부당이득금반환 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2009.12.10 / 시행일:

【원고, 항소인】 송도개발 주식회사 (소송대리인 법무법인 한백 담당변호사 김숙외 1인)
【피고, 피항소인】 대한민국
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2009. 5. 13. 선고 2008가합123297 판결
【변론종결】2009. 11. 19.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 다음에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 주위적 청구에 관한 원고 패소부분을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 118,271,000원 및 이에 대하여 2008. 7. 10.부터 2009. 12. 10.까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고의 주위적 청구에 관한 나머지 항소와 당심에서 추가된 예비적 청구를 각 기각한다.
3. 소송총비용은 이를 3분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
4. 제1항 중 금원지급부분은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소하고, 주위적으로 피고는 원고에게 금 177,902,760원 및 이에 대하여 2008. 6. 10.부터 이 사건 소장 부본이 송달된 날까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하고, 예비적으로 피고는 원고에게 금 133,476,270원 및 이에 대하여 2008. 6. 10.부터 이 사건 소장 부본이 송달된 날까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결(원고는 제1심에서는 공사대금으로 위 주위적 청구취지 상당 금원의 지급을 구하다가 당심에서 채무불이행에 의한 손해배상으로 위 예비적 청구취지 상당 금원의 지급을 구하는 예비적 청구를 추가하였다).
【이 유】1. 기초사실
 아래 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1, 2, 4, 5호증, 을제1, 3, 4호증, 을제5호증의 1, 을제8 내지 18호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
 가. 공사계약의 체결
 원고는 소외 주식회사 정암종합건설(이하 ‘정암’이라고 한다)과 출자지분율을 각 50%로 한 공동수급체를 구성하여 2006. 8. 22. 피고(수요기관 : 국방시설본부, 계약담당기관 : 경남지방조달청)와 사이에 공군교육사 행정학교 조성공사 1차분을 공사기간 2006. 8. 29.부터 2007. 6. 25.까지, 공사대금 4,559,474,000원으로 각 정하여 도급받아 완료하였고, 그 후 2007. 6. 26. 위 1차분 공사와 같이 정암과 출자지분율을 각 50%로 한 공동수급체를 구성하여 공군교육사 행정학교 조성공사 2차분(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)을 공사기간 2007. 6. 29.부터 2008. 4. 30.까지, 공사대금을 금 2,922,064,800원(후에 설계변동 등으로 금 2,994,397,653원으로 최종 변경되었다)으로 각 정하여 도급받았다(이하 ‘이 사건 공사계약’이라고 한다).
 나. 피고의 공사대금 지급 등
 (1) 정암은 이 사건 공사의 주관사가 되어 이 사건 공사를 진행하였으며, 피고는 정암에게 이 사건 공사의 선급금으로 2007. 6. 29. 금 600,000,000원, 2007. 9. 17. 금 268,000,000원을 각 지급하였고, 2007. 11. 27. 이 사건 공사의 1차 기성금 583,056,060원을 각 지급하였다.
 (2) 한편 정암의 채권자인 소외 주식회사 대성가설산업(이하 ‘대성’이라고 한다)은 2007. 11. 27.창원지방법원 진주지원 2007카단4116호로 정암의 피고에 대한 공사대금채권 중 금 177,902,755원을 가압류하였으며, 그 가압류결정 정본이 2007. 11. 30. 피고에게 송달되자, 피고는 2007. 12. 28. 정암에게 이 사건 공사의 2차 기성금 541,860,000원 중 위 가압류된 정암의 공사대금 177,902,755원을 금 5원 초과하는 금 177,902,760원(이하 ‘이 사건 미지급공사대금’이라고 한다) 등을 공제한 나머지 2차 기성금만을 지급하였다.
 다. 포괄승계약정의 체결 및 공동수급체 출자지분율의 변경
 (1) 한편 정암이 2007. 12.경부터 경영악화로 이 사건 공사를 중단하자, 원고는 2008. 3. 3. 피고 산하 국방시설본부장에 대하여 정암을 이 사건 공사의 공동수급사에서 탈퇴시켜 줄 것을 요청하였고, 정암도 2008. 3. 14. 위 국방시설본부장에게 이 사건 공사를 포기하겠다는 의사를 표시하였으며, 이에 따라 위 국방시설본부장은 2008. 4. 10. 계약담당기관인 소외 경남지방조달청장에게 정암의 중도탈퇴조치를 의뢰하였다.
