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매매대금 (민사, 대법원)
공포일: 1963.07.25 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인)】 
【피고(반소원고), 피상고인】 한영환 외 2인
【원심판결】제1심 광주지법, 제2심광주고법 1963. 4. 3. 선고 62나255, 256 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다. 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고(반소피고 이하단순히 원고라고 약칭한다)
 소송대리인의 상고이유를 검토한다.
 상고이유 제1점에 대한 판단
 피고(반소원고 이하 단순히 피고라고 약칭한다)들은 원고에 대한 반소 청구원인으로 원고가 보통 파 종자를 옥파 종자라고 피고를 속여서 피고에게 손해를 보게 하였음으로 그 불법행위에 의한 손해배상을 청구한다고 주장하였고 원고의 채무불이행을 주장한 사실이 없음이 기록상 명백함에도 불구하고 원심이 피고에게 본건 불법행위가 성립하지 않는다면 채무불이행을 원인으로 손해배상을 청구하는가의 여부를 석명한 사적 조차도 없는데 원고의 채무불이행을 원인으로 한 손해배상 의무를 인정한 것은 당사자의 신청하지 않은 사항을 판결한 위법이 있어 이 점에 대한 상고논지는 이유 있다
상고이유 제3점에 대한 판단
원심은 증인소외인의 증언에 의하여 원고가 피고들에게 판매한 파 종자는 순수한 양파종자가 아니고 보통 파 종자 6할 양파 종자 4할의 비율로 혼합되어 있는 것임을 인정하였으나 제1심증인소외인의 증언기재를 보면 본건 당사자가 가져온 양파 종자라는 것은 보통 파 종자가 4할 정도 혼합되었다고 추측되었다는 취지로 되어 있으므로 위 증인의 증언은 본건 파 종자가 보통 파 종자 4할 양파 종자 6할이 혼합되어 있었다는 사실을 인정할 자료는 될지라도 원심 인정과 같이 양파 종자 4할 보통 파 종자 6할이 혼합 되었다는 사실 인정의 자료가 되지 못하므로 원심의 위 인정은 채증에 있어서의 경험법칙에 두드러지게 어긋난 위법이 있어 논지 이유 있다
다음에 원심은 원고의 본건 양파 종자 대금의 본소청구를 원고의 채무 불완전 이행을 이유로 모두 이유 없다고 기각하였을 뿐 아니라 피고들이 원고에게 지급한 종자 대금 조차도 피고들의 손해액에 가산하고 있으나 피고들은 비록 원고의 채무이행이 불완전 이행이었다 하더라도 매수인인 피고들이 이것을 수령한 이상 대금 감액을 청구함은 모르되 대금 전액 지급을 거절할 수 없는 것임이므로 위와 같은 원심의 손해액 산정 방법은 위법이라 할 것이다.
 위와같은 여러가지 점으로보아 원판결은 파기될수밖에 없으므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심으로 하여금 다시 심리재판하게 하기 위하여 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 사광욱 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1963.07.25 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 천덕임
【피고(반소원고), 상고인】 배재윤 외 2인
【원심판결】제1심 광주지법, 제2심광주고법 1963. 4. 17. 선고 62나291 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원판결을 검토하여 보면 본건 계쟁부동산을 피고(반소원고 이하 단순히 피고라고 약칭한다) 배재윤이 1960.4.14 원고로부터 매수하기로 하고 계약금으로 당일 35,000원을 지급하고 잔금 40,000원은 같은 해 8.15 까지 지급하기로 매매계약이 성립하였든바 위 피고는 약정기일까지 잔대금을 지급하지 아니하므로 원고(반소피고 이하 단순히 원고라고 약칭한다)는 정당한 절차에 의하여 위 계약을 해제한 사실을 갑 제1,2호증 제3호증의 1,2 제4호증의 1,2의 기재내용에 원심증인 김백원의 증언에 당사자 변론의 전취지를 종합하여 인정하였다 그러나 원심이 위 사실 인정의 증거로 한 갑 제2호증(대지 및 건물 매매계약서)가운데 제3조에 의하면 위 매매계약은 피고 배제윤의 잔대금 지급채무와 원고의 소유권 이전등기 이행채무를 동시 이행하기로 특약한 사실을 엿볼 수 있으므로 원심이 원고와 위 피고 사이에 본건 부동산 매매계약이 적법하게 해제된 사실을 인정하려면 원심은 모름지기 원고의 위 등기의무 이행의 제공여부와 상당한 기간을 정한 채무 이행의 최고여부를 석명심리하여 적법한 계약해제의 여부를 판단하여야 함에도 불구하고 원심은 이와 같은 조치를 강구하지 않고 만연히 위 매매계약이 적법한 절차에 의하여 해제된 것이라고 단정한 것은 심리를 다하지 아니 하므로서 그 이유에 불비 있음에 돌아가므로 결국 이 점에 관한 피고들 소송대리인의 상고이유는 이유 있음에 돌아가며 원심판결은 이 점에서 파기될 수밖에 없다.
 그러므로 원심으로 하여금 다시 심리재판하게 하기위하여 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 사광욱 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭

소유권이전등기를 매매대금 잔대금 지급채무와 동시에 이행하기로 약정한 매매계약이 적법하게 해제된 사실을 인정하기 위하여는 등기의무이행의 제공 여부와 기간을 정한 채무이행의 최고 여부를 석명심리하여 적법한 계약해제의 여부를 판단하여야 한다.
업무상과실치상피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1963.07.18 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 광주지방법원(63노30 판결)
【주 문】
 이 상고를 기각한다.

【이 유】 광주지방검찰청 검사장 대리검사 ○○○의 상고이유 및 피고인 변호인 변호사 △△△의 답변은 따로붙인 각 상고이유서 및 답변서의 각 기재와 같다.
 그 상고이유의 요지는
 1936.2.16. 조선고등법원 판례요지는 "자동차 운전수가 전차정류소에 전차가 정차할 것을 예견하고 그 정류소와 반대측에 있는 정류소와의 전차궤도상에 자동차를 진입시킴에 있어서는 동 전차로부터의 승차객이 전차로선을 횡단하고저 전차의 배후로부터 돌연 자동차의 진로를 향하여 보행함이 왕왕있으므로 자동차의 운전수는 모름지기 동 승차객과의 충돌을 예방하기 위하여 경적을 취명함은 물론 서행하는등 기의에 따라서 가장 적절한 조차방법을 강구하여야 함은 그 업무상 당연의 의무인 것이라"고 함에 있는바 원심은 운전수로서 교차하는 상대방의 자동차 뒤에 자전거를 타고 따라오는 사람이 있을 것이라고 예측하고 사전에 정차하고 대기하여야할 주의의무까지 요구할 수 없으므로 피고인에게 과실이 있음을 인정할 수 없다고 설시하였으니 원심은 전시 판례에 위반된 판단을 하였다고 아니할 수 없으므로 파기를 면할 수 없다고 함에 있다.
 살피건데
 원심판결서 기재에 의하면 원심은 증거를 취사한 후 "1962.6.24. 피고인이 본건 짚차를 운전하고 광주시를 출발하여 함평읍으로 향하여 운행도중 동일 18:50경 나주군 나주읍 삼도리 소재 나주교상 중앙부위에서 동일방향으로 20메타 앞서서 운행중이던 금성 여객자동차 전남 (차량번호 생략)와 교차하고 이어 본건 짚차가 교차함에 있어 피고인은 경적을 울리면서 시속 10마일로 전방을 향하여 교차가 끝날무렵 본건 피해자 공소외인이 위 광주여객자동차 뒤를 자전차를 타고 따라 오다가 동인의 반대방향에서 교량가를 따라 보행하여 오는 여자 2명을 보고 타고오던 자전차의 핸들을 동 교상의 중앙부위를 향하여 좌측으로 운전방향을 돌리다가 짚차의 좌측중앙 호로대에 충격하자 피고인은 재빨리 운행하든 짚차의 핸들을 우측으로 꺽으면서 제동조치를 취하여 정차한 사실 피해자 역시 피고인이 운전하는 차량을 발견하지 못하고 피해자가 타고오든 자전차의 운전방향을 중앙부의로 바꾸는 순간에 본건 사고가 발생하였든 사실"을 확정한 후 자동차운전수인 피고인에게 본건과 같이 광주여객자동차와 교차함에 있어서는 그 차 뒤에 자전차를 타고 따라오는 사람이 있을 것이라고 예측하고 사전에 정차하고 대기하여야 할 주의의무까지 요구할 수 없는 본건에 있어서 피고인에게 과실이 없다고 판시하고 있는바, 
 이러한 원심설시는 십분 미흡한 점이 없지 아니하나(즉 차량의 왕래가 특히 희소하지 아니한 일반 통로상에 있어서는 자동차등 차량이 교차함에 있어 상대편 차의 후면으로부터 돌연히 장애물이 나타나는 예는 우리의 일상 흔히 경험하는 바이므로 차량의 운전수로서는 이러한 때에 상시 급정차의 태세로서 임하여야 할 것임은 물론 경우에 따라서는 정차대기로서 사고의 미연방지를 기하는등 상당한 주의의무가 요구되는 것이라 아니할 수 없는바 원심이 이를 구체적인 사례로서 실시하지 아니하고 추상적으로 논단한 것은 상고논지에 적시한 바와 같은 곡해를 야기할 우려가 없지 않다고 할 수 있다)
 그러나 위 인정사실에 비추어 보면 원심의 판시는 결국 본건에 있어서는 전단 인정한바와 같은 조처를 취함으로서 족하고 본건 상항으로 보아 사전에 정차 대기할 의무까지는 요구할만한 경우가 아니하는 취지임이 간취되므로 따라서 이는 사실인정에 관한 원심의 전권사항에 대한 자의적인 비의임이 분명하고 이를 일러서 판례위반이라는 논지는 결국 위 표시상의 미흡한 점을 포착하여 논난하는 것이라 일르지 않을 수 없을 뿐더러 한편 위에 적시한 조선고등법원 판례는 그것이 형사소송법 제383조 제1, 2호에 규정한 이른바 판례하고도 할 수 없으므로 논지는 이유없음에 귀착한다. 
 이에 형사소송법 제390조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김홍섭(재판장) 김태현 허규

차량의 왕래가 특히 희소하지 아니한 일반도로상에 있어서는 자동차등 차량이 교차함에 있어 상대편 차의 후면으로부터 돌연히 장애물이 나타나는 예는 우리의 일상 흔히 경험하는 바이므로 차량의 운전사로서는 이러한 때에 상시 급정차의 태세로서 임하여야 할 것임은 물론 경우에 따라서는 정차대기로서 사고의 미연방지를 기하는등 상당한 주의의무가 요구된다.
소주외상대금청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1963.07.16 / 시행일:

【원고, 피상고인】 손석중
【피고, 상고인】 문정열
【원심판결】광주지방법원(62나599 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 사건을 광주지방법원에 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유는 따로 붙인 상고이유서 기재와 같다. 살피건대, 원판결은 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 기재내용에 제1심증인 김상만, 동 백명인의 각 증언과 변론의 전취지를 종합하여 원·피고간의 거래는 상인간의 계속적 거래관계로서 각 거래가 독립성이 없는 일괄결제의 방법이므로 위 채무의 소멸시효가 진행하지 아니함은 법리상 명백하다 하여 피고의 소멸시효 항변을 배척하였다.
 그러나 일건기록에 비추어 볼 때 원·피고간에 상호 계산계약 또는 일정기한을 한도로 변제기의 특약이 있었다는 사실이 인정되지 않을뿐 아니라 전시 원심의거의 갑 제2호증의 기재와 제1심증인 김상만, 동 백명인의 각 증언 및 원고변론의 취지등을 종합하면 원·피고간의 본건 소주거래는 1957.3.1.부터 1961.2.12.까지간에 피고가 원고로부터 1개월에 1회 내지 2,3회씩 소주(대개는 1독식)를 전부 또는 일부 외상으로 구입하면서 그 대금은 순차 전번대금의 일부식으로 내입시키는 형식으로 계속 거래하여 오다가 최종 잔액이 본소송청구의 소주대금임을 능히 인정할 수 있는 본건에 있어서는 원고의 본건 소주대금청구는민법 제163조 제6호에 의하여 3년(또는구 민법 제173조 제1호에 의하여 2년의 소멸시효)에 걸릴 것으로서 각 개별적 소주매도의 때로부터 소멸시효가 진행한다고 보아야 할 것이므로 원심은 마땅히 원·피고간의 본건 소주거래에 있어 최종결제된 현금이 어느때 까지의 소주거래대금에 해당하여 어느때부터의 소주대금이 잔존 외상대금으로 남게 될 것인가를 분명히 밝힌 후 각개 상품대가로서 어느 한도의 잔존 소주대금이 소멸시효에 걸리는가 여부를 심리하였어야 할 것임에도 불구하고 원심이 이 조치를 취하지 않고 피고의 소멸시효항변을 배척하였음은 원심판결에 심리미진 내지는 증거가치 판단을 그릇하여 판결에 영향을 미칠 위법이 있다 아니할 수 없고 논지 이유있다.
 따라서 원심판결을 파기하기로 하여민사소송법 제400조,제406조에 따라 주문과 같이 판결한다.

