강간상해·강도상해·상해·부착명령 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2011.10.20 / 시행일:

【피고인 겸 피부착명령청구자】 
【항 소 인】 피고인 겸 피부착명령청구자, 검사
【검 사】 임용규
【변 호 인】 변호사 전상우(국선)
【원심판결】 의정부지방법원 2011. 7. 22. 선고 2010고합324, 2011고합22(병합), 2011전고5(병합) 판결
【주 문】
피고인 겸 피부착명령청구자와 검사의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)
 원심이 선고한 형량(징역 5년)이 너무 무거워 부당하다.
 나. 검사
 1) 피고사건 부분(강도상해 부분)
 피고인이 구금 중 면회 온 피고인의 부모에게 이 사건 강도상해 범행을 자복하였고, 그 밖에 이 사건 발생 무렵에 피고인이 범행 장소 근방에서 통화한 사실이 인정되는 점, 피고인이 평소 이 사건 범행현장에서 발견된 것과 같은 마일드세븐 담배를 피우는 점, 경찰이 피고인의 집에서 이 사건 용의자가 착용한 것과 유사한 옷과 신발을 압수한 점 등을 종합하면, 피고인이 이 사건 강도범행을 저질렀음을 인정할 수 있음에도 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심은 위법하다. 
 2) 부착명령사건 부분
 피고인이 이 사건 이전에 성폭력범죄로 인하여 받은 보호처분은 제1심에서 유죄를 선고받은 뒤 고등법원에서 이루어진 보호처분으로서 사실상 유죄 판단과 동일한 가치를 가진다. 따라서 적어도 피부착명령청구자가 제1심에서 실형을 선고받고 고등법원에서 소년보호처분을 받은 전력은특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호 소정의 ‘2회 이상의 성폭력범죄’에 포함된다고 봄이 마땅하다. 그럼에도 위 보호처분이 위 2회 이상의 성폭력범죄에 포함되지 않는다고 보아 부착명령청구를 기각한 원심은 위법하다.
2. 피고사건 부분에 대한 판단
 가. 검사의 주장에 대한 판단(강도상해 부분)
 1) 피고인에 대한 유죄의 증거로는 피해자공소외 1의 진술, 피고인이 접견 온 부모에게 한, 이 사건 범행을 자백하는 취지의 진술, 그 밖에 이 사건 발생 무렵에 피고인이 범행 장소 근방에서 통화한 사실, 피고인이 평소 이 사건 범행현장에서 발견된 것과 같은 마일드세븐 담배를 피우는 사실, 경찰이 피고인의 집에서 이 사건 용의자가 착용한 것과 유사한 옷과 신발을 압수한 사실 등이 있다.
 2) 먼저 피해자공소외 1의 진술에 대하여 본다.
 피해자공소외 1은 이 사건 발생 당일인 2010. 7. 17. 경찰에서 범인의 인상착의에 관하여 진술하였는데 그 내용이 피고인의 나이, 체격, 인상 등과는 달랐고, 경찰의 수사보고에 의하면 ‘공소외 1이 사건 당시 충격으로 인하여 용의자에 대해 정확하게 기억하지 못한다.’는 것이며, 이로 인하여공소외 1을 통한 용의자 선면작업 및 몽타주 작성이 불가능하였다. 피고인이 자백하자 경찰은 2010. 10. 18. 피해자에게 특수유리를 통하여 피고인을 보여주면서 범인이 맞는지 확인하였고, 이때공소외 1은 “처음에는 머리를 숙이고 있어 긴가 민가 했는데 얼굴을 들어보니 저의 가방을 빼앗아 간 사람이 확실합니다.”라고 진술하였으며, 이후공소외 1은 검찰과 원심법정에서 같은 취지로 진술하였다.
