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교통사고처리특례법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1989.04.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 한수복
【원심판결】마산지방법원 1988.5.20. 선고 87노1024 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 마산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 사고는 피고인이 편도 1차선 도로를 경운기를 운전하여 자기차선을 따라 운행하던 중 이 사건 사고지점에 이르러 그 부근의 우측 밭에서 채취한 고구마를 싣고 되돌아 갈 때의 편의를 위하여 미리 방향을 바꾸어 우측 노견에 경운기를 세워둘 목적으로 중앙선을 넘어 반대차선으로 들어갔다가 원래의 진행차선으로 진입하면서 위 경운기의 차체가 중앙선과 직각을 이루고 있을 때(이때 경운기의 차체 및 적재함은 모두 원래의 진행차선에 들어와 있었고 다만 위 경운기의 적재함 좌측 뒷부분만이 중앙선에 다소물린 상태였었다) 위 경운기의 원래의 진행방향으로 운행하여 오던 피해자 운전의 오토바이와 노견쪽을 향하고 있던 위 경운기의 엔진부위가 충돌함으로써 피해자가 상해를 입은 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면 피고인이 위 경운기를 회전시키는 과정에서 중앙선을 침범하였다고 하더라도 이 사건 사고지점은 중앙선을 넘어선 반대차선이 아닐 뿐만 아니라 그 사고경위에 비추어 피고인의 중앙선침범행위가 이 사건 사고의 직접적인 원인이 되었다고 볼 수도 없다 할 것이므로 이 사건 사고는교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호에 규정된 중앙선침범사고가 아니라고 판단하였다.
 2. 그러나차선이 설치된 도로의 중앙선은 서로 반대방향으로 운행하는 차선이 접속하는 경계선에 다름 아니어서 차선을 운행하는 운전자로서는 특단의 사정이 없는 한 반대차선내에 있는 차량은 이 경계선을 넘어 들어오지는 않을 것으로 신뢰하여 운행하는 것이므로, 부득이한 사유가 없는데도 고의로 이러한 경계선인 중앙선을 넘어 들어가 침범당한 차선의 차량운행자의 신뢰와 어긋난 운행을 함으로써 사고를 일으켰다면교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호가 정한 처벌특례의 예외규정에 해당한다고 할 것이다.
 이 사건에서 원심이 채용한 증거(특히 사법경찰관직무취급 작성의 실황조사서의 기재)를 보면, 피고인이 운행하던 경운기는 일단 중앙선을 넘어 완전히 반대차선에 들어간 다음 반대방향으로 바꾸기 위하여 우회전하면서 다시 중앙선을 거의 직각으로 넘어 원래의 차선에 들어오다가 그 차선에서 운행하던 피해자의 오토바이를 충돌한 사실이 인정되는 바, 위와 같은 사고경위에 비추어보면 피고인이 일단 반대차선 내에 완전히 들어간 다음 방향을 바꾸기 위하여 중앙선을 넘어 이쪽 차선으로 다시 들어온 행위는 이쪽 차선에서 오토바이를 운행하던 피해자의 신뢰에 어긋나는 운전행위로서 이 사건 사고발생의 원인이 되었다고 보지 않을 수 없고, 피고인이 원래부터 반대차선에서 운행해온 것이 아니라 원래 이쪽차선에서 운행하던 자로서 그 사고장소도 원래 피고인이 운행하던 차선내라고 하여 달리 볼일이 아니다.
 3. 결국 원심판결에는교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호의 규정에 관한 법률해석을 그릇침으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이 점에 관한 논지는 이유 있으므로, 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

차선이 설치된 도로의 중앙선은 서로 반대방향으로 운행하는 차선이 접속하는 경계선이어서 차선을 운행하는 운전자로서는 특단의 사정이 없는 한 반대차선내에 있는 차량은 이 경계선을 넘어 들어오지 않을 것으로 신뢰하여 운행하는 것이므로, 부득이한 사유 없이 고의로 중앙선을 넘어 들어가, 침범당한 차선의 차량운행자의 신뢰와 어긋난 운행을 함으로써 사고를 일으켰다면교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호가 정한 처벌특례의 예외규정에 해당한다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.04.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 김형
【피고, 피상고인】 관악세무서장
【원심판결】서울고등법원 1988.2.10. 선고 87구154 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
소득세법 제6조 제2항은 "양도소득금액중 다음 각호의 소득이 있는 때에는제1항의 규정을 준용하여 계산한 소득세를 면제한다"고 규정한 다음동항 제2호에서 "대통령령이 정하는 바에 의하여 2년 이상 계속하여 가동한 공장을 이전할 목적으로 대통령령이 정하는 범위안의 토지와 건물을 양도함으로 인하여 발생하는 소득"을 면세대상 소득의 하나로 들고 있는 바, 위 규정을 받아같은법시행령 제18조 제1항(1982.12.31. 대통령령 제10977호로 개정되기 이전의 것)은법 제6조 제2항 제2호를 적용할 경우의 요건으로제1호에서 양도한 토지면적 이상의 공장부지를 확보하고 이전전의 당해 공장에 직접 사용되던 기계장치 등의 시설에 상당하는 가치의 공장을 양도전에 시공하거나 양도일로부터 1년 내에 시공하는 경우, 다만, 양도전에 공장을 시공한 경우에는 그 시공일로부터 1년 내에 이전전의 공장용 부지 및 공장건물(공장건물에 부속된 시설물과 구축물을 포함한다)을 양도한 때에 한한다고 규정하고 있음을 종합하여 보면위 규정의 취지는 공장을 소유 운영하다가 이를 이전하기 위하여 종전에 운영하던 공장의 대지와 건물을 양도하는 자에게 소득세감면의 혜택을 줌으로써 공장을 이전한 후에도 계속적인 공장운영을 할 수 있도록 공장이전을 지원하는 한편, 그 소득세 감면혜택이 부동산투기에 악용됨을 방지하려는데 그 입법취지가 있으며, 이러한 입법취지와 조세감면에 관한 규정은 조세형평의 원칙상 엄격히 해석하여야 한다는 점을 종합하여 보면, 양도당시 당해 구 공장의 건물 및 대지의 소유자와 그 공장의 경영자가 동일한 경우로서 그 소유기간 및 실제의 가동기간이 양도일로부터 소급하여 모두 2년이상 계속된 공장이어야 하고(당원 1984.9.11. 선고84누321 판결;1988.3.8. 선고 87누745 판결 각 참조), 또한이전할 신 공장의 건물대지의 소유자 및 공장경영자가양도전의 사람과 동일하여야만 위소득세법 제6조 제2항 제2호의 규정에 의한 양도소득세감면대상에 해당하고, 신 공장의 대지, 건물의 소유자 및 경영자가 실질적으로 구 공장의 건물, 대지의 소유자 및 경영자의 1인 회사라 하더라도 그 인격이 상이하므로 결론을 달리하지 아니한다할 것이다. 기록에 의하면, 원심이 이와 견해를 같이하여 구 공장건물, 대지의 소유자 및 경영자는 개인인 원고임에 반하여 이 사건 양도후의 신 공장건물의 소유자 및 경영자는 법인인 소외 주식회사 협신브라쉬이어서 인격이 상이하여 이 사건 구 공장건물 및 대지를 양도하여 발생한 소득에 대하여는소득세법 제6조 제2항 제2호에 의하여 양도소득세 감면혜택을 받을 수 없다고 판단한 조치는 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

가.소득세법 제6조 제2항 제2호는 공장을 소유 운영하다가 이를 이전하기 위하여 종전에 운영하던 공장의 대지와 건물을 양도하는 자에게 소득세감면의 혜택을 줌으로써 이전후에도 계속적인 공장운영을 할 수 있도록 공장이전을 지원하는 한편, 그 감면혜택이 부동산투기에 악용됨을 방지하려는데 그 입법취지가 있다.
나. 전항의 입법취지와 조세감면규정은 조세형평의 원칙상 엄격히 해석하여야 한다는 점을 종합하면, 같은 법조 소정의 양도소득세감면대상은 양도당시 구 공장건물 및 대지의 소유자와 그 공장의 경영자가 동일한 경우로서 그 소유기간 및 실제의 가동기간이 양도일로부터 소급하여 모두 2년 이상 계속된 공장이어야 하며 이전할 신 공장건물, 대지의 소유자 및 공장경영자가 양도전의 사람과 동일하여야 하고 신공장건물, 대지의 소유자 및 경영자가 실질적으로 구 공장건물, 대지의 소유자 및 경영자의 1인 회사라고 하더라도 그 인격이 상이하므로 감면대상에 해당하지 않는다.
대중음식점영업허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.04.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김승준 소송대리인 변호사 김남이
【피고, 상고인】 제주시장 소송대리인 변호사 권진욱
【원심판결】광주고등법원 1987.12.24. 선고 87구93 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결이유를 일건 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 사실인정은 수긍할 수가 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수는 없다.
 나아가 보건대,식품위생법(이하 법이라고 한다)제58조 제1항에 의하면 보건사회부장관 또는 시, 도지사는 영업자가 그 1 내지 6호의 1에 해당하는 때에는 영업허가의 전부 또는 일부를 취소하거나 6월 이내의 기간을 정하여 영업을 정지하거나 영업소의 폐쇄를 명할 수 있다고 규정하고 있는 바, 그 취지는 처분권자에게 영업자가 법에 위반하는 종류와 정도의 경중에 따라 제반사정을 참작하여법 제58조제1항에 규정된 것중 적절한 종류의 것을 선택하여 합리적인 범위내의 행정처분을 할 수 있는 재량권을 부여한 것이라고 보아야 할 것이고, 따라서 이를 시행하기 위하여 마련된식품위생법시행규칙 제53조에서 그 별표 12로 이와 같은 행정처분의 기준을 정하였다고 하더라도 이는 형식은 부령으로 되어 있으나 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리 준칙을 규정한 것에 불과한 것으로서 보건사회부장관이 관계행정기관 및 직원에 대하여 그 직무권한행사의 지침을 정하여 주기 위하여 발한 행정명령의 성질을 가지는 것이지법 제58조 제1항의 규정에 의하여 보장된 재량권을 기속하는 것이라고 할 수는 없고 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 힘이 있는 것도 아니라고 할 것이므로(당원 1988.12.6. 선고 88누2816 판결 참조)법 제58조 제1항에 의한 처분의 적법여부는 위 규칙에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단할 것이 아니고 법의 규정 및 그 취지에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단하여야 할 것이다.
 따라서 원심이 이와 같은 전제 아래 피고가 이 사건 영업허가를 취소한 것은 재량권을 일탈 내지 남용한 것이라고 판단한 것이 식품위생법시행규칙의 성격이나 재량권의 범위에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면 원심이 그가 들고 있는 바와 같은 사정에 비추어 볼 때 피고의 이 사건 허가취소처분이 재량권을 일탈 내지 남용한 것이라고 한 판단은 정당하다고 보여지므로 논지는 모두 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

가.식품위생법 제58조 제1항의 규정취지는 처분권자에게 영업자가 법에 위반하는 종류와 정도의 경중에 따라 제반사정을 참작하여 같은 법조에 규정된 것 중 적절한 종류를 선택하여 합리적인 범위내의 행정처분을 할 수 있는 재량권을 부여한 것이다.
나.식품위생법시행규칙 제53조 별표 12에서 전항의 행정처분의 기준을 정하고 있더라도 이는 형식상 부령으로 되어 있으나 성질상 행정기관내부의 사무처리준칙에 불과한 것으로서 보건사회부장관이 관계행정기관 및 직원에 대하여 그 직무권한행사의 지침을 정해 주기 위하여 발한 행정명령의 성질을 가지는 것이지법 제58조 제1항에 의하여 보장된 재량권을 기속하는 것이라고 할 수 없고 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 힘이 있는 것도 아니다.
상속세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.04.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 서상홍 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 문재인 외 1인
【피고, 상고인】 동부산세무서장
【원심판결】대구고등법원 1987.12.11. 선고 87구39 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결이유에 의하면, 원심은 이 사건 상속재산중 원심판결의 별지 제1기재 제4부동산에 관하여 상속개시 3년전인 1981.1.8. 한국감정원의 감정가액이 금 18,168,779원임을 알 수 있고 이를 피고가 상속재산의 가액으로 단정하였는 바, 상속개시 3년 전에 한 감정이 아무리 적정하고 또 토지상황에 변화가 없었다 하더라도 물가변동이 심하였던 우리사회의 실정으로 볼 때 그것이 3년후의 상속개시당시의 시가라고 볼 수 없다고 판시하고당원 1985.7.23. 선고 85누116 판결을 인용한 후 달리 상속개시 당시의 시가를 인정할 아무런 자료가 없다고 판단하였다.
 그러나그동안 우리나라의 부동산 시가가 상승세에 있었음은 공지의 사실에 속하므로 이 사건 상속개시 3년 전에 한 위 감정가액은 특별한 사정이 없는 한 상속 당시의 시가보다 높은 가액이라고 할 수 없을 것이고 그러므로 그 사이에 시가의 하락이나 토지상황의 변화가 있었다고 볼 특별한 사정이 없는 한이를 상속개시 당시의 시가로 보고 과세한 것이 잘못이라고 할 수는 없다고 보아야 할 것이며 당원의 위 판결도 이와 그 취지를 같이 하는 것으로 보아야 할 것이다.
 그렇다면 원심의 위와 같은 사실인정은 채증법칙에 위배되는 것이라고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

