살인미수교사등피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1979.05.31 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】제1심 서울형사지방법원(78고합511, 78고합562(병합), 78고합740(병합), 78고합781(병합) 판결)
【주 문】
 피고인 A, B, C의 각 항소와 본건 피고인들에 대한 검사의 항소를 모두 기각
한다.

【이 유】 피고인 A, B의 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 동 피고인등은 원심판시와 같
은 폭력행위등처벌에 관한 법률위반의 교사죄를 저지른 일이 없는데 원심이 신빙성없는 상
피고인 C의 진술을 증거로 하여 동 피고인등을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 채증
법칙에 위배하여 판결에 영향을 미칠 사실을 오인한 위법이 있고 둘째, 원심이 동 피고인등
에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 피고인 C 및 그 변호인의 
항소이유의 요지는 첫째, 동 피고인은 원심판시 제2의 "나"항과 같은 폭력행위등처벌에 관
한 법률위반죄를 범한 일이 없는데 원심이 동 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 
판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있다 하겠고 둘째, 원심의 동 피고인에 대한 형의 
양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 검사의 항소이유의 요지는 첫째, 원심이 적법한 
증거조사를 거친 증거들을 기록에 비추어 보면 검사의 피고인 A, B 및 C에 대
한 주된 공소사실(78고합511 공소사실1)인 「피고인 A, B등이 공모하여 피고인 C
에게 피해자 D를 살해하도록 교사하였고, 피고인 C는 위 교사에 따라 살해할 것
을 결심한 뒤 다시 공소외 E, F등에게 위와 같은 취지를 교사하였던 바, 동 공소
외인등은 살해의 범의로서 동 피해자를 칼로 찔렀으나 동 피해자에게 우대퇴부열창, 좌하복
부좌창등으로 약 3주간의 치료를 요하는 상해만을 가하여 살해의 미수에 그치므로써 살인미
수교사를 하였다」는 요지의 사실을 충분히 인정할 수 있음에도 원심이 위 주된 공소사실을 
인정할 증거가 없다고 배척하고 원심판시 제1과 같이 검사의 예비적 공소사실인 폭력행위등
처벌에 관한 법률위반의 교사죄를 인정하므로서 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법을 범
하였고 둘째, 피고인 A, C에 대한 공소사실중 「피고인 A가 피고인 C에게 
피해자 G를 살해하도록 교사하였고 동 C는 살해의 범의를 일으킨 뒤 동 살해의 실
행행위에 착수하지 아니하여서 동 피고인등은 살인의 음모를 하였다」는 점(78고합511 공소
사실 2)도 원심이 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 의하여 충분히 인정할 수 있음에도 
증거의 취사선택의 잘못으로 인정할 증거가 없다는 이유로 동 피고인들에게 무죄를 선고하
므로서 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있고 셋째, 원심이 본건 
피고인들에 대하여 선고한 형량은 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 먼저 피고인 A, B 및 C의 각 첫째 항소 이유부터 살피건대, 원심이 
적법하게 채택한 여러 증거들을 이건 기록에 비추어 종합검토하여 보면 원심이 판시한 동 
피고인들의 이건 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고 일건 기록을 살펴보아도 달리 원심
의 사실인정과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으며 검사의 항소이유 첫째점에 대
하여 보건대, 피고인 C의 원심 및 당심 공판정에서의 각 진술, 원심증인 E, F
의 각 증언, 의사 H작성의 D에 대한 소견서의 기재내용 및 압수된 식도 2점(78고
합511)의 현존 및 그 모양등을 종합하여 보면, 피고인 A, B는 동C에게 피해자 
D를 처치하여 달라고 교사하였고, 피고인 C는 위 "처치하여 달라"는 뜻이 살해하여 
달라는 뜻은 아닌 것같고 또 피고인 C 자신도 위 피해자를 살해할만한 이유도 없기 때문
에 칼끝으로 긋는 정도로 혼내주기로 마음먹고 하수인인 공소외 E, F등에게 칼을 
