유족보상및장의비부지급처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2009누20160,2심-대법원,2010두10044,3심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 피고보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2008. 8. 12. 원고에 대하여 한 유족보상 및 장의비부지급처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 소외1(남, 1957. 6. 14.생)은 2008, 3. 14. 12:29경 ○○시 이하생략 소재 ○○○○○○○ 인테리어 공사 현장(이하 '이 사건 공사 현장'이라고 한다)에서 작업 중 지상 4층에 있는 음식점 배기 닥트 설비작업을 하기 위해 외벽부분 치수측정을 하다가 약 9미터 아래 지상 화단으로 추락하여 119구급대에 의해 ○○시 이하생략 소재 ○○○○병원 응급실로 후송되었으나 같은 날 13:35경 직접 사인 '과다출혈, 심정지', 중간 선행사인 '저심 박출증', 선행사인 '외상성 혈흉, 출혈성 쇼크'로 사망하였다,
나. 원고는 방 소외1(이하 '망인'이라고 한다)의 배우자로서 2008. 4. 14. 피고에게 유족보상 및 장의비의 지급을 청구하였으나, 피고는 2008. 8. 12. '망인은 소외2과 닥트설비에 소요되는 경비를 제외한 나머지 금액을 상호 합의 하에 나누어 가지기로 하였던 동업자 관계일 뿐, 산업재해보상보험법 제5조에서 정하고 있는 근로자에 해당하지 아니하는 것으로 판단된다'는 이유로 유족보상 및 장의비 부지급처분(이하 '이 사건 처분'이라고 한다)을 하였다.
【인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑제1호증의 1, 2, 4, 5, 6, 7의 각 기재, 변론 전체의 취지】
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
관련자들의 진술, 망인과 소외2 사이의 금융거래내역 등에 의하면 망인은 소외2과 동업자로서 이 사건 공사 현장에서 일한 것이 아니라 소외2의 근로자로서 그의 지시를 받고 근무한 사실이 명백히 인정됨에도 불구하고 이와 달리 보고 한 이 사건 처분은 위법하다.
나. 인정사실
1) 소외2은 2007. 12.경 ○○○ 업주 소외3와 사이에 이 사건 공사 현장을 포함한 3곳의 식당(○○○○○○○, ○○○, ○○○)의 닥트 설비공사를 2천만 원에 시공하기로 하는 내용의 도급계약을 체결하였다.
2) 소외2은 2008. 5. 16. 피고 ○○지사 보상부에 임의출석하여 '귀하는 망인을 잘 알고 있습니까?'라는 질문에 '본인은 주로 공사 수주를, 망인은 주로 닥트 등 배관 설비 시공을 맡아 서로의 위치에서 자유롭게 일을 하는 관계에 있었을 뿐, 망인이 자신으로부터 직접적으로 지휘·통제를 받으며 노무를 제공하고 그 대가를 지급받지 아니하였다. 통상 공사대금을 받으면 서로 협력하여 자재도 구입하고 공사완료 후 나머지 마진을 서로 반으로 나누어 끝 자투리는 수주를 한 본인 몫으로 한다는 취지로 답변하였고, '망인에게 임금 등으로 금전을 지급한 적이 있는지요?'라는 질문에 '이 사건 공사'와 관련한 대가는 지급한 적이 없고 2008. 1. 중순경 물건 값을 준다고 26만 원을 요구해서 텔레뱅킹으로 준 적이 있고 2월 명절 전 고향에 다녀온다고 10만 원을 요구 해서 준 것 외에 예전에도 개인적인 사정으로 요청해 빌려준 적이 여러 번 있었다는 취지로 답변하였다.
3) 소외3가 2008. 6. 10. 피고 ○○지사 보상부에 임의 출석하여 '망인과 특별한 관계가 없는데 왜 보상합의를 하려고 하였나요?'라는 질문에 '○○지방노동사무소 조사관이 유족과의 합의서가 있어야 판결에 유리하지 않겠느냐고 조언하였고 망인의 장례식장에 가보니 망인의 고등학교 2학년 딸아이가 영안실에서 슬피 우는 것을 보고 아이를 키우는 입장에서 너무 가슴이 아파서 어떠한 형태로든 조금이라도 도움을 드리고 싶었던 마음을 가지고 있었던 터라 약 3천만 원 정도를 위로금으로 지급해야겠다고 생각했다'는 취지로 답변하였고, '유족 측과 ○○○○ 커피숍에서 만나 어떤 내용의 대화를 하였나요?'라는 질문에 '당시 소외2 사장과 자신 사이에 내부적으로 자신이 3천만원, 소외2 사장이 2천만 원을 부담하기로 이야기가 된 상태여서 유족 측에게 위로금 조로 5천만 원을 제시하였는데, 망인의 남동생인 소외4이 기가 막히다는 듯한 표정을 지었다. 그런데 유족이 일전부터 소외2 사장에게 망인을 근로자로 만들어서 산업재해보상보험을 받게 해주면 다른 아무 것도 요구하지 않을 것이며 이로 인하여 발생하는 벌금도 다 내주겠노라고 말을 하였다고 알고 있던 터라, 자신의 처가 그 자리에서 소외2 사장에게 “사장님 번거롭겠지만 망인의 유족을 위해서라도 망인을 근로자로 해서 산재를 탈 수 있게 해주세요."라고 부탁을 하였더니 소외2이 화를 벌컥 내면서 “근로복지공단 사람들이 바보가 아닌데, 돈을 주고 나서 나중에 공단에서 조사를 나온다고 하더라. 만약에 나중에 망인이 근로자가 아닌 것으로 밝혀지게 되면 벌금으로 200%를 내야 된다고 하는데 그것도 ○○○ 사장님께서 내주시겠느냐!"고 항의하였다. 그래서 자신이 "산업재해보상보험 처리를 해서 유족이 1억 원을 타게 되면 급여징수금 5천만 원이 나온다고 하는데 저희가 그걸 낼 테니 합의하자"고 제안하자 소외4이 좋다고 응낙하였다는 취지로 답변하였으며, '망인과 소외2 사장은 동업관계로 보였나요 아니면 근로계약관계로 보였나요?'라는 질문에 '동업관계로 알고 있었는데, 그 이유는 소외2 사장이 평소 "우리는 남는 것 없고 일당 나눠먹기다."라는 말을 자주 해왔고, 사망 사고 당일 현장에 출동한 경찰관에게 "우리는 일당 나눠먹기식 동업자다."라는 말을 하는 것을 들었다'라는 취지로 답변하였다.
