가옥명도청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1969.03.19 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고 1외 4인 
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(65가2174 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원고소송대리인은 원판결을 취소한다.
 원고에게 서울 성동구 (주소 생략) 지상 제1호 목조와즙 평가건 본가 1동 건평 12평중 피고 1은 별지 제1도면표시 (4),(5)부분 7평 3홉(마루,방,부엌)을, 피고 2는 동 도면표시 (2)부분 2평 7홉 (방)을, 피고 3은 위 같은 지상 목조와즙 부속건물(미등기)인 동 도면표시 (3)부분 4평 8홉(부엌, 방)을, 위 피고들 3명은 동 도면표시 (1)부분 평 4홉(문, 변소)을, 피고 4는 위 같은 지상 철근 콩크리트조 평옥개 2계건 점포 1동 건평 11평 9홉 4작 외 2계평 16평 4홉 7작중 별지 제 2도면표시 (3)부분 12평 4홉 7작(2층 점포, 방, 부엌)을, 피고 5는 동 도면표시 (10)부분 2홉 5작(미등기 점포)을 각 명도하라. 
 소송비용은 제1,2심 모두 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】 먼저 원고의 제1차적 청구에 관하여 판단한다.
 피고들이 청구취지기재의 각 건물을 각 그 기재와 같이 점거하고 있는 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없고 또 원고와 피고 1 사이에 있어서 청구취지기재의 서울 성동구 (주소 생략) 지상 제1호 목조와즙 평가건 본가 1동 건평 12평(앞으로 12평 건물이라 부름)과 같은 지상 철근 콩크리트조 평옥개 2계건 점포 1동 건평 11평 9홉 4작 외 2계평 16평 4홉 7작(앞으로 2계건물이라 부름)이 위 피고의 소유이었고, 피고 1이 원고에게 위 각 건물을 담보로 하여 금원을 차용하여 줄 것을 부탁하고, 위 각 건물에 관한 제반 문건과 피고 1의 인감을 원고에게 교부한 사실, 위 각 건물중 12평 건물에 관하여는 피고 1로부터 원고앞으로 서울민사지방법원 성동등기소 1964.9.21. 접수 제11582호로서 1964.7.19.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되어 있고, 2계 건물에 관하여는 같은 등기소 1964.10.2. 접수 제12302호로서 원고앞으로 소유권보존등기가 경료되어 있는 사실, 위와 같이 위 각 건물에 관하여 원고앞으로 소유권이전등기 및 소유권보존등기가 각 경료된 뒤에 피고는 다시 소외 1로부터 금 500,000원을 차용함에 있어서 원고와의 합의아래, 위 각 건물의 소유권을 위 소외인 명의로 이전하는 한편, 위 차용금의 반환시기와 그 방법 및 그에 관련된 사항에 관하여 위 소외인과 원고 및 피고 1 사이에 법정화해가 이루어진 사실, 위 소외인으로부터의 차용금의 반환조로 원고가 1965.3.2. 약정금 711,000원을 변제 공탁하였고, 그뒤 위 화해조항에 따라 위 각 건물에 관한 위 소외인 명의의 소유권이전등기가 말소된 사실들에 관하여는 다툼이 없다. 
 원고는 1964.7.19. 원고와 피고 1 사이에 피고 1의 소외 2 외 4명에 대한 채무 금 922,300원을 원고가 인수 변제하고 피고 1은 원고가 위와 같이 인수 변제한 금원을 같은 해 9.20.까지 원고에게 지급하기로 하는 한편, 만일 위 기일까지 변제하지 못할 때에는 청구취지기재의 각 건물로서 대물변제키로 약정하였는 바, 피고 1은 위 약정기일이 되어도 위 금원을 지급치 않음으로 원고는 그 날자로 피고 1에게 위 대물변제 완결의 의사표시를 하고 그 다음 날자로 원고명의로 위 각 건물에 관한 소유권이전등기 및 보전등기를 경료하였음으로 위 각 건물은 원고의 소유이며 더욱이 그 뒤인 같은해 9.30.경 피고 1은 원고에게 금 500,000원만 융자하여 주면 위 각 건물을 수리 매각하여 피고 1이 원고에게 부담하고 있던 종래의 채무일체를 청산하겠다고 하므로 원고는 피고 1을 위하여 위 각 건물의 소유명의를 소외 1 앞으로 이전하여 주고 동 소외인으로부터 금 500,000원을 차용하여 준 일이 있으며 그 뒤 원고와 위 피고 및 위 소외인 사이에 위 다툼없는 사실내용과 같은 법정화해를 한 일이 있는 바, 피고 1은 약정기일까지 위 소외인에게 위 화해에 의한 금원을 지급치 않으므로 원고는 하는 수 없이 1965.3.2.