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보상금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1974.01.24 / 시행일:

【원고, 피항소인】 김영숙외 1명
【피고, 항소인】 대한민국
【원심판결】제1심 대전지방법원(72가합241 판결)
【주 문】
 원판결중 피고는 원고 김영숙에게 금 1,291,200원, 원고 전세정에게 금 2,197,500원 및 이에 대한 1973.5.23.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당한 원고들의 청구를 기각한다.
 피고의 나머지 항소를 기각한다.
 소송총비용중 원고 전세정과 피고사이에 생긴 부분을 3분하여 2는 피고의, 나머지는 원고 전세정의 부담으로 하고, 원고 김영숙과 피고사이에 생긴 부분은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고들 소송대리인은, 피고는 원고 김영숙에게 금 1,291,200원, 원고 전세정에게 금 3,528,300원 및 각 이에 대한 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 5,7,9,12,13(각 등기부등본) 갑 제2호증의 1 내지 7(은닉국유재산신고) 갑 제3호증의 1 내지 3(은닉재산 확인공문) 갑 제4호증(질의 회신)의 각기재와 변론의 전취지를 종합하면, 원고 김영숙은 별지목록 1 내지 4기재 부동산에 관하여 원고 전세정은 별지목록 5 내지 9 기재 부동산에 관하여 별지목록 (2) 신고일란 기재일에 대전세무서 또는 동 대전세무서에 위 부동산은 1945.8.9.당시 일본인 소유로 있던 것으로서 군정법령 제33호에 의하여 군정청에 귀속되었다가, 그후 피고인 대한민국에 이양된 재산인데, 1945.8.9.이후 등기부상 국가이외의 자의 명의로 등재된 은닉된 국유재산이라고 신고한 사실과 피고는 원고들이 신고한 위 재산이 은닉 재산임을 확인하고, 법원에 소유권이전등기말소 청구소송을 제기하여 1973.5.23.이미 피고승소의 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없으므로 원고들이 신고한 위 재산은 객관적으로 보아 국유재산으로 확정되었으니 피고는 원고들에게 국유재산법 부칙 제6조, 같은 법시행령 부칙 제5조 3항의 규정에 따라 보상금액이 1,000,000원을 초과하지 않는 한도에서 재산가격의 2할 상당금액을 보상금으로 지급하여야 할 의무가 있다고 할 것인바, 원심감정인 도기련의 감정결과에 의하면 1972.4.현재 위 재산의 가격은 별지목록 (3)기재와 같은 사실을 인정할 수 있고, 위 재산이 국유재산으로 이미 확정된 1973.5.23.당시의 가격이 위 감정가격보다 저렴하지 않은 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없으므로 위 재산에 대한 법령소정의 보상금은 별지목록 (4)기재란 금액과 같아 보상금의 합계는 원고 김영숙분이 금 1,291,000원이고, 원고 전세정분이 금 2,197,500원이 된다.
 원고 전세정은 나아가서 대전시 대흥동 495의 1대 32평, 대전시 효동 300의1 대38평, 대전시 삼성동 387의7 전 10평, 대전시 대동 148의7 대 21평에 대해서도 세무서에 은익재산신고를 하여 세무서장이 국유재산임을 확인하였으므로 위 4필지에 대한 보상금을 청구하고 있으나 세무서장이 국유재산으로 확인한 것만으로서는 위 재산이 국유재산으로 확정되었다고 볼 수 없고, 달리 방법의 여하를 막론하고 그 신고재산이 객관적으로 국유재산으로 확정되었다고 볼 증거가 없으므로 위 4필지에 대한 원고 전세정의 보상금 청구는 이유없다.
 그렇다면 피고는 원고 김영숙에게 금 1,291,200원, 원고 전세정에게 금 2,197,500원 및 각 이에 대한 국유재산임이 확정된 후인 1973.5.23.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있으므로, 원고들의 청구는 위 인정범위내에서 정당하여 인용하고, 나머지 청구는 이유없어 기각할 것인바 원 판결은 당원보다 많이 인용하고 있으므로, 당원이 인정하는 부분을 초과하는 피고 패소부분을 취소하여 그 부분에 해당한 원고들의 청구를 기각하고, 피고의 나머지 항소는 이유없어 기각하며, 소송총비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제93조,제92조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김영준(재판장) 김주상 남윤호

1. 국가가 은닉된 국유재산임을 확인하고 법원에 소유권이전등기말소 청구 소송을 제기하여 이미 국가승소의 판결이 확정된 경우에는 위 재산은 객관적으로 보아 국유재산으로 확정되었다.
2. 세무서장이 국유재산으로 확인한 것만으로서는 은닉재산이 국유재산으로 확정되었다고 볼 수 없다.
보건범죄단속에관한특별조치법위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1974.01.22 / 시행일:

【피 고 인】 오완룡
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】제1심 춘천지방법원 강릉지원(73고합57 판결)
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 피고인을 징역 8월에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 85일을 위 본형에 산입한다.
 압수된 뺀치 1개, 마루줄 6개, 면줄 2개, 이뽄드래 1개, 이뽄가다 9개, 모대루 3개, 세면수약 빈병 4개(증 제1 내지 7호)는 피고인으로부터 몰수한다.

【이 유】 피고인과 그 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인은 젊었을 때 삼촌병원에서 지득한 보철기술뿐이고, 불쌍한 이웃사람들이 평소 겪는 고통을 들어주기 위하여 보철해준 것에 불과하며 평소 농업에 종사하고 이러한 무면허 치과의료행위를 영리의 목적으로 한 것이 아니므로 이 점을 간과한 원심판결은 사실오인의 위법이 있고 둘째, 피고인에 대한 원심선고형의 양정이 과중하여 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는 오히려 원심선고형의 양정이 과경하여 부당하니 이를 파기하고, 그 시정을 구한다는 것이다.
 직권으로 살피건대, 원심판결에 의하면 원심은 피고인에 대하여보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조 위반 범죄사실로 심리하여 동 법조를 적용처단하고 있음이 명백한 바, 동 법조에 의하면 의사가 아닌 사람이 영리의 목적으로 의료행위를 하면 무기 또는 2년 이상의 유기징역형에 처하게 되어있고, 이 경우 무기징역형이 선택형이 될 수도 있으므로형사소송법 제282조에 의하여 변호인 없이 개정하지 못하고동법 제283조에 의하여 변호인이 없거나 변호인이 출석하지 아니하는 경우는 법원이 직권으로 변호인을 선임하여 심리판결해야 할 것인데, 원심의 공판조서와 원심판결에 의하면 피고인에 대한 본건 범죄사실을 변호인 없이 심리판결하였음을 인정할 수 있고, 그렇다면 이는 정당한 절차에 따라 심리판결 되었다고 할 수 없으므로 원심판결은 파기되어야 할 것이다.
 이에형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
 (범죄사실)
 피고인은 치과의사의 면허없이,
 1. 1971.12. 중순 일자불상경 강원도 삼척읍 정하2리 8반 피고인집에서 이장용에게 뺀치, 이뽄도래등 치과 의료기구를 상치 4본을 "오리뎅"으로 입치하여 주고 치료비로서 현금 500원, 백미 5되, 김치 1바케스, 등 싯가 1,500원 상당을 교부받고,
 2. 1973.5.11. 10:00경 위 같은곳 김덕길집에서 동인에게 위와 같은 방법으로 "오리뎅"으로 상치 어금니 3본을 입치해 주고 현금 1,500원을 교부받아 각 의료행위를 한 것이다.
 증거를 살피건대,
 1. 피고인의 당심법정에서 한 판시사실에 부합하는 진술
 1. 검사의 피고인에 대한 각 피의자신문조서중 판시사실에 부합하는 내용의 각 진술기재
 1. 사법경찰관사무취급의 김덕길, 이장용에 대한 각 진술조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재
 1. 압수된 주문 제3항 게기의 각 물건(증 제1 내지 7호)의 현존사실 등을 종합하면 판시사실은 모두 그 증명이 충분하다.
 법률에 비추건대 판시 각 소위는구의료법(1962.3.20. 제정되고, 1963.12.13., 1965.3.23. 각 개정된 법률 제1690호) 제65조,제25조에 각 해당하는 바, 각 그 소정형중 징역형을 각 선택하고 이상은형법 제37조 전단의 경합범이므로동법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 범정이 무거운 판시 2의 의료법위반죄의 정한 형에 따라 경합범 가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 8월에 처하고,동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 85일을 위 본형에 산입하고 압수된 주문 제3항 게기의 각 물건(증 제1 내지 7호)은 피고인의 본건 범행에 제공된 물건으로서 피고인의 소유이므로동법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 피고인으로부터 몰수한다.
 다음 검사는 판시사실에 관하여 보건범죄단속에 관한 특별조치법에 의율하여 공소하고 그 적용법조를 위 법률 제5조로 하고 있는 바, 위 법조에 의하면 "의료법 제25조에 위반하여 영리를 목적으로 의사 아닌 자가 의료행위를, 치과의사가 아닌 자가 치과 의료행위를, 한의사 아닌 자가 한방의료 행위를 업으로 한자"라고 규정하고 있고, 의료법은 1962.3.20. 법률 제1035호로 제정되어 1963.12.13.과 1965.3.23. 양차의 개정을 거쳐 1973.2.16. 법률 제2533호로 전면 개정되어 그해 8.17.부터 시행하게 되어 있어 위 현행의료법에 의하면,구의료법 제25조에 상응하는 규정이 제24조에 규정되어 있음을 알 수 있고, 위보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조의 규정과 상호 연결되지 아니하고, 현행법에 따르는 한 위 법률에 따라 처단할 수 없음이 죄형법정주의제도에 비추어 명백하고, 한편 피고인에 대한 공소범죄사실은 행위시법인구의료법 제65조,제25조에 위반하는 범죄로서 처단할 수는 있을 것이고, 이 경우 현행의료법의 해당규정의 형과 비교하면 구의료법의 형이 현행의료법의 소정형에 비추어 무겁지 아니하므로형법 제1조에 의하여 행위시법인 구의료법에 따라 처단해야 할 것이다.
 이상의 이유로 피고인에 대한 본건 공사소실을 보건범죄단속에 관한 특별조치법에 의율하지 아니하고 구의료법에 의율하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김홍근(재판장) 국명덕 정재헌

