손해배상 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2016.05.12 / 시행일:

【원고, 항소인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 법무법인 유미 담당변호사 전응준 외 1인)
【피고, 피항소인】 피고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인 한강 담당변호사 문강석)
【제1심판결】 서울서부지방법원 2015. 2. 12. 선고 2012가합32560 판결 
【변론종결】2016. 3. 31.
【주 문】
 1. 제1심판결 중 아래에서 이행 및 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.
 2. 피고들은,
 가. 별지 1 목록 기재 제품을 복제, 전시, 배포하여서는 아니 되고,
 나. 피고들의 본점, 지점, 사무소, 영업소, 공장, 창고에 보관중인 별지 1 목록 기재 제품을 폐기하며,
 다. 공동하여 원고에게 30,000,000원 및 이에 대하여 피고 1은 2012. 11. 25., 피고 2, 피고 4, 피고 5 회사는 2012. 11. 10., 피고 3은 2012. 11. 13.부터 각 2016. 5. 12.까지는 연 5%, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 3. 원고의 피고들에 대한 나머지 항소를 각 기각한다.
 4. 소송총비용 중 30%는 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다.
 5. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 
 2. 주문 제2의 가항 및 피고들은 피고들의 본점, 지점, 사무소, 영업소, 공장, 창고 등에 보관중인 별지 1 목록 기재 제품을 폐기하며, 피고들은 연대하여 원고에게 60,000,000원 및 이에 대하여 소장 송달일 다음 날 부터 2015. 9. 30까지는 연 20%, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결.
 [원고는 당심에 이르러 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4에 대하여 경업금지의무위반을 원인으로 한 손해배상청구 부분을 철회하고, 피고들에 대한 저작권침해를 원인으로 한 손해배상청구 중 지연손해금 부분에 대하여 청구취지를 감축하였다. 위 청구취지 감축에 따라 항소취지 역시 감축한 것으로 본다.]
【이 유】 1. 기초사실 
 가. 당사자의 지위
 1) 원고는 프로모션 아이템의 개발 및 제조·유통, 교구재의 제조 및 유통업 등을 목적으로 설립된 법인으로, 광화문, 숭례문 등의 건축물에 대한 평면 설계도를 우드락(폼보드)에 구현하여 칼이나 풀을 사용하지 않고 뜯어 접거나 꽂는 등의 방법으로 조립할 수 있는 입체퍼즐을 제조·판매하고 있다.
 2) 피고 1은 원고의 유통사업팀장으로, 피고 2는 원고의 상품개발팀장으로, 피고 3은 원고의 교육사업팀장으로, 피고 4는 원고의 개발담당직원으로 각 근무하던 사람들인데, 이들은 2011. 12. 25. 원고로부터 퇴사하였다. 피고 1, 피고 2는 2012. 1. 20. 피고 5 회사를 설립하여 공동대표이사로 취임하였고, 피고 3, 피고 4는 그 무렵 피고 5 회사에 입사하였다.
 나. 피고 5 회사의 입체 모형 제작 및 판매
 피고 5 회사는 설립 이후 2012년 1월경부터 숭례문 등의 건축물에 대한 평면설계도를 우드락(폼보드)에 구현하여 칼이나 풀을 사용하지 않고 뜯어 접거나 꽂는 등의 간단한 방법으로 입체로 조립할 수 있는 3D 입체퍼즐을 제조·판매하여 왔다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4 내지 9호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 갑 제10호증의 1, 갑 제11호증의 1, 갑 제12호증의 1, 갑 제13호증의 1의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 당사자의 주장 
 가. 원고
 원고가 제조, 판매하는 광화문[전개도 2면 및 4면, 이하 ‘광화문(2면)’, ‘광화문(4면)’이라고 한다] 모형에 있어 조립품의 전체적인 외형 및 개별 퍼즐조각은 원고의 사상이나 감정이 창작성 있게 구현되어 저작권법의 보호를 받는 표현에 해당한다. 그런데도 피고들이 원고의 표현형식과 실질적으로 유사한 숭례문[전개도 2면, 이하 ‘숭례문(2면)’이라고 한다] 모형을 제조, 판매함으로써 원고의 저작재산권 중 복제권 또는 2차적저작물작성권을 침해하였다. 따라서 피고들은 숭례문(2면) 모형을 복제, 전시, 배포하여서는 아니되고 이를 폐기하여야 하며, 원고의 저작재산권 중 복제권 또는 2차적저작물작성권의 침해로 인한 손해를 배상할 의무가 있다.