상속개시 3년 전에 한 한국감정원의 감정가액은 그동안 우리나라의 부동산 시가가 상승세에 있었음이 공지의 사실인 점에 비추어 상속당시의 시가보다 높은 가액이라고 할 수 없을 것이므로 그 사이에 시가의 하락이나 토지상황의 변화가 있었다고 볼 특별한 사정이 없는 한 이를 상속개시당시의 시가로 보고 과세한 것이 잘못이라고 할 수는 없다.
판매대금 (민사, 대법원)
공포일: 1989.04.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 주인근 소송대리인 변호사 유경희 외 2인
【피고, 피상고인】 문학래 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 김동주
【원심판결】 광주고등법원 1986.11.28. 선고 86나79 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결에 의하면, 원심은 원심 공동피고 김 율희가 1981.2.1.부터 1985.4.10.까지 원고로부터 우유 등을 공급받아 판매하면서 같은 기간동안 금 8,508,858원의 물품대금을 원고에게 납부하지 못한 사실, 피고들이 원고와 위 김 율희 사이의 이 사건 거래약정당시 위 김 율희의 보증인이 된 사실 등을 인정하면서도 원고가 피고들에게 위 물품대금에 대한 보증책임을 묻는데 대하여 갑제1호증(판매계약서)의 기재에 의하면, 원고와 위 김 율희 및 피고들 사이의 이 사건 계약의 기간은 약정일로부터 1년간으로 되어 있고, 다만 위 계약의 기간만료 1개월까지 별단의 의사표시가 없으면 동일한 조건으로 계약기간이 연장될 것으로 정하고 있어(동 계약서 제6조), 원고와 피고들 사이의 보증계약기간은 1년이고, 다만 특별한 의사표시가 없으면 위 기간이 1년에 한하여 연장되는 것으로 해석되므로 위 피고들이 이 사건 보증기간은 늦어도 그 계약일로부터 2년의 기간이 경과한 1983.1.31.에 만료되었다 할 것이고 한편 원고가 제출한 모든 증거를 종합하여 보아도 원고의 피고 김 율희에 대한 이 사건 외상대금채권이 위 보증기간내의 거래로 인하여 발생한 것임을 인정할 만한 자료가 없다는 이유로 원고의 청구를 기각하고 있다.
 살피건대,보증기간은 오로지 보증인과 채권자간의 보증계약에 의하여 정하여지는 것으로서 보증계약에 의하여 보증기간이 정하여져 있는 경우에는 채권자와 주채무자 사이에 그들간의 거래계약기간이 연장되어도 다른 사정이 없으면 보증인을 구속할 수 없으므로 보증기간경과후 발생한 채무에 대하여 보증인이 책임을 부담할 수 없음은 당연하다 하겠으나(당원 1974.11.26. 선고 74다310 판결 참조), 원심이 인용하고 있는 위 갑제1호증의 기재에 의하면 "판매계약"이라는 표제 아래 본 계약은 당사자간의 합의에 의하여 편의상 매일유업(주) 순천보급소를 "갑"이라 칭하고, 김 율희를 "을"이라 칭한다고 하고 제1조에서 제5조까지에서 원고와 위 김 율희의 사이의 계약내용(판매범위, 제품인수, 담보제공의무계약해지)을 규정하면서 제6조에서 본 계약은 약정일로부터 1년으로 한다.
 단, 본 계약의 기간만료 1개월까지 "갑" 또는 "을"이 별단의 의사표시를 하지 않을 때에는 -년간 동일한 조건으로 계약기간이 연장될 것으로 한다고 규정하고 제7조에서 보칙을 규정한 후 원고와 위 김 율희 및 피고들 순으로 서명날인하고 있다.
 위 갑제1호증의 기재내용을 보면, 위 판매계약 제6조는 원고와 김 율희 사이의 판매계약기간을 규정하고 있을 뿐 원고와 피고들 사이의 보증기간을 직접적으로 규정하고 있는 것은 아니라 할 것이나, 피고들이 위 판매계약규정들 특히채권자인 원고 또는 주채무자인 위 김 율희가 계약의 기간만료 1개월까지 특별한 의사표시를 하지 아니할 때에는 계약이 같은 조건으로 갱신(연장)된다는 위 제6조의 규정이 있음을 알면서 이에 대하여 아무런 유보없이 위 김 율희의 보증인으로서의 책임을 부담하기로 약정한 사실을 인정할 수 있을 뿐 달리 다른 사정이 있다고 보여지지 아니하므로 위 보증계약에는 피고들이 원고와 위 김율희 사이에 갱신되는 전기간 동안 발생한 채무에 대하여 책임을 부담하기로 하는 의사표시가 포함되었다고 보아야 할 것이다.
 그렇다면 원심이 다른 특별한 이유없이 원고와 피고들 사이의 위 보증계약이 1회에 한하여 갱신(연장)된다는 것을 전제로 한 다음 이를 이유로 원고의 청구를 기각한 것은 위 보증계약내용을 잘못 해석하고 보증계약의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미치게 하였음이 명백하므로 이는소송촉진등에관한특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이며 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

보증기간은 오로지 보증인과 채권자간의 보증계약에 의하여 정하여지는 것으로서 채권자와 주채무자 사이의 거래계약기간이 연장되어도 보증기간 경과 후 발생한 채무에 대하여 보증인이 책임을 부담할 수 없음은 당연하나, 채권자와 주채무자 사이에 계약의 기간만료 1개월까지 특별한 의사표시를 하지 않을 때에는 계약이 같은 조건으로 갱신되는 것으로 약정한 것을 보증인이 알면서도 아무런 유보없이 보증계약을 체결하였다면 그 계약에는 갱신되는 전거래기간 동안 발생한 채무에 대하여 책임을 부담하기로 하는 의사표시가 포함되었다고 보아야 한다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1989.04.11 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 우준하
【피심판청구인, 피상고인】 정정수 소송대리인 변리사 박승환
【원 심 결】특허청 1988.2.29. 자 85항당제207호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하여 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 원심결이유에 의하면, 원심은 (가)호 표장이 ［강남새약국］이라는 문자에 의하여 인식되는 경우가 많을 것이라고 단정하고 따라서 이 사건의 등록상표인 강남약국과 유사하여 상품거래에 있어서 일반수요자로 하여금 상품출처의 오인, 혼동을 일으킬 염려가 있다고 인정하여 심판청구인의 항고를 기각하였다.
 그러나 기록에 의하면, 심판청구인이 사용하는(가)호 표장은 문자로만 표시된 것이 아니고 상표의 첫머리(좌측 끝부분)와 중앙부 「새」자 위에 각각 새 한마리를 그린 도안이 있어서 그 도안과 문자인 강남새약국이 결합하여 하나의 상표를 이룬다고 볼 것이어서 단순히 문자만으로 표시된 등록상표 「강남약국」과 쉽게 구별될 수 있고 (가)호 표장이 말로 전하는 경우에는 원심판시와같이 문자에 따라 「강남새약국」으로 발음할 수밖에 없겠으나 그러한 경우에도 「강남약국」과 「강남새약국」이 동일 약국이라고 인식되지는 않을 것이다. 그러함에도 불구하고 원심결이 위 양자가 매우 유사하여 상품거래에 있어서 일반수요자로 하여금 상품출처의 오인, 혼동을 일으킬 염려가 있다고 판단한 것은 판시이유를 갖추지 못한 허물이 있다할 수밖에 없다. 이 점을 지적한 상고논지는 이유있다.
 이에 원심결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

표장은 문자로만 표시된 것이 아니고 상표의 첫머리(좌측 끝부분)와 중앙선 〈새〉자 위에 각각 새 한마리를 그린 도안이 있어서 그 도안과 문자인 강남새약국이 결합하여 하나의 상표를 이루고 있으므로 단순히 문자만으로 표시된 등록상표 (강남약국)과 쉽게 구별될 수 있고, 표장을 말로 전하면 문자에 따라 (강남새약국)으로 발음할 수밖에 없으나 그 경우에도 (강남약국)과 (강남새약국)이 동일약국이라고 인식되지는 않는다.
전기공사업면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.04.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 충청북도지사
【원심판결】서울고등법원 1988.1.28. 선고 87구857 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송수행자의 상고이유 제1점을 본다.
전기공사업법 제8조 제3호의 규정에 의하면, 이 법에 위반하여 벌금 이상의 형의 선고를 받은 때에는 공사업의 면허를 받을 수 없는 결격사유에 해당하나 면허를 받은 후 면허전의 위반행위로 벌금에 처형되었다고 하여 면허가 당연히 무효라거나 또는 실효가 된다고 볼 수 없고, 다만 행정청은 이를 이유로 면허를 취소 또는 철회할 수 있을 뿐이라고 할 것이다.
 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 소론과 같이 행정처분의 하자에 관한 법리를 오해한 위법이 없으니 논지는 이유 없다.
 2. 같은 상고이유 제2, 3점을 함께 본다.
 행정처분의 재량권 남용여부는 공익의 원칙, 평등의 원칙 및 비례의 원칙에 따라 공익상 필요와 원고가 입게 될 불이익을 비교교량하여 판단하여야 함은 소론과 같으나, 원심이 인정한 그 판시와 같은 사실관계에 비추어 보면 무면허전기공사를 예방함으로써 부실공사로 인한 인명과 재산의 피해를 방지하고 전기공사업의 건전한 발전을 도모해야 하는 공익상의 필요에 비하여 원고의 면허를 취소함으로써 원고가 입게될 불이익이 막대하여 그 취소처분은 재량권의 범위를 현저히 일탈한 위법한 처분이라고 판단한 원심조치는 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 것과 같이 재량권에 관한 법리를 오해하거나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석

