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강도 상해 (형사, 대법원)
공포일: 1989.12.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이병호
【원심판결】광주고등법원 1989.9.7. 선고 89노299 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수 중 20일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유를 본다.
 원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
피고인과 원심피고인들이 타인의 재물을 절취하기로 공모한 다음 피고인은 망을 보고 원심피고인들이 재물을 절취한 다음 달아 나려다가 피해자에게 발각되자 체포를 면탈할 목적으로 피해자를 때려 상해를 입혔다면 피고인도 이를 전연 예견하지 못하였다고 볼 수 없어 강도상해죄의 죄책을 면할 수 없는 것이다. 주장은 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치 되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

피고인과 원심피고인들이 타인의 재물을 절취하기로 공모한 다음 피고인은 망을 보고 원심피고인들이 재물을 절취한 다음 달아나려다가 피해자에게 발각되자 체포를 면탈할 목적으로 피해자를 때려 상해를 입혔다면 피고인도 이를 전연 예견하지 못했다고 볼 수 없어 강도상해죄의 죄책을 면할 수 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,강도상해,준강도 (형사, 대법원)
공포일: 1989.12.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 배명인
【원심판결】부산고등법원 1989.9.12. 선고 89노426 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 1. 피고인의 상고이유 및 변호인의 상고이유 제1점에 대하여,
 원심이 인용한 제1심 채용증거들을 기록에 대조검토하여 볼 때 피고인에 대한 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도, 강도), 강도상해, 준강도범행들은 강도죄에 관한 상습의 점을 제외하고 모두 충분히 인정할 수 있고 그 증거취사과정에 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유없다.
 2. 변호인의 상고이유 제2점에 대하여,
 원심이 유지한 제1심판결은 피고인이 공소외인과 합동하여 1987.10.31. 및 같은 해 11.11.에 범한 각 특수강도범행에 대하여특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항의 상습강도죄를 적용하였다.
 그러나위 법조에 규정된 상습강도범은 강도의 습벽이 있는 자가 그 습벽이 발현되어 강도죄를 범한 경우에 성립되는 것으로서(당원 1987.1.20. 선고 86도2281 판결 참조)피고인에게는 제1심 판시및 범죄경력조회 기재와 같이 절도죄의 전과가 2회 있을 뿐 기록상 강도의 전력을 인정할 자료가 없으므로 이 사건에 있어서 이와 같은 절도의 전과만으로 강도죄의 상습성을 인정하는 자료로 삼을 수는 없는 것이며 또 피고인이 제1심판시와 같이 위 특수강도 범행을 한 뒤공소외인과 합동하여 같은 해 11.16. 준강도 범행, 1988.1.23. 강도 상해 범행을 범한 사실이 있으나 이를 위 특수강도 범행에 합쳐서 상습성 인정의 자료로 삼을 수는 없는 것이고 위 2회의 특수강도 범행이 그 동기나 범행수법에 다소 유사한 점이 있다 하여도 이것만 가지고 이 사건 피고인의 범행이 강도의 습벽이 발현된 것이라고 단정하기 어렵다 할 것이다.
 그렇다면 원심이 피고인이 출소후 단시일 내에 범행을 반복하여 범한 점에 비추어 강도의 습벽을 인정할 수 있다 하여 제1심판결을 유지한 것은 채증법칙을 위반하였거나 상습범의 법리를 오해한 위법이 있어 판결결과에 형향을 미쳤다 하겠으므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결 중특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항 소정의 상습강도죄 공소사실에 대한 제1심의 유죄판단을 유지한 부분을 파기하여야 한 것인 바, 원심이 유지한 제1심판결은 위 상습강도죄 공소사실과 그밖의 공소사실들을형법 제37조 전단의 경합범으로 의율처단 하였으므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항의 상습강도범은 강도의 습벽이 있는 자가 그 습벽이 발현되어 강도죄의 범한 경우에 성립되는 것이므로 절도죄의 전과가 2회있을 뿐 강도의 전력이 없다면 위와 같은 절도의 전과만으로 강도죄의 상습성을 인정하는 자료로 삼을 수 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1989.12.08 / 시행일:

【출원인, 상고인】 메이조 나이트 코포레이션 소송대리인 변리사 이병호
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심심결】특허청 1989.3.22. 자 88항원150 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심결은 본원상표 "MASONITE"는 상품구분 제26류 "설합장, 옷장, 찬장"등 11개 품목을 지정상품으로 하여 출원되었는데, "masonite"는 압착한 목질, 섬유판(건축재료)등의 뜻이 있으므로 지정상품이 "설합장, 옷장이나 찬장"등의 원재료를 직접적으로 표시하는 것이어서상표법 제8조 제1항 제3호에 해당한다고 판시하였다.
 그러나어떤 상표가 상품의 원재료를 표시하는 것인가의 여부는 그 상표의 관념, 지정상품과의 관계, 현실거래사회의 실정 등에 비추어 객관적으로 판단하여야 할 것이므로, 당해 지정상품의 원재료로서 현실로 사용되고 있는 경우라든가 또는 그 상품의 원재료로서 사용되는 것으로 일반수요자나 거래자가 인식하고 있는 경우이어야 할 것인 바(대법원 1983.7.26. 선고 81후75 판결 참조), "masonite"는 절연 및 판넬링에 주로 쓰이는 섬유판의 일종으로서 건축재료에 해당한다고 풀이되고 있는데, 일건 기록에 의하더라도 이와 같은 건축자재가 본원상표의 지정상품인 설합장, 옷장, 찬장, 의자, 침상, 식탁, 옷걸이, 캐비넷 등의 원료로 사용되고 있다거나 위 지정상품의 원료라고 일반거래사회에서 인식되었다고 볼 아무런 자료도 없다. 원심이 위와 같은 사정을 자세히 심리하여 보지도 않고 본원상표를 원재료표시상표라고 한 것은상표법 제8조 제1항 제3호에 정한 원재료표시상표에 관한 법리를 오해하였거나, 심리미진의 위법을 범하였다고 할 것이므로 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철

어떤 상표가 상품의 원재료를 표시하는 것인가의 여부는 그 상표의 관념, 지정상품과의 관계, 현실거래사회의 실정 등에 비추어 객관적으로 판단하여야 할 것이므로 당해 지정상품의 원재료로서 현실로 사용되고 있는 경우라든가 또는 그 상품의 원재료로서 사용되는 것으로 일반수요자나 거래자가 인식하고 있는 경우이어야 한다.
교통사고처리특례법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1989.12.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검 사
【변 호 인】 변호사 김렬
【원심판결】부산지방법원 1989.2.3. 선고 88노2357 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심은 피고인과 피해자가 울산시 남구 야음동 소재 행운열차 주점 앞에서 피해자 소유인 80씨씨 오토바이를 함께 타고 피고인의 집이 있는 같은 구 신정동쪽으로 가다가 원심판시 일시장소에서 운전자의 과실로 인한 전복사고가 일어나 피해자가 골반골이격 등 부상을 입은 사실은 인정된다.
 그러나 위 사고당시 위 오토바이를 피고인이 운전하였고 피해자는 오토바이 뒷좌석에 타고 있었다는데 대하여 살펴본다면 피고인은 이 사건 범행을 극구 부인하면서 위 오토바이는 자기와 함께 술을 마신 피해자가 운전하였고 자기는 위 오토바이의 뒤에 탔다가 이 사건 사고로 상처를 입은 피해자라고 변소하고 있으며, 피해자의 진술, 목격자인 허금옥, 한무근 등의 각 진술은 일관성이 없어 선뜻 믿을 수 없고, 그밖에 박이현, 이경숙, 윤성문의 각 진술들은 각자의 추측 내지 판단에 기한 의견을 말한 것에 불과하므로 결국 이 사건 공소사실은 그 증명이 없다고 하여 피고인에게 무죄를 선고하였다.
 살피건대, 이 사건 교통사고는 피고인과 피해자가 함께 위 오토바이를 타고 가다가 일어난 사고로서 피고인과 피해자 중 한사람이 이를 운전하였다는 것은 움직일 수 없는 사실인데, 피고인이 이 사건 오토바이를 운전한 것으로 볼만한 증거로서 ① 피해자인 이병주의 진술은 피고인과 피해, 공소외 한무근 세사람이 위 행운열차 주점에서 술을 마시고 피고인은 술에 너무 취하여 오토바이를 운전할 수 없을 것 같아 피고인에게 오토바이 열쇠를 주었던 사실만 기억이 나고 그밖의 사실은 기억이 나지 않는다고 시종 진술하고 있으며 이 진술은 그 신빙성을 의심할 만한 사정이 없다. ② 한무근이 경찰, 검찰, 제1심 및 원심법정에서 일관하여 진술한 내용은, 피고인, 피해자와 함께 술을 마신 후 함께 위 주점에서 나와 피고인과 피해자는 오토바이를 타고 가고 자신은 그들과 헤어져 택시를 타고 가려고 택시를 잡으러 가면서 피고인과 피해자 쪽을 돌아보니 피고인이 오토바이 앞좌석에 앉아 있고, 피해자는 오토바이의 뒷좌석에 앉아 있었다는 것인데, 한무근과 피고인 및 피해자 등은 세사람이 모두 친한 사이로 특히 피해자를 유리하게 진술을 할 입장도 아니며 ③ 사고의 목격자인 허금옥은 경찰, 검찰 및 제1심 법정에서의 진술이 다소 엇갈리고 있고 특히 시일이 경과할 수록 사건의 경위에 대한 진술이 그 구체성을 잃어가고 기억에 없다는 부분이 많아지긴 하였으나, 대체로 오토바이를 운전하던 사람은 오토바이 옆으로 넘어져 큰 상처는 입지 않았는데 뒷좌석에 탄 사람은 오토바이 뒷쪽에 떨어져 많이 다쳤고 피를 많이 흘리고 있는 것을 구호조치를 하였다는 점은 일관되어 있는데 피고인은 경미한 상처를 입는 반면 피해자는 골반골이격, 좌측대퇴골골절, 뇌좌상 등의 중상을 입었으며 ④ 의사 윤성민 작성의 진단서의 기재와 진술에 의하면 피해자가 입은 골반골이 격상은 공중에서 떨어지면서 생기는 경우가 많고 오토바이 사고에는 통상 뒷좌석에 탄 사람이 땅으로 떨어지는 경우가 많으므로 피해자가 뒷좌석에 탔을 것으로 본다는 것이며 ⑤ 그밖에 기록에 의하면 피해자는 술이 많이 취하여 거의 의식불명상태이었는데 반하여 피고인은 덜 취한 상태였고, 사고당일 피해자의 가족, 함께 술을 마시다 헤어진 한 무근이가 사고연락을 받고 피해자가 입원해 있던 병원에 왔을때 피고인은 이 사건 교통사고를 감추려고 하는 언동을 하였고, 별다른 상처도 없었는데 사고후 수일이 지나서 병원에 입원을 한 점, 피고인의 바지에 타이어 자국이 남아 있는데 이는 앞좌석에 탔다가 넘어진 위로 오토바이가 지나가면서 남긴 흔적으로 보이고 뒷좌석에 탔다면 오토바이가 지나갔을 가능성이 희박하다는 점 등을 알 수 있다.
 원심이 이 사건 오토바이를 피고인이 운전하였다고 인정할 만한 위와 같은 증거들을 배척하고 달리 증거가 없다 하여 무죄를 선고한 조치는 채증법칙을 위반하였거나, 피고인이 병원에서 이 사건 교통사고를 은폐하려는 언동을 한 사정, 이 사건 오토바이를 피고인은 시동만 걸고 운전은 피해자가 하였는가 아니면 피고인은 시동도 걸지 아니하였는가의 점, 바지에 나타난 오토바이 타이어 자국 등에 관하여 심리를 다하지 아니한 위법을 범하였다고 보여지므로 심리를 더하여 보도록 하기 위하여 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철

피해자, 목격자 및 의사 등의 각 진술내용과 사고후 피고인이 취한 언동 등 제반사정에 비추어, 피고인이 이 사건 오토바이를 운전하였다고 인정 할 만한 증거들을 배척하고 달리 증거가 없다 하여 무죄를 선고한 원심판결에 채증법칙위배 또는 심리미진의 위법이 있다고 본 사례

