건축허가취소처분취소 (일반행정, 부산고등법원)
공포일: 2012.09.21 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 부산광역시 기장군수 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 황민호 외 2인)
【제1심판결】 부산지방법원 2011. 11. 25. 선고 2011구합557 판결
【변론종결】2012. 8. 31.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다.
 2. 피고가 2011. 1. 10. 원고에게 한 건축허가취소처분을 취소한다.
 3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 소외 1(대판: 소외인)은 피고로부터, 2008. 8. 21. 부산 기장군 (주소 생략) 임야 18,352㎡(이하 ‘이 사건 임야’) 중 일부 지상에 대지면적 5,930㎡, 건축면적 712.80㎡인 지상 1층 규모의 제1종 근린생활시설(소매점) 1개 동에 관한 건축허가(이하 ‘이 사건 건축허가’)를 받은 후, 2009. 9. 17. 착공기한을 2010. 8. 21.까지(이하 ‘이 사건 착공기한’)로 착공기한연장을 받았다.
 나. 1) 원고는 2010. 1. 5. 소외 1로부터 이 사건 임야와 이 사건 건축허가상의 지위 등을 19억 4,000만 원에 매수한 후, 2010. 1. 22. 건축주 명의를 소외 1에서 동일전기 주식회사(원고가 경영하는 회사)로 변경하였다가 2010. 2. 5. 건축주 명의를 위 회사에서 원고로 변경하였다.
 2) 원고는 2010. 8. 13. 피고에게 착공신고서를 제출하였고, 위 착공신고는 2010. 8. 16. 수리되었다. 
 다. 피고는 2011. 1. 10. 원고에게, 원고가 이 사건 착공기한까지 공사에 착수하지 않았다는 이유로 건축법 제11조 제7항 제1호에 따라 이 사건 건축허가를 취소하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’)을 하였다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실
2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 1) 이 사건 처분 전 공사에 착수하였음
 이 사건 착공기한 내에 착공신고가 수리된 이상 공사에 착수한 것으로 보아야 하고, 그렇지 않다 하더라도 이 사건 처분이 있기 전인 2010. 12. 8. 이미 공사에 착수하였으므로(원고가 이 사건 건축공사를 완공하지 못한 것은 피고의 위법·부당한 공사중단명령 때문이었다) 이 사건 처분은 위법하다.
 2) 재량권의 일탈·남용
 행정행위가 재량행위에 해당하는지 기속행위에 해당하는지에 관한 구분은 당해 행정행위의 근거가 된 법규의 체재·형식과 그 문언, 당해 행정행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행정행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 한다.
 이 사건 처분의 근거규정인 건축법 제11조 제7항 제1호는, 허가권자는 제1항에 따른 허가를 받은 자가 허가를 받은 날로부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우 허가를 취소하여야 한다고 하면서도, 같은 항 단서에서 정당한 사유가 있다고 인정되면 1년의 범위에서 공사의 착수기간을 연장할 수 있다고 규정하고 있으므로 위 규정의 형식과 문언 등을 모두 고려하면 이 사건 처분은 재량행위에 해당한다.
 그런데 피고는 이 사건 처분을 함에 있어 개인적인 정치적 소신에만 치우쳐 위 처분으로 입게 될 원고의 손해 등을 비교형량하지 못하였고, 위 처분으로 달성하려는 공익보다 그로 인하여 입게 되는 사익의 침해가 훨씬 더 크므로 위 처분은 재량권을 일탈·남용한 것이어서 위법하다.
 나. 판단
 1) 원고의 첫 번째 주장에 관하여 본다. 
 가) 건축법 제11조 제7항 제1호는 건축허가를 받은 자가 허가를 받은 날로부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우 허가를 취소하여야 한다고 규정하고 있기는 하나, 착공일이 1년을 경과하였다 하여도 이미 공사에 착수한 뒤에 있어서는 특별한 공익상 필요가 인정되지 않는 한 착공일이 늦었다는 이유만으로 건축허가를 취소할 수 없다[구 건축법(1986. 12. 31. 법률 제3899호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항 제4호가 적용된 사안에 관한 대법원 1985. 10. 22. 선고 85누93 판결 참조].
 그리고 건축공사에 착수하였는지 여부는 획일적으로 결정할 것이 아니라 건축공사 진행계획, 건축공법 등을 고려하여 구체적, 개별적으로 결정하여야 하고, 건축공사에 착수하였다고 하기 위하여 당해 건축물의 건축을 위한 실질적인 공사의 실행이라 볼 수 있는 행위로서 축조할 건축물을 유지할 수 있는 정도로 부지를 파내는 공사, 즉 터파기공사 내지 굴착공사가 진행된 이후일 필요도 없다.
 나) 먼저 착공신고가 수리된 이상 건축공사에 착수한 것으로 보아야 한다는 주장에 관하여 본다.
