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부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2000.10.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 수산업협동조합중앙회
【피고, 상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인 신화 담당변호사 강명훈)
【원심판결】 서울지법 2000. 6. 21. 선고 2000나16588 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용을 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 경매목적물이 다수인 경우 그 목적물들을 일괄하여 매각하는 것이 그 목적물들의 이용가치면에서 경락인에게 유리할 뿐만 아니라 일괄 매각한 대금이 분할매각의 경우에 비하여 고가로 되어 채권자, 채무자에게도 유리하게 된 때 민사소송법 제615조의2에 의하여 일괄경매가 허용된다.
 그런데, 이 경우 각 목적물상에 설정순위가 다른 근저당권자 등이 있다면 배당액 산정에 어려움이 생기게 되어 일괄경매에 장애가 생기므로 그 법 제655조는 그러한 사태를 예상하여 각 목적물의 개별대금 산정방법을 제시하기를 그 목적물의 각 대금액은 총 대금액을 각 부동산의 최저 경매가격 비율에 의하여 안분(按分)한 금액으로 하도록 규정한다.
그 규정의 취지는 각 목적물의 개별 경락대금을 알 수 없는 일괄경매절차에서 그 개별 경락대금의 산출기준은 각 목적물의 최저 경매가격이 될 감정평가액의 비율 또는 유찰의 경우 동일한 비율로 저감한 각 가액의 비율이 되어야 한다는 취지이므로 어떠한 사유로 최초의 감정평가액이 저감한 비율이 달라졌다면 저감된 그 각 대금의 비율을 기준으로 삼아서는 부당한 결과가 될 것이다.
 2. 제1심판결을 인용한 원심이 같은 취지에서 이 사건 경매법원이 원고 신청의 경매목적물에 대한 경매가 유찰로 4차 저감된 최저경매가액으로 진행되는 시점에서 피고 신청의 추가경매목적물 감정가액에서 저감되지 않은 채로 그들의 각 비율로 안분하는 기초로 삼은 것은 부당하다고 보아 전후 각기 신청된 경매목적물의 최초 입찰가격 비율을 기초로 안분한 것은 옳고 그 판단에 관련 법리를 오해한 위법사유는 없다.
 3. 그러므로 피고의 상고를 기각하고, 상고비용을 피고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 이용우 이강국

[1] 부동산 일괄경매시 총 대금액을 최저경매가격비율에 의하여 안분한 금액을 각 부동산의 대금액으로 하도록 규정한 민사소송법 제655조의 규정 취지
[2] 부동산 일괄경매에서 각 부동산의 최초의 감정평가액이 저감한 비율이 달라진 경우, 달리 저감된 각 부동산의 최저 입찰가격 비율이 아닌 최초 입찰가격 비율을 기초로 안분하여 각 부동산의 개별대금을 산정한 원심의 조치를 정당하다고 한 사례

[1] 부동산 일괄경매시 총 대금액을 최저경매가격비율에 의하여 안분한 금액을 각 부동산의 대금액으로 하도록 규정한 민사소송법 제655조 규정의 취지는 각 목적물의 개별 경락대금을 알 수 없는 일괄경매절차에서 그 개별 경락대금의 산출기준은 각 목적물의 최저 경매가격이 될 감정평가액의 비율 또는 유찰의 경우 동일한 비율로 저감한 각 가액의 비율이 되어야 한다는 취지이므로 어떠한 사유로 최초의 감정평가액이 저감한 비율이 달라졌다면 저감된 그 각 대금의 비율을 기준으로 삼아서는 안된다.
[2] 부동산 일괄경매에서 각 부동산의 최초의 감정평가액이 저감한 비율이 달라진 경우, 달리 저감된 각 부동산의 최저 입찰가격 비율이 아닌 최초 입찰가격 비율을 기초로 안분하여 각 부동산의 개별대금을 산정한 원심의 조치를 정당하다고 한 사례.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2000.10.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박정서)
【피고, 피상고인】 구로세무서장
【원심판결】 서울고법 1997. 11. 13. 선고 97구10736 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 당사자가 상호 양보하여 당사자간의 분쟁을 종지할 것을 약정하는 화해계약(민법 제731조)에 있어서 당사자가 상호 양보하는 부분은 서로 손실을 입는 것을 승인하는 것으로서 상대방의 급부에 대하여 대가관계에 서게 되므로 화해계약은 유상계약이라 할 것이고, 따라서 화해계약에 의한 자산의 양도는 원칙적으로 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제4조 제3항 전문이 정한 유상양도로서 양도소득세 과세대상이 될 수 있다 할 것이지만, 실질과세의 원칙상 화해계약에 의한 자산의 양도가 단순한 명의의 회복에 불과하거나 화해의 기초가 된 실질적인 법률관계에 비추어 무상양도에 해당하는 경우와 같이 유상양도로 볼 수 없는 특별한 사정이 입증된 경우에는 위 자산의 양도를 양도소득세 과세대상인 유상양도에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채용한 증거를 종합하여, 소외인이 원고를 상대로 이 사건 토지에 관하여 소유권을 주장하여 소유권이전등기 말소등기절차의 이행을 구하는 소를 제기함에 대하여 원고가 응소하여 자신의 소유권을 주장하며 위 소외인의 청구를 다투다가, 위 소송 계속 중인 1994. 3. 24. 원고는 위 소외인에게 이 사건 토지의 2분의 1 지분에 관하여 같은 날 약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고 위 소외인은 나머지 청구를 포기하기로 하는 내용의 소송상 화해가 성립되었고, 이에 따라 1995. 6. 23. 이 사건 토지의 2분의 1 지분에 관하여 위 소외인 앞으로 위 약정을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 뒤, 화해계약에 의하여 자산을 양도하는 경우에 있어서, 화해에 의한 양도도 특별한 사정이 없는 한 유상양도에 해당하는 것이라고 보아야 한다고 전제하고, 달리 위 소외인이 그 소유의 이 사건 토지 중 위 지분을 원고에게 명의신탁하였다는 점 및 원고가 그 소유의 이 사건 토지 중 위 지분을 소외인에게 무상으로 증여하였다는 점에 관하여는 배척한 관련증거들 외에 이를 인정할 증거가 없다고 하여 이 사건 토지의 2분의 1 지분이 유상으로 양도되었다고 판단하였는바, 이 사건 기록에 비추어 보면 이와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 소송상 화해의 법리 및 양도소득세 과세대상인 양도에 관한 법리의 오해, 심리미진 또는 입증책임 분배에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱

화해계약에 의한 자산의 양도에 있어서 유상양도로 볼 수 없는 특별한 사정이 입증된 경우, 위 자산의 양도를 양도소득세 과세대상인 유상양도에 해당하지 않는 것으로 볼 수 있는지 여부(적극)