법정형이 무기 또는 2년이상의 유기징역형에 해당하는 보건범죄단속에 관한 특별조치법 5조 위반 피고사건에 관하여 변호인이 없는데도 직권으로 변호인을 선임하지 아니하고 변호인없이 사건을 심리판결한 것은 위법이다.
소유권이전등기말소등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1974.01.18 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(73가합3855 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결은 취소한다.
 피고는 원고에 대하여 서울 도봉구 (지번 생략) 대 82평 3홉 및 위 지상 석회 부록조 와즙 평가건 주택1동 건평 12평 3홉 3작에 관한 서울민사지방법원 도봉등기소 1972.9.14. 접수 제 48692호로써 한 소유권이전등기 및 같은 등기소 1972.4.14. 접수 제 16159호로써 한 매매예약청 구권보전의 가등기의 각 말소등기절차를 이행하라는 판결
【이 유】 (1) 청구취지 기재의 본건 부동산이 원래 원고의 소유인바, 이에 대하여 청구취지 기재와 같은 피고명의의 가등기 및 소유권이전등기가 각 경료되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 1,2(등기부등본), 갑 2호증의(화해조서), 갑3호증(호적등본), 갑 4호증(영업감찰), 갑 5호증(사채신고서), 을 5호증(통지서), 을 6호증(경매개시결정)의 각 기재와 원심증인 소외 1은 1973.8.2. 현재 대동공사라는 상호로 영업감찰을 가지고 학교교재, 기구, 기계등의 도매업을 영위하였는 바 원고는 소외 1의 사업자금 내지는 사업자금에 쓴 차용금의 변제에 충당키 위하여 1972.4.14. 피고로부터 금 1,600,000원을 이자 월 5푼, 변제기를 같은해 7.14.로 정하여 차용하면서 그 채무담보로 본건 부동산에 관하여 위와 같은 가등기를 경료하여 주는 한편, 1972.5.5. 서울민사지방법원 72자2909호 제소전화해 신청사건에서 원고가 위 변제기까지 원리금 1,840,000원을 변제하지 못할때에는 피고에게 위 가등기에 기한 본등기를 담보의 목적으로 이행하기로 하는 화해를 하여 그와 같은 내용의 화해조서가 작성된 사실, 그 뒤 위 변제기에 원고는 위 채무를 변제치 못하고 있던중 1972.8.3. 경제의 성장과 안정에 관한 긴급명령이 공포 시행되어 소외 1의 1972.8.8. 피고에 대한 원고의 본건 채무는 실질적으로 위 소외 2는 기업사채라고 하여 위 소외 2 명의로 원금1,600,000원, 미지급이자 금 293,300원의 사채신고를 하고, 피고는 1972.8.9. 채무자를 원고로 하여 채무원금 1,600,000원 이자 금 280,000원으로 사채신고를 마친 사실, 그후 본건 부동산에 대한 근저당권자인 소외 국민은행의 신청에 의한 임의경매 절차가 진행되어 본건 부동산이 경락될 형편에 놓이게 되자 본건 부동산이 경락될 경우 위 국민은행은 경락대금중 금 400,000여만 원의 채권변제를 받고 잔여금은 원고가 취득하게 되며, 피고로서는 본건채권을 확보할 길이 없게 될 것이므로 피고는 원고에게 위 국민은행에 대한채무를 변제하여 경매신청을 취하케 하여 줄 것을 요구한 뒤 원고가 이에 불응하자 피고는 1972.9.14. 위 화해조서의 정본을 가지고 앞서와 같이 소유권이전등기를 마친 사실, 원고는 본건 조정사채의 이자를 3개월 이상 지급치 아니하므로 피고는 1973.4.6.경 원고에게 기업공개촉진법에 따라 10일간의 기간을 정하여 그 이자 지급을 최고하였으나 원고로부터 그 이자지급을 받지 못하고 있는 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없다. 
 (2) 원고는 본소 청구원인으로서 첫째로 본건 기업사채에 대하여 피고는 위 긴급명령에 따라 기한내에 사채신고를 하지 아니하여 위 채무는 소멸되었다고 주장하나 위에서 본바와 같이 피고는 1972.8.9.불건 사채신고를 한 것이 분명하므로(위에서 본바와 같이 원고가 피고로부터 차용한 금원이 실질적으로 소외 1의 기업을 위하여 사용된 경우에 피고가 원고를 채무자로 삼아 사채신고를 한 것은 정당하다고 할 것이다.) 이점 원고의 주장은 이유없어 받아들일 수 없다고 할 것이고, 원고는 둘째로 본건 부동산에 관한 피고명의의 위 소유권이전등기는 위 긴급명령 13조 2항 단서에 위반한 무효한 등기이니 피고는 이를 말소하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 본건 부동산에 관한 피고의 명의의 위 소유권이전등기가 위 긴급명령 13조 2항 단서에 위반되는 위법한 등기임은 원고의 주장과 같으나 피고는 그 뒤 위에서 본 바와 같이 기업공개촉진법에 따라 적법한 이자지급의 최고를 하였음에도 원고가 위 이자를 지급치 아니하여 본건 조정사채의 기한의 이익을 상실케 되었으므로 원고는 본건 채무에 관하여 조종사채로서의 위 긴급명령에 따른 아무런 보호도 받지 못하게 되어 최고는 위 화해조서를 가지고 본건 부동산의 소유권이전등기를 경료할 수 있는 권한을 갖게 되었다고 하 것이어서 피고의 위 소유권이전등기는 결과적으로 정당한 등기로 전환되었다고 할 것이다. (원고는 피고가 위 긴급명령 13조 2항에 위반한 불법한 소유권이전등기를 경유하였기 때문에 그 소유권이전등기를 말소할 것을 요구하고, 그 말소를 할 때까지 본건 조정사채의 이자지급을 거절할 것이라고 주장하나 위에서 본바와 같이 본건 부동산이 경락될 형편에 놓여 피고가 채권확보를 위하여 부득이 그 담보를 위하여 소유권이전등기를 경료하게된 경위에 비추어 보면 원고의 위 주장은 본건 조정사채의 이자지급을 거절할만한 정당한사유가 되지 못한다고 할 것이다.) 
 (3) 그렇다면 본건 부동산에 관한 피고의 위 각 등기가 정당한 등기인 이상 이의 말소를 구하는 원고의 본소 청구는 이유없어 기각하기로 하는바, 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유없어 기각 하기로 하고, 항소 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 허규(재판장) 노종상 천경송

채권담보를 위하여 가등기를 경료한 후 그 채권이 경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령 소정의 조정사채로 전환되었음에도 그 가등기에 기하여 본등기를 경료한 것은 동 명령 13조 2항에 위배되어 일응 무효이나 그후 채권자가 기업공개촉진법에 따라 적법한 이자지급의 최고를 하였음에도 채무자가 그 이자지급을 아니하여 본건 조정사채의 기한의 이익을 상실케 되었으므로 채무자는 본건 채무에 관하여 조종사채로서의 보호를 받지 못하게 되었다 할 것이어서 위 소유권이전등기는 결과적으로 정당한 등기로 전환되었다.
대여금청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1974.01.18 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고 1 외 1인 
【원심판결】 제1심 광주지방법원(72가합277 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원심판결중 원고 패소부분을 취소한다.
 피고들은 연대하여 원고에게 금 1,600,000원 및 이에 대하여 1972.1.2.부터 1972.8.2.까지는 연 3할 6푼 6리의, 1972.8.3.부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 1, 2심 모두 피고등의 부담으로 한다.
 위 제2항은 가집행할 수 있다.
【이 유】 먼저 본건 청구의 변경이 적법한가를 본다.
 원고소송대리인은, 원심에서 본건 청구원인으로 원고가 1972.1.2. 피고 2, 소외 1(원심피고)을 연대보증인으로 하여 피고 1에게 금 160만 원을 이자는 월 4푼, 변제기한은 1972.1.15.로 정하여 대부하였다고 주장하였다가 원심에서 원고 패소판결을 받고, 당심에 이르러 구청구원인을 철회하고, 새로운 청구원인으로 원고가 1970.7.7. 소외 2에게 동 소외인 소유명의로 있는 광주시 (지번 생략) 임야 638평을 담보의 의미로 원고명의로 소유권이전등기 청구권을 보전하기 위하여 가등기를 마치고 금 160만 원을 대여하였다가 소외 3 종중에서 위 임야에 대하여 원인무효로 인한 소유권이전등기의 말소등기 청구소송이 제기되어 원고는 소외 2를 사기죄로 고소하자 1972.1.2. 피고들과 소외 1이 연대하여 동년 1.15.까지 위 금원에 월 4푼의 이자를 가산하여 지급키로 약정한 것이다라고 주장하여 원고소송대리인은 본건 청구원인을 교환적으로 변경하고 있음이 기록상 명백한바, 그렇다면 구 청구인 대여금청구나 신청구인 약정금청구는 모두 피고들에게 연대하여 금 160만 원과 이에 대한 이자의 지급을 구하는 것으로서 청구의 기초에 변경이 있다고 할 수 없고, 달리 소송절차를 지연케함이 현저한 경우에 해당한다고 인정할 수 있는 자료도 없으므로 본건 청구의 변경은 적법하다고 인정되므로 변경된 신청구원인에 대하여 판단하기로 한다. 
 원고소송대리인은, 원고는 1970.7.7. 소외 2에게 동 소외인 소유명의인 광주시 (지번 생략) 임야 638평을 담보의 의미로 원고명의로 가등기하고 금 160만 원을 대여하였던바, 소외 3 종중에서 위 임야에 대하여 원인무효로 인한 피고등명의의 소유권이전등기의 말소등기 청구소송이 제기되어 원고는 소외 2를 사기죄로 고소하자 1972.1.2. 소외 1이 동년 1.15. 위금원에 월 4푼의 이자를 가산하여 지급키로 약정하고 그 지급에 대하여 피고들이 연대보증이 되었다고 주장함에 대하여 피고들 소송대리인은 위 주장사실을 부인하므로 살피건대, 원고가 소외 2에게 대여한 금 160만 원의 채무를 피고들이 연대하여 지급키로 약정하였다는 원고의 주장사실에 부합되는듯한 당심증인 소외 4, 소외 5의 증언은 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증(각서)의 기재내용에 비추어 믿기 어렵고 갑 제3호증(등기부등본)의 기재내용만으로는 위 주장사실을 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 
 따라서 원고의 본소 청구는 이유없으므로 기각할 것인바, 이와 결론을 같이하는 원심판결은 정당하고 원고의 항소는 부당하므로 기각하고 항소 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박영서(재판장) 문영택 신진근

원심에서 청구원인으로 원고가 피고 2소외 1을 연대 보증인으로 하여 피고 1에게 금 160만 원을 이자 월 4푼 변제기 1972.1.15.로 정하여 대여하였다고 주장하다가 당심에서 새로운 청구원인으로 원고가 소외 2에게 동 소외인명의로 있는 부동산을 담보의 의미로 원고명의로 이전등기청구권보전을 위한 가등기를 마치고 금 160만 원을 대여하였는데 소외 3 종중에서 소외 2를 상대로 원인무효로 인한 소유권이전등기의 말소등기 청구소송을 제기하자 피고들과 소외 1이 연대하여 월 4푼의 이자를 가산하여 지급키로 약정한 것이라고 주장하였다면 구청구인 대여금청구나 신청구인 약정금청구는 모두 피고들에 대하여 연대하여 금 160만 원과 이에 대한 이자의 지급을 구하는 것으로서 청구의 기초에 변경이 있다고 할 수 없다.
강도상해,상습특수절도(변경된죄명:장물보관),상습야간주거침입절도피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1974.01.17 / 시행일:

【피고인, 항소인】 김정상 외 1명
【원심판결】제1심 대구지방법원(73고합177 판결)
【주 문】
 원심판결중 피고인 김정상에 대한 부분을 파기한다.
 피고인 김정상을 판시 1의 죄에 대하여 징역 5년에, 판시 2-4의 죄에 대하여 징역 2년에 각 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 170일을 판시 1의 죄의 형에 산입한다.
 압수된 증 제5호 내지 제11호의 물건은 이를 몰수하고, 증 제1호의 물건은 피해자 최향국에게, 증제2호의 물건은 동 문옥금에게, 증 제3,4호의 물건은 동 김송태에게 이를 각 환부한다.
 피고인 소무열의 항소는 이를 기각한다.
 피고인 소무열에 대한 이 판결선고전의 당심구금일수중 100일을 원심본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 소무열의 항소이유의 요지는 여러사유를 들어 원심양형이 부당하다 함에 있고, 피고인 김정상의 항소이유 첫째의 점은 공소외 김석연이가 담배를 운반하는데 도와달라는 강청에 못이겨 동인의 지시에 따라 판시 1의 범행장소에 약 15미터 떨어진 곳에서 기다리고 있다가 그가 가져다 주는 담배를 운반해 준데 불과하고 이건 판시 1의 범행을 전혀 저지른 바 없음에도 원심은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하므로서 판결에 영향을 미쳤고 둘째, 원심양형이 부당하다고 함에 있다.
 살피건대, 기록에 의하여 양형의 조건이 되는 모든 사정을 모두어 보면 피고인 소무열에 대한 원심양형은 상당하므로 동 피고인의 항소는 이유없다.
 그러나 직권으로 피고인 김정상에 대한 원심판결을 살펴보면 원심은 판시 1의 강도상해의 죄와, 판시 2-4의 상습특수절도죄를형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 소정법조를 적용하여 피고인 김정상을 징역 7년에 처하였는 바, 기록에 메어진 치안국장 작성의 동 피고인에 대한 지문조회 회답서의 기재내용에 의하면, 동 피고인은 1970.12.2. 대구지방법원에서 특수절도죄로 징역 1년을 선고받아 그시경 그 판결이 확정되어 1971.11.3. 그 집행을 종료한 사실을 인정할 수 있으므로 판시 강도상해의 죄는 위의 확정판결이 있었던 특수절도죄와형법 제37조 후단의 경합범이므로 그중 판결을 받지 아니한 위의 강도상해죄에 대하여 형을 선고하되 판시 위 상습특수절도죄와는 경합범관계에 있지 않으므로 각기 따로 형을 정하여야 할 것이었음에도 불구하고 이에 이르지 아니한 원심판결은 필경 경법범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이어서 동 피고인의 나머지 항소이유에 관하여는 판단할 것 없이형사소송법 제364조 제2항에 의하여 동 피고인에 대한 원심판결은 이를 파기하여 당원이 다시 판결하기로 한다.
 피고인 김정상에 대한 범죄사실과 증거에 있어서는 모두 전과사실중 피고인이 1968.5.28. 대구지방법원에서 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반죄로 징역 8월의 형을 선고받아 그해 11.24. 형의 집행이 만료된 사실과, 당심법정에서의 증인 김석연의 판시사실에 들어맞는 진술부분을 증거로 더 보태는 외에는 원심의 그것과 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 여기에 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대 피고인 김정상의 판시 강도상해의 소위는형법 제337조,제335조,제334조 2항에, 판시 2-4의 상습특수절도의 소위는 포괄하여동법 제332조,제331조 2항·1항,제330조에 각 해당하는 바, 판시 강도상해죄의 소정형중 유기징역형을 선택하고, 위 상습특수절도죄는동법 제332조에 의하여 상습가중을 하고, 또한 각 누범인 전과가 있으므로동법 제35조에 의하여 누범가중을 하고(동법 42조 제한내에서) 판시 강도상해죄와 위 확정판결이 있었던 특수절도죄와는형법 제37조 후단의 경합범이므로동법 제39조 제1항에 의하여 아직 판결을 받지 아니한 위 강도상해죄와 판시 2-4의 상습특수절도죄에 대하여 각각 따로 형을 정하기로 하되, 피고인의 지식정도, 가정환경등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 판시 1의 죄의 형에 작량감경을 한 각 형기범위 내에서 피고인 김정상을 판시 1의 강도상해죄에 대하여 징역 5년에 판시 2-4의 상습특수절도죄에 대하여 징역 2년에 각 처하고,형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 170일을 판시 1의 징역형에 산입하고, 압수된 증 제5 내지 11호의 각 물건은 상습특수절도의 범행행위에 제공한 물건으로서 범인이외의 사람의 소유에 속하지 아니하므로형법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 각 몰수하고, 증 제1 내지 4,20,21호의 각 물건은 위 상습특수절도죄의 장물로서 각 피해자에게 환부할 이유가 명백하므로 증 제1호의 물건은 피해자 최향국에게, 증 제2호의 물건은 동 문옥금에게, 증 제3,4호의 물건은 동 김송태에게 이를 각 환부하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이정우(재판장) 박재봉 박현기

