방송광고불가결정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.01.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 신원 소송대리인 변호사 박상선
【피고, 피상고인】 방송위원회 소송대리인 서초법무법인 담당변호사 이해진
【원심판결】 서울고등법원 1994.6.22. 선고 93구30671 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 원심의 판단
 원심은, 섬유제품제조업 및 섬유의류판매업 등을 목적으로 설립된 원고가 소외 주식회사 제일보젤(이하 소외회사라 한다)과 사이에 원고의 제품에 대한 광고물의 제작과 광고의 시행 및 감독 등의 업무를 소외 회사가 대행하기로 하고 원고는 위 광고물의 제작비 및 광고비 등을 소외 회사에 지급하기로 하는 내용의 광고대행계약을 체결함에 따라, 소외 회사가 텔레비젼방송을 통하여 원고가 제조 판매하는 남성복인 “○○○ ○○○”를 광고하기 위한 광고물(이하 이 사건 광고물이라 한다)을 제작하여 1993.8.28. 피고에게 광고심의신청을 한 사실, 이 사건 광고물은 성공한 남자의 모습을 통해 제품을 설명하는 화면과 함께 자막으로 위 상품명과 원단 디자인이 좋은 옷이라는 설명 등이 들어 있는 것이었는데, 피고는 광고심의소위원회 및 방송심의소위원회의 심의를 거쳐 위 광고물의 자막내용 중 ”주일은 휴무입니다"라는 내용이“일요일”이라는 일반화된 용어를 사용하지 아니하고 특정종교에서 사용하는“주일”이라는 표현을 사용함으로써 방송심의에관한규정 제110조 소정의 “종교광고는 종교단체의 행사를 고지하는 내용 이외의 종교 신앙에 관한 내용을 다루어서는 안된다”는 규정을 위배한 것이라는 이유로 같은 해 9.1. 위 광고물에 대한 방송불가결정을 내린 사실, 그 후 소외 회사는 위 방송불가결정에 대한 재심의를 신청하였으나 피고는 재심위원회의 재심의를 거쳐 같은 달 25. 종전과 같은 이유로 다시 위 광고물에 대한 방송불가결정을 내린 사실 및 원심 변론종결 당시까지 원고가 행정심판을 제기하지 아니한 사실을 각 인정한 다음, 위와 같은 원고와 소외 회사와의 관계 및 이 사건 광고물의 내용 등에 비추어 볼 때 원고가 피고의 소외 회사에 대한 이 사건 방송불가결정처분에 관하여 그 처분 당시 또는 늦어도 이 사건 제소일인 1993.11.16.에는 위 처분의 내용을 알게 되었다고 보아야 할 것인데, 원고는 전심절차를 거치지 않고 막바로 이 사건 소를 제기한 후 그로부터 60일 이상이 경과된 이 사건 변론종결 당시까지도 행정심판을 제기하지 아니하였으니 결국 이 사건 취소청구의 소는 적법한 전심절차를 거치지 아니하여 부적법하다고 판단하였다. 
 2. 상고이유 제1점에 대하여
방송법 제20조 제1항의 규정에 따른 방송위원회의‘방송심의에관한규정’제128조 제1항은“제124조 제1항 제2호의 방송불가결정을 받은 신청인은 위원회에 재심의를 청구할 수 있다”고 규정하고 있는 바 이는 임의적인 규정으로서 당사자가 반드시 재심의청구를 하여야 하는 것은 아니고, 방송법이나 방송심의에관한규정에 행정심판법의 적용을 배제한다거나 위 재심의결정에 대하여 막바로 행정소송을 제기할 수 있다는 등의 특별규정을 두고 있지 않을 뿐만 아니라 재심의청구기간(불복신청기간) 또는 재심의결정에 대한 불복방법 등에 대하여 아무런 규정을 두고 있지 않으며, 기록에 의하면 재심의결정이 재결형식이 아닌 위원장의 방송불가결정이라는 형식에 의하고 있고, 만일 당사자의 재심의청구에 대한 방송위원회의 재심의결정을 재결로 본다면 방송심의에관한규정 제128조 제2항 소정의 위원장의 직권부의(職權附議)에 의한 재심의결정의 성질과 다르게 되어 같은 방송위원회의 재심의결정의 성질에 관하여 논리의 일관성을 유지할 수 없는 점 등의 사정을 고려하면, 방송심의에관한규정 제128조 제1항 소정의 당사자의 재심의청구를 행정심판청구로 보거나 방송위원회의 재심의결정을 재결로 볼 수는 없을 것이고, 따라서 당사자가 방송심의에관한규정 소정의 재심의절차를 거쳤다고 하더라도 다시 행정심판법상의 행정심판을 거쳐야 한다고 보아야 할 것이다. 
