사해행위 취소 (민사, 서울북부지방법원)
공포일: 2011.07.08 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울북부지방법원 2010. 11. 24. 선고 2009가단59937 판결
【변론종결】2011. 6. 10.
【주 문】
 1. 제1심 판결 중 피고 3에 대한 부분을 취소한다.
 2. 가. 피고 3과 소외 1 사이에 2006. 12. 29. 별지 부동산의 표시 기재 부동산에 관하여 체결된 근저당권설정계약의 취소를 구하는 원고의 소를 각하한다.
 나. 피고 3과 소외 1 사이에 2009. 2. 26. 별지 부동산의 표시 기재 부동산에 관하여 체결된 근저당권설정계약을 취소한다. 
 3. 피고 1, 2의 항소를 모두 기각한다.
 4. 원고와 피고 3 사이에 생긴 소송총비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고 3이 각 부담하고, 원고와 피고 1, 2 사이에 생긴 항소비용은 피고 1, 2가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 
 별지 부동산의 표시 기재 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여,
 가. 피고 3과 소외 1 사이에 2006. 12. 29., 2009. 2. 26. 각 체결된 근저당권설정계약을 취소하고,
 나. 피고 1과 소외 1 사이에 2009. 2. 26. 체결된 근저당권설정계약을 취소하고,
 다. 피고 2는 소외 1에게 서울북부지방법원 도봉등기소 2009. 2. 27. 접수 제12349호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
 2. 원고의 항소취지
 제1심 판결 중 피고 3에 대한 부분을 취소한다. 피고 3과 소외 1 사이에 이 사건 부동산에 관하여 2006. 12. 29., 2009. 2. 26. 각 체결된 근저당권설정계약을 취소한다. 
 3. 피고 1, 2의 항소취지
 제1심 판결 중 피고들에 대한 부분을 취소한다. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 
【이 유】 1. 기초사실
 갑 제1호증, 제2호증, 제7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음 사실을 인정할 수 있다. 
 가. 소외 1은 2006. 5. 11. 원고에게 필리핀국에서 공룡전시회를 개최하는 사업의 수익성과 기존 투자액에 관한 거짓말을 하여 원고로부터 투자금으로 2006. 5. 12. 1억 원, 2006. 10. 20. 1억 원 및 2006. 10. 20. 2,000만 원을 각 송금받아 이를 편취하였을 뿐만 아니라 소외 3, 소외 4로부터도 위와 같은 방법으로 각 1억 원을 편취하였다. 
 나. 그런데 소외 1은 2006. 10.경 이미 채무초과상태였는데, 그 무렵 자신의 유일한 재산이던 이 사건 부동산에 관하여 별지 근저당권설정등기 내역 기재와 같은 각 근저당권설정등기를 경료하거나 이를 말소하였다(이하 별지 근저당권설정등기 내역에 기재된 근저당권설정계약 또는 근저당권설정등기를 지칭할 때는 ‘제0번 계약’ 또는 ‘제0번 등기’라고만 한다). 
 다. 그 후 소외 1은 위 가.항 기재와 같은 원고에 대한 편취행위로 인하여 사기죄 등이 유죄로 인정되어 제1심에서 2009. 3. 20. 3년의 징역형을 선고받으면서 법정구속되었다.
 라. 그런데 소외 1의 처제인 소외 2는 이 사건 부동산에 관하여 2009. 3. 30. 자신 명의로 소유권이전등기를 경료하였다. 
 2. 피고 3에 대한 판단
 가. 제3번 계약에 대한 판단 
 (1) 원고의 주장 
 원고는, 소외 1이 원고에 대하여 2억 2,000만 원의 손해배상채무가 있는 상태에서 원고를 해함을 알면서도 장모인 피고 3과 제3번 계약을 체결한 것은 원고의 소외 1에 대한 손해배상채권을 해하는 사해행위이므로 위 근저당권설정계약은 취소되어야 한다고 주장한다. 
