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채권압류및추심명령 (민사, 인천지방법원)
공포일: 2011.11.25 / 시행일:

【채권자, 피항고인】 
【채무자, 항고인】 
【제3채무자】 대한민국
【제1심결정】 인천지방법원 2011. 9. 28.자 2011타채29844 결정
【주 문】
 1. 이 사건 항고장 중 압류명령 취소신청 부분을 제1심 법원(인천지방법원 단독판사)으로 이송한다. 
 2. 이 사건 항고장 중 채권압류 및 추심명령에 대한 항고부분을 기각한다.

【이 유】1. 기초사실
 기록에 의하면 채권자는 서울중앙지방법원 2010가합42520호 손해배상청구사건의 가집행선고부 판결정본에 기하여 청구금액을 3억 4,310만 원으로 하여 채무자가 국회의원으로서 국회법 제30조 및 국회의원수당 등에 관한 법률, 국회의원수당 등에 관한 규칙에 의하여 제3채무자로부터 매월 지급받는 수당, 입법활동비, 여비, 입법정책개발비 중 위 청구금액에 달하기까지의 돈의 지급채권(이하 ‘이 사건 채권’이라 한다)에 대하여 채권압류 및 추심명령을 신청하였고, 제1심 법원의 사법보좌관은 2011. 8. 19. 이를 인용하는 결정을 하였으며, 채무자가 위 결정에 대하여 아래 제2항과 같은 내용의 항고장을 제출하자, 제1심 법원은 2011. 9. 28. 위 사법보좌관의 처분을 인가한다는 결정을 하였다.
2. 이 사건 항고장의 내용의 요지
 가. 이 사건 채권 중 급여 성격인 일반수당, 정액급식비, 가계지원비 및 상여금의 1/2을 초과하는 부분은 민사집행법 제246조 제1항 제4호에 의한 압류금지채권에 해당하고, 관리업무비, 입법활동비, 특별활동비는 국회의원의 직무를 수행하기 위한 공금이므로 압류금지채권에 해당하거나 채무자 개인이 아닌 국가기관인 ‘국회의원 채무자’의 채권이므로 압류대상자체가 아니므로 이 사건 채권 전부에 대하여 압류 및 추심을 명한 제1심 결정은 부당하다. 
 나. 또한 채무자는 현재 국회의원 외에는 아무런 유급직을 가지고 있지 않고 채무자의 처도 직업이 없어 이 사건 채권인 세비가 유일한 소득이므로 이러한 사정을 고려하여 민사집행법 제246조 제3항(채무자는 민사집행법 제246조 제2항에 의해 압류를 취소함이 상당하다고 주장하나 이 규정은 2011. 4. 5. 법률 제10539호로 개정되기 전의 민사집행법 제246조 제2항을 말하는 것으로 보이고, 이는 위 개정 법률에서 제246조 제3항으로 개정되었으므로 아래에서는 개정된 민사집행법 제246조 제3항에 의한 주장으로 판단하기로 한다)에 따라 이 사건 채권 중 1/2을 초과하는 부분은 압류를 취소함이 상당하다.
3. 판단
가. 이 사건 채권압류 및 추심명령이 부당하다는 주장에 관하여
국회법 제30조, 국회의원수당 등에 관한 법률에 의하면, 국회의원에게 수당, 입법활동비, 특별활동비, 입법 및 정책개발비, 여비 등을 지급한다고 규정하고 있고, 소을 1호증의 4의 기재에 의하면, 채무자는 제3채무자로부터 매월 일반수당, 관리업무수당, 입법활동비, 정액급식비, 가계지원비, 특별활동비를 지급받고, 상여금 명목으로 정근수당(1, 7월)과 명절휴가비(설, 추석)를 지급받고 있는 사실이 인정되는바, 국회의원이 지급받는 비용들은 근로자의 근로의 대가로서의 급여와는 그 성격이 다른 것으로서 국회의원은 국회법에서 정한 겸직의 제한을 받는 외에는 보수를 수반한 겸직이 금지되고 있지 않는다는 점에 비추어 볼 때 국회의원에게 지급되는 비용들은 민사집행법 제246조 제1항에서 정한 압류금지채권에 해당하지 않는다고 보아야 하므로(대법원 2004. 6. 18.자 2004마336 결정 참조), 일반수당, 정액급식비, 가계지원비 및 상여금의 1/2을 초과하는 부분은 급여 성격을 가지는 것으로서 민사집행법 제246조 제1항 제4호에 의한 압류금지채권에 해당한다는 채무자의 주장은 이유가 없다.
 또한 국회의원수당 등에 관한 법률 제1조에 의하면 국민에게 봉사하는 국회의원의 직무활동과 품위유지에 필요한 최소한의 실비를 보전하기 위한 수당 등에 관한 사항을 규정함을 목적으로 한다고 규정하고 있는바, 이와 같이 국회의원에게 지급하는 수당 등의 지급목적에 비추어 볼 때 관리업무비, 입법활동비, 특별활동비가 국회의원의 직무를 수행하기 위한 공금이라거나 채무자 개인이 아닌 국가기관인 ‘국회의원 채무자’에게 지급하는 것이라고 볼 수는 없으므로, 관리업무비, 입법활동비, 특별활동비가 압류금지채권이고 압류의 대상이 아니라는 채무자의 이 부분 주장도 이유가 없다.
나. 압류명령의 취소신청 부분에 관하여
 (1) 채무자가 민사집행법 제246조 제3항에 의하여 압류명령의 전부 또는 일부의 취소를 구하는 내용의 서면을 집행법원에 제출한 경우에 집행법원으로서는 위 서면에 즉시항고나 이의신청 등의 다른 제목이 붙어 있다 하더라도 이를 민사집행법 제246조 제3항에 정한 압류명령의 취소 신청으로 보고 이에 대한 판단을 하여야 한다(대법원 2008. 12. 12.자 2008마1774 결정 참조). 
 (2) 기록에 의하면, 채무자가 이 사건 채권압류 및 추심명령에 대한 항고장을 제출하면서 항고이유 중 ‘재량에 의한 압류취소’라는 제목 하에 민사집행법 제246조 제3항에 정한 압류명령의 취소신청을 하였음에도 제1심 법원은 이에 대한 판단을 하지 아니한 채 이를 이 사건 채권압류 및 추심명령에 대한 즉시항고로 보아 항고법원인 이 법원으로 기록을 송부한 사실을 알 수 있다. 앞서 본 법리와 민사집행법 제246조 제3항의 입법 취지에 따르면, 집행법원인 제1심으로서는 압류명령의 취소신청 부분에 관하여 채권자와 채무자의 생활형편, 그 밖의 사정을 고려하여 압류명령의 전부 또는 일부의 취소 여부를 판단하였어야 함에도 그에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 채 이 부분 신청을 즉시항고로 보아 업무를 처리한 잘못이 있다. 
4. 결론
 그렇다면 이 사건 항고장 중 압류명령 취소신청 부분을 제1심 법원(인천지방법원 단독판사)으로 이송하고, 이 사건 항고장 중 채권압류 및 추심명령에 대한 항고부분은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 

판사 반정우(재판장) 최유나 반효림
의료법위반 (형사, 부산지방법원)
공포일: 2011.11.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 박상희
【변 호 인】 변호사 김용대(국선)
【원심판결】 부산지방법원 2011. 7. 14. 선고 2011고정611 판결
【주 문】
 피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 피고인의 이 사건 필러시술은 경혈학과 본초학에 근거를 두고 생체재료인 히알루론산을 약침요법에 따라 주사기를 사용하여 피부에 주입한 것으로 한의학적 원리에 따른 시술이므로 한의사의 면허범위에 포함되는 한방의료행위에 해당함에도, 원심은 한방의료행위에 대한 법리를 오해하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 잘못이 있다.
2. 판단
 가. 판단의 기준
의료법 제2조 제2항 제1호는 ‘의사는 의료와 보건지도를 임무로 한다.’, 같은 항 제3호는 ‘한의사는 한방 의료와 한방 보건지도를 임무로 한다.’고 규정하여 의사와 한의사의 업무에 관하여 구별하고 있고, 같은 법 제27조 제1항은 ‘의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다.’고 규정하면서도, 의사나 한의사 면허의 범위와 관련하여 ‘의료행위’나 ‘한방의료행위’에 관하여 구체적으로 규정하고 있지는 않지만, 구체적인 행위가 한방의료행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 구체적 사안에 따라 의료법의 목적, 구체적인 의료행위에 관련된 관계 규정, 구체적인 의료행위의 목적, 태양 등을 감안하여 사회통념에 비추어 판단하여야 할 것으로, 어떠한 진료행위가 의사만이 할 수 있는 의료행위에 해당하는지 아니면 한의사만이 할 수 있는 한방의료행위에 해당하는지 여부는 결국 해당 진료행위가 학문적 원리를 어디에 두고 있는가에 따라 판단하여야 한다.
 나. 한방의료행위에 해당하는지 여부
 이 사건 필러시술이 피고인의 주장과 같이 한의학적 원리에 따른 한방의료행위에 해당하는지 본다.
 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인이 1회용 주사기를 이용하여 공소외인의 코와 볼에 히알루론산을 주입한 사실, ② 위 시술의 목적은 코와 볼 부위의 높이를 좀 더 높여 얼굴의 전체적인 미관을 개선하는 데 있었을 뿐, 코와 볼의 경혈을 자극하여 그와 연결된 인체의 다른 장기기관 등의 활동과 기능을 촉진하기 위한 데 있지 않았던 사실, ③ 피고인이 시술한 히알루론산은 3가지 물질의 화합물로 동물의 유리체나 관절액, 연골, 피부 등에 많이 존재하는 성분으로 많은 양의 물과 결합하여 젤리 상태가 되고, 이러한 특성에 따라 인체에서 관절의 윤활작용이나 피부의 유연성 등의 기능에 관여하는 물질로써, 특히 진피의 연결조직인 섬유질들 즉 엘라스틴과 콜라겐에 접착되어 그 사이를 메움으로써 피부를 탱탱하게 만드는 물질인 점, ④ 히알루론산은 이를 처음으로 발견한 사람이 서양의 의학자이고, 현재 서양의 제약회사에서 박테리아를 발효시켜 이를 생산하고 있는 사실, ⑤ 한의학에서 말하는 ‘독맥’이라 함은 뇌와 척수 그리고 신장과 연결된 경혈로 위 장기 등의 기능을 반영하는 경혈인 사실, ⑥ 한의학의 ‘침술’이라 함은 경혈을 자극하기 위해 인체에 침을 꽂아 넣는 의료요법을, ‘약침’이라 함은 위 침술에 있어서 경혈의 자극을 극대화하기 위해 한약재를 추출하여 침술을 적용하면서 함께 해당부위에 주입하는 시술을 각 의미하는 사실이 인정되고, 위 인정사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 이 사건 필러시술의 부위가 ‘독맥’ 등에 해당한다는 이유로 그곳에 히알루론산을 주입하는 것이 경혈을 자극하는 ‘약침’요법에 해당한다는 피고인의 주장은 이 사건 필러시술의 목적이 어디까지나 ‘독맥’ 등과 직접 연결된 뇌와 척수 그리고 신장 등 경혈과 연결된 인체의 각종 기관들의 기능 촉진 또는 개선과는 전혀 상관없이 오로지 함몰되어 주름이 생기거나 높이가 낮아진 피부 부위에 히알루론산을 직접 주입하여 피부용출을 야기함으로써 주름개선 또는 그 높이의 보정을 통하여 전체적인 얼굴 미관의 개선을 도모하는 데 있었을 뿐, 피고인의 주장하는 경혈의 자극은 애시 당초 그 목적이 아니었던 점, ② 이 사건 필러시술이 ‘약침요법’으로 인정받기 위해서는 그 주입하는 약물이 한약에 해당할 것이 요구되는바, 한의약 육성법 제2조 제4호에 의한 한약이라 함은 ‘동물·식물·광물에서 채취된 것으로서 주로 원형대로 건조·절단 또는 정제된 생약’을 의미하는데, 이에 반하여 히알루론산은 외국인이 동물에서 최초로 발견하여 추출한 물질로서, 현재 그 생산 역시 외국계 서양 제약회사에서 눈에 보이지도 않는 박테리아를 첨단장비를 이용하여 발효시켜 얻어내고 있는바, 이를 위 규정에서 말하는 동물·식물·광물에서 채취된 것으로서 주로 원형대로 건조·절단 또는 정제된 생약이라고는 볼 수 없는 점, ③ 이 사건 필러시술의 근본원리가 히알루론산을 경혈에 주입하여 그 자극을 통해 그와 연결된 인체 각종 장기 등 기관의 기능을 개선하는 데 있지 아니하고, 오히려 전적으로 히알루론산의 물과 콜라겐 및 엘라스틴과의 화학적 반응에 따른 물리적 성상변화를 이용하는 데 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 필러시술은 전적으로 히알루론산의 물리·화학적 성질을 피부성형에 응용한 것으로서, 전적으로 서양의학의 원리에 따른 시술일 뿐, 그 시술에 피고인이 주장하는 바와 같은 약침요법 등 한의학적 원리가 담겨있다고는 볼 수 없다고 할 것이다.
 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.

