허위진단서작성·업무상과실치사 (형사, 울산지방법원)
공포일: 2021.10.21 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 장준혁(기소, 공판), 김승기(공판)
【변 호 인】 법무법인 의성 담당변호사 이동필
【원심판결】 울산지방법원 2020. 9. 11. 선고 2017고단1002 판결
【주 문】
 피고인들과 검사의 항소를 모두 기각한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 피고인들
1) 사실오인 및 법리오해(허위진단서작성의 점에 관하여)
 피고인들은 피해자의 사망원인이 총장골동맥 파열로 인한 출혈이라는 사실을 알지 못하였고, 피해자의 사망에 대한 의료분쟁이 예상되는 상황에서 사망진단서를 허위로 작성할 이유가 없었는바, 이 사건 사망진단서를 작성할 당시 주관적 인식과 다르게 허위로 진단서를 작성한다는 고의가 없었다. 
2) 양형부당
 피고인들에 대한 원심 형이 너무 무겁다.
나. 검사
1) 사실오인 및 법리오해(업무상과실치사의 점에 관하여)
 가) 피고인 1은, ① 피해자의 혈소판 수치가 매우 낮은 상태였고 시술 전 3~4일 사이에 혈소판 수치가 급격하게 감소하고 있는 상황이었으므로, 골수채취 검사에 따른 출혈 등에 대비하여야 했음에도 수혈준비, 혈액형 검사 등의 조치를 고려하거나 준비하지 못한 과실, ② 골수채취 검사를 하면서 피해자의 혈압을 측정하지 않아 출혈을 확인하지 못하였고, 피해자의 산소포화도 저하 등을 마취제로 인한 호흡억제만으로 생각하여 출혈에 제대로 대처하지 못한 과실, ③ 약 2시간 동안 피해자에 대한 골수채취를 반복적으로 실패하면서도 지도교수인 공동피고인 2에게 제대로 보고하지 않아 피해자에 대한 적절한 조치가 지연되도록 한 과실 등이 있다.
 나) 피고인 2는 전공의들인 공동피고인 1과 공소외 2에 대한 적절한 지도·감독의무를 해태한 과실이 있다. 
 다) 위와 같이 피고인들에게는 각각의 업무상 과실이 존재하고, 피고인들과 공소외 2의 업무상 과실로 피해자가 사망하였므로, 피고인들과 공소외 2는 과실범의 공동정범에 해당한다.
2) 양형부당
 피고인들에 대한 원심 형이 너무 가볍다.
2. 피고인들의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
형법 제233조의 허위진단서작성죄가 성립하기 위하여서는 진단서의 내용이 실질상 진실에 반하는 기재여야 할 뿐 아니라 그 내용이 허위라는 의사의 주관적 인식이 필요하며 그러한 인식은 미필적 인식으로도 충분하다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2006도871 판결 등 참조).
 피고인들은 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 이에 대하여 ‘피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단’ 항목에서 상세하게 이유를 설시하여 피고인들이 최소한 미필적으로나마 이 사건 사망진단서의 기재내용이 사실과 다르다는 점을 인식하면서 진실과 다르게 사망진단서를 작성하였음을 인정하였다.
 위와 같은 법리에 따라 원심이 설시한 이유들을 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 면밀히 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 피고인들이 주장하는 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 없다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다. 
3. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
가. 관련 법리
 의료사고에 있어서 의사의 과실을 인정하기 위해서는 의사가 결과 발생을 예견할 수 있었음에도 불구하고 그 결과 발생을 예견하지 못하였고, 결과 발생을 회피할 수 있었음에도 불구하고 그 결과 발생을 회피하지 못한 과실이 검토되어야 하고, 그 과실의 유무를 판단함에는 같은 업무와 직무에 종사하는 일반적 보통인의 주의 정도를 표준으로 하여야 하며, 이에는 사고 당시의 일반적인 의학의 수준과 의료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등이 고려되어야 한다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2001도3292 판결, 2006. 12. 7. 선고 2005도674 판결 등 참조). 또한, 의사는 진료를 행함에 있어 환자의 상황과 당시의 의료수준 그리고 자기의 지식·경험에 따라 적절하다고 판단되는 진료방법을 선택할 상당한 범위의 재량을 가진다고 할 것이고, 그것이 합리적인 범위를 벗어난 것이 아닌 한 진료의 결과를 놓고 그중 어느 하나만이 정당하고 이와 다른 조치를 취한 것은 과실이 있다고 말할 수는 없다(대법원 2008. 8. 11. 선고 2008도3090 판결 등 참조). 
