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공직선거및선거부정방지법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1999.04.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이익우
【원심판결】 광주고법 1998. 12. 18. 선고 98노71 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
선거관리위원장은 형사소송법 제197조나 사법경찰관리의직무를행할자와그직무범위에관한법률에 사법경찰관의 직무를 행할 자로 규정되어 있지 아니하고 그 밖에 달리 사법경찰관에 해당한다고 볼 근거가 없으므로 선거관리위원장으로서 공직선거및선거부정방지법위반혐의사실에 대하여 수사기관에 수사의뢰를 한 법관이 당해 형사피고사건의 재판을 하는 경우 그것이 적절하다고는 볼 수 없으나 형사소송법 제17조 제6호의 제척원인인 '법관이 사건에 관하여 사법경찰관의 직무를 행한 때'에 해당한다고 할 수 없다.
또 형사소송법 제17조 제7호의 제척원인인 '법관이 사건에 관하여 그 기초되는 조사에 관여한 때'라 함은 전심재판의 내용 형성에 사용될 자료의 수집·조사에 관여하여 그 결과가 전심재판의 사실인정 자료로 쓰여진 경우를 말하므로 법관이 선거관리위원장으로서 공직선거및선거부정방지법위반혐의사실에 대하여 수사기관에 수사의뢰를 하고, 그 후 당해 형사피고사건의 항소심 재판을 하는 경우 역시 적절하지는 않으나 위 제척원인인 법관이 사건에 관하여 그 기초되는 조사에 관여한 때에 해당한다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
 따라서 원심에 형사소송법 제17조 제6호 및 제7호에 위배하여 판결에 관여할 수 없는 법관이 판결에 관여한 위법이 있다는 논지는 이유 없다.
 2. 제2점에 대하여
 이 사건 공소사실은, 피고인은 ○○○○○○의△△△군 지구당위원장으로서 당원집회를 개최하는 때에는 집회 장소에 관한 선거관리위원회의 검인을 받아 당원집회임을 표시하는 표지를 게시하여야 함에도 불구하고, 1998. 5. 10. 19:00경부터 같은 날 20:30경까지 사이에 제주도 (주소 생략)호텔 2층 연회실에서, 6·4 지방선거에 대비하여 당원 등 450여 명을 참석시킨 가운데 당원단합대회를 개최함에 있어서 당원집회의 표지를 게시하지 아니하였다는 점에 있는바, 기록에 의하면, 피고인은 ○○○○○○의△△△군 지구당위원장으로서 공직선거및선거부정방지법 제256조 제2항 소정의 당부의 간부에 해당함이 명백한데, 행사 당일 16:00경 선거관리위원회 직원이 당원집회의 표지가 게시되지 않은 사실을 피고인에게 알려 주어 피고인은 그 사실을 집회 전에 이미 알았으나 집회를 연기하지 않고 그대로 진행하였다는 것이므로 당원집회의 표지를 게시하지 아니한 데 대하여 피고인에게 책임이 없다고 할 수 없다. 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심에 정당법과 공직선거및선거부정방지법 제256조, 제141조에 관한 법리오해 등 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 신성택 서성

[1] 선거관리위원장으로서 공직선거및선거부정방지법위반혐의사실에 대하여 수사기관에 수사의뢰를 한 법관이 당해 형사피고사건의 재판을 하는 경우, 형사소송법 제17조 제6호 소정의 제척원인인 '법관이 사건에 관하여 사법경찰관의 직무를 행한 때'에 해당하는지 여부(소극)
[2] 형사소송법 제17조 제7호 소정의 제척원인인 '법관이 사건에 관하여 그 기초되는 조사에 관여한 때'의 의미 및 법관이 선거관리위원장으로서 공직선거및선거부정방지법위반혐의사실에 대하여 수사기관에 수사의뢰를 하고 그 후 당해 형사피고사건의 항소심 재판을 하는 경우가 이에 해당하는지 여부(소극)

[1] 선거관리위원장은 형사소송법 제197조나 사법경찰관리의직무를행할자와그직무범위에관한법률에 사법경찰관의 직무를 행할 자로 규정되어 있지 아니하고 그 밖에 달리 사법경찰관에 해당한다고 볼 근거가 없으므로 선거관리위원장으로서 공직선거및선거부정방지법위반혐의사실에 대하여 수사기관에 수사의뢰를 한 법관이 당해 형사피고사건의 재판을 하는 경우 그것이 적절하다고는 볼 수 없으나 형사소송법 제17조 제6호의 제척원인인 '법관이 사건에 관하여 사법경찰관의 직무를 행한 때'에 해당한다고 할 수 없다.
 [2] 형사소송법 제17조 제7호의 제척원인인 '법관이 사건에 관하여 그 기초되는 조사에 관여한 때'라 함은 전심재판의 내용 형성에 사용될 자료의 수집·조사에 관여하여 그 결과가 전심재판의 사실인정 자료로 쓰여진 경우를 말하므로, 법관이 선거관리위원장으로서 공직선거및선거부정방지법위반혐의사실에 대하여 수사기관에 수사의뢰를 하고, 그 후 당해 형사피고사건의 항소심 재판을 하는 경우, 형사소송법 제17조 제7호 소정의 '법관이 사건에 관하여 그 기초되는 조사에 관여한 때'에 해당한다고 볼 수는 없다.
위헌제청신청 (형사, 대법원)
공포일: 1999.04.13 / 시행일:

【신 청 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김형철
【주 문】
 이 사건 위헌제청 신청을 기각한다.

【이 유】 위헌제청 신청이유를 본다.
 대마관리법이 1997. 12. 31. 법률 제5484호로 개정되어 같은 법 제18조 제1항 소정의 대마수입의 법정형이 무기 또는 7년 이상의 징역에서 무기 또는 5년 이상의 징역으로 형이 가벼워졌음에도 불구하고, 그 부칙 제1조에서 신법의 시행시기를 공포한 날로부터 6개월이 경과된 때로 정하고, 또 부칙 제2조에서 신법 시행 전의 행위에 대한 벌칙 적용에 있어서는 구법을 적용하도록 규정한 것은 소론이 지적하는 바와 같다. 
 그러나 형법 제1조 제2항 및 제8조에 의하면 범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다고 규정하고 있으나 신법에 경과규정을 두어 이러한 신법의 적용을 배제하는 것도 허용되는 것으로서, 형을 종전보다 가볍게 형벌법규를 개정하면서 그 부칙으로 개정된 법의 시행 전의 범죄에 대하여 종전의 형벌법규를 적용하도록 규정한다 하여 헌법상의 형벌불소급의 원칙이나 신법우선주의에 반한다고 할 수 없다(대법원 1995. 1. 24. 선고 94도2787 판결, 1992. 2. 28. 선고 91도2935 판결 등 참조).
 그러므로 이 사건 위헌제청신청을 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 신성택 서성

형법 제1조 제2항 및 제8조에 의하면 범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다고 규정하고 있으나 신법에 경과규정을 두어 이러한 신법의 적용을 배제하는 것도 허용되는 것으로서, 형을 종전보다 가볍게 형벌법규를 개정하면서 그 부칙으로 개정된 법의 시행 전의 범죄에 대하여 종전의 형벌법규를 적용하도록 규정한다 하여 헌법상의 형벌불소급의 원칙이나 신법우선주의에 반한다고 할 수 없다.
소송비용액확정 (민사, 대법원)
공포일: 1999.04.13 / 시행일:

【재항고인, 선정당사자】 재항고인
【원심결정】 대전고법 1999. 2. 5. 자 99라4 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
민사소송법 제99조의2의 규정에 따라 승소한 공동소송인들이 지급하였거나 지급할 변호사 보수를 소송비용에 산입하는 경우, 변호사보수의소송비용산입에관한규칙 제3조에 의하여 산정의 기초가 될 소송물가액은 각 공동소송인별로 정하여야 하며, 공동소송인들을 1인의 변호사가 대리하였다 하더라도 이를 통상적인 청구의 객관적 병합과 같이 취급하여 각 공동소송인들의 소송물가액을 합산하고 그에 따라 변호사 보수를 산정할 것은 아니라 할 것이므로(대법원 1992. 12. 14. 자 92마369 결정, 1992. 12. 28자 92두62 결정 등 참조), 같은 취지의 원심결정은 옳고, 거기에 재항고이유가 지적하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 재항고이유는 받아들일 수 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 송진훈(재판장) 이돈희(주심) 지창권 변재승

민사소송법 제99조의2의 규정에 따라 승소한 공동소송인들이 지급하였거나 지급할 변호사 보수를 소송비용에 산입하는 경우, 변호사보수의소송비용산입에관한규칙 제3조에 의하여 산정의 기초가 될 소송물가액은 각 공동소송인별로 정하여야 하며, 공동소송인들을 1인의 변호사가 대리하였다 하더라도 이를 통상적인 청구의 객관적 병합과 같이 취급하여 각 공동소송인들의 소송물가액을 합산하고 그에 따라 변호사 보수를 산정할 것은 아니다.
판결경정 (민사, 대법원)
공포일: 1999.04.12 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심결정】 서울지법 1999. 1. 4. 자 98카기13633 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
판결의 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 때 행하는 판결의 경정은, 일단 선고된 판결에 대하여 그 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내에서 판결의 표현상의 기재 잘못이나 계산의 착오 또는 이와 유사한 오류를 법원 스스로가 결정으로써 정정 또는 보충하여 강제집행이나 호적의 정정 또는 등기의 기재 등 이른바 광의의 집행에 지장이 없도록 하자는 데 그 취지가 있는 것이다(대법원 1996. 1. 9. 자 95그13 결정, 1981. 11. 6. 자 80그23 결정 등 참조).
 원심결정 이유에 의하면, 원심은, 원고(판결경정 신청인, 이하 신청인이라 한다) 신청인, 피고 재항고인 사이의 서울지방법원 1998. 2. 4. 선고 96나16154 담장철거 등 청구사건의 판결에 관하여, 주문 제1 나항 중 "토지 12㎡"를 "토지 14㎡"로, 판결 이유 중 제6면 제5행, 제10행, 제14행, 제7면 제7행, 제13행의 각 "12㎡"를 각 "14㎡"로, 별지도면의 "부호 ㄱ - ㄴ, 거리 9.20m"를 "부호 ㄱ - ㄴ, 거리 9.41m"로, "부호 Ａ - B 거리 15.47m"를 "부호 A - B 거리 16.40m"로 면적 "(나) 12.0㎡"를 "(나) 14.0㎡"로 경정하였다.
 그런데 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 판결 법원은 감정인 소외인의 감정 및 추가 감정 결과와 그에 대한 사실조회 결과 등을 종합하여, 이 사건의 피고이던 재항고인이 점유하고 있는 원고이던 신청인 소유의 토지 부분이 그 판시의 12㎡인 것으로 확정하였던 것인데, 판결이 확정된 후 그에 기한 강제집행 실시과정에서 재항고인의 점유 면적과 그 면적 산정의 기준이 되는 그 판시 별지도면의 "ㄱ - ㄴ" 부분의 거리와 "A - B"의 거리가 감정상의 착오로 실제와 다른 것으로 밝혀지자, 그 잘못을 바로 잡는다는 뜻에서 같은 감정인이 다시 작성한 감정도를 첨부하여 신청인이 판결경정을 신청하고, 원심이 이를 받아들인 것임을 알 수 있다.
 그러나 이 사건 토지에 대한 재항고인의 점유 부위와 그 면적이 측량감정인의 잘못으로 재항고인의 실제 점유 부위 및 면적과 다르게 감정되었음에도 불구하고, 신청인이나 법원이 이를 간과하고 그 감정 결과에 따른 청구취지대로 판결이 선고된 것이라고 하더라도, 이 사건 소송의 전과정에 비추어 그와 같은 오류가 명백하다고 볼 수도 없을 뿐만 아니라, 신청인이 구하는 취지대로 판결경정에 의하여 재항고인의 점유 면적을 증가시키는 내용으로 그 점유 부위와 면적의 표시를 고치는 것은 판결 주문의 내용을 실질적으로 변경하는 경우에 해당하여 허용될 수 없다(대법원 1995. 7. 12. 자 95마531 결정 등 참조).
 그렇다면 신청인의 이 사건 판결경정 신청은 허용할 수 없는 것임에도 불구하고, 이를 인용한 원심결정에는 판결경정에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 재항고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이돈희(재판장) 지창권 송진훈(주심) 변재승