판사 이정일(재판장) 이도식 차승우
국토의계획및이용에관한법률위반·건축법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2011.11.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인 국제 담당변호사 김동진
【원심판결】 부산지법 2010. 6. 18. 선고 2009노3313 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다(대법원 2004. 1. 15. 선고 2001도1429 판결 등 참조).
 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국토계획법’이라 한다)과 구 경제자유구역의 지정 및 운영에 관한 법률(2009. 1. 30. 법률 제9366호 경제자유구역의 지정 및 운영에 관한 특별법으로 개정되기 전의 것, 이하 ‘경제자유구역법’이라 한다)은 각기 그 입법목적과 보호법익을 달리하고 있을 뿐만 아니라, 이 사건 공소사실과 관련된 처벌조항인 국토계획법 제140조 제1호, 제56조 제1항과 경제자유구역법 제33조 제1호, 제8조의2 제1항을 비교하여 보면, 그 행위의 대상지역 및 허가권자, 금지되는 행위의 내용 등 구체적인 구성요건에 있어 상당한 차이가 있으므로, 위 법리에 비추어 살펴볼 때, 이 사건 국토계획법 위반죄가 경제자유구역법 위반죄와 법조경합 관계에 있다고 하기 어렵고, 두 죄는 각기 독립된 구성요건으로 이루어져 있다고 할 것이다.
 따라서 같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 이 부분 상고이유에서 주장하는 바와 같은 처벌법규의 적용에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 부산·진해경제자유구역 내에 포함된 이 사건 공소사실 기재 대지에 대하여는 부산광역시장의 국토계획법상 개발행위의 허가권한 및 건축법상 가설건축물의 축조행위에 대한 신고수리권한이 부산·진해경제자유구역청장에게 위임되어 있는 사실을 알 수 있다.
 위와 같은 사실관계를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들의 개발행위에 대한 허가권한이나 피고인들의 가설건축물 축조행위에 대한 신고수리권한이 부산·진해경제자유구역청장이 아닌 부산광역시장에게 있다고 본 원심의 판단은 행정청의 권한의 위임에 관한 법리를 오해한 잘못이 있기는 하나, 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인들이 부산광역시장뿐만 아니라 부산·진해경제자유구역청장으로부터도 자신들의 개발행위에 대하여 국토계획법상 개발행위의 허가를 받거나 건축법상 가설건축물의 축조신고를 하지 아니한 사실이 인정되므로, 피고인들이 관할관청의 허가를 받지 아니하고 국토계획법상 개발행위나 건축법상 가설건축물 축조행위를 하였다는 원심의 결론은 결과적으로 정당하다 할 것이어서, 이러한 원심의 잘못은 판결 결과에 영향이 없다.
 3. 상고이유 제3, 4점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인들의 개발행위가 국토계획법상 개발행위의 허가대상인 토지의 형질변경행위 내지 공작물의 설치행위에 해당한다고 판단하였다.
 관계 규정 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 이 부분 상고이유 주장과 같은 국토계획법상 개발행위의 허가대상에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박병대(재판장) 박일환 신영철(주심)

[1] 법조경합의 의미와 실질적 죄수의 판단 기준
[2] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제140조 제1호, 제56조 제1항 위반죄와 구 경제자유구역의 지정 및 운영에 관한 법률 제33조 제1호, 제8조의2 제1항 위반죄가 법조경합 관계에 있다고 할 수 있는지 여부(소극)

[1] 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다.
[2] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국토계획법’이라 한다)과 구 경제자유구역의 지정 및 운영에 관한 법률(2009. 1. 30. 법률 제9366호 경제자유구역의 지정 및 운영에 관한 특별법으로 개정되기 전의 것, 이하 ‘경제자유구역법’이라 한다)은 각각 입법목적과 보호법익을 달리하고 있을 뿐만 아니라, 처벌조항인 국토계획법 제140조 제1호, 제56조 제1항과 경제자유구역법 제33조 제1호, 제8조의2 제1항을 비교하여 보면 행위 대상지역 및 허가권자, 금지되는 행위의 내용 등 구체적인 구성요건에서 상당한 차이가 있으므로, 국토계획법 제140조 제1호, 제56조 제1항 위반죄가 경제자유구역법 제33조 제1호, 제8조의2 제1항 위반죄와 법조경합 관계에 있다고 하기 어렵고, 두 죄는 각각 독립된 구성요건으로 이루어져 있다.
소유권이전등기절차이행 (민사, 대법원)
공포일: 2011.11.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국 (소송대리인 변호사 이현철)
【원심판결】 서울중앙지법 2010. 10. 15. 선고 2010나14154 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지. 이하 ‘구 농지개혁법’이라 한다) 시행 당시 작성된 보상신청서 및 보상대장 등 관련 서류에 분할 전 토지인 경기도 양주군 구리면 토평리(지번 1 생략) 전 616평(이하 ‘종전 1 토지’라고 한다) 및 같은 리(지번 2 생략) 전 759평(이하 ‘종전 2 토지’라고 한다)의 소유자가 원고들의 선대인소외인으로 기재되어 있고,소외인이 서울특별시장으로부터 그에 대한 지가증권을 발급받은 것으로 기재되어 있는 등 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 볼 때, 비록 종전 1, 2 토지를 사정받은 사람이 따로 있다고 하더라도 종전 1, 2 토지는 구 농지개혁법 시행 이전에 이미 사정명의인이나 그 상속인들에 의하여 타에 처분되어 적어도 구 농지개혁법 시행 당시에는소외인이 그 소유권을 가지고 있었다고 봄이 상당하다는 취지로 판단한 후, 종전 1, 2 토지에서 분할된 이 사건 각 토지는 결국 분배되지 않기로 확정됨으로써 피고의 매수조치가 해제되어 원소유자인소외인의 재산상속인들인 원고들의 소유로 환원되었다고 할 것이므로, 이 사건 각 토지에 관하여 피고 명의로 마쳐진 소유권보존등기는 원인무효이고, 따라서 피고는 원고들에게 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 심리를 미진하게 하는 등의 위법이 없다. 
 그리고 종전 2 토지에서 분할된 이 사건 3, 4 토지는 국가하천 한강의 하천구역에 편입된 토지로서 관계 법령에 따라 국가에 귀속되었다는 취지의 주장은 피고가 상고심에 이르러 비로소 내세우는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심)

구 농지개혁법 시행 당시 작성된 보상신청서 등 관련 서류에 분할 전 토지의 소유자가 甲 등의 선대인 乙로 기재되어 있고, 乙이 서울특별시장으로부터 지가증권을 발급받은 것으로 기재되어 있었던 사안에서, 비록 종전 토지를 사정받은 사람이 따로 있다고 하더라도 적어도 구 농지개혁법 시행 당시에는 乙이 소유권을 가지고 있었고, 종전 토지에서 분할된 각 토지가 결국 분배되지 않기로 확정됨으로써 국가의 매수조치가 해제되어 원소유자 乙의 재산상속인들인 甲 등의 소유로 환원되었다고 하여 각 토지에 관하여 국가 명의로 마쳐진 소유권보존등기는 원인무효이고, 따라서 국가는 甲 등에게 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2011.11.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 유한회사 듀폰 (소송대리인 변호사 손지열 외 5인)
【피고, 상고인】 역삼세무서장
【원심판결】 서울고법 2010. 1. 22. 선고 2009누17393 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법’이라 한다) 제8조 단서는 법인세의 과세표준을 정함에 있어서 조세를 부당하게 감소시키기 위한 목적의 합병이라고 인정되는 합병으로서 대통령령이 정하는 합병의 경우에는 결손금을 공제하지 아니하도록 규정하고 있고, 구 법인세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 시행령’이라 한다) 제8조의3 제1항은 구 법 제8조 단서 소정의 ‘대통령령이 정하는 합병’의 요건을 규정하면서, 그 제3호로 "합병등기 후 2년 이내에 합병법인의 상호를 피합병법인의 상호로 변경등기할 것"이라고 규정하고 있는바, 위 각 법령의 입법 취지와 문언의 통상적인 의미 등에 비추어 볼 때, 구 시행령 제8조의3 제1항 제3호에서 정한 ‘합병법인의 상호를 피합병법인의 상호로 변경등기할 것’이라 함은 합병법인의 상호를 피합병법인의 상호와 동일한 상호로 변경등기하는 경우뿐만 아니라 일반인들이 피합병법인의 상호와 동일한 상호라고 오인할 수 있는 정도의 상호로 변경등기하는 경우도 포함된다고 보아야 할 것이지만, 그 정도에 이르지 않는 유사한 상호로 변경등기하는 경우까지 포함된다고 해석할 수는 없다.
 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 건설 및 산업용 고품질 폴리머, 특수화합물, 불소화학물 제조업 등을 영위하는 것을 주업으로 하여 ‘듀폰폴리머 주식회사’라는 상호로 설립된 회사로서, 한국듀폰 주식회사(전자 커넥터 등 각종 전자제품의 제조, 판매 및 도매업, 부동산 임대업 등을 주업으로 하여 1985. 6. 26. 설립된 회사이다)를 합병한 후, 1997. 3. 27. 합병등기를 마치고 같은 날 그 상호를 ‘주식회사 듀폰’으로 변경등기(이하 ‘이 사건 변경등기’라고 한다)한 사실을 알 수 있는바, 합병 전 각 회사들의 상호와 합병 후 상호가 변경된 내용 등에 비추어 볼 때, 이 사건 변경등기는 피합병법인의 상호와 동일한 상호로 변경등기하거나 일반인들이 피합병법인의 상호와 동일한 상호라고 오인할 수 있는 정도의 상호로 변경등기한 경우에 해당한다고 볼 수는 없으므로, 이를 들어 구 시행령 제8조의3 제1항 제3호에서 정한 ‘합병법인의 상호를 피합병법인의 상호로 변경등기한 경우’에 해당한다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
 원심판결의 이유 설시에 다소 부적절한 점이 있으나 이 사건 변경등기가 구 시행령 제8조의3 제1항 제3호에서 정한 요건에 해당하지 않는다고 보아 이 사건 처분이 위법하다고 판단한 것은 그 결론에 있어서는 정당하므로, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 조세법률주의나 이월결손금 공제부인에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수는 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 김능환 안대희(주심) 민일영

