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대여금 (민사, 대법원)
공포일: 2009.12.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 대구고법 2009. 7. 2. 선고 2009나1321 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 표견대리(또는 표견대표)에 관한 주장에 대하여
상법에 의하여 등기할 사항은 이를 등기하지 아니하면 선의의 제3자에게 대항하지 못하나, 이를 등기한 경우에는 제3자가 등기된 사실을 알지 못한 데에 정당한 사유가 없는 한 선의의 제3자에게도 대항할 수 있는 점(상법 제37조) 등에 비추어, 대표이사의 퇴임등기가 된 경우에 대하여민법 제129조의 적용 내지 유추적용이 있다고 한다면 상업등기에 공시력을 인정한 의의가 상실될 것이어서, 이 경우에는민법 제129조의 적용 또는 유추적용을 부정할 것이다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다53839 판결 참조).
 위 법리와 원심에서 채택한 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 판시와 같은 이유로 원고가 2005. 7. 4.에 피고의 종전 대표이사이던소외 1 또는소외 1을 대리한소외 1의 남편소외 2와 사이에 준소비대차계약(이하 ‘이 사건 준소비대차계약’이라고 한다)을 체결하였다고 판단하고, 같은 달 1일자로 피고의 대표이사를소외 1에서소외 3으로 변경하는 내용의 등기가 마쳐졌으므로 이 사건 준소비대차계약의 효력을 피고에 대하여 주장할 수 없다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 표견대리(또는 표견대표)에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 2. 소멸시효에 관한 주장에 대하여
 가. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 원고가 피고에 대하여 가지는 1억 3,500만 원의 이 사건 대여금채권의 최종 발생시점인 1999년 12월경부터 5년이 경과한 후인 2007. 12. 3. 이 사건 소를 제기하였는데, 피고가 2004. 6. 2.까지 원고에게 이자를 지급함으로써 이 사건 대여금채무를 승인함으로써 소멸시효가 중단되었다가 그 다음날인 2004. 6. 3.부터 새로 소멸시효가 진행하여 그로부터 5년이 경과한 2009. 6. 2.로써 완성되는데, 원고가 이 사건 대여금채권에 관한 청구취지를 기재한 준비서면이 2009. 6. 3.에서야 원심법원에 제출되었으므로 결국 이 사건 대여금채권은 소멸시효가 완성되었다고 판단하였다.
 나. 그러나 기록에 의하면, 원고는 2007. 12. 3.에 이 사건 대여금채권의 만족을 구하는 이 사건 소장을 제1심법원에 제출하였다가 2008. 12. 4.의 제1심 제2차 변론기일에서 위 대여금청구를 취하하는 취지를 진술하였으나, 앞서 본 원심의 인정사실과 같이, 다시 그로부터 6개월이 경과하지 아니함이 역수상 명백한 2009. 6. 3.에 법원에 제출된 준비서면으로 위 대여금청구를 예비적 청구로 추가한 사실을 알 수 있다. 재판상 청구를 취하하면 그 청구로 인한 소멸시효 중단의 효력이 소멸되나, 취하로부터 6개월 내에 다시 재판상 청구를 함으로써 소멸시효 중단효는 소급적으로 부활한다(민법 제170조 제2항). 따라서 소멸시효의 중단과 관련하여 이 사건 채권에 관한 재판상 청구가 원심과 같이 2009. 6. 3.에 비로소 행하여졌다고 할 수는 없는 것이다.
 다.소멸시효의 기산일은 채권의 소멸이라고 하는 법률효과 발생의 요건에 해당하는 소멸시효기간 계산의 시발점으로서 시효소멸 항변의 법률요건을 구성하는 구체적인 사실에 해당하므로 이는 변론주의의 적용대상이라 할 것이고, 따라서 본래의 소멸시효 기산일과 당사자가 주장하는 기산일이 서로 다른 경우에는 변론주의의 원칙상 법원은 당사자가 주장하는 기산일을 기준으로 소멸시효를 계산하여야 하는데, 이는 당사자가 본래의 기산일보다 뒤의 날짜를 기산일로 하여 주장하는 경우는 물론이고, 특별한 사정이 없는 한 그 반대의 경우에 있어서도 마찬가지라고 보아야 할 것이다(대법원 1995. 8. 25. 선고 94다35886 판결 참조).
 기록에 의하면, 피고는 이 사건 대여금채권에 관하여 1999. 12. 22.을 기산점으로 하여 소멸시효 완성의 항변을 하고 있음이 명백하다(기록 100면, 221면, 276면 참조). 그럼에도 불구하고 원심은 소멸시효가 중단된 다음날인 2004. 6. 3.을 다시 소멸시효 기산점으로 하여 소멸시효 기간을 산정하였다. 이는 당사자가 주장하지 아니한 사실을 인정한 것으로서 변론주의에 위배되어 위법하다는 점도 부가하여 둔다.
 이상을 지적하는 상고취지는 이유 있다.
 3. 결론
 그러므로 소멸시효와 관련된 원고의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

[1] 대표이사의 퇴임등기가 된 경우에 대하여민법 제129조를 적용할 수 있는지 여부(소극)
[2] 본래의 소멸시효 기산일과 당사자가 주장하는 기산일이 서로 다른 경우에 법원은 당사자가 주장하는 기산일을 기준으로 소멸시효를 계산하여야 하는지 여부(적극)
혼인의무효 (가사, 대법원)
공포일: 2009.12.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 인천지법 2009. 4. 30. 선고 2008르1277 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 추후보완 상고의 적법 여부를 본다.
 기록에 의하면, 제1심은 피고에 대하여 소장 부본 및 변론기일소환장을 공시송달의 방법으로 송달하여 변론을 진행한 후 입증부족을 이유로 원고의 혼인무효확인청구를 기각하고 그 판결의 정본 역시 피고에게 공시송달의 방법으로 송달한 사실, 원고는 제1심판결에 불복·항소하면서 종전 청구를 주위적 청구로 하고 예비적으로 이혼청구를 추가하였는데, 원심에서도 피고에게 항소장, 소변경신청서 등의 부본과 변론기일통지서를 공시송달의 방법으로 송달하여 변론을 진행한 다음, 원·피고 사이에 혼인의 실체가 있다고 보아 주위적 청구를 배척하는 한편 원·피고의 별거상태가 10년 이상 지속되어 그 혼인관계가 파탄에 이르렀다는 이유로 예비적 청구를 인용하는 판결을 선고하였고, 그 판결의 정본도 피고에게 공시송달의 방법으로 송달한 사실, 피고는 원심판결에 대한 상고기간이 경과한 후인 2009. 8. 11. 이혼판결이 확정되었다는 원고의 연락을 받고 혼인관계증명서를 발급받아 봄으로써 이 사건 소가 제기되고 원심판결까지 선고된 사실을 알게 되어 2009. 8. 24. 추후보완 상고장을 원심법원에 제출한 사실을 알 수 있다.
 사정이 이와 같다면, 피고는 그 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간인 상고기간을 준수할 수 없었다고 보아야 하고, 이러한 경우 피고는 원심판결이 공시송달된 사실을 안 2009. 8. 11.부터 2주일 이내에 상고를 추후보완하여 제기할 수 있으므로, 이 사건 추후보완 상고는 적법하다.
 2. 상고이유를 판단한다.
 앞서 본 바와 같이,피고에 대하여 소장 부본 이후 모든 소송서류가 공시송달의 방법으로 송달됨으로써 피고는 귀책사유 없이 이 사건 소가 제기된 사실조차 모르고 있었고, 이러한 상태에서 피고의 출석 없이 제1심 및 원심의 변론기일이 진행됨에 따라 피고는 원고의 청구에 대하여 주장·입증할 기회를 상실함으로써 당사자로서 절차상 부여받은 권리를 침해당하였으므로, 이러한 경우는 당사자가 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 아니하였던 경우와 마찬가지로 보아민사소송법 제424조 제1항 제4호의 규정을 유추적용하여 절대적 상고이유가 된다고 보아야 한다(대법원 1997. 5. 30. 선고 95다21365 판결,대법원 2006. 7. 28. 선고 2004다30064 판결 등 참조). 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영
약정금 (민사, 울산지방법원)
공포일: 2009.12.24 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 울산지방법원 2009. 5. 1. 선고 2008가단34308 판결
【변론종결】2009. 12. 3.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 피고는 원고에게 76,605,500원 및 이에 대하여 1992. 9. 19.부터 2008. 8. 7.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
3. 소송총비용은 피고가 부담한다.
4. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】주문과 같다.
【이 유】1. 기초사실
 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 4호증, 제13, 14호증, 제15호증의 1 내지 4, 제16, 17, 18, 22, 23, 24호증의 각 기재 및, 제1심에서의 원고본인신문결과에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있다.
 가. 피고는 1991년경 남편소외 3이 사기죄로 입건되자, 피해자 중 1인인 원고에게 합의금으로 8,000만원을 지급하기로 약정하였다.
 나. 위 합의에 따라 원고는 1991. 12. 18.소외 3과 합의하였으니 선처를 바란다는 내용의 합의서를 검찰에 제출하였고, 피고와소외 1,2는 같은 날 원고에게, 자신들을 발행인으로, 원고를 수취인으로 하는 액면금 8,000만원, 지급기일 1992. 9. 18.로 된 약속어음을 발행한 후 발행인들이 위 약속어음의 지급을 지체할 경우 즉시 강제집행을 받더라도 이의가 없음을 인낙하는 취지의 공정증서를 작성하여 교부하였다.
2. 청구원인에 대한 판단
 앞서 본 사실에 의하면, 피고는 원고에게, 위 약속어음의 지급기일인 1992. 9. 18.까지 약속어음 액면금 상당액인 8,000만원을 지급하기로 약정하였다고 할 것이다. 
 따라서, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 위 약정금 8,000만원 중 원고가 변제받았음을 자인하는 3,394,500원을 공제한 76,605,500원 및, 이에 대하여 변제기 다음날인 1992. 9. 19.부터 소장부본 송달일인 2008. 8. 7.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 피고의 항변 및 원고의 재항변에 대한 판단 
 가. 피고는 이 사건 채권에 대한 소멸시효가 완성되어 더 이상 이를 변제할 의무가 없다고 주장하므로 살피건대, 이 사건 채권의 변제기가 1992. 9. 18.임은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 소가 그로부터 10년이 지난 후인 2008. 8. 1. 제기되었음은 기록상 명백하므로 이 사건 채권은 일응 이 사건 소 제기 전에 이미 시효의 경과로 소멸하였다 할 것이다.
 나. 이에 대하여 원고는 1996. 10. 21.과 1999. 2. 11.에 위 약속어음 공정증서에 기하여 피고로부터 합계 3,394,500원을 변제받았으므로 그 시점에서 이 사건 채권의 소멸시효가 중단되었다고 재항변한다.
 살피건대, 갑 제2호증, 제7 내지 11호증, 제19 내지 24호증의 각 기재와 제1심에서의 서울중앙지방법원 집행관사무소 대표집행관에 대한 사실조회 및 문서송부촉탁 결과, 위 원고 본인신문결과에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 원고는 위 약속어음공정증서를 집행권원으로 하고, 채무자를 피고와소외 2로 하여 강제집행(압류)을 실시한 후 1999. 2. 11.에 1,658,000원을 변제받았던점, 비록 위 강제집행사건의 기록이 보존기간 만료로 폐기되어 위 강제집행시 피고와소외 2 중 누구 소유의 재산이 압류되었는지에 대한 자료는 없지만, 위 강제집행 당시 피고의 주소는 “서울 성북구(이하 1 생략)”이고,소외 2의 주소는 “서울 성북구(이하 2 생략)(다만, 1999. 6. 24. 무단전출신고로 말소되었다)”인데, 원고가 위 강제집행을 위하여 집행관에게 작성·교부한 것으로 추정되는 약도상의 목적지에 피고의 주소지가 나타나 있고, 이 사건 채권은 피고의 남편인소외 3에 대한 형사사건 합의의 대가로 성립된 것인데, 그 합의를 요청한 사람이 피고였던 것으로 보이며, 실제로 원고도 피고와소외 3을 상대로 변제독촉을 해왔던 사실에 비추어 볼 때 위 강제집행 당시 압류된 재산은 피고의 것으로 보는 것이 타당한 점{이에 어긋나는 을 제1호증의 1(확인서)은 그 작성자와 피고와의 관계 및, 특히 이에 기재된 1,658,000원의 변제일시가 위 강제집행 일시와 다른 1998년으로 되어 있는 점 등에 비추어 선뜻 믿기 어렵다}, 위 강제집행 이후 피고가 이에 대한 이의를 제기한 적은 없는 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고는 위 강제집행 당시인 1999. 2. 11. 위 약속어음금채무에 대한 시효소멸의 이익을 포기하였다고 볼 것이고, 그렇다면 그 때부터 위 약속어음금채무의 원인채권인 이 사건 채권의 소멸시효기간도 다시 진행한다고 보아야 하는바(대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다25484 판결 참조), 이 사건 소 제기일인 2008. 8. 1.은 그로부터 10년이 경과(2009. 2. 10.)하기 이전이므로 결국 원고의 재항변은 이유 있다.
4. 결 론
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 이를 취소하고 피고에게 위 인정금액의 지급을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 서복현(재판장) 최종상 박건창
추심금 (민사, 대법원)
공포일: 2009.12.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국주택금융공사 (소송대리인 법무법인 길상 담당변호사 문영기 외 1인)
【피고, 피상고인】 대한주택보증 주식회사 (소송대리인 법무법인 유일 담당변호사 정호길)
【원심판결】 서울중앙지법 2009. 7. 15. 선고 2008나42774 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고의 소멸시효 항변에 대하여 피고가 2002. 1. 30. 이 사건 아파트에 관하여소외인 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 줌으로써 이 사건 분양계약은 이행불능이 되었으며, 원고가 그로부터 5년이 경과한 후인 2008. 1. 14. 이 사건 소를 제기한 사실은 기록상 명백하고, 상행위인 계약의 해제로 인한 원상회복청구권은상법 제64조의 상사시효의 대상이 되므로 김억수의 피고에 대한 이 사건 분양계약의 해제로 인한 원상회복청구권은 이 사건 소 제기 전에 이미 시효로 소멸하였다는 이유로 피고의 소멸시효 항변을 받아들였다.
 그러나계약의 해제로 인한 원상회복청구권의 소멸시효는 해제시, 즉 원상회복청구권이 발생한 때부터 진행하므로(대법원 1993. 9. 14. 선고 93다21569 판결 참조), 이와 달리, 계약의 해제로 인한 원상회복청구권의 소멸시효가 해제권 발생시로부터 진행함을 전제로 피고의 소멸시효 항변을 받아들인 원심의 판단에는 계약의 해제로 인한 원상회복청구권의 소멸시효의 기산점에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 원심이 원용한대법원 2003. 12. 26. 선고 2003다55080 판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건 쟁점과 직접적인 연관이 있는 판례가 아니다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영
종중정기총회결의무효확인청구 (민사, 대법원)
공포일: 2009.12.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 전주이씨 효령대군파
【원심판결】 서울고법 2009. 3. 18. 선고 2008나85705 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점 및 제2점에 대하여
종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 그리고 종원 상호간의 친목도모 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상의 종족 집단체로서 그 공동선조의 후손은 그 의사와 관계없이 성년이 되면 당연히 그 구성원(종원)이 되는 것이고, 종중의 규약이나 관습에 따라 선출된 대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있다면 비법인 사단으로서의 단체성이 인정된다. 이와 같은 종중의 성격과 법적 성질에 비추어 종중이 그 구성원인 종원에 대하여 그가 가지는 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 처분을 하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2004다47024 판결 등 참조).
 한편,종중의 규약이나 관행에 의하여 매년 일정한 날에 일정한 장소에서 정기적으로 종중원들이 집합하여 종중의 대소사를 처리하기로 되어 있는 경우에는 종중총회 소집절차가 필요하지 아니하나, 위와 같은 경우 외에 별도로 종중총회를 소집함에 있어서는 특별한 규약이나 종중관행이 없는 한 통지 가능한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 함으로써 각자가 회의와 토의와 의결에 참가할 수 있는 기회를 주어야 하고, 일부 종중원에게 소집통지를 결여한 채 개최된 종중총회의 결의는 효력이 없다고 할 것이다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다34982 판결 등 참조).
 원심은 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 종중에게는 적어도 2001. 12. 19. 정관을 개정한 이후에는 총회소집에 관하여 종중의 규약이 없다고 인정되고, 피고 종중이 정기총회를 개최함에 있어 종원에게 총회일자를 알리지 아니하는 관례가 형성되었다고 볼 수도 없으므로, 이러한 경우 피고 종중은 족보에 의하여 소집통지의 대상이 되는 종원의 범위를 확정하여 총회소집에 관하여 통지 가능한 모든 종원에게 소집통지를 함으로써 각자가 정기총회의 토의와 의결에 참여할 수 있는 기회를 주어야 함에도, 달리 특별한 사정없이 피고 종중이 이 사건 정기총회를 개최함에 있어 소집통지의 대상이 되는 종원의 범위를 확정하지 아니하고 소집통지를 전혀 하지 아니하였으므로 그 소집절차에 하자가 있고, 한편 피고 종중의 징계규정상 종원자격의 정지처분을 받은 종원은 그 기간 중 조직규정에 명시된 직위 또는 상계 종회 직책을 가질 수 없다고 규정하고 있을 뿐이어서 그 처분을 받은 종원의 토의권과 의결권까지 제한되는 것으로 볼 수 없음에도 5년간 종원자격의 정지처분을 받고 이 사건 정기총회에 참석한 원고의 토의권 및 의결권을 제한하여 이 사건 결의를 한 것은 원고가 종원으로서 가지는 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해한 것이고, 이와 같은 잘못이 표결 결과에 영향을 미치지 않았다고 하여 달리 볼 수는 없으므로, 이 사건 결의는 그 효력이 없다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제3점에 대하여
 소송상 이익이 있고 없음은 사실심변론종결 당시를 표준으로 하여 이를 정함이 원칙이라고 할 것인바(대법원 1963. 9. 12. 선고 63누115 판결 등 참조), 피고 종중이 원심판결 선고 후에 새로이 임시총회를 개최하여 이 사건 결의와 동일한 내용의 결의를 하였다는 주장은 사실심 변론종결 이후의 사정을 내세워 새로운 사실을 주장하는 것이어서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 사실심에서 종중이 종전의 무효인 결의를 추인하는 결의를 하고 이를 입증한 경우에 관한 것으로서 사안이 달라 이 사건에 적용하기에 적절한 것이 아니다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