 나. 피고
 원고의 광화문(2면 및 4면) 모형은 창작성이 없다. 또한, 원고의 광화문(2면 및 4면) 모형과 피고의 숭례문(2면) 모형 사이에 실질적 유사성이 인정되지 않는다.
 3. 판단 
 가. 저작권 침해 여부
 1) 관련 법리
 저작권법 제2조 제1호는 저작물을 ‘인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물’로 규정하고 있다. 위 규정에서 말하는 창작물이란 창작성이 있는 저작물을 말하고 그 창작성이란 완전한 의미의 독창성을 요구하는 것은 아니므로, 어떠한 작품이 남의 것을 단순히 모방한 것이 아니라 저작자가 사상이나 감정 등을 자신의 독자적인 표현방법에 따라 정리하여 기술하였다면 창작성이 인정될 수 있다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다70520 판결 참조). 또한, 실제 존재하는 역사적 건축물을 축소한 모형의 창작성이 문제되는 경우에 있어 건축물을 단순히 축소하거나 변형의 정도가 경미한 경우에는 저작물 작성자의 창조적 개성이 드러났다고 보기 어렵지만, 역사적 건축물을 축소하는데 그치지 않고 이를 넘어서서 상당한 수준의 변경이 수반되었다면 그 표현의 창작성을 인정할 수 있다. 한편, 저작권법이 보호하는 것은 인간의 사상·감정을 말·문자·음·색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현하는 창작적인 표현형식이고, 그 표현되어 있는 내용 즉 아이디어나 이론 등의 사상 및 감정 그 자체는 설사 그것이 창작성이 있다 하더라도 원칙적으로는 저작권법에서 정하는 저작권의 보호대상이 되지 아니한다. 따라서 저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는지를 판단함에 있어서도 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 한다(대법원 1999. 11. 26. 선고 98다46259 판결 참조). 
 2) 원고의 광화문(2면 및 4면) 모형이 저작권법에 의하여 보호되는 저작물에 해당하는지 여부
 가) 광화문(2면) 모형의 완성된 외관
 ⑴ 원고의 주장
 원고는, 자신의 광화문(2면) 모형은 실제 광화문을 모형으로 변환시키는 과정에서 다음과 같은 창작성 있는 표현을 가진다고 주장한다.
 
 
 
 
 ⑵ 피고들의 주장
 원고의 광화문 모형(2면)은 그 시대의 건축양식이 반영된 역사적 건조물을 우드락 퍼즐의 조립이라는 방식으로 최대한 실제와 유사하도록 구현하기 위한 것이다. 그 결과 최종 입체물은 누가 하더라도 같거나 비슷할 수밖에 없어 입체물의 크기나 비율, 외형의 단순화 과정에서 저작물 작성자의 창조적 개성이 드러났다고 보기 어렵다. 
 ⑶ 창작성 판단
 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고의 광화문 모형(2면)의 완성된 외관은 실제 광화문을 축소하는데 그치지 않고 이를 넘어서서 상당한 수준의 변경이 있었음을 인정할 수 있으므로 그 표현의 창작성을 인정할 수 있다.
