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변호사법위반·사문서위조·사문서위조행사 (형사, 대법원)
공포일: 1983.06.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이영섭, 김태현
【원심판결】서울형사지방법원 1983.3.18 선고 82노6140 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 피고인 변호인의 상고이유 제1점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 피해자로부터 화성경찰서에서 구속 수사중인 동인의 사위공소외 1을 담당경찰관에게 청탁하여 석방시켜 준다는 명목으로 도합 금 500,000원을 교부받은 사실을 인정하고 위 행위에 대하여구 변호사법 제54조를 적용한 1심판결을 유지하고 있다.
 그러나 1심이 위 사실인정의 증거로 한 것들을 기록에 의하여 살펴보아도 위 판시와 같이 피고인이 담당경찰관에게 청탁하여 석방시켜 준다는 명목으로 위 금원을 교부받은 것이라고 인정할 만한 자료는 발견되지 않으며(피해자는 1심 법정에서 검사의 주신문에 대하여 피고인이 담당경찰관에게 부탁해서 석방시켜 준다는 명목으로 금원을 요구한 것처럼 진술하였다가 변호인의 반대신문에서 변호인을 선임해서 석방시켜 준다고 금원을 요구한 것이라고 진술을 변경하고 있다), 오히려 피해자에 대한 사법경찰관 사무취급작성의 진술조서기재와 1심증인 유재옥의 법정진술에 의하면, 피고인이 변호사를 선임하여 주겠다고 하여 그 선임비용으로 위 금원을 교부받은 사실이 인정되는바,이와 같이 변호사선임을 의뢰받아 그 선임비용을 교부받은 행위는구 변호사법(1982.12.31 공포, 법률 제3594호로 개정되기 전의 변호사법)제54조에서 규정한 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선한다는 명목으로 금품을 공여받은 행위에 해당한다고 볼 수 없는 것이다.
 결국 원심은 채증법칙에 위반하여 증거없이 사실을 인정한 1심판결을 유지하고 있어 이 점에서 파기를 면치 못한다고 하겠으므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 2. 같은 상고이유 제2점 내지 제6점을 함께 본다.
 원심이 유지한 1심판결이 채용하고 있는 증거에 의하면, 1심 판시와 같이피고인이 권리의무에 관한 사문서인공소외 장충국 명의의 신탁증서 1통을 작성한 후 마치 다른 내용의 문서인 것처럼위 장충국에게 제시하여 날인을 받음으로써 동인명의의 신탁증서 1통을 위조하고 이를 법원에 증거로 제출하여 행사한 사실이 넉넉히 인정되고,소론이 지적하는 사유들만 가지고는 1심의 사실인정에 채증법칙위반, 이유불비 또는 심리미진의 위법이나 사문서위조, 동행사죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으니 논지는 이유없다.
 3. 결국 원심판결중 변호사법위반의 점에 관한 판단부분은 위법하여 유지될 수 없는바, 1심은 변호사법위반죄와 사문서위조·동행사죄를 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 전부를 파기하여 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

가. 변호사선임을 의뢰받아 그 선임비용을 교부받은 행위는구 변호사법 제54조에서 규정한 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선한다는 명목으로 금품을 공여받은 행위에 해당된다고 볼 수 없다.
나. 권리의무에 관한 사문서인 타인명의의 신탁증서 1통을 작성한 후 마치 이를 다른 내용의 문서인 것처럼 그 타인에게 제시하여 날인을 받은 후 이를 법원에 증거로 제출하여 사용하였다면 사문서위조 및 동행사죄가 성립한다.
사기·자격모용사문서작성·자격모용사문서작성행사 (형사, 대법원)
공포일: 1983.06.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1982.4.21 선고 82노931 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하여 살피건대, 원심판결이 유지한 제1심 판결이유의 표현에 다소 미흡한 점이 없지 아니하나 요컨대,한국현대화개발주식회사의 대표이사이던 피고인이 위 회사가 충주시에 건축 중이던 현대시장 상가아파트의 자금조달을 위하여 1980.7.4 공소외 권오득으로부터 금 400만원을 차용하면서 그 채무담보의 뜻으로 변제기를 도과할 때에는 채무에 가름하여 위 상가 2층 30호를 동인에게 분양하기로 약정한 후 다시 동년 10.8 공소외 신동표로부터 금 500만원을 차용하면서 위와 같은 채무담보의 뜻으로 위 상가 2층 31호와 함께 이미 분양된 위 30호를 2중으로 분양한 사실은 인정되나 위 1차분양에 따른 소유권이전등기가 경료되지 않았던 이상 피고인은 피담보채무를 변제하여 1차분양계약을 해제할 수 있었던 것이니 위 신동표로부터 금원차용시 1차분양사실을 동인에게 고지하지 아니하였다는 사실만으로는 동인을 기망한 것이라 볼 수 없고달리 피고인에게 사기의 고의를 인정할 증거가 없어 무죄를 선고한다는 취지임을 알 수 있는바, 원심의 위와 같은 조치는 정당하다고 시인되고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 사기죄에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

차용금원의 담보목적으로 차주가 상가아파트를 1차분양하였으나 그에 따른 소유권이전등기가 아직 경료되지 않았던 이상 피담보채무를 변제하여 1차분양계약을 해제할 수 있었던 것이니 차주가 2차분양자에 대하여 금원차용시 1차분양사실을 고지하지 아니하였다는 사실만으로는 동인을 기망한 것이라 볼 수 없다.
근로기준법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.06.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1983.3.11 선고 82노6618 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하면,피고인은주식회사일신건설의 이사 겸 동 회사가 시공하는 영등포구 문래동 3가 77의 상가신축공사 현장소장으로 있었으나 인부들의 공사감독은 주로 대표이사빙웅길의 친척되는빙창섭이 맡아 보고 있었으며 노임 등은위 빙창섭을 통하여 대표이사빙웅길로부터 지급되어 왔으나 1980.12. 초순경 위 대표이사빙웅길이 수표등 부도관계로 도주한 후로 피고인이 사후수습을 하기 위하여 미불노임등 채무를 조사확인한 사실이 있을 뿐이다.
그렇다면 피고인이근로기준법 제15조에 규정된 사업경영담당자이거나 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자라고 할 수 없다고 할 것이니 이런 취지에서 한 제1심의 무죄판결을 지지한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 법리오해가 있다고 할 수 없으니 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

피고인이 회사의 이사 겸 상가신축공사 현장소장으로 있었으나 인부들의 공사감독은 주로 대표이사의 친척되는 공소외인이 맡아보고 있었으며 노임 등도 대표이사가 동 공소외인을 통하여 지급하여 왔는데 대표이사가 수표등 부도관계로 도주한 후로 피고인이 사후수습을 위하여 미불노임등 채무를 조사확인한 사실 뿐이라면 피고인은근로기준법 제15조에 규정된 사업경영담당자이거나 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자라고 할 수 없다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.06.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김응수
【피고, 상고인】 의정부세무서장
【원심판결】서울고등법원 1982.5.12 선고 81구394 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
사업자가 공급하는 재화 또는 용역에 대한 부가가치세의 면제를 규정한부가가치세법 제12조에 따라 정하여진부가가치세법시행령 제35조 제1호 (타)목의 " 일의 성과에 따라 일시적으로 수당 또는 이와 유사한 성질의 대가를 받는 용역" 은위 시행령 제35조 제1호 각(목)에 열거된 용역 등에 비추어 개인이 독립된 자격으로 용역을 공급하고 대가를 받는 것으로 개인적 자격 등을 기준으로 하여 기계시설등 물적용역과 관계없는 순수한 노동용역의 성질을 띠는 용역이라고 풀이할 것인바, 원심이 확정한 사실에 의하면 원고는 1976.12.경부터 1977.3.경까지 사이에 농업용수의 공급을 희망하는 강원도 철원군 철원읍의 사오리, 울러리, 대마리등 소재 농지의 경작자들과 개별적 또는 집단적으로 원고가 그의 계산과 책임아래 양수시설을 갖추고 그의 기술과 인력을 동원하여 영농에 필요한 물을 양수공급하고 이농업용수의 공급을 받는 사람들은 원고에게 그해 수확량중 일정비율에 따른 수량의 볏단을 그 대가로 지급하기로 하는 양수계약을 체결하고 원고는 이 약정에 따라 자기의 계산과 책임아래 양수시설을 갖추어 1977년부터 1980년까지 농업용수를 공급하고 그 대가를 받었다고 함에 있으므로 원고의 이 용역이 위의 부가가치세 면세대상이 되는 순수한 노동용역이라고 할 수 없음이 명백하다.
 따라서 원심이 원고의 위와 같은 용역의 공급을부가가치세법 제12조 제1항 제13호 같은법시행령 제35조 제1호 (타)목 소정의 부가가치세가 면제되는 일의 성과에 따라 일시적으로 수당 또는 이와 유사한 대가를 받는 용역이라고 판시한 조치는 위 각 법령의 법리를 오해하였다는 비의를 면치못할 것이므로 이를 탓하는 상고논지는 그 이유가 있다고 하겠다.
 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

가.부가가치세법시행령 제35조 제1호 (타)목 소정의 " 일의 성과에 따라 일시적으로 수당 또는 이와 유사한 성질의 대가를 받는 용역" 은동조 제1호 각(목)에 열거된 용역 등에 비추어 개인이 독립된 자격으로 용역을 공급하고 대가를 받는 것으로 개인적 자격 등을 기준으로 하여 기계시설 등 물적 용역과 관계없는 순수한 노동용역의 성질을 띠는 용역이라 할 것이다.
나. 원고가 자기의 계산과 책임아래 양수 시설을 갖추고 그의 기술과 인력을 동원하여 농업용수를 공급하고 그 대가로 그해 수확량중 일정비율의 볏단을 지급받았다면 원고의 이러한 용역은 부가가치세의 면세대상이 되는부가가치세법시행령 제35조 제1호 (타)목 소정의 순수한 노동용역이라고 할 수 없다.
횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1983.06.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이영호
【원심판결】부산지방법원 1983.3.24 선고 82노1010 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인 변호인의 상고이유를 본다.
 원심이 채용한 증거에 의하면 원심판시와 같이피고인은 소외 이권후로부터 이 사건 대지 471평중 이미 타인에게 매도한 계쟁부분 35평을 제외하고 그 나머지 토지를 매수한 후 위 35평 부분에 대하여는 명의신탁의 취지로 이 사건 대지 전부에 대하여 소유권이전등기를 경료한 사실과, 그후 위 35평중 도로부지에 편입된 19평에 대한 보상금 4,465,000원을 부산 동구청장으로부터 지급받아 보관중 이를 위 토지소유자들에게 반환하지 아니하고 횡령한 사실이 넉넉히 인정되고 그 증거취사 과정에 아무런 위법이 없으니, 원심이 피고인의 판시행위를 횡령죄로 의율처단한 조치는 정당하다.
 결국 원심의 증거취사를 탓하는 논지는 이유없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