 (2) 원고는 2008. 4. 29. 위 국방시설본부장과 사이에 정암의 탈퇴 뒤 원고가 이 사건 잔여공사를 시행하기로 약정하면서, 정암의 피고에 대한 미정산선급금반환채무가 금 193,108,030원(이하 ‘이 사건 미정산선급금’이라고 한다)임을 확인하고 원고가 정암의 이 사건 미정산선급금반환채무를 승계하여 이를 피고와 사이에 정산하며, 피고에게 정암 및 그 이행보증사의 미정산선급금의 반환 여부 또는 그 반환금액에 관하여 이의를 제기하거나 별도의 지급청구를 하지 아니하기로 하되, 피고는 정암이나 정암의 선급금반환채무 이행보증사로부터 이 사건 미정산선급금을 반환받는 경우 반환 즉시 이를 원고에게 지급하기로 약정하였다(이하 ‘이 사건 포괄승계약정’이라고 한다).
 (3) 위 경남지방조달청장은 2008. 4. 30. 정암을 이 사건 공사의 공동수급사에서 탈퇴시키고, 원고의 공동수급 출자지분율을 종전의 50%에서 100%로 변경하였다. 
 라. 피고의 이행보증사에 대한 선급금 청구 등
 (1) 피고는 2008. 6. 11. 정암의 선급금반환채무 중 0.6912%를 이행보증한 소외 건설공제조합, 0.3088%를 이행보증한 서울보증보험 주식회사(이하 ‘서울보증보험’이라고 한다)에 대하여 이 사건 미정산선급금 193,108,030원 중 금 133,476,270원과 금 59,631,760원(이 사건 미정산선급금을 보증사별 보증비율에 따라 안분한 금액이다)을 각 지급하여 줄 것을 요청하였다.
 (2) 그리하여 피고는 서울보증보험으로부터는 금 59,631,760원을 지급받아 이 사건 포괄승계약정에 따라 이를 원고에게 지급하였으나, 위 건설공제조합으로부터는 ‘미지급기성공사대금은 선급금에 우선 충당되는데, 피고가 정암에게 지급하지 아니한 기성공사대금이 이 사건 미지급공사대금 177,902,760원을 포함하여 합계 금 353,423,023원으로 이 사건 미정산선급금 193,108,030원을 초과하므로 정암의 미정산선급금은 존재하지 않는다’라는 이유로 2008. 6. 17. 그 지급을 거절당하였다.
 마. 이 사건 잔여공사의 완료 및 잔여공사대금의 지급 등
 (1) 원고는 이 사건 잔여공사를 진행하여 2008. 6. 10. 완료하였는데, 피고는 2008. 7. 9. 원고에게 이 사건 잔여공사대금에서 이 사건 미정산선급금 명목으로 금 180,692,513원을 공제한 나머지 잔여공사대금 1,001,481,590원만을 지급하였다.
 (2) 피고는 2008. 10. 14. 서울중앙지방법원 2008년 금 제15921호로 이 사건 미지급공사대금채무 177,902,760원에 대하여 대성 등의 가압류 등이 있다는 이유로민사집행법 제291조,제248조 제1항에 의하여 이 사건 미지급공사대금 177,902,760원 중 177,902,750원을 집행공탁하였다.
 바. 공사대금의 지급시기
 이 사건 공사계약의 공사계약일반조건 제40조 제1항은 계약상대자는 공사를 완성한 후 준공검사에 합격한 때에는 소정절차에 따라 대가지급을 청구할 수 있다고 정하고 있고, 그 제2항은 계약담당공무원은 제1항의 청구를 받은 때에는 그 청구를 받은 날로부터 14일 이내에 그 대가를 지급한다고 정하고 있다.
2. 당사자의 주장
 원고는, ① 주위적으로 피고가 이 사건 잔여공사대금에서 이 사건 미정산선급금 명목으로 금 180,692,513원을 공제하고 나머지 잔여공사대금만을 지급하였는바, 이 사건 미정산선급금 중 177,902,760원은 이 사건 미지급공사대금 177,902,760원에 당연 충당되어 소멸하였으므로, 위 금 177,902,760원은 이 사건 잔여공사대금에서 공제되어서는 아니되고, 따라서 피고는 이 사건 잔여공사대금으로 원고에게 위 금원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, ② 예비적으로 가사 그렇지 아니하더라도, 피고는 이 사건 포괄승계약정에 따라 정암의 선급금반환채무를 일부 이행보증한 위 건설공제조합에 대하여 이 사건 미정산선급금 중 위 건설공제조합의 보증부분에 해당하는 금 133,476,270원을 반환청구하여 이를 반환받아 원고에게 지급할 의무가 있음에도 불구하고, 위 의무를 이행하지 아니함으로써 원고에게 위 금원 상당의 손해를 가하였으므로, 위 금원 및 이에 대한 지연손해금을 배상할 의무가 있다고 주장한다.
