 귀책사유에 의하여 이행불능상태에 이르게 되면 채권자인 사인은 채무자인 지방자치단체에 대하여 손해배상을 청구할 수 있고, 이러한 손해배상청구권이 금전의 지급을 목적으로 하는 이상 위 지방재정법 소정의 5년의 소멸시효기간이 적용된다고 할 것이다. 
 원심이 이러한 취지에서 금전의 지급을 목적으로 하는 이 사건 손해배상청구권에 대하여 5년의 소멸시효기간을 적용한 것은 정당하다. 지방자치단체에 대한 금전채권이 사법상의 거래에서 발생한 경우 또는 지방자치단체에 대한 손해배상청구권이 지방자치단체의 비금전채무의 이행불능으로 인하여 발생한 경우에는 민법 소정의 10년의 소멸시효기간이 적용되어야 한다는 소론 주장은 독자적인 견해에 불과하다. 논지는 모두 이유 없다. 
 (3) 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

가. 채무의 이행불능은 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말하는 것인지 여부
나. 지방자치단체의 비금전채무 이행불능으로 인하여 사인이 그 지방자치단체에 대하여 갖는 손해배상청구권에 지방재정법 소정의 소멸시효기간이 적용되는지 여부

가. 채무의 이행이 불능이라는 것은 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니고, 사회생활에 있어서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말하는 것이다. 
나. 지방재정법 제69조의 취지는 금전급부의 발생원인이 공법상의 것이든 사법상의 것이든 가리지 아니하고 지방자치단체의 권리나 지방자치단체에 대한 권리는 다른 법률에 이보다 짧은 기간의 소멸시효의 규정이 있는 경우 외에는 모두 소멸시효기간을 5년으로 한다는 것이므로, 지방자치단체가 사인에대하여 부담하는 본래의 채무가 금전의 지급을 목적으로 하는 것이 아니어서 지방재정법 소정의 5년의 소멸시효기간이 적용되는 경우가 아니라고 하더라도, 일단 본래의 채무가 지방자치단체의 귀책사유에 의하여 이행불능상태에 이르게 되면 채권자인 사인은 채무자인 지방자치단체에 대하여 손해배상을 청구할 수 있고, 이러한 손해배상청구권이 금전의 지급을 목적으로 하는 이상 지방재정법 소정의 5년의 소멸시효기간이 적용된다.
분묘수거 (민사, 대법원)
공포일: 1995.02.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 학교법인 ○○학원 소송대리인 변호사 김철기
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인
【원심판결】 부산지방법원 1994.6.24. 선고 94나801 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 제1점에 대하여
타인 소유의 토지에 소유자의 승낙없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득한다 할 것이고(당원 1957.10.31. 선고 4291민상539 판결, 1959.11.5. 선고 4292민상130 판결, 1969.1.28. 선고 68다1927 판결 등 참조), 이 경우 그 취득시효기간의 기산점은 당연히 분묘설치시라 할 것이므로 원고가 이 사건 토지의 소유권을 취득한 날로부터 20년이 경과하지 않았으므로, 취득시효가 완성되지 않았다는 주장은 그 자체로 이유 없다. 
 또한 분묘소유자가 분묘기지권을 시효취득한 결과 소유자가 피해를 입었다 하여 취득시효완성을 부인할 근거도 없다. 
 따라서 논지는 이유 없다. 
 제2점에 대하여
지상권에 있어서 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 점에 비추어 보면, 분묘기지권을 시효취득하는 경우에도 지료를 지급할 필요가 없다고 해석함이 상당하다. 
 따라서 같은 취지로 판단한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 
 논지도 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

가. 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득한다. 
나. 지상권에 있어서 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 점에 비추어 보면, 분묘기지권을 시효취득하는 경우에도 지료를 지급할 필요가 없다고 해석함이 상당하다.
고유업무에 사용하지 못한데 정당한 사유가 있는 군유림의 비업무용 토지 해당여부 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.02.28 / 시행일:

【원심판결】 부산고등법원 1994.07.13 선고, 93구5710 판결
【심급】
3심
【세목】
취득세
【주문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】

상고이유를 본다.
원심은 원고법인은 체육보건시설의 설치운영 기타 부대사업을 영위함을 목적으로하여 설립된 법인으로서, 27홀 규모의 골프장 조성에 필요한 용지를 물색하던 중 경남 양산군 정관면 병산리 일대의 임야를 가장 적지로 판단하고 그 일대의 임야를 매수하여 나가다가, 원고법인의 사업계획상 13홀부터 22홀 사이에 위치한 이 사건 군유림이 피고가 대표하는 양산군 소유의 군유림이어서 양산군에 대하여 매각을 요청한 사실,

양산군은 원고법인의 매각요청에 대하여 정부의 국·공유림 확대계획에 따라 기존의 군유림을 매각할 수는 없고, 다만 같은 면적과 가격 이상의 임야를 제공할 경우에는 교환의 방법으로 양도할 수 있다고 하여 원고법인은 이 사건 군유림을 취득하기 위하여 1989. 10. 30.부터 1990. 5. 16.까지 인근에 소재하는 이 사건 토지들(사유림)을 매수한 다음 1990. 6. 9. 이 사건 토지들과 이 사건 군유림의 평정가액의 차액에 상당하는 8필지의 토지를 양산군에 기부채납하고 나머지 토지들과 이 사건 군유림을 교환하기로 하는 계약을 체결하여 그날 이 사건 토지들에 관하여 양산군 앞으로 소유전 이전등기를 경료하고. 이 사건 군유림에 관하여 원고법인 앞으로 소유권이전등기를 경료받은 사실,

