소유권말소등기 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2023.06.29 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 김주원)
【피고, 피항소인 겸 항소인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 임채웅 외 1인)
【제1심판결】 서울남부지방법원 2022. 3. 25. 선고 2019가합111487 판결
【변론종결】2023. 5. 4.
【주 문】
 1. 제1심판결의 예비적 청구 중 유류분반환청구 부분을 다음과 같이 변경한다. 
 가. 피고들은 원고들에게 별지 1 목록 기재 각 부동산 중 별지 3 목록 기재 각 지분에 관하여 2019. 9. 16. 유류분반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행하라.
 나. 원고들의 나머지 유류분반환청구를 기각한다. 
 2. 주위적 청구에 관한 원고들의 항소와 예비적 청구 중 위자료청구 부분에 관한 원고들 및 피고 2의 항소를 모두 기각한다.
 3. 소송총비용 중 40%는 원고들이, 나머지는 피고들이 각 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
가. 주위적 청구취지
 피고들은 원고들에게 별지 1 목록 기재 각 부동산 중 각 2분의 1 지분에 관하여 서울남부지방법원 등기국 2019. 7. 3. 접수 제117739호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하고, 피고 2는 원고 1에게 50,000,000원, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5에게 각 20,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
나. 예비적 청구취지
 피고들은 원고들에게 별지 1 목록 기재 각 부동산 중 별지 2 목록 기재 각 지분에 관하여 유류분 반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행하고, 피고 2는 원고 1에게 50,000,000원, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5에게 각 20,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
2. 항소취지
가. 원고들
 제1심판결을 주위적 청구취지 및 예비적 청구취지 기재와 같이 변경한다.
나. 피고들
 제1심판결의 예비적 청구 중 유류분반환청구 부분에 관한 피고들 패소 부분 및 위자료청구 부분에 관한 피고 2 패소 부분을 각 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 예비적 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 이 법원의 심판범위
 가. 원고들의 주위적 청구를 모두 기각하고 예비적 청구를 일부 인용한 제1심판결에 대하여, 원고들은 2022. 4. 6. 항소장을 제출하면서 항소취지 제1항에 “제1심판결 중 원고들 패소 부분을 취소한다.”라고 기재하고, 제2, 3항에 예비적 청구취지 부분만 기재하였으나, 이후 2022. 7. 28. 항소취지 변경신청서를 제출하면서 항소취지를 “제1심판결을 주위적 청구취지 및 예비적 청구취지 기재와 같이 변경한다.”는 내용으로 정정하였다. 
 나. 이에 대해 피고들은 ‘원고들이 항소 제기 당시 주위적 청구에 관해서는 불복하지 않고 예비적 청구에 관해서만 불복하였으므로, 제1심판결 중 주위적 청구 부분은 분리·확정된 것으로 보아야 한다’고 주장한다.
 다. 민사소송법 제397조 제2항은 항소장에 당사자와 법정대리인, 제1심판결의 표시와 그 판결에 대한 항소의 취지를 적도록 하고 있을 뿐이므로, 항소장에는 제1심판결의 변경을 구한다는 항소인의 의사가 나타나면 충분하고 항소의 범위나 이유까지 기재되어야 하는 것은 아니므로(대법원 2012. 3. 30.자 2011마2508 결정 등 참조), 항소의 객관적, 주관적 범위는 항소장에 기재된 항소취지만을 기준으로 판단할 것은 아니고, 항소취지와 함께 항소장에 기재된 사건명이나 사건번호, 당사자의 표시, 항소인이 취소를 구하는 제1심판결의 주문 내용 등을 종합적으로 고려해서 판단해야 한다(대법원 2020. 1. 30.자 2019마5599, 5600 결정 등 참조).
 앞서 본 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고들이 항소장에 “제1심판결 중 원고들 패소 부분을 취소한다.”라고 기재한 것은 ‘주위적 청구와 예비적 청구 중 제1심판결에서 원고들이 패소한 부분의 취소’를 구하는 취지로 판단되므로, 주위적 청구를 포함한 제1심판결 전부에 대해 항소한 것으로 봄이 타당하다. 또한 위 가.항에서 본 바와 같이 원고들은 항소심 변론종결 전인 2022. 7. 28. 항소취지를 “제1심판결을 주위적 청구취지 및 예비적 청구취지 기재와 같이 변경한다.”라고 정정한 항소취지 변경신청서를 제출하여 제1심판결의 변경을 구하는 한도를 명확히 하기도 하였다(대법원 1994. 11. 25. 선고 93다47400 판결 등 참고). 
 따라서 원고들이 항소장의 항소취지에 예비적 청구 부분만 기재하고 주위적 청구 부분의 기재를 누락하였다는 사정만으로는 원고들의 항소범위가 예비적 청구에 한정된다고 볼 수 없으므로, 이 법원의 심판범위에는 주위적 청구와 예비적 청구 모두가 포함된다고 봄이 타당하다. 이와 다른 전제에 선 피고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다(한편, 피고들은 원고들이 이 사건 항소에 따른 인지대를 과소납부하였다는 취지의 주장도 하나, 원고들은 2022. 4. 15. 2,813,700원 및 2023. 2. 13. 4,117,500원의 인지대를 각 납부함으로써 항소에 따른 인지대를 완납하였다).
2. 제1심판결의 인용
 이 법원이 적을 이유는, 아래와 같이 고쳐 쓰거나 추가하는 것을 제외하고는 제1심판결 이유와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 원고들과 피고들이 각 항소하면서 당심에서 주장하는 사유는 아래와 같이 고쳐 쓰거나 추가하는 것을 제외하고는 제1심에서 주장한 내용과 크게 다르지 않고, 당심에서 추가된 주장 및 증거들까지 함께 살펴보더라도 제1심의 판단은 정당하다고 인정된다. 따라서 아래와 같이 고쳐 쓰거나 추가하는 것을 제외하고는 원고들과 피고들의 각 주장은 모두 받아들이지 않는다.
3. 고쳐 쓰거나 추가하는 부분
 ○ 제1심판결 제3쪽 제16행의 ‘별지 1 목록’을 ‘항소심판결의 별지 1 목록’으로 고친다.
 ○ 제1심판결 제4쪽 제4행부터 제6쪽 6행(각주 포함)까지를 아래와 같이 고친다.
『2. 주위적 청구에 관한 판단
가. 수증결격 주장에 관한 판단
1) 당사자들의 주장
 가) 원고들의 주장 요지
 피고들은 망인의 공동상속인인 원고들에게 이 사건 유언공정증서를 보여주지 않은 채 유언을 집행하고, 원고들의 유언서 제시 요청에 불응하였으며, 원고들에 대하여 민법 제1097조 제1항의 유언집행자 승낙·사퇴 통지 및 제1100조 제1항의 재산목록 작성·교부 의무를 해태하였으므로, 민법 제1004조 제5호, 제1064조의 ‘피상속인의 유증에 관한 유언서를 은닉한 자’로서 수증결격자에 해당한다. 따라서 이 사건 유증재산에 관하여 피고들 명의로 마쳐진 각 소유권이전등기는 원인무효로 말소되어야 한다.
