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도시계획시설지정승인취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1978.12.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 유업순 소송대리인 변호사 김광삼
【피고, 피상고인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 황성수 소송수행자 이종일
【원 판 결】서울고등법원 1978.6.7. 선고 77구239 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원심이 그 채택증거를 종합하여 건설부장관은 이 사건 토지가 포함된 일대 지적에 관하여도시계획법 제12조의 규정에 의거 서울특별시장의 신청에 의하여 도시조경을 위한 녹지대조성 및 수목식재를 위한 녹지지역지정의 도시계획결정을 하여 이를 고시하고 이에 따라 피고 서울특별시장은같은 법 제13조,제10조행정권한의위임및위탁에관한규정 제25조 제11항 제51호등의 규정에 의하여 위 도시계획구역안의 이 사건 토지가 포함된 해당 일대 토지에 관하여 위 지적이 표시된 지형도상에 도시계획사항인 녹지지역결정사항을 명시하고 위 명시된 지형도와 건설부장관에 의하여 이미 결정된 도시계획과 대조하여 착오가 없다고 인정하여 당해 도면을 승인한 사실을 확정하고 이와 같이 피고의 도면승인처분은 반드시 건설부장관이 이미 결정한 도시계획을 전제로 지정된 지역에 관하여 그 지형도면이 결정된 도시계획과 사이에 착오가 없다고 보는 한 이를 그대로 확정선언하는 것으로서 이에 의하여 새로운 법률적 효과가 형성되는 것은 아니라는 취지로 설시하고 그러므로 선행처분인 도시계획의 결정이 위법이라고 하면 그 후행행위인 피고의 도면승인처분 또한 위법임을 면치 못한다고 할 것이지만 피고의 도면승인처분의 전제가 되는 건설부장관의 위 도시계획결정처분에 대하여 원고는 소원이나 행정소송을 제기하지 않고 이를 제기할 수 있는 법정기간을 도과하고만 사실을 인정할 수 있는 이 사건에 있어서 위 도시계획결정처분이 당연무효의 것이 아니한 그 위법성을 주장할 수 없다 할 것이니 위 도시계획의 결정처분이 위법임을 이유로 피고의 도면승인처분의 위법을 주장할 수 없다고 하였음은 정당하고 도시계획법의 법리를 오해한 위법있다고 볼 수 없다.
 원심은 소론과 같이 건설부장관의 도시계획결정과 피고의 도면승인처분은 완전한 별개의 행정처분으로 인정하고 있는 것도 아니다.
 다른 견해에서의 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 그러나 원고는 피고 서울특별시장을 피소원인으로 하여 서울특별시장의 이 사건 지적승인처분의 취소를 구하는 소원을 제기하여 국무총리의 소원기각의 재결을 받았음이 분명하다 할 것이니 서울특별시장은 자기를 상대로 한 소원장을 국무총리 소원심의회에 송부할 것은 당연하고 원고가 이른바 소원제출기관을 몰라 그릇 제출된 경우에 해당한다고 볼 수 없다.
 원심이 위에서 본 바피고의 지형도면의 승인은 승인의 대상인 그 도면이 건설부장관이 결정한 도시계획과 사이에 착오가 없는 한 승인하도록 되어 있는 것으로서 그 자체 새로운 법률적 효과가 형성되는 것은 아니라 할 것이므로 전제되는 선행처분인 건설부장관의 도시계획결정의 위법을 이유로 피고의 도면승인처분의 위법을 주장할 수 있을 것이지만 위 도시계획결정처분에 대하여 소원이나 행정소송을 제기할 법정기간을 경과하여 그 위법성을 주장할 수 없게 된 이상 후행행위인 피고의 승인처분이 위법하다고 말할 수 없다고 하였음은 위와 같은 선후처분의 관계로 보아서 정당하다 할 것이고 위 처분들이 어디까지나 별개의 처분임은 부인할 수 없다고 본다.
 원판결에 소론 소원재결 범위를 그릇 판단하였다거나 소원의 법리를 오해한 위법은 없다 할 것이므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 양병호 라길조

건설부장관의 도시계획결정에 따라 서울특별시장이 도시계획사항을 명시한 지형도면을 승인하는 처분은 그 자체 새로운 법률적 효과가 형성되는 것은 아니라 할 것이므로 도시계획결정처분에 대하여 소원이나 행정소송을 제기할 법정기간을 도과하여 그 위법성을 주장할 수 없게 된 경우에는 후행행위인 서울특별시장의 승인처분의 위법을 주장할 수 없다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1978.12.26 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 한국자동차보험주식회사 소송대리인 변호사 이금원
【피고, 피상고인】 양병준 외 1인
【원 판 결】광주고등법원 1978.8.16. 선고 77나463 판결
【주 문】
 원고의 피고 양병준에 대한 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
 원심판결중 피고 정래정에 대한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유에 대하여 판단한다.
 원심이 확정하고 있는 사실과 원심판시 각 증거들에 의하면, 소외 광성여객자동차주식회사 소속의 본건사고 버스운전수 최일원은 이 버스를 곡성정류소에 정차시킨 후 운전석을 일시 떠남에 있어 소지중이던 자동차 열쇠를 휴대하거나 그밖에 사고의 미연방지에 필요한 아무런 조처를 함이 없이 그대로 하차하여 출발예정시간이 훨씬 지났는데도 돌아오지 않아 승차중이던 위 정류소 직원인 피고 양병준이 운전수를 찾기 위하여 운전석에 접근하여 “크락숀”을 누르던 중 운전대 옆 비상구 휴대주머니에서 자동차 열쇠를 쉽게 발견하므로써 이를 시동하다가 본건 사고를 낸 것임을 알 수 있어 이러한 사실관계에 기초할 때 본건 사고발생에는 위 운전기사 최일원에게도 과실이 있었다고 할 것이므로 같은 취지에서의 원심판단은 정당하여 여기에 소론과 같은 채증법칙의 위배가 있다고 할 수 없다.
 다음 피고 정래정이 청부 경영하던 곡성자동차 정류소의 업무는 승차권의 발매 및 개찰, 여객의 안내 및 정리와 기타 부수사무로 되어 있고,피고 양병준은 위 피고 정래정에 의하여 그 정류소의 매표직원으로 고용된 사람인데, 갑 제9호증의 3(피의자신문조서)의 기재에 의하면 피고 양병준은 당시 본건 버스에 승차하여 승객에게 승차권을 판매하던 중 운전수인 최일원이 이석한 채 돌아오지 아니하여 버스의 출발이 심히 지체되자 “크락숀”을 누르는 등 운전수를 찾다가 위에서 본바와 같이 시동을 걸기에 이르렀던 것임을 알 수 있다.
그렇다면 본건 사고는 피고 양병준이 그 사무집행 또는 이와 밀접한 과정에서의 과실로 인하여 발생된 것이라고 볼 수 있으므로 이와 반대되는 견해에서 위 양병준의 사용자인 피고 정래정의 배상책임을 부정한 원심판결은 필경 증거판단을 잘못하였거나, 사용자의 손해배상책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없다.
 그러므로 원고의 피고 양병준에 대한 상고는 그 이유없다 하여 이를 기각하고 이 부분 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 하며, 원고의 피고 정래정에 대한 상고는 그 이유있다 하여 원심판결중 피고 정래정에 대한 원고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

정류소의 매표직원으로 고용된 사람이 버스에 승차하여 승객에게 승차권을 판매하던 중 운전수의 이석으로 버스의 출발이 심히 지체되자“크락숀”을 누르는 등 운전수를 찾다가 시동을 걸기에 이른 행위는 사무집행 또는 이와 밀접한 과정에서 발생한 것으로 볼 수 있다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1978.12.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 사단법인 한국자유교육협회 소송대리인 변호사 황인철
【피고, 상 고 인】 광화문세무서장 소송수행자 김기철, 김장근, 정승영, 황인옥
【원심판결】서울고등법원 1978.8.16. 선고 76구631 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 이 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원심이 확정한 사실은, 원고법인은 초·중·고등학생을 위한 고전도서 {원심은 교과서 상당이라 하였으나 교과서와 일반도서와는 상이하다-“교과용 도서에 관한 규정” 1977.8.22. (대통령령 제8660호)참조}를 간행, 판매하여 온 법인으로서 1972 사업년도의 과세소득으로서 금 87,502,580원의 소득이 있었음을 신고하였으나 피고가 세무사찰을 하여 1972년도 (1972.1.1-1972.12.31.)의 원고법인의 매출금액이 금 260,464,539원임이 판명되고, 매출금 172,961,959원을 신고 누락시켰다는 것이다.
 그렇다면 피고의 실지조사에 의하여 객관적으로 나타난 원고법인의 1972년도 익금의 총액은 금 260,464,539원임이 분명하고 또 원심이 인정한 사실에 의하면 장부상 인정되는 같은 년도의 손금의 총액은 금 25,427,662원임이 분명하므로 동년도의 법인세 과세표준액을 산정하려면법인세법 제9조 제1항에 따라 익금의 총액에서 손금의 총액을 공제한 금액으로 하여야 할 것인바, 이건의 경우 1972년도에 생긴 원고법인의 소득을 전체적으로 하나의 과세목적물로 보아 위 익금총액(금 260,464,539원)에서 실지 조사로서 장부상 인정되는 손금, 즉 원고법인이 당초 과세표준신고를 했을 당시에 나타난 손금(금 25,427,662원)을 공제한 금액이 과세표준액이 된다 할 것인데, 원심은 위의 손금 25,427,662원은 원고가 당초 신고한 매출금 87,502,580원에 대웅하는 손금으로 보고, 별도로 신고누락분에 대응하는 손금을 인정할 장부 기타 증빙서류가 없다하여 이 부분만을 별도로 추계조사결정으로 과세표준액을 산정하였음은 잘못이라 할 것이고(피고도 이건 법인세를 부과함에 있어 신고누락분에 대응하는 손금을 당초 신고한 매출금에 대한 소득율을 적용하여 인정하였음은 잘못이라 할 것이나 그 결과는 원고에게 유리하다) 또 원고법인의 1972년도의 총수익금 260,464,539원인단일한 과세목적물에 대하여 일부는 실지조사결정으로 나머지 일부는 추계조사결정으로 그 과세표준액을 산정하였음은 단일한 과세목적물에 대하여 실지조사와 추계조사를 혼합하여 과세표준액을 정하는 결과가 되어 법인세법이 인정하지 아니하는 부당한 방법이라 할 것이다.
 만약 그렇지 않고 원심의 산출방법대로 한다면 성실히 과세표준의 신고를 한 자는 높은 비율의 세액을 부담하고 불성실하게 그 신고를 누락시킨 자는 낮은 비율의 세액을 부담하게 되는(이건의 경우 신고분에 대한 소득율은 약 71％인데 반하여 신고누락분에 대한 소득율은 4％이다) 부당한 결과가 될 것이기 때문에 이는 조세법의 정신인 형평의 이념에도 맞지 않는다 할 것이다.
 상고논지는 이유있다.
 따라서 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1978.12.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 소송대리인 변호사 이상시
【피고, 상고인】 대한민국
【원 판 결】 서울고등법원 78.8.25. 선고 78나1324 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담에 돌린다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원판결이 인정한 사실에 따르면 “본건 사고지점은 안양역사로부터 북쪽으로 약 500m 떨어진 지점으로 역진입신호기 안쪽에 위치한 곳이긴 하나 그 서쪽에는 만안국민학교, 안양여자중고등학교를 비롯한 많은 건물과 주택 등이 있는 안양시의 중심가가 위치하고 있는 동쪽에는 많은 주택과 아파트 등이 자리잡고 있는데 위 철도의 동과 서를 왕래하기 위한 통로로는 사고 지점에서 북쪽으로 약 800미터 떨어진 곳에 있는 지하도밖에 없었으므로 위 만안국민학교 및 안양여자중고등학교생들과 인근주민들은 지름길인 위 사고지점을 통하여 위 철도의 동과 서를 왕래함으로써 사실상 건널목으로 사용하여 왔던 것으로 이 지점을 통행하는 인원은 1일 약 3,000명에 이르렀으며, 위 사고지점의 통행을 위하여 위 철도 인근에 있는 하천에 시멘트로 된 교량과 목조 보조다리가 설치되어 있었고 통행인의 편의를 위하여 사고지점 통로에 침목이 깔려있어 지면이 고르게 되어 있던 사실, 그러나 사고지점의 철도는 복선으로서 상행 또는 하행열차의 왕래가 빈번하여서 안양시의 주민들은 사고발생의 위험을 느껴 이 지점에 지하도를 설치하여 줄 것을 당국에 건의하고 스스로 기부금을 갹출하여 지하도설치 공사를 추진할 정도이었다”는 것이니 원판결이 인정한 사정이 있다면 이 사고지점인 철도건널목은 이것이 생기게 된 시초야 어떻던 사실상 통로로 쓰이는 것은 묵인하였다고 인정되는 점에서 철도건널목이라고 할 것이므로 원판결이 이를 철도시설인 건널목으로 본 판단은 옳으며, 원판결은 또 이 건널목의 인마의 왕래량으로 보아 가히 “국유철도건설규칙 및 간수배치및감시소설치규칙”에서 정한 제1종 철도건널목에 해당되어 그 규칙에 따라 보안시설로 차단기, 경보기를 설치하거나 간수인을 배치하였어야 할 터인데 이를 모두 하지 않았다고 인정한다.
 대저 공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 점유자, 소유자가 불법행위상의 손해를 배상할 경우에, 보존에 하자가 있다고 하려면 이미 설치된 공작물에 대한 보존에 잘못이 있는 경우는 물론, 공작물로서, 갖추어야 할 것을 갖추지 아니하여 공작물로서 하자가 있는 경우도 포함된다고 해석하여야 상당하니 이 사건에서 위 건널목이 철도시설물로 인정되는데에 갖추어야 할 위 규칙에 정한 제1종의 시설을 아니하였다면 그 건널목의 설치 또는 보존에 하자가 있는 경우라고 본 원판결 판단은 짐짓 옳고 이와 반대로 공작물이 없는데 무슨 설치나 보존에 잘못이 있느냐는 취지의 논지는 채용할 수 없다. 그리고 원판결판단에 기타 소론 위법도 없다.
 그러므로 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원