그후 원고법인은 1990. 6. 21. 이 사건 군유림을 포함한 175필지 1,780,858평방미터 지상에 골프장 등을 조성하는 내용의 체육시설업(골프장) 사업계획서를 작성하여 경상남도지사로부터 승인을 얻어 1991. 7. 11. 그 공사에 착공한 사실 등을 인정한 다음, 원고의 이 사건 토지의 취득목적은 원고법인의 고유업무에 직접 사용할 이 사건 군유림을 교환, 취득하기 위한데 있었고 원고법인은 이 사건 군유림의 소유자였던 양산군과의 사전약정에 따라 그 이행으로써 이 사건 토지를 취득하여 이 사건 군유림과 교환, 양도하였으며, 원고법인은 이 사건 토지와 교환. 취득한 이 사건 군유림을 원고법인의 골프장 조성부지로 실제 사용하였는바,

이와 같은 사정에다가 법인의 비업무용토지에 대한 취득세를 중과세하도록 한 위 규정의 입법취지, 즉 법인의 필요이상의 부동산 투자를 억제하여 법인의 건실한 운영을 도모하려는 입법목적까지를 보태어 보면, 원고법인이 이 사건 토지를 그 고유업무에 직접 사용하지 못한데에는 지방세법시행령 제84조의4제1항 소정의 정당한 사유가 있다고 판단하였는바, 기록과 관련법령의 규정에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

토지의 취득목적은 고유업무에 직접 사용할 군유림을 교환, 취득하기 위한 데 있었고, 군유림의 소유자였던 양산군과의 사전약정에 따라 그 이행으로써 토지를 취득하여 군유림과 교환, 양도하였으며, 토지와 교환, 취득한 군유림을 법인의 골프장 조성부지로 실제 사용하였는바, 이와 같은 사정에다가 법인의 비업무용 토지에 대한 취득세를 중과세하도록 한 위 규정의 입법취지, 즉 법인의 필요이상의 부동산 투자를 억제하여 법인의 건실한 운영을 도모하려는 입법목적까지를 보태어 보면, 처분은 위법하다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1995.02.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김동호
【피고, 피상고인】 피고
【피고보조참가인】 피고보조참가인 1 외 1인
【원심판결】 부산고등법원 1994.4.8. 선고 93나12039 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유(상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 
 원심은, 피고가 계쟁 부동산의 소유명의인인 망 소외 1로부터 위 부동산을 매수하였음을 들어 그 상속인들을 상대로 처분금지가처분신청을 하여 그 신청을 받아들인 법원이 등기의무자를 그 상속인들로 표시하여 가처분기입등기를 촉탁하였는데, 위 부동산에 관한 상속등기가 마쳐지지 아니한 상태였던 당시로서는 위 기입등기의 촉탁은 그 촉탁서상의 등기의무자의 표시(상속인들)가 등기부상의 소유명의자(위 소외 망인)와 부합하지 아니한 때에 해당하므로, 등기공무원으로서는 부동산등기법 제55조 제6호에 의하여 이를 각하하여야 할 것임에도 이를 수리한 것은 그 등기절차에 하자가 있음이 명백하다 할 것이나, 등기공무원이 부동산등기법 제55조 제3호 이하 소정의 등기신청각하사유가 있음에도 이를 각하하지 않고 그대로 기입등기를 하였다고 하여 바로 그 등기 자체의 효력을 당연히 무효로 볼 것은 아니고, 개개의 사안에 따라 등기신청의 방법, 절차, 하자의 정도 및 이해관계인에게 미치는 영향, 실체적 권리관계에 부합하는 지의 여부 등을 따져 그 유.무효여부를 판단하여야 할 것인데, 이 사건의 경우 일단 처분금지가처분기입등기가 된 이상 등기부상으로는 그 가처분의 원인, 목적 및 권리자를 공시할 뿐이어서 그 공시적 효력에 부족함이 없고, 그 이후 같은 부동산에 대하여 권리를 취득하는 이해관계인으로서도 그와 같은 기입등기가 촉탁서에 게기한 등기의무자의 표시와 등기부가 부합하지 않은 채 경료된 것인지 여부에 관하여는 알길이 없다는 점, 위 가처분기입등기는 촉탁서상 등기의무자와 등기부상 소유명의자가 외형상으로는 일치하지 않지만 실질적으로는 같은 사람들이어서 이러한 가처분기입등기의 효력을 인정하더라도 그후에 이루어진 다른 등기로 인한 이해관계인의 권리를 해치거나 거래의 안전에 나쁜 영향을 미친다고 볼 수 없는 점을 고려하면, 위 가처분기입등기는 그 가처분결정에 대한 집행으로서의 효력을 갖는 것으로서 유효하다고 판단하였는바, 관계법령의 규정내용을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위 인정판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 가처분기입등기의 효력 또는 부동산등기법 제55조의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 
 소론은 제3자로서는 위 가처분기입등기가 망인을 상대로 한 무효인 가처분결정에 터잡은 기입등기라고 믿지 않을 수 없는데, 그럼에도 불구하고 위 기입등기가 유효하다고 본다면 위 기입등기가 무효라고 믿고 새로이 거래관계를 맺게 되는 이해관계인의 권리를 해치게 된다고 주장하나, 이 사건과 같이 피상속인 소유의 부동산에 관하여 피상속인과의 사이에 매매 등의 원인행위가 있었으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 사이에 상속이 개시된 경우, 상속인은 신분을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 피상속인으로부터 바로 원인행위자인 매수인 등 앞으로 소유권이전등기를 신청할 수 있고(부동산등기법 제47조), 그러한 경우에는 상속등기를 거칠 필요가 없이 바로 매수인 앞으로 등기명의를 이전할 수 있으며(당원 1989.10.27. 선고 88다카 29986 판결 참조), 이러한 법리는 상속인과 등기권리자의 공동신청에 의한 경우 뿐만 아니라 피상속인과의 원인행위에 의한 권리의 이전, 설정의 등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분신청의 인용에 따른 법원의 직권에 의한 가처분기입등기의 촉탁에서도 그대로 적용된다 할 것인데, 이 사건에 있어서도 법원이 그 기입등기촉탁을 함에 있어 등기의무자를 "망 소외 1의 상속인 소외 2외 7인"으로 기재한 다음 상속인들의 신분을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 촉탁하였다면, 위 상속인들 앞으로의 상속등기를 거침이 없이 적법하게 가처분기입등기가 될 수도 있었을 것이고, 이는 등기의무자를 상속관계의 표시없이 단순히 "소외 2외 7인"으로 기재한 등기촉탁에 기한 이 사건 가처분기입등기와 외관상으로는 동일하므로, 이 사건 기입등기의 공시적 효력은 그 가처분채무자의 공시면에서도 위와 같이 상속등기를 거침이 없이 기입된 가처분등기와 아무런 차이가 없는 셈이 되는바, 따라서 상속관계를 표시한 기입등기의 촉탁이 있을 경우 적법하게 상속등기를 거침이 없이 가처분기입등기를 할 수 있다고 보는 이상 그와 외관상 동일한 이 사건 가처분기입등기의 공시적 효력을 다투는 논지는 받아들일 수 없는 것이다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

