전부금 (민사, 대법원)
공포일: 2004.01.16 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 
【피고, 상고인】 서울특별시 (소송대리인 법무법인 삼영 담당변호사 김승렬 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2003. 3. 13. 선고 2002나49295 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 1. 원심이 인정한 기초사실
 가. 피고는 이 사건 ○○○초등학교 교사의 철거 및 개축(이하 ‘이 사건 전체 공사’라고 한다)을 위하여 총 4차에 걸쳐 공사도급계약을 체결하였는데, 그 중 1차 공사는 소외 1 회사가, 2차 공사와 3차 공사는 소외 2 회사가 각 담당하였으며, 3차 공사 중에 위 소외 2 회사가 부도를 내자 연대보증인인 소외 3 회사가 마무리공사를 담당하였고, 3차 공사까지의 공사대금은 모두 지급되었다.
 나. 피고는 2000. 3. 27. 소외 3 회사에게 위 ○○○초등학교 개축공사 중 4차 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 공사대금 1,610,196,000원에 도급주기로 하는 내용의 공사도급계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였는데, 위 계약 내용에 편입된 공사계약일반조건 제34조에는 "계약상대자는 공사의 하자보수를 보증하기 위하여 계약서에서 정한 하자보수보증금률을 계약금액(당초 계약금액이 조정된 경우에는 조정된 계약금액을 말한다)에 곱하여 산출한 금액(이하 ‘하자보수보증금’이라 한다)을 국가를당사자로하는계약에관한법률(이하 ‘국가계약법’이라고 한다)시행령 제62조 및 같은법시행규칙 제72조의 규정에 정한 바에 따라 납부하여야 한다."고 규정하고, 공사계약특수조건 제15조에는 "일반조건 제34조에서 정한 하자보수보증금은 계약서에 정한 바에 의한다. 다만 공종별 하자보수보증금률은 시행규칙 제72조에서 정한 바에 의하며, 장기계속공사에 있어서 하자보수보증금은 시행령 제62조 제3항에 의하여 납부하여야 한다."고 각 규정하고 있다. 
 다. 원고는 피고와 소외 3 회사 사이의 이 사건 계약 체결 이전인 2000. 2. 25. 소외 3 회사로부터 이 사건 공사의 시공에 관한 일체의 권한을 위임받고, 같은 해 3. 14. 소외 3 회사가 피고에 대하여 가지는 위 ○○○초등학교 개축공사대금채권 중 25억 원에 대하여 채권압류 및 전부명령을 얻었으며, 위 결정은 같은 달 16. 피고에게 송달되었다.
 라. 피고와 소외 3 회사는 2000. 11. 28. 위 계약금액을 1,625,629,000원으로 증액하고 준공기한을 2000. 12. 24.로 연장하기로 합의하였고, 원고는 2001. 1. 17. 이 사건 공사를 완공하여 준공검사를 받았다.
 2. 상고이유에 대한 판단
 가. 원심은, 원고가 소외 3 회사의 전부채권자로서 피고에 대하여 위 공사계약금 중 미지급공사대금의 지급을 구하는 이 사건에서, 이 사건 전체 공사가 국가계약법 제62조 제3항 소정의 ‘장기계속공사에 있어서 연차계약별로 하자담보책임을 구분할 수 없는 공사’에 해당함을 전제로 이 사건 전체공사의 총공사대금에서 이미 보증기간이 종료된 소방공사대금만을 공제한 금원을 기준으로 한 하자보수보증금을 위 미지급공사대금에서 공제하여야 한다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 전체공사가 국가계약법시행령 제62조 제3항 소정의 ‘연차계약별로 하자담보책임을 구분할 수 없는 공사’에 해당함을 인정할 아무런 증거가 없고, 피고가 이 사건 전체공사를 4차에 걸쳐 연차별로 도급계약을 체결한 후 3차까지의 공사대금을 모두 지급하였으므로 피고의 위 항변은 이유 없고, 다만 위 관계 법령에 비추어 볼 때 소외 3 회사가 이 사건 공사의 하자보수보증금으로 납부하여야 할 금액은 이 사건 공사의 계약금액에 일반건축의 경우에 적용되는 하자보수보증금률인 0.03을 곱한 금원으로서, 이 금액만이 이 사건 공사대금에서 공제되어야 할 것이므로, 피고의 항변은 위 인정범위 내에서만 이유 있고 나머지 피고의 주장은 이유 없다고 배척하였다.
