소유권이전등기말소,가옥명도등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1962.02.23 / 시행일:

【원고, 공소인 겸 피공소인】 김대길
【피고, 공소인 겸 피공소인】 조동원
【원심판결】 제1심 서울지방법원(4294민88, 623 판결)
【주 문】
 원고(반소피고)의 본소에 관한 공소와 피고(반소원고)의 반소에 관한 공소는 각각 기각한다.
 원판결중 반소에 관한 원고(반소피고)의 패소부분은 취소한다.
 피고(반소원고)의 반소청구는 기각한다.
 본소에 관한 소송비용은 1,2심 모두 원고(반소피고)의 부담으로 하고 반소에 관한 공소비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 원고가 1960.5.24.에 피고로부터 변제기한은 동년 11.23., 이자는 월 6부 5리(월 422,500환)의 약정하에 원금 6,500,000환을 차용하고 다시 동년 8.29.에 3,000,000환을 차용한 사실은 당사자간에 다툼이 없고 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 진정성립이 인정되는 갑 제4호증의 1 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 각 기재에 원심 및 당심증인 최완준, 원심증인 김희수의 각 증언과 당심에서의 원고 본인심문의 결과에 당사자변론의 전취지를 종합하면 원고는 위의 3,000,000환을 추가차용할 당시 원고와 피고간에 있어서 피고가 소외 안호직에 대하여 가지고 있는 4,500,000환의 기존채권을, 안호직에 대한 관계에 있어서는 원고가 채권자가 되고 피고에 대한 관계에 있어서는 원고가 채무자가 되기로 하는 약정을 한 사실을 인정할 수 있다(원고는 이는 채권양도라고 주장하는가 하면 준소비대차라고도 주장하고 피고는 채무인수라고 주장하며 또한 위의 각 증인 중에는 채권양도라고 증언한 증인이 있고 채무인수라고도 증언한 증인이 있으나 그는 어느 것이나 1면만을 보고 하는 말로밖에 해석되지 않는다)그리고 당사자간 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2,3, 동 제2호증의 2의 기재에 원심증인 임직호, 동 김희수, 동 최완준의 각 증언과 당심에서의 원고본인 심문의 결과와 당사자변론의 전취지를 종합하면 원고는 그 소유인 별지 목록기재의 부동산을 위의 대차금등 합계 14,000,000환의 채권담보를 위하여 1960.8.29. 환매특약부로서 그 소유권자를 피고로하여 피고를 임대인, 원고를 임차인으로 하고 임대차기간은 동일부터 1961.1.23.(환매기간)까지로 하며 임대료는 1달에 840,000환(위의 14,000,000환에 대한 월 6부의 이자에 해당한다)으로 하는 임대차계약을 체결하고 피고가 1961.1.23.까지 14,000,000환을 원고에게 지급할 때는 피고는 원고에게 본건 부동산에 대한 소유권이전등기를 하여 주기로 약정하고 원고가 피고에게 1960.5.24.과 동년 6.21.자 등으로 소유권이전등기를 하여준 사실을 인정할 수 있는 바(이와같이 채권담보를 위하여 환매와 임대차의 형식에 따르는 것은 매도담보이다. 이하 이 계약을 본건 부동산에 관한 계약이라고 약칭한다) 원고는 위의 14,000,000환은 동일인이 동일 채권에 관하여 한편으로는 채권자가 되고 한편으로는 채무자가 되므로 위에서 인정한 원고와 피고간의 4,500,000환에 관한 계약은 무효라고 주장하나 위에서 인정한 바와 같이 피고의 소외인에 대한 채권관계에 원고가 개입하여 원고가 소외인에 대한 관계에 있어서는 채권자가 되고(그 채권양도를 안호직이가 승인한 사실은 원고가 자인하고 있다) 그 대신 원고가 피고에 대하여 채무자가 되는 계약은 법률상 무효라고 할 이유가 없으므로 원고의 위의 무효주장은 채용할 수 없다.
