보건범죄단속에관한특별조치법위반등 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1989.03.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(87고합931 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 벌금 500,000원에 처한다.
 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 원심판결선고전의 구금일수 중 95일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다.
 압수된 이산화게르마늄 1변(증 제1호)을 몰수한다.
 이 사건 공소사실 중 보건범죄단속에관한특별조치법 위반의 점은 무죄

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지 첫째점은, 피고인은 그의 사무실로 찾아온 환자들에게 식이요법을 권장하고 고객들의 요청에 따라 건강식품을 판매하였을 따름임에도 원심은 피고인이 무면허의료행위를 한 것으로 의율처단함으로써 사실오인 내지는 의료행위에 관한 법리오해의 위법을 범하였다는 것이며, 그 둘째점 및 국선변호인의 항소이유 요지 첫째점은 원심판시의 게르마늄은 영양소에 불과하여 의약품이라고 볼 수 없을 뿐 아니라 피고인은 위 물품을 판매한 것이 아니고 공소외 1의 요청에 의하여 구입을 알선해 준 것에 불과함에도 원심은 피고인이 면허없이 의약품을 판매한 것으로 의율처단함으로써 사실오인 내지는 의약품에 관한 법리오해의 위법을 범하였다는 것이며, 국선변호인의 항소이유 요지 둘째점은 피고인에 대한 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 
 먼저 약사법위반의 점에 대한 항소논지에 관하여 살피건대, 약사법에서 말하는 의약품은 동법 제2조 제4항 제1호의 대한약전에 수재된 것 이외는 사람 또는 동물의 질병의 진단, 치료, 경감, 처치 또는 예방에 사용됨을 목적으로 하는 것이거나 혹은 사람 또는 동물의 신체적 구조 또는 기능에 약리적 기능을 미치게 하는 것이 목적으로 되어 있는 것은 모두 포함되는 개념(기구기계, 화장품 제외)이라 할 것이고 반드시 약리작용상 어떠한 효능이 있고 없고는 관계없이 그 물의 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭, 거기에 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회 일반인이 볼 때 그것이 위 목적에 사용되는 것으로 인식되고 혹은 약효가 있다고 표방된 경우에는 이를 모두 의약품으로 보아 약사법의 규제대상이 된다 할 것( 대법원 1985.3.12. 선고 84도2892)인 바, 피고인 자신의 수사기관에서의 각 진술, 연세대학교의료원 연세 암센터의 감정회보서 및 국립보건원의 시험성적통보서의 각 기재 및 원심에서 피고인의 변호인이 제출한 광고선전문(공판기록 26정), 설명서(같은 27정), ○○○의 논문(같은 29정 이하)의 각 기재에 의하면, 게르마늄은 일부 학자들에 의하여 체내의 신진대사를 촉진시키고, 체내에서 산소를 발생시켜 암 등 만성질병의 치료에 도움이 되는 것으로 주장되고 있고, 일반인들 중에도 그와 같은 주장을 믿는 사람들이 있으며, 수의학에서 개나 고양이의 장내 수렴제로 설사 등의 치료에 사용되고 있다는 것이니, 판시 이산화게르마늄은 의약품임에 해당한다 할 것이고, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서, 공소외 2, 공소외 3에 대한 각 진술조서의 각 진술기재와 압수조서의 기재에 의하면 피고인이 위 약품을 판매한 사실이 인정되므로 약사법위반의 점에 대한 항소논지는 이유없다. 
 다음 보건범죄단속에관한특별조치법위반의 점에 대한 항소논지에 관하여 살피건대, 원심판결에 의하면 원심은, 피고인이 환자들에게 회원가입신청서에 인적사항과 병명 등을 기재케 한 다음, 환자들과 상담한다는 명목으로 발병일, 증상, 과거의 병력 등을 물어 문진의 방법으로 진찰한 결과에 따라 위 병에 따른 처방을 하여 그 치료약재로 삼손, 매실컴푸리, 해초, 노루귀 등을 판매 투여함으로써 영리의 목적으로 무면허의료행위를 한 것으로 인정하여 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조, 의료법 제25조를 의율처단하고 있으므로 과연 피고인이 의료행위를 하였는지에 관하여 보기로 한다. 
 의료행위라 함은 질병의 예방이나 치료행위를 말하는 것으로서 의학의 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로써 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과수술 등의 행위를 말하는 것이고, 여기에서 진찰이라고 함은 환자의 용태를 듣고 관찰하여 병상 및 병명을 규명 판단하는 것으로서 그 진단방법은 문진, 시진, 청진, 타진, 촉진 기타 각종의 과학적 방법을 써서 검사하는 등 여러가지가 있고, 위와 같은 작용에 의하여 밝혀진 질병에 적당한 약품을 처방조제, 공여하거나 시술하는 것이 치료행위에 속한다( 대법원 1986.10.14. 선고 86도1678) 할 것이고, 원심이 들고 있는 증거들에 의하면 피고인은 금성농업고등학교를 졸업하고 진주농대 (이름 생략) 교수 연구실에서 연구보조원으로 근무하였으며 자연식품과 생약 등을 재배한 경험이 있고 평소부터 건강식품과 식이요법 등에 대한 연구를 해 왔는 바, 그의 누이인 공소외 4가 (상호 생략)이란 상호로 건강식품판매업을 하다가 실패하게 되자 피고인이 그 잔고물품을 인수하면서 한국건강가족동우회를 조직하고 피고인은 그 연구실장이란 직함으로 위 회를 운영해 온 사실, 피고인은 평소 그의 연구결과를 각종 신문잡지에 기고하기도 하고, 강연회에서 이를 설명하기도 하여 식이요법에 관심이 있는 간장병 등 환자들이 위 동우회 사무실로 피고인을 찾아 온 사실, 위 사무실에 찾아온 고객들은 먼저 회원가입신청서에 인적사항과 병명 등을 기재한 다음 피고인과 만나 그간의 치료경위와 상태 등에 관하여 상담한 후 피고인이 삼손, 매실컴푸리, 슈퍼크린, 현미효소, 율무효소, 질경이, 냉이, 화문, 맥주호묘, 야채생즙, 해조 등 중 일부의 복용을 권장하고, 위 사무실에 비치된 것은 그곳에서 판매하기도 하고, 그 밖의 것은 고객의 요청에 따라 피고인이 시장 등에서 구입해다가 배달해 주기도 한 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실 관계에 의하면 피고인의 사무실로 찾아온 환자들은 이미 자신의 병명을 알고 있던 사람들로서 피고인이 그들에 대하여 새로이 병상이나 병명을 규명 판단하였다고 보기 어렵고, 또한 피고인이 복용을 권장하였다는 물품 등은 모두 시중 식품점에서 유통되고 있는 소위 건강식품이어서 이를 권장하는 것이 질병의 치료를 위한 처방이나 투약행위라고는 볼 수 없다 할 것이고 달리 이 사건에 나타난 증거들을 종합하여도 피고인이 의료행위를 하였다고 볼 자료 없다. 
