부당이득금반환·소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2001.04.13 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 나선수)
【피고(반소원고), 피상고인】 홍은2동 새마을금고 (소송대리인 변호사 강경구)
【원심판결】 서울지법 1999. 10. 7. 선고 98나73144, 73151 판결
【주 문】
원심판결 중 원심 판시 ㉰부분 토지에 관한 부분을 파기하고 그 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 원심판결의 요지
 원심은 그 내세운 증거들에 의하여, 피고(반소원고, 이하 '피고'라고 약칭한다.)가 서울 서대문구 (주소 1 생략) 대지상에 이 사건 건물을 소유·사용함으로 인하여 그 대지에 인접한 원고(반소피고, 이하 '원고'라고 약칭한다.) 소유의 (주소 2 생략) 대지의 일부인 이 사건 ㉲, ㉳, ㉴부분 토지와 (주소 3 생략) 대지의 일부인 이 사건 ㉰부분 토지를 점유하고 있는 사실과 위 토지들의 분할·합필에 관한 경위, 위 토지들과 이 사건 건물에 관한 각 소유권 변동 과정 등에 관한 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 비추어 보면, ① 서울특별시가 1964. 10. 2. 당시 위 (주소 1 생략) 대 49평의 소유자이던 국가의 승낙을 얻어 이 사건 건물을 신축하였을 때나 이후 1974. 10. 19. 국가로부터 위 (주소 1 생략) 대지를 양여받아 그 명의로 소유권이전등기를 경료할 당시까지도 이 사건 건물이 원고 소유인 종전의 (주소 3 생략) 대 78평[그 일부가 현재의 (주소 2 생략) 대지로 분할되었다] 중 이 사건 ㉲, ㉳, ㉴부분 토지를 침범하고 있음을 인식하지 못하였다고 인정되므로, 서울특별시의 위 ㉲, ㉳, ㉴부분 토지에 대한 점유는 그가 국가로부터 (주소 1 생략) 대 49평을 양여받은 1974. 10. 19.경부터 자주점유로 전환되었고, 서울특별시 서대문구가 1988. 12. 7. 서울특별시로부터 이 사건 건물에 관한 소유권을 넘겨받아 그 무렵부터 위 ㉲, ㉳, ㉴부분 토지를 점유하여 왔으므로 서울특별시 서대문구는 1974. 10. 19.로부터 20년이 경과한 1994. 10. 19. 위 ㉲, ㉳, ㉴부분 토지를 시효취득하였다고 하여, 서울특별시 서대문구를 대위하여 위 각 부분 토지에 관하여 위 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 피고의 반소청구를 인용하고, ② 서울특별시가 원고의 요청에 의하여 원고 소유의 종전의 (주소 3 생략) 대 78평에의 출입을 위하여 1977. 5. 17. 원고에게 이 사건 건물의 부지인 위 (주소 1 생략) 대 139㎡ 중 이 사건 ㉰부분 토지(이 사건 건물이 서 있는 부분)가 제외된 특정부분 약 7평을 매도하고 원고 명의로 7/42 지분에 관한 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 원고와 서울특별시는 각자의 점유부분을 구분소유하게 되는 것으로 믿어 왔던 것이므로[기록에 의하면, 위 (주소 1 생략) 대지는 그 후 1985. 7. 18. 공유물 분할로 인하여 서울특별시 소유의 (주소 1 생략) 대 116㎡와 원고 소유의 (주소 4 생략) 대 23㎡로 분할되었는데 이때 이 사건 ㉰부분 토지는 (주소 4 생략) 대지에 포함되었고, (주소 4 생략) 대지는 후에 (주소 3 생략) 대지에 합병되었다], 서울특별시는 1977. 5. 17.부터 이 사건 ㉰부분 토지를 소유의 의사로 점유하여 왔다고 할 것이고, 따라서 피고가 서울특별시 서대문구를 거쳐 이 사건 건물의 점유를 승계한 이래 그로부터 20년이 경과한 1997. 5. 17. 위 ㉰부분 토지를 시효취득하였다고 하여, 원고에 대하여 위 부분 토지에 관하여 위 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 피고의 반소청구도 인용하였다.
