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건물명도청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1984.11.21 / 시행일:

【원고, 항소인】 최혜경
【피고, 피항소인】 
【제1심】 광주지방법원(84가합11 판결)
【주 문】
제1심판결을 취소한다.
피고는 원고에게 전남 송정읍 송정리 1003의 126 철근콘크리트조 3층 스라브즙 여관 건평 1층 54평방미터, 2층 54평방미터, 3층 54평방미터를 명도하라.
소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
위 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】주문과 같다.
【이 유】성립에 다툼이 없는 갑 제5호증(등기부등본)의 기재에 의하면 원래소외인의 소유이던 주문기재의 여관건물(이하 이 사건 건물이라 한다)에 관하여 1982. 10. 12. 광주지방법원 송정등기소 접수 제11960호로 소유권이전청구권보전을 위한 가등기가 원고명의로 경료된 후 위 가등기에 기하여 1983. 8. 9. 같은등기소 접수 제14272호로 1982. 10. 8. 매매를 원인으로 한 소유권이전의 본등기가 원고명의로 경료되어져 있는 사실을 인정할 수 있고, 피고가 현재 이 사건 건물을 점유사용하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 피고가 이 사건 건물을 점유사용할 수 있는 권원있음을 주장 입증하지 아니하는 한 피고는 이 사건 건물의 적법한 소유자로 추정되는 원고에게 이를 명도할 의무있다 할 것이다.
피고는, 원고의 이 사건 건물명도청구에 대하여 이 사건 건물을 1982. 4. 25. 원소유자이던소외인으로부터 임차보증금 30,000,000원, 임대기간은 1982. 4. 25.부터 3년간으로 정하고 이를 임차하여 주거용으로 사용하면서 1, 2층 방 각 4개, 3층 방 3개중 피고 가족이 주거로 사용하고 남은 방 1층 2개와 2층 3개만을 여관용으로 이용하고 있으며 피고의 주민등록도주택임대차보호법 제3조 제1항의 규정에 따라 이 사건 건물의 소재지로 그 전입절차를 마쳤는바, 피고는 아직소외인으로부터 위 임차보증금 30,000,000원을 반환받지 못하였으므로 원고의 명도청구에 응할 수 없다는 취지로 항쟁하므로 살피건대, 1981. 3. 5.부터 법률 제3379호로 공포 시행된 주택임대차보호법의 규정에 의하면 주거용 건물의 전부 또는 일부의 임대차의 경우에는 그 임대차의 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택을 인도받고 주민등록의 전입신고를 마친 다음날부터 위 주택의 양수인등 제3자에 대하여도 대항할 수 있다 할 것이나, 앞에서 본 갑 제5호증(등기부등본), 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(주민등록표등본), 을 제4호증(건축허가신청서 및 허가서)의 각 기재에 변론의 전취지(특히 도시계획확인원)를 종합하여 보면 이 사건 건물은 1981. 9. 25.소외인이 건축허가를 받아 신축한 건물로서 1982. 10. 12. 등기부상 여관건물로 그 소유권보존등기가 경료되어져 있는 사실, 이 사건 건물주변은 주거지역으로서 그 일대의 지번인 전남 광산군 송정읍 송정리 1003번지는 이백수십필지로 분필되어 있으며, 그중 1003번지의 126 지상에 이 사건 건물이 소재하고 있는 사실, 그런데 피고의 주민등록은 이 사건 건물이 신축되기도 전인 1968. 10. 20.자로 위 1003번지에 전입신고가 되어져 있는 사실등을 인정할 수 있고, 달리 반증없는바, 위 인정의 이 사건 건물신축연도 및 위 1003번지의 분필현황, 피고의 주민등록전입일자 등 전후사정을 종합하여 볼때 1968년도에 전입신고된 위 송정리 1003번지로 된 피고의 주민등록주소가 1982년에 신축된 이 사건 건물주소인 위 1003번지의 126의 모 번지와 우연히 일치하게 되었다 하여 피고가 이 사건 건물에 주택임대차보호법 소정의 주민등록전입신고를 마친 경우에 해당한다고는 도저히 볼 수 없다 할 것이므로 피고가소외인으로부터 이 사건 건물을 임차하여 인도받고 주거용으로 사용하면서 주민등록의 전입신고를 마쳐 주택임대차보호법 소정의 대항력을 취득하였으므로 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다는 피고의 위 주장은 그 이유없다(더구나 위에 설시한 증거에 의하면 이 사건 건물은 주용도가 여관일뿐더러 피고와소외인은 친남매간으로서소외인이 이 사건 건물을 신축하기 이전에 위 송정리 1003번지에 동일 가족으로 주민등록신고가 되어 있는 점등이 인정되므로 피고의 위 항쟁은 어느모로 보던지 그 이유없다).
그렇다면 달리 피고가 이 사건 건물을 점유사용할 수 있는 권원 있음에 대하여 주장입증이 없는 이 사건에 있어서 이 사건 건물의 소유권자임을 내세워 구하는 원고의 이 사건 명도청구는 정당하므로 이를 인용하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심판결은 부당하므로 이를 취소하여 원고의 청구를 인용하고, 소송비용의 부담에 관하여는 제1, 2심 모두 패소자의 부담으로 하고, 가집행선고에 관하여는민사소송법 제199조 제1항,소송촉진등에 관한 특례법 제6조 제1항을 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 심의섭(재판장) 김상욱 이재곤

기왕에 전입신고된 임차인의 주민등록주소가, 그후 신축된 임차목적물인 건물의 지번과 우연히 일치한다고 하여 이를 주택임대차보호법 소정의 주민등록전입신고를 마친 경우에 해당한다 볼 수 없다.
통행방해금지청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1984.11.20 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심】 대구지방법원(83가합1343 판결)
【주 문】
항소를 기각한다. 
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구 및 항소취지】원판결을 취소한다.
피고는 대구 중구(상세지번 1 생략) 같은번지의 33, 204의 1 대지 중 별지도면표시 4, 3, 2, 1, 9, 8, 12, 11, 10, 5, 4의 각 점을 순차연결한 선내 (가)부분을 원고가 통행하는 것을 방해하는 일체의 행위를 하여서는 아니된다.
소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다(다만, 원고는 당심에 이르러 통행방해금지를 구하는 부위일부를 고쳤다.)
【이 유】원고가 대구 중구(상세지번 2 생략) 대 79.3평방미터{별지도면표시(ㄴ)부분} 및 그 지상영업소와 주택을 소유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1, 2, 을 제2호증의 1, 을 제4, 12호증의 각 기재에 의하면 위 토지와 연접해 있는 대구 중구(상세지번 1 생략) 대 115.7평방미터 지상 주택 및 같은 토지중 별지도면 표시 4, 3, 2, 1, 9, 8, 12, 11, 10, 5, 4의 각 점을 순차연결한 선내(가)부분(이하 이 사건 통로라 한다)이 피고의 소유인 사실 및 피고가 현재 원고의 위 통로에 대한 통행을 못하게 하고 있는 사실을 각 인정할 수 있고 반증이 없다.
원고 소송대리인은, 원고가 이 사건 통로를 통행할 권원으로서 (1) 피고가 원고에게 묵시적으로 설정한 통행지역권, (2) 원ㆍ피고 사이의 묵시적 사용대차계약에 기한 통행권, (3) 원고가 이 사건 통로를 무상으로 통행하는 것을 승인하는 원ㆍ피고사이의 묵시의 사용대차에 준하는 합의에 기한 통행권, (4) 관습상의 통행권 또는 법정지상권, (5) 생활권에 기한 통한권, (6) 건축법에 기한 통행의 자유권, (7) 점유권, (8) 피고가 원고의 이 사건 통로에 대한 통행을 방해하는 것이 권리의 남용이 되므로 그 반사적 효과로서 원고에게 주어지는 이 사건 통로에 대한 통행권, (9) 공동으로 개설된 통로의 통행권, (10) 시효취득으로 인한 통행지역권 등의 권원이 있음에도 불구하고 피고가 원고의 이 사건 통로에의 통행을 방해하고 있으니 그 방해의 배제를 구한다고 주장하므로 원고에게 위 주장과 같이 이 사건 통로를 통행할 권원이 있는지의 여부에 관하여 살피건대, 원심증인 김원도, 정규칠, 당심증인 천삼봉의 각 증언과 원심에서의 현장검증결과에 변론의 전취지를 모아보면, 원고가 이 사건 통로를 비교적 오랜시일 통행해온 바는 있었으나 이 사건 통로는 원래 피고가 공로에서부터 피고소유의 위 주택에의 통로로 사용하기 위하여 자기소유 토지위에 개설한 통로로서 피고는 다만 원고가 이웃하여 사는 관계로 원고가 같은 통로의 옆쪽에서 문을 내어 같은 통로부분을 통행하는 것을 묵인해 왔던 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는 바, 위와 같은 경우 원고에 대하여 타인의 토지인 이 사건 통로에 대하여 그 주장과 같은 각 통행지역권 내지는 통행권이 있는 것으로 인정하기 위한 전제로서는 위와 같이 원고가 단순히 이 사건 통로를 통행한 사실이 있고 이 사건 통로의 소유자인 피고가 이를 묵인해 왔다는 것만으로는 부족하고, 나아가 적어도 이 사건 통로의 소유자인 피고가 원고에게 통행지역권 또는 통행권을 인정할 만한 법률상의 의무를 부담하는 것이 객관적으로 보아도 합리성이 있다고 생각될만한 특별한 사정이 덧붙여질 것을 필요로 한다고 할 것인바, 원고의 전거증에 의하더라도 위와 같은 특별한 사정이 있음을 인정할 자료가 없으며 도리어 앞에서 끌어쓴 증거들에 의하면 원고는 이 사건 통로를 통행하지 않더라도 별지도면표시 4, 20부분을 통하여 공로에 출입할 수 있는 사실을 엿볼 수 있으므로 이에 비추어 볼때 위와 같은 통행사실만으로는 원고에게 그 주장과 같은 이 사건 통로에 대한 통행지역권 또는 통행권이 있는 것으로 보아야 할만한 사유가 있는 경우에 해당하지 아니하고 또 그러한 통행사실만 가지고 그 토지부분에 대하여 점유자가 되는 것으로 볼 여지도 없는 것이라 할 것이며, 달리 원고에게 위 주장과 같은 여러 권원있음을 인정할 자료가 없으므로 원고 소송대리인의 위 주장은 이유없다.
그렇다면 원고에게 이 사건 통로를 통행할 수 있는 권원이 있음을 전제로 하여 이 사건 통로에 대한 통행방해의 배제를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없어 기각하며, 항소비용은 패소하는 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이주성(재판장) 이국주 정창환

