시장정비사업추진계획승인추천신청반려처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2013.02.05 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 티피오씨글로벌 (소송대리인 법무법인 을지 외 1인)
【피고, 피항소인】 서울특별시 중구청창 (소송대리인 법무법인 정세 담당변호사 오지영)
【제1심판결】 서울행정법원 2012. 9. 27. 선고 2012구합8724 판결
【변론종결】2013. 1. 15.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다.
 2. 피고가 2012. 3. 7. 원고에 대하여 한 ‘○○○○시장’ 시장정비사업추진계획승인추천신청서 반려처분을 취소한다.
 3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 ‘대규모점포(시장) 시장정비사업’, ‘주택 및 건물 신축 판매업’ 등을 목적으로 2008. 2. 27. 설립된 법인으로서, 서울 중구 (주소 생략) 일원에 위치한 ○○○○시장(구 △△시장)의 정비사업을 시행하기 위하여 2009. 5. 14. 피고에게 시장정비사업추진계획승인추천신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였다. 나. 피고는 서울특별시장에게 원고를 승인추천하였지만, 서울특별시장은 2010. 3. 15. ‘전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법(이하 ‘전통시장특별법’이라 한다)상 시장정비사업법인의 자격 적정 여부는 유관기관 유권해석 결과에 따라 처리할 계획’이라는 통지를 하였고, 2011. 12. 26. ‘시장정비사업법인은 민법상 사단법인에 한정된다’는 이유로 피고의 추천을 반려하였다.
 다. 피고는 전통시장특별법 주무관청인 중소기업청으로부터 ‘시장정비사업법인의 자격에 대해 법제처 등에 유권해석을 의뢰중이니 이 사건 신청 반려를 보류해 달라’는 요청을 받고 반려를 보류하던 중, 법제처가 서울특별시와 동일한 유권해석을 함에 따라, 2012. 3. 7. 전통시장특별법상 시장정비사업법인은 민법상 사단법인으로서 그 구성원도 시장정비사업구역 안의 토지 등 소유자로만 발기인을 구성하여 시장정비사업을 목적으로 설립한 법인에 한정되는바, 상법상 회사인 원고는 신청자격 요건에 적합하지 않다는 이유로 이 사건 신청을 반려하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 갑 제8, 9, 12호증(가지번호 있는 것은 가지번호 각 포함), 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 당사자의 주장내용
 (1) 원고의 주장
 이 사건 처분은 ‘시장정비사업법인’이 민법상 사단법인에만 한정된다는 법제처의 유권해석에 근거한 것인데, 위와 같은 해석은 ① 전통시장의 특수성에 기하여 전통시장 정비사업의 활성화 등을 위한 지원과 정비 및 특례를 규정하고 있는 전통시장특별법의 취지와 성격 및 내용을 전혀 고려하지 못하는 점, ② 시행자의 확대를 위하여 2006. 4. 28. 개정된 재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법(전통시장특별법과 동일한 내용이므로 이하에서는 ‘전통시장특별법’으로 통칭한다)의 개정취지와 목적에도 전혀 부합하지 않는 점, ③ 민법상 사단법인은 비영리법인을 전제하는데 상가복합건물의 신축 등을 내용으로 하는 시장정비사업은 토지 등 소유자들이 다시 신축건물을 분양 받는 것에만 그 목적이 있는 것이 아니라, 체비지나 보류지 등의 분양이나 임대를 통해 사업시행에 필요한 비용을 충당하는 등 궁극적으로 개발사업으로 인한 이익이 토지 등 소유자들에게 배분되는 영리목적을 전제하므로 시장정비사업법인을 민법상 사단법인으로 제한하는 것은 법의 취지 및 시장정비사업의 목적에도 부합하지 않는 점, ④ 시장정비사업법인을 민법상 사단법인으로 제한한다면 이는 시장정비사업조합과 크게 다를 바 없는 것이고, 위 2006. 4. 28.자 개정 법률에 굳이 시장정비사업법인을 시행자로 추가할 이유가 없었을 뿐만 아니라, 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)상 도시환경정비사업보다 사업시행자의 범위를 훨씬 축소하는 결과가 되어 부당한 점, ⑤ 민법상 사단법인은 주무관청의 허가를 받아야 설립할 수 있는바, 이러한 허가요건이 전통시장특별법에 전혀 언급이 없을 뿐만 아니라 이는 시장정비사업의 촉진을 위해 시장정비사업법인을 추가한 법 개정의 취지를 몰각시키는 결과를 초래하는 점, ⑥ 전통시장특별법은 시장정비사업법인을 토지 등 소유자가 시장정비사업을 추진하기 위하여 설립한 법인이라고 규정하고 있어, 합리적 근거 없이 이를 민법상 사단법인으로 제한함은 헌법상 기본권제한 측면에서도 부당한 해석이라 할 것인 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 처분은 관련 법령의 문언 및 그 취지 등에 명백히 반하는 것으로 위법하다.
