손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1997.11.28 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 
【원심판결】 서울고법 1995. 7. 7. 선고 94나9872 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 조합계약의 성립에 관한 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 조합계약에 관한 법리오해의 점에 관하여
 가. 원심의 사실인정과 판단의 요지
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하여, (1) 서울 중구 (주소 1 생략) 대 271평(이하 이 사건 토지라고 한다)은 원래 원고들 5인과 원심 공동원고 소외 1을 포함한 30여 명의 상인들이 시장 부지로 일정 부분씩을 특정하여 점유하고 있던 국유지였는데 1966.경 국가로부터 각자 점유 부분을 매수하면서 다만 그 소유권이전등기는 절차의 편의상 상인들 일부로 설립된 주식회사 문화물산(후에 문화상가 주식회사로 상호가 변경되었다.) 명의로 경료하였다가 그 중 199.21/271지분에 관하여는 불하받은 각 상인의 개인 명의로 일부씩 지분소유권이전등기를 경료하였으나, 원고들을 포함한 16인(이하 원고 등 16인이라 한다)이 불하받은 나머지 71.79/271지분(이하 이 사건 지분이라 한다)에 관하여는 1983. 9.경 문화상가 주식회사로부터 소외 2에게로 제소전화해절차를 통하여 소유권이전등기가 경료되었다가, 다시 소외 3에게 소유권이전등기가 경료되었고, (2) 원고 등 16인은 이 사건 지분이 자기들이 불하대금을 내고 매수한 실질적으로 자기들 소유인데, 이에 관하여 소외 2 앞으로 경료된 지분소유권이전등기는 소외 4가 위 회사의 적법한 대표이사가 아님에도 불구하고 대표권을 행사하여 원고 등 16인의 승낙 없이 이루어진 원인무효의 등기라고 주장하며 소외 2를 상대로 회사 명의로 준재심의 소를 제기하는 등 다투어 오다가 원고 1에게 자신들을 대리하여 이러한 분쟁을 처리할 것을 위임하여, 원고 1이 1987. 4. 29. 소외 2, 소외 3과 사이에 원고 등 16인이 소외 3에게 금 50,000,000원을 지급하고 모든 분쟁을 종결지어 이 사건 지분의 소유권을 넘겨받기로 합의하였으며, (3) 한편 이와 동시에 원고 등 16인은 이 사건 토지 상에 타인의 자본을 끌어들여 상가 건물을 건축하기로 합의하고 원고 1에게 피고와 건축에 관하여 합의할 권한도 일괄하여 위임함으로써 원고 등 16인을 대리한 원고 1이 같은 날 피고와 사이에, 원고 등 16인이 이 사건 토지를 상호 출자함과 아울러 원래의 토지 중 나머지 지분을 소유한 다른 상인들의 동의를 얻어 그들 소유의 나머지 토지 및 이에 인접한 국유지로서 상인들이 연고권을 갖고 있는 (주소 2 생략) 등 토지를 상인들 공동 명의로 불하받은 뒤 그 일단의 토지 상에 피고의 비용으로 지상 5층, 지하 1층 연건평 약 2,000평의 상가 건물을 건축한 다음 지상 2층 이상은 피고의 소유로, 지상 1층과 지하 1층 중 일부는 원고 등 토지 소유자들의 소유로 하고, 또한 원고 등 16인이 소외 3에게 지급키로 한 금 50,000,000원을 후에 정산할 것을 조건으로 피고가 대신 지급하되, 원고 등 16인은 피고의 상가 건물 신축공사에 대한 보장책으로 이 사건 지분에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하고, 다만 피고는 이를 제3자에게 매도하거나 담보로 제공할 수 없으며 상가 건물이 준공되면 즉시 그에 관하여 원고 등 16인 명의로 소유권이전등기를 환원하여 주기로 합의하였고, (4) 피고는 약정 당일 원고 등 16인을 대신하여 소외 3에게 금 50,000,000원을 지급하였으며, 원고 등 16인은 1988. 11. 3.경 이 사건 지분에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하였다고 인정하였다.
