시정명령처분취소 (일반행정, 부산고등법원)
공포일: 1993.04.07 / 시행일:

【원 고】 주식회사 광인외 1인(소송대리인 변호사 조수봉)
【피 고】 창원시장(소송대리인 변호사 김익하)
【변론종결】 1993. 2. 10.
【주 문】
 1. 피고가 1991. 12. 27. 원고 00에 대하여 한 시정명령처분은 이를 취소한다.
 2. 원고들의 이 사건 시정명령처분무효확인을 구하는 주위적 청구와 원고 주식회사 광인의 이 사건 용도변경신청반려처분취소 청구를 모두 기각한다.
 3. 소송비용 중 원고 주식회사 광인과 피고 사이에서 생긴 부분은 같은 원고의, 원고 00와 피고 사이에서 생긴 부분은 피고의 각 부담으로 한다.

【청구취지】 원고들은 주문 제1항 기재의 시정명령처분에 관하여 주위적 청구로서 그 무효확인을, 예비적 청구로서 그 취소를 각 구하고, 원고 주식회사 광인(이하 "원고회사"라고만 한다)은 피고가 1992. 6. 5. 원고회사에 대하여 한 용도변경신청반려처분의 취소를 구한다.
【이 유】 1. 이 사건 처분의 경위
 성립에 각 다툼이 없는 갑제4 내지 7호증, 갑제9, 10호증의 각 2, 갑제12호증의 1, 2 을제1호증의 2, 을제3호증, 을제4, 5호증의 각 1 내지 3, 을제6, 7호증, 을제8호증의 3, 을제10호증, 을제11, 12호증의 각 1 내지 4의 각 기재와 증인 00의 증언에 원고 00 본인신문결과의 일부(다만, 뒤에서 믿지 않는 부분은 제외) 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고회사 소유의 이 사건 건축물의 부지로 되어 있는 창원시 00 대 2,633.8㎡는 도시계획법상 용도지역은 자연녹지지역이고 도시계획구역으로는 1973. 6. 27. 이미 개발제한구역으로 지정고시되어 있었는데 소외 산업기지개발공사가 1977. 2. 7. 구 산업기지개발촉진법(1990. 1. 13. 법률 제4216호 산업입지 및 개발에 관한 법률의 제정으로 폐지됨)에 의하여 이 사건 대지가 위치한 창원공업기지내의 양곡동 불량지구를 개발하여 그 지구내의 141,400평을 주거지역으로 6,600평을 업무지구로 하는 단지를 조성하고, 동시에 하천을 개수하며 도로를 개설하고자 하는 산업기지개발사업실시계획을 세워 건설부장관으로부터 승인을 받은 다음 그 개발사업을 실시하여 이를 완료하고 1982. 12. 29 건설부장관으로부터 그 사업준공인가를 받음으로써 위 업무지구내의 의료시설부지로 그 용도가 정해진 사실, 그런데 소외 산업기지개발공사 소유였던 이 사건 대지가 창원시를 거쳐 창원시로부터 1987. 5. 6 소외 00외 4인에게 위 대지를 반드시 병원시설의 부지로 사용하여야 하며 그렇지 않을 때에는 환매한다는 용도지정환매특약조건으로 매도되고 이를 위 00외 4인으로부터 1987. 9. 10 원고회사의 이사인 소외 김00, 김00등 4인이 매수한 다음 원고회사는 1990. 3. 13 피고로부터 이 사건 대지위에 의료시설로서의 근린생활시설을 건축하기 위한 건축허가를 받고 3층 77.9㎡를 증축하는 일부 설계변경을 거쳐 같은해 12. 21 피고로부터 지하층 335.69㎡, 1층 334.49㎡, 2층 335.69㎡, 3층 77.9㎡에 관하여 각 층별용도를 전부 의원으로서의 근린생활시설로 하여 준공검사를 받은 사실, 그런데 그 후 원고회사가 지하층의 일부 48.38㎡를 소외 이영기에게 태권도장으로, 1층의 일부 71.07㎡를 소외 유묘연에게 양곡속셈학원으로, 2층의 일부 66.95㎡를 소외 정길희에게 영화컴퓨터학원으로 각 사용토록 하고, 3층 전부를 관리실로 사용하자 피고는 위 지하 및 1, 2층의 각 일부의 사용행위와 3층은 그 전부를 주택으로 사용하는 것으로 오인하여 그 사용행위가 모두구 건축법(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전문 개정되기 이전의 것 이하 같다) 제5조,제48조소정의 허가를 받지 아니한 용도변경에 해당한다 하여 원고회사의 대표이사인 원고 00 개인에게도시계획법시행령 제20조에 따라 개발제한구역내에서 타용도로의 변경은 불가능하다는 이유로 위 신청을 반려하는 처분을 하였던 사실을 각 인정할 수 있고 이에 반하는 을제8호증의 5의 기재와 원고 00 본인신문결과의 일부는 믿지 아니하며 이를 달리할 증거가 없다.
