자본시장과금융투자업에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2019.07.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인 1 및 검사
【변 호 인】 법무법인 대호 외 1인
【원심판결】 서울남부지법 2017. 5. 25. 선고 2016노220-1 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 무죄 부분에 대한 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 공소사실과 이 사건의 쟁점
 가. 1) 피고인 1에 대한 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다) 관련 공소사실은, 피고인 1은 공소외 2, 공소외 3과 공모하여, 회계사 공소외 4를 통해 회계사 공소외 5로부터 취득한 공소외 1 회사의 미공개중요정보를 이용하여 피고인 등 명의로 공소외 1 회사 주식을 매수하였다는 것이다.
 2) 피고인 2에 대한 공소외 6 주식회사(이하 ‘공소외 6 회사’라 한다) 관련 공소사실은, 피고인 2는 공소외 3, 공소외 2와 순차 공모하여, 회계사 공소외 7을 통해 회계사 공소외 8로부터 취득한 공소외 6 회사의 미공개중요정보를 이용하여 피고인 등 명의로 공소외 6 회사 주식 매수 등을 하였다는 것이다.
 3) 피고인 1에 대한 공소외 9 주식회사(이하 ‘공소외 9 회사’라 한다) 관련 공소사실은, 피고인 1은 공소외 2, 공소외 3과 순차 공모하여 공소외 4로부터 취득한 공소외 9 회사의 미공개중요정보를 이용하여 공소외 2와 공소외 3 명의의 선물계좌로 위 회사 선물의 매도포지션을 취하였다는 것이다.
 나. 원심은, 먼저 피고인 2에 대한 공소사실과 피고인 1에 대한 공소사실 중 공소외 1 회사 관련 부분에 관하여, 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12947호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법’이라 한다)의 관련 규정은 내부자로부터 미공개 내부정보를 전달받은 제1차 정보수령자가 유가증권의 매매 기타의 거래에 관련하여 당해 정보를 이용하거나 다른 사람에게 이를 이용하게 하는 행위만을 처벌할 뿐이고, 제1차 정보수령자로부터 1차 정보수령과는 다른 기회에 미공개 내부정보를 다시 전달받은 제2차 정보수령자 이후의 사람이 유가증권의 매매 기타의 거래와 관련하여 전달받은 당해 정보를 이용하거나 다른 사람에게 이용하게 하는 행위는 그 규정에 의하여는 처벌되지 않는데, 피고인들은 구 자본시장법에서 처벌대상으로 한정한 제1차 정보수령자에 해당하지 않고, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 준내부자들 또는 제1차 정보수령자들과 거래대금을 분담하거나 수익을 분배하기로 한 점을 인정하기도 어려워 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없다고 보아 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.
 다음으로, 피고인 1에 대한 공소외 9 회사 관련 부분에 대해서는 피고인 1과 공소외 2가 공범관계에 있음을 전제로 피고인 1이 준내부자인 공소외 4로부터 정보를 받아 공범인 공소외 2 등으로 하여금 이용하게 하였다고 보아 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다.
 따라서 이 사건의 쟁점은, 피고인들이 구 자본시장법에서 처벌대상으로 한정한 제1차 정보수령자에 해당하는지(검사 상고 부분), 피고인 1에게 제2차 정보수령자 등과의 공범관계를 인정할 수 있는지(피고인 1 상고 부분) 여부이다.
 2. 판단
 가. 검사의 상고이유에 대하여
구 자본시장법 제174조 제1항은 내부자로부터 미공개 내부정보를 전달받은 제1차 정보수령자가 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 그 정보를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이를 이용하게 하는 행위만을 금지하고 있을 뿐 제1차 정보수령자로부터 미공개 내부정보를 전달받은 제2차 정보수령자 이후의 사람이 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 당해 정보를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이를 이용하게 하는 행위를 금지하지는 아니하므로, 결국 구 자본시장법 제443조, 제174조 제1항은 내부자로부터 미공개 내부정보를 전달받은 제1차 정보수령자가 유가증권의 매매 기타의 거래에 관련하여 당해 정보를 이용하거나 다른 사람에게 이를 이용하게 하는 행위만을 처벌할 뿐이고, 제1차 정보수령자로부터 1차 정보수령과는 다른 기회에 미공개 내부정보를 다시 전달받은 제2차 정보수령자 이후의 사람이 유가증권의 매매 기타의 거래와 관련하여 전달받은 당해 정보를 이용하거나 다른 사람에게 이용하게 하는 행위는 그 규정조항에 의하여는 처벌되지 않는 취지라고 판단된다. 