 (2) 판단 
 살피건대, 채권자가 채무자의 부동산에 관한 사해행위를 이유로 수익자를 상대로 그 사해행위의 취소 및 원상회복을 구하는 소송을 제기하여 그 소송계속 중 위 사해행위가 해제 또는 해지되고 채권자가 그 사해행위의 취소에 의해 복귀를 구하는 재산이 벌써 채무자에게 복귀한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한, 그 채권자취소소송은 이미 그 목적이 실현되어 더 이상 그 소에 의해 확보할 권리보호의 이익이 없어지는 것이다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다85157 판결). 
 이 사건에 관하여 살피건대, 제3번 계약은 2009. 2. 26. 소외 1과 피고 3에 의하여 해지되고 같은 날 소외 1에게 제3번 등기가 말소된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 이에 대한 채권자취소소송은 그 소로써 확보할 권리보호의 이익이 없다고 할 것이어서, 부적법하다(원고는, 이 사건 부동산의 소유자인 소외 2에 대한 원고의 채권자취소소송에서 제3번 계약의 취소 여부에 따라 피담보채무의 범위 및 반환범위가 달라지므로 권리보호이익이 있다고 주장하나, 제3번 계약은 소외 1과 소외 2 사이에 체결된 이 사건 부동산에 관한 매매계약과 무관하게 해지된 것이므로 원고의 위 주장은 이유 없다).
 나. 제7번 계약에 대한 판단 
 (1) 원고의 주장 
 원고는, 소외 1이 원고에 대하여 2억 2,000만 원의 손해배상채무가 있는 상태에서 원고를 해함을 알면서도 제7번 계약을 체결한 것은 원고의 소외 1에 대한 손해배상채권을 해하는 사해행위이므로 위 근저당권설정계약은 취소되어야 한다고 주장한다. 
 (2) 청구원인에 대한 판단 
 (가) 권리보호이익에 대한 판단 
 위에서 살핀 바와 같이, 특별한 사정이 없는 한 채권자취소소송의 대상인 근저당권설정계약이 해지되어 근저당권설정등기가 말소되면 그 근저당권설정계약을 취소할 권리보호이익은 없다고 할 것이다. 
 그런데, 갑 제1호증, 제2호증, 제7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 소외 1은 채무초과상태인 2009. 3. 30. 자신의 처제인 소외 2에게 이 사건 부동산을 매도하면서 이 사건 부동산에 관하여 소외 2 명의로 소유권이전등기를 경료해 준 사실, 소외 2는 같은 날 제7번 및 제8번 각 등기를 말소한 사실, 원고는 소외 1과 소외 2 사이의 위 매매계약을 사해행위라고 주장하면서 이 법원 2009가단39407호로 채권자취소소송을 제기한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 제7번 계약은 소외 2의 소유권이전과 동시에 해지되었음을 알 수 있고, 제7번 계약이 사해행위로서 취소되는지 여부에 따라 위 2009가단39407호 소송에서 소외 2의 사해행위 여부 및 반환범위도 달라진다고 할 것이므로{특히 위 2009가단39407호 사건에서 이 사건 부동산의 시가인 3억 원을 초과하는 근저당권(피고 3의 근저당권 포함)들이 설정되어 있었다는 이유로 원고의 청구가 기각되었다}, 원고가 피고 3을 상대로 제7번 계약의 사해행위를 주장하는 이 사건 소송은 권리보호이익이 있다고 할 것이다. 
 (나) 사해행위 여부에 대한 판단 
 살피건대, 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기 부족한 경우에 채무자가 그의 재산을 어느 특정 채권자에게 대물변제나 담보조로 제공하였다면 특별한 사정이 없는 한 이는 곧 다른 채권자의 이익을 해하는 것으로서 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 되는 것이다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다7873 판결).
 이 사건에 관하여 살피건대, 피고 3이 소외 1에 대한 채권자라고 할지라도 제1항에서 인정한 사실에 의하면, 소외 1이 채무초과상태에서 자신의 채권자 등 1인인 피고 3과 사이에 제7번 계약을 체결한 것은 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자를 해하는 사해행위에 해당하고, 수익자인 피고 3의 악의도 추정된다. 
 따라서 소외 1과 피고 3 사이의 제7번 계약은 사해행위로서 취소되어야 한다. 
