구상금등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2008.12.11 / 시행일:

【원고, 항소인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 도진석외 2인)
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2008. 4. 3. 선고 2007가합49293 판결
【변론종결】2008. 10. 2.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 취소한다.
2. 피고는제1심 공동피고 5에게 별지 목록 기재 부동산에 관한 서울서부지방법원 용산등기소 1981. 7. 6. 접수 제34533호로 마친 소유권이전청구권 가등기의 말소등기절차를 이행하라.
3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 가. 주위적 청구취지 
 주문 제2항과 같다.
 나. 예비적 청구취지
 피고와제1심 공동피고 5 사이에 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)에 관하여 체결된 2006. 6. 30.자 매매계약은 이를 취소한다. 피고는제1심 공동피고 5에게 이 사건 부동산에 관한 서울서부지방법원 용산등기소 1981. 7. 6. 접수 제34533호로 마친 1981. 7. 1.자 매매예약에 의한 소유권이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행하라(원고는 제1심 판결 선고 후 항소장을 제출하면서 예비적 청구취지를 추가하였다).
2. 항소취지
 주문 제1, 2항과 같은 판결을 구함 
【이 유】1. 기초사실
 아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2, 3호증, 을나 제4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
 가.제1심 공동피고 1은 1991. 4. 26. 원고와 사이에 “피보험자 : 각 사채권자, 보험가입금액 : 1,450,000,000원, 보험기간 : 1991. 4. 25. - 1994. 4. 25., 구상금에 대한 연체이율 : 금융기관 대출금의 연체이율”로 정하여 사채보증보험계약(이하 ‘이 사건 보증보험계약’이라 한다)을 체결하였고,제1심 공동피고 5는 같은 날 이 사건 보증보험계약에 의하여제1심 공동피고 1이 원고에게 부담하게 되는 구상금 채무 등 채무 일체에 대하여 연대보증을 하였다.
 나.제1심 공동피고 1은 1991. 11. 26. 자신이 발행한 사채의 이자를 지급하지 못하는 보험사고를 일으켰고, 이에 원고는 1992. 1. 25.부터 1994. 4. 25.까지 원고가 보증한 사채의 원리금 합계 1,375,000,000원을 각 사채권자에게 대위변제하였다.
 다. 그 후 원고의 위 대위변제금 중 금 863,634,069원이 원고에게 상환됨으로써, 원고의 위 대위변제로 인한 구상금 채권액은 2006. 2. 28. 현재 금 1,502,133,292원( = 대위변제금 미상환 잔액 511,365,931원 및 대위변제금에 대한 지연손해금 990,767,361원)에 이른다.
 라. 한편,소외인은 1981. 7. 1.제1심 공동피고 5와 사이에 이 사건 부동산에 관하여소외인을 매매예약 권리자로 하는 매매예약(이하 ‘이 사건 매매예약’이라 한다)을 체결한 다음, 1981. 7. 6. 청구취지 기재와 같은 소유권이전청구권 가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)를 경료하였다.
 마. 그 후제1심 공동피고 5는 2006. 7. 19. 서울서부지방법원 용산등기소 접수 제26695호로 2006. 6. 30.자 양도를 원인으로 하여 이 사건 가등기를 피고 앞으로 이전하는 부기등기(이하 ‘이 사건 부기등기’라 한다)를 경료하였다.
 이 사건 부기등기가 경료될 당시 이 사건 부동산에는 ① 서울서부지방법원 용산등기소 1991. 12. 18. 접수 제83475호로 원고(구 상호인 ‘한국보증보험 주식회사’) 명의의 가압류 등기, ② 같은 등기소 2003. 10. 10. 접수 제31917호로 소외 주식회사 조흥은행 명의의 가압류 등기, ③ 같은 등기소 2004. 11. 29. 접수 제34641호로 소외 주식회사 우리은행 명의의 가압류 등기가 경료되어 있었다. 
 바. 또한, 이 사건 부기등기가 경료될 당시제1심 공동피고 5는 소극재산이 적극재산을 초과하여 무자력 상태에 있었다.
2. 주위적 청구에 대한 판단
 가. 주위적 청구원인
 원고는 아래와 같은 이유로 피고 앞으로 이전된 이 사건 가등기가 무효이므로, 원고는제1심 공동피고 5의 채권자로서제1심 공동피고 5를 대위하여 피고에게 이 사건 부동산에 관하여 경료된 이 사건 가등기의 말소를 구한다고 주장한다.
