특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) (형사, 서울고등법원)
공포일: 2007.07.05 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인 및 검사
【검 사】 박문호
【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 석호철외 1인
【원심판결】 서울남부지방법원 2003. 11. 28. 선고 2003고합145 판결
【주 문】
원심판결의 유죄부분 중 2001. 6. 12.자 근질권 설정 및 2001. 7. 3.부터 2001. 7. 9.까지 사이의 근저당권 설정에 의한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대한 부분을 파기한다.
피고인을 징역 2년 6월 및 벌금 2,000,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 2,000,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
다만, 이 판결 확정일부터 4년간 위 징역형의 집행을 유예한다.
이 사건 공소사실 중 2001. 6. 12.자 근질권 설정에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점은 무죄. 

【이 유】1. 당원의 심판범위
 이 사건 공소사실 중 각 증권거래법위반의 점에 대하여는 원심 및 환송 전 당심에서 유죄가 선고되어(원심판결 선고 전의 구금일수도 위 형에 산입되었다) 검사가 상고하지 않았고, 2001. 12. 21.부터 2002. 12. 30.까지 사이의 대여행위로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대하여는 원심에서 유죄가 선고되었으나 환송 전 당심에서 무죄가 선고되고 대법원에서 상고기각되었으며, 2002. 1. 18.자 근질권 설정행위로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대하여는 원심에서 무죄가 선고되고 이에 검사가 항소 및 상고를 하였으나 모두 기각되었으므로 위 각 부분은 모두 확정되었다.
 따라서 이미 확정된 위 각 부분을 제외한 나머지 부분 즉, 2001. 6. 12.자 근질권 설정 및 2001. 7. 3.부터 2001. 7. 9.까지 사이의 근저당권 설정에 의한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대한 부분만이 이 법원의 심판대상이 된다 할 것이므로, 이 부분에 관한 항소이유만을 살펴보기로 한다.
2. 공소사실의 요지 및 원심의 판단
 가. 이 부분 공소사실의 요지
 피고인은 2000. 9.경부터 회사정리절차가 진행중인공소외 1 주식회사라는 도급순위 51위 상당의 건설회사를 위 회사의 부동산 등을 담보로 제공하는 방법으로 금융권으로부터 금원을 차용하여 인수할 것을 마음먹고 이를 위하여 2001. 3. 10.경공소외 1 주식회사와 신주발행을 위한 양해각서를 체결하여 우선협상대상자 지위를 취득하고 2001. 5. 23.공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 주식회사’라 한다)라는 서류상 회사를 설립한 다음 2001. 6. 7.공소외 2 주식회사가공소외 1 주식회사의 지분 66.2%를 인수하여 그때부터공소외 1 주식회사의 대표이사로 종사하는 자인바,공소외 1 주식회사의 우선협상대상자 및 대표자로서는 위 회사의 주주와 채권자의 이익을 침해하지 아니하도록 회사의 재산을 보존하고 선량한 주의의무를 가지고 이를 관리하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여, (1) 2001. 6. 4. 서울 중구(상세주소 생략) 소재(상호 생략)종합금융 주식회사(이하 ‘공소외 3 종금’이라 한다) 사무실에서 별다른 재산과 수익이 전혀 없는 서류상 회사인공소외 2 주식회사가공소외 3 종금으로부터 350억 원을 대출받음에 있어공소외 1 주식회사 소유의 서울 영등포구(상세주소 생략) 소재 본사 사옥 등 별지 담보부동산목록 기재 9개 부동산 시가 55,271,000,000원 상당(이하 ‘이 사건 담보부동산’이라 한다)에 근저당권을 설정하여 주기로 약정하고, 같은 해 7. 3.경부터 같은 달 9.경까지 사이에공소외 3 종금에게 위 각 부동산에 채권최고액 350억 원 상당의 근저당권을 설정하여 주어공소외 2 주식회사로 하여금 위 대출금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고,공소외 1 주식회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하고, (2) 2001. 6. 5. 서울 영등포구 여의도동 15-15 소재 한미은행 서여의도지점에서 역시공소외 2 주식회사가 한미은행으로부터 320억 원을 대출받음에 있어공소외 1 주식회사 소유의 예금 320억 원을 담보로 제공하기로 약정하고, 같은 달 12. 한미은행에게공소외 1 주식회사 소유의 한미은행 정기예금 320억 원(계좌번호 생략)에 근질권을 설정하여 주어공소외 2 주식회사로 하여금 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고,공소외 1 주식회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다.
 나. 원심의 판단 
 원심은 위와 같은 공소사실에 관하여, 일반적으로 주식회사의 대표이사나 대주주가 회사의 주식을 인수할 자금을 마련하기 위하여 회사의 중요자산 또는 자산의 대부분을 담보로 제공하는 행위는 일반 주주나 회사채권자들의 이익을 해할 우려가 매우 높으므로 그에 상응하는 대가의 취득이 예정되어 있거나 담보 회수를 위한 대책이 마련되어 있는 등 주주 등 이해관계인의 이익보호를 위한 조치가 없는 한 이는 회사의 재산에 손해를 가져올 위험성이 있는 행위로 허용되지 않는다고 할 것이라고 전제한 다음, 이 사건과 같이 기업인수에 필요한 자금을 마련하기 위하여 그 인수자가 금융기관으로부터 대출을 받으면서 피인수기업의 자산을 담보로 제공하는 소위 ‘LBO(Leveraged Buyouts)방식’을 이용하는 경우 당해 피인수기업이 부도되어 법정관리를 받고 있는 등 도산위기에 처한 한계기업이라 하더라도 그 회사의 주주나 채권자들의 잠재적 이익은 여전히 보호되어야 할 것이므로 그와 같은 담보제공이 무제한 허용된다고 볼 수는 없고, 인수자로서는 피인수기업에 대하여 그 부담에 상응하는 반대급부를 제공하여야 할 것이고 나아가 최소한 차입금을 모두 변제하기 전까지는 그 차입금으로 취득한 주식이나 채권 전체를 피인수기업 또는 자금을 차입한 금융기관에 담보로 제공하여 이를 인수자 임의로 환가하는 등의 행위를 미연에 방지하는 조치 정도는 취하여야 한다고 봄이 상당하다고 할 것임에도, 피고인은 이러한 조치 등을 취하지 아니하였으므로 피고인의 이 사건 담보제공행위는공소외 1 주식회사에게는 주요자산의 대부분이 위 대출금에 대한 책임재산으로서 환가처분될 수 있는 위험을 초래하고 나아가공소외 1 주식회사의 주주와 채권자 등에 대하여도 그 잠재적 이익을 해하는 것으로서 그 임무에 위배하는 행위에 해당한다 할 것이고, 위 대출금 중의 일부가공소외 1 주식회사의 운영자금으로 사용되었고,공소외 1 주식회사가 회사정리절차를 종결하는 등의 사정이 있어 위 담보제공 행위가 부수적으로는공소외 1 주식회사의 이익을 위한 것으로 보인다 하더라도 주로는공소외 2 주식회사(또는 피고인)의 이익을 위하여 한 행위라 판단되므로 피고인에게는 배임의 고의가 있었다고 판단하여 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.