 2. 본안 전의 판단
 가. 먼저, 원고들이 피고의 이 사건 시정명령에 관하여 주위적으로는 그 무효확인을, 예비적으로는 그 취소를 구하고 있으므로 위 시정명령이 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지의 여부를 직권으로 살피건대,구 건축법 제42조 제1항은 시정명령에 관하여 "시장 또는 군수는 건축물이 이 법 또는 이 법에 의한 명령이니 처분에 위반하게 된 때에는 이 법에 의한 허가 또는 신청을 취소하거나 그 건축물의 건축주, 건축공사의 수급인, 현장관리인, 소유자, 관리자 또는 점유자에 대하여 그 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거, 개축, 중축, 수선, 사용금지, 사용제한 기타 필요한 조치를 명할 수 있다"고 규정하고 있는 바 위 규정에 나타난 시정명령의 성격과 그 내용에 비추어 보면 이 사건 시정명령은 단순히 허가사항의 이행을 시정, 지시하는 것으로서 위법건축물의 철거대집행에 앞서 원고들에 대한 선의의 피해를 사전에 줄이고자 권고적 성질의 의견을 제시한 것이 아니라 피고가 행정청으로서 건축법에 위반된 위법건축물일 것을 요건으로 하여 건축주라고 본 원고 00에게 위 같은 법조의 규정에 따라 구체적 사실에 대한 법집행행위로서 시정조치등의 의무를 명한 공권력의 행사이고 행정처분임이 명백하다 할 것이므로 이와 반대되는 피고의 주장은 그 이유가 없다.
 나. 다음, 피고는 원고회사가 위 시정명령처분의 취소를 구하는 소송계속 중 청구취지 및 원인을 추가, 보충하여 이 사건 용도변경신청반려처분의 취소청구를 병합한 것은 원래의 청구와 동일성이 없는 별개의 청구이므로 부적법하고 이 사건 대지의 용도지정에 이의가 있거나 그 변경을 구하고자 할 때에는구 산업기지개발촉진법 제23조의 규정에 따라 산업기지개발사업실시계획의 승인 및 위 개발사업의 준공인가에 대하여 행정심판을 제기하여 다투어야 함에도 그러한 절차를 거침이 없이 이 사건 대지의 용도를 변경하여 줄 것을 전제로 한 원고회사의 위 용도변경신청반려처분취소청구는 행정심판전치요건을 결한 것으로 부적법하므로 결국 원고회사의 이 사건 용도변경 신청반려처분의 취소를 구하는 청구는 각하되어야 한다고 주장한다.
