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이송신청각하결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1973.02.14 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 대리인 변호사 홍정표
【원 결 정】 대구고등법원 1972.11.10. 고지 72라20 결정
【주 문】
 재항고를 각하 한다.

【이 유】 직권으로 판단하건대, 일건 기록에 의하면 재항고인의 이 사건 이송신청은 제1심 법원인 대구지방법원에 관할이 있는 것이 아니고 대구지방법원 상주지원에 관할 있음을 이유로 한 것임을 알 수 있는 바 관할이 있고 없는 문제는 원래 직권조사 사항으로서 민사소송법 제32조 소정 이송의 경우와는 달리 당사자에게 이송신청권이 있는 것이 아니므로 이송신청에 대한 재판을 필요로 하지 아니하고 가사 이송신청을 거부하는 재판을 하였다 하여도 항고가 허용될 수 없다 할 것임에도 불구하고 원심은 항고를 기각하는 결정을 하였으나 원래 이송신청권이 있는 것이 아니어서 이 항고기각 결정은 재항고인에게 아무런 불이익을 주는 것이 아니며 이 항고심 결정에 대하여 재항고를 할 아무런 이익도 없는 것임이 분명하고 이 사건 재항고는 부적법한 것임을 면치 못하여 각하되어야 할 것이고(대법원 1970.1.21.자 69마1191 결정 참조)관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 1973. 1. 31

대법관 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 양병호
하천부지점용허가취소처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1973.02.14 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 충청북도지사
【주 문】
 원고의 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는, 피고가 원고에 대하여 1971.8.12.자 충청북도 제○○○○호로서 한 충주시 용두리 (지번 생략) 지선에 대한 하천부지 점용허가 취소처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】 원고에 대한 청구취지기재 하천부지점용허가 기간은 1972.11.30.까지이므로 그 기간이 만료된 지금에 있어서는 소의 이익이 없고, 원고의 소는 각하되어야 할 것이라는지의 피고의 본안전항변을 본다.
 행정소송은 그 제기요건으로서 일정한 권리 또는 법률상 이익이 위법한 행정처분으로 인하여 침해를 당하였고, 따라서 이를 취소 또는 변경함으로 인하여 그 침해된 권리 또는 법률상 이익이 회복될 수 있거나 또는 무효확인등으로 그 권리보호의 이익이 있음을 필요로 하고 있다.
 그런데 원고에 대한 청구취지기재 하천부지점용허가의 기간이 1970.1.7.부터 1972.11.30.까지로서 그 허가기간이 이미 만료된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 특단의 사유가 없는이상 원고는 피고가 한 위 하천부지점용허가취소처분의 취소를 구할 이익은 없어졌다 할 것이다.
 따라서 원고의 본건 소는 소의 이익이 없는 부적법한 것이라 할 것인즉, 본안에 들어가 판단할 것 없이 이를 각하하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 장순룡(재판장) 김석수 임순철

행정소송은 일정한 권리 또는 법률상 이익이 위법한 행정처분으로 침해되어 이를 취소 또는 변경함으로써 그 침해된 권리 또는 법률상 이익이 회복될 수 있음을 필요로 하는데 이사건 소송의 대상이 된 하천점용허가는 이사건 변론종결당시 그 기간이 이미 완료되었으므로 특단의 사유가 없는 한 이사건 취소처분의 취소를 소구할 이익이 없어졌다 할 것이다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1973.02.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 학교법인 동아학숙
【피고, 상고인】 남부산세무서장
【원 판 결】 대구고등 1971. 5. 3. 선고 71구39 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 중
 제1,2점에 대하여 살피건대,
법인세법 제1조 제1항의 규정에 의하면 비영리 내국법인의 소득에 대하여는 원칙적으로 법인세를 부과하지 아니하고 다만 같은법조 제1항 제1호 내지 제4호에 게기하는 수익사업 또는 수입에서 생기는 소득에 대하여서만 예외적 제한적으로 법인세를 부과한다는 취지임을 알 수 있고, 같은법 제2조의 규정에 의하면 비영리내 국법인에 대하여는 청산소득을 제외하고 각 사업년도의 소득에 대하여서만 법인세를 부과한다고 규정되어 있으며 같은법 제9조에 의하면 내국법인의 각 사업 년도의 소득은 그 사업 년도에 속하거나 속하게 될 익금의 총액에서 그 사업 년도에 속하거나 속하게 될 손금의 총액을 공제한 금액으로 한다. 전항에서 익금이라 함은 자본 또는 출자의 납입 및 이법에서 규정하는 것을 제외하고 그 법인의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 수익의 금액을 말한다. 제1항에서 손금이라 함은 자본 또는 지분의 환급, 잉여금의 처분 및 이법에서 규정하는 것을 제외하고 그 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비의 금액을 말한다 라고 규정되어 있고, 한편 실질과세의 원칙을 설명한 같은법 제3조 2항의 규정에 의하여도 법인세의 과세소득이 되는 금액의 계산에 관한 규정은 그 명칭여하를 불구하고 거래의 실질내용에 따라 이를 적용한다 라고 되어있다. 그런데 징발보상은 공법상의 손실보상이고 공법상의 손실보상은 적법한 공권력의 행사에 의하여 일방적이고 강제적으로 가하여진 경제상의 특별한 희생에 대하여 전체적인 공평의 견지에서 그를 조정하기 위하여 행하는 재산적 보상인 것이다. 이상과 같은 여러 규정들을 종합하고 손실보상 제도의 취지와 조세법규의 해석은 엄격히 하여야하고 유추해석이나 확장해석은 하여서는 아니된다는 원칙 및 원칙적으로는 비과세인 것을 예외적 제한적으로서만 과세 할 수 있는 형식으로 규정한 법인세법 제1조의 규정 해석 등을 종합하여 고찰하면 본건과 같은 징발보상금은 법인세법 제1조 제1항 제3호에서 말하는 부동산 대여로 인한 수입에 해당될 수는 없다고 해석하여야 할 것이다. 그러므로 위와 같은 취지에서 판시한 원판결은 정당하고 이와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 채용할 수 없다 할 것이며 소론의 증거를 검토하여도 원고 법인은 그가 경영하고 있는 공과대학의 운동장으로 사용하기 위하여 소론의 부동산 부분을 매수한 것이고 소론과 같은 목적으로서만 매수한 것이라고는 엿볼 수 없을 뿐 아니라 원고는 소론의 토지 부분에 대하여서도 징발보상금 청구 소송을 하여 승소로 확정되었음이 명백하므로 원심이 위와 같은 사실을 전제로 하여 판단하였음은 정당한 즉 반대된 주장과 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 이유없고 원판결에 소론과 같은 위법이 있다고는 할 수 없다.
 그러므로 상고 논지는 어느 것이나 채용할 수 없다 할 것이다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로써 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 민문기
지방세법상 "기타 소형승용자동차"의 의미 (일반행정, 대법원)
공포일: 1973.02.13 / 시행일:

【심급】
3심
【세목】
자동차세
【주문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

원고의 상고이유와 그 보충 상고이유 및 원고소송대리인의 보충 상고이유에 대하여 살피건대,

원판결에 의하면 원심은 본건 소송이 재소절차에 위법이 없음을 인정함을 전제로 하여 본안에 대한 판단을 한 것이라 인정된바 기록을 검토하여도 재소절차에 위법이 있다고는 인정할 수 없다.「지방세법」제127조제2항의 일부 규정에 의하면 같은 법조 제1항 각호에 규정한 자동차의 종류의 구분등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다라고 되어있고 그 대통령령인 같은법 시행령 제92조 제1항 제3호에 의하면 "기타 소형 승용자동차"는 "전 2호에 해당하는 자동차 중 시발차 및 이와 유사한 자동차로서 내무부령으로 정하는 자동차"라고 규정되어 있으며,

그 내무부령인 같은법 시행규칙 제48조의2에 의하면 위 시행령 제92조 제1항 제3호에서 규정하는 "기타 소형 승용자동차"는 시발차 승차정원 4인 이하의 지이프형차 및 이와 유사한 승용 겸 화물자동차로 한다고 규정되어 있는바 기록과 대조하여 검토하여도 원판결에 적시된 증거에 의하여 본건 자동차 2대는 동일한 종류의 자동차로서 승차원 2인, 적재정량 400키로그램의 지이프차형이며 그 구조가 사람의 승용과 화물의 적재를 겸하고 있다는 사실을 인정한 다음 그것이 위 각 법조 소정의 기타 소형 승용자동차에 해당한다고 판시하였음에 위법이 있다 할수없다.
그러므로 적법한 원심의 증거취사와 사실인정을 공격하는 논지는 이유없고 원심에서 제출하지 않은 소론의 자료와 일방적 주장으로서 원심판단을 비난하는 논지는 이유없을 뿐 아니라 소론과 같은 석명권불행사의 위법이 있다고도 할수 없은즉 일방적 견해로서 원심판단을 논난하는 논지는 이유없고 법정기간이 경과된 후에 제출된 위의 보충상고이유서 중 본원에서 비로소 새로운 사실을 주장하는 것이라 보여지는 논지 부분에 대하여는 판단할 필요없이 채용할 수 없다 할 것이다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

승차원 2인, 적재적량 400킬로그램의 지이프차형으로서 그 구조가 사람의 승용과 화물의 적재를 겸하고 있는 것이라면 이는 구 지방세법(67.11.29 법률 제1977호) 제127조 및 동법시행령(70.4.3 대통령령 제4840호) 제92조 제1항 제3호 소정의 "기타 소형승용자동차"에 해당한다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1973.02.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 마산지원, 제2심 부산지방 1972. 9. 20. 선고 72나119 판결
【주 문】
 원판결 중 지연손해금 지급에 대한 피고 패소부분을 파기하고, 이 사건 부분을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단
원판결이 그 거시의 증거를 종합하여 원고의 아버지인 망 소외인이 피고에게 1969.6.23. 금120,000원을 이자는 월5푼, 변제기는 동년 12.23.로 약정하고, 대여한 사실을 확정한 조처를 기록에 의하여 검토하여도 그 증거취사와 사실인정 과정에 위법이 없고, 논지는 증거판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난 공격하는데 불과한 것으로서 채용할 수 없다.
 동 상고이유 제2점에 대한 판단
 원판결은 소외인이 그의 생전에 피고에게 대여한 금 120,000원 중 금 20,000원을 수령하였다고 자인함으로 피고는 원고에게 금 100,000원 및 이에 대한 1969.6.24부터 완제일까지 이자제한법 소정의 제한에 따른 연 3할 6푼 5리의 비율에 의한 약정이자 및 민사 지연손해금을 지급할 의무 있다고 판시하였다.
 그러나 금전채무 불이행의 손해배상액은 법령의 제한에 위반하지 아니하는 약정이율이 있으면 그 이율에 의할 것이고 이자제한 법 제1조제1항 최고 이자율을 연 3할 6푼 5리로 정하였는데 종전의 대통령령(대통령령 제2221호)이 1972.8.3부터 시행된 대통령령 제6310호에 의하여 연 2할5푼으로 개정되었으며 동 개정령 부칙에서는 동령시행일 이전에 성립한 금전대차에 관한 약정 이자율은 연 3할 6푼 5리를 초과하지 아니하는 범위 내에서 그 계약의 기한까지 그 약정이자율에 의하도록 규정하였으므로 개정전의 대통령령시행중 성립한 금전 대차상의 약정이자율에 의하여 그 청구를 하는 경우에 있어서 개정 대통령령시행후에 지급을 명할 때에는 그 계약기한까지는 종전 제한 이율이 그대로 적용되고 계약기한 경과 후에는 개정전 부분에 대하여는 종전 제한율에, 개정후의 것에 대하여는 새로운 제한이율에 각 따르지 아니하면 안될 것이고 위 개정령 부칙에 정한 계약기한이라 함은 금전대차 계약에 정해진 변제기를 말한다 할 것인바, 본건의 원고 청구 대여금의 지연 손해청구 부분도 그 대여금의 변제기가 이미 경과되었음이 앞에서 본바와 같으므로 1972.8.2이전분은 연 3할 6푼 5리의 비율 범위 내에서 1972.8.3. 이후분은 연 2할5푼의 비율 범위내에서 지급함이 상당하다 할 것임에도 불구하고 위에서 본원판결의 이자 및 지연 손해금의 산정에 관한 판단은 이자에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다 할 것이므로 이점에 관한 상고논지는 이유있어 원판결중 지연손해금 지급에 관한 피고 패소부분은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 김영세
관세법위반(예비적청구·무면허수입죄) (형사, 대법원)
공포일: 1973.02.13 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 주식회사
【원판결】 대구고등법원 1972.10.26. 선고 71노1205 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고 이유에 대한 판단,
관세법 제198조는 동법 제179조, 제180조, 제181조, 제186조의 규정에 의하여 몰수할 물품의 전부 또는 일부를 몰수할 수 없을 때에는 그 몰수할 수 없는 물품의 범칙 당시의 국내 도매가격에 상당한 금액을 범인으로 부터 추징한다고 규정하고 있는 점에 비추어 본다면 관세법에 의하여 몰수할 물품은 관세법 위반의 제재로서 현물 또는 그 가격을 범칙자로 부터 몰수 또는 추징하여야 하는 것이고, 범칙자가 여러 사람이 있을 때에는 법원은 각 범칙자에 대하여 그 가격 전부의 추징을 명하여야 하는 것이며, 범칙자 중 어떤자가 가격의 전부를 납부한 때에는 모든 범칙자는 추징의 집행은 면제될 것이지만 전부 납부가 되지 못한 때에는 각 범칙자에 있어서 추징의 집행에 복종하여야 한다 할것이고 이와같이 관세법 제198조의 추징은 관세법 위반에 대한 하나의 징벌이다 함이 당원의 견해이고 다른 피고인들에 대하여 벌금 및 추징에 대하여 형의 선고유예가 있었다 하더라도 그 선고유예를 받지 않는 피고인에 대하여는 하등의 영향이 없다할 것이므로 동 피고인에 대하여 추징을 명할 수 있다 함이 상당하다 할 것인바, 원심이 유지한 제1심 판결이 본건에서 그 판시와 같은 관세법 위반 물품을 몰수할 수 없다 하여 그 가격 상당한 금액 금 4,106,060원을 피고인에 대하여 추징한다고 한 조처는 정당하고 거기에는 소론의 법률해석을 그릇하여 추징에 관한 법리를 오해한 잘못은 없으므로 소론 논지는 독자적 견해에 불과하여 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 김영세

