수분양권확인 (민사, 대법원)
공포일: 2013.07.25 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1 외 12인 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 김치중 외 3인)
【피고, 피상고인 겸 상고인】 ○○○지역주택조합 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 윤재식 외 3인)
【피고, 피상고인】 △△△ 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 강용현 외 5인)
【원심판결】 서울고법 2010. 11. 26. 선고 2009나118718 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 1 조합에 대한 말소등기회복청구 부분을 파기하고, 이 부분 소를 각하한다. 원심판결 중 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 참고서면 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 원고들의 상고에 관하여
 가. 상고이유 제1점에 관하여
 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 이 부분 말소등기회복청구에 관한 소의 적법 여부에 관하여 본다.
구 주택법(2009. 1. 30. 법률 제9366호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제40조 제1항에서 사업주체는 제16조 제1항의 규정에 의한 사업계획승인을 얻어 시행하는 주택건설사업에 의하여 건설된 주택 및 대지에 대하여는 입주자모집공고승인 신청일(주택조합의 경우에는 사업계획승인 신청일을 말한다) 이후부터 입주예정자가 당해 주택 및 대지의 소유권이전등기를 신청할 수 있는 날 이후 60일까지의 기간 동안 입주예정자의 동의 없이 당해 주택 및 대지에 저당권 또는 가등기담보권 등 담보물권을 설정하는 행위, 당해 주택 및 대지에 전세권·지상권 또는 등기되는 부동산임차권을 설정하는 행위, 당해 주택 및 대지를 매매 또는 증여 등의 방법으로 처분하는 행위를 하여서는 아니 되는 것으로 규정하고 있고, 제3항은 제1항의 규정에 의한 저당권설정 등의 제한을 함에 있어서 사업주체는 입주예정자의 동의 없이는 양도하거나 제한물권을 설정하거나 압류·가압류·가처분 등의 목적물이 될 수 없는 재산임을 소유권등기에 부기등기하여야 하되 다만 사업주체가 국가·지방자치단체 및 대한주택공사 등 공공기관이거나 당해 대지가 사업주체의 소유가 아닌 경우 등 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니한 것으로 규정하고 있으며, 제4항은 제3항의 규정에 의한 부기등기는 주택건설 대지에 대하여는 입주자모집공고승인 신청과 동시에 하여야 하고 건설된 주택에 대하여는 소유권보존등기와 동시에 하여야 하는데 이 경우 부기등기의 내용 및 말소에 관한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다. 그리고 그 위임에 따른 구 주택법 시행령(2009. 9. 21. 대통령령 제21744호로 개정되기 전의 것) 제45조 제2항에서 사업주체는 법 제40조 제4항 후단의 규정에 의하여 사업계획승인이 취소되거나 입주예정자가 소유권이전등기를 신청한 경우를 제외하고는 제1항의 규정에 의한 부기등기를 말소할 수 없고, 다만 소유권이전등기를 신청할 수 있는 날부터 60일이 경과한 때에는 그러하지 아니한 것으로 규정하고 있으며, 제3항은 법 제40조 제3항 단서에서 "대통령령이 정하는 경우"라 함은 다음 각 호의 경우를 말한다고 하면서 주택의 경우 당해 주택의 입주자로 선정된 지위를 취득한 자가 없는 경우(다만 소유권보존등기 후 입주자모집공고의 승인을 신청하는 경우를 제외한다)를 규정하고 있다.
 이와 같이 구 주택법 제40조에 의한 부기등기나 그 말소는 사업주체 단독의 신청에 의하여 이루어지도록 되어 있고, 위와 같은 규정에 의할 때 말소된 부기등기의 회복과 관련하여 그 입주예정자나 사업주체를 등기 절차상의 등기권리자나 등기의무자라고 보기도 어렵다. 그런데 말소등기회복청구의 소는 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복하기 위하여 제기하는 소로서 등기권리자가 등기의무자를 상대로 제기하여야 하는데, 위와 같이 등기권리자가 아닌 입주예정자 등이 등기의무자가 아닌 사업주체를 상대로 말소된 부기등기의 회복을 청구하는 것은 부적법하여 허용될 수 없다고 할 것이다.
 따라서 피고 1 조합과 분양계약을 체결한 원고들이 사업주체인 피고 1 조합을 상대로 말소된 부기등기의 회복을 청구하는 이 사건 소는 부적법하다고 아니할 수 없다.