 원심이 이와 같은 취지에서 소외 회사가 재심의절차를 거쳤다 하더라도 별도의 행정심판절차를 거치지 아니한 원고의 이 사건 청구를 부적법하다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 재심의청구 및 재심의결정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 소론이 내세우는 당원판결들은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 못된다. 논지는 이유 없다. 
 3. 상고이유 제2점에 대하여
행정소송에서 행정심판전치절차를 거쳤는지 여부는 소송요건으로 직권조사사항이라는 것이 당원의 확립된 판례인 바, 법원은 행정소송에서 당사자가 행정심판전치절차를 거쳤는지 여부를 직권으로 심사하여 그 경유 여부가 불분명한 경우에나 석명권을 행사하여 이를 밝혀보면 되는 것이지 기록상 전치절차를 거치지 아니한 것이 명백한 경우에까지 당사자에게 전치절차를 거치도록 종용하거나 그 보정을 명하여야 하는 것은 아니라고 할 것이다. 논지는 결국 이와 다른 견해에서 원심판결을 비난하는 것에 불과하므로 받아들일 수 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

가. 방송법 제20조 제1항의 규정에 따른 방송위원회의 방송심의에관한규정제128조 제1항 소정의 재심의청구를 행정심판청구로 보거나 방송위원회의 재심의결정을 재결로 볼 수 있는지 여부
나. 기록상 행정심판전치절차를 거치지 아니한 것이 명백한 경우, 법원이 당사자에게 전치절차를 거치도록 종용하거나 그 보정을 명하여야 하는지 여부

가. 방송법 제20조 제1항의 규정에 따른 방송위원회의 방송심의에관한규정 제128조 제1항은“제124조 제1항 제2호의 방송불가결정을 받은 신청인은 위원회에 재심의를 청구할 수 있다”고 규정하고 있는바, 이는 임의적인 규정으로서 당사자가 반드시 재심의청구를 하여야 하는 것은 아니고, 방송법이나 방송심의에관한규정에 행정심판법의 적용을 배제한다거나 그 재심의결정에 대하여 막바로 행정소송을 제기할 수 있다는 등의 특별규정을 두고 있지 않을 뿐만 아니라 재심의청구기간(불복신청기간) 또는 재심의결정에 대한 불복방법 등에 대하여 아무런 규정을 두고 있지 않으며, 재심의결정이 재결형식이 아닌 위원장의 방송불가결정이라는 형식에 의하고 있고, 만일 당사자의 재심의청구에 대한 방송위원회의 재심의결정을 재결로 본다면 방송심의에관한규정 제128조 제2항 소정의 위원장의 직권부의에 의한 재심의결정의 성질과 다르게 되어 같은 방송위원회의 재심의결정의 성질에 관하여 논리의 일관성을 유지할 수 없는 점 등의 사정을 고려하면, 방송심의에관한규정 제128조 제1항 소정의 당사자의 재심의청구를 행정심판청구로 보거나 방송위원회의 재심의결정을 재결로 볼 수는 없을 것이고, 따라서 당사자가 방송심의에관한규정 소정의 재심의절차를 거쳤다고 하더라도 다시 행정심판법상의 행정심판을 거쳐야 한다고 보아야 할 것이다. 
 나. 행정소송에서 행정심판전치절차를 거쳤는지 여부는 소송요건으로 직권조사사항이므로, 법원은 행정소송에서 당사자가 행정심판전치절차를 거쳤는지 여부를 직권으로 심사하여 그 경유 여부가 불분명한 경우에나 석명권을 행사하여 이를 밝혀보면 되는 것이지 기록상 전치절차를 거치지 아니한 것이 명백한 경우에까지 당사자에게 전치절차를 거치도록 종용하거나 그 보정을 명하여야 하는 것은 아니라고 할 것이다.