소유권이전등기등·토지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1995.11.28 / 시행일:

【원고(반소피고),피상고인겸상고인】 
【피고(반소원고),상고인겸피상고인】 
【원심판결】 서울지방법원 1995. 4. 13. 선고 94나40351, 40368 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

【이유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 상고이유 제1점에 대하여
전 점유자의 점유를 승계한 자는 그 점유 자체와 하자만을 승계할 뿐 그 점유로 인한 법률효과까지 승계하는 것은 아니어서 취득시효의 완성으로 인하여 부동산의 소유명의자에 대한 소유권이전등기청구권을 시효취득하는 자는 시효완성 당시의 점유자에 한하므로, 그로부터 부동산의 점유를 승계한 현 점유자로서는 자신의 전 점유자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 시효완성 당시의 전 점유자가 소유명의자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐이지, 전 점유자의 취득시효 완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 청구할 권리는 없다고 할 것이다( 당원 1995. 3. 28. 선고 93다47745 전원합의체 판결, 1995. 6. 16. 선고 95다13753, 13760 판결 참조). 
 원심이 같은 취지에서 그 판시 이 사건 토지 중 ㉯부분(이하 ㉯부분이라고만 한다)에 대한 취득시효 완성 당시의 점유자인 소외 1로부터 점유를 승계한 원고가 위 소외 1을 대위하지 않고 직접 피고들에 대하여 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같이 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권 및 점유 승계, 채권자대위권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 제2점에 대하여
 석명권이라고 함은 당사자의 진술에 모순, 흠결이 있거나 애매모호하여 그 진술의 취지를 알 수 없을 때 이를 명료하게 하거나 당사자에게 입증을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로서, 법원이 당사자가 의도하지도 아니한 새로운 주장을 하도록 발문하거나 권유하는 것과 같은 행위는 변론주의의 원칙상 허용되지 않는다 할 것인바( 당원 1992. 6. 9. 선고 91다35106 판결 참조), 원고가 피고들에 대하여 직접 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권을 갖는다는 것과 원고가 소외 이강만에 대하여 소유권이전등기청구권을 가지고 위 이강만 역시 피고들에 대하여 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권을 가지므로 원고가 위 이강만을 대위하여 그가 피고들에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권을 대위행사한다는 것은 그 청구원인이 다르므로, 원고가 피고들을 상대로 직접 위 ㉯부분에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기 청구를 하고 있음이 기록상 명백한 이 사건에 있어서, 원심이 원고에 대하여 위 이강만을 대위하여 피고들에게 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기 청구를 하는 것인지의 여부에 관하여 심리하지 않았다 하여 석명권 불행사의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 논지도 이유 없다. 
 2. 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 가. 원심판결 이유의 요지
 원심은 그 거시 증거를 종합하여, 소외 2는 1962. 2. 28. 이 사건 토지에 접한 (주소 1 생략) 전 3,306㎡를 소외 1에게 매도하였는데, 당시 이 사건 토지는 그 중간에 난 소로(원심판시 별지도면 표시 ㄱ¹, ㄴ¹, ㅅ의 각 점을 순차로 연결한 선)로 인하여 사실상 같은 도면 표시 ㉮부분 740㎡와 ㉯부분 581㎡의 두 부분으로 나누어져 있었고, 그 중 위 ㉯부분은 그에 접한 위 (주소 1 생략) 토지와 경계 구분 없이 사실상 1필지의 토지로 경작되어 왔던 관계로(지적도 상에는 위 양 필지 사이에 (주소 2 생략) 도로가 있어 그 경계를 형성하는 것으로 되어 있으나 실제로는 위 도로마저 위 양 필지와 함께 사실상 1필지의 농지로 경작되어 그 물리적 경계는 존재하지 아니하였다.) 위 소외 2와 소외 1은 위 ㉯부분도 위 (주소 1 생략) 토지의 일부로서 위 매매 목적 토지에 포함되는 것으로 보고 함께 그 점유를 이전하여 그 때부터 이를 점유, 경작하여 온 사실(위 소외 1이 이를 점유, 경작하여 왔다는 취지로 보인다.), 그 후 1983. 2. 7. 위 소외 1은 위 (주소 1 생략) 토지를 원고에게 매도하면서 같은 이유로 위 ㉯부분도 위 (주소 1 생략) 토지의 일부로서 그 매매목적 토지에 포함되는 것으로 보고, 같은 달 21. 위 (주소 1 생략) 토지에 대한 원고 명의의 소유권이전등기를 경료하면서 위 (주소 1 생략) 토지와 함께 그 점유를 이전하여 그 무렵부터 현재까지 원고가 이를 점유, 경작하여 온 사실을 인정한 후, 위 ㉯부분에 대한 위 소외 1의 점유는 소유의 의사로 평온, 공연하게 이루어진 것으로 추정된다고 할 것이므로, 위 소외 1은 위 ㉯부분을 점유하기 시작한 1962. 2. 28.부터 20년이 경과한 1982. 2. 28.에 이르러 당시 이 사건 토지의 소유자인 피고들에 대하여 위 ㉯부분에 관하여 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 취득하였다 할 것이고, 원고는 그 후 위 소외 1로부터 위 ㉯부분을 매수함으로써 위 소외 1의 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있는 지위에 있다고 판단하였다.
 나. 상고이유에 대한 판단
 원심이 위와 같이 위 소외 2와 소외 1은 매매시에 위 ㉯부분을 위 (주소 1 생략) 토지의 일부로서 위 매매 목적 토지에 포함되는 것으로 보았고, 그 후 위 소외 1이 위 (주소 1 생략) 토지를 원고에게 매도하면서 위 ㉯부분도 위 (주소 1 생략) 토지의 일부로서 그 매매 목적 토지에 포함되는 것으로 보았다고 인정하고 나서, 원고가 위 소외 1로부터 위 ㉯부분을 매수한 것이라고 판시한 것은 위 소외 2와 소외 1의 사이, 소외 1과 원고의 사이에 지적공부상의 경계에 의한 위 (주소 1 생략) 토지가 아니라 위 부분을 포함한 사실상의 경계대로의 토지를 위 매매의 목적물로 하였다는 취지로 보이는바, 증거관계를 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실 인정과 판단은 수긍이 되고, 거기에 소론과 같이 취득시효의 요건인 점유의 의사 및 자주점유에 관한 법리오해, 점유개시 시기에 관한 법리오해, 매매목적물, 점유목적물에 대한 법리오해, 이유모순, 판단유탈, 심리미진, 당사자의 주장에 대한 오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고도 할 수 없다. 소론은 사실심인 원심의 전권 사항인 증거의 취사선택을 다투는 것이거나 원심이 인정한 사실과는 다른 사실을 전제로 원심의 판단을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
 법률의 규정에 의하여 등기 없이 물권을 취득하였더라도 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못함은 소론과 같으나, 원심은 소외 1이 위 ㉯부분에 대한 소유권을 취득하였다거나 원고가 위 소외 1로부터 위 ㉯부분을 매수함으로써 그 소유권을 취득하였다고 판시한 것이 아니라, 위 소외 1이 위 ㉯부분에 대하여 점유취득시효 완성을 원인으로 하여 소유권이전등기청구권을 취득하였고, 원고가 그 후 위 소외 1로부터 위 ㉯부분을 매수함으로써 위 소외 1의 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있는 지위에 있다고 판시한 것에 불과하므로, 원심이 민법 제187조 단서를 위반하였다는 소론 주장은 받아들일 수 없다. 
 또 원고가 위 ㉯부분을 포함한 위 (주소 1 생략) 토지를 매수한 것으로 보아야 함이 위에서 본 바와 같은 이상, 이와는 다른 사실을 전제로 원고가 위 소외 1로부터 위 ㉯부분에 대한 점유를 승계한 것만으로는 위 소외 1에 대하여 위 ㉯부분에 대한 소유권이전등기청구권을 승계하였다고 할 수 없고, 따라서 원고는 위 소외 1의 소유권이전등기청구권을 대위행사할 지위에 있지 않다는 소론 주장도 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