관세법의 범칙자가 여러 사람이 있을 때에는 법원은 각 범칙자에 대하여 그 가격 전부의 추징을 명하여야 하며, 그것이 전부 납부되지 못한 때에는 각 범칙자가 추징의 집행에 복종하여야 한다.
제3자이의 (민사, 대법원)
공포일: 1973.02.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 양양군 농업협동조합
【원 판 결】 춘천지방법원 1972.11.9. 선고 72나56 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】원고의 상고이유를 본다.
공증인이 작성한 문서일지라도 그 공증부분이 아닌 내용에 관하여서는 법원의 자유심증에 의하여 진정을 부인할 수 있다고 할 것이므로 원심이 소론 갑제1호증(공증된 문서)의 내용을 배척한 조처에 위법이 없으며 피고가 1968.11.23. 이 사건 물건을 매수하여 소외인에게 점유케 한 것을 원고가 1969.6.15. 선의로 매수하였다는 사실은 이에 부합하는 모든 증거를 적법하게 배척하였음이 원심 판시 이유에 의하여 분명하고 피고가 자기 물건에 관하여 가압류하였다고 하여 원심 사실인정에 영향을 미칠 수 없다할 것이므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
알선수뢰 (형사, 대법원)
공포일: 1973.02.13 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1 외 1명 
【변 호 인】 변호사 이세중 외 1명
【원 판 결】 서울형사지방법원 1966.2.17. 선고 65노1450 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
이 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】피고인들의 변호인 변호사 김천수의 상고이유 제1점과 동 이세중의 상고이유 제1점을 함께 판단하다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인 1은 1963.5경 서울특별시 ○○운수국 ○○과장(서기관)으로 임명되어 재직하다가 1964.3.7. 동 시 △△조정관실 □□□□관(행정서기관)으로 전보되어 지금에 이르른 사람으로서 관광삭도의 면허를 받고저 하면 건축대지 증명서 설계도면 등을 첨부한 면허신청서를 삭도가설지를 관할하는 서울특별시장이나 부산 직할시장 또는 각 도지사를 경유하여 교통부장관에게 제출하고 동 장관의 면허를 얻어야 하며 만약 그 삭도시설을 국유림에 설치하고저 할 때에는 국유림에 대한 임차를 받은 연후에 위의 절차를 밟아야 하며 국유림의 임차는 국유임야 대부 허가원 등의 관계 서류를 관할 영림서장 경유로 농림부장관에게 제출하여 동 장관의 허가를 받아야만 하는 것인 바, 동 피고인은 동 피고인이 동 시 ○○과장으로 재직하고 있을 당시 서울특별시청내에서 동 과의 소관에 속하는 관광삭도업 면허관계에 관하여 공소외 1 주식회사가 동 과에 제출한 도봉산 관광삭도업 면허신청서를 동 시장을 경유 교통부에 진달하여 동 장관으로부터 그 면허를 받게 한 바가 있고 또 공소외 2 주식회사에서 제출한 우이동과 백운대 간의 관광삭도업 면허관계 사무를 처리하던 중 1964.3.7 시정시책과 기획수립의 심사분석 및 그 평가를 주 업무로 하는 동 시 △△조정관실 □□□□관으로 전보된 바가 있는데 동년 3.10경 서울특별시청 앞 도심지다방에서 공소외 1 주식회사 대표이사 겸 전무로 있던 상피고인 2로부터 서울특별시장 경유의 교통부장관 소관의 우이동과 백운대간의 관광삭도업면허와 서울영림서장 경유의 농림부장관 소관의 위 관광삭도의 가설지로서 필요한 서울특별시 (주소 생략) 소재 국유림 17정보의 임차허가를 알선하여 달라는 청탁을 받고 동 피고인은 전보전의 보직인 동 시 ○○과장 재직당시 동 과소관인 관광삭도 면허의 직무를 처리한 바 있는 경험과 신뢰관계 및 현재의 직위인 동 시 △△조정관실 □□□□관(행정기관)인 공무원으로서의 직위를 이용하여 다른 공무원인 서울특별시장 서울 영림서장 농림부장관 교통부장관 등의 직무에 속하는 위 관광삭도업 면허와 국유림의 임차 허가 등을 알선하여 주기로 하고 그 대가로서 상피고인 2로부터 금 55만원을 받기로 약속한 후 동월 12부터 동년 4.2.까지 전후 4회에 걸쳐 동 시 △△조정관실 관광센터 시청부근의 ◇◇◇ 등지에서 금 28만원(그 중 145,000원은 공소외 1 주식회사에 반환함)을 각 수수하여 수뢰한 것이고, 피고인 2는 1964.3. 초순경 동년 5.까지 공소외 1 주식회사의 대표이사 겸 전무로 있던 사람으로서 1964.3.10.경 서울특별시청 앞 도심지 다방에서 위 사실과 같은 조건으로 상피고인 1에게 금 55만원을 공여하기로 약속하고 동년 3.12.부터 동년 4.2.까지 전후 4회에 걸쳐 동시 △△조정관실, 관광센터, 시청 부근의 ◇◇◇ 등지에서 금 280,000원을 상피고인 1에게 뇌물로서 공여한 것이라고 각 인정하였다.
그러나 형법 제132조에 규정한 알선 수뢰죄는 공무원이 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수요구 또는 약속하는 것을 그 성립요건으로 규정하고 있는 바, 그 성립 요건 중에 「공무원이 그 지위를 이용하여」라는 의미는 공무원의 종류와 직위의 여하를 불문하고 공무원의 신분만 있으면 당해직무를 처리하는 다른 공무원과 아무런 관계가 없어도 이 범죄의 주체가 된다고 보기는 어렵고 적어도 당해 직무를 처리하는 공무원과 직무상 직접, 간접의 연관 관계를 가지고 법률상이거나 사실상이거나를 막론하고 어떠한 영향력을 줄 수 있는 지위에 있는 공무원이라야 본 범죄의 주체가 될 수 있다고 해석함이 상당하다고 할 것이고 (대법원 1968.12.17. 선고 68도1303 판결 참조) 이점에 관한 당시의 피고인 1의 지위는 서울특별시 △△조정관실 □□□□관으로서 시정시책과 기획수립의 심사분석 및 그 평가에 그치는 것이었고, 관광삭도업 면허를 소관하는 교통부장관이나, 국유림대부 허가를 소관하는 농림부장관(그 예하 서울 영림서장)과 아무런 직무상 연관 관계가 없는(제1심 법원이 조회한 서울특별시장의 회답서에 의하여 그러함이 뚜렷하다)것이므로 피고인 1이 상피고인 2로부터 원판시와 같은 명목으로 금품을 수수한 사실이 있었다고 하더라도 공무원이 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수하였다고는 할 수 없는 것이고 따라서 상피고인 2의 알선 뇌물 공여죄도 성립될 수는 없는 것임에도 불구하고 피고인 1이 피고인 2로부터 원판시와 같은 금품을 수수하였다는 것만으로서 피고인 1에 대하여는 알선수뢰, 피고인 2에 대하여는 알선 뇌물공여죄를 인정하였음은 알선수뢰죄의 법리를 오해한 위법을 범하였다 할 것이고 그 위법은 판결결과에 영향을 미치게 하였다고 아니할 수 없어 원판결의 이 점에 관한 상고논지는 이유있으므로 그 판결은 파기를 면할 수 없다 할 것이다.
그러므로 관여 법관의 일치한 의견에 따라 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 이 사건을 파기하여 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 하여 형사소송법 제391조, 제397조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 1973.2.26.

대법관 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세

형법 제132조에 “공무원이 그 지위를 이용하여”란 적어도 당해 직무를 처리하는 공무원과 직무상 직접, 간접의 연관관계를 가지고 법률상이거나 사실상이거나를 막론하고 어떠한 영향력을 줄 수 있는 지위에 있어야 한다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1973.02.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 백낙민
【피고, 상고인】 재단법인 미국 남장노교한국선교회 유지재단 외 1명 소송대리인 변호사 배정현
【원심판결】 서울고등법원 1972.7.19. 선고 71나1635 판결
【주 문】
 원판결 중 피고 재단법인 기독교 대한하나님의 성회 선교회 유지재단 패소부분을 파기하고 그 부분을 서울고등법원에 환송한다.
 피고 재단법인 미국 남장로교 한국선교회 유지재단의 상고를 기각한다.
 원고와 피고 재단법인 미국 남장로교 한국선교회 유지재단 사이에 생한 상고 소송비용은 동 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 그 제1점에 대하여,
 피고들이 원심에서 소외 종중으로부터 이 사건 토지전부를 1949.3.20. 매수 인도 받았다고 제1심에서의 주장을 바꾸어 진술하였던 것임에도 불구하고 (기록 827 정) 원심은 그 판결 이유 중에서 피고 재단법인 미국 남장로교 한국선교회 유지재단(이하 남장로교 재단이라 약칭한다)이 소외 종중 대표를 참칭한 소외 1로부터 대전시 ○○동 (지번 1 생략), (지번 2 생략), (지번 3 생략) 토지를 1949.12.30에 같은 곳 (지번 4 생략) 토지는[후에 같은 곳 (지번 5 생략) 대 101평, (지번 6 생략)의 임야 5무보, (지번 7 생략) 임야 3반7무보로 분필 변경됨] 1950.3.20에 각 매수 인도받았다는 사실을 인정하였을 뿐이었으나 그 주장과 인정에서의 매매에 관여한 자들과 그 매매 목적물이 동일한 이상 위 원심의 사실인정 속엔 1949.3.20자로 매매하였다는 피고들의 주장을 배척하는 취지가 포함된 것이었다고 못 볼 바가 아니므로 원심이 피고들의 위 주장사실에 대한 판단을 유탈하였다고는 볼 수 없으니 논지는 이유없다.
 그 제2점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면 원심은 소외 종중이 약 40년전부터 이 사건 토지를 점유하기 시작하였음을 인정할만한 증거도 원판시 제(2)항에서 믿을 수 없다하여 배척한 각 증거들 중 일부 이외에는 달리 아무 것도 없다고 판시하여 소외 종중이 약 40년전부터 이 사건 토지를 점유하여 왔다는 사실에 부합하는 증거들을 취신치 않는다는 취지를 밝히었던 것이며 거기엔 논지가 지적하는 바와 같은 증거에 대한 판단을 유탈하여 채증법칙을 위배한 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 논지도 이유없다.
 그 제3점에 대하여,
 원심 판결이유에 의하면 원심은 피고 남장로교 재단은 이 사건 각 부동산을 매수할 당시 토지대장이나 임야대장에 위 각 부동산에 망 소외 2의 소유로 등재되어 있었을 뿐더러 매매계약서에도 매도인이 소외 2로 표시되어 있는 사실을 알 수 있었음에도 불구하고 소외 1의 거짓말만을 잘못 믿은 나머지 그의 말대로 위 각 부동산이 소외 종중의 소유인지의 여부나 그가 종중의 대표자로 적법하게 선임되었던 것인지의 여부 등을 확인하여 보지도 않은 채 위 종중의 대표자라고 자칭하는 위 소외 1과 위 각 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 이를 인도받아 점유하기 시작했으니 위 피고가 위 각 부동산을 점유하기 시작한 때에 그 소유권이 자기에게 속하게 된 것이라고 믿은 점에 과실이 있었다고 판시하였는바 위 피고에게 과실이 있었다는 점에 대한 원심의 판단조치는 정당하고 거기엔 과실에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 이 논지를 이유없다 할 것이다.
 그 제4점에 대하여,
민법 제169조의 승계인은 시효중단에 관여한 당사자로부터 중단의 효과를 받는 권리를 그 중단 효과 발생이후에 승계한 자를 말하는 것으로 볼 것인바, 원심판결이유에 의하면 대전시 ○○동 (지번 5 생략) 대101평에 대하여 피고의 점유에 의한 시효진행이 중단된 효과가 발생한 것은 원고의 동 피고에 대한 당초 제소일인 1969.11.22이었고, 피고 재단법인 기독교 대한하나님의 성회 선교회 유지재단(이하 하나님의 성회재단이라 약칭함)이 피고 남장로교 재단으로부터 위 부동산을 양수하여 소유권이전등기를 마친 것은 위 시효중단의 효과가 발생하기 이전인 1969.7.4 임이 명백하므로 피고 남장로교 재단에 대한 위 시효중단의 효과는 피고 하나님의 성회재단에 미칠 수 없다 할 것임에도 불구하고 원심은 피고 하나님의 성회 재단이 위 시효중단의 효과를 받는 승계인으로 하여 판시하였음은 민법 제169조의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 논지는 이유있다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
폭력행위등처벌에관한법률위반피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1973.02.08 / 시행일:

【피 고 인】 이태욱
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심 부산지방법원(72고합855 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 40일을 위 본형에 산입한다.

【이 유】 검사의 항소이유는 피고인은 전과 3범의 누범전과자로서 그 죄질과 범정에 있어 정상참작의 여지가 전혀 없으므로 마땅히 구형대로 징역 2년으로 다스림이 상당할 것임에도 불구하고 작량감경을 하여 징역 1년에 처한 원심의 양형은 가벼워 부당하다고 함에 있으므로 살피건대, 일건기록을 통하여 양형의 조건이 될 수 있는 제반의 정상을 위 양형에 비추어 보면 적정하다고 인정될지언정 결코 가벼워 부당하다고는 여겨지지 않으므로 이를 탓하는 검사의 항소는 이유없다 할 것이나 직권으로 살피건대, 원심이 적법하게 채택한 그 판시의 각 증거에 의하면 피고인은 원심공정에서 이건 범행을 취중에 한 것이라고 진술하므로서 심신상실을 주장하고 있는 것으로 볼 수 있을뿐 아니라 이건 범행당시 소주 1되를 마셔 취하므로서 아무런 이유도 없이 미친사람처럼 옷을 벗고 피투성이가 된 채 마구 날뛰고 다녔던 점으로 미루어 보아 심신장애로 인하여 사물을 변별하고 의사를 결정할 능력이 미약하였던 사실을 인정할 수 있는 바, 당연히 피고인에 대한 형을 감경하여야 할 것임에도 이에 나아가지 않은 원심판결은 이 점에서 파기를 면치 못할 것인즉 이를 파기하고 다시 판결하기로 한다.
 피고인에 대한 범죄사실과 증거는 피고인이 당심에서 한 진술을 증거로 보태는 것을 제외하면 원심의 그것과 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 여기에 인용하기로 한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 원심판시 제1의 소위는폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항,형법 제350조에 같은 제2의 소위는폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항형법 제366조에 같은 제3의 소위는폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항,형법 제257조 제1항에 각 해당하는 바, 원심판시 전과는형법 제35조 제1항의 경우에 해당하므로 같은법 제2항에 의하여같은법 제42조의 제한내에서 각 누범가중을 하고 앞서 인정한 바와 같은 심신장애로같은법 제10조 제2항,제55조 제1항 제3호에 따라 감경을 하는 한편 이상의 수죄는같은법 제37조 전단의 경합범이므로같은법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 그 범정이 무거운 원심판시 제3의 죄에 정한 형에 경합가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고,같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 40일을 위 본형에 산입하는 것이다.
 이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다.

판사 이존웅(재판장) 박영도 조수봉

소주 1되를 마셔 취하므로서 아무런 이유도 없이 미친사람처럼 옷을 벗고 피투성이가 된 채 마구 날뛰고 다녔던 점을 미루어 보면 심신장애로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다고 할 수 있다.
건물명도청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1973.02.08 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고 1 외 1인 
【원심판결】 제1심 부산지방법원(71가1516 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고등의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고들은 원고에게 별지 제1목록 기재 건물을 명도하고, 제2목록 기재 부동산을 인도하고, 1971.4.6.부터 위 명도에 이르기까지 연대하여 월 돈 100,000원 씩의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 소송비용은 피고등의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고를 구하다.
【이 유】 별지 제1목록 기재의 이건 건물에 관하여 1971.6.11. 원고앞으로 같은해 4.5. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실은 당사자사이에 다툼이 없으므로 위 건물은 원고소유로 추정이 되는바, 피고등 소송대리인은 첫째로 이건 건물은 원래 소외 1, 소외 2의 소유로서 동인들이 1970.3.18. 소외 3에게 대금 10,000,000원에 매도하여 소외 3명의로 소유권이전등기까지 경료하였으나 위 소외인들간의 매매계약은 매수인인 소외 3의 잔대금 5,000,000원 미지급으로 인하여 합의 해제되고 미처 소유권이전등기를 환원하지 아니하고 있는 사이에 소외 3이 원고와 상호 통정하여 허위의 매매게약을 맺고 이를 원인으로 하여 원고앞으로 소유권이전등기를 경료하였으니 이건 건물에 관한 원고 소유명의의 등기는 원인을 흠결한 무효의 것이고, 가사 그렇지 않다고 하더라도 소외 3은 채권자인 소외 1에 대한 이건 건물의 매매잔대금 5,000,000원을 면할 목적으로 위 채권자를 해할 의사로서 이건 건물을 원고에게 매도한 것이며, 원고 역시 그 정을 알고 매수한 것이니 위 매매행위는 사해행위로서 취소를 면할 수 없어 소유권자임을 전제로 한 원고의 청구는 부당한 것이라 주장하므로 살피건대, 위 합의해제 주장과 허위표시 주장 사실에 부합되는 을 제11호증( 소외 4에 대한 증인신문조서), 을 제12호증(원고본인 소외 1 신문조서)의 각 기재 및 원심에서의 형사기록검증 가운데 사법경찰관사무취급작성의 소외 1에 대한 진술조서와 피의자신문조서의 각 기재는 당원이 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없을 뿐더러, 소외 3과 원고간의 이건 건물에 관한 매매계약이 통정허위표시임이 인정되지 아니하는 한 원래 소유자인 소외 1, 같은 소외 2와 소외 3간의 매매계약이 피고주장대로 합의해제되었다 하더라도 그 사유만으로는 이미 소유명의의 등기까지 갖춘 제3자인 원고의 소유권행사에 하등 방해될 바가 없는 것이며, 또 피고등 주장의 사해행위가 인정 된다 한 들 사해행위취소의 소에 의하여 그것이 확정적으로 취소되어 그 등기가 회복되기까지는 이건 건물에 관한 원고의 소유권행사를 막아낼 길이 없는 것인 만큼 피고등의 위 주장은 그 어느것도 받아들일 것이 못된다. 
 한편 피고들이 이건 건물을 점유 사용하고 있는 사실은 피고들에 있어 자인하는 바이고, 감정인 소외 5의 감정결과에 의하면 위 건물을 타에 임대할 경우 취소한 임대로서 매월 금 80,000원씩 수익할 수 있는 사실을 인정할 수 있으므로 원고는 피고등의 위 점유로 인하여 위 인정의 임료상당액의 손해를 입었다고 할 것이니 피고들은 원고에게 이건 건물을 명도하고 아울러 원고가 위 건물의 소유권을 취득한 다음날임이 역수상 명백한 1971.6.12.부터 명도완료에 이르기까지 연대하여 매월 금 80,000원씩의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다고 할 것이다. 
 그렇다면 원고의 이건 청구는 위 인정범위내에서 정당하여 인용하고 나머지 청구는 부당하여 기각할 것인바, 이와 결론이 같은 원판결은 정당하고 피고등의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조, 제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 목록 각 생략]

판사 최봉길(재판장) 김석주 권연상

건물의 등기가 사해행위에 의하여 이루어졌다 하더라도 사해행위 취소의 소에 의하여 그것이 확정적으로 취소되어 그 등기가 회복되기까지는 그 등기명의자는 건물에 대한 소유권행사를 할 수 있다.
마약법위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1973.02.06 / 시행일:

【피 고 인】 손종진 외 2명
【항 소 인】 피고인등
【원심판결】제1심 서울형사지방법원(72고합610 판결)
【주 문】
 피고인등의 각 항소를 모두 기각한다.
 이 판결선고전의 당심구금일수중 120일씩을 피고인등에 대한 원심판결의 본형에 각 산입한다.

【이 유】 피고인 손종진의 항소이유의 요지는, 첫째 이 사건은 함정수사에 의하여 야기된 것이라는 것인바, 이는 피고인의 이사건 범행은 정당한 행위로서 벌받지 않는 것임에도 불구하고, 원심은 이를 유죄로 인정하였으므로, 원심판결에 영향을 미친 법령의 위반이 있다는 뜻으로 풀이되고, 둘째 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다는 것이고, 피고인 정인숙의 항소이유의 요지는 같은 손종진의 항소이유 둘째점과 같고, 같은 문승욱의 변호인의 항소이유의 요지는 첫째 피고인은 공소사실과 같은 범죄를 저지른 일이 없음에도 불구하고 원심은 이를 유죄로 인정하였으므로 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실의 오인이 있고, 둘째 이 사건을 함정수사의 방법에 의한 범죄의 유발행위에 의한 것이니 상피고인등의 행위자체가 범죄를 구성할 수 없으므로 피고인의 방조죄도 성립할 수 없음에도 불구하고 이에 대한 심리를 하지 않았으므로 원심판결에는 심리미진의 위법이 있다는 것이다.
 그러므로 먼저 피고인 손종진의 법령위반의 주장에 대하여 살피건대, 기록을 정사하여 보니 논지가 지적하는 바와 같은 함정수사를 한 사실은 인정되나 함정수사라고 하여 바로 그에의한 범죄가 정당한 행위가 된다고는 볼 수 없을 뿐 아니라 이 사건에서는 피고인등이 그 범행의 의사를 갖고 있는 것에 대하여 그 기회를 부여한 것이지 그 범행의사를 유발한 것이 아니라고 인정되는 경우에 이를 정당한 행위라고 볼 수 없으므로 이를 유죄로 판시한 원심조처에 아무런 법령의 위반이 있다고 볼 수 없고, 다음 피고인 손종진 및 정인숙등의 양형부당의 주장에 대하여 살피건대, 양형의 기준이 되는 모든 조건을 기록을 통하여 정사하여 보니 원심의 양형은 적당하고 위 피고인등이 주장하는 바와 같은 정상을 참작한다 하더라도 너무 무거워 부당하다고는 생각되지 않으며, 다음 피고인 문승욱의 변호인의 사실오인의 주장에 대하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 모든 증거들을 기록에 의하여 정사하여 보니 원심판시의 같은 피고인의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하므로 원심판결에 사실의 오인이 있다고 할 수 없고, 다음 같은 변호인의 법령위반의 주장에 대하여 살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건의 경우 상피고인 손종진의 행위가 범죄를 구성하지 않는다고 하는 것은 독단에 불과하고 원심법정에 현출된 모든 증거에 의하여 함정수사여부에 대한 심리가 이루어진 것을 원심공판조서에 의하여 인정할 수 있으므로 심리미진이라는 주장은 근거없는 것이라고 할 것이다.
 따라서 피고인등의 각 항소는 모두 그 이유없음이 뚜렷하므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하고형법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 당심구금일수중 120일씩을 원심판결의 본형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤운영(재판장) 최규봉 김인중

수사기관이 이른바 함정수사를 하였다 하더라도 그에 의한 행위가 바로 정당한 행위로서 범죄가 되지 아니한다고 할 수 없으며 더구나 범인들이 그 범행의 의사를 가지고 있는 것에 대하여 그 기회를 부여하였을 뿐 그 범행의사를 유발한 것이 아닌 이상 피고인들을 유죄로 인정한 것은 옳다.
행정처분집행정지결정에대한특별항고 (민사, 대법원)
공포일: 1973.02.02 / 시행일:

【특별항고인】 마포세무서장
【상 대 방】 상대방 1 외 2인
【원 결 정】 서울고등 (70부190-192 결정)
【주 문】
 원결정을 파기한다.
 본건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 특별항고인 소송수행자의 특별항고이유에 대하여 살피건대,
 원결정에 의하면 원심은 주류판매업의 면허취소에 관하여는 주세법 제18조 및 동법시행령 제23조가 그 취소사유를 개별적 제한적으로 열거하고 있을 뿐 위의 법 및 동법시행령에서 그 면허취소 사유를 다시 국세청장에게 위임한 규정이 없으므로 국세청장은 그 명령으로서 위의 법 제18조와 다른 내용의 주류판매업 면허취소 규정을 제정할 권한이 없다 할 것인바 본건에 있어서 피고는 국세청장이 법령의 위임없이 발한 직무처리 지침을 근거로 위의 법 제18조 규정이외의 사유를 원인으로 본건 처분을 하였음은 위법이고, 또 일건기록에 의하면 신청인들은 본건 처분으로 인하여 회복할 수 없는 손해가 발생할 우려가 있고 긴급한 사유가 있다 하여 본건 집행정지 신청을 인용하였다.
 그러나 주세법 제18의 규정과(주류판매 면허취소) 같은법 제8조(주류판매면허) 제10조(면허의 제한) 제11조(면허에 대한 조건) 제12조(사업장 이전에 관한 허가) 제14조(사업의 상속) 제38조(주세보전을 위한 명령) 같은법 시행령 제14조(주류판매업면허신청) 같은령 제23조(주류판매업의 면허취소) 같은령 제56조 내지 제61조(주세보전 명령의 범위)등을 종합하고 주류판매의 공정과 주세확보에 그 목적의 일부가 있다고 인정된 주류세법 목적들을 종합하여 고찰하면 법 제18조의 규정은 주류판매 업자가 동조 각호의 1에 해당하는 때에는 같은법 시행령 23조가 정한 바에 따라 정부는 반드시 그 판매업의 면허를 취소하여야 한다는 필요적 취소사유를 규정한 것에 불과하고 위의 법 제18조에 열거되지 아니한 사유는 이것이 아무리 주세법령에 위반되고 면허의 취지에 반하여 주세보전 등 공익을 해하는 경우가 있다 하여도 그것만으로써는 그 주류판매업의 면허를 취소할 수는 없는 것이라는 취지로 해석할 수는 없다 할 것이다.
 즉 위의 법 제18조 소정의 필요적 취소사유에 해당하지 아니하는 경우에도 일정한 행위가 주세법령에 위반한 경우에는 임의적 취소사유는 될 수 있다고 해석하여야 할 것이다. 그러므로 원심은 피 신청인이 본건 주류판매업 면허취소의 원인 사실로 주장하는 주류판매업 면허의 사실상 양도 또는 주류판매업의 타인과의 동업사실의 유무를 심리하고 그와 같은 사실이 있다면 그것이 어느 법령에 위반되며, 과연 주류판매업의 면허를 취소하여야 할 만한 가치가 있는 것인지의 여부 등을 심리판단 하여야 함에도 불구하고 원심이 위와 같은 피 신청인의 주장사실은 주세법 제18조 소정의 필요적 취소사유에 해당되지 아니한다고만 판시하였음은 주세법령의 해석을 그릇한 위법과 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없으며 행정처분 집행정지는 적극적으로 그 행정처분의 집행으로 인하여 회복할 수 없는 손해가 생길 우려가 있고 또 긴급한 사유가 있다고 인정될 뿐 아니라 소극적으로 그 집행정지가 공공의 복리에 중대한 영향을 미치게 할 우려가 없는 경우에 허용된다 할 것인바 (1970.11.30결정, 70그5 사건 결정참조) 일건기록에 의하면 피신청인(특별항고인)은 가사 본건 신청이 이유있다고 가정하더라도 이를 인용함은 현저히 공공의 복리에 위배된다는 이유를 주장하고 이를 입증하였음에도 불구하고 원심이 이 점에 대하여 아무 심리판단을 하지 아니하였음은 역시 위법이라 아니할 수 없은즉 원결정은 부당하다하여 파기하기로 한다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다.

대법관 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 민문기
건물철거등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1973.02.02 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고 1 외 1인 
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(71가합7778 판결)
【주 문】
 피고들의 이건 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는, 원고에게 피고 2는 서울 성북구 수유동 (지번 1 생략) 지상 철근 콩크리트조 평옥개 평가건 영업소 1동 건평 47평 5홉에서 퇴거하고, 피고 1은 위 건물을 철거하고, 피고들은 서울 성북구 수유동 (지번 2 생략) 대 113평중 별지도면 표시 가, 나, 다, 라, 가, 를 차례로 연결한 선내부분 100평을 인도하고 피고 2는 금 395,000원 및 1971.7.20.부터 위 대지 인도시까지 월 금 50,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라. 
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다
【이 유】 1. 피고 1의 항소부분에 관한 판단 
 원고는 당심 제3차 변론기일(1973.1.19.)에서 원고는 이건 가집행선고가 붙은 제1심 원고승소판결에 따라 피고들의 재산에 강제집행에 임하였던 바, 피고들은 이에 합의할 것을 제의하여 원고는 이에 응하여 1972.10.8.자에 원고와 피고들 사이에서 원고가 이건 건물과 물품처리에 대하여 행한 행위에 대하여 이의하지 않기로 하고 이에 따라 피고들이 같은해 8월초에 제기한 항소를 취하하기로 합의한 바 있다고 주장하고 있는 바, 피고 1은 이와 같은 내용의 준비서면을 같은해 1.18.자에 송달받았음은 기록상 명백한데 그럼에도 불구하고 원고의 이와 같은 주장사실에 대하여는 준비서면, 기타 답변서를 제출하지 않고 1.19.자 변론기일에 불출석 하였으므로 피고 1은 원고의 위 주장사실에 대하여 자백한 것으로 간주할 것이다. 
 2. 피고 2의 항소부분에 대한 판단 
 성립에 다툼이 없는 갑 4호증(각서)의 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고가 이건 가집행선고가 붙은 승소판결을 받은 뒤인 1972.10.8.에 피고는 이 판결에 따른 원고의 이건 건물철거와 유체물에 대한 강제집행에 이의없다는 의사표시를 하는 일방 이에 따라 피고들은 제반 법적관계를 해제하기로 합의한 사실을 인정할 수 있는바, 피고들이 위 합의에 앞서 취한 법적조치는 피고들의 이건 원심판결에 대한 항소이고 따로 가집행선고가 붙은 원고승소판결에 대한 집행정지 따위의 조치를 취한 것으로 보여지지 않는 이건의 경우에 있어서는 위 인정의 피고들의 법적관계를 해제하기로 한 합의는 특단의 사정이 없는한 항소취하계약으로 봄이 상당하다고 할 것이다.
 3. 과연 그렇다면 피고들은 위에 인정한 항소취하계약을 어기고 항소를 그대로 유지하고 있으므로 이건 항소는 항소의 이익이 없어 부적법하여 이를 각하할 것이고 소송비용의 부담에 관하여서는 민사소송법 95조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 한만춘(재판장) 이원배 이시윤
광업권경매개시결정에대한이의신청각하결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1973.02.02 / 시행일:

【재항고인】 대명광업개발주식회사
【원 결 정】 춘천지방 1972. 7. 26. 선고 72라14, 15 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유에 대하여 살피건대,
 광업재단이라 함은 광업권과 그 광업권에 기하여 광물을 채굴, 취득하기 위한 제설비 및 이에 부속하는 사업의 제설비로 구성되는 일단의 기업재산을 말하는 것임은 소론과 같으나 광업재단저당법 제3조, 제4조의 규정과 같은법 제5조에 의하여 준용되는 공장저당법 중의 공장재단에 관한 규정들에 의하면 광업권자가 저당권의 목적으로 하기 위하여 광업재단을 설정함에 있어서는 반드시 위에서 말한 바와 같은 제 설비의 전부를 그 구성물로 하여야 하는 것은 아니고 그 구성물의 범위는 광업재단저당법 제4조에 규정된 것 중에서 광업권자가 임의로 선택할 수 있다 할 것이며, 또 광업재단이 수 개의 광업권으로 구성되어 있는 경우에는 법원은 저당권자의 신청으로 그 광업재단을 구성하는 각 광업권을 개별적으로 경매 또는 입찰에 부할 것을 명할 수 있다 할 것이다(광업재단저당법 제5조, 공장저당법 제30조)
 그런데 일건기록에 의하면 본건 근저당권 설정계약서, 광업재단등기부 및 광업원부 등의 기재에 의하면 본건 광업재단은 광업권만으로서 구성되어 있고 위와 같은 제설비는 그 구성물로 되어있지 아니하며 경매법원은 1971.11.1. 본건 광업재단을 구성하고 있는 광업권의 일인 광업권 등록번호 제24554호, 제24555호, 제24556호, 제24557호의광업권에 대하여서만 경매개시 결정을 하였다가 1972.1.24. 그 경매개시 결정에 명백한 오류가 있다 하여 위 광업재단을 구성하고 있는 그 나머지 광업권전부에 대한 목록을 위 개시결정의 광업권 목록에 추가한다는 결정을 하였고, 그 후 저당권자의 신청으로 1972.2.14. 본건 광업권에 대하여서만 개별경매에 부할 것을 명하였음이 명백하다.
 그렇다면 경매법원이 본건 경매절차의 개시결정을 함에 있어서 본건 광업재단의 제설비를 그 적시의 광업권과 일괄하여 이에 대한 경매절차의 개시결정을 하지 아니하였다던가 또는 1972.2.14.본건 광업권만에 대한 개별 경매를 명함에 있어서도 그러한 것들을 포함시키지 아니 하였다 하여도 위법이라 할 수 없으므로 위의 제설비도 본건 광업재단의 구성물임을 전제로 하고, 또 위와 같은 경정결정이 있기전의 경매개시 결정을 대상으로 하여 원결정을 공격하는 논지는 이유 없고 소론의 판례는 본건의 경우에 적절하지 아니할 뿐아니라 경매목적물에 대한 평가절차나 그 평가액에 있어서 잘못이 있다는 논지는 경매개시결정에 대한 적법한 이의 사유가 될 수 없다할 것이므로 원결정에는 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 재항고 논지는 어느것이나 이유 없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다.