피고인이 공소외인으로부터 명의신탁의 취지로 소유권이전등기를 경료받은 토지중 도로부지에 편입된 19평에 대한 보상금을 구청장으로부터 지급받아 보관중 이를 위 토지소유자들에게 반환하지 아니하였다면 횡령죄가 성립한다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.06.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 부산직할시장 소송대리인 변호사 서윤학
【원심판결】대구고등법원 1982.11.16 선고 82구145 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 및 그 소송대리인의 상고이유 및 추가 상고이유서를 함께 판단한다.
 1. 원심판결을 기록에 의하여 살펴보아도 원심이 원고에 대한 징계사유에 해당하는 판시와 같은 비위사실을 인정하고 원고의 주장을 배척하는데 거친 증거의 취사과정에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 있음을 찾아 볼 수 없다. 소론은 원심이 적법히 배척한 증거를 들어 정당한 이유 없이 그의 전권에 속하는 증거의 취사와 사실인정을 비난하는 것으로서 논지 이유없다.
 2. 소론은원고는경찰공무원징계령 제12조에 의하여 이 사건 징계위원회의 출석통지를 받고 진술포기서를 제출한 사실은 자인하면서 그 포기서작성 경위에 관하여 감찰반 경사 강영출이 상부의 파면지시가 있었으니 출석하나 마나라고 날인을 강요하여 작성한 것이므로 그 효력이 없다는 취지이나이는 당심에서의 새로운 주장일 뿐만 아니라 기록에 의하면 형사기록 검증결과 일부에 이에 부합되는 원고들의 진술이 있기는 하나설사 위 소외인이 그러한 말을 하였다 하더라도 위 강영출의 직무와 계급에 비추어 경험칙상 이에 의하여 강요를 당하여 포기서를 작성했다고는 쉽게 믿어지지 않는다고 봄이 상당하고 그밖에 다른 증거없으니 징계절차에 소론과 같은 하자가 있다는 논지는 채용할 수 없다.
 3. 원심은원고가 판시한 같은 경위로 동궁다방 내실에서 판시와 같은 경위로, 판시와 같이 1981.9.19.19:00경부터 다음날 01:00경까지 판시 규모의 금원을 소지한 동료경찰관 5명과 1회에 500원 내지 30,000원씩 걸고 속칭 도리짓고땡이라는 화투놀이를 한 사실을 확정하고 있는바, 사실이 이와 같다면 원고의 신분과 도박을 하게 된 경위, 도박을 한 시간, 그 규모나 결과 등에 비추어 이를 일시적 오락행위라고 볼 수는 없고, 원고가 15년여에 걸쳐 장기간 경찰공무원으로 근속하면서 각종 표창장을 여러개 받은 점을 참작한다 하더라도 도박행위의 단속을 그 직무로 하는 원고가 그 직무를 망각하고 도리어 위와 같은 도박을 함으로써 동료경찰관으로 하여금 667만여원의 공금을 소비하게 한 점에 비추어 보면 원고를 파면에 처한 이 건 처분은 재량의 범위를 일탈한 것이라고 인정되지 아니한다는 원심판단은 정당하게 시인되고 갑 제4호증(소청심사결정)의 기재에 의하면원고와 같이 이건 도박행위를 한 김상갑, 김중열은 소청의 결과 이건 파면처분이 정직 3월로 변경된 사실은 인정되나 원고의 경우와 그 도박의 시간이나 정상에 있어 일치하는 것은 아니므로 위 소청절차에서 원고의 청구가 배척되었었다하여 이를 곧 형평의 원칙에 어긋난 것이라고 할 수는 없으며 소론이 지적하는 당원의 판례들(1982.2.23 선고 81누240 ;1982.3.9 선고 81누331 ;1982.6.22 선고 81누375 판결)은 이 사건과는 사안을 달리하여 적절한 것이라고 할 수 없으므로 거기에 형평의 원칙 내지 징계재량권의 범위에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.
 따라서 논지는 모두 이유없다 할 것이므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

가. 징계절차에 있어서 경찰관의 진술포기서의 작성이 감찰반 경사의 강요에 의한 것이라는 주장과 경험칙
나. 일시적 오락행위라고 볼 수 없는 도박의 예다. 도박을 한 경찰관에 대한 파면처분의 적부

가. 경찰관인 원고가경찰공무원징계령 제12조에 의하여 이 사건 징계위원회의 출석통지를 받고 제출한 진술포기서가 감찰반 경사 (갑)이 상부의 파면지시가 있었으니 출석하나마나 라고 날인을 강요하여 작성한 것이므로 그 효력이 없다는 주장은 위 (갑)의 직무와 계급에 비추어 볼 때 경험칙상 믿을 수 없다.
나. 경찰관이 다방 내실에서 19:00경부터 다음날 01:00경까지 동료경찰관 5명과 1회에 500원 내지 30,000원씩 걸고 화투놀이를 하여 동료경찰관으로 하여금 667만여원의 공금을 소비하게 하였다면, 도박자의 신분, 도박을 하게 된 경위, 도박을 한 시간, 그 규모나 결과 등에 비추어 이를 일시적 오락행위라고 볼 수 없다.
다. 원고가 15년여에 걸쳐 장기간 경찰공무원으로 근속하면서 각종 표창장을 여러개 받은 점을 참작한다 하더라도 도박행위의 단속을 그 직무로 하는 경찰관으로서 그 직무를 망각하고 도리어 도박을 하여 동료경찰관으로 하여금 667만여원의 공금을 소비하게 하였다면 이에 대한 파면처분의 징계는 재량의 범위를 일탈한 것이라 할 수 없고, 함께 도박행위를 한 경찰관들 중 2인은 소청의 결과 파면처분이 정직 3월로 변경되고 그 도박의 시간이나 정상을 달리하는 원고의 청구는 배척되었다 하더라도 이를 곧 형평의 원칙에 어긋난다고 할 수 없다.
강도살인 (형사, 대법원)
공포일: 1983.06.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박충순
【원심판결】서울고등법원 1983.3.24 선고 83노109 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
 원심이 유지한 제1심 판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 그 판시 범죄사실이 적법히 인정되고, 또 그와 같이절취의 범행중에 죄적을 인멸할 목적으로 사람을 살해함은 강도살인죄가 성립한다 할 것이므로 피고인의 소위를 그와 같이 의율한 원심의 조처도 정당하여, 거기에 소론과 같이 심리미진으로 인한 사실오인이나 법률적용을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 기록에 의하여 양형의 조건이 되는 여러사항을 참작하여 보면 피고인에 대한 제1심의 형량도 수긍이 가고 무거워 부당하다고는 인정되지 않으므로 이를 유지한 원심의 조처에 소론 위법이 있다고도 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주
재산세등부과처분취소 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1983.06.28 / 시행일:

【원 고】 대한예수교 장로회 부산중앙교회(소송대리인 변호사 김광일외 1인)
【피 고】 부산직할시 중구청장
【변론종결】 1983. 6. 7.
【주 문】
 피고가 1982. 5. 16. 원고에 대하여 한 재산세 금43,963원, 도시계획세 금 20,792원, 소방공동시설세 금7,396원, 동 방위세 금9,671원외 각 부과처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 과세처분의 내용
 피고는 1982. 5. 16. 원고소유의 부산 중구 신창동 1가 4. 지상 콘크리트조 스라브즙 주택, 용두산아파트 908호 건평 43.49평(이하 이건 건물이라 한다)이 교회경내에 소재하지 아니하며, 목사 사택으로 사용되고 있어 공익을 목적으로 하는 비영리 사업자인 원고가 비영리적인 사업에 직접 사용하는 재산으로 볼 수 없어,지방세법 제184조 제1항 제3호,동법시행령 제136조에 해당하지 아니한다 하여동법 제182조에 의하여 원고를 재산세 납세의무자로 보고,동법 제188조 제1항 제2호에 의하여 산출한 재산세 금43,963원과 이에동법 제235조,제236조,제237조를 적용하여 산출한 도시계획세 금20,792원과동법 제239조,제240조를 적용하여 산출한 소방공동시설세 금7,396원 및방위세법 제4조 제1항 제12호에 의한 동 방위세 금9,671원을 각 결정하여 이를 원고에게 부과고지한 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.
 2. 원고 소송대리인은 종교를 목적으로 하는 비영리사업자인 원고가 이건 건물을 교회의 목적사업에 직접 사용하기 위하여 취득한 것이고, 취득한 이후 현재까지 원고교회의 목사관으로 사용하고 있어 이건 건물의 소유에 대하여는 재산세를 부과하지 아니하는 것임에도 이에 대하여 주문기재와 같은 재산세등을 부과한 피고의 이건 과세처분은 위법하다고 주장하고 피고는 이를 다투므로 살피건대,지방세법 제184조 제1항 제3호 본문에는 다음 각호 즉, 대통령령으로 정하는 제사, 종교, 자선, 학술, 기예 기타 공익을 목적으로 하는 비영리 사업자가 그 사업에 직접 사용하기 위한 재산에 대하여는 재산세를 부과하지 아니한다라고 규정되어 있고,동법시행령 제136조에는법 제184조 제3호에서 대통령령이 정하는 비영리 사업자라 함은제79조의 규정에 의한 사업의 경영자를 말한다고 규정되어 있으며,동 시행령 제79조에는법 제107조 제1호의 규정에 의한 "비영리 사업자"라 함은 제사, 종교, 자선, 학술, 기예, 의료 기타 공익을 목적으로 하는 자로서 민법 기타 특별법의 규정에 의하여 설립된 비영리법인과 이와 같은 사업을 비영리적으로 경영하는 개인을 말한다고 규정되어 있어 위 규정들을 종합하여 보면, 종교, 자선, 등을 목적으로 하는 비영리 법인인 교회가 그 사업에 직접 사용하기 위하여 부동산을 소유하는 경우에는 재산세가 부과되지 아니하고,동법 제238조의2,제242조,방위세법 제4조 제1항 제12호에 의하면 재산세가 부과되지 아니하면 도시계획세, 소방공동 시설세와 방위세가 부과되지 아니한다 할 것인데, 성립에 다툼이 없는 갑제5 내지 9호증의 각 기재에 증인 여홍대의 증언과 변론의 전취지를 종합하면, 종교, 자선등을 목적으로 하는 비영리 법인인 원고교회가 1976. 12. 27. 이건 건물을 교역자 사택으로 사용하기 위하여 취득하여 매입과 동시에 원고교회의 담임목사인 원고 대표자 박충용이 입주하여 현재에 이르기까지 목사관으로 사용하고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는바, 그렇다면 종교, 자선등을 목적으로 하는 비영리 법인인 원고가 전도를 위한 담임목사의 주택으로 취득하여 그 목적에 계속 사용하여 온 이건 건물은동법 제184조 제1항 제3호에 의한 원고교회의 목적사업에 직접 사용하는 재산이라 할 것이고, 위 경우 이건 건물이 당사자 사이에 다툼이 없는 바와 같이 원고교회의 경내에 있지 아니하고 이로부터 떨어져 있다 하더라도 이와 같은 지역적인 거리 관계에 따라 이건 건물이 종교, 자선사업에 직접 사용되고 있느냐의 여부를 판정하여야 된다고 볼 근거도 없을 뿐 아니라 원래 목사는 원고와 같은 종교법인에 있어서 그 목적사업을 수행하기 위하여 필요불가결한 중추적 역할을 담당하고 있는 요소인 시설에 비추어 볼 때, 이러한 목사들에게 주택을 제공하는 것은 종교사업을 수행하기 위하여 필요한 것으로서 원고의 목적사업에 직접 사용하는 것에 다름 아니라고 봄이 상당하다고 할 것이므로 원고소송대리인의 위 주장은 이유있다 할 것이다.
 3. 그렇다면, 이건 건물이 원고가 그 목적사업에 직접 사용하고 있는 재산이 아니라 하여 원고에 대하여 한 피고의 이건 각 과세처분은 위법하여 취소되어야 할 것이므로 이를 구하는 원고의 이건 청구는 이유 있어 이를 인용하고 소송비용의 부담에 관하여는행정소송법 제14조,민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
1983. 6. 28.

판사 윤영오(재판장) 정성균 여춘동
존속상해(예비적변경:폭력행위등처벌에관한법률위반) (형사, 대법원)
공포일: 1983.06.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울고등법원 1983.3.10 선고 82노3230 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
친자관계라는 사실은 호적상의 기재여하에 의하여 좌우되는 것은 아니며 호적상 친권자라고 등재되어 있다 하더라도 사실에 있어서 그렇지 않은 경우에는 법률상 친자관계가 생길 수 없다 할 것인바 원심판결에 의하면 피고인은 호적부상 아버지배문옥, 어머니이강순 사이에 태어난 친생자로 등재되어 있으나 이건 피해자인배문옥과 공소외이강순은 1943년경 결혼하여 황해도 웅진군에서 동거하다가 6.25사변당시 월남한 후위 배문옥이 집을 떠나 객지로 다니면서 행상을 하는 사이에위 이강순이 식모살이를 하면서 공소외 성명불상인과 정교관계를 맺어 피고인을 출산한 사실을 인정하고 피고인과위 배문옥과는 친자관계가 없으므로 피고인이위 배문옥의 친자임을 전제로 한 존속상해죄는 성립될 수 없다고 판단하고 있는바, 기록을 검토하여 보아도 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 직계존속에 관해 법리를 오해하거나 입양의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철