철도건널목이 사실상 통로로 쓰이는 것으로 묵인되었다면 철도시설물로 인정되는데에 갖추어야 할 보안시설로 차단기, 경보기를 설치하거나 간수인을 배치하였어야 할터인데 그 시설을 아니하였다면 철도건널목의 설치 또는 보존에 하자가 있는 경우이다.
건물명도청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1978.12.22 / 시행일:

【원고, 피항소인】 대한불교조계종 선암사
【피고, 항소인】 윤종군 외 1인
【원심판결】제1심 광주지방법원 순천지원(76가합119 판결)
【주 문】
 제1심판결을 취소한다.
 본건 소를 각하한다.
 소송 총비용은 원고의 주지 이성립의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고등은 원고에게 별지기재 건물(가)내지(하) (가′)내지(하′)및(가″)내지 (다″) 30동 건평 합계 1,048평 4홉을 명도하고, 그 부지 1,048평 4홉을 인도하라.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하라.
【이 유】 본건소송은 원고가 청구취지기재의 건물 및 대지에 대한 명도 및 인도를 구하는 내용은 기록에 편철된 솟장기재에 의하여 분명한 바, 본안 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 불교재산관리법은 그제9조 1항에서 "주지 또는 대표임원은 당해사찰 또는 불교단체를 대표하며 사찰 또는 불교단체에 속하는 일체의 재산을 관리한다"고 규정하고 있으며,부칙 제3조 제1항에서는 "문교부장관은 불교단체(제2조에 의하여 사찰은 당연히 이에 포함된다)가 법령에 위반하거나 분규로 인하여 본법의 목적을 달성할 수 없다고 인정할 때에는본법 제9조 1항의 규정에 불구하고 당해 불교단체의 재산관리인을 임명할 수 있다"고 규정하고 2항에서는 "전항의 불교단체가 본법의 목적을 달성할 수 있는 상태를 회복하였을 때에는 문교부장관은 전항의 재산관리인을 지체없이 해임하여야 한다"고 규정 하고 있다.
 위 불교재산관리법 부칙 제3조 1항과 동법 제9조 1항의 두규정을 고찰할 때 주무부장관이 부칙 제3조 1항에 의하여 불교단체의 재산관리인을 임명하였다면 재산관리에 속하는 사항인 한 특별히 그 권한에 관하여 어떤 제한을 가하고 있지 않은 이상 임명된 재산관리인만이 당해 불교단체를 대표하여 그 불교단체에 속하는 일체의 재산을 관리할 권한을 가진다고 할 것이고, 법 제9조 1항에 의한 주지나 대표임원의 권한은 재산권리인이 해임될때 까지 정지된다고 봄이 상당하다 할 것이다.
 한편 성립에 다툼이 없는 을 제3호증의 2(정원호 증인신문조서) 갑 제16호증의 1,2(엄대진, 권오현 증인신문조서)의 각 기재내용과 제1심 증인 정학조의 증언에 의하면 본건 원고 선암사의 재산에 대하여는 1970.3.28. 이래 당시 문화공보부장관으로부터 승주군수가 재산관리인으로 임명을 받아 현재에 이르기까지 그 재산관리를 하여 온 사실을 인정 할 수 있고 달리 반증없으며, 위 승주군수의 재산관리권에 어떤 제한이 있었다고 볼만한 아무런 자료도 없다.
 그렇다면 본건에 있어서와 같은 사찰재산의 명도 및 인도청구의 소송은 당연히 재산관리에 속하는 사항으로서 위 승주군수에게 만이 원고사찰을 대표하여 소송을 수행할 권한이 있고 사찰주지에게는 대표권이 없다고 볼 것인즉 대표권이 없는 원고사찰의 주지가 원고사찰을 대표하여 수행하고 있는 본건 소송은 변론종결시까지 대표권 있는 승주군수에 의한 무권대리행위의 추인등 적법한 절차가 이루어지지 않은 이상 부적법을 면치 못한다고 할 것이다.
 따라서 본건 소송은 부적법하므로 본안 판단에 들어갈 필요없이 제1심 판결을 취소하여 본건 소를 각하하기로 하고 소송 총비용은 원고의 주지 이성립의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이성렬(재판장) 양영태 하태은

문화공보부장관이 불교재산관리법부칙 제3조 1항에 의하여 불교단체의 재산관리인을 임명하였다면 재산관리에 속하는 사항인한 특별히 그 권한에 관하여 어떤 제한을 가하고 있지 않은 이상 임명된 재산관리인만이 당해 불교단체를 대표하여 그 불교단체에 속하는 일체의 재산을 관리할 권한을 가진다고 할 것이고 같은법 제9조 1항에 의한 주지나 대표임원의 권한은 재산관리인이 해임될 때까지 정지된다고 할 것이므로, 주지가 사찰을 대표하여 제기한 소는 그 대표권이 없는 자에 의한 부적법한 소라고 할 것이다.
부동산소유권이전등기청구권가압류기각결정 (민사, 대법원)
공포일: 1978.12.18 / 시행일:

【재항고인】 채권자겸 제3채무자 주식회사국민은행 소송대리인 변호사 송영욱
【상대방, 채무자】 한인자
【원 결 정】 서울고등법원 1976.8.13. 고지 76라43 결정
【주 문】
 원결정을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 재항고대리인의 재항고이유를 판단한다.
 원결정 이유에 따르면 원심은 “부동산소유권이전등기청구권 자체가민사소송법 제577조 제1항의 규정에 의한 부동산에 관한 청구권의 압류에 따라 환가될 수 있다는 것은 채권자의 독자적 견해에 불과하고 부동산에 관한 소유권이전등기청구권이 위 채권자 주장과 같이 비록 재산적 가치가 있다 하더라도 그 권리자체가 환가될 수 없는 것은 채무자의 일반재산으로서 강제집행의 대상이 될 수는 없는 것인 즉(대법원 1975.3.10. 고지 74마487 결정) 별지기재 부동산의 소유권이전등기청구권 자체가 환가될 수 없는 것인데도 불구하고 이를 가압류하여 달라는 신청은 가압류의 성질상 허용되지 아니한다”라고 설시하여 이 사건 신청을 배척한 가압류법원의 결정을 정당시하여 이를 불복하는 항고를 기각하였다.
 살피건대 먼저 부동산소유권이전등기청구권을 강제집행할 수 있는지를 따지어 보자.
민사소송법 제577조는동 575조가 규정하는 유체물의 인도나, 권리이전의 청구에 대한 강제집행중 부동산에 관한 것만을 따로 떼어서 규정한 조항이므로 이제577조에서 말하는 부동산에 관한 청구권은 문리상 당연히 부동산의 인도나 권리이전의 청구권을 총칭하는 것으로 해석되어 부동산소유권이전등기청구권이 여기서 말하는 청구권 속에 들어감에 의심이 없으며,또제577조가 규정하는 부동산에 관한 청구권의 강제집행은 막바로 청구권자체를 처분하여 그 대금으로 채권에 만족을 주는 식이 아니고 먼저 청구권의 내용을 실현시켜 놓고 그 다음에 실현된 목적의 부동산을 경매하므로서 채권자를 만족시키는 방법을 쓰고 있음이동조 제1,2항의 취지로 능히 알 수 있는 바다.
그렇다면 이 사건에서 문제가 되는 부동산소유권이전등기청구권에 대한 강제집행에의 길은 환히 열려있다고 하였다.
 그렇다면 가압류는 또 어떤가,
 가압류는 보전집행의 하나로 일컫는 바이거니와 보전집행은 본 집행즉 청구권 실현을 위한 강제집행이 이룩되기 전에 그 집행에 장애가 될 일이 생김을미리 막기 위하여 현상을 그대로 보전하려는 목적에서 하는 집행을 말하니 위에서이미 본 바와 같이 본집행에의 길이 열려있는 부동산소유권이전등기청구권에 대하여 가히 앞잡이집행이라 할 가압류가 안된다고 한다면 있을 수 없는 일을 있다고 하는 것이 되리라.
 그렇다면 이사건에서 부동산소유권이전등기청구권은 가압류할 수 없다는 취지로 한 원결정은 가압류에 관한 법리를 오해하므로서 결과에 영향을 준 위법이 있다고 하리니 이 점을 말하는 논지는 이유있다 하겠고 원판결은 파기한다.
 그리고 원결정에 본이 된당원 ’75.3.10. 고지 74마487 결정을 같은 이유를 가지고 폐기한다.
 그러므로 이상의 이유로 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 민복기(재판장) 이영섭 주재황 김영세 민문기 양병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규 강안희 라길조 김용철 유태흥 정태원

민사소송법 제577조에서 말하는 부동산에 관한 청구권의 문리상 당연히 부동산의 인도나 권리이전의 청구권을 총칭하는 것으로 부동산소유권이전등기청구권도 이에 포함되며 그렇다면 본 집행에의 길이 열려 있는 부동산소유권이전등청구권에 대하여 가압류가 안될 이유가 없다.
 [전원합의체판결 : 본판결로 75.03.10. 74마487 판결 폐기]
보증금청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1978.12.15 / 시행일:

【원고, 피항소인】 김형규
【피고, 항소인】 김태형
【원심판결】제1심 전주지방법원(78가합259 판결)
【주 문】
 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
 피고는 원고에 대하여 금 1,030,000원 및 이에 대한 1978.1.1.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.
 이 판결은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고는 원고에 대하여 금 1,030,000원 및 이에 대한 1977.10.26.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(당좌수표, 연대보증서)의 각 기재내용과 당심증인 장기복, 주경원의 각 일부증언에 당사자 변론의 전취지를 종합하여 보면, 소외 장기복이 1977.9.25. 원고로부터 금 1,000,000원을 차용하면서 위 금액에 1개월후에 지급할 월3푼의 약정이자금 30,000원을 합산한 금 1,030,000원의 지급방법으로 액면금 1,030,000원, 발행지 남원읍, 발행인 장기복, 지급인 주식회사 제일은행 남원지점, 발행일자 1978.10.25.로 기재한 소위 선일자수표(先日字手票) 1매를 원고에게 발행하고, 피고는 위 수표금에 대하여 보전지에 발행인을 위한 보증을 한 사실과 원고가 위 수표의 소지인으로서 1977.12.31.에 지급은행에 수표금 지급제시를 하였으나 예금잔고가 없다는 이유로 그 지급이 거절된 사실을 인정하기에 족하고, 위 인정을 달리할만한 자료없는 바, 피고소송대리인은 첫째로 피고는 위 수표가 1977.10.25.까지 지급제시가 되고 그 지급이 거절된 때에 한하여 책임을 지기로 하여 수표보증을 한 것이므로 지급제시일 경과후에 지급이 거절된 본건 수표금 채무에 대하여는 책임이 없다는 취지로 다투므로 살피건대, 원래 수표는 유통증권으로서 수표의 지급제시는 발행일로부터 10일내에 하여야 하며, 본건의 경우와 같은 선일자수표라도 발행일자 도래전에 지급제시가 있으면 지급인은 제시한 날에 이를 지급하도록 규정되어 있지만(수표법 제28조), 지급제시기간이 도과되었다 하여 수표가 무효가 되는 것이 아니며 발행인으로부터의 지급위탁 취소가 없는 한 지급인은 제시기간 경과후라도 지급을 할 수 있는 것으로서 특히 1977.10.25.까지 지급제시가 되어 부도(不渡)가 된 때에 한하여 보증인으로서의 책임을 지기로 한 것이라고 볼만한 자료가 없는 이상 위 주장은 이유없다 할 것이고, 둘째로 원고가 지급제시를 해태하지 아니하였으면 변제받을 수 있었던 한도에서 보증채무는 면제되어야 할 것이라고 주장하나 수표의 발행인은 수표의 소지인이 지급의 제시를 해태하여 지급제시기간 경과후에 지급제시를 하여 지급이 거절된 경우라도 수표발행인으로서의 책임을 면할 수 없는 것이며, 수표의 발행인을 위하여 보증을 한 수표보증인은 발행인과 동일한 책임을 져야 할 것이므로 이점 주장도 이유없으며, 셋째로 본건 수표의 발행인인 소외 장기복에게 본건 채무를 변제할 자력이 있다는 취지치 최고의 항변은 동 소외인에게 자력이 있다는 증거도 없을 뿐만 아니라 수표보증인의 책임에는 소위 책임의 보충성이 인정되지 아니하므로 이점 주장 역시 이유없다 할 것이다.
 그런데 원고는 본건 수표금채무에 대하여 발행일 다음날인 1977.10.26.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 법정이자 범위 내의 지급을 구하고 있으나 원래 수표금채무에 대하여는 지급제시전에는 법정지연이자는 발생치 않는 것이므로 원고의 본건 법정지연이자 청구는 앞에서 인정한 수표금지급제시 다음날인 1978.1.1.부터의 청구부분에 한하여서만 이유가 있다고 할 것이다.
 그렇다면 피고는 원고에 대하여 금 1,030,000원과 이에 대하여 1978.1.1.부터 원고의 청구하는 바에 따라 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 본소청구는 위에서 인정하는 범위내에서만 이유있어 인용하고, 나머지 청구는 이유없으므로 기각하여야 할 것인 바, 제1심판결은 당원과 일부 결론을 달리하여 부당하므로 이를 변경하기로 하고, 소송비용은 1,2심 모두 당원의 의견에 따라 피고의 부담으로 하며, 가집행선고를 붙여 주문과 같이 판결한다.