피고인이 1970.12.2. 특수절도죄로 징역 1년을 선고받고 확정되어 1971.11.3. 그 집행 종료하였는바, 위 확정판결 이전에 범한 강도상해죄와 위 확정판결이 있었던 특수절도죄와는 형법 37조 후단의 경합범이므로 위 확정판결 이후에 범한 상습특수절도죄와는 경합범관계에 있는 것이 아니어서 각기 따로 형을 정하여야 하고 1개의 형으로 처단할 것이 아니다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1974.01.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 대한민국
【원 판 결】 서울고등법원 1973.7.19. 선고 73나851 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대한 판단 
원판결을 기록에 대조하여 검토하면 원심은 본건에서 대법원 72다2207 파기환송 판결의 기속을 받아 그 법률상의 견해에 따라 손해배상의 산정시기를 확정하고, 싯가를 산출하였음이 명백하므로 원심의 그 판시와 같은 판단은 정당하고 상고법원에서도 동일사건에 있어서 전에 파기이유로 한 법률상의 판단에 기속되어 환송후 다시 상고된 경우 그 사건의 심판에서는 이와 다른 견해를 취할 수 없는 것이므로 더 나아가 판단할 필요없다 할 것이고 기록에 의하여도 원고에게 소론이 지적하는 과실이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 원심의 정당한 조처를 논난하는데 불과하여 그 어느 것이나 채용할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 주재황 김영세 이병호
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1974.01.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 11명
【피고, 상고인】 대한민국
【원 판 결】 서울고등법원 1973.10.30. 선고 73나328 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】피고 소송수행자의 상고이유는 원심이 을 3호증(세무서장의 사실조회 회보서)에 기재된 소외 1에 대한 매월 32,050원에서 갑종근로소득세 1,334원을 공제한 30,716원을 인정하여야 할것인데도 불구하고 원심이 타증거에 의하여 이와 다른 고액의 소득을 인정하였음은 심리미진 채증법칙위반과 이와같이 주장한 피고의 주장과 증거에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다는 점을 우선 기록에 대조하여 보면, 원심은 적법한 증거에 의하여 위 소외 1의 갑종근로소득세를 공제한 매월 실소득이 원심 인정과 같다는 증거를 채택하고 이에 반하는 을 3호증의 기재내용을 믿지 않았음을 가르켜 심리미진, 채증법칙위반, 판단유탈이 있다는 소론은 독자적 견해로서 채택할 수 없다고 인정한다.
 또 원심이 인정한 장례비가 경험칙에 위반한 것으로서 원심은 이 점에 있어서도 이유모순, 불비의 위법을 범하였고 또 감정인 정형외과 전문의 소외 2의 감정결과의 일부를 취신하여 한편으로는 본건 신경안정제의 대금 36,000원을 인정하면서 딴편으로는 전문의가 아니므로 그 전문과목 아닌 노동능력 15% 가 감소되었다는 감정부분을 믿지 않는다고 판시하였다. 그러나 이와같은 논법은 자기모순이고 자의적인 채증이라고 아니할 수 없다는데 있다.
 그러나 원심이 원용한 증거와 배척한 증거내용을 기록에 대조하여 보면 원심인정에 다소 추상적으로는 일부 논리법칙상 혹은 경험칙상의 모순이 있는듯한 감도 없지않음은 소론과 같으나 구체적으로 보면 원심의 장례비나 신경안정제 대금에 관한 사실인정이 크게 경험칙이나 논리칙에 위반하였다고 볼 수 없다고 인정한다.
왜냐하면 예컨대 장례비가 그 월수입에 비하여 다소다액이라는 감이 있다하여도 그 지방의 풍속 그 친족의 수장지의 거리 기타 제반사정에 비추어 그것이 반드시 경험칙에 위반한 고액이라고 일의적으로 인정할 수 없음이 우리 일상생활의 경험칙상 얻은 하나의 예지이고 전문의가 아닌 의사라 할지라도 그 전문과목 이외의 의학상 진단에 있어서 어떤점에 대하여는 전문의 못지 않은 정당한 가치판단을 구비할 수도 있으므로 원심이 본건에 있어서 정형외과 전문의인 감정인 소외 2의 감정서 기재내용중 다같이 감정인의 전문과목 아닌 본건 부상에 의한 노동력감소부분에 대하여서 일편으로는 동인의 전문과목 이외의 감정이라고 이를 믿을 수 없다고 판시하여 그와 다른 증거를 믿으면서 타방면에 있어서는 정신신경과에 속하는 본건 부상의 치료를 위한 신경안정제에 대한 장래의 그 소유량과 가격에 대한 감정을 믿었음은 부당하다는 논지도 채택할 수 없다.
 결국 이 점에 관한 상고이유도 이유없음에 귀착하여 관여법관 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 양병호 한환진 김윤행

장례비가 그 월수입에 비하여 다소 다액이라는 감이 있다 하여도 그 지방의 풍속 그 친족의 수장지의 거리 기타 제반사정에 비추어 그것이 반드시 경험칙에 위반한 고액이라고 일의적으로 인정할 수 없고, 전문의가 아닌 의사라 할지라도 그 전문과목 이외의 의학상 진단에 있어서 어떤점에 대하여는 전문의 못지 않은 정당한 가치판단을 구비할 수도 있다.
군무이탈·야간주거침입절도·강도치사·절도 (형사, 대법원)
공포일: 1974.01.15 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 (국선) 변호사 서재남
【원 판 결】 육군고등군법회의 1973.8.7. 선고 73고군형항 제300호 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 육군고등군법회의에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유에 대하여 먼저 판단한다.
 (1) 수사기록 제36장에 의하면 피고인이 본건 범행당시 입고 있었다는 야전잠바를 증거로 압수하였던 같은 기재가 있고, 또 그 잠바의 앞깃과 우측 소매에 범행당시 묻었다는 혈흔이 있었던 것으로 보이는 기재부분이 있어 이는 본건에 있어서 중요한 증거자료가 된다고 아니할 수 없는바, 일건기록상 이에 대한 압수조서나 압수목록이 없고, 또 혈흔감정 등 증거채취나 증거조사를 한 흔적이 보이지 않는다.
 그렇다면 이러한 경우에는 원심이 중요한 자료가 될 수 있는 증거에 대하여 그 심리를 다하지 아니하였다는 비난을 받을 수 있다고 아니할 수 없다.
 (2) 그리고 피고인은 원심법정에서 이 사건범행을 부인하면서 “술을 먹어 기억이 없어 제가 한 것인지도 모른다”는 취지와 “술에 취한 점 참작있기 바란다”는 취지를 진술하고 있음이 기록에 의하여 명백하다 (공판기록 제67장과 68장 참조). 위 진술은 피고인이 형법 제10조의 심신장애를 주장하므로서 법률상 형의 감면의 이유가 되는 사실의 진술을 한 것이라고 보지 않을 수 없으므로 원심으로서는 군법회의법 제368조 제2항에 의하여 이에 대한 판단을 명시하여야 할 것임에도 불구하고 판결에 아무런 언급이 없다.
이 점 또한 판결에 영향을 미친 위법이라고 아니할 수 없다.
 (3) 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심으로 하여금 위와 같은 점을 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

피고인이 범행을 부인하면서 “술을 먹어 기억이 없어 제가 한 것인지도 모른다”“술에 취한 점 참작있기 바란다”는 취지의 진술은 피고인이 형법 제10조의 심신장애로 인한 법률상 형의 감면의 이유가 되는 사실을 진술한 것으로 보아야 하므로 판결이유에 이에 대한 판단을 명시하여야 한다.
소유권보존등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1974.01.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 1 외 2명
【원 판 결】 서울민사지방법원 1973.6.1. 선고 72나640 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들의 상고이유를 판단한다.
 원판결이 이건 임야는 원래 원고의 외조부 망 소외 1의 소유로서 1918.11.28. 동인명의로 사정되고 동인은 처 소외 2, 2녀 소외 3의 가족을 둔 채 1925.7.17 사망함으로써 위 소외 2는 호주상속을 하였다가 1926.6.19. 소외 4에게 개가하여 혼인신고를 하고 위 소외 3은 소외 5와 1944.7.4 혼인하여 위 소외 1은 절가되고 위 소외 3과 위 소외 5 사이에 원고등 4형제가 출생하였고 원고의 모인 소외 3은 1956.8.6 사망한 사실, 피고들은 터무니없이 이건 임야가 피고들의 문중인 연안차씨의 종중재산이라 하여 임야소유권이전등기에 관한 특별조치법에 의하여 피고들 명의로 소유권보존등기를 한 사실을 인정함에 있어서 거친 증거취사관계를 기록에 대조하여 검토하여 보면 원판시 인정사실을 인정하지 못할바 아니고 채증법칙위배나 심리미진의 잘못있음을 찾아볼 수 없으므로 사실관계가 이러하다면 당시의 관습에 의하여 위 소외 2는 호주상속과 동시에 위 소외 1 소유의 이건 임야를 유산상속하고 동인의 개가로 인하여 여식인 위 소외 3이 호주 및 그 유산을 상속하였으며 동인의 사망으로 그 자식인 원고등 4형제가 균등하게 공동상속하여 원고는 이건 임야의 공유지분권자로서 이건 청구를 한 것을 정당하다고 하였음은 옳았다 할 것이고, 이건 임야는 원래 연안차씨 오산공파 종중의 소유인데 1918.11.28 편의상 그 종중의 종손인 망 소외 1 명의로 사정하여 명의신탁한 것이라는 원판결이 인정한 바 없는 사실을 내세우거나 원심이 배척한 증거를 들고 원판결의 증거취사 및 사실인정을 잘못되었다고 논란하는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진

소외 "갑"이 처"을"과 2녀"병"을 둔채 민법 시행전인 1925년 사망한 경우 당시의 관습에 의하여 "을"은 호주상속과 동시에 "갑"소유의 재산을 상속하고"을"의 개가(1926년)로 인하여 그 딸인"병"이 호주 및 재산을 상속하였으며"병"의 사망(1956년)으로 그 자식인 원고등 4형제가 균등하게 공동상속한다.
허위유가증권작성·허위유가증권작성행사·위증교사 (형사, 대법원)
공포일: 1974.01.15 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 변호사 강호원
【원 판 결】 부산지방법원 1973.6.22. 선고 73노1157 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유의 요지는
피고인이 공소외 1 주식회사를 양수함에 있어 대표이사로 부터 전권을 위임받은 상무 공소외 2가 소지중인 대표이사 인장을 주면서 주권을 인쇄작성하라 하여 동 공소외 2가 시키는대로 즉 그 사자 혹은 보조자로서 이 대표이사 공소외 3 명의로 주권을 작성한 것이며 불연이라도 작성권한을 위임받아 실제발행일자보다 소급하여 주권발행한 것을 허위유가증권발행이라고 단정한 것은 법해석을 그릇친 위법이 있고, 또 원심은 공소외 2의 증언을 믿지 않고 공소외 4의 증언을 믿어 피고인을 유죄로 인정하였음은 채증법칙을 위배한 위법이 있을뿐 아니라 원심은 피고인이 공소외 5, 공소외 6에게 위증교사를 한 사실이 없음에도 동인들의 본의 아닌 진술을 기초로하여 피고인을 유죄로 인정한 잘못이 있다는 것이다.
 그러나 허위유가증권의 작성이란 유가증권의 효력에 영향을 미칠 기재사항에 관하여 진실에 반한 기재를 하는 모든 행위를 말한다 할 것인바, 본건에 관하여 원심이 적법히 인정한 사실은 피고인이 1966.3.10경 공소외 1 주식회사의 주식전부를 양수함에 있어 그 회사의 대표이사로부터 전권을 위임받은 공소외 2로부터 다시 동 회사의 주권발행을 위임받아 그 시경 주권을 발행하지 않고, 행사의 목적으로 1969. 가을경 판시주권의 발행일을 각 소급하여 1966.3.2 이라고 기재하여 마치 그때 발행된것처럼 판시주권에 그 발행일자에 관하여 허위사항을 기재하여 발행하고 이를 진정한 것처럼 행사하였다는 것이므로 피고인이 비록 그와같이 주권발행의 권한을 위임받았다고 하더라도 발행일자를 소급하여 허위내용을 기재한 때는 허위유가증권작성죄를 구성한다고 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판결에 법해석을 그릇친 위법이 있다고 볼 수 없고, 또한 원판결이 유지한 제1심판결이 채택하고 있는 여러증거를 기록에 대조 검토하여 보면 피고인의 원판시 각 범죄사실을 모두 인정하기에 충분하고 그 증거채택 및 사실인정의 내용에 증거조사를 미진하고, 또는 채증법칙을 위배한 잘못이 있음을 찾아 볼 수 없으므로 논지는 이유없다고 인정하여 관여법관 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 양병호 한환진 김윤행

