부당이득금반환등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2011.12.22 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 항소인】 주식회사 삼코 (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 담당변호사 김무겸 외 1인)
【피고, 항소인 겸 피항소인】 주식회사 하나은행 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 김창화)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2010. 11. 29. 선고 2008가합131793 판결
【변론종결】2011. 8. 25.
【주 문】
 1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 원고의 주위적 청구를 기각한다.
 나. 피고는 원고에게 345,674,000원 및 그 중 284,403,000원에 대하여는 2009. 1. 14.부터, 61,271,000원에 대하여는 2009. 1. 23.부터 각 2011. 12. 22.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 다. 원고의 나머지 예비적 청구를 기각한다.
 2. 소송총비용 중 3/5은 원고가, 나머지는 피고가 부담한다.
 3. 제1의 나항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 주위적 및 예비적으로, 피고는 원고에게 894,040,000원 및 이에 대한 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】1. 제1심판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 원고의 주장에 대한 추가판단을 아래 2.항으로, 피고의 주장에 대한 추가판단을 아래 3.항으로 추가하고, 제1심판결문 제57면 제14행 이하를 아래 4.항과 같이 고쳐 쓰는 것 외에는 제1심판결 이유 중 원고와 피고에 관한 부분(즉, 제1심 공동원고 주식회사 에프에스티, 메센아이피씨 주식회사와 제1심 공동피고 주식회사 국민은행에 관한 부분 제외)의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 원고의 주장에 대한 추가판단 부분
 가. 옵션 가치의 불균형으로 인한 계약의 불공정성 및 환위험 회피 부적합성
 1) 원고 주장의 요지
 원고와 피고 사이에 체결된 이 사건 각 통화옵션계약은 풋옵션의 이론가와 콜옵션의 이론가가 불균형을 이루고 있어 원고에게 일방적으로 불리하여 불공정하고 환위험 회피에 적합하지 않은 계약이다.
 2) 판단
 갑 3호증, 을나 10, 11호증(가지번호 포함, 이하 같음)의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2007. 12. 20.자 통화옵션계약에서 원고가 취득한 풋옵션의 이론가는 12,349달러, 피고가 취득한 콜옵션의 이론가는 33,390달러이고, 2008. 1. 23.자 통화옵션계약에서 원고가 취득한 풋옵션의 이론가는 10,096달러, 피고가 취득한 콜옵션의 이론가는 57,485달러인 사실은 인정된다.
 그런데 녹인·녹아웃 조건이 부가된 이 사건 각 통화옵션계약은 단순 선물환계약에 비하여 행사환율을 높이고 또한 녹인 조건을 설정하여 만기환율이 행사환율보다는 높고 녹인 환율보다는 낮을 경우에 원고에게 유리한 환전 효과를 보장하여 주는 대신에 풋옵션에 녹아웃 조건을 설정한 것이므로, 녹아웃 조건으로 인하여 풋옵션의 이론가는 감소하나 원고는 풋옵션의 이론가에는 반영되지 않은 이익, 즉 계약 당시의 선물환율보다 높은 행사환율로 인한 이익과 녹인 조건 설정에 따른 환이익 등의 효용을 얻었다고 할 것이다. 이렇듯 풋옵션의 이론가는 이 사건 각 통화옵션계약을 통해 원고가 얻는 경제적 이익을 모두 반영하지 못하는 것이고, 한편 원고는 자신의 환율전망과 계약조건(녹인 환율, 행사환율 및 녹아웃 환율)에 따라 계약체결 여부를 결정한 것이지 옵션의 이론가를 염두에 두고 계약을 선택한 것이 아니라고 할 것이므로, 단순히 콜옵션과 풋옵션의 이론가를 비교하여 이 사건 각 통화옵션계약이 불공정하다거나 환위험 회피에 부적합한지를 판단할 수는 없다.
 한편 갑 60 내지 63호증, 을가 26호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위에 본 바와 같이 피고는 이 사건 각 통화옵션계약으로 자신이 취득하는 콜옵션의 이론가를 원고가 취득하는 풋옵션의 이론가보다 높게 책정함으로써 그 차액 상당을 수수료(마진)로 수취한 사실, 이와 같은 수수료에는 기업에 대한 신용위험 관리비용, 시장위험(환율변동 등) 관리비용(동적 헤지 비용), 파생상품 설계·교섭·판매·사후관리 및 이에 수반되는 인적·물적 자원의 사용에 따른 업무원가 및 순이윤 등이 포함되어 있는 사실이 인정된다. 그런데 원고와 같은 수출기업이 환위험을 회피하기 위하여는 단순히 풋옵션을 구매할 수도 있으나 이 경우 기업은 상당한 금액의 프리미엄을 현실로 지급해야 하기 때문에 풋옵션만의 거래는 거의 활성화되지 않아 왔고, 이에 따라 풋옵션 프리미엄을 지출하지 않으면서도 환위험을 회피하고자 하는 수출기업의 수요에 부응하기 위하여 은행이 소요될 비용과 수취할 이익 등과 같은 수수료를 반영하여 풋옵션과 콜옵션의 대고객 가격을 동일하게 설계함으로써 수출기업이 계약 체결시에 별도로 프리미엄이나 비용 등을 지급할 필요가 없는 제로 코스트(Zero Cost) 상품이 개발되었다. 이 사건 각 통화옵션계약도 제로 코스트 상품의 일종인데, 피고는 영리를 추구하는 기업으로서 고객들에 대한 금융상품 판매 영업으로 통화옵션계약을 체결함에 있어 그에 따른 비용을 회수하고 나아가 일정한 이익을 보유할 것이라는 점은 일반인도 충분히 예상할 수 있다. 더욱이 원고는 상당한 규모로 은행과 거래를 하여 온 기업이므로 이 사건 각 통화옵션계약의 체결로 피고에게 아무런 비용이 발생하지 않는다거나 피고가 아무런 이익도 누리지 않을 것이라고 인식하였다고는 생각하기 어려우며 오히려 일정한 비용을 지출하고 이익을 누릴 것이라는 점을 당연히 알고 있었다고 보는 것이 타당하다. 따라서 피고가 수취한 수수료(비용 및 이윤)가 부당하게 과다한지 여부에 관계없이 피고가 취득한 콜옵션의 이론가를 원고가 취득한 풋옵션의 이론가보다 높게 책정하여 그 차액 상당을 수수료로 수취한 것 자체로 인하여 이 사건 각 통화옵션계약이 원고에게 일방적으로 불리하여 불공정하다거나 환위험 회피에 부적합하다고 볼 수도 없다.