3. 항소이유의 요지
 가. 피고인(사실오인 및 법리오해)
 피고인은공소외 1 주식회사를 인수함에 있어 기업인수·합병의 한 방법인 소위 ‘LBO방식’ 즉, 피고인이 피인수기업인공소외 1 주식회사의 자산을 금융기관에 담보로 제공하고 인수자금을 대출받아 그 자금으로 피인수기업을 인수한 다음 피인수기업의 경영을 정상화시켜 얻은 이익금이나 피인수기업의 자산을 매각하여 마련한 자금 등으로 위 대출금 채무를 변제하는 방법을 이용한 것인데, 피고인은 ①공소외 3 종금이나 한미은행으로부터 대출을 받음에 있어공소외 1 주식회사의 자산을 담보로 제공함과 아울러공소외 2 주식회사가공소외 1 주식회사에 대하여 가지고 있던 정리채권 620억 원 상당 및 신주 520만주를 위 금융기관들에 담보로 제공하였을 뿐만 아니라공소외 2 주식회사가 보유하고 있던공소외 1 주식회사에 대한 구주 5,116,933주를공소외 2 주식회사가 임의로 처분하지 못하도록공소외 1 주식회사에 담보로 제공하여 보관시켜 놓은 점, ② 당시 회사정리절차 진행 중인공소외 1 주식회사를 인수하여 피고인의 노력으로 회사의 경영을 정상화시켜 피고인이나공소외 1 주식회사 및 피고인이공소외 1 주식회사를 인수하기 위하여 설립한공소외 2 주식회사 모두에게 이익이 되게 하기 위한 의도로 위와 같이공소외 1 주식회사를 인수한 것이고, 실제로도 피고인의 노력으로공소외 1 주식회사의 공사수주금액, 매출액 등이 증가하고공소외 1 주식회사의 경영이 정상화됨으로써 결과적으로 볼 때 피고인의공소외 1 주식회사 인수는공소외 1 주식회사에 이익이 되었던 점 등에 비추어 피고인에게는 이 사건 담보제공 당시 임무에 위배하여공소외 1 주식회사에 손해를 가한다는 인식이 전혀 없었을 뿐만 아니라, 피고인의 위와 같은 행위로 인하여공소외 1 주식회사에게 재산상 손해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없음에도 불구하고, 원심은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 배임죄의 고의에 대한 법리를 오해하여 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 잘못을 범하였다.
 나. 검사(양형부당)
 피고인은 자신의 돈은 전혀 투입하지 아니한 채공소외 1 주식회사를 인수하기 위하여공소외 1 주식회사의 자산을 담보로 제공하여 금융기관으로부터 수백억 원을 대출받음으로써공소외 1 주식회사에 엄청난 재산상 손해를 끼치고 그 과정에서 피고인이 취득한 이익도 적지 않을 것인 점, 피고인은 변명으로 일관하여 이 사건 범행을 부인하면서 그 잘못을 뉘우치지 아니하는 점 등 이 사건의 여러 가지 양형 조건에 비추어 피고인에 대한 원심의 선고형은 너무 가벼워 부당하다.
4. 당원의 판단
 가. 'LBO'방식과 배임죄의 법리
 (1) 배임죄에서 '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니며, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태를 고려하여 경제적 관점에 따라 판단되어야 하므로 법률적 판단에 의하여 당해 배임 행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당한다(대법원 2000. 11. 24. 선고 99도822 판결,2004. 5. 14. 선고 2001도4857 판결 등 참조).
 또한 주식회사 상호간 및 주식회사와 주주는 별개의 법인격을 가진 존재로서 동일인이라 할 수 없으므로 1인 주주나 대주주라 하여도 그 본인인 주식회사에 손해를 주는 임무위배행위가 있는 경우에는 배임죄가 성립하고, 회사의 임원이 그 임무에 위배되는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 회사에 손해를 가한 때에는 이로써 배임죄가 성립하며 위와 같은 임무위배행위에 대하여 사실상 주주의 양해를 얻었다고 하여 본인인 회사에게 손해가 없었다거나 또는 배임의 범의가 없었다고 볼 수 없다(대법원 1983. 12. 13. 선고 83도2330 전원합의체 판결,대법원 1985. 10. 22. 선고 85도1503 판결 등 참조).
 (2) 업무상배임죄의 고의가 인정되려면, 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사가 있어야 하고, 자기 또는 제3자에게 재산상의 이득을 주려는 의사가 있어야 할 뿐만 아니라, 그의 행위가 임무에 위배된다는 인식이 있어야 할 것인바, 피고인이 피해자 본인의 이익을 위한다는 의사도 가지고 있었다 하더라도 이는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의가 있었다고 보아야 할 것이다(대법원 2000. 11. 24. 선고 99도822 판결,2004. 5. 14. 선고 2001도4857 판결 등 참조). 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결,2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 등 참조).
 (3) 기업인수에 필요한 자금을 마련하기 위하여 그 인수자가 금융기관으로부터 대출을 받고 나중에 피인수회사의 자산을 담보로 제공하는 이른바 ‘LBO방식’을 사용하는 경우, 피인수회사로서는 주채무가 변제되지 아니할 경우에는 담보로 제공되는 자산을 잃게 되는 위험을 부담하게 된다. 그러므로 위와 같이 인수자만을 위한 담보제공이 무제한 허용된다고 볼 수 없고, 인수자가 피인수회사의 위와 같은 담보제공으로 인한 위험 부담에 상응하는 반대급부를 제공하거나 최소한 대출금이 상환될 때까지 인수자가 인수한 주식, 채권 등이 임의로 처분되지 못하도록 피인수회사 또는 금융기관에 담보로 제공하는 경우에 한하여 허용될 수 있다 할 것이다. 만일 인수자가 피인수회사에 아무런 반대급부 등을 제공하지 않고 임의로 피인수회사의 재산을 담보로 제공하게 하였다면, 인수자 또는 제3자에게 담보 가치에 상응한 재산상 이익을 취득하게 하고 피인수회사에게 그 재산상 손해를 가하였다고 봄이 상당하다. 부도로 인하여 회사정리절차(2006. 4. 1. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률의 시행으로 회생절차로 바뀌었다)가 진행 중인 주식회사의 경우에도 그 회사의 주주나 채권자들의 잠재적 이익은 여전히 보호되어야 할 것이므로, 피인수회사가 회사정리절차를 밟고 있는 기업이라고 하더라도 위와 같은 결론에는 아무런 영향이 없다고 할 것이다.
