건축주명의변경절차이행청구의소 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2019.10.10 / 시행일:

【원고, 피항소인】 대한예수교장로회 ○○교회 (소송대리인 법무법인 탑 담당변호사 조경진)
【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 이보 담당변호사 조하늘)
【제1심판결】 서울북부지방법원 2018. 10. 11. 선고 2018가합20631 판결
【변론종결】2019. 7. 11.
【주 문】
 1. 제1심판결을 취소한다.
 2. 원고의 주위적 청구취지에 관한 주위적 청구와 당심에서 추가된 주위적 청구취지에 관한 예비적 청구, 예비적 청구취지에 관한 주위적· 예비적 청구를 모두 기각한다.
 3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
가. 주위적 청구취지
 피고는 원고에게 별지 기재 증축 등 신고서 및 신고필증상의 소외인[000000-0000000, 주소: 서울 은평구 (주소 1 생략)]의 건축주 명의를 원고로 변경하는 절차를 이행하라.
나. 예비적 청구취지
 피고는 원고에게 별지 기재 증축 등 신고서 및 신고필증상의 소외인[000000-0000000, 주소: 서울 은평구 (주소 1 생략)]의 건축주 명의를 원고로 변경하는 건축주명의변경신고에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.
 [원고는 당심에서 주위적 청구취지와 관련하여 제1심에서의 청구를 주위적 청구원인으로 주장하면서 ‘원고의 소외인 등에 대한 건축주 명의변경 청구권을 보전하기 위해 소외인 등의 피고에 대한 건축주 명의변경 청구권을 대위행사한다’는 내용의 예비적 청구원인을 추가하였다. 또한 예비적 청구취지를 추가하면서 그에 대한 청구원인으로 위와 같은 주위적·예비적 청구원인을 원용하고 있다]
2. 항소취지(피고)
 제1심판결을 취소하고, 원고의 주위적 청구취지에 관한 주위적 청구를 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 이 법원이 이 부분에 기재할 이유는, 아래와 같이 고쳐 쓰거나 추가하는 부분 기재 사항을 제외하면 제1심판결 이유 "1. 기초사실" 부분 기재와 동일하므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 약어 포함 이를 그대로 인용한다. 
 ○ 제4면 제24행부터 제5면 제4행까지를 다음과 같이 고쳐 쓴다.
 「다. 원고와 소외인, 소외 2(이하에서 소외인, 소외 2를 한꺼번에 지칭할 때에는 ‘소외인 등’이라고 한다) 사이에서 진행된 건축주 명의변경절차 이행소송의 경과
 1) 원고는 2010. 7. 15. 소외인 등을 상대로 이 사건 증축등신고서 및 신고필증상 소외인 등의 건축주 명의를 원고로 변경하는 절차를 이행하라는 소(서울중앙지방법원 2010가합72941)를 제기하였고, 2011. 6. 14. 위 법원으로부터 그 청구 전부를 인용하는 판결을 선고받았다. 
 2) 이에 소외인 등이 위 판결에 대하여 항소(서울고등법원 2011다55889)를 제기하였다. 위 항소심 법원은 2012. 2. 9. 원고가 제기한 소는 그 성격상 공동건축주 전원을 상대방으로 삼아야 하는 고유필요적 공동소송인데, 그중 일부만을 상대로 소를 제기하여 부적법하다는 이유로 위 소를 각하하는 판결을 선고하였다.
 3) 이에 원고가 위 판결에 대하여 상고(대법원 2012다23863)를 제기하였고, 대법원은 2015. 9. 10. 위 판결을 파기하면서 위 사건을 서울고등법원으로 환송하였다. 환송 후 항소심 법원(서울고등법원 2015나25619)은 2016. 6. 9. 원고의 소외인 등에 대한 청구를 모두 인용하는 판결을 선고하였고, 소외인 등이 위 판결에 대하여 상고(대법원 2016다29869)하였으나 2016. 9. 30. 상고기각 판결이 선고되었다(이하에서 위 소송 전체를 한꺼번에 지칭할 때에는 ‘이 사건 선행 소송’이라고 한다).
라. 피고와 소외 2 사이의 건축주 명의변경절차 이행소송의 경과
 한편, 피고는 2014. 9. 11. 소외 2를 상대로 명의신탁해지를 원인으로 이 사건 증축등신고서 및 신고필증상 소외 2의 건축주 명의를 피고로 변경하는 절차를 이행하라는 소(서울북부지방법원 2014가합6057)를 제기하였고, 2015. 6. 11. 위 법원으로부터 그 청구를 인용하는 판결을 선고받았으며, 위 판결이 그대로 확정되었다.
