요양불승인처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2023누39481,2심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2020. 12. 7. 원고에게 한 요양불승인처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고는 방문판매업자로서 2019. 8. 16. 13:00경 건강식품 방문판매를 위해 상세주소생략에 있는 가정집 입구에 들어서던 중 달려드는 큰 개를 보고 놀라서 뒷걸음치다 경사면에서 뒤로 넘어지는 사고(이하 '이 사건 사고'라 한다)를 당하였다.
나. 원고는 이 사건 사고로 인하여 '흉추5번 골절, 좌측 쇄골 골절, 뇌진탕, 요추 염좌, 좌측 견관절 염좌'(이하 '이 사건 상병'이라 한다) 진단을 받고, 자신이 ㈜○○○○물산(이하 '○○○○물산'이라 한다) 소속 근로자로서 위와 같이 업무상 재해를 당하였다고 주장하면서 피고에게 이 사건 상병에 대한 요양급여를 신청하였다.
다. 피고는 2020. 12. 7. '원고를 근로기준법에서 정한 임금을 목적으로 사업장에 근로를 제공하는 근로자로 볼 수 없고, 이 사건 사고 당시는 특수형태근로자의 범위에도 포함되지 않는다'는 이유로 요양불승인 결정(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.
라. 원고가 이에 불복하여 피고에게 심사청구를 하였으나 2021. 6.경 기각되었고, 산업재해보상보험재심사위원회에 재심사 청구를 하였으나 2022. 3. 18. 기각되었다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 3의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
원고는 ○○○○물산에 전속하여 ○○○○물산이 지정하는 판매지역과 시간에 ○○○○물산의 물품만을 ○○○○물산이 제공하는 운송수단을 통하여 판매하였는바, 비록 형식적인 근로계약서를 작성하지는 않았으나 실질적으로 사업주의 지휘·감독 하에노무를 제공하고 그에 따른 대가를 수령하는 근로자에 해당한다. 피고가 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다.
나. 인정사실
갑 제2, 12, 13호증, 을 제1, 2, 3호증의 각 기재, 증인 ○○○의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
1) 원고가 피고, 산업재해보상보험재심사위원회 등에 진술한 내용 요지
○ 원고는 매일 10:00에 출근을 하여 16:30~17:00경까지 일을 하였기 때문에 집에 오면 항상 19:00가 넘었다.
○ 출근비 10만 원을 받고 있고 선불금을 받지 않았다. 기본으로 매월 300만 원이상의 매출을 올리면 출근비 10만 원과 매출 달성에 따른 수당 20만 원 합계 30만원 이상을 받아 왔다.
○ 회사에서 지원하는 차량은 2대로 알고 있다. 원고는 ○○에서 10:00에 출발하는 차량을 이용해 왔다. 개인 차량을 가지고 있는 사람들은 개인 차량으로 영업을 하고, 차량이 없거나 회사 차량을 선호하는 사람들은 회사 차량을 이용하여 영업하고있다. 회사 차량을 이용할 때에는 10시까지 정해진 장소로 가야하고 영업을 마치고 나서도 일정 시간에 해당 차량을 타고 서울로 돌아온다.
2) 보험가입자(○○○○물산) 의견서
○ 원고는 건강식품 방문판매 업무를 수행하는 자율 근무자로서 근로계약서는 별도로 없고 사업장 내 취업규칙을 적용받지 않는다.
○ 업무수행과정에서 사용자의 상당한 지휘·감독을 받지 않고 출·퇴근 시간이 정해져 있지 않다.
○ 업무수행과정에서 제3자를 고용하여 업무를 대행하여도 무방하고 기본급이나 고정급은 없으며 판매액에 일정 비율로 수당을 지급한다.
○ 원고는 영업활동 후 매출전표만 접수하면 되므로 다른 사업장 일을 병행해도 무방하고 원고의 수입에 대해서는 사업소득세로 신고하고 있다.
3) 사업주 ○○○의 증언 요지
○ ○○○○물산 소속으로 방문판매를 하는 판매원들은 10명 정도 된다. 개인적으로 차를 가지고 다니는 판매원이 있고 원고처럼 승합차를 타고 2~3명 정도가 영업을 다니는 팀이 있다. 판매원이 고객으로부터 주문이 왔거나 수금할 건이 있어서 먼저 요청을 하면 우선순위로 그 지역으로 안배해 주고, 만약 그런 요청이 없는 날은 운전사가 경험이 있기 때문에 임의대로 지역을 안배한다. ○○○○물산에서 편의상 운전사에게 '부장' 칭호를 준다.