 다음에 원고는 설사 위의 4,500,000환에 관한 계약이 유효하다 하더라도 그 계약은 소외 안호직이가 신용있고 성실하며 변제의 자력이 있어서 위의 4,500,000환을 회수할 수 있는 것을 조건으로 한 것이라고 주장하고 또는 동 소외인이 신용이 없거나 성실하지 못하고 자력이 없는 때는 동 계약을 해제키로 특약한 바 동 소외인은 사실란에 적혀있는 바와 같이 신용이 없고 성실하지 못하며 변제의 자력이 없어서 4,500,000환을 회수할 가망이 없는 상태이기 때문에 원고는 위의 계약을 본건 소장으로서 해제한다고 주장하고 피고는 그 회수에 관한 책임은 피고가 지지 않기로 약정하였다고 다투므로 살피건대, 당사자간 성립에 다툼이 없는 을 제 1호증의 기재와 원심 및 당심증인 김희수의 각 증언을 종합하면 1960.8.29. 원고는 사실상은 피고에 대하여(서면상은 김희수 앞으로) 안호직에 대한 4,500,000환 채권의 회수에 대하여서는 피고는 책임이 없기로한 사실을 인정할 수 있고 이에 반대되는 듯한 갑 제4호증의 1의 기재와 원심증인 최완준의 증언 및 당심에서의 원고본인심문의 결과부분은 조신할 수 없고 달리 이를 뒤집을 증거가 없으니 설사 안호직에게 원고 주장과 같은 사유가 있다 하더라도 이는 위에서 인정한 원고와 피고간의 4,500,000환에 관한 계약의 효력에 아무런 영향이 없다 할 것이고 또한 설사 원고가 피고에 대하여 이를 이유로 해제의 의사표시를 하였다 하더라도 해제의 효력이 없다 할 것이다.
 그러므로 앞에서 인정한 본건 부동산에 관한 계약이 원고가 주장하는 바와 같이 14,000,000환중 안호직에 대한 관계의 4,500,000환을 제외한 9,500,000환(원·피고간의 순수한 대차금)만에 대한 것이 아니라 할 것이나 그 반면 피고가 주장하는 바와 같이 본건 부동산이 위의 14,000,000환과 이와는 별도의 대차관계인 별지계산서에 적혀있는 원리금도 포함한 채무의 담보로 되어 있는가의 여부에 대하여 살피건대, 위의 본건 부동산에 관한 계약이 14,000,000환에 관한 것임은 앞에서 판단한 바와 같거니와 동 금액 이외의 채권 채무에 대하여서도 위의 계약관계에 포함시키기로 하였거나 또는 동 계약이 다른 채권 채무에도 효력이 미치기로 한 사실을 인정할 만한 확증이 없으니 설사 피고가 원고에 대하여 위의 14,000,000환 채권 이외에 다른 채권이 있다 하더라도 이러한 금전채권은 본건 부동산에 관한 계약과는 아무런 관계가 없다 할 것이다.
 그러므로 본건 부동산에 관한 위의 계약이 14,000,000환 이외에 원·피고간의 모든 채권을 위한 것임을 전제로 하는 피고의 근담보, 근보증, 근저당 등에 관한 각 주장은 이유없으니 이에 관한 판단은 생략하기로 하고 14,000,000환의 채권에 대한 관계에 있어서만 위에서 인정한 본건 부동산에 관한 계약의 유, 무효여부 그리고 그 효과만을 살펴보기로 한다. 앞에서 인정한 바와 같이 본건 부동산에 관한 원·피고간의 계약은 어디까지나 14,000,000환 채권의 담보를 위한 것인 바, 현행 민법이 시행된 1960.1.1. 이후에 있어서는 차용물의 반환에 있어서 차주가 차용물에 가름하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에는 그 재산의 예약 당시의 가액이 차용액과 이에 붙인 이자의 합산액을 넘지 못하는 것이고(민법 제607조) 만약에 이에 위반한 당사자의 약정으로서 차주에 불리한 것은 환매 기타 여하한 명목이라도 그 효력이 없는 것(민법 제608조)인데 동 법조의 「이자」는 당사자가 약정한 대물반환기 즉 약정변제기까지의 이자제한령 범위내의 이자를 말하는 것이며 「기타 