[1] 구 법인세법 시행령 제8조의3 제1항 제3호에서 정한 ‘합병법인의 상호를 피합병법인의 상호로 변경등기할 것’의 의미 및 합병법인의 상호를 일반인들이 피합병법인의 상호와 동일한 상호라고 오인할 수 있는 정도에 이르지 않는 유사한 상호로 변경등기하는 경우까지 구 법인세법 시행령 제8조의3 제1항 제3호에 포함된다고 할 수 있는지 여부(소극)
[2] "듀폰폴리머 주식회사"라는 상호로 설립된 甲 회사가 "한국듀폰 주식회사"를 합병한 후 합병등기를 마치고 같은 날 상호를 "주식회사 듀폰"으로 변경등기하면서 합병 당시 존재하던 이월결손금을 공제하여 1997년 및 1998년 사업연도 법인세를 신고·납부하였는데, 이에 관하여 과세관청이 위 합병은 구 법인세법 시행령 제8조의3 제1항 제3호의 요건에 해당한다는 이유로 이월결손금 공제를 부인하는 내용의 법인세 부과처분을 한 사안에서, 위 처분이 위법하다고 한 사례

[1] 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전부 개정되기 전의 것) 제8조 단서, 구 법인세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 시행령’이라 한다) 제8조의3 제1항 제3호의 입법 취지와 문언의 통상적인 의미 등에 비추어 볼 때, 구 시행령 제8조의3 제1항 제3호에서 정한 ‘합병법인의 상호를 피합병법인의 상호로 변경등기할 것’이란 합병법인의 상호를 피합병법인의 상호와 동일한 상호로 변경등기하는 경우뿐만 아니라 일반인들이 피합병법인의 상호와 동일한 상호라고 오인할 수 있는 정도의 상호로 변경등기하는 경우도 포함된다고 보아야 하지만, 그 정도에 이르지 않는 유사한 상호로 변경등기하는 경우까지 포함된다고 해석할 수는 없다.
[2] "듀폰폴리머 주식회사"라는 상호로 설립된 甲 회사가 "한국듀폰 주식회사"를 합병한 후 1997. 3. 27. 합병등기를 마치고 같은 날 상호를 "주식회사 듀폰"으로 변경등기(이하 ‘이 사건 변경등기’라고 한다)하면서 합병 당시 존재하던 이월결손금을 공제하여 1997년 및 1998년 사업연도 법인세를 신고·납부하였는데, 이에 관하여 과세관청이 위 합병은 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전부 개정되기 전의 것) 제8조 단서의 합병으로 구 법인세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전부 개정되기 전의 것) 제8조의3 제1항 제3호에서 정한 ‘합병법인의 상호를 피합병법인의 상호로 변경등기할 것’에 해당한다는 이유로 이월결손금 공제를 부인하는 내용의 법인세 부과처분을 한 사안에서, 이 사건 변경등기가 피합병법인의 상호와 동일한 상호로 변경등기하거나 일반인이 피합병법인의 상호와 동일한 상호라고 오인할 수 있는 정도의 상호로 변경등기한 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 위 처분이 위법하다고 한 사례.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 2011.11.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인(유한) 에이펙스 외 1인
【원심판결】 창원지법 2010. 11. 4. 선고 2010노1620 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않으며, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초사실에 관한 것이면 충분하고, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7459 판결 등 참조). 또한 기망행위를 수단으로 한 권리행사의 경우 그 권리행사에 속하는 행위와 그 수단에 속하는 기망행위를 전체적으로 관찰하여 그와 같은 기망행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도라면 그 권리행사에 속하는 행위는 사기죄를 구성한다고 할 것이다(대법원 2007. 6. 15. 선고 2006도2371 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음,공소외 영농조합법인(이하 ‘이 사건 법인’이라 한다)이 새송이 버섯재배사 신축사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 함에 있어 경상남도 및 함양군으로부터 지원되는 지출비용의 50%에 상당하는 보조금을 교부받기 위해서는 이 사건 사업을 완성한 후 실제 지출한 금원을 증빙하는 서류들을 보조금 산정의 기초가 되는 지출비용의 근거자료로 제출하여야 함에도, 이 사건 법인의 대표이사 내지 공장장의 지위에 있던 피고인들이 공모하여 이 사건 사업의 진행과 관련하여 실제 지급한 적이 없는 임금을 마치 정상적으로 지급한 것처럼 허위의 노무비 지급명세서 및 영수증, 입금증 등 임금 지급을 증빙하는 서류들을 작성한 다음 이를 다른 비용의 지출을 증빙하는 서류들과 함께 함양군청 담당공무원에게 제출함으로써 이에 속은 함양군청 담당공무원으로부터 보조금을 교부받았는바, 피고인들의 이러한 행위는 전체적으로 보아 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 있는 범위를 벗어난 것으로서 기망행위에 해당하고, 나아가 피고인들에게 편취의 범의 및 불법영득의 의사도 인정된다는 취지로 판단하였다.
 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 볼 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박병대(재판장) 박일환 신영철(주심)

[1] 기망행위를 수단으로 한 권리행사가 사기죄를 구성하는 경우
[2] 영농조합법인의 대표이사 등 피고인들이 버섯재배사 신축사업 진행과 관련하여 허위의 임금 지급 증빙서류들을 작성·제출하여 지방자치단체로부터 지원되는 보조금을 교부받아 편취한 사안에서, 피고인들의 행위는 사회통념상 권리행사의 수단으로 용인할 수 있는 범위를 벗어난 것으로서 기망행위에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 2011.11.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 
【피고, 피상고인】 피고 
【원심판결】 서울남부지법 2011. 8. 11. 선고 2011나6446 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1 내지 4점 및 제7점에 대하여
 지불각서와 같은 채권증서는 채무자가 작성하여 채권자에게 교부하는 것이고, 채무자가 채무 전부를 변제하거나 그 밖의 사유로 채권이 소멸한 때에는 채권자에게 채권증서의 반환을 청구할 수 있고(민법 제475조 참조), 이러한 채권증서 반환청구권은 채무 전부를 변제하는 등 채권이 소멸한 경우에 인정되므로(대법원 2005. 8. 19. 선고 2003다22042 판결 참조), 채권자가 채무자로부터 채권증서를 교부받은 후 이를 다시 채무자에게 반환하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 채권은 변제 등의 사유로 소멸하였다고 추정할 수 있다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 피고에게 금전을 대여하고 피고로부터 교부받은 지불각서가 다시 피고에게 반환된 후 그 사본에 의하여 대여금 청구를 하는 이 사건에서, 위 지불각서 반환으로 원고의 대여금 채권이 소멸하였다고 추정하고, 피고가 위 지불각서를 탈취해간 것이라는 원고의 주장을 인정할 증거가 없어 위 추정이 번복되지 않는다는 취지에서 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 유지하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 이 부분 상고이유의 주장과 같은 민법 제474조, 제475조 및 입증책임에 관한 법리오해, 대법원판례 위반 등의 잘못이나 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 일탈한 잘못이 없다.
 2. 상고이유 제5점에 대하여
 이 부분 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권 사항인 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 취지로 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 3. 상고이유 제6점에 대하여
 당사자가 소송절차에 관한 규정에 위배됨을 알았거나 알 수 있었음에도 불구하고 지체없이 이의를 하지 않은 때에는 책문권이 상실된다(대법원 1988. 12. 27. 선고 87다카2851 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 법원이 원고에게 피고의 답변서를 송달하지 아니하여 원고가 변론기일에서야 이를 직접 수령하는 등의 소송절차 위배 여부에 관하여 원고는 아무런 이의를 제기함이 없이 본안에 들어가 변론하였음을 알 수 있으므로 원고는 그 책문권을 상실하였다고 할 것이고, 기록에 의하더라도 판결 결과에 영향을 미친 소송절차 위배가 있다고 할 수 없다. 따라서 원심이 민사소송법 제146조, 제149조를 위반한 잘못이 있다는 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박병대(재판장) 박일환 신영철(주심)

[1] 채권자가 채무자에게서 교부받은 채권증서를 다시 채무자에게 반환한 경우, 채권이 변제 등의 사유로 소멸하였다고 추정할 수 있는지 여부(원칙적 적극)
[2] 당사자가 소송절차에 관한 규정에 위배됨을 알았거나 알 수 있었음에도 지체없이 이의를 하지 않은 경우, 책문권이 상실되는지 여부(적극)

