근저당권설정등기 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2013.10.01 / 시행일:

【원 고】 원백건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 신촌 담당변호사 송재원)
【피 고】 주식회사 혜광이엔씨 (소송대리인 법무법인 신화 담당변호사 백준현 외 1인)
【변론종결】2013. 9. 3.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 2003. 7. 20.자 하도급계약을 원인으로 한 채권액 1,600,000,000원의 저당권설정등기절차를 이행하라.
【이 유】1. 인정 사실
 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 6호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 가. 원고는 2002. 10. 14. 에셀종합건설 주식회사와 위 회사가 도급받은 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 신축공사 중 골조공사를 2003. 12. 1.까지 완성하고 보수 1,517,945,000원을 받기로 하는 하도급계약을 체결하였다.
 나. 에셀종합건설 주식회사가 2003. 3. 19.경 부도를 냄에 따라 위 신축공사는 원고가 2층 옹벽 거푸집 조립까지 골조공사를 한 상태에서 중단되었고, 이후 피고는 2003. 4.경 이 사건 건물의 신축공사를 이어받아 진행하기로 하면서, 원고와 에셀종합건설 주식회사와 체결하였던 기존 하도급계약과 같은 내용으로 원고와 사이에 골조공사 하도급계약을 체결하였다.
 다. 원고는 2003. 4. 7.부터 공사를 재개하여 2003. 7. 28.경 이 사건 건물의 골조공사를 완료하였다. 당시 이 사건 건물은 골조 및 토목공사가 완료되고 지붕공사의 80%, 외부창호공사의 65%, 외부석재공사의 54%, 배관공사의 20%가 각각 진행된 상태였다.
 라. 원고와 피고는 2004. 6. 1.경 위 골조공사에 대한 보수를 1,602,117,200원으로 증액하였고, 피고는 2007. 2. 13. 위 보수 중 1,600,000,000원을 2008. 4. 30.까지 지급하기로 약정하고 지급기일을 2008. 4. 30., 액면금 1,600,000,000원으로 된 약속어음을 발행하여 원고에게 교부하였다.
 마. 이 사건 건물 대지의 최초 소유자들과 그로부터 대지 지분권을 이전받은 사람들, 피고 사이에서 이 사건 건물의 소유권 소재를 두고 벌어진 소송의 항소심에서 서울고등법원은 2009. 6. 25. ① 이 사건 건물의 대지 소유자들이 에셀종합건설 주식회사 및 피고와 사이에 이 사건 건물의 신축공사 도급계약을 체결하면서 위 도급계약에서 이 사건 건물에 대한 준공검사를 마친 후 공사대금을 청구할 수 있고 건물 인도와 동시에 대금을 지급받으며 계약 해지시 지체 없이 기성고에 대한 정산을 하기로 약정한 사실, ② 당시 대지 소유자들은 에셀종합건설 주식회사와 이 사건 건물의 특정 부분을 분양받기로 하는 분양계약을 체결하였으며, 에셀종합건설 주식회사에 자금을 투자한 사람들은 투자금의 담보를 위해 이 사건 건물의 대지 지분을 취득하거나 이 사건 건물 일부에 관하여 에셀종합건설과 분양계약을 체결하기도 한 사실 등을 인정하고 이 사건 건물의 소유권은 수급인으로서 자신의 노력과 비용으로 이 사건 건물을 독립한 건물이라고 볼 수 있을 정도로 건축한 피고가 2003. 7. 28.경 취득하였다고 판단한 판결(2008나17801, 2009나22282)을 선고하였고, 2011. 8. 25. 대법원이 위 판결에 대한 상고를 기각하여(2009다67443, 2009다67450) 위 판결이 확정되었다.
2. 청구원인에 관한 판단
 위 인정 사실에 의하면, 피고는 에셀종합건설 주식회사로부터 건축공사가 중단된 미완성의 건물을 인도받아 자신의 노력과 비용으로 공사를 진행하여 2003. 7. 28.경 구조와 형태 면에서 사회 통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 정도로 이 사건 건물을 건축함으로써 이 사건 건물의 소유권을 원시취득하였다고 할 것이고, 피고로부터 이 사건 건물의 공사를 도급받은 원고는 민법 제666조에 따라 피고에게 1,600,000,000원의 보수 채권을 담보하기 위하여 이 사건 건물에 관한 저당권설정등기절차를 이행할 것을 청구할 수 있다고 할 것이다.
3. 피고의 항변에 관한 판단
 가. 피고는 원고의 위 저당권설정등기청구권이 시효로 소멸하였다고 항변한다.
민법 제163조 제3호는 도급을 받은 자의 공사에 관한 채권은 3년간 행사하지 않으면 소멸시효가 완성된다고 규정하고 있고, 여기서 말하는 공사에 관한 채권이란 도급받은 공사의 보수채권뿐만 아니라 그 공사에 부수되는 채권도 포함하는 것이다(대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2549 판결, 대법원 2009. 11. 12. 선고 2008다41451 판결 등 참조). 그러므로 민법 제666조에 따라 부동산공사 수급인에게 인정되는 보수채권을 담보하기 위한 저당권설정등기청구권 또한 민법 제163조 제3호에서 말한 도급받은 자의 공사에 관한 채권에 해당하여 그 소멸시효기간은 3년이라고 할 것이다.
 한편, 민법 제166조 제1항은 소멸시효는 권리를 행사할 수 있을 때로부터 진행한다고 규정하고 있고, 여기서 권리를 행사할 수 있을 때란 권리를 행사하는 데 이행기의 미도래, 정지조건부 권리의 조건 미성취와 같은 법률상의 장애가 없는 경우를 말하고, 권리자의 개인적 사정이나 법률적 지식의 부족, 권리의 존재사실 부지 또는 채무자의 부재 등 사실상의 장애로 권리를 행사하지 못하였다고 하여도 소멸시효는 진행한다(대법원 1982. 1. 19. 선고 80다2626 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2009다92784 판결 등 참조).
