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절도·사기 (형사, 대법원)
공포일: 1975.08.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 (국선)변호사 배병근
【원 판 결】부산지방법원 1975.5.14. 선고 75노932 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면원심은 이건 열차승차권은 그 성격상 도난당한 즉시피해자는 그 가액상당의 손실을 입게되고 절취한 자는 그 상당의 재물을 취득한다 할 것이므로 피고인이 절취한 이건 열차승차권으로서 역직원에게 자기의 소유인양 속여 현금과 교환하였다 하여도 이를 가리켜 새로운 법익침해가 있는 것으로 볼 수 없고 따라서 절도죄외에 달리 사기죄가 성립한다고 볼수 없다. 이는 절도행위의 불가벌적 사후행위로 보아야 할 것이고 별도로 사기죄를 구성하는 것은 아니라고 하였는 바 이는 열차승차권은 그 자체에 권리가 화체되어 있는 무기명증권이므로 이를 곧 사용하여 승차하거나 권면가액으로 양도할 수 있고 매입금액의 환불을 받을 수 있는 것으로서 그 환불을 받음에 있어 비록 기망행위가 수반한다 하더라도 따로히 사기죄로 평가할 만한 새로운 법익의 침해가 있다고 할 실질을 가진 것으로 볼 수없어 절도의 사후처분행위로서 불가벌적인 것으로 볼 수 있는 점에서 정당한 판단이라 할것이고 논지에서 지적하는 바와 같은 사기죄의 법리를 오해한 위법 있다고 볼 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 이일규

열차승차권은 그 자체에 권리가 화체되어 있는 무기명증권이므로 이를 곧 사용하여 승차하거나 권면가액으로 양도할 수 있고 매입금액의 환불을 받을 수 있는 것으로서 열차승차권을 절취한 자가 환불을 받음에 있어 비록 기망행위가 수반한다 하더라도 절도죄 외에 따로히 사기죄가 성립하지 아니한다.
소년부송치결정에대한피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1975.08.26 / 시행일:

【피 고 인】 송병연
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심 서울민·형사지방법원 성동지원(75고합81 판결)
【주 문】
 본건 항고를 기각한다.

【이 유】 검사는 원심법원의 피고인에 대한 소년부 송치결정에 대하여 불복, 본건 항고에 이르렀으므로 살피건대, 보통항고는 원결정을 취소하여도 실익이 없는 때에는 이를 제기할 수 없음은형사소송법 제404조 단서가 규정하는 바이고, 이미 적법하게 제기되었던 항고라 할지라도 위와 같은 경우에는 그 항고도 이유없게 되는 것이라고 할 것인바, 본건의 경우 당원의 사실조회에 대한 서울가정법원의 회신서의 기재내용에 의하면, 원결정에 의하여 사건의 송치를 받은 서울가정법원은 본건 항고가 제기된 후인 1975.8.20.자로 피고인에 대하여소년법 제30조 1항 5호에 따른 보호처분의 결정을 하였음을 인정할 수 있고, 이러한 보호처분의 결정이 있은후에는 원결정을 취소하여도 실익이 없다할 것이다.
 따라서 본건 항고는 더 나아가 따질 것도 없이 이유없음에 돌아가므로형사소송법 제414조 1항에 의하여 이를 기각하기로 한다.

판사 홍순표(재판장) 김광년 주환석

소년부 송치결정에 대한 항고가 있은후 원결정에 의하여 사건의 송치를 받은 법원이 소년법 30조 1항 5호에 따른 보호처분의 결정을 하였다면 소년부 송치결정을 취소하여도 실익이 없게되므로 그 이상 판단할 필요없이 항고는 이유없는 것이 된다.
부당이득금반환청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1975.08.21 / 시행일:

【원고, 피항소인】 서울우유협동조합
【피고, 항소인】 대한민국
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(74가합4835 판결)
【주 문】
 피고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는, 피고는 원고에게 금 2,069,907원 및 그중 금 1,550,916원에 대한 1974.1.23.부터 금 199,366원에 대한 같은해 3.7.부터 금 194,498원에 대한 같은해 7.9.부터, 금 36,234원에 대한 같은해 8.4.부터, 금 88,893원에 대한 같은해 9.24.부터 각 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 급하한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고를 바라다.
【이 유】 1. 먼저 피고의 본안전 항변에 대하여 살펴본다.
 피고는, 원래 조세의 부과는 행정처분이므로, 가사 이사건 피고의 원고조합에 대한 법인세, 가산세, 부과처분이 위법 또는 부당한 것이라고 하더라도 원고로서는 이에 대하여 국세심사청구법에 정한 재조사 또는 심사청구 내지 행정소송의 제기에 의하여 그 시정을 구할 수 있는 것은 별론으로 하고, 민사소송에 의하여 이미 징수당한 세금액의 반환을 구할 수 없는 것이니 원고의 이 소송청구는 부적법한 것이라고 주장하나. 이사건 소송은 피고의 원고조합에 대한 법인세, 가산세, 부과처분 자체가 당연무효임을 전제로 원고가 피고에 대하여 위 부과처분에 따라 징수당한 세금액 상당의 부당이득금의 반환을 구하는 것임이 원고주장 자체로 명백하고, 이와 같은 경우에는 위의 행정쟁송의 절차에 의하지 아니하고, 직접 민사소송에 의하여 부당징수당한 세액상당 금원의 반환을 청구할 수 있는 것이므로 피고의 본안전 항변은 이유없는 것이다.
 2. 다음으로 본안에 관하여 살펴본다.
 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증, 갑 제3호증의 1 내지 5의 각 기재 원심증인 소외인의 증언 및 당사자변론의 전취지를 종합하여보면, 피고가 원고조합에 대하여 법인세법 제41조 제4항에 근거하여 피고조합이 그 경영하는 사업에 관하여 같은법 66조에 의하여 소관 세무서장에게 제출할 의무가 있는 판매 및 지급보고서를 기한내에 제출하지 아니하였다거나, 또는 그 내용이 불분명하다는 사유로서 부과한 법인세, 가산세, 부과처분에 따라 원고조합이 피고 산하의 소관 세무서에 74년도 수시분 법인세, 가산세로서 1974.1.22. 금 1,550,916원, 같은해 3.6. 금 199,366원, 같은해 7.8. 금 194,498원, 같은해 8.3. 금 36,234원, 같은해 9.23. 금 88,893원을 각 납부한 사실, 원고조합이 농업협동조합법에 의하여 설치된 특수 농업협동조합인 사실을 각 인정할 수 있고 위 인정에 어긋나는 증거는 없다. 
 그런데 조세감면규제법 제4조 1항 6호에는 농업협동조합의 소득과 수익에 대하여는 법인세 및 영업세를 면제한다고 규정되어 있고, 한편 법인세법 제2조에 의하면 법인세는 동조 각호에 게기하는 소득에 대하여 부과하도록 되어 있고, 같은법 제41조에는 동조 각항 및 각호 소정의 사유가 있을 때 법인세로서 가산세를 부과 한다고 각 규정되어 있어 이른바 동법상의 가산세는 결국 법인세의 일종임을 알 수 있으므로 법인세가 면제되는 원고조합에 대하여는 이를 부과할 수 없는 것이니 피고의 원고조합에 대한 위 법인세 부과처분은 당연무효라고 할 수 밖에 없다. 
 그렇다면 피고는 원고로부터 아무런 법률상 원인없이 위 법인세 가산세를 징수한 것이 되므로 피고는 원고에게 부당이득한 위 금 합계금 2,069,907원과 그중 금 1,550,916원에 대하여는 위 세금이 납부된 익일인 1974.1.23.부터, 금 199,366원에 대하여는 같은 1974.3.7.부터, 금 194,498원에 대하여는 1974.7.9.부터, 금 36,234원에 대하여는 같은 1974.8.4.부터, 금 88,893원에 대하여는 같은 1974.9.24.부터 각 완제에 이르기까지 민법에 정한 연 5푼의 율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 이를 구하는 원고의 이 소송청구는 이유있는 것으로서 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유 없으므로 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 박정근(재판장) 천경송 고형규

가. 당연무효의 부과처분에 의하여 징수한 세액은 국가가 이를 부당이득하고 있는 것이므로 이의 반환을 구하는 소송은 행정쟁송의 절차에 의하지 않고 직접 민사소송에 의하여 할 수 있다.
 나. 법인세에 대한 가산세는 결국 법인세의 일종이므로 법인세가 면제되는 농업협동조합에 대하여는 가사 법인세법 66조소정의 보고서제출의무 해태사유가 있다하여도 법인세로서의 가산세를 부과할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1975.08.19 / 시행일:

【원고, 피상고인】 장봉진 소송대리인 변호사 이해우
【피고, 상고인】 학교법인 동양학원 소송대리인 변호사 윤희경
【원 판 결】서울고등법원 1975.3.27. 선고 74나2526 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고 이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 그 채택증거를 종합하여 원고는 피고법인의 이사장소외인이 피고법인이 경영하는 동양공업전문학교 및 동양공업중고등학교의 운동장 확장 등 공사비에 사용할 목적으로 피고법인이 돈을 차용한다 하기에 원판시와 같은 내용의 각 금원을 피고법인에게 대여하고 그 지급의 확보를 위하여 피고법인의 이사장소외인 명의로 발행한 위 각 대여금 상당액을 액면금으로 한 당좌수표를 각 교부받아 그 소지인이 되었는데 피고법인이 위 차용금을 각 변제기일에 변제하지 아니하므로 원고는 각 당좌수표를 지급 제시하였으나 모두 무거래를 이유로 지급거절된 사실을 인정하였는 바, 원심이 이와 같이 인정함에 있어 채택하고 있는 증거를 기록에 대조하여 종합 검토하여 보면 원판시 사실을 인정할 수 있다 할 것이므로 사실관계가 이러하다면 원심이학교법인의 대표자가 교육시설의 확장등 학교의 정상적인 유지 운영을 위하여 원고로부터 금원을 차용하고 수표를 발행하는 위와 같은조준호의 행위는 피고법인의 대표자의 직무 행위라 할 것이고 또 이는 피고법인의 사무집행에 관한 행위로서의 객관적인 외형을 갖추었다 할 것이니 설사 위조준호이 원고로부터 차용한 금원을 피고법인의 유지운영을 위한 것이 아닌 개인적인 용도에 소비하였다 하더라도 그러한 사실만으로서는 위조준호의 금원차입등 행위가 피고 법인의 사무집행에 관한 행위로 볼 것임에 지장을 준다고 할 수 없으니 피고법인은 위조준호이 위에서 인정한 바와 같이 원고로부터 금원을 차용하고 수표를 발행함에 있어사립학교법 제16조 및제28조가 정하는 이사회의 결의를 거치지 아니하고 감독관청의 허가를 받지 않은 잘못으로 인하여 원고가 입은 손해를 불법행위자로서 배상할 의무가 있다고 하였음은 정당하여 손해배상책임의 법리를 오해한 위법있다 볼 수 없고 다음에 원심이 원고는 위 금원을 피고 법인에게 대여함에 있어서 사립학교법이 정하는 위의 절차를 거쳤는지 여부를 알아보지 아니한 과실이 있음을 인정하고 이를 참작하여 피고가 원고에게 배상하여야 할 금액을 원판시 금원으로 산정하였음을 기록에 의하여 살펴볼지라도 그대로 수긍될 수 있고 과실상계를 과소하게 한 잘못있다고 보여지지 아니한다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진 양병호

학교법인의 대표자가사립학교법 16조 및28조 소정 이사회의 결의를 거치지 아니하고 감독관청의 허가없이 금원을 차용하고 수표를 발행한 경우에 법인의 손해배상 책임과 금원대여자의 책임

