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보상금 증액 (일반행정, 대법원)
공포일: 2013.02.15 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 
【피고, 상고인 겸 피상고인】 대한민국 (소송대리인 법무법인 나은 담당변호사 석윤수 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2012. 8. 31. 선고 2011누29986 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고의 상고이유 제2점에 관하여
구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공익사업법’이라 한다) 제61조는 “공익사업에 필요한 토지 등의 취득 또는 사용으로 인하여 토지소유자 또는 관계인이 입은 손실은 사업시행자가 이를 보상하여야 한다.”고 규정하고 있고, 제25조 제2항은 “사업인정고시가 있은 후에는 고시된 토지에 건축물의 건축·대수선, 공작물의 설치 또는 물건의 부가·증치를 하고자 하는 자는 특별자치도지사, 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아야 한다. 이 경우 특별자치도지사, 시장·군수 또는 구청장은 미리 사업시행자의 의견을 들어야 한다.”, 같은 조 제3항은 “제2항의 규정에 위반하여 건축물의 건축·대수선, 공작물의 설치 또는 물건의 부가·증치를 한 토지소유자 또는 관계인은 당해 건축물·공작물 또는 물건을 원상으로 회복하여야 하며 이에 관한 손실의 보상을 청구할 수 없다.”고 규정하고 있으며, 제2조 제5호는 “관계인이라 함은 사업시행자가 취득 또는 사용할 토지에 관하여 지상권·지역권·전세권·저당권·사용대차 또는 임대차에 의한 권리 기타 토지에 관한 소유권 외의 권리를 가진 자 또는 그 토지에 있는 물건에 관하여 소유권 그 밖의 권리를 가진 자를 말한다. 다만, 제22조의 규정에 의한 사업인정의 고시가 있은 후에 권리를 취득한 자는 기존의 권리를 승계한 자를 제외하고는 관계인에 포함되지 아니한다.”고 규정하고 있다.
구 공익사업법상 손실보상 및 사업인정고시 후 토지 등의 보전에 관한 위 각 규정의 내용에 비추어 보면, 사업인정고시 전에 공익사업시행지구 내 토지에 설치한 공작물 등 지장물은 원칙적으로 손실보상의 대상이 된다고 보아야 한다. 그러나 손실보상은 공공필요에 의한 행정작용에 의하여 사인에게 발생한 특별한 희생에 대한 전보라는 점을 고려할 때, 구 공익사업법 제15조 제1항에 따른 사업시행자의 보상계획공고 등으로 공익사업의 시행과 보상 대상 토지의 범위 등이 객관적으로 확정된 후 해당 토지에 지장물을 설치하는 경우에 그 공익사업의 내용, 해당 토지의 성질, 규모 및 보상계획공고 등 이전의 이용실태, 설치되는 지장물의 종류, 용도, 규모 및 그 설치시기 등에 비추어 그 지장물이 해당 토지의 통상의 이용과 관계없거나 이용 범위를 벗어나는 것으로 손실보상만을 목적으로 설치되었음이 명백하다면, 그 지장물은 예외적으로 손실보상의 대상에 해당하지 아니한다고 보아야 한다.
 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 원고는 하천부지인 이 사건 각 토지에 점용허가를 받아 비닐하우스 1개동, 관정 3개 등을 설치하고 수십 년간 농사를 지어 온 사실, 청원군수가 2009. 7. 20. 이 사건 공익사업의 시행과 관련하여 이 사건 각 토지를 포함한 476필지 위의 물건 등에 관한 보상계획을 공고하자, 원고는 같은 해 8.경부터 같은 해 11. 초경까지 이 사건 각 토지에 비닐하우스 23개동, 관정 123개 등(이하 ‘이 사건 비닐하우스 등’이라 한다)을 새로 설치한 사실, 이 사건 공익사업에 대한 사업인정은 2010. 1. 12. 고시된 사실, 제1심 감정 당시 이 사건 각 토지에서 확인된 관정의 수는 79개이고, 그 중 정상적인 기능을 갖춘 것은 45개에 불과하였던 사실 등을 알 수 있다. 이와 같은 이 사건 보상계획공고의 시기 및 내용, 이 사건 각 토지의 보상계획공고 이전의 이용실태, 원고가 설치한 이 사건 비닐하우스 등의 규모 및 설치기간, 이 사건 보상계획공고와 사업인정고시 사이의 시간적 간격 및 이 사건 비닐하우스 등의 설치시기 등에 비추어 보면, 이 사건 비닐하우스 등은 이 사건 공익사업의 시행 및 보상계획이 구체화된 상태에서 손실보상만을 목적으로 설치되었음이 명백하다고 할 것이고, 앞서 본 법리에 비추어 이 사건 비닐하우스 등은 손실보상의 대상이 되지 아니한다고 보아야 할 것이다.
 그런데 원심은 설령 이 사건 비닐하우스 등이 손실보상을 받기 위한 목적으로 설치되었다고 하더라도 이 사건 사업인정고시 전에 설치된 이상 이를 손실보상의 대상이 되지 아니한다고 볼 수는 없다고 판단하였으니, 원심의 이러한 판단에는 구 공익사업법상 손실보상의 대상에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 피고의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.
 2. 원고의 상고이유 주장에 관하여
 원고가 이 사건 보상계획공고 이후 손실보상만을 목적으로 설치한 이 사건 비닐하우스 등은 이 사건 공익사업에 필요한 토지 등의 취득 또는 사용으로 인한 손실보상의 대상이 될 수 없으므로, 이와 다른 전제에서 이 사건 비닐하우스 등의 감정평가액 산정이 잘못되었다고 다투는 원고의 상고이유 주장은 더 나아가 살필 것 없이 이유 없다.
 3. 결론
 그러므로 피고의 나머지 상고이유를 판단할 필요 없이 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 원고의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제15조 제1항에 따른 사업시행자의 보상계획공고 등으로 공익사업의 시행과 보상 대상 토지의 범위 등이 객관적으로 확정된 후 해당 토지에 지장물을 설치하는 경우, 손실보상의 대상에 해당하는지 여부(한정 소극)
동산인도 (민사, 대법원)
공포일: 2013.02.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 김영한 외 3인)
【피고, 피상고인】 파산자 △△△ 주식회사의 파산관재인 피고
【피고보조참가인】 □□□ 주식회사 (소송대리인 법무법인 청해 담당변호사 서영화 외 5인)
【원심판결】 부산고법 2012. 8. 28. 선고 2012나2361 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
일단의 증감 변동하는 동산을 하나의 물건으로 보아 이를 채권담보의 목적으로 삼는 이른바 유동집합물에 대한 양도담보설정계약의 경우 양도담보의 효력이 미치는 범위를 명시하여 제3자에게 불측의 손해를 입히지 않도록 하고 권리관계를 미리 명확히 하여 집행절차가 부당히 지연되지 않도록 하기 위하여 그 목적물을 특정할 필요가 있으므로, 담보목적물은 담보설정자의 다른 물건과 구별될 수 있도록 그 종류, 소재하는 장소 또는 수량의 지정 등의 방법에 의하여 외부적·객관적으로 특정되어 있어야 하고, 목적물의 특정 여부 및 목적물의 범위는 목적물의 종류, 장소, 수량 등에 관한 계약의 전체적 내용, 계약 당사자의 의사, 목적물 자체가 가지는 유기적 결합의 정도, 목적물의 성질, 담보물 관리와 이용방법 등 여러 가지 사정을 종합하여 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2003. 3. 14. 선고 2002다72385 판결 등 참조).
 원심은, 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후 소외 회사가 이 사건 선수금계좌에서 인출한 돈으로 원심판결 첨부 별지 목록 기재 동산을 취득하였다고 볼 수 없고, 가사 원고가 관리하던 이 사건 선수금계좌에서 인출된 돈으로 소외 회사가 위 동산을 취득하였다고 하더라도, 단순히 구매자금의 출처에 의하여 이 사건 양도담보계약의 목적물을 특정할 수는 없다고 보아 원고의 청구를 기각하였다.
 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 금전의 성질, 양도담보의 목적물 특정 등에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)
법인세경정청구거부처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2013.02.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인 랜드마크 담당변호사 김재훈)
【피고, 피상고인】 강남세무서장
【원심판결】 서울고법 2010. 5. 14. 선고 2009누27499 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 구 법인세법(2009. 12. 31. 법률 제9898호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제80조 제1항에 의하면, 내국법인이 합병으로 인하여 해산하는 경우 합병에 의한 청산소득의 금액은 ‘피합병법인의 주주 등이 합병법인으로부터 받은 합병대가의 총합계액’에서 ‘피합병법인의 합병등기일 현재의 자기자본의 총액’을 공제한 금액으로 하고, 같은 조 제2항에 의하면 위 합병대가의 총합계액을 계산함에 있어서 합병법인이 합병등기일 전 2년 이내에 취득한 피합병법인의 주식 등(이하 ‘포합주식 등’이라 한다)이 있고 그 포합주식 등에 대하여 주식 등을 교부한 경우에는, ‘당해 포합주식 등의 취득가액에서 교부한 주식 등의 가액을 공제한 금액’을 가산하도록 되어 있다.
 다만 법 제80조 제4항의 위임에 따른 구 법인세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20619호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라고 한다) 제122조 제1항 제2호 단서는, ① 합병법인이 법 제80조 제2항의 규정에 의한 포합주식 등을 피합병법인의 주주 등으로부터 취득할 당시 합병법인과 피합병법인이 특수관계자가 아닐 것[같은 호 (가)목], ② 피합병법인의 주주 등이 포합주식 등을 합병법인에게 양도한 후 7일 이내에 포합주식 등의 양도금액의 100분의 95 이상에 상당하는 합병법인주식(합병법인이 새로이 발행한 주식을 말한다)을 취득할 것[같은 호 (나)목], ③ 법 제44조 제1항 제1호 및 제2호의 요건, 즉 ‘합병등기일 현재 1년 이상 계속하여 사업을 영위하던 내국법인간의 합병’이고(법 제44조 제1항 제1호), ‘피합병법인의 주주 등이 합병법인으로부터 합병대가를 받은 경우에는 동 합병대가의 총합계액 중 주식 등의 가액이 100분의 95 이상일 것’(법 제44조 제1항 제2호)의 요건[같은 호 (다)목]을 모두 충족하는 경우에는, 법 제80조 제2항에 의하여 가산하는 금액 대신 ‘시행령 제122조 제1항 제2호 (나)목의 규정(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)에 의하여 피합병법인의 주주가 취득한 합병법인 주식가액(취득가액이 액면가액보다 큰 경우에는 액면가액을 기준으로 계산한 금액을 말한다)에 포합주식 양도대금 중 합병법인 주식 취득에 사용되지 아니한 금액을 더한 금액’을 가산하여 법 제80조 제1항의 규정에 의한 합병대가의 총합계액을 계산하도록 규정하고 있다.
이와 같이 시행령 제122조 제1항 제2호 단서에서 합병에 의한 청산소득금액에 가산하는 포합주식 등의 취득가액의 계산에 관하여 특례를 둔 것은, 피합병법인의 주주가 합병 전 주식 양도의 대가로 합병법인이 새로 발행한 주식을 취득하는 경우에는, 합병시점에서 피합병법인 주주가 합병대가로 합병법인 주식을 교부받은 것과 사실상 차이가 없으므로, 합병시의 청산소득 계산 방식과 동일하게 취득하는 합병법인 주식가액을 액면가액으로 계산하도록 하는 것이 과세형평상 타당하다는 점을 고려한 것이다.
위와 같은 관계 법령의 내용 및 취지에 비추어 볼 때, 이 사건 규정에서 정하고 있는 ‘피합병법인의 주주’는 ‘포합주식을 합병법인에게 양도한 피합병법인의 주주’를 의미할 뿐, ‘합병법인’이 여기에 포함되는 것으로 볼 수는 없다.
 2. 원심은 (1) ① 관련 규정[법 제80조 제2항, 시행령 제122조 제1항 제2호 (가)목 등]에 비추어 이 사건 규정에서 정한 ‘피합병법인의 주주’는 ‘포합주식을 합병법인에게 양도한 피합병법인의 주주’를 의미한다고 보는 것이 자연스럽고, ② 위와 같은 특례를 둔 취지에 비추어 이 사건 규정은 피합병법인의 주주가 ‘합병 전’에 주식을 양도한 대가로 합병법인의 신규발행 주식을 취득하는 경우를 상정하고 있는 것으로 봄이 타당하며, ③ 피합병법인의 주주가 ‘합병 전’에 합병법인에게 주식을 양도한 대가로 7일 이내에 합병법인의 신규발행 주식을 취득하는 것이 불가능하다고 단정할 수 없고, ④ 포합주식의 양도차익에 대한 과세와 청산소득에 대한 과세는 과세목적 및 납세의무의 부담자 등의 면에서 서로 별개의 것으로 볼 수 있고, 설령 이중과세가 문제된다고 하더라도 이는 어디까지나 합병으로 인한 청산소득 과세에 관하여 입법적 개선이 요구되는 사항으로 보일 뿐, 이러한 사정만으로 곧바로 이 사건 규정이 무효가 된다거나, 원고의 경우가 이 사건 규정의 요건을 충족한 것으로 볼 수 없다고 판단한 다음, (2) 피합병법인의 주주인 소외인이 원고에게 이 사건 포합주식을 양도한 후 7일 이내에 양도금액의 100분의 95 이상에 상당하는 합병법인 주식(원고가 합병 후 새로이 발생한 주식을 말한다)을 취득한 사실이 없으므로, 원고가 이 사건 규정에서 정한 요건을 충족하지 못한 것으로 보아 포합주식의 취득가액을 합병법인 주식의 액면가액으로 인정하지 아니한 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 이러한 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 부합되며, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 이 사건 규정에서의 ‘피합병법인의 주주’ 및 ‘양도’에 관한 해석을 비롯하여 합병에 의한 청산소득금액 산정시 포합주식 취득가액의 특례에 관한 법리 등을 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

