허위비방광고행위금지등·손해배상(기)등 (민사, 대법원)
공포일: 1996.04.12 / 시행일:

【원고(반소피고),피상고인】 남양유업 주식회사 (소송대리인 변호사 송두환)
【피고(반소원고),상고인】 파스퇴르분유 주식회사 (소송대리인 변호사 차광웅)
【원심판결】서울고법 1993. 7. 2. 선고 92나43779, 43786 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 제1 내지 4점에 대하여
 원심이 이 사건 우유 건조기와 카제인나트륨에 관하여 그 판시와 같은 사실을 인정하고 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)의 이 사건 광고들은 모두 사실과 다르게 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)를 비방하고 그 명예를 훼손하는 내용을 담고 있다고 판단한 데에 이어 우리 나라 우유업계가 피고의 도발로 이른바 '광고전쟁'에 빠졌다고 인정하는 한편, 원고가 피고를 비방하는 내용의 광고를 하였음을 전제로 하는 피고의 반소 청구원인을 배척하였음은 모두 옳고 거기에 소론과 같은 증거 취지의 오해, 채증법칙 위배, 증거에 대한 판단유탈, 이유불비, 심리미진의 잘못이 있다고 할 수 없으므로 논지들은 모두 받아들일 수 없다.
 2. 제6점에 대하여
 원심이 인정한 바와 같이, 원고가 피고에 의한 이 사건 비방광고들로 인한 피해를 최소한으로 줄이기 위하여 이 사건 광고들이 실렸던 일간지마다 동일한 크기의 대응광고를 게재할 필요가 있었다면, 그 비용도 이 사건 광고들로 인하여 원고가 입은 손해라 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 소론과 같은 손해배상에 관한 법리오해의 위법은 없다. 논지도 이유가 없다.
 3. 제7점에 대하여
 원심은 이어서, 이 사건 광고들로 인하여 원고의 인격과 명예, 신용 등이 훼손됨으로써 분유제조업체인 원고의 사회적 평가가 낮아지고 그 사업수행에 커다란 악영향이 미쳤으리라는 점은 경험칙에 비추어 쉽게 인정할 수 있으므로, 피고는 위 사회적 평가의 침해에 따라 원고가 입은 무형의 손해를 배상할 의무가 있다고 판단한 다음, 원고가 입은 손해의 종류와 성격, 원고의 지명도와 영업의 신용도, 원고 회사의 규모 및 영업실적, 이 사건 광고들의 허위성의 정도와 비방성의 강도, 피고의 광고행태 전반에서 드러나는 악의성의 정도, 조제분유 제품을 선택하는 소비자들의 보수성, 부정적 광고가 미치는 영향의 즉각성과 지속성, 부정적 영향으로부터 회복함이 곤란한 점, 부정적 광고에 대하여 효율적인 구제수단인 사죄광고가 허용되지 아니하는 점, 피고 회사의 규모와 재산 정도 등 여러 사정을 참작하여 그 손해액을 금 300,000,000원으로 정하였는바, 피고에게 원고가 입은 무형의 손해를 배상할 책임이 있다는 원심의 판단은 옳고(민법 제764조 참조), 또한 기록에 비추어 보건대, 원심이 산정한 손해액도 적정하다고 보여지므로 원심판결에 위자료에 관한 법리오해나 이를 과다하게 정한 위법이 있다는 논지도 모두 받아들일 수 없다.
 4. 제5점에 대하여
 가. 원심이, 인격권은 그 성질상 일단 침해된 후의 구제수단(금전배상이나 명예회복 처분 등)만으로는 그 피해의 완전한 회복이 어렵고 손해전보의 실효성을 기대하기 어려우므로, 인격권 침해에 대하여는 사전(예방적) 구제수단으로 침해행위 정지·방지 등의 금지청구권도 인정된다고 전제한 다음, 우리 나라 우유업계 전체가 이른바 '광고전쟁'의 소용돌이에 휘말리게 된 경위와 그 동안의 피고의 광고행태에 비추어 보면, 피고가 원고를 비방하는 광고를 재현할 위험은 아직도 존재하므로 원고는 피고가 자행할 위법한 광고로부터 그 명예·신용 등을 보전하기 위하여 피고에게 그러한 광고의 중지를 요구할 권리가 있다고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 나. 그런데 부작위채무는 부대체적 채무로서 그에 대한 강제집행은 간접강제만 가능한 것이고 통상적으로는 판결절차(협의의 소송절차)에서 먼저 채무명의가 성립한 후에 채권자의 별도의 신청에 의하여 채무자에 대한 필요적 심문(민사소송법 제694조)을 거쳐민사소송법 제693조에 따라 채무불이행시에 일정한 배상을 하도록 명하는 간접강제결정을 할 수 있는 것이라고 할 것이다.
 그러나 부작위채무에 관하여 언제나 위와 같이 먼저 채무명의가 성립하여야만 그 다음 단계에서 비로소 간접강제결정을 할 수 있다고 한다면, 채무명의의 성립과 집행단계 사이의 시간적 간격이 있는 동안에 채무자가 부작위채무를 위반할 경우 손해배상이나 위반 결과의 제거 등 사후적 구제수단만으로는 채권자에게 충분한 손해전보가 되지 아니하여 실질적으로는 집행제도의 공백을 초래할 우려가 있는 것이므로, 부작위채무를 명하는 판결의 실효성 있는 집행을 보장하기 위하여는 부작위채무에 관한 소송절차의 변론종결 당시에서 보아 채무명의가 성립하더라도 채무자가 이를 단기간 내에 위반할 개연성이 있고, 또한 그 판결절차에서민사소송법 제693조에 의하여 명할 적정한 배상액을 산정할 수 있는 경우에는 위의 부작위채무에 관한 판결절차에서도 위 법조에 의하여 장차 채무자가 그 채무를 불이행할 경우에 일정한 배상을 할 것을 명할 수 있다고 함이 상당하다. 이렇게 하더라도 판결절차는 필요적으로 변론을 거치므로민사소송법 제694조에 의한 심문을 거치지 아니하여도 채무자에게 불이익이 없으며, 이 판결의 배상명령 부분에 대하여 상소할 수도 있으므로 별도로같은 법 제693조 제2항에 의한 즉시항고가 인정되지 아니한다고 하여 채무자에게 아무런 불이익도 없는 것이다.
 기록에 의하면 이 사건 원심 변론종결 당시를 기준으로 하여 볼 때 비방광고를 금지하는 이 사건 판결 이후에도 단기간 내에 피고가 이를 위반할 개연성이 있었던 것으로 보여지고, 또한 원심 변론종결시까지 심리한 자료만으로도 그에 대한 적정한 배상액을 산정하기에 충분하였다고 보여지므로 위 판결절차에서 채무자인 피고가 장차 채무불이행시에 채권자인 원고에게 그 판시의 금액을 배상할 것을 명할 수 있다고 할 것이다.
 원심이 그 판시 비방광고의 중지명령에 이어 이를 강제하기 위하여 이를 위반할 경우의 배상을 명한 근거는 논지가 주장하는 바와 같이 명예회복을 위한 적당한 조치를 규정한민법 제764조에 있는 것이 아니라, 부작위채무에 대한 간접강제를 규정한민사소송법 제693조에 있는 것으로 보여 이는 앞에서 설시한 법리에 기초한 것으로서 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 불법행위로 인한 명예훼손의 경우의 원상회복을 위한 적당한 처분에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