 나) 피고들의 주장 요지
피고 2는 망인의 법정상속인이 아니므로 원고들 주장과 같이 민법 제1004조가 적용될 수 없고, 설령 위 규정이 적용된다고 하더라도 피고들은 유언서를 은닉한 자에 해당하지 않는다.
2) 피고 2에 대한 민법 제1004조의 적용 여부
민법 제1064조는 상속인의 결격사유에 관한 민법 제1004조 규정을 수증자에 대하여 준용하고 있다. 이는 수증자가 고의로 유언자 등을 살해하거나 상해를 가한 경우, 사기 또는 강박으로 유증에 관한 유언을 하게 한 경우, 유언서를 위조·변조·파기·은닉하는 등 일정한 사유가 있는 경우에 유언의 기초가 되었던 유언자와 수증자 사이의 신뢰관계가 이미 파탄되었다는 점을 고려하여 상속과 마찬가지로 유증에 대하여도 결격사유를 인정한 것이므로, 그 규정 취지상 적용대상을 법정상속인인 수증자로 제한할 이유가 없고 상속인의 지위를 겸하지 않는 수증자에 대하여도 위 규정이 적용된다고 해석함이 타당하다. 따라서 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 
3) 유증결격사유의 존부
 가) 관련 법리
민법 제1064조에 의하여 유언의 수증자에게 준용되는 민법 제1004조는 일정한 형사상의 범죄행위와 유언의 자유를 침해하는 부정행위 등 5가지를 상속결격사유로 한정적으로 열거하고 있는바, 이는 극히 예외적인 경우를 제외하고는 상속인의 상속권을 보호함과 동시에 상속결격여부를 둘러싼 분쟁을 방지하고, 상속으로 인한 법률관계를 조속히 확정시키는 것을 입법취지로 한다(헌법재판소 2018. 2. 22. 선고 2017헌바59 전원재판부 결정 등 참조).
 상속인 결격사유의 하나로 규정하고 있는 민법 제1004조 제5호 소정의 ‘상속에 관한 유언서를 은닉한 자’라 함은 유언서의 소재를 불명하게 하여 그 발견을 방해하는 일체의 행위를 한 자를 의미하는 것이므로, 단지 공동상속인들 사이에 그 내용이 널리 알려진 유언서에 관하여 피상속인의 사망 후 일정한 기간이 경과한 시점에서 비로소 그 존재를 주장하였다고 하여 이를 두고 유언서의 은닉에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 1998. 6. 12. 선고 97다38510 판결 등 참조).
 나) 판단
 앞서 거시한 증거들, 갑 제11 내지 15호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의해 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고들은 2019. 6. 10. 망인이 사망하자 2019. 7. 3. 이 사건 유언공정증서에 기하여 이 사건 유증재산에 관한 소유권이전등기를 마쳤고, 원고들은 등기부를 통해 이 사건 유언공정증서의 존재 및 그 내용을 인지한 상태에서 상속개시일로부터 약 2개월 만에 이 사건 소를 제기하였던 점, ② 이 사건 유언공정증서는 공증인에 의하여 일정한 형식과 내용을 갖추고 증인들이 참석한 가운데 작성되었고, 공정증서에 의한 유언의 경우 공증사무소에 그 원본이 보관되어 있어 유언서의 소재를 불명하게 하였다고 보기 어려운 점, ③ 피고 1은 원고 3으로부터 이 사건 유언공정증서를 보내달라는 요청을 받자 법원을 통해 확인하라고 답변하였을 뿐 그 존재를 부정하거나 내용을 속이지는 않았던 점, ④ 단순히 유언서의 내용을 적극적으로 고지하지 않는 것만으로는 수증결격사유에 해당하는 유언서를 은닉하는 행위를 하였다고 단정하기 어려운 점, ⑤ 피고들은 이 사건 소송 과정에서 이 사건 유언공정증서를 증거로 제출한 점, ⑥ ㉠ 민법 제1097조 제1항 및 제1100조 제1항은 유언집행자의 의무를 정하고 있는 규정으로서, 유언의 집행은 유언자 사망 후 유언서에 표시된 유언자의 의사대로 공정하게 유언의 내용을 실현하는 절차이므로 상속결격제도와는 그 취지를 달리하고, ㉡ 망인에 의하여 유언집행자로 지정된 피고 1은 이 사건 유언의 수증자 지위를 겸할 뿐만 아니라, 이 사건 유언공정증서에 이미 유언의 대상인 재산의 종류, 수량 등이 구체적으로 특정되어 있고, 유언의 집행(이 사건 유증재산에 관한 유증을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행)도 상속개시 후 1개월 이내에 신속히 완료하였으므로, ㉢ 설령 원고들의 주장과 같이 피고 1이 원고들에 대하여 망인의 사망 후 곧바로 유언집행자의 사퇴 또는 승낙 여부에 대한 통지의무(민법 제1097조 제1항) 내지 유언집행자로서의 재산목록 작성 및 교부의무(민법 제1100조 제1항) 등을 이행하지 않았다고 하더라도, 이러한 사정만으로 피고 1이 이 사건 유언공정증거를 은닉하였다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 원고들이 제출한 증거들만으로는 피고들이 ‘이 사건 유언공정증서를 은닉한 자’에 해당한다고 할 수 없고, 달리 피고들에게 수증결격사유가 있음을 인정할 증거가 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 유언 및 공증 무효 주장에 관한 판단
1) 원고들의 주장 요지
 가) 이 사건 유언공정증서는 유언취지의 구수 방식, 공증인의 필기·낭독 등 민법 제1068조에서 정한 요건을 갖추어 작성되었음이 증명되지 못하였고, 유언자 서명의 형태에 비추어 망인은 이 사건 유언 당시 유언취지를 구수하거나 공증인의 필기·낭독의 정확성을 승인할 능력이 없었다고 보아야 하므로, 위 유언공정증서에 의한 유언은 무효이다.
 나) 이 사건 유언공정증서는 공증인법 제27조, 제34조, 제35조, 제38조 제1항, 제3항, 제5항 등에서 정한 작성방법 및 절차에 따라 작성되었음이 증명되지 못하였고, 수증자 피고 2를 유언자인 망인의 ‘처’라고 허위 기재되어 있거나 촉탁인인 망인 및 참여인인 증인의 직업이 기재되어 있지 않으며, 공증인법 제42조에 따른 인지도 붙어 있지 않으므로 무효이다.