 (1)소외인이제1심 공동피고 5에 대하여 가지는 위 매매예약완결권은 이 사건 매매예약일인 1981. 7. 1.부터 10년의 제척기간이 경과함으로써 소멸되었다. 그렇다면,제1심 공동피고 5는 그 소유권에 기한 방해배제청구로 피고를 상대로 이 사건 가등기의 말소등기절차의 이행을 구할 수 있다고 할 것이고, 따라서제1심 공동피고 5의 구상금채권자인 원고는 무자력자인제1심 공동피고 5를 대위하여 피고에게 이 사건 가등기의 말소등기절차의 이행을 구할 수 있다.
 (2) 또한,제1심 공동피고 5는 원고에 대한 구상금채무를 면탈하기 위하여 사위인 피고와 통모하여 피고와의 사이에 새로운 매매예약이 있었던 것처럼 가장하여 이 사건 가등기의 부기등기를 마친 것이므로, 피고 앞으로 이전된 이 사건 가등기는 통정허위표시에 기하여 이루어진 것으로서 무효에 해당한다. 따라서제1심 공동피고 5의 구상금채권자인 원고는 무자력자인제1심 공동피고 5를 대위하여 피고에게 이 사건 가등기의 말소등기절차의 이행을 구할 수 있다.
 나. 매매예약완결권의 소멸 여부에 대한 판단 
 (1) 청구원인에 대한 판단
민법 제564조가 정하고 있는 매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매완결의 의사를 표시하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리, 즉 매매예약의 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 예약이 성립한 때부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고, 위 기간을 도과한 때에는 예약완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸된다고 할 것인바,제1심 공동피고 5와소외인 사이에 이 사건 매매예약에 따른 매매예약완결권의 행사기간을 따로 약정하였다는 점에 관한 아무런 주장·입증이 없으므로, 위 매매예약완결권은 이 사건 매매예약일인 1981. 7. 1.부터 10년이 되는 1991. 7. 1.이 경과함으로써 그 제척기간의 경과로 소멸되었다 할 것이다.
 이에 대하여 피고는 위 매매예약완결권의 제척기간이 경과한 후인 2006. 6.경제1심 공동피고 5가 피고 명의의 이 사건 부기등기 경료를 승인함으로써 그 소멸의 이익을 포기하였으므로, 제척기간의 경과에도 불구하고 위 매매예약완결권은 소멸하지 않았다는 취지로 주장하나, 제척기간은 소멸시효와는 달리 그 기간의 경과로 인한 이익의 포기가 인정되지 않으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
 (2) 피고 주장에 대한 판단
 (가) 피고 주장
 피고는, 1999. 8. 2. 이 사건 부동산을제1심 공동피고 5로부터 매수하기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다)을 체결하였는데, 피고와제1심 공동피고 5는 2006. 6. 30.경 위 매매계약에 따른 소유권이전등기절차의 이행방법과 관련하여 먼저 소유권이전등기청구권의 보전을 위하여 피고 앞으로 가등기를 경료하되, 이 사건 가등기에 대하여 소유권이전등기청구권의 양도를 원인으로 한 부기등기를 경료하는 방식으로 이 사건 가등기를 유용하기로 합의하였으므로, 이 사건 가등기는 이 사건 매매계약으로 인한 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기로서 유효하다고 주장한다.
 (나) 판단
 1) 가등기의 원인된 권리인 매매예약완결권이 제척기간의 경과 등으로 인하여 소멸한 경우 그 가등기는 효력을 상실하였다고 할 것이나 그 부동산의 소유자가 제3자에게 이를 매도한 후 종전의 소유권이전등기청구권의 보전을 위하여 잔존하는 가등기를 이용하여 이에 터잡아 새로운 매수인에게 그 이전의 부기등기를 경료하기로 하는 내용의 가등기 유용의 합의를 하고 실제로 그 부기등기를 경료하였다면, 그 부기등기를 경료받은 매수인으로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 위 가등기 유용의 합의를 주장하여 가등기의 말소청구에 대항할 수 있다고 할 것이다. 
