시정명령처분취소등 (일반행정, 의정부지방법원)
공포일: 2015.06.16 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 가평군수 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 로월드 담당변호사 윤규상)
【변론종결】2015. 5. 19.
【주 문】
 1. 원고 주식회사 송도의 이 사건 소를 각하한다.
 2. 원고 1의 청구를 기각한다.
 3. 소송비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지】 피고 가평군수가 2014. 5. 15. 원고 1에 대하여 한 시정명령을 취소한다. 피고 경기도지사가 별지 목록 기재 각 부동산(이하 별지 목록 기재 각 부동산의 지번에 따라 ‘이 사건 ○○○ 토지’라 하고, 위 각 토지를 통틀어 ‘이 사건 각 토지’라 한다)에 관하여 2010. 11. 19. 경기도 제2청 고시 제2010-5213호로 한 가평군관리계획(용도지역변경)결정(이하 ‘이 사건 고시 제2010-5213호’라 한다)은 무효임을 확인한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고 1에 대한 시정명령처분
 1) 원고 주식회사 송도(이하 ‘원고 송도’라 한다)는 교육시설 운영업 등을 목적으로 하는 법인이고, 원고 1은 원고 송도의 대표이사이다.
 2) 원고 송도는 경기 가평군 (주소 1 생략), 이 사건 (주소 2 생략) 토지, 이 사건 (주소 3 생략) 토지, 이 사건 (주소 4 생략) 토지상에 교육연구시설(연수원) 2동을 신축한 후 2008. 7. 28. 피고 가평군수로부터 사용승인을 받았고, 2007. 9. 3.경 원고 1로부터 이 사건 (주소 5 생략) 토지, 이 사건 (주소 6 생략) 토지상 단독주택을 매수하여 같은 달 18. 그 명의의 소유권이전등기를 마쳤다(이하 위 교육연구시설 2동과 단독주택을 통틀어 ‘이 사건 각 건물’이라 한다).
 3) 가평군 담당공무원들이 2014. 5. 14. 이 사건 각 건물을 방문하여 이를 무단증축 및 용도변경한 후 숙박시설로 사용하고 있음을 확인하였고, 원고 1은 위와 같은 행위(이하 ‘건축법 위반행위’라 한다)를 하였음을 인정하였다.
 4) 피고 가평군수는 원고 1이 건축법상 위반행위를 함으로써 건축법 제14조 및 제19조를 위반하였음을 이유로 2014. 5. 15. 원고 1에 대하여 건축법 제79조에 따라 원상복구를 명하는 시정명령(이하 ‘이 사건 시정명령처분’이라 한다)을 하였다.
 나. 피고 경기도지사의 가평군관리계획(용도지역변경)결정
 1) 피고 가평군수가 피고 경기도지사에게 가평군관리계획결정 신청을 할 당시인 2008. 4. 8. 이 사건 (주소 10 생략) 토지, 분할 전 (주소 5 생략) 토지(2008. 7. 7. 이 사건 (주소 5 생략) 토지 및 이 사건 (주소 3 생략) 토지로 분할되었다), 분할 전 (주소 6 생략) 토지(2008. 7. 7. 이 사건 (주소 6 생략) 토지 및 이 사건 (주소 4 생략) 토지로 분할되었다)는 각 미세분 관리지역이었고, 이 사건 (주소 2 생략) 토지, 이 사건 (주소 7 생략) 토지, 이 사건 (주소 8 생략) 토지는 각 미세분 관리지역 및 농림지역이었다.
 2) 이후 피고 경기도지사는 2008. 12. 22. 경기도 제2청 고시 제2008-5179호로 이 사건 (주소 10 생략) 토지, 이 사건 (주소 5 생략) 토지, 이 사건 (주소 6 생략) 토지, 이 사건 (주소 3 생략) 토지, 이 사건 (주소 4 생략) 토지를 각 보전관리지역으로 변경하는 취지의 가평군관리계획결정을 고시(이하 ‘이 사건 제2008-5179호 고시’라 한다)하였고, 관계 도서를 가평군청(도시교통과)에 비치하고, 지형도면을 토지이용규제정보시스템(http://luris.molit.go.kr)에 등재하여 일반인들이 열람할 수 있도록 하였다.
