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지상물이전제거대집행계고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1976.03.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상 고 인】 안양시장 (소송대리인 변호사 이백호)
【원심판결】 서울고등법원 1975.12.23. 선고, 75구148 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고대리인의 상고이유를 본다.
 (1) 제 1 점에 대하여 논지는 피고가 1975.4.24.자로 원고에게 낸 문서 (을 제4호증) 속에 토지구획정리사업법 제40조에 의한 장애물 자진철거 명령과 동조 제2항에 의한 통지가 포함되어 있는 것으로 볼 수 있기 때문에 이 사건 계고처분에 선행되어야 할 절차는 다 밟은 것이라고 주장하나 피고소송수행자는 원심 제8차 변론기일에서 진술하기를 1975.4.24.자의 서면은 단순한 종용에 불과하고 본건 계고처분에 앞서서 그 전제되는 명령이나 사전통지를 한 사실은 없다고 밝히 고 있다 (기록 제70장 참조) 원심이 피고 소송수행자의 이러한 석명에 의거하여 이 사건 계고처분의 전제되는 명령이나 사전통지가 없다고 본 것은 정당하고, 여기에는 토지 구획정리사업법 제40조와 행정대집행법 제2조에 의한 법리를 오해한 위법사유가 없다.
 (2) 제2점에 대하여 원심은 원고의 이 사건 담장제거가 피고의 토지구획정리사업의 시행을 위하여 필요하다는 점과 이 담장의 이전 제거를 꼭 행정대집행에 의하여 행하지 아니하면 아니될 필요성에 관하여 피고측에서 아무러한 주장, 입증을 하지 아니하고 있다하여 이 사건 계고처분이 위법이라고 보았다.
 이러한 원심판단도 정당하다 (당원 1970.8.18. 선고 70누84 판결참조) 이점에 있어서도 원심판결에는 토지구획정리사업법 제40조의 법리를 오해한 위법사유가 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 민문기 김윤행

토지구획정리사업법 40조와 행정대집행법 2조에 의한 담장 제거가 지방자치단체의 토지구획정리사업의 시행을 위하여 필요하다는 점과 이 담장의 이전 제거를 꼭 행정대집행에 의하여 행하지 아니하면 아니될 필요성에 관하여 지방자치단체 측에서 아무런 주장입증을 하지 아니한 경우에는 이 사건 계고처분은 위법하다.
근저당권 설정 등기 말소 (민사, 대법원)
공포일: 1976.03.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김중삼
【피고, 상고인】 김낙현
【원 판 결】전주지방법원 1975.11.26. 선고, 75나80 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원고는 1972.3.4 사망한 소외1과 소외2 사이에 난 혼인외 출생자로서 동 소외 망인의 처인소외 3의 출생아닌자인 사실, 동소외소외 3은 1973.3.29 미성년 자인 원고의 법정대리인으로서의 지위를 이용하여소외 3의 다른 아들로서 그 친권에 복종하는 미성년자인 소외4가 피고로부터 금 261,000원을 차용함에 있어 원고를 대리하여 원고소유의 본건 부동산을 위4를 위하여 담보로 제공하고 이에 관하여 청구취지 기재의 저당권 설정등기를 마친 사실을 인정한 다음 그렇다면 위소외 3이 원고를 대리하여서 한 위 저당권설정행위는 자기의 친권에 복종하는 소외4를 위하여서는 이익이 되고 같은 친권에 복종하는 원고에 대하여는 불이익한 법률행위로서민법 제921조 2항 소정의 이해상반 행위이므로 법원이 선임한 특별대리인에 의하여 한 행위가 아닌 이상 위소외 3의 본건 저당권설정 행위는 무권대리인의 행위로서 무효라고 판단하고 있다.
 생각하건데민법 제921조 2항에서 말하는 이해상반행위라 함은 친권자의 친권에 복종하는 미성년인 자 상호간에 있어서 그 미성년자가 각각 당사자의 일방이 되어서 하는 법률행위 뿐 아니라 친권자가 미성년자 일방을 위하여 타인으로부터 금전을 차입함에 있어 다른 미성년자인 자의 소유부동산에 저당권을 설정하는 행위와 같이 미성년자 일방을 위하여서는 이익이 되고 다른 미성년자에 대하여는 불이익이 되는 경우도 포함한다고 해석함이 상당하다고 할 것이나 그 어느 경우에 있어서도 이해상반행위의 당사자는 그 일방이 친권에 복종하는 미성년자이어야 할 뿐 아니라 상대방 역시 그 친권에 복종하는 다른 미성년자인 자로서 모두가 자기의 친권에 복종하는 미성년자인자일 경우이어야 하고 이때에는 친권자가 미성년자 쌍방을 대리할 수는 없는 것이므로 그 어느 미성년자 일방을 위하여 (불이익한 미성년자를 위하여) 특별대리인을 선임하여야 한다는 것이지 가령 성년이 되어 친권자의 친권에 복종하지 아니하는 자와 친권에 복종하는 미성년자인자 사이에 이해상반이 되는 경우가 있다 하여도 친권자는 미성년자인 자를 위한 법정대리인으로서 그 고유의 권리를 행사할 수 있을 것이므로 그러한 친권자의 법률행위는민법 제921조 2항 소정의 이해상반행위에 해당한다고 할 수 없고 단지동법 제950조에 의한 친족회의 동의문제가 생기는 경우가 있을 뿐이라고 할 것인바 원심이 채택한 갑 4호증(호적등본)과 원심이 배척하지 아니한 을 4호증(호적등본)의 각 기재에 의하면 소외4는 1943.1.5.생(갑 4호증의 기재에 의하면 1943.1.15.생으로 기재되어 있으나 1943.1.5.의 오기로 보인다)으로서 위소외 3의 본건 저당권설정행위 당시인 1973.3.29.에는 이미 성년이 되어 위소외 3의 친권에 복종하는 미성년자가 아님을 엿볼 수 있으므로 위소외 3이 자기의 친권에 복종하지 아니하는 소외4의 채무를 담보하기 위하여 원고의 법정대리인으로서 원고소유의 본건 부동산에 저당권을 설정하였다 하여도 이는민법 제921조 2항에서 말하는 이해상반행위에 해당하지 아니하므로 위 법률행위 당시 원고를 위하여 특별대리인을 선임하지 아니하였다 하더라도 그것이민법 제921조 2항을 위반한 무권대리행위가 될 수 없다 할 것이다.
 그렇다면 원심이 위소외 3의 본건 저당권설정행위가민법 제921조2항 소정의 이해상반행위라고 판단하려면 먼저 소외4와 원고가 다같이소외 3의 친권에 복종하는 미성년자임을 심리확정하였어야 할 것인데 그점에 관하여 심리함이 없이 바로 위소외 3의 행위가민법 제921조 2항을 위반한 무권대리라고 판단한 것은 필경민법 제921조2항의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고 이는 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점에 관한 논지는 그 이유있다.
 그러므로 원판결을 파기하여 사건을 원심인 전주지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 민문기 김윤행 김용철

민법 제921조 제2항의 이해상반행위라 함은 친권에 복종하는 미성년인 자(子)들 상호간에 있어서 각각 당사자 일방이 되어 하는 법률행위뿐 아니라 친권자가 미성년자 일방을 위하여 차금함에 있어서 다른 미성년자인 자(子) 소유 부동산에 저당권을 설정하는 행위와 같이 미성년자 일방을 위하여서는 이익이 되고 다른 미성년자에 대하여는 불이익이 되는 경우도 포함하나 그 어느 경우에 있어서도 이해상반행위의 당사자는 모두가 친권자의 친권에 복종하는 미성년자인 자(子)들이어야 하고 가령 성년이 되어 친권자의 친권에 복종하지 아니하는 자와 친권에 복종하는 미성년자인 자 사이에 이해상반되는 경우에는 친권자는 미성년자인 자(子)를 위한 법정대리인으로서 그 고유의 권리를 행사할 수 있을 것이므로 그러한 친권자의 법률행위는 위 법조 소정의 이해상반행위에 해당 한다고 할 수 없다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1976.03.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상 고 인】 피고
【원 판 결】 대전지방법원 1975.11.14. 선고, 75나64 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
 채권자에 대한 채무변제를 위하여 어떤 다른 채권을 위 채권자에게 양도함에 있어서는 특단의 약정이 없는 한 그 채권양도는 채무변제를 위한 담보방법으로 양도 되는 것이지 채권변제에 갈음하여 양도되어 원채권이 소멸되는 것이라고는 볼 수 없다고 할 것인바 원심이 이러한 취의아래 본건 소외 1의 소외 2에 대한 금 25만원의 채권을 원고에게 양도한 것은 원고의 피고에 대한 본건 백미 인도청구채권을 위한 채권양도이지 그 변제에 갈음한 채권양도가 아니며 원고가 위 양수채권을 변제받았다는 증거가 없으므로 위 원고의 피고에 대한 채권은 소멸되지 않았다는 취지로 판단한 조치는 정당하며 거기에 소론과 같이 채무소멸에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없고 또 기록에 의하면 원심이 그 거시의 증거들에 의하여 소외 3이 1970.1.16. 원고로부터 금10만원을 차용함에 있어 피고가 그 당시의 싯가에 의하여 환산한 백미 17가마니와 연 4할의 율에 의한 백미를 원고에게 지급하기로 약정한 사실을 적법히 인정하고 피고는 원고에게 위 백미 17가마니 및 이에 대하여 1970.1.16부터 그 완제에 이르기까지 연 4할 의 율에 의한 백미를 지급할 의무가 있다고 판단한 조치는 정당하며 거기에 소론과 같이 심리미진이나 이유불비의 위법이 있다 할 수 없다.
 따라서 논지는 이유없어 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 민문기 김윤행 김용철

채권자에 대한 채무변제를 위하여 어떤 다른 채권을 위 채권자에게 양도함은 특단의 약정이 없는 한 채무변제를 위한 담보방법으로 양도되는 것이지 채권변제에 갈음하여 양도되어 원채권이 소멸되는 것이라고는 볼 수 없다.
토지인도,소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1976.03.09 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고)
【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고)
【원 판 결】 대구지방법원 1975.11.12. 선고, 75나87 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

【이 유】 원고(반소피고)의 상고이유를 본다.
 점유로 인한 부동산 소유권취득에 있어 그 취득시효의 중단사유는 종래의 점유사실 상태의 계속을 파괴하는 것으로 인정될 수 있는 사유라야 할 것이므로 취득시효기간 완성전에 부동산등기부상의 소유명의가 변경되었다 하여도 그 사유는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고는 볼 수 없다 할 것인바(대법원 1966.11.22. 선고 66다1682 판결)원판결이 이와 같은 취지로 원고(반소피고)가 시효기간 완성전에 전주인 소외인으로부터 이건 부동산을 매수하여 그 명의로 등기한 사실은 시효중단사유가 될 수 없다는 전제하에 원고(반소피고)는 그후 20년의 시효기간만료로 이 사건 부동산의 소유권을 취득할 지위에 있는 피고(반소원고)에게 그 시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있고 피고(반소원고)의 이건 부동산의 점유는 적법한 권원에 기한 것이라고 판시하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 이병호 라길조

