근로기준법위반·근로자퇴직급여보장법위반 (형사, 창원지방법원)
공포일: 2016.01.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인 및 검사
【검 사】 임길섭 외 1인
【변 호 인】 변호사 박훈
【원심판결】 창원지법 2015. 8. 12. 선고 2013고단3857, 2014고정88 판결
【주 문】
피고인 및 검사의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지
 가. 피고인
 1) 사실오인 또는 법리오해
 가) 피고인은 피해자들이 하루에 8시간을 초과하여 근무하거나 휴일에 근무하였을 경우 출근 현황에 실제 초과 근무시간의 50% 이상을 가산하거나 실제로는 퇴근시간을 앞당기고도 마치 소정근로시간을 모두 근무한 것처럼 근무시간을 기재한 후 이를 기초로 임금을 산정하여 지급해 왔으므로, 피해자들에 대한 연장근로수당 및 주휴수당은 모두 지급되었다고 보아야 한다.
 나) 피고인은 피해자들과 포괄임금제 방식의 근로계약을 체결하였으므로 별도로 연장근로수당과 주휴수당을 지급할 의무가 없다.
 다) 피고인은 피해자들이 재직하는 동안 갑근세, 주민세, 4대 보험료를 적게 납부하기 위해서 임금을 축소 신고하였다가 2013. 2.경 제대로 정정하여 신고하였다. 이에 따라 근로자 부담분으로 피해자 공소외 1은 3,104,315원, 공소외 2는 2,590,723원, 공소외 3은 2,325,656원, 공소외 4는 7,326,323원, 공소외 5는 1,587,995원, 공소외 6은 438,171원, 공소외 7은 979,008원, 공소외 8은 3,491,778원을 추가로 납부하여야 하는데, 피고인이 이를 대납하였으므로 피고인은 피해자들에 대해서 위 금액 상당의 채권이 있다. 피고인은 위 채권과 피해자들의 임금채권을 상계하였으므로, 상계되고 남은 금액에 대해서만 피고인이 죄책을 부담한다.
 2) 양형부당
 원심의 형(벌금 20,000,000원)은 너무 무거워서 부당하다.
 나. 검사
 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.
 2. 판단
 가. 금품청산의무 위반에 대한 형사책임
 1) 취지
 근로조건은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다(헌법 제32조 제3항). 근로기준법, 선원법, 근로자퇴직급여 보장법 등은 위와 같은 헌법상 근로조건 법정주의를 실현하기 위한 법률이다. 근로기준법에서는 임금 전액지급의 원칙(제43조 제1항), 매월 1회 이상 일정 기일 지급의 원칙(제43조 제2항) 등을 규정하고 있는 것과는 별도로 금품청산의무 및 그 의무 위반에 대한 형사처벌 규정을 두고 있다(제36조, 제109조 제1항, 위 조항은 선원법 제5조 제1항에 의하여 선원의 근로 관계에도 적용된다). 이처럼 사용자의 금품청산의무 위반에 대하여 민사상 이행지체책임과는 별도로 형사책임을 부과하는 입법 취지는, 사용자로 하여금 기일 내에 금품을 근로자에게 어김없이 지급되게 함으로써 근로자의 생활안정을 도모하거나(대법원 1993. 7. 13. 선고 92도2089 판결, 대법원 1998. 6. 26. 선고 98도1260 판결), 근로자가 사망 또는 퇴직으로 근로 관계가 종료된 후에도 근로자가 당연히 지급받아야 할 임금 등의 금품이 조속히 지급되지 아니한다면 근로자는 금품을 받기 위하여 사업장에 남아 있는 등 부당하게 사용자에게 예속되기 쉽고, 또 근로자 및 근로자 가족의 생활이 위협받을 우려가 있을 뿐만 아니라, 시간이 흐름에 따라 금품을 지급받지 못할 위험이 커지므로 이를 방지하기 위한 것이다(대법원 2005. 5. 13. 선고 2004도8620 판결).