당사자가 상호 양보하여 당사자간의 분쟁을 종지할 것을 약정하는 화해계약에 있어서 당사자가 상호 양보하는 부분은 서로 손실을 입는 것을 승인하는 것으로서 상대방의 급부에 대하여 대가관계에 서게 되므로 화해계약은 유상계약이라 할 것이고, 따라서 화해계약에 의한 자산의 양도는 원칙적으로 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제4조 제3항 전문이 정한 유상양도로서 양도소득세 과세대상이 될 수 있다 할 것이지만, 실질과세의 원칙상 화해계약에 의한 자산의 양도가 단순한 명의의 회복에 불과하거나 화해의 기초가 된 실질적인 법률관계에 비추어 무상양도에 해당하는 경우와 같이 유상양도로 볼 수 없는 특별한 사정이 입증된 경우에는 위 자산의 양도를 양도소득세 과세대상인 유상양도에 해당한다고 볼 수 없다.
주민세환급거부처분취소 (민사, 대법원)
공포일: 2000.10.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 화목
【피고, 피상고인】 부산광역시 수영구 (소송대리인 변호사 신용수)
【원심판결】 부산고법 2000. 5. 3. 선고 2000나58 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 조세법률주의의 원칙상 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니하고(대법원 1997. 10. 24. 선고 97누4173 판결 참조), 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제38조의2의 결손금소급공제는 중소기업을 대상으로 특별히 조세정책적 목적에서 인정된 제도로서 이 경우의 환급청구권은 납세자의 신청에 기하여 관할 세무서장이 이월결손금의 발생 등 그 실체적 요건 및 절차적 요건의 충족 여부를 판단하여 환급세액을 결정함으로써 비로소 확정되므로 위 환급세액의 성질은 과오납의 성질을 가지는 것이라 볼 수 없으며, 구 지방세법(1998. 12. 31. 법률 제5615호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제178조 제2항에서 법인세의 결정·경정이라 함은 납세의무자가 과세표준신고를 하지 않아 과세관청이 조사하여 결정하거나 과세표준신고는 하였지만 그 신고에 오류·탈루가 있어 이를 시정하여 결정하는 것을 말하므로, 구 법인세법 제38조의2의 결손금소급공제에 의한 환급세액의 결정은 구 지방세법 제178조 제2항의 결정·경정에 해당한다고 볼 수 없고, 구 지방세법 제178조 제2항이 1998. 12. 31. 법률 제5615호로 개정되어 결손금소급공제에 의한 환급으로 인하여 세액이 달라진 경우가 법인세할 주민세의 환부 대상에 추가되었다고 하더라도 개정된 규정은 시행 후(1999. 1. 1.) 최초로 법인세를 환급 받는 분부터 적용하도록 되어 있으므로 이와 달리 볼 것도 아니다. 
 또한 법인세할 주민세는 비록 법인세액을 그 과세표준으로 하는 것이지만 이는 지방세로서 국세인 법인세와는 그 부과주체, 과세요건, 부과절차 등에 있어서 서로 다른 별개의 조세이므로(대법원1996. 9. 24. 선고 95누15445 판결 참조), 구 법인세법 제38조의2에 의한 환급결정이 있었다 하더라도 그에 따라 법인세할 주민세가 당연히 환부되어야 하는 것은 아니다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법인세할 주민세의 환부에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들이지 않는다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 송진훈(재판장) 윤재식 이규홍(주심) 손지열

[1] 구 법인세법 제38조의2의 결손금소급공제에 의한 환급세액의 결정이 구 지방세법 제178조 제2항 소정의 법인세할 주민세의 환부요건인 '법인세의 결정·경정'에 해당하는지 여부(소극)
[2] 구 법인세법 제38조의2에 의한 환급결정이 있은 경우, 그에 따라 법인세할 주민세가 당연히 환부되어야 하는지 여부(소극)

[1] 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 개정되기 전의 것) 제38조의2의 결손금소급공제는 중소기업을 대상으로 특별히 조세정책적 목적에서 인정된 제도로서 이 경우의 환급청구권은 납세자의 신청에 기하여 관할 세무서장이 이월결손금의 발생 등 그 실체적 요건 및 절차적 요건의 충족 여부를 판단하여 환급세액을 결정함으로써 비로소 확정되므로 위 환급세액의 성질은 과오납의 성질을 가지는 것이라 볼 수 없으며, 구 지방세법(1998. 12. 31. 법률 제5615호로 개정되기 전의 것) 제178조 제2항에서 법인세의 결정·경정이라 함은 납세의무자가 과세표준신고를 하지 않아 과세관청이 조사하여 결정하거나 과세표준신고는 하였지만 그 신고에 오류·탈루가 있어 이를 시정하여 결정하는 것을 말하므로, 구 법인세법 제38조의2의 결손금소급공제에 의한 환급세액의 결정은 구 지방세법 제178조 제2항의 결정·경정에 해당한다고 볼 수 없고, 구 지방세법 제178조 제2항이 1998. 12. 31. 법률 제5615호로 개정되어 결손금소급공제에 의한 환급으로 인하여 세액이 달라진 경우가 법인세할 주민세의 환부 대상에 추가되었다고 하더라도 개정된 규정은 시행 후(1999. 1. 1.) 최초로 법인세를 환급 받는 분부터 적용하도록 되어 있으므로 이와 달리 볼 것도 아니다. 
[2] 법인세할 주민세는 비록 법인세액을 그 과세표준으로 하는 것이지만 이는 지방세로서 국세인 법인세와는 그 부과주체, 과세요건, 부과절차 등에 있어서 서로 다른 별개의 조세이므로, 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 개정되기 전의 것) 제38조의2에 의한 환급결정이 있었다 하더라도 그에 따라 법인세할 주민세가 당연히 환부되어야 하는 것은 아니다.
오수·분뇨및축산폐수의처리에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2000.10.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울지법 2000. 7. 27. 선고 2000노3901 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
오수·분뇨및축산폐수의처리에관한법률(1999. 2. 8. 법률 제5864호로 개정되기 전의 것) 제24조 규정에 의한 허가를 받지 아니하고 축산폐수배출시설을 설치 또는 운영하는 행위를 처벌하도록 규정하고 있는 같은 법 제53조 제3호에서 말하는 축산폐수배출시설의 설치행위와 이를 운영하는 행위는 범죄구성요건상으로는 서로 불가분적으로 결합되어 있는 일의적 행위로서 두 행위를 서로 분리하여 그 개시 및 종료 시기 등을 따질 수는 없는 것이므로, 일단 허가를 받지 아니하고 축산폐수배출시설을 설치하고서 이를 운영하는 행위를 계속하는 이상 그 계속되는 운영행위마다 위 범죄의 구성요건은 충족되는 것인바, 축산폐수배출시설을 허가 없이 설치하여 운영한 행위에 대하여 유죄의 확정 판결이 있다 하더라도 그 이후에 허가 없이 설치된 위 축산폐수배출시설을 계속 운영하여 왔다면, 위 법조위반죄의 구성요건은 별도로 충족되는 것이어서 위 확정 판결의 기판력이 그 이후의 범행에 미치지 않는다(대법원 1992. 2. 28. 선고 91도2935 판결 참조) 할 것이므로, 같은 취지에서 피고인에 대하여 확정된 서울지방법원 의정부지원 1998. 6. 2. 선고 98고단371 판결의 범죄사실과 이 사건 범죄사실이 별개의 범죄를 구성한다고 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 위법은 없다.
 또한 피고인이 이 사건 축산폐수배출시설의 설치 허가를 신청하였으나 허가 관청으로부터 이유 없이 허가를 거부당한 사실이 있었다고 하더라도 그러한 사실만으로 허가를 받지 아니하고 허가대상인 축산폐수배출시설을 설치·운영하는 것이 허용된다거나 정당한 행위가 된다고 볼 수 없으므로 같은 취지의 원심판결 또한 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 위법은 없다. 
 그리고 벌금 150만 원의 형이 선고된 이 사건에 있어서 양형부당의 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 윤재식 이규홍(주심) 손지열

