소유권이전등기말소절차이행 (민사, 대법원)
공포일: 2009.10.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대한불교관음종
【원심판결】 서울고법 2008. 12. 16. 선고 2008나48911 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택 증거를 종합하여,원고 1은 1952. 9. 3.경소외 1과 성명불상녀 1 사이에서 출생하였는데, 그 후 1962. 10. 25.소외 1과소외 2 사이의 친생자로 출생신고가 된 사실,원고 2는 1962. 10. 28.경소외 1과 성명불상녀 2 사이에서 출생하였는데, 그 후 1971. 4. 30.에 이르러소외 1과소외 2 사이의 친생자로 출생신고가 된 사실,소외 2는 2005. 12. 말경부터 간암으로 투병생활을 하여 오다가 2007. 2.경부터 자신의 친조카인피고 2에게 돈을 증여하기 시작하였고, 2007. 4. 19.에는 자신이 살고 있던 아파트와 양도성예금증서 등을피고 2가 주지로 있는 피고 대한불교관음종○○사에 유증한다는 내용의 유언공정증서를 작성하였으며, 그 후 2007. 6. 6. 사망한 사실을 인정한 다음,원고 1은 출생한 지 10년이 되어서야 비로소 출생신고가 이루어졌고,원고 2는소외 1과소외 2가 혼인하던 해에 출생하였으나,소외 2는 위 원고가 출생한 지 3년이 지난 후에야 위 원고의 존재를 알게 되었으며,원고 2에 대한 친생자 출생신고는 그로부터 다시 7년이 지난 후에야 이루어진 점, 원고들에 대한 출생신고는소외 2가 아닌소외 1이 주도적으로 하였던 것으로 보이는 점,소외 2가 그의 재산을 원고들이 아니라 그의 친조카인피고 2와 위 피고가 대표자로 있는 피고 대한불교관음종○○사에 모두 증여하거나 유증한 점 등을 종합해 보면,소외 1이 원고들의 출생신고를 한 뒤소외 2가 그에 대하여 별다른 이의를 제기하지 아니하고 원고들과 함께 상당 기간 공동생활을 하여 왔다고 하더라도, 그것만으로는소외 2에게 위 출생신고 당시 또는 그 이후에라도 원고들을 자신의 자녀로 삼겠다는 의미의 입양의사나 입양추인의사가 있었다고 보기는 어렵다는 이유로, 원고들이소외 2의 양자로서 적법한 상속인의 지위에 있음을 전제로 한 원고들의 이 사건 청구를 모두 배척하였다.
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.
 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것, 이하 이를 ‘개정 전 민법’이라 하고, 위 법률로 개정된 후의 것을 ‘개정 민법’이라고 한다) 시행 당시 부의 배우자와 혼인외의 자는개정 전 민법 제774조에 따라 법정 친자관계에 있었는데, 이러한 법정 친자관계는개정 민법 부칙 제4조에 의하여 그 시행일인 1991. 1. 1.에 폐지·소멸되었다.
 한편,당사자가 입양의 의사로 친생자 출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 구비되어 있다면 입양의 효력이 발생하고, 이 경우 허위의 친생자 출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 하게 되는 것이며, 또한 친생자 출생신고 당시에는 입양의 실질적 요건을 갖추지 못하였더라도 그 후에 입양의 실질적 요건을 갖추게 된 경우에는 무효인 친생자 출생신고는 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 된다고 할 것인데, 여기서 입양의 실질적 요건이 구비되어 있다고 하기 위하여는 입양의 합의가 있을 것, 15세 미만자는 법정대리인의 대낙이 있을 것, 양자는 양부모의 존속 또는 연장자가 아닐 것 등민법 제883조 각 호 소정의 입양의 무효사유가 없어야 함은 물론, 감호·양육 등 양친자로서의 신분적 생활사실이 반드시 수반되어야 하는 것으로서, 입양의 의사로 친생자 출생신고를 하였다 하더라도 위와 같은 요건을 갖추지 못한 경우에는 입양신고로서의 효력이 생기지 아니한다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다32795 판결 등 참조).
 원심판결 이유와 기록에 의하면,소외 2는 원고들에 대한 출생신고가 이루어진 무렵부터 원고들과 한 집에 살면서 원고들을 친자녀와 같이 감호·양육하여 왔고, 남편인소외 1이 1981. 9. 5. 사망한 이후에도 계속 종전과 같이 원고들과 함께 거주하며 가족공동체로서 생활을 해 온 사실, 그러다가원고 1이 1986년경,원고 2가 1990년경 각 결혼하여 분가하면서소외 2와 따로 살게 되었는데,소외 2는원고 1이 결혼할 당시 신혼살림을 할 아파트를 마련해 주고,원고 2가 결혼할 당시에도 결혼식에 참석하고 예단 등 결혼비용으로 5,000만 원 이상을 지출하는 등 어머니로서의 역할을 다한 사실, 그 후 개정 민법이 시행된 1991. 1. 1. 이후에도소외 2는 원고들 가족과 함께 휴가를 함께 보내기도 하는 등 서로 왕래를 하면서, 원고들이 경제적으로 어려울 때 생활비나 병원운영자금 등을 보조해주고, 자신이 아플 때는 원고들의 간병 등의 도움을 받으며 이전과 마찬가지로 계속 친자관계를 유지하며 살아온 사실을 알 수 있는바, 이와 같이 개정 민법의 시행으로 법정 친자관계가 소멸한 이후에도소외 2와 원고들이 종전과 마찬가지로 친자관계를 유지하면서 서로를 가족으로 의지하며 살아온 점 등에 비추어, 그들 사이에는 친자관계를 계속 유지하려는 합의가 있었다고 봄이 상당하고, 나아가 원고들도 입양의 승낙을 할 수 있게 된 15세가 된 이후소외 2와 친자관계를 유지하면서도 그에 대하여 아무런 이의도 제기한 바 없는 점에 비추어 묵시적으로라도 입양을 추인한 것으로 볼 수 있으므로, 비록 원고들에 대한 친생자 출생신고가 이루어질 당시에는소외 2에게 입양의 의사가 없었다고 하더라도, 그 이후 입양의 실질적 요건을 갖추게 됨으로써 무효인 원고들에 대한 친생자 출생신고는 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 되었다고 봄이 상당하고,소외 2가 간암으로 투병생활을 하고 있는 상태에서 사망하기 몇 개월 전부터 피고들에게 자신의 재산을 증여하거나 유증하였다는 사정만으로는 이와 달리 보기 어렵다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은,소외 2가 그의 재산을 피고들에게 모두 증여하거나 유증한 점 등에 비추어소외 2에게 입양의사나 입양추인의사가 있었다고 보기 어렵다는 이유로 원고들의 이 사건 청구를 모두 배척하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 입양의 실질적 요건 등에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

[1] 당사자가 입양의 의사로 친생자 출생신고를 한 경우, 입양신고로서의 효력이 발생하기 위한 요건
[2] 친생자 출생신고 당시에는 양친자에게 입양의 의사가 없었더라도 그 이후 입양의 실질적 요건을 갖추게 됨으로써 무효인 친생자 출생신고가 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 되었다고 본 사례