2) 판단
 가) 관련 법리
 (1) 민법은 제1065조 내지 제1070조에서 유언의 방식을 엄격하게 규정하고 제1060조에서 위와 같이 법정된 요건과 방식에 어긋난 유언을 무효로 규율하고 있다. 그 중 민법 제1068조는 ‘공정증서에 의한 유언’에 관하여 유언자가 증인 2인이 참여한 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수하고 공증인이 이를 필기낭독하여 유언자와 증인이 그 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인하여야 한다고 규정하고 있다. 여기서 ‘유언취지의 구수’라 함은 말로써 유언의 내용을 상대방에게 전달하는 것을 뜻하는 것으로 이를 엄격하게 제한 해석하는 것이 원칙이므로 어떠한 형태이든 유언자의 구수는 존재하여야 하나, 실질적으로 구수가 이루어졌다고 보기 위하여 어느 정도의 진술이 필요한지는 획일적으로 정하기 어렵고 구체적인 사안에 따라 판단하여야 한다. 공증인이 유언자의 의사에 따라 유언의 취지를 작성하고 그 서면에 따라 유언자에게 질문을 하여 유언자의 진의를 확인한 다음 유언자에게 필기된 서면을 낭독하여 주었고, 유언자가 유언의 취지를 정확히 이해할 의사식별능력이 있고 유언의 내용이나 유언 경위로 보아 유언 자체가 유언자의 진정한 의사에 기한 것으로 인정할 수 있는 경우에는 위와 같은 ‘유언취지의 구수’ 요건을 갖추었다고 볼 수 있다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2005다75019, 75026 판결, 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007다51550, 51567 판결 등 참조).
 (2) 공증인이 촉탁인의 신청에 의하여 자신이 직접 청취한 진술, 그 목도한 사실, 기타 실험한 사실을 기재한 공증에 관한 문서는 보고문서로서 공문서이므로 민사소송법 제356조 제1항에 의하여 그 진정 성립이 추정된다고 볼 것이고, 또한 그 보고 내용의 진실성을 담보하기 위하여 증서의 작성 이전에 반드시 촉탁인의 확인 절차를 미리 거치도록 하고, 작성 이후에는 참석자의 서명날인을 받도록 규정하고 있는 공증인법 제27조, 제38조에 비추어 볼 때 신빙성 있는 반대 자료가 없는 한 함부로 그 증명력을 부정하고 그 기재와 어긋나는 사실인정을 할 수 없다(대법원 1994. 6. 28. 선고 94누2046 판결 등 참조).
 나) 구체적인 판단
 앞서 본 사실관계 및 거시한 증거들, 이 법원의 법무부 및 공증인가 법무법인 ○○에 대한 각 사실조회회신 결과, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들과 이 사건 유언공정증서의 내용, 유언의 경위 및 난이도, 이에 기재된 망인의 서명 형상 등의 제반 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 유언 당시 망인은 의사식별능력 내지 유언능력이 있는 상태에서 민법 제1068조와 공증인법이 정하는 바에 따라 공정증서에 의한 방식으로 이 사건 유언을 하였고, 공증인 역시 위와 같은 관련 법령이 정하는 절차와 방식에 따라 이 사건 유언공정증서를 작성하였다고 봄이 타당하고, 이 법원에 이르기까지 원고들이 제출한 모든 주장과 증거들만으로는 이 사건 유언공정증서 및 이에 따른 유언의 효력에 어떠한 문제가 있다고 인정하기 어렵다(서울고등법원 2023. 4. 20. 선고 2021나2044594 판결, 서울고등법원 2023. 6. 1. 선고 2023나2011536 판결 등 참조). 따라서 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
 ① 이 사건 유언공정증서는 망인이 76세로서 사망시점인 2019. 6. 10.로부터 약 2년 전에 해당하는 2017. 7. 31. 작성된 것이다.
 ② 망인은 1960년대 양복점 겸 의상실을 운영하였고 이후 부동산임대업 등을 영위하며 지속적으로 일정한 직업을 가지고 별다른 무리 없이 사회·경제적 활동을 하여 왔던 것으로 보인다.
 ③ 망인은 2011년경 쓰러져 약 1년간 병원에 입원하여 투석을 하는 등 신장 관련 질환을 앓았던 것으로 보이고(피고들의 2022. 1. 13.자 준비서면 6쪽 등 참조), 신기능부전을 직접사인으로 하여 사망한 것으로 추정되나(갑 제1호증의 7), 위와 같은 질환 외에 이 사건 유언공정증서 작성 당시 인지기능이나 의사식별능력 내지 이와 관련된 기능·능력의 저하를 추단할만한 사정을 발견하기 어렵다[원고 3의 진술서(갑 제39호증의 3, 제40호증의 3)에 의하더라도, 망인은 ‘사망 1년 전’부터 ‘가끔씩’ 원고 3을 못 알아볼 정도(몸 상태가 좋으면 알아보다가 정기적인 신장투석 치료 당일은 원고 3을 못 알아봤다는 취지)였다는 사정이 보일 뿐이다].
 ④ 이 사건 유언공정증서의 공증인인 법무법인 ○○은 망인(유언자)과 증인 등으로부터 주민등록증을 제시받아 ‘본인들이 틀림없음’을 확인하고, ‘결격사유가 없음’을 확인한 다음, ‘유언자가 공증인 앞에서 유언의 취지를 구수하고 공증인이 이를 필기하여 유언자와 증인 2명에게 낭독한 후 유언자와 증인으로부터 공증인의 필기가 정확함을 승인받고 유언자 및 증인들로부터 각 서명날인을 받아 이 사건 유언공정증서가 작성되었다는 점’을 확인하고 있다.
 ⑤ 을 제15호증의 기재 및 이 법원의 공증인가 법무법인 ○○에 대한 2022. 10. 5.자 사실조회회신 결과에 의하면, 이 사건 유언공정증서에 수증자인 피고 2와 유언자인 망인의 관계가 ‘처’라고 기재되어 있고, 망인 및 증인들의 직업이 기재되어 있지 않은 사실이 인정되나(한편, 위 증거들만으로는 공증인법 제42조에 따라 공증인이 망인에게 위 공정증서 원본에 인지를 붙이도록 하였는지는 확인되지 않는다), 위와 같은 사정만으로 이 사건 유언공정증서가 허위로 작성된 것이라거나 그와 같은 사정들이 착오 내지 누락 기재를 넘어서 이 사건 유언공정증서의 요식성에 위배된다거나 유언의 효력에 어떠한 영향을 미친다고 보기는 어렵다.
다. 위자료 청구에 관한 판단
 원고들의 피고 2에 대한 위자료 청구는 주위적 및 예비적 청구에서 공통되고, 주위적 청구 중 주요부분인 이 사건 유증재산에 관한 소유권이전등기의 말소등기청구 부분을 위와 같이 기각하므로, 위자료 청구 부분은 ‘3. 예비적 청구에 관한 판단’에서 함께 살펴본다.』
 ○ 제1심판결 제6쪽 제8행부터 제17행까지를 아래와 같이 고친다.
『가. 유류분반환 청구에 관한 판단
1) 원고들의 주장 요지
 망인은 이 사건 유증재산을 피고들에게 유증하였고, 이로 인해 원고들의 유류분이 침해되었다. 따라서 피고들은 원고들에게 유류분 부족액을 반환할 의무가 있다.
