평균임금정정신청및휴업급여청구서부지급처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2010누38709,2심
【주문】1. 피고가 2009. 3. 30. 원고에게 한 평균임금정정 불승인 처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【청구취지】주문과 같다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고의 근무내역, 상병의 발병 및 장해보상, 상병의 재발 및 재요양 경위
(1)원고는 1978. 9. 24.부터 ○○광업 주식회사 ○○○○○(이하, 소외 ○○○○○라 한다)에서 보안감독으로 근무하던 중 1981. 8. 17. 진폐 정밀진단 결과 요양 대상으로 결정되어 요양을 하다가 1985. 4. 30. 치료종결 하였다.
(2) 원고는 1989. 6. 1. 소외 ○○○○○에서 퇴직하였고, 그 후 소외 ○○○○○가 1989. 6. 30. 폐업함에 따라 위 퇴직일 이전 3개월간의 평균임금 2기962원 54전을 기준으로 폐광대책비를 지급받았다.
(3) 원고는 이 후 1989. 10. 1. 소외 ○○○○○○○○에 채탄감독으로 재취업을 하였다가 위 탄광이 1990. 5. 1. 폐업함에 따라 퇴직하였고, 그 후, 위 퇴직일 이전 3개월 간의 평균임금 17,670원 95전을 기준으로 폐광대책비를 지급받았다.
(4) 원고는 그 후 재차 퇴직 후인 2004. 6. 28. 위 최초 진폐증 진단 당시 3개월간의 평균임금인 8,186원 91전을 기준으로 장해보상금(장해등급 제11급)을 지급받았다.
(5) 원고는 2006. 4. 3. 진폐 정밀진단 결과 요양 대상으로 결정되어 현재 재요양 중이다.
나. 평균임금과 휴업급여결정 등
(1) 원고가 재요양 승인을 받은 후 피고에게 휴업급여를 신청하자, 피고는 원고가 소외 ○○광업소에 재직하면서 최초 진폐증 진단을 받을 때인 1981. 8. 17. 당시 평균 임금인 8,186원 91전에 평균임금 증감을 거친 금액을 기준으로 휴업급여를 결정하여 원고에게 지급하였다.
(2) 원고는 2009. 3. 17. 피고에게 원고가 1989. 6. 1. 소외 ○○○○○에서 퇴직할당시 평균임금인 22,962원 54전에 평균임금 증감을 거친 금액을 재요양 대상인 이 사건 상병의 진단 당시인 2006. 4. 3. 기준 평균임금으로 정정하고 이를 기준으로 하여 기존에 지급받지 못한 휴업급여 차액을 지급하여 달라고 신청하였다.
(3) 이에 대하여 피고는 2009. 3. 30. 원고에게, 원고의 주장은 관계법령에 부합하지 않는다는 이유로 원고의 평균임금정정 및 휴업급여 차액 청구를 거부하는 이 사건 처분을 하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증 제1호증의 각 기재, 변론 전체 의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
구 산업재해보상보험법 제36조 제3항, 같은 법 시행령 제22조 제1항 등의 규정에 의하면, 재요양은 일단 요양이 종결된 후에 당해 상병이 재발하거나 또는 당해 상병에 기인한 합병증에 대하여 실시하는 요양이라는 점 외에는 최초의 요양과 그 성질이 다를 바 없으므로, 재요양 중에 지급되는 휴업급여 등 각종 보험급여의 기초인 평균임금 산정의 기준시점은 '진단에 의하여 재요양의 대상이 되는 상병이 발생되었다고 확정된 날'이라고 할 것이고, 퇴직한 근로자에게 진단에 의하여 재요양의 대상이 되는 상병이 발생되었다고 확정된 날을 평균임금 산정 사유 발생일로 하여 평균임금을 산정하고 이에 따라 산업재해보상보험법상 보험급여를 지급하는 경우, 그 근로자의 퇴직일 이후 평균임금 산정 사유 발생일, 즉 진단 확정일까지의 기간 역시 평균임금 산정 기간에서 제외하여야 하며, 만일 평균임금 산정 기간에서 제외되는 기간이 3월 이상인 경우에는 그 제외되는 기간의 최초일을 평균임금 산정 사유 발생일로 보아 평균임금을 산정하고, 그와 같이 산정된 금액에서 동일 직종 근로자의 임금변동률로 평균임금 증감을 거친 금액을 그 근로자의 보험급여 산정 기준이 되는 평균임금으로 하여야 할 것이다. 따라서 피고는 원고가 1989. 6. 1. 소외 ○○○○○에서 퇴직할 당시 평균임금인 22,962원 54전에 평균임금 증감을 거친 금액을 재요양 상병인 이 사건 상병의 진단 당시인 2006. 4. 3. 기준 평균임금으로 정정하고, 위와 같이 정정된 평균임금을 기준으로 하여 재산정된 휴업급여 중 미지급 된 금액을 원고에게 지급할 의무가 있다. 그럼에도 원고의 평균임금정정 신청을 불승인 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.
