양도소득세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2013.07.17 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 종로세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2012. 9. 12. 선고 2012구단3777 판결
【변론종결】2013. 6. 19.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심판결을 취소한다. 피고가 2011. 10. 6. 원고에게 한 양도소득세 1,061,685,358원의 부과처분을 취소한다. 
【이 유】1. 처분의 경위
 ⑴ 원고는 2006. 1. 19.부터 2006. 2. 14.까지 총 6차례에 걸쳐 주권상장법인인 동양종합금융증권 주식회사(이하 ‘소외 회사’라고 한다) 주식 1,100,000주(취득 가액 11,240,391,100원, 발행주식의 0.96%, 이하 ‘이 사건 주식’이라고 한다)를 장내에서 양수했다가, 2006. 7. 4.부터 2006. 7. 26.까지 총 8차례에 걸쳐 장내에서 양도가액 13,542,632,800원에 양도하여 총 2,302,241,700원의 양도차익이 발생했다.
 ⑵ 원고는 자신이 재외국민으로 소득세법상 비거주자에 해당하는 것으로 보아 이 사건 주식에 관한 양도소득세 신고를 하지 않았다. 
 ⑶ 서울지방국세청장은 2011. 4. 19.부터 2011. 7. 3.까지 소외 회사의 주주였던 원고에 대한 세무조사를 실시한 후, 2011. 7. 8. 원고에게, 원고가 보유하던 이 사건 주식의 시가총액이 2006. 3. 31. 기준 10,857,000,000원에 달함에 따라 원고가 소외 회사 주식을 100억 원 이상을 보유한 대주주이고 소득세법상 거주자에 해당하므로 위 양도차익에 대해 양도소득세 신고를 해야 함에도 이를 하지 않았으므로 양도차익에서 필요경비를 공제한 양도소득에 대한 양도소득세를 고지할 예정이라는 내용의 세무조사결과를 통지했다.
 ⑷ 이에 원고가 2011. 7. 26. 자신이 소득세법상 비거주자에 해당한다는 이유로 과세전적부심사청구를 했으나, 국세청장은 2011. 9. 9.경 원고의 과세전적부심사청구를 불채택하였다. 피고는 2011. 10. 6. 원고에게 이 사건 주식에 관한 양도소득세 1,061,685,350원을 결정·고지하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다. 
 ⑸ 원고는 2011. 10. 21. 국세청장에게 심사청구를 하였으나, 국세청장은 2011. 11. 30. 원고의 심사청구를 기각하였다. 
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증(각 가지번호 포함), 을 제1, 2호증, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 원고는, ① 이 사건 주식이 소외 회사 발행주식 총액의 25%에 달하지 않고, 원고는 재일교포로 국내체류일수는 양도일이 속하는 2006년 183일, 2005년 182일이어서 합계 1년이 되지 않으며 자택이 일본 동경에 있고 경제 생활자금의 원천도 일본에서 발생하고 있으므로, 비거주자인 원고가 이 사건 주식을 양도함으로써 발생한 소득은 구 소득세법 시행령(2006. 2. 9. 대통령령 제19327호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 ’구 법 시행령‘이라고 한다) 제179조 제10항 제1호에 의해 비과세되어야 하고, ② 설령 원고가 구 소득세법(2006. 3. 3. 법률 제7873호로 개정되기 전의 것, 이하 ’구 법‘이라고 한다) 제1조 제1항 제1호의 거주자에 해당하더라도, 위와 같이 원고의 자택이 일본 동경에 있고 일상 생활도 일본에서 하고 있으며 경제 생활자금의 원천도 일본에서 발생하고 있으므로, 「대한민국과 일본국 간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협약」(이하 ‘한·일 조세조약’이라 한다) 제4조 제2항 ㈎목에서 정한 원고의 항구적 주거가 일본에 있거나 중대한 이해관계의 중심지가 일본에 있다고 할 것이어서, 원고는 일본의 거주자에 해당하므로, 구 법에서 정한 납세의무자가 아니라고 주장한다. 