에 이르러 피고 1을 대위하여 약정금 711,000원을 위 소외인에게 변제하고 위와 같이 위 소외인 앞으로 이전하여 놓은 위 각 건물에 관한 소유권이전등기를 말소하여 다시 원고명의로 환원하여 놓았음으로 위 각 건물은 원고의 소유라 할 것인 바, 피고들은 아무런 권원도 없이 위 각 건물을 점거하고 있으므로 이에 피고들에게 위 각 점거부분의 명도를 구한다고 주장하고 피고들은 이를 다툼으로 살펴보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2,3호증, 동 제4호증의 1 내지 3, 동 제5,6호증, 을 제2,3호증 동 제7 내지 10호증, 동 제12,13호증, 갑 제9호증의 기재에 의하여 진정성립이 인정되는 동 제7호증의 4,6,7,8, 을 제14호증의 기재에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제11호증의 각 기재와 성립에 다툼이 없는 갑 제8,9호증, 을 제5호증의 3,4, 동 제14호증의 각 일부기재 및 위 을 제7호증(영수증)이 피고의 수중에 있다는 사실과 원심증인 소외 3의 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하면 피고 1은 원래 자기소유이던 청구취지기재 건물중 12평 건물과 2계 건물의 각 일부를, 피고들에게 각 임대하여 그 취지기재와 같이 각 점거케 하고 있는 사실을 인정할 수 있고 또 피고 1은 원고를 통하여 소외 4, 소외 5, 소외 6 등으로부터 금원을 차용하였는 바, 피고 1은 그중 일부의 원리금을 변제하고 나머지는 변제를 못하게 되자 원고와 피고 1 사이에 동 피고의 위 소외인들에 대한 각 채무를 원고가 인수 변제하고 그 대신 위 12평 건물( 피고 3이 점거하고 있는 청구취지기재의 4평 8홉도 원심검증결과와 변론의 전취지에 비추어 볼 때 이 건물의 일부로 보여진다)과 2계 건물을 담보의 뜻에서 원고앞으로 소유명의를 넘겨 주기로 약정하고 위 약정에 기하여 위 각 건물에 관하여 원고앞으로 위와 같이 소유권이전등기 및 보존등기를 경료하였는 바, 그뒤 피고 1은 소외 7을 통하여 소외 1로부터 금 600,000원을 차용하여 원고에 대한 채무를 변제코자 원고의 양해를 얻고 위와 같이 이미 원고명의로 된 위 각 건물을 소외 1명의로 이전하여 주기로 하고 1964.9.30. 소외 1로부터 금원을 차용하게 되었는 바, 위 소외인의 사정으로 금 600,000원이 전부 조달되지 않아 하는 수 없이 금 500,000원만 차용하게 되었고, 위 각 건물에 관하여는 약정에 따라 그해 10.2.자로 원고명의로부터 위 소외인앞으로 소유권이전등기를 경료하였는 바, 피고 1은 위 차용일자(같은 해 9.30.)에 위 소외인으로부터 차용한 금 500,000원중 제반 경비로 금 131,600원을 공제하고 나머지 금 368,400원을 전부 원고에게 교부하였으나 그날 현재의 원고에 대한 채무 금 535,000원에 미달되어, 위 차액에 해당하는 금 166,600원의 채무가 남게 되자 원고로부터 위 나머지 채무에 대한 변제의 독촉을 받은 바 있고, 또 위와 같이 소외 1로부터 금 500,000을 차용하고 동 소외인앞으로 위 각 건물의 소유권이전등기를 경료한 후 위 소외인은 원고와 피고 1을 상대로 위 각 건물의 명도를 구하고자 제소된 화해신청을 하였다가 그해 10.27. 위 소외인과 원고 및 피고 1 사이에 원고가 1965.2.28.까지 금 711,000원을 위 소외인에게 지급하고 위 소외인은 위 각 건물에 대한 자기명의의 소유권이전등기를 말소키로 하는 것을 주요내용으로 하는 화해가 이루어졌는 바, 위 화해조항에는 원고가 위 금원을 위 소외인에게 지급키로 하였을 망정 실제로 위 소외인으로부터 금원을 차용한 자는 위 각 건물의 실제적 소유자인 피고 1이므로 위 화해금원은 피고 1이 지급하여야 할 것임에도 불구하고 피고 1이 위 화해조항에 기재된 기일까지 이를 지급치 못하게 되자, 원고가 실질적으로 위 피고를 대위하여 1965.3.2.