친자관계라는 사실은 호적상의 기재여하에 의하여 좌우되는 것은 아니며 호적상 친권자라고 등재되어 있다 하더라도 사실에 있어서 그렇지 않은 경우에는 법률상 친자관계가 생길 수 없다 할 것인바, 피고인은 호적부상 피해자와 모 사이에 태어난 친생자로 등재되어 있으나 피해자가 집을 떠난 사이 모가 타인과 정교관계를 맺어 피고인을 출산하였다면 피고인과 피해자 사이에는 친자관계가 없으므로 존속상해죄는 성립될 수 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.06.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 임영득
【피고, 피상고인】 대전세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1983.2.23 선고 82구579 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
소득세법 제5조 제6호 (자)의 규정에 의하면 양도소득세의 비과세소득으로서 대통령령이 정하는 일세대 일주택과 이에 부수되는 일정범위내의 토지를 열거하고 있는바, 한편 같은법 제6조의 2, 제70조 제7항, 같은법시행령 제121조의 2 제4호에 의하면 미등기 양도자산에 대하여는 이 법 기타 법률중 양도소득에 대한 소득세의 비과세 및 감면규정을 적용하지 아니하되 다만 일세대 일주택의 경우 건축법에 의한 건축허가를 받지 아니하여 등기가 불가능한 자산은 예외로 한다는 취지로 규정하고 있다.
 그러므로 본래 비과세대상인 일세대 일주택의 건물이라도 그 건물이 미등기인 경우에는 등기를 하지 아니한 이유가 건축허가를 받지 아니하여 등기가 불가능하기 때문이 아닌 이상 비과세대상에서 제외되는 것이 분명하니, 원심이 위와 같은 취지아래 원고가 이 사건 건물을 건축허가를 받아 신축한 후 보존등기를 경료하지 아니한 채로 양도한 것에 대하여 이 사건 양도소득세를 부과한 피고의 처분을 정당하다고 유지한 조치에 수긍이 간다.
 논지는 건물과 이에 부속된 토지는 일체로 취급되어야 한다는 전제아래 등기된 토지위에 건축된 이 사건 건물이 미등기라고 할지라도 그 양도소득은 비과세소득으로 보아야 한다는 것이나, 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수 없고 그 밖에 원심판결에 소론과 같은 비과세의 법리를 오해한 위법이 없으니 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

본래 비과세대상인 일세대 일주택의 건물이라도 그 건물이 미등기인 경우 등기를 하지 아니한 이유가 건축허가를 받지 아니하여 등기가 불가능하기 때문이 아닌 이상 비과세대상에서 제외되는 것이므로 건축허가를 받아 신축한 후 보존등기를 경료하지 않은 채로 양도한 건물에 대한 양도소득세부과처분은 정당하다.
공사금 (민사, 대법원)
공포일: 1983.06.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 방예원
【원심판결】 서울고등법원 1982.10.29 선고 82나444 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인 및 피고 본인의 상고이유를 함께 판단한다.
 1. 원심이 거시한 증거에 의하면, 원고가 피고의 요구에 따라 원심판시와 같은 추가공사를 시공한 사실 및 피고는 그 추가공사로 인한 공사금을 당초의 공사금과는 별도로 원고에게 지급해 주기로 약정한 사실 등을 인정할 수 있으므로, 같은 취지의 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 소론 석명권불행사의 위법이나 심리를 다하지 아니한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 2. 원심판결이유에 의하면, 원심은 원심증인 소외인의 증언에 의하여, 본건 추가공사 및 재료변경공사 등으로 인하여 늦어진 공사기간은 돌공사에 45일, 다락공사에 20일, 스텐창틀공사에 10일, 낚시함, 장농등 공사에 15일이 각 소요되었고, 피고의 요청에 의하여 설계도대로 건축해 놓은 외부지붕 받침기둥과 베란다를 철거하는데 5일, 설계도의 면적대로 건축된 다용도실을 옆방과의 사이벽을 헐고 넓히는데 10일, 완공된 부부침실벽을 헐고 미닫이문으로 시공하는데 5일, 지하실, 광등 개조공사에 10일, 차고 인조석깔기 공사에 5일등 도합 125일의 기간이 소요되었으며, 위 추가공사기간은 원고가 피고로부터 사전 양해를 받은 사실을 각 인정할 수 있다고 판시하여 피고의 지체상금에 관한 상계주장을 배척하였다.
 그러나, 원래 하나의 가옥을 신축함에 있어서 그 신축에 따른 공사는 어떠한 공사던지 한가지를 하고 다른 것은 하지 않는 것이 아니라 서로 방해되지 아니하는 여러개의 공사를 동시에 병행하는 것이 경험칙에 비추어 상당하다 할 것이므로, 원고가 본건 추가공사를 시공함에 있어 원심판시와 같이 각 공사별로 분리, 독립하여 별개로 시공해야 할 특별한 사정이 있다면 모르되, 그와 같은 특별한 사정 있음에 대한 아무런 이유설시도 없이 위 증인의 증언만을 취신하여, 본건 추가공사에 소요되는 기간을 각 공사별로 분리하여 별개로 인정하고 이를 합산한 기간을 본건 추가공사의 전체 공사기간이라고 본 원심의 조치는 필경 채증법칙에 위반하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 아니할 수 없으니 이 점에 관한 상고논지는 이유있다.
 3. 원심이 본건 정원공사에 금 883,500원의 공사비가 소요되었다고 인정함에 있어 거시하고 있는 증거를 기록에 대조하여 살펴보건대, 원심 및 제1심 증인 소외인의 증언과 동 증인이 작성한 갑 제3호증(추가 견적내용)의 기재에 의하면, 본건 정원공사비로 금 883,500원이 소요되었다는 취지이나 동 증인의 위와 같은 증언내용의 토대가 된 것으로 보이는 갑 제2호증의 7(거래명세서)의 기재에 의하면 본건 공사에 소요된 공사비는 금 833,550원으로 되어 있으므로, 원심으로서는 어떤 이유로 그 공사금액에 차이가 생기게 되었는지를 더 심리하여 밝혀 보았어야 함에도 불구하고 위 각 증거를 종합하여 본건 정원공사비가 금 883,500원이라고 단정하였음은 증거판단을 잘못하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이고, 또 원심이 본건 욕조공사비를 인정함에 있어 그 증거로 취신한 갑 제2호증의 1과 그 인정에 저촉되지 아니한다 하여 배척한 을 제4호증의 13의 각 내용을 기록에 대조하여 보면, 양자는 그 합계금액에 있어서만 상위될 뿐이고, 다같이 본건 욕조공사에 관한 거래명세서임이 분명하고, 뿐만 아니라 원고가 위 을 제4호증의 13의 성립을 인정하고 있으므로 원심으로서는 마땅히 동일한 거래내용에 관하여 동일자로 작성된 위 각 거래명세서가 그 합계금액을 달리하게 된 연유나 경우를 좀더 따져 본 연후에 그 어느 하나를 취신하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 위 갑 제2호증의 1만을 취신하여 본건 욕조공사비로 금 2,200,000원이 소요되었다고 인정한 원심의 조치는 채증법칙을 위반하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이므로 이 점에 관한 위 각 상고논지는 이유있다.
 4. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 원고에게 지급하여야 할 공사금이 금 14,047,045원(총 공사비 55,047,045원-기지급공사비 40,500,000원-하자보수금 500,000원)이라고 인정한 다음 그 주문에서 위 금 14,047,045원중 제1심의 원고 승소금액인 금 3,921,045원을 공제한 나머지 금 10,126,000원의 지급을 명하였는바, 원심의 위와 같은 주문표시는 정당하고 소론 원심판결에 하자보수금을 이중으로 공제함으로써 그 계산상 착오가 있다는 주장은 원심판결의 주문을 잘못 이해한데서 기인한 것으로 보일 뿐 아니라 자기에게 불리한 위와 같은 주장은 적법한 상고이유가 될 수도 없다 할 것이므로 논지는 이유없다.
 그렇다면 원심판결중에는 위에서 본 바와 같은 위법부분이 있고 이와 같은 위법사유는 소송촉진등에관한특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 이를 지적하는 그 부분 상고논지는 이유있다.
 따라서 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

가. 원래 하나의 가옥을 신축함에 있어서 서로 방해되지 아니하는 여러개의 공사를 동시에 병행하는 것이 경험칙상 상당하다 할 것이므로, 원고가 본래 가옥의 추가공사를 시공함에 있어 각 공사비로 분리, 독립하여 별개로 시공해야 할 특별한 사정이 없는 한 각 공사별로 분리하여 공사기간을 별개로 인정하고 이를 합산한 기간을 본건 추가공사의 전체 공사기간이라고 본 원심의 조치는 채증법칙위배, 심리미진에 해당된다.
나. 상고인에게 불리한 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1983.06.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 신순언
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 고재호
【원심판결】 서울민사지방법원 1982.6.2 선고 82나126 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1979.9.7. 피고에게 금 2,000,000원을 이자 월6푼 변제기 동년 12.7.로 정하여 대여한 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 피고가 1979.12.20. 원고에게 금 2,000,000원 및 동년 12.8부터 13일간의 이자를 변제하러 갔더니, 원고가 소외 1에게 금 2,000,000원을 대여해주기로 하였으니 이를 소외 1에게 전해달라고 부탁하기에 피고는 소외 1에게 전하여 주었는데, 위 소외 1은 원고에게 위 금원에 대한 1980.1월분, 동 2월분 이자까지 지급한 사실을 인정하고, 따라서 원고의 피고에 대한 이 사건 금 2,000,000원 대여금채권은 위 1979.12.20자 피고의 변제에 의하여 소멸하였다고 판시하고 있다. 그러나 기록에 의하여 원심거시 사실인정의 증거를 살펴보면, 피고가 원고에게 이 사건 대여금채무를 변제하였음을 입증할 수 있는 서증이나 동 사실을 직접 목격한 증인은 없고, 다만 “피고가 동 채무를 변제하러 원고에게 갔더니 소외 1에게 전하여 달라는 부탁에 따라 가져왔기에 피고로부터 이를 받았다”는 소외 1의 증언이나 진술을 기재한 조서들뿐이고 나머지 증거는 그 당시 피고에게 금 2,000,000원을 마련해 주었다는 내용들에 지나지 않는 대신, 오히려 갑 제1호증(진술서)의 기재와 제1심 증인 소외 2의 증언 및 소외 1의 일부증언(기록 49정)에 의하면, 소외 1은 1978.7.경부터 피고로부터 금원을 차용해 왔는데 위 소외 1이 1979.12.경 그 자신의 피고에 대한 차용금 2,000,000원에 대한 이자 금 120,000원을 피고에게 변제하려고하니 피고가 소외 1에게 요청하기를 위 금 120,000원을 피고의 원고에 대한 이 사건 채무 금 2,000,000원에 대한 이자조로 지급해 달라고 하기에 위 소외 1이 이를 원고에게 전하여 준 사실이 엿보일 뿐 아니라, 채권자가 대여금채무를 변제하러온 채무자에 대하여 이를 제3자(채권자에게 금원대여를 요청한)에게 전달하도록 부탁함으로써 채무자로부터 변제를 받은 것으로 가름한다는 것은 이례적인 일이라고 봄이 경험칙에 맞는다 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 피고의 원고에 대한 이 사건 대여금채무는 피고가 원고의 요청에 따라 이를 소외 신금순에게 전달함으로써 소멸하였다는 사실을 인정하고 위 갑 제1호증의 기재와 제1심 증인 강우종의 증언을 배척한 것은 필경 채증법칙을 어긴 잘못을 저질러 판결에 영향을 미쳤다는 비난을 면하기 어렵다 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하여 다시 심리케 하고자 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

허가상고에 있어서도 경험칙에 반한 사실인정을 하고 서증을 배척한 것은 채증법칙을 어겨 판결에 영향을 미쳤다는 비리를 면할 수 없으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있어 원판결을 파기한다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1983.06.28 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 아니쉬폐거 코포레이션
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원심심결】 특허청 1982.9.30자 1981년 항고심판절 제15호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 심판청구인 대리인의 상고이유를 본다.
 원심결 이유에 의하면, 원심은 1979년 연합상표 등록출원 제6845호(이하 본원상표라 한다)는 [본원상표]로 구성하여 상표구분 제37류 크레인을 그 지정상품으로 하고 있는바 본원상표중 상단에 표기된 [그림1]은 그리스 자모의 스물네째(24)자임에 틀림없어 알파벳트 1자에 속하고 그 하단에 표기된 표장은 동 알파벳트 1자의 자음을 영문자로 표기함에 있어 다소 도형화한 점은 있으나 누구나 오메가(OMEGA)로 알 수 있을 정도이며 완전한 도형화나 모노그램(합일문자)화 하였다고는 볼 수 없으므로 상표등록의 요건인 특별현저성이 있다고 볼 수 없고 따라서 이는 상표법 제8조 제1항 제6호 에서 규정하고 있는 간단하고 흔히 있는 표장에 지나지 아니하여 상표로서 등록될 수 없는 것이라고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보니 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 특별현저성에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