 나. 관계 법령
 별지 관계 법령 기재와 같다.
 다. 원고의 ① 주장에 관하여
 ⑴ 인정 사실
 ㉠ 이 사건 주식 양도 당시 원고가 소외 회사 주식을 100억 원 이상 보유한 대주주였으나, 이 사건 주식이 소외 회사 발행주식 총액의 25%에 달하지 아니하였다. 
 ㉡ 원고와 처 소외 6의 국내 체류일수는 다음 표와 같고, 최초 양도일인 2006. 7. 4. 기준 직전 2년(2004. 7. 2.부터 2006. 7. 3.까지) 원고의 국내체류일수는 405일, 원고 처의 국내체류일수는 415일이다.
성명관계국내 체류일수합계 2003년2004년2005년2006년원고본인877288235183181소외 6배우자915288244191192
 ㉢ 원고와 원고 처의 국세청 전산상 주소지는 ‘서울 종로구 (주소 1 생략)’으로 되어 있으나, 원고와 원고 처는 국내 체류 시 원고 소유인 ‘서울 성북구 (주소 2 생략)’에 거주하고 있었으며, 원고 처 소외 6은 2006년부터 계속 국민건강보험공단에 건강보험료를 납부하고 있다. 
 ㉣ 이 사건 주식 양도 당시 원고는 아래 표와 같이 위 성북동 주택 외에도 고액의 국내골프회원권 및 이 사건 주식뿐만 아니라, 자신이 이사로 재직 중인 법인의 비상장주식 등도 보유하는 등 국내에 고액(최소 15,499백만 원)의 자산을 보유하고 있었다. 
〈2006년 6월 현재 원고 보유 국내 자산 현황〉 (단위: 백만 원)종류소재지수량시가비고합 계15,499？주택서울 성북구 (주소 2 생략)대지 656㎡, 건물 385.8㎡1,300기준시가골프회원권○○1구좌243기준시가골프회원권△△△1구좌270기준시가상장주식소외 회사1,100,000주13,566시가비상장주식소외 4 주식회사5,000주(50%)50액면가액비상장주식소외 5 주식회사14,000(35%)70액면가액
 ㉤ 또한, 원고는 2006년 6월 현재 아래 표와 같이 사회복지법인 2개의 대표이사를 역임하며 국내활동을 수행하고 있었고, 매출액이 없는 법인이기는 하지만 직원을 고용하여 급여와 지급수수료를 지급하고 있는 소외 5 주식회사, 소외 4 주식회사 등 계속사업 법인의 이사로 재직 중이었으며, 원고 처는 소외 5 주식회사의 대표이사로 근무 중이었다.
〈2006년 6월 현재 원고 국내 활동내역〉상호업종직책비고사회복지법인 ◇◇복지재단복지활동대표이사□□시노인종합복지회관등 총 8개 지점 보유사회복지법인 ☆☆복지재단복지활동대표이사？소외 5 주식회사도매/상품연쇄화이사‘96년이후 매출신고내역 없음소외 4 주식회사서비스/창고이사’96년이후 매출신고내역 없음
 ㉥ 원고가 최대 주주이자 이사로 재직하고 있는 소외 4 주식회사는 2004. 9. 21. ㈜크레타건설에 38억 원을 투자하기로 약정하였는데, 위 돈은 원고가 2004. 9. 22. 소외 4 주식회사에 39억 원을 가수금으로 지급하여 마련된 것이며, 소외 4 주식회사는 같은 날 ㈜크레타건설에 38억 원을 대여하여 줌으로써 투자가 이루어졌고, 그에 따른 이자소득도 원고에게 발생하였다.
 ㉦ 원고는 2006. 11.경에 소외 2에게 15억 원을 대여한 후 2007. 1. 3. 추가로 15억 원을 대여하기도 하였고, 2007. 10. 25. ㈜삼영라이브에 100억 원을 투자하기도 하였다. 