 그리고 이러한 사실관계를 바탕으로 원심은, 원고 등 16인은 이 사건 지분에 관하여 각 특정한 비율로 사실상의 지분소유권을 취득하였다고 할 것이나, 한편 원고 등 16인이 취득한 이 사건 지분만으로는 그 지상에 상가를 건축하는 것이 사실상 불가능하므로 원고 등 16인이 공동으로 각기 자기의 지분권을 상호 출자하는 한편, 이 사건 토지의 나머지 지분소유권자들의 동의를 얻어 그들의 소유 토지 및 인근 국유지까지 불하받아 그 일단의 토지 상에 상가 건물을 건축하는 공동 사업을 경영하기로 합의하고, 이러한 원고 등 16인이 공동 사업을 위하여 피고와 건축공사 약정을 체결하고 그 일단의 토지를 제공하는 일환으로 이 사건 지분에 관하여 자신들 앞으로 소유권이전등기를 경료하는 대신 곧바로 이 사건 지분 전부를 피고에게 명의신탁하여 피고 단독 명의로 소유권이전등기를 경료하게 하였고, 피고가 원고 등 16인 대신 소외 3에게 금 50,000,000원을 변제함으로써 원고 등 16인이 피고에게 공동으로 같은 액수의 채무를 부담하였으며, 건축공사 후에는 피고로부터 지상 1층과 지하 1층을 취득하기로 약정하였던 것인바, 이와 같이 원고 등 16인은 상가 건축이라는 공동 목적을 달성하기 위하여 재산의 출자, 채무 부담, 장래의 권리 취득 약정 등 일련의 행위를 하면서 원고 1을 업무집행자로 정하여 원고 등 16인을 위하여 피고와 사이의 업무를 처리하도록 한 것이라 할 것이어서, 이와 같은 원고 등 16인의 법률관계는 그들이 이 사건 토지에 관한 각 지분권을 상호 출자하고 채무를 공동 부담함으로써 이 사건 토지 일대의 지상에 상가 건물을 건축하려는 공동 사업을 경영하는 내용의 조합계약을 체결한 것이라고 보고(원고 등 16인은 원고 1에게 이 사건 토지의 소유권 분쟁을 해결하는 데 대한 비용으로 장차 건축될 건물 중 원고 등 16인의 몫인 지하 층 점포 중 20평을 양도하기로 약정하였던 사실을 엿볼 수 있어 이러한 점에서도 원고 등 16인의 관계는 조합공동체적인 관계를 갖고 있었다고 보인다.), 원고들이 그 주장과 같은 피고의 약정 위배로 인하여 피고에 대하여 손해배상채권을 갖고 있다고 하더라도, 이러한 채권은 원고 등 16인과 피고 사이에 성립된 건축공사 약정의 법적 성질에 관계없이 조합원 전원인 원고 등 16인이 준합유하는 관계에 있다고 할 것이며, 이와 같은 합유재산에 관한 소는 이른바 고유필요적 공동소송으로서 전 조합원이 공동으로 제기하여야 할 것인바, 그 중 일부에 불과한 원고들 6인(그 중 원심 공동원고 소외 1은 상고하지 아니하였다.)만이 제기한 이 사건 소는 당사자적격을 흠결한 것으로 위법하다고 판단하였다.
 나. 이 법원의 판단
 그러나 원심이 원고 등 16인이 조합계약을 체결하였다고 인정한 부분과 이 사건 소가 당사자적격을 흠결하여 위법하다고 판단한 부분은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 갑 제2, 3, 4호증, 제6호증의 1, 2, 제7호증, 제8호증, 제9호증의 10, 11의 각 기재에 의하면, 이 사건 지분의 실질적 소유자들인 원고 등 16인이 원고 1에게 이 사건 지분에 관하여 경료된 소외 2 명의의 소유권이전청구권 보전의 가등기와 이에 기한 본등기 및 소외 3 명의의 소유권이전등기의 각 말소소송에 관한 분쟁의 해결을 위임하여, 원고 1이 1987. 4. 29. 소외 3과 사이에 원고 등 16인이 소외 3에게 금 50,000,000원을 지급하는 것으로 모든 분쟁을 종결짓고 이 사건 지분의 소유권을 넘겨받기로 합의한 사실은 이를 인정할 수 있으나, 나아가 원고 등 16인이 원고 1에게 타인의 자본을 유치하여 그 자본으로 이 사건 토지와 그 인접 국유지 등 지상에 상가 건물을 신축하고 신축 건물의 일부를 이 사건 토지의 실질적 지분에 상응하게 분배받기로 하는 내용의 계약 체결을 위임하였다고 인정할 만한 증거는 기록상 찾아볼 수 없다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 원고 등 16인이 상가 건축이라는 공동 목적을 달성하기 위하여 원고 1을 업무집행자로 정하고 이 사건 토지의 각 지분권을 상호 출자하고 채무를 공동 부담함으로써 이 사건 토지 일대에 상가 건물을 건축하려는 공동 사업을 경영하는 내용의 조합계약을 체결하였다고 인정한 것은 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 것이고, 이러한 잘못된 사실관계를 바탕으로, 원고 등 16인이 피고에 대하여 가지는 손해배상채권은 조합원 전원인 원고 등 16인의 준합유에 속하고, 합유재산에 관한 소는 고유필요적 공동소송으로서 조합원 전원이 공동으로 제기하여야 할 것이라 하여 그 중 6인만이 제기한 이 사건 소는 당사자적격을 흠결한 것으로 위법하다고 판시한 것도 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이라고 할 것이다(원고들의 이 사건 청구는 조합채권임을 전제로 하고 있지 않다).