 그러므로 이 사건 각 통화옵션계약으로 피고가 수취한 수수료(비용과 이윤)가 부당하게 과다한지 여부에 관하여 살피기로 한다.
 이와 관련하여 원고는 그 수수료를 풋옵션의 이론가와 비교하여 과다 여부를 판단하여야 한다고 주장하나, 통화옵션계약의 기본적인 계약조건은 만기시 외화금액을 일정한 행사환율에 원화로 환전하는 것으로서 이 사건 각 통화옵션계약의 목적과 효과를 논함에 있어 환전 및 환위험 회피의 효용을 배제할 수 없는데 환전이나 환위험 회피 효용의 크기는 계약금액에 따라 달라지는 점, 이 사건 각 통화옵션계약과 같은 통화옵션계약에 따른 신용위험 관리비용이나 시장위험 관리비용(동적 헤지 비용)은 풋옵션의 이론가가 아니라 콜옵션의 계약금액에 해당하는 신용위험 노출 금액(exposure) 내지 위험자본(risk capital)의 객관적 크기에 상응하여 커지기 마련인 점, 환전이나 환변동보험 등과 같은 통화거래나 대출 등 신용거래의 경우에 수수료, 보험료, 이자도 모두 계약금액 대비 일정한 수수료율, 보험료율, 이자율로 결정되는 점, 앞에서 본 바와 같이 풋옵션의 이론가는 원고의 경제적 이익을 모두 반영하지 못하는 점, 키코 통화옵션계약은 단순 선물환계약에 비하여 배리어 옵션(barrier option) 구조로 인하여 반대거래 등 헤지에 소요되는 비용이 크고, 고객 맞춤형 상품으로서 상품의 설계, 계약조건 교섭, 사후관리 등에 있어서의 업무원가 역시 커서 위와 같은 비용들을 포함한 수수료가 단순 선물환계약보다 클 수밖에 없는 점[그 결과 이 사건 각 통화옵션계약에서도 피고가 수취한 수수료(콜옵션의 이론가 - 풋옵션의 이론가)가 풋옵션의 이론가보다 크게 나타나고 있다], 그런데 원고의 주장과 같이 수수료의 크기를 단순히 풋옵션의 이론가에 대비하게 되면, 일반적으로 풋옵션의 이론가가 키코 통화옵션계약보다 더 큰 단순 선물환계약(단순 선물환계약에서도 콜옵션의 이론가와 풋옵션의 이론가의 차액이 수수료로 수취된다)에서 위와 같이 더 많은 비용이 드는 키코 통화옵션계약보다 더 큰 수수료를 수취할 수 있는 불합리한 결과가 되는 점 등을 보태어 보면, 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
 한편 수수료를 구성하는 구체적인 비용 등을 개별적으로 나누어 그 자체의 과다 여부를 판단하는 것이 가능하고 타당한지에 관하여 살펴본다.
 먼저 신용위험 관리비용은 보험금과 유사하게 은행들이 기업의 신용위험에 대비하여 은행의 정책적 판단에 의하여 설정한 목표, 관리능력, 시장 상황 등에 따라 일정한 금액을 적립하여 두고 어떤 한 기업이 채무를 이행하지 못하여 은행에 손실이 발생하면 그 비용으로 손실을 보전하는 것으로서 어느 정도 책정되어야 공정하거나 적절하다고 볼 수 있는지 일률적으로 단정하기 어려우므로, 수수료 전체에서 신용위험 관리비용 액수만을 따로 떼어 내어 그 금액의 다과를 따질 것은 아니다.