[1] 종중이 그 구성원인 종원이 가지는 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 처분을 할 수 있는지 여부(소극)
[2] 일부 종중원에게 소집통지를 결여한 채 개최된 종중총회 결의의 효력(=무효)
등록무효(특) (특허, 대법원)
공포일: 2009.12.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 화인텍 (소송대리인 변호사 박순성외 4인)
【피고, 상고인】 주식회사 삼우멤코 (소송대리인 변리사 김준수)
【원심판결】 특허법원 2008. 10. 23. 선고 2007허9828 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 특허발명의 진보성을 판단할 때는 비교대상발명에 그 인용되는 기술을 결합하여 당해 특허발명에 이를 수 있다는 암시·동기 등이 나타나 있지 않다고 하더라도 당해 특허발명의 출원 당시의 기술수준, 기술상식, 해당 기술분야의 기술적 과제, 발전경향, 해당 업계의 요구 등에 비추어 보아 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자(이하 ‘통상의 기술자’라 한다)가 용이하게 당해 특허발명에 이를 수 있다면 그 진보성이 부정된다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2005후3284 판결,대법원 2009. 5. 28. 선고 2007후2926 판결 참조).
 원심은, 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정들에 비추어 이 사건 제1항 발명은 통상의 기술자가 비교대상발명 1, 2, 3의 결합에 의하여 용이하게 발명할 수 있는 것이어서 그 진보성이 부정되며, 이 사건 제1항 발명을 인용하는 종속항인 이 사건 제2항 발명 및 이 사건 제1항 또는 제2항 발명을 인용하는 종속항인 이 사건 제3, 4항 발명에서 각 한정하여 구체화한 구성 역시 특별한 기술적 의의가 없으므로 이 사건 제2, 3, 4항 발명 모두 그 진보성이 부정된다고 판단하였다.
 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 발명의 진보성 판단에 관한 법리오해 또는 심리미진 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

명칭이 “액화천연가스 저장탱크용 액세서리 멤브레인의 절단장치”인 특허발명의 특허청구범위 제1항은 통상의 기술자가 비교대상발명 1, 2, 3의 결합에 의하여 용이하게 발명할 수 있는 것이어서 진보성이 부정되며, 위 제1항을 인용하는 종속항인 특허청구범위 제2항 및 위 제1항 또는 제2항을 인용하는 종속항인 특허청구범위 제3항, 제4항에서 각 한정하여 구체화한 구성 역시 특별한 기술적 의의가 없으므로, 위 제2항 내지 제4항은 모두 그 진보성이 부정된다고 판단한 사례
부동산소유권이전등기등에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.12.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 광주고법 2009. 7. 16. 선고 2009노121 판결
【주 문】
 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 살펴본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인이 허위의 보증서를 작성하였다는 점에 대하여부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법 제13조 제1항 제3호에 정한 허위보증서작성죄의 주체는 작성명의인인 보증인에 한정되고, 보증인이 아닌 피고인은 허위 보증서 작성의 고의 없는 보증인들을 이용하여 간접정범의 형태로 허위 보증서 작성의 범행을 할 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 그러나보증인이 아니라고 하더라도 허위 보증서 작성의 고의 없는 보증인들로 하여금 허위의 보증서를 작성하게 한 경우에는 간접정범이 성립한다고 할 것이고(대법원 1997. 7. 11. 선고 97도1180 판결 참조), 기록상 이 부분 공소사실은 피고인이 간접정범으로 범행을 저질렀다는 것임이 명백하므로, 결국 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심은위 특별조치법 제13조 제1항 제3호에 정한 허위보증서작성죄 및 간접정범에 관한 법리를 오해한 잘못을 저질렀다고 할 것이다.
 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