1-1) 유류분 부족액의 산정방식』
 ○ 제1심판결 제10쪽 마지막 행의 다음 행에 아래 내용을 추가한다.
『[① 한편, 위 (나), (다)항에 대하여 피고들은, 이 사건 유증은 부담부 유증에 해당하지 않으므로 이 사건 유증재산에 관한 근저당권부 피담보채무 1,485,893,000원 및 임대차보증금반환채무 1,925,000,000원은 금전채무로서 상속인들에게 분할귀속되고, 유류분 부족액을 산정할 때 위 각 채무는 ‘유류분 산정의 기초가 되는 재산액(A)’ 중 ‘상속채무액’으로 공제하여야지, 위 (나), (다)항과 같이 ‘이 사건 유증재산의 가액(적극적 상속재산액)’에서 공제해서는 안 된다고 주장한다. 
 ② 유언자가 부담부 유증을 하였는지 여부는 유언에 사용한 문언 및 그 외 제반 사정을 종합적으로 고려하여 탐구된 유언자의 의사에 따라 결정되어야 하는데(대법원 2003. 5. 27. 선고 2000다73445 판결 등 참조), 유언자가 임차권 또는 근저당권이 설정된 목적물을 특정유증하였다면 특별한 사정이 없는 한 유증을 받은 자가 그 임대보증금반환채무 또는 피담보채무를 인수할 것을 부담으로 정하여 유증하였다고 볼 수 있다(대법원 2022. 1. 27. 선고 2017다265884 판결 등 참조).
 유언자가 임차권 또는 근저당권이 설정된 목적물을 특정유증하면서 유증을 받은 자가 그 임대차보증금반환채무 또는 근저당권부 피담보채무를 인수할 것을 부담으로 정한 경우 상속인이 상속개시 시에 유증 목적물과 그에 관한 임대차보증금반환채무 또는 피담보채무를 상속하므로 이를 전제로 유류분 산정의 기초가 되는 재산액을 확정하여 유류분액을 산정하여야 한다. 나아가 부담부 유증의 경우 유증 전체의 가액에서 부담의 가액을 공제한 차액 상당을 유증 받은 것으로 보아 유류분 반환범위를 정하여야 한다(위 대법원 2017다265884 판결, 대법원 2022. 9. 29. 선고 2022다203583 판결 등 참조). 
 ③ 을 제15호증의 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 유언공정증서는 유증대상재산을 이 사건 유증재산으로 개별특정하여 한정적 열거형식으로 기재되어 있는 사실이 인정된다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 유증은 특정유증으로서 수증자에 대하여 이 사건 유증재산에 관한 근저당권부 피담보채무 및 임대차보증금반환채무의 인수를 부담으로 정한 부담부 유증에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 이러한 부담부 유증의 경우 앞서 본 바와 같이 ‘유증 전체의 가액’에서 ‘부담의 가액’을 공제한 ‘차액 상당을 유증 받은 것’으로 보아 유류분 반환범위를 정하여야 하므로, 위 각 채무는 위 (나), (다)항 기재와 같이 ‘유류분 산정의 기초가 되는 재산액’의 산식[A = ⓐ적극적 상속재산액(유증 포함) + ⓑ증여액 － ⓒ상속채무액]에서 ‘ⓐ적극적 상속재산액’을 산정할 때 ‘이 사건 유증재산의 가액’에서 공제하여 ‘그 차액 상당을 유증 받은 액수’로 산정하여야 한다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고들의 이 부분 주장은 모두 받아들이지 않는다.]』
 ○ 제1심판결 제14쪽 제13행의 ‘상속개일’을 ‘상속개시일’로 고친다.
 ○ 제1심판결 제16쪽 제11행의 다음 행에 아래 내용을 추가한다.
『(마) 피고 2에 대한 현금 증여 부분
 원고들은, 망인이 피고 2에게 2014. 7. 31.부터 2019. 5. 29.까지 약 58개월 동안 생활비 명목으로 지급한 돈 합계 279,000,000원도 피고 2에 대한 증여에 해당하므로 특별수익으로 보아야 한다고 주장한다.
 살피건대, 갑 제30호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 망인이 피고 2에게 위 기간 동안 생활비 명목으로 매월 400만 원 내지 550만 원을 정기적으로 지급한 사실은 인정되나, 망인은 피고 2와 1979년경부터 사망 전까지 동거하면서 공동생활을 유지해 왔고, 망인이 피고 2에게 지급한 돈의 액수 및 용도, 지급 기간 등을 고려하면, 위와 같이 망인이 피고 2에게 생활비 명목으로 지급한 돈은 상속분의 선급에 해당하는 특별수익이라고 볼 수 없고, 이 법원에 이르기까지 원고들이 제출한 모든 주장과 증거들을 더하여 보더라도 위와 달리 보기 어렵다. 따라서 원고들의 위 주장 역시 받아들이지 않는다.』
 ○ 제1심판결 제16쪽 마지막 행부터 제17쪽 제1행의 ‘소유권등기의 추정력’을 ‘소유권이전등기의 추정력’으로 고친다.
 ○ 제1심판결 제19쪽 제9행의 ‘있고,’ 다음에 ‘설령 을 제34호증의 진정성립이 인정된다고 가정하여 보더라도 을 제34호증의 기재만으로 망인이 원고 3에게 5,000만 원을 증여하였다고 보기 부족하며,’를 추가한다. 
 ○ 제1심판결 제24쪽 [표8]의 ‘① 구체적 상속분(e)’를 ‘① 구체적 상속분(i)’로 고친다. 
 ○ 제1심판결 제27쪽 아래에서 세 번째 행부터 제30쪽 제7행까지를 아래와 같이 고친다.
『마) 구체적인 유류분 반환 범위
 (1) 어느 공동상속인 1인이 특별수익으로서 여러 부동산을 증여받아 그 증여재산으로 유류분권리자에게 유류분 부족액을 반환하는 경우 반환해야 할 증여재산의 범위는 특별한 사정이 없는 한 민법 제1115조 제2항을 유추적용하여 증여재산의 가액에 비례하여 안분하는 방법으로 정함이 타당하다. 따라서 유류분반환 의무자는 증여받은 모든 부동산에 대하여 각각 일정 지분을 반환해야 하는데, 그 지분은 모두 증여재산의 상속개시 당시 총가액에 대한 유류분 부족액의 비율이 된다(대법원 2022. 2. 10. 선고 2020다250783 판결 등 참조). 
 (2) 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 유증재산의 상속개시 당시 가액은 3,376,107,000원이고, 그중 피고들이 각 유증받은 1/2 지분의 상속개시 당시 가액은 1,688,053,500원이며, 피고들의 유류분 반환 분담액은 위 [표11] 기재와 같다. 따라서 위 법리에 따라 피고들이 각자의 수유재산에 관하여 원고들에게 반환하여야 하는 유류분반환 비율은 아래 [표12] 기재와 같다.