 그리고 시장위험 관리비용에 관하여 보면, 이 사건 각 통화옵션계약과 같은 옵션거래를 통하여 은행은 풋옵션이 행사되든 콜옵션이 행사되든 간에 만기일에 외화를 매입하게 되는데, 외국환거래법 제11조의 위임에 따라 기획재정부장관이 제2006-26호로 고시한 외국환거래규정이나 금융위원회가 제정한 은행업감독규정 등에 따라 은행이 보유할 수 있는 외환 포지션이 제한되고, 또 보유하게 된 통화옵션에 대한 환율변동의 위험성도 제거하여야 하므로, 외환 건전성을 유지하여야 하는 은행으로서는 반대거래를 통한 헤지가 필요하고, 그 결과 향후 환율이 오른다고 하더라도 은행이 콜옵션 행사에 따른 이익을 그대로 얻을 수는 없다. 그런데 은행이 기업과 통화옵션계약을 체결할 때마다 백투백(back-to-back) 거래를 통해 반대 포지션을 보유함으로서 거래 건별로 헤지하는 방법은 현실적으로 어려우므로, 피고를 비롯한 은행들은 통화파생상품 거래 전체를 포트폴리오로 묶어 관리하면서 옵션 포트폴리오의 가치에 영향을 미치는 리스크를 요소별(환율 변화에 따른 옵션의 가치, 금리, 변동성 등)로 분해하여 옵션의 만기까지 환율, 금리, 변동성 등의 변화에 따라 지속적으로 기초자산을 매도 또는 매수하는 방식의 헤지[이를 동적 헤지(dynamic hedge)라 한다]를 하게 되고, 이때 개별 통화옵션거래에 대하여 헤지 거래를 하는 것이 아니라 은행에 잔존하는 모든 통화옵션거래 전체 포지션에 대하여 한꺼번에 헤지 거래를 하는 방식을 취하고 있다. 그런데 이와 같은 동적 헤지에 의할 경우 개별 통화파생상품 거래마다 별도의 헤지 비용을 구체적으로 산출하여 이를 수취하는 것은 사실상 불가능하므로, 수수료 전체에서 시장위험 관리비용 액수만을 따로 떼어 내어 그 금액의 다과를 따질 것도 아니다. 한편 동적 헤지를 할 경우 옵션의 만기까지 환율, 금리, 변동성 등의 변화에 따라 지속적으로 기초자산을 매도 또는 매수함으로써 옵션의 이론가 상당의 손익만을 확정시키게 되는 것이므로, 고객이 풋옵션을 행사하였다고 하여 은행이 손해를 보게 되는 것이 아님은 물론, 은행이 콜옵션을 행사하였다고 하여 이를 통하여 은행이 만기환율과 행사환율의 차액 상당을 전부 이득하게 되는 것도 아니다. 그리고 이와 같은 동적 헤지를 통한 반대거래는 은행간 시장에서 중개인을 통해 호가되는 객관적인 시장가격을 적용받아 이루어지기 때문에 키코 통화옵션계약의 옵션가격 산정 역시 은행이 일방적으로 자신에게 유리한 수치를 입력하여 산출할 수는 없고 기본적으로 객관적인 시장변수에 따라 이루어지게 되므로 은행이 옵션가격 산정과정에서 어떠한 이익을 수취하기도 어렵다.
 마지막으로 업무원가와 순이윤에 관하여 보더라도, 수수료 전체에서 신용위험 관리비용이나 시장위험 관리비용의 액수만을 따로 떼어 내어 그 금액의 다과를 따질 것이 아닌 이상, 업무원가와 순이윤의 액수를 떼어 내어 그 금액의 다과를 판단하는 것이 의미 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 나아가 은행으로서는 다른 은행과의 자유경쟁을 통하여 통화옵션상품을 판매하였기 때문에 그 과정에서 업무원가나 순이윤을 과도하게 책정할 수는 없었던 것으로 보인다.
 결국, 이 사건 각 통화옵션계약으로 피고가 취득한 수수료가 부당하게 과다한지 여부는 다른 금융상품과 마찬가지로 이 사건 각 통화옵션계약의 총 계약금액, 특히 콜옵션의 총 계약금액에 대비한 수수료의 비율을 따져 이를 판단하는 것이 합리적이라고 할 것이다.
 그런데 이 사건 각 통화옵션계약으로 피고가 수취한 수수료(콜옵션의 이론가 - 풋옵션의 이론가)는 2007. 12. 20.자 통화옵션계약이 21,041달러(33,390달러 - 12,349달러), 2008. 1. 23.자 통화옵션계약이 47,389달러(57,485달러 - 10,096달러)이므로, 콜옵션의 총 계약금액을 기준으로 할 때 2007. 12. 20.자 통화옵션계약의 수수료율은 0.43%, 2008. 1. 23.자 통화옵션계약의 수수료율은 0.98%가 되는데, 이러한 수수료율은 이자율 스왑상품, 펀드, 환전 등 다른 금융거래의 수수료율과 비교하여 보더라도 부당하게 과다하다고 할 수 없다.
 따라서 풋옵션의 이론가와 콜옵션의 이론가에 차이가 있다는 사정만으로 이 사건 각 통화옵션계약이 원고에게 불리하여 불공정하고 환위험 회피에 적합하지 않은 계약이라고 할 수 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
 나. 옵션의 가격·수수료에 관한 피고의 설명의무 위반, 기망 및 원고의 착오
 1) 원고 주장의 요지
 피고는 이 사건 각 통화옵션계약을 체결함에 있어 풋옵션·콜옵션의 이론가와 피고가 수취하는 수수료에 관한 정보를 제공할 의무가 있음에도 이를 알리지 않아 설명의무를 위반함과 아울러 원고를 기망하였고, 이로 인하여 원고는 옵션의 가치가 대등한 것처럼 착오에 빠진 상태에서 이 사건 각 통화옵션계약을 체결하였다.