피상속인 소유의 부동산에 관하여 피상속인과의 사이에 매매 등의 원인행위가 있었으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 사이에 상속이 개시된 경우, 상속인은 신분을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 피상속인으로부터 바로 원인행위자인 매수인 등 앞으로 소유권이전등기를 신청할 수 있고, 그러한 경우에는 상속등기를 거칠 필요가 없이 바로 매수인 앞으로 등기명의를 이전할 수있으며, 이러한 법리는 상속인과 등기권리자의 공동신청에 의한 경우 뿐만 아니라 피상속인과의 원인행위에 의한 권리의 이전·설정의 등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분신청의 인용에 따른 법원의 직권에 의한 가처분기입등기의 촉탁에서도 그대로 적용되므로, 상속관계를 표시한 기입등기의 촉탁이있을 경우 적법하게 상속등기를 거침이 없이 가처분기입등기를 할 수 있다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1995.02.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 수원지방법원 1994.9.8. 선고 94노668 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 원심이 유지한 제1심판결은 그 거시 증거에 의하여 판시하기를 피고인의 옆집에 살고 있는 공소외 1과 피고인의 아버지인 공소외 2 사이에 위 공소외 2가 신축한 집 창문을 통해 위 공소외 1의 집 내부가 들여다 보인다는 이유로 위 공소외 1이 위 창문을 막아 달라고 요구한 것이 발단이 되어 위 공소외 1과 위 공소외 2 사이에 분쟁이 있던 중 1993. 6. 15. 21:20경 위 공소외 1이 술에 만취된 채 안양시 (주소 생략) 소재 위 공소외 2의 집으로 동인을 찾아가 위 공소외 2에게 위 창문 문제 등을 거론하며 시비를 하자, 위 공소외 2가 위 공소외 1에게 나가 달라고 하였으나 위 공소외 1이 이에 불응하고 피고인의 거실로 들어오려 하므로, 피고인 및 그 형인 공소외 3등이 이를 제지하며 밀어낸 사실, 이 과정에서 위 공소외 1이 그 곳 계단에서 넘어져 약 2주 간의 치료를 요하는 요부좌상 등을 입은 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고인의 위 행위는 야간에 술에 만취된 위 공소외 1이 피고인 등의 주거에 침입하려는 것을 제지하는 과정에서 이루어진 행위로서 이는 위 공소외 1의 주거침입행위를 저지하기 위한 소극적 저항방법이라 할 것이고, 비록 그 과정에서 위 공소외 1이 넘어져 위와 같은 상처를 입었다 하더라도 그 경위, 목적, 수단, 피고인의 의사 등 이 사건 기록에 나타난 여러 가지 사정에 비추어 볼때 이는 사회통념상 용인될 만한 상당성이 있는 행위로서 위법성이 없다고 보아야 할 것이다라고 하였는 바, 원심기록을 살펴보니 제1심판결은 다소 그 설시가 미흡한 점은 있으나 제1심판결이 제반 사정으로 표시한 것으로 보이는 다음 사정 즉 위 공소외 1이 위 과정에서 피고인의 어머니 공소외 4(여 ○○세)가 나가라고 한다는 이유로 동녀를 양손으로 밀어 넘어지게 하고 아랫방에 살던 공소외 5(남 △△세)가 이를 말리자 동인의 뺨을 손바닥으로 2회 때리고, 이를 만류하는 공소외 5의 어머니 공소외 6(여 □□세)에게도 “너는 뭐냐”하며 밀어 계단에 넘어지게 함으로써 공소외 4에게 전치 2주, 공소외 6에게 전치 2주 정도의 상해를 입힌 사실까지 있었던 점(이 부분에 관한 공소외 1의 범행에 대하여 벌금 70만 원으로 확정된 사실이 기록상 인정됨)등을 함께 모두어 보면 원심이 피고인의 이 사건 행위를 정당행위로 보아 무죄를 선고한 것은 옳다고 보여진다. 
 따라서 이 사건 피고인의 행위가 정당행위가 될 수 없다는 상고논지는 이유 없으므로 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

분쟁이 있던 옆집 사람이 야간에 술에 만취된 채 시비를 하며 거실로 들어오려 하므로 이를 제지하며 밀어내는 과정에서 2주 상해를 입힌 피고인의 행위를 정당행위로 보아 무죄를 선고한 원심판결을 수긍한 사례

