공직선거법위반 (형사, 광주고등법원)
공포일: 2010.11.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 서애련
【변 호 인】 변호사 박철환(국선)
【원심판결】 광주지방법원 2010. 9. 3. 선고 2010고합281 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기한다.
 피고인은 무죄.
 피고인에 대한 이 판결의 요지를 공시한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 법리오해 주장
 피고인은 2010. 6. 2. 치러진 전국동시지방선거○○구청장선거를 앞두고 예비후보자인공소외인의 선거사무장으로서공소외인의 지시를 받아공소외인 명의로 가입한 문자발송서비스 사이트를 이용하여 문자메시지를 발송하였다. 따라서 위 문자메시지 발송행위는 법률적으로 예비후보자의 적법한 선거운동행위로 보아야 함에도, 원심은 법리를 오해하여 피고인의 탈법방법에 의한 문서 등의 배부로 인한 공직선거법위반의 점을 유죄로 인정하였다.
 나. 양형부당 주장
 설령 피고인에 대하여 유죄가 인정되더라도, 이 사건 범행의 경위 등에 비추어 원심이 선고한 형량(벌금 150만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 피고인의 법리오해 주장에 대한 판단
 가. 원심의 판단
 원심은공직선거법 제60조의3 제1항 제7호,제2항,제82조의4 제1항 제3호가 예비후보자 또는 후보자와 그 이외의 자가 할 수 있는 선거운동을 달리 정하면서 컴퓨터 및 컴퓨터 이용기술을 활용한 자동 동보통신(同報通信)의 방법으로 5회에 한하여 문자메시지를 이용하여 선거운동정보를 전송할 수 있는 사람을 예비후보자 또는 후보자로 한정하고 있는 점에 비추어 보면, 선거사무장인 피고인이 예비후보자인공소외인의 지시에 의하여 문자메시지를 발송하였다고 하더라도 이와 같은 선거사무장의 행위를 예비후보자의 선거운동에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다.
 나. 이 법원의 판단
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2010. 6. 2. 치러진 전국동시지방선거○○구청장선거를 앞두고 예비후보자로 등록한공소외인의 선거사무장인 사실, 피고인은 2010. 3. 27. 광주(이하 생략)에 있는공소외인의 선거사무실에서공소외인의 지시를 받아공소외인이 지켜보는 가운데 컴퓨터를 조작하여공소외인의 아이디로 문자발송서비스 사이트(사이트 주소 생략)에 접속한 다음, 선거구민 38,406명에게공소외인에 대한 지지를 부탁하는 내용의 문자메시지를 발송한 사실, 피고인의 위 문자메시지 발송행위는 공직선거법이 예비후보자 또는 후보자에게 허용하는 문자메시지 발송횟수 5회 중에 4회째에 해당하는 사실, 한편 위 문자발송서비스 사이트는공소외인의 명의로 가입되어 있고, 문자메시지 발송비용은공소외인의 선거비용 지출통장에서 지급되었으며, 발신번호 표시는공소외인의 선거사무소 번호로 하였고, 수신거부시 발신자의 비용부담이 없도록 080번호를 부여한 사실을 각 인정할 수 있다.