마. 건축주 명의변경신고 및 그 수리처분에 대한 행정소송의 경과
 1) 피고와 소외인은 2015. 10. 5. 이 사건 증축등신고서 및 신고필증상 건축주 명의(이하 ‘이 사건 건축주 명의’라고 한다)를 기존의 ‘피고, 소외인, 소외 2’에서 ‘피고, 소외인’으로 변경신고하였고 위 신고가 수리되었다.
 2) 원고는 공동건축주인 피고의 동의를 받지 않은 채로 이 사건 선행 소송의 확정 판결문을 성북구청장에게 제출하면서 이 사건 건축주 명의를 기존의 ‘피고, 소외인’에서 ‘피고, 원고’로 변경신고하였고, 성북구청장은 2016. 11. 2. 원고의 위 변경신고를 수리하였다(이하 ‘이 사건 수리처분’이라고 한다).
 3) 이에 피고와 소외인은 2017. 5. 15. 성북구청장을 상대로 이 사건 수리처분의 무효확인을 구하는 소(서울행정법원 2017구합64316)를 제기하였다. 위 법원은 2017. 11. 17. 피고와 소외인의 위 청구를 인용하는 판결을 선고하였다. 이에 원고가 위 판결에 대하여 항소(서울고등법원 2017누87397)를 제기하였으나 위 법원은 2018. 8. 21. 항소기각 판결을 선고하였고, 위 판결이 그대로 확정되었다(이하에서 위 소송 전체를 한꺼번에 지칭할 때에는 ‘관련 행정소송’이라고 한다). 현재 이 사건 건축주 명의는 ‘피고, 소외인’으로 되어 있다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 5호증, 을 제1, 4, 5, 22호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지」
2. 본안전 항변에 관한 판단
가. 본안전 항변의 요지
 원고는 이 사건 증축물에 관한 소유권보존등기 경료와 위 증축물의 처분을 위해서는 이 사건 건축주 명의 변경이 필요하다고 주장하면서 이 사건 소를 제기하였다. 이에 대하여 피고는, ① 이 사건 건축주 명의변경 없이도 이 사건 증축물을 처분할 수 있는 점, ② 이 사건 증축물이 처분되면 그 매수인이 매도인을 대위하여 소유권보존등기를 마치면 되는 점, ③ 원고가 소외인 등으로부터 이 사건 증축물을 매수할 당시 위 증축물은 거의 완공된 상태였으므로, 어차피 원고가 위 건물의 원시취득자가 될 수 없는 점 등의 사정들을 종합해 보면, 원고가 주장하는 목적 달성을 위해 이 사건 건축주 명의변경의 소를 제기할 필요성이 없으므로, 이 사건 소는 부적법하다는 취지로 항변한다. 
나. 판 단
1) 관련 법리
 가) 행정관청으로부터 허가를 받거나 행정관청에 신고(이하 이러한 허가와 신고를 합하여 ‘허가 등’이라 한다)를 하고 건축이 이루어지는 경우에, 건축 중인 건물의 양수인은 진행 중인 건축공사를 계속하기 위해 허가 등에 관한 건축주 명의를 변경할 필요가 있고, 준공검사 후 건축물관리대장에 소유자로 등록하여 양수인 명의로 소유권보존등기를 신청하기 위해서도 건축주 명의를 변경할 필요가 있는데, 이를 위해서 양수인은 건축법 시행규칙 제11조 제1항 등 건축 관계 법령에 따라 건축관계자변경신고서에 변경 전 건축주의 명의변경동의서 등을 첨부하여 제출하여야 하므로, 건축 중인 건물을 양도한 자가 건축주 명의변경에 동의하지 않은 경우에 양수인으로서는 그 의사표시에 갈음하는 판결을 받을 필요가 있다(대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6754 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2006다28454 판결 등 참조). 
 나) 허가 등에 관한 건축주 명의가 수인으로 되어 있을 경우에, 그 허가 등은 해당 건축물의 건축이라는 단일한 목적을 달성하기 위하여 이루어지고 그 허가 등을 받은 지위의 분할청구는 불가능하다는 법률적 성격 등에 비추어 보면, 공동건축주 명의변경에 대하여는 변경 전 건축주 전원으로부터 동의를 얻어야 한다. 다만, 그 명의변경에 관한 동의의 표시는 변경 전 건축주 전원이 참여한 단일한 절차나 서면에 의하여 표시될 필요는 없고 변경 전 건축주별로 동의의 의사를 표시하는 방식도 허용되므로, 동의의 의사표시에 갈음하는 판결도 반드시 변경 전 건축주 전원을 공동피고로 하여 받을 필요는 없으며 부동의하는 건축주별로 피고로 삼아 그 판결을 받을 수 있다고 봄이 타당하다. 