[1] 지불각서와 같은 채권증서는 채무자가 작성하여 채권자에게 교부하는 것이고, 채무자가 채무 전부를 변제하거나 그 밖의 사유로 채권이 소멸한 때에는 채권자에게 채권증서의 반환을 청구할 수 있고(민법 제475조 참조), 이러한 채권증서 반환청구권은 채무 전부를 변제하는 등 채권이 소멸한 경우에 인정되므로, 채권자가 채무자로부터 채권증서를 교부받은 후 이를 다시 채무자에게 반환하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 채권은 변제 등의 사유로 소멸하였다고 추정할 수 있다.
[2] 당사자가 소송절차에 관한 규정에 위배됨을 알았거나 알 수 있었음에도 지체없이 이의를 하지 않은 때에는 책문권이 상실된다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 2011.11.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 전국버스운송사업조합연합회 (소송대리인 변호사 정성흠)
【원심판결】 서울중앙지법 2011. 7. 12. 선고 2011나16201 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 자동차공제계약의 대인공제 II에서 “배상책임이 있는 조합원의 피용자로서 산업재해보상보험법(이하 ‘산재보험법’이라 한다)에 의한 재해보상을 받을 수 있는 사람의 손해는 보상하지 아니한다(다만 산재보험법에 의한 보상범위를 넘어서는 초과손해는 보상함)”는 취지의 면책조항을 두고 있는 경우, 그 규정의 취지는 사용자와 근로자의 노사관계에서 발생한 업무상 재해로 인한 손해에 대하여는 노사관계를 규율하는 근로기준법에서 사용자의 각종 보상책임을 규정하는 한편 이러한 보상책임을 담보하기 위하여 산재보험법으로 산재보험제도를 설정하고 있으므로, 산재보험 대상인 업무상 자동차사고에 의한 피해 근로자의 손해에 대하여도 산재보험에 의하여 전보받도록 하고, 이처럼 산재보험에 의한 전보가 가능한 범위에서는 제3자에 대한 배상책임을 전보하는 것을 목적으로 하는 자동차보험의 대인배상 범위에서 이를 제외하려는 데 있는 것으로 해석함이 상당하다(대법원 2005. 3. 17. 선고 2003다2802 전원합의체 판결 참조).
 따라서 공제조합이 공제계약에 의하여 보상할 손해 중 산재보험급여로 전보될 수 있는 부분이 있다면 이는 특별한 사정이 없는 한 위 면책조항에 기하여 공제조합의 손해배상책임에서 면제되고 산재보험급여로 전보되어야 할 것이나, 위 면책조항의 적용요건인 ‘배상책임이 있는 조합원의 피용자로서 산재보험법에 의한 재해보상을 받을 수 있는 사람’에 해당된다는 점은 그 면책조항의 적용을 주장하는 공제조합 측이 증명하여야 하고, 나아가 산재보험법에 의한 재해보상을 받을 수 있는 경우에 해당한다고 하여 그 보상액 상당액을 손해배상액에서 공제하기 위해서는 반드시 그 보상액을 현실로 지급받았거나 산재보험급여 지급결정이 있었을 필요는 없다고 하더라도 그 보상 여부가 불확실한 경우에는 함부로 이를 공제하여서는 안 될 것이다.
 2. 원심은, 그 채택 증거에 의하여 피고의 자동차공제계약(이하 ‘이 사건 공제계약’이라 한다)에 가입된 버스의 운행으로 발생한 업무상 교통사고로 인하여 그 조합원인 보영운수 주식회사(이하 ‘소외 회사’라 한다)의 피용자인망 소외인이 사망하였고 원고는 그 상속인인 사실, 이 사건 공제계약의 대인공제 II에서는 ‘배상책임이 있는 조합원의 피용자로서 산재보험법에 의한 재해보상을 받을 수 있는 사람’인 경우에는 보상하지 않는다(다만 산재보험법에 의한 보상범위를 넘어서는 초과손해는 보상함)는 취지의 면책조항(이하 ‘이 사건 면책조항’이라 한다)을 둔 사실, 망인은 이 사건 사고 당일 23:43경 버스운행을 마치고 자정 무렵 자신의 오토바이를 운전하여 퇴근하였다가 다음 날 00:05경 소외 회사 소속의 다른 운전기사가 운전하는 버스에 치어 사망한 사실, 망인은 자신의 오토바이를 이용하여 출·퇴근을 해 왔으며, 소외 회사는 그 소속 운전기사 등에게 출·퇴근을 위한 별도의 통근수단을 제공하지 않았던 사실 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 교통사고로 인한 망인의 사망이 업무상 재해에 해당한다는 이유로 망인 또는 원고가 산재보험법에 따라 보상받을 수 있는 범위 내의 장의비 3,000,000원과 유족급여 137,750,600원(105,962원 × 1,300일)을 피고가 보상하여야 할 재산상 손해액에서 공제하였다.
 그런데 기록에 의하면, 망인이 2006. 9. 1. 소외 회사에 입사하여 대기 기사로 근무해 왔고, 이 사건 사고 당시 망인의 주거지는 근무지로부터 3㎞ 정도 떨어진 곳에 있었던 사실, 원고는 근로복지공단에 망인의 사망과 관련된 유족급여 및 장의비를 청구하였으나 근로복지공단으로부터 ‘망인의 사망은 업무상 재해에 해당하지 않아 유족급여 등을 지급할 수 없다’는 취지의 통고를 받고 그 후 피고를 상대로 이 사건 손해배상청구의 소를 제기한 사실, 이 사건 제1심에서부터 이 사건 면책조항이 적용되는 ‘산재보험법에 의한 재해보상을 받을 수 있는 경우’에 해당되는지 여부가 다투어졌는데 제1심에서는 이 사건 면책조항 적용 주장이 배척되기도 한 사실 등을 알 수 있는바, 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심이 든 사정만으로는 산재보험급여의 지급이 확실하다거나 이 사건 면책조항 적용의 요건, 즉 망인이 배상책임이 있는 조합원의 피용자로서 산재보험법에 의한 재해보상을 받을 수 있는 사람에 해당된다는 점이 충분히 증명되었다고 보기는 어렵다.
 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 피고의 주장을 받아들여, 원고에 대한 손해배상액에서 장차 그 보상 여부가 불확실한 유족급여 등 산재보험급여 해당액을 제외하였으니, 이러한 원심의 판단에는 자동차공제계약 보상면책조항을 적용함에 있어서의 증명책임과 증명의 정도에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 취지가 포함된 상고이유의 주장은 이유 있다. 
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 전수안(주심) 이상훈

[1] 자동차공제계약의 대인공제 II에서 “배상책임이 있는 조합원의 피용자로서 산업재해보상보험법에 의한 재해보상을 받을 수 있는 사람의 손해는 보상하지 아니한다.”는 면책조항의 취지 및 위 면책조항의 적용요건에 해당된다는 점에 대한 증명책임의 소재(=공제조합 측)
[2] 전국버스운송사업조합연합회의 자동차공제계약에 가입된 버스의 운행으로 발생한 교통사고로 조합원인 甲 운수 주식회사 소속 피용자 乙이 사망하였는데, 공제계약의 대인공제 II에 ‘배상책임이 있는 조합원의 피용자로서 산업재해보상보험법에 의한 재해보상을 받을 수 있는 사람’인 경우에는 보상하지 않는다는 취지의 면책조항이 있었던 사안에서, 乙에 대한 손해배상액에서 장차 보상 여부가 불확실한 유족급여 등 산재보험급여 해당액을 제외한 원심판결에는 자동차공제계약 보상면책조항을 적용할 때의 증명책임과 증명의 정도에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(업무상위력 등에 의한 추행) (형사, 대법원)
공포일: 2011.11.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 변호사 정수인
【원심판결】 의정부지법 2011. 5. 19. 선고 2010노2885 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인의 상고이유에 대하여
 가.형사소송법 제316조 제2항에 의하면, 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다고 규정하고 있고, 여기서 말하는 ‘피고인 아닌 자’라고 함은 제3자는 말할 것도 없고 공동피고인이나 공범자를 모두 포함한다고 해석된다(대법원 2000. 12. 27. 선고 99도5679 판결).
 기록에 의하면 제1심 증인공소외인은 이 사건 공소사실 중 2009. 6. 11.자 범죄사실에 부합하는 진술을 하고 있으나 그 내용은 모두 피해자로부터 들었다는 것인데,공소외인은 제3자이어서 피고인 아닌 자에 해당함이 명백하고 피해자가 제1심 법정에 출석하여 증언을 한 이 사건에 있어서는 원진술자인 피해자가 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당되지 아니하므로 피해자의 진술을 그 내용으로 하는공소외인의 진술은 전문증거로서 증거능력이 없다고 할 것이므로, 원심이공소외인의 진술을 유죄인정 증거의 하나로 나열한 제1심을 유지한 것은 잘못이라고 하겠다.
 그러나 원심이 유지한 제1심이 들고 있는 나머지 증거들만으로도 피고인의 이 부분 공소사실을 인정하기에 충분하므로, 위와 같은 원심의 잘못은 판결 결과에 영향이 없다.
 나. 위계 및 위력에 관한 법리오해의 점에 대한 상고이유의 주장은 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 다. 나머지 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택 및 사실인정을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못할 뿐만 아니라, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법은 없다. 
 2. 검사의 상고이유에 대하여
 상고이유의 요지는 원심이 이 사건 공소사실 중 2009. 2. 16.자 강제추행의 점에 대한 피해자의 진술 등 공소사실에 부합하는 증거를 배척한 것이 채증법칙 위반 및 심리미진의 위법에 해당한다는 것인데, 상고이유는 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택이나 사실인정을 탓하는 것에 지나지 않을 뿐 아니라, 원심의 증거의 취사와 그에 의한 사실인정에 경험칙 및 논리칙에 반하거나 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 있다고 볼 수도 없으므로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 
 3. 결론 
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 전수안(주심) 이상훈
횡령 (형사, 대법원)
공포일: 2011.11.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 의정부지법 2010. 4. 2. 선고 2009노2899 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 조합재산은 조합원의 합유에 속하는 것이므로 조합원 중 한 사람이 조합재산의 처분으로 얻은 대금을 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없고, 이러한 법리는 내부적으로는 조합관계에 있지만 대외적으로는 조합관계가 드러나지 않는 이른바 내적 조합의 경우에도 마찬가지이다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10645 판결, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7423 판결 참조). 그러나 이러한 조합 또는 내적 조합과는 달리 익명조합의 경우에는 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산으로 되는 것이므로 그 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않고 따라서 영업자가 영업이익금 등을 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립할 수는 없다(대법원 1971. 12. 28. 선고 71도2032 판결, 대법원 1973. 1. 30. 선고 72도2704 판결 참조). 한편 어떠한 법률관계가 내적 조합에 해당하는지 아니면 익명조합에 해당하는지는, 당사자들의 내부관계에 있어서 공동사업이 있는지, 조합원이 업무검사권 등을 가지고 조합의 업무에 관여하였는지, 재산의 처분 또는 변경에 전원의 동의가 필요한지 등을 모두 종합하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10645 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2009도7001 판결 참조).
 원심판결 이유와 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피해자 공소외 1과 피고인은 2002. 9.경 양주시 백석읍 오산리 소재 3필지의 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 매수하여 이를 전매한 후 그 전매이익금을 정산하기로 약정한 사실, 피고인은 2002. 11.경 피해자가 조달한 금원 등을 합하여 이 사건 토지를 매수하였으나 그 소유권이전등기는 자신과 공소외 2, 공소외 3의 명의로 경료한 사실, 피해자는 이 사건 토지 매수와 그 전매를 피고인에게 전적으로 일임하였고 그에 따라 토지를 매수하는 과정에 전혀 관여하지 않았을 뿐만 아니라 피고인이 2007. 4.경 위 토지를 매도할 때에도 전혀 관여하지 아니한 사실 등을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 비록 피해자가 이 사건 토지의 전매차익을 얻을 목적으로 일정 금원을 출자하였다고 하더라도 이후 업무감시권 등에 근거하여 업무집행에 관여한 바도 전혀 없을 뿐만 아니라 피고인이 아무런 제한 없이 그 재산을 처분할 수 있었음이 분명하므로, 피해자와 피고인 사이의 약정은 조합 또는 내적 조합에 해당하는 것이 아니라 익명조합과 유사한 무명계약에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다.
 원심판결의 이유 설시에 미흡한 부분이 없지 아니하나, 피고인이 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않다고 보아 횡령죄의 성립을 부정한 것은 그 결론에 있어서는 정당하므로, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 횡령죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 김능환 안대희(주심) 민일영

