개정조례안재의결무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.12.24 / 시행일:

【원 고】 인천광역시장 (소송대리인 법무법인 새얼 담당변호사 최영식)
【피 고】 인천광역시 의회 (소송대리인 변호사 박철원)
【변론종결】2009. 10. 29.
【주 문】
 피고가 2007. 11. 1.에 한 인천광역시 경영수익사업용지의 매각 등에 관한 조례안에 대한 재의결은 효력이 없다. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 조례안의 재의결
 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증, 갑 제3 내지 5호증의 각 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 다음 사실을 인정할 수 있다.
 가. 피고가 2007. 9. 18. 주문 기재 조례안을 의결하여 원고에게 이송하였고, 원고가 이 조례안의 일부 내용이 법령에 위반된다는 등의 이유로 재의결을 요구하였으나 피고는 2007. 11. 1. 이 조례안을 원안대로 재의결하여 확정하였다.
 나. 이 조례안은 인천광역시장이 추진하는 경영수익사업으로 조성한 경영수익사업용지의 매각 등에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 제정된 것으로서, 경제자유구역 내 개발사업의 시행(제4조), 수의계약으로 용지를 매각할 수 있는 경우(제7조 제2항), 매각가격(제12조), 매각 및 대부의 특례를 받을 수 있는 외국인투자기업(제19조) 등을 규정하고 있다.
 2. 조례안 각 계쟁조항의 법령 위반 여부
 가. 조례안 제4조
 이 사건 조례안 제4조 제1항은 ‘경제자유구역 개발계획에 경제자유구역 안에서 실시되는 개발사업의 시행방법에 대한 사항을 구분 명시하여야 한다’고 규정하고, 제4조 제2항은 ‘경제자유구역 안에서 실시되는 개발사업은도시개발법 제3조의 규정에 의한 도시개발사업(제1호) 등 각 호의 사업으로 구분 명시하여 시행하여야 한다’고 규정하며, 제3항은 ‘경제자유구역 안에서 조성된 용지의 매각 등에 대하여는 제2항 각 호에 의한 해당 법률이 정하는 바에 따른다’고 규정한다.
경제자유구역의 지정 및 운영에 관한 법률(이하 ‘경제자유구역법’이라 한다) 제3조,제4조,제7조,제9조,제10조,제12조,제14조,제29조의 각 규정에 의하면, 시·도지사가 제출한 경제자유구역 개발계획의 확정·변경, 경제자유구역의 지정·해제, 개발사업시행자가 작성한 실시계획의 승인·변경승인, 개발사업의 준공검사 및 퇴출업종 등의 고시와 이에 대한 영업정지 등의 권한이 장관에 속하는바, 그러한 법률규정의 내용과 취지에 비추어 보면, 경제자유구역 내에서 시행되는 각 개발사업에 관한 사무는 국가사무에 해당하고, 이와 관련한 시·도지사의 사무는 국가행정기관의 지위에서 하는 기관위임사무라고 보아야 할 것이다.
 한편,경제자유구역법 제3조,제9조 제1항,경제자유구역법 시행령 제8조 제2항 제6호의 각 규정에 의하면, 경제자유구역 개발계획은 다른 개발계획에 우선하고, 경제자유구역 내에서 개발사업을 하는 시행자는 개발사업으로 조성되는 토지 및 시설의 사용·수익·관리 및 처분에 관한 계획서를 첨부하여 실시계획승인을 받게 되므로 경제자유구역 안에서 조성된 용지의 매각 등은 위 실시계획에 따라야 한다.
 따라서 이 사건 조례안 제4조는 국가사무에 대하여 법령의 위임 없이 조례로 정한 것에 해당하고, 특히 제3항은 경제자유구역 개발계획의 우선 적용을 배제하고 있어 조례제정권의 한계를 일탈하였거나 경제자유구역법령에 위배되어 위법하다.
 나. 조례안 제7조 제2항
 (1) 제3호
 조례안 제7조 제2항 제3호는 수의계약의 방법으로 용지를 매각할 수 있는 경우로물류시설의 개발 및 운영에 관한 법률(이하 ‘물류시설법’이라 한다) 제13조에 의한 물류단지 내의 시행자·입주기업체·지원기관에 양도하는 때를 규정하고 있다.
