위약금 (민사, 서울동부지방법원)
공포일: 2010.08.19 / 시행일:

【원 고】 주식회사 대한이엔씨 (소송대리인 법무법인 나우 담당변호사 이창훈)
【피 고】 금화마을대우현대아파트입주자대표회의 (소송대리인 법무법인 삼흥종합법률사무소 담당변호사 김오수)
【변론종결】2010. 7. 22.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】피고는 원고에게 243,287,940원 및 이에 대한 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라.
【이 유】 1. 기초 사실
 가. 당사자들의 지위
 원고는 건설공사 내지 시설물의 안전점검 및 안전진단, 시설물 하자 피해 진단, 시설물 보수 등을 목적으로 하는 유지보수회사이고, 피고는 용인시 기흥구 상갈동 461에 있는 금화마을대우현대아파트 12개 동 664세대(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 관리하기 위하여 그 입주자들로 구성된 자치관리기구이다.
 나. 이 사건 약정의 체결 경위
 1) 피고는 2006. 5. 18. 이 사건 아파트 시공사인 주식회사 대우건설(이하 ‘대우건설’이라 한다)과 현대산업개발 주식회사(이하 ‘현대산업개발’이라 한다)를 상대로 이 사건 아파트의 시공상 하자를 이유로 한 손해배상청구소송(이하 ‘이 사건 손해배상청구소송’이라 한다)을 제기하는 문제에 대하여 주민공청회를 개최한 다음, 2006. 5. 23. 긴급회의를 열어, 이 사건 손해배상청구소송에 드는 소송비용 부담 방안에 대하여 ‘1안 : 주민이 세대별로 전액 부담하는 방안(변호사 성공보수 : 판결금의 약 10%), 2안 : 변호사가 우선 대납하고 판결 후 정산하는 방안(변호사 성공보수 : 판결금액의 약 25%), 3안 : 유지보수회사가 우선 대납하고 판결 후 정산하는 방안(변호사 책임하에 유지보수회사를 선정하여 진행, 변호사 성공보수 : 판결금액의 약 20%)’을 각 논의한 뒤, 위 3안을 채택하기로 의결하였다. 이에 따라 피고는 2006. 5. 24.경 위 의결사항을 공고하고, 같은 달 27.까지 사이에, 위 3안에 대하여 이 사건 아파트 입주자들 중 약 80.3%의 동의를 받았다.
 2) 피고는 2006. 6. 13.소외 1 변호사에게 이 사건 손해배상청구소송을 위임하였는데, 그 위임계약의 주요 내용은 다음과 같다.
 제3조 (비용의 분담) 을(소외 1 변호사를 말한다, 이하 같다)은 위임사무를 처리하는 데 필요한 인지대, 송달료, 기록복사비용, 검증 및 감정비용, 증인일당, 출장여비, 보증공탁금, 집행비용 및 기타 소송비용을 대납한다. 단, 위 비용을 을이 법원에 대납한 경우 승소금(가집행금 포함)에서 공제하고, 패소시에는 이 사건 손해배상 소송대리인이 대납한 비용을 갑(피고를 말한다, 이하 같다)에게 청구하지 아니한다.
 제7조 (성공보수의 약정)
 ① 갑은 을의 위임사무가 전부 또는 일부 성공한 때에는 경제적 이익의 가액의 15%를 성공보수로 을에게 즉시 지급한다(부가가치세 포함).
 제12조 (특약사항)
 ① 을은 갑에게 소송비용조달 및 응급보수를 위하여 건실하고 유능한 복수의 유지보수회사를 추천한다.
 ② 계약체결 후 1주일 내 갑은 을에게 착수금 1,000만 원(VAT 별도)을 지급한다.
 3) 한편, 피고는 2006. 6. 13.소외 1 변호사로부터 추천받은 원고와의 사이에, 이 사건 아파트의 하자보수공사에 관한 도급계약을 체결하였는데, 그 주요내용은 다음과 같다(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다).
