체류기간연장등불허가처분취소 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 2016.08.05 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 대구출입국관리사무소 구미출장소장
【제1심판결】 대구지법 2016. 1. 27. 선고 2015구합23566 판결
【변론종결】2016. 7. 8.
【주 문】
 1. 제1심판결을 취소한다.
 2. 원고의 청구를 기각한다.
 3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고가 원고에 대하여 한 2015. 8. 28.자 체류기간연장 등 불허결정 처분, 2015. 8. 31.자 출국명령 처분을 모두 취소한다.
 2. 항소취지
 주문과 같다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 가. 원고는 베트남 국적으로 2007. 4. 19. 비전문취업(E-9) 자격을 받고 대한민국에 입국하였다가, 2008. 4. 19. 체류기간이 만료되었다.
 나. 소외인은 2009. 4. 1. 대한민국 국적 남성과 혼인하고 2013. 12. 3. 귀화하였으나, 2014. 10. 28. 협의이혼 신고를 하였다.
 다. 원고는 2015. 7. 27. 소외인과 혼인신고를 하고, 2015. 8. 27. 피고에게 국민의 배우자(F-6-1) 자격으로 체류자격 변경허가 신청을 하였다.
 라. 피고는 2015. 8. 28. 원고에게, ‘배우자 국적취득 후 3년 미만, 7년 4개월의 불법체류’를 이유로, 위 신청을 반려하는 통지를 하고, 같은 달 31일 원고에게, 출입국관리법 제17조 제1항, 제24조 제1항, 제46조 제1항 제8호, 제68조 제1항 제1호에 따라 2015. 9. 30.까지 자진출국할 것을 통보하였다(이하 위 반려통지 및 출국통보를 ‘이 사건 처분’이라 한다).
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1, 3, 4호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 증인 소외인의 증언, 변론 전체의 취지
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 출입국관리법령에서 ‘국민의 배우자’ 체류자격 심사기준으로 삼고 있는 ‘배우자 국적취득 후 3년 경과’ 요건은 새롭게 체류자격을 부여하는 경우와 체류자격을 연장하는 경우를 구분하여 적용하여야 한다. 원고와 소외인은 정상적인 결혼을 한 부부이고 소외인은 2016년 초경 자녀를 출산하였는데, 위 3년 기준을 엄격하게 적용한다면, 원고는 당장 베트남으로 출국하여야 하고 2016. 12. 3.까지 대한민국 입국을 위한 사증도 발급받을 수 없게 됨으로써 장기간 별거로 인해 가정이 파탄될 위험이 생긴다. 이러한 사정을 충분히 고려하지 않은 피고의 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것이어서 위법하다.
 나. 관계 법령
 별지 ‘관계 법령’ 기재와 같다.
 다. 판단
 1) 관련 규정 및 법리
 가) 출입국관리법 제10조 제1항, 제17조 제1항, 제24조 제1항, 제25조는 외국인으로서 입국하려는 자는 대통령령으로 정하는 체류자격을 가져야 하고, 입국한 외국인은 그 체류자격과 체류기간의 범위에서 국내에 체류할 수 있으며, 대한민국에 체류하는 외국인이 그 체류자격과 다른 체류자격에 해당하는 활동을 하려면 미리 법무부장관의 체류자격 변경허가를 받아야 하고, 외국인이 체류기간을 초과하여 계속 체류하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 체류기간이 끝나기 전에 법무부장관의 체류기간 연장허가를 받아야 한다고 규정하고 있으므로, 입국한 외국인이 체류자격에 따른 체류기간이 만료되었음에도 대한민국에 계속 체류할 필요가 있다면 출국 후 재입국하는 절차를 거쳐야 함이 원칙이고, 다만 예외적인 경우에 한하여 엄격한 심사를 거쳐 체류자격 변경허가나 체류기간 연장허가를 받아 국내에 체류할 수 있다고 보아야 한다.
 나) 위와 같은 체류자격 변경허가는 신청인에게 당초의 체류자격과 다른 체류자격에 해당하는 활동을 할 수 있는 권한을 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 가지므로, 허가권자는 신청인의 적격성, 체류 목적, 공익상의 영향 등을 참작하여 허가 여부를 결정할 수 있는 재량을 가진다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2015두48846 판결 등 참조).
 다) 한편 대한민국에 체류 중인 외국인이 ‘국민의 배우자’로 체류자격 변경허가를 받는 것은 대한민국 국민과 혼인한 외국인이 결혼동거 목적의 사증을 발급받는 것과 실질적으로 동일하므로, 그 사증 발급을 위한 심사기준은 위 체류자격 변경허가 여부를 결정하는 경우에도 적용될 수 있다고 할 것인바, 그 주된 내용은 아래와 같다.