허위유가증권의 작성이란 유가증권의 효력에 영향을 미칠 기재사항에 관하여 진실에 반한 기재를 하는 모든 행위를 말하는 것으로 비록 주권발행의 권한을 위임받았다고 하더라도 행사의 목적으로 발행일자를 소급 기재하여 그 기재일자에 발행된것처럼 허위내용을 기재한 때는 허위유가증권작성죄를 구성한다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1974.01.15 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 결 정】 광주지방법원 1973.7.17. 고지 72라93 결정
【주 문】
 원심결정을 파기한다.
 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고인의 재항고이유 및 그 보충이유의 요지는 
이건 경매의 원인이 된 근저당권보다 선순위의 공장저당법에 의한 근저당권은 이미 그 채무가 변제되었다는 이유로 항고를 기각한 원결정은 근저당권의 법리를 오해한 위법이 있다함에 있으므로 살피건대, 원심은 이점에 대하여 선순위 공장저당법에 의한 근저당권은 "…1968.12.31까지 완전히 변제되었다는 그 채권자의 증명서에 의하여 알아차릴 수 있으므로 본건 임의경매에 있어서 평가할 대상은 위 회사의 보통저당권의 효력이 미치는 범위에 한할 것이며…"라 설시하였다.
 그러나 근저당권이란 계속적인 거래관계에서 생기는 불특정채권을 장래의 결산기에 있어서 일정한 한도액까지 담보하는 것이므로 어느 시점에서 비록 그 채무가 변제되었다 하여도 그것만으로서 이건 선순위 공장저당법에 의한 근저당권이 소멸되었다고는 볼 수 없고 달리 기록을 정사하여도 위 동 근저당권이 소멸된 것이라고 인정할만한 자료를 찾아볼 수 없으니 위 공장저당법에 의한 선순위근저당권은 유효하게 존속한다고 보아야 할 것이다.
따라서 이건 경매목적물의 평가에 있어서도 공장저당법의 적용이 배제된다 할 수 없다. 결국 원심은 선순위 공장저당법에 의한 근저당권의 소멸여부에 관하여 법리오해의 잘못이 있는 것이라 아니할 수 없다.
 그러므로 이건 재항고는 그 이유있어 원결정을 파기하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규

선순위의 공장저당법에 의한 근저당권이 어느 시점에서 그 채무가 소멸하였다고 하더라도 근저당권의 성질상 공장저당법에 의한 근저당권은 존속하는 것이므로 경매의 원인이 된 보통저당권에 의한 경매에 있어서 평가의 대상은 공장저당법의 효력이 미치는 목적물이다.
근저당권설정등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1974.01.15 / 시행일:

【원고, 항소인】 박종태
【피고, 피항소인】 중소기업은행
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(72가합6716 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원고소송대리인은 원판결을 취소한다.
 피고는 금 303만원을 수령하고 별지목록기재 부동산에 관하여 1968.8.22.서울민사지방법원 동대문등기소 접수 제 30021호 채무자 동도섬유공업주식회사 채권최고액 금 133만원으로 한 근저당권설정등기와 1969.6.19. 위 등기소 접수 제 21257호 채무자 동도섬유공업주식회사 채권최고액 금 170만원으로 한 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결을 바라다.
【이 유】 원고는 그 청구원인으로 별지목록기재 부동산은 원래 소외 박근홍의 소유였는데 원고가 1971.10.11. 위 소외인으로부터 이를 매수하고서 서울민사지방법원 동대문등기소 1972.5.4.자 접수 제17873호로 위 날자 매매를 원인으로 원고명의로 그 소유권이전등기절차를 거친 원고소유의 부동산으로서 원고가 본건 부동산에 대한 소유권을 취득하기 전에 전 소유자였던 위 박근홍이 본건 부동산에 관하여 위 각 청구취지에 기재된 바와 같이 채무자를 소외 동도섬유공업주식회사로 하여 피고앞으로 각 근저당권설정등기절차를 해 주었던 바 이제 원고는 본건 부동산의 제삼취득자로서 저당권자인 피고에게 본건 부동산으로 담보된 채무 도합 금 303만원을 변제하려는 것이므로 피고는 위 금 303만원을 수령한 다음에 본건 부동산에 관한 위 각 근저당권설정등기의 말소등기절차를 구한다고 주장하므로 먼저 위 원고청구의 적법여부에 관하여 직권으로 살피건대, 원고의 본소 청구가 피고에 대하여 선급부의무를 지고 있는 원고가 본건 부동산으로 담보된 채무를 피고에게 지급한때에는 위 각 근저당권설정등기의 말소를 구하는 이른바 장래의 이행을 청구하는 소라 할 것인바 장래이행의 소는 미리 그 청구할 필요가 있는 경우에 한하여 제기할 수 있다 할 것이므로 본건과 같이 선급부의무를 지고 있는 원고가 피고에 대하여 본건 부동산으로 담보된 채무를 변제받은 후 위 근저당권설정등기의 말소등기절차를 구하려면은 미리 피고가 위 말소의무의 존재를 부인하거나 그 의무이행을 거부하므로서 원고가 먼저 변제에 의하여 위 근저당채무를 소멸시킨다 하더라도 피고가 위 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하지 않을 것이라는 특단의 사정이 있을 때 한하여 허용된다 할 것이다.
 그런데 본건에 있어서 원고가 본건 부동산으로 담보된 채권이 도합 금 303만원이라는 원고의 주장사실에 대하여 피고는 이를 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백한 것으로 볼 것이므로 원, 피고간의 본건 부동산으로 담보된 채권금액이 확정되었다 할 것이고, 원고가 위 채무를 변제하여도 피고가 본건 부동산에 관한 위 근저당권설정등기말소 의무의 존재를 부인하거나 그 의무이행을 거부하는등 미리 청구할 필요성에 대하여 이를 인정할만한 아무런 증거가 없는 본건에 있어서 원고는 본소 청구는 그 소의 이익이 없음에 돌아가므로 권리보호의 요건을 흠결한 부적법한 소라 할 것이다.
 그렇다면 원고의 피고에 대한 본소 청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 할 것인바 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유없어 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 문영극(재판장) 이시윤 정태웅

근저당권에 있어 피담보채무의 지급의무는 선이행의무이므로 피담보채무의 전액지급과 동시이행으로 근저당권설정등기의 말소 소송을 제기하는 것은 장래이행의 소라 할것이고 이러한 장래이행의 소는 근저당권설정자가 위 말소의무의 존재를 부인하거나 그 의무이행을 거부함으로써 제3취득자가 먼저 변제에 의하여 위 피담보채무를 소멸시킨다 하여도 근저당권자가 그 등기의 말소등기절차를 이행하지 않으리라는 특별사정이 있을 때에는 허용된다 할 것이다.
살인 (형사, 대법원)
공포일: 1974.01.15 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사(국선) 송정관
【원 판 결】서울고등법원 1973.10.26. 선고 73노1016 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 60일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 변호인의 상고이유 제1점에 대한 판단,
 기록에 의하면 1973.5.4. 15:00 증거조사 기일통지서 1통을 피고인의 변호인 최윤택에게 1973.4.26 교부한 사실(기록 67장)이 명백하므로 소론의 증인신문을 함에 있어서 법원이 변호인의 참여권과 신문권을 박탈한 것이라고는 말할 수 없고, 다만피고인에게 제1심이 위 증인신문의 시일과 장소를 미리 통지함이 없이 위 증인들의 신문을 시행하였음은 소론과 같이 위법하다 할 것이나 제1심 제5차 1973.5.15 공판조서에 의하면 동 증인등 신문결과를 동 증인등신문조서에 의하여 소송관계인에게 고지하였던바, 피고인이나 변호인이 이의를 하지 않았음이 뚜렷하므로 위의 하자는 책문권의 포기로 치유되었다 할 것이고 이를 원심이 증거로 채택하였다 하여 원판결 결과에 하등 영향이 없다할 것이므로 논지는 이유없다.
 동 상고이유 제2점에 대한 판단,
 원판결이 인용한 제1심판결이 들고있는 모든 증거와 원심이 조사채택한 증거들을 기록에 대조하여 검토하면 원판결이 피고에 대한 제1심판시 범죄사실을 인정한 조처는 정당하고, 거기에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다할 수 없고 또 심리미진의 잘못도 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 미결구금일수 산입에 관하여는형법 제57조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 주재황 김영세 이병호