여하한 명목」이라는 것은 대물변제의 예약이나 양도담보 등도 말하는 것이고 「불리」라는 것은 차용물에 가름하는 다른 재산권의 가격이 차용물과 그 이자의 합산액을 넘기 때문에 차용물과 그 이자에 가름하여 다른 재산권으로 반환하는 것이 조리 또는 사회통념상 차주에게 손해라고 인정되는 경우를 의미하는 것이고 다른 사정을 그 개념의 결정표준으로 하지 않음은 동 법조가 법률행위의 일반적 규정인민법 제104조에 대한 특별규정이라는 점위의 제104조는 궁박, 경솔 또는 무경험이라는 사정을 요건으로 하고 있음에 반하여민법 제607조,제608조는 이러한 사정을 요건으로 하고 있지 않다는 점,제607조에서는제104조와 같이 「현저하게 공정을 잃은 」이라는 말을 쓰지 않고 단지「불리」라고만 하고 있는 점 등으로 보아 명백하다 할 것이고, 또한민법 제104조에 위배되는 법률행위는 그 전부가 무효로 되는 만큼 소비대차에 있어서 차주를 보호하기 위한 특별규정인민법 제607조,제608조에 위배되는 약정은 그 전부가 무효라고 해석하여야 할 것인바 본건 부동산에 대한 원·피고간의 위의 계약은 원·피고간에 있어 위의 원금 14,000,000환을 환매대금으로 하고 환매기간을 1961.1.23.로 하는 환매계약에 의한 것임은 위에서 인정한 바와 같고 앞에서 인정한 월 840,000환의 임대료는 사실상 위의 14,000,000환에 대한 월 6부의 이자인 사실은 원심증인 임직호의 증언에 의하여 인정할 수 있으니 결국 이는 당시 시행된 이자제한령에 정한 이율을 넘는 것이므로 그 제한 범위내에서 그 이율을 연 2할로 내려서 계산하면 원금 6,500,000환에 대한 1960.5.24.(대여일)부터 동년 8.28.(환매계약전일)까지의 이자와 원금 14,000,000환(위의 6,500,000환을 포함한 것)에 대한 동년 8.29.(환매계약한 날)부터 1961.1.24.(환매기한)까지의 이자는 1,500,000환도 되지 않으니 환매예약 당시의 환매기한까지의 원리금은 15,500,000환도 되지 않는바 그 당시 본건 부동산의 가액이 시가 20,000,000환 정도이었음은 피고도 인정(기록 23정)하고 있으므로 결국 원고의 차용액과 이에 붙인 이자의 합산액보다 본건 부동산의 가액이 4,500,000환 이상이나 넘는다 할 것이니 위의 부동산에 관한 위의 계약은 환매이거나 매도담보이거나 그 명목여하를 가리지 않고 원고에 불리한 것으로서 무효라고 아니할 수 없다.(1960.8.29.자의 계약전에 당초 원고가 차용한 6,500,000환에 대하여서도 1960.9.23.자로 위와 같은 성질의 계약을 체결한 사실은 갑 제2호증의 1과 당사자 변론의 전취지로서 인정할 수 있으나 이에 관하여서도 위에서 인정한 판단이 그대로 적용될 것이다) 물론 피고는, 원고는 위의 계약 당시 그 계약이민법 제607조에 위반되는 사실을 알고 있었으니 피고에게 소유권이전등기를 하여 준 것은 불법원인급부이므로 등기의 말소를 청구할 수 없고 또 권리를 포기한 것으로도 된다고 주장하나 설사 원고가 그 계약당시 그 계약이민법 제607조,제608조의 강행규정에 위반함을 알고 있었다 하더라도 이를 곧 불법원인 급부이거나 또는 권리를 포기하는 행위라고 할 수 없다.
 또 피고는민법 제607조,제608조는 환매기간이 지나거나 또는 대물변제로서 이미 끝난 것은 적용되지 않는다고 주장하나 본건 부동산에 대하여서는 위에서 설명한 바에 의하여 알 수 있는 바와 같이 당초 대물변제로서 원·피고간의 금전소비대차관계를 끝마친 것이 아니며 또한 동 계약은 당초부터 무효이니 후에 환매나 채무변제의 약정기간이 지나더라도 피고는 동 계약에 따른 어떠한 권리도 취득할 수 없다 할 것이다.