피해자, 목격자 및 의사 등의 각 진술내용과 사고후 피고인이 취한 언동 등 제반사정에 비추어, 피고인이 이 사건 오토바이를 운전하였다고 인정 할 만한 증거들을 배척하고 달리 증거가 없다 하여 무죄를 선고한 원심판결에 채증법칙위배 또는 심리미진의 위법이 있다고 본 사례
향정신성의약품관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1989.12.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 윤일영 외 1인
【원심판결】부산지방법원 1989.8.21. 선고 88노2554,89노19 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 미결구금일수 중 100일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인과 변호인들의 상고이유를 함께 판단한다.
 (1) 원심판결 및 원심판결이 인용한 제1심판결의 각 거시증거들을 기록과 대조하여 살펴본 바, 원심이 그 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하다고 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없고, (2) 기록상 피고인의 원심법정에서의 자백진술이 협박, 기망 또는 회유에 의하여 임의로 된 것이 아니라고 의심할 만한 사정은 엿보이지 않으므로 원심이 이를 유죄의 증거로 삼은 것이 위법하다고 볼 수도 없으며, (3) 원심법원이 검사의 1989.6.20.자 공소장변경허가신청에 따라 공소장변경을 허가한 조치에 어떠한 절차상의 위법이 있다고는 보여지지 않는다. (4) 그리고향정신성의약품관리법 제47조 제1항에 정한 몰수나 추징은 형법상 몰수나 추징이 범죄행위로 인한 이득의 박탈을 주목적으로 하는 것과는 달라, 그 범행에 제공된 의약품을 필요적으로 몰수하고 그 몰수 불능일 때에는 그 가액을 납부하게 하는 징벌적 성질의 처분이라고 할 것이므로 향정신성의약품의 소유자나 최종소지인에 대하여만 추징을 명하는 것이 아니라 동일한 의약품을 취급한 자들에 대하여 그 취급한 범위내에서 의약품가액 전액의 추징을 명하여야 할 것이므로(대법원 1982.11.9. 선고 82도 2055 판결 참조) 상고 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고. 상고후의 미결구금일수 중 100일을 본형에 산입키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철

향정신성의약품관리법 제47조 제1항에 정한 몰수나 추징은 형법상의 몰수나 추징이 범죄행위로 인한 이득의 박탈을 주목적으로 하는 것과 달라 그 범행에 제공된 의약품을 필요적으로 몰수하고 그 몰수가 불가능한 때에는 그 가액을 납부하게 하는 징벌적 성질의 처분이라 할 것이므로 향정신성의약품의 소유자나 최종소지인에 대하여서만 추징을 명하는 것이 아니라 동일한 의약품을 취급한 자들에 대하여 그 취급한 범위내에서 의약품가액 전액의 추징을 명하여야 한다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.12.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 유형종 소송대리인 변호사 이종원 외 3인
【피고, 상고인】 강남세무서장
【원 판 결】서울고등법원 1988.4.21. 선고 87구434 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고의 원고에 대한 이건 과세처분이부가가치세법시행령 제74조의3 제3항의 규정을 근거로 하고있으나 그 규정은 모법의 위임없이 조세법률주의의 원칙에 반하는 내용을 규정한 것으로 무효라는 판단으로 피고의 과세처분을 취소하였다.
 그러나위 시행령의 규정은부가가치세법 제36조의 위임에 의하여같은 법 제17조 제1항의 취지에 따라 공제 받을 수 없는 매입세액을 미리 공제하여 준경우에 그 매입세액 상당액을 징수한다는 취지이어서 유효하다고 보는 것이 당원의 판례 (1989.10.24.선고 88누2045호 판결 참조)이므로 원심의 위 판단은 법령의 해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적한 상고논지는 이유있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성

부가가치세법시행령 제74조의3 제3항의 규정은부가가치세법 제36조의 위임에 의하여같은 법 제17조 제1항의 취지에 따라 공제받을 수 없는 매입세액을 미리 공제하여 준 경우에 그 매입세액 상당액을 징수한다는 취지이어서 유효하다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.12.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이재인
【피고, 상고인】 도봉세무서장
【원심판결】서울고등법원 1989.6.27. 선고 89구109 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
상속세법 제29조의4 제2항은 배우자 또는 직계존비속간의 부담부증여는 수증자가 증여자의 채무를 인수한 경우에도 당해 채무액은 이를 공제하지 아니한다. 다만 직업, 성별, 연령, 소득 및 재산상태등으로 보아 채무를 변제할 능력이 있다고 객관적으로 인정되는 수증자가 국가, 지방자치단체 기타 대통령령으로 정하는 금융기관 등을 채무 또는 재판상 확정되는 채무를 인수한 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있는 바, 원심은 원고는 1960.10.18.생으로 3남 3녀 중 둘째이고 동국대학교를 졸업한 후 1983.10. 소외 주식회사 한국해상급유에 입사하여 1988.6.30.까지 근무하였고, 입사당시는 월평균 350,000원 가량의 봉급을 받았으나 이 사건 부동산을 증여받을 당시인 1985.3.에는 월 400,000원 가량의 봉급을 받았고, 1984.8. 소외 문 명순과 결혼하였는 바, 문명순은 결혼전인 1982.10.부터 소외 백상현이 경영하는 논현가스충전소에 경리사원으로 근무하여 월평균 220,000원 가량의 봉급을 받았고 결혼후에도 위 직장일을 계속하다가 1987.9. 퇴직한 사실, 한편 원고의 부 이 정범은 1983.부터 평화기기상사라는 상호로 기계공구류 도매업을 하던 중 1984.5.24. 이 사건 부동산 및 서울 동대문구 제기동 146의1 토지와 제1호 건물을 공동담보로 하여 소외 주식회사 서울신탁은행 명의로 채권최고액 금 45,000,000원의 근저당권설정등기를 경료하고 같은 은행으로부터 금 30,000,000원의 사업자금을 대출받았는데, 사업부진으로 위 대출금을 상환하지 못하고 이 사건 부동산 등이 경매당할 처지에 놓이게 되자 가족들과 상의한 끝에 원고가 위 은행채무를 인수하고 이 사건 부동산을 차지하기로 하여 위 이 정범은 위에서 인정한 바와 같이 1985.3.25. 이 사건 부동산을 원고에게 증여하고 다만 그 등기는 같은 날짜 매매를 원인으로 하여 원고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 원고는 그후 위 은행채무의 이자를 매달 납입하면서 그동안 저축한 돈으로 1985.5.29. 위 은행채무 중 금6,000,000원을 1986.2.6. 금 2,000,000원을 각 변제하였고 나머지 금 22,000,000원을 같은 달 18.사채를 빌어 변제한 후, 위 사채는 원고가 1986.10.21. 이 사건 부동산으로 이사하면서 반환받은 아파트전세보증금 10,000,000원 및 소외 한양상호신용금고로부터의 부금대출금 등으로 변제하였으며 위 서울신탁은행은 이의없이 원고로부터의 위 각 금원을 수령함으로써 원고와 위 이 정범 사이의 위 채무인수를 승낙한 사실을 각 인정한 후, 위에서 인정한 바와 같이 대학졸업자의 학력을 가진 원고가 이 사건 부동산의 증여를 받을 당시까지 2년 가까운 기간 직장생활을 하였으며 결혼하여 소위 맞벌이 부부로서 생활하여 온 것이라면 그밖에 이 사건 부동산의 증여가액, 원고 등의 재산상태, 증여받은 이후 위 은행채무의 변제경위 등위에서 인정한 사실에 비추어 볼 때 증여받을 당시 원고에게 위 이정범으로부터 인수한 은행채무 금 30,000,000원을 변제할 능력이 있었다고 인정된다고 판시하였다.
 일건기록에 의하면, 원심의 위와 같은 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철
유가증권변조,유가증권변조행사 (형사, 대법원)
공포일: 1989.12.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】서울형사지방법원 1988.3.23. 선고 87노7114 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 사건을 서울형사지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 제1심판결은 피고인이 1985.12. 하순경 행사할 목적으로 주식회사 삼오주택의 대표이사인 오세준이 발행한 약속어음 1통(액면 금 9,825,000원, 만기1985.12.3.)의 제3배서인인 윤구의 배서란과 제4배서인인 석원약품주식회사의 배서란 사이에 별도의 약속어음용지중 배서 부분 1개를 오려 붙이고 주소란에 "서울시피고인", 일자란에 "1985.9.12."로 기재한 다음 그의 이름 옆에 그의 도장을 찍어 유가증권인 오세준 발행의 약속어음 1통의 권리의무에 관한 기재를 변조하고, 1986.2.경과 1986.5.경 이를 각 행사하였다는 공소사실을 유죄로 인정하여 피고인을형법 제214조 제2항,제1항 소정의 유가증권변조죄와같은법 제217조 소정의 변조유가증권행사죄로 처단하였고, 원심판결은 피고인이 원래 위 약속어음을 제3배서인인 윤구로부터 피배서인을 지명하지 아니한 백지식배서의 방식에 의하여 양도받아 배서를 하지 아니한 채 주식회사 석원약품에게 양도하였던 바, 최후 소지인인 주식회사 녹십자가 만기에 지급을 위한 제시를 하였으나 지급이 거절되자, 주식회사 석원약품이 주식회사 녹십자의 소구권행사에 따라 소구의무를 이행하고 위 약속어음을 환수한 다음, 피고인이 다시 주식회사 석원약품에게 소구의무를 이행하고 위 약속어음을 환수하여 위 약속어음의 정당한 소지인이 되었다고 하더라도, 백지식배서에 의하여 위 약속어음을 취득하였던 피고인이 백지를 보충하지 아니하고 또 배서도 하지 아니한 채 주식회사 석원약품에게 위 약속어음을 양도한 이상, 피고인은 어음관계에서 이탈하게 되는 것이므로 피고인이 마치 어음관계에서 이탈하지 아니한 배서인인 것처럼 제3배서란과 제4배서란 사이에 부전지를 붙이고 배서인란에 그의 주소와 성명을 기재하고 날인을 하였다면 이는 어음의 변조에 해당하는 것이라고 판단하여 피고인의 항소를 기각하였다.
 2. 그러나형법 제214조 제2항에 규정된 "유가증권의 권리의무에 관한 기재를 위조한다"는 것은 진정하게 성립된 유가증권에 작성권한이 없는 자가 타인의 명의를 모용하여 배서, 보증 등의 부수적 증권행위를 하는 것을 말하고,"유가증권의 권리의무에 관한 기재를 변조한다"는 것은 진정하게 성립된 타인인 명의의 부수적 증권행위에 관한 유가증권의 기재내용에 작성권한이 없는 자가 변경을 가하는 것을 말하는 것인바, 이 사건의 경우 원심이 확정한 바와 같이피고인이 약속어음을 제3배서인으로부터 백지식배서의 방식에 의하여 교부 양도받아 백지를 보충하지 아니하고 배서도 하지 아니한 채 제3자에게 교부 양도 하였다가 만기에 어음금의 지급이 거절됨에 따라 양수인에게 소구의무를 이행하고 약속어음을 환수하여 약속어음의 정당한 소지인이 되었다면, 약속어음의 제3배서란과 제4배서란 사이에 보전지를 결합시키고 그 보전지의 배서란에 자신의 성명과 배서일자를 기재하고 날인하였다고 하더라도, 피고인의 이와 같은 행위는 타인의 명의를 모용하여 한 것이 아님은 물론, 타인명의의 유가증권의 기재내용에 변경을 가한 것도 아님이 명백하므로,형법 제214조 제2항 소정의 유가증권위조, 변조죄에 해당하지 않는 것임에도 불구하고(피고인이 약속어음의 배서란에 허위의 사항을 기재하였다면형법 제216조 소정의 허위유가증권작성 등의 죄에 해당됨은 별문제이다), 원심은 피고인의 위와 같은 행위가 유가증권변조죄에 해당하는 것이라고 판단하였으니, 원심판결에는 유가증권변조죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이점을 지적하는 논지는 이유가 있고 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

약속어음을 제3배서인으로부터 백지식배서에 의하여 교부양도받은 자가 위 어음에 배서를 하지 아니한 채 제3자에게 교부양도 하였다가 위 어음금의 지급이 거절됨에 따라 제3자로부터 이를 환수한 다음 위 어음의 제3배서인란과 제4배서인란 사이에 보전지를 결합시키고 그 배서란에 자신의 성명과 배서일자를 기재하고 날인한 행위가 유가증권의 위조 또는 변조죄에 해당하는지 여부(소극)