본원상표 의 상단에 표기된 [그림1]은 그리스 자모임에 틀림없어 알파벳트 1자에 속하고 그 하단에 표기된 표장은 동 알파벳트 1자의 자음을 영문자로 표기함에 있어 다소 도형화한 점은 있으나 누구나 OMEGA로 알 수 있을 정도이며 완전한 도형화나 합일문자(모노그램)화 하였다고는 볼 수 없으므로 특별현저성이 없어 등록될 수 없다.
절도 (형사, 대법원)
공포일: 1983.06.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】광주지방법원 1983.2.24 선고 82노1314 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
계약의 당사자 일방이 계약당시에 지급한 계약금 또는 보증금 등을 포기하거나 수령한 계약금 또는 보증금 등의 배액을 상환하고 계약을 해제하는 경우에도 상대방이 계약의 이행에 착수한 이후에는 이를 할 수 없는 것인바 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면,피고인은 이 사건 묘목매매계약의 잔대금 지급전 언제라도 묘목을 이식 인도받을 수 있기로 한 특약에 따라 1982.2.16부터 같은해 3.16까지 인부를 동원하여 묘목의 이식작업을 완료하였다는 것이므로 원심이 피고인이 이 사건 계약에 따라 그 이행에 착수한 이후에 공소외 박흥서의 계약해제통고는 그 효력이 없고 따라서 피고인이 위 해약통고 이후에 은행나무 묘목 약 2,500주를 이식한 공소장기재 행위는 피고인의 권리를 행사한 것으로 타인의 재물을 절취한다는 의사가 있었다고는 볼 수 없다고 판시한 조치는 정당하고 이에 법리오해의 허물이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 이를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

상대방이 계약의 이행에 착수한 이후에는 계약당사자 일방은 계약금의 포기 또는 배액상환으로써 계약을 해제할 수 없는 것이므로 매수인이 묘목매매계약의 잔대금 지급전에라도 매수묘목을 이식 인도받을 수 있도록 한 특약에 따라 묘목의 이식작업에 착수하였다면 그 이후 매도인의 계약해제는 효력이 없고 따라서 매수인이 위 계약통고후 묘목을 이식한 행위에는 타인의 재물을 절취한다는 의사가 있다고 볼 수 없다.
이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1983.06.28 / 시행일:

【청구인, 상고인】 
【피청구인, 피상고인】 
【원심판결】대구고등법원 1982.9.28 선고 82므11 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 청구인의 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은피청구인이 가출하게 된 것은 청구인의 부당한 대우로 말미암아 이루어진 것이니 이를 피청구인의 귀책사유라고는 할 수 없고, 달리 피청구인의 귀책사유로 말미암아 혼인관계가 파탄에 이르렀다고 볼 사유도 없다고 하여 청구인의 이 사건 이혼청구를 기각하고 있는바, 원심이 위와 같은 사실인정을 함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다거나 재판상 이혼원인에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없어 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우
건설업면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.06.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 삼태건설 소송대리인 변호사 박충순
【피고, 상고인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 곽창욱
【원심판결】서울고등법원 1982.3.3 선고 81구563 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 대리인의 상고이유(상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 건설업자로서 위생 및 냉난방공사업과 보링 및 그라우팅공사업등 2개의 단종공사업면허를 소지하는 원고 회사가 건설부장관의 위촉을 받은 대일회계법인에 의하여 실시된 기업진단에서 진단기준일인 1980.12.31 현재 실질자본금이건설업법 제6조,같은법시행령(1980.7.3 개정 대통령령 제9936호)제6조 별표 3 소정의 건설업면허기준 자본금 2,000만원에 미달되는 금 17,333,573원이라고 평가를 받아 그 당시에 시행된건설업법 제38조 제1항 제1호 소정의 건설업면허를 취소할 수 있는 사유에 해당한다고 판시한 다음 다시 그 채택한 증거들에 의하여 그러나 원고 회사는 그 직원이 200여명 이상이 되는 건설업체로서 현재 전국 각지에 8개 이상의 공사를 도급받아 진척중에 있으며 그 도급액만도 5억원 이상이 되는 사실, 원고 회사에서는 그후 1981.9.22 그 불입자본금을 6,000만원으로 증자하여 실질자본금이 29,260,030원으로서 위 개정된 건설업법시행령이 정한 자본금 이상을 구비보완한 사실, 원고는 이 사건 처분외에는 단 1회의 징계처분도 받은 일이 없는 사실을 인정하고, 위와 같은 제반정상을 참작하면 피고의 1981.8.20자 이 사건 건설업면허 취소처분은 재량권의 범위를 일탈한 위법이 있다고 판시하고 있다.
 그러나 원심이 채택한 갑 제4호증(을 제2호증과 같다, 진단보고서)의 기재에 의하면 원고 회사는 1980.12.31 현재 실질자본금이 원심판시와 같이 금 17,333,573원이 아니라 금 17,333,573원의 부채초과의 상태이었던 사실을 엿볼 수 있을 뿐만 아니라행정처분의 위법 여부는 그 처분 당시의 사정을 기준으로 하여 판단하여야 하는 것이므로 원고 회사가 이 사건 처분 후인 1981.9.22 현재 건설업법시행령이 요구하는 실질자본금을 구비보완하였다는 원심판시와 같은 사정은 그 전에 행하여진 이 사건 건설업면허 취소처분의 위법 여부를 판단함에 있어서 참작할 사유가 되지 못한다 할 것이며, 원래 실질자본금이 기준에 미달함을 이유로 하여 건설업면허를 취소하는 행정처분은 자산상태의 불량으로 인하여 건설공사의 적정한 시공을 기하지 못하고 공사의 주문자등 거래상대방에게 손해를 줄 위험이 있는 불실 건설업자를 제거함으로써 건설업의 건전한 발전을 도모하려는데 목적이 있는 것이므로, 원고 회사의 부채가 자산을 금 17,333,573원이나 초과할 정도로 그 실질자본금이 위 건설업 면허기준이 되는 자본금에 현저히 미달한다면 그 밖의 원심판시 사실들을 참작하더라도 달리 특별한 사정이 없는 한 피고의 이 사건 처분이 그 재량권의 범위를 일탈한 것이라고 볼 수는 없을 것이다.
 그렇다면 위에서 본 바와 같은 원심의 판단은 필경 행정처분의 위법여부 판단의 기준이 되는 시기와 건설업면허 취소처분의 재량권의 범위에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이므로 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

가. 행정처분의 위법여부는 그 처분 당시의 사정을 기준으로 하여 판단하여야 하므로 실질자본금의 미달로 건설업면허 취소처분을 받은 회사가 그 처분 후에 실질자본금을 구비보완한 사실은 위 처분에 아무런 영향이 없다.
나. 실질 자본금 미달을 이유로 하는 건설업면허 취소처분은 자산상태의 불량으로 인하여 건설공사의 적정한 시공을 기하지 못하고 거래상대방에게 손해를 줄 위험이 있는 부실 건설업자를 제거하여 건설업의 건전한 발전을 도모함에 목적이 있으므로, 회사의 부채가 자산을 초과하여 실질자본금이 법정액보다 현저히 미달한다면 달리 특별한 사정이 없는 한 위 건설업면허 취소처분은 정당하다.
가등기에기한본등기 (민사, 대법원)
공포일: 1983.06.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 고일섭 소송대리인 변호사 이명갑
【피고, 피상고인】 김영욱
【원심판결】서울고등법원 1982.4.14 선고 81나3571 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 (1) 원심은 제1심 및 원심증인 문현상의 증언에 의하여 피고가 소외 문현상으로부터 인수한 원고에 대한 이 사건 채무를 1980.5.27 소외 강태원에게 변제하고 동 강태원은 원고의 대리인으로서 이를 수령한 사실을 인정하고, 위 강태원과 같이 근무하는 소외 윤주환이 위 채무의 변제기인 1980.8.18까지 이를 이용하겠다 하니까 피고가 위 윤주환의 요청을 승낙하였다는 취지의 제1심 증인 윤주환의 증언은 믿기 어렵고 달리 반증없다고 하여, 피고의 원고에 대한 이 사건 채무는 변제로 인하여 소멸하였다고 판단하여 결국 원고 청구를 배척하였다.
 (2) 그러나 위 문현상의 증언에 의하더라도 피고의 원고에 대한 이 사건 채무금 20,000,000원은 위 문현상이 사채알선업체인 극동산업의 소외 강태원, 윤주환의 알선으로 1979.12.28 원고로부터 금 20,000,000원을 차용하고 그 담보로 문현상 소유 서울 성동구 성수동 2가 289의 149 나머지 284.9(등기부상 284.3) 평방미터에 관하여 원고 명의의 가등기를 경료해 주었다가 1980.5. 초순경 동 대지에 건물을 신축 준공하고 동 건물을 담보로 은행으로부터 대출을 받으려 하자 가등기가 경료된 지상의 건물이라는 이유로 은행측이 거절하기 때문에 위 문현상이 피고에게 요청하여 피고가 문현상의 원고에 대한 채무를 1980.5.19 인수하고 그 담보로 피고 소유의 이 사건 부동산에 원고 명의의 가등기를 경료하게 되었다는 것인바(기록 제68정 이하), 위 문현상 소유대지에 경료된 원고 명의의 가등기를 말소하여 그 지상신축건물을 은행에 담보제공하기 위해서라면 굳이 피고로 하여금 동 채무를 인수시키고 피고 소유 부동산에 담보권설정을 하는 등 비용이 들고 절차가 복잡한 방법을 취하지 않더라도 원고, 문현상, 은행3자 양해하에 사채알선업자로 하여금 동 대지상의 원고 명의의 가등기를 말소하게 함과 동시에 동 대지나 그 지상건물에 은행의 담보권을 설정케 하는 간편한 방법이 바람직할 뿐 아니라,채무자가 그 소유부동산에 가등기를 경료해 주고 사채업자를 통하여 타인으로부터 금원을 차용한 경우 그 변제기 전에 원리금 전부를 변제함에 있어 채무자는 그 취지를 사채업자를 통하여 미리 채권자에게 알리고 담보권말소절차를 준비하도록 하는 것이 통례라 할 것인데, 피고가 그 소유부동산에 원고 명의의 가등기를 경료해 주고 원고에 대한 위 문현상의 채무를 인수한 때로부터 불과 8일만인 1980.5.27(변제기는 동년 8.18)위 문 현상을 통하여 위 채무인수금을 변제하였다고 주장하는 이 사건에 있어 채권자인 원고에게 그 취지를 알리기는 커녕(문현상은 피고와 더불어 위 변제를 위하여 원고의 주소지인 서울 종로구 종로 2가84의 10에 임하여 원고를 찾아 보았으나 그 번지상에는 주택이 없어서 찾지 못하였다고 증언하고 있다. 기록 제76정) 사채알선업자가 작성한 현금보관증(을 제2호증의 1)을 받고 원고에 대한 이 사건 채무를 변제하였다는 피고의 주장이나 이에 부합하는 문현상의 증언은 특별한 사정이 없는 한 우리의 경험칙에 어긋나는 일이라 하겠고, 더구나 피고의 위 채무인수 후 문현상 소유 대지상의 신축건물이 은행에 담보제공되었다는 입증은 기록상 찾아볼 수 없는 대신 을 제1호증에 의하면, 동 대지만이 채무자 박영선 명의로 서울신탁은행에 근저당권이 설정되어 있을 뿐이며, 위 문 현상이 위 극동산업의 알선으로 1979.12.28 원고로부터 금 20,000,000원을 차용할 때 그 알선료는 극동산업에 원금의 6퍼센트 상당인 금 1,200,000원을 지급하였다고 증언함에 비추어(기록 제197정) 피고가 그 소유부동산에 담보권을 설정해주고 차용한 이 사건 채무를 차용후 8일만에 변제한다는 것도 이례적인 일이며 또한 제1심 증인 성호용은 위 강태원과 윤주환이 타인의 돈을 횡령하고 행방을 감춘 1980.12경. 위 성호용이 채권단의 대표로 선임되어 위 극동산업 사무실에 가보니 위 문현상이 강태원과 윤주환을 잡아야 한다고 설치고 다니더니 1980.1.20경 (1981.1.20경의 오기임이 분명하다) 윤주환으로부터 만나자는 전화연락을 받고 가보니 위 강태원, 윤주환이 은신하여 있는 곳은 문현상 경영의 여관(성수동 소재)이더라고 진술하고 있고(기록 제110정 이하) 그 이외에도 원심에서 검증한 형사기록중 공소장의 공소사실 2. 가항(기록 제222정) 공판조서(기록 제234정, 제235정) 판결문범죄사실 2. 가항(기록 제269정, 제270정)에도 위 윤주환이 그 자신이 사용하기 위하여 문현상으로부터 피고의 이 사건 채무를 지급받은 것으로 기재되어 있는 점등 위 문 현상에 의한 1980.5.27자, 강태원에 대한 변제를 원고를 위한 것으로 보기에는 석연치 않은 면이 많다.
 (3) 그럼에도 불구하고 원심이 실질적인 채무자인 위 문현상의 증언을 취신하고 위에서 열거한 다른 증거들은 배척하거나 간과함으로써 위 판시사실과 같이 인정한 원심조처에는 심리미진 내지는 증거판단을 유탈하고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 결과 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 하겠으므로 이 점에서 논지는 이유있다.
 2. 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 다시 심리케 하고자 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

