특정범죄가중처벌등에관한법률위반(강도)·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등){인정된죄명:성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등·강간등치상)}·총포·도검·화약류등단속법위반·여신전문금융업법위반·강도예비 (형사, 대법원)
공포일: 2003.03.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박장우
【원심판결】 서울고법 2003. 1. 14. 선고 2002노2898 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】1. 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반의 점의 요지는, 피고인은 원심공동피고인 4와 합동하여 제1심 판시 범죄사실 2의 다.항 기재 일시, 장소에서 판시와 같이 피해자 공소외인의 반항을 억압한 다음 안방으로 끌고 가, 피고인은 원심공동피고인 4에게 피해자의 옷을 벗기라고 말하고, 원심공동피고인 4는 피해자의 바지와 팬티를 벗긴 뒤 피해자를 1회 간음하여, 피해자에게 약 3주간의 치료를 요하는 외음부피부열상 등을 입게 하였다는 것인바, 원심은 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하여 피고인의 항소를 기각하였다.
 2. 기록에 의하면, 원심공동피고인 4가 위 공소사실 기재 일시, 장소에서 위 피해자를 강간하여 상해를 가한 사실은 충분히 인정할 수 있다. 그러나 피고인이 원심공동피고인 4와 합동하여 피해자를 강간하였다고 인정하여 피고인의 항소를 기각한 원심의 조치는 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 가. 기록에 의하면, 피고인이 원심공동피고인 4와 합동하여 피해자를 강간하였다는 점에 부합하는 증거로는 원심공동피고인 4의 수사기관에서의 진술밖에 없음을 알 수 있는바, 원심공동피고인 4의 진술은 다음과 같은 점에서 신빙성을 인정하기 어려워 피고인에 대한 위 공소사실을 인정할 증거로 삼을 수 없다.
 (1) 원심공동피고인 4의 진술 중 위 공소사실에 부합하는 부분의 요지는 '피고인이 "강간 한번 한다. 옷을 모두 벗기고 나가 있어라."고 말하기에 피해자의 옷을 벗기고 거실로 나가 있었고, 약 1, 2분 후 피고인이 방에서 나오기에 방으로 들어가 피해자를 강간하였다.'는 것이다. 그런데 피해자는 경찰에서 위 공소사실과 관련하여, "그들 중 한 명이 저의 나시티를 머리 위로 올리고 바지는 완전히 벗긴 후 약 1, 2분 가량 성관계를 시도하였습니다. 남자가 '왜 이렇게 잘 안되지'라고 중얼거리면서 시도하였는데, 그들이 도주한 후 확인해 보니 피가 많이 나 있었습니다. 그리고 그가 시도 후 피가 나자 휴지로 닦고 옷을 입혀 주었습니다." 라고 진술하고 있고, "다음에 그들의 목소리를 다시 들으면 그들 중 말을 몰아서 빨리 하는 자의 목소리는 구별할 수 있을 것 같습니다."라고 진술하는 등 피해자는 강도 및 강간을 당할 당시의 상황에 대하여 피고인 등이 당시 한 대화의 내용이나 그들의 말투를 포함하여 상당히 구체적으로 자세히 진술하고 있으며, 당시 피고인 등의 말을 주의 깊게 듣고 이를 기억하여 진술하고 있음을 알 수 있으므로, 만일 당시 피고인이 "강간 한번 한다. 옷을 모두 벗기고 나가 있어라."는 말을 하였다면 피해자가 그 말을 들을 수 있었을 것임에도 피해자가 피고인이 그러한 취지의 말을 하는 것을 들었다는 진술을 하고 있지 아니하는 점은 납득하기 어렵다. 당시 피고인이 위와 같은 말을 하였음에도 피해자가 듣지 못하였거나 들었다 하더라도 이 점에 관하여 경찰에서 진술하지 아니하였을 수도 있을 것이나, 원심공동피고인 4가 피해자의 옷을 벗긴 후 방을 나가고, 피고인이 방에 1, 2분 정도 있다가 방을 나가자, 다시 원심공동피고인 4가 방에 들어와 피해자를 강간하였다는 원심공동피고인 4의 진술은 강간 당시의 상황에 관한 피해자의 위 진술과는 전혀 다르고, 만일 원심공동피고인 4의 진술이 사실이라면 피해자가 그와 달리 진술할 이유가 없음에 비추어 볼 때 원심공동피고인 4의 위 진술은 믿기 어렵다. 
 (2) 원심공동피고인 4는 '피고인이 방에서 나오기에 방으로 들어가 보니 피해자가 누워 있어 강간을 하려고 성기를 여자의 질에 한번 삽입하였더니 질에서 피 같은 것이 나와 성관계를 할 수가 없어 성기를 꺼내고 옆에 있던 화장지로 여자의 질에 대어 주고 팬티를 입혀 주고 밖으로 나왔다'고 진술하고 있고, 피해자 역시 분명히 '그들 중 한 명'이 강간을 시도하였다고 하면서 그 한 명의 행위에 관하여 원심공동피고인 4의 진술과 일치하는 진술을 하고 있는 점, 원심공동피고인 4도 피고인은 직접 강간은 하지 않았다고 진술하고 있는 점에 비추어 볼 때, 피해자를 직접 강간한 사람은 원심공동피고인 4 뿐이고 피고인은 직접 강간은 하지 아니한 것으로 볼 수 있다. 그런데 원심공동피고인 4의 진술대로라면 피고인이 강간을 하기 위하여 원심공동피고인 4에게 피해자의 옷을 모두 벗기고 나가라고 하였고, 이에 따라 원심공동피고인 4가 피해자의 옷을 벗기고 방에서 나갔음에도 피고인이 1, 2분 동안 방에 있으면서 피해자를 강간하지 아니하였다는 것인데, 강간을 하려고 하던 피고인이 왜 강간을 하지 아니하였는지 납득하기 어렵고, 강간을 하지 않았다면 1, 2분 동안 피고인이 무엇을 하였는지에 관하여 피해자의 진술이 있을 법한데도 이 점에 관하여 아무런 진술이 없는 점에 비추어 피고인이 강간을 하려고 원심공동피고인 4에 피해자의 옷을 벗기라고 하였다는 원심공동피고인 4의 진술은 믿기 어렵다.