 그러므로, 살피건대 이 사건 건축물에 대한 위에서 본 용도변경을 위법하다 하여 피고가 내린 위 시정명령처분의 무효확인 또는 취소를 구하는 원고들의 주위적, 예비적 청구와 위 건축물에 대한 원고회사의 위와 같은 내용의 용도변경신청을 피고가 위법하게 반려하는 처분을 하였다 하여 그 취소를 구하는 원고회사의 청구는 이 사건 건축물의 용도변경 법률관계에 관한 분쟁에 있어 서로 관련성이 있어 청구병합의 요건을 갖추었다고 인정되고, 또구 산업기지개발촉진법 제23조는 사업시행자가 이 법에 의하여 행한 처분…‥에 관하여 이의가 있는 자는 건설부장관에게 행정심판을 제기할 수 있다고 규정하고 있기는 하나 소외 산업기지개발공사가 시행자가 되어 시행한 위 창원공업기지내 양곡동 불량지구개발사업에 있어 이 사건 대지의 건축시설의 용도를 지정한 같은법 소정의 사업실시계획승인 및 사업준공인가처분은 건설부장관이 행한 것이어서같은법 제23조소정의 행정심판의 대상이 될 수 없을 뿐 아니라, 위 갑제12호증의 1,2의 기재에 의하면 원고회사는행정심판법 제31조 제2항,제35조의 규정에 따라 위 용도변경신청반려처분의 취소를 구하는 행정심판을 거친 사실이 인정되므로 원고회사의 이 사건 용도변경신청반려처분취소 청구가 부적법하다는 피고의 주장도 그이유없다.
 3. 이 사건 시정명령의 위법여부에 관한 판단
 가. 원고들의 주위적 청구에 대한 판단
 (1) 원고들은, 주위적으로, 이 사건 시정명령처분은 첫째 위반건축물이 어떤 것인지 그 위반의 범위가 어떠한지 처분의 목적물 또는 내용이 불분명하고 둘째 위 건축물의 소유자도 원고회사이며 원고 00는 그 대표이사에 불과함에도 건축물의 소유자도 아닌 원고 00 개인에 대하여 내려졌으니 무효라고 볼 수 밖에 없어 원고 00는 그 처분의 당사자로서, 처분대상 건축물의 소유자인 원고회사는 그 이해관계인으로서 그 무효확인을 구한다고 주장한다.
 (2) 살피건대, 위 갑제7호증의 기재내용에 의하면, 피고가 원고 00에게 창원시 00 소재 이 사건 건축물의 각 층별 일부에 관한 건축법상의 위법행위의 내용을 행위자 또는 건축주는 위 유00, 이00, 영화컴퓨터학원으로, 용도는 학원, 태권도장, 주택으로, 규모는 71.07㎡, 48.38㎡, 66.95㎡, 77.90㎡로, 비고란에는 무단용도변경으로 특정기재하여 불법건축물 시정지시를 한 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 시정명령처분은 그 위반건축물과 위반의 범위등 처분의 내용이 특정되어 있다할 것이고 또 위반건축물의 소유자나 관리인 또는 점유자등 "건축주"가 아닌 자에 대하여 한 시정명령처분은 그 하자가 중대하고 명백하다고 할 것이나 이 사건에 있어서와 같이 원고 00가 건축물의 소유자인 원고회사의 대표이사이어서 그 소유자는 아니지만, 관리인등으로 오인할 수 있는 여지도 있어 그가 위 건축물의 소유자인지 점유자 또는 관리인인지의 여부는 사실관계를 면밀히 조사해 보아야 비로소 밝혀질 수 있는 경우에는 계쟁건축물의 소유자 아닌 원고 00에 대하여 내린 이 사건 시정명령처분의 하자가 내용상으로는 중대하나 외관상으로도 명백하다고는 할 수 없어 그 시정명령처분을 당연 무효라 할 수 없고 단지 취소할 수 있음에 그친다 할 것이므로 이 사건 시정명령처분이 당연 무효임을 전제로 그 무효확인을 구하는 원고들의 주위적 청구는 그 이유없다.
