건물철거및대지인도청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1972.11.08 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 학교법인
【피고, 피항소인】 밀양군
【원심판결】 제1심 부산지방법원 마산지원(71가15 판결)
【주 문】
 원고의 이건 항소 및 예비적청구를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 피고는 원고에게
 (1) 별지 제1목록기재 부동산중 별지도면 ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㄷ, ㄱ을 순차 열결한 (가)부분 위에 건립된 콩크리트조 스라브즙 변소 1동 건평 9평 3홉, 별지 제1,2목록기재 부동산중 같은 도면 ㅁ, ㅂ, ㅇ, ㅅ, ㅁ을 순차 연결한 (나)부분 위에 건립된 콩크리트조 스라브즙 변소 1동 건평 4평, 별지 제2목록기재 부동산중 같은 도면 ㅈ, ㅊ, ㅌ, ㅋ, ㅈ을 순차 연결한 (다)부분 위에 건립된 부록크조 와즙 창고 및 숙소 1동 건평 17평 9홉, 별지 제1,2목록기재 부동산중 같은 도면 ㅍ, ㅎ, ㄱ′, ㄴ′, ㄹ′, ㄷ′, ㅂ′, ㅁ′, ㅍ′을 순차 연결한 (라)부분 위에 건립된 철근콩크리트조 육옥근즙 교사 1동 건평 186평 8홉, 별지 제2목록기재 부동산중 같은 도면 ㅅ′, ㅇ′, ㅊ′, ㅈ′, ㅅ′을 순차 연결한 (마)부분 위에 건립된 콩크리트조 스레트즙 교사 1동 건평 77평 5홉, 별지 제2,3목록기재 부동산중 같은 도면 ㅋ′, ㅌ′, ㅎ′, ㅍ′, ㅋ′을 순차 연결한 (바)부분 위에 건립된 부록크조스레트즙 교사 1동 건평 153평 2홉, 별지 제3목록기재 부동산 및 경남 밀양군 하남면 (주소 생략)의 양필지상중 같은 도면 ㄱ", ㄴ", ㄹ", ㄷ", ㄱ"을 순차 연결한 (사)부분 위에 건립된 콩크리트조 스라브즙 교사 1동 건평 84평 6홉에서 같은 도면 ㅏ, ㅑ, ㄹ", ㄷ", ㅏ를 순차 연결한 (사′)부분 건평 61평, 별지 제3목록기재 부동산중 같은 도면 ㅁ", ㅂ", ㅇ", ㅅ", ㅁ"을 순차 연결한 (아)부분에 위에 건립된 콩크리트조 스레트즙 교사 1동 건평 103평 5홉, 별지 제2,3목록기재 부동산중 같은 도면 ㅈ", ㅊ", ㅋ", ㅌ", ㅍ", ㅎ", ㄱ", ㄴ", ㅈ"을 순차 연결한 (자)부분 위에 건립된 세멘부록크조 와즙 교사 1동 건평 192평 1홉, 별지 제2,3목록기재 부동산중 같은 도면 ㄷ′′′, ㄹ′′′, ㅂ′′′, ㅁ′′′, ㄷ′′′을 순차 연결한 (차)부분 위에 건립된 콩크리트조 스라브즙 변소 1동 건평 11평 2홉, 별지 제3목록기재 부동산중 같은 도면 ㅅ′′′, ㅇ′′′, ㅊ′′′, ㅈ′′′, ㅅ′′′을 순차 연결한 (타)부분 위에 건립된 콩크리트조 스라브즙 변소 1동 건평 4평 2홉을 각 철거하고, 별지 제1목록기재 부동산 220평, 제2목록기재 부동산 1,098평, 제3목록기재 부동산 3,027평을 각 명도하고
 (2) 1967.11.7.부터 위 각 건물부분의 명도시까지 매월 돈 300,000원의 율에 의한 돈을 지급하라.
 (3) 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 (4) 위 제1,2항에 한하여 가집행할 수 있다.