 2) 합헌성 여부
 사용자의 금품청산의무 위반죄에 관한 근로기준법 규정의 합헌성이 문제가 된 사안에서, 헌법재판소(헌법재판소 2005. 9. 29. 선고 2002헌바11 전원재판부 결정)와 대법원(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도10539 판결)은 “위 규정은 사용자와 근로자 사이의 근로 관계가 종료된 후에도 퇴직금이 신속하게 지급되지 않는다면 퇴직 근로자와 그 가족의 생활이 곤란하게 될 수 있고 시간의 경과에 따라 퇴직금의 지급에 불편과 위험이 따를 우려가 있으며, 임금이 생계의 원천인 근로자의 경우 임금의 지급이 장기간에 걸치거나 부정기적으로 행하여지면 근로자의 생활이 불안하게 되기 때문에 이를 방지하기 위한 것이므로 그 입법 목적이 정당한 점, 근로자의 생계수단인 퇴직금 및 임금의 지급을 확보함으로써 근로자의 생활을 보장하고자 하는 공익적 요청이 사용자의 계약의 자유 및 기업활동의 자유에 대한 제한보다 더 우선시되어야 하므로 법익의 균형성도 갖춘 점, 위와 같은 입법 목적, 공익적 요청 등에 비추어 임금 등의 체불행위를 형사처벌하기로 한 입법자의 판단이 자의적이라고 할 수 없을 뿐만 아니라, 사용자가 임금의 체불이나 미불을 방지할 수 없었다는 것이 사회통념상 인정될 정도가 되어 사용자에게 더 이상의 적법행위를 기대할 수 없다거나 사용자가 퇴직금 및 임금의 지급을 위하여 최선의 노력을 다하였으나 경영부진으로 인한 자금 사정 등으로 도저히 지급기일 내에 퇴직금 및 임금을 지급할 수 없었다는 등의 불가피한 사정이 인정되는 경우에는 그러한 사유는 위 근로기준법위반죄의 책임조각사유가 될 수 있으므로 회사가 채무를 변제할 수 없고 경제활동을 유지·계속하는 것이 불가능하게 된 경제적 파탄상태에 이른 경우에까지도 위와 같은 구체적 사정을 고려함이 없이 일률적으로 사용자에게 퇴직금 및 임금의 지급을 강제하고 형사처벌을 하는 것은 아닌 점 등에 비추어 보면, 위 각 규정이 민사법과 형사법 체계를 엄격히 분리하고 있는 헌법의 근본규범에 위배된다고 볼 수 없다.”고 판시하여 합헌설의 입장을 취하고 있다.
 나. 연장근로수당 및 주휴수당이 모두 지급되었다는 주장에 대한 판단
 1) 연장근로수당
 가) 연장근로란 법정근로시간, 즉 근로기준법(이하 ‘법’이라 한다)에서 정한 1주 또는 1일의 근로시간을 초과하는 근로를 말한다. 1주간의 근로시간은 40시간, 1일의 근로시간은 8시간인바(법 제50조), 이를 초과하는 연장근로에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급한다(법 제56조). 따라서 사용자는 근로자가 1일에 8시간을 초과하여 근로하였을 경우와 1주일에 40시간을 초과하여 근로하였을 경우 각각 별도의 연장근로수당을 지급하여야 한다.
 그러므로 어떤 근로자가 월요일부터 금요일까지 총 40시간(= 5일 × 8시간) 이상의 근로를 한 상태에서 이어지는 토요일에 법정근로시간 내인 8시간의 근로를 하였다면, 8시간의 토요일 근로 전체가 1주간의 근로시간인 40시간을 초과하는 연장근로에 해당하므로, 사용자는 근로자의 토요일 근로 전체에 대하여 연장근로수당을 지급하여야 한다.
 나) 이 사건 공소사실에 기재된 연장근로수당은 피해자들이 1일의 근로시간인 8시간을 초과하여 근로한 부분에 대하여 산정된 것이 아니라, 피해자들이 1주간의 근로시간인 40시간을 초과하여 근로한 날, 즉 해당 주의 월요일부터 금요일까지 40시간 이상을 근로한 경우 이어지는 토요일의 실제 근로시간을 기초로 산정된 것이다[피고인은 토요일의 경우 피해자들을 1시간 일찍 퇴근시켰다고 주장하였는바, 이러한 주장에 따라 피해자들의 출근 현황에 1공수(피고인이 1공수를 8시간에 해당하는 것으로 보아 피해자들의 근무시간을 비례적으로 계산하여 표시한 방법으로, 0.5공수는 4시간, 0.8공수는 6.4시간에 해당한다) 이상으로 표시된 모든 경우를 8시간 이상이 아닌 7시간으로 산정하였다].