[1]부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법 제13조 제1항 제3호에 정한 ‘허위보증서작성죄’의 주체 및 간접정범의 형태로 범행이 가능한지 여부(적극)
[2] 보증인이 아닌 자가 허위 보증서 작성의 고의 없는 보증인들을 이용하여 허위의 보증서를 작성하게 한 경우,부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법 제13조 제1항 제3호에 정한 ‘허위보증서작성죄’의 간접정범이 성립한다고 한 사례
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2009.12.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 동광합동 주식회사 (소송대리인 변호사 윤기정외 2인)
【피고, 상고인】 성동세무서장
【원심판결】 서울고법 2007. 7. 12. 선고 2007누4478 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 이 부분 상고이유는 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실인정을 탓하는 것이므로 적법한 상고이유로 볼 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 국세기본법 제26조의2 제1항은 상속세·증여세 이외의 국세의 부과제척기간에 관하여 그 제3호에서 원칙적으로 당해 국세를 부과할 수 있는 날부터 5년이 경과한 후에는 부과할 수 없다고 규정하면서도, 제1호(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)에서 납세자가 사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포탈하거나 환급·공제받는 경우에는 당해 국세를 부과할 수 있는 날부터 10년이 경과한 후에는 부과할 수 없다고 규정하고 있는바, 이 사건 조항의 규정형식, 입법 취지 및 엄격해석의 원칙상 법정신고기한 내에 과세표준신고서를 제출한 납세자가 사기 기타 부정한 행위를 하였다고 하더라도 그로 인하여 국세를 포탈하거나 환급·공제받지 아니하는 경우에는 원칙으로 돌아가 그 부과제척기간은 5년이 된다고 할 것이고, 이는 당해 납세자가 다른 납세자의 조세포탈 등에 가담하였더라도 자신의 포탈세액 등이 없는 이상 달리 볼 것은 아니다. 
 그리고 신고납세방식의 국세에 있어서 당해 국세의 포탈이나 부정환급·부정공제가 있었는지 여부는 가산세를 제외한 본세액을 기준으로 판단하여야 하며(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결 등 참조), 재화나 용역을 공급하는 사업자가 가공의 매출세금계산서와 함께 가공의 매입세금계산서를 기초로 부가가치세의 과세표준과 납부세액 또는 환급세액을 신고한 경우에는 그 가공의 매출세금계산서상 공급가액에 대하여는 부가가치세의 과세대상인 재화나 용역의 공급이 없는 부분으로서 이에 대한 추상적인 납세의무가 성립하였다고 볼 수 없으므로, 비록 공제되는 매입세액이 가공이라고 하더라도 이러한 경우에는 가공의 매출세액을 초과하는 부분에 한하여 그 가공거래와 관련된 부가가치세의 포탈이나 부정환급·부정공제가 있었다고 보아야 한다. 
 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 원고는 1997년 제1기부터 1998년 제1기까지의 부가가치세 과세기간 동안 하이트맥주 주식회사 ○○직매장(이하 ‘주류직매장’이라 한다) 등으로부터 가공의 매입세금계산서를 수취하고, 그 가공의 매입세금계산서상 공급가액과 동일한 금액의 가공의 매출세금계산서를 발행한 후 이를 다른 거래처에는 교부하지 아니한 채 부가가치세 신고에만 활용한 사실 등을 인정한 후, 원고가 주류직매장으로부터 수취한 가공의 매입세금계산서상 공급가액과 원고가 발행한 가공의 매출세금계산서상 공급가액이 동일하여 원고의 부가가치세 포탈세액은 존재하지 아니하므로, 이에 대한 구 부가가치세법(2003. 12. 30. 법률 제7007호로 개정되기 전의 것) 제22조 제3항, 제4항 소정의 매출처 및 매입처별 세금계산서합계표 불성실가산세의 부과제척기간은 국세기본법 제26조의2 제1항 제3호에 의하여 5년이고, 원고가 소외인의 무자료 주류매출에 따른 조세포탈에 가담하였다고 하더라도 이를 통한 원고의 포탈세액 등이 없는 한 그 부과제척기간을 10년으로 볼 수 없다는 이유로, 피고가 2004. 1. 8.에 한 위 각 과세기간에 대한 매출처 및 매입처별 세금계산서합계표 불성실가산세 부과처분은 그 부과제척기간이 경과한 후에 이루어진 것으로서 무효라고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부과제척기간에 대한 법리오해 등의 위법이 없다.
 상고이유에서 내세우는 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004두9197 판결은 사안이 달라서 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

[1] 법정신고기한 내에 과세표준신고서를 제출한 납세자가 사기 기타 부정한 행위를 하였더라도 그로 인하여 국세를 포탈하거나 환급·공제받지 않은 경우, 그 국세의 부과제척기간(=5년)
[2] 신고납세방식의 국세에 있어서 그 국세의 포탈이나 부정 환급·공제가 있었는지 여부의 판단 대상 및 사업자가 가공의 매출세금계산서와 함께 가공의 매입세금계산서를 기초로 부가가치세의 과세표준과 납부세액 또는 환급세액을 신고한 경우, 그 가공거래와 관련하여 부가가치세의 포탈이나 부정 환급·공제가 있었다고 볼 수 있는지 부분

[1] 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호의 규정형식, 입법 취지 및 엄격해석의 원칙상 법정신고기한 내에 과세표준신고서를 제출한 납세자가 사기 기타 부정한 행위를 하였다고 하더라도 그로 인하여 국세를 포탈하거나 환급·공제받지 아니하는 경우에는 원칙으로 돌아가 그 부과제척기간은 5년이 되고, 이는 당해 납세자가 다른 납세자의 조세포탈 등에 가담하였더라도 자신의 포탈세액 등이 없는 이상 달리 볼 것은 아니다.
[2] 신고납세방식의 국세에 있어서 당해 국세의 포탈이나 부정 환급·공제가 있었는지 여부는 가산세를 제외한 본세액을 기준으로 판단하여야 하며, 재화나 용역을 공급하는 사업자가 가공의 매출세금계산서와 함께 가공의 매입세금계산서를 기초로 부가가치세의 과세표준과 납부세액 또는 환급세액을 신고한 경우에는 그 가공의 매출세금계산서상 공급가액에 대하여는 부가가치세의 과세대상인 재화나 용역의 공급이 없는 부분으로서 이에 대한 추상적인 납세의무가 성립하였다고 볼 수 없으므로, 비록 공제되는 매입세액이 가공이라고 하더라도 이러한 경우에는 가공의 매출세액을 초과하는 부분에 한하여 그 가공거래와 관련된 부가가치세의 포탈이나 부정 환급·공제가 있었다고 보아야 한다.
유류대금 (민사, 울산지방법원)
공포일: 2009.12.24 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 진양물류 주식회사 (소송대리인 법무법인 로앤로 담당변호사 서충식)
【제1심판결】 울산지방법원 2009. 5. 27. 선고 2009가단2230 판결
【변론종결】2009. 12. 3.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 아래에서 피고에게 지급을 명하는 원고 패소부분을 취소한다.
2. 피고는 원고에게 29,812,207원 및 이에 대하여 2009. 1. 4.부터 2009. 12. 24.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
3. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
4. 소송총비용은 피고가 부담한다.
5. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 29,812,207원 및 이에 대하여 지급명령 정본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 인정사실
 가. 원고는 울산 남구(이하 상세주소 1 생략) 소재 ‘○○ 주유소’를 경영하는 사람이고, 피고는 특수화물자동차 운송사업 등을 목적으로 하여 울산 울주군(이하 상세주소 2 생략)에 사무소를 두고 있는 회사이다.
 나. 피고는 2000. 4. 10.소외 2 주식회사와 사이에, 울산 남구 용연동 소재 주식회사 SK 울산공장에서 생산된 LPG(액화프로판가스)를 부산 북구(이하 상세주소 3 생략) 소재소외 2 주식회사의 LPG 충전소까지 운송하는 화물운송계약을 체결하였고,(차량번호 1 생략),(차량번호 2 생략),(차량번호 3 생략),(차량번호 4 생략) 등 4대의 LPG 운반용 18톤 초장축 카고트럭(이하 ‘이 사건 화물차량’이라고 한다)을 운행하여 위 LPG를 운송하였다.
 다. 피고는 위와 같이 이 사건 화물차량을 운행하는 과정에서, 부산 북구(이하 상세주소 3 생략) 소재소외 2 주식회사 운영의 ‘□□주유소’를 지정주유소로 정한 후 오로지 그곳에서 위 화물차량의 연료인 경유를 주유한 후 1개월 단위로 주유대금을 결제하여 왔다.
 라. 그러던 중 피고는 2007. 10. 1부터 위 화물차량의 운전기사로소외 1을 고용하여 위와 같은 방식으로 LPG를 운송하였다.
 마. 그런데,소외 1은 평소 월급의 상당 부분을 스포츠토토 복권을 구입하는 바람에 더 이상 복권구입비를 마련하기 어렵게 되자, 2008. 6. 13.부터 2008. 11. 30.까지 사이에, 원고로부터 경유를 주유받더라도 그 대금을 지급할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 위 화물차량 운행에 필요한 경유 합계 17,693ℓ, 시가 29,812,207원 상당을 주유받아 편취한 후, 위□□주유소에 근무하는 불상의 직원과 공모하여 마치 위□□주유소에서 위와 같은 분량의 경유를 주유받은 것처럼 허위 전표를 작성한 후 피고에게 제출하여 피고로부터 그 유류대금을 지급받아 절반씩을 나누어 가졌는데, 그 과정에서원고로부터 위와 같이 편취한 경유에 대하여는 이 사건 화물차량에 모두 주유하여(갑 제10호증의 10,소외 1에 대한 2009. 9. 11.자 검찰피의자신문조서 중 제151면의 10,11행 부분) 피고의 화물운송사업에 사용하였다. 반면, 피고는 원고에게 그 유류대금을 지급하지 않고 있다.
 바.소외 1은2009. 10. 23. 울산지방법원(2009고단1857호)에서 위와 같은 편취 사건으로 인해 사기죄로 징역 8월을 선고받았다.
【 인정근거 】 갑 제1호증, 제3 내지 6호증(각 가지번호 포함), 제8, 9, 10호증(각 가지번호 포함), 을 제4, 7, 8, 10호증의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지
2. 주장 및 그 판단
 가. 주 장
 원고는 주위적으로,소외 1이 원고로부터 이 사건 화물차량에 경유를 공급받음으로써 피고는 법률상 원인 없이 유류대금 29,812,207원 상당의 이익을 얻고 그로 인하여 원고는 동액 상당의 손해를 입었으므로 피고는 부당이득의 반환으로서 원고에게 위 돈을 지급할 의무가 있고, 예비적으로, 피고는소외 1의 사용자로서소외 1이 그 업무집행에 관하여 원고를 기망하여 경유를 편취함으로써 입힌 손해 29,812,207원을 배상할 책임이 있다고 주장한다.
 반면 피고는,소외 1이 원고로부터 공급받은 경유는 그 자신이 개인적으로 사용하였을 뿐이므로 피고로서는 아무런 부당이득을 취득한 바가 없고, 또한소외 1이 원고로부터 경유를 공급받을 당시 피고의 직원이 아닌 지입차주임을 내세웠으므로 그러한 행위는 피고의 직무집행과 관련이 없어 사용자 책임이 없다고 주장한다.
 나. 판 단
 살피건대, 앞서 본 바와 같이소외 1이 피고 소유의 이 사건 화물차량을 운전하여 LPG를 운송하면서 원고로부터 위 화물차량 운행에 필요한 29,812,207원 상당의 경유를 공급받아 이를 피고의 화물운송사업에 사용하였으나 그 대금이 아직 결제되지 않았는바, 사정이 그와 같다면 결국 피고로서는 법률상 원인 없이 위 유류대금 상당의 이익을 얻고 그로 말미암아 원고는 동액 상당의 손해를 입었다 할 것이므로, 피고는 이를 부당이득으로서 반환할 의무가 있다.
 따라서 피고는 원고에게 위 29,812,207원 및 이에 대하여 이 사건 지급명령 정본 송달 다음날인 2009. 1. 4.부터 피고가 위 이행의무의 존부에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심판결 선고일인 2009. 12. 24.까지는 민법 소정의 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 결 론
 그렇다면, 원고의 청구는 위 인정범위내에서 이유 있는바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 이를 일부 취소하고 피고에게 위 인정금액의 지급을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 서복현(재판장) 최종상 박건창
양도소득세경정처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2009.12.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김보건)
【피고, 피상고인】 서초세무서장
【원심판결】 서울고법 2009. 7. 14. 선고 2008누36373 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 소득세법은 2005. 12. 31. 법률 제7837호로 제89조 제2항을 신설하며 "대통령령이 정하는 1세대가 주택(주택부수토지를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)과 도시 및 주거환경정비법 제48조의 규정에 따른 관리처분계획의 인가로 인하여 취득한 입주자로 선정된 지위[동법에 따른 주택재건축사업 또는 주택재개발사업을 시행하는 정비사업조합의 조합원으로서 취득한 것(그 조합원으로부터 취득한 것을 포함한다)에 한하며, 이에 부수되는 토지를 포함한다. 이하 ‘조합원입주권’이라 한다]를 보유하다가 그 주택을 양도하는 경우"에는 같은 조 제1항 소정의 1세대 1주택 비과세 특례를 적용하지 않는 것으로 규정하면서, 부칙 제12조 제1항에서 "제89조 제2항 및 제104조 제1항의 개정규정은 2006년 1월 1일 이후 최초로 도시 및 주거환경정비법에 따른 주택재개발사업 또는 주택재건축사업의 관리처분계획이 인가된 분부터 적용한다"고 규정하고 있으므로, 1세대가 주택과 도시 및 주거환경정비법에 의한 조합원입주권을 보유하다가 그 주택을 양도하는 경우 도시 및 주거환경정비법에 따른 주택재개발사업 또는 주택재건축사업의 관리처분계획 인가일이 2006. 1. 1. 이후라면 그 사업시행인가일이 2006. 1. 1. 이전이었다 하더라도 소득세법 제89조 제2항, 위 부칙 제12조 제1항에 따라 1세대 1주택 비과세 특례를 받을 수 없다. 
 원심은 그 채용증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 후, 이 사건 분양권은 2006. 1. 1. 이후에 관리처분계획이 인가된 것이므로 소득세법 제89조 제2항, 위 부칙 제12조 제1항에 따라 1세대 1주택의 비과세 특례를 적용함에 있어 주택으로 간주되고, 원고 등 1세대는 이 사건 아파트와 주택으로 간주되는 이 사건 분양권을 보유하다가 이 사건 아파트를 양도한 것이어서 1세대 1주택 비과세 특례가 적용될 수 없다고 판단하였다.
 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 주장과 같이 소득세법 제89조 제2항의 적용범위 등에 관하여 법리를 오해한 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영

