특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(피고인1·피고인3·피고인4에대하여각일부인정된죄명:업무상횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)[피고인1에대하여일부변경된죄명:특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·피고인1·피고인3에대하여각일부인정된죄명:업무상배임] (형사, 대법원)
공포일: 2013.04.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 3인
【상 고 인】 피고인 1 외 2인 및 검사
【변 호 인】 변호사 김맹수 외 5인
【원심판결】 서울고법 2012. 11. 30. 선고 2012노1913 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 검사의 상고이유에 관하여
 가. 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4의 36억 원 상당 양도성예금증서 담보제공으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)에 관한 법리오해 여부
주식회사의 설립업무 또는 증자업무를 담당한 사람과 주식인수인이 사전 공모하여 주금납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고 납입취급은행으로부터 납입금보관증명서를 교부받아 회사의 설립등기절차 또는 증자등기절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 경우, 위와 같은 행위는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과하여 주금의 납입 및 인출의 전 과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없다고 보아야 할 것이므로 그들에게 회사의 돈을 임의로 유용한다는 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵다 할 것이고, 따라서 회사 자본이 실질적으로 증가함을 전제로 한 업무상횡령죄가 성립한다고 할 수 없다(대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결, 대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도10096 판결 등 참조).
 원심은 양도성예금증서의 자금 출처인 36억 원은 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다)의 계좌에 입금되기 전에 이미 즉시 인출될 것이 예정되어 실질적으로 가장된 방법에 의한 대위변제에 불과하여 공소외 1 회사의 자금으로서 실체를 형성한 바가 없으므로, 그 입금 전에 이미 즉시 인출이 예정된 위 36억 원을 약정에 따라 공소외 2에게 양도성예금증서 형태로 제공한 위 피고인들에게 공소외 1 회사 소유의 돈을 불법영득한다는 의사가 존재한다고 볼 수 없다고 판단하였다.
 원심이 적법하게 채용한 증거들을 원심판결 이유 및 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 불법영득의사에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 나. 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라 한다)와 관련된 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)에 관한 법리오해 여부 등
 (1) 2009. 7. 27. 공소외 3 회사의 ○○은행 계좌로 송금한 77억 원 중 28억 원에 관하여
 원심은, 공소외 1 회사의 신주인수권부사채 청약대금 중 28억 원은 이른바 찍기로 납입된 것으로서 납입 전에 이미 즉시 인출될 것이 예정되어 실질적으로 가장된 방법에 의한 증자에 불과하여 공소외 1 회사의 자금으로서 실체를 형성한 바가 없으므로, 그 납입 전에 이미 즉시 인출이 예정된 위 28억 원을 납입일인 2009. 7. 24. 수표로 인출한 다음 공소외 3 회사의 ○○은행 계좌를 거쳐 다시 수표로 받아 찍기 자금 제공자들에게 제공한 피고인들에게 공소외 1 회사 소유의 돈을 불법영득한다는 의사가 존재한다고 볼 수 없다고 판단하였다.
 원심이 적법하게 채용한 증거들을 원심판결 이유 및 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 불법영득의사에 관한 법리를 오해하거나 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
 (2) 2009. 7. 27. 공소외 3 회사의 ○○은행 계좌로 송금한 77억 원 중 36억 원에 관하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인들이 2009. 7. 27. 공소외 3 회사의 ○○은행 계좌로 송금한 77억 원 중 36억 원은 공소외 2에게 변제함과 동시에 그 상당액의 공소외 1 회사의 양도성예금증서를 회수할 목적으로 인출한 것으로서 이러한 양도성예금증서의 회수는 공소외 1 회사의 이익을 위한 행위이므로 피고인들에게 불법영득의사를 인정하기 어렵다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 불법영득의사에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 (3) 2009. 8. 27. 공소외 3 회사의 △△은행 계좌로 송금한 28억 원 중 27억 원에 관하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고인들이 2009. 8. 27. 공소외 3 회사의 △△은행 계좌로 송금한 28억 원 중 22억 원은 공소외 4 등에게 이른바 꺽기 담보로 교부되어 있던 22억 원의 공소외 1 회사 발행 수표를 회수할 목적으로 인출한 것으로서 이러한 수표의 회수는 공소외 1 회사의 이익을 위한 행위이므로 피고인들에게 이 부분에 관한 불법영득의 의사를 인정하기 어렵고, 공소외 5에게 지급된 1억 원을 제외한 나머지 5억 원은 자금추적 결과에서도 나타나지 않고 있고, 피고인 4의 진술에 의하더라도 위 5억 원이 공소외 1 회사가 아닌 자의 이익을 위하여 사용되었다고 단정하기 어렵다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 불법영득의사에 관한 법리를 오해하거나 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
 2. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 상고이유에 관하여
 가. 피고인 1, 피고인 3의 공소외 6 주식회사 등에 대한 자금대여로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 등에 관한 법리오해 여부 등
 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 사람이 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 여기서 그 ‘임무에 위배하는 행위’는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, ‘재산상의 손해를 가한 때’는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함하므로, 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결 등 참조).