 이에 대하여 피고는, ① 본안 전 항변으로서, 원고가 이 사건 포괄승계약정 당시 이 사건 미정산선급금의 반환 여부 등에 관하여 이의를 제기하거나 별도의 지급청구를 하지 아니하기로 하는 부제소특약을 하였으므로, 이 사건 소는 부제소특약에 위반한 것으로 권리보호의 이익이 없어 부적법하며, ② 가사 그렇지 아니하더라도, 피고가 정암을 공동수급체에서 탈퇴시킨 2008. 4. 30. 전인 2007. 11. 30. 대성이 이 사건 미지급공사대금을 가압류한 가압류결정정본이 피고에게 송달되어 피고의 이 사건 미지급공사대금의 지급이 금지되었으므로, 이 사건 미정산선급금은 이 사건 미지급공사대금에 충당될 수 없고, 피고는민사집행법 제291조,제248조 제1항에 따라 이 사건 미지급공사대금을 집행공탁함으로써 이 사건 미지급공사대금채무를 면하였을 뿐만 아니라, 원고가 이 사건 포괄승계약정 당시 정암의 이 사건 미정산선급금반환채무를 전부 승계하여 피고와 정산하기로 약정하였으므로, 이 사건 미정산선급금 중 금 177,902,760원이 이 사건 미지급공사대금에 충당되어 소멸되었다는 원고의 주장은 이 사건 포괄승계약정에 반한 것으로 허용되지 않으며, 따라서 원고의 이 사건 주위적 청구는 이유 없고, ③ 피고가 이 사건 포괄승계약정에 의하여 원고 주장과 같이 위 건설공제조합의 보증부분에 해당하는 금 133,476,270원을 반환청구하여 이를 반환받은 뒤 원고에게 지급할 의무를 부담한다고 할 수도 없으므로, 원고의 이 사건 예비적 청구 역시 이유 없다고 주장한다.
3. 쟁점별 판단
 가. 이 사건 소의 적법 여부
 원고가 이 사건 포괄승계약정 당시 위 국방시설본부장과 사이에 정암의 피고에 대한 미정산선급금반환채무가 이 사건 미정산선급금 상당임을 확인하고 정암의 미정산선급금반환채무를 승계하여 이를 피고와 사이에 정산하기로 약정하면서, 피고에게 정암 및 그 이행보증사의 미정산선급금의 반환 여부 등에 관하여 이의를 제기하거나 별도의 지급청구를 하지 아니하기로 약정한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 앞서 본 바와 같이 정암의 공사중단으로 인하여 공동수급체 중의 하나이던 원고가 단독으로 이 사건 잔여공사를 수행하게 됨으로써 이 사건 포괄승계약정이 체결되었던 점 등에 비추어 보면, 위 약정의 취지는 정암의 미정산선급금의 수액을 확인하면서 향후 이를 다투지 않을 것을 약속함과 아울러 그 이행보증사가 미정산선급금을 반환하지 않더라도 피고에게 이의를 제기하거나 별도의 지급청구를 하지 않겠다는 취지에 불과할 뿐, 피고가 정암에 지급한 선급금에 대한 반환채무를 원고와 사이에 정산함에 있어 다툼이 발생한 경우에까지 민사상 소송을 제기하지 않겠다는 취지로 볼 수는 없으므로, 피고의 위 본안 전 항변은 이유 없다.
 나. 미정산선급금의 충당과 대성의 가압류의 관계
 선급금은 자금 사정이 좋지 않은 수급인으로 하여금 자재 확보·노임 지급 등에 어려움이 없이 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 하기 위하여, 도급인이 장차 지급할 공사대금을 수급인에게 미리 지급하여 주는 선급공사대금으로, 구체적인 기성고와 관련하여 지급된 공사대금이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급된 선급공사대금이므로, 선급금을 지급한 후 계약이 해제 또는 해지되는 등의 사유로 중도에 선급금을 반환하게 된 경우에는, 선급금이 공사대금의 일부로 지급된 것인 이상 선급금은 별도의 상계의사표시 없이 그 때까지의 기성고에 해당하는 공사대금에 당연 충당된다고 보는 것이 선급금의 성질에 비추어 타당하며(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007다40109 판결 참조), 이는 도급계약이 제3채무자가 공사대금을 가압류한 후에 해지되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 1999. 12. 7. 선고 99다55519 판결 참조).