에 위 금 711,000원을 변제 공탁하고 위 소외인은 이를 수령하여 갔으며, 그후 위 각 건물에 대하여 자기명의로 된 위 각 소유권이전등기를 말소하므로서 현재 등기부상 원고소유로 되어 있는 사실, 따라서 원고에 대한 피고 1의 채무는 1964.9.30. 현재 금 166,600원과 1965.3.2. 현재 금 711,000원이라 할 것인 바, 피고 1은 1968.10.22. 원고를 지정 수취인으로 하여 서울민사지방법원 공탁공무원에게 위 각 채무금중 금 166,600원에 대하여는 위 금원에 원고가 위 금원의 변제 독촉을 한 1964.9.30. 이전인 그달 29일부터( 피고 1은 29일에 변제 독촉을 받은 것으로 알고서) 민법에서 정하는 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금조로 금 34,013원을 합한 금 200,613원을, 금 711,000원에 대하여는 위 금원에 원고가 위 금원을 소외 1에게 변제 공탁한 날인 1965.3.2.부터 민법에서 정하는 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금조로 금 129,367원을 합한 금 840,367원을, 따라서 이상 합계 금 1,040,980원을, 피고 1의 원고에 대한 전 채무의 변제조로 변제공탁하였는 바, 원고는 같은해 12.3. 피고 1의 위 공탁을 승락함과 동시에 원고에 대한 전부 채권자인 소외 8에게 대하여 위 공탁금중 금 1,000,000원에 대한 지급을 승락함으로서 원고와 피고 1 사이의 전 채권, 채무관계가 소멸된 사실(위 공탁금액이 설사 피고 1에 대한 원고의 채권 전액이 미달되는 것이라 할지라도 원고의 위 승락에 의하여 원고가 피고 1에 대하여 가지고 있는 채권 전액에 대한 변제의 효력이 생겼다고 볼 것임)들을 각 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 위 갑 제8,9호증, 을 제5호증의 3,4, 동 제14호증의 각 일부기재 및 원심증인 소외 3의 일부 증언은 위 인정에 비추어 당원이 이를 믿을 수 없으며 또 위 갑 제9호증의 기재에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제7호증의 8은 위 인정과 같고 피고 1이 1964.9.30. 소외 1로부터 금 500,000원을 차용하여, 원고에 대한 채무 일부를 변제하고 원고자신이 나머지 채무액이 금 166,600원이라고 한 일자 이후인 그해 10.4.에 작성된 것으로서 원고의 피고 1에 대한 채권과는 아무런 관련이 없는 것이라고 인정되고, 그밖에 달리 위 각 인정사실을 좌우할 만한 자료가 없다. 
 그런 즉, 비록 위 각 건물에 관하여 원고명의로 소유권이전등기 및 보존등기가 경료되어 있다 할지라도 이는 피고 1에 대한 원고의 채권의 담보의 목적으로 그와 같이 한 것에 지나지 않을 뿐 아니라 그나마 위 채권도 위에서 본 바와 같이 소멸되어 원고는 피고 1에게 위 각 등기를 말소하여 주어야 할 처지에 놓여 있으며 따라서 원고는 위 피고나 또는 위 피고의 권한하에서 점유하고 있는 나머지 피고들에 대하여 위 각 건물의 소유권이 자기에게 있음을 주장할 수 없다 할 것임으로 원고에게 위 각 건물의 소유권이 있음을 전제로 하는 위 청구는 이유없다 할 것이다. 
 다음으로 원고의 예비적청구에 관하여 판단한다.
 원고는 설사 원고와 피고 1 사이에 위 각 건물에 관하여 담보의 목적으로 위와 같은 원고명의의 각 등기를 경료한 것이라 할지라도 원고는 위 각 건물에 관한 담보권을 실행키 위하여 위 각 건물을 점거하고 있는 피고들에게 그의 명도를 구한다고 주장하고 있으나 위에서 본 바와 같이 원고가 위 각 건물에 관하여 취득한 피고 1에 대한 채권은 이미 소멸되었은 즉 원고의 위 주장 역시 이유없다 할 것이다. 
 그렇다면 원고의 본소 청구는 어느모로 보나 이유없으므로 이를 기각하여야 할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제95조, 89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 생략]

판사 김윤행(재판장) 정기승 이영수

채권담보 목적으로 소유권이전등기 및 보존등기가 경료되었는데 그 채권이 소멸되었다면 담보권자는 이를 말소하여 주어야 할 처지에 놓여 있으므로 담보제공자나 또는 그의 권한하에서 그 부동산을 점유하고 있는 자에게 그 소유권을 주장할 수 없다.