[1] 판결경정제도의 취지
[2] 피고의 토지 점유 부위와 면적이 측량감정인의 잘못으로 실제와 다르게 감정되었으나 그 감정 결과에 따른 청구취지대로 판결이 선고된 경우, 피고의 점유 면적을 실제에 맞게 증가시키는 내용으로 그 점유 부위와 면적의 표시를 고치는 판결경정이 허용되는지 여부(소극)

[1] 판결의 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 때 행하는 판결의 경정은, 일단 선고된 판결에 대하여 그 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내에서 판결의 표현상의 기재 잘못이나 계산의 착오 또는 이와 유사한 오류를 법원 스스로가 결정으로써 정정 또는 보충하여 강제집행이나 호적의 정정 또는 등기의 기재 등 이른바 광의의 집행에 지장이 없도록 하자는 데 그 취지가 있다. 
 [2] 피고의 토지 점유 부위와 그 면적이 측량감정인의 잘못으로 피고의 실제 점유 부위 및 면적과 다르게 감정되었음에도 불구하고, 원고나 법원이 이를 간과하고 그 감정 결과에 따른 청구취지대로 판결이 선고된 것이라고 하더라도, 그와 같은 오류가 명백하다고 볼 수도 없을 뿐만 아니라, 원고가 구하는 취지대로 판결경정에 의하여 피고의 점유 면적을 증가시키는 내용으로 그 점유 부위와 면적의 표시를 고치는 것은 판결 주문의 내용을 실질적으로 변경하는 경우에 해당하여 허용될 수 없다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1999.04.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 (원고들 소송대리인 변호사 최순규)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 오혁진)
【원심판결】 광주고법 1998. 11. 12. 선고 97나927 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 상고이유의 주장의 요지는 이 사건 피해자 소외 1이 공중보건의로서 의무복무를 마친 후 계속 의사로 종사할 수 있다거나 전문의로서 개업을 한다거나 경력연수가 늘어감에 따라 소득을 더 얻을 수 있다는 점에 관하여 원심 판단에는 채증법칙에의 위배 또는 관련 법리의 오해의 위법이 있다는 것이다. 
불법행위로 인한 일실수익은 원칙으로 그 불법행위로 인하여 손해가 발생할 당시의 직업의 소득을 기준으로 하여야 하지만 그 당시의 직업이나 지위가 바뀌게 될 사정 등으로 그 소득을 기준으로 할 수 없고 또 다른 적당한 방법이 없는 경우에는 그 피해자의 자격 또는 학력에 따라 얻을 수 있었을 것으로 상당한 개연성이 인정되는 통계소득을 기준으로 산정할 수 있으며 그 방법에 의한 산정에 있어서도 수익의 증감이 상당한 정도로 확실시되는 특단의 사정이 인정되는 때에는 경력의 변화에 따른 통계소득을 기준으로 산정할 수도 있다(대법원 1996. 9. 10. 선고 95다1361 판결 참조).
 원심이 위의 피해자가 이미 의사면허를 취득하였을 뿐만 아니라 의료원의 공중보건의사로서 취업을 하여 근무해 오는 등의 여러 가지 사정을 종합하여 이 사건 사고가 없었을 경우 그 보건의 근무기간을 마치고 의사로서의 경력을 더하여 갈 것임이 상당한 정도로 확실시된다는 사실인정 아래, 임금구조기본통계조사보고서상의 생물학자, 식물학자, 동물학자, 세균학자, 유전학자, 생태학자, 농경학자, 토양학자, 의사, 치과의사, 수의사, 약사, 간호사, 조산전문가 등이 망라된 생명과학 및 보건전문가의 평균통계소득을 기준으로 하고 또 나아가 그 통계소득에서의 경력의 상승에 따라 증가할 것으로 조사된 소득액을 증가수익으로 보고 산정하였음을 위의 판례이론에 비추어 수긍되고 그 인정 판단에 채증법칙에 위반한 잘못이 있다거나 일실수입 산정에 관한 법리오해의 위법은 없다. 
 상고이유에서 드는 대법원판례들은 전문자격을 미처 취득하지 못한 경우이거나 전문자격을 취득하였다 하더라도 당해 통계소득의 직종에 취업하지 못하여 그 통계소득의 수익 여부나 경력의 상승에 따른 수익의 증가가 상당한 정도로 확실시되는 특단의 사정이 인정되지 않는 경우에 관한 것들로서 그와는 구체적 사정을 달리하는 이 사안에 적절한 선례가 되지 못한다. 
 상고이유의 주장들을 받아들이지 아니한다. 
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 

대법관 김형선(재판장) 정귀호 이용훈 조무제(주심)

[1] 불법행위로 인한 일실수입 산정의 기준
[2] 불법행위의 피해자가 의사면허를 취득하고 공중보건의로서 근무해 온 경우, 그 일실수입을 평균통계소득을 기준으로 산정하면서 나아가 그 통계소득에서의 경력의 상승에 따라 증가할 것으로 조사된 소득액을 증가수익으로 보고 산정할 수 있다고 한 사례

[1] 불법행위로 인한 일실수익은 원칙으로 그 불법행위로 인하여 손해가 발생할 당시의 직업의 소득을 기준으로 하여야 하지만 그 당시의 직업이나 지위가 바뀌게 될 사정 등으로 그 소득을 기준으로 할 수 없고 또 다른 적당한 방법이 없는 경우에는 그 피해자의 자격 또는 학력에 따라 얻을 수 있었을 것으로 상당한 개연성이 인정되는 통계소득을 기준으로 산정할 수 있으며 그 방법에 의한 산정에 있어서도 수익의 증감이 상당한 정도로 확실시되는 특단의 사정이 인정되는 때에는 경력의 변화에 따른 통계소득을 기준으로 산정할 수도 있다.
 [2] 불법행위의 피해자가 의사면허를 취득하고 공중보건의로서 근무해 오는 등 여러 가지 사정을 종합하여 그 불법행위가 없었다면 그 보건의 근무기간을 마치고 의사로서의 경력을 더하여 갈 것임이 상당한 정도로 확실시되는 경우, 그 일실수입을 임금구조기본통계조사보고서상의 생명과학 및 보건전문가의 평균통계소득을 기준으로 산정하면서 나아가 그 통계소득에서의 경력의 상승에 따라 증가할 것으로 조사된 소득액을 증가수익으로 보고 산정할 수 있다고 한 사례.
업무방해(인정된죄명:경계침범) (형사, 대법원)
공포일: 1999.04.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 창원지법 1999. 1. 14. 선고 98노1428 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
형법 제370조에서 말하는 경계는 반드시 법률상의 정당한 경계를 말하는 것이 아니고 비록 법률상의 정당한 경계에 부합되지 아니하는 경계라고 하더라도 이해관계인들의 명시적 또는 묵시적 합의에 의하여 정하여진 것이면 이는 이 법조에서 말하는 경계라고 할 것이고(대법원 1992. 12. 8. 선고 92도1682 판결 참조), 또 그 경계표는 그것이 어느 정도 객관적으로 통용되는 사실상의 경계를 표시하는 것이라면 영속적인 것이 아니고 일시적인 것이라도 이 죄의 객체에 해당한다고 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면 피고인이 제거한 판시 말뚝과 철조망은 위 법조 소정의 경계표에 해당한다고 판단하여 피고인을 경계침범죄로 처벌한 제1심판결을 유지하였는바, 이를 기록과 위에 밝힌 법리에 비추어 살펴본즉 원심의 그 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해나 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 정귀호 김형선(주심) 이용훈

[1] 형법 제370조에서 말하는 경계는 반드시 법률상의 정당한 경계를 말하는 것이 아니고 비록 법률상의 정당한 경계에 부합되지 아니하는 경계라고 하더라도 이해관계인들의 명시적 또는 묵시적 합의에 의하여 정하여진 것이면 이는 이 법조에서 말하는 경계라고 할 것이다.
 [2] 형법 제370조에서 말하는 경계표는 그것이 어느 정도 객관적으로 통용되는 사실상의 경계를 표시하는 것이라면 영속적인 것이 아니고 일시적인 것이라도 이 죄의 객체에 해당한다.
강간치상·절도 (형사, 대법원)
공포일: 1999.04.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 황계룡
【원심판결】 서울고법 1999. 1. 13. 선고 98노2304 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 후의 구금일수 중 80일을 원심 판시 제2의 죄에 대한 형에 산입한다.

【이 유】피고인과 국선변호인의 각 상고이유(피고인이 제출한 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 절도죄에 대하여
절도죄에 있어 영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용·처분할 의사를 말하는 것인바, 원심이 인용한 제1심판결 명시의 증거들과 피고인의 원심 법정에서의 진술을 기록에 비추어 검토하여 보면 피고인이 현금 등이 들어 있는 피해자의 지갑을 가져갈 당시에 피해자의 승낙을 받지 않은 사실을 알아볼 수 있으므로 가사 피고인이 후일 변제할 의사가 있었다고 하더라도 불법영득의사가 있었다고 할 것이므로, 피고인의 절도 범죄사실에 대하여 범죄의 증명이 있다고 한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에 상고이유로 주장하는 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 강간치상죄에 대하여
강간죄에 있어 폭행 또는 협박은 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행 또는 협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 유형력을 행사한 당해 폭행 및 협박의 내용과 정도는 물론이고, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다.
 원심이 인용한 제1심판결 명시의 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 피고인이 피해자와 함께 있다가 욕정을 일으켜 피고인의 몸에 새겨진 문신을 보고 겁을 먹은 피해자에게 자신이 전과자라고 말하면서 캔맥주를 집어던지고 피해자의 뺨을 한 번 때리면서 성행위를 요구한 사실이 인정되는바, 이러한 사실과 피해자의 연령이 어린 점 및 다른 사람들의 출입이 없는 새벽에 건물 내실에서 피고인과 피해자가 단둘이 있는 상황인 점 등 기록에 나타난 모든 사정을 종합하면 피고인이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사한 사실은 충분히 인정이 된다고 보아야 할 것이므로 피고인의 강간치상 범죄사실에 대하여 범죄의 증명이 있다고 한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에 각 상고이유로 주장하는 법리오해나 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 강간이 미수에 그치거나 간음의 결과 사정을 하지 않은 경우라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입었으면 강간치상죄가 성립하는 것이고, 강간치상죄에 있어 상해의 결과는 강간의 수단으로 사용한 폭행으로부터 발생한 경우뿐 아니라 간음행위 그 자체로부터 발생한 경우나 강간에 수반하는 행위에서 발생한 경우도 포함하는 것이므로, 가사 피고인이 성기의 삽입을 시도하였으나 성공하지 못하였다던가 또는 사정을 하지 못하였다고 하더라도 피고인의 강간행위에 수반된 추행이나 간음행위 자체로 인하여 피해자가 약 2주간의 치료를 요하는 외음부좌상을 입은 사실이 인정되는 이상 강간치상죄의 성립에는 지장이 없다. 이 점에 관한 각 상고이유의 주장도 모두 받아들일 수 없다.
 3. 양형부당 주장에 대하여
 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건과 같은 경우에는 형의 양정이 너무 무거워 부당하다고 인정할 사유가 있다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 80일을 주문기재의 형에 산입하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 정귀호 김형선(주심) 이용훈

[1] 절도죄에 있어서 영득의 의사의 의미 및 후일 변제할 의사가 있었다면 불법영득의사가 부정되는지 여부(소극)
[2] 강간죄에 있어 폭행·협박의 정도 및 그 판단 기준
[3] 강간치상죄에 있어서 상해의 결과는 간음행위 자체나 강간에 수반된 추행행위에서 발생한 경우도 포함하는지 여부(적극)

