손해배상(기)청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1987.03.17 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 1 외 3인 
【피고 항소인 겸 피항소인 】 피고 1 외 1인 
【원심판결】 제1심 대구지방법원(86가합15 판결)
【주 문】
 1. 원판결 중 아래에서 지급을 명하는 원고 1, 원고 2의 각 패소부분을 취소한다. 
피고 1은 원고 1에게 금 1,167,941원, 원고 2에게 금 13,370원 및 이에 대한 1985.5.24.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 
 2. 위 원고들의 각 나머지 항소와 나머지 원고들의 항소 및 피고 1의 항소를 모두 기각한다. 
 3. 소송비용 중 원고 1, 원고 2와 피고 1 사이에 생긴 부분은 1, 2심 모두 이를 5등분하여 그 2를 위 원고들의, 그 나머지를 위 피고의 각 부담으로 하고, 원고들의 피고 2에 대한 항소로 인하여 생긴 부분은 이를 원고들의 부담으로 한다. 
 4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 원고들의 항소취지】 원판결 중 원고들 패소부분을 각 취소한다.
 피고들은 연대하여 원고 1에게 금 5,961,326원, 원고 2에게 금 3,319,020원, 원고 3에게 금 1,282,000원, 원고 4에게 금 200,000원 및 위 각 금원에 대한 1985.5.24.부터 이 사건 소장부본이 피고들에게 송달된 날까지는 연 5푼, 그 익일부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라 
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고.
【이 유】 1. 주위적 주장에 대한 판단
 원고들은, 이 사건 주위적 주장으로서, 부부인 피고들은 평소 원고 2 등에 대한 악감정을 가지고 있던 중 공모하여 1985.5.24. 15:00경 대구 동구 (상세번지 생략) 소재 피고들의 집앞 노폭 7.7미터의 도로상에서 피고 1은 연탄화덕을 내어 놓아 솥에 물을 끓이고, 피고 2는 부근에서 혼자 놀고 있던 원고 2의 아들인 원고 1의 상반신에 위 솥에 담긴 끓는 물을 부어 동 원고에게 전치 약 4주일을 요하는 화상을 입혔다고 주장하나 다음에서 보는 피고 1에 대한 예비적 주장에 관하여 인정하는 사실외에 달리 피고들이 원고 1에게 상해를 가하기로 공모하였다거나 피고 2가 고의로 끓는 물을 원고 1의 상반신에 부었다는 사실은 뒤에서 배척하는 증거이외는 인정할 증거가 없으므로 원고들의 주위적 주장을 더 나아가 판단할 필요없이 그 이유없다(뿐만 아니라 피고들의 불법행위 책임을 인정함에 있어 특별한 경우가 아닌 이상 고의와 과실 사이에 그 법률효과에 차이가 없으므로 위 주위적 주장을 별도로 할 필요성도 없다). 
 2. 예비적 주장에 관한 판단
 가. 먼저 피고 1에 대한 청구에 관하여 본다. 
 (1) 손해배상책임의 발생
 각 성립이 다툼이 없는 갑 제4호증의 1,2, 갑 제5호증(각사진), 갑 제8호증의 3,5(을 제4호증과 같다),6(각 진술조서),4(상해진단서),7(피의자신문조서, 을 제5호증과 같다),12(공소장, 을 제2호증과 같다)의 각 기재와 원심증인 소외 1, 당심증인 소외 2, 소외 3, 소외 4의 각 증언일부(각 뒤에 믿지 않는 부분제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 위 피고는 1985.5.24. 15:00경 대구 동구 (상세번지 생략) 소재 그 주거 주택앞의 노폭 약 7.7미터 도로 중 그의 집변에 연탄불이 피워진 연탄화덕을 내어 놓은 후 물을 끓이기 위하여 그 위에 물이 담긴 솥을 올려 놓은 후 잠시 위 장소를 떠나 있는 사이에 마침 그곳 인근에서 놀고 있던 원고 1(당시 2년 7개월 남짓)이 위 화덕에 부딪히면서 그 충격으로 기울게 된 위 솥에서 쏟아진 끓던 물에 데어 전치 약 4주일을 요하는 안면부, 경부, 흉부, 양측상지에 체표면적의 15퍼센트에 해당하는 부위에 2도 화상을 입게 된 사실, 위 도로변에는 좌우에 각종 상점이 들어서 있는 데다가 위 상점 뒤쪽으로는 주택이 밀집되어 있어 위 도로는 사람의 왕래가 빈번하고, 그 도로에 나와 놀고 있는 어린 아이들도 많은 곳인 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 갑 제10호증(확인서)의 기재와 위 각 증인들의 증언일부는 믿을 수 없고 달리 반증이 없으며, 원고 2는 원고 1의 아버지, 원고 3은 그 어머니, 원고 4는 그 동생인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 
 위 인정사실에 의하면, 위와 같은 사람의 왕래가 많고 특히 어린 아이들의 놀이 장소로까지 이용되고 있는 노폭이 좁은 도로상에 위 화덕을 내어 놓고 그 위에 끓는 물이 있는 솥을 놓아 둔다는 것은 행인 특히 놀이에 열중한 어린 아이들이 이에 부딪혀 부상할 위험이 많아 지극히 위험하다고 할 것이므로 위 피고로서는 위 장소에서 이와 같은 일을 하여서는 아니될 뿐 아니라 어쩔 수 없이 그렇게 하였다 하여도 위 화덕 인근에 지켜서서 행인 특히 어린아이들에게 그 화덕의 존재와 그 위험성을 계속적으로 고지하고, 그들의 접근을 제지할 의무가 있다 할 것인데, 이러한 조치를 취하지 아니한 탓으로 위 사고가 발생한 것이라고 할 것이니, 위 피고는 그의 잘못으로 원고 1이 부상함에 따라 원고들이 입은 모든 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다. 
