토지구획정리사업시행자로부터 체비지를 매수한 자는 환지처분 전에 그 시행자를 상대로 건물신축을 위한 사용승인서의 교부를 청구한 경우 그 시행자는 이를 거부할 수 있는지 (민사, 대구고등법원)
공포일: 2018.03.30 / 시행일:

【심급】
2심
【세목】
기타
【주문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.
【이유】

1. 기초사실

가. 피고는 1991. 6. 17. 경주시 OO동과 OO동 일대에 토지구획정리사업(이하 ‘이 사건 토지구획정리사업’이라 한다)을 시행하기 위하여 설립된 법인이다.
나. 피고는 1997. 1. 11. 피고가 소유하던 경주시 OO동 B 토지구획정리조합 체비지11블록 3롯트 3,185.1㎡(이하 ‘이 사건 체비지’라 한다)를 시공사인 주식회사 D에게 양도하였고, 주식회사 D은 1997. 1. 30. 원고에게 이 사건 체비지를 양도하였다.
다. 이 사건에 적용되는 관계법령은 별지 2 ‘관계법령’ 기재와 같다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 제3호증의 3의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장

원고는 이 사건 체비지의 소유자로서 체비지대장에 등재되었고, 이를 인도받아 물권 유사의 사용·수익권이 있다. 법률상 관할시장이 건축허가를 할 때 미리 사업 시행자의 의견을 듣도록 되어 있더라도, 피고의 정관 세칙 제9조 제3항의 반대해석상 체비지대장에 등재된 소유자가 당해 토지를 사용하고자 할 때에는 조합장이 사용승인을 해야하고, 인가된 계획도로의 계획고 및 부지 성토고에 맞추어 건축하는지 여부는 피고가 아니라 관할시장이 판단할 사항이므로, 피고는 원고에게 체비지 사용승인서를 교부할 의무가 있다.
3. 사용승인서 교부 청구 부분

가. 사용·수익권의 발생

토지구획정리사업시행자가 환지처분 전에 체비지 지정을 하여 이를 제3자에게 처분하는 경우 그 매수인이 토지의 인도 또는 체비지대장에의 등재 중 어느 하나의 요건을 갖추었다면 매수인은 당해 토지에 관하여 물권 유사의 사용·수익권을 취득하여 당해 체비지를 배타적으로 사용·수익할 수 있음은 물론이고 다시 이를 제3자에게 처분할 수도 있는 권능을 가지며, 그 후 환지처분공고가 있으면 그 익일에 최종적으로 체비지대장에 등재된 자가 그 소유권을 원시적으로 취득하게 된다(대법원 2007.9.21. 선고 2005다44886 판결등 참조).
피고가 이 사건 체비지를 주식회사 D, 원고에게 순차로 양도한 사실은 앞서 보았고, 갑 제4호증의 2, 제5호증의 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2012. 3. 8. 주식회사 D으로부터 이 사건 체비지를 인도받고, 2015. 1. 30. 체비지대장에 이 사건 체비지의 소유자로 등재된 사실을 인정할 수 있으므로, 원고는 이 사건 체비지에 관하여 물권 유사의 사용·수익권을 취득하여 이를 배타적으로 사용·수익할 수 있다.
나. 사용승인서 교부의무의 존부(부정)

1) 법리

구 토지구획정리사업법(법률 제6252호로 2000. 7. 1. 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 토지구획정리사업법’이라 한다)은 2000. 7. 1. 폐지되었으나, 부칙(2000.1.28. 법률 제6252호) 제2조에 의하여, 폐지 당시 종전의 도시계획법 제12조의 규정에 의하여 도시계획으로 결정된 동법 제2조 제1항 제1호 다목의 토지구획정리사업에 관하여는 종전의 토지구획정리사업법의 규정에 의한다.
구 토지구획정리사업법 제39조 제1항에 의하면, 토지구획정리사업 시행 공고가 있는 날부터 환지처분의 공고가 있는 날까지 사업 시행지구 안에서 사업의 시행에 장애가 될 토지의 형질 변경, 건축물 기타 공작물의 신축 등을 행하고자 하는 자는 관할시장 또는 군수의 허가를 받아야 하고, 같은 조 제2항에 의하면, 시장이 위 허가를 하고자 할 때에는 미리 시행자의 의견을 들어야 한다.
2) 인정사실

갑 제5호증의 7, 제8호증의 2, 제13호증의 6, 제18호증의 1 내지 제19호증, 을 제3호증의 1 내지 제6호증의 각 기재, 제1심의 2017. 8. 2.자 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.
① 피고의 정관 중 ‘토지구획정리사업보유지 등의 처분 및 예산회계에 관한 세칙’ 부분은 아래와 같다.
토지구획정리사업보유지 등의 처분 및 예산회계에 관한 세칙