 (1) 결혼동거 목적의 사증 발급 신청을 받은 재외공관의 장은 혼인의 진정성 및 정상적인 결혼 생활의 가능성 여부를 판단하기 위해 사증 발급을 신청한 외국인과 그 초청인에 대하여 ‘교제경위 및 혼인의사 여부(출입국관리법 시행규칙 제9조의5 제1항 제1호)’, ‘당사국의 법령에 따른 혼인의 성립 여부(제2호)’, ‘초청인이 최근 5년 이내에 다른 배우자를 초청한 사실이 있는지 여부(제3호)’, ‘초청인이 일정한 소득 요건을 충족하였는지 여부(제4호)’, ‘건강상태 및 범죄경력 정보 등의 상호제공 여부(제5호)’, ‘피초청인이 기초 수준 이상의 한국어 구사가 가능한지 여부(제6호)’, ‘부부가 함께 지속적으로 거주할 수 있는 정상적인 주거공간의 확보 여부(제7호)’, ‘초청인이 국적을 취득하고 3년이 경과하였는지 여부(제8호)’ 등의 요건을 심사·확인할 수 있다.
 (2) 이와 관련된 피고의 내부 사무처리기준인 「결혼이민 사증 및 체류관리 통합지침」(이하 ‘이 사건 지침’이라 한다)은 부부 사이에 출생한 자녀가 있는 경우에는 위 심사기준 중 ‘초청인이 최근 5년 이내에 다른 배우자를 초청한 사실이 있는지 여부’, ‘초청인이 일정한 소득 요건을 충족하였는지 여부’, ‘피초청인이 기초 수준 이상의 한국어 구사가 가능한지 여부’에 대한 심사를 면제할 수 있도록 규정하고 있다.
 (3) 또한 이 사건 지침에 의하면, ‘국민의 배우자’ 자격으로의 체류자격 변경허가 대상은 국내 합법체류자로 한정되며, ‘단기사증 소지자’, ‘불법체류자’, ‘출국기한 유예자’, ‘일반 형사범’ 등에 대하여는 원칙적으로 체류자격 변경을 불허하고 출국 후 재외공관에서 사증을 발급받아 입국하도록 하여야 하지만, ‘임신·출산 예정, 자녀 양육 등 기타 인도적인 사유로 국내에서 체류자격 변경이 불가피하다고 판단되는 경우’에는 예외적으로 변경허가가 가능하다. 그러나 초청인이 혼인귀화자로서 귀화한 날로부터 3년이 경과하지 않은 상태에서 외국인 배우자를 초청하는 경우에는 사증 발급이 허용되지 아니한다.
 2) 구체적 판단
 위 인정 사실과 앞서 든 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 처분으로 원고 등이 입는 불이익이 그로 인하여 달성하려는 공익에 비하여 지나치게 커서 그 처분이 재량권을 일탈·남용한 경우에 해당한다고는 보이지 아니하므로, 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
 가) 원고는 앞서 본 바와 같이 입국 당시 부여받은 국내 체류기간이 만료되었음에도 그로부터 7년 이상 불법체류를 계속하여 오다가 베트남 출신 혼인귀화자인 소외인과 혼인신고를 마치고 위와 같은 체류자격 변경허가 신청을 하였다.
 나) 출입국관리행정은 내·외국인의 출입국과 외국인의 체류를 적절하게 통제·조정함으로써 국가의 이익과 안전을 도모하고자 하는 국가행정작용으로서, 특히 외국인의 국내 체류에 관한 사항은 주권국가로서의 기능을 수행하는 데 필수적인 것이므로 엄격히 관리되어야 하고, 그중 국민의 배우자(F-6-1) 체류자격의 경우 국내취업과 국적취득이 다른 체류자격에 비하여 용이하므로 더욱 그러하다.
 다) 혼인귀화자가 국적을 취득한 후 3년 이내에 다른 외국인을 결혼이민자로 초청하는 행위를 제한한 것은 혼인귀화자가 국민과의 혼인을 이유로 대한민국 국적을 취득한 후 단기간 내에 이혼하고 다른 외국인을 결혼이민자로 초청하지 못하도록 함으로써 건전한 국제결혼 문화를 정착시키고, 다문화가정의 조기해체를 방지하고자 하는 취지로 보이는바, 원고와 같이 국내에서 장기간 불법체류를 한 외국인이 혼인귀화로 대한민국 국적을 취득한 사람과 결혼하여 임신이나 출산을 하였다는 이유로 그 배우자의 국적취득 후 3년 경과 여부에 관계없이 체류자격 변경을 허가할 경우 위와 같은 제도의 취지가 몰각될 뿐만 아니라 강제퇴거가 예정되어 있는 불법체류자들이 국내에서의 체류를 연장하기 위한 방편으로 혼인귀화자를 상대로 결혼과 임신을 시도하는 현상이 발생할 우려도 있어 보인다.