 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 “토요일에 근무하는 경우에도 8시간 초과분에 대하여 일급 기준으로 시급 50%를 가산하여 지급하였으나, 8시간 이내 근무할 때는 별도 가산을 하여 지급을 하지는 않았습니다.”라고 진술하는 등 피해자들에게 위와 같이 산정된 연장근로수당(토요일 근로로서 40시간 초과분)을 지급하지 않은 사실을 충분히 인정할 수 있다.
 다) 피고인은 피해자들의 1일 근로시간을 초과하는 연장근로에 대하여는 출근 현황에 실제 초과 근무시간의 50% 이상을 가산하여 근무시간을 기재한 후 이를 기초로 임금을 산정하여 지급해 왔다고 주장해 왔고, 이에 부합하는 듯한 자료들도 제출된 바 있다. 그러나 이는 앞서 본 바와 같이 공소가 제기된 부분(1주일에 40시간 초과분)이 아닌 1일에 8시간 초과분에 대한 연장근로수당에 관한 주장이므로, 피고인의 이 부분 주장은 그 주장 자체로 이유 없다.
 2) 주휴수당
 가) 사용자는 근로자에게 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주어야 하는바(법 제55조), 1주일 동안 개근한 근로자에게는 유급휴일에 근로하지 않아도 1일분의 임금을 지급하여야 한다(주휴수당). 만일 근로자가 유급휴일에 근로한 때에는 사용자는 근로자에게 주휴수당(100%)과는 별도로 근로에 대한 임금(100%)과 휴일근로수당(50%)을 모두 지급하여야 하고(총 250%), 유급휴일의 근로가 1주간의 근로시간인 40시간을 초과하여 이루어진 경우 연장근로수당(50%)도 이에 더하여 지급하여야 한다(총 300%). 이는 휴일근로가 주 40시간을 초과하는 근로시간에 해당할 때에는 주 40시간 범위 내의 휴일근로보다 근로자에게 더 큰 피로와 긴장을 줄 수 있으므로, 근로자의 건강과 인간다운 생활을 위하여 그 억제의 필요성이 더욱 강하다고 할 것이어서, 이러한 경우에는 휴일 겸 시간외근로에 대하여 휴일근로수당뿐만 아니라 시간외근로수당을 추가로 지급함이 상당하기 때문이다(대법원 1991. 3. 22. 선고 90다6545 판결). 따라서 사용자는 1주일 동안 개근한 근로자에게는, 해당 근로자가 이어지는 일요일(유급휴일)에 근로하지 않더라도, 1일분의 임금에 해당하는 주휴수당을 지급하여야 한다.
 나) 이 사건 공소사실에 기재된 주휴수당은 피해자들이 유급휴일인 일요일에 실제로 근무한 부분(근로에 대한 임금과 휴일근로수당)에 대하여 산정된 것이 아니라, 피해자들이 1주 동안 개근한 경우, 실제 근무가 이루어졌는지 여부와는 상관없이 해당 주의 일요일을 주휴수당 발생일로 보고, 총 일수에 해당 피해자의 1일분의 임금을 곱하여 산정된 것이다.
 앞서 본 증거들에 의하면, 피고인은 피해자들에게 위와 같이 산정된 주휴수당을 지급하지 않은 사실을 충분히 인정할 수 있다.
 다) 따라서 피해자들이 일요일 근로를 하였을 경우 퇴근시간을 조정하는 방법으로 근로에 대한 임금과 휴일근무수당을 지급하였다는 피고인의 주장은, 공소가 제기된 부분(주휴수당)이 아닌 별도의 임금 및 수당에 관한 것으로, 마찬가지로 그 주장 자체로 이유 없다.