전기공사업법에 위반하여 벌금 이상의 형의 선고를 받은 때에는같은 법 제8조 제3호에 의하여 공사업의 면허를 받을 수 없는 결격사유에 해당하나, 면허를 받은 후 그 전의 위반행위로 벌금에 처형되더라도 면허가 당연히 무효 또는 실효가 된다고 볼 수 없고 다만 행정청은 이를 이유로 면허를 취소 또는 철회할 수 있을 뿐이다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1989.04.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이영구 소송대리인 변호사 문영택
【피고, 상고인】 이정애 소송대리인 변호사 김인섭 외 1인
【원 판 결】서울고등법원 1988.5.30. 선고 87나5261 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 계쟁의 토지와 건물은 원고가 1983.2.3.에 소외 권순번으로부터 대금 3,500만원에 매수하고 그 대금결제는 신정동집 판돈 2,000만원을 지급하고 전소유자의 국민은행 융자금 900만원과 임대차보증금 채무금 600만원을 인수하는 것으로 완결하고 소유권이전등기를 피고명의로 넘겨 받은 것은 세금문제 때문이었다고 인정하고 그 부동산은 실질적으로 그 전부가 원고소유라고 인정하여 원고의 청구를 인용하였다.
 그러나 일건 기록에 의하면, 원고와 피고가 혼인한 것은 1974.이었으며 그때에는 두사람 모두 부동산을 소유한 것이 없었으며 원고는 고졸사원으로 농심 등에 평사원으로 근무하여 연간 급여총액이 190만원정도의 수익이 있었고 피고는 양품점을 경영하여 연간 매출액이 1,800여만원에 이르렀다는 사정이 엿보이는 터이므로 신정동 집 판 돈2,000만원이 전부 원고 단독의 출연이라고 단정하기는 어렵고 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 토지 건물을 매수할 때에 인수한 국민은행 채무금 900만원을 피고가 변제한 사실이 명백한 이상 그대지 건물을 원고 단독의 출연으로 매수한 원고소유라고 단정한 원심의 판시는 사리에 맞지 아니한다. 원심은 원고가 이 사건 토지 건물을 피고명의로 이전등기받은 것은 세금관계 때문이라고 설시하였으나 원고 주장과 같이 원고만이 돈을 벌고 원고가 매수한 것이라고 하면 피고명의로 취득하므로서 증여세를 물릴 염려가 있다고 생각하는 것이 통상이고 후일 양도소득세의 부과에 있어서 소위 1가구 1주택의 기준은 세대를 같이하는 부부사이에서는 부부가 각각 한 채씩 가지고 있어도 1가구1주택을 적용하는 데 있어서는 1가구 2주택으로 보게 되는 것이므로 세금 때문에 피고 이름으로 넘겨받았다고 하는 것은 합리적인 설명이 될 수 없다.
 원심이 그 적시의 증거만으로 이 사건 부동산이 원고가 단독의 출연으로 매수한 단독소유의 재산이라고 판시한 것은 합리적인 이유설시가 될 수 없다.
 이 점을 지적한 상고논지는 이유있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.04.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 전용호 소송대리인 변호사 홍이석
【피고, 상고인】 강동세무서장
【원 판 결】서울고등법원 1988.2.11. 선고 87구813 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 원고가 주식회사 동양건재상사의 대표이사로 같은 회사의 법인등기부상에 1981.사업년도의 원심설시 기간중 등재되어 있었으나 사실상 대표이사로서의 직무를 수행하지 못하고 있다가 사임하였다는 원심의 사실인정은 옳고 그 인정과정에 심리미진이나 채증법칙위배의 위법이 있다할 수 없다.
 이와 같이 원고가위 회사의 법인등기부상 대표자로 등재되어 있었다 하더라도 당해 회사를 실질적으로 운영한 사실이 없다면 같은 회사의 귀속불명소득을 원고에게 귀속시켜 종합소득세를 부과시킬 수 없다고 할 것(당원1988.5.24. 선고 86누121 판결 참조)이므로 같은 견해로 판단한 원판결은 옳고 여기에는 아무런 잘못도 없다.
 논지는 이유 없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원
위조우표행사,위조우표취득 (형사, 대법원)
공포일: 1989.04.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 최영도
【원심판결】서울형사지방법원 1988.5.19. 선고 88노1652 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 피고인들 및 피고인들 변호인의 상고이유를 본다.
위조우표취득죄 및 위조우표행사죄에 관한형법 제219조 및제218조 제2항에 규정된 "행사할 목적" 또는 "행사하거나"에 있어서의 "행사"라 함은 위조된 대한민국 또는 외국의 우표를 진정한 우표로서 사용하는 것을 말하는 것으로 반드시 우편요금의 납부용으로 사용하는 것에 한정되지 아니하고 우표수집의 대상으로서 매매하는 경우도 이에 해당된다 할 것이고, 또한 위조우표행사죄에 규정된 "행사할 목적"에는 위조된 우표를 그 정을 알고 있는 자에게 교부하더라도 교부받은 사람이 그 우표를 진정하게 발행된 우표로서 사용할 것이라는 정을 인식하면서 이를 교부하는 경우도 해당된다고 할 것이다.
 피고인들의 제1심 법정에서의 각 진술, 검사 및 사법경찰관 사무취급이 작성한 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 및 사법경찰관 사무취급이 작성한 윤 삼진에 대한 진술조서의 각 기재에 의하면, 피고인들은 각 우표상인들로서 피고인1이 원심공동피고인으로부터 이 사건 위조우표를 매수하여 피고인2, 피고인3의 순으로 각 그 중 일부씩을 전매함에 있어서 이 사건 우표가 위조우표라는 정을 알면서 액면가의 10 내지 20배의 가격으로 서로 사고 팔았지만, 이 사건 위조우표의 정도가 일반인이 육안으로 진품과 구별하기 어려울 정도로 인쇄되어 있어서 피고인들로부터 전매한 사람이 다른 사람에게 진정한 우표로 팔 수도 있다는 점을 인식하면서 각 피교부자들에게 위 우표를 판매하였던 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 피고인들의 이 사건 각 행위는 각 행사할 목적으로 위 위조우표를 취득하고, 이를 행사한 것으로 볼 것이므로, 원심이 위와 같은 내용으로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍되고 원심판결에 위조우표취득죄나 위조우표행사죄에 관한 법리를 오해한위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 이유없다.
 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

가.형법 제218조 및제219조의 "행사"의 의미와 위조우표를 수집의 대상으로 매매하는 경우를 포함하는지 여부(적극)
나. 위조우표를 그 정을 아는 자에게 교부한 경우와 "행사할 목적"

가. 위조우표취득죄 및 위조우표행사죄에 관한형법 제219조 및제218조 제2항 소정의 "행사"라 함은 위조된 대한민국 또는 외국의 우표를 진정한 우표로서 사용하는 것으로 반드시 우편요금의 납부용으로 사용하는 것에 한정되지 않고 우표수집의 대상으로서 매매하는 경우도 이에 해당된다.
나. 위조된 우표를 그 정을 알고 있는 자에게 교부하더라도 그 자가 이를 진정하게 발행된 우표로서 사용할 것이라는 정을 인식하면서 교부한다면 위조우표행사죄의 "행사할 목적"에 해당된다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,관세법위반,방위세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1989.04.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 박영서(피고인들 모두에 대하여)
【원심판결】광주고등법원 1987.12.24. 선고 87노624 판결,광주고등법원 1988.1.7. 선고 87노624 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
관세법 제2조 제1항 제1호는 외국의 선박 등에 의하여 공해에서 채포된 수산물 등을 우리나라에 인취하는 것을 수입으로 규정하고 있는 바, 여기에서 외국의 선박이라 함은 원칙적으로 외국 국적의 선박을 의미하나 외국 국적의 선박이라도 내국인이 나용선하거나 양수하여 이를 운용하면서 수산물을 채포하는 경우에는 위 외국선박에 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다. 왜냐하면, 내국이나 외국의 영역에 속하지 않는 공해에서 채포되는 수산물은 채포의 주체에 따라 외국물품 또는 내국물품으로 구분되는 것인 바, 선박의 국적은 그 주체를 판별하는 원칙적인 기준이 되는 것이지만 내국 국적의 선박이라도 외국인이 나용선하거나 양수하여 이를 운용하면서 채포한 수산물은 외국물품으로서 그 국내인취를 수입으로 볼 수 있는 반면에 외국 국적의 선박이라도 내국인이 나용선하거나 양수하여 채포한 수산물은 내국물품으로서 그 국내인취를 수입이라고 보기 어렵기 때문이다.
 원심이 위와 같은 취지에서 피고인들에 대한 그 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반, 관세법위반 및 방위세법위반 등의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 조치는 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

관세법 제2조 제1항 제1호 소정의 외국의 선박이라 함은 원칙적으로 외국 국적의 선박을 의미하나 외국국적의 선박이라도 내국인이 나용선하거나 양수하여 이를 운용하면서 공해에서 수산물을 채포하는 경우에는 그 수산물이 채포의 주체에 따라 내국물품으로 구분되기 때문에 그 국내인취를 수입이라고 하지 않는다.
매매대금 (민사, 대법원)
공포일: 1989.04.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 송병순 소송대리인 변호사 김병남 외 1인
【피고, 상고인】 주식회사 건영 소송대리인 변호사 황계룡
【원심판결】서울고등법원 1987.6.18. 선고 86나1896 판결
【주 문】
 원심판결 중 지연손해금의 공탁을 명한 피고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 기각한다.
 상고기각부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거에 의하여 원고와 소외 임 이택 그리고 피고와의 사이에 이 사건 매매계약을 체결한 후 그 이행 도중에 원고와 위 임 이택 사이에 매매대금의 분배에 관한 분쟁이 생기게 되자 원고는 피고에게 원고 몫으로 금 200,000,000원 이상을 확보(보장)하여 줄 것을 요구하여 1985.3.30. 피고의 대리인인 소외 엄 준세의 사이에 원고지분의 매매대금을 금 190,000,000으로 새로이 조정하는 합의를 하고 갑제3호증(각서)의 기재와 같은 내용의 약정을 한 사실과 당시 피고는 건설부 주택사업지정업체로서 1년에 1,000세대 이상의 주택을 의무적으로 건설하여야 하기 때문에 그 부지물색에 부심중이었고 이 사건 각 부동산이 주택단지로서 적지인 데다가 매매대금이 시세보다 저렴하였기 때문에 이 사건 각 부동산 위에 타인들에 의한 가등기, 처분금지가처분등기, 예고등기 등이 각 경료되어 있고 그 등기들이 말소되고 있지 아니한 상태에 있는데도 이 사건 매매계약체결에 이르렀고 위 각 등기들이 말소되지 아니한 상태에서 1985.3.25.까지 매매대금의 일부로 도합 금 185,000,000원을 지급하고 지분소유권이전등기를 받았으며 그 후 원고와 소외 임 이택 사이에 위와 같이 매매대금분배에 관한 분쟁이 생기게 되자 피고는 위 매매목적물의 확보를 위하여 원고와 사이에 위 갑제3호증(각서) 기재와 같은 새로운 약정을 하게 된 사실을 인정하고 나아가 원고가 이 사건 매매계약에 의하여 공동매도인의 1인으로서 부담하고 있던 하자에 대한 제거의무(말소의무)는 원고와 피고 사이의 사후 약정에 의하여 소외 김 효성 지분에 관한 원고명의의 가등기 및 각 근저당권설정등기의 말소의무를 부담하는데 그치기로 하고 그 외의 등기에 대한 말소는 피고와 소외 임 이택 책임하에 독자적으로 해결하기로 하고 소외 김 효성 지분에 관한 원고 명의의 가등기 및 근저당권설정등기가 모두 말소된 경우에는 이 사건 매매계약의 당사자를 제외한 소외인들에게 실제 지급하거나 지급하게 되는 금액에 관계없이 원고에게 이미 지급한 돈을 포함하여 도합 금 190,000,000원을 지급하기로 하는 내용으로 변경되었다고 인정하였는 바, 일건 기록에 비추어 보면 원심의 이와 같은 사실인정과 판단을 수긍할 수가 있고 을 제2호의 명칭이 토지매매약정서라고 되어 있고 협약서라고 되어 있지 않다거나 갑제6호증(내용통지서 회신)에 소론과 같은 기재부분이 있다고 하여 위 인정에 장애가 된다고 할 수는 없다고 보며 원심의 이와 같은 증거취사와 사실인정에 소론과 같은 심리미진이나 이유불비 또는 증거의 해석을 잘못하고 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다고 본다.
 논지는 결국 원심의 전권인 사실인정을 비난하는 데에 귀착되어 이유가 없다.
 제2점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 나아가 이 사건 매매계약 및 원·피고간의 위와 같은 변경약정 후 이 사건 부동산에 대한 원래의 소유자였던 소외 이정자가 원·피고를 포함한 이 사건 부동산의 전전매수인 전원과 등기부상의 가등기권자 등을 상대로 원인무효로 인한 각 말소등기청구소송을 제기하여 그 소송이 계속중에 있으므로 피고는 이와 같은 사정을 들어 매매잔대금의 지급을 거절할 수 있다고 인정한 후 원고의 예비적청구(매매잔대금의 공탁청구)에 터잡아 이 사건 매매잔대금 133,000,000원의 공탁을 명하면서 원심의 판결선고일 다음날인 1987.6.19.부터 위 금원의 공탁일까지 소송촉진등에관한특례법(이하 특례법이라고 한다)에 정한 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 위 이 정자의 패소판결확정후 수령을 조건으로 함께 공탁할 것을 명하였다.
 그러나민법 제589조에 의하여 매매대금의 공탁을 명하는 판결은 금전채무 그 자체의 이행을 명하는 판결이 아니므로 그 불이행으로 인하여 당연히 그리고 위와 같은 공탁수령조건의 성취여부와 관계없이 지연손해금이 발생하는 것은 아니라고 할 것이므로 원심이 특례법에 정한 지연손해금의 공탁을 아울러 명한 것은 금전채무불이행으로 인한 손해배상의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 따라서 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결 중 지연손해금의 공탁을 명한 피고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고 피고의 나머지 상고를 기각하며 상고 기각부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

