손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2011.10.26 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 수원지방법원 안산지원 2010. 10. 7. 선고 2009가합5688 판결
【변론종결】2011. 9. 7.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.
 피고는 원고에게 38,959,223원 및 이에 대하여 2009. 2. 10.부터 2011. 10. 26.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송총비용 중 7/10은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
4. 제1항의 금원지급 부분은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 135,000,000원 및 이에 대하여 2009. 2. 6.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
 다음 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 3, 4, 6 내지 8호증(가지번호 포함), 을 제1, 2호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 이를 인정할 수 있다.
 가. 원고의 남편소외 1은소외 2로부터 부천시 소사구 괴안동 202-7 반도아파트(동호수 생략)(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 매수하였다.
 나. 피고의 남편소외 3은소외 4 명의로제1심 공동피고 1로부터 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 점포’라 하고, 이 사건 점포가 위치한○○○○○ 집합건물을 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 매수하였다.
 다. 원고와 피고는소외 1이 보유한 이 사건 아파트와소외 3이 보유한 이 사건 점포를 교환하는 계약(이하 ‘이 사건 교환계약’이라 한다)을 체결하였다. 이에 따라 원고는 2009. 1. 15.제1심 공동피고 1로부터 이 사건 점포를 직접 매수하는 형식의 매매계약서를 작성하고, 같은 해 2. 10. 소유권이전등기를 경료받았다. 그리고 피고는 2009. 4. 14.소외 2로부터 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기를 경료받았다.
 라. 원고가 이 사건 교환계약에 따라 인도받은 이 사건 점포는 ‘(상호 생략)'라는 상호의 커피 등을 판매하는 매장으로 별지 도면 표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ, ㅇ, ㅈ, ㅊ, ㅋ, ㅌ, ㄱ의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ①, ②, ③, ④ 부분에 위치해 있었다. 그런데 그 중 위 도면 표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅋ, ㅌ, ㄱ의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ① 부분은 이 사건 건물의 공용부분에 해당하고, 위 도면 표시 ㅋ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ, ㅇ, ㅈ, ㅊ, ㅋ의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ②, ③, ④ 부분만이 전유부분에 해당하였다. 한편, 위 도면 표시 ㅁ, ㅂ, ㅅ, ㅇ, ㅁ의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ④ 부분은 그 위에 에스컬레이터가 비스듬히 설치되어 있어서 매장으로 사용하기 어려워 이 사건 점포의 창고 용도로 이용되었다.
 마. 원고는 2009. 5. 18. 이 사건 건물의 관리소장으로부터 ‘이 사건 점포의 시설물이 집합건축물대장 및 건축설계도상 분양면적을 초과하여 공용부분에 설치되었으니 그 부분 시설물을 철거해 달라’는 내용증명을 받았다. 
2. 타인의 권리의 교환으로 인한 손해배상청구에 대한 판단
 가. 원고의 주장
 이 사건 교환계약의 목적물 중 위 도면 ① 부분은 이 사건 건물의 공용부분이다. 이는 교환계약의 목적이 된 권리의 일부가 타인에게 속하는 경우에 해당하고, 그로 인해 피고가 원고에게 그 권리를 이전할 수 없게 되었으므로, 피고는 선의의 계약당사자인 원고에게 손해를 배상해야 한다.
 나. 손해배상책임의 성립 
 먼저 이 사건 교환계약의 목적이 된 권리의 일부가 타인에게 속하는지, 그로 인해 피고가 원고에게 그 권리를 이전할 수 없게 되었는지 여부에 관하여 본다.
 부동산에 대한 매매는 현실의 경계와 관계없이 지적공부상의 경계와 지적에 의하여 확정된 부동산을 매매의 대상으로 하는 것으로 보아야 하나, 다만 당사자들이 사실상의 경계대로의 부동산을 매매할 의사를 가지고 거래를 한 경우 등 특별한 사정이 있는 경우에는 그 부동산의 경계는 실제의 경계에 의하여야 한다(대법원 1991. 2. 22. 선고 90다12988 판결 등 참조).
 그런데 앞서 든 증거, 제1심 감정인소외 6의 측량감정 결과에 의하면, 다음 ㉮, ㉯ 기재 각 사실이 인정된다. ㉮ 원고는제1심 공동피고 1과 사이에 이 사건 점포에 관한 매매계약서를 작성하면서 그 목적물을 ‘이 사건 건물 10층 10014호 13.54㎡’로 표시하였다. ㉯ 등기부와 집합건축물대장에 기재된 이 사건 점포의 면적은 13.54㎡이고, 건축물현황도에 표시된 이 사건 점포의 모양은 에스컬레이터와 위 도면 ① 부분 사이의 직사각형 형태이다.