축산폐수배출시설을 허가 없이 설치하여 운영한 행위에 대한 유죄의 확정 판결이 있은 후에도 이를 계속 운영하여 온 경우, 위 확정 판결의 기판력이 그 이후의 범행에 미치는지 여부(소극)

오수·분뇨및축산폐수의처리에관한법률(1999. 2. 8. 법률 제5864호로 개정되기 전의 것) 제24조 규정에 의한 허가를 받지 아니하고 축산폐수배출시설을 설치 또는 운영하는 행위를 처벌하도록 규정하고 있는 같은 법 제53조 제3호에서 말하는 축산폐수배출시설의 설치행위와 이를 운영하는 행위는 범죄구성요건 상으로는 서로 불가분적으로 결합되어 있는 일의적 행위로서 두 행위를 서로 분리하여 그 개시 및 종료 시기 등을 따질 수는 없는 것이므로, 일단 허가를 받지 아니하고 축산폐수배출시설을 설치하고서 이를 운영하는 행위를 계속하는 이상 그 계속되는 운영행위마다 위 범죄의 구성요건은 충족되는 것인바, 축산폐수배출시설을 허가 없이 설치하여 운영한 행위에 대하여 유죄의 확정 판결이 있다 하더라도 그 이후에 허가 없이 설치된 위 축산폐수배출시설을 계속 운영하여 왔다면, 위 법조위반죄의 구성요건은 별도로 충족되는 것이어서 위 확정 판결의 기판력이 그 이후의 범행에 미치지 않는다.
소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 2000.10.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 제기동재건축주택조합 (소송대리인 법무법인 소망 담당변호사 손평업)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 (피고들 소송대리인 우성종합법무법인 담당변호사 문상호)
【원심판결】 서울고법 2000. 3. 17. 선고 99나15469 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 보충상고이유서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 제2점에 대하여
재건축조합을 탈퇴한다는 의사표시가 기재된 내용증명 우편물이 발송되고 달리 반송되지 아니하였다면 특별한 사정이 없는 한 이는 그 무렵에 송달되었다고 봄이 상당하다고 할 것인바(대법원 1980. 1. 15. 선고 79다1498 판결, 1997. 2. 25. 선고 96다38322 판결 등 참조), 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고들이 그 판시 무렵에 원고 조합에 각 탈퇴서를 제출하여 그것이 그 무렵 각 도달되었다는 취지로 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 의사표시의 도달에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 2. 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 재건축조합이 아직 설립인가를 받지 아니하였거나 재건축에 동의한 자가 아직 조합원으로 포함되어 변경인가를 받지 아니한 때에는 달리 조합의 규약 등에 조합원의 탈퇴를 불허하는 규정이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 조합원은 자유로이 조합을 탈퇴할 수 있다고 한 다음, 피고들은 원고 조합이 피고들을 조합원에 포함시켜 변경인가를 받기 전에 먼저 원고 조합에 대하여 탈퇴의 의사를 표시하였으므로 피고들은 원고 조합의 조합원이라고 볼 수 없다고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 재건축조합의 탈퇴에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 원용하기에 적절하지 아니하다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)

[1] 반송되지 아니한 내용증명 우편물의 송달 추정 여부(적극)
[2] 미처 설립인가를 받지 아니하였거나 재건축에 동의한 자를 조합원으로 포함시켜 변경인가를 받지 않은 재건축조합의 경우, 조합규약 등에 조합원의 탈퇴를 불허하는 규정이 없는 한 자신을 조합원으로 포함시켜 조합이 설립인가 또는 변경인가를 받기 전에 그 조합원은 조합을 임의로 탈퇴할 수 있다고 한 사례

[1] 재건축조합을 탈퇴한다는 의사표시가 기재된 내용증명 우편물이 발송되고 달리 반송되지 아니하였다면 특별한 사정이 없는 한 이는 그 무렵에 송달되었다고 봄이 상당하다. 
[2] 미처 설립인가를 받지 아니하였거나 재건축에 동의한 자를 조합원으로 포함시켜 변경인가를 받지 않은 재건축조합의 경우, 조합규약 등에 조합원의 탈퇴를 불허하는 규정이 없는 한 자신을 조합원으로 포함시켜 조합이 설립인가 또는 변경인가를 받기 전에 그 조합원은 조합을 임의로 탈퇴할 수 있다고 한 사례.
약사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2000.10.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】 창원지법 2000. 7. 11. 선고 99노2497 판결
【주 문】
 각 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 피고인 2의 상고이유의 주장에 관하여
법인이 아닌 약국에서의 영업으로 인한 사법상의 권리의무는 그 약국을 개설한 약사에게 귀속되므로 대외적으로 그 약국의 영업주는 그 약국을 개설한 약사라고 할 것이지만(대법원 1976. 2. 24. 선고 73다1238 판결 참조), 그 약국을 실질적으로 경영하는 약사가 다른 약사를 고용하여 그 고용된 약사를 명의상의 개설약사로 등록하게 해두고 실질적인 영업약사가 약사 아닌 종업원을 직접 고용하여 영업하던 중 그 종업원이 약사법위반 행위를 하였다면 약사법 제78조의 양벌규정상의 형사책임은 그 실질적 경영자가 지게된다.
 원심이 같은 취지에서 이 사건의 '세계로 약국'의 약국 개설약사는 공소외인이지만 그 실질적인 경영자는 피고인 2로서 그 피고인이 피고인 1을 종업원으로 고용하여 그로 하여금 이 사건 의약품을 판매하게 하였는데 증거로 인정되는 이 사건 사실관계에서는 피고인 1이 약사들의 묵시적, 추정적 승낙아래 기계적으로 그들의 손, 발처럼 판매행위를 한 것이라고 볼 여지가 없다고 판단한 것은 옳고 그 판단에 약사법 제74조 제1항, 제35조 제1항, 제78조에 관련한 법리를 오해한 위법사유는 없다.
피고인 2의 상고이유의 주장을 받아들이지 아니한다.
 2. 피고인 1의 상고에 관하여
피고인 1은 소송기록접수통지를 받은 2000. 8. 4.로부터 20일의 상고이유서 제출기간을 넘긴 2000. 8. 26.에야 상고이유서를 제출하였음이 기록상 분명하므로 피고인 1의 상고는 기각될 수밖에 없다.
 3. 결론
 그러므로 각 상고를 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 이용우 이강국