 그런데도 원심은 이를 간과한 채 본안에 들어가 심리·판단하고 말았으니 이러한 원심판결에는 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
 나. 상고이유 제2점에 관하여
 이 부분 상고이유는 피고 1 조합에 대한 원고들의 주위적 청구와 모순되는 주장으로 그 주장 자체로 이를 받아들일 수 없다.
 2. 피고 2 회사 부분에 대한 직권 판단
 원심은 원고들이 주위적 청구로서 피고 1 조합에 대하여 이 사건 각 분양계약의 유효를 전제로 소유권이전등기청구와 말소된 부기등기의 회복 청구를, 예비적 청구로서 피고들에 대하여 이 사건 각 분양계약의 무효 또는 소유권이전등기의무의 이행불능을 전제로 불법행위에 따른 손해배상을 각 구하고 있는 이 사건에서 예비적 청구는 주위적 청구의 기각에 대비하여 병합하는 것이고 청구에 대한 당부 판단 이외의 조건을 들어 병합할 수는 없는데, 이 사건 예비적 청구는 소유권이전등기청구를 주위적 청구로 하여 병합되어 있음이 논리적으로 명백하고, 주위적·예비적 청구 병합의 형태로 제소된 경우 주위적 청구가 인용되는 경우에는 논리적으로 양립할 수 없는 예비적 청구는 판단할 필요가 없으므로, 주위적 청구인 피고 1 조합에 대한 소유권이전등기청구를 인용하는 이상 이와 논리적으로 양립할 수 없는 피고들에 대한 각 예비적 청구는 별도로 판단하지 않는다면서 피고 2 회사에 대하여는 판결을 하지 아니하였다.
 그러나 원고들의 피고 1 조합에 대한 소유권이전등기청구와 피고 2 회사에 대한 손해배상청구는 민사소송법 제70조가 정한 주관적·예비적 공동소송의 관계에 있다고 할 것인데, 이러한 주관적·예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로 간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 대한 청구에 관하여 판결을 하여야 하고(민사소송법 제70조 제2항), 그중 일부 공동소송인에 대하여만 판결을 하거나, 남겨진 자를 위한 추가판결을 하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다36308 판결, 대법원 2011. 2. 24. 선고 2009다43355 판결 등 참조).
 이러한 법리에 비추어 보면, 원심으로서는 원고들의 피고 1 조합에 대한 소유권이전등기청구를 모두 인용하더라도 피고 2 회사에 대한 예비적 청구에 관하여도 판결을 하였어야 한다. 그런데도 원심은 이와 달리 피고 2 회사에 대한 예비적 청구에 대하여 판결을 하지 아니하였으니, 이러한 원심판결에는 주관적·예비적 공동소송에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이러한 위법은 소송 요건에 준하여 직권으로 조사하여야 할 사항에 해당한다.
 3. 피고 1 조합의 상고에 관하여
 가. 상고이유 제1점 내지 제4점에 관하여
구 주택법 제32조 제5항은 주택조합의 설립방법·설립절차, 주택조합 구성원의 자격 기준 및 주택조합의 운영·관리 등에 필요한 사항 등을 대통령령으로 정하되 다만 같은 법 제41조 제1항의 규정에 의한 투기과열지구 안에서 설립인가를 받은 지역주택조합이 구성원을 선정하는 경우에는 신청서의 접수 순서에 따라 조합원의 지위를 인정하여서는 아니 되는 것으로 규정하고 있고, 이에 따라 구 주택법 시행령(2007. 3. 16. 대통령령 제19935호로 개정되기 전의 것) 제38조는 주택조합 조합원의 자격 요건에 관하여, 같은 시행령 제39조는 주택조합 조합원의 교체와 신규가입에 관하여 각 규정하고 있으며, 구 주택법 제97조 제6호는 제32조의 규정에 의하여 설립된 주택조합(리모델링주택조합을 제외한다)의 조합원이 아닌 자로서 주택조합의 가입을 알선하면서 주택가격 외의 수수료 그 밖의 명목으로 금품을 받은 자를, 제7호는 제32조 제5항 단서의 규정을 위반하여 지역조합의 구성원을 선정한 자를 각 형사처벌하도록 규정하고 있다. 그리고 구 주택공급에 관한 규칙(2006. 8. 18. 건설교통부령 제531호로 개정되기 전의 것) 제8조는 입주자의 모집절차에 관하여 규정하고 있다. 그러나 그 규정 내용에 비추어 이는 단순한 단속규정에 불과할 뿐 효력규정이라고 할 수는 없어 당사자 사이에 이에 위반하는 약정을 하였다 하더라도 그 약정이 당연히 무효가 되는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 1997. 10. 10. 선고 97다7264, 7271, 7288, 7295, 7301 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다102991 판결 등 참조). 그리고 주택조합이 주체가 되어 신축 완공한 건물로서 조합원 외의 일반에게 분양되는 부분은 조합원 전원의 총유에 속하며, 총유물의 관리 및 처분에 관하여 주택조합의 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 이에 따라야 하고 그에 관한 정관이나 규약이 없으면 조합원 총회의 결의에 의하여야 할 것이며, 그와 같은 절차를 거치지 않은 행위는 무효라고 할 것이다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2005다52214 판결 등 참조).
