조례안의결무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 2017.01.25 / 시행일:

【원 고】 교육부장관 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 서규영 외 2인)
【피 고】 전라북도의회 (소송대리인 법무법인 지향 담당변호사 김진)
【피고보조참가인】 전라북도교육감 (소송대리인 변호사 김동규)
【변론종결】2017. 1. 12.
【주 문】
 피고가 2015. 12. 14. 전라북도 학교자치조례안에 대하여 한 의결은 그 효력이 없다. 소송비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지는 피고가 각각 부담한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 이 사건 조례안의 의결 및 그 내용의 요지
 갑 제1호증의 1 내지 제3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
 가. 피고는 2015. 12. 14. 전라북도 학교자치조례안(이하 ‘이 사건 조례안’이라 한다)을 의결하였다. 원고는 2016. 1. 5. 피고보조참가인에게 ‘이 사건 조례안이 상위법에 규정되지 않은 자치기구를 의무적으로 설치하도록 하여 법령에 위반되거나 학교현장의 교육활동 및 교무행정에 혼란을 초래하여 공익을 현저히 저해할 우려가 있다’는 등의 이유로 재의요구를 지시하였으나, 피고보조참가인은 같은 날 ‘이 사건 조례안이 이미 2016. 1. 4. 공포되어 이에 대하여 재의요구가 불가능하다’는 취지의 결과보고를 하였다. 이에 원고는 「지방교육자치에 관한 법률」(이하 ‘교육자치법’이라 한다) 제3조에 의하여 준용되는 지방자치법 제172조 제7항에 따라 이 사건 조례안 의결의 효력 배제를 구하는 이 사건 소를 직접 제기하였다.
 나. 이 사건 조례안은 학생, 학부모, 교사 및 직원이 학교운영에 참여할 수 있는 권리를 보장하여 민주적인 학교공동체 실현을 목적으로(제1조), 학교에는 자치기구로서 학생회, 학부모회, 교사회, 직원회를 두고(제4조 내지 제7조), 교무회의에서 학교 규칙의 제·개정, 학교교육과정, 학교예산 등에 관한 사항을 심의하도록 하며(제8조), 교원인사자문위원회를 설치하여 전입요청 및 전보유예의 기준 설정과 대상자 선정 등 교원 인사에 관한 사항에 대하여 학교의 장을 자문하도록 하고 있다(제9조).
 2. 본안전항변에 관한 판단
 피고와 피고보조참가인은, 교육·학예에 관한 시·도의회 등의 의결에 대한 재의와 제소에 관하여 교육자치법에 상세한 규정을 두고 있으므로 이에 관하여는 지방자치법을 준용할 여지가 없고, 교육자치법에는 교육감이 교육부장관의 재의요구 요청을 거부하여 조례안이 공포된 경우 교육부장관이 조례안에 관하여 대법원에 직접 제소할 수 있도록 한 규정이 없으므로, 이 사건 소는 법률에 근거가 없어 부적법하다는 취지로 주장한다.
 그러나 교육자치법 제3조는 지방자치단체의 교육·학예에 관한 사무를 관장하는 기관의 설치와 그 조직 및 운영 등에 관하여 이 법에서 규정한 사항을 제외하고는 그 성질에 반하지 않는 한 지방자치법의 관련 규정을 준용하도록 규정하고, 제28조 제4항은 교육감이 재의요구 요청을 받아들여 재의요구를 하였음에도 시·도의회에서 재의결된 사항이 법령에 위반되는 경우에는 교육부장관이 해당 교육감에게 제소를 지시하거나 직접 제소할 수 있도록 규정하고 있는데, 교육자치법 제28조 제4항에서 교육감이 재의요구를 한 경우 교육부장관이 제소할 수 있도록 한 취지가 교육감이 재의요구를 하지 아니한 경우에는 교육부장관의 제소권한을 부정하기 위한 것으로 보기 어렵고, 지방자치법 제172조 제7항을 준용하여 교육감이 재의요구를 거부한 경우에도 의결된 사항이 법령에 위반되는 경우 교육부장관이 제소할 수 있도록 하여 조례의 법령 위반 여부에 대한 사법심사를 받도록 하는 것이 지방자치단체의 교육·학예에 관한 사무의 성질에 반한다거나 교육자치법의 취지에 부합하지 아니한다고 볼 수도 없다(대법원 2015. 5. 14. 선고 2013추98 판결, 대법원 2016. 12. 29. 선고 2013추36 판결 등 참조). 따라서 피고와 피고보조참가인의 본안전항변은 받아들이지 아니한다.
 3. 본안에 관한 판단
 가. 지방자치법 제22조, 제9조에 의하면, 지방자치단체가 조례를 제정할 수 있는 사항은 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별 법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 단체위임사무에 한하고, 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임되거나 상위 지방자치단체의 사무가 하위 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무에 관한 사항은 원칙적으로 조례의 제정범위에 속하지 않는다. 그리고 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 규정하고 있는 사무가 자치사무인지 기관위임된 국가사무에 해당하는지를 판단함에는 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 할 것이지만, 그 밖에도 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지 여부나 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체 등도 아울러 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1999. 9. 17. 선고 99추30 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2011두12153 판결 등 참조).
