국가유공자유족비해당결정취소 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 2022.09.23 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 서교 담당변호사 강문대)
【피고, 피항소인】 경북북부보훈지청장
【제1심판결】 대구지방법원 2022. 5. 13. 선고 2021구단12126 판결
【변론종결】2022. 8. 26.
【주 문】
 1. 제1심판결 중 예비적 청구 부분을 취소한다. 
 피고가 2020. 11. 11. 원고에 대하여 한 보훈보상대상자유족 등록거부처분을 취소한다. 
 2. 원고의 나머지 항소를 기각한다. 
 3. 소송총비용 중 50%는 원고가 부담하고, 50%는 피고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 주위적으로, 피고가 2020. 11. 11. 원고에 대하여 한 국가유공자유족 등록거부처분을 취소한다. 예비적으로, 피고가 2020. 11. 11. 원고에 대하여 한 보훈보상대상자유족 등록거부처분을 취소한다. 
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 망 소외인(이하 ‘망인’이라 한다)은 2001. 7. 26. 군에 입대한 후 2001. 11. 30. 육군 단기복무부사관(민간부사관 34기)인 하사로 임관하여 국군정보사령부 903여단 312대대에서 복무하던 중, 2003. 7. 17. 11:00경 소속 부대 중사 소외 2 등 4명과 함께 춘천시 삼천동에 있는 ‘중도유원지’에 야유회를 가서 소주 6병을 나눠 마신 후 족구를 하고, 같은 날 18:10경 춘천시 (주소 2 생략) 소재 독신자 간부숙소로 귀가하였다. 
 나. 그런데 망인은 숙소의 출입문 열쇠가 없어, 2003. 7. 17. 18:30경 옥상(12m)에서 4층 방실 창문을 통해 방으로 들어가려다가 바닥에 추락하는 사고(이하 ‘이 사건 추락사고’라 한다)를 당하였다. 망인은 곧바로 (병원명 1 생략)으로 이송되어 응급치료를 받았고, 두개골 기저부 골절, 간의 타박상, 방광의 좌상, 요추의 다발성 골절, 우측 뒤꿈치뼈(종골) 분쇄골절, 좌측 다리뼈(경골 원위부) 분쇄골절, 다발성 찰과상 등을 입은 것으로 진단되었다. 
 다. 망인은 2003. 7. 18. 17:11경 위 (병원명 1 생략)에서 성남시 (주소 생략) 소재 (병원명 2 생략)으로 후송되어, 그로부터 약 2주간 입원 치료를 받으면서 다른 부위의 상태는 점차 호전되었으나, 양측 발목의 분쇄골절상 부위는 수술을 하지 않는 경우 장애가 발생할 가능성이 예상된다고 진단되었다.
 라. 망인은 2003. 8. 1. 08:00경부터 (병원명 2 생략) 의료진에 의하여 전신마취 아래, 우측 뒤꿈치뼈(종골) 분쇄골절 및 좌측 다리뼈(경골 원위부) 분쇄골절 부위에 대한 수술(이하 ‘이 사건 수술’이라 한다)을 받았다. 
 마. 그런데 망인은 약 8시간에 걸친 수술을 마치고 전신마취에서 각성시키는 회복과정에서, 같은 날 15:46경 갑자기 부정맥 증상 및 심정지가 발생하였고, 의료진에 의한 응급 심폐소생술을 수차례 받았으나, 심장박동이 돌아오지 않아 같은 날 19:25경 사망하였다. 
 바. 망인의 모친인 원고는 2020. 6. 25. 피고에게 국가유공자유족 등록신청을 하였다. 그러나 피고는 2020. 11. 11. 원고에 대하여 ‘망인의 사망이 국가유공자 및 보훈보상대상자 요건에 해당하지 않는다’는 이유로 국가유공자유족 및 보훈보상대상자유족 등록거부처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
 사. 원고는 2020. 12. 7. 이에 불복하여 행정심판을 청구하였으나, 중앙행정심판위원회는 2021. 9. 14. 원고의 청구를 기각하는 재결을 하였다.