○ 운전사가 이동을 위해 어느 장소에서 집합을 하는지는 사업주측에서 전혀 알지 못한다. 차량은 운전사 소유이고 유류대금과 통행료, 매출실적에 따른 수수료를 ○○○○물산이 지급한다.
○ 판매원들에게 판매실적과 상관없이 고정적으로 지급되는 돈은 없고 매출실적에 따라 비율적으로 수당을 지급하는데, 과거에는 판매원들이 필요하다고 하는 경우회사에서 선불금을 지급해 주기도 하였다. 판매원들이 수령한 수당은 사업소득세로 신고되었다.
○ 판매원이 협조자나 보조자 등 제3자를 두고 물건을 판매할 수는 있으나 실제로 그런 사례를 본 적은 없다.
○ ○○○○물산에는 경리 1명, 관리직원 1명이 있고 이들에 대하여는 4대 보험과 근로소득 신고를 하였다.
다. 판단
1) 관련 법리
산업재해보상보험법은 이 법에 따라 보험급여를 받을 수 있는 근로자에 대하여 제125조가 정한 특수형태근로종사자에 대한 특례 등을 제외하고는 '근로기준법에 따른 근로자'를 말한다고 정하고 있다(제5조 제2호 본문). 따라서 보험급여 대상자인 근로자는 원칙적으로 '근로기준법에 따른 근로자'에 해당하는지에 따라 결정된다(대법원 2019. 11. 28. 선고 2019두50168 판결 등 참조).
근로기준법에 따른 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질이 근로자가 사용자에 대한 종속적 관계에서 임금을 목적으로 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등이 적용되며 업무수행 과정에서 사용자가 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무 시간·장소를 지정하고근로자가 이에 구속되는지, 노무 제공자가 스스로 비품·원자재나 작업 도구를 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하도록 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통해 스스로 이윤을 창출하거나 손실 등 위험을 부담하는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정해져 있는지, 근로소득세를 원천징수하는지 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로 인정되는지 등 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7.선고 2004다29736 판결, 대법원 2018. 10. 25. 선고 2015두51460 판결 등 참조).
2) 이 사건의 경우
위 인정사실 및 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과같은 사정들을 모두 종합하여 보면, 제출된 증거들만으로는 원고가 실질적으로 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 ○○○○물산에 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 보기 어렵다.
가) 원고를 비롯한 판매원들은 ○○○○물산과 근로계약서를 작성한 바가 없고, ○○○○물산으로부터 노무의 대가에 해당하는 고정급을 받지 않고 매출실적에 비례한 수당만 지급받았으며 받은 수당을 사업소득으로 신고하였다.
나) ○○○○물산이 판매원들에게 차량을 연결해 주고 판매물건을 제공해 주기는하였으나, 판매원들이 개인 차량을 이용할지 영업 차량을 이용할지 여부는 자신들의 편의에 따른 선택에 달려있고, 현장에서 판매의 시간, 장소, 방법 등도 자율적으로 정하여 수행하였으며, ○○○○물산이 개별적·구체적으로 업무수행에 대하여 지휘·감독하지 않는 것으로 보인다.
다) 원고가 영업의 편의를 위하여 ○○○○물산측에서 제공한 차량을 이용하면서 차량의 출발시간에 맞추기 위해 출·퇴근 시간에 간접적으로 제약을 받기는 하였으나 이는 영업 차량을 이용하기 위한 원고의 선택에 따른 것이고, 원고가 개인 차량을 이용하면서 영업시간을 자유롭게 정하는 것도 얼마든지 가능하였다.
라) 원고의 판매 업무는 제3자를 통하여 수행하는 것이 가능하고 ○○○○물산은 판매원들에게 판매실적에 따른 수당을 지급할 뿐이므로 원고가 조력자를 통하여 물품을 판매하는 것을 금지하였을 것이라고 보기 어렵다.
마) 원고는, ○○○○물산이 '부장' 칭호를 가진 영업 차량 운전사들을 통해 영업지역 지정, 실적관리 등 판매원들의 업무수행을 지휘·감독하고 노무를 관리하였다고 주장하나, 위 운전사들은 자신의 차량을 제공하여 판매원들의 요구에 따라 이동하되 특별한 요구가 없을 때 본인의 경험에 따라 지역을 선택해 주었을 뿐, 원고의 주장과 같이 판매원들의 업무수행을 지휘·감독하였거나 노무를 관리한 것으로 보이지는 않는다.
바) 사업주가 과거에 실적이 없음에도 판매원들에게 미리 선불금을 지급한 사실이있으나 이러한 선불금은 향후 발생할 수당을 선지급한 것일 뿐 판매원들이 제공한 노무에 대한 대가로서 임금이 지급된 것이라 볼 수 없다.
3. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.
판사 판사1