[표12]원고피고 1피고 2원고 1175,902,806/1,688,053,500203,976,109/1,688,053,500원고 2117,268,537/1,688,053,500135,984,072/1,688,053,500원고 3117,268,537/1,688,053,500135,984,072/1,688,053,500원고 4117,268,537/1,688,053,500135,984,072/1,688,053,500원고 5117,268,537/1,688,053,500135,984,072/1,688,053,500
 (3) 한편, 피고들은 (이 사건 유증재산 자체가 아니라) 이 사건 유증재산의 각 1/2 지분씩을 유증받았으므로, 피고들이 이 사건 유증재산에 관하여 원고들에게 반환하여야 하는 이 사건 유증재산에 관한 구체적인 유류분반환 지분은 위 유류분반환 비율에 피고들이 실제로 유증받은 1/2 지분을 곱하여 산정하여야 한다. 결국 피고들은 원고들에게 이 사건 유증재산 중 아래 [표13] 기재 각 지분에 관하여 각 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.
[표13]원고피고 1피고 2원고 1175,902,806/3,376,107,000203,976,109/3,376,107,000원고 2117,268,537/3,376,107,000135,984,072/3,376,107,000원고 3117,268,537/3,376,107,000135,984,072/3,376,107,000원고 4117,268,537/3,376,107,000135,984,072/3,376,107,000원고 5117,268,537/3,376,107,000135,984,072/3,376,107,000
8) 소결
 피고들은 원고들에게 이 사건 유증재산 중 별지 3 목록 기재 각 지분에 관하여 이 사건 소장 부본이 피고들에게 송달된 날인 2019. 9. 16. 유류분 반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행할 의무가 있다.
나. 위자료 청구에 관한 판단
1) 원고들의 주장 요지
피고 2는 유부남인 망인과 내연관계를 유지하면서 아래와 같은 불법행위를 통하여 원고 1과 망인의 혼인관계를 파탄에 이르게 하였다. 그런데 원고들은 (원고 1과 망인 사이의 혼인관계가 파탄에 이르기까지의 일련의 경과로서 그 전체를 피고 2의 불법행위로 주장하는 것이 아니고) 피고 2의 개별적 특정 유책행위에 해당하는 독립된 각각의 불법행위로 주장하는 것으로서(재판장의 2023. 3. 21.자 석명준비명령, 원고의 2023. 3. 22.자 준비서면 제1면 등 참조), 피고 2는 위와 같은 개별적인 불법행위에 의하여 망인의 배우자 및 자녀들인 원고들에게 정신적 고통을 입혔다. 따라서 피고 2는 원고들에게 개별적인 불법행위로 인한 손해배상으로 원고 1에 대하여 5,000만 원, 나머지 원고들에 대하여 각 2,000만 원의 위자료를 지급할 의무가 있다. 
 가) 피고 2는 망인이 혼인하여 배우자 및 자녀들이 있다는 사실을 잘 알고 있었음에도 불구하고 1979. 4.경부터 망인과 사귀기 시작하여 1979. 10.경부터 2019. 6. 10. 망인이 사망할 때까지 망인과 동거를 지속하였는데, 이러한 부정행위는 계속적 불법행위에 해당한다. 
 나) 망인은 피고 2와 동거를 시작한 이후 1979. 10.경 원고들에게 폭언과 폭행을 일삼으며 이혼을 요구하고, 1984년경 및 1996. 5.경에도 이혼을 요구하는 등 원고들을 지속적으로 괴롭혔는바, 이러한 망인의 행위에는 피고 2의 종용 내지 가담이 있었다고 보인다.
 다) 피고 2는 망인이 원고 1에 대하여 제기한 이혼 소송에서 망인의 이혼 청구가 기각되어 1999. 11. 15.경 최종 확정되었음에도 불구하고, 이를 무시한 채 1999. 11. 26. 망인과 합가하여 자신을 주민등록표상 망인의 ‘처’로 표시되게 하고, 이 사건 유언공정증서에도 자신을 망인의 ‘처’로 기재되도록 하였으며, 망인이 원고 1에게 지속적으로 이혼을 요구하면서 1996. 11.경 일방적으로 망인의 어머니(원고 1의 시어머니)를 자신에게 모시고 가게 하는 등 망인의 법률상 배우자인 것처럼 행동하여 원고들을 괴롭혔다. 
 라) 피고 2는 망인과 부정행위를 하며 1993년경 피고 1을 낳아 원고들에게 정신적 고통을 가하였다.
 마) 피고 2는 1988. 6.경 망인으로부터 망인 소유의 서울 구로구 독산동 소재 대지 및 2층 점포 겸용 주택 중 1/2 지분을 양도받았는바, 이는 망인과의 불륜동거에서 비롯된 행위로서 망인의 상속재산을 원고들 몰래 감축시킨 불법행위에 해당한다.
 바) 피고 2는 수증결격자로서 무효인 이 사건 유언공정증서를 앞세워 이 사건 소송에 임하고 있는바, 이는 소송사기에 해당한다.
 사) 망인은 원고들을 방치한 채 피고 2와 수십 년을 동거하며 살았고, 1997년경 제기한 이혼 소송 후 원고 1에게 생활비를 지급하지 않는 등 불법행위를 저질렀는바, 피고 2는 망인과 동거하면서 이러한 망인의 불법행위에 가담하였다. 
2) 판단
 가) 인정사실
 앞서 본 사실관계 및 거시한 증거들, 갑 제32호증의 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 아래의 사실이 인정된다. 
 (1) 망인은 1997. 10. 31. 원고 1을 상대로 이혼 소송을 제기하였으나, 1999. 2. 23. 제1심(서울가정법원 97드89482)에서 ‘유책배우자인 망인은 원고 1에 대하여 이혼을 구할 수 없다’는 이유로 망인의 이혼 청구가 기각되었다. 이에 망인이 항소하였으나, 1999. 7. 22. 항소심(서울가정법원 99르350)에서 제1심과 같은 이유로 망인의 항소가 기각되었고, 1999. 11. 10. 상고심(대법원 99므1589)에서도 망인의 상고가 기각됨으로써, 1999. 11. 15.경 위 판결이 그대로 확정되었다(이하 망인이 원고 1을 상대로 제기한 이혼 소송을 ‘선행 이혼 소송’이라 한다). 
 (2) 이 부분 위자료 청구와 관련하여, 선행 이혼 소송의 제1심에서 인정한 사실관계 및 판단의 주요 내용은 아래와 같다.