타인의 토지에 대하여 통행지역권 내지는 통행권이 있는 것으로 인정하기 위한 전제로서는 단순히 통로를 통행한 사실이 있고 통로의 소유자가 이를 묵인해 왔다는 것만으로 부족하고, 나아가 적어도 통로의 소유자 통행지역권 또는 통행권을 인정할만한 법률상 의무를 부담하는 것이 객관적으로 보아도 합리성이 있다고 생각될만한 특별한 사정이 덧붙여질 것을 필요로 한다.
소득세부과처분취소청구사건 (세무, 광주고등법원)
공포일: 1984.11.20 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 서광주세무서장
【주 문】
원고의 주된 청구에 관한 소를 각하한다.
원고의 예비적청구를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】주된청구
피고가 1983. 8. 23. 원고에 대하여 한 종합소득세 21,175,104원 및 방위세 5,513,497원의 부과처분은 무효임을 확인한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결.
【이 유】피고가 1983. 8. 23. 원고에 대하여 1977년도 귀속분 청구취지기재과세처분(이하 이 사건 과세처분이라 한다)을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고 소송대리인은 주된 청구원인으로서 원고의 1977년도 귀속분의 소득세에 대한 국세징수권은 과세표준의 신고기한인 1978. 4. 30.이 경과한 다음날인 같은해 5. 1.에 기산하여 5년의 소멸시효기간이 만료되는 1983. 4. 30.로서 시효에 의하여 소멸된 것인데, 피고는 앞서 본 바와 같이 위 시효기간이 경과한 후임이 역수상 명백한 1983. 8. 23. 원고에 대하여 이 사건 과세처분을 한 것이므로 이는 무효이므로 그 확인을 구한다고 하나, 성립에 다툼이 없는 을 제9호증(납세증명원)의 기재에 의하면 원고는 1983. 8. 24. 피고에게 청구취지기재세 합계금 26,688,601원을 납부한 사실이 인정되므로 원고가 이같이 납부한 조세의 부과처분의 무효를 이유로 하여 위 납부세금에 의한 부당이득반환청구를 함은 별문제이나 이 사건 무효확인을 독립한 소송으로 구함은 확인의 이익이 없다 할 것이므로 원고 소송대리인의 주된 청구는 이유없다.
원고 소송대리인은, 설사 위와 같이 주된 청구가 이유없다 하더라도 이 과세처분은 앞서 본바와 같이 징수권이 시효에 의하여 소멸된 후에 피고가 권한없이 한 것이므로 취소되어야 한다고 주장하고 피고는 이를 다투므로 살피건대,국세기본법 제27조 제1항은 국세징수권의 소멸시효에 관하여 국세의 징수를 목적으로 하는 국가의 권리는 이를 행사할 수 있는 때로부터 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다고 규정하고 있고,같은법 제28조 제1항에는 시효중단사유의 하나로서 납세고지를 규정하고제2항에는 고지한 납부기한이 경과한 다음날로부터 다시 시효가 진행된다고 규정하고 있는바, 이 사건 소득세의 징수를 목적으로 하는 국가의 권리를 행사할 수 있는 때라 함은 이 사건 1977년도 귀속 소득금액신고 당시 시행되고 있던구 소득세법(1976. 12. 22. 법률 제2933호) 제8조,제100조,제107조,제116조,부칙 제7조 등에 의한 1977년도 소득금액에 대한 과세표준확정신고기한인 1978. 4. 30.이 경과한 다음날인 같은해 5. 1.부터 소멸시효가 진행된다 할 것인바, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(납세고지서), 같은 을 제2호증의 1 내지 5(각 부가가치세 갱정결의서), 같은 제3호증의 1(소득세추가결정결의서), 2(납부세액증명서)의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면, 피고가 1981. 12. 18. 원고에 대하여소득세법 제118조,같은법시행령 제166조 제1항에 의하여 이 사건 과세처분과 같은 내용의 과세처분(이하 당초 과세처분이라 한다)을 납세고지한 사실, 그런데 피고는 1983. 8. 23. 당초 과세처분 당시 납세고지서에 세액산출근거 등을 기재하지 아니하였다 하여 당초 과세처분을 취소하고 다시 앞서 본바와 같이 이 사건 과세처분을 한 사실을 각 인정할 수 있으므로 1978. 5. 1.부터 진행된 소멸시효는 당초 과세처분의 납세고지서로써 5년의 소멸시효가 경과되지 아니한 기간내에 중단되었다 할 것이고, 당초 과세처분이 취소되었다 하여 시효중단의 효력에는 영향이 없다 할 것이며, 당초 과세처분 당시 납세고지서상의 납부기간 다음날로부터 소멸시효가 새로이 진행된다 할 것인데, 이 사건 과세처분은 그로부터 5년의 소멸시효기간이 경과되지 아니한 기간내에 이루어진 것이 역수상 분명하므로 원고 소송대리인의 위 예비적주장 역시 이유없다.
그렇다면 원고의 이 사건 청구중 주된 청구에 관한 소는 부적법하여 이를 각하하며, 예비적청구는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여서 주문과 같이 판결한다.

판사 김종화(재판장) 김상기 이용희

국세기본법 제28조 제1항에 의하면 국세징수권의 소멸시효의 중단사유의 하나로서 납세고지를 들고 있는바, 소멸시효를 중단시킨 과세처분이 취소되었다 하여 시효중단의 효력에는 영향이 없다.
압류처분무효확인청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1984.11.20 / 시행일:

【원 고】 박창섭
【피 고】 당진군수
【주 문】
1. 피고가 1983. 12. 5. 별지목록기재 부동산에 대하여 한 각 압류처분은 무효임을 확인한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1, 2(각 압류조서), 갑 제3호증의 1, 2(각 등기부등본), 을 제1호증(인가서), 을 제2호증(개간허가증), 을 제3호증(준공인가서), 을 제4호증(품의서), 을 제5호증(내역통보), 을 제6호증(대환촉구품의서), 을 제9호증의 1, 2(각 납부독촉장)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1983. 12. 5. 피고가 1976. 8. 18. 농지확대개발촉진법에 의거 그 사업시행자가 되어 충남 당진군 합덕읍 석우리(지번 생략) 전 12,149평방미터와 같은읍 도곡리(지번 생략) 전 6,182평방미터를 포함한 충남 당진군 합덕읍 도곡리, 석우리 지역내에 있는 216,618평의 토지(임야 및 전)에 대한 농지확대개발(야산개발)사업을 시행하면서 당시 위 석우리(지번 생략) 전 12,149평방미터의 소유자이던 소외1, 위 도곡리(지번 생략) 전 6,182평방미터의 소유자이던 소외2등 해당 개발농지소유자들과의 간에 피고가 농업협동조합으로부터 농지확대개발에 필요한 일부자금을 융자받아 그 개발사업을 완료하면소외 1,2등 해당 개발농지소유자들이 그 융자금 중 그들에게 할당된 부담금(개발비)을 피고에게 지급하기로 약정하고 이에 따라 피고는 농업협동조합으로부터 농지개발자금의 일부를 융자받아 위 농지개발사업을 완료했음에도소외 1은 그 부담 부분인 공사개발비 금 2,543,349원(가산세포함)을소외 2는 그 담보인 공사개발비 금 1,836,755원(가산세포함)을 각 지급하지 않는다는 이유로농지확대개발촉진법시행령 제28조의 2와국세징수법 제45조 제4항의 규정에 의거 위 석우리(지번 생략) 전 12,149평과 위 도곡리 103의 5 전 6,182평방미터를 압류한 사실을 인정할 수 있고 반증없다.
그러나 한편 위 갑 제3호증의 1, 2(각 등기부등본)의 각 기재에 의하면 위 석우리(지번 생략) 전 12,149평방미터는 원고와 소외3이 1979. 12. 29.소외 1로부터 매수하여 같은달 31. 그들 앞으로 소유권이전등기를 경료함으로써 원고와소외 3의 소유로 되었고, 또한 위 도곡리(지번 생략) 전 6,182평방미터는 원고가 1979. 12. 29.소외 2로부터 매수하여 같은달 31. 원고 앞으로 그 소유권이전등기를 경료함으로써 원고의 소유가 된 사실을 인정할 수 있고 반증없다.
그렇다면 피고가 한 위 양부동산에 대한 위 압류처분은 그 압류 당시 원고소유인 위 양부동산(그중 1개의 부동산은 앞서 본 바와 같이 소외3과의 공동소유임)에 대하여소외 1,2가 피고에 대하여 부담하고 있던 공사개발비부담금의 집행을 위하여 한 압류처분이었고, 한편 사업시행자는 개발농지소유자가 환지청산금 기타 경비를 납부하지 아니한 때에는 당해개발농지를 압류할 수 있다는농지확대개발촉진법시행령 제28조의 2 제3항의 규정은 압류당시 이미 타인의 소유로 된 개발농지까지도 압류할 수 있다는 규정으로 해석되지 아니하므로(이점에 대하여 피고는농지확대개발촉진법 제47조는농촌근대화촉진법 제173조를 준용하고 있고위법 제173조에 의하면 농지개량사업 및 농가주택개량사업의 시행지역내의 토지에 관하여 소유권 기타 권리를 가지는 자의 당해사업에 관한 권리의무는 그 토지에 관한 소유권, 기타 권리의 이동과 동시에 그 승계인에게 이전한다고 되어 있으므로위 농촌근대화촉진법 제173조와위 농지확대개발촉진법시행령 제28조의 2 제3항의 규정에 의하여 위 양부동산을 압류할 수 있었다고 주장하나농지확대개발촉진법 제47조에서 준용되고 있는 농촌근대화촉진법규정들은 환지처분에 관한 규정에 한한다고 보여지고위 농촌근대화촉진법 제173조는 준용되지 않는다 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이를 받아들이지 아니한다), 결국 피고가 위 양부동산에 대하여 한 위 압류처분은 그 하자가 중대하고도 명백한 당연무효의 행정처분이라 할 것이므로 위 압류처분의 무효확인을 구하는 원고의 이 사건 청구는 정당하여 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김재철(재판장) 박동섭 이유주

1. 사업시행자는 개발농지소유자가 환지청산금 기타 경비를 납부하지 아니한 때에는 당해 개발농지를 압류할 수 있다는농지확대개발촉진법시행령 제28조의 2 제3항의 규정은 압류당시 이미 타인의 소유로 된 개발농지까지도 압류할 수 있다는 것은 아니다.
2.농지확대개발촉진법 제47조에서 준용되고 있는 농촌근대화촉진법 규정은 환지처분에 관한 규정에 한한다고 보여지고농촌근대화촉진법 제173조는 준용되지 아니한다.
퇴역연금부당수령액반환통고처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1984.11.19 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 국방부장관
【주 문】
이 사건 소를 각하한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고가 원고에 대하여 1983. 9. 24.자로 한 퇴역연금부당수령액반환통고처분(국방부 연금 919-827)은 이를 취소한다라는 판결.
【이 유】성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(반환통보, 을 제3호증은 그 기안문이다)이 기재에 변론의 전취지를 합쳐보면 피고가 1983. 9. 24. 원고에 대하여 퇴직연금수급권자인 원고가군인연금법 제21조 제5항에 정한 기관으로부터 보수를 받고서도 이를 신고하지 아니하여 지급이 정지되어야 할 퇴역연금의 50퍼센트를 부정수령하였으니같은조 제6항에 의하여 1978. 7.부터 1983. 4.까지의 부정수령액과 그에 대한 법정이자 합계금 7,584,157원을 반환하여야 하며, 그 반환절차는 원고가 반환일자를 정하여 1983. 10. 5.까지 피고에게 통보하면 피고는 그 반환일자에 따라 세입고지서를 발부하게 되며 원고가 그 반환일자를 1개월 도과할 때에는 원고에게 지급될 연금지급액에서 계속 공제될 뿐 아니라 연 3할의 이자가 매월 가산된다는 내용의 통보를 한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
원고는, 원고가 한국도로공사의 정식직원이 아닌 임시고용원 잡부로 취업하여 일당으로 월 금 100,000원에 불과한 급여를 받아왔는데 그로 인하여 퇴역연금의 50퍼센트에 해당하는 금 113,000원의 지급이 정지되어서는 심히 부당하고 이는 헌법이 보장한 근로의 권리를 박탈하는 것이 되므로 원고의 위 취업은 퇴역연금지급이 정지되는 대상이 아니며, 그렇지 않다 하더라도 한국도로공사 대전관리소는 1980. 5. 15. 위 공사 충남지사에 원고의 재취업사실을 보고 하였는데 충남지사에서 본사에 보고하지 아니하여 원고가 계속 퇴역연금을 지급받았던 것이니 이는 원고가 책임질 사유가 아닌데도 피고가 원고에 대하여 위와 같은 연금반환통보를 한 것은 위법하다고 주장하면서 그 취소를 구하므로 살피건대,군인연금법 제21조 제5항,제6항은 퇴역연금 수급권자가 국가, 지방자치단체 또는 정부투자기관등 국방부령으로 정하는 기관으로부터 보수 기타 급여를 지급받고 있는 때에는 그 지급기간중 대통령령이 정하는 바에 따라 퇴역연금의 전부 또는 일부의 지급을 정지할 수 있고, 이러한 연금의 지급정지 사유가 발생된 자가 연금인 급여를 과분 수령한 것이 있는 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 그 과분수령액에 이자를 붙여 반환하여야 한다고 규정하고 있고,같은법 제15조 제1항,제2항은 허위 기타 부정한 방법으로 급여를 받은 자가 있을 때에는 국방부장관은 그 급여액에 대통령령이 정하는 이자 및 환수비용을 가산한 금액을 환수할 수 있으며, 그 환수는 국세징수법에 의한 체납처분의 예에 의한다고 규정하고 있는바, 피고가 원고에 대하여 한 퇴역연금부당수령액 반환통보(갑 제1호증)는 피고가 원고에게 위 법 규정에 따른 원고의 의무와 그 범위 및 의무이행의 절차를 설명하고 원고가 지정하는 반환일자에 맞추어 세입고지서를 발부하겠다는 내용의 통보에 불과한 것이므로 세입고지서가 발부되거나 현실적으로 원고에게 지급될 연금액에서 위 반환액을 공제하는등의 조치가 따르지 않은 이상 위 통보만으로는 아직 원고가 구체적으로 연금반환의 의무를 부담하거나 현실적으로 어떤 권리침해 내지는 불이익을 받는다고는 할 수 없을 것이니 위 통보를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고는 볼 수 없다 할 것이고, 설사 위 통보를 행정처분으로 본다고 하더라도군인연금법 제5조 제1항은 급여에 관하여 이의가 있는 자는 국방부에 설치하는 군인연금심사위원회에 그 심사를 청구할 수 있다고 규정하고,행정소송법 제1조,제2조 제1항 본문 및제5조 제1항은 행정청의 위법한 처분에 대한 취소변경을 구하는 소송은 그 처분에 대하여 다른 법률에 의하여 소원, 심사의 청구, 이외의 신립 기타 행정청에 대한 불복의 신립을 할 수 있는 경우에는 이에 대한 재결, 결정, 기타의 처분을 거친 후 그 재결서 등의 송달을 받은 날로부터 1월이내에 제기 하여야 한다고 규정하고 있는바, 원고가 위 전심절차를 거쳐 제소기간 내에 이 사건 소를 제기하였는지에 관하여 살펴보면 원고가 이 사건 연금반환통보에 대하여 군인연금심사위원회에 그 심사를 청구하였다는 점에 관한 아무런 주장 입증이 없고, 다만 성립에 각 다툼이 없는 갑 제2호증(진정서), 갑 제3호증(진정서 회신, 을 제1호증은 그 기안문이다)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 보면 원고가 1983. 10. 2. 피고에 대하여 퇴직연금부당수령액 반환통보에 대한 이의진정을 하여 같은달 14. 피고로부터 원고가 연금을 부정수령한 기간 동안의 연금수령액을 반환하여야 한다는 내용으로 된 위 전정서에 대한 회신을 받은 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없으며, 원고가 이 사건 소를 1983. 12. 13.에 제기한 사실은 기록상 명백한 바, 원고가 위와 같이 제출한 진정서를 앞서 본 전심절차의 이행으로 본다 하더라도 그에 대한 회신을 받은 1983. 10. 14.로부터 1월이 경과한 같은해 12. 13.에서야 제기된 이 사건 소는 제소기간을 도과한 부적법한 소라 할 것이다.
그렇다면 원고의 이 사건 소는 어느모로 보나 부적법하므로 이를 각하하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이한구(재판장) 박주봉 김인수