민법 제589조에 의하여 매매대금의 공탁을 명하는 판결은 금전채무 그 자체의 이행을 명하는 판결이 아니어서 그 불이행으로 인하여 당연히 그리고 공탁수령조건의 성취여부와 관계없이 지연손해금이 발생하는 것은 아니므로 소송촉진등에관한특례법 소정의 지연손해금의 공탁을 아울러 명할 수 없다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.04.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 아세아일흥주식회사
【피고, 상고인】 종로세무서장
【원심판결】서울고등법원 1988.6.9. 선고 86구796 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심은 원고 회사 발행주식의 22.68퍼센트를 소유하고 대표이사로 있었던 소외 변 군초가 나머지 주주들의 위임을 받아 1983.4.9. 소외 김 진태에게 원고 회사 발행주식 94,000주 전부를 금 2,995,540,000원에 매매계약을 체결하면서 위 김 진태는 원고 회사 소유의 서울 도봉구 수유동 186의 12 소재 동광극장 건물과 그 부지 및 비치비품일체를 일괄하여(이하 이 사건 부동산 등이라 한다) 위 변 군초의 아들인 소외 변 기석에게 1983.7.31.까지 금 8,000만원에 매도하기로 특약을 한 사실, 위 변 군초는 계약금과 중도금 및 잔대금의 일부를 지급받은 상태에서 1983.6.21. 주주명부에 주주명의개서를 하여 주어서 위 김 진태가 원고 회사 대표이사로 취임한 사실, 1983.6.30. 위 김 진태는 주식매매잔대금 중 이 사건 부동산 등의 매매대금(대금이 8,000만원에서 9,500만원으로 증액됨)을 공제한 금원을 위 변 군초에게 지급하여 주식매매대금을 전액 청산하고 1983.9.24. 위 극장건물과 부지에 대한 소유권이전등기를 위 변 기석 명의로 넘겨주고 그 비품들을 인도하여 준 사실을 인정한 후, 위 변 군초와 김 진태 간에 주식매매계약을 체결하면서 위 김 진태가 이 사건 부동산등을 1983.7.31.까지 대금 8,000만원에 변 기석에게 양도하기로 약정한 부분은 소위 제3자를 위한 계약이므로 위 변 기석이가 채무자인 원고 회사에게 수익의 의사를 표시한 때에 효력이 생기는 것인데 위 변 기석의 수익의사표시가 원고 회사 발행주식의 명의개서전에 이루어졌다는 점에 관한 증거가 없으므로 위 변 기석의 수익의사표시는 이 사건 부동산에 대한 등기부상 매매일자인 1983.8.13. 이루어졌다고 봄이 상당하고 그 당시는 위 변 기석의 아버지인 위 변 군초가 원고 회사에 대한 소유주식을 위 김 진태에게 명의개서한 후이기 때문에 원고 회사에 대한 출자자의 지위에 있지 아니하므로 원고 회사와 위 변 기석간에는법인세법시행령 제46조 제1항 제1호 소정의 특수관계에 있는 자에 해당하지 않고, 따라서 피고가 부당행위계산 부인한 것은 위법하다고 판시하였다.
 살피건대,부당행위계산이라 함은 납세자가 정상적인 경제인의 합리적인 거래형식에 의하지 않고 합리적 이유도 없이 우회행위, 다단계행위 그밖에 이상한 거래형식을 취함으로써 통상의 합리적인 거래형식을 취할 때 생기는 조세의 부담을 경감 내지 배제시키는 행위계산을 말한다고 할 것인 바, 원고 회사가 이 사건 부동산 등을 변 기석에게 양도함에 있어서 변 군초가 주주인 때에는 양도하지 않고 그로부터 불과 3개월 후인 그 주식을 김 진태에게 처분하고 난 뒤에 양도하여야 할 사정이나 그 양도가격을 시가에 비하여 저렴하게(시가가 약 5억원 상당으로 보임) 책정할 특별한 사정도 없는 터에 변 군초와 김 진태 간의 원심판시와 같은 특약을 한 것은 그 합리적인 이유를 발견할 수 없을 뿐만 아니라, 더욱 원심판시와 같이 김 진태와 변 군초와의 간에 원고 회사 소유의 이 사건 부동산 등을 변 기석에게 양도하기로 한 계약을 체결하였는데 변 기석이가 원고 회사에 대하여 그 수익의 의사표시를 하였다고 해서 계약당사자도 아닌 원고 회사가 변 기석에게 이 사건 부동산 등을 금 8,000만원에 소유권을 이전하여 줄 의무가 생기는 것도 아니므로, 원고 회사가 1983.8.13. 이 부동산 등을 변 기석에게 양도하였다고 판단한 것은 제3자를 위한 계약의 법리를 오해한 위법을 범하였다 할 것이고, 또 김 진태가 변 군초와 간에 이 사건 부동산 등을 변 기석에게 양도하기로 약정을 하고 이 약정에 기하여 위 김 진태가 원고 회사의 대표이사로 취임한 후 변 기석에게 양도한 것이라면 이와 같은 우회적인 행위가 조세의 감면 내지 배제효과를 얻기 위한 것인지에 대하여 심리판단을 하였어야 할 것이다. 원심은 결국 제3자를 위한 계약에 대한 법리오해와 심리미진의 위법을 범하였다 할 것이므로 논지 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

가. 부당행위계산이라 함은 납세자가 정상적 경제인의 합리적 거래형식에 의하지 않고 합리적 이유도 없이 우회행위, 다단계행위 기타 이상한 거래형식을 취함으로써 통상의 합리적인 거래형식을 취할 때 생기는 조세의 부담을 경감 내지 배제시키는 행위계산을 말한다.
나. 갑회사의 대주주로서 대표이사이던 을이 나머지 주주들의 위임을 받아 병에게 갑회사 주식전부를 매도하면서 병은 갑회사 소유의 부동산을 을의 아들인 정에게 시가보다 저렴한 가격에 매도하기로 특약하고 그 약정에 따라 주주명부에 명의개서가 이루어진 후 대표이사로 취임한 병이 정 앞으로 그 부동산에 대한 소유권이전등기를 넘겨주었다면 이와 같은 우회적 행위가 조세의 감면 내지 배제효과를 얻기 위한 것인지에 대하여 심리판단하여야 한다.
부가가치세부과처분취소등 (세무, 대법원)
공포일: 1989.04.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 풍남체인 외 1인
【피고, 피상고인】 전주세무서장
【원심판결】광주고등법원 1988.2.24. 선고 87구21 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 주식회사 풍남체인의 상고이유를 본다.
부가가치세법 제6조 제6항,같은법시행령 제17조 제2항의 규정에 의하여 부가가치세의 비과세대상이 되는 사업양도 즉 사업의 포괄적 승계라 함은 양도인이 양수인에게 모든 사업시설 뿐만 아니라 영업권 및 그 사업에 관한 채권, 채무 등 일체의 인적, 물적 권리와 의무를 양도하여 양도인과 동일시되는 정도로 법률상의 지위를 그대로 승계시키는 것을 가리키는 바,원심이 취사한 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 원고 회사와 소외 정인숙 사이에 위 설시와 같은 사업양도요건을 구비한 사업의 포괄적인 승계가 있었다고 인정할 만한 증거가 없다 하여 원고의 사업양도주장을 배척한 원심판단에 수긍이 가고 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위반 및 이유모순의 위법이 없으니 논지는 이유 없다.
 2. 원고 이강식의 상고이유를 본다.
 기록에 의하면, 원고는 1987.1.24.이 사건 부과처분을 고지받고 그해 2.14. 처분청에 이의신청을 하여 그해 3.3. 이의신청기각의 결정을 받았음에도 불구하고 이로부터 60일의 심사청구기간이 경과한 그해 5.4.에 국세청장에게 심사청구를 한 사실이 명백하므로, 위 원고의 이 소는 적법한 전심절차를 거치지 않은 부적법한 소라고 판단한 원심조치는 정당하다. 논지는 원고의 심사청구서가 심사청구기간내에 우체국에 접수된 이상 심사청구기간을 준수한 것으로 보아야 한다는 것이나 독단적 견해에 불과하여 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

부가가치세법 제6조 제6항,같은법시행령 제17조 제2항에 의하여 부가가치세의 비과세 대상이 되는 사업양도, 즉 사업의 포괄적 승계라 함은 양도인이 양수인에게 모든 사업시설뿐만 아니라 영업권 및 그 사업에 관한 채권, 채무 등 일절의 인적, 물적 권리와 의무를 양도하여 양도인과 동일시되는 정도로 법률상의 지위를 그대로 승계시키는 것을 가리킨다.
배임,업무방해 (형사, 대법원)
공포일: 1989.04.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들 및 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1988.4.15. 선고 87노6932 판결
【주 문】
 각 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 피고인들의 상고이유를 함께본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들이 늦어도 1987.5.1.까지는 피해자들에게 이 사건 농장의 권리권 일체를 양도하였음에도 불구하고 피고인1이 그 이전에 피고인2에게 농장관리권을 양도한 양 허위내용의 사실확인서를 작성한 다음 이를 근거로 피해자들을 상대로 업무방해금지가처분신청을 하여 1987.5.30. 가처분결정을 받아 집행함으로써 피해자들의 농장관리업무를 방해한 사실을 1심 판결 채용증거에 의하여 인정하기에 넉넉하다고 판단하고 있는 바 기록에 의하며 살펴보면 위와 같은 원심판단은 정당하고 이에 위법이 없으므로 원심의 위 판단을 탓하는 피고인들의 각 논지는 모두 이유없다.
 2. 검사의 상고이유를 본다.
 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고인들은 이 사건 산란계 24,000수를 채권자인 이 영옥에 대한 채무의 양도담보로 제공하고 점유개정의 방법으로 피고인들이 점유하고 있다가 다시 위 24,000수를 포함한 산란계 36,000수를 다른 채권자인 주식회사 미원에 대한 채무의 양도담보로 제공하고 역시 점유개정의 방법으로 점유를 계속하였다는 것인 바,이와 같은 경우에 뒤의 양도담보권자인 주식회사 미원은 처음의 양도담보권자인 이 영옥에 대하여 배타적으로 자기의 담보권을 주장할 수 없으므로 위와 같이 이중으로 양도담보제공이 된 것만으로는 처음의 양도담보권자에게 담보권의 상실이나 담보가치의 감소 등 손해가 발생하였다고 볼 수 없고, 이러한 이치는 가사피고인들이 처음의 양도담보권자인 이 영옥에게 이중으로 양도담보제공을 하지 않기로 특약하였다고 하여도 달라지지 않는다.
 원심이 위와 같은 취지에서 피고인들의 이 사건 이중양도담보제공 행위만으로는 배임죄를 구성하지 않는다고 판단한 것은 정당하고 소론과 같이 배임죄의 법리를 오해한 위법이 없으며 소론 각 판례는 이 사건에 적용할 만한 적절한 선례가 되지 못하므로 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 피고인들과 검사의 각 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

