병역법위반등피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1972.11.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1외 1인 
【항 소 인】 검사
【원심판결】 제1심 대전지방법원(72고합88 판결)
【주 문】
 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기한다. 
피고인 1을 징역 1년에 처한다. 
 원심판결 선고전 구금일수 중 100일을 위 본형에 산입한다.
 검사의 피고인 2에 대한 항소 및 피고인들의 항소는 각 기각한다. 

【이 유】 1. 피고인 1의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인은 본건 공소상해 범죄사실을 저지른 일이 없는데, 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있다 하겠고 둘째, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 검사의 동 피고인에 대한 유죄부분에 관한 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 
 살펴보건대, 먼저 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 본건 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 일건기록을 살펴보아도 달리 원심의 사실인정과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으며, 다음 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과, 범행 후의 정황 등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 자세히 살펴보면, 피고인이나 검사가 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 적당하고 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 생각되지 않으므로, 결국 피고인과 검사의 이 점에 관한 각 항소이유는 모두 받아들일 수 없는 것임이 분명하다.
 2. 검사의 피고인 1에 대한 무죄부분에 관한 항소이유의 요지는, 원심이 동 피고인에 대한 병역법위반의 점에 대하여 범죄가 되지 않는다는 이유로 무죄를 선고한 것은 병역법의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 것이므로 동 무죄부분은 파기를 면치 못할 것이라고 함에 있으므로 살피건대, 병역법시행규칙 140조 8호에 의하면 소집부대장 또는 그 위임을 받은 지방병무청장은, 방위소집된 자가 범죄로 인한 구속 등으로 방위소집에 복무할 수 없게 된 때에는 방위소집을 해제하여야 하도록 되어 있기는 하나 동 조항만으로는 방위소집된 자가 범죄로 인한 구속 등으로 방위소집에 복무할 수 없게 된 때에는 해제조치없이 당연히 방위소집이 해제된다고는 해석되지 않으므로, 결국 방위소집된 자가 범죄로 인하여 구속되었었더라도 그 기간 중에 방위소집 해제조치가 취하여 지지 않은 이상 그와 같은 사유가 해소된 후 소집부대로 복귀하여 계속 복무하여야 할 의무가 있는 것이라고 아니할 수 없다. 
 본건에 있어서 살피건대, 검사의 공소외 1에 대한 진술조서의 기재와 1972.6.9.자 충청남도 지방병무청장이 대전지방검찰청장 앞으로 통보한 사실확인 통보(219정)의 기재 등을 종합하면 피고인이 본건 이전에 병역법위반으로 구속되었을 때에 소집부대장 또는 그 위임을 받은 지방병무청장이 피고인에 대한 방위소집을 해제한 사실이 없음이 명백하며, 따라서 피고인은 위 사건에서 석방된 익일인 1972.12.15.부터는 소집부대에 복귀하여 계속 복무할 의무가 있었는데 그와 같은 의무를 위반하였으니 피고인의 소위는 전자에 처벌된 부분과는 별도로 새로운 복무이탈죄가 구성된다고 보아야할 것인데, 이와 견해를 달리한 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 이 점에서 부당하여 파기를 면치 못할 것이다. 
 그러므로 형사소송법 364조 6항에 따라 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 당원이 다시 판결하기로 한다. 
 (범죄사실)
피고인 1은 1971.12.14. 대전지방법원에서 병역법위반죄로 징역 6월에 2년간 집행유예의 선고를 받은 자인 바 
 (1) 피고인은 제1보충역으로 방위소집되어 1969.11.20.부터 대전경찰서 성남동파출소에 위치한 향토예비군 무기고에서 격일제로 매일 8시간씩 야간경비요원으로 복무하던 중 1971.12.16.부터 1972.4.6.까지 연 57일간 정당한 이유없이 그 복무를 이탈하고
 (2) 1972.1.13. 20:00경 상피고인 2, 공소외 2등과 공동으로, 대전시 천동 (지번 1 생략)에 있는 ○○집 주점 앞길에서 같은 동 (지번 2 생략)에 거주하는 ○○집 주점 앞길에서 같은 동 (지번 2 생략)에 거주하는 공소외 3(27세)에게 시비를 걸고, 동인의 멱살을 잡고 얼굴 등을 주먹으로 여러번 때리고, 동인이 도피하자 피고인과 공소외 2는 동인을 추격하고, 상피고인 2는 위 주점홀에 있던 길이 약 20센치미터 되는 식칼을 던져서 동인의 머리에 맞게 하여 동인에게 약 10일간 치료를 요하는 우측전두부 열창상을 입힌 것이다. 
 (증거)
 증거를 살피건대, 판시사실은
 1. 원심공판정에서의 피고인의 판시 (1) 사실 동지의 진술과 피고인 및 상피고인 2 등의 판시 (2) 사실에 부합되는 진술 
 1. 증인 공소외 3의 원심법정에서의 판시 (2) 사실에 부합되는 진술 
 1. 검사의 피고인 등 및 피의자 공소외 4에 대한 피의자신문조서 중 판시 (2)사실에 부합되는 진술 기재 
 1. 검사작성의 공소외 1, 공소외 3, 공소외 5등에 대한 각 진술조서중 각 판시 관계부분에 부합되는 진술 기재 부분 
 1. 사법경찰관 사무취급작성의 공소외 3, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8 등에 대한 진술조서중 판시 (2) 사실에 부합되는 각 진술기재 부분 
 1. 충청남도 지방병무청장작성의 사실확인 통보 중 판시 (1) 사실에 부합되는 기재
 1. 치안국장작성의 피고인에 대한 전과통보서 기재 중 판시 전과 사실에 부합되는 기재.
 등을 종합하여 이를 인정할 수 있으므로 그 증명이 충분하다.
 (법령의 적용)
 법률에 비추건대, 피고인의 판시 (1) 소위는 병역법 85조에, 판시 (2) 소위는 폭력행위등처벌에관한법률 3조 1항, 2조 1항, 형법 257조 1항에 해당하는 바, 이상 양소위는 형법 37조 전단의 경합범이므로 병역법위반죄 소정형 중 징역형을 선택하고, 형법 38조 1항 2호, 50조에 의하여 중한 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 소정형에 경합가중하고, 그 정상에 감량할 바 있으므로 동법 53조, 55조 1항 3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고, 동법 57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 100일을 위 본형에 산입한다. 
 3. 피고인 2의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 검사의 동 피고인에 대한 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 
 살펴보건대, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과, 범행 후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 자세히 살펴보면, 피고인이나 검사가 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 적당하고 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 생각되지 않으므로, 결국 피고인 2와 검사의 각 항소이유는 모두 받아들일 수 없는 것임이 분명하다. 
 따라서 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인들과 검사의 피고인 2에 대한 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 문영극(재판장) 이석범 김재철

구 병역법시행규칙 140조 8호에 의하면 소집부대장 또는 그 위임을 받은 지방병무청장은, 방위소집된 자가 범죄로 인한 구속등으로 방위소집에 복무할 수 없게 된 때에는 방위소집을 해제하도록 되어 있기는 하나 동 조항만으로 방위소집된 자가 범죄로 인한 구속등으로 방위소집에 복무할 수 없게 된 때에는 해제조치 없이 당연히 방위소집이 해제된다고는 해석되지 않으므로, 결국 방위소집된 자가 범죄로 인하여 구속되었더라도 그 기간중에 방위소집 해제조치가 취하여 지지 않은 이상 그와 같은 사유가 해소된 후 소집부대로 복귀하여야 할 의무가 있는 것이다.