 그런데물류시설법 제13조 제2항은 “물류터미널을 건설하기 위한 부지 안에 있는 국가 또는 지방자치단체 소유의 재산은 국유재산법, 공유재산 및 물품관리법, 그 밖의 다른 법령에도 불구하고 물류터미널사업자에게 수의계약으로 매각할 수 있다”고 규정하고 있다.
 공유재산을 대부하거나 매각하는 계약은 경쟁입찰이 원칙인 점(공유재산 및 물품관리법, 이하 ‘공유재산법’이라 한다. 제29조 제1항) 등에 비추어 보면, 조례안 제7조 제2항 제3호는 수의계약에 의해 용지를 매각할 수 있는 대상자의 범위를물류시설법 제13조 제2항이 규정하고 있는 물류터미널 사업자 외에 입주기업체와 지원기관으로 확대하고, 그 대상용지도 ‘물류터미널을 건설하기 위한 부지’에 한정하지 않음으로써물류시설법 제13조 제2항이 수의계약의 방법으로 공유재산을 매각할 수 있는 범위를 벗어나 용지를 매각할 수 있도록 규정한 것이라 할 것이다.
 따라서 이 사건 조례안 제7조 제2항 제3호는물류시설법 제13조 제2항에 위배되어 위법하다.
 (2) 제6호
 조례안 제7조 제2항 제6호는 수의계약의 방법으로 용지를 매각할 수 있는 경우로 시장이 지역경제 활성화를 위해 필요하다고 인정하여 의회에 보고하는 경우를 규정하고 있다.
 그런데공유재산법 시행령 제38조 제1항 제28호는 ‘지방자치단체의 장이 지역경제의 활성화를 위하여 정하는 기준에 적합한 제조업체로서 상시 종업원의 수가 30명 이상이거나 원자재의 30% 이상을 해당지역에서 조달하려는 기업의 공장 또는 연구시설을 유치하기 위하여 매각하는 경우’를 공유재산을 수의계약으로 매각할 수 있는 경우로 규정하고 있다.
 조례안 제7조 제2항 제6호는 지역경제의 활성화를 위하여 수의계약으로 매각할 수 있는 대상을공유재산법 시행령 제38조 제1항 제28호가 정한 ‘제조업체’, ‘상시 종업원의 수가 30명 이상이거나 원자재의 30% 이상을 해당지역에서 조달하려는 기업의 공장이나 연구시설의 유치’ 등의 요건을 갖추지 않더라도 ‘시장이 필요하다고 인정하여 의회에 보고하는 경우’로 규정하고 있으므로 위 시행령 조항의 규율범위를 벗어난 것이라 할 것이다.
 따라서 이 사건 조례안 제7조 제2항 제6호는공유재산법 시행령 제38조 제1항 제28호에 위배되어 위법하다.
 (3) 제7호
 조례안 제7조 제2항 제7호는 수의계약의 방법으로 용지를 매각할 수 있는 경우로 매각대상용지의 위치, 형상 등으로 보아 수의계약에 의하는 것이 불가피하다고 시장이 특별히 인정하는 경우를 규정하고 있고,공유재산법 시행령 제38조 제1항 제23호는 수의계약으로 매각할 수 있는 경우로 ‘재산의 위치·형태·용도 등으로 보아 경쟁입찰에 붙이기 곤란하거나 계약의 목적 또는 성질상 수의계약으로 하는 것이 불가피한 경우로서 지방자치단체의 조례로 그 내용 및 범위를 정하는 경우’를 들고 있다.
 원고는,공유재산법 시행령 제38조 제1항 제23호가 위임한 사항은 인천광역시 공유재산조례 제40조로 규정하고 있음에도 이 사건 조례안 제7조 제2항 제7호로 중복하여 규정하고 있으므로 위법하다고 주장하나, 조례에 중복하여 규정하고 있다는 것만으로 상위 법령에 위배된다고 할 수는 없으므로 원고의 주장은 이유 없다.