동산에 대하여 점유개정의 방법으로 이중양도담보를 설정한 경우 뒤의 양도담보권자는 처음의 양도담보권자에 대하여 배타적으로 자기의 담보권을 주장할 수 없으므로 이중으로 양도담보제공이 된 것만으로는 가사담보권 설정자가 처음의 양도담보권자에게 이중으로 양도담보제공을 하지 않기로 특약하였더라도 그에게 담보권의 상실이나 담보가치의 감소 등 손해가 발생한다고 볼 수 없으므로 배임죄를 구성하지 않는다.
종합소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.04.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 최상익
【피고, 상고인】 성북세무서장
【원심판결】서울고등법원 1988.4.21. 선고 87구175 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
소득세법 제48조 제5호에서는 대통령령이 정하는 가사의 경비와 이에 관련되는 경비를 사업소득금액을 계산함에 있어서 필요경비에 산입하지 않는 것으로 규정하고 있고,동법시행령 제97조 제1항에서는 대통령령이 정하는 가사의 경비라 함은 거주자의 가사와 관련하여 지출한 모든 경비를 말한다고 규정하고 있는데, 소득세법 기본통칙 3-10-11(48)에서는 초과인출금에 대한 지급이자 필요경비불산입이라고 하여 그 제1항에 차입금에 대한 지급이자를 필요경비에 산입하면서 차입기간중 매월말 현재의 사업용 자산의 합계액이 부채의 합계액에 미달하는 경우에 그 미달하는 금액(이하 초과인출금이라 한다)에 경과일수를 곱하여 계산한 적수가 차입금의 적수에서 차지하는 비율에 해당하는 지급이자 상당액은법 제48조 제5호의 가사관련경비로 보아 당해년도 소득금액계산상 필요경비에 산입하지 아니한다고 규정하고 그 제2항에서는 제1항의 경우에 필요경비에 산입하지 아니한 지급이자X초과인출금발생기간중의차입금적수/연간차입금의적수를 한도로 한다고 규정하고 있는 바,사업용 자산의 합계액이 부채의 합계액에 미달하여 그 차액 상당인 초과인출금이 생긴 경우 그 초과인출금이 생기게 된 것은 사업으로 인한 결손등 사업과 관련하여 부채가 증가한 경우도 있고 또소득세법 제48조 제12호,같은법시행령 제101조의 규정에 정하여져 있는 가사관련경비는 아니지만 사업과 관련이 없는 경비로 인하여 부채가 증가한 경우도 있으며(이 경우는 물론 필요경비에 산입되지는 않는다) 가사와 관련하여 인출하여 초과인출금이 생길 수도 있는데 초과인출금이 발생한 근거를 따져보지도 않고 위 산식에 의하여 산출된 금액을 모두 가사관련경비로 의제하는 것은 실질과세의 원칙에 위반될 뿐만 아니라 합리성이나 타당성도 없으며 법령의 근거없이 가사관련 경비의 존재와 범위에 관한 과세요건을 규정한 결과가 되어 위 기본통칙은 효력이 없다 할 것이다.
 원고가 지급한 이자합계 금 83,014,952원중 피고가 위 기본통칙에 의하여 계산한 금 25,971,993원을 가사관련비용이라 하여 필요경비에 불산입한 것을 위법하다고 하고 또 위 이자가 현실적으로 가사관련비용으로 지출되었다는 증거가 없다고 하여 위 범위 내에서 이 사건 부과처분을 취소한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법은 없다 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

사업용 자산의 합계액이 부채의 합계액에 미달하여 그 차액상당인 초과인출금이 생기는 것은 사업으로 인한 결손 등 사업과 관련하여 부채가 증가한 경우도 있고소득세법 제48조 제12호,같은법시행령 제101조 소정의 사업과 관련없는 경비로 인하여 부채가 증가한 경우도 있으며 가사와 관련하여 인출하여 초과인출금이 생기는 수도 있는데 초과인출금이 발생한 근거를 따져 보지고 않고 소득세법기본통칙 3-10-11(48) 소정의 산식에 의하여 산출된 금액을 모두 가사관련경비로 의제하는 것은 실질과세의 원칙에 위반될 뿐만 아니라 합리성이나 타당성도 없으며 법령의 근거없이 가사관련 경비의 존재와 범위에 관한 과세요건을 규정한 결과가 되므로 그 기본통칙은 효력이 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.04.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 임윤식
【피고, 피상고인】 개포세무서장
【환송전 원심판결】서울고등법원 1986.2.21. 선고 85구628 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 현행소득세법(이 뒤에는 "법"이라고 약칭한다) 제23조 제4항 및제45조 제1항 제1호는 자산의 양도차익계산의 기초가 되는 양도당시 및 취득가액은 원칙적으로 양도자산의 양도가액 및 취득당시의 기준시가에 의하되, 다만 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 실지거래가액에 의하도록 규정하고 있고, 그 위임에 따라 제정된소득세법시행령(이 뒤에는 "령"이라고 약칭한다)제170조 제4항은 양도자산의 실지거래가액에 의하여 양도차익을 계산할 수 있는 예외적인 경우로, 첫째 국가, 지방자치단체 기타 법인과의 거래에 있어서 양도 또는 취득당시의 실지거래가액이 확인된 경우(제1호),국세청장이 지역에 따라 정하는 일정규모이상의 거래 기타 부동산투기의 억제를 위하여 필요하다고 인정되어 국세청장이 지정하는 거래에 있어서 양도 또는 취득당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 경우(제 2 호), 양도자가법 제95조 또는법 제100조의 규정에 의한 신고시 제출한 증빙서류에 의하여 취득 및 양도당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 경우(제3호)등 세 가지 경우를 들고 있는 바,제1호의 경우에는 제3호의 경우와는 달라 양도자가법 제95조 또는법 제100조의 규정에 의한 신고를 하면서 양도 또는 취득당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 증빙서류를 제출하지 않았다고 하더라도, 행정쟁송절차에서 양도소득세부과처분의 효력을 다툴 수 있는 한(그 과세처분의 무효확인이나 취소를 청구하는 소송의 사실심변론종결시까지), 시간적, 단계적인 제한을 받지 않고 양도 또는 취득당시의 실지거래액을 확인할 수 있는 자료를 제출할 수 있다고 보아야 할 것이다(당원 1987.2.24. 선고 86누752 판결,1987.5.12. 선고 87누87 판결,1988.6.7. 선고 87누1079 판결,1988.9.13. 선고 85누988 판결,1988.12.13. 선고 88누1158 판결등 참조).
 2. 원심은 원고가 1982.9.4. 소외 대영투자개발주식회사로부터 이 사건 부동산을 취득하여 1983.12.28.소외 임원식에게 양도한 사실, 원고가 위 부동산의 양도에 따른 소득에 관하여법 제95조나법 제100조의 규정에 의한 양도차익의 예정신고나 과세표준확정신고를 하지 않은 사실, 피고는 위 부동산의 취득당시와 양도당시의 기준시가에 의하여 양도차익을 계산하여 이를 기초로 산출한 양도소득세와 방위세를 원고에게 부과하는 이 사건 과세처분을 한 사실 등을 인정한 다음,령 제170조 제4항 제3호는 "양도자가법 제95조 또는법 제100조의 규정에 의한 신고시 제출한 증빙서류에 의하여 취득 및 양도당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 경우"를 실지거래가액에 의하여 양도차익을 계산할 수 있는 경우의 하나로 들고 있는 바, 원고는 그와 같은 신고를 하지 않았고 증빙서류도 제출하지 않았으므로 피고가 기준시가에 의하여 이 사건 양도자산의 양도차익을 계산한 것은 적법하다는 취지로 판단하였다.
 3. 그러나 원고가 법인인 소외 대영투자개발주식회사로부터 양도자산을 취득한 이상 취득당시의 실지거래가액이 확인되는 경우에는, 원고가법 제95조 또는법 제100조의 규정에 의한 신고를 하지 않았다고 하더라도 실지거래가격에 의하여 양도차익을 계산하여야 할 터인데(양도당시의 실지거래가액을 확인할 수 없는 때에는령 제170조 제1항 단서에 따라 양도가액을 결정하면 된다), 원심은 원고가 소외 대영투자개발주식회사로부터 양도자산을 취득할 당시의 실지거래가액이 확인되는지의 여부에 관하여는 아무런 판단도 하지 아니한 채, 원고가법 제95조 또는법 제100조의 규정에 의한 신고를 하지 않았다는 이유만으로 피고가 기준시가에 의하여 양도자산의 양도차익을 계산한 것이 적법하다는 취지로 판단하였으니, 원심은령 제170조 제4항 제1호 및제3호를 잘못 해석한 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없고 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있고 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

실지거래가액에 의하여 양도차익을 계산할 수 있는 예외적인 경우 중소득세법시행령 제170조 제4항 제1호는제3호와는 달라서 양도자가법 제95조 또는법 제100조에 의한 신고를 하면서 양도 또는 취득당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 증빙서류를 제출하지 않았다고 하더라도, 행정쟁송절차에서 양도소득세부과처분의 효력을 다툴 수 있는 한(그 과세처분의 무효확인이나 취소를 청구하는 소송의 사실심변제종결시까지), 시간적, 단계적인 제한을 받지 않고 실지거래액을 확인할 수 있는 자료를 제출할 수 있다.
토지수용재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.04.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정훈교 소송대리인 변호사 신정철
【피고, 상고인】 중앙토지수용위원회 소송대리인 변호사 전정구
【원심판결】서울고등법원 1988.6.28. 선고 87구1240 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제(1)점을 본다.
국토이용관리법 제29조,같은법시행령 제48조의 규정에 의하면 기준지가의 고시가 되어 있는 지역의 토지를 수용하는 경우 그 지목이 전, 답, 대지, 임야 및 잡종지인 때에는 그 손실보상액을 산정함에 있어서는 수용대상토지의 지목별 표준지의 기준지가를 기준으로 하여야 할 것이고 표준지가 아닌 토지 또는 인접한 동일 또는 유사지목의 표준지의 기준지가를 기준으로 하여서는 안될 것이며같은법시행규칙 제18조 제2항(1987.5.21. 건설부령 제419호로 개정되기 전)에서 대상토지에 적용할 표준지가 선정되어 있지 아니한 경우에는 인접한 동일 또는 유사지목의 표준지의 지가를 적용하여야 한다고 규정한 것은위 시행령 제48조 제1항 제2호에 비추어 토지의 지목이 전, 답, 대지, 임야 및 잡종지 이외의 지목의 토지인 경우에 적용되고 위 5개 지목의 토지일 경우에는 그 적용이 배제된다고 할 것이다(대법원 1988.9.13. 선고 87누977 판결;1987.7.7. 선고 87누45 판결).
 이와 반대의 입장에서 원심을 공격하는 논지는 이유없다.
 상고이유 제(2)점을 본다.
 원심인용의 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 이 사건 토지인 정주시 상평동 산 17 임야 9,620평방미터 중 6,259평방미터의 토지가 북단부 285평을 제외한 나머지 부분이 개간된 농지인 전(원심판결은 답으로 표시하였으나 전의 오기인 듯함)으로 변형되었다고 인정한 원심의 조치에 수긍이 가고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 심리미진의 위법은 없다. 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

구 국토이용관리법시행규칙 제18조 제2항(1987.5.21. 건설부령 제419호로 개정되기 전)은같은법시행령 제48조 제1항 제2호에 비추어 토지의 지목이 전, 답, 대지, 임야 및 잡종지 이외의 지목의 토지인 경우에 한하여 적용된다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1989.04.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 한국상업은행 소송대리인 변호사 심훈종 외 4인
【피고, 피상고인】 서울특별시
【피고보조참가인】 민육기 소송대리인 변호사 이재인
【원 판 결】서울고등법원 1987.11.17. 선고 87나485 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여
채권자대위소송이 법원에 계속 중에 있을 때에 다른 채권자가 같은 채무자를 대위하여 같은 제3채무자를 피고로 하여 법원에 출소한 경우에 이 두개 소송의 소송물이 같을 때에는 그 가운데 시간적으로 나중에 계속하게 된 소송은 중복제소금지의 원칙(민사소송법 제234조)에 위배하여 제기된 부적법한 소송이어서 각하를 면할 수 없는 것(당원 1988.9.27. 선고 87다카1618판결 참조)이고 이 경우 전소, 후소의 판별기준은 소송계속의 발생시기 즉 소장이 피고에게 송달된 때의 선후에 의할 것이며, 비록 소제기에 앞서 가압류, 가처분 등의 보전절차가 미리 경료되어 있다 하더라도 이를 기준으로 전소인지 후소인지의 여부를 가릴 것은 아니다.
 그리고민법 제405조 제2항의 규정은 채무자가 하는 처분행위의 효력에 관한 것으로서 다시 말하면민법 제405조 제2항의 채무자는 같은민법 제405조 제1항의 채권자에게 대위의 목적인 권리에 대하여 대위 행사를 방해하는 관리처분권을 잃는 것을 규정한 것에 불과한 것이지 다른 사람이 채무자의 처분권을 대위 수행할 수 있는 권능(관리권)에 기하여 행사하는 소송행위까지 금지시키는 것은 아니라고 새기는 것이 옳다고보기 때문에 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자에게 목적물의 처분금지가처분 명령을 받아 두었다 한들 그것만으로 다른 채권자가 위 가처분의 본안소송전에 제기한 소송(전소)이 장차 제기될 위 가처분의 본안소송(후소)의 소송물과 같은 내용의 청구를 하고 있다 하여 당해 소송(전소)을 부적법한 것이라고는 하지 못한다.
 소론은 원고가 채무자를 대위하여 제3채무자인 피고에게 한 처분금지가처분이 효력을 발생한 이상 그 후에는 이 가처분의 효력에 기해서도 제3자는 같은 채무자를 대위하여 같은 제3채무자인 피고에 대한 동일한 청구를 하지 못한다는 요지의 주장을 하고 있으나소론과 같은 가처분은 채권자 자신의 채무자에 대한 청구권을 보전하기 위하여 제3채무자가 채무자 이외의 다른 사람에게 소유권이전 등 처분행위를 하지 못하도록 하는 데 그 목적이 있으므로 그 가처분결정에 제3채무자에 대하여 제3자에 대한 처분을 금하였다 하여 그 제3자 중에 실질상의 가처분권리자인 채무자가 포함되는 것은 아니라고 보아야 하므로 이 점 소론도 받아들일 수 없다.
 원심이 원고의 피고 서울특별시에 대한 이 사건 소송이 중복제소에 해당하여 부적법하다고 판단한 것은 위에서 본 이치에 비추어 옳고 여기에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다.
 논지는 이유 없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