 그러나 앞서 든 증거, 당심 증인제1심 공동피고 1의 증언 및 변론 전체의 취지에 의하면 다음 ㉮ 내지 ㉱ 기재 각 사실이 인정된다. ㉮ 이 사건 점포를 최초로 분양받은제1심 공동피고 1은 에스컬레이터의 설치로 이 사건 점포의 전유부분 중 위 도면 ④ 부분을 매장으로 활용할 수 없게 되자 시행사인 주식회사 메츠와 이 사건 건물의 관리소장의 허락을 얻어 공용부분인 위 도면 ① 부분을 포함한 위 도면 ①, ②, ③ 부분에 매장을 설치하고, 위 도면 ④ 부분은 창고로 사용하였다. 위 도면 ① 부분과 ②, ③ 부분 사이에는 아무런 경계의 표시 없이 커피 등을 제조·판매하는 설비가 일체로 설치되어 있다. ㉯소외 3은 이 사건 점포의 위와 같은 현황을 직접 확인한 후제1심 공동피고 1의 대리인소외 5와 이 사건 점포에 대한 매매계약을 체결하였는데, 이때제1심 공동피고 1이나소외 5로부터 위 도면 ① 부분이 공용부분에 해당한다는 설명을 듣지 못하였다. ㉰ 또한 원고도 이 사건 교환계약을 체결하기 전에 이 사건 점포의 위와 같은 현황을 확인하였는데, 피고 역시 이 사건 점포가 위 도면 ①, ②, ③, ④ 부분에 위치한 것으로 알고 있었으므로, 계약을 체결하면서 위 도면 ① 부분이 공용부분에 해당한다는 사실을 알 수 없었다. ㉱ 원고는 이 사건 교환계약 이후에도 이 사건 점포의 현황을 그대로 유지하며 위 점포를 커피 등을 판매하는 매장으로 사용하고 있다.
 위 인정사실을 종합하면, 비록 이 사건 점포의 공부상 경계는 위 도면 ②, ③, ④ 부분이라 하더라도, 원고와 피고는 위 도면 ①, ②, ③, ④ 부분에 설치되어 있는 현황대로의 이 사건 점포를 이 사건 아파트와 교환한다는 의사를 가지고 거래를 하였다고 봄이 상당하다. 그렇다면, 이 사건 교환계약의 목적물은 위 도면 ①, ②, ③, ④ 부분이고, 피고가 그 중 이 사건 건물의 공용부분인 위 도면 ① 부분을 취득하여 원고에게 이전하는 것이 사회통념상 불가능한 상태에 이른 이상, 피고는 이를 알지 못한 원고에게 손해를 배상할 의무가 있다.
 다. 손해배상책임의 범위
 매매의 목적이 된 권리의 일부가 타인에게 속함으로 인하여 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 된 때에는 선의의 매수인은 매도인에게 담보책임을 물어 이로 인한 손해배상을 청구할 수 있는바, 이 경우에 매도인이 매수인에 대하여 배상하여야 할 손해액은 원칙적으로 매도인이 매매의 목적이 된 권리의 일부를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 된 때의 이행불능이 된 권리의 시가, 즉 이행이익 상당액이다(대법원 1993. 1. 19. 선고 92다37727 판결 참조).
 그런데 앞서 든 증거에 의하면,제1심 공동피고 1은 피고에게 이 사건 점포를 190,000,000원에 매도한 사실이 인정되고, 그 무렵 원고와 피고 사이에 이 사건 교환계약이 체결되었음은 앞서 본 바와 같으므로, 결국 위 도면 ① 부분의 이전이 불가능하게 된 때의 이 사건 점포의 시가는 위 190,000,000원으로 봄이 상당하다(제1심 공동피고 1과 원고 사이에 작성된 매매계약서 기재 매매대금 270,000,000원은 원고도 그러한 내용의 거래가 존재하지 않았음을 자인하고 있으므로, 이 사건 점포의 시가를 추단하는 근거로 삼을 수 없다). 그렇다면, 원고의 손해액은 38,959,223원[= 190,000,000원 × 위 도면 ① 부분 면적 3.696㎡/ 위 도면 ①, ②, ③, ④ 부분 면적 18.025㎡(= 3.696㎡ + 8.295㎡ + 0.411㎡ + 5.623㎡)]이 된다. 그리고 그 지연손해금의 기산일은 이 사건 교환계약의 체결일을 인정할 아무런 자료가 없으므로, 원고가 이 사건 점포에 관해 소유권이전등기를 경료한 2009. 2. 10.로 보기로 한다.
