친생자관계부존재확인 (가사, 서울가정법원)
공포일: 2015.10.23 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 광평 담당변호사 조동희 외 2인)
【피 고】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 (유) 태승 담당변호사 홍인섭 외 1인)
【변론종결】2015. 9. 11.
【주 문】
 1. 이 사건 소를 모두 각하한다. 
 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지】 원고와 피고 1, 원고와 피고 2 사이에는 각 친생자관계가 존재하지 아니함을 확인한다.
【이 유】1. 인정사실
 가. 원고는 소외인과 1985. 8. 2. 혼인신고를 한 법률상 부부이다. 
 나. 원고와 소외인은 결혼 후에도 자녀가 생기지 않자 1992년경 서울 강남구 ☆☆동 소재 ○병원에서 검진 결과 원고가 무정자증이라는 진단을 받았다. 두 사람은 제3자의 정자제공에 의한 시험관 시술을 통해 자녀를 갖기로 하였다. 이후 소외인은 피고 1을 임신하였다. 
 다. 소외인은 (일자 1 생략)○병원에서 피고 1을 출산하였고, (일자 3 생략)피고 1에 대하여 원고와 소외인의 자녀로 출생신고가 마쳐졌다. 
 라. 소외인은 혼외 관계를 통해 피고 2를 임신하였고 (일자 2 생략)○병원에서 피고 2를 출산하였다. (일자 4 생략)피고 2에 대하여 원고와 소외인의 자녀로 출생신고가 마쳐졌다. 
 마. 원고와 소외인은 부부갈등으로 인해 2013. 6. 28. 서울동부지방법원에 2013호1939호로 협의이혼의사 확인신청서를 제출하였다. 원고와 소외인은 2013. 8. 20. 두 사람의 이혼이 확정된 이후의 권리관계를 정리한 협의이혼 이행각서와 친권포기각서를 각 작성하고 위 각서들을 공증받았다. 위 각서들에는 원고와 소외인의 재산분할에 관한 내용과 더불어 원고가 소외인에게 성년인 피고 1의 양육비를 지급할 의무가 없고, 원고가 피고 2의 친권 및 양육권을 포기하며, 소외인에게 피고 2의 양육비로 매월 50만 원씩을 지급하기로 하는 내용이 포함되어 있다. 
 바. 원고와 소외인은 혼인 이후 이 사건 소 제기 무렵까지 피고들과 함께 동거해 왔다. 피고들은 원고가 자신들의 친부가 아니라는 사실을 알지 못한 채 커 오다 위 협의이혼의사 확인신청 무렵 원고와 소외인이 다투는 과정에서 원고가 피고들은 자신의 친자가 아니라고 말하는 것을 듣고 이 사실을 알게 되었다.
 사. 원고는 2013. 9. 26. 이 사건 소송을 제기하였다. 그리고 원고와 소외인의 위 협의이혼의사 확인신청은 2013. 10. 4. 취하되었다. 한편 원고는 소외인을 상대로 2014. 10. 8. 서울가정법원에 이혼조정을 신청하였으나 조정이 불성립하여 2014. 8. 19. 소송으로 이행되었고, 소외인 역시 원고를 상대로 2014. 12. 17. 서울가정법원에 반소로서 이혼소송을 제기하여 현재 위 이혼소송이 서울가정법원 2014드합307336(본소), 2015드합30077(반소)로 계속 중이다. 
 아. 이 법원의 □□□병원 법의학교실에 대한 혈액 및 유전자감정 촉탁 결과 원고와 피고 1은 유전학적으로 부녀관계에 있다고 볼 수 없고, 원고와 피고 2도 유전학적으로 부자관계에 있다고 볼 수 없다는 결과가 나왔다. 
 자. 이 법원은 피고 1이 ○병원에서 제3자의 정자제공에 의한 시험관시술을 통해 출생하였는지를 확인하기 위하여 ◇◇◇◇대학교○○○병원에 사실조회를 하였으나, 위 병원은 의료기록 보존기간 도과로 진료기록이 없다고 회신하였다.
 [인정근거] 갑 제1 내지 5호증(가지번호 각 포함, 이하 같다), 을 제1 내지 11호증의 각 기재, ◇◇◇◇대학교○○○병원에 대한 사실조회회신, 변론 전체의 취지 
2. 당사자의 주장
 가. 원고의 주장 내용
 (1) 피고 1에 대하여
 원고는 소외인이 제3자 정자제공에 의한 시험관시술을 통해 피고 1을 임신, 출산하는데 동의한 사실이 없고 단지 이를 묵인하였을 뿐이다. 그런데 아래 2.가(2)항에서 주장하는 바와 같이 원고는 소외인이 혼외 관계를 가져 피고 2를 출산하였다는 사실을 나중에서야 알게 된 이상 피고 1에 관해서도 ○병원에서 정자제공을 받아 시험관시술을 통해 출생하였음을 인정할 수 없다. 원고는 무정자증으로 인한 생식불능이므로 피고 1에 대하여 친생추정이 미치지 않는다.
 (2) 피고 2에 대하여
피고 2는 소외인이 원고에게 양해나 동의를 구하지 않고 혼외 관계를 통해 임신, 출산한 혼외자이다. 원고는 소외인이 원고와의 부부관계를 통해 피고 2를 자연임신, 출산하였다고 생각하였다. 소외인과 협의이혼 절차를 진행하던 무렵 원고는 소외인에게 피고 2의 친부에 대해 추궁하였고 이에 대한 소외인의 대답에서 피고 2가 혼외자임을 알게 되었다. 원고는 무정자증으로 인한 생식불능이므로 마찬가지로 피고 2에 대하여 친생추정이 미치지 않는다.