판사 김병규(재판장) 김희남 노병준

1개월에 1회 내지 2,3회씩 물품의 전부 또는 일부를 외상으로 구입하면서 그 대금은 순차 전번대금의 일부씩을 내입시키는 형식으로 계속 거래하여 왔다면 위 물품에 대한 대금청구권은 각 개별적 물품매도의 때로부터 각각 소멸시효가 진행한다고 보아야 한다.
가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1963.07.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】제1심 서울지법, 제2심서울고법 1963. 4. 12. 선고 62나320 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고들의 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 동시 이행의 항변권 또는 가옥의 유익비 상환청구권에 기인하여 임차한 가옥에 대하여 유치권을 행사하여 임차가옥을 사용수익을 한 경우에 있어서는 임차인이 임차가옥의 사용으로 인하여 얻은 실질적 이익은 이로 인하여 임대인에게 손해를 끼치는 한에 있어서 부당이득으로서 임대인에게 상환할 의무가 있다 할 것이다 원심이 임료상당액의 손해금이라는 표현에 불충분한 감은 없지 아니하나 부당이득금의 상환의 취지임을 판문상 인정 못할 바가 아니라 할 것이나 한편 원심 판결이유에 의하면 원심은 제1심 공동피고1이 원고의 친권자 아버지인소외인으로부터 이 사건에서 문제가 되는 건물 3동을 포함한 구음벽정 건물 도합 9동을 요식업을 하기 위하여 1956.3.6 임료를 월 20만환(구화 이하 같다) 임료에 대한 보증금으로 300만환으로 정하여 임차하여 위소외인이 수리하여 주기로 하고서 이행하지 않았던 가옥 수리를제1심 공동피고 1이 대신 3,479,400만환을 드려 하고 1956.4.10에 입주하여 요식업을 경영한 사실 원고가 위 가옥수리비를 변제 지급하지 아니 하므로 같은 해 2.15 임대차 계약을 해지한 사실을 인정하고 위 계약해지일로부터 1958.1.에 원고가 이 사건에 문제가 되는 건물 3동을 제외하고 나머지 6동에 입주할 때까지 위제1심 공동피고 1이 건물전체를 점거하였고 그 이후에는제1심 공동피고 1이 피고들 및 제1심 공동피고2,3으로 하여금 이 사건 건물 3동을 점거케 하여 피고들은 위제1심 공동피고 1을 위하여 이를 점거 간수하고 있는 사실을 인정하면서 위제1심 공동피고 1이 원고에게 부당이득금으로 상환할 금액을 계약해지 익일인 1956.9.16부터 원고가 9동 건물 중 이 사건 목적물을 제외한 6동 건물에 입주하기 전인 1957.12까지는 임료상당액인 월 20만환 그 이후인 1958.1.1부터 변론 종결일까지에는 감정인의 감정가격인 월 46,000환으로 계산하였다 그러나 위제1심 공동피고 1이 원고와의 계약해지 후 1957년 12월말까지 동시이행의 항변권 또는 유익비 상환청구권에 의한 유치권을 행사하여 종전과 같이 요식업을 경영하면서 가옥을 사용 수익하였다면 그 가옥의 종전 임료에 상당하는 금액을 부당이득한 것으로 볼 수 있으나 그렇지 않다면 일반적으로 요식업을 경영하기 위한 가옥의 임대료가 보통 살림하기 위한 가옥의 임대료에 비하여 다액임이 경험칙에 의하여 분명한 바에야 위제1심 공동피고 1이 계약해지 후 1957년 12월말까지 어떠한 방법으로 사용 수익한 것인가를 심리판단하지 아니하고는 종전 임료상당의 부당한 이득을 취하였다고 인정할 수 없을 뿐 아니라 1958.1.1 이후에 있어서는 원심이 위제1심 공동피고 1이 유치권에 의하여 피고들 또는 기타인들로 하여금 이를 점거 간수하고 있다고 인정하면서 실질적 이익을 얻은바 있는 여부를 심리판단하지 아니하고 감정인의 임료 감정액 상당의 부당한 이득을 상환할 의무가 있다고 인정하였음은 심리미진이 아니면 부당이득에 관한 법리를 오해한 이유불비의 위법이 있다 할 것이다. 논지는 이유 있으므로민사소송법 제406조 제1항을 적용하여 관여한법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
부동산소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1963.07.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【원고보조참가인】 재단법인 배재학당
【피고, 피상고인】 이현기
【원심판결】제1심 서울지법, 제2심서울고법 1963. 2. 5. 선고 62나545 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고와 피고와의 사이에 생긴부분은 원고의 부담으로하고 원고 보조참가인과 피고 사이에 생긴부분은 원고 보조참가인의 부담으로한다.

【이 유】 원고 및 원고 보조참가인의 각 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
귀속재산처리법 제8조 제1항 제4호 단행에 의하여동법 제2조 제3항에 해당하는 법인을 해산하는 경우에 있어서는 상법 해산의 규정의 적용은 당연히 배제되는 것이 아니며 다만동법 시행령 제16조 이하의 청산에 관한 규정에 배치되지 아니하는 한도 안에서는 상법청산의 규정은 그 적용이 있다 할 것이요 따라서 위 해산된 법인은상법 제245조제542조의 규정에 의하여 청산의 목적 범위 안에서 존속하는 것으로 보아야 할 것이므로 위 법인에 소속한 재산은 해산 이후에도 계속하여 그 법인에 소속한다 할 것이고귀속재산처리법 제8조 제1항 제4호 단행에서 해산하여 분할 매각 할 수 있다고 말한 것은동법 시행령 제16조 내지제26조에서 규정한 청산의 절차를 거치는 것을 조건으로 하는 것으로서귀속재산처리법 제2조 제3항에서 규정한 국내법인에 소속한 재산은동법 제8조 제1항 제4호 단행에 의한 법인 해산에 의하여 당연히 그 소유권이 국가에 귀속한다고는 볼 수 없다 원판결이 본건 금곡연탄주식회사가 국내법인이고 이 법인이귀속재산처리법 제8조 제1항 제4호 단행에 의하여 해산되었다고 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 그 사실만으로는 곧 그 회사 소유의 재산이 당연히 국가에 귀속된다고 할 수는 없다고 단정하고 원고의 본건 부동산에 대한 소유권을 전제로 하는 청구를 기각하는 판결을 한 것은 적법하고 이와 견해를 달리하여 원판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없다
 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로하고 소송비용은 패소자의 부담으로하고 관여 대법원판사의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 양회경 방순원 최윤모 나항윤

가.귀속재산처리법 제2조 제3항에 해당하는 법인을 해산하는 경우에 있어서의 상법의 청산에 관한 규정의 적용범위
나.귀속재산처리법 제2조 제3항의 국내 법인이동법 제8조 제1항 제4호에 단행에 의하여 해산되는 경우에 그 재산 소유권의 귀속문제
도망·강간치상 (형사, 대법원)
공포일: 1963.07.11 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 제1심 제1관구, 제2심 육군고등군법 1963. 3. 20. 선고 62고군형항590
【주 문】
 원 판결을 파기하고 사건을 육군고등군법회의에 환송 한다.

【이 유】 국선변호인의 상고이유요지는 원판결은 피고인에게 강간치상을 인정하였는바 피해자는 연령 8세의 소녀로서 생리학적으로 간음이 불가능한 불능범임에도 불구하고 이 점에 관한 심리도 없이 강간치상을 인정하였음은 법령위반이라는 것이나 논지는 군법회의법 제432조의 규정에 비추어 적법한 상고 이유가 될 수 없다.
 논지는 이유 없다.
피고인 본인의 상고이유요지는 원판결에는 중대한 사실 오인과 양형과중의 위법이 있고 피고인에게 소송기록 수리통지도 없이 피고인으로부터의 공소이유서 제출도 없는채 공소기각의 판결을 하였음은 위법이라는 것인바 중대한 사실오인과 양형과중의 논지는 군법회의법 제432조 소정사유에 해당되지 아니하므로 적법한 상고이유가 될 수 없으나 군법회의법 제409조, 제410조의 규정에 의하면 공소인과 상대방에게는 변호인의 선임여부에 불구하고 반드시 소송기록수리통지를 하여야하게 되어 있고 공소 이유서 제출기간은 이 수리통지를 받은 날로부터 계산되게 되어있는바 본건 공소인인 피고인에게는 소송기록수리통지를 하지 아니하여 공소이유서 제출의 기회도 없이 그대로 공소기각의 판결을 하였음은 가사 변호인으로부터는 공소이유서의 제출이었다 하여도 피고인의 기본적인 방어권을 무시한 처사라 할 것인바 이러한 처사의 위법임은 본원 63도 85판결에서도 이미 판시한 바로서 원판결의 위와 같은 피고인의 방어권 무시는 결국 위의 판례적용을 잘못한 법령위반을 범한 것이라 할 것이며 이는 원판결에 영향을 미침이 명백한 것이므로 상고 논지는 이유 있고 원판결은 파기를 면치 못할것이다.
 따라서 군법회의법 제436조, 제439조 제2항을 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 이영섭

고등군법회의에서 항소인인 피고인에게 소송기록 수리통지를 하지 아니하여 항소이유서 제출의 기회도 주지 않고 그대로 항소기각의 판결을 하였음은(가사 변호인으로부터는 항소이유서의 제출이 있었다 하여도) 피고인의 기본적인 방어권을 무시한 처사로서 위법하다.
저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1963.07.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 배덕산
【피고, 피상고인】 김신덕
【원심판결】제1심 서울지법, 제2심서울고법 1963. 4. 11. 선고 62나678 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여 본다.
 원심판결이유에 의하면 원심은 갑 제7호증의 내용에 의하여 피고가 소외 홍인숙에게 지급할 금 200,000원의 채무와 이 사건 근저당권의 원인된 채권과 대등액에 있어 상계함으로써 피고는 근저당권의 원인된 채무의 변제를 받은 사실은 인정되나 위 변제가 원고에 의하여 이루워졌다는 주장과 입증이 없으니 특단의 사유가 없는 한 이 사건 근저당권은 원고의 채무를 대위변제한 소외 홍인숙에게 양도될 성질의 것이라 할 것이고 따라서 이 사건 근저당권은 위 소외인을 위하여 존속된다고 판단하였다 그러나민법 제481조의 규정에 의하면 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위 한다고 되어 있어서 변제할 정당한 이익이 있는 자라 함은 법률상 정당한 이익이 있는 자를 의미하는 것이라고 해석함이 타당하며 한편민법 제480조의 규정에 의하면 채무자를 위하여 변제한 자는 변제와 동시에 채권자의 승락을 얻어 채권자를 대위 할 수 있도록 되어 있는바 원심이 소외 홍인숙이가 자기의 피고에 대한 채권으로 원고의 피고에 대한 채무를 대등액으로 상계함으로써 피고에 대한 원고의 이 사건 근저당권의 원인된 채무를 변제하였다고 인정하면서 소외 홍인숙이가 원고를 위하여 변제할 법률상 정당한 이익이 있는 자인지의 여부 또는민법 제480조의 임의대위라면 소외 홍인숙이가 채권자인 피고의 승락을 얻은 여부에 관하여 아무런 심리판단이 없이 이 사건 근저당권이 소외 홍인숙을 위하여 존속한다고 판단하였음은 변제자의 채권자 대위에 관한 법리를 오해한 위법이 아니면 이유불비의 위법이 있고 이는 판결결과에 영향을 미침이 분명하므로 원판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다. 논지는 이유있으므로 상고이유 제1점에 대한 판단을 생략하여민사소송법 제406조 제1항을 적용하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1963.07.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 재단법인 화광교원
【피고, 상고인】 서울특별시
【원심판결】제1심 서울지법, 제2심서울고법 1963. 4. 10. 선고 62나776 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고대리인 이용만의 상고이유를 본다
(1) 상고이유 제1점에 대하여 그 요지는 다음과 같다.
원심은 전부채권의 금액의 특정이라는 말을 사용하고 있는데 그 취지가 분명하지 않다 그것이 전부 채권의 금액이 소송에 의하여 판결로 확정되어야 한다는 취지라면 그 취지는 부당한 것이다 본건에서 소외인 안현필과 김주형들이 전부명령을 받을 당시에는 이미 전부채권에 관하여 제2심의 판결이 있었고 또 여기에는 가집행선고까지 붙어 있었다 대체로 피전부채권은 그 액면이 있기만 하면 그것으로서 족한 것이지 그 채권액이 소송으로 확정되어야 할 필요는 없다는 것이다
원심판결의 이유에 의하건대 "성립에 다툼이 없는 을 제10 내지 13호증의 기재에 의하면 위와 같은 전부명령을 받은 사실은 인정되나 위 소외 안현필 동 김주형의 위 전부명령은 모두 아직까지 그 전부채권의 금액이 특정되지 않은 것을 무시하고 발한 전부명령이므로 모두 무효라고 아니할 수 없고"라고 설명되어 있다 생각하건대 원심판시 중 "그 전부채권의 금액이 특정되지 않았다는 취지가 무슨 뜻인지 짐작하기 곤난하나 원심이 확정한 사실에 의하면 소외인 안현필과 김주형이 위의 전부명령을 신청하여 그것이 발부될 당시에는 원고의 피고에 대한 채권(피전부채권)은 총액이 151만1861원으로 인정되노라고 제심법원에서 판결이 선고된 뒤 이었음에 비추어 원심이 말하는 전부채권의 금액이 특정되지 않았다 함은 필경 확정판결에 의하여 피전부채권의 금액이 특정되지 않았다는 취지로 밖에 해석되지 않는다 그러나 피전부채권의 금액이 위에서 풀이한대로 확정판결에 의하여 확정된 것이라야 된다는 것은 원심이 민사소송법상의 전부채권에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이므로 이 점에 관한 상고논지는 이유 있다
(2) 상고이유 제2점에 대하여 논지에 의하면 원심은 가집행 및 전부명령의 효력을 오해하였다는 것이다 즉 원심은 가집행선고 있는 판결에 의한 전부명령은 확정판결에 의한 것이 아니므로 그 효력은 본안판결 또는 가집행의 선고가 폐기되지 않는 것을 해제조건으로 하여 채무변제의 효력이 생긴다 하였으나 가집행의 효과는 종국적이라는 법리를 오해한 이론이라는 것이다 그러므로 가집행으로 인한 변제의 효과도 종국적으로 생기고 나중에 가집행선고 있는 판결이 취소되면 이미 발생된 법적 효과는 원상으로 회복시킬 의무가 생길 뿐이라는 것이다
대체로 가집행선고 있는 판결에 의한 집행의 효력이 종국적이라는 법리는 다툼이 없다 그러나 이 가집행의 효력이 종국적이라는 법리와 그 결과로 인한 변제의 효과도 종국적이라는 것과는 구별되어야 한다 왜냐하면 만일 가집행으로 인한 집행때문에 변제의 효과까지 종국적으로 발생되는 것이라면 원고는 그 본안청구에 관하여 승소의 종국판결을 얻을 길이 두절되고 말 것이요 오히려 원고는 소송을 통하여 변제는 받았으면서도 그 본안판결에서는 패소한다는 이상한 결과가 발생되기 때문이다 그러므로 가집행으로 인한 변제의 효력은 아직 확정적인 것이 아니라 어디까지나 상소심에서 그 가집행선고나 또는 그 본안판결이 취소되지 않을 것을 해제조건으로 하여 그 효력이 발생한다고 보는 것이 상당하다 이러한 의미에서 원심의 판단은 정당하고 논지는 이유 없다.
 이리하여 이 상고는 이미 위에서 본바와 같이 그 상고이유 제1점에 있어서 이유있다 하겠으므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭

가. 피전부채권의 금액은 전부채권에 관하여 소송이 제기된 경우라도 확정판결에 의하여 확정된 것일 필요는 없다
나. 가집행으로 인한 변제의 효력은 종국적인 것은 아니고 상소심에서 그 가집행선고 또는 그 본안판결이 취소되지 않을 것을 해제조건으로 하여 효력을 발생한다
위자료 (민사, 대법원)
공포일: 1963.07.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 정영선
【피고, 피상고인】 정병헌
【원심판결】제1심 순천지원, 제2심광주고법 1963. 4. 3. 선고 62나394 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로한다.

【이 유】 원고본인 상고이유에 대하여 살피건대 고소사실 중의 일부에 대하여 무죄가 선고되고 다른 일부에 대하여 유죄선고가 있는 경우에 그 일부 무죄 된 부분에 대하여 반드시 고소인에게 고의 과실이 있다 할 수 없고 고소사실 전부에 대하여 무죄가 선고되었다 하여도 그 무죄라는 형사판결 결과만으로서는 고소인이 피고소인을 해할려고 하는 고의가 있다거나 또는 구속으로 인하여 피고소인이 입은 정신상 재산상의 손해에 대하여 고소인에게 고의 과실이 있다고 단정할 유일한 자료는 될 수 없다 그러므로 고소인에 있어서의 고의 과실유무는 기록에 나타난 증거를 종합하여 결정하여야 할 것인바 원판결에 의하면 원심은 그 적시된 증거에 의하여 원고가 종중원으로부터 받아서 보관중인 금전을 임의로 소비하여 횡령하였다는 사실 위의 횡령사실을 원고가 종회 석상에서 고백하였다는 사실 종중에서 계리사로 하여금 조사케 한바 위의 부정사실이 사실이었다는 사실 원고가 위의 소비한 금전을 변상하지 아니하므로 종중은 피고를 종중대표로 선정하여 원고를 고소하기로 결의하여 피고는 위의 결의에 의하여 본건 고소를 하게 되었다는 사실들을 인정함으로써 피고에게 소론과 같은 고의 과실을 인정할 수 없다고 판시하였는바 위의 증거 취사를 기록에 의하여 검토하여도 아무 위법이 없고 소론의 대법원 형사판결 내용에 소론과 같은 설시가 있다하여도 그것만으로서는 위와 같은 원심의 인정사실을 뒤집을만한 자료로서는 부족하므로 논지는 어느 것이나 이유 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 사광욱 양회경 최윤모 나항윤 이영섭
토지소유권이전등기청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1963.07.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 대한민국외 1인
【원심판결】 광주지방법원(63나17 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 이 사건을 광주지방법원에 환송한다.

【이 유】 원고(상고인) 소송대리인의 상고이유와 이에 대한 피고 2의 답변은 각 따로 덧붙인 상고이유서와 답변서의 각 기재내용과 같다. 
 살피건데, 농지개혁법 제16조에 의하면 분배받은 농지로서 상한을 완료하지 아니한 농지의 매매 또는 증여등 처분행위를 제한한다고 규정하고 있으나, 당사자 사이에 미상환농지의 매매에 있어서 상환을 완료하고 농지매매에 있어서 필요로 하는 소할 군수의 농지증명을 얻을 것을 조건으로 하는 소위 정지조건부 매매계약을 금지하는 법률상 명문이 없을 뿐 아니라, 이와 같은 계약을 인정한다고 하여도 농지개혁법의 입법정신에 위배된다고는 할 수 없고 또 사적자치의 원칙에 의하여도 이와 같은 조건부 매매계약을 무효라고 해석하여야 할 합리적 근거가 없으므로 유효라고 해석하여야 할 것이며, 따라서 당사자 사이에 미상환농지의 매매계약이 있는 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 이를 위 설시한 바와 같은 조건부 매매계약을 한 것이라고 해석하여야 할 것인바(대법원 4294년 민상 858호, 1962.3.29. 선고 판결 참조), 원판결에 의하면 피고 2가 원고사이에 이 사건에서 다툼의 대상이 되고 있는 전남 보성군 (주소 생략) 논 497평에 대한 적법한 수분배자로서 1961.7.15. 위 농지에 대한 상환을 완료하였으므로 이에 대한 원고와의 사이에 있었던 매매계약 체결일자는 상환완료전인 1960.7.24.이니 위 원·피고사이의 매매계약은 강행법규인 농지개혁법에 위반되는 무효의 매매일 뿐 아니라 원고 소송대리인 의용의 전증거에 의하드라도 원고와 피고 2 사이에 상환완료를 조건으로 하여 위 농지가 매매되었음을 인정할 아무런 증거가 없다고 판시하고, 나아가서 원고의 본소청구는 위 농지에 대한 매매계약의 유효를 전제로 하고 있으니 이 사건 청구는 나머지 주장 및 항변에 대하여 더 판단할 필요조차 없이 부당하다는 결론으로써 원고 청구를 모조리 배척하였음을 원판결문 적시자체에 의하여 쉽사리 알아채릴 수 있다. 그러나 분배농지에 대한 상환완료전의 매매도 앞에서 설시한 바와 같은 내용의 조건이 구비되었으면 이가 농지개혁법 제16조의 규정에 저촉되어 무효가 될 수 없는 유효한 매매계약이라 할 것이요, 또 미상환농지의 매매계약이 유효하게 체결되었음이 인정되는 경우에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는 한 이를 앞에서 말한 바와 같은 소위 정지조건부 매매를 한 것이라고 해석하여햐 할 것이므로 원심은 원고와 피고 2 사이의 위 상환완료전의 매매도 위 설시한 취지에 따라 해석하여야 할 것이요, 따라서 달리 이를 부정적으로 해석함에 있어서는 위 당사자 사이의 위 매매가 위와 같은 정지조건부 매매계약이 아니라고 다투는 피고 2측의 주장이 있고 이에 부합하는 입증에 의거한 「위 특별한 사정에 관한」사유의 설시가 있어야 할 것임에도 불구하고 이를 건너머서 원고측의 의용한 모든 증거에 의하여도 원고와 피고 2 사이에 상환완료를 조건으로 하여 위 농지를 매매하였음을 인정할 수 없다고 적시한 경로에 이른 원심판결은 농지개혁법 제16조의 법리를 오해하고 입증책임을 전도한 이유불비의 위법을 범하였다고 하지 않을 수 없고 이 위법은 판결결과에 영향을 미침이 분명하다 할 것이므로, 이 점에 관한 상고논지는 이유있다 할 것이고 이에 대한 답변은 이유없으므로 다른 논지에 대한 판단을 생략하기로하고, 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심인 광주지방법원에 이 사건을 환송하기로 주문과 같이 판결한다. 

판사 김병규(재판장) 김희남 노병준

분배농지에 대한 상환완료전의 매매도 상환을 완료하고 농지매매에 있어서 필요로 하는 소할 군수의 농지증명을 얻으면 농지개혁법 제16조의 규정에 저촉되어 무효가 될 수 없는 유효한 매매계약이라 할 것이요, 또 미상환농지의 매매계약이 유효하게 체결되었음이 인정되는 경우에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는 한 정지조건부 매매를 한 것이라고 해석하여야 할 것이다.
업무상배임등피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1963.06.27 / 시행일:

【피 고 인】 최성희
【상 고 인】 피고인
【원심판결】전주지방법원(63노7 판결)
【주 문】
 이 상고를 기각한다
 당심판결선고전 구금일수중 50일을 제1심 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 상고이유는 따로붙인 상고이유서 기재와 같다.
 피고인의 상고이유의 요지는 (1) 본건행위 당시의 (자유당 말기)일반정세와 피고인의 직책 및 환경하에 있어서는 피고인의 소위는 부득이 한것이였으며 따라서 이를 죄로 판단함이 부당하고,
 (2) 원심의 채증에 미급한 바가 있으며,
 (3) 또 피고인은 5.16후 정치활동정화법의 적용을 받은바 있으므로 다시 이를 들어서 처벌함은(헌법 제23조 후단에 규정된)일사부재리의 원칙에 위배되는 것이라 함에 있다.
 그러므로 살피건데 (1)과 (2)에 있어서는 상고사유를 규정한형사소송법 제383조 (제4호)에 의하면 이러한 사유로는 사형이나 무기 또는 10년 이상의 형이 선고된 사건에 대하여서만 논의할 수 있도록 되어 있으므로 이는 부득이 그 내용에 들어가서 논의함이 무익한 일이라 아니할 수 없고 또 그 (3)에 있어서도 첫째 기록상 동 주장사실을 긍정할만한 자료가 전혀 없을뿐 아니라 가사 논지에 이른바정치활동정화법 제3조 제1항 제8호에 해당하는 자로 인정을 받아 공고됨으로써 정치적 행동이 금지된 사실이 있었다 할지라도 이것을 가르켜 그대로형법 제41조 소정의 자격에 관한 형벌의 적용이라고 속단하기 어려우며 (동 제43,44조 참조) 더우기동법 제1조 소정의 목적에 비추어 보면 본법의 적용이 반드시 다른 형벌법규의 적용을 배제하는 것이라고는 도저히 인정할 수 없으므로 피고인의 동 취의 논지 역시 이유없다고 아니할 수 없다.그러므로형사소송법 제390조,형법 제57조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김홍섭(재판장) 노병준 리종진

정치활동정화법(1962.3.16. 법률 제1032호) 제3조 제1항 제8호에 해당하는 자로 인정을 받아 공고됨으로써 정치적 행동이 금지된 사실이 있었다 할지라도 이것을 가리켜 그대로 형법 제41조 소정의 자격에 관한 형벌의 적용이라고 속단하기 어려우며 더우기 동법 제1조 소정의 목적에 비추어 보면 본법의 적용이 반드시 다른 형벌법규의 적용을 배제하는 것이라고는 도저히 인정할수 없다.
양도계약존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 1963.06.20 / 시행일:

【재심원고, 상고인】 장세규 외 8인
【재심피고, 피상고인】 유창물산주식회사
【원 심】서울고법 1963. 3. 7. 선고 62사1 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 재심원고들의 부담으로한다.