분쟁이 있던 옆집 사람이 야간에 술에 만취된 채 시비를 하며 거실로 들어오려 하므로 이를 제지하며 밀어내는 과정에서 2주 상해를 입힌 피고인의 행위를 정당행위로 보아 무죄를 선고한 원심판결을 수긍한 사례.
건설업면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.02.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 삼전건설 주식회사 소송대리인 변호사 이일영
【피고, 상고인】 건설부장관
【원심판결】 서울고등법원 1994.8.11. 선고 93구33571 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
건설업법(1994.1.7. 법률 제4724호로 개정되기 전의 것) 제5조, 제6조, 제7조, 제9조, 같은법시행령(1994.8.23. 대통령령 제14366호로 개정되기 전의 것) 제8조, 제10조 등 관계규정을 종합하면 건설업은 일반건설업, 특수건설업 및 전문건설업으로 구분하고 그 중 일반건설업에는 토목공사업, 건축공사업 및 토목건축공사업 등의 업종이 있으며, 건설업을 영위하고자 하는 자는 업종별로 건설부장관의 면허를 받아야 하는데 그 면허의 기준이 될 기술능력, 자본금, 시설 및 장비와 기타 필요한 사항은 업종별로 따로 규정되어 있는바, 토목건축공사업면허의 경우에는 그 면허기준이 토목공사업과 건축공사업의 면허기준을 단순히 산술적으로 합산한 것이 아닐 뿐만 아니라 다른 업종의 면허와는 달리 토목공사업 건축공사업 특수건설업 전문건설업이나 주택건설촉진법에 의한 주택사업 또는 택지조성사업을 30월 이상 영위하고 있어야 한다는 기준이 추가되어 있으므로, 토목공사업면허 또는 건축공사업면허를 가지고 있던 건설업자가 이에 기초하여 새로운 토목건축공사업면허를 받은 경우 그 토목건축공사업면허는 토목공사업면허나 건축공사업면허와의 사이에 동일성이 유지되지 아니한 별개의 면허라고 할 것이고, 따라서 토목공사업면허 또는 건축공사업면허 당시 발생한 위법사유가 새로운 토목건축공사업면허에 당연히 승계되는 것은 아니라고 할 것이다. 
 원심이 이와 같은 취지에서, 건축공사업면허를 받아 일반건설업을 영위하고 있다가 면허갱신기간의 도과로 그 면허가 실효된 후 새로운 토목건축공사업면허를 받은 원고에 대하여 종전 건축공사업면허 당시의 면허대여행위로 인한 건설업법위반을 이유로 새로 받은 토목건축공사업면허를 취소한 피고의 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

토목공사업면허 또는 건축공사업면허를 가지고 있던 건설업자가 이에 기초하여 새로운 토목건축공사업면허를 받은 경우, 그 토목공사업면허 또는 건축공사업면허 당시 발생한 위법사유가 새로운 토목건축공사업면허에 당연히 승계되는지 여부