점유로 인한 부동산소유권 취득에 있어 그 취득시효의 중단사유는 종래의 점유사실 상태의 계속을 파괴하는 것으로 인정될 수 있는 사유라야 할 것이므로 취득시효기간 완성 전에 부동산 등기부상의 소유명의가 변경된 사유는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 시효중단사유가 될 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1976.03.09 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 망 소외 1 소송수계인 원고 1 외 6인 (소송대리인 변호사 김연수)
【피고, 피상고인겸 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 박주운)
【원 판 결】 서울민사지방법원 1975.8.21. 선고, 75나336 판결
【주 문】
 원판결중 원고의 패소부분을 파기하고 이를 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 피고의 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원고들의 피고송수계인 망 소외 1이 본건 부동산 중 2/3지분을 망 소외 2의 재산상속인인 소외 3 외 5인으로부터 매수하였으므로 동인들을 대위하여 이에 대한 위 소외인들 앞으로의 소유권 이전등기절차의 이행을 구함에 대하여 원심은 피고와 망 소외 2 사이의 위 지분 매매사실은 인정하면서도 그 매매에 대한 농지개혁법 19조 2항 소정의 농지매매증명이 있는 여부에 대하여는 1974.1.8 농지 소재지 면인 하성면장의 농지매매증명이 있었으나 동 면장이 동년 3.5 이를 취소하였고 그후 1974.8.12. 농지소재지 군인 김포군수의 농지매매증명이 있고 이에 대한 하성면장의 취소처분은 무효이나 농지매매 증명 신청인으로된 망 소외 2는 그 신청당시 이미 사망한 자이므로 이는 사망인에 대한 증명으로서 무효하여 결국 위 매매에 대하여는 유효한 매매증명이 없다는 이유로 원고의 청구를 배척하였다. 원심은 위 하성면장의 1974.1.8.자 농지매매증명은 취소되어서 무효로 되었다고 판단하였는데 을2호의 1(무효통지서)의 기재에 의하면 그 취소사유는 농지매매증명신청서중 매도인의 날인이 없다는 것임을 알 수 있다.
그런데 매도인의 날인은 농지매매 증명을 부여함에 있어 법률상의 요건도 아니고 그 취소 사유가 될 수 없는 것이다. 농지매매증명을 취소함에는 농지개혁법 소정의 취소사유가 있는 때에 한하는 것이므로 하성면장의 위 취소처분은 정당한 사유없이 되어진 위법 무효의 취소라고 할 것이다. 그러므로 하성면장의 1974.1.8.자 농지매매증명은 유효히 존재한다고 볼 것인데 농지매매증명이 없다는 이유로 원고의 위 청구를 배척한 원심판단은 위와 같은 이치를 잘못 알고 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이고 논지는 이유있어 이점에서 파기를 면치 못할 것이다. (또 농지매매증명이 사망자 명의의 신청으로 되어졌다고 해서 곧 무효로 볼 것도 아니고 그 재산상속인이 농가로서 농지개혁법 19조 2항 소정의 농지매매증명을 받을 수 있는 처지에 있는 사람으로서 그가 망인의 이름을 빌려서 신청한 것이라면 구태여 그 증명을 무효로 볼 것도 아니다)피고의 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 상고이유 제1 내지 제3점에 대한 판단,
 원판결이든 증거에 의하여 원판결의 소론 판단사실을 수긍 못할 바 아니며 그 인정과정으로 거친 증거의 취사는 기록에 비추어 적법하고 사실을 오인한 위법이 있음을 인정할 수 없으니 결국 논지는 원심의 전단에 속하는 사실인정을 비의하는데 귀착하여 이유없다.
 2. 상고이유 제4점에 대한 판단,
 원심은 망 소외 1과 피고간의 본건 부동산중 1/3 지분에 대한 매매계약에 대하여 1974.8.12.자 농지소재지관서인 김포군수의 농지개혁법 19조 2항 소정의 농지매매증명이 있다는 이유로 그에 대한 원고의 청구를 인용하였다. 그러나 군수의 농지매매증명에 관한 권한은 지방자치법에 관한 임시조치법 12조 지방자치에 관한 임시조치법시행령 1조1호에 의하여 읍, 면장에서 위임되었기 때문에 (농지매매증명도 제증명에 관한 사항에 포함되는 것으로 볼 것이므로) 김포군수의 본건에 관한 위 농지매매증명은 무효라고 할 것인데 이를 간과한 원심의 이유설시는 잘못되었다고 할 것이지만 원심이 인정한 1974.1.8.자 하성면장의 농지매매증명 (갑6호증의 1-이는 본건 부동산에 대한 망 소외 1 및 망 소외 2의 매수증명이다)이 있으니 (하성면장의 취소의 효력이 없음은 앞에서 본 바와 같다) 결국 원판결은 결론에 있어서 정당하고 논지는 이유없다. 그러므로 원고의 상고는 이유있고 원판결은 유지될 수 없다고 인정되므로 원고의 패소부분을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하고 피고의 상고는 이유 없으므로 기각하고 피고의 상고로 인한 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 강안희

가. 농지매매증명 신청서 중 매도인의 날인이 없는 경우에 농지매매증명의 취소사유가 되는지 여부와 사망자명의의 신청으로 된 농지매매증명의 효력
나. 군수가 한 농지매매증명이 유효한지 여부

가. 농지매매증명 신청서 중 매도인의 날인은 농지매매증명의 법률상 요건이 아니므로 매도인의 날인이 없다 하여 농지매매증명의 취소사유가 될 수 없고 또 농지매매증명이 사망자 명의의 신청으로 되어 졌다고 해서 곧 무효로 볼 것도 아니다.
나. 군수의 농지매매증명에 관한 권한은 지방자치에 관한 임시조치법 12조 지방자치에 관한 임시조치법시행령 1조 1호에 의하여 읍·면장에게 위임되었기 때문에 군수의 농지매매증명은 무효이다.
업무상과실치상·도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1976.03.09 / 시행일:

【피고인】 
【비약적상고인】 검사
【원 판 결】대구지방법원 1975.12.3. 선고 75고단2350 판결
【주 문】
 비약적상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 비약적 상고이유에 대한 판단
 상고이유의 요지는 본건에 있어서 피고인이 고용되고 있는 공소외 국신여객주식회사 소유의 차량으로써 본건 사고를 냄으로써 승객 17명에게 업무상과실치상을 입힌 동시에 피고인이 운전한 위 회사소유의 뻐스 자체도 손괴되었으므로 이는 피고인의 소유가 아닌 즉 타인의 재물에 대하여 손괴를 입혔으므로도로교통법 제74조에 의하여 유죄가 되어야 할 것임에 불구하고 원판결이 이점에 대하여는도로교통법 제74조의 타인의 재물에 해당하지 않는다 하여 무죄를 선고한 것은 결국 위도로교통법 제74조의 법리를 오해한 위법이 있다함에 있다. 그러므로 살피건데 논지가 지적하는 위도로교통법 제74조에는 타인의 재물을 손괴한 것이 구성 요건으로 되어 있고 또 동조의 문리상 소론과 같은 법리도 수긍 못할 바 아니다. 그러나 과연 과실로 인한 재물손괴죄에 있어서 범행의 수단 또는 도구로 제공된 물건자체에까지 과실로 인한 재물손괴죄의 객체가 될 수 있느냐 하는 문제는 위 조문의 간단한 표현만으로써 판단하기에는 그렇게 용이한 것으로 보여지지 않으며 특히과실에 의한 재물손괴를 일반적으로 벌하지 않는 형벌제도하에서는군형법 제73조제69조 및제66조로써 처벌되는 군용시설물에 대한 과실범을 명문으로 규정하고 있는 경우 등을 제외하고는 본건과 같은 경우는 위도로교통법 제74조의 입법취지를 차량운행에 수반되는 고도의 위험성에 비추어 운전자에게 고도의 주의의무를 강조하고 나아가 차량운행과 직접적으로 관계없는 제3자의 재물을 보호하는데 있는 것으로 보고 범행의 수단 또는 도구로써 제공된 그 차량 자체까지를 본죄의 보호법익으로 보지 않고 따라서 이점에 대한 것은 민사상의 책임문제로서 그친다고 보는 것이 본조의 입법경위로 보아서도 타당하다 할 것이다.즉 1961.12.31 본법 입법당시에는 피해법익을 타인의 건조물에 한하였지만 그 후의 개정으로 비로서 기타의 재물이 첨가된 것을 보면 기타 재물은 원래 피해법익은 타인의 건조물을 위주로 한 것이고 후에 기타 재물도 경제적가치로 보아 소중한 것도 있기에 이를 첨가한 것이라 보여지며 이로써 첨가된 기타 재물중에는 범행의 도구나 수단으로 사용된 것까지도 포함된 것이라 하기에는 위에서 설시한 사정 등을 종합할 때에 단정지을 수 없는 것으로 봄이 상당하다 할 것인즉 이와 같은 취지에서 한 원판결은 정당하다 하겠고, 이에 반하는 견해의 논지는 이유 없음에 돌아간다.
 그러므로 이 사건 검사의 비약적 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 이병호 라길조

도로교통법 74조의 입법취지는 차량운행에 수반되는 고도의 위협성에 비추어 운전자에게 고도의 주의의무를 강조하고 나아가 차량운행과 직접적으로 관계없는 제3자의 재물을 보호하는데 있는 것이므로 범행의 수단 또는 도구로써 제공된 차량자체를 위 법조 소정 재물손괴죄의 보호법익으로 볼 수 없다.
병역법위반등의범죄처벌에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1976.03.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 정태영 (국선)
【원 판 결】광주고등법원 1975.9.10. 선고 75노258 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 논지는 피고인은 징역단기 2년 6월 장기 3년의 선고를 받고 그 장기형을 복역중 형기만료 3개월을 앞두고 1970.6.20 가석방되었다는 것인 바 그렇다면 이는병역법 제33조 단서의 그 형이 감면되어 3년미만이 된 때에 해당하므로 피고인에 대한 본건 전남지방병무청장의 입영명령은 하자없는 명령이며 설사 하자가 있다고 하더라도 그 하자는 중대한 것이 아니어서 위 명령을 취소할 수 있는 것에 불과한 것이니 위 명령을 당연 무효의 것으로 판단한 원심판결에는 위 법률을 위반한 잘못이 있다는 것이다. 그러나 원심이 유지한 1심판결 이유에 의하면피고인은 1974.5.30.14:00경 현역병입영명령서를 받았으나 그 입영기일이 5일간 경과하도록 입영하지 아니하였으며 그전 피고인은 1968.1.26 광주지방법원에서 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반죄 및 특수절도죄로 징역 단기 2년 6월 장기 3년의 형을 선고받고 의정부교도소에서 위 장기형을 복역하던 중 형기만료 3개월을 앞두고 1970.6.20 가석방으로 출소된 바 있어 그 후 그 가석방처분이 실효 또는 취소된 바 없이 위 잔여 형기기간이 경과한 사실을 각 확정하고 있는바 그렇다면형법 제76조 1항의 규정에 의하여 피고인은 위 장기 3년의 징역형의 복역을 완료한 것으로 간주된다 할 것이고 따라서 피고인은병역법 제33조의 규정에 의하여 현역병의 징집대상에서 제외되어 법률상 현역병으로 입영할 의무가 없는 자이므로 원심이 위 전남병무청장의 현역병입영명령에 응하지 아니한 피고인의 행위는 죄가 되지 아니한다고 판단하여 피고인에게 무죄를 선고한 1심판결을 유지하였음은 정당하며거기에는 논지와 같은 잘못이 있다할 수 없다.
 따라서 논지는 모두 이유없어 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 민문기 김윤행 김용철

장기 3년의 징역형을 선고받고 가석방으로 출소된 후 그 가석방처분이 실효 또는 취소된 바 없이 잔여 형기간이 경과하여 복역을 완료한 것으로 간주된 자는병역법 33조의 규정에 의하여 현역병의 징집 대상에서 제외되어 법률상 현역병으로 입영할 의무가 없는 자이므로 병무청장의 현역병 입영명령에 응하지 아니하였다 하여도 죄가 되지 아니한다.
폭행치사(예비적:폭행)·매장및묘지등에관한법률위반·특수공무집행방해 (형사, 대법원)
공포일: 1976.03.09 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사(국선) 안명기
【원심판결】광주고등법원 1975.12.10. 선고 75노318 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결이 유지한 제1심판결은 범죄사실의 3으로 피고인은 1975.5.5.14:20경 피고인 경영의 이용소에서 무안경찰서 군남출장소근무 경사 배성석 외 순경 3명이 피고인의 아들의 변사사건을 조사하기 위하여 피고인을 임의동행하려 하자 위험한 물건인 면도칼을 들고 동 이발소 안방으로 피하여 문을 잠그고 앞가슴과 목부분을 위에서 아래로 5, 6차례 긁어 피를 보이면서 " 나는 폭력전과자로 형무소에 가게되느니 차라리 여기서 죽어버리겠다. 나 죽어버리면 그만이다" 라는 등 협박을 하여 동 경찰관들의 수사업무를 방해하였다. 판시하고형법 제144조 제1항제136조 제1항의 특수공무방해로 단죄하였다.
 2.살피건대 공무방해죄는 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박하는 것을 요하는 바 위 판시사실과 같이 경찰관 배성석 등이 피고인에게 임의동행을 요구하자 피고인이 자기집 안방으로 피하여 문을 잠구었다면 이는 임의동행 요구를 거절하였다고 볼 것이고 피요구자의 승낙을 조건으로 하는 임의동행하려는 직무행위는 끝났다고 할 것이니 그 다음 경찰관들이 임의동행외에 어떤 직무집행 행위를 하였거나 하려하였는지를 " 수사업무를 방해하였다" 는 위 판시에서는 알 길이 없으며 피고인이 문을 잠근 방안에서 면도칼로 앞가슴등을 그어 피를 보이면서 자신이 죽어버리겠다고 불온한 언사를 농하였다 하여도 이는 자해자학행위는 될지언정 위 경찰관들에 대한 유형력의 행사나 해악의 고지 표시가 되는 폭행 또는 협박으로는 볼 수 없다.
 그러함에도 불구하고 동판결이 위 판시 사실을 특수공무방해로 단죄하였음은 심리를 다하지 아니하고 또 공무방해죄의 법리를 오해한 잘못을 저질렀다 할 것이고 이점을 간과한 원심판결은 위법함을 면할 수 없다 할 것이고 이의 위법은 판결결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이점을 논난하는 변호인의 상고논지 이유있어 다른 논점에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 전부 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 홍순엽 이일규 강안희

경찰관의 임의동행을 요구 받은 피고인이 자기집 안방으로 피하여 문을 잠근후 면도칼로 앞가슴 등을 그어 피를 보이면서 죽어버리겠다한 경우에형법 144조 1항,136조 1항 소정의 폭행 또는 협박으로 볼 수 있는지 여부.