【이 유】 재심원고들의 소송대리인 배정현, 김재옥의 상고이유에 대하여 살핀다.
 (1) 위의 소송대리인들의 상고이유 중 제1,2,5점에 대하여 살피건대 그 요지는 본건 재심소의 대상이 된 서울고등법원 판결이 1960.11.17 선고되었고 위의 판결이 1960.12.31 재심원고들의 소송대리인(재심 원고들의 피상속인인 망 장봉수가 선임한 소송대리인임)에게 송달되었고 1961.1.4 재심원고 장채순 장혜순 장현숙을 제외한 그 외의 재심원고들의 상고권포기서(을 제5호증)가 법원에 제출되었음이 명백한바 1961.1.3까지는 년말 년초의 휴일 등으로서 판결내용을 검토하지 못하였고 1961.1.5에는 1961.1.4에 이미 위의 위조된 상고권포기서가 제출된 이후이므로 재심원고들의 소송대리인은 판결을 검토할 필요가 없었으며 재심원고는 재심 원피고간의 1961.6.22자 협약에 의하여 재심피고가 본소에 관한 소송을 취하한 것으로 믿었기 때문에 본소 판결이 있는 것을 알지 못하였으며 재심원고들 소송대리인은 위와 같이 상고포기서가 제출되어 있었던 관계로 판결을 검토할 필요가 없어서 방치하였을 뿐 아니라 재심원고들의 주소를 알지 못하여서 위의 판결을 재심원고들에게 전달하지 못하였던 것이므로 위와 같은 사실은 재심원고들이 법정기간내에 재심사유인 판단유탈을 알지 못함에 있어서의 특수사정에 해당된다고 할 것이며 민사소송법 제426조 소정의 재심 사유를 "안 날"이라 함은 소송 당사자를 표준으로 하여야 할 것이고 실체법상의 대리인의 경우와는 엄격히 구별하여야 한다라는 취지이나 소송대리인이 있는 소송사건에 있어서 그 판결이 소송대리인에게 송달된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위의 소송대리인은 그 판결의 송달을 받을 당시에 판결에 있어서의 판단유탈 유무를 알 수 있었다 할 것이요 소송대리인이 판단유탈 유무를 알 수 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 소송당사자에 있어서도 위의 판단유탈 유무를 알 수 있는 상태에 있었다 할 것이므로 재심소송의 제기 기간은 소송대리인이 판결의 송달을 받은 때부터 기산하여야 한다고 해석할 것인바 재심 원고들의 주장으로서 본건 재심청구의 대상이 된 본소 판결이 1960.11.17 선고되었고 그 판결이 1960.12.31 그 당시의 재심 원고들 소송대리인에게 송달되었던 것이며 일건 기록으로써 본건 재심의 소가 1962.1.9 제기 되었음이 명백하므로 본건 재심의 소는 재심제기의 불변기간 경과후의 제소라 아니 할 수 없으므로 가사 소론과 같은 사실이 있다고 가정하더라도 그와 같은 사실만으로서는 위에서 말하는 특별사정에 해당한다 할 수 없으므로 위와 같은 취지에서 한 원판결은 정당하고 논지는 이유 없다.
 (2) 재심원고 소송대리인들의 상고이유 제3,4점과 재심원고들 소송대리인인 배정현의 추가 상고이유에 대하여 살피건대(추가상고이유는 상고이유서 제출기간도과후에 제출된 것이나 위의 상고이유 제4점을 보충한것이라 해석되므로 같이 판단하기로 한다) 원판결에 의하면 원심은 위의 (1)에서 판시한바와 같이 판단유탈을 이유로하는 재심소송 제기기간의 기산은 소송대리인에게 판결이 송달된때부터 하여야 한다고 판시한 다음 판결이 소송대리인에게 적법히 송달된이상 재심원고와 재심피고와의 사이에 본소에대한 소송을 취하하기로 협약을 하였고 재심원고들이 재심피고의 소송취하가 있는 것으로 믿었다는 사실만으로서는 위의 협약이 있음을 알지못한 소송대리인에 있어서의 판단유탈 유무를 알게된 것이라는 추정을 번복할 사유가 되지못하고 재심원고 본인들이 재심제기기간내에 판결을 숙독할수 없는 특별사정에도 해당될수 없다고 판시한다음 「오히려 을제5,8호증으로서 재심원고 장세규, 장영순, 장옥순이가 본소 판결에대한 상소권을 포기한 사실과 재심원고 장세규가 본소에대한 판결이 있음을 예견하였다는 사실을 알수있으므로 재심원고들은 그 소송대리인에게 판결이 송달된때에 이미 그 판결을 숙독할수 있는 상태에 있었던것이다」라는 취지로 판시하였음이 명백하므로 소론을 결국 위에적힌 원판결중 “오히려”운운 이하의 판시부분을 비난하는데 있으나 위에 적힌 판결부분에 소론과같은 잘못이 있다고 가정하더라도 원판결의 판시체제로보아 그와같은 잘못은 판결결과에 아무영향이 없다 할것이므로 논지는 결국 이유없다고 아니할수 없다.
 그러므로 판결에 판단유탈이 있음을 전제로한 본건에 있어서의 상고이유는 어느것이나 이유없다 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭

소송대리인에게 판결이 송달된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 송달 받을 당시에 판결의 판단유탈 유무를 알 수 있었다 할 것이요 이러한 경우 소송당사자에 있어서도 위의 판단유탈 유무를 알 수 있는 상태에 있었다 할 것이다.
횡령등 (형사, 대법원)
공포일: 1963.06.20 / 시행일:

【상고인, 검사】 박종훈
【피고인, 피상고인】 
【원심판결】제1심 제1군보통, 제2심육군고등 1962. 11. 19. 선고 61형공2531
【주 문】
 피고인 두사람에 대한 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 서울고등검찰청 검사 박종훈의 상고이유는 별지로 붙인 상고이유서에 쓰여져 있는 것과 같다.
 상고이유 제1점에 대한 판단
대법원의 환송판결에 있어 대법원이 판시한 법령의 해석에 있어 당해사건에 관하여 하급심을 기속할 뿐 대법원의 사실에 대한 판단에 기속되지 않을 것임은법원조직법 제18조의 취지에 비추어 명백하므로 원심이 증거에 의하여 본건 계쟁건물에 관한 피고인 두 사람 사이의 1955.3.15 자 매매계약이 같은 달 22에 해약되고 같은 해 7.10 에 다시 새로운 매매계약이 성립되었다고 인정한 것은 아무 위법이 없으므로 논지는 이유 없다
상고이유 제2점에 대한 판단
본건에 있어 대법원의 제2차 환송판결에 본건물에 관한 매매계약이 체결된 후에 매수인이 같은 건물을 임차한다는 일과 대금 630만환의 매매계약은 구두로 체결하고 같은 건물 중 4평에 대한 임대차계약은 서면계약한다는 것은 일반 경제거래에 있어 이례에 속한다고 판시한 것은 논지에 지적한바와 같으나 원심은 증거에 의하여 피고인 두 사람 사이의 친분과 신용관계로 본건 매매계약을 구두로 체결하였으나 본건 건물을 추후에 매수하였다고 주장하는 사람이 있어 피고인 이인건과 동업관계에 있는 홍인표가 위 피고인 모르는 사이에 건물을 매수하였다는 제3자에 대항하기 위한 방법으로 피고인 이인건의 이름으로 임대차계약을 체결한 것이라는 특별사정을 인정한 취지임을 원판결과 그에 인용하는 증거를 종합하여 쉽사리 인정할 수 있으므로 원판결에 소론과 같은 이유불비 또는 이유모순의 위법이 있다 할 수 없다
 그러므로형사소송법부칙(법률 제705호) 제2항개정전의 형사소송법 제390조에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
무효심판심결에대한상고 (특허, 대법원)
공포일: 1963.06.20 / 시행일:

【항고심판청구인, 피상고인】 이영우
【항고심판피청구인, 상고인】 김경수
【원 심 결】특허국
【주 문】
 원심결을 파기하고 사건을 특허국에 환송한다.

【이 유】 항고심판 피청구인의 상고이유의 요지는 (1) 항고심판 피청구인 심판청구인)은 실용신안 1,289호는 갑 제1,2호증의 각 1,2와 동일한 구조와 원리하에 구조된 것이라는 점을 누누히 주장하였음에도 불구하고 원심결은 항고심판 피청구인이 위 양자는 구조상의 차이가 있는 점을 승복하였다는 판시를 하여 엉뚱한 판단을 내린 것은 위법이고 (2) 원심결은 실용신안권과 의장권의 개념을 혼동한 위법이 있다 즉 실용신안권은 물건의 형상 구조 또는 물건을 조합하여 산업에 이용할 수 있는 신규한 기술 고안에 대하여 부여되는 것이고 의장권은 물건의 형성 모양이나 색채 또는 이들을 조합한 산업에 이용할 수 있는 신규한 의장의 고안에 대하여 부여되는 것인데 원심결은 실용신안권은 물건의 형상 구조 조합에 관하여 신규한 실용적인 형의 산업적 고안에 대하여 부여되는바 그 형이 실용적 가치가 있어야 하는 것은 의장권과 상위하나 실용신안권의 형의 실용성은 의장등록과 구별하기 위한 관념상의 문제에 불과하다고 단정하여 실용신안권과 의장권의 구별점을 단순한 관념상의 차이에 두려한 것은 두 가지 개념을 혼동한 잘못된 해석이다 (3) 원심결은 기술적인 실용가치의 유무자체에 관한 문제와 기술적인 실용가치의 향상에 관한 문제를 혼효하였다 기술적 가용물건이라면 어떤 물건이든지 실용가치가 없는 것은 없을 것이고 실용신안권에 관하여 중요한 점은 실용적 가치의 유무자체가 아니라 그 실용적 가치의 향상이라 할 것이다 그러므로 본건에 있어 1,289호 실용신안등록이 유효임을 인정하려면 그 집어등으로서의 가용가치가 있다는 점을 역설함에 그치지 말고 기존물건인 갑 제1,2호증에 비교하여 어느 구조요부의 차이로 인한 어느 정도의 기술적인 실용가치의 향상이 있는가를 심리판단하여야 함에도 불구하고 원심결은 본건 제1,289호 실용신안 등록에 대하여 가용가치가 있는 물건이라는 점만을 장황하게 설명하였을 뿐 갑 제1,2호증에 비교하여 특허 법규상 용납될 수 있는 신규의 기술고안으로서 기술적인 실용가치의 향상을 인정할만한 점에 관하여서는 일언반구의 언급이 없는 것은 심리를 다하지 못한 이유에 불비있는 위법이 있다는데 있다
먼저 상고이유(3)에 대하여 검토하여 본다 실용신안법에 의하면 실용신안등록의 소극적 요건의 하나로같은 법 제4조 제2호 중에 등록출원 전 국내에서 반포된 간행물에 용이하게 실시할 수 있는 정도로 기재된 것과 이와 유사한 것은 신규한 실용신안이라고 할 수 없다는 취지의 규정을 하고 있는바 실용신안권은 물건의 형상 구조 또는 조합에 관한 외형적 고안 그 자체를 물체로 하는 것이므로 당해 실용신안이 어느 간행물에서 용이하게 실시할 수 있는 것이냐의 여부를 판단함에 있어서는 주로 그 외형적 조직에 착안할 것이고 그 효과 또는 제작 공정의 이동은 주요한 판단 기준으로 할 것이 아니므로 원심은 본건 제1,289호 실용신안등록임이 우리나라 안에서 반포된 간행물인 갑 제1,2호증 집어등과 형상 구조 또는 조합에 관한 외형적 고안이 어느 부분이 어떻게 다르고 그 다른 점에 있어 기술적인 실용가치가 어떻게 향상된 것인가를 구체적으로 대비하지 않으면 본건 등록이 신규성이 있는 것이냐를 결정할 수 없음에도 불구하고 원심은 본건 실용신안 등록의 요지가 무명외갑체 내부상 위에 전등을 장설하여 상향으로 발광케 하므로 집어등 상부의 직접발광과 무명외갑체의 간접발광으로 전등의 반사판을 경계선으로 동일한 갑체가 수중에서 암명체가 형성되어 어족유인에 다대한 효과를 가져오게 하는 것이며 하부외갑체내에 연중추와의 간격에 장입된 긴체환에 연중추로서 압압탄지하여 해간격의 외부에서 침입되는 물을 개차하여 내부침수를 방지하고 그 하부 외갑체의 저면에 중추압압 조절구를 나착하여 그 압압조절로서 연중추를 압압하여 긴체환을 시설케 함으로 물의 침입을 방지하여 임의의 회동으로 용이하게 해체할 수 있고 조어탄간을 고착하지 않고 철착하여 좌우로 회동케 하므로 그간 방향과 각도를 자재로 변경할 수 있게 하였을 뿐 아니라 조어 탄간의 선단 낚시가 수중 마찰로 인한 발광으로 유사를 형성케 하는 등 효과가 있으니 산업에 이용할 수 있는 신규한 고안이라는 단정을 하였을 뿐 갑 제1,2호증 집어등의 형상 구조 또는 조합과 어느 점이 어떻게 다른가 또 그 다른 점으로 생기는 실용적 가치가 어떻게 다른가에 대하여서는 아무런 판단을 하지 않았으므로 원심결은 논지에 지적하는 바와같이 심리미진 내지 이유 불비의 위법이 있어 이 점에 있어 원심결은 파기되지 않을 수 없다 이 점에 대한 상고 이유는 이유있고 답변은 이유 없음에 돌아간다
 그러므로 나머지 상고 이유에 대한 판단을 생략하고 원심결을 파기하고 특허국으로 하여금 다시 심리판단하게 하기 위하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭

실용신안이 어느 간행물에서 용이하게 실시할 수 있는 것이냐의 여부를 판단함에 있어서 주로 외형적 조직에 착안할 것이고 그 효과 또는 제작공정의 이동은 주요한 판단기준으로 할 것이 아니다
시효취득으로인한토지소유권확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1963.06.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 신홍균
【피고, 피상고인】 신봉균
【원심판결】제1심 제천지원, 제2심서울고법 1963. 3. 12. 선고 62나134 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유는 별지상고이유서 기재와같다.
 (1) 상고이유의 첫째 요지는 모든 점유자는 선의로서 평온 또는 공연하게 소유의 의사로서 점유하는 것으로 추정된다고 법률이 규정하고 있으므로 반대의 증거가 없는 한 이 추정은 그대로 통용되는 것이기 때문에 점유하는 자 스스로가 소유의 의사로써 선의 평온 또는 공연하게 점유를 하고 있다는 것을 증명할 필요가 없고 따라서 원고의 망부 신태준은 본건 토지에 대하여 하자 없는 자주점유를 하고 있는 것이라 추정할 것임에도 불구하고 원판결이 본건 토지에 대한 경락 이후의 점유가 자주점유로 될만한 특별한 사정이 없다는 이유로 타주점유이라고 판단한 것은 위법이라는 것이나 점유를 하자 없는 자주점유로 추정하는 법률상 규정은 권원의 성질상 점유자에게 소유의 의사 없는 것으로 보아야 할 경우에까지 적용될 것은 아닐 것으로서 원판결이 적법히 확정한 사실에 의하면 본건 토지에 대한 경락과 그에 따른 소유권이전등기까지 된 사실을 원래의 소유자인 원고의 망부는 당시 이미 알고있는 이상 권원의 성질상 특별한 사유 없는 한 벌서 자주점유로는 볼 수 없다는 것인바 이러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 자주점유를 상실하고 타주점유로 변경되었다 해석함이 상당하다 할 것이므로 위의 자주점유에 관한 추정의 규정을 적용하지 아니하였다 하여 원판결에 위법이 있다할 수 없고 그후에 다시 이 타주점유가 자주점유로 변경되었다는 사실을 인정하려면 자주점유를 주장하는 자로부터의 그 사실주장과 입증이 있어야 할 것으로서 이와 같은 취의로 판단한 원판결은 정당하다 할 것이며
(2) 상고이유의 둘째 요지는 원심은 원고의 망부가 본건 농지를 자작농지로 신고한 사실을 인정하면서 타주점유를 인정하였고 또한 자작농지로 신고한 후로부터 자주점유가 된다고 판단한 것은 위법이라는 것이나 자작농지로 신고하였다는 사실만으로는 그 신고사실이 있기 전에 있어서의 점유가 위에서 설명한바 경락 및 소유권 이전등기가 있은 사실을 알고 있으므로 인하여 타주점유로 된 것이 당연 자주점유로 이미 변경되었다 단정할 수 없으므로 원판결에 소론 주장책임이나 입증책임의 분배를 오해한 위배가 있다 볼 수 없으며 자작농지로 신고하였다는 사실만으로 그때부터 당연 자주점유로 변하는 듯이 판단한 원판결 이유설명이 위법임은 소론과 같으나 이는 원판결 결과에 아무런 영향도 줄 바 못되므로 적법한 상고이유라 할 수 없다
(3) 상고이유의 셋째 요지는 원고가 갑 제6,7호증으로 1960,1961,1962년도의 토지수득세와 1962년도 토지개량조합비의 납부를 입증한 이상 피고의 입증이 없는 한 1933년도이래 계속해서 원고주장대로의 납부사실을 인정하여야 할 것임에도 불구하고 이와 달리 판단한 원판결은 위법이라는 것이나 등기부상 소유명의자는 원고 망부가 아니므로 원고가 주장하는 소론 납부사실에 대한 입증책임은 원고에게 있다 할 것으로서 1960년부터 1962년까지의 토지수득세 또는 토지개량조합비 납부사실의 입증만으로 1933년이래 계속 납부사실이 추정되어야 한다는 법률상 원칙 있음을 인정할 수 없는 한 이 점에 관한 소론 석명이 있었다 하여 소론 입증책임이 원고에게 있음을 전제로 한 원판결에 소론 위법이 있을 수 없고
(4) 상고이유의 넷째 요지는 원판결 판단은 환송판결의 기속력을 무시하였다는 것이나 환송판결의 기속력은 파기의 이유로 된 것에 국한된다 할 것으로서 환송판결의 파기 이유는 단지 당사자간에 소유권을 위요하고 분쟁이 있다는 것만으로는 평온한 점유가 아니라고 볼 수 없다는 것임이 일건 기록상 명백하며 결코 경락 및 그에 따른 소유권이전등기가 있을 때부터의 본건 농지에 대한 원고 망부의 점유가 타주점유가 아니라던가 당시 자주점유로 전환될 특별한 사정이 있다는 것이라던가 자주점유가 시작된 시기는 어느 때부터 라던가가 아님을 물론 기속력을 가지는 사실상 판단인 파기이유는 절차 위배를 판단함에 있어서 인정한 사실만을 말하는 것이지 본안에 있어서의 주장사실에 관한 설명인 방론을 말하는 것이 아니므로 원판결이 상고법원의 파기 이유로 한 사실상 또는 법률상 판단을 무시하였다는 논지는 전연 성립될 수 없고 사실심이 본건 농지에 대한 취득시효의 기산을 경락당시로부터 하지 아니하였다 하여 거기에 무슨 위법이 있을 수 없으며
(5) 상고이유의 기타 논지 요지는 결국에 있어 경락이 있을 때부터의 원고 망부 점유가 타주점유였다는 것과 그후 자주점유로 변경된 시기에 관한 원판결에 의하여 적법히 확정된 사실을 비난하는데 불과한 것으로서 채택될 수 없고 원소유자와 경락인간에 형제지간 또는 숙질간이라는 친족관계가 있다하여 당연히 경락 및 소유권이전등기 이후 원소유자의 점유를 자주점유로 보아야 할 특별사정이 있는 것이라는 법리 있음을 인정할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 따라서 개정전민사소송법 제400조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 이영섭
행정처분취소(징계면직취소) (일반행정, 대법원)
공포일: 1963.06.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김인택
【피고, 상고인】 내각수반
【원 심】서울고법 1963. 4. 4. 선고 62구251
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고 이유에 대하여 살피건데교육공무원법 제37조 제3항에 의하면 "전2항에 규정된 교육공무원의 소속장은 교육공무원 특별 징계위원회 또는 교육공무원 보통 징계위원회에 대하여 사전에 의견을 진술할 수 있으며 각 징계위원회는 의결을 함에 있어서 당해교육공무원의 소속장의 의견을 들어서 하여야 한다"라고 규정하였는바 원심이 위의 규정을 강행규정이라 해석하고 그 이유로서 국가가 공무원에게 대하여 징계권을 행사하는 경우에는 특별권리관계의 질서유지라는 목적을 벗어나지 않은 한도내에서 징계를 받는 공무원의 이익을 최대한 보장하여야 할 것이므로 그 공무원이 한 의무 위반의 결과에만 치중할 것이 아니라 본인의 평소의 소행과 근무성적 등을 참작하고 소행의 경중에 따라서 징계를 할 것인지의 여부와 또는 징계의 종류와 양정을 하여야 할 것이며 가능한 한도내에서 본인의 마지막 진술의 기회를 주어야 할 것인바 그러기 위하여는 그 공무원의 평소의 소행과 성적을 객관적으로 가장 잘 알 수 있는 사람은 직접 거느리고 있는 소속장이라 할 것이요 또 본인에 대신하여 본인의 행위에 대한 변명을 하는데 있어서도 그 소속장이 가장 적합한 사람이라 할 것이다 그러므로 이상과 같은 취지에 비추어위의 제37조 제3항을 해석하면 위의 규정은 단순한 임의적 규정이 아니고 교육공무원을 징계함에 있어서 반드시 지켜야 할 강행 규정이라고 해석하지 아니할 수 없다고 판시하였음은 정당하므로 이와 반대된 견해에서 한 논지는 이유없고 그 외의 소론은 독자적 견해로서 채용할 수 없다
 그러므로 본건 상고 이유는 채용할수 없다 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭
공사금 (민사, 대법원)
공포일: 1963.06.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대구시
【피고, 상고인】 태창건설주식회사
【원심판결】제1심 대구지법, 제2심대구고법 1963. 4. 4. 선고 62나209 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고대리인 박대형의 상고이유 제1점에 의하면 원고의 본건 청구 중 주되는 청구는 그 물건에 대한 소유권이 원고에게 있음을 이유로 피고가 점유하고 있다고 주장하는 양회와 철근을 인도하라는 것이므로 그 취지는 위의 물건들이 피고의 수중에 현존하고 있다는 것을 전제로 삼고 있다 그런데 피고는 원고로부터 이러한 물건을 공사관계로 더 받은 사실도 없거니와 아직 사용하지 않은 것도 없노라고 답변하였다. 그럼에도 불구하고 원심이 원고의 본건 주청구를 들어준 것은 심리미진이 아니면 이유불비의 허물을 범한 것이 된다는 것이다 생각하건대 대체로 특정물의 인도를 청구하려면 그 특정물의 현존 사실이 인정되지 않고서는 그 인도를 청구 할 수 없다 할 것이다 그런데 이 사건에서 원고가 주장하고 있는 주되는 청구원인 사실을 보면 원고는 1958.12.29 피고에게 현물인 양회와 철근을 대주고 분뇨탱크를 설치하는 도급계약을 맺고 위의 물건을 대주었는데 피고는 받은 물건을 설계대로 다 사용하지 않고 남겼으므로 그 남은 물건에 대한 원고의 소유권을 원인으로 그 인도를 청구한다는 것이요 그리고 피고의 답변에 의하면 대체로 그 취지가 원고가 주장하는 바와 같은 자재를 실지의 공사량 보다 더 받은 사실이 없다는 것으로 되어있는 것이 기록상 명백하다 그렇다면 원고의 특정물의 인도청구에 대하여 피고는 그 특정물의 현존사실을 부인하고 있는 셈이므로 사실심으로서는 의당 석명권을 행사하여 원고로 하여금 그 물건의 현존사실을 입증하게 하고 그 입증에 의하여 그 현존사실이 드러날 경우에만 특정물의 인도청구를 인용할 수 있을 것이다 그럼에도 불구하고 원심은 이 점에 관한 심리도 없이 곧 원고청구 중 특정물의 인도청구를 인용하였으니 필경 원심으로서는 그 판단에서 심리미진으로 인한 이유의 모순을 일으켰다 할 것이다 논지는 이유 있다. 그러므로 다른 상고논지에 대한 판단을 생략하고 이 상고는 이유있다하여 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 한다.
 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 나항윤 이영섭
군무이탈등 (형사, 대법원)
공포일: 1963.06.20 / 시행일:

【상고인, 피고인】 
【원심판결】제1심 제2훈련소, 제2심육군고등 1962. 10. 16. 선고 62고군형항627
【주 문】
 상고를 기각한다.
 본 판결선고전의 구금일수중 60일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 변호인 고재호 상고이유는 원판결은 법령위반이 있다
즉 제1심 판결이 인정한 사실은 피고인은 (1) 소속부대로부터 휴가를 얻어 외출하게 됨을 기화로 정당한 이유없이 상당기간 안에 귀대치 않아 군무를 이탈하였다는 점과 (2) 열차 안에서 승객의 재물을 절취하였다는 것인바 제1심 판결은 법령적용에 있어서 위 양죄는 경합범이므로형법 제38조 제1항 제2호동법 제50조 제2항에 의하여 중한 군무이탈죄의 형에 경합가중한 형기 범위 안에서 피고인을 징역 2년에 처한다는 뜻으로 판시하였다 그러나 군무이탈에 관한 죄의 형은 3년 이하의 징역이고 절도에 관한 죄의 형은 6년 이하의 징역 또는 벌금이므로 본건의 경우에는형법 제38조 제1항 제2호동법 제50조 제2항에 의하여 동종의 형으로서 그 중 장기의 긴 것인 절도죄의 형에 경합가중하여 처벌하여야 할 것이므로 제1심 판결은 법률 적용을 그릇하였고 따라서 공소를 기각한 원판결은 법령위반이 있어 도저히 파기를 면할 수 없다고 한다 그러나 본건은 피고인이 상고를 하였고 따라서 변호인은 피고인의 이익을 위하여서만 상고이유를 개진할 직책이 있다할 것인바 논지는 피고인에 대하여 원판결이 적용 처단한 군무이탈죄의 경합가중형보다 무거운 절도죄의 경합가중형으로써 처단하여야 한다는 것으로서 피고인을 위한 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐더러 논지와 같은 단순한 법령위반 만으로서는군법회의법 제432조 소정의 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지 이유 없다.
 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고형법 제57조에 의하여 미결구금일수의 본형산입을 하고 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤

변호인은 피고인의 이익을 위하여만 상고이유를 개진할 직책이 있다 할 것이므로 원판결이 적용처단한 경합가중형보다 무거운 경합가중형으로써 처단하여야 한다는 피고인에게 불이익한 사유는 피고인을 위한 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐더러 위와 같은 단순한 법령위반은구 군법회의법(65.4.3. 법률 제1693호로 개정 전) 제432조 소정의 적법한 상고이유가 될 수 없다
도급계약금 (민사, 대법원)
공포일: 1963.06.20 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 이근영
【피고, 피상고인 겸 상고인】 칠성중학교신축기성회 외 1인
【원심판결】제1심 마산지원, 제2심대구고법 1963. 2. 28. 선고 62나287 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용중 원고의 상고로 인하여 생긴 비용은 원고의 부담으로하고 피고 칠성중학교 신축기성회의 상고로 인하여 생긴비용은 동 피고의 부담으로한다.