판사 이성렬(재판장) 양영태 하태은

가. 지급제시기간 경과후에 지급제시되어 지급거절된 수표라도 발행인으로 부터 지급위탁의 취소가 없는 한 지급인은 그 수표금을 지급할 수 있는 것이어서 지급제시기간 경과로써 수표의 효력이 소멸되는 것은 아니라 할 것이므로 지급제시기간내에 지급지시된 경우에만 보증채무를 부담하기로 한 특약이 없는 한 수표보증인은 수표금지급을 거절할 수 없다.
나. 수표보증인의 책임에는 보충성이 인정되지 아니하므로 주채무자(발행인)에게 변제자력이 있음을 들어 그 지급을 거절할 수 없다.
강도강간피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1978.12.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심 부산지방법원(78고합202 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 3년 6월에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 150일을 위 형에 산입한다.
 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 원심의 선고형은 너무 가벼워서 부당하다는 것이고, 피고인은 이사건 피해자의 물건을 강취하거나 그를 강간한 사실이 전혀 없었는데도, 원심은 심리를 다하지 아니하여 사실인정을 그릇하므로써 판결에 영향을 미쳤으며, 그렇지 않다 하더라도 원심의 양형은 지나치게 무거워서 부당하다는데 있다.
 1. 먼저 직권으로 살피건대, 원심은 본건 공소사실을 그대로 받아들이면서 피고인이 마치 강도의 범의를 가지고 재물을 강취하고 그 기회에 피해자를 강간한 듯이 사실인정을 하고 이에 대하여 강도강간죄로 의율하고 있다.
 그러나형법 제339조의 강도강간죄는 일종의 신분범과 같아서 강도범이 재물을 강취하는 기회에 부녀를 강간하는 것을 그 요건으로 하고 있다.
 한편 피고인은 검찰이래 당심법정에 이르기까지 이사건 공소사실을 극구 부인하고 있는 바, 기록을 면밀히 검토하고, 피고인의 검찰과 원심법정에서의 각 진술 및 피해자 B의 경찰, 검찰에서의 각 진술을 종합하여 보면, 피고인이 저지른 사실관계는 뒤(별도로 범죄사실란에 적시한다)에서 인정하는 바와 같이 강도강간죄라기 보다는 강간죄와 강도죄의 경합범이 된다고 풀이함이 상당하다 할 것이다.
 따라서 원심판결은 필경 강도강간죄의 법리를 오해한 것이 아니면 심리를 미진하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이고, 이 점에 있어서 원심판결은 다른 항소이유에 대한 판단을 거칠 필요없이 파기를 면할 수 없다 할 것이어서 당원은형사소송법 제364조 제2항,재6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 판결한다(검사가 당초에 기소한 강도강간죄를 강도와 강간죄로 처단함에 있어서는 공소사실의 동일성을 해하지 아니한다고 보아 공소장의 변경절차를 거치지 않는다).
 2. (가) (범죄사실) 피고인은 1977.6.22. 부산지방법원에서 특수절도죄로 징역 10월을 선고받아 1978.3.7. 그 형의 집행을 종료한 자인바, 1978.3.26. 21:00경 부산 남구 C에 있는 피해자 B(여 41세)가 혼자 살고 있는 것을 알고 그 여자를 강간할 목적으로 그 집 담을 뛰어 넘어가 그집 부엌에 있던 식칼 1개를 가지고 작은방 다락에 숨어있다가 그날 22:30경 위 피해자가 귀가하여 잠자리에 들자 다음날 00:10경 다락에서 나와 피해자가 잠들고 있는 방에 들어가서 그의 가슴을 발로 누르고 식칼을 목에 겨누면서 "소리지르면 죽인다"고 위협하고 피해자가 옷을 벗도록 강요하면서 그의 유방을 주무르는 등 하며 계속하여 식칼로 협박하여 그로 하여금 항거불능케 하여 그의 "팬티"를 한쪽 다리만 벗게하자 이를 모면하기 위하여 항거불능상태에 있던 피해자는 그가 끼고있던 백금반지 3돈(싯사 55,000원) 상당을 피고인에게 교부하자 피고인은 이를 교부받아 그의 호주머니에 넣어 강취하고 이어서 위 피해자의 유방과 음부를 쓰다듬다가 피해자의 배위에 올라가서 피고인의 성기를 피해자의 질내에 넣어서 그를 강간한 것이다.
 (나) (증거의 요지) 당원이 인정하는 증거관계는 피고인의 당심법정에서의 진술을 덧붙이는 것 외에는 원심판결의 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다.
 (다) (법령의 적용) 피고인의 판시소위중 강간의 점은형법 제297조에 강도의 점은같은법 제333조에 각 해당하는 바, 피고인에게는 누범에 해당하는 전과가 있으므로같은법 제35조에 의하여같은법 제42조 단서의 제한범위안에서 각 누범가중을 하고 위 수죄는같은법 제37조 전단의 경합범이므로 그 죄질과 범정이 중한 판시 강간죄에 정한 형에 같은법 제42조 단서의 제한내에서 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 3년 6월에 처하고같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 150일을 위 형에 산입하는 것이다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 박돈식(재판장) 조열래 조무제
반공법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1978.12.13 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 허규
【원 판 결】서울형사지방법원 1978.7.22. 선고 77노9837 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 피고인 등에 대하여 제1심법원이 인정한 사실대로 피고인 등이북한괴뢰집단의 우표를 매수취득하였다면 논지가 지적하고 있는 바와 같이 피고인들이 전문적인 우표수집가이고 평소의 성향이 반공적이었다고 하더라도 피고인들의 위 행위는북한괴뢰집단의 우표판매와 보급활동에 동조하여 그를 이롭게 한다는 인식하에 행하여졌다고 할 것이므로 이와 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고 원심이 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나반공법 4조 1항의 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로논지는 이유없어 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 주재황 임항준 라길조
가처분이의 (민사, 대법원)
공포일: 1978.12.13 / 시행일:

【신청인, 상고인】 한경구 소송대리인 변호사 노경래
【피신청인, 피상고인】 서한건설주식회사 외 1인
【원 판 결】서울고등법원 1977.12.30. 선고 77나1601 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 신청인의 부담으로 한다.

【이 유】 신청인의 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 1. 원심판결이유에 의하면 신청인의 이건 의장은의장법시행규칙 제4조 별표 1에 기재된 물품 가운데 “탁자”를 지정하여 출원된 것이므로 “탁자” 이외의 의자, 찬장, 책장등의 다른 물품에 그 의장권의 효력이 미치지 않는다고 할 것인데 피신청인들은 인조목 콩크리트 “의자”를 제조·판매하고 있을 뿐이고 탁자를 제조·판매하고 있는 사실을 인정할 아무런 소명이 없으므로 신청인의 이건 의장과 피신청인들이 제조·판매하고 있는 의자의 형상, 모양, 색채또는 그들의 결합이 동일하다 하더라도 물품이 다르므로 의장은 별개의 것이된다고 판시한 다음 나아가 신청인의 이건 의장등록 물품인 탁자와 피신청인들의 제조·판매하고 있는 의자가 서로 물품명을 달리하지만 그 용도와 기능에 있어 공통점이 있어 동일물품으로 취급하여야 할만한 아무런 사유도 찾아볼 수 없어 그 의장의 동일성에 대하여 판단할 필요없이 피신청인 들이 신청인의 이건 의장권을 침해하고 있음을 전제로 하는 신청인의 이 사건 신청은그 이유가 없다고 판시하고 신청인의 이건 신청을 배척하였다.
 2. 의장은 물품의 형상, 모양, 색채 또는 그들의 결합이므로 물품을 떠나서는 존재할 수 없는 것이므로 물품이 다르면 꼭같은 형상, 모양, 색채 또는 그들의 결합이더라도 의장은 다른 것이 되고, 물품이 동일하더라도 형상, 모양, 색채 또는 그들의 결합이 다르면 당연히 그 의장은 다른 것이라고 할 것이고의장법 제9조는 의장등록 출원에는 대통령령으로 정하는 물품유별 구분내에서 의장을 표현할 1개의 물품을 지정하여 출원하여야 한다고 규정하여, 1물품 1의장의 원칙을 명확히 하고 있는 바동법시행령 제3조 및 별표에는법 제9조의 규정에 의한 물품유별 구분을 40류로 구분하고 다시동법시행규칙 제4조 및 별표 1에서는시행령 제3조의 규정에 의한 물품유별 구분에 속하는 물품명을 열거하고 있으며의장권은 1물품 1의장의 원칙상 의장출원시 지정된 특정한 물품에 한해서만 인정되는 것이라고 할 것이므로 위 의장법시행규칙 별표 1의 물품의 구분에 열거된 것을 특정해서 지정하여 출원한 의장은 그 지정된 물품에 한해서 그의 전용이 인정되는 것이고 그 외의 물품에 대해서는이를 인정할 수 없는 것이라고 할 것이고 한편의자와 탁자는 상호 그 용도와 기능이 달라서 동일한 물품이라고는 할 수 없으며 위 별표에서도 이를 별개의 물품으로 구분하고 있으니 탁자를 지정물품으로 하고 의장 출원을 한 경우에그 출원범위는 탁자에만 미치는 것이고 이와는 별개의 물품인 의자에까지는 미치지 아니한다고 할 것이고 기록을 정사하면 신청인이 출원한 의장의 물품은 탁자이고 피신청인이 제조한 물품은 탁자와는 용도와 기능이 다른 의자임이 분명하므로 원심의 위 판단은 능히 시인될 수 있다.
 그러므로 의장법의 법리를 오해하였다는 논지는 이유없다.
 제2점에 대하여,
 위에서 본 바와 같이 원심은 피신청인들은 인조목 콩크리트 “의자”를 제조·판매하고 있을 뿐이고 신청인의 이건 의장이 표현된 물품인 “탁자”를 제조·판매하고 있는 사실을 인정할 하등의 소명이 없으며 또 신청인의 이건 의장등록물품인 탁자와 피신청인들이 제조·판매하고 있는 의자가 상호 그 용도와 기능에 있어서 공통점이 있다고 하여야 할 사유도 찾아볼 수 없다고 판시하였는바 그 취지는 이건 의장등록된 물품은 “탁자”이고 피신청인들이 제조·판매하고 있는 물품은 “의자”인데 신청인의 전 소명에 의하더라도 이들은 상호간에그 용도와 기능을 같이 하고 있다고 하여야 할 하등의 사유를 찾아볼 수 없어서 상호 동일한 물품이라고 할 수 없다는 것으로서 기록에 의하면 원심의 동판시취의는 능히 시인될 수 있으며 거기에 증거판단의 유탈 또는 채증법칙 위배 내지 이유불비의 흠이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 이건 상고는 이유없으므로민사소송법 제400조,제395조,제384조1항의 규정에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는같은 법제95조,제89조에 의하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원