 그렇다면 결국 본건 부동산에 관한 원·피고간의 위의 계약은 모두(임대차계약까지도) 효력이 없고 따라서 원고는 금전소비대차에 관한 권리만 그대로 가지고 있을 뿐 본건 부동산에 대하여 소유권을 취득하지 못함은 물론 그 약정에 따른 명도나 임대료청구권을 취득하지 못하고 그 반면 원고는 금전소비대차에 관한 의무는 있을지언정 그 부동산에 대한 소유권을 상실하거나 또는 명도 혹은 임대료의 지급의무는 없다 할 것이로되 본건에 있어서와 같이 금전소비대차의 채무자가 채권자에게 자기 소유의 부동산에 대하여 소유권이전등기를 하여 준 경우에는 그 등기는 적어도 채무자의 재산을 확보하기 위한 명의신탁의 효력은 있다 할 것이니 그 등기를 전적으로 원인무효라고 할 수 없고 또 등기명의자인 피고는 그 신탁적인 범위를 넘어서 권리를 행사하거나 또는 타인에게 처분할 수 없는 것이고 또한 원고는 피고에게 소비대차에 인한 채무를 변제하지 않는 한 그 등기를 말소할 것을 청구할 수 없다 할 것이므로 본건 부동산의 소유권취득 내지 그 부동산에 관한 계약이 유효함을 전제로 하는 피고의 반소청구와 피고명의로의 소유권이전등기가 원인무효임을 전제로 하는 원고의 본소청구는 모두 이유없음에 귀착하므로 본소와 반소의 청구를 모두 기각할 것인데도 불구하고 원판결이 본소청구중 명도부분에 한하며 이와 결론을 달리하였음은 부당하고, 따라서 원고의 이 부분에 대한 공소는 이유있으나 원·피고의 그밖의 공소는 모두 이유없으므로민사소송법 제384조,제385조,제95조,제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
【사 실】 피고(반소원고) 소송대리인은 원판결중 피고(반소원고)의 패소부분을 취소한다.
 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 1960.9.29.부터 별지 제3호 목록에 적혀있는 부동산을 명도할 때까지 월 840,000환의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 원고(반소피고)의 공소는 이를 기각한다.
 소송비용은 제1,2심 모두 원고(반소피고)의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 원고(반소피고) 소송대리인은 피고(반소원고)의 공소는 기각한다.
 원판결은 취소한다.
 피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게 별지 제1목록에 적혀있는 부동산에 대하여 1960.5.24. 서울지방법원 접수 제17564호로서 한 소유권이전등기와 동 제2목록에 적혀있는 부동산에 대하여 1960.6.11. 동 법원 접수 19786호로서 한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
 피고(반소원고)의 반소청구는 이를 기각한다.
 소송비용은 제1,2심 모두 피고(반소원고)의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다.
 당사자 쌍방의 사실상의 주장은 원고(반소피고 이하 단지 원고라고만 한다) 소송대리인에 있어서 본소의 청구원인과 반소에 대한 답변으로 인쇄업자인 원고는 자금난으로 피고(피고는 1946.3.1.생의 미성년자이므로 이하의 피고의 행위는 전부 그 친권자인 부 조근식이가 대리하였다)로부터 1960.5.24. 6,500,000환(소개료로 차용금의 1할인 650,000환을 공제하여 사실상 받은 것은 5,850,000환이었다)을 변제기는 동년 11.23. 이자는 월 6푼 5리로 차용함에 있어 이자는 매월 23일 지불키로 하며 만약에 원고가 위의 변제기를 지나도록 변제하지 않을 때는 원고는 위의 채무에 대하여 원고의 소유인 별지 제1,2목록에 적은 부동산으로 대물반환하기로 예약하고 그날 위의 대물반환 약관의 실행을 용이케 하기 위한 피고의 요구에 따라 형식상으로 위의 부동산에 대하여 매도인을 원고 매수인을 피고로 하는 환매와 임대인을 피고 임차인을 원고로 하는 임대차를 가장하고 피고 명의로 소유권이전등기를 하는 동시 위의 원고 차용금 6,500,000환을 환매대금으로 하고 동 차용금에 대한 월 6푼5리의 이자 422,500환을 원고가 피고로부터 위의 부동산을 임차한 월 임료로 하고 위의 차용금 변제기한인 1960.11.23. 을 위의 환매 및 임차기한으로 각각 와기하는 공정증서를 작성하였다.