퇴역연금부당수령액반환통보는 행정청이 수급권자에게 군인연금법 규정에 따른 수급권자의 의무와 그 범위 및 의무이행의 절차를 증명하고 수급권자가 지정하는 반환일자에 맞추어 세입고지서를 발부하겠다는 내용의 통보에 불과한 것이므로 세입고지서가 발부되거나 현실적으로 수급권자에게 지급될 연금액에서 위 반환액을 공제하는 등의 조치가 따르지 않은 이상 위 통보만으로는 아직 수급권자가 구체적으로 연금반환의 의무를 부담하거나 현실적으로 어떤 권리침해 내지는 불이익을 받는다고는 할 수 없을 것이니 위 통보를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고는 볼 수 없다.
부동산경락허가결정 (민사, 대법원)
공포일: 1984.11.15 / 시행일:

【특별항고인】 정리회사 동남전기공업주식회사
【원심결정】부산지방법원 1984.9.19. 자 84타6516 결정
【주 문】
 특별항고를 기각한다.

【이 유】 원심결정에 의하면 소송촉진등에 관한 특례법을 적용하여 항고장에 소정의 담보공탁증명서를 첨부하지 아니하였다는 이유로 항고장을 각하하였음이 분명하다.
 그러나 기록에 의하면 이 사건 경매신청은 채권자인 한국상업은행이 그 연체대출금을 회수하기 위하여 그 채권담보로 설정된 이 사건 근저당권을 실행하기 위한 임의경매이지위 특례법 제15조에 규정된 확정된 종국판결등을 채무명의로 하는 부동산에 대한 강제경매절차가 아님이 뚜렷하므로 여기에는 위 특례법을 적용할 여지가 없고 금융기관의 연체대출에 관한 특별조치법이 적용될 것임이 분명하다.위 특별조치법 제5조의 2에 의하면 경매허가결정에 대한 항고를 하려면 담보로서 경락대금의 10분의 5에 해당하는 현금 또는 유가증권을 공탁하도록 하고 항고장에 그 담보공탁이 있는 것을 증명하는 서류를 첨부하지 아니한 때에는 항고장을 각하하도록 규정하고 있는 바, 기록에 의하면 이 사건 경락허가결정에 대한 항고를 함에 있어 위 공탁을 증명하는 서류의 첨부가 없음이 또한 명료하므로 항고장을 각하한 원심결정의 결론은 정당하다고 할 것이다.
 그리고 이 사건경매목적물은 특별항고인인 정리회사의 소유재산이 아니라 물상보증인인 도일물산주식회사의 소유재산임이 기록상 뚜렷하니 여기에는회사정리법 제67조에 따른 경매절차의 금지 내지 중지조항이 적용될 이치가 아님은동법 제240조 제2항에 명확하여 특별항고인 회사에 대한 정리절차 개시에 의하여 제3자 소유의 부동산에 대한 이 사건 경매절차에 무슨 영향을 미칠바 없다(당원 1969.4.14. 자 69마153결정 참조)는 점을 첨가하여 둔다.
 그러므로 특별항고는 이유없어 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

경매목적물이 정리회사의 소유재산이 아니라 물상보증인의 재산이라면회사정리법 제67조에 따른 경매절차의 금지 내지 중지조항이 적용될 정리가 아님은동법 제240조 제2항에 의하여 명확하여 정리절차 개시에 의하여 물상보증인 소유부동산에 대한 경매절차가 어떠한 영향을 받는 것은 아니다.
점포명도청구사건 (민사, 서울지방법원남부지원)
공포일: 1984.11.15 / 시행일:

【원 고】 장순재
【피 고】 최혜자
【주 문】
피고는 원고로부터 금 11,470,390원을 지급받음과 동시에 별지목록기재 부동산을 명도하고 1984. 4. 1.부터 명도완료일까지 매달 1,500,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라.
원고의 나머지 청구를 기각한다.
소송비용은 이를 30분하여 21은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】피고는 원고에게 별지목록기재 부동산을 명도하고 1984. 4. 1.부터 명도완료시까지 월 1,650,000원의 비율에 의한 돈을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고.
【이 유】별지목록기재 건물은 원고 소유로서 피고가 원고로부터 이를 임차하여 점유사용하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 제3 및 4호증(각 월세계약서), 공성부분의 성립과 피고의 수령사실에 갑 제5호증의 1, 2(통고서 및 특수우편물수령증)의 각 기재, 증인 신장열의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 이사건 건물에 관하여 원ㆍ피고 사이에 당초 1981. 2. 24. 임대보증금 10,000,000원, 월세 금 1,100,000원, 임대기간 같은해 3. 24.부터 12개월로 하는 임대차계약을 맺은 후 임대기간이 만료되자 1982. 2. 28. 다시 월세를 금 1,300,000원으로 인상하고 임대기간을 12개월 연장하였다가 위 임대기간이 만료되자 다시 월세를 금 1,500,000원으로 인상하고 임대기간을 12개월 연장하였고 1984. 3. 31.로 그 임대기간도 만료된 사실 및 원고는 피고에게 같은해 3. 29. 더 이상 피고와의 임대계약을 갱신할 의사가 없음을 통지한 사실을 각 인정할 수 있고 이와 달리 원ㆍ피고 사이에 당초 임대차기간을 5년으로 하는 구두약정이 있었다는 증인 이광석의 증언부분은 믿지 아니하고 달리 반증없다.
피고는 신축건물이던 이 사건 부동산을 임차하여 음식점을 경영하면서 원고의 승락을 얻어 내부시설로 방음장치, 티크제로 벽장식, 바닥과 천장에 타일장식 등을 하여 필요비 및 유익비로 합계 금 15,600,000원 상당을 투자하였으므로 그 비용의 상환을 받기전에는 명도할 수 없다고 항변함에 대하여 원고는 계약당시 피고가 시설한 부분은 철거하여 원상회복하기로 약정하였다고 재항변하므로 살피건대, 증인 이광석의 증언, 감정인 최창석의 감정결과 및 당원의 현장검증결과를 종합하면 피고가 이 사건 건물을 임차한 후 음식점영업을 위하여 그에 필요한 내부시설한 사실은 인정되나 피고가 음식점경영에 필요한 시설을 하기 위하여 비용을 지출하였다하여 그것이 모두 필요하나 유익비에 해당하는 것도 아닐 뿐 아니라 위 갑 제3 및 4호증의 기재 및 증인 신장열의 증언을 종합하면 당초 원ㆍ피고사이에 임대차계약을 맺을 당시 피고가 이 사건 건물에 내부시설을 하더라도 임대기간이 만료되면 피고가 이를 철거하여 원상회복하기로 약정하였고 그후 계약이 갱신되면서도 그 조건은 존속되었던 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없으므로 피고의 필요비 및 유익비의 상환청구권은 포기하기로 약정되었다 할 것이다.
한편 앞서 인용한 증거들을 종합하면 피고가 이 사건 건물에 임대인인 원고의 동의아래 그 건물의 사용의 편익을 위하여 전기시설, 환기시설 및 냉방장치를 위한 냉각탑과 그 배관 등의 시설을 부속시켰으며 그 싯가는 전기시설이 금 589,050원, 환기시설, 냉각탑, 그 배관시설 등이 금 881,340원으로 합계 1,470,390원의 부속시설을 한 사실을 인정할 수 있고 그외 피고주장의 물건들은 이 사건 건물의 사용의 편익을 위한 부속물이라고 인정하기 어렵고 달리 피고가 금 16,800,000원 상당의 부속물시설을 하였다는 피고의 주장에 부합하는 증거는 없으므로 피고의 부속물매수청구권은 위 인정범위 안에서 이유있다.
따라서 피고는 부속물매수청구권의 행사로 위 인정된 부속물에 대하여는 원ㆍ피고 사이에 매매계약이 성립되고 피고는 위 부속물 매수청구권행사에 따른 매매대금 1,470,390원의 청구권이 있다 할 것이고 위 매매대금의 지급의무인과 이 사건 건물의 명도의무는 동시이행관계에 있다 할 것이다.
다음 원고가 피고에게 이 사건 건물의 임대차보증금 10,000,000원을 지급하지 아니한 사실은 당사자사이에 다툼이 없고 피고의 그 부동산명도의무는 동시이행관계에 있다할 것이므로 피고의 위 동시이행항변은 이유있다.
한편 위 인정사실에 의하면 피고는 임대기간이 만료후인 1984. 4. 1.부터는 아무런 권원없이 이 사건 건물을 점유사용한다 할 것이고 그로 인하여 피고는 임대료 상당의 이익을 얻고 원고에게 동액상당의 손해를 입혔다 할 것이고 그 임대료로는 월 1,500,000원 정도임은 위에서 인정한 바와 같고 달리 반증없다.
그렇다면 피고는 원고로부터 임차보증금 10,000,000원 및 부속물 매수청구권행사에 따른 매도대금 1,470,390원, 합계 11,470,390원을 지급받음과 동시에 이 사건 건물을 명도하고 1984. 4. 1.부터 명도할때까지 매월 금 1,500,000원의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이다. 따라서 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 안에서 이유있으므로 인용하고, 나머지 청구는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은민사소송법 제89조,제92조를, 가집행선고에 관하여소송촉진등에 관한 특례법 제6조 제1항을 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이효종(재판장) 한동휘 문흥수

1. 임대차계약당시 임대기간이 만료되면 철거하여 원상회복하기로 약정하였고, 그 후 계약이 갱신되면서도 그 조건이 존속되었던 사실이 인정되는 한 필요비 및 유익비의 상환청구권은 포기하기로 약정된 것이다.
2. 임대인의 동의아래 건물의 상용편익을 위하여 한 전기시설, 환기시설 및 냉방장치를 위한 냉각탑과 그 배관시설은 부속물이다.
업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1984.11.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1984.7.5 선고 84노2475 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심이 유지한 제1심 판결은 그 이유에서 피고인은 공소외 주식회사의 대표이사로서,위 회사에서는 수시로 차량부속대, 유류대, 수리비 등을 지출하여야 하는 일이 생기는 관계로 현금지출 등 대표이사인 피고인이 재량으로 이를 처리하고 사후에 감사의 추인을 거쳐 매월말에 열리는 이사회에 보고하는 형식으로 업무를 처리하여온 사실, 피고인은 다른 사람으로부터 채무변제 독촉으로 시달림을 받고 있는 위 회사의 지입차주로서 주주(소유주식 6400주)이며, 회사의 관리부장인 소외 소충영에게 금 100만원을 가불금조로 대여하여, 회사장부에 기장 정리하고, 그 가불금에 대한 이자를 회사에서 지급받아온 사실을 각 확정하고 있는 바, 기록에 대조하면 그 조치에 수긍이 가며 그 사실인정과정에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없고, 그렇다면 피고인이 위 회사의 업무일체를 담당한 대표이사로서 위 금원을 대부한 소위는 비록 위 회사의 영업목적에 적절하지 않다 하더라도 위 대부행위는 위 회사의 대부행위로서 효력이 있는 것이므로 단지 피고인이 그가 업무상 점유하는 위 돈을 대부하였다는 사실만으로 곧 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고는 볼 수 없으니 공소사실에 대한 범죄의 증명이 없다하여 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고 견해를 달리하는 소론은 채택할 바 못된다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