가. 채권자대위소송 계속중 다른 채권자가 같은 채무자를 대위하여 동일한 소송을 제기한 경우 중복제소 해당여부(적극)
나. 전항의 경우 전소, 후소의 판별기준
다.민법 제405조 제2항의 규정취지
라. 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자에게 한 처분금지가처분과 금지되는 처분의 인적 범위

채권자대위소송의 계속중 다른 채권자가 같은 채무자를 대위하여 같은 제3채무자를 상대로 법원에 출소한 경우 두개 소송의 소송물이 같다면 후소는 중복제소금지의 원칙에 위배하여 제기된 불적법한 소송으로서 각하를 면할 수 없다.
나. 전항의 경우 전소, 후소의 판별기준은 소송계속의 발생시기 즉 소장이 피고에게 송달된 때의 선후에 의할 것이며, 비록 소제기에 앞서 가압류, 가처분 등의 보전절차가 미리 경료되어 있더라도 이를 기준으로 가릴 것은 아니다.
다.민법 제405조 제2항은 채무자가 하는 처분행위의 효력에 관한 것으로서 채무자는같은 조 제1항의 채권자에게 대위의 목적인 권리에 대하여 대위행사를 방해하는 관리처분권을 잃는 것을 규정한 것이지 다른 사람이 채무자의 처분권을 대위 수행할 수 있는 권능(관리권)에 기하여 행사하는 소송행위까지 금지시키는 것은 아니다.
라. 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자에게 한 처분금지가처분은 채권자 자신의 채무자에 대한 청구권 보전을 위하여 제3채무자가 채무자 이외의 다른 사람에게 소유권이전 등 처분행위를 하지 못하도록 하는 데 그 목적이 있으므로 실질상의 가처분권리자인 채무자에 대한 처분의 금지가 포함되는 것은 아니다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1989.04.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 이민완 소송대리인 변호사 이영섭 외1인
【피고, 피상고인】 마흥규 외 1인 소송대리인 변호사 강인애 외 1인
【원심판결】서울고등법원 1987.12.14. 선고 86나484 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인들의 상고이유를 본다(상고이유보충서 기재이유는 상고이유서제출기간 경과후에 제출되었으므로 상고이유서 기재이유를 보충하는 한도내에서 판단한다).
 1. 제1점
>일제시대의 법령인 소론삼림령 제7조에 의한 양여는 조선총독이 조림을 위하여 국유삼림의 대부를 받은 자에게 사업이 성공한 경우에 그 삼림을 양여하는 것을 말하는 바, 이러한 양여행위는 국가가 우월적 지위에서 행하는 공권력에 의한 행정처분이 아니라 사경제주체로서 행하는 사법상의 법률행위에 불과하며 위삼림령 제12조 제2항에서 양여받은 자가 양여조건을 위반하였다고 하여 삼림을 반환할 때에는 그 삼림 위에 설정된 제3자의 권리는 소멸한다고 규정하고 있다고 하여도 이것만으로 위 양여를 공권력에 의한 행정처분이라고 볼 수는 없으므로,가사 위 이윤신이 이 사건 임야를 양도받은 것이 소론과 같이 위삼림령 제7조 소정의 양여에 해당한다고 하여도민법 부칙 제10조 소정의 법률행위로 인한 소유권취득이라고 볼 수 밖에 없다.
 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 소론과 같은 이유불비 및 법리오해의 위법이 없으니 논지는 이유 없다.
 2. 제2점
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 선대 망 이 윤신이 이 사건 임야를 국가로부터 양여받은 사실을 인정하고 있고, 이 양여가삼림령 제7조의 규정에 의한 양여라고 할지라도 사법상의 법률행위에 불과하여민법 부칙 제10조의 적용대상임을 앞에서 설시한 바와 같으므로, 소론과 같은 증거판단유탈이나 석명권불행사 및 심리미진의 위법이 있다고 하여도 판결결과에 아무런 영향이 없다. 논지는 이유 없다.
 3. 제3점
 원심확정 사실에 의하면,원고의 선대 망 이윤신이 1931.9.15. 국가로부터 미등기의 이 사건 임야를 양여받은 후 1956.11.11. 사망하여 원고가 이를 상속하였다는 것이므로, 원고는 일단 국가명의로 소유권보존등기를 마친 후 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하여야 할 것인즉민법 부칙 제10조의 적용을 받지 않을 수 없다.민법 부칙 제10조의 적용이 배제된다는 논지는 독단론에 불과하여 이유 없다.
 4. 제4점
 이 사건에서의 원고 주장은 이 사건 임야는 소외 망 이윤신이 1931.9.15. 국가로부터 양여받은 것으로서 원고가 이를 상속하였는데 소외 황갑주, 같은 이민수 명의로 원인무효의 소유권보존등기가 되었다는 것이므로, 원고 주장대로라면 원고는 국가를 대위하여 위 각 보존등기를 말소하고 국가명의로 보존등기를 마친 후 원고 명의로 소유권이전등기를 경료할 수 있음이 명백하다. 위 각 보존등기가 있는 한 원고 명의의 등기는 불가능하므로민법 부칙 제10조의 등기해태기간은 진행되지 않는다는 논지는 이유 없다.
 5. 제5점
 원고는 이 소의 청구취지에서 말소등기청구와 함께 소유권확인을 구하고 있어 말소등기청구의 권원은 소유권만이고 채권적 등기청구권은 포함되어 있지 않음이 명백하므로 원심이 채권적 등기청구권의 유무에 관하여 판단을 하지 아니하고 또 망 이윤신이 인도받은 여부를 언급하지 아니하였다고 하여 소론과 같이 원고 주장을 오해하였거나 판단을 유탈한 허물이 있다고 할 수 없다. 이점 논지도 이유 없다.
 6. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

가. 일제시대의 법령인삼림령 제7조에 의하여 조선총독이 조림을 위하여 국유삼림의 대부를 받은 자에게 사업이 성공한 경우 그 삼림을 양여하는 행위는 사경제주체로서 행하는 사법상의 법률행위에 불과하고,삼림령 제12조 제2항에서 양여받은 자가 양여조건을 위반하였다고 하여 삼림을 반환할 때에는 그 삼림 위에 설정된 제3자의 권리는 소멸한다고 규정하고 있는 점만으로 그 양여를 공권력에 의한 행정처분이라고 볼 수는 없다.
나. 갑의 선대가 국가로부터 민법시행일전에양여 받고 그후 갑이 상속한 임야에 관하여 타인 명의로 원인무효의 소유권보존등기가 되어 있다면 갑은 국가를 대위하여 그 보존등기를 말소하고 국가 명의로 보존등기를 마친 후 자기 명의로 소유권이전등기를 경료할 수 있으므로민법 부칙 제10조가 적용된다.
부당이득금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1989.04.07 / 시행일:

【원고, 항소인】 고도선
【피고, 피항소인】 서울특별시
【원심판결】 서울민사지방법원(87가합5212 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원심판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 4,228,320원 및 이에 대한 이 사건 소장부본송달일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고.
【이 유】 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(제적등본), 갑 제2호증의 1 내지 6(각 호적등본), 갑 제8호증(등기부등본), 을 제3호증(도시계획확인원), 을 제4호증(도면)의 각 기재와 원심증인 고도연의 증언에 원심의 현장검증결과와 변론의 전취지를 종합하여보면, 서울 서초구 방배동 13의2 도로 33평방미터(이하 이 사건 토지라고만 한다)는 원래 원고의 선대인 소외 고점동의 소유였는데 동 소외인이 1981.12.13. 사망한 후 1988.2.19. 그의 재산상속인들 사이의 상속재산협의분할에 의하여 원고의 소유로 되었는바, 위 토지는 같은 동 18의2, 17의2, 32의2, 34의2의 각 토지에 연접되어 있는 도로 중 일부로서 그 위에는 현재 시멘트 콘크리트포장이 되어 일반공중과 차량들의 통행에 제공되고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.
 원고는 이 사건 청구원인으로서, 피고는 이 사건 토지에 관하여 수용, 매수 등에 의한 적법한 보상도 지급하지 않은 채 1975년 위 토지들에 도로를 개설하고 포장공사를 시행하여 도로부지로 점유 사용함으로써 법률상 원인없이 이 사건 토지에 관한 임료 상당의 이익을 얻고 이로 인하여 위 토지의 소유자에게 같은 금액 상당의 손해를 가하고 있으며, 그 임료 중 1982.1.1.부터 1987.12.31.까지의 임료가 함께 금 4,228,320원이 되는바, 소외 망 고점동의 상속인인 원고는 1988.2.19. 나머지 상속인들인 소외 전정순, 같은 고혜종, 같은 고도연, 같은 고도임, 같은 고도숙, 같은 고혜숙, 같은 고혜연들로부터 위 토지가 아직 위 공동상속인들의 소유로 있을 때인 위 기간 동안 앞서와 같은 경위로 이미 발생한 각자의 부당이득반환청구채권을 양수하였다고 주장하면서 위 기간 동안의 임료 상당액인 금 4,228,320원의 지급을 구하고 있으므로, 먼저 과연 피고가 이 사건 토지를 포함한 위 토지들 위에 도로를 개설하였는가의 점에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 증인 고경택의 증언은 믿기 어렵고 갑 제4호증, 갑 제9호증의 1 내지 7(각 등기부등본)의 각 기재나 증인 박홍달의 일부 증언만으로는 원고의 위 주장사실을 인정하기에 미흡하고 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없는 반면, 위에서 본 을 제3호증, 을 제4호증, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 2, 을 제5호증(각 토지대장등본), 을 제1호증(미불보상업무 개선지침시달), 을 제2호증(도로포장경위서), 을 제6호증의 1,2('80 새마을 뒷골목정비사업추진 현황표지 및 그 내용)의 각 기재와 증인 박홍달의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 이사건 토지일대는 원래 해방전부터 관악구 흑석동 방면에서 강남구 양재동 방면으로 가는 통행로로 사용되기 시작한 이래 그 일대의 간선도로의 부지로 되어 인근주민들의 통행에 제공되어 오던중 1946.8.1. 이 사건 토지부분이 종전토지인 같은 동 32 토지에서 분할되고 지목 또한 전에서 도로로 변경된 사실(갑 제3호증의 2 토지대장에는 1943.8.1.에 지목이 도로로 변경된 것 같이 기재되어 있으나 을 제5호증의 기재에 비추어 보면, 이는 1946.8.1.의 오기인 것으로 보인다) 그후 이 사건 토지부분에 주택들이 계속 들어서고 인구가 증가하게 되자 1975년경 인근주민들이 새마을사업의 일환으로 차량 등의 통행편의를 위하여 흙을 돋우고 노폭을 넓히는 등으로 도로정비사업을 하였으며 1980.7.경에는 피고시로부터 상당부분의 공사보조금을 제공받아 이 사건 토지가 포함된 위 도로에 시멘트 콘크리트포장공사를 시행한 사실을 인정할 수는 있으나, 이와 같이 종전부터 일반에 공용되어 오던 토지 위에 이를 통행로로 사용하고 있던 주민들이 도로포장공사를 함에 있어 행정관청인 피고시가 그 공사비의 상당부분을 제공하였다 하여 이로써 그 토지 점유가 피고시에 이전되었다고 볼 수도 없는 것이므로, 피고시가 이 사건 토지를 점용하고 있다는 원고의 위 주장은 그 이유가 없다 할 것이다.
 그렇다면, 피고가 이 사건 토지 위에 도로를 개설하여 이를 점유 사용하고 있음을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없으므로 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하며 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정지형(재판장) 김건홍 김진권
도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1989.03.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】대전지방법원 1988.5.19 선고 87노440 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대하여,
시·도지사가 운전면허를 취소한 때에는도로교통법시행령 제53조,동 시행규칙 제53조 제2항의 규정에 의하여 그 운전면허를 받은 사람에게 통지하여야 하는 바, 이러한 통지가 없는 동안은 운전면허취소의 효력이 생길 수 없으므로 이와 같은 이유로 피고인의 차량운전을 무면허운전이라고 할 수 없다고 한 원심판단은 옳고 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