법인이 아닌 약국을 실질적으로 경영하는 약사가 다른 약사를 고용하여 그 고용된 약사를 명의상의 개설약사로 등록하게 해두고 약사 아닌 종업원을 직접 고용하여 영업하던 중 그 종업원이 약사법위반 행위를 한 경우, 약사법 제78조의 양벌규정상의 형사책임의 주체(=실질적 경영자)

법인이 아닌 약국에서의 영업으로 인한 사법상의 권리의무는 그 약국을 개설한 약사에게 귀속되므로 대외적으로 그 약국의 영업주는 그 약국을 개설한 약사라고 할 것이지만, 그 약국을 실질적으로 경영하는 약사가 다른 약사를 고용하여 그 고용된 약사를 명의상의 개설약사로 등록하게 해두고 실질적인 영업약사가 약사 아닌 종업원을 직접 고용하여 영업하던 중 그 종업원이 약사법위반 행위를 하였다면 약사법 제78조의 양벌규정상의 형사책임은 그 실질적 경영자가 지게된다.
위계공무집행방해 (형사, 대법원)
공포일: 2000.10.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 부산지법 2000. 8. 8. 선고 2000노1975 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 기록에 의하면, 원심이 그 채용증거들을 종합하여 피고인에 대한 판시 위계공무집행방해의 범죄사실을 유죄로 인정한 조처는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법이 없다.
 또한, 피고인이 1999. 12. 24. 이 사건 범행으로 인하여 행형법에 의한 징벌 2월의 처분을 받아 그 집행을 종료하였다고 하더라도, 행형법상의 징벌은 수형자의 교도소 내의 준수사항위반에 대하여 과하는 행정상의 질서벌의 일종으로서 형법법령에 위반한 행위에 대한 형사책임과는 그 목적, 성격을 달리하는 것이므로 징벌을 받은 뒤에 형사처벌을 한다고 하여 일사부재리의 원칙에 반하는 것은 아니라고 할 것이므로(대법원 1987. 11. 24. 선고 87도1463 판결 참조), 원심판결에 2중처벌의 위법이 있다는 상고논지도 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)

피고인이 행형법에 의한 징벌을 받아 그 집행을 종료하였다고 하더라도 행형법상의 징벌은 수형자의 교도소 내의 준수사항위반에 대하여 과하는 행정상의 질서벌의 일종으로서 형법 법령에 위반한 행위에 대한 형사책임과는 그 목적, 성격을 달리하는 것이므로 징벌을 받은 뒤에 형사처벌을 한다고 하여 일사부재리의 원칙에 반하는 것은 아니다.
경매신청기각 (민사, 대법원)
공포일: 2000.10.25 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심결정】 부산지법 2000. 7. 21. 자 2000라48 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 본다. 
 1. 원심은, 기록에 의하여 근저당권자인 재항고인이 이 사건 부동산들에 대하여 담보권실행을 위해 경매신청을 하자 경매신청서상의 청구금액 중 지연이자 청구의 근거자료에 흠결이 있어, 2000. 1. 22. 재항고인에게 명령을 송달받은 날로부터 5일 안에 경매신청서상의 청구금액 중 지연이자 청구에 대한 근거를 소명하도록 하는 보정명령을 한 사실, 이에 재항고인은 2000. 1. 25. 재항고외인의 입증서를 첨부한 보증서를 소명자료로 제출하였으나, 집행법원이 2000. 1. 26. 이 사건 부동산들에 대하여 경매개시결정을 하면서 지연이자 청구부분은 기각한 사실을 인정한 다음, 담보권실행을 위한 경매신청의 경우 그 채권자가 담보권의 존재를 증명하는 서류만 제출하면 집행법원은 피담보채권의 존재에 대한 판단을 함이 없이 일단 개시결정을 하고 이해관계인의 개시 결정에 대한 이의나 경락허가결정에 대한 항고로 다툴 때 그 존부에 관한 판단을 하면 족함에도 불구하고, 집행법원이 피담보채권의 존재에 대한 판단을 하고 그에 대한 소명이 없다는 이유로 지연이자 청구부분을 기각한 것은 위법하고, 재항고인이 채무자에게 이 건 원금을 대여하면서 이자는 월 2%의 비율에 의한 금원을 지급받기로 약속하고 실제 그 일부를 지급받았음에도 집행법원이 피담보채권 중 지연이자부분의 존재에 관한 소명자료가 없다는 이유로 지연이자 청구부분을 기각한 것은 위법하여 그 결정은 취소되어야 한다는 재항고인의 주장에 대하여, 담보권실행을 위한 경매의 신청이 있으면 경매법원은 피담보채권의 존재에 대한 실체적 판단까지 구체적으로 할 필요는 없으나 적어도 그 신청서의 기재와 그 첨부서류에 의하여 기재사항의 흠결, 첨부 서류의 미비 등 경매신청의 형식적 요건 및 유효한 담보권의 존재, 피담보채권의 존재, 피담보채권의 변제기 도래 등의 실질적 요건에 대하여 심사해야 하고, 이 중 하나의 요건이라도 갖추어지지 아니한 때에는 경매신청을 기각 또는 각하해야 할 것인바, 집행법원이 위와 같은 경매신청의 형식적 및 실질적 요건을 심사한 결과 지연이자의 근거 또는 이율의 특정을 위한 자료에 흠결이 있어 이의 보정을 명하고 그래도 흠결이 보정되지 않자 그 부분의 경매신청을 기각한 것은 정당하고, 재항고인이 이 사건 경매신청에서 지연이자 채권의 존재 및 변제기 도래 등에 대한 소명자료로서 제출한 차용금증서, 재항고외인의 입증서 등만으로는 지연이자 채권에 대한 존재, 그 이율 등이 특정할 수 있을 정도로 소명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 소명할 자료가 없다는 이유로 재항고인의 주장은 모두 이유 없다고 판단하였다.
 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
 부동산에 대한 저당권 등의 담보권을 실행하기 위해서는 실체법상 담보권이 존재하고, 그 담보권의 피담보채권이 존재하며, 그 피담보채권의 변제기가 도래하여야 하는 것이지만, 민사소송법은 부동산에 대한 담보권실행을 위한 경매의 개시요건으로서 민사소송규칙 제204조에 정해진 채권자·채무자 및 소유자(제1호), 담보권과 피담보채권의 표시(제2호), 담보권의 실행 대상이 될 재산의 표시(제3호), 피담보채권의 일부에 대하여 담보권을 실행하는 때에는 그 취지 및 범위(제4호)를 기재한 신청서와 민사소송법 제724조에 정해진 담보권의 존재를 증명하는 서류를 제출하면 되는 것이고, 집행법원은 담보권의 존재에 관해서 위 서류의 한도에서 심사를 하지만, 그 밖의 실체법상의 요건인 피담보채권의 존재 등에 관해서는 신청서에 기재하도록 하는 데 그치고, 담보권실행을 위한 경매절차의 개시요건으로서 피담보채권의 존재를 증명하도록 요구하고 있는 것은 아니므로 경매개시결정을 함에 있어서 채권자에게 피담보채권의 존부를 입증하게 할 것이 아니고, 피담보채권의 존재는 민사소송법 제725조에 기한 채무자 또는 소유자로부터 제기된 경매개시결정에 대한 이의 등의 절차에서 심리·판단함에 있어서 채권자가 피담보채권을 증명하여야 하는 것이며, 이를 증명을 할 수 없는 때에는 담보권실행의 개시결정을 취소하게 되는 것이고, 따라서 신청채권자로서는 피담보채권의 표시로서 채권발생의 원인 및 그 일자, 채권액, 원본채권 이외에 지연손해금에 대하여 배당을 받으려고 하는 때에는 그 금액 또는 이율 및 기산일을 기재할 필요가 있으나, 이를 증명하는 문서를 제출할 필요까지는 없고, 집행법원은 담보권실행을 위한 경매절차를 개시함에 있어서 단지 담보권의 형식적 존재를 증명하는 서류를 조사함으로써 충분하다고 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고, 원심이 담보권실행을 위한 경매절차를 개시함에 있어서 신청채권자인 재항고인이 담보권실행의 기초가 된 근저당권의 피담보채권의 존재를 증명할 책임이 있다는 전제에서 재항고인의 청구채권 중 지연손해금에 대한 증명이 없다는 이유로 재항고인의 이 부분 경매신청을 기각한 집행법원의 결정을 유지한 것은 담보권실행을 위한 경매개시절차의 요건에 관한 법리를 오해한 것이라고 할 것이다.
 3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤

민사소송법은 부동산에 대한 담보권실행을 위한 경매의 개시요건으로서 민사소송규칙 제204조에 정해진 채권자·채무자 및 소유자(제1호), 담보권과 피담보채권의 표시(제2호), 담보권의 실행 대상이 될 재산의 표시(제3호), 피담보채권의 일부에 대하여 담보권을 실행하는 때에는 그 취지 및 범위(제4호)를 기재한 신청서와 민사소송법 제724조에 정해진 담보권의 존재를 증명하는 서류를 제출하면 되는 것이고, 집행법원은 담보권의 존재에 관해서 위 서류의 한도에서 심사를 하지만, 그 밖의 실체법상 요건인 피담보채권의 존재 등에 관해서는 신청서에 기재하도록 하는 데 그치고, 담보권실행을 위한 경매절차의 개시요건으로서 피담보채권의 존재를 증명하도록 요구하고 있는 것은 아니므로 경매개시결정을 함에 있어서 채권자에게 피담보채권의 존부를 입증하게 할 것은 아니다.
향정신성의약품관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2000.10.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 수원지방법원 2000. 6. 28. 선고 2000노1333 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 후의 구금일수 중 110일을 본형에 산입한다.

【이 유】상고이유를 본다.
「함정수사라 함은 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 수사방법을 말하는 것이므로 범의를 가진 자에 대하여 범행의 기회를 주거나 범행을 용이하게 한 데에 불과한 경우에는 함정수사라고 말할 수 없는 것인바」( 대법원 1992. 10. 27. 선고 92도1377 판결 등 참조), 기록에 나타난 피고인의 전력, 피고인과 공소외인 간의 히로뽕 매매의 교섭과정, 피고인에 대한 수사착수의 경위 등을 감안하면 이 사건 공소사실 중 히로뽕 매수 및 매도미수로 인한 구 향정신성의약품관리법 위반 부분에 관한 피고인의 범의가 함정수사에 의하여 비로소 유발·야기된 것이라고 보기 어려우므로, 같은 취지에서 이 부분 공소사실이 함정수사에 의하여 이루어진 것이라는 피고인의 주장을 배척한 원심판단은 옳은 것으로 여겨지고, 거기에 함정수사에 의한 범행을 유죄로 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 
이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
그리고 피고인에 대하여 2년의 징역형이 선고된 이 사건에 있어 원심의 형이 과중하다는 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