같은 법 제174조 제1항의 금지행위 중의 하나인 내부자로부터 미공개 내부정보를 수령한 제1차 정보수령자가 다른 사람에게 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 당해 정보를 이용하게 하는 행위에 있어서는 제1차 정보수령자로부터 당해 정보를 전달받는 제2차 정보수령자의 존재가 반드시 필요하고, 제2차 정보수령자가 제1차 정보수령자와의 의사 합치하에 그로부터 미공개 내부정보를 전달받아 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 당해 정보를 이용하는 행위가 당연히 예상된다. 그와 같이 제1차 정보수령자가 미공개 내부정보를 다른 사람에게 이용하게 하는 같은 법 제174조 제1항 위반죄가 성립함에 있어 당연히 예상될 뿐만 아니라, 그 범죄의 성립에 없어서는 아니 되는 제2차 정보수령자의 그와 같은 관여행위에 관하여, 이를 처벌하는 규정이 없는 이상 그 입법 취지에 비추어 제2차 정보수령자가 제1차 정보수령자로부터 1차 정보수령 후에 미공개 내부정보를 전달받아 이용한 행위가 일반적인 형법 총칙상의 공모, 교사, 방조에 해당된다고 하더라도 제2차 정보수령자를 제1차 정보수령자의 공범으로서 처벌할 수는 없다(구 자본시장법 제174조 제1항과 같은 취지의 구 증권거래법 제188조의2 제1항 시행 당시의 대법원 2002. 1. 25. 선고 2000도90 판결 참조). 
 위 법리와 기록에 의하여 살펴보아도, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 구 자본시장법 제174조 제1항의 ‘준내부자’ 또는 ‘준내부자로부터 미공개중요정보를 받은 자’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 한편 검사는 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분에 대하여도 원심이 피고인 1과 공소외 3의 공모관계를 인정하지 않은 것은 부당하다는 취지로 상고하였으나, 아래에서 보는 바와 같은 이유로 이 부분에 관한 원심판결을 파기하므로, 위 상고이유에 관해서는 별도로 판단하지 아니한다. 
 나. 피고인 1의 상고이유에 대하여 
 1) 원심판결 이유와 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 
 가) 피고인 1과 공소외 2는 ○○회계법인 소속의 회계사들로 공소외 2는 주식 및 선물 거래 등에 이용할 목적으로 피고인 1에게 공소외 9 회사 등의 “2014. 4.분기 미공개 영업실적 정보”(이하 ‘이 사건 정보’라 한다)를 전달해 줄 것을 요청하였다. 
 나) 피고인 1은 공소외 9 회사의 자회사인 공소외 10 주식회사(이하 ‘공소외 10 회사’라 한다)의 외부감사 업무를 하던 같은 회계법인 소속 공소외 4에게 이 사건 정보를 요청하였고, 공소외 4는 공소외 10 회사의 감사 과정에서 모회사와의 연결 실적 및 특수관계인 등의 확인을 위하여 같은 회계법인 내 공소외 9 회사 감사팀에 요청하여 가지고 있던 이 사건 정보를 피고인 1에게 전달해 주었다. 
 다) 피고인 1은 이 사건 정보를 다시 공소외 2에게 전달하였고, 공소외 2는 위 정보를 전달받은 후 위 정보가 일반인들에게 공개되기 전 공소외 9 회사 선물 120계약의 매도포지션을 취함으로써 개별 종목 주가하락에 따른 7,429,163원의 이득을 얻었다. 
 라) 공소외 2는 위 정보 공개 전 공소외 3에게 이를 알려주었고, 공소외 3은 공소외 9 회사 선물 39계약의 매도포지션을 취함으로써 3,310,000원의 이득을 얻었다. 
 2) 피고인 1이 준내부자로부터 미공개중요정보를 받은 자에 해당하는지 여부
 앞서 본 사실관계와 구 자본시장법상 준내부자에 관한 규정 등에 비추어 살펴보면, ○○회계법인은 공소외 9 회사의 감사인으로 구 자본시장법 제174조 제1항 제4호의 ‘그 법인과 계약을 체결하고 이를 이행하는 과정에서 미공개중요정보를 알게 된 자’에 해당하고 ○○회계법인의 직원인 공소외 4는 공소외 9 회사의 자회사인 공소외 10 회사에 대한 외부 감사 과정에서 그 직무와 관련하여 이 사건 정보를 취득하였으므로, 같은 법조항 제5호의 준내부자에 해당한다. 결국 피고인 1은 준내부자인 공소외 4로부터 정보를 받은 자, 즉 제1차 정보수령자에 해당한다고 할 것이므로, 피고인 1의 상고이유 중 이 부분 주장은 이유 없다.
