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관세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.11.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 선경목재주식회사 소송대리인 변호사 임동진
【피고, 피상고인】 군산세관장
【원심판결】 광주고등법원 1985.7.2. 선고 84구88 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 관세법에서 수입이라 함은 관세법 소정의 물품을 우리나라에 인취하는 것(보세구역을 경유하는 것은 보세구역으로부터 인취하는 것)을 말하는 것이고(관세법 제2조) 수입면허를 받지 아니하고 수입된 물품에 대한 관세는 수입된 때의 물품의 성질과 그 수량에 의하여 부과하는 것이므로(관세법 제4조 제9호)보세구역에 있는 물품이 수입면허없이 인출된 경우에 그 물품이관세법 제16조 소정의 할당관세적용 대상물품에 해당하는지의 여부는 그 물품이 수입된 때 다시 말하면 그 물품이 보세구역으로부터 인취된 때를 표준으로 하여 이를 결정할 것이다.
 원심이 확정한 바와 같이 원고가 원판시 보세구역에 장치중이던 원판시 원목을 피고에게 반출신고나 수입신고도 하지 아니하고 무단 반출하였고 그 반출당시까지 위 원목에 대하여관세법시행령 제4조의 16 규정에 의한 할당관세추천을 받은 사실이 없었다면 위 원목에 대하여는관세법 제16조 소정의 할당관세를 적용할 수 없다 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

보세구역에 있는 물품이 수입면허없이 인출된 경우에 그 물품이관세법 제16조 소정의 할당관세적용 대상물품에 해당하는지의 여부는 그 물품이 수입된 때 다시 말하면 그 물품이 보세구역으로부터 인취된 때를 표준으로 하여 이를 결정한다.
손해배상신청기각결정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.11.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 이재완
【피고, 피상고인】 중앙노동위원회위원장
【원심판결】 서울고등법원 1984.7.11. 선고 84구66 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
근로자가 그에 대한 해고가근로기준법 제27조 제1항에 위반되어 무효인 것을 전제로 하여 사용자에 대하여 임금상당의 손해배상을 청구하는 것은,같은법 제23조 소정의 근로조건위반에 인한 손해의 배상청구라고 할 수 없다.
 같은 취지에서 원심이 소외 삼화인쇄주식회사가 원고를 해고한 것이근로기준법 제27조 제1항에 위반하여 무효라는 이유로 위 회사에게 임금상당의 손해배상을 청구하는 원고의 이건 청구가같은법 제23조 소정의 근로조건 위반에 인한 손해배상청구라고 할 수 없다고 판단한 것은 정당하다.
 논지는 근로기준법에 명시한 규정사항을 위반한 것은 곧같은법 제23조 소정의 근로조건의 위반이 된다는 것이나근로기준법 제23조 소정의 근로조건이란 사용자가 근로계약체결시에 근로자에 대하여 명시한 임금, 근로시간 기타 근로조건(같은법 제22조 참조)을 말하는 것이므로 근로기준법의 규정사항을 위반한 것이 곧위 제23조 소정의 근로조건의 위반이 된다고는 할 수 없을 것이다. 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이회창 정기승 이일규는 해외출장으로 서명날인 할 수없음. 대법원 판사 전상석(재판장)

가. 근로자에 대한 해고가근로기준법 제27조 제1항에 위반되었음을 이유로 한 손해배상청구가동법 제23조 소정의 손해배상청구인지 여부
나.근로기준법 제23조 소정의 근로조건 위반의 의미

가. 근로자가 그에 대한 해고가근로기준법 제27조 제1항에 위반되어 무효인 것을 전제로 하여 사용자에 대하여 임금상당의 손해배상을 청구하는 것은같은법 제23조 소정의 근로조건 위반에 의한 손해의 배상청구라고 할 수 없다.
나.근로기준법 제23조 소정의 근로조건이란 사용자가 근로계약체결시에 근로자에 대하여 명시한 임금, 근로시간 기타의 근로조건을 말하는 것으로 근로기준법의 규정 사항을 위반한 것이 모두위 제23조 소정의 근로조건의 위반이 된다고는 할 수 없다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.11.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 명성운수주식회사 소송대리인 변호사 인정헌
【피고, 피상고인】 파주세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.6.20. 선고 84구747 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들에 의하여 원고회사의 주주이며 감사겸 금촌영업소장으로 있던 소외인이 1981.11.18 소외 우정록 등 4인에게 자기소유의 부동산을 포함하여 원고소유의 버스 9대를 대금 325,000,000원(부동산 대금 208,000,000원+버스대금 117,000,000원)에 매도하기로 약정하였으나 운송사업면허가 없는 위 매수인 개인앞으로는 운송사업양도인가가 되지 아니하자, 1981.12.22 위 매매계약의 매수인을 위 우정록의 형인 소외 우정욱이 대표이사로 있는 소외 서부관광주식회사로 변경하기로 3당사자(소외인과 신·구 매수인)사이에 합의가 되어소외인과 서부관광주식회사 사이에 위에서 정한 매매대금 325,000,000원에 다시 매매계약을 체결하고, 같은날 원고회사도소외인과 서부관광주식회사간에 이루어진 위 매매계약을 그대로 인정하면서 위 버스의 양도에 따른 자동차운송사업 양도양수인가절차를 위 서부관광주식회사 앞으로 바로 밟아 주기로 약정하였는데, 원고회사는 1981.사업년도 법인세과세표준 및 세액을 신고함에 있어서 위 버스를 양도하여 얻은 차량양도차익 금 100,733,380원과 운송수입 금 11,601,685원 도합 금 112,335,065원을 소득에 산입하지 않고 누락시켜 신고함으로써 피고가 이를 법인소득으로 보고 원고회사에 대하여 이 사건 법인세 및 방위세의 부과처분을 하는 한편, 위 금원중 차량양도차익 금 100,733,380원은 소외인에 대한 상여로, 운송수입 금 11,601,685원은 대표자에 대한 상여로 보아 원고회사에게 소득금액 변동통지를 하였으나 이에 대한 원천징수 납부의무를 이행하지 아니하자 원고회사에 대하여 이 사건 갑종근로소득세 및 방위세의 부과처분을 한 사실을 인정하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보니 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 사실오인의 위법이 없다. 사실관계가 위와 같다면원고회사가 위 버스 9대를 양도하였거나, 적어도위 허승대의 양도행위를 추인하였다고 할 것이므로 가사위 허승대가 위 양도대금을 수령하였다 하더라도 그 대금수령행위의 효력은 원고회사에 미치는 것이어서 그 양도대금수입은 원고회사에게 귀속된 것으로 보아야 할 것이고,위 허승대가 그 매각대금을 착복한 사실이 있다하여 그 결론을 달리 할 것은 아닌즉(당원 1984.6.26. 선고 82누518 판결참조), 원심이 이와 같은 취지에서 위 버스의 양도로 인한 소득이 원고회사에 귀속된 것이라고 판단한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 실질과세의 원칙에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기

회사의 주주이며 감사 겸 영업소장으로 있는 자의 회사재산의 양도행위를 회사가 추인한 경우, 비록 동인이 그 양도대금을 수령하였다고 하더라도 그 대금수령행위의 효력은 회사에 미치는 것이어서 그 양도대금수입은 회사에 귀속된 것으로 보아야 할 것이고 동인이 그 매각대금을 횡령한 사실이 있다하여 그 결론을 달리할 것은 아니다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1985.11.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 신영범 소송대리인 변호사 김광년
【피고, 피상고인】 나전모방공업주식회사 소송대리인 변호사 안병수
【원심판결】 서울고등법원 1984.8.13. 선고 83나3581 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 원심판결은 그 이유 전단에서 원고는 서울과 의정부시간의 국도상에서 동쪽으로 약 1킬로미터 떨어진 수락산 동남쪽 기슭인 의정부시 장암동 산 102 임야 8,900여평에 1961년경 도봉농장이라는 이름 아래 주목반송, 백송, 향나무, 옥향, 목련등 고급관상수를 재배하여 오고 있고 피고는 1969년 10월경부터 위 도봉농장과 서북쪽으로 접한 같은동 135 지상에 모직류를 제조하는 공장을 설치하여 왔는데 그 연료로 방카씨유를 사용하므로써 그 연소과정에서 생산된 유해물질인 아황산까스 및 낙진을 굴뚝을 통하여 대기중에 배출시켜온 사실, 그런데 원고농장의 주목 향나무, 반송, 백송등 일부 관상수들이 1981.3.경을 전후하여 갯솜조직과 표피세포의 원형질분리로 누렇게 변색되어 떨어지고 나아가서는 수목자체까지 고사하기도 하였는데 특히 피고공장의 굴뚝에서 동남쪽으로 약 200미터 떨어진 곳 부근(이하 피해극심지역이라 한다)의 관상수들에게서 그 현상이 심하게 나타났던 사실을 각 인정할수 있다고 설시한 다음 본건 관상수가 고사한 주된 원인은 피고공장 굴뚝에서 배출되는 아황산까스나 검뎅이에 인한 것 보다는 1980. 말에서 1981. 초기에 밀어닥친 74년만의 최고의 한파에 의한 동해로 인한 것이라는 취지로 단정하여 원고의 본건 손해배상청구를 기각하였다.
 2. 기록을 검토하건대 원심판결이 본건 관상수들이 고사한 직접적인 원인이 1980년말 1981년초에 있던 이상한파에 의한 동해에 인한 것이라고 단정한 조치를 수긍못할바 아니며 그 과정에 소론과 같은 위법들이 있다고 할 수 없다. 그러나 위 판시에서 본바와 같이 피고공장의 굴뚝에서 동식물에 유해로운 물질인 아황산까스나 검뎅이들이 분출되고 또 위 굴뚝의 동남쪽 약 200미터 상거한 지점에 위치한 본건 관상수들에 특히 피해현상이 나타났다면 설사 대기중에 확산된 아황산까스나 검뎅이의 농도가 식물의 고사에 직접적인 원인이 되지 아니하였다 하여도 그런 유해물질의 낙하부착이 식물의 생장과정에 장애적인 작용을 한 것임을 부인할 수 없는 바이니 위 공해물질의 분출은 위 관상수들이 한파에 의하여 쉽사리 동해를 입게된 원인관계가 있던 것이 아닌가하는 의심을 짙게 한다.
 기록에 의하면, 원고는 위 관상수의 고사는 한파와 피고공장에서 유해물질을 분출한 것을 공동원인이 되었다는 점도 아울러 주장하고 있는데도 불구하고 원심판결은 고사의 원인이 동해에 인한 것이라고만 판시하였을 뿐 유해물의 분출이 고사의 공동원인이 된 여부에 관하여는 심리를 제대로 하지 아니하고 이에 대한 판가름을 아니하였음은 심리미진 및 판단유탈의 비난을 면할 수 없다고 할 것이다. 이의 위법은소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항의 판결 파기사유에 해당한다 할 것이니 이 점에 관한 소론의 논지 이유있어 원심판결은 유지될 수 없다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석 정기승 대법관 이일규는 해외여행으로서 명못함. 이회창(재판장)
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1985.11.12 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 주식회사 럭키 소송대리인 변리사 임석재
【피심판청구인, 피상고인】 유성프라스틱산업주식회사 소송대리인 변리사 문창화
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1984.1.21. 자 1983년항고심판(당)제63호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 원심결은 그 거시의 증거에 의하여 인용고안인 갑 제4호증 기재의 일본 실용신안공보 소 49-24718호는 구조물 등에 근접하여 걸려있는 고압전선에 감전사고가 없도록 할 목적으로 피착되는 전선절연카바에 관한 것인데 비하여 본건 고안(1980.9.16 출원 1982.5.4 등록 실용신안 제21607호)은 지하에 매설하는 전선이나 케이블의 보호관에 관한 것으로서 맨홀을 설치해야 하는등 비경제적인 결점이 있어 이를 제거하는데 그 목적이 있으므로 양자는 고안의 목적이 상이하고, 위 인용고안의 주체는 합성수지제 관성체의 하단이 축방향으로 분할되고 그 분할부의 하단에 하향으로 외향팽대부를 갖는 각편이 형성되어 있는데 비하여 본건 고안은 전선외면에 금속 또는 합성수지로 되는 두개의 반원형의 덮개가 상하에 덮이고 덮개측단에 연장된 돌기외면에 경사돌조가 수개 요설되어 있으며 또한 위 인용고안은 각편 하단의 팽대부에 합성수지제 할관을 탄성 감합하도록 수성한데 비하여 본건 고안은 덮개측단에 연장된 돌기외면에 경사돌조가 수개 요설된 위에 내항돌조가 돌설된 "ㄷ"자상 클립으로 협지한 것이므로 양자의 기술적 구성 또한 상이하며, 따라서 위 인용고안은 건물 가까이 걸려있는 고압전선에 피착하기가 간단하고 용이한데 비하여 본건 고안은 매설공사하기에 편리하므로 양자의 작용효과도 상이한 것이라고 인정한 다음, 그러므로 위 인용고안이 본건 고안의 출원전에 일본에 공고되었더라도 그 고안의 목적, 기술적 구성 및 작용효과가 본건 고안과 상이하므로 위 인용고안에 의하여 본건 고안이 무효로 될 수는 없는 것이라고 판단하고 있는바, 기록에 대조하여 살펴보면 위와 같은 원심결의 판단에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진으로 인한 판단유탈이나 권리범위 판단에 관한 법리오해가 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.
 제2, 3점에 대하여,
간행물로 볼 수 없는 사양서라 할지라도 수개의 동종업체들에게 배부 또는 반포된 경우에는 그 사양서 기재내용과 같은 고안이 공지된 것이라고 못볼바 아님(당원 1971.11.30. 선고 71후31 판결참조)은 소론과 같으나, 기록에 의하면 소론이 내세운 갑 제7호증은 체신부를 비롯한 정부기관 및 그 산하단체등 6개처의 실무자들 사이에 1980.6.24 서울 지하철건설에 따른 지장통신시설보호 및 복구에 있어 본건 등록고안과 비슷한 전선보호관을 사용하기로 하여 작성한 합의서이므로 그 문서가 위 6개처의 실무자간에 작성된 것 자체만으로는 그때에 이를 배부 또는 반포된 것으로 볼 수 있다거나 그 내용상의 고안이 공지로 된 것이라고 볼 수는 없을 것이니,같은 취지에서 위 문서가 실제로 위 6개처 이외의 국내사업자들에게 발송된 때인 1981.5.19에 반포된 상태에 놓여 그때부터 비로소 그 내용상의 고안이 공지된 것으로 볼 수 있다는 취지로 판단한 원심결의 조치는 정당하고, 또한 의장 및 실용신안등의 고안이 출원되었다 하더라도 그 공고가 있기 전까지는 공지된 것이라고 할 수 없다 할 것인바, 기록에 의하면 갑 제8호증 기재의 의장등록 출원고안은 본건 등록고안 보다 먼저 출원된 것이지만 그 공고없이 거절사정된 것이고, 갑 제9호증 기재의 실용신안 출원고안은 본건 등록고안의 출원일(1980.9.16) 이후인 1981.10.27에 그 공고가 있었던 것이니(같은해 11.11 출원취하) 위 각 인용고안도 본건 등록고안출원 당시에 공지된 것으로 볼 수 없는 것이라는 취지의 원심판단도 정당하다. 위 각 원심결의 판단에 소론과 같은 채증법칙위배나 고안의 출원전 공지에 관한 법리오해등의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지들도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