합병에 의한 청산소득금액에 가산하는 포합주식 등의 취득가액의 계산에 관하여 특례를 둔 구 법인세법 시행령 제122조 제1항 제2호 단서의 취지 및 구 법인세법 시행령 제122조 제1항 제2호 (나)목에서 정한 ‘피합병법인의 주주’의 의미
수산업법위반 (형사, 광주지방법원)
공포일: 2013.02.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들
【검 사】 한강일(기소), 김정옥(공판)
【변 호 인】 법무법인 남도 담당 변호사 고재욱
【원심판결】 광주지방법원 순천지원 2012. 11. 15. 선고 2011고정963 판결
【주 문】
 피고인들의 항소를 각 기각한다.
 원심 및 당심 소송비용은 모두 피고인들이 부담한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지
 피고인들은 이 사건 각 선박을 피조개양식장의 관리선으로 승인받아 피조개양식장을 관리하기 위하여 키조개를 포획한 것이므로, 피고인들을 유죄로 인정한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다[피고인들은 항소이유서(2의 가항)에 조업구역과 관련한 주장도 하고 있으나 이 또한 이 사건 각 선박을 피조개양식장을 관리하기 위하여 키조개를 포획한 것임을 전제로 하고 있어 위 주장과 같은 취지로 보인다].
 2. 판단
 피고인들이 이 사건 각 선박을 피조개양식장의 관리선으로 사용한 것으로 평가할 수 있는지 살피건대, ① 2011. 6. 10. 적발될 때 이 사건 각 선박이 포획한 키조개의 양이 총 13,130미(○○호 6,200미, △△호 6,930미)에 이르는데다가 공소외 1, 공소외 2의 원심증언과 공소외 1을 포함한 마을 어민들이 제출한 진정서(증거서류 33~36쪽)의 기재에 의하면, 피고인들은 2011. 4. 25.경에도 키조개를 포획하여 적발되는 등 이 사건으로 적발되기 이전에도 여러 차례 키조개를 포획하였던 것으로 보이는 점(공소외 2는 2~3일에 한 번씩 갔는데 키조개를 포획하는 와중에 피조개도 포획하였다고 진술하였다), ② 피고인들은 위와 같이 대규모로 포획한 키조개를 판매까지 하였던 점, ③ 공소외 1은 원심에서 피고인들을 신고하게 된 것은 피조개양식장 관리를 빙자해서 양식장을 벗어난 곳에서까지 키조개를 포획하는 것을 보았다는 보고를 받았기 때문이라고 진술한 점, ④ 피고인들과 공소외 2는 피조개를 포획하기 위하여 갔으나 키조개가 많아 어쩔 수 없었다는 취지로 진술하나 이 사건 적발 당시 사진에도 피조개를 포획한 흔적은 찾아보기 어렵고, 보통 자연산 키조개가 양식 피조개보다 가격이 비싼데다가, 피고인들이 피조개양식관리를 위한 필요성에서 성숙하지 아니하여 상품가치가 없는 키조개까지 포획한 것으로 보이지도 않아 피고인들과 공소외 2의 위 진술은 믿기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인들이 키조개를 포획한 것은 피조개양식장을 관리하기 위한 것이 아니라 키조개를 포획하여 판매하기 위함이었음을 충분히 인정할 수 있다. 즉, 피고인들이 이 사건 각 선박을 피조개양식장의 관리선으로 승인받았다고 하더라도, 이 사건 피고인들의 행위는 양식장 관리의 범위를 넘어서는 것이다(관리선으로 승인받은 것 자체가 적법행위로 가장하기 위한 술책이었다고 볼 여지마저 없지 않아 보인다). 결국, 피고인들의 위 주장은 이유 없다.
 3. 결론
 따라서 피고인들의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 원심 및 당심에서 생긴 소송비용의 부담에 관하여는 형사소송법 제191조 제1항, 제190조 제1항, 제186조 제1항 본문을 적용하여(원심은 피고인에게 소송비용의 부담을 명하는 재판을 하지 아니하였으나, 소송비용의 부담은 형이 아니어서 불이익변경 금지를 규정한 형사소송법 제368조의 적용을 받지 않으므로, 당심이 원심 소송비용까지 합하여 소송비용 부담의 재판을 한다), 주문과 같이 판결한다. 

판사 박길성(재판장) 김승주 전경욱
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 2013.02.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 대구지법 2012. 8. 17. 선고 2011나16231 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 채무자가 동일한 채권자에 대하여 같은 종류를 목적으로 한 수개의 채무를 부담한 경우에 변제를 제공하면서 당사자가 변제에 충당할 채무를 지정하지 아니한 때에는 민법 제477조의 규정에 따라 법정변제충당되고, 특히 민법 제477조 제4호에 의하면 법정변제충당의 순위가 동일한 경우에는 각 채무액에 안분비례하여 각 채무의 변제에 충당된다. 따라서 위 안분비례에 의한 법정변제충당과는 달리, 그 법정변제충당에 의하여 부여되는 법률효과 이상으로 자신에게 유리한 변제충당의 지정 또는 변제충당의 합의가 있다거나 당해 채무가 법정변제충당에서 우선순위에 있으므로 당해 채무에 전액 변제충당되었다고 주장하는 자는 그 사실을 주장·증명할 책임을 부담하고, 이 경우 위 사실을 주장하는 자가 그 증명을 다하지 못하였다면 당연히 각 채무액에 안분비례하여 법정충당이 행하여지는 것이다(대법원 1994. 2. 22. 선고 93다49338 판결, 대법원 2009. 2. 12. 선고 2007다77712 판결 등 참조).
 2. 원심 및 원심이 일부 인용한 제1심은, 그 채택 증거들을 종합하여 인정되는 판시 사실들에 의하면 피고들은 원고에게 판시와 같은 이 사건 구상금 채무를 부담한다고 판시하면서, 피고 1의 아버지 소외 1이 원고의 아버지 소외 2에게 경북 예천군 유천면 송전리 (지번 1 생략) 전 2,364㎡와 위 송전리 (지번 2 생략) 전 2,006㎡(이하 2필지 토지를 합하여 ‘이 사건 토지’라고 한다)의 소유권을 이전함으로써 피고들의 원고에 대한 이 사건 구상금 채무를 모두 변제하였다는 피고들의 주장에 대하여, 판시 증거들에 의하면 피고 1의 아버지 소외 1이 2002. 7. 8. 원고의 아버지 소외 2에게 이 사건 토지를 800만 원에 매도하는 내용의 매매계약을 체결하고, 그 다음날인 2002. 7. 9. 이 사건 토지에 관하여 소외 2 명의의 소유권이전등기를 각각 마친 사실, 원고가 2010. 7. 13. 위 소외 2로부터 증여를 원인으로 이 사건 토지에 관하여 각 소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있으나, 나아가 이 사건 토지에 관한 소유권의 이전으로 피고들의 원고에 대한 이 사건 구상금 채무가 변제되었다고 볼 만한 증거가 없으므로 피고들의 위 주장은 이유 없다고 판단하였다.
 3. 그러나 기록에 의하면 피고들이 위와 같이 이 사건 토지의 소유권 이전으로 이 사건 구상금 채무가 변제되었다고 주장하는 것에 대하여, 원고는 이 사건 토지의 소유권 이전으로 1997. 2. 22.경 피고 1에게 대여한 1,000만 원의 대여금 채권(이하 ‘이 사건 대여금 채권’이라고 한다)이 변제되었고 이 사건 구상금 채무가 변제된 것이 아니라고 주장하고 있으며, 다시 피고들은 이 사건 대여금 채권이 존재하지 않는다고 다투고 있음을 알 수 있다.
 이와 같이 이 사건 토지의 소유권이 이전된 원인이 원심이 인정한 매매계약이 아니라 그에 앞서 존재하는 채무를 변제하기 위한 것임에 대하여 원·피고 사이에 주장이 일치되어 있는 이상, 원심으로서는 이 사건 토지의 소유권 이전에 의하여 소멸되는 채무에 대하여 심리할 필요가 있다. 먼저 이 사건 대여금 채권의 존재에 관하여는 이를 주장하는 원고가 증명할 책임이 있으며, 만약 그 존재가 증명되지 못한다면 이 사건 토지의 소유권은 이 사건 구상금 채권을 변제하기 위해서 이전된 것으로 보아야 할 것이다. 다음으로 이 사건 대여금 채권의 존재가 증명되는 경우에는, 이 사건 대여금 채권과 이 사건 구상금 채권에 관한 변제충당의 지정이나 합의 유무 또는 그 법정변제충당 우선순위에 대하여 위에서 본 증명책임의 법리에 따라 심리함으로써 변제충당으로 소멸되는 대상 채권 및 범위를 판단하여야 하고, 이와 달리 변제충당의 지정이나 합의 유무 또는 그 법정변제충당 우선순위가 증명되지 못할 때에는 각 채권액에 안분비례하여 법정변제충당되는 것으로 보아야 할 것이다.
 4. 그럼에도 불구하고 원심은 위와 같은 점에 대하여는 살펴보지도 아니한 채 이 사건 토지에 관한 소유권의 이전으로 이 사건 구상금 채무가 변제되었다고 볼 증거가 없다고 보아 피고들의 변제 항변을 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 채권의 존재 및 변제충당에 관한 증명책임의 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