 3) 이 사건 정보가 미공개중요정보에 해당하는지 여부
 이 사건 정보는 상장기업인 공소외 9 회사의 직전 분기 영업실적으로서 영업실적은 그 자체로 일반 투자자들의 투자 판단에 가장 영향을 미치는 자료일 뿐 아니라 미공개영업실적과 시장의 예측치의 차이를 이용하면 합리적인 투자 판단이 가능하다는 점에서 미공개영업실적 정보는 중요정보에 해당한다고 할 것이므로, 피고인 1의 상고이유 중 이 부분 주장은 이유 없다.
 4) 피고인 1과 공소외 2의 공범관계 인정 여부 및 피고인 1의 책임 범위
구 자본시장법 제174조 제1항의 금지행위 중의 하나인 준내부자로부터 미공개 내부정보를 수령한 제1차 정보수령자가 다른 사람에게 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 당해 정보를 이용하게 하는 행위에 있어서는, 제2차 정보수령자가 제1차 정보수령자로부터 1차 정보수령 후에 미공개 내부정보를 전달받아 이용한 행위가 일반적인 형법 총칙상의 공모, 교사, 방조에 해당된다고 하더라도 제2차 정보수령자를 제1차 정보수령자의 공범으로서 처벌할 수는 없다고 할 것이지만, 다른 한편 같은 법 제174조 제1항의 다른 금지행위인 제1차 정보수령자가 1차로 정보를 받은 단계에서 그 정보를 거래에 곧바로 이용하는 행위에 제2차 정보수령자가 공동 가담하였다면 그 제2차 정보수령자를 제1차 정보수령자의 공범으로 처벌할 수 있다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2008도6953 판결 등 참조). 
 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 1은 준내부자인 공소외 4로부터 이 사건 정보를 수령한 제1차 정보수령자이고, 이를 제2차 정보수령자인 공소외 2에게 전달하여 공소외 2가 위 정보를 이용한 선물 거래에 나아갔을 뿐, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 1이 직접 위 정보를 이용한 선물 거래에 나아갔거나 피고인 1이 1차로 정보를 받은 단계에서 제2차 정보수령자인 공소외 2가 그 정보를 거래에 곧바로 이용하는 행위에 공동 가담하는 등의 사정을 인정하기 어려우므로 이들의 공범관계가 성립되지 않는다고 볼 여지가 많다. 
 그런데도 원심은 이와 달리, 피고인 1과 공소외 2가 공범관계에 있음을 전제로 피고인 1이 공소외 2와 공모하여 공소외 2가 이 사건 정보를 이용하여 이득을 취득하고, 공소외 2로 하여금 공소외 3에게 정보를 이용하게 하여 이득을 취득하게 한 것은 피고인 1이 공범인 공소외 2로 하여금 ‘타인에게 정보를 이용하게 한 행위’에 해당한다고 판단하였다. 
 이러한 원심판단에는 구 자본시장법 제174조 제1항의 처벌대상 및 제1차 정보수령자와 제2차 정보수령자 사이의 공동정범의 성립 등 구 자본시장법 제174조 제1항의 해석·적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고인 1의 상고이유 주장은 이유 있다. 
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 무죄 부분에 대한 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 조희대(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원

[1] 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조, 제174조 제1항의 취지 / 내부자로부터 미공개 내부정보를 전달받은 제1차 정보수령자로부터 1차 정보수령과는 다른 기회에 미공개 내부정보를 다시 전달받은 제2차 정보수령자 이후의 사람이 유가증권의 매매 기타의 거래와 관련하여 당해 정보를 이용하거나 다른 사람에게 이용하게 하는 행위를 위 규정으로 처벌할 수 있는지 여부(소극)
 [2] 제2차 정보수령자가 내부자로부터 미공개 내부정보를 수령한 제1차 정보수령자로부터 1차 정보수령 후에 미공개 내부정보를 전달받아 이용한 경우, 제2차 정보수령자를 제1차 정보수령자의 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제174조 제1항 위반죄의 공범으로 처벌할 수 있는지 여부(소극)
 [3] 준내부자로부터 미공개 내부정보를 수령한 제1차 정보수령자가 1차로 정보를 받은 단계에서 그 정보를 거래에 곧바로 이용하는 행위에 제2차 정보수령자가 공동 가담한 경우, 제2차 정보수령자를 제1차 정보수령자의 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제174조 제1항 위반죄의 공범으로 처벌할 수 있는지 여부(적극)