 다. 포괄임금제 방식의 근로계약을 체결하였다는 주장에 대한 판단
 1) 포괄임금제
 가) 개념
 포괄임금제는 사용자와 근로자가 임금 산정 방법을 정하면서 일정 항목의 임금을 따로 산정하지 않은 채 다른 항목의 급여에 포함시켜 일괄하여 지급하기로 하는 임금 지급 방법을 말한다. 판례는 “근로시간, 근로형태와 업무의 성질 등을 참작하여 계산의 편의와 직원의 근무 의욕을 고취하는 뜻에서 근로자의 승낙을 받고, 그것이 단체협약이나 취업규칙에 비추어 근로자에게 불이익이 없으며 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정되면, 포괄임금제의 임금 약정은 유효하다.”고 하여(대법원 1999. 5. 28. 선고 99다2881 판결, 대법원 1999. 6. 11. 선고 98다26385 판결), 일정한 조건 아래 유효성을 인정하고 있다.
 나) 유형
 포괄임금제는 (i) 기본임금을 미리 산정하지 않은 채 시간외근로 등에 대한 제 수당을 합한 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하는 유형(정액급제)과 (ii) 매월 일정액을 제 수당으로 지급하는 유형(정액수당제)으로 나눌 수 있다. (i)의 경우는 기본임금과 수당 등을 합쳐서 월급여액이나 일당임금을 정하고, (ii)의 경우는 기본임금은 정하지만 시간외수당 등의 제 수당을 정액으로 정한다.
 다) 정액급제의 유효성에 관한 논의
 피고인이 주장하는 바와 같은 정액급제의 유효성에 관하여 견해가 나뉘는데, 실제 근로시간을 산정하기 어려운 근무형태 등 여러 가지 사정상, 사용자와 근로자 쌍방이 계산의 편의 등을 위하여 특정한 근로의 목표 내지 양에 대한 합의를 전제로 그러한 특정한 근로에 관하여 기본급과 제반 법정수당이 포함된 정액급제에 합의하였다면, 법의 취지에 위반하였다고 단정하기는 어렵다. 근로자가 사용자와 얼마나 대등한 위치에서 자유로운 의사에 따라 포괄임금제에 의한 임금약정을 체결할 수 있느냐는 점을 고려하여, 그 요건을 객관화하고 엄격하게 제한하여 유효성을 인정하는 것이 타당하다.
 라) 성립 요건 및 판단 기준
 사용자는 근로계약을 체결함에 있어서 기본임금을 결정하고 이를 기초로 하여 근로자가 실제로 근무한 근로시간에 따라 시간외근로·야간근로·휴일근로 등이 있으면 그에 상응하는 시간외근로수당·야간근로수당·휴일근로수당 등의 법정수당을 산정하여 지급함이 원칙이다. 이러한 원칙적인 임금지급방법은 근로시간 수의 산정을 전제로 한 것인데, 예외적으로 감시·단속적 근로 등과 같이 근로시간, 근로형태와 업무의 성질을 고려할 때 근로시간의 산정이 어려운 것으로 인정되는 경우가 있고, 이러한 경우에는 사용자와 근로자 사이에 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 법정수당까지 포함된 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 미리 산정하면서도 법정 제 수당을 구분하지 아니한 채 일정액을 법정 제 수당으로 정하여 이를 근로시간 수에 상관없이 지급하기로 약정하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금 지급계약을 체결하더라도 그것이 달리 근로자에게 불이익이 없고 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 유효하다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2008다6052 판결). 한편 포괄임금제에 관한 약정이 성립하였는지는 근로시간, 근로형태와 업무의 성질, 임금 산정의 단위, 단체협약과 취업규칙의 내용, 동종 사업장의 실태 등 여러 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2010다91046 판결).