[1] 조합원 중 한 사람이 조합재산 처분으로 얻은 대금을 임의로 소비한 경우 횡령죄 성립 여부(적극) 및 이른바 ‘내적 조합’의 경우에도 동일한 법리가 적용되는지 여부(적극)
[2] 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타 재산에 대하여 상대편인 영업자가 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있는지 여부(소극) 및 영업자가 영업이익금 등을 임의로 소비한 경우 횡령죄 성립 여부(소극)
[3] 어떠한 법률관계가 이른바 ‘내적 조합’과 ‘익명조합’ 중 어느 것에 해당하는지 판단하는 기준
[4] 피고인이 甲과 특정 토지를 매수하여 전매한 후 전매이익금을 정산하기로 약정한 다음 甲이 조달한 돈 등을 합하여 토지를 매수하고 소유권이전등기는 피고인 등의 명의로 마쳐 두었는데, 위 토지를 제3자에게 임의로 매도한 후 甲에게 전매이익금 반환을 거부함으로써 이를 횡령하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인과 甲의 약정은 익명조합과 유사한 무명계약에 해당한다고 보아 피고인에게 횡령죄 성립을 부정한 사례

[1] 조합재산은 조합원의 합유에 속하므로 조합원 중 한 사람이 조합재산 처분으로 얻은 대금을 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없고, 이러한 법리는 내부적으로는 조합관계에 있지만 대외적으로는 조합관계가 드러나지 않는 이른바 내적 조합의 경우에도 마찬가지이다.
[2] 조합 또는 내적 조합과 달리 익명조합의 경우에는 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산이 되므로 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않고, 따라서 영업자가 영업이익금 등을 임의로 소비하였더라도 횡령죄가 성립할 수는 없다.
[3] 어떠한 법률관계가 내적 조합에 해당하는지 아니면 익명조합에 해당하는지는, 당사자들의 내부관계에 공동사업이 있는지, 조합원이 업무검사권 등을 가지고 조합의 업무에 관여하였는지, 재산의 처분 또는 변경에 전원의 동의가 필요한지 등을 모두 종합하여 판단하여야 한다.
[4] 피고인이 甲과 특정 토지를 매수하여 전매한 후 전매이익금을 정산하기로 약정한 다음 甲이 조달한 돈 등을 합하여 토지를 매수하고 소유권이전등기는 피고인 등의 명의로 마쳐 두었는데, 위 토지를 제3자에게 임의로 매도한 후 甲에게 전매이익금 반환을 거부함으로써 이를 횡령하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 甲이 토지의 매수 및 전매를 피고인에게 전적으로 일임하고 그 과정에 전혀 관여하지 아니한 사정 등에 비추어, 비록 甲이 토지의 전매차익을 얻을 목적으로 일정 금원을 출자하였더라도 이후 업무감시권 등에 근거하여 업무집행에 관여한 적이 전혀 없을 뿐만 아니라 피고인이 아무런 제한 없이 재산을 처분할 수 있었음이 분명하므로 피고인과 甲의 약정은 조합 또는 내적 조합에 해당하는 것이 아니라 ‘익명조합과 유사한 무명계약’에 해당한다고 보아야 한다는 이유로, 피고인이 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않다고 보아 횡령죄 성립을 부정한 사례.
과징금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2011.11.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 
【피고, 피상고인】 보건복지가족부장관
【원심판결】 서울고법 2011. 6. 30. 선고 2010누44957 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 살펴본다.
 1. 행정소송법 제18조 제1항은 "취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다. 다만, 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다."고 규정하고, 제20조 제1항은 "취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다. 다만, 제18조 제1항 단서에 규정한 경우와 그 밖에 행정심판청구를 할 수 있는 경우 또는 행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알린 경우에 행정심판청구가 있은 때의 기간은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산한다."고 규정하고 있으며, 구 행정심판법(2010. 1. 25. 법률 제9968호로 전부 개정되기 전의 것) 제18조 제1항은 "심판청구는 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다."고 규정하고 있다.
 위 규정들을 종합하여 보면, ① 행정처분이 있음을 알고 그 처분에 대하여 곧바로 취소소송을 제기하는 방법을 선택한 때에는 그 처분이 있음을 안 날부터 90일 내에 취소소송을 제기하여야 하고, ② 행정심판을 청구하는 방법을 선택한 때에는 그 처분이 있음을 안 날부터 90일 내에 행정심판을 청구하고 그 행정심판의 재결서를 송달받은 날부터 90일 내에 취소소송을 제기하여야 한다. 따라서 처분이 있음을 안 날부터 90일 내에 행정심판을 청구하지도 않고 취소소송을 제기하지도 않은 경우에는 그 후 제기된 취소소송은 제소기간을 경과한 것으로서 부적법하고, 처분이 있음을 안 날부터 90일을 넘겨 청구한 부적법한 행정심판청구에 대한 재결이 있은 후 그 재결서를 송달받은 날부터 90일 내에 원래의 처분에 대하여 취소소송을 제기하였다고 하여 그 취소소송이 다시 제소기간을 준수한 것으로 되는 것은 아니다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하여, ① 피고가 2009. 9. 2. 국민건강보험법 제85조의2 제1항에 의하여 원고에게 과징금 25,482,600원을 부과하는 이 사건 처분을 하고 2009. 9. 4. 원고에게 이 사건 처분서를 송달하여, 2009. 9. 7. 원고의 동료 소외인이 이를 수령한 사실, ② 원고가 그로부터 90일이 지난 2009. 12. 28. 국무총리행정심판위원회에 행정심판을 청구하였으나, 위 위원회는 2010. 3. 16. 원고의 행정심판청구가 청구기간을 경과한 것으로서 부적법하다는 이유로 이를 각하하는 재결을 한 사실, ③ 원고는 위 재결서를 송달받은 후 2010. 6. 17. 이 사건 처분에 대한 취소소송을 제기한 사실을 인정한 다음, 위 행정심판은 원고가 이 사건 처분이 있음을 안 날부터 90일을 넘겨 청구한 것으로서 부적법하고, 위 행정심판의 재결이 있은 후에 비로소 제기된 이 사건 취소소송 또한 제소기간이 경과한 후에 제기된 것으로서 부적법하다고 판단하여 제1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하였다.
 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 취소소송의 제소기간에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복

[1] 행정처분이 있음을 안 날부터 90일을 넘겨 행정심판을 청구하였다가 부적법하다는 이유로 각하재결을 받은 후 재결서를 송달받은 날부터 90일 내에 원래의 처분에 대하여 취소소송을 제기한 경우, 취소소송의 제소기간을 준수한 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)
[2] 국민건강보험공단이 2009. 9. 2. 국민건강보험법 제85조의2 제1항에 따라 甲에게 과징금을 부과하는 처분을 하여 2009. 9. 7. 甲의 동료가 이를 수령하였는데, 甲이 그때부터 90일을 넘겨 국무총리행정심판위원회에 행정심판을 청구하여 청구기간 경과를 이유로 각하재결을 받았고, 그 후 재결서를 송달받은 때부터 90일 이내에 원처분에 대하여 취소소송을 제기한 사안에서, 위 취소소송이 부적법하다는 이유로 이를 각하한 원심판결을 정당하다고 한 사례

[1] 행정소송법 제18조 제1항, 제20조 제1항, 구 행정심판법(2010. 1. 25. 법률 제9968호로 전부 개정되기 전의 것) 제18조 제1항을 종합해 보면, 행정처분이 있음을 알고 처분에 대하여 곧바로 취소소송을 제기하는 방법을 선택한 때에는 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에 취소소송을 제기하여야 하고, 행정심판을 청구하는 방법을 선택한 때에는 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에 행정심판을 청구하고 행정심판의 재결서를 송달받은 날부터 90일 이내에 취소소송을 제기하여야 한다. 따라서 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에 행정심판을 청구하지도 않고 취소소송을 제기하지도 않은 경우에는 그 후 제기된 취소소송은 제소기간을 경과한 것으로서 부적법하고, 처분이 있음을 안 날부터 90일을 넘겨 청구한 부적법한 행정심판청구에 대한 재결이 있은 후 재결서를 송달받은 날부터 90일 이내에 원래의 처분에 대하여 취소소송을 제기하였다고 하여 취소소송이 다시 제소기간을 준수한 것으로 되는 것은 아니다.
[2] 국민건강보험공단이 2009. 9. 2. 국민건강보험법 제85조의2 제1항에 따라 甲에게 과징금을 부과하는 처분을 하여 2009. 9. 7. 甲의 동료가 이를 수령하였는데, 甲이 그때부터 90일을 넘겨 국무총리행정심판위원회에 행정심판을 청구하여 청구기간 경과를 이유로 각하재결을 받았고, 그 후 재결서를 송달받은 때부터 90일 이내에 원처분에 대하여 취소소송을 제기한 사안에서, 행정심판은 甲이 처분이 있음을 안 날부터 90일을 넘겨 청구한 것으로서 부적법하고, 행정심판의 재결이 있은 후에 비로소 제기된 과징금 부과처분에 대한 취소소송 또한 제소기간이 경과한 후에 제기된 것으로서 부적법하다는 이유로 이를 각하한 원심판결을 정당하다고 한 사례.
위증 (형사, 대법원)
공포일: 2011.11.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 부산지법 2011. 8. 25. 선고 2010노3881 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 살펴본다.
 1. 위증죄에 관한 법리오해 주장에 관하여
 (1) ‘누구든지 자기가 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려 있는 증언을 거부할 수 있다’는 형사소송법 제148조의 증언거부권은 헌법 제12조 제2항에 정한 불이익 진술의 강요금지 원칙을 구체화한 자기부죄거부특권에 관한 것인바, 이미 유죄의 확정판결을 받은 경우에는 헌법 제13조 제1항에 정한 일사부재리의 원칙에 의해 다시 처벌받지 아니하므로 자신에 대한 유죄판결이 확정된 증인은 공범에 대한 피고사건에서 증언을 거부할 수 없고, 설령 증인이 자신에 대한 형사사건에서 시종일관 그 범행을 부인하였다 하더라도 그러한 사정만으로 증인이 진실대로 진술할 것을 기대할 수 있는 가능성이 없는 경우에 해당한다고 할 수 없으므로 허위의 진술에 대하여 위증죄의 성립을 부정할 수 없다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2005도10101 판결 참조). 한편 자신에 대한 유죄판결이 확정된 증인이 재심을 청구한다 하더라도, 이미 유죄의 확정판결이 있는 사실에 대해서는 일사부재리의 원칙에 의하여 거듭 처벌받지 않는다는 점에는 변함이 없고, 형사소송법상 피고인의 불이익을 위한 재심청구는 허용되지 아니하며(형사소송법 제420조), 재심사건에는 불이익변경의 금지 원칙이 적용되어 원판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못하므로(형사소송법 제439조), 자신의 유죄 확정판결에 대하여 재심을 청구한 증인에게 증언의무를 부과하는 것이 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려 있는 증언을 강제하는 것이라고 볼 수는 없다. 따라서 자신에 대한 유죄판결이 확정된 증인이 공범에 대한 피고사건에서 증언할 당시 앞으로 재심을 청구할 예정이라고 하여도, 이를 이유로 증인에게 형사소송법 제148조에 의한 증언거부권이 인정되지는 않는다.
 (2) 위와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이, 피고인의 이 사건 증언은 자신에 대한 유죄판결이 확정된 후에 이루어진 것임이 분명하여 피고인에게 공범에 대한 피고사건에서 증언을 거부할 권리가 없으므로, 그 증언에 앞서 피고인이 증언거부권을 고지받지 못하였더라도 증인신문절차상 잘못이 없다고 판단하여 위증죄를 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 증언거부권이나 위증죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 2. 사실오인 주장에 관하여
 형사소송법 제383조 제4호에 의하면, 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 원심판결에 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미쳤음을 이유로 상고할 수 있으므로, 피고인에 대하여 벌금 200만 원이 선고된 이 사건에서, 허위 진술을 하지 않았다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나아가 기록을 살펴보아도 원심판결에 피고인이 주장하는 것과 같은 잘못이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복