 [인정 근거] 앞서 든 증거, 갑 제4 내지 8호증(각 가지번호 포함), 을 제7, 8, 14호증, 변론 전체의 취지
 ⑵ 판단
 ㈎ 관련 법리 등
 국내에 주소를 두거나 1년 이상 거소를 둔 개인은 거주자로서 구 법상 납세의무가 있고(구 법 제1조 제1항 제1호), 주소는 국내에서 생계를 같이 하는 가족 및 국내에 소재하는 자산의 유무 등 생활관계의 객관적 사실에 따라 판정하며(구 법 시행령 제2조 제1항), 어떤 개인이 국내에 주소나 거소를 두었는지를 판단할 때에는 국내에서의 가족관계나 자산 등 생활관계에 비추어 판단할 것으로, 국외에서의 활동과 자산보유 등 생활관계를 주로 고려하여 판단할 것은 아니다(대법원 1993. 5. 27. 선고 92누11695 판결 등 참조). 
 ㈏ 원고가 국내에 주소를 두었는지 여부
 위 인정 사실 등에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 2006년 6월 현재 서울 성북구 성북동에 고가의 주택을 소유하면서 국내 체류 시 처와 함께 위 성북동 주택에서 계속 거주하고 있었던 점, ② 원고와 처의 국적 모두 대한민국으로 원고의 국내체류일수는 2004년에 235일, 2005년에 183일, 2006년에 181일이었고, 처의 국내체류일수는 2004년에 244일, 2005년에 191일, 2006년에 192일에 달하였던 점, ③ 원고가 이 사건 주식 양도 당시 위 성북동 주택 외에도 고액의 국내 소재 골프회원권 및 원고가 이사로 재직 중인 법인의 비상장주식 등도 보유하는 등 국내에 고액의 자산을 보유하고 있는 점, ④ 원고는 2006년 6월에 사회복지법인 2개의 대표이사를 역임하였고, 소외 5 주식회사와 소외 4 주식회사 등 계속사업 법인의 이사로 재직 중이었던 점, ⑤ 원고는 이 사건 주식 양도 전후로 국내에서 활발하게 투자활동을 하였고 이로 인한 이자소득도 발생하였던 점 등을 종합하면, 원고는 구 법 제1조 제1항 제1호, 구 법 시행령 제2조 제1항 소정의 국내에 주소를 둔 거주자에 해당한다고 봄이 타당하다(대법원 1983. 2. 8. 선고 81누167 판결, 대법원 1993. 5. 27. 선고 92누11695 판결 등 참조).
 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.
 라. 원고의 ② 주장에 관하여
 ⑴ 인정 사실
 ㉠ 원고는 1943. 10. 29. 일본에서 출생한 재일교포로서 1978. 3. 11. 소외 3과 결혼하여 1남 1녀의 자녀를 두었는데, 원고의 자녀들은 일본에서 거주하고 있다. 원고는 1992년경 소외 3과 이혼한 후 1994. 5. 25. 한국에서 출생한 소외 6과 재혼하였다. 
 ㉡ 원고는 일본 도쿄도 에도가와구 마츠모토 (주소 3 생략)에 주소를 두고 있고, 특별구민세, 도민세 등 주민세를 일본에 납부하고 있다. 
 ㉢ 원고는 2005. 10. 24.부터 일본 도쿄도 에도가와구 마츠모토 (주소 4 생략) 대지 면적 329.61㎡의 토지와 그 지상 2층의 건물을 소유하고 있다. 
 ㉣ 원고는 2006년 6월 현재 소외 1 주식회사의 대표이사로 재직하고 있고, 위 회사로부터 월 300만 원 내지 400만 원의 급여를 받고 있다. 
 ㉤ 그 밖에 원고는 2006년 6월 현재 일본 기업의 주식을 소유하고 있고, 일본 은행과 거래를 하고 있으며, 일본에서 운전면허증을 교부받아 소지하고 있고 자동차보험에도 가입하였으며, 골프회원권도 3구좌를 보유하고 있다.