경찰관의 임의동행을 요구받은 피고인이 자기집 안방으로 피하여 문을 잠그었다면 이는 임의동행 요구를 거절한 것이므로 피요구자의 승락을 조건으로 하는 임의동행하려는 직무행위는 끝난 것이고 피고인이 문을 잠근 방안에서 면도칼로 앞가슴 등을 그어 피를 보이면서 자신이 죽어버리겠다고 불온한 언사를 농하였다 하여도 이는 자해자학행위는 될지언정 위 경찰관에 대한 유형력의 행사나 해악의 고지표시가 되는 폭행 또는 협박으로 볼 수 없다.
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1976.03.09 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 한식동)
【피고, 피상고인 겸 상고인】 학교법인 계명기독대학 (소송복대리인 변호사 김은두)
【원심판결】 대구고등법원 1975.4.1. 선고 74나615 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 상고인의 각 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고소송대리인의 상고이유에 대한 판단
이 사건 교재연구비의 재원이 피고대학의 학교비가 아니고 학부형으로 조직설립된 기성회가 증여의 형식으로 지급하여 왔다는 사실을 인정한 원판결의 조치를 기록상 수긍할 수 있고 그 사실인정과정에 소론과 같은 사실오인이 있다 할 수 없고 이와 같이 기성회에서 지출되는 이상 기성회의 금원납입 지출사무를 피고 학교법인이 사실상 담당한다 하여 동 기성회가 피고법인의 지배하에 있다 할 수 없으니 동 교재연구비를 근로의 댓가로 지급한 것이라고 단정할 수 없고(대법원 1973.11.27. 선고 73다498 판결 참조) 따라서 피고가 기성회비에 의한 교재연구비를 지급함에 있어서 기성회비에 관하여 학교비와 혼합경리 하였다든가 기성회의 적법한 의사결성의 유무 및 종전에 이를 퇴직금에 산정한 선례가 있는 여부는 원심의 위의 판단을 좌우할 사유가 되지 못하니 소론 심리미진이나 채증법칙 위배 내지 법리오해라는 논지는 이유없다.
 2. 피고소송대리인의 상고이유에 대한 판단.
교육법 제108조에 의하면 대학은 국가와 인류사회 발전에 필요한 심오한 이론과 그 광범하고 정치한 응용방법을 교수 연구하며 지도적 인격을 도야함을 목적한다고 규정하고 있는바 대학의 교원은 학생에 대한 강의 수업하는 등 교수 뿐만 아니라 연구도 그 본무에 속한다 할 것이므로 대학교원이 그 전문분야의 연구를 하기 위하여 하는 해외 유학도 연구에 포함된다고 볼 것이며 그 유학하는 기간동안 휴직, 정직등 특별한 사정이 없는 한 그 대학에의 근무라고 봄이 타당하다 할 것이니 원심이 이와 같은 견해로 원고의 해외유학기간 중 피고가 휴직등 처분한 바 없이 봉급을 지급하는 한편 승진발령까지 한 이 사건의 사정아래서 원고의 유학기간을 근로연수를 통산하여 퇴직금을 산정하였음은 정당하고 반대의 견해로 유학기간은 근로연수에 통산하지 못한다는 소론의 논지는 이유없다.
 그러므로 원. 피고의 상고를 모두 기각하고 소송비용은 패소자의 각 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 홍순엽 이일규 강안희

가. 기성회비에 의한 교재연구비지급을 근로의 댓가로 지급한 것이라고 할 수 있는지 여부
나. 대학교원이 그의 전문분야의 연구를 위하여 해외휴학을 한 것이 대학에의 근무라고 볼 수 있는지 여부

1. 학부형으로 조직 설립된 기성회가 증여의 형식으로 교재연구비를 지출하는 이상 기성회의 금원납입지출사무를 학교법인이 사실상 담당한다 하여 동 기성회가 동 법인의 지배하에 있다 할 수 없으니 동 교재연구비를 근로의 댓가로 지급한 것이라고 단정할 수 없다.
2. 대학의 교원은 학생에 대한 강의 수업하는 등 교수 뿐만 아니라 연구도 그 본무에 속한다 할 것이므로 대학교원이 그 전문분야의 연구를 하기 위한 해외유학도 연구에 포함되며 그 유학기간동안 휴직 정직 등 특별한 사정이 없는 한 그 대학에의 근무라고 봄이 타당하다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1976.03.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1명
【피고, 상고인】 부산시 (소송대리인 변호사 서윤학)
【원심판결】 대구고등법원 1975.11.20. 선고, 75나68 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고의 패소부분을 파기하고 이 부분을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고인 대리인의 상고이유 중 일부를 본다.
 원심이 인정한 사실에 의하면 다음과 같다. 즉, 원고들의 소유 토지인 부산시 서구 (주소 생략)의 5 대 383평 중 30평(이 사건에서 문제가 되어 있는 토지)은 원래 인근주민들의 통행에 공하여 온 사실상의 도로이었는데 이것이 교통의 요지가 됨에 따라서 인근주민들 뿐만 아니라 널리 일반시민들까지 통행하게 되자 피고는 공중통행의 편의를 위하여 1972.6.7부터 같은해 7월 14일까지의 사이에 이 사건 토지에 포장공사와 축구공사를 하여 그 공사를 마친 같은해 7월 14일부터 이 사건 토지를 도로의 기지로서 점유하고 있다는 것이다.
 그러나 이 사건 토지는 기록에 의하건대 원고들이 경영하고 있는 동양극장의 전면부에 해당하는 위치이므로 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지는 애초부터 이 사건 토지와 동일 필지 위에 건립된 극장의 영업상 편의를 위하여 남겨진 공지로 볼 가능성이 많다 할 것이다.
 만일 이 사건 토지가 일반인의 통행에 공여되어 사실상의 도로로 형성된 것이 위에서 본
바와 같은 사유 때문이라면 원고들로서는 그때에 이미 이 사건 토지에 대한 사용수익권을 상실하였다 할 것이요 따라서 이 사건 토지를 피고가 점유한 것이라고는 보기 곤란하다 할
것이다. 그러므로 원심으로서는 이 사건의 토지와 동일 필지 위에 극장이 신축되었을 때의 경위, 이 사건 토지를 공지로 남겨둔 이유 이 사건 토지 위에 일반인이 통행하게 된 일시와 경위 따위를 심리판단할 필요가 있다.
 원심은 점유 내지 부당이득에 관한 법리를 오해하였다 할 것이므로 이미 논지는 이유있다. 이리하여 나머지의 상고논지에 관한 판단을 생략하고 원심판결 중 피고의 패소부분을 파기하고 이 부분을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 민문기 김윤행

대지소유자가 그 지상일부에 극장을 세우고 그 전면 공지부분은 영업의 편의상 일반인의 통행을 위한 사실상 도로로 공여하여 온 경우에 지방자치단체가 그 부분에 대하여 포장 및 축구공사를 한 것이 이를 점유한 것으로 볼 수 있는지 여부

소유자가 경영하는 극장 전면부에 위치하여 동일필지위에 건립된 극장의 영업상 편의를 위하여 남겨진 공지가 일반인의 통행에 공여되어 사실상의 도로로 형성된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 소유자는 위 토지에 대한 사용 수익권을 상실하였다 할 것이므로 지방자치단체가 공중통행의 편의를 위하여 포장공사와 축구공사를 하였다 하여 위 토지를 점유한 것이라고 볼 수 없다.
관세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1976.03.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대일교역주식회사 외 9명 소송대리인 변호사 황은환
【피고, 상고인】 인천세관장 소송대리인 변호사 정연조
【원심판결】 서울고등법원 1974.10.16. 선고, 73구51-60 판결
【주 문】
 원판결 중 원고 백양물산주식회사 동, 원고 6, 동 동아제약주식회사에 대한 피고 패소부분과 원고 대일교역주식회사에 대한 고지서번호 274, 275 및 276의 과세처분 및 원고 주식회사 성림공예사에 대한 고지서번호 267, 268 및 269의 과세처분에 관한 피고 패소부분을 각 파기하고 그 부분사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 모두 기각한다.
상고기각된 부분에 관한 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제3, 4점에 대하여,
 원심판결은 그 이유에서 사위 기타 부정한 방법으로 관세의 환급을 받은 경우에 있어서 그 환급을 받은 자에 대하여 관세법은 그 제180조에서 1년 이상 10년 이하의 징역 또는 그 환급받은 액의 2배 이상 10배 이하에 상당한 벌금에 처한다는 처벌규정을 두고 있을 뿐 관세법의 어느 규정에 의한다 하더라도 이와 같이 부정한 방법으로 관세의 환급을 받은 자로부터 그 부정하게 환급된 금원을 과세형식으로 추징환수 할 수 있다는 취지의 규정은 이를 찾아볼 수 없는바 본건에 있어서 원고들이 피고주장과 같이 부정한 방법으로 본건 관세환급을 받은 것이라면 관세법의 위 처벌규정에 의하여 처벌을 받게 되는 것은 별론으로 하고 원고들에게 과세처분형식으로 그 부정하게 환급 받았다고 하는 금원을 추징할 수 없음은 조세법률주의의 원칙상 당연한 일이라 할 것이므로 원고들이 부정한 방법으로 환급받아간 금액의 환수를 목적으로 하여 이루어졌음이 피고 주장자체에 의하여 명백한 본건 처분은 법률에 근거없이 이루어진 위법한 처분이라고 판시하였는 바 이 취지는 조세법정주의의 원칙 아래서 법률에 근거를 두지 아니한 이 사건 과세처분은 위법하다는 것으로 그 판단은 정당하며 관세를 일단 징수하면 그로써 관세부과권은 소멸되며 그 후 부당한 방법으로 이미 납부한 세액을 환급 받아갔다 하여 관세부과권이 다시 발생할 이 없을 뿐 아니라 환급처분을 취소하였다 하여 관세부과권이 되살아날 이치도 없으므로 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 반대의 견해로 나온 논지 이유없다.(대법원 1975.5.27. 선고 74누220 판결참조).
 2. 제1, 2점에 대하여,
 행정처분의 취소나 변경을 구하는 행정소송은 위법한 행정처분으로 인하여 일정한 권리 또는 법률상의 이익을 침해받은 자가 그 처분의 취소변경을 청구하기 위하여 제기하는 것이므로 관세법상 화주나 수입신고인이 아닌 이상 그 화주에게 사실상 수입을 위탁한 실수요자로서 관세의 부과처분을 받지 아니한 사람은 그 관세부과처분에 대한 법률상의 이해관계가 있다고 할 수 없으므로 그들은 그 과세처분취소의 행정소송을 제기할 수 없다고 할 것이다.(대법원 1971.10.11. 선고 71누83 판결참조)
 그런데 1974.2.20 변론에서 진술된 같은해 2.13자 피고의 준비서면에 의하면 피고는 원고들에게 이 사건 과세처분을 한 바 없으니 원고들은 정당한 당사자가 될 수 없으므로 소를 각하하여야 한다는 항변을 한 점을 알 수 있는데 원심은 이에 대하여 아무런 판단을 아니하였음이 원판결문상 명백하니 원심은 이 점에서 잘못을 저질렀다 할 것이다.
 그러나 기록에 의하면 원고 정풍물산주식회사(갑 제3호증의 1, 4 갑 제6호증의 1-4) 원고 동기실업주식회사(갑 제3호증의 1, 갑 제7호증의 1, 2) 원고 승문산업주식회사(갑 제3호증의 1, 갑 제9호증) 원고 광양주식회사(갑 제3호증, 갑 제8호증의 1, 2) 원고 성하산업주식회사(갑 제3호증의 3)에 대하여는 각 원고에게 납세고지서를 발부하였으며 원고 대일교역주식회사에 대하여는 고지서 번호 277에 관한 것은 동 원고에게 납세고지서가 발부되었으며 (갑 제3호증의1, 5, 제5호증의 1,2,3) 원고주식회사 성림공예사에 대하여는 고지서번호 265, 266에 관하여는 동 원고에게 납세고지서가 발부되었음이(갑 제3호증의 1, 갑 제10호증의 1,2) 분명하므로 이런 부과처분을 받은 동 원고들은 그 부과처분의 취소를 구할 정당한 이익이 있다 할 것이니 이들에 대한 본안 판결을 한 원심의 조치는 결과에 있어 정당하므로 위와 같은 판단유탈은 재판의 결과에 아무런 영향이 없다 할 것이다.
 그리고 원고 백양물산주식회사 동 원고 6 및 원고 동아제약주식회사에 대하여는 이 사건 과세전부를 원고 대일교역주식회사에 대하여는 본건 과세 중 고지서번호 274, 275 및 276에 관하여 원고 주식회사 성림공예사에 대하여는 본건 과세 중 고지서번호 267, 268 및 269에 관하여는 각각 동 원고들에게 납세고지서가 발부되었거나 동 원고들이 화주이거나 수입신고인이라고 볼 자료가 없으므로 동 원고들은(원고 대일과 성림은 위에 적시된 고지서 발부된 부분 제외) 이 사건 부과처분의 취소를 구할 정당한 당사자적격이 없다고 할 것이니 이들에 대하여 본안 판결을 하였음은 당사자적격에 관한 심리를 아니하고 이 점에 대한 판단유탈은 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점을 논난하는 소론의 논지 이유있다.
 그러므로 원고 백양물산주식회사 동 원고 6 및 원고 동아제약주식회사에 대한 것과 원고 대일교역주식회사에 대한 고지서번호 274, 275및 276에 관한 부분 및 원고 주식회사 성림공예사에 대한 고지서번호 267, 268 및 269에 관한 원심판결을 파기환송하고 원고 대일교역주식회사 및 원고 주식회사 성림공예사에 대한 나머지 부분과 원고정풍물산주식회사 원고 동기실업주식회사 원고 승문산업주식회사 원고 성하산업주식회사 및 원고 광양물산주식회사에 대한 피고의 상고를 기각하고 그 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 홍순엽 이일규 강안희

