무고 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2012.02.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 김태형(기소), 손정현(공판)
【변 호 인】 법무법인 지평지성 담당변호사 금태섭
【원심판결】 서울중앙지방법원 2011. 7. 7. 선고 2010고단2989 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다. 
 피고인을 징역 6월에 처한다.
 다만 이 판결 확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】1. 이 사건 공소사실 및 원심판결의 요지
가. 공소사실의 요지
 피고인은 사실은 확인서(이하 ‘이 사건 확인서’라고 한다)에는 피고인이 직접 서명을 하여 준 사실이 있고, 합의서(이하 ‘이 사건 합의서’라고 한다)는 공소외 1(대법원판결의 공소외인)과의 합의하에 작성된 것으로 위 각 서류는 위조된 문서가 아니었음에도 불구하고, 공소외 1로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 2009. 12. 16. “공소외 1은 피고인이 공소외 1을 상대로 제기한 서울중앙지방법원 2007가합97254 사건의 재판과정에서 위조된 사문서를 증거로 제출하여 행사하였다. ① 구체적으로 2008. 7. 7.경에는 ‘본인 대리인으로 귀사와 귀하에게 이사자격으로 회의에 참석했을 따름이고 위 공소외 2 주식회사에는 단 1원도 투자한 사실이 없음을 확인함’이라는 허위사실을 기재하여 위조한 이 사건 확인서를 제출하였고(이하 ‘① 부분’이라 한다), ② 2008. 10.경에는 ‘공소외 1은 피고인에게 공소외 2 주식회사와 공소외 3 주식회사간에 1990. 7. 25. 수지 제1지구 집배송단지 중 2,715평에 대한 토지분양계약에 따른 수분양자의 지위를 인정하고, 공소외 4 주식회사 명의로 입금시킨 분양대금 15억 원은 피고인의 공소외 4 주식회사에 대한 채무임을 인정하고, 피고인이 공소외 2 주식회사와 공소외 4 주식회사간 1997. 6. 24. 합의 시에 지급한 어음 1매 액면금 1,633,883,684원이 부도 기타 사유로 지급되지 아니하여 공소외 1과 공소외 2 주식회사에 손해를 가한 경우에 피고인의 분양권자의 권리를 포기하고 그 해당 토지를 제3자에게 매도 처분하여도 하등의 이의를 제기하지 않는다’라고 허위사실을 기재하여 위조한 이 사건 합의서를 제출하는 등으로(이하 ‘② 부분’이라 한다) 각 위조사문서를 행사하였으니 처벌해 달라”는 취지의 허위사실이 기재된 고소장을 제출하여 공소외 1을 무고하였다.
나. 원심의 판단
 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 이 사건 공소사실 전부를 유죄로 인정하였다.
2. 항소이유의 요지
 ① ‘이 사건 확인서 및 합의서는 피고인이 직접 작성한 것이므로 위조된 것이 아니다’라는 취지의 공소외 1의 진술은, ㉮ 이 사건 확인서 외에도 그와 유사한 내용·형식을 가진 확인서가 또 존재하는 점, ㉯ 이 사건 확인서 및 합의서의 내용과 반대되는 내용의 약정서가 존재하고, 이 사건 확인서 자체의 내용도 모순되는 점, ㉰ 공소외 1은 사문서위조 범행으로 처벌받은 전력이 있는 점 등에 비추어 믿기 어렵고, ② 오히려 감정결과에 따르면 이 사건 확인서의 5행～13행, 15행 부분과 피고인의 서명이 있는 14행 부분이 서로 다른 필기구로 기재된 사실이 밝혀졌는바, 그렇다면 이 사건 확인서 및 합의서가 위조된 사실을 인정할 수 있어 이 사건 고소의 내용이 허위라고는 할 수 없음에도, 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 판단
가. ② 부분 무고의 점에 관한 직권판단
 1) 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다. 피고인이 ② 부분 공소사실 기재와 같이 “공소외 1은 2008. 10.경 서울중앙지방법원 2007가합97254 사건의 재판과정에서 위조된 이 사건 합의서를 제출함으로써 위조사문서를 행사하였으니 처벌해 달라”는 내용의 고소장을 제출한 사실이 있는지에 관하여 보건대, 이 사건 기록에 의하면 피고인은 ‘공소외 1이 위 재판과정에서 위조된 이 사건 확인서, 주식매매계약서를 행사하였다’는 취지로 고소장을 제출하면서 ‘이 사건 합의서도 도장을 찍은 바가 없으므로 위조 및 행사 여부를 가려주시기 바랍니다’라고 기재하였고, 고소보충진술시에도 오로지 이 사건 확인서, 주식매매계약서가 위조되었다는 점에 관하여만 진술하고 이 사건 합의서에 대하여는 별도로 언급하지 아니한 사실을 인정할 수 있을 뿐이며, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 따라서 ② 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 
 2) 다만, 위에서 본 직권파기사유가 있음에도 ① 부분 공소사실에 관한 피고인의 사실오인 주장은 여전히 당심의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 항을 바꾸어 살펴보기로 한다.