 건축공사를 위한 준비행위(예컨대 도로점용허가를 받는다거나 건축법상 착공신고를 하는 것, 건축자재를 구입하는 것 등)를 하는 것과 실제로 건축공사를 하는 것은 구별된다.
 원고가 건축법에 따른 착공신고를 하고 그 신고가 수리되었다는 것만으로는 원고가 실제로 건축공사에 착수하였다고 보기 어려우므로 이 부분 주장은 이유 없다.
 다) 다음으로 이 사건 처분이 있기 전에 건축공사에 착수하였다는 주장에 관하여 본다.
 (1) 살피건대, 갑 7호증, 9호증, 13호증 내지 17호증, 23호증, 30호증, 을 1호증(이상 해당 가지번호 모두 포함)의 각 기재 및 영상, 제1심증인 소외 2의 증언과 제1심 법원 및 이 법원의 각 현장검증결과에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, ① 원고가 계획한 위 근린생활시설 건축공사는 이 사건 임야에 있는 나무를 벌목한 다음 임야 일부를 평지화한 후 지상 1층 규모로 철근 콘크리트로 된 건물을 신축하는 것인 사실, ② 원고는 2010. 11. 10. 벌목업체와 사이에 이 사건 임야에 있는 나무의 벌목에 관한 도급계약을 체결하고, 2010. 12. 초경 위 업체로 하여금 이 사건 임야에 있는 나무를 벌목하게 한 사실, ③ 그 후 원고는 2010. 12. 8. ‘○○○○○○○○’라는 토목공사업체를 운영하는 소외 2로 하여금 이 사건 임야의 굴토작업을 하게 하였고, 소외 2는 포클레인 1대, 덤프트럭 4대, 살수차 1대를 투입하여 같은 날 아침 7시부터 오전까지 굴토작업을 하여 250㎥ 상당의 토사를 굴토하여 다른 곳으로 운반하였는데, 같은 날 오후 갑자기 기장군청 소속 공무원 2명이 공사현장으로 와 피고의 지시사항이라고 하면서 굴토작업을 중단하라고 하여 굴토작업을 중단한 사실, ④ 원고의 직원은 그 후에도 소외 2로 하여금 굴토공사를 계속하게 하려고 하였으나, 기장군청 소속 공무원이 공사를 강행할 경우 형사처벌을 받도록 하겠다고 하는 등 공사계속을 저지함에 따라 더 이상 굴토작업을 진행시키지 못한 사실, ⑤ 피고는 2010. 12. 9. 원고에게 이 사건 처분을 위한 처분사전통지와 함께 2010. 12. 22. 청문을 실시한다고 통지하고, 위 날짜에 청문을 거친 다음 이 사건 처분을 한 사실 등을 인정할 수 있고, 제1심증인 소외 3의 증언만으로는 이를 뒤집기에 부족하다.
 위 인정사실에 의하면 이 사건 건축공사는 이 사건 임야에서 이루어지는 관계로 벌목작업 후 굴토작업(임야 일부를 평지로 만드는 작업)을 반드시 거치게 되어 있는 것이고, 여기에다가 원고가 건축공사를 계속하지 못한 것도 피고 측의 일방적인 공사중단명령에 의한 것인 점, 위 공사중단명령 전에는, 최초의 건축허가에서 건축주 명의변경, 착공신고 및 수리, 벌목작업에 이르기까지 피고로부터 어떠한 내용의 건축에 관한 착공이나 그 지연에 따른 건축허가취소에 관한 행정지도나 계고 등이 있었다고 볼 만한 아무런 증거가 없는 점 등을 보태어 보면 원고가 위와 같이 벌목작업을 완료한 다음 이 사건 임야에 대한 굴토작업을 시작하였다면 위 근린생활시설 건축 자체를 위한 터파기공사가 없다 하더라도 전체적으로 보아 건축공사에 착수하였다고 봄이 타당하다.
 (2) 나아가 피고가 이 사건 처분을 할 만한 특별한 공익상 필요가 있는지 여부에 관하여 본다. 
 피고는, 이 사건 임야 일원에 공익사업으로 「동남권 핵 의·과학 특화단지」조성사업이 시행되는데, 원고는 손실보상금을 노리고 이 사건 임야를 매수하였다는 점 외에는 이 사건 처분을 할 만한 특별한 공익상의 필요에 관하여 설명하지 못하고 있다.
 더불어 을 4호증의 기재만으로는 원고가 위 공익사업에서 손실보상금을 노리기 위하여 이 사건 임야를 매수하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
 (3) 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.
 2) 결국 이 사건 처분은 원고가 건축공사에 착수한 후 특별한 공익상의 필요 없이 이루어진 것이어서 나아가 원고의 두 번째 주장, 즉 이 사건 처분이 재량권의 일탈·남용에 해당하는지 여부에 관하여 살필 필요 없이 위법하다.
3. 결론
 그러므로 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최인석(재판장) 박운삼 남재현