【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1 내지 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 망인은 이 사건 추락사고 이후 인사명령에 따라 치료 목적으로 (병원명 2 생략)에 입원하여 수술을 받았다. 군인이 군병원에 입원하여 치료 및 수술을 받는 행위도 내무생활의 연장으로서 직무수행이라고 보아야 하고, 망인이 이와 같은 직무수행 중 사망하였으므로 망인의 유족인 원고를 국가유공자유족 또는 보훈보상대상자유족으로 등록하여야 한다. 그럼에도 피고는 원고의 등록신청을 거부하였으므로, 주위적으로 국가유공자 등록신청을 거부한 처분의 취소를, 예비적으로 보훈보상대상자유족 등록신청을 거부한 처분의 취소를 각 구한다.
 나. 관계 법령
 별지 ‘관계 법령’ 기재와 같다.
 다. 판단
 1) 주위적 청구에 대한 판단
 가) 관련 법리
 ○ ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률’(이하 ‘국가유공자법’이라 한다)에 의한 순직군경으로 인정되기 위하여 필요한 ‘직접적인 원인관계’는 단순히 직무수행 또는 교육훈련과 사망 또는 상이 사이에 상당인과관계가 있는 것만으로는 부족하고, 그 사망 또는 상이가 국가의 수호 등과 직접적인 관련이 있는 직무수행 또는 교육훈련을 주된 원인으로 하는 것이어야 한다(대법원 2017. 5. 17. 선고 2015두44752 판결).
 나) 구체적 판단
 앞서 본 바와 같이, 망인이 야유회를 마치고 소속 부대의 독신자 간부숙소에 도착하여 옥상(12m)에서 4층 방실 창문을 통해 방으로 들어가려다가 이 사건 추락사고를 당한 후, (병원명 2 생략)에서 15일 동안 입원치료를 받은 다음 양쪽 발목 분쇄골절상에 대한 수술을 받은 직후에 사망한 사실은 인정된다. 
 그러나 망인이 군병원에 입원 중 수술을 받던 중에 사망하였다고 하더라도, 그와 같은 ‘입원’이나 ‘수술’ 자체가 국가의 수호 등과 ‘직접적인’ 관련이 있는 직무수행 또는 교육훈련에 해당한다고 보기는 어렵다. 그 밖에 원고가 주장하는 사정이나 그 제출의 증거들만으로는, 망인이 국가의 수호 등과 ‘직접적인 관련이 있는’ 직무수행 또는 교육훈련을 ‘주된 원인’으로 하여 사망하였다고 인정하기 부족하다. 
 따라서 원고의 주위적 청구는 이유 없다.
 2) 예비적 청구에 대한 판단
 가) 관계 규정 및 관련 법리
 ○ ‘보훈보상대상자 지원에 관한 법률’(이하 ‘보훈보상자법’이라 한다) 제4조 제2항에 의하면, 국가유공자법에 따라 등록신청을 하는 사람에 대하여는 같은 날에 보훈보상대상자 등록 신청을 한 것으로 간주된다. 보훈보상자법 제2조는 제1항 제1호는 ‘군인이나 경찰·소방 공무원으로서 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와 직접적인 관련이 없는 직무수행이나 교육훈련 중 사망한 사람(질병으로 사망한 사람을 포함한다)’을 ‘재해사망군경’으로 정의하고, 제2항에서 그 요건에 해당되는지에 대한 구체적인 기준과 범위는 ‘직무수행이나 교육훈련과 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와의 관련 정도’ 및 ‘사망하거나 상이(질병을 포함한다)를 입게 된 경위 및 본인 과실의 유무와 정도’ 등을 종합적으로 고려하여 대통령령으로 정하도록 하고 있다. 
 이에 따라 구 ‘보훈보상대상자 지원에 관한 법률 시행령’(2021. 1. 5. 대통령령 제31380호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 보훈보상자법 시행령’이라 한다) 제2조 제1항 제1호는, 보훈보상자법 제2조 제1항에 따른 재해사망군경의 요건에 관한 기준과 범위에 관하여 ‘법 제2조 제1항 제1호에 해당하는 사람으로, [별표 1] 제1호부터 제15호까지의 어느 하나에 해당하는 사망자’로 규정하고 있으며, 구 보훈보상자법 시행령은 [별표 1] 제1호에서는 “국가유공자법 시행령 별표 1 제2호의 2-1부터 2-8까지의 직무수행 외의 직무수행(이와 관련된 준비 또는 정리 행위 및 직무수행을 위하여 목적지까지 이동하거나 직무수행 종료 후 소속부대, 근무지 등으로 이동하는 행위를 포함한다) 중 사고 또는 재해로 사망한 사람”을 그 대상자로 규정하고 있다. 