【이 유】 원고의 상고이유는 별지상고이유서 기재와 같다.
 상고이유 1에 대하여
 원고는 갑제1호증 해약서 기재물품의 내용과 동 해약서 기재대금 산출의 기본 계산관계를 입증하기 위하여 증인 김재수의 재신문을 신청한바 원심은 이를 배척하고 원판결은 원고가 다투기 320본 함석8매 각재2만원 상당분을 환송전 판결에서 인정한것보다도 추가 인도하여야 할것으로 인정하였으나 동 증인은 이점에관한 유일한 증거임에도 불구하고 이를 배척한채 위와같이 원고의 추가인도 의무를 인정하였음을 위법이라는 것이 이유요지이나 본건 재신문신청은 원고주장사실에 대한 유일한 증거라 볼수없고 논지는 결국에 있어 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불과한 것으로서 재택될수 없다.
 같은 상고이유 2에 대하여
 민사소송법 제241조 제1항제2항의 규정은 사건이 일단 어느 한 심급을 이탈하여 상급심에 계속되었던 사실이 있는 한 환송판결에 의하여 다시 이전 심급에 계속되게 된 경우에는 환송판결의 전후를 통하여 변론기일에 당사자 쌍방의 불출석이 2회 있었다 하여도 적용될 것이 아니라고 해석함이 상당하다 할 것으로서 본건에 있어서 환송판결의 전후를 통하여 당사자 쌍방의 불출석이 2회 있었으나 소취하가 있는 것으로 보지 아니하고 본건의 심판을 한 원판결에 무슨 위법이 있을 수 없다. 논지는 이유 없다.
 피고 칠성중학교 기성회 대표자의 상고이유는 별지 상고 이유서의 기재와 같은바 원판결이 못19관의 지급을 명하지 아니하고 또한 각재를 현싯가에 의하여 계산하지 아니하고 단지 2만원 상당분이라고만 하여 지급을 명하였음은 위법이라는 것이 피고상고이유의 요지이나 원판결이 든 증거에 의하여 소론판시 사실을 인정못할바 아니며 그 인정의 과정에 위법이 있음을 인정할수 없다.
 논지는 결국에 있어 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불과한것으로서 채택될수 없다. 논지는 이유없다.
 따라서민사소송법 제395조,384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 이영섭
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1963.06.20 / 시행일:

【원고, 상고인, 피상고인】 대한민국
【피고, 상고인, 피상고인】 
【원심판결】제1심 광주지법, 제2심광주고법 1963. 4. 3. 선고 62나271 판결
【주 문】
 원고의 상고에 의하여 원판결중 피고 김원규, 동 김용기에 관한 부분을 파기하고 그 사건부분을 광주고등법원에 환송한다.
 원고의 나머지 피고들에 대한 상고를 기각하고 그 부분의 상고비용은 원고의 부담으로한다.
 피고 김원규, 동 김용기의 각 상고를 기각하고 그 부분의 상고비용은 동 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다
그러나 원판결에 의하면 원심은 피고2 등은 농가대여양곡에 빙자하여 장성군수와 양곡관리 특별회계 장성군 물품출납공무원을 기망하여 나라 소유인 본건 소맥분을 편취하여 나라에 손해를 가한 사실을 인정하는 취지임이 명백한바 이와 같이 특정물에 대한 소유권을 침해하고 그 목적물이 현존하지 아니함을 원인으로 하는 손해배상 청구에 있어서는 원칙적으로 불법행위시를 기준으로 하여 그때의 교환가격에 의하여 손해액을 산정하여야 할 것이고 불법행위 후의 목적물의 가격 등귀와 같은 특별사정에 의한 손해는 그 예견가능성이 있었던 경우에 한하여 배상책임이 있는 것이므로 이러한 특별사정과 예견가능성에 관한 주장 입증이 없는 본건에 있어 원심이 원칙에 따라 불법행위시의 목적물의 교환가격을 산정하여 배상을 명하였음은 정당하다 할 것이고 원판결에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다 할 것이다
같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다
원판결에 의하면 원심은『……본건 소맥분 대여에 있어 그에 관한 인감증명에 대하여 피고1은 정을 모르고 결재하였을 뿐이므로 과실이 있다 할지라도 경과실이라 할 수 있고 피고3 역시 중대한 과실이라 할 수 없으니민법 제765조에 의하여 배상액의 경감을 청구한다』는 피고1,3의 항변에 대하여『당심증인피고 4의 증언에 당사자 변론취지를 종합하여 살펴보면 피고 등은 상사이었든 피고2의 지시에 의하여 사무절차를 소홀이 취급한 흠이 있으나 이런 행위로 인하여 이득을 얻은바 없음을 볼 때 중대한 과실에 의함이라 볼 수 없고……』라고 판단하여 위 피고들에게 고의 또는 중대한 과실이 없음을 전제로 하여 배상액의 감경을 하고 있다
그러나 본건에 있어 피고1,3이 피고2의 지시로 본건 허위인 등 명의의 대여양곡관계 각서를 작성하였는가 어떤가 또는 그 문서를 작성하여 줌으로써 이득을 얻은바 있는가 없는가는 피고1,3의 고의 내지 중대한 과실의 유무를 정함에 있어 직접적인 관련이 있는 사항은 아니고 피고2 형제가 대여양곡에 빙자하여 본건 소맥분을 편취하려는 정을 알고 위 문서를 작성한 것인가 어떤가 또 그 문서를 작성하여 주면서 위 편취하려는 정을 모른 것이 중대한 과실인가 어떤가가 문제의 관건이 되어 있는 것인바 원판결이 들고있는 원심증인피고 4의 증언 내용과 당사자 변론의 전취지를 기록에 의하여 자세히 검토하여 보아도 피고5가 본건 소맥분을 정당히 대여 받은 것이라는 피고측 주장을 배척하고 있는 원심의 입장으로는 피고1,3에게 중대한 과실이 없다고 인정할 자료 있음을 발견할 수 없으므로 원판결이 앞에 적시한 바와 같이 피고1,3에게 중대한 과실이 없다고 판단하였음은 허무한 증거에 의하여 사실을 오인한 위법을 범한 것이라고 아니할 수 없고 이 점에 관한 논지는 이유 있다 할 것이다.
같은 상고이유 제3점에 대하여 판단한다
그러나 장성군의 세출입예산에 본건 손해배상의 재원이 책정되어 있지 않다는 사실만 가지고 장성군이 무자력하다고 할 수 없는 것이므로 이 점에 관한 원판결 이유는 정당한 것이고 논지는 독자적 견해로 이유 없다 할 것이다.
 피고 김원규, 동 김용기 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 그러나 증거의 취사판단과 사실인정은 원심의 전권에 속한것이고 원판결은 소론 을호각증과 피고측 증언은 이를 취신하지 아니한다고 판시한 취지로 보지 못할바 아니고 또 을 제6호증은 그것만으로는 피고 김병식이가 본건 소맥분을 적법히 대여받은 것이라고 인정할 결정적인 자료가 못되는 것이므로 논지는 이유없다 할 것이다. 이상의 이유로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤

가. 불법행위로 침해된 특정물이 현존하지 아니함을 원인으로 하는 손해배상액 산정의 기준시기
나.민법 제765조의 고의 또는 중대한 과실 유무를 인정함에 있어서 증거판단을 잘못한 사례

특정물의 소유권침해를 원인으로 한 손해배상청구에 있어서는 원칙적으로 불법행위시를 기준하여 그때의 교환가격으로 손해액을 산정하고 그 불법행위 후의 목적물의 가격등귀와 같은 특별사정에 의한 손해는 그 예견가능성이 있었던 경우에 한하여 배상책임이 있다.
임대차계약취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1963.06.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신정소
【피고, 상고인】 서울관재국장
【원 심】서울고법 1963. 4. 4. 선고 62구310
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고 이유를 보면 다음과 같다 즉 피고는 원심변론에서 서울관재국 용산출장소장이 하고 많은 귀속재산 임료 채납사건 중에서 하필이면 소외인 이우영에게 대한 임대처분을 취소하였는지 그 의도를 알 수 없고 따라서 위의 용산출장소장이 1958.7.10자로 피고와 위의 이우영 사이에 맺어졌던 본건 귀속재산 임대차계약을 취소한 것은 용산출장소장의 재량권의 범위를 벗어난 처사이므로 그 효력이 없다라고 항변하였는데 원심은 이 점에 관하여 판단을 빠뜨리고 있다는 것이다
기록에 의하면 피고가 원심에서 논지와 같은 항변을 하고 있는 것은 사실이나 원심이 적법하게 확정한 사실에 의한다면 논지가 지적하는 서울관재국 용산출장소장의 행정처분이 반드시 심히 부당한 재량권의 행사라고는 볼 수 없다할 것이므로 원심이 비록 이 점에 관한 판단을 빠뜨렸다 하여 원심판결의 결과에는 아무러한 영향을 미치는 것이 못된다 할 것이다. 그러므로 논지는 받아들일 것이못 된다.
 이리하여 관여법관들의 일치된 의견으로 이 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 나항윤 이영섭
건물소유권확인청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1963.06.18 / 시행일:

【원고, 상고인】 고삼례
【피고, 피상고인】 김애자
【원심판결】제주지방법원(62나3 판결)
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고(상고인) 소송대리인의 상고이유는 따로 덧붙인 상고이유서 기재내용과 같다.
 상고이유 제1점을 본다.
 지번없는 지상의 건물등기는 부적법하므로 절차상 원칙적으로 그 등기신청을 각하하여야 할 것이나 당해 건물의 소재를 명확하게 하기 위하여 그의 소재가 어떠한 것이냐를 명료하게 할 정도로 관계 시,읍,면에서 공적으로 인정한 명칭이나 부호를 붙힌 토지를 표시하여 가지고 중복등기가 행하여질 염려가 없는 경우에 있어서는 이것 역시 등기법의 정신에 비추어 적합하다고 할 수 있으니 이 취지에 들어맞는 위 해당건물 등록 소할관청의 증명서를 첨부한 등기신청서를 수리하여 이를 등기할 수 있다고 해석되는 바이므로, 이 사건 관계건물에 관하여 등기부에 등재된 등기도 위 설시한 취지에서 그 적합성이 인정될 수 있다 할 것이바, 원심이 적법하게 확정시킨 바인 원고가 이 사건에서 소유권 확인을 바라는 대상건물은, 이 건물의 원시취득자인 그의 남편인 소외 김장률로부터 증여받아 1961.8.23. 그 보존등기에 기하여 같은 날짜로 소유권이전등기를 받기 전에, 위 김장률이 기히 같은해 5.6. 위 건물을 소외 김용찬에게 매도하고, 이 미등기건물을 매수한 위 김용찬이 이에 대한 자기명의로 소유권 보존등기를 한 후에 피고가 같은해 6.28. 위 같은 사람으로부터 이를 매수하고 소유권이전등기를 한 건물과 동일한 것인 이상, 상고이유 제2점에 있어서의 형식주의하의 물권변동에 따르는 등기의 효력에 관한 판단에서 설시하게 될 바와 같이, 위 김장률의 보존등기는 위 김용찬에게 매도하여 동인명의의 보존등기로 인하여 물권변동(이전)이 생긴후의 동일건물에 대한 이중보존등기이므로 이가 하등의 적법한 실체를 수반하지 않는 등기임이 뚜렷하니 이로써 위 김장률이 위 건물에 대한 소유권을 취득할 이치가 있을 수 없고 따라서 이러한 보존등기에 기하여 소유권이전등기를 하였다고 하여 원고 또한 동 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없는 것이나, 위 동일건물에 대하여 등기부상 두개의 보존등기가 등재되어 있다는 사실을 인정하고 이 정도의 전제적 관점에서 원심이 이 사건 원고의 청구를 따지는 과정에 있어서 소론 위 건물에 대한 소유권보존등기일자의 선후를 가지고 위 건물에 대한 소유권귀속을 판단한 처사에는 다른 특별한 사정이 있어 보이지 않는 이 사건에 있어서 정당하다고 하지 않을 수 없으므로 논지는 이유없음에 돌아가게 된다.
 같은이유 제2점을 살핀다.
 현행민법 제186조에서 말하는 「등기」는 보존등기를 배척하는 취지라고는 해석되지 아니하므로 법률행위에 의한 물권변동에 있어서 미등기부동산을 매도인이 자기명의로 소유권보존등기를 한 다음 매수인에게 소유권이전등기를 함은 물론, 적법한 매수인이 자기명의로 소유권이전등기를 하였을 경우에 있어서도 위의 보존등기는 민법 제186조의 등기에 해당되어 소유권취득의 효력이 발생한다고 할 것이므로(대법원 62아19:1983.4.25.판결 참조), 위 김장률로부터 이 사건 건물을 매수하여 그의 적법한 보존등기를 하여 소유권을 취득한 위 김용찬으로부터 이를 매수하고 그 소유권이전등기를 마친 피고는 이의 정당한 소유권자로서 인정받게 되지 않을 수 없고, 따라서 상고이유 제1점에서 설시되어 있는 바와 같이 위 김장률의 위 같은 건물에 대한 그후의 부적법한 소유권보존등기에 기하여 증여를 원인으로 하여 행하여진 원고명의 소유권이전등기는 무효라 할것이니 위 설치한 취지에 들어 맞는 원판결은 정당하고 이와 반대되는 취지에서 들고 나온 논지는 독자적 견해로서 받아들일 수 없다.
 같은 이유 제3점을 판단한다.
 동일한 건물에 대하여 이중보존등기가 되어 가지고 그 먼저 된 등기의 기재에 사실과 들어맞지 않는 부분이 있고, 그 뒤에 행하여진 등기가 사실을 더 올바르게 반영하고 있는 경우에 그 사실의 차가 현저한 것이 아니고 그에 의하여 진실의 실체를 포촉할 수 있는한 그 먼저 행하여진 등기는 대항력을 상실하는 것이 아니므로 그와 양립할 수 없는 그 뒤의 등기는 이를 무효라 할 것인바, 원심이 위 동일건물이라고 적법하게 확정시킨 이 사건 관계건물에 대한 위 김용찬이 행한 위 보존등기가 그 평수를 표시함에 있어서 그 사실을 반영하는데 올바르게 들어맞지 않는 부분이 있다 할지라도 위 설시한 취지에서 동 등기가 위 건물의 실체적 동일성을 실질적으로 반영하고 있다는 인정에서 원고의 청구를 기각하였다는 경로를 엿볼 수 있는 원판결에는 논지와 같은 석명권을 행사하지 않았다던 또는 심리를 다하지 않았다고 헐뜯길만한 위법을 범하였다고 보기는 어렵다고 하지 않을 수 없으므로 이 점에 대한 논지도 배척되지 않을 수 없다.
 그러므로 상고논지는 이상 본 바와 같이 모두 그 이유없음에 돌아가게 되므로민사소송법 제400조,제95조,제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김병규(재판장) 김희남 노병준