자기 소유 부동산에 가등기를 경료해 주고 사채업자를 통하여 타인으로부터 금원을 차용한 채무자가 그 변제기 전에 원리금 전부를 변제할 경우에는 그 취지를 사채업자를 통하여 미리 채권자에게 알리고 담보권말소절차를 준비하도록 하는 것이 통례라 할 것이다.
치료감호(폭력행위등처벌에관한법률위반) (형사, 대법원)
공포일: 1983.06.28 / 시행일:

【피감호청구인】 
【상 고 인】 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 설동훈
【원심판결】서울고등법원 1983.4.1 선고 83감노15 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피감호청구인 및 그 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
 원심이 거시한 증거에 의하면,피감호청구인은 주정성 정신질환 및 성격장애자로서 사물을 변별할 능력이 미약해진 상태에서 이 사건 감호청구사실의 범행을 하였고 재범의 위험성이 있음이 넉넉히 인정되므로 피감호청구인을 치료감호에 처한 원심조치는 정당하고 소론과 같은 채증법칙 위반이나 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

피감호청구인이 주정성 정신질환 및 성격장애자로서 사물을 변별할 능력이 미약해진 상태에서 이 사건 감호청구사실의 범행을 하였고 재범의 위험성이 있음이 넉넉히 인정되므로 피감호청구인을 치료감호에 처하였음은 정당하다.
약정금 (민사, 대법원)
공포일: 1983.06.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 윤금옥
【피고, 상고인】 홍영택
【원심판결】대구지방법원 1983.3.9 선고 82나768 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유 제1,2점을 판단한다.
 기록에 의하면, 이 사건은소액사건심판법 제2조 소정의 소액사건에 해당하는바,동법 제3조에 의하면 이와 같은 소액사건에 대하여는 법률, 명령, 규칙 또는 처분의 헌법위반 여부와 명령, 규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대한 판단이 부당한 때와 대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때에 한하여 상고를 할 수 있다고 규정되어 있다. 그런데 원심판결이유의 요지는 원고는 용운사를 관리하면서 사찰신축을 위한 대지조성을 위한 진입로확장공사시에는 피고가 그 비용을 보조하기로 하였는데 1980.4.30 피고에게 위 사찰의 관리권을 넘기면서 원고가 소비한 금품, 노력의 댓가로 금 100만원을 피고로부터 지급받기로 약정한 사실을 인정하고 위와 같은 약정은불교재산관리법 제11조 제1항 각호의 관할청의 허가를 받을 사항에 해당하지 아니한다고 판단하고 있는바,위와 같은 원·피고 사이의 사찰의 관리를 위하여 소비한 금품의 지급약정이 위 법조에 해당하는 사찰재산의 양도에 해당하여 관할청의 허가사항에 해당한다고 보여지지 아니할 뿐만 아니라 소론이 말하는 이와 반대되는 당원의 판례도 구체적으로 특정하여 명시한 바도 없으니 원심이 소론의 판례에 상반되는 판단을 한 경우라고 볼 수는 없으며, 원심판결에 채증법칙 및 사실오인의 위법이 있다는 사유는 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1983.06.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】서울형사지방법원 1983.3.10 선고 82노3233 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 피고인 및 공소외 최남호의 검찰에서부터 원심에 이르기까지의 각 진술과 원심증인 이행선의 증언을 모아 피고인이 1981.4.17 서울특별시 동대문구 면목동 384의 11 소재 대복사 복덕방에서 그 복덕방 경영자 이행선을 통하거나 그 다음날인 18일 같은동소재 피고인의 주거지에서 스스로 피고인의 소유이던 위 주거지 소재 주택 1동 건평 20평 5홉이 이미 1980.11.19경 공소외 박성용 및 이말복 앞으로 금 18,000,000원의 채무담보를 위하여 그 소유권이전을 위한 가등기를 경료하여 주고 위 채무의 변제기일을 1981.3.19로 하는 화해조서까지 작성해 주고서도 위 채무의 원리금을 변제하지 못하여 언제든지 위 박성용 및 이말복 앞으로 위 주택소유권이 이전될 상태에 있었을 뿐더러 피고인으로서는 위 주택 이외에는 아무런 재산이 없어 그 주택을 임차하는 자로부터 받게 될 임차보증금을 언제라도 즉시 반환하여 줄 능력이 없었음에도 불구하고 피해자 최남호에게 위 주택에는 아무런 하자도 없는 것처럼 가장하거나 위 가등기관계만을 고지하고 위 화해조서의 내용과 위 채무의 원리금의 미지급 및 원리금의 변제가망성 등이 없는 사실 등을 숨기는 한편 위 주택을 임차 사용해도 위 가등기로 인하여 그 입주사용에 아무런 장애가 없고 또한 그 임차보증금은 언제든지 반환할 수 있다는 등의 거짓말을 하여 위 피해자를 기망하여 이에 속은 위 피해자와 1981.4.17 위 주택내의 방 1칸에 관한 임대차계약을 체결하고 같은날 그 보증금의 일부로 금 70,000원 같은해 4.19 피고인의 집에서 금 300,000원 같은해 5.3 같은 장소에서 금 330,000원을 각 교부받아 합계 금 700,000원을 편취한 사실을 인정하였다.
사기죄는 타인을 기망하여 그에 인한 하자있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득할 때 성립하고 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것인바 원심이 인정한 바에 의하더라도 피고인이 위 최남호에게 이 사건 가옥에 채무담보의 목적으로 가등기가 되어 있는 사실을 고지하였으며(이 점은 위 최남호가 그와 같은 말을 피고인으로부터 들었다고 일관하여 진술하고 있다) 기록상 위 가등기 등이 담보목적을 위한 것으로 가옥의 시세가 위 채무의 원리금을 변제하고도 상당한 금액이 남을 만한 것이어서 위 공소외인 등이 그 담보권의 실행으로 위 가등기에 기하여 소유권이전의 본등기를 할 경우에는 그 차액으로 금 6,000,000원을 돌려주기로 하였다는 사정 등이 엿보이는 이 사건에 있어서 피고인이 위 최남호를 기망하여 이에 속은 동인의 하자있는 의사에 기하여 위와 같이 가옥임차보증금을 받아 이를 편취하였다고 할만한 재산상의 거래관계에 있어서 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 사기죄의 범의가 있다고 할 수 없을 것임에도 불구하고 이 가옥에는 아무런 하자도 없는 것처럼 가장하고(이 점은 가등기 사실을 고지하였다는 원심인정과는 서로 모순된다) 입주사용에 아무런 장애가 없고 또한 그 임차보증금은 언제든지 반환할 수 있다는 등의 거짓말을 하고 화해조서의 내용과 위 채무의 원리금의 미지급 및 원리금의 변제가망성 등이 없다는 사정을 숨긴 사실 등을 확정하고 이에 터잡아 피고인에게 사기죄의 범의를 인정한 원심조치에는 사기죄의 법리를 오해하여 채증법칙에 위반하거나 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하였을 뿐만 아니라 그 이유에 모순이 있다고 하지 않을 수 없어 이와 같은 점을 나무라는 상고논지는 그 이유가 있다고 하겠다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

가. 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말한다.
나. 임대인이 그 소유가옥내의 방 1칸에 관한 임대차계약을 체결하면서 임차인에게 그 가옥에 채무담보조로 가등기가 되어 있는 사실을 고지하였고, 또한 가옥의 시세가 채무의 원리금을 변제하고도 상당액이 남을 만한 것이어서 본등기가 경료될 경우에는 그 차액으로 금 6,000,000원을 돌려받기로 되어 있었다면, 임대인에게 임차보증금(금 700,000원)을 편취할 범의가 있다고 볼 수 없다.
의장등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1983.06.28 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 태화 라텍스
【피심판청구인, 상고인】 최지혜
【원심심결】 특허청 1982.11.20자 1980년 항고심판당 제208호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 피심판청구인의 소송대리인의 상고이유 제1,2점을 함께 판단한다.
의장의 본체는 이를 보는 사람의 마음에 어떤 미적 취미감을 환기시키는 것에 있는 것이므로 의장의 유사여부를 판단함에 있어서는 전체 대 전체의 관계에 있어서 보는 사람의 마음에 환기될 미감과 인상의 유사성 여부에 따라야 할 것이며 이 경우 의장을 보는 사람의 주의를 가장 끌기 쉬운 부분을 요부로서 파악하고 이것을 관찰하여 일반수요자의 심미감에 차이를 생기게 하는지 여부의 관점에서 그 유사여부를 결정하는 것이 상당하고 그 의장에 일반적으로 흔히 있는 주지의 형상이 포함되어 있는 경우에는 이 부분은 일반수요자의 주의를 환기시키는 것은 아니므로 요부로는 될 수 없다 할 것이다(당원 82.68 81후7 판결 참조). 기록에 의하면 본건 등록의장의 고안요지는 손목이 긴 고무장갑에 있어서 단부가형으로 만곡되게 표현되고 그 만곡부위에 이어진 팔뚝부분의 주름이 표현된 모양은 " 장갑" 의 길이를 3으로 할 때 약 3분의 1의 길이로 단부의 아랫부 분에만형의 긴 삼각형상 무늬의 주름을 돌기되게 배열하였으며 손바닥과 이에 이어진 손가락부분의 모양은형의 모양을 무수하게 대각선상으로 돌기되게 표현하고 손등과 이에 이어진 손가락부분의 모양은 손등의 중앙부위를 가로지르는 두줄(2선)을 경계선으로 하여 손가락쪽의 손등과 손가락부분의 모양은형의 모양을 무수히 대각선상으로 돌기되게 표현하였으며 손목쪽의 손등부분은형의 모양을 무수하게 돌기되게 표현한 현상과 모양의 결합인데 대하여 인용의장은 " 손목이 긴 고무장갑" 에 있어서 단부가형으로 만곡되게 표현되고 그 만곡부위에 이어진 팔뚝부분의 주름이 표현된 모양은 장갑의 길이를 3으로 할 때 약 3분의 1의 길이로 단부의 아랫부분에만형의 긴 삼각형상 무늬의 주름을 돌기되게 배열하였으며 손바닥과 이에 이어진 손가락부분의 모양은 그림5형의 모양을 무수하게 대각선상으로 돌기되게 표현하고 손등과 이에 이어진 손가락부분의 모양도 모두형의 모양을 무수하게 대각선상으로 돌기되게 표현한 현상과 모양의 결합임을 알 수 있는바,결국 본건 의장은 고무장갑의 단부가모양이고 그 아랫부 분이모양인데 반하여 인용의장은단부가모양이고 그 아랫부분이 피심판청구인의 주장대로모양이라 하더라도 그 정도의 차이로는 수요자의 시각과 의식에 구별, 선택시키는 기능으로 작용하기에는 미흡하고 심미감을 자극하는데 있어 그다지 큰 비중을 차지한 것으로 볼 수 없다.
또한 인용의장은모양 뿐인데 반하여 본건 등록의장은모양과모양이 결합되어 있으므로 양 의장은 서로 다르다고 보아야 할 것인가에 관하여 보건대 눈같은모양의 표현은 본건 의장에 있어서 새로운 것이 못되며 고무장갑에 있어서 흔히 볼 수 있는 보편화 된 모양으로 비록모양과모양을 결합하였다 하더라도 그것이 새로운 심미감을 일으키는 창작적 고안으로 볼 수는 없다할 것이다.
 결국 양자를 전체 대 전체로만 이상에서 본 바와 같이 양의장에는 부분적인 미차는 있으나 전체 대 전체의 관계에서 관찰할 때 일반수요자의 시선을 끌 수 있는 부분이 동일하거나 유사하여 본건 의장은 새로운 심미감을 일으키는 창작적 고안으로 보기 어렵다 하겠다.
 따라서 이와 같은 취지에서 본건 등록의장의 무효를 선언한 초심의 심결을 유지한 원심결의 조처는 정당하다고 시인되고 거기에 소론과 같은 의장의 창작성에 관한 법리오해나 채증법칙 위배의 위법이 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