 나. 이 사건 조례안 제9조 제1항은 교원인사에 관한 사항에 자문을 구하기 위하여 학교에 교원인사자문위원회를 두도록 하고, 제2항은 교원인사자문위원회의 자문사항으로 학급담임배정, 보직교사임명, 교원업무분장에 관한 사항(제1호), 전입요청 및 전보유예의 기준 설정과 대상자 선정에 관한 사항(제2호), 상벌, 훈·포장에 관한 사항(제3호), 그 밖에 인사에 관한 사항(모성보호, 임신, 출산 교원 보호 조치 등)(제4호)을 규정하고 있다. 그 밖에 이 사건 조례안 제9조는 교원인사자문위원회의 구성(제3항), 자문위원의 임기(제4항), 자문위원회 회의 공개의 원칙(제6항)에 관한 규정 및 자문위원회의 자문결과에 대하여 학교의 장은 특별한 이유가 없는 한 이를 수용한다(제7항)는 규정을 두고 있다. 전입요청 및 전보유예의 기준 설정과 대상자 선정에 관한 사항은 교원인사에 관한 것으로서 교원의 지위에 관련되며, 특정 학교 내의 인사에 관한 사항이라도 교원의 지위와 관계가 없다고 단정하기 어렵다.
 다. 그런데 아래에서 보는 바와 같이 교원의 지위에 관한 사항은 법률로 정하여 전국적으로 통일적인 규율이 필요한 것이고 국가가 이를 위하여 상당한 경비를 부담하고 있으므로, 이에 관한 사무는 국가사무로 보아야 할 것이다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2012추145 판결 등 참조).
 (1) 헌법 제31조 제6항은 국민의 교육을 받을 기본권의 실효성 있는 보장을 위하여 교원의 지위에 관한 기본적인 사항을 법률로 정하도록 하고 있는데, 여기서 교원의 지위에 관한 사항이란 교원의 자격·임용·보수·복무·신분보장·권익보장·징계 등과 같이 신분의 취득·유지·상실 등과 관련된 사항을 의미한다.
 (2) 교원의 신분보장에 관하여, 교육공무원법 제43조 제2항은 국·공립학교 교원의 경우 교육공무원으로서 ‘형의 선고나 징계처분 또는 교육공무원법에서 정하는 사유에 의하지 아니하고는 본인의 의사에 반하여 강임·휴직 또는 면직을 당하지 아니한다’고 규정하고, 사립학교법 제56조 제1항은 ‘사립학교 교원은 형의 선고·징계처분 또는 사립학교법에 정하는 사유에 의하지 아니하고는 본인의 의사에 반하여 휴직 또는 면직 등 불리한 처분을 받지 아니한다’고 규정하고 있다. 또 교원의 징계처분과 그 밖에 그 의사에 반하는 불리한 처분에 대한 소청심사를 위한 교원소청심사위원회를 교육부에 두고(교원의 지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법 제7조 제1항), 교원의 교육활동 보호에 관한 사항을 심의하기 위하여 각급 학교에 학교교권보호위원회, 시·도교육청에 시·도교권보호위원회를 두도록 하고 있다(교원 예우에 관한 규정 제6조, 제6조의2).
 (3) 국가와 지방자치단체는 교육재정을 안정적으로 확보하기 위하여 필요한 시책을 수립·실시해야 하는데(교육기본법 제7조), 이와 관련하여 국가가 지방자치단체의 교육기관 설치·경영에 필요한 재원의 전부 또는 일부를 교부하여 교육의 균형있는 발전을 도모할 목적으로 지방교육재정교부금법이 제정되었고, 여기에 교육부장관이 지방자치단체에 보통교부금과 특별교부금을 교부하는 근거 규정을 두고 있다(지방교육재정교부금법 제1조, 제5조, 제5조의2). 또 교원의 지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법 제3조에서 국가와 지방자치단체는 교원의 보수를 특별히 우대하여야 하고, 사립학교법인 등은 해당 학교 교원의 보수를 국·공립학교 교원의 보수 수준으로 유지하도록 규정하고 있으며, 사립학교법 제43조 제1항에서 국가 또는 지방자치단체는 교육의 진흥상 필요하다고 인정할 때에는 사립학교교육의 지원을 위하여 보조금을 교부하거나 기타의 지원을 할 수 있다고 규정하고 있다.
 (4) 지방자치법 제9조 제2항 제5호에서 교육·체육·문화·예술의 진흥에 관한 사무를 지방자치단체의 사무로 들고 있고, 지방교육자치에 관한 법률 제2조가 지방자치단체의 교육·학예에 관한 사무를 특별시·광역시 및 도의 사무로 한다고 규정하고 있으나, 교원의 지위에 관한 사항은 규정하고 있지 아니하다.
 라. 따라서 이 사건 조례안 제9조가 교원인사에 관한 사항을 심의하기 위하여 학교에 교원인사자문위원회를 두도록 하고 자문위원회의 자문결과에 대하여 학교의 장은 특별한 이유가 없는 한 이를 수용한다고 규정한 것은 국가사무에 관하여 법령의 위임 없이 조례로 정한 것으로 조례제정권의 한계를 벗어나 위법하다.
 4. 결론
 그렇다면 이 사건 조례안 제9조가 위법하여 효력이 없는 이상 이 사건 조례안에 대한 의결은 전부 효력이 부인되어야 할 것이므로, 그 의결의 효력 배제를 구하는 원고의 청구를 인용하고, 소송비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김신(재판장) 김용덕 김소영 이기택(주심)

[1] 교육감이 교육부장관의 재의요구 요청을 거부하여 조례안이 공포된 경우, 교육부장관이 조례안의 법령 위반 여부에 관하여 대법원에 직접 제소할 수 있는지 여부(적극)
[2] 지방자치단체가 기관위임사무에 관한 사항을 조례로 제정할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 규정하고 있는 사무가 자치사무인지 기관위임사무인지 판단하는 방법
[3] 교원의 지위에 관한 사항에 관한 사무가 국가사무인지 여부(적극)