 그후 피고는 원고가 여전히 자금난에 허덕이고 있음에 승하여 피고가 소외 안호직에게 담보없이 대부하여 이미 결손상태에 있던 대금 4,500,000환의 채권을 원고의 담보로서 확보할 간계하에 원고가 피고의 안호직에 대한 위의 채권을 양수하고 그 대가로 피고에게 4,500,000환의 금전채무를 부담하는 준소비대차계약을 하여 줄 것 같으면 별도로 원고에게 3,000,000환을 추가대여하여 주겠다고 하며 안호직은 자동차사업을 경영하는 신용있는 사람으로서 채권의 취심이 확실하다고 하기에 원고는 피고의 말에 속아 1960.8.29. 만약에 안호직이가 신용이 없거나 성실하지 못하거나 또는 자력이 없든가하여 변제치 않을 경우에는 원고는 최고의 필요없이 즉시 해제한다는 조건하에 피고의 안호직에 대한 채권 4500,000환을 양수하는 동시에 그 대가로 피고에 대하여 동액상당의 금전채무를 부담하는 준소비대차계약을 맺고 다시 3,000,000환(소개료 300,000환을 공제하여 실지로 받은 돈은 2,700,000환이었다)을 차용한바, 그 차용시 이 3,000,000환에다가 이미 차용한 위의 6,500,000환과 위의 준소비대차에 의한 4,500,000환을 합한 14,000,000환에 대하여 변제기한은 1961.1.23. 이자는 월 6부로 하여 매월 23일에 지불하되 만약에 원고가 변제기한 내에 변제하지 않을 경우에는 위의 채무에 대하여 원고 소유인 별지 1,2목록에 적혀있는 부동산으로 대물반환하기로 예약을 하고 역시 그 담보권실행을 용이케 하기 위한 피고의 요구에 따라 형식상으로 환매와 임대차(위의 환매와 임대차계약을 갱신하였다)의 명목을 가장하여 위의 차용원금 14,000,000환을 환매대금으로 이 원금에 대한 월 6부의 이자 840,000환을 매월의 임료로 차용금의 변제기한인 1961.1.23.을 환매 및 임대차 기한으로 각각 와기하는 공정증서를 작성하였다.
 이와 같이 원고는 피고가 안호직에 대하여 가지고 있는 4,500,000환 채권을 양수하는 한편 안호직이가 피고에 대하여 부담하는 4,500,000환의 채무를 인수하게 된 것으로서 이는 동일한 채권에 대하여 동일인이 채권자가 되는 일방 채무자가 되는 결과가 되므로 이러한 채권양도계약과 채무인수계약은 무효라 아니할 수 없으므로 피고가 주장하는 안호직의 채무 4,500,000환을 원고가 인수하였다는 채무인수계약은 무효이니 원고는 피고에 대하여 동액의 채무부담의 의무는 없는 것이다.
 그렇지 않다하더라도 위의 안호직은 그 실 신용과 성의가 없는 사람으로서 1개월의 이자만 지불하였을 뿐만 아니라 그 채무의 담보로 원고에게 매도 담보한 「시발」택시 3대중 1대는 허위소유이고 나머지 2대는 다른 채권자에 의하여 가압류 되어 있고 안호직 자신은 그밖에도 채무가 많기 때문에 도피 중에 있어, 원고가 피고로부터 양수한 안호직에 대한 위의 채권은 도저히 회수할 수 없는 상태이므로 원고는 1960.9.29. 안호직과 원고간에 작성한 금전소비대차 공정증서를 피고에게 교부하였고 원고는 위에서 말한 바와 같이 안호직이가 신용이 없거나 성실하지 못하고 자력이 없어서 그 채무를 변제하지 않을 때에는 그 채권양수와 준소비대차계약을 해제키로 한 피고와의 특약에 따라 이를 해제하고 본소장으로서 그 해제통고에 대신한다.
 그렇다면 결국 원고는 피고에 대한 9,500,000환의 소비대차계약을 함에 있어 이를 담보하기 위하여 본건 부동산을 환매특약부로 피고명의로 이전하였는 바 환매기일까지의 원리금은 원금 9,500,000환과 이에 대한 9.30.부터 1961.1.23.까지의 이자 565,000환을 합한 11,065,000환이고 위의 소비대차계약 체결당시 본건 부동산의 가격은 25,000,000만환이었으므로 위의 환매계약은 원고에게 그 차액인 13,935,000환이 불리하였음이 명백하니 환매특약부로 피고에게 소유권이전등기 한 것은 결국 강행법규인민법 제607조,제608조에 위배하여 무효원인에 기하는 것이다.