 2) 판단
 앞서 든 증거 및 갑 56 내지 59호증의 각 기재와 제1심 증인 소외 2의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 각 통화옵션계약에 따라 피고가 취득한 콜옵션의 이론가에 비하여 원고가 취득한 풋옵션의 이론가가 낮게 설계되어 있고 피고가 그 차액 상당을 수수료(비용 및 이윤)로 수취하게 되어 있음에도, 이 사건 각 통화옵션계약의 계약서나 그 체결 당시 피고 직원의 설명에서 위와 같은 수수료가 존재하는 점이 명시적으로 드러나지 않았고, 피고는 단지 쌍방의 옵션 가치가 대등하게 구성되어 있고 프리미엄의 지급 없이(제로 코스트) 환위험을 회피할 수 있는 상품이라는 취지로 원고에게 계약 체결을 권유한 사실은 인정된다.
 그러나 앞에서 본 바와 같이 ‘제로 코스트’라는 것은 은행과 기업이 취득하는 옵션의 이론가가 동일함을 의미하는 것이 아니라, 계약당사자가 옵션을 서로 교환함으로써 대가를 지급하는 셈이므로 별도의 현실적인 프리미엄이 수수되지 않는다는 것, 즉 위와 같은 수수료가 반영된 옵션의 대고객 가격이 동일하여 옵션을 취득하기 위하여 별도의 프리미엄을 현실적으로 지출할 필요가 없다는 것을 의미하는 것이고, 한편 피고는 영리를 추구하는 기업으로 고객들에 대한 금융상품의 판매 영업으로 통화옵션계약을 체결함에 있어 그에 따른 비용을 회수하고 나아가 일정한 이익을 보유할 것이라는 점은 일반인도 충분히 예상할 수 있다 할 것이고, 더욱이 원고는 상당한 규모로 은행과 거래를 하여 온 기업이므로 이 사건 각 통화옵션계약의 체결로 피고에게 아무런 비용이 발생하지 않는다거나 피고가 아무런 이익도 누리지 않을 것으로 인식하였다고는 생각하기 어려우며 오히려 일정한 비용과 이익을 누릴 것이라는 점을 당연히 알고 있었다고 보는 것이 타당하다.
 그리고 은행업감독업무시행세칙 제65조 제6호 (마)목은 “비정형 파생상품거래시에는 내재된 개별 거래별로 각각의 가격정보(금융기관의 거래원가가 아닌 대고객 거래가격 수준의 정보를 말한다)를 제공하여야 한다.”라고 규정하고 있는데, 여기서의 ‘거래원가’가 옵션의 이론가를 뜻하는지 아니면 장외파생상품 판매에 소요되는 비용이나 이윤, 즉 수수료를 뜻하는지는 분명하지 않으나 원가를 공개할 의무가 없다고 하는 위 규정의 취지는 적어도 금융기관이 장외파생상품을 판매하면서 옵션의 이론가 차이나 수취하는 수수료의 규모를 공개할 필요는 없다는 뜻으로 이해된다[수수료의 내용을 구성하는 신용위험 관리비용, 시장위험 관리비용, 업무원가 및 순이윤 등에 관한 정보는 은행이 통화옵션상품을 조달하기 위한 거래원가에 관한 정보로서 은행 입장에서는 영업비밀로 보호되어야 할 측면이 있는데, 만약 위 시행세칙상의 ‘대고객 거래가격 수준의 정보’가 옵션의 이론가를 뜻하는 것이라고 이해하여 은행으로 하여금 풋옵션·콜옵션의 이론가를 고객에게 제공하게 되면 자연히 그 차액 상당인 수수료의 규모를 밝힐 수밖에 없게 된다. 따라서 옵션의 이론가와 수수료를 합한 전체 가격만 고객에게 제공하는 것이 아니라 옵션의 이론가를 제공하여 결과적으로 수수료의 규모를 밝히게끔 하는 것은 은행에 대하여 원가를 공개하라고 요구하는 것과 같은 의미가 된다]. 원고는 은행업감독업무시행세칙 제65조 제6호 (다)목에서 파생상품거래의 경우 고지하도록 되어 있는 ‘거래에 내재된 리스크’에 옵션의 이론가나 수수료의 규모가 포함되어 있다고 주장하나, 위 ‘거래에 내재된 리스크’의 문언상으로 보더라도 거기에 옵션의 이론가나 수수료의 규모가 포함된다고 보기 어렵다. 그리고 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제47조 제1항은 “금융투자업자는 일반투자자를 상대로 투자권유를 하는 경우에는 금융투자상품의 내용, 투자에 따르는 위험, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 일반투자자가 이해할 수 있도록 설명하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 제58조 제1항은 “금융투자업자는 투자자로부터 받는 수수료의 부과기준 및 절차에 관한 사항을 정하고, 인터넷 홈페이지 등을 이용하여 공시하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제53조 제1항 제2호는 ‘법 제58조 제1항에 따른 수수료에 관한 사항’을 법 제47조 제1항에서 “대통령령으로 정하는 사항” 중 하나로 규정하고 있으나, 위 법률 및 시행령은 이 사건 각 통화옵션계약의 체결 후에 비로소 시행되었을 뿐만 아니라, 위 법률 및 시행령상의 ‘수수료’는 은행 등 금융기관이 알선자 내지 중개자로서 제공한 용역에 대한 대가를 말하는 것으로 해석된다. 따라서 이 사건 각 통화옵션계약과 같이 은행이 장외파생상품의 계약당사자가 되어 옵션매매에 따른 위험을 자신의 책임하에 인수함을 전제로 고객으로부터 일정한 수수료 내지 이윤을 수취하는 금융상품을 설계·판매하는 경우에 있어 은행에게 대고객 가격 수준의 정보 외에 옵션의 이론가나 수수료, 이윤의 규모·구조·근거 등을 고객에게 제공하여야 할 의무가 있다고 볼 수 없다.