 (3) 피고의 주장에 대한 판단 
 (가) 피보전채권의 소멸에 대한 판단 
 1) 피고 3은, 원고가 소외 1로부터 소외 1이 공룡전시회 사업에 투자한 6억 원의 재산과 소외 1의 10억 원에 달하는 투자지분을 모두 양수하였으므로 소외 1에 대한 손해배상채권은 변제로서 소멸하였다고 주장한다. 
 을가 제5호증, 제6호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면, 원고가 2006. 11.경 소외 1로부터 공룡전시회의 사업을 양수한 사실 자체는 인정이 되나, 위 인정사실만으로는 원고가 사업양수 후 실제로 필리핀국에서 필리핀측 사업관계자들과 함께 공룡전시회 사업에 참여하여 수익을 얻었기 때문에 원고의 손해배상채권이 변제로 소멸하였음을 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고 3의 위 주장은 이유 없다. 
 2) 또한 피고 3은, 원고가 2009. 6. 4. 소외 1과 사이에 소외 1로부터 7억 원을 변제받고 그 양도담보로 시가 7억 원 상당의 화석 등을 교부받는 내용의 합의를 하였으므로 위 합의로 인하여 원고의 소외 1에 대한 손해배상채권은 소멸하였으므로 원고는 제7번 계약을 사해행위로서 취소할 수 없다고 주장한다. 
 살피건대, 을가 제2호증, 제3호증, 제4호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 1은 제1심에서 2009. 3. 20. 3년의 징역형을 선고받고 구속되자 원고와 합의하려고 노력하던 중 2009. 6. 4. 원고와 사이에 합의서를 작성하고 이를 공증(을가 제2호증)한 사실, 위 합의서의 주요내용은 소외 1이 원고에게 7억 원을 지급하되 화석 등을 양도담보로 제공하며, 소외 1 자신이 출소한 때로부터 18개월 이내에 위 화석을 처분하여 원고에게 위 7억 원을 변제하든지, 또는 원고가 직접 이를 처분하여 위 7억 원의 변제에 충당한다는 내용인 사실은 인정되나, 을가 제2호증의 기재에 의하면 위 합의서 자체에 사해행위와 관련된 민사소송은 합의에 포함되지 않는다고 기재된 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 위 합의는 그 내용 자체로 민사소송과 무관하다고 할 것이므로, 피고 3의 위 주장도 이유 없다. 
 (나) 선의 주장에 대한 판단 
피고 3은, 자신이 2004. 9.부터 2006. 4.까지 소외 1에게 1억 원을 대여한 후 제3번 계약을 체결하고 제3번 등기를 마쳤다가 피고 1에게 선순위근저당권설정등기를 경료해주기 위하여 제3번 계약을 해지하고 제3번 등기를 말소한 후 다시 소외 1과 사이에 제7번 계약을 체결하고, 제7번 등기를 경료하였으므로, 제7번 계약 당시 자신은 선의였다고 주장한다. 
 살피건대, 을가 제10호증, 제11호증, 제12호증(각 가지번호 포함)의 각 기재만으로는 피고 3이 제7번 계약 당시 선의였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고 3의 위 주장도 이유 없다. 
 3. 피고 1, 2에 대한 판단 
 가. 청구원인에 대한 판단 
피고 1이 소외 1에 대한 채권자라고 할지라도 제1항 기재 사실에 의하면, 소외 1이 채무초과상태에서 자신의 채권자 등 1인인 피고 1과 사이에 이 사건 부동산에 관하여 근저당권설정계약을 체결한 것은 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자를 해하는 사해행위에 해당하고, 수익자인 피고 1 및 전득자인 피고 2의 악의도 추정된다. 
 따라서 소외 1과 피고 1 사이의 제5번 계약은 사해행위로서 취소되어야 하고, 그 원상회복으로서 피고 2는 소외 1에게 제5번 계약에 기한 제5번 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다. 
 나. 피고 1의 주장에 대한 판단
 (1) 피고적격 주장에 대한 판단 
피고 1은, 자신이 피고 2에게 소외 1에 대한 채권을 양도하면서 제5번 계약에 기한 제5번 등기에 부기등기를 경료해 주었으므로, 자신은 채권자취소소송의 피고가 될 수 없다고 주장한다. 
 살피건대, 채권자취소소송의 대상은 채무자와 수익자 사이의 법률행위라고 할 것이므로, 피고 1의 위 주장은 이유 없다. 