 그러니 원고는 이를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 청구할 수 있으나 피고는 가옥의 명도나 임료 등을 청구할 수 없다고 진술하고 피고의 주장중 본건 부동산에 대하여 환매계약을 체결하였다는 점 「원고에 대한 피고 채권의 변제를 확보하기 위하여 이미 피고 명의로 소유권이전등기가 된 본건 부동산이 그 담보로 제공된 것이라는 원고의 주장을 이익으로 원용한다」라는 점 「채권의 담보가 될 뿐만 아니라 원·피고간에 본건 담보계약을 해제하는 날까지의 원고에 대한 피고의 모든 채권을 담보하는 것이다」라는 점과 「피고는 본건 부동산상의 근담보권만을 주장하는 바이다」라는 점을 각각 원용하고「피고는 반소로서 청구한 임료상당의 손해배상금은 이를 청구하지 않겠다」라는 주장에 대하여 원고는 이에 동의하는 바 피고는 원·피고간의 계약이 매도담보라고도 주장하지만 매도담보도민법 제607조,제608조에 의하여 무효이고 설사 피고 주장과 같이 그가 매도담보라면 피고는 본건 부동산을 채권담보에만 이용할 것임에도 불구하고 소유권을 전제로 명도의 반소청구에 이른 것은 모순된 주장이라 아니할 수 없고 소외 안호직은 동 소외인에 대한 피고의 채권을 원고가 피고로부터 양수한데에 대하여 승낙하였다고 부연하였다.
 피고 소송대리인에 있어서 본소에 대한 답변과 반소의 청구원인으로 원고의 주장사실중 본건 부동산을 피고 명의로 소유권이전등기를 하는 동시에 원고 주장의 임료와 기한으로 이를 원고에게 임대한 사실 원고가 주장하는 일자에 피고가 원고에게 6,500,000환과 3,000,000환을 대여하고 그밖에 원고가 소외 안호직의 피고에 대한 4,500,000환의 채무를 인수한 사실은 인정하나 그밖의 사실은 전부 부인한다. 즉 피고는 원고에게 1960.5.24. 6,500,000환을 대여하고 다시 동년 8.29. 3,000,000환을 대여하는 동시에 소외 안호직의 피고에 대한 4,500,000환의 채무를 원고가 인수하기로 하여(채권양도가 아니다) 위의 합계금 14,000,000환에 대하여 그 담보로서 동 금액을 환매대금으로 하고 환매기한을 1961.1.23.로 하고 본건 부동산의 환매계약을 체결하였든바, 원고는 그 환매기한을 도과하였으므로 본건 부동산은 피고의 소유로 된 것이고 설사 그렇지 않다 하더라도 변제기일인 1961.1.23.의 경과와 동시에 특별한 의사표시없이 대물변제로서 피고의 소유로 확정된 것이다.
 원고는, 원고의 채무인수는 무신용, 무성의, 무자력이 아님을 조건으로 인수 하였는데 동 소외인이 무자력, 무신용한 사람이므로 일수계약을 해제한다고 하나 원고는 1960.8.29. 각서로서 위의 채무인수에 관하여 원고와 안호직 사이의 채권회수 여부에 대하여는 피고의 친권자 조근식은 일체 책임이 없기로 한다는 특약까지 한 사실이 있으므로 원고의 위의 주장은 허위임이 명백하다.
 그러므로 피고는 원고의 주장사실중(본건 부동산에 대하여 피고 명의로 소유권이전등기를 한 것은 원·피고간의 소비대차계약에 기한 피고의 채권을 담보하기 위한 것」이라는 원고의 주장과 「동 등기는 1960.5.24. 원고가 피고로부터 6,500,000환을 차용하고 이 채권의 담보의 목적으로서 한 것이며 그 후 동년 8.29.에 다시 7,500,000환을 추가 차용하여 합계 14,000,000환의 원고에 대한 피고의 채권을 확보하기 위하여 이미 피고 명의로 소유권이전등기가 된 본건 부동산이 그 담보로 제공된 것」이라는 원고의 주장을 원용하거나 본건 부동산에 대한 피고 명의의 소유권이전등기는 피고가 원용한 원고의 주장과 같이 담보의 목적으로 제공하는 취지에서 한 것이며 또한 그 담보의 성질에 관한 당사자의 의사는 피고가 원용한 원고의 주장으로 미루어 알 수 있는 바와 같이 일정한 금액에 관하여 1차에 한하여 담보하는 것이 아니라 근저당 또는 근보증과 그 성질이 비슷하여 본건 부동산을 피고의 명의로 소유권이전등기를 하여 두고 수차에 걸쳐 금전을 대차함에 있어 마지막에 있어서의 채무액에 대한 담보로 제공할 것을 약정한 것으로서 원·피고간의 채무에 대한 근담보로 제공된 것이라 할 것이니 본건 근담보는 당초의 6,500,000환(1960.5.24. 현재)은 물론 그 후에 증가된 14,000,000환(1960.8.29 현재) 채권의 담보가 될 뿐만 아니라 원고간에 본건 담보계약을 해제하는 날까지의 원고에 대한 피고의 모든 채권을 담보하는 것이다.