[1] 절도죄에 있어 영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용·처분할 의사를 말하는 것이므로, 피고인이 현금 등이 들어 있는 피해자의 지갑을 가져갈 당시에 피해자의 승낙을 받지 않았다면 가사 피고인이 후일 변제할 의사가 있었다고 하더라도 불법영득의사가 있었다고 할 것이다.
 [2] 강간죄에 있어 폭행 또는 협박은 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행 또는 협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 유형력을 행사한 당해 폭행 및 협박의 내용과 정도는 물론이고, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다.
 [3] 강간이 미수에 그치거나 간음의 결과 사정을 하지 않은 경우라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입었으면 강간치상죄가 성립하는 것이고, 강간치상죄에 있어 상해의 결과는 강간의 수단으로 사용한 폭행으로부터 발생한 경우뿐 아니라 간음행위 그 자체로부터 발생한 경우나 강간에 수반하는 행위에서 발생한 경우도 포함하는 것이다.
유선방송시설취거 (민사, 대법원)
공포일: 1999.04.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국전력공사 (소송대리인 법무법인 대경종합법률사무소 담당변호사 한재영 외 4인)
【피고, 상고인】 주식회사 구미유선방송사 (소송대리인 변호사 서윤홍)
【원심판결】 대구고법 1998. 11. 20. 선고 98나3185 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1, 2점에 대하여
 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 전주들은 원고가 전송망사업자로서 케이블을 설치하여 전송선로시설로 보유하고 있다고 인정할 증거가 없고, 가사 이 사건 전주들이 유선방송관리법 제20조 소정의 전송선로시설에 해당한다 하더라도 유선방송사업자에게 전송망사업자와의 아무런 합의도 없이 임의로 사용할 수 있는 권리를 부여하는 것은 아니라고 판단하여 피고가 이 사건 전주들을 이용할 권리가 있다는 주장을 배척하고 있다.
 나. 유선방송관리법 제20조의 규정에 의하여 유선방송사업자가 이용할 수 있는 종합유선방송법에 의한 전송망사업자의 전송선로시설은, 종합유선방송법 제17조의 규정에 의하여 전송망사업자로 지정받은 자가 같은 법 제18조 또는 제19조 제1항의 규정에 의하여 설치한 같은 법 제2조 제4호 소정의 전송선로시설을 의미하므로, 전송망사업자가 종합유선방송의 전송을 위하여 설치한 선로설비가 아닌 시설은 유선방송관리법 제20조 소정의 전송선로시설에 해당하지 아니한다 할 것이다.
 그리고 유선방송관리법 제20조가 유선방송사업자는 전송망사업자의 전송선로시설을 이용할 수 있다고 규정한 것은 유선방송사업자로 하여금 전송망사업자의 전송선로시설을 이용함으로써 설비의 중복투자를 막아 같은 법 제6조, 유선방송시설기준에관한규칙 제12조 소정의 시설기준에 따라 직접 전송 및 선로설비를 설치하는 부담을 경감하도록 함과 아울러 유선방송사업자가 전송망사업자의 전송선로시설을 이용하고자 하는 경우 전송망사업자가 정당한 이유 없이 협의 또는 이용약관에 따른 이용 자체를 거부할 수 없도록 함에 그 취지가 있는 것이므로, 유선방송사업자가 전송망사업자와의 협의 등 정당한 절차를 거치지 아니한 채 아무런 계약관계도 없이 임의로 이를 이용할 수 있는 권한을 부여한 것은 아니라고 할 것이다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 유선방송관리법 제20조의 규정에 의하여 유선방송사업자가 이용할 수 있는 전송선로시설에 관한 법리를 오해하였거나 심리미진, 이유모순 등으로 중대한 법령 위반의 잘못을 저지른 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 제3점에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 유선방송선로가 당초에 정당하게 설치되었다고 볼 아무런 증거가 없고, 위 선로가 설치된 후 20년이 지나도록 그 취거를 청구하지 아니하였다고 하여 원고가 위 선로의 설치를 묵시적으로 승낙하였다고 볼 수도 없다는 이유로 이 사건 전주의 사용에 관한 원고의 묵시적 승낙이 있었다는 피고의 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 법리오해, 이유불비 또는 심리미진 등으로 중대한 법령 위반의 잘못을 저지른 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유 역시 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

[1] 유선방송관리법 제20조 소정의 '종합유선방송법에 의한 전송망사업자의 전송선로시설'의 의미
[2] 유선방송사업자가 전송망사업자와의 협의 없이 임의로 전송망사업자의 전송선로시설을 이용할 수 있는지 여부(소극)
[3] 유선방송사업자가 임의로 한국전력공사의 송전설비인 전주에 유선방송선로를 설치하여 이용할 수 없다고 본 사례

[1] 유선방송관리법 제20조의 규정에 의하여 유선방송사업자가 이용할 수 있는 종합유선방송법에 의한 전송망사업자의 전송선로시설은, 종합유선방송법 제17조의 규정에 의하여 전송망사업자로 지정받은 자가 같은 법 제18조 또는 제19조 제1항의 규정에 의하여 설치한 같은 법 제2조 제4호 소정의 전송선로시설을 의미하므로, 전송망사업자가 종합유선방송의 전송을 위하여 설치한 선로설비가 아닌 시설은 유선방송관리법 제20조 소정의 전송선로시설에 해당하지 아니한다.
 [2] 유선방송관리법 제20조가 유선방송사업자는 전송망사업자의 전송선로시설을 이용할 수 있다고 규정한 것은 유선방송사업자로 하여금 전송망사업자의 전송선로시설을 이용함으로써 설비의 중복투자를 막아 같은 법 제6조, 유선방송시설기준에관한규칙 제12조 소정의 시설기준에 따라 직접 전송 및 선로설비를 설치하는 부담을 경감하도록 함과 아울러 유선방송사업자가 전송망사업자의 전송선로시설을 이용하고자 하는 경우 전송망사업자가 정당한 이유 없이 협의 또는 이용약관에 따른 이용 자체를 거부할 수 없도록 함에 그 취지가 있는 것이므로, 유선방송사업자가 전송망사업자와의 협의 등 정당한 절차를 거치지 아니한 채 아무런 계약관계도 없이 임의로 이를 이용할 수 있는 권한을 부여한 것은 아니다.
 [3] 유선방송사업자가 임의로 한국전력공사의 송전설비인 전주에 유선방송선로를 설치하여 이용할 수 없다고 본 사례.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1999.04.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이전오 외 1인)
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고법 1998. 6. 19. 선고 97나58653 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】상고이유를 본다(제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유서를 보충하는 범위 내에서 본다).
빈지는 만조수위선으로부터 지적공부에 등록된 지역까지의 사이를 말하는 것으로서(공유수면관리법 제2조 제1항) 자연의 상태 그대로 공공용에 제공될 수 있는 실체를 갖추고 있는 이른바 자연공물이고, 성토 등을 통하여 사실상 빈지로서의 성질을 상실하였더라도 국유재산법령에 의한 용도폐지를 하지 않은 이상 당연히 시효취득의 대상인 잡종재산으로 된다고 할 수 없는 것이다(당원 1996. 3. 22. 선고 96다3890 판결, 1997. 7. 25. 선고 96다47968 판결 등 참조).
 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 사건 각 토지가 공유수면관리법상의 빈지에 해당하는 자연공물로서 적어도 그 적시하는 1993. 4. 17. 이전에는 시효취득의 대상이 되지 않는다고 판단한 조치는 위 법리에 따른 것으로서 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실오인을 함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 한편, 원심이 이 사건 각 토지가 소외 대부염산 주식회사로부터 이를 인도받은 원고에 의하여 1972년 이래 간척·개간되었다라고 인정한 조치에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 잘못이 있다고 하더라도 이는 판결 결과에 영향이 없는 것이므로 위 주장은 그 당부를 판단할 필요 없이 이유가 없다.
 그러므로, 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 정귀호(주심) 김형선 조무제

빈지는 만조수위선으로부터 지적공부에 등록된 지역까지의 사이를 말하는 것으로서 자연의 상태 그대로 공공용에 제공될 수 있는 실체를 갖추고 있는 이른바 자연공물이고, 성토 등을 통하여 사실상 빈지로서의 성질을 상실하였더라도 국유재산법령에 의한 용도폐지를 하지 않은 이상 당연히 시효취득의 대상인 잡종재산으로 된다고 할 수 없다.
외국환관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1999.04.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울지법 1998. 12. 24. 선고 98노1262, 10768 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심은 공소외 1이 남편되는 공소외 2와 함께 1988.경 홍콩으로 이민가서 그 곳에서 거주하면서 신성모텔을 경영하고 있으며 국내에 거주하는 자녀들의 뒷바라지를 위하여 자주 귀국하기는 하지만 계속하여 국내에서 3개월 이상 머무르지는 않고 출국하는 방식을 취하여 온 사실을 인정한 후, 폐지된 구 외국환관리법(법 제4447호) 제3조 제1항 제12호 및 제13호, 제2항 그 법의 시행령 제8조 제3항 단서 제1호, 제3호의 비거주자라고 판단한 제1심을 유지하였다.
 상고이유의 주장은 국내에 주소 또는 거소를 둔 경우에는 거주자와 비거주자의 구분이 명백한 때문에 위의 시행령 제8조 제3항 제1호가 적용될 여지가 없다는 것이다.
 그러나 그 법 제3조 제2항이 규정하는 '제1항 제12호 및 제13호의 규정에 의한 거주자와 비거주자의 구분이 명백하지 아니한 경우'란 대한민국 내에 주소 또는 거소를 둔 개인 또는 주된 사무소를 둔 법인 아닌 경우만을 가리키는 것은 아니고, 대한민국 내에 주소, 거소 또는 사무소를 두고 있는 경우라도 대한민국 외에도 주소, 거소 또는 사무소를 함께 두는 등의 사정으로 거주자와 비거주자의 구분이 명백하지 아니한 이 사건과 같은 경우도 포함한다고 보는 것이 상당하다.
 상고이유에서 든 판례는 이 사건과 구체적 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 결국, 원심이 공소외 1을 위의 법리에 따라 비거주자라고 판단한 데에는 거주자와 비거주자에 관한 법리오해의 잘못이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 정귀호 이용훈 조무제(주심)

대한민국 내·외에 주소, 거소 또는 사무소를 함께 두고 있는 경우가 구 외국환관리법 제3조 제2항 소정의 '거주자와 비거주자의 구분이 명백하지 아니한 경우'에 해당하는지 여부(적극)

