간접강제 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1997.04.10 / 시행일:

【신청인, 피항고인】 
【피신청인, 항고인】 
【원심결정】서울지법 서부지원 1996. 11. 20.자 96타기3232 결정
【주 문】
 1. 피신청인의 항고를 기각한다.
 2. 신청비용은 1, 2심을 합하여 피신청인의 부담으로 한다.
 3. 원심결정 주문 제2항의 "위 채무"는 당심에서의 신청인의 신청취지 감축으로 인하여 "위 영업금지채무"로 변경되었다.

【신청취지】 피신청인은 원심결정을 송달받은 때로부터 별지 목록 기재 건물에서 일반음식점 영업을 계속하거나 제3자에게 위 음식점을 임대, 양도 기타 처분을 하여서는 안된다. 만일 피신청인이 위 영업금지채무를 이행하지 않을 때에는 피신청인은 신청인에게 원심결정을 송달받은 다음날부터 그 채무 이행 완료시까지 1일 금 200,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】 1. 기초 사실
 소갑 제1호증의 1, 2(각 판결)의 기재에 심리의 전취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
 가. 피신청인은 1993. 12.경 처인신청외 1 및신청외 2와 동업으로 서울 마포구 당인동(이하 생략)에 "○○○"라는 상호의 일반음식점을 개업하였다. 이 음식점에서는 여러 여행사들을 통하여 외국인 여행객들을 소개받아 그들에게 불고기, 삼계탕, 돌솥비빔밥 등을 판매하였다.
 나. 피신청인 부부와 위신청외 2는 1995. 2. 15.경 신청인에게 위○○○ 음식점에 관한 임차인의 지위와 영업 시설 및 고객관계 등 영업 일체를 임대차보증금과 시설비 및 권리금을 포함하여 1억 3천만 원에 양도하면서, 신청인이 기존의 상호를 그대로 사용하고 종업원도 계속 고용하기로 약정하였다.
 다. 그런데 피신청인은 1995. 5. 15.경 위○○○ 음식점에서 약 100m 떨어진 서울 마포구 합정동(이하 생략)에 "□□□"라는 상호로 일반음식점을 개업하고 위○○○의 영업 내용과 동일한 영업을 하면서○○○ 영업 당시의 기존 거래선을 이용하여 상당수의 외국인 관광객을 유치하여 갔다.
 라. 이에 신청인은 피신청인을 상대로 서울지방법원 서부지원에 영업금지가처분 신청을 제기하였다. 그 결과 피신청인은 상법 제41조 제1항에 따라 영업양도인으로서 경업금지의무를 부담한다는 이유로, 1995. 9. 15. "피신청인은 위△△빌딩에서 일반음식점 영업을 계속하거나 제3자에게 위 음식점을 임대·양도 기타 처분을 하여서는 안된다."는 판결이 선고되었다. 피신청인이 이 판결에 불복 항소하였으나 1996. 7. 16. 항소기각되었고, 같은 해 12. 23. 피신청인의 상고도 기각되어 위 판결이 확정되었다.
 2. 판 단
 가. 위 인정 사실에 의하면, 피신청인은 위 가처분 판결에 따라 위△△빌딩에서 일반음식점 영업을 계속하거나 제3자에게 위 음식점을 임대·양도 기타 처분을 하여서는 안되고, 또한 이 사건 기록에 나타난 모든 사정을 종합하여 보면, 피신청인이 위 영업금지의무를 위반할 경우에는 1일 금 200,000원의 비율에 의한 금원을 배상함이 상당하다고 인정된다.
 나. 원심이 위와 같은 판단 아래 위 가처분판결에 대한 간접강제를 명하였음에 대하여, 피신청인은 1995. 8. 5. 위 "□□□" 음식점의 영업 전부를신청외 3에게 양도하였으며, 그 이후 위△△빌딩에서 음식점 영업을 하는 등 위 가처분판결에서 명한 의무를 위반하는 행위를 하고 있지 않으므로, 원심결정은 부당하다고 주장한다.