 다만, 보훈보상자법 제2조 제3항에서는 “불가피한 사유 없이 본인의 고의 또는 중대한 과실로 인한 것이거나 관련 법령 또는 소속 상관의 명령을 현저히 위반하여 발생한 경우(제1호), 공무를 이탈한 상태에서의 사고나 재해로 인한 경우(제2호), 장난·싸움 등 직무수행으로 볼 수 없는 사적인 행위가 원인이 된 경우(제3호)”에는 보훈보상대상자에서 제외한다고 규정하고 있다. 
 ○ 보훈보상대상자법에 의한 재해사망군경으로 인정되기 위해서는 교육훈련 또는 직무수행과 그 사망 사이에 상당인과관계가 있어야 하고, 그 직무수행 등과 사망 사이의 인과관계에 관하여는 이를 주장하는 측에서 증명하여야 한다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2016두59263 판결 참조).
 그리고 직무수행과 부상·질병 사이의 상당인과관계의 입증과 관련하여, 그 증명의 방법 및 정도는 반드시 직접증거에 의하여 의학적·자연과학적으로 명백히 증명되어야 하는 것은 아니고 해당 군인 등의 건강과 신체조건을 기준으로 하여 직무수행 전의 건강상태, 기존 질병의 유무, 종사한 직무의 성질 및 근무환경 등의 간접사실에 의하여 직무수행과 부상·질병 사이의 상당인과관계가 추단될 정도로 입증되면 족하고(대법원 2018. 9. 13. 선고 2016두59263 판결), 이는 직무수행과 사망 사이의 상당인과관계 입증에 대하여도 같다. 
 ○ 병역법 제18조에서는 “현역은 국방부장관이 허가한 사람이 아닌 이상 입영한 날부터 군부대에서 복무하여야 한다.”고 규정하고 있고, 구 군인사법(2002. 12. 26. 법률 제6808호로 일부 개정되기 전의 것) 제7조에서는 현역대상자인 단기복무부사관의 복무기관을 4년으로 규정하고 있으며, 위 군인사법 제47조의2의 규정의 위임에 따라 제정된 구 군인복무규율(2016. 6. 28. 대통령령 제27263호로 폐지되기 전의 것)은 군인의 복무 및 기타 병영생활에 관하여 규정하고 있는데, 제12조에서는 “군인은 복무함에 있어 직무를 유기하거나 소속 상관의 허가 없이 근무지를 이탈하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있다. 
 나) 인정사실
 위 인용증거 및 갑 제4호증, 갑 제7호증의 3, 19, 24, 27, 32, 48, 55, 56, 62, 108의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음 각 사실을 인정할 수 있다. 
 ① 망인은 2003. 7. 17. 18:30경 이 사건 추락사고로 인하여 두개골 기저부 골절, 간의 타박상, 방광의 좌상, 요추의 다발성 골절, 우측 뒤꿈치뼈(종골) 분쇄골절, 좌측 다리뼈(경골 원위부) 분쇄골절, 다발성 찰과상 등을 입었다. 
 ② 이 사건 추락사고 이후 원고를 최초로 검진한 (병원명 1 생략) 응급실 의사 정재봉은 ‘망인의 상해 정도는 사망에 이르게 할 정도의 상해는 아니었다’고 진단하였고, 혈관조영 촬영 결과에서도 ‘방광 내 출혈, 소장 천공이 의심되나, 생명에 지장을 줄 만한 장기 손상은 없었다’고 진단되었다. 
 ③ 망인은 사고 직후 부대 동료들에 의하여 병원으로 응급 이송되었고, 이후 상황보고 등을 통하여 지휘관 및 상급부대에 보고된 후, 소속 부대장의 명령이나 허가에 따라 (병원명 2 생략)으로 이송되어 입원치료 등을 받게 되었고, 완치되는 경우 부대복귀가 예정되어 있었다. 
 ④ 망인은 (병원명 2 생략)에 입원한 이후, 15일 동안 발목 부위를 거상한 상태로 병실에 상주하면서 병원 내에서의 규율과 지시사항을 준수하며 치료를 받아왔다. 
 ⑤ (병원명 2 생략) 군의관들이 망인을 진단한 결과, 뇌좌상이나 간좌상, 방광좌상 등은 점차 증세가 호전될 수 있으나, 양쪽 발목 부위의 분쇄골절은 수술을 하지 않는 경우 장애가 남을 수 있어 수술을 권고하였다. 
