평균임금정정신청 및 보험급여차액청구서 부지 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【주문】1. 피고가 2023. 3. 31. 원고에 대하여 한 평균임금정정 불승인 및 보험급여차액 부지급 처분을 취소한다.
 2. 소송비용은 피고가 부담한다.
【청구취지】주문과 같다.
【이유】1. 처분의 경위
 가. 원고(생년월일 생략생 남자)는 1973. 9. 1.부터 ○○○○○○ 주식회사 ○○광업소(이하 ‘이 사건 사업장’이라 한다)에서 광원으로 근무하다가 1984. 3. 31. 퇴직하였다.
 나. 원고는 1983. 11. 5. 업무상 재해를 당하여 ‘결막 열상(우안), 공막 천공창(우안),홍체 탈출(우안)’으로 요양승인을 받아 1984. 2. 17.까지 요양하였다. 원고는 위 상병으로 요양하던 1983. 11. 7.부터 1984. 2. 17.까지 피고로부터 재해발생일(1983. 11. 5.)기준 평균임금 15,895원55전을 기준으로 산정한 휴업급여를 지급받았다. 또한 원고는 1984. 3. 2. 장해등급 8급 1호(한 눈이 실명되거나 또는 한 눈의 시력이 0.02 이하로된 자)에 따른 장해보상일시금을 지급받았다.
 다. 원고는 2012. 7. 6. 진폐(이하 ‘이 사건 상병’이라 한다)로 진단받았다. 원고에 대한 진폐 정밀진단 판정 내역은 다음과 같다.
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 라. 피고는 2012. 8.경부터 이 사건 상병에 관하여 원고의 평균임금을 구 산업재해보상보험법(2012. 12. 18. 법률 제11569호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 산재보험법’이라한다) 제36조 제6항, 구 산업재해보상보험법(2012. 11. 12. 대통령령 제24177호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 산재보험법 시행령’이라 한다) 제25조 제2항 제1호에 따라 평균임금 산정 특례에 따른 평균임금(이하 ‘산재보험법상 특례임금’이라 한다)으로서 진폐고시임금인 92,116원59전으로 산정하여 보험급여를 지급하였다.
 마. 원고는 2020. 8.경 원고의 평균임금을 퇴직 전 업무상 재해 당시 확인된 1983. 11. 5. 기준 평균임금인 15,895원55전을 기초로 증감을 거친 평균임금으로 산정해야 한다는 이유로 평균임금 정정 및 보험급여 차액 청구(이하 ‘1차 청구’라 한다)를 하였다.
 바. 피고는 2020. 10. 28. 퇴직일인 1984. 3. 31. 기준으로, 평균임금 산정기간인 퇴직일 직전 3개월(1983. 12. 31.부터 1984. 3. 30.까지)에서 업무상 재해로 요양을 한 기간(1983. 12. 31.부터 1984. 2. 17.까지)을 제외하고 나머지 기간(1984. 2. 18.부터 1984. 3. 30.까지)에 대하여는 지급된 임금 총액을 확인할 수 없어 임금총액의 전부가명확하지 않다는 이유로 근로기준법 시행령 제4조, 평균임금산정 특례 고시(고용노동부고시 제2015-77호) 제5조에 따라 동종근로자의 임금을 기초로 산정한 평균임금이 146,590원91전으로서 위 산재보험법상 특례임금보다 더 크다는 이유로 평균임금을 146,590원91전으로 정정한 후 원고에게 보험급여 차액을 지급하였다.
 사. 원고는 2023. 3.경 다시 1차 청구와 같은 취지로 평균임금 정정 및 보험급여 차액 청구를 하였다. 피고는 2023. 3. 31. 평균임금 산정 사유 발생일은 퇴직일인 1984. 3. 31.이고 위 1차 청구에 따라 정정한 평균임금이 적법하다는 이유로 평균임금 정정불승인 및 보험급여 차액 부지급 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
 [인정근거]다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2.관계법령
 별지 기재와 같다.