학교법인의 대표자가 교육시설의 확장 등 학교의 정상적인 유지 운영을 위하여 타인으로부터 금원을 차용하고 수표를 발행하는 행위는 법인의 대표자의 직무행위라 할 것이고 또 이는 법인의 사무 집행에 관한 행위로서의 객관적인 외형을 갖추었다 할 것이므로 법인은 위 대표자가 타인으로부터 금원을 차용하고 수표를 발행함에 있어사립학교법 16조 및28조가 정하는 이사회의 결의를 거치지 아니하고 감독관청의 허가를 받지 않은 잘못으로 인하여 타인이 입은 손해를 불법행위자로서 배상할 위무가 있고 금원을 법인에게 대여함에 있어서 사립학교법이 정하는 절차를 거쳤는지 여부를 알아보지 아니한 과실이 있는 금원 대여자는 과실책임을 진다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1975.08.19 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 1 외 1명 소송대리인 변호사 오필선
【원 판 결】 광주고등법원 1974.12.31. 선고 74나249 판결
【주 문】
 원판결중 피고 2에게 건물철거 및 대지 인도를 명한 동 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 피고들의 이여의 상고를 모두 기각한다.
 이 부분에 대한 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 상고이유 제1, 2점 및 동 대리인의 상고이유 제2점에 대한 판단
 원판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여 목포시 (주소 생략) 대 40평은 원래 소외 1 소유였는데 원고가 위 대지중 본건 계쟁대지 11평 7홉을 그 소유자로부터 매수하여 인도받아 점유하고 있고, 위 40평중 본건 대지를 제외한 부분중 24평은 위 소외 1로부터 소외 2가 매수하고, 동인은 소외 3에게 위 소외 3은 소외 4에게 소외 4는 소외 5에게 각 소유권이전등기를 경유한 바 없이 전매하였는데 위 소외 5가 1957.10.26. 소외 1로부터 동인이 매수한 대24평에 관한 소유권이전등기를 하면서 그 중간등기를 생략하기로 합의하고 원고가 매수한 위 11평 7홉에 대하여서는 원고와의 사이에 원고의 요구가 있을 때는 그 부분은 분할하여 소유권이전등기를 해 주기로 한 신탁관계가 성립되어 본건 대지 40평 전부에 대하여 위 소외 5 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 위 소외 5는 1960.5.10 그가 매수한 부분인 대 24평을 피고 1에게 매도하였는데 위 피고 1은 소외 5의 인감과 그밖의 소유권이전등기에 필요한 서류를 위조하여 대지 40평 전부에 대하여 그 명의로 소유권이전등기를 한 다음 다시 피고 2에게 주문게기와 같은 소유권이전등기를 넘겨준 사실을 인정하고, 그 매수한 24평을 초과한 부분(원고의 본건 계쟁대지 포함)에 관한 피고 1 명의의 등기는 원인을 흠결한 무효의 등기이고 그에 터잡아 이루어진 피고 2 명의의 주문게기 등기도 무효 등기라고 판시하고 있음을 알 수 있는 바, 원판결이 위 사실을 인정함에 있어서 거친 증거취사와 사실인정의 과정 내지 내용을 기록에 의하여 보아도 적법하고, 사실관계가 그러하다면 원심판단 판결은 정당하고 거기에는 소론들이 공격하는 바와 같은 채증법칙을 위배한 위법과 명의신탁에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 수 없으므로 논지들은 채용할 수 없다.
 피고들의 상고이유 제4점과 동 대리인의 상고이유 제3점에 대한 판단,
원고의 청구는 본건 계쟁대지 11평 7홉은 소외 5에게 신탁한 재산으로서 그 신탁계약을 해제하고 원고가 소외 5를 대위하여 피고들에 대하여 위 소외인에게 본건 대지에 관한 소유권이전등기의 말소와 건물철거 및 그 대지인도를 할 것을 구하는 소임이 기록상 명백하다. 채권자인 원고가 자기의 채권 즉 신탁계약해제를 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 보존하기 위하여 그 채무자에 속하는 권리(등기 말소를 청구할 권리)를 대위행사 할 수 있다할 것이고 본건과 같은 부동산 소유권의 명의신탁 경우에 있어서 신탁자의 신탁계약해제로 인한 소유권이전등기청구권은 신탁계약을 해제하였을 때 비로소 위 권리를 행사할 수 있다 할 것이므로 그 해제시부터 위 소유권이전등기청구권의 소멸시효 기간이 진행된다 할 것이고 본건의 경우 해제시부터 10년이 경과하지 않었음이 명백하고 소외 5의 소유권에 기한 피고들 명의의 원인무효 등기에 대하여 말소등기청구권은 소멸시효의 대상이 된다 할 수 없다고 봄이 상당하다 할 것이므로 원판결의 설시에 다소 미흡한 점이 있기는 하나 판결결과에는 영향이 없다 할 것이고 따라서 원판결에 대위권 행사에 관한 법리를 오해하였다는 논지는 채용할 수 없다.
 피고들의 상고이유 제3점에 대한 판단,
 원판결이 피고들의 본건 계쟁대지에 관하여 취득 시효항변을 배척한 조처를 기록에 의하여 보아도 그 증거취사와 사실인정의 과정에 아무런 잘못이 없고, 또 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 받아들일 수 없다.
 피고들의 상고이유 제5점에 대한 판단,
 원판결을 기록에 의하여 보아도 소외 5에게 피고들 명의로 된 원인무효 등기의 말소등기를 명한 원판결은 정당하고, 거기에는 물권변동행위의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단,
 기록에 의하면 피고들 소송대리인은 본건 가옥철거 청구에 관하여 1974.7.15자 준비서면(기록 361장)을 원심 제2차 변론에서 본건 건물은 철근 콘크리트조로서 견고한 고가의 점포인데 원고가 다만 피고 2를 괴롭히기 위하여 철거를 구하는 것은 권리남용이어서 부당하다는 항변을 하고 있음이 명백함에도 불구하고, 원판결이 이에 대하여 아무런 판단도 하지 아니한 채 원고의 청구를 인용하였음은 권리남용의 항변에 관한 심리판단을 하지 아니한 판단유탈의 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점에 대한 논지는 이유있어 원판결 중 피고 2에게 건물철거 및 대지인도를 명한 부분은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 원판결중 피고 2에게 건물철거 및 대지인도를 명한 동 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원으로 환송하기로 하고, 피고들의 이여의 상고는 이유 없으므로 모두 기각하기로 하고 이 부분에 대한 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 주재황 김영세 이병호

채권자는 신탁계약해제를 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 그 채무자에 속하는 권리(등기말소를 청구할 권리)를 대위행사할 수 있고, 부동산소유권 명의신탁의 경우에 있어서 신탁자의 신탁계약해제로 인한 소유권이전등기 청구권은 신탁계약을 해제하였을 때 비로소 그 권리를 행사할 수 있다 할 것이므로 그 해제시부터 소유권이전등기 청구권의 소멸시효기간이 진행되고 그 소멸시효기간은 신탁계약해제시부터 10년이다
과태료부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1975.08.19 / 시행일:

【원고, 피상고인】 중앙산업주식회사 소송대리인 변호사 현순철, 전봉덕
【피고, 상고인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 김종수
【원 판 결】서울고등법원 1973.6.5. 선고 72구6판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1, 2점에 대한 판단,
지방자치법 제7조의 규정에 의하면 지방자치단체는 법령의 범위내에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있되 주민의 권리의무에 관한 사항이나 벌칙을 규정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 되어 있고,도로법 제40조 제1항,제43조 제1항,제3항의 규정에 의하면 도로관리자인 지방자치단체는 도로의 점용허가, 그 점용료 및 그 징수방법에 관하여 당해 지방자치단체의 조례로서 이를 규정할 수 있게 되어 있어 도로관리자인 피고시는 동법의 위의 각 위임규정에 의하여 본건 서울특별시 도로점용료 징수 조례(1969.12.16 개정조례 제602호)를 제정한 것임을 알 수 있고, 한편도로법 제82조 제4호에 의하면 허가 없이 도로를 점용한 자는 1년이하의 징역 또는 20만원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있을 뿐 허가 없이 도로를 점용한 자에 대하여 과태료를 부과하거나 이를 조례로 제정할 수 있도록 위임하는 규정을 찾아볼 수 없고,다만 위 조례의 벌칙 조항의 규정에 대한 다른 법률의 근거규정이라 할지방자치법 제128조 제2항이 위 조례의 벌칙규정의 모법에 상당하는 근거라고 보아야 할 것인 바, 동법규정의 과태료는동법 제126조 제1항 및제128조제1항의 규정에 비추어 정당하게 징수되는 도로 점용료에 대하여 점용자가 사기 기타 부정한 수단을 써서 점용료의 징수를 면하였을 경우에만 과태료처분을 할 수 있다 할 것이므로동법 제128조 제2항에 근거하여 제정한 서울특별시 조례 제9조 제1항에 규정한 과태료는 어디까지나 위와 같이 정당히 도로점용허가를 받은 자가 부정수단으로 도로점용료를 면한 경우에만 위 규정에 따라 과태료처분을 할 수 있는 것이고 처음부터 허가를 받지 않고 무단히 도로를 점용하는 자에 대하여도로법 제82조 제4호 규정에 의하여 처벌하거나 다른 법조에 의한 청구권이 발생함은 별론으로 하고지방자치법 제128조 제2항에 따른 위 조례 제9조 제1항의 규정이 적용될 여지가 없다 할 것이다. (대법원 1974.2.12. 선고 73누250 판결 참조)그렇다면 원심이 원고의 본건 도로사용이 점용허가에 의한 것이 아니라고 사실을 확정한 다음 위와 같은 견해 아래 과태료 부과처분을 취소하면서 그 설시 일부에 위 조례 제9조 제1항은 헌법과 법률에 위반하여 무효이라 단정하고 이에 근거하여 한 피고시의 본건 과태료부과처분은 당연 무효라고 설시하고 있는 부분이 있는 바, 위 조례 제9조 제1항은 앞에서 본 바와 같이 정당하게 도로점용허가를 받은 자가 사기 기타 부정한 수단으로 점용료의 징수를 면한 경우에는 이에 과태료를 부과처분할 수 있는 법적 근거가 되는 규정으로서의 효력은 있다 할 것인데 동 규정을 단순히 헌법과 법률에 위반하여 당연무효의 규정이라 판시한 것은 잘못이라 할 것이나 피고시의 본건 과태료 부과 처분이 위법하다 하여 취소되어야 한다는 결론에는 영향이 없다 할 것이므로 굳이 이를 파기할 필요는 없다고 할 것이고 그 밖에 원판결에 법리오해의 위법이 있다거나 법령의 해석과 적용에 있어서 형평의 원칙을 어겼다거나 지방자치단체의 자치제정권의 법리를 오해하였다는 등의 상고논지는 독자적인 견해에 불과한 것으로서 받아들일 수 없다. 그러므로 상고는 이유 없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 주재황 김영세 이병호

지방자치법 128조 2항 소정의 과태료는동법 126조 1항 및128조 1항의 규정에 비추어 정당하게 징수되는 도로점용료에 대하여 점용자가 사기 기타 부정한 수단을 써서 점용료의 징수를 면하였을 경우에만 과태료처분을 할 수 있어동법 128조 2항에 근거하여 제정한 서울특별시 도로점용료 징수조례(1969.12.16 개정 조례 제602호) 제9조 제1항 에 규정한 과태료도 정당히 도로점용허가를 받은 자가 부정수단으로 그 점용료를 면한 경우에만 과태료 처분을 할 수 있는 것이므로 처음부터 허가를 받지 않고 무단히 도로를 점용하는 자에 대하여는지방자치법 제128조 제2항에 따른 위 조례 제9조 제1항 소정의 과태료 부과처분을 할수 없다.
간통 (형사, 대법원)
공포일: 1975.08.19 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 배영준
【원 판 결】대전지방법원 1975.4.30. 선고 73노737 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고인들의 변호인 변호사 배영준의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 피고인1은고소인과 1941.1.3 혼인을 신고한 호적상의 정당한 부부였는데 그후 5남매를 낳고 부부생활을 하여 오던중 피고인들(피고인 1 과피고인 2)은 은밀히 정을 통하여 왔던 사이인데 1967.5 초순경고소인이 운영하던 계가 깨져 많은 채무를 부담하게 되어 그로 인하여 피고인1의 재산에까지도 강제집행을 당할 우려있는 상태가 생기게 되자 피고인1과고소인간에 일시 이혼신고를 하여 약 3개월간 별거하면서 채무를 수습한 뒤 다시 혼인신고를 하여 원래의 혼인관계로 복귀하기로 합의하여 1967.5.10 협의이혼신고를 마친 다음고소인은 5남매를 거느리고 서울 성북구 미아 10동 192의 12에서 은거생활을 하고 피고인1은 전과 같이 대전시 은행동 55의 4에 거주하면서 피고인2와 계속 정을 통하여 간통한 사실(원심은 공소된 1972.2.19부터 1972.8.18까지의 행위만을 간통으로 인정하였음)과 나아가 1967.10.17자로 호적상 피고인1과고소인이 재혼인한 것으로 혼인신고가 되어 있는 사실을 확정한 다음 사실관계가 위와 같다면 피고인1과고소인이 제출한 1967.5.10자 이혼신고는 당사자간 통정한 허위표시에 의한 것으로 이혼당사자간의 이혼의 의사의 합치가 결여된 무효의 것이므로 피고인1과고소인간의 1941.1.3자 혼인신고에 의한 혼인관계는 계속 유효하게 존속한다 할 것이고 따라서 이혼신고 뒤에 다시 제출된 1967.10.17자 혼인신고가 당사자간의 합의에 기하여 유효히 된 것이냐 여부를 가릴것도 없이 피고인1과고소인은 1941.1.3이래 계속하여 법률상 부부이므로 피고인들의 행위는 간통의 죄책을 면할 수 없다고 판단하여 피고인들에게 간통죄의 성립을 인정하였다.
그러나 본건과 같은 경우에 협의 이혼계를 제출하였는데도 당사자간에 혼인생활을 실질상 폐기하려는 의사는 없이 단지 강제집행의 회피 기타 어떤 다른 목적을 위한 방편으로 일시적으로 이혼신고를 하기로 하는 합의가 있었음에 불과하다고 인정하려면 누구나 납득할 만한 충분한 증거가 있어야 하고 그렇지 않으면 이혼당사자 간에 일응 일시나마 법률상 적법한 이혼을 할 의사가 있었다고 인정함이 이혼신고의 법률상 및 사실상의 중대성에 비추어 상당하다고 할 것이다. 본건에 있어서 피고인허두천과고소인 권정희이 제출한 1967.5.10자이혼신고는 당사자간에 이혼신고를 하기로 하는 합의에 따라 행하여졌음은 원판결이 확정한 사실인 이상 일방 당사자(처)의 주장과 원심인정의 사정만을 믿어 당사자간의 이혼의 진의가 없었으므로 위 이혼신고는 무효라고 인정하여 그 남편이란 피고인허두천과 피고인지영순에게 간통죄를 인정하여 처단하였음은 결국 원심은 비합리적이고 불충분한 증거에 의하여 피고인들을 유죄로 인정한데 귀착한다. 즉 기록상 본건에 있어서는 피고인허두천과고소인 권정희 간의 부부관계는 위 이혼신고에 의하여 유효하게 일단 해소되었다고 보아야 할 것이다. 그렇다면 위 이혼신고가 된 후 1967.10.17자로 제출된 재혼인신고가 유효한지 여부를 가려보지 아니하고는 본건 혼인관계가 존속함을 전제로 피고인들에게 간통의 죄책을 물을 수 없는 것이다. 그런대도 원심이 본건 이혼신고가 무효이고 따라서 당초의 혼인관계가 계속됨을 전제로 재혼인신고의 유효여부를 가려보지도 아니하고 피고인들에게 간통의 죄책을 인정하였음은 채증법칙위반과 협의이혼에 관한 법리오해나아가 심리미진, 이유불비의 위법을 범하여 원판결 결과에 영향을 미쳤다할 것이다.
따라서 원판결은 이점에서 다른 상고이유에 대하여 판단을 할 것도 없이 파기될 수 밖에 없다.
 그러므로 원판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 양병호 한환진 김윤행