 나아가 이 사건 각 통화옵션계약으로 원고가 취득한 풋옵션 이론가와 피고가 취득한 콜옵션 이론가의 차액으로서 피고가 수취한 수수료(비용 및 이윤)가 부당하게 과다하다고 보기 어렵다는 점은 앞에서 본 바와 같으므로, 결국 이 사건 각 통화옵션계약에서 쌍방 옵션의 객관적 이론가가 합리성을 인정할 수 없을 만큼 상호 불균형을 이룬다고 볼 수는 없다. 한편 원고는 자신의 환율전망과 계약조건(녹인 환율, 행사환율 및 녹아웃 환율)에 따라 계약체결 여부를 결정한 것이지 옵션의 이론가를 염두에 두고 이 사건 각 통화옵션계약을 체결한 것은 아니라고 할 것인 점도 앞에서 본 바와 같다.
 그러므로 피고가 이 사건 각 통화옵션계약을 체결함에 있어 현실적으로 별도의 수수료 등을 지급하는 형태로 프리미엄을 지급할 필요가 없다는 점을 부각시키면서 풋옵션·콜옵션의 이론가와 피고가 수취하는 수수료에 관한 정보를 명시하지 않았다고 하여 설명의무를 위반하였다거나 원고를 기망하였다고 볼 수 없고, 또한 원고가 옵션의 가치에 대한 어떤 착오를 일으켰다고 보기는 어려울 뿐만 아니라, 수수료 내지 이론가의 차액이 계약금액에서 차지하는 비중 내지 비율 등에 비추어 볼 때 그것이 계약의 중요한 부분에 관한 것이라고 보기도 어려우므로, 결국 원고의 위 주장도 이유 없다.
 다. 2007. 12. 20.자 통화옵션계약에 있어 오버헤지로 인한 적합성의 원칙 위반
 1) 원고 주장의 요지
 원고가 수출대금으로 지급받는 외화에서 수입대금으로 지출하는 외화를 뺀 외화 순 유입액을 기준으로 할 때 2007. 12. 20.자 통화옵션계약도 오버헤지되었으므로, 피고는 2007. 12. 20.자 통화옵션계약을 권유함에 있어서도 적합성의 원칙을 위반하였다.
 2) 판단
 을 12, 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2007. 12. 20.자 통화옵션계약 당시 예상된 원고의 2007년도 수출실적은 엔화로 지급받는 수출대금을 달러로 환산하여 포함하면 5,995,510달러, 엔화로 지급받는 수출대금을 제외하면 4,772,631달러 정도였던 사실이 인정된다. 한편 원고의 주장(2010. 11. 15.자 참고서면)에 의하더라도, 원고가 2007년에 수입대금 등으로 지출한 외화는 5,566달러 및 33,438,543엔이다.
 그런데 이 사건 각 통화옵션계약은 원고에게 유입되는 달러화의 환위험을 회피하기 위한 것이지 엔화를 포함한 외화 전체의 환위험을 회피하기 위한 것이 아니다. 그러므로 피고가 2007. 12. 20.자 통화옵션계약의 체결을 권유함에 있어 적합성의 원칙을 위반하였는지 여부를 원고의 위 주장과 같이 수출대금에서 수입대금을 뺀 외화 순 유입액을 기준으로 판단하여야 한다고 하더라도, 그 외화 순 유입액은 달러화로 지급받거나 지출하는 수출대금과 수입대금만을 대상으로 산정하여야지, 엔화로 지급받거나 지출하는 대금을 포함하여 산정할 것은 아니다.
 한편 2007. 12. 20.자 통화옵션계약이 적정한 규모에서 체결되었는지 여부는 그 계약체결 당시를 기준으로 하여 합리적으로 예측 가능하였는지에 따라 판단하여야 하는데, 원고의 2008년도 수출실적 등이 2007년도와 달라지리라는 점이 그 계약 체결 당시에 예상할 수 있었다고는 보이지 않는다.
 따라서 원고의 위 주장에 의한다고 하더라도, 원고의 2007년도 달러화 순 유입액인 4,767,065달러(4,772,631달러 - 5,566달러)를 일응의 기준으로 삼아 2007. 12. 20.자 통화옵션계약의 콜옵션 계약금액인 480만 달러가 원고에게 적합한 것이었는지 여부를 판단하여야 할 것인데, 그 차액은 32,935달러에 불과하고, 원고와 피고 사이에 이미 체결되어 있는 2007. 1. 5.자 및 2007. 3. 5.자 ‘Enhanced Forward' 계약의 잔여 콜옵션 계약금액 70만 달러를 감안하더라도 차액은 그 732,935달러에 불과한바, 이와 같은 차액이 2007. 12. 20.자 통화옵션계약의 콜옵션 계약금액에서 차지하는 비중과 더불어 당시 환율의 안정적인 하락 전망이 지배적이었다는 점 등을 종합하여 보면, 위와 같은 차액이 존재한다는 사정만으로 피고가 2007. 12. 20.자 통화옵션계약을 체결함에 있어 그 계약기간 동안 원고에게 유입될 것이라고 합리적으로 예측 가능한 범위를 과다하게 초과하는 규모의 통화옵션상품을 권유하여 적합성의 원칙을 위반하였다고 할 수 없다.