회사의 대표이사의 대부행위는 비록, 회사의 영업목적에 적절하지 않다 하더라도 회사의 대부행위로서 효력이 있는 것이므로 단지 그가 업무상 점유하는 돈을 대부하였다는 사실만으로 곧 그에게 불법영득의 의사가 있었다고는 볼 수 없고, 따라서 위 대부행위는 업무상 횡령죄를 구성한다고 단정하기 어렵다.
상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1984.11.13 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 심판청구인 소송대리인 변리사 김윤배, 변호사 강안희
【피심판청구인, 피상고인】 주식회사고려당 소송대리인 변리사 임석재
【원 심 결】 특허청 1983.6.28. 자 1981년항고심판(당)제28호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 심판청구인 대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 등록상표와 인용상표를 대비하여 보면 이 사건 등록상표는 " 주식회사 고려당" 의 문자상표이고, 인용상표는 "" 형 도형의 상부에 도자기 도형을 도시하고 그 하부에 한글자 " 정자표 고려당" 을 횡서표기한 도형과 문자의 결합상표이므로 양자에 " 고려당" 이라는 문자가 공통되고 있다 하더라도 전체적인 양자의 외관은 상위하다 할 것이고 칭호 및 관념면에서도 이 사건 등록상표는 " 주식회사 고려당" 또는 " 고려당" 이라 쉽게 호칭될 것이나 인용상표는 그 구성부분 중 한글자 " 정자표 고려당" 에 의하여 그대로 " 정자표 고려당" 이나 또는 그 구성 중 " 정자표" 의 " 정자" 를 한문자" 精磁" 로 이해하고 이를 구성부분 " 도자기도형" 과 관련지어 " 정교한 도자기" 로 연상하여 " 정자표" 또는 " 자기표" 라 호칭되거나 관념되어질 것이라고 보여져 양 상표를 전체 대 전체로 관찰하면 그 외관, 칭호, 관념이 모두 상위하여 거래사회에서 출처의 혼동을 피할 수 있는 별이한 상표라고 판단하였다.
 그러나 상표법 제9조 제1항 7호에서 선출원의 등록상표와 동일 유사한 상표로서 그 등록상표의 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 상표는 그 등록을 받을 수 없다고 규정하고 있는 취지는 선출원의 등록상표와 유사한 상표가 사용됨으로써 수요자들에게 서로 오인, 혼동을 일으키게 할 염려가 있어 이를 예방하고 나아가 선등록 상표권자의 거래상의 신용을 보호하는데 있다 할 것이므로 대비되는 상표의 유사여부의 판단은 다른 상표를 선출원의 등록상표의 지정상품 또는 이에 유사한 상품에 사용하는 경우에 그 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있는가의 여부에 의하여 판정되어 져야 할 것이다. 이러한 관점에서 볼 때 상표는 그 구성부분 전체를 유부 판정의 대상으로 삼아야 할 것임은 말할 것도 없으나 그렇다고 하여 상표는 언제나 반드시 그 구성부분 전체의 명칭에 의하여 칭호, 관념되는 것이 아니고, 각 구성부분을 분리하여 관찰하는 것이 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 불가분적으로 경합되어 있다고 인정되지 않는 상표는 때에 따라 구성부분 중 그 일부만에 의하여 간략하게 칭호, 관념될 수도 있고 또 하나의 상표에서 두 개 이상의 칭호나 관념이 발생할 수 있음도 우리의 경험칙에 의하여 알 수 있는 바이다. 그리고 하나의 상표에서 두 개 이상의 칭호, 관념을 생각할 수 있는 경우에 그중 하나의 칭호, 관념이 타인의상표의 칭호, 관념과 동일 또는 유사하지 않는 경우에도 다른 하나의 칭호, 관념이 타인의 상표의 그것과 유사하다고 인정될 때는 결국 두 상표는 유사하다고 해석함이 상당할 것인바, 이 사건의 경우 두 상표에 의하여 표장되고 있는 상품이 모두 동일한 과자류 등이고 인용상표는 " 정자표 고려당" 이란 문자가 기재되어 있는 점에서 " 정자표 고려당" 이란 칭호, 관념이 발생할 것이나 " 정자표" 와 " 고려당" 과를 거래상 분리하여 관찰하는 것이 심히 부자연스럽다고 여겨질 정도로 불가분적으로 결합되어 있는 것도 아니므로 간이 신속을 존중하는 거래의 실제에서는 간략하게 " 정자표" 또는 단순히 " 고려당" 으로 칭호, 관념될 수 있을 것이고 더욱이 " 고려당" 이란 구성부분은 지정상품인 과자류의 제조업체를 표시하는 부분으로서 과자류 등의 구매자층에 있어서의 거래의 실정은 그 제조업체를 주안으로 하여 상품을 선택 구매하는 경향이 있다는 점을 참작할 때 " 정자표 고려당" 이란 상표구성에 있어서 " 고려당" 부분이 일반구매자로부터 가장 주의를 끌기 쉬운 상표의 요부라고도 보여진다.
그렇다면 인용상표에서 " 고려당" 이란 칭호, 관념이 발생하고 또 이 사건 상표의 칭호, 관념이 " 고려당" 임을 앞서 본 바와 같은 이상 두 상표는 그 칭호, 관념을 같이하여 서로 유사하다고 할 것이다. 그럼에도 위 두 상표를 유사하지 않다고 판단한 원심결은 상표의 유사성에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다고 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 따라서 원심결을 파기하고 다시 심리케 하기 위하여 원심에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

가. 하나의 상표에서 두 개 이상의 칭호, 관념을 생각할 수 있는 경우 그 상표와 타상표와의 유사판단 기준
아. " 주식회사 고려당" 이란 등록상표와 " 정자표 고려당" 이란 문자가 기재되어 있는 인용상표의 유사 여부

가. 상표는 그 구성성분 전체를 유부 판정의 대상으로 삼아야 함은 물론이나 그렇다고 하여 언제나 반드시 그 구성부분이 전체의 명칭에 의하여 칭호, 관념되는 것이 아니고 각 구성부분을 분리하여 관찰하는 것이 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 불가분적으로 종합되어 있다고 인정되지 않는 상표는 때에 따라 구성부분 중 그 일부만에 의하여 간략하게 칭호, 관념될 수도 있고 또 하나의 상표에서 두 개 이상의 칭호나 관념이 발생할 수 있음도 경험칙에 의하여 알 수 있는 바이므로 이 경우 하나의 상표에서 두 개 이상의 칭호, 관념을 생각할 수 있는 경우에 그 중 하나의 칭호, 관념이 타인의 상표의 칭호, 관념과 동일 유사하지 않은 경우에도 다른 하나의 칭호, 관념이 타인의 상표의 그것과 유사하다고 인정될 때는 결국 두 상표는 유사하다고 해석함이 상당하다
나. " 주식회사 고려당" 이란 문자상표로 된 등록상표와 "" 형 도형의 상부에 도자기 도형을 표시하고 그 하부에 한글로 " 정자표 고려당" 이라고 횡서표기한 도형과 문자의 결합상표인 인용상표는 모두가 " 고려당" 이란 부분이 일반구매자로부터 가장 주의를 끌기 쉬운 상표의 요부라고 보여지고, 양 상표에서 표장되어지고 있는 상품이 모두 동일한 과자류 등이어서 위 양 상표는 칭호, 관념을 같이 하여 서로 유사하다고 할 것이다.
일반교통방해,폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1984.11.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】대전지방법원 1984.5.23 선고 83노867 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 폭행의 점에 대하여,
 기록을 살피건대, 원심판결이 공소사실에 대한 범죄의 증명이 없다고 한 조치에 수긍이 가며 그 경로의 증거취사에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이있다고 할 수 없다.
 2. 교통방해의 점에 대하여,
 기록을 검토하건대, 충남 홍성읍 고암리 537의 41대지 294평방미터는 피고인의 소유토지였는데 그 북쪽에 위치한 삼일제재소(공소외 장기학 경영)가 위 대지 북쪽부분을 목재적치장으로 사용하고 있어 이의 수거 및 토지인도소송의 승소판결을 받아 1980.1.5 그 집행을 하여 일시 그 부분이 공터로 두었을 때 인근주민들이 위 토지의 동서쪽에 있는 도로에 이르는 지름길로 일시 이용한 적이 있으나 이를 일반공중의 내왕에 공용되는 도로라고 할 수 없음을 알 수 있으므로 이런 취지에서 원심판결이 이를 육로로 볼 수 없다고 한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 육로에 관한 법리오해있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

토지의 소유자가 자신의 토지의 한쪽 부분을 일시 공터로 두었을 때 인근주민들이 위 토지의 동서쪽에 있는 도로에 이르는 지름길로 일시 이용한 적이 있다 하여도 이를 일반공중의 내왕에 공용되는 도로하고 할 수 없으므로형법 제185조 소정의 육로로 볼 수 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.11.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 신오철
【피고, 피상고인】 서부세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1984.4.17. 선고 83구614 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 1978.6.17. 소외 1로부터 원판시 이건 토지를 금 6,579,000원에 매수하였다가 1979.9.1. 소외 2에게 금 7,650,000원에 매도하였음에도 불구하고 소득세법 소정의 자산양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 하지 아니한 사실을 인정한 다음 당시의 소득세법(1979.8.14 법률 제3168호) 제23조, 제45조, 제60조 및 같은 법 시행령 제170조의 각 규정을 모아보면 양도소득세의 부과를 위한 양도소득금액의 산출에 있어서 양도가액과 취득가액은 그 실지거래가액에 의함이 원칙이나 위 소득세법 소정의 자산양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 하지 아니함으로써 또는 그 신고가 있어도 그 신고 자체에 의하여 그 실제거래가액을 알 수 없는 때에는 그 기준시가에 의한다 할 것이고 다만 이에 의하더라도 그 기준시가에 의한 양도가액에서 그에 의한 취득가액을 공제한 금액이 실지로 양도한 가액의 범위를 넘을 수 없다함이 실질과세의 원칙에 비추어 상당할 것이라는 취지로 설시하고 이 사건의 경우 기준시가에 의하여 산정한 양도차익은 금 8,963,250원이 되나 이는 이 사건 토지의 실지양도가액인 금 7,650,000원을 초과하고 있으니 위에서 본 법리에 따라 이 사건 양도금액을 산출함에 있어 양도차익을 위 금 7,650,000원으로 보고 이를 기초로 하여 당시 관계세법령에 따라 산정하여 보면 그 판시와 같이 양도소득세가 금 6,426,000원, 동 방위세가 금 642,600원이 됨이 명백하므로 피고의 이건 과세처분중 위 범위내의 것은 적법하다고 판시하고 있다.
 그러나 이건 당시의 위 소득세법 제23조 제4항은 양도소득금액의 산출에 있어서 양도가액과 취득가액은 그 실지거래가액에 의함을 원칙으로 하되 같은 법 및 그 시행령에 따라 자산양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 아니하거나 그 신고에 의하여도 실지거래가액이 불분명한 때에는 기준시가에 의하여 양도소득을 결정하도록 규정하고 있으므로 양도소득세를 부과함에 있어 과세관청이 비록 실지거래가액이 불분명하다는 이유로 기준시가에 의하여 과세처분을 하였다 하더라도 그 처분의 취소소송에서 실지거래가액이 판명될 때에는 그에 따른 양도소득을 계산하여 과세액을 산출하고 그 과세처분의 위법여부를 판단하여야 할 것이다(당원 1984.9.25. 선고 84누106 판결 참조).
 원심이 원고가 이건 토지를 취득하고 양도한 실지거래가액을 확인하고도 기준시가에 의하여 양도차익을 산정하고 위와 같이 판시하여 그 양도차익을 금 7,650,000원으로 보고 양도소득세 등을 산정하고 이건 과세처분중 그 세액범위내의 것은 적법하다고 하였음은 위 소득세법에 있어서의 양도차익산정에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법을 범하였다고 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주

구 소득세법(1979.8.14 법률 제3168호) 시행 당시 과세관청이 실지거래가액이 불분명하다 하여 기준시가에 의한 과세처분을 하였는데 그 처분의 취소소송 중 실지거래가액이 판명된 경우 양도소득액의 산정기준