[1] 비방광고에 대한 대응광고 비용이 비방광고로 인한 손해인지 여부(적극)
[2] 비방광고로 인하여 회사의 인격·명예·신용이 훼손된 데 대한 손해액을 3억 원으로 본 원심판결을 수긍한 사례
[3] 비방광고로 인한 인격권 침해에 대한 사전 구제수단으로서 광고중지 청구를 인정한 원심판결을 수긍한 사례
[4] 부작위채무에 관한 판결절차에서 장래의 채무불이행에 대비한 배상을 명할 수 있는지 여부(적극)

[1] 비방광고들로 인한 피해를 최소한으로 줄이기 위하여 광고들이 실렸던 일간지마다 동일한 크기의 대응광고를 게재할 필요가 있었다면, 그 비용도 비방광고들로 인하여 입은 손해이다.
[2] 비방광고들로 인하여 인격과 명예, 신용 등이 훼손됨으로써 분유제조업체인 피해 회사가 입은 손해의 종류와 성격, 피해 회사의 지명도와 영업의 신용도, 피해 회사의 규모 및 영업실적, 비방광고들의 허위성의 정도와 비방성의 강도, 비방광고 행태 전반에서 드러나는 악의성의 정도, 조제분유 제품을 선택하는 소비자들의 보수성, 부정적 광고가 미치는 영향의 즉각성과 지속성, 부정적 영향으로부터 회복함이 곤란한 점, 부정적 광고에 대하여 효율적인 구제수단인 사죄광고가 허용되지 아니하는 점, 비방광고 회사의 규모와 재산 정도 등 여러 사정을 참작하여 그 손해액을 금 300,000,000원으로 정한 원심판결을 수긍한 사례.
[3] 인격권은 그 성질상 일단 침해된 후의 구제수단(금전배상이나 명예회복 처분 등)만으로는 그 피해의 완전한 회복이 어렵고 손해전보의 실효성을 기대하기 어려우므로, 인격권 침해에 대하여는 사전(예방적) 구제수단으로 침해행위 정지·방지 등의 금지청구권도 인정된다는 이유로 광고중지 청구를 인정한 원심판결을 수긍한 사례. 
[4] 부작위채무를 명하는 판결의 실효성 있는 집행을 보장하기 위하여는, 부작위채무에 관한 소송절차의 변론종결 당시에서 보아 채무명의가 성립하더라도 채무자가 이를 단기간 내에 위반할 개연성이 있고, 또한 그 판결절차에서민사소송법 제693조에 의하여 명할 적정한 배상액을 산정할 수 있는 경우에는, 그 부작위채무에 관한 판결절차에서도 위 법조에 의하여 장차 채무자가 그 채무를 불이행할 경우에 일정한 배상을 할 것을 명할 수 있다.