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토지구획정리사업보유지 등의 처분 및 예산회계에 관한 세칙

제9조(토지의 사용 및 처분)

① 매입자는 토지대금을 완납한 후가 아니면 해당 토지를 사용, 양도 또는 임대하거나 기타의 처분을 할 수 없다. 다만, 조합장이 사업수행 상 특히 필요하다고 인정할 때에는 대금 완납 전에도 사용을 승인할 수 있다.
② 조합장은 매입자가 토지대금을 완납하였을 때에는 ‘별표2’에 의한 체비지 등의 처분지에 대한 증명서를 발급하여야 한다.
③ 매입자가 토지대금을 완납하였더라도 매수한 토지의 소유권을 이전받기 이전에 당해 토지를 사용하고자 할 때에는 ‘별표3’에 의한 조합장의 사용승인을 받아야 한다.
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② 경주시장은 2014. 12. 3. 원고에게, 이 사건 체비지는 이 사건 토지구획정리사업이 추진 중에 있는 토지로서 건축행위를 할 경우 사업계획이 인가된 계획도로의 계획고 및 부지 성토고에 맞추어 이루어져야 하고, 환지계획도에 위배되지 않도록 부지에 대한 경계측량을 실시한 후 착공해야 한다는 의사를 표시하였다.
③ 이 사건 체비지에는 하천이 관통하고 있고 그 인근에 주민들이 거주하는데, 이 사건 토지구획정리사업 계획에 따르면 현재 하천으로 사용되고 있는 부분을 경계로 하여 도로가 개설될 예정이다.
④ 피고는 2016. 4.경 경주시장에게 사업계획변경 인가조건 이행을 위한 각서를 제출하였고, 사업계획변경 인가를 받은 후 1년 이내에 환지계획변경 인가를 받지 못할 경우 경주시장은 사업계획변경 인가를 취소할 수 있다는 조건으로 2016. 6. 22. 경주시장로부터 사업계획변경 인가를 받았다. 그 후, 피고는 2017. 5. 30. 경주시장에게 환지계획변경 인가를 받을 기한을 위 1년보다 더 연장해 달라고 신청하여 경주시장으로부터 2017. 7. 31. 위 기한을 2018. 6. 30.로 연장 받았다.
3) 판단

살피건대, 다음과 같은 점을 종합하면, 피고는 원고에게 체비지 사용승인서를 교부할 의무가 있다고 볼 수 없으므로, 원고의 사용승인서 주장은 이유 없다.
① 환지처분공고가 나지 않은 이상, 원고는 이 사건 체비지에 관하여 물권 유사의 사용·수익권을 취득하였을 뿐 아직 그 소유권을 취득하지 않았다.
② 구 토지구획정리사업법 제39조 제1항, 제2항의 규정에 의하면, 토지구획정리 사업시행자는 관할시장에게 건축허가에 관한 의견을 제출할 수 있을 뿐이므로, 건축허가신청인이 위 조항을 근거로 토지구획정리사업시행자를 상대로, 관할시장이 아니라 자신에게 건축허가에 필요한 사용승인서를 직접 교부할 것을 청구할 수 없다.
③ 피고의 정관 중 ‘토지구획정리사업보유지 등의 처분 및 예산회계에 관한 세칙’부분에 의하면, 매입자가 토지대금을 완납하였더라도 소유권을 이전받기 전에는 조합장의 사용승인 없이 매입토지를 사용할 수 없으므로(제9조 제3항), 원고가 이 사건 체비지를 사용하려면 피고 조합장으로부터 사용승인을 받아야 하는데, 원고는 아직 피고 조합장으로부터 이 사건 체비지에 건축행위를 하는 승인을 받지 못하였다.
④ 구 토지구획정리사업법 제39조 제1항, 제2항의 규정에 의하면, 토지구획정리사업시행자는 체비지에 건축을 하는 경우 토지구획정리사업의 시행에 장애가 된다고 판단되면 관할시장에게 건축허가에 관한 반대 의견을 제출할 수 있다.
⑤ 위 인정사실에 의하여 인정되는 사정 즉 ㉮ 피고는 이 사건 체비지 중 하천으로 사용되고 있는 부분을 경계로 하여 도로를 개설할 계획을 가지고 있는 점, ㉯ 이 사건 토지구획정리사업의 시행사 또는 시공사가 아직 정해지지 않은 상태인 점, ㉰ 원고가 하천 형태인 이 사건 체비지에 건축을 할 경우 하천이 범람할 우려가 있는 점 등을 종합하면, 원고가 이 사건 체비지에 건물을 신축을 할 경우 이 사건 토지구획정리사업의 시행에 방해가 될 우려가 있다.
4. 간접강제 청구 부분