대법관 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 민문기

가. 광업권자가 저당권의 목적으로 하기 위하여 광업재단을 설정함에 있어서 그 구성물의 범위는 광업재단 저당법 제4조에 규정된 것 중에서 광업권자가 임의로 선택할 수 있다.
나. 법원은 저당권자의 신청으로 광업재단을 구성하는 각 광업권을 개별적으로 경매 또는 입찰에 부할 것을 명할 수 있다.
소유권이전등기청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1973.02.01 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 주식회사 제일은행
【원심판결】 제1심 춘천지방법원(72가합34 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원고는 원판결을 취소한다. (이 부분은 항소취지에만 해당) 피고는 원고에 대하여 별지목록기재 각 부동산에 관하여 피고명의로 춘천지방법원 1970.7.16.접수 제10326호로 경료한 근저당권설정등기, 같은날 접수 제10327호로 경료한 추가 근저당권설정등기, 같은날 접수 제10328호로 경료한 추가 근저당권설정등기, 같은날 접수 제10329호로 경료한 추가 근저당권설정등기, 1970.8.17. 접수 제11910호로 경료한 지상권설정등기 및 1971.3.31. 접수 제5567호로 경료한 추가 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결을 바라다.
【이 유】 별지목록 제1 내지 제5항 기재 부동산에 관하여(단 제1항 기재 대지에 관하여는 그 전체 평수인 대 100평에 관하여) 피고명의로 청구취지기재와 같은 근저당권, 추가 근저당권과 지상권설정등기가 경료되어 있는 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1,2 (각 토지대장등본), 당심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제5호증의 1(대지매매계약서), 2(대지교환승낙서), 3(각서), 갑 제6호증(영수증)의 각 기재에 같은 증인의 증언(단 후기 조신치 않는 부분제외)을 모두어 보면, 원고는 1969.11.24. 소외 1로부터 별지목록 제1,2,3항 기재 토지와 제4항 기재 대지 77평중 26평을 대금 408,000원에 매수하고, (별지목록 제1항 기재 대지 100평중 원고가 매수한 부분 대 37평은 토지대장상에는 66의20 대 37평으로 분필되었다) 별지 목록 제4항 기재 대지 77평중 나머지 51평은 1969.11.5. 원고가 소외 1과 원고소유의 춘천시 근화동 (지번 1 생략) 전 4평, 같은동 (지번 2 생략) 전 47평과 교환하여 받고, 또 원고는 1959.10.12. 소외 2로부터 소외 2가 소외 1로부터 1956.4.1. 매수한 별지목록 제5항 기재 대지를 매수하고, 그 소유권이전등기는 중간등기를 생략하여 소외 1로부터 직접 원고앞으로 경료하기로 1959.10.30. 원고, 소외 2 및 소외 1간에 특약한 사실, 원고는 매수 또는 교환하여 받은 별지목록 제1 내지 5항 기재 부동산에 관하여 아직 원고명의로 소유권이전등기를 경료하지 못한 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정을 달리할 아무런 증거가 없다. 
 원고는 피고 은행 춘천지점은 1970.7.15.경 소외 1로부터 같은 소외인 소유명의로 있던 별지목록 기재 부동산을 포함한 100여 필지의 부동산을 소외 채무자 라성물산주식회사를 위한 담보물로 취득함에 있어 소외 1과 사이에, 같은 소외인이 위 담보물 중 이미 제삼자에게 매도 또는 교환을 하여 주었으나 그때까지 그 소유권이전등기를 하여 주지 아니한 수필지의 담보물에 대하여는 일단 위 담보물 전체에 관하여 일괄하여 피고 은행앞으로 담보권설정등기를 한 다음 그들 담보물에 한하여 위 담보권설정등기를 말소하여 주기로 약정하고, 이 약정에 따라 별지목록기재 부동산을 포함한 위 담보물 전체에 관하여 피고 은행앞으로 전인과 같은 근저당권설정등기, 추가 근저당권설정등기 및 지상권설정등기를 순차 경료받았는 바, 별지목록기재 부동산은 소외 1이 피고 은행에 위와 같은 담보권설정등기를 하기 이전에 원고가 소외 1로부터 매수 또는 교환받은 부동산이므로 피고 은행은 소외 1과의 위 약정에 따라 별지목록기재 부동산에 관하여 피고명의로 경료된 위 근저당권, 추가 근저당권 및 지상권설정등기를 각 말소할 의무가 있다고 주장함에 대하여, 피고는 소외 1과 피고사이에 원고주장과 같은 담보권설정등기의 말소에 관한 특약이 맺어진 사실이 없다고 다툰다. 
 이에 살피건대, 원고의 위 주장에 부합하는 원심증인 소외 3, 당심증인 소외 1, 소외 4의 각 증언, 당심에서의 형사기록검증중 일부(의견서, 소외 3에 대한 진술조서, 소외 1에 대한 피의자신문조사 및 수사보고)는 당심증인 소외 5의 증언, 형사기록검증중 일부( 소외 5에 대한 피의자신문조서), 경험측상 은행이 수개의 부동산을 공동담보물로 취득하면서 그중 일부에 대하여 문제가 생길때는 그에 대한 담보권설정등기를 말소하여 주겠다고 미리 약정하면서 그 담보권취득이 불확실한 목적물까지 일괄하여 담보로 취득하는 것은 이례에 속한다 할 것인데, 이 사건에 있어서 피고은행이 위와 같은 이례적인 사무처리를 해야할 특단의 다른 사정이 있음을 엿볼 수 없는점 및 소외 1이 원고주장과 같은 특약을 피고와 맺었다면 이 특약은 그의 형사적책임(배임죄)의 성부와도 직결되는 사항이기 때문에 법과를 전공한 그로써는 마땅히 서면상의 흔적을 남겨놓으려 하였을 터인데, 이에 이르지 아니한 점등에 비추어 믿기 어렵고 달리 원고의 주장을 인정할 만한 증거가 없다. 
 과연 그러하다면 소외 1과 피고사이에 담보권설정등기의 말소에 관한 특약이 있음을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 이유없으므로 이를 기각할 것인즉, 이와 결론은 같이한 원판결은 정당하고, 이에 대한 원고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 목록 생략]

판사 김용철(재판장) 주진학 예상해

경험칙상 은행이 수개의 부동산을 공동담보물로 취득하면서 그중 일부에 대하여 문제가 생길때는 그에 대한 담보권설정등기를 말소하여 주겠다고 미리 약정하면서 그 담보권 취득이 불확실한 목적물까지 일괄하여 담보로 취득하는 것은 이례에 속한다.
절도·공문서변조·동행사·도로교통법위반피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1973.02.01 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사
【원심판결】 제1심 부산지방법원(72고748 판결)
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년에 처한다.
 원판결선고전의 구금일수중 45일을 위 본형에 산입한다.
 압수된 자동차 운전면허증 1매(증 제1호)중 변조된 부분은 이를 폐기한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, (1) 이건 공소사실중 변조공문서행사의 점과 도로교통법위반의 점에 대하여는, 피고인의 자백과 그 보강증거가 있음에도 불구하고, 원판결이 그 보강증거가 없다하여 무죄를 선고하였음은 사실오인의 위법이 있고, (2) 원판결은 타인의 운전면허증에 붙은 타인의 사진을 떼어내고, 그 자리에 피고인의 사진을 붙인 행위를 공문서위조에 해당한다고 판시하였으나, 이는 공문서변조에 해당함에 타당하므로 이에 의률착오의 위법이 있을뿐 아니라, 공문서변조죄로 공소가 제기된 사건을 공문서위조죄로 인정한 원판결에 불고불리의 원칙에 위배된 위법이 있으며, (3) 원심의 양형은 과경하여 부당하다는 데 있다.
 살피건대 (1) 이건 공소사실중 변조공문서행사의 점과 도로교통법위반의 점에 대하여는 피고인은 경찰이래 원심법정에 이르기까지 이를 자백하고 있을뿐 아니라, 피고인이 당심에서 증거로 함에 동의한 부산 북부경찰서 순경 공소외 1 작성의 범죄인지보고서(수사기록 34장이하)의 기재내용에 의하면, 이는 위 자백을 보강할 증거가 된다 할 것임에도 불구하고, 그 보강증거가 없다하여 이에 대하여 무죄를 선고한 원판결에 사실오인의 위법이 있다 할 것이고, (2) 타인의 운전면허증에 붙은 타인의 사진을 떼어 내고, 그 자리에 피고인의 사진을 붙인 행위는 공문서변조죄가 성립된다 할 것임에도 불구하고, 원판결이 이 사실을 인정하면서, 이를 공문서위조죄로 판시하였음은 이에 의률착오의 위법이 있다 할 것이므로, 검사의 항소는 이상 두 점에 있어 그 이유있으므로, 나머지 항소이유를 판단할 필요없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원판결을 파기하고 다시 판결한다. 
 피고인은 자동차 운전면허를 받았다가 취소되고 그후 일정한 직업이 없는 자인데,
 1. 1971.11.15. 05:00쯤 부산 부산진구 (주소 생략)○○○○주차장 경비실에서 잠자는 공소외 2 상의 호주머니에 들어 있던 그 소유의 부산 보통 1종 (번호 생략) 자동차 운전면허증 1매를 몰래 끄집어 내어 이를 절취하고 
 2. 1972.1.9. 16:00쯤 자동차 운전업무에 행사할 목적으로 위 (주소 생략) 반도여인숙 8호실에서, 공소외 2 명의 부산시장발행 운전면허증에 붙은 공소외 2의 사진을 떼어내고, 미리 준비한 피고인의 사진을 그 자리에 붙여서 피고인의 운전면허증인 양 공문서를 변조하고 
 3. 1972.1.10. 14:00쯤부터 20:00쯤까지 사이에 자동차 운전면허없이 부산에서 부산 영 (번호 생략) 코로나택시를 운전하여 마산까지 왕복하는등 자동차를 운전하고
 4. 1972.1.10. 16:00쯤 위 택시를 운전하여 마산으로 운행중 경남 창원군 동면 국도상에서, 마산경찰서소속 교통경찰관에게 교통법규위반으로 적발되자 위와 같이 변조한 운전면허증을 진정한 것인양 그 경찰관에게 제출함으로써, 변조공문서를 행사한 것이다. 증거를 살피건대 위 각 판시사실은,
 1. 피고인의 원심법정에서의 이에 부합하는 진술기재부분
 1. 검사 및 사법경찰관사무취급의 피고인에 대한 각 피의자신문조서중 이에 부합하는 각 진술기재부분
 1. 부산 북부경찰서 순경 공소외 1 작성의 범죄인지보고서중 이에 부합하는 기재부분 
 1. 압수된 자동차 운전면허증 1매(증 제1호)의 현존사실 등을 종합하면 그 증명이 있다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위중 판시1 절도의 점은 형법 제329조에, 판시2 공문서변조의 점은 형법 제225조에, 판시3 도로교통법위반의 점은 도로교통법 제75조 제1항 제4호, 제55조에, 판시4 변조공문서행사의 점은 형법 제229조, 제225조에 각 해당하는 바, 위 절도죄와 도로교통법위반죄에 대하여는 각 그 소정형중 각 징역형을 선택하고, 이상은 형법 제37조 전단에 정한 경합범이므로, 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 경합범가중을 한 그 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고, 형법 제57조에 따라 원판결선고전의 구금일수중 45일을 위 본형에 산입하며 압수된 자동차 운전면허증 1매(증 제1호)중 변조된 부분은 문서의 일부가 몰수에 해당하는 경우이므로, 형법 제48조 제3항에 의하여 그 부분을 폐기하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이존웅(재판장) 박영도 조수봉
폭력행위등처벌에관한법률위반피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1973.01.31 / 시행일:

【피 고 인】 박선용
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심 광주지방법원 순천지원(72고합107 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 3년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 60일을 위 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 항소이유 요지는, 피고인은 원판시 범행을 저지른 사실이 전연 없음에도 원심은 피고인이 상습으로 도합 12회에 걸쳐 원판시 범행을 저질렀다고 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 함에 있다.
 그러므로 살피건대, 기록에 비추어 원심판결 적시의 제반증거를 종합하면 원판시 범행사실을 충분히 인정할 수 있고, 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없는 바이니 논지는 이유없다.
 다음 직권으로 원심판결을 살피건대, 기록에 의하면 원심은 피고인이 도합 12회에 걸쳐 범한 원판시 폭행죄와 상해죄 및 재물손괴는폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항에 규정한 상습죄에 해당한다고 설시하면서 위 폭행죄와 상해죄 및 재물손괴는 각각형법 제37조 전단소정의 경합범에 해당하는 것으로 인정하여 그 형과 죄질이 가장 중한 원판시 2의 상해죄의 형에 경합범가중을 하였음이 인정되는 바 상습범인폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항소정의 폭행죄와 상해죄 및 재물손괴죄는 의질의 범죄가 아니고 동질의 범죄에 속한다고 할 것인즉 각 경합범으로 볼 것이 아니라 포괄 1죄가 성립한다고 할 것이므로 원심이 이와 견해를 달리하여 경합범으로 의률 처단하였음은 법률의 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 원심판결은 이 점에 있어서 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서 당원은형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
 당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 그 증거의 요지는, 피고인의 당공정에서의 진술을 그 증거로 더 첨가하는 외에는 원심판결에 적시한 바와 같으므로 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항,형법 제257조 제1항,제260조 제1항,제366조에 해당하는 바 피고인은 판시전과가 있어형법 제35조 제1항소정의 누범이므로동조 제2항에 의하여형법 제42조 단서의 제한에 따라 누범가중한 형기범위내에서 피고인을 징역 3년에 처하고형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 60일을 위형에 산입하기로 하고 주문과 같이 판결한다.