동일한 채권자에게 같은 종류를 목적으로 한 수개의 채무를 부담하는 채무자의 변제 제공에서 당사자가 변제에 충당할 채무를 지정하지 않은 경우 변제충당의 방법(=법정변제충당) 및 안분비례에 의한 법정변제충당보다 자신에게 유리한 변제충당의 지정 또는 합의가 있다거나 해당 채무가 법정변제충당에서 우선순위에 있으므로 그 채무에 전액 변제충당되었다는 사실에 관한 주장·증명책임자
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 2013.02.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임성환)
【원심판결】 서울고법 2012. 7. 12. 선고 2011나102679 판결 
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점 내지 제3점에 대하여
 원심은 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 면책 내지 변제를 주장하거나 이 사건 ④ 내지 ⑦ 대여금 채무의 주체임을 부정하는 피고의 주장에 대하여, 피고가 파산 및 면책신청을 하면서 채권자목록에 원고의 이 사건 채권을 악의로 기재하지 않았다고 봄이 상당하므로 면책결정에 의하여 원고의 이 사건 채권에 대한 책임이 면제되었다고 볼 수 없고, 피고 제출의 증거만으로는 그 주장과 같이 원고의 이 사건 채권을 변제하였다고 인정하기에도 부족하며, 이 사건 ④ 내지 ⑦ 대여금의 차용자는 피고가 경영하는 한해무역이 아니라 피고 개인이라고 판단하여, 피고의 위 주장을 모두 배척하였다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판결에, 상고이유로 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하거나 면책결정의 효력에 관한 법리를 오해하는 등의 위법은 없다.
 2. 상고이유 제4점에 대하여
 채권자가 동일한 목적을 달성하기 위하여 복수의 채권을 가지고 이를 행사하는 경우 각 채권이 발생시기와 발생원인 등을 달리하는 별개의 채권인 이상 별개의 소송물에 해당하므로, 이에 대하여 채무자가 소멸시효 완성의 항변을 하는 경우에 그 항변에 의하여 어떠한 채권을 다투는 것인지 특정하여야 하고 그와 같이 특정된 항변에는 특별한 사정이 없는 한 청구원인을 달리하는 채권에 대한 소멸시효 완성의 항변까지 포함된 것으로 볼 수는 없다(대법원 1998. 5. 29. 선고 96다51110 판결 등 참조). 그러나 채권자가 동일한 목적을 달성하기 위하여 복수의 채권을 가지고 있더라도 그 선택에 따라 어느 하나의 채권만을 행사하는 것이 명백한 경우라면 채무자의 소멸시효 완성의 항변은 채권자가 행사하는 당해 채권에 대한 항변으로 봄이 상당하다. 
 그리고 어떤 권리의 소멸시효기간이 얼마나 되는지에 관한 주장은 단순한 법률상의 주장에 불과하므로 변론주의의 적용대상이 되지 않고 법원이 직권으로 판단할 수 있다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2006다70929, 70936 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 원고는 이 사건 소를 제기하면서 청구원인을 대여금 청구라고 명백히 밝히면서 그에 대한 증거로 이 사건 ① 내지 ③ 대여금에 관하여는 각 차용증서를, 이 사건 ④ 내지 ⑦ 대여금에 관하여는 각 약속어음을 제출한 사실, 이에 피고는 소멸시효 항변을 하면서 이 사건 ① 내지 ③ 대여금의 경우 상행위로 인한 금전거래라는 이유로 상법이 정하는 5년의 소멸시효가 적용되고, 이 사건 ④ 내지 ⑦ 대여금의 경우 어음법상 3년의 소멸시효가 적용된다고 주장한 사실을 알 수 있다.
 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고는 대여금채권임이 명백한 이 사건 ④ 내지 ⑦ 채권에 대하여 소멸시효 완성의 항변을 하면서 다만 소멸시효기간에 대한 법률상 주장으로서 어음법상 3년의 소멸시효를 주장하였을 뿐인 것으로 봄이 타당하므로, 원심으로서는 이 사건 ④ 내지 ⑦ 대여금채권에 대하여 소멸시효 완성의 항변이 있다고 보고 직권으로 적법한 소멸시효기간을 살펴 소멸시효 완성 여부를 판단하였어야 했다.
 그런데도 원심은 이와 달리, 청구원인이 대여금인 이 사건 청구에 대하여 피고가 어음법상 3년의 소멸시효기간을 주장하였다는 이유만으로 이 사건 ④ 내지 ⑦ 대여금채권에 대한 소멸시효 완성 여부를 가려 보지도 아니한 채 어음금 청구임을 전제로 한 어음시효 항변은 이유 없다는 이유로 피고의 항변을 배척하고 말았으므로, 이러한 원심의 판단에는, 앞에서 본 소멸시효 항변의 대상 및 소멸시효기간 판단에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

[1] 동일한 목적을 달성하기 위하여 복수의 채권을 가진 채권자가 어느 하나의 채권만을 행사하는 것이 명백한 경우, 채무자의 소멸시효 완성 항변은 채권자가 행사하는 당해 채권에 대한 항변으로 볼 것인지 여부(적극)

[2] 소멸시효기간에 관한 주장에 변론주의가 적용되는지 여부(소극)

[1] 채권자가 동일한 목적을 달성하기 위하여 복수의 채권을 가지고 이를 행사하는 경우 각 채권이 발생시기와 발생원인 등을 달리하는 별개의 채권인 이상 별개의 소송물에 해당하므로, 이에 대하여 채무자가 소멸시효 완성의 항변을 하는 경우에 그 항변에 의하여 어떠한 채권을 다투는 것인지 특정하여야 하고 그와 같이 특정된 항변에는 특별한 사정이 없는 한 청구원인을 달리하는 채권에 대한 소멸시효 완성의 항변까지 포함된 것으로 볼 수는 없다. 그러나 채권자가 동일한 목적을 달성하기 위하여 복수의 채권을 가지고 있더라도 선택에 따라 어느 하나의 채권만을 행사하는 것이 명백한 경우라면 채무자의 소멸시효 완성의 항변은 채권자가 행사하는 당해 채권에 대한 항변으로 봄이 타당하다.

[2] 어떤 권리의 소멸시효기간이 얼마나 되는지에 관한 주장은 단순한 법률상의 주장에 불과하므로 변론주의의 적용대상이 되지 않고 법원이 직권으로 판단할 수 있다.
공무집행 방해 (형사, 대법원)
공포일: 2013.02.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인 시민 담당변호사 김선수 외 4인
【원심판결】 서울동부지법 2010. 8. 12. 선고 2010노508 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하고, 여기서 적법한 공무집행이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적으로도 그 권한 내에 있어야 하며 또한 직무행위로서의 요건과 방식을 갖추어야 하고, 공무원의 어떠한 공무집행이 적법한지 여부는 행위 당시의 구체적 상황에 기하여 객관적·합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2008도4721 판결 등 참조).
 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 행정안전부장관은 공무원 노동조합의 통합 및 상급단체 가입 여부를 결정하기 위한 이 사건 총투표와 관련하여 예상되는 소속 공무원의 복무규정 등 관련 법령의 위반행위에 대한 지도·감독의 강화를 권고하는 취지의 복무관리 지침을 각 지방자치단체에 통보한 후, 공소외인을 비롯한 행정안전부 소속 공무원들을 각 지방자치단체에 파견하여 복무규정 위반사례가 있는지를 점검하도록 한 사실, 공소외인은 그 지시에 따라 송파구청에 파견되어 점검하던 중 노조사무실 외의 장소에 투표함이 설치된 것을 발견하고 사진 촬영을 하다가 피고인들로부터 공소사실 기재와 같이 그 직무집행을 방해받은 사실을 알 수 있다.
 행정안전부장관이 이 사건 총투표와 관련하여 공무원 복무관리 지침을 정한 취지는 공무원의 복무에 관한 사무를 관장하는 기관으로서 이 사건 총투표 과정에서 발생할 수 있는 복무규정 등 위반 사태를 미연에 방지하려는 데에 있는바, 위 지침을 각 지방자치단체에 통보한 행위는 지방자치법 제166조 제1항의 지방자치단체의 사무에 관한 권고 또는 지도에 해당하는 것으로 행정안전부장관의 권한 범위 내에 속하는 행위라고 봄이 타당하다. 그리고 행정안전부장관이 위 복무관리 지침을 통해 각 지방자치단체에 권고 또는 지도한 사항이 제대로 이행되는지를 확인하기 위하여 그 소속 공무원들을 각 지방자치단체에 파견하여 복무규정의 위반사례 등이 있는지 점검하도록 한 것은, 그것이 지방공무원에 대한 직접적인 지휘·감독을 의미하는 것이 아닌 이상 위와 같은 권한에 수반되는 행위로 보아야 할 것이다.
 따라서 공소외인이 행정안전부장관의 지시에 따라 이 사건 점검행위를 한 것은 적법한 공무집행에 해당한다고 볼 수 있다.
 원심의 이유 설시에 부적절한 점이 있으나 이 사건 점검행위가 직무권한의 범위 내에 속하는 적법한 공무집행이라고 판단한 것은 결론에 있어서 정당하다. 따라서 원심판결에 행정안전부장관의 권한 범위에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다는 상고이유 주장은 이유 없다.
 2. 노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제4호는 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위 등을 부당노동행위로 규정하고 있는바, 이는 단결권을 침해하는 행위를 배제·시정함으로써 정상적인 노사관계를 회복하려는 데에 그 취지가 있다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2007두8881 판결 등 참조).
 그런데 앞서 본 것과 같이 행정안전부장관이 이 사건 총투표와 관련하여 공무원 복무관리 지침을 마련하고 이를 각 지방자치단체에 통보한 취지가 이 사건 총투표 과정에서 발생할 수 있는 복무규정 등 위반 사태를 미연에 방지하려는 데에 있는 점, 이 사건 점검행위는 위 복무관리 지침이 제대로 이행되는지를 확인·조사하기 위해 이루어진 점 등에 비추어 보면, 이 사건 점검행위가 노동조합의 조직 또는 운영에 대하여 지배·개입하려는 부당노동행위에 해당한다고 보기 어렵다.
 따라서 이 사건 점검행위가 부당노동행위에 해당하지 않는다고 본 원심의 판단은 그 이유 설시에 미흡한 점이 있으나 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 부당노동행위 성립에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