 (2) 피보전채권의 소멸 주장에 대한 판단
피고 1은, 원고가 소외 1로부터 공룡전시회의 사업을 모두 양수하였으므로 소외 1에 대한 손해배상채권도 소멸하였다고 주장하나, 위 제2. 나. (3) (가)의 1)항에서 살핀 바와 같이 원고의 사업양수로 인하여 원고의 손해배상채권이 소멸하였음을 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고 1의 위 주장도 이유 없다. 
 (3) 담보채무의 초과 주장에 대한 판단
피고 1은, 제3번, 제4번, 제5번 각 계약은 하나의 행위로서 평가되어야 하는데, 피고 1 자신이 제5번 계약을 체결할 때 이미 다른 근저당권설정등기로 담보되는 피담보채무가 이 사건 부동산의 가액을 초과하고 있었으므로, 제5번 계약은 담보가치가 상실된 이후에 체결된 것으로서 사해행위가 아니라고 주장한다. 
 살피건대, 담보가치의 여부는 근저당권설정계약이 체결되는 시점을 기준으로 판단된다고 할 것인데, 피고 1이 이 사건 부동산에 관하여 선순위로 근저당권설정등기를 경료하기 위하여 소외 1로 하여금 제3번, 제4번 각 등기를 말소하게 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 갑 제7호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 제5번 계약 체결시 제1번 및 제2번으로 담보된 중소기업은행의 채권은 70,069,149원이고, 이 사건 부동산의 시가는 3억 원인 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면 피고 1은 담보가치가 충분한 상태에서 제5번 계약을 체결하였다고 할 것이므로 피고 1의 위 주장도 이유 없다. 
 (4) 선의 주장에 대한 판단 
피고 1은 2006. 8. 2. 소외 1에게 3,000만 원을 대여한 후 2,700만 원을 변제받지 못하자 이를 담보하기 위하여 제5번 계약을 체결하였는데 당시 소외 1에게 다른 채권자가 있음을 알지 못하였으므로, 제5번 계약 당시 선의였다고 주장한다. 
 살피건대, 을다 제1호증, 제2호증, 제3호증의 각 기재만으로는 피고 1의 선의를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고 1의 위 주장은 이유 없다. 
 다. 피고 2의 주장에 대한 판단 
 (1) 선의 주장에 대한 판단 
피고 2는 수회에 걸쳐 피고 1에게 금원을 대여한 후 제5번 등기를 양수하였으며, 위 양수 당시 선의였다고 주장한다. 
 살피건대, 을라 제1호증 내지 제5호증의 각 기재만으로는 피고 2의 선의를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고 1의 위 주장은 이유 없다. 
 (2) 담보채무의 초과 주장에 대한 판단
피고 2는, 제3번, 제4번, 제5번 각 계약은 하나의 행위로서 평가되어야 하는데, 피고 1 자신이 제5번 계약을 체결할 때 이미 다른 근저당권설정등기로 담보되는 피담보채무가 이 사건 부동산의 가액을 초과하고 있었으므로, 제5번 계약은 담보가치가 상실된 이후에 체결된 것으로서 사해행위가 아니라고 주장하나, 위 제3. 나.의 (3)항에서 살핀 바와 같이 피고 2의 위 주장은 이유 없다. 
 4. 결론
 그렇다면, 원고의 피고 3에 대한 소 중 제3번 계약의 취소를 구하는 부분은 부적법하므로 각하하여야 하고, 이 사건 부동산에 관하여, 피고 3과 소외 1 사이에 체결된 제7번 계약을 취소하고, 피고 1과 소외 1 사이에 체결된 제5번 계약을 취소하고, 피고 2는 소외 1에게 서울북부지방법원 도봉등기소 2009. 2. 27. 접수 제12349호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결 중 피고 3에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 이를 취소하고, 제3번 계약의 취소를 구하는 부분은 각하하며, 피고 3과 소외 1 사이에 체결된 제7번 계약을 취소하고, 제1심 판결 중 피고 1, 2에 대한 부분은 정당하므로 피고 1, 2의 항소를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 김정호(재판장) 김진혜 박희정