구 소득세법(1979.8.14 법률 제3168호) 제23조 제4항은 양도소득 금액의 산출에 있어서 양도가액과 취득가액은 그 실지거래 가액에 의함을 원칙으로 하되 동법 및 그 시행령에 따라 자산양도 차익예정신고나 과세표준확정신고를 아니하거나 그 신고에 의하여도 실지거래가액이 불분명할 때에는 기준시가에 의하여 양도소득을 결정하도록 규정하고 있으므로 양도소득세를 부과함에 있어 과세관청이 비록 실지거래가액이 불분명하다는 이유로 기준시가에 의하여 과세처분을 하였다하더라도 그 처분의 취소소송에서 실지거래가액이 판명될 때에는 그에 따른 양도소득을 계산하여 과세액을 산출하고 그 과세처분의 위법여부를 판단하여야 할 것이다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1984.11.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 허장협
【피고, 상고인】 금호실업주식회사 소송대리인 변호사 전병덕
【원심판결】 광주고등법원 1984.3.9. 선고 83나288 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 법원은 위자료액을 산정함에 있어서 피해자 측과 가해자 측의 제반사정을 참작하여 그 금액을 정하여야 하므로 피해자가 가해자로부터 당해사고로 입은 재산상 손해에 대하여 배상을 받을 수 있는지의 여부 및 그 배상액의 다과 등과 같은 사유도 위자료액 사정의 참작사유가 되는 것은 물론이며, 특히 재산상 손해의 발생이 인정되는데도 입증곤란 등의 이유로 그 손해액의 확정이 불가능하여 그 배상을 받을 수 없는 경우에 이러한 사정을 위자료의 증액사유로 참작할 수 있다고 할 것이다.
그런데 이러한 위자료의 보완적 기능은 재산상 손해의 발생이 인정되는데도 손해액의 확정이 불가능하여 그 손해전보를 받을 수 없게 됨으로써 피해회복이 충분히 이루어지지 않는 경우에 이를 참작하여 위자료액을 증액함으로써 손해전보의 불균형을 어느 정도 보완하고자 하는 것이므로, 함부로 그 보완적 기능을 확장하여 그 재산상 손해액의 확정이 가능함에도 불구하고 편의한 방법으로 위자료의 명목아래 사실상 재산상 손해의 전보를 꾀하는 것과 같은 일은 허용되어서는 안 될 것이다.
 2. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고들이 그 아들인 망 소외인은 이 사건 사고로 사망할 당시 의과대학 2학년생이었으므로 사망하지 않았더라면 의과대학을 졸업한 후 개업의사 또는 고용의사로서 종사할 수 있었을 것이라는 전제아래 위 의사수입을 기초로 산정한 일실이익 369,808,000원과 위 망인의 위자료 30,000,000원 도합 399,808,000원의 배상을 청구한 데에 대하여, 위 망인이 의과대학을 졸업한 후 의사국가고시에 합격하여 의사로서의 수입을 얻을 수 있다는 개연성 및 사정에 관한 객관적인 자료가 충분치 않다는 이유로 위 청구를 배척하고 나서, 원고들이 예비적 주장으로 위 청구가 인용되지 않는 경우에는 위 일실이익청구를 포기하고 위 청구금액 전액을 망인의 위자료로서 청구한다고 주장한 데에 대하여, 이 사건 변론에 나타난 사고의 경위 및 결과, 피고 측 버스는 대중교통수단이므로 누구든지 승객이 될 수 있는 점, 위 망인 및 원고들의 나이, 가족관계, 재산 및 교육정도, 앞서 본 일반의사로 고용되었을 때나 전문의사로 종합병원에 근무할 때에 월 보수가 1,500,000원 정도인 점, 사고 후 피고 측에서 장례비 400,000원을 지급한 점, 피고 측 과실의 정도 등 모든 사정을 참작하면 피고는 위 망인에게 위자료로 150,000,000원을 지급함이 상당하다고 판단하고 있다.
 그러나 기록에 의하면 원고들은 재산상 손해로서 의사수입을 기초로 한 일실이익의 주장 외에 예비적으로 간호학원 강사 또는 의사조수로서의 수입을 기초로 산정한 110,772,000원 또는 도시일용노임을 기초로 산정한 43,249,000원을 일실이익으로 주장하고 그 입증자료를 제출하고 있음이 명백하므로, 원심으로서는 의사의 수입을 기초로 한 일실이익 주장이 이유없다고 하여도 위 예비적 주장에 의한 일실이익의 손해액 확정이 가능한지의 여부를 심리하여 가능하다면 그에 의하여 재산상 배상액을 산정하여야 할 것임에도 불구하고, 이에 이름이 없이 의사의 수입을 기초로 한 일실이익 주장이 인정되지 않는다고 하여 바로 위자료로서 위 예비적 주장에 의한 일실이익액보다 많은 금액을 인정하였음은 필경 위자료가 갖는 보완적 기능의 한계를 일탈하여 위자료라는 명목으로 사실상 재산상 손해의 전보를 허용한 잘못을 저지른 것이라고 볼 수밖에 없다.
 3. 기록에 의하면 원고들은 위 망인의 의사수입을 기초로 한 일실이익 369,808,000원의 배상청구가 인용되지 않는 경우에 일실이익청구를 포기하고 위 금액 전액을 위자료로서 청구한다고 주장하고 있는바, 이러한 원고들 주장이 재산상 손해배상청구를 포기한다는 뜻이라면 이러한 청구의 포기는 그 청구가 인용되지 않는 것을 조건으로 한 이른바 조건부포기에 다름 아니므로 포기의 효력이 없다고 할 것이다.
 위 원심판시에 의하면 위자료의 참작사유로서 재산상 손해배상청구를 포기한 점을 들고 있지 않으므로 이런 점에 비추어 볼 때 원심도 청구포기의 효력을 인정하지 아니하고 다만 위 원고주장을 의사로서의 일실이익청구가 인용되지 않을 경우에 대비한 예비적 청구의 주장으로 다룬 것이 분명하여 정당한 조치라고 하겠으나, 이러한 점은 당사자에게 석명을 구하여 주장내용을 분명하게 정리해 두는 것이 바람직하다.
 4. 결국 위에서 지적한 점에 비추어 원심판결에는 위자료 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

법원은 위자료액을 산정함에 있어서 피해자 측과 가해자 측의 제반사정을 참작하여 그 금액을 정하여야 하므로 피해자가 가해자로부터 당해 사고로 입은 재산상 손해에 대하여 배상을 받을수 있는지의 여부 및 그 배상액의 다과 등과 같은 사유도 위자료액 산정의 참작 사유가 되는 것은 물론이며 특히 재산상 손해의 발생이 인정되는데도 입증곤란 등의 이유로 그 손해액의 확정이 불가능하여 그 배상을 받을 수 없는 경우에 이러한 사정을 위자료의 증액사유로 참작할 수 있다고 할 것이나, 이러한 위자료의 보완적 기능은 재산상 손해의 발생이 인정되는데도 손해액의 확정이 불가능하여 그 손해 전보를 받을 수 없게 됨으로써 피해회복이 충분히 이루어지지 않는 경우에 이를 참작하여 위자료액을 증액함으로써 손해전보의 불균형을 어느 정도 보완하고자 하는 것이므로 함부로 그 보완적 기능을 확장하여 그 재산상 손해액의 확정이 가능함에도 불구하고 편의한 방법으로 위자료의 명목 아래 사실상 손해의 전보를 꾀하는 것과 같은 일은 허용되어서는 안 될 일이다.
사실혼해소등 (가사, 대법원)
공포일: 1984.11.13 / 시행일:

【청구인, 상고인】 
【피청구인, 피상고인】 
【원심판결】대구고등법원 1983.12.29 선고 82르134 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 청구인이 1982.2.3 이 사건 심판청구를 제기하여 제1심 법원은 피청구인에 대하여 이 사건 심판청구서 부본 및 같은해 4.8.10:00의 심리기일 소환장을 피청구인의 주소지인 부산 남구 광안동 187의 2 광안맨숀으로 우편송달하고 이 사건 심리를 진행중 2차에 걸쳐 피청구인에 대한 심리기일 소환장이 송달불능이 되자 청구인의 신청에 따라 피청구인에 대한 심리서류의 송달을 공시송달의 방법에 의할 것을 명하여 심리를 한 다음 같은해 10.21 심판이 선고되고 그 심판정본 역시 같은해 10.27 공시송달의 방법에 의하여 피청구인에게 송달된 사실, 피청구인은 1등 항해사 자격을 가진 사람으로서 이 사건 심판청구가 제기된 3일후인 1982.2.6 아성해운주식회사소속의 원양유조선인 베일호에 승선출항하여 이 사건 심리와 제1심 심판정본송달 당시에 국내에 부재중이어서 이런 사실을 모르고 있었는 데 같은해 12.4 귀국하여 그달 20 비로소 위와 같은 사실을 알고 그로부터 2주일 이내인 같은달 27 제1심 법원에 해태한 심판행위에 대한 추완신청을 함과 동시에 이 사건항소를 제기한 사실을 인정하고 그렇다면 피청구인이 불변기간인 항소기간을 지키지 못한 것은 피청구인이 책임질 수 없는 사유에 인한 것이므로 피청구인이 제기한 이 사건 추완항소는 적법한 것이라고 판단하고 있는 바, 기록에 의하면 위와 같은 사실이 적법하게 인정되고 피청구인이 이 사건 심판청구서 부본 기타 심리서류와 제1심 심판정본의 송달당시 국내에 없었고 공시송달의 방법에 의하여 송달을 받았던 관계로 패소심판이 있은 사실을 모르고 불변기간인 항소기간을 넘긴 경우에 피청구인에게 귀책시킬 만한 특별한 사정이 없는 한 과실없이 판결의 송달을 받지 못한 것이라고 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하며 거기에 소론과 같이 위법이 있다고 할 수 없으니 논지는 이유없다.
 제2점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 청구인의 피청구인에 대한 이 사건 사실혼해소로 인한 위자료지급청구에 관하여 청구인의 주장사실은 이를 인정할 수 없고 그 거시증거들에 의하면 청구인과 피청구인간의 사실혼관계가 파탄에 이르게 된 것은 그 판시와 같은 사유로 오히려 청구인에게 책임이 있다는 취지로 판단하여 청구인의 위자료지급청구를 기각하고 있는 바, 기록에 비추어 살펴보면 원심이 위와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정은 적법하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없으므로 논지 또한 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기

피청구인이 이 사건 심판청구서 부본 기타 심리서류와 제1심 심판정본의 송달당시 국내에 없었고 공시송달의 방법에 의하여 송달을 받았던 관계로 패소심판이 있은 사실을 모르고 불변기간인 항소기간을 넘긴 경우에 피청구인에게 귀책시킬 만한 특별한 사정이 없는 한 과실없이 판결의 송달을 받지 못한 것이라고 할 것이므로 피청구인이 한 추완항소는 적법한 것이다.
보호감호,절도,특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1984.11.13 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 김영삼
【원심판결】서울고등법원 1984.8.28 선고 84노2115,84감노334 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 35일을 징역형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인의 상고이유에 대하여,
 피고인에 대하여 10년 미만의 징역형을 선고한 제1심 판결을 유지한 원심판결에 대하여 그 양형이 과중하다는 논지는형사소송법 제383조에 비추어 적법한 상고이유로 볼 수 없다.
 2. 변호인의 상고이유에 대하여,
사회보호법 제5조 제1항 및같은 법 제20조의 규정에 의하면, 사건이 보호감호요건에 해당한다고 인정된 경우에는 법원은 감호대상자를 10년의 보호감호에 처하여야 하고 감호기간의 양정에 법원의 재량을 인정하는 규정이 없으며 또 보호감호처분을 형벌이라고 할 수 없어형법 제53조의 규정이 적용되지 아니하므로 보호감호의 기간을 정함에 있어 작량감경을 하지 아니하였다 하여 잘못이 있다고 할 수도 없으니 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 징역형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