[1] 자신에 대한 유죄판결이 확정된 증인이 확정판결에 대하여 재심을 청구할 예정인 경우, 공범에 대한 피고사건에서 형사소송법 제148조에 의한 증언거부권이 인정되는지 여부(소극)
[2] 피고인이 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)죄로 이미 유죄판결을 받아 확정된 후 별건으로 기소된 공범 甲에 대한 피고사건의 증인으로 출석하여 허위의 진술을 한 사안에서, 피고인에게 증언을 거부할 권리가 없으므로 증언에 앞서 증언거부권을 고지받지 못하였더라도 증인신문절차상 잘못이 없다고 판단하여 위증죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 형사소송법 제148조의 증언거부권은 헌법 제12조 제2항에 정한 불이익 진술의 강요금지 원칙을 구체화한 자기부죄거부특권에 관한 것인데, 이미 유죄의 확정판결을 받은 경우에는 헌법 제13조 제1항에 정한 일사부재리의 원칙에 의해 다시 처벌받지 아니하므로 자신에 대한 유죄판결이 확정된 증인은 공범에 대한 사건에서 증언을 거부할 수 없고, 설령 증인이 자신에 대한 형사사건에서 시종일관 범행을 부인하였더라도 그러한 사정만으로 증인이 진실대로 진술할 것을 기대할 수 있는 가능성이 없는 경우에 해당한다고 할 수 없으므로 허위의 진술에 대하여 위증죄 성립을 부정할 수 없다. 한편 자신에 대한 유죄판결이 확정된 증인이 재심을 청구한다 하더라도, 이미 유죄의 확정판결이 있는 사실에 대해서는 일사부재리의 원칙에 의하여 거듭 처벌받지 않는다는 점에 변함이 없고, 형사소송법상 피고인의 불이익을 위한 재심청구는 허용되지 아니하며(형사소송법 제420조), 재심사건에는 불이익변경 금지 원칙이 적용되어 원판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못하므로(형사소송법 제439조), 자신의 유죄 확정판결에 대하여 재심을 청구한 증인에게 증언의무를 부과하는 것이 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로(發露)될 염려 있는 증언을 강제하는 것이라고 볼 수는 없다. 따라서 자신에 대한 유죄판결이 확정된 증인이 공범에 대한 피고사건에서 증언할 당시 앞으로 재심을 청구할 예정이라고 하여도, 이를 이유로 증인에게 형사소송법 제148조에 의한 증언거부권이 인정되지는 않는다.
[2] 피고인이 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)죄로 이미 유죄판결을 받아 확정된 후 별건으로 기소된 공범 甲에 대한 공판절차의 증인으로 출석하여 허위의 진술을 한 사안에서, 피고인에게 증언을 거부할 권리가 없으므로 증언에 앞서 증언거부권을 고지받지 못하였더라도 증인신문절차상 잘못이 없다고 판단하여 위증죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례.
대여금 및 사해행위 취소 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2011.11.24 / 시행일:

【원고, 피항소인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인 솔루션 담당변호사 성창재)
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2011. 7. 12. 선고 2010가단262273 판결
【변론종결】2011. 10. 27.
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
제1심 공동피고 2(대법원 판결의 소외인)와 피고 사이에 별지 목록 기재 부동산 중 제1심 공동피고 2의 1/2 지분에 관하여 2010. 3. 5. 체결된 증여계약을 취소한다. 피고는 원고에게 29,851,093원 및 이에 대한 이 판결 확정일부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 2. 항소취지
 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】 1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 피고가 당심에서 새롭게 주장한 사항에 대하여 아래 제2항 기재와 같은 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결문 이유 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 2. 추가판단사항
 피고는 제1심 공동피고 2가 피고에게 증여한 이 사건 부동산 중 1/2 지분에 관하여 한국외환은행 근저당권의 말소당시 피담보채권액은 주채무자가 제1심 공동피고 2이고, 피고는 연대보증인이자 물상보증인으로서 변제자대위에 의해 구상권을 행사할 수 있는 지위에 있으므로 말소 당시 잔존채권액 90,297,813원 전액이 되는바, 이는 이 사건 부동산 중 1/2 지분의 시가 7,500만 원을 초과하므로 제1심 공동피고 2의 증여는 사해행위에 해당하지 않는다고 주장하므로 살피건대, 채무자가 양도한 목적물에 담보권이 설정되어 있고 그 피담보채권액이 목적물의 가격을 초과하고 있는 때에는 당해 목적물의 양도는 사해행위에 해당하지 않는다고 할 것이나(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001다15613 판결 등 참조), 위의 판단을 함에 있어서 채무자와 제3자의 공유인 부동산에 관하여 근저당권이 설정된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 피담보채무는 각 공유지분의 비율에 따라 분담되는 것으로 봄이 상당하다 할 것이므로(대법원 2002. 12. 6. 선고 2002다39715 판결 참조), 이 부분 피고의 주장은 이유 없다.
 3. 결론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.

판사 김대성(재판장) 이진재 김옥희
보험금 (민사, 대법원)
공포일: 2011.11.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 알 갈리아 엔지니어링 앤 컨스트럭션 엘엘씨 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 권광중 외 2인)
【피고, 피상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 이경석)
【피고보조참가인】 주식회사 삼협기공 (소송대리인 법무법인 수 담당변호사 강현 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2010. 8. 25. 선고 2009나96344 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 약관 제6조 제1항, 제2항의 규정이 이 사건 이행보증보험계약에 편입되었음을 전제로 이 사건 약관 제6조 제1항은 “피보험자는 보험금을 청구하기 전에 주계약을 해지 또는 해제하여야 합니다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 “피보험자가 위 1항의 해지 또는 해제를 하지 아니한 때에는 회사는 손해를 보상하여 드리지 아니합니다.’”라고 규정하고 있으므로, 원고가 이 사건 보험금을 청구하기 위해서는 먼저 주계약인 이 사건 하도급계약을 해지 또는 해제하여야 한다고 판단한 다음, 이 사건 하도급계약에서 정한 준거법인 일본국 민법 제635조는 “일의 목적물에 하자가 있고 이로 인하여 계약을 한 목적을 달성할 수 없는 때에는 도급인은 계약을 해제할 수 있다. 그러나 건물 그 밖에 토지의 공작물에 대하여는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있고, 이 규정과 일본국 최고재판소의 판결 취지를 종합하여 보면 일본법은 도급계약의 목적물이 건물 기타 토지의 공작물인 경우에는 목적물의 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없다고 하더라도 공사가 완성된 후에는 더 이상 도급계약을 해제할 수 없다는 견해를 취하는 것으로 보이는 점, 이러한 일본법의 법리는 목적물에 하자가 있음을 이유로 계약을 해제하는 경우뿐만 아니라, 이 사건과 같이 공사기간 도과 등으로 수급인이 도급계약상의 채무를 불이행하였음을 이유로 계약을 해제하는 경우에도 마찬가지로 적용되는 것으로 판단되는 점에 비추어 볼 때, 피고보조참가인이 2007. 5.경 토지의 공작물로서 저장탱크 건설공사인 이 사건 공사를 완공한 이상 원고가 2007. 9.경 피고보조참가인에게 통지한 해제는 부적법하고, 달리 원고가 이 사건 공사의 완공 전에 이 사건 하도급계약을 해지 또는 해제하였음을 인정할 증거가 없다는 이유로 원고의 이 사건 보험금 청구를 배척하였다.
 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 이 사건 약관이 이 사건 이행보증보험계약의 내용에 편입되어 구속력을 갖는지 여부, 이 사건 약관을 이행보증보험계약의 내용으로 하기로 하는 명시적 또는 묵시적 합의를 하였는지 여부와 “notice of termination”(해지통지)의 의미에 관한 판단을 누락하거나, 이행보증보험금 청구요건에 관한 법리 및 준거법인 일본국 민법 제635조의 적용 범위에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.
 그리고 원고는 상고이유에서 이 사건 약관에 대한 명시·설명의무를 다하였는지 여부에 관하여 판단누락이 있다고 주장하나, 원고는 원심의 변론종결 시까지 그와 같은 주장을 한 바 없고 그 후부터 비로소 이를 주장하고 있을 뿐이므로, 이는 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심)

甲 외국법인이 乙 주식회사와 체결한 하도급계약을 해제하고 보증보험회사를 상대로 이행보증보험금 지급을 구한 사안에서, 이행보증보험계약 약관상 甲 법인이 보험금을 청구하기 위해서는 먼저 주계약인 하도급계약을 해지 또는 해제하여야 하는데, 하도급계약에서 정한 준거법인 일본국 민법 제635조 규정과 일본국 최고재판소의 판결 취지 등에 비추어 乙 회사가 토지의 공작물로서 저장탱크 건설공사인 하도급공사를 완공한 이상 甲 법인의 계약 해제는 부적법하다는 이유로 甲 법인의 보험금 청구를 배척한 원심판단을 수긍한 사례
정보통신망이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(명예훼손) (형사, 대법원)
공포일: 2011.11.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김정호 외 1인
【원심판결】 광주지법 2010. 8. 10. 선고 2010노1068 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 허위인식의 점에 관한 상고이유에 대하여
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제70조 제2항의 정보통신망을 통한 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄가 성립하려면, 그 적시하는 사실이 허위이어야 할 뿐 아니라, 피고인이 그와 같은 사실을 적시함에 있어 적시 사실이 허위임을 인식하여야 하고, 이러한 허위의 점에 대한 인식 즉 범의에 대한 입증책임은 검사에게 있다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도4949 판결 등 참조).
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인에게 이 사건 글에서 적시한 내용이 허위라는 인식이 있다고 보기 어렵다고 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 정보통신망을 통한 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄에 있어서 허위인식에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다. 
 2. 비방의 목적의 점에 관한 상고이유에 대하여
법 제70조 제1,2항에서 정한 ‘사람을 비방할 목적’이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로, 사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·형량하여 판단되어야 한다. 또한 비방할 목적이란 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있으므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부인된다고 봄이 상당하고, 여기에서 ‘적시한 사실이 공공의 이익에 관한 경우’라 함은 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하는데, 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함하는 것이다. 나아가 그 적시된 사실이 이러한 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 명예훼손적 표현으로 인한 피해자가 공무원 내지 공적 인물과 같은 공인(公人)인지 아니면 사인(私人)에 불과한지 여부, 그 표현이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성·사회성을 갖춘 공적 관심 사안에 관한 것으로 사회의 여론형성 내지 공개토론에 기여하는 것인지 아니면 순수한 사적인 영역에 속하는 것인지 여부, 피해자가 그와 같은 명예훼손적 표현의 위험을 자초한 것인지 여부, 그리고 그 표현에 의하여 훼손되는 명예의 성격과 그 침해의 정도, 그 표현의 방법과 동기 등 제반 사정을 고려하여 판단하여야 하고, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 비방할 목적이 있다고 보기는 어렵다(대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도5068 판결,대법원 2011. 7. 14. 선고 2010도17173 판결 등 참조).
 원심은, 피고인이 정보통신망인 국세청 지식관리시스템 ‘나도 한마디’ 코너에 이 사건 게시글을 올린 주된 동기, 피해자의 지위 및 행태, 명예 침해의 정도 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여 보면 피고인에게 비방의 목적이 있었다고 보기는 어렵다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 비방의 목적에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법은 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 양창수(재판장) 전수안(주심) 이상훈