 3) 또한 산림청장은 2008. 12. 26. 산림청 고시 제2008-166호로 이 사건 (주소 2 생략) 토지, 이 사건 (주소 7 생략) 토지, 분할 전 (주소 8 생략) 토지(2011. 12. 2. 이 사건 (주소 8 생략) 토지 및 이 사건 (주소 9 생략) 토지로 분할되었다)를 보전산지로 지정하는 내용을 고시하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 9호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 을가 제1 내지 4호증, 을나 제1, 2, 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고들의 주장
 가. 원고 1
 1) 원고 1은 원고 송도의 대표이사일 뿐 시정명령의 대상이 되는 불법용도변경 내지 무단증축을 한 행위자가 아니고, 원고 주식회사 송도가 이 사건 각 건물의 소유자로서 이 사건 시정명령처분의 상대방이 되어야 한다.
 2) 피고 가평군수는 원고 1에 대하여 이 사건 시정명령처분을 하면서 행정절차법 제21조 및 제26조에 따른 사전통지나 의견제출의 기회를 주지 않았고, 불복에 관한 사항도 고지하지 않았다.
 3) 원고 송도는 이 사건 각 건물의 대지인 토지가 용도지역상 미세분 관리지역으로 구분되어 있어 나중에 용도변경 허가를 받으면 된다는 생각에 이 사건 각 건물을 증축하였으나, 이후 이 사건 각 토지가 농림지역 및 보전관리지역으로 변경됨에 따라 증축허가를 받는 것이 어렵게 되었다. 또한 이 사건 각 건물 중 교육연구시설(연수원)은 그 시설 자체가 숙소를 두어 숙박이 가능하고, 연수원 시설의 영업을 하는 자로서는 내방객이 예약할 때 연수를 목적으로 하는지 휴식을 목적으로 하는지 알 수 있는 방법이 없어 원고 송도가 이 사건 각 건물의 용도를 임의로 변경하여 이 사건 각 건물에서 숙박영업을 하였다고 단정할 수 없다.
 4) 따라서 이 사건 시정명령처분은 위법하여 취소되어야 한다.
 나. 원고 송도
 1) 이 사건 제2010-5213호 고시에 따르면 농림지역 533,407,615㎡ 중 5,862,049㎡를 감소시키는 계획만이 수립되어 있고, 기존의 미세분 관리지역을 농림지역으로 변경하는 계획은 전혀 보이지 않음에도 이 사건 (주소 2 생략) 토지, 이 사건 (주소 7 생략) 토지, 이 사건 (주소 8 생략) 토지, 이 사건 (주소 9 생략) 토지는 미세분 관리지역에서 농림지역으로 용도변경되었는데, 이는 군관리계획에서 정하지 아니한 용도지역변경으로서 무효이다.
 2) 피고 경기도지사는 이 사건 고시를 함에 있어 지형도면을 작성하여 지방자치단체의 공보에 고시하여야 함에도 불구하고 지형도면을 고시하지 않았다.
 3) 피고 경기도지사는 이 사건 제2010-5213호 고시를 하기 전에 이 사건 각 토지에서 교육시설 운영업 등을 영위하고 있는 원고 송도의 영업상 이익과 이 사건 각 토지를 농림지역 및 보전관리지역으로 지정함으로 인한 공익을 비교형량하였어야 한다. 그럼에도 피고 경기도지사는 이러한 비교형량을 전혀 하지 않았거나 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함시커야 할 사항을 누락하였거나 또는 이익형량을 함에 있어 정당성과 객관성을 결여한 채 이 사건 제2010-5213호 고시를 하였다.
 4) 따라서 이 사건 제2010-5213호 고시에는 위와 같은 하자가 존재하고, 그 하자가 중대하고 명백하여 무효이다.