 (4) 이하에서는 위와 같은 법리에 따라 피고인의 이 사건 담보제공행위가 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 구성하는지 여부를 살펴보기로 한다.
 나. 2001. 6. 12.자 근질권 설정으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대하여
 (1) 인정사실
 당심 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
 ㈎ 1999. 3.경에 부도가 발생한공소외 1 주식회사는 같은 해 9. 3. 서울지방법원 파산부에 회사정리절차를 신청하여 2000. 2. 3. 같은 법원으로부터 회사정리절차개시결정을 받고, 같은 해 9. 1.에는 회사정리절차 인가결정을 받았다
 ㈏ 피고인은공소외 1 주식회사를 인수하기 위하여 2000. 11.경 미국 현지에 피고인을 대표이사로 하는공소외 8 회사를 설립하였고, 같은 해 11. 21.에는공소외 1 주식회사의 주요 채권자들과 사이에공소외 8 회사가공소외 1 주식회사의 인수에 있어 우선협상대상자 지위를 취득하는 것을 내용으로 하는 양해각서를 체결한 후 외국의 투자회사들로부터 자금을 조달하는 방법으로 인수작업을 추진하였다.공소외 8 회사는 2001. 4. 30.공소외 1 주식회사와의 사이에공소외 1 주식회사가 미화 2,000만 달러(그 후 ‘한화 260억 원’으로 변경되었다) 규모의 유상증자를 시행하고공소외 8 회사가 그 신주를 인수하기로 하는 신주인수계약을 체결하였으나 외자의 조달이 어렵게 되자 피고인은 국내 금융기관으로부터 그 자금을 조달할 목적으로 2001. 5. 23. 피고인을 대표이사로 하고 주된 사업목적을 주택건축 및 분양업 등으로 하는 국내법인인공소외 2 주식회사를 설립하고공소외 8 회사로부터 위 계약상의 지위를 양수받았다.
 ㈐ 이에 따라 피고인은공소외 1 주식회사의 인수자금으로 사용하기 위하여 2001. 6. 5. 한미은행 서여의도지점과 사이에,공소외 2 주식회사가공소외 1 주식회사의 정리채권자인 나라종합금융 등으로부터 양수하는 정리채권 및 정리담보권(이하 ‘정리채권 등’이라 한다) 합계 62,033,000,000원 상당을 위 은행에 양도담보로 제공함과 아울러 회사정리절차가 종결된 날에 당시공소외 1 주식회사가 320억 원을 한미은행에 예금하고 그 예금에 근질권을 설정하여 주며,공소외 1 주식회사 및 피고인을 포함한공소외 1 주식회사의 등기이사 4명 이상이 대출금채무에 대하여 근보증을 하기로 약정한 다음(수사기록 제438～439쪽, 다만 피고인을 포함한공소외 1 주식회사의 등기이사 4명 이상이 한 근보증은 위 예금에 대한 근질권을 설정하는 동시에 해지하기로 하였다),공소외 2 주식회사 명의로 320억 원을 변제기를 같은 해 12. 5.로 정하여 대출받았다. 피고인은 위 약정에 따라공소외 1 주식회사에 대한 회사정리절차가 종결된 날인 2001. 6. 8.공소외 1 주식회사의 기존 정리채권자들로부터공소외 2 주식회사 명의로 정리채권 등 원리금 합계 66,509,969,049원(원금 62,033,371,760원 + 이자 4,476,597,289원)을 총 28,324,818,325원에 양수하여 2001. 6. 12. 이를 위 은행에 양도담보로 제공하였고(수사기록 제1188쪽 이하), 2001. 6. 9.공소외 1 주식회사가 보유하고 있던 자금으로 한미은행에 정기예금으로 320억 원(계좌번호 생략)을 예치한 다음, 같은 달 12. 위공소외 1 주식회사 소유의 정기예금을 위 대출금에 대한 담보로 제공하기로 하는 내용으로공소외 1 주식회사의 이사회 결의를 거쳐, 위 정기예금 채권을 질권의 목적물로 하고 한미은행을 채권자 겸 근질권자,공소외 2 주식회사를 채무자,공소외 1 주식회사를 근질권설정자로 하는 근질권설정계약을 체결하였다. 위 대출금은 위 정리채권 등을 양수하는 등공소외 1 주식회사를 인수하는 자금으로 사용되었다.
 ㈑ 피고인은 2001. 6. 7. 서울지방법원으로부터공소외 1 주식회사의 대표이사로 선임허가를 받아(당시공소외 2 주식회사가 보유한공소외 1 주식회사 발행주식은 10,316,933주로서 그 지분 비율은 66.2%에 이른다) 그 등기까지 경료하였고, 같은 달 8. 같은 법원에 회사정리절차 종결신청을 하여 같은 날 위 법원은공소외 1 주식회사에 대한 회사정리절차를 종결하였다.
 ㈒ 그 후 피고인은 2001. 8. 23. 하나은행 동여의도지점과 사이에, 이자가 비싼 위 한미은행으로부터의 대출금을 갚기 위하여공소외 1 주식회사가 하나은행에 대하여 보유하고 있는 정기예금 320억 원(계좌번호 생략)을 근질권의 목적물로 하고 하나은행을 채권자 겸 근질권자,공소외 2 주식회사를 채무자,공소외 1 주식회사를 근질권설정자로 한 근질권설정계약을 체결하고공소외 2 주식회사 명의로 하나은행으로부터 320억 원을 대출받아 위 2001. 6. 5.자 한미은행에 대한 대출금 채무를 모두 변제하고서공소외 2 주식회사가 담보로 제공한 위 정리채권 등 및공소외 1 주식회사가 담보로 제공한 정기예금을 돌려받았다.
