폭력행위등처벌에관한법률위반·보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1996.03.26 / 시행일:

【피고인】 
【피감호청구인】 
【상고인】 피고인 및 피감호청구인
【변호인】 변호사 현홍주 외 1인
【원심판결】서울고법 1995. 12. 11. 선고 95노2456, 95감노137 판결
【주문】
원심판결 중피고인에 대한 부분 및피감호청구인에 대한 부분을 각 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 직권으로 살펴본다.
피고인에 대하여
 이 사건 기록에 의하면 검사는 공소장에서피고인이 종전에 "청화위생파"의 행동대원으로 가담하여 활동하다가 수뇌부의 검거 등으로 조직이 와해되자,원심 공동피고인 등의 주도로 1993. 5.경 "신 청화위생파"라는 범죄단체를 재건함에 있어 위피고인이 행동대원으로 가담하였다는 취지로 공소사실을 적시하였다가 원심에 이르러 과연 "신 청화위생파"라는 범죄단체가 새로 결성되었는지의 여부에 관하여 다툼이 계속되자, 1995. 11. 27.자로 공소장변경허가신청서를 제출하여 "신 청화위생파"가 새로 결성된 것이 아니라, 위원심 공동피고인 등이 "청화위생파"에 가담하여 활동하다가 조직을 재편하였다는 취지로 공소사실을 변경함에 있어 위피고인에 대한 부분도 변경된 것임을 분명히 하였고 원심은 위 공소장변경을 허가하였음을 알 수 있으므로, 이 사건에서 원래 공소가 제기된 사실은 1993. 5.경 새로운 범죄단체인 "신 청화위생파"를 조직하는데 위피고인이 행동대원으로 가입하였다는 것임에 반하여 원심에 이르러 변경된 공소사실은 위피고인이 기존의 범죄단체인 "청화위생파"에 행동대원으로 가입하였다는 취지임이 명백하여 위 공소장변경으로 원심의 심판대상이 변경되었다고 보아야 할 것이다.
 그런데 원심은 변경된 공소사실에 관하여 심리·판단함이 없이 검사와 위피고인의 항소를 모두 기각함으로써, 제1심판결을 유지한 것이므로, 이 부분의 원심판결에는 공소장변경이나 심판의 대상에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 파기를 면할 수 없다 할 것이다.
 한편 이 사건 기록에 의하면 제1심은 위피고인의 위 범죄단체가입의 점에 대하여 징역 장기 8월, 단기 6월의 형을 선고한 외에 폭력행사의 점에 대하여 징역 장기 10월, 단기 8월의 형을 선고하면서 그 판결 선고 전의 구금일수 중 120일을 위 형에 산입한다고만 판시함으로써 2개의 선고형 중 어느 형에 산입하는지 또한 쌍방에 산입하면 며칠씩을 산입할 것인지를 밝히지 아니한 위법을 범하였음에도 원심은 이를 간과하여 항소를 기각하였음을 알 수 있으므로, 원심판결은 이 점에서도 더 이상 유지될 수 없어 전부 파기되어야 할 것이다.
피감호청구인에 대하여
 이 부분 원심판결 이유에 의하면 원심은피감호청구인의 항소이유를 판단함에 있어 이 사건 각 범행의 동기, 범행에 이르기까지의 행적, 위피감호청구인의 전과 내용과 폭력행위의 상습성, 그 수단과 범행 후의 정황, 위피감호청구인의 직업, 가족관계, 교육정도, 성행 등을 종합하여 보면 재범의 위험성이 인정되고, 위피감호청구인이 이 사건 범죄와 동종의 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받고, 그 형기의 합계가 3년 이상인 자로서 그 최종형의 집행을 받은 후 다시 동종의 이 사건 범행을 범하고, 재범의 위험성이 있다고 인정되어사회보호법 제5조 제1호의 보호감호요건에 해당되는 이상 법원은 보호감호처분을 하여야 하므로, 항소논지는 이유 없다고 판시하여 위피감호청구인의 항소를 기각하고 있다.
사회보호법 제5조 제1호는 동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받고, 형기 합계 3년 이상인 자가 최종형의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은 후 다시 동종 또는 유사한 별표의 죄를 범하고 재범의 위험성이 있다고 인정되는 때에는 보호감호에 처한다고 하고, 별표 제2호에는 폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 경우제2조 제1항,제3조 제3항,제6조(제2조 제1항과제3조 제3항의 미수범에 한한다)의 죄라고 규정하고 있으므로, 피감호청구인의 전과와 공소범죄사실이 동종 또는 유사한 범죄에 해당된다 하더라도 그것만으로는 보호감호의 요건을 충족할 수 없고, 공소범죄사실이 "상습으로폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항에 열거된 형법 각 본조의 죄를 범한 때, 상습으로 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 위 형법 각 본조의 죄를 범한 때 및 그 각 미수죄를 범한 때"에 한하여 보호감호의 요건을 충족한다고 보아야 할 것이다(당원 1993. 10. 12. 선고 93감도86 판결 참조).
 그런데 이 사건 공소장 및 각 공소장변경허가신청서의 기재에 의하면 위피감호청구인에 대한 이 사건 공소사실 및 감호청구원인사실은 그가 야간 또는 공동피고인 등과 공동하여 갈취, 폭행, 재물손괴 등을 범하였다는 취지임이 명백하고 그를 상습범으로 기소한 것은 아니므로, 비록 위피감호청구인에게폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항에 정한 상습성이 있다고 인정될 경우에도 검사의 공소사실의 변경 없이위 제2조 제1항에 정한 상습범을 심판대상으로 하여 처단할 수는 없는 법리이므로, 이와 달리 본 원심판결에는 보호감호의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 상고이유에 나아가 판단할 필요 없이 파기를 면할 수 없다 할 것이다.
 그러므로 원심판결 중 피고인피고인에 대한 부분 및피감호청구인에 대한 부분을 각 파기하고, 그 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

[1]사회보호법 제5조 제1호는 동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받고, 형기 합계 3년 이상인 자가 최종형의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은 후 다시 동종 또는 유사한 별표의 죄를 범하고 재범의 위험성이 있다고 인정되는 때에는 보호감호에 처한다고 하고, [별표] 제2호에는 폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 경우제2조 제1항,제3조 제3항,제6조(제2조 제1항과제3조 제3항의 미수범에 한한다)의 죄라고 규정하고 있으므로, 피감호청구인의 전과와 공소범죄사실이 동종 또는 유사한 범죄에 해당된다 하더라도 그것만으로는 보호감호의 요건을 충족할 수 없고, 공소범죄사실이 "상습으로폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항에 열거된 형법 각 본조의 죄를 범한 때, 상습으로 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 위 형법 각 본조의 죄를 범한 때 및 그 각 미수죄를 범한 때"에 한하여 보호감호의 요건을 충족한다.
 [2] 폭력의 상습범으로 기소되지 아니한 자에게 비록폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항에 정한 상습성이 있다고 인정될 경우에도 검사의 공소사실의 변경 없이위 제2조 제1항에 정한 상습범을 심판대상으로 하여 처단할 수 없으므로 보호감호에 처할 수 없다는 이유로 원심판결을 파기한 사례.