간행물로 볼 수 없는 사양서라 할지라도 수개의 동종업체들에게 배부 또는 반포된 경우에는 그 사양서 기재내용과 같은 고안이 공지된 것이라고 못 볼 바 아니나 서울지하철건설에 따른 지장통신시설보호 및 복구에 있어 본건 등록고안과 비슷한 전선보호관을 사용하기로 체신부를 비롯한 정부기관 및 그 산하단체등 6개처의 실무자들 사이에 합의서를 작성한 것만으로는 이를 베부 또는 반포된 것으로 볼 수 있다거나 그 내용상의 고안이 공지된 것이라고 볼 수는 없다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.11.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 아메리칸 엑스프레스 인터내쇼날은행 소송대리인 변호사 장수길, 천정배
【피고, 피상고인】 남대문세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1982.12.23. 선고 81구296 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 1978년도 수시분 법인세 및 방위세부과처분의 취소청구에 대한 상고이유를 판단한다.
 원심판결이유에 의하면, 원심은 원고와 같이 은행업을 영위하는 외국법인은 본점 및 세계각지에 흩어져 있는 지점들사이에 상호 당좌계정을 설정하고 본 지점간이나, 지점 상호간에 자금거래를 하면서, 예컨대 원고 은행본점에 있는 서울지점 구좌에 자금이 부족하여 당좌대월이 발생하면 본점은 지점에 대하여 이자(이를 본지점차 이자라 한다)를 징수하고, 반대로 그 구좌에 여유자금이 있으면 서울지점은 본점으로부터 이자(이를 본지점 대이자라 한다)를 징수하고 있으나, 한편법인소득이란 법인이 대외적 거래에 의하여 수수하는 각종의 수익으로서 법인의 순자산의 증가를 가져오는 것을 의미하는 바, 원고 은행본점과 서울지점 사이에 설정된 당좌계정을 통하여 신용장결제, 외환매매결제등 일반외국거래를 하면서 본지점사이에 기업내부 이자가 수수된 경우, 이는 대외적 거래에 의하여 발생하는 수익이 아니므로 법인소득에 들어갈 수 없으며, 따라서 그 이자는법인세법(1979.12.28. 법률 제3200호로 개정되기 이전의 것) 제55조에서 규정하는 외국법인의 국내원천소득금액 계산상 익금 또는 손금으로 볼 수 없다고 판시하면서, 본지점 차이자를 손금에 산입하여야 한다는 원고의 주장과, 본지점 대이자를 익금산입하고, 본지점 차이자를 손금불산입, 익금 가산한 피고의 조치를 모두 위법하다고 배척하였는 바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 외국은행 국내지점의 과세소득금액계산에 관한 법인세법의 법리를 오해한 잘못을 찾아 볼 수 없다. 논지는 이유없다.
 2. 나아가 직권으로, 원고의 1979년도 수시분 법인세부과처분의 취소청구에 대한 상고유무를 판단한다.
 원고는 앞서본 1978년도 수시분 법인세 및 방위세부과처분의 취소청구에 대한 상고이유에 덧붙여, 1979년도 법인세부과처분에 대한 원심판단에 대하여도 제1점 원심이 본지점 차이자를 손금불산입한 조치는 외국은행 국내지점의 과세소득금액계산에 대한 법인세법의 법리를 오해하였고, 제2점 원심이 원고의 그 종업원에 대한 연리 4퍼센트의 주택자금융자를 부당행위계산이라고 부인한 것은 법인세법 소정의 부당행위계산부인의 법리를 오해하였고, 제3점 위 주택자금융자에 대하여 비과세 관행이 성립되었다는 주장에 대한 판단유탈의 위법이 있다는 점을 상고이유로 내세우고 있다.
 그러나상고인은 자기에게 불이익한 재판에 대하여서만 상고를 제기할 수 있고, 재판이 상고인에게 불이익한 것인지의 여부는 재판의 주문을 표준으로 하여 결정되는 것인 바(당원 1973.9.25. 선고 73다565 판결 참조), 일건기록에 의하면, 원고는 피고의 1980.8.18자 1979년도 수시분 법인세 금 2,991,731원의 부과처분의 취소를 청구하여 원심에서 전부 승소하였고, 또한 상고장의 상고취지에서도 원심판결중 원고 패소부분에 대하여만 불복하고 있으므로, 결국 위 1979년도 법인세부과처분의 취소청구에 대한 원심판결에 대하여는 상고가 제기된 것으로 볼 수 없다 할 것이고, 따라서 위 상고이유에 대하여도 더 나아가 판단할 필요가 없다 하겠다.
 3. 그러므로 원고의 상고는 이유없어 이를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

가. 외국은행 본점과 국내지점 사이에 수수된 기업내부 이자가구 법인세법(1979.12.28. 법률 제3200호로 개정되기 전의 것) 제55조 소정의 외국법인의 국내원천소득금액계산상 익금 또는 손금에 해당하는지 여부(소극)
나. 재판이 상고인에게 불리한지 여부의 판단기준

가. 법인소득이란 법인이 대외적 거래에 의하여 수수하는 각종의 수익으로서 법인의 순자산의 증가를 가져오는 것을 의미하므로 외국은행 본점과 국내지점 사이에 설정된 당좌계정을 통하여 신용장결제, 외환매매결제등 일반외국거래를 하면서, 본지점 사이에 기업내부이자가 수수된 경우, 이는 대외적 거래에 의하여 발생하는 수익이 아니므로 법인소득에 들어갈 수 없으며, 따라서 그 이자는구 법인세법(1979.12.28. 법률 제3200호로 개정되기 전의 것) 제55조에서 규정하는 외국법인의 국내원천소득금액계산상 익금 또는 손금으로 볼 수 없다.
나. 상고인은 자기에게 불이익한 재판에 대하여서만 상고를 제기할 수 있고, 재판이 상고인에게 불이익한 것인지 여부는 재판의 주문을 표준으로 하여 결정되는 것이다.
부가가치세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.11.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 중부산세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1985.4.17. 선고 84구82 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
부가가치세법 제21조 제2항 제1호, 제2호 및 특별소비세법 제11조 제2항, 같은법시행령 제18조 제1항 제1호, 제2호의 각 소정사유가 있을 때에는 정부가 추계경정할 수 있음은 소론과 같으나 부가가치세 및 특별소비세의 부과에 있어서는 실지조사결정이 원칙이고 다만 실지조사결정이 불가능한 때에 한하여 예외적으로 추계과세가 허용되는 것이므로 위 추계의 요건은 엄격하게 해석하여야 할 것이고, 장부 기타 증빙서류가 없는 경우라도 실지조사가 가능한 경우에는 실지조사결정을 하여야 하고, 추계결정할 것은 아니며, 또 이러한 추계결정의 요건에 관한 입증책임은 과세관청에게 있다 할 것이다.
 이 사건에서 원심은 그 판시 증거들을 취사하여 인정한 사실과 판단내용에 의하면 (1) 원고는 부산 중구 (주소 생략)에서 유흥음식점인 ○○싸롱을 경영하면서 1982.7.1부터 1983.4.30까지 사이에 양주 1병에 금 40,000원, 맥주 1병에 금 2,000원, 음료수1병에 금 500원에 판매하고도 매출장에는 특별소비세 및 방위세, 부가가치세를 공제한 각 금 32,180원금 1,609원, 금 402원으로 기장하고 이를 매출액으로 하여 이 사건 부가가치세, 특별소비세 및 방위세의 과세표준 및 납부세액신고를 한 사실은 인정되나 그 잘못 공제한 탈루내용이 장부상 명백하므로 이를 추계사유로는 볼 수 없고, (2) 피고가 1983.4.6 원고업소에 입회 조사한 결과 원고의 기장내용과는 달리 양주 1병에 금 50,000원, 맥주 1병에 금 2,500원, 음료수 1병에 금 1,000원에 판매한 사실이 인정되므로 1983.4.1부터 4.30까지의 특별소비세 과세기간의 판매가격을 허위기재하고 이를 근거로 과세표준과 납부세액신고를 한 것이 되고 결국 그 내용에 오류 또는 탈루가 있어 경정사유가 된다고는 하더라도, 위 주류 및 음료수의 판매가격에 대한 부당성만을 위 입회조사 결과에 의하여 바로잡고 나머지는 원고 제출의 장부등에 의하여 과세표준을 정함이 상당하다 하여 추계경정방법에 의하여 위기간의 특별소비세를 경정하였음은 부당하다 하고, 또 위와 같은 입회조사에 의하여, 당시의 판매가격이 확인되었다하더라도 그러한 사실만으로 당해 과세기간이 아닌 이미 납세신고에 의하여 확정된 그전 과세기간의 부가가치세 및 특별소비세의 과세표준 및 세액산출근거로 삼기에는 부족하고, (3) 또 1982.12.31 현재 양주의 실물재고가 장부재고보다 반병 더 남아있는 사실은 인정되나 한편 원고가 1982.7.1부터 12.31까지 사이에 판매한 양주의 수량이 347병에 이른 사실이 인정됨에 비추어 볼때 이는 장부기재상의 사소한 잘못으로 인정되어 추계경정사유로 삼을 수는 없다할 것이고, (4) 위 입회조사시의 매출금 256,000원에 대한 장부상 기재가 금 206,758원으로 되어 있던 사실은 인정되나 이는 원고의 위 매출장 기재방식에 의한 특별소비세, 방위세, 부가가치세등을 공제한 금 205,953원(256,000 ÷ 공제율 1.243) 과는 적은 차이로서 추계경정사유가 될만한 차이는 되지 못한다고 판단하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보아도 원심의 위 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고 거기에 소론과 같은 법리오해와 심리미진, 판단유탈, 채증법칙 위배의 위법이 있다고는 할 수 없고, 또 소론과 같이 원고가 신고한 부가가치세 및 특별소비세과세표준이 인근 동업자의 그것에 비하여 저렴하다거나, 전년도 보다 상승율이 적다고 하여도 그 사유만으로는 원고의 위 장부와 증빙서류의 중요부분이 미비 또는 허위라고는 보기 어렵다 할 것이다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