2) 이 사건 각 계약의 법적 성격
 가) 앞서 인정된 사실, 앞서 든 증거들에다가 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음의 각 사실들이 인정된다. 
 ⑴ 소외인 등과 피고(이하에서 소외인 등과 피고를 한꺼번에 지칭할 때에는 ‘피고 등’이라고만 한다)는 이 사건 증축물 부지 중 서울특별시 또는 성북구 소유인 4필지((지번 1 생략), (지번 2 생략), (지번 3 생략), (지번 4 생략) 토지)를 서울특별시 또는 성북구로부터 매수하는 것을 전제로 하여 이 사건 증축물 공사를 진행하여 위 공사를 완공하였는데, 자금부족 등으로 서울특별시 등에게 위 토지 매매대금을 납부하지 못하였다. 위 시·구유지에 관하여 체결된 매매계약은 장기간에 걸친 매매대금 미납으로 1998. 8. 7. 해제되었고, 피고 등은 성북구청으로부터 매년 시·구유지 무단점유로 인한 변상금을 부과받고도 이를 납부하지 않았다. 또한 피고 등은 이 사건 증축물 공사 과정에서 건축선 침범, 일조권 침해, 건폐율 초과, 착공 및 준공검사 미필, 사전입주 등의 건축법 위반행위를 범하기도 하였다. 결국 피고 등은 이 사건 증축물에 관한 준공검사 및 소유권보존등기를 마치지 못한 채 이를 미등기 상태로 점유하게 되었다. 
 ⑵ 한편 소외인 등은 1999. 6. 24. 자신들이 관리하던 이 사건 증축물 5층 중 40평과 6층 중 20평을 원고에게 임대하고, 그 후 수차에 걸쳐 임대차계약을 갱신하면서 그 내용을 변경하여 왔다(앞서 인정한 것과 같이 최종적으로 합의된 임차보증금이 5,250만 원이었다). 소외인 등은 1999. 10. 4. 장차 이 사건 증축물 지분에 관하여 소외인 등 명의로 소유권보존등기를 마치게 되면, 원고에 대한 위 임차보증금 반환채무를 담보하기 위해 위 지분 위에 원고 명의 근저당권을 설정해 주기로 약속하였으나, 위와 같이 이 사건 증축물이 미등기 상태로 남아있게 되면서 위 약속을 이행하지 못하였다. 
 ⑶ 그러던 중 이 사건 증축물 부지 중 소외인 소유였던 서울 성북구 (주소 2 생략) 대 21㎡, (주소 3 생략) 대 95.8㎡ 및 (주소 4 생략) 대 320.7㎡ 중 소외인 소유 10.8/97지분에 관하여 부동산임의경매가 개시되었고 소외 3이 2001. 10. 20. 이를 낙찰받았다. 이에 원고가 소외인 등에게 자신의 권리를 확보할 방안의 제시를 요구하였고, 이후 원고와 소외인 등 사이에 이 사건 각 계약이 체결되었다.
 ⑷ 이 사건 각 계약에서는 소외인 등이 이 사건 증축물 지분 중 100평은 대금 8,000만 원(그 중 5,250만 원은 원고의 임대차보증금반환채권과 상계하기로 하였다)에 원고에게 매도하고, 나머지 잔여지분(325평, 이하 ‘이 사건 잔여지분’이라고 한다)은 원고에게 ‘무상으로 양도하여 위임관리토록’(이 사건 후속계약 제2조 제2항)하는 것으로 정하고 있다. 또한 위 각 계약에서는 장차 이 사건 증축물 지분을 제3자에게 매각할 수 있는 상황이 조성될 경우 원고가 위 지분을 일괄하여 매각하고, 그 매각대금을 소외인 등이 지명한 사람에게 지불하되, 이 사건 잔여지분(325평)의 매각대금 중 평당 100만 원, 즉 합계 3억 2,500만 원(= 325평 × 100만 원)을 초과하는 부분은 이 사건 증축물 지분을 관리하여 준 공로 대가금조로 원고가 취득하는 것으로 정하고 있다.