[1] 공무집행방해죄에서 ‘적법한 공무집행’의 의미와 판단 기준
[2] 행정안전부장관이 공무원 노동조합의 통합 및 상급단체 가입 여부 결정을 위한 전국공무원노동조합의 총투표와 관련하여 공무원 복무관리 지침을 각 지방자치단체에 통보한 후 甲 등 소속 공무원들을 파견하여 복무규정 위반사례 등을 점검하도록 지시하였는데, 조합원인 피고인들이 위 지시에 따라 乙 구청에 파견되어 점검 중이던 甲의 직무집행을 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 甲의 복무 점검행위가 적법한 공무집행으로서 부당노동행위에 해당하지 않는다고 본 원심판단의 결론을 정당하다고 한 사례
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 2013.02.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 기술신용보증기금 (소송대리인 법무법인 태웅 담당변호사 한기봉 외 3인)
【피고, 피상고인】 주식회사 센추리 (소송대리인 법무법인 준경 담당변호사 김수엽 외 2인)
【원심판결】 서울남부지법 2012. 10. 11. 선고 2011나7111 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
상법상의 영업양도는 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 의미하고, 영업양도가 이루어졌는가의 여부는 단지 어떠한 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어야 하는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정되어야 하므로 영업재산의 일부를 유보한 채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되면 그것을 영업의 양도라 볼 것이지만, 반면에 영업재산의 전부를 양도했어도 그 조직을 해체하여 양도했다면 영업의 양도로 볼 수 없다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다23826 판결, 대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812, 5829, 5836 판결 등 참조). 또한 위와 같은 영업양도가 인정되려면 영업양도 당사자 사이의 명시적 또는 묵시적 계약이 있어야 한다(대법원 1997. 6. 24. 선고 96다2644 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 소외 주식회사 센추리(124311-0000953, 이하 ‘소외 회사’라고 한다)와 같은 소재지에서 설립되었고 공장 소재지도 같으며, 소외 회사의 일부 영업 부문을 양수하거나 자회사 주식을 매수하여 소외 회사와 동종의 영업을 수행하던 중 소외 회사와 같은 상호로 상호를 변경하였고, 소외 회사의 근로자들 중 상당수가 소외 회사에서 퇴직한 뒤 피고의 직원으로 입사하여 근무한 사실 등에 비추어, 일응 피고가 영업을 구성하는 소외 회사의 유·무형의 재산과 경제적 가치를 인수한 것으로 볼 여지는 있으나, ① 상법상의 영업양도는 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산인 영업재산을 그 동일성을 유지시키면서 일체로서 이전하는 채권계약이므로 이 사건에서도 이러한 영업양도계약이 있었음이 전제가 되어야 하는데, 갑 제55, 56호증의 각 기재만으로는 명시적으로 이와 같은 영업양도계약이 있었음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없는 점, ② 소외 회사는 약 1년에 걸쳐 피고에게 영업 부문 중 4개 부문을 양도하였고, 그 무렵 나머지 4개의 영업 부문도 다른 회사들에 양도한 점, ③ 소외 회사는 중요한 영업용 재산인 공장건물과 부지를 주식회사 귀뚜라미 등에 양도하였고, 피고는 소외 회사로부터 공장건물과 부지를 양수한 바 없어 주식회사 귀뚜라미로부터 그 공장건물과 부지를 임차하여 사용하고 있는 점 등의 사정에 비추어 보면, 앞에서 살펴본 사실만으로는 소외 회사와 피고 사이에 명시적·묵시적 영업양도계약이 있었고, 그 계약에 따라 피고가 소외 회사로부터 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 그 동일성을 유지시키면서 일체로서 양도받았다고 보기는 어렵다고 판단하고, 원고의 청구를 기각한 제1심을 유지하였다.
 앞서 본 법리와 기록 등에 비추어 살펴보면, 원심의 일부 이유설시에 다소 미흡한 점이 없지는 아니하나, 사실상·경제적으로 볼 때 결과적으로 약 10개월의 기간에 걸쳐 소외 회사의 일부 사업 분야에 관하여 영업양도가 있는 것과 같은 상태가 된 것으로 볼 수는 있을지언정, 소외 회사의 대표이사와 피고의 대표이사 사이에 영업양도계약이 있었고, 그 계약에 따라 피고가 소외 회사로부터 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 그 동일성을 유지시키면서 일체로서 양도받았다고 보기는 어렵다고 할 것인바, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 상법 제42조에서 규정한 영업양도 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영
재산세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2013.02.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 부영씨씨 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 천경송 외 2인)
【피고, 피상고인】 서귀포시장 (소송대리인 변호사 권범)
【원심판결】 광주고법 2012. 5. 2. 선고 (제주)2011누497 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제182조 제1항은 토지에 대한 재산세 과세대상을 종합합산과세대상, 별도합산과세대상 및 분리과세대상으로 구분하면서 제3호 (다)목에서 ‘과세기준일 현재 납세의무자가 소유하고 있는 토지 중 제112조 제2항의 규정에 의한 골프장(동조 동항 각호 외의 부분 후단의 규정을 적용하지 아니한다)용 토지’를 분리과세대상으로 규정하고 있고, 제112조 제2항 제2호는 ‘골프장: 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(이하 ‘체육시설법’이라 한다)의 규정에 의한 회원제골프장용 부동산 중 구분등록의 대상이 되는 토지’라고 규정하면서 같은 항 각 호 외의 부분 후문에서 ‘골프장은 그 시설을 갖추어 체육시설법의 규정에 의하여 체육시설업의 등록을 하는 경우뿐만 아니라 등록을 하지 아니하더라도 사실상 골프장으로 사용하는 경우에도 적용한다’고 규정하고 있다.
 한편 구 지방세법 제182조 제1항 제2호는 ‘과세기준일 현재 납세의무자가 소유하고 있는 별도합산과세하여야 할 상당한 이유가 있는 것으로서 대통령령이 정하는 토지’를 ‘별도합산과세대상’으로 규정하고 있고, 구 지방세법 시행령(2010. 9. 20. 대통령령 제22395호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제131조의2 제3항 제10호는 ‘경기 및 스포츠업을 영위하기 위하여 부가가치세법 제5조에 따라 사업자등록을 한 자의 사업에 이용되고 있는 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 시행령 제2조에 따른 체육시설용 토지로서 사실상 운동시설에 이용되고 있는 토지(체육시설법에 따른 회원제골프장용 토지 내의 운동시설용 토지는 제외한다)’를 ‘별도합산과세하여야 할 상당한 이유가 있는 것으로서 대통령령이 정하는 토지’의 하나로 규정하고 있다.
 위와 같은 구 지방세법과 구 지방세법 시행령 규정을 비롯한 관련 법령 규정들의 입법 취지, 문언 표현과 규정 내용 및 실질과세의 원칙과 현황부과의 원칙 등을 종합하면, 재산세 분리과세대상이 되는 회원제골프장용 토지는 특별한 사정이 없는 이상 실제로 회원제골프장으로 사용되고 있는 토지이어야 하고, 체육시설법에 따라 회원제골프장업으로 체육시설업 등록을 하였더라도 실제로는 대중골프장으로만 운영한 경우 그 토지는 구 지방세법 제182조 제1항 제3호 (다)목, 제112조 제2항 제2호에서 정한 재산세 분리과세대상이 되지 않는다고 보아야 한다(대법원 1997. 4. 22. 선고 96누11129 판결 등 참조).
 그럼에도 원심은 이와 다른 전제에서 원고가 체육시설법에 따라 회원제골프장업의 등록을 하면서 이 사건 토지를 구분등록하였다는 사정만을 근거로 이 사건 토지가 실제로 회원제골프장으로 사용되는지에 관하여 심리하지 아니한 채 이를 구 지방세법이 규정한 재산세 분리과세대상에 해당한다고 보고, 이 사건 토지가 실제로는 대중골프장으로 사용되고 있어서 별도합산과세대상에 해당한다는 원고의 주장을 배척한 제1심의 판단을 그대로 유지하였으므로, 거기에는 구 지방세법 제182조 제1항 제3호 (다)목, 제112조 제2항 제2호에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕

체육시설의 설치·이용에 관한 법률에 따라 회원제골프장업으로 체육시설업 등록을 하였으나 실제로는 대중골프장으로만 운영한 경우, 그 토지가 구 지방세법 제182조 제1항 제3호 (다)목, 제112조 제2항 제2호에서 정한 재산세 분리과세대상에 해당하는지 여부

구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제182조 제1항, 제112조 제2항 제2호, 구 지방세법 시행령(2010. 9. 20. 대통령령 제22395호로 전부 개정되기 전의 것) 제131조의2 제3항 제10호를 비롯한 관련 법령 규정들의 입법 취지, 문언 표현과 규정 내용 및 실질과세의 원칙과 현황부과의 원칙 등을 종합하면, 재산세 분리과세대상이 되는 회원제골프장용 토지는 특별한 사정이 없는 이상 실제로 회원제골프장으로 사용되고 있는 토지이어야 하고, 체육시설의 설치·이용에 관한 법률에 따라 회원제골프장업으로 체육시설업 등록을 하였더라도 실제로는 대중골프장으로만 운영한 경우 그 토지는 구 지방세법 제182조 제1항 제3호 (다)목, 제112조 제2항 제2호에서 정한 재산세 분리과세대상이 되지 않는다고 보아야 한다.
상표법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2013.02.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 인천지법 2011. 9. 16. 선고 2011노1452 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 타인의 등록상표와 동일 또는 유사한 표장을 그 등록상표의 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 상표로서 사용하면 타인의 상표권을 침해하는 행위가 되고, 한편 타인의 등록상표와 동일 또는 유사한 표장을 이용하더라도 그것이 상품의 출처표시를 위한 것이 아니어서 상표의 사용으로 인식될 수 없는 경우에는 타인의 상표권을 침해한 것으로 볼 수 없다. 이때 그 표장이 상표로서 사용되었는지는 표장과 상품의 관계, 상품 등에 표시된 위치나 크기 등 당해 표장의 사용태양, 등록상표의 주지저명성 및 사용자의 의도와 사용경위 등을 종합하여 실제 거래계에서 그 표시된 표장이 상품의 식별표지로서 사용되고 있는지를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2002도3445 판결 등 참조).
 또한 디자인과 상표는 배타적·선택적 관계에 있지 아니하므로, 디자인이 될 수 있는 형상이나 모양이라고 하더라도 그것이 상표의 본질적 기능인 자타상품의 출처표시로서 기능하는 경우에는 상표로서 사용된 것으로 보아야 한다(대법원 2000. 12. 26. 선고 98도2743 판결 등 참조).
 2. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피해자 영국의 버버리 리미티드(이하 ‘피해자 회사’라고 한다)의 이 사건 등록상표(등록번호 생략)는 캐주얼셔츠, 넥타이, 원피스, 스카프와 같은 의류 등의 상품에 관하여 피해자 회사의 출처표시로서 널리 알려져 있는 점, 이 사건 등록상표는 격자무늬를 형성하는 선들의 색상 및 개수·배열순서 등에 의하여 수요자의 감각에 강하게 호소하는 독특한 디자인적 특징을 가지고 있고 주로 의류 등 상품의 표면 또는 이면의 상당 부분에 표시되는 형태로 사용되어 그 상품을 장식함과 동시에 피해자 회사의 출처도 함께 표시하는 기능을 수행하여 오고 있는 점, 피고인 1이 대표이사로 있는 피고인 2 주식회사가 중국에서 수입한 원심 판시 이 사건 남방셔츠는 이 사건 등록상표의 지정상품과 동일한 상품으로서, 이 사건 남방셔츠의 격자무늬는 이 사건 등록상표에 비하여 세로선의 폭이 가로선의 폭보다 약간 좁고 바탕색도 약간 옅지만 격자무늬를 형성하는 선들의 색상 및 개수·배열순서가 동일하여 전체적으로 보아 이 사건 등록상표와 매우 유사하고, 그 사용형태도 위에서 본 이 사건 등록상표의 주된 사용형태와 별로 다르지 아니한 점, 피고인 1은 이 사건 등록상표가 피해자 회사의 상품 출처표시로 사용되고 있음을 알면서도 위와 같이 이 사건 등록상표와 매우 유사한 격자무늬가 사용된 이 사건 남방셔츠를 판매목적으로 수입한 점 등을 알 수 있다.
 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면 이 사건 남방셔츠의 격자무늬는 상품의 출처를 표시하기 위하여 상표로서 사용되었다고 보아야 할 것이다. 한편 이 사건 남방셔츠에 ‘SYMBIOSE’라는 표장이 별도로 표시되어 있기는 하나, 하나의 상품에 둘 이상의 상표가 표시될 수 있는 점, 그리고 그 ‘SYMBIOSE’ 표장의 표시 위치 및 크기 등을 고려할 때 그러한 사정만으로 이 사건 남방셔츠의 격자무늬가 디자인적으로만 사용되었다고 볼 수 없다.
 3. 그럼에도 원심은 이 사건 남방셔츠의 격자무늬가 상품의 출처표시를 위하여서가 아니라 심미적 효과를 위하여 디자인적으로 사용된 것에 불과하다고 보아 피고인들에게 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 이러한 원심의 조치에는 상표의 사용에 관한 법리 등을 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석

[1] 디자인이 될 수 있는 형상이나 모양이 상표로서 사용된 것으로 볼 수 있는 경우

[2] 피고인 甲 주식회사의 대표이사인 피고인 乙이 피해자인 영국 丙 회사의 등록상표와 유사한 격자무늬가 사용된 상품을 판매목적으로 중국에서 수입하였다고 하여 상표법 위반으로 기소된 사안에서, 제반 사정에 비추어 피고인 甲 회사가 수입한 상품의 격자무늬는 상품의 출처를 표시하기 위하여 상표로서 사용되었다고 보아야 하는데도, 이와 달리 보아 피고인들에게 무죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 디자인과 상표는 배타적·선택적 관계에 있지 아니하므로, 디자인이 될 수 있는 형상이나 모양이라고 하더라도 그것이 상표의 본질적 기능인 자타상품의 출처표시로서 기능하는 경우에는 상표로서 사용된 것으로 보아야 한다.

[2] 피고인 甲 주식회사의 대표이사인 피고인 乙이 피해자인 영국 丙 회사의 등록상표와 유사한 격자무늬가 사용된 남방셔츠를 판매목적으로 중국에서 수입하였다고 하여 상표법 위반으로 기소된 사안에서, 丙 회사의 등록상표는 의류 등의 상품에 관하여 丙 회사의 출처표시로서 널리 알려져 있는 점, 丙 회사의 등록상표는 격자무늬를 형성하는 선들의 색상 및 개수·배열순서 등에 의하여 독특한 디자인적 특징을 가지고 있고 주로 의류 등 상품의 표면 또는 이면의 상당 부분에 표시되는 형태로 사용되어 그 상품을 장식함과 동시에 丙 회사의 출처도 함께 표시하는 기능을 수행하여 오고 있는 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때 피고인 甲 회사가 수입한 남방셔츠의 격자무늬는 상품의 출처를 표시하기 위하여 상표로서 사용되었다고 보아야 하고, 남방셔츠에 별도의 표장이 표시되어 있기는 하나, 하나의 상품에 둘 이상의 상표가 표시될 수 있는 점 등을 고려할 때 남방셔츠의 격자무늬가 디자인적으로만 사용되었다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 보아 피고인들에게 무죄를 인정한 원심판결에 상표의 사용에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 한 사례.
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률·위헌심판제청 (형사, 의정부지방법원)
공포일: 2013.02.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 김진희 외 1인
【변 호 인】 변호사 박주민
【주 문】
 피고인은 무죄.
 피고인에 대한 무죄판결의 이유를 공시한다.
 이 사건 위헌법률심판제청신청을 각하한다.