1세대가 ‘주택’과 도시 및 주거환경정비법 제48조에 따른 관리처분계획의 인가로 인하여 취득한 ‘입주자로 선정된 지위’를 보유하다가 그 주택을 양도하는 경우, 위 법에 따른 주택재개발사업 또는 주택재건축사업의 ‘관리처분계획 인가일’이 2006. 1. 1. 이후이더라도, 소득세법 제89조 제1항에서 정한 ‘1세대 1주택 비과세 특례’를 받을 수 있는지 여부(소극)

1세대가 주택과 도시 및 주거환경정비법 제48조에 따른 관리처분계획의 인가로 인하여 취득한 입주자로 선정된 지위를 보유하다가 그 주택을 양도하는 경우, 위 법에 따른 주택재개발사업 또는 주택재건축사업의 관리처분계획 인가일이 2006. 1. 1. 이후라면 그 사업시행인가일이 2006. 1. 1. 이전이었다 하더라도 소득세법 제89조 제2항, 부칙(2005. 12. 31.) 제12조 제1항에 따라 1세대 1주택 비과세 특례를 받을 수 없다.
개정조례안재의결무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.12.24 / 시행일:

【원 고】 인천광역시장 (소송대리인 법무법인 새얼 담당변호사 최영식)
【피 고】 인천광역시 의회 (소송대리인 변호사 박철원)
【변론종결】2009. 10. 29.
【주 문】
 피고가 2007. 11. 1.에 한 인천광역시세 감면조례 일부개정조례안에 대한 재의결은 효력이 없다. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 조례안의 재의결
 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2, 3호증, 갑 제4, 5호증의 각 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 다음 사실을 인정할 수 있다.
 가. 피고가 2007. 9. 18. 주문 기재 조례안을 의결하여 원고에게 이송하였고, 원고가 이 조례안의 일부 내용이 법령에 위반된다는 등의 이유로 재의결을 요구하였으나 피고는 2007. 11. 1. 이 조례안을 원안대로 재의결하여 확정하였다.
 나. 이 조례안에는 조세감면 및 토지매각 또는 대부 등의 특례를 받을 수 있는 외국인투자기업의 자격기준 등을 정한 제27조의2와 외국인투자기업인 경제자유구역 개발사업시행자의 취득세·등록세의 감면계산의 특례를 정한 제27조의3이 신설되었다.
 2. 조례안 계쟁 조항의 법령 위반 여부
 가. 제27조의2 제4항 중 토지매각 또는 대부 등의 특례에 관한 부분
 이 사건 조례안 제27조의2 제4항은 경제자유구역 내에서 실시되는 개발사업의 시행자인 외국인투자기업이 토지매각 또는 대부 등의 특례를 받기 위해서는 그 외국인투자기업이 조세감면을 받기 위해서 요구되는 조세특례제한법령에 정해진 조세감면기준과 동일한 기준을 갖추어야 한다고 규정하고 있다.
경제자유구역법 제16조 제5항은 “국가 및 지방자치단체는 국유재산법, 공유재산 및 물품관리법, 그 밖에 다른 법률의 규정에 불구하고 개발사업시행자 또는 입주외국인투자기업에 대하여 국가 또는 지방자치단체가 소유하는 국·공유재산을 수의계약에 의하여 사용·수익허가 또는 대부하거나 매각할 수 있다”고 규정함으로써, 지방자치단체에 공유재산을 수의계약에 의해 대부하거나 매각할 수 있는 권한을 부여하고 있지만, 개발사업시행자가 위와 같은 특례를 부여받을 수 있는 구체적 기준에 관하여는 규정하고 있지 않다.
경제자유구역법 제16조 제5항의 입법 취지와 더불어 공유재산의 관리가 본래 지방자치단체의 자치사무라는 점 등을 종합하여 보면, 경제자유구역법은 지방자치단체가 그 지방의 실정에 맞게 공유재산의 매각 등에 관한 특례를 부여할 수 있는 외국인투자기업의 자격기준 등을 정하는 것을 배제하는 취지는 아니라고 보이므로, 이 사건 조례안 제27조의2 제4항이 상위 법령에 위반한다거나 또는 지방자치단체의 장의 집행권한의 본질적인 부분을 침해하였다고 보기 어렵다(이 사건 조례안 제27조의2 제4항의 규율대상에는 국유재산이 포함되지 않고, 이로 인하여 장관의 개발사업시행자 지정권한이 제한되는 것도 아니다).
 따라서 위 조항이 조례제정권의 한계를 일탈하여 위법하다는 원고의 주장은 이유 없다.
 나. 조례안 제27조의3
 이 사건 조례안 제27조의3은 외국인투자기업인 경제자유구역 개발사업시행자가 그 실시계획에 따라 취득 보유하는 부동산에 대한 취득세·등록세의 감면대상면적을 ‘취득·보유하는 총면적에 양도·임대하는 면적 중 외국인에게 양도·임대하는 면적이 차지하는 비율을 곱하여 산출한 면적으로 한다’고 규정하고 있다.
 그런데조세특례제한법 제121조의2 제4항은 외국인투자기업인 경제자유구역 개발사업시행자가 감면대상이 되는 사업을 영위하기 위하여 취득·보유하는 재산에 대하여 당해 재산에 대한 산출세액에 외국인투자비율을 곱한 금액을 감면대상세액으로 하여 사업개시일부터 3년 이내에 있어서는 감면대상세액 전액을, 그 다음 2년 이내에 있어서는 감면대상세액의 100분의 50에 상당하는 세액을 감면한다고 규정하고 있다.
 조례안 제27조의3은 외국인투자기업이 취득·보유하는 재산 중 외국인에게 양도·임대하는 면적이 차지하는 비율만을 취득세·등록세의 감면대상면적에 산입되도록 함으로써조세특례제한법 제121조의2 제4항이 규정하고 있지 않은 감면대상에 관한 감면요건을 규정하고 있는바, 이는 과세면제에 관한 사항을 추가로 규정하여 감면대상세액이 축소될 수 있도록 한 것이다.
지방세법 제9조는 조례로 과세면제 등에 관한 사항을 정할 때에는 행정안전부장관의 허가를 얻도록 하고 있고,경제자유구역법 제15조 제1항은 개발사업시행자에 대하여 조세특례제한법, 지방세법이 정하는 바에 따라 취득세·등록세 등의 조세를 감면할 수 있다고 규정하고 있으며,지방자치법 제22조는 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다고 하고 있고,지방자치법 제3조는 지방세의 부과·징수에 관하여 필요한 사항에 대하여 법이 정하는 범위 안에서 조례로써 정하도록 하고 있다.
 행정안전부장관의 허가를 받지 않은 이 사건 조례안에 있어서 이 조항은 등록세·취득세의 감면대상세액이 축소될 수 있는 과세면제에 관한 사항을 법이 정하는 범위를 벗어나 새로이 정한 것이므로,지방세법 제9조,지방자치법 제22조 등 상위 법령에 위배되어 위법하다.
 3. 결론
 위에서 본 바와 같이 이 사건 조례안 중 일부 조항이 법령에 위배되는 이상 이 사건 조례안에 대한 재의결은 전부 효력이 부인되어야 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

‘인천광역시세 감면조례 일부개정조례안’의 외국인투자기업인 경제자유구역 개발사업시행자의 취득세·등록세의 감면계산의 특례를 정한 제27조의3은 행정안전부장관의 허가를 받지 않고 등록세·취득세의 감면대상세액이 축소될 수 있는 과세면제에 관한 사항을 법이 정하는 범위를 벗어나 새로 정한 것으로지방세법 제9조 등 상위 법령에 위배되어 위법하다고 한 사례
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2009.12.24 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 
【피고(반소원고), 상고인】 
【원심판결】 광주지법 2009. 6. 24. 선고 2008나13650, 13667 판결
【주 문】
 원심판결 중 본소에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 본소에 관하여
 원심은, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 2004. 2. 4. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)들과 사이에 그 소유의 이 사건 제1토지를 1억 1,000만 원에 매수하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하면서, 같은 날 계약금 1,000만 원을 원고들에게 지급한 사실, 위 매매계약 당시 원고들과 피고는 원고들이 이 사건 제1토지 내의 건물을 철거하고, 건물이 철거되면 피고는 피고 소유의 이 사건 제2토지를 나대지화한 다음 잔금 1억 원을 원고들에게 지급하되, 피고가 이를 어길 경우에는 이미 지급한 계약금을 반환하지 아니할 뿐만 아니라 이 사건 제2토지의 소유권을 원고들에게 이전하며, 원고들이 이를 어길 경우에는 이 사건 제1토지 중 500평을 피고에게 매도하되, 피고가 지급한 계약금 1,000만 원을 그 매매대금으로 갈음하기로 약정한 사실 등을 인정한 다음, 원고들은 이 사건 제1토지 내의 건물을 모두 철거하는 등 위 약정에 따른 의무를 이행하였음에도, 피고는 이 사건 제2토지의 나대지화 및 매매잔금 1억 원의 지급 의무를 이행하지 아니하여 위 약정에 따른 피고의 의무를 이행하지 아니하였으므로, 위 매매계약은 원고의 해제의 의사표시에 따라 적법하게 해제되었다고 판단하고, 나아가, 피고가 위 약정을 어길 경우 이 사건 제2토지의 소유권을 원고들에게 이전하기로 한 것은 위약벌에 해당한다고 보아, 피고를 상대로 이 사건 제2토지에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고들의 본소청구를 모두 인용하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위 매매계약이 원고의 해제의 의사표시에 따라 적법하게 해제되었다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 쌍무계약에 있어서의 해제권 행사에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러나 원심이 피고가 위 약정을 어길 경우 이 사건 제2토지의 소유권을 원고들에게 이전하기로 한 것은 위약벌에 해당한다고 보아 원고들의 본소청구를 모두 인용한 조치는 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
위약금은민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정되므로 위약금이 위약벌로 해석되기 위하여는 특별한 사정이 주장·입증되어야 하고(대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다35771 판결 등 참조), 한편손해배상 예정액이 부당하게 과다한 경우에는 법원은 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 이를 감액할 수 있으며, 여기서 ‘부당히 과다한 경우’라고 함은 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 그 예정액의 지급이 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻하는 것으로 보아야 한다(대법원 1997. 7. 25. 선고 97다15371 판결 등 참조).
 원심이 인정한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 위 약정상 ‘피고가 이를 어길 경우에는 이미 지급한 계약금을 반환하지 아니할 뿐만 아니라 이 사건 제2토지의 소유권을 원고들에게 이전한다’는 내용은, 피고가 그의 귀책사유로 인하여 매매계약상의 채무를 불이행할 경우를 예정한 위약금 약정으로서, 이는민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정된다고 할 것인데, 기록상 이를 위약벌로 해석하여야 할 특별한 사정을 발견할 수 없으므로, 위 위약금 약정은 손해배상액의 예정으로 보아야 할 것이고, 한편, 기록에 의하여 알 수 있는 위 매매계약의 내용, 매매대금에 대한 손해배상 예정액의 비율, 손해배상 예정액을 정하게 된 경위, 일반적인 거래관행, 원고들에게 실제로 생겼을 손해의 규모 등에 비추어 보면, 손해배상 예정액으로서 피고로 하여금 계약금 1,000만 원의 반환청구를 포기하는 외에 이 사건 제2토지의 소유권까지 원고들에게 이전하게 하는 것은 부당하게 과다하다고 할 것이다.
 그런데도 원심은, 위 위약금 약정을 위약벌이라고 섣불리 단정한 나머지, 손해배상 예정액이 과다한지 여부에 대하여 나아가 심리하지 아니한 채 원고들의 청구를 전부 인용하고 말았으니, 원심판결에는 손해배상액의 예정에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 2. 반소에 관하여
 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고들이 위 약정에서 정한 의무의 이행을 지체하였다고 볼 수 없다고 판단하여, 이를 전제로 한 원고의 반소청구를 기각하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 본소에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