3. 수량부족으로 인한 손해배상청구에 대한 판단
 가. 원고의 주장
 이 사건 교환계약의 목적물 중 위 도면 ④ 부분은 그 위에 엘리베이터가 설치되어 있어 실질적인 사용·수익이 불가능하다. 이는 수량을 지정한 교환계약에서 목적물의 수량이 부족한 경우에 해당하므로, 피고는 선의의 계약당사자인 원고에게 손해를 배상해야 한다.
 나. 판단
민법 제574조에서 규정하는 '수량을 지정한 매매'라 함은 당사자가 매매의 목적인 특정물이 일정한 수량을 가지고 있다는 데 주안을 두고 대금도 그 수량을 기준으로 하여 정한 경우를 말하는 것이므로, 토지의 매매에 있어 목적물을 등기부상의 면적에 따라 특정한 경우라도 당사자가 그 지정된 구획을 전체로서 평가하였고 면적에 의한 계산이 하나의 표준에 지나지 아니하여 그것이 당사자들 사이에 대상 토지를 특정하고 그 대금을 결정하기 위한 방편이었다고 보일 때에는 이를 가리켜 수량을 지정한 매매라 할 수 없다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다65189 판결 참조).
 앞서 본 바와 같이 이 사건 교환계약에 따라 원고는제1심 공동피고 1과 사이에 이 사건 점포에 관한 매매계약서를 작성하면서 그 목적물을 ‘이 사건 건물 10층 10014호 13.54㎡’로 표시하기는 하였으나, 그러한 사정만으로 원고가 이 사건 점포의 면적당 기준가액을 정해 그 가격을 산정한 후 이를 이 사건 아파트의 교환가치와 비교하여 이 사건 교환계약을 체결하였다고 보기는 어렵고, 그 밖에 이 사건 교환계약을 수량을 지정한 거래로 볼 만한 아무런 자료가 없다. 한편, 앞서 인정한 바와 같이 이 사건 교환계약의 목적물은 위 도면 ①, ②, ③, ④ 부분이므로, 설령 이 사건 교환계약을 수량을 지정한 거래로 보더라도, 그 목적물의 수량이 부족한 경우로 볼 수 없다.
 원고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다. 
4. 불법행위로 인한 손해배상청구에 대한 판단
 가. 원고의 주장
 피고는 이 사건 교환계약을 체결하면서 원고에게 위 도면 ① 부분이 공용부분인 점과 위 도면 ④ 부분 위에 에스컬레이터가 설치되어 있는 사실을 고지하지 않았다. 이는 계약의 중요사항을 고지할 신의칙상 의무를 위반한 것으로 불법행위에 해당하므로, 피고는 원고에게 손해를 배상해야 한다.
 나. 판단
 그러나 앞서 본 바와 같이 원고와 피고는 이 사건 점포의 현황을 서로 확인한 후 그 현황대로의 이 사건 점포에 관해 이 사건 교환계약을 체결하였는바, 당시 위 도면 ④ 부분은 그 위에 에스컬레이터가 설치되어 창고 용도로 사용되고 있었고, 그러한 사실은 누구나 쉽게 확인할 수 있는 사항이므로, 피고가 위 도면 ④ 부분의 위와 같은 현황을 신의칙에 반하여 고지하지 않았다고 할 수 없다. 또한 앞서 본 바와 같이 피고는제1심 공동피고 1로부터 이 사건 점포를 매수하면서 위 도면 ① 부분이 공용부분에 해당한다는 설명을 듣지 못해 그 사실을 알지 못하였는데, 이 사건 점포의 매장이 설치된 위 도면 ①, ②, ③ 부분 면적의 합이 12.402㎡로 이 사건 점포의 공부상 면적인 13.54㎡와 유사한 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고가 위 도면 ① 부분이 공용부분임을 간파하여 원고에게 이를 고지하지 않았다 하여 이를 피고의 과실로 보기도 어렵다.
 원고의 위 주장도 이유 없다. 
5. 결론
 그렇다면, 피고는 원고에게 손해배상금 38,959,223원 및 이에 대하여 2009. 2. 10.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2011. 10. 26.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 따라서 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 이와 결론을 일부 달리한 부분은 부당하므로 위에서 지급을 명한 원고 패소 부분을 취소하여 피고에게 위 금원의 지급을 명하고, 원고의 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 장석조(재판장) 명재권 최항석