형법 제214조 제2항에 규정된 "유가증권의 권리의무에 관한 기재를 위조 한다"는 것은 진정하게 성립된 유가증권에 작성권한이 없는 자가 타인의 명의를 모용하여 배서, 보증 등의 부수적 증권행위를 하는 것을 말하고, "유가증권의 권리의무에 관한 기재를 변조한다"는 것은 진정하게 성립된 타인명의의 부수적 증권행위에 관한 유가증권의 기재내용에 작성권한이 없는 자가 변경을 가하는 것을 말하므로, 약속어음을 제3배서인으로부터 백지식배서의 방식에 의하여 교부양도 받아 백지를 보충하지 아니하고 배서도 하지 아니한 채 제3자에게 교부양도한 자가 만기에 어음금의 지급이 거절됨에 따라 양수인에게 소구의무를 이행하고 약속어음을 환수하여 약속어음의 정당한 소지인이 되었다면, 약속어음의 제3배서란과 제4배서란 사이에 보전지를 결합시키고 그 보전지의 배서란에 자신의 성명과 배서일자를 기재하고 날인하였다고 하더라도 이와 같은 행위는 타인의 명의를 모용하여 한 것이 아님은 물론 타인명의의 유가증권의 기재내용에 변경을 가한 것도 아니므로형법 제214조 제2항 소정의 유가증권 위조, 변조죄에 해당하지 아니한다.
보호감호,상습사기 (형사, 대법원)
공포일: 1989.12.08 / 시행일:

【피감호청구인】 
【상 고 인 】 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 신창동
【원심판결】서울고등법원 1989.8.18. 선고 89노1733, 89감노156 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 피감호청구인의 상고이유에 대한 판단
사회보호법 제5조 제3호가 모든 국민은 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다는헌법 제13조 제1항에 위반되는 법률이라고는 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
 2. 변호인의 상고이유에 대한 판단
 관계증거와 기록에 의하면 피감호청구인이 보호대상자로서 재범의 위험성이 있다고 인정한 원심판결에 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지도 이유가 없다.
 3. 그러므로 피감호청구인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준
개인택시운송사업면허거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.12.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 강귀헌
【피고, 상고인】 동두천시장 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】서울고등법원 1989.5.16. 선고 88구11256 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
자동차운수사업법에 의한 자동차운수사업면허는 특정인에게 특정한 권리를 설정하는 행위로서 법령에 특별한 규정이 없으면 행정청의 재량에 속하는 것이고, 그 면허를 위하여 정하여진 순위내에서의 운전경력인정방법의 기준설정 역시 행정청의 재량에 속한다 할 것이므로, 설정된 기준이 객관적으로 타당하지 않다고 보여지지 않는 한 이에 기하여 운전경력을 산정한 것을 위법하다고는 할 수 없는 것인 바(대법원 1984.5.29. 선고 83누692 판결;1989.3.28. 선고 88누12257 판결 참조), 경기도지사는 1986.3.28.자로 개인택시운송사업면허를 위한 운전경력산정업무의 통일을 기하기 위하여 교통부장관의 운전기사운전경력산정 등에 관한 지침을 산하 각 행정청 및 택시조합 등에 시달한 바 있는데, 그 규정은 운전경력이라 함은 운전실무에 종사한 경력을 말하는 것으로서 계속하여 결근한 기간이 1월 미만인 경우에는 운전경력에 포함하고, 1월 이상인 경우에는 운전경력에서 제외한다고 되어 있다.
 원심은 위 지침은 표현상 다소 애매한 점이 있으나 운전하지 아니한 기간이 계속하여 1개월 이상인 경우에는 그 기간을 운전경력에서 제외하고 그 기간이 1개월 미만인 때에는 이를 운전경력에 산입한다는 취지로 해석되는데, 이에 의할 경우 운전경력에서 제외되는 기간이 부당하게 장기가 되는 불합리한 경우가 생기고 (예컨대, 3월 1일부터 같은 달 5일까지 6일간, 4월 7일부터 같은달 12일까지 6일간, 5월14일부터 같은 달 19일까지 6일간 각 운전한 운전수의 경우 운전경력에 산입되는 날은 3달 중 실제 운전한 18일에 그칠 경우가 생긴다), 또 해석하기에 따라서는 최종운전일로부터 30일 이상 결근한 경우, 처음 30일간은 운전경력에 산입한다는 취지로도 볼 수 있어 불명확하므로 이 사건에 있어 원고의 운전경력을 산정하는 기준으로 하기에 적절하지 못하다고 하여 이 규정에 근거한 피고의 원고에 대한 운전경력산정을 부인하였다.
 그러나 기록에 의하면,위 1986.3.28.자 경기도지사의 지침은 운전경력산정에 관하여 전국적으로 통일을 기하기 위하여 교통부장관이 제정하여 전국적으로 실시하고 있는 것으로 원고의 이 사건 신청에 한해서만 적용되었던 것이 아니고, 그 지침의 내용에 있어서도 원심판시와 같은 경우가 생긴다고 하더라도 이것이 모든 운전자에게 공평하게 적용되고 있는 이상 객관적으로 합리성을 잃은 것이라고 보여지지도 않으며, 해석상 불명확한 점이 생길 수가 있다고 하더라도 이를 합리적으로 해석의 통일을 기함으로써 모든 면허신청자에게 동일하게 적용된다면 객관적으로 합리적이 아니라고 할 수 없을 것이다.
 원심은 자동차운송사업면허에 있어서 운전경력인정 방법의 기준설정에 관한법리를 오해한 위법을 범하였다 할 것이므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철

자동차운수사업법에 의한 자동차운수사업면허는 특정인에게 특정한 권리를 설정하는 행위로서 법령에 특별한 규정이 없으면 행정청의 재량에 속하는 것이고 그 면허를 위하여 정하여진 순위내에서의 운전경력인정방법의 기준설정 역시 행정청의 재량에 속한다 할 것이므로 설정된 기준이 객관적으로 타당하지 않다고 보여지지 않는 한(설사 해석상 불명확한 점이 생길 수가 있다고 하더라도 이를 합리적으로 해석의 통일을 기함으로써 모든 면허신청자에게 동일하게 적용된다면 객관적으로 합리적이 아니라고 할 수 없을 것임) 이에 기하여 운전경력을 산정한 것을 위법하다고 할 수 없다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1989.12.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1987.12.10. 선고 86노6974 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심판결은 이 사건 사기 공소사실의 요지는 "피고인이공소외 주식회사의 대표이사로 근무하던 1983.3.20. 서울 동대문구 상봉동 19의 120에 있는 위 회사의 사무실에서 위 회사를 새로 인수한 피해자 홍성옥과 사무인계인수절차를 취함에 있어서, 사실은 위 회사가 소유 관리하는 동서울시장의 점포 중 씨(c)동 3,4,5,9호 점포는 타인에게 임대한 사실이 없어 비어 있는 점포임에도 불구하고, 위점포들을 김영찬, 손정완, 김석기 등에게 임대보증금 합계 금 17,500,000원에 임대하였는데 임차인 들이 자기와 인척관계가 있는 사람들이니 임대보증금을 우선적으로 반환받을 수 있도록 하여 달라는 취지의 거짓말을 하여 피해자를 기만하고, 이를 진실로 믿은 피해자로부터 즉석에서 임대보증금의 반환명목으로 금 17,500,000원을 교부받아 편취하였다"는 것이고, 피고인이 1984.3.15. 서울형사지방법원에서 강제집행면탈죄 등으로 징역 1년의 형을 선고받고 항소를 제기하여 1985.1.18. 서울형사지방법원 본원 합의부에서 징역 1년에 2년간 집행유예의 형을 선고받아 1985.1.26. 판결이 확정된 범죄들 중 강제집행면탈범죄사실의 내용은, "피고인이 위 회사의 채권자인 안승기가 위 회사를 상대로 대여금청구소송을 제기하여 1982.11.20. 금 20,580,000원의 승소판결을, 1983.1.20. 금 3,450,000원의 승소판결을, 각기 받음으로써 그로부터 강제집행을 당할 위험에 처하게 되자, 동서울시장의 대지 및 건물을 오항록, 홍성옥에게 매도함에 있어서 강제집행을 면할 목적으로, 위 사기공소사실대로 타인에게 임대한 사실이 없어 비어 있는 동서울시장의 씨(C) 동 3,4,5,9호 점포들을 김영찬, 손정완, 김석기 등에게 임대보증금 합계 금 17,500,000원에 임대한 것처럼 가장하여 임대보증금의 반환명목으로 오항록, 홍성옥으로부터 금 17,500,000원을 교부받아감으로써 허위의 채무를 부담하여 채권자인 안승기를 해하였다"는 것인 바, 이 사건 사기공소사실과 확정판결이 있은 강제집행면탈범죄 사실은 그 사회적 사실관계가 동일하다고 인정되므로 이와 같이 동일한 사실에 대하여 죄명과 적용 법조만을 달리하여 공소가 제기된 위 공소사실은 확정판결이 있은 때에 해당한다고 할 것이고, 이들 두 죄가 실체적 경합범의 관계에 있다고 하여 달리 볼 것도 아니라는 이유로, 위 공소사실에 대하여 면소를 선고한 제1심 판결에 대한 검사의 항소를 기각하였다.
이 사건 사기공소사실과 확정판결이 있은 강제집행면탈범죄사실이 소론과 같이 피해법익, 피해자, 행위의 태양 및 기수시기 등을 달리한다고 하더라도 위의 두 죄는 같은 시각에 같은 장소에서 일련의 행위로 이루어진 것으로써, 타인에게 임대한 사실이 없어 비어 있는 점포들을 임대보증금을 받고 임대한 것처럼 가장한 점에서 기본적 사실관계가 동일한 점등에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고(당원 1984.10.10. 선고 83도1790 판결;1986.12.23. 선고 85도1142 판결;1987.2.10. 선고 85도897 판결;1987.2.10. 선고 86도2454, 86감도270 판결 등 참조), 원심판결에 죄수나 경합범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준
변호사법위반,절도,배임,위증교사,무고,사문서위조,사문서위조행사 (형사, 대법원)
공포일: 1989.12.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】대전지방법원 1988.4.1. 선고 85노207 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 사건을 대전지방법원 본원합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 피고인의 상고이유 제2점에 대한 판단.
 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인의 이 사건 변호사법위반, 배임, 사문서위조등의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있을 뿐만 아니라, 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서에 기재된 피고인의 진술이 임의로 된 것으로 인정되고, 원심판결에 증거에 대한 판단을 잘못하는 등 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
 2. 같은 상고이유 제1점에 대한 판단.
 원심이 확정한 변호사법위반 범죄사실의 내용은, 피고인이변호사가 아님에도 불구하고 타인의 소송사건에 관하여 소송행위의 대리를 알선한다는 명목으로 박병윤으로부터 1981.11.9.부터 1982.8.12.까지 사이에 박병윤의 집에서 14회에 걸쳐 액면 합계금 16,580,000원 상당의 당좌수표, 약속어음 등을 교부받았다는 것인바, 피고인의 이와 같은 행위가 비록 9개월 정도의 기간에 걸쳐 이루어졌다고 하더라도 같은 장소에서 같은 사람으로부터 같은 명목으로 금품을 받은 것으로서 하나의 범죄의사로 계속하여 같은 종류의 행위를 반복하였을 뿐더러 피해법익도 같은 것임이 분명하므로 포괄하여 1개의 죄를 구성한다고 보는 것이 상당하다(당원 1988.9.6. 선고 87도1166 판결;1987.5.26.선고 86도1648 판결;1984.5.15. 선고 84도233 판결;1983.11.8. 선고 83도711 판결;1982.10.26. 선고 81도1409 판결 등 참조).
 이와 취지를 같이하여 피고인의 위와 같은 행위를 포괄일죄로 보아 재판시의 법률 보다 법정형이 경한 행위시의 법률인구 변호사법(1982.12.31. 법률 제3594호로 전문 개정되기 전의 것) 제53조,제48조 제1호를 적용한 원심의 판단은 정당하고(당원 1983.11.8. 선고 83도2499 판결 참조), 원심판결에 소론과 같이 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지도 이유가 없다.
 3. 직권에 의한 판단.
 피고인이 1989.3.17. 당원에 상고이유보충서와 함께 제출한 서울지방법원 남부지원 88고약22843제1심증인에 대한 위증 피고사건의 약식명령등본에 의하면, 원심이 인용한 제1심판결이 절도죄에 대한 유죄의 증거로 채용한위 증인의 증언중 "피고인이 1982.11. 일자미상 11:00경 박병윤의 집 방에서 위 증인의 승낙을 받지 아니하고 위 증인의 소유인 서울고등법원의 판결서 1통등 서류 4통을 임의로 가지고 갔다"고 진술한 부분이 기억에 반하는 허위의 공술이라는 이유로,위 증인이 1988.1.16. 위 법원에서 위증죄로 벌금 500,000원의 약식명령을 받아, 위 약식명령이 정식재판청구기간의 경과로 1988.12.16. 그대로 확정되었음을 알 수 있다.
 그렇다면 원심판결중 절도죄를 유죄로 인정한 부분에는형사소송법 제383조 제3호 소정의"재심청구의 사유가 있는 때"에 해당하는 상고이유가 있다고 할 것이므로, 원심판결중 절도죄에 관한 부분을 파기하지 않을 수 없다.
 4. 피고인의 각 범죄사실 중 절도죄를 제외한 나머지 범죄사실에 대한 상고논지는 모두 이유가 없는 것임이 앞에서 판단한 대로이지만, 이들 각 죄와형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 절도죄에 대하여 함께 1개의 형이 선고되었으므로 원심판결 전부를 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

