주위토지통행확인 (민사, 대법원)
공포일: 2017.09.12 / 시행일:

【원고(탈퇴)】 
【원고승계참가인, 피상고인】 
【원고승계참가인(탈퇴)】 
【원고승계참가인(탈퇴)의 승계참가인, 피상고인】 
【피고, 상고인】 남양주시 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 김건흥 외 2인)
【원심결정】 서울고법 2014. 12. 1. 선고 2013나2008586 판결
【주 문】
원심판결 중 원심판결 별지 측량도면 표시 35, 7, 8, 36, 37, 12, 34, 35를 순차로 연결한 선내 ㉯부분 30㎡에 대한 주위토지통행권 확인 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 민법 제219조에 규정된 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용이라는 공익목적을 위하여 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정되는 것이다. 따라서 주위토지통행권이 인정된다고 하더라도 그 통행로의 폭이나 위치, 통행방법 등은 피통행지의 소유자에게 손해가 가장 적게 되도록 하여야 하고, 이는 구체적 사안에서 쌍방 토지의 지형적·위치적 형상과 이용관계, 부근의 지리 상황, 상린지 이용자의 이해득실, 인접 토지 이용자의 이해관계 기타 관련 사정을 두루 살펴 사회통념에 따라 판단하여야 한다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2005다70144 판결 등 참조).
주위토지통행권의 범위는 현재의 토지의 용법에 따른 이용의 범위에서 인정되는 것이지 더 나아가 장차의 이용상황까지 미리 대비하여 통행로를 정할 것은 아니다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2005다30993 판결 등 참조). 또한 토지의 이용방법에 따라서는 자동차 등이 통과할 수 있는 통로의 개설도 허용되지만, 단지 토지이용의 편의를 위해 다소 필요한 상태라고 여겨지는 정도에 그치는 경우까지 자동차의 통행을 허용할 것은 아니다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2005다70144 판결 등 참조).
 2. 원심판결 이유에 의하여 알 수 있는 원고승계참가인(이하 ‘참가인’이라고만 한다)들의 청구와 이에 대한 원심의 판단은 다음과 같다. 참가인들은 피고를 상대로, 피고 소유의 남양주시 (주소 1 생략) 전 271㎡(이하 ‘이 사건 인접토지’라 한다) 중 원심판결 별지 측량도면 표시 ㉯부분 30㎡(이하 ‘이 사건 계쟁 부분’이라 한다)에 대하여 자동차 통행을 위한 주위토지통행권의 확인을 구하고, 나아가 피고 소유의 남양주시 (주소 2 생략) 도로 1,588.7㎡(이하 ‘이 사건 도로’라 한다)에 대한 자동차 통행을 위한 주위토지통행권에 기하여 이 사건 도로의 시작 지점(이 사건 인접토지와 접한 부분의 반대방향)에 설치된 이 사건 볼라드(스텐레스 구조물)의 철거와 이 사건 도로에 대한 통행방해의 금지를 구한다. 원심은 아래와 같은 사정들을 종합하여, 참가인들이 이 사건 각 포위지에서부터 공로에 출입하기 위하여 이 사건 계쟁 부분과 이 사건 도로에 대하여 자동차를 이용한 통행을 위한 주위토지통행권을 가진다고 판단하였다.
 가. 이 사건 도로의 양쪽 가장자리 부분에는 중앙 부분보다 높이를 높이고 경계석을 설치하여 구분한 폭 1.5m 정도의 인도(보도)가 조성되어 있고, 중앙 부분에는 폭 4~4.3m 정도의 차도가 만들어져 있다.
 나. 이 사건 각 포위지 및 그 주변 일대는 전부 매년 그 소유자들이 밭작물을 경작해 오고 있고, 그곳에서부터 자동차를 이용하여 공로까지 통행이 가능한 콘크리트 포장도로(이하 ‘종전 포장도로’라 한다)가 이 사건 아파트 신축 이전에 존재하였으나, 2009. 10.경 이 사건 아파트가 신축되면서 종전 포장도로가 폐쇄되었다. 이 사건 아파트의 신축 과정에서 피고가 종전 포장도로를 대체하여 인접 주민들에 대한 통행로 제공 등의 목적으로 이 사건 도로를 개설하였고, 자동차를 이용하여 이 사건 도로를 통행할 필요성이 여전히 남아 있음에도, 피고가 이 사건 도로의 개설 무렵 이 사건 도로의 시작 지점에 볼라드를 설치함으로써 자동차를 이용한 이 사건 도로 통행이 불가능한 상태가 되었다.
 다. 이 사건 계쟁 부분과 이 사건 도로는 이 사건 각 포위지로부터 공로에 이르는 최단 거리의 통로로서, 주위의 다른 어떤 토지와 비교하더라도 피통행지나 주변 토지의 소유자에게 손해가 적은 장소에 해당한다.
 라. 이 사건 도로와 이 사건 아파트의 외벽 사이에 울타리, 아스팔트 포장도로 및 키가 큰 정원수들이 조성되어 있고, 이 사건 도로의 끝 지점은 이 사건 인접토지로 막혀 있는 막다른 길이므로 예상되는 차량의 통행량이 많지 않다. 따라서 이 사건 도로에 자동차의 통행이 허용되더라도 이 사건 아파트 입주민의 주거의 자유와 평온 및 안전의 침해 정도가 클 것으로 보이지 않는다.