 다. 그러므로 살피건대, 피신청인의 경업금지의무와 같은 부작위채무는 일단 채무불이행이 있으면 손해배상이나 위반 결과의 제거 등 사후적 구제수단만으로는 채권자에게 충분한 손해전보가 되지 아니하여 실질적으로는 집행이 불가능하게 될 수 있다. 특히 위반의 결과를 남기지 않는 일회적 부작위채무의 경우 위반행위가 있으면 바로 청구권이 소멸하게 되므로 전혀 집행 방법이 없게 된다. 또한 계속적 부작위채무의 경우에도 채무자의 의무 위반의 위험성이 아무리 크고 채무불이행에 의해 채권자에게 회복할 수 없는 손해가 발생할 우려가 있다 할지라도 위반행위가 있을 때까지는 그 채권을 집행할 수 없다고 하는 것은 불합리하다. 그러므로 부작위채무를 명하는 채무명의의 강제집행으로서 간접강제를 명함에 있어 위반행위의 존재는 그 요건이 아니라고 해석함이 상당하다(대법원 1996. 4. 12. 선고 93다40614, 40621 판결도 채무자가 부작위채무를 위반할 개연성이 있는 경우 현실적인 의무 위반행위가 없다 할지라도 간접강제를 명할 수 있다고 판시하고 있다).
 따라서 피신청인이 비록 그 주장과 같이 1995. 8. 5. 위□□□ 음식점 영업을 그만 두고 그 이후 위 가처분판결에 대한 위반행위를 하고 있지 않다 할지라도, 그러한 사유만으로는 위 가처분판결에 대한 간접강제를 저지할 수 없다 할 것이다. 뿐만 아니라, 위 소갑 제1호증의 1, 2의 기재에 심문의 전취지를 종합하면, 피신청인은 영업금지가처분을 당하는 것을 회피하기 위하여 1995. 8. 5. 위□□□ 식당을신청외 3에게 매도한다는 매매계약서를 허위로 작성하고 이를 기초로 같은 달 14. 위□□□의 영업허가 명의도신청외 3으로 바꾸었으나, 그 이후에도 사실상 피신청인이 위□□□의 실제 경영자로서 위 식당을 경영하고 있는 사실이 인정되므로, 이 점에서도 피신청인의 주장은 이유 없다.
 3. 결 론
 그렇다면 위 가처분판결에 따라 피신청인은 위△△빌딩에서 일반음식점 영업을 하거나 제3자에게 위 음식점을 임대·양도 기타 처분을 하여서는 안되고, 위 영업금지채무를 이행하지 않을 때에는 원심결정 송달일의 다음날부터 그 채무를 이행완료할 때까지 1일 금 200,000원의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다고 인정되는바, 원심결정은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 피신청인의 항고는 이유 없어 이를 기각하고, 신청비용은 1심·2심을 합하여 피신청인의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
【대법원결정】 대법원 1997. 6. 10.자 97마1069 결정

판사 이용우(재판장) 최완주 강일원

경업금지 의무와 같은 부작위채무는 일단 채무불이행이 있으면 손해배상이나 위반 결과의 제거 등 사후적 구제수단만으로는 채권자에게 충분한 손해전보가 되지 아니하여 실질적으로 집행이 불가능하게 될 수 있고, 특히 위반의 결과를 남기지 않는 일회적 부작위채무의 경우 위반행위가 있으면 바로 청구권이 소멸하여 전혀 집행 방법이 없게 되며, 또한 계속적 부작위채무의 경우에도 채무불이행에 의해 채권자에게 회복할 수 없는 손해가 발생할 우려가 있을지라도 위반행위가 있을 때까지 그 채권을 집행할 수 없다는 것은 불합리하므로, 부작위채무를 명하는 채무명의의 강제집행으로서 간접강제를 명하는 경우 의무 위반행위의 존재는 그 요건이 아니라고 해석함이 상당하다.