등록의장은 고무장갑의 단부가모양이고 그 아랫부분이모양인데 반하여 인용의장은 단부가모양이고 그 아랫부분이 피심판청구인의 주장대로모양이라 하더라도 그 정도의 차이로는 수요자의 시각과 의식에 구별, 선택시키는 기능으로 작용하기에 미흡하고 심미감을 자극하기에도 미흡하며 또한 손등과 손가락부분의 모양이 등록의장은모양과모양이 결합되어 있는데 반하여 인용 의장은모양만으로 구성되어 있으나모양의 표현은 등록의장에 있어서 새로운 것이 못되며 고무장갑에 있어서 흔히 볼 수 있는 보편화된 모양으로 두 모양을 결합하였다 하더라도 새로운 심미감을 일으키는 창작적 고안은 되지 못한다.
배임·사문서위조·사문서위조행사 (형사, 대법원)
공포일: 1983.06.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1982.2.24 선고 81노3527 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점(채증법칙 위반의 위법이 있다는 주장)에 대하여,
 원심판결이유를 기록에 대조하여 검토하여 보아도 원심이 피고인에 대한 이 사건 사문서위조, 동행사죄의 각 공소사실에 부합하는 듯한 제1심증인 김금녀, 강영조, 김만영의 각 증언과 동 증인들에 대한 검찰 및 경찰작성의 각 진술조서의 기재는 그 판시와 같은 이유로 믿기 어렵다 하여 배척하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없다 하여 무죄를 선고한 조치는 정당하게 시인되고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 위법은 찾아볼 수 없다. 논지는 이유없다.
 2. 제2점(배임죄의 법리를 오해한 위법이 있다는 주장)에 대하여,
일반적으로 약한 의미의 양도담보에 있어서 양도담보권자가 변제기 경과후 그 담보권을 실행하여 채권의 만족을 얻는 방법으로는 담보목적물을 환가처분하여 그 대금으로 채권변제에 충당하고 잔액이 있으면 채무자에게 반환하는 이른바 처분정산의 방법과 양도담보권자가 담보목적물을 평가하여 채권액을 초과하는 금액을 채무자에게 지급하고 그 목적물의 소유권을 취득하는 이른바, 귀속정산의 방법이 있는 바, 처분정산에 의하든 귀속정산에 의하든 양도담보권자가 일단 담보목적물을 환가 혹은 평가처분한 후에 그 채권의 원리금과 비용을 충당하고 나머지가 있음에도 불구하고 채무자에게 정산을 해주지 않을 경우에 배임죄가 성립한다 함은 논지가 주장하는 바와 같다. (당원 1975.5.13 선고 74도3125 판결 참조).
 그러나 원심이 인정한 사실에 의하면 양도담보권자인 피고인이 이 사건 부동산을 소외 이종문, 임순자 공동명의로 소유권이전등기를 경료한 것은 채무자인 공소외 김금녀와의 합의에 의하여 이루어졌다는 것이며 원리금 정산은 뒤에 다시 처분한 다음 하기로 하였다는 것인바, 기록에 의하여 살펴보아도 원심의 위와 같은 사실의 인정은 정당하게 수긍이 간다. 그렇다면 이 사건 부동산은 아직까지 처분되지 않은 것이라 할 것인즉 피고인에게 정산의무가 있을리 없고 따라서 원심이 같은 취지 아래 피고인에 대하여 무죄를 선고하였음은 정당하고 거기에 배임죄의 법리를 오해한 위법은 없다. 소론은 피고인이 이 사건 부동산을 소외 이종문, 임순자에게 소유권이전등기 하였음을 채권추심을 위한 처분행위로 잘못 이해한 견해이어서 채용할 수 없고, 소론이 들고 있는당원 71도189호 사건 및74도312호 사건의 각 판결은 모두 양도담보권자에 의하여 담보목적물이 처분된 경우의 정산의무불이행에 관한 것으로서 이 사건과 사안을 달리하여 적절하지 못하다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

양도담보권자가 담보목적물을 처분정산이나 귀속정산의 방법에 의하여 환가 혹은 평가처분한 후에 채권의 원리금과 비용을 충당하고 나머지가 있음에도 불구하고 채무자에게 정산을 해주지 않을 경우에는 배임죄가 성립한다.
의장등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1983.06.28 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 심판청구인
【피심판청구인, 상고인】 피심판청구인
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1981.11.30자 1980년항고심판(당)제183호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심결이유에 의하면 원심은, 피심판청구인의 콘테이너철문 밀폐용고무에 관한 등록 (의장등록번호 1 생략) 의장(이하 본건 의장이라 부른다)과 그 출원전에 등록된 심판청구인의 화물자동차철문 밀폐용고무에 관한 등록 (의장등록번호 2 생략) 의장(이하 인용의장이라 부른다)은 양자가 소재로 하고 있는 밀폐용고무의 형상, 모양이 그 판시내용과 같이 극히 유사하고, 다만 본건 의장과 인용의장 사이의 차이는 인용의장이 밀폐용고무를 적당한 길이만큼으로 한 데 대하여 본건 의장은 형으로 한 점이라 하겠으나 콘테이너철문 밀폐용고무 또는 화물자동차철문 밀폐용고무는 그 쓰여지는 용도에 따라 각기 각양의 형상으로 다듬어지는 것이고 특히 철문은 일반적으로 긴 네모꼴로 되어 있어 이의 밀폐를 위해서는 그 문에 알맞도록 긴 네모꼴의 밀폐용고무 또는 형의 밀폐용고무가 의례히 쓰여지고 있음이 당해 업계에서의 관행된 수단이라고 보아야 할 것이므로 본건 의장에 있어서의 형의 형상, 모양은 하등 의장으로서의 특이한 창작성이 못되는 것이라고 판단하고 있는바, 이를 기록에 의하여 살펴보면 그대로 수긍할 수 있고, 본건 의장의 정·배면의 형상, 모양이 소론과 같이 인용의장의 그것에 비하여 다소 복잡하게 된 것만으로 신규창작성이 있는 것이라고 보기 어렵다 할 것이니 원심결에 의장의 신규성과 창작성에 관한 법리오해나 이유불비, 심리미진 등의 위법이 있다 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

가. 본건 의장과 인용의장 사이의 차이는 본건 의장은 콘테이너 철문밀폐용고무로서 형인데 대하여 인용의장은 화물자동차철문밀폐용고무로서 적당한 길이로 한 점이라 하겠으나 이는 그 용도에 따라 각기 각양의 형상으로 변형되는 것이고 특히 철문은 일반적으로 긴 네모꼴로 되어 있어 긴 네모꼴 또는 형의 밀폐용고무가 의례히 쓰여지고 있다고 보여지므로 본건 의장은 그 창작성이 없다.
나. 본건 의장이 인용의장에 비하여 다소 복잡하게 된 것만으로 신규창작성이 있는 것이라고 보기 어렵다.
강제추행치상·위계간음(변경:혼인빙자간음) (형사, 대법원)
공포일: 1983.06.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김정규
【원심판결】서울고등법원 1983.2.24 선고 82노3350 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 미결구금일수중 55일을 그 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인(국선)의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심판결 및 그 인용하는 제1심 판결이 각 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인에 대하여 그 판시 각 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 긍인되고,제1심이 피해자 배미향에 대한 사법경찰관 사무취급작성의 진술조서를 피고인이 증거로 하는데 동의하지 아니하자 위 피해자를 증인으로 채택하여 소환하였으나 그 소환장의 송달이 불능되고 소재 탐지에 의하여서도 무단전출 또는 주민등록 미등재 등의 사유로 그 소재를 확인할 방도가 없어 원진술자의 진술을 청취할 수 없는 사유가 있고, 그 진술조서의 내용인즉 신빙할 수 있는 상태에서 작성된 것으로 볼 수 있는 사정이 있다하여형사소송법 제314조에 의한 증거능력 있는 조서로 본다고 한 조처를 기록에 대조하여 검토하여도 충분히 긍인되고 거기에 소론이 지적하는 채증법칙 위배의 위법이 있다고는 할 수 없고 원심의 형의 양정이 과중하여 부당하다는 주장은 이 사건의 경우 형사소송법상의 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 미결구금일수의 산입에 관하여는형법 제57조,소송촉진등에관한특례법 제24조를 각 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

피해자에 대한 증인소환장의 송달이 불능되고 무단전출 또는 주민등록 미등재 등의 사유로 그 소재를 확인할 방도가 없었다면 피해자의 진술을 청취할 수 없는 사유가 있고 피해자에 대한 진술조서가 신빙할 수 있는 상태에서 작성된 것이라고 볼 수 있는 사정이 있는 경우에는 그 진술조서는 증거능력 있다.
업무상횡령(변경된죄명:업무상횡령·배임·횡령) (형사, 대법원)
공포일: 1983.06.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】부산지방법원 1980.4.7 선고 79노3653 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 제 1,3점에 관하여,
부동산매도대금의 소비가 횡령이 되기 위하여는 그 부동산의 소유자로부터 처분권을 위임받는등 그 소유자와 간에 신뢰관계에 기하여 처분대금을 수령하게 되는 관계에 있음을 요한다 할 것인데, 기록에 의하면 원심이 적법하게 인정하고 있는 바와 같이 피고인은 공소외이계목, 조학수와 공동하여 당국으로부터 개간허가를 받아 개간한 국유지를 국가와 간에는 매매계약마저도 체결되지 아니한 상태에서 위 양인의 의사에 반하여 피고인 소유인 것처럼 가장하여 제3자들에게 매도한 사실이 인정될 뿐이므로 이건 개간지가 피고인과 위 양인의 공유라고 할 수 없을 뿐만 아니라 피고인이 위 양인으로부터 관리 또는 처분의 위임을 받았다고도 볼 수 없음이 분명하니 이건에 있어서는 피고인이 신뢰관계에 기초를 둔 부동산이나 그 처분대금의 보관자에 해당하지 아니한다 할 것이므로 같은 취지로 판단한 원심판단은 정당하고거기에 횡령죄의 주체나 객체에 대한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.
 또 이건 공소사실에는 사기죄의 구성요건에 해당하는 듯한 사실도 포함되어있으므로 원심은 마땅히 공소장변경을 요구하여야 함에도 이에 이르지 아니하였음은 공소장변경요구에 관한 법리를 오해하였다는 것이나형사소송법 제298조 제2항 소정의 공소장변경요구는 법원의 재량에 속한다할 것이므로 원심이 이건 공소사실 등의 변경을 요구하지 아니하였다 하여 소론 위법사유가 있다 할 수 없다.
 제2점에 관하여,
 공소사실 2,3사실에 대한 원심의 판단을 기록과 대조하여 보면 이건 개간농지를 관리하기 위하여 피고인과공소외 1, 2는공소외 3 합자회사를 설립하고 1974.11.22자로 이건 개간지를 모두 위 회사 앞으로 이전등기를 경료하는 한편 대표사원이자 업무집행사원인 이병오가 이를 관리하기로 되어 있었는데 피고인은 위 회사나 위 이병오로부터 관리권을 위임받음이 없이 각 공소사실 기재와 같이 그 일부를 경작 또는 제3자에게 임대하여 경작수익을 얻거나 임료를 받아 이를 각 소비한 사실은 원심이 적법하게 인정한 바와 같은바, 이에 의하면 피고인이 위 회사와 간에 있어 이건 토지를 위 회사를 위한 관리행위의 일환으로 이를 경작하였던 것이라고는 볼 수 없으니 이건 토지의 경작으로 인한 소출이 위 회사의 소유라 할 수가 없어 이를 소비했다 하여 횡령죄에 문의할 수는 없을 터이고 또 위 회사의 이건 토지관리행위와 관련하여 이를 제3자에게 임대한 것으로 볼 수가 없어 제3자로부터 임료를 취득소비하였다고 하여도 배임죄에 해당한다고 할 수 없다 할 것이므로 같은 취지에서 위 각 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고 거기에 횡령죄나 배임죄의 주체에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철