 그러나 피해자가 최초 진술한 범인의 인상착의가 피고인의 그것과는 달랐던 점(이 사건 범행일과 근접한 2010. 6. 2.경 촬영된 피고인의 사진을 보면 피해자의 진술과는 달리 피고인의 머리는 짧고 단정한 모습이었다. 공판기록 220쪽), 범인식별절차에서 요구되는 기본적인 절차를 준수하지 못하였고,공소외 1에게 피고인이 범인일 가능성이 있다는 높은 암시를 준 상태에서 범인지목이 이루어졌을 개연성을 배제할 수 없는 점, 사람의 기억은 시간이 지날수록 흐려지기 마련인데 오히려공소외 1의 범인에 대한 기억이 어느 시점부터 뚜렷해지고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 다른 증거로서 부가적인 사정이 인정되지 못하는 한 피고인을 범인으로 지목한공소외 1 진술의 신빙성을 인정하기 어렵고,공소외 1은 범행 당시 범인의 얼굴을 정확히 보지 못한 것으로 보인다.
 3) 피고인이 자신의 범행을 인정하는 듯한 진술을 피고인의 부모에게 한 사실은 인정된다. 그러나 피고인이 검찰과 원심법정, 당심법정에 이르기까지 일관되게 부인하고 있는 점, 피고인의 주장과 같이 피고인이 강간상해의 범행으로 구속되어 있는 상태에서 이 사건 강도상해의 범행에 대하여도 혐의를 받게 되자 일단 피해자와 합의하려는 의도로서 부모에게 자신이 범행을 저질렀다고 하였을 가능성을 배제할 수 없는 점, 아래에서 보는 바와 같이 피고인의 위 진술 외에 이를 뒷받침할만한 정황도 명백하지 않은 점 등을 고려하면, 위 진술을 근거로 이 부분 공소사실을 유죄로 단정하기 어렵다. 
 4) 그 밖에 ① 피고인의 집에서 압수된 노란색 반팔 티셔츠의 우측 어깨 부분의 상표에 비추어 위 압수된 티셔츠가 CCTV 화면상의 용의자의 것과 동일한 것이라고 보기 어렵고, 경찰이 지목한 CCTV 화면 속 용의자가 피고인이라고 하더라도 용의자가 이 사건 범인이라고 단정할 수 없는 점, ② 이 사건 발생 무렵에 피고인이 범행 장소 근방에서 통화한 사실이 있으나, 피고인의 집 역시 범행 장소 근방이고, 피고인이 사건 발생 당시 범행 장소 근방에서 친구를 만나 술을 마신 뒤 배웅하고 집으로 돌아가는 중이었던 사실에 비추어 위 사정만으로 피고인을 범인으로 단정할 수 없는 점, ③ 범행 장소에서 발견된 담배가 범인의 것이라고 단정할 수도 없고, 그렇다고 하더라도 범인과 피고인이 피우는 담배가 같다는 것은 우연한 사정에 불과할 가능성이 높은 점 등을 고려하면, 위 증거들만으로는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하고, 그 외 검사가 제출한 나머지 증거들을 모두 종합해 보더라도 피고인에 대한 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 검사의 이 부분 항소는 이유 없다. 
 나. 피고인의 주장에 대한 판단(양형부당)
 피고인이 이 사건 이전에 벌금형을 넘는 전과는 없었던 점, 상해죄의 피해자와 합의한 점, 피고인의 부모들이 피고인의 선도를 다짐하고 있는 점 등은 피고인에게 유리한 사정이다. 그러나 피고인의 강간상해 범행은 그 죄질이 매우 불량하고 위 범행으로 인하여 피해자가 매우 극심한 정신적 고통을 겪고 있는 것으로 보이고 이로 인하여 피해자의 가족은 어려운 경제적 사정에도 불구하고 이사까지 한 점, 피해자가 피고인에 대한 엄한 처벌을 탄원하고 있는 사정과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 참작하면, 피고인에게 이 사건 각 범행에 대하여 작량감경까지 하여 형을 정하여야 할 사안으로는 보이지 아니한다. 따라서 원심이 이 사건 각 범행에 대하여 경합범 가중을 한 처단형의 범위(징역 5년～22년) 내에서 최하한인 징역 5년을 선고한 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다고 볼 수 없다. 피고인의 주장은 이유 없다. 