 그런데 원고는 1960.8.29. 이후에 있어서도 담보로 제공된 본건 부동산의 가격이 14,000,000환을 초과 할 것이니 돈을 더 빌려 달라고 하였고 피고는 그 요청에 따라 수차에 걸쳐 빌려준 사실이 있는데 그중 별지기재의 다섯가지 채무원금 1,726,000환과 그 이자는 아직 청산되지 않고 있는 것이다. 원고는 위의 다섯가지의 원리합산액도 본건 부동산의 대가에 포함되었음을 주장하는 바 1961.1.24. 현재의 그 원리합산액은 1,913,990환이 된다.
 그러므로 그날 현재로 원고의 피고에 대한 채무원리금 합산액은 위의 원리금과 원금 14,000,000환에 대한 원리금 18,200,000환을 합한 20,113,990환이 되는 바 그 당시 본건 부동산의 시가는 20,000,000환 정도이었으니민법 제607조,제608조에 의하여 무효라는 원고의 주장은 부당하다.
 피고는 가주장으로서 본건 부동산의 소유권이전은 실질적으로는 매도담보계약에 의한 것이라고 주장하는 바 이는민법 제607조,제608조에 해당하지 않으며 설사 동 법조에 해당한다 하더라도 이미 환매기일의 도과 또는 대물변제의 종결로 피고의 소유로 확정된 지금에 있어 그 계약의 효력을 다툴 수 없는 것이고 그렇지 않다하더라도 계약 전부가 무효로 되는 것이 아니고 이자 제한령과 같이 차주에게 불리한 한도에서만 효력이 없는 것이므로 원금과 이자에 해당하는 약정된 건물사용료를 피고에게 지불한 후가 아니면 원고는 본건 부동산의 반환을 청구할 수 없는 것이다. 설사 그렇지 않다 하더라도 본건 계약당시 원고는민법 제607조,제608조에 해당함을 알고 있었으니 불법원인급부로서 본건 부동산의 반환 즉 피고 명의의 등기의 말소를 청구할 수 없을 뿐만 아니라 원고는 그 권리를 포기한 것이다.
 그러므로 원고의 본소청구는 부당한 바, 피고는 위의 환매특약부 매매계약의 체결과 동시에 1960.8.29. 본건 부동산에 대하여 원고와 임대차계약을 체결하고 별지 제1목록에 적혀있는 부동산에 대하여 임료는 월 840,000환, 임대기간은 1961.1.23.까지로 하되 임대기간이 끝난 때에는 그 부동산을 즉시 피고에게 반환하기로 약정하였는데 원고는 위의 임대기간이 지났는데도 이를 명도하지 않으므로 반소로서 그 명도와 1960.9.29.부터 위의 임대기간까지의 위의 약정임료(원고는 1960.9.28.까지의 임료(이자)는 지불하였다)와 그 후부터 명도할 때까지의 임료 상당의 손해금의 지급을 청구하는 바이다.