[1] 위약금이 위약벌로 해석되기 위한 요건
[2] 손해배상 예정액이 ‘부당하게 과다한 경우’의 의미
[3] ‘매수인이 매매계약상의 채무를 불이행할 경우 이미 지급한 계약금을 반환하지 않을 뿐만 아니라 매수인 소유 토지의 소유권을 매도인들에게 이전한다’는 내용의 약정을민법 제398조 제4항에 의해 손해배상액의 예정으로 추정되는 위약금 약정으로 보고, 그 손해배상 예정액이 부당하게 과다하다고 한 사례
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 2009.12.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 동부화재해상보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 새날로 담당변호사 조용무외 4인)
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 최종민)
【원심판결】 대전지법 2009. 7. 14. 선고 2009나370 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 살펴본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 몽골 교포인 피고 2는 2001. 1.경 소외인과 혼인신고를 마쳤으나 소외인이 집을 나가 행방불명되자 피고 1과 2003. 1.경부터 동거하면서 사실상의 혼인관계를 유지한 사실, 피고 1은 이 사건 자동차에 관하여 2005. 9.경 원고와 부부운전자한정운전 특별약관부 자동차보험계약을 체결하였는데, 위 보험계약의 특별약관에 의하면 기명피보험자의 배우자는 법률상의 배우자 또는 사실혼관계에 있는 배우자를 말한다고 기재되어 있는 사실, 피고 2는 2005. 11. 10. 위 피보험자동차를 운행하던 중 이 사건 교통사고를 일으킨 사실 등을 인정한 다음, 피고 2는 소외인과 혼인신고를 마친 사람으로서, 법률상의 혼인관계에 있는 소외인과의 혼인이 해소되지 아니한 상태에서 다시 이중으로 피고 1과 혼인의 의사로 실질적인 혼인생활을 하고 있다고 하더라도 이를 사실혼으로 인정하여 법률혼에 준하는 보호를 할 수는 없으므로, 피고들 사이에 법률상 보호받을 수 있는 적법한 사실혼관계가 성립하였다고 볼 수는 없다는 이유로, 피고 2가 이 사건 특별약관상의 ‘사실혼관계에 있는 배우자’에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 그리하여 원심은 원고가 이 사건 교통사고를 보험사고로 처리할 것을 거절하고 무보험사고로 처리한 조치가 정당하다고 보았다.
 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 보통거래약관 및 보험제도의 특성에 비추어 볼 때 보험약관의 해석은 일반 법률행위와는 달리 개개 계약당사자가 기도한 목적이나 의사를 기준으로 하지 않고 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 하여 객관적·획일적으로 해석하여야 한다.
 사실혼은 당사자 사이에 주관적으로 혼인의 의사가 있고, 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 있으면 일단 성립하는 것이고(대법원 1995. 3. 28. 선고 94므1584 판결, 대법원 2001. 4. 13. 선고 2000다52943 판결 등 참조), 비록 우리 법제가 일부일처주의를 채택하여 중혼을 금지하는 규정을 두고 있다 하더라도 이를 위반한 때를 혼인 무효의 사유로 규정하지 않고 단지 혼인 취소의 사유로만 규정하고 있는 까닭에(민법 제816조) 중혼에 해당하는 혼인이라도 취소되기 전까지는 유효하게 존속하는 것이고, 이는 중혼적 사실혼이라 하여 달리 볼 것이 아니다(대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도5075 판결 참조). 또한 비록 중혼적 사실혼관계일지라도 법률혼인 전 혼인이 사실상 이혼상태에 있다는 등의 특별한 사정이 있다면 법률혼에 준하는 보호를 할 필요가 있을 수 있다. 
 이 사건에서, 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 피고 2의 법률상 배우자인 소외인이 집을 나가 행방불명됨으로써 그들의 혼인은 사실상 이혼상태에 이르렀고, 피고들은 부부공동생활을 인정할 만한 혼인의 실체를 갖춘 사실혼관계에 있다는 것이므로, 피고들의 사실혼관계가 법률혼에 준하는 보호를 받을 수 없는 경우에 해당한다고 단정할 수 없고, 나아가 이 사건과 같이 계약에 의한 보험인수의 법률관계가 형성되어 피보험당사자의 지위를 확정하는 경우에 사실혼관계에 있는 일방 당사자가 단순히 중혼적 관계에 있다는 이유만으로 그 사실혼관계의 존재 자체를 부정하는 것은 앞서 본 객관적·획일적인 보험약관의 해석원칙에 관한 법리에도 반한다고 할 것이다(원고가 중혼적 사실관계에 있는 배우자를 피보험자에서 배제하려고 하였다면 이 사건 특별약관에 별도의 규정을 두어 이를 명시하였어야 한다).
 그렇다면 원심이 단순히 피고 2가 중혼적 사실혼관계에 있다는 이유로 법률혼에 준하는 법적 보호를 받을 수 없다고 하여 이 사건 특별약관상의 ‘사실혼관계에 있는 배우자’에 해당하지 아니한다는 취지로 판단한 것은 사실상 혼인관계의 성립 및 그 법적 보호에 관한 법리를 오해하여 이 사건 특별약관의 해석을 그르친 것이다.
 원심이 들고 있는 대법원 1995. 5. 26. 선고 94다36704 판결은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되어 법적 보호를 받을 수 없는 부첩관계에 있는 당사자들에 관한 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

[1] 중혼적 사실혼관계일지라도 법률혼인 전 혼인이 사실상 이혼상태에 있다는 등의 특별한 사정이 있는 경우, 법률혼에 준하는 보호를 할 필요가 있는지 여부(적극)
[2] 중혼적 사실혼관계에 있는 자를 부부운전자한정운전 특별약관상의 ‘사실혼관계에 있는 배우자’에 해당한다고 한 사례

[1] 사실혼은 당사자 사이에 주관적으로 혼인의 의사가 있고, 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 있으면 일단 성립하는 것이고, 비록 우리 법제가 일부일처주의를 채택하여 중혼을 금지하는 규정을 두고 있다 하더라도 이를 위반한 때를 혼인 무효의 사유로 규정하지 않고 단지 혼인 취소의 사유로만 규정하고 있는 까닭에(민법 제816조) 중혼에 해당하는 혼인이라도 취소되기 전까지는 유효하게 존속하는 것이고, 이는 중혼적 사실혼이라 하여 달리 볼 것이 아니다. 또한 비록 중혼적 사실혼관계일지라도 법률혼인 전 혼인이 사실상 이혼상태에 있다는 등의 특별한 사정이 있다면 법률혼에 준하는 보호를 할 필요가 있을 수 있다.
[2] 법률상 배우자와의 혼인이 아직 해소되지 않은 상태에서 甲과 혼인의 의사로 실질적인 혼인생활을 하고 있는 乙을, 甲이 가입한 부부운전자한정운전 특별약관부 자동차 보험계약상의 ‘사실혼관계에 있는 배우자’에 해당한다고 한 사례.
토지소유권이전·소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2009.12.24 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 
【피고, 피상고인】 
【독립당사자참가인, 상고인】 
【원심판결】 서울고법 2009. 7. 24. 선고 2008나62412, 110182 판결
【주 문】
 원심판결 중 독립당사자참가인들의 원고에 대한 청구 부분을 파기하고, 그 부분에 관한 독립당사자참가인들의 소를 각하한다. 원고의 상고와 독립당사자참가인들의 나머지 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

【이 유】 1. 독립당사자참가인(이하 ‘참가인‘이라고 한다)들의 원고에 대한 소에 대한 직권판단
확인의 소는 반드시 당사자간의 법률관계에 한하지 아니하고, 당사자의 일방과 제3자 사이 또는 제3자 상호간의 법률관계도 그 대상이 될 수 있는 것이지만, 위와 같은 법률관계의 확인이 확인의 이익이 있기 위하여는 그 법률관계에 따라 원고의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험, 불안이 야기되어야 하고, 그 위험, 불안을 제거하기 위하여 그 법률관계를 확인의 대상으로 한 확인 판결에 의하여 즉시로 확정할 필요가 있고 또한 그것이 가장 유효적절한 수단이 되어야 한다(대법원 1994. 11. 8. 선고 94다 23388 판결 등 참조). 또한참가인의 권리 또는 법률상의 지위가 원고로부터 부인당하거나 또는 그와 저촉되는 주장을 당함으로써 위협을 받거나 방해를 받는 경우에는 참가인은 원고를 상대로 자기의 권리 또는 법률관계의 확인을 구하여야 할 것이고, 자기의 권리 또는 법률상의 지위를 부인하는 원고가 자기 주장과는 양립할 수 없는 제3자에 대한 권리 또는 법률관계를 주장한다고 하여 원고 주장의 그 제3자에 대한 권리 또는 법률관계가 부존재한다는 것만의 확인을 구하는 것은, 설령 그 확인의 소에서 참가인이 승소판결을 받는다고 하더라도 그 판결로 인하여 원고에 대한 관계에서 자기의 권리가 확정되는 것도 아니고 그 판결의 효력이 제3자에게 미치는 것도 아니어서, 위와 같은 부존재확인의 소는 자기의 권리 또는 법률적 지위에 현존하는 불안, 위험을 해소시키기 위한 유효적절한 수단이 될 수 없어서 확인의 이익이 없다고 할 것이다(대법원 1995. 5. 26. 선고 94다59257 판결 등 참조).
 이 사건에서 원고는 본소로써 원심판결의 별지 제1목록 기재 각 토지 중 3/5 지분을 피고로부터 매수하였다고 주장하면서 피고에 대하여 그 지분이전등기절차의 이행을 구하였고, 이에 대하여 참가인들은 이 사건 각 토지의 매수인이 참가인들이라고 주장하면서 피고에 대하여는 그 이전등기절차의 이행을 구하고, 원고에 대하여는 원고의 피고에 대한 위 지분이전등기청구권이 없다는 확인을 구하고 있는바, 이러한 청구를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 참가인들의 원고에 대한 청구는 확인의 이익이 없는 것으로서 부적법하다고 할 것이다.
 그런데도 원심은 참가인들의 원고에 대한 위 청구가 적법함을 전제로 하여 본안에 대하여 나아가 판단한 끝에 그 청구를 기각하고 말았으니, 이 부분의 원심판결에는 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 부분의 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.
 2. 원고와 참가인들의 각 상고이유에 대한 판단
수인이 부동산을 공동으로 매수한 경우, 매수인들 사이의 법률관계는 공유관계로서 단순한 공동매수인에 불과하여 매도인은 매수인 수인에게 그 지분에 대한 소유권이전등기 의무를 부담하는 경우도 있을 수 있고, 그 수인을 조합원으로 하는 동업체에서 매수한 것으로서 매도인이 소유권 전부의 이전의무를 그 동업체에 대하여 부담하는 경우도 있을 수 있다(대법원 1995. 9. 15. 선고 94다54894 판결 등 참조),
 원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정들에 비추어, 원고와 참가인들은 이 사건 토지를 공동매수하여 매수인별로 토지에 관하여 공유에 기한 지분권을 가지고 각자 자유롭게 그 지분권을 처분하여 대가를 취득할 수 있도록 한 것이라기보다는 이 사건 토지를 공동으로 매수하여 토지형질변경 등을 통해 가치를 증대시킨 뒤 그 전체를 전매하여 차익을 취득하기 위한 사업을 공동으로 영위할 목적으로 한 것이라고 봄이 상당하므로, 이 사건 토지는 원고와 참가인들을 조합원으로 하는 동업체에서 매수한 것이라고 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 원고가 이 사건 토지 중 3/5지분의 매수인으로서 토지거래허가를 받았다거나, 참가인들이 이 사건 토지를 미등기전매하기도 하거나 또는 피고와의 이 사건 토지 매매계약이 해제되었다고 주장하기도 하였다는 등의 사정이 있다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로는 참가인들이 피고에 대한 관계에서 이 사건 토지의 공동매수인으로서의 지위를 상실하였다고 볼 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 참가인들의 원고에 대한 청구 부분을 파기하여 참가인들의 이 부분 소를 각하하고, 원고의 상고와 참가인들의 나머지 상고를 기각하며, 상고비용은 각자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