행정소송은 위법한 행정처분으로 인하여 일정한 권리 또는 법률상의 이익을 침해받은 자가 그 처분의 취소 변경을 위하여 제기하는 것이므로 관세법상 화주나 수입신고인이 아닌 이상 그 화주에게 사실상 수입을 위탁한 실수요자로서 관세의 부과처분을 받지 아니한 사람은 관세부과처분에 대한 법률상의 이해관계가 없으므로 과세처분취소의 행정소송을 제기할 당사자적격이 없다.
상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1976.03.09 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 호루베인화재 대리인 변리사 하상구 복대리인 변호사 박일경
【피심판청구인, 상고인】 피심판청구인 대리인 변리사 임석재
【원 심 결】 특허국 1974.1.26. 자 73항고심판170 심결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 피심판청구인의 상고이유(상고보충서는 상고이유를 부연하는 한도내에서 참작한다)를 판단한다.
 (가) 제1점에 대한 판단
구상표법 제26조에 의하여 준용되는 구특허법 제108조에서는 심판에서 증거조사를 한 경우에 심판장이 그 증거조사의 결과를 당사자에게 송달하고 상당한 기일을 지정하여 이에 대한 의견서제출의 기회를 주어야 한다는 현행 특허법 제116조 제6항과 같은 명문규정을 두고 있지 않으므로 비록 심판에서 직권으로 증거조사를 하고 그 조사결과를 당사자에게 송달하는 절차를 밟지 않았다고 하더라도 당사자가 그 증거조사 결과를 알고 이에 대한 의견진술의 기회를 가졌으면 그 심판에서 그 증거조사결과를 증거로 원용할 수 있는 것이라고 봄이 상당하다 할 것이다. 그런데 이 사건에서 볼 때 피심판청구인 대리인은 원심에서의 1973.6.20자 항고심판 청구이유서에서 제1심에 의한 직권증거조사의 내용에 관하여 상세히 언급을 하고 이래 1974.1.25 그 심리가 종결될 때까지 항고심판절차를 진행하여온 점에 비추어 피심판청구인 대리인은 그 증거조사결과를 이미 알고 있었고 또 이에 대한 의견진술의 기회를 충분히 갖고 있었다고 할 것이므로 같은 취지에서 원심이 제1심에서 직권증거조사를 하면서 당사자에게 의견진술의 기회를 주지 않았음은 위법이기는 하지만 이 위법은 치유된 것이라고 판단하고 위 증거조사의 결과를 이 사건에서 증거로 채용한 조처에 소론과 같은 법리오해로 인한 강행규정 위배나 증거법칙을 어긴 위법 등이 있다고 할 수 없고 상고이유에서 지적하고 있는 본원 판결은 모두 이른바 직권심리에 관한 구특허법 제111조에 관한 것으로서 이 해석이 증거조사에 관한 이 사건 판단에 직접적으로 관련되는 것이라고 할 수 없다.
 (나) 제2점에 대한 판단
 원심이 들고 있는 증거자료를 기록에 의하여 대조 검토하면 인용상표가 우리나라 미술계에 종사하는 사람들 사이에 잘 알려진 저명한 상표이고 또 본건상표는 인용상표와 극히 유사하여 구상표법 제5조 제1항 8호에서 규정한 "상품을 오인 혼동시키거나 기만할 염려가 있는 것"에 해당한다고 본 원심판단이 충분히 긍인되는 바이고 원심의 위 판단과정에 소론과 같이 증거없이 사실을 인정하는 등의 채증법칙 위배나 이유불비 또는 위 구상표법 제5조 제1항 제8호의 법리를 오해한 위법 등 사유가 있음이 발견되지 않으며 논지지적의 본원판결은 본건에 적절한 것이 되지 못한다.
 (2) 그렇다면 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 강안희

구 특허법상 심판에서 증거조사를 한 경우에 증거조사 결과를 당사자에게 송달하고 상당한 기일을 지정하여 이에 대한 의견서 제출의 기회를 주어야 한다는 현행 특허법 116조 6항과 같은 명문규정을 두고 있지 않으므로 비록 심판에서 한 직권 증거조사결과를 당사자에게 송달하는 절차를 밟지 않았다고 하더라도 당사자가 그 증거조사결과를 알고 이에 대한 의견진술의 기회를 가졌으면 심판에서 증거조사결과를 증거로 원용할 수 있는 것이다.
가처분등기말소(본소),선박소유권이전등기말소(반소) (민사, 대법원)
공포일: 1976.03.09 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인겸 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 김갑찬)
【피고(반소원고), 피상고인겸 상고인】 피고(반소원고)
【원 판 결】 대구고등법원 1975.9.3. 선고, 74나1031,1032 판결
【주 문】
 원고의 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용중 원고의 상고로 생긴 부분은 원고의 부담으로 하고, 피고의 상고로 생긴 부분은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고(반소피고 이하 원고라고만 한다) 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 법원의 가처분결정에 기한 가처분등기는 사법상의 행위에 기한 것이 아니고 사법상의 권리 보전을 위한 국가권력의 조력작용으로서 의무자를 제압하는 환경 형성적 효력이 있는 것이여서 가처분결정에 기한 등기기입이 되면 채권자라도 단독으로 그 집행을 제거할 수는 없고 집행법원의 가처분결정의 취소나 집행취소의 방법에 의하여서만 말소될 수 있는 것이니 가처분의 기입등기가 경료된 후 그 가처분의 목적물에 대한 소유권을 취득한 자는 집행법원에 가처분결정의 취소나 집행취소 신청을 하여 그 결정을 받아 이를 원인증서로 하여 가처분등기의 말소신청을 할 것이요 막바로 가처분등기 그 자체의 말소를 소구 할 수는 없다 할 것이며 이러한 이치는 이건에서와 같이 가등기 후에 한 가처분 등기로서 가등기에 기하여 본등기를 한 권리자에게 대항할 수 없는 경우에라도 마찬가지라 하여 원고의 피고명의의 가처분등기의 말소를 구하는 이건 소를 부적법한 것이라 하여 각하할 것이라는 취지로 판단하였는바 이는 이 사건 가처분등기는 법원의 가처분결정에 기하여 그 가처분집행의 방법으로 이루어진 것인 점에 비추어 정당하다 할 것이고 논지가 말하는 바와 같은 법리오해의 위법 있다 할 수 없다.
 지적하는 대법원판결들은 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다. 피고(반소원고 이하 피고라고만 한다)의 상고이유 제1점을 판단한다.
그러나 원심이 증인 소외 1의 증언으로서는 피고의 소외 2에 대한 채권을 위하여 소외 삼엽물상주식회사가 이 사건 선박을 담보로 피고에게 제공하기로 한 사실을 인정하기에 부족하다고 하였음에 증거의 취사선택을 잘못한 채증법칙 위반있다고 단정되지 아니하고 입증을 갖추지 못한 것으로 보이는 피고로서 원판결에 심리미진의 위법있다 함은 맞지 아니한다. 원심의 증거취사 및 사실인정에 관한 전권사항을 비의함에 돌아가는 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2,3점을 함께 판단한다.
 소외 삼협물상주식회사가 을 제1호증(법인등기부등본)의 기재목적과는 달리 대일활선어수출무역만을 주목적으로 설립된 회사이고 이 사건선박이 동 회사의 유일한 재산이라 함은 이를 인정할 만한 증거자료 있음을 찾아볼 수 없는 이 사건에 있어서(원심은 증인 소외 1의 증언으로서는 인정하기에 부족하다고 적법하게 판단하고 있다) 원심이 을 제1호증의 기재내용에 의하면 위 회사는 수산업, 광업무역업등 여러가지 사업을 목적으로 한 주식회사이므로 위 선박이 유일한 재산일수도 없거니와 이를 처분하였다 하여도 그 행위를 가지고 주주총회의 결의를 요하는 회사영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도로는 보여지지 아니한다고 덧붙여 이에 관한 피고의 주장을 받아들일 수 없다고 판단하였음은 수긍하지 못할 바 아니고 주식회사의 중요 재산처분에 대한 법리를 오해한 위법있는 경우에 해당하지 아니한다.
 논지는 원심이 인정하지 아니한 사실을 들거나 원심에서 제출하지 아니한 증거방법을 들고 원판결을 위법하다고 논란하는 것으로서 이유없다.
 그러므로 원고와 피고의 각 상고를 모두 기각하기로 하고 상고소송비용중 원고의 상고로 인하여 생긴 부분은 원고의 피고의 상고로 인하여 생긴부분은 피고의 패소자 각자 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 홍순엽 양병호 강안희