1. 지번없는 지상의 건물등기는 부적법하므로 절차상 원칙적으로 그 등기신청을 각하하여야 할 것이나 당해 건물의 소재를 명확하게 할 정도로 관계 시·읍·면에서 공적으로 인정한 명칭이나 부호를 붙인 토지를 표시하고 중복등기가 행하여질 염려가 없는 경우에는 이것 역시 등기법의 정신에 비추어 적합하다고 할 수 있으니 위 취지에 맞는 소할관청의 증명서를 첨부한 등기신청서를 수리하여 이를 등기할 수 있다.
2. 동일한 건물에 대하여 이중보존등기가 경료되고 그 먼저된 등기의 기재에 사실과 들어맞지 않는 부분이 있고, 그 뒤에 행하여진 등기가 사실을 더 올바르게 반영하고 있는 경우에 그 사실의 차가 현저한 것이 아니고 그에 의하여 진실의 실체를 포착할 수 있는 한 그 먼저 행하여진 등기는 대항력을 상실하는 것이 아니므로 그와 양립할 수 없는 뒤의 등기는 무효이다.
업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1963.06.13 / 시행일:

【상고인, 피고인】 
【원심판결】제1심 제1군보통, 제2심육군고등 1963. 3. 8. 선고 62고군형항630
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고신입이후의 구금일수중 60일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 변호인의 상고이유에 대하여 살피건대군법회의법 제87조에 의하면 공판조서에는 재판장 법무사와 참여한 서기가 서명 날인하여야 한다 재판장 또는 법무사가 서명 날인할 수 없을 때에는 다른 재판관이 그 사유를 부기하고 서명날인하여야 하며 재판관 전원이 서명날인할 수 없을 때에는 참여한 서기가 그 사유를 부기하고 서명날인하여야 한다 서기가 서명 날인할 수 없을 때에는 전 이항의 규정에 의하여 서명날인하는 자가 그 사유를 부기하고 서명날인 하여야 한다라고 규정하였으므로 공판조서에 재판장이 서명날인할 수 없을 경우에는 다른 재판관이 그 사유를 부기하고 서명날인 하여야 할 것인바 본건에 있어서 일건 기록에 의하면 공판심리에 관여한 재판관은 재판장 홍필용 법무사 이용환 법무사 박돈식 심판관 김동성 심판관 손병순임에도 불구하고 그 공판조서 말미에는 전연 심리에 관여한바 없는 권승남을 재판장으로 표시하였을 뿐 아니라 재판장이 서명날인 할 수 없는 경우에는 다른 재판관이 그 사유를 부기하고 서명날인하여야 함에도 불구하고 서기 서승문이가 위의 재판장 권승남의 서명날인 불능을 이유로 서명날인을 하였음은 이중의 잘못이 있다할 것이나 위의 공판심리에 참여한 것이라고 추정되는 서기 서승문이가 공판조서를 작성하였고 공판에 관여한 법무사 박돈식의 서명날인이 있음이 명백하므로 위와 같은 잘못은 판결 결과에는 아무 영향이 없다 할 것이다
 그러므로 결국 상고이유는 이유없다 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭

공판이유에 관여한 재판관은 재판장 “갑", 법무상 “을", 법무상 “병", 심판관 “정", 심판관 “무"임에도 불구하고 그 공판조사말미에는 전연 심리에 관여한 바 없는 "기"를 재판장으로 표시하였을 뿐 아니라 재판장이 서명날인할 수 없는 경우에는 다른 재판관이 그 사유를 이유로 서명날인을 하였음은 이중의 잘못이 있다 할 것이나 위의 공판심리에 참여한 것이라고 추정되는 서기 “경"이 공판조서를 작성하였고 공판에 관여한 법무사 "병"의 서명날인이 있음이 명백하므로 위와 같은 잘못은 판결결과에는 아무 영향이 없다 할 것이므로 이를 탓하는 상고논지는 이유 없다
존속폭행치상피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1963.06.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【공 소 인】 검사
【원심판결】 제1심 전주지방법원(62고합85 판결)
【주 문】
 본건 공소를 기각한다.

【이 유】 전주지방검찰청 검사장 대리검사 ○○○의 공소이유는 별첨기재의 공소이유서와 같고 검사는 당원에서 공소장을 변경하여 "피고인은 공소외 1의 처로서 1962.7.8. 오전 9시경 동인의 오빠인 공소외 2, 공소외 3을 대동하고 주거지 공소외 1(남편) 집을 찾아가서 동인에게 이혼할 것을 요구하자 시비가 되어 서로 언쟁 끝에 피고인의 시모인 공소외 4가 후정에서 뛰어나오면서 "너희들은 구렁이를 붙어서 생긴 놈들이니 상대가 되지 않는다 고함을 지르자 피고인의 오빠들은 돌아가신 부모에게 욕을 하느냐, 당신네도 구렁이 붙어서 저렇게 미친 자식을 낳았느냐 응수하자 공소외 1이 뛰어나와 서로 싸우던 중 피해자 공소외 4는 피고인에게 대하여 너 때문에 이런 꼴이 났다 욕설하고 피고인의 두발을 잡고 치마를 파손하는등 폭행을 가하자 피고인은 분개한 나머지 손으로 공소외 4의 안면부를 밀고 또 뺨을 수회 구타하여 폭행을 가한 것"이라고 함에 있는 바, 심리한 결과, 검사의 피고인에 대한 피의자심문조서, 원심에서의 피고인 및 증인 공소외 5, 공소외 6 등의 각 진술부분, 원심에서의 증인 공소외 7의 진술, 원심에서 한 검증의 결과를 종합하면 1962.7.8. 오전 9시경 피고인의 주거지인 공소외 1의 집에서 공소장 적시와 같은 시비를 하는중 피고인의 오빠들과 공소외 1(피고인의 남편)이 공소장 기재와 같이 싸우고 있을 때 피고인의 시모인 공소외 4가 피고인의 머리채를 잡아 끌고 치마를 파손하는등 폭행을 가함으로 피고인은 고통에 견디다 못하여 시모인 공소외 4를 뿌리쳐 동인을 넘어뜨린 사실을 인정할 수 있다(공소사실에 부합하는 듯하는 원,당심에서의 공소외 4, 공소외 8의 진술부분 및 원심에서의 공소외 1의 각 진술부분을 전시증거에 비추어 조사치 않는다). 
 그렇다면 피고인의 전단 인정행위가 폭행에 해당하느냐의 여부를 검토하기로 한다.
 무릇 폭행이라 함은 유형력의 행사를 말하는 것이므로 피고인의 본건 행위(뿌리치는 행위) 역시 유형력의 행사라고 아니할 수는 없으나 본건과 같은 공소외 4(동인이 비록 시모라 할지라도)의 심한 폭행에 대하여는 뿌리치는 정도의 행위까지는 위법하다고 할 수는 없다. 
 따라서 본건은 죄로 되지 아니하는 행위로서 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고할 것인 바 이와 결과를 같이하는 원심판결은 정당하고 본건 공소는 이유없다. 
 이에 형사소송법 제364조 제3항에 의하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김태현(재판장) 홍남순 허규

무릇 폭행이라 함은 유형력의 행사를 말하는 것이므로 피고인의 본건 행위(뿌리치는 행위) 역시 유형력의 행사라고 할 수는 있으나 상대방의 심한 폭행에 대하여 뿌리치는 정도의 행위까지 위법하다고 할 수는 없다.
담보취소결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1963.06.13 / 시행일:

【항 고 인】 최승인
【원 심】서울고등 1963. 2. 11. 선고 63카6 판결
【주 문】
 항고를 기각한다.
 항고비용은 항고인의 부담으로한다.

【이 유】 항고이유를 판단한다.
 강제집행의 정지로 인하여 채권자에게 생길 손해를 보증할 목적으로 제공된 담보는 그 기본되는 채무명의가 소멸된 이상 그 담보사유는 소멸되었다 할 것이요 그 채무명의가 가집행선고가 붙은 판결인 경우에 있어서 그 판결에 관하여 대법원에서 파기환송의 선고가 있었다 하면 그 채무명의는 이로써 완전히 종국적으로 소멸된 것이라 할 것이며 논지가 지적하는 채무명의 되는 가집행선고가 붙은 판결이 대법원에서 파기환송의 선고가 있은 것이 일건 기록상 분명한 이상 본건 담보사유는 소멸하였다 할 것이요 따라서 본건 담보취소결정에 있어서 담보권리자의 권리행사 최고나 동의가 필요 없고 강제집행정지 결정의 집행여부 또는 그 결정의 송달의 적법여부는 본건 담보사유 소멸의 효과에 아무런 영향도 줄 수 없으며 이상 설시와 반대의 견해를 피력하는 재항고 논지는 채용할 수 없다.
 이리하여 본건 항고를 이유없다하여 기각하기로하고 항고비용은 패소자의 부담으로하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 결정한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모

강제집행의 정지로 인하여 채권자에게 생길 손해를 보증할 목적으로 제공된 담보는 그 기본이 되는 채무명의인 가집행선고가 붙은 판결이 대법원에서 파기 환송된 경우에는 그 채무명의는 종국적으로 소멸되어 그 담보사유는 소멸되었다 할 것이다.
부동산소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1963.06.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 재단법인 중앙학원
【피고, 피상고인】 이찬규
【원심판결】제1심 서울지법, 제2심서울고법 1963. 2. 26. 선고 62나702 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 1,3에 대하여 농지에 대한 사용목적을 변경할 필요의 유무 인정은 공익에 합치하는 여부에 따라 정부가 하는 것이지 사용목적을 변경코자하는 기관의 주관적인 판단만에 의할 것이 아님은농지개혁법 제6조 제1항 4호의 규정에 비추어 명백할 뿐만 아니라 당초 농림부장관으로부터 본건 농지에 대한 사용목적 변경의 인허를 받은 후 그대로 7년이나 경과하였다는 것은 그 인허의 내용대로 실시하지 못하게 된 사유야 어떠하던농지개혁법 시행령 제9조 소정 3년 이내에 실시할 수 있는 것이라야 한다는 필요적 요건에 합치하지 아니하는 것이므로 원판결이 농림부 장관의 본건 인허 취소를 당연 무효라고 볼 수 없다고 판단하였음에 무슨 위법이 있음을 인정할 수 없다 논지는 이유 없다.
상고이유 2에 대하여
본건 부동산이 농지개혁법 시행당시는 물론 그후 본건 농지분배 당시에도 농지라는 것은 원판결에 의하여 확정된 사실로서 본건 부동산의 일부는 농지가 아니라 하여 그에 대한 농림부장관의 사용목적변경 인허는 효력이 없고 소유자인 원고가 임의처분할 수 있다는 논지는 결국에 있어 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불과하며 일부 인허 농지의 처분은 농림부장관의 지시에 의한 서울특별시장의 행정명령에 기인하는 것이라는 논지는 상고심에서의 새로운 사실주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 이유없다.
상고이유 4,6에 대하여
소론 인허처분 취소가 당연 무효라고 할 수 없다는 원판결에 위법이 있음을 인정할 수 없다는 것은 위에서 이미 설명한바 이거니와 원판결의 판단취의는 농림부장관의 사용목적변경 인허는 취소되었으므로 본건 농지는 농지개혁법 시행당시에 이미 정부에 당연 매수되었고 따라서 원고는 소유자도 아니고 농지개혁법상의 이해관계자도 아니므로 본건 소송의 이익이 없다는 것으로서 본건 농지분배 취소의 유효 무효를 판단한 것이 아닌 만큼 원판결에 소론 위법이 있음을 인정할 수 없다 논지는 모두 이유 없다
상고이유 5에 대하여
위에서 설명한 바와 같이 본건 토지가 농지라는 것은 원판결이 확정한 사실이며 소론 도시계획법은 1962.1.20일에 공포 시행되었고 농지개혁법 시행당시에 소급 실시되는 것이 아니므로 본건 농지가 농지개혁법 시행당시 이미 정부에 매수되었다는 원판결에 무슨 위법이 있을 수 없을 뿐만 아니라 피고에게 대한 분배취소의 유효 무효를 판단할 것도 없이 원고는 본소 청구를 할 소송상 이익이 없다는 이유로 원고 청구를 배척한 원판결에 무슨 위법이 있음을 인정할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 따라서민사소송법 제400조에 의하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 이영섭
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1963.06.13 / 시행일:

【원고, 상고인, 피상고인】 김재린 외 1인
【피고, 상고인, 피상고인】 최희영 외 8인
【원심판결】제1심 서울지법, 제2심서울고법 1963. 3. 29. 선고 62나971 판결
【주 문】
 피고들(피고 박돈용 제외)의 상고에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 원고들의 본건 상고를 기각하고 그 상고비용은 원고들의 부담으로한다.