 ⑥ 그러나 망인은 간좌상 등으로 인하여 간 수치[AST(정상범위 8∼36 IU/L) 및 ALT(정상범위 0∼40 IU/L)]가 2003. 7. 18.에 149-72 IU/L, 7. 20.에 354-106 IU/L, 7. 22.에 307-119 IU/L로 정상보다 상당히 높아 수술이 지연되었다. 
 ⑦ 이후 망인의 간 수치는 계속 하락하여 수술 전날인 7. 31.에는 29-33 IU/L로 거의 정상으로 회복되었고, (병원명 2 생략) 군의관들은 ‘망인의 골절부위가 2주 이상 경과 시 가골(假骨)이 형성되어 정확한 수술이 어려워진다’는 진단 아래 2003. 8. 1.에 양쪽 발목 분쇄골절에 대한 수술을 하기로 하였다. 발목 수술에 대하여는 척추주사를 통한 하반신마취가 원칙적인 방법이나, 망인에게 척추 다발성 골절이 있어 하반신마취방법이 제한되므로, 전신마취 방법에 의한 수술을 실시하기로 하였다. 
 ⑧ 망인에 대한 간호기록지에 의하면, 수술 직전까지 망인은 간수치가 높은 것 이외에는, 심혈관계에는 별다른 심음이나 이상징후가 보이지 않고, 혈액순환도 양호한 상태였으며, 활력 증후(체온, 맥박, 혈압, 호흡)도 모두 정상이었다. 망인은 수술 직전까지 의식이 명료하였고, 수술 방법에 대한 설명을 직접 듣고 동의를 하였다. 
 ⑨ (병원명 2 생략) 의료진은 2003. 8. 1. 08:00경 수술을 개시하여, 08:10 망인에게 아산화질소와 이소플루란을 투여하여 전신마취를 실시한 후, 08:53 우측 뒤꿈치뼈(종골) 분쇄골절에 대한 수술을 시작하여 12:46 그 수술을 마쳤다. 이어서 13:01 좌측 다리뼈(경골 원위부) 분쇄골절에 관한 수술을 시작하여 15:43 그 수술을 마쳤다. 망인은 수술 중 혈압, 맥박, 심전도에 별다른 이상이 없었고, 절개 등으로 인한 출혈 300㏄ 정도가 있었으나, 수혈이 필요한 정도는 아니었다. 
 ⑩ (병원명 2 생략) 의료진은 15:43경 수술을 마치면서 마취제 투여를 종료하고, 기계적 산소 호흡에서 수동적 산소호흡으로 전환하여 호흡낭을 이용하여 망인을 전신마취상태에서 각성시키려고 하였다. 그런데 같은 날 15:46경 망인에게 갑자기 부정맥 증상과 심정지가 발생하였다. 이에 의료진은 2% 리도카인 60mg과 아트로핀 1mg을 투여 후 심폐소생술을 시행하였다. 망인은 16:34 일시적으로 심장박동이 심실성 리듬으로 전환되고 자발적 호흡이 돌아왔으나, 16:52 다시 자발적 호흡이 없어지고 심정지가 발생하였다. 의료진은 망인에 대하여 심폐소생술을 지속적으로 시행하였으나, 심장박동이 돌아오지 않아 19:25 사망하였다. 
 ⑪ 망인의 사망 이후 2003. 8. 4. 국립과학수사연구소 부검의 3인에 의하여 망인에 의한 부검과 사후검사가 진행되었는데, 그 부검감정서 내용은 다음과 같다. 