【이 유】【공소사실의 요지】 누구든지 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손하여서는 아니 된다.
 그럼에도 불구하고 피고인은 2010. 10. 12. 15:34경 의정부시 장암동에 있는 롯데마트 내 동물병원에서 다음카페 ‘인터넷 주소 생략’에 접속하여 자유게시판에 ‘○박사 관상’이라는 제목으로 “신문에서 가끔○박사 얼굴을 봅니다. 그 사람의 얼굴을 보면...마음 한구석이 참 안타깝습니다. 이리 좋은 관상을 가지신분이 마음만 곱게 먹으셨다면 우리나라 수의학 발전에 현격한 공을 세우셨을 텐데. 이분의 머리 두각 전두환 대통령을 떠올릴 만큼 두각이 나타나기에. 어느 곳에서나 두각을 나타내고 우두머리를 하게 됩니다. 엷은 눈썹 인정머리 없고 형제간의 우애도 그닥 좋지 않습니다. 이분은 처갓집이 어떤 곳인지 궁금하네요. 이분에게 안 좋은 곳을 꼽으라면 음침한 눈빛 귀 위에 머리털이 없어서 사기꾼기질과 얇은 입술은 신의가 없지요. 또한 60대 때 곤란을 겪습니다. 이분 와잠 부위에 점이 있는데.. 이는 자식을 잃거나 자식에게 좋지 않은 일이 발생하며.. 얼굴피부가 두꺼워서 매우 세속적인 사람이지요. 그러나 한번 태어나서 우두머리로서 부와 명예를 누리고 살아갈 수 있는 얼굴인데..참 안타깝습니다.”라는 내용의 글을 게시하고,
 계속하여 2010. 10. 13. 11:32.경 위와 같은 장소에서 같은 다음카페에 접속하여 자유게시판에 “○박사 관상 중에 제가 빼먹은 게 하나있는데..그것은○박사가 상당히 바람기가 많고 성욕이 강하다는 겁니다. 눈꼬리가 좋지 않아서 부부사이가 절대 원만치 않고 코가 퍼져있어서 바람기가 많습니다. 혹시나 했는데..한번 이혼했나 봐요. 그래도 부부사이 절대 좋지 않습니다.”라는 내용의 댓글을 게시하였다.
 이로써 피고인은 정보통신망을 통하여 비방할 목적으로 공연히 사실을 적시하여 피해자공소외인의 명예를 훼손하였다.
【판단】 살피건대, ‘사실의 적시’라 함은 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며 그 표현 내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말한다 할 것인바(대법원 2004. 3. 11. 선고 2003도4023 판결), 피고인이 위 인터넷카페에○박사의 관상에 관하여 게시한 글은 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술이 아니라○박사의 얼굴에 관한 피고인의 관상학적 의견으로, 위 게시글을 읽는 사람들도 위 내용을 ‘사실의 적시’라고 받아들이기보다는○박사의 얼굴에 관한 피고인의 관상학적 의견으로 받아들일 것으로 보이므로, 이 사건 공소사실 기재의 글은 피고인의 가치판단 내지 평가를 내용으로 하는 의견표현에 해당된다 할 것이다.
 따라서 이 사건 공소사실은 피해자가 특정되었는지에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고,형법 제58조 제2항에 따라 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.
【피고인의 변호인의 위헌법률심판제청신청에 대한 판단】 1. 위헌심판의 대상인 법률조항
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조
 ① 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
 2. 변호인의 주장
 위 법률조항은 표현의 자유를 과도하게 침해하는 것으로헌법 제21조 제1항에 위반된다.
 3. 재판의 전제성에 대한 판단
 앞에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실이 범죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여 이 법원은 무죄를 선고하므로 위 법률조항은 이 사건 재판에 대한 전제성이 없다.
 따라서 위 법률조항에 대한 위헌법률심판제청신청은 부적법하여 이를 각하한다.

판사 정지영

피고인이 특정 인터넷카페에 ‘甲의 관상’이라는 제목으로 글과 댓글을 게시함으로써 비방할 목적으로 공연히 사실을 드러내어 甲의 명예를 훼손하였다고 하여 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 피고인이 게시한 글은 ‘사실의 적시’가 아니라 피고인의 가치판단 내지 평가를 내용으로 하는 의견표현에 해당된다는 이유로 무죄를 선고한 사례

피고인이 특정 인터넷카페 자유게시판에 ‘甲의 관상’이라는 제목으로 글과 댓글을 게시함으로써 비방할 목적으로 공연히 사실을 드러내어 甲의 명예를 훼손하였다고 하여 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, ‘사실의 적시’란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하며 표현 내용이 증거에 의한 증명이 가능한 것을 말하는데, 피고인이 인터넷카페에 甲의 관상에 관하여 게시한 글은 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술이 아니라 甲의 얼굴에 관한 피고인의 관상학적 의견으로, 위 게시글을 읽는 사람들도 그 내용을 ‘사실의 적시’라기보다는 甲의 얼굴에 관한 피고인의 관상학적 의견으로 받아들일 것으로 보이므로, 공소사실 기재의 글은 피고인의 가치판단 내지 평가를 내용으로 하는 의견표현에 해당된다는 이유로 무죄를 선고한 사례.
가등기 말소등 (민사, 대법원)
공포일: 2013.02.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 인천지법 2012. 9. 13. 선고 2011나25145 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 구 국토이용관리법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 폐지되기 전의 것) 제21조의3 제1항은 “허가구역안에 있는 토지에 관한 소유권·지상권을 이전 또는 설정하는 계약(예약을 포함한다. 이하 ‘토지거래계약’이라 한다)을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 대통령령이 정하는 바에 따라 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아야 한다.”고 규정하고 있고, 제7항은 “제1항의 규정에 의한 허가를 받지 아니하고 체결한 토지거래계약은 그 효력을 발생하지 아니한다.”고 규정하고 있으므로(이후 제정된 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제118조도 마찬가지로 규정하고 있다), 토지거래허가구역 내의 토지에 관하여 위와 같은 허가를 받지 아니하고 체결한 토지거래계약이나 예약은 채권적 효력조차도 발생하지 않는다. 다만 허가받을 것을 전제로 한 토지거래계약의 경우에는, 나중에 허가를 받으면 소급해서 유효로 되고 반대로 불허가가 되면 무효로 확정되는 이른바 유동적 무효의 상태에 있다고 보아야 할 것인데(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결 등 참조), 만약 그 거래허가가 나지 아니한 상태에서 당해 토지에 관한 경매절차가 개시되어 제3자에게 소유권이 이전되었다면, 위 토지거래계약에 기한 소유권이전의무는 특별한 사정이 없는 한 이행불능 상태에 이르렀다고 보아야 하고, 이로써 유동적 무효 상태에 있던 위 토지거래계약은 확정적으로 무효가 된다고 할 것이다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2011다11009 판결 등 참조). 따라서 토지거래허가 없이 체결된 매매예약에 기하여 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기가 경료되어 있는 상태에서 당해 토지가 제3자에게 낙찰되어 소유권이 이전된 경우에는 그 후 그 가등기에 기한 본등기까지 경료되었더라도 이는 효력이 없는 무효의 등기라 할 것이다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, ① 피고는 본래 소외인 소유인 이 사건 부동산에 관하여 2003. 1. 8. “2002. 12. 29. 매매예약”을 원인으로 소유권이전청구권가등기를 마쳤고, 2011. 3. 21. “2003. 1. 15. 매매”를 원인으로 소유권이전등기를 마친 사실, ② 이 사건 부동산에 관하여 2004. 7. 15. 부동산강제경매절차가 개시되어 원고가 2011. 1. 5. 이 사건 부동산을 낙찰받고 2011. 1. 20. 소유권이전등기를 마친 사실, ③ 이 사건 부동산은 2002. 11. 20.부터 토지거래계약허가구역으로 지정되어 있었는데, 피고는 소외인과의 위 매매예약 및 매매계약(이하 ‘매매예약 등’이라 한다)에 관하여 토지거래허가 신청을 한 적이 없는 사실 등을 인정하였다.
 나아가 원심은, 이 사건 부동산에 관한 피고와 소외인 사이의 매매예약 등이 피고의 주장처럼 2002. 11. 20. 이전에 체결되었다고 보기 어려운 이상, 위 매매예약 등은 모두 무효이고, 위 경매절차에서 원고가 이 사건 부동산을 낙찰받아 그 소유권을 취득함으로써 소외인의 피고에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능으로 되었으므로 유동적 무효 상태에 있던 위 매매예약 등은 확정적으로 무효가 되었으며, 그에 따라 마쳐진 위 가등기 및 본등기는 모두 무효라고 판단하였다.
 앞서 본 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 토지거래허가구역 내에 위치한 이 사건 부동산에 관하여 관할 행정청의 허가를 받지 아니하고 체결된 위 매매예약 등은 모두 무효이고, 이를 원인으로 마쳐진 위 가등기 및 그에 기한 본등기 또한 그 자체로 모두 무효라고 할 것인데, 나아가 원고가 경매절차에서 이 사건 부동산의 소유권을 취득함으로써 피고와 소외인 사이의 토지거래계약 및 그에 기한 위 가등기 및 본등기가 모두 확정적으로 무효로 되기까지 하였으므로, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 등이 없다.
 3. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

토지거래허가 없이 체결된 토지거래허가구역 내 토지에 관한 매매예약에 기하여 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기가 마쳐진 상태에서 위 토지가 제3자에게 낙찰되어 소유권이 이전된 경우, 위 가등기에 기한 본등기의 효력(=무효)
권리범위확인(상) (특허, 대법원)
공포일: 2013.02.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 제주스코텍
【피고, 피상고인】 주식회사 송이산업
【원심판결】 특허법원 2012. 2. 23. 선고 2011허10382 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기한다. 특허심판원이 2011. 10. 6. 2010당769호 사건에 관하여 한 심결을 취소한다. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.
 1. 상표권의 권리범위 확인심판은 심판청구인이 그 청구에서 심판의 대상으로 삼은 표장(이하 ‘확인대상표장’이라 한다)에 대하여 상표권의 효력이 미치는가 여부를 확인하는 권리확정을 목적으로 한 것으로 그 심결이 확정된 경우 각하심결이 아닌 한 심판의 당사자뿐 아니라 제3자에게도 일사부재리의 효력이 미친다. 따라서 소극적 권리범위 확인심판의 청구인이 확인대상표장과 피심판청구인의 등록상표가 표장 및 그 사용(지정)상품이 동일하거나 유사하다는 점은 다투지 아니한 채, 다만 자신은 상표법 제57조의3의 ‘선사용에 따른 상표를 계속 사용할 권리’(이하 ‘선사용권’이라고 한다)를 가지고 있다거나, 피심판청구인의 상표등록출원 행위가 심판청구인에 대한 관계에서 사회질서에 위반된 것이라는 등의 대인적(對人的)인 상표권 행사의 제한사유를 주장하면서 확인대상표장이 등록상표의 권리범위에 속하지 아니한다는 확인을 구하는 것은 상표권의 효력이 미치는 범위에 관한 권리확정과는 무관하므로 그 확인의 이익이 없어 부적법하다고 할 것이다(대법원 2012. 3. 15. 선고 2011후3872 판결 등 참조). 한편 권리범위 확인심판에서 확인의 이익의 유무는 직권조사사항이므로 당사자의 주장 여부에 관계없이 특허심판원이나 법원이 직권으로 판단하여야 한다. 
 2. 기록에 의하면, 원고는 사용상품을 송석타일 등으로 하고 ""과 같이 구성된 확인대상표장이 지정상품을 건축용 비금속제 타일 등으로 하고 ""과 같이 구성된 이 사건 등록상표(등록번호 번호 생략)와 표장 및 그 사용(지정)상품이 동일·유사하다는 점은 다투지 아니한 채, 다만 자신에게 선사용권이 있음을 이유로 확인대상표장이 이 사건 등록상표의 권리범위에 속하지 아니한다는 소극적 권리범위 확인심판을 청구하였음을 알 수 있다.
 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 사유는 대인적인 상표권 행사의 제한사유에 불과할 뿐 상표권의 효력이 미치는 범위에 관한 권리확정과는 무관하므로, 이 사건 권리범위 확인심판 청구는 그 확인의 이익이 없어 부적법하다고 할 것이다. 그렇다면 특허심판원으로서는 당사자의 명시적인 주장이 없더라도 확인의 이익 유무를 직권으로 조사하여 이 사건 심판청구를 각하하였어야 마땅한데도 본안으로 나아가 이 사건 심판청구를 기각하는 심결에 이른 잘못이 있고, 원심 역시 이를 간과한 채 본안에 관하여 판단하였으니, 원심판결에는 소극적 권리범위 확인심판에서의 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 한편 원고는 당심에 이르러 확인대상표장이 이 사건 등록상표의 권리범위에 속하지 아니하는 사유 중의 하나로 피고의 이 사건 등록상표에 대한 등록출원행위가 원고에 대한 관계에서 사회질서에 위반된 것이라는 주장을 추가하였으나, 위와 같은 사유에 기한 권리범위 확인심판 청구 역시 확인의 이익이 없어 부적법함은 마찬가지이다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 이 법원이 직접 판결하기로 하여, 특허심판원이 2011. 10. 6. 2010당769호 사건에 관하여 한 심결을 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제99조를 적용하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)