[1]정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항 명예훼손죄의 성립요건인 ‘허위의 인식’에 대한 증명책임의 소재(=검사)
[2]정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조에서 정한 ‘사람을 비방할 목적’ 유무의 판단 기준 및 ‘공공의 이익’을 위한 것과의 관계
[3] 세무공무원인 피고인이 국세청 지식관리시스템 특정 코너에 전(前) 국세청장 甲을 비방할 목적으로 허위 내용의 게시글을 올려 甲의 명예를 훼손하였다고 하여 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 제반 사정을 종합할 때 피고인에게 ‘허위의 인식’ 및 ‘비방의 목적’이 있었다고 보기 어렵다는 이유로 무죄를 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례
자연공원법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2011.11.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 춘천지법 2010. 5. 14. 선고 2009노684 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다.
 구 자연공원법(2008. 12. 31. 법률 제9313호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제82조 제2호는 ‘제23조 제1항 제1호부터 제7호까지의 규정을 위반하여 공원관리청의 허가를 받지 아니하고 허가대상 행위를 한 자’를 처벌하도록 규정하고 있고, 제23조 제1항은 "공원구역에서 공원사업 외에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 공원관리청의 허가를 받아야 한다."고 하면서 제7호에서 ‘나무를 베는 행위’를 규정하고 있다.
 한편 구 자연공원법 제79조는 "이 법에 의하여 공원관리청의 허가를 받거나 신고를 하여야 할 사항으로서 자연공원의 지정 전에 다른 법령에 따라 허가 등을 받거나 신고를 한 사항에 관하여는 공원관리청의 허가를 받거나 신고를 한 것으로 본다."고 규정하고 있고, 구 초지법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항은 "제5조의 규정에 의하여 초지조성허가를 받은 경우에는 다음 각 호의 허가·인가·승인 등이 있는 것으로 본다."고 하면서 제3호에서 ‘산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 제36조 제1항의 규정에 의한 입목벌채등의 허가·신고’를 규정하고 있으며, 구 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항은 "산림 안에서 입목의 벌채, 임산물의 굴취·채취를 하려는 자는 농림부령이 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장이나 지방산림청장의 허가를 받아야 한다."고 규정하고 있다.
 위와 같은 관계 법령의 규정에 따르면, 자연공원구역 내의 토지에 식재된 나무를 베고자 하는 사람은 공원관리청의 허가를 받아야 하는 것이나, 자연공원구역으로 지정되기 전에 이미 그 구역 내의 토지에 관하여 초지조성허가를 받아 나무를 벨 수 있었던 사람은 그 후 그 토지가 자연공원구역으로 지정되었다고 하더라도 다시 공원관리청으로부터 ‘나무를 베는 행위’에 대한 허가를 받을 필요는 없다고 할 것이다.
 이 사건에서 원심이 인정한 바에 따르더라도, 공소외인은 이 사건 토지가 1984. 12. 31. 치악산국립공원구역으로 지정되기 전인 1982. 8. 22.에 이미 횡성군수로부터 이 사건 토지에 대한 초지조성허가를 받은 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 횡성군수가 위 국립공원구역 지정 등을 이유로 초지조성허가를 취소하였다거나 관련 법령의 규정에 의하여 당연히 실효되었다는 등의 사정이 없는 한 공소외인은 공원관리청의 허가를 받을 필요 없이 이 사건 토지 위에 있는 나무들을 벨 수 있다 할 것이고, 따라서 공소외인으로부터 허락을 받은 피고인이 이 사건 토지 위에 있는 나무들을 벤 행위만으로는 구 자연공원법 제82조 제2호, 제23조 제1항 제7호에 정한 죄에 해당한다고 볼 수 없다.
 그럼에도 원심은 위 초지조성허가 당시 공원관리청과의 협의를 거치지 아니하였다는 이유만으로 위에서 본 규정에 따른 허가의제의 효과가 배제된다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 관련 법령의 해석에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 전수안(주심) 이상훈

[1] 자연공원구역으로 지정되기 전 이미 구역 내 토지에 관하여 초지조성허가를 받은 경우, 해당 구역 내 토지에 식재된 나무를 베기 위하여 다시 공원관리청에게서 허가를 받아야 하는지 여부(소극)
[2] 피고인이 자연국립공원 내에 있는 입목을 공원관리청의 허가 없이 벌목하였다고 하며 구 자연공원법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인에게 벌목을 허락한 甲이 해당 토지가 국립공원구역으로 지정되기 전 이미 토지에 대한 초지조성허가를 받았으므로 피고인이 나무를 벤 행위만으로는 같은 법 제82조 제2호, 제23조 제1항 제7호에 정한 죄에 해당한다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판결에는 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례

[1] 구 자연공원법(2008. 12. 31. 법률 제9313호로 개정되기 전의 것) 제82조 제2호, 제23조 제1항 제7호, 제79조, 구 초지법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 제3호, 구 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 등에 따르면, 자연공원구역 내의 토지에 식재된 나무를 베고자 하는 사람은 공원관리청의 허가를 받아야 하나, 자연공원구역으로 지정되기 전에 이미 구역 내의 토지에 관하여 초지조성허가를 받아 나무를 벨 수 있었던 사람은 그 후 그 토지가 자연공원구역으로 지정되었더라도 다시 공원관리청에게서 ‘나무를 베는 행위’에 대한 허가를 받을 필요는 없다.
[2] 피고인이 자연국립공원 내에 있는 소나무 등 입목 약 88그루를 공원관리청의 허가 없이 벌목하였다고 하여 구 자연공원법(2008. 12. 31. 법률 제9313호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 위반으로 기소된 사안에서, 피고인에게 벌목을 허락한 甲이 해당 토지가 국립공원구역으로 지정되기 전에 이미 군수에게서 토지에 대한 초지조성허가를 받았으므로 군수가 국립공원구역 지정 등을 이유로 초지조성허가를 취소하였다거나 관련 법령의 규정에 의하여 당연히 실효되었다는 등의 사정이 없는 한 甲은 공원관리청의 허가를 받을 필요 없이 토지 위에 있는 나무들을 벨 수 있고, 따라서 甲에게서 허락을 받은 피고인이 토지 위에 있는 나무들을 벤 행위만으로는 구 자연공원법 제82조 제2호, 제23조 제1항 제7호에 정한 죄에 해당한다고 볼 수 없는데도, 초지조성허가 당시 공원관리청과 협의를 거치지 않았다는 이유만으로 관련 규정에 따른 허가의제 효과가 배제된다고 보아 피고인에게 유죄를 인정한 원심판결에는 관련 법령의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례.
부당이득징수결정처분취소 (일반행정, 대전고등법원)
공포일: 2011.11.23 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 한승철)
【피고, 항소인】 근로복지공단
【제1심판결】 청주지방법원 2010. 12. 30. 선고 2010구합1922 판결
【변론종결】2011. 10. 26.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다. 
 2. 원고의 청구를 기각한다. 
 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고가 2009. 10. 21. 원고에 대하여 한 7,432,980원의 부당이득징수결정을 취소한다. 
 2. 항소취지
 주문과 같다. 
【이 유】1. 제1심 판결 인용 부분
 가. 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유 중 ‘1. 처분의 경위 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 나. 관계법령 다. 판단 (1) 인정사실’까지(제1심 판결문 제2쪽 4행부터 제5쪽 9행까지)는 아래 나.항에서 고쳐 쓰는 부분을 제외하고는 제1심 판결문 이유 중 해당란 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
 나. 고쳐 쓰는 부분
 제1심 판결문 제2쪽 13행의 “175”를 “175도”로, 제2쪽 18~19행의 “산업재해보상보험위원회”를 “산업재해보상보험재심사위원회”로 각 고치고, 제3쪽 1행의 “갑 제1, 2호증” 다음에 “을 제1호증의 1 내지 3, 을 제4호증의 1, 을 제5호증”을 추가하며, 제4쪽 17행의 “2010. 3. 24.”을 “2008. 3. 24.”로 고치고, 제9~10쪽의 관계법령 부분을 별지 관계법령 기재와 같이 고쳐 쓴다. 
2. 판 단
가. 첫 번째 주장에 대한 판단
 위 인정사실에 나타난 이 사건 장해등급 결정 당시 원고의 좌측 손목관절 상태에 관한 모든 의학적 소견을 종합하여 보면, 그 당시 원고의 좌측 손목관절의 운동가능범위는 175도였고, 동통이 잔존하는 상태였기 때문에 장해등급을 ‘국부에 신경증상이 남은 사람’인 14급 9호로 결정해야 했음에도, 피고가 건국대학교 충주병원의 특진결과에 나타난 부분별 운동가능범위의 합산을 잘못하는 명백한 계산착오를 하는 바람에 원고의 좌측 손목관절의 운동가능범위를 115도로 계산한 다음 원고의 장해등급을 ‘한 팔의 3대 관절 중 1개 관절의 기능에 장해가 남은 사람’인 12급 6호로 결정하였다 할 것이다. 
 위와 같이 피고가 원고의 장해등급을 잘못 결정하여 과다한 보험급여를 지급한 이상, 피고는 산업재해보상보험법 제84조 제1항 제3호에 의하여 잘못 지급된 급여액을 징수하는 결정을 하여야 하며, 가사 원고의 주장과 같이 이 사건 장해등급 결정 이후 원고의 좌측 손목관절이 악화되어 그 운동가능범위가 90도로 제한되었다고 하더라도, 이에 대하여는 재요양 후 악화된 장해상태에 따라 장해급여를 다시 신청하는 것은 별개 문제로 하고, 그러한 사정으로 이 사건 장해등급 결정이 정당화된다고 볼 수 없다. 
 따라서, 이 사건 장해등급 결정이 정당하기 때문에 이 사건 처분이 위법하다는 원고의 첫 번째 주장은 이유 없다. 
나. 두 번째 주장에 대한 판단
 행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있고, 다만 수익적 행정처분을 취소할 때에는 이를 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교·교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2003두4669 판결 등 참조). 
 살피건대, 이 사건 처분은 피고가 원고에 대하여 당초에 한 이 사건 장해등급 결정이 착오에 의하여 잘못 산정됨에 따라 장해급여 중 일부가 과오급되었음을 이유로 그 과오급된 부분 상당 금원의 반환을 촉구하는 것으로서, 이는 당초처분에 대한 원고의 신뢰 및 법적 안정성을 일정 부분 침해한다고 볼 수도 있으나, 한편 피고는 산업재해보상보험사업을 효율적으로 수행하기 위하여 설립된 기관으로서 사업주로부터 징수한 보험료를 관리하면서 관계법령에 따라 근로자의 업무상 재해를 공정하게 보상하여야 할 의무가 있을 뿐 아니라, 산업재해보상보험법 제84조 제1항 제3호에서도 공단은 잘못 지급된 보험급여가 있는 경우에는 그 급여액에 해당하는 금액을 징수하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제79조에서는 부당이득을 징수하기로 결정하면 지체 없이 납부책임이 있는 사람에게 그 금액을 낼 것을 알려야 한다고 규정하고 있어 부당이득의 환수를 인정하고 있음에 비추어 보면, 이 사건 장해등급 결정이 피고의 착오에 의하여 이루어졌다거나, 그 결정으로부터 1년 7개월 가량이 경과된 후 이 사건 처분이 이루어졌다는 등의 사정만으로는 이 사건 처분이 그 공익상 필요보다 원고가 받게 되는 불이익이 막대한 경우에 해당하여 위법하게 된다고 볼 수는 없다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004두10807 판결 참조). 
 따라서, 이 사건 처분이 신뢰보호의 원칙에 위배되어 위법하다는 원고의 두 번째 주장도 이유 없다. 
3. 결 론
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 관계 법령 생략]