 2. 상고이유에 대한 판단
 가. 이 사건 ㉲, ㉳, ㉴부분 토지에 관하여
 관련 증거들을 기록과 대조하여 보면, 서울특별시가 1974. 10. 19.경부터 이 사건 ㉲, ㉳, ㉴부분 토지를 자주점유하여 왔다고 보아 그 때부터 20년이 경과한 1994. 10. 19. 서울특별시의 점유를 승계한 서울특별시 서대문구가 위 토지 부분을 시효로 취득하였다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고(다만, 서울특별시는 1974. 10. 19. 위 (주소 1 생략) 대지를 양여받음과 관계없이 1964. 10. 2. 이 사건 건물을 신축할 당시부터 이미 위 ㉲, ㉳, ㉴부분 토지를 자주점유하였다고 볼 여지가 있으나, 위 부분 토지에 관한 한 자주점유의 시기가 언제인가는 이 사건 결론에 영향을 미치지 아니한다), 그 과정에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하거나 자주점유에 관한 법리를 오해하고 대법원판례를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그 밖에 서울특별시가 1984. 5. 1.경 (주소 3 생략) 외 1필지 지상에 대한 원고의 건축행위 완화 승인신청에 대하여 일부 토지를 분할하여 기부채납할 것을 조건으로 건축허가 신청을 행하라고 회신한 적이 있으니 서울특별시의 위 토지 부분에 대한 점유는 타주점유로 보아야 한다는 주장은 원심에서 내세운 바 없는 새로운 주장이므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 나. 이 사건 ㉰부분 토지에 관하여
 자기 소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이전등기를 경료해 준 경우에 그 소유권이전등기 이전에 자기 소유 부동산을 점유해 온 것은 취득시효의 기초로서의 점유라고 할 수는 없는 것이고 그 소유권의 변동이 있는 경우에 비로소 취득시효의 기초가 되는 점유가 개시되는 것이라고 보아야 할 것이고(대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결 참조), 한편 공유자들이 분할 전 토지의 전체면적 중 각 점유부분을 구분소유하게 된다고 믿고서 그 각 점유부분의 대략적인 면적에 해당하는 만큼의 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료하는 경우에는 등기부상 공유자들이 분할 전 토지의 공유자로 되어 있다고 하더라도 그들은 각자 자기 소유의 토지를 점유하는 것일 뿐 자신과 타인이 공유하는 토지를 점유하는 것은 아니라고 할 것이므로, 이 사건에서와 같이 토지 소유자가 토지의 특정한 일부분을 타인에게 매도하면서 등기부상으로는 전체 토지의 일부 지분에 관한 소유권이전등기를 경료해 준 경우에 매도 대상에서 제외된 나머지 특정 부분을 계속 점유한다고 하더라도 이는 자기 소유의 토지를 점유하는 것이어서 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없을 것이다.