판사 노병인(재판장) 심의섭 이일재

수회에 걸쳐 상습으로 범한 폭행죄, 상해죄 및 재물손괴죄는 동질의 범죄에 속한다고 할 것이므로 폭력행위등에관한법률 2조 1항 소정의 상습죄의 실체적경합범이 되는 것이 아니고 동 법률 2조 1항 위반의 포괄 1죄가 성립되는 것이다.
명의이전절차 (민사, 대법원)
공포일: 1973.01.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 1 외 2명
【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1972. 10. 12. 선고 71나579 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유를 본다.
 원심이 인정한 사실에 의하면 원피고들 사이에 1970.5.29 이 사건에서 문제가 되어있는 ○○양조장에 관한 권리의 매매계약이 있었는데 1970.6.5 피고들은 위 계약해제의 의사를 표시하면서 이미 피고들이 받았던 계약금 5,000,000원에 500,000을 더한 5,500,000원을 건내 왔었다 한다. 그러자 원고는 이 돈으로서는 위 계약을 해제할 수 없다고 다투고, 계약을 해제하겠다는 피고등의 제의를 거절한 일이 있었을 뿐더러 그 뒤 1970.7.2.에 가서는 위 매매계약을 쌍방이 성실하게 이행하기로 합의까지 하였다 한다.
 기록을 정사하면서 원심이 한 위와 같은 사실인정의 과정을 살펴보면 적법하고 여기에는 논지가 공격하는 바와 같은 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이나 증거판단을 그르친 위법 기타 사실을 오인한 위법이 없다.
 계약금을 받은 사람이 그 배액을 상환하고 하는 계약해제의 의사표시는 그 의사표시만으로는 부족하고, 그 배액의 이행의 제공이 있어야 계약해제의 효과가 생기는 것이요(당원 1966.7.5.선고,66 다 736판결), 그 상대편의 자의에 의하여 배액제공이 없더라도 일부만으로 우선 계약해제의 효과를 발생시킬 수는 없다 할 것이다. 물론 뒤에서 보는바와 같이 당사자의 합의에 의하여 그러한 효과를 발생시킬 수는 있겠으나 이 사건에서는 이 점에 관하여 당사자간에 합의가 이루어진 바가 없다. 원고의 이 사건 청구원인 사실에 의하면 피고들의 이 사건 매매계약의 위약으로 인한 채무불이행으로 말미암아 위 계약의 해약을 하고 (1972.8.24.자) 위약금의 잔액을 청구하는 것으로 되어있는데 (원심제10차 변론에서의 원고대리인의 석명- 기록 제336장 및 원심 제11차 변론에서 원고가 진술한 1972.7.31.자 준비서면- 기록 제344장 참조)원고가 이미 수령하였던 위의 5,500,000원을 피고들이 반환받지 아니한 것이 이 사건 매매계약 조항을 피고들이 어긴 처사라고는 보기 어려울뿐더러 쌍무계약인 위의 매매계약에서 해제하려는 측인 원고는 매도인으로서 자기가 이행하여야 할 중도금 5,000,000원의 지급도 약정기일인 1970.6.5.에 이행한 흔적이 없으니 원고로서는 제대로 위 계약을 해제하지도 못할 입장에 있는 것이다. 이러한 취지에서 원심이 그 판시에서 위 매매계약에 따른 피고측의 불이행이 있었다거나 또는 계약은 해제하기로 합의하되 계약금의 배액만은 배상하기로 합의하였다는 사정이 없다고 판시한 것은 정당하다.
 원심판결에는 당사자의 주장을 오해하여 당사자가 주장하지 아니한 사실을 인정한 위법이나, 계약해제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭

계약금을 받은 사람이 그 배액을 상환하고 하는 계약해제의 의사표시는 그 의사표시만으로는 부족하고, 그 배액의 제공이 있어야 계약해제의 효과가 생기는 것이요, 그 상대편의 자의에 의하여 배액제공이 없더라도 일부만으로 우선 계약해제의 효과를 발생시킬 수는 없다 할 것이다.
자동차소유권이전등록신청불수리처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1973.01.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 동남교통주식회사
【피고, 상고인】 서울특별시장
【원 판 결】 서울고등법원 1972.10.11. 선고 72구228 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결은 국세징수법 제21조 제2호와 지방세법 제38조에 규정된 신청인의 납세완납 증명서 제출 의무에 관하여 그 의무는 신청에 의하여 이익을 향유하는 주체에 대하여 부하된 것이었으며 자동차 소유권 이전등록 신청은 형식상 자동차의 매도인과 매수인의 쌍방에 의하여 이루어지는 것이나 그 신청으로 인한 등록에 의하여 권리를 취득하는 사람은 매수인 뿐이었은즉 그 신청에 의한 이익을 향유하는 주체는 매수인이었다고 할것이고 따라서 그 신청에 있어서는 매수인에게만 납세완납증명서의 제출의무가 있었던 것이었다고 풀이하였던 것이나 전시 각 법조는 동조 소정의 신청을 할 때에는 그 신청인은 납세완납증명서를 제출하여야 한다고 규정하였고 자동차 등록령 제10조는 동령에 의한 등록은 등록권리자, 등록의무자 또는 이들의 대리인이 관할 기관에 출두하여 신청하여야 한다고 규정하고 있는 만큼 본건 자동차 소유권 이전등록 신청의 경우에는 그 매도인과 매수인 공히 그 등록의 신청인이었으며 다같이 그 등록에 의한 이익(각자의 이익내용은 다를 것이다)을 받게 된다고 할 것인 즉 원판결의 전술과 같은 납세완납 증명서 제출 의무자에 관한 풀이는 근거없는 독단이었다고 할것이다. 그 독단을 논난하는 소론의 논지를 이유있다 하여 관여 법관 전원의 일치한 의견에 따라 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
근저당권설정등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1973.01.30 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고)
【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고)
【원심판결】 제1심 서울민사지방 제2심 서울고등 1972. 10. 26. 선고 72나429, 72나430 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

【이 유】 원고(반소피고=이하 원고로 약칭한다) 소송대리인의 상고이유 제1,2,3점에 대하여 판단한다.
 원판결을 기록중의 그 판결에 의하여 취사된 각 증거들의 내용과 대조 검토하여 보아도 그 판결이 원고소유인 그 판시 부동산들에 대한 1970.12.12.자 피고(반소원고=이하 피고라 약칭한다) 명의의 그 판시와 같은 소유권 이전 청구권 보전을 위한 가등기 및 근저당권 설정등기 등이 모두 원고와 동거중이던 그의 매부 소외 1이 그 판시와 같은 방법으로 원고를 속이므로써 그 판시와 같은 경위로서 입수하게 되었던 원고의 인장 및 인감증명서와 원고가 내실에서 절취한 위 부동산들의 등기권리 문서 등을 이용하여 소외 2의 소개에 의하여 원고 명의로 피고로부터 금50만원을 그 판시와 같이 차용함에 있어, 그 차용금 원리에 대한 그 판시와 같은 담보약정을 하고 그 약정에 따라 경료된 등기들이었으며, 위 가등기와 동시에 그에 기한 본등기를 위한 원고의 인감증명서와 위임장 및 위 부동산들에 대한 매도증서 등이 피고에게 교부되었고, 일방 위 차용금 중 20만원으로서 원고가 그 부동산들에 대한 가등기로써 담보하고 있던 소외 3에 대한 원고의 채무를 변제하고 그 가등기를 말소하였던 것이었다는 사실 등과 그후 위 차용금의 변제기일인 1971.3.10. 피고와 소외 4 양인이 원고를 찾아가 그 변제를 독촉하자 원고는 피고에 대하여 며칠만 연기하여 주면 변제하겠다는 의사를 표명한바 있었다는 사실을 인정함으로써 위 전단 인정사실들 중 위 소외 1이 원고명의로서 하였다는 금원차용행위, 그 차용금원리에 대한 담보를 위한 약정행위, 그 약정에 따른 전시 각 등기에 관한 행위 등은 모두 동인이 원고로부터 대리권의 수여를 받은바 없이 자의로 한 무권행위들이 었으나 후단 인정의 연기에 관한 의사표시에 의하여 그 행위들이 모두 추인되었던 것이었다고 단정한 각 조치에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙의 위배(제1점, 그중 원판결중의 소론이 들고있는 소외 3에 대한 원고 채무의 변제나 동인명의 가등기 말소등에 관한 사실들은 경과 사실의 설시에 지나지 않는 것이었고, 갑 제2호증의 5는 그 판결에 의하여 적법히 배척되었던 것이다) 심리미진의 위법(제3점)추인에 관한 법리의 오해(제2점, 증인 소외 4의 증언에 의하여 원고의 피고에 대한 전시 추인에 관한 의사로서의 사실을 인정하고 그에 저촉되는 갑 제2호증의 5의 내용을 믿지않은 조치에 잘못이 있었다 할 수 없다.)등이 있었다고는 인정되지 않는 바이니 소론은 결국 사실과 증거에 대한 독자적인 판단에 의거하여 원판결의 위 각 조치를 논난하는데 지나지 않아 그 논지들을 모두 이유없다 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세

무권대리인이 차용금중의 일부로 본인 소유의 부동산에 가등기로 담보하고 있던 소외인에 대한 본인의 채무를 변제하고 그 가등기를 말소하고 무권대리인이 차용한 금원의 변제기일에 채권자가 본인에게 그 변제를 독촉하자 그 유예를 요청하였다면 무권대리인의 행위를 추인하였다고 볼 것이다.
가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1973.01.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원 판 결】 대구고등법원 1972.6.13. 선고 71나667 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】피고의 상고이유를 살피건대,
원판결 이유에서 "피고는 계쟁건물과 대지에 대한 1968.1969.1970년의 3개년의 1, 2기분 재산세 10,764원을 납부하고, 1970.8.중순경 변소 및 창고 보수비, 지붕수리비로 도합금 13,800원, 1970.10.초순경 하수구 공사비 8,000원, 같은달 하순경 통로확장노변 하수구 개설비로 금 20,000원 1971.3.중순경 매몰된 우물 보수비조로 금 30,000원을 들여 필요비, 유익비로 각 지출하였으므로 이를 상환받지 않는 한 원고 청구에 응할 수 없다고 항쟁하므로 보건대……피고 주장과 같은 필요비와 유익비를 지출하였다고 하더라도, 이는 민법 제626조에 의하여 임대인에게 주장할 수 있는 사유에 불과하고 원고에게는 주장할 수 없다 할것이니 피고의 항쟁은 이유없다"라고 판시하였다.
그러나 위 원판결 설시와 피고의 변론의 전취지에 의하면, 피고는 유치권을 주장한 취지가 분명하고, 피고가 유치권을 취득하였다면 경매법 제3조 3항에 의하여 경락인인 원고는 유치권자인 피고에게 변제하지 아니하면 경매의 목적물인 이건 가옥의 명도를 청구할 수 없음에도 원판결이 위에서 본바와 같이 판시하였음은 유치권의 법리를 오해하였거나, 이유를 명시하지 아니한 잘못이 있다 할것이므로 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
그러므로 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여, 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 사광욱(재판장) 김치걸 김영세 양병호
자동차이전등록취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1973.01.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 제주도지사
【원 판 결】 광주고등 1972. 3. 30. 선고 71구17 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단
 원판결 이유에 의하면 원심은 원심의 서류검증 결과 중 별지 제4의 1 내지 37의 각 기재내용과 원심 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언을 종합하여 피고는 소외 3이 본건 자동차 이전등록 신청을 함에 있어서 원고로부터 본건 자동차를 양도받았다는 내용인 공정증서와 원고의 인감증명, 위임장 등 자동차등록령 제11조, 제12조, 제13조에 의한 적식의 신청서를 첨부하였으므로 이를 검토한 결과 도로 운송차량법(원판결의 자동차 운송차량법은 오기임) 제8조 제1,2,4호에 해당하는 사유가 있다고 인정되지 아니하여 본건 이전등록처분을 한 사실을 인정한 다음 원심증인 소외 4의 증언이나 원심의 서류검증 결과 중 원고가 피고에게 원고의 소외 3에 대한 본건 자동차의 양도행위가 허위라는 뜻의 통고 부분은 본건 자동차의 소유권 등에 허위가 있다고 인정할 자료로 삼기 어렵다고 하여 배척하였는바 기록을 검토하여 보면 원심의 위 인정 판단을 수긍할 수 있으므로 원심조처에 도로운송차량법 제8조의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없고, 소론의 원고로부터 본건 자동차의 양도행위가 허위라는 뜻의 통고를 받은 후는 도로운송차량법 제8조에 해당하는 것이므로 그 이전등록을 거부하여야 한다는 논지는 독자적 견해에 불과하여 받아드릴 수 없다.
 동 대리인의 상고이유 제2점에 대한 판단
도로운송 차량법 제5조에 의하여 자동차 소유권의 득실변경은 등록을 함으로서 그 효력이 생기고 그와 같은 등록이 없는 한 대외적 관계에서는 물론 당사자의 대내적 관계에 있어서도 그 소유권을 취득할 수 없다 할 것이고, 자동차의 소유권등록은 그 표시하는 소유권 취득의 원인이 되는 사실이 실체적 권리관계와 부합하는 경우에는 설령 그 이전등록 신청에 소론과 같이 자동차 등록령 제33조에 의한 그 자동차의 검사증을 제시하지 아니하였다 하더라도 도로운송차량법 제46조, 제47조, 제48조, 제49조의 규정취지에 비추어(자동차 이전 등록 신청시에 그 검사증의 제시를 요구한 취지는 자동차 운행상의 보안기준에 적합한가의 여부를 알려고 하는데 불과한 것이다)일단 피고의 처분에 의하여 본건 자동차에 대한이전등록이 이루어진 이상 이를 유효한 등록이라 할 것이고 원판결이 상고이유 제1점에 대한 판단에서 본 바와 같이 원고와 소외 3 간에 원고 소유의 본건 자동차에 관하여 양도계약을 체결한 사실을 확정하고 있으므로 본건 자동차 이전등록은 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등록이라 할 것이고 또 그 판시와 같은 이유로서 취소사유로 할 수 없다고 판단한 원심조처는 정당하고 거기에는 자동차 등록령 제33조의 규정취지를 오해한 위법이 있다할 수 없으므로 이를 논난하는 소론논지는 채용할 수 없다.
 동 대리인의 상고이유 제3점에 대한 판단.
자동차 등록령 제10조에 의하면 '자동차 이전등록은 등록권리자, 등록의무자, 또는 이들의 대리인이 관할 기관에 출석하여 신청하여야 한다'라고 규정하고 있는바, 원래 등록신청은 법률행위가 아니고 또 등록 의무자로서는 의무의 이행에 불과한 것으로서 동 규정에 의한 등록신청은 그 권리자 및 의무자가 각기 상대방의 대리인 이 되고 또는 쌍방으로부터 동일한 대리인에게 위임하여야하는 경우에도 할 수 있다 할 것이므로 원판결이 확정한 사실에 의하면 본건 이전등록 신청에 있어서 본건 자동차 양수인인 소외 3은 원고로부터 양도의 공정증서와 원고의 인감증명, 위임장등을 첨부 하였다는 것이니 본건 이전등록 권리자인 소외 3은 그 의무자인 원고의 대리인이 되어 본건 이전등록 신청을 하였다 할 것이고 따라서 소론논지는 원판결의 정당한 조처를 논난하는 데 불과한 것으로서 받아드릴 수 없다.
 동 대리인의 상고이유 제4점에 대한 판단
 자동차 이전등록 절차에 관한 단순 한 예규위반은 사후에 추완의 방도가 있는 것이므로 권리의 변동에 영향이 있는 것이 아니고 따라서 등록의 효력에 하등의 소장을 미치게 하는 것은 아니라 할 것인바, 원판결에 의하면 원심은 교통부 예규 (수입자동차의 등록 사무 취급)는 어디까지나 사무취급 요령을 정한 예규에 불과할 뿐이고, 또한 원심의 서류 검증 결과 중 별지 4의29에 의하면 본건 등록신청서에 제주세관장 발행의 양도 승인서가 첨부되어있는 사실을 인정할 수 있으니 설사 위 예규에 위반되었다 하더라도 법령에 의하여 적법히 거쳐진 본건 이전등록의 효력을 부정할 수 없다고 하여 정당하게 판단하고 있으므로 원심에 강행규정의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다는 소론논지는 그 이유없다 할 것이다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 김영세