의장권은 1물품 1의장의 원칙상 의장출원시 지정된 특정한 물품에 한해서만 인정되는 것이라 할 것인바 의자와 탁자는 상호 그 용도와 기능이 달라서 동일한 물품이라고 할 수 없으므로 탁자를 지정물품으로 한 의장출원의 범위는 탁자에만 미치고 이와는 별개의 물품인 의자에까지 미치지 아니한다.
물품세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1978.12.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김재영 소송대리인 변호사 박영도
【피고, 상고인】 동래세무서장 소송수행자 곽춘상, 조양제, 배준의, 남대현, 김병구
【원심판결】대구고등법원 1978.4.13. 선고 76구141 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 피고가 본건 물품세와 방위세를 추가 부과한데 근거로 삼은 협정가격은 한국인삼제품공업협회가 동업자간의 경쟁판매로 인삼차가 부당히 염가로 판매되는 것을 방지하고 동업자의 이익을 증대하기 위하여 인삼차의 판매최저가격을 당시 시중의 실제판매가격보다 올려 그램당 7원 50전으로 정하여 전매청장으로부터 이에 대한 승인을 받은 것이지만 이 협정가격은 법령상의 근거가 없어 회원들이 준수하지 아니하고 원고는 동 협정가격대로 판매하지 아니하고 그보다 싼값인 그램당 5원 내지 6원 60전에 반출·판매하고 실제 거래한 가격대로 피고 세무서에 신고하여 그에 따른 물품세 등을 납부한 사실을 인정하였는바 기록을 살펴보니 그 조치에 수긍이 가며 거기에 소론과 같은 어떤 잘못이 있음을 발견할 수 없다.
 2. 물품세의 과세표준이 되는물품세법시행령 제5조 제1항 1호에서 말하는 통상가격이라 함은 제조자 또는 판매자가 통상의 거래수량과 통상의 거래방식에 의하여 모든 구매자에 대하여 자유롭게 반출 또는 판매하는 경우에 있어서의 가격에 상당하는 금액을 뜻하는 것이므로 (당원 1972.12.26. 선고 72누106 판결 참조)위 협정가격이 실지거래가격보다 높이 책정되어 회원들이 준수하지 아니하는 것이라면 이를 통상가격이라 볼 수 없다 할 것이니 원고가 신고한 금액이 위 협정가격에 미달한다는 이유만으로서 위 협정가격과의 차액에 대하여 한 본건 추가과세처분은 위법하다 할 것이니 이런 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고 여기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희

실제거래가격보다 높이 책정되어 회원들이 준수하지 아니하는 협정가격은 물품세의 과세표준이 되는 통상가격이라고 볼 수 없으므로 실제 거래한 가격대로 신고한 금액이 위 협정가격에 미달한다는 이유만으로서 위 협정가격과의 차액에 대하여 추가과세처분함은 위법이다.
공용서류손상·허위공문서작성·허위공문서작성행사·사기 (형사, 대법원)
공포일: 1978.12.13 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1 외 1인 
【변 호 인】 변호사 이건호(피고인 등) 변호사 김우영(피고인 1)
【원 판 결】 서울고등법원 76.9.10. 선고 76노1196 판결
【주 문】
 본건 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 피고인들의 변호인 이건 호의 상고이유(피고인 1의 변호인 김우영의 보충상고이유는 위 상고이유를 보충하는 범위안에서 헤아려진다)를 판단한다. 
 제1점
형법 제227조 허위공문서작성죄에 있어서의 직무에 관한 문서라는 것은 공무원이 그 직무권한 내에서 작성하는 문서를 가르키는 것임은 소론과 같으나 그 직무권한이 반드시 법률에 근거가 있음을 필요로 하는 것이 아니고 널리 명령, 내규 또는 관례에 의한 직무집행의 권한으로 작성하는 경우를 포함하는 것이라고 봄이 상당하므로 ( 당원 75.3.25. 선고 74도2855 판결 참조) 기록에 의하면 본건 수령감정서 (증 제10호)는 강원도 잠종장에서 지방농업연구원으로 근무하면서 뽕나무에 관련된 직무를 맡고 있는 피고인 2가 장장의 명으로 본건 뽕밭을 답사하고 그 수령을 감정한 결과를 기재한 문서라는 것이니 이를 공문서에 해당하는 것으로 본 원심의 판단에는 옳고 거기에 소론 위법이 없다. 
 제2점
 원심이 유지한 제1심판결을 기록과 대조하여 살펴보건대 논지가 지적하는 범죄사실은 피고인 2가 이미 작성했던 수령감정서의 기재내용(특히 수령 상 5-6년, 중 3-4년, 하 1-2년이라는 기재)이 실제에 맞는 것임을 전제로 하여 이와 다르게 설시와 같이 이해관계인인 공소외인의 요구대로 수령 상 6년, 중 4년, 하 2년으로 고쳐 기재하고 동인이 내놓은 뽕나무 절편을 마치 감정인이 택한 것처럼 붙여 본건 감정서를 작성하였다는 것이니 이는 그 내용이 허위이며 공모한 피고인 등의 이에 대한 인식도 있었다고 아니할 수 없으니 원판결에 경험칙에 어긋난 사실인정이거나 심리미진 또는 이유모순의 위법이 없다. 
 제3, 4, 5, 6점
 원판결이 유지한 제1심판결이 피고인들에게 대한 각 공소범행사실을 인정한 과정에 채증상의 위법이 없으며 그 사실에 설시의 법조를 적용한 의률의 위법이 없으며 심리미진의 위법도 있다고 단정키 어렵다.
 논지는 모두 이유없어 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원

형법 제227조 허위공문서작성죄에 있어서의 직무에 관한 문서라는 것은 그 직무권한이 널리 명령, 내규 또는 관례에 의한 직무집행의 권한으로 작성하는 경우를 포함하는 것이라고 봄이 상당하다.
토지매매계약존속확인 (민사, 대법원)
공포일: 1978.12.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 우인석
【피고, 피상고인】 무안군 농업협동조합
【원심판결】광주고등법원 1978.9.20. 선고 78나120 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 원심은 원고가농지담보법 제4조 제2항이 규정한 적격농가가 될 수있는 자인가의 여부에 관하여 다음과 같이 판시하고 있다. 즉, 원고가 이 사건 부동산에 대한 공매입찰당시 적격농가가 될 수 있는 자인점에 관하여 이것을 인정할만한 아무러한 자료가 없다는 취지로 판시하고 있다.
 그러나 이 사건공매입찰당시에 원고가 적격농가가 될 수 있는 자인가의 여부는 반드시 서면에 의하여서만 피고에게 입증하여 되는 것은 아니고, 그밖의 다른 자료에 의하여서도 그 입증이 가능한 것이므로 원심으로서는 이점에 관하여 더 심리하여 보지 아니하고서는 원고가 이 사건 공매입찰당시에 적격농가가 될 수 없는 자라고 단정하기 곤란할 것이다(원심이 인정한 사실과 같이 원고가 1977.5.4. 피고에게 제출한 인감증명서, 경작증명원 등의 기재에 의하면 오히려 원고가 이 사건 입찰당시에 적격농가가 될 수 있는 자라고 엿볼 수있다). 논지 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 광주고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여 법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 김윤행 유태흥
군무이탈 (형사, 대법원)
공포일: 1978.12.13 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1 외 1인 
【변 호 인】 변호사 박원서
【원 판 결】 육군고등군법회의 1978.9.12. 선고 78고군형항512 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 피고인들의 변호인의 상고이유 제1점을 본다.
 기록에 의하면, 피고인은, 1978.4.20.부터 같은 해 5.4.까지의 정기휴가를 마치고, 귀대하여야 할 것이었음에도 불구하고 귀대하지 아니하고, 같은 해 5.12. 23:00경 체포될 때까지 8일간 근무를 이탈하였음을 엿보기에 어렵지 않은바, 같은 취지에서 원심이, 피고인이 8일간 부대를 이탈하였다는 제1심의 판시사실을 그대로 유지한 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 사실을 그릇 인정한 잘못이 있음을 찾아볼 수 없다.
 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 본다.
 소론 항소이유의 유무의 판단은 오직 당해사건에 관여한 원심 심판관의 전권사항이라 할 것이요, 원심 심판관이 항소이유 없음이 명백하다고 판단하였다면 설사 후에 항소이유 있음이 드러났다고 하더라도, 이를 들어 변론없이 하는 판결에 관한 법리를 오해하였다고 탓할 수는 없는 노릇이라고 할 것이다.
 따라서 항소이유가 있음에도 불구하고 항소이유 없음이 명백하다고 하여 변론없이 한 원심판결은 변론없이 하는 판결에 관한 법리를 오해한 허물이 있다는 취지의 이점 논지도 이유없다.
 같은 상고이유 제3점을 본다.
군법회의법 제32조 제1항에 의하면, 고등군법회의에 있어서는 심판관 2인과, 법무사 3인을 재판관으로 한다고 규정되어 있고, 같은 제3항에 의하면, 관할관은 법무사인 재판관 중 1인을 주심법무사로 지정한다고 규정되어 있으며, 같은 법 제87조 제1항에 의하면 공판조서에는 재판장, 법무사와 참여한 서기가 서명날인하여야 한다고 규정되어 있는바, 위와 같은 규정들을 모두어 보면 고등군법회의의 공판조서에는 공판에 관여한 재판장과 주심 법무사, 그리고 참여한 서기가 서명날인하면 그와 같은 공판조서는 유효하다고 봄이 상당하다고 할 것인바, 기록에 의하면, 이 사건에 관한 육군고등군법회의에 관여한 재판관은, 재판장 대령 황종태, 법무사 중령 김호현, 법무사 중령 신학근, 법무사 중령 정운호 및 심판관 중령 김영대인 바, 법무사 중령 김호현이 주심법무사로 지명되었음을 엿보기에 어렵지 않고 고등군법회의 공판조서에는 재판장 대령 황종태와, 법무사 중령 김호현 및 참여서기 3갑 공소외인이 각각 서명날인 하였음을 엿보기에 어렵지 않으니 그렇다면 위와 같은 공판조서는 아무런 하자도 없는 유효한 것이라고 보아 마땅하다 할 것이므로 다른 법무사 두 사람의 서명날인이 없으니,동 공판조서는 무효한 것이라는 취지의 이점 논지도 이유없다. 
 같은 상고이유 제4점을 본다.
군법회의법 제31조에 의하면, 보통군법회의에 있어서는 심판관 2인, 또는 4인과 법무사 1인을 재판관으로 한다고 규정되어 있고 같은 법 제87조에 의하면 앞에서 본 바와 같이 공판조서에는 관여한 재판장, 법무사와 참여한 서기가 서명날인 하면 그와 같은 공판조서는 유효한 것이라고 보아야 할 것인 바, 기록에 의하면, 이 사건에 관한 보통군법회의에 관여한 재판관은 재판장으로서 중령 진원업과, 법무사로서 대위 박성훈, 그리고, 심판관으로서 소령 김홍기가 각 관여하고 그 공판조서에는 재판장과 법무사 및 참여서기가 각 서명날인 하였음을 엿보기에 어렵지 아니하여 따라서 동 공판조서는 유효한 것이라고 보아 마땅하다 할 것이니 동 공판조서에 다른 심판관의 서명날인이 없으니 무효라는 취지의 이점 논지도 이유없다. 
 이리하여 이 상고는 이유없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 강안희 정태원
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1978.12.13 / 시행일:

【원고, 상고인겸, 피상고인】 천선이
【피고, 피상고인겸, 상고인】 문두상
【원 판 결】 대구고등법원 78.7.27. 선고 78나214 판결
【주 문】
 원판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 피고의 상고는 기각한다.