구 건설업법(1994.1.7. 법률 제4724호로 개정되기 전의 것) 제5조, 제6조,제7조, 제9조, 구 건설업법시행령(1994.8.23. 대통령령 제14366호로 개정되기전의 것) 제8조, 제10조 등 관계규정을 종합하면 건설업은 일반건설업, 특수건설업 및 전문건설업으로 구분하고 그중 일반건설업에는 토목공사업, 건축공사업 및 토목건축공사업 등의 업종이 있으며, 건설업을 영위하고자 하는 자는 업종별로 건설부장관의 면허를 받아야 하는데 그 면허의 기준이 될 기술능력,자본금, 시설 및 장비와 기타 필요한 사항은 업종별로 따로 규정되어 있는바, 토목건축공사업면허의 경우에는 그 면허기준이 토목공사업과 건축공사업의 면허기준을 단순히 산술적으로 합산한 것이 아닐 뿐만 아니라 다른 업종의 면허와는 달리 토목공사업·건축공사업·특수건설업·전문건설업이나 주택건설촉진법에 의한 주택사업 또는 택지조성사업을 30월 이상 영위하고 있어야 한다는 기준이 추가되어 있으므로, 토목공사업면허 또는 건축공사업면허를 가지고있던 건설업자가 이에 기초하여 새로운 토목건축공사업면허를 받은 경우 그토목건축공사업면허는 토목공사업면허나 건축공사업면허와의 사이에 동일성이 유지되지 아니한 별개의 면허라고 할 것이고, 따라서 토목공사업면허 또는 건축공사업면허 당시 발생한 위법사유가 새로운 토목건축공사업면허에 당연히 승계되는 것은 아니라고 할 것이다.
창고등명도 (민사, 대법원)
공포일: 1995.02.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 6인 원고들 소송대리인 변호사 황일근
【피고, 상고인】 주식회사 문학사상사 소송대리인 변호사 임채홍 외 1인
【원심판결】 서울민사지방법원 1993.12.30. 선고 93나30555 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다 (상고이유서 제출기간 경과후에 제출된 상고이유보충서 기재이유는 상고이유를 보충하는 범위안에서 본다).
 제1점에 대하여
집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제16조 제1항 단서, 제2항은 집합건물의 공용부분의 보존행위는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 각 공유자가 할 수 있다고 규정하고 있는 바, 위 규정의 취지는 규약에 달리 정함이 없는 한 집합건물의 공용부분의 현상을 유지하기 위한 보존행위는 관리행위와 구별하여 공유자인 구분소유자가 단독으로 행할 수 있도록 한 것으로, 그 보존행위의 내용은 통상의 공유관계처럼 사실상의 보존행위 뿐 아니라 지분권에 기한 방해배제청구권과 공유물의 반환청구권도 포함하여 공유자인 구분소유권자가 이를 단독으로 행할 수 있다고 풀이되는 것이고, 공유자의 위 보존행위의 권한은 소론 관리인의 선임이 있고 없고에 관계없이 이를 행사할 수 있는 것인바(당원 1987.8.18. 선고 86다72, 86다카396 판결 참조), 원심이 이 사건 창고 및 공작실이 이 사건 집합건물의 공용부분에 해당한다고 하여 그 구분소유자들인 원고들이 이를 배타적으로 점용하고 있는 피고에 대하여 방해배제를 구하는 이 사건 청구는 보존행위의 범위에 포함된다 할 것이고, 달리 공용부분의 보존행위에 관하여 이 사건 집합건물의 구분소유자들이 특별한 규약을 정하였음을 인정할 증거가 없다는 이유로 원고들의 당사자적격을 인정한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 당사자적격에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 
 논지는 이유 없다. 
 제2점에 대하여
집합건물에 있어서 수개의 전유부분으로 통하는 복도, 계단 기타 구조상 구분소유자의 전원 또는 그 일부의 공용에 제공되는 건물부분은 공용부분으로서 구분소유권의 목적이 되지 않으며, 건물의 어느 부분이 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는지의 여부는 소유자들간에 특단의 합의가 없는 한 그 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 의하여 결정되어야 할 것이다 (당원 1989.10.27. 선고 89다카1497 판결 참조).
 원심은 그 거시 증거에 의하여 이 사건 집합건물중 이 사건 창고 및 공작실 부분에 대하여 관리단규약에서 공용부분으로 규정하고 있지 아니하고, 특정인의 소유임을 나타내는 부동산등기부가 존재하지 않으며 단지 건축물관리대장에만 장기구분소유자인 소외 주식회사 서울신탁은행의 명의로 등재되어 있을 뿐 아니라, 이에 대하여 이 사건 집합건물에 관한 구분소유자 혹은 임차인들이 분양면적 비율에 따라 관리비를 지출한 사실을 인정한 다음, 이 사건 창고 및 공작실은 이 사건 집합건물 전체의 효용을 증대시키기 위하여 구분소유자들의 공용에 제공된 것이라고 봄이 상당하다고 판단하고 있는 바, 기록에 의하면 이 사건 집합건물은 지상 12층, 지하 4층으로 구성되어 지상층은 사무실, 판매시설, 은행등의 용도로 이용되고 있으며, 지하층은 지하1층의 경우 매장, 은행등의 용도로도 일부 사용되고 있으나 대부분을 주차장등의 용도로 이용되고 있으며, 이 사건 창고 및 공작실은 지하3층에 위치하여 발전기실, 전기실, 화장실, 기계실등으로 둘러싸여 있고, 그 내부에는 청소용구함 외에 달리 아무런 시설 및 설비가 갖추어져 있지 아니할 뿐 아니라 원심이 들고 있는 바와 같은 사정등을 종합하면 이 사건 창고 및 공작실은 그 주변의 공용부분과 같이 구분소유자들의 공동의 이용에 제공되는 공용부분으로 보아야 할 것이므로, 원심이 이 사건 창고 및 공작실의 위치, 구조, 용도, 이용상황등에 대하여 좀더 가려보지 아니한 잘못이 있기는 하나 결국 이 사건 창고 및 공작실이 공용부분에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 집합건물의 공용부분에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 
 논지도 이유 없다. 
 제3점에 대하여
 기록에 의하면 원심이 이 사건 집합건물의 건축주인 이 사건 재개발조합이나 혹은 이 사건 집합건물의 괸리단 또는 구분소유자들이 피고가 이 사건 창고 및 공작실을 사용하도록 허락하였으므로, 피고의 점유가 적법하다는 피고의 주장에 대하여 이를 인정할 아무런 증거가 없다고 하여 배척한 조치는 정당하고(피고가 이 사건 창고 및 공작실을 사용하도록 관리단의 결의가 있었다는 취지의 입증자료로서 제출하고 있는 것으로 보이는 을 제10,11호증의 각 기재에 의하더라도 피고가 이 사건 창고를 관리단과의 합의없이 사용하고 있음을 전제로 일정기한까지 합의신청을 할 것을 촉구하고 사용료도 징수하겠다고 통고한 사실을 알 수 있다), 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위반하거나 심리를 미진한 위법이 없다. 
 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