 ① 원고의 광화문(2면) 모형은 전체 높이와 측면을 표현함에 있어 측면을 줄여 높이를 강조하였다. ② 원고의 광화문(2면) 모형은 실제 광화문의 ‘성벽 대 지붕’의 높이 비율과 달리 그 비율을 정하면서, 지붕 부분이 차지하는 비율을 실물보다 크게 하여 지붕 부분을 실물에 비하여 훨씬 과장하였다. 형상과 모양에 있어서도 실제 광화문 지붕이 완만한 곡선의 형태를 이루고 있는 것과 달리, 처마의 중간 부분을 접어 상측 부분과 하측 부분의 경사도를 다르게 하고, 처마의 상측 부분의 경사도를 실제 광화문의 경사도에 비하여 측면 및 정면에서 모두 급격하게 표현하여 지붕에 입체감을 부여하였다. 또한, 지붕의 색채를 실물과 달리 빛 바랜 보라색으로 표현하였다. ③ 원고 광화문(2면) 모형에서 2층 누각의 창문을 2차원 평면의 이미지로 단순화하고, 처마 밑의 구조물을 생략하거나 2차원 평면으로 단순화하였으며, 그 이미지를 여러 형태로 다양하게 조합된 도형으로 표현하였다. ④ 원고 광화문(2면) 모형에서 문지기의 크기를 실제 광화문보다 크게 하고, 중문(中門)의 너비를 줄여 길쭉하게 표현하였다. 
 나) 광화문(4면) 모형의 완성된 외관
 ⑴ 원고의 주장
 원고는, 자신의 광화문(4면) 모형이 실제 광화문을 모형으로 변환시키는 과정에서 다음과 같은 창작성 있는 표현을 가진다고 주장한다. 
 
 
 ⑵ 피고들의 주장
 피고들은 입체물의 크기나 비율, 외형의 단순화 과정에서 저작물 작성자의 창조적 개성이 드러났다고 보기 어렵다고 주장한다.
 ⑶ 창작성 판단
 원고 광화문(4면) 모형은 광화문(2면) 모형에서 드러난 지붕의 성곽에 대한 비율, 처마의 경사도, 2층 누각 창문 및 처마 밑의 구조물의 단순화, 문지기의 크기, 중문의 모양, 지붕의 색깔 등의 특성을 그대로 가지고 있고, 여기에 지붕 내부에 별도의 프레임을 통한 어처구니의 표현 등 광화문(4면) 모형의 특유한 부분까지 더하여 보면, 저작자의 정신적 노력의 소산으로서의 특성이 부여되는 표현을 사용한 것으로 볼 수 있다. 이와 같이 실제 광화문을 모형의 형태로 축소하는 과정에서 역사적 건축물의 축소에 그치지 않고 상당한 수준의 변경을 하였으므로 그 표현의 창작성을 인정할 수 있다. 
 다) 광화문(2면 및 4면) 모형의 개별 퍼즐조각
 원고 광화문(2면 및 4면) 모형의 개별 퍼즐 조각들은 그 형상과 그 위에 인쇄된 그림으로 구성되어 있다. 그런데, 각 그림들(문지기, 벽돌, 기와, 문)은 이미 기존에 널리 사용되던 그림으로 보인다. 광화문의 지붕 및 성벽 등을 표현함에 있어 그 모양 및 홈의 형태에 상당한 제약이 있으므로, 개별 퍼즐 조각들의 형상은 누구나 동일하거나 비슷한 형태로 만들 수 있을 것으로 보인다. 또한, 원고와 동일하게 우리나라 전통건물에 대한 입체퍼즐을 제작하는 업체들에서 원고 광화문(2면 및 4면) 모형의 개별 퍼즐조각들과 형상이 유사한 퍼즐조각을 사용하고 있다[을가 제10호증의 4, 을가 38, 39호증(각 가지번호 포함), 변론 전체의 취지]. 이러한 사정에 비추어 보면 개별 퍼즐조각까지 창작성을 가진다고 보기 어렵다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 라) 소결
 원고의 광화문(2면 및 4면)의 완성된 외관은 저작권법상 보호받는 저작물에 해당하지만, 개별 퍼즐조각은 저작권법상 보호받는 저작물이라고 보기 어렵다.
 3) 실질적 유사성 및 의거성
 가) 실질적 유사성의 인정 여부
 ⑴ 원고의 주장
 별지 2 기재와 같은 부분에서 실질적 유사성이 인정된다.