 나) 위 인정사실과 같이 소외인 등은 이 사건 각 계약 체결 당시 이 사건 증축물 지분에 등기가 마쳐지지 않아 그에 대한 권리 행사에 많은 제약을 받고 있었던 데다가, 이 사건 증축물 중 일부 부지 소유자인 성북구청으로부터 위 부지의 무단 점유로 인한 변상금 등을 부과받고도 이를 납부하지 않아 위 부지 매수계약 체결을 주도할 수 없는 상황이었다. 이에 소외인 등은 위와 같은 소유권 행사와 관련한 불안정한 상태를 해결하기 위하여 당시 임차인으로서 이 사건 증축물 지분 중 일부를 점유하고 있었던 원고에게 이 사건 증축물 지분 중 일부(100평)는 매도하고, 나머지 잔여지분(325평)은 장차 3억 2,500만 원을 지급받는 것을 조건으로 그 매각 권한을 수여하였다. 이를 통해 장차 원고로 하여금 이 사건 증축물 지분 전체를 매도하게끔 하는 방법으로 이 사건 증축물 공사에 투입한 자금을 회수하고자 하였다. 다만, 그 구체적인 방법으로 진정으로 매도한 100평 뿐만 아니라, 매각 권한만을 수여한 325평에 대하여도 대외적인 소유 명의(미등기 상태이므로 건축주 명의가 될 것이다)를 원고에게 일단 이전시킨 후, 이를 기초로 원고로 하여금 주도적으로 이 사건 증축물 부지인 시유지와 구유지를 매수하게 하여 장차 제3자에게 이 사건 증축물 지분을 매각할 수 있는 상황을 조성하고자 했던 것으로 보인다(이 사건 증축신고는 위 시유지와 구유지를 이 사건 증축물 부지로 삼는 것을 전제로 하고 있으므로, 위 시유지와 구유지를 매수하기 위해서는 원고가 이 사건 증축물의 공동 건축주로 되어야 했다. 이러한 이유에서도 원고가 공동건축주에 포함될 필요가 있었던 것으로 보인다). 이러한 경위로 이 사건 증축물 지분 중 100평에 대하여는 매매대금 8,000만 원의 ‘매매계약서’(이 사건 매매계약)가, 이 사건 잔여지분(325평)에 대하여는 ‘무상으로 양도하여 위임관리토록 한다.’라는 내용의 ‘양도계약 합의서’(이 사건 후속계약)가 각 작성된 것으로 보인다.
3) 이 사건 소를 제기할 법률상 이익이 인정되는지
 가) 원고는 소외인 등으로부터 이 사건 증축물 지분을 양수하였음을 이유로 우선 이 사건 증축물에 대한 공동건축신고자 중 소외인 등을 상대로 소외인 등의 건축주 명의를 원고로 변경하는 절차 이행을 구하는 소를 제기하여 승소 판결을 받은 후 나머지 공동건축신고자인 피고를 상대로 건축주 명의변경 절차 이행을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 
 나) 이 사건 각 계약이 이 사건 증축물 지분에 관한 대외적 소유 명의를 원고에게 이전시키기 위해 체결되었다는 것과 이 사건 증축물이 현재 미등기 상태에 있다는 것은 앞서 살핀 것과 같다. 건축허가에 관한 건축주명의의 변경은 미등기 부동산에 관하여 부동산등기법 등에 따른 소유권보존등기를 하는 데에 필요한 것이므로(대법원 2007. 12. 27. 선고 2006다60229 판결 등 참조), 원고는 이 사건 각 계약을 체결한 목적을 달성하기 위해 원고를 공동건축주에 포함시킬 필요가 있다. 
 다) 공동건축주 명의변경을 위해서는 변경 전 건축주 전원으로부터 동의를 얻어야 함은 앞서 본 것과 같다. 변경 전 건축주 중 소외인 등에 대하여는 이 사건 선행 소송에서 승소 판결을 선고받아 그 판결이 확정되었고, 위 확정 판결로써 소외인 등의 동의의 의사표시를 대신할 수 있게 되었다. 앞서 본 관련 행정소송 결과와 위 2.나.1)나)항 기재 법리에 따르면 이 사건 건축주 명의변경을 위해서는 나머지 공동건축주인 피고의 동의가 필요하다. 그런데 피고가 위 건축주 명의변경에 동의하지 않고 있으므로, 원고는 피고를 상대로 동의의 의사표시에 갈음하는 판결을 받기 위해 이 사건 소를 제기한 것으로 보인다. 
