건물등철거 (민사, 대구지방법원)
공포일: 2018.09.19 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 부대항소인】 주식회사 지에스인베스트먼트(소송대리인 변호사 박준섭)
【피고, 항소인 겸 부대피항소인】 피고 1 외 2인(소송대리인 변호사 이양수)
【제1심판결】 대구지방법원 서부지원 2017. 2. 9. 선고 2015가단2403 판결 
【변론종결】2018. 3. 28.
【주 문】
1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 피고들은 각자 원고에게,
 1) 46,097,221원 및 이에 대한 2018. 3. 27.부터 2018. 9. 19.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈과,
 2) 2018. 3. 17.부터 별지1 목록 제1항 기재 토지 중 별지3 감정도 표시 ‘ㄱ’ 부분 및 같은 목록 제2항 기재 토지에 대한 피고들의 점유종료일 또는 원고의 소유권상실일까지 월 263,284원의 비율로 계산한 돈을
 각 지급하라.
 나. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 기각한다.
2. 소송 총비용 중 40%는 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다.
3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다.

【청구취지, 항소취지 및 부대항소취지】 1. 청구취지 
 피고들은 각자 원고에게, 63,017,640원 및 이에 대한 이 사건 2018. 3. 26.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈과, 2018. 3. 17.부터 별지1 목록 기재 각 토지에 대한 피고들의 점유종료일 또는 원고의 소유권상실일까지 월 386,410원의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라(원고는 항소심에서 청구취지를 감축하였다).
 2. 항소취지 
 제1심판결 중 피고들 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
 3. 부대항소취지 
 제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소하고, 2,704,870원 및 이에 대한 이 사건 2018. 3. 26.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】 1. 기초사실 
 가. 원고는 별지1 목록 기재 각 토지(이하 별지1 항목별로 ‘이 사건 제1, 2토지’라 하고, 이를 함께 일컬어 ‘이 사건 각 토지’라 한다)를 임의경매절차에서 경락받아 2006. 2. 17. 소유권이전등기를 마쳤다.
 나. 피고들은 별지2 감정도 표시 이 사건 제1토지 지상 (ㄱ), (ㄴ), (ㄷ), (ㄹ), (ㅁ) 부분 건물 및 같은 감정도 표시 이 사건 제2토지 지상 (ㄱ), (ㄴ) 부분 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 공유자들(각 지분 1/3)이다.
 다. 이 사건 건물은 전통고택으로서 이 사건 각 토지 및 건물이 속한 ‘○○마을’은 국가지정문화재구역으로 지정되어 있다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1 내지 11호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지
 2. 당사자들의 주장 
 가. 원고 
 원고는 이 사건 각 토지의 소유자이고, 피고들은 이 사건 건물의 소유자로서 이 사건 각 토지를 점유·사용하고 있으므로, 피고들은 원고에게 위 각 토지의 점유·사용에 따른 부당이득으로 임료 상당액을 지급하여야 한다.
 나. 피고들 
 1) 부동산매매업 등을 영위하기 위하여 이 사건 각 토지를 경락받는 경우, 구 문화재보호법(2007. 4. 11. 법률 제8346호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제61조에 따른 문화재매매업허가를 받아야 함에도, 원고는 위 허가 없이 이 사건 각 토지를 경락받았으므로, 원고의 이 사건 각 토지의 소유권 취득은 무효이다.
 2) 이 사건 건물은 공법적 제한을 받는 문화재로서 그 소유자인 피고들은 문화재 원형보존의 범위 내에서만 위 건물을 사용할 수 있고, 이 사건 각 토지는 문화재 지정구역으로서 그 소유자인 원고는 토지 지상에 존재하는 이 사건 건물의 보존과 존속을 수인할 공법적 의무가 있으므로, 이 사건 각 토지에 이 사건 건물이 존재한다 하더라도 이로써 건물 소유자인 피고들에게 부당이득반환책임이 성립한다고 할 수 없다.
 3) 이 사건 각 토지의 전 소유자인 소외인은 이 사건 각 토지와 건물의 소유자가 다르게 확정된 1998. 2. 6. 이후부터 위 각 토지를 건물의 소유자들(피고들의 부친 소외 2 및 피고들)에게 무상으로 제공함으로써 토지의 사용·수익권을 포기하였고, 원고는 이러한 사정을 알면서 이 사건 각 토지를 경락받아 소외인의 지위를 그대로 승계하였으므로, 원고는 피고들을 상대로 부당이득반환청구를 할 수 없다.