3. 원고 송도의 이 사건 소의 적법 여부
 가. 피고 경기도지사의 본안전 항변
 이 사건 각 토지들은 이 사건 제2010-5213호 고시에 의해 보전관리지역 내지 농림지역으로 변경된 것이 아니라 이 사건 제2008-5179호 고시에 의해 보전관리지역으로 용도지역이 변경된 후 산림청 고시 제2008-166호에 의하여 이 사건 (주소 2 생략) 토지, 이 사건 (주소 7 생략) 토지, 이 사건 (주소 8 생략) 토지, 이 사건 (주소 9 생략) 토지가 보전산지로 지정되면서 농림지역으로 용도지역이 변경된 것이다. 따라서 원고 송도의 이 사건 소는 처분권자가 아닌 피고 경기도지사를 상대로 한 것일 뿐만 아니라 원고 송도의 이 사건 각 토지들에 대한 사권에 아무런 제한을 가져오지 않은 이 사건 제2010-5213호 고시의 무효확인을 구하는 것으로서 부적법하다(피고 경기도지사는 이 사건 제2010-5213호 고시의 무효확인을 구하는 원고 송도의 청구에 대하여 기각을 구하는 취지의 주장을 하고 있으나, 이는 소의 적법 여부와 관계된 주장으로 보이므로 직권으로 이 부분에서 판단하기로 한다).
 나. 판단
 행정처분에 대한 무효확인의 소에 있어서 확인의 이익은 그 대상인 법률관계에 관하여 당사자 사이에 분쟁이 있고, 그로 인하여 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 불안·위험이 있어 판결로써 그 법률관계의 존부를 확정하는 것이 위 불안·위험을 제거하는데 필요하고도 적절한 경우에 인정되며, 확인을 받는다고 하더라도 원고의 법률관계의 불안을 효과적으로 제거할 수 없다면 확인을 구할 이익이 없다고 할 것이다.
 살피건대, 이 사건 (주소 10 생략) 토지, 이 사건 (주소 5 생략) 토지, 이 사건 (주소 6 생략) 토지, 이 사건 (주소 3 생략) 토지, 이 사건 (주소 4 생략) 토지는 이 사건 제2008-5179호 고시에 의하여 그 용도지역이 각 보전관리지역으로 변경되었고, 이후 산림청 고시 제2008-166호에 따라 이 사건 (주소 2 생략) 토지, 이 사건 (주소 7 생략) 토지 및 분할 전 (주소 8 생략) 토지가 각 보전산지로 지정된 후 농림지역으로 용도변경되었음은 앞서 본 바와 같다.
 따라서 원고 송도의 이 사건 소 중 이 사건 (주소 2 생략) 토지, 이 사건 (주소 7 생략) 토지, 이 사건 (주소 8 생략) 토지, 이 사건 (주소 9 생략) 토지에 관하여 이 사건 제2010-5213호 고시의 무효확인을 구하는 부분은 피고적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하고, 원고 송도의 이 사건 소 중 이 사건 (주소 10 생략) 토지, 이 사건 (주소 5 생략) 토지, 이 사건 (주소 6 생략) 토지, 이 사건 (주소 3 생략) 토지, 이 사건 (주소 4 생략) 토지에 관하여 이 사건 제2010-5213호 고시의 무효확인을 구하는 부분은 이 사건 (주소 10 생략) 토지, 이 사건 (주소 5 생략) 토지, 이 사건 (주소 6 생략) 토지, 이 사건 (주소 3 생략) 토지, 이 사건 (주소 4 생략) 토지가 이 사건 제2008-5179호 고시에 의하여 이미 그 용도지역변경이 이루어진 이상 이 사건 제2010-5213호 고시의 무효확인을 받더라도 원고 송도의 법적 지위의 불안·위험이 제거된다고 할 수 없으므로 확인의 이익이 없어 부적법하다.
4. 원고 1의 청구에 대한 판단
 가. 관계 법령
 별지 관계 법령 기재와 같다.