이혼 당사자간에 혼인생활을 실질상 폐기하려는 의사없이 강제집행의 회피, 기타 어떤 다른 목적을 위한 방편으로 일시적으로 한 협의 이혼신고 및 그 후 재혼인신고의 효력과 간통죄의 성부

이혼 당사자간에 혼인 생활을 실질상 폐기하려는 의사는 없이 단지 강제집행의 회피,기타 어떤 다른 목적을 위한 방편으로 일시적으로 이혼신고를 하기로 하는 합의가 있었음을 인정할 증거가 없다면 이혼당사자간에 일응 일시나마 법률상 적법한 이혼을 할 의사로서 이혼신고를 한 것으로 인정되고 부부관계는 유효하게 일단 해소되었다고 보아야 할 것이므로 이혼신고가 된후 제출된 재혼인신고가 유효한지 여부를 가려보지 아니하고는 원래의 혼인관계가 존속함을 전제로 피고인들에게 간통죄의 죄책을 물을 수 없다.
양수금청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1975.08.19 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고
【원심판결】 제1심 부산지방법원(74가합1763 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 돈 5,000,000원 및 이에 대한 솟장송달 다음날부터 다 갚을 때까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(약정서)의 기재내용과 원심증인 소외 1, 소외 2의 각 증언(단 뒤에서 믿지 않는 부분제외)에 변론의 전취지를 모아보면, 피고는 소외 1과 1974.9.10. 위 소외 1이 소외주식회사 평화건업사가 소외 자동차보험주식회사로부터 도급받은 위 회사 부산지점신축공사를 다시 피고에게 일괄하도급 하도록 알선하여 주기로 하고, 피고는 그 보수로서 위 소외 1에게 돈 5,000,000원을 지급하되, 1974.9.16. 돈 3,000,000원, 피고가 위 공사착공 후 기성고에 대한 공사금을 지급받을 때 돈 2,000,000원을 각 지급하기로 약정한 사실, 피고는 위 소외 1의 알선으로 위 공사를 일괄하도급 받아(외형상으로는 피고가 위 평화건업사의 현장소장으로 임명되어 위 공사에 관하여는 형식을 취함)이를 모두 완성한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 듯한 위 소외 1, 소외 2의 각 증언(단 위에서 믿는부분 제외)은 믿지 아니하고, 달리 반증이 없다.
 여기서 원고는 1974.11.11. 위 소외 1로부터 피고에 대한 위 약정보수금 5,000,000원의 채권을 양도받고, 그날 위 소외 1은 피고에게 이를 통지하였음으로 피고는 원고에게 위 약정보수금을 지급할 의무있다고 주장하고, 피고는 위 소외 1과의 보수약정은 사회질서 내지 공서양속에 위반하는 무효한 계약이라고 항변하므로, 먼저 위 보수약정의 유효여부에 관하여 살피건대, 건설업법은 건설공사의 적절한 시공을 기하기 위하여 같은법 제34조에서 "건설업자는 그 도급받은 건설공사를 일괄하여 제3자에게 하도급시킬 수 없다"고 규정하고, 이에 위반한 건설업자는 건설업의 면허취소( 같은법 제38조 제1항 제13호)와 1년이하의 징역, 또는 30만 원이하의 벌금에 처한다( 같은법 제51조 제8호)는 제재규정을 두고 있는바, 이러한 규정의 취지와 이건과 같은 하도급알선에 소요된 비용은 그에 상당한 하도급업자의 공사비투하감소를 초래하고, 결과적으로 불실공사를 하게 할 우려가 있는 점등의 사정에 비추어 볼 때, 위 하도급금지규정에 위반하는 행위에 대한 대가로서 보수를 지급하기로 하는 이건 약정은 사회질서 내지 공서양속에 위반하는 무효한 약정이라고 봄이 상당하다할 것이다. 
 그렇다면 위 소외 1의 피고에 대한 위 돈 5,000,000원의 보수금채권이 있음을 전제로 하는 원고의 본소 청구는 나머지 점에 대한 판단을 기다릴 것 없이 실당하여 이를 기각할 것인바, 이와 같은 취지인 원판결은 상당하고, 원고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고, 항소비용의 부담에 관하여는 같은법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이정우(재판장) 안용득 서정제

건설업법 34조에서 "건설업자는 그 도급받은 건설공사를 일괄하여 제3자에게 하도급시킬 수 없다"고 규정하고 이에 위반한 건설업자는 건설업의 면허취소와 1년이하의 징역 또는 30만 원이하의 벌금에 처한다는 제재규정을 두고 있는바 이러한 규정의 취지와 하도급알선에 소요된 비용은 그에 상당한 하도급업자의 공사비 투하감소를 초래하고 결과적으로 불실공사를 하게 할 우려가 있는 점등의 사정에 비추어 볼 때 위 하도급금지규정에 위반하는 행위에 대한 대가로서 보수를 지급하기로 하는 약정은 사회질서 내지 공서양속에 위반하는 무효한 약정이라고 봄이 상당하다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1975.08.19 / 시행일:

【원고, 피상고인】 강경배
【피고, 상고인】 배영호 외 2명 피고들 소송대리인 변호사 최상택
【피 고】 배영호, 동 배효덕 소송대리인 변호사 김이조
【원 판 결】대구고등법원 1974.11.19 선고 73나916 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고들 소송대리인 최상택 및 피고 배영호, 동 배효덕 소송대리인 김이조의 각 상고이유에 대한 판단,
 원판결은 그 이유에서 본건 대지를 원고가 그 공유자들인 피고 배영호, 동배효덕으로부터 매수하였으나 그 소유권이전등기를 하지 아니하고 있던중 피고1이 피고 배영호, 동 배효덕을 상대로 동인들로부터 본건대지를 매수한 사실이 없음에도 불구하고 위 양 피고로부터 매수하였다는 허위사실을 주장하고 그 매매에 인한 소유권이전등기절차이행청구의 소를 대구지방법원에 제소하여 법원을 기망하여 의제자백에 의한 승소 확정판결을 받아 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 것으로 인정하고 나아가 비록 피고1 앞으로 경료된 소유권이전등기가 확정판결에 기하여 이루어졌다 하더라도 원고에 관한 한 무효이라 할 것이므로 그를 말소 하여야 하고, 피고 배영호, 동배효덕은 원고에게 소유권이전등기를 하여 줄 의무 있다는 취지의 판단을 하고 있다.
 그러나 사실관계가 원심 인정과 같다 가정하더라도 이미 피고1은 본건 대지를 자기가 매수한 것임을 이유로 하여 피고 배영호, 동배호덕을 상대로 제소하여 소유권 이전등기절차이행의 확정판결을 받아 그것으로서 그 명의로 소유권 이전등기를 경료한 것이고 또 본건 에서 원고는 위 대지의 매도인인 피고 배영호, 동 배효덕에 대한 소유권이전등기 청구권을 보전하기 위하여 위 양 피고를 대위하여 피고1 명의의 소유권이전등기의 말소를 청구하고 있음이 기록상 명백한 바, 앞에서 본 바와 같이 피고1 명의의 본건 토지에 대한 소유권이전등기가 위피고 1과 피고 배영호, 동 배효덕과의 간의 기판력 있는 확정판결에 의하여 경유된 이상 원고는 피대위자인 피고 배영호, 동 배효덕의 입장에 서서 피고1에게 대하여 그 소유권이전등기가 원인무효인 사실을 주장할수 없다 할 것이고 따라서 피고1과 피고 배영호, 동 배효덕과의 간의 위의 확정판결이 당연 무효라거나 또는 그것이 재심의 소에 의하여 취소되기 전에는 원고는 그 기판력에 저촉되는 본건 말소청구를 할 수 없다 할 것이고(대법원 1967.8.29. 선고 67다1312 판결참조)피고 배영호, 동 배효덕은 그 등기를 하여 주는 것이 이행불능인 데도 불구하고 원심은 앞에서 본 바와 같이 그 확정판결에 기한 피고1 명의의 소유권이전등기는 원고에 관한한 무효라고 하여 원고의 피고들에 대한 본건청구를 인용하였음은 확정판결에 의한 기판력의 효력 및 채권자대위권의 법리와 이행불능의 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점에 대한 논지는 이유 있어 다른 논지에 대하여 판단할 필요없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 주재황 김영세 이병호

부동산을 매수한 자가 소유권이전등기를 하기전에 제3자가 매도인을 상대로 같은 부동산에 대한 매매에 인한 소유권이전등기절차이행의 승소확정판결을 받고 소유권이전등기를 경료한 경우의 법률관계

부동산을 매수한 자가 소유권이전등기를 하지 아니하고 있던 중 제3자가 같은 부동산을 자기가 매수한 것임을 이유로 하여 매도인을 상대로 제소하여 소유권이전등기절차이행의 확정판결을 받아 소유권이전등기를 경료한 경우에는 위의 확정판결이 당연무효라거나 또는 그것이 재심의 소에 의하여 취소되기 전에는 매수인은 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 위 확정판결의 기판력에 저촉되는 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소청구를 할 수 없고 매도인의 매수인에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이다.
상해치사피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1975.08.01 / 시행일:

【피 고 인】 황석준
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심 춘천지방법원 강릉지원(75고합4 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 4년에 처한다.
 원심판결선고전 구금일수중 70일을 위 형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인은 이 사건 범행당시 음주만취되어 사물을 변별할 능력이 전혀 없었는데도 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있고, 둘째 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 그런데 위 항소이유에 대한 판단을 하기에 앞서 직권으로 살펴보건대, 피고인은 원심법정에서 피고인은 이 사건 범행당시 술이 취해서 자신의 범행을 알지못한다는 취지의 진술을 하였음이 본건 기록(공판기록 16정)에 의하여 분명한바, 이러한 진술은 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 감면의 이유되는 사실의 진술이라 할것이며, 이러한 진술이 있은 때에는 이에 대한 판단을 명시하여야 할 것인데도 원심이 위 진술에 대한 아무런 판단을 하지 아니하였음은 원심판결서 자체에 의하여 분명하다.
 그렇다면 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법률위반의 잘못이 있으므로 이 점에서 원심판결은 파기를 면치못할 것이다.
 따라서형사소송법 제364조 2항,6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원이 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다.
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는형법 제259조 제1항에 해당하므로 그 형기의 범위내에서 피고인을 징역 4년에 처하고,같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 70일을 위 형에 산입하기로 한다.
 그런데 피고인은 원심 및 당심법정에서 평소의 주량보다 훨씬 많은 술을 마시고 의식이 없는 상태에서 이 사건 범행을 한 것이라고 주장하므로 살피건대, 원심이 적법하게 채택한 여러증거들(특히 사법경찰관사무취급작성의 피고인에 대한 제2회 피의자신문조서와 참고인 김우한에 대한 진술조서의 각 기재내용)을 종합하여 보면, 피고인은 음주를 하고 난후 이 사건 범행에 이르렀으나 그로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력에는 장애가 없었던 사실이 인정되므로 위 주장은 이유없다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 홍순표(재판장) 김광년 주환석

