사해행위취소 (민사, 대법원)
공포일: 2008.03.27 / 시행일:

【원고(선정당사자), 피상고인】 
【피고(선정당사자), 상고인】 
【원심판결】 대전지법 2005. 7. 22. 선고 2004나12088 판결
【주 문】
 1. 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다.
 가. 원고(선정당사자)에게 별지 목록 기재 부동산 중 15/48 지분에 관하여,
 (1)피고 선정자 2는 대전지방법원 금산등기소 2002. 9. 10. 접수 제11775호로 마친 소유권이전등기의,
 (2)피고(선정당사자) 2는 같은 등기소 2002. 9. 10. 접수 제11776호로 마친 근저당권설정등기의, 각 말소등기절차를 이행하라.
 나. 원고(선정당사자)의 나머지 주위적 청구 및 원고(선정당사자)의 예비적 청구 중피고 선정자 3,4에 대한 부분을 모두 기각한다.
 2. 소송총비용 중 원고(선정당사자)와 피고(선정당사자),피고 선정자 2 사이에 생긴 부분은 그 중 2분의 1은 피고(선정당사자),피고 선정자 2가, 나머지는 원고(선정당사자)가 부담하고, 원고(선정당사자)와피고 선정자 3,4 사이에 생긴 부분은 원고(선정당사자)가 부담하는 것으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 주위적 청구에 대하여
 원심은 본안 전 항변에 대한 판단에서, 이 사건 주위적 청구는 그 판시와 같이 판결이 확정된대전지방법원 99나9330호 사건과는 당사자와 소송물이 다르므로 위 확정판결의 기판력에 저촉되지 않는다고 보았다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 확정판결의 기판력에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
 그리고 원심은, 그 채용증거를 종합하여 인정한 판시의 사실관계를 토대로, 피고(선정당사자, 이하 ‘피고’라 한다)와 그피고 선정자 3,4(이하 위 3인을 ‘피고 등’이라 한다)가피고 선정자 2(이하 ‘2’라 한다)에게 판시와 같이 이 사건 부동산의 소유권을 이전한 것은 상대방의 적극 가담에 의하여 이루어진 배임행위로서 반사회질서의 법률행위에 해당하여 무효라고 보고, 이러한 반사회질서의 법률행위를 원인으로 하여 경료된 소유권이전등기와 이에 기하여 경료된 근저당권설정등기에 대한 피고 등의 말소청구권을 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라 한다)가 대위 행사하는 이 사건 주위적 청구에 대하여, 원고와 그 선정자들(이하 ‘원고 등’이라 한다)이 피고 등에 대하여 가지는 그 판시와 같은 피보전권리의 범위 내에서 이를 인용하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 설시에 다소 불비한 점이 없지 않으나 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 예비적 청구에 대하여
 제1심은 예비적 청구에 관하여, 청구의 예비적 병합은 양립될 수 없는 여러 개의 청구를 하면서 주위적 청구가 인용(제1심판결은 이를 ‘기각 또는 각하’로 설시하였으나 오기로 보인다)되는 것을 해제조건으로 예비적 청구에 대한 심판을 구하는 소송형태인데 이 사건 주위적 청구가 실질적으로 모두 인용되었으므로 이 사건 예비적 청구에 대하여는 판단하지 아니한다고 하면서 그에 관하여 아무런 판결 주문을 내지 않았고, 원심 또한 제1심판결의 예비적 청구에 관한 이유를 그대로 인용하면서, 예비적 청구에 대한 피고의 항소를 기각하였다.
 그러나 원심의 이러한 판단은 수긍하기 어렵다.