가처분등기는 사법상의 권리보전을 위한 국가권력의 조력작용으로서 의무자를 제압하는 환경 형성적 효력이 있는 것이여서 동 등기기입이 되면 채권자라도 단독으로 그 집행을 제기할 수 없고 집행법원의 가처분결정의 취소나 집행취소의 방법에 의하여서만 말소될 수 있는 것이니 동 등기경료 후 가처분 목적물에 대한 소유권 취득자는 집행법원에 가처분결정의 취소나 집행취소 신청을 하여 그 결정을 받아 이를 원인증서로 하여야 하고 막바로 가처분등기 자체의 말소를 소구할 수 없고 이러한 이치는 가등기후에 한 가처분등기로서 가등기에 기하여 본등기를 한 권리자에게 대항할 수 없는 경우에도 마찬가지이다.
가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1976.03.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 윤의준
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1명 소송대리인 변호사 원종삼
【원 판 결】 서울고등법원 1975.9.18. 선고, 75나35 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
 원심이 원고에게는 이 사건에서 문제가 된 미등기건물에 대한 소유권을 주장할 법률상의 권원이 없다고 인정한 조처와 또 원고 앞으로 이 사건에서 문제가 된 토지에 관한 소유권이전등기가 종료되었다 하더라도 불법건축 아닌 본건 지상건물등이 피고 1의 소유이거나 기타 같은 피고에게 이를 철거할 수 있는 처분권한이 있다고 볼만한 자료가 없다고 판단하여 원고의 본위적 청구와 예비적 청구를 기각한 조처를 기록에 의하여 보아도 적법하고 거기에 법정화해에 관한 법리오해가 없고 또 원고가 제1심 변론기일에서 본건 명도청구는 소유권에 기한 청구라고 명백히 석명하고 있는 이상(기록 63장) 점용권에 관한 심리를 하지 아니하였다 하여 거기에 또한 심리미진 또는 법리오해의 위법사유가 있다 할 수 없고 기록에 의하면 본건 건물은 불법건축이 아님이 명백하고 불법건축이 아닌 이상 동 건물의 불법점유자에 대하여는 가옥소유자가 명도 청구를 할수 있을지언정 대지 등기명의자인 원고로서는 그 대지가 자기소유라하여 그 명도를 청구할 수 없다 할 것이고 소론이 지적하는 판례는 본건에서 적절한 것이 못되므로 이와 같은 취지로 판결한 원판결에는 토지소유권에 기한 건물명도 청구권의 법리를 오해한 위법 사유는 없고 논지는 원심의 정당한 판단판결을 비의하는데 불과하여 그 어느 것이나 채용할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 강안희
보상금 (민사, 대법원)
공포일: 1976.03.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 대한민국 
【원 판 결】 서울고등법원 1975.5.28. 선고, 74나2495 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 원고의 상고이유를 판단한다.
 (가) 제1,2점에 대한 판단
 원심 채택의 을 제1호증(승락서) (원고가 그 성립을 인정하고 이익으로 원용하였다)의 기재에 의하면 원판결 설시의 본건 계쟁토지의 대금은 분할측량 후 면적이 확정되는 대로 감정가격에 의하여 결정하기로 하였음을 알 수 있으니 원판결 설시의 원, 피고 사이의 본건 매매계약에 의한 매매대금은 원, 피고의 협의에 의하여 결정할 것이 아니라 위 을 제1호증 기재의 약정에 따라 감정가격에 의하여 정하면 되는 것이고 또 원심은 본건 계쟁토지의 매매가격을 을 제2호증 (감정평가서) 기재의 한국감정원의 감정가격 〔그 감정일자는 원심이 인정한 본건 계쟁토지면적이 분할측량에 의하여 확정된 날짜인 1972.12.14 보다 앞선 것이나 기록에 의하면 본건 계쟁토지의 싯가는 을 제2호증 기재의 감정일자(1972.8.10) 당시와 본건 계쟁토지 면적이 확정된 날자(1972.12.14) 당시에 변동이 없음을 알 수 있다〕에 의하여 각 평당 금 2,000원씩으로 산정한 도합금 71만원으로 인정하고 이에 저촉되는 1심 감정인 소외인의 감정결과를 배척하였는 바 특별한 사정있음이 엿보이지 않는 본건에 있어서 싯가에 관한 증거의 취사는 원심의 전권에 속하는 것이라고 할 것이고 또 위 을 제2호증 기재의 감정가격이 본건 계쟁토지에 인접한 토지매매실례에 저촉됨을 긍정하게 할 자료를 찾아 볼 수도 없으며 본건 계쟁토지에 대한 취득세 부과를 위한 과세표준액이 소론과 같다고 하여도 원심이 한국감정원의 감정가격을 본건 계쟁토지의 싯가로 인정한 본건에 있어서 원심의 본건 토지매매가격인정을 위법한 것이라고 할 수는 없는 것이고 그밖에 원심의 위 매매가격인정과정에 채증법칙위배의 위법있음을 단정할 수 없다.
 그렇다면 피고가 1973.1.20 변제공탁한 금 71만원은 본건 토지의 매매가격 전액에 해당하는 금액이라고 할 것이다.
그러니 원판결에 소론 채증법칙위배, 이유불명시, 이유모순 등의 위법있다고 할 수 없다.
 (나) 제3점에 대한 판단
 원심의 본건 토지에 관한 매매가격 결정과정에 위법이 없다고 함은 위에서 설시한 바이고
채무자가 변제공탁을 하였을 때에는 공탁자는 지체없이 채권자에게 공탁통지를 하여야 하나 그 공탁통지는 공탁의 유효요건이 아니여서 공탁자가 공탁통지를 하지 않았어도 채무는 소멸되는 것이라고 할 것이니 본건 토지매매에 따른 매매대금채무는 피고의 변제공탁으로 인하여 소멸된 것이라고 할 것이다. 그리고 원판결에 소론과 같은 이유불명시 또는 이유모순의 위법있음을 단정할 수도 없다.
 (2) 그렇다면 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 강안희
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1976.03.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 장남수)
【피고, 상고인】 부산시 (소송대리인 변호사 서윤학)
【원심판결】 대구고등법원 1975.6.19. 선고 74나987 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 소론 제1점의 요지는 공작물의 설치보존의 하자유무는 그 공작물의 용법을 기준하여야 한다는 것이다. 그러나 공작물의 설치 또는 보존의 하자라 함은 그 축조나 보존에 불완전한 점이 있어 이 때문에 공작물 자체가 통상 갖추어야 할 안전성에 결함이 있는 상태를 말하는 것으로 그 용도에 따른 하자의 유무는 객관적인 안정성을 결정하는데 참작사유에 지나지 아니하므로(대법원 1967.2.21. 선고 66다1723 판결 참조)원심판결이 문제의 게시판이 쉬이 도괴될 우려가 있음에도 불구하고 이를 그대로 방치 하였음을 공작물의 설치보존에 하자가 있다고 단정한 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있을 수 없으며.
 2. 원심판결이 확정한 바에 따르면 이 사건 사고가 피고의 공작물설치보존의 하자와 망 소외인의 과실이 경합되어 발생하고 위 소외인의 과실은 피고의 배상책임을 면책할 정도에 이르지 아니하였다는 것인 바 기록에 의하면 이를 수긍할 수 있으므로 원심이 피해자의 과실을 피고의 배상액을 정함에 참작하였음은 정당한 조치라 할 것이므로 반대의 견해로 피고는 면책되어야 한다는 전제에서 법리오해 있다는 소론 제2점도 이유없고.
 3. 원심판결을 자세하게 검토하여도 소론 제3점에서 지적하는 바와 같은 이 사건 게시판의 설치장소가 " 근처 어린이들의 사실상의 놀이터" 라는 점을 인정한 대목이 없으므로 (다만 제1심판결에 그런 설시가 있을 뿐)이점을 들고 원판시를 공격함은 부질없는 것으로 밖에 볼 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 홍순엽 이일규 강안희

공작물의 설치 또는 보존의 하자라 함은 그 축조나 보존에 불완전한 점이 있기 때문에 공작물 자체가 통상 갖추어야 할 안전성에 결함이 있는 상태를 말하는 것으로 그 용도에 따른 하자의 유무는 객관적인 안정성을 결정하는데 참작사유에 지나지 아니하다.
사업소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1976.03.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 종로세무서장 
【원 판 결】 서울고등법원 1974.12.11. 선고 73구328 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원판결에 의하면 원심은 원고의 1973.7.1부터 동년 12.31까지 사이의 소득금액을 산정함에 있어 증빙서류가 명백한 소득에 대하여는 실액조사방법에 의하여 과세 표준을 결정하고 증빙서류가 없거나 불분명한 소득에 대하여는 소위 추계조사결정방법에 의하여 과세표준을 결정하고 있는 바 원심의 위 조치는 적법하고 소론과 같은 과세의 법리를 오해한 위법사유가 없으니 논지는 이유없어 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병호(재판장) 주재황 임항준 라길조

1973.7.1부터 동년 12.31까지 사이의 소득금액을 산정함에 있어 증빙서류가 명백한 소득에 대하여는 실액조사방법에 의하여 과세표준을 결정하고 증빙서류가 없거나 불분명한 소득에 대하여는 추계조사결정방법에 의하여 과세표준을 결정한다.
행정처분취소,증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1976.03.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상 고 인】 남부산세무서장 소송수행자 설찬수, 박윤덕 소송대리인 변호사 장갑윤
【원 판 결】 대구고등법원 1973.12.4. 선고, 72구128 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점, 원심이 그 적시한 증거자료에 의하여 이건 (주소 생략) 외 9필의 대 843.1평을 38,700,000원에 매수한 사실을 인정한 과정을 기록에 의하여 검토하니 원심의 위 매수가격에 소론과 같은 채증상의 위법사유가 있다 할 수 없으니 논지는 그 이유없다.
 제2점, 행정소송에 있어서 특단의 사정이 있는 경우를 제외하면 당해 행정처분의 적법성의 거증책임이 피고인 행정기관에 있다고 할 것인바 이건에 있어 피고는 전 소송과정을 통하여 이건 과세표준액에 해당하는 금원을 원고가 증여 받은 사실을 인정할 수 있는 입증을 한 바 없고 이에 반하여 원고는 이건 회사설립 출자금과 부동산 매수대금 전액을 원심판결에 적시된 원고소유의 부동산 매각대금과 은행융자금으로 충당한 사실을 주장한데 대하여 피고는 그 매각사실과 은행융자사실을 다툰 흔적이 없으니 결국 피고가 주장하는 과세표준액에 해당하는 금원을 증여받은 사실에 대한 증명이 없다고 판단한 원심의 조처에 소론과 같은 채증상의 위법사유가 없으니 논지는 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병호(재판장) 주재황 임항준 라길조
소유권이전등기청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.03.04 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 주식회사 조흥은행
【원심판결】제1심서울민사지방법원(74가합2118 판결)
【주 문】
 이 사건은 1975.9.4. 원고의 항소취하가 있는 것으로 간주되어 종료하였다.
 기일지정신청이후의 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 서울 영등포구 오류동 81의 58 밭 436평중 별지도면표시 ㄱ,ㄴ,ㄷ,ㄹ,ㅁ,ㅂ,ㅅ,ㄱ의 점을 순차 연결한 선내의 부분 70평에 관하여 1953.6.21. 시효취득을 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】 기록에 의하면 원고와 피고 및 각 그 소송대리인들은 당심 제1차 변론기일(1975.5.29. 10:00)과 제6차 변론기일(1975.9.4. 10:00)의 2차에 걸쳐 적법한 기일통지를 받고도 각 출석하지 아니하였음이 분명하므로 특별한 사정이 없는한 이 사건은 당사자 쌍방불출석으로 말미암아 원고의 항소취하가 있는 것으로 간주되어 종료하였다고 할 것이다.
 원고는 이 사건 변론기일의 지정을 구하는 이유로서 원고와 그 소송대리인이 당심 제6차 변론기일에 위와 같이 출석하지 아니한 것은 원고는 당시 신병으로 인하여 기동불능의 상태에 있었기 때문이고, 원고 소송대리인은 당시 사실상 사임중에 있었기 때문이었으며 당시 원고의 아우가 원고 대신 출석하였던 것이니 변론기일을 다시 지정하여 소송을 속행함이 마땅하다는 취지의 주장을 하나 위 주장과 같은 사유만 가지고는 법률상 기일지정신청의 이유가 된다할 수 없음이 명백하고 달리 원고가 그 책임없는 사유로 인하여 당심의 위 변론기일에 출석하지 못하였다는 점에 대한 주장입증이 없다.
 그렇다면 원고의 이사건 기일지정신청은 그 이유없고, 이 사건 소송은 당사자 쌍방불출석으로 말미암아 1975.9.4.에 원고의 항소취하가 있는 것으로 간주되어 종료하였음이 분명하므로 이를 선언하고, 기일지정신청이후의 항소비용은 신청한 당사자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김덕주(재판장) 고형규 박보무
부동산소유권이전등기청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1976.03.04 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【원심판결】제1심부산지방법원(74가합1129 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 경남 울주군 온양면 덕신리 980 논 1,308평에 대하여 1974.5.28. 매매로 인한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 원고는 1974.5.28. 피고로부터 그 소유의 경남 울주군 온양면 덕신리 980 논 1,308평(이하 이건 토지라 부른다)을 대금 260,000원에 매수하는 매매계약을 체결하고, 그날 계약금으로 금 150,000원을 피고에게 지급하고, 잔대금은 같은 해 6.4. 지급하기로 약정한 사실은 당사자사이에 다툼이없고, 성립에 다툼이 없는 갑3호증과 원심 및 당심증인소외 1, 원심증인소외 2의 증언에 의하면, 피고가 위 매매계약이후 잔대금의 수령을 거부하므로 원고는 부득이 1974.7.26. 위 잔대금을 변제공탁한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 그런데 피고는 위 매매계약이 원고가 피고에게 술을 먹여 정신이 몽롱한 상태를 이용하여 이루어진 사기에 의한 의사표시이므로 이를 취소한다고 주장하나, 이에 부합되는 원심증인소외 3의 증언은 앞서나온 증인소외 1의 증언에 비추어 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 위 주장은 그 이유가 없다.
 또 피고는 위 매매계약은 당시 농경기가 다가와도 수해로 인해 매몰된 이건 토지를 복구하여 경작할 복구비용을 마련하지 못해 고심하고 있던 피고의 궁박한 사정을 이용하여 싯가 금 2,000,000원 상당인 이건 토지를 불과 금 260,000원에 매매하게 된 것으로서 이는 현저하게 공정을 잃은 계약이므로 무효라고 주장하는 바 살피건대, 이에 부합되는 원심증인소외 3, 당심증인소외 4의 각 증언은 앞서나온 증인소외 1,2의 각 증언에 비추어 믿지 아니하는 바이고, 감정인소외 5의 감정보고서기재에 의하면, 이건 토지의 1974.5.28. 당시의 싯가를 현 토지상태의 가액에서 소급유추하여 감정한 가격이 금 1,373,400원 상당이 되는 사실을 인정할 수 있으나(매매당시의 이건 토지현황은 논둑 역할을 하고있던 제방이 무너져 토지일부가 매몰되어 그 복구에 상당한 비용이 소요될 것이 예상되어 위 감정가격에서 복구비 상당액은 감액 되어야 할 것임), 이것만으로는 위 주장을 수긍하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으니 위 주장 역시 이유가 없다.
 피고는 또 원고가 약정잔대금 지급기일에 잔대금의 지급을 이행하지 아니하였으므로 1974.8.8. 위 계약을 해제하였다고 주장하나 위 잔대금지급의무와 동시이행의 관계에 있는 피고의 이건 토지에 대한 소유권이전등기절차이행의무의 제공이 있었다는 주장, 입증이 없는 이건에 있어 위 계약해제의 통고가 있었다한들 적법한 계약해제로서의 효력을 인정할 수 없는 것이어서 위 주장 역시 그 이유가 없다.
 끝으로 피고는 이건 매매계약에 있어 매도인인 피고가 이의가 있을 때에는 수해복구비와 계약금의 배액을 배상하면 언제라도 계약을 해제할 수 있는 특약이 되어 있을 뿐 아니라 또 원고는 1974.9.30. 이건 토지의 수해복구비용과 계약금 배액을 금 1,280,000원으로 정하여 이 돈중 금 780,000원은 같은 해 10.31.에, 나머지 금 500,000원은 같은 달 22.에 각 지급받고서 이건 토지를 피고에게 환매하기로 약정하고서도 위 돈의 수령을 거절하는 바람에 피고는 1975.11.19. 위 돈을 변제공탁하였으니 원고의 이 사건 소유권이전등기절차의 이행청구는 이유가 없다고 주장하나 성립에 다툼이 없는 갑2호증의 기재와 앞서나온 증인소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 이건 매매계약을 체결함에 있어 매도인인 피고가 이의가 있을 때에는 수해복구비 일체와 계약금을 배상하면 매매계약을 해제할 수 있다고 약정한 사실을 인정할 수 있는바, 피고가 이 특약에 따라 매매계약을 해제하려면 특단의 사정이 없는한 매매계약의 완결이전에 수해복구비 일체와 계약금을 원고에게 배상하고 나서 계약해제를 통고하여야 할 터인데도 피고는 원고가 이건 매매잔대금을 피고에게 변제공탁하여 매매계약이 완결된 1974.7.26. 이후에 그 주장의 수해복구비용과 계약금조로 변제공탁한 것임이 피고주장 자체에 의하여 명백한 이건에 있어 피고의 위 특약에 따른 계약해제주장은 그 이유없음이 명백하다고 할 것이며, 또 피고가 주장하는 환매약정이 있었다는데 대하여는 앞서 당원이 믿지아니하는 증인소외 3,4의 증언이외에는 이를 인정할 증거가 없으므로 피고가 수해복구비용과 계약금배상조로 금 1,280,000원을 변제공탁하였다한들 이로서 원고의 이사건 소유권이전등기절차이행청구를 거절할 수는 없는 노릇이니 이점에 관한 피고 주장 역시 이유가 없다.
 그렇다면 피고는 원고에게 이건 토지에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다할 것이므로 그 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어서 이를 인용하고, 피고의 항소는 이유없으므로민사소송법 제384조,제95조,제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이정우(재판장) 권연상 양기준