 나. 원고들에 예비적 청구에 대한 판단
 (1) 피고는 이 사건 건축물은 그 용도를 근린생활시설 중 의원으로 건축허가된 것이고 이 지역은 소외 산업기지개발공사가 그 개발실시계획에 따라 개발사업을 시행, 완료한 지역으로서 이 사건 대지는 병원시설의 부지로, 그 시설물의 용도와 규모까지 지정된 지역이며 도시계획법상으로 개발제한구역이므로 건축물의 용도를 분류한 건축법시행령의 규정에 비추어 관할 시장, 군수의 허가없이 건축물의 용도를 그 건축허가 당시의 용도와 달리하여 사용하는 경우에는 불법용도변경으로 건축허가사항을 위반한 것이고,구 건축법시행령(1992. 5. 30. 대통령령 제13655호로 전문 개정되기 전의 것: 이하 같다) 제82조 제2항,도시계획법 제21조, 그시행령 제20조, 그시행규칙 제7조 제1항 제6호 다목 (2)의 규정도 개발제한구역내에서의 임의용도변경을 금하고 있으므로, 피고의 이 사건 시정명령처분은 정당하다고 주장함에 대하여, 원고들은 건축법령상 건축물의 용도분류에 의하면 근리생활시설은 관할 관청의 허가없이도 체육도장, 기술학원, 의원등의 용도로 사용할 수 있도록 규정하고 있어, 의원으로 건축허가를 받은 이 사건 건축물의 각 층별의 일부를 위와 같은 태권도장, 학원으로 변경하고 더욱이 3층을 주택 아닌 관리실로 사용하고 있는 것은 위법한 용도변경이 아님에도 피고가 이를 건축법 소정의 허가를 받지 아니한 위법한 용도변경으로 보고 내린 이 사건 시정명령은 위법하므로 원고들은 앞서 본 바와 같은 이유로 공동하여 예비적 청구로서 위 시정명령처분의 취소를 구한다고 주장한다.
 (2) 살피건대, 이 사건 건축물의 부지가 1973. 6. 27 도시계획법상 개발제한구역으로 지정, 고시되었음은 앞서 본 바와 같고,구 건축법시행령 제82조 제2항은 "도시계획법 제21조규정에 의한 개발제한구역내에서의 건축물의 건축제한에 관하여는 도시계획법이 정하는 바에 따른다"고 규정하고 있으며도시계획법 제21조 제2항은 "개발제한구역내에서는 그 구역지정의 목적에 위배되는 건축물의 건축…‥을 할 수 없다. 다만 개발제한구역 지정이전 관계법령에 의한 건축물의 건축허가를 받아(관계법령에 의하여 허가를 받을 필요가 없는 경우를 포함한다) 공사 또는 사업에 착수한 자는 이를 계속 시행할 수 있다",제3항은 "제2항에 의하여 제한될 행위의 범위 기타 개발제한에 관하여 필요한 사항은 건설부령으로 정한다"고 규정하고 그 취지를 이어받은도시계획법시행령 제20조및 그시행규칙 제7조 제1항 제6호(다)목 (2)가 개발제한구역안에서 공장, 주택등 신축이 금지된 건축물을 근린생활시설(‥‥의원…독서실‥‥에 한한다)로 용도변경하는 경우에 시장, 군수의 허가를 받도록 규정하고는 있으나 이 사건 건축물은위 시행규칙 제7조 제1항 제6호(다)목 (2)소정의 "신축이 금지된 건축물"이 아닐 뿐만 아니라구 산업기지개발촉진법 제21조 제1항 제1호가 "사업시행자가 산업기지개발사업에 관하여제8조의 규정에 의한 개발사업실시계획의 승인을 얻은 때에는도시계획법 제12조의 규정에 의한 도시계획결정,같은법 제24조의 규정에 의한 도시계획사업시행인가,같은법 제25조의 규정에 의한 실시계획의 인가를 얻은 것으로 보며, 건설부장관의 실시계획의 승인고지가 있을 때에는 위 결정, 인가등의 고시, 공고가 있는 것으로 본다"고 규정하고 있고, 이 사건 토지가 소외 산업기지개발공사의 산업기지개발사업실시계획에 대한 건설부장관의 승인이 있은 후 그개발사업의 