변호사가 아님에도 불구하고 타인의 소송사건에 관하여 소송행위의 대리를 알선한다는 명목으로 공소외인으로부터 1981.11.9.부터 1982.8.12.까지 사이에 그의 집에서 14회에 걸쳐 액면 합계금 16,580,000원 상당의 당좌수표, 약속어음 등을 교부받았다면, 이와 같은 행위가 비록 9개월 정도의 기간에 걸쳐 이루어졌다고 하더라도 같은 장소에서 같은 사람으로부터 같은 명목으로 금품을 받은 것으로서 하나의 범죄의사로 계속하여 같은 종류의 행위를 반복하였을 뿐더러 피해법익도 같은 것임이 분명하므로 포괄하여 1개의 죄를 구성한다고 보는 것이 상당하다.
횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1989.12.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 심훈종 외 3인
【원심판결】서울형사지방법원 1989.6.1. 선고 88노4010 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유 제(1)점을 판단한다.
 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 적시의 증거에 의하면, 이 사건 공소사실을 인정할 수 있고 거기에 채증법칙을 위반한 잘못을 발견할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 상고이유 제(2)점을 판단한다.
횡령죄에 있어서 부동산을 보관하는 자라 함은 동산의 경우에 있어서와는 달리 그 부동산에 대한 점유를 기준으로 할 것이 아니고 그 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무를 기준으로 하여 결정하여야 할 것이고, 토지의 일부 지분에 관하여 명의신탁에 의한 소유권이전등기를 경료받은 사람은 그 지분의 범위내에서 그 토지를 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능을 갖게 되어 그 부동산을 보관하는 자의 지위에 있다 할 것이므로(대법원 1987.2.10. 선고 86도1607 판결 ;1987.12.8. 선고 87도1690 판결 참조), 피고인이 이 사건 공유지분의 명의수탁자로서 그 지분소유권이전등기를 불법영득의 의사로 거부함으로써 그 반환을 거절하였다고 하여 횡령죄로 의율한 원심의 조치에 소론과 같은 횡령죄의 법리를 오해한 위법은 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철

횡령죄에 있어서 부동산을 보관하는 자라 함은 동산의 경우와는 달리 그 부동산에 대한 점유를 기준으로 할 것이 아니고 그 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무를 기준으로 하여 결정하여야 할 것이고, 토지의 일부지분에 관하여 명의신탁에 의한 소유권이전등기를 경료 받은 사람은 그 지분의 범위내에서 그 토지를 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능을 갖게 되어 그 부동산을 보관하는 자의 지위에 있다 할 것이다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.12.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김영국 소송대리인 변호사 박준용
【피고, 상고인】 구로세무서장
【원 판 결】서울고등법원 1988.7.26. 선고 88구867 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고의 원고에 대한 이건 과세처분이부가가치세법시행령 제74조의3 제3항의 규정을 근거로 하고 있으나 그 규정은 모법의 위임없이 조세법률주의의 원칙에 반하는 내용을 규정한 것으로 무효라는 판단으로 피고의 과세처분을 취소하였다. 그러나위 시행령의 규정은부가가치세법 제36조의 위임에 의하여같은 법 제17조 제1항의취지에 따라 공제받을 수 없는 매입세액을 미리 공제하여준 경우에 그 매입세액 상당액을 징수한다는 취지이어서 유효하다고 보는 것이 당원의 판례(1989.10.24. 선고 88누2045 판결참조)이므로 원심의 위 판단은 법령의 해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이점을 지적한 상고논지는 이유있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성

부가가치세법시행령 제74조의3 제3항은부가가치세법 제36조의 위임에 의하여같은법 제17조 제1항의 취지에 따라 공제받을 수 없는 매입세액을 미리 공제해준 경우에 그 매입세액 상당액을 징수한다는 취지이어서 유효하다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1989.12.08 / 시행일:

【출원인, 상고인】 주식회사 신세계백화점 소송대리인 변리사 박천배
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심심결】특허청 1989.2.25. 자 87항원866 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
본원상표 "IVY HOUSE(아이비 하우스)"와 인용상표 "아이비"는 원심판시와 같이 그 칭호에 있어서 유사하여 일반수요자나 소비자들이 그 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동할 위험이 있다고 판단한 원심의 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.12.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 금성전선주식회사 소송대리인 법무법인 태평양법률사무소 담당변호사 김인섭외 1인
【피고, 상고인】 여의도세무서장
【원심판결】서울고등법원 1989.5.29. 선고 88구5183 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
법인세법 제63조 제1항 제2호에 의하면 "소득세법 제142조 제1항 제1호 내지제6호에 게기하는 소득금액"을 지급하는 자가 그 금액을 지급한 때에는 그 지급한 날이 속하는 달의 다음달 말일까지 대통령령이 정하는 바에 의하여 지급조서를 정부에 제출하도록 되어 있는데소득세법 제142조 제1항에는 내국에서 거주자나 비거주자에게 다음 각호의 소득금액 또는 수입금액을 지급하는 자는 이절의 규정에 의하여 그 거주자나 비거주자에 대한 소득세를 원천징수하여야 한다고 규정하고, 그제5호로 "기타 소득금액"을 규정하고 있으므로, 이에 의하면 "소득세법상 기타 소득"을 지급하는 법인은 정부에 지급조서를 제출할 의무를 부담하게 되어 있다.
 그런데소득세법 제25조 제1항에는 "기타 소득은 이자소득, 배당소득, 부동산소득, 사업소득, 근로소득, 퇴직소득, 양도소득 및 산림소득 이외의 소득으로 다음 각호에 게기하는 것으로 한다고 규정되어 있고 그7호로 어업권" 공업소유권, 산업정보, 산업상 비밀, 영업권, 채석의 채취허가에 따른 권리, 기타 이와 유사한 자산이나 권리를 양도하거나 대여하고 그 대가로 받는 금품,다만 영업권으로서제23조제1항 제3호의 규정에 의하여 양도소득으로 과세되는 경우에는 그러하지 아니한다"고 규정하고 있으며,같은 법 제23조 제1항 제3호는 토지, 건물의 양도, 부동산에 관한 권리의 양도 이외에 대통령령이 정하는 자산(이하 "기타 자산"이라 한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득을 양도소득으로 규정하고 있으며,같은법시행령 제44조의2 제1항은법 제23조 제1항 제3호에서 "기타 자산"이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 것을 말한다고 하고제3호로 다음(가) 또는 (나)에 해당하는 경우의 영업권을 들고 있으며 (가)는 영업권을 단독으로 양도하는 때 (나)는제2호 이외의 자산과 영업권을 함께 양도한 경우로서 영업권을 별도로 평가하여 양도한 때와 영업권을별도로 평가하지 아니하였으나 사회통념상 영업권이 포함되어 양도된 것으로 인정되는 때를 규정하고 있다.
 위 규정들을 종합하여 보면,소득세법시행령 제44조의2 제1항 제3호로 정한 영업권 즉 "영업권을 단독으로 양도하는 때 또는 다른 자산과 영업권을 함께 양도한 경우로서 영업권을 별도로 평가하여 양도한 때와 영업권을 별도로 평가하지 아니하였으나 사회통념상 영업권이 포함되어 양도된 것으로 인정되는 때의 그 영업권의 양도로 인하여 발생하는 소득"은 양도소득세의 과세대상이 되는 양도소득이고소득세법 제25조 제1항에서 정한 기타 소득에 해당하지 아니하므로 이의 양도로 인하여 그 양도대금을 지급하는법인은 법인세법 제63조 제1항 제2호의 지급조서를 제출할 의무를 부담하지 않는다고 해석하여야 할 것이다.더욱 소득세법은 개인의 소득에 대하여 이자소득(제17조), 배당소득(제18조), 부동산소득(제19조), 사업소득(제20조), 근로소득(제21조), 퇴직소득(제22조), 양도소득(제23조), 산림소득(제24조), 기타 소득(제25조)으로 각 구분하여 규정하고 있고, 그 소득금액의 계산도 각 소득에 따라 다른 방법으로 계산하고 있는 반면, 법인세법상의 소득은 각 사업년도에 속하거나 속하게 될 익금의 총액에서 그 사업년도에 속하거나 속하게 될 손금의 총액을 공제한 금액으로 하고 있으면서 소득세법상의 규정과는 달리 소득의 원천별로 세분화하지 않고 있으므로 법인세법에서 소득세법의 규정에 따라 소득구분을 할 때에는 소득세법 그 자체의 개념에 따라 확정하여야 할 것이므로, 법인세법상특별부가세가 법인의 부동산 또는 부동산에 관한 권리의 양도로 인한 소득을 전제로 하는 것이고, 영업권의 양도로 인한 소득은 특별부가세의 대상이 되지 않는다고 하더라도 법인세법에는 기타 소득에 대한 개념을 규정하고 있지도않은 터에 법인의 경우에는 소득세법에서 규정하고 있는 양도소득과 기타 소득의 개념을 달리한다고 해석할 수도 없을 것이다.
 원심이 위와 같은 견해에서 원고가 소외 대한중공업주식회사에게 지급한 이 사건 영업권의 양도대금은 위 소외회사가 영업권을 다른 자산과 함께 양도하면서 다른 자산과 별도로 영업권만을 금 14,000,000,000원으로 평가하여 양도하고 지급받은 것이므로 이 사건 영업권의 양도대금은소득세법 제142조 제1항 제5호 소정의 "기타 소득금액"의 범위에 해당하지 아니하고, 따라서 원고가 소외회사에게 이를 지급하였다 하여법인세법 제63조 제1항 소정의 지급조서제출의무는 발생할 여지가 없다고 한 조치는 정당하고 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철

소득세법시행령 제44조의 2 제1항 제3호로 정한 영업권의 양도로 인하여 그 대금을 지급하는 법인이법인세법 제63조 제1항 제2호 소정의 지급조서를 제출할 의무를 부담하는지 여부(소극)

소득세법시행령 제44조의2 제1항 제3호로 정한 영업권은 양도소득세의 과세대상이 되는 양도소득이고소득세법 제25조 제1항에서 정한 기타 소득에 해당하지 아니하므로 이의 양도로 인하여 그 양도대금을 지급하는 법인은법인세법 제63조 제1항 제2호의 지급조서를 제출할 의무를 부담하지 않는다고 해석하여야 한다.
공탁공무원처분에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 1989.12.01 / 시행일:

【재항고인】 김종화 대리인 변호사 이양원
【원심결정】인천지방법원 1989.9.12. 고지 89파518 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인 대리인의 재항고이유에 대하여 판단한다.
기업자가토지수용법 제61조 제 2항에 따라서 관할토지수용위원회가 재결한 토지수용보상금을 공탁한 경우, 그 공탁서에 공탁물을 수령할 자가 재결서에 수용대상토지의 소유자로 표시된 재항고인과 박천종 등 2인으로 기재되어 있다면, 재항고인이 단독으로 공탁공무원에게 공탁금출급청구를 하면서 수용대상토지가 재항고인 한사람의 소유임을 증명하는 서류를 첨부하였다고 하더라도, 공탁공무원으로서는 공탁금출급청구를 불수리 할 수 밖에 없는 것이다.
 이와 견해를 같이 한 원심결정에 법령위반이 있다는 취지의 논지는 이유가 없으므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