 앞서 인정한 사실에 의하면, 원고의 피고에 대한 보수채권은 2003. 4.경 원고와 피고가 이 사건 건물의 골조공사 도급계약을 체결함으로써 발생하였고, 2003. 7. 28.경 이 사건 건물이 사회 통념상 독립한 건물로서 완성되어 피고가 그 소유권을 취득하였으므로 원고는 위 2003. 7. 28.경부터 피고에 대한 저당권설정등기청구권을 행사할 수 있었다고 할 것이고, 원고의 이 사건 소가 그로부터 3년이 지난 뒤인 2013. 3. 26. 제기되었음은 기록상 명백하다. 그러므로 원고의 피고에 대한 저당권설정등기청구권은 이 사건 소 제기 전에 이미 시효가 완성되어 소멸하였다고 할 것이다. 피고의 위 항변은 이유 있다.
 나. 1) 이에 대하여 원고는, 피고에 대한 공사 보수채권이 존재하는 한 이를 담보하기 위한 저당권설정등기청구권은 독립하여 소멸시효에 걸리지 않는다고 주장한다. 그러나 민법 제666조는 부동산공사의 수급인은 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다고 규정하고 있어 그 문언상 위 규정에 따른 저당권설정등기청구권은 보수채권과 독립된 채권적 청구권이라고 해석되고, 어느 하나의 채권이 다른 채권을 담보하기 위한 성격을 띤다고 하더라도 양자가 서로 별개의 독립된 채권인 이상 그 소멸시효기간은 독립적으로 진행하는 것이므로(주채무를 담보하는 성격을 띤 보증채무나 원인채무를 담보하기 위한 어음채무의 경우에도 주채무나 원인채무가 존속하는 동안 보증채무나 어음채무만 독립적으로 소멸시효가 완성될 수 있다) 원고의 위 주장은 이유 없다.
 2) 다음으로 원고는, 다음과 같은 이유로 피고에 대한 저당권설정등기청구권의 소멸시효는 2011. 8. 25. 대법원에서 이 사건 건물을 원시취득한 소유자가 피고라고 판단한 판결이 선고된 때로부터 진행한다고 주장한다. 즉, ① 이 사건 건물의 건축허가는 대지 소유자들의 명의로 신청되었고, 대지 소유자들과 도급계약을 정식으로 체결한 것은 에셀종합건설 주식회사였으며 피고는 위 회사의 지위를 승계하여 수급인이 된 것인데, 원고로서는 위와 같은 내부 사정을 알 수 없어 대지 소유자들을 이 사건 건물의 소유자로 인식하고 있었으므로 위 대법원 판결이 선고되기 전에는 피고에 대한 저당권설정등기청구권의 발생을 객관적으로 알 수 없었고, ② 이 사건 건물에 관하여는 대지 소유자들 명의로 소유권보존등기가 마쳐져 있었으므로 위 대법원 판결이 선고되어 그 소유권보존등기의 말소가 법률적으로 가능해지기 전까지는 원고가 피고에 대하여 저당권설정등기청구권을 행사하는 것이 객관적으로 불가능하였다는 것이다.
 그러나 수급인이 자기의 노력과 비용으로 완성한 건물의 소유권은 도급인과 수급인 사이의 특약에 의하여 달리 정하거나 다른 특별한 사정이 없는 한 수급인에게 귀속되는 것이고(대법원 1984. 11. 27. 선고 80다177 판결, 대법원 1990. 2. 13. 선고 89다카11401 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 원고는 피고가 이 사건 건물의 신축공사를 넘겨받은 후 피고와 다시 하도급계약을 체결하였으므로 원고는 피고가 이 사건 건물의 건축공사 수급인이 되었다는 점을 잘 알고 있었다고 할 것이어서 이 사건 건물의 건축허가가 대지 소유자들 명의로 신청되었다거나 피고가 에셀종합건설 주식회사로부터 수급인 지위를 승계받았다는 사정만으로는 원고가 피고에 대한 저당권설정등기청구권의 발생 사실을 객관적으로 알 수 없었다고 볼 수 없다. 또한, 피고가 아닌 다른 사람의 명의로 소유권보존등기가 마쳐져 있다고 하더라도 원고는 진정한 소유자인 피고를 상대로 저당권설정등기청구권을 행사하여 그 등기절차의 이행을 명하는 판결을 받을 수 있고, 위와 같은 사정은 다만 그 판결을 집행하는 데 장애가 될 뿐이므로 이 점을 들어 저당권설정등기청구권을 행사하는 것이 객관적으로 불가능하다거나 법률상의 장애가 있다고 할 수도 없다. 원고의 위 주장은 이유 없다.
 3) 마지막으로 원고는 피고가 원고에게 공사 보수 1,600,000,000원을 아직 지급하지 못한 상황에서 이 사건 건물에 관한 피고의 권리를 회복하여 준 원고에 대하여 소멸시효 완성을 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고는 이 사건 건물의 신축공사를 도급받아 자신의 비용과 노력으로 이 사건 건물을 건축함으로써 이 사건 건물의 소유권을 원시취득한 것이므로 원고가 이 사건 건물에 관한 피고의 권리를 회복하여 주었다고 할 수 없고, 피고가 원고에게 도급계약에 따른 보수를 아직 지급하지 않고 있다는 사정만으로는 근저당권설정등기청구권의 소멸시효 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반한다고 볼 수도 없다. 원고의 위 주장도 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 여미숙(재판장) 김웅재 정연주