부당이득금반환청구 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2006.10.20 / 시행일:

【원고(선정당사자), 항소인】 
【피고, 피항소인】 대한민국
【제1심판결】 서울행법 2004. 8. 24. 선고 2004구합7702 판결
【변론종결】2006. 9. 15.
【주 문】
1. 원고(선정당사자)의 항소와 당심에서 확장된 청구를 각 기각한다.
2. 항소제기 이후 소송비용은 원고(선정당사자)의 부담으로 한다. 

【청구취지 및 항소취지】제1심판결을 취소한다. 피고는 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라 한다)를 비롯한 제1심판결 별지 선정자 목록 기재 각 선정자에게 별지 미지급퇴역연금목록 기재 각 금원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 완제일까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 각 지급하라(원고는 당심에서 선정자 3., 4., 6., 8., 16., 21.에 관한 청구취지를 확장하였다).
【이 유】 1. 기초 사실
 가. 원고 및 선정자들은 군인으로 재직하다가 퇴역하여 군인연금법에 따라 퇴역연금을 지급받으면서구 군인연금법(1988. 12. 29 법률 제4034호로 개정되고, 1995. 12. 29. 법률 제5063호로 개정되었다가, 2000. 12. 30. 법률 제6327호로 개정되기 전의 것) 제21조 제5항 제2호,제3호가 정하고 있는 서울특별시 농수산물공사(제2호 ;선정자 25) 또는 전쟁기념사업회(제3호 ;선정자 25를 제외한 나머지 전부)에 각 근무하면서 보수 기타 급여를 지급받았다.
 나. 그런데 원고 및 선정자들이 서울특별시 농수산물공사 또는 전쟁기념사업회에 근무하는 동안 위 각 법률조항들,군인연금법 시행령 제42조 제2항,구 군인연금법 시행령(1995. 12. 30 대통령령 제14882호로 개정되기 전의 것) 제42조 제2항에 의하여 퇴역연금의 2분의 1에 해당하는 금액으로서 별지 미지급퇴역연금목록 기재 각 금원이 지급정지되었다.
 다. 그런데 이러한 퇴역연금의 지급정지와 관련하여헌법재판소는 2003. 9. 25. 선고 2001헌가22호로 “구 군인연금법(1995. 12. 29. 법률 제5063호로 개정된 것으로, 2000. 12. 30. 법률 제6327호로 개정되기 전의 것) 제21조 제5항 제2호는 퇴역연금 지급정지대상기관인 정부투자기관ㆍ재투자기관을 국방부령으로 정하도록 위임하고 있는 점과 퇴역연금 지급정지의 요건과 내용을 대통령령으로 정하도록 위임하고 있는 점에서 헌법상 포괄위임금지의 원칙에 위배되며, 이와 동일하게 규정되어 있는같은 항 제3호 내지제5호도 같은 이유로 위헌”이라는 내용의 결정을 선고하였다(이하 ‘이 사건 1차 위헌결정’이라 한다).
 라. 그 후 헌법재판소는 2005. 12. 22. 위와 같은 동일한 사유를 들어1995. 12. 29. 법률 제5063호로 개정되기 전의 구 군인연금연금법 제21조 제5항 중제3호(이하 ‘이 사건 2차 위헌법률조항’이라 한다) 역시 위헌이라는 내용의 결정을 선고하였다(이하 ‘이 사건 2차 위헌결정’이라 한다)
 [인정 증거] 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증, 갑 제2, 3호증의 각 1 내지 26, 갑 제4호증의 1 내지 25, 갑 제7호증의 1 내지 16, 갑 제8호증의 1 내지 6의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장에 대한 판단
 가. 원고의 주장
 (1) 헌법재판소가 2003. 9. 25.구 군인연금법(1995. 12. 29. 법률 제5063호로 개정된 것으로, 2000. 12. 30. 법률 제6327호로 개정되기 전의 것) 제21조 제5항 제2호 내지5호(이하 ‘이 사건 1차 위헌법률조항’이라 한다)에 대하여 위헌결정을 선고한 것은 그 이후에 제기된 일반사건에도 소급적으로 효력이 미친다 할 것이므로 피고는 원고를 비롯한 각 선정자에게 청구취지 기재 각 금원을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
 (2) 가사 이 사건 1차 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다 하더라도,헌법재판소는 2005. 12. 22. 2004헌가24호 사건에서 이 사건 2차 위헌법률조항에 대하여 이 사건 2차 위헌결정을 하였는데, 원고의 이 사건 소는 이 사건 2차 위헌결정전인 2004. 3. 12. 제기되었으므로, 원고 및 선정자들의 청구 중 이 사건 2차 위헌법률조항에 의하여 지급이 정지된 1989. 10.분부터 1999. 12.분 부분은 이 사건 2차 위헌결정과 관련하여 위헌제청신청은 아니하였지만 당해 법률 또는 법률조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 병행사건에 해당하여 이 사건 2차 위헌결정의 효력이 미친다 할 것이므로 최소한 원고의 이 부분 청구는 인용되어야 한다고 주장한다.