소극적 권리범위 확인심판의 청구인이 확인대상표장과 피심판청구인의 등록상표가 표장 및 사용(지정)상품이 동일하거나 유사하다는 점은 다투지 않은 채, 대인적(對人的)인 상표권 행사의 제한사유를 주장하면서 확인대상표장이 등록상표의 권리범위에 속하지 않는다는 확인을 구하는 경우, 확인의 이익이 있는지 여부(소극) 및 권리범위 확인심판에서 확인의 이익 유무가 직권조사사항인지 여부(적극)

상표권의 권리범위 확인심판은 심판청구인이 그 청구에서 심판의 대상으로 삼은 표장(이하 ‘확인대상표장’이라 한다)에 대하여 상표권의 효력이 미치는가를 확인하는 권리확정을 목적으로 한 것으로 심결이 확정된 경우 각하심결이 아닌 한 심판의 당사자뿐 아니라 제3자에게도 일사부재리의 효력이 미친다. 따라서 소극적 권리범위 확인심판의 청구인이 확인대상표장과 피심판청구인의 등록상표가 표장 및 사용(지정)상품이 동일하거나 유사하다는 점은 다투지 않은 채, 다만 자신은 상표법 제57조의3의 ‘선사용에 따른 상표를 계속 사용할 권리’(이하 ‘선사용권’이라고 한다)를 가지고 있다거나, 피심판청구인의 상표등록출원 행위가 심판청구인에 대한 관계에서 사회질서에 위반된 것이라는 등의 대인적(對人的)인 상표권 행사의 제한사유를 주장하면서 확인대상표장이 등록상표의 권리범위에 속하지 않는다는 확인을 구하는 것은 상표권의 효력이 미치는 범위에 관한 권리확정과는 무관하므로 확인의 이익이 없어 부적법하다. 한편 권리범위 확인심판에서 확인의 이익의 유무는 직권조사사항이므로 당사자의 주장 여부에 관계없이 특허심판원이나 법원이 직권으로 판단하여야 한다.
부당해고구제재심판정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2013.02.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 한결한울 담당변호사 이경우 외 1인)
【피 고】 중앙노동위원회위원장
【피고보조참가인, 상고인】 학교법인 ○○○ (소송대리인 아이앤에스 법무법인 담당변호사 조영길 외 6인)
【원심판결】 서울고법 2011. 9. 1. 선고 2011누13363 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고보조참가인이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기간을 정한 근로계약서를 작성한 경우에도 예컨대, 단기의 근로계약이 장기간에 걸쳐서 반복하여 갱신됨으로써 그 정한 기간이 단지 형식에 불과하게 된 경우 등 계약서의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 기간을 정한 목적과 당사자의 진정한 의사, 동종의 근로계약 체결방식에 관한 관행 그리고 근로자보호법규 등을 종합적으로 고려하여 그 기간의 정함이 단지 형식에 불과하다는 사정이 인정되는 경우에는 계약서의 문언에도 불구하고 사실상 기간의 정함이 없는 근로계약을 맺었다고 볼 것이며, 그 경우에 사용자가 정당한 사유 없이 갱신계약의 체결을 거절하는 것은 해고와 마찬가지로 무효이다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2005두5673 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2009두5374 판결 등 참조).
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, ① 원고가 1년 단위의 근로계약을 체결하기는 하였으나 근로계약서도 매년 작성하지 않았을 뿐 아니라, 그 계약서 내용도 매우 간명하여 원고와의 근로관계 전반을 정하고 있다고 하기 어렵고 이 또한 5회에 걸쳐 계속적으로 갱신하였던 점, ② 원고가 수행한 예비군지휘관으로서의 업무는 그 성격이 한시적이지 않고 법령에 의하여 반드시 있어야 하는 상시적, 지속적 업무에 해당하는 점, ③ 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다) 대학교의 계약직 재계약율이 52%에 불과하다고 하더라도 원고는 ‘기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률’상 근로기간 제한 규정의 적용을 받지 않는 예비군지휘관이라는 특수한 지위를 가지고 있으므로 원고와의 근로계약 갱신 여부를 일반 계약직 직원의 경우와 같이 실질적으로 심사하였다고 하기 어려운 점과 함께, 국방부훈령의 성격 및 그 내용과 추천제로 임명된 대학교 직장예비군지휘관에 대하여 연령정년만을 적용하던 국방부의 관행, 이 사건 근로계약 최초 체결 당시 상황과 그 뒤의 갱신과정, 이 사건 소송에 이르기까지 참가인이 취한 태도 등을 종합하면, 이 사건 근로계약은 원고가 예비군지휘관으로서의 지위를 유지하는 것을 전제로 하는 기간의 정함이 없는 근로계약으로 5년 기한의 제한을 받지 아니하므로 참가인의 이 사건 갱신거절은 사실상 해고에 해당하고, 원고에게 참가인과의 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 책임 있는 사유가 있다고 할 수 없으므로 참가인의 이 사건 갱신거절을 부당하다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 잘못이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

[1] 기간을 정하여 근로계약을 작성하였으나 그 기간의 정함이 형식에 불과하다는 사정이 인정되는 경우, 사용자의 정당한 사유 없는 갱신계약 체결 거절의 효력
[2] 학교법인 甲이 1년 단위로 5회에 걸쳐 근로계약을 갱신하면서 甲 법인이 운영하는 대학교 소속 직장예비군 연대장으로 근무하던 乙과 근로계약 갱신을 거절하면서 계약기간 만료로 그 직을 면한다는 통지를 한 사안에서, 위 근로계약은 乙이 예비군지휘관으로서의 지위를 유지하는 것을 전제로 하는 기간의 정함이 없는 근로계약으로 갱신거절은 사실상 해고에 해당하고 乙에게 甲 법인과의 고용관계를 계속할 수 없을 정도의 책임 있는 사유가 있다고 할 수 없어 위 갱신거절을 부당하다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례
주민등록법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2013.02.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울동부지법 2011. 12. 23. 선고 2011노1594 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 주민등록법 제29조 제2항에서는 주민등록표의 열람이나 등·초본의 교부신청은 원칙적으로 본인이나 세대원이 할 수 있고, 다만 본인이나 세대원의 위임이 있거나 위 항 제1호 내지 제7호의 어느 하나에 해당하는 경우에 한하여 주민등록표의 열람이나 등·초본의 교부신청을 할 수 있다고 규정하고, 같은 조 제4항에서는 제2항 중 제6호 내지 제7호의 경우는 대통령령으로 정하는 자만 해당하는 것으로 규정하는 등 주민등록표를 열람하거나 그 등본 또는 초본의 교부신청을 할 수 있는 자를 엄격히 제한하는 한편 같은 법 제37조 제5호에서는 ‘같은 법 제29조 제2항부터 제4항까지의 규정을 위반하여 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 다른 사람의 주민등록표를 열람하거나 그 등본 또는 초본을 교부받은 자’를 처벌하도록 하고 있는바, 위 처벌조항은 같은 법 제29조 제2항 내지 제4항에서 정한 신청자격이나 요건에 해당하지 아니함에도 불구하고 이러한 신청자격이나 요건에 해당하는 것처럼 가장하여 신청하는 등 거짓이나 그 밖에 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로써 다른 사람의 주민등록표를 열람하거나 그 등본 또는 초본을 교부받은 자를 처벌하고자 하는 규정이라고 할 것이다.
 원심판결 및 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인은 신용정보회사의 직원으로서 공소외 1에 대한 채권추심업무를 담당하면서 공소외 1을 대위하여 공소외 1의 아버지인 망 공소외 2 소유의 부동산에 대하여 상속에 의한 소유권이전등기신청을 하는 과정에서 망 공소외 2의 주민등록초본의 제출이 필요하자 마치 ○○○상호저축은행이 망 공소외 2에 대하여 1,346,872원의 채권을 가지고 있는 것처럼 허위로 기재한 ‘주민등록표 초본의 열람 또는 교부 신청서’를 주민센터에 제출하여 망 공소외 2의 주민등록표 초본 1통을 교부받은 사실이 인정되고, 피고인이 위와 같이 ○○○상호저축은행의 공소외 1에 대한 채권을 망 공소외 2에 대한 채권으로 허위 기재한 이유는 주민등록법 제29조 제2항 제6호, 제4항 및 구 주민등록법 시행령(2012. 6. 1. 대통령령 제23825호로 개정되기 전의 것) [별표 2] 제3호의 규정에 의하여 신용정보회사는 연체채권의 회수를 위하여 채무자 및 그 보증인에 대한 주민등록표 초본의 열람 및 교부신청을 할 수 있도록 되어 있어 망 공소외 2를 채무자로 하는 경우 비교적 간편하게 주민등록표 초본을 발급받을 수 있는 반면, 공소외 1에 대한 채권만을 가지고서는 소송·비송·경매 등 별도의 절차를 거치지 아니하고는 주민등록법 제29조 제2항 내지 제4항에서 정한 방법으로 망 공소외 2의 주민등록표 초본을 발급받을 수 없었기 때문인 사정 등을 알아볼 수 있다.
 앞의 법리에 비추어 보면, 피고인의 위와 같은 행위는 주민등록법 제29조 제2항 내지 제4항의 규정에 위반하여 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 주민등록표 초본을 교부받은 경우로서 같은 법 제37조 제5호의 처벌대상에 해당한다고 할 것이다.
 같은 취지에서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 주민등록법의 관련 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)

피고인이 甲에 대한 채권추심업무를 담당하면서 甲의 부(父)인 망(亡) 乙의 주민등록초본 제출이 필요하자, 마치 丙 은행이 망 乙에 대하여 채권을 가지고 있는 것처럼 허위로 기재한 ‘주민등록표 초본의 열람 또는 교부 신청서’를 주민센터에 제출하여 망 乙의 주민등록표 초본을 교부받아 주민등록법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인의 행위가 같은 법 제37조 제5호의 처벌대상에 해당한다는 이유로, 같은 취지에서 유죄를 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례

