집회및시위에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2011.10.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 11인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 이민석
【원심판결】 의정부지법 2009. 11. 26. 선고 2009노1097 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 집회 및 시위에 관한 법률 제8조의 위헌성 등 법리오해 주장에 대하여
 집회의 자유는 우리 헌법이 보장하는 기본적인 권리이기는 하지만 아무런 제한이 없는 것은 아니며, 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가의 안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 본질적 내용을 침해하지 아니하는 범위 내에서 법률로써 제한할 수 있다.
 이에 근거하여「집회 및 시위에 관한 법률」(이하 ‘집시법’이라 한다)은 옥외집회나 시위를 주최하고자 하는 자로 하여금 사전에 일정한 사항을 관할 경찰서장에 신고하도록 함으로써 그 신고에 의하여 옥외집회나 시위의 성격과 규모 등을 미리 파악하여 적법한 옥외집회나 시위를 보호하는 한편, 그로 인한 공공의 안녕질서에 대한 위험을 미리 예방하기 위하여 일정한 옥외집회나 시위의 경우에는 이를 사전 제한·금지하도록 규정하고 있다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도3974 판결 등 참조).
 이 사건에서 문제된 집시법 제8조 제1항, 제3항 제1호는 집회신고서에 적힌 장소가 다른 사람의 주거지역이나 이와 유사한 장소로서 집회나 시위로 재산 또는 시설에 심각한 피해가 발생하거나 사생활의 평온을 뚜렷하게 해칠 우려가 있고, 그 거주자나 관리자가 시설이나 장소의 보호를 요청하는 경우에는 신고서를 접수한 관할 경찰관서장은 신고서를 접수한 때부터 48시간 이내에 집회나 시위를 금지 또는 제한한다는 것을 집회 주최자에게 통고할 수 있다고 규정하고 있다.
 위 규정은 집회 신고장소가 다른 사람의 주거지역이나 이와 유사한 장소에 해당하기만 하면 무조건 집회를 사전 제한 또는 금지하는 것이 아니라 ‘집회나 시위로 재산 또는 시설에 심각한 피해가 발생하거나 사생활의 평온을 뚜렷하게 해칠 우려’가 있고, 그에 더하여 ‘그 거주자나 관리자가 시설이나 장소의 보호를 요청하는 때’에 한하여 집회를 제한 또는 금지하도록 하는 등 집회 제한 또는 금지의 요건 및 절차를 한정하여 집회의 자유와 집회 신고장소 주변 지역 주민의 법익을 합리적인 범위 내에서 조정하고 있으므로, 집회의 자유의 본질적 내용을 침해하거나 집회의 허가제를 허용하지 않는 헌법 제21조 제2항에 위배된다고 볼 수 없다.
 나아가 집회 금지통고는 관할 경찰서장이 집회신고를 접수한 후 집시법상 집회 사전금지조항에 근거하여 집회 주최자 등에게 해당 집회를 금지한다는 사실을 알리는 행정처분이므로 그 자체를 헌법에 위배되는 제도라고 볼 수 없고, 이를 운용함에 있어서도 경찰의 자의적 판단에 따라 집회의 자유가 침해되는 것을 방지하기 위하여 집시법 제9조에서 금지통고에 대한 이의신청을 할 수 있다고 규정하고 있으므로, 이를 헌법에 위배된다고 볼 수 없다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91도1870 판결 등 참조).
 원심이 같은 취지에서 피고인들의 위헌 주장을 배척하고, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 금지통고된 옥외집회를 주최하거나 이에 참가하였다는 부분을 유죄로 인정한 것은 정당하다.
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 집시법 제8조의 위헌성에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
 2. 집시법상 해산명령에 대한 법리오해 주장에 대하여
 위와 같이 집시법상 일정한 경우 집회의 자유가 사전 금지 또는 제한된다 하더라도 이는 다른 중요한 법익의 보호를 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 정당화되는 것이며, 특히 집회의 금지와 해산은 원칙적으로 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위협이 명백하게 존재하는 경우에 한하여 허용될 수 있고, 집회의 자유를 보다 적게 제한하는 다른 수단, 예컨대 시위 참가자 수의 제한, 시위 대상과의 거리 제한, 시위 방법, 시기, 소요시간의 제한 등 조건을 붙여 집회를 허용하는 가능성을 모두 소진한 후에 비로소 고려될 수 있는 최종적인 수단이다(헌법재판소 2003. 10. 30. 선고 2000헌바67, 83 전원재판부 결정 등 참조).