검사소견 설명o 좌우측 발꿈치 수술 부위와 좌우측 다리에서 넓게 형성된 피하출혈 소견이 있으나, 사망에 이를 정도로 출혈이 심각한 상태는 아님o 폐동맥 내에서 혈전이 발견되지 않아 폐동맥 혈전 색전증의 가능성은 배제됨o 약간의 지방색전증 소견이 있으나, 지방색전증으로 인한 사망의 가능성이 낮음o 그 외 내부장기 검사상 사망에 이를 만한 질병 및 중독 소견이 없음사인 부검 및 사후검사로 단정하기 어려우나, 전신마취와 연관되어 사망하였을 가능성이 있어 보임참고사항o 의무기록상 2003. 8. 1. 15:43 흡입 전신 마취제를 모두 중단한 후 마취를 각성시키는 과정에서 사망하였음.o 흡입 전신 마취제를 종료하기 전 15:28에 인공호흡기에 대한 순응도를 높이기 위한 베카론(vecaron: 근육이완제)이 투여되었고, 15:43에 전신 흡입 이완제(아산화질소와 이소플루란) 투여가 중지되었다는 내용이 있으며 15:46에 심장박동 이상과 산소포화도의 급격한 감소 소견이 나타났음.o 이 3분여 시간 동안에 망인이 사망한 원인이 존재할 가능성이 매우 높은바, 이 시기에 행하여진 의료행위에 대하여 자세한 확인이 필요할 것으로 생각됨.o 즉 구체적으로 전신흡입 마취제(아산화질소와 이소플루란) 투여를 종료한 후(15:43 이후) 심장 박동 이상이 나타난 3분 동안 시행하는 의료행위는 무엇인지, 혹은 이 시기에 사망에 이를 수 있는 행위가 무엇이 있을 수 있는지를 사건 외 마취과 전문의에게 확인하고, 당시 마취를 시행한 의사를 상대로 실제로 어떤 일이 있었는지(예: 마취를 반전시키는 약물 투여 여부)를 확인한 후 모든 자료를 첨부하여 사망 가능성에 대해 평가를 받은 후 법적 판단을 하는 것이 바람직함
 ⑫ 대한의사협회 마취과학회장이 2003. 12. 12. 망인의 사망과 관련하여 국방부합동조사단에 회신한 사실조회(의무기록 감정)결과는 다음과 같다. 
o 입원부터 사망시까지 의료행위에 대한 적정성 여부 - 입원기간 중 협진 과정과 수술 중의 마취 과정에 문제점이 발견되지 않았음o 전신마취에 따른 투약의 적정성 여부 - 전신마취유도에 사용된 약제들은 망인의 체중을 고려할 때 허용량 이내임 - 수술 중의 활력징후인 혈압과 심박수, 체온 등과 산소포화도, 호기말 이산화탄소분압 등은 짧은 기간을 제외하고는 정상 범위 내에 있었음 - 14:46에 좌측 지혈대를 풀었으며, 수술은 15:43에 종료되어 그 후는 마취를 깨우고 있었으리라 추정됨. 마취를 깨우는 중 15:58에 심실성 빈맥이 나타나서 치료제인 리도카인 60㎎을 투여하였고 이어서 심정지가 초래되어 심폐소생술을 2시간 30분하여 17:36 중환자실로 이송하였음. 이때의 심실성 빈맥의 발생원인을 확인할 수는 없음 - 2003. 8. 1. 임상병리 결과지에 의하면 potassium(칼륨) 9.7 mmol/L, 11.6 mmol/L의 보고가 있는데, 이는 potassium 증가 자체가 심정지를 유발할 수 있는 정도임. 그러나 심폐소생술 시에는 증가할 수 있음. 또한 보고 시간 표시가 없어 검사 시기를 확인할 수는 없음 - 이상의 결과를 볼 때 전신 마취 약제의 투약에는 문제가 없었다고 사료됨
 ⑬ 망인은 사망 당시 168cm, 체중 57kg의 체구를 가진 만 21세의 현역 군인으로, 심폐질환이나 혈관질환 등의 질환이 전혀 없었고, 별다른 특이체질을 가지고 있다는 자료는 없다. 
 ⑭ 한편 망인에 대한 수술 및 마취를 담당하였던 (병원명 2 생략) 군의관들은 업무상과실치사 혐의로 국방부합동조사단 등의 조사를 받았으나, 2004. 3. 8.경 불기소(무혐의) 처분을 받았고, 원고가 2018. 11. 2. 군사망사고진상규명위원회에 제기한 진정에 대하여도 2020. 6. 1. ‘망인의 사망원인을 명확히 밝히는 것이 불가능하다’는 취지의 진상규명 불능 결정이 내려졌다. 
다) 구체적 판단
 위 인정사실 및 인용증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 망인은 구 보훈대상자법 시행령 제2조 [별표 1] 제1호에서 보훈대상자로 정한 ‘국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와 직접적인 관련이 없는 직무수행의 준비행위’ 중 사고로 사망한 재해사망군경인 보훈보상대상자에 해당한다고 할 것이다. 
 따라서 피고의 이 사건 처분 중 보훈보상대상자유족 등록거부처분 부분은 위법하고, 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.