 또한,위 시행령 제38조 제1항 제23호가 수의계약이 불가피한 경우로서 조례로 그 내용 및 범위를 정하도록 위임하고 있고, 이 사건 조례안 제7조 제2항 제7호는 그 위임에 따라 ‘시장이 특별히 인정하는 경우’라고 규정하고 있으므로 위 시행령 조항에 위반된다고 할 수 없다.
 따라서 이 사건 조례안 제7조 제2항 제7호는 법령의 범위 내의 규정으로서 위법하지 않다.
 다. 조례안 제12조
 (1) 제4항
 이 사건 조례안 제12조 제4항은 용지를 감정가격 이하로 매각할 경우에도 조성원가 이하로 매각할 수 없다고 규정한다.
 원고는 이러한 조례안 제12조 제4항이 일정한 경우 용지를 조성원가 이하로 매각할 수 있도록 한 경제자유구역개발지침(이하 ‘개발지침’이라 한다) 제16조 제1호, 제2호에 위배되어 위법하다고 주장하나, 개발지침은 법령의 위임 없이 제정된 행정규칙으로서 이 사건 조례의 상위 법령에 해당할 수 없고,공유재산법 시행령 제42조도 ‘조성원가를 매각가격의 최저한도로 정하’도록 하고 있으므로, 이 부분 원고의 주장은 이유 없다.
 (2) 제5항
 이 사건 조례안 제12조 제5항은 시장이 지방공기업법에 의해 조성한 용지를 수의계약에 의해 감정가격 이하의 가격으로 100억 원 이상의 매각 등 소유권 이전에 관한 계약 등을 체결하고자 하는 경우에는 미리 계약서 등을 의회에 제출하여 의결을 받아야 한다고 규정하고 있고, 이 사건 조례안 제3조는 이 조례의 적용범위를 지방직영기업의 주택사업, 토지개발사업에 있어서 판매를 목적으로 처분하는 자산이라고 규정하고 있다.
 지방자치단체의 중요한 재산의 취득·처분은 지방의회의 의결을 거쳐야 하고(지방자치법 제39조 제1항 제6호,공유재산법 시행령 제7조 제1항), 지방자치단체의 장은 매년 중요한 공유재산의 취득과 처분에 관한 관리계획을 세워 지방의회의 의결을 받아야 한다(공유재산법 제10조 제1항,제2항,같은 법 시행령 제7조 제1항).
 지방공기업법은 지방직영기업의 중요한 자산의 취득·처분에 대해 예산으로 지방의회의 의결을 얻되, 예산에 대한 의회의 의결을 얻으면 지방자치법 또는 공유재산법에 의한 중요한 재산의 취득·처분에 대한 지방의회의 의결이 있는 것으로 간주하면서(지방공기업법 제40조), 지방직영기업의 판매목적용지는 예산에 기재하여 의회의 의결을 얻어야 할 지방직영기업의 중요한 자산에서 제외하고 있다(지방공기업법 시행령 제41조 제1항 단서,제19조 제1항 제11호).
 지방공기업법이 지방직영기업에 대해서 지방자치법이나 공유재산법 등에 우선 적용되는 점(제6조)과, 지방직영기업의 중요한 자산의 취득·처분을 예산에 대한 의회 의결로 가능하도록 한지방공기업법 제40조와같은 법 시행령 제41조 제1항의 문언 및 지방직영기업이 경영환경변화에 신축적으로 대응할 수 있도록 하기 위하여 이 조항을 둔 취지 등에 비추어 보면, 지방직영기업의 중요한 자산에서 제외된 판매목적용지의 취득·처분에 대해서는 별도로 지방자치법이나 공유재산법에 따라 지방의회의 의결을 받아야 한다고 볼 것은 아니다.
 또한,지방자치법 제39조 제1항 제8호는 법령과 조례에 규정된 것을 제외한 예산 외의 의무부담이나 권리의 포기에 대해 지방의회의 의결사항으로 하고 있는바, 지방직영기업의 중요한 자산의 취득·처분에 대해 앞에서 본 바와 같이 지방공기업법령에서 이미 규정을 하고 있으므로, 이 조항에 의한 지방의회의 의결사항에도 포함되지 않는다.
