임금 (민사, 대법원)
공포일: 2023.09.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김동현)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이영수)
【원심판결】 서울남부지법 2021. 8. 19. 선고 2020나55723 판결
【주 문】
 원심판결 중 최저임금과의 차액 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울남부지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 사건의 개요
 가. 원고는 2016. 2. 5. 피고와 근로계약을 체결하고 2018. 5. 20.까지 피고가 운영하는 이 사건 호텔에서 근무하였다.
 나. 피고는 원고에게 매월 기본급이라는 명칭으로 2016. 3.부터 같은 해 8월까지는 1,750,000원, 2016. 9.부터 2016. 12.까지는 1,830,000원, 2017. 1.부터 같은 해 12월까지는 1,952,440원, 2018. 1.부터 2018. 5.까지는 2,200,000원(이하 ‘이 사건 급여’라고 한다)을 지급하였다.
 다. 원고는 피고가 근로계약에서 지급하기로 약정한 연장근로수당, 야간근로수당, 주휴수당(이하 ‘약정수당’이라고 한다)을 지급하지 않았다고 주장하며 피고를 상대로 약정수당 15,687,473원 및 이에 대한 지연손해금을 청구하였으나, 제1심은 피고가 원고에게 지급한 이 사건 급여에 근로계약에서 정한 약정수당이 모두 포함되어 있다는 이유로 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다.
 라. 원고는, 제1심판결에 불복하여 항소한 후 원심 제4차 변론기일에 이 사건 급여에 약정수당이 포함되어 있다면 이 사건 급여는 최저임금법이 정한 최저임금에 미달한다고 주장하면서 "기존 청구취지의 범위 내에서 최저임금법이 정한 최저임금과 원고가 받은 임금과의 차액(이하 ‘최저임금과의 차액’이라고 한다) 14,927,020원의 지급을 구한다."라는 내용이 기재된 2021. 3. 9. 자 준비서면을 진술하였다.
 마. 원심은 피고가 최저임금과의 차액 청구를 선택적으로 추가하였다고 보고 청구원인변경신청을 받아들여 판결 이유에서 당초의 약정수당 청구와 항소심에서 추가된 최저임금과의 차액 청구가 모두 이유 없다고 설시하였으나, 주문에 단순히 원고의 항소를 기각한다는 주문표시만 하였다.
 2. 약정수당 청구에 관한 판단(상고이유 제1, 3점)
 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고와 피고 사이에 유효한 포괄임금약정이 체결되었음을 전제로 피고가 원고에게 이 사건 급여를 지급함으로써 근로계약에서 정한 약정수당을 모두 지급하였다고 판단하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 포괄임금제 약정에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 3. 최저임금과의 차액 청구에 관한 판단(상고이유 제2점)
 가. 구 「최저임금법」(2018. 6. 12. 법률 제15666호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항은 "사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다."라고 규정하고 있다. 같은 조 제4항에서는 ‘매월 1회 이상 정기적으로 지급하는 임금 외의 임금으로서 고용노동부장관이 정하는 것(제1호)’, ‘근로기준법 제2조 제1항 제7호에 따른 소정근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금으로서 고용노동부장관이 정하는 것(제2호)’, ‘그 밖에 최저임금액에 산입하는 것이 적당하지 아니하다고 인정하여 고용노동부장관이 따로 정하는 것(제3호)’은 제1항에 따른 임금에 산입하지 아니한다고 규정하고 있다. 나아가 구 「최저임금법 시행규칙」(2018. 12. 31. 고용노동부령 제240호로 개정되기 전의 것)은 제2조 [별표 1]에서 최저임금에 산입하지 아니하는 임금(이하 ‘최저임금 산입 제외 임금’이라고 한다)의 범위를 정하고 있다. 따라서 지급된 임금이 최저임금에 미달하는지의 여부는 지급된 임금 중 ‘최저임금 산입 제외 임금’을 제외한 임금액(최저임금의 적용을 위한 임금으로서 이하 ‘비교대상 임금’이라고 한다)과 최저임금액을 비교하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도12265 판결, 대법원 2018. 6. 19. 선고 2014다44673 판결 등 참조).
 나. 원심이 인정한 바와 같이 원고가 포괄임금으로 받은 이 사건 급여액에 연장근로수당, 야간근로수당 등 최저임금 산입 제외 임금이 포함되어 있다면, 앞서 본 법리에 따라 피고가 원고에게 지급한 임금이 최저임금에 미치지 못하는지 여부는 원고가 받은 이 사건 급여액에서 최저임금 산입 제외 임금을 제외한 금액을 기준으로 산정한 비교대상 임금과 최저임금액을 비교하여 판단하여야 한다.
 그럼에도 원심은, 피고가 지급한 임금이 최저임금에 미달하는지 여부를 피고가 원고에게 지급한 이 사건 급여액을 기준으로 하여 판단하고 말았으니 이러한 원심의 판단에는 비교대상 임금 산정 방법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
 4. 파기의 범위
 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 기존의 청구였던 약정수당 청구와 원심에서 추가된 최저임금과의 차액 청구는 논리적으로 양립할 수 없는 청구로서 성질상 예비적 병합관계에 있다. 따라서 원심이 원심에서 예비적으로 추가된 최저임금과의 차액 청구에 대한 판단을 주문에서 누락하였지만, 원고가 원심판결에 상고하였으므로 최저임금과의 차액 청구 부분도 상고심으로 이심된다.
 앞에서 본 바와 같이 약정수당 청구에 대한 원고의 상고이유 주장은 이유 없고, 최저임금과의 차액 청구에 대한 원고의 상고이유 주장은 이유 있다. 따라서 상고가 이유 있는 예비적 청구인 최저임금과의 차액 청구 부분만이 파기되어야 한다. 
 5. 결론
 그러므로 원심판결 중 최저임금 차액 청구 부분에 관해서는 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 이를 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고는 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이흥구(재판장) 안철상(주심) 노정희 오석준

[1] 근로자에게 지급된 임금이 최저임금법상 최저임금에 미달하는지 판단하는 방법 
 [2] 甲이 乙과 근로계약을 체결한 후 乙이 운영하는 호텔에서 근무하였고, 乙은 甲에게 매월 기본급이라는 명칭으로 급여를 지급하였는데, 甲이 위 급여가 최저임금법이 정한 최저임금에 미달한다고 주장하면서 乙을 상대로 최저임금법이 정한 최저임금과 甲이 받은 임금과의 차액의 지급을 구한 사안에서, 甲이 포괄임금으로 받은 급여액에 연장근로수당, 야간근로수당 등 최저임금 산입 제외 임금이 포함되어 있다면 乙이 甲에게 지급한 임금이 최저임금에 미치지 못하는지는 甲이 받은 급여액에서 최저임금 산입 제외 임금을 제외한 금액을 기준으로 산정한 비교대상 임금과 최저임금액을 비교하여 판단하여야 한다고 한 사례