 결국, 원고의 위 주장도 나머지 점에 관하여 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
3. 피고의 주장에 대한 추가판단 부분
 가. 2008. 1. 23.자 통화옵션계약의 체결을 피고가 적극적으로 권유하였는지 여부
 1) 피고 주장의 요지
 2008. 1. 23.자 통화옵션계약은 피고의 적극적 권유로 체결된 것이 아니라, 오히려 2007. 12. 20.자 통화옵션계약 체결 이후 환율이 안정적으로 하락·유지되는 것을 감안한 원고의 요구에 따라 체결된 것이므로, 2008. 1. 23.자 통화옵션계약의 체결 과정에서 피고가 적합성의 원칙을 위반한 것이 아니다.
 2) 판단
 통화옵션상품을 판매하는 은행 등 금융기관의 고객보호의무 중 하나로 논하여지는 적합성의 원칙은 은행 등의 투자권유가 있는 경우에만 적용되는 것이기는 하다.
 그러나 갑 3, 55 내지 59호증, 을나 1, 2, 3, 7 내지 11호증의 각 기재와 제1심 증인 소외 2의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 통화옵션상품에 가입한 경험이 없고 피고와 거래도 없었는데, 피고의 성서지점 지점장인 소외 1(대법원판결의 소외인)이 2006. 5. 4.경 원고의 사무실을 방문하여 원고의 직원 소외 2에게 환위험 회피를 위한 통화옵션상품에 대해 설명해 주었고, 또한 원고에게 이익을 가져다줄 것이라면서 통화옵션상품에 가입할 것을 권유한 사실, 소외 1은 2006. 11. 20.경 다시 원고의 사무실을 방문하여 소외 2에게 ‘(주)삼코를 위한 환율 전망 및 FX 헤지 상품안내’라는 자료를 교부하고 위 자료에 대하여 설명해 준 사실, 이에 원고는 피고와 사이에, 2007. 1. 5. 계약금액 월 10만 달러(레버리지 조건 없음), 계약기간 1년인 ‘Enhanced Forward' 계약과 2007. 3. 5. 계약금액 월 20만 달러(레버리지 조건 없음), 계약기간 1년인 ’Enhanced Forward' 계약을 체결한 사실, 원고는 위와 같은 두 건의 ‘Enhanced Forward‘ 계약으로부터 이익을 얻었고, 한편 소외 1은 2007. 10.경 소외 2에게 ’Enhanced Forward‘ 계약보다 더 큰 이익을 볼 수 있는 상품이라며 키코 통화옵션상품에 가입을 권유하면서 장래 환율 전망, 키코 통화옵션상품의 구조 및 내용에 대해 설명해 준 사실, 소외 1은 2007. 12.경에도 다시 키코 통화옵션상품에 대해 설명해 주어 원고가 풋옵션 계약금액 총 240만 달러, 콜옵션 계약금액 총 480만 달러, 계약기간 1년인 2007. 12. 20.자 통화옵션계약을 체결하였고, 그로부터 1달이 지난 후에 같은 계약금액, 계약기간으로 2008. 1. 23.자 통화옵션계약을 다시 체결한 사실이 인정된다.
 그리고 위 인정 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 원고는 종전에 통화옵션상품에 가입한 경험이 없었고 피고와 사이에 거래도 없었던 중 피고의 직원인 소외 1로부터 적극적인 권유를 받고 두 건의 ‘Enhanced Forward' 계약을 체결한 점, 원고가 두 건의 'Enhanced Forward' 계약으로부터 이익을 얻었다고 하더라도, 원고는 'Enhanced Forward' 계약과는 다른 상품으로 그 내용에 차이가 있는 키코 통화옵션상품에 대하여는 알지 못하였던 상황이었으므로, 2007. 12. 20.자 통화옵션계약도 소외 1의 적극적인 소개 및 권유를 받고 체결한 것으로 보이는 점, 한편 원고는 2007. 12. 20.자 통화옵션계약 체결일로부터 1달이 지난 후에 같은 계약금액으로 2008. 1. 23.자 통화옵션계약을 다시 체결하였는데, 원고가 2007. 12. 20.자 통화옵션계약을 통해 많은 이익을 수취하였다는 등의 이유로 먼저 피고에게 다시 같은 계약금액의 통화옵션계약을 체결하고자 적극적으로 요청하였다고 볼 만한 사정은 전혀 없고(2007. 12. 20.자 통화옵션계약의 첫 만기일인 2008. 1. 22.에는 만기환율이 행사환율과 녹인 환율 사이에 있어 옵션행사가 없었다), 한편 원고는 종전에도 피고의 권유로 'Enhanced Forward' 계약을 두 번으로 나누어 체결하였던 점 등을 종합하여 보면, 2008. 1. 23.자 통화옵션계약도 피고의 적극적인 권유로 추가로 체결하게 되었고, 그 계약금액도 원고가 적극적으로 결정한 것이 아니라 피고의 권유에 따라 정하였다고 추인함이 상당하다.