 그리고 이 사건 조례안 제12조 제5항이 지방직영기업의 판매목적용지를 수의계약에 의해 감정가격 이하의 가격으로 100억 원 이상으로 소유권이전을 할 경우에 한정하여 지방의회의 의결을 얻도록 하고 있지만,지방공기업법 제40조,같은 법 시행령 제41조 제1항은 지방직영기업의 판매목적용지의 취득·처분에 대해 지방의회의 의결에서 제외하고 있음은 앞에서 본 바와 같고, 이 사건 조례안이 수의계약 및 감정가격 이하로 매각할 수 있는 경우를 이미 제한하고 있으며(조례안 제7조 제2항, 제12조 제3항), 인천광역시에서 직접 설치·경영하는 지방직영기업의 판매목적용지에 대해서 다른 지방자치단체의 지방직영기업과 달리 별도로 규율하여야 할 특별한 사정도 보이지 않고, 매각 등의 계약을 체결함에 있어 미리 의회의 의결을 얻도록 하는 것은 집행기관인 시장의 계약체결에 대해 의회가 사전에 적극적으로 개입하여 사실상 계약체결 여부를 결정하는 것으로 견제의 범위를 벗어나 시장의 권한을 침해한 것으로 볼 수 있으며, 또한 지방직영기업이 경영환경에 따른 신축적 대응에 장애를 가져올 수 있다고 보인다.
 따라서 조례안 제12조 제5항은지방공기업법 제40조,같은 법 제41조 제1항에 위배되고, 견제의 범위를 벗어나 시장의 집행권한을 침해하였다고 할 것이므로 위법하다.
 라. 조례안 제19조 제4항 중 토지매각 또는 대부 등의 특례에 관한 부분
 이 사건 조례안 제19조 제4항은 경제자유구역 내에서 실시되는 개발사업의 시행자인 외국인투자기업이 토지매각 또는 대부 등의 특례를 받기 위해서는 그 외국인투자기업이 조세감면을 받기 위해서 요구되는 조세특례제한법령에 정해진 조세감면기준과 동일한 기준을 갖추어야 한다고 규정하고 있다.
경제자유구역법 제16조 제5항은 “국가 및 지방자치단체는 국유재산법, 공유재산 및 물품관리법, 그 밖에 다른 법률의 규정에 불구하고 개발사업시행자 또는 입주외국인투자기업에 대하여 국가 또는 지방자치단체가 소유하는 국·공유재산을 수의계약에 의하여 사용·수익허가 또는 대부하거나 매각할 수 있다”고 규정함으로써, 지방자치단체에 공유재산을 수의계약에 의해 대부하거나 매각할 수 있는 권한을 부여하고 있지만, 개발사업시행자가 위와 같은 특례를 부여받을 수 있는 구체적 기준에 관하여는 규정하고 있지 않다.
경제자유구역법 제16조 제5항의 입법 취지와 더불어 공유재산의 관리가 본래 지방자치단체의 자치사무라는 점 등을 종합하여 보면, 경제자유구역법은 지방자치단체가 그 지방의 실정에 맞게 공유재산의 매각 등에 관한 특례를 부여할 수 있는 외국인투자기업의 자격기준 등을 정하는 것을 배제하는 취지는 아니라고 보이므로, 이 사건 조례안 제19조 제4항이 상위 법령에 위반한다거나 또는 지방자치단체의 장의 집행권한의 본질적인 부분을 침해하였다고 보기 어렵다(이 사건 조례안 제19조 제4항의 규율대상에는 국유재산이 포함되지 않고, 이로 인하여 장관의 개발사업시행자 지정권한이 제한되는 것도 아니다).
 따라서 위 조항이 조례제정권의 한계를 일탈하여 위법하다는 원고의 주장은 이유 없다.
 3. 결론
 위에서 본 바와 같이 이 사건 조례안 중 일부 조항이 법령에 위배되는 이상 이 사건 조례안에 대한 재의결은 전부 효력이 부인되어야 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

‘인천광역시 경영수익사업용지의 매각 등에 관한 조례안’ 제4조, 제7조 제2항 제3호, 제6호, 제12조 제5항은 국가사무에 관하여 법령의 위임 없이 조례로 정한 것에 해당하거나 상위 법령에 위배되고, 견제의 범위를 벗어나 시장의 집행권한을 침해한 것으로서 위법하다고 한 사례