매매계약상 매도인이 그가 받은 계약금배액 및 매수인이 지출한 제비용을 배상하면 매매계약을 해제할 수 있다는 특약이 있는 경우 매수인이 잔대금을 변제공탁한 후에도 위 특약에 따른 해제를 할 수 있는지의 여부

매매계약을 체결함에 있어서 매도인이 이의가 있을 때는 계약금 배액 및 매수인이 지출한 제비용을 배상하고 매매계약을 해제할 수 있다는 특약을 하였더라도 매수인이 잔대금 지급기일에 매도인의 잔금수령 거절로 위 잔대금을 변제공탁하여 위 매매계약이 완결된 후에는 위 특약에 따른 계약해제를 할 수 없다.
관세법위반피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1976.03.04 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들 및 검사(
【원심판결】제1심부산지방법원(75고합548 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인들을 각 징역 1년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 145일씩을 위 형에 각 산입한다.
 다만,피고인 2에 대하여는 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
 피고인들로부터 돈 2,670,000원을 각 추징한다.
피고인 2의 항소를 기각한다.

【이 유】 검사의피고인 2에 대한 항소이유의 요지는, 피고인은 외항선 경비업무를 담당하고 있으면서 밀수에 가담한 것은 죄질이 나쁘다고 보아야 할 것인데도 원심이 집행유예의 은전을 베푼 것은 원심양형이 너무 가벼워 부당하다는데 있고,피고인 1의 변호인의 항소이유요지는, 원심양형은 너무 무거워 부당하다는데 있고,피고인 2의 항소이유요지 제1점은, 피고인은상피고인 1과 공모하여 이건 범행을 한 사실이 없는데도 원심이 유죄로 인정한 것은 사실오인이라는 취지이고, 동 제2점은, 원심양형은 너무 무거워 부당하다는데 있으므로 먼저피고인 2 부분에 대하여 살피건대, 원심이 적법히 채용한 증거들(특히 피고인들은 원심법정에서 이건 범행을 모두 자백하고 있다.)을 종합하여 보면, 피고인들이 공모하여 이건 범행을 범한 사실을 인정할 수 있고, 또 기록에 의하여 양형의 조건이 되는 제반정상을 살펴보아도 피고인에 대한 원심양형이 너무 무겁다고는 인정되지않아 피고인의 항소는 이유없으나 피고인들이 공모하여 이건 관세를 포탈하였으므로 이건 범칙물건을 몰수해야 하고, 몰수할 수 없을 때에는 범칙 당시의 국내 도매가격에 상당한 금액을 피고인들로부터 각 추징하여야 할 것임에도 원심이피고인 2에 대하여 이를 하지 않은 것은 잘못이라 하겠고, 이 점에서 검사의 항소는 결국 이유있는 것이 된다.
 다음피고인 1의 항소이유에 대하여 살피건대, 피고인은 초범으로 30년이상 선원생활을 하면서도 범법행위를 한 사실이 없고, 이건으로 인하여 경제적으로 이익된 바가 없으며 그의 피고인의 가정환경등 기록에 나타난 모든 정상을 종합하여 보면, 피고인에게 징역 1년의 실형에 벌금 2,000,000원을 병과한 원심양형은 너무 무겁다고 인정되므로 피고인의 항소는 이유있다.
 따라서피고인 2의 항소는 이유없다고 인정되므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고,피고인 1의 항소 및 검사의피고인 2에 대한 항소는 각 이유있으므로같은법조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 다시 다음과 같이 판결한다.
 당원이 인정하는 범죄사실과 증거관계는 원심의 그것과 같으므로 이에 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인들의 판시소위는관세법 제180조 제1항,형법 제30조에 해당하는바 각 그 소정형중 징역형을 선택한 형기범위내에서 피고인들을 각 징역 1년에 처하고,형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 145일씩을 위 형에 각 산입하며,피고인 2는 초범으로 이건 범행에 있어 주동적인 역할을 하지 않아 가담의 정도가 비교적 경미하고 이건으로 인하여 이득본 바가 없으며 자기의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로형법 제62조 제1항에 의하여피고인 2에 대하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예하기로 하고, 이건 범칙물품인 독일제 마비스 안경테 267개는관세법 제180조 제1항 후단에 해당하는 것이나 위와 같이 양육되어 타에 처분되므로써 몰수할 수가 없으므로관세법 제198조 제1항에 따라 이건 범칙물품의 법칙당시의 국내도매가격에 상당한 돈 2,670,000원을 피고인들로부터 각 추징한다.

판사 고정권(재판장) 김철기 김헌무
주권인도청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.03.04 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 대한민국
【원심판결】제1심서울민사지방법원(75가합2335 판결)
【주 문】
 원심판결을 취소한다.
 원고들의 청구를 기각한다.
 소송비용은 제1, 2심 모두 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 별지 제1목록기재 주권은원고 1의 소유이고, 별지 제2목록기재 주권은원고 2의 소유임을 확인한다. 피고는원고 1에게 별지 제1목록기재 주권을, 원고 문영희에게 별지 제2목록기재 주권을 각 인도하라. 소송비용은 피고의 부담으로 하다.
【이 유】 피고가 1973.9.21.소외 1에 대한 국세체납처분의 집행으로서 별지 제1,2목록기재 주권을 압류하여 보관하고 있는 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
 원고들은 위 제1,2목록기재 주권은 모두 기명식 보통주권으로서 위 제1목록기재 주권은원고 1의, 위 제2목록기재 주권은원고 2의 각 소유인데 피고가 제3자인소외 1에 대한 국세체납처분의 집행으로서 이를 압류하였으므로 이 압류처분은 명백하고도 중대한 하자가 있은 것으로서 당연무효라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증(각 소유주식증명)의 각 기재내용과 원심증인소외 2의 증언 및 원심의 주권 검증결과에 변론의 전취지를 종합해 보면, 위 제1,2목록기재 주권은 모두 기명식의 주권으로서 원래 위 제1목록기재 주권은원고 1의, 위 제2목록기재 주권은원고 2의 각 소유였는데 원고들이 1972.3.24.경 사단법인 갱생보호회 서울지부에 양수인란 백지의 양도증서를 첨부하여 위 각 주권을 교부한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는바, 원고들이 위 양도증서에 입찰보증금에 한하여 유효하다는 조건을 기재하였다고 하더라도상법 제336조 제2항에 의하여 준용되는어음법 제12조에 따라 당사자 이외의 관계에서는 그 조건은 기재하지 아니한 것으로 볼 것이어서 위 주권은 원고들로부터 이를 교부받은 위 갱생보호회에 양도되었다고 할 것이니 만큼 원고들이 다시 위 주권을 양도받아 소지하고 있다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 주권이나 주주명부에 주주로 기재되어 있는 사실만으로서 원고들을 위 각 주권의 소유자로 볼 수 없으니 위 주권이 원고들의 소유라는 원고들의 주장은 이유없을 뿐만 아니라 기명식의 주권이라고 하더라도 배서의 방법에 의하지 않고도 양도가 가능한 점에 비추어 주권에 표시된 주주이외의 제3자가 제출한 주권을 압류하였다고 하여 그 압류처분이 명백하고도 중대한 하자가 있는 당연무효의 처분이라고 볼 수도 없으므로 원고들의 주장은 어느모로 보나 이유없다.
 그렇다면 원고들의 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바 원심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원심판결을 취소하여 원고들의 청구를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 목록 각 생략]