 나. 관련 법령
 별지 ‘관련 법령’ 기재와 같다. 
 다. 판 단 
 (1) 첫째 주장에 관하여 살펴본다. 
 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청을 하였거나 법원에 위헌여부심판제청신청을 한 동종사건과 따로 위헌제청신청은 아니하였지만 당해 법률 또는 법률 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 병행사건뿐만 아니라, 위헌결정 이후에 위와 같은 이유로 제소된 일반사건에도 미친다고 할 것이나, 위헌결정의 효력은 그 미치는 범위가 무한정일 수는 없고, 다른 법리에 의하여 그 소급효를 제한하는 것까지 부정되는 것은 아니라 할 것이며, 법적 안정성의 유지나 당사자의 신뢰보호를 위하여 불가피한 경우에 위헌결정의 소급효를 제한하는 것은 오히려 법치주의의 원칙상 요청되는 바라고 할 것이다(대법원 2006. 6. 15. 선고 2006두279 판결 등 참조).
 앞서 본 바와 같이 원고 및 선정자들이 군인으로 재직하다가 퇴역하여 군인연금법에 따라 퇴역연금을 지급받으면서 서울특별시 농수산물공사 등에 근무하면서 보수 기타 급여를 받아오던 중 이 사건 1차 위헌법률조항 등에 의하여 원고 및 선정자들이 지급받을 퇴역연금의 2분의 1에 해당하는 금액의 지급이 정지된 점, 이 사건 1차 위헌결정의 취지는 “퇴역연금수급권은 전체적으로 재산권적 보호의 대상이기는 하지만 퇴역연금 지급정지제도는 기본적으로 그 목적이 퇴직 후의 소득상실보전에 있고 그 제도의 성격이 사회보장적인 것이므로, 연금수급권자에게 임금 등 소득이 퇴직 후에 새로 생겼다면 이러한 소득과 연계하여 퇴역연금 일부의 지급을 정지함으로써 지급 정도를 입법자가 사회정책적 측면과 국가의 재정 및 기금의 상황 등 여러 가지 사정을 참작하여 폭넓은 재량으로 축소하는 것은 원칙적으로 가능한 일이어서 퇴역연금 지급정지제도 자체가 위헌이라고 볼 수는 없지만, 이 사건 1차 위헌법률조항이 퇴역연금 지급정지 대상기관의 선정 및 지급정지의 요건과 내용에 관한 규정을 함에 있어 구체적으로 범위를 정하여 위임하여야 함에도 불구하고, 그러한 범위를 정하지 아니한 채 포괄적으로 국방부령 또는 대통령령에 위임한 것이므로 헌법상 요구되는 포괄위임금지원칙에 위반된다.”는 것인 점, 이 사건 1차 위헌결정 이후에 법원에 제소된 일반사건에 대하여도 이 사건 1차 위헌결정의 소급효가 인정된다고 볼 경우 헌법재판소가 위와 같이 합헌이라고 판단한 바 있는 퇴역연금 지급정지 제도 자체의 적용이 전면적으로 배제되어 결과적인 과잉급부를 방지할 수 없게 되는 점, 또한 이 사건 1차 위헌결정의 소급효가 일반사건에 대하여 인정됨으로써 이 사건 1차 위헌법률조항이 시행된 2000. 1. 1.부터 이 사건 위헌결정이 있었던 2003. 9. 25.까지 퇴역연금 수급자 중 퇴역연금 지급정지 대상기관의 임·직원으로 재직하고 보수 기타 급여를 받았음을 이유로 피고가 그 지급을 정지한 퇴역연금을 전부 소급하여 지급하게 될 경우 현실적으로 연금기금을 조성하는 현역군인과 국고의 초과부담을 초래하게 된다는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 1차 위헌결정 이후 제소된 일반사건인 본건에 대하여 위헌결정의 소급효를 인정할 경우 그로 인하여 보호되는 원고 및 선정자들의 권리구제라는 구체적 타당성 등의 요청에 비하여 종래의 법령에 의하여 형성된 군인연금제도에 관한 법적 안정성의 유지와 신뢰보호의 요청이 현저하게 우월하므로 이 사건 1차 위헌결정의 소급효는 제한되어 본건에는 미치지 아니한다고 할 것이다. 