 원심은 그 판시와 같은 대여 경위 및 시기, 형식적으로 제공된 담보 제공 형태 및 담보 가치 등 여러 사정을 종합하여, 피고인 1, 피고인 3이 상대방의 자산현황, 채권회수 가능성 등에 관하여 조사를 하거나 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고 합리적인 채권회수조치 없이 공소외 6 주식회사에 3억 원, 공소외 7 주식회사에 10억 원, 공소외 8 주식회사에 3회에 걸쳐 합계 12억 5,000만 원의 공소외 1 회사의 자금을 대여함으로써 위 회사들에 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 공소외 1 회사에 같은 금액 상당의 손해를 가하였다고 판단하였다.
 원심이 적법하게 채용한 증거들을 원심판결 이유 및 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 업무상배임에 관한 법리를 오해하거나 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
 나. 피고인 1, 피고인 3의 10억 원 상당 양도성예금증서 담보제공으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)에 관한 법리오해 여부 등
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여, 피고인 1, 피고인 3이 개인적으로 필요한 공소외 1 회사의 인수대금 마련을 위해 공소외 9를 통하여 6억 원을 차용할 목적으로 공소외 1 회사 소유의 10억 원 상당 양도성예금증서를 담보로 활용하였다고 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 불법영득의사에 관한 법리를 오해하거나 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
 다. 피고인 1, 피고인 3의 이규선과 관련한 업무상횡령에 관한 법리오해 여부 등
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여, 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4는 공소외 1 회사의 자금을 이규선에게 대여하는 것으로 가장하여 피고인 3, 피고인 4의 개인적인 차용금 변제를 위하여 공소외 1 회사 자금 4억 원을 임의로 사용하였다고 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 불법영득의사에 관한 법리를 오해하거나 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
 라. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 공소외 3 회사와 관련된 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)에 관한 법리오해 여부 등
 (1) 재물의 타인성 및 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 불법영득의사 등에 관하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인들이 공소외 1 회사에서 공소외 3 회사로 송금한 자금을 2009. 7. 27.자 물품공급계약에 따른 실제 물품대금 또는 선급금이라고 보기 어렵고, 이는 물품대금 또는 선급금의 형식을 취하여 공소외 1 회사의 자금으로 피고인들이 경영권양수도대금 또는 신주인수권부사채 재매매대금을 지급받은 것이므로, 피고인들에게 공소외 1 회사 자금을 횡령한다는 범의와 불법영득의사가 있었다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 재물의 타인성 또는 불법영득의사 등에 관한 법리를 오해하거나 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 있어 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
 (2) 증거재판주의 위반 여부에 관하여(피고인 1)
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 설령 2008. 8. 27. 공소외 3 회사의 ○○은행 계좌에 입금된 횡령금의 원천이 2007. 7. 24. 공소외 4 등에게 꺽기의 담보로 제공되었다가 회수된 수표라고 하더라도 회수된 이상 공소외 1 회사 소유의 돈으로 보아야 하므로 이를 피고인들의 이익을 위하여 사용한 행위는 횡령죄가 성립하고, 2009. 7. 27.자 횡령금으로 꺽기 방식으로 조달한 50억 원 상당의 신주인수권부사채 청약금에 대한 금융비용을 지급하였을 뿐 꺽기의 담보로 제공했던 것은 아니므로 불가벌적 사후행위에 해당한다고 볼 수 없다고 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 증거재판주의를 위반한 잘못이 없다.
 (3) 공동정범에 관한 법리오해 등에 관하여(피고인 2)
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인 2가 2009. 7. 27., 2009. 7. 29., 2009. 8. 27. 이루어진 횡령행위 일부에 가담한 이상 공소외 3 회사의 계좌를 통한 횡령행위 전체에 대하여 공동정범의 죄책을 면할 수 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 업무상횡령죄에 있어서의 공동정범에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 마. 피고인 2, 피고인 3의 양형부당의 점
형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 위 피고인들에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

[1] 주식회사의 설립업무 또는 증자업무를 담당한 자와 주식인수인이 사전 공모하여 제3자로부터 차용한 돈으로 주금을 납입하고 설립등기 또는 증자등기 후 바로 인출하여 차용금 변제에 사용하는 경우, 업무상횡령죄가 성립하는지 여부(소극)
[2] 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여할 때 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 경우, 업무상배임죄가 성립하는지 여부(적극)