나. 관계법령
별지 기재와 같다.
다. 판단
(1) 재요양은 일단 요양이 종결된 후에 당해 상병이 재발하거나 또는 당해 상병에 기인한 합병증에 대하여 실시하는 요양이라는 점 외에는 최초의 요양과 그 성질이 다를 바 없으므로, 재요양 중에 지급되는 휴업급여 등 각종 보험급여의 기초인 평균임금 산정의 기준시점은 '진단에 의하여 재요양의 대상이 되는 상병이 발생되었다고 확정된 날'이라고 할 것이다(대법원 1998. 10. 23. 선고 97누19755 판결 등 참조). 한편, 구 산업재해보상보험법(2009. 10. 9. 법률 제9794호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제52조는 근로자가 업무상 사유에 의하여 부상을 당하거나 질병에 걸려 요양으로 인하여 취업하지 못한 경우에는 그 기간에 대하여 1일당 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액을 휴업급여로 지급하도록 규정하고, 같은 법 제5조 제2호는 이 법에서 말하는 평균 임금은 근로기준법에 의한 평균임금을 말한다고 규정하고 있다. 그리고 구 근로기준법(2009. 5. 21. 법률 제9699호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1항 제6호는 평균임금을, 그 산정 사유 발생일 이전 3월간에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액이라고 정의하고 있는데, 구 근로기준법 시행령(2009. 8. 18. 대통령령 제21695호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1항은 수습사용 중의 기간, 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업한 기간, 산전산후 휴가기간, 업무상 재해를 입고 그 요양을 위하여 휴업한 기간, 육아휴직기간 등 일정한 기간과 그 기간 중에 지급된 임금을 평균임금 산정 기준이 되는 기간과 임금 총액에서 제외한다고 규정하고 있다. 이와 같이 일정 기간과 그 기간 중 지급된 임금을 평균임금 산정 기간과 임금 총액에서 제외하는 이유는, 평균임금을 기준으로 근로기준법, 산업재해보상보험법 등의 각종 급여를 산정하면서 그 근로자의 생활임금을 사실대로 반영함으로써 통상적인 생활수준을 보장하기 위한 것이다. 이러한 통상 생활임금의 사실적 반영이라는 평균임금 제도의 취지와, 업무상 질병 등과 같은 평균임금 산정 사유는 근로관계 존속 당시 업무 수행 중 업무가 원인이 되어 발생한 것이라는 점 등을 고려하면, 퇴직한 근로자에게 진단에 의하여 재요양의 대상이 되는 상병이 발생되었다고 확정된 날을 평균임금 산정 사유 발생일로 하여(구 근로기준법 시행령 제52조) 평균임금을 산정하고 이에 따라 산업재해보상보험법상 보험급여를 지급하는 경우, 그 근로자의 퇴직일 이후 평균임금 산정 사유 발생일, 즉 진단 확정일까지의 기간 역시 평균임금 산정 기간에서 제외하여야 한다. 그리고 만일 평균임금 산정 기간에서 제외되는 기간이 3월 이상인 경우에는 그 제외되는 기간의 최초일을 평균임금 산정 사유 발생일로 보아 평균임금을 산정하고(구 근로기준법 시행령 제4조, 노동부 고시 평균임금 산정 특례 고시 제1조 제1항 참조), 그와 같이 산정된 금액에서 구 산업재해보상보험법 제36조 제3항, 같은 법 시행령(2009. 6. 30. 대통령령 제21588호로 개정되기 전의 것) 제22조 제1항의 규정에 따라 전체 근로자의 임금 평균액의 증감률(산업재해보상보험법 시행령이 2008. 6. 25. 대통령령 제20875호로 개정되기 전에는 동일 직종 근로자의 임금변동률 이었다, 이하 같다)로 평균임금 증감을 거친 금액을 그 근로자의 보험급여 산정 기준이 되는 평균임금으로 하여야 할 것이다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2007뒤0945 판결, 대법원 2007.4. 26. 선고 2005두2810 판결 등 참조).