부가가치세 및 특별소비세의 부과에 있어서는 실지조사결정이 원칙이고 다만 실지조사결정이 불가능한 때에 한하여 예외적으로 추계과세가 허용되는 것이므로 위 추계의 요건은 엄격하게 해석하여야 할 것이고 장부 기타 증빙서류가 없는 경우라도 실지조사가 가능한 경우에는 실지조사 결정을 하여야 하고 추계결정할 것은 아니며 또 이러한 추계결정의 요건에 관한 입증책임은 과세관청에게 있다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.11.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 광화문세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.6.21. 선고 84구1088 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 소득세법시행령(1978.12.30. 대통령령 제9229호로 개정된 것까지) 제15조 제1항 및 제7항에 규정하는 거주일수는 주민등록표상의 전입일자로부터 전출일자까지의 월수에 의하여 계산한다고 규정하고 있으나 이는 입증의 편의를 위한 것이고 거주사실의 인정을 오직 그 방법에만 의하라는 취지로는 새겨지지 아니한다고 할 것이다(당원 1982.6.22. 선고 81누284;1983.7.12. 선고 82누218 및 1984.9.11. 선고 84누194 각 판결 참조).
 원심판결은, 원고는 은평구 (주소 1 생략)[1979.12.2 환지확정전에는 (주소 2 생략)]소재 주택에서 거주하면서 통장 및 새마을지도자로서의 업무를 수행한 사실, 원고는 1978.11.13경 이 사건 주택[은평구 (주소 3 생략)]을 매수하여 그 무렵 가족과 함께 이에 입주하여 1세대를 이루어 생계를 같이 하면서 1979.7.17 소외인에게 매도할 때까지 계속 거주한 사실, 그러나 원고는 이 사건 주택에 앞서 살던 (주소 1 생략) 주택과는 거리상으로 인접하고 종전 통반에서 통장 및 새마을지도자의 후임자를 구하지 못하여 관할 동장의 간곡한 권유로 이 사건 주택으로 가족들과 함께 이사한 후에도 주민등록표상 전출입신고를 하지 아니하고 종전 주민등록을 그대로 두고 통장의 일을 맡아온 사실을 각 인정하고 이 사건 주택이 소유자인 원고가 그 주택에 거주하고 있는 것으로 주민등록표상 등재되어 있지 않더라도 국내에 1개의 주택을 소유하고 실지로 그 가족과 함께 6개월 이상 거주한 이상 소득세법령상의 1세대 1주택이라 할 것이고, 따라서 이 사건 주택의 양도로 인하여 발생한 소득은 소득세법 제5조 제6호 (자)와 당시 시행하던 위 소득세법시행령 제15조 제1항의 규정에 의한 비과세소득에 해당한다고 단정하였는바 기록 및 위 관계법령에 대조 검토하면 그 조치에 수긍이 가며 거기에 소론과 같은 사실오인이나 법리오해가 있다고 할 수 없으니 견해를 달리하는 소론은 채택할 바 못된다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석 정기승 이일규는해외여행으로서명못함. 이회창(재판장)

구 소득세법시행령(1978.12.30. 대통령령 제9229호로 개정된 것까지) 제15조 제1항 및 제7항에 규정하는 주거일수는 주민등록표상의 전입일자로부터 전출일자까지의 월수에 의하여 계산한다고 규정하고 있으나 이는 입증의 편의를 위한 것이고 주거사실의 인정을 오직 그 방법에만 의하라는 취지는 아니다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.11.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 동부세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.4.16. 선고 84구1095 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 이 사건 자산양도 당시 시행되던 소득세법 제23조 제4항 및 제45조 제1항 제1호 (1980.12.13 법률 제3271호로 개정되기 전의 규정)에 의하면 양도가액과 취득가액은 실지거래가액에 의하되 실지거래가액이 불분명한 경우에는 그 자산의 양도 또는 취득당시의 기준시가에 의하도록 규정하고 있고, 한편 같은법시행령 제170조 제3항(1979.12.31. 대통령령 제9698호로 개정되기 전의 규정)에 의하면 자산을 양도한 거주자가 소득세법 제95조의 규정에 의한 양도차익예정신고를 하지 아니함으로써 실지거래가액을 알 수 없는 때에는 양도 및 취득당시의 기준시가에 따라 양도 및 취득가액을 평가하도록 규정하고 있으나, 자산을 양도한 자가 위 소득세법 제95조의 규정에 의한 양도차익예정신고 또는 그후 같은법 제100조의 규정에 의한 과세표준확정신고를 하지 아니하여 과세처분당시 실지거래가액을 알 수 없었다고 하여도 그 과세처분취소소송의 변론종결 당시까지 실지거래가액이 판명된 때에는 이에 의하여 양도 및 취득가액을 평가하여야 하고 기준시가에 의할 것이 아니다(당원 1983.11.8. 선고 83누146 판결; 1983.12.27. 선고 83누553 판결; 1984.10.23. 선고 84누394 판결 각 참조).
 원심판결이 위와 같은 견해에 서서 이 사건 대지에 관한 원고의 취득가액과 양도가액을 실지거래가액에 의하여 평가한 후 그 양도차익을 산정한 조치는 정당하고 소론과 같은 위법이 없으니 위와 다른 견지에서 원심판결을 탓하는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승 이일규는 해외출장으로 서명날인불능임.(재판장) 이회창

자산을 양도한 자가 구 소득세법(1980.12.13. 법률 제3271호로 개정되기 전의 것) 제95조의 규정에 의한 양도차익예정신고 또는 그 후 동법 제100조의 규정에 의한 과세표준확정신고를 하지 아니하여 과세처분당시 실지거래가액을 알 수 없었다고 하여도 그 과세처분취소소송의 변론종결 당시까지 실지거래가액이 판명된 때에는 이에 의하여 양도 및 취득가액을 평가하여야 하고 기준시가에 의할 것이 아니다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.11.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 전영섭)
【피고, 상고인】 소공세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.5.6. 선고 84구642 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송수행자의 상고이유 첫째점을 본다.
자산의 양도가 증여라는 점은 증여세의 과세요건을 주장하는 과세관청이 이를 입증할 책임이 있으나 수증자가 일정한 직업 또는 수입이 없는 자임을 입증하면 그 자금출처에 관한 입증의 필요는 수증자에게 돌아간다고 보아야 함은 소론 주장과 같다.
 그러나 기록에 의하면, 수증자인 원고에게 일정한 직업과 수입이 없다는 점에 대하여 피고의 입증이 전혀 없고 오히려 원고측 증거에 의하면 일정한 직업과 수입이 있음이 인정되므로 증여사실의 증명이 없다고 본 원심결론은 결국 정당하고 이 점을 다투는 논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
 이 사건 소유권이전 당시 시행되던 구 상속세법(1981.12.31. 법률 제3474호로 개정되기 전의 상속세법) 제32조의 2가 규정하는 증여의제는 신탁법에 의한 신탁에 적용되고 단순한 명의신탁에는 적용되지 않는다고 함이 당원의 견해이다(당원 1979.1.16. 선고 78누396 판결; 1982.10.12. 선고 82누121 판결; 1983.7.26. 선고 83누192 판결 각 참조).
 원심은 증인 소외인의 증언을 채용하여 이 사건부동산의 각 지분에 관하여 원고앞으로 마쳐진 이전등기는 명의신탁으로 된 것임을 인정하고 있고, 기록에 의하여 살펴보아도 위 사실인정의 과정에 논지가 주장하는 것과 같은 심리미진이나 채증법칙위반의 위법이 없으므로, 위 상속세법 제32조의 2의 증여의제 규정의 적용을 배제한 원심조치는 정당하고 논지주장과 같은 신탁에 관한법리를 오해한 위법이 없으며, 소론 판례는 구법 당시의 것들로서 이 사건에 적절한 선례가 될 수 없으니 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승 이일규는해외출장으로서명날인불능임.(재판장) 이회창

가. 수증자가 일정한 직업 또는 수입이 없는 자일 경우, 그 자금출처에 관한 입증책임
나. 구 상속세법(1981.12.31. 법률 제3474호로 재정되기 전의 것) 제32조의 2의 증여의제 규정이 단순한 명의신탁에도 적용되는지 여부(소극)