가. 집합건물의소유및관리에관한법률 제16조 제1항 단서, 제2항 규정의 취지는 규약에 달리 정함이 없는 한 집합건물의 공용부분의 현상을 유지하기 위한 보존행위는 관리행위와 구별하여 공유자인 구분소유자가 단독으로 행할 수 있도록 한 것으로, 그 보존행위의 내용은 통상의 공유관계처럼 사실상의 보존행위 뿐 아니라 지분권에 기한 방해배제청구권과 공유물의 반환청구권도 포함하여 공유자인 구분소유권자가 이를 단독으로 행할 수 있다고 풀이되는 것이고, 공유자의 위 보존행위의 권한은 관리인의 선임이 있고 없고에 관계없이 이를 행사할 수 있는 것이다. 
나. 집합건물에 있어서 수개의 전유부분으로 통하는 복도, 계단 기타 구조상 구분소유자의 전원 또는 그 일부의 공용에 제공되는 건물부분은 공용부분으로서 구분소유권의 목적이 되지 않으며, 건물의 어느 부분이 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는지의 여부는 소유자들 간에 특단의 합의가 없는한 그 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 의하여 결정되어야 할 것이다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1995.02.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 조희종
【피고, 상고인】 주식회사 청용택시 소송대리인 변호사 정명석 외 1인
【원심판결】 광주고등법원 1994.9.28. 선고 93나7401 판결
【주 문】
 원심판결의 피고패소부분중 원고 1에 대한 일실수익에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 
 피고의 원고 1에 대한 나머지 상고와 나머지 원고들에 대한 상고를 각 기각하고, 이 부분 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 1. 원고 1에 대한 상고이유를 본다. 
개인사업을 경영하는 사람이 그 노동능력의 일부를 상실한 경우에 그 일실수입을 산정함에 있어서는, 그 사업체의 매출액, 필요경비, 자본적설비 등을 인정할 만한 객관적인 자료에 의하여 그 사업체의 수입금을 확정하고, 그 중에서 사업주 개인의 기여도 내지 노무가치를 측정하여 이를 기초로 하여 산출할 것이고, 그러한 자료가 현출되어 있지 아니하면, 그 사업체의 규모와 경영형태, 종업원의 수 및 경영실적 등을 참작하여 피해자와 같은 정도의 학력, 경력 및 경영능력 등을 보유한 사람을 고용하는 경우의 보수상당액, 즉 대체고용비에 의하여 피해자의 전 노동능력을 평가한 뒤, 그 평가액에 노동능력상실율을 곱하는 방법으로 산정하는 것이 정상적인 방법이라 할 것이며, 경우에 따라서는 피해자의 상실된 노동능력을 대체할 수 있는 사람을 고용하는 경우의 그 고용비용을 기준으로 산정하는 것도 전혀 허용할 수 없는 것은 아니라 할 것이나, 이 경우에는 피해자의 상실된 노동능력이 추가 고용될 피용자의 전 노동능력과 같거나 그보다 크다고 인정될 만한 객관적인 자료가 있어야 할 것이고, 막연히 상실된 노동능력을 보충하기 위하여 다른 사람의 추가고용이 필요하다고 하여 바로 그 추가고용비용이 피해자의 일실수입이라고 하여서는 아니될 것이다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 양식어업을 경영하던 원고가 이 사건 사고로 인하여 그 노동능력의 32%를 상실하여 그 상실된 노동능력을 보충하기 위하여 관리업무등을 담당할 종업원 1명을 추가로 고용하여야 하는데, 이 사건 사고무렵 양식장 종업원의 보수가 월 금 700,000원인 사실을 인정한 다음, 월 금 700,000원을 원고의 상실된 가동능력에 대한 대체고용비로 보아 일실수입을 산정하고 있다. 
 원심의 이러한 판단은 원고의 상실된 노동능력 32%를 대체할 수 있는 종업원의 보수가 월 700,000원이라는 사실을 전제로 한 것이라 할 것인데, 기록을 살펴보아도 피해자의 상실된 32%의 노동능력이 월 700,000원의 보수로 추가고용될 피용자의 전 노동능력과 같거나 그보다 크다고 인정될 만한 객관적인 자료를 찾아볼 수 없다. 
 그럼에도 추가고용할 양식장 종업원의 보수 월 금 700,000원을 원고의 상실된 가동능력 32%에 대한 대체고용비로 보아 이를 기초로 바로 원고의 일실수입을 산정한 원심판결에는 결국 개인사업자의 일실수입산정방법에 관한 법리를 오해하였거나 심리미진의 위법 내지 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다. 
 2. 피고는 원고 2, 원고 3, 원고 4에 대하여도 상고하였으나 상고장에 그 이유의 기재가 없고 상고이유서를 제출하지 아니하였다. 
 3. 그러므로 원심판결의 피고패소부분중 원고 1에 대한 일실수익부분을 파기하여, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 위 원고에 대한 나머지 상고와 피고의 나머지 원고들에 대한 상고를 각 기각하며 이 부분 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

가. 개인사업 경영자가 노동능력의 일부를 상실한 경우, 그 일실수입 산정의 정상적 방법
나. "가"항의 경우, 피해자의 상실된 노동능력을 보충할 수 있는 사람의 추가고용비용을 바로 피해자의 일실수입이라고 할 수 있는지 여부

가. 개인사업을 경영하는 사람이 그 노동능력의 일부를 상실한 경우에 그일실수입을 산정함에 있어서는, 그 사업체의 매출액, 필요경비, 자본적 설비등을 인정할 만한 객관적인 자료에 의하여 그 사업체의 수입금을 확정하고,그중에서 사업주 개인의 기여도 내지 노무가치를 측정하여 이를 기초로 하여 산출할 것이고, 그러한 자료가 현출되어 있지 아니하면, 그 사업체의 규모와경영형태, 종업원의 수 및 경영실적 등을 참작하여 피해자와 같은 정도의 학력, 경력 및 경영능력 등을 보유한 사람을 고용하는 경우의 보수 상당액, 즉대체고용비에 의하여 피해자의 전노동능력을 평가한 뒤, 그 평가액에 노동능력 상실률을 곱하는 방법으로 산정하는 것이 정상적인 방법이다. 
나. "가"항의 경우, 경우에 따라서는 피해자의 상실된 노동능력을 대체할수 있는 사람을 고용하는 경우의 그 고용비용을 기준으로 산정하는 것도 전혀 허용할 수 없는 것은 아니나, 이 경우에는 피해자의 상실된 노동능력이 추가고용될 피용자의 전노동능력과 같거나 그보다 크다고 인정될 만한 객관적인 자료가 있어야 하고, 막연히 상실된 노동능력을 보충하기 위하여 다른 사람의 추가고용이 필요하다고 하여 바로 그 추가고용비용이 피해자의 일실수입이라고 하여서는 아니될 것이다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1995.02.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 선병주
【피고, 피상고인】 이천세무서장
【원심판결】 서울고법 1994. 9. 14. 선고 94구9780 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 구 조세감면규제법 제67조의7 제3항에 의하여 준용되는 같은 법 제67조의6 제3항은 증여세가 면제되는 농지를 증여받은 자경농민이 농지를 증여받은 날로부터 5년 이내에 양도하거나 당해 농지에서 직접 영농에 종사하지 아니하게 된 때에는 그 농지에 대한 증여세의 면제세액에 상당하는 금액을 자경농민으로부터 추징하도록 규정하고 있는바, 이 조항에서 말하는 "그 농지에 대한 증여세의 면제세액에 상당하는 금액"이라 함은 당초 직계·존비속 등의 자경농민에게 증여가 이루어졌을 때를 기준으로 하여 그 후 5년 이내에 증여세 추징 당시까지 양도한 농지에 대하여 산정 부과되었을 증여세액 상당액을 말한다고 해석할 것이며, 이 경우 증여받은 농지의 일부씩을 수차에 걸쳐서 양도한 경우에는 추징 당시까지 양도된 토지전부에 대하여 추징할 증여세액에서 그 직전 양도시까지 추징한 증여세액을 공제한 나머지 증여세액을 부과 추징하여야 할 것이다. 
 원심은 앞서 본 "그 농지에 대한 증여세의 면제세액에 상당하는 금액"이라 함은 당초 직계 존.비속 등에 대한 증여가 이루어졌을 때를 기준으로 하여 통상적인 경우라면 산정, 부과되어야 함에도 위 법의 규정에 의하여 면제된 증여세액 상당을 의미한다고 할 것이라고 하면서도, 5년 이내에 양도한 농지가 당초 증여받은 농지의 일부분일 경우에는 총 면제세액 중 증여받은 농지가액에 대하여 양도한 농지가액이 차지하는 비율에 따라 산정하는 것이 합리적이라고 할 것이라고 하여 이와 같은 방법에 의하여 산정한 피고의 이 사건 처분이 정당하다고 판시하였으나, 그와 같은 산정방법에 의할 경우에는 증여세를 면제받은 농지를 타에 양도함으로써 증여세추징대상이 된 농지가 일부이건 전부이건 혹은 양도한 일부농지가 많거나 적거나 관계 없이 항상 증여받은 농지 전부를 타에 양도한 것을 전제로 그 경우에 추징할 증여세액을 기초로 하여 그 양도한 면적의 비율에 따라 균등하게 증여세를 산정, 추징하는 결과가 되어 증여세과세표준가액에 따라 세율을 달리하는 누진세구조에 비추어 불합리할 뿐더러, 위 방법은 위 법 제67조의6 제3항이 추징할 세액으로 명백히 규정한 "그 농지에 대한 증여세의 면제세액에 상당하는 금액"이라는 명문에도 반한다 할 것이다. 
 결국 원심은 자경농민에 대한 증여세면제세액의 추징범위에 관한 위 법 제67조의7 제3항, 제67조의6 제3항의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

