과징금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2007.07.12 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고
【피고, 피상고인 겸 상고인】 서울특별시 강동구청장
【원심판결】 서울고법 2006. 1. 13. 선고 2005누14501 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

【이 유】1. 원고의 상고이유에 관한 판단
 가. 명의신탁약정의 존부
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 원고가 1990. 2. 경 매수하여 그 명의로 소유권이전등기를 마친 판시와 같은 아파트 1채(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 1995. 4. 25. 원고의 사촌 동서인 소외 1 명의의 1994. 4. 22. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기가, 1997. 10. 1. 위 소외 1 명의의 위 가등기에 기한 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라 한다)가, 1999. 10. 6. 원고의 처 소외 2 명의의 1999. 9. 20. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 각 경료된 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 근무하던 회사에서 물상보증을 요구하자 이 사건 부동산을 보호할 목적으로 위 소외 1에게 소유권이전청구권가등기를 경료한 점, 그 후 원고가 위 회사를 인수한 대표자에게 신원보증 목적의 근저당권설정등기를 경료하여 주었는데 이 사건 부동산에 대한 강제집행의 위험이 생기자 위 근저당권설정등기보다 선순위인 소외 1 명의의 가등기를 이용하여 이 사건 소유권이전등기를 경료한 점, 이 사건 소유권이전등기가 경료된 후에도 원고가 이 사건 부동산을 담보로 금융기관으로부터 대출받은 점 등 판시와 같은 여러 사정을 살펴보면, 이 사건 소유권이전등기는 명의신탁약정에 의한 것이라고 판단하였다.
 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되므로, 거기에 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 나. 부동산실명법의 위헌 여부
 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)은 원칙적으로 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하는 것을 금지하고(제3조), 이를 어길 경우 그 명의신탁약정과 그에 기한 물권변동을 무효로 하며(제4조), 부동산 실권리자명의 등기의무를 위반한 자에 대하여 과징금·이행강제금의 행정적 제재(제5조, 제6조)와 아울러 형사적 제재(제7조)를 가할 수 있도록 규정하고 있다.
 위와 같이 부동산실명법이 조세포탈이나 법령위반의 목적 유무를 떠나 모든 명의신탁을 금지하고 그 위반자를 행정적·형사적 제재대상으로 삼고 있다 하더라도, 헌법 제119조 제1항의 자본주의적 시장경제질서 및 제10조의 행복추구권에 내재된 사적자치 원칙의 본질에 반하거나 헌법 제23조 제1항의 재산권보장 원칙의 본질을 침해하는 것이라 할 수 없고, 나아가 부동산에 관한 권리를 실체적 권리관계에 부합하도록 등기하게 함으로써 투기·탈세·탈법행위 등을 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하고자 하는 입법목적이 정당하고 그 입법목적을 달성하기 위한 수단도 적절하며, 현재 상태에서는 위 입법목적을 달성하기 위하여 명의신탁의 효력을 부인하고 행정적·형사적 제재를 가하는 방법이 불가피하고, 명의신탁자는 궁극적으로 소유권을 이전받거나 부당이득의 법리에 의하여 금전적인 반환을 받는 구제방법을 가지고 있어 부동산실명법에 의하여 달성되는 공익에 비하여 제한받는 기본권의 정도가 과하다고 볼 수 없으므로, 헌법 제37조 제2항의 과잉금지 원칙에 위반된다고 볼 수 없다(헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18 등 결정 참조).
 원고는 조세회피 등의 목적이 있다고 하여 증여의제되는 명의신탁자의 경우에는 관행적으로 증여세 등 과세처분만 내리고 더 이상의 조치를 취하지 않는 반면 그렇지 아니한 단순 명의신탁자의 경우에는 부동산실명법에 의한 과징금과 형사적 처벌까지 받게 되어 양자 사이에 불합리한 차별이 존재한다고 주장하나, 명의신탁재산의 증여의제에 관한 현행 상속세 및 증여세법 제45조의2 제1항은 토지와 건물을 제외하고 있으므로 토지와 건물에 관한 명의신탁자는 부동산실명법상의 제재 외에 증여세를 부과받을 염려가 없고, 원고가 주장하는 바와 같은 행정관행이 있다고 볼 수도 없을 뿐 아니라 그 주장과 같은 차별이 부동산실명법의 규정에 기인한다는 것도 아니므로, 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
 그리고 부동산실명법 제5조에 규정된 과징금은 그 취지와 기능, 부과의 주체와 절차 등에 비추어 행정청이 명의신탁행위로 인한 불법적인 이익을 박탈하거나 부동산실명법상의 실명등기의무의 이행을 강제하기 위하여 의무자에게 부과·징수하는 것일 뿐 그것이 헌법 제13조 제1항에서 금지하는 국가형벌권 행사로서의 처벌에 해당한다고 할 수 없으므로 부동산실명법에서 형사처벌과 아울러 과징금의 부과처분을 할 수 있도록 규정하고 있다 하더라도 이중처벌금지 원칙에 위반한다고 볼 수 없고, 나아가 그 과징금의 금액에 관하여도 행정청이 과징금을 부과할 당시에 명의신탁관계가 있으면 부과하는 날 현재의 부동산 가액, 과징금을 부과받은 날 이미 명의신탁관계가 종료되었거나 실명등기를 하였으면 명의신탁관계 종료시점 또는 실명등기시점의 부동산 가액, 위반기간, 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적으로 하였는지 여부 등을 고려하여 부동산 가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위 안에서 각 부과하도록 하고 있으므로 비례원칙에 반하는 과잉제재라 할 수 없다.
