근저당권설정등기말소 (민사, 울산지방법원)
공포일: 2015.11.11 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인 신유, 담당변호사 송준협)
【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 변호사 김창모)
【제1심판결】 울산지방법원 2015. 1. 9. 선고 2014가단9235 판결
【변론종결】2015. 10. 21.
【주 문】
 1. 원고의 항소 및 당심에서 추가된 청구를 모두 기각한다.
 2. 항소제기 이후의 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6이 2014. 4. 30. 피고에 대하여 한 채무승인의 의사표시를 취소하고, 피고는 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6에게 별지 목록 기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라고 한다) 중 각 1/4지분에 관하여 울산지방법원 양산등기소 2003. 5. 31. 접수 제29428호로 마친 근저당권설정등기(이하 이 사건 근저당권등기라고 한다)의 말소등기절차를 이행하라(원고는 당심에서 사해행위 취소청구를 추가하였다). 
【이 유】1. 기초사실
 다음과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증 내지 제5호증, 제8호증, 을 제1호증의 1 내지 제5호증의 각 기재와 제1심증인 소외 4의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
 가. △△신용협동조합은 2001. 5. 21. 소외 1에게 20,000,000원을 대출하였고, 소외 2는 소외 1의 위 대출금채무를 연대보증하였다.
 그 후 △△신용협동조합은 파산하였고, 위 조합의 파산관재인으로 선임된 예금보험공사는 2005. 9. 29. 소외 2에 대한 위 연대보증채권을 원고에게 양도하고 같은 해 10. 25. 소외 2에게 위 채권양도를 통지하였다.
 나. 소외 2는 2003. 5.경 피고로부터 60,000,000원을 차용하면서 그 변제를 담보하기 위하여 피고에게 2003. 5. 31. 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 근저당권등기를 마쳐 주었다.
 다. 소외 2는 2007. 1. 8. 사망하였고, 소외 2의 자녀들인 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6(이하 소외 3 등이라고 한다)은 울산지방법원 2007느단189호로 한정승인신고를 하여 2007. 4. 17. 그 신고를 수리하는 결정을 받았다.
 라. 위 한정승인신고 당시 소외 3 등이 신고한 상속재산 중 적극재산은 ① 이 사건 부동산 시가 73,000,000원 상당, ② □□은행 저축예금 24,681원, ③ ◇◇◇농협 예탁금 164,763원 등 합계 73,189,444원(73,000,000원 + 24,681원 + 164,763원)이고, 소극재산은 ① 피고에 대한 차용금채무 60,000,000원, ② △△새마을금고에 대한 보증채무 21,773,210원, ③ ☆☆새마을금고에 대한 보증채무 9,844,043원, ④ ☆☆새마을금고에 대한 차용금채무 9,909,386원, ⑤ ◇◇◇농협에 대한 보증채무 11,374,264원, ⑥ ◇◇◇농협에 대한 보증채무 14,823,317원, ⑦ ◇◇◇농협에 대한 차용금채무 15,838,158원, ⑧ ◇◇◇농협에 대한 차용금체무 4,130,774원, ⑨ ◇◇◇농협에 대한 보증채무 14,280,914원 등 합계 161,974,066원(60,000,000원 + 21,773,210원 + 9,844,043원 + 9,909,386원 + 11,374,264원 + 14,823,317원 + 15,838,158원 + 4,130,774원 + 14,280,914원)이었다. 
 마. 소외 3 등은 위와 같이 한정승인을 한 후 일반상속채권자와 유증받은 자에게 2007. 5. 2.부터 같은 해 7. 31.까지 그 채권 또는 수증을 신고할 것을 공고하였는데, 원고는 위 기간 내에 소외 2에 대한 위 연대보증채권을 신고하지 아니하였다. 
 바. 그 후 원고가 소외 3 등을 대위하여 피고를 상대로 이 사건 근저당권등기의 피담보채권이 시효로 소멸하였다고 주장하면서 그 말소를 구하는 이 사건 소송을 제기하자, 소외 3 등은 2014. 4. 30. 피고에 대하여 위 차용금채무(이하 이 사건 채무라고 한다)가 있음을 확인한다는 채무승인서를 작성하여 주었다(이하 이 사건 채무승인이라고 한다). 