 (2) 피고의 주장
 ① 시장정비사업에 있어서 영리법인을 사업시행자로 할 수 있다고 해석하는 것은 시장정비사업의 공공성과 사업시행자에게 부여하는 공적인 지위 등에 비추어 적합하지 않은 점, ② 전통시장특별법이나 도시정비법에는 시장정비사업법인이 영리법인일 경우를 전제로 한 아무런 규정도 두고 있지 않은데다가, 영리법인임에도 달리 상법의 적용을 제한할 수 있는 근거도 없어서 시장정비사업법인에 상법이 적용될 경우 전통시장특별법에 반하는 문제가 발생할 수 있는 점, ③ 시장정비사업의 사업시행자로 상법상 회사를 인정하면서 그 구성원을 토지 등 소유자로 제한할 수 있는 근거가 분명하지 아니한 점 등에 비추어 시장정비사업법인은 민법상 사단법인으로 해석하는 것이 합리적이다. 나. 관계법령
 별지와 같다.
 다. 판단
 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때 전통시장특별법에 규정된 ‘시장정비사업법인’에 상법상 회사가 포함된다고 할 것이어서, ‘시장정비사업법인’을 민법상 사단법인에 한정하여야 한다는 이유로 원고의 이 사건 신청을 반려한 이 사건 처분은 위법하다. 
 (1) 법령의 해석은 어디까지나 법적 안정성을 해치지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 방향으로 이루어져야 한다. 이를 위해서는 가능한 한 원칙적으로 법령에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하고, 나아가 당해 법령의 입법 취지와 목적, 그 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써, 위와 같은 타당성 있는 법령 해석의 요청에 부응하여야 한다(대법원 2012. 7. 5. 선고 2011두19239 전원합의체 판결).
 (2) ‘법인’이라는 문언의 통상적 의미는 상법상 회사를 포함하는 의미로 사용된다. 전통시장특별법은 시장정비사업법인을 ‘토지 등 소유자가 시장정비사업을 추진하기 위하여 설립한 법인’이라고만 규정하고 있을 뿐이고 그 법인의 형태를 민법상의 사단법인으로 한정하고 있지 아니하다. 이는 전통시장특별법 제17조, 제19조의8과 제29조 등에서와 같이 법인의 종류를 한정하는 경우 ‘비영리법인’이라고 규정한 것과 구별된다. 즉 전통시장특별법이 이 사건 시장정비사업법인에 대하여는 ‘법인’이라고만 규정하고 있음에도 불구하고 이를 ‘비영리법인’에 한정하는 것은 법문언의 통상적 의미에 반한다고 할 것이다.
 (3) 법률조항의 해석은 헌법에 어긋나지 않도록 헌법합치적인 해석을 하여야 할 것이며(대법원 2009. 9. 10. 선고 2008도10177 판결 참조), 국민의 자유와 권리를 제한함에 있어서는 규제하려는 쪽에서 국민의 기본권을 보다 덜 제한하는 다른 방법이 있는지를 모색하여야 할 것이지, 제한당하는 국민의 쪽에서 볼 때 그 기본권을 실현할 다른 수단이 있다고 하여 그와 같은 사유만으로 기본권의 제한이 정당화되는 것은 아니라고 할 것(대법원 1994. 3. 8. 선고 92누1728 판결)인데, 만일, 상법상 회사에 대하여 법률조항의 해석을 통하여 시장정비사업법인으로서의 자격을 박탈한다면 이는 국민의 권리를 제한하기 위해서는 반드시 법률의 근거가 있어야 한다는 헌법상 기본권제한의 원칙에 위배되는 해석이라고 보인다. 
 (4) 전통시장특별법의 입법 취지와 목적을 고려할 때에도 다음과 같은 이유로 민법상의 사단법인뿐만 아니라 상법상 회사도 시장정비사업법인이 될 수 있다고 해석하는 것이 상당하다.
 ① 전통시장특별법은 전통시장과 상점가의 시설 및 경영의 현대화와 시장 정비를 촉진하여 지역상권의 활성화와 유통산업의 균형 있는 성장을 도모함으로써 국민경제 발전에 이바지함을 목적으로 한다(제1조). 
 ② 따라서 사업시행자로서 시장정비사업법인을 새로 규정한 취지도 이러한 입법목적에 맞게 해석되어야 할 것이다. 즉, 시장정비사업의 시행자로 종래 시장정비사업조합 이외에 시장정비사업법인을 새로이 추가함으로써 토지 등 소유자로 하여금 추진위원회를 구성한 다음 시장정비사업조합을 설립하는 대신 시장정비사업법인을 설립하는 방식으로 시장정비사업을 좀 더 신속하고 원활하게 추진할 수 있도록 규정하고 있다고 할 것이다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009두5541 판결). 그런데 시장정비사업조합의 법적 성질은 민법상 사단법인이라고 할 것이어서, 만약, 시장정비사업법인의 경우도 민법상의 사단법인 형태로만 가능하다고 해석한다면, 양자간에 실질상 차이가 없어 시장정비사업법인이라는 특별한 사업시행자 규정을 신설할 필요가 없었다고 할 것이다. 또한 민법상 사단법인은 주무관청의 허가를 얻어야 설립할 수 있는데 이러한 허가를 받는 것이 용이하지 아니하므로 결국 시장정비사업의 촉진을 위하여 시장정비사업법인을 새로이 사업시행자로 규정한 개정 취지를 몰각하게 된다.