 ㈓ 한편 한미은행은공소외 2 주식회사에게 위와 같이 320억 원을 대출하면서 그 담보로 제공받은공소외 2 주식회사의공소외 1 주식회사에 대한 정리채권 등 합계 620억 원 상당의 값어치를 약 386억 원 가량으로 평가하였고(수사기록 제358쪽), 2003. 4.경 작성된 선진회계법인의 정리채무평가 용역보고서의 기재(공판기록 제117쪽)에 의하면공소외 2 주식회사가공소외 1 주식회사에 대하여 보유하고 있는 정리채권 등 잔액 573억 원 상당의 2003. 3. 31. 기준 현가는 389억 원 정도라고 하고 있으며, 실제로도 2004. 3. 17.공소외 1 주식회사와공소외 2 주식회사는 이사회의 결의를 거쳐 2003. 12. 31.을 기준시점으로 하여공소외 2 주식회사가공소외 1 주식회사에 대하여 보유하고 있는 정리채권 등 원리금 합계 60,656,922,459원에 대하여 3개 회계법인에 정리채권 등에 대한 할인율 산정을 의뢰하여 그 결과치를 평균한 10.42%(삼일회계법인은 10.99%, 대주회계법인은 9.74%, 신화회계법인은 10.56%로 각 평가하였다)를 할인율로 정하여 위 정리채권 등의 현재가치를 평가한 금액인 38,270,194,501원과공소외 1 주식회사의공소외 2 주식회사에 대한 대여원리금 합계 36,332,478,828원을 대등액에서 상계처리하기도 하였다.
 (2) 판단
 위 인정사실에 의하면, 피고인이 소위 ‘LBO방식’으로공소외 1 주식회사를 인수하는 일환으로공소외 2 주식회사 명의로 한미은행으로부터 대출을 받으면서공소외 1 주식회사의 정기예금을 담보로 제공함과 아울러공소외 2 주식회사의공소외 1 주식회사에 대한 정리채권 등을 함께 담보로 제공함으로써 위 대출금이 상환될 때까지는 피고인이 위 채권 등을 임의로 처분할 수 없었음을 알 수 있다{원심은 피고인이 한미은행으로부터 대출을 받으면서공소외 1 주식회사의 정기예금에 근질권을 설정하여 주는 대신에 위 정리채권 등을 반환받기로 약정하고 위 약정에 따라 근질권 설정 후 위 정리채권 등을 반환받았다고 인정하고 있으나, 환송 후 당심증인공소외 4의 당심 법정에서의 진술과공소외 2 주식회사와 한미은행과의 특별약정서(수사기록 제435쪽 이하)의 기재에 의하면공소외 1 주식회사의 정기예금에 대한 근질권 설정은 앞서 본 바와 같이 담보의 교체가 아니라 담보의 추가에 해당하고 대출금이 전부 변제된 다음에야 위 정리채권 등이 반환되었음은 명백하다}.
 더 나아가 피고인이 위공소외 1 주식회사의 정기예금과 함께 담보로 제공한공소외 1 주식회사에 대한 정리채권 등의 가치에 대하여 살피건대, 위 인정사실 등에서 나타난 바와 같은 다음과 같은 사정, 즉 ① 한미은행은 위 대출 당시공소외 2 주식회사가 은행에 담보로 제공한,공소외 1 주식회사에 대한 정리채권 등의 가치가 위 대출금액을 훨씬 넘어서는 것으로 인정하였고 그 후 회계법인 등의 평가에서도 마찬가지로 나타난데다가공소외 1 주식회사의 회사정리절차 종결 및 경영정상화로 인하여 상당한 가치를 보유하게 되어 실제 담보로서의 기능을 하고 있었던 것으로 보이는 점, ② 피고인이 2001. 12. 31.부터 2002. 12. 30.까지 사이에공소외 1 주식회사로부터 총 310억 원을공소외 2 주식회사 명의로 대여받아 배임행위를 하였다며 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 이 사건과 함께 공소가 제기된 사건에서, 환송 전 당심은 당시 위 대여금채권에 대한 담보로 제공된,공소외 2 주식회사의공소외 1 주식회사에 대한 정리채권 등 합계 580억 원 상당(이는 앞서 본 바와 같이 피고인이 한미은행으로부터 대출을 받을 때 담보로 제공한 정리채권 등과 동일한 채권이며 그 후 일부가 변제되어 금액이 줄어들었다)이 위 대여금에 대한 충분한 담보력이 있다는 이유로 무죄를 선고하였고 대법원에서도 그대로 확정된 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 한미은행으로부터 대출받으면서 담보로 제공한공소외 1 주식회사에 대한 정리채권 등의 가치는 적어도공소외 2 주식회사가 위 대출금을 갚지 못하여 위공소외 1 주식회사의 정기예금에 대한 질권이 실행될 경우공소외 1 주식회사가 대위변제자로서 또 다른 담보물인 위공소외 2 주식회사의 정리채권 등에 대하여 구상권을 행사하여 그 손해를 보전할 수 있을 정도의 값어치를 갖는다고 봄이 상당하다.
 위와 같은 사정이나 ‘LBO방식’의 기업인수에 관한 배임죄의 법리 등에 비추어 피고인이 한미은행으로부터 대출을 받으면서공소외 1 주식회사의 정기예금을 그 담보로 제공한 행위로 인하여공소외 1 주식회사에게 재산상 손해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없고 또한 피고인에게는 배임의 범의도 없다고 보임에도 원심은 채증법칙을 위배하거나 법리를 오해하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이다.
 다. 2001. 7. 3.부터 2001. 7. 9.까지 사이의 근저당권 설정에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대하여
 (1) 인정사실
 당심 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
 ㈎ 당시공소외 1 주식회사의 인수작업을 진행중인공소외 8 회사의 대표이사이던 피고인은 2001. 5. 25.공소외 3 종금과 사이에,공소외 1 주식회사의 법정관리 종결 후에공소외 1 주식회사가공소외 3 종금에게 90억 원을 지급함으로써공소외 3 종금이공소외 1 주식회사에 대하여 보유하고 있는 잔여정리채권을 포함한 모든 채권이 자동 소멸되는 것으로 하고,공소외 3 종금이공소외 1 주식회사에 대하여 제기한 기존 소송들을 취하하며,공소외 1 주식회사가 보유하고 있는 채권에 대하여공소외 3 종금이 질권설정한 것들도 이를 모두 해지하기로 하는 내용의 약정을 체결하였고(수사기록 제255～256쪽), 다시 피고인은공소외 1 주식회사의 대표이사로 취임한 후인 2001. 6. 15.공소외 3 종금과 사이에,공소외 1 주식회사가공소외 3 종금에게 지급할 금액을 96억 원으로 인상하는 내용으로 위 약정을 갱신하였으며(수사기록 제285～286쪽), 위 약정에 따라 2001. 6. 27.공소외 1 주식회사는 아래와 같이공소외 2 주식회사가공소외 3 종금으로부터 대출받은 금원을공소외 1 주식회사의 인수자금 등으로 건네받아 그 중 96억 원을공소외 3 종금에 지급하였다(수사기록 제1714쪽).