피고인이 법정에서 범행당시 술에 취해서 자신의 범행을 알지못한다는 취지의 진술을 하였다면 그 진술은 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 감면의 이유되는 사실의 진술이라 할 것이므로 이러한 진술이 있을 때에는 이에 대한 판단을 명시하여야 한다.
토지인도등청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1975.07.30 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 1외 1인 
【피고, 피항소인】 피고
【원심판결】 제1심 부산지방법원(74가합953 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 피고는 원고 1에게 울산시 신정동 (지번 1 생략) 답 911평, 원고 2에게 같은곳 (지번 2 생략) 답 1,390평을 각 인도하라. 
 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
 위 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 주문 제1,2,4항 및 피고는 원고 1에 대하여 위 답 911평, 원고 2에 대하여 위 답 1,390평에 관한 동 원고들의 경작을 방해하지 말라는 판결 및 가집행선고를 구하다. 
【이 유】원고 1 소유명의로 등기된 청구취지기재의 논 911평 및 원고 2 소유명의로 등기된 그 기재의 논 1,390평에 관하여 현재 피고가 이를 점유 경작하고 있는 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없다. 
 그런데 피고 소송대리인은 위 각 토지는 원래 소외 1의 소유이던 것을 피고의 망부 망 소외 2가 이를 매수하여 소외 3앞으로 명의신탁한 것인바, 소외 3은 당시 일본국에 거주하는 재일교포로서 농가가 아님은 물론 자경의사가 없는 것이어서 위 소외인의 이건 농지취득은 농지개혁법에 위배되는 무효의 것이고, 따라서 소외 3으로부터 넘겨받은 원고들 명의의 소유권이전등기 역시 원인무효라고 주장하고, 원고들 소송대리인은 소외 3은 당시 자경의 의사로 적법하게 이건 농지를 전 소유자들로부터 취득한 것이고, 가사 소외 3의 이건 농지매수가 농가 아닌자의 농지취득이라 하여도 위 각 토지는 도시계획법 2조소정의 도시계획구역 또는 그 시설로 지정되어 동법 49조에 의하여 농지개혁법의 적용이 배제되는 소외 3의 이건 토지취득은 유효한 것이라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑1호증, 갑5호증, 을4호증의 1,2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 위 논 911평에 관하여는 1955.5.21. 소외 3이 소외 4로부터 이를 매수하여 1973.6.19.자로 원고 1에게 매도하여 그 앞으로 소유권이전등기를 경료하고, 위 논 1,390평에 관하여는 1959.1.30. 소외 3이 소외 1로부터 이를 매수하여 1973.10.2.자로 원고 2에게 매도하여 그 앞으로 소유권이전등기를 경료하였던 바, 소외 3은 재일교포로서 이건 각 토지를 매수할 당시 농지개혁법 19조에 의한 자경농지증명을 받아 이를 매수한 것이나, 그가 얻어낸 자경농지증명원은 관계공무원의 착오로 사실관계와 다르게 증명한 것임이 밝혀지고, 따라서 소외 3의 전 소유자들로부터의 이건 농지취득은 농지개혁법에 위배된다고 할 것이나 한편 성립에 다툼이 없는 갑11호증 공성부분에 다툼이 없으므로 진정성립이 인정되는 갑8호증의 각 기재와 원심의 서류검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 소외 3을 상대로 소외 3명의의 등기가 유효한 것을 전제로 동인으로부터 위 토지를 매수하였다 하여 부산지방법원 71가합1732호로 소유권이전등기청구소송을 제기하였으나 피고와 위 소외인간의 매매계약이 해제되었다는 이유로 1973.10.31. 동 소송은 피고 패소로 확정되었음에도 불구하고, 피고는 계속 위 각 토지를 점유, 경작하고 있는 사실, 이건 토지 2필 중 위 논 1,390평은 1962.5.14.자 국토건설청고시 149호로 울산도시계획결정고시가 되고, 1971.1.27. 건설부고시 34호로 울산도시계획결정고시, 1973.12.28.자 경상남도고시 170호로 지적고시된 울산도시계획시설로 지정된 토지이고, 나머지 위 논 911평은 울산도시계획지역(일반녹지지역)에 속하는 토지인 사실이 인정되는 바, 따라서 위 토지는 도시계획법 2조소정의 도시계획지역내의 토지 또는 도시계획시설대상이 된 지역으로서 앞에서 본 바와 같이 소외 3의 위 토지매수 당시 농지개혁법소정의 소재지관서의 증명이나, 동법소정의 요건을 갖추지 못한 매매라 하더라도 그 매매후에 1962.1.20. 구 도시계획법이 공포 시행되고(동법은 1971.1.19. 법률 2291호로 개정되다) 그 토지가 도시계획구역내의 토지 또는 동 계획시설 대상이 된때에는 동법 49조( 개정된 동법 87조)에 의하여 농지개혁법의 적용이 배제되므로 위와 같이 농지개혁법소정의 요건을 구비하지 못하였던 농지매매라 할지라도 그 매매의 효력발생 요건 흠결이라는 하자는 치유되었다고 인정함이 상당하다 할 것이므로 소외 3 소유명의의 등기는 결국 유효하고, 따라서 원고들 역시 유효하게 위 토지를 취득하였다 할 것이다. 
 그렇다면 달리 피고가 위 각 토지를 점유할 정당한 권원을 밝히지 못하는 이상 피고의 위 토지점유는 소유자인 원고들에 대하여 불법이라 할 것이므로, 피고는 각 그 점유토지를 원고에게 인도할 의무있다할 것이다.
 나아가 원고들의 피고에 대한 경작방해금지를 구하는 부분에 관하여, 이사건 문제의 토지들은 현재 피고가 점유, 경작하고 있음은 원고들이 자인하고 있는 터이므로, 피고에 대하여 위 경작을 하지 말라고 청구함은 모르되 원고들이 스스로 위 토지를 현재 점유, 경작하고 있지 아니하면서 자기가 경작함을 전제로 피고에 대하여 경작방해금지를 구할 수는 없는 법리라 할 것이므로 원고들의 이부분 청구는 그 이유없다할 것이다.
 따라서 원고들의 이건 청구는 위 인정범위내에서 정당하여 이를 인용하고, 나머지 경작방해금지청구는 실당하여 이를 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 민사소송법 386조, 96조, 92조, 89조, 199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 박돈식(재판장) 이정락 권연상

도시계획법 2조소정의 도시계획지역내의 토지 또는 도시계획시설대상이 된 지역으로서 토지매수 당시 농지개혁법소정의 소재지 관서의 증명이나 동법소정의 요건을 갖추지 못한 매매라 하더라도 그 매매후에 1962.1.20. 구 도시계획법이 공포 시행되고 그 토지가 도시계획구역내의 토지 또는 동 계획시설 대상이 된 때에는 동법 49조에 의하여 농지개혁법의 적용이 배제되므로 위와 같이 농지개혁법소정의 요건을 구비하지 못하였던 농지매매라 할지라도 그 매매효력 발생요건 흠결이라는 하자는 치유되었다고 할 것이다.
토지소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1975.07.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한예수교 장로회 북부산교회 소송대리인 변호사 방순원
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1명 피고들 소송대리인 변호사 유수호, 유재방, 김하전
【원 판 결】 대구고등법원 1974.9.24. 선고 73나595 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여,
 원판결은 그 이유설명에서 망 소외인은 성진교회의 성립에 물심양면의 원조를 아끼지 않아 1954.7.23 당시 국가로부터 임차중이던 본건 토지를 그 교회의 신축부지로 제공하면서 이를 교회에 연보 또는 하나님에게 바친다고 하였던 사실을 인정한 후 이러한 연보 또는 바친다는 의미는 첫째로 망 소외인이 국가로부터 본건 토지를 매수한 일자는 1955.8.19로서 교회부지로 제공하기로 한 1954.7.23 당시에는 임차하고 있음에 지나지 않아 앞으로 매수할 기대를 가지고 있었을 뿐이었던 사실, 둘째 망 소외인은 1961.3.8 본건 토지를 자기앞으로 소유권이전 등기를 마치고도 1971.5.19 사망하기까지 원고 교회의 수차의 요구에도 응하지 아니 하였던 사실, 세째 그간 성진교회의 명칭이 북부산교회로 변경되고 교회의 운영도 자기 뜻에 맞지 않게 이루어지고 있어 위 망인은 천주교로 개종한 사실등으로 미루어 보아 이는 동 망인이 그 싯점에서 확정적으로 증여한다는 뜻으로 보기에는 부족하여 교회당의 부지를 제공함에는 반드시 그 소유권까지 미리 줄 필요는 없고 사용만 허용하더라도 지장이 없을 것이므로 우선 부지로 제공하고 소유권 자체의 이전은 자기가 소유권을 취득한 연후에 앞으로 보아서 해주겠다는 취지로 받아들여야 할 것이라고 판단하였다.
 그러나 기독교의 신도가 그가 적을 두고 있는 교회에 대하여 특정된 재산을 "연보" 하였다거나 그 신앙의 대상이 되는 신인 "하나님"께 바쳤다고 한다면 특히 그 재산권의 사용권만을 교회에 제공하는 것이라는 명확한 표시가 없는 이상 그 재산 자체를 증여한 것이라고 보는 것이 상당하다 할 것으로서 본건에 있어 원판결이 망 소외인이 교회건물의 부지제공을 확정적인 증여로 볼 수 없다는 이유로 들고 있는 위 사유들도 (1) 본건 대지는 귀속재산으로서 1954.7.23 당시 이미 위 망인이 국가로부터 임차중이어서 우선 매수권이 있는 지위에 있어 장차 이를 불하받을 기대를 가지고 있었기에 불하를 받아 자기소유가 될 것을 조건으로 하여 원고교회에 적법히 증여할 수 있는 것이고 증여에 있어 그 목적인 재산은 반드시 증여 당시 증여자의 소유임을 요하지 아니하며 (2) 교회부지로 제공한 후에도 장기간 원고교회의 수차의 소유권이전등기 요구를 거절하였다는 사정은 증여사실의 유무를 가릴 사유가 되지못하고 (3) 증여당시 수증자인 원고교회의 명칭을 변경하지 아니할 것과 교회의 운영을 증여자의 의사에 따라서 할 것 등을 증여의 조건으로 하지 아니한 이상 교회의 명칭 변경이나 그 운영방법 또는 증여자의 개종등은 이미 이루어진 증여의 효력에 아무런 영향도 줄 수 없는 것이어서 이러한 사유들은 모두 위 망인이 본건 대지를 원고교회에 연보한 것을 확정적인 증여의 의사표시로 볼 수 없는 사유들이라고는 할 수 없을 것임에도 불구하고 이들 사유를 들어 확정적인 증여가 아니라고 판단한 원판결에는 당사자간의 법률행위의 해석을 잘못한 위법이 있다 할 것이므로 상고논지는 이유 있고 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 홍순엽 민문기 안병수

기독교의 신도가 그가 적을 두고 있는 교회에 대하여 특정된 재산을 "연보" 하였다거나 그 신앙의 대상이 되는 신인 "하나님"께 바쳤다고 한다면 특히 그 재산권의 사용권한을 교회에 제공하는 것이라는 명확한 표시가 없는 이상 그 재산 자체를 증여한 것이라고 보는 것이 상당하다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1975.07.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1명
【피고, 상고인】 국제실업 주식회사
【원 판 결】 서울고등법원 1974.11.21. 선고 74나327판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 피고의 상고이유를 판단한다.
 (가) 제1점에 대한 판단 원심이 적법하게 인정하고 있는 본건의 경우 즉 피고 회사가 원판결설시의 한국산업은행 인천지점 청사 신축공사를 도급맡은 후 그 중 일부공사(동 공사장 지하실 부분공사)를 특정하여 소외 1에게 다시 도급시키고 피고 회사가 피고 회사의 직원인 소외 2(현장감독)를 위 지하실공사현장에 파견하여 그 공사를 지휘 감독하게 하였다는 본건의 경우에 있어서는 위 소외 1(수급인)의 피용자인 소외 3(포크레인 자동차운전사)이 과실로 원고 1에게 상해를 입힌대 대하여 피고는 민법 제756조의 사용자의 배상책임의 규정에 의한 책임이 있는 것이라고 할 것이고 원심도 피고 회사에 같은 취지의 책임을 인정한 것으로서 이는 정당한 것이라 할 것이다.
 그렇다면 본건의 경우에 있어서 피고 회사가 민법 제757조 소정의 도급인의 책임을 부담함을 전제로 하는 소론 법리 오해의 논지는 이유 없다.
 (나) 제2점에 대한 판단 원심이 포크레인 자동차운전사였던 위 소외 3의 과실로 인하여 위 공사장 지하실 부분에서 파올린 흙을 트럭적재함에 쏟으려고 급회전 운전을 하던 순간 그 포크레인 흙삽의 삽날에 들려 있던 돌이 떨어져서 원고 1에게 상해를 입혔다고 인정한 조처나 동 원고에게는 원판결설시의 본건 사고 발생에 경합될 수 있는 과실이 없다하여 과실상계를 하지 아니한 조처에 채증법칙 위배의 위법 있음을 단정할 수 없음은 물론 과실 상계의 법리를 오해한 위법있다 할 수도 없다. 논지도 이유 없다.
 (2) 그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 홍순엽 임항준 안병수