 ○ 원고 1은 원래 조용하고 내성적인 성격이라 많은 사람과 말하는 것을 싫어하였고, 망인은 원고 1의 이런 성격을 못마땅하게 생각하여 결혼생활도 명랑한 분위기는 아니었으나, 1979년경 이전에는 자녀들과 함께 비교적 화목하였다. ○ 망인은 1976년경 원고 1이 운영하던 의상실을 정리하고 상가건물을 매수하여 임대업을 운영하였는데, 1979. 4.경부터 당시 망인 소유의 상가를 임차하여 양품점을 운영하고 있던 피고 2와 사귀다가 같은 해 10.경 원고 1의 버릇을 고쳐놓겠다면서 별거를 선언하고 집을 나와 피고 2와 동거를 시작하였다. 망인은 가끔 술에 취하여 원고 1의 집으로 와서는 불륜관계의 청산을 요구하는 원고 1과 자녀들에게 폭언과 폭행을 일삼으면서 이혼을 요구하였고, 1984년경 다시 이혼을 요구하였으나 원고 1은 전 재산을 주기 전에는 이혼에 응할 수가 없다며 거부하였다. ○ 망인은 1988. 6.경 피고 2에게 망인 소유의 서울 구로구 독산동 소재 대지 및 2층 점포 겸용 주택 중 1/2 지분을 양도해 주었고, 1993년경에는 피고 2와 사이에 피고 1을 낳았다. ○ 망인이 1996. 5.경 원고 1에게 이혼을 요구하자 원고 1은 내심 이혼할 마음은 없이 망인의 재산 보전을 목적으로 현금 10억 원을 달라고 하기도 하였다. ○ 원고 1은 망인이 계속 이혼을 요구하면서 피고 2와의 불륜관계를 청산하지 않자 1984년경부터 시집 제사 및 시제 등을 거부하기도 하였으나, 새로 매수한 아파트에서도 시어머니를 계속 모시고 있었는데, 1996. 11.경 망인은 원고 1이 집에 없는 틈을 이용하여 일방적으로 망인의 어머니를 모시고 가 버렸다. ○ 망인과 원고 1의 재산상황은, 망인은 망인 소유 부동산의 시가가 60억 원 정도이고, 임대료로 월 1,100만 원 정도의 수입이 있는 반면에, 원고 1은 망인으로부터 받은 돈으로 구입한 아파트 1세대 이외에는 아무런 재산이나 수입이 없다. ○ 위와 같은 망인과 원고 1의 혼인생활, 불화의 원인 및 경위, 별거기간 및 그 후의 생활상황 등 제반 사정에 비추어 망인과 원고 1 사이의 혼인관계는 회복하기 어려울 정도로 파탄되었다고 할 것이나, 그 책임은 가정에 충실하지 아니하고 정당한 이유 없이 원고 1과 자식들을 버려 둔 채 집을 나가 1979년경부터 피고 2와 따로 살림을 차리고 그 사이에 자식까지 낳으며 불륜관계를 지속시켜 가정불화를 심화시킨 망인에게 전적으로 있다고 할 것이어서, 유책배우자인 망인으로서는 원고 1에 대하여 이혼을 구할 수가 없다고 할 것이다.
 나) 손해배상책임의 발생
 (1) 관련 법리
 배우자 있는 부녀와 간통행위를 하고, 이로 인하여 그 부녀가 배우자와 별거하거나 이혼하는 등으로 혼인관계를 파탄에 이르게 한 경우 그 부녀와 간통행위를 한 제3자(상간자)는 그 부녀의 배우자에 대하여 불법행위를 구성하고, 따라서 그로 인하여 그 부녀의 배우자가 입은 정신상의 고통을 위자할 의무가 있다고 할 것이다. 그러나 이러한 경우라도 간통행위를 한 부녀 자체가 그 자녀에 대하여 불법행위책임을 부담한다고 할 수는 없고, 또한 간통행위를 한 제3자(상간자) 역시 해의(害意)를 가지고 부녀의 그 자녀에 대한 양육이나 보호 내지 교양을 적극적으로 저지하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 자녀에 대한 관계에서 불법행위책임을 부담한다고 할 수는 없다(대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다1899 판결 등 참조).
 민사소송절차에서 심판 대상은 원고의 의사에 따라 특정되고 한정되므로, 법원은 당사자가 신청한 사항에 대하여 신청 범위 내에서만 판단하여야 한다. 또한 주요사실은 당사자가 변론에서 주장하지 않으면 판결의 기초로 삼을 수 없다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2011다61646 판결, 대법원 2020. 12. 24. 선고 2018다256023 판결 등 참조). 가사소송법 제2조 제1항 제1호 (다)목 2)는 ‘이혼을 원인으로 하는 손해배상청구’에 관한 제3자에 대한 청구를 포함하여 다류 가사소송사건으로 정하고 있는데, 이때 ‘이혼을 원인으로 하는 손해배상청구’는 이혼의 원인이 되는 개별적 유책행위의 발생으로부터 최종적 이혼에 이르기까지 일련의 경과를 전체로서 불법행위로 파악하여 손해배상을 청구하는 경우를 의미한다. 이와 달리 이혼과 무관하게 부부공동생활 중 발생한 개별적 특정 유책행위를 불법행위로 파악하여 민사상 손해배상을 청구하는 것이 명백한 경우에는 가사소송법 제2조 제1항 제1호 (다)목 2)의 규율대상이 아니다. 한편 ‘이혼을 원인으로 하는 손해배상청구’에 해당하는지 여부는 구체적 사안에서 당사자의 의사, 당사자가 혼인관계를 유지하고 있는지, 협의 이혼의 성립 여부 또는 부부 일방이 재판상 이혼을 청구하였는지, 재판상 이혼청구 소송의 경과 등을 종합적으로 판단하여야 한다(대법원 2021. 11. 25. 선고 2021다253154, 253161 판결 등 참조).
 불법행위로 인한 손해배상의 청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다(민법 제766조 제1항). 불법행위에 의한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는 민법 제766조 제1항 소정의 ‘그 손해 및 가해자를 안 날’이라 함은 현실적으로 손해의 발생과 가해자를 알아야 할 뿐만 아니라 그 가해행위가 불법행위로서 이를 이유로 손해배상을 청구할 수 있다는 것을 안 때를 의미하고(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다33450 판결 등 참조), 불법행위가 계속적으로 행하여지는 결과 손해도 역시 계속적으로 발생하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 손해는 날마다 새로운 불법행위에 기하여 발생하는 손해로서 민법 제766조 제1항을 적용함에 있어서 그 각 손해를 안 때로부터 각별로 소멸시효가 진행된다고 보아야 한다(대법원 1999. 3. 23. 선고 98다30285 판결, 대법원 2014. 8. 20. 선고 2012다6035 판결 등 참조).
 (2) 원고들의 이 사건 청구원인은 피고 2가 개별적 특정 유책행위에 해당하는 독립된 불법행위를 저질렀기 때문에 민사상 손해배상을 청구한다는 취지이다. 앞서 본 바와 같이 우리 법제도는 ㉮ 민법 제843조, 제806조 제2항 등에 근거하여 유책배우자에게 이혼을 원인으로 불법행위 손해배상을 청구하는 사건 및 그 공동불법행위자인 제3자에게 이혼을 원인으로 불법행위 손해배상을 청구하는 사건[가사소송법 제1항 제1호 (다)목에 의하여 가정법원의 전속관할에 속함(대법원 2014. 5. 16. 선고 2013다101104 판결 참조)]과 ㉯ 민법 제750조, 제751조 등에 근거하여 유책배우자 및 제3자에게 개별 특정 유책행위를 원인으로 불법행위 손해배상을 청구하는 사건[원칙적으로 민사법원의 관할에 속하는데, 다만 그 관할의 성격이 전속관할인지 여부에 대해서는 견해가 대립함. 법원실무제요 가사(Ⅰ)(2021), 33-34면 참조]을 법리적으로 분명하게 구별하고 있으므로, ㉯ 유형 사건에서 개별 특정 유책행위의 일시, 장소, 방법 등을 구체적으로 특정해야 한다고 봄이 타당하다(위 대법원 2013다101104 판결 참조).