판사 조언(재판장) 김영진 고중석

기명식주권을 「입찰보증금에 한하여 유효」하다는 조건이 붙은 양도증서를 첨부, 양도받은 자로부터 국가가 체납처분의 집행으로서 압류한 경우에 동 주권이나 주주명부상에 아직 양도자가 주주로 되어 있다하더라도 위 조건은상법 336조 2항,어음법 12조에 따라 제3자인 국가에 대한 관계에 있어서는 조건이 기재되지 아니하고 양도된 것으로 보아야 하고 또 기명식주권이라도 배서에 의하지 않고도 양도가 가능한 점에 비추어 특단의 사유가 없는 한 위 압류처분이 중대하고 명백한 하자가 있는 당연무효의 처분이라 할 수 없다.
가옥명도등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.02.26 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【원심판결】제1심서울지방법원 성동지원(74가합120 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 1, 2심 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고에게피고 1은 별지목록기재 제2건물중 별지도면표시 (1)부분 건평 9평 8홉을,피고 2는 위 건물중 위 도면표시 (2)부분 건평 4평 7홉을,피고 3은 위 건물중 위 도면표시 (3)부분 건평 5평 3홉을,피고 4는 위 건물중 위 도면표시 (4)부분 건평 6평을,피고 5는 위 건물중 위 도면표시 (5)부분 건평 6평을,피고 6,7은 위 건물중 위 도면표시 (6)부분 건평 4평 5홉을,피고 8은 위 건물중 위 도면표시 (7)부분 건평 6평 3홉을 각 명도하고,피고 9는 별지목록기재 제3,4 건물에서,피고 10은 제5건물중 위 도면표시 (마)부분 건평 1평 4홉에서,피고 11은 위 건물중 위 도면표시 (바)부분 건평 2평에서,피고 12는 별지 목록기재 제7건물에서,피고 13은 별지목록기재 제 8건물에서 각 퇴거하고,피고 14는 별지 목록기재 제3내지 제9건물을 철거하고, 별지목록 제1기재 대지 680평 2홉을 인도하라.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】 별지목록 제1기재 대지 및 제2기재 건물(이하 담보부동산이라고 줄인다)이 1973.12.27. 원고의 소유로 등기되어 있는 사실,피고 1,2,3,5,6,7,8이 위 건물중 청구취지기재 각 부분을피고 14로부터 임차하여 점유하고 있고, 별지목록 제3내지 제9건물들은 위 대지상에 건축된피고 14의 소유 미등기건물로 위 피고들을 제외한 나머지 피고들이피고 14로부터 임차하여 청구취지기재부분을 점유하고 있는 사실, 위 담보부동산은피고 14의 소유로 등기 되어 있던중 위 피고가 원고에 대한 대여금채무 금 25,180,000원의 담보로 1971.10.27. 원고에게 매매예약에 의한 소유권이전청구권보존의 가등기를 하여 주었고, 위 가등기와 동시에 원고와 위 피고간에 원고가 위 피고로부터 1972.5.26. 위 채무금원을 지급받으면 위 가등기의 말소등기절차를 이행하고, 위 피고가 위 금원을 지급하지 아니할 때에는 본등기절차를 이행하기로 하는 내용의 제소전화해를 한 사실, 위 피고가 변제기에 채무를 변제하지 아니하였으므로 원고가 위 화해조서에 의하여 소유권이전본등기를 한 사실, 원고가 위 본등기를 하기전 1972.8.9. 경제안정과 성장에 관한 긴급명령에 따라 원고와 위 피고가 위 대여금에 관하여 조정사채로 신고한 사실등은 당사자들간에 다툼이 없다.
 원고는피고 14와의 약정 및 제소전화해에 의하여 위 담보 부동산의 소유권을 취득하였으므로 소유권에 의하여피고 14에게 위 대지의 명도와 지상 미등기건물의 철거를 구하며, 위 건물은 점유하는 피고들에게 명도 및 퇴거를 구하는 것이라고 예상하므로 살피건대, 위에서 인정한 사실과 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증의 1(판결), 제8호증(화해조서), 제9호증(약정서)의 기재들과 당심증인소외인의 일부증언과 당심의 형사기록검증결과 및 변론의 전취지에 의하면, 원고와피고 14간에 1971.10.27. 위 피고가 부담하고 있는 대여금채무에 관한 담보로 위 담보부동산을 원고에게 가등기하여 주고, 변제기를 1972.5.26.로 하여 채무불이행시 본등기를 한 후 원고가 담보부동산을 임의로 처분할 수 있으며, 위와 같은 내용의 제소전화해를 하기로 하는 내용의 약정을 한 사실, 위 약정에 따라 위 가등기 및 제소전 화해가 성립하였는바, 제소전화해의 화해조항에 의하면 위 피고가 채무불이행시 담보의 목적으로 본등기를 이행하고, 담보부동산을 담보권실행을 위하여 인도하기로 한 사실이 인정되며, 이에 반하여 위 원, 피고간에 대물반환예약 또는 대물변제 기타 소유권을 양도하기로 한 사실등에 관한 증거는 일부 부합되는 위 증인의 증언은 믿기 어려우므로 증거로 하지 아니하며 달리찾아 볼 수 없다.
 그렇다면 위 인정사실에 의하면 원고는 위 담보부동산에 대하여 양도담보권을 취득한 것에 불과하므로 원고의 위 소유권이전등기는 어디까지나 소유자인 위 피고의 부동산에 대한 담보권의 등기인 것임이 명백한 이상 법률상 원고와 위 피고간에는 위 부동산에 대한 소유권은 여전히 위 피고에게 귀속되어 있는 것이므로 원고가 담보권의 효력에 의하여 담보권실행을 위한 권리를 행사함은 모르되 소유권자임을 주장하여 위 피고에게 대지의 인도와 가옥의 철거를 구할 수는 없는 것이며, 원고가 양도담보권자로서 채무자인 소유자이외의 제3자인 나머지 피고들에 대하여는 소유권을 행사할 수 있는 것이나 위 피고들은 원고가 소유권을 주장할 수 없는 실질적인 소유자인피고 14로부터 위 건물들에 대한 사용수익권을 취득하여 위 건물들을 점유하고 있는 이상 이는 원고의 소유권에 의한 명도 및 퇴거청구를 거부할 적법한 사유가 되는 것이므로 나머지 피고들에 대한 원고의 청구도 이유없다.
 따라서 원고의 이소 청구는 원고가 원심에서 청구원인으로 소유권 및 담보권행사를 선택적으로 주장하다가 당심에 이르러 담보권에 의한 청구는 철회하여 소유권에 의한 청구만 유지하고 있으므로 원고의 담보권행사의 주장을 전제로 한 피고들의 나머지 주장 사실에 대한 판단은 더 나아가 따져볼 필요없이 이유없음에 돌아가 기각할 것인바(담보권에 의한 청구를 유지하는 경우라도피고 14에 대한 청구중 대지인도부분은 위 제소전화해의 성립으로 채무명의를 원고가 가지고 있는 이상 소의 이익이 없으므로 각하될 처지에 있다). 이와 결론을 달리하여 원고의 청구를 인용한 원판결은 부당하므로 피고들의 항소를 받아들여 원판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하며, 1, 2심 소송비용은 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 오석락(재판장) 전충환 조윤

양도담보권자는 실질적 소유자인 채무자에 대하여는 소유권을 주장할 수 없으므로 실질적 소유자인 채무자로부터 양도담보목적물인 건물의 사용수익권을 취득하여 이를 점유하는 자에 대하여는 소유권에 기한 건물명도청구를 할 수 없다.
행정처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1976.02.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 쌍룡양회공업주식회사 소송대리인 변호사 손석도
【피고, 상고인】 부산동구청장 소송대리인 변호사 서윤학
【원 판 결】대구고등법원 1974.6.18. 선고, 73구33 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 본다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 이 사건에서 문제로 되고 있는 전기시설은 원판시 공장에서 필요로 하는 전기를 수전하여 변압한 후 이를 각 수요부분에 배전하는 23종으로 된 전기기계설비로서 그 배전량중 약95% 이상이 위 공장의 기계가동용에 소모되고 그 나머지는 위 기계의 수리, 용수용으로 소모되고 그 나머지 극소량만이 위 공장의 사무실 및 공장건물의 조명용으로 사용되고 있는 사실을 적법히 인정한 다음 위 전기시설은 위 공장기계의 가동을 위하여 배전하는 기계장치로서 위 건물자체의 효용가치를 증대시키는 건물의 부대 설비라고는 볼 수 없으며 위 기계장치를 통하여 배전되는 전기의 위에서 본 바와 같은 극소량이 조명용으로 사용된다 하여 그 성질이 달라질 수 없는 이상 그것은 당시 시행되던지방세법 제104조 4호(1967.11.29개정 법률 제1977호)동 시행령 제76조 1항(1970.4.3개정 대통령령 제4810호) 소정의 취득세의 대상이 되는 건물의 "부대설비"에 해당되지 않는다고 보아야 할 것이라고 판시하고 있는 바 이와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론주장과 같은 법리오해의 위법사유가 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 이에 이 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판
결한다.

대법관 라길조(재판장) 주재황 이병호 임항준

회사의 공장기계의 가동을 위하여 배전하는 전기시설은 건물자체의 효용가치를 증대시키는 건물의 부대설비라고는 볼 수 없으므로 당시 시행되던지방세법 104조 4호동 시행령 76조 1항 소정의 취득세의 대상이 되는 건물의 "부대설비"에 해당되지 않는다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1976.02.24 / 시행일:

【원고, 피상고인겸 상고인】 원고 소송대리인 변호사 한윤수
【피고, 상고인겸 피상고인】 서울특별시 (소송대리인 변호사 황성수)
【피고, 피상고인】 피고 2 외 2인 소송대리인 변호사 이영환
【원심판결】 서울고등법원 1973.10.19. 선고 72나2711 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
토지수용법 제71조에 의한 환매권을 행사함에 있어서는 선지급 제공 즉 미리 보상 받은 금액을 기업자에게 제공하여 환매를 구하여야 한다 할 것인바 원심판결 이유를 기록에 대조하여 살펴보면 원심이 위와 같은 취지에서 원고의 본건 토지에 대한 환매청구의 솟장이 피고 서울시에 송달된 날자가 1972.2.1이고 그 전에는 원고가 위 토지수용법에서 말하는 적법한 절차에 따른 권리행사를 한 바가 없다고 인정하여 위 환매권은 10년간의 기간이(본건의 경우는 1971.12.30로서) 도과하므로서 소멸하였다고 판단한 조처는 정당하고 거기에 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 환매권 행사에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없고 소론과 같이 원고가 단순히 피고 서울시에 진정서를 내거나 청와대에 청원서를 낸 사실이 있다 하여 그것만으로서 위 토지수용법상의 환매권을 행사한 것으로 볼 수는 없다 할 것이며 본건 토지에 대한 보상금 상당액을 피고에게 선지급제공 하였다는 입증자료가 없는 이 사건에 있어서 원고가 보상금 상당액을 선지급제공 하였으니 원고에게 과실상계 하였음은 부당하다는 논지는 이유없다 할 것이며 따라서 논지는 모두 이유없음에 돌아간다.
 (2) 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 제1, 2점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하여 원심은 피고 서울시가 한 본건 토지의 수용도 현행 토지수용법에 의하여 수용이 불용케 되었을 때에는 환매권이 있다고 풀이하고 있는바 원심의 그와 같은 판단은 수긍 못할 바 아니므로 거기에 토지수용법의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없고 또한 위 설시와 같이 환매권이 있다고 인정하는 이상 논지와 같은 환매권 유무가 불명하니 통지하지 않는 점에 과실이 없다고 할 수 없으므로 논지 또한 이유없다.
 제3, 4점에 대하여,
 원심은 원고의 과실참작에 있어 배상액 3,860,000원 중에서 860,200원만을 상계인정 하였음은 과실상계의 공평을 잃은 것이라고 하나 기록에 대조하여 살펴보면 굳이 실당한 조처라고 할 수 없으며 또한 손해배상에 관한 법리를 오해하였다고 하나 원심의 동 배상액 산정의 계산방법에 있어 다소 미흡한 바가 없는바 아니나 기록에 나타난 여러사정 등을 고려한다면 동 액수 총액이 결코 부당하다 할 수 없으니 원심의 조처는 결국 정당하다 할 것이므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하고 상고소송비용은 각 상고인들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 이병호 임항준 라길조

01. 토지수용법 제71조에 의한 환매권을 행사함에 있어서는 선지급 제공 즉 미리 보상 받은 금액을 기업자에게 제공하여 환매를 구하여야 하고 위 환매권은 10년간의 기간이 도과하므로서 소멸한다.
융자금등반환 (민사, 대법원)
공포일: 1976.02.24 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 서울특별시 (소송대리인 변호사 김정규)
【피고, 피상고인겸 상고인】 피고 1 외 2명 소송대리인 변호사 오승근
【원 판 결】 서울고등법원 1975.6.4. 선고, 74나1781 판결
【주 문】
 원고와 피고의 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 먼저 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 채권자가 가분채권의 일부분을 피보전채권으로 주장하여 채무자 소유의 재산에 대하여 가압류를 한 경우에 있어서는 그 피보전채권 부분만에 한하여 시효중단의 효력이 있다할 것이고 가압류에 의한 보전채권에 포함되지 아니한 나머지 채권에 대하여는 시효중단의 효력이 발생할 수 없다 할 것이며(본원 1969.3.4. 선고 69다3 판결참조)이 이론은 가압류대상의 재산의 다과에 의하여 어떤 영향을 미친다고 할 수는 없을 것이므로 원심이 위와 같은 견해 아래에서 원고의 손해배상채권 금 1,528,614원중 원고가 원심인정의 가압류에서 주장한 피보전채권금 270,000원과 그 지연손해금의 한도내에서만 시효중단의 효력이 있다고 판단하였음은 정당하고 여기에 소론과 같은 시효중단의 효력이 미치는 범위에 관한 법리의 오해나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 위와 다른 견해에 입각한 것으로서 채용될 수가 없다 할 것이다.
 다음 피고소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심이 거시하고 있는 증거들과 이 사건 기록에 나타나 있는 변론의 전취지에 의하면 원고는 이 사건 손해배상채권의 집행보존을 위하여 원심인정의 가압류를 했던 것임이 명백하고 그 가압류신청 이유에 융자금 운운이라고 기재하고 있는 것은 그 전체문면에 비추어 볼 때 이 사건 불법행위에 인한 손해배상채권의 발생원인 사실로서 이를 기재하고 있는 것임을 알 수 있으므로 그 가압류로서 이 사건 손해배상채권의 소멸시효가 중단된 것이라고 본 원심판단은 정당하여 여기에 소론과 같은 가압류의 효력범위에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없고 당사자 쌍방을 소환하여 심문절차를 거치거나 변론절차를 거침이 없이 채권자 일방만의 신청에 의하여 바로 보전명령을 한 원심인정의 이 사건가압류결정에 있어서 신청당시 채무자가 생존하고 있었던 이상 소론과 같이 결정직전에 채무자가 사망하였다거나 수계절차를 밟음이 없이 채무자명의의 결정이 이루어 졌다고 하여 그 가압류결정이 당연 무효라고는 할수 없을 것이므로 이 결정에 의한 가압류를 시효중단사유로 본 원심판단 또한 정당하다 할 것이며 이와 다른 견해에 입각한 상고논지는 채용될 수 없다 할 것이다.
 그러므로 원고와 피고의 각 상고는 모두 그 이유 없는 것이 된다 하여 각각 이를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 각 상고인의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