 나. 국가계약법 제18조 제1항은 "국가 또는 지방자치단체가 국가계약법이 적용되는 공사의 도급계약을 체결하는 경우에 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 계약상대자로 하여금 그 공사의 하자보수를 보증하기 위하여 그 하자보수보증금을 납부하게 하여야 한다."고 하고, 같은 조 제2항은 하자보수보증금의 금액·납부시기·납부방법·예치기간 등에 관하여 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 하고 있으며, 이에 따라 국가계약법시행령 제62조 제3항은 "장기계속공사에 있어서는 연차계약별로 제1항 및 제2항의 규정에 의한 하자보수보증금을 납부하게 하여야 한다. 다만, 연차계약별로 하자담보책임을 구분할 수 없는 공사인 경우에는 총공사의 준공검사 후 하자보수보증금을 납부하게 하여야 한다."고 규정하고 있고, 한편 국가계약법상의 ‘장기계속계약’은 "임차·운송·보관·전기·가스·수도의 공급 기타 그 성질상 수년간 계속하여 존속할 필요가 있거나 이행에 수년을 요하는 계약"으로서(법 제21조), 국가계약법시행령에 의하여 ① 그 계약체결 방식(법 제7조 단서, 영 제15조, 제26조 제4호), ② 계약보증금의 납입(영 제50조 제3항), ③ 하자담보책임기간(영 제60조 제2항), ④ 하자보수보증금의 납입방법(영 제62조 제3항) 등에 관하여 일반계약과 다른 특별한 취급을 하고 있는바, 위 규정들과 함께 일반적으로 공사도급계약에 있어서 하자보수보증금은 당해 공사의 수급인이 그 공사 완공 후 목적물에 관하여 부담하게 될 하자보수의무를 담보하기 위하여 도급인에게 교부하는 것으로서, 도급인이 당해 공사 수급인 이외의 자에게 그 공사의 하자보수의무나 이에 관한 하자보수보증금납입의무를 부담시키기 위하여는 그와의 사이에 특별한 약정이 있어야 함은 사법계약의 일반원칙상 당연한 것인 점 등을 종합하여 보면, 국가계약법시행령 제62조 제3항은 국가 또는 지방자치단체가 ‘장기계속공사계약’을 체결한 경우에 원칙적으로 각 연차계약별로 그 해당 하자보수보증금을 납부하도록 하되, 다만 각 연차계약의 수급인이 동일한 경우에 한하여 장기계속계약의 성질과 내용, 목적물의 구조 등에 비추어 준공된 목적물에 발생한 하자가 각 연차계약별 공정 중 어느 단계에서의 하자인지 구분할 수 없는 공사인 때에는 총공사의 준공검사 후 그 전체에 대하여 하자보수보증금을 납부하도록 그 절차에 관한 편의를 규정한 것이고, ‘장기계속공사’에 있어서 연차계약별로 그 공사수급인이 다른 경우에도 그 공사계약의 성격상 연차계약별로 하자담보책임을 구분할 수 없다는 사정만으로 그 최종 공사수급인에 대하여 특별한 약정 없이 무조건 총공사금액에 대한 하자보수보증금을 납입토록 강제하는 규정으로 해석되지 않는다. 따라서 장기계속공사의 연차계약별로 공사수급인이 다른 경우에 그 최종공사수급인은 원칙적으로 그 해당 공사계약에 관한 하자보수보증금을 지급할 의무가 있을 뿐이고 이와 달리 국가가 최종 공사의 수급인에게 총공사에 대한 하자담보책임 또는 하자보수보증금 납입의무를 지우기 위하여는 그에 관하여 최종 공사수급인과 사이에 특약이 있어야 할 것이다.