 ⑵ 피고들의 주장
 원고 광화문(2면 및 4면)과 피고 숭례문(2면)은 완성된 전체의 외관, 지붕의 각도, 누각 등이 상이하고, 피고 숭례문(2면)이 실제 건축물을 더 정치하게 표현하는 등 표현에 있어 차이가 있다.
 ⑶ 판단
 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면, 성벽과 지붕의 비율, 지붕의 가운데를 접어서 입체감을 표현한 것, 정면 및 측면에서 본 지붕의 경사, 지붕의 색깔, 처마 밑의 구조물의 생략 및 2층 누각 창문의 단순화, 문지기의 크기 및 중문의 모양 등 원고 광화문(2면 및 4면)의 각 완성된 외관에서 나타나는 창작적 표현이 피고 숭례문(2면) 모형에서도 그대로 드러나고 있다. 따라서 실질적 유사성이 인정되며, 제1심법원의 한국저작권위원회에 대한 감정촉탁 결과만으로는 이를 뒤집기 부족하고, 달리 반증이 없다. 
 ① 원고 광화문(2면 및 4면) 모형과 피고 숭례문(2면) 모형은 성벽 높이와 지붕 높이 등 제품의 크기가 비슷하며, 전체 높이와 측면을 표현함에 있어 측면을 줄여 높이를 강조하였다. 
 ② 원고 광화문(2면 및 4면) 모형과 피고 숭례문(2면) 모형은 실제보다 지붕의 비율을 크게 하였고, 지붕의 색채를 빛 바랜 보라색으로 표현하였다. 처마의 중간 부분을 접어 상측 부분과 하측 부분의 경사도를 다르게 하고, 처마의 상측 부분의 경사도를 측면 및 정면에서 급격하게 하여 지붕에 입체감을 주었다. 
 ③ 원고 광화문(2면 및 4면) 모형과 피고 숭례문(2면) 모형은 2층 누각의 창문을 평면의 이미지로 단순화하고, 처마 밑 구조물을 생략하거나 2차원 이미지로 표현하였다. 
 ④ 원고 광화문(2면 및 4면) 모형과 피고 숭례문(2면) 모형은 문지기의 크기를 실제보다 크게 하였고, 중앙의 문지기를 기준으로 우측에는 오른손으로 창을 든 문지기가, 좌측에는 왼손으로 창을 든 문지기가 경계를 서는 것으로 표현하였다. 중문도 크기 뿐 아니라 너비를 줄여 길쭉하게 표현하는 등 그 형태가 유사하다.
 나) 의거성의 인정 여부
 저작권법이 보호하는 복제권이나 2차적저작물작성권의 침해가 성립하기 위하여는 대비대상이 되는 저작물이 침해되었다고 주장하는 기존의 저작물에 의거하여 작성되었음이 인정되어야 한다. 이와 같은 의거관계는 기존의 저작물에 대한 접근가능성, 대상 저작물과 기존의 저작물 사이의 유사성 등이 인정되면 추정할 수 있다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다55068 판결 참조).
 이 사건에서, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4는 원고 소속으로 원고 광화문(2면 및 4면) 모형을 개발 또는 판매하다가 퇴직한 후, 피고 5 회사를 설립하여 피고 숭례문(2면) 모형을 제작한 점에 비추어 기존의 저작물에 대한 접근가능성이 인정된다. 또한, 앞서 본 바와 같이 피고 숭례문(2면) 모형과 원고 광화문(2면 및 4면) 모형 사이의 실질적 유사성도 인정된다. 따라서 피고 숭례문(2면) 모형은 원고 광화문(2면 및 4면) 모형에 의거하여 작성되었음을 인정할 수 있다.