법원이 피고인에게 증인신문의 시일과 장소를 미리 통지함이 없이 증인들의 신문을 시행하였음은 위법이나 그 후 동 증인등신문결과를 동 증인등 신문조서에 의하여 소송관계인에게 고지하였던바, 피고인이나 변호인이 이의를 하지 않았다면 위의 하자는 책문권의 포기로 치유된다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1974.01.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 2명 소송대리인 변호사 신봉주
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 김인화
【원 판 결】 서울고등법원 1973.8.30. 선고 73나875 판결
【주 문】
 원고들의 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 먼저 원고소송대리인의 상고이유 제3점에 대하여 판단한다.
 원심이 항소심 최초의 기일에 변론을 종결하였다 하여 이것이 원고로 하여금 입증할 기회를 박탈한 위법이 되고, 또 당연히 그 심리를 다하지 않은 위법이 된다고 할 수 없으므로 이 점에 관한 논지는 그 이유없다 할 것이다.
 다음 같은 상고이유 제1,2점에 대하여 판단한다.
 기록에 의하면 원고소송대리인은 제1,2심에서 갑제6호증 각서에 의하여 피고는 원고의 손해배상청구에 대한 시효의 이익을 포기한 것이라고 주장하여 오다가 원심에서 이것이 배척되자 상고심인 당원에서는 위 갑제6호증 각서는 피고가 원고에 대한 손해배상채무를 승인한 문서라고 전제하여 원고의 이 사건 손해배상청구권이 시효로 인하여 소멸되었다는 원심판단을 공격하고 있다. 그러나 시효중단 사유로서의 채무의 승인에 관하여는 원고가 원심에서 주장하지도 않았던 사실일 뿐만 아니라, 위 갑제6호증 각서는 1967.9.22자로 작성된 것임이 명백하니 원고가 주장하는대로 이때에 피고가 채무를 승인한 것이라고 본다 하더라도 원고의 이 사건 청구권이 이미 시효로 인하여 소멸하였다고 한 원심판단에 아무런 영향을 줄 수 없음이 명백하다 할 것이며, 피고가 원고들에 대한 채무를 계속 승인하여 왔다는 논지는 근거없는 사실을 전제로 한 주장에 불과하다.
 그리고 논지는 또 위 갑제6호증 각서는 본건 불법행위로 인한 손해배상청구권과는 별도로 원, 피고간에 체결한 약정이라고 전제하여 이론을 전개하고 있다.
 그러나 이 사유 역시 원심에서 주장하지 않았던 사실인 동시에 이 각서에 의하여, 원, 피고가 어떠한 새로운 약정을 체결한 것이라고 볼 수는 없으며, 본건 사고 발생으로 인하여 원고가 입은 상처를 치료하기 위한 1967.9.22부터 1971.6.10까지의 기간 동안을 피고의 불법행위가 계속되고 있는 기간으로 봐야하고 따라서 이 1971.6.10을 이 사건 소멸시효의 기산점으로 삼아야 한다는 취지의 논지는 도저히 채용될 수 없는 이론이라고 아니할 수 없다.
 그러므로 원판결에 "사실오인이나 시효의 기산점에 관한 법리오해 등의 위법"이 있다는 논지는 모두 그 이유없다 할 것이다.
 끝으로 제4점에 대하여 판단한다.
 논지는 원고가 민법 제766조 제1항 소정의 "손해"를 안 것은 원고에 대한 신체감정이 있었던 1971.6.10(갑제7호증 참조)이라는 것을 전제로 한 이론이다.
 그러나 원판결에 의하면 원심은 원고가 이 사건 골절상을 입은 1967.9.20에, 그렇지 않다고 하더라도 이 골절상의 치료를 받고 퇴원한 후, 굴신기능을 회복시키는 물리치료를 받다가 재골절이 된 1968.6.12에 이미 원고는 이 사건 손해가 생기게 되었다는 것을 알고 있었다고 인정한 것이며, 원심의 이인정은 기록에 비추어 정당하다.
 결국 논지는 원심이 정당하게 인정한 사실과는 다른 사실에 입각하여 원판결을 공격하는 것으로서 그 이유없다 할 것이다.
 또 민법 제766조 제1항의 가해자를 안 날로부터 3년간 손해배상 청구권을 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다는 규정중 "가해자"라는 것은 손해배상청구의 상대방이 되는 자를 의미한다 할 것이므로 본건에서 원고들과 그 법정대리인이 피고가 이 사건 손해배상 채무자라는 것을 안 때를 기준으로 하여 소멸시효 기간을 산정한 원심판단은 정당하고, 여기에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 원고들의 상고를 이유 없다 하여 기각하고, 상고소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행
사해행위취소등 (민사, 대법원)
공포일: 1974.01.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 부광중공업주식회사 소송대리인 변호사 강호원
【피고, 피상고인】 동명철제주식회사
【원 판 결】 대구고등법원 1973.5.23. 선고 72나635 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 그러나 기록에 의하여 원판결 첨부 제1목록 기재물건에 대한 가처분결정을 항소심에서 취소한 판결(을제8호증)을 보면 그 가처분취소부분에 대하여는 가집행선고가 붙여져 있음을 알 수 있으므로, 가처분취소의 가집행에 의하여 타에 처분되었다면 그 목적물은 소송상 존재하지 않는 것으로 된다 할 것이고 원판결도 그 채택증거에 의하여 이와같이 본다는 취지라 할것이고 원심이 위 가처분결정을 취소한 판결이 확정되었다고 잘못 인정하였다 하여도 판결의 결과에는 영향이 없다 할 것이다. 원판결에 채증법칙위배 있다거나 가처분목적물의 보전에 관한 법리오해 있다는 논지는 이유없음에 돌아간다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 원판결이 그 채택증거에 의하여 원판결 첨부 제2목록 기재 물건에 대하여는 나라가 국세징수법에 의하여 피고에 대한 세금채권의 집행으로 압류하여 공매처분한 사실을 인정하고 그렇다면 원고로서는 나라가 한 공매처분에 대하여 특단의 사정이 없는한 동 물건에 대한 가처분이 있다하여 그 가처분으로써 우선권을 주장할 수는 없다고 하였음은 국세징수법에 의한 체납처분은 재판상 가처분으로 인하여 그 집행이 구애되지 아니하는 것(국세징수법 제49조)임에 비추어 정당한 판단이라 할것이고, 그와같이 이미 공매된 이상 현존치 않게 되어 소송상 존재하지 않는 것이라고 보았음도 정당하고 논지에서 지적하는 바와 같은 심리미진 아니면 석명권 불행사의 잘못이나 가처분의 효력 또는 국세징수법 기타 소송목적물에 관한 법리를 오해한 위법있다고 볼 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1974.01.08 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 결 정】 서울민사지방법원 1973.6.19. 고지 73라40 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고 이유를 판단한다.
 원결정이유에 의하면 원심은 이건 각 경매목적토지에 대하여 토지구획정리사업에 의한 환지예정지 지정이 되어 있음이 명백함으로 경매법원이 이러한 토지들에 대한 경매기일공고를 함에 있어서는 종전 토지의 지번, 지목, 지적등만을 표시할 것이 아니라 환지예정지 지정의 내용을 구체적으로 표시함으로써 경매에 응하고저 하는 사람들로 하여금 그 부동산의 실질적 가치를 알 수 있도록 하였어야 함에도 불구하고 이건 경매기일공고에 있어서의 부동산의 표시방법을 보면 경매법원은 종전 토지의 지번, 지목, 지적을 표시하는 외에 "이상 5필지 모두 환지예정지임"이라고만 부기하였을 뿐이고, 그 환지예정지 지정의 구체적 내용은 전혀 기재한 바가 없으니 결국 경매기일공고에 반드시 기재하게끔 되어 있는 부동산의 표시를 아니한 것이나 다름없는 위법있다 하고, 또 경매법원으로부터 평가명령을 받은 집달리도 이건 부동산을 평가함에 있어 환지예정지 지정이 된 구체적 사정(위치, 지적 등)을 충분 참작 감안하여야 할 것인데, 그렇게 한 것인지 아니면 이를 무시한채 다만 종전 토지의 지번, 지목, 지적 등 추상적인 사항만을 기준으로 평가한 것인지 분명치 못하여 모호한 집달리의 평가보고서를 기초로 최저경매가격을 결정한 것 또한 위법하다고 하였는바, 이를 기록에 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍될 수 있어 정당하다 할 것이고 경매기일 공고에 기재할 요건사항은 원심이 이를 직권으로 조사할 사항이라 할 것이므로 원심이 항고인이 주장하지 아니한 이에 관한 요건 기재사항에 그 기재가 없다고 판단하였다 하여 위법하다고 주장할 수는 없는 것이고 그밖에 경락허가결정에 대한 항고인들이 이에 대한 원심결정 이후에 각기 그 항고를 취하하고 재항고권을 포기하였다 하여 원심결정에 어떠한 효력도 미칠 수 없는 것이므로 이에 관한 주장도 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진

경매목적물이 환지예정지인 경우 경매기일공고에 있어서 부동산의 표시방법은 종전 토지의 지번, 지목, 지적등을 표시하는 외에 환지예정지 지정의 구체적 내용을 기재하여야 하며 또 위 부동산을 평가함에 있어서도 환지예정지 지정이 된 구체적 사정(위치, 지적 등)을 충분히 참작 감안하여야 한다.
강제집행에대한제3자이의청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1974.01.04 / 시행일:

【원고, 항소인】 강성춘
【피고, 피항소인】 양기명
【원심판결】제1심 전주지방법원 군산지원(73가합9 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구의 취지 및 항소의 취지】 원판결을 취소한다.
 피고가 소외 강석구에 대한 전주지방법원 군산지원 72카553 유체동산 가압류결정정본에 기하여 1972.12.12.집행한 가압류 물건중 별지목록 기재의 물건에 대한 강제집행은 이를 불허한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】 피고가 소외 강석구에 대한 전주지방법원 군산지원 72카553 가압류결정정본에 기하여 별지목록 기재의 입목(이하 이건 입목이라 부른다)에 대하여 강제집행을 한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
 원고는 이건 입목은 소외 강석구의 부 강성연에 대한 채권 금 4,500,000원의 일부로 1971.4.25. 소외 강석구로부터 대물변제 받은 원고의 소유라고 주장하므로 살피건데, 성립에 다툼이 없는 갑 2호증의 기재내용에 원심증인 강휘원, 동 홍충식, 동 강석구의 증언들을 모두어 보면 원고는 소외 강석구의 부 강성연에 대하여 금 4,500,000원의 채권이 있던중 1971.4.25. 소외 강석구로부터 동 소외인 소유인 전북 옥구군 성산면 도암리452 답 663평 6필지상에 생목되어 있던 이건 입목들을 토지와 분리하여 금 2,500,000원으로 쳐서 소외 강성연의 원고에 대한 전시채무의 일부로 대물변제 받은 사실들을 인정할 수 있고 다른 반증은 없다.
 그런데 토지의 지반과 분리하여 입목의 소유권만을 양도받은 이 건과 같은 경우엔 당사자간의 합의만으로는 입목의 소유권이전의 효력이 발생하지 아니하고 입목의 소유권변동에 관한 공시방법으로 인정되어 있는 명인방법을 실시하여야 입목의 소유권을 취득한다고 볼 것인 바, 원고가 이건 입목들을 소외 강석구로부터 대물 변제 받아 이건 강제집행이전에 입목의 소유권취득 요건인 명인방법을 실시하였는가의 점에 관하여 보면, 원고는 원심 2차 변론 기일에서 이건 입목에 명인방법을 실시하지 아니하였다는 피고의 주장 사실을 자백하였다가 당심 2차 변론기일에서 원고는 사실은 1972.5.경 누구의 소유인가를 식별할 수 있을 정도로 이건 입목의 주위에 7,8개의 나무표말을 써붙임으로서 소위 명인방법을 실시하였는데 원심 2차 변론기일에서 명인방법이 무엇인지 잘 모르는데 기인한 착오로 위와 같이 자백한 것이므로 위 자백을 취소한다고 주장하므로 위 자백이 진실에 반한 착오에 기인한 것인가의 여부에 관하여 살피건대,
 당심증인 황만석, 동 임두환과 당심에서의 원고 본인의 이건 강제집행 이전부터 이건 입목주위에 누구의 소유인지 식별할수 있도록 나무표말을 써붙여 소위 명인방법을 실시했다는 취지의 증언 및 원고 본인 신문결과는 당심증인 지성업의 증언과 당사자 변론의 전취지에 비추어 믿기 어렵고 당원 검증결과만으로는 이건 강제집행 당시 이미 명인방법이 실시된 것이라 인정하기 미흡하고 달리 이건 강제집행 이전부터 원고가 명인방법을 실시하였는데 진실에 반하여 착오로 자백한 것이라 인정할 아무런 자료없음으로 원고의 위 자백은 적법히 취소되지 못한 것이라 할 것인즉,
 결국 원고가 이건 입목을 대물변제 받아 이건 강제집행 이전에 명인방법을 실시하지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없음에 귀하므로 강제집행 당시 원고는 이건 입목의 소유권을 취득할 것이라 할 수 없고 원고는 피고에 대하여 이건 입목에 관한 소유권 있음을 주장할 수 없다 할 것인즉 원고의 본소청구는 이유없어 기각할 것인바, 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유 없으므로 기각하고, 항소 비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 박영서(재판장) 문영택 신진근

토지의 지반과 분리하여 입목의 소유권만을 양도받는 경우 당사자간의 합의만으로는 입목에 대한 소유권이전의 효력이 발생하지 아니하고 입목의 소유권변동에 관한 공시방법으로 인정되어 있는 명인방법을 실시하여 입목의 소유권을 취득한다고 볼 것이다.
단체교섭조정결정취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1973.12.28 / 시행일:

【원 고】 박문권 외 8명
【피 고】 충청남도지사
【주 문】
 피고가 1972.8.2. 원고등에 대하여 한 단체교섭조정결정을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구의 취지】 원고등 소송대리인은 주문과 같은 판결을 구하였음.
【이 유】 피고가 1972.8.2. 원고등에 대하여국가보위에관한특별조치법 제9조 1항에 의하여 단체교섭조정결정을 한 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1에 증인 유양기의 증언에 당사자변론의 취지를 보태면, 충남 서산군 서산읍 양대리 임대에 있는 통칭, 서산염전은 소외 대한염업주식회사의 소유인 바, 동 회사는 1972.1.1.부터 3년 기한으로 이를 소외 신현기(양대염업공사 사장)에게 임대하였고 동인은 다시 동 염전을 14구 지역으로 구분하여 별지목록 부분을 1972년 3월에, 9개월 기한으로 임대하였고, 원고등은 각각 9명-12명의 염부를 고용하여 천일염을 생산한 사실들을 인정할 수 있고 타에 반증없다.
국가보위에관한특별조치법 제9조 1항은 비상사태하에서 노사분쟁을 미연에 방지하고 산업평화를 유지하는 것을 목적으로 근로자의 단체교섭권 또는 단체행동권의 행사를 보류시키고 주무관청이 소관사무에 대한 전담성 및 경험성을 활용하여 노동조합과 사용자간의 자주적으로 체결하는 단체협약의 내용에 관하여 타당한 결과로 조정결정할 수 있다는 것이다.
 그러하다면 위의 조정결정은 성질상 단체협약에 가름하는 것으로 볼 것이고 주무관청은 위의 공익의 실현을 위하여 합목적적으로 자유재량에 의한 행위를 할 수 있는 것이나 그 사무처리를 함에 있어서 근로기준법, 노동조합등 관계법령등을 준수할 의무가 있는 기속개량행위이라고 할 것이다.
근로기준법 제4조에는 근로자와 사용자는 단체협약취업규칙과 근로계약을 준수할 의무가 있다고 규정한 것이나동법 제10조,동 시행령 제1조에 의하면 상시 15인이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장은 근로기준법의 적용을 받지 아니하도록 되어있고 이는 영세기업을 근로자의 단결권행사등으로부터 보호육성코저 한 강행규정(효력규정)으로서 앞서 인정한 사실에 의하면 원고등의 사업 또는 사업장은 동법 적용의 대상에 해당되는 바 그러함에도 불구하고 주무관청인 피고는 위 법조등에 위반하여 원고등에 대하여 위의 단체협약에 가름하는 이사건 조정결정의 처분을 하여 원고등에게 그 준수의무를 부담케 한 것은 명백하고도 중대한 하자있는 행정처분으로서 당연무효라고 할 것이다.
 그러므로 원고등은 무효선언의 의미에서 이사건 조정결정의 취소를 구할 수 있다고 할 것인 바, 위의 갑 제1호증의 1에 의하면 위의 조정결정의 유효기간은 1972.4.12.부터 1973.4.11.까지로서 당심변론종결 당시를 규준으로 할 때 이미 그 기간이 경과된 것이나 단체협약의 조항중 근로조건 기타의 근로자의 대우에 관한 기준을 규정한 부분 소위 규범적부분은 이에 위반하는 근로계약의 부분을 무효로 하고 그 무효가 된 부분과 근로계약에 규정이 없는 부분에 대하여는 협약의 기준이 정한 바에 의한다는 효력 소위 규범적효력의 부여되여 있으므로 단체협약에 가름하는 위의 조정결정이 그 유효기간중 원고등과 그 근로자간의 개별적인 근로계약에 대하여 규범적효력을 미친 부분에 대하여는 원고등은 그 적용이 배제되여 있는 사용자로서 그 효력을 실효시켜 원상으로 회복할 법률상의 이익이 있다고 할 것이다.
 그러므로 원고등의 청구는 다른 점에 대한 판단을 할 필요없이 정당한 것으로 허용할 것이고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
 [별지생략]