기업자가 토지수용위원회의 재결에 따라 공탁물 수령자를 2인으로 하여 수용보상금을 공탁한 경우 그중 1인이 수용대상토지가 자신의 단독소유임을 증명하여 공탁금출급청구를 할 수 있는지 여부(소극)

기업자가토지수용법 제61조 제2항에 따라서 관할토지수용위원회가 재결한 토지수용보상금을 공탁한 경우, 그 공탁서에 공탁물을 수령할 자가 재결서에 수용대상토지의 소유자로 표시된 갑과 을의 2인으로 기재되어 있다면, 갑이 단독으로 공탁공무원에게 공탁금 출급 청구를 하면서 수용대상토지가 갑 한사람의 소유임을 증명하는 서류를 첨부하였더라도, 공탁공무원으로서는 공탁금출급청구를 불수리 할 수 밖에 없는 것이다.
등기공무원처분에대한이의결정 (민사, 대법원)
공포일: 1989.11.30 / 시행일:

【재항고인】 하상원
【원심결정】광주지방법원 1989.7.10. 자 89라17 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 재항고인의 주장은 항고외 고경아 명의의 소유권이전등기가 이해관계 있는 제3자인 재항고인의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본이 첨부되지 아니한 채 경료되었고 재항고인 명의의 소유권이전등기청구권가등기가 위법한 승계 집행문에 의하여 말소된 것은 잘못이므로 회복되어야 한다는 것이나,등기공무원이 등기신청인의 신청에 따라 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당한 것이었다 하더라도부동산등기법 제55조 제1호,제2호에 해당하지 아니하는 한 소송으로 그 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고같은 법 제178조에 의한 이의의 방법으로는 그 말소를 구할 수 없다 할 것이고,부동산등기법 제55조 제2호의 "사건이 등기할 것이 아닌 때"라 함은 주로 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말한다 할 것이므로 (당원 1988.2.24. 자 87마469 결정;1984.4.6. 자 84마99 결정 등 참조), 재항고인이 주장하는 사유는같은 법 제55조 제2호의 "사건이 등기할 것이 아닌 때"에 해당되지 않는다고 할 것이고 따라서 원 결정이 같은 견해에서 이건 이의신청이 부당하다 하여 항고를 기각한 조치는 정당하다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

가. 등기공무원이 등기신청인의 신청에 따라 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당한 것이었더라도부동산등기법 제55조 제1호,제2호에 해당하지 아니하는 한, 소송으로 그 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고같은 법 제178조에 의한 이의의 방법으로 그 말소를 구할 수 없다고 할 것이다.
나.부동산등기법 제55조 제2호의 “사건이 등기할 것이 아닌 때"라 함은 주로 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말한다.
강제집행정지 (민사, 대법원)
공포일: 1989.11.30 / 시행일:

【특별항고인】 손홍팔 소송대리인 변호사 정순일
【원심결정】광주지방법원 1989.9.6. 자 89카6710 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고 사건을 광주지방법원에 환송한다.

【이 유】 특별항고이유를 본다.
 기록에 의하면 특별항고인이 이사건 가처분신청인을 상대로 하여 광주지방법원에 건물명도 소송(87가단3790 사건)을 제기하여 특별항고인이 가처분신청인으로부터 광주 서구 방림동 509의99 대 129평방미터 및 그 지상 건물전체를 매수하고 그 매매대금을 완급하였음을 이유로 위 건물명도사건 판결에 첨부된 별지목록 기재 건물 중 가처분신청인이 점유하고 있는 (가)점포건물 및 (나)방 3개가 있는 건물의 명도를 구하는 특별항고인의 청구를 인용하는 원고승소판결이 선고되고 가처분신청인이 항소하였으나 항소기각판결이 선고 확정되었는 바, 가처분신청인은 위 판결이 확정된 후 위 대지와 그 지상건물 중 방 3개가 있는 건물 1동만을 특별항고인에게 매도하였을 따름이고 나머지 건물들은 매매목적물에 포함되지 않았으므로 위 점포건물에 대한 소유권은 여전히 가처분신청인에게 있으며 따라서 특별항고인이 위 점포건물에 대하여 명도를 구할 채권을 갖고 있지 않다고 주장하면서 특별항고인을 상대로 하여 같은 법원에 건물소유권확인 및 청구이의의 소(89가단25590 사건)를 제기한 후민사소송법 제507조에 의하여 위 소송의 판결이 선고될 때까지 위 확정에 판결에 기한 강제집행을 정지시켜 달라는 취지로 신청을 하였고 원심법원은 위 신청취지에 따라 강제집행을 정지하는 가처분결정을 하였음을 알 수 있다.
 그러나청구이의의 소가 제기된 경우 법원이민사소송법 제507조 제2항에 의하여 강제집행정지명령을 발하려면 이의를 주장한 사유가 법률상 이유있다고 인정되어야 하며 청구이의의 소에 있어서 이의는 그 원인이 변론종결 후에 생긴 것에 한하는 것이므로 청구이의의 소에서 주장하는 이의사유가 확정판결의 변론종결 이후에 생긴 것을 원인으로 하는 것이 아닌 때에는위 제507조 제2항에 정한 법률상 이유가 있는 경우라 할 수 없다할 것인 바, 이 사건 청구이의소송에서 가처분신청인이 주장하고 있는 이의사유는 위 확정판결의 변론종결 이전에 발생한 사유임이 소장 자체에 의하여 명백한 이상 위 강제집행정지신청은민사소송법 제507조 제2항 소정의 집행정지요건을 갖추지 못한 부적법한 것임에도 불구하고 원심이 이를 받아들여 위와 같이 가처분을 명하였으니 원심결정에는 재판에 영향을 미친 법률 위반의 사유가 있어 그대로 유지될 수 없다 할 것이다.
 그러므로 나머지 특별항고이유에 대하여 더 판단할 필요없이 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

청구이의의 소가 제기된 경우 법원이민사소송법 제507조 제2항에 의하여 강제집행정지명령을 발하려면 이의를 주장한 사유가 법률상 이유있다고 인정되어야 하며 청구이의의 소에 있어서 이의는 그 원인이 변론종결 후에 생긴 것에 한하는 것이므로 청구이의의 소에서 주장하는 이의사유가 확정판결의 변론종결 이후에 생긴 것을 원인으로 하는 것이 아닌 때에는 위 법조항에 정한 법률상 이유가 있는 경우라 할 수 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반등피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1989.11.30 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심서울형사지방법원(89고합139, 205(병합) 판결)
【주 문】
 검사의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】 검사의 피고인들에 대한 항소이유 제1점의 요지는, 피고인들이 이 사건 범행 이전부터 수차에 걸쳐 상피고인1(1989.11.21. 변론분리)으로부터 일정한 대가를 받고 미군사우편을 통한 밀수행위에 가담하여 왔을 뿐만 아니라 이 사건 범행에 있어서는 미군사우편을 통한 소포의 반입에 대하여 소포1상자당 미화 300달러, 합계 2,400달러에 달하는 고액의 대가를 받기로 약속하였던 점에 비추어 볼 때 피고인들이 그 범행당시에상피고인 1이 밀반입하려는 물건의 내용과 그 가액에 관하여 잘 알고 있었다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심은 피고인들이 이 사건 소포속의 내용물이 무엇인지, 가액이 얼마인지를 구체적으로 인식하지 못하고 단지 관세포탈물일 것이라고만 인식한 채 이 사건 소포를 국내에 반입하여 사위의 방법으로 관세 및 방위세를 포탈하려다 미수에 그쳤다 하여 피고인들에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 점에 대해서는 무죄를 선고하고 단순히 관세법위반죄로 의율 처단하였으니 원심판결에는 사실을 오인하였거나 법률적용을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이고,
 그 제2점의 요지는, 그렇지 않다고 하더라도 원심이 피고인들에 게 각기 징역 2년에 3년간 집행유예를 선고한 것은 그 형의 양정이 지나치게 가벼워서 부당하다는 것이다.
 그러나 대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약제4조에의한시설과구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정의합의의사록(이하 단순히 합의의사록이라고만 한다) 제22조의 제9항에 의하면, 본조에 의하여 대한민국당국이 소추하는 어떠한 경우에도 검찰측에서는 유죄가 아니거나 무죄석방의 판결에 대하여 상소하지 못하며, 피고인이 상소하지 아니한 판결에 대하여 상소하지 못하도록 규정되어 있고, 다만 법령의 착오를 이유로 하는 경우에는 그러하지 아니하다라고 되어 있으나, 그 법령의 착오라는 뜻이 일률적으로 법률위반의 모든 경우를 포함하는 것이라고는 볼 수 없다고 할 것이다.
 그렇다면 피고인들이 항소하지 아니하고 검사만이 항소한 이 사건에 있어서는 검사가 들고 있는 사실오인 및 양형부당의 사유 그 자체는 위 합의의사록의 규정에 비추어 적법한 상소이유가 될 수 없음이 명백하고, 또한 법률의 적용을 그르쳤다는 논지는 채증법칙위반의 위법이 있다는 주장에 귀결되는 것으로서 채증법칙위반이 위 합의의사록에 규정된 법령의 착오에 해당한다고는 볼 수 없으므로(대법원 1969.5.27. 선고 69도487 판결 참조) 위 논지 역시 적법한 상소이유가 되지 못한다고 할 것이다.
 따라서 검사의 항소는 모두 이유없음에 귀착되므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 안문태(재판장) 김능환 정대훈

대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약 제4조에 의한 시설과구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정의 합의의사록 제22조 중 「제9항에 관하여」라는 부분에서 정하는 법령의 착오의의미