4) 소외2은 2008. 7. 18. 피고 ○○지사 보상부에 임의 출석하여 '귀하께서 망인을 일용근로자로 고용한 적이 있었나요?'라는 질문에 '예, 옛날에 있었다. 아주 오래되었다. 2000.경 내지 2001경일 것이다'라는 취지로 답변하였고, '대략 2002. 이후에는 계속하여 망인과 동업자 관계로 일을 해왔다는 말인가요?'라는 질문에 '2002.경 이후에는 망인과 동업자 관계로 계속 일을 해왔다는 취지로 답변하였으며, '망인과 함께 시공한 ○○○○○○○점과 ○○○○○○○점의 닥트공사 계약은 누가 수주하였는가, 당시 ○○○○○○○점과 ○○○○○○○점의 공사 후 수익에 대한 분배는 어떻게 하였 는가?'라는 질문에 '망인이 계약을 체결하고 자신과 함께 시공하였다. 자재비와 기타 잡비를 제외한 금액을 2등분하여 나누었다, 서로 같이 일하는 사이다 보니 서로 믿고서 경비를 제하고 남은 금액의 반이 얼마라고 하며 그 금액을 주면 서로 간에 믿고 받아왔다'는 취지로 답변하였고, '귀하는 소외3씨 부부와 망인의 유족 측과 노무사사무실 직원 등과 함께 만난 사실이 있는가, 당시 그 만남에서 위로금조로 귀하와 소외3가 약 5천만 원 내외의 위로금을 지급할 의사가 있음을 유족 측에게 말하자 유족 측은 산업재해보상보험 처리를 고집하였는가?'라는 질문에 '그런 사실이 있다. 유족 측에서 "그걸로 사람 목숨을 때우려고 하느냐!"며 화를 내고 나가 버려 대화가 중단되었다' 는 취지로 답변하였다.
5) ○○○○○○○ 대표 소외5은 2006. 가을경 망인과 사이에 닥트 설비공사를 1천만 원에 체결하였는데, 위 공사의 시공은 망인의 주도하에 소외2 및 성명불상 여성 1인이 함께 수행하였고, ○○○○○○○○ 대표 소외6은 2002. 11.경 망인과 사이에 닥트 설비공사를 970만 원에 체결한 바 있다.
6) 망인은 소외2으로부터 2007. 12. 7. 220,000원, 같은 달 24. 500,000원, 2008. 1. 15. 260,000원, 2008. 2. 6. 100,000원을 각 계좌이체로 입금받은 적이 있다.
7) 망인은 평소 15인승 승합차량에 닥트배관 작업을 하기 위한 공구들을 싣고 다녔다.
【인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑제1호증의 7, 9, 10, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 갑제2호 증의 각 기재, 갑제1호증의 8의 일부 기재, 증인 소외2의 증언, 변론 전체의 취지】
다. 판단
1) 산업재해보상보험법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지 등에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적·개별적인 지휘감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 업무의 대체성 유무, 비품원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이며(대법원 2000. 1. 28. 선고 98두9219 판결 등 참조), 특히 근로자에 해당하는 사실은 이를 주장하는 측에서 입증하여야 한다고 할 것이다.
2) 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하여 드러나는 다음과 같은 점, ① 망인은 숙련된 닥트 설비 기술자로서 ○○○○○○○ 등으로부터 직접 닥트 설비공사를 수주하여 소외2 등과 함께 이를 시공하였던 점, ② 이처럼 망인은 단순히 닥트설비 숙련공이 아니라 그 자신의 계산과 이익으로 사업을 영위하는 활동도 하였던 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 공사 계약이 소외2과 소외3 사이에 체결된 것으로 보이기는 하나, 망인이 소외2과 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다고 볼만한 별 다른증거가 없는 점, ④ 망인이 이 사건 공사 기간 중 소외2으로부터 일부 금액을 입금받기는 하였으나, 위 입금시기 및 금액이 일정하지 않는 사실 등에 미루어 보아 이를 근로대가인 임금 명목으로 지급된 것으로 단정하기 어렵고 망인이 숙련된 닥트 설비 기 술자로서 각종 장비와 도구들을 준비하는 지위에 있었음을 고려하여 볼 때 공사과정에서 발생되는 자재대금 등으로 입금된 금액으로 볼 여지가 많은 점, ⑤ 이 사건 공사의 내용, 유족 측과의 합의 과정, 경위 등에 관한 소외2, 소외3의 각 진술은 상당히 구체적이고 비교적 일관되어 신빙성이 있는 점 등에 비추어 볼 때 갑제2, 3, 4호증의 각기재, 갑제1호증의 8의 일부 기재 및 증인 소외7의 증언만으로는 망인이 임금을 목적으로 종속적 관계에서 소외2에게 근로를 제공한 근로자라는 사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
3. 결론
그렇다면, 이 사건 처분은 적법하므로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어, 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
재판장 판사 재판장 판사1
판사 판사1
판사 판사2