배당이의 (민사, 수원지방법원)
공포일: 2011.11.16 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 수원지방법원 여주지원 2011. 6. 22. 선고 2009가단12186 판결
【변론종결】2011. 11. 2.
【주 문】
1. 제1심 판결의 금원지급 청구 부분에 관한 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 
2. 피고의 나머지 항소를 기각한다. 
3. 소송총비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】[청구취지]
수원지방법원 여주지원 2009타경568 부동산강제경매사건에 관하여 위 법원이 2009. 10. 12. 작성한 배당표 중, 원고에 대한 배당액 8,066,607원을 21,399,941원으로, 피고에 대한 배당액 40,000,000원을 26,666,666원으로 각 경정한다. 피고는 원고에게 26,666,666원 및 이에 대하여 이 사건 소장 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 지급하라.
[항소취지]
제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 기초사실
 당심이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결의 이유 중 기초사실 부분 마지막에 『마. 원고는 2009. 10. 12. 위 배당표에 기하여 배당금으로 2,000만 원을 수령하였다.』를 추가하는 이외에는, 위 기초사실 부분 기재와 같으므로민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 원고의 주장
 원고는, 피고의 근저당권부 채권은 1,000만 원을 초과하여서는 존재하지 아니할 뿐만 아니라 상사채권으로서 5년의 소멸시효가 완성되어 그린공영의 채권자인 원고가 그린공영을 대위하여 소멸시효의 이익을 원용하는 바이므로, 원고가 배당기일에 이의한 부분은 원고에게 배당되어야 하고, 그 이외의 부분은 피고가 부당이득한 것으로서 원고에게 반환되어야 한다고 주장한다. 
 이에 대하여 피고는, 1998. 4. 20. 원고에게 3,000만 원을 대여하고 이를 담보하기 위하여 이 사건 토지에 관하여 근저당권을 설정받았는데 그 후 2000. 7. 21. 원고와 사이에 원금 이외에 추가로 이자 1,000만 원을 지급받기로 합의하였으므로, 피고의 근저당권부 채권은 4,000만 원이고, 이는 상사채권이 아니므로 10년의 소멸시효기간이 적용되어 소멸시효가 완성되지 않았다고 할 것이어서, 원고의 청구에 응할 수 없다고 다툰다. 
3. 판단
가. 피고의 채권액
 갑 제1, 6, 7호증, 을가 제1, 2, 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 피고는 그린공영으로부터 1998. 4. 16. 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 4,000만 원의 근저당권설정등기를 경료받고 1998. 4. 20. 액면금 3,000만 원, 지급기일 1998. 7. 20.로 기재된 약속어음을 발행·교부받은 점, 피고가 1998. 4. 20. 그린공영 통장에 1,000만 원을 송금한 직후 그린공영 통장에는 2,000만 원이 입금되었는바, 이는 “피고가 그린공영에게 3,000만 원을 대여하면서 그 중 1,000만 원은 그린공영 계좌로 송금하고, 나머지 2,000만 원은 수표로 지급하였다”는 피고의 진술에 부합하는 점, 피고는 1998. 6. 24. 위 약속어음을 지급제시하였으나 무거래로 지급거절당한 후 2000. 7. 21. 그린공영으로부터 “2002. 7. 20.까지 이자 1,000만 원을 가산하여 원리금 합계 4,000만 원을 지급하겠다”는 취지의 지불각서를 작성·교부받은 점 등에 비추어 보면, 피고의 근저당권부 채권액은 4,000만 원이라고 봄이 상당하다. 
 이에 대하여 원고는 피고의 근저당권부 채권의 일부가 변제되어 500만 원만이 남아 있다고 주장하나, 이를 인정할 만한 증거가 없다. 
나. 소멸시효
 ⑴ 소멸시효의 완성
 회사가 한 행위는 반증이 없는 한 그 영업을 위하여 한 것으로 추정되는 것이고, 회사가 그 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보아야 하며(상법 제5조 제2항,제47조), 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상사채권으로서상법 제64조 소정의 5년의 소멸시효기간이 적용된다(상법 제3조). 따라서 회사로서 상인인 그린공영이 원고로부터 금원을 차용한 행위는 그 영업을 위하여 한 것으로 추정되어 상행위에 해당하므로, 피고의 그린공영에 대한 대여금 채권은 상사채권으로서 5년의 소멸시효가 적용된다. 이에 대하여 피고는 그린공영에 대한 채권이 상사채권이 아니라고 주장하나, 이를 인정할 별다른 증거가 없고, 오히려 피고는 스스로 그린공영의 운영자금으로 대여하였다고 진술한 바 있다(기록 143면).
 따라서 그린공영의 채권자인 원고로서는 위 채권을 보전하기 위하여 채무자인 그린공영을 대위하여 이 사건 근저당권부 채권의 소멸시효 완성을 주장할 수 있다고 할 것인데, 이 사건 근저당권부 채권의 변제기가 2002. 7. 20.까지 연장된 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 위 채권은 그로부터 5년이 경과한 2007. 7. 20.경 위 채권에 대한 소멸시효가 완성되어 소멸하였다고 할 것이다. 