 따라서 사전 금지 또는 제한된 집회라 하더라도 실제 이루어진 집회가 당초 신고 내용과 달리 평화롭게 개최되거나 집회 규모를 축소하여 이루어지는 등 타인의 법익 침해나 기타 공공의 안녕질서에 대하여 직접적이고 명백한 위험을 초래하지 않은 경우에는 이에 대하여 사전 금지 또는 제한을 위반하여 집회를 한 점을 들어 처벌하는 것 이외에 더 나아가 이에 대한 해산을 명하고 이에 불응하였다 하여 처벌할 수는 없다.
 원심이 이 사건 집회가 사전에 금지통고된 집회라는 이유만으로 해산을 명할 수 있다고 전제한 부분은 적절하지 아니하다.
 그러나 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인 1은 2006. 10. 23.경부터 이 사건 집회 장소에서 천막 2개 동을 설치하고 생활하면서 확성기가 설치된 승합차를 이용하여 노동가요와 자신의 요구사항을 수시로 방송하여 업무방해죄로 수회에 걸쳐 처벌받은 사실, 위와 같이 계속되는 집회에 따른 소음으로 피해를 입는다는 112신고가 2008. 7. 4.부터 2008. 8. 14.까지 사이만도 50회 남짓에 이르며 경찰의 소극적, 미온적 대응에 항의하는 내용의 인터넷 민원이 제기되기도 한 사실, 이 사건 집회 장소와 인접한 거리에 위치한 ○○마을 10단지 아파트 주민들은 피고인 1이 수 년간에 걸쳐 주최한 집회에서 발생한 소음으로 인한 피해를 해소하고자 여러 차례 민원을 제기하였으나 해결되지 않자 법원에 △△ 시위자 확성기 사용금지 가처분을 신청하기 위하여 연대서명을 한 사실, 이 사건 집회 이외에도 함께 공소제기된 미신고 또는 금지통고된 집회만도 12회에 달하는 사실, 이 사건 집회 당일 피고인들은 마이크를 사용하여 발언하였고, 구호나 노동가요를 제창한 사실 등을 알 수 있다.
 위와 같은 이 사건 집회 및 동종의 집회가 개최된 기간, 집회 장소 주변 거주자들의 피해 정도 및 항의 수준, 동종 집회에 대한 제한 및 금지조치의 경과, 이 사건 집회의 실제 진행상황 등을 종합하면, 이 사건 집회가 집시법 제8조 제3항 제1호에서 정하는 ‘사생활의 평온을 뚜렷하게 해칠 우려가 있는 경우’에 해당된다고 판단하여 이 사건 집회를 사전 금지하고 이를 통고한 것은 적법하고, 실제 이루어진 이 사건 집회 역시 당초 신고 내용과 달리 평화롭게 개최되는 등 타인의 법익 침해나 기타 공공의 안녕질서에 대하여 직접적이고 명백한 위험을 초래하지 않은 경우에 해당한다고 볼 수 없다.
 원심이 이 사건 해산명령을 적법한 것으로 보고 이에 불응한 피고인들에게 유죄를 인정한 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 3. 집시법상 해산명령에 따른 체포의 위법성에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등 주장에 대하여
 형사소송법 제292조의3은 도면·사진·녹음테이프·비디오테이프·컴퓨터용 디스크, 그 밖에 정보를 담기 위하여 만들어진 물건으로서 문서가 아닌 증거의 조사에 관하여 필요한 사항은 대법원규칙으로 정하도록 위임하였고, 이에 따라 형사소송규칙 제134조의8은 녹음·녹화매체 등에 대한 증거조사는 녹음·녹화매체 등을 재생하여 청취 또는 시청하는 방법으로 하도록 규정하고 있다.
 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 검사는 피고인들에 대한 체포장면이 녹화된 동영상 CD를 별도의 증거로 제출하지 아니하고 위 CD의 내용을 간략히 요약한 수사보고서에 위 CD를 첨부하여 수사보고서만을 서증으로 제출하였는데, 원심은 피고인들이 이 사건 해산명령 및 그에 따른 체포의 위법성을 다투자 위 CD를 재생하여 청취 또는 시청하는 방법으로 증거조사를 거치지 아니한 채 위 수사보고서를 유죄의 증거로 거시한 제1심판결을 인용한 데 이어 ‘위 CD 영상에 의하면, 피고인 전원을 체포하는 데는 2분 20여초가 소요되었음을 알 수 있다’는 이유로 피고인들의 주장을 배척함으로써 위 CD의 영상을 유죄의 증거로 사용하였다.