 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 1 조합이 조합 규약에 따라 피고 1 조합의 운영위원회 및 소외 1 회사에 임의분양분 아파트를 처분하는 권한을 위임하였다고 봄이 상당하므로 피고 1 조합 및 소외 1 회사의 각 대표자가 조합규약에 따라 위임받은 범위 내에서 원고들과 사이에 이 사건 각 분양계약을 체결한 이상 별도로 조합원 총회의 결의를 거치지 아니하였고, 구 주택법 등을 위반하여 조합원 자격이 없는 자에게 공개 모집이 아닌 수의계약의 방법으로 이 사건 분양계약을 체결하였다고 하더라도 그 사법적 효력이 부인된다고 할 수 없으므로 이 사건 각 분양계약은 유효하다고 판단하였다.
 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 조합규약의 해석, 비법인사단의 총유물 처분 절차, 주택법 등의 강행규정성, 비법인사단 총회의 필수기관성 및 고유권한의 포괄적 위임에 관한 법리 및 주택법의 입법 취지 등에 관한 법리를 오해하고 판결을 누락하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 나. 상고이유 제5점에 관하여
 원심은, 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4가 이 사건 각 분양계약의 대금을 피고 1 조합에 지급하지 않았고 피고 2 회사에 입금한 금원을 반환받았으며, 나머지 원고들은 소외 2가 임의로 개설한 피고 1 조합 명의의 통장에 입금하여 소외 2가 이를 횡령함으로써 피고 1 조합이 분양대금을 수령하지 못하였으므로, 원고들의 소유권이전등기청구에 응할 수 없다는 취지의 피고 1 조합의 주장에 대하여 이 사건 각 분양계약이 유효한 이상 피고 1 조합의 위 주장 사유만으로는 원고들의 피고 1 조합에 대한 소유권이전등기청구를 저지할 수 없으므로, 피고 1 조합의 위 주장은 이유 없다면서 단순 이행을 명하는 판결을 선고하였다.
 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다.
 이 사건 각 분양계약서(갑 제12호증의 1 등) 제6조 제1항에 의하면 이 사건 각 분양계약 당시 아파트 토지 및 건물에 대한 소유권이전등기 절차는 수분양자인 원고들이 피고 1 조합에게 납부금을 완납하고 건물이 준공된 후 공부정리가 완결되는 대로 피고 1 조합이 이행하기로 하며 소유권이전등기 절차에 소요되는 제반 비용(취득세, 등록세, 인지세, 수수료 기타 공과금 등)은 수분양자인 원고들이 부담하는 것으로 되어 있으므로, 원고들이 분양계약을 체결한 이 사건 각 아파트가 준공된 후 공부정리가 이루어지지 아니하였다면 원고들의 분양잔대금 지급의무는 피고 1 조합의 소유권이전등기의무보다 선이행되어야 할 것이나, 쌍무계약인 매매계약에서 매수인이 선이행의무인 분양잔대금 지급의무를 이행하지 않고 있는 사이에 매도인의 소유권이전등기의무의 이행기가 도래하여 도과한 경우, 분양잔대금 지급채무를 여전히 선이행하기로 약정하는 등 특별한 사정이 없는 한 매도인과 매수인 쌍방의 의무는 동시이행 관계에 놓이게 된다고 할 것이므로(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다54604, 54611 판결, 대법원 2001. 7. 27. 선고 2001다27784, 27791 판결 등 참조), 이 사건 각 아파트가 준공된 후 공부정리가 이미 이루어졌다면 원고들의 분양잔대금 지급의무는 피고 1 조합의 소유권이전등기의무와 동시이행 관계에 있다고 보아야 할 것인데, 적법하게 채택된 증거들에 의하면 이미 이 사건 각 아파트가 준공되어 공부정리도 이루어진 것으로 보이므로, 특별한 사정이 없는 한 원고들의 잔대금 지급의무는 피고 1 조합의 소유권이전등기의무와 동시이행 관계에 있다고 볼 여지가 충분하다.