 한편, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5의 경우, 부모의 일방과 부정행위를 한 상대방의 행위는 해의를 가지고 그 자녀에 대한 양육이나 보호 내지 교양을 적극적으로 저지하는 등의 특별한 사정이 없는 한 자녀에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다고 볼 수 없는데(대법원 1981. 7. 28. 선고 80다1295 판결, 위 대법원 2004다1899 판결 등 참조), 원고들이 제출한 증거만으로는 위와 같은 특별한 사정이 존재하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고 2가 망인과 원고 1의 자녀들인 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5에 대하여 불법행위책임을 부담한다고 보기 어려우므로, 이와 다른 전제에 선 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 
 (3) 원고 1에 대한 개별적 불법행위의 성립 여부
 (가) 원고 1의 위 1) 가)항 기재 불법행위 주장에 대하여
 앞서 본 인정사실에 의하면, 피고 2는 1979. 4.경부터 망인과 사귀기 시작하여 1979. 10.경부터 2019. 6. 10. 망인이 사망할 때까지 망인과 동거를 지속하였고, 망인과 사귀거나 동거할 당시 망인에게 법률상 배우자인 원고 1이 있다는 사실을 알고 있었던 것으로 판단된다. 그렇다면 중혼이 허용되지 않는 우리나라의 법제도상 위 1) 가)항 기재와 같이 피고 2가 법률상 배우자가 있는 망인과 동거한 행위는 부정행위로서 원고 1과 망인의 부부 공동생활을 침해하는 계속적 불법행위에 해당하고, 피고 2의 이러한 행위로 인하여 원고 1이 정신적 고통을 받았음은 경험칙상 명백하므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 피고 2는 원고 1에게 위와 같은 계속적 불법행위로 인하여 원고 1이 입은 정신적 고통을 배상할 책임이 있다.
 (나) 원고 1의 위 1) 나)항 내지 사)항 기재 불법행위 주장에 대하여
 이에 관하여 위 원고가 주장하는 내용 중 ① 개별적 특정 유책행위의 일시, 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 특정된 부분의 경우 아래 (4)항 기재와 같이 소멸시효가 이미 완성되는 등의 사정으로 이 부분에 관한 위 원고의 주장은 받아들일 수 없고, ② 위 ① 부분을 제외한 나머지 부분은 위 원고와 망인 사이의 혼인관계가 파탄에 이르기까지의 일련의 경과로서 그 전체를 불법행위로 파악하는 취지에 불과할 뿐이며, 위 원고에 대한 피고 2의 개별적 특정 유책행위의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 특정되었다고 보기 어렵다. 따라서 피고 2에 대하여 민법 제750조, 제751조 등에 근거한 불법행위 책임을 주장하는 위 원고의 주장을 그대로 받아들일 수는 없다. 
 한편, 위 원고가 위 1)항에서 주장하는 피고 2의 불법행위 중 ① 나), 사)항 기재 행위는 망인의 불법행위에 피고 2가 종용 내지 가담하였다는 것인데, 피고 2가 망인의 행위에 종용·가담하였다고 인정할 만한 증거가 없고, ② 다), 라), 마)항 기재 행위는 위 원고가 주장하는 피고 2의 행위 그 자체만으로는 불법행위가 성립한다고 보기 어려우며, ③ 바)항 기재 행위는 앞서 본 바와 같이 이 사건 유언공정증서가 무효라고 볼 수 없으므로, 위 나) 내지 사)항 기재 행위는 피고 2의 불법행위에 해당하지 않는다.
 결국 위 1) 나)항 내지 사)항 기재 불법행위에 관한 위 원고의 청구는 어느 모로 보더라도 모두 받아들일 수 없다.
 (4) 원고 1 주장의 위 1) 가)항 기재 불법행위 책임에 관한 소멸시효의 완성 여부
 앞서 본 법리에 비추어 선행 이혼 소송 및 갑 제39, 40호증의 기재에 의하여 인정되는 사실관계를 살펴보면, 원고 1은 망인이 원고들을 떠나 피고 2와 동거를 시작한 1979년경에는 망인이 피고 2와 동거하고 있음을 알았던 것으로 판단되므로, 원고 1이 이 사건 소송에서 피고 2에 대하여 손해배상청구를 추가한 2021. 8. 10.부터 3년 전에 발생한 원고 1의 피고 2에 대한 손해배상청구권은 이미 소멸시효가 완성되어 소멸하였고, 따라서 이 점을 지적하는 피고 2의 항변은 이유 있다. 결국 원고 1의 이 부분 불법행위 주장 중 2018. 8. 10.부터 2019. 6. 10.까지의 기간 동안 발생한 계속적 불법행위에 한정하여 원고 1의 주장을 받아들인다.
 (5) 피고 2의 주장에 대한 판단
 (가) 피고 2의 주장 요지
 망인과 원고 1의 혼인관계는 2018. 8. 10. 이전에 이미 그 혼인관계가 회복하기 어려울 정도로 파탄되었기 때문에, 위와 같은 파탄시점 이후인 2018. 8. 10.부터 2019. 6. 10.까지 이루어진 피고 2와 망인 사이의 동거행위는 불법행위를 구성하지 않는다.
 (나) 구체적 판단
 ① 이혼을 원인으로 하는 손해배상청구에 관한 판례에 대하여
 부부는 동거하며 서로 부양하고 협조할 의무를 진다(민법 제826조). 부부는 정신적·육체적·경제적으로 결합된 공동체로서 서로 협조하고 보호하여 부부공동생활로서의 혼인이 유지되도록 상호 간에 포괄적으로 협력할 의무를 부담하고 그에 관한 권리를 가진다. 이러한 동거의무 내지 부부공동생활 유지의무의 내용으로서 부부는 부정행위를 하지 아니하여야 하는 성적(性的) 성실의무를 부담한다. 부부의 일방이 부정행위를 한 경우에 부부의 일방은 그로 인하여 배우자가 입은 정신적 고통에 대하여 불법행위에 의한 손해배상의무를 진다. 한편 제3자도 타인의 부부공동생활에 개입하여 그 부부공동생활의 파탄을 초래하는 등 그 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 방해하여서는 아니 된다. 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성한다(대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결 참조). 그리고 부부의 일방과 제3자가 부담하는 불법행위책임은 공동불법행위책임으로서 부진정연대채무 관계에 있다(대법원 2015. 5. 29. 선고 2013므2441 판결 참조).