 한편, 위에 나온 여러 증거와 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본)의 기재에 의하면, 원고 2, 원고 3도 원고 1의 친권자들로서 동인에 대한 보호의무를 태만히 하여 위 사고 당시 불과 만 2년 7개월 남짓한 동 원고로 하여금 혼자서 놀도록 내버려 둔 잘못이 있는 사실이 인정되는 바, 이러한 원고측의 과실은 위 사고발생의 한 원인이 되었다 할 것이나, 이로써 피고 1의 이 사건 손해배상 책임을 면제하기에는 부족하므로 동 피고가 배상할 손해액을 산정함에 있어서 이를 참작하기로 하되 그 과실상계 비율을 30/100으로 봄이 상당하다 할 것이다. 
 (2) 손해배상의 범위
 (가) 원고 2가 지출한 원고 1의 치료비 
 각 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증(영수확인서), 갑 제7호증의 1,2(각 치료비계산서)의 각 기재와 원심증인 소외 1의 증언 일부에 변론의 전취지를 모아보면, 원고 2는 원고 1의 아버지로서 위 사고로 부상을 입은 원고 1을 치료하기 위하여 1985.5.24. 대구파티마병원에서의 응급치료비로 금 56,700원, 같은 날부터 같은 해 6.9.까지 17일간(원고들 6.19.까지 27일간이라고 주장하나 위 갑 제7호증의 1에 의하면 6.9.까지 17일간으로 인정된다.) 대구 중구 동산동 194 소재 계명대학교 동산병원에서의 입원치료비로 합계 금 1,259,520원, 퇴원후 8일간 위 병원에서의 통원치료비로 금 12,160원 등 합계 돈 1,328,380원의 치료비와 원고 1의 위 입원에 따른 원고 1의 위 병원에의 보호, 간호를 위한 통원 및 통원치료를 위한 통원기간 합계 25일간의 교통비로서 돈 50,000원(1일 왕복으로 2회 X매회 1,000원X25일)을 각 지출하여 도합 돈 1,378,380원을 지출한 사실을 인정할수 있고 달리 반증이 없다. 
 (나) 개호비
 ㄱ. 원고 2의 개호비 
 원심증인 소외 1의 증언일부에 변론의 전취지를 종합하여 보면 원고 2는 원고 1이 입원 치료한 17일 동안 의사의 지시에 따라 모발건조기를 사용하여 환부를 건조시키기 위하여 매일 개호인 1인을 고용하고 그에게 일당 금 7,000원을 지급하여 합계 금 119,000원(7,000X17)의 개호비를 지출한 사실이 인정할 수 있고 반증이 없다(원고들은 위 기간동안 매일 3인의 개호인을 고용하였다고 주장하나, 위에 부합하는 위 증언 일부는 믿을 수 없을 뿐 아니라 가사 인정된다 하여도 원고의 연령, 상해부위 정도 등에 비추어 보면 3인의 개호인이 필요하였다고 단정할 증거가 없어 위 인정범위를 넘는 부분은 상당한 인과관계가 있는 범위내의 손해라고도 할 수 없어 받아들일 수 없다.) 