시·도지사가 운전면허를 취소한 때에는도로교통법시행령 제53조,동 시행규칙 제53조 제2항에 의하여 그 운전면허를 받은 사람에게 통지하여야 하는 바, 이러한 통지가 없는 동안은 운전면허취소의 효력이 생길 수 없으므로 그 동안의 차량운전을 무면허운전이라고 할 수 없다.
공중목욕탕건축허가신청반려처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.03.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 강두임
【피고, 상고인】 부산직할시 영도구청장 소송대리인 변호사 김인규
【피고 보조참가인】 정황기
【원심판결】부산고등법원 1988.9.16. 선고 88구353 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의, 보조참가로 인하여 생긴 비용은 피고 보조참가인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 관하여,
건축법 제5조 제1항 소정의 건축허가권자는 건축하고자 하는 건축물이 건축법, 도시계획법 등의 관계법규에서 정하는 어떠한 제한에도 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조 소정의 건축허가를 하여야 하고 위 관계법규에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 바로 그 허가신청을 거부할 수는 없다(당원 1987.3.10. 선고 85누942 판결 참조).
 따라서 원심이 위와 같은 견해에서 이 사건 건축허가가 신청된 건물이 관계법규에서 정하는 어떠한 제한사유에도 해당되지 않음에도 불구하고 피고가 단지 이 사건 건물이 건축되고 공중목욕탕의 용수조달을 위하여 지하수를 개발하게 되면 인근주민들의 용수에 지장이 있다는 이유만으로 그 건축허가신청을 반려한 것이 위법하다고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유없다.
 2. 제2점에 관하여,
 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 이 사건대지의 인근주민들 일부가 음료수 기타 생활용수로 사용하는 지하수는 지표로부터 지하 40미터 이내의 연암층에서 뽑아올리는 지표수로서 이를 취수, 저장하는 우물의 깊이가 평균 7 - 8미터임에 비하여 원고가 이 사건 공중목욕탕 건물을 건축하여 그 목욕탕용수로 사용하려는 지하수는 1일 약 160톤을 취수할 수 있는 지하 100미터 이상의 대수층에서 뽑아올리는 것이어서 그 지하수의 수맥이 서로 달라 원고가 위 목욕탕 용수로 사용할 지하수를 개발한다 하더라도 인근주민들이 생활용수로 사용하는 우물물이나 간이상수도물의 감수등에 어떠한 영향이 없다는 것이므로 사실관계가 위와 같다면 이 사건은 처음부터행정소송법 제28조 제1항 소정의 "사정판결"을 할 수 있는 사유에 해당될 수 없다 하겠다.
 위와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리를 오해하였거나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 주장은 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 참가로 인한 비용은 피고 보조참가인의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

건축법 제5조 제1항 소정의 건축허가권자는 건축하고자 하는 건축물이 건축법, 도시계획법 등의 관계법규에서 정하는 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조 소정의 건축허가를 하여야 하고 관계법규에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 그 허가신청을 거부할 수는 없다.
토지수용재결처분등취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.03.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 조형연 외 1인
【피고, 피상고인】 중앙토지수용위원회
【피고보조참가인】 이리지방국토관리청장
【원심판결】서울고등법원 1988.3.10. 선고 86구850 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1 내지 4점에 관하여,
도시계획법 제29조,제30조,토지수용법 제2조에 의하면, 도시계획사업시행자는 도시계획구역안에서 도시계획사업에 필요한 토지, 건축물 또는 그 토지에 정착된 물건 뿐만 아니라 그 토지, 건축물 또는 물건에 관한 소유권 이외의 권리 등도 토지수용법이 정한 절차에 따라 이를 수용 또는 사용할 수 있음이 명백하고 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 이 사건 토지 등을 수용하기 전에 원고들을 포함한 토지소유자 및 관계인과의 협의가 이루어지지 아니하여 토지수용법에 따른 수용을 하게 된 것이라면 공공용지의취득및손실보상에관한특례법의 적용이 배제된다고 할 것이다.
 제5 내지 7점에 관하여,
토지수용법 제73조 내지제75조의2의 각 규정을 종합하면, 관할토지수용위원회의 원재결에 대하여 불복이 있을 때에는 그 재결서의 정본이 송달된 날로부터 1월 이내에 중앙토지수용위원회에 이의를 신청하여야 하고, 중앙토지수용위원회의 이의신청에 대한 재결에도 불복이 있으면 그 재결서의 정본이 송달된 날로부터 1월 이내에 비로소 그 이의재결의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여야 하며 이 경우에는행정심판법 제18조,행정소송법 제20조의 규정은 적용될 수 없다고 해석된다(당원 1987.6.23.선고 87누246 판결 참조). 따라서 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 원고 김영례는 1986.1.20.경 이 사건 원재결서의 정본을 송달받고서도 그때부터 1개월 이내에 이의신청을 하지 아니하였고 원고 조 형연은 피고로부터 이의재결서를 송달받고서도 그때부터 1개월이 훨씬 지난 같은 해 7.30.에야 이 사건 행정소송을 제기하였다면 결국 이 사건 소송은 이의재결을 거치지 아니하였거나 불변기간을 넘어서 제기한 것이 되어 부적법하다 할 것이다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 심리미진의 위법이 없다. 주장은 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

토지수용법 제73조 내지제75조의2의 각 규정을 종합하면 관할 토지수용위원회의 원재결에 대하여 불복이 있을 때에는 그 재결서의 정본이 송달된 날로부터 1월 이내에 중앙토지수용위원회에 이의를 신청하여야 하고, 중앙토지수용위원회의 이의신청에 대한 재결에도 불복이 있으면 그 재결서의 정본이 송달된 날로부터 1월 이내에 비로소 그 이의재결의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여야 하며 이 경우에는행정심판법 제18조,행정소송법 제20조의 규정은 적용될 수 없다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.03.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주광자 소송대리인 변호사 이돈희
【피고, 상고인】 반포세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1988.4.13. 선고 87구279 판결
【주 문】
 원심판결 중 1983년 1기분, 2기분 및 1984년 1기분 부가가치세부과처분에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 기각한다.
 상고기각부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 갑제4호증(점포임대차계약서)의 기재와 증인 민 경태의 증언 및 변론의 전취지를 종합하여 1983.3.경부터 1984.6.25.까지는 원고가 그 소유 점포에서 주식회사 나라패션이 제조공급한 의류제품을 위탁판매한 것이고, 그 이후부터는 위 회사가 원고 소유의 위 점포를 임차하여 직접 판매하였으며, 다만 세무신고는 편의상 원고 명의로 하기로 하여 위 회사가 원고 명의로 사업자등록 및 부가가치세의 신고, 납부절차를 맡아 처리하였다고 인정하고 따라서 원고는 부가가치세법상의 재화의 공급자에 해당되지 아니한다고 판단하였다.
 원심이 1984.6.25.부터는 주식회사 나라패션이 원고로부터 위 점포를 임차하여 그때부터 그 점포에서 회사소유의 제품을 직접 판매하였다고 인정한 것은 정당하고 그 과정에 채증법칙을 위배하여 사실을 그릇 인정한 잘못은 없다.
 그러나 원고가 1983.3.경부터 1984.6.25.까지 위 회사의 의류제품을 위탁판매하였다고 인정한 부분에 관하여서는 수긍하기 어렵다. 원심이 위 사실인정의 증거로 들고 있는 갑제4호증은 1984.6.25. 원고와 주식회사 나라패션 사이에 체결한 원고 소유의 점포에 관한 임대차계약서에 불과하고 그 내용에 의하더라도 원고가 위 회사의 제품을 위탁판매하였다고 인정할만한 기재는 보이지 아니한다. 오히려 이 서증은 뒤에 보는 바와 같이 원고의 주장에 배치되는 부분이 발견된다. 다만 원심증인 민 경태의 진술에 의하면 원고는 1983.3.경 위 회사와의 위탁판매계약하에 회사의 물건을 판매한 사실이 있는데 그 계약내용은 회사가 원고에게 원고 명의로 그 제품을 판매하도록 위탁하고 판매한 부분에 대하여는 원고가 일정수수료를 지급받으며 판매하지 못한 제품은 반환한다는 내용이었고, 위 매장의 판매부분에 대하여는 회사가 원고 명의로 사업자등록을 하고 그 명의로 각종 세금을 납부하였다는 것이나, 이 증언의 신빙성은 희박하다고 하지 않을 수 없다.
 첫째, 원고도 위 증인의 진술처럼 회사로부터 일정수수료를 받기로 하였다고 주장하고 있으나 구체적인 수수료액수나 비율에 대하여 그것이 얼마인지 밝히지 아니하고 있을 뿐만 아니라 위탁판매계약서 조차 제출하고 있지 아니한 점, 둘째,부가가치세법시행령(1983.12.29. 대통령령 제11285호로 개정되기 전의 것) 제58조에 의하면 위탁판매의 경우에는 수탁자가 위탁자 명의로 세금계산서를 교부하고 수탁자의 사업자등록번호를 부기하여야 한다고 되어 있으므로 이 사건 판매가 당초부터 위탁판매였다면 수탁자인 원고가 위탁자인 회사 명의로 세금계산서를 교부하였어야 할 터인데 이에 관하여 아무런 주장입증이 없을 뿐만 아니라 위탁자가 특별한 사정도 없이 편의상 수탁자 명의로 사업자등록을 하고 그 명의로 각종 세금을 납부한다는 것도 경험칙상 쉽사리 이해하기 어려운 점, 셋째, 위 갑제4호증의 제1조에 의하면 "갑(원고)이 을(소외회사)에게 이 사건 점포를 임대함에 있어서 을은 모든 현재의 상태를 인수하여 운영한다"고 되어 있고, 제2조 후단에 의하면 "갑의 외상판매대금 입금액은 판매사원이 보관 후 갑에게 직접 전달하며 판매사원의 신원은 을이 책임진다"고 되어 있으며, 제8조에 의하면 "1984.6.25. 이전의 세무에 대한 제반사항은 갑에게 귀속되므로 을은 일체 책임을 지지 않는다"고 되어 있는 바 원고가 그 점포에서 회사의 제품을 위탁판매하였다면 점포를 회사에 임대하면서 위와 같은 약정을 할리가 없다는 점등을 종합하여 볼때 원고가 위 회사의 물건을 위탁판매하였다는 위 증인의 증언부분은 쉽사리 믿기 어렵고 달리 그 사실을 인정할 자료는 보이지 않는다.
 그렇다면 1983.3.경부터 1984.6.25.까지는 원고의 위탁판매사실을 전제로 위탁자인 회사가 직접 의류를 공급한 것으로 보아야 한다고 판단한 원심의 조치는 채증법칙을 위배하여 사실을 그릇 인정한 잘못이 있다는 지적을 면할 수 없다. 이 부분에 관한 논지는 이유있다.
 이에 원심판결 중 1983년 1기분, 2기분 및 1984년 1기분 부가가치세부과처분에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리케 하기 위하여 원심에 환송하고 나머지 상고는 이유 없으므로 기각하며 상고기각부분의 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준
과실치사 (형사, 대법원)
공포일: 1989.03.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 신진근
【원심판결】서울형사지방법원 1988.10.6 선고 88노2940 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인이 교사로 재직하고 있는 성덕여자중학교에서는 학교방침에 따라 학생들이 조를 짜서 교실을 청소하여 왔고 유리창을 청소할 때는 교실안쪽에서 닦을 수 있는 유리창만을 닦도록 지시하였는데도 유독 피해자만이 수업시간이 끝나자마자 베란다로 넘어 갔다가 밑으로 떨어져 사망하였다면 담임교사인 피고인에게 그 사고에 대한 어떤 형사상의 과실책임을 물을 수 없다고 할 것이다.
 같은 취지에서 원심이 이 사건 범죄사실에 대한 증명이 없음을 들어 피고인에게 무죄의 선고를 한 제1심 판결을 그대로 유지한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
 그리고 학교의 방침에 따라 학생들에게 청소를 시켜왔고 학생들에게 청소방법과 주의사항들을 지도하였다면 관할교육구청장이 유리창을 학생들에게 닦이지 않도록 훈시를 하였다 하여 그것만으로 곧 담임교사인 피고인에게 청소에 따른 사고에 관하여 내세우는 바와 같은 주의의무가 지워진다고 할 수 없고 기록을 보면 베란다에 있는 청소도구도 교실안쪽에서 꺼낼 수 있도록 준비되어 있음을 알 수 있다. 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