민사소송법 제70조 제1항 소정의 예비적·선택적 공동소송에 있어서 ‘법률상 양립할 수 없다’는 것은, 동일한 사실관계에 대한 법률적인 평가를 달리하여 두 청구 중 어느 한쪽에 대한 법률효과가 인정되면 다른 쪽에 대한 법률효과가 부정됨으로써 두 청구가 모두 인용될 수는 없는 관계에 있는 경우나, 당사자들 사이의 사실관계 여하에 의하여 또는 청구원인을 구성하는 택일적 사실인정에 의하여 어느 일방의 법률효과를 긍정하거나 부정하고 이로써 다른 일방의 법률효과를 부정하거나 긍정하는 반대의 결과가 되는 경우로서, 두 청구들 사이에서 한쪽 청구에 대한 판단 이유가 다른 쪽 청구에 대한 판단 이유에 영향을 주어 각 청구에 대한 판단 과정이 필연적으로 상호 결합되어 있는 관계를 의미하며, 실체법적으로 서로 양립할 수 없는 경우뿐 아니라 소송법상으로 서로 양립할 수 없는 경우를 포함하는 것으로 봄이 상당하다(대법원 2007. 6. 26.자 2007마515 결정 참조).
 한편,민사소송법 제70조 제2항은같은 조 제1항의 예비적·선택적 공동소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하도록 규정하고 있으므로, 이러한 공동소송에서 일부 공동소송인에 관한 청구에 대하여만 판결을 하는 경우 이는 일부판결이 아닌 흠이 있는 전부판결에 해당하여 상소로써 이를 다투어야 하고, 그 판결에서 누락된 공동소송인은 이러한 판단유탈을 시정하기 위하여 상소를 제기할 이익이 있다.
 기록에 의하면, 이 사건 주위적 청구는 피고 등이 원고 등에게 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기의무를 부담하고 있음에도피고 선정자 2에게 그 소유권을 이전한 것은 통정허위표시 또는 반사회질서의 법률행위에 해당한다고 주장하면서 원고 등이 피고 등을 대위하여피고 선정자 2 명의로 경료된 위 소유권이전등기와 이에 기하여 경료된 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것이고, 이 사건 예비적 청구는 주위적 청구의 통정허위표시와 반사회질서의 법률행위에 관한 주장이 배척된다면 피고 등의 원고 등에 대한 위 소유권이전등기의무는 이행불능의 상태에 빠진 것이라고 주장하면서 피고 등에 대하여 그 이행불능에 따른 전보배상을 구하는 것임을 알 수 있다. 이러한 각 청구의 원인을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 주위적 청구의 통정허위표시 또는 반사회질서의 법률행위 주장에 대한 판단 이유가 예비적 청구의 이행불능 주장에 대한 판단 이유에 영향을 줌으로써 위 각 청구에 대한 판단 과정이 필연적으로 상호 결합되어 있는 관계에 있어 위 두 청구는 법률상 양립할 수 없고, 또한 주위적 청구는 전체적으로 예비적 청구와 그 상대방을 달리하고 있어, 이 사건 소송은민사소송법 제70조 제1항 소정의 예비적 공동소송에 해당한다.
 그렇다면 주위적 청구가 실질적으로 모두 인용된 이 사건에서, 이와 법률상 양립할 수 없는 예비적 청구는 이유가 없다고 할 수밖에 없어민사소송법 제70조 제2항에 의하여 이를 기각하는 판결을 하여야 할 것임에도, 주위적 청구에 대하여만 판단하고 예비적 청구에 대하여는 아무런 판단을 하지 아니한 원심에는 예비적 공동소송에 관한 법리를 오해하여 판단을 유탈함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하는바, 이 법원이 본안 전 항변 및 주위적 청구 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 그렇다면 원고 등의 주위적 청구는 제1심 인정범위 내에서 이유 있고, 위에서 본 바와 같이 주위적 청구가 실질적으로 모두 인용되는 이상 이와 법률상 양립할 수 없는 예비적 청구는 이유가 없으므로 이와 결론을 달리하는 제1심판결은 부당하여 이를 취소하고 원고 등의 주위적 청구를 일부 인용하고, 나머지 주위적 청구 및 원고의 예비적 청구 중피고 선정자 3,4에 대한 부분을 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 부동산의 표시 : (생략)]

대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환

[1] 예비적ㆍ선택적 공동소송에서 ‘법률상 양립할 수 없다’는 것의 의미
[2] 예비적ㆍ선택적 공동소송에서 일부 공동소송인에 대한 청구에 관하여만 이루어진 판결의 소송상 성격(=흠 있는 전부판결) 및 이때 누락된 공동소송인이 상소를 제기할 이익을 가지는지 여부(적극)