 ㄴ. 원고 3의 개호비 
 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1,2(건설물가 표지내용)의 기재와 위 증인 소외 1의 일부증언에 변론의 전취지를 모두어 보면 원고 3은 원고 1의 어머니로서 동 원고가 1985.6.9. 퇴원한 후에도 환부를 직사광선에 노출시키지 말라는 의사의 지시에 따라 동 원고를 2개월간 그 주거주택의 방안에 들여 앉아 두기 위하여 개호한 사실, 그 무렵인 1985.6.말경의 도시일용노동에 종사하는 성인여자의 임금이 1일 4,700원인 사실을 각 인정할 수 있으니 특별한 사정이 없는 한 원고 3은 위 개호기간 중 돈 282,000원(4,700X60)에 상당하는 손해를 입었다고 할 것이다. 
 (다) 성형수술비 등
 당원의 경북대학교 의과대학 부속병원장에 대한 신체감정촉탁결과에 변론의 전취지를 모아보면, 원고 1은 위 화상에 대한 치료가 끝난 후에도 우측견갑부, 좌측유두부위 등에 남아있는 비후성반흔의 제거를 위하여 성형수술이 필요한데, 그 비용으로 도합 금 3,000,000원이 소요되고, 성형수술기간은 30일이 걸리며 동 기간 중에는 개호인 1인의 개호가 필요한 사실이 인정되고 위 인정에 반하는 원심의 신체감정촉탁결과는 믿을 수 없고, 달리 반증이 없는바, 한편, 성립에 다툼이 없는 갑 제9호증의 1,2(건설물가표지 및 내용)의 각 기재에 의하면 이 사건 변론종결일에 가까운 1985.12.말경의 도시일용 노동에 종사하는 성인여자의 임금은 1일 돈 4,900원인 사실을 인정할 수 있으니, 원고 1은 위 성형수술비 돈 3,000,000원 및 동 기간 중 개호비로 금 147,OOO원(4,900X30) 합계 금 3,147,000원의 손해를 입게 되었다고 할 것이다. 
 (라) 기타 청구부분에 관한 판단
원고 2는 원고 1의 개호를 위하여 자기가 주방장으로 스스로 종사하면서 경영하던 음식점에 17일간 다른 사람을 주방장으로 고용하여 1일 돈 12,500원씩 합계 돈 212,500원(12,500X17)을 지출하였다고 주장하나, 이에 일부부합하는 원심증인 소외 1의 일부증언은 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 위 주장은 이유없다. 
 다음으로, 원고 2는 위 개호를 위하여 그 기간중에 시행된 예비군훈련에 불참함으로써 벌금 150,000원을 납부하는 손해를 입게 되었다고 주장하고, 위 증언일부에 의하면 그러한 사실이 인정되나 특별한 사정이 없는 이상 위와 같은 손해는 위 피고의 불법행위와 상당 인과관계가 있는 손해라곤 할 수 없으므로 원고의 주장 역시 받아들일 수 없다. 
 다시, 원고 1은, 위 사고로 노동능력의 5퍼센트를 상실함으로써 군복무를 마치는 23세부터 기대여명기간내인 55세를 마칠 때까지 408개월간 도시일용노동에 종사하여 매월 얻을 수 있는 수입중 돈 9,375원(7,500X25XO.05)을 상실하여 위 사고당시를 기준으로 합계 돈 1,402,72원을 상실하는 손해를 입게 되었다고 주장하므로 위 원고가 그 주장과 같은 노동능력의 상실이 있게 될 것인지의 점에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 원심의 신체감정촉탁결과와 사실조회결과는 믿을 수 없고 달리 다른 증거가 없으며, 오히려 당원의 위 촉탁결과에 의하면, 위 원고는 그 보유노동력에 아무런 상실이 없음이 인정될 뿐이므로 원고 1이 사고로 인하여 노동능력의 일부를 상실하였음을 전제로 한 위 일실이익배상 청구부분 역시 나머지 점에 관하여 판단할 필요없이 그 이유없다. 
 (마) 과실상계
 결국 이 사건 사고로 인하여 원고 1은 성형수슬비 등으로 금 3,147,000원, 원고 2는 치료비 등과 개호비 합계 금 1,497,380원(1,378,380+119,000), 원고 3은 개호에 따른 금 282,000원의 각 재산상 손해를 입게 되었다 할 것이나, 위에서 인정한 원고측의 과실비율을 참작하면 피고 1이 재산상손해로서 배상할 금원은 원고 1에게 금 2,202,900원(3,147,000X0.7), 원고 2에게 금 1,048,166원(1,497,000XO.7), 원고 3에게 금 197,400원(282,000×0.7)이 된다 할 것이다. 