가. 피고인이 공소외 (갑), (을)과 공모하여 당국으로부터 개간허가를 받아 개간한 국유지를 국가와 매매계약마저도 체결하지 아니한 상태에서 위 양인의 의사에 반하여 제3자들에게 매도하였더라도 위 개간지가 피고인과 위 양인의 공유라고 할 수 없을 뿐만 아니라 피고인이 위 양인으로부터 관리 또는 처분의 위임을 받았다고도 볼 수 없으므로 피고인의 소위는 횡령죄에 해당하지 않는다.
나.형사소송법 제298조 제2항 소정의 공소장 변경요구는 법원의 재량에 속한다.
살인미수 (형사, 대법원)
공포일: 1983.06.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 송영식
【원심판결】서울고등법원 1983.4.1 선고 83노154 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후 구금일수중 25일을 그 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 본다.
 원심이 유지한 제1심판결 이유설시의 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심인정의 제1심판시 피고인에 대한 범죄사실을 인정하기에 충분하다 할 것이고, (1) 피고인이 판시와 같은과도를 부엌에서 가져와 흉벽과 복부자상 및 장천공이 생길 정도로 피해자의 가슴과 배를 힘껏 찔렀다면 살해의 결과가 발생하리라는 인식이 있었다고 봄이 상당하므로 원심이 이를 살인미수죄로 의율한 조치는 정당하다 할 것이고 그 인정과정에 논지가 주장하는 바와 같이 살인미수죄의 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하였거나 심리를 미진한 위법이 없고, (2) 원심이 피고인이 범행 당시 술에 취하여 심신상실 내지 심신장애 상태에 있었다는 주장을 배척한 조치 역시 기록에 의하여 옳게 수긍된다. 나아가 소론 사실오인에 귀착되는 사유나 양형부당의 사유는 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유로 삼을 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하고형법 제57조,소송촉진등에관한특례법 제24조를 적용하여 상고이후의 미결구금일수중 25일을 그 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철
레미콘제조업을 시멘트제조업에 포함된다고 확대해석할 수 있는지 여부 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.06.28 / 시행일:

【심급】
3심
【세목】
취득세
【주문】
원심판결을 파기하고, 

사건을 대구고등법원에 환송한다.
【이유】

원고소송대리인들의 상고이유를 본다.
원심판결이유에 의하면 원심은 각 그 채택한 증거들을 종합하여, 원고회사가 1978.8.19 일본으로부터 레미콘차량 55대를 인천세관을 통하여 수입하여 그해 9.12. 강원도에다 그 등록을 마치고 원고회사의 공장이 있는 ㅇㅇ군에 그 취득세를 자진 납부한 후 그해 10.2 역시 원고회사의 공장이 있는 부산직할시에다 그 차량의 이관등록을 하였던바,

이에 대하여 피고는「지방세법」제112조제3항에 따라 "대도시내의 공장을 증설하기 위하여 사업용 과세물건을 취득한 경우"에 해당된다고 보아 중과세율을 적용하여 강원도에서 일반세율에 따라 이미 납부한 세금을 공제하고 1979.9.10자로 원고에 대하여 취득세 금 119,404,492원을 추가 부과한 사실과 원고회사 부산공장에서는 운반의 편의나 세멘트 포대비용의 절약등 경비절감책으로 강원도 ㅇㅇ에서 포장되지 아니한 세멘트를 그대로 싣고 부산공장에 와서 이를 포대에 넣는등 세멘트의 제조, 판매업을 영위하여 왔으나

1978.6월에 이르러 그 업종으로 레미콘 판매를 추가하여 그 종장내에다 그 제조시설을 갖추고(다만 손익계산만 별도로 하였다) 종래의 공장에서 그대로 이를 운영하여 온 사실을 인정한 다음, 위와 같은 사정하에서라면 종래있던 공장의 증설을 위하여 위 레미콘 차량을 취득한 경우에 해당된다고 볼 것이고, 설사 원고의 주장과 같이 1978.12.31 이전 시행의 지방세법 시행규칙 제47조의 2, 별표 3에 레미콘 공장이 빠져있다 하여 위와 같은 해석에 아무런 소장이 없을뿐더러 레미콘 제조업은 종전법에 게기된 "세멘트 제조업"이 포함된다고 풀이되므로 대도시의 중과세 대상 공장에 해당되지 아니한다는 원고의 주장은 받아들일 것이 못된다는 이유로 원고의 청구를 기각하였다.
그러나「지방세법」제112조는 그 제3항에서 대통령령으로 정하는 대도시내에서 공장을 신설 또는 증설하기 위하여 사업용과세물건을 취득한 경우의 취득세율은 제1항의 세율의 100분의 509으로 한다.
그 제4항에서 제110조의2 제2항의 규정은 제3항의 경우에 이를 준용한다고 각 규정하고 있고, 동 제110조의2 제2항은 공장의 범위와 적용기준은 내무부령으로 정한다고 규정하고 있으며, 한편 원고회사 부산공장이 기존의 세멘트공장내에 레미콘 제조시설을 갖춘 1978.6월경 당시에 시행되던 지방세법 시행규칙(1977.1.12자 내무부령 제221호) 제47조의2 별표 3 공장의 종류에 의하면 그 제26호에 중과세대상공장으로서 세멘트제조업이 열거되어 있으나 레미콘제조업은 따로 규정한 바가 없는바(레미콘제조업은 그후 1979.1.23 개정으로 그 별표 3의 6 비금속광물제품제조업(석유 및 석탄제품 제외)란에 (2-3) 달리 분류되지 않은 비금속성광물제품제조업으로 신설 규정되었고, 다시 1980.6.10. 개정으로 6(3)에 (3-2-2)로 레미콘제조업이라고 명시하였다),

그러하다면 조세법률주의의 요청에 의하여 조세법령의 해석과 적용은 엄격하게 하여야 하고 유추적용이나 확대해석이 허용되지 아니한다 할 것이어서 위와 같은 별표 3의 개정의 경과 및 레미콘제조업과 세멘트제조업의 내용상의 차이를 감안하면 열거되지 아니한 레미콘제조업을 위 세멘트제조업에 포함된다고 확대 해석할 수는 없다 할 것이므로 원고회사의 기존의 세멘트공장의 레미콘제조시설을 추가신설한 것을 가지고 위 법조 소정의 공장의 증설이라고 볼 수는 없고,

따라서 위 레미콘의 제조판매를 목적으로 이사건 레미콘 차량을 취득한 것은 공장을 증설하기 위하여 사업용 과세물건을 취득한 경우에 해당된다고는 할 수 없다고 할 것이다.
그렇다면 원심은 중과세대상공정의 범위에 관한 법령의 해석을 잘못하여 그 적용을 그르친 위법을 저질렀고 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점에 관한 논지는 이유없다.
그러므로 다른 논점에 대하여 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

원고 회사 부산공장이 기존의 세멘트공장내에 레미콘제조시설을 갖춘 1978.6월경 당시에 시행되던 지방세법시행규칙(1977.1.12자 내무부령 제22 1호) 제47조의 2 별표 3 공장의 종류에 의하면 그 제26호에 중과세대상 공장으로서 세멘트제조업이 열거되어 있으나 레미콘제조업은 따로 규정한 바가 없는바 조세법령의 해석과 적용은 엄격하게 하여야 하고 유추적용이나 확대해석이 허용되지 않는 것이므로 레미콘제조업을 위세멘트제조업에 포함된다고 확대해석할 수는 없다.
변호사법위반·뇌물공여(변경:제3자뇌물교부) (형사, 대법원)
공포일: 1983.06.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 도태구
【원심판결】서울형사지방법원 1982.11.16 선고 82노2243 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 본다.
 제1,2점에 대하여,
 원심이 인용한 제1심 판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 원심판시외 1. 범죄사실이 적법히 인정되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 이유모순 그밖에변호사법 제48조의 해석과 적용을 잘못한 위법사유 등이 있다고 할 수 없다. 논지는 필경 원심의 전권에 속하는 증거취사와 사실인정을 탓하는 것이어서 받아들일 수 없다.
 제3점에 대하여,
형법 제133조 제1항의 행위에 공할 목적으로 제3자에게 금품을 교부한 경우에 그후 수뢰할 사람이 전달받은 그 금품을 바로 증뢰자에게 반환하였다 하더라도위 법조 제2항 전단의 죄의 성립에는 그 영향이 없다할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 위 법조의 뇌물공여에 관한 해석과 적용을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 받아들일 수 없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

. 증뇌물전달행위에 공할 목적으로 제3자에게 금품을 교부한 경우에 그후 수뢰할 사람이 전달받은 그 금품을 곧바로 증뢰자에게 반환하였다 하더라도 제3자 뇌물교부죄의 성립에는 그 영향이 없다.
행정처분취소(차량취득세과세처분) (세무, 대법원)
공포일: 1983.06.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 동양세멘트공업주식회사 소송대리인 변호사 최상택, 신창동
【피고, 피상고인】 부산직할시 서구청장 소송대리인 변호사 한상대
【원심판결】대구고등법원 1981.2.28 선고 80구62 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인들의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 각 그 채택한 증거들을 종합하여, 원고 회사가 1978.8.19 일본으로부터 레미콘차량 55대를 인천세관을 통하여 수입하여 그해 9.12 강원도에다 그 등록을 마치고 원고 회사의 공장이 있는 삼척군에 그 취득세를 자진 납부한 후 그해 10.2 역시 원고 회사의 공장이 있는 부산직할시에다 그 차량의 이관등록을 하였던 바, 이에 대하여 피고는지방세법 제112조 제3항에 따라 " 대도시내의 공장을 증설하기 위하여 사업용과세물건을 취득한 경우" 에 해당된다고 보아 중과세율을 적용하여 강원도에서 일반세율에 따라 이미 납부한 세금을 공제하고 1979.9.10자로 원고에 대하여 취득세 금 119,404,492원을 추가 부과한 사실과 원고 회사 부산공장에서는 운반의 편의나 세멘트 포대비용의 절약등 경비절감책으로 강원도 삼척에서 포장되지 아니한 세멘트를 그대로 싣고 부산공장에 와서 이를 포대에 넣는 등 세멘트의 제조, 판매업을 영위하여 왔으나 1978.6.에 이르러 그 업종으로 레미콘판매를 추가하여 그 공장내에다 그 제조시설을 갖추고(다만, 손익계산만 별도로 하였다) 종래의 공장에서 그대로 이를 운영하여온 사실을 인정한 다음, 위와 같은 사정하에서라면 종래 있던 공장의 증설을 위하여 위 레미콘 차량을 취득한 경우에 해당된다고 볼 것이고, 설사 원고의 주장과 같이 1978.12.31 이전 시행의지방세법시행규칙 제47조의 2, 별표 3에 레미콘 공장이 빠져 있다 하여 위와 같은 해석에 아무런 소장이 없을 뿐더러 레미콘제조업은 종전법에 게기된 " 세멘트제조업" 에 포함된다고 풀이되므로 대도시의 중과세대상 공장에 해당되지 아니한다는 원고의 주장은 받아들일 것이 못된다는 이유로 원고의 청구를 기각하였다.
 그러나지방세법 제112조는그 제3항에서 대통령령으로 정하는 대도시내에서 공장을 신설 또는 증설하기 위하여 사업용 과세물건을 취득한 경우의 취득세율은 제1항의 세율의 100분의 500으로 한다.
그 제4항에서제110조의 2 제2항의 규정은제3항의 경우에 이를 준용한다고 각 규정하고 있고,동 제110조의 2 제2항은 공장의 범위와 적용기준은 내무부령으로 정한다고 규정하고 있으며, 한편원고 회사 부산공장이 기존의 세멘트공장내에 레미콘제조시설을 갖춘 1978.6.경 당시에 시행되던지방세법시행규칙(1977.1.12자 내무부령 제221호) 제47조의 2 별표 3 공장의 종류에 의하면, 그 제26호에 중과세대상 공장으로서 세멘트제조업이 열거되어 있으나 레미콘제조업은 따로 규정한 바가 없는바(레미콘제조업은 그후 1979.1.23 개정으로 그 별표 3중의 6 비금속광물제품제조업(석유 및 석탄제품 제외)란에 (2-3)달리 분류되지 않은 비금속성 광물제품제조업으로 신설 규정되었고, 다시 1980.6.10 개정으로 6(3)에 (3-2-2)로 레미콘제조업이라고 명시되었다), 그러하다면 조세법률주의의 요청에 의하여 조세법령의 해석과 적용은 엄격하게 하여야 하고 유추적용이나 확대해석이 허용되지 아니한다 할 것이어서 위와 같은 별표 3의 개정의 경과 및 레미콘제조업과 세멘트제조업의 내용상의 차이를 감안하면 열거되지 아니한 레미콘제조업을 위 세멘트제조업에 포함된다고 확대해석할 수는 없다 할 것이므로 원고 회사의 기존의 세멘트공장내에 레미콘제조시설을 추가신설한 것을 가지고 위 법조 소정의 공장의 증설이라고 볼 수는 없고, 따라서 위 레미콘의 제조, 판매를 목적으로 이 사건 레미콘차량을 취득한 것은 공장을 증설하기 위하여 사업용 과세물건을 취득한 경우에 해당된다고는 할 수 없다고 할 것이다.
 그렇다면 원심은 중과세대상 공장의 범위에 관한 법령의 해석을 잘못하여 그 적용을 그르친 위법을 저질렀고 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 그러므로 다른 점에 대하여 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