 원심이 위 CD에 대하여「형사소송규칙」에서 규정한 증거조사절차를 거치지도 아니한 채 이를 유죄의 증거로 채택한 조치는 잘못된 것이지만, 한편 증거능력이 인정되고 적법한 증거조사절차를 거친 원심의 나머지 채택 증거들을 종합해 보면, 그에 의하더라도 피고인들이 금지통고된 2008. 11. 27. 자 집회(이하 ‘이 사건 집회’라 한다)를 진행하던 중 3회에 걸쳐 자진 해산명령을 받았음에도 지체없이 해산하지 아니한 범죄사실을 인정하기에 충분하므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다.
 한편 기록에 의하면 이 사건 집회는 피고인들 12명만이 참가한 매우 소규모 집회였던 사실, 피고인들은 3회에 걸친 자진 해산명령에도 불구하고 전혀 해산할 움직임이 없었던 사실을 알 수 있고, 위와 같은 집회 규모 및 피고인들이 자발적으로 해산하는 데 그리 오랜 시간이 걸리지 않을 것으로 예상되는 점 등에 비추어 보면, 관할 경찰공무원 등이 세 번째 해산명령 직후 직접 이 사건 집회를 해산시키기 위하여 피고인들을 체포한 것을 위법하다고 볼 수 없다.
 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.
 4. 결론
 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈

[1] 집회 및 시위에 관한 법률 제8조 제1항, 제3항 제1호에서 정한 집회 금지사유 및 금지통고제의 위헌 여부(소극)
[2] 집회 및 시위에 관한 법률상 집회의 사전 금지 또는 제한이 허용될 수 있는 경우 및 실제 이루어진 집회가 당초 신고 내용과 달리 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 직접적이고 명백한 위험을 초래하지 않은 경우, 사전에 금지통고된 집회라는 이유만으로 해산을 명하고 이에 불응하였다고 하여 처벌할 수 있는지 여부(소극)
[3] 피고인들이 금지통고된 옥외집회를 진행하면서 자진 해산명령을 받고도 지체없이 해산하지 아니하였다고 하여 집회 및 시위에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 원심이 사전에 금지통고된 집회라는 이유만으로 해산을 명할 수 있다고 전제한 부분은 적절하지 아니하나, 해당 집회에 대한 해산명령을 적법한 것으로 보고 이에 불응한 피고인들에게 유죄를 인정한 원심판단의 결론은 정당하다고 한 사례
[4] 피고인들이 금지통고된 옥외집회를 진행하던 중 자진 해산명령을 받고도 이에 불응하였다고 하여 관할 경찰공무원 등에 의해 체포되어 집회 및 시위에 관한 법률 위반죄로 기소된 사안에서, 검사가 수사보고서에 첨부하여 제출한 체포장면이 녹화된 동영상 CD에 대하여 원심이 형사소송규칙에서 정한 증거조사절차를 거치지 아니한 채 유죄 증거로 채택한 조치는 잘못이지만, 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다고 한 사례

[1] 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다) 제8조 제1항, 제3항 제1호는 집회 신고장소가 다른 사람의 주거지역이나 이와 유사한 장소에 해당하기만 하면 무조건 집회를 사전 제한 또는 금지하는 것이 아니라 ‘집회나 시위로 재산 또는 시설에 심각한 피해가 발생하거나 사생활의 평온을 뚜렷하게 해칠 우려’가 있고, 그에 더하여 ‘그 거주자나 관리자가 시설이나 장소의 보호를 요청하는 때’에 한하여 집회를 제한 또는 금지하도록 하는 등 집회 제한 또는 금지의 요건 및 절차를 한정하여 집회의 자유와 집회 신고장소 주변 지역 주민의 법익을 합리적인 범위 내에서 조정하고 있으므로, 집회의 자유의 본질적 내용을 침해하거나 집회의 허가제를 허용하지 않는 헌법 제21조 제2항에 위배된다고 볼 수 없다. 나아가 집회 금지통고는 관할 경찰서장이 집회신고를 접수한 후 집시법상 집회 사전금지조항에 근거하여 집회 주최자 등에게 해당 집회를 금지한다는 사실을 알리는 행정처분이므로 그 자체를 헌법에 위배되는 제도라고 볼 수 없고, 이를 운용할 때에도 경찰의 자의적 판단에 따라 집회의 자유가 침해되는 것을 방지하기 위하여 집시법 제9조에서 금지통고에 대한 이의신청을 할 수 있다고 규정하고 있으므로, 이를 헌법에 위배된다고 볼 수 없다.
