계약보증금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2004.07.22 / 시행일:

【원고,피상고인】 정리회사 주식회사 뉴코아의 관리인 강근태의 소송수계인 주식회사 뉴코아 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박우동 외 2인)
【피고,상고인】 한국토지공사 (소송대리인 법무법인 바른법률 담당변호사 박인호)
【원심판결】서울고법 2003. 11. 21. 선고 2003나6400 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 1. 원심판결의 요지
 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 시대종합건설 주식회사(이하 '시대종합건설'이라 한다)는 1996. 8. 2. 피고와 사이에 성남시 분당구 정자동 대지에 관하여 매매대금 321억 7,910만 원, 계약보증금 32억 1,791만 원으로 정한, 주식회사 뉴코아(이하 '뉴코아'라 한다)는 같은 달 30. 피고와 사이에 대전 서구 둔산 1지구 대지에 관하여 매매대금 80억 6,441만 원, 계약보증금 8억 6,441,000원으로 정한 각 매매계약을 체결한 사실, 당시 시대종합건설 및 뉴코아와 피고는 매매대금에서 계약보증금을 차감한 잔대금 및 이에 대한 연 1할의 할부이자를 각 매매계약서에 첨부한 할부금수납표에 따라 피고에게 분할하여 지급하기로 하되, 분할대금의 지급을 3개월 이상 지연한 경우 기한의 이익을 상실하며, 피고로부터 최고를 받고도 미지급 잔대금 전액을 지급하지 아니하는 경우 피고는 계약을 해제할 수 있고, 이 경우 계약보증금은 피고에게 귀속하기로 약정한 사실, 시대종합건설은 1996. 8. 2. 계약보증금 32억 1,791만 원을, 뉴코아는 같은 달 30. 계약보증금 8억 6,441,000원을 피고에게 각 지급하였을 뿐 그 후 분할하여 지급하기로 약정한 나머지 매매대금을 전혀 지급하지 않은 사실, 피고는 수차례에 걸쳐 매매대금의 납부를 각 최고한 다음, 시대종합건설에 대하여는 1998. 11. 4., 뉴코아에 대하여는 같은 해 10. 30. 각 매매대금 미납을 원인으로 계약을 해제하고 계약보증금을 피고에게 귀속시킨다는 의사표시를 한 사실, 그 후 서울지방법원은 1998. 11. 16. 시대종합건설과 뉴코아에 대하여 동시에 회사정리절차개시결정을 하고 1999. 12. 3. 각 회사에 대한 회사정리계획을 인가하면서 시대종합건설을 모기업인 뉴코아에 흡수합병시킨 사실을 인정하였다.
 나아가 원심은, 이 사건 각 매매계약의 해제시 피고가 계약보증금을 몰취한다는 약정은 계약해제로 인한 손해배상액의 예정으로 추정된다고 전제하고, 피고는 매매계약 해제 후인 1998. 12. 23. 주식회사 신영에 성남시 분당구 정자동 대지를 매매대금 321억 8,000만 원에 매도하였고, 2002. 2. 27. 조근호에게 대전 서구 둔산 1지구 대지를 78억 2,248만 원에 매도한 점 및 계약당사자의 지위와 관계, 각 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 위약금의 비율 등 변론에 나타난 모든 사정들에 비추어 이 사건 손해배상 예정액에 해당하는 계약보증금 합계 40억 24,351,000원은 부당하게 과다하다고 하여 이를 32억 24,351,000원으로 감액함이 상당하다고 판단하였다.
 2. 이 법원의 판단
민법 제398조 제2항은 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원이 이를 적당히 감액할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기서 '부당히 과다한 경우'라고 함은 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행과 경제상태 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 그 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻하는 것으로 보아야 하고, 위 규정의 적용에 따라 손해배상의 예정액이 부당하게 과다한지의 여부 내지 그에 대한 적당한 감액의 범위를 판단하는 데 있어서는 법원이 구체적으로 그 판단을 하는 때, 즉 사실심의 변론종결 당시를 기준으로 하여 그 사이에 발생한 위와 같은 모든 사정을 종합적으로 고려하여야 할 것이다(대법원 1991. 3. 27. 선고 90다14478 판결,2000. 12. 8. 선고 2000다38442 판결,2000. 12. 22. 선고 99다57928 판결 등 참조).그리고 이 경우에 실제 발생할 것으로 예상되는 손해액의 크기를 참작하여 손해배상액의 예정액이 부당하게 과다한지 여부를 판단함에 있어서는 실제의 손해액을 구체적으로 심리·확정할 필요는 없으나, 기록상 실제의 손해액 또는 예상 손해액을 알 수 있는 경우에는 그 예정액과 대비하여 볼 필요는 있다고 할 것이다(대법원 1995. 11. 10. 선고 95다33658 판결 참조).