(2) 그런데, 앞서 본 법리에 따라 이 사건을 검토해 보면, 원고는 1989. 6. 1. 소외 ○○○○○에서 퇴직한 후 1989. 10. 1. 소외 ○○○○○○○○에 채탄감독으로 재취업을 하였다가 1990. 5. 1. 위 탄광이 폐업함에 따라 재차 퇴직한 다음 2006. 4. 3. 이 사건 상병이 재발하였음을 진단받고, 현재 재요양 중이므로, 위 재요양 기간 중에 지급될 휴업급여는 진단에 의하여 재요양의 대상이 되는 상병이 발생되었다고 확정된 날인 2006. 4. 3.을 기준으로 하여 산정하여야 하나, 한편 위 재요양 상병의 진단이 확정된 날인 2006. 4. 3.과 원고가 재차 퇴직 한 날인 1990. 5. 1.까지의 기간이 3월 이상이어서 위 기간 동안은 퇴직금 산정기간에서 제외되므로, 결국 재요양과 관련된 휴업급여 산정의 기준이 되는 원고의 평균임금은 위와 같이 퇴직금 산정기간에서 제외되는 기간의 최초일인 원고의 재차 퇴직일 즉 1990. 5. 1.을 기준으로 산정한 평균임금 17,670원 95전에서 휴업급여 산정 사유가 되는 진폐증 진단 확정일인 2006. 4. 3.까지 전체 근로자의 임금 평균액의 증감률로 평균임금 증감을 거친 금액을 기준으로 산정되어야 할 것이다.
이에 대하여 원고는 최초 업무상 질병이 발생한 사업장인 소외 ○○광업소 퇴직 당시 평균임금을 기준으로 하여 평균임금 증감을 거친 금액을 재요양 상병인 이 사건 상병의 진단 당시인 2006. 4. 3. 기준 평균임금으로 정정하여야 한다는 취지로 주장하나, 앞서 본 바와 같이 재요양은 일단 요양이 종결된 후에 당해 상병이 재발하거나 또는 당해 상병에 기한 합병증에 대하여 실시하는 요양이라는 점 외에는 최초의 요양과 그 성질이 다를 바 없으므로, 재요양 중에 지급되는 휴업급여 등 각종 보험급여의 기초인 평균임금 산정의 기준 시점은 진단에 의하여 재요양의 대상이 되는 상병이 발생되었다고 확정되는 날로 보아야 하는데, 최초 업무상 질병이 발생한 사업장과 같은 업종의 재취업 사업장에서 근로하던 중 혹은 퇴직한 후에 업무상 질병이 재발하거나 악화되어 재요양을 받는 경우 재취업 사업장에서의 근로가 재요양 상병의 발병 내지 악화에 기여하였다고 봄이 상당하므로, 이 사건에 있어서 재요양 상병인 이 사건 상병의 진단 당시인 2006. 4. 3. 기준 평균임금은 재취업 사업장인 소외 ○○○○○○○○ 퇴직 당시의 평균임금을 기준으로 평균임금 증감을 거친 금액을 기준으로 산정하여야 할 것 이므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다.
(3) 그러므로 이와 달리 원고가 소외 ○○○○○에서 이 사건 상병을 최초 진단받았을 당시 평균임금을 기준으로 전체 근로자의 임금 평균액의 증감률로 평균임금 증감을 거쳐 재요양과 관련된 휴업급여 산정의 기준이 되는 원고의 평균임금을 산정한 피고의 이 사건 처분은 위법하고, 따라서 이 점을 지적하는 원고의 위 주장은 이유 있다.
3. 결론
그렇다면, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있으므로, 이를 인용하기로 한다.
판사 판사1