 2) 이 법원의 판단
 원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 따라 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인이 피해자들과 사이에 포괄임금제 방식이 기재된 근로계약서를 작성한 적이 없는 점(피해자 공소외 3과의 사이에는 근로계약서가 작성된 바 있으나, 공소외 3의 증언에 의하면 당초부터 근로계약서 기재와 달리 일당으로 받기로 하고 입사를 했고 근로계약서는 고용노동부에 신고해야 된다고 해서 제대로 읽어 보지도 않고 서명만 하였다는 것이고, 실제 공소외 3에 대한 2011. 12.부터의 임금 산출 내역을 보면 근로계약서에서 정한 바대로 임금을 산정하여 지급하지도 않았다), ② 피고인의 사업장 사무실 책상에 포괄임금제 방식에 부합하는 취업규칙이 비치되어 있었으나, 피고인이 피해자들로부터 취업규칙에 대한 동의나 승인을 받은 적도 없고 피해자들에게 취업규칙을 열람시킨 적도 없으며 고용노동청에 신고한 적도 없으므로, 위 취업규칙이 근로계약의 내용이 되었다고 보기 어려운 점, ③ 공소외 1 등 피해자들은 용접 또는 제관 업무에 종사하였는바, 이들의 업무가 감시·단속적인 업무라고 보이지도 않고 달리 근로시간을 산정하기 어려운 특별한 사정도 보이지 않는 점(오히려 피고인은 피해자들의 출퇴근시간을 관리·통제하면서 이를 임금 산정의 근거로 삼았다), ④ 피고인이 주장하는 방식이 근무의욕을 고취하기 위한 것이라거나 근로자들에게 유리하다고 보이지도 않는 점 등을 들어 피고인과 공소외 4를 제외한 피해자들 사이에 포괄임금제 방식으로 근로계약이 체결되었다고 볼 수 없고, 설령 포괄임금제 방식으로 근로계약이 체결되었다고 하더라도 근로자에게 불이익이 없고 정당한 경우에 해당한다고 볼 수 없어 무효라고 판단하였다.
 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 충분히 수긍이 간다. 따라서 피고인의 이 부분 주장 또한 이유 없다.
 라. 보험료 대납 채권으로 근로자들의 임금채권을 상계한다는 주장에 대한 판단
 1) 임금 전액지급의 원칙
 가) 의의
 사용자는 법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 근로자에게 임금 전액을 지급하여야 한다(법 제43조 제1항). 따라서 사용자가 임금채권을 수동채권으로 하고 자신의 근로자에 대한 채권을 자동채권으로 하여 상계하거나, 임금채권 일부를 부당하게 공제한 후 나머지를 지급하는 행위는 금지된다. 이처럼 원칙적으로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로 근로자의 임금채권을 상계 또는 공제하지 못하게 하는 것은, 사용자가 근로자에게 지급하여야 할 임금을 임의로 상계하거나 공제하면 임금을 유일한 생계수단으로 하는 근로자는 생활에 위협을 받게 되고 나아가 인신구속을 강요받게 될 우려가 있는 등 경제적·사회적 종속관계에 있는 근로자를 보호하기 위함이다(대법원 1995. 6. 29. 선고 94다18553 판결, 대법원 1999. 7. 13. 선고 99도2168 판결).
 나) 임금채권 상계금지 관련 법규 등
 사용자는 전차금(前借金)이나 그 밖에 근로할 것을 조건으로 하는 전대(前貸)채권과 임금을 상계하지 못한다(법 제21조). 또한 급료·연금·봉급·상여금·퇴직연금·퇴직금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액은 압류하지 못하는데(민사집행법 제246조 제1항 제4호, 제5호), 이러한 경우 그 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다(민법 제497조).
 설령 위와 같은 규정이 없더라도 앞서 본 바와 같은 법 제43조 제1항의 임금 전액지급의 원칙에 따라 원칙적으로 사용자는 근로자에 대하여 가지는 모든 채권으로 임금채권을 상계할 수 없다고 봄이 타당하다.
 다) 예외적으로 상계가 허용되는 경우
 (1) 법령이나 단체협약에 따른 상계
 법령이나 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외적으로 상계나 공제가 허용된다(법 제43조 제1항 단서). 법령에 근거하여 상계할 수 있는 것으로는 근로소득세, 국민건강보험 보험료, 국민연금 보험료 등이 있고, 단체협약에 근거하여 상계·공제할 수 있는 것으로는 노동조합비, 소비조합 구매 대금, 사택 사용료, 대부금 등이 있다.