위 합의의사록 제22조의 「제9항에 관하여」항목 가운데 상소권에 관한 규정의 법령의 착오라는 뜻은 일반적으로 법률위반의 모든 경우를 포함하는 것이라고 볼 수 없고 채증법칙위반의 위법은 위 법령의 착오에 해당한다고 볼 수 없다.
용역비등 (민사, 대법원)
공포일: 1989.11.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 정훈건재주식회사 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 최병규
【피고, 피상고인】 한국보훈복지공단 소송대리인 법무법인 을지합동법률사무소 담당변호사 노종상 외 1인
【원 판 결】서울고등법원 1986.6.28. 선고 87나3589 판결
【주 문】
 원판결중 원고 정훈건재주식회사의 모래매매대금반환청구의 패소부분을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 원고 정훈건재주식회사의 나머지 상고와 나머지 원고들의 상고를 각 기각하고, 상고기각된 부분의 상고비용은 각 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 (1) 원심이 원고 정훈건재주식회사(이하 원고 정훈건재라고 한다) 및 원고 김광의 이 사건각 골재채취용역이 체결되기에 이른 경위, 그 각 계약서에 기재된 계약당사자의 표시, 계약후의 거래과정 등에 비추어 볼때 위 각 계약당사자는 원고 정훈건재 또는 원고 김광과 소외 이우종(복지산업 사장)이라 할 것이고, 위 이우종이 피고의 단순한 이행보조자 또는 이행대행자에 불과하다고는 볼 수 없다고 판단한 뒤 위 이우종이 피고의 이행보조자 또는 이행대행자임을 전제로 하는 원고 정훈건재의 이 사건 용역비 및 예치금반환청구 내지 원고 김광의 이 사건 청구를 각 배척하고 있는 것은 수긍할 수 있고 여기에 소론과 같은 위법들이 있다고 볼 수 없다.
 이 점에 관한 논지는 이유 없다.
 (2) 원심은 원고 정훈건재가 1984.11.6. 피고로부터 모래 8,200루베를 대금 32,800,000원에 매수하고 그 대금전액을 지급하였으나 그 후 같은 해 12.말경 피고의 수색사업장에서 모래채취가 중단됨에 따라 피고의 위 모래인도채무의 이행이 불능하게 되어 위 원고가 그 후 1985.1.경 피고에 대하여 위 매매계약을 해제하였으므로 피고에게 위 대금중 잔액 금28,800,000원의 반환을 구한다는 주장에 대하여 갑 제1호증의20, 갑제7호증의 1, 2, 3, 4의 각 기재에 의하면 소외 박재빈이 1984.11.6. 피고로부터 모래예매표 820장(1장당 모래10루베)을 인수한 사실은 이를 인정할 수 있으나 나아가 원고 정훈건재가 피고로부터 모래 8,200루베를 대금 32,800,000원에 매수하고 그 대금을 모두 지급하였다는 점에 대하여는 이에 부합하는 듯한 1심증인 문 동후의 일부 증언은 믿지아니하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 위 원고의 위 모래매매대금 반환청구를 배척하고 있으나 피고가 1983.3.18. 및 6,7 각 제출한 준비서면에서 각기 위 원고가 1984.11.6. 잔존하던 예탁금, 용역비 등 잔액을 정산하는 조로 위모래표를 수령하였다고 진술하고 있는 점이나, 위 박재빈이 위 원고와 관련이 없는 사람이 아니라 바로 위 원고의 대표이사란 점 및 원심이 들고 있는 증거들도 같은 원고가 위 모래표를 인수하였다고 본다 하더라도 이와 상치되는 내용이라고는 볼 수 없는 점 등을 종합하면 모래표을 인수한 사람은 위 박재빈 개인이 아니라 오히려 원고 정훈건재라고 봄이상당하다 할것이고 위 문동후의 이 부분 증언도 이에 부합함에도 원심이 아무런 합리적인 근거도 없이 위 증언을 배척하고 모래표를 인수한 사람이 원고 정후건재가 아닌 위 박재빈 개인이라고 판단한 것은 경험칙과 채증법칙을 위배하여 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미쳤다 할 것이고 이는소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 (3) 원심이 원고 흥아종합건설주식회사가 소외 박종호가 피고와 1983.4.29. 체결한 골재채취계약상의 지위를 위 원고가 양수함에 있어서 피고가 이를 동의하였고 설사 그렇지 않다 하더라도 그후 위 원고와 피고 사이에 별도로 같은 내용의 계약이 체결되었다는 원고주장을 배척함에 있어 거친 증거취사나 사실인정에 있어 소론이 지적하는 채증법칙의 위배 내지 계약승계의 동의에관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없어 이 점에 관한 논지는 이유 없다.
 (4) 따라서 원심판결 중 원고 정훈건재의 모래매매대금반환청구의 패소부분을 파기하여 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 그 나머지 부분과 나머지 원고들의 상고를 각 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.11.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 세경건설주식회사
【피고, 상고인】 서울특별시 서초구청장
【원심판결】서울고등법원 1989.5.3. 선고 88구8458 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다

【이 유】 상고이유를 본다.
 원고가 이 사건 부동산을 취득하여 이를 그 고유목적에 직접 사용하지 아니한 경위가 원심이 확정한 바와 같다면원고가 이 사건 토지를 아파트건설을 위하여 취득한 후 1985.4.1.까지는 서울시의 공동주택건설 대지면적제한방침에 따른 건축허가금지 때문에, 그후는 피고의 건축허가금지로 인하여 그 고유목적사업인 아파트건설에 사용한 것이 불가능하였고 그러므로 원고가 이 사건 토지를 그 고유의 목적에 직접 사용하지 못한 데에는지방세법 제112조제2항,같은법시행령(1986.12.31. 대통령령 제12028호로 삭제되기 전의 것) 제84조의3 제1항 제3호 소정의 정당한 사유가 있는 경우에 해당한다는 원심의 판단은 정당하다고 할 것이고,원고가 아파트건축을 위하여 인근 자투리 땅을 계속적이고 적극적인 매입노력을 하여 아파트신축을 하여야 할 의무까지는 없다고 할 것이므로 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

법인이 아파트건설을 위하여 1983.12.20. 토지를 취득한 후 1985.4.1.까지는 서울특별시의 공동주택건설 대지면적제한방침에 따른 건축허가금지 때문에, 그후는 서울특별시 서초구청장의 건축허가금지로 인하여 그 고유목적사업인 아파트건설에 사용하는 것이 불가능하였다면, 법인이 위 토지를 그 고유의 목적에 직접 사용하지 못한 데에는구 지방세법시행령(1986.12.31. 대통령령 제12028호로 삭제되기 전의 것) 제84조의3 제1항 제3호 소정의 정당한 사유가 있는 경우에 해당한다.
보증금 (민사, 대법원)
공포일: 1989.11.28 / 시행일:

【원고, 신청인겸 상대방】 주식회사 국민은행 소송대리인 변호사 심훈종 외 4인
【피고, 상대방겸 신청인】 김동길 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 이상국
【원심판결】서울고등법원 1989.2.15. 선고 88나42434 판결
【주 문】
 각 상고허가신청을 기각한다.

【이 유】 원.피고들 소송대리인의 상고허가신청 이유를 함께 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 소외 최명화가 1986.5.14. 원고은행에서 취급하는 국민카드특별회원으로 가입함에 있어 피고들이 위 소외인의 카드이용으로 인하여 생기는 장래의 채무에 대하여 연대보증책임을 부담하기로 약정한 사실, 위 소외인이 그에게 발급된 위 신용카드를 이용하여 현금대출 및 물품의 할부구입등의 거래를 하여 오던중 그해 7.27.부터 그해 8.10.까지 이용한 할부구입액이 월간 구입한도액을 초과함으로써 그해8.21.자로 거래정지를 당하였다가 1987.5.17.에서야 그 이용대금전액이 변제된 사실, 그럼에도 불구하고 원고은행은 위 소외인과의 국민카드이용계약의 해지조치를 취하지 아니하였을 뿐만 아니라 연대보증인인 피고들에게 그 거래정지사실 조차도 알리지 아니한 채 위 소외인이 위 연체이용대금을 변제하자,그 날 위 거래정지조치를 해제하여 다시 카드이용거래를 계속하게 함으로 말미암아 위 소외인으로 하여금 그후 다시 거래정지를 당하게 된 그해 8.26.까지합계 금 55,696,865원의 카드이용대금 지급채무를 지게된 사실을 인정한 다음, 원고은행이 이와 같이 위 카드이용계약에 대한 해지권행사를 해태하고 그 거래정지사실을 피고들에게 통지하지 아니한 사정만으로는 피고들의 위 연대보증책임 전부를 면제할 정도는 아니나, 이와 같은 사정과 피고들이 연대보증을 서게된 경위 등을 참작하면, 위 이용대금 지급채무 중 월간 카드이용한도액내에서 5할을 감액한 금액을 피고들이 지급할 금액으로 인정함이 신의칙 또는 공평의 원칙에 비추어 상당하다고 판단하였다.
 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 각 논지가 주장하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙위반 또는 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 없으며, 그밖에 원심판결에 법률의 해석에 관한 중요한 사항이 포함되어 있다고 볼 만한 점이 없다.
 그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 각 상고허가신청을 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

신용카드발급은행이 월간 구입한도액을 초과한 카드회원에 대한 해지권의 행사를 해태하고 그 거래정지 사실을 연대보증인에게 통지하지 아니한 사정 등을 이유로 연대보증인의 책임을 이용대금지급채무 중 월간 카드이용 한도액내에서 5할을 감액한 금액으로 인정함이 신의측 등에 비추어 상당하다고 본 사례
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1989.11.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 손문수 소송대리인 변호사 이희태
【피고, 피상고인】 합자회사 충무상호신용금고 소송대리인 변호사 김홍석
【원심판결】대구고등법원 1988.3.10. 선고 86나137 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 소극적 손해부분에 관하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 원고에게 이 사건 선박을 돌려주지 아니한 것은 그 선박에 대하여 원.피고 사이에 맺은 사용대차계약에 따라 피고가 원고로 하여금 그 선박을 사용수익케 할 의무를 이행하지 아니하였다고 판단하여 피고에게 채무불이행에 따른 손해배상책임을 지우고 있다.
 그러나기록(특히 소장과 1986.5.14.자 및 1987.12.9.자 원고의 각 준비서면 참조)을 보면 원고는 한결같이 피고가 정기검사를 받는다는 구실로 이 사건 선박을 원고로부터 인도받아간 후 되돌려 주지 아니하고 계속 점유한 것이 불법행위에 해당한다고 주장하면서 그로 인한 손해배상을 구하고 있을 뿐인데도 원심이 그에 대하여 판단하지 아니하고 위에서 본 바와 같이 채무불이행을 원인으로 하여 피고에게 그 배상을 명하고 있음이 명백하므로 이는 결국 당사자가 신청하지 아니한 사항을 판결한 것이 되어 위법하다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 주장은 이유 있다.
 2. 적극적 손해부분에 관하여,
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 증거에 의하여 이 사건 그물은 원고의 소유로서 판시 양도담보의 목적물이 아니었는데도 피고가 부주의로 그 목적물에 포함된것으로 생각하여 그 반환을 거부한 채 마음대로 사용하여 못쓰게 만든 사실을 인정하고 피고에게 과실로 인한 불법행위책임을 지우고 있는바 기록에 비추어 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
 3. 그런데 원심판결을 보면, 원심은 채무불이행으로 인한 손해배상액을 금 31,909,222원, 과실의 불법행위로 인한 손해배상액을 금 18,545,475원으로 산정하여 그 합계금 50,454,697원을 수동채권으로 하고 피고가 원고에 대하여 가지고 있던 대여원금 100,800,000원과 그 지연이자 및 연체이자등 금 31,526,191원의 합계금 132,326,191원의 채권을 자동채권으로 하여 이를 상계하면,위 지연이자 등 금 31,526,191원과 위 원금 중 18,928,506원의 대등액에서 원고의 위 채권은 소멸한다고 판단하므로써 이 사건 소극적 손해나 적극적 손해를 모두 인용하고 그 전부에 대하여 피고의 반대채권으로 상계소멸된 것으로하고 있으므로 앞에서 본 피고의 상고이유 제2점이 이유 없더라도 그 이유 제1점이 이유가 있는 바에야 어차피 피고의 채권범위를 나누어 확정지울 수가 없어 원심판결은 모두 파기할 수 밖에 없다.
 4. 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단은 생략하고 원심판결을 모두 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운
개인택시운송사업면허거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.11.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 이정식 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 이원형
【피고, 피상고인】 서울특별시장
【원심판결】서울고등법원 1989.3.27. 선고 88구10949 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시사실을 인정한 다음,피고가 개인택시운송사업면허 대상자의 모집공고를 하면서,자동차운수사업법시행규칙 제15조 후단의 규정에 따라 원심판시와 같이 그 운전기간 및 무사고운전경력 등에 관한 면허의 기본요건을 완화하고, 그러한 요건을 갖춘 운전자들 가운데 운전기간 중에 대통령, 국무총리, 내무부장관, 교통부장관(1985.5.31. 이전의 국무위원인 장관을 포함)의 표창을 받은 자를 제2순위로 지정하여 고시하였는 바,위 규칙 제15조 제2항에 따르면 운전경력을 산정함에 있어 외국에 취업하여 운전한 기간을 제외하도록 하고 있을 뿐만 아니라, 이와 같이 표창을 받은 자에게 면허의 우선순위를 부여하는 취지는 국내에서의 운전기간 중에 운전자로 하여금 선행을 하도록 유도하기 위한 것으로 보아야 할 것이므로, 여기에서 표창을 받은 자라 함은 국내에서 운전한 기간 중에 이를 받은 자만을 말하는 것이고, 이 사건에 있어서와 같이 외국에 취업하여 운전한 기간 중에 표창을 받은 자는 이에 해당하지 아니한다고 판시하고 있는바, 기록에 의하여 살펴 보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 선고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