[1] 함정수사의 의미
[2] 히로뽕 매수 및 매도미수로 인한 구 향정신성의약품관리법 위반의 공소사실에 관한 피고인의 범의가 함정수사에 의하여 유발·야기된 것으로 보기 어렵다고 본 원심판단을 수긍한 사례
등록취소(상) (특허, 대법원)
공포일: 2000.10.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변리사 김영화)
【피고, 상고인】 스카발 쏘시에떼 아노님 (소송대리인 변리사 노완구)
【원심판결】 특허법원 1999. 1. 21. 선고 98허8496 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 구 상표법(1997. 8. 22. 법률 제5355호로 개정되기 전의 법률) 제73조 제1항 제3호, 제4항에 의하면, 상표권자·전용사용권자 또는 통상사용권자 중 어느 누구도 정당한 이유 없이 등록상표(당해 등록상표와 연합된 다른 등록상표가 있을 때에는 그 중 어느 하나의 등록상표 또는 당해 등록상표)를 그 지정상품에 대하여 취소심판청구일 전 계속하여 3년 이상 국내에서 사용하지 아니하였을 때에는 심판에 의하여 그 상표등록을 취소하도록 규정되어 있는바, 여기에서 등록상표를 그 지정상품에 사용하고 있지 아니한 경우라 함은 상표권자가 등록상표 그 자체 또는 거래사회통념상 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 상표를 현실로 사용하지 아니한 때를 말한다 할 것이고, 위 등록상표와 유사한 상표를 사용하였다는 것만으로는 부족하다 할 것이나(대법원 1992. 12. 22. 선고 92후698 판결, 1993. 11. 12. 선고 92후2083 판결 등 참조), 상표권자가 등록상표의 동일성을 해하지 아니하는 범위 내에서 그 색상이나 글자꼴을 변경한다든가, 그 상표에 요부가 아닌 기호나 부기적 부분을 변경하여 사용한다 하더라도 이를 동일한 상표의 사용이 아니라고 할 수는 없다(대법원 1992. 10. 27. 선고 92후605 판결, 1992. 11. 10. 선고 92후650 판결, 1995. 4. 25. 선고 93후1834 판결 등 참조). 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1987. 1. 9.부터 현재까지 서울 서초구 (주소 1 생략)에서 "제일모방"이란 상호로 모직물 등의 도매업에 종사하여 오면서 서울 중구 (주소 2 생략)에서 ○○○양복점을 경영하는 소외인에게 1997. 1. 10. 가장자리에 "MADE BY J.MOBANG SCABAL"이라고 표시된 양복지 66야드를 대금 1,980,000원(부가가치세 제외, 이하 같다)에, 1997. 2. 19. 같은 양복지 48야드를 대금 1,440,000원에, 1997. 3. 27. 같은 양복지 30야드를 대금 990,000원에 각 판매하였는데 위 양복지는 원고가 양복지를 제조하는 중소업체에게 원고의 상호인 "제일모방"을 의미하는 "J.MOBANG"과 원고의 상표인 이 사건 등록상표 중 일부인 "SCABAL"을 표기하여 주문자상표 부착방식(이른바 OEM 방식)으로 양복지를 제조할 것을 의뢰하여 이를 납품받아 위 소외인에게 판매한 사실을 인정할 수 있고, 원고가 위 양복지를 제조한 중소업체를 밝히지 못한다 하여 위 인정 사실을 뒤집기에는 부족하므로 원고가 위 양복지에 사용한 것은 이 사건 등록상표의 일부인 "SCABAL"이지만, 나머지 부분인 "TEX"는 양복지 등의 직물류에 사용되는 관용명칭이어서, 위 "SCABAL"은 거래사회의 통념상 이 사건 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 사용이라 할 것이고, 이 사건 등록상표의 지정상품 중 하나인 소모직물은 양모의 가느다란 긴 털로 만든 모직물을 말하는 것으로서 일반적으로 양복지로 많이 사용되고, 또한 원고가 행하고 있는 사업종목에 모직물의 도매업이 포함되어 있는 점을 보태어 보면 결국 이 사건 등록상표는 그 지정상품 중 하나인 소모직물에 관하여 사용되었다고 봄이 상당하다고 판단하였다.
 기록과 관계 법규에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 사실오인, 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다(한편 관련사건에 관한 대법원 2000. 1. 18. 선고 97후2927 판결은 권리범위확인심판사건에 관한 사안으로서 상표의 불사용으로 인한 등록취소 심판사건인 이 사건과는 쟁점을 달리 하므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다).
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 유지담(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

[1] 구 상표법 제73조 제1항 제3호 소정의 '등록상표를 그 지정상품에 사용하고 있지 아니한 경우'의 의미 및 상표권자가 등록상표의 동일성을 해하지 아니하는 범위 내에서 색상이나 글자꼴을 변경한다든가 그 상표에 요부가 아닌 기호나 부기적 부분을 변경하여 사용하는 경우, 동일한 상표의 사용에 해당하는지 여부(적극)
[2] 등록상표의 일부인 "SCABAL"을 "MADE BY J. MOBANG SCABAL"로 기재하여 사용한 경우, 위 "SCABAL"은 거래통념상 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 사용에 해당한다고 한 사례

[1] 구 상표법(1997. 8. 22. 법률 제5355호로 개정되기 전의 것) 제73조 제1항 제3호에서 등록상표를 그 지정상품에 사용하고 있지 아니한 경우라 함은 상표권자가 등록상표 그 자체 또는 거래사회통념상 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 상표를 현실로 사용하지 아니한 때를 말한다 할 것이고 등록상표와 유사한 상표를 사용하였다는 것만으로는 부족하다 할 것이나, 상표권자가 등록상표의 동일성을 해하지 아니하는 범위 내에서 그 색상이나 글자꼴을 변경한다든가, 그 상표에 요부가 아닌 기호나 부기적 부분을 변경하여 사용한다 하더라도 이를 동일한 상표의 사용이 아니라고 할 수는 없다.
[2] 등록상표의 일부인 "SCABAL"을 "MADE BY J. MOBANG SCABAL"로 기재하여 사용한 경우, 위 "SCABAL"은 거래통념상 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 사용에 해당한다고 한 사례.
토지인도등 (민사, 대법원)
공포일: 2000.10.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 망 소외 1 및 망 소외 2의 소송수계인 원고 1 외 4인 (원고들 소송대리인 변호사 김진기)
【피고, 상고인】 부산광역시 기장군 (소송대리인 변호사 금동우)
【원심판결】 부산지법 1999. 6. 25. 선고 98나9516 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
지적공부에 등록된 토지의 경계는, 기술적인 착오로 말미암아 지적공부상의 경계선이 진실한 경계선과 다르게 작성되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 등록으로써 특정되므로(대법원 2000. 5. 26. 선고 98다15446 판결 등 참조) 지적공부의 표시에 의하여 결정되어야 하고, 이는 그 토지가 도시계획사업의 시행을 위하여 도시계획선에 맞추어 분할·등록된 경우에도 마찬가지로서 그 도시계획선 자체의 명시측량결과에 의한다고 볼 수 없다.
 한편, 구 지적법(1995. 1. 5. 법률 제4869호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제25조 제2항 제4호, 제28조, 같은법시행령 제45조에 의하면, 지적공부에 표시된 경계를 지표상에 복원하기 위한 경계복원측량은 지적법이 정하는 지적기술자만이 시행할 수 있는 지적측량의 한 경우로서, 등록할 당시의 측량 방법과 동일한 방법으로 하여야 하므로, 첫째 등록 당시의 측량 방법에 따르고, 둘째 측량 당시의 기준점을 기준으로 하여야 하며, 비록 등록 당시의 측량 방법이나 기술이 발전하지 못하여 정확성이 없다 하더라도 등록 당시의 측량 방법에 의하여야 하고 보다 정밀한 측량 방법이 있다 하여 곧바로 그 방법에 의하여 측량할 수는 없다고 할 것이다(대법원 1998. 3. 27. 선고 96다34283 등 판결 참조).
 기록에 의하면, 원고들은 그들의 소유인 이 사건 토지 3필지가 이 사건 도시계획사업을 위하여 이미 분할등록 및 분필등기된 상태에서, 그 토지대장 및 등기부에 기재된 면적을 가지고 있음을 전제로 이 사건 도시계획도로건설공사에 의하여 그 경계가 침범되었다는 이유로 이 사건 청구를 하고 있음을 알 수 있는바, 앞에서 본 법리에 의하면, 이 사건 도로가 원고 소유의 이 사건 토지의 경계를 침범하였는지 여부는 이 사건 토지 3필지의 지적공부상의 경계를 그 등록 당시의 측량 방법에 의하여 실지에 복원하는 지적법에 의한 경계복원측량 결과를 토대로 판단하여야 할 것이다. 
 그럼에도, 원심이 이 사건 토지 3필지의 경계 중 이 사건 도시계획도로공사에 연접한 부분의 경계가 피고의 도시계획선 자체에 의하여 결정되는 것으로 보아, 이를 지표상에 나타내는 명시측량은 측량법에 의한 공공측량에 의하여야 한다고 하여 원심감정인 중 측지기사인 소외 3의 측량법에 의한 공공측량의 결과 등 측지기사의 측량법에 의한 공공측량으로 작성된 감정서를 토대로 위 공사가 이 사건 토지 3필지의 경계를 침범하여 이루어지고 있다고 판단하고, 지적기사인 소외 4의 지적법에 의한 지적측량 결과를 비롯하여 원심의 인정에 반하는 증거들을 모두 배척함으로써 원고들의 청구를 인용한 제1심판결을 유지한 것은, 지적공부에 등록된 토지의 경계복원에 관한 법리를 오해한 잘못으로 인한 것이라고 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 서성 유지담(주심) 배기원