【이 유】 피고들(피고 박돈용 제외) 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다 본건 가압류가 집행되었다가 취소 될 때까지의 현행법인구특허법 제108조에 의하면『특허권…의 이전…은 등록을 하지 않은 한 제3자에게 대항할 수 없음』이라 규정되어 있는 바 이 규정의 취지는 의용민법 제177조와 같은 것으로 특허권의 이전은 당사자의 의사표시만으로 되는 것이고 다만 등록 없이는 그 등록의 흠결을 주장함에 정당한 이익을 가진 제3자에게는 특허권 취득을 대항할 수 없다는 것이고 여기에 말한 제3자 중에는 불법행위자는 포함되지 아니한다 할 것인바 본건에 있어 소외 한국제겸 합명회사는 그가 양수받은 실용특허 제927호를 원고들이 침해함으로 인하여 손해배상 청구권이 발생하였다하여 그를 보존하기 위하여 본건 가압류를 하였던 것이므로 그 주장과 같이 원고들이 위 실용특허권을 침해하는 불법행위를 한 것이라면 그들에게 대하여는 이전등록을 경유하지 아니 하였더라도 본건 실용특허권의 양수를 주장할 수 있다 할 것인데 원심이 원고들이 불법행위자인가 정당한 제3자인가를 확정함이 없이 위 소외 회사는 본건 실용특허권의 양수를 원고들에게 대항할 수 없다하여 이를 전재로 본건 가압류의 위법성과 위 소외회사의 과실을 인정하고 본건 가압류가 불법행위이라고 판단하였음은 위법 하다고 아니할 수 없고 논지는 이유 있다 할 것이다
다음으로 원고들 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다 그러나 증거의 취사판단과 사실 인정은 원심의 전권에 속한 것이고 기록에 의하여 원심의 사실인정의 과정 내지 내용을 자세히 검토하여 보아도 위법한 점 있음을 발견할 수 없는바 논지는 증거에 대한 독자적인 가치판단을 전제로 하거나 피고들이 별도사건에서 주장한바가 본건에서 자인한 것이 된다는 그릇된 견해 아래 원판결을 비의하는 것으로 모두 채용 할 수 없다 할 것이다.
 이에 피고들의 상고에 의하여민사소송법 제406조 제1항을 적용하여 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하고같은법 제400조,제395조,제384조 제1항,제89조에 의하여 원고들의 본건 상고를 기각하고 그 부분의 상고비용은 원고들의 부담으로 하기로하고 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤

구 특허법(52.4.13. 법률 제238호) 제108조의 규정은 특허권의 이전에 있어 등록 없이는 제3자에게 대항할 수 없다는 취지이나 제3자 중에는 불법행위자는 포함되지 않는다.
친자관계부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 1963.06.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 안교영
【원심판결】제1심 안동지원, 제2심대구고법 1963. 4. 4. 선고 62나144 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로한다.

【이 유】 먼저 원고대리인 김연수의 상고이유를 본다.
 (1) 상고이유 제1,2점에 대하여 원심은 사실상 결혼하여 동거생활을 하였으나 그 혼인신고만이 늦어진 탓으로 그 부부사이에 낳은 자가 혼인신고일로부터 200일 이내에 출생된 것처럼 계산이 되는 경우에도 증거만 뚜렷하면 그 부자 사이에는 친생자의 관계가 생기는 것으로 보아야 된다고 판시하고 그 근거로서 현행민법 제855조 제2항을 든다 그러나 이 규정은 어디까지나 생부가 인지한 혼인 외의 출생자에 관한 경우만을 가리키는 것이다 원심은 이른바 준정에 관한 규정을 친생자에 관한 규정으로 오해한 것이다 따라서 원심은 부 성추정에 관한 유일한 제도라고 볼 수 있는 현행민법 제844조에 의하지 아니하면서 부 성을 추정하는 재판을 한 셈이 된다는 것이다.
원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 원고와소외인은 호적상 1927.11.29 혼인하고 1929.1.15 그들 사이에서 피고를 출생한 것으로 되었으나 실지로 원고와 위의소외인이 결혼하여 동거생활을 하기 시작한 것은 1923년의 봄이었고 또 그들 사이의 자식으로서 피고가 출생한 것은 1927년의 음력 12.15이었음이 분명하고 다만 그들 사이의 혼인신고를 늦게 한 탓으로 호적상의 기재에만 의한다면 마치 피고가 원고와소외인이 혼인한 날인 1927.11.29부터 200일 이내에 출생한 것처럼 되어있는 사실이 확실하다. 그렇다면 원피고 사이의 본건 친자관계의 존부에 관하여는민법부칙 제2조에 의하여 현행 민법에 따라서 대중을 삼을 것이 아니라 구법인 조선민사령에 좇아서 기준을 삼아야 할 것인바 우리나라의 옛 관습에 의하면 비록 아직 혼인신고는 하지 아니 하였다 할지라도 부부가 이른바 내연관계에 들어가서 동거생활을 하던 중 처가 포태한 경우에는 비록 그 포태된 자의 출생일자가 그 부모의 혼인신고일 뒤에 있고 그 사이의 기간이 200일이 못된다 할지라도 이러한 자는 특히 부모의 인지절차를 밟지 아니하고 출생과 동시에 당연히 그 부모의 적출자로서의 신분을 취득한다고 보아야 한다 그렇다면 논지는 우리의 관습법상에 있어서의 부 성 추정에 관한 법리를 오해하고 그것을 전제로 이론을 전개하는 것이므로 이 논지는 이유 없다
 (2) 상고이유 제3점에 대하여, 만일 원심의 논법대로 한다면 결과적으로는 혼인설립의 날로부터 200일 후에 출생된자는 부의 친생자로서 추정을 받는데 불과하건만 혼인성립의 날로부터 200일 이내에 출생되자는, 그보다 더 강하게 당연히 친생자로 인정된다는 결과가 나타난다는 것이다. 그러므로 혼인성립의 날로부터 200일 이내에 출생된자의 친생관계는 다만 그럴 것이라는 개연성이 있을 정도에 불과한 것이요, 특히 본건에서는 이러한 개연성마저 뒤흔드는 유력한 반대사실이 나타나고 있는 것이다. 즉, 원고는 그의 처이던 망 권순희의 난륜행위를 목견한 뒤인 1924년 이후 위의 권순희와 성교를 한 사실이 전혀 없고 그 뒤 곧 고향을 등지고 타향에 돌아다녔으며 위의 권순희와 협의이혼을 할 때까지 권순희와의 사이에는 출생자녀가 없다. 그리고 피고가 성장할 때까지 원고가 피고를 전혀 돌본 사실이 없다는 것이다.
 그러나 원심은 적법한 증거의 취사에 의하여 원고의 처이었던 권순희의 난륜행위에 대하여 그것을 인정할수 없다고 판시하고 있으니 이러한 사실이 존재하는 것을 전제로 하는 논지는 이유없고, 아울러 논지는 이미 전단에서 본바와 같은 우리나라의 옛관습의 내용에 대한 공격에 속하는 것이므로 받아 들일수 없다.
 (3) 상고이유 제4점에 대하여, 가령 원심의 인정과 같이 피고가 원고와 망 권순희가 동서하는 동안에 포태한 사실만으로서 피고를 원고의 소생자로 인정한다 할지라도 피고는 원고의 혼인외 출생자에 자니지 못한다. 따라서 원고의 인지가 있기 전에는 법률상 피고가 원고의 친생자가 될수 없는 것으로 보아야 된다. 그런데 피고의 출생신고는 대체로 그 당시의 호주이었던 원고의 부 안봉회가 한 것으로 보아야 할 것이므로 원고의 인지의 효력은 도저히 생길수 없다는 것이다.
 그러나 이미 위에서 자세히 본바와같이 우리나라의 구 관습에서는 본건과같은 경우에는 구태여 원고의 인지절차를 거치지 않더라도 원피고 사이에는 친생자의 관계가 생기는 것이라고 보는것이 상당하므로 이 논지도 버린다.
 다음에는 원고대리인 민동식의 상고이유를 본다.
 (1) 상고이유 제1점에 대하여, 이점에 관하여는 이미 위에서 본 원고대리인 김연수의 상고이유에 대한 답변을 원용한다.
 (2) 상고이유 제2,3점에 대하여, 원고의 망 부 안봉회와 피고의 생모 권순희사이에 불의관계가 있었다는 점에 관하여는 제1심의 증인 안복순, 안차랑, 박계산, 김찬순, 김정호, 김철주, 안병덕, 박승룡, 최의선, 임기상, 박근춘 들의 증언과 원고 본인 신문의 결과를 종합하여 넉넉히 증명이 되건만 원심이 이러한 증인들의 증언을 배척한것은 채증법칙의 위반이 된다는 것이다.
 그러나 이미 위에서 본바와같이 원심의 증거취사에는 아무러한 위법이 인정되지 않으므로 논지는 이유없다.
 논지중 원심이 증인 안차랑의 증언에 대하여 그 판단을 빠뜨렸다 하나 기록에 보면 증인 안차량은 있어도 증인 안차량은 보이지 않는다. 그리고 논지가 증인 안차량의 오기라면 원심판결의 전후의 문맥으로 보아서 원심에서의 그 증언을 배척한 취지로 못볼바 아니다. 그러므로 이 논지도 이유없다.
 이리하여 이 상고는 이유없음에 돌아가므로 이 상고를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 이영섭

우리 나라의 옛 관습에 의하면 혼인신고를 하지 아니한 채 내연관계로서 동거생활 중 처가 포태된 자의 출생일자가 그 부모의 혼인신고일 뒤에 있고 그 사이의 기간이 200일이 못된다 하여도 이러한 자는 출생과 동시에 당연히 그 부모의 적출자로서의 신분을 취득한다
부동산소유권이전등기절차이행 (민사, 대법원)
공포일: 1963.06.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 임순흥
【피고, 피상고인】 대한민국 외 1인
【원심판결】제1심 서울지법, 제2심서울고법 1963. 3. 12. 선고 62나755 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인 김하전의 상고이유와 피고 황의선의 답변에 대하여 살피건대 원판결에 의하면 원심은 갑 제1호증의 1,2,3(매도증 위임장 인감증명서) 갑 제4호증(각서)와 증인 황순록의 증언으로서 피고 황의선은 1959.8.28 소외 황순록으로부터 금 5만원을 이자 매월 6푼 변제기일은 향후 6개월로 차용하고 그 담보로서 위의 원리금을 매매대금으로 하여 본건 부동산을 위의 황순록에게 매도한다는 내용의 매도담보계약을 하고 위의 변제기일내에 그 채무를 변제하지 못하고 위의 기일을 도과한 때에는 채권자인 위의 황순록은 본건 목적물을 임의로 처분하여 그 채권에 충당하도록 한다는 특약을 한 다음 그 처분을 쉽게 하기 위하여 피고 황의선은 자기의 인감증명서와 소유권 이전등기 절차를 이행하는 권한을 위임하는 내용의 위임장 등을 위의 황순록에게 교부하였다는 사실을 인정한 다음 매도담보는 담보를 위하여 담보물에 대한 소유권을 채권자에게 이전시키는 계약에 불과하므로 위와 같은 내용의 매도담보계약이 있다 하여도 피고 황의선이가 위의 황순록에게 본건 목적물의 처분에 관한 대리권을 주었다고 할 수 없고 그 외에 위의 황순록에게 본건 목적물에 대한 매도에 있어서의 대리권을 주었다는 증거가 없고 또 표현대리는 본인에 있어서 어떠한 대리권을 수여한 후 대리인이 그 대리권의 범위를 초과하였을 때에 한하는 것인바 본건에 있어서는 피고 황의선이가 소외 황순록에게 본건 부동산을 매도담보로 제공한 것에 불과하므로 그것으로서 어떠한 대리권의 수여가 있다할 수 없고 달리 본건 부동산의 처분권한 이외에도 어떠한 대리권을 수여하였다는 아무 주장과 입증이 없으니 원고의 표현대리의 주장도 이유 없다고 판시하였는바 본건의 매도담보계약의 내용이 원심이 인정한바와 같이 담보권자로 하여금 그 담보물을 처분하여 그 채권에 충당하도록 하는 내용의 것이라고 하면 그 목적물에 관한 소유권이 대내적 관계에 있어서 채권자에게 이전되며 채권자는 자기의 고유권한으로서 그 목적물을 처분하는 것이고 채무자의 대리인으로서 처분하는 것이 아니라 함은 원판시 이유와 같다 할 것이나 원심이 인정한 바와 같이 피고 황의선이가 소외 황순록에게 본건 목적물에 대한 매도증서와 원심이 인정한 바와 같은 내용의 위임장 및 인감증명서를 교부하였음이 명백한 본건에 있어서 원고의 표현대리의 주장에 대하여 원심이민법 제126조 소정의 권한을 넘은 표현대리로만 해석하고같은 법 제125조 소정의 대리권 수여 표시에 의한 표현대리의 점에 대하여 아무 심리판단이 없음은 심리미진과 표현대리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니 할 수 없다. 그러므로 그외의 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 이유있으므로 원판결은 부당하다 하여 파기하기로한바 본건은 원심으로 하여금 다시 심리판단케 할필요가 있다고 인정되어 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭

채무자로부터 그 소유의 부동산에 대한 매도증서와 그 처분을 쉽게 하기 위하여 그의 인감증명서 및 소유권이전등기절차를 이행하는 권한을 위임하는 내용의 위임장 등을 교부받은 채권자와 그 부동산에 대한 매매계약을 체결한 자가 그 채권자의 매매행위를 표현대리라 주장하였을 경우에 본법 제126조의 표현대리로만 해석하고 본조의 표현대리의 점에 대하여 아무 심리판단이 없음은 심리미진과 표현대리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.