 (2) 임금채권에 대한 압류 및 전부명령
 임금 전액지급의 원칙에 비추어 사용자가 근로자의 급료나 퇴직금 등 임금채권을 수동채권으로 하여 사용자의 근로자에 대한 다른 채권으로 상계할 수는 없으나, 사용자가 근로자에 대한 집행권원의 집행을 위하여 임금채권에 관한 전부명령을 받는 것까지 금지되지는 않는다(대법원 1975. 7. 22. 선고 74다1840 판결, 대법원 1977. 9. 28. 선고 77다1137 전원합의체 판결). 법 제21조는 사용자가 전차금 기타 근로한 것을 조건으로 하는 전대채권과 임금을 서로 상계하지 못한다는 취지를 규정한 데 불과하므로, 이를 근거로 하여 위와 같은 사용자의 임금채권에 관한 압류 및 전부명령이 허용되지 않는다고 볼 수도 없다(대법원 1994. 3. 16.자 93마1822 결정).
 (3) 조정적 상계
 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로 근로자의 임금채권과 상계하지 못함이 원칙이나, 다만 계산의 착오 등으로 임금을 초과 지급한 경우, 근로자가 퇴직 후 그 재직 중 받지 못한 임금이나 퇴직금을 청구하거나, 근로자가 비록 재직 중에 임금을 청구하더라도 위 초과 지급한 시기와 상계권 행사의 시기가 임금의 정산, 조정의 실질을 잃지 않을 만큼 근접하여 있고 나아가 사용자가 상계의 금액과 방법을 미리 예고하는 등으로 근로자 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 때에는, 사용자는 위 초과 지급한 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 근로자의 임금채권이나 퇴직금채권과 상계할 수 있다(대법원 1995. 12. 21. 선고 94다26721 전원합의체 판결, 대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결).
 라) 상계계약의 허용 여부
 근로기준법이 임금 전액지급의 원칙을 선언한 취지는 사용자가 일방적으로 임금을 공제하는 것을 금지하여 근로자에게 임금 전액을 확실하게 지급받게 함으로써 근로자의 경제생활을 위협하는 일이 없도록 그 보호를 도모하려는 데 있으므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권을 가지고 일방적으로 근로자의 임금채권을 상계하는 것은 금지되지만, 사용자가 근로자의 동의를 얻어 근로자의 임금채권에 대하여 상계하는 경우에 그 동의가 근로자의 자유로운 의사에 터 잡아 이루어진 것이라고 인정할 만한 합리적인 이유가 객관적으로 존재하는 때에는 근로기준법에 위반되지 않고, 다만 임금 전액지급의 원칙의 취지에 비추어 볼 때 그 동의가 근로자의 자유로운 의사에 기초하였다는 판단은 엄격하고 신중하게 이루어져야 한다(대법원 2001. 10. 23. 선고 2001다25184 판결).
 2) 이 법원의 판단
 원심은, 피고인이 수사기관에서부터 원심에 이르기까지 같은 주장을 하면서도 자체적으로 내역을 정리한 서류를 제출할 뿐 실제로 피고인이 그 주장과 같은 금액을 대납하였음을 인정할 만한 객관적인 자료를 제출한 바 없고, 피고인이 주장하는 상계가 법률적으로 허용된다고 하더라도 관련 법규에 의하면 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금 등 일체의 금품을 지급하여야 하므로, 피고인이 이 사건 근로자들이 퇴직한 날로부터 14일 이내에 그 주장과 같은 대납을 한 후 근로자들에게 상계의 의사표시를 하고 그 의사표시가 도달되어야 죄책을 면할 수 있으나, 피고인이 이러한 점을 인정할 만한 자료를 제출하지 못하였다고 하여 피고인의 이 부분 주장을 배척하였다.
 피고인은 당심에 이르러서도 같은 주장을 반복할 뿐 실제로 해당 금액을 대납하였다는 객관적인 자료를 제출하지 못하고 있고, 그 밖에 피고인이 주장하는 상계가 조정적 상계나 상계계약 등 앞서 본 바와 같이 예외적으로 허용되는 경우에 해당한다는 점을 인정할 만한 자료를 제출한 바도 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장 또한 이유 없다.