 ㈏ 피고인은공소외 1 주식회사의 인수자금으로 사용하기 위하여 2001. 6. 4.공소외 3 종금과의 사이에, 우선공소외 2 주식회사가공소외 1 주식회사의 유상증자에 참여하여 취득하게 될공소외 1 주식회사의 발행 주식 520만주(1주 액면가 5,000원)를공소외 3 종금에게 담보로 제공하고,공소외 1 주식회사에 대한 회사정리절차가 종결된 후 즉시공소외 1 주식회사는 그 소유의 이 사건 담보부동산에 대하여공소외 3 종금에 채권최고액을 350억 원으로 하는 근저당권을 설정하여 주며,공소외 3 종금은 이 사건 담보부동산에 관하여 근저당권을 설정받은 후 앞서 담보로 제공받은,공소외 2 주식회사의공소외 1 주식회사에 대한 신주 520만주를 반환하되 이 사건 담보부동산에 대한 평가를 실시하여 필요하다고 판단되는 경우 그 전부 또는 일부를 계속 담보로 취득할 수 있고공소외 2 주식회사는 이에 따르기로 약정한 후(수사기록 제265～267쪽)공소외 2 주식회사 명의로공소외 3 종금으로부터 350억 원을 대출받았다(위 대출금은 2001. 12. 31., 2002. 6. 30., 같은 해 12. 31.에 각 80억 원씩, 2003. 6. 4.에 나머지 110억 원을 변제하기로 약정하였다). 피고인은 위 약정에 따라 2001. 6. 7. 위 대출받은 돈으로공소외 2 주식회사 명의로공소외 1 주식회사에 신주인수대금 260억 원을 납입하여 신주 520만주를 취득하여공소외 3 종금에 위 대출금에 대한 담보로 질권을 설정하여 주었고(수사기록 제284쪽), 그 후 2001. 6. 25.공소외 1 주식회사는 이 사건 담보부동산에 대하여 채권자 겸 근저당권자를공소외 3 종금으로, 채무자를공소외 2 주식회사로, 근저당권 설정자를공소외 1 주식회사로, 채권최고액을 350억 원으로 한 근저당권설정계약을 체결한 다음, 2001. 7. 3.부터 같은 달 9.까지 사이에 이 사건 담보부동산에 대한 근저당권설정등기를 경료하여 주었다. 또한 당시공소외 2 주식회사의공소외 3 종금에 대한 위 대출금채무에 대하여공소외 1 주식회사, 피고인 및 피고인의 처공소외 5가 각 연대보증을 하였다(수사기록 제264쪽).
 ㈐공소외 2 주식회사는공소외 3 종금에게 2001. 12. 24. 90억 원, 2002. 6. 28. 50억 원, 같은 해 7. 8. 30억 원 총 170억 원을 변제한 상태에서 2002. 10. 22. 담보로 제공된공소외 1 주식회사에 대한 신주 520만주에 관한 질권을 해지받아 위 신주를 반환받았다(수사기록 제1194쪽).공소외 2 주식회사가공소외 3 종금에게 위와 같이 대출금의 일부를 변제함에 따라 위 신주 반환 당시까지 이 사건 담보부동산 중 5개 부동산에 관한 근저당권설정등기가 말소되었다.공소외 2 주식회사는 2003. 12. 26.까지공소외 3 종금에 대한 위 대출금채무를 전액 변제하였고, 이에 따라 2004. 3. 6.까지 이 사건 담보부동산에 설정되어 있던 근저당권설정등기가 순차적으로 모두 말소되었다.
 (2) 판단
 ㈎ 위 인정사실에 의하면, 피고인이 소위 ‘LBO방식’으로공소외 1 주식회사를 인수하는 일환으로공소외 2 주식회사 명의로공소외 3 종금으로부터 대출을 받으면서공소외 1 주식회사의 부동산을 담보로 제공하였으나, 일시적으로공소외 2 주식회사가 가지고 있는공소외 1 주식회사에 대한 신주 520만주도 함께 담보로 제공되었음을 알 수 있다. 그러나 위 인정사실 등에서 보는 바와 같은 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 대출 당시공소외 3 종금이 작성한 심사의견에 의하면 ‘대출 여부는공소외 1 주식회사가 제공하는 이 사건 담보부동산의 가치가 최우선적으로 고려되어야 한다’고 하고 있을 뿐 아니라(수사기록 제241쪽), ‘위 신주는 원칙적으로 이 사건 담보부동산을 담보로 제공하면공소외 2 주식회사에게 반환하되,공소외 3 종금이 위 부동산에 대한 평가를 실시하여 필요하다고 판단하는 경우 예외적으로 계속 담보로 유지하기로 한’ 위 대출 당시의 약정 내용 등에 비추어공소외 3 종금은공소외 1 주식회사 소유의 이 사건 담보부동산을 종국적 담보로 할 생각으로공소외 2 주식회사에게 대출을 하여 주었고 먼저 담보로 제공된 위 신주는공소외 3 종금이 임시적 담보물로 가지고 있다가 이 사건 담보부동산이 담보로 제공되면 위 부동산 가치가 담보로 부족하지 않는 한공소외 2 주식회사에게 반환될 것이 예정되어 있었고 실제로 이 사건 대출금이 전부 변제되기 전에 위 신주가공소외 2 주식회사에게 반환된 점(공소외 3 종금은 2002. 10. 22.까지 위 신주를 반환하지 아니하였으나 위 부동산에 대한 평가를 실시하였다고 볼 자료도 없고공소외 2 주식회사가 위 대출금의 일부를 변제함에 따라 이 사건 담보부동산 중 일부에 관한 근저당권을 순차로 해지하여 주었던 점 등에 비추어공소외 3 종금은 애초부터 신주를 위 대출금에 대한 담보로 계속 유지할 필요성이 없어 보이므로 위 담보부동산이 담보로 제공된 직후 피고인이 신주반환을 요구하였으면 이를 반환하였어야 했을 것으로 보인다), ② 더구나공소외 2 주식회사는공소외 3 종금에게 위 대출금에 대한 담보로 제공한공소외 1 주식회사에 대한 신주 520만주를 260억 원에 취득하였고 그 취득 당시공소외 1 주식회사 주식에 대한 시세(1주당 5,590원)를 기준으로 하여도 약 290억 원에 불과한 점{피고인이공소외 1 주식회사를 인수하기 위하여 2000. 10.