 (바) 위자료
원고 1이 위 사고로 인하여 위와 같은 상해를 입고 신체일부에 추훈을 남기지 않을 수 없게 됨으로써 그는 물론 그와 앞에서 인정한 신분관계에 있는 나머지 원고들이 상당한 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 인정되므로 피고 1은 이를 위자할 의무가 있다 할 것인데, 원고들의 나이, 가족관계, 위 사고의 경위 및 결과, 상해의 정도, 쌍방의 과실정도 기타 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 참작하면, 그 위자료로서 원고 1에게 금700,000원, 원고 2, 원고 3에게 각 금 300,000원, 원고 4에게 금 100,O0O원으로 인정함이 상당하다. 
 (사) 변제항변에 대한 판단
피고 1은 위 사고이후 원고 1에게 그 치료비 및 손해배상금으로서 돈 400,000원을 변제공탁하였다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제6호증(공탁서)의 기재에 의하면, 위 피고는 1985.8.12. 그 주장의 명목조로 그 주장의 금원을 변제공탁한 사실은 인정되나 채무자가 공탁에 의하여 그 채무를 면하려면 채무액 전부를 공탁하여야 하고 일부의 공탁은 특별한 사정이 없는 이상 채권자가 이를 수락하지 않는 한 그에 상응하는 채무변제의 효력이 생긴다고 할 수 없는데 이 사건에 있어 위 공탁한 금원이 채무액 전부가 아님은 위 인정에서 명백하고 달리 원고 1이 그 일부 공탁금을 수령하였다는 증거도 없으므로 위 피고의 일부 변제주장은 이유없다. 
 나. 다음 피고 2에 대한 청구에 관하여 본다. 
 원고들은, 피고 2에 대한 예비적 주장으로서, 원고 1이 위 인정과 같이 부상한 것은 피고 1의 위 인정의 과실이외에 그 남편인 피고 2의 같은 내용의 과실이 경합되어 있다고 주장하나, 피고 2가 그 처와 공동으로 위 연탄화덕을 설치하여 물을 끓였다는 사실을 인정할 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라 일반적으로 가정용 취사도구인 연탄화덕의 설치 및 사용은 가정주부의 책임하에 이루어지는 점에 비추어 볼 때 피고 2가 피고 1의 남편이라는 사실만으로는 특별한 사정이 없는 한 피고 2에게 위 연탄화덕의 설치, 사용에 따르는 어떤 주의 의무가 있었다고 보기도 어려우므로 피고 2에게도 과실이 있음을 전제로 한 원고들의 피고 2에 대한 예비적 주장은 그 이유없다 할 것이다. 
 3.결 론
 그렇다면, 피고 1은 원고 1에게 금 2,902,900원(재산상손해금 2,202,900원+위자료금 700,000원), 원고 2에게 금 1,348,166원 (재산상손해금 1,048,166원+위자료금 300,000원), 원고 3에게 금 497,400원(재산상손해금 197,400원+위자료 금 300,000원), 원고 4에게 금 100,000원 및 각 이에 대한 위 사고일인 1985.5.24.부터 각 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 민사지연손해금(원고들은 솟장송달의 다음날부터는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 청구하고 있으나 피고 1이 손해배상의무의 존재나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건에서 원고들의 청구부분은 이유없다)을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고들의 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고 위 피고에 대한 나머지 청구와 피고 2에 대한 청구는 모두 이유없어 이를 기각하여야 할 것인바, 원판결 중 위 인용금원에 미치지 못하는 원고 1, 원고 2에 대한 같은 원고들 패소부분은 부당하고 같은 범의내에서 위 원고들의 항소는 이유있으므로 이를 취소하고 피고 1에 대하여 추가로 원고 1에게 금 1,167,941(금 2,902,900원 -원심인용금 1,734,959원), 원고 2에게 금 13,370원(금 1,348,166원-원심인용금 1,334,796원) 및 이에 대한 위 인정의 지연손해금을 지급할 것을 명하고 위 원고들의 나머지 항소와 나머지 원고들 및 피고 1의 각 항소는 이유없으므로 이를 각 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제95조, 제89조, 제92조, 제93조를 가집행선고에 관하여는 같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이일영(재판장) 박국홍 박용수

가. 아버지가 아들의 개호를 위하여 그 기간중 시행된 예비군훈련에 불참함으로써 벌금을 납부하는 손해를 입게 되었다고 해도 특별한 사정이 없는 이상 그 손해는 불법행위와 상당인과관계가 있는 손해라고 할 수 없다.
나. 채무자가 공탁에 의하여 그 채무를 면하려면 채무액 전부를 공탁하여야 하고 일부의 공탁은 특별한 사정이 없는 이상 채권자가 이를 수락하지 않는 한 그에 상응하는 변제의 효력이 발생하지 않는다.