보호감호요건에 해당한다고 인정된 경우에는 법원은 감호대상자를 사회보호법 소정기간 동안 보호감호에 처하여야 하고 감호기간의 양정에 법원의 재량을 인정하는 규정이 없으며 또 보호감호 처분을 형벌이라고 할 수 없어형법 제53조의 규정이 적용되지 아니하므로 보호감호의 기간을 정함에 있어 작량감경을 하지 아니하였다 하여 잘못이 있다고 할 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1984.11.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 박병균, 이석선
【피고, 피상고인】 피고 1 외 4인 피고들 소송대리인 변호사 김정웅, 이남규
【원심판결】 서울고등법원 1983.12.27. 선고 83나38 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인들의 상고이유를 종합하여 판단한다.
 1. 제1점에 대하여,
 가. 농지개혁법 제19조 제2항에 규정된 소재지관서의 증명은 농지매매계약의 유효요건이고 이 규정은 소위 공익에 관한 것으로 당사자의 의사나 태도에 의하여 그 규정의 적용을 배제할 수 없다 할 것인바, 그렇다면 이와 같은 증명이 없는 한 농지의 매매계약은 매매당사자의 태도여하에 불구하고 그 효력을 발생할 수 없다 할 것이고 따라서 그를 원인으로 한 소유권이전등기는 원인무효라 함이 당원의 판례이다(당원 1963.7.25. 선고 63다314 판결 및 1966.5.31. 선고 66다531 판결등 참조)
 나. 그런데 원심판결은 그 거시의 증거를 종합하면 원고 1이 매수한 토지부분은 피고 2 등이 매수할 당시(지금도 같다) 농지로서 도시계획법상의 도시계획구역 내의 토지였거나 도로부지가 아니었음에도 불구하고 관계등기공무원은 위 토지가 도시계획구역내의 토지 또는 도로예정지로서 그의 매매 이전에 소재지관서의 농지매매증명이 필요하지 아니한 것으로 잘못 알고 농지매매증명 대신 위와 같은 사유의 기재도 없는 부지증명을 첨부한 피고 2 등의 소유권이전등기신청을 받아들여 동인들 명의의 소유권이전등기를 경료하게 된 사실을 인정할 수 있기는 하나 피고 2나 피고 1은 모두 위 농지를 자경 또는 자영할 의사로 1982.4.23과 같은 달 26에 각 이를 매수하여 그 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같이 피고 2 등이 위 농지를 자경하거나 자영할 의사로 매수하여 그 소유권이전등기를 경료한 것이라면 비록 그 등기를 경료함에 있어서 농지소재지 관서의 농지매매증명이 흠결되었다 할지라도 그 소유권이전등기가 무효로 되는 것은 아니라고 봄이 상당하므로 피고 2 등 명의의 위 각 등기가 무효라는 원고 1의 주장은 그 이유가 없다고 판시하고 있으니 이는 위 당원 판례와 상반된 것이라 할 것이다.
 다. 그러나 원고 1은 피고 2 등에 대하여 매도인인 피고 4를 대위하여 위 소유권이전등기의 말소를 구하고 있는 바, 매도인인 피고 정일근가 매수인인 피고 오정환 등에게 이 사건 농지에 대한 소유권이전등기를 경료한 뒤 위 매매가 농지개혁법 제19조 위반이라는 이유로 위 소유권이전등기의 말소를 구함은 신의칙에 위반되어 받아들일 수 없다고 할 것이므로(당원 1973.7.24. 선고 73다152 판결 및 1980.11.11. 선고 80다191 판결참조) 위피고 4를 대위한 원고 1의 본소청구 역시 받아들일 수 없으니 결국 원심의 위 위법은 판결에 영향이 없다 할 것이어서 논지는 이유없음에 귀착된다.
 2. 제2점에 대하여,
피고 4에 대한 농지매매증명의 내용이 허위이고 동 피고의 이 사건 농지의 경락취득에 하자가 있는데 이를 유효로 본 원심판결에는 채증법칙 위반과 법리오해의 위법이 있다는 논지는 소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항 각호 소정의 그 어느 사유에도 해당되지 아니함이 분명하므로 적법한 상고이유로 볼 수 없다.
 3. 제3점에 대하여,
소송촉진등에관한특례법 및 동 시행규칙은 소위 권리상고와 허가에 의한 상고를 구분하여 당사자는 권리상고와 상고허가신청을 중복하여 할 수 있으나 이는 별도의 서면에 의하도록 규정하고 있고 권리상고이유와 상고허가신청이유가 다를 뿐 아니라 그 제출기간 또한 달리하고 있으므로 권리상고만을 제기한 경우에도 상고허가신청이유를 주장할 수 있다는 논지는 채용할 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

가. 소재지 관서의 증명이 없는 농지매매계약의 효력
나. 농지매도인이 매수인 앞으로 소유권이전등기까지 마쳐준 뒤 동 매매가 소재지관서의 증명이 없음을 이유로 위 등기의 말소를 구할 수 있는지 여부(소극)

가. 농지개혁법 제19조 제2항에 규정된 소재지 관서의 증명은 농지매매계약의 유효요건이고 이 규정은 소위 공익에 관한 것으로 당사자의 의사나 태도에 의하여 그 규정의 적용을 배제할 수 없다 할 것이므로 위 증명이 없는 한 농지매매계약은 매매당사자의 태도 여하에 불구하고 그 효력을 발생할 수 없다 할 것이고 따라서 그것을 원인으로 한 소유권이전등기는 무효라 할 것이다.
청산금 (민사, 대법원)
공포일: 1984.11.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이명섭
【피고, 상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 유재방
【원심판결】서울고등법원 1984.5.11. 선고 83나3583 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 (1) 원심이 확정한 바와 같이피고시가 건설부장관으로부터 1968.1.18자 건설부 고시 제6호, 1969.11.28자 건설부 고시 제120호 및 1971.8.24자 건설부고시 제77호로서 영동 1,2지구 토지구획정리사업 시행인가를 받아 토지구획정리사업을 시행하면서 무상으로 제공되지도 아니한 원고소유인 원판시 이건 토지를구 토지구획정리사업법(1966.8.3 법률 제1822호) 제53조 2항 후단에 해당하는 토지라 하여 환지도 지정하지 아니하고 청산금 지급처분도 아니한 채 위 토지구획정리사업 대상토지에 포함시키고 사업을 진행하여 1982.1.18 환지처분의 확정공고를 거쳐 원고로 하여금 그 소유권을 잃게 하였다면 그 사업시행자인 피고는 토지구획정리사업을 위법하게 시행한 불법행위의 책임을 면할 수 없을 것이다.같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진, 이유불비의 위법이 없다.
 (2) 원심은 원고가 피고의 위 불법행위로 인하여 입은 손해는 일반환지로 편입된 위 토지에 대하여 청산금을 지급하기로 가정하였을 때 예상되는 청산금 상당금액이라고 전제한 다음 이건 토지구획정리사업에 있어서의 환지처분당시를 기준으로 평가한 상당액인 금 33,465,000원을 원고의 손해액으로 산정하고 있다.그러나 이건 토지구획정리사업의 경우와 같이 1975.12.31 이전에 사업시행인가를 받아 그 이후에 환지확정공고가 된 경우 공공의용에 사실상 공하고 있는 사유지에 대하여는 사업시행인가 당시의 평가가액으로 환지처분하여 청산하여야 하는 것이므로(1975.12.31 법률 제2848호의 토지구획정리사업법부칙 제2항 참조) 이건 토지가 " 공공의용에 사실상 공하고 있는 사유지" 에 해당하는 것이라면 피고가 배상하여야 할 손해액은 이건 토지에 대하여 청산금을 지급하기로 가정하였을 때 예상되는 금액인 이건 사업시행인가 당시의 평가가액을 기준으로 한 청산금 상당액이라고 할 것이다.
 원심이 이건 토지는 " 공공의용에 사실상 공하고 있는 사유지" 에 해당한다는 피고의 주장에 대하여 아무런 판단도 하지 않은 채 이건 토지가 도로 아닌 일반환지로 편입된 것이라는 이유만으로 그 손해액을 위와 같이 산정한 것은 심리미진 내지토지구획정리사업법 부칙 제2항에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이므로 이 점에 대한 상고논지는 이유있다.
 (3) 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주

구 토지구획정리사업법(1975.12.31 법률 제2848호)시행 이전에 인가를 받아 구획정리사업이 진행 중 위 법시행 이후 환지지정이나 청산금 지급없이 환지처분이 확정된 " 공공의 용에 사실상 공하고 있는 사유지" 에 대해 사업시행자가 배상해야 할 손해액

구 토지구획정리사업법(1975.12.31 법률 제2848호) 시행 이전에 사업인가를 받아 이를 시행하면서 무상으로 제공되지도 아니한 공공의 용에 사실상 공하고 있는 사유지를동법 제53조 제2항 후단의 해당지라 하여 환지도 지정하지 않고 청산금도 지급하지 아니한 채, 위 토지구획정리사업 대상지에 포함시켜 사업을 진행시키고 위 법률시행 이후에 환지확정 처분을 함으로써 그 토지의 소유권을 상실시킨 경우, 사업시행자가 그 토지소유자에 대하여 배상하여야 할 불법행위로 인한 손해액은 동법 부칙 제2항에 의한 그 사업인가 당시의 평가가액을 기준으로 한 청산금 상당액이라 할 것이다.
모욕,사기미수,횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1984.11.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박명수
【원심판결】서울형사지방법원 1984.4.26 선고 83노4834 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인 및 변호인(국선)의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심이 인용하고 있는 제1심 판결이 들고 있는 증거에 의하면, 피고인에 대한 판시 횡령, 사기미수의 범죄사실을 적법하게 인정할 수 있고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배, 횡령죄나 사기미수죄의 법리를 오해한 위법이 없다.
 논지는 공소외 전계순으로부터 공소외 김성린에게 채무변제하라고 교부받은 금 100만원을 피고인이 위 전계순의 피고인에 대한 채무의 변제에 충당을 하였으니 이는 피고인의 권리행사로서 불법영득의 의사가 없어서 횡령죄를 구성하지 아니한다는 취지의 주장을 하지만 타인에 대한 채무의 변제를 위하여 위탁받은 금원을 함부로 자신의 위탁자에 대한 채권에 충당함은 당초의 금원위탁의 취지에 위반되는 것으로서 횡령죄를 구성한다고 볼 것이고 위탁자에 대한 채권의 존재는 횡령죄의 성립에 영향을 미치는 것은 아니라고 할 것이므로(당원 1968.1.31 선고 66도1233 판결 참조) 논지가 주장하는 바와 같은 위 금 100만원을 피고인의 채권변제에 충당하였다고 하더라도 본건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결의 결과에 영향을 미치는 것은 아니라고 할 것이다.
 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기

타인에 대한 채무의 변제를 위하여 위탁받은 금원을 함부로 자신의 위탁자에 대한 채권에 충당함은 당초의 금원위탁의 취지에 위반되는 것으로서 횡령죄를 구성한다고 볼 것이고, 위탁자에 대한 채권의 존재는 횡령죄의 성립에 영향을 미치는 것이 아니다.
토지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1984.11.13 / 시행일:

【원고, 반소피고, 상고인】 원고 1 외 4인
【피고, 반소원고, 피상고인】 피고
【원심판결】 대전지방법원 1984.5.9. 선고 83나388,389 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 권리상고이유를 본다.
 상고이유의 요지는, 원심이 을 제1 내지 3호증, 을 제5호증 및 1심증인 소외 1, 2심증인 소외 2의 증언을 근거로 원고(반소피고, 이하 원고라 한다) 1의 선대 망 소외 3이 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)에게 이 사건 토지를 증여한 것으로 인정한 것은 채증법칙 위반과 심리미진의 위법을 저지른 것이라고 함에 있으나, 이러한 사유는 소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항 각호에 규정된 사유중 어느 경우에도 해당하지 아니하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 2. 허가상고이유를 본다.
 (1) 원심판결 이유에 의하면, 을 제1호증(포기서), 을 제2호증(개간허가증), 을 제3호증(개간준공확인서), 을 제5호증의 2(진술조서)의 각 기재와 1심증인 소외 1, 소외 4 및 원심증인 소외 2의 각 증언에 변론의 전 취지를 종합하여 원고들의 선대인 망 소외 3이 1962.11. 초순경 피고에게 이 사건 토지를 증여하는 뜻으로 포기를 하고 그 해 12.1자로 포기서를 작성 교부하였으며 이에 따라 피고가 이 사건 토지를 포함한 그 부근 토지에 대하여개간촉진법에 의한 개간허가를 받아 개간준공을 한 사실을 인정하고, 원고들의 피고에 대한 토지인도의 본소청구를 기각하는 한편 피고의 원고들에 대한 소유권이전등기청구의 반소청구를 인용하고 있다.
 (2) 그러나 망 소외 3이 이 사건 토지를 피고에게 증여하였다는 점에 관하여 원심이 채용한 증거를 기록에 비추어 살펴보면 다음과 같이 수긍하기 어려운 점이 발견된다.
 첫째로, 을 제1호증(포기서)은 1962.12.(일자는 기재가 없다) 지주 소외 5 대리인 소외 1이 피고 앞으로 논산군 양춘면 (주소 생략) 답의 성천된 부분(현재 경작하고 있는 지적 이외)을 포기한다는 내용을 기재하고 기명날인한 문서인바, 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 1 (재적등본) 기재에 의하면, 위 김창호는 1945.3.23 이미 사망한 자임이 분명하므로 특단의 사정이 없는 한 사망한 자의 대리인으로서 작성한 위 문서를 적법한 대리권에 기하여 작성된 것이라고 보기 어려울 것이다.
 이 점에 관하여 1심증인 소외 1과 2심증인 소외 2의 증언을 보면, 위 포기서를 작성할 때에 토지소유자인 망 소외 3이 직접 참여하였는데 당시 토지대장상 소외 3의 망부인 소외 5 명의로 되어 있어 위 소외 3의 요구로 소외 5 이름을 쓴 것이라고 진술하고 있으나, 원심이 채용한 을 제5호증(진술조서) 기재에 의하면, 소외 1은 1983.1.19 강경경찰서에서 피고에 대한 업무방해 피의사건의 참고인으로 조사받을 당시에 소외 3을 소외 5 본인으로 잘못 알고 있었음이 분명하고 위 조사에서 동인은 위 포기서 작성당시에도 소외 3을 소외 5로 알고 있었으며 동인이 도장을 안 가져왔다고 하여 대신 자기가 기명날인한 것이라고 진술하고 있고, 또 원심이 채용한 1심증인 소외 4의 증언에 의하더라도 동네사람들은 소외 3을 공부상 소유주인 소외 5로 알고 있었다는 것이므로 포기서에 위 소외 3의 요구로 동인대신 공부상 명의자인 소외 5 이름을 표시하였다는 위 소외 1, 소외 2의 1,2심에서의 각 증언은 위에서 본 증거내용과는 서로 저촉되는 것으로서 그 신빙성이 박약하다고 할 것이다.
 둘째로, 위 각 증거내용과 같이 위 포기서가 위 소외 3의 의사에 기하여 작성되었고 그 작성 당시 동인이 참여하였다면 토지소유권을 증여한 증거방법으로 포기서를 작성하는 마당에 본인인 소외 3을 제쳐두고 대리인 소외 1 명의로 증서를 작성한다는 것은 상례에 어긋나는 일이며, 위 소외 3이 도장을 소지하지 아니하였기 때문이라고 하나 무인을 받을 수도 있었을 것이므로 이러한 변명은 선뜻 납득되지 않는다.
 셋째로, 위 을 제5호증 기재에 의하면, 위 소외 1은 개간에 착수하기 전에 위 포기서를 작성하였다고 진술하는 한편 피고가 불도자로 개간작업을 시작할 때 동인은 이 사건 토지가 비록 김씨 소유 땅이지만(전후 문맥으로 보아 김씨라 함은 원고 측을 가리키는 것이 분명하다) 동인이 일구어 농사를 짓고 있는 땅이므로 불도자로 밀지 말라고 피고 측과 옥신각신한 일이 있다는 취지로 진술하고 있는바, 위 포기서 기재내용과 같이 위 소외 1 자신이 이 사건 토지를 개간하고자 하는 피고에게 위 소외 3을 대리하여 이를 증여하는 내용의 포기서까지 작성하였다면 그 후 새삼스럽게 피고의 개간작업을 거부하고 나선다는 것은 도저히 이해가 가지 않는 것으로서 결국 위 포기서는 사후에 조작된 것이 아닌가 하는 의심이 간다.
 넷째로, 기록에 의하면 원고들은 1심에서 피고가 자기 동생 소외 6을 시켜 1965.1.경 부동산소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 따라 위 소외 3 몰래 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 하려다가 위 소외 3의 이의신청으로 그 목적을 이루지 못한 일이 있다고 주장하면서 갑 제6호증(이의신청서)을 제출하고 있고 이 갑 제6호증에 대하여 피고는 부지라고 답하고 있음이 인정되는바, 만일 위 주장대로라면 피고의 이 사건 증여주장은 허위사실임이 분명하다고 할 것이므로 원심으로서는 위 갑 제6호증이 관할관서에 접수된 문서인지 석명을 구하고 위 갑 제6호증의 증거능력과 위 주장내용에 관하여 원고들에게 입증을 촉구함으로써 실체 진실발견의 노력을 기울였어야 할 것이다.
 그런데 기록에 의하면, 원심은 단1회의 변론기일을 열어 소정 외에서 채택한 피고 측 신청증인 한 사람을 신문하고는 변론을 종결하고 말았으니 이 점에서 석명권 불행사 및 심리미진의 허물이 있다는 비난을 면키 어렵다고 본다.
 (3) 결국 위와 같은 채증법칙 위반과 심리미진의 위법은 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 규정된 파기사유에 해당하는 것으로서 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창
등기공무원처분에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 1984.11.13 / 시행일:

【재항고인】 윤두항
【대 리 인】 변호사 윤만석
【원 결 정】서울민사지방법원 1984.1.24. 자 84라18 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 원심결정 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 이 건에 있어서의사업계획변경승인서, 건축허가대장, 질의회시 및 감정도면 등은부동산등기법 제131조 2호 소정의 서면이라 할 수 없다는 원심결정은 정당한 것으로 긍인되고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영
근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1984.11.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 최재봉 소송대리인 변호사 김광삼
【피고, 피상고인】 안곤수 소송대리인 변호사 박정서
【원심판결】대구고등법원 1984.4.10 선고 83나1711 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 소외1이 1981.9.28경 원고에게 원고의 아들인 소외 최종영이 마을금고에서 돈을 대부받는데 필요하다면서 원고의 인감도장과 인감증명서를 받아 달라는 부탁을 하더라고 거짓말을 하여 원고로부터 그의 인감도장과 인감증명서를 교부받은 후 피고로부터 돈을 차용하는데 마치 원고소유의 이 사건 부동산을 담보로 제공하라는 위임을 받은 양 가장하여 동년 10.16 피고로부터 금 5,000,000원을 이자 월 4푼5리, 변제기 1982.1.16로 정하여 차용하면서 그 원리금채무를 위한 담보로서 위 인감증명서와 인감도장을 사용하여 이 사건 부동산에 관하여 피고명의로 저당권설정등기를 경료한 사실을 인정하는 한편 원고가 비록 그 아들인 소외 최종영에게 전해달라고 한 것이지만 그 용도가 대부용인 인감증명서를 발급받아 인감도장과 함께 그의 수양딸인소외 1에게 주었고 동녀는 이를 제시하고 원고로부터 이 사건 부동산을 담보로 금 5,000,000원을 빌려 오라는 부탁을 받았다고 하였으며 피고는 위 대부용 인감증명서와 인감도장을 확인하고 또한 사법서사인 소외 조광건으로부터 원고가 담보제공한 것이 틀림없다는 내용의 확인서까지 받은 다음소외 1에게 금 5,000,000원을 대여하고 그 담보로 위와 같은 저당권설정등기를 경료한 사실을 확정한 다음 이러한 사실에 비추어 피고로서는 그 당시 원고가소외 1에게 정당하게 이 사건 부동산을 담보로 금원차용에 관한 대리권을 수여하여 그와 같은 금원을 차용하게 하는 것으로 믿었다 할 것이고 그와 같이 믿음에 있어서 과실이 없었다 할 것이므로 원고로서는 적어도 대리권 수여의 의사표시에 의한 표현대리의 법리에 따라소외 1의 행위에 대하여 그 책임을 면할 수 없다는 이유로 원고의 저당권설정등기 말소청구를 배척하고 있다.
 그러나 기록과 원심판결 이유에 의하면 이 사건 저당권설정계약체결 당시소외 1이 원고의 인감증명과 인감도장만을 소지하였을 뿐 대리인으로서는 의당 제시될 것이 통상적으로 기대되는 원고 명의의 등기필권리증을 소지하지 아니하였고 또 피고는 원고가 경주시내에 있는 국민학교 교장으로 재직하고 있는 것을 알고 있었다는 것이 엿보이므로 피고로서는 의당 상대방의 대리권에 대하여 의심을 가지고 직접 원고 본인에게소외 1의 대리권의 존부를 확인하는 등으로 좀더 적절한 조사를 하여 보았어야 할 것임에도 불구하고 이에 나아가지 아니하고 막연히소외 1과 조광건의 말만 믿고 저당권설정계약을 체결하였으니 피고는 대리인을 상대로 저당권을 설정함에 있어 마땅히 하여야 할 주의를 다하지 못한 과실이 있다고 할 것이다.
 그렇다면 위에서 본 바와 같은 사정만으로 피고가소외 1에게 이 사건 부동산에 관하여 저당권을 설정할 대리권이 있다고 믿음에 있어 과실이 없다고 판단한 원심판결에는 대리권 수여의 표시에 의한 표현대리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이는소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이점에 관한 논지는 이유있다. 그러므로 다른 상고논지에 대한 판단은 할 것 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기

저당권설정계약 당시 소외 (갑)이 원고의 인감증명서와 인감도장만을 소지하였을 뿐 대리인으로서는 의당 제시될 것이 통상적으로 기대되는 원고 명의의 등기권리증을 소지하지 않았고 또 피고는 원고가 같은 시내의 국민학교 교장으로 재직하고 있는 것을 알고있었으므로 피고로서는 위 소외인의 대리권에 대하여 의심을 가지고 직접 원고 본인에게 상대방의 대리권의 존부를 확인하는 등으로 좀더 적절한 조사를 하였어야 할 것이니 피고가 이 경우에 막연히 위 소외인 등의 말만 믿고 저당권설정계약을 체결하였다면 피고는 대리인을 상대로 저당권을 설정함에 있어 마땅히 하여야 할 주의를 다하지 못한 과실이 있다고 할 것이다.
관세법위반,방위세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1984.11.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】서울고등법원 1984.2.9 선고 83노1221 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심 및 원심이 유지한 제1심 판결 이유설시의 각 증거들을 기록과 대조하여 종합검토하여 보면, 피고인에 대한 제1심 판시 각 관세 및 방위세포탈범죄 사실과 그 포탈미수범죄 사실을 인정하기에 충분하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배 내지 사실오인의 위법이 없다 할 것이므로 이 점 논지는 이유없다.
 2.관세법 제180조 소정의 "사위 기타 부정한 행위"라 함은 관세 등의 부과결정을 불능 또는 현저하게 곤란케 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말하는 것인바 (당원 1984.2.28 선고 83도2470 판결참조) 원심이 확정된 사실에 의하면, 피고인은 그 판시와 같이 이 사건 건해삼을 수입함에 있어서 거래가격을 허위기재한 신용장 및 송품장을 작성하고, 이에 맞추어 수입가격을 실제거래가격보다 저렴한 가격으로 허위신고하고, 그 차액은 수입후 국내에서 정산하는 방법으로 통관하여 실제수입가격과 수입신고가격의 차액에 대한 관세 등을 포탈하였다는 것이니 이는 관세 등을 포탈할 목적으로 신용장 및 송품장을 허위기재하는 방법으로 과세자료를 조작함으로써 관세 등의 부과결정을 현저히 곤란하게 한 것이라 할 것이므로, 원심이 이와 같은 견해하에 피고인의 판시 각 소위를관세법 제180조 제1항의 포탈행위로 의율한 조치는 정당하고 이와 반대되는 논지는 이유없다.
 3. 이 사건 범행당시 시행하던구 관세법(법률 제3492호) 제198조 제1항에 의하면,동법 제179조 내지제181조,제186조의 규정에 의하여 몰수할 물품의 전부 또는 일부를 몰수할 수 없는 때에는 그 몰수할 수 없는 물품의 범칙당시의 "국내도매가격"에 상당한 금액을 범인으로부터 추징한다고 규정되어 있고, 여기서 말하는 "국내도매가격"이라 함은 물품의 도착원가에 관세 등의 제세금과 통관절차비용, 기업의 적정이윤까지 포함한 국내도매물가시세인 가격을 뜻하는 것이라 할 것이므로 (당원 1981.10.13 선고 80도2837 판결 참조) 원심이 적법하게 증거조사를 하여 채택한 서울세관 수입과 문극노 작성의 감정서에 의하여 이 사건 범칙당시의 국내도매가격을 산정하고 이에 의하여 이 사건 추징금액을 정한 조치는 정당하고, 위 도매가격에서 관세 등의 공과금을 공제한 나머지 금액(국내도착가격)만을 추징하여야 한다는 논지는 독자적 견해로서 이유없다.
 다만, 원심이 유지한 제1심판결에 의하면, 제1심은 피고인이 이 사건 건해삼을 수입함에 있어서 판시와 같이 1982.4.17부터 같은해 10.30까지 9회에 걸쳐 각 수입시 마다 실지수입가격보다 판시 기재가액과 같이 각 저렴하게 허위신고하여 그 소정관세만을 납부하고 통관함으로써 그 차액에 대한 판시 관세 및 방위세를 포탈한 사실을 인정한 다음 위 판시관세 및 방위세를 포탈하였거나 포탈하려고 한 판시각 건해삼들은관세법 제180조 제1항,방위세법 제13조 제1항에 의하여 몰수하여야 할 것이나 피고인 이 이를 이미 타에 처분하여 몰수할 수 없으므로 같은 법 제198조에 의하여 위 범칙당시의 국내도매가격에 상당한 금 144,672,068원을 피고인으로부터 추징한다고 판시하고 있는바, 이를 기록과 대조하여 검토하여 보면 위 추징금액은 위 판시 (1) 내지 (9)의 총수입 건해삼의 합계 33,720킬로그람 전부에 대한 국내도매가격 144,672,068원 (수사기록 282정)임을 알 수 있는 바,관세법 제198조의 규정에 의한추징의 전제가 되는 "같은법 제180조 소정의 몰수의 대상이 되는 그 물품"이란 사위 기타 부정한 방법으로 관세 등을 포탈한 물품만을 의미하는 것이므로(당원 1976.10.12 선고 73도2716;1978.2.14 선고 77도3701 각 판결 참조) 이 사건에 있어서 피고인의 관세 등 포탈범죄사실이 위와 같다면 원심으로서는위 수입건해삼 (합계 33,720킬로그람)중 수입신고한 신고가격에 해당하는 물품을 제외한 나머지 물품만을 몰수의 대상으로 보고 그 물품의 국내도매가격에 상당한 금액만을 추징하여야 할 것임에도 위 수입신고한 신고가격에 해당하는 물품까지 포함한 수입건해삼 전부를 몰수의 대상으로 보아 위와 같이 추징한 제1심 판결을 유지한 원심의 조치는관세법 제180조,제198조 몰수 및 추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로이 점을 지적한 논지는 이유있다.
 따라서 나머지 상고이유(양형)에 대한 판단을 거칠 것 없이 원심판결은 유지될 수 없으므로 이를 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