[2] 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다)상 일정한 경우 집회의 자유가 사전 금지 또는 제한된다 하더라도 이는 다른 중요한 법익의 보호를 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 정당화되는 것이며, 특히 집회의 금지와 해산은 원칙적으로 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위협이 명백하게 존재하는 경우에 한하여 허용될 수 있고, 집회의 자유를 보다 적게 제한하는 다른 수단, 예컨대 시위 참가자수의 제한, 시위 대상과의 거리 제한, 시위 방법, 시기, 소요시간의 제한 등 조건을 붙여 집회를 허용하는 가능성을 모두 소진한 후에 비로소 고려될 수 있는 최종적인 수단이다. 따라서 사전 금지 또는 제한된 집회라 하더라도 실제 이루어진 집회가 당초 신고 내용과 달리 평화롭게 개최되거나 집회 규모를 축소하여 이루어지는 등 타인의 법익 침해나 기타 공공의 안녕질서에 대하여 직접적이고 명백한 위험을 초래하지 않은 경우에는 이에 대하여 사전 금지 또는 제한을 위반하여 집회를 한 점을 들어 처벌하는 것 이외에 더 나아가 이에 대한 해산을 명하고 이에 불응하였다 하여 처벌할 수는 없다.
[3] 피고인들이 금지통고된 옥외집회(이하 ‘이 사건 집회’라 한다)를 진행하면서 3회에 걸쳐 자진 해산명령을 받고도 지체없이 해산하지 아니하였다고 하여 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다) 위반으로 기소된 사안에서, 이 사건 집회 및 동종의 집회가 개최된 기간, 집회 장소 주변 거주자들의 피해 정도 및 항의 수준, 동종 집회에 대한 제한 및 금지조치의 경과, 이 사건 집회의 실제 진행상황 등을 종합하면, 이 사건 집회가 집시법 제8조 제3항 제1호에서 정하는 ‘사생활의 평온을 뚜렷하게 해칠 우려가 있는 경우’에 해당된다고 판단하여 이를 사전에 금지통고한 것은 적법하고, 실제 이루어진 이 사건 집회 역시 당초 신고 내용과 달리 평화롭게 개최되는 등 타인의 법익 침해나 기타 공공의 안녕질서에 대하여 직접적이고 명백한 위험을 초래하지 않은 경우로 볼 수 없으므로, 원심이 이 사건 집회가 사전에 금지통고된 집회라는 이유만으로 해산을 명할 수 있다고 전제한 부분은 적절하지 아니하나, 해산명령을 적법한 것으로 보고 이에 불응한 피고인들에게 유죄를 인정한 원심판단의 결론은 정당하다고 한 사례.
[4] 피고인들이 금지통고된 옥외집회를 진행하던 중 3회에 걸쳐 자진 해산명령을 받고도 이에 불응하였다고 하여 관할 경찰공무원 등에 의해 체포되어 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다) 위반죄로 기소된 사안에서, 검사가 피고인들의 체포장면이 녹화된 동영상 CD를 별도의 증거로 제출하지 아니하고 CD의 내용을 간략히 요약한 수사보고서에 CD를 첨부하여 수사보고서만을 서증으로 제출하였는데, 형사소송법 제292조의3 및 형사소송규칙 제134조의8은 녹음·녹화매체 등에 대한 증거조사는 이를 재생하여 청취 또는 시청하는 방법으로 하도록 규정하고 있으므로, 원심이 CD에 대하여 형사소송규칙에서 정한 증거조사절차를 거치지 아니한 채 유죄의 증거로 채택한 조치는 잘못이지만, 증거능력이 인정되고 적법한 증거조사절차를 거친 나머지 증거들에 의하더라도 유죄를 인정하기에 충분하므로, 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다고 한 사례.