나. ① 부분 무고의 점에 관한 피고인의 사실오인 주장에 관한 판단
 1) 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 정도가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다 할 것인바, 여기에서 말하는 합리적 의심이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 두어야 하는 것이므로 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결)
 2) 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정 즉, ① 공소외 1은 피고인이 공소외 3 주식회사의 주식 15,000주를 공소외 1이 대표이사로 재직하는 공소외 5 주식회사(이하 ‘공소외 5 회사’라고 한다)에 명의신탁하였다고 주장하면서 공소외 5 회사를 상대로 제기한 서울중앙지방법원 2007가합97254 주주명의개서절차이행의 소에서 위와 같은 피고인의 주장사실을 부인하면서 이 사건 확인서를 증거로 제출하였고, 이후 피고인이 이 사건 확인서를 작성하였을 뿐만 아니라, 피고인이 1997. 12. 11. 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라고 한다)의 이사회에 참석하여 이 사건 확인서를 제출하였다고 하면서 이 사건 확인서의 작성 전후의 상황에 관하여 대체로 일관되게 진술하고 있는 점, ② 반면 피고인은 이 사건 확인서의 서명은 피고인의 것이 맞으나, 위와 같은 내용이 기재된 문서에 서명한 사실이 없으므로 공소외 1이 불상의 방법으로 이 사건 확인서를 위조한 것이라고 주장하나, ㉮ 피고인은 위 주주명의개서절차이행의 소의 제1심에서 피고인의 서명이 되어 있는 이 사건 확인서가 증거(증제4호)로 제출되었을 당시 그에 관한 진정성립을 다투지 아니하였던 점, ㉯ 제1심판결에서 이 사건 확인서가 증거로 채택되어 피고인의 주장이 배척되었음에도 불구하고, 피고인은 제2심에서도 이 사건 확인서의 진정성립을 전혀 다투지 아니하였으며, 피고인의 항소가 기각되자 그제서야 이 사건 고소에 이른 점, ㉰ 피고인은 이 사건 확인서의 서명이 자신의 것이라고 인정하는 한편 백지에 서명하여 공소외 1에게 교부한 사실은 없다고 진술하고 있는바, 그렇다면 피고인은 이미 내용이 기재되어 있는 이 사건 확인서에 서명하였을 것으로 생각되는 점 등에 비추어 피고인의 주장은 받아들이기 어려운 점, ③ 감정서의 기재에 따르면, 이 사건 확인서 중 제2～4행{주소 : 서울 강남구 (주소 1 생략)}, 14행(성명 : 공소외 2 회사 대표이사 공소외 1), 16, 17행(공소외 2 회사 대표이사 공소외 1 귀하)을 제외한 나머지 부분 즉, 제목, 본문 및 피고인의 서명 부분은 모두 동일한 수성잉크로 작성된 사실이 인정되고, 육안으로 보더라도 이 사건 확인서의 글씨 크기나 줄 간격은 일정한 것으로 보이는바, 이에 비추어 보더라도 이 사건 확인서 중 실질적인 본문 부분과 피고인의 서명 부분은 동시에 작성된 것으로 보이는 점, ④ 또한 피고인은 그가 일관하여 공소외 2 회사에 대하여 투자금이 있다고 주장하여 왔던 점에 비추어 공소외 2 회사에 투자한 사실이 없다는 내용의 이 사건 확인서에 서명하였다는 것은 상식에 반한다고 주장하나, 피고인은 1992. 4. 15. 공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 4 회사’라 한다)로부터 15억 원을 빌려 공소외 2 회사에 분양대금으로 납입하였고, 당시 공소외 2 회사는 공소외 4 회사에게 공사이행보증금 15억 원을 지급받았다는 내용의 도급계약서를 작성하여 줌으로써 사실상 피고인의 차용금채무를 보증하였으며, 피고인은 추후 15억 원을 공소외 4 회사에 변제하지 못하여 공소외 2 회사가 이를 변제하게 될 경우 분양토지 중 15억 원에 해당하는 부분에 관한 권리를 포기하기로 약정하였던 사실(공판기록 200쪽, 피고인의 97고합729 사건에서의 증언), 한편 피고인은 1995. 