 ㉥ 일본 소득세법은 ‘거주자는 이 법률에 의하여 소득세를 납부할 의무가 있다.’라고 규정하면서(동 법 제5조 제1항), ‘거주자란 국내에 주소를 가지거나 현재까지 계속하여 1년 이상 거소를 가지는 개인’을 의미한다고 규정하고 있다(동 법 제2조 제1항 제3호).
 [인정 근거] 앞서 든 증거, 갑 제13 내지 26호증, 갑 제37호증, 갑 제42 내지 44호증(각 가지번호 포함), 변론 전체의 취지
 ⑵ 판단
 ㈎ 관련 법리 등
 개인이 소득세법상의 국내 거주자인 동시에 외국의 거주자에도 해당하여 그 외국법상 소득세 등의 납세의무자에 해당하는 경우에는 하나의 소득에 대하여 이중으로 과세될 수도 있으므로, 이를 방지하기 위하여 각국 간 조세조약의 체결을 통해 별도의 규정을 두고 있다. 납세의무자가 이와 같은 이중거주자에 해당하는 사실이 인정된다면 그 중복되는 국가와 체결한 조세조약이 정하는 바에 따라 어느 국가의 거주자로 간주할 것인지를 결정하여야 하고 그 조세조약에 따른 거주지국 및 그 세율의 결정은 과세요건에 해당한다. 다만 국내 거주자인 납세의무자가 동시에 외국의 거주자에도 해당하여 조세조약이 적용되어야 한다는 점에 대하여는 이를 주장하는 납세의무자에게 그 증명책임이 있다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2006두3964 판결 등 참조). 한편 한·일 조세조약 제4조 제2항 ㈎목은 ‘어느 개인이 양 체약국의 거주자가 되는 경우, 그는 그가 이용할 수 있는 항구적 주거를 두고 있는 체약국의 거주자로 본다. 그가 양 체약국 안에 이용할 수 있는 항구적 주거를 가지고 있는 경우, 그는 인적 및 경제적 관계가 더 밀접한 체약국(중대한 이해관계의 중심지)의 거주자로 본다.’라고 규정하고 있다.
 ㈏ 원고가 일본의 거주자인지 여부
 위 인정 사실 등에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 일본에서 태어나 그곳에서 성장하였고, 원고의 자녀들도 계속 일본에서 거주하고 있는 점, ② 원고는 일본 도쿄에 부동산을 소유하고 있고 일본에 있을 때에는 그곳에서 생활하고 있는 것으로 보이며 이와 관련된 각종 세금도 일본에 납부하고 있는 점, ③ 원고는 2006년 6월 현재 일본 회사의 대표이사로 재직 중이고 매월 일정액의 급여를 받고 있는 점, ④ 원고는 일본 기업의 주식이나 골프회원권 등을 보유하고 있는 점 등을 종합하면, 원고는 일본 소득세법상의 거주자에도 해당한다고 보아야 한다. 
 따라서 원고는 국내 거주자인 동시에 일본의 거주자이기도 하므로 일본법상 소득세 등의 납세의무자에 해당하여 이 사건 주식의 양도로 발생한 소득에 대한 이중과세를 방지하기 위하여 한·일 조세조약이 정하는 바에 따라 어느 국가의 거주자로 간주할 것인지를 결정하여야 할 것이다.
 ㈐ 한·일 조세조약 제4조 제2항 ㈎목에서 정한 원고의 항구적 주거나 중대한 이해관계의 중심지가 일본에 있는지 여부 
 1) 원고의 항구적 주거
 앞서 언급한 것처럼, ① 2006년 6월 현재 원고는 일본 도쿄도 에도가와구 마츠모토 (주소 4 생략)의 대지와 건물을 소유하고 있지만, 서울 성북구 (주소 2 생략)의 대지와 건물도 소유하고 있는 점, ② 원고는 2004년에 235일, 2005년에 183일, 2006년에 181일 국내에 체류하였고, 나머지는 대부분 일본에 머물렀으며, 체류 기간 중 원고는 도쿄와 서울에 있는 위 각 주택에 번갈아 거주하였던 것으로 보이는 점, ③ 위 두 부동산 모두 고가의 저택에 해당하고, 취득한 때로부터 현재까지 원고가 위 주택들을 장기간 보유하고 있는 점 등을 종합하면, 원고의 항구적 주거는 한국과 일본에 모두 있다고 보아야 한다. 