가. 자산의 양도가 증여라는 점은 증여세의 과세요건을 주장하는 과세관청이 이를 입증할 책임이 있으나 수증자가 일정한 직업 또는 수입이 없는 자임을 입증하면 그 자금출처에 관한 입증의 필요는 수증자에게 돌아간다.
나. 구 상속세법(1981.12.31. 법률 제3474호로 개정되기 전의 것) 제32조의 2가 규정하는 증여의제는 신탁법에 의한 신탁에 적용되고 단순한 명의신탁에는 적용되지 않는다.
살인,폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.11.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이성렬, 김기형
【원심판결】 광주고등법원 1985.6.21. 선고 85노187 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후 구금일수중 100일을 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인 및 변호인들의 상고이유를 함께 본다.
 (1) 원심판결이유에 의하면, 원심은 피고인이 1983.2.3. 16:00경 공범인공소외 1등 7명과 공동하여 피해자1 외 3명과 패싸움을 하다가 소지한 과도로 위 피해자 1의 좌측가슴과 등을 각1회씩 찔러 피해자 1로 하여금 흉부자상 및 대동맥공자창으로 인한 심탐포나데로 그 무렵 사망하게 하여 살해한 사실을 인정하였는바, 기록에 의하면, 피고인은 경찰 및 검찰에서의 조사당시는 물론 1심법정에 이르러서도 피고인이 과도로 위 피해자 1의 가슴과 등을 각1회씩 찌른 사실을 자백하고 있고 원심이 채용한 검사의공소외 2,1,3에 대한 각 피의자 신문조서와 사법경찰관 사무취급작성의공소외 4에 대한 피의자신문조서 및공소외 5에 대한 진술조서의 각 기재내용도 피고인의 위 자백내용을 뒷받침하고 있다.
 (2) 논지는 위 피해자의 사망원인이 된 흉부자상은 사체검안을 의사의 의견에 의하면, 날이 양쪽에 있는 유첨양인의 흉기에 의한 상처이고 등, 허리의 상처는 유첨무인의 흉기에 의한 상처라는 것이므로 피고인이 소지한 유첨편인의 과도에 의한 상처가 아님이 분명함에도 불구하고 먼저 체포된 공범자들의진술과 뒤에 체포된 미성년자인 피고인의 자백만에 의존하여 원심이 피고인을 유죄로 인정하였음은 심리미진과 경험법칙위반의 위법을 저지른 것이라고 주장하고 있다.
 그러므로 보건대, 기록에 의하면, 피해자1의 시체를 검안한 의사 최찬은 이 사건 원심법정과 공범자들에 대한광주지방법원 83고합 76 살인 및83고합 100 상해치사등 피고사건의 법정에서 위 논지 주장과 같이 치명상이 된 흉부자상은 유첨양인의 흉기에 의한 상처라고 진술하고 있으며 한편 피고인은 1심법정에서 피고인이 범행에 사용한 과도는 한쪽만 날이 있는 과도였다고 진술하고 있음이 인정된다.
 그러나 원심이 채용한 사법경찰관 사무취급작성의공소외 4에 대한 피의자신문조서(1983.2.6자)기재를 보면 피고인등이 피해자1 일행과 싸우러 갈때에 과도, 낫 및 쇠파이프 등을 준비하고 다른 흉기는 준비하지 않았으며 피고인이 과도를,공소외 1이 낫을 들고공소외 2와공소외 6은 쇠파이프를 들고 갔는데 피고인이 든 과도는 약 20센티미터 정도되는 것으로서 날이 아주 잘 선칼이었다고 진술하고 있고 그뒤 경찰 및 검찰에서의공소외 1,2,6 및 피고인의 각 진술내용도 이를 뒷받침하고 있는바, 위와 같은 소지한 흉기의 종류와 각자 분담하여 휴대한 내용에 관한 진술은 특히 피고인에게만 불리하게 왜곡하여 진술한 것이라고는 보여지지 않으므로 결국 피해자의 흉부자상은 피고인이 소지한 과도와공소외 1이 소지한 낫 가운에 어느 하나에 의하여 생긴 것이라고 볼 수 밖에 없을 것이다.
 그런데 의사 최 찬의 위 공범자에 관한 피고사건의 1심법정에서 증언한 내용을 보면 흉부자상의 피부상처로부터 혈관상처까지의 깊이는 적어도 7센티미터가 되는데공소외 1이 소지한 낫의 날끝부터 7센티미터 되는 부분의 날폭은 상처의 폭(같은 피고사건기록 129정에 보면 상처의 폭은 1.6센티미터이다)보다 훨씬 크므로 흉부자상은 위 낫에 의한 상처가 될 수 없다고 진술하고 있는바, 이에 비추어 보면 위 피해자의 흉부자상은 피고인이 사용한 과도에 의하여 생긴 것이라고 추론할 수 밖에 없는 것이다.
 다만 피고인이 사용한 과도가 피고인 주장과 같이 한쪽에만 날이 있는 유첨편인의 칼이라면 유첨양인의 흉기에 의한 상처라고 본 위 최찬의 감정의견과 저촉되는 것처럼 보이나, 기록상 피고인이 사용한 과도가 피고인 주장과 같이 유첨편인이라고 인정할만한 자료도 없을 뿐 아니라 위 공범자들에 관한 피고사건의 1심법정에서 최찬이 증언한 내용을 보면 동인은공소외 1이 사용한 낫(같은 피고사건기록 126정 사진 참조)의 끝부분은 예리하여 잘 갈아진 것은 아니나 어느 정도 날이 양쪽에 있는 것처럼 볼 수도 있다는 취지의 진술을 하고 있는바, 이러한 진술취지에 비추어 보면 유첨편인인 과도라도 날몸체가 엷고 예리하다면 사체부검시 유첨양인의 칼에 의한 상처로 보일 수도 있음을 알 수 있으므로 피해자의 흉부자상이 유첨양인의 흉기에 의한 상처라는 감정의견은 피고인의 범죄사실 인정에 큰 장애가 되지 않는다고 하겠다. 위 논지는 이유없다.
 3. 그밖에 피고인에 대한 살인의 공소사실을 인정한 원심판결에 심리미진이나 채증법칙위반 기타 이유불비의 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 상고를 기각하고, 상고후 구금일수중 100일을 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승 이일규는해외출장으로서명날인불능임(재판장) 이회창
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.11.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 민병조 소송대리인 변호사 안이준
【피고, 피상고인】 서울 남부세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.4.10. 선고 83구764 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
조합이 출자한 자산은 출자자의 개인재산과는 별개의 조합재산을 이루어 조합원의 합유가 되고 출자자는 그 출자의 대가로 조합원의 지위를 취득하는 것이므로 조합에 대한 자산의 현물출자는 이 사건에 적용할구 소득세법 제4조 제3항 본문(1982.12.21개정전의 규정)에 규정된 자산의 유상이전으로서 양도소득세의 과세원인인 양도에 해당한다고 하는 것이 당원이 이미 밝힌 견해이며(당원 1984.12.26. 선고 84누392 판결 및1985.2.13. 선고 84누549 판결참조), 현재 이를 변경할 필요를 느끼지 않는다.
 위와 같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하고, 논지가 주장하는 것과 같이소득세법 제4조 소정의 양도에 관한 법률해석을 그릇친 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
조합에 대한 현물출자를 자산의 유상이전으로 보아 위구 소득세법 제4조 제3항 본문소정의 양도로 보는 이상 그 양도시기는 조합에 현물출자를 이행한 때로 보는 것이 타당하고, 소론과 같이 현물출자한 토지 위에 조합이 건물을 신축하여 준공한 때 또는 그 건물과 대지를 소외인들에게 분양하여 지분이전등기를 마친 때로 보아야 할 근거가 없다.
 원심판결이 원고는 소외 성태섭과 동업계약을 체결함과 동시에 원고소유인이 사건 대지를 출자한 것으로 인정하고 그 양도시기를 동업계약 체결시기로 판단하고 있음은 위에 설시한 이치에 비추어 정당하고 논지가 주장하는 것과 같이 양도시기에 관한 법리를 오해한 위법이 없으니 이점 논지도 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승 이일규는 해외출장으로 서명날인불능임.(재판장) 이회창

가. 조합에 대한 자산의 현물출자가구 소득세법(1982.12.21. 법률 제3576호로 개정되기 전의 것) 제4조 제3항 소정의 양도소득세 과세원인인 자산의 유상양도에 해당하는지 여부(적극)
나. 조합에 대한 현물출자에 있어서 자산의 양도시기

가. 조합이 출자한 자산은 출자자의 개인재산과는 별개의 조합재산을 이루어 조합원의 합유가 되고 출자자는 그 출자의 대가로 조합원의 지위를 취득하는 것이므로 조합에 대한 자산의 현물출자는구 소득세법(1982.12.21. 법률 제3576호로 개정되기 전의 것) 제4조 제3항 본문소정의 자산의 유상이전으로서 양도소득세의 과세원인인 양도에 해당한다.
나. 조합에 대한 현물출자를 자산의 유상이전으로 보아구 소득세법 제4조 제3항 본문소정의 양도로 보는 이상 그 양도시기는 조합에 현물출자를 이행할 때로 보는 것이 타당하다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,강도상해,보호감호(인정된죄명 : 강도상해) (형사, 대법원)
공포일: 1985.11.12 / 시행일:

【피고인겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인(
【변 호 인】 변호사 박정서(피고인
【원심판결】 서울고등법원 1985.8.9. 선고 85노1552,85감노200 판결
【주 문】
 검사의 상고와 피고인1의 상고를 모두 기각한다.
 이 판결선고전의 구금일수중 30일을 피고인1에 대한 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 검사의 상고이유에 대하여,
 원심이 유지한 제1심판결이 피고인 2겸 피감호청구인의 판시범행은 순간적인 충동으로 저지른 우발적 범행이었다는 점, 최종형의 집행을 마친 후 이 사건 범행을 저지른 때까지의 기간이 불과 4개월밖에 되지않기는 하나 그동안 일정한 직업을 가지고 생업에 종사한 점, 범행후의 정황과 피감호청구인의 성행, 가정환경 등을 그 판시내용과 같이 인정하고, 이러한 제반사정에 비추어 재범의 위험성을 인정하기 어렵다고 판단한 조처를 기록에 비추어 살펴보면, 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 재범의 위험성에 관한 법리오해가 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.
 2. 피고인1과 그 변호인의 상고이유에 대하여,
 원심이 인용한 제1심판결 거시증거에 의하면 피고인 1의 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 거기에 채증을 그르쳐 사실을 오인한 위법이 없다. 또공범자인 피고인이동주가 피해자가 신문지에 싸서 들고가는 현금 500만원을 빼앗아 달아나려다가 체포를 면탈할 목적으로 자기의 멱살을 잡은 피해자의 얼굴을 주먹으로 때리고 뒤로 밀어 넘어뜨려 10일간의 치료를 요하는 구강내 열창상을 입게 한 제1심판시와 같은 폭행은 피해자의 반항을 억압하기 위한 수단으로써 일반적, 객관적으로 가능하다고 인정되는 정도라고 볼 수 있으므로 강도죄에서 말하는 폭행에 해당한다할 것이고 위와 같은 공범자의 폭행치상행위는 절도 범행을 공모한 피고인 1도 충분히 예견할 수 있었던 행위 및 결과였다 할 것이므로 피고인 1의 공범자인 피고인2와 절도 범행을 공모함에 있어 폭행행위를 할것까지 공모한 바가 없고, 또 피고인 1이 공범자의 폭행행위에 직접 가담한바 없다하더라도 피고인 1 역시 준강도치상죄의 죄책을 면할 수 없다 할 것이다.
 같은 취지에서 피고인 1의 소위를형법 제337조,제335조의 공동정범으로 다스린 원심판결은 정당하고 거기에 강도상해죄 및 공동정범에 관한 법리오해가 있다 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 이 판결선고전의 구금일수중 일부를 피고인1에 대한 본형에 산입키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

절도가 체포를 면탈할 목적으로 자기의 멱살을 잡은 피해자의 얼굴을 주먹으로 때리고 뒤로 넘어 뜨려 상해를 입게 한 폭행은 피해자의 반항을 억압하기 위한 수단으로서 일반적, 객관적으로 가능하다고 인정되는 정도라고 볼수 있으므로 강도죄에서 말하는 폭행에 해당한다.
부동산소유권이전등기에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.11.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 한환진
【원심판결】 서울고등법원 1985.6.27. 선고 84노2779 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결이유에 의하면, 이 사건 토지는 피고인의 망 조부 공 소외1이 원소유자인 공소외 남양홍씨 병절교위파종중으로부터 증여받아 그 소유권이전등기를 경료하지 아니한 채 피고인의 망부 공소외2에게 상속되고 다시 피고인을 포함한망 공소외 2의 상속인들에게 상속되었음에도 불구하고 이 사건 토지의 등기부상 소유명의를 피고인 앞으로 이전하기 위하여 부동산소유권이전등기등에 관한 특별조치법에 따라 피고인이 구 토지대장상소유명의자인 공소외 망3으로부터 직접 이를 매수한 것처럼 농지위원들로 하여금 허위의 보증서를 작성하게 하고 관할 군수로부터 같은 취지의 확인서의 발급을 받아 그 소유권이전등기를 한 사실을 단정하였는바, 기록에 의하여 검토하여 보면 원심의 위 사실인정은 정당하여 수긍이 가고 따라서 피고인의 위 소위에 대하여위 특별조치법 제13조 제1항 제3호,제1호 및제4호를 적용한 원심의 조치 또한 정당하다고 시인되며 그로 인한등기부상의 소유권이전등기가 실체관계에 부합되어 그 등기자체는 유효하다고 할지라도 위 허위의 보증서를 작성하게 하고 허위의 확인서를 발급받아 이 문서들을 행사한 소위가 위 특별조치법위반죄에 해당함에는 아무런 소장이 없다고 할 것이니(당원 1985.3.12. 선고 84도1750 판결 ;1983.8.23. 선고 82도3137 판결 ;1971.11.30. 선고 71도1844 판결 참조)이와 다른 견해에서 원심판결을 비의하는 논지는 받아들일 수 없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