 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.
 나. 2008. 1. 23.자 통화옵션계약이 오버헤지로 원고에게 적합하지 않은 것인지 여부
 1) 피고 주장의 요지
 2008. 1. 23.자 통화옵션계약 체결 당시 이미 2007. 12. 20.자 통화옵션계약의 첫 번째 만기일은 도래하였으므로 이 사건 각 통화옵션계약의 잔여 콜옵션의 계약금액은 920만 달러[40만 달러 × (11 + 12)]이고, 이를 원고의 2007년도 수출실적인 5,995,510달러와 비교하면 320만 달러 정도만 오버헤지된 것에 불과한데, 원고가 이 사건 각 통화옵션계약의 체결에 따른 위험성을 충분히 인식하고 있었던 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 사정만으로 2008. 1. 23.자 통화옵션계약이 원고에게 적합하지 않은 것이라고 할 수 없다.
 2) 판단
 2008. 1. 23.자 통화옵션계약 당시 환율의 안정적 하락이 전망되었으므로, 반드시 외화유입 예상금액의 범위 내에서 콜옵션의 계약금액을 정하여야만 적합하다고 할 것은 아니다.
 그러나 앞에서 살펴본 바와 같이 원고의 2007년도 수출실적은 엔화로 지급받은 수출대금을 달러로 환산하여 포함하면 5,995,510달러이나, 엔화로 지급받은 수출대금을 제외하면 4,772,631달러인데, 이 사건 각 통화옵션계약은 원고에게 유입되는 달러화의 환위험을 회피하기 위한 것이지 엔화를 포함한 외화 전체의 환위험을 회피하기 위한 것이 아니므로, 2008. 1. 23.자 통화옵션계약이 원고에게 적합한지 여부의 판단은 원고의 2007년도 달러화 수출대금인 4,772,631달러(앞에서 본 원고의 주장에 의한다면 원고의 2007년도 달러화 순 유입액인 4,767,065달러)를 일응의 기준으로 삼아 판단하여야 할 것이지, 피고의 위 주장과 같이 엔화로 지급받은 수출대금을 포함하여 판단할 것은 아니다. 그런데 2008. 1. 23.자 통화옵션계약 당시 2007. 3. 5.자 ‘Enhanced Forward' 계약의 잔여 콜옵션 계약금액이 40만 달러, 2007. 12. 20.자 통화옵션계약의 잔여 콜옵션 계약금액이 440만 달러, 2008. 1. 23.자 통화옵션계약의 콜옵션 계약금액이 480만 달러로서, 그 합계는 960만 달러에 이르러 위에서 본 원고의 2007년도 달러화 수출대금 내지 순 유입액을 두 배 이상이나 초과한다.
 그리고 원고가 두 건의 'Enhanced Forward' 계약으로 다소 이익을 보았고, 피고가 이 사건 각 통화옵션계약의 구조 및 내용, 특히 만기환율이 녹인 환율 이상으로 상승하고 행사환율보다 높을 경우 풋옵션 계약금액의 2배를 행사환율로 매도하게 된다는 점에 대해 설명해 주어 원고가 이를 인식하고 있었다 하더라도, 원고의 거래 경험 등에 비추어 보면 위와 같은 사정만으로 원고가 오버헤지가 되더라도 투기적 목적에서 그 위험성을 감수하고 콜옵션 계약금액이 480만 달러에 이르는 2008. 1. 23.자 통화옵션계약의 체결을 의도하였다고 볼 수는 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 한편 피고로서는 원고의 수출실적 등을 파악하고 이에 따라 적정한 계약금액을 권유하여야 함에도 피고가 원고의 수출실적을 파악한 자료가 없는바, 피고 스스로도 키코 통화옵션계약에서 외화유입 예상금액을 고려하여 오버헤지가 되지 않도록 하여야 한다는 뚜렷한 인식이나 진지한 고려 없이 2008. 1. 23.자 통화옵션계약을 권유한 것으로 보인다.
 이와 같은 원고의 거래 목적, 거래 경험, 위험선호의 정도, 재산상황 및 계약체결 경위 등을 종합하여 보면, 2008. 1. 23.자 통화옵션계약은 원고에게 적합하지 않은 것이라고 할 것이다.
 따라서 피고의 위 주장도 이유 없다.
4. 고쳐 쓰는 부분(손해배상의 범위)
 피고는 2008. 1. 23.자 통화옵션계약을 체결함에 있어 적합성의 원칙, 설명의무와 같은 원고에 대한 고객보호의무를 위반하였으므로, 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다. 그런데 이때 그 손해배상의 범위는 원고가 2008. 1. 23.자 통화옵션계약으로 인하여 입은 거래손실이라고 할 것이고, 이는 2008. 1. 23.자 통화옵션계약에 따른 피고의 콜옵션 행사로 원고가 피고에게 지급한 정산액(콜옵션 계약금액 × 만기환율과 행사환율 차액)의 총 합산액에서 원고의 풋옵션 행사로 원고가 피고로부터 지급받은 정산액(풋옵션 계약금액 × 만기환율과 행사환율 차액)의 총 합산액을 공제한 것이다.
 그런데 위에서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고가 2008. 1. 23.자 통화옵션계약으로 인하여 입은 위와 같은 손실이 아래 표 기재와 같이 987,640,000원임이 인정되므로, 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해액의 기준은 위 987,640,000원이다.