 따라서 부동산실명법의 위 각 규정이 사적자치의 원칙, 평등의 원칙, 과잉금지의 원칙 및 이중처벌금지의 원칙 등에 위반되어 헌법에 위반된다고 볼 수 없으므로, 원심이 부동산실명법의 위 각 규정의 위헌성을 간과하였다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
 다. 과징금의 감경 여부
부동산실명법 시행령 제3조의2 단서는 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에 과징금의 100분의 50을 감경할 수 있다고 규정하고 있고, 이는 임의적 감경규정임이 명백하므로, 위와 같은 감경사유가 존재하더라도 과징금을 감경할 것인지 여부는 과징금 부과관청의 재량에 속한다고 할 것이다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2005두3257 판결 참조).
 원심은 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 자신이 근무하던 회사를 인수한 대표자에게 자신의 신원보증을 위하여 이 사건 부동산에 근저당권을 설정하였다가 그 대표자의 채권자들이 근저당권을 대상으로 강제집행할 것을 우려하여 이를 회피하기 위하여 이 사건 소유권이전등기를 경료한 점 등 판시와 같은 사정을 감안하면, 강제집행을 면탈할 목적에서 이루어진 이 사건 소유권이전등기에 대하여 과징금에 대한 50% 감경 규정을 적용하지 아니한 것에 재량권을 일탈·남용한 위법이 없다고 판단하였다.
 원심의 위와 같은 인정과 판단도 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 주장하는 바와 같은 부동산실명법 시행령 제3조의2 단서 소정의 과징금 감경사유에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 
 2. 피고의 상고이유에 관한 판단
구 부동산실명법(2007. 5. 11. 법률 제8418호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항은 부동산 실권리자명의 등기의무를 위반한 자에게 과징금을 부과할 때 명의신탁관계의 종료, 실명등기 등의 존재 여부와 상관없이 과징금을 부과하는 날 현재의 부동산 가액을 과징금 산정의 기준이 되는 부동산 가액(이하 ‘부동산 평가액’이라 한다)으로 규정하고 있었는바, 위 제5조 제2항은 2006. 5. 25. 헌법재판소 2005헌가17 등 결정으로 헌법불합치로 선언되어 개정될 때까지 그 적용이 중지되었고 그에 따라 2007. 5. 11. 법률 제8418호로 개정된 부동산실명법(이하 ‘현행 부동산실명법’이라 한다)에 제5조 제2항 단서가 신설되어, 과징금을 부과받은 날 이미 명의신탁관계를 종료하였거나 실명등기를 하였을 때에는 명의신탁관계 종료시점 또는 실명등기시점의 부동산 가액을 부동산 평가액으로 하고, 그 부칙 제2항 단서는 위와 같이 개정된 제5조 제2항을 종전의 규정에 따라 부과된 과징금처분으로서 행정심판 또는 행정소송이 제기되어 그 절차가 종료되지 아니한 것에도 적용하도록 하고 있다.