구 외국환관리법(1998. 9. 16. 법률 제5550호 외국환거래법 부칙 제3조로 폐지) 제3조 제2항이 규정하는 '제1항 제12호 및 제13호의 규정에 의한 거주자와 비거주자의 구분이 명백하지 아니한 경우'란 대한민국 내에 주소 또는 거소를 둔 개인 또는 주된 사무소를 둔 법인 아닌 경우만을 가리키는 것은 아니고, 대한민국 내에 주소, 거소 또는 사무소를 두고 있는 경우라도 대한민국 외에도 주소, 거소 또는 사무소를 함께 두는 등의 사정으로 거주자와 비거주자의 구분이 명백하지 아니한 경우도 포함한다.
약정보상금 (민사, 대법원)
공포일: 1999.04.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김용문)
【피고, 상고인】 부산광역시 (소송대리인 변호사 김태조)
【원심판결】 부산고법 1997. 10. 24. 선고 96나11471 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 원심은, 원고가 1976. 1. 1.부터 정수시설과 송·배수시설 및 급수시설을 갖추고 덕천 1, 3동 일대 600여 세대에 생활용수를 공급하고 사용료를 징수하여 왔는데, 피고 산하 부산도시개발공사가 시행한 만덕 제3지구 택지개발사업으로 인하여 그 일대에 설치된 취수원과 집수정 및 수도관 등 급수시설이 위 사업지구에 편입됨으로써 1995. 12. 31. 간이상수도사업을 폐업하기에 이른 사실, 이에 따라 원고는 피고와 위 택지개발사업의 시행으로 인한 손실보상 문제를 협의하여 오던 중 영업보상액과 관련하여 원고가 운영하던 간이상수도사업이 3년간의 영업이익에 상당한 보상금을 지급하도록 규정한 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제24조 제1항 제1호 소정의 '관련 법령에 의하여 영업대상구역이 한정되어 있는 영업'에 해당하는지 또는 2년간의 영업이익에 상당한 보상금만을 지급하도록 규정한 같은 항 제2호 소정의 '제1호 외의 영업'에 해당하는지의 여부에 관한 합의가 이루어지지 아니하자 1996. 5. 31. 피고는 원고에게 우선 영업손실보상금으로 2년간의 영업이익에 상당한 금 90,000,000원을 지급하기로 하되 향후 위 제1호 소정의 영업으로 판정될 경우 1년간의 영업이익에 상당한 금 45,000,000원을 추가로 지급하기로 약정한 사실을 인정하였다. 
 그리고, 원심은 원고의 그 간이상수도사업은 그 특례법시행규칙 제24조 제1항 제1호 소정의 '관계 법령에 의하여 영업대상구역이 한정되어 있는 영업'에 해당한다는 이유로 원고의 청구를 일부 인용하였다. 
 위의 특례법시행규칙 제24조 제1항 제1호가 '관계 법령에 의하여 영업대상구역이 한정되어 있는 영업'이 폐업된 경우 다른 영업이 폐업된 경우와 달리 3년간의 영업이익에 상당한 영업손실보상금을 지급하도록 규정하는 것은, 관계 법령에 의하여 영업대상구역이 한정되어 있는 관계로 영업장소를 영업대상구역 외의 장소로 이전할 경우 같은 영업을 계속할 수 없도록 법적 제한을 받게 되는 영업에 대하여는 영업 여건 등 사실상의 이유로 같은 영업을 계속할 수 없게 되는 경우와는 달리, 사업자가 상실하게 된 종전 영업구역 내에서의 영업에 관한 지위 내지는 이익을 보상하여 주려는 데에 그 취지가 있다 할 것이다.
 이 사건에서 원고가 운영하여 온 간이상수도사업의 급수구역이 일정한 지역에 한정되어 있었고 택지개발사업으로 인하여 당해 구 또는 인근 구에서 더 이상 영업할 수 없게 되었다고 하더라도, 이는 그 시설의 간이성, 급수량 및 급수인구의 제한 등 사업 자체의 성격이나 인근 지역에서의 영업 여건 등의 사실상의 이유에 기인한 것이지 수도법 등 관계 법령에서 간이상수도사업의 급수구역을 한정함으로 인한 것이라고는 할 수 없고, 원심이 들고 있는 수도법 제3조 제5호 내지 제9호, 제8조, 제12조 및 제25조와 같은법시행령 제16조, 제17조의 각 규정이 위 간이상수도사업의 영업대상구역을 한정하는 규정이라고 볼 수도 없다. 
 원심이 이 사건 간이상수도사업이 위 특례법시행규칙 제24조 제1항 제1호 소정의 '관계 법령에 의하여 영업대상구역이 한정된 영업'에 해당하는 것으로 판단한 것은 위 시행규칙 소정의 영업의 범위에 관한 법리를 오해한 결과라 할 것이어서, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하기에 받아들인다. 
 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심판하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 

대법관 김형선(재판장) 정귀호 이용훈 조무제(주심)

[1] 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제24조 제1항 제1호의 규정 취지
[2] 간이상수도사업이 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제24조 제1항 제1호 소정의 '관계 법령에 의하여 영업대상구역이 한정되어 있는 영업'에 해당하는지 여부(소극)

[1] 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제24조 제1항 제1호가 '관계 법령에 의하여 영업대상구역이 한정되어 있는 영업'이 폐업된 경우 다른 영업이 폐업된 경우와 달리 3년간의 영업이익에 상당한 영업손실보상금을 지급하도록 규정하는 것은, 관계 법령에 의하여 영업대상구역이 한정되어 있는 관계로 영업장소를 영업대상구역 외의 장소로 이전할 경우 같은 영업을 계속할 수 없도록 법적 제한을 받게 되는 영업에 대하여는 영업 여건 등 사실상의 이유로 같은 영업을 계속할 수 없게 되는 경우와는 달리, 사업자가 상실하게 된 종전 영업구역 내에서의 영업에 관한 지위 내지는 이익을 보상하여 주려는 데에 그 취지가 있다. 
 [2] 간이상수도사업의 급수구역이 일정한 지역에 한정되어 있었고 택지개발사업으로 인하여 당해 구 또는 인근 구에서 더 이상 영업할 수 없게 되었다고 하더라도, 이는 그 시설의 간이성, 급수량 및 급수인구의 제한 등 사업 자체의 성격이나 인근 지역에서의 영업 여건 등의 사실상의 이유에 기인한 것이지 수도법 등 관계 법령에서 간이상수도사업의 급수구역을 한정함으로 인한 것이라고는 할 수 없으므로, 간이상수도사업은 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제24조 제1항 제1호 소정의 '관계 법령에 의하여 영업대상구역이 한정되어 있는 영업'에 해당하지 않는다.
농지취득자격증명발급거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1999.04.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 부여군 옥산면장
【원심판결】 대전고법 1998. 6. 19. 선고 97구3697 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심은, 원고가 이 사건 부동산에 관한 대전지방법원 강경지원 96타경(사건번호 1 생략) 부동산강제경매사건의 최고가매수신고인으로서, 경락기일인 1997. 6. 20. 위 법원에 농지취득자격증명을 제출하기 위하여 1997. 6. 17. 피고에게 이 사건 부동산을 취득농지로 하는 농지취득자격증명 발급신청을 하였으나, 피고는 원고의 신청서에 농지관리위원회 위원 2인의 농지취득자격 확인이 누락되었다는 이유로 원심변론종결일까지 아무런 처분도 하지 아니한 사실을 인정하였다.
 원심은 나아가, 피고가 원고의 신청에 대하여 아무런 처분을 하지 아니하고 있는 것은 위법하며, 원고로서는 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 또는 무응답이라고 하는 소극적 위법상태를 제거하기 위하여 위 부작위가 위법하다는 확인을 구할 법률상의 이익이 있다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보니, 원심의 이러한 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 소의 이익에 관한 법리오해의 위법은 없다.
 그리고 원고가 애당초 이 사건 농지취득자격증명발급신청을 한 목적이 1997. 6. 20. 실시예정인 경락기일에서 경매법원에 이를 제출하기 위한 데에 있고 피고가 적극적인 처분을 하지 않고 있는 사이 위 경락기일이 이미 도과하였다 하더라도, 위 사실만으로 원고가 이 사건 부동산을 취득할 가능성이 전혀 없게 되었다고 단정할 수는 없으므로 위 경락기일이 이미 도과함으로써 원고가 이 사건 농지취득자격증명을 발급받을 실익이 없게 되었다거나 피고의 부작위에 대한 위법확인을 구할 소의 이익이 없게 되었다고 볼 수는 없으며, 또한 부작위 위법 여부의 판단기준시는 사실심의 구두변론종결시이므로(대법원 1992. 7. 28. 선고 91누7361 판결, 1990. 9. 25. 선고 89누4758 판결 등 참조), 피고가 원심판결선고 이후에 원고의 이 사건 신청에 대하여 거부처분을 함으로써 부작위 상태가 해소되었다 하더라도 달리 볼 것은 아니다.
 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 정귀호 이용훈 조무제(주심)

부동산경매사건의 최고가매수신고인이 경락기일에 경매법원에 제출할 목적으로 농지취득자격증명발급신청을 하였으나 행정청의 적극적인 처분 없이 경락기일이 도과한 경우, 위 신고인에게 부작위 위법확인을 구할 소의 이익이 있는지 여부(적극) 및 부작위 위법 여부의 판단 기준시(=사실심 구두변론종결시)

부동산강제경매사건의 최고가매수신고인이 애당초 농지취득자격증명발급신청을 한 목적이 경락기일에서 경매법원에 이를 제출하기 위한 데에 있고 행정청이 적극적인 처분을 하지 않고 있는 사이 위 경락기일이 이미 도과하였다 하더라도, 위 사실만으로 위 신고인이 부동산을 취득할 가능성이 전혀 없게 되었다고 단정할 수는 없으므로 위 경락기일이 이미 도과함으로써 위 신고인이 농지취득자격증명을 발급받을 실익이 없게 되었다거나 행정청의 부작위에 대한 위법확인을 구할 소의 이익이 없게 되었다고 볼 수는 없으며, 또한 부작위 위법 여부의 판단 기준시는 사실심의 구두변론종결시이므로 행정청이 원심판결선고 이후에 위 신고인의 위 신청에 대하여 거부처분을 함으로써 부작위 상태가 해소되었다 하더라도 달리 볼 것은 아니다.
가처분이의 (민사, 대법원)
공포일: 1999.04.09 / 시행일:

【신청인, 상고인】 신청인
【피신청인, 피상고인】 주식회사 한국호안산업
【원심판결】 서울고법 1998. 10. 20. 선고 98나10979 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 신청인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
이혼으로 인한 재산분할청구권은 협의 또는 심판에 의하여 그 구체적 내용이 형성되기까지는 그 범위 및 내용이 불명확·불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없으므로 이를 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사할 수 없고, 위자료청구권을 피보전권리로 하는 경우에도 채무자의 무자력이 인정되지 아니하는 한 보전의 필요성이 있다고 할 수 없어 권리보호의 자격이 없다.
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 신청인의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

이혼으로 인한 재산분할청구권은 협의 또는 심판에 의하여 그 구체적 내용이 형성되기까지는 그 범위 및 내용이 불명확·불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없으므로 이를 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사할 수 없다.
화물자동차운송사업변경등록신청반려처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1999.04.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 삼익용달 주식회사 (소송대리인 변호사 성문용)
【피고, 상고인】 서울특별시장 (소송대리인 변호사 유재방)
【원심판결】 서울고법 1998. 12. 17. 선고 98누11276 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 구 화물자동차운수사업법(1997. 8. 30. 법률 제5408호로 제정되어 1997. 12. 13. 법률 제5448호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제3조 제1항은, 화물자동차운송사업을 경영하고자 하는 자는 당해 사업에 관한 사업계획을 작성하고 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 건설교통부장관에게 등록하여야 한다고 규정하고, 제2항은, 제1항의 규정에 의하여 화물자동차운송사업의 등록을 한 운송사업자가 사업계획을 포함한 등록사항을 변경하고자 하는 때에는 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 건설교통부장관에게 등록하여야 한다고 규정하며, 부칙 제4조 제1항은, 이 법 시행 당시 자동차운수사업법 제4조의 규정에 의하여 화물자동차운송사업의 면허를 받거나 등록을 한 자는 제3조의 규정에 의하여 화물자동차운송사업의 등록을 한 것으로 본다고 규정하고, 부칙 제2조는, 1999. 6. 30. 이전까지는 제3조의 규정에 불구하고 화물자동차운송사업을 경영하고자 하는 자는 자동차운수사업법 제4조의 규정에 의하여 화물자동차운송사업의 면허를 받거나 등록을 하여야 한다고 규정하고 있다.
이들 규정과 그 밖에 관계 법 규정의 내용을 종합하면, 화물자동차운수사업법의 제정에 의하여 종전 자동차운수사업법 제4조 및 제13조에서 규정한 화물자동차운수사업의 면허제가 등록제로 전환된 것으로 보이는바, 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 1979. 10. 18. 피고로부터 자동차운수사업법 제4조에 의한 용달화물자동차 운송사업면허를 받은 바 있는 원고와 같은 경우에는 법 시행으로 인하여 새로 등록할 필요 없이 법 부칙 제4조 제1항에 의하여 법 제3조 제1항에 의한 운송사업자 등록을 마친 자로 보게 되는 것이므로, 원고가 등록된 운송사업자로서 그 사업계획을 변경하려는 경우에도 법 부칙 제2조의 규정과는 상관없이 역시 법 제3조 제2항에 의하여 등록을 하여야 하고, 또 그것으로 족하다고 보아야 할 것이다.
 원심이, 원고가 신청한 이 사건 사업계획변경을 법 제3조 제2항의 등록사항으로 본 것은 이와 견해를 같이 한 것으로 정당하고, 거기에 법 제3조와 부칙 제2조 및 제4조의 법리를 오해하거나 이유불비, 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 종전에 운송사업면허를 받은 자는 법 제3조 제1항 소정의 운송사업자에 해당하지 아니한다는 상고이유의 주장은 독자적인 견해로서 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 지창권 송진훈(주심) 변재승

구 자동차운수사업법 제4조에 의하여 화물자동차 운송사업면허를 받은 자가 그 사업계획을 변경하는 경우, 구 화물자동차운수사업법 부칙 제2조와 상관없이 같은 법 제3조 제2항에 따라 등록하는 것으로 족한지 여부(적극)