신용정보회사 직원인 피고인이 甲에 대한 채권추심업무를 담당하면서 甲을 대위하여 甲의 부(父)인 망(亡) 乙 소유의 부동산에 대하여 상속에 의한 소유권이전등기신청을 하는 과정에서 망 乙의 주민등록초본 제출이 필요하자, 마치 丙 은행이 망 乙에 대하여 채권을 가지고 있는 것처럼 허위로 기재한 ‘주민등록표 초본의 열람 또는 교부 신청서’를 주민센터에 제출하여 망 乙의 주민등록표 초본 1통을 교부받아 주민등록법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인의 행위는 같은 법 제29조 제2항 내지 제4항의 규정을 위반하여 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 주민등록표 초본을 교부받은 경우로서 같은 법 제37조 제5호의 처벌대상에 해당한다는 이유로, 같은 취지에서 피고인에게 유죄를 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례.
청구이의 (민사, 대법원)
공포일: 2013.02.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 
【피고, 피상고인】 신기술 주식회사
【원심판결】 대전지법 2012. 2. 10. 선고 2011나10530 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 민사집행법 제261조 제1항의 간접강제결정에 기한 배상금은 채무자로 하여금 그 이행기간 이내에 이행을 하도록 하는 심리적 강제수단이라는 성격뿐만 아니라 채무자의 채무불이행에 대한 법정 제재금이라는 성격도 가진다고 보아야 한다. 따라서 채무자가 간접강제결정에서 명한 이행기간이 지난 후에 채무를 이행하였다면, 채권자는 특별한 사정이 없는 한 채무의 이행이 지연된 기간에 상응하는 배상금의 추심을 위한 강제집행을 할 수 있다. 
 2. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 대전지방법원은 2010. 8. 6. 위 법원 2010카합590호 업무방해금지가처분 신청사건에서, ‘1. 원고는 피고의 사무실 내 이 사건 컴퓨터에 설정한 비밀번호를 해제하라. 2. 원고가 위 명령을 송달받고도 이행하지 아니하는 경우, 피고에게 위반행위 1일당 50만 원씩을 지급하라’는 이 사건 가처분결정을 한 사실, 피고는 원고가 이 사건 가처분결정을 송달받은 2010. 8. 13.부터 2010. 10. 4.까지 이 사건 가처분결정 제1항의 의무를 이행하지 않는다는 이유로 그 제2항의 간접강제결정에 기하여 원고의 임금 및 퇴직금 채권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받은 사실 등을 인정하였다. 그리고 원고가 이 사건 가처분결정을 송달받은 2010. 8. 13. 바로 피고의 직원인 영업과장 소외인에게 비밀번호를 적은 문건을 팩시밀리로 전송함으로써 위 결정 제1항의 작위의무를 이행하였다는 주장에 대하여, 원고가 위 소외인에게 비밀번호 10가지가 적힌 문건을 팩시밀리로 전송한 사실 등은 인정할 수 있으나, 위 문건에 기재된 10개의 비밀번호 중에 원고가 설정한 비밀번호는 존재하지 않았고 원고가 제1심 소송계속 중인 2011. 4. 15.에 비로소 이 사건 컴퓨터의 비밀번호를 해제한 사실 등 그 판시와 같은 사실관계를 들어, 원고가 위와 같은 팩시밀리를 전송한 것만으로는 이 사건 컴퓨터의 비밀번호를 해제하라는 이 사건 가처분결정을 이행한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다.
 나아가 원심은, 피고가 이 사건 가처분결정에 기하여 원고의 재산에 대하여 강제집행을 하는 것은 신의성실의 원칙에 반하고 권리남용에 해당한다는 주장에 대하여, 원고 제출의 판시 증거들만으로는 피고가 원고의 비밀번호 해제에 협조하지 않고 일부러 원고의 의무이행을 지연시켰다는 점을 인정하기 부족하고, 원고가 이 사건 가처분결정상의 의무이행을 스스로 이행하지 않은 이상 그 의무이행이 원고 아닌 다른 제3자에 의해 가능하였더라도 그러한 사정만으로는 이 사건 가처분결정에 기한 강제집행이 신의성실의 원칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하여, 이 사건 가처분결정 정본에 기한 강제집행의 불허를 구하는 원고의 청구를 기각하였다.
 3. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같이 사실을 인정하고 이를 토대로 원고가 2011. 4. 15. 이 사건 컴퓨터의 비밀번호를 해제하기 전까지 이 사건 가처분결정 제1항에 의한 작위의무의 이행을 지체하였다는 취지로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않았거나 석명의무를 위반함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고는 보이지 않는다.
 그러나 원심이 판시한 것처럼 비록 원고가 이 사건 가처분결정 제1항의 작위의무의 이행을 지체하였다 하더라도 2011. 4. 15. 이 사건 컴퓨터의 비밀번호를 해제함으로써 이를 이행한 이상 그로써 위 작위의무는 소멸되었다 할 것이다. 따라서 앞서 본 법리에 비추어 보면 다른 특별한 사정이 없는 한 이 사건 가처분결정 중 위 작위의무의 지체기간에 상응하는 배상금에 대하여 집행력의 배제를 구하는 부분은 이유 없다 할 것이지만, 작위의무가 소멸된 이후부터는 그 집행력은 배제되어야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 가처분결정의 집행력의 배제를 구하는 원고의 청구를 전부 기각하였으니, 거기에는 판결 이유의 모순 내지 청구이의의 사유 및 집행력 배제에 관한 법리오해 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 4. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

민사집행법 제261조 제1항의 간접강제결정에 기한 배상금의 법적 성격 및 채무자가 간접강제결정에서 명한 이행기간이 지난 후에 채무를 이행한 경우, 채권자가 채무 이행이 지연된 기간에 상응하는 배상금의 추심을 위한 강제집행을 할 수 있는지 여부(원칙적 적극)

민사집행법 제261조 제1항의 간접강제결정에 기한 배상금은 채무자에게 이행기간 이내에 이행을 하도록 하는 심리적 강제수단이라는 성격뿐만 아니라 채무자의 채무불이행에 대한 법정 제재금이라는 성격도 가진다고 보아야 한다. 따라서 채무자가 간접강제결정에서 명한 이행기간이 지난 후에 채무를 이행하였다면, 채권자는 특별한 사정이 없는 한 채무의 이행이 지연된 기간에 상응하는 배상금의 추심을 위한 강제집행을 할 수 있다.
통행방해금지등가처분 (민사, 대법원)
공포일: 2013.02.14 / 시행일:

【채권자, 상대방】 주식회사 ○○
【채무자, 재항고인】 채무자
【원심결정】 광주고법 2012. 8. 29.자 2011라139 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 재항고이유에 대하여 판단한다.
 1. 원심결정 이유에 의하면, 원심은 채무자가 이 사건 계쟁 토지에 소나무를 식재하는 등의 방법으로 차량의 통행을 방해하고 있는 사실, 위 토지는 일반 공중의 통행에 제공된 도로에 해당하는 사실 등을 인정한 후, 채권자는 일반 공중의 통행에 제공된 도로인 위 토지를 통행할 권리가 있으므로, 채무자에 대하여 그 통행방해의 배제와 방해 행위의 금지를 구할 권리가 있다고 판단하였다.
 그러나 어떠한 토지가 일반 공중의 통행에 제공되는 상태에 있다는 사유만으로 이를 통행하고자 하는 사람이 그 통행을 방해하는 사람에 대하여 당연히 지장물의 제거 등을 포함하여 방해의 배제를 구할 수 있는 사법상 권리를 갖게 되는 것은 아니다. 다만 통행의 방해가 특정인에 대하여만 이루어지고 그로 인하여 일상생활에 지장을 초래하는 때와 같이 통행방해 행위가 특정인의 통행의 자유에 대한 위법한 침해로서 민법상 불법행위를 구성한다고 평가될 정도에 이른 경우에는 그 금지를 구하는 것이 허용될 수도 있다(대법원 1995. 11. 7. 선고 95다2203 판결, 대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다63720 판결 등 참조).
 위 법리에 비추어 보면, 채권자에게 이 사건 계쟁 토지에 대한 통행방해의 배제나 방해 행위의 금지를 구할 사법상의 권리가 인정되려면, 원심이 인정한 바와 같이 위 토지가 일반 공중의 통행에 제공된 도로라는 사정만으로는 부족하고, 채무자가 채권자에 대하여만 그 도로에서의 통행을 방해하여 일상생활에 지장을 받게 하는 등으로 채권자의 통행의 자유를 위법하게 침해하였다고 볼 만한 특별한 사정이 인정되어야 한다.
 그럼에도 불구하고 이 사건 계쟁 토지가 일반 공중의 통행에 제공된 도로에 해당한다는 사정만으로 채권자가 채무자에 대하여 그 통행방해의 배제와 방해 행위의 금지를 구할 권리가 있다고 한 원심의 판단에는 도로에 대한 사용권 또는 통행의 자유에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 결정에 영향을 미친 위법이 있다.
 2. 원심은 또한, 이 사건 계쟁 토지가 일반 공중의 통행에 제공된 도로에 해당하지 않는다고 하더라도, 이 사건 공장부지와 공로를 연결하는 통로로 이 사건 계쟁 토지 외에도 별도의 진입로가 있으나 그 진입로는 채무자가 약 3년 전에 이 사건 공장부지에 식재된 조경수를 옮기는 작업을 위해서 임시로 개설한 것으로 지반이 정비되어 있지 않아 자동차가 통행하기 어려우므로, 채권자는 민법 제219조에 근거하여 이 사건 공장부지로부터 공로에 출입하기 위하여 이 사건 계쟁 토지를 통행할 권리가 있다고 판단하였다.
어느 토지가 타인 소유의 토지에 둘러싸여 공로에 통할 수 없는 경우뿐만 아니라, 별도의 진입로가 이미 있다고 하더라도 그 진입로가 당해 토지의 이용에 부적합하여 실제로 통로로서의 충분한 기능을 하지 못하거나 통로를 개설하는 데 과다한 비용을 요하는 때에는 민법 제219조에 의한 주위토지통행권이 인정될 수 있다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다36311 판결, 대법원 2003. 8. 19. 선고 2002다53469 판결 등 참조).
 그러므로 이 사건 계쟁 토지 이외에도 별도의 진입로가 있는 이 사건 공장부지의 이용과 관련하여 주위토지통행권이 인정되기 위해서는 그 진입로가 통로로서 충분한 기능을 하지 못하거나 통로를 개설하는 데 과다한 비용을 요하는 때에 해당하여야 할 것인데, 기록에 의하면 위 진입로의 폭은 공사용 차량 및 건설기계의 통행이 가능한 정도이고 그 노면도 공사용 차량 및 건설기계의 통행이 가능할 정도로 정비되어 있는 사정을 알 수 있어, 원심이 들고 있는 사정만으로 위 별도의 진입로가 통로로서 충분한 기능을 하지 못하거나 통로를 개설하는 데 과다한 비용을 요한다고 단정할 수는 없는 것이므로, 원심의 판단에는 주위토지통행권의 인정 범위에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 결정에 영향을 미친 위법이 있다.
 3. 그러므로 나머지 재항고 이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영

[1] 일반 공중의 통행에 제공된 토지를 통행하려는 사람이 통행을 방해하는 사람에게 통행방해의 배제나 방해행위의 금지를 구하는 것이 허용될 수 있는 경우
[2] 별도의 진입로가 있는 토지의 이용에 관하여 주위토지통행권이 인정되기 위한 요건
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2013.02.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인 화현 담당변호사 이봉구 외 2인)
【피고, 상고인】 역삼세무서장 외 1인
【원심판결】 서울고법 2012. 7. 11. 선고 2012누1305 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 구 소득세법(2007. 12. 31. 법률 제8825호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제104조 제1항 제4호 (나)목은 대통령령이 정하는 중소기업의 주식 등의 양도소득과세표준에 대하여는 100분의 10의 세율을 적용하도록 규정하고, 구 소득세법 시행령(2008. 12. 31. 대통령령 제21195호로 개정되기 전의 것) 제167조의8은 "법 제104조 제1항 제4호 (가)목에서 ‘대통령령이 정하는 중소기업’이라 함은 주식 등의 양도일이 속하는 사업연도의 직전 사업연도 종료일 현재 중소기업기본법 제2조의 규정에 의한 중소기업에 해당하는 기업을 말한다."라고 규정하고 있다.
 그리고 구 중소기업기본법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제3항은 "중소기업이 그 규모의 확대 등으로 중소기업에 해당하지 아니하게 된 경우 그 사유가 발생한 연도의 다음 연도부터 3년간은 중소기업으로 본다. 다만 중소기업 외의 기업과 합병하거나 그 밖에 대통령령으로 정하는 사유로 중소기업에 해당하지 아니하게 된 경우에는 그러하지 아니하다."라고 규정하고, 구 중소기업기본법 시행령(2009. 3. 25. 대통령령 제21368호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조 제1호는 구 중소기업기본법 제2조 제3항 단서의 ‘대통령령으로 정하는 사유’의 하나로 "법 제2조 제3항 본문에 따라 중소기업으로 보는 기간 중에 있는 기업과 중소기업이 합병하는 경우"를 규정하고 있다.
 2. 원심은 채택증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 구 중소기업기본법 제2조 제3항 본문과 단서는 모두 중소기업이 일정한 사유로 중소기업에 해당하지 아니하게 된 경우를 정하고 있으며, 그 본문에 의한 3년의 유예기간 중에 있는 기업은 대통령령이 정하는 사유가 발생하기 전에 이미 규모의 확대 등으로 중소기업에 해당하지 아니하게 된 기업이므로 다른 중소기업을 합병하더라도 그 단서가 정하는 ‘대통령령으로 정하는 사유로 중소기업에 해당하지 아니하게 된 경우’의 요건을 충족할 수 없는 점, 위 유예기간 중의 기업이 주체가 되어 중소기업을 합병할 경우 그때부터 그 유예기간이 바로 실효된다는 취지의 규정이 없는 점 등을 이유로, 중소기업이 위 유예기간 중의 기업을 흡수합병함으로써 중소기업에 해당하지 아니하게 된 경우와 달리 위 유예기간 중의 기업이 중소기업을 흡수합병한 경우는 구 중소기업기본법 시행령 제9조 제1호의 적용대상이 되지 않는다고 전제하고, 이 사건 양도주식의 발행법인인 주식회사 네오위즈는 위 유예기간 중의 기업으로서 중소기업인 주식회사 띵소프트를 흡수합병하였다고 하더라도 여전히 위 유예기간이 적용된다고 보아 이 사건 양도주식은 구 소득세법 제104조 제1항 제4호 (나)목에 의한 중소기업의 주식에 해당하여 그 양도소득과세표준에 대하여는 위 규정에 의한 100분의 10의 세율이 적용되어야 한다고 판단하였다.
 3. 앞서 본 각 규정과 그 입법 취지 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 양도소득세의 세율과 중소기업의 범위에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)