 이 사건에 관하여 보건대, 을나 제1호증 내지 제4호증, 을나 제6호증 내지 을나 제8호증의 5의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2006. 6. 30.경제1심 공동피고 5와 사이에 이 사건 매매계약에 따른 소유권이전등기청구권의 보전을 위하여 가등기를 경료하되, 이 사건 가등기에 터잡아 피고 명의의 부기등기를 경료하는 방법으로 하기로 합의하였고, 이에 기하여 2006. 7. 19. 피고 명의의 이 사건 부기등기를 경료한 사실을 인정할 수 있는바, 피고와제1심 공동피고 5 사이의 위 합의는 그 원인된 매매예약완결권의 소멸로 인하여 무효로 된 이 사건 가등기의 유용에 관한 합의로 유효하다고 할 것이므로, 피고는제1심 공동피고 5에 대하여 위 등기 유용의 합의를 주장하여 가등기의 말소청구에 대항할 수 있는 지위에 있다고 할 것이고, 따라서제1심 공동피고 5를 대위하여 이 사건 가등기의 말소를 구하고 있는 원고에 대하여도 같은 사유로 대항할 수 있다고 할 것이다.
 그러나 한편, 실질관계의 소멸로 무효로 된 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에 한하여 허용된다(대법원 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결 등 참조)고 할 것이므로, 피고는 위 가등기유용의 합의에 따른 이 사건 부기등기가 경료되기 이전인 1991. 12. 18. 이 사건 부동산에 관하여 가압류등기를 경료한 이해관계인인 원고에 대하여는 위 가등기유용의 합의로써 대항하지 못한다고 할 것이다.
 2) 이에 대하여 피고는 다시, 이 사건 가등기를 경료할 당시 경료되어 있던 위 3건의 가압류등기가 2007. 12. 21.자로 모두 말소되었고, 가압류말소의 효력은 소급하여 발생한다고 할 것이므로, 원고는 기존의 가압류등기가 말소됨에 따라 이해관계 있는 제3자로서의 지위를 상실하였다고 주장한다. 
 그러므로 살피건대, 갑 제8호증, 을나 제4호증의 각 기재에 의하면,제1심 공동피고 5는 원고가 1991. 12. 18.자로 마친 가압류등기에 기하여 10년이 되도록 본안의 소를 제기하지 않않았다는 이유로 가압류취소신청을 하였고, 이에 2007. 7. 31. 위 가압류를 취소하는 결정이 내려져 위 가압류등기가 말소된 사실, 원고는서울서부지방법원 2007카단5176호로 다시제1심 공동피고 5를 상대로 한 가압류결정을 받아 2007. 6. 27.자로 이 사건 부동산에 대하여 가압류등기를 경료한 사실, 이 사건 부기 당시 경료되어 있던 우리은행 명의의 가압류등기는 2007. 1. 19.자로, 조흥은행 명의의 가압류등기는 2007. 12. 21.자로 모두 말소된 사실은 인정되나, 가압류 집행 후 10년간 본안의 소가 제기되지 않았다는 이유로 가압류취소결정이 내려졌다고 하여 경료되어 있던 가압류등기의 효력이 소급하여 소멸한다고 보기도 어려울 뿐만 아니라, 위와 같이 등기유용당시 경료되어 있던 가압류등기가 나중에 말소되었다고 하여 무효가 된 가등기유용의 합의가 그 때로부터 효력이 발생한다고 볼 만한 근거도 없다.
 또한, 피고가 이 사건 부기당시 경료되어 있던 3건의 가압류등기를 모두 말소한 이후인 2007. 12. 21.자로 이 사건 가등기를 유용하였다고 볼 여지가 있다 하더라도, 을나 제4호증의 기재에 의하면, 그 합의 이전에 원고가 채권자로 된서울서부지방법원 2007카단5176호 가압류등기가 이미 경료되어 있었으므로, 역시 이해관계인인 원고에 대하여 대항할 수 없다고 할 것이다.
 다. 소결론
 따라서, 원고의 다른 주장에 대하여 더 나아가 살펴 볼 필요 없이, 이 사건 가등기 및 이에 기한 이 사건 부기등기는 모두 원인무효의 등기에 해당한다고 할 것이다.
3. 결 론
 그렇다면, 피고는제1심 공동피고 5에게 이 사건 부동산에 관한 서울서부지방법원 용산등기소 1981. 7. 6. 접수 제34533호로 마친 소유권이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로, 원고가제1심 공동피고 5를 대위하여 구하는 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결 중 피고에 대한 부분은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로, 제1심 판결 중 위 부분을 취소하고, 피고에 대하여 이 사건 가등기의 말소절차의 이행을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 목록 생략]

판사 조해현(재판장) 이종광 권희