[표]결제일결제금액행사환율(원)결제환율(원)환율차정산액(원)비고2008. 2. 25.$200,00095394851,000,000풋옵션 행사2008. 3. 24.$400,000953997.5-45-17,800,000콜옵션 행사2008. 4. 23.$400,000953994.7-42-16,680,000〃2008. 5. 23.$400,0009531046-93-37,200,000〃2008. 6. 23.$400,0009531040-87-34,800,000〃2008. 7. 23.$400,0009531013.6-61-24,240,000〃2008. 8. 25.$400,0009531079.5-127-50,600,000〃2008. 9. 23.$400,0009531146.5-194-77,400,000〃2008. 10. 23.$400,0009531403.5-451-180,200,000〃2008. 11. 24.$400,0009531515-562-224,800,000〃2008. 12. 23.$400,0009531327.65-375-149,860,000〃2009. 1. 23.$400,0009531390.65-438-175,060,000〃합계？？？？-987,640,000？
 한편 앞에서 살펴본 사실관계로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 원고는 피고로부터 키코 통화옵션계약의 구조 및 내용에 대해서 여러 차례 설명을 듣고 이를 이해하였다고 할 것이므로, 그 계약금액에 대하여도 거래 목적, 수출대금, 위험인수능력, 환율의 변동성 등 제반 사정을 고려하여 합리적으로 판단하여 의사결정을 해야 했음에도 두 건의 ’Enhanced Forward' 계약으로부터 이익을 얻었다는 생각에 만연히 피고가 권유한 계약금액을 따른 것으로 보이는 점, 원고는 수출업무를 오랫동안 해 왔으므로 환율의 변동성에 대해 인식하고 있었다고 할 것이고(피고가 원고에게 환율이 하락할 전망이라고 설명하였지만, 이로 인하여 원고가 환율이 절대적으로 하락하고 상승할 가능성은 전혀 없다고 믿었다고 보이지는 않는다), 피고로부터 키코 통화옵션상품의 내용 및 구조에 대한 설명을 들었으므로 2008. 1. 23.자 통화옵션계약을 체결하면서 환율이 상승할 경우 손실을 볼 수 있다는 것을 인식하고 있었던 점, 또한 원고가 2008. 1. 23.자 통화옵션계약으로 큰 손실을 입게 된 데에는 당시 피고로서도 예상하기 어려웠던 서브프라임 모기지 사태에서 촉발된 세계적 금융위기가 크게 작용하였던 점 등을 참작하여 보면, 손해의 공평한 분담이라는 견지에서 피고의 손해배상책임을 전체 손해의 35%로 제한함이 상당하다.
 이에 대하여 원고는, 2008. 1. 23.자 통화옵션계약을 체결함에 있어 원고에게 일부 부주의한 점이 있다고 하더라도 이는 피고의 부당권유 등에 의하여 야기된 것이므로 위와 같은 원고의 부주의를 이유로 한 과실상계는 허용될 수 없다고 주장하나, 부당권유를 고의적 불법행위로 보기 어려우므로 부당권유에 의한 불법행위에서 과실상계를 인정한다고 하여 공평의 이념이나 신의칙에 반한다고 볼 수 없고, 원고의 과실이 피고에 의하여 일방적으로 야기되었다고 보기도 어려우므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
 한편 피고는, 원고의 요청에 따라 피고가 2008. 4. 초순경 원고에게 이 사건 각 통화옵션계약의 중도해지 기회를 주면서 이 경우 청산금으로 1억 원 정도가 소요된다는 점을 알려주었는데, 원고가 청산금의 지출이 부담된다는 이유로 중도해지의 기회를 포기하였으므로, 피고의 손해배상책임은 2008. 1. 23.자 통화옵션계약으로 인한 원고의 손실액 중 2008. 4. 초순경 이전에 발생한 부분으로 제한되어야 한다고 주장한다.
 그러나 2008. 1. 23.자 통화옵션계약은 적합성의 원칙, 설명의무와 같은 원고에 대한 고객보호의무를 위반한 피고의 부당권유에 의하여 체결된 것이므로, 피고의 위 주장과 같은 사정이 있다고 하더라도, 1억 원 이상의 청산금을 부담하면서까지 그 계약을 중도해지하여 이로 인한 손해의 확대를 방지하여야 할 의무가 원고에게 있다고 할 수 없어, 피고의 손해배상책임이 2008. 4. 초순경 이전에 발생한 원고의 손실 부분으로 제한되어야 하는 것이 아니어서, 피고의 위 주장은 이유 없다.
 따라서 피고는 원고에게 345,674,000원(987,640,000원 × 35%) 및 그 중 이 사건 소장부본 송달 다음날인 2009. 1. 14. 이전에 결제일이 도래한 부분인 284,403,000원[(987,640,000원 - 175,060,000원) × 35%]에 대하여는 원고가 구하는 바에 따라 위 2009. 1. 14.부터, 그 후에 결제일이 도래한 부분인 61,271,000원(175,060,000원 × 35%)에 대하여는 그 결제일인 2009. 1. 23.부터 각 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2011. 12. 22.까지는 민법에 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
5. 결론
 그렇다면 원고의 주위적 청구는 이유 없어 기각하고, 예비적 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하며 나머지 예비적 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이강원(재판장) 견종철 이원