시행, 완료로 인하여 업무지구내의 병원시설의 부지로 그 용도가 지정되었음은 앞서 본 바와 같으므로,구 산업기지개발촉진법 제21조 제1항 제1호,도시계획법 제21조 제2항단서의 규정에 따라 이 사건 대지에 대한 도시계획법상 개발제한구역으로서의 제한은 해제되었다 할 것이고, 한편,구 건축법 제5조는 "도시계획구역안에서 건축물…‥을 건축하고자 하는 자는 미리 시장, 군수의 허가를 받아야 한다"같은법 제48조는 "건축물의 용도를 변경하는 행위는 대통령령이 정하는 바에 따라 이법의 적용에 있어서는 건축물의 건축으로 본다"고 각 규정하고구 건축법시행령은 제2조 제1항 제12호에서 "용도라 함은 부표 각 항 및 각 호에 정하여진 것을 말한다"제99조 제1항 제1,2호에서 "건축법 제48조의 규정에 의하여 ① 부표 각 항 각 호간(단,제4항 각 호 및제5항 각 호간의 경우를 제외한다)의 용도변경 ② 전용주거지역 안에서의 부표 제4항 각 호간의 용도변경에 해당하는 행위에 대하여는건축법 제5조…‥제42조를 적용한다"고 규정하고 있으며 건축물의 용도를 분류한 위 시행령 부표는 제4항에서 "근린생활시설"의 범위안에 속하는 것으로서 제4호로 의원등 이와 유사한 6종을, 제5호로 체육도장등 이와 유사한 것 4종을, 제9호로 학원(‥‥속셈‥‥컴퓨터‥‥에 한한다)등 이와 유사한 것 8종을 규정하고 있고 앞서 본 바와같이 도시계획법상의 원래 자연녹지지역에 속하였던 이 사건 대지가 위 산업기지개발사업의 완료로 인하여 주거지역에 속하는 것으로 그 용도지역이 변경되었다고 본다하더라도 을제12호증의 4의 기재에 의하면 이 사건 대지에 인접한 대지가구 건축법시행령 제66조 제1항 제1,2호의 규정에 비추어 전용 주거지역에서는 건축할 수 없는 숙박시설(여관)의 부지로 되어 있어 이 사건 대지가 결국 전용 주거지역에 속하지 아니한 사실이 인정되므로 위 인정사실 및 관련 법규정의 취지를 종합하면, 피고로부터 근린생활시설 중 의원으로 허가받아 원고회사가 건축한 이 사건 3층건물의 각 층별 일부분을 앞서 본 바와 같이 태권도장, 학원으로 용도변경함에 있어서는위 건축법시행령 제99조 제1항 제1호중 예외의 경우에 해당되고같은 조항 제2호에 해당되지 아니하여구 건축법 제5조,제48조에 의한 피고의 허가를 필요로 하지 않는다고 할 것이고 이 사건 건축물 중 3층부분은 원래 의원으로서의 사용용도에 부수한 관리실로 사용하고 있어 이를 용도변경한 것이 아님은 앞서 본 바와 같으므로 피고의 허가없는 위 건축물의 용도변경, 사용행위가 건축법에 위배됨을 이유로 내린 피고의 이 사건 시정명령처분은 위법하여 취소되어야 할 것이다. 따라서 원고들의 이 사건 예비적 청구는 그 이유있다.
 4. 이 사건 용도변경신청반려처분의 위법여부에 대한 판단
 가. 피고는 원고회사의 신청에 따른 이 사건 건축물의 용도변경을 받아들이게 될 경우 이 양곡동 지구내의 많은 주민들로부터 의료혜택을 받을 수 있는 기회를 빼앗는 결과가 되어 그들의 공익에도 부합하지 아니하며 또 이 사건 부지를 병원시설물의 부지로 용도를 지정한 소외 산업기재개발공사의 개발사업실시계획의 취지에도 반하여 공공복리에도 적합하지 않다고 주장하고, 원고회사는 이 사건 건축물의 용도를 근린생활시설 중 의원만으로 제한하는 것은 합목적적일 수가 없어 원고회사의 이 사건 용도변경신청은 허가되어야 함에도 피고가 이를 반려한 것은 재량권을 남용한 위법이 있으므로 피고의 위 반려처분은 취소되어야 한다고 주장한다.