 한편 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 증명하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여 유죄를 인정하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2013도16101 판결 등 참조). 
나. 판단
 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 볼 때, 피고인 1이 수혈 준비를 하지 않은 것이나 이 사건 시술 과정에서 피해자의 혈압을 체크하지 못하여 피해자의 출혈 발생에 대처하지 못한 것이 업무상 과실에 해당한다거나, 그러한 수혈 준비 미비와 피해자의 사망 사이에 인과관계가 명확하게 존재한다고 단정하기 어렵고, 피고인 2에게 이 사건 시술 과정에서 피고인 1 등에 대한 지휘·감독을 해태한 과실이 인정된다고 보기 어려우며, 피고인들의 업무상 과실은 물론 그 과실과 피해자 사망 사이의 인과관계가 합리적 의심의 여지 없이 증명된다고 보기 어렵다고 판단하였다. 
 원심이 설시한 사정에다가 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 더하여 위에서 설시한 법리에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 업무상 주의의무를 다하지 아니하여 피해자가 사망에 이르렀다고 단정하기 어렵다. 따라서 검사의 사실오인 및 법리오해 주장 역시 이유 없다. 
 ① 피해자의 부검의에 대한 질의회보, 대한의사협회 감정회신 및 한국의료분쟁조정중재원 감정서는 모두 피해자에 대하여 동맥파열로 인한 출혈 예측이 쉽지 않았을 것으로 보인다는 취지의 의견으로 회신하였고, 이에 더하여 한국의료분쟁조정중재원은 "위와 같은 생체활력징후 변화에서 가장 먼저 또는 가장 주요하게 의심해야 하는 것이 ‘출혈’이 맞는지?"라는 질의사항에 대하여, "아님. 앞서 기술하였듯이 산소포화도의 저하가 급격하게 저하하는 원인은 심정지나 기도폐색, 대량 실혈에 의해 나타날 수 있으며 환아의 경우와 같이 진정제를 사용한 경우 호흡부전에 의해 나타날 수 있으므로 다양한 원인을 염두에 두어야 함"이라고 회신하였다. 
 ② 피고인 2는 원심 법정에서, 피해자에게 심폐소생술 등을 할 당시 자신뿐 아니라 5명의 교수가 있었는데, 이들 모두 진정제부작용으로 호흡 문제가 발생한 것이라 생각하였다는 취지로 진술하였다. 또한 ‘에코’ 심장 기계로 사진을 찍었을 때 복부팽만이 없어서 출혈가능성에 대한 생각을 못하였으며, 외견상 출혈에 따른 현상들이 보이지 않았다고 진술하였다. 
 ③ 양산부산대학교병원 소아 혈액종양분과 교수 공소외 3은 원심 법정에서 골수채취 검사는 환자에 대한 가장 기본적인 시술이고, 교수보다 전공의가 더 잘하며 대개는 전공의들 선에서 해결된다고 진술하였고, 피고인 2는 원심 법정에서 골수검사는 전공의 2년차 하반기면 혼자 할 수 있는 시술이라고 진술하였다. 또한 피고인 2는 위와 같이 피해자의 동맥파열로 인한 출혈을 예측하지 못하였다는 취지로 진술하였고, 경찰 조사에서 ‘골수채취검사 당시 자신은 그 자리에 없었지만 자신도 출혈에 대한 예상을 하지 못했을 것이라고 생각한다’는 취지로 진술하기도 하였는바, 피고인 1이 피고인 2에게 피해자에 대한 골수채취검사 실패에 따른 추가 시술 여부 등에 대해 보고하였다고 하여 결과가 달라졌을 것으로 보이지 않는다. 
4. 쌍방의 양형부당 주장에 관한 판단
 원심판결 선고 후 양형조건에 별다른 변화가 없다. 원심이 양형의 이유에 설시한 제반 사정과 그 밖에 기록에 나타난 모든 양형의 조건들을 함께 보면, 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형은 법원의 양형재량 범위 안에서 정해진 것으로서, 파기를 면할 수 없을 정도로 너무 무겁거나 가볍다고 볼 수 없다. 따라서 쌍방의 양형부당 주장도 모두 이유 없다. 
5. 결론
 피고인들과 검사의 항소를 모두 기각한다. 

판사 이우철(재판장) 황지현 이태희