구 중소기업기본법 제2조 제3항 본문에 의하여 중소기업으로 보는 유예기간 중에 있는 기업인 甲 주식회사의 주주인 乙 등이 甲 회사의 주식을 양도하고 甲 회사를 중소기업으로 보아 양도소득세를 신고·납부하자, 과세관청이 甲 회사가 다른 중소기업인 丙 주식회사를 흡수합병한 때부터 중소기업에 해당하지 않게 되었다는 이유로 양도소득세를 경정고지한 사안에서, 위 양도주식은 구 소득세법 제104조 제1항 제4호 (나)목에 따른 중소기업의 주식에 해당한다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

구 중소기업기본법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제3항 본문에 의하여 중소기업으로 보는 3년의 유예기간 중에 있는 기업인 甲 주식회사의 주주인 乙 등이 甲 회사의 주식을 양도하고 甲 회사를 중소기업으로 보아 양도소득세를 신고·납부하자, 과세관청이 甲 회사가 다른 중소기업인 丙 주식회사를 흡수합병한 때부터 중소기업에 해당하지 않게 되었다는 이유로 양도소득세를 경정고지한 사안에서, 구 중소기업기본법 제2조 제3항 본문과 단서는 모두 중소기업이 일정한 사유로 중소기업에 해당하지 아니하게 된 경우를 정하고 있으며, 그 본문에 의한 3년의 유예기간 중에 있는 기업은 대통령령이 정하는 사유가 발생하기 전에 이미 규모의 확대 등으로 중소기업에 해당하지 아니하게 된 기업이므로 다른 중소기업을 합병하더라도 그 단서가 정하는 ‘대통령령으로 정하는 사유로 중소기업에 해당하지 아니하게 된 경우’의 요건을 충족할 수 없는 점, 위 유예기간 중의 기업이 주체가 되어 중소기업을 합병할 경우 그때부터 그 유예기간이 바로 실효된다는 취지의 규정이 없는 점 등을 이유로, 중소기업이 위 유예기간 중의 기업을 흡수합병함으로써 중소기업에 해당하지 아니하게 된 경우와 달리 위 유예기간 중의 기업이 중소기업을 흡수합병한 경우는 구 중소기업기본법 시행령(2009. 3. 25. 대통령령 제21368호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1호의 적용대상이 되지 않는다고 전제하고, 甲 회사는 위 유예기간 중의 기업으로서 중소기업인 丙 회사를 흡수합병하였다고 하더라도 여전히 위 유예기간이 적용된다고 보아 위 양도주식은 구 소득세법(2007. 12. 31. 법률 제8825호로 개정되기 전의 것) 제104조 제1항 제4호 (나)목에 의한 중소기업의 주식에 해당하여 그 양도소득과세표준에 대하여는 위 규정에 의한 100분의 10의 세율이 적용되어야 한다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.
등록무효(특) (특허, 대법원)
공포일: 2013.02.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 변리사 김성기 외 3인)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변리사 정영선 외 1인)
【원심판결】 특허법원 2011. 12. 16. 선고 2011허3049 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
발명의 진보성 판단에 제공되는 대비발명은 그 기술적 구성 전체가 명확하게 표현된 것뿐만 아니라, 미완성 발명이라고 하더라도 또는 자료 부족으로 표현이 불충분하거나 일부 내용에 오류가 있다고 하더라도 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자(이하 ‘통상의 기술자’라고 한다)가 발명의 출원 당시 기술상식을 참작하여 기술내용을 용이하게 파악할 수 있다면 선행발명이 될 수 있다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2004후2307 판결 등 참조).
 원심은 명칭을 "능동적인 호(呼) 설정을 이용한 VOIP단말기품질측정장치"로 하는 이 사건 특허발명(특허번호 제888401호)의 특허출원 당시 통상의 기술자가 비교대상발명 1의 구체적인 기술내용을 파악하는 데 아무런 어려움이 없어, 비교대상발명 1이 이 사건 특허발명의 진보성을 판단하기 위한 선행발명으로서 대비될 수 있다고 인정하였다. 원심은 이를 토대로 하여, 이 사건 특허발명의 특허청구범위 제2항 내지 제5항의 각 구성은 비교대상발명 1에 개시된 구성이거나 통상의 기술자가 비교대상발명 1의 대응구성으로부터 또는 비교대상발명들의 대응구성과 주지관용기술을 결합하여 용이하게 도출할 수 있는 구성이라고 보고, 비교대상발명들에 의하여 위 제2항 내지 제5항 발명의 진보성이 부정된다는 취지로 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 특허발명의 진보성 판단에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석
영업보상등 (민사, 대법원)
공포일: 2013.02.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 더모아유통 (소송대리인 법무법인(유한) 정률 담당변호사 이대순)
【피고, 피상고인】 한국피앤지판매 유한회사 (소송대리인 변호사 민경식)
【원심판결】 서울고법 2011. 2. 23. 선고 2010나18456 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원고가 상법상 대리상에 해당한다는 상고이유 주장에 관하여
상법 제87조는 일정한 상인을 위하여 상업사용인이 아니면서 상시 그 영업부류에 속하는 거래의 대리 또는 중개를 영업으로 하는 자를 대리상으로 규정하고 있는데, 어떤 자가 제조자나 공급자와 사이에 대리점계약이라고 하는 명칭의 계약을 체결하였다고 하여 곧바로 상법 제87조의 대리상으로 되는 것은 아니고, 그 계약 내용을 실질적으로 살펴 대리상에 해당하는지 여부를 판단하여야 한다(대법원 1999. 2. 5. 선고 97다26593 판결 참조).
 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 원고와 피고는 이 사건 메가대리점계약을 체결하면서, 피고가 원고에게 제품을 공급하면 원고는 피고에게 해당 제품의 대금을 지급하고 제품 공급 이후 제품과 관련된 일체의 위험과 비용을 부담하여 자신의 거래처에 제품을 재판매하기로 약정한 후, 실제 피고가 기준가격에서 일정한 할인율을 적용하여 제품을 원고에게 매도하면, 원고가 자신의 판단 아래 거래처에 대한 판매가격을 정하여 자신의 명의와 계산으로 제품을 판매하였다는 것이므로, 원고가 피고의 상법상의 대리상에 해당하는 것으로 볼 수 없다. 그리고 원고의 상고이유 주장처럼 원고가 피고에게 경제적으로 종속되었다고 하더라도 이와 달리 볼 것은 아니다.
 따라서 원고가 피고의 상법상 대리상에 해당하지 아니하는 것으로 본 원심판결에는 상법상의 대리상에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.
 2. 원고에게 대리상의 보상청구권 규정이 유추적용되어야 한다는 상고이유 주장에 관하여
상법 제92조의2 제1항은, 대리상의 활동으로 본인이 새로운 고객을 획득하거나 영업상의 거래가 현저하게 증가하고 이로 인하여 계약의 종료 후에도 본인이 이익을 얻고 있는 경우에는 대리상은 본인에 대하여 상당한 보상을 청구할 수 있다고 규정함으로써, 대리상이 계약 존속 중에 획득하거나 현저히 증가시킨 고객관계로 인하여 계약 종료 후에도 본인은 이익을 얻게 되나 대리상은 더 이상 아무런 이익을 얻지 못하게 되는 상황을 염두에 두고, 형평의 원칙상 대리상의 보호를 위하여 보상청구권을 인정하고 있다.
한편 대리상의 보상청구권에 관한 위와 같은 입법 취지 및 목적 등을 고려할 때, 제조자나 공급자로부터 제품을 구매하여 그 제품을 자기의 이름과 계산으로 판매하는 영업을 하는 자에게도, ① 예를 들어 특정한 판매구역에서 제품에 관한 독점판매권을 가지면서 제품판매를 촉진할 의무와 더불어 제조자나 공급자의 판매활동에 관한 지침이나 지시에 따를 의무 등을 부담하는 경우처럼 계약을 통하여 사실상 제조자나 공급자의 판매조직에 편입됨으로써 대리상과 동일하거나 유사한 업무를 수행하였고, ② 자신이 획득하거나 거래를 현저히 증가시킨 고객에 관한 정보를 제조자나 공급자가 알 수 있도록 하는 등 고객관계를 이전하여 제조자나 공급자가 계약 종료 후에도 곧바로 그러한 고객관계를 이용할 수 있게 할 계약상 의무를 부담하였으며, ③ 아울러 계약체결 경위, 영업을 위하여 투입한 자본과 그 회수 규모 및 영업 현황 등 제반 사정에 비추어 대리상과 마찬가지의 보호필요성이 인정된다는 요건을 모두 충족하는 때에는, 상법상 대리상이 아니더라도 대리상의 보상청구권에 관한 상법 제92조의2를 유추적용할 수 있다고 보아야 한다.
 그런데 이 사건에서는 원고가 이 사건 메가대리점계약을 통하여 일정한 판매구역에서 피고의 제품에 관한 독점판매권을 가지면서 제품판매를 촉진할 의무와 더불어 피고의 판매활동에 관한 지침이나 지시에 따를 의무를 부담하는 등 사실상 피고의 판매조직에 편입되었다거나 또는 원고가 획득하거나 거래를 현저히 증가시킨 고객에 관한 정보를 피고가 알 수 있도록 하는 등 고객관계를 이전하여 피고가 계약 종료 후에도 곧바로 그러한 고객관계를 이용할 수 있게 할 계약상 의무를 부담하였다는 점을 인정할 자료가 없기 때문에, 피고로부터 제품을 구매하여 그 제품을 자기의 이름과 계산으로 판매하는 영업을 하는 원고에 대하여 대리상의 보상청구권에 관한 상법 제92조의2를 유추적용할 수는 없다고 보아야 한다.
 그렇다면 원심판결 이유 중에 다소 적절하지 아니한 부분이 있지만, 원고에 대하여 대리상의 보상청구권에 관한 상법 제92조의2를 유추적용할 수 없다고 본 원심의 판단은 그 결론에 있어 정당하고, 결국 거기에 대리상의 보상청구권 규정 유추적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)

[1] 제조자나 공급자와 대리점계약이라는 명칭의 계약을 체결한 자가 곧바로 상법 제87조의 대리상이 되는지 여부(소극)
[2] 상법 제92조의2에서 대리상의 보상청구권을 인정하는 취지 및 제조자나 공급자에게서 제품을 구매하여 자기의 이름과 계산으로 판매하는 영업을 하는 자에게 대리상의 보상청구권에 관한 상법 제92조의2를 유추적용할 수 있는 경우