 2) 중대한 이해관계의 중심지
 원고가 비록 일본에서 태어나 재일교포 사업가로 성장하여 일본에서 경제적 기반을 다졌다고 하더라도, ‘이 사건 주식양도로 말미암은 소득 발생시기’에 원고의 중대한 이해관계 중심지가 어디인지에 따라 원고가 구 법에 따른 납세의무자인지 여부가 결정된다고 보아야 할 것이다.
 앞에서 살펴본 것과 같이, ① 원고는 1994. 5. 25. 한국에서 태어난 소외 6과 결혼한 후 국내에 사회복지법인 ◇◇복지재단과 사회복지법인 ☆☆복지재단을 설립하여 대표이사로 재직 중이고, 영리법인인 소외 5 주식회사, 소외 4 주식회사의 이사를 역임하고 있으며, 원고 처도 소외 5 주식회사의 대표이사로 근무하고 있기도 하는 등 2006년 6월 현재 원고와 원고 처가 국내에서 적극적으로 사회봉사활동과 경제활동을 병행하고 있는 점, ② 원고는 2004. 9.경 원고가 최대 주주이자 이사로 재직하고 있는 소외 4 주식회사에 39억 원을 지급함으로써 소외 4 주식회사가 그 무렵 ㈜크레타건설에 38억 원을 투자하는 데 기여하였고, 2006. 11.경과 2007. 1. 3.경에 소외 2에게 합계 30억 원을 대여하기도 하였으며, 2007. 10. 25. ㈜삼영라이브에 100억 원을 투자하기도 하는 등 이 사건 주식 양도 전후로 원고 개인 자격으로 국내에서 거액의 자금을 대여하거나 투자를 하기도 하였던 점, ③ 반면 원고는 2006년 6월 현재 일본에서 소외 1 주식회사(대법원판결의 소외 주식회사)의 대표이사로 재직하고 있고, 위 회사로부터 월 400만 원가량의 급여를 받고 있는 외에는 별다른 경제적 활동을 하고 있지 아니한 것으로 보이는 점, ④ 원고는 2006. 1.경과 2006. 2.경에 취득가액이 11,240,391,100원에 달하는 이 사건 주식을 양수한 후 2006. 7.경 양도가액 13,542,632,800원에 양도하여 총 2,302,241,700원의 시세차익을 얻었는데, 원고의 투자금액이나 그로 인한 이득액의 규모, 이 사건 주식의 보유기간 등에 비추어 원고가 그 무렵 우리나라의 경제 상황과 기업 동향에 상당한 관심과 지식을 가지고 투자활동을 하였다고 여겨지는 점, ⑤ 원고는 이 사건 주식을 취득하기 위해 사용한 자금의 출처에 관하여 전혀 증거자료를 제출하지 못하고 있는바, 원고가 이 사건 주식 취득 전 국내에서 투자행위를 하였음에 비추어 위 취득자금 중 일부는 원고의 이러한 경제적 활동으로 말미암은 수익금이었을 개연성이 농후한 점, ⑥ 원고와 원고 처의 국적이 모두 한국이고, 2006년 6월 전후로 국내에 체류하였던 기간이 상당히 장기간이었던 점 등을 종합하면, 이 사건 주식양도로 말미암은 소득 발생시기에 원고의 중대한 이해관계 중심지는 일본이라기보다는 한국이라고 봄이 타당하다.
 마. 소결
 따라서 원고는 한·일 조세조약 제4조 제2항 ㈎목에 따라 한국의 거주자로 보아야 하고, 구 법에서 정한 납세의무자에 해당한다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장도 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 관계법령 생략]

판사 조용구(재판장) 김동완 문성관