 마. 이 사건 각 포위지와 이 사건 계쟁 부분의 높이 차이가 커 보통의 자동차가 통행하기 위해서는 대규모 공사가 필요할 수 있으나, 특수한 차량이 현재 상태 그대로의 이 사건 계쟁 부분을 통과할 필요성 등을 고려할 때, 현재 상태에서 보통의 자동차가 통행하기 어렵다거나 추가적인 통로 개설공사에 따른 위험성이나 비용이 크다는 사정 때문에 이 사건 계쟁 부분에 대한 주위토지통행권 자체를 부정할 수는 없다.
 3. 먼저, 원심판결 중 이 사건 볼라드 철거 및 이 사건 도로에 대한 통행의 방해금지 청구 부분에 관하여 본다.
 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 도로에 대하여 자동차의 통행을 위한 주위토지통행권이 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 주위토지통행권에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 등의 잘못이 없다.
 4. 다음으로, 원심판결 중 이 사건 계쟁 부분에 대한 주위토지통행권 확인 청구 부분에 관하여 본다.
 가. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실 및 사정을 알 수 있다.
 1) 지목이 전(밭) 또는 임야인 이 사건 각 포위지 위에는 비교적 소규모로 일부 구역에서만 밭작물의 경작이 이루어지고 있고, 이 사건 각 포위지까지 자동차나 농기계가 직접 진입하여야 할 정도의 규모나 방식으로 영농이 이루어지지는 않고 있다. 설령 장래에 대규모 또는 농기계를 이용한 영농의 가능성이 있다 하더라도, 이는 현재 통행로를 정함에 있어 고려할 사항이 아니다.
 2) 이 사건 인접토지와 접하는 이 사건 도로의 끝 지점에는 높이 약 10m의 석축을 쌓은 옹벽이 있고, 그 우측면에는 5~10m 높이의 콘크리트 옹벽이 설치되어 있으며, 이 사건 계쟁 부분 자체가 비탈면의 경사도가 심한 토지이다. 따라서 이 사건 계쟁 부분에 성토 또는 절토를 위한 대규모 공사를 시행하지 않는 한 현재의 현황대로는 자동차를 이용한 통행뿐만 아니라 도보에 의한 통행조차도 어려운 상황이다.
 3) 이 사건 도로의 끝 지점에서부터 이 사건 인접토지(이 사건 계쟁 부분 제외) 및 남양주시 (주소 3 생략) 토지를 지나 이 사건 각 포위지에 이르는 총 길이 약 40m의 산책로가 개설되어 있는데(이하 ‘현존하는 우회통로’라 한다), 이 사건 각 포위지의 소유자들은 종전 포장도로가 폐쇄된 이후에도 현존하는 우회통로를 통해 도보로 이 사건 각 포위지로 통행하면서 매년 밭작물을 경작하여 왔다.
 4) 이 사건 도로의 총 길이는 178m에 이르는데, 이 사건 도로의 시작 지점에 위치하는 볼라드가 철거됨으로써 이 사건 도로에서 자동차를 이용한 통행이 자유로워지게 되면, 이 사건 계쟁 부분에 통행로를 개설하지 않더라도 참가인들로서는 이 사건 도로의 시작 지점부터 자동차를 이용하여 이 사건 도로의 끝 지점에 이른 후 그 지점부터는 도보로 현존하는 우회통로를 통행하여 이 사건 각 포위지에 이를 수 있고, 이 사건 각 포위지의 경작의 규모에 비추어 볼 때 위와 같은 방법의 통행을 허용하는 것만으로도 밭작물 및 그 경작에 필요한 장비 등의 운반에 지장이 없을 것으로 보인다.
 나. 위 인정 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 참가인들이 공로로 통행하기 위하여 사용하고 있는 통행로인 현존하는 우회통로가 이 사건 각 포위지의 이용에 부적합하여 통로로서의 충분한 기능을 하지 못한다고 볼 수 없고, 이 사건 계쟁 부분을 통행하지 않고는 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요구하는 경우라고 볼 수 없으며, 이 사건 계쟁 부분에 통로를 개설하는 것이 피고에게 손해가 가장 적은 장소와 방법이라고 볼 수도 없다. 따라서 참가인들이 이 사건 각 포위지로 통행하기 위하여 이 사건 계쟁 부분에 대하여 주위토지통행권을 가진다고 볼 수 없다.
 다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 참가인들이 이 사건 계쟁 부분에 대하여 자동차를 이용한 통행을 위한 주위토지통행권을 가진다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 주위토지통행권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 5. 그러므로 나머지 상고이유 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 이 사건 계쟁 부분에 대한 주위토지통행권 확인 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김재형(재판장) 박보영 김창석(주심) 이기택

[1] 주위토지통행권이 인정되는 경우, 통행로의 폭이나 위치, 통행방법 등을 판단하는 기준 / 주위토지통행권의 범위를 정할 때 장차의 이용상황까지 미리 대비하여야 하는지 여부(소극) 및 주위토지통행권을 자동차의 통행이 가능한 범위까지 허용할 것인지 여부(소극)
[2] 甲 등이 乙을 상대로, 乙 소유의 토지 일부에 대하여 자동차 통행을 위한 주위토지통행권의 확인을 구한 사안에서, 甲 등이 공로로 통행하기 위하여 사용하고 있는 통행로인 현존하는 우회통로가 甲 등의 소유 토지 이용에 부적합하여 통로로서의 충분한 기능을 하지 못한다고 볼 수 없는 점 등 제반 사정에 비추어 甲 등의 주위토지통행권이 인정되지 않는다고 한 사례