허위의 보증서와 확인서를 발급받아 부동산소유권이전등기등에 관한 특별조치법 소정의 절차에 따라 소유권이전등기를 마친 경우 그 등기가 실체관계에 부합되어 그 등기자체는 유효하다고 할지라도 위 허위의 보증서를 작성하게 하고 허위의 확인서를 발급받아 동 문서들을 행사한 소위가위 특별조치법 제13조 제1항 제3호,제1호 및제4호 위반죄에 해당함에는 아무런 소장이 없다.
재산세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.11.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 문창수 소송대리인 변호사 최장락
【피고, 상고인】 삼천포시장 소송대리인 변호사 강승무
【원심판결】 대구고등법원 1984.3.20. 선고 83구207 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 판시 토지는 원래 그 지목이 답으로서 실지경작을 하던 토지인데 1961.11.28 위 토지를 포함한 그 일대의 토지에 관하여 토지구획정리사업이 시행되고, 그 사업이 완료되어 환지처분됨으로서 지목이 대지로 변경되었다는 사실과 원고가 사업시행 도중인 1970.11.11부터 구획정리사업이 완료된 1979.11.30까지 사이에 판시 토지들을 매수하여 소유하고 있었으나 토지 매수시부터 현재까지 계속하여 소외 박기화 등을 시켜 처음에는 보리, 콩 등을 재배경작하다가 약 7년전부터는 원예작물을 재배경작하여 온 사실들을 판시 증거에 의하여 인정한 다음, 위 인정사실에 비추어 보면 판시 토지는 일시적이 아니고 계속적으로, 사실상 농경지로서 경작되어 온 토지이므로지방세법시행령(1981.12.31. 개정전) 제142조 제1항 제1호 (6)목 소정의 공한지에 해당하지 않는다고 판단하였는 바, 기록에 비추어 그 사실인정의 과정을 살펴보면 정당하고 거기에 채증법칙위반이나 심리미진으로 사실을 그릇 인정한 위법이 있다 할 수 없으며, 그 사실관계에 비추어 공한지에 해당않는다고 본 판단도 수긍할 수 있으므로 이 점을 탓하는 부분의 상고논지는 이유없다.
 2. 이 사건 재산세 납기개시일에 적용된지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목(1981.12.31. 대통령령 10663호로 개정되기 전)에 의하면 중과세 대상이 되는 공한지의 요건에 관하여 내무부령으로 정하는 지역안의 대지, 공장용지, 학교용지 및 잡종지(갈대밭, 채석장, 토취장을 제외한다)로서 지상정착물이 없고, 사실상 사용하지 아니하는 토지중 다음에 게기하는 것을 제외한 토지를 말한다. 이 경우 가건물, 정원을 위한 구축물 1974.1.14이후에 건축한 무허가건축물, 기타 상용에 공하지 아니하는 일시적인 시설물은 이를 지상정착물로 보지 아니하며, 물건의 일시적인 장치 기타 일시적인 토지의 사용등은 이를 사실상의 사용으로 보지 아니한다고 규정하면서 위 공한지에서 제외할 대상토지를같은 (6)목 (가) 내지 (아)로써 게기하고, (아)로써 게기한 기타 내무부령으로 정하는 토지는지방세법시행규칙 제78조의 3에 그 대상토지를 열거하고 있는 바,위 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목의 (가)내지 (아)의 규정 및지방세법시행규칙 제78조의 3의 규정은 공한지에서 제외될 토지의 요건에 관한 규정, 다시 말하면 내무부령이 정하는 지역안의 대지, 공장용지, 학교용지, 잡종지가 지상정착물이 없고, 사실상 사용하지 아니하는 토지이어서시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목 소정의 공한지로 되는 요건을 충족하더라도같은 (6)목의 (가) 내지 (아)의 게기요건에 해당하는 토지일 경우에는 이를 예외적으로 취급하여 공한지로 보지 않겠다는 규정이며, 지상정착물이 없고 사실상 사용하지 아니하는 토지라는시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목의 공한지 요건을 충족하지 않더라도 그와 같은 공한지에서 제외할 토지로서의 요건을 갖추지 아니한 경우에는 이를 마찬가지로 공한지로 보겠다는 규정은 아니라 할 것이다.
그러므로 위 법령 시행당시에는 내무부령이 정하는 지역안의 대지, 학교용지, 공장용지, 잡종지라 하더라도지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목 소정의 공한지 요건중 사실상 사용하지 아니하는 토지에 해당되지 않는 경우, 즉 사실상 사용하는 토지로서 일시적 사용이 아닌 이상 공한지로서의 요건을 충족하지 못하는 것이므로 중과세 대상으로 삼을 수 없는 것이며, 그 사실상의 사용관계가 공한지에서 제외할 토지로서의 요건을 충족하지 않는 경우라 하여 공한지로 취급할 수는 없다 할 것이다(당원 1984.9.11. 선고 82누367 판결). 그렇다면 원고가 원심판시 토지를 그 과세기간(1979년부터 1981년까지)동안에 원심인정과 같은 방법으로 일시적이 아니고 계속적으로 사실상 사용하여온 이상, 그 토지는 위지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목 소정의 공한지 요건을 충족하지 못하여 소론이 들고있는지방세법시행규칙 제78조의 3 제3호 단서의 규정에 불구하고 공한지에 해당하지 않는다 할 것이니, 판시 토지가 공한지에 해당하지 않는다고 본 원심판단은 결과적으로 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 이 부분의 원심판단을 탓하는 논지도 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

구 지방세법시행령(1981.12.31. 대통령령 제10663호로 개정되기 전의 것)제142조 제1항 제1호 (6)목은 내무부령이 정하는 지역안의 대지, 공장용지, 학교용지, 잡종지가 지상정착물이 없고 사실상 사용하지 않는 토지이어서위 시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목 소정의 공한지로 되는 요건을 충족하더라도같은 (6)목의 (가)내지 (아)의 계기요건에 해당하는 토지일경우에는 이를 예외적으로 취급하여 공한지로 보지 않겠다는 규정이며, 지상정착물이 없고 사실상 사용하지 아니하는 토지라는위 시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목의 공한지 요건을 충족하지 않더라도 그와 같은 공한지에서 제외할 토지로서의 요건을 갖추지 아니한 경우에는 이를 마찬가지로 공한지로 보겠다는 규정은 아니므로위 시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목 소정의 공한지 요건중 사실상 사용하지 아니하는 토지에 해당되지 않는 경우, 즉 사실상 사용하는 토지로서 일시적 사용이 아닌 이상 공한지로서의 요건을 충족하지 못하는 것이다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.11.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 부산지방법원 1985.8.1. 선고 84노2613 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 공소장변경을 허가하고 피고인이 1983. 8. 15. 19:00경 피해자에게 폭행을 한 것이라는 공소사실에 관하여 판단하기를 판시 일시경에 위피해자가 피고인의 집 안방에 피고인이 있는 것을 목격하고는 채권 금 140만원을 돌려달라고 고함치고 욕설하면서 안방을 뛰여들어와 피고인이 가만히 있는데도 피고인의 런닝샤쓰를 잡아당기며 찢기까지 함에 이르러 피고인이 피해자를 방밖으로 밀어내고 그 방문을 닫은 사실을 인정하고 그와 같은 상황하에서 피해자를 뿌리치기 위하여 방밖으로 밀어낸 피고인의 소위는 사회통념상 용인되는 행위로서 위법성이 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 것인바, 기록을 살펴보면 원심조처는 적법히 긍인되고 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법과 폭행죄의 해석과 적용을 잘못한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

피해자가 채권변제를 요구하면서 고함치고 욕설하며 안방에까지 뛰어들어와 피고인이 가만히 있는데도 피고인의 런닝샤쓰를 잡아 당기며 찢기까지하는 등의 상황하에서 그를 뿌리치기 위하여 방밖으로 밀어낸 소위는 사회통념상 용인되는 행위로서 위법성이 없다.
소유권확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1985.11.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 고령김씨 도암공파종중 소송대리인 변호사 전병덕
【피고, 피상고인】 고령김씨종중 외 1인 소송대리인 변호사 황해진, 박연오
【원심판결】 대구고등법원 1984.11.15. 선고 83나1225 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기록에 의하면, 본건 토지 26필은 김도암의 소유명의로 등기되어 있었던 것인데, 신탁해지를 원인으로 1981.6.9 피고 고령김씨 종중명의로 각 소유권이전등기가 되고 그중 1, 6, 7, 8, 9, 19의 임야 6필에 대하여는 매매를 원인으로 1982.7.27 피고 종중으로부터 피고 학교법인 대구대학 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자간에 다툼이 없으므로 위와 같이 소유권등기가 있는 이상 등기의 추정력에 의하여 그 명의자의 소유임이 추정된다고 할 것이다.
 그런데 기록에 의하면, 위 김도암은 실존의 인물이 아니고 원고 고령김씨도암공파종중의 공동선조인 김면(면 송암) 장군(시조의 8대손)의 사액서원인 도암서원의 유래를 따서 명명한 가공인물이나(이 점은 피고들도 시인한다) 한편 원고종중의 별명으로도 통용되어 왔으며 원고종중이 본건 토지들에 관하여 그 소유권을 취득하여 김도암 명의로 소유권보존등기 및 소유권이전등기를 한 점을 당사자의 변론취지에서 수긍할 수 있다. 그렇다면 위 김도암 명의로 소유권등기가 있는 위 토지들은 원고종중의 소유로 추정될 것임은 말할 나위도 없다.
 그러므로피고종중이 위 김도암으로부터 신탁해지를 원인으로 소유권이전등기를 받았다 하여도 위 김도암은 허무한 가공인물인 만큼 그 소유권이전등기는 원인무효로서 피고종중의 소유권추정은 깨트려진다고 밖에 볼 수 없으며, 따라서 피고 학교법인의 소유권이전등기도 원인무효라 할 것이니 실체적인 소유권이 수반되지 아니하는 한 그 등기들을 유효시할 수 없음은 또한 자명한 바이다.
 원심판결은 위 토지들은 고려조 공민왕 1년경에 피고종중의 시조 김남득이 하사받은 것이라고 단정하고 있으나 가사 그것이 사실이라 할지라도1912.8.13 제령 제2호의 조선토지조사령 및 1918.5.1 제령 제5호의 조선임야조사령에 의하여 토지나 임야소유권을 원시취득하는 사정을 받지 않고서는 그 소유권을 주장할 수 없는 바인데 기록을 아무리 살펴보아도 피고종중 대표자 또는종중원 명의로 사정을 받었다고 볼 자료가 없으니 고려조로부터 하사받았음을 원인으로 하는 소유권인정은 이유가 닿지 아니한다.
 그리고 피고종중이 어떤 사유로 소유권을 취득하여 위 김도암에 신탁하였다가 그 신탁을 해지를 하였다고 가정하더라도 허무인에 대한 신탁 내지 신탁해지란 있을 수 없고, 그 신탁 내지 해지가 실존자인 원고종중에 대한 것이라야만 적법시될 수 있는데 그 점을 알아본 아무런 자료가 없다.
 그렇다면 원심판결이 본건 토지들에 대한 원고소유를 부정하여 피고종중 소유로 단정하고 동 피고명의의 소유권이전등기 및 그로부터 등기를 이어받은 위 일부 토지에 대한 피고 학교법인의 소유권이전등기를 유효하다고 하였음은 소유권추정에 관한 법리를 오해하고 판결이유를 제대로 갖추지 못하고 또 채증법칙을 어긴 위법을 범하였다고 할 것이며, 이의 위법은 소송촉진등에관한특례법 제12조에 규정한 판결파기사유에 해당한다 할 것이므로 이 점에서 논지 이유있어 원심판결은 유지될 수 없다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석 정기승 대법관 이일규는 해외여행으로 서명못함. 이회창(재판장)
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.11.12 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 성도약품공업주식회사 소송대리인 변호사 도태구
【피고, 피상고인겸 상고인】 구로세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1983.10.26. 선고 82구211 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용은 각자 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유를 판단한다.
 원심은 그 거시증거를 종합하여, 소외 삼성신약주식회사가 원고명의로 보건사회부에 납품한 금 9,709,000원 상당의 약품에 대하여 위 금원이 원고의 1977. 사업년도 결산시 원료비로 대체되어 손금으로 공제되어 있는 사실을 인정한 다음 이는 매출누락이든지, 아니면 위 손금계산이 가공손금에 해당되어야 할 것이니, 결국 위 금원당을 익금에 산입하고, 사외유출로 보아 상여처분한 피고의 조치는 적법하다고 판시하고, 또 원고가 1973.8.경 소외 한국상업은행으로부터 취득한 원판시 인천시 남구 주안동 소재 토지 및 건물의 취득가액을 금 24,329,150원으로(1974.2.8 1차 중도금 지급) 인정하였는바, 기록에 비추어 보건대, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당하고, 거기에 채증법칙위배로 인한 사실오인 내지 심리미진의 잘못을 찾아 볼 수 없다.
 논지는 이유없다.
 2. 피고의 상고이유를 판단한다.
 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거를 종합하여, 원고는 1977.7.경 서울 영등포구 항동 소재 안양천변에 있는 원고공장이 수해를 입게 되자, 소외 손정차에게 수해복구공사를 금 650만원에 도급주어 수해복구 비용으로 금 650만원을 지출한 사실, 원고가 1977.6.10경 소외 황 경환에게 양도한 원판시 경기 김포군 검산면 당하리 소재 임야의 양도가액을 금 4,200만원으로(1977.8.23 1차 중도금수령) 인정하고, 또 위 금 4,200만원이 비록 원고의 대표이사의 가수금 명목으로 원고회사에 입금되었으나 사외유출없이 계속 사내유보되어 있는 사실을 각 인정하였는바, 기록에 비추어 보건대, 원심의 위와 같은 사실인정은 타당하고 거기에 채증법칙위배로 인한 사실오인의 잘못을 찾아 볼 수 없다.
 나. 나아가 원심은 그 거시증거에 의하여 위 당하리 소재 임야에 대하여 1977.4.20 및 5.20 소외 권 중협으로부터 원고앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 것은, 당시 원고회사의 대표이사인 소외 권태석의 부인 위 권중협의 협조로 원고가 타에 담보제공용으로 이용하기 위하여 편의상 등기명의를 넘겼을 뿐인 사실, 그후 위 권 태석이 1979.10.30경 원고회사의 이사직을 그만두게 될 즈음 위 임야를 원소유자인 권중협에게 환원함에 있어 위 권중협의 요청으로 그의 아들인 위 권태석 앞으로 1979.9.24 및 1980.1.28자로 소유권이전등기를 넘겨주어 환원조치시킨 사실을 인정한 다음, 위 임야에 관한 원고 앞으로의 등기를 증여로, 위 권태석 앞으로의 등기를 특수관계자에 대한 무상양도로 본 피고의 조치는 위법하다고 판단하였다.
 기록과 대비하여 보건대, 원심의 위와 같은 사실인정과 위 임야의 원소유자에 대한 환원조치로 위 권태석 앞으로 등기한 것은 무상양도가 되지 않는다는 판단은 정당하다.
 한편 원심판시와 같이원고는 그 대가의 지급없이 위 임야에 관한 소유권이전등기를 경료하였지만, 그로 인하여 원고에게 실질상 아무런 이익이 없는 것이 아니라 위 임야를 타에 담보제공할 이익이 있으니, 그 이익취득에 대하여 아무런 대가의 지급이 없었다면, 상속세법상 그 이익취득이 증여로 된다(당원 1970.3.31. 선고 70누22 판결 참조) 할 것이나, 그렇다고 하여 위와 같은 경우 위 임야의 증여로는 볼 수 없다할 것이므로 이에 대한 원심의 판단은 다소 미흡한 점이 있지만 결론에 있어서 타당하다 할 것이다. 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 소송비용은 각자 부담으로 하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