경 안건회계법인에공소외 1 주식회사에 대한 기업가치평가를 의뢰한 결과에 의하면 당시공소외 1 주식회사의 기업가치가 1주당 1,361원에 해당함을 알 수 있는바(수사기록 제147쪽), 이에 따라 위 신주의 가치를 계산하면 약 70억 원에 불과하다}, 이 사건 대출 실무를 담당하였던공소외 6 역시 위 신주만으로는 위 대출금에 대한 담보로 부족하였다고 진술하고 있는 점(환송 후 당심 법정에서의 증인공소외 6의 진술 참조) 등에 비추어 위 대출 당시공소외 2 주식회사가 담보로 제공한 위 신주의 가치는 위 대출금액에 훨씬 못미치는 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면,공소외 2 주식회사는공소외 3 종금으로부터 대출을 받으면서공소외 1 주식회사의 이 사건 담보부동산을 담보로 제공함에 따른 위험 부담에 상응하는 반대급부를 제공하거나 최소한 위 대출금이 상환될 때까지공소외 2 주식회사가 인수한 주식 등이 임의로 처분되지 못하도록공소외 3 종금에 담보로 제공하였다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
 ㈏ 이에 대하여 피고인의 변호인은, 피고인은 만일 주채무자인공소외 2 주식회사가공소외 3 종금에 위 대출금을 변제하지 못하여공소외 3 종금이 이 사건 담보부동산에 대한 근저당권을 실행할 경우공소외 1 주식회사가공소외 2 주식회사에 대하여 가지게 될 구상권을 미리 담보하기 위하여 2001. 6. 11.공소외 2 주식회사가 나라종금 등으로부터 인수한공소외 1 주식회사의 구주 5,116,933주를공소외 1 주식회사에게 제공하여공소외 1 주식회사로 하여금 이를 담보조로 보관하게 하였고, 2003. 5. 28. 및 2003. 11. 19.공소외 2 주식회사가 2002. 10. 22.공소외 3 종금으로부터 반환받은 앞서 본 신주 및 위 구주에 대하여공소외 1 주식회사에게 정식으로 질권설정을 하여 줌으로써 위 대출금이 상환될 때까지공소외 2 주식회사가 인수한 주식을 임의로 처분되지 못하도록공소외 1 주식회사에 담보로 제공하였고, 또한 피고인 및 피고인의 처도 위 대출금채무에 대하여 연대보증을 하였는바,공소외 2 주식회사가 앞서 본공소외 1 주식회사에 대한 신주의 담보제공과 더불어 위와 같이 추가로 담보를 제공함으로써공소외 2 주식회사가공소외 3 종금으로부터 대출을 받으면서공소외 1 주식회사의 이 사건 담보부동산을 담보로 제공함에 따른 위험 부담에 상응하는, 별도의 충분한 담보를 제공하였다는 취지로 주장한다.
 과연공소외 2 주식회사가 위 대출금을 변제하지 못하여공소외 1 주식회사가 이 사건 담보부동산을 경매 등으로 잃을 경우공소외 2 주식회사에 대하여 가지게 되는 구상권을 담보하기 위하여 또는 대출금 상환시까지 인수 주식의 임의처분을 방지하기 위하여공소외 2 주식회사가공소외 1 주식회사에게 위 구주 및 신주를 보관하게 하였거나 질권을 설정하여 주었는지 보건대, 변호인이 환송 후 당심에 제출한 증제19호증의 1(주식보관증)은 단순히공소외 1 주식회사가 2001. 6. 11.공소외 2 주식회사가 소유하고 있는공소외 1 주식회사에 대한 구주 5,116,933주를 보관하고 있다는 취지의 문서로서공소외 1 주식회사가 위 구주를 왜 보관하고 있는지에 관한 기재가 없고, 증 제21호증의 1 내지 4 및 증 제22호증의 1 내지 4는 위 신주 및 구주에 대한 2003. 5. 28. 및 2003. 11. 19.자 질권설정에 관한 서류이기는 하나, 그 질권설정사유는 위 구상권에 대한 담보가 아닌 ‘공소외 1 주식회사 차입금에 대한 담보’로 기재되어 있는 점, 피고인이공소외 2 주식회사와공소외 1 주식회사의 대주주로서 각 대표이사를 겸하고 있어 언제든지 위와 같은 서류를 작출할 수 있는 이 사건에서 달리 공증 등의 방법으로공소외 2 주식회사와공소외 1 주식회사 사이의 담보권 설정사실과 그 시기를 객관적으로 확인해 줄 수 있는 공적 증명이 없는 점 등에 비추어 위 서류들만으로 이를 인정하기에 부족하다고 판단된다.
 나아가 가사 피고인의 주장처럼공소외 2 주식회사가 위 구상권에 대한 담보로공소외 1 주식회사에게 위 구주 및 신주를 보관하게 하였거나 질권을 설정하여 주었다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 피고인이공소외 2 주식회사와공소외 1 주식회사의 대주주로서 각 회사의 경영권을 장악하고 있는 이 사건에서공소외 1 주식회사가 단순히 위 구주 및 신주를 담보용으로 보관하고 있는 것만으로는,공소외 2 주식회사나공소외 1 주식회사로서는 위 대출금이 상환되기 이전이라도 다른 적당한 사유를 대어 언제든지 위 담보를 해지할 수 있고 이를 막을 별다른 방법도 없어 적절한 담보방법이라고 할 수도 없다(적절한 담보방법이 되기 위하여는 ‘위 대출금이 상환되기 이전에는 담보제공자나 담보권자가 임의로 담보를 해지하거나 주식을 처분하지 못한다’는 취지의 특약을 붙여 주식을 증권예탁원과 같은 제3의 기관에 보관시키는 등 객관적인 담보제공조치가 있어야 할 것이다). 또한공소외 2 주식회사가 위 신주 및 구주에 대하여공소외 1 주식회사에 설정하여 준 2003. 5. 28. 및 2003. 11. 19.자 질권은 이 사건 대출 및 이 사건 담보부동산의 담보제공이 이루어진 지 1년 10여개월이 지난 후에 이루어진 것으로서 이미 이 사건 담보부동산의 담보제공으로 재산상 손해 발생의 위험이 초래되어 배임죄가 성립된 이후의 사정이므로 위 사정이 배임죄의 성립을 조각시킬 수는 없다고 할 것이고, 피고인 및 피고인의 처가 위 대출금채무를 연대보증한 것만으로공소외 1 주식회사의 담보제공에 대한 반대급부를 제공하였다거나공소외 2 주식회사가 인수한 주식, 채권 등이 임의로 처분되지 못하도록 담보로 제공하는 경우에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 변호인의 위 주장은 이유 없다.