구 화물자동차운수사업법(1997. 12. 13. 법률 제5448호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 제2항, 부칙 제2조, 제4조 제1항, 구 자동차운수사업법(1997. 12. 13. 법률 제5448호 여객자동차운수사업법으로 전문 개정되기 전의 것) 제4조 등의 규정과 그 밖에 관계 법 규정의 내용을 종합하면, 화물자동차운수사업법의 제정에 의하여 구 자동차운수사업법 제4조 및 제13조에서 규정한 화물자동차운수사업의 면허제가 등록제로 전환된 것으로 보이는바, 같은 법 제4조에 의한 화물자동차 운송사업면허를 받은 자는 구 화물자동차운수사업법 시행으로 인하여 새로 등록할 필요 없이 같은 법 부칙 제4조 제1항에 의하여 같은 법 제3조 제1항에 의한 운송사업자 등록을 마친 자로 보게 되는 것이므로, 등록된 운송사업자로서 그 사업계획을 변경하려는 경우에도 같은 법 부칙 제2조의 규정과는 상관없이 역시 같은 법 제3조 제2항에 의하여 등록을 하여야 하고, 또 그것으로 족하다.
배당이의 (민사, 대법원)
공포일: 1999.04.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 청원건설 주식회사 (소송대리인 변호사 김형기)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인
【원심판결】 부산고법 1998. 9. 24. 선고 98나765 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 제1점에 관하여
법원은 경매기일과 경락기일을 이해관계인에게 통지하여야 하는바(민사소송법 제617조 제2항), 여기서 이해관계인이라 함은 압류채권자와 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자, 채무자 및 소유자, 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자, 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 자(같은 법 제607조)를 말하는 것이고, 경매절차에 관하여 사실상의 이해관계를 가진 자라 하더라도, 동 조항에서 열거한 자에 해당하지 아니한 경우에는 경매절차에 있어서의 이해관계인이라고 할 수 없으므로, 가압류를 한 자는 위 조항에서 말하는 이해관계인이라고 할 수 없고(대법원 1968. 5. 13. 자 68마367 결정 참조), 배당을 요구하지 않은 집행력 있는 정본을 가진 채권자도 역시 위 조항에서 말하는 이해관계인이 아님은 문언상 명백하다.
 이와는 다른 견해에서 가압류권자나 배당을 요구하지 않은 집행력 있는 정본을 가진 채권자가 이해관계인임을 전제로 한 원고의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 
 2. 제2점에 관하여
 집행력 있는 정본을 가진 채권자는 배당요구를 할 수 있고 그 배당요구는 경락기일(낙찰기일), 즉 경락허가결정(낙찰허가결정)을 선고한 때까지 하여야 할 것이므로(같은 법 제605조 제1항), 집행력 있는 정본을 가진 채권자라도 경락기일(낙찰기일)까지 배당요구를 하지 않으면 배당절차에서 배당을 요구할 수 있는 권리가 없다. 또한, 이미 종결처리된 경매기록이 새로운 경매기록에 편의를 위하여 사실상 첨철되고, 종결처리된 경매기록상의 감정평가서와 부동산현황조사보고서를 새로운 경매절차에서 원용하였다는 사정이 있었다 하더라도 그 첨철이 관계 규정상 의무 지워진 것이 아니므로 종결처리된 종전 경매사건에 대하여 한 배당요구를 특별한 사정이 없는 한 진행중인 별개의 경매사건에 대한 배당요구로 볼 수는 없다.
 원심은, 원고가 1997. 2. 4. 이미 취하되어 종결된 창원지방법원 통영지원 96타경9142호 부동산강제경매 사건에 대하여 배당요구를 하였을 뿐 그 후에 신청된 동일한 경매 목적물에 관한 같은 지원 96타경10128호의 이 사건 부동산강제경매에 대하여는 낙찰기일까지 배당요구를 하지 않았고, 다만 이 사건 경매사건에 대한 경락허가결정이 선고되고 난 후인 1997. 10. 10. 승소확정판결의 채무명의에 기한 채권액 금 315,616,437원에 대한 채권계산서를 제출하였을 뿐인 사실을 인정한 다음, 원고가 경락기일(낙찰기일)까지 집행력 있는 정본에 기하여 배당요구를 하지 않은 이상 가압류청구금액을 초과한 금원에 대하여는 배당을 받을 수 없다는 취지로 원고의 청구를 배척하였다. 
 기록과 위에서 본 법리에 비추어 살펴보니, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 원고의 주장과 같은 배당에 관한 법리오해 등 위법은 없다. 
 이 점에 관한 원고의 상고이유도 받아들일 수 없다. 
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 

대법관 김형선(재판장) 정귀호 이용훈 조무제(주심)

[1] 가압류권자나 배당을 요구하지 않은 집행력 있는 정본을 가진 채권자가 민사소송법 제607조 소정의 이해관계인에 해당하는지 여부(소극)
[2] 종결처리된 종전 경매기록이 새로운 경매기록에 편의를 위하여 사실상 첨철된 경우, 종전 경매절차에서의 배당요구를 새로운 경매절차에서의 배당요구로 볼 수 있는지 여부(소극)

[1] 법원은 경매기일과 경락기일을 이해관계인에게 통지하여야 하는바(민사소송법 제617조 제2항), 여기서 이해관계인이라 함은 압류채권자와 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자, 채무자 및 소유자, 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자, 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 자(같은 법 제607조)를 말하는 것이고, 경매절차에 관하여 사실상의 이해관계를 가진 자라 하더라도, 동 조항에서 열거한 자에 해당하지 아니한 경우에는 경매절차에 있어서의 이해관계인이라고 할 수 없으므로, 가압류를 한 자는 위 조항에서 말하는 이해관계인이라고 할 수 없고, 배당을 요구하지 않은 집행력 있는 정본을 가진 채권자도 역시 위 조항에서 말하는 이해관계인이 아님은 문언상 명백하다. 
 [2] 이미 종결처리된 경매기록이 새로운 경매기록에 편의를 위하여 사실상 첨철되고 종결처리된 경매기록상의 감정평가서와 부동산현황조사보고서를 새로운 경매절차에서 원용한 사정이 있다 하더라도, 그 첨철이 관계 규정상 의무 지워진 것이 아니므로 종결처리된 종전 경매사건에 대하여 한 배당요구를 특별한 사정이 없는 한 진행중인 별개의 경매사건에 대한 배당요구로 볼 수는 없다.
위헌여부심판제청신청 (민사, 대법원)
공포일: 1999.04.09 / 시행일:

【신 청 인】 신청인 (소송대리인 변호사 홍준표 외 4인)
【주 문】
 위헌여부심판제청신청을 각하한다.

【이 유】 1. 법원이 어느 법률의 위헌 여부의 심판을 제청하기 위하여는, 당해 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판을 하기 위한 전제가 되어야 하는바, 여기에서 재판의 전제가 된다고 함은, 구체적인 사건이 법원에 계속중이어야 하고, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 판단을 하게 되는 경우를 말한다고 할 것이다(대법원 1998. 4. 10. 자 97카기24 결정 참조).
 2. 신청인은 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(이하 특례법이라고만 한다) 제9조 제1항이 토지 취득시 소유자는 소정의 환매대금을 지급한 후에 환매권을 행사하도록 한 것(즉 환매권자에게 선이행의무를 부과한 것)은 헌법 제11조 소정의 평등의 원칙에 위배되는 위헌무효의 규정이고, 신청인은 신청외 대한민국을 상대로 위 조항 소정의 환매권을 행사하였음을 청구원인으로 하여 특례법에 의한 협의취득 토지에 관하여 소유권이전등기청구의 소를 제기하였으나, 원심에서 패소하여 대법원에 상고를 제기하여 놓고 있으므로, 위 조항의 위헌 여부는 위 사건에 대한 대법원의 재판의 전제가 된다고 주장하면서 이 사건을 신청하였다.
 3. 그러나 기록에 의하면, 신청인이 제기한 소유권이전등기 청구소송은 '소장 송달일자 환매'를 그 청구원인으로 하고 있고, 이에 대하여 원심은 환매권의 행사 시기인 소장송달일자가 제척기간인 위 법조항의 환매기간을 도과한 이후라는 판단하에 신청인의 위 소의 제기가 환매권 행사의 제척기간 이후에 이루어진 부적법한 것이라면서 위 소를 각하하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 대법원에서 원심의 위와 같은 판단의 당부를 가리는 데 있어서는 위 사건의 청구원인이 된 환매권 행사의 적법 여부에 대한 것만 따지면 되는 것이고, 원심의 판단에 영향을 미친 바가 없는 사항인, 환매권 행사 전에 환매대금을 미리 지급하도록 한 위 법조항에 따라 원고의 위 환매권 행사가 무효로 되는지의 여부 등은 전혀 대법원의 판단사항이 아니므로 위 법조항이 위헌무효인지의 여부는 대법원의 재판 결과에 영향을 미칠 수 없는 것이고, 그것이 재판을 하기 위한 전제가 된다고 할 수 없다.
 다만, 신청인은 위 소송사건의 상고이유에서 위 소 제기 이전에 재판 외에서 상대방인 대한민국에 대하여 환매권을 행사하였으나 환매대금의 공탁은 위 소 제기시에 비로소 행하여 진 것이라고 주장하고 있음에 비추어, 환매대금의 공탁 전에 재판 외에서 한 환매권의 행사도 적법하다고 보아야 한다는 취지를 내세우기 위하여 이 사건 신청에 이른 것으로 보이는 점도 있기는 하나, 위에서 주장하는 재판 외에서의 환매권 행사는 위 소송사건의 청구원인이 아니고, 따라서 그에 대한 적법 여부는 위 소송사건의 판단대상도 아니므로, 위 법조항의 위헌 여부는 위 소송사건 재판의 전제가 될 수 없는 것이다.
 4. 그러므로, 이 사건 위헌여부심판제청신청은 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이용훈(재판장) 정귀호(주심) 김형선 조무제

[1] 법원이 법률의 위헌여부심판을 제청하기 위한 요건
[2] 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 소정의 환매권을 재판상 행사하였음을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소가 제척기간 도과를 이유로 항소심에서 각하되자 이에 불복 상고하면서 같은 법 제9조 제1항에서 환매권자에게 환매대금의 선이행의무를 부과한 규정에 대한 위헌여부심판제청신청을 한 경우, 위헌여부심판제청신청의 적부(부적법)

[1] 법원이 어느 법률의 위헌 여부의 심판을 제청하기 위하여는 당해 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판을 하기 위한 전제가 되어야 하는바, 여기에서 재판의 전제가 된다고 함은, 구체적인 사건이 법원에 계속중이어야 하고, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 판단을 하게 되는 경우를 말한다.
 [2] 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 소정의 환매권을 재판상 행사하였음을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소가 제척기간 도과를 이유로 항소심에서 각하되자 이에 불복 상고하면서 같은 법 제9조 제1항에서 환매권자에게 환매대금의 선이행의무를 부과한 규정에 대한 위헌여부심판제청신청을 한 경우, 대법원에서 항소심의 판단의 당부를 가리는 데 있어서는 위 사건의 청구원인이 된 환매권 행사의 적법 여부에 대한 것만 따지면 되는 것이고, 항소심의 판단에 영향을 미친 바가 없는 사항인, 환매권 행사 전에 환매대금을 미리 지급하도록 한 위 법조항에 따라 원고의 위 환매권 행사가 무효로 되는지의 여부 등은 전혀 대법원의 판단사항이 아니므로 위 법조항이 위헌무효인지의 여부는 대법원의 재판 결과에 영향을 미칠 수 없는 것이고, 그것이 재판을 하기 위한 전제가 된다고 할 수 없다.
변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1999.04.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 전주지법 1998. 11. 20. 선고 98노1085 판결
【주 문】
 원심판결과 제1심판결 중 각 추징에 관한 부분을 파기한다.
 피고인으로부터 금 4,236,000원을 추징한다.
 피고인의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 징역형에 대한 양형부당의 점에 대하여
 징역 10월에 2년간의 집행유예가 선고된 제1심판결을 유지한 원심의 형이 너무 무겁다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 2. 추징이 위법하다는 점에 대하여
변호사법 제94조의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은 같은 법 제27조의 규정에 위반하거나 같은 법 제90조 제1호, 제2호 또는 제92조의 죄를 범한 자 또는 그 정을 아는 제3자가 받은 금품 기타 이익을 그들로부터 박탈하여 그들로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이므로, 수인이 공동하여 같은 법 제90조 제2호에 규정한 죄를 범하고 교부받은 금품을 분배하는 경우에는 각자가 실제로 분배받은 금품만을 개별적으로 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 할 것이다(대법원 1996. 11. 29. 선고 96도2490 판결, 1993. 12. 28. 선고 93도1569 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 피고인이 공소외 1과 공모하여 공소외 2 등 교통사고 피해자들과 보험회사 사이에 화해사무를 취급하면서 공소외 2 등으로부터 교부받은 합계 금 10,590,000원을 위 공소외 1과 피고인이 6:4의 비율로 분배한 사실을 알 수 있으므로, 이 사건에서 피고인으로부터 추징하여야 할 금액은 금 4,236,000원(10,590,000×0.4)뿐이라 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 피고인으로부터 위 금 10,590,000원 전부를 추징한 제1심판결에 대한 피고인의 항소를 기각하였으니, 원심판결에는 변호사법 제94조 소정의 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 피고인의 상고이유의 주장은 이유 있고, 원심판결 중 추징에 관한 부분은 파기를 면할 수 없다.
 3. 그런데 기록에 의하면, 이 사건은 당원이 직접 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제391조, 제396조 제1항에 의하여 원심판결과 제1심판결 중 각 추징에 관한 부분을 파기하고, 피고인이 교통사고 피해자들과 보험회사 사이의 화해사무를 취급하면서 공소외 2 등으로부터 교부받은 합계 금 10,590,000원 중 피고인이 분배받아 소비한 금 4,236,000원에 대해서는 변호사법 제94조를 적용하여 피고인으로부터 그 가액을 추징하고, 피고인의 나머지 부분에 대한 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 이돈희 송진훈 변재승(주심)