청사 신축공사를 도급맡은 회사가 그 중 일부공사(동 공사장 지하실 부분공사)를 특정하여 제3자에게 다시 도급시키고 소속직원을 위 지하실 공사 현장에 파견하여 그 공사를 지휘감독하다가 제3자(수급인)의 피용자가 타인에게 손해를 가한데 대하여 도급맡은 회사는 민법 756조 소정의 사용자의 배상책임이 있다.
부동산소유권이전등기청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1975.07.29 / 시행일:

【원고, 피항소인】 대한불교부인회
【피고, 항소인】 대한민국
【원심판결】제1심 부산지방법원(73가합612판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 별지목록기재 부동산에 대하여 1965.7.14. 매매에 인한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 소송은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 청구취지기재의 부동산은 원래 일본인 사찰이던 홍법사의 부지 및 부속대지로써 같은곳 169 대 518평 8홉에서 분할된 것으로 피고에 귀속된 재산이던 바, 피고가 1965.7.14. 원고에게 이건 토지와 그 지상의 홍법사 법당등 시설을 대금 4,669,000원에 매도한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
 피고소송수행자는, 귀속재산처리법 3조에 의하면, 대한민국의 국민 또는 법인이 아닌자는 귀속재산의 매수인이 될 수 없으므로, 법인 아닌 이건과 같은 경우 그 대표자로 표시된 개인에게 불하된 것으로 보아야 한다고 주장하므로 살피건대, 원고가 피고로부터 이건 토지를 매수한 것은 1965.7.14.인바, 1964.12.31.까지 매매계약이 체결되지 아니한 귀속재산은 귀속재산처리에관한특별조치법 부칙 5조의 규정에 의하여 무상으로 국유화되었다할 것이며, 따라서 이후 이를 처분함에 있어 귀속재산처리법의 적용을 받지아니한다할 것이므로 피고의 주장은 이유없다.
 그렇다면 위 인정의 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 이건 청구는 이유있어 인용할 것인바, 원판결은 같은 취지여서 정당하고, 이에 대한 피고의 항소는 이유없으므로민사소송법 95조,89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 강진각(재판장) 박헌기 김철기

1964.12.31.까지 매매계약이 체결되지 아니한 귀속재산은 귀속재산처리에관한특별조치법부칙 5조의 규정에 의하여 무상으로 국유화되었다 할 것이며 따라서 이후 이를 처분함에 있어 귀속재산처리법의 적용을 받지 아니한다.
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1975.07.25 / 시행일:

【원고, 항소인】 합자회사 일진토목공업사
【피고, 피항소인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(74가합2427 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구의 취지】 피고는 대한민국에 대하여 별지 제4기재 부동산에 관하여 서울민사지방법원 성북등기소 1967.7.31 접수 제28215호로 한 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하고, 같은 부동산이 대한민국의 소유임을 확인한다라는 판결
【이 유】 원고의 주장을 간추려보면 별지기재 부동산등(이하 본건 부동산이라 한다)은 본래는 하천부지가 아니었으나 1925년 여름에 있었던 이른바 을축년 대홍수로 그 인접토지등과 함께 그 부근을 흐르는 창릉천에 포락되어 이래 그 하상을 이루게 되고, 1965.3.1. 경기도지사에 의한 창릉천의 명칭과 구간의 고시와 1966.2.28. 경기고시 제3534호 창릉천의 구역결정으로 그 하상을 이루고 있던 본건 토지는 대한민국의 소유로 귀속되었으며, 원고는 하천부지로 되어있는 본건 부동산등을 개간할 목적으로 1964.1.9. 경기도지사로부터 (1) 시설목적은 제내(提內) 농경지조성(황무지 43,529평, 하천부지 4,348평)으로 함. (2) 공사준공후 제방은 국유로 하고 하천부지점용(4,348평)은 별도로 허가받을 것(공사로 인하여 생긴 하천부지는 타에 우선하여 점용허가를 받을 수 있음)등의 조건이 포함된 구하천법 제26조, 동 시행령 제17조소정의 하천공작물(제방공사) 설치허가를 받은 다음 자기비용으로 제방축조공사를 완료하고 1966.5.23. 준공승인을 받았는바, 개간을 목적으로 하는 위와 같은 허가는 그것이 비록 허가내용은 하천공작물설치허가로 되어있다 하더라도 그 실질에 있어서는 개간허가와 같은 것이라 할 것이므로, 대한민국은 위 준공승인을 개간준공인가로 보아 개간된 본건 부동산을 원고에게 매도할 의무가 있을뿐더러 위 허가조건에 의하여 원고의 비용으로 축조한 제방을 국유로 하였으니 그 댓가로 대한민국은 원고에게 구하천법 제66조의 규정에 의하여 본건 부동산을 양도할 의무가 있다할 것이므로 원고는 대한민국으로 부터 본건 부동산을 양수받기 위하여 대한민국을 대위하여 원인없이 경료된 본건 부동산에 관한 피고들앞으로의 각 소유권보존등기 및 이전등기의 말소와 본건 부동산에 관한 대한민국의 소유권 확인은 구한다는 것으로 결국 원고가 경기도지사로부터 받은 위 하천공작물(제방) 설치허가는 농경지조성을 위한 개간의 목적을 가진 것이므로 이를 개간촉진법 (1976.1.16. 농경지조성법의 시행으로 폐지되었다) 제13조의 개간허가를 포함하는 것으로 보아 대한민국은 원고에게 그 개간지인 본건 부동산을 매도할 의무가 있고 또 그렇지 않다 하더라도 대한민국은 원고의 비용으로 축조한 제방의 소유권을 무상으로 얻었으니 그 댓가로 구하천법 제66조에 의하여 폐천부지인 본건 부동산을 원고에게 양여할 의무가 있음을 전제로 하고 있다. 그러나 하천법의 입법취지는 하수로 인한 피해를 예방하고, 하천사용의 이익을 증진시키는등 하천관리의 적정을 기함에 있고, 개간촉진법이나 현행 농경지조성법의 입법취지는 농업생산력의 증강과 농가경제의 안정을 기하는데 있는 것이므로 그 입법취지를 서로 달리하고 있을 뿐더러 그 규제대상이나 방법에 있어서도 서로 다르므로 하천법에 의한 공작물설치허가나 점용허가(점용허가는 받은이조차 없음을 원고가 자인하고 있다)를 위 개간촉진법이나 농경지조성법에서 말하는 개간허가로 볼 수는 없다 할 터이고 또 원고가 구하천법 제66조에 규정하는바 본건 부동산을 양수한 일이 없음은 원고주장에 의하여 명백하므로 다만 양수할 수 있다는 사정만으로 원고에게 본건 부동산에 관하여 어떤 권리가 있다고는 이를 수 없다할 것이니 원고로서는 대한민국을 대위하여 본건 부동산에 관한 피고들앞으로의 소유권등기의 말소나 이들 부동산이 대한민국의 소유임의 확인을 구할 아무런 권한도 없다할 것이다. 
 그렇다면 본건 부동산에 관하여 어떤 권리가 있음을 전제로한 원고의 본소청구는 본건 부동산에 관한 소유권이 누구에게 있는가의 여부를 판단할 필요도 없이 이유없음이 그 주장자체에 의하여 분명하므로 이를 기각할 것인바 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유없으므로 기각하며, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 허규(재판장) 유성균 정태웅

하천법의 입법취지는 하수로 인한 피해를 예방하고 하천사용의 이익을 증진시키는등 하천관리의 적정을 기함에 있고 개간촉진법이나 농경지조성법의 입법취지는 농업생산력의 증강을 기하는데 있어 입법취지와 규제방법이 다르므로 하천법에 의한 점용허가는 개간촉진법이나 농경지조성법의 개간허가를 포함한다고 볼 수 없다.
약속어음금청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1975.07.24 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 ○○화학공업주식회사
【원심판결】 제1심 부산지방법원(72가합1324 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소이후 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 2,000,000원 및 이에 대한 솟장부본 송달다음날부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고
【이 유】 피고소송대리인은, 원고는 당초 소외 1이 발행한 이건 약속어음의 소지인으로서 피고가 위 약속어음에 배서하였다고 하여 피고에 대하여 약속어음금 청구를 하였다가 예비적으로 피고의 위 배서는 피고회사의 회계과 경리계장인 소외 2가 그의 사무집행에 관련하여 권한없이 위조한 것이라고 하여 사용자책임으로서의 손해배상 청구를 추가하였는 바 원고의 위 본위적 청구와 예비적 청구는 청구의 기초에 변경이 있으므로 위 예비적 청구는 허용 될 수 없다고 주장하나 원고의 위 본위적 청구(그후 취하되었음)와 예비적 청구는 어느 것이나 이건 약속어음의 취득이라는 사실관계에 기초를 둔 것으로서 동일한 생활사실에 기인하는 분쟁을 해결하는 것에 불과하므로 청구의 기초에 변경이 있다고 볼 수 없으니 피고소송대리인의 위 본안전 항변은 이유없다. 
 다음 본안에 관하여 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제10호증, 원심증인 소외 3의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증의 각 기재와 위 증인 및 환송전 당심증인 소외 2의 증언을 종합하면 소외 1은 1971.10.30. 액면 금 2,000,000원 지급기일 같은해 12.13. 지급지 및 지급장소 다 같이 △△군 농업협동조합으로 한 이건 약속어음 1매를 작성하여 소외 3에게 교부한 사실, 피고회사의 출납계장인 소외 2는 소외 3과 공모하여 동인이 가지고 온 이건 약속어음의 배서인란에 피고회사의 대표이사의 직인을 부정사용하여 마치 피고회사가 1971.10.30. 위 약속어음에 정당하게 배서한 양 배서부분을 위조하여 이를 소외 3에게 교부하고 동인은 같은날 위 약속어음에 다시 배서하여 그 정을 모르는 원고에게 이건 약속어음을 교부한 사실을 인정할 수 있고 이에 어긋나는 증거 없다. 
 그런데 원고소송대리인은, 피고회사의 출납계장인 소외 2는 소외 3과 공모하여 이건 약속어음에 피고회사명의의 배서를 위조하고 위 배서가 진정하게 성립된 양 원고를 기망하여 원고는 위 배서를 믿고서 소외 3에게 위 약속어음의 액면 금 2,000,000원에서 이에 대한 월 6푼의 선이자 120,000원을 공제한 금 1,880,000원을 교부하였는 바 소외 2의 배서위조행위는 출납계장으로서의 동인의 사무집행에 관련하여 행하여진 것이므로 그의 사용자인 피고회사는 동인의 불법행위로 인하여 원고가 편휘당한 위 금원을 배상할 책임이 있다고 주장하므로 살피건대, 피고의 이건 사용자책임은 소외 2가 권한없이 피고회사명의로 배서행위를 하므로서 원고가 입은 손해의 배상이라 할 것이고, 소외 2의 권한없는 배서행위(배서위조)로 인한 원고의 손해내용은 위 약속어음의 배서가 소외 2의 위조에 의한 것이 아니고, 정당하게 피고명의로 배서된 경우 원고가 지급받게 될 배서인에 대한 소구금액상당이라고 할 것인바, 앞서 나온 갑 제1호증의 기재와 당사자변론의 전취지를 종합하면, 원고는 이건 약속어음의 지급기일인 1971.12.31.을 도과한 1972.4.11.에 위 약속어음을 지급장소인 △△군 농업협동조합에 지급을 위한 제시를 하였으나 제시기간 경과 및 무거래라는 이유로 지급거절당하여 결국 원고는 그 제시기간 경과로 말미암아 피고회사에 대한 소구권을 상실한 사실을 인정할 수 있다. 
 그렇다면 원고가 배서인인 피고로부터 위 소구금액의 지급을 청구할 수 없게된 것은 소외 2의 배서위조 여부에 관계없이 원고의 위 약속어음의 지급제시기간 경과로 인한 것이라 할 것이고 피고회사의 피용자인 소외 2의 배서위조행위가 동인의 사무집행에 관련된 것이라고 하더라도 이건 약속어음의 지급제시기간을 도과함으로써 그 소구권을 상실한 원고로서는 소외 3에게 할인 대여한 그 주장의 금원이 소외 2의 위 배서위조로 인하여 입는 손해라고 하여 피고회사에 대하여 그 배상을 구할수는 없다 할 것이므로(또한 원고가 내세운 전입증에 의하여도 이건 약속어음의 할인 대여가 소외 2의 배서위조에 기인한 것이라 단정함에 부족하다.)원고의 본소청구는 이 점에서 이유없어 이를 기각할 것인 즉 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 항소이후 소송총비용의 부담에 관하여는 같은법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이정우(재판장) 안용득 서정제