 라) 위와 같은 사정들에다가 위 2.나.1)항 기재 법리를 적용하면 원고가 이 사건 소를 제기할 법률상 이익이 있으므로, 이와 다른 전제에 서있는 피고의 본안전 항변은 이유 없다.
3. 본안에 관한 판단
가. 당사자들 주장의 요지
1) 원고가 구성한 청구원인
가) 주위적 청구취지에 관한 청구원인
⑴ 주장의 전제
 이 사건 증축물 지분에 관하여 원고 명의로 소유권보존등기를 마치기 위해서는 원고를 공동건축주에 포함시키는 이 사건 건축주 명의의 변경이 필요하다. 건축주 명의변경을 위해서는 기존 건축주의 동의가 필요하고, 기존 건축주가 수인인 경우에는 그들 전부의 동의가 필요하다. 이 사건의 경우 기존 공동건축주 중 1인인 피고가 건축주 명의변경에 동의하지 않으므로, 피고를 상대로 동의의 의사표시에 갈음하는 판결을 받을 필요가 있다. 
⑵ 주위적 청구원인
 미등기 부동산을 매수하여 인도받은 사람은 그 매수한 부동산에 대하여 법률상 또는 사실상 처분권을 가진다. 원고는 이 사건 각 계약 체결을 통해 소외인 등으로부터 미등기 부동산인 이 사건 증축물 지분(원고는 전체 증축물 중 2/3지분이라고 주장한다)을 매수한 후 이를 점유하고 있으므로 위 지분에 대한 사실상의 처분권자로서 피고와 함께 이 사건 증축물을 공유하고 있다. 이 사건 증축물에 관한 소유권보존등기를 마치기 위한 전제조건인 이 사건 건축주 명의의 변경은 그 성격상 공유물의 보존행위에 해당한다. 이 사건 증축물에 대한 과반수 지분권자인 원고는 공유물의 보존행위로서 피고를 상대로 청구취지 기재와 같은 이 사건 건축주 명의변경에 동의하는 의사표시를 할 것을 구한다.
⑶ 예비적 청구원인
 원고에게 미등기 부동산인 이 사건 증축물 지분에 관한 법률상·사실상 처분권이 인정되지 않는다면, 위 지분은 여전히 소외인 등에게 속하므로, 소외인 등이 이 사건 증축물의 공유자가 된다. 원고는 이 사건 각 계약에 기하여 소외인 등을 상대로 그들의 건축주 명의를 원고로 변경할 것을 요구할 수 있는 채권적 청구권이 있다. 이 사건 증축물의 공유자인 소외인 등은 공유물의 보존행위로서 다른 공유자인 피고를 상대로 이 사건 증축물 지분 양도에 따른 이 사건 건축주 명의변경에 동의해 줄 것을 구할 수 있다. 원고는 소외인 등에 대한 위 건축주 명의변경 청구권을 보전하기 위해 소외인 등이 피고에 대하여 가지는 위 권리를 대위행사한다.
나) 예비적 청구취지에 관한 청구원인
 원고는 위 가)항 기재와 같은 주위적·예비적 청구원인에 근거하여 피고를 상대로 이 사건 건축주 명의 중 소외인 부분을 원고로 변경하는 건축주 명의변경신고에 대하여 승낙의 의사표시를 할 것을 구한다. 
2) 피고 주장의 요지
 가) 피고가 이 사건 건축주 명의변경절차에 동의할 의무를 부담한다고 볼 수 있는 아무런 법적인 근거가 없다.
 나) 이 사건 각 계약은 다음과 같은 이유로 효력이 없으므로, 위 각 계약이 유효함을 전제로 하는 이 사건 청구는 이유 없다.
 ⑴ 이 사건 증축물에 대한 공동소유의 성격은 합유이므로, 합유물인 이 사건 증축물 지분을 처분하기 위해서는 합유자 전원의 동의가 필요하다. 피고는 소외인 등의 이 사건 증축물 지분 양도에 동의한 적이 없으므로, 이 사건 각 계약은 효력이 없다.
 ⑵ 설령 이 사건 증축물에 대한 공동소유관계가 공유라고 하더라도, 이는 공유자들이 일정한 지분비율에 따라 목적물을 공유하는 통상적인 공유관계일 뿐, 위 증축물에 관하여 구분소유적 공유관계가 성립된 적은 없다. 피고 등이 이 사건 증축물에 대하여 공유물분할을 한 적도 없다. 그럼에도 소외인 등은 이 사건 증축물 중 특정 부분을 원고에게 양도하는 취지의 이 사건 각 계약을 체결하였던바, 위 각 계약은 소외인 등이 처분권을 가지지 않는 부분을 계약 목적물로 하였으므로 무효이다. 