담임교사가 학교방침에 따라 학생들에게 교실청소를 시켜왔고 유리창을 청소할 때는 교실안쪽에서 닦을 수 있는 유리창만을 닦도록 지시하였는데도 유독 피해자만이 수업시간이 끝나자마자 베란다로 넘어 갔다가 밑으로 떨어져 사망하였다면 담임교사에게 그 사고에 대한 어떤 형사상의 과실책임을 물을 수 없다.
특허정정허가 (특허, 대법원)
공포일: 1989.03.28 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 히다찌 가세이 고오교 가부시끼 가이샤 소송대리인 변호사 박용일 외 1인
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 1987.3.31. 자, 84년 정정허가 항고심판 제2호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하여 사건을 특허청 항고심판소로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
특허법 제63조에 의하면, 특허권자는 특허발명의 명세서나 도면에 불완전한 것이 있을 때에는 특허청구범위의 감축, 오기의 정정, 불명료한 기재의 석명에 해당하는 경우에 한하여 그 명세서 또는 도면의 정정허가심판을 청구할 수 있게 되어 있고 이 경우 특허청구의 범위는 확장 또는 변경할 수 없게되어 있으며 특허청구의 범위를 감축하는 경우에는 정정후의 특허청구의 범위에 기재된 사항이 특허출원당시에 특허를 받을 수 있는 것이어야 한다고 규정되어 있는 바, 그 취지는 일단 특허권이 설정 등록된 후에 있어서는 특허권의 효력이 미치는 범위를 확장하거나 변경하는 것은 허용될 수 없으나 특허의 요건이 구비되고 제3자의 권리를 침해할 우려가 없는 범위 내에서의 특허청구범위의 감축이나, 오기를 정정하고 기재상의 불비를 해소하여 바르게 하는 오류의 정정은 허용하는 것이라고 보아야 할 것이고 이와 같은 오류의 정정에는 특허청구의 범위에 관한 기재자체가 명료하지 아니한 경우 그 의미를 명확하게 하던가 기재상의 불비를 해소하는 것과 발명의 상세한 설명과 특허청구의 범위가 일치하지 아니하거나 모순이 있는 경우 이를 통일하여 모순이 없는 것으로 하는 것도 포함되는 것이라고 해석하여야 할 것이다.
 원심결 이유에 의하면, 원심은 본건 특허의 명세서에는 수지조성물의 제1성분으로서 40 - 90부의 하나 또는 그 이상의 올리고머가 다가알콜(또는 그 유도체)과 일반식(A)를 반응시킨 것 또는 다가 알콜(또는 그 유도체)과 다가 알콜의 하이드록 시기를 기준으로 30 - 70몰%의 오일 및 지방으로부터 유도된 지방산 및 다가 알콜의 하드록 시기를 기준으로 30-70몰%의 일반식(A)와의 반응에 의해 수득하는 것으로 파악되나 특허청구의 범위 중에서 "다가 알콜 또한 다가 알콜...... 반응시킴에 의하여 수득한"까지 의 기재에 의하면 본건 특허의 제1성분이 다가 알콜을 일반식(A)와 반응시킨 것 또는 다가 알콜과 유지로부터 유도된 지방과의 유도체인지 그렇지 않으면 다가 알콜을 일반식(A)와 반응시킨 것 또는 다가 알콜을 다가 알콜과 유지로부터 유도된 지방산과의 유도체와 반응시킨 것인지를 파악할 수 없을 뿐 아니라 "다가 알콜의 하이드록 시기를 기준으로 하여 30 - 70몰%"가 어느 부분과 관련되어 있는지 조차 파악할 수 없도록 기재되어 있어 이는 발명의 요지가 불명한 것으로 인정되고 또한 특허청구 범위 중에서 "다가 알콜과 유지로부터 유도된 지방산과의 유도체"를"유지로부터 유도된 지방산"으로 정정하는 것은 본 건 특허의 구성요건을 대체하는 것으로 이는 특허청구의 범위를 변경시킨 것에 해당된다고 판단하였다.
 그러나 본 건 특허의 명세서 중 발명의 상세한 설명의 기재내용은 파악이 되나 특허청구의 범위의 기재내용은 파악할 수 없다는 것은 발명의 요지가 불명한 것이라기 보다는 특허청구의 기재가 불명료한 것이라고 볼 수가 있을 것이고 이와 같은 경우 특허청구의 범위를 정정하거나 석명하는 것이 특허청구의 범위를 확장하거나 변경하는 경우에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 특허청구의 범위 자체의 형식적인 기재만을 가지고 대비할 것이 아니라 발명의 상세한 설명을 포함하여 명세서 전체내용과 관련하여 실질적으로 대비하여 그 확장이나 변경에 해당하는지 그리고 이와 같이 정정되는 경우 특허의 요건에 해당되고 특허출원 당시 특허를 받을 수 있는 것인지 여부를 판단하는 것이 합리적이라 할 것인바, 그렇다면 원심이 여기에 가지 이르지 아니한 것은 특허법 제63조의 법리를 오해하여 심리를 미진하였거나 판단을 유탈한 것이라고 보아야 할 것이고 이는 심결에 영향을 미치는 것이므로 논지는 이유 있음에 돌아간다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

특허법 제63조의 취지는 일단 특허권이 설정 등록된 후에는 특허권의 효력이 미치는 범위를 확장하거나 변경하는 것은 허용될 수 없으나 특허의 요건이 구비되고 제3자의 권리를 침해할 우려가 없는 범위 내에서의 특허청구 범위의 감축이나, 오기를 정정하고 기재상의 불비를 해소하여 바르게 하는 오류의 정정은 허용하는 것이고 이와 같은 오류의 정정에는 특허청구의 범위에 관한 기재자체가 명료하지 않은 경우 그 의미를 명확하게 하거나 기재상의 불비를 해소하는 것과 발명의 상세한 설명과 특허청구의 범위가 일치하지 않거나 모순이 있는 경우 이를 통일하여 모순이 없도록 하는 것도 포함된다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.03.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 일성신약주식회사 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 3인
【피고, 상고인】 용산세무서장
【원심판결】서울고등법원 1987.11.23. 선고 86구567 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 판매상여금에 관하여 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시한 증거를 종합하여 원고가 영업사원들에게 지급한 판매상여금은 그 판매실적 등을 고려하여 영업사원 판매상여금지급규정에 따라 판매상여금 전액을 실제로 지급하고 그 지급 받은 영업사원들이 원고 회사의 관여 없이 임의로 사용할 수 있었던 사실 등을 인정한 다음, 그렇다면 이는 접대비를 위장분식처리한 것이 아니고 그 실질이 임금제도의 일종인 성과급제도로서의 상여금이라고 할 것이고,또한 상여금이라면 원고 회사의 판매상여금지급규정(부칙 제5조)에서 판매상여금을 퇴직급여계산에 반영하지 아니한다고 규정하고 있다하더라도 이는 법적 구속력이 없는 무효의 규정일 것이니법인세법 제13조 제1항,같은법시행령 제18조의 규정에 따라 퇴직급여충당금 한도액을 산정함에 있어서 이를 포함시켜야 할 것이므로, 피고가 위판매상여금의 일부에 대하여 접대비를 위장, 계상한 가공판매상여금으로 보고법인세법 제18조의2 제1항 소정의 접대비 한도액초과 부분이라고 하여 손금부인, 익금가산하고 또한 그 일부 판매상여금을 퇴직급여충당금 한도액을 산정함에 있어서 제외하고서 손금부인, 익금가산하는 등으로 과세표준과 세액을 계산하여 이 사건 과세처분에 이른 것은 위법이라고 판시하고 있다.
 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정에는 수긍이 가고 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없을 뿐 아니라법인세법 제13조제1항,같은법시행령 제18조 제2항,제3항의 규정에 의하면, 근로제공의 대가로 지급 받은 상여금은법인세법 제13조 제1항,같은법 시행령 제18조 제2항,제3항에서 정한 퇴직급여충당금 한도액산정의 기초가 되는 "총급여액"에 포함된다고 할 것이므로(당원 1987.10.26. 선고 87누450 판결;1988.11.22.선고86누790 판결 각 참조), 결과적으로 같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법도 없다.
 2. 위장주식거래 및 대출금대여에 관하여 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 회사가 그 소유하는 한일은행 주식 100만주를 1983.3.22. 대금988,000,000원에 매도하고서도 이를 기장 누락하였다가 같은 해 10.20. 대금 870,000,000원에 매도한 것처럼 변태 기장한 사실이 없고, 또한 원고 회사가 그 대표이사인 소외 윤병강에게 동인이 한일은행으로부터 원고 회사 명의로 금원을 대출 받아 사용할 수있도록 원고 회사 명의의 사용을 승낙한 사실이 있을 뿐, 원고 회사가 금 23억원을 대출 받아 위 윤병강에게 낮은 이율로 대여한 사실도 없다고 인정하고서, 피고의 과세처분이 위법하다 하여 취소하였는 바, 원심판결의 이유와 그 거시의 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍할 수 있는 것이고(같은 취지의당원 1989.1.17. 선고88누4133 판결 참조) 거기에 지적하는 바와 같은 심리미진 등으로 인한 사실오인의 위법이 있다할 수 없다. 그러므로 논지는 모두 이유 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

제약회사가 영업사원들에 지급한 판매상여금의 실질이 임금제도의 일종인 성과급 제도로서의 상여금이라면 그 회사의 판매상여금지급규정에서 판매상여금을 퇴직급여계산에 반영하지 아니한다고 규정하고 있다고 하더라도 이는 법적 구속력이 없는 무효의 규정이므로 판매상여금은법인세법 제13조 제1항,같은법시행령 제18조 제2항,제3항 소정의 퇴직급여충당금 한도액 산정의 기초가 되는 "총급여액"에 포함된다.
전공상이확인부결처분취소등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.03.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 이성기
【피고, 피상고인】 육군참모총장
【원심판결】 서울고등법원 1988.6.16. 선고 87구1171 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
국가유공자예유등에관한법률 제6조 제1항,같은법시행령 제8조 제1항,같은법시행규칙제3조 제1항에 의하면, 위 법의 적용대상자가 되고자 하는 전공상군인은 등록신청서에 국방부장관이 발급하는 전공상확인증 등을 첨부하여 주소지를 관할하는 보훈청장 또는 보훈지청장에게 그 대상자 등록신청을 하여야 한다고 되어 있고, 한편향토예비군설치법 제9조 제1항,같은법시행령 제19조 제2,3항에 의하면, 향토예비군상이자로서 보상을 받고자하는 자는 등록신청서에 수임군부대장이 발급한 상이증명서등을 첨부하여 보상대상자의 등록신청을 하여야 한다고 되어 있는 바, 원고가 향토예비군으로 동원되어 훈련중 상해를 입었음을 이유로 상이증명서발급신청을 하면서 위 상이증명서발급권이 없는 육군참모총장에게 상이증명서발급신청을 하여 거부된 이 사건에서 피고의 위 거부통지는 항고소송의 대상이 되는 "행정처분 등"에 해당하지 않는다고 할 것이다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

향토예비군설치법 제9조 제1항,같은법시행령 제19조 제2,3항에 의하여 향토예비군상이자로서 보상을 받고자 하는 자는 수임군부대장이 발급한 상이증명서 등을 첨부하여 보상대상자의 등록신청을 하여야 할 것인데 상이증명서 발급권이 없는 육군참모총장에게 그 발급신청을 하여 거부되었다면 그 거부통지는 항고소송의 대상이 되는 "행정처분 등"에 해당하지 않는다.