 나. 판단
 1) 원고 1이 이 사건 시정명령처분의 적법한 상대방인지 여부
 위 관계 법령 및 앞서 인정한 사실들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 건축법 제79조 제1항은 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공시사공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다고 규정하고 있는 점, ② 원고 1은 이 사건 각 건물의 소유자인 원고 송도의 대표이사로서 실질적으로 이 사건 각 건물을 관리·운영하여 왔을 뿐만 아니라 건축법상 위반행위를 시정할 수 있는 법률상·사실상의 지위에 있다고 보이는 점, ③ 원고 1에게 위와 같은 위반사항을 시정할 것을 명함에 있어 원고 1의 귀책사유가 있는지 여부는 문제가 되지 않는 점, ④ 또한 담당공무원들이 2014. 5. 14. 이 사건 각 건물의 건축법 위반행위를 확인하기 위하여 현장을 방문하였을 당시 원고 1은 위와 같은 건축법 위반행위 사실을 모두 인정하였고, 이에 대한 확인서를 작성하면서 ‘행위자’란에 본인의 이름을 기재한 후 서명한 점, ⑤ 원고 1이 2007. 2. 21. 이 사건 단독주택에 대한 건축허가를 받았던 점 등을 종합하여 보면, 원고 1은 이 사건 각 건물의 건축주나 관리자로서 건축법 위반행위에 대한 시정명령의 상대방이 될 수 있다고 할 것이다.
 따라서 원고 1의 위 주장은 이유 없다.
 2) 이 사건 시정명령처분을 함에 있어서 절차적 하자가 있는지 여부
행정절차법 제21조 제1항, 제3항은 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 위와 같은 통지시 의견제출기한은 의견제출에 필요한 상당한 기간을 고려하여 정하도록 규정하고 있다. 이는 침익적 처분에 관하여 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어지는 것인지를 알고 의견제출 등 이에 관한 방어권을 행사할 수 있도록 하는 규정이므로, 처분의 당사자에 처분사유에 관한 의견진술기회가 충분히 보장되고, 실제로 의견진술이 이루어졌다면 적법한 사전통지절차가 이루어진 것으로 보아야 할 것이다.
 그런데 담당공무원들은 2014. 5. 14. 이 사건 각 건물을 방문하여 건축법 위반행위를 적발한 점, 원고 1은 담당공무원들이 이 사건 각 건물에 대한 건축법 위반행위를 적발할 당시 현장에 함께 있었던 점, 원고 1은 그 자리에서 영업신고를 하지 아니한 채 숙박영업을 하였음을 자인하였고, 이 사건 각 건물을 무단으로 증축하였음을 확인하여 준 점은 앞서 본 바와 같은바, 이러한 사정들에 비추어 보면, 원고 1은 이 사건 시정명령처분을 받기 전에 충분히 이 사건 시정명령처분의 사유에 대한 설명을 들었고, 이에 대한 의견을 진술하였다고 보인다.
 또한 피고 가평군수가 이 사건 시정명령처분을 하면서 원고 1에게 행정절차법 제26조에서 정한 바에 따라 행정심판 및 행정소송을 제기할 수 있는지 여부, 청구절차 및 청구기간 등을 알렸음을 인정할 증거는 없으나, 원고 1이 제소기간 내에 이 사건 소를 제기하여 이 사건 시정명령처분의 적법 여부를 다투고 있는 이상 피고 가평군수가 위와 같은 내용을 고지하지 아니하였다는 사정만으로는 이 사건 시정명령처분까지 취소해야 할 정도의 절차상 하자가 수반된다고 보기 어렵다.
 따라서 원고 1의 위 주장은 이유 없다.
 3) 건축법 위반사항이 존재하는지 여부
 갑 제5, 6호증, 을가 제1 내지 4호증의 각 기재 또는 영상 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고 1은 증축이나 용도변경에 대한 허가 없이 교육연구시설(A동)의 주차장을 창고로 용도변경하고, 43.2㎡ 가량을 증축하고, 교육연구시설(B동)을 17.85㎡ 가량 증축하고, 단독주택을 37.065㎡ 가량 증축하여 숙박시설로 사용한 사실, 이 사건 각 건물의 객실 내에는 침대와 침구, 취사도구를 갖추고 있는 사실, 원고 1은 이 사건 각 건물을 숙박업소로 활용하기 위하여 ‘축령산 ○○○○○○○자연휴양림’이라는 홈페이지를 개설하여 실시간 예약을 받기도 한 사실, 위 홈페이지에서는 이 사건 각 건물의 객실 내부모습을 촬영한 사진을 게시하고 예약가능일자 및 이용요금 등을 게시해 놓은 사실 등을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면, 원고 1이 건축법 위반행위를 한 것으로 볼 수 있다.
 5. 결론
 그렇다면, 원고 송도의 이 사건 소는 부적법하여 각하하고, 원고 1의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 박남천(재판장) 김윤희 김윤석