판사 이종진(재판장) 김성일 유성균

1. 국가보위에관한특별조치법 9조 1항은 비상사태하에서 근로자의 단체행동권의 행사를 보류시키고 주무관청으로 하여금 노동조합과 사용자간의 단체협약의 내용에 관하여 타당한 결과로 조정결정 할 수 있다는 것이다.
2. 근로기준법 10조, 동 시행령 1조에 의하여 상시 15인 이하의 근로자를 사용하는 사업(장)에 대하여는 근로기준법이 적용되지 아니하므로 주무관청이 위 법조등에 위반하여 상시 9 내지 12인의 염부를 고용하여 천일염을 생산하는 사업장(염전)에 대하여 한 위 조정결정은 명백하고도 중대한 하자있는 행정처분으로서 당연무효이다.
재정신청기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1973.12.28 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 결 정】 서울고등법원 1973.9.14. 자 73초80 결정
【주 문】
 원결정을 취소한다.
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유에 대한 판단
형사소송법 제262조 제2항에 의하면 재정신청기각결정에 대하여는 항고할 수 없다고 할 것이나 동법 제415조에 의하여 재판에 영향을 미친 헌법, 법률, 명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 재항고 할 수 있다고 할 것이다.
기록에 의하면 재항고인은 원심법원의 재정신청기각결정에 대하여 항고를 제기하였으므로 원심법원은 그를 재항고로 보아 기록을 대법원에 송부하여야 할 것임에도 불구하고 원심법원에서 이에 대하여 스스로 결정을 한 것은 권한없는 법원이 한것으로 귀착된다 할것이므로 원결정을 취소하기로 하고, 이 사건 재항고는 원심법원의 결정에 대한 재항고로서 처리하기로 한다.
 일건기록을 정사검토하면 거기에는 재정신청을 기각한 결정에 대한 헌법, 법률, 명령 또는 규칙의 위반사유가 있음을 발견할 수 없으므로 재항고는 이유없다.
 그러므로 원결정을 취소하고, 항고인의 항소를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이일규(재판장) 주재황 김영세 이병호

형사소송법 262조 2항에 의하여 재정신청기각결정에 대하여는 항고할 수 없으나 동법 415조에 의하여 재판에 영향을 미친 헌법, 법률, 명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 재항고 할 수 있으므로, 재정신청기각결정에 대하여 항고가 제기되면 원심법원은 재항고로 보아 기록을 대법원에 송부하여야 할 것이고 원심법원이 스스로 결정할 수 없다.
항소장각하명령에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1973.12.27 / 시행일:

【재항고인, 원고】 재항고인
【상대방, 피고】 상대방
【원 결 정】 서울민사지방법원 1973.7.13. 고지 73나166 명령
【주 문】
 원명령을 파기하고 본건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 직권으로 원명령의 적법여부를 판단한다.
 기록에 의하면, 이 사건의 제1심 판결선고시까지의 피고의 주소나 동 판결서에 기재된 피고의 주소는 (주소 1 생략) 였었고 재항고인이 제출한 이 사건 항소장에도 피고의 주소를 위와같은 주소로 기재하였으므로 원심이 피고에 대한 원심최초의 변론기일(1973.5.31.10:00) 소환장을 위 주소로 송달하였으나 송달불능이 되었으므로 원심재판장은 법정에서 원고 소송대리인에게 피고의 주소보정을 명하였더니 원고 소송대리인은 피고의 주소를 위 같은 곳 3통5반 소외인 방으로 보정하였는데 원심이 보정된 곳으로 보낸 1973.6.21. 10:00의 변론기일소환장 역시 송달불능이 되었고 법정에서 원고소송대리인에게 다시 피고의 주소보정을 명하였더니 원고소송대리인이 사임하였으므로 원심재판장은 1973.7.3에 서면으로서 5일기한부로 원고에게 피고의 주소보정을 명하고 원고가 그 보정명령을 1973.7.5에 받고 소정기간을 도과하였으므로 원심재판장이 1973.7.11자로 이 사건 항솟장을 각하하는 명령을 한 사실을 알 수 있는 바, 한편 주소보정서(226정)와 우편송달보고서(228정)에 의하면 소외인(피고의 제1심 소송대리인)이 이 사건 제1심 판결선고후에 피고의 주소를 (주소 2 생략)으로 보정하는 주소보정서를 제1심법원에 제출하여 그것이 1973.2.21자로 접수되었으므로 제1심판결정본이 보정된 그 주소로 1973.2.27에 송달되어 피고가 그것을 수령한 사실을 알 수 있다. 그렇다면 원고가 피고의 변경된 주소를 모르고 항소장에 피고의 종전 주소를 표시한 관계로 항소장에 기재된 피고주소로 보낸 변론기일소환장이 송달불능이 되었다면 원심으로서는 피고의 주소(제1심판결정본까지 피고에게 송달된 곳)임이 기록상 명백한 (주소 2 생략)으로 피고를 소환하고 그곳으로도 송달이 되지 않을 경우에 원고에게 피고의 주소보정을 명하였어야 할 것임에도 불구하고 항솟장에 기재된 피고의 종전 주소로 송달되지 않았다는 것만으로 원고에게 피고 주소의 보정을 명하여 원고가 주소보정을 하지 않았다는 이유로 원고의 이 사건 항솟장을 각하한 원심의 명령은 부당하니 취소를 면하지 못할 것이다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원명령을 파기하고 본건을 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

대법관 민문기(재판장) 홍순엽 임항준 안병수

원심이 항소장에 기재된 피고의 종전 주소로 피고를 소환하여 송달되지 않았다는 것만으로 기록상 명백한 피고의 변경된 주소로 피고를 소환조차 해보지 아니하고 원고에게 피고의 주소보정을 명하여 원고가 그 보정을 하지 않았다는 이유로 이 사건 항소장을 각하한 원심의 명령은 취소를 면치 못할 것이다.
부동산경매절차중지결정 (민사, 대법원)
공포일: 1973.12.27 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 결 정】 서울민사지방법원 1973.10.20. 자 73라321 결정
【주 문】
 원결정을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고인의 재항고이유에 대하여,
 원결정은 그 이유설명에서 경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령 제13조 제2항은 "사채를 변제받기 위하여 행하는 재산권에 대한 강제집행은 이를 하지 못하며 이미 진행하고 있는 절차는 이를 중지한다"고 규정하고 있으나 채무자가 집행할 판결후 집행채권이 위 긴급명령 소정 사채라는 주장을 하는 것은 바로 집행할 판결후에 실체상의 이유를 들어 집행할 채무명의의 효력을 다투는 것이므로 위 긴급명령 소정규정에 의하여 강제집행을 종국적으로 중지받기 위하여는 청구에 관한 이의의 소를 제기하고 그 소송에서 집행채무가 과연 위 긴급명령 소정 사채인가의 여부를 판단받아 채무명의의 집행력을 배제하는 수밖에 없다는 취의의 판단을 하여 집행법원이 본건 채무명의가 위 긴급명령 소정사채라는 이유로 본건 경매절차를 중지한 결정을 취소하였다.
 그러나 위 긴급명령 제13조 제2항은 사채를 변제받기 위하여 행하는 재산권에 대한 강제집행 가압류 가처분과 경매법에 의한 경매절차는 이를 하지 못하며, "이미 진행하고 있는 절차는 이를 중지한다"고 하여 이미 진행되고 있는 강제집행 등 절차를 중지하는 주체는 집행법원 또는 경매법원임을 전제로 하여 규정하고 있을뿐이며, 집행법원이 위 긴급명령 소정사채라고 인정하여 중지결정을 하였을 경우 그 인정이 잘못인 경우에는 항고에 의하여 이를 다툴 수 있는 바이므로 반드시 청구이의의 소에 의하여 위 긴급명령 소정사채인 판단을 받아 채무명의의 집행력을 배제한 후가 아니면 위 중지결정을 할 수 없는 것은 아니라고 해석함이 상당함에도 불구하고 위와같이 판단한 원결정에는 법령오해의 위법이 있다할 것으로서 이 점에 관한 재항고 논지는 결국이유있음에 귀착되어 원결정은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서 민사소송법 제413조 제2항, 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 임항준(재판장) 홍순엽 민문기 안병수

채무명의가 경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령 제13조 제2항 소정의 사채인 경우에 청구에 관한 이의소송에서 채무명의의 집행력이 배제되지 않더라도 집행법원이 채무명의가 위 긴급명령 소정사채라고 인정한 경우에는 바로 경매절차를 중지할 수 있다.
부정수표단속법위반,위조유가증권행사,사기및횡령피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1973.12.27 / 시행일:

【피 고 인】 조유봉
【항 소 인】 검사와 피고인
【원심판결】제1심 서울형사지방법원(73고합436 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인의 징역 1년과 벌금 200,000원에 처한다.
 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 돈 1,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 115일을 위 징역형에 산입한다.
 위 벌금에 상당하는 금액의 가납을 명한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 피고인의 전과와 죄질에 비추어 너무 그 형의 양정이 가벼운 원심판결을 파기하여 그 시정을 구한다는 것이고, 피고인의 항소이유의 요지는 첫째, 원심판시 범죄사실 중 수표위조의 점은 이재욱의 소위이고 피고인은 그 수표가 타인의 수표로서 위 이재욱이 처분할 수 없었던 것이라는 정을 모르고 정당한 수표로 알고 동인의 지시대로 액면 금액을 기입하여 받은 것에 불과하므로 이를 유죄로 인정한 원심판결은 중대한 사실을 오인한 것이고 둘째, 피고인이 손영석에게 위 수표를 물품대금으로 교부하고 상품을 구입함에 있어서 전혀 편취의 의사로 기망행위를 한 것이 아니므로 이점 또한 원심판결은 사실오인의 위법이 있고 셋째, 피고인에 대한 원심 선고형의 양정은 너무 무거워 부당하다는 것이다.
 그러므로 피고인의 항소이유 제1, 2점에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 거쳐 채택한 여러증거들을 기록에 의하여 종합검토하여 보면 원심이 판시한 피고인에 대한 본건 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 달리 원심의 채증과 사실인정 과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없어 위 피고인의 항소이유는 받아들이지 아니한다.
 직권으로 살피건대, 기록에 첨부된 치안국장이 작성 회보한 피고인에 대한 전과통보서의 기재에 의하면 피고인은 1967.6.16. 수도경비사령부 보통군법회의에서 강도상해죄로 징역 3년의 형(미결구금일수 65일 산입)을 선고받고 그 당시 그 형이 확정되어 그 형의 집행을 받은 사실이 인정되고, 피고인은 원심법정에서 1969.10.경 가석방되었다고 진술하고 있음이 본건 원심공판조서에 기재되어 있는 바, 피고인의 위 확정된 징역형은 가석방 후 그 잔형기의 종료로 그 집행이 종료된다고 할 것이므로 원심으로서는 마땅히 그 잔형기종료일을 확정하여 본건 범죄사실과 누범가중사유가 되는 여부를 살펴 판단해야 할 것임에도 불구하고 만연히 피고인의 주장에 따라 위 전과가 누범사유에 해당하지 아니한다고 판단하고 있음이 명백하다.
 그러므로 당원의 사실조회에 대한 수원교도소장과 육군 제3858부대 보통군법회의 검찰부장 대위 최승민의 각 회신서에 의하면 피고인은 1967.6.16. 위 군법회의에서 위 죄로 3년의 형(미결구금일수 6일 본형산입)을 선고받고 그 당시 그 형이 확정되어 그 해 9.8. 수원교도소에 입소하여 그 형의 집행중 1969.12.22. 가석방되고 잔여 형기는 3개월 26일로서 1970.4.16.이 경과해야 위 형의 집행을 종료하는 사실을 인정할 수 있다.
 따라서 피고인의 본건 각 범죄사실은 역산에 의하면 위 형의 집행을 종료하고 3년이 경과하지 아니한 기간에 이루어진 것이므로 모두형법 제35조의 누범사유에 해당하고 마땅히 피고인에 대한 형을 양정함에 있어서 누범가중을 해야할 것이다.
 그러므로 이러한 조치에 나오지 아니한 원심판결의 법률적용에 착오가 있고 이는 판결의 결과에 영향을 미칠 위법이라 할 것이다.
 이에 검사와 피고인의 양형부당의 각 주장에 대한 판단의 필요없이형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 변론을 거쳐 다시 판결한다.
 당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 증거의 요지는 범죄사실의 모두 사실을 "피고인은 1967.6.16. 수도경비사령부 보통군법회의에서 강도상해죄로 징역 3년의 형을 선고받고 그 당시 그 형이 확정되어 그형의 집행중 1969.12.22. 가석방되고 잔여형기를 경과한 1970.4.16. 그 형의 집행을 종료한 자인 바"로 고치고, 증거로서 수원교도소장이 작성한 사실조회 회신서중 판시전과 사실에 부합하는 내용의 기재를 덧붙이는 외는 원심판결의 그것과 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 판시소위중 판시 1의 당좌수표 위조의 점은부정수표단속법 제5조형법 제30조에, 판시 2의 위조유가증권행사의 점은형법 제217조,제214조 제1항에, 판시 3의 사기의 점은동법 제347조 제1항에, 판시 4의 횡령의 점은동법 제355조 제1항에 각 해당하는 바, 판시 사기죄와 횡령죄에 대하여는 각 그 소정형중 징역형을 각 선택하고, 판시 부정수표단속법 위반죄에 대하여는 징역형과 벌금형을 병과하고, 피고인에게는 판시 누범사유가 되는 전과가 있으므로형법 제35조,제42조에 의하여 그 형이 가장 무거운 판시 1의 부정수표단속법위반죄의 형에 쫓아 경합범가중을 한 형기와 벌금액 범위내에서 피고인을 징역 1년과 벌금 200,000원에 처하고,형법 제70조,제69조에 의하여 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 돈 1,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하고동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 115일을 위 징역형에 산입하고,부정수표단속법 제6조,형사소송법 제334조 제1항에 의하여 위벌금 상당액의 가납을 명하고 주문과 같이 판결한다.