준비하여 칼끝부분만 남기고 붕대로 감게 하였으며 동 공소외인등은 피고인 C의 지시에 
따라 1977.1.16. 23:50경 위 피해자집 대문앞에서 위 붕대감은 칼로 동 피해자를 각 1회씩 찔
러 동 피해자에게 약 3주간의 치료를 요하는 우대퇴부열창, 좌하복부좌창상을 가하므로서 
피고인 A, B 및 C등이 위 상해를 교사한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반
하는 듯한 피고인 C의 경찰 및 검찰에서의 일부진술은 믿을 수 없으며, 또 가사 피고인 
A, B의 동 C에 대한 "처치하라"는 교사내용이 살인의 교사라고 받아들인다 하
더라도 교사범의 성립에는 피교사자에게 교사하는 것과 이에 기하여 범죄를 실행시키는 것
이 필요하므로 피교사자가 교사행위의 결과로서 그 범죄의 실행을 결의하고 또 이를 실행하
므로서 성립된다 할 것인데, 이 사건에 있어서는 피교사자인 피고인 C가 살인의 실행을 
결의한 바 없이 상해의 결의로서 상해의 결과를 발생시킨 점은 앞에서 본바와 같고 달리 이
를 배척할 만한 증거없으므로 이와 같은 경우는 피교사자가 살인의 결의로서 살인행위를 하
다가 살인의 결과를 초래하지 못한 경우인 살인교사미수의 경우와는 달라서 그 구성요건이 
중복되는 한도에서 교사자의 고의가 인정된다고 보는 소위 법정부합설의 입장에 서서 그 구
성요건이 중복되는 상해의 한도에서 교사자인 피고인 A, B의 책임과 다시 교사한 
피고인 C의 책임을 물을 수 밖에 없다 하겠으니 어느모로 보나 동 피고인들에 대한 검사
의 주된 공소사실은 받아들일 수 없다.
 이와 같은 취지로 판단한 원심판결에는 채증법칙위배나 사실오인의 위법이 있음을 발견할 
수는 없다 할 것이다.
 다음 검사의 항소이유 둘째점에 대하여 살펴보건대, 원심이 판시한 바인 「원심법정에서 
피고인 A는 동 공소사실 (78고합511 공소사실 2)을 부인하고 피고인 C는 동 공소사
실기재와 같은 술자리에서 상피고인 A가 피해자 G를 죽이겠다고 하므로 걱정할 
것 없다 자기가 알아서 죽이겠다고 대꾸하였을 뿐(뒤에 곧 잊었다고 한다)이라고 진술하고 
있는 바, 음모란 2인 이상의 자 사이에 성립하는 일정한 범의를 실행하기 위한 모의를 말하
고 따라서 그 성립에는 주관적 요소로서의 범죄를 실천하기 위한 범의의 존재가 필요하다 
하겠는데 이 사건에 있어서는 피고인 C의 위 진술에 의하더라도 구체적인 의사의 연락없
이 다만 술자리에서 막연히 위 피해자를 죽여야겠다-죽여주겠다고 말을 주고 받음에 그친 
채 나아가서 위 피해자를 살해하기로 결의한 바 있다고는 보여지지 아니하고 달리 위 피고
인들이 살인의 범의를 가지고 있었다고 볼 증거 없다」고 한 판단에는 일건 기록에 비추어 
정당하고 거기에 채증법칙의 위배나 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있음을 발견할 
수 없다.
 마지막으로 피고인 A, B, C 및 본건 피고인들에 대한 검사의 양형부당에 관
한 항소이유를 함께 살피건대, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 피고인들의 연령, 성행, 환경, 
전과관계, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 
자세히 검토하면 피고인등이나 검사가 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인들에 대
하여 선고한 형량은 적당하고 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 생각되지 않는다.
 그러므로 결국 피고인 A, B, C 및 검사의 각 항소이유는 모두 받아들일 수 
없는 것임이 분명하다.
 따라서 형사소송법 제364조 4항에 의하여 피고인 A, B, C 및 검사의 항소를 
각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 황선당(재판장) 정지형 박천봉

살인의 교사를 받았다 하더라도 교사범의 성립에는 피교사자에게 교사하는 것과 이에 기하
여 범죄를 실행시키는 것이 필요하므로 피교사자가 교사행위의 결과로서 그 범죄의 실행을 
결의하고 또 이를 실햄함으로써 성립된다 할 것인데 이 사건에 있어서는 피교사자가 살인의 
실행을 결의한 바 없이 상해의 결의로서 상해의 결과를 발생시킨 것이므로 이와 같은 경우
는 피교사자가 살인의 결의로서 살인행위를 하다가 살인의 결과를 초래하지 못한 경우인 살
인교사미수의 경우와는 달라서 그 구성요건이 중복되는 상해의 한도에서 교사자의 책임을 
물을 수 밖에 없다.