영업금지등 (민사, 대법원)
공포일: 2008.12.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 대전고법 2008. 7. 25. 선고 2007나11116 판결
【주 문】
 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 대전고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
 가. 원심은,집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제23조 소정의 관리단인 원심 공동피고 갈마그랜드프라자상가 자치위원회(이하 ‘소외 위원회’라고 한다)가 2007. 12. 17. 임시총회를 개최하여 관리단 규약인 기존 정관을 폐기하고 위 상가의 업종에 관하여 아무런 제한을 두지 않는 새로운 정관을 채택하는 결의(이하 ‘2007. 12. 17.자 결의’라고 한다)를 할 당시 전유면적의 비율에 따라 10㎡당 1표(10㎡ 이하의 경우 1표)의 의결권을 부여하여 총 의결권 1,257표 중 1,042표의 찬성이 있었으므로 위 결의는집합건물법 제29조 제1항에서 정하고 있는 정관 개정의 정족수 요건은 물론 당시 소외 위원회 정관에서 정하고 있던 분양 당시 점포수를 기준으로 한 의결정족수 요건도 충족한 것이므로 유효하다고 판단하여, 원고들이 그 이전의 정관이 정한 업종제한 규정에 의하여 독점적 영업권이 있음을 전제로 구하고 있는 이 사건 영업금지 청구를 배척하고 있다.
 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
 1) 먼저,집합건물법 제29조 제1항은 관리단 규약의 설정·변경 및 폐지시 관리단 집회에서 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성을 얻어 행하도록 하고 있고, 이는 강행규정이라 할 것이므로 관리단 규약의 성질을 가진 소외 위원회의 정관 개정에는 위 규정에 의한 의결정족수가 충족되어야 할 것이다.
 2) 그런데 관리단집회에서 각 구분소유자의 의결권은 규약에 특별한 규정이 없는 한집합건물법 제37조 제1항,제12조가 정한 바에 따라 전유부분의 면적 비율에 의하여야 할 것이고, 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 당시 소외 위원회의 정관이 집합건물법 구분소유자의 의결권 부여에 관한 특별한 규정을 두고 있다고 보이지도 아니하는데(소외 위원회의 당시 정관 제8조 제4항이 점포수를 기준으로 선거권을 부여하는 조항을 두고 있으나 이것이위 집합건물법 제37조 제1항에 규정된 의결권 부여의 특별규정으로 보이지는 않는다), 원심판결 이유에 의하면, 소외 위원회는 위 결의를 하면서 각 점포 전유면적 10㎡마다 하나의 의결권(10㎡ 미만의 경우에도 1 의결권)을 부여하였다는 것이므로, 위 판시 자체에 의하더라도 그러한 결의는 집합건물법이 정한 의결권 산정 방법을 위배한 것이라 하지 않을 수 없다(원심은 위 10㎡ 단위의 의결권이 전유면적을 기준으로 산정되었다고 설시하고 있으나, 피고 스스로 ‘분양면적’을 기준으로 의결권을 부여하였다고 주장하고 있는 점이나 기록상 전유면적을 기준으로 의결권을 부여할 경우 계산상 원심이 인정한 수만큼의 의결권이 산출되기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 당시 그 의결권이 원심 판시와 같이 전유면적을 기준으로 부여되었는지도 의문이다).
 3) 또한, 당시 구 정관을 폐지하고 신 정관을 채택하는 결의에 위와 같이 산정한 의결권 1,257표 중 1,042표의 찬성이 있었다 하여도 그 결의에 찬성한 개별 구분소유자가 누구인지 확정할 수 없는 이상 그와 같은 비율의 찬성이 있었다 하여 곧 구분소유자의 4분의 3 이상이 그 결의에 찬성했다고 단정할 수도 없어, 위 결의가집합건물법 제29조 제1항이 정하는 구분소유자에 관한 의결정족수를 충족한 것이라고 확정할 수도 없다.
 4) 그럼에도 불구하고, 원심은 위와 같은 방식으로 의결권을 부여하여 이루어진 2007. 12. 17.자 결의가 위 각 의결정족수를 충족하였다고 판단하고 있으니, 이러한 원심의 판단에는 집합건물법상의 의결정족수 충족 여부에 대하여 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위배하고 집합건물법상의 의결권 산정 방법 및 의결정족수 산정 방법에 관한 법리 등을 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 2. 상고이유 제3점에 대하여
 가. 원심은, 2007. 12. 17.자 결의에 따른 갈마그랜드프라자 상가의 업종제한을 둔 정관규정의 폐지와 업종에 관하여 아무런 제한을 두고 있지 아니한 새로운 정관의 의결이 구분소유자들의 권리에 영향을 미친다고 하더라도 이는 모든 구분소유자들에게 동일하게 영향을 미치는 것이므로,집합건물법 제29조 제1항 후단의 ‘일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때’에 해당하지 않는다는 이유로 위 결의에 대하여 원고들의 개별 승낙은 필요하지 않다고 판단하고 있다.
 나. 그러나구분소유자들이 규약에 의해 각 점포에서 영위할 영업의 종류를 정하는 것은 특정 점포의 구분소유자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 의미가 내포되어 있는 것이므로 그에 관한 규약을 폐지하고 업종제한이 없는 새로운 규약을 채택한다면 구분소유자가 누리던 기존의 독점적 지위가 박탈되는 결과가 될 것이고, 이 경우 그 개정 규약이 모든 구분소유자들에게 다 같이 적용된다고 하여 그 독자적 지위를 상실함으로 인하여 개별 구분소유자가 받는 영향까지 동일하다고 볼 수는 없다 할 것이다. 그러므로 원심으로서는 위 규약 폐지의 필요성 및 합리성과 그로 인해 각 구분소유자들이 받게 될 이익과 불이익을 비교형량하고 당해 구분소유관계의 실태에 비추어 볼 때 원고들이 입을 불이익이 수인해야 할 상당성 있는 한도를 초과한다고 인정되는지를 심리하여 그것이집합건물법 제29조 제1항 후단의 ‘일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미치는 때’에 해당하는지 여부를 판단함으로써 원고들의 개별적 동의가 필요한지를 정하였어야 할 것이다.
 다. 따라서 만연히 위 규약의 폐지가 모든 구분소유자들에게 동일하게 영향을 미친다고 본 원심의 판단에는집합건물법 제29조 제1항 후단에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이니, 이 점에 대한 상고이유의 주장 역시 이유 있다 하겠다.
 3. 결 론
 따라서 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환

[1] 집합건물인 상가에서 관리단 규약인 정관을 개정하는 결의를 하면서 각 점포 전유면적 10㎡마다 하나의 의결권(10㎡ 미만의 경우에도 1 의결권)을 부여한 사안에서, 위 결의는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률이 정한 의결권 산정 방법을 위반한 것이라고 본 사례
[2] 상가의 업종제한을 둔 기존 관리단 규약의 폐지가집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제29조 제1항 후단의 ‘일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때’에 해당하는지 여부의 판단 기준