 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.
 (2) 둘째 주장에 관하여 살펴 본다. 
 먼저, 이 사건 2차 위헌결정은구 군인연금법(1988. 12. 29. 법률 제4034호로 개정된 것으로, 1995. 12. 29. 법률 제5063호로 개정되기 전의 것) 제21조 제5항 제3호에 대하여 이루어진 것이므로,같은 항 제2호에 의하여 지급이 정지된선정자 25의 청구는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없으므로 이를 제외한 원고 및 나머지 선정자들의 청구에 관하여만 살펴 본다.
 헌법재판소가 위헌결정을 선고하게 되면 그 법률조항은헌법재판소법 제47조 제2항에 따라 결정이 있는 날로부터 효력을 상실한다 할 것이고, 따라서 이 부분의 위헌 여부는 더 이상 위헌 여부 심판의 대상이 될 수 없다 할 것이다(헌법재판소 1989. 9. 29. 선고 89헌가86 결정,1994. 8. 31. 선고 91헌가1 결정 등 참조).
 그런데 이 사건 1차 위헌결정이구 군인연금법(1995. 12. 29. 법률 제5063호로 개정된 것으로, 2000. 12. 30. 법률 제6327호로 개정되기 전의 것) 제21조 제5항 제2호 내지제5호를 심판대상으로 하고 있고, 이 사건 2차 위헌결정이구 군인연금법(1988. 12. 29. 법률 제4034호로 개정된 것으로, 1995. 12. 29. 법률 제5063호로 개정되기 전의 것) 제21조 제5항 제3호를 심판대상으로 하고 있음은 앞서 본 바와 같은바, 이 사건 2차 위헌법률조항이 1995. 12. 29. 법률 제5063호로 개정되었는지 보건대, 별지 관련 법령 기재에서 보는 바와 같이1988. 12. 29 법률 제4034호로 개정된 구 군인연금법 제21조 제5항 중 제3호는1995. 12. 29. 법률 제5063호로 개정된 구 군인연금법 제21조 제5항 중제3호와 완전히 동일하므로 이 사건 2차 위헌법률조항은 1995. 12. 29. 개정되었다고 볼 수 없고, 연혁을 살펴보더라도 1995. 12. 29. 개정에서는제2호를 바꾸고제4,5호를 신설하였을 뿐이다.
 사정이 이와 같다면, 이 사건 1차 위헌결정의 기속력이 이 사건 2차 위헌결정에도 미친다 할 것이므로, 이 사건 2차 위헌결정은 이미 이 사건 1차 위헌결정에 의하여 위헌임이 선언되어 법으로서의 효력을 이미 상실한 동일한 법률조항에 대하여 그 효력이 없음을 재차 확인한 정도에 불과하다 할 것인바, 비록 이 사건 소가 이 사건 2차 위헌결정 이전에 제기되었다 하더라도 병행사건에 해당하여 그 효력이 미친다 할 수 없다. 
 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 
 3. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원고의 확장 전 청구를 기각한 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 이에 대한 원고의 항소와 당심에서 확장된 청구를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 정장오(재판장) 한영환 유승관

[1]구 군인연금법 제21조 제5항 제2호 내지제5호에 대한 헌법재판소의 위헌결정의 소급효가 그 결정 이후 제소된 일반사건에 관하여 적용이 제한된다고 한 사례
[2] 이미 헌법재판소에서 위헌임이 선언되어 그 효력을 상실한 동일한 법률조항에 대하여 다시 2차로 위헌결정이 내려진 경우, 2차 위헌결정 이전에 제기된 사건에 대하여 그 효력이 미치는지 여부(소극)

[1]구 군인연금법(2000. 12. 30. 법률 제6327호로 개정되기 전의 것) 제21조 제5항 제2호 내지제5호에 대한 헌법재판소의 위헌결정의 소급효가 그 결정 이후 제소된 일반사건에 관하여 적용이 제한된다고 한 사례.
[2] 이미 헌법재판소에서 위헌임이 선언되어 그 효력을 상실한 동일한 법률조항에 대하여 다시 2차로 위헌결정이 내려진 경우, 1차 위헌결정의 기속력이 2차 위헌결정에도 미치므로 2차 위헌결정은 이미 1차 위헌결정에 의하여 위헌임이 선언되어 법으로서의 효력을 이미 상실한 동일한 법률조항에 대하여 그 효력이 없음을 재차 확인한 정도에 불과하므로 비록 소가 2차 위헌결정 이전에 제기되었다 하더라도 병행사건에 해당하여 그 효력이 미친다 할 수 없다.