[1] 시효완성 당시의 점유자로부터 점유를 승계한 자가 그 부동산 소유 명의자에 대하여 직접 자기 앞으로 소유권이전등기를 청구할 수 있는지 여부
 [2] 점유자가 취득시효 완성을 원인으로 하여 직접 소유권이전등기를 청구하는 경우, 전 점유자의 소유권이전등기청구권을 대위행사하는 것인지 여부까지 석명하여야 하는지 여부

[1] 전 점유자의 점유를 승계한 자는 그 점유 자체와 하자만을 승계할 뿐 그 점유로 인한 법률효과까지 승계하는 것은 아니어서 취득시효의 완성으로 인하여 부동산의 소유명의자에 대한 소유권이전등기청구권을 시효취득하는 자는 시효완성 당시의 점유자에 한하므로, 그로부터 부동산의 점유를 승계한 현 점유자로서는 자신의 전 점유자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 시효완성 당시의 전 점유자가 소유명의자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐이지, 전 점유자의 취득시효 완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 청구할 권리는 없다.
 [2] 점유자가 소유명의자에 대하여 직접 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권을 갖는다는 것과 점유자가 전 점유자를 대위하여 그가 소유명의자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권을 대위행사한다는 것은 그 청구원인이 다르므로, 점유자가 소유명의자를 상대로 직접 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기 청구를 하고 있음이 명백한 경우, 그 점유자에 대하여 전 점유자를 대위하여 소유명의자에게 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기 청구를 하는 것인지의 여부에 관하여 심리하지 않았다 하여 석명권 불행사의 위법이 있다고 할 수 없다.