3. 31. 이후 공소외 4 회사에게 이자를 지급하지 못하였는바, 그렇다면 이 사건 확인서에 기재된 1996. 2. 26.경 피고인과 공소외 2 회사의 대표이사인 공소외 1이 피고인이 차용금채무를 변제하지 못할 경우를 상정하여 피고인이 투자를 포기하고, 15억 원에 외에 피고인이 따로 투자한 원금(분양대금)을 반환한다는 내용의 이 사건 확인서를 작성하는 것이 특별히 사리에 반한다고 보이지도 않으며, ‘1원도 투자한 사실이 없음을 확인함’이라는 부분은 ‘투자포기와 함께 기투자한 원금을 회수하는 조건으로 서약함’이라는 부분을 고려하여 볼 때 ‘투자를 포기하고 투자금을 반환받았으므로, 더 이상 투자한 사실이 없다’는 내용으로 해석되므로 이 사건 확인서의 내용 자체에 모순이 있다고 보이지도 않는 점, ⑤ 또한 피고인의 주장과 같이 이 사건 확인서에 있는 것과 동일한 서명이 기재되어 있는 확인서가 1부 더 존재하기는 하나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 확인서가 수성잉크 등으로 작성된 원본임이 인정되는 이상 추가로 존재하는 확인서의 진위 여부는 별론으로 하고 위와 같은 사정만으로 이 사건 확인서가 위조되었다고 보기는 어려운 점, ⑥ 무엇보다 위 감정서의 기재에 의하면 이 사건 확인서는 1996년경에 작성된 사실을 인정할 수 있는바, 공소외 1이 이 사건 확인서를 증거로 제출한 서울중앙지방법원 2007가합97254 사건으로부터 10여 년 전에 이 사건 확인서를 위조하여 둘 아무런 이유를 발견할 수 없는 점(더욱이 이미 확정된 피고인과 공소외 2 회사 간의 서울남부지방법원 2001가합15492 판결에 따르면, 피고인은 1997. 5. 30.경 액면금 1,633,883,694원, 지급기일 1997. 10. 30.로 된 약속어음을 공소외 4 회사에 발행·교부하면서, 공소외 1과 사이에 위 약속어음이 지급기일에 지급거절될 경우 분양토지 중 15억 원에 상당하는 권리를 포기하기로 약정하였고, 이후 약속어음의 지급이 거절됨에 따라 공소외 2 회사의 이사회에 참석하여 수분양자로서의 권리를 모두 포기하기로 하였으나, 공소외 2 회사는 1999.경 공소외 4 회사가 분양토지에 관하여 강제경매를 진행하자 다시 피고인에 대하여 피고인이 수분양자로서 권리를 가지고 있는 것을 전제로 대금의 지급을 독촉하였고, 피고인도 자신이 수분양자로서 권리를 가지고 있음을 전제로 하여 자신이 지급한 대금의 액수에 관하여만 다투었는바, 이와 같이 공소외 2 회사가 한번 권리를 포기하였던 피고인에 대하여 별다른 문제 없이 다시 수분양자로서의 권리를 인정하였던 점에 비추어 공소외 2 회사의 대표인 공소외 1이 당시 피고인이 공소외 2 회사에 관한 권리를 포기하는 내용의 이 사건 확인서를 위조할 아무런 이유가 없어 보인다), ⑥ 가사 피고인의 주장과 같이 이 사건 확인서의 내용이 실제와는 다른 내용으로 작성되었다 하더라도, 피고인과 공소외 1은 1990년경 이후부터 공소외 2 회사의 분양토지와 관련하여 분쟁이 발생할 때마다 피고인이 공소외 4 회사로부터 돈을 차용한 것인지, 공소외 2 회사가 이행보증금으로 받은 것인지, 피고인이 공소외 5 회사에 주식을 명의신탁한 것인지 여부 등 여러 가지 문제에 관하여 수차례 말을 맞췄다가 번복하기를 반복하여 왔는바, 그 과정에서 공소외 1의 요청에 의하여 피고인이 사실과 다른 이 사건 확인서를 작성하였을 가능성도 충분히 있어 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 이미 내용이 기재되어 있는 이 사건 확인서에 서명함으로써 이 사건 확인서를 작성하였다고 봄이 상당하므로, 따라서 ‘공소외 1이 위조된 이 사건 확인서를 행사하였다’는 취지의 피고인의 고소내용은 객관적 진실에 반하는 허위의 사실에 해당한다고 할 것이다. 