 따라서 이건 공소사실 중 보건범죄단속에관한특별조치법위반의점은 그 범죄사실의 증명이 없으므로 무죄라 할 것인 바, 이 점 공소사실을 유죄로 처단한 원심조처는 부당하고, 실체적경합범관계에 있는 위 공소사실과 판시 약사법위반의 점에 대한 범죄사실에 대하여 하나의 형을 선고한 원심판결은 모두 파기를 면할 수 없다.
 이에 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 
【범죄사실】 피고인은 약국개설자가 아님에도 불구하고, 1985. 12.말경 강남구 (소재지 생략) 소재 한국건강가족동우회 연구실에서 공소외 1에게 의약품인 이산화게르마늄 60그램을 항암제 등의 용도로 대금 120,000원에 판매한 것을 비롯하여 1987.7.중순경까지의 사이에 별지 2 범죄일람표 기재와 같이 5회에 걸쳐 이산화게르마늄 175그램을 대금 합계 590,000원에 판매한 것이다. 
【증거의 요지】 판지사실은,
 1. 원심공판조서 중 피고인의 이에 일부 부합하는 진술기재
 1. 검사가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서 중 이에 부합하는 진술기재
 1. 검사가 작성한 공소외 3, 공소외 2에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 기술기재 
 1. 국립보건원장이 작성한 시험성적통보서사본 중 이에 맞는 기재들을 종합하여 인정할 수 있으므로 판시사실은 그 증명이 있다.
【법령의 적용】 판시행위는 포괄하여 약사법 제74조 제1항 제1호, 제35조 제1항에 해당하는 바, 소정형 중 벌금형을 선택하고 벌금등임시조치법 제4조 제5항에 의하여 증액수정한 범위내에서 피고인을 벌금 500,000원에 처하고, 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 형법 제69조 제2항, 제70조에 의하여 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하며, 같은 법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 95일을 위 징역형에 산입하고, 압수된 이산화 게르마늄 1병(증 제1호)은 판시범행에 제공하려 한 물건으로서 피고인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 같은 법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 몰수한다. 
【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 보건범죄단속에관한특별조치법위반의 점에 대한 공소사실의 요지는, "피고인은 한국건강가족동우회 연구실이라는 상호아래 건강식품 판매업에 종사하는 자인 바, 의료인이 아님에도 불구하고, 1987.2.10. 서울 강남구 (소재지 생략) 소재 위 연구실에서 간암환자인 공소외 5, 폐암환자인 공소외 6에 대하여 미리 준비된 회원가입신청서에 인적사항과 병명 등을 기재케 한 다음 환자들과 상담한다는 명목으로 발병일, 증상, 과거의 병력 등을 물어 문진의 방법으로 진찰한 결과에 따라 위 병에 따른 처방을 하여 그 직원인 공소외 7로 하여금 삼손, 매실컴푸리, 해초 노루귀 등을 그 치료약재로 대금 477,000원에 판매한 것을 비롯하여 같은 해 7.18.까지 사이에 별지 1 점죄일람표 기재와 같이 간질환 등의 환자 458명에 대하여 같은 방법으로 진찰, 처방하여 위 약재 합계금 28,025,900원 상당을 판매, 투여함으로써 영리의 목적으로 무면허의료행위를 업으로 한 것이다"라고 함에 있는 바, 이는 앞의 파기이유에서 판시한 바와 같이 이를 인정할 증거없이 형사소송법 제325조 후단에 해당되므로 무죄를 선고하는 것이다. 
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이일영(재판장) 이호원 윤형한

피고인이 평소 건강식품과 식음료법에 관한 연구를 하여 오던중 그에 관심을 가지고 찾아온 환자들에게 그간의 치료경위와 상태들에 관하여 상담을 한 다음 시중에서 판매되고 있는 소위 건강식품의 복용을 권유하였다면, 위 환자들은 이 미 자신의 병명을 알고 있던 사람들로서 위 상담으로 새로운 병상이나 병명이 절명.판단되었다고 보기 어렵고 시중 식품점에서 유통되고 있는 건강식품의 복용을 권유한 것이 질병의 치료를 위한 처방이나 투약행위라고 볼 수 없으므로 이는 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조 소정의 의료행위에 해당하지 아니한다.