 (5) 당심에서 예비적 청구로서, 별지 제1,2,3목록기재 부동산은 원고의 소유임을 확인한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 이 사건에서 문제된 별지 제1-3목록 각 부동산이 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는데 피고가 그 각 지상에 청구취지기재와 같은 학교교사, 창고, 변소, 숙소등의 각 건물을 소유하면서 그 부지 및 학교운동장으로 사용하고 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없다.
 그런데 피고는 문제의 위 각 부동산은 원래 소외 1 합자회사의 소유이던 것을 1947.9.1. 증여받은 것이라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1,2, 제2호증의 1-3, 제7호증 공성부분을 인정하므로 그 전체의 진정성립이 추정되는 제6호증, 원심증인 소외 2, 소외 3등의 각 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 을 제3,4,5호증, 제9호증의 1,2의 각 기재내용에 소외 3, 원심 및 당심증인 소외 2, 당심증인 소외 4(일부 믿지않는 부분 제외)등의 각 증언 및 당사자 변론의 전취지를 모두어 보면, 문제의 위 각 부동산은 그 주장과 같이 원래 소외 1 합자회사의 소유이던 것을 그 대표사원인 망 소외 5가 1947.9.1. 피고에게 수산국민학교(당시 교명은 하남국민학교)부지로 증여한 것인데 피고는 이에 앞서 위 망인의 승낙하에 1946.부터 청구취지와 같은 각 건물을 건립하여 그 부지 및 학교운동장으로 사용하여 온 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 원심증인 소외 6, 당심증인 소외 7, 소외 8등의 증언은(뒤에서 받아들이는 부분 제외) 위 각 증거에 비추어 믿을 수 없고 갑호 각증과 원심증인 소외 9의 증언은 위 인정에 방해가 되지 않으며 달리 방해가 될 아무런 증거없으므로 피고의 위 주장은 이유있다고 할 것인바, 이에 대하여 원고가 주장하는 바에 의하면 소외 1 합자회사가 앞서와 같이 피고에게 증여하였다 할지라도 서면에 의하지 아니한 증여이므로 소외 5가 사망한 후 소외 회사의 대표사원이 된 소외 10이 이를 1967.11.경 원고 학교법인에 증여하므로서 해제되었다고 주장하므로 살피건대, 그 주장과 같이 서면에 의하지 아니하여 해제되었음을 인정할 아무런 증거없을뿐 아니라 소외 2의 증언에 의하면 위 증여는 서면에 의하여 이루어진 것인데 6.25 사변때 없어져 버린 사실을 인정할 수 있고 설령 서면에 의하지 않은 증여라 할지라도 앞서 인정한 바와 같이 피고가 문제의 위 각 부동산을 인도받아 학교 교사등의 각 건물의 부지 및 운동장으로 사용하고 있으므로 그 증여의 이행이 있었다고 한 것이고 따라서 해제될 수 없어 이 점에 관한 원고의 주장은 이유없는 것이다. 
 한편 주장하기를 가사 서면에 의한 증여가 있었다 할지라도 민법부칙 제10조에 의하여 1965.12.31.까지 소유권이전등기를 경료하지 않으므로서 증여계약은 무효가 되었다고 하나 위 법조는 그 기간내에 소유권이전등기를 경료하지 않으므로서 소유권을 상실한다는 것을 규정한 것 뿐이고 그렇다하여 증여계약마저 바로 무효로 한다는 내용을 규정한 것으로는 볼 수 없으므로 증여계약에 의한 채권적 효력으로서 소유권이전등기 청구권이 있다고 할 것이므로 이 점에 관한 원고의 주장역시 이유없음에 돌아간다. 
 뿐만 아니라 문제의 위 각 부동산은 소외 1 합자회사의 기본재산이므로 이를 증여함에도 총사원의 합의가 있어야 함에도 불구하고 그 합의없이 이루어진 위 증여는 무효라고 주장하나 앞서 인정한 바와 같이 그 대표사원인 망 소외 5가 피고에게 증여한 이상 적법한 증여가 있었다 할 것이므로 그 주장과 같은 회사내부의 사정만으로는 특별한 사정이 없는 한 피고에게 대항할 수 없는 것이라 할 것인바 이 또한 이유없는 주장이라 할 것이다. 