가. 조세법정주의의 요청에 의하여 조세법령의 해석과 적용은 엄격하게 하여야 하고 유추해석이나 확대해석이 허용되지 아니한다.
나.지방세법시행규칙(1977.1.12자 내무부령 제221호) 제47조의 2 별표 3에 중과세대상 공장으로서 세멘트 제조업이 열거되어 있으나 레미콘제조업은 규정된 바 없고 레미콘제조업을 세멘트제조업에 포함된다고 확대해석할 수 없으므로 기존의 세멘트공장내에 레미콘제조시설을 추가신설한 것을지방세법 제112조 제3항 소정의 공장의 증설이라 볼 수 없고 위 레미콘제조판매 목적으로 레미콘차량을 취득한 것은 공장을 증설하기 위하여 사업용 과세물건을 취득한 경우에 해당하지 아니한다.
상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1983.06.28 / 시행일:

【심판청구인, 재심청구인】 구로바주식회사
【피심판청구인, 재심피청구인】 피심판청구인
【확정판결】 당원 1982.9.14 선고 80후113 판결
【주 문】
 재심 소를 각하한다.
 재심 소송비용은 재심청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 재심이유를 판단한다.
 재심소장 기재에 의하면, 재심청구인이 위 확정판결의 상고사건에 관하여 상고이유로서 특허청 항고심판소의 심결은 환송판결에 위배된다는 점과 전의 확정판결에 저촉된다는 점을 주장하였는데 위 확정판결은 원심결은 환송판결의 파기이유로 한 취지에 좇아 판단하였다 하고 소론이 들고 있는 확정판결은 동일 사실에 기초를 둔 동일사건에 관한 것이 아니니 확정판결의 기판력저촉이란 소론도 이유없다고 판시하였음은 부당하고 상고이유에 대한 판단유탈이라는 것이다.
 위에서 본대로 재심청구의 이유자체에서 뚜렷하게 하고 있는 바와 같이 위 확정판결은 상고이유에 대하여 판단하고 있음이 분명하니 여기에 판단유탈이란 있을 수 없고 그 판단이 있는 이상 그 당부를 들어 판단유탈이란 이유로 재심청구를 할 수 없음은 재심의 제도상 당연한 귀결이라 할 것이므로 형식을 판단유탈이란 이름을 들고 실은 판단의 당·부당을 다투는 본건 재심청구는 상표법 제52조 제2항에서 준용하는 민사소송법 제422조 소정의 재심사유에 해당되지 아니함이 청구자체에서 명백하므로 본건 청구는 부적법한 재심소로서 각하를 면할 수 없어 재심소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

확정판결이 상고이유에 대하여 판단하고 있는 이상 그 당부를 들어 판단유탈이란 이유로 재심청구를 할 수 없음은 재심의 제도상 당연하므로, 형식은 판단유탈이란 이름을 들고 실제는 판단의 당·부당을 다투는 재심청구는 민사소송법 제422조 소정의 재심사유에 해당되지 아니한다.
위증 (형사, 대법원)
공포일: 1983.06.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】광주지방법원 1983.2.10 선고 82노1122 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은공소외 주식회사 노조지부장으로 일하는 자인바 79.4.30자 개정된 동 조합단체협약 제46조 단서조항은 전 지부장공소외인이 대의원총회의 헛점을 이용하여 정식으로 거론하여 토론함이 없이 사업보고 유인물 속에 한자로 기재하고 이것을 나누어 준 뒤 질문 없으면 통과시키겠다고 회의를 진행시켜 임의로 개정한 것으로 그후 이것을 알고 불신임 결의안을 만들었음에도 불구하고, 1981.11.30. 11:00경 광주시 북구 임동 100번지공소외 주식회사 노조사무실에서광주지방법원 81가합790 퇴직금청구사건의 증인으로서 선서한 다음, 동 법원 판사 김선석에 대하여 " 79년도 단체협약 제46조 단서는 동 년도 사업보고서에 삽입되어 대의원대회에서 정당하게 의결되었다" 라고 허위진술하여 위증한 것이라고 함에 있다.
 그런데 기록(수사기록 제9정)에 의하면, 문제된 위 증언은 원고 소송대리인이 전 지부장공소외인이 불신임 결의를 받은 구체적 이유가 1979년도에 체결한 단체협약 제46조 단서 조항이 노동자에게 불이익한 조항인데도 노동조합총회나 대의원 대회결의가 없었기 때문인가라고 신문한 데에 대하여 답변한 것이며, 그 구체적 내용은 " 위 조항이 합법적으로 의결되었다고 생각하는데 그 이유는 사업보고서가 매년 작성되었는데 그 당시에도 사업보고서가 작성되어 정당하게 대의원대회에 책자로 배부되어 위 조항이 의결되었읍니다" 라고 되어 있음이 분명하다.
 위 진술의 취지를 그 전후 문맥에 비추어 보면, 사업보고서가 대의원대회에서 예년의 예에 따라 의결된 이상 그 보고서에 포함된 단체협약서 제46조 단서 조항에 대하여도 합법적인 대의원대회의 의결이 있은 것으로 생각한다는 뜻에 불과하고, 위 조항을 대의원들이 알고 정당하게 의결을 하였다는 취지의 진술은 아님이 분명한 것이다. 이 점은 위 진술에 이어 " …대의원대회에서 사업보고서가 책자로 만들어 나누어 주었는데 그때 참석한 대의원들이 모두 단체협약 제46조를 몰랐을런지도 모르는데 그 대의원대회에서 의결되었으며…" 라고 진술하고 있는 점에 비추어 보아도 수긍이 간다고 하겠다.
 그렇다면 사업보고서에 대하여 대의원대회의 의결이 있은 이상 그 사업보고서에 포함된 단체협약서 제46조 단서 조항에 관하여도 대의원대회의 의결이 있은 것으로 생각한다는 피고인의 증언은 의결의 효력에 관한 피고인 자신의 의견을 진술한 것에 지나지 아니하고 경험한 사실에 관한 허위내용의 진술이라고는 할 수 없는바,위증죄는 증인이 경험한 사실에 관하여 기억에 반하는 사실을 진술함으로써 성립하고 경험한 사실에 대한 주관적 평가나 법률적 효력에 관한 의견의 진술은 위증죄의 대상이 되지 않으므로 위와 같은 증언내용을 위증죄로 의율할 수는 없는 것이다.
 결국 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판단은 그 이유설시에 미흡한 점이 없지 않으나 판결 결론은 정당하고, 논지는 이유없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창
주민세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.06.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 옥동금속공업주식회사
【피고, 상고인】 부천시장
【원심판결】서울고등법원 1983.2.22 선고 80구789 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여,
지방세법 제173조 제2항,제176조의 규정에 의하여, 주민세, 법인세 할은 당해 시, 군내에서 법인세의 납세의무가 있는 법인에게 부과하는 것이므로, 법인세 납세의무의 존재를 전제로 하고 있는 것이나, 그렇다고 하여 반드시 법인세부과처분의 취소없이 주민세, 법인세 할의 부과처분의 취소만을 소구할 수 없는 것은 아니고, 당해 법인세부과처분의 위법을 이유로 그 취소를 구함과 동시에 별도로 그 위법을 이유로 주민세(법인세 할) 부과처분의 취소를 구할 수도 있다할 것이므로 이와 같은 취지에서 이 사건 주민세(법인세 할) 부과처분의 취소를 명한 원심판결은 정당하고, 논지는 독자적 견해로서 받아들일 수 없다.
 2. 제2점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거들을 종합하여 부천세무서장은 원고 회사가 1978.4.30부터 같은해 12.31까지간에 그 제조한 알미늄 샷시 금 845,017,164원 상당을 국내에 시판하면서 그 판매대금중 405,551,286원을 매출 누락시켰다는 사실을 검찰로부터 통고받고, 그 통보된 자료에 따라 그 매출누락금을 해당 사업년도와 과세기간별로 구분하여 각 법인세를 부과하고 이를 피고에게 통보한 사실, 피고는 위 통보에 기하여 원고를 위 해당년도의 법인세 합산액 금 178,177,219원의 납부의무 있는 자로 보아 위 법인세액을 과세표준으로 하여 이 사건 주민세를 부과한 사실, 그후 원고법인에 대한 조세범처벌법위반 피고사건의 공판심리결과 원고 회사의 위 기간동안의 미신고 매출량은 103,472키로그램 대금 94,987,296원으로 밝혀진 사실(형사판결 확정)을 각 인정한 다음, 당초 검찰에서 통보된 매출누락 금 405,551,286원을 전제로 한 법인세부과처분은 위 매출누락으로 확정된 위 금 94,987,296원을 초과하는 부분에 해당하는 한도에서 위법하다고 판시하고 또 나아가 원고 회사는 위 양 사업년도의 소득에 대한 법인세의 과세표준과 세액 등에 관한 신고를 하여 소정의 장부 및 증빙을 제출하였고,위 확정된 매출누락분은 원고 회사의 당초 신고된 수입금액에 비하여 극히 적은 액수에 지나지 않고, 또 원고 회사는 알미늄 샷시의 제조판매라는 단일품목을 취급하는 업체여서 그 사안이 비교적 단순하여 위 매출누락분에 대한 소정의 장부나 증빙서류가 미비되었다 하더라도 원고 회사의 기타의 장부 및 증빙서류에 의하면 법인세의 과세표준 및 세액을 계산할 수 있다 할 것이니, 이와 같은 경우에는 그 과세표준 및 세액을 실지조사 결정하여야 할 것이고 추계조사결정할 명백한 사유가 있는 경우에 해당한다고 할 수 없다 할 것이므로 추계조사결정의 방법에 의한 이 사건 각 사업년도의 법인세과세처분은 이 점에서 위법하고 이를 바탕으로 한 이 사건 주민세과세처분 역시 위법하다고 판시하고 있다.
 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 위 인정판단은 정당한 것으로 보여지고 거기에 소론의 위법이 있다고는 할 수 없다.
 그러므로, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

가. 법인세부과처분의 취소없이 주민세(법인세 할) 부과처분의 취소청구 가부(적극)
나. 소정장부 및 증빙서류가 아닌 기타 자료에 의하여 과세표준 및 세액산출이 가능한 경우에 있어서 추계조사 결정의 당부(소극)

가.지방세법 제173조 제2항,제176조의 규정에 의하여 주민세, 법인세 할은 당해 시, 군내에서 법인세의 납세의무가 있는 법인에게 부과하는 것이므로, 법인세 납세의무의 존재를 전제로 하고 있는 것이지만 법인세 부과 처분의 취소없이 주민세, 법인세 할의 부과처분의 취소만을 따로 소구할 수 없는 것은 아니고, 당해 법인세 부과처분의 위법을 이유로 그 취소를 구함과 동시에 별도로 그 위법을 이유로 주민세(법인세 할) 부과처분의 취소를 구할 수도 있다.
나. 원고의 실제 매출누락금액은 당초 신고된 총수입금액에 비하여 극히 소액이고, 원고는 알미늄 샷시를 제조판매하는 단일품목 취급업체여서 사안이 비교적 단순하여 위 매출누락분에 대한 소정의 장부나 증빙서류가 미비되었다 하더라도 기타 장부 및 증빙서류에 의하여 법인세의 과세표준 및 세액을 계산할 수 있으므로 이와 같은 경우에는 실지조사결정을 하여야 할 것이고 추계조사결정할 사유가 없다 할 것이므로 추계조사결정에 의한 법인세과세처분은 위법하다.