가분채권의 일부분을 피보전채권으로 주장하여 채무자 소유의 재산에 대하여 가압류를 한 경우에 시효중단의 효력이 미치는 채권의 범위
02. 신청당시 생존하고 있던 채무자가 가압류 결정직전에 사망하였다거나 수계절차를 밟음이 없이 채무자명의로 결정이 된 경우에 그 가압류결정을 당연무효라고 할 수 있는지 여부

채권자가 가분채권의 일부분을 피보전채권으로 주장하여 채무자 소유의 재산에 대하여 가압류를 한 경우에 있어서는 그 피보전채권 부분만에 한하여 시효중단의 효력이 있다 할 것이고 가압류에 의한 보전채권에 포함되지 아니한 나머지 채권에 대하여는 시효중단의 효력이 발생할 수 없다 할 것이다.
02. 당사자 쌍방을 소환하여 심문절차를 거치거나 변론절차를 거침이 없이 채권자 일방만의 신청에 의하여 바로 보전명령을 한 가압류 결정에 있어서 신청 당시 생존하고 있던 채무자가 결정직전에 사망 하였다거나 수계절차를 밟음이 없이 채무자명의의 결정이 이루어졌다고 하여 그 가압류 결정이 당연무효라고는 할 수 없다
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1976.02.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 전주시 고사동장 피고 (소송대리인 변호사 차형근)
【원심판결】 광주고등법원 1975.12.5. 선고, 75구29 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고대리인의 상고이유를 보기 전에 직권으로 원고가 이 사건의 소를 제기할
이익이 있는지의 여부에 관하여 본다.
 원심이 확정한 사실에 의하면 원고는 1975.4.22. 피고로부터 전주시 고사동 (주소 생략)에
○○유기장이라는 옥호로 전자유기시설의 영업허가를 받았다는 것이다. 그런데 유기장법 제3조 제1항의 규정에 의하면 유기장의 영업허가는 시장(이 사건에서는 전주시장)이 하게 되어 있을 뿐이요 유기장법의 어디에도 이 허가권을 동장에게 외부위임 할 수 있다는 근거가 없다. 뿐만 아니라 설령 전주시의 조례 제637호의 규정에 의하여 위의 권한이 동장에게 위임하였다 할지라도 이것은 어디까지나 이른바 내부위임에 불과한 것이다. 왜냐하면 지방자치법 제7조의 규정에 의하건대 주민의 권리의무에 관한 사항을 조례로 규정할 때에는 법률의 위임이 있어야 가능하게끔 되어 있기 때문이다.
 원심으로서는 마땅히 피고가 위와 같은 영업허가를 할 수 있는 근거를 밝혀보고 만일 그러한 권한이 없다면 원고가 받은 영업허가는 당연무효가 될 것이요 따라서 이러한 원고로서는 이 사건 제소를 할 이익이 없는 것이라 할 것이다. 원심판결은 이점에서 심리미진의 허물을 면할 길 없다 할 것이므로 상고이유를 판단하지 아니하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 광주고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 민문기 김윤행

유기장법 및 지방자치법 7조의 규정에 비추어 유기장영업허가는 시장이 하게 되어 있을 뿐 이 허가권을 동장에게 외부위임할 수 있는 근거가 없고 영업허가 권한이 없는 동장이 한 영업허가는 당연무효가 될 것이므로 동장으로 부터 유기장영업허가 취소를 받은 자는 행정처분 취소를 소구할 이익이 없다.
위자료등 (민사, 대법원)
공포일: 1976.02.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 5명
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 광주고등법원 1975.5.15. 선고 75나112 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 기록을 살피건데 원심판결이 원고 1의 재산적 손해로서 망 소외인 장례비로 금 150,000원을 인정한 조치는 정당하고 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 있음을 찾아 볼 수 없을 뿐더러 장례에 있어 조객으로부터 받는 부의금은 손실을 전보하는 성질의 것이 아니므로 이를 재산적 손해액산정에서 참작할 것이 아니며 또 원심인정의 위자료 액수가 과다하다고도 보아지지 아니하므로 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 홍순엽 이일규 강안희
양수금 (민사, 대법원)
공포일: 1976.02.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 염동호
【피고, 상고인】 대한민국
【원 판 결】 서울고등법원 1975.7.3. 선고, 75나496 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대한 판단
 원심이 유기한 제1심판결 이유에 의하면 제1심은 그 거시의 증거에 의하여 소외 1은
소외 2에 대한 금 2,600,000원의 약속어음 채권에 의하여 소외 2와 소외 3이 공동명의로 1973.12.21에 서울민형사지방법원 인천지원 73타618호 부동산임의경매사건에 관하여 피고 산하기관인 위 법원에 보관시킨 경매보증금 5,000,000원 중 소외 2의 지분인 2분지 1에 해당하는 금 2,500,000원에 대한 동 소외인의 반환청구권채권에 대하여 1974.6.12. 위 법원 74타435, 436호로서 피고를 제3채무자로 한 압류 및 전부명령을 받아 동 결정이 채무자에게는 1974.7.25에 제3채무자인 피고에게 동년 6.14에 각 송달된 사실 위 부동산임의경매 사건은 동년 7.20 취하된 사실 및 소외 1은 동년 10.11 채무자 소외 2 제3채무자가 피고로 된 위 보증금 2,600,000원의 반환청구채권에 대한 전부금채권을 원고에게 양도한 사실을 확정한 후, 위 보증금반환청구채권은 장래의 채권에 불과하였으므로 이건 청구에 응할 수 없다는 피고 소송수행자의 항변에 대하여 장래 경매가 취하될 것을 조건으로 한 이건과 같은 경매보증금의 반환청구권은 그 채권액이 확정된 것이므로 이에 대한 전부명령은 유효하고, 이건 경매가 앞서 본 바와 같이 취하되었으므로 동 항변은 이유없다고 판시하고 있다.
 일건 기록을 정사하여 보아도 원심이 유지한 제1심의 위와 같은 사실 인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법률해석 적용을 오인한 위법을 찾아볼 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 강안희
갑종배당소득세과세처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1976.02.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 대성산업주식회사
【피고, 피상고인】 소공세무서장 소송수행자 소덕영, 이삼규
【원 판 결】서울고등법원 1975.5.7. 선고, 74구360 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고회사 대표자의 상고이유에 대하여 판단한다.
 행정처분이 위법하다는 이유로 그 취소 또는 변경을 구하는행정소송법 제1조 전단소정의 이른바 항고소송에 있어서는같은법 제2조에서 규정하고 있는 소원전치주의가 적용되는 것이므로 피고행정청의 원고에 대한 이 사건 국세부과처분이 위법 또는 부당하다고 하여 그 취소를 구하는 소송에 있어서는 먼저 당시 시행되던 국세심사청구법(1975.4.1자로 폐지되었다)에서 규정한 재조사, 심사 및 재심사의 3단계에 걸친 불복방법을 거쳐야 한다 할것인 바 이 사건 소송에서는 위와 같은 이른바 전심절차를 거치지 아니하였다는 것이 원심에 의하여 확정된 바이니 이 사건 소송은 그 제소요건을 구비하지 아니한 부적법한 소라고 판단한 원심의 조처는 정당하다.
 그리고 본건의 경우 원고의 청구에는 피고에 의한 과세처분의 당연무효를 선언하는 의미에서의 취소를 구하는 취지까지 포함되어 있음은 원심이 판시한 바와 같다. 그러나 이러한 의미에서의 취소청구도 그것이 외견상 존재하는 행정처분에 관하여 권한있는 기관에 의한 취소를 구하고 있는 점에서 하나의 항고소송인 이상 위와 같은 전심절차는 그 소송요건이라고 보지 않을 수 없으므로 전심절차를 거치지 아니한 본소 청구는 결국 그 소송요건을 갖추지 못한 점에서 위와 다를 바가 없다 할 것이며(본원 1971.2.25. 선고 70누125 전원합의부판결1971.5.31. 선고 69누56 판결1969.12.9. 선고 67누119 판결 및1961.10.12. 선고 4292행상116 판결등 참조) 이와는 달리 당연무효를 선언하는 의미에서의 취소청구에는 위와 같은 전심절차를 행정소송법상 특유의 제소요건의 충족이 필요하지 않다고 한 종전의 본원판결(1975.4.22. 선고 73누215 판결1974.5.28. 선고 74누96 판결,1973.12.11. 선고 73누104 판결1970.4.28. 선고 68누203 판결1969.11.11. 선고 69누122 판결등)은 이 판결로서 이를 폐기하는 바이다.
 그렇다면 이 사건 소송은 결국 부적법하여 각하를 면치 못한다 할 것인 바 원심이 비록 이점에 관하여 명백한 판단을 하고 있지는 않지만 다른 이유에서 원고에게는 이 사건 제소이익이 없다고 하여 소를 각하하고 있는 것이므로 그 결론에 있어서 유지됨이 옳다 할 것이다.
 그러므로 위와 다른 견해에서 원심판결을 공격하는 원고의 상고논지는 그 이유없는 것이 된다 하여 이 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여법관 중 대법원판사 이영섭, 대법원판사 김영세, 대법원판사 민문기, 대법원판사 양병호, 대법원판사 한환진, 대법원판사 임항준 및 대법원판사 안병수를 제외한 나머지 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
 대법원판사 이영섭, 대법원판사 김영세, 대법원판사 민문기, 대법원판사 양병호, 대법원판
사 한환진, 대법원판사 임항준 및 대법원판사 안병수의 소수의견은 다음과 같다.
다수의견에서는 위에서 본 바와 같이 외견상 존재하는 행정처분에 관하여 권한 있는 기관에
의한 취소를 구하고 있으므로 비록 그것이 무효확인을 구하는 의미에서 취소를 구하고 있다 하더라도 항고소송의 한가닥으로 보아서 전심절차를 거칠 것을 요구하고 있다.
 그러나 무효확인을 구하는 의미에서 행정처분의 취소를 구하는 것은 실질을 무시하고 형식에만 치우쳐서 이론을 구성한 것에 불과하다 할 것이요 비록 그것이 형식은 항고소송의 형태를 취하고 있다 할지라도 그 내용에 있어서는 행정처분의 무효확인을 구하는 것이나 다를 바가 없다 할 것이므로 이러한 경우에 있어서는 전심절차를 밟게 할 필요가 없다고 보는 것이 상당하다. 만일 이러한 경우에까지 전심절차를 밟게끔 요구한다면 법원이 형식에만 치우쳐서 당사자에게 공연한 부담을 과하는 결과가 되어 바람직하지 못할 뿐더러 원고가 애초부터 행정처분의 무효확인을 구하여 온 경우에 비하여 피차균형을 잃게될 염려가 다분히 깃들여 있기 때문이다.
 이러한 관점에서 소수의견에서는 당원이 최근까지 판시하여 온 판결들 (1975.4.22. 선고 73누215 판결1974.5.28. 선고 74누96 판결1973.12.11. 선고 73누104 판결)이 취한 견해를 지지하고 다수 의견에 반대하는 것이다.

대법관 민복기(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 김영세 민문기 양병호 이병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규 강안희 라길조 김용철

행정처분이 위법하다는 이유로 그 취소 또는 변경을 구하는행정소송법 1조 전단 소정의 항고소송에 있어서는같은 법 2조 소정 소원전치주의가 적용되는 것이므로 행정청인 세무서장의 국세부과처분이 위법 또는 부당하고 하여 그 취소를 구하는 소송에서는 먼저 당시 시행되던 국세심사 청구법에서 규정한 재조사 심사 및 재심사의 불복방법을 거쳐야 하고 동 과세처분의 당연무효를 선언하는 의미에서의 취소를 구하는 경우도 그것이 외견상 존재하는 행정처분에 관하여 권한있는 기관에 의한 취소를 구하고 있는 점에서 하나의 항고소송인 이상 위와 같은 전심절차를 거치지 아니하는 한 결국 그 제소요건을 구비하지 못한 부적법한 소이다. (다수의견, 판례변경)
전부금 (민사, 대법원)
공포일: 1976.02.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 대한민국
【원 판 결】 서울민사지방법원 1975.12.12. 선고 75나692 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 전화가입계약의 해지권은 일신전속적인 권리가 아니라 할 것이므로 같은 취지로 판단하여
원고가 소외인의 전화가입 계약의 해지권을 채권자로서 대위행사한 행위를 적법하다고 인정한 원심의 조치에 소론의 위법사유가 있다 할 수 없으니 논지는 이유없어 관여 법관의
일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병호(재판장) 주재황 임항준 라길조