 ⑶ 이 사건 각 계약은 불공정법률행위로서 무효이다.
 ⑷ 이 사건 각 계약은 소외인 등이 원고에게 기망당하여 체결된 것이거나 착오에 빠져 체결된 것이므로 이를 취소한다.
 ⑸ 이 사건 각 계약은 원고의 채무불이행으로 이미 해제되었다.
나. 판 단
1) 주위적 청구취지에 관한 청구에 대한 판단
가) 판단의 전제
 ⑴ 이 사건 각 계약이 미등기 부동산인 이 사건 증축물 지분에 관한 대외적 소유 명의를 원고에게 이전하기 위해 체결되었고, 이를 위해 원고를 이 사건 증축물의 공동건축주에 포함시키는 건축주 명의변경이 있어야 함은 앞서 살핀 것과 같은바, 위 각 계약 체결을 통해 이 사건 증축물 지분을 원고에게 매도하거나 매각권한을 수여한 소외인 등은 위 각 계약의 효력에 따라 위와 같은 건축주 명의변경에 동의해 줄 의무를 부담한다. 이 사건 선행 소송에서는 이를 전제로 원고의 소외인 등에 대한 청구를 모두 인용하는 판결을 선고하였다.
 ⑵ 건축주가 수인인 경우 건축주 명의변경을 위해서는 기존의 공동건축주 전원의 동의가 필요한데, 이 사건 증축물의 기존 공동건축주 중 나머지 1인인 피고가 건축주 명의변경에 동의하고 있지 않으므로, 피고의 동의의 의사표시에 갈음하는 판결을 받을 필요가 있다는 것 또한 앞서 살핀 것과 같다. 그러나 필요성이 있다는 것만으로 피고가 원고에게 건축주 명의변경에 동의를 해줄 의무가 당연히 발생하는 것은 아니고, 이를 위해서는 별도의 법적 근거가 필요하다. 원고는 원고(주위적 청구원인) 또는 소외인 등(예비적 청구원인)이 이 사건 증축물의 공유자의 지위에 있다는 전제에서 ‘공유물의 보존행위’를 그 법적 근거로 주장하고 있다. 따라서 이하에서는 우선 이 사건 증축물에 관한 공동소유관계가 공유인지 합유인지, 원고가 이 사건 소로써 구하는 내용이 일반적으로 공유물의 보존행위에 해당하는지를 판단한다. 그러고 난 후 원고가 주장하는 공유물 보존행위가 건축주 명의변경에 반대하는 공동건축주인 피고로 하여금 건축주 명의변경에 동의할 것을 강제할 수 있는 효력을 가지는지에 관하여 판단한다.
나) 이 사건 증축물에 관한 공동소유관계의 법적 성격
 ⑴ 원고가 이 사건 증축물에 관한 공동소유관계가 공유라고 주장함에 대하여, 피고는 합유라고 주장하면서 다투고 있다.
 ⑵ 민법상의 조합계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 계약으로서 특정한 사업을 공동 경영하는 약정에 한하여 조합계약이라고 할 수 있고, 공동의 목적달성이라는 정도만으로는 조합의 성립요건을 갖추었다고 할 수 없다(대법원 2010. 2. 11. 2009다79729 판결 등 참조). 
 이 사건의 경우, ① 피고 등이 각자의 지분을 출자하여 이 사건 증축물을 완공하는 외에 공동으로 특정한 사업을 경영하기 위하여 조합체를 설립하였다고 인정할 자료가 없는 점, ② 피고 등 사이의 관계에서 ‘조합원 전원의 의사에 의한 이익 분배’ 등과 같이 합유관계를 인정할 수 있는 객관적 사정이 발견되지 않는 점, ③ 오히려 피고 등은 단지 각자의 지분 비율에 맞춰 이 사건 증축물 중 특정한 부분을 점유하면서 임차인과의 임대차계약도 개별적으로 맺어 그에 따른 수익을 전유해 온 것으로 보이는 점, ④ 이 사건 증축물을 둘러싸고 발생한 일련의 소송들에서, 피고 등은 이 사건 증축물 소유관계에 관하여 그때 그때 자신의 상황에 유리하게 공유 또는 합유에 해당한다고 주장하였는데, 그러한 당사자 주장이나 그에 관한 판단이 이 사건 증축물의 소유관계를 판단하는 결정적인 자료가 될 수는 없는 점[특히 소외인 등이 피고를 상대로 제기한 건물명도 소송(서울중앙지방법원 2001가합47509호, 서울고등법원 2004나23686호)에서 법원은 이 사건 증축물의 소유관계를 합유로 판단하기도 하였으나 그 판결의 효력이 원고에게 미친다고 볼 수도 없다] 등을 종합하면, 이 사건 증축물에 관한 피고등의 공동소유관계는 합유가 아니라 공유에 해당한다고 봄이 타당하다. 