피고가 위 약속어음에 배서하였다고 하여 피고에 대하여 약속어음금 청구를 하였다가 예비적으로 피고의 위 배서는 피고의 피용자가 그 사무집행에 관련하여 권한없이 위조한 것이라고 하여 사용자 책임으로서의 손해배상청구를 추가한 경우 본위적 청구와 예비적 청구는 어느것이나 동일한 생활사실에 기인하는 분쟁을 해결하는 것에 불과하므로 청구의 기초에 변경이 있다고 볼 수 없다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1975.07.24 / 시행일:

【원고, 피항소인】 박의순 외 1명
【피고, 항소인】 이영식 외 1명
【원심판결】제1심 대전지방법원(73가합263 판결)
【주 문】
 피고들의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고들은 연대하여 원고 박의순에게 금 2,113,300원, 같은 윤부금에게 금 1,156,650원 및 이에 대한 이사건 솟장부분 송달익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고
【이 유】 이 사건에 관하여 당원이 할 판결이유는 다음과 같이 원판결을 고치거나 보충하는 부분외에는 원판결이유와 같으므로 여기에 그것을 인용한다.
 (1) 원판결이유 1의 위에서부터 6째줄 중 "피고 이영식에게 일당으로 고용되어"라는 부분을 "피고 이영식으로부터 공사대금을 130,000원으로 한 이른바 노무도급을 받아"로 고친다.
 (2) 원판결에서는 믿지 않는 것으로서 배척되었으나 성립에 다툼이 없는 을 제2호증(의견서) 및 을 제3호증(피의자신문조서)의 기재내용과 원심증인 윤일한의 증언 및 당심증인 이종식, 같은 최상오의 증언중 원심 인정 사실과 위 (1)에서 고쳐 인정한 사실에 부합하는 기재내용 및 증언 부분을 인용증거로서 추가하고 위 인정사실에 어긋나는 갑 제10호증(통지서), 갑 제5호증(피의자신문조서), 갑 제4호증(공판조서)의 각 기재부분과 당심증인 김영길의 증언 부분은 믿지 아니하는 것으로서 이를 배척한다.
 (3) 원판결중 피고 이영식에게 사용자로서의 배상책임이 있다고 판단한 부분에 대하여 다음 판단을 보탠다.
 일반적으로 보아 도급인과 수급인 사이에는 지휘 감독의 관계가 없으므로 도급인으로는민법 제756조의 규정이 적용되지 않으나, 특정한 행위를 지휘하거나, 특정한 사업을 도급시키는 경우와 같이 소위 노무도급인 경우에는 도급인이라 하더라도민법 제756조의 사용자의 배상책임이 있다고 할 것인 바, 이 사건에 있어서 위의 각 증거와 원판결 거시 각 증거에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 김영길은 피고 이영식으로부터 같은 피고 소유의 점포 전면의 개수공사를 앞서 본바와 같이 도급받았는데 그 공사를 시행함에 있어서는 미리 꾸며 놓은 설계에 의하여 한것이 아니고 공사의 개략만을 정하고 그 공사를 진행해 가면서 그 건물 소유자인 피고 이영식과 협의하여 구체적으로 해나갔고, 공사에 필요한 자재등은 피고 이영식이 공사장에서 그때 그때 위 김영길에게 그 대금을 지급하여 구입토록 하면서 결국 위 개수공사를 피고 이영식은 소외 김영길을 통하여서 지시 내지는 이끌어 나갔으며, 이사건 사고발생 당시에도 피고 이영식은 그 처로 하여금 현장에서 위 공사일을 돌보게 하였던 사실을 인정할 수 있으므로 피고 이영식과 위 김영길 사이의 이사건 공사에 관한 위 계약관계는 비록 그 형식은 도급계약의 형식을 취하였다 할지라도 앞서 설시한 바와 같이 이는 소위 노무도급의 경우로서 수급인인 위 김영길은 도급인인 피고 이영식의 지휘 감독에 따라 그 공사를 시행한 것이라고 할 것이고, 따라서 피고 이영식은 위 김영길의 사용자로서 같은 사람의 과실로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것이다.
 이러고보면 이와 결론을 같이하는 원판결은 결국 정당하고 피고들의 항소는 이유없다 할 것이므로 이를 기각하고, 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박정근(재판장) 천경송 고형규

수급인이 도급인으로부터 도급인 소유건물의 개수공사를 도급받았는데 개수공사를 함에 있어서 미리 꾸며 놓은 설계에 의한 것이 아니고 공사진행시 도급인과 협의하여 구체적으로 공사를 하였고 공사에 필요한 자재를 도급인이 공급하였고 공사의 지시감독을 도급인이 하여온 경우 위 공사계약이 형식상 도급계약이라 하더라도 이는 소위 노무도급의 경우로서 도급인은 수급인의 사용자로서 수급인의 과실로 인하여 제3자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
위약금청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1975.07.23 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고
【원심판결】 제1심 대구지방법원(74가합710 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 돈 2,950,000원 및 1974.8.11.부터 매 10일마다 돈 50,000원씩 지급하라.
 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 피고는 대구주택공사라는 간판아래 주택을 가지기를 원하는 자를 모집하여, 응모자가 10여명이 되면 그들을 위하여 주택단지를 마련하고, 그들명의로 주택은행의 주택자금융자를 받아 주택을 집단적으로 건립하여 분양하는 사업을 하면서, 1972.11.경 원고를 포함한 10여명의 요구에 따라 대구시 남구 ○○동에 주택단지를 마련하고, 1972.11.2. 원, 피고간에 피고가 그 단지의 일부인 같은시 남구 (주소 생략) 대 64평 지상에 세멘벽돌조육즙 및 와즙 평가건 주택 1동 건평 24평을 그해 12.15.까지 건립하여 대금 2,105,000원으로 원고에게 분양하는 대신, 원고는 위 주택에 관한 주택은행의 융자금 1,100,000원으로 변제하여야 하므로 이를 위 분양대금에서 공제한 나머지 1,005,000원을 원고는 피고에게 주기로 하고, 만일 피고가 위 기일까지 주택을 건립하여 원고로 하여금 입주하도록 하지 못할 시는 불가피한 경우를 제하고는 지체된 매10일마다 돈 50,000원을 원고에게 배상하기로 약정하고, 원고는 피고에게 계약당일 계약금조로 돈 850,000원을 준외 건축허가비, 주택은행의 융자금 할부변제조로 돈 184,080원을 주고, 피고는 그 후 위 대지를 원고의 명의로 소유권이전등기해 준 사실과, 피고는 원고의 주택에 한하여 위 대지상에 기초공사정도 하고, 기일이 지난 현재까지 완공을 하지 아니한 사실은 당사자간에 별 이론이 없으므로 위 약정대로라면 피고는 원고에게 1972.11.2. 이후 매 10일마다 돈 50,000원을 지급하여야 할 형편에 놓인 것이 된다.
 피고소송대리인은 위 계약당시 위 대지가운데 한국전력주식회사의 전주 1개가 서 있어서 전주이전이 끝날때까지 피고가 그 부분의 기초공사를 못하고 있다가, 그 해 12월에 전주이전은 되었으나 겨울공사의 부실을 우려하여 그 이듬해 봄부터 공사를 계속하기로 당사자간에 합의가 되었고, 당사자합의에 따라 피고는 1973.3.경부터 다시 공사에 들어갔으나, 원래 위 대지는 북쪽으로 통로가 있어서 북문을 낼 수 밖에 없는데, 원고가 북문이 싫으니 동문을 내도록 해 달라고 하므로 피고도 이에 응하였고, 통로를 낼 부분의 대지소유자도 당초에는 응락하였으나, 그 뒤 번의하여 자기의 소유를 통로로 제공할 수 없다하므로, 원고는 그 해 4.경 동문이 아닐 바에야 계약을 해제하겠다 하여 피고도 이에 응함으로써 계약이 합의해제되었으니 원고는 피고로부터 소유권이전등기를 받아간 전시 대지의 소유명의를 피고에게 돌려주고, 원상회복을 구함은 별론으로 하고, 계약이 존속함을 전제로 한 원고의 이건 청구는 부당한 것이라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑2,3호증, 같은 을 제1-6호증의 각 기재내용에, 당사자변론의 전취지를 종합하면, 위 건축공사는 피고소송대리인 주장과 같은 경위로 당초의 기일까지 완성하지 못하고, 그 이듬해 봄부터 공사를 계속하기로 당사자간에 합의가 되어 원고도 피고에게 미리 냈어야 할 건축허가절차관계 비용과 주택은행의 융자금에 대한 할부금의 일부를 1973.3.18.에 피고에게 지급되었으므로, 피고는 그 경부터 공사를 계속할려 하였으나, 위 대지는 북쪽에 통로가 있어서 북문을 낸다면 별문제가 없는데, 원고가 북문을 싫어하여 동문을 원하므로 피고도 이에 응하여 동문을 내주기로 하고, 만일 동쪽으로 도로가 나지 않을 경우에는 그로 인한 모든손해를 배상하고, 계약을 해약하기로 하였으나, 그쪽 집을 분양받을 소외인이 자기건물의 마당이 너무 좁아진다는 이유로 그 쪽으로 출입문을 내는 것을 반대하므로 1973.4.경 원고는 그 쪽으로 출입문을 내지 않으면 계약을 해약하겠다는 의사표시를 하였고, 피고도 이에 응하여 계약이 해제되었으므로, 피고는 그 후부터 잔여공사를 하지 아니한 사실을 인정할 수 있고, 이를 뒤집을 만한 증거가 없다.
 그렇다면, 위 계약은 당사자간의 합의에 의하여 공사완성기간을 연장하였다가, 1973.4.경 계약이 해제된 것이라 할 것이므로 계약이 유효하게 존속함을 전제로 한 원고의 이건 청구는 부당하다 할 것이며, 가사 계약이 해제되지 않았다 하더라도 원, 피고간의 당초의 계약에 있어 피고가 1972.12.15.까지 공사를 완성하여 원고가 입주하도록 하지 못할 시는 불가피한 경우를 제하고는 지체된 매 10일마다 돈 50,000원을 피고가 원고에 배상하기로 했다 하더라도, 위 인정과 같이 그후 당사자간에 위 공사를 그 이듬해 봄부터 계속하기로 함에 있어, 공사완성 기간을 새로 정하여 그 기간까지 완성하지 못할 때에는 당초의 계약대로 지체된 매 10일마다 돈 50,000원씩을 배상하기로 했다면 모르되, 그렇지 아니하고 위와 같이 완성기간의 정함도 없이 공사를 만연히 미루어 왔다면, 이 경우에도 당사자의 의사가 당초의 계약대로 지체된 매 10일마다 피고가 원고에게 돈 50,000원씩 배상하기로 한 약정을 존속시키기로 한 것으로 보기 어렵고, 오히려 그 계약조항은 폐기하는 것으로 보는 것이 당사자의사에 합치된다 할 것이므로, 원고는 피고에게 본래의 의무이행을 최고하든가, 계약을 전부 해제하고 그로 인한 손해배상을 청구할 것이지, 계약의 존속을 고집하면서 약정된 손해배상액을 청구함을 부당하다 할 것이므로, 피고의 위 주장은 결국 이유있는 것이 된다.
 따라서, 원고의 이건 청구는 더 따질 것 없이 이유없어 기각할 것인 바, 원판결은 결론이 같고, 원고의 항소이유없어 기각할 것이고, 항소비용의 부담에 관하여는 패소자가 부담함이 상당하여 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 박돈식(재판장) 이정락 권연상

당초의 공사완성기간을 당사자 합의에 의하여 연장하였다면 공사기간을 새로 정하고 그 기간까지 완성하지 못할 때에 당초의 약정대로 예정된 손해배상을 하기로 한바 없는한 당초의 손해배상의 약정을 폐기한 것으로 보는 것이 당사자의 의사에 합치된다.
공유물분할(본소)·소유권이전등기말소(반소) (민사, 대법원)
공포일: 1975.07.22 / 시행일:

【원고, 반소피고, 피상고인】 원고
【피고, 반소원고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김치걸
【원심판결】 서울고등법원 1975.4.23. 선고 74나410,1543 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고대리인의 상고이유를 본다.
 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 원피고는 각기 서울 관악구 (주소 1 생략) 답 1,142평 (구지번)의 각기 일부식을 특정하여 경작하다가 이 특정부분을 농지개혁법에 의하여 분배받게 되었는데 원고는 180평, 피고는 715평이 원피고들이 각기 경작하였던 부분이라 한다. 그뒤 위의 토지는 (주소 2 생략) 대 456.4평과 (주소 3 생략) 대 276.4평의 2필지로 환지확정되었으므로 원피고들은 이 2필지에 관하여 원고는 180/1142지분, 피고는 750/1142의 지분을 각기 소유하게 된 것이라 한다. 기록을 정사하면서 원심이 이러한 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 정당하고, 여기에는 채증법칙위반의 위법사유가 없다.
 따라서 이 사건에서 당국이 농지의 지분을 분배한 것임을 전제로 하는 논지는 이유없다. 등기부에 원피고들이 각기 상환완료를 원인으로 하여 농지의 지분이 이전된 것은 그 분배 받은 부분을 분할하여 특정하기가 번거로운 탓으로 편의상 지분으로 표시한데 불과한 것이요, 그렇다고 하여 이러한 상환완료의 소유권이전등기가 실질적 권리관계에 부합하지 아니한 것이라고 말할 수 없다. 1필지의 토지의 일부씩을 특정하여 경작하다가 각자 이 부분을 특정하여 농지개혁법에 따라서 분배받았다가 이 토지가 다른 1필지로 환지되었다면 이 사람들은 그 한필지의 토지에 합동환지를 받은 것이나 다름없으므로 이 사람들은 이 환지를 각기 지분에 따라서 공유하다가 그 분할을 청구할 수 있는 것이라 할 것이다. 논지가 지적하는 대목을 심리하지 아니하였다 하여 위법일 것은 없다.
 원심판결에는 농지개혁법의 법리를 오해한 위법 사유도 없거니와 이유불비의 잘못도 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유 없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행

1필지의 토지의 일부씩을 특정하여 경작하다가 각자 이 부분을 특정하여 농지개혁법에 따라서 분배받았다가 이 토지가 다른 1필지로 환지되었다면 지분소유자들은 그 한 필지의 토지에 합동환지를 받은 것이 되고 이 환지를 각기 지분에 따라서 공유하다가 분할을 청구할 수 있다.
공한지세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1975.07.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이택규
【피고, 피상고인】 서대문구청장
【원심판결】 서울고등법원 1975.5.14. 선고 75구38 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유중 일부를 본다.
 원심은 대통령긴급조치 제3호의 실시를 위한 시행령(대통령령 제7042호) 제7조 제1항 단항 제3호의 규정중 "지방세법 제109조 제3항의 규정에 의한 토지로서 동법 동조 동항의 사업이 완료된 날"이라는 대목을 건축활동이 가능하다고 볼 수 있는 날이라는 취지로 풀이하고 있다. 그러나 위 대통령령 제7조 제1항 본문의 취지 기타 모든 사정을 참작하면 위 령 제7조 제1항 단항 제3호가 규정하는 사업이 완료된 날이라 함은 토지구획정리사업법의 경우에는 그 환지처분의 공고가 있을 때를 가리키는 것이라고 보는 것이 상당하다(토지구획정리사업법 제61조제62조) 이러한 해석은 이 사건 부과처분 이후에 개정된 지방세법시행령(1974.12.31개정) 제142조 제1항 1 (6)다의 규정에 의하여 밑받침 된다고 볼 수 있다. (이 개정령에서는 사업이 구획단위로 사실상 완료되어 건축이 가능한 날로부터 5년이 경과되지 아니한 토지로 되어있다.) 그렇다면 원심은 이점에 있어서 법령의 해석을 잘못하였다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유 있다. 그러므로 나머지 상고논지에 관한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행

대통령긴급조치 제3호의 실시를 위한 시행령(대통령령 제7042호) 제7조 제1항 단항 제3호가 규정하는 사업이 완료된 날이라 함은 토지구획정리사업법의 경우에는 그 환지처분의 공고가 있을 때를 가리키는 것이다.
국회의원선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1975.07.22 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변호인】 변호사 유재방, 강승무
【원심판결】대구고등법원 1975.4.17. 선고 73노409 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인들의 상고이유를 본다.
 피고인은 상고이유서를 제출하지 아니하다.
 원심이 유지하고 있는 이 사건 제1심판결서에 열거된 증거들을 종합하면 피고인에게 대한 이 사건 공소사실이 모두 인정된다. 피고인은 항소심까지 이 사건으로 인하여 벌금 50,000원의 형의 선고를 받아오고 있으므로 항소심판결에 사실 오인의 위법있음을 이유로 하여서는 상고이유로 삼지 못한다. 법률 해석을 그르친 위법사유도 없다.
국회의원선거법 제77조 제1항에서 후보자가 되려는 자라 함은 입후보할 것을 예정하면 족한 것이지 입후보할 확정적 결의까지 요구되는 것은 아니라 할 것이므로 피고인이 입후보할 의사를 공연히 외부에 표시한 일이 없고 또한 특정 정당에 관계한 일이 없어서 입후보할 의사를 외부적으로 객관화할 수 없었다 할지라도 상관이 없다. 따라서 원심판결에는 이 점에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 허물이 있다고 말할 수 없다. 그리고 원심판결에는국회의원선거법 제77조 제1항에 규정된 기부행위의 제한에 관한 법리를 오해하여 법률적 용을 잘못한 위법사유도 없다.
 선거운동에 관한 법리를 오해하여 법률적용을 잘못한 위법사유도 없다.국회의원선거법 제181조 제1항 제1호제38조가 규정하는 이른바 사전 선거운동죄는 이 사건의 경우와 같이 피고인이 자기를 당선되게 하기 위하여 피고인의 사진과 이름이 실린 1973년도 달력을 선거인들에게 배부하게 하였으면 이때에 이미 이 범죄는 성립하고그 뒤에 피고인이 애초에 지녔던 입후보의 의사를 단념하고 입후보의 등록을 하지 아니하였다 하여도 한번 성립된 범죄에는 아무러한 영향이 없는 것이다. 그렇다고 이것이 의례적인 행위에 속하는 것이라고 볼 수 없다.
 피고인이 한 사전 호별방문은 선거에 관한 단순한 의견이나 의사의 표시만을 하기 위한 호별 방문이라고는 보기 곤란하다.
 역시 이 호별방문도 선거운동을 하기 위한 것이라고 본 원심판단이 정당하다. 그밖에 원심판결에는 유죄판결에 명시하여야 할 이유를 명시하지 못한 위법사유도 없다.
 왜냐하면호별방문죄는 선거운동을 목적으로 하여 선거인을 방문하여 면회를 구하면 족하고, 그 이상의 행위로서 반드시 그 선거인을 면접하여 구술로 투표에 관한 의뢰행위에까지 언급할 것이 필요한 것은 아니기 때문이다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로형사소송법 제390조에 의하여 기각하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행

가.국회의원선거법 제77조 제1항 소정 후보자가 되려는 자의 주관적 요건
나.국회의원선거법 제181조 제1항 제1호,제38조 소정의 사전 선거운동죄의 성립시기와같은법 제181조 제1항 제2호,제71조 소정의 호별방문죄의 요건

가.국회의원선거법 77조 1항에서 후보자가 되려는 자라함은 입후보할 것을 예정하면 족한 것이지 입후보할 확정적 결의까지 요구되는 것은 아니다.
나.국회의원선거법 181조 1항 1호,38조 소정의 사전선거운동죄는 후보자가 되려는 자가 자기를 당선되게 하기 위하여 후보자가 되려는 자의 사진과 이름이 실린 1973년도 달력을 선거인들에게 배부하게 하였으면 이때에 이미 성립하고같은법 181조 1항 2호 71조 소정의 호별방문죄는 선거운동을 목적으로 하여 선거인을 방문하여 면회를 구하면 족하다
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1975.07.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 5명
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 윤철하
【원 판 결】 광주고등법원 1974.12.6. 선고 74나232 판결
【주 문】
 원판결중 원고 1에 대한 피고 패소부분을 파기하고 이부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다.
 이 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단,
 원판결에서 그 거시의 증거에 의하여 본건 차량 사고는 피고의 운전수인 소외인의 그 판시와 같은 업무상의 과실과 피해자인 원고 1의 그 판시와 같은 과실이 경합되어 야기된 것이라는 사실을 인정하였는 바 기록에 의하여 보아도 그 증거취사와 사실인정 과정에 아무런 위법이 있다 할 수 없으므로 원판결은 정당하고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였다든가 또는 과실에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지들은 원심의 정당한 판단판결을 논난하는데 불과한 것으로서 채용할 수 없다.
 동 상고이유 제2점에 대한 판단,
 원판결 이유에 의하면 피해자가 한국자동차보험회사로부터 기히 지급받은 치료비 금 419,900원에 대하여도 피해자의 과실에 비례하여 피고가 원고 1에게 지급할 배상액에서 상계되어야 한다는 피고의 항변에 관하여 위 보험회사에서 원고 1에게 치료비조로 금 300,000원을 지급한 사실을 확정한 다음 위 보험회사에서 지급한 치료비는 자동차 손해배상보장법에 의하여 보험회사가 지급한 것이며 보험회사가 치료비를 지급함에는 위 법 및 동법시행령 보험약관등에 정하여진 제규준에 지급한 것으로 만약 배상액을 초과하여 지급하는 등하였을 때는 보험회사가 반환을 청구할 수는 있어도 피고로서는 이를 청구할 수 없고 다만 보험회사에서 배상액을 지급한 범위 내에서 가해자는 자기의 책임이 면제될 뿐이므로 위 주장을 이유없다고 판단하고 있다.
그러나 자동차손해배상보장법 및 동법시행령의 각 규정 취지에 의하면 피해자는 보험회사에 대하여 그 법 소정 범위내의 손해배상액(보험금)의 지급을 청구할 수 있고 보험회사가 피해자에게 지급한 이 법 소정의 손해배상액(보험금) 범위내에서 가해자인 보험가입자는 피해자에 대한 자기의 배상책임을 면하게된다 할 것인 바, 원판결은 본건 사고가 원고 1의 과실도 경합하여 발생하였다고 인정하고 있고 보험회사가 피해자에게 지급한 금액이 가해자가 지급해야 할 손해배상액을 초과하지 아니함이 명백한 본건에 있어서 동 원고가 병원에 입원하여 가료하는데 소요된 비용은 피고가 배상함에 있어서는 과실상계하여야 할 것이고, 그 치료비 전액인 금300,000원(자동차손해배상보장법 기준 범위내의 금액)을 피고가 가입한 위 보험회사가 지급하였으므로 그 치료비에 대하여 본건 사고발생에 과실이 있는 위 원고로서 부담하여야 할 부분을 피고의 배상책임과 그 금액을 정함에 있어 이를 참작 또는 공제하였어야 할 것임에도 불구하고(대법원 1967.8.29. 선고 67다1123 판결 참조) 이 점에 대하여 앞에서 본 바와 같은 판단을 함으로써 그를 참작하지 아니하였음은 자동차손해배상보장법 동법시행령과 과실상계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유있어 원판결중 피고의 원고 1에 대한 패소부분은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 원판결 중 피고의 원고 1에 대한 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 광주고등법원으로 환송하기로 하고 나머지 원고들에 대한 피고의 상고는 이유없으므로 기각하기로 하고 이 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 주재황 김영세 이병호