 마. 피고인 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단
 이 사건 범행은 원자력부품 제조업체 ○○○○을 운영하던 피고인이 위 사업장에서 근로하다가 퇴직한 총 8명의 피해자들에 대한 임금 및 퇴직금 합계 80,043,663원을 당사자 간의 합의 없이 그 지급사유가 발생한 날로부터 14일 이내에 지급하지 않았다는 것이다.
 피고인은 최근 20년 이내에 형사처분을 받은 전력이 없고, 피해자 공소외 8에게는 2013. 3. 4. 1,081,260원을 지급하였다. 반면 피고인은 피해 액수가 적지 않음에도 나머지 피해자들에 대하여 피해 회복을 위한 별다른 노력을 하지 않는 것으로 보이고, 원심판결 선고 후 양형에 참작할 만한 사정변경이 없다.
 위와 같은 양형 조건에 피고인의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 함께 참작하면, 원심의 형이 지나치게 무겁거나 가벼워서 부당하다고 보기는 어렵다. 따라서 피고인 및 검사의 주장은 이유 없다.
 3. 결론
 그렇다면 피고인 및 검사의 항소는 모두 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
 [다만 이 사건 범죄는 근로자에 대하여 일정 기일까지 임금을 지급받게 하기 위한 취지이므로, 근로자가 수인일 경우 지급받을 수 없었던 근로자 각자에 대하여 범죄가 성립하고, 그 범죄 상호 간은 실체적 경합범의 관계에 있다(대법원 1995. 4. 14. 선고 94도1724 판결, 대법원 1997. 9. 30. 선고 97도1490 판결). 따라서 직권으로 형사소송규칙 제25조 제1항에 따라 원심판결의 이유 중 ‘법령의 적용’란의 ‘1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조’는 삭제한다.]

판사 권창영(재판장) 최아름 정동주

사용자인 피고인이 퇴직근로자인 피해자들에 대한 연장근로수당, 주휴수당, 임금 및 퇴직금을 당사자 사이의 합의 없이 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 지급하지 않았다고 하여 근로기준법 위반 및 근로자퇴직급여 보장법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인에게 유죄를 인정한 사례

사용자인 피고인이 퇴직근로자인 피해자들에 대한 연장근로수당, 주휴수당, 임금 및 퇴직금을 당사자 사이의 합의 없이 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 지급하지 않았다고 하여 근로기준법 위반 및 근로자퇴직급여 보장법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인은 피해자들이 1주간의 근로시간인 40시간을 초과하여 근로한 날, 즉 월요일부터 금요일까지 40시간 이상을 근로한 경우 이어지는 토요일의 실제 근로시간을 기초로 산정된 연장근로수당(토요일 근로로서 40시간 초과분)을 지급하지 않았고, 피해자들이 1주 동안 개근한 경우 실제 근무가 이루어졌는지와 상관없이 일요일을 주휴수당 발생일로 보고 총 일수에 피해자의 1일분 임금을 곱하여 산정된 주휴수당을 지급하지 않았으며, 피고인이 피해자들과 포괄임금제 방식이 기재된 근로계약서를 작성한 적이 없고 사업장에 포괄임금제 방식에 부합하는 취업규칙이 비치되어 있었으나 피고인이 피해자들에게서 취업규칙에 대한 동의·승인을 받거나 피해자들에게 취업규칙을 열람시키거나 고용노동청에 신고한 적이 없어 취업규칙이 근로계약의 내용이 되었다고 보기 어려운 점 등에 비추어, 피고인과 피해자들 사이에 포괄임금제 방식의 근로계약이 체결되었다고 볼 수 없고 체결되었더라도 근로자에게 불이익이 없고 정당한 경우에 해당하지 않아 무효이고, 피고인이 주장하는 상계가 조정적 상계나 상계계약 등 예외적으로 허용되는 경우임을 인정할 수 없다고 보아, 피고인에게 유죄를 인정한 사례.