 ① 의무복무자인 망인이 소속 부대장의 정당한 명령 또는 허가 아래 군병원에 입원하여 치료를 받는 것은, 아래와 같은 이유로, 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와 직접적인 관련이 없기는 하나, ‘부상을 입은 군인이 전투력을 회복하여 그 직무인 병역에 복귀할 목적으로 임하는 준비행위’에 해당한다고 보아야 한다. 
 ㉮ 망인은 병역법과 구 군인사법의 관련 규정에 따라 4년의 의무복무기간 동안 병영생활을 하여야 하는 단기복무부사관이다. 
 ㉯ 망인이 (병원명 1 생략)을 거쳐 (병원명 2 생략)으로 이송되어 입원한 것은, 모두 지휘관 및 상급부대에 대한 보고와 소속 부대장의 명령이나 허가에 의한 것이었다. 
 ㉰ 망인의 ‘부사관자력표’에도 ‘2003. 7. 18.’부터 ‘2003. 7. 31.’까지 ‘입원(공상)’한 사실이 기재되어 있고 위 기간은 별도로 복무기간에서 제외되지 않았다.
 ㉱ 망인이 입원한 동안 구체적으로 어떠한 직무를 부여받아 수행한 것은 아니나, 이는 적절한 치료를 통해 전투력을 회복하고 다시 소속부대로 복귀하여 병역을 수행한 준비를 목적으로 한 것이다. 
 ㉲ 2008. 4. 3. 국방부훈령 제877호로 제정된 구 ‘국방환자관리 훈령’에 의하면, 입원환자의 경우에도 내무생활의 연장으로서 정기적인 교육을 받아야 하고(제18조), 입원 중 진급도 가능하며(제19조), 휴가대상자가 될 수도 있고(제20조), 6개월 이상 입원을 하는 경우에만 ‘휴직 및 복직’의 대상이 된다(제23조)고 규정하고 있는데, 이와 같은 규정들은 병역법 및 구 군인사법의 취지 등을 감안하여 볼 때, 그 제정 이전인 망인의 입원 시에도 그대로 적용되었던 것으로 보인다. 
 ② 망인의 건강상태, 기존 질병의 유무, 이 사건 수술의 경과 및 내용 등을 종합하여 보면, 망인의 사망은 아래와 같은 이유로 이 사건 추락사고에 의한 것이 아니라, 이 사건 수술로 인한 것으로서 그 인과관계가 인정되고, 보훈보상자법 제2조 제3항에서 정하고 있는 보상제외사유에 해당하지 않는다. 
 ㉮ 망인은 이 사건 수술 전에 이 사건 추락사고를 당하여 수술부위인 양쪽 발목 부위 등에 상해를 입었고, 위 추락사고는 망인의 과실이 주된 원인이 되기는 하였다. 그러나 사고 직후 이송된 (병원명 1 생략) 응급실에서의 진단 및 검사 결과에 의하면, 이 사건 추락사고로 인한 망인의 상해 정도는 사망에 이르게 할 정도의 상해는 아니었고, 생명에 지장을 줄 만한 장기 손상은 없었다. 
 ㉯ 망인이 (병원명 2 생략)에서 입원치료를 받으면서 양쪽 발목 부위 이외에는 증세가 점차 호전되었고, 추락사고 후 다소 높았던 간 수치 또한 수술 직전에는 정상 범위 내에 들어왔다. (병원명 2 생략)의 간호기록지에 의하더라도 입원 이후 수술 직전까지 망인의 상태가 ‘사망’에 이를 정도의 위중한 상태였다거나 그러한 가능성이 있다는 점을 찾을 수 없다. 
 ㉰ 망인은 수술 당일 08:00경 수술 내용에 대한 설명을 듣고 수술에 직접 동의를 할 정도로 의식이 명료하였고, 심장이나 다른 부위에 관한 별다른 이상증세가 없었다. 
 ㉱ 망인의 사망 직후 실시된 국립과학수사연구소의 부검 및 사후검사결과에 의하더라도, 망인은 이 사건 수술 이전에 이 사건 추락사고로 입은 간좌상, 두개골 기저부 골절, 방광좌상 등의 상해가 있기는 하였으나, 그로 인한 사망의 가능성은 낮은 것으로 나타났다.