【이 유】 제 1. 원고의 상고이유에 대하여,
 원판결 판단에 따르면 원심은 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(공정증서)의 기재에 의하여 소외 망 천연수(피고의 남편)으로부터 원설시 재산을 유증받았으나 이는 특정유증이요 포괄적유증이 아니라는 판단을 하고 이를 좌우할 증거가 없다고 하였다.
 그러나 원심이 배척하지 아니한 제1심 증인 천충렬(열은 잘못)의 증언에 의하여 망 천연수의 전 재산을 피고가 상속받은 사실이 인정될 수있어 이 증거를 배척하지 않고서는 원심의 판단을 채증상에 위법없다고는 못할 터이고, 또유증한 재산이 개별적으로 표시되었다는 사실만으로는 특정유증이라고 단정할 수 없고 망 천연수의 상속재산이 얼마가 되느냐를 심리하여 다른 재산이 없다고 인정되지 않는 한 이를 포괄적유증으로 볼 수도 있는 바이므로 특정유증을 판단한 조치에는 심리를 못다한 채 결론을 냈거나, 채증법칙을 어겨서 사실을 인정한 것이 아니면 이유불비에 떨어졌다고 아니할 수 없어 이점을 지적 공격하는 논지는 이유있어 원판결중 원고 패소부분은 파기를 못면한다.
 제2. 피고의 상고에 대하여,
 피고는 적법히 상고하였으나 상고장에 상고이유를 밝힌 바 없고 적법한 기간안에 상고이유서를 내지 아니하였으므로민사소송법 제399조의 적용을 받아 상고는 기각된다.
 이상의 이유로서 관여 법관의 일치한 의견에 좇아 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원
재산세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1978.12.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 조현교 소송대리인 변호사 정보성
【피고, 상고인】 서울특별시 서대문구청장 소송수행자 김준희, 배환갑
【원 판 결】 서울고등법원 1978.6.28. 선고 77구164 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대한 판단,
 원판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 각 증거를 종합하여 원고는 1969.10.22. 서울특별시 서대문구 홍은동 268 대 448평, 269 대 582평, 267 잡종지 130평(136평은 오기인듯 하다), 267의1 잡종지 417평, 267의2 잡종지 382평, 267의 4 잡종지 23평, 268의1 대 111평, 270의2대 20평을 취득하여 1970.12.5. 위 268 대 448평과 269 대 582평을 합병한데 이어 위 대지 전부를 택지로 조성하기 위하여 도로망을 내고 그 중 위 잡종지 4필지 합계 952평을 대지로 형질변경을 하여 1973.2.8. 이미 형질변경을 마친 위 잡종지 952평에 관하여도시계획법 제4조에 의한 행위허가(사후형질변경허가)를 받음과 동시에 준공검사를 받아 대지로 지목변경을 하였고 다시 1973.9.20. 위 토지 2113평 중에서 이미 형질변경을 한 위 952평과 도로예정지 및 기존건물이 서있는 대지를 제외한 나머지 토지를 약 720평으로 보고 이 부분에 관하여 위도시계획법 제4조에 의한 형질변경허가를 받아 같은 해 12월경 정지작업을 하고 축대를 쌓아 위 토지 전부에 관하여 택지조성공사를 완료한 사실, 이 사건 과세대상 토지가 위의 각 형질변경을 한 토지중의 일부인 사실을 확정하고지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목의 '라' 소정의 공한지에서 제외할 토지로서 토지의 형질을 변경한 경우 형질변경일로부터 3년이 경과되지 아니한 토지라는 규정에서 말하는 형질변경이란도시계획법 제4조에 의한 형질변경허가를 받아 토지의 형질변경을 한 경우를 말하며본건 과세대상토지는 위에 본대로 원고가도시계획법 제4조에 의한 형질변경허가를 받아 1973.2.8. 및 1973.12.경 두차례에 걸쳐 형질변경공사를 마치고 이 사건 과세대상 년도(1974년도 및 1975년도) 재산세 납기개시일 현재 3년이 경과되지 아니하였으므로 이 사건 과세대상토지는 위 지방세법시행령의 규정에 의하여 공한지에서 제외할 토지에 해당한다고 하고 있는바 기록에 대조 검토하여 보면 원심의 위 사실확정은 적법하고 또 원심의 판단은 정당하여 이를 비난 공격하는 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없이 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 라길조
소유권이전등기말소등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1978.12.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 원고들 특별대리인 소외 1 소송대리인 변호사 신순언 
【피고, 상고인】 피고 1 외 4인 소송대리인 변호사 송영규 
【원 판 결】 대구고등법원 1978.7.19. 선고 77나890 판결
【주 문】
 원판결을 파기하여 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 소외 2가 1968.3.31 사망함으로써 그 판시와 같은 신분관계에 있는 피고들이 그의 재산공동상속인이 되어 상속재산인 본건 부동산에 관하여 재산상속을 원인으로 한 그 판시와 같은 피고들 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실과 그 후인1973.1.5 원고들이 위 망 소외 2를 부로 한 그 판시 인지청구의 승소확정심판을 받아 그달 9일 원고 1은 위 망인의 4남으로, 원고 2는 그의 차녀로 호적에 신고함으로써 원고들도 피고들과 함께 그 재산공동상속인들로서 위 망인의 사망당시에 소급하여 본건 부동산에 관하여 그 상속지분에 따라 이를 공동상속하게 된 사실 등을 적법히 확정한 다음 위 부동산에 관하여 피고들만이 재산상속인들임을 원인으로 한 피고들 명의의 위 소유권이전등기는 원고들의 각 그 상속지분에 관한 한 원인무효라고 판단하는 한편 원고들의 본건 청구는 민법 제999조의 상속회복청구의 소에 해당하는 것으로서 그 상속회복청구권은 원고들이 그 침해를 안 날로부터 3년의 제척기간이 경과하여 소멸하였다는 피고들의 주장에 대하여, 원고들의 본건청구는 원고들이 위 상속재산에 관한 지분권(물권)에 기하여 피고들에게 원인무효등기의 말소를 구하고 있는 것임이 명백하므로 민법 제999조, 제982조에 상속회복청구의 소에 관한 제도를 규정하고 있다고 해서 이 제도 때문에 본건 소송에 어떤 영향을 미치는 것이라고 할 수는 없고, 본건의 경우에는 위 민법 제982조 제2항 소정의 제척기간이 적용될 수 없다는 이유로 피고들의 위 주장을 배척하고 원고들의 본건 청구를 인용하였다. 
 살피건대 재산상속에 관하여 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하고 참칭상속인 또는 자기들만이 재산상속을 하였다는 일부 공동상속인들을 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우에도 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것인 이상 그 청구원인 여하에 불구하고 이는 민법 제999조 소정의 상속회복청구의 소라고 해석함이 상당하다 고 할 것이므로 이와 같은 경우에도 위 민법 제999조에 의하여 준용되는 동법 제982조 제2항 소정의 제척기간의 적용이 있다고 할 것인바, 본건 원고들의 소는 위 원판시사실에 의할지라도 원고들이 위 망인의 상속재산인 본건 부동산을 피고들과 함께 공동상속하였음을 원인으로 하여 그 상속분에 따른 지분권을 취득하였음을 전제로 그 지분권에 기한 등기말소의 청구를 하는 것이므로 이를 위 상속회복청구의소라고 아니할 수 없으니 원심으로서는 피고들의 위 제척기간 경과로 인한 상속회복청구권의 소멸주장에 대하여 그 제척기간이 경과하였는지의 여부를 심리 판단하였어야 함에도 불구하고 이에 나아가지 아니 하고 위와 같이 본건의 경우에는 위 제척기간이 적용될 수 없다고 하여 피고들의 위 주장을 배척하였음은 필경 민법 제999조의 상속회복청구의 소에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로 논지는 이유있어 원판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다. 
 따라서 원판결을 파기하고 다시 심리하게 하기 위하여 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥

재산상속에 관하여 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분등 재산권의 귀속을 주장하여 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소등을 청구하는 경우에는 청구원인 여하여 불구하고 민법 제999조 소정의 상속회복청구의 소라고 해석하여야 하므로 민법 제982조 제2항 소정의 제척기간의 적용이 있다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1978.12.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 나봉운 외 1인
【피고, 상고인】 유남진 소송대리인 변호사 한격만
【원 판 결】 서울민사지방법원 1978.7.12. 선고 78나271 판결
【주 문】
 원판결중 위자료 부분에 대한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분사건을 서울민사지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
 부당하게 제소를 당하여 부득이 변호사에게 위임하여 응소한 자는 그 소제기가 목적 기타에 있어서 공서양속에 반하는 등 그 자체로서 불법행위를 구성하는 경우에는 응소를 위하여 위임한 변호사에게 지불한 상당범위의 보수금에 관하여 부당제소자에 대하여 민법의 불법행위의 규정에 따라 손해배상을 청구할 수 있다고 할 것이므로 원판시와 같은 그 사건의 원고(본건의 피고)의 부당소송에 대하여 위와같은 취지의 원심판단부분은 정당하고, 이와 상반되는 견해아래 원판결을 비난 공격하는 논지는 이유없으며 논지가 지적하는 대법원판결(대법원 1962.10.11. 선고 62다500 판결)은 본건에 적절한 것이 되지 못하고 또 원심이 인용한 제1심 판결에 소론이 주장하는 바와 같은 판단유탈의 잘못이 있다고도 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 다음 그러나,부당소송을 당한 상대방이 입은 정신상의 고통은 통상 소송에서 승소하는 것에 의하여 회복되는 것이라 할 것이고, 승소하여도 회복할 수없는 정신적 고통에 관하여는 특별사정으로 인한 손해라 볼 것이므로 그 손해에 대한 위자료는 부당소송의 제소자가 그 특별사정을 알았다거나, 알 수 있었을 것이라고 인정되는 경우에 한하여 이를 인용할 수 있다 할 것인 바(대법원 1971.2.9. 선고 70다2826 판결 참조) 원심이 이와 같은 특별사정에 대한 심리판단도 없이 원고의 앞에서 본 그 사건의 원고의 그 부당소송에 인한 위자료청구를 인용한 것은 위 위자료에 관한 법리를 오해한 것이 아니면 심리미진의 잘못을 저지른 것이라 아니할 수 없고, 이를 지적하는 논지 이유있으므로 원심판결중 위자료 청구에 관한 피고 패소부분을 파기하기로 한다.
 그러므로 이 부분 사건을 서울민사지방법원 본원합의부로 환송하기로 하여관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 라길조

부당소송을 당한 상대방이 입은 정신상의 고통은 통상 소송에서 승소하는 것에 의하여 회복되는 것이며 승소하여도 회복할 수 없는 정신적 고통은 특별사정으로 인한 손해라 볼 것이므로 그 손해에 대한 위자료는 부당소송의 제소자가 그 특별사정을 알았다거나 알 수 있었을 것이라고 인정되는 경우에 한하여 인정된다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1978.12.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 
【상 고 인】 검사(피고인 전원에 대하여)
【변 호 인】 변호사(사선) 문양(피고인 전원에 대하여)
【원심판결】 대구지방법원 1978.8.25. 선고 77노1674 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결은 (1) 피고인 1은 1974.9.30. 23:00경 거주 동 어두운 골목길에서 술에 취한 연소자인 공소외 1로부터 반말로 "담배 한개 다오"라고 요구받았기에 "뉘 집 아이냐"고 반문하자 동인이 "이 자식 담배 달라면 주지 왠 잔소리냐 이래뵈도 내가 유도 4단인데 맛 좀 봐라" 하며 덤벼들어 집어던지려고 하다가 피고인의 한복바지를 찢는 등 행패를 부리므로 피고인은 동인의 신원을 파악하고 또 연장자로서 훈계를 하기 위하여 동 공소외 1의 멱살을 잡아 부근에 있는 상피고인 2가 마당에 끌고 간 사실과, 
 (2) 피고인 2는 위와 같이 하여 끌려온 공소외 1이 때마침 동네어른들이 모여 있는 추석 주연의 좌석에 뛰어들어 함부로 음식물을 취하고 자리를 어지럽게 할 뿐 아니라 또 60세가 넘은 어른에게 담배를 청하는 등 불손한 행동을 하므로 피고인은 수차 말려도 듣지 않고 동인은 급기야 피고인의 동생 공소외 2에게 유도를 하자고 마당으로 끌고 가서 동 공소외 2를 넘어뜨리고 그 배위에 올라타고 목을 조르고 있기에 피고인은 이를 제지하기 위하여 방 빗자루로 동 공소외 1의 엉덩이를 2회 때렸다는 사실을 각 인정한 다음 위 피고인들의 소위는 연소한 공소외 1의 불손한 행위에 대하여 그 신원을 파악하고 훈계하는 한편 공소외 1의 행패행위를 제지하기 위한 것으로 공소외 1의 행위에 의하여 침해 당한 피고인 1, 피고인 2의 법익에 비하여 공소외 1이 피고인 등의 폭행행위로 입은 신체상 침해된 법익을 교량할 때 피고인 등의 행위는 그 목적이나 수단이 상당하며 이는 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 없다고 단정하여 피고인들에게 무죄를 선고하였다. 
 기록에 대조하여 위 원심판결을 검토하니 그 조치에 수긍이 가며 거기에 소론과 같은 심리미진이나 정당행위에 관한 법리오해있다 할 수 없다.
 견해를 달리하는 소론의 논지 이유없어 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희

피해자의 행위에 의해 침해당한 피고인 등의 법익과 피고인 등의 폭력행위로 인해 피해자가 입은 피해자의 신체상 침해된 법익을 교량하여 피고인 등의 행위가 그 목적이나 수단이 상당하다고 인정될 때에는 이는 사회상규에 위배되지 않는 정당행위에 해당한다.
공문서위조·공문서위조행사·특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1978.12.13 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1
【변호인】 변호사 채명묵
【피고인, 상고인】 피고인 2
【변호인】 변호사 신호양 동 (국선)변호사 김제선
【원심판결】 서울고등법원 1978.9.14. 선고 78노704 판결
【주 문】
 이 상고를 모두 기각한다.
 당심 판결선고전의 미결구금일수중 20일을 피고인 1의 본형에 산입한다. 