 3) 따라서 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다. 
4. 결론
 그렇다면 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결】【범죄사실】 피고인은 사실은 이 사건 확인서에 직접 서명을 하여 준 사실이 있어 이는 위조된 문서가 아니었음에도 불구하고, 공소외 1로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 2009. 12. 16. “공소외 1은 피고인이 공소외 1을 상대로 제기한 서울중앙지방법원 2007가합97254 사건의 재판과정에서 위조된 사문서를 증거로 제출하여 행사하였다. 구체적으로 2008. 7. 7.경에는 ‘본인 대리인으로 귀사와 귀하에게 이사자격으로 회의에 참석했을 따름이고 위 공소외 2 주식회사에는 단 1원도 투자한 사실이 없음을 확인함’이라는 허위사실을 기재하여 위조한 이 사건 확인서를 제출하여 위조사문서를 행사하였으니 처벌해 달라”는 취지의 허위사실이 기재된 고소장을 제출하여 공소외 1을 무고하였다.
【증거의 요지】 당심 증인 공소외 6의 일부 증언, 당심 법원의 공소외 2 회사에 대한 사실조회결과를 추가하는 것 외에는 원심판결 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제156조(징역형 선택)
 1. 집행유예
형법 제62조 제1항
【양형의 이유】 무고죄는 국가의 형사사법기능을 적극적으로 침해할 뿐 아니라 피무고자로 하여금 부당한 형사처분을 받을 위험에 처하게 하는 범죄이고, 이 사건 범행은 피고인이 이 사건 확인서를 작성하였음에서도 공소외 1이 이를 위조하였다는 범죄사실로 허위 고소한 것으로서 그 죄질이 결코 가볍지 않은 점은 인정되나, 피고인은 이미 만 77세의 고령이고, 1회 벌금형의 처벌을 받은 것 이외에는 별다른 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인의 행위로 인하여 피무고자인 공소외 1이 실제로 기소되거나 형사처벌을 받는 결과가 발생하지는 않은 점, 기타 대법원 양형위원회가 제정한 양형기준에 따른 이 사건 범행에 관한 권고형량, 그 밖에 피고인의 가족관계, 연령, 성행, 경력, 환경, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄부분】 이 부분 공소사실의 요지는, “피고인은 사실은 이 사건 합의서는 공소외 1과의 합의하에 작성된 것으로서 위조된 문서가 아니었음에도 불구하고 공소외 1로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 2009. 12. 16. ‘공소외 1은 피고인이 공소외 1을 상대로 제기한 서울중앙지방법원 2007가합97254 사건의 재판과정에서 위조된 이 사건 합의서를 증거로 제출하여 행사하였다’는 취지의 허위사실이 기재된 고소장을 제출하여 공소외 1을 무고하였다”는 것인바, 이는 위 3.의 가.항에서 본 바와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 상상적 경합의 관계에 있는 ① 부분 무고죄를 유죄로 인정하는 이상, 따로 주문에서 이 부분에 관하여 무죄를 선고하지는 아니한다. 

판사 양현주 유승원 조서영