변호사법 제94조의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은 같은 법 제27조의 규정에 위반하거나 같은 법 제90조 제1호, 제2호 또는 제92조의 죄를 범한 자 또는 그 정을 아는 제3자가 받은 금품 기타 이익을 그들로부터 박탈하여 그들로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이므로, 수인이 공동하여 같은 법 제90조 제2호에 규정한 죄를 범하고 교부받은 금품을 분배하는 경우에는 각자가 실제로 분배받은 금품만을 개별적으로 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 할 것이다.
보증채무금 (민사, 대법원)
공포일: 1999.04.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김종대)
【원심판결】 대구고법 1998. 10. 28. 선고 98나1554 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제1, 2점을 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심 증인 소외 1의 증언에 의하여 갑 제1호증의 1(차용증), 2(현금보관증)의 진정성립을 인정하고, 위 서증의 기재와 위 증인의 증언에 의하여 원고가 소외 2에게 1996. 5. 15. 금 14,300,000원을 이자 월 3푼, 변제기 1996. 8. 16.로 정하고 대여하고, 1996. 8. 7. 금 23,100,000원을 이자 월 3푼, 변제기 1996. 8. 12.로 정하고 대여하였고, 피고가 위 각 차용금채무에 대하여 보증하였다는 사실을 인정한 후, 위 인정 사실에 터 잡아 원고의 이 사건 청구를 전부 인용하였다. 
 그런데 기록에 의하면, 피고는 위 보증 사실을 부인하면서 갑 제1호증의 1, 2에 현출된 무인이 피고의 것이 아니며, 위 각 문서 중 피고 명의 부분은 위조된 것이라고 주장하였고, 이에 따라 원심이 시행한 무인 감정 결과에 의하면, 갑 제1호증의 1에 있는 무인은 피고의 10지문과 상이하고, 갑 제1호증의 2에 있는 무인은 인주가 뭉개지고 번져서 융선의 간격을 알 수 없어 감정 불능인 것으로 감정되었는바, 원심은 위 무인 감정 결과는 피고와 소외 2와의 친분관계, 즉 피고가 전에도 소외 2를 위하여 원고로부터 금 5,000,000원을 차용하였던 점, 피고의 아파트를 상호신용금고에 대한 소외 2의 차용금 채무를 위하여 담보로 제공한 일이 있었던 점, 이 사건 각 금원 차용 당시 피고가 소외 2와 차용 현장에 동행한 점, 피고가 1996. 9.경부터 1997. 3.경까지 소외 2의 운전사로 일한 점 등에 비추어 이를 믿기 어렵다고 배척하였다.
 그러나 과학적인 방법이라고 할 수 있는 무인 감정 결과를 배척하기 위하여는, 특별한 사정이 없는 한, 감정 경위나 감정 방법의 잘못 등 감정 자체에 있어서의 배척 사유가 있어야 할 것임에도, 원심이 단지 피고와 소외 2와의 친분관계를 이유로 위 감정 결과를 믿지 아니하고, 제1심 증인 소외 1의 증언에 의하여 갑 제1호증의 1, 2의 진정성립을 인정한 것은 수긍하기 어렵다.
사문서의 진정성립에 관한 증명 방법에 관하여는 특별한 제한이 없으나 그 증명 방법은 신빙성이 있어야 하고, 증인의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정하는 경우 그 신빙성 여부를 판단함에 있어서는 증언 내용의 합리성, 증인의 증언 태도, 다른 증거와의 합치 여부, 증인의 사건에 대한 이해관계, 당사자와의 관계 등을 종합적으로 검토하여야 할 것이다(대법원 1994. 10. 11. 선고 94다23746 판결, 1992. 1. 21. 선고 91다22643 판결 등 참조).
 기록에 의하여 제1심 증인 소외 1의 증언의 신빙성을 검토하여 보면, 증인 소외 1은 가옥 및 보일러 수리업에 종사하면서, 부동산중개업자인 원고가 경영하는 대보부동산의 사무실을 같이 사용하고 있는 관계로 객관적 입장에서 공정한 증언을 하지 아니할 가능성이 있는 점, 위 증인은 원고대리인의 주신문에서는 변제기일을 증언하였다가 피고대리인의 반대신문에서는 이를 모른다고 증언하는 등 증언에 일관성이 없는 점, 위 증인은 소외 2가 원고로부터 돈을 빌릴 당시 2차에 걸쳐 현장에서 피고가 갑 제1호증의 1, 2에 직접 무인을 찍는 것을 보았다고 하면서도 피고가 어느 손가락으로 무인을 찍었는지는 모른다고 증언하고 있는 점 등에 비추어, 위 증인의 증언은 무인 감정 결과를 배척할 정도로 신빙성이 있다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
 그렇다면 원심이 신빙성이 없는 제1심 증인 소외 1의 증언에 의하여 갑 제1호증의 1, 2의 진정성립을 인정하고, 그 증거와 위 증인의 증언을 종합하여 원고의 주장 사실을 인정한 것은 채증법칙 위반의 위법을 저지른 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 이돈희 송진훈 변재승(주심)

[1] 무인 감정 결과를 배척하기 위한 요건
[2] 증인의 증언에 의하여 사문서의 진정성립을 인정하기 위한 요건
[3] 증인이 무인 감정 결과에 반하여 사문서의 진정성립에 관한 증언을 하였으나, 증인과 당사자의 관계, 증언에 일관성이 없는 점 등에 비추어 그 증인의 증언은 무인 감정 결과를 배척할 정도의 신빙성이 있다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 과학적인 방법이라고 할 수 있는 무인 감정 결과를 배척하기 위하여는 특별한 사정이 없는 한, 감정 경위나 감정 방법의 잘못 등 감정 자체에 있어서의 배척 사유가 있어야 한다.
 [2] 사문서의 진정성립에 관한 증명 방법에 관하여는 특별한 제한이 없으나 그 증명 방법은 신빙성이 있어야 하고, 증인의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정하는 경우 그 신빙성 여부를 판단함에 있어서는 증언 내용의 합리성, 증인의 증언 태도, 다른 증거와의 합치 여부, 증인의 사건에 대한 이해관계, 당사자와의 관계 등을 종합적으로 검토하여야 한다. 
 [3] 증인이 무인 감정 결과에 반하여 사문서의 진정성립에 관한 증언을 하였으나, 증인과 당사자의 관계, 증언에 일관성이 없는 점 등에 비추어 그 증인의 증언은 무인 감정 결과를 배척할 정도의 신빙성이 있다고 볼 수 없다고 한 사례.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1999.04.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 영흥개발 (소송대리인 변호사 김승석)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 홍순표 외 1인)
【원심판결】 광주고법 1998. 9. 11. 선고 (제주)97나739 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택한 증거들을 종합하여 판시 사실을 인정한 다음 소외 1(외국인)이 이 사건 부동산의 매수자금을 출연하였고, 이 사건 부동산의 등기권리증을 피고로부터 교부받아 소지하고 있으며, 이 사건 부동산에 대한 세금을 납부하여 오면서 소외 동명목장조합 측에 이 사건 부동산을 초지로 사용하게 하는 등으로 이 사건 부동산을 관리하여 오고 있는 점에 비추어 보면 위 소외 1(외국인)이 이 사건 부동산을 매수하였으나, 외국인의 토지취득을 규제하는 법령의 제한 때문에 이를 망 소외 2에게 명의신탁하였다가 그 후 위 소외 2와의 명의신탁을 해지한 후 다시 이를 피고에게 명의신탁하였다고 판단하였는바, 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 조치는 정당하다고 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 경험칙 위배, 이유모순 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 2. 제2점에 대하여
 부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조 제1항에 의하면, 명의신탁자는 위 법의 시행일부터 1년의 기간 이내에 실명등기를 하도록 규정되어 있으나, 위 법 제11조 제4항은 위 법 시행 전 또는 유예기간 중에 부동산물권에 관한 쟁송이 법원에 제기된 경우에는 당해 쟁송에 관한 확정판결이 있은 날부터 1년 이내에 실명등기나 매각처분을 하도록 규정하고 있는바, 위 법 제11조 제4항에서 위와 같이 부동산물권에 관한 쟁송이라고만 하고, 위 법 제2조 제4호에서도 실명등기라 함은 이 법 시행 전에 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기된 부동산에 관한 물권을 이 법 시행일 이후 명의신탁자의 명의로 등기하는 것을 말한다고 하여 그 등기의 형식이나 원인을 제한하지 아니하고 있는 점이나, 위 법이 부동산에 관한 소유권 기타 물권을 실권리자 명의로 등기하게 함을 목적으로 제정된 취지 등에 비추어 보면, 명의신탁자가 위 법 시행 전에 명의수탁자를 상대로 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 제기하였다가 그 후 구 외국인의토지취득및관리에관한법률상의 토지취득허가를 받지 못함에 따라 명의신탁자와 명의수탁자 간에 명의신탁관계가 존재함의 확인을 구하는 것으로 소를 변경하였다가 위 유예기간이 지난 후 위 법률의 변경에 따라 다시 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 예비적으로 추가한 경우에도 위 법 제11조 제4항에서 규정하는 유예기간 중에 부동산물권에 관한 쟁송을 제기한 것이 된다고 할 것이고(대법원 1998. 11. 10. 선고 98다30827 판결, 1997. 4. 8. 선고 96다55846 판결 등 참조), 이는 명의신탁자의 채권자가 명의신탁자를 대위하여 명의수탁자를 상대로 위와 같은 내용의 소송을 제기한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.
 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지 역시 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 변재승(재판장) 이돈희 지창권(주심) 송진훈

부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였다가 구 외국인의토지취득및관리에관한법률상의 토지취득허가를 받지 못하여 명의신탁관계 존재 확인의 소로 변경하고 실명등기 유예기간 경과 후 위 법률의 변경에 따라 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 예비적으로 추가한 경우, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조 제4항 소정의 유예기간 중 부동산물권에 관한 쟁송을 제기한 것에 해당하는지 여부(적극)