판사 김홍근(재판장) 국명덕 정재헌

피고인이 확정된 징역형을 복역하다가 가석방되었다면 그 잔형기의 경과로서 그 집행이 종료된다 할 것이므로 원심으로서는 마땅히 그 집행종료일을 확정하여 본건 범죄사실이 누범에 해당하는지 여부를 따져보아야 할 것이었는데 이에 이르지 않은 것은 법률적용을 잘못한 것이다.
간첩,국가보안법위반,반공법위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1973.12.27 / 시행일:

【피 고 인】 사와모도 산지
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】제1심 서울형사지방법원(73고합230 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 무기징역에 처한다.
 압수된 별지목록 기재 물건을 피고인으로부터 몰수한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 항소이유 제1점은, 피고인이 북한 공산집단이나 공산주의 사회체제를 위한다는 목적의식은 전혀 없이 다만 북한공산집단의 교묘한 술책에 걸려들어 그들에게 이용당한 것 뿐인에 원심이 본건 공소범죄사실 전부에 대하여 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 잘못이 있다는 것이고 위, 변호인의 항소이유 제2점은, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 지나치게 무거워서 부당하다는 것이며, 검사의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
 먼저 변호인의 위 사실오인의 항소이유를 보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 가지 증거(특히 피고인이 원심공판정에서 범행을 전부 자백한 점)를 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 본건 각 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 일건기록을 살펴보아도 달리 원심의 사실인정과정에는 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으며, 나아가 직권으로 살피건대, 피고인이 본건 간첩목적 수행을 위하여 합법활동을 가장하는 수단으로서 한·일 합작투자의 방식으로 기업을 경영함에 있어 북한 공산집단으로부터 공급받은 공작금 미화 30만불과 피고인 자신의 조달자금 미화 10만불 합계금 미화 40만불을 영일식품공업주식회사의 제3 내지 5회의 신주발행시에 주금불입형식으로 투자한 결과 취득하게 된 동 회사의 주권 155매(증 제40 내지 42호)는 피고인의 본건 범죄행위로 인하여 생하였거나 이로 인하여 취득한 물건으로 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로형법 제48조 1항 2호에 의하여 피고인으로부터 이를 몰수함이 상당하거늘 원심이 이에 이르지 아니한 조처는 결국 판결에 영향을 미칠 법률위반이 있는 때에 해당한다고 볼 것인즉 검사 및 피고인의 변호인의 위 각 양형부당의 항소이유에 대한 판단을 할 것도 없이 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서 형사소송법 제2항, 6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다.
 (범죄사실 및 증거의 요지)
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는, 본건 증거로서 당심증인 김정식의 이 법정에서의 위 영일식품공업주식회사 주권 155매를 피고인이 취득하게 된 경위 등에 관하여 판시사실에 들어맞는 내용의 진술을 한 것 및 피고인이 이 법정에서 판시사실에 들어맞는 내용의 진술을 한 것등을 덧붙이는 외에는 원심판결의 각 해당난에 적혀있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위 중 제(1)항의 탈출의 점은반공법 제6조 1항에, 제(2)항 중 가입의 점은동법 제3조 1항에, 제(3)(4)항 및 제(2)항 중 각 간첩방조와 제(7)항 중 간첩의 점은형법 제98조 1항에, 제(5)항의 탈출, 제(6)항 및 제(7)항 중 각 잠입의 점은반공법 제6조 4항,3항에 각 해당하는 바, 피고인의 본건 범행의 동기, 범행후의 정황등을 참작하여 위 간첩죄, 각 간첩방조죄 및 판시 제(5)(6)(7)항의 탈출죄, 각 잠입죄의 각 소정형중 무기징역형을 각 선택하고, 이상 수죄는형법 제37조 전단의 경합범이므로동법 제38조 1항 1호에 의하여 형과 죄질 및 범정이 가장 중한 판시 간첩죄에 정한 형으로 처벌하기로 하여 피고인을 무기징역에 처하고, 압수된 주문 기재 물건(증 제1 내지 32호 및 증 제39 내지 42호)은 피고인이 본건 범죄행위에 제공한 것 또는 동 범죄행위로 인하여 생하였거나 이로 인하여 취득한 물건으로서 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로,동법 제48조 1항 1호,2호에 의하여 피고인으로부터 이를 몰수하는 것이다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
 [별지생략]

판사 정기승(재판장) 주진학 이한구

북한 공산집단으로부터 공급받은 공작금 40만불을 신주발행시 주금납입 형식으로 투자한 결과 취득하게 된 회사의 주권 155매는 피고인의 본건 범죄행위로 인하여 생하였거나 이로 인하여 취득한 물건으로서 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 48조 1항 2호에 의하여 피고인으로부터 몰수함이 상당하다.
등기공무원의처분에대한이의결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1973.12.27 / 시행일:

【재항고인】 대한불교조계종 영화사 소송대리인 변호사 나항윤
【상 대 방】 한국불교태고종 영화사
【원 결 정】 서울민사지방법원 1973.7.20. 고지 73라280 결정
【주 문】
 원결정을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 재항고인 본인의 재항고이유 제3점 및 재항고인 소송대리인의 재항고이유 제2점을 아울러 판단한다.
 등기공무원이 일단 등기신청을 받아들여 등기기입을 마친 경우에는 등기공무원은 그 등기가부동산등기법 제55조 제1,2호 제175조에 해당하는 경우라면 몰라도동제55조 제3호 이하에 해당하는 사유로서는 이를 직권으로 말소할 수 없고 이 등기에 대하여는 소송으로서 다투는 것은 별론으로 하고 등기공무원의 처분에 대한 이의의 방법으로 그 등기의 말소를 구할 수는 없다고할 것이고(대법원 1973.8.29자 73마669 결정)동법 제31조,제48조에 의하면 등기명의인표시의 경정등기신청을 함에 있어서는 이를 증명하는 서면을 첨부하여 그 등기명의인만으로서 신청할 수 있다고 되어 있는 바 기록에 의하면 본건에 있어서는 재항고인이 본건 부동산에 관한 소유권보존등기신청 당시 등기명의인의 표시에 착오가 있었다는 이유로 위 등기명의인 표시의 경정등기신청을 하고 등기공무원이 이를 수리하여 경정등기를 완료하였다는 것이다.
그런데동법 제55조 제2호의 “사건이 등기할 것이 아닌 때”라는 것은 등기신청이 그 취지자체에 있어서 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우의 것을 말하는 것이고 본건과 같은 경우〔(원심판단과 같이 경정등기 신청인인 재항고인이 원등기신청인 (등기명의인)이 아니었다고 하더라도)〕에는동법조 제8호에 이른바 “신청서에 필요한 서면을 첨부하지 아니한 때”에 해당한다고볼 것이므로 이렇다면 위와같이 일단 등기공무원이 재항고인의 등기명의인 표시의 경정등기신청을 받아들여 등기기입을 한 이상 상대방은 그 등기공무원의 처분에 대한 이의신청방법으로 그 등기의 말소를 구할 수는 없다 할 것인데도 불구하고 원심이 이와 반대되는 견해로서 재항고인의 등기명의인 경정등기신청을동법 제55조 제2호에 해당한다고 보고 같은 취지에서 등기공무원에 대한 이의신청을 받아 들여 경정등기의 말소를 명한 1심결정을 정당하다 하여 그대로 유지하였으니 이는부동산등기법 제55조 제2호,제175조의 법리를 오해한 위법이 있어 재판에 영향이 있다 할 것이므로 이점에 있어 원결정은 파기를 면할 수 없고 논지는 이유있다.
 그러므로 재항고인 본인 및 그 소송대리인의 나머지 재항고이유에 대한 판단을 할 필요없이 원결정을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진

부동산등기법 제175조가 규정하는 직권말소사유인동법 제55조 제2호의“사건이 등기할 것이 아닌 때”라는 것은 등기신청이 그 취지자체에 있어서 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우의 것을 말하는 것이고, 등기명의인 표시의 경정등기의경우에는동법 제8호에 이른바,“신청서에 필요한 서면을 첨부하지 아니한 때”에 해당한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1973.12.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국철강주식회사 소송대리인 변호사 이세중
【피고, 피상고인】 주식회사한국감정원 소송대리인 변호사 김익보
【원심판결】서울고등법원 1973.9.13. 선고 72나2160 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유를 본다.
 (1) 제1점에 대하여,
 이 사건에서 원고의 청구원인사실이 논지가 말하는 바와 같이 피고의 피용인인소외인이 고의 또는 과실로 인하여 작성한 허위감정서를 정당한 것으로 믿고 그 부동산을 담보로 최창훈에게 대하여 돈 1,000만원 상당의 물품을 외상으로 거래하였으나 실은 이 부동산은 불과 금 2,185,800원의 가격밖에 없으므로 이 가격을 제한 나머지 8,203,415원의 대금을 회수할 수 없게 되어 이로 말미암아 손해가 생겼다는 점에 있음은 사실이다.
 논지는 원심이 이 청구원인 사실에 대하여 판단을 하지 않은양 주장하지만 원심은 뒤에서 보는 바와 같이 이 점에 관하여 판단하면서소외인의 허위감정서작성과 원고의 손해와의 사이에는 상당인과 관계가 없다고 보고 원고의 이 사건 청구를 배척하고 있는 것이다. 원심이 이러한 판단을 하기 전에 원고의 최창훈에게 대한 외상대금채권이 소멸하지 아니하였으니 원고에게는 아무러한 손해가 발생하였다고 볼 수 없다는 취지로 판시한 대목에 이르러서는 과시 논지가 지적하는 것처럼 석명권 불행사로 인한 심리미진의 흠이 있다고 할 수 있겠으나 필경 위에서 본바와 같이 논지가 말하는 이 사건 청구원인 사실에 대하여 판단하고 있는 셈이므로 원심판결에 영향이 없다.
 논지는 원심이소외인이 감정원으로서의 직무를 태만히 하였다고 주장하지만 원심판결에 보면소외인이 직무상 착오에 빠져 감정한 것이 위법행위 내지 직무상 과실임을 인정하고 이것을 전제로 판시하고 있다.
 이리하여 원심판결이 원고의 주장사실을 올바로 파악하지 못하여 심리미진의 허물이 있다 하여도 결론에는 영향이 없다. 그리고 원고의 주장에 대한 판단을 유탈하였거나 이유에 모순 내지 불비의 위법사유가 있다고 할 수 없다.
 (2) 제2점에 대하여,
원심이 인정한 사실에 의하면 피고에게 의뢰하여 작성되는 감정서는 의뢰인만이 감정목적에 한하여 사용할 수 있고, 타인은 그 감정서를 사용할 수 없으며, 따라서 그 감정가액을 기초로 하는 거래를 할 수 없는 것도 원고가 잘 알고 있었다 한다. 뿐만 아니라 원고의 업무부 차장 신성환은 정복영이 의뢰하여 피고한테서 받아낸 감정서가 원고를 위하여 이용될 수 없는 사정을 알고 있었다는 것이다. 이러한 사실을 인정하기 위하여 원심이 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고 여기에는 심리미진의 위법사유가 없다.
그렇다면 피고의 피용인임순동이 그 직무상 과실로 인하여 내용을 허위로 작성한 감정서는 그 의뢰인인 정복영을 위하여 정복영의 감정목적을 위하여서만 사용될 수 있다 할 것이요, 이 감정서가 정복영으로부터 여러 사람을 거쳐 원고에게 입수되어 원고가 이 감정내용을 믿고 이것을 토대로 거래를 하였다 할지라도임순동의 직무상 과실과 원고가 위의 거래로 입은 손해와의 사이에는 상당인과관계가 없다 할 것이다.이러한 취지로 판시한 원심판결은 정당하고 여기에는 불법행위 내지 손해배상에 관한 법리를 오해하였다고 말할 수 없다.
 이 점에 있어서도 원심판결에는 당사자의 주장을 잘못 알았거나 아니면 당사자가 주장하지 아니한 사실에 관하여 판단한 허물도 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행