 4) 소결
 피고들이 숭례문(2면) 모형을 제작하여 판매하는 것은 원고의 광화문(2면 및 4면) 모형에 관한 복제권 또는 2차적저작물작성권 등 저작재산권을 침해하는 행위에 해당한다. 피고 2, 피고 1, 피고 3, 피고 4가 원고에서 근무하다가 퇴직한 후, 얼마 지나지 않아 피고 5 회사를 설립하여 위 숭례문(2면) 모형을 제작, 판매한 이상 침해행위에 대한 고의, 과실도 인정된다(갑 제6, 7, 8, 9, 10호증). 따라서 피고들은, 저작권법 제123조 제1, 2항에 따라 별지 1 목록 기재 제품을 복제, 전시, 배포하여서는 아니 되고, 피고들의 본점, 지점, 사무소 영업, 공장, 창고에 보관중인 위 제품을 폐기할 의무가 있다. 그리고 피고들은 민법 제750조에 따라 원고에게 공동하여 위와 같은 저작재산권 침해로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다. 
 나. 손해액
 1) 이 사건에서 손해가 발생한 사실은 인정되나 원고가 제출한 증거만으로는 저작권법 제125조의 규정에 따른 손해액을 산정하기 어려우므로 저작권법 제126조에 의하여 변론의 취지 및 증거조사의 결과를 참작하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다. 그런데, 
갑 제37호증(가지번호 포함), 갑 제38호증의 각 기재, 제1심법원 및 이 법원의 동고양세무서, 제1심법원의 북대구세무서에 대한 각 과세정보회신 결과 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면, 피고들은 위와 같은 저작재산권 침해행위로 인하여 30,000,000원 이상의 이익을 얻었다고 봄이 상당하다.
 ① 제1심법원 및 이 법원의 동고양세무서에 대한 과세정보회신 결과에 의하면, 2012. 1. 1.부터 2015. 12. 31.까지 피고 5 회사가 판매한 모형 중 품목명에 ‘숭례문’, ‘서대문형무소’, ‘첨성대’가 포함된 품목의 판매수량은 총 27,841개이다. 그중 피고 5 회사의 숭례문(대) 모형 950개, 역사퍼즐(거북선 + 숭례문) 모형 7,300개, 서대문형무소 모형 300개 등 피고들이 침해행위와 무관한 제품이 포함되어 있으므로, 이를 제외한 판매수량[19,291 = 27,841 - (950 + 7,300 + 300)]은 피고 숭례문(2면) 모형의 판매수량으로 볼 수 있다. ② 피고 숭례문(2면) 모형의 제품 1개당 평균 판매단가는 2,353원이고, 원고의 광화문(2면) 모형 1개당 원가는 852원이므로, 피고들은 모형 1개당 1,501원(2,353원 - 852원)의 순이익을 얻었을 것으로 보인다. ③ 위 판매수량과 별도로 피고 5 회사의 ‘퍼즐마을 경상지사’에 대한 2012년도부터 2014년도 전반기까지의 총 매출액은 207,726,000원인데(제1심법원의 북대구세무서에 대한 과세정보회신 결과), 그 중에도 ‘숭례문’ 모형의 판매 비중이 상당한 부분을 차지할 것으로 보인다(갑 제10 내지 14호증, 을가 26호증), 
 2) 결국, 피고들은 공동하여 원고에게 30,000,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 소장 송달일 다음날(피고 1은 2012. 11. 25., 피고 2, 피고 4, 피고 5 회사는 2012. 11. 10., 피고 3은 2012. 11. 13.)부터 피고들이 이행의무의 존재여부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 법원 판결 선고일인 2016. 5. 12.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 원고가 구하는 바에 따라 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
 4. 결론 
 그렇다면, 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 받아들여야 할 것이다. 제1심판결(경업금지의무 위반을 원인으로 한 손해배상청구 및 저작권 침해를 원인으로 한 손해배상청구 중 지연손해금 감축 부분 제외) 중 이와 결론을 일부 달리한 부분은 부당하다. 따라서 원고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고 피고들에 대하여 위 각 이행 및 금원의 지급을 명하며, 원고의 피고들에 대한 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 각 생략]

판사 한규현(재판장) 정재훈 유영선