근저당권말소 (민사, 대법원)
공포일: 2001.03.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 8인 (소송대리인 변호사 최종백)
【피 고】 주식회사 용마
【피고인수참가인, 상고인】 주식회사 서울은행 (소송대리인 변호사 김기섭)
【원심판결】 서울고법 2000. 7. 13. 선고 99나566 판결
【주 문】
이 사건 상고 중 원고 5, 원고 6에 대한 상고를 각하한다. 원심판결 중 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 7, 원고 8, 원고 9와 피고인수참가인 사이에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 상고 각하된 부분에 관한 상고비용은 피고인수참가인의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 5, 원고 6에 대한 상고를 본다.
 기록에 의하면, 원고들이 피고를 상대로 이 사건 소송을 제기한 후 피고인수참가인이 소송의 목적인 권리를 전부 승계한 것으로 보고 피고인수참가인으로 하여금 이 사건 소송을 인수하게 할 것을 신청하여 1심법원은 피고인수참가인으로 하여금 이 사건 소송을 인수할 것을 결정하였으나, 이후 피고도 소송에서 탈퇴하지 않고 남아 있던 중 피고인수참가인이 인수한 권리는 원고들 전부의 소송의 목적인 권리가 아니라 원고들 중 원고 5, 원고 6을 제외한 나머지 원고들의 소송의 목적인 권리이고, 원고 5, 원고 6의 소송의 목적인 권리는 피고에게 그대로 남아 있음이 밝혀지자 항소심에서의 1999. 12. 15. 자 청구취지 및 원인변경서를 통하여 원고 5, 원고 6은 피고에 대한 청구를 유지하고 피고인수참가인에 의한 소송인수를 부정하는 한편, 나머지 원고들은 피고인수참가인의 소송인수를 인정하여 피고인수참가인에 대하여 청구하는 취지임을 명백히 하였으며, 원심은 이에 따라 원고 5, 원고 6의 청구 부분에 관하여는 피고에게 이행을 명하고, 나머지 원고들의 청구 부분에 관하여는 피고인수참가인에게 이행을 명하는 판결을 선고하였음을 알 수 있다.
 이와 같이 1심법원이 원고들 전부의 소송의 대상이 된 권리가 피고로부터 피고인수참가인에게 인수된 것으로 알고 소송 전부에 대한 인수결정을 하였으나 항소심 계속중 원고들 중 원고 5, 원고 6의 소송의 목적이 된 권리가 피고에게 남아 있음이 밝혀졌다면 원심으로서는 위 원고들의 소송에 관하여 1심의 소송인수 결정을 취소하였어야 할 것인데, 설사 원심이 위와 같은 결정을 하지 않았다고 하더라도 원고 5, 원고 6의 소송은 피고에 대한 관계에, 나머지 원고들의 소송은 피고인수참가인에 대한 관계에 한하여 각 심리한 후 원고 5, 원고 6의 청구 부분에 관하여는 피고에 대하여만 이행을 명하고, 나머지 원고들의 청구 부분에 관하여는 피고인수참가인에 대하여만 이행을 명하였다면, 피고인수참가인의 소송인수는 원고 5, 원고 6을 제외한 나머지 원고들의 소송에 한하여 이루어진 것이고, 원고 5, 원고 6의 소송에 관하여는 피고인수참가인에게 소송인수가 이루어지지 않았다고 할 것이고, 원심판결의 문언에 의하더라도 원고 5, 원고 6과 피고 사이의 판결 부분은 피고인수참가인에게 효력을 미칠 여지가 없다고 할 것이다.
 그렇다면 피고인수참가인의 이 사건 상고 중 원고 5, 원고 6에 대한 부분은 피고인수참가인에게 아무런 영향이 없는 부분에 대한 상고일 뿐 아니라, 피고인수참가인이 소송을 인수하지 않은 부분에 대한 상고이므로 상고할 대상이 없는 부적법한 상고라고 할 것이다.