원고 회사가 타에 담보제공용으로 이용하기 위하여 이사인 소외인의 부소유 임야를 대가의 지급없이 편의상 자기명의로 소유권이전등기를 경료하였다면 그로 인하여 원고에게 실질상 아무런 이익이 없는 것이 아니라 위 임야를 타에 담보제공할 이익이 있으므로 그 이익취득에 대하여 아무런 대가의 지급이 없었다면 상속세법상 그 이익취득이 증여로 된다 할 것이나, 그렇다고 하여 위와 같은 경우 위 임야의 증여로 볼 수는 없다.
제2차납세의무자지정 및 국세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.11.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 윤두완
【피고, 상고인】 부산진세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1984.11.9. 선고 84구195 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
국세기본법 제39조 제2호에 의하여 법인의 주주에 대하여 제2차 납세의무를 부담시키기 위하여는 과점주주로서 그 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있음을 요하고, 단지 형식상으로 법인의 주주명부에 주주로 등재되어 있는 사유만으로 곧 과점주주라고 하여 납세의무를 부담시킬 수는 없다할 것이다(당원 1984.1.24. 선고 83누607 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거에 의하여, 소외 소니봉제주식회사는 설립당시나 그 판시 증자시에도 소외 김달곤이 주금전액을 단독으로 불입하여 실질적으로는 위 김달곤의 일인 회사이지만 그 설립당시 상법상의 설립요건을 갖추기 위하여 김달곤의 전처인 윤계순, 그의 아들인 김용기, 김용삼, 김상호와 김용기의 처인 강신옥을 주주인양 형식적인 주주명부를 작성하였던 것이고, 또한 위 회사가 그 판시와 같은 경위로 외국인투자기업의 등록을 마침에 있어서 그 당시 위 회사의 직원이며 위 윤계순의 동생인 원고가 증자시에 신주 600주를 인수한 양 주주명부에 등재한 것에 불과하고 원고가 그 주금을 납입하거나 주주총회에 참석하는 등 그 경영에 실질적으로 참가한 바 없다고 인정한 다음, 그렇다면 원고는 위 회사의 주주라고 볼 수는 없다할 것임에도 피고가 원고를 위 회사의 과점주주에 해당한다는 전제 아래에서 그에 대하여 한 이 사건 처분은 위법임을 면할 수 없다고 판시하고 있다. 기록에 의하여 살펴보면, 위와 같은 원심의 인정과 판단은 수긍이 가고, 그 거친 채증의 과정에 소론과 같은 채증법칙위배나 과점주주에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

국세기본법 제39조 제2호에 의하여 법인의 주주에 대하여 제2차 납세의무를 부담시키기 위하여는 과점주주로서 그 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있음을 요하고, 단지 형식상으로 법인의 주주명부에 등재되어 있는 사유만으로 곧 과점주주라고 하여 납세의무를 부담시킬 수는 없다.
강간 (형사, 대법원)
공포일: 1985.11.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박태운
【원심판결】 서울고등법원 1985.8.8. 선고 85노940 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 미결구금일수중 35일을 그 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
형사소송법 제233조는 친고죄의 공범중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다라고 하고동법 제232조 제1항은 고소는 제1심판결선고전까지 취소할 수 있다라고 규정하고 있으므로친고죄의 공범중 그 일부에 대하여 제1심판결이 선고된 후에는 제1심판결선고전의 다른 공범자에 대하여는 그 고소를 취소할 수 없고 그 고소의 취소가 있다 하더라도 그 효력을 발생할 수 없다 할 것인데, 이러한 법리는 필요적 공범이나 임의적 공범이나를 구별함이 없이 모두 다 적용된다고 해석함이 상당하다.
 기록에 의하면, 피고인은 제1심 공동피고인 정정수, 공소외1과 공동하여 1982.10.23.23:30경 서울 구로구 가리봉동소재 친구인 공소외2의 자취방에서 피해자(13세)를 차례로 강간한 사실에 관하여 위공소외 1은 1983.2.18 서울지방법원 남부지원에서 징역 단기 2년, 장기 3년의 형선고를 받고 동년 5.11 서울고등법원에서 징역 단기1년 6월, 장기 2년의 형선고를 받았으나 동월 13일 상소권포기로 확정되었는데 한편 피고인에 대하여는 1984.12.19 그 고소가 취소되었음에도 불구하고 1984.12.21 공소제기되어 1985.2.15 서울지방법원 남부지원에서 징역 단기 1년 6월, 장기 2년의 형선고를 받고 1985.8.8 피고인의 항소가 기각되자 본건 상고에 이른 사실을 알 수 있는 바, 원심판결이 피고인에 대한 고소가 취소되었음에도 불구하고 위와 같은 취지에서 피고인에 대하여 공소기각의 판결을 하지 아니한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 고소불가분의 원칙에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 그 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

친고죄의 공범중 그 일부에 대하여 제1심판결이 선고된 후에는 제1심판결선고전의 다른 공범자에 대하여는 그 고소를 취소할 수 없고 그 고소의 취소가 있다 하더라도 그 효력을 발생할 수 없으며, 이러한 법리는 필요적 공범이나 임의적 공범이나를 구별함이 없이 모두 적용된다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.11.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 재단법인 체신공제조합 소송대리인 변호사 선남식
【피고, 상고인】 서대문세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1984.7.24. 선고 83구645 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심은 그 거시증거에 의하여 원고법인은 1979.12.20 서울 체신청장과 사이에구 전기통신법(1977.12.31. 법률 제3091호) 제8조에 따라 종전에 체신부가 직접 관장하여 오던 무인공중전화업무에 관하여 무인공중전화관리업무 위탁계약을 체결하고, 그 위탁범위인 무인공중전기통신설비 및 공중통신역무등 공중통신업무중같은법 시행령 제189조가 정한 공중전화의 전화기와 통화실의 설치, 유지, 보수 및 통화요금의 집금에 관한 업무를 수행하기 위하여 무인공중전화를 수리할 수 있는 정비소를 설치 운영하고 정비소의 운영을 위한 필요한 장비와 기동력 및 기술자 뿐만 아니라 전화기의 유지, 보수에 필요한 전화용품을 매수 확보하여 위 무인전화기의 순회, 점검, 요금의 집금, 전화기와 통화실의 설치, 유지, 보수등 관리용역업무를 수행하고 체신관서로부터 그 관리용역업무의 댓가로 그 통화요금의 20 내지 30퍼센트에 해당하는 수수료를 받아온 사실을 각 인정하고,부가가치세법 제12조 제1항 제8호는 부가가치세가 면제되는 재화 또는 용역의 공급으로 "공중전화"를 규정하고 있으나 그 용역의 범위에 관하여 아무런 제한규정이 없으니 "공중전화"용역의 공급에는 공중전화의 사용용역(통화용역)은 물론, 공중전화용역의 한 부분이고 필수적인 위 관리용역의 공급도 당연히 포함되고, 그렇지 않다 하더라도 공중전화의 이용자가 그 전화의 통화용역의 공급을 받자면 위와 같은 관리용역이 필수적으로 수반되어야 하므로같은법조 제3항 소정의 면제되는 용역의 공급에 필수적으로 부수되는 용역의 공급에 포함된다고 판단하여 원고의 위 관리용역의 공급을 과세대상으로 보아 행한 피고의 이 사건 부가가치세부과처분은 위법하다고 판시하였다.
 2. 그러나부가가치세법 제12조 제1항 제8호 소정의 부가가치세 면세대상으로서의 "공중전화"는 전기통신설비를 이용하여 타인의 통신을 매개하거나, 기타 전기통신설비를 타인의 통신의 용에 공하는 공중전기통신역무의 일종으로서(위구 전기통신법 제2조 제3호,제12조 제1항,같은법시행령 제33조 참조) 이용자가 공중전화요금을 댓가로 지급하고 공급받는 공중전화의 사용용역은 통화용역 자체를 의미한다 할 것이고, 원고가 공급하는 전화기와 통화실의 설치, 유지, 보수, 순회점검, 요금의 집금과 같은 관리용역은 체신관서(또는구전기통신법 제3조의 2에 의한 전기통신공사)에 공급되어 그가 최종소비자로서 공급받는 용역이지 공중전화의 이용자에게 공급되는 용역이라고는 할 수 없으며, 원고에 대하여 지급되는 댓가도 필요경비로서 그 이용자에게 통화용역을 공급하기 위한 원가에 계상될 성질의 것이지 체신관서가 공중전화의 이용자에게 공급하는 통화용역과 동질의 부가가치로는 볼 수 없다 할 것이므로, 위 관리용역은 공중전화용역에 포함되지 아니한다고 봄이 상당하며 또한부가가치세법 제12조 제3항은제1항의 규정에 의하여 면세되는 재화 또는 용역의 공급에 필수적으로 부수되는 재화 또는 용역의 공급은 면세되는 재화 또는 용역에 포함되는 것으로 본다고 규정하고 있으나 이 규정은 「주된 거래인 재화 또는 용역의 공급에 필수적으로 부수되는 재화 또는 용역의 공급은 주된 거래인 재화 또는 용역에 포함된다」는같은법 제1조 제4항의 규정과 같은 내용의 것을 면세되는 재화 또는 용역의 공급측면에서 주의적으로 규정한 것이어서위 제12조 제3항 소정의 「필수적 부수성」 즉 「부수재화, 용역의 범위」는위 제1조 제4항 소정의 그것과 같다 할 것이고, 위 부수재화, 용역의 범위에 관하여같은법 시행령 제3조는같은법 제1조 제4항의 규정에 의하여 주된 거래인 재화 또는 용역의 공급에 포함되는 것으로 보는 재화 또는 용역은 다음 각호에 게기하는 것으로 한다고 규정하면서그 제1호에서 「당해 댓가가 주된 거래인 재화 또는 용역의 공급댓가에 통상적으로 포함되어 공급되는 재화 또는 용역」,제2호에서 「거래의 관행으로 보아 통상적으로 주된 거래인 재화 또는 용역의 공급에 부수하여 공급되는 것으로 인정되는 재화 또는 용역」,제3호에서 「주된 사업과 관련하여 우발적으로 또는 일시적으로 공급되는 재화 또는 용역」,제4호에서 「주된 사업과 관련하여 주된 재화의 생산에 필수적으로 부수하여 생산되는 재화」를 각 적시하고 있으나, 이 사건에 있어서 원고가 공급한 공중전화의 관리용역은 주된 거래인 공중전화의 사용(통화)용역의 공급과의 관계에 있어 그 각 용역의 내용 및 공급주체가 상이하므로부가가치세법 제12조 제3항 소정의 부수용역의 내용을 구체화하였다고 할 수 있는 같은법 시행령 제3조가 거시하고 있는 위 각 부수용역의 어디에도 해당한다고 할 수 없다.
 3. 원심이부가가치세법 제12조 제1항 제8호 소정의 공중전화용역에는 공중전화의 사용용역 외에 공중전화의 관리용역까지 포함되고, 그렇지 않다 하더라도 원고가 공급한 본건 공중전화의 관리용역이 공중전화의 사용용역과의 관계에 있어같은법 제12조 제3항 소정의 부수용역에 해당한다고 해석하여 부가가치세의 면제대상에 해당한다고 판시한 조치에는 위 각 법조소정의 공중전화용역의 범위 및 부수용역의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 논지 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