[1] 도시계획사업의 시행을 위하여 도시계획선에 맞추어 분할·등록된 토지의 경계확정 방법 
[2] 경계복원측량의 방법
[3] 도시계획사업을 위하여 분할·등록된 토지의 경계침범 여부가 문제된 경우, 그 토지의 지표상의 경계복원방법은 측량법에 의한 공공측량이 아니라 지적법의 경계복원측량에 의하여야 한다고 본 사례

[1] 지적공부에 등록된 토지의 경계는 기술적인 착오로 말미암아 지적공부상의 경계선이 진실한 경계선과 다르게 작성되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 등록으로써 특정되므로 지적공부의 표시에 의하여 결정되어야 하고, 이는 그 토지가 도시계획사업의 시행을 위하여 도시계획선에 맞추어 분할·등록된 경우에도 마찬가지로서 그 도시계획선 자체의 명시측량 결과에 의한다고 볼 수 없다.
[2] 구 지적법(1995. 1. 5. 법률 제4869호로 개정되기 전의 것) 제25조 제2항 제4호, 제28조, 같은법시행령 제45조에 의하면 지적공부에 표시된 경계를 지표상에 복원하기 위한 경계복원측량은 지적법이 정하는 지적기술자만이 시행할 수 있는 지적측량의 한 경우로서 등록할 당시의 측량 방법과 동일한 방법으로 하여야 하므로, 첫째 등록 당시의 측량 방법에 따르고, 둘째 측량 당시의 기준점을 기준으로 하여야 하며, 비록 등록 당시의 측량 방법이나 기술이 발전하지 못하여 정확성이 없다 하더라도 등록 당시의 측량 방법에 의하여야 하고 보다 정밀한 측량 방법이 있다 하여 곧바로 그 방법에 의하여 측량할 수는 없다. 
[3] 도시계획사업을 위하여 분할·등록된 토지의 경계침범 여부가 문제된 경우, 그 토지의 지표상의 경계복원방법은 측량법에 의한 공공측량이 아니라 지적법의 경계복원측량에 의하여야 한다고 본 사례.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2000.10.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 동부건설 주식회사 (소송대리인 변호사 박만호)
【피고, 피상고인】 부산광역시 해운대구청장 (소송대리인 변호사 박옥봉)
【원심판결】 부산고법 1999. 7. 30. 선고 99누417 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 관하여
구 지방세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14481호로 개정되기 전의 것) 제84조의4 제1항은 법인이 토지를 취득한 후 유예기간 내에 정당한 사유 없이 그 법인의 고유업무에 직접 사용하지 아니하는 토지를 취득세 중과대상인 법인의 비업무용 토지로 규정하고 있는데, 위 시행령 하에서는 법인이 고유업무에 사용하기 위한 건축 등의 공사를 하였다고 하더라도 그것만으로는 고유업무에 직접 사용하기 위한 준비단계에 불과하고 당해 토지를 현실적으로 고유업무에 직접 사용하였다고 볼 수 없다(대법원 1999. 11. 26. 선고 98두6012 판결, 1994. 3. 25. 선고 92누19279 판결 등 참조).
 그런데 원심이 제1심 판결을 인용하여, 원고가 이 사건 토지 상에 빌라 건축공사를 착공한 것을 고유업무인 주택의 건설·공급업에 사용하였다고 본 것은 잘못이나, 원고가 공정률 60%의 상태에서 공사를 중단하고 그 상태에서 유예기간을 도과한 데 대하여 결국 고유목적에 사용하지 아니하였다고 판단한 것은 결론적으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 고유업무에 직접 사용하지 아니하는 토지에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.
 2. 제2점에 관하여
취득세가 중과되는 법인의 비업무용 토지인지 여부의 판단 기준이 되는 '정당한 사유'라 함은 법령에 의한 금지·제한 등 법인이 마음대로 할 수 없는 외부적 사유는 물론 고유업무에 사용하기 위한 정상적인 노력을 다하였음에도 시간적인 여유가 없어 유예기간을 넘긴 내부적 사유도 포함한다 할 것이고, 나아가 그 정당 사유의 유무를 판단함에 있어서는 그 중과의 입법 취지를 충분히 고려하면서 당해 법인이 영리법인인지 아니면 비영리법인인지 여부, 토지의 취득목적에 비추어 고유목적에 사용하는 데 걸리는 준비기간의 장단, 고유목적에 사용할 수 없는 법령·사실상의 장애사유와 장애정도, 당해 법인이 토지를 고유업무에 사용하기 위한 진지한 노력을 다하였는지 여부 등을 아울러 참작하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 1998. 11. 27. 선고 97누5121 판결 등 참조).
 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거들에 의하여, 원고는 주택건설업 등을 목적으로 하는 법인으로서 1990. 5. 25. 주택건설을 위하여 이 사건 토지를 취득하였다가 1년 유예기간 내인 1991. 5. 24.경 빌라건축공사에 착공하였으나 부동산 경기의 침체로 빌라의 분양이 제대로 되지 아니하자 1993. 7. 2.경 공사를 중단하고 그 상태에서 취득 후 4년의 유예기간을 도과하였고, 피고가 1996. 10. 16. 이 사건 토지를 지방세법 제112조 제2항 소정의 비업무용 토지에 해당한다고 보고 취득세를 중과하자 그 이후인 1997년 8월경 이 사건 공사를 재개하여 1998년 3월경 완공한 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 빌라 건축공사를 중단하고 계속 그 상태로 방치한 데에 정당한 사유가 있다고 보기는 어렵다고 판단하였는바, 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 정당한 사유에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 서성 유지담(주심) 배기원