 ㈐ 피고인의 변호인은 또한, 이 사건 담보부동산에는공소외 3 종금에 대한 담보제공 이전에 이미 254억 원 상당의 근저당권 및 300억 원 상당의 전세권이 설정되어 있었고 가처분등기까지 경료되어 있었는데,공소외 2 주식회사의공소외 1 주식회사 인수로 인하여 위 근저당권설정등기 등이 모두 말소되었을 뿐만 아니라공소외 1 주식회사에 대한 회사정리절차도 종결하게 되어공소외 1 주식회사의 경영이 정상화된 이상공소외 1 주식회사의 변제능력이 더욱 커짐으로써 이 사건 담보부동산을 상실하게 될 위험성은 더욱 감소되었고, 실제로도공소외 2 주식회사가 위 대출금 전액을 모두 변제함으로써 결국공소외 1 주식회사나 그 주주 및 채권자들에게 아무런 손해가 발생하지 않았으므로 이 사건 담보제공으로 인하여공소외 1 주식회사에게 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없다고 주장한다.
 그러나공소외 2 주식회사의공소외 1 주식회사 인수 전에 이 사건 담보부동산에 대하여 마쳐져 있던 근저당권등기, 전세권등기와 가처분등기가공소외 2 주식회사로부터 납입받은 신주인수대금 등을 포함한 자금으로 관련 채무를 변제함에 따라 말소되었다고 하더라도, 주식회사와 주주는 별개의 법인격을 가진 존재로서 동일인이라 할 수 없으므로공소외 1 주식회사에 납부된 신주인수대금은공소외 1 주식회사의 소유라 할 것이고, 또한 위 근저당권설정등기 등에 관하여 대위변제에 의한 이전등기 등이 이루어지지 아니하고 그대로 말소되었음에 비추어 볼 때에 위 신주인수대금 이외의 나머지 자금에 의한 변제 역시 채무자인공소외 1 주식회사 소유의 자금으로 이루어졌다고 추인된다. 따라서 위 근저당권등기 등이 말소된 후의 담보가치는 전적으로공소외 1 주식회사에게 귀속되어야 할 것이므로, 위 신주인수대금을공소외 2 주식회사가 납부하였다거나 피고인이나공소외 2 주식회사가 위 채무 변제자금의 형성을 위하여 기여하였다는 사정만으로 위 담보가치를 피고인이나공소외 2 주식회사가 활용할 수 있는 정당한 반대급부가 제공되었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 담보제공에 의하여공소외 1 주식회사에게는 주요자산의 대부분이 위 대출금에 대한 책임재산으로서 환가처분될 수 있는 위험에 처하게 되는 손해를 초래하였다 할 것이며, 이 사건 담보제공 후에 피고인이공소외 1 주식회사의 경영 정상화를 위하여 노력한 결과 위 자산이 환가처분될 위험이 상당히 줄어들었고, 실제 위 대출금이 모두 변제됨으로써 결국 위 담보 제공으로 인한 손해가 발생하지 않았다고 하더라도 이는 양형에 있어서 참작될 사유가 될 수 있음은 별론으로 하고 이 사건 담보제공으로 인한 회사의 위험 내지는 손해의 성립을 부정할 사유는 되지 못한다. 따라서 변호인의 위 주장도 이유 없다.
 ㈑ 피고인의 변호인은 또한, 피고인이공소외 3 종금으로부터 대출받은 금원을 모두공소외 1 주식회사의 채무변제 등 운영자금으로 사용하고 이를 통하여 피고인이 개인적인 이득을 취한 바가 전혀 없으며, 이는 결과적으로 기업이 정상화되는 계기를 마련함으로써공소외 1 주식회사의 재무구조 개선에 기여하게 되었고, 또한 피고인은 회사정리절차가 진행 중인공소외 1 주식회사를 인수하여 피고인의 노력으로 회사의 경영을 정상화시켜 피고인이나공소외 1 주식회사 및공소외 2 주식회사 모두에게 이익이 되게 하는 의도로공소외 1 주식회사를 인수한 것이며, 실제로도 피고인의 노력으로공소외 1 주식회사의 경영이 정상화된 점 등에 비추어 피고인에게는 이러한 담보제공행위로 인하여공소외 1 주식회사에 손해를 가하려는 의사가 없었다고 주장한다.
 그러나 피고인이공소외 3 종금으로부터 대출받은 금원이공소외 1 주식회사의 채권자들에 대한 채무변제 등에 사용되었다고 하더라도, 위 대출은 기본적으로 서류상 회사인공소외 2 주식회사가공소외 1 주식회사의 주식 내지는 경영권을 인수하기 위한 자금을 마련하기 위하여 이루어진 것이므로 위 대출로 인한 직접적인 이득이공소외 1 주식회사에게 귀속된다 할 수 없고공소외 2 주식회사의 이익을 위하여 이루어진 행위라 할 것이며, 피고인이 그 대출을 위하여 정당한 반대급부 등을 제공하지 아니하고공소외 1 주식회사의 자산을공소외 3 종금에게 담보로 제공한 것 역시 실질적으로 피고인 또는공소외 2 주식회사가공소외 1 주식회사의 주주로서의 지위 또는 경영권을 취득하려는 개인적인 이익을 위하여 한 행위라고 판단된다. 즉 이 사건에 있어서 피고인에게는 자신이나공소외 2 주식회사의 이익을 위하여공소외 1 주식회사에게 손해를 입힌다는 배임의 고의가 있었다고 인정되고, 피고인이 위 담보 제공후공소외 1 주식회사의 경영 정상화를 위하여 노력하였다는 사정은 위법하게 이루어진 담보제공에 관한 배임의 고의를 부정할 사유가 되지 못한다. 따라서 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다.
 ㈒ 피고인의 변호인은 끝으로, 피고인은 법률전문가인 변호사들로부터 ‘LBO방식’으로공소외 1 주식회사를 인수하는 것이 적법하다는 검토 의견을 얻은 후 이 사건 대출을 받으면서공소외 1 주식회사 소유의 이 사건 담보부동산을 담보로 제공한 것으로서 당시 피고인에게는 위법성에 대한 인식이 전혀 없었다고 주장하나, 기록에 의하면 피고인이 변호사들에게 자문을 구한 내용은 ‘LBO방식’에 관련된 효력 유무 등 민사상 문제에 관한 일반적이고 추상적인 질의가 대부분이고 형사상 배임죄의 성립 여부와 관련하여 구체적으로 자문을 구하거나 변호사의 검토를 받은 것이 아님을 인정할 수 있는 점 및 그 밖에 피고인의 경력이나 학력 등을 종합하여 보면, 이 사건 담보제공 당시 피고인에게는 위법성에 대한 인식이 있었다고 보이며 가사 피고인이 위 담보제공이 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였다고 하더라도 그 오인에 정당한 이유가 있었다고는 보이지 아니하므로 위 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다.