 공사명 : 금화마을대우, 현대 아파트보수공사
 공사범위 : 사업주체 또는 보증사와 합의 또는 판결에 의한 인정 범위
 공사기간 : 합의금 또는 판결금 수령 후 1개월 이내 착수하여 착수 후 6개월
 공사금액 : 1,824,000,000원 (소송 결과에 따라 증감)
 공사도급계약조건
 제2조 (수급인의 공사범위) 을(원고를 말한다, 이하 같다)은 계약조건 및 갑(피고를 말한다, 이하 같다)과 사업주체 또는 보증사와의 합의서 또는 판결문에 의거 공사를 시행하되 하자보수공사가 가능한 부분을 위주로 하여 시행하고, 공사가 불가능한 부분은 갑과 을이 협의 후 시행키로 한다.
 제7조 (도급금액)
 ① 갑의 도급금액은 입주자대표회의와 체결한 공사계약금액으로써 승소금 중 변호사비를 공제한 금액으로 한다(단, 제2조의 내용을 기준하여 공사가 불가능한 부분은 동액 상당의 대체공사로 처리하기로 한다).
 ② 판결금 및 법원조정시 조정금 또는 법원 합의금에서 변호사비를 공제한 금액으로 한다.
 제15조 (특약사항)
 ① 을은 본 계약과 관련하여 갑이 사업주체를 상대로 제기한 하자소송에 필요한 인지대, 감정비 등 소송비용을 지원하고, 갑은 승소금 수령 후 즉시 반환한다. 단, 패소시 소송비용은 갑에게 청구하지 아니한다.
 ② 갑이 승소 후 본 공사도급계약을 위반하여 약정을 이행하지 아니할 경우 갑은 승소금의 30%를 위약금으로 을에게 지급한다.
 ④ 판결 전이라도 긴급을 요하는 공사는 을이 즉시 시공을 하고, 본 공사시 정산한다.
 다. 이 사건 손해배상청구소송의 경과
 1) 피고는 그 무렵 대우건설, 현대산업개발을 상대로서울중앙지방법원 2006가합50968호로 이 사건 손해배상청구소송을 제기하였다.
 2) 위 법원은 2009. 1. 23. 피고의 청구를 일부 인용하였는데, 피고의 승소금액은 대우건설에 대하여는 418,477,394원 및 그 지연손해금이고, 현대산업개발에 대하여는 392,482,420원 및 그 지연손해금이다.
 3) 위 판결에 대하여, 피고와 대우건설, 현대산업개발이 모두 항소하여, 현재 이 사건 손해배상청구소송은서울고등법원 2009나24714호로 계속 중이다.
 라. 원·피고 사이의 분쟁 등
 1) 피고는 2008. 6. 27.경 원고에게 이 사건 약정이 피고의 관리규약을 위반하여 체결되었다는 등의 이유를 들면서 이 사건 약정의 일부 조항을 수정하여 다시 계약할 것을 요구하는데, 원고는 이를 거절하였다.
 2) 이로 인하여 원·피고 사이에 다툼이 있던 중, 피고는 2008. 12.경 원고에게 이 사건 아파트 하자보수공사를 포기할 것을 요구하였고, 이에 원고는 그 무렵 피고에게 이 사건 약정 불이행을 이유로 이 사건 약정에서 정한 위약금의 지급을 요구하였다.
 3) 그 후 이 사건 손해배상청구소송의 제1심판결이 선고되자, 원·피고는 이 사건 아파트 하자보수공사의 범위와 그 공사금액에 관하여 수차 협의하였는데, 의견 일치를 보지 못하였다.
 4) 그러던 중 피고는 2009. 4. 22. 및 같은 해 5. 7. 원고에게, 원고의 잘못으로 이 사건 아파트 하자보수공사에 관한 협의가 결렬되었다고 통보하고, 2009. 5. 11. 대표건설 주식회사에게 이 사건 아파트의 외벽 균열보수 및 재도장공사 등 일부 하자보수공사를, 2009. 10. 28. 세진건설 주식회사에게 이 사건 아파트 지하주차장 캐노피 설치공사를 각 도급주었다.
 마. 이 사건 손해배상청구소송의 소송비용 지출 등
 1) 원고는 이 사건 손해배상청구소송 진행 중소외 1 변호사의 요청에 따라소외 1 변호사에게, ① 2006. 8. 11.소외 2 명의로 검증 및 감정비용으로서 98,120,000원을, ② 2007. 11. 27. 주식회사 대신건장 명의로 추가감정비용으로서 11,700,000원을, 각 송금하였다(원고는 세무처리 등의 문제가 있어, 그 명의로 송금하지 않고 제3자 명의로 송금하였다고 한다).