2. 청구변경의 적법 여부에 대한 판단
 피고는, 원고가 당심에서 사해행위 취소청구를 추가한 것은 청구의 기초가 동일하지 아니할 뿐 아니라 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에 해당하므로 부적법하다고 주장한다. 
 살피건대, 원고는 제1심에서 이 사건 근저당권의 피담보채무가 시효로 소멸하였음을 이유로 소외 3 등을 대위하여 이 사건 근저당권등기의 말소를 구하다가 이 사건 채무승인으로 인하여 시효가 중단되었다는 이유로 청구가 기각되자, 당심에서 이 사건 채무승인이 사해행위에 해당하므로 이를 취소한다는 청구를 추가하였는바, 이는 피담보채무의 시효소멸을 이유로 한 이 사건 근저당권등기의 말소라는 동일한 급부를 목적으로 하면서 제1심에서 문제가 된 시효중단 여부에 대한 법률적 구성만을 달리하는 경우에 해당하므로, 원고의 청구변경으로 인하여 청구의 기초가 바뀌었다거나 소송절차가 현저히 지연되었다 할 수 없다.
 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다. 
2. 청구원인에 대한 판단
 가. 사해행위 취소청구에 대한 판단
 앞에서 본 사실에 의하면, 이 사건 채무는 특별한 기한의 정함이 없어 그 소멸시효의 기산점은 이 사건 채무의 성립시인 2003. 5.경이고 소멸시효기간은 민법 제162조 제1항에 따라 10년이라 할 것이므로, 이 사건 채무는 위 기산점으로부터 10년이 경과한 2013. 5.경 시효가 완성되어 소멸되었다.
 따라서 소외 3 등이 2014. 4. 30. 피고에 대하여 한 이 사건 채무승인은 이미 소멸된 이 사건 채무가 소멸하지 않았던 것으로 되어 결과적으로 소외 3 등이 부담하지 않아도 되는 이 사건 채무를 새롭게 부담하는 것이어서 소극재산을 증가시키는 행위에 해당한다(대법원 2013. 5. 31.자 2012마712 결정 참조).
 그러나 한정승인자가 공고한 채권신고기간 내에 신고하지 아니한 상속채권자 및 유증받은 자로서 한정승인자가 알지 못한 자는 상속재산으로 신고한 상속채권자와 한정승인자가 알고 있는 채권자에 대하여 먼저 변제를 한 후 그 잔여가 있는 경우에 한하여 그 변제를 받을 수 있을 뿐인데(민법 제1039조 본문, 제1034조), 앞에서 본 바와 같이 원고는 채권신고기간 내에 신고하지 아니하고 소외 3 등이 알지 못한 채권자이고, 소극적 상속재산이 적극적 상속재산을 초과하므로, 상속재산으로 소외 3 등이 알고 있는 채권자에 대하여 먼저 변제를 하면 원고에게 변제할 상속재산은 남지 않게 된다.
 따라서 원고는 이 사건 근저당권등기가 말소된다 하더라도 상속재산으로 자신의 채권을 변제받을 수 없으므로, 이 사건 채무승인으로 인하여 소외 3 등이 이 사건 채무를 부담하여 소극재산이 증가되었다 하더라도, 이 사건 채무승인은 원고에 대한 관계에서 공동담보의 감소를 초래하는 사해행위에 해당된다고 할 수 없다.
 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다. 
 나. 이 사건 근저당권등기의 말소청구에 대한 판단 
 이 사건 근저당권등기의 피담보채무인 이 사건 채무의 소멸시효가 완성되었으나 소외 3 등이 이 사건 채무승인을 하여 소멸시효 완성의 이익을 포기하였고, 이 사건 채무승인이 사해행위에 해당하지 아니함은 앞에서 본 바와 같으므로, 이 사건 근저당권등기의 피담보채무는 유효하게 존재한다 할 것이다.
 따라서 이 사건 근저당권등기의 피담보채무가 소멸하였음을 전제로 한 원고의 위 주장도 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 당심에서 추가된 청구를 포함하여 모두 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론이 같아 정당하므로 원고의 항소와 당심에서 추가된 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 최윤성(재판장) 권순범 김승현