가. 자동차 소유권 이전등록 신청에 자동차등록령 제33조에 의한 검사증을 제시할 필요가 있는지 여부
나. 자동차 이전등록 신청과 대리권
다. 자동차 이전등록 절차에 관한 예규위반과 권리변동

가. 자동차의 소유권 이전등록이 실체적 권리관계와 부합하는 경우에는 그 이전등록 신청에 자동차등록령 제33조에 의한 검사증을 제시하지 아니하였다 하더라도 유효한 것이다.
나. 자동차등록령 제10조의 규정에 의한 등록신청은 그 권리자 및 의무자가 각기 상대방의 대리인이 되고 또는 쌍방으로부터 동일한 대리인에게 위임하여야 하는 경우에도 할 수 있다.
다. 자동차 이전등록 절차에 관한 단순한 예규위반은 사후에 추완의 방도가 있는 것이므로 권리의 변동에 영향이 있는 것이 아니다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반등 (형사, 대법원)
공포일: 1973.01.30 / 시행일:

【피고인, 상고인】 A
【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등 1972. 6. 27. 선고 72노234 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 그러나 원판결이 인용한 제1 심판결이 열거한 증거를 기록에 대조하여 검토하면 이로써 제1심판결이 인정한 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로 원판결에는 논지가 주장하는 바와같은 위법한 점은 없다고 본다. 논지 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 원판결은 제1심 판결이 피고인에게 대하여 징역 3년과 벌금 3,000,000원을 선고한 것을 원판시와 같은 이유로 제1심 판결을 파기하고 피고인을 징역 3년과 벌금 6,000,000원에 처하였으나 대한민국과 아메리카합중국간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국군대의 지위에 관한 협정의 합의의사록 제22조 제9항(라)에 의하면 대한민국 당국에 의하여 소추된 합중국군대의 구성원, 군속, 또는 가족은 제1 심법원의 원판결 선고시에 적용되는 형보다도 중한 형을 받지 아니하는 권리를 가진다고 규정되어 있는바, 이는 결국 제1심 판결이 선고한 형보다 무거운 형을 항소심이 선고할 수 없다는 불이익 변경금지원칙을 규정한 것으로서 이 원칙은 피고인이나 검사가 항소한 어떠한 경우에도 적용되는 것이라 할 것이니 원심은 이 원칙을 무시하고 제1심이 선고한 벌금 3,000,000원보다 무거운 벌금 6,000,000원을 선고한 것은 잘못이라 할 것이고, 이는 판결결과에 영향이 있다할 것이나 이점에 관한 상고논지는 이유 있고 원판결은 파기를 면할 수 없으므로 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 양병호

대한민국 당국에 의하여 소추된 합중국군대의 구성원, 군속 또는 가족은 1심법원의 원판결 선고시에 적용되는 형보다도 중한 형은 받지 아니하는 권리를 가지며 이는 결국 1심 판결이 선고한 형보다 무거운 형을 항소심이 선고할 수 없다는 불이익변경금지 원칙을 규정한 것으로서 피고인이나 검사가 항소한 어떠한 경우에도 적용된다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1973.01.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 주식회사 제일은행 소송대리인 변호사 임채홍
【원 판 결】 서울고등법원 1972.9.29. 선고 72나306 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】원고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
원판결 이유에 의하면 1심 판결을 인용하여 동대구 세무서장이 1968.12.14. 본건 공탁금에 대하여 압류한 것이라고 주장하는 압류조서(갑제8호증)와 재산압류 통지서(갑제8호증의 1, 2)를 보면 압류재산 표시란에 "공탁금 5,586,000원 중 금 4,853,967원 단 한국 금속공업협동조합이 서울민사지방법원 공탁국에 공탁한 금액임"이라고만 기재하였을뿐 그 공탁번호나 공탁 연월일등을 기재하지 아니하여 압류한 공탁금이 소외 한국금속 공업 협동조합이 1968.1.29. 공탁번호 1968년금제630호로서 공탁한 금 5,000,000원의 공탁금인지 그렇지 아니하고 위 소외조합이 달리 공탁한 금 5,586,000원의 공탁금인지 가릴 수 없어 압류할 채권이 특정되지 아니하였다 하고 또 압류통지서의 필요적 기재사항인 채무 이행 금지사항의 기재조차 누락되어 있어 동대구 세무서장이 한 위 압류결정은 위 소외 조합이 1968.1.29. 공탁번호 1968년 금제630호로서 공탁한 본건 공탁금에 대하여 압류의 효력이 미치지 아니하는 것이라고 판단하였는바, 이를 기록에 대조하여 검토하여 보면 위 판시와 같은 사실관계임이 분명함에 비추어 구 국세징수법 시행령 제63조의 규정에 위배된 무효의 압류라는 취지의 원판결 판단은 정당하다 할것이고, 다음에 원판결이 동대구 세무서장이 위에서 본바와 같이 행한 채권압류 처분에 대하여 1969.2.24.에 그 공탁금 압류 통지서상의 압류재산의 표시를 위 소외 조합이 공탁한 공탁금에 관한 것과 같이 보완하였다는 원고의 항변에 대하여 본건과 같이 압류할 채권의 내용이 제대로 특정되지 아니 하였고 또 채권압류의 본질적 내용을 이루고 있는 제3채무자(위 소외 조합)에 대한 채무이행 금지 명령의 기재가 누락됨으로써 채권압류가 무효로 될 경우에는 뒤에 그러한 보완조치를 하였다 하여 소급적으로 유효하게 치유할 수는 없는 것이라는 취지 이유로서 받아들일 수 없는 주장이라고 배척하였음도 정당하다고 본다.
논지는 압류할 채권의 특정에 관한 견해를 달리하고 구 국세징수법 시행령 제63조 소정의 채무이행 금지 규정에 대한 독자적인 해석 아래 위와같이 판단한 원판결에 법리오해 있다거나 판단유탈 아니면 이유불비의 위법있다고 부당하게 논난하는 것으로서 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김치걸(재판장) 사광욱 김영세 양병호

압류할 채권의 내용이 특정되지 아니하고 또 압류 통지서의 필요적 기재사항인 제3채무자에 대한 채무이행 금지명령의 기재가 누락되므로서 채권압류가 무효로 될 경우에는 뒤에 그러한 보완조치를 하였다 하여 소급적으로 유효하게 치유될 수는 없는 것이다.
부동산소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1973.01.30 / 시행일:

【원고. 피상고인】 원고
【피고. 상고인】 광화문세무서장
【원 판 결】 서울고등 1972. 11. 1. 선고 72구138 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송 수행자의 상고이유를 본다.
 기록과 원심판결 이유에 의하면 피고는 1972.10.4 14:00 원심 3차 변론기일에서 진술한 같은 날자 답변서에 의하여 피고의 본건 부과처분이 소득세법 제33조 등 관계법령에 의거한 것으로 정당하다고 주장하였는데 원심은 이에 대한 판단을 가하지 아니한 채 그 거시의 증거를 종합하면 원고가 본건 대지를 소외 계남산업 주식회사(이 회사는 소위 가족회사이다)에게 대여하였으나, 임대료를 받지 아니하였으므로 원고에게 임대료 상당의 소득이 있었음을 전제로 한 본건 소득세부과처분은 위법이라 하여 원고의 청구를 인용하였다. 그러나 소득세법 제33조의 규정에 의하면 부동산 소득자(또는 사업소득자)가 한 행위 또는 계산이 대통령령이 정하는 바에 의하여 조세의 부담을 부당하게 감소하게 한다고 인정된다면 정부는 그 행위 또는 계산에 불구하고 그 소득금액을 계산할 수 있고, 같은법 시행령 제85조(1970.8.20 자 대통령령 제5286호)의 규정에 의하면 부동산 소득자(또는 사업소득자)가 당해 기분의 총 수입금액 또는 필요경비의 계산에 있어 조세의 부담을 부당하게 감소하게 한다고 인정될 때에는 소관 세무서장(또는 지방국세청장)은 그 소득금액을 계산할 수 있도록 되어 있는바 그 후 같은 시행령 규정을 소득자와 특수관계 있는 자와의 거래에 한하여 전시 부당행위 계산의 부인권을 적용 행사토록 개정 (1971.12.30 대통령령5898호) 한 입법취지에 비추어 볼 때 위 소외 계남산업 주식회사가 원고는 그 이사, 아버지는 그 대표이사로 있는 소위 가족회사로서 부동산 임대업을 목적으로 하는데 원판시와 같이 원고 소유대지를 위 소외회사에게 무상 대여하였기 때문에 이는 원고의 조세부담을 부당하게 감소하게 하는 것이라고 인정되는 경우에는, 소관 세무서장인 피고는 부당행위 계산의 부인권한에 의거하여 그 무상대여 행위에 불구하고 시중지료를 조사 참작하여 원고의 소득금액을 계산한 다음 이를 과세표준으로 하여 소정의 소득세를 부과할 수 있다고 해석함이 상당하므로 원심이 피고의 위 주장 사실에 관하여 심리하여 과연 원고가 부동산 소유권자인 여부와 부당행위 계산이 있는 여부에 관하여 판단하여야 함에도 불구하고 앞서 적은 바와 같은 이유를 가지고 원고의 본건 청구를 인용하였음은 위법이라고 할 것이므로 논지 이유있다.
 따라서 상고는 이유있으므로 원심판결을 파기하고 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세

원고 소유대지를 무상대여 하였기 때문에 이는 원고의 조세부담을 부당하게 감소하게 하는 것이라고 인정되는 경우에는 소관 세무서장은 부당행위계산의 부인권한에 의거하여 그 무상대여 행위에 불구하고 시중지료를 조사 참작하여 소정의 소득세를 부과할 수 있다.
공탁공무원각하결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1973.01.24 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 결 정】 서울민사지방법원 1972.11.7. 고지 72마835 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고 이유를 판단한다.
 강제집행에 있어서 평등배당주의를 쓰고 있는 우리의 집행법 밑에서는 압류한 금전채권을 지급에 갈음하여, 권면액으로 압류채권자에게 이전시켜 우선적 변제의 효과를 주는 전부명령은 압류가 경합한 때에는 허용되지 않는다고 하여야 되리니, 한 사람의 채권자에게 독점적 만족을 주는 것은 위에서 말하는 평등배당주의의 취지에 맞지 않기 까닭이다.
 그리고 압류의 효력이 미치는 범위는 금전채권압류에 있어서 특별히 수액에 제한을 아니하였다면 채권전액이라 보아야 할 것이다.
 이 사건에 원심이 이 사건 집행채권자 재항고인이 원설시 채권에 대하여 한 압류와 그 이전에 이미 그 대상채권에 대하여 서울특별시 농업협동조합이 한 채권압류와 경합된다고 보고 원설시 전부명령의 효력이 나지 않았다고 본 판단은 옳고, 논지는 피압류 채권액보다 압류채권의 합산액이 적은 경우에는 압류의 경합이 있더라도 전부명령의 효력에 소장이 없다고 다투지만, 위 농협이 한 채권압류의 효력이 피압류 채권전액인 5,650,000원 전부에 미친다는 전제에서 위와같이 판단한 취지로 보이므로 논지는 이유없다.(만일 위 농협이 그의 집행 채권 범위에서 피압류 채권을 압류하였더라면 논지 주장이 실로 옳을 것이다).
 논지는 이유없어 법관의 일치로 주문과 같이 결정한다.