명의신탁자가 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 명의수탁자를 상대로 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 제기하였다가 그 후 구 외국인의토지취득및관리에관한법률(1998. 5. 25. 법률 제5544호 외국인토지법으로 전문 개정되기 전의 것)상의 토지취득허가를 받지 못함에 따라 명의신탁자와 명의수탁자 간에 명의신탁관계가 존재함의 확인을 구하는 것으로 소를 변경하였다가 부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조 제1항 소정의 유예기간이 지난 후 구 외국인의토지취득및관리에관한법률의 변경에 따라 다시 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 예비적으로 추가한 경우에도 부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조 제4항에서 규정하는 유예기간 중에 부동산물권에 관한 쟁송을 제기한 것이 된다고 할 것이고, 이는 명의신탁자의 채권자가 명의신탁자를 대위하여 명의수탁자를 상대로 위와 같은 내용의 소송을 제기한 경우에도 마찬가지이다.
사해행위취소등 (민사, 대법원)
공포일: 1999.04.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 여한수)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김성한)
【원심판결】 대구지법 1998. 12. 9. 선고 97나15973 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
가등기에 기하여 본등기가 경료된 경우 가등기의 원인인 법률행위와 본등기의 원인인 법률행위가 명백히 다른 것이 아닌 한, 사해행위 요건의 구비 여부는 가등기의 원인된 법률행위 당시를 기준으로 하여 판단하여야 한다(대법원 1998. 3. 10. 선고 97다51919 판결, 1993. 1. 26. 선고 92다11008 판결 등 참조). 또한 채무자가 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 것은 특별한 사정이 없는 한 사해행위가 되고, 사해행위의 주관적 요건인 채무자의 사해의사는 채권의 공동담보에 부족이 생기는 것을 인식하는 것을 말하는 것으로서, 채권자를 해할 것을 기도하거나 의욕하는 것을 요하지 아니하며, 채무자가 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 경우에는 채무자의 사해의사는 추정되므로, 채무자가 유일한 재산인 부동산을 매도한 경우 그러한 사실을 채권자가 알게 된 때에 채권자가 채무자에게 당해 부동산 외에는 별다른 재산이 없다는 사실을 알고 있었다면 그 때 채권자는 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 한 사실을 알게 되었다고 보아야 할 것이다(대법원 1998. 3. 10. 선고 97다51537 판결, 1997. 5. 9. 선고 96다2606, 2613 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 1996. 7. 10. 채무자인 소외인의 유일한 재산인 이 사건 아파트에 관하여 피고 명의로 매매예약에 기한 가등기가 경료된 사실을 확인하고, 그에 대한 재산상태를 조사한 결과 다른 재산이 없어 우선 이 사건 아파트에 관하여 가압류신청을 하여 1996. 7. 15. 가압류 결정을 받은 사실을 인정한 후, 원고는 적어도 그 무렵 소외인이 채권자인 원고를 해함을 알면서 이 사건 아파트를 피고에게 매도한 사실을 알게 되었다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍되고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나, 채권자취소권 행사기간의 기산점에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 지창권 송진훈(주심) 변재승

[1] 가등기에 기하여 본등기가 경료된 경우, 사해행위 요건의 구비 여부의 판단 기준 시기(=가등기의 원인된 법률행위시)
[2] 채무자가 유일한 재산인 부동산을 매도한 경우, 민법 제406조 제2항 소정의 '채권자가 취소원인을 안 날'의 의미
[3] 채권자가 채무자의 유일한 재산에 대하여 가등기가 경료된 사실을 알고 채무자의 재산상태를 조사한 결과 다른 재산이 없음을 확인한 후 채무자의 재산에 대하여 가압류를 한 경우, 채권자는 그 가압류 무렵에는 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 한 사실을 알았다고 봄이 상당하다고 한 사례

[1] 가등기에 기하여 본등기가 경료된 경우 가등기의 원인인 법률행위와 본등기의 원인인 법률행위가 명백히 다른 것이 아닌 한, 사해행위 요건의 구비 여부는 가등기의 원인된 법률행위 당시를 기준으로 하여 판단하여야 한다. 
 [2] 채무자가 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 것은 특별한 사정이 없는 한 사해행위가 되고, 사해행위의 주관적 요건인 채무자의 사해의사는 채권의 공동담보에 부족이 생기는 것을 인식하는 것을 말하는 것으로서, 채권자를 해할 것을 기도하거나 의욕하는 것을 요하지 아니하며, 채무자가 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 경우에는 채무자의 사해의사는 추정되므로, 채무자가 유일한 재산인 부동산을 매도한 경우 그러한 사실을 채권자가 알게 된 때에 채권자가 채무자에게 당해 부동산 외에는 별다른 재산이 없다는 사실을 알고 있었다면 그 때 채권자는 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 한 사실을 알게 되었다고 보아야 한다.
 [3] 채권자가 채무자의 유일한 재산에 대하여 가등기가 경료된 사실을 알고 채무자의 재산상태를 조사한 결과 다른 재산이 없음을 확인한 후 채무자의 재산에 대하여 가압류를 한 경우, 채권자는 그 가압류 무렵에는 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 한 사실을 알았다고 봄이 상당하다고 한 사례.
부동산소유권이전등기등에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1999.04.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 광주고법 1998. 4. 8. 선고 97노629 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 이 사건 부동산인 전북 완주군 삼례읍 (주소 생략) 답 63㎡(약 19평)는 원래 망 공소외 1의 소유였으나 위 망인이 약 50여 년 전 그 소유의 다른 토지 2필지와 함께 위 부동산을 피고인의 아버지인 망 공소외 2 소유의 원심 판시 부동산들과 서로 교환하여 망 공소외 2는 이 사건 부동산을 포함한 3필지상에 집을 짓고 소유해 오다가 동인의 사망으로 피고인이 상속했던 부동산인데 다른 2필지 토지에 대하여는 소유권이전등기를 마쳤으나, 이 사건 토지 답 63㎡에 대하여는 원심 판시와 같은 사유로 등기를 하지 못하고 오히려 망 공소외 1의 상속인인 공소외 3과 다툼이 생겨 임료를 지급해 오다가 1977. 3. 5.경 공소외 3으로부터 피고인의 집 담장 안에 있던 이 사건 부동산을 목측으로 15평 정도로 보아 "동쪽 콘크리트 축조물 내 15평"으로 토지를 특정하고, 백미를 주고 매수한 사실과 위 토지의 표시 방법은 원심 판시와 같은 사정에 비추어 보아 이 사건 토지 63㎡(약 19평)를 의미하는 것으로 사실을 인정한 다음, 위 토지에 대한 등기방법으로 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1992. 11. 30. 법률 제4502호로 개정된 것)이 시행되자 1995. 2. 18. 피고인이 1972. 4. 1. 망 공소외 1로부터 매수하여 소유하고 있다는 확인서를 당국으로부터 발급받아 1995. 4. 11. 위 확인서를 사용하여 피고인 명의로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정하고, 피고인이 1977. 3. 5. 위 부동산을 공소외 3으로부터 매수하고도 1972. 4. 1. 등기명의인인 위 망 공소외 1로부터 직접 매수하였다는 확인서를 발급받아 이를 행사하였다고 하더라도 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 제1조, 제6조, 제10조 제1항의 규정 취지로 보아 확인서의 발급신청서에의 그 양도인 또는 양수인의 기재는 그 사실상의 양도인 또는 양수인 본인은 물론 그 상속인도 포함한다 할 것이고, 그 매매일자도 위 법 적용대상인 1985. 12. 31. 이전의 그들 사이의 법률행위에 인한 것인 이상 그 이전의 어느 일자를 특정하여 기재하였다 하더라도 거기에 이해관계 있는 타인의 권리를 해칠 염려가 없는 이상 이를 가리켜 허위의 방법으로 확인서를 발급받아 행사한 경우에 해당한다고 볼 수 없다고 판시하고 피고인에 대해 무죄를 선고하였는바, 위 판시이유를 기록과 대조·검토한즉 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없으며, 위 등기를 마칠 당시 위 법률이 적용되는 대상은 원심 판시와 같이 관계 법령이 개정되었으므로 개정되기 전 법령을 전제로 적용대상에 관한 법리오해가 있다는 상고이유도 받아들일 수 없다.
 상고는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 이돈희(주심) 지창권 변재승

피고인이 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법의 적용대상인 1985. 12. 31. 이전의 법률행위로 인하여 부동산을 갑으로부터 매수하고도 등기명의인인 갑의 피상속인으로부터 직접 매수하였다는 확인서를 발급받아 소유권이전등기를 경료한 경우, 위 특별조치법상의 허위의 방법으로 확인서를 발급받아 행사한 경우에 해당하는지 여부(소극)

피고인이 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법의 적용대상인 1985. 12. 31. 이전의 법률행위로 인하여 부동산을 갑으로부터 매수하고도 등기명의인인 갑의 피상속인으로부터 직접 매수하였다는 확인서를 발급받아 소유권이전등기를 경료한 경우, 위 특별조치법 제1조, 제6조, 제10조 제1항의 규정 취지로 보아 확인서의 발급신청서에의 그 양도인 또는 양수인의 기재는 그 사실상의 양도인 또는 양수인 본인은 물론 그 상속인도 포함한다 할 것이고, 그 매매일자도 위 법 적용대상인 1985. 12. 31. 이전의 그들 사이의 법률행위에 인한 것인 이상 그 이전의 어느 일자를 특정하여 기재하였다 하더라도 거기에 이해관계 있는 타인의 권리를 해칠 염려가 없는 이상 이를 가리켜 허위의 방법으로 확인서를 발급받아 행사한 경우에 해당한다고 볼 수 없다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1999.04.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울지법 1998. 12. 18. 선고 98노4150 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 자기가 발행한 가계수표를 피해자 이길영이 교부받아 소지하고 있는 사실을 알면서도, 또한 그 수표가 적법히 지급 제시되어 수표상의 소구의무를 부담하고 있음에도 불구하고 허위의 분실사유를 들어 공시최고 신청을 하고 이에 따라 법원으로부터 제권판결을 받음으로써 수표상의 채무를 면하여 그 수표금 상당의 재산상 이득을 취득한 사실을 인정할 수 있는바, 피고인의 이러한 행위는 사기죄에 해당한다고 할 것이므로(대법원 1995. 9. 15. 선고 94도3213 판결 참조), 원심이 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정하여 제1심판결에 대한 피고인의 항소를 기각한 조치는 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 사기죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그리고 피고인이 이 사건 가계수표를 할인받기 위하여 사채업자에게 이를 발행, 교부하고 그 할인대금을 받지 못하였다 하더라도 그 수표를 선의로 취득한 소지인에게는 그러한 사유를 주장할 수 없다 할 것이고, 기록을 살펴보아도 달리 피고인이 피해자에 대하여 처음부터 수표상의 채무를 부담하지 않았다는 등의 특별한 사정이 있음을 찾아볼 수 없다.
 상고이유는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 이돈희 송진훈 변재승(주심)

가계수표 발행인이 그 수표를 타인이 교부받아 소지하고 있는 사실을 알면서도 허위의 분실사유를 들어 공시최고 신청을 하여 법원으로부터 제권판결을 받은 경우, 사기죄의 성립 여부(적극)