 2. 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 7, 원고 8, 원고 9에 대한 상고이유를 본다.
 가. 원심의 사실인정과 판단 
 (1) 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.
 ① 소외 분당금곡시장 주식회사(이하 '분당금곡시장'이라 한다)는 1994년 2월경 피고에게 이 사건 상가건물 신축공사를 도급주어 공사를 진행토록 하였는데, 1996년 1월말경 공사가 완공되고, 같은 해 3월 26일 준공검사를 받았는데도 분양실적이 저조하여 공사대금을 지급하기 어렵게 되자, 분당금곡시장과 피고는 합의에 의하여, 이 사건 상가건물에 관하여 분당금곡시장 명의의 소유권보존등기를 경료한 다음 1996. 4. 4.과 1996. 5. 30. 피고의 분당금곡시장에 대한 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 피고 명의의 원심판결 별지 제3목록 기재 순번 1, 2, 3, 4번의 각 근저당권을 설정하였다.
 ② 분당금곡시장과 피고는 1996. 3. 15. 위 각 근저당권과 관련하여 이 사건 상가건물의 기분양점포 분양계약자들이 미납분양대금을 완납할 경우 그 분양계약자들이 분양받은 지분에 관하여는 근저당권을 해지하여 주기로 약속하였다(이하 '이 사건 약정'이라고 한다).
 ③ 한편, 분당금곡시장과 피고는 분양계약자가 다른 분양계약자들로부터 그들의 기납부 분양대금액에 해당하는 권리를 양수하여 이를 자신의 분양대금 미납금의 납부에 갈음하고 이를 양도한 피병합 분양계약자는 그 분양 점포에 대한 권리를 포기하여 이를 미분양점포로 정리하는 이른바 분양구좌 병합방식에 의한 대금납부도 양해하기로 합의하였다.
 ④ 원고들 중 원고 5, 원고 6을 제외한 나머지 원고들(이하 '위 원고들'이라고 한다)은 분당금곡시장으로부터 원심판결 별지 제2목록의 소유부분란 기재의 각 해당 원고별 공유지분을 분양받아 앞서 본 분양구좌 병합방식에 의한 분양대금을 분당금곡시장에게 납부한 후, 1997. 2. 1.부터 1997. 4. 1.까지 사이에 분양받은 공유지분에 관한 각 소유권이전등기를 경료하였다.
 ⑤ 분당금곡시장은 위 원고들로부터 납부 받은 분양대금을 피고에 대한 공사대금의 일부 변제를 위하여 1997. 6. 25. 수원지방법원 성남지원 1997년 금제841호로 피고 앞으로 공탁하였다.
 ⑥ 그런데 피고는 피고인수참가인과 사이에 1996년 12월경 피고의 분당금곡시장에 대한 합계 금 15,193,838,910원의 채권을 양도하고, 1997. 3. 11. 위 원고들의 소유 부분을 포함한 원심판결 별지 제1목록 순번 1 내지 3, 5 기재 각 부동산에 관하여 설정되어 있던 원심판결 별지 제3목록 순번 2, 4 기재 근저당권(이하 '이 사건 각 근저당권'이라고 한다)의 양도계약을 체결한 후, 분당금곡시장에게 위 채권 및 근저당권의 양도통지를 한 다음 이 사건 소 제기 이후인 1997. 7. 16. 피고인수참가인에게 각 근저당권을 이전하여 주었다.
(2) 원심은 위와 같이 확정한 사실에 기초하여, 위 원고들이 분당금곡시장과 분양계약을 체결한 후 분양구좌 병합방식 등을 통하여 그 미납분양대금을 정산하였고, 분당금곡시장이 위 원고들로부터 수령한 분양대금 잔금을 피고 앞으로 공탁하여 이 사건 각 근저당권의 피담보채무 중 원고들의 분양점포에 해당하는 부분은 모두 소멸되었으므로 분당금곡시장과 피고 사이의 이 사건 약정에 따라 피고인수참가인은 이 사건 근저당권설정등기를 말소해 줄 의무가 있다고 판단하였다.