다) 원고가 이 사건 소로써 구하는 내용이 보존행위에 해당하는지
 보존행위는 물건의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적·법률적 행위를 말하는 것으로서 일반적으로 미등기 부동산에 관하여 소유권보존등기를 마치는 것은 보존행위에 해당한다. 따라서 미등기 부동산이자 공유물인 이 사건 증축물에 관하여 소유권보존등기를 마치는 행위 또한 공유물의 보존행위에 해당한다. 원고가 이 사건 소로써 구하고 있는 ‘이 사건 건축주 명의변경’이 이 사건 증축물에 관한 소유권보존등기를 마치기 위한 전제로서의 의미를 가진다는 것은 앞서 살핀 것과 같은바, 이는 보존행위의 전제가 되는 행위로서 넓은 의미에서 공유물의 보존행위에 해당하는 것으로 볼 수 있다.
라) 원고가 주장하는 공유물 보존행위를 통해 피고로 하여금 이 사건 건축주 명의변경에 동의할 것을 강제할 수 있는지
 ⑴ 공유물의 보존행위는 공유물에 대한 소유권 행사 방법 중의 하나이다. 따라서 원고의 이 사건 소제기가 공유물의 보존행위에 해당한다고 하더라도 그 자체만으로 피고에게 이 사건 건축주 명의변경에 대한 동의를 당연히 강제할 수 있는 것은 아니고, 이를 위해서는 이 사건 증축물에 대한 소유권의 효력에 다른 공동건축주로 하여금 이 사건 건축주 명의변경에 동의하도록 강제할 수 있는 권능이 포함되어 있어야 한다. 
 ⑵ 구체적으로 소유권자는 소유권에 기하여 소유물반환청구권, 소유물방해제거·방해예방청구권, 상린관계 규정이 정하는 권리 등을 가진다. 이 사건의 경우 상린관계에 관한 규정이 적용될 여지는 없다. 소유물에 대한 점유의 박탈 또는 반환거부 이외의 방법에 의하여 소유권의 행사를 방해받는 경우에는 소유물방해제거·방해예방청구권의 행사 가능 여부가 문제되므로, 피고의 이 사건 건축주 명의변경에 대한 동의 거부를 이 사건 증축물 지분의 소유권 행사에 대한 방해 또는 방해할 염려가 있는 행위로 평가할 수 있다면, 민법 제214조에 근거하여 방해제거·방해예방청구권의 행사를 통해 피고에게 위 동의를 강제할 수 있을 것이다.
 ⑶ 그러나 다음과 같은 점에서 피고가 이 사건 건축주 명의변경에 동의하지 않은 것을 이 사건 증축물 지분의 소유권 행사에 대한 방해 또는 방해할 염려가 있는 행위로 평가하기는 어렵다. 따라서 소유물방해배제청구권에 근거하여 피고로 하여금 이 사건 건축주 명의변경에 동의할 것을 강제할 수는 없다.
 ㈎ 공유자는 자신의 지분을 다른 공유자의 동의 없이도 자유롭게 처분할 수 있는데(민법 제263조), 이 사건에서도 소외인 등은 공유자인 피고의 동의 없이 자신들의 공유지분인 이 사건 증축물 지분을 피고에게 양도하였다. 피고가 이 사건 건축주 명의변경에 부동의함으로 인해 결과적으로 이 사건 건축주 명의변경이 이루어지지 않았다고 하더라도 그것 때문에 위 양도행위 자체가 무효로 되거나 그 효력에 제한이 발생하는 것은 아니다.