【이 유】 변호인 채명묵 및 신호양의 상고이유를 함께 본다.
 피고인들과 변호인 김제선은 상고이유서를 제출하지 아니하다.
 원심이 인용하고 있는 증거들을 종합하면 이 사건에 대한 원심인정의 공소사실이 능히 인정되고, 원심판결에는 채증을 위반하여 사실을 잘못 정하였거나 개연성만에 의하여 사실을 인정한 허물이 없다. 다시 말하면 증거없이 사실을 인정하였거나 기타 사실오인의 허물이 없다. 심리를 다하지 아니한 허물도 없다. 그밖에 채증법칙 위반의 허물도 없다.
 피고인들은 모두 국가배상사건을 심의·결정하는 직무를 다루면서 원심판시의 각 기간 동안 매월말이나 배상액 결정시마다 공소외 1한테서 그가 접수시킨 배상사건에 관하여 서류상의 미비점이 있더라도 이것을 묵인하여 주고, 보다 빠른 시일 안에 많은 금액의 배상액을 결정하여 달라는 취지에서 제공하는 돈을 여러 번에 걸쳐서 수수하였다는 것인데, 이처럼 동종의 범행을 일정한 기간 동안 반복하여 범하였다면 그 범의가 단일하고 계속된 것이라고 볼 수 있을 것이요, 그 피해법익 또한 동일하다. 이 경우에 그 돈을 준 장소나 기간이 일정하지 아니하고, 또한 그 돈을 건넨 전체의 기간이 길다 할지라도 그 범의의 계속성이나 시간적 접속성을 인정하는데 지장이 되지는 아니한다. 그리고 그 돈을 건넬 때마다 그 부탁한 배상액결정사건 내용이 다르다 하여 피고인들의 범의의 단일성과 계속성을 부인하지는 못한다. 따라서 피고인들의 수뢰행위를 포괄적으로 1개의 죄로 처벌한 원심의 조치는 정당하고, 여기에는 포괄일죄의 법리를 오해하였거나 죄수의 법리를 오해한 허물이 없다. 그밖에 원심판결에는 공문서위조죄의 법리를 오해하였거나 법률을 잘못 적용한 위법이 없다. 
 논지는 피고인 2의 유죄부분 (가), (나)항은 공소외 2의 인장보관과 권한행사의 위임이 있었으므로 공문서위조, 동 행사죄가 되지 않는다고 동 피고인은 믿었고, 또한 그렇게 생각하기에 충분하고도 정당한 이유가 있다는 취지로 주장하나 이것은 상고인의 독자적 견해이므로 채용하지 아니한다. 
 그렇다면 이 상고는 그 이유 없는 것이 되므로 형사소송법 제390조에 의하여 모두 기각하고, 당심판결선고 전의 미결구금일에 관하여는 형법 제57조에 의하여 그 중 20일을 피고인 1의 본형에 산입하기로 한다. 
 이 판결에는 관여 법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 김윤행 유태흥

뇌물을 준 장소와 기간이 일정하지 아니하고 또한 그 전체의 기간이 길다 할지라도 그 범의의 계속성이나 시간적 접속성을 인정하는데 지장이 되지 아니하는 경우에는 포괄적 1죄로 다스림이 정당하다.
입장세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1978.12.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사라이온스 관광호텔 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 상 고 인】 중부세무서장 소송수행자 최동수, 조구희, 김종출
【원 판 결】서울고등법원 1978.9.5. 선고 77구71 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 상고이유 요지는 소외 오태환이가 이건 투전기(스러트머신) 영업장을 실제로 경영하였더라도 형식상의 허가명의인은 원고이니 원고에게도 입장세를 납부할 의무가 있다는 것이다.
 그러나구 입장세법(1974.12.21. 법 제2687호) 제5조 후단의 “제2종 장소의 경영자는 이법에 의하여 입장세를 납부할 의무가 있다”는 규정의 경영자란 원고와 같은 단지 형식상의 허가명의자를 의미하는 것이 아니라 실제로 경제귀속주체가 되는 실질적 경영자를 지칭하는 것임이국세기본법 제14조가 천명하고 있는 실질과세의 원칙에 부합되는 해석이라고 할 것이므로 같은 취지의 원판결은 정당하고 반대의 견헤에 서서 원판결에 법리오해의 위법이 있다는 상고논지는 이유없다.
 그러므로 이 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 라길조
업무상 과실치사상,도로교통법 위반 (형사, 대법원)
공포일: 1978.12.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김우영
【원 판 결】춘천지방법원 1978.9.14 선고, 78노362 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 춘천지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 기록에 의하면 원심은 피고인 차가 중앙선을 넘어 피해자 차의 주행선을 90센치미터 침범한 사실과 피고인 차와 피해자 차가 충돌한 사실은 인정하면서도 피해자 차가 자기 주행선으로 피양해 갈 수 있었음에도 불구하고 피고인차의 주행선으로 피양해 들어오는 바람에 양차가 충돌된 것으로서 피해자 차측의 전적인 과실로 인한 사고라는 이유로 제1심의 무죄판결을 그대로 유지하고 있다.
 살피건대 만일 피고인 차가 중앙선을 90센치정도 침범함이 없이 자기 주행선을 엄수하였던들 피해자차가 피고인 차의 주행선으로 피양할 생각은 전연 아니하였을 것이고 따라서 이 사건 충돌사고는 일어나 지 아니하였으리라고 생각되는 이 사건에서 원심이 이 사건 충돌사고 의 원인을 피해자 차측과 피고인 차측과의 공동과실에 있다고 판단한다던가 또는 피해자 차측의 과실이 피고인측의 과실보다 크다고 판단하는 것까지는 모르되 피고인측 과실이 전연없다고 판단하였음은 원심이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였음이 기록상 명백하다고 아니할 수 없다.
 따라서 이와같은 취지의 논지는 이유있어 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥

피고인(가해자)의 차가 중앙선을 90센티미터 침범한 사실이 인정되는 경우 피해자 차가자가 주행선으로 피양해 갈 수있었는데도 피고인 차의 주행선으로 피양해 들어오는 바람에 양 차가 충돌된 경우 그 원인을 전적으로 피해자측만의 과실로 돌리고 피고인의 과실은 전연 없다고 판단함은 채증법칙을 위배한 위법이 있다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1978.12.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박상규
【피고, 상고인】 이종영 소송대리인 변호사 이덕수
【원심판결】광주고등법원 1978.6.1. 선고 78나39 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결이 유지한 제1심판결은 피고는 외과진료를 전문으로하는 의사로서 1977.10.22. 09:00경 복부에 계란 크기의 종양이 생겨 복통증을 호소하며 진료를 의뢰하는 원고를 청진기를 사용한 촉수진단을 하고 위 투시에 의한 방사선촬영을 원고에게 권하였으나 비용관계로 원고가 거절하였을 뿐 흉곽, 소화기등 내과전문의의 진단이나 필요한 병리검사 및 병증세에 대한 상황문진도 없이 위 촉수진단에 의하여 감지된 계란 크기의 종양을위종양이나 위궤양등 위장질환으로 속단하고 이를 떼내기 위한 개복수술을 하여야 한다고 원고 및 그 가족을 설득하여 승낙을 받아 개복수술을 하였는 바 그 결과 장부위에 있는 종양은 투약방법에 의하여 치료가 가능한 대장결핵성 임파선염의 질환인 것으로 판명되었는데 이에 의하면 피고가 의사로서의 주의의무를 다하지 아니한 과실로 불필요한 개복수술을 하여 원고에게 재산상의 손해 및 정신상의 고통을 입게한 것으로 그 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.
 2. 기록에 의하여 원심이 배척하지 아니한 을 제2호증(진료카-드)을 살피건대 피고는 원고의 과거 병력을 묻고 또 흉부 엑스레이촬영과 소변 및 혈액검사를 실시하였음을 알 수 있고 또 원심이 배척하지 아니한 을 제3호증의 1내지 6에 의하면 복강내 결핵은 그 증상 및 증후가 다양하여 복강경 검사나 방사선상의 소견등 여러가지 보조적 진단방법으로도 확진하기가 곤란하여 이에 대한 오진율이 70% 내지 95%에 달하며 이의 확진방법으로서는 시험적 개복수술이 비교적 간단하고 또 환자에게 미치는 영향도 경미하기 때문에 의료계에서 널리 보급되고 있음을 짐작할 수 있다.
 그렇다면 피고가 위 질환에 관한 세밀한 조사를 아니하고 문진과 청진 및 촉진을 하고 흉곽촬영, 소변·혈액검사 등으로만 위종양이나 위궤양으로 진단하여 개복수술을 하기로 한 점은 경솔한 처사라고 보지 못할 바도 아니나의료상 장결핵에 관한 오진율이 상당 고율이며 시험적 개복수술이 그에 대한 확진방법이며 그 시술이 간단·용이하고 환자에 별스런 영향이 없을 바에야 본건 개복수술에 의하여 원고의 질병이 확진하기 어려운 장결핵으로 확인 판명된 결과를 보아 원고에게 무슨 손해가 발생하였다고 볼 수는 없다 할 것이다.
 그렇다면 위 원심판시는 이런 증거들에 대한 심리를 다하지 아니하였을 뿐아니라 불법행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이니 이점에 관한 소론의 논지 이유있어 원심판결을 파기 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희

위장질환으로 오진하여 개복수술한 결과 투약시술로 치료가 가능한 대장결핵성 임파선염으로 판명된 경우에 의료상장결핵에 관한 오진율이 상당고율로서 시험적 개복수술이 그에 대한 확진방법이며 그 시술이 간단·용이하다면 환자에게 무슨 손해가 발생하였다고 볼 수는 없으므로 의사에게 불법행위로 인한 손해배상책임을 지울 수 없다.
뇌물수수 (형사, 대법원)
공포일: 1978.12.13 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 정연조
【원심판결】 국방부고등군법회의 1978.7.14. 선고 78고군형항제1호 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 국방부 고등군법회의로 환송한다.

【이 유】 직권으로 살피건대 기록에 의하면 이 사건의 환송전 원심은 피고인이 (1) 1975.10.18. 금 200,000원을 수뢰한 사실에 대하여는 무죄를. 선고하고, 또한 (2) 피고인이 1975.10. 하순경 200,000원을 수뢰한 사실에 대하여는 그 중 5,000원 부분에 한하여 유죄 판결을. 선고하였으므로 이 판결에 대하여 검사와 피고인은 각기 자기에게 불리한 부분에 관하여 상고한 결과 당원은 이 사건에 대한 환송 판결 (1977.12.13. 선고 77도2793 판결)에서 검사의 상고는 기각하고, 피고인의 상고만 이유있다 하여 위의 항소심 판결중 유죄부분만을 파기하여 이 부분을 원심으로 환송하고 있다.
 위에서 본 바와 같이 이 사건의환송전 항소심 판결에 대한 검사의 항소가 기각된 경우에는 환송후의 항소심인 원심으로서는군법회의법 제427조의 불이익변경금지의 원칙에 의하여 환송전 항소심이. 선고한 형보다 중하게. 선고하지 못한다할 것이다(당원 1969.3.31. 선고 68도1870 판결 참조). 그러하거늘 원심은 환송후에 피고인에게 대하여 금 200,000원을 추징함으로써 환송전 항소심의. 선고형(5,000원 추징)보다 중하게. 선고하고 있다.
 이점에서 원심판결은 파기를 면치 못한다 할 것이므로 변호인의 상고이유에 대한 판단을 그만두고,군법회의법 제439조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 국방부 고등군법회의로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여 법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 김윤행 유태흥

환송전 항소심 판결에 대한 검사의 상고가 기각된 경우에는 환송후의 항소심인 원심으로서는 군법회의법 제427조의 불이익변경금지의 원칙에 의하여 환송전 항소심이. 선고한 형보다 중하게. 선고하지 못한다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1978.12.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 엄영창 외 6인 법정대리인 친권자 부엄영창 소송대리인 변호사 조정재
【피고, 상고인】 대한석탄공사 소송대리인 변호사 조규광
【원 판 결】서울고등법원 1978.9.14. 선고 78나1243 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 임금의 정의를 규정하고 있는근로기준법 제18조와 평균임금에 관한같은법 제19조 및 임금의 지급방법을 규정한같은 법 제36조 제2항을 놓고 생각하여 볼 때,근로기준법시행령 제3조에서법 제19조에 규정한 임금의 총액에 산입하지 않는다고 규정한 “임시로 지불된 임금과 수당”이라는 것은 임시적·돌발적 사유로 인하여 지급되는 것과 같은 그 지급사유의 발생이 불확정적인 것을 말한다고 할 것인데, 본건 에서 소론이 지적하는 “특별독려비”라는 것은피고가 시행하고 있는 선식기계화시험채탄작업에 배치된 광부들에게 대하여 계속적, 정기적으로 그들의 평균봉급에 가산하여 지급하여 왔던 것임이 갑 제5호증(임 금지불증명원), 을 제3호증(기안문)과 변론취지에 의하여 인정되는 바이므로, 원심이 위와같은 취지에서 원고 엄영창이가 피고로부터 지급받은 특별독려비는 근로기준법시행령 제3조 소정의 “임시로 지불된 임금이나 수당”에 해당하지 않는다고 판단하여 이를 그 원고의 임금총액에 산입하고 이로써평균임금을 계산하였음은 정당하여 여기에 소론과 같은 근로기준법과 그 시행령에 관한 해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 이 상고는 그 이유없음에 돌아간다 하여 이를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철
습관성의약품관리법위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1978.12.01 / 시행일:

【피고인, 항소인】 
【원심판결】제1심 서울지방법원 영등포지원(78고합99 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인은 징역 3년 6월에 처한다.
 원심판결 선고전의 구금일수중 85일을 위 형에 산입한다.
 압수된 히로뽕 423그람(증 제1호) 및 고려인삼차 26상자(증 제3호)를 몰수한다.