 (3) 입양 여부
 원고는 양친자관계를 창설할 의도로 피고들에 대한 출생신고를 한 것이 아니고, 입양의 실질적 요건도 존재하지 않으므로 원고와 피고들 사이에 각 양친자관계가 형성되었다고 볼 수 없다.
 나. 피고의 주장 내용
 (1) 피고 1에 대하여
 원고의 동의 없이 ○병원에서 제3자 정자제공에 의한 시험관시술을 받는 것은 불가능하고 소외인은 원고의 동의를 얻어 제3자 정자제공에 의해 시험관 시술을 받아 피고 1을 임신, 출산한 것이다. 그럼에도 원고가 피고 1의 친생을 부인하는 것은 신의칙에 반한다.
 (2) 피고 2에 대하여
소외인은 원고의 동의를 얻어 혼외 관계에서 피고 2를 임신, 출산하였고, 피고 2가 출생한 때부터 원고는 피고 2가 자신의 친자가 아니라는 사실을 알고 있었다. 
 (3) 친생추정에 따른 본안 전 항변
 피고들은 원고의 친생자로 추정되므로 원고와 피고들 사이에 각 친생자관계부존재 확인을 구하는 이 사건 소는 부적법하여 각하되어야 한다.
 (4) 입양의 효력
 피고들이 원고의 생물학적 친자녀가 아니라 하더라도 적어도 원고가 양친자 관계를 창설할 의도로 친생자출생신고를 하고 입양의 실질적 요건도 모두 구비되어 있으므로 양친자관계가 형성되었다.
3. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 판단
 가. 민법 제844조 제1항에 의한 친생자 추정은 반증을 허용하지 않는 강한 추정이므로, 처가 혼인 중에 포태한 이상 그 부부의 한쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 동서의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 외관상 명백한 사정이 있는 경우에만 그 추정이 미치지 않고, 이러한 예외적인 사유가 없는 한 누구라도 그 자가 부의 친생자가 아님을 주장할 수 없다(대법원 1983. 7. 12. 선고 82므59 전원합의체 판결 참조). 이와 같은 추정을 번복하기 위해서는 부부의 일방이 민법 제846조, 제847조에서 정하는 친생부인의 소를 제기하여 그 확정판결을 받아야 하고, 이러한 친생부인의 소가 아닌 민법 제865조에서 정하는 친생자관계존부확인의 소로 다툴 수 없다(대법원 2000. 8. 22. 선고 2000므292 판결 등 참조).
 나. 살피건대, 위 인정사실에서 보는 바와 같이 소외인은 원고와의 혼인기간 중 피고들을 포태하였다. 그런데 원고가 1992년에 ○병원에서 무정자증 진단을 받았다는 사실만으로 소외인이 혼인기간 동안 동서의 결여로 원고의 자를 포태할 수 없는 외관상 명백한 사정이 있음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 더군다나 원고 스스로도 원고와 소외인의 부부관계를 통해 피고 2를 자연임신, 출산한 것으로 생각하였다고 주장하는 점에 비추어 보더라도 그러하다. 따라서 피고들은 민법 제844조에 의하여 원고의 친생자로 추정되고, 위와 같이 친생추정을 받는 피고들에 대하여 친생부인의 소에 의하지 아니하고 친생자 관계 존부 확인을 구하는 이 사건 소는 부적법하다. 
 다. 설사 이 사건 소를 원고의 피고들에 대한 친생부인의 소로 선해할 수 있다고 하더라도, 을 제4호증(녹취록)의 기재 등에 의하면 원고는 소외인이 병원에서 제3자 정자제공에 의한 시험관 시술을 하여 피고 1을 임신, 출산하는데 동의하였던 사실, 원고는 적어도 피고 2가 초등학교 5학년이던 무렵이던 2008년경에는 교통사고를 당해 검사를 받은 것을 계기로 피고 2가 자신의 친자가 아니라는 사실을 알게 된 사실을 각 인정할 수 있고(원고가 소외인과 협의이혼 절차를 진행하던 무렵 소외인에게 피고 2의 친부에 대해 추궁하였다는 원고의 주장에 의하더라도 원고는 이미 피고 2가 자신의 친자가 아님을 알고 있었던 것으로 보여 이러한 사실인정을 뒷받침한다), 따라서 원고는 피고들이 자신의 친자가 아님을 안 날로부터 2년이 훨씬 경과한 후인 2013. 9. 26. 이 사건 소송을 제기한 사실은 기록상 명백하여 원고는 민법 제851조에서 정한 친생부인의 소의 제척기간을 준수하였다고 볼 수 없다. 원고가 오래 전부터 피고들이 자신의 친자가 아니라는 점을 알고 있었음에도 소외인과의 부부관계에 별다른 문제가 없는 동안에는 이를 문제 삼지 않다가 부부 사이에 불화가 심해지자 피고들의 친생을 부인하도록 허용하는 것은 지나치게 장기간 자녀들의 지위를 불안정하게 하므로 자녀들의 복리의 관점에서 허용되지 않는다고 할 것이다. 따라서 이 사건 소는 어느 모로 보나 부적법하다. 
4. 결론
 그렇다면 이 사건 소는 부적법하므로 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김수정