가. 구 조세감면규제법(1993.12.31. 법률 제4666호로 전문 개정되기 전의 것)제67조의7 제3항에 의하여 준용되는 같은 법 제67조의6 제3항에서 말하는 "그농지에 대한 증여세의 면제세액에 상당하는 금액"이라 함은 당초 직계 존비속등의 자경농민에게 증여가 이루어졌을 때를 기준으로 하여 그 후 5년 이내에증여세 추징 당시까지 양도한 농지에 대하여 산정 부과되었을 증여세액 상당액을 말한다고 해석할 것이며, 이 경우 증여받은 농지의 일부씩을 수차에 걸쳐서 양도한 경우에는 추징 당시까지 양도된 토지 전부에 대하여 추징할 증여세액에서 그 직전 양도시까지 추징한 증여세액을 공제한 나머지 증여세액을 부과 추징하여야 할 것이다.
취득세부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.02.28 / 시행일:

【심급】
2심
【세목】
취득세
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】

상고이유 제1점을 본다.
취득세는 신고납부방식의 조세이나, 납세의무자가 자진신고납부기한 내에 자진신고납부를 하지 아니하거나 납부세액이 납부하여야 할 세액에 미달하여 과세관청이 부과처분을 하는 경우에는 이를 다툴 수 있는 것인바(당원 1993.8.24.선고, 93누 2117 판결,1990.2.27.선고, 88누1837 판결,1987.3.10.선고, 86누911 판결등 참조), 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 피고는 1993.7.10. 원고에게 이 사건 취득세의 부과처분을 하였다는 것이므로, 소론은 원심이 인정하지 아니한 사실을 전제로 원심판결을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 논지는 이유가 없다.
상고이유 제2점을 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 1993.3.10.소외 권찬희와 이 사건 부동산을 금 460,000,000원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하고, 계약 당일 계약금 40,000,000원을 지급한 후 금융기관으로부터 융자를 받아 잔금을 지급하기 위하여 같은 해 3.15. 소유권이전등기를 선이행받았으나, 융자가 여의치 못하자 다음날 바로 합의에 의하여 계약을 해제하고 그 소유권이전등기를 말소한 사실을 인정한 다음,지방세법시행령 제73조 제1항,제3항의 규정취지는 유상승계취득의 경우 잔금의 지급에 의하여 취득이 이루어지는 것을 전제로 하여 그 취득시기만을 계약상의 잔금지급일, 사실상 잔금지급일 또는 등기경료일로 의제한 것으로 보아야 할 것인데, 이 사건 부동산에 대한 매매계약은 잔금의 지급전에 합의해제되어 원고가 소유권이전등기를 경료한 여부에 관계없이 그 효력이 소급적으로 소멸하였다 할 것이므로, 원고가 이 사건 부동산을 유상승계취득한 것으로 볼 수 없다고 판단하고 있다.
그러나 취득세의 납세의무를 규정한지방세법 제105조 제2항에서 말하는 부동산의 취득이란, 부동산의 취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는가의 여부에 관계없이 소유권이전의 형식에 의한 부동산취득의 모든 경우를 포함하는 것이므로(당원 1992.5.12.선고, 92누 1704 판결,1990.3.9.선고, 89누 3489 판결등 참조), 원고는 1993.3.15. 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마침으로써 이를 적법하게 취득한 것이라 할 것이고, 부동산취득세는 부동산의 취득행위를 과세객체로 하여 부과하는 행위세이므로, 그에 대한 조세채권은 그 취득행위라는 과세요건사실이 존재함으로써 당연히 발생하고, 일단 적법하게 취득한 다음에는 그후 합의에 의하여 계약을 해제하고 그 재산을 반환하는 경우에도 이미 성립한 조세채권의 행사에 영향을 줄 수는 없다 할 것이므로(당원 1991.5.14.선고, 90누 7906 판결,1988.10.11.선고, 87누 377 판결참조), 원고가 이 사건 부동산을 취득한 후 매매계약을 합의해제하고 소유권이전등기를 말소하였다 하여 이미 성립한 조세채권의 행사에 영향을 줄 수는 없는 것이다.
이와 달리 원고가 이 사건 부동산을 유상승계취득한 것으로 볼 수 없다고 판단한 원심판결에는 취득세에 있어서 취득의 개념에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