 그러나 한편 갑 제1호증, 갑 제5호증의 1, 2, 3, 을 제1호증의 1의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고 1은 1987. 4. 24.경 피고와 소외 5로부터 금 50,000,000원을 받아 소외 3에게 지급하고 같은 날 이 사건 지분에 관하여 소외 3 명의로 경료되어 있던 소유권이전등기를 피고와 소외 5 공동 명의로 경료하여 주었고, 원고 등 16인은 1987. 6. 26. 직접 자신들의 이름으로 피고 및 소외 5와 사이에 원고 등 16인이 이 사건 지분을 각 출자함과 아울러 나머지 지분을 소유한 다른 상인들의 동의를 얻어 그들 소유의 나머지 토지 및 이에 인접한 국유지로서 상인들이 연고권을 갖고 있는 (주소 2 생략) 등 토지를 상인들 공동 명의로 불하받은 뒤, 그 일단의 토지 상에 피고와 소외 5의 자금으로 지상 5층, 지하 1층 연건평 약 2,000평의 상가 건물을 신축한 다음 지상 2층 이상은 피고와 소외 5의 소유로, 지상 1층과 지하 1층의 면적 중에서 각 토지 평수의 50%에 상응하는 부분을 원고 등 토지 소유자들의 소유로 하고, 또한 피고가 소외 3에게 지급한 금 50,000,000원은 경상비로 처리하되, 원고 등 16인은 피고의 상가 건물 신축공사에 대한 보장책으로 이 사건 지분에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하여 두며, 다만 피고는 이를 제3자에게 매도하거나 담보로 제공하지 않기로 약정(갑 제5호증의 1)한 사실, 소외 5가 1988. 11. 3. 자신이 투자하였던 자금을 피고로부터 회수하고 이 사건 지분에 관한 소유권이전등기를 전부 피고 명의로 경료하여 주었고, 피고는 같은 달 5. 개인적으로 소외 6으로부터 금 150,000,000원을 차용하면서 담보로 이 사건 지분에 관하여 소유권이전청구권 보전의 가등기를 경료하여 주었다가 그 차용원리금을 변제하지 못하여 소외 6으로부터 이 사건 지분에 관하여 가등기에 기한 본등기 청구의 소를 제기당한 결과 패소 확정되어 1993. 11. 8. 소외 6 명의의 소유권이전의 본등기가 경료된 사실을 알 수 있다.
 사실관계가 이와 같다면, 원고 등 16인은 1987. 6. 26. 자신들이 직접 피고 및 소외 5와 사이에 원고 등 16인은 이 사건 지분을 출자하고, 피고 및 소외 5는 소외 3에게 지급한 금 50,000,000원의 합의금과 건축비를 출자하여 이 사건 토지 및 그 인접 지상에 지하 1층, 지상 5층의 상가를 신축하여 그 중 지상 1층과 지하 1층에서 원고 등 16인을 비롯한 토지 소유자들에게 각 출자 면적의 50%씩 분배하고 그 나머지와 2층 이상은 피고와 소외 5의 소유로 하기로 하는 사업을 공동으로 경영하기로 하는 내용의 조합계약을 체결하였다고 보아야 할 것이고, 그 후 소외 5는 피고로부터 자신의 투하 자금을 회수한 후 조합을 임의탈퇴하였다고 할 것이며, 피고는 조합의 상가 신축이라는 사업의 집행을 위한 업무집행조합원으로서 조합재산인 이 사건 지분을 보유하던 중 개인적인 자금의 융통을 위하여 소외 6에게 담보로 제공하였다가 채무원리금을 갚지 못하여 결국에는 그 소유권마저 잃게 한 손해를 초래한 것이라 할 것이다.