 그리고 피고는 예비적으로 다음과 같이 주장한다. 부동산등기는 권리변동의 상황을 여실히 표현하지 않았다 하더라도 현재의 실체적 권리관계에만 부합되면 유효한 것이며 근담보는 그 성질상 근담보계약 당시에 있어서는 그가 담보하는 채무액은 확정되지 않는 것인 바 설사 1961.1.24. 현재로 원고의 피고에 대한 채무원리 합계금이 본건 부동산의 가격에 달하지 못한다 가정할지라도 1961.8.22. 현재의 원리금은 원금 14,000,000환(원금 6,500,000환, 4,500,000환, 3,000,000환을 합한 것)에 대한 1960.5.24.부터 1961.8.22.까지 월 6부의 이자를 합한 원리금 24,024,000환(그중 이자는 원금 4,500,000환에 대하여서는 1960.5.24.부터 원금 3,000,000환에 대하여서는 동년 8.29.부터 원금 4,500,000환에 대하여서는 동년 5.24.부터 각각 기산한 것이다)과 1960.8.29. 이후의 (별지 계산서에 적혀있는 다섯가지 채무원금에 대한 동 계산서표시 각 대여일부터 각 이율 월 8부에 의하여 1961.8.22.까지의 이자를 산정하여 원금과 합산한 원리금 2,697,660환의 합계액 26,721,660환이 되는 바이고 본건 부동산의 가격은 20,000,000환 상당인 바 설사 원고 주장과 같이 25,000,000환(1961.9.5.자 접수의 준비서면중 20,050,000환은 25,000,000환의 오기인듯)이라 가정할지라도 1961.8.22. 현재의 채무원리금은 본건 부동산 보다 많은 것으로서 원고가 그동안 한푼도 변제한 사실이 없는 본건에 있어서는 피고는 1961.8.22.자로 위의 26,721,660환을 대가로 하여 본건 부동산에 대한 실체적 소유권이 있음을 주장하는 바이다. 따라서 피고 명의의 본건 부동산등기는 실체적인 권리관계에 부합되므로 유효한 것이다. 위와 같이 인정되는 경우에는 피고는 반소로서 청구한 임료상당의 손해배상금은 청구하지 않겠다.
 그리고 채무자에 대한 채권을 확보하기 위하여 채무자 소유의 재산을 채권자의 소유명의로 하는 담보방법 즉 매도담보는 한때 이를 무효로 취급하였으나 그후 그 경제적, 사회적 기능의 중대성에 착안하여 후에 그가 적법 유효함을 인정하게끔 된 것과 마찬가지로민법 제607조,제608조를 해석하는데 있어서도 동 법조가 지닌 바 입법의 취지와 매도담보가 지닌 바 사회적 기능을 비교 교량하여야 할 것이므로 동 법조에 위반되는가의 여부를 정하는 표준은 사회통념상의 타당성이라 아니할 수 없는 것이고 목적물의 시가가 채권액보다 다소의 초과과 있다 할지라도 가격이 심히 권형을 잃지 않는한 이를 가르쳐 채무자에게 불리한 것이라고 할 수 없는 것이니 설사 본건에 있어서 본건 부동산의 가격이 원리금 합산액을 다소 초과할지라도 이로써 곧 원고에게 불리한 것이라하여 본건 계약을 무효라 할 수 없는 것이다.
 이와 같은 피고의 주장이 인용되지 않을 때에는 피고는 본건 부동산 위의 근담보만을 주장한다. 즉 무릇 채권의 변제를 확보하기 위한 근저당, 근보증 또는 근담보계약은 채권자가 그 채권의 완전한 변제를 받은 후 당사자가 그 계약의 해제를 합의하였을 때 비로소 그 담보가 소멸하는 것이 그 상례인데 본건에 있어서 원고는 앞에서 말한 원금 14,000,000환과 그 이자, 그리고 원금 1,726,000환과 그 이자를 아직 변제하지 않은 것이고 원·피고간에 있어서 본건 근담보계약의 해제를 합의한 바 없으니 본건 근담보계약은 아직 존속한다 할 것이고, 따라서 원고의 본소청구는 이유없고 도리어 본건 부동산의 명도와 약정임료 또는 임료상당의 손해배상을 구하는 피고의 반소청구는 정당하다고 진술하였다.
 증거 관계로서 원고는 갑 제1, 제3호증의 각 1부터 3, 동 제2, 제4, 제5호증의 각 1,2를 제출하고 원심증인 임직호, 동 최완준의 각 증언을 원용한 외에 당심에서 증인 김희수, 동 최완준, 동 김영수와 원고 본인의 심문을 구하고 당심에서의 검증과 1회 감정의 각 결과를 원용하고 을호 각 증은 전부 그 성립을 인정한다고 진술하고, 피고는 을 제1부터 제8호증을 제출하고 원심증인 김희수의 증언과 당심에서의 검증 및 각 감정의 결과를 각각 원용하고 갑 제3호증의 3은 부지이나 동 제4호증의 1,2의 공성부분과 그밖의 갑호 각증의 성립을 인정하고 갑 제1호증의 1 부터 3, 동 제2, 제5호증의 각 1,2는 이익으로 원용한다고 진술하였다.

판사 김정규(재판장) 김병룡 석은만