 ㈓ 그렇다면 피고인의 이 사건 담보부동산에 대한 담보제공행위로 인하여공소외 1 주식회사로서는 주요 자산인 이 사건 담보부동산이공소외 2 주식회사의 위 대출금채무를 위한 책임재산으로 제공되어 장차 위 대출금채무 미변제시 환가처분될 수 있는 위험을 부담하게 되었으므로, 피고인은 그 임무에 위배하여 피고인 또는 제3자에게 재산상 이익을 취득하게 하고공소외 1 주식회사에게 재산상 손해를 가하였다고 할 것이다. 위와 같은 취지로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고 거기에 채증법칙을 위배하거나 법리를 오해한 위법이 없다.
5. 결론
 그렇다면, 피고인의 항소는 이유 있으므로 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채,형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결의 유죄부분 중 2001. 6. 12.자 근질권 설정 및 2001. 7. 3.부터 2001. 7. 9.까지 사이의 근저당권 설정에 의한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】 피고인은 2000. 9.경부터 회사정리절차가 진행중인공소외 1 주식회사라는 도급순위 51위 상당의 건설회사를 위 회사의 부동산 등을 담보로 제공하는 방법으로 금융권으로부터 금원을 차용하여 인수할 것을 마음먹고 이를 위하여 2001. 3. 10.경공소외 1 주식회사와 신주발행을 위한 양해각서를 체결하여 우선협상대상자 지위를 취득하고 2001. 5. 23.공소외 2 주식회사라는 회사를 설립한 다음 2001. 6. 7.공소외 2 주식회사가공소외 1 주식회사의 지분 66.2%를 인수하여 그때부터공소외 1 주식회사의 대표이사로 종사하는 자인바,공소외 1 주식회사의 우선협상대상자 및 대표자로서는 위 회사의 주주와 채권자의 이익을 침해하지 아니하도록 회사의 재산을 보존하고 선량한 주의의무를 가지고 이를 관리하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여,
 2001. 6. 4. 서울 중구(상세주소 생략) 소재공소외 3 종금 사무실에서 별다른 재산과 수익이 전혀 없는 서류상 회사인공소외 2 주식회사가공소외 3 종금으로부터 350억 원을 대출받음에 있어공소외 1 주식회사 소유의 서울 영등포구(상세주소 생략) 소재 본사 사옥 등 별지 담보부동산목록 기재 9개 부동산 시가 55,271,000,000원 상당에 근저당권을 설정하여 주기로 약정하고, 같은 해 7. 3.경부터 같은 달 9.경까지 사이에공소외 3 종금에게 위 각 부동산에 채권최고액 350억 원 상당의 근저당권을 설정하여 주어공소외 2 주식회사로 하여금 위 대출금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고,공소외 1 주식회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다.
【증거의 요지】1. 피고인의 당심 및 원심 법정에서의 일부 진술
1. 증인공소외 6,7의 당심 또는 원심 법정에서의 각 진술
1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서 중 일부
1.공소외 6,7에 대한 각 검찰진술조서
1. 근저당권설정계약서(공소외 3 종금), 반기보고서(담보제공내역), 분기보고서(담보제공내역),공소외 2 주식회사 등기부등본,공소외 2 주식회사 자금차입 및 지출 내역, 주식 및 채권 인수대금,공소외 1 주식회사 기업가치 평가보고서, 조사결과 및 처리안(금감원), 심사의견서(공소외 3 종금),공소외 2 주식회사 거래내역,공소외 1 주식회사 제공 부동산 담보현황, 약정서(공소외 3 종금), 320억 원 대출금 통장, 주식납입금(260억 원) 관련자료, 도급순위 관련자료,공소외 1 주식회사주가 관련자료, 9개 부동산 등기부등본
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호,형법 제356조,제355조 제2항(유기징역형을 선택하고특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제2항에 의하여 벌금형 병과)
1. 작량감경
형법 제53조,제55조 제1항 제3호
1. 노역장 유치
형법 제70조,제69조 제2항
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(아래 양형이유 참작)
【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 2001. 6. 12.자 근질권 설정으로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점의 요지는 위 제2(공소사실의 요지 및 원심의 판단)의 가.(2) 기재와 같은바, 위 공소사실은 앞서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
【양형 이유】 피고인은 자신의 자본을 전혀 투입함이 없이 서류상의 회사를 내세워 금융기관으로부터 거액을 대출받아 도급순위 51위인 건설회사를 인수하는 과정에서 위 건설회사의 주요 자산을 담보로 제공함으로써 위 건설회사에게 손해 발생의 위험을 초래한 것으로서 그 죄질이 나쁜 점, 이 사건 범행으로 인한 배임액이 수백억 원에 이르며 그 과정에서 사실상 피고인이 취득한 이익도 상당하다고 추정되는 점, 피고인의 위와 같은 행위는 일반적으로 회사의 갱생에 도움이 되기는커녕 회사의 재무구조를 악화시킬 뿐만 아니라 사회 전체적으로도 악영향을 끼치게 되므로 일반예방적 차원에서라도 강력한 제재가 필요하다고 할 것인 점 등에 비추어 피고인을 엄벌에 처함이 마땅하다. 다만, 피고인은 벌금형으로 1회 처벌받은 외에 별다른 전과가 없는 점, 이 사건 과정에서공소외 1 주식회사가 입은 재산상 손해 발생의 위험이 현실화하지는 않은 점,공소외 1 주식회사로서도 회사정리절차에서 벗어났고, 대출금 중 대부분이 회사의 채무변제 등 운영자금으로 사용되었으며, 적어도 표면적으로는 회사의 순자산가치가 증가되고 도급순위가 높아지는 등 회사의 경영이 정상화되어 회사에 이익으로 작용한 측면도 없지 않다고 보이는 점, 특히 이 사건 범행 당시는 LBO방식에 의한 기업인수의 적법성 여부에 대한 법리가 아직 확립되지 아니하여 피고인에게 위법성 인식의 정도가 미약하였을 것으로 보이는 점 및 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 경력, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난형법 제51조 소정의 양형조건들을 두루 참작하여 피고인에게 징역형과 벌금형을 병과하되 징역형에 대하여는 그 집행을 유예하기로 한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
[별지 담보부동산목록 생략]

판사 한위수(재판장) 이재권 김태업