가. 신용장등을 허위기재하여 통관하는 것이관세법 제180조 소정의 "사위 기타 부정한 방법"에 의한 관세포탈행위에 해당하는지 여부
나.구 관세법(법률 제3492호) 제198조 제1항 소정의 "국내도매가격"의 의미
다.관세법 제198조 소정의 몰수의 대상물품

가.관세법 제180조 소정의 "사위 기타 부정한 방법" 이라 함은 관세등의 부과결정을 불능 또는 현저하게 곤란케 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말하는 것이므로 거래가격을 허위기재한 신용장 및 송품장을 작성하고 이에 맞추어 수입가격을 실제거래가격 보다 저렴한 가격으로 허위신고하고 그 차액을 수입후 국내에서 정산하는 방법으로 통관하여 실제수입가격과 수입신고 가격의 차액에 대한 관세 등을 포탈하였다면 이는 관세 등의 부과결정을 현저히 곤란케 한 것이라 할것이므로 위 법조 소정의 포탈 행위에 해당한다.
나.구 관세법(법률 제3492호) 제198조 제1항 소정의 "국내도매가격" 이라 함은 물품의 도착원가에 관세 등의 제세금과 통관절차 비용, 기업의 적정이윤까지 포함한 국내도 매물가시세인 가격을 뜻한다.
다.관세법 제198조의 규정에 의한 추징의 전제가 되는동법 제180조 소정의 몰수의 대상이 되는 그 물품이란 사위 기타 부정한 방법으로 관세등을 포탈한 물품만을 의미한다.
배임 (형사, 대법원)
공포일: 1984.11.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】부산지방법원 1983.12.22 선고 83노1515 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 피해자 윤오선에 대한 금 200만원의 채무를 변제 내지 채권확보의 방법으로 피고인의 사실상의 소유인 판시 연립주택 103호실을 공소외 주태용에게 보증금 300만원에 전세로 입주케 하는 임대차계약을 체결하면서 그날 돈 100만원을 지급받고 나머지 돈 200만원은 위 주태용이 피해자 윤오선에게 직접 지급하기로 위 3자간에 합의한 사실, 그후 위 주태용이 사정에 의하여 위 임대차계약을 해약하려 하자 피고인과 위 주태용 사이에 임대인을 위 주택의 등기부상의 명의자인 공소외 김평용으로 하고 임대보증금을 200만원으로 감축하는 내용으로 위 임대차계약을 변경하고 피고인이 주태용으로부터 보증금잔액 100만원을 수령하여 소비한 사실을 확정하였다.
 그렇다면, 피고인은 위 3자 합의시에 피해자에 대한 채무변제로서 주태용에 대한 임대보증금 수령채권 200만원을 피해자에게 채권양도하고 그 대항요건까지 구비하여 주었으므로 피고인에게는 피해자를 위한 더 이상의 아무런 사무도 남아 있지 아니한다 할 것이고, 그후 피고인과 위 주태용 사이에 임대보증금을 200만원으로 감축하였다 하더라도 그 범위내에서는 위 채권양도는 여전히 유효한 것이고, 따라서 피고인이 주태용으로부터 보증금 잔액 100만원을 수령하였다 하더라도 이로서 피해자의 주태용에 대한 양수채권 100만원이 소멸되는 것이 아니므로 결국 피고인은 채권자인 피해자의 사무를 처리하는 자도 아니고, 피고인의 위와 같은 행위로 피해자에게 손해를 입힐 위험도 없다 할 것이니 피고인이 피해자의 사무를 처리하는 자임을 전제로 하는 배임죄도 성립할 수 없다 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고 이와 반대의 견해에 입각하여 원심판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

피고인이 피해자에 대한 채무변제로서 공소외 갑에 대한 임대보증금 수령채권 200만 원을 양도하고 그 대항요건까지 구비하여 주었다면 그 후 피고인과 공소외 갑이 위 임대보증금을 감액하기로 약정하고 그 잔액보증금 마저 수령하였다 하더라도 위 채권양도는 여전히 유효한 것이라 할 것이고 피해자의 위 채권이 그에 따라 소멸하는 것은 아니라 할 것이므로 피고인은 피해자의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다 할 수 없을 것이니, 이 경우, 피고인에게는 배임죄가 성립되지 아니한다.
특수강도 (형사, 대법원)
공포일: 1984.11.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 최영도
【원심판결】서울고등법원 1984.7.13 선고 84노1514 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고후 구금일수중 각 70일을 각 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인들 국선변호인의 상고이유 제1점을 본다.
형법 제52조 제1항 소정의 자수로 인한 형의 감면은 법원의 자유재량에 속하는 것으로서 임의적인 것이므로 피고인이 수사책임있는 관서에 자수하였다고 하여도 법원이 이를 위 법조에 의한 자수감경의 사유로 삼지 아니하고 다른 정상과 합쳐 정상참작의 사유로 삼아형법 제53조에 의한 작량감경을 하더라도 위법하다고 볼 수 없다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 수사책임있는 관서에 자수한 점 외에 전과없는 소년으로서 범행후 잘못을 깊이 뉘우치고 있고 피해자와 합의한 점 등 정상을 참작하여형법 제53조 소정의 작량감경을 적용하였으므로 이는 정당하고,형법 제52조 제1항 소정의 자수감경을 함이 없이형법 제53조의 작량감경을 한 것이 위법하다는 논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제2점 및 피고인들의 상고이유를 본다.
 기록에 의하여 살펴보아도 피고인들을 소년법 소정의 보호처분에 처하지 아니하고 징역형에 처한 원심조치가 위법하다고 나무랄 수 없으며, 원심양형이 과중하다는 논지는 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 적법한 상고이유가 될 수 없음이형사소송법 제383조 제4호의 규정에 비추어 명백하므로 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고후 구금일수중 각 70일을 각 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

형법 제52조 제1항 소정의 자수로 인한 형의 감면은 법원의 자유재량에 속하는 것으로서 임의적인 것이므로 피고인이 수사책임 있는 관서에 자수 하였다고 하여도 법원이 이를 위 법조에 의한 자수감경의 사유로 삼지 아니하고 다른 정상과 합쳐 정상참작의 사유로 삼아형법 제53조에 의한 작량감경을 하더라도 위법하다고 볼 수 없다.
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1984.11.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 7인 원고들 소송대리인 변호사 김사룡
【피고, 상고인】 주식회사대한조선공사 소송대리인 변호사 강안희 외 2인
【원심판결】 대구고등법원 1984.1.25. 선고 82나20 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심은 다툼이 없는 사실과 그 거시의 증거들을 종합하여 피고회사의 1967.4.1부터 시행된 퇴직금지급규정은 20년을 초과하는 근속년수 매 1년마다 4월분씩 가산하는 누진제이었는데 1970.4.30 원고들 전원이 가입하고 있는 전국 금속노동조합 대한조선공사지부(이하 노동조합이라고 부른다) 지부장 소외인과 협상 끝에 이를 근무연수에 평균임금을 승하여 계산하는 비누진제 퇴직금지급규정으로 개정하여 같은 해 5.11부터 시행하고 근로자 전원은 일단퇴직하고 종전의 누진제에 의한 퇴직금을 지급받되 입사를 희망하는 근로자는 피고회사로부터 신규채용을 보장받는 대신 퇴직금을 분할하여 지급받기로 하는 협약이 이루어져 피고회사는 이후 새로운 비누진제 퇴직금지급규정을 시행하고 근로자 전원은 1970.5.5경 일단 퇴직하였다가 그 시경 다시 입사하는 형식을 취한 후 같은 달 10까지의 누진제 퇴직금지급규정에 따른 소정의 퇴직금만 지급받은 사실과 누진제 퇴직금지급규정을 비누진제로 변경함에 있어서 근로자들의 집단의사 결정방법으로서의 근로자총회나 대의원대회 등을 전혀 거치지 아니한 사실을 인정한 다음 원칙적으로 취업규칙의 작성변경권은 사용자에게 있다고 할 것이나 취업규칙의 변경에 의하여 기존 근로조건의 내용을 일방적으로 근로자에게 불이익하게 변경하려면 종전 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자 집단의 의사결정방법에 의한 동의를 요한다고 할 것인데 피고회사의 위 비누진제 퇴직금 지급규정이 근로자 집단의 의사결정방법인 총회나 대의원대회를 거치지 아니하였으니 이는 위 누진제 퇴직금지급규정시행 중 피고회사에 입사하였다가 위 비누진제 퇴직금지급규정이 시행된 후에 퇴직하는 원고들에 대하여는 아무런 효력이 없고 따라서 피고회사는 위 누진제 퇴직금지급규정에 따른 퇴직금을 원고들에게 지급할 의무가 있다고 판시하였다. 그러나 원심이 채용하고 있는 을 제3호증(협정서)의 기재내용에 의하면 피고회사와 위 소외인 사이에 이루어진 위 협약의 내용에는 퇴직금지급을 비누진제로 하는 것 이외에 피고 회사는 (가) 근로자의 임금을 1970.5.11부터 인상하고 (나) 1급 기능직원 임금을 월급제로 하며 회사의 중간관리자로서의 신분을 보장하고 (다) 사원 및 1급 기능원의 특별근무수당 및 월차 휴가수당은 특별수당으로 하여 매월 통상임금에 가산 지급하기로 하고 (라) 기능원의 특별근무는 근로자의 건강관리를 위하여 원칙적으로 하지 아니하되 특별근무를 하는 경우에도 주당 최고 12시간을 초과할 수 없게 하는 등 근로자에게 유리한 부분이 포함되어 있음을 알 수 있고 이 사건 기록에 의하면 위 협약에 따라 이 사건 비누진제 퇴직금지급 규정이 시행되었음을 엿볼 수 있으므로 위 퇴직금지급규정을 가리켜 기존 근로조건의 내용이 근로자에게 일방적으로 불이익한 것이라고 단정할 수 없을 뿐더러 원심이 배척하지 아니한 을 제6호증의 1,2,3,4(대의원대회 소집공고 69년도 정기 대의원대회의 회의록 사업계획서 및 예산품의 사업계획서) 제18호증의 3(회의록)의 각 기재내용에 의하면, 위 노동조합대의원대회에서 본건 비누진제 퇴직금지급규정 등에 대한 권한을 같은 조합운영위원회에 맡겼으며 1970.4.18 개최된 위 운영위원회에서 이 사건 비누진제 퇴직금지급제도를 받아들이기로 결의한 사실을 엿볼 수 있으므로 이 사건 비누진제 퇴직금지급규정이 위 조합총회나 대의원대회의 의결을 거치지 아니하였음을 이유로 이를 원고들에게 대하여 무효라고 말할 수도 없다고 할 것임에도 불구하고 원심은 이를 간과하여 위 퇴직금지급규정을 위와 같이 무효라고 판단하였으니 이는 필경 채증법칙 위배, 심리미진의 위법을 저지르고 취업규칙의 변경에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 따라서 다른 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 원심판결은 이를 파기하지 않으면 현저히 정의와 형평에 반한다고 보여지므로 이를 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기

누진제 퇴직금 지급규정이 비누진제로 변경되었으나, 동 취업규칙 변경에 임금인상, 근로시간의 단축 등 근로자에게 유리한 부분도 포함되어 근로조건의 내용이 근로자에게 일방적으로 불이익하게 변경되었다고 단정할 수 없을 뿐더러 노동조합 대의원대회에서 이에 관한 권한을 위임받은 위 조합운영위원회가 비누진제를 받아들이기로 결의하였다 하여 이를 유효로 본 사례

누진제퇴직금지급규정이 비누진제로 변경되었으나 동 취업규칙변경에 임금인상, 근로시간의 단축 등 근로자에게 유리한 부분도 포함되어 있어 근로조건의 내용이 근로자에게 일방적으로 불이익하게 변경되었다고 단정할 수 없을 뿐더러 근로조합 대의원대회에서 이에 관한 권한을 위임받은 위 조합운영위원회가 위 비누진제를 받아들이기로 결의하였다 하여 이를 유효로 본 사례