 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 위 경남지방조달청장이 2008. 4. 30. 정암을 공동수급체에서 탈퇴시켰고, 당시 정암이 피고에 대하여 이 사건 미정산선급금 반환채무를 부담하고 있었으며, 피고 역시 정암에 대하여 이 사건 미지급공사대금 177,902,760원의 지급의무를 부담하고 있었던 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 비록 앞서 본 것처럼 정암의 공동수급체 탈퇴 이전인 2007. 11. 30. 이 사건 미지급공사대금이 가압류되었다고 하더라도, 이 사건 미정산선급금 중 금 177,902,760원은 이 사건 미지급공사대금에 당연 충당되어 소멸하였다고 할 것이고, 따라서 피고가 원고의 이 사건 잔여공사대금 중 위 금 180,692,513원을 미정산선급금 명목으로 공제한 것은 그 중 금 177,902,760원에 관한 한 이미 소멸한 채무를 다시 공제한 결과가 되어 부당하므로, 피고는 원고에게 미지급공사대금으로 위 금 177,902,760원을 추가로 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
 다만, 피고가 이 사건 미정산선급금 중 59,631,760원을 서울보증보험으로부터 지급받아 원고에게 이를 지급한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고는 위 미지급공사대금 177,902,760원 중 위 금 59,631,760원 상당을 사실상 변제받은 결과가 되었고, 따라서 피고는 원고에게 그 나머지 금 118,271,000원(177,902,760원-59,631,760원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 나. 집행공탁의 유효 여부
 피고는 2008. 10. 14. 이 사건 미지급공사대금 177,902,760원을 민사집행법에 따라 적법하게 집행공탁하였으므로, 원고에게 위 금원을 지급할 의무가 없다고 항변하나, 앞서 본 바와 같이 정암의 탈퇴 당시인 2008. 4. 30. 이 사건 미지급공사대금은 이 사건 선급금 중 금 177,902,760원에 충당되어 이미 소멸하였으므로, 피고가 한 위 집행공탁은 이미 소멸하여 존재하지 않는 채무액을 공탁한 셈이 되어 정암에 대한 선급금반환채무의 변제로서의 효력은 없다고 할 것이며, 따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.
 다. 포괄승계약정의 의미
 피고는, 원고가 이 사건 포괄승계약정 약정 당시 피고와 사이에 정암의 이 사건 미정산선급금반환채무 전부를 승계하여 피고와 정산하기로 약정하였으므로, 이 사건 미정산선급금 중 금 177,902,760원이 이 사건 미지급공사대금에 충당되어 소멸되었다는 원고의 주장은 이 사건 포괄승계약정에 반한 것으로 허용되지 않는다고 주장하므로 살피건대, 원고가 이 사건 포괄승계약정 당시 정암의 피고에 대한 미정산선급금반환채무가 이 사건 미정산선급금 상당임을 확인하고 정암의 이 사건 미정산선급금반환채무를 승계하여 피고와 사이에 정산하기로 약정한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 그 취지는 앞서 본 그 약정의 경위 등에 비추어 정암의 선급금반환채무가 이 사건 미정산선급금 상당임을 전제로 원고가 이를 승계하여 정산하기로 한 것으로 보일 뿐, 앞서 본 것처럼 정암의 선급금반환채무가 이 사건 미정산선급금에 이르지 못하는 경우에도 이를 승계하여 정산하기로 한 것이라고 볼 수는 없으므로, 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.
 라. 예비적 청구에 대한 판단
 원고는 예비적으로, 피고가 이 사건 포괄승계약정에 따라 위 건설공제조합에 대하여 이 사건 미정산선급금 중 위 건설공제조합의 보증부분에 해당하는 금 133,476,270원을 반환청구하여 이를 반환받아 원고에게 지급할 의무가 있다고 주장하지만, 우선 이 사건 포괄승계약정 당시 피고가 이행보증사인 위 건설공제조합으로부터 미정산선급금을 반환받은 경우 이를 원고에게 지급하는 것을 넘어서 적극적으로 건설공제조합을 상대로 보증채무의 이행을 소구하는 것까지를 약정하였다고 보기 어렵다. 또한 앞에서 본 바와 같이 정암의 선급금반환채무가 피고의 정암에 대한 이 사건 미지급공사대금에 대부분 충당된 이상, 위 건설공제조합이 이행보증인으로서 피고에 대하여 선급금반환채무를 부담한다고 보기도 어려우므로, 원고의 이 사건 예비적 청구는 여러 모로 받아들이기 어렵다.
 마. 소결
 따라서 피고는 원고에게 금 118,271,000원 및 이에 대하여 원고가 이 사건 잔여공사의 준공검사에 합격하여 공사대금의 지급을 청구한 때로부터 14일 후라고 인정되는 2008. 7. 9. 다음날인 2008. 7. 10.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2009. 12. 10.까지는 원고가 구하는 바에 따라 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 주위적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 주위적 청구와 당심에서 추가된 예비적 청구는 각 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, 제1심 판결은 주위적 청구에 관하여 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 제1심 판결 중 위에서 지급을 명한 주위적 청구에 관한 원고 패소부분을 취소하여 피고에게 위 금원의 지급을 명하며, 원고의 주위적 청구에 관한 나머지 항소와 당심에서 추가된 예비적 청구를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 곽종훈(재판장) 박광우 이일염