 라) 앞서 본 바와 같이 ‘배우자의 국적취득 후 3년 경과’ 요건은 결혼동거 목적의 사증 발급을 위한 심사기준 가운데 부부 사이의 자녀 출생을 이유로 심사가 면제될 수 있는 요건에 해당하지 아니하고, 불법체류자 등에게 인정되는 ‘임신·출산 예정, 자녀 양육 등과 같은 인도적인 사유로 인한 예외적인 체류자격 변경허가’ 대상에도 해당하지 아니한다.
 마) 피고는 비록 원고가 강제퇴거 대상이기는 하나 국민의 배우자이고 자진출석하여 체류자격 변경허가를 신청한 점을 감안하여 이 사건 처분 당시 원고에 대한 입국규제를 유예하는 조치를 하였는바, 원고로서는 출국하더라도 결혼동거 목적의 사증 발급 요건이 충족될 때까지 단기방문(C-3) 등의 체류자격으로 대한민국에 재입국하는 것이 충분히 가능할 것으로 보인다.
 바) 소외인 또한 그 부모와 형제가 현재 베트남에 살고 있어 원고가 재입국하기 전까지 일시적으로 자녀와 함께 친정인 베트남에서 지내거나(소외인은 한국인인 전 남편과의 혼인기간 중인 2011. 1. 29.경 및 2014. 5. 10.경 베트남으로 출국하여 친정집에 머무르기도 하였다. 소외인에 대한 증인신문 녹취서 제11쪽), 친정 식구들로 하여금 대한민국을 방문하도록 하여 그들로부터 자녀양육에 필요한 도움을 받을 수 있을 것으로 보인다(실제로 소외인의 모가 소외인의 국내 생활 적응을 돕는다는 명목으로 2012. 5. 20.경 입국하여 2015. 5. 10.경까지 소외인과 함께 거주한 사실도 있다. 소외인에 대한 증인신문 녹취서 제9쪽).
 3. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 관계 법령: 생략]

판사 정용달(재판장) 왕해진 이은정

베트남 국적으로 비전문취업(E-9) 자격을 받고 대한민국에 입국한 甲이 체류기간이 만료되었는데도 7년 이상 불법체류를 해오다가 베트남 출신 혼인귀화자인 乙과 혼인신고를 하고 국민의 배우자(F-6-1) 자격으로 체류자격 변경허가 신청을 하였으나 관할 출입국관리사무소장이 ‘배우자 국적취득 후 3년 미만, 7년 4개월의 불법체류’를 이유로 신청을 반려하고 자진출국할 것을 통보한 사안에서, 처분이 재량권을 일탈·남용한 경우에 해당하지 않는다고 한 사례

베트남 국적으로 비전문취업(E-9) 자격을 받고 대한민국에 입국한 甲이 체류기간이 만료되었는데도 7년 이상 불법체류를 해오다가 베트남 출신 혼인귀화자인 乙과 혼인신고를 하고 국민의 배우자(F-6-1) 자격으로 체류자격 변경허가 신청을 하였으나 관할 출입국관리사무소장이 ‘배우자 국적취득 후 3년 미만, 7년 4개월의 불법체류’를 이유로 신청을 반려하고 자진출국할 것을 통보한 사안에서, 혼인귀화자가 국적을 취득한 후 3년 이내에 다른 외국인을 결혼이민자로 초청하는 행위를 제한한 것은 혼인귀화자가 국민과의 혼인을 이유로 대한민국 국적을 취득한 후 단기간 내에 이혼하고 다른 외국인을 결혼이민자로 초청하지 못하도록 함으로써 건전한 국제결혼 문화를 정착시키고, 다문화가정의 조기해체를 방지하고자 하는 취지인데, 국내에서 장기간 불법체류를 한 외국인이 혼인귀화로 대한민국 국적을 취득한 사람과 결혼하여 임신이나 출산을 하였다는 이유로 배우자의 국적취득 후 3년 경과 여부에 관계없이 체류자격 변경을 허가할 경우 위와 같은 제도의 취지가 몰각될 뿐만 아니라 강제퇴거가 예정되어 있는 불법체류자들이 국내에서의 체류를 연장하기 위한 방편으로 혼인귀화자를 상대로 결혼과 임신을 시도하는 현상이 발생할 우려도 있는 점 등을 종합하면, 처분으로 甲 등이 입는 불이익이 그로 인하여 달성하려는 공익에 비하여 지나치게 커서 처분이 재량권을 일탈·남용한 경우에 해당하지 않는다고 한 사례.