피고의 피용인의 직무상과실로 인하여 작성된 내용이 허위로된 감정서를 입수한 감정의뢰인 아닌 원고가 그 감정서가 감정의뢰인 및 감정목적을 위하여서만 사용될 수 있다는 것을 알았다면 원고가 이 감정내용을 믿고 거래를 하였다 할지라도 위 피고의 피용인의 직무상 과실과 원고가 위 거래로 입은 손해와의 사이에는 상당인과관계가 없다.
전보배상 (민사, 대법원)
공포일: 1973.12.26 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 원고 소송대리인 변호사 강해룡
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 배정현
【원심판결】 서울고등법원 1973.9.18. 선고 73나26 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고대리인의 상고 이유를 본다.
 원심이 인정한 사실은 다음과 같다.
 즉 이 사건에서 문제가 되어있는 토지 [(주소 생략) 임야 2반보]는 1944.4.14.자로 피고명의로 소유권보존등기가 경유되고 1944.4.30. 소외 1에게 피고로부터 소유권이전등기가 경유되었다는 것이다. 그런데 피고는 1955.7.21.자로 동일 토지에 대하여 이중으로 소유권보존등기를 경유하고 이 등기에 의하여 같은 날자로 소외 2에게 소유권이전등기를 경유하여 주었는데 피고는 소외 2에게 대하여 위 토지를 1955.4.5. 매도하였던 것이라 한다. 그리고 원고는 소외 2로 부터 위 토지를 사고 이 나중의 등기에 의하여 1962.12.22.자기 앞으로 소유권이전등기를 경유하였다는 것이다. 이와같이 피고가 소외 2에게 대하여 위의 토지를 매도하면서 법률상 당연무효인 이중등기를 경유하여 이 등기를 통하여 그 소유권이전등기를 넘겨준 것을 보면 피고는 그 당시의 진정한 소유권자인 소외 1로 부터 이 소유권을 취득하여 소외 2에게 그 소유권이전등기를 경유하여 줄 의사가 없었던 것이라고 볼 수 있다.
따라서 원심이 정당하게 판시하고 있는바와 같이 그 채무의 이행기라고 볼 수 있는 1955.7.21.에 피고의 소외 2에게 대한 소유권이전등기절차이행의무는 그 이행이 불능상태에 볼 수 있을 것이요, 따라서 이때부터 소외 2에게는 피고에게 대하여 그 소유권이전등기절차이행청구에 갈음하는 전보배상청구권이 발생되었다고 보는 것이 상당하다. 논지는 위 토지에 관한 원고 명의의 소유권이전등기가 이중등기인 것이 발견되고 문제가 야기되었을 때(피고가 진정한 소유권자인 소외 1 한테서 그 소유권을 취득하여 소외 2에게 넘겨줄 의사가 없다고 명시적으로 밝히는등)인 1969년 6월에 비로소 피고의 소외 2에게 대한 소유권이전등기의무가 이행불능이 된것이라고 보아야 된다하나 채용할 수 없다. 따라서 소외 2의 피고에게 대한 전보배상청구권에 대한 소멸시효가 이미 완성된 것으로 본 원심판시도 정당하다(당원 1973.10.10. 선고 72다2600 판결 참조) 원심판결에는 법률해석을 잘못한 위법사유가 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없으므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행

피고가 그 명의로 소유권의 보존등기를 마친 뒤 이를"을"에게 이전등기해 준 토지를 피고가 다시"갑"에게 위 토지를 매도하면서 이중으로 소유권보존등기를 경유하여 이 등기에 기하여 소유권이전등기를 넘겨준 경우"갑"의 전보배상청구권의 발생시기

피고가 그 명의로 소유권의 보존등기를 마친 뒤 이를"을"에게 이전등기해준 토지를 피고가 다시 동일토지에 대하여 1955.7.21자로 소유권보존등기를 한 뒤 이 등기에 의하여 "갑"에게 같은 날자로 소유권이전등기를 경유하여준 경우에 피고가 "갑"에게 위 토지를 매도하면서 법률상 당연무효인 이중등기를 경유하여 이 등기를 통하여 그 소유권이전등기를 넘겨준 것을 보면 피고는 그 당시 진정한 소유권자인"을"로부터 그 소유권을 취득하여"갑"에게 그 소유권이전등기를 경유하여 줄 의사가 없었던 것이라고 볼 수 있다.
 따라서 그 채무의 이행기라고 볼 수 있는 1955.7.21.에 피고의 "갑"에 대한 소유권이전등기절차 이행의무는 그 이행이 불능상태에 있었다고 볼 수 있었을 것이므로 이때부터"갑"에게 위 이행청구에 갈음하는 전보배상청구권이 발생되었다고 보는 것이 상당하다.
무고 (형사, 대법원)
공포일: 1973.12.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】부산지방법원 1973.10.5 선고 73노2216 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심에서는 이 사건 모든 증거를 종합하면 최소한 피고인이공소외인으로부터 왼쪽 귀밑부분을 구타당했다는 사실은 충분히 이를 인정할 수 있으므로 가사 피고인이공소외인으로부터 구순부를 구타당하여 우측 상악중절치가 탈골된 사실은 없었음에도 불구하고 이를 포함하여 고소를 제기하였다 하더라도 이와 같은 사항은 단지 이건 고소사건의 정황을 과장한 것에 지나지 않는다 할 것이므로 이 고소사실에서 위 부분만을 따로 떼어서 무고죄를 구성한다고는 할 수 없다는 취지로 판시하여 피고인에게 무죄를 선고하였다.
 검사의 상고이유는 피고인이공소외인으로부터 폭행을 당하였다는 부분은 진실이었다 하더라도 상해의 점에 관한 사실은 허위사실을 고소한 것이 틀림없으므로 이 부분에 대하여는 독립하여 무고죄를 구성한다고 보는 것이 법리상 당연하다는 것이다.
 그러나 구타를 당하여 상해를 입었다는 고소내용은 하나의 폭력행위에 대한 고소사실이다. 이를 분리하여 폭행에 관한 고소사실과 상해에 관한 고소사실의 두 가지의 고소내용이라고 할 수는 없다. 그러므로 피고인이 이 사건에서공소외인으로부터 구타를 당한 것이 사실인 이상 이를 고소함에 있어서 입지 않은 상해사실을 포함시켰다 하더라도 이는 고소내용의 정황의 과장에 지나지 않는다고 보고, 이 고소사실에서 위 상해부분만이 따로이 무고죄를 구성한다고 할 수는 없다고 한 원심의 견해는 정당하다 할 것이다.
 그러므로 이 부분만이 독립하여 무고죄를 구성하는 것이라는 논지는 채용될 수 없다고 할 것이다.
 따라서 검사의 상고는 그 이유없다 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

구타를 당하여 상해를 입었다는 고소내용은 하나의 폭력행위에 대한 고소사실로서 이를 분리하여 폭행에 관한 고소사실과 상해에 관한 고소사실의 두 가지의 고소내용이라고는 할 수 없으므로, 피고인이 구타를 당한것이 사실인 이상 이를 고소함에 있어서 입지않은 상해사실을 포함시켰다 하더라도 이는 고소내용의 정황의 과장에 지나지 않으므로 위 상해부분만이 따로이 무고죄를 구성한다고는 할 수 없다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1973.12.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1명 소송대리인 변호사 이형국
【피고, 피상고인】 연합철강공업주식회사
【원 판 결】 부산지방법원 1973.8.29. 선고 72나171 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고등 소송대리인의 상고이유를 종합 판단한다.
 원심판결이유에 의하면, 원심은 법인의 어음행위는 대표기관에 의하여서만 할 수 있는 것이므로 법인이 어음행위를 함에 있어 이 점을 어음상 명확하게 하기 위하여 대표기관이 법인을 위하여 하는 것이라는 취지 즉 대표자격이 있다는 것을 표시하고 그 사람이 기명 날인하여야 한다고 할 것인바, 이건 약속어음의 배서란을 보면 피고 회사는 연합실업주식회사에 발행하고 동 회사는 원고 1과 소외 1에게 배서양도함에 있어 "연합실업주식회사 이사 소외 2" 라는 명판과 인장만을 날인하고 대표이사 표시가 없고 대표이사의 기명날인이 없으므로 이건 어음의 배서는 무효라고 판단하였다.
그러나 회사나 기타 법인이 어음행위를 하려면 대표기관이 그 법인을 위하여 하는 것임을 표시하고 자기성명을 기재하여야 하는 것은 대표기관 자신이 직접 어음행위를 하는 경우이고 대리인이 어음행위를 하려면 어음상에 대리관계를 표시하여야 하는바, 그 표시방법에 대하여 특별한 규정이 없으므로 어음상에 대리인 자신을 위한 어음행위가 아니고 본인을 위하여 어음행위를 한다는 취지를 인식할 수 있을 정도의 표시가 있으면 대리관계의 표시로 보아야 할 것인바, 본건에 있어 "연합실업주식회사 이사 소외 2"라는 표시는 동 회사의 대리관계의 표시로써 적법한 표시로 인정하여야 할 것이고 또 배서의 연속이란 그 배서가 형식적으로 연속되어 있으면 실질적으로는 연속되어 있지 아니하더라도 배서의 연속이 있는 어음이라 할 것이니 위 이사 소외 2가 진정한 대리인인지의 여부에 불구하고 피배서인인 원고등은 배서의 연속이 있는 어음의 적법한 소지인으로서의 추정을 받는다 할 것임에도 불구하고 원심은 다른 적법한 이유의 설시도 없이 단순히 본건 어음은 배서의 연속이 없다는 이유만으로 원고의 청구를 배척한 조치는 어음의 배서의 연속에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 파기를 면치 못할 것이니 논지는 이유있다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 민문기 임항준 안병수

법인이 어음행위를 하려면 대표기관이 그 법인을 위하여 하는 것임을 표시하고 자기성명을 기재하여야 하는 것은 대표기관 자신이 직접 어음행위를 하는 경우이고 대리인이 어음행위를 하려면 어음상에 대리관계를 표시하여야 하는바, 그 표시방법에 대하여 특별한 규정이 없으므로 어음상에 대리인 자신을 위한 어음행위가 아니고 본인을 위하여 어음행위를 한다는 취지를 인식할 수 있을 정도의 표시가 있으면 된다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1973.12.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 5명
【피고, 상고인】 학교법인 춘추숙
【원심판결】 대구지방법원 1973. 7. 31. 선고 72나247판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대한 판단,
 갑 3호증에 의하면 본건 토지의 증여계약이 체결된 일자는 1957.5.1로써 구 민법시행시인 바, 구 민법하에서는 재단법인의 이사의 대표권에 대한 제한은 등기사항이 아니었으므로 비록 기부행위의 규정에 의하여 대표이사의 권한에 이사회 결의를 요한다는 제한규정이 있다 하더라도 재단법인은 대표권의 제한을 가지고 선의의 제3자에게 대항할 수 없다 할 것이므로 본건 증여가 이사회 결의없이 이루어진 계약이어서 피고에게 효력이 미치지 아니한다는 논지는 그 이유없고, 또 본건에 있어서와 같이 사립학교법 공포시행이전에 재단법인이 학교경영을 위하여 부동산을 취득하면서 그 취득을 위하여 그 일부를 양도의 목적으로 하였고 그후 사립학교법 공포시행으로 인하여 그 재산이 기본재산이 되었다 하여도 그 기본재산은 적법하게 이루어진 양도채무를 부담한 것이므로 이를 양도함에 있어서 감독청의 허가를 필요로 할 것이 아니라고 인정되므로 이에 반하는 논지는 역시 그 이유없다.
 제2점에 대한 판단,
 부동산의 매도인은 그 매수인에 대하여 실지에 부합하는 완전한 소유권을 이전하여 줄 의무가 있으므로 부동산을 전매하였다 하더라도 위 매도인의 의무를 이행하기 위하여 자기의 등기청구권을 상실하지 아니한다 할 것이니 이와 배치되는 논지는 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 민문기 임항준 안병수