 민법상 혼인관계의 해소는 혼인이 무효이거나 취소된 때가 아닌 한 협의 또는 재판상 이혼에 의해야 하므로 그와 같은 이혼의 효력이 발생되지 않으면 여전히 법률상 부부관계가 남아 있는 것이고 당사자의 의사에 따라 언제든지 다시 정상적인 부부관계로 회복될 여지가 있다. 협의이혼 신고의 수리 전 철회나 재판상 이혼청구(반소 포함)의 종국판결 확정 전 취하를 통해 사실상 종료된 혼인관계를 다시 유지할 수도 있기 때문이다(대법원 1994. 2. 8. 선고 93도2869 판결 등 참조). 재판상 이혼의 경우 일방의 이혼, 위자료 및 재산분할 등을 구하는 본소 제기는 물론 이에 대한 상대방의 이혼 등의 반소 제기는, 모두 이혼의 의사가 있으니 법원의 형성판결을 통해 혼인관계를 해소하고 혼인파탄의 책임 및 부부공동재산의 범위를 따져 위자료 및 재산분할 내용을 정해 달라는 재판상 청구권을 행사하는 것이다. 따라서 부양의무자의 이혼 등 본소에 대하여 부양권리자가 이혼 등의 반소를 제기하였다는 사정은 이혼 의사가 합치되었다는 사정에 불과할 뿐 여전히 둘 사이에는 혼인파탄의 책임 및 부부공동재산의 범위에 관한 분쟁이 남아 있어 혼인이 완전히 해소되었다고 볼 수는 없다(대법원 2023. 3. 24.자 2022스771 결정 참조).
 같은 맥락에서, 원고의 잘못으로 인하여 원고와 피고 사이의 혼인관계가 파탄에 이름으로써 피고가 상당한 정신적 고통을 받았을 것임이 경험칙상 명백하다는 이유로 원고가 피고에게 위자료를 지급할 의무가 있는 경우, 피고의 이러한 위자료 청구권의 소멸시효 기산점은 혼인이 해소된 때로부터 진행된다(대법원 2015. 6. 24. 선고 2013므3963, 2013므3970 판결 등 참조).
 한편, 부부가 장기간 별거하는 등의 사유로 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 실체가 더 이상 존재하지 아니하게 되고 객관적으로 회복할 수 없는 정도에 이른 경우에는 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활이 유지되고 있다고 볼 수 없다. 따라서 비록 부부가 아직 이혼하지 아니하였지만 이처럼 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면, 제3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 하더라도 이를 두고 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하는 행위라고 할 수 없고 또한 그로 인하여 배우자의 부부공동생활에 관한 권리가 침해되는 손해가 생긴다고 할 수도 없으므로 불법행위가 성립한다고 보기 어렵다. 그리고 이러한 법률관계는 재판상 이혼청구가 계속 중에 있다거나 재판상 이혼이 청구되지 않은 상태라고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결 등 참조).
 ② 이 사건에 대한 검토
 이혼을 원인으로 하는 손해배상청구에 관한 판례의 법리는 설령 민법상 혼인관계가 사실상 파탄에 이르렀다고 하더라도, 그 혼인관계가 완전히 해소되기 이전에는 여전히 법률상 부부관계가 유지되기 때문에 당사자의 의사에 따라 언제든지 다시 정상적인 부부관계로 회복될 여지가 있음을 전제로 한 것이다. 
 위와 같이 부부가 동거의무 내지 부부공동생활 유지의무의 내용으로서 일정한 기간 동안 부정행위를 하지 아니하여야 하는 성적(性的) 성실의무를 부담하는 혼인관계의 성격, 이 사건은 망인과 원고 1의 혼인관계와 관련하여 제3자인 피고 2가 위 혼인관계가 사실상 파탄되기 이전에 망인과 부정행위를 시작함으로써 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하고 그에 대한 원고 1의 배우자로서의 권리를 침해함에 따라서 위 혼인관계가 사실상 파탄에 이른 사안인 반면에, 위 대법원 2011므2997 전원합의체 판결은 해당 사건의 원고와 소외인 사이의 부부관계가 이미 파탄되어 그 파탄상태가 고착된 후에 비로소 제3자인 해당 사건의 피고가 소외인과 부정행위를 한 사안에 관한 것으로서, 제3자의 행위가 해당 부부관계의 파탄의 원인이 되지 않은 사안에 관한 것인 점 등에 비추어 볼 때, 피고 2의 행위가 망인과 원고 1의 혼인관계 파탄의 원인이 된 이 사건에서 위 대법원 2011므2997 전원합의체 판결을 원용하기는 어렵다. 
 한편, 이 사건은 민법 제750조, 제751조 등에 근거하여 개별 특정 유책행위를 원인으로 불법행위 손해배상을 청구하는 사안으로서 위 ①과 같은 이혼을 원인으로 하는 손해배상청구에 관한 판례가 직접 적용될 수는 없다. 다만, 이 사건의 경우 망인과 원고 1의 혼인관계가 피고 2와 망인의 부정행위로 인하여 사실상 파탄에 이르렀고, 위 혼인관계가 2019. 6. 10.까지 유지되는 동안 피고 2의 계속적 불법행위 등으로 인하여 원고 1의 손해 역시 계속적으로 발생하였다고 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면, 2018. 8. 10.부터 2019. 6. 10.까지 이루어진 망인과 피고 2의 부정행위는 민법 제750조, 제751조 등에 근거한 불법행위를 구성한다고 봄이 타당하다. 
 따라서 이와 다른 전제에 기초한 피고 2의 이 부분 주장은 모두 받아들일 수 없다.』
 ○ 제1심판결 제30쪽 제8행의 ‘3) 손해배상의 범위’를 ‘다) 손해배상의 범위로’, 제14행의 ‘4) 소결’을 ‘3) 소결’로 각 고친다.
 ○ 제1심판결 제30쪽 제17행의 ‘이 판결 선고일’을 ‘제1심판결 선고일’으로 고친다.
4. 결론
 그렇다면 원고들의 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하며 나머지 예비적 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심판결의 예비적 청구 중 유류분반환청구 부분은 이와 일부 결론을 달리 하여 부당하므로, 이에 대한 피고들의 항소를 일부 받아들여, 제1심판결의 예비적 청구 중 유류분반환청구 부분을 주문 제1항과 같이 변경하고, 제1심판결의 주위적 청구 및 예비적 청구 중 위자료청구 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 주위적 청구에 관한 원고들의 항소와 예비적 청구 중 위자료청구 부분에 관한 원고들 및 피고 2의 항소를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다(변론종결 후에 제출된 원고의 2023. 6. 13.자 준비서면 및 2023. 6. 21.자 참고서면, 피고의 2023. 6. 13.자 참고서면 등을 모두 살펴보더라도 위와 같은 판단을 뒤집기 어렵다).
[별지 생략]

판사 김시철(재판장) 강상욱 이동현