 그리고 피고와 같이 조합의 업무를 집행하는 조합원이 개인적인 자금의 융통을 위하여 조합재산을 담보로 제공하였다가 그 소유권을 잃게 한 경우에는 이로 인하여 손해를 입은 것은 조합재산을 상실한 조합체이므로, 이로 인하여 조합원들이 그 재산에 대한 합유지분을 상실하였다고 하여도 이는 개인으로서 입은 손해가 아니라 조합원의 지위에서 입은 손해에 지나지 아니하므로, 결국 피해를 입은 조합원으로서는 조합관계를 벗어난 개인의 지위에서 그 손해의 배상을 구할 수는 없다고 할 것이다( 대법원 1996. 9. 20. 선고 94다52881 판결 참조). 
 그런데 기록에 의하면, 원고들은 이 사건 소송에서 피고의 약정 위반으로 인하여 자신들이 출자한 이 사건 토지의 각 지분을 상실하는 손해를 입었다며 조합원 개인의 지위에서 피고에게 각 출자 지분의 시가 상당액의 손해의 배상을 구하고 있음이 명백한바, 원고들의 청구는 이 점에서 결국 이유 없는 것으로 돌아가 배척되어야 할 것이다.
 2. 업무집행조합원의 조합채권 행사에 관한 심리미진, 석명권 불행사의 점에 관하여 
 기록에 의하면, 원고 1은 상가 건물의 부지를 마련하기 위하여 다른 상인들의 건축 동의와 이 사건 토지의 인접 국유지 등에 대한 공동 매수신청을 하고, 한편 피고는 건축 자금의 조달을 위하여 노력하여 왔으며, 다른 조합원들은 이를 용인하여 온 사실을 알 수 있으므로, 조합원들이 묵시적으로나마 원고 1과 피고를 조합의 업무집행자로 정하였다고 보아야 할 것이다.
 그리고 조합 업무를 집행할 권한을 수여받은 업무집행조합원은 조합재산에 관하여 조합원으로부터 임의적 소송신탁을 받아 자기 이름으로 소송을 수행하는 것이 허용된다고 할 것이나( 대법원 1984. 2. 14. 선고 83다카1815 판결 참조), 원고 1은 이 사건 소송에서 조합의 업무집행조합원으로서 피고에 대하여 조합채권을 행사하는 것이 아니라, 조합원 개인의 지위에서 다른 일부 조합원들과 더불어 자신이 출자한 지분 상당의 손해배상을 구하고 있음이 기록상 명백하므로, 원심이 원고 1이 업무집행조합원으로서 조합채권을 행사하는 것인지 여부에 관하여 심리를 하지 않았다고 하더라도, 여기에 심리미진이나 석명의무 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 3. 합유물의 보존행위의 점에 관하여
 원고들이 피고의 약정 위반으로 인하여 자신들이 출자한 이 사건 토지의 각 지분을 상실하는 손해를 입었다며 조합원 개인의 지위에서 피고에게 각 출자 지분의 시가 상당액의 손해의 배상을 구하는 이 사건 청구를 합유물인 조합재산의 보존행위라고 볼 수는 없으므로, 원심판결에 합유물의 보존행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고도 할 수 없다.
 4. 그러므로 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 원심이 청구를 기각하지 아니하고 소를 각하한 것이 잘못이기는 하나, 원고들만이 상고한 이 사건에서 원심판결을 파기하여 원고들에게 더 불리한 재판을 할 수는 없으므로, 원고들의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

[1] 업무집행조합원이 조합재산을 상실하게 한 경우, 이로 인한 손해에 대해 조합원이 조합원 아닌 개인의 지위에서 손해배상 청구를 할 수 있는지 여부(소극)
[2] 업무집행조합원에 대한 조합재산에 관한 임의적 소송신탁의 가부(적극)

[1] 조합의 업무를 집행하는 조합원이 개인적인 자금의 융통을 위하여 조합재산을 담보로 제공하였다가 그 소유권을 잃게 한 경우에는 이로 인하여 손해를 입은 것은 조합재산을 상실한 조합체이므로, 이로 인하여 조합원들이 그 재산에 대한 합유지분을 상실하였다고 하여도 이는 개인으로서 입은 손해가 아니라 조합원의 지위에서 입은 손해에 지나지 아니하므로, 결국 피해를 입은 조합원으로서는 조합관계를 벗어난 개인의 지위에서 그 손해의 배상을 구할 수는 없다.
 [2] 조합 업무를 집행할 권한을 수여받은 업무집행조합원은 조합재산에 관하여 조합원으로부터 임의적 소송신탁을 받아 자기 이름으로 소송을 수행하는 것이 허용된다.