 ③ 도시정비법은 조합에 의한 사업방식 외에 ‘토지 등 소유자’가 사업시행자가 되어 사업을 추진하는 방식이 가능하였고, 이에 따라 토지 등 소유자이면 상법상 회사라도 사업시행자가 되어 도시환경정비사업을 추진할 수 있었으며, 이러한 사정은 개정 전 재래시장법에 따라 시장정비사업이 추진되던 경우에도 마찬가지였다. 그러나 개정된 법에 의하면 ‘토지 등 소유자’가 사업시행자가 되려면 개인 또는 법인이 단독으로 사업부지를 소유하여야만 하는바, 이러한 상황에서 만일 시장정비사업법인으로 상법상 회사는 불가하고 반드시 민법상 사단법인의 형태로만 되어야 한다고 해석한다면, 이는 결국 상법상 회사가 사업시행자가 되어 시장정비사업을 추진하는 것을 사실상 봉쇄하는 것이 되고, 따라서 시장정비사업의 경우 도시정비법상 도시환경정비사업보다 사업시행자의 범위가 더 축소되게 되어 시장정비사업을 촉진한다는 전통시장특별법의 취지에도 정면으로 반하는 결과가 초래된다.
 (5) 상법상 회사를 시장정비사업법인에 포함하더라도, 시장정비사업법인은 시장정비사업에 대한 사업추진계획을 수립하여 시장·군수·구청장에게 제출하거나 사업시행인가를 받기 위하여 사업시행계획을 작성하는 것에 대하여 각 시장정비구역 토지면적의 5분의 3 이상, 토지 등 소유자 총수의 5분의 3 이상의 동의를 얻어야 하며 또한 사업시행인가 이후에도 도시정비법의 규정에 따라 관리처분계획을 작성하여 도시정비법에 규정된 토지 등 소유자의 동의를 얻은 후 행정청의 인가를 받아야 하는 등 각 사업단계별로 토지 등 소유자의 의사가 충분히 반영되고 행정청이 적절하게 감독할 수 있도록 규정되어 있어 이해관계를 보호 및 조정, 통제할 수 있다. 따라서 주식회사의 경우 1주식 1의결권이어서 주식회사의 내부 의사결정에 관하여는 대주주의 영향에 의하여 좌우된다고 하더라도 토지 등 소유자들의 이해에 영향을 미치는 사항에 관하여는 결국 전통시장특별법 및 도시정비법에서 정한 동의 내지 의결을 거쳐야 하기 때문에 그 이익을 침해할 가능성이 크지 아니하다고 할 것이다.
 (6) 사업시행자에게 공용수용권이나 관리처분계획의 입안권이 부여되어 있다고 해서 그 사업시행자가 논리·필연적으로 민법상 사단법인이어야 한다고 볼 수는 없다. 시장정비사업이 공익적인 성격이 강하다고 하여 반드시 영리성을 추구하지 않아야 한다고 볼 수는 없고, 도시환경정비사업의 경우나 시장정비사업조합에 의한 시장정비사업의 경우에도 해당 사업의 시행을 통하여 영리를 추구하는 것이 전제가 된다고 볼 수 있으며, ‘시장정비사업법인’을 사업시행자로서 추가한 주된 취지는, 자금력이 있는 회사들로 하여금 시장정비사업에 참여할 유인을 만들어 시장정비사업을 원활하게 추진하고자 함에 있다고 할 것이고, 이러한 경우 영리성이 인정되어야 사업추진의 동력이 될 것으로 보인다.
 (7) 시장정비사업법인의 구성원은 토지 등 소유자로만 이루어지고 이해관계를 달리하는 제3자가 포함될 수 없다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009두5541 판결)고 하더라도, 주주인 토지 등 소유자의 주식양도에 관하여 상법 제335조 제1항 단서에 의하여 다른 토지 등 소유자에게만 양도할 수 있다거나 제3자에게 양도하는 경우 토지 등의 소유권과 함께 양도하도록 제한하게 되면 그 법인 구성원에 제3자가 포함되는 결과를 방지할 수 있다. 주식양도는 공정거래법, 은행법, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 등 특별법에 의하여 그 취득 내지 보유에 대한 제한이 가능한바, 전통시장특별법이 ‘시장정비사업법인’을 토지 등 소유자가 시정정비사업을 추진하기 위하여 설립한 법인이라고 정의하고 있고, 이를 토지 등 소유자가 법인의 구성원이 되어야 하고 제3자는 포함될 수 없다고 해석하는 이상 제3자의 주식취득을 제한하는 특별법이라고 볼 수 있을 것이다. 
3. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 주문과 같이 판결한다.
[별지 관계법령 생략]

판사 성백현(재판장) 이인석 홍순욱