 따라서 원심이 인정한 바와 같이 서울특별시가 1977. 5. 17. (주소 1 생략) 대 139㎡ 중 이 사건 ㉰부분 토지(정확하게 표현한다면 ㉰부분 토지를 포함하여 이 사건 건물이 서 있는 부분 토지)를 제외한 특정부분을 원고에게 매도하면서 위 대지의 7/42 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료해 주고 위 ㉰부분 토지는 계속 점유한 것이라면, 그 후 공유물 분할에 의하여 위 ㉰부분 토지에 대한 소유권이 원고에게 이전된 경우에 그 때부터 취득시효의 기간이 기산되는 것은 별론으로 하고(다만, 원심 인정의 공유물 분할로 인하여 위 ㉰부분 토지의 소유권이 원고에게 이전된 것으로 볼 것인지 공유물 분할로 인한 소유권이전등기에도 불구하고 위 ㉰부분 토지의 소유권은 그대로 서울특별시 및 이를 승계한 서울특별시 서대문구에 남아 있는 것으로 볼 것인지는 별도로 심리할 필요가 있다), 적어도 그 소유권 이전의 시점까지는 서울특별시의 점유를 취득시효의 기초가 되는 점유에 포함시킬 수 없다고 할 것인데, 원심은 위 기간 동안의 점유를 취득시효의 기초가 되는 점유에 포함시켜 서울특별시가 1977. 5. 17.부터 이 사건 ㉰부분 토지를 소유의 의사로 점유하여 왔다고 보고 그 때부터 20년이 경과한 1997. 5. 17.에 피고가 시효로 취득하였다고 판단하였으니, 거기에는 부동산 취득시효의 기초가 되는 점유에 관한 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 3. 그러므로 원심판결 중 이 사건 ㉰부분 토지에 관한 부분은 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 이를 파기하여 그 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다{한편 원심은, 피고가 이 사건 각 토지 부분을 점유·사용하고 있음을 이유로 피고에 대하여 차임 상당의 부당이득금의 반환을 구하는 원고의 본소청구를 인용한 제1심판결에 대하여, 피고가 항소하지 아니하여 피고의 반소청구만이 원심의 심판범위에 속한다고 하여 본소청구에 관하여는 판단하지 않았으나, 피고가 제출한 항소장에 의하면 그 항소취지란에, "피고(반소원고) 패소 부분의 원판결을 취소하고, 원고(반소피고)는 서울특별시에게 … ㉳부분 2.0㎡, … ㉲부분 4.0㎡, … ㉴부분 1.0㎡, … ㉰부분 6.0㎡에 관하여 1984. 10. 2. 자 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라."라고만 되어 있어 본소청구에 관한 부분이 누락되어 있기는 하지만, 항소장에 본소 부분에 대한 항소에 관한 인지도 첩부되어 있고, 제1심판결의 본소, 반소에 관한 사건명과 번호의 표시와 함께 제1심판결에 대하여 피고가 전부 불복이므로 항소를 제기한다는 취지가 기재되어 있으며, 그 불복하는 제1심판결의 표시란에는 본소 반소 전체에 걸친 주문 내용이 명기되어 있어, 피고는 본소 및 반소의 패소 부분 전부에 대하여 항소한 것으로 보아야 하고 그 항소취지란에 본소에 관한 부분이 누락되어 있다고 하여 반소에 관하여만 불복한 것이라 할 수는 없는 것이므로(대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카2819, 2820 판결 참조), 본소청구에 관한 부분도 원심의 심판범위에 포함된다는 점을 부기하여 둔다}.

대법관 윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심)

[1] 토지 소유자가 토지의 특정한 일부분을 타인에게 매도하면서 등기부상으로는 전체 토지의 일부 지분에 관한 소유권이전등기를 경료해 준 후, 매도 대상에서 제외된 나머지 특정 부분을 계속 점유한 것이 취득시효의 기초가 되는 점유에 해당하는지 여부(소극)
[2] 항소장의 항소취지란에 본소청구에 관한 부분이 누락되어 있더라도 본소 및 반소의 패소 부분 전부에 대하여 항소한 것으로 보아야 한다고 한 사례

[1] 토지 소유자가 토지의 특정한 일부분을 타인에게 매도하면서 등기부상으로는 전체 토지의 일부 지분에 관한 소유권이전등기를 경료해 준 경우에 매도 대상에서 제외된 나머지 특정 부분을 계속 점유한다고 하더라도 이는 자기 소유의 토지를 점유하는 것이어서 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다.
[2] 피고가 제출한 항소장의 항소취지란에 본소청구에 관한 부분이 누락되어 있더라도, 항소장에 본소 부분에 대한 항소에 관한 인지도 첩부되어 있고, 제1심판결의 본소 반소에 관한 사건명과 번호의 표시와 함께 제1심판결에 대하여 전부 불복이므로 항소를 제기한다는 취지가 기재되어 있으며, 그 불복하는 제1심판결의 표시란에는 본소 반소 전체에 걸친 주문 내용이 명기되어 있다면, 피고는 본소 및 반소의 패소 부분 전부에 대하여 항소한 것으로 보아야 한다고 본 사례.