 기록에 의하면 이 사건 전체공사는 ○○○초등학교의 기존 3개동의 교사를 철거하고 1개동의 교사를 새로이 신축하는 것으로서 1차에서 4차로 나누어진 각 연차별 공사계약은 공종별로 또는 계약목적물별로 구분되는 것이 아니라 예산상의 제약으로 공사의 진행정도에 따라 구분되는 사정을 엿볼 수 있으므로, 이에 의하면 이 사건 전체공사가 완공된 이후 그 건물에 하자가 발생하였을 경우 그 하자가 1 내지 4차 공사 중 어느 부분에 관련된 것인지 구분하기 어려운 경우도 있다고 할 것이고, 따라서 이 사건 전체공사는 국가계약법시행령 제62조 제3항의 ‘연차계약별로 하자담보책임을 구분할 수 없는 공사’라고 볼 여지가 있으므로, 원심이 이 사건 전체공사가 위 ‘연차계약별로 하자담보책임을 구분할 수 없는 공사’에 해당함을 인정할 증거가 없다고 단정한 것은 잘못이라고 할 것이나, 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 소외 3 회사는 이 사건 전체 공사 중 4차 도급계약만을 수급하였고, 이 사건 계약에 편입된 공사계약일반조건 제34조에는 "계약상대자는 공사의 하자보수를 보증하기 위하여 계약서에서 정한 하자보수보증금률을 계약금액에 곱하여 산출한 금액을 국가계약법 제62조와 같은법시행규칙 제72조의 규정에 정한 바에 따라 납입하여야 한다."고 규정하고 있으며, 한편 기록에 의하면, 피고와 소외 3 회사 사이에 소외 3 회사가 이 사건 전체 공사의 도급계약에 관한 하자보수의무나 하자보수보증금 납입의무를 인수하기로 하였다는 특약이 있었음을 인정할 만한 증거가 없으므로, 소외 3 회사는 원고에게 이 사건 계약과 관련한 하자보수보증금 납입의무만을 부담하는 것이고 이 사건 전체 공사계약상의 하자보수보증금을 납입할 의무는 없다.
 그렇다면 원심이 이 사건 계약상의 공사금액에 하자보수보증금률을 곱한 금액만이 이 사건 미지급공사대금에서 공제되어야 한다고 판단한 것은 결론에 있어서 정당하고, 앞서 본 바와 같은 원심의 잘못은 판결 결과에 아무런 영향이 없으므로, 이에 관한 상고이유는 그 이유가 없다.
 다. 기록에 의하면, 원고가 이 사건 공사에 관한 하자보수보증금채무의 존부, 그 보증금의 액수에 관하여 다투고 있음이 명백하므로, 이를 전제로 하자보수보증금채무의 공제 주장에 관한 피고의 항변을 일부 배척한 원심의 조치도 수긍되며, 거기에 상고이유에서와 같이 원고의 자백에 반하는 사실인정의 위법, 변론주의 위반의 위법이 없다. 이에 관한 상고이유는 받아들이지 않는다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)

국가를당사자로하는계약에관한법률시행령 제62조 제3항은 국가 또는 지방자치단체가 ‘장기계속공사계약’을 체결한 경우에 원칙적으로 각 연차계약별로 그 해당 하자보수보증금을 납부하도록 하되, 다만 각 연차계약의 수급인이 동일한 경우에 한하여 장기계속계약의 성질과 내용, 목적물의 구조 등에 비추어 준공된 목적물에 발생한 하자가 각 연차계약별 공정 중 어느 단계에서의 하자인지 구분할 수 없는 공사인 때에는 총공사의 준공검사 후 그 전체에 대하여 하자보수보증금을 납부하도록 그 절차에 관한 편의를 규정한 것이고, ‘장기계속공사’에 있어서 연차계약별로 그 공사수급인이 다른 경우에도 그 공사계약의 성격상 연차계약별로 하자담보책임을 구분할 수 없다는 사정만으로 그 최종 공사수급인에 대하여 특별한 약정 없이 무조건 총공사금액에 대한 하자보수보증금을 납입토록 강제하는 규정으로 해석되지 않는바, 장기계속공사의 연차계약별로 공사수급인이 다른 경우에 그 최종공사수급인은 원칙적으로 그 해당 공사계약에 관한 하자보수보증금을 지급할 의무가 있을 뿐이고 이와 달리 국가가 최종 공사의 수급인에게 총공사에 대한 하자담보책임 또는 하자보수보증금 납입의무를 지우기 위하여는 그에 관하여 최종 공사수급인과 사이에 특약이 있어야 한다.