【이 유】 피고인과 그 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인은 이건 인삼차속에 히로뽕이 들어 있다는 사실을 전혀 몰랐고 B(한국명 C)에게 완전히 이용만 당한 것인데 원심은 피고인이 B와 공모하여 이건 범행을 저질렀다고 인정하였으나 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고 둘째 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 먼저 피고인 및 그 변호인의 항소이유 첫째점에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들과 당심증인 C의 증언을 기록에 비추어 종합검토하여보면, 원심이 판시한 피고인의 본건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 이점 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없다. (위 C의 증언에 의하면 C가 피고인에게 히로뽕을 전해준 일자 등이 원심인정과 다소 다른사실은 인정되나 이는 판결에 영향을 미칠 정도는 아니다) 다음 양형부당의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 보건대, 원심은 압수된 일화 10,000엔권 2매(증 제2호)를 범죄행위의 대가로 취득한 물건이라하여형법 제43조,제1항 제3호에 의하여 이를 피고인으로부터 몰수하고 있으나, 위 법조는 범죄행위의 대가로 취득한 물건을 몰수하는 규정이 아니라 동조 제1항,제1호,제2호에 기재된 몰수할 수 있는 물건의 대가로 취득한 물건을 몰수할 수 있도록 한 규정이라 할 것이고 기록에 의하면 위 증 제2호는 피고인이 히로뽕을 운반해 주는데 대한 보수 즉 범죄행위의 대가로 지급된 돈일뿐 위 법조에서 말하는 몰수 해야할 물건의 대가로 취득한 물건이라고 볼 자료는 없으나 원심이 위 법조에 의하여 이를 몰수한 것은 법률의 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미칠 위법을 범한 것이라 할 것이다.
 따라서형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 다음과 같이 판결한다.
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 그 증거의 요기란에 증인 C의 당심 공판정에서의 판시 사실에 부합하는 증언을 첨가하는 외에는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위는습관성의약품관리법 제38조 제1항 제1호,제3조 제1항에 해당하므로 소정형중 유기징역형을 선택하고, 피고인은 외국인으로서 이건이 초범이고 수출의 목적을 이루지 못하고 미수에 그쳤다는 점등 정상사유가 있으므로형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기 범위내에서 피고인은 징역 3년 6월에 처하고,형법 제57조에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수중 85일을 위형에 산입하며, 압수된 히로뽕 423그람(증 제1호)는 위 범죄에 제공된 습관성 의약품이므로습관성 의약품관리법 제42조 제1항에 의하여, 같은 고려인삼차26상자(증 제3호)는 위 범죄에 제공된 물건으로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로형법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 피고인으로부터 각 몰수 한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 박우동(재판장) 지홍원 정지영
임대료추가납부통지처분취소청구사건 (일반행정, 광주고등법원)
공포일: 1978.12.01 / 시행일:

【원 고】 주식회사 김제공용터미날
【피 고】 김제군 교육장
【주 문】
 본건 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 원고에 대하여 1976.5.26. 전북 김제읍 요촌리 47의 1 전 2,056평에 대하여 1976년도 임대료로서 부과한 금 914,400원의 추가납부처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】 원고가 주장하는 본건 청구원인사실은 원고는 1972.3.7. 피고의 소유인 전북 김제읍 요촌리 47의 1 구릉지전 2,056평을 최초 임대차기간은 1973.3.6.까지 1년간 임대료는 연 308,400원으로 약정하여 임차한 후 막대한 비용을 투입하여 위 토지중 1,856평에 대하여 정지공사, 지면포장공사등을 시공하여 김제 공용버스 정류장으로 사용하여 왔으며, 임대차기간 만료시 마다 1년간씩 기간갱신을 하고 임대료는 매년 재조정하여 현재까지 임대차 계속중에 있는 바, 피고가 임대료를 재조정함에 있어서는 당초 피고가 임대할 당시의 현상대로 있는 위 미시설부분 토지가액을 기준으로 하여 한국감정원의 산출가격의 연 6푼에 해당하는 임대료를 받아야 할 것이고, 따라서 1976년도의 임대료를 부과함에 있어서 피고는 한국감정원 전주지점에서 감정한 토지가격이 전 임대면적중 원고가 자금을 투자하여 시설한 부분중 전면 720평은 평당가격이 금 20,000원, 후면 1,136평은 평당가격이 금 12,000원이며, 나머지 미시설부분 200평은 금 8,000원이므로 위 미시설부분 토지의 감정가격을 기준으로 하여 연 6푼인 금 986,880원(8,000X2,056X6/100=986,880)을 납부토록 하여야 함에도 불구하고, 위 3필지의 평균 평당가격 금 14,421원을 기준으로 하여 산출된 1,777,920원(14,421X2,056X6/100)을 본건 토지임대가격으로 재조정하여 금 914,400원을 추가부과한 것은 위법 부당한 처분이므로 그 취소를 구하기 위하여 본소창구에 이른 것이라고 함에 있으므로 살피건대, 무릇 국공유재산의 매각 또는 임대차에 관한 법률관계는 국가 또는 공공 단체가 공권력의 주체로서 사인보다 우월한 지위에서 법률행위를 하는 것이 아니고 사인과 대등한 사경제적인 기업의 주체로서 법률 행위를 하는 것이므로 그에 관한 처분을 다투는 것은 행정소송의 대상이 되지 아니한다고 할 것인 바, 원고의 본건 소송의 대상이 공공단체인 피고재산에 대한 임대차관계의 법률관계임은 앞에서 설시한 원고의 주장 자체에 의하여 명백하다.
 그렇다면 원고의 본건 소는 행정소송의 대상이 되지 아니하는 사항을 행정소송으로 제기한 것으로서 부적법을 면치 못한다고 할 것이므로 이를 각하하기로 하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이성렬(재판장) 양영태 하태은

국공유재산의 매각 또는 임대차에 관한 법률관계는 국가 또는 공공단체가 공권력의 주체로서 사인보다 우월한 지위에서 법률행위를 하는 것이 아니고 사인과 대등한 사경제적인 기업의 주체로서 법률행위를 하는 것이므로 그에 관한 처분을 행정소송으로 다툴 수는 없다.
배임 (형사, 대법원)
공포일: 1978.11.28 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 변호사(사선) 나항윤, 황동준
【원 판 결】 서울형사지방법원 75.7.1. 선고 74노7542 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 변호인들의 상고이유를 판단한다.
공장저장법 제18조에 보면 공장재단에 속하는 것은 양도 등을 못하게 되어있고, 이 위반에는 벌칙을 가하고 있는(제64조) 점으로 미루어 이와 같은 금지된 양도 등을 위한 법률행위는 공장저당법의 강행성에 비추어 무효하다고 해석하여야 옳은 것이다. 
 그런데 원판결은 원설시 기계를 피고인이 공소외인에게 설시관계로 하여 양도담보로 해주었는데도 다시 저당잡혔다고 인정하여 원설시 횡령의 죄책을 지운 판단을 하고 있다.
그러나 기록에 의하여 본건 기계는 공장재단을 구성하고 있으며 공장저당법에 따라 중소기업은행에 저당잡혀져 있음이 인정될 수 있어 피고인이 그런 기계를 공소외인에게 양도하였다 하여도 그 양도는 무효하다고 아니할 수 없어 동인에게 그 기계의 소유권이 넘어간다고 할 수 없을 법리이다. 그렇다면 이 기계의 소유권이 공소외인에게 넘어갔다고 말할 수 없다 하리니 피고인의 본건 근저당권설정행위에 설시의 죄책을 지울 수는 없다 하겠거늘 원심이 위와 같이 판단하였음에는 심리를 못다 하였거나 횡령의 법리를 오해한 위법을 남겼다고 할 것이다.
 따라서 논지는 이유 있음에 돌아가니 원판결은 파기를 못 면하고 원심으로 하여금 다시 심리 판단케 하기 위하여 되돌려 보내기로 하고 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원

공장저당법에 따라 공장재단을 구성하는 기계를 타인에게 양도담보로 제공하였다 하여도 공장저당법의 강행성에 비추어 위 양도는 무효이므로 양도인이 위 기계에 대하여 다시 근저당권을 설정한 행위는 횡령죄를 구성하지 아니한다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1978.12.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김선준 소송대리인 변호사 이윤
【피고, 상고인】 범한화재해상보험주식회사 소송대리인 변호사 유재방
【원심판결】부산지방법원 1978.7.14. 선고 78나28 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 약속어음의 기재사항으로서 지급을 받을 자 또는 지급을 받을 자를 지시할 자(소위 수취인)의 명칭은 반드시 정확함을 요하는 것이 아니고 수취인이 누구인가를 알 수 있으면 족하다 할 것이니 회사 기타 법인을 수취인으로 기재할 때는 그 대표자 또는 대리인을 표시하여야 하는 것도 아니며 또 어떤 회사의 지점 혹은 영업소, 대리점이란 기재가 있는 경우에도 그 회사가 수취인임을 알 수 있다 할 것이다. 그러므로 본건 약속어음 수취인난에 ‘범한해상화재보험주식회사 부산영업소’라고 기재되어 있어 이는 피고를 수취인으로 한 약속어음으로서 유효하다고 본 원심의 판단은 정당하다. 그리고상사회사의 어음행위에 있어 그 대표자 또는 대리인의 표시방법에는 특별한 규정이 없으므로 어음상 대표자 또는 대리인 자신을 위한 어음행위가 아니고 본인을 위하여 어음행위를 한다는 취지를 인식할 수 있을 정도의 표시가 있으면 대표 또는 대리관계의 표시로서 적법하다 할 것이며 또 배서의 연속이란 그배서가 형식적으로 연속되어 있으면 실질적으로 연속되지 아니하더라도 배서의 연속있는 어음이라 할 것이니(당원 1973.12.26. 선고 73다1436 판결 참조) 본건 어음은 ‘범한해상화재보험주식회사 부산영업소장 권영진’이 배서한 것인만큼 동 권영진이 피고회사의 진정한 대리인인지의 여부에 구애됨이 없이 배서의 연속에는 아무런 결함이 없다 할 것이며 이런 취지에서 한 원심의 판단은 또한 정당하여 이점들에 관한 소론은 채택할 수 없다.
 2.상법 제14조 제1항 본문에 본점 또는 지점의 영업주인 기타 유사한 명칭을 가진 사용인은 본점 또는 지점의 지배인과 동일한 권한이 있는 것으로본다 하여 표현지배인을 규정하고 있는데 ‘표현지배인으로서 본조를 적용하려면 당해 사용인의 근무장소가 상법상의 영업소인 “본점 또는 지점”의 실체를 가지고 어느정도 독립적으로 영업할 동을 할 수 있는 것임을 요한다 할 것’이다.
 그런데 기록에 의하면 피고회사는 보험업법의 규제를 받는 보험사업자로서 보험계약의 체결, 보험료의 영수 및 보험금의 지급을 그 기본적 업무로 하고 있음이 분명하며 피고회사 부산영업소의 업무내용은 본점 또는 지점의 지휘감독아래 보험의 모집, 보험료의 집금과 송금,보험계약의 보전 및 유지관리, 보험모집인의 인사관리 및 교육 출장소의 관리감독 기타 본·지점으로부터 위임받은 사항으로 되어 있음이 또한 뚜렷하므로 이에 의하면 위 부산영업소는 피고회사의 기본적 업무를 독립하여 처리할 수는 없고 다만본·지점의 지휘 감독아래 기계적으로 제한된 보조적 사무만을 처리하는 것으로 밖에 볼 수 없으니 이는 상법상의 영업소인 본점·지점에 준하는 영업장소라고 볼 수 없어 부산영업소 권영진을 위 법조에서 말하는 표현지배인이라고 볼 수 없다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심판결이 이런점에 아무 심리도 없이 위 권영진이 이건 어음의 배서당시 피고회사의 영업소장직에 있었던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 위 권영진은상법 제14조의 표현지배인으로서 피고회사를 대리할 법률상의 권한이 있다고 할 것이라 판시하여 피고의 항변을 배척하였음은 표현지배인의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법을 범하였다고 할 것이다.
 3. 원심판결은 소외 윤석규는 1976.3.4.액면 금 3,000,000원, 지급기일 1976.4.4, 지급지·발행지 모두 부산시, 지급장소 한국상업은행부산북지점, 수취인란에 범한해상화재보험주식회사 부산영업소라고 기재한 약속어음 1매를 피고회사 부산영업소장 권영진에게 발행하고 피고회사의 부산영업소장 권영진은 거절증서작성의무를 면제하고 같은 날 이를 원고에게, 원고는 같은 날 소외정덕순에게 순차 배서양도한 사실, 위 정덕순은 위 어음의 소지인으로서 1976.4.6. 지급장소에 이르러 위 어음을 제시하고 지급을 구하였으나 무거래로 지급거절된 사실, 원고는 1977.4. 중순경 위 정덕순에게 위 어음금과 그때까지의 어음법 소정의 이자를 지급하고 위 어음을 환수한 사실을 확정한 후 피고의어음법 제70조 제2항에 따른 소멸시효항변에 대하여 배서인인 원고의 다른 배서인인 피고회사에 대한 청구권은 원고가 어음을 환수한 날 또는 그가 제소된 날로부터 6월간 행사하지 아니하는 경우에 소멸시효가 완성되므로 피고의위 주장은 주장자체에 의하여 이유없다고 판시하였다.
 기록에 의하면 피고는 이점에 관하여 “지급기일이 1976.4.4이고 같은 해 4.6에 제시되었으므로어음법 제70조 제2항 규정에 따라 소멸시효가 완성하였다”고 주장하였음이 뚜렷한데 그 시효주장의 이유는 명확하다고는 할 수 없으나어음법 제70조 제2항을 들고 있는 점과 본건 어음지급일이 1976.4.4 이며 그 지급제시일이 같은 해 1976.4.6.이고 원고가 그 소지인에게 어음금을 지급한 것이 1977.4. 중순인 점을 고려할 때 위의 시효주장은 원고가 소지인에게 어음금을 지급할 때 본건 어음은 이미 1년의 소멸시효가 완성되었으니 이런 어음의 소지인에게 원고가 상환을 하여도 배서인인 피고에게 재소구를 할 수 없다는 취지로 봄이 상당할 것임에도 불구하고 원심이 엉뚱하게도같은 조문 제3항을 들고 동 항변을 배척하였음은 당사자의 주장을 오해한 이유불비의 위법이 있다고 아니할 수 없다.
 그러므로 이런 점을 들고 있는 소론의 논지 이유있어 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희