 나. 살피건대, 위 인용증거들과 성립에 다툼이 없는 갑제13호증의 1, 2의 각 영상에 의하면 원고회사가 이 사건 건물을 당초에는 근린생활시설 중 의원으로 그 용도를 정하여 건축허가를 받아 이를 건축하였으나 의료시설로 사용코자 하는 입주희망자가 부족하여 2층 75평부분에만 내과, 외과, 치과의원이 입주하였을 뿐 그 전부를 의료시설로 이용하지 못하고 준공검사이래 그 나머지부분을 비워두고 있던 중 그 일부분을 앞서 본 바와 같이 학원 및 태권도장으로 사용하기에 이른 것으로써 이 사건 건축물이 부분적으로는 의료시설로 이용되고 있는 사실, 그 지역일대는 도시계획법상 개발제한구역이었음에도 구 산업기지개발촉진법에 따른 위 개발사업의 시행, 완료로 인하여 약 2만명에 가까운 인구를 포용한 아파트와 유치원, 국민학교, 중,고등학교등의 교육시설등이 들어선 주거지역 및 업무지구로 이용되고 있으며 의료시설도 그 입주자가 경영에 편리한 곳을 찾아 선택하는 관계로 본래 의료시설용으로 건축허가를 받지 않고서 신축된 타용도의 건축물에 산재하여 입주하여 있는 사실이 인정되므로 이 사건 건축물에 관하여 원고회사의 위와 같은 용도변경이 받아들여진다고 하더라도 이로써 곧 주민들로부터 의료혜택을 받을 기회를 박탈하여 그들의 공익에 반하게 되거나 이 사건 대지를 병원시설의 부지로 그 용도를 지정한 산업기지개발사업실시계획의 당초의 취지를 저버리는 결과가 되는 것은 아니라고 할 것이다(더구나구 산업기지개발촉진법 제21조의2의 규정에 의하면 사업시행자가 위 대지를 그 지정된 용도이외의 용도로 사용하는 것과 같이 이 법 또는 이 법에 의한 명령이나 처분에 위반한 경우에는 이 법에 의한 인가, 승인‥‥을 취소하거나 공작물의 이전‥‥기타 필요한 조치를 취할수 있도록 규정하고 있을 뿐 사업시행자이외의 자에 대한 감독규정을 두고 있지 아니하므로 피고로서는 위 환매특약부 매매조항에 따라 위 대지의 용도이외의 사용행위를 시정함은 별론으로 하고 위 산업기지개발사업실시계획상 용도지정의 취지를 이유로 삼아 이 사건 건축물에 대한 시정명령을 하거나 위 용도변경신청을 거부할 수는 없다고 할 것이다).
 그러나 앞서 본 바와 같이 원고회사는 이 사건 건축물을건축법시행령 제99조 제1항 제1,2호에 의하여 피고의 허가없이도 그 부표 제4항 근린생활시설의 범주내에 속하는 각 호간의 시설로 그 용도를 달리하여 사용할 수 있는 것이어서 피고가 원고회사의 이 사건 용도변경신청을 위법한 것으로 오인하여 이를 반려하는 처분을 하였다 하더라도 피고에게 그와 같은 용도변경신청을 허가 또는 불허가 할 법률상의 의무나 권한이 있는 것은 아니므로 결과적으로 피고의 위 용도변경신청반려처분을 위법한 것으로는 볼 수 없다 할 것이다. 따라서 원고회사의 이 사건 용도변경신청반려처분취소 청구는 그 이유없다.
 5. 결론
 그렇다면, 피고에 대하여 이 사건 시정명령처분의 위법을 이유로 그 취소를 구하는 원고들의 예비적 청구는 이유있어 이를 인용하고, 위 시정명령처분의 무효확인을 구하는 원고들의 주위적 청구와 이 사건 용도변경신청반려처분의 위법을 이유로 그 취소를 구하는 원고회사의 청구는 이유없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
1993. 4. 7.

판사 김적승(재판장) 홍광식 김용문