 2) 피고는소외 1 변호사와 원고의 요구에 따라, 2010. 3. 19.소외 3 법무법인(소외 1 변호사가 소속되어 있는 법무법인이다)에게 이 사건 손해배상청구소송의 소송비용으로 116,573,660원(제1심 소송비용 115,746,200원 + 제2심 소송비용 827,460원)을 지급하였는데, 위 소송비용에는 감정 및 검증비용 외에 인지대, 송달료 등이 포함되어 있다.
 [인정 근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 갑 제7, 8, 10, 11, 14 내지 16호증, 을 제1 내지 27, 31, 36, 38호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 이광우, 민경하의 각 증언, 변론 전체의 취지]
 2. 판 단
 가. 원·피고의 주장
 원고는, 피고가 이 사건 아파트 하자보수공사를 제3자에게 도급주어 이 사건 약정을 위반하였다고 주장하면서, 이 사건 약정 제15조 제2항에서 정한 위약금으로서 243,287,940원(이 사건 손해배상청구소송 제1심 승소금액 810,959,814원의 30%에 해당하는 금액이다) 및 그 지연손해금의 지급을 구하고 있고, 이에 대하여 피고는 이 사건 약정은 강행법규인변호사법 제109조 제1호를 위반한 반사회질서의 법률행위로서 무효라고 주장한다.
 나. 판단
 1) 변호사 아닌 자가 법률사무의 취급에 관여하는 것을 금지함으로써 변호사제도를 유지하고자 하는변호사법 제109조 제1호의 규정 취지에 비추어 보면, 위 법조에서 말하는 ‘대리’에는 본인의 위임을 받아 대리인의 이름으로 법률사건을 처리하는 법률상의 대리뿐만 아니라, 법률적 지식을 이용하는 것이 필요한 행위를 본인을 대신하여 행하거나, 법률적 지식이 없거나 부족한 본인을 위하여 사실상 사건의 처리를 주도하면서 그 외부적인 형식만 본인이 직접 행하는 것처럼 하는 등으로 대리의 형식을 취하지 않고 실질적으로 대리가 행하여지는 것과 동일한 효과를 발생시키고자 하는 경우도 당연히 포함되고, 위 법조는 강행법규로서 같은 법조에서 규정하고 있는 이익취득을 목적으로 하는 법률행위는 그 자체가 반사회적 성질을 띄게 되어 그 사법적 효력도 부정된다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다98843 판결 등).
 2) 위 법리에 비추어 앞서 인정한 사실들을 살펴보면, 이 사건 약정은 원고가 이 사건 손해배상청구소송에 필요한 인지대, 감정비 등 소송비용을 부담함으로써(다만, 실제로 원고는 그 소송비용 중 대부분을 차지하는 검증 및 감정비용만을 부담하고, 인지대 등 나머지 소송비용은소외 1 변호사가 부담하였는바, 이는 원고와소외 1 변호사가 그 소송비용을 분담하기로 하였기 때문으로 보인다), 피고가 변호사를 선임하여 이 사건 손해배상청구소송을 제기할 수 있게 하고, 그 대가로서 피고로부터 이 사건 손해배상청구소송에서의 실질적인 승소금액을 한도로 이 사건 아파트 하자보수공사를 도급받는 이익을 받기로 하는 약정으로서, 이러한 원고의 행위는변호사법 제109조 제1호 소정의 ‘대리’ 또는 ‘대리의 알선’에 해당한다고 봄이 상당하므로, 이 사건 약정은 반사회질서의 행위로서 무효이다.
 3) 따라서 이 사건 약정이 유효함을 전제로 한 원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
 3. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김승표(재판장) 이봉민 이혜린

아파트 입주자대표회의가 시공사를 상대로 아파트의 시공상 하자를 이유로 제기한 손해배상청구소송에 필요한 소송비용을 유지보수회사가 우선 대납하고 그 대가로 위 소송에서의 실질적인 승소금액을 한도로 아파트 하자보수공사를 도급받기로 하는 약정을 체결한 사안에서, 이는변호사법 제109조 제1호에 정한 ‘대리’ 또는 ‘대리의 알선’에 해당하므로 위 약정은 반사회질서의 행위로서 무효라고 본 사례.