 그런데 원심이 판시하고 있는 피고 1 조합의 위와 같은 주장에는 원고들의 분양대금 납부의무가 피고 1 조합의 소유권이전등기의무와 선이행 또는 동시이행 관계에 있다는 취지의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 있으므로, 원심으로서는 마땅히 피고 1 조합의 주장을 분명히 하고 그 선이행 또는 동시이행 관계 여부를 따져 그에 따라 피고 1 조합에게 소유권이전등기의무의 이행을 명하였어야 할 것이다.
 그런데도 원심은 이와 달리 피고 1 조합의 위와 같은 주장을 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 매매계약에서의 선이행 또는 동시이행 관계에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 아니할 수 없다.
 4. 결론
 그러므로 원심판결 중 피고 1 조합에 대한 말소등기회복청구 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여 그 해당 부분에 관한 소를 각하하고, 원심판결 중 나머지 부분은 이를 파기하고, 다시 심리·판단하게 하기 위하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)

[1] 구 주택법 제40조에 의한 부기등기의 말소와 관련하여 입주예정자 등이 사업주체를 상대로 말소된 부기등기의 회복을 청구할 수 있는지 여부(소극)
[2] 주택조합 조합원의 자격 등에 관한 구 주택법 제32조 제5항, 구 주택법 시행령 제38조, 제39조 등의 규정과 입주자 모집절차에 관한 구 주택공급에 관한 규칙 제8조의 규정이 효력규정인지 여부(소극)

[1] 구 주택법(2009. 1. 30. 법률 제9366호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제40조에 의한 부기등기나 그 말소는 사업주체 단독의 신청에 의하여 이루어지도록 되어 있고, 구 주택법 제40조 제1항, 제3항, 제4항, 구 주택법 시행령(2009. 9. 21. 대통령령 제21744호로 개정되기 전의 것) 제45조 제2항, 제3항에 의할 때 말소된 부기등기의 회복과 관련하여 그 입주예정자나 사업주체를 등기 절차상의 등기권리자나 등기의무자라고 보기도 어렵다. 그런데 말소등기회복청구의 소는 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복하기 위하여 제기하는 소로서 등기권리자가 등기의무자를 상대로 제기하여야 하는데, 위와 같이 등기권리자가 아닌 입주예정자 등이 등기의무자가 아닌 사업주체를 상대로 말소된 부기등기의 회복을 청구하는 것은 부적법하여 허용될 수 없다.
[2] 구 주택법(2009. 1. 30. 법률 제9366호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제32조 제5항은 주택조합의 설립방법·설립절차, 주택조합 구성원의 자격 기준 및 주택조합의 운영·관리 등에 필요한 사항 등을 대통령령으로 정하되 다만 같은 법 제41조 제1항의 규정에 의한 투기과열지구 안에서 설립인가를 받은 지역주택조합이 구성원을 선정하는 경우에는 신청서의 접수 순서에 따라 조합원의 지위를 인정하여서는 아니 되는 것으로 규정하고 있고, 이에 따라 구 주택법 시행령(2007. 3. 16. 대통령령 제19935호로 개정되기 전의 것) 제38조는 주택조합 조합원의 자격 요건에 관하여, 같은 시행령 제39조는 주택조합 조합원의 교체와 신규가입에 관하여 각 규정하고 있으며, 구 주택법 제97조 제6호는 제32조의 규정에 의하여 설립된 주택조합(리모델링주택조합을 제외한다)의 조합원이 아닌 자로서 주택조합의 가입을 알선하면서 주택가격 외의 수수료 그 밖의 명목으로 금품을 받은 자를, 제7호는 제32조 제5항 단서의 규정을 위반하여 지역조합의 구성원을 선정한 자를 각 형사처벌하도록 규정하고 있다. 그리고 구 주택공급에 관한 규칙(2006. 8. 18. 건설교통부령 제531호로 개정되기 전의 것) 제8조는 입주자의 모집절차에 관하여 규정하고 있다. 그러나 그 규정 내용에 비추어 이는 단순한 단속규정에 불과할 뿐 효력규정이라고 할 수는 없어 당사자 사이에 이에 위반하는 약정을 하였다 하더라도 그 약정이 당연히 무효가 되는 것은 아니다.