판사 서기석(재판장) 김형진 이흥주
주식인도 (민사, 대전지방법원)
공포일: 2011.11.22 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 항소인】 
【피고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 대전지방법원 공주지원 2011. 4. 7. 선고 2010가단2014 판결
【변론종결】2011. 10. 18.
【주 문】
 1. 원고들의 항소 및피고 1의 항소를 모두 기각한다.
 2. 항소비용은 각자 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 별지 목록 기재 주식에 대한 주주권이소외 1(대법원판결의 소외인)에게 있음을 확인한다.
 2. 원고들의 항소취지
 제1심 판결 중 원고들 패소 부분을 취소한다. 별지 목록 제2항 기재 주식에 대한 주주권이소외 1에게 있음을 확인한다.
 3.피고 1의 항소취지
 제1심 판결 중피고 1 패소 부분을 취소하고, 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 설시할 이유는 제1심 판결 2쪽 11행의 ‘원고○○○’를 ‘피고 1’로, ‘원고△△△’을 ‘피고 2’으로 수정하고, 3쪽 14행 ‘있는 것이다.’ 다음에 ‘(피고들은 지금껏 이 사건 주식에 관하여 원고들이 실질적인 주주라고 주장하는소외 1과 피고들 사이에 어떠한 다툼도 없었으므로 확인의 이익이 없다고 주장하나, 피고들과소외 1 사이에 아무런 다툼이 없더라도 피고들이 명의신탁 및소외 1이 실질적 주주임을 부인하면서 주주권의 귀속을 다투는 이상,소외 1의 채권자인 원고들로서는소외 1의 책임재산을 보전하기 위하여소외 1을 대위하여 피고들을 상대로 주주권이소외 1에게 있음의 확인을 구할 이익이 있다고 봄이 상당하다)를 추가하는 것 이외에는 제1심 판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 결론
 그렇다면, 원고들의피고 1에 대한 청구는 이유 있으므로 인용하고,피고 2에 대한 청구는 이유 없으므로 기각하여야 할 것이다. 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고 원고들의 항소 및피고 1의 항소는 모두 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 신동헌(재판장) 강윤희 김성진
부동산인도명령결정에대한즉시항고 (민사, 부산지방법원)
공포일: 2011.11.18 / 시행일:

【항고인, 피신청인】 지에스케이종합건설 주식회사
【상대방, 신청인】 신청인
【제1심결정】 부산지방법원 2011. 11. 2.자 2011타기2188 결정
【주 문】
 이 사건 항고를 기각한다.

【이 유】 1. 기초사실
 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
 가. 신청인은 의료법인 검제의료재단 소유의 부산 부산진구 전포동 (지번 생략) 지상 ‘○○○○○○’ 상가 건물 제601호, 제602호(별지 목록 기재 부동산, 이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관한 부산지방법원 2009타경6195, 2009타경4076(중복), 2009타경6461(중복) 부동산임의경매 사건에서, 2011. 6. 20. 이 사건 부동산에 관하여 매각허가결정을 받은 후 2011. 7. 6. 매각대금을 전부 납입하고 이 사건 부동산의 소유권을 취득하였다. 
 나. 한편, 피신청인은 위 임의경매가 진행중이던 2009. 11. 26. 이 사건 부동산을 포함하여 ○○○○○○ 상가 총 7채에 관하여 유치권신고를 하였다.
 다. 신청인은 2011. 7. 23. 이 사건 부동산을 점유하고 있는 피신청인 등 7명을 상대로 부산지방법원 2011타기2188호로 부동산인도명령을 신청하였고, 제1심 법원은 2011. 11. 2. 위 신청을 받아들여 이 사건 부동산을 신청인에게 인도할 것을 명하는 제1심결정을 하였다. 
 2. 항고이유의 요지
 피신청인은 2006년경 대봉에스케이 주식회사로부터 이 사건 부동산을 포함한 ○○○○○○ 상가 4층 내지 7층에 관한 공사계약을 이전받아 위 공사를 완료한 후 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마쳤고, 그 공사대금 회수 등을 위하여 2008. 1. 18. 이 사건 부동산을 포함한 ○○○○○○ 상가 4층 내지 7층 전부를 의료법인 검제의료재단에 분양·매도하였다. 피신청인은 위 재단으로부터 위 상가 분양대금 합계 4,084,932,000원 중 2,164,932,000원을 지급받지 못하였는바, 피신청인의 위 재단에 대한 상가 분양대금 채권은 이 사건 부동산에 관하여 생긴 채권이라 할 것이어서, 피신청인은 유치권자로서 이 사건 부동산을 점유할 정당한 권원이 있다.
 3. 판단
 살피건대, 타인의 물건을 점유한 자가 유치권을 가지려면, 점유자의 채권과 점유의 목적물 사이의 결렬관계 즉, 채권이 목적물 자체로부터 발생하거나, 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계 또는 사실관계로부터 발생한 경우여야 하는 것인데( 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결 등 참조). 피신청인이 주장하는 위 분양대금 채권은 의료법인 검제의료재단과의 분양계약에 기초하여 위 재단에 대하여만 주장할 수 있는 권리로서 피신청인은 그 채권을 변제받을 때까지 위 부동산의 인도 및 소유권이전등기를 거절할 동시이행의 항변권이 있을 뿐이고, 위 분양대금 채권이 이 사건 부동산 자체로부터 발생하거나 위 부동산의 반환청구권과 동일한 법률관계 또는 사실관계로부터 발생한 것이라고 볼 수는 없는바, 피신청인이 주장하는 위와 같은 사정만으로는 피신청인이 이 사건 부동산에 관하여 유치권을 행사할 수 있다고 인정하기에 부족하고, 달리 피신청인에게 민사집행법 제136조 제1항 단서에 해당하는 점유권원이 있다고 인정할 만한 증거도 없다. 
 4. 결론
 그렇다면, 신청인의 인도명령신청은 이유 있으므로 이를 인용하여야 할 것인바, 이와 결론을 같이 한 제1심 결정은 정당하고, 피신청인의 이 사건 항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
 [별지 생략]

판사 한정훈(재판장) 김유정 김남수
무고·강제추행·폭행 (형사, 인천지방법원)
공포일: 2011.11.18 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 이상혁
【변 호 인】 변호사 최승철
【원심판결】 인천지방법원 2011. 9. 6. 선고 2011고단3204 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다. 
피고인을 징역 1년에 처한다. 
다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 
피고인에 대하여 120시간의 사회봉사를 명한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지
 이 사건 여러 양형조건에 비추어, 피고인에 대한 원심의 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.2. 직권판단
 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대,성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제32조 제1항에 규정된 등록대상 성폭력범죄를 범한 자에 대해서는같은 법 제37조,제41조의 시행일인 2011. 4. 16. 전에 그 범죄를 범하고 그에 대한 공소제기가 이루어졌다고 하더라도, 그 시행일 이후에 공개명령 또는 고지명령을 선고받는 대상자가 된 이상같은 법 부칙 제2조 제2항(“제37조,제38조,제41조 및제42조는제37조,제38조,제41조 및제42조의 시행 후 최초로 공개명령 또는 고지명령을 선고받은 대상자부터 적용한다.”)에 따라같은 법 제37조,제41조에 의한 공개명령 또는 고지명령의 대상이 된다{대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도9253, 2011전도152(병합) 판결 참조}.
 위와 같은 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 이 사건 범행 중 강제추행죄는성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제37조,제41조 소정의 공개명령 및 고지명령의 대상이 되는같은 법 제32조 제1항에 규정된 등록대상 성폭력범죄에 해당하므로,같은 법 제37조,제41조의 시행일인 2011. 4. 16. 전에 발생하였다고 하더라도 신상정보의 공개명령 및 고지명령의 대상이 된다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 강제추행의 점을 유죄로 인정하면서 피고인에 대한 신상정보의 공개명령 및 고지명령에 대한 판단을 누락하는 잘못을 저질렀으므로, 원심판결은 파기될 수 밖에 없다.
3. 결론
 그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로,형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
 가. 강제추행의 점 :형법 제298조
 나. 폭행의 점 :형법 제260조 제1항
 다. 무고의 점 :형법 제156조
1. 형의 선택
 각 징역형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조(형 및 죄질이 가장 무거운 무고죄에 정한 형에 경합범가중)
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
1. 사회봉사명령
형법 제62조의2 제1항,보호관찰 등에 관한 법률 제59조
1. 공개명령·고지명령
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제37조 1항 단서,제41조 1항 단서에 따라 신상정보를 공개하여서는 아니 될 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 판단하여 하지 아니함
【신상정보 등록】 피고인에 관한 강제추행의 점에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제32조에 의한 신상정보 등록대상자에 해당하므로,같은 법 제33조에 따라 관계기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.
【양형의 이유】 이 사건 범행은 피고인이 길에서 만난 피해자의 가슴 부위를 만지는 등의 방법으로 추행하고 피해자가 항의하자 피해자의 얼굴을 때리는 등으로 폭행한 후 오히려 피해자로부터 폭행을 당하여 상해를 입었다는 취지로 피해자를 무고한 것으로서 죄질이 불량한 점 등의 피고인에게 불리한 정상, 피고인이 당심에 이르러 이 사건 범행을 모두 인정하고 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 당심에 이르러 피해자와 합의한 점, 피고인에게 벌금형 이상의 처벌을 받은 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령·성행·환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.

판사 유승관(재판장) 이동현 황지애
구상금 (민사, 광주지방법원)
공포일: 2011.11.18 / 시행일:

【원고, 항소인】 서울보증보험주식회사 (소송대리인 법무법인 서석 담당변호사 김균영)
【피고, 피항소인】 주식회사 에어패스 (소송대리인 변호사 문성탁)
【제1심판결】 광주지방법원 2011. 6. 15. 선고 2010가단59665 판결
【변론종결】2011. 10. 28.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 취소한다. 피고는 제1심 공동피고 주식회사 중일기업,제1심 공동피고 2,3,4,5,6과 연대하여 원고에게 197,859,205원 및 이에 대하여 2010. 7. 6.부터 이 사건 청구취지 및 원인변경신청서 송달일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제4면 아래서 제5행부터 제11행까지 설시된 부분을 제외한 나머지 부분 기재와 같으므로,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 그렇다면, 원고의 피고에 대한 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 피고에 대한 부분은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 박창렬(재판장) 정우혁 전경욱