 이 사건의 경우 현행 부동산실명법 부칙 제2항 단서에 의하여 같은 법 제5조 제2항 단서가 적용되므로 과징금의 금액은 명의신탁관계 종료시점의 부동산 가액을 부동산 평가액으로 하여 산정하여야 할 것인바, 원심판결 이유에 의하면 원심은 과징금을 부과하는 날 현재의 이 사건 부동산 가액이 아닌 명의신탁관계 종료시점, 즉 원고가 그의 처에게 이 사건 부동산을 증여하고 그에 따른 소유권이전등기가 경료된 1999. 10. 6. 당시의 이 사건 부동산 가액을 부동산 평가액으로 하여 과징금을 산정하였으므로 이러한 원심의 판단은 결과적으로 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 과징금 산정의 기초가 되는 부동산 평가액에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

[1] 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 조세포탈이나 법령위반의 목적에 관계없이 모든 명의신탁을 금지하고 행정적·형사적 제재를 가하는 것이 헌법에 위반되는지 여부(소극)
[2] 과징금부과에 관한 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제5조가 이중처벌금지 원칙 또는 비례의 원칙에 위반되는지 여부(소극)
[3] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제3조의2 단서에 따라 과징금을 감경할 것인지 여부가 행정청의 재량에 속하는지 여부(적극) 
[4] 헌법불합치 결정을 받은 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제5조 제2항에 따라 과징금을 부과한 처분에 대하여 행정소송 등이 제기되어 신법 시행시까지 그 절차가 종료되지 않은 경우, 위 법률 부칙 규정에 따라 신법 제5조 제2항을 적용하여야 한다고 본 사례

[1] 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8418호로 개정되기 전의 것) 제3조, 제5조, 제6조, 제7조가 조세포탈이나 법령위반의 목적 유무를 떠나 모든 명의신탁을 금지하고 그 위반자를 행정적·형사적 제재대상으로 삼고 있다 하더라도, 헌법 제119조 제1항의 자본주의적 시장경제질서 및 제10조의 행복추구권에 내재된 사적자치 원칙의 본질에 반하거나 헌법 제23조 제1항의 재산권보장 원칙의 본질을 침해하는 것이라 할 수 없고, 나아가 부동산에 관한 권리를 실체적 권리관계에 부합하도록 등기하게 함으로써 투기·탈세·탈법행위 등을 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하고자 하는 입법목적이 정당하고 그 입법목적을 달성하기 위한 수단도 적절하며, 현재 상태에서는 위 입법목적을 달성하기 위하여 명의신탁의 효력을 부인하고 행정적·형사적 제재를 가하는 방법이 불가피하고, 명의신탁자는 궁극적으로 소유권을 이전받거나 부당이득의 법리에 의하여 금전적인 반환을 받는 구제방법을 가지고 있어 위 법률에 의하여 달성되는 공익에 비하여 제한받는 기본권의 정도가 과하다고 볼 수 없으므로, 헌법 제37조 제2항의 과잉금지 원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 
[2] 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8418호로 개정되기 전의 것) 제5조에 규정된 과징금은 그 취지와 기능, 부과의 주체와 절차 등에 비추어 행정청이 명의신탁행위로 인한 불법적인 이익을 박탈하거나 위 법률에 따른 실명등기의무의 이행을 강제하기 위하여 의무자에게 부과·징수하는 것일 뿐 그것이 헌법 제13조 제1항에서 금지하는 국가형벌권 행사로서의 처벌에 해당한다고 할 수 없으므로 위 법률에서 형사처벌과 아울러 과징금의 부과처분을 할 수 있도록 규정하고 있다 하더라도 이중처벌금지 원칙에 위반한다고 볼 수 없다. 나아가 그 과징금의 금액에 관하여도, 행정청이 과징금을 부과할 당시에 명의신탁관계가 있으면 부과하는 날 현재의 부동산 가액, 과징금을 부과받은 날 이미 명의신탁관계가 종료되었거나 실명등기를 하였으면 명의신탁관계 종료시점 또는 실명등기시점의 부동산 가액, 위반기간, 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적으로 하였는지 여부 등을 고려하여 부동산 가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위 안에서 각 부과하도록 하고 있으므로 비례원칙에 반하는 과잉제재라 할 수 없다. 
[3] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행령 제3조의2 단서는 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에 과징금의 100분의 50을 감경할 수 있다고 규정하고 있고, 이는 임의적 감경규정임이 명백하므로, 위와 같은 감경사유가 존재하더라도 과징금을 감경할 것인지 여부는 과징금 부과관청의 재량에 속한다. 
[4] 헌법불합치 결정을 받은 구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8418호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항에 따라 과징금을 부과한 처분에 대하여 행정소송 등이 제기되어 신법 시행시까지 그 절차가 종료되지 않은 경우, 같은 법 부칙(2007. 5. 11) 제2항 단서에 따라 신법 제5조 제2항을 적용하여야 하고, 과징금 부과 당시 이미 명의신탁관계가 종료한 사안이라면 위 조항 단서에 따라 그 종료시점의 부동산가액을 기준으로 과징금을 산정하여야 한다고 본 사례.