 나. 상고이유 제2, 3점에 관한 판단
 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 채용 증거들을 종합하여 위 원고들이 분당금곡시장과 각 판시의 분양부분에 관하여 분양계약을 체결한 사실과 분당금곡시장과 피고가 분양계약자들의 분양구좌 병합방식에 의한 대금납부를 용인하기로 약정하였고, 위 원고들이 분양구좌 병합방식에 의하여 대금을 전액 납부하였다고 인정한 것은 정당하고, 이에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 다. 상고이유 제1점에 관한 판단
 그러나 위 원고들이 분당금곡시장에 미납분양대금을 완납하고, 분당금곡시장이 그 미납분양대금을 피고 앞으로 공탁하였다고 하여 이 사건 각 근저당권의 피담보채무 중 위 원고들 소유 공유지분에 관한 피담보채무가 소멸하였다고 보아 원고들이 인수참가인에게 그 해당 공유지분에 관한 이 사건 각 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다고 한 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
 즉, 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 이 사건 각 근저당권의 피담보채무는 분당금곡시장의 피고에 대한 공사대금채무 전부이고 등기에 의하여 공시도 그렇게 되었음이 명백하므로, 설사 원심이 인정한 바와 같이 분당금곡시장과 피고가 이 사건 약정을 통하여 분양계약자가 분양대금을 완납하는 경우 그 분양계약자가 분양받은 지분에 관한 근저당권을 말소하여 주기로 약정하였다고 하더라도 피고가 분당금곡시장 또는 분양계약자에 대하여 그 약정에 따라 분양계약자의 분양 지분에 관한 근저당권을 말소하여 줄 채권적 의무가 발생할 뿐이지 물권인 피고의 이 사건 각 근저당권 자체가 등기에 의하여 공시된 바와 달리 위 약정에 의하여 제한되는 것은 아니고, 그 근저당권을 인수한 피고인수참가인이 당연히 위 약정에 따른 피고의 채무를 인수하는 것도 아니다.
 그렇다면 원심은 피고인수참가인이 분당금곡시장과 피고 사이의 약정에 따른 채무를 명시적 또는 묵시적으로 인수하였는지 여부에 관하여 심리하여 보지도 않은 채, 근저당권설정자와 근저당권자의 채권적 합의만에 의하여 공시된 근저당권의 권리범위가 제한된다거나 근저당권설정자와 근저당권자의 채권적 합의에 따른 채무가 근저당권인수인에게 당연히 이전된다는 잘못된 전제하에 위 판시와 같이 판결하였으므로 이에는 분명 물권법정주의, 물권과 채권의 효력 및 이전에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 않은 위법이 있다고 할 것이다.
 3. 결 론
 그러므로 피고인수참가인의 원고 5, 원고 6에 대한 상고를 각하하고, 원심판결 중 나머지 원고들과 피고인수참가인 사이에 관한 부분은 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 상고 각하된 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱

신축 상가건물에 대한 공사대금채권의 담보를 위하여 상가건물에 근저당권을 설정하면서 근저당권설정자와 근저당권자 사이에 분양계약자가 분양대금을 완납하는 경우 그 분양계약자가 분양 받은 지분에 관한 근저당권을 말소하여 주기로 하는 약정이 있었다 하더라도, 근저당권자는 근저당권설정자 또는 분양계약자에 대하여 그 약정에 따라 분양계약자의 분양 지분에 관한 근저당권을 말소하여 줄 채권적 의무가 발생할 뿐이지 물권인 근저당권자의 근저당권 자체가 등기에 의하여 공시된 바와 달리 위 약정에 의하여 제한되는 것은 아니고, 그 근저당권의 인수인이 당연히 위 약정에 따른 근저당권자의 채무를 인수하는 것도 아니다.