[1] 소송 당사자 일방과 제3자 사이 또는 제3자 상호간의 법률관계가 확인의 소의 대상이 되는지 여부(적극) 및 그와 같은 법률관계의 확인 청구가 확인의 이익이 있기 위한 요건
[2] 원고가 참가인의 권리 또는 법률상의 지위를 부인하면서 참가인의 주장과는 양립할 수 없는 제3자에 대한 권리 또는 법률관계를 주장하는 경우, 참가인이 원고 주장의 제3자에 대한 권리 또는 법률관계의 부존재 확인을 구할 수 있는지 여부(소극)
[3] 수인이 부동산을 공동으로 매수한 경우, 매수인들 사이의 법률관계 및 그에 따른 매도인의 소유권이전등기의무의 내용
[4] 수인이 토지를 공동으로 매수한 것이 토지형질변경 등을 통해 가치를 증대시킨 뒤 그 전체를 전매하여 차익을 취득하기 위한 사업을 공동으로 영위할 목적으로 한 것이라고 보아, 그 토지를 수인을 조합원으로 하는 동업체가 매수하였다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례
성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등) (형사, 대법원)
공포일: 2009.12.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박현길외 1인
【원심판결】 부산고법 2009. 10. 21. 선고 2009노360 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제21조의3에 "검사 또는 사법경찰관은 성폭력 범죄를 당한 피해자의 연령, 심리상태 또는 후유장애의 유무 등을 신중하게 고려하여 조사과정에서 피해자의 인격이나 명예가 손상되거나 사적인 비밀이 침해되지 않도록 주의하여야 한다(제1항). 제1항의 피해자가 16세 미만이거나 신체장애 또는 정신상의 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 때에는 피해자의 진술내용과 조사과정을 비디오녹화기 등 영상물 녹화장치에 의하여 촬영·보존하여야 한다. 다만, 피해자 또는 법정대리인이 이를 원하지 않는 의사를 표시한 때에는 촬영을 하여서는 아니된다(제3항). 제3항의 규정에 따라 촬영한 영상물에 수록된 피해자의 진술은 공판준비 또는 공판기일에서 피해자 또는 조사과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있다(제4항)"고 규정하고 있으므로, 위 법률에 따라 촬영한 영상물에 수록된 피해자의 진술은 조사과정에 동석하였던 신뢰관계 있는 자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있다. 
 기록에 의하면, 제1심은 제4회 공판기일에서 피해자에 대한 조사과정에 동석하였던 외할머니 공소외 1의 진술에 의하여 영상물에 수록된 피해자의 진술에 대하여 그 성립의 진정함을 인정한 다음 이를 증거로 조사한 사실을 알 수 있으므로, 증거능력 없는 피해자의 진술을 증거로 채택하였다는 취지의 상고이유는 받아들일 수 없다.
 그리고 위와 같이 촬영한 영상에는 피해자가 피해상황을 진술하면서 보충적으로 작성한 메모도 함께 촬영되어 있는바, 이는 영상물에 수록된 피해자 진술의 일부와 다름없으므로 위 법률에 따라 조사과정에 동석하였던 신뢰관계 있는 자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있다. 
 원심이 인용한 제1심이 ‘공소외 2 작성의 피해자 메모의 기재’를 별도의 증거로 채택한 것은 잘못이라 할 것이나, 이를 제외하고 위 영상물에 수록된 피해자의 진술을 비롯하여 제1심이 적시한 증거에 의하더라도 이 사건 공소사실을 인정하기에 충분하므로, 결국 위와 같은 잘못은 판결 결과에 아무런 영향이 없다.
 2. 원심은 그 설시한 이유와 같이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결의 결론을 그대로 유지하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 그 결론에 있어서 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제21조의3에 따라 촬영한 영상에 피해자가 피해상황을 진술하면서 보충적으로 작성한 ‘메모’도 함께 촬영되어 있는 경우, 그 증거능력을 인정하기 위한 요건

성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제21조의3에 따라 촬영한 영상물에 수록된 성폭력 범죄 피해자의 진술은 조사 과정에 동석하였던 신뢰관계 있는 자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있다. 그리고 위와 같이 촬영한 영상에 피해자가 피해상황을 진술하면서 보충적으로 작성한 메모도 함께 촬영되어 있는 경우, 이는 영상물에 수록된 피해자 진술의 일부와 다름없으므로, 위 법률에 따라 조사과정에 동석하였던 신뢰관계 있는 자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있다.
실용신안권침해금지등 (민사, 대법원)
공포일: 2009.12.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 창조 담당변호사 박오순)
【피고, 피상고인】 피고 주식회사 (소송대리인 변호사 이수완외 3인)
【원심판결】 서울고법 2009. 8. 12. 선고 2009나2257 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 설정등록된 실용신안의 공지시점
 구 실용신안법(2006. 3. 3. 법률 제7872호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같음) 제77조에 의하여 실용신안에 준용되는 구 특허법(2009. 1. 30. 법률 제9381호로 개정되기 전의 것, 이하 같음) 제216조 제1항은 "특허 또는 심판에 관한 증명, 서류의 등본 또는 초본의 교부, 특허원부 및 서류의 열람 또는 복사를 필요로 하는 자는 특허청장 또는 특허심판원장에게 이를 신청할 수 있다"고 하고, 제2항은 "특허청장 또는 특허심판원장은 제1항의 신청이 있더라도 등록공고 또는 출원공개되지 아니한 특허출원에 관한 서류와 공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 것은 이를 허가하지 아니할 수 있다."라고 정하고 있을 뿐, 구 특허법 시행령이나 시행규칙에는 구 특허법 제216조 제2항에 따라 등록공고되지 아니한 특허출원에 관한 서류 등에 대한 제3자의 열람·복사를 제한하는 별도의 규정이 없고, 단지 시행규칙 제120조에서 구 특허법 제216조에 따른 자료열람복사신청의 절차를 규정하고 있을 뿐이어서, 구 실용신안법에 따라 설정등록된 실용신안은 특별한 사정이 없는 한 제3자가 신청에 의하여 열람·복사를 할 수 있고, 다만 등록공고되지 아니한 출원에 관한 서류 등에 대해 일정한 경우 허가하지 아니할 수 있을 뿐이므로 설정등록일 이후에는 실용신안은 공지된 것으로 보아야 한다. 
 위 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 이 사건 등록고안의 출원일 이전에 설정등록된 원심 판시 비교대상고안 1, 3의 실용신안등록출원에 관한 서류 등에 대한 제3자의 열람·복사를 제한하는 특허청장의 조치가 있었다고 볼 아무런 자료가 없으므로, 비교대상고안 1, 3은 그 설정등록일 이후에는 공지된 것으로 보아야 한다. 따라서 비교대상고안 1, 3이 그 설정등록일 이후에 공지되었다고 본 원심의 결론은 정당하고, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 비교대상고안 1, 3의 공지시점에 대한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 피고실시제품의 자유실시기술 여부
 등록실용신안과 대비되는 피고실시제품이 공지의 기술만으로 이루어진 것이거나 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 공지기술로부터 용이하게 실시할 수 있는 것일 경우에는 등록실용신안과의 유사 여부와 상관없이 그 실용신안권을 침해하지 않는다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판시 피고실시제품의 구성이 비교대상고안 1, 3에 모두 나와 있고, 양 고안을 쉽게 결합할 수 있어서 피고실시제품이 누구나 자유롭게 실시할 수 있는 자유실시기술에 해당하므로, 이 사건 등록고안과 대비할 필요 없이 그 실용신안권을 침해하지 않는다고 본 원심판단은 정당하며, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 자유실시기술 항변의 법리 및 피고실시제품의 자유실시기술 여부 판단에 대한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영