 그런데 공직선거법이 예비후보자 또는 후보자에게 선거운동으로서 허용하고 있는 ‘컴퓨터 및 컴퓨터 이용기술을 활용한 자동 동보통신의 방법으로 5회에 한하여 문자메시지를 이용하여 선거운동정보를 전송하는 행위’는 사실행위 측면에서 볼 때 문자발송서비스 사이트 가입행위, 문자메시지의 내용 작성행위, 상대방의 휴대전화기 번호 입력행위, 컴퓨터 조작의 마지막 단계인 엔터키 누름행위 등 일련의 과정으로 구성되어 있으므로, 위 문자메시지를 이용한 선거운동의 의미가 예비후보자 또는 후보자 명의로 가입한 문자발송서비스 사이트를 이용하면 5회의 횟수에 포함된다는 것인지, 예비후보자 또는 후보자의 지시·동의에 따라 문자메시지를 발송하면 5회의 횟수에 포함된다는 것인지, 더 나아가 예비후보자 또는 후보자가 직접 문자메시지의 내용을 모두 작성하고 컴퓨터 조작의 마지막 단계인 엔터키까지 쳐야 5회의 횟수에 포함된다는 것인지 분명하지 아니하다. 그리고 현실적으로 예비후보자 또는 후보자가 컴퓨터 및 컴퓨터 이용기술에 익숙하지 아니하여 타인이 후보자를 돕기 위하여 위 일련의 사실행위 중 일부를 대신하는 경우가 충분히 있을 수 있고, 문자메시지 전송을 이용한 선거운동은 예비후보자 또는 후보자가 선거인과 대면하면서 후보자의 명함을 직접 주거나 전화를 이용하여 송·수화자 간 직접 통화하면서 지지를 호소하는 행위들과는 달리, 컴퓨터 및 컴퓨터 이용기술을 활용한 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 전송하는 사실행위 자체가 중요하지는 않다. 또한 공직선거법이 컴퓨터 및 컴퓨터 이용기술을 활용한 자동 동보통신의 방법으로 5회에 한하여 문자메시지를 이용하여 선거운동정보를 전송할 수 있는 사람을 예비후보자 또는 후보자로 한정한 것은 문자메시지 전송을 통한 선거운동행위의 편의성, 은밀성, 광범위성 등에 비추어 공정한 선거문화의 정착을 위하여 문자메시지 전송을 통한 선거운동의 주체와 횟수를 후보자마다 제한함에 목적이 있다고 보인다. 이와 같은 사정에다가공직선거법 제60조의3 제1항 제7호,제82조의4 제1항 제3호의 규정은 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 신설되어 같은 날부터 시행된 규정으로서 현행 공직선거법이 선거관련 부정의 방지에 중점을 둔 규제중심의 입법을 유지하고 있어 변화된 정치·선거환경을 제대로 반영하지 못하고 국민의 일상적인 행위와 선거운동의 자유를 포함한 정치적 자유를 지나치게 제약하고 있는 실정이므로 따라서 예비후보자·후보자의 선거운동의 자유를 보다 확대하여 선거운동방법에 대한 규제를 대폭 개선하는 등 선진화된 선거제도를 마련하려는데 제·개정이유가 있음을 종합하면,공직선거법 제60조의3 제1항 제7호,제2항,제82조의4 제1항 제3호가 예비후보자 또는 후보자에 한하여 문자메시지를 이용한 선거운동을 할 수 있게 규정한 것이 예비후보자 또는 후보자가 직접 문자메시지 발송행위 중 컴퓨터 조작의 마지막 단계인 엔터키까지 치는 경우로 좁게 해석되지는 않는다.
 따라서 피고인이○○구청장선거의 예비후보자인공소외인의 지시를 받아 그를 돕기 위하여 공직선거법이 정한 5회의 횟수 내에서 컴퓨터 및 컴퓨터 이용기술을 활용한 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 이용하여 선거운동정보를 전송한 것은공직선거법 제60조의3 제1항 제7호에 의하여 위공소외인에게 허용된공소외인의 선거운동행위로 봄이 상당하므로(만일 그와 같이 해석하지 않는다면, 예컨대 예비후보자 또는 후보자가 자신의 명의로 문자발송서비스 사이트에 가입하여 문자메시지의 내용까지 모두 작성하였으나, 선거사무장으로 하여금 아무런 의미가 없는 컴퓨터 조작의 마지막 단계인 엔터키 누름행위만을 하도록 한 경우에 위 문자메시지 발송행위는 제한 횟수에 포함되지도 아니하고 선거사무장은 공직선거법위반죄로 처벌받게 되어 명백히 부당하다), 이를 지적하는 피고인의 법리오해 주장은 이유 있다.
3. 결론
 그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【무죄부분】 이 사건 공소사실의 요지는○○구청장선거의 예비후보자공소외인의 선거사무장인 피고인이 위공소외인을 위하여 문자발송서비스 사이트를 이용하여 선거구민 38,406명에게공소외인의 지지를 호소하는 내용의 문자메시지 38,406통을 발송하였다는 것인바, 제2항에서 본 바와 같이 피고인의 행위는 위공소외인의 지시를 받아 한 것으로서공소외인의 선거운동행위로 판단함이 상당하다. 따라서 위 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고,형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.

판사 장병우(재판장) 정도성 남해광