피고에게 사용승인서 교부의무가 인정되지 않으므로, 원고의 간접강제 주장은 더 살필 것 없이 이유 없다.
5. 결론

원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 할 것이다. 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
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【관계법령】

■ 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지되기 전의 것)

제2조(용어의 정의)

① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.<개정 1975·12·31, 1995·12·29>

1. "토지구획정리사업"이라 함은 대지로서의 효용증진과 공공시설의 정비를 위하여 이 법의 규정에 의하여 실시할 토지의 교환·분합 기타의 구획변경, 지목 또는 형질의 변경이나 공공시설의 설치·변경에 관한 사업을 말한다.
2. "공공시설"이라 함은 도로(대지의 효용증진을 기할 수 있는 것에 한한다)·공원·광장·하천,초등학교 및 중고등학교교육에 필요한 학교교지 기타 공공의 용에 공하는 시설로서 대통령령이 정하는 것을 말한다.
3. "토지소유자"라 함은 토지구획정리사업시행지구(이하 "시행지구"라 한다)내의 토지에 관하여 소유권을 가진 자와 소유권 이외의 권리로서 대통령령이 정하는 권리를 가진 자를 말한다.
② 토지구획정리사업과 병행하여 시행하는 건축물 기타의 공작물 또는 물건(이하 "건축물 등"이라 한다)의 설치·관리 또는 처분에 관한 사업이나 매립에 관한 사업은 이를 토지구획정리사업으로 본다.
③ 이 법의 적용에 있어서 공유수면매립법 제9조의 규정에 의하여 면허를 받은 자는 토지소유자로 보고, 그 공유수면을 토지로 본다.<개정 1999.2.8>

제39조(건축행위의 제한 등)

① 제13조 또는 제14조 제2항(제31조 제1항·제34조 또는 제35조의 규정에 의하여 준용되는 경우를 포함한다)의 규정에 의한 공고(이하 "구획정리사업시행 등의 공고"라 한다)가 있은 날로부터 제61조 제5항의 규정에 의한 공고(이하 "환지처분의 공고"라 한다)가 있는 날까지는 시행지구 안에 있어서 구획정리사업의 시행에 장애가 될 토지의 형질의 변경, 건축물 기타의 공작물의 신축·개축 또는 증축이나 대통령령이 정하는 물건의 설치 또는 퇴적을 행하고자 하는 자는 관할시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다.<개정 1980·1·4>

② 시장 또는 군수가 제1항의 규정에 의한 허가를 하고자 할 때에는 미리 시행자의 의견을 들어야 한다.<개정 1980·1·4>

③ 시장 또는 군수는 제1항의 규정에 의한 허가를 받지 아니하거나 허가조건에 위반한 건축물 등이 있을 때에는 이를 이전 또는 제거하거나 그 소유자 또는 점유자에게 이전 또는 원장 회복이나 기타 필요한 조치를 명할 수 있다.
■ 토지구획정리사업법(법률 제6252호, 2000. 1. 28. 공포, 2000. 7. 1. 시행)

토지구획정리사업법은 이를 폐지한다.
부칙<제6252호, 2000. 1. 28>

제1조(시행일) 이 법은 2000년 7월 1일부터 시행한다.
제2조(종전의 사업에 관한 경과조치) 이 법 시행 당시 종전의 도시계획법 제12조의 규정에 의하여 도시계획으로 결정된 동법 제2조 제1항 제1호 다목의 토지구획정리사업에 관하여는 종전의 토지구획정리사업법의 규정에 의한다.
제5조(다른 법령과의 관계) 이 법 시행 당시 다른 법령에서 종전의 토지구획정리사업법 또는 그 규정을 인용하고 있는 경우 도시개발법·도시계획법에 그에 해당하는 규정이 있는 때에는 종전의 규정에 갈음하여 도시개발법·도시계획법 또는 도시개발법·도시계획법의 해당 규정을 인용한 것으로 본다. 끝

토지구획정리사업시행자로부터 체비지를 매수한 자는 환지처분공고가 나지 않은 이상, 원고는 이 사건 체비지에 관하여 물권 유사의 사용·수익권을 취득하였을 뿐 아직 그 소유권을 취득하지 않았고, 구 토지구획정리사업법 제39조 제1항, 제2항의 규정에 의하면, 토지구획정리사업시행자는 관할시장에게 건축허가에 관한 의견을 제출할 수 있을 뿐이므로, 건축허가신청인이 위 조항을 근거로 토지구획정리사업시행자를 상대로, 관할시장이 아니라 자신에게 건축허가에 필요한 사용승인서를 직접 교부할 것을 청구할 수 없는 점 등을 고려하면, 환지처분 전에 그 시행자를 상대로 건물신축을 위한 사용승인서의 교부를 청구한 경우 그 시행자는 이를 거부할 수 있다.