3. 부착명령사건 부분에 대한 판단
 가. ① 소년보호처분이 가정법원 또는 지방법원 소년부의 실체적인 심리·판단을 거쳐 내려지는 처분이기는 하나, 일반 형사소송절차와는 달리 법원이 소년에 대한 후견적 입장에서 직권에 의하여 진행하고 검사의 관여가 없으며 소년이 심판의 당사자라기보다는 심리의 객체로 취급되는 소년보호절차를 거쳐 내려지는 것으로서 형사소송절차에서 엄격한 증명에 의하여 입증된 유죄의 확정판결과 동일시하기는 어려운 점, ②특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호가 2010. 4. 15. 개정되면서 ‘성폭력범죄를 2회 이상 범하여’ 다음 부분에 괄호로 표시하여 ‘(유죄의 확정판결을 받은 경우를 포함한다)’는 부분이 추가되었는데, 이는 개정 전의 ’2회 이상 범하여‘라는 조문의 해석과 관련하여 과거의 전과사실을 포함하는지 여부가 논란이 되자 추가된 것으로서 법문언상 포함여부에 관하여 논란이 있던 과거의 범죄전력 중 유죄의 확정판결에 의한 것만을 포함시키는 것으로 개정되었다고 봄이 상당하고, 한편 형벌이나 보안처분을 부과하는 법률의 해석에 있어서는 기본권 침해를 최소화하는 방향으로 엄격히 해석함이 타당하므로 명문의 규정 없이 보호처분까지 전과에 포함시킬 수 없는 점, ③소년법 제32조 제6항은 “소년의 보호처분은 그 소년의 장래 신상에 어떠한 영향도 미치지 아니한다.”고 규정하고 있는데, 소년법 제정의 목적이 반사회성이 있는 소년의 환경 조정과 품행 교정을 위하여 보호처분 등의 필요한 조치를 하고, 형사처분에 관한 특별조치를 함으로써 소년이 건전하게 성장하도록 돕는 것에 있음(제1조)을 고려할 때, 위 규정의 취지는 보호처분을 받은 사실은 그 소년의 장래 신상에 이롭지 못한 일체의 자료로 할 수 없음을 규정한 것이라고 해석함이 타당한 점 등을 고려하면, 성폭력범죄를 범하여 소년보호처분을 받은 것이특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호가 규정하는 ’성폭력범죄‘에는 해당하지 않는 것으로 봄이 타당하다. 한편, 제1심에서 형사절차를 통하여 유죄의 선고를 받았다 하더라도 항소심에서 소년부송치를 통하여 보호처분을 받게 된 이상 제1심에서 곧바로 보호처분을 받은 것과 달리 보아야 할 아무런 이유가 없다.
 나. 이 사건 기록에 의하면, 피고인이 이 사건에서 1회의 성폭력범죄를 범한 것 외에 다른 성폭력범죄의 전력은 1999. 4. 22. 서울고등법원에서 강간치상의 공소사실로 재판을 받던 중 서울가정법원 소년부로 송치되어 그 무렵 소년보호처분을 받은 전력만이 있는 사실이 인정된다. 위에서 본 바와 같이 소년보호처분은특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제3호가 규정하는 성폭력범죄에 포함되지 않으므로, 피고인이 성폭력범죄를 2회 이상 범하였음을 전제로 한 이 사건 위치추적 전자장치 부착명령청구는 이유 없다. 이와 같은 취지에서 위치추적 전자장치의 부착청구를 기각한 원심은 정당하므로 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
4. 결론
 따라서 피고인 겸 피부착명령청구자와 검사의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항,특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제35조에 의하여 이를 모두 기각한다.

판사 최재형(재판장) 신동훈 홍승구