 (3) 원심공동피고인 4는 위 공소사실과 관련하여 경찰에서 처음에는 '피고인이 "강간 한번 한다. 옷을 모두 벗기고 나가 있어라."고 말하기에 피해자의 옷을 벗기고 거실로 나가 있었더니, 방에서 강간을 하는 것 같은 소리가 들렸고, 피고인이 방을 나오기에 방으로 들어가 강간을 하였다'는 취지로 진술하였다가, 다음에는 '피고인이 방에서 나오면서 저에게 못했다고 하였다. 피해자를 강간하고 방에서 나올 때, 피고인이 "했냐"고 물어보아 "하려다 못했습니다"라고 말하였다'고 진술하였고, 검찰에서 피고인과 대질신문을 할 때에는, '피고인이 피해자의 옷을 벗기라고 하는 말을 얼핏 들은 것 같다. 그 당시 워낙 정신이 없어서 피고인이 정확히 어떤 말을 했는지는 기억이 나지 않고 얼핏 듣기로는 피해자의 옷을 벗기라고 하는 것 같았다. 피해자의 옷을 벗길 때 불이 꺼져 있는 상태여서 피고인이 옆에 있었는지는 모르겠다. 피고인은 피해자를 강간하지 않았다. 피고인이 강간하지 않은 이유는 모르겠다'고 진술하였으며, 제1심 법정에서는 '피고인은 먼저 밖으로 나갔기 때문에 피해자를 강간하는 것을 몰랐을 것이다. 피고인이 무슨 말을 하고 밖으로 나갔는지 오래 된 일이라서 기억이 나지 아니한다'고 진술하였다가, 원심 법정에서는 '피고인은 강간을 하지 않았다'고 진술하는 등 그 진술에 일관성이 없어 이를 쉽게 믿기 어렵다.
 나. 위에서 본 바와 같이 피고인에 대한 위 공소사실에 부합하는 원심공동피고인 4의 진술은 신빙성을 인정하기 어렵고, 그 밖에 피고인이 원심공동피고인 4와 합동하여 피해자를 강간하였음을 인정할 만한 아무런 자료도 기록상 발견할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 원심이 위 공소사실을 유죄로 인정하였음은 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당한다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 그 이유 있다.
 3. 직권으로 보건대, 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인에 대하여 제1심 판시 제2의 가. 나. 다., 제4의 가. (1) 내지 (4), 제5의 가. 나.항 기재 각 범죄사실(각 야간주거침입·흉기휴대·합동강도미수, 야간주거침입·흉기휴대·합동강도의 점)을 인정하고 이에 대하여 포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 '특가법'이라 한다) 제5조의4 제3항, 형법 제334조 제1항, 제2항, 제333조, 제342조를 적용하였고, 판시 제1의 나. (1) 내지 (5), 제6의 가. 나.항 기재 각 범죄사실(각 강도예비의 점)을 인정하고 이에 대하여 각 형법 제343조, 형법 제30조를 적용한 다음, 위 특가법위반죄와 위 각 강도예비죄를 경합범으로 의율하여 처단하였다. 
 그러나 특가법 제5조의4 제3항에 규정된 상습강도죄를 범한 범인이 그 범행 외에 상습적인 강도의 목적으로 강도예비를 하였다가 강도에 이르지 아니하고 강도예비에 그친 경우에도 그것이 강도상습성의 발현이라고 보여지는 경우에는 강도예비행위는 상습강도죄에 흡수되어 위 법조에 규정된 상습강도죄의 1죄만을 구성하고 이 상습강도죄와 별개로 강도예비죄를 구성하지 않는다고 보아야 할 것이다(대법원 1984. 12. 26. 선고 84도1573 전원합의체 판결, 2002. 4. 26. 선고 2002도429 판결 등 참조).
 그렇다면 원심이 피고인들의 위 각 범죄사실이 특가법 제5조의4 제3항 위반의 죄와 강도예비죄를 구성하는 것으로 보고 위 각 죄를 경합범으로 의율하여 처단한 것은 특가법 제5조의4 제3항의 해석 및 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당한다 할 것이다.
 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱

특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항에 규정된 상습강도죄를 범한 범인이 그 범행 외에 상습적인 강도의 목적으로 강도예비를 하였다가 강도에 이르지 아니하고 강도예비에 그친 경우에도 그것이 강도상습성의 발현이라고 보여지는 경우에는 강도예비행위는 상습강도죄에 흡수되어 위 법조에 규정된 상습강도죄의 1죄만을 구성하고 이 상습강도죄와 별개로 강도예비죄를 구성하지 아니한다.