가. 상사회사의 어음행위에 있어 그 대표자 또는 대리인의 표시방법에는 특별한 규정이 없으므로 어음상 대표자 또는 대리인 자신을 위한 어음행위가 아니고 본인을 위하여 어음행위를 한다는 취지를 인식할 수 있을 정도의 표시가 있음으로 족하다.
나. 단순히 본·지점의 지휘감독 아래 기계적으로 제한된 보조적 사무만을 처리하는 영업소는 상법상의 영업소라 볼 수 없으므로 동 영업소의 소장을상법 제14조 제1항 소정의 표현지배인으로 볼 수 없다.
과태료추징금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1978.11.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김문기
【피고, 상고인】 서울특별시 성동구청장 소송대리인 변호사 김정규
【원 판 결】 서울고등법원 1978.7.25. 선고 77구415 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
 원판결 이유에 의하면 원심은지방자치법 제128조 제2항에는 사기 기타 부정한 수단으로 사용료, 수수료, 분담금의 징수를 면한 자에 대하여는 그 징수를 면한 액의 5배 이내의 과태료에 처하는 규정을 조례로써 제정할 수 있다고 규정하고 있고, 이에 근거한 서울특별시급수조례 제41조 제1항에는 사기 기타 부정한 수단으로 사용료의 징수를 면한 자에 대하여는 징수를 면한 금액의 5배 이내의 과태료를 과할 수 있다고 되어 있으며 같은 조 제2항에는 급수를 도용한 자 기타 요금 또는 수수료를 면할 목적으로 사기 기타 부정한 행위를 한 자에 대하여는 금5,000원 이하의 과태료를 과할 수 있다고 되어 있는바위 규정의 취지에 의하면 과태료는 사기 기타 부정한 수단으로 사용료를 면한 부정행위자 또는 급수를 도용한 자만을 부과대상으로 하고 있음이 명백하고 이사건에 있어 실제로 부정행위를 한 자는 원고소유 가옥에 전세들어 살고 있는 소외 주홍수이며, 원고는 동인의 부정행위에 가담하였거나 동조한 사실도 없으므로 위 소외인의 부정행위가 있다 하여 원고에게 부과한 본건 과태료부과처분은 위법한 것이라는 취지로 판단하고 있는바 위 관계 각 규정을 살펴보면 원심의 위 판단은 정당하고 위 서울특별시급수조례 제9조에는 급수사용자등(위 조례 제2조에 의하면 이는 급수장치의 사용자, 소유자, 관리인등을 말한다)은 그의 가족, 고용인, 동거인 등의 행위에 대하여도 자기의 행위가 아니라는 이유로 이 조례에 규정한 책임을 면할 수 없다고 되어 있어 위와 같은 특수관계있는 자의 부정행위에 대하여는 급수사용자등에게 책임이 생길 수 있지만 그밖에 본건과 같이 그와 같은 특수관계조차 없는 자의부정행위에 대하여도 급수사용자 등에게 과태료처분을 할 수 있다는 법적 근거를 찾아볼 수 없고 부정급수된 토지와 건물의 사용자, 소유자, 관리자등을 공동납부의무자로하여 과태료처분을 하도록 규정한 논지에서 말하는 서울특별시 상수도과징사무처리규정(서울특별시 훈령 제429호) 제64조는 아무런 법적 뒷받침이 없어 어떠한 구속력도 생할 수 없는 것이라 할 것이므로 원판결에 위 각 관계법령의 법리오해가 아니면 심리미진 내지 이유불비의 위법이 있다는 논지 채용할 수없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 라길조

지방자치법 제128조 제2항 및 서울특별시급수조례 제41조 제1·2항의 규정취지에 의하면 과대료는 사기 기타 부정한 수단으로 사용료를 면한 부정행위자 또는 급수를 도용한 자만을 부과대상으로 하고 있음이 명백하므로 부정행위에 가담하였거나 동조한 사실도 없고 또한 위 급수조례 제9조 소정의 특수관계도 없는 임대인에게는 과대료처분을 할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1978.11.28 / 시행일:

【원고, 반소피고, 상고인】 명건운수주식회사 소송대리인 변호사 김태동
【피고, 반소원고, 피상고인】 대한통운주식회사 소송대리인 변호사 양회경
【원 판 결】 서울고등법원 1978.8.24. 선고 78나1255,1256 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 상고이유 제1점에 대하여,
 논지는 요컨대 원고 회사의 이 사건 사고차량의 운전수인 소외 홍성원의 원판시 소위(스페어 타이야를 갖추지 아니하였고, 적재량을 초과하였고 따라서 좌측 뒷바퀴 하나만으로 운행하였고 따라서 그 하나의 뒷바퀴마져 펑크하자 시속 30키로의 저속운행하지 못하고 정차하므로써후속운행중이던 피고 회사의 차량의 진로를 방해한 행위)는 행정법규의 위반은 될지언정 후속차량의 추돌사고마저 미연에 방지할 업무상 주의의무가 선행차량의 운전수였던 위 소외인에게 있다고 할 수 없음에도 불구하고 원심이 이를 과실행위로 판단하였음은 과실책임에 대한 법리오해라는 취지이다.
 그러나 이 사건 사고는 고속도로상에서 일어났고 고속도로상에서는 지나친 고속운행을 피하여야 할 주의의무도 있는 반면에 지나친 저속운행도 피하여야 할 주의의무가 있다고 할 것이니만큼 원심의 소론 판단은 정당하고 논지는 이유없다.
 (2) 상고이유 제2점에 대하여,
 논지는 요컨대 원판결 이유 전단에서는 이 사건 원고측 차량이 이사건 사고지점에서 “정차”하게 되었다고 인정하면서 그 후단에서는 “거의 정지상태에있었다”는 취지로 설시하고 있으니 판결이유에 모순이 있다는 취지이다.
 그러나 기록에 의하여 이 사건 사고의 경위를 살펴보면 “정차”이었거나 “거의 정지상태”였거나 어느 쪽이던 간에 판결결과에 영향을 미칠 것은 되지 못한다 할 것이므로 논지 이유없다.
 (3) 상고이유 제3점에 대하여,
 논지는 요컨대 이 사건 피고 회사의 차량이 파손되고 적재한 오이가 손상된 것은 원고 회사 차량과의 충돌과 소외 김정옥이 운전하던 소외 영남운수주식회사 차량과의 충돌이 함께 원인이 되어 일어난 것이니만큼 원심은 모름지기 위 소외 회사 차량측의 과실에 관하여 심리하였어야 하거늘 이에 이르지 않고 전적으로 원고책임만 묻는 것은 심리미진으로 인한 이유불비라는 취지이다.
 그러나 설사 피고 회사 차량에 대한 가해행위가 원고측 과실과 위 소외 회사측 과실이 경합된 공동과실로써 이루어졌다 하더라도 원고 회사와 위 소외 회사는 공동불법행위자로서 연대하여 피고 손해를 배상할 책임을 지게 될 형편이니 원고가 이 점을 이유로 별소로써 위 소외 회사를 상대로 그 부담부분에 관하여 구상을 함은 별론으로 하고 원심이 이 점에 관한 심리를 하지 아니 하였다 하여 원고에게 배상을 명한이 사건 판결결과에는 아무런 영향도 미친다 할 수 없다 할 것이므로 논지 이유없다.
 (4) 상고이유 제4점에 대하여,
 논지는 요컨대 원심이 원고측 과실과 피고측 과실의 비율을 4 대 6으로 판단하였음은 피고측 과실을 과소평가한 것으로서 원심이 과실상계의 법리를 오해하였거나 경험칙을 위배한 것이라는 취지이다.
 그러나 기록을 살펴보면 원심의 위 판단은 정당하다고 인정되고 거기 소론위법있다 할 수 없으니 논지 이유없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥
실용신안등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1978.11.28 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 한창인
【피심판청구인, 상고인】 미진전자주식회사 소송대리인 변리사 박병문 변호사 김수룡
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1978.3.8. 자 1975년항고심판제288호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소로 환송한다.

【이 유】 먼저 피심판청구인 대리인 변리사 박병문의 상고이유 제2점 내지 제4점과 변호사 김수룡의 상고이유 제2, 3점에 대하여 함께 판단한다.
 원심결은 그 이유 판단에서, 본건 등록고안은 1972.2.7 출원하여 같은 해 8.26 등록된 전자보온밥통에 관한 것으로서, 이 등록고안의 명세서상에 표시되어 있는 발열체라는 용어는 일본 전기전자사전(기보사발행)에 의하면 금속발열체와 비금속발열체가 있다고 기재되어 있는데본건 등록고안의 발열체는 단순히 발열체라고만 되어 있어 위 두가지 중 어떤 종류의 발열체인지 구체적으로 알 수가 없고, 또 “온도가 70℃에 이르면 상하발열체 (7), (9) 및 히타 (6), (6')가 자체에서 저항력을 증가시켜 전류의 흐름을 저지하게 되므로 그 이상의 열을 발열체 (7), (9), (6), (6') 자체가 자신의 힘으로 발열을 조절하여 밥통내의 음식물의 변질을 방지한다”고 기재되어 있으나 이는 발열체 (7), (9), (6), (6') 자체가 저항력을 증가시킨다고 하여도 극히 미미한 것으로 자동온도조절기가 없이는 전류가 계속 흘러서 이 발열체의 저항력 증가만으로는 70℃의 온도유지가 곤란한 것으로 인정되므로, 결국 본건 고안은 그 고안의 구조만으로는 목적하는 작용과 효과를 얻기 불가능하여 실시 불가능한 것이고, 따라서 실용신안법 제2조에서 규정하는 산업에 이용할 수 있는 신규한 고안으로 인정 할 수 없다고 판단하고 있다.
 그러나 본건등록고안의 명세서에 기재된 발열체라는 것이 원심이 설시한 금속발열체와 비금속발열체중 어느 것을 지칭한 것인지는 심리과정에서 충분히 밝혀질 수 있는 사항일 것인데도 원심은 이를 가려내지 않았을 뿐만 아니라, 이 두 가지의 발열체가 본건 고안의 작용과 효과면에서 어떤 차이점을 가져오는 것인지 조차도 밝히지 않았으며, 또 어떠한 이유에서 본건 발열체 자체의 저항력증가가 극히 미약하여 이것만으로서는 본건 고안에서 목적하는 70℃의 온도유지가 곤란하다는 것인지 그 이유설시나 기록상의 근거가 없어 알 길이 없다.
그렇다면 원심은 본건 고안의 작용과 효과에 관하여 그 심리를 다하지 않았고 또 증거없이 사실을 인정한 것이 되거나, 그렇지 않으면 그 고안이 산업에 이용할 수 있는 신규한 고안인가의 여부에 관한 판단에 합리적인 이유를 붙이지 아니한 위법을 남겼다고 할 것이다.
 그러므로 이점 상고이유를 받아들여 원심결을 파기하고, 사건을 원심 심판소에 환송하기로 하여 관여 법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

등록고안의 명세서에 기재된 발열체라는 것이 금속발열체와 비금속발열체중 어느 것을 지칭한 것인지 또 이 두가지 발열체가 본건 고안의 작용과 효과면에서 어떤 차이점을 가져오는 것인지 또 어떠한 이유에서 본건 고안에서 목적하는 70℃의 온도유지가 곤란하다는 것인지 가려내지 않았다면 이는 신규고안의 작용과 효과에 관하여 그 심리를 다하지 아니한 것이 된다.