 3. 이 사건 처분의 위법 여부
 가. 원고의 주장 요지
 원고가 이 사건 사업장 퇴직 직전 3개월 중에 지급받았던 휴업급여의 산정기초가 된 평균임금(15,895원55전)이 원고의 통상의 생활임금을 사실대로 반영하는 것이므로,이 사건 상병에 관한 보험급여의 산정기초가 되는 평균임금은 위 평균임금을 기초로증감을 거친 202,765원79전이어야 한다. 그런데도 평균임금산정 특례 고시에 따라 동종근로자의 임금을 기초로 산정한 146,590원91전이 적법한 평균임금에 해당함을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.
 나. 판단
 1) 산재보험법상 보험급여의 산정 기준이 되는 평균임금은 근로기준법에 따른 평균임금이다(산재보험법 제5조 제2호 본문). 근로기준법상 평균임금은 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액이고(근로기준법 제2조 제1항 제6호), 평균임금 산정기간 중 업무상부상 또는 질병으로 요양하기 위하여 휴업한 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 뺀다(근로기준법 시행령 제2조 제1항 제4호).
 위와 같은 방법으로 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 고용노동부장관이 정하는 바에 따르고(근로기준법 시행령 제4조), 그 위임에 따라 평균임금산정 특례 고시가마련되어 있다. 평균임금산정 특례 고시에 따르면, 평균임금의 계산에서 제외되는 기간이 3개월 이상인 경우 제외되는 기간의 최초일을 평균임금의 산정사유가 발생한 날로보아 평균임금을 산정한다(제1조). 또한 평균임금산정 특례 고시에 따르면, 평균임금의산정기간 중에 지급된 임금의 일부를 확인할 수 없는 기간이 포함된 경우에는 그 기간을 빼고 남은 기간에 지급된 임금의 총액을 남은 기간의 총일수로 나눈 금액을 평균임금으로 보고(제4조), 임금총액의 전부가 명확하지 아니한 경우 등 평균임금을 산정할수 없는 경우에는 지방고용노동관서장이 해당 사업장이 있는 지역의 업종과 규모가 동일하거나 유사한 사업장에서 해당 근로자와 동일한 직종에 종사한 근로자의 임금에 관한 사항 등을 감안하여 적정하다고 결정한 금액을 평균임금으로 본다(제5조).
 통상 생활임금을 사실적으로 반영하려는 평균임금 제도의 취지와, 업무상 질병 등의 평균임금 산정 사유는 근로관계 존속 중 수행하였던 업무가 원인이 되어 발생한 것이라는 점 등을 고려하면, 퇴직한 근로자에게 직업병 진단이 확정되어 그 직업병 진단확정일을 평균임금 산정 사유 발생일로 하여 평균임금을 산정하고 이에 따라 산업재해보상보험법상 보험급여를 지급하는 경우, 그 근로자의 퇴직일 이후 평균임금 산정 사유 발생일, 즉 진단 확정일까지 기간은 평균임금 산정 기간에서 제외하여야 한다. 만일 평균임금 산정 기간에서 제외하는 기간이 3월 이상인 경우에는 그 제외하는 기간의 최초일을 평균임금 산정 사유 발생일로 보아 평균임금을 산정하고, 그와 같이 산정된 금액에서 구 산재보험법 제36조 제3항, 구 산재보험법 시행령 제22조 제1항에 따른 증감을 거친 금액을 그 근로자의 보험급여 산정 기준이 되는 평균임금으로 하여야 한다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결 등 참조).
 2) 위 인정사실과 갑 제1 내지 4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정하거나 알 수 있는 다음 사실 또는 사정에 비추어 보면, 이 사건 상병에 관한 보험급여의 산정 기준이 되는 평균임금이 평균임금산정 특례 고시에 따라 동종근로자의 임금을 기초로 산정한 평균임금에 해당함을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.