부가가치세법 제12조 제1항 제8호 소정의 부가가치세의 면제대상으로서의 "공중전화" 용역은 통화용역 자체를 의미하고, 공중전화의 관리용역은 체신관서에 공급되어 그가 최종소비자로서 공급받는 용역이지 공중전화의 이용자에게 공급되는 용역이라고는 할 수 없어 위 관리용역은 공중전화용역에 포함되지 아니한다고 봄이 상당하며, 또한 위 관리용역은 주된 거래인 공중전화의 사용(통화)용역의 공급과의 관계에 있어 그 각 용역의 내용 및 공급주체가 상이하여부가가치세법 제12조 제3항 소정의 부수용역의 내용을 구체화 하였다고 할 수 있는같은법시행령 제3조가 거시하고 있는 각 부수용역의 어디에도 해당한다고 할수 없으므로 부가가치세의 면세대상에 해당하지 아니한다.
토지형질변경불허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.11.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 임성철 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 박한상
【피고, 상고인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 안이준
【원심판결】 서울고등법원 1983.12.22. 선고 82구1065 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
도시계획법 제4조 제1항에 의하면, 원판시 토지(이하 이건 토지라 한다)의 형질변경 행위는 피고의 허가를 받아야 하고,같은법 시행령 제5조의 2에 의하면 피고는위 법 제4조 제1항의 규정에 의한 허가를 함에 있어서 당해 토지의 합리적인 이용이나 도시계획사업에 지장이 될 우려가 있는 것으로서 건설부령이 정하는 기준에 적합하지 아니한 경우에는 이를 허가하여서는 아니된다고 규정하고 있고, 이에 따른 1982.4.17 건설부령 제328호인토지의 형질변경등 행위허가기준등에 관한 규칙 제4조 제1항 제1호,제2호에 의하면 피고는 당해 사업의 시행으로 인하여 주변의 환경, 풍치, 미관등이 크게 손상될 우려가 있는 지역, 지형조건등에 비추어 당해 사업의 시행이 심히 부적합한 지역안에서는위법 제4조 제1항의 규정에 의한 허가를 하지 아니한다고 규정하고 있다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여, 이건 토지를 포함한 일대 28,800평방미터는 원래 도시계획법상 녹지지역이었는데 1978.6.15자 건설부고시 제147호로 주거지역으로 변경되고, 이어 피고는 1978.7.3 지적승인 고시를 하고, 위 토지중 19,134평방미터 지상에 시영아파트를 건립, 그해 12.31 준공검사를 마친 사실, 그러자 이건 토지의 소유자인 원고들은 1983.6.경 피고에게 위 토지에 관하여 대지조성을 위한 토지형질변경허가신청을 하였으나 피고는 1983.8.21 공공목적 이외의 대지조성을 위한 토지형질변경허가는 불가하다는 이유로 불허가처분을 한 사실, 그러나 이건 토지는 그 북쪽이 위 시영아파트와 경계를 이루고, 동쪽 약 200미터 상거한 지점에는 명성여자고등학교가, 동북방향 약 300미터 지점에는 오류중학교가 각 위치하고, 그 전면에는 김포방면에서 오류동 방면으로 뚫린 노폭 30미터의 도로와 평행하게 접한 노폭 6미터의 구도로와 경계를 이루고 있고, 또 경사 15도정도의 밭으로서, 시영아파트의 추가건립계획이 없으므로 주거지역인 이건 토지를 밭으로 방치할 것이 아니라 주변환경에 맞게 건축물을 건축케 함이 토지의 경제적이고 효율적인 이용을 도모하게 되고, 나아가 대지화를 위한 이건 토지의 형질변경행위가 주변의 환경, 풍치, 미관을 크게 손상할 우려가 없고, 또 위 행위가 지형조건등에 비추어 심히 부적법하다고도 보여지지 아니하는 사실을 인정한 다음, 이건 토지의 형질변경행위가위 규칙(건설부령 제328호) 제4조 제1항 제1호,제2호 소정의 허가기준에 반한다는 점을 이유로 한 피고의 이건 토지형질변경 불허가처분은 토지소유권자의 토지의 용도에 따른 사용을 부당하게 제한하는 것이 되어 그 재량권을 현저히 일탈한 위법이 있다고 보아 이를 취소하였는바, 기록에 비추어 보건대, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법과토지의 형질변경등 행위허가기준등에 관한 규칙 제4조 제1항 제1,2호 소정의 허가기준에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1985.11.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들 배상신청인 임순희
【원심판결】 서울형사지방법원 1985.7.10. 선고 85노1445 판결
【주 문】
 원심판결중 피고사건에 관한 피고인들의 상고를 모두 기각한다.
 원심판결중 배상명령에 관한 부분을 파기하고 1심 판결의 배상명령을 취소하여 배상명령신청을 각하한다.

【이 유】 1. 먼저 피고사건에 관한 피고인들의 상고이유를 본다.
 원심이 인용한 증거들에 의하면, 피고인들이 원심판시와 같이 상당부분이 하천부지로 들어간 이 사건토지를 경작가능한 농지인 것처럼 피해자 임순희를 기망하여 동인에게 매각함으로써 그 대금 16,000,000원 상당을 편취한 사실이 넉넉히 인정되고 그 증거취사과정을 기록에 의하여 살펴보아도 논지가 주장하는 것과 같이 심리미진 또는 채증법칙위반의 위법이 없으니 이점 논지는 이유없다.
 2. 배상명령에 관하여 살펴본다.
 (1)소송촉진등에 관한 특례법 제25조 제1항의 규정에 의한 배상명령은 피고사건의 범죄행위로 인하여 발생한 직접적인 물적피해 및 치료비 손해의 배상에 한정되며,같은조 제3항 제2호 및제3호의 규정에 의하면 피해금액이 특정되지 아니하거나 피고인의 배상책임의 범위가 명백하지 아니한 때에는 배상명령을 할 수 없도록 되어 있는바, 배상명령에 관한 위와 같은 각 규정의 취지는 피고인의 범죄행위로 피해자가 입은 직접적인 재산상 손해에 대하여 그 피해금액이 특정되고 피고인의 배상책임의 범위가 명백한 경우에 한하여 피고인에게 그 배상을 명함으로써 간편하고 신속하게 피해자의 피해회복을 도모하고자 하는데에 있다.
 (2) 이 사건에서 원심은 피고인들이 그 판시와 같이 상당부분이 하천부지로 들어간 이 사건 토지를 경작가능한 농지인 것처럼 피해자를 기망하여 동인에게 매각함으로써 그 대금 16,000,000원 상당액을 편취한 사실을 인정하고 피고인들에게 연대하여 그 편취액 16,000,000원 전액의 지급을 명한 1심판결의 배상명령을 그대로 유지하고 있다.
 그러나사기에 의한 의사표시는 민법상 당연히 무효가 아니라 취소의 대상이 되는 것 뿐이므로 피해자가 피고인들과의 이 사건 토지매매계약을 사기에 의한 의사표시임을 이유로 취소 또는 해제하지 않는 한 그 계약의 효력은 그대로 존속하는 것으로서 특단의 사정이 없는 한 그 대금전액의 반환을 구하거나 대금전액 상당의 손해배상을 구할 수는 없는 이치라고 할 것인바, 기록에 의하면 이 사건 토지매매계약의 취소나 해제여부가 분명하지 않으며 피해자스스로 피고인들에 대하여 이 사건 토지를 포기하는 경우에 10,000,000원, 포기하지 않는 경우에는 13,000,000원을 배상하라고 촉구하고 있는 사정에 비추어 보더라도(공판기록 156정 참조)위 매매계약의 취소 또는 해제여부가 확정되지 않은 상태임을 알 수 있다.
 뿐만 아니라 피고인들이 경작가능한 농지라고 말한것과는 달리 이 사건 토지의 상당부분이 하천부지로 들어간 사실은 앞서 인정한 바와 같으나 구체적으로 하천부지로 들어간 부분이 몇평이나 되는지를 기록상 특정할만한 아무런 자료가 없으므로, 매매계약을 취소 또는 해제하지 아니하고 존속한 채로 손해배상을 구하는 취지라고 보는 경우에 그 손해액을 특정할 방도가 없다.
 (3) 결국 이 사건에서는 피고인들의 배상책임의 범위가 명백하지 아니하여 배상명령을 할 수 없음에 도 불구하고 이점을 간과한 채 피해자가 교부한 대금액 전액을 피해자가 입은 재산상 손해액으로 보고 그 배상을 명한 1심의 배상명령은 위법하다고 할 것이며, 이를 그대로 유지한 원심판결부분은 파기를 면치 못한다.
 3. 그러므로 피고사건에 관한 피고인들의 상고를 모두 기각하고, 원심판결중 배상명령에 관한 부분을 파기하여 이 부분은 당원에서 자판하기에 충분하므로 1심판결의 배상명령을 취소하고 배상신청인의 배상신청을 각하하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승 이일규는해외출장으로서명날인불능임.(재판장) 이회창

가.소송촉진등에관한특별법 제25조 제1항,제3항, 제2호 및제3호에 의하여 배상명령을 할 수 있는 경우
나. 상대방을 기망하여 매매계약을 제결하고 금원을 편취한 경우, 피해자가 배상명령을 받기 위한 요건

가. 배상명령에 관한소송촉진등에 관한 특례법 제25조 제1항,제3항 제2호 및제3호 규정의 취지는 피고인의 범죄행위로 피해자가 입은 직접적인 재산상 손해에 대하여 그 피해금액이 특정되고 피고인의 배상책임의 범위가 명백한 경우에 한하여 피고인에게 그 배상을 명함으로써 간편하고 신속하게 피해자의 피해회복을 도모하고자 하는데에 있다.
나. 기망에 의한 의사표시는 민법상 당연히 무효가 아니라 취소의 대상이 되는 것 뿐이므로 피해자가 피고인들과의 토지매매계약을 기망에 의한 의사표시임을 이유로 취소 또는 해제하지 않는한 그 계약의 효력은 그대로 존속하는 것으로서 특단의 사정이 없는 한 그 대금전액의 반환을 구하거나 대금전액 상당의 손해배상을 구할 수는 없다.
배당소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.11.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 서울코인 소송대리인 변호사 임영득
【피고, 피상고인】 강남세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.5.21. 선고 85구71 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
소득세법 제147조 제1항의 「법인이 이익 또는 잉여금의 처분에 대한 배당소득을 그 처분을 결정한 날로부터 3월이 되는 날까지 지급하지 아니한 때에는 그 3월이 경과한 날에 배당소득을 지급한 것으로 본다」라는 규정은 배당소득의 지급을 의제하는 것이며,배당금의 지급이라 함은 현실적인 지급 및 그 지급과 동일시 할 수 있는 사실에 의하여 지급의무가 소멸되는 일체의 행위를 포함하는 것으로서, 주주들이 임의로 배당금청구권을 포기하여 법인의 지급채무를 면제시킨 것은 경제상으로나 법률상으로 그 지급이 있었던 것과 같은 지급의무의 소멸을 가져온 것이므로 그러한 경우에는 배당금의 지급이 있었다고 보아야 할 것이며, 이 사건 환송판결의 취지도 그러하다. 그리고 배당소득의 지급이 의제된다는 사정만으로 그 부과처분의 시기를 특별히 제한할 까닭이 없다.
 그러므로 같은 견해에 서서 판단한 원심판결은 정당하다 할 것이고, 주주들이 임의로 배당금청구권을 포기한 행위를 들어 이는 당초의 배당결의의 취소에 해당한다거나, 그 이후에는 더 이상 과세할 수 없다는 소론은 독자적 견해에 불과하여 채용할 수 없다. 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이회창 정기승 이일규는해외출장으로서명날인할수없음. 전상석(재판장)

배당금의 지급이라 함은 현실적인 지급 및 그 지급과 동일시할 수 있는 사실에 의하여 지급의무가 소멸되는 일절의 행위를 포함하는 것으로서, 주주들이 임의로 배당금청구권을 포기하여 법인의 지급채무를 면제시킨 것은 경제상으로나 법률상으로 그 지급이 있었던 것과 같은 지급의무의 소멸을 가져온 것이므로 그러한 경우에는 배당금의 지급이 있었다고 보아야 한다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.11.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 한재구
【피고, 피상고인】 청량리세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1984.11.16. 선고 84구156 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
토지를 증여받은 경우, 상속세법상 증여에 의한 그 재산의 취득시기는, 특단의 사정이 없는 한 소유권이전등기시로 봄이 상당하다 할 것이므로 원심이 확정한 바와 같이, 원고가 1973.4.11 소외 한옥련으로부터 원판시 토지를 증여받고 1981.8.22 부동산소유권이전등기등에 관한 특별조치법에 의하여 1973.4.11 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다면, 이 사건증여세의 소멸시효는 원판시 토지를 취득한 1981.8.22부터 당시 시행중인상속세법(1981.12.31. 법률 제3474호로 개정되기 전의 것) 제20조 소정의 신고기간 3개월이 경과한 다음 날부터 5년이 지난 1986.11.21이 경과함으로써 완성된다 할 것이다.
 원심이 이와 같은 견해에서 이 사건 부과처분은 소멸시효가 완성되기 전에 이루어진 것으로 판단하여, 소멸시효에 관한 원고의 주장을 배척하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 소멸시효기간의 기산점에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 김형기