 4) 원고는 이 사건 각 토지가 문화재 지정구역으로서, 그 지상에 문화재인 이 사건 건물이 존재하는 등으로 토지 사용에 공법상의 제한이 있다는 사정을 알면서도 오로지 피고들에게 고통을 주기 위하여 위 각 토지를 경락받아 이 사건 소를 제기하였으므로, 원고의 이 사건 청구는 권리남용에 해당한다.
 5) 피고들에게 부당이득반환책임이 성립하더라도, 피고들이 점유하는 면적은 이 사건 각 토지 중 이 사건 건물 자체가 차지하는 면적인 221㎡로 제한된다.
 6) 이 사건 제1토지 중 별지3 감정도 표시 ‘ㄴ’ 부분은 이 사건 건물의 부지로 사용되고 있지 않으므로 피고들은 위 부분을 점유한다고 볼 수 없다.
 7) 원고는 부동산매매업 등을 목적으로 설립된 회사이므로, 원고의 이 사건 부당이득반환채권은 5년의 상사시효가 적용되고, 따라서 원고가 이 사건 소를 제기한 2015. 2. 3.로부터 역산하여 5년 이상이 경과한 기간에 해당하는 부당이득반환채권은 시효로 소멸하였다.
 8) 피고들은 문화재인 이 사건 건물을 관리하면서 원고를 위하여 위 건물과 불가분의 관계에 있는 이 사건 제1토지 중 별지3 감정도 표시 ‘ㄴ’ 부분을 매년 11,710,000원을 들여 관리하였으므로, 원고는 피고들에게 위 비용을 상환하여야 하고, 이는 원고가 청구하는 부당이득금에서 공제되어야 한다.
 3. 판단 
 가. 부당이득반환의무의 성립 여부 
 1) 구 문화재보호법 제61조에 의하면, 동산에 속하는 유형문화재나 유형의 민속자료를 매매 또는 교환하는 것을 업으로 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 시장·군수 또는 구청장에게 신고하여야 하나, 원고가 경락받은 이 사건 각 토지가 위 신고 대상인 문화재에 해당한다고 볼 수 없고, 원고가 이 사건 각 토지를 경락받은 다음 그 지상 건물의 소유자인 피고들을 상대로 토지 점유에 대한 부당이득반환청구를 하였다는 사정만으로는 원고가 위 각 토지의 매매 또는 교환을 업으로 한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 위와 같은 신고가 해당 문화재에 대한 소유권 취득의 효력요건이라고 볼 수도 없다. 따라서 원고의 이 사건 각 토지의 소유권 취득이 무효라는 피고들의 주장은 받아들일 수 없다. 
 2) 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없는 것이므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 보아야 한다. 한편, 국가나 지방자치단체가 문화재의 관리 및 보호를 목적으로 사인 소유 토지의 사용·수익을 제한하기 위해서는 문화재보호법 제42조 제1, 2항의 규정에 따른 적절한 행정명령 또는 행정조치를 취하거나 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 따른 수용 또는 사용 절차를 거쳐야 한다.
 그렇다면, 문화재로서 보존할 가치가 있는 건조물을 문화재보호법에 따라 국가지정문화재로 지정하고 이를 관리·보호하기 위해 그 건조물의 부지 등을 포함한 일정 구역을 보호구역으로 지정하였다 하더라도, 그와 같은 문화재보호법에 따른 보호구역의 지정이 건조물을 통해 그 부지를 점유하는 건조물의 소유자에게 해당 부지를 무상으로 점유할 수 있는 법률상의 권원을 부여한다고 보기 어렵다. 또한, 위와 같은 지정으로 인하여 부지의 소유자가 해당 부지를 사용 또는 관리함에 있어서 문화재보호법 등의 관련 규정에 따른 일정한 제한을 받게 된다고 하더라도, 부지의 소유자가 그와 같은 제한 자체를 감수해야 하는 것과 그러한 제한에 따른 손실에 대하여 배상이 이루어져야 하는 것은 별개의 문제이므로, 건조물의 존재로 인한 부지의 점유 상실에 관하여 해당 부지의 소유자에게 법률상 아무런 손해가 없다고 볼 수도 없다. 따라서 이 사건 각 토지에 관하여 피고들에게 부당이득반환책임이 성립하지 않는다는 취지의 피고들 주장도 받아들일 수 없다. 