서울특별시장이 개인택시운송사업면허대상자의 모집공고를 하면서자동차운수사업법시행규칙 제15조 후단의 규정에 따라 운전기간 및 무사고운전경력등에 관한 면허의 기본 요건을 완화하고, 그러한 요건을 갖춘 운전자들 가운데 운전기간중에 대통령 등의 표창을 받은 자를 제2순위로 지정하여 고시한 경우,위 규칙 제15조 제2항에 따르면 운전경력을 산정함에 있어 외국에 취업하여 운전한 기간을 제외하도록 하고 있을 뿐만 아니라, 이와 같이 표창을 받은 자에게 면허의 우선순위를 부여하는 취지는 국내에서의 운전기간중에 운전자로 하여금 선행을 하도록 유도하기 위한 것으로 보아야 할 것이므로, 외국에 취업하여 운전한 기간중에 표창을 받은 자는 위 우선순위대상자에 해당되지 아니한다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1989.11.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 이봉녀
【피고, 피상고인】 이교천
【원심판결】서울고등법원 1988.11.18. 선고 87나5391 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유를 일건 기록에 비추어 보면, 원심의 사실인정은 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 원심이 이 사건 분양계약의 목적물인 대지(성남시 성남동 42브럭 2의4 대지 63.2평)가 토지구획정리사업의 종료로 성남시 성남동 77의13 대지 198.2평방미터(60평)로 지번지적이 변경되었고 피고가 소외 조상락에게 위 대지를 매도하고 소유권이전등기를 마쳐줌으로써 원고에 대한 이 사건 분양계약에 따른 의무가 이행불능되었으며 이행불능당시의 위 대지의 시가는 평당 금200,000원이라고 인정한 조처도 정당하다.
또한 피고가 원고에게 매도(분양)한 땅은 성남시 성남동 42브럭 2의 4의 특정대지인 것이므로 매매계약서(을제1호증)에 이 대지의 면적이 63평 2홉으로 표시되었다고 하여도 이 대지가 토지구획정리사업의 종료로 그 지적이 60평으로 확정되었다면 이 사건 매매목적물인 대지나 피고가 원고에게 이전하여야 할 대지는 이 60평의 토지인 것이므로 원심이 피고의 손해배상책임을 인정함에있어 이 60평의 면적을 기준으로 삼은 것도 정당하다(원심은 매매대금도 이 60평을 기준으로 하여 산정하였는 바, 이것도 정당하다).
 그리고 소론의 을 제7호증(매매계약서)이 반드시 취신할 수 없는 것이라고 할 수는 없고 갑제 7호증(판결)에 기재된 시가가 반드시 채택되어야 하는 것이라고 할 수도 없다.
 논지가 지적하는 소론의 사유들은 독자적 입장에서 원심의 전권인 증거취사와 사실인정을 탓하는 것이거나 원심이 인정하지 아니한 사실에 터잡아 원심이 피고의 손해배상금액을 잘못 인정한 것이라고 비난하는 것이어서 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

매매목적물인 대지의 면적이 매매계약서에 63평 2홉으로 표시되었다고 하여도 이 대지가 토지구획정리사업의 종료로 그 지적이 60평으로 확정되었다면 매도인이 위 대지를 제3자에게 매도하고 소유권이전등기를 마쳐 버림으로써 매수인에 대한 매매계약상의 의무가 이행불능된 경우 원심법원이 매도인의 손해배상책임을 인정함에 있어서 위 60평의 면적을 표준으로 삼은 것은 정당하다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.11.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 한정남 소송대리인 성심종합법무인 담당변호사 강수림 외 2인
【피고, 피상고인】 서초세무서장(경정전 반포세무서장)
【원 판 결】서울고등법원 1989.4.18. 선고 88구10093 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송 비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
과세관청은 과세표준과 세액을 결정한 후에도 그 결정에 탈루 또는 오류가 있음이 밝혀진 때에는 즉시 그 과세표준과 세액을 조사하여 갱정하여야 하므로(소득세법 제127조 참조) 비록 이 사건에서와 같이 납세자가 양도차익예정신고를 하여 세무서 또한 이를 적법한 신고로 받아들이고 과세표준확정기간 또한 도과되었다 하여 달리 해석할 것이 아니다.
 소론은 위와 같은 경우에 당초 결정에는 불가변력이 발생하므로 이제는 과세관청도 함부로 이를 취소변경할 수 없게 되었다는 것이나 받아들일 수 없고 소론 판례들은 이 경우에 적법한 것들이 아니다.
 논지는 이유없으므로 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

과세관청은 과세표준과 세액을 결정한 후에도 그 결정에 탈루 또는 오류가 밝혀진 때에도 즉시 그 과세표준과 세액을 조사하여 갱정하여야 하므로 과세관청이 납세자의 양도차익예정신고를 적법한 신고로 받아들이고 과세표준확정기간 또한 도과되었다 하더라도 갱정처분할 수 있다.
임야도작성처분등에대한변경 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.11.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 김택곤
【피고, 피상고인】 전주시장
【원심판결】광주고등법원 1989.5.16. 선고 88구994 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
임야도를 정정하는 행위는 행정사무상의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것이고 실체상의 권리관계에 변동을 가져오는 것은 아니므로 이를 행정소송의 대상의 되는 행정처분이라 할 수 없다 할 것이다. (다만 토지소유자는 임야도의 등록사항에 오류가 있음을 이유로 소관청에 그 정정을 신청할 수 있으며, 오류사항의 정정으로 경계와 면적이 변경될 경우에 이해관계인이 있는 때에는 이해관계인의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 판결서의 정본을 첨부하여야 하는 것이므로(지적법 제38조 제2항,제3항), 이 사건에 있어서와 같이 소관청이 직권으로 원고 소유의 토지에 대한 임야도의 경계와 면적을 정정하였는데 원고가 그 정정한 결과 임야도의 등록사항에 오류가 주장하는 경우에는 원고로서는 인접한 토지의 소유자 등 이해관계인의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 판결서의 정본을 첨부하여 소관청에 그 정정을 신청할 수 있을 것이다.)
 원심이 같은 취지에서 피고의 임야도작성행위가 행정처분임을 전제로 한 원고의 이 사건 소는 부적법하다고 하여 이를 각하한 것은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 그밖에 이 사건 임야도 정정이 잘못된 것이라는 등 본안에 관한 사유를 들어 원심판결에 위법이 있다는 상고논지들은 판결결과에 영향이 없는 사항에 관한 것으로서 이를 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

임야도를 정정하는 행위는 행정사무상의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것이고 실체상의 권리관계에 변동을 가져오는 것은 아니므로 이를 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다.
변경등기 (민사, 대법원)
공포일: 1989.11.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 김상임 소송대리인 변호사 서윤홍
【피고, 피상고인】 합자회사 유원상사
【원심판결】대구고등법원 1988.11.17. 선고 87나1406 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심은 그 거시증거에 의하여 피고 회사의 정관상 사원이 그 지분권을 다른사원에게 양도함에는 총사원의 동의가 있어야 하고 총사원의 동의가 없으면 신입사원으로 입사할 수 없도록 되어 있는 사실, 원고는 피고 회사의 무한책임사원인 소외 김인길에 대하여 63,000,000원의 약속어음채권이 있어 그 채권담보로 위 김인길의 피고 회사에 대한 지분(총사원권의 25%)을 양수하기로 하고 다만 그로 인한 변경등기는 원고와 위 피고 회사의 무한책임사원인 소외 곽은규, 같은 김인대 등 3인 명의로 지분을 분산하여 경료한 사실을 적법하게 확정하고 있고 한편 원심이 채용한 증거들(특히 소론 갑 제3호증의 제5조 기재)에 의하면 위와 같이 위 김인길의 지분을 원고외 2인의 명의로 분산하여 지분변경등기로 경료한 것은 그 전부를 원고 명의로 이전할 경우 유한책임 사원으로 있는 원고의 아들 소외 김용대의 지분과 합쳐 총사원권의 50% 상당이 되어 피고 회사의 운영권을 좌우하게 되므로 이를 피하기 위함이었음이 인정된다.
위와 같은 사실관계에 비추어 보면 위 곽은규와 위 김 인대 명의의 지분변경등기가 원고를 위한 명의신탁이었다고 하여도 명의신탁을 하게 된 취지가 원고의 사원지분 과다취득을 막기 위한 데에 있었던 이상, 원고가 위 곽은규 등에 대하여 명의신탁을 해지하고 지분이전을 구하려면 정관의 규정에 의하여 총사원의 동의를 얻어야 한다고 할 것이다.
 위와 같은 취지로 판단한 원심판결을 정당하고 소론과 같이 총사원의 동의에 관한 법리오해나 해석을 그르친 위법이 없다.
 소론 갑 제3호증(합의서)의 제8조를 보면 피고 회사에 대한 손해금 등에 충당한 여분에 대하여는 위 곽은규, 김인대 명의의 수탁지분을 원고에게 양도하여 등기이행키로 한다는 취지로 기재되어 있으나,위에서 본 갑 제3호증의 제5조 기재내용과 견주어볼 때에 위 제8조는 위 김인길의 지분금을 피고 회사에 대한 손해금 등에 충당하게 되면 그 나머지를 원고에게 이전하더라도 원고가 사실상 지배하는 지분이 50%에 미달하기 때문에 위와 같은 조항을 규정한 것으로 해석되므로, 위 김인길의 지분금에서 피고 회사에 대한 손해금 등으로 공제할 것이 전혀 없는 경우에는 적용할 조항이 아니라고 보아야 할 것이다(이와 달리 손해금 등으로 공제할 것이 전혀 없는 경우에도 위 곽 은규 등 명의의 수탁지분 전부를 원고에게 이전할 것을 미리 합의하였다고 해석하는 것은 위 제5조의 취지와도 모순되어 부당하다). 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

합자회사인 피고 회사의 정관상 사원이 그 지분권을 다른 사원에게 양도함에는 총사원의 동의가 있어야 하도록 되어 있는데, 원고가 무한책임사원인 갑에 대한 채권의 담보로 갑의 지분을 양수하기로 하되 그 전부를 원고 명의로 이전할 경우 피고 회사의 운영권을 좌우하게 되므로 이를 피하기 위하여 다른 무한책임사원인 을, 병 및 원고의 3인 명의로 갑의 지분을 분산하여 변경등기를 경료하였다면 을, 병 명의의 지분변경등기가 원고를 위한 명의신탁이었다고 하여도 원고가 위 을, 병에 대하여 명의신탁을 해지하고 지분이전을 구하려면 정관의 규정에 의하여 총사원의 동의를 얻어야 한다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1989.11.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 김연호 소송대리인 변호사 정철섭
【피고, 피상고인】 주식회사 조흥은행 소송대리인 변호사 석용진 외 1인
【원심판결】부산고등법원 1989.5.11. 선고 87나377 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고은행이 1981.4.1. 이 사건 부동산의 공유자인 소외 이상기 및 김진곤과의 사이에 위 이상기가 피고은행에 대하여 현재 또는 장래에 부담하는 보증채무를 포함하여 모든 거래로부터 발생하는 채무의 이행을 위하여 위 부동산을 담보로 제공하기로 하는 근저당권설정계약을 체결하고, 그달 10. 그 부동산에 관하여 채권최고액을 금 60,000,000원으로 하는 그 판시와 같은 근저당권설정등기를 마친 사실, 피고은행은 위 이상기가 금 16,077,006원의 차용원리금을 변제하지 아니하자 1984.1.23. 위 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 다음날 위 부동산에 대한 경매개시결정이 내려졌으니 위 이상기가 그 피담보채무를 모두 변제하여 그해 5.11. 위 경매신청이 취하된 사실, 피고은행은 그해 6.9 다시 위 근저당권을 담보로 위 소외인들을 연대보증인으로 하여 위 이상기의 처인 소외 김옥희에게 금 20,000,000원을 대출하고, 그후 위 김옥희가 차용원리금을 변제하지 아니하자 1986.2.12. 그 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 위 부동산이 경락된 사실, 한편 원고는 위 이상기에게 1983.4. 두차례에 걸쳐 금 10,000,000원을 대여하고 이에 대한 담보의 목적으로 그달 18. 이 사건 부동산 중 위 이상기의 1/2지분에 관하여 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 마쳤다가 그가 그 차용원리금을 변제하지 아니하자 이를 매수하기로 하여 그에게 그 판시와 같은 금원을 지급하여 그 대금을 정산하고, 그해 6.8 그 판시와 같이 가등기에 기한본등기절차를 마친 사실을 확정한 다음, 이 사건 부동산에 관하여 마쳐진 근저당권은 피고은행의 경매신청으로 그 피담보채무가 확정되어 보통 저당권으로 전환되었으므로 그 채무가 위 이상기의 변제에 의하여 소멸된 이상, 피고은행이 그와의 사이에 말소되지 아니한 그 근저당권설정등기를 위 김옥희에 대한 연대보증채무의 담보로 유용하기로 하는 약정을 하였다 하더라도 이로써 원고에 대항할 수 없는데도, 피고은행의 지배인인 소외 박종태는 이 사건 부동산전부에 관하여 임의경매를 신청하여 경락되게 함으로써 그 중 원고의 지분에 대한 소유권을 상실케 하였으므로 피고은행은 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건에 있어서와 같은 포괄근저당권은 그 피담보채무가 일시적으로 소멸되더라도 그 설정계약이 해지되어 기본적 거래관계가 종료되지 아니하는 한 유효하게 존속되는 것이고, 채권자가 임의경매를 신청한 것만으로 피담보채무가 확정되어 보통저당권으로 전환된다고 볼 수 없다고 판시하고 있다.
 그러나근저당권자가 그 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 때에는 그 경매신청시에 근저당권은 확정되는 것이고 근저당권이 확정되면 그 이후에 발생하는 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는 것이다(당원 1988.10.11. 선고 87다카545 판결).
 원심이 확정한 사실에 의하면, 원판시 이 사건 근저당권자인 피고은행은 그 피담보채무의 불이행을 이유로 1984.1.23. 임의경매신청을 하여 경매개시결정까지 이루어졌고 피고는 위 경매신청이 있은 후인1984.6.9.에 소외 김 옥희에게 금 20,000,000원을 대여하였음이 명백하므로 피고의 위 김 옥희에 대한 대여금 반환채권은 위 경매신청으로 이미 확정된 위 근저당권의 피담보채권에 포함시킬 수 없다고 할 것이다.
 원심이 반대의 입장에서 피고은행이 경매신청을 한 것만으로 근저당권이 확정된 것으로 볼 수 없다고 하여 원고의 주장을 배척한 것은 근저당권의 피담보채권의 범위를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

