조합설립인가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2014.05.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 두우앤이우 담당변호사 김덕진 외 1인)
【피고, 피상고인】 서울특별시 동작구청장 (소송대리인 서초 법무법인 담당변호사 박상기)
【피고보조참가인】 ○○○주택재건축정비사업조합 (소송대리인 변호사 남기송 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2012. 4. 25. 선고 2011누30498 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 관하여
구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2012. 7. 31. 대통령령 제24007호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법 시행령’이라 한다) 제28조 제1항 제4호는 토지등기부등본·건물등기부등본·토지대장 및 건축물관리대장에 소유자로 등재될 당시 주민등록번호의 기재가 없고 기재된 주소가 현재 주소와 상이한 경우로서 소재가 확인되지 아니한 자는 토지등소유자의 수에서 제외한다고 규정하고 있다. 이는 주택재건축사업에서 조합설립추진위원회 내지 조합설립인가 등의 동의 여부에 관한 의사 확인이 어려운 토지 또는 건축물 소유자를 배제하여 사업 진행을 원활하게 하려는 취지이다. 그러나 한편 소재가 확인되지 아니한다는 이유만으로 토지등소유자의 수에서 제외되는 토지 또는 건축물 소유자는 자신의 의사가 전혀 반영되지 아니한 채 소유물이 처분되는 결과에 이를 수 있다는 점을 고려할 때 그 적용에 신중을 기해야 한다.
위와 같은 구 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제4호의 취지 등에 비추어 보면, 조합설립인가처분 이전에 이미 사망한 토지 또는 건축물 소유자를 소재가 확인되지 아니한다는 이유로 토지등소유자의 수에서 제외하기 위해서는 위 토지 또는 건축물 소유자의 상속인의 존재 및 소재를 확인하기 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 그러한 사실을 확인할 수 없음이 분명한 경우이어야 하고, 위 시행령 조항에서 정한 관련 공부에 위 토지 또는 건축물 소유자의 주민등록번호가 기재되어 있더라도 달리 볼 이유가 없다.
 원심이 같은 취지에서, 이 사건 조합설립인가처분 당시 소재가 확인되지 아니한 소외 1, 소외 2, 소외 3 및 위 조합설립인가처분 이전에 이미 사망한 소외 4, 소외 5 등 5인을 토지등소유자 수에서 제외한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하고 구 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제4호에서 정한 토지등소유자의 수 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여
 국가와 지방자치단체가 정비사업 시행과 관련하여 여러 공적 권한과 역할을 부여받고 있음과 아울러 공공복리 실현을 위하여 정비사업을 지원하고 사업의 추진에 협조할 의무를 지고 있는 점 등에 비추어 보면, 해당 정비사업조합에 대한 설립을 인가하는 관할 관청이 대표하는 지방자치단체가 정비구역 내에 토지를 소유하는 경우에 그 지방자치단체는 조합설립인가처분을 통하여 해당 정비사업조합의 설립에 동의한 것으로 볼 수 있고, 또한 국가 또는 정비구역 지정권자가 대표자로 있는 지방자치단체가 해당 정비구역 내에 토지를 소유하는 경우에 정비기본계획의 수립 및 정비구역의 지정으로부터 관할관청의 구체적인 조합설립인가처분에 이르기까지의 과정에서 협의 절차 등을 통하여 정비사업 자체나 해당 정비사업조합에 의한 사업추진에 대하여 명시적으로 반대의 의사를 표시하거나 반대하였다고 볼 수 있는 행위를 하지 아니하였다면, 국가 또는 그 지방자치단체는 관할 관청의 인가에 의하여 이루어지는 해당 정비사업조합의 설립에 동의한 것으로 볼 수 있을 것이다(대법원 2014. 4. 14. 선고 2012두1419 전원합의체 판결 참조). 이러한 법리는 구 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제5호에 따라 국유지·공유지에 대해서 그 재산관리청을 토지등소유자로 보는 경우에도 마찬가지로 적용된다.
 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 정비구역 내 국유지·공유지의 토지등소유자가 피고보조참가인의 설립에 동의한 것으로 볼 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 국유지·공유지의 토지등소유자의 동의자 수 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 3. 상고이유 제3점에 관하여
 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 토지등소유자의 조합설립 동의의 철회에 관한 구 도시정비법 시행령 제28조 제4항이 위임입법의 한계를 벗어났다거나 평등원칙에 위배되어 무효이고 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9 등 4인이 적법하게 동의를 철회하였다는 원고들의 주장을 배척하고 위 4인이 동의자 수에 포함되어야 한다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 도시정비법 시행령 제28조 제4항의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 4. 상고이유 제4점에 관하여
 토지의 필지별 또는 토지·건물의 소유자, 공유자가 서로 다를 경우에는 각 부동산별로 1인이 토지등소유자로 산정되어야 하고, 동일한 공유자가 서로 다른 필지의 토지 또는 토지·건물을 공동소유하고 있을 때에는 부동산의 수와 관계없이 그 공유자들 중 1인만이 토지등소유자로 산정된다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009두15852 판결 참조).
 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 단독 소유자 내지 공유자인 소외 10, 소외 11, 소외 12, 소외 13, 소외 14, 소외 15에 관한 피고의 동의자 수 산정에 중복 산정 등의 잘못이 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 동의자 수 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 5. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 고영한 김창석(주심) 조희대

구 도시 및 주거환경정비법 시행령 제28조 제1항 제4호의 규정 취지 및 조합설립인가처분 이전에 사망한 토지 또는 건축물 소유자를 소재가 확인되지 않는다는 이유로 토지등소유자의 수에서 제외하기 위한 요건

구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2012. 7. 31. 대통령령 제24007호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법 시행령’이라 한다) 제28조 제1항 제4호는 토지등기부등본·건물등기부등본·토지대장 및 건축물관리대장에 소유자로 등재될 당시 주민등록번호의 기재가 없고 기재된 주소가 현재 주소와 상이한 경우로서 소재가 확인되지 아니한 자는 토지등소유자의 수에서 제외한다고 규정하고 있다. 이는 주택재건축사업에서 조합설립추진위원회 내지 조합설립인가 등의 동의 여부에 관한 의사 확인이 어려운 토지 또는 건축물 소유자를 배제하여 사업 진행을 원활하게 하려는 취지이다. 그러나 한편 소재가 확인되지 아니한다는 이유만으로 토지등소유자의 수에서 제외되는 토지 또는 건축물 소유자는 자신의 의사가 전혀 반영되지 아니한 채 소유물이 처분되는 결과에 이를 수 있다는 점을 고려할 때 적용에 신중을 기해야 한다.
 위와 같은 구 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제4호의 취지 등에 비추어 보면, 조합설립인가처분 이전에 이미 사망한 토지 또는 건축물 소유자를 소재가 확인되지 않는다는 이유로 토지등소유자의 수에서 제외하기 위해서는 위 토지 또는 건축물 소유자의 상속인의 존재 및 소재를 확인하기 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 그러한 사실을 확인할 수 없음이 분명한 경우이어야 하고, 위 시행령 조항에서 정한 관련 공부에 위 토지 또는 건축물 소유자의 주민등록번호가 기재되어 있더라도 달리 볼 이유가 없다.