 3) 이 사건 각 토지의 전 소유자인 소외인이 1998. 2. 6. 이후부터 위 각 토지를 이 사건 건물의 소유자들에게 무상으로 제공하였더라도, 소외인과 위 건물 소유자들의 인적관계에 비추어 볼 때(소외인은 위 건물의 전 소유자인 소외 2의 아들로서, 위 건물의 현재 소유자인 피고들과 형제 관계에 있다), 그러한 사정만으로 소외인이 위 각 토지의 사용·수익권을 대세적으로 포기하였다고 볼 수 없을뿐더러, 이는 처분권능만이 남는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 결과를 가져와 민법이 정한 물권법정주의에 반하므로 허용될 수 없다. 따라서 소외인이 이 사건 각 토지의 사용·수익권을 포기하였으므로 그 지위를 승계한 원고는 부당이득반환청구를 할 수 없다는 피고들의 주장도 받아들일 수 없다.
 4) 권리의 행사가 권리의 남용에 해당한다고 하려면, 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는데, 피고들이 주장하는 사정이나 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 사건 청구가 권리남용에 해당한다는 피고들의 주장도 받아들일 수 없다. 
 5) 따라서 피고들은 원고에게 이 사건 각 토지의 점유에 따른 부당이득반환책임을 진다.
 나. 부당이득반환의 범위 
 1) 이 사건 제1토지 중 별지3 감정도 표시 ‘ㄱ’ 부분(이하 "이 사건 ‘ㄱ’ 부분"이라 한다) 및 이 사건 제2토지에 관하여 본다. 갑 제2호증, 을 제16의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합해 보면, 이 사건 ‘ㄱ’ 부분 및 이 사건 제2토지는 그중 이 사건 건물 자체가 차지하는 면적을 제외한 나머지 부분을 위 건물과 분리하여 별도로 사용·수익할 수 있다고 보이지 않으므로, 위 건물 소유자인 피고들이 그 전체를 건물의 부지로 점유·사용하고 있다고 인정된다(이하 이 사건 ‘ㄱ’ 부분과 이 사건 제2토지를 합하여 ‘이 사건 점유 부분’이라 한다).
 2) 이 사건 제1토지 중 별지3 감정도 표시 ‘ㄴ’ 부분(이하 ‘이 사건 공터’라 한다)에 관하여 본다.
 갑 제3 내지 7호증, 을 제21, 22, 29호증의 각 기재 및 영상, 제1심법원의 경상북도에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 공터는 이 사건 ‘ㄱ’ 부분과 함께 하나의 필지(이 사건 제1토지)를 이루고 있는 사실, 위 ‘ㄱ’ 부분에 피고들 소유의 건물이 다수 존재하고 있는데, 이를 둘러싸고 있는 담장이 이어져 위 공터를 함께 둘러싸고 있는 사실, 피고들이 위 공터에 잔디를 심은 적이 있는 사실, 위 공터에서 KBS, MBC, TBC 등 방송국이 명절 제례의식이나 고택음악회 등의 야외촬영을 한 적이 있고, 이와 관련하여 2015. 10. 9. TBC 방송국이 피고 1에게 478,000원을 지급한 사실은 인정된다.
 그러나 위 증거들 및 을 제16, 30, 31, 38호증의 각 기재 및 영상, 한국국토정보공사의 각 지적측량 감정 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사실이나 사정, 즉 ① 이 사건 ‘ㄱ’ 부분과 이 사건 공터는 그 가운데 세로로 담장이 쳐져 있어 공간상 구역이 구분되어 있는 점, ② 이 사건 공터에는 피고들 소유의 건물이 존재하지 않는 점, ③ 이 사건 제1토지의 전체 면적은 1,865㎡인데, 그중 이 사건 ‘ㄱ’ 부분의 면적은 1,135㎡이고, 위 ‘ㄱ’ 부분에서 피고들 소유의 건물 자체가 차지하는 부지의 면적은 합계 181㎡로서 위 ‘ㄱ’ 부분의 약 15%, 이 사건 제1토지 전체의 약 10%에 각 불과한 반면, 이 사건 공터의 면적은 730㎡로서 이 사건 제1토지 전체의 약 40%에 이르는 점, ④ 이 사건 공터는 동쪽에 별도의 출입문이 설치되어 있어서 이 사건 ‘ㄱ’ 부분을 거치지 않더라도 외부로부터 출입이 가능한 점, ⑤ 위 별도의 출입문은 항시 개방되어 있어 외부인이 이 사건 공터에 언제든지 자유롭게 출입할 수 있는 것으로 보이고, 그동안 피고들이 위 출입문을 시정하는 등으로 외부인의 공터 출입을 관리하거나 통제하였다고 볼만한 아무런 자료가 없는 점, ⑥ TBC 방송국이 피고 1에게 지급한 