차량사고로 인한 피해자는 보험회사에 대하여 자동차손해배상보장법 소정 범위내의 손해배상액(보험금)의 지급을 청구할 수 있고 보험회사가 피해자에게 지급한 위 법 소정의 손해배상액(보험금) 범위내에서 가해자인 보험가입자는 피해자에 대한 자기의 배상책임을 면하게 되고 사고가 피해자의 과실도 경합하여 발생한 경우에는 피해자가 병원에 입원하여 가료하는데 소요된 비용은 가해자가 배상함에 있어서는 과실상계하여야 할 것이고 그 치료비 전액을 가해자가 가입한 보험회사가 지급한 경우에는 그 치료비에 대하여 사고발생에 과실이 있는 피해자로서 부담하여야 할 부분을 가해자의 배상책임과 그 금액을 정함에 있어 이를 참작 또는 공제하여야 한다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1975.07.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 부산교통주식회사 소송대리인 변호사 이영래
【피고, 상고인】 부산시장 소송대리인 변호사 한상대, 한봉세
【원 판 결】대구고등법원 1974.12.5. 선고 74구7 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원판결을 기록에 대조하여 검토할지라도원심이 그 채택증거를 종합하여 원고회사를 비롯한 시외버스 운송업자들이 피고로부터 부산시 서구 충무동 일대에 시외버스 공동정류장 또는 각 회사별 전용 정류장의 설치인가를 받어 영업을 하고 있던 중 피고시는 위 충무동 정류장은 도심지로서 공해가 있고 원활한 소통이 되지않고 있다는 등의 이유로 부산시 동구 범일동 839번지 등의 시유지로 이전하라 하여 이에 따라 원고들 업자들은 동 지상에 각 회사별로 그 전용 정류장을 마련하여 영업을 계속하고 있던중 자동차정류장법이 공포시행되자 원고는 동법부칙에 따른 기존정류장의 신고를 하고 동법 소정의 정류장으로서의 효력보전을 위하여 피고를 경유하여 교통부장관에게 동법에 따른 새로운 자동차정류장의 인가신청을 한 사실과 피고는 자동차정류장법에 의한 정류장설치에 관한 권한도 없이 소외 신흥여객자동차 주식회사에 대하여 원고회사의 정류장이 속해 있는 위 시외버스 공동정류장에서 불과 70미터 밖에 떨어져 있지 않은 인접길목에 따로 이건 직행버스 정류장의 설치인가를 해주어서 원고회사를 비롯한 업자들은 영업상 막대한 손실을 입게 된 사실을 인정한 다음 이렇다면 원고는 적법한 자동차정류장을 설치하고 있고 기존업자로서 피고의 이건 행정처분으로 인하여 사실상의 이익을 침해 당하는 것만이 아니고 법에 의하여 마땅히 보호되어야 할 이익도 침해받는 것이라 할 것이어서 원고회사는 이건 행정처분의 위법임을 이유로 그 취소를 구할 법률상의 이익이 있다고 하였음은 정당하고자동차정류장법 부칙 제3조 소정의 신고기간은 주의 규정이라 할 것이므로 그 기간 도과후에 원고회사가 기존정류장의 신고를 하였다 하여동 부칙 제2조 소정의 자동차정류장 설치인가를 받은 것으로 보는 효력이 좌우되는 것이라 할 수 없고 또 원고회사는 위에서 본 바와 같이 자동차정류장법 소정의 정류장으로서의 효력보전을 위하여 교통부 장관에게 새로운 자동차정류장의 인가신청을 하고 있는 것이요 아직 그 인가가 나지않고 있다 하여 이건 피고의 행정처분의 위법임을 주장할 법률상의 이익이 없다고 볼 수는 없다고 본다.
 반대의 견해에 입각하여 원판결에 자동차정류장법을 오해하여 원고가 법률상의 이익을 가진 자라고 오인한 위법있다는 논지는 이유 없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 원심이 부산시에 있어서의 자동차정류장의 설치에 관한 권한은 1971.4.13부터는자동차정류장법 제4조제26조제28조동법시행령 제2조 1호 단서등의 규정에 의하여 교통부장관만이 가지고 있는 것인데 당사자 사이에 다툼이 없는 사실과 같이 그 후인 1971.12.30 피고시가 소외 신흥여객자동차 주식회사에 대하여 부산시 부산진구 범일동 83의41 대지 150평 위에 부산 영업소라는 명칭으로 그 직행버스 정류장의 설치를 인가한 이건 행정처분은 자동차정류장 법령의 규정에 위반한 무권한 행위로서 당연 무효의 것이라고 하였음은 정당하고 자동차정류장의 설치인가를 해준 것임을 자인하면서 그 인가의 근거가 되지 못하는 자동차 운수사업법 동법 시행규칙의 관계규정을 들고 정당한 권한에 기한 것이라 함은 독단에 지나지 못하다. 원판결에 자동차정류장법과 자동차 운수사업법을 그릇 해석하고 적용을 잘못한 위법 있다고 볼 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1975.07.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이광석
【피고, 상고인】 대한민국
【원 판 결】 서울고등법원 1975.1.31. 선고 73나1519 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대한 판단
원판결과 기록에 의하면 원고가 피고로부터 본건 대 156평을 매수하여 대금 전액을 지급한 사실, 위 부동산을 피고가 원고 이외의 타인에게 매도한 사실이 없다는 사실과 피고가 소외 한국직업기술학교설립위원 소외 1 외 소외 2, 소외 3, 소외 4에게 본건 토지의 인접된 임야 17,078평을 불하한 바 있는데 소외 5가 피고 및 위 소외 1 등을 상대로 위 임야에 대한 소유권이전등기 소송을 제기함에 있어서 피고가 소외 1 등에는 매도한 바 없는 본건 토지도 위 소외 1 등이 매수한 것처럼 포함하여 불법청구한 결과 이를 인용하는 판결(서울민사지법 66가2459)이 선고 되고 이에 대하여 피고가 항소제기(서울고법 67나2548)하였다가 본건 토지 역시 위 소외 1 등에게 매도한 것으로 착각하고 착오로 항소취하하였으나 피고가 뒤늦게 위와 같은 사실을 알게 되어 그를 이유로 항소취하를 취소하는 동시에 기일지정신청을 하여 현재 서울고법에 계속중인 사실, 한편 위와 같은 피고의 항소취하를 본건 토지가 위 1심판결에 의하여(그 사건의 피고 항소인 소외 1의 사건 부분은 계속중임이 기록상 엿보인다) 피고로부터 소외 1 외 3명, 한국직업기술학교설립 위원회 소외 5를 거쳐 타에 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실을 인정할 수 있어 이는 결국 위와 같은 경위로 본건 토지에 대하여 매수자 아닌 타인 명의로 경료된 소유권 이전등기는 위 소송결과 기타 방법에 따라 말소환원 여부가 결정지워질 특별한 사정이 있다고 인정하여 본건 토지에 관하여 피고는 원고에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있고 만일 피고가 위 소유권이전등기절차 이행이 불능한 때에는 그 대상으로서 변론종결 당시에 가까운 1973.5.12 현재의 시가인 금 3,120,000원을 지급할 의무 있다고 판단하고 있음을 알 수 있다. 사실관계가 그러하다면 피고의 항소취하에 대한 기일지정신청에 관한 판결도 없을 뿐 아니라 동 사건(서울고법 67나2548)의 소외 1에 관한 사건 부분은 아직 서울고법에 계속 중임이 엿보이고, 위 소외 1도 본건 토지를 피고로부터 자기들이 매수한 사실이 없다고 자인하고 있음이 엿보이는 본건에 있어서 위의 각 소유권이전등기는 소송 기타 방법에 따라 말소환원여부가 결정지워질 특별한 사정이 있다할 것이므로 피고의 원고에게 본건 토지의 소유권이전등기절차 이행은 아직 이행 불능이 확정되었다고 볼 수 없고 이행불능이 확정되었다는 것을 전제로 하는 상고논지는 부당하며 기록과 원판결에 의하면 본건 청구는 그 본래적 급부청구에다가 이에 대신할 전보배상을 부가하여 청구한 것으로서 본래적 청구와 대상청구를 병합한 것임을 알 수 있는바 대상청구는 본래적 급부청구의 현존함을 전제로 하여 이것이 판결 확정후에 이행불능 또는 집행불능이 된 경우에 대비하여 전보배상을 미리 청구하는 경우로서 양자의 경합은 현재의 급부청구와 장래의 급부 청구와의 단순병합에 속한다 할 것이고 이 경우의 대상금액의 산정시기는 사실심변론의 종결당시의 본래적급부의 가격을 기준으로 산정하여야 함이 상당하다 할 것이므로 (대법원 1960.8.18. 선고 4292민상733 판결참조)원심이 같은 취지에서 한 판단판결은 정당하고 원판결에는 손해배상의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 원심의 정당한 조처를 비의하는데 불과한 것으로서 채용할 수 없다. 그러므로 상고는 이유 없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 주재황 김영세 이병호

가. 부동산의 매도인이 매수인에게 소유권이전등기를 하여 주지 않은 사이에 제3자에게 불법으로 소유권이전등기가 된 경우에 매도인의 매수인에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능인지 여부
나. 본래적 급부청구에 부가하여 대상청구를 한 경우의 대상금액의 산정시기

가. 부동산의 매도인이 매수인에게 소유권이전등기를 하여 주지 않은 사이에 제3자에게 불법으로 소유권이전등기가 된 경우에 그 소유권이전등기는 소송 기타 방법에 따라 말소 환원 여부가 결정지워질 특별한 사정이 있으므로 매도인의 매수인에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 확정되었다고 할 수 없다.
나. 채권자가 본래적 급부청구에다가 이에 대신할 전보배상을 부가하여 대상청구를 병합하여 소구한 경우의 대상청구는 본래적 급부청구의 현존함을 전제로 하여 이것이 판결확정 후에 이행불능 또는 집행불능이 된 경우에 대비하여 전보배상을 미리 청구하는 경우로서 양자의 경합은 현재의 급부청구와 장래의 급부청구와의 단순병합에 속한다 할 것이고 이 경우의 대상금액의 산정시기는 사실심 변론의 종결당시의 본래적 급부의 가격을 기준으로 산정하여야 한다.
공문서위조·공문서위조행사·공정증서원본불실기재·공정증서원본불실기재행사·사기미수·위증 (형사, 대법원)
공포일: 1975.07.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 대구고등검찰청 검사장 대리검사 박준양
【원 판 결】대구고등법원 1973.12.20. 선고 70노764 판결
【주 문】
 원판결중 면소부분을 제외한 부분을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.
원판결중 면소부분에 대한 상고를 기각한다.

【이 유】 원판결의 면소부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 그 이유의 기재가 없으므로 이 부분에 대한 상고는 기각을 면치 못할 것이다.
 대구고등검찰청 검사 박준양의 상고이유 제2의 (가)에 대하여,
본건 공소사실중 공문서위조 및 사기미수에 관한 1심판결의 무죄부분에 대한 검사의 항소에 대하여 원판결은 그 이유명시에서는 항소이유 없음을 판단하면서 주문에서는 항소기각의 선고를 하고 있지아니한 바, 이는 원판결에 법령위배가 있다 할 것이므로(본원 1963.2.7. 선고 62도270 판결참조) 이점에 관한 논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 기다릴 것 없이 면소부분을 제외한 원판결의 나머지 부분 전부는 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서형사소송법 제390조제397조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 홍순엽 민문기 안병수
이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1975.07.22 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 A 소송대리인 변호사 문양
【피심판청구인, 피상고인】 B
【원 판 결】 대구고등법원 1974.9.17 선고 73도14 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 심판청구인 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결을 기록에 대조하여 검토할지라도 원심이 청구인과 피청구인은 다같이 미합중국에 국적을 둔 사람들로서 청구인은 1964년 단신우리나라에 와서 주거지에 거주하고있는 사실을 확정한 다음 이러한 외 국인간의 이혼심판청구사건에 대한 재판청구권의 행사는 소송절차상 공평 및 정의관념에 비추어 상대방인 피청구인이 행방불명 기타 이에 준하는 사정이 있거나 상대방이 적극적으로 응소하여 그 이익이 부당하게 침해될 우려가 없다고 보여져 그들에 대한 심판의 거부가 오히려 외국인에 대한 법의 보호를 거부하는 셈이 되어 정의에 반한다고 인정되는 예외적인 경우를 제외하고는 상대방인 피청구인의 주소가 우리나라에 있는 것을 요건으로 한다고 풀이하는 것이 상당하다고 볼 것이라는 전제하에 이 사건의 경우 상대방인 피청구인은 계속 미국에 거주하여 우리나라에 와서 거주한 사실조차 없는 사람이고 그의 미국내주소가 명백하여 행방불명이라 볼 수 없고 적극적으로 응소하려는 것도 아니라고 보여진다는 점 등으로 보아 청구인의 주소지의 재판관할 권을 인정하여야 할예외적인 경우에도 해당하지 않으므로 이 사건재판관할권이 우리나라 법원에 있다 할 수 없다고 판단하였음은 정당하고 논지에서 지적하는 바와같은 섭외사법이 인정하는 외국인에 대한 우리나라 재판권에 관한 법리를 오해한 위법있다고 볼 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진

외국인 간의 이혼심판 청구사건에 대한 재판청구권의 행사는 소송절차상의 공평 및 정의관념에 비추어 상대방인 피청구인 행방불명 기타 이에 준하는 사정이 있거나 상대방이 적극적으로 응소하여 그 이익이 부당하게 침해될 우려가 없다고 보여져 그들에 대한 심판의 거부가 오히려 외국인에 대한 법의 보호를 거부하는 셈이 되어 정의에 반한다고 인정되는 예외적인 경우를 제외하고는 상대방인 피청구인의 주소가 우리나라에 있는 것을 요건으로 한다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1975.07.22 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 콘벌스루버 코포레이숀 소송대리인 변리사 이창선
【피상고인】 특허국장
【원 심 결】 특허국 1974.12.4. 자 1974년 항고심판 제211호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 심판청구인, 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
상고이유의 요지는 원심의 본건 출원상표 "CONVERSE"의 호칭을 "컨벌스"또는 " 컨버-스" 라고 인정하고 인용상표 " CANVEES" 의 호칭을 "칸버스"라고 인정한 것은 위법이고 위 양 상품의 영문철자는 외관상 전혀 다른 것임에도 이를 심리하지 아니하고 위 양상표가 칭호에 있어서 유사하다는 이유로 본건 출원상표에 대한 거절사정이 정당하다고 판단한 것은 위법이라고 하는데 있다. 그러나 원심결을 기록에 비추어 검토하여 보면 본건 출원상표가 위 인용상표와 칭호에 있어서 유사하다고 인정하여 구 상표법 제5조 제1항 제11호의 규정에 의하여 본건 출원상표에 대해 거절사정인 것이 정당하다고 판단한 원심의 조치에 심리미진 기타 어떠한 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 이유 없어 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규