 ㈏ 건축허가는 시장·군수 등의 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안 된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제함으로써 일정한 건축행위를 하도록 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 허가받은 자에게 새로운 사법(私法)적인 권리나 능력을 부여하는 것이 아니다. 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 그 추정력도 없으므로 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 그 소유권을 취득하는 것은 아니며, 건축 중인 건물의 소유자와 건축허가의 건축주가 반드시 일치되어야 하는 것도 아니다(대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다66990 판결 등 참조). 행정관청에 신고를 하고 건축이 이루어지는 경우도 마찬가지이다. 위와 같은 건축허가 등이 사법(私法)적 법률관계에서 가지는 의미 등에 비추어 보더라도, 피고가 이 사건 건축주 명의변경에 대해 부동하였다고 하여 그것이 이 사건 증축물 지분에 대한 소유권 행사에 어떠한 지장을 초래한다고 보기 어렵다.
 ㈐ 위와 같은 건축허가 등의 사법(私法)상 의미에도 불구하고 공동건축주인 피고의 동의를 받지 못할 경우 원고를 공동건축주에 포함시킬 수 없게 되고 그 결과 장차 이 사건 증축물 지분에 관하여 원고 명의로 소유권보존등기를 마칠 수 없게 될 수도 있는바, 이로써 원고가 소외인 등으로부터 이 사건 증축물 지분을 양수한 의미가 없어지는 결과가 초래될 수 있기는 하다. 그러나 이는 건축법 시행규칙에서 ‘허가를 받거나 신고를 한 건축주가 허가 또는 신고 대상 건축물을 양도한 경우 변경 전 건축주의 명의변경 동의서 또는 권리관계의 변경사실을 증명할 수 있는 서류를 첨부’하도록 정하고 있는 데에 따른 사실상의 효과일 뿐이다.
 ㈑ 관련 법령 및 판례가 공동건축주 명의변경에 대하여 변경 전 건축주 전원으로부터 동의를 얻도록 한 것은, 비록 공동건축주 사이에 조합관계가 인정되지 않는다고 하더라도, 건축허가 등이 해당 건축물의 건축이라는 단일한 목적을 달성하기 위하여 이루어지고, 그 허가 등을 받은 지위의 분할청구 또한 불가능한 사정을 감안하여 공동건축주 사이에 긴밀한 협조를 통해 건물 신축을 둘러싼 법률관계를 형성하도록 하려는 고려가 있다고 봄이 타당하다. 또한 공동건축주 중 1인이 변경되는 것은 계속해서 공동건축주로 남아 있게 되는 기존 건축주의 입장에서는 중대한 사정변경에 해당하는바, 그에 대하여 자신의 의사를 밝힐 수 있는 권리는 보장되어야 하는 것으로 볼 수도 있다.
 ⑷ 그 밖에 달리 이 사건 증축물 지분에 대한 소유권에 기하여 피고에게 이 사건 건축주 명의변경에 동의할 것을 강제할 수 있는 근거가 없다(이 사건 각 계약의 효력으로 소외인 등은 원고에게 이 사건 건축주 명의변경에 관하여 피고의 동의를 받아줄 의무를 부담하므로, 원고는 위 각 계약에 근거하여 소외인 등에게 피고의 동의를 받아줄 것을 청구할 수 있고, 피고가 이를 불이행할 경우 피고에 대하여 채무불이행 책임을 묻거나 피고의 채무불이행을 이유로 이 사건 각 계약을 해제할 수 있음은 별론으로 한다). 
마) 소결론
 주위적 청구취지에 관한 주위적·예비적 청구는 모두 이 사건 증축물에 대한 공유물 보존행위를 통해 피고에게 이 사건 건축주 명의변경에 대한 동의를 강제할 수 있음을 전제로 하고 있다. 그러나 위 전제가 충족되지 않음은 앞서 살핀 것과 같으므로, 원고의 위 각 청구는 모두 이유 없다.
2) 예비적 청구취지에 관한 청구에 대한 판단
 예비적 청구취지에 관한 주위적·예비적 청구원인 또한 주위적 청구취지에 관한 주위적·청구원인과 같다. 위 각 청구원인이 인정되지 않음은 앞서 살핀 것과 같으므로, 이 부분 원고의 주위적·예비적 청구 또한 모두 이유 없다.
4. 결 론
 그렇다면, 원고의 주위적 청구취지에 관한 주위적·예비적 청구와 예비적 청구취지에 관한 주위적·예비적 청구는 각 이유 없으므로 이를 모두 기각하여야 한다. 원고의 주위적 청구취지에 관한 주위적 청구를 인용한 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심판결을 취소하고, 원고의 주위적 청구취지에 관한 주위적 청구와 당심에서 추가한 주위적 청구취지에 관한 예비적 청구, 예비적 청구취지에 관한 주위적·예비적 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 배형원(재판장) 조광국 이은상