한편, 토지의 매매계약이 매수인측의 귀책사유로 해제되는 경우에 매도인측이 입는 통상의 손해액은, 그 계약이 해제되지 아니하고 이행된 경우에 매도인이 얻게 되는 경제적 이익과 계약이 해제된 경우에 매도인에게 남아 있는 경제적 이익의 차액이라고 할 것이고, 이 사건에서와 같이 매매계약이 해제된 후에 매도인이 제3자에게 그 매매목적물을 다시 매도한 경우라면, 제3자에의 매도가격이 시가에 비추어 현저히 저렴하게 책정된 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 매도인이 당초의 매매계약에 의하여 취득할 것으로 예상되었던 매매대금과 제3자와 사이의 매매계약에 의하여 취득하게 되는 매매대금과의 차액에 당초의 매매대금의 취득예정시기로부터 후의 매매대금의 취득시기까지의 기간 동안 당초의 매매대금에 대한 법정이율에 의한 이자 상당액을 합한 금액이라고 할 것이다(대법원 2001. 11. 30. 선고 2001다16432 판결 참조).
 위와 같은 법리에 비추어 보면, 원심이 이 사건 각 매매계약의 해제로 인한 손해배상의 예정액을 그 판시와 같이 감액한 조치는 수긍하기 어렵다.
 기록에 의하면, 이 사건 각 매매계약의 내용은 매매대금에서 계약보증금을 차감한 잔대금 및 이에 대한 연 1할의 할부이자를 각 매매계약서에 첨부한 할부금수납표에 따라 분할하여 피고에게 지급하기로 하는 내용인 반면, 피고가 주식회사 신영과 체결한 매매계약의 내용은 매매대금에서 계약보증금을 차감한 잔대금을 할부이자 없이 6개월마다 9회 분할상환하는 것이고, 피고가 조근호와 체결한 매매계약의 내용은 2002. 7. 27.까지 매매대금 전액을 지급하는 것인 사실을 알 수 있으므로, 이를 기초로 피고의 예상 손해액을 추정해 보면, 매매대금 차액 상당 손해는, 성남시 분당구 정자동 대지의 경우 매매계약이 해제되지 않았다면 원고로부터 얻게 되는 경제적 이익인 매매대금 321억 7,910만 원에 할부이자 합계 79억 72,615,770원(갑 제1호증, 기록 29쪽)을 합한 금액과 매매계약 해제 후 주식회사 신영으로부터 얻게 된 경제적 이익인 매매대금 321억 8,000만 원의 차액인 79억 71,815,770원 상당이고, 대전 서구 둔산 1지구 대지의 경우 매매계약이 해제되지 않았다면 원고로부터 얻게 되는 경제적 이익인 매매대금 80억 6,441만 원에 할부이자 합계 16억 32,978,350원(갑 제2호증, 기록 30쪽)을 합한 금액과 매매계약 해제 후 조근호로부터 얻게 된 경제적 이익인 매매대금 78억 2,248만 원의 차액인 18억 74,908,350원 상당이 되며, 여기에 원고가 지급하도록 되어 있던 각 할부원리금의 총액, 즉 매매대금에서 계약보증금을 뺀 금액에 대하여 원고가 지급하기로 한 날부터 주식회사 신영 및 조근호가 매매대금을 지급할 때까지의 기간 동안 상사법정이율인 연 6%의 이자 상당액을 합한 것이 피고의 통상 손해라고 할 수 있을 것이다.
 그렇다면 결국, 이 사건 각 매매계약의 해제로 인하여 피고는 적어도 계약보증금 합계 40억 24,351,000원을 훨씬 상회하는 손해를 입었을 것이라고 볼 여지가 충분하고, 그 밖에 피고가 이 사건 각 매매계약의 해제로 인하여 위에서 본 손해를 보전할 만큼의 어떤 경제적 이익을 얻었음을 인정할 자료는 없으므로, 일반적인 부동산 매매에 있어서의 거래관행이라고 할 수 있는 매매대금의 10% 상당에 해당하는 이 사건 각 계약보증금을 부당하게 과다한 금액이라고 하여 감액할 것은 아니라고 할 것이다.
 따라서 원심으로서는 이 사건 각 매매계약을 해제하고 제3자와 새로 매매계약을 체결함으로 인하여 피고에게 어떠한 손익이 있는지, 또 제3자에의 매도가격이 시가에 비추어 현저히 저렴하게 책정된 것인지 여부 등을 좀더 심리하여 보고, 원고의 계약 불이행으로 인한 피고의 손해액을 기록상의 자료에 의하여 대략이나마 예상해 본 다음 이 사건 손해배상 예정액을 감경할 것인지 여부를 가려보았어야 할 것인데, 이에 이르지 아니한 채 이 사건 위약금 약정이 부당하게 과다하다고 단정하여 손해배상의 예정액을 감액하였으니, 거기에는 손해배상 예정액의 과다 여부에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)

[1]민법 제398조 제2항에서 정한 '손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우'의 의미 및 판단의 기준시점(=사실심 변론종결시)
[2] 손해배상의 예정액이 부당히 과다한지 여부를 판단함에 있어 실제 손해액을 심리·확정할 필요가 있는지 여부(소극)
[3] 토지의 매매계약이 매수인측의 귀책사유로 해제된 후 매도인이 제3자에게 그 매매 목적물을 다시 매도한 경우, 매도인측이 입는 통상의 손해액의 범위