가계수표발행인이 자기가 발행한 가계수표를 타인이 교부받아 소지하고 있는 사실을 알면서도, 또한 그 수표가 적법히 지급 제시되어 수표상의 소구의무를 부담하고 있음에도 불구하고 허위의 분실사유를 들어 공시최고 신청을 하고 이에 따라 법원으로부터 제권판결을 받음으로써 수표상의 채무를 면하여 그 수표금 상당의 재산상 이득을 취득하였다면 이러한 행위는 사기죄에 해당한다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1999.04.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 마서법인어촌계
【피고, 상고인】 대한보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 조한욱)
【원심판결】 광주고법 1998. 3. 26. 선고 97나1562 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시 증거를 종합하여, 소외 남전리분계의 대표자인 소외인이 피고와 보증보험계약 체결 당시 보험청약서상의 보험계약자 기재란의 상호란에 "마서법인 어촌계 남전분계", 계약자 성명란에 "소외인"이라고 기재하여 보험청약을 하고, 보험계약서상의 보험계약자란에도 마서법인 어촌계 남전분계의 대표자를 표시하지 아니한 채 "소외인" 명의로 보험계약을 체결하였으나, 위와 같은 보험청약을 받은 피고는 공탁보증보험증권(을 제5호증)의 보험계약자란에 "마서법인 어촌계 남전리분계 소외인"이라고 표시하고, 담보제공의무란의 신청인란을 소외 남전리분계로 표시한 보험증권을 발행한 사실을 인정한 다음, 비록 위 소외인이 보험계약 체결 당시 그가 소외 남전리분계의 대표자로서 이 사건 보증보험계약을 체결한다는 뜻을 명시하지 아니하였다고 하더라도 보험자인 피고로서는 이 사건 보증보험계약의 당사자가 소외 남전리분계라는 점을 알았다고 보여지므로 소외 남전리분계가 이 사건 보증보험계약의 당사자라고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴볼 때, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 사실을 오인하였거나 당사자적격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 이 점을 다투는 상고이유는 이유 없다.
 2. 제2, 3점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 소외 남전리분계를 상대로 한 채무명의를 받지 아니한 채 피고를 상대로 직접 보험금을 청구할 수 없다는 피고의 항변에 대하여, 보증보험에 있어서 보험자는 보험계약자가 피보험자에 대하여 손해배상책임을 부담하게 되는 경우에 그 채무를 보험계약자와 함께 중첩적으로 인수하는 것을 목적으로 하는 점에서 보증인으로서의 지위를 가지고 있고, 보험계약자의 피보험자에 대한 손해배상의무의 발생이라는 장래의 불확실한 사건을 보험사고로 한다는 측면에서 볼 때에는 보증보험 역시 보험사고의 내용이 예정된 책임보험의 성질을 아울러 가진다고 할 것이므로 책임보험에 있어서 제3자의 보험자에 대한 직접청구권을 규정한 상법 제724조는 보증보험계약에 있어서도 유추적용되어야 한다는 이유로 피고의 위 항변을 배척하였다.
 그러나 이 사건 공탁보증보험약관에 의하면 이 사건 공탁보증보험계약은 보험계약자인 가압류 신청인 등의 부당신청으로 인하여 피보험자인 피신청인 등이 손해배상청구권 및 소송비용 상환청구권에 관한 채무명의를 받은 경우 이의 변제를 보험자가 보증하는 보증보험계약임을 알 수 있는바, 이 계약은 피보험자가 보험기간 중의 약정사고로 인하여 제3자에게 손해배상책임을 지게 되는 경우 보험자가 피보험자에게 이를 보상하여 주는 보험계약인 책임보험계약과는 그 기본성격, 피보험자, 담보되는 손해의 종류와 책임의 성질, 보험의 주된 목적 등이 상이하여 책임보험계약상 법률의 규정에 의하여 특별히 인정되는 피해자(제3자)의 직접청구권 규정인 상법 제724조 제2항을 이 사건 공탁보증보험에 직접 혹은 유추적용할 수는 없다고 할 것이고, 한편 보증보험계약이 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하는 것이어서 보험자는 보험계약자가 주계약에 따른 채무를 이행하지 아니함으로써 피보험자가 입게 되는 손해를 보상하는 것이라 할지라도 그 보상은 보험약관이 정하는 바에 따라 그리고 그 보험금액의 범위 내에서 보상하는 것이라 할 것이니(대법원 1990. 5. 8. 선고 89다카25912 판결 참조), 보증보험계약의 보증성에서 곧바로 피보험자가 보험약관이 정한 채무명의 없이도 보험자에 대하여 직접청구권을 취득한다고 볼 수도 없다.
 그럼에도 불구하고 원심이 이와 다른 견해에서 원고가 채무명의 없이 곧바로 피고를 상대로 손해배상을 청구할 수 없다는 피고의 항변을 배척한 것은 이 사건 공탁보증보험계약의 피보험자의 청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다 할 것이다.
 이 점을 지적하는 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 이를 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 변재승(재판장) 이돈희 지창권(주심) 송진훈

[1] 보험자와 보험계약자 사이에 보험계약자인 가압류 신청인 등의 부당신청으로 인하여 피보험자인 피신청인 등이 손해배상청구권 및 소송비용 상환청구권에 관한 채무명의를 받은 경우에 보험자가 그 변제를 보증하는 보증보험계약을 체결한 경우, 피해자의 직접청구권 규정인 상법 제724조 제2항을 적용할 수 있는지 여부(소극)
[2] 보증보험의 경우, 그 보증성에 따라 피보험자가 보험약관이 정한 채무명의 없이 보험자에 대한 직접청구권을 취득하는지 여부(소극)

[1] 보험계약자인 가압류 신청인 등의 부당신청으로 인하여 피보험자인 피신청인 등이 손해배상청구권 및 소송비용 상환청구권에 관한 채무명의를 받은 경우 이의 변제를 보험자가 보증하는 공탁보증보험계약은 피보험자가 보험기간 중의 약정사고로 인하여 제3자에게 손해배상책임을 지게 되는 경우 보험자가 피보험자에게 이를 보상하여 주는 보험계약인 책임보험계약과는 그 기본성격, 피보험자, 담보되는 손해의 종류와 책임의 성질, 보험의 주된 목적 등이 상이하여 책임보험계약상 법률의 규정에 의하여 특별히 인정되는 피해자(제3자)의 직접청구권 규정인 상법 제724조 제2항을 위 공탁보증보험에 직접 혹은 유추적용할 수는 없다.
 [2] 보증보험계약이 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하는 것이어서 보험자는 보험계약자가 주계약에 따른 채무를 이행하지 아니함으로써 피보험자가 입게 되는 손해를 보상하는 것이라 할지라도 그 보상은 보험약관이 정하는 바에 따라 그 보험금액의 범위 내에서 보상하는 것이니, 보증보험계약의 보증성에서 곧바로 피보험자가 보험약관이 정한 채무명의 없이도 보험자에 대하여 직접청구권을 취득한다고 볼 수는 없다.
임시총회결의무효확인 (민사, 서울지방법원)
공포일: 1999.04.01 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 최창)
【피 고】 사단법인 한국신체장애인복지회 (소송대리인 변호사 박용근)
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고 사단법인 신체장애인복지회(이하 '피고 법인'이라고 한다)의 별지목록 기재와 같은 1996. 9. 12.자 및 1998. 3. 31.자 각 임시총회 결의는 무효임을 확인한다.
【이 유】 1. 본안전 항변에 대한 판단
 원고가 피고 법인의 회원으로서 이사의 지위를 보유하고 있음을 주장하며 피고 법인의 임시총회 결의의 무효확인을 구하는 이 사건 소에 대하여, 피고 법인은 원고가 1995. 3. 27. 임시이사직을 사직하였고, 1996. 6. 24. 피고 법인의 업무에 일체 관여하지 않겠다는 취지의 각서를 제출한 이후 현재까지 피고 법인에 대하여 아무런 이해관계가 없는 자이므로 원고의 이 사건 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다고 주장한다.
 살피건대, 원고가 1996. 6. 24.경까지 피고 법인의 회원이었던 점은 피고 법인의 주장 자체에 의하여서도 인정되는 바이고, 그 후 원고가 피고 법인의 회원 자격을 상실하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 원고는 피고 법인의 회원 자격을 유지하고 있다고 할 것인데, 원고가 피고 법인의 업무에 일체 관여하지 않겠다는 뜻을 적어 놓은 각서(을 제3호증)의 기재만으로는 원고가 피고 법인의 회원 자격을 상실하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고는 피고 법인의 회원으로서 임시총회 결의의 무효 확인을 구할 이익이 있다고 할 것이어서 피고 법인의 위 주장은 이유 없다.
 2. 본안에 대한 판단
 가. 인정 사실
 아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제8호증의 1, 갑 제9호증의 1, 2, 을 제12호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
 (1) 피고 법인은 신체장애인의 자활터전 구축사업 등을 목적으로 하여 설립된 비영리법인으로서 본부와 14개의 지부를 두고 있고, 의사결정기관으로는 총회와 이사회가 있으며, 임원으로는 회장 1명, 부회장 2명, 이사 15명(회장, 부회장 포함), 감사 2명이 있다. 피고 법인의 정관 및 내규에 의하면, 총회는 당연직 대의원과 각 지구 회원에 의해 선출된 대의원으로 구성하며(정관 제19조), 재적대의원 과반수 이상의 출석으로 개회하고 출석한 대의원 과반수 이상의 찬성으로 의결하며 가부 동수일 때에는 회장이 정하는 바에 따르고(정관 제20조), 총회에서는 임원 선출, 기타 중요한 사항 등을 의결(정관 제17조)하는 것으로 규정되어 있다.
 (2) 서울지방법원 동부지원은 1996. 7. 22. 소외 1의 신청으로 소외 2를 비롯한 14명을 피고 법인의 임시이사로 선임하는 결정을 하였다가 1997. 2. 25. 위 소외 1이 임시이사 선임신청권이 없는 자라는 이유로 그 선임결정을 취소하였다. 그런데 위 임시이사 선임결정에 의하여 선임된 임시이사들은 그 선임결정이 취소되기 전인 1996. 9. 12. 임시총회를 개최하여 소외 2를 이사장으로 선출하는 등 별지목록 1.항 기재의 결의를 하였다. 그 후 위 1996. 9. 12.자 임시총회에서 선임된 이사들은 1997. 8. 8. 정기총회를 개최하여 소외 3을 이사장으로 선출하였으며, 위 이사들 중 일부가 1998. 3. 31. 서울지방법원 남부지원 98파646호로 임시총회 소집허가를 받아 소집한 임시총회에서 위 소외 3을 해임하고 소외 4를 이사장으로 선임하는 별지목록 2.항 기재의 결의를 하였다.
 나. 원고의 주장에 대한 판단
 (1) 원고는 위 1996. 9. 12.자 임시총회는 임시이사 선임신청권이 없는 위 소외 1의 신청에 의하여 선임되었다가 그 선임결정이 취소된 임시이사들에 의하여 개최된 임시총회로서 그 임시총회의 결의는 부적법하고, 그 부적법한 결의에 의하여 선임된 이사장 및 이사들에 의하여 개최된 1998. 3. 31.자 임시총회 결의 역시 부적법하여 무효라고 주장한다.
 살피건대, 임시이사 선임신청 사건은 비송사건으로서 일단 효력이 생긴 비송사건의 결정이 사후에 취소되더라도 권리관계의 형성을 목적으로 하는 비송사건 본래의 성질에 비추어 특별한 사정이 없는 한 소급효는 인정되지 아니하는 것이므로, 법원의 선임결정에 의하여 선임된 임시이사들이 그 선임결정이 취소되기 전에 개최한 총회에서의 결의는 그 후에 법원의 선임결정이 취소되었다고 하여 당연 무효가 된다고 볼 수 없고, 그 총회의 결의가 당연 무효가 아닌 이상 특별한 사정이 없으면 그 총회에서 선임된 이사들이 개최한 총회의 결의 역시 유효하다고 할 것이어서 원고의 위 주장은 이유 없다.
 (2) 원고는 다시 위 1996. 9. 12.자 및 1998. 3. 31.자 임시총회는 각 지구 선출 대의원을 참석시키지 아니하였고, 특히 위 1998. 3. 31.자 임시총회는 당연직 대의원인 중앙회 사무국장과 서울, 대구의 각 지부장에게 소집통지도 하지 아니한 채 개최하였으므로 위 각 총회의 결의는 무효라고 주장한다.
 살피건대, 피고 법인의 정관에 따라 각 지구 회원으로 하여금 대의원을 선출케 하여 총회에 참석시키지 아니하였다고 하더라도 위 각 임시총회 당시 총회의 구성원인 대의원을 기준으로 의사정족수와 의결정족수가 충족된 이상 그 결의가 당연 무효라고 할 수는 없고, 위 1998. 3. 31.자 임시총회 당시 중앙회 사무국장과 서울, 대구의 각 지부장에게 소집통지를 하지 아니하였다는 점을 인정할 증거가 없으므로 원고의 위 주장 역시 이유 없다.
 3. 결 론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 강용현(재판장) 오민석 정승규

[1] 임시이사 선임신청 사건은 비송사건으로서 일단 효력이 생긴 비송사건의 결정이 사후에 취소되더라도 권리관계의 형성을 목적으로 하는 비송사건 본래의 성질에 비추어 특별한 사정이 없는 한 소급효는 인정되지 아니한다.
 [2] 법원의 선임결정에 의하여 선임된 임시이사들이 그 선임결정이 취소되기 전에 개최한 총회에서의 결의는 그 후에 법원의 선임결정이 취소되었다고 하여 당연 무효가 된다고 볼 수 없고, 그 총회의 결의가 당연 무효가 아닌 이상 특별한 사정이 없으면 그 총회에서 선임된 이사들이 개최한 총회의 결의 역시 유효하다.