구 상속세법(1981.12.31 법률 제3474호로 개정되기 전의 것) 당시 토지를 증여받은 경우, 증여에 의한 그 재산의 취득시기는 특단의 사정이 없는 한 소유권이전등기시로 봄이 상당하다 할 것이므로 그 증여세의 소멸시효는 소유권이전등기를 마친 때로부터동법 제20조 소정의 신고기간 3개월이 경과한 다음 날로부터 기산된다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.11.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국마사회 소송대리인 변호사 민복기
【피고, 상고인】 성동세무서장
【환송판결】 대법원 1984.12.26. 선고 82누378 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 함께 판단한다.
국세기본법 제18조 제2항에서 정한 일반적으로 납세자에게 받아들여진 국세행정의 관행이 있으려면 반드시 과세관청이 납세자에 대하여 불과세를 시사하는 명시적인 언동이 있어야만 하는 것은 아니고 묵시적인 언동 다시 말하면 비과세의 사실상태가 장기간에 걸쳐 계속되는 경우에 그것이 그 사항에 대하여 과세의 대상으로 삼지 아니하는 뜻의 과세관청의 묵시적인 의향표시로 볼 수 있는 경우 등에도 이를 인정할 수 있다고 하여야 할 것이다(대법원 1984.12.26. 선고 81누266 판결참조).
 이와 같은 견해에서 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고의 관할세무서가 1969. 사업년도부터 1973.사업년도까지 원고의 경마소득에 대한 법인세로 합계금 165,084,836원을 부과징수하였으나 당시의 법인세법하에서는 위 법인세부과처분의 당부에 문제가 있어 이에 관한 분쟁이 계속되고 원고는 수차에 걸쳐 국가를 상대로 위 납부된 세금의 반환청구소송을 제기한 결과 국가가 거듭 패소하여 관할세무서는 더이상 경마소득에 대한 법인세부과처분을 할 수 없는 형편이 되었고, 당시 소송계속중인 1973. 사업년도 추가징수분 법인세 금 32,300,191원의 반환청구소송도 그 제1심 판결은 국가의 패소로 되고 1974.10.10그 항소심 법정에서 원고와의 사이에 국가는 원고에게 위 1973. 사업년도 추가징수세액 금 32,300,191원을 반환하고 원고는 그 이전에 납부한 법인세 합계 금 165,084,836원(1969년, 1971년, 1972년, 1973년분)에 대한 환급청구권을 포기한다는 내용의 법정화해를 한 사실, 원고는 그후 1975년 사업년도부터 1979. 사업년도 법인세과세표준 신고시까지 위 경마소득을 비과세소득으로 구분 계산하여 이를 법인세과세표준금액에서 제외하여 신고하고 관할 세무서는 위 경마소득을 원고의 신고대로 비과세소득으로 처리하여 이에 대한 법인세를 부과징수치 아니하다가 1980.6.16자로 1975. 사업년도분부터 1978.사업년도분까지의 경마소득에 대한 법인세 및 동 방위세부과 처분을 하고 다시 1981.2.23자로 1979. 사업년도분 경마소득에 대하여 이 사건 과세처분을 하게 된 사실, 한편법인세법 제1조 제1항 제1호는 1974.12.21 법률 제2686호로 개정되고 1975.1.1부터 시행되어 원고의 경마소득에 대하여 법인세를 부과할 수 있는 법적 근거가 마련되었음에도 불구하고 위에서 인정한 바와 같이 원고는 법인세과세표준 신고시마다 소득중 경마소득을 비과세로 구분 표시하여 과세표준 금액에서 제외하여 신고하고 피고도 이에 따라 1975.사업년도부터 1979.사업년도분까지 되풀이하여 경마소득에 대하여는 비과세 처리하여 이에 대한 법인세를 부과징수 아니한 사실을 인정한 다음 위 인정사실에 의하면 원고의 경마사업실시로 인한 소득에 대하여는 과세하지 아니한다는 국세행정상의 관행이 이루어졌다고 보아야 하고, 따라서 이 사건 법인세부과처분은 위법하므로 취소되어야 한다고 판시하였다.
 기록에 비추어 원심의 증거취사와 사실인정 및 그 판단과정을 검토하여 보니 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙에 위반한 사실오인이나 심리미진 또는 법리오해등의 위법이 있음을 찾아 볼 수 없으므로 논지는 모두 이유없다고 할 것이다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

국세기본법 제18조 제2항에서 정한 일반적으로 납세자에게 받아들여진 국세행정의 관행이 있으려면 반드시 과세관청이 납세자에 대하여 불과세를 시사하는 명시적인 언동이 있어야만 하는 것은 아니고 묵시적인 언동 다시 말하면 비과세의 사실상태가 장기간에 걸쳐 계속되는 경우에 그것이 그 사항에 대하여 과세의 대상으로 삼지 아니하는 뜻의 과세관청의 묵시적인 의향표시로 볼 수 있는 경우 등에도 이를 인정할 수 있다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.11.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 대일지공주식회사 소송대리인 변호사 박상기
【피고, 피상고인】 구로세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1985.1.30. 선고 84구378 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 피고의이 사건 갑종근로소득세 및 방위세부과처분과 법인세 및 동 방위세부과처분이 동일한 법인소득에 근거를 둔 것이라는 이유만으로 원고가국세기본법 제62조,같은시행령 제50조에 의하여 법인세 및 동 방위세부과처분만을 대상으로 한 심사청구의 효력이 당연히 갑종근로소득세 및 동 방위세부과처분에 대하여서까지 미칠 수는 없다. 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 원고는 1983.6.1자로 된 피고의 법인세 및 동 방위세부과처분에 대하여서는 이의신청을 거쳐 1983.9.9 국세청장에게 심사청구를 한 바 있으나 1983.9.1자로 된 원심판시 갑종근로소득세와 동 방위세부과처분에 대하여는 심사청구를 거친바 없이 위 법인세에 관한 심사청구가 기각되자 1983.12.20 국세심판소에 심판청구를 하면서 비로소 위 갑종근로소득세와 동 방위세부과처분까지 함께 불복의 대상으로 삼았음이 명백하므로 위 갑종근로소득세 및 동 방위세부과처분에 대하여 적법한 전심절차를 거친바 없다고 본 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해가 없으며, 위 갑종근로소득세 및 동 방위세부과처분의 효력발생시기가 원고가 법인세 및 동 방위세부과처분에 대한 심사청구를 한 1983.9.9 이후였다 하여 그 심사청구의 효력이 당연히 갑종근로소득세 및 동 방위세부과처분에 대하여서까지 미칠 수 없는 것이므로 원심이 그 효력발생시기를 오인하였거나 석명하지 않았다하여 판결결과에 영향을 미친 위법사유가 될 수 없다.
 논지 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

이 사건 갑종근로소득세 및 방위세부과처분과 법인세 및 동 방위세부과처분이 동일한 법인소득에 근거를 둔 것이라는 이유만으로 원고가국세기본법 제62조,같은법시행령 제50조에 의하여 법인세 및 동 방위세부과처분만을 대상으로 한 심사청구의 효력이 당연히 갑종근로소득세 및 동 방위세부과처분에 대하여서까지 미칠 수는 없다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1985.11.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 이문식 소송대리인 변호사 장권현
【피고, 피상고인】 임만기
【원심판결】 마산지방법원 1985.5.10. 선고 85나13 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 마산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고 및 그 소송대리인의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심판결이유에 의하면, 원심은 원고가 1982.8.12 피고에게 금 3,000,000원을 이자로 월 3푼, 변제기는 1983.2.28로 정하여 대여한 사실을 확정한 다음 원심증인 윤영학의 증언에 변론의 전취지를 합하여 피고는 1982.10. 하순경 소외 윤영학으로부터 돈을 빌려 이 돈으로 원고에 대한 위 채무를 변제하였으나, 피고는 원고와 위와 같은 금전거래가 있은 후 내연의 관계에 있었기 때문에 원고로부터 영수증을 교부받거나 차용증서를 반환받지 못한 사실을 인정하고 있다. 그러나 위 증인의 증언내용은 위 증인이 1982.10. 하순경 피고에게 금 3,000,000원을 대여하였다는 것이고, 피고가 위 돈으로 원고에게 변제하였다는 사실은 피고로부터 들었다는 것일 뿐더러(내연관계에 관한 증언내용은 찾아볼 수도 없다), 피고는 변론기일에 진술된 준비서면에서 1983.10. 하순경 소외 김순자로부터 금 3,000,000원을 차용하여 원고에게 변제하였다고 항변하고 있어서 위 증언내용과 피고의 변제항변이 그 변제기일 및 대주에 있어서 상이하여 위 증언내용은 신빙성이 극히 희박하다고 아니할 수 없다.
 원래금원을 대여한 채권자가 채무자로부터 대여금을 변제받은 후 채무자에게 그 변제사실을 증명하는 영수증등을 발행, 교부하지 아니한 채 그 채권의 차용증서등 원인증서를 그대로 소지하고 있다는 사실은 극히 이례에 속하므로 그와 같은 사정하에서 변제사실을 인정하려면 그 차용증서등을 회수하지 못할만한 특단의 사정이나 영수증을 발행하지 아니한 연유등을 소상히 밝혀 위와 같은 특별사정에 관하여 심리판단하여야 하는 것이다.(당원 1985.7.9. 선고 85다카297 판결참조) 기록에 의하면, 원고는 피고에게 판시금원을 대여하고 차용증(갑 제1호증)을 작성 교부받아 소지하고 있고 피고에게는 위 대여금을 변제하였다는 내용의 영수증등을 발행 교부한 사실이 전혀 없음이 분명함에도 원심은 신빙성이 없는 위 증인의 증언만으로 위 변제사실을 인정하였음은 필경 채증법칙을 위배하고 심리를 미진하여 사실오인을 한 위법이 있다고 아니할 수 없고 이를 파기하지 아니하면 현저히 정의와 공평의 이념에 반한다고 인정되므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

금원을 대여한 채권자가 채무자로부터 대여금을 변제받은 후 채무자에게 그 변제사실을 증명하는 영수증등을 발행, 교부하지 아니한 채 그 채권의 차용증서등 원인증서를 그대로 소지하고 있다는 사실은 극히 이례에 속하므로 그와 같은 사정하에서 변제사실을 인정하려면 그 차용증서등을 회수하지 못할 만한 특단의 사정이나 영수증을 발행하지 아니한 연유등을 소상히 밝혀 위와 같은 특별사정에 관하여 심리판단하여야 한다.
제2차납세의무자지정처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.11.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 영동전설
【피고, 상고인】 관악세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.6.21. 선고 84구918 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
국세기본법 제41조에 규정된 제2차 납세의무있는 사업양수인이라 함은 사업장별로 그 사업에 관한 모든 권리의무를 포괄적으로 승계한 자를 말하는 것인 바(국세기본법시행령 제22조) 사실관계가 원심이 확정한 바와 같이 원래 전기자료판매업과 그 부대사업을 사업목적으로 하여 설립된 원고회사가 그 판시 일자에 소외 진일전기주식회사로부터그 회사의 제1종 전기공사업면허만을 대금 37,000,000원에 양수받고 기타 사업시설이나 인적, 물적 권리등을 양수받은 바 없다면 원고를 소외 회사의 사업에 관한 모든 권리의무를 포괄적으로 승계한 자라고 할 수 없을 것이고, 따라서 원고는국세기본법 제41조 소정의 소외 회사의 사업양수인이라 할 수 없을 것이다.같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 제2차 납세의무있는 사업양수인에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

국세기본법 제41조 규정된 제2차납세의무있는 사업양수인이라 함은 사업장별로 그 사업에 관한 모든 권리의무를 포괄적으로 승계한 자를 말하는 것이므로 소외 회사의 제1종 전기공사업면허만을 양수받고 기타 사업시설이나 인적, 물적 권리등을 양수받은 바 없다면 위 법조 소정의 사업양수인이라 할 수 없다.