478,000원은, 그 지급 영수증에 따르면 ‘출연료 및 다과료’ 명목으로 지급된 것이고, 그 외에 피고 1이 각 방송국으로부터 이 사건 공터의 점유·관리인 자격으로 ‘공터 이용료’ 상당액을 받았다고 인정할 만한 증거가 없는 점, ⑦ 이 사건 토지 및 건물이 속한 ‘○○마을’은 ○○마을 전통 문화사업의 일환으로 이 사건 공터에서 특정의 문화행사(△△△△)를 1년에 4회 이상 진행하고 있는바, 위 공터는 ○○마을 전체의 보존 및 문화 계승을 위한 공간으로 활용되기도 하는 것으로 보이는 점, 그 밖에 이 사건 제1토지 및 그 지상 건조물(건물 및 담장)의 구조, 형태, 이용현황, 제1토지의 전체 면적에서 이 사건 공터와 이 사건 ‘ㄱ’ 부분 및 그 지상 건물의 부지가 차지하는 각 비율 등을 종합하여 보면, 이 사건 공터는 사회통념상 피고들의 사실상 지배하에 있다고 보이지 않고, 피고들에게 이 사건 공터를 사실상 지배하려는 점유설정의사가 있다고 보이지도 않는다. 따라서 피고들이 이 사건 공터를 점유하고 있다고 볼 수 없다.
 3) 통상의 경우 부동산의 점유·사용으로 인한 이득액은 그 부동산의 차임 상당이다. 한국국토정보공사의 각 지적측량 감정 결과 및 감정인 소외 3의 임료 감정 결과에 의하면, 이 사건 점유 부분의 차임은 다음과 같다.
 ○ 이 사건 ‘ㄱ’ 부분에 대한 2006. 2. 17.부터 2018. 3. 16.까지의 차임:
 [43,435,850원 + (314,560원 × 37개월)] × 1,135㎡ / 1,865㎡ = 33,517,231원 
 ○ 이 사건 제2토지에 대한 2006. 2. 17.부터 2018. 3. 16.까지의 차임:
 9,921,540원 + (71,850원 × 37개월) = 12,579,990원
 ○ 위 합계: 33,517,231원 + 12,579,990 = 46,097,221원
 ○ 이 사건 점유 부분에 대한 2018. 3. 17.부터의 월 차임:
 191,434원(= 314,560원 × 1,135㎡ / 1,865㎡) + 71,850원 = 263,284원
 다. 피고들의 나머지 주장에 관한 판단 
 1) 을 제11호증의 기재에 의하면, 원고는 부동산임대업 등을 목적으로 하는 주식회사인 사실이 인정된다. 그러나 원고의 이 사건 부당이득반환청구는 상행위로 인한 채권을 청구원인으로 하는 것이 아니라 민법 제741조의 부당이득반환을 청구원인으로 하는 것이고, 원고가 상인이라는 이유만으로 원고가 행사하는 민법상 부당이득반환채권이 5년의 상사시효의 적용을 받는다고 할 수 없으므로, 이를 전제로 한 피고들의 소멸시효 주장은 받아들일 수 없다. 
 2) 을 제36호증의 기재만으로는 피고들이 원고를 위하여 매년 11,710,000원의 비용을 들여 이 사건 공터를 관리하여왔다는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이를 전제로 한 피고들의 사무관리비용 공제 주장도 받아들일 수 없다. 
 라. 소결론 
 피고들은 각자 원고에게 이 사건 점유 부분을 점유함에 따른 부당이득으로, ① 46,097,221원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 2018. 3. 26.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날인 2018. 3. 27.부터 피고들이 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 다투는 것이 상당하다고 인정되는 이 법원 판결 선고일인 2018. 9. 19.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금과, ② 2018. 3. 17.부터 이 사건 점유 부분에 대한 피고들의 점유종료일 또는 원고의 소유권상실일까지 월 263,284원의 비율로 계산한 돈을 각 지급할 의무가 있다.
 3. 결론 
 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 일부 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인데, 제1심판결 중 이와 결론을 일부 달리한 부분은 부당하므로 피고들의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
 (별지 생략)

판사 이영철(재판장) 조희성 이용제