근저당권자가 그 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 때에는 그 경매신청시에 근저당권은 확정되는 것이고 근저당권이 확정되면 그 이후에 발생하는 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다.
건물명도등 (민사, 대법원)
공포일: 1989.11.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 이영화
【원고보조참가인】 김삼배
【피고, 피상고인】 오용선
【원심판결】대전지방법원 1988.12.21. 선고 88나825 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원판시 22평형 연립주택 2동 중 오른쪽의 10세대분 연립주택은 위 연립주택의 출입구에 접하여 위치하고 실제건물표시상으로는 가동으로 되어 있으며, 이 사건 연립주택이 들어 있는 왼쪽의 12세대분 연립주택은 위 10세대분 연립주택건물의 옆으로 1미터정도 높은 지대에 위치하고 실제 건물표시상으로는 나동으로 되어 있는 사실, 위 22평형 연립주택 2동에 관하여 당초 설계도면에는 가, 나동의 표시가 되어 있지 아니한 것을 건축사가 잘못하여 현장의 실제 건물표시와는 달리 가, 나동을 바꾸어 신청함으로써 건축물관리대장에 실제 건물표시와 뒤바뀌어져 등재되게 되었고 등기부상의 부동산표시에도 위 오른쪽 10세대분 연립주택건물이 나동으로 위 왼쪽 12세대분 연립주택건물이 가동으로 각 기재됨으로써 역시 실제건물표시와 뒤 바뀌어진 사실, 한편, 가동 204호 부동산에 관하여는 1981.9.30. 소외 최명옥 명의로 소유권보존등기가 되었다가 1985.9.4. 원고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 원고의 주장 즉 원고 명의로 소유권이전등기를 마친 위 연립주택 가동 204호라는 등기부상의 기재는 이 사건 연립주택 나동 204호를 표상하고 있어 원고가 위 연립주택의 소유권자라는 주장에 대하여 무릇 건물에 관한 소유권보존등기가 어떤 건물을 공시하는 효력이 있는가의 여부는 사회관념상 그 등기의 표시로서 당해 실제의 건물의 동일성을 인식할 수 있는가의 여부에 따라 결정되는 것인 바, 위 인정사실에서 보는 바와 같이 연립주택 가동 204호에 관한 위 최 명옥명의의 소유권보존등기와 이에 터잡아 이루어진 원고명의의 소유권이전등기는 이 사건 연립주택 나동 204호와의 사이에 구조, 연면적, 평수, 호수 및 소재지번등이 서로 같지만 동표시에 있어서 현저한 차이가 있으니 양자 사이에 사회관념상 동일성 또는 유사성이 있다고 보기 어렵고, 따라서 가동 204호로 표시, 등재된 위 최명옥 명의의 소유권보존등기와 이에 터잡은 원고 명의의 소유권이전등기는 이 사건 연립주택 나동 204호를 표상하는 유효한 등기하고 할 수 없으므로 위 소유권보존 및 이전등기가 되어 있다 하여도 그것에 의하여 이 사건 연립주택이 원고의 소유라는 추정력은 생기지 아니한다고 판단하고 있다.
 2. 그러나사실관계가 원심이 확정한 바와 같이 원판시 연립주택 2동에 관한 등기를 함에 있어서 원판시와 같은 경위로 실제 건물표시상의 가동과 나동이 뒤바뀌어 등기부상의 부동산표시가 되었으나 그 밖에 건물등기부 표시란의 기재사항인 건물의 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제건물의 현황과 일치하는 것이라면 단지 위 두 건물의 '동' 표시가 실제 건물표시의 그것과 뒤바뀌었다는 이유만으로 그 등기의 표시와 실제 건물과의 사이에 동일성을 부정할 수는 없다 할 것이므로 그 등기를 무효라 할 수 없을 것이다.
 원심의 위 판시만으로는 가동 204호에 대한 소외 최 명옥 명의의 보존등기가 실제 건물표시상의 나동204호에 대하여 등기를 하면서 그 표시를 가동 204호라고 한 것인지 실제 건물표시상의 가동 204호에 대하여 등기를 하면서 위와 같이 표시하여 등기한 것인지 확인할 수 없는 바, 소외 최 명옥이 실제 건물표시상의 나동 204호의 소유권을 취득하고 그 등기를 함에 있어서 원심이 설시하는 경위로 등기상의 부동산표시를 가동 204호로 하여 등기한 것이라면 그 등기에 의하여 실제 건물표시 나동 204호가 소외 최명옥의 소유라고 추정할 수 있을 것이다.
 그러므로 원심으로서는 소외 최명옥이 소유권을 취득하고 소유권보존등기를 한 건물이 실제 건물표시상의 나동 204호인지 여부를 심리하여 그 보존등기가 실제건물표시상의 나동 204호에 대한 유효한 등기인지의 여부를 판단하여야 할 것이다.
 원심이 소외 최명옥이 소유권을 취득하고 소유권보존등기를 한 건물이 실제 건물표시상의 나동 204호인지의 여부도 심리하지 아니하고 위와 같이 판시하여 그 등기를 실제 건물표시상의 나동 204호를 표상하는 유효한 등기라고 할 수 없다고 한 것은 등기의 효력에 관한 법리오해와 심리미진의 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

연립주택 2동에 관한 등기를 함에 있어서 실제건물표시상의 가동과 나동이 뒤바뀌어 등기부상의 부동산표시가 되었으나 그밖에 건물등기부 표시란의 기재사항인 건물의 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제건물의 현황과 일치하는 것이라면, 단지 위 두건물의 '동'표시가 뒤바뀌었다는 이유만으로 그 등기의 표시와 실제건물과의 사이에 동일성을 부정할 수는 없다고 할 것이므로 그 등기를 무효라고 할 수 없다.
토지수용재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.11.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이기용 외 1인 소송대리인 변호사 윤재기 외 1인
【피고, 상고인】 중앙토지수용위원회
【피고보조참가인, 상고인】 대한주택공사 소송대리인 변호사 김찬진 외 1인
【원심판결】서울고등법원 1989.6.23. 선고 88구10932 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고와 피고보조참가인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지(광명시 하안동 272 답 3,481평방미터)는 1985.12.30. 기준지가고시시에는 그 전부가 자연녹지지역에 해당하였으나 1986.2.18. 건설부 고시 제60호로서 용도지역변경 결정이 있어 약 70%가 상업지역에 해당하고 약 30%가 녹지지역에 해당하게 되었는데 피고가 이 사건 이의재결처분을 함에 있어 기초로 삼은 제일 및 정일토지평가사 합동사무소에서 한 감정서에서는 가격시점을 1988.4.8.로 하고 광명시 하안동 645 답을 표준지로 하여 지각변동율에 의한 시점수정가격은 평방미터당 금 68,000원이나 지역요인, 개별요인 및 기타 요인등을 감안하여 평방미터당 금 82,000원으로 평가하였다고 확정하고 위 평가들은 구체적으로 표준지의 기준지가를 기준으로 지역요인, 개별요인 및 기타 요인등을 어떻게 평가하여 평방미터당 금 82,000원이라는 평가가 나왔는지 알 수 없을 뿐더러 기준지가 고시후 도시계획사항이 변경되어 이 사건 토지의 약 70%가 상업지역에 해당하게 된 사실이 고려된 흔적이 없다는 등에 비추어 위 각 평가가 국토이용관리법등 관계규정에 따른 적법한 평가라고 할 수 없다고 판단하였는 바, 원심의 위와 같은 설시취지는 위 평가들이 기준지가 고시후의 도시계획 변경이라는 감정평가에 있어서의 주요한 요소를 고려하지 아니하고서 한 것으로서 위법하다는 취지로 보여진다.
 살피건대, 이 사건에 있어서와 같이토지의 시가를 감정평가 함에 있어서는 당연히 지가변동율에 의한 시점수정가격에서 지역요인, 개별요인 및 기타 요인을 모두 참작하여서 하는 것이고 감정서에 그 요인의 세세한 부분까지를 일일이 설시하거나 그 요소가 평가에 미치는 영향을 수치적으로 표현하여서 할 수 없는 것임은 소론과 같다고 할 것이나 이 사건에서와 같은 용도지역변경은 감정평가 결과에 영향을 미칠 중요한 요소에 관한 사항인 것이므로 이를 고려하거나 참작하였다면 감정서에 이를 적시하는 것이 상당하다고 할 것이며 원심이 인정한 사실에 비추어 보면 위의 평가에 있어서는 그와 같은 요소(용도지역변경)가 참작된 것이라고 보기 어려우므로 위 평가들이 국토이용관리법등 관계규정에 따른 적법한 평가라고 할 수 없다는 원심의 판단은 정당하다고 할 것이고 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지들은 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

국토이용관리법에 의하여 토지의 시가를 감정평가함에 있어서는 당연히 지가변동율에 의한 시점수정가격에서 지역요인, 개별요인 및 기타 요인을 모두 참작하는 것이고 감정서에 그 요인의 세세한 부분까지를 일일이 설시하거나 그 요소가 평가에 미치는 영향을 수치적으로 표현할 수 없는 것이나, 기준지가고시 후의 용도지역변경은 감정평가 결과에 영향을 미칠 중요한 요소에 관한 사항이므로 이를 고려하거나 참작하였다면 감정서에 이를 적시하는 것이 상당하다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.11.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 노동철 소송대리인 변호사 선남식
【피고, 상고인】 영등포세무서장
【원심판결】서울고등법원 1989.7.4. 선고 89구826 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
다른 사람에게 증여하기 위하여 수증자명의로 건물을 신축한 경우에 있어서의 증여자의 의사는 수증자에게 건축비 등을 증여하고 이로써 건물을 신축하여 수증자로 하여금 직접 그 건물의 소유권을 취득하도록 하는 것과 다름이 없다 할 것이므로 이 때의 증여시기는 그 준공검사서의 준공일로 보아야 할 것이다.
 따라서 원심이 원고의 아버지가 원고 등에게 증여할 목적으로 원고 등 명의로 건축허가를 받아 이 사건 건물을 신축하여 1981.5.1. 준공검사를 받은 사실을 확정한 다음 위 준공검사일을 이 사건 증여시기로 보고 이를 전제로 이 사건 국세징수권의 소멸시효가 완성되었다고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

다른 사람에게 증여하기 위하여 수증자 명의로 건물을 신축한 경우에 증여자의 의사는 수증자에게 건축비 등을 증여하고 이로써 건물을 신축하여 수증자로 하여금 직접 그 건물의 소유권을 취득하도록 하는 것과 다름이 없으므로 이때의 증여시기는(수증자 명의의 보존등기종료시가 아니라) 그 준공검사서의 준공일로 볼 것이다.