 ① 원고가 이 사건 사업장에서 퇴직한 1984. 3. 31.부터 3개월이 경과한 이후인2012. 7. 6. 업무상 질병인 이 사건 상병의 진단이 확정되었다. 퇴직일 이후 평균임금산정 사유 발생일인 진단 확정일까지의 기간은 평균임금 산정 기간에서 제외하여야 하고 이 기간이 3월 이상이므로, 제외하는 기간의 최초일인 퇴직일(1984. 3. 31.)이 평균임금 산정 사유 발생일로서 원고의 퇴직일 직전 3개월(1983. 12. 31.부터 1984. 3. 30.까지) 동안 지급된 임금총액을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다. 그런데 업무상재해로 요양을 한 기간은 평균임금 산정기간에서 제외되므로, 특별한 사정이 없는 한위 기간 중 원고가 업무상 재해로 요양을 한 기간(1983. 12. 31.부터 1984. 2. 17.까지)을 제외한 나머지 기간(1984. 2. 18.부터 1984. 3. 30.까지, 이하 ‘이 사건 잔여 기간’이라 한다)이 평균임금 산정기간이 된다.
 ② 원고는 이 사건 사업장에서 퇴직하기 전 1983. 11. 5. 업무 중 발생한 사고로‘결막 열상(우안), 공막 천공창(우안), 홍체 탈출(우안)’ 부상을 입어 1984. 2. 7.까지 요양을 한 후, 1984. 3. 2. 장해등급 8급 1호(한 눈이 실명되거나 또는 한 눈의 시력이 0.02 이하로 된 자) 판정을 받았다. 원고는 1984. 2. 17. 요양 종결 후 1984. 3. 31. 퇴직하였으나, 원고가 이 사건 잔여 기간(1984. 2. 18.부터 1984. 3. 30.까지) 동안 지급받은 임금을 확인할 수 있는 자료는 없다. 위와 같은 원고의 부상과 장해 정도 및 원고가 위와 같은 업무상 재해 이후 약 40일 만에 20년 넘게 근무하던 이 사건 사업장에서 퇴직한 점, 원고가 퇴직 당시 만 40세였던 점 등을 고려하면, 원고가 이 사건 잔여 기간 동안 이 사건 사업장에서 정상적인 근로를 제공하였을 것으로 보이지 않고,설령 원고가 지급받은 임금이 있다 하더라도 그 임금이 원고의 통상 생활임금을 제대로 반영하는 것으로 보기도 어렵다.
 이러한 사정에 더하여, 평균임금은 근로자의 통상 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 기본원리로 하는 점, 업무수행으로 인한 부상 또는 질병 요양을 위하여 휴업한기간을 평균임금 산정기간에서 제외하는 취지 역시 평균임금 계산에 산입되는 '그 사유가 발생한 날 이전 3월 간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금 총액'이 통상의 경우보다 현저하게 적은 금액으로 되는 것을 배제하기 위한 것인 점 등을 고려하면, 이 사건 잔여 기간 역시 평균임금 산정기간에서 제외되어야 한다고 봄이 타당하다.
 ③ 결국 퇴직일 이후 평균임금 산정 사유 발생일인 진단 확정일까지의 기간(1984. 3. 31. ~ 2012. 7. 6.), 이 사건 잔여 기간(1984. 2. 18. ~ 1984. 3. 30.), 원고가업무상 재해로 요양한 기간(1983. 11. 5. ~ 1984. 2. 17.)은 평균임금 산정기간에서 제외되고 이는 3개월 이상이므로, 그 기간의 최초일인 1983. 11. 5.을 평균임금의 산정사유가 발생한 날로 보아야 한다. 따라서 이 사건 상병에 관한 보험급여의 산정 기준이되는 평균임금은 원고가 업무상 재해로 요양을 받을 당시의 재해발생일인 1983. 11. 5.기준 평균임금 15,895원55전을 기초로 증감을 거친 금액이어야 한다.
 4. 결론
 원고의 청구는 이유 있으므로 인용한다.
 판사 판사1