구 실용신안법(2006. 3. 3. 법률 제7872호로 전부 개정되기 전의 것) 제77조에 의하여 실용신안에 준용되는 구 특허법(2009. 1. 30. 법률 제9381호로 개정되기 전의 것) 제216조 제1항은 "특허 또는 심판에 관한 증명, 서류의 등본 또는 초본의 교부, 특허원부 및 서류의 열람 또는 복사를 필요로 하는 자는 특허청장 또는 특허심판원장에게 이를 신청할 수 있다"고 하고, 제2항은 "특허청장 또는 특허심판원장은 제1항의 신청이 있더라도 등록공고 또는 출원공개되지 아니한 특허출원에 관한 서류와 공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 것은 이를 허가하지 아니할 수 있다"라고 정하고 있을 뿐, 구 특허법 시행령이나 시행규칙에는 구 특허법 제216조 제2항에 따라 등록공고되지 아니한 특허출원에 관한 서류 등에 대한 제3자의 열람·복사를 제한하는 별도의 규정이 없고, 단지 시행규칙 제120조에서 구 특허법 제216조에 따른 자료열람복사신청의 절차를 규정하고 있을 뿐이어서, 구 실용신안법에 따라 설정등록된 실용신안은 특별한 사정이 없는 한 제3자가 신청에 의하여 열람·복사를 할 수 있고, 다만 등록공고되지 아니한 출원에 관한 서류 등에 대해 일정한 경우 허가하지 아니할 수 있을 뿐이므로 설정등록일 이후에는 실용신안은 공지된 것으로 보아야 한다.
업무상과실치상 (형사, 대법원)
공포일: 2009.12.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 공익법무관 전상엽
【원심판결】 서울중앙지법 2005. 11. 8. 선고 2004노389 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유에 관하여 본다.
의료사고에 있어 의료인의 과실을 인정하기 위하여서는 의료인이 결과 발생을 예견할 수 있음에도 불구하고 그 결과 발생을 예견하지 못하였고 그 결과 발생을 회피할 수 있었음에도 불구하고 그 결과 발생을 회피하지 못한 과실이 검토되어야 하고, 그 과실의 유무를 판단함에는 같은 업무와 직무에 종사하는 일반적 보통인의 주의정도를 표준으로 하여야 하며, 이에는 사고 당시의 일반적인 의학의 수준과 의료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등이 고려되어야 한다(대법원 1996. 11. 8. 선고 95도2710 판결 참조).
 원심이 인정한 사실관계와 기록에 의하면,○○대학병원의 정형외과 수련의공소외 1이 정형외과 전공의인공소외 2의 지시를 받아 종양제거 및 피부이식수술을 받고 회복 중에 있던 피해자에 대한 처방을 함에 있어 근이완제인 베큐로니움 브로마이드(Vecuronium Bromide, 이하 ‘베큐로니움’이라 한다)를 투약하도록 처방한 사실, 그런데 위 베큐로니움은 전신근육을 이완시켜 수술을 쉽게 하는 작용을 가진 마취보조제로서 수술 후 회복과정에 있는 환자에게는 사용되지 않는 약제일 뿐 아니라 호흡근을 마비시키는 작용을 하기 때문에 환자에 대한 인공호흡 준비를 갖추지 않은 상태에서는 사용할 수 없고 인공호흡 준비 없이 투약할 경우 피해자에게 치명적인 결과를 초래하는 약품인 사실, 위 베큐로니움은 그 이틀 전에 있었던 피해자의 수술에 사용되었던 약품으로서, 수술시에 투약된 실제 사용량과 수술 당일 전산 입력된 사용량(착오로 실제 사용량보다 적게 입력되었다)의 차이를 메우기 위한 편법으로 마취과 의사가 약제과와의 협의 아래 실제 투약함이 없이 수술 다음날의 처방 약품에 형식적으로만 포함시켜 둔 것인데, 전공의공소외 2가 수술 이틀 후의 처방을 함에 있어 이와 같은 사정을 알지 못하고 단순히 전날과 동일한 내용으로 처방할 것을공소외 1에게 지시하고, 이에 따라공소외 1은 전산장치를 이용하여 전자처방을 내리는 과정에서 전날의 처방에 포함되어 있던 베큐로니움을 후속 처방에 그대로 이기함으로써 잘못 처방이 된 사실, 간호사인 피고인은 위 약제를 인수한 후 그 약효나 부작용을 전혀 알지 못하였었음에도 불구하고 그에 관해 아무 확인도 하지 아니한 채 정맥주사의 방법으로 피해자에게 이를 투약함으로써 그 즉시 피해자가 의식불명의 상태에 빠지는 상해를 입게 된 사실을 알 수 있다.
 위에서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 볼 때, 피고인이 경력이 오래된 간호사라 하더라도 단지 잘 모르는 약제가 처방되었다는 등의 사유만으로 그 처방의 적정성을 의심하여 의사에게 이를 확인하여야 할 주의의무까지 있다고 보기는 어렵다 할 것이지만, 환자에 대한 투약 과정 및 그 이후의 경과를 관찰·보고하고 환자의 요양에 필요한 간호를 수행함을 그 직무로 하고 있는 종합병원의 간호사로서는 그 직무 수행을 위하여 처방 약제의 투약 전에 미리 그 기본적인 약효나 부작용 및 주사 투약에 따르는 주의사항 등을 확인·숙지하여야 할 의무가 있다 할 것인바, 이 사건 처방의 경위와 위 베큐로니움의 특수한 용도 및 그 오용의 치명적 결과 등을 감안할 때, 만일 베큐로니움이라는 약제가 수술 후 회복과정에 있는 환자에게는 사용할 수 없는 성질이며 특히 인공호흡의 준비 없이 투여되어서는 아니된다는 등의 약효와 주의사항 및 그 오용의 치명적 결과를 미리 확인하였다면 위 처방이 너무나 엉뚱한 약제를 투약하라는 내용이어서 필시 착오 또는 실수에 기인한 것이라고 의심할 만한 사정이 있음을 쉽게 인식할 수 있었다 할 것이고, 그러한 사정이 있다면 간호사에게는 그 처방을 기계적으로 실행하기에 앞서 당해 처방의 경위와 내용을 관련자에게 재확인함으로써 그 실행으로 인한 위험을 방지할 주의의무가 있다고 봄이 상당하다.
 그렇다면 이 사건에서 피고인이 위 베큐로니움의 약효 등을 확인하지 않음으로 인해 그 투약의 위험성을 인식하지 못함으로써 처방내용을 재확인할 기회를 놓친 채 그대로 이를 주사 투약한 점에서 위 주의의무를 위반한 과실이 인정된다 하겠고, 이를 투약함으로써 그 약효 내지 부작용으로 인하여 피해자에게 상해가 발생한 이상 그와 같은 결과는 피고인의 주의의무 위반과 상당인과관계가 있다고 할 것이며, 피해자의 상해 발생에 피고인 외에도 다른 사람들의 과실이 주로 작용하였다는 사정이 있다 하여 피고인의 책임을 면제할 사유가 된다고 할 수는 없다.
 따라서, 원심판결이 피고인이 알지 못하는 약제가 처방된 사정만으로 그 약제가 실수로 처방된 것인지 의심하여 의사에게 확인할 주의의무가 있다는 점을 과실 판단의 주된 사유로 설시한 점은 부적절한 것으로 보이지만, 피고인이 업무상 주의의무를 게을리한 결과 베큐로니움이 투약되어 피해자가 상해에 이르렀다고 본 원심의 결론은 정당하다 할 것이다.
 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

[1] 의료사고에 있어서 의료인의 과실을 인정하기 위한 요건 및 그 판단 기준
[2] 의사들의 주의의무 위반과 처방체계상의 문제점으로 인하여 수술 후 회복과정에 있는 환자에게 인공호흡 준비를 갖추지 않은 상태에서는 사용할 수 없는 약제가 잘못 처방되었고, 종합병원의 간호사로서 환자에 대한 투약 과정 및 그 이후의 경과 관찰 등의 직무 수행을 위하여 처방 약제의 기본적인 약효나 부작용 및 주사 투약에 따르는 주의사항 등을 미리 확인·숙지하였다면 과실로 처방된 것임을 알 수 있었음에도 그대로 주사하여 환자가 의식불명 상태에 이르게 된 사안에서, 간호사에게 업무상과실치상의 형사책임을 인정한 사례
개발부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.12.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 현대산업개발 주식회사 (소송대리인 변호사 손지열외 7인)
【피고, 피상고인】 서울특별시 강남구청장 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 권광중외 3인)
【원심판결】 서울고법 2008. 1. 30. 선고 2007누22582 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 구 개발이익환수에 관한 법률(2005. 12. 7. 법률 제7709호로 개정되기 전의 것)은 제5조 제1항 제1호에서 개발부담금의 부과대상인 개발사업으로 "택지개발사업(주택단지조성사업을 포함한다)"을 들면서, 같은 조 제2항에서 "개발사업의 범위 및 규모 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다."라고 규정하고 있고, 이에 따른 구 개발이익환수에 관한 법률 시행령(2006. 12. 15. 대통령령 제19752호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 [별표 1] 제1호는 택지개발사업의 범위에 포함되는 개발사업으로서 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 의한 "대지조성사업 및 주택건설사업"을 규정하고 있는바, 이와 같은 관련 법령의 규정 내용과 취지를 종합하여 보면, 위 시행령에 택지개발사업으로 "대지조성사업 및 주택건설사업"을 규정한 것은 구 주택건설촉진법의 적용대상인 일정 면적 이상의 대지조성사업이나 같은 면적의 대지조성과 함께 시행되는 주택건설사업의 경우는 물론 대지조성 면적이 그 이하인 경우에도 그 대지조성과 함께 시행되는 주택건설의 규모가 구 주택건설촉진법에 의한 사업계획승인의 대상에 해당하는 경우에는 그 주택건설사업도 개발부담금 부과대상사업에 포함된다는 의미이지, 대지조성공사를 필요로 하지 않는 토지에 주택건설만을 하는 경우까지 개발부담금 부과대상사업에 포함하는 것으로는 볼 수 없다(대법원 2001. 10. 23. 선고 99두8770 판결 참조).
 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고가 2000. 8. 4. 피고로부터 구 주택건설촉진법에 의한 민영주택건설사업계획 승인을 얻어 2000. 12. 31. 서울 강남구 (주소 생략) 대 32,259㎡ 지상에 건립되어 있던 ○○○○○ 사옥 등을 철거하고 그 지상에 이 사건 아파트를 신축한 다음 2004. 3. 18. 사용검사를 받은 사실, 원고는 이 사건 아파트 건설사업을 함에 있어 위 토지에 대하여는 별다른 인·허가 절차를 받은 바 없는 사실을 알 수 있고, 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 아파트 건설사업이 개발부담금 부과대상에 해당하지 않는다고 볼 여지가 있으므로, 원심으로서는 원고가 위 토지에 대하여 대지조성공사를 하였는지 여부에 관하여 살펴본 후 그에 따라 이 사건 아파트 건설사업이 개발부담금 부과대상사업에 해당하는지를 판단하였어야 할 것이다.
 이와 달리 원심은, 대지조성공사를 수반하지 않는 주택건설사업도 개발부담금 부과대상에 포함되는 것으로 단정하고 이 사건 아파트 건설사업에 대하여 개발부담금을 부과한 피고의 처분이 적법하다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 개발이익환수에 관한 법률에 의한 개발부담금 부과대상사업에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

구 개발이익환수에 관한 법률 시행령 제4조 제1항 [별표 1]에서 개발부담금의 부과대상인 택지개발사업의 하나로 규정하고 있는 구 주택건설촉진법에 의한 ‘대지조성사업 및 주택건설사업’에, 대지조성공사를 필요로 하지 않는 토지에 주택건설만 하는 경우도 포함되는지 여부(소극)