대법관 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 민문기
전세금반환청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1973.01.23 / 시행일:

【원고, 항소인】 김정순
【피고, 피항소인】 박계희
【원심판결】제1심 대구지방법원(72가합30 판결)
【주 문】
 원판결을 다음과 같이 변경한다.
 피고는 원고에게 금 572,000원 및 이에 대한 1971.11.24.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 소송비용은 1,2심 모두 이를 10분하여 그 1은 원고의 부담으로 하고, 그 나머지는 피고의 부담으로 한다.
 위 제2항은 가집행 할 수 있다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 600,000원 및 이에 대한 1971.11.24.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 제1항에 한하여 가집행할 수 있다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(부동산임대차계약서), 동 제2호증(영수증), 동 제3호증(약속어음)의 각 기재내용에 원심증인 김병식, 동 박태은, 원심 및 당심증인 박태원의 각 증언과 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고는 1971.7.27. 피고와의 간에 피고소유인 대구시 북구 칠성동 2가 24 소재 목조와즙 2층건물 건평 약 30평의 삼성여관을 전세금 600,000원, 월세금 10,000원, 임대차기간은 2개년으로 하여 임대차계약을 체결하고, 같은달 30. 피고에게 위 전세금을 지급하고, 그 시경부터 소외 김청자로 하여금 위 여관을 경영케 한 사실과, 위 소외인이 위 여관을 경영하다 같은해 11.19.경 행방불명이 되므로서 피고가 같은달 20.경부터 이를 점거하여 위 여관을 경영하므로서 원, 피고간의 위 임대차계약은 묵시적인 합의로 적법히 해제된 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 배치되는 원심증인 백영효, 동 이금분의 각 일부증언(단 아래에서 받아들이는 부분제외)은 당원이 이를 믿을 수 없고, 달리 반증없는 바,
 그렇다면 피고는 원고에게 그가 수령한 위 전세금 600,000원을 반환 할 의무가 있다 할 것이다.
 피고 소송대리인은, 원고는 피고에게 매월 월세금으로 금 50,000원씩을 지급하여야 함에도 불구하고 매월 금 10,000원씩 지급하고, 그 나머지 월세 금 160,000원(71.7.27.부터 같은해 11.23.까지 4개월간 매월 금 40,000원씩)을 지급하지 아니 하였으므로 이를 위 전세금에서 공제하여야 한다고 주장하나, 앞에서 본 바와 같이 원, 피고간에 위 임대차계약을 체결함에 있어 그 월세를 금 10,000원씩 지급키로 약정하였음이 뚜렷한 바이니 피고대리인의 위 주장은 그 이유없고, 또한 피고 소송대리인은, 원고의 피용인인 위 김청자가 피고소유의 이불, 요 합쳐서 7벌 싯가 금 100,000원상당을 가지고 감으로서 피고에게 동액상당의 손해를 끼쳤으니 위 손해금을 위 전세금에서 상계할 것을 주장하므로 보건대, 위 백영효, 동 이금분의 각 일부증언(단, 위에서 받아들이지 아니하는 부분제외)을 종합하면, 소외 김청자가 위 여관을 떠날때 피고소유의 중고품인 이불, 요 합쳐서 7벌을 가지고 간 사실을 인정할 수 있으니, 원고는 그 사용인으로서 위 소외인의 불법행위로 인하여 피고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다 할 것인바, 그 수액에 관하여 보건대 당심증인 박태원의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제5호증(견적서)의 기재내용에 위 증인의 증언을 종합하면, 피고소유의 위 이불, 요는 백퍼센트(100%) 나이롱천으로 만든 것으로서 그 가격은 1벌(이불, 요 한쌍을 가리킴)에 금 4,000원 상당(위 가격은 신품에 대한 가격이며, 중고품의 가격이 아니나, 당원이 믿지 아니하는 아래 거시의 증거외에는 중고품에 대한 가격을 산정할 수 없으므로 신품의 가격으로 산정함)으로서 합계 금 28,000원 상당임을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 위 백영효, 동 이금분의 각 일부증언은 당원이 이를 믿을 수 없고, 달리 위 인정을 좌우할 증거없다.
 그렇다면, 원고의 이건 청구는 위 전세금 600,000원에서 위에서 인정한 손해금 28,000원을 공제한 금 572,000원과 이에 대한 1971.11.24.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 구하는 범위내에서 그 이유있어 이를 인용하고, 그 나머지 청구는 이유없어, 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리하는 원판결은 부당하므로민사소송법 제386조에 의하여 이를 주문과 같이 변경하고, 소송비용의 부담에 관하여는동법 제96조,제92조,제89조를, 가집행선고에 관하여는동법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 변중구(재판장) 성병현 최범호

원고가 피고로부터 그 소유의 여관 건물을 임차하여 소외인에게 맡겨 경영하던중 그 소외인이 행방불명되므로써 피고가 이를 점거하여 위 여관을 경영하였다면 원·피고사이의 임대차계약은 묵시적인 합의로 적법히 해제되었다고 할 것이다.
부동산투기억제세부과처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1973.01.16 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 마포세무서장
【주 문】
 피고가 1971.11.15.자 원고에 대하여 한 1971년 수시분 부동산 투기억제세 금 663,547원의 부과처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 주문과 같은 판결을 바란다.
【이 유】 피고가 원고에게 주문기재의 부동산투기억제세를 부과한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 피고는 이건 과세처분의 근거로서 원고가 소외 1과 공동명의로 소외 2로부터 이건 과세대상토지인 서울 종로구 명륜동 3가 (지번 생략) 대 55평과 동 지상건물을 매수 1970.4.6.자로 그 소유권이전등기를 하였다가 다시 이를 동년 8.18.자로 소외 2에게 매매로 인한 소유권이전등기를 하였으므로 위 토지의 싯가표준액에 따른 양도차익에 대하여 이건 부동산투기억제세를 부과한 것이라고 주장하고, 원고는 위 부동산을 소외 2로부터 매수하였다가 다시 동인에게 양도한 것이 아니고, 원고 및 소외 1이 1969.9.4. 소외 2에게 금 1,850,000원을 대여하고 동 채권의 담보방법으로 동인 소유인 위 부동산을 채권자인 원고 및 소외 1 양인 명의로 가등기하였다가 그후 채무자의 채무불이행으로 담보권실행을 위하여 위 가등기에 기한 본등기절차를 이행하였으나, 채권자인 원고가 동 담보권실행을 하기전에 채무자가 위 채무전액을 변제하여 동 부동산을 채무자인 소외 2에게 되돌려 준것에 불과함에도 불구하고, 피고는 원고가 위 부동산의 소유권을 취득하였다가 소외 2에게 유상양도하였음을 전제로, 이건 부동산투기억제세를 부과하였음은 위법 부당하고 가사 원고가 위 부동산을 소외 2에게 양도한 경우로 본다 하더라도, 전시와 같이 채무금의 담보방법으로 위 부동산을 원고 및 소외 1명의로 이전하였다가 동액의 채무금을 변제받고 다시 소외 2명의로 이전한 것으로서 과세대상인 양도차익이 없다 할 것이므로 어느모로 보나 피고의 이건 처분은 부당하다고 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 2호증의 1,2(각 등기부등본), 동 갑 4호증(화해조서등본), 증인 소외 3의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 3호증(약정서), 동 갑 5호증의 1,2(각 영수증)의 각 기재 및 동 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고와 소외 1은 1969.9.4. 소외 2에게 금 1,875,000원을 대여하면서 이를 담보하기 위하여 동인소유인 이건 과세대상토지인 서울 종로구 명륜동 3가 (지번 생략) 대 55평과 그 지상건물을 채권자인 원고 및 소외 1 양인 명의로, 매매예약에 인한 소유권이전청구권보전의 가등기를 하였으며, 위 채권자등과 채무자간에 같은해 11.19. 채무자 소외 2가 위 채무금을 변제기인 1970.2.3.까지 이행하지 못할 경우에는 채권자인 원고 및 소외 1 양인 명의로 위 가등기에 기한 본등기절차를 담보목적으로 이행하고, 동 부동산을 담보권실행을 위하여 명도한다는 내용의 법정화해를 하였던바, 채무자 소외 2가 위 약정기일까지 채무이행을 못하여 1970.4.6.자로 약정대로 채권자인 원고와 소외 1 양인 명의로 담보권실행을 위하여 위 가등기에 기한 본등기절차를 이행하였으나 채권자인 원고등이 동 부동산에 대한 담보권실행을 하기전인 1970.8.17. 채무자인 소외 2가 전시 소비대차 채무금 전액을 변제하자 원고등은 그 다음날인 같은달 18.자로 위 부동산에 대한 원고등 명의의 가등기를 말소함과 동시 소외 2에게 그 소유권이전등기절차를 이행한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없으므로 결국 소외 2소유인 이건 과세대상인 위 부동산의 등기명의가 원고 및 소외 1 양인 명의로 이전되었다가 다시 원소유자인 소외 2명의로 환원되고 각 그 등기원인이 매매의 형식을 취하였다고 하더라도 실제로는 금전채권담보의 목적으로 일단 채권자인 원고등 명의로 신탁되었다가 채무자의 채무변제에 의한 채권소멸로 신탁관계가 해제되므로써 등기명의가 다시 채무자인 소외 2에게 환원되었다고 할 것이다. 
 그런데 부동산투기억제에관한특별조치세법 제1조, 제2조 2호에 의하면, 이 법은 토지의 양도로 인하여 생기는 차익에 대하여 과세함으로써 투기적인 부동산투자를 억제함을 목적으로 하고, 토지의 양도라 함은 토지에 대한 등기에 불구하고, 매도, 교환등으로 인하여 그 토지의 소유권이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다고 규정하고 있으므로, 토지에 대한 등기에 불구하고 그 토지의 소유권이 유상으로 사실상 이전될 때 동 토지의 양도차익이 투기억제세의 과세대상이 된다 할 것인바, 위 사실인정과 같이 소외 2 소유인 위 부동산에 대한 원고등 명의로 된 등기이전은 채권담보를 목적으로 한 신탁행위에 불과하고, 실질적인 부동산취득이라고 할 수 없고, 채무자인 소외 2의 채무변제에 따라 신탁관계를 해제하고, 등기명의를 다시 원소유자인 소외 2에게 환원시켰다 하더라도 이를 부동산투기억제에관한 특별조치세법 상의 소위 토지의 양도가 있었다고는 할 수 없을 것이다. 
 그러하다면 원고가 이건 과세대상인 위 부동산을 소외 2에게 양도하였음을 전제로, 피고가 그 양도차익을 산출하여 원고에게 이건 투기억제세부과처분을 하였음은 다른 점에 대한 판단을 할 것도 없이 위법함에 돌아간다 할 것이니 동 처분의 취소를 구하는 원고의 이건 청구는 이유있다 하여 인용하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이태찬(재판장) 김정현 문진탁

부동산투기억제에관한특별조치세법 1조, 2조 2호의 규정에 비추어 소외 「갑」의 소유 부동산에 대한 원고앞 명의로 된 등기이전은 채권담보의 목적으로 한 신탁행위에 불과하고 실질적인 부동산취득이라고는 할 수 없으며 채무자인 소외 「갑」의 채무변제에 따라 그 신탁관계를 해제하고 등기명의를 다시 원소유자인 소외 「갑」에게 환원시겠다 하더라도 이를 부동산투기억제에관한특별조치법상의 토지의 양도가 있었다고 할 수 없다.