부동산을 취득한 후 매매계약을 합의해제하고 소유권이전등기를 말소하였다 하여 이미 성립한 조세채권의 행사에 영향을 줄 수는 없는데, 부동산을 유상승계취득한 것으로 볼 수 없다고 판단한 처분은 위법하다.
감사선임등기 (민사, 대법원)
공포일: 1995.02.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이재기 외 2인
【피고, 상고인】 신신제약 주식회사 소송대리인 변호사 임기호
【원심판결】 서울고등법원 1994.5.6. 선고 93나31209 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 이 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】 (1) 상고이유 제1점을 본다. 
주식회사와 임용계약을 체결하고 새로이 회사의 감사의 지위에 취임하여 감사로서의 직무를 수행할 권리와 의무를 가지게 된 자로서는, 아직 감사로서 회사등기부에 등재되지 아니한 상태라면 등기에 의하여 선의의 제3자에 대항할 수 없어 완전한 감사로서의 직무를 수행할 수 없으므로, 회사에 대하여 회사와의 임용계약에 기하여 회사등기부상 감사변경의 등기절차의 이행을 구할 수 있다고 할 것이다. 
한편, 감사의 선임에 관한 주주총회의 결의는 피선임자를 회사의 기관인 감사로 한다는 취지의 회사내부의 결정에 불과한 것이므로, 주주총회에서 감사선임결의가 있었다고 하여 바로 피선임자가 감사의 지위를 취득하게 되는 것은 아니고, 주주총회의 선임결의에 따라 회사의 대표기관이 임용계약의 청약을 하고 피선임자가 이에 승낙을 함으로써 비로소 피선임자가 감사의 지위에 취임하여 감사로서의 직무를 수행할 수 있게 되는 것이므로, 주주총회에서 감사선임의 결의만 있었을 뿐 회사와 임용계약을 체결하지 아니한 자는 아직 감사로서의 지위를 취득하였다고 할 수 없고, 따라서 감사로서의 지위에서 회사와의 임용계약에 기하여 회사에 대하여 감사선임등기가 지연됨을 이유로 감사변경의 등기절차의 이행을 구할 수도 없다고 할 것이다. 
 그리하여, 원고가 피고 회사에 대하여 감사변경의 등기절차의 이행을 구하는 이 사건에 돌아가 살펴보건대, 원고가 위 등기청구권을 행사하기 위하여는 피고 회사의 주주총회에서 원고를 감사로 선임하는 결의가 있었다는 것만으로는 부족하고 나아가 원고가 피고 회사와 사이에 감사로서의 임용계약을 체결하였음이 전제가 되어야 하는 것인데, 기록에 의하면 원고가 피고 회사와 사이에 감사로서의 임용계약을 체결하였다고 인정할 만한 자료가 엿보이지 아니하므로, 원고주장과 같이 피고 회사의 주주총회에서 원고를 감사로 선임하는 결의가 있었다고 하더라도 아직 피고 회사와 사이에 감사로서의 임용계약을 체결하지 아니한 원고로서는 피고 회사에 대하여 임용계약에 기한 감사변경등기절차의 이행을 구할 수는 없다고 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고, 원심이, 위 임용계약의 존부에 관하여 심리하지 아니한 채 피고 회사의 이 사건 주주총회에서 원고를 감사로 선임한 결의는 적법한 것이라 하여 곧바로 피고 회사가 원고에 대하여 위 주주총회에서의 감사선임결의를 원인으로 하는 감사선임등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단한 것은, 심리를 다하지 아니하였거나 주주총회의 감사선임결의의 법적 성질 및 상업등기청구권에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이라고 하지 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 취지가 포함된 논지는 이유 있다. 
 (2) 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

주식회사와 임용계약을 체결하고 새로이 회사의 감사의 지위에 취임하여 감사로서의 직무를 수행할 권리와 의무를 가지게 된 자로서는, 아직 감사로서 회사등기부에 등재되지 아니한 상태라면 등기에 의하여 선의의 제3자에 대항할 수 없어 완전한 감사로서의 직무를 수행할 수 없으므로, 회사에 대하여 회사와의 임용계약에 기하여 회사등기부상 감사변경의 등기절차의 이행을 구할 수 있으나, 감사의 선임에 관한 주주총회의 결의는 피선임자를 회사의 기관인 감사로 한다는 취지의 회사 내부의 결정에 불과한 것이므로, 주주총회에서 감사선임결의가 있었다고 하여 바로 피선임자가 감사의 지위를 취득하게 되는 것은 아니고, 주주총회의 선임결의에 따라 회사의 대표기관이 임용계약의 청약을 하고 피선임자가 이에 승낙을 함으로써 비로소 피선임자가 감사의 지위에 취임하여 감사로서의 직무를 수행할 수 있게 되는 것이므로, 주주총회에서 감사선임의 결의만 있었을 뿐 회사와 임용계약을 체결하지 아니한 자는 아직 감사로서의 지위를 취득하였다고 할 수 없고, 따라서 감사로서의 지위에서 회사와의 임용계약에 기하여 회사에 대하여 감사선임등기가 지연됨을 이유로 감사변경의 등기절차의 이행을 구할 수 없다.