구 개발이익환수에 관한 법률(2005. 12. 7. 법률 제7709호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제1호, 제2항, 구 개발이익환수에 관한 법률 시행령(2006. 12. 15. 대통령령 제19752호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 [별표 1] 제1호의 규정 내용과 취지를 종합하여 보면, 위 시행령에 택지개발사업으로 ‘대지조성사업 및 주택건설사업’을 규정한 것은 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것)의 적용대상인 일정 면적 이상의 대지조성사업이나 같은 면적의 대지조성과 함께 시행되는 주택건설사업의 경우는 물론, 대지조성 면적이 그 이하인 경우에도 그 대지조성과 함께 시행되는 주택건설의 규모가 구 주택건설촉진법에 의한 사업계획승인의 대상에 해당하는 경우에는 그 주택건설사업도 개발부담금 부과대상사업에 포함된다는 의미이지, 대지조성공사를 필요로 하지 않는 토지에 주택건설만을 하는 경우까지 개발부담금 부과대상사업에 포함하는 것으로는 볼 수 없다.
방산물자지정취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.12.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 스페코 (소송대리인 법무법인 재유 담당변호사 민홍철외 3인)
【피고, 상고인】 방위사업청장 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 김인수외 2인)
【원심판결】 서울고법 2009. 6. 19. 선고 2008누22176 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 이 사건 방산물자 지정취소의 처분성
 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상의 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 직접 발생케 하는 등 국민의 구체적인 권리·의무에 직접 관계가 있는 행위를 말한다(대법원 2004. 11. 26. 선고 2003두10251, 10268 판결 등 참조).
 방위사업법 제34조 제1항은, "방위사업청장은 지식경제부장관과 협의하여 무기체계로 분류된 물자 중에서 안정적인 조달원 확보 및 엄격한 품질보증 등을 위하여 필요한 물자를 방산물자로 지정할 수 있다. 다만, 무기체계로 분류되지 아니한 물자로서 대통령령이 정하는 물자에 대하여는 이를 방산물자로 지정할 수 있다"고 규정하고 있고, 동법 시행령 제39조 제3항은, "군수품을 생산하거나 생산하고자 하는 자는 국방부령이 정하는 바에 따라 당해 물자를 방산물자로 지정하여 줄 것을 방위사업청장에게 요청할 수 있다. 이 경우 방위사업청장은 3월 이내에 그 물자를 방산물자로 지정함이 적합한지 여부를 결정하여 이를 요청인에게 통보하여야 한다"고 규정하고 있으며, 방산업체의 지정과 관련하여 동법 제35조 제1항은, "방산물자를 생산하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 시설기준과 보안요건 등을 갖추어 지식경제부장관으로부터 방산업체의 지정을 받아야 한다"고 규정하고 있다. 그리고 지정의 취소와 관련하여, 동법 제48조 제3항은 "방위사업청장은 방산물자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 때에는 산업자원부장관과 협의하여 그 지정을 취소할 수 있다"고 규정하면서, 그 각 호에서 ‘2개 이상의 업체에서 조달이 용이하고 품질을 보증할 수 있다고 인정된 때’, ‘군의 소요가 없거나 편제장비가 삭제된 때’, ‘비밀등급이 저하되어 군사기밀보호법 제2조의 규정에 의한 군사기밀이 요구되지 아니하게 된 때’, ‘연구개발 또는 구매의 계획변경·취소 등으로 방산물자지정의 취소가 필요하거나 방산물자지정을 계속 유지할 필요가 없는 때’ 등을 열거하고 있고, 동법 제48조 제1항은 "지식경제부장관은 방산업체가 다음 각 호의 어느 하나에 해당된 때에는 방위사업청장과 협의하여 그 지정을 취소할 수 있다"고 규정하면서 그 각 호에서 ‘방산업체의 대표 및 임원이 청렴서약서의 내용을 위반한 때’, ‘시설기준 및 보안요건에 미달하게 된 때’ 등의 사유를 열거하고 있는바, 방산물자 지정·취소는 방산업체 지정·취소와는 그 대상, 지정·취소권자, 지정·취소 절차, 지정·취소 사유가 별도로 독립되어 있어 방산물자 지정·취소 행위가 행정기관 상호간의 사전적·내부적인 행위에 불과한 것이라고 할 수 없다.
 한편, 방위사업법 제35조 제1항에서 방산업체로 지정되기 위해서는 방산물자를 생산하고자 하는 자이어야 한다고 규정하고 있고, 동법 시행령 제42조에서 방산업체의 시설기준에 관하여 방산물자의 생산에 필요한 일반시설 및 특수시설, 품질검사시설, 기술인력 등의 인적, 물적 시설을 갖출 것을 요건으로 하고 있는 점에 비추어, 방산물자 지정이 취소되는 경우 당해 물자에 대한 방산업체 지정도 취소될 수밖에 없다고 보아야 할 것인데, 이렇게 되면 방위사업법에서 규정하는 방산물자 등에 대한 수출지원(제44조)을 받을 수 없을 뿐 아니라 방산업체로서 방위사업법에 따라 누릴 수 있는 각종 지원과 혜택을 상실하게 되고, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제26조 제1항 제6호 (다)목에서 규정한 ‘방위사업법 에 의한 방산물자를 방위산업체로부터 제조·구매하는 경우’ 수의계약에 의할 수 있는 지위도 상실하게 되므로, 결국 방산물자 지정취소는 당해 방산물자에 대하여 방산업체로 지정되어 이를 생산하는 자의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 것이다. 
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 원고 적격이 있는지 여부
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유로 원고에게 이 사건 방산물자 지정취소처분의 취소를 구할 이익이 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

방위사업법 제35조 제1항에서 방산업체로 지정되기 위해서는 방산물자를 생산하고자 하는 자이어야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제42조에서 방산업체의 시설기준에 관하여 방산물자의 생산에 필요한 일반시설 및 특수시설, 품질검사시설, 기술인력 등의 인적, 물적 시설을 갖출 것을 요건으로 하고 있는 점에 비추어, 방산물자 지정이 취소되는 경우 당해 물자에 대한 방산업체 지정도 취소될 수밖에 없다고 보아야 한다. 그렇게 되면 방위사업법에서 규정하는 방산물자 등에 대한 수출지원(제44조)을 받을 수 없을 뿐 아니라 방산업체로서 방위사업법에 따라 누릴 수 있는 각종 지원과 혜택을 상실하게 되고, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제26조 제1항 제6호 (다)목에서 규정한 ‘방위사업법에 의한 방산물자를 방위산업체로부터 제조·구매하는 경우’ 수의계약에 의할 수 있는 지위도 상실하게 되므로, 결국 방산물자 지정취소는 당해 방산물자에 대하여 방산업체로 지정되어 이를 생산하는 자의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.
재단채권 (민사, 대법원)
공포일: 2009.12.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한민국
【피고, 상고인】 파산자
【원심판결】 부산고법 2006. 4. 7. 선고 2005나20071 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다. 제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 직권으로 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고 산하 공정거래위원회가 1999. 9. 11.주식회사 ○○파이낸스에 대하여 부당광고행위를 이유로구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(1999. 2. 5. 법률 제5814호로 개정되고, 2004. 12. 31. 법률 제7289호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제24조의2에 의하여 부과, 납부고지한 과징금 100,000,000원 및 이에 대한 1999. 11. 16.부터 위 회사 파산선고 전날인 2000. 1. 23.까지의 가산금 2,760,000원 합계 금 102,760,000원이구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 제정된 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 파산법’이라고만 한다) 제38조 제2호 소정의 재단채권에 해당한다고 판단하여 원고의 청구를 인용한 제1심판결을 유지하였다.
 그런데헌법재판소는 2009. 11. 26.자 2008헌가9 결정에 의하여구 파산법 제38조 제2호 본문의 “국세징수의 예에 의하여 징수할 수 있는 청구권” 중에서, “구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제55조의5 제2항에 의하여 국세체납처분의 예에 따라 징수할 수 있는 청구권으로서제24조의2의 규정에 의한 과징금 및제55조의5 제1항의 규정에 의한 가산금에 해당하는 부분”은 헌법에 위반된다는 결정을 하였는바, 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해사건인 이 사건에 미치는 것이므로, 원심이 위 위헌결정으로 그 효력을 상실한구 파산법 제38조 제2호 본문을 적용하여 원고의 청구를 인용한 제1심의 판단을 유지한 조치는 위법함을 면할 수 없다.
 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각하며, 소송총비용은 패소자인 원고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 2009.12.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 엘아이지손해보험 주식회사 (소송대리인 변호사 성순제외 2인)
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고법 2009. 7. 3. 선고 2008나90752 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고는 중고자동차매매를 전문으로 하는 ‘○○자동차매매상사’를 운영하고 있고,소외 1은 위 매매상사에서 중고자동차 매매알선사원으로 근무한 사실,소외 1은 2004. 9. 20.소외 2가 대표이사로 있는소외 3 주식회사(이하 ‘소외 회사’라 한다)와 사이에 피고 소유의(차량번호 1 생략) 버스(이하 ‘이 사건 버스’라 한다)와 소외 회사 소유의(차량번호 2 생략) 버스를 교환하되 소외 회사가소외 1에게 50만 원을 추가로 지급하기로 하는 내용의 계약을 체결하고, 같은 날 소외 회사로부터 50만 원을 지급받은 사실,소외 1은소외 2의 부탁에 따라 이 사건 버스를 도색한 후, 2007. 10. 18.경소외 2로부터 도색비용 72만 원을 지급받고, 그 무렵소외 2에게 이 사건 버스를 인도하였으나, 이 사건 버스의 소유권이전등록에 필요한 서류는 교부하지 아니한 사실,소외 2는 2004. 10. 20. 이 사건 버스를 운전하다가 이 사건 사고를 일으킨 사실을 각 인정한 다음, 위 인정 사실을 기초로 피고는 이 사건 버스의 소유자로서 이 사건 버스에 대한 운행을 지배하여 그 이익을 향수하는 책임주체로서의 지위에 있는 이 사건 버스의 운행자라고 판단하고, 나아가, 이 사건 사고 당시 피고는 이 사건 버스를 소외 회사에 매도하고 인도까지 마쳐줌으로써 이 사건 버스에 대한 운행지배를 상실하여 이 사건 버스의 운행자의 지위에 있지 아니하였다는 피고의 주장을 배척하였다.
 그러나 원심이 이 사건 사고 당시 이 사건 버스의 운행자의 지위에 있지 아니하였다는 피고의 주장을 배척한 조치는 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
자동차를 매도하기로 하고 인도까지 하였으나 아직 매수인 명의로 그 소유권이전등록이 경료되지 아니한 경우에 아직 그 등록명의가 매도인에게 남아 있다는 사정만으로 그 자동차에 대한 운행지배나 운행이익이 매도인에게 남아 있다고 단정할 수는 없고, 이러한 경우 법원이 차량의 매매로 인한 매도인의 운행지배권이나 운행이익의 상실 여부를 판단함에 있어서는 위 차량의 이전등록서류 교부에 관한 당사자의 합의 내용, 위 차량의 매매 경위 및 인도 여부, 인수차량의 운행자, 차량의 보험관계 등 매도인과 매수인 사이의 실질적 관계에 관한 여러 사정을 심리하여 사회통념상 매도인이 매수인의 차량운행에 간섭을 하거나 지배·관리할 책무가 있는 것으로 평가할 수 있는지의 여부를 가려 결정하여야 할 것이다(대법원 1996. 7. 30. 선고 95다54716 판결,대법원 1999. 5. 14. 선고 98다57501 판결 등 참조).
 원심판결 이유 및 원심이 채용한 증거에 의하면,소외 1은 2004. 9. 20. 소외 회사와 사이에 이 사건 버스와 소외 회사 소유의 버스를 교환하면서 소외 회사로부터 추가로 지급받기로 한 50만 원을 같은 날 전액 지급받은 점,소외 1은소외 2로부터 이 사건 버스를 도색해 달라는 부탁을 받고 72만 원의 비용을 들여 이 사건 버스를 도색한 다음,소외 2에게 이 사건 버스를 인도하려 하였으나소외 2가 도색비용을 지급하지 아니하는 바람에 이를 인도하지 못하고 있다가, 2004. 10. 14.소외 2를 만나 이 사건 버스의 소유권이전등록을 위한 매매계약서를 작성하였고, 2004. 10. 18.소외 2를 다시 만나 소유권이전등록을 해 주려 하였으나 일부 서류가 미비되어소외 2로부터 도색대금 72만 원을 수령하면서 2004. 10. 20. 소유권이전등록을 해 주기로 하였던 점,소외 1은 2004. 10. 18.소외 2로부터 소외 회사 소유의 버스를 인도받은 다음, 그 다음날인 2004. 10. 19.소외 2에게 이 사건 버스를 인도해 주었는데,소외 2가 소유권이전등록을 받기로 한 당일인 2004. 10. 20. 이 사건 버스를 운전하다가 이 사건 사고를 일으키는 바람에 이 사건 버스에 관한 소유권이전등록이 이루어지지 못한 점, 이 사건 사고 당시소외 2는 소외 회사의 약칭인 ‘(주)미진’이라는 상호를 이 사건 버스에 달고 이 사건 버스를 운행하였던 점 등의 사정을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면, 앞서 본 법리에 비추어 이 사건 버스에 대한 운행지배와 운행이익은 모두 그 등록명의자인 피고를 떠나 소외 회사로 이전되었다고 봄이 상당하고, 이 사건 사고 당시 소외 회사에 이 사건 버스의 이전등록서류가 교부되지 아니한 상태였다는 사정은 위와 같은 결론에 아무런 영향을 미칠 수 없다.
 그런데도 이 사건 사고 당시 소외 회사에 이 사건 버스의 이전등록서류가 교부되지 아니하였다는 사정을 들어 피고를 가리켜 이 사건 버스에 대한 운행을 지배하여 그 이익을 향수하는 책임주체로서의 지위에 있는 이 사건 버스의 운행자라고 판단한 원심판결에는, 운행지배나 운행이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

[1] 자동차를 매도하기로 하고 인도까지 하였으나 아직 매수인 명의로 소유권이전등록이 경료되지 아니한 경우, 매도인의 운행지배권이나 운행이익 상실 여부의 판단 기준
[2] 버스를 매도하기로 하고 인도까지 하였으나 소유권이전등록에 필요한 서류를 교부하지 아니하였다는 사정만으로 등록명의자인 매도인이 위 버스에 대한 운행을 지배하여 그 이익을 향수하는 책임주체로서의 지위에 있는 위 버스의 운행자라고 본 원심판결을 파기한 사례