 ⑵ 피고의 소멸시효 주장 및 이에 대한 판단 
 피고는 그린공영이 2000. 7. 21. 원고에게 지불각서를 작성하여 줌으로써 그에 관한 법률행위를 한 바 있으므로, 그린공영이 스스로 자신의 권리를 행사한 이상 원고는 그린공영을 대위하여 그린공영의 소멸시효 주장을 원용할 수 없다는 취지로 주장하나, 그린공영이 위와 같은 지불각서를 작성하여 준 행위는 채무의 승인에 불과하여 그 때로부터 시효는 다시 진행하고, 원고는 그린공영을 대위하여 위와 같이 새로이 진행하는 시효이익을 원용할 수 있다. 
 ⑶ 피고의 시효이익 포기 주장 및 이에 대한 판단 
 또한 피고는, 그린공영이 2009. 12. 9. 배당기일에 배당표에 대하여 이의를 제기하지 아니하였는바, 이는 그린공영이 시효이익을 포기한 것에 해당한다고 주장한다. 
 살피건대, 소멸시효가 완성된 채무를 피담보채무로 하는 근저당권이 실행되어 채무자 소유의 부동산이 경락되고 그 대금이 배당되어 채무의 일부 변제에 충당될 때까지 채무자가 아무런 이의를 제기하지 아니하였다면, 경매절차의 진행을 채무자가 알지 못하였다는 등 다른 특별한 사정이 없는 한, 채무자는 시효완성의 사실을 알고 그 채무를 묵시적으로 승인하여 시효의 이익을 포기한 것으로 보아야 한다(대법원 2001. 6. 12. 선고 2001다3580 판결 등 참조). 다만 채무자의 다른 채권자가 배당기일에 근저당권자의 채권에 대하여 이의를 제기함으로써 채무자를 대위하여 채무자의 근저당권자에 대한 권리를 행사하였다면, 그 후 그에 관한 채무자의 처분권은 제한되므로 근저당권자는 배당기일 이후에 채무자와의 사정을 들어 대항할 수 없다고 할 것이다.
 이 사건에 관하여 본다. 원고는 배당기일에 피고의 근저당권부 채권 중 13,333,334원에 관하여 이의하여{원고는 피고에 대하여 원금 2,000만 원과 이자를 공제한 금액에 관하여 이의하였는바, 피고는 원금 3,000만 원에 대하여 이자 1,000만 원을 지급받기로 하였으므로, 원금 2,000만 원에 대한 이자는 6,666,666원(= 10,000,000원 × 20,000,000원 / 30,000,000원, 원 미만은 버림)이 되고, 따라서 원고가 이의한 금액은 13,333,334원(= 40,000,000원 - 20,000,000원 - 6,666,666원)이 된다} 그린공영의 소멸시효 완성 주장을 원용하였다. 그런데 그 후 그린공영이 피고가 근저당권부 채권에 기하여 일부 배당금을 수령할 때까지 이의를 제기하지 아니함으로써(그린공영은 경매절차에서 그에 관한 서류를 적법하게 송달받아 경매절차의 진행 사실을 알고 있었다) 피고의 근저당권부 채권에 대한 시효이익을 포기하였는바, 그린공영의 위와 같은 시효이익의 포기는, 피고의 근저당권부 채권 중 원고가 배당기일에 이의하지 아니한 26,666,666원(= 40,000,000원 - 13,333,334원)에 대하여는 유효하여 피고의 이 부분 채권은 존재한다고 할 것이나, 원고가 배당기일에 이의한 13,333,334원 부분에 대하여는 효력이 없어 피고의 이 부분 채권은 시효로 소멸하였다고 할 것이다. 그렇다면, 피고가 자신의 근저당권부 채권 중 유효한 26,666,666원 부분에 기하여 배당금 중 20,000,000원을 수령한 것을 법률상 원인 없이 취득한 것으로서 부당이득에 해당한다고 볼 수 없으므로, 그와 다른 전제에서 피고에 대하여 부당이득반환을 구하는 원고의 이 부분 청구는 이유 없고, 다만 피고의 근저당권부 채권 중 13,333,334원 부분은 소멸하였음에도 이를 피고에게 배당한 것은 부당하므로, 이 사건 배당표는 피고의 배당액 중 13,333,334원을 원고에게 배당하여 원고에 대한 배당액 8,066,607원을 21,399,941원(= 8,006,607원 + 13,333,334원)으로, 피고에 대한 배당액 40,000,000원을 26,666,666원(= 40,000,000원 - 13,333,334원)으로 각 경정되어야 하는바, 그와 같은 이 사건 배당표의 경정을 구하는 원고의 이 부분 청구는 이유 있다. 
 결국 원고의 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다. 
4. 결론
 그렇다면, 원고의 배당표 경정 청구 부분은 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 금원지급 청구 부분은 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 배당표 경정 청구 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 피고의 항소를 기각하고, 제1심 판결 중 금원지급 청구 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이에 대한 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 김성수(재판장) 노연주 신일수