 마지막으로 주장하는 바에 의하면 피고가 소외 1 합자회사로부터 증여를 받았다 할지라도 그 명의로 소유권이전등기를 경료하기전에 원고가 위 회사로부터 1967.11.1. 증여받아 같은 달 7. 그 명의로 소유권이전등기를 경료하였으므로 피고는 원고에게 증여받은 사실을 주장할 수 없다고 함에 있으므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1-3(을 제2호증의 1-3과 같다) 당심증인 소외 11의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제10호증의 1-4, 제11호증의 각 기재내용에 원심증인 소외 6, 당심증인 소외 7, 소외 8등의 각 증언 및 당원의 검증결과를 모두어 보면 소외 5가 사망하자 소외 1 합자회사의 대표사원이 된 소외 10은 원고 학교법인의 이사장으로 있으면서 1967.11.1. 문제의 위 각 부동산을 원고 학교법인에 증여하여 같은 달 7. 그등기까지 경료한 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 아무런 증거없다. 
 그렇다면 특단의 사유가 없는 한 피고는 비록 원고에 앞서 증여받았다 할지라도 그 명의로 등기를 경료하지 않고 있는 사이에 2중으로 증여받아 그 명의로 소유권이전등기까지 경료한 원고에게는 대항할 수 없다고 할 것이나, 피고는 원고가 비록 그 명의로 소유권이전등기를 경료하였다 하더라도 이는 사회정의의 관념에 반하는 반사회적 행위에 의한 것으로서 당연히 무효라고 주장하므로 살피건대, 소외 7의 증언을 제외한 나머지 위 각 증거에 의하면 소외 10은 그의 남편인 소외 5가 1954.5.8. 사망하자 소외 1 합자회사의 대표사원이 되어 앞서 말한 바와 같이 문제의 위 각 부동산이 피고에게 증여되어 그 지상에 학교건물이 건립되고 또한 운동장으로 사용되고 있음을 증여당시부터 잘 알고 있음에도 불구하고 피고에게 그 증여증서가 없음을 이유로 소유권이전등기 절차이행을 거절하여 오다가 1967.11.1. 당시 원고 학교법인의 이사장으로 있으면서 수익용 기본재산이 문교부 기준에 미달하여 이를 확보하기에 부심하던중 다른 토지와 함께 문제의 위 각 부동산을 원고 학교법인에 증여한 사실을 인정할 수 있고 소외 7의 증언을 제외하면 달리 위 인정에 방해가 될 증거 없다. 
 그렇다면 2중증여에 있어서 2중으로 증여받는 자가 단순히 그 내용을 알고서 증여받는데 그치지 않고 이건에 있어서와 같이 한걸음 더 나아가 적극적으로 증여자의 배임행위에 공동가공하며 더우기 증여자와 수증자가 각각 법인으로서 그 권리주체를 달리 한다하더라도 그 대표자가 1인이므로 그 사이의 증여는 바로 피고에 대한 배임행위를 실현하는 바로서 사회정의 관념에 반하는 반사회적 행위이고 따라서 당연히 무효라고 봄이 상당할 것이다.
 이리하여 원고 명의로 경료된 소유권이전등기는 원인무효라 할 것이므로 그 소유권을 전제하여 청구취지와 같이 가옥의 철거 및 대지인도와 아울러 손해배상을 청구하는 본위적 부분은 물론이고 당심에서 예비적으로 소유권확인을 청구하는 부분마저 이유없어 기각을 면치 못할 것인바 본위적 청구부분에 관하여 당원과 그 견해를 같이 한 원판결은 정당하여 그 취소를 구하는 원고의 이건 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 기각하고, 항소비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 각 목록 및 도면 생략]

판사 이존웅(재판장) 박영도 조수봉

2중 증여에 있어 2중으로 증여받는 자가 단순히 그 내용을 알고서 증여 받는데 그치지 않고 적극적으로 증여자의 배임행위에 공동가공하였을 뿐더러 증여자와 2중 수증자가 별도의 법인체이지만 대표자가 동일인으로 되어 있다면 그 사이의 2중 증여는 바로 본래의 수증자에 대한 배임행위를 실현하는 바로서 사회정의의 관념에 반하는 반사회적 행위이고 따라서 당연무효로 봄이 상당하다.