 ㉲ 망인은 수술 이전에 다른 심혈관계 질환이나 특이체질이 없었고, 망인의 수술 전후의 상태를 비교하여 볼 때, 이 사건 수술 이외의 다른 사망 원인이 있다는 뚜렷한 자료가 없다. 
 ③ 특히 망인은 아래와 같은 이유로, (병원명 2 생략)에서 진행된 이 사건 수술 중 전신마취나 그 각성 과정에서 원인불상의 사고로 인하여 사망하였을 가능성이 상당히 높다. 
 ㉮ (병원명 2 생략) 의료진은 2003. 8. 1. 15:43경 망인에 대한 이 사건 수술을 마치면서 마취제 투여를 종료하고, 기계적 산소 호흡에서 수동적 산소호흡으로 전환하여 호흡낭을 이용하여 망인을 전신마취상태에서 각성시키려고 하였으나, 그로부터 불과 3분 후인 15:46경 망인에게 갑자기 예기치 않은 부정맥 증상과 심정지가 발생하여 사망에 이르게 되었다. 
 ㉯ 국립과학수사연구소의 부검감정의는, ‘의무기록을 통해 파악된 사망력(임상결과)으로 미루어 보았을 때 전신마취와 연관되어 사망하였을 가능성이 있어 보인다.’는 의견을 제시하였고, 특히 ‘참고사항’으로 “전신흡입 마취제(아산화질소와 이소플루란) 투여를 종료한 후(15:43 이후) 심장 박동 이상이 나타난 3분 동안 시행하는 의료행위는 무엇인지, 혹은 이 시기에 사망에 이를 수 있는 행위가 무엇이 있을 수 있는지, 당시 마취를 시행한 의사를 상대로 실제로 어떤 일이 있었는지(예: 마취를 반전시키는 약물 투여 여부)” 등 의료과정상의 의료진의 과실이 있었는지 밝히기 위한 구체적인 방법을 제시하고 있다. 
 이와 같은 부검감정의견을 면밀히 살펴보면, 부검감정의는 망인이 수술 과정 중에 전신마취 또는 전신마취 후의 각성 과정에서 적어도 어떠한 사고가 있었을 가능성이 매우 높다고 감정한 것으로 볼 수 있다. 
 ㉰ 국방부합동조사단 등 군수사기관에서는 수술에 참여한 의료진에 대한 조사 및 의료기록 감정 등으로 위 ‘참고사항’을 비롯하여 망인의 사망원인에 대하여 다각도로 조사를 하였으나, 의료진의 과실점을 밝히지는 못하였다. 
 ㉱ 그런데 대한의사협회 마취학회장이 국방부합동조사단의 사실조회에 회신한 내용(의료감정결과)을 보면, 비록 망인에 대한 의료행위가 적정하고 전신마취에 따른 투약도 적정하였다고 감정하면서도, “수술 당일의 임상병리 결과지에 심정지를 유발할 수 있는 정도의 potassium(칼륨) 성분이 있다.” 점을 지적하고 있다(갑 제7호증의 62 임상병리기록지에도 기재되어 있다). 이미 심정지가 초래된 이후에 망인에게 이와 같은 물질을 투입한다는 것은 상정하기 어렵고, 위 결과지가 망인의 수술 후의 상태에 대한 것이라고 보기도 어려운 점 등을 감안하면, potassium(칼륨) 성분은 수술 이전에 또는 수술과정에서 망인에게 투여되었을 가능성이 높고, 그것이 망인의 심정지를 초래한 사고원인이 되었을 가능성이 상당히 높다. 
 ㉲ 이 사건 수술에 관여하였던 군의관들에 대하여 업무상 과실치사혐의에 대하여 불기소처분이 내려졌고, 군사망사고진상규명위원회에서도 진상규명 불능 결정이 내려지기는 하였다. 
 그러나 무죄추정의 원칙과 엄격한 증명의 원칙이 적용되는 형사절차에서의 불기소처분과 ‘망인의 사망원인을 명확히 밝히는 것이 불가능하다’는 취지의 진상규명 불능 결정이 내려졌다고 하더라도, 그것이 앞서 본 바와 같은 판단과 배치된다고 볼 수는 없다. 
3. 결론
 그렇다면 원고의 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 예비적 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 한다. 제1심판결 중 원고의 예비적 청구에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 이 사건 처분 중 보훈대상자유족 등록거부처분 부분을 취소한다. 제1심판결 중 원고의 주위적 청구에 대한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 김태현(재판장) 원호신 정성욱