[1] 법인이 취득한 토지를 고유업무에 직접 사용하기 위하여 건축 등의 공사를 한 것만으로 당해 토지를 현실적으로 고유업무에 직접 사용하였다고 볼 수 있는지 여부(소극)
[2] 구 지방세법시행령 제84조의4 제1항 소정의 '정당한 사유'의 판단 기준
[3] 주택건설을 위하여 취득한 토지상에 빌라건축공사를 착공하였다가 부동산 경기 침체로 분양이 제대로 되지 아니하자 공사를 중단한 후 구 지방세법시행령 제84조의4 제1항 소정의 유예기간을 넘겨 완공한 경우, 같은 조 소정의 정당한 사유가 있다고 보기 어렵다고 한 사례

[1] 구 지방세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14481호로 개정되기 전의 것) 제84조의4 제1항은 법인이 토지를 취득한 후 유예기간 내에 정당한 사유 없이 그 법인의 고유업무에 직접 사용하지 아니하는 토지를 취득세 중과대상인 법인의 비업무용 토지로 규정하고 있는바, 법인이 고유업무에 사용하기 위한 건축 등의 공사를 하였다고 하더라도 그것만으로는 고유업무에 직접 사용하기 위한 준비단계에 불과하고 당해 토지를 현실적으로 고유업무에 직접 사용하였다고 볼 수 없다. 
[2] 취득세가 중과되는 법인의 비업무용 토지인지 여부의 판단 기준이 되는 구 지방세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14481호로 개정되기 전의 것) 제84조의4 제1항 소정의 '정당한 사유'라 함은 법령에 의한 금지·제한 등 법인이 마음대로 할 수 없는 외부적 사유는 물론 고유업무에 사용하기 위한 정상적인 노력을 다하였음에도 시간적인 여유가 없어 유예기간을 넘긴 내부적 사유도 포함한다 할 것이고, 나아가 그 정당 사유의 유무를 판단함에 있어서는 그 중과의 입법 취지를 충분히 고려하면서 당해 법인이 영리법인인지 아니면 비영리법인인지 여부, 토지의 취득목적에 비추어 고유목적에 사용하는 데 걸리는 준비기간의 장단, 고유목적에 사용할 수 없는 법령·사실상의 장애사유와 장애정도, 당해 법인이 토지를 고유업무에 사용하기 위한 진지한 노력을 다하였는지 여부 등을 아울러 참작하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 한다.
[3] 주택건설을 위하여 취득한 토지상에 빌라건축공사를 착공하였다가 부동산 경기 침체로 분양이 제대로 되지 아니하자 공사를 중단한 후 구 지방세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14481호로 개정되기 전의 것) 제84조의4 제1항 소정의 유예기간을 넘겨 완공한 경우, 같은 조 소정의 정당한 사유가 있다고 보기 어렵다고 한 사례.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2000.10.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김백영)
【피고, 피상고인】 서부산세무서장
【원심판결】 부산고법 1998. 12. 17. 선고 98누977 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 1987. 9. 23. 이 사건 토지를 취득하였다는 점에 관하여 이를 인정할 증거가 없고, 가사 원고가 1987. 9. 23. 이 사건 토지를 취득하였다고 하더라도 원고가 8년 이상 위 토지를 자경하였다는 점을 인정할 증거가 없으므로 이 사건 토지는 양도소득세의 면제대상 농지에 해당하지 아니한다고 판단하였다.
 기록과 대조하여 살펴보니 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고, 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배한 잘못이 없다.
 이 점에 관한 상고이유는 받아들이지 않는다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 기록과 대조하여 살펴보니, 원고가 이 사건 토지 및 새로 취득한 토지에서 자경한 사실을 인정할 증거가 없다고 하여, 이 사건 토지의 양도로 인한 소득이 양도소득세 비과세 대상인 농지의 대토로 인하여 발생한 소득에 해당하지 아니한다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙의 위배로 인한 사실오인이나 양도소득세의 비과세 대상인 농지의 대토에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결은 사안이 달라 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다. 
 이 점에 관한 상고이유도 받아들이지 않는다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제5조 제6호 (차)목은 "대통령령이 정하는 경우에 해당하는 농지의 대토로 인하여 발생하는 소득"을 양도소득세 비과세 대상의 하나로 규정하고 있고, 구 소득세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 개정되기 전의 것) 제14조 제7항 제1호는, 법 제5조 제6호 (차)목에 의한 양도소득세 비과세 대상이 되기 위한 요건의 하나로 "종전의 농지의 양도일로부터 1년 내에 다른 농지를 취득하여 3년 이상 농지 소재지에 거주하면서 경작한 때(단서 생략)"를 규정하고 있는데, 양도소득세 비과세에 관한 관련규정과 농지의 대토를 양도소득세 비과세 대상으로 한 입법취지에 비추어 볼 때, 법 제5조 제6호 (차)목은 대토를 위하여 양도하는 농지의 범위뿐 아니라 새로 취득하는 농지의 범위에 관하여도 대통령령에 위임하였다고 할 것이므로, 위 시행령 규정에서 새로 취득하는 농지에 관한 요건을 규정하였다고 하여 동 규정이 모법의 위임 범위를 일탈하였다거나 조세법률주의에 위배된다고 할 수 없다.
 이 점에 관한 상고이유도 이유 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 서성 유지담(주심) 배기원

양도소득세 비과세에 관한 관련규정과 농지의 대토를 양도소득세 비과세 대상으로 한 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제5조 제6호 (차)목의 입법취지에 비추어 볼 때, 같은 법 제5조 제6호 (차)목은 대토를 위하여 양도하는 농지의 범위뿐 아니라 새로 취득하는 농지의 범위에 관하여도 대통령령에 위임하였다고 할 것이므로, 같은법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 개정되기 전의 것) 제14조 제7항 제1호에서 새로 취득하는 농지에 관한 요건을 규정하였다고 하여 모법의 위임 범위를 일탈하였다거나 조세법률주의에 위배된다고 할 수 없다.
부가가치세경정처분의취소 (세무, 대법원)
공포일: 2000.10.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 서대전세무서장
【원심판결】 대전고법 1999. 6. 18. 선고 99누101 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 대전 서구 (주소 1 생략) 대 215.7㎡ 지상에 신축한 건물 148㎡를 1989. 12. 14. 양도하였고, 이어 대전 서구 (주소 2 생략) 대 192.9㎡를 취득하여 그 지상에 건물 426㎡를 신축하여 1990. 12. 5. 양도하였고, 다시 1991. 7. 16. 대전 유성구 (주소 3 생략) 대 233㎡를 취득하여 같은 해 9월 26일 그 지상에 지상 5층 지하 1층 다가구용 주택 및 점포건물 868.28㎡(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)를 신축하여 1992. 1. 15. 소외 1 외 2인에게 양도하였으며, 1992. 1. 14. 대전 중구 (주소 4 생략), (주소 5 생략) 대 258.2㎡를 취득하여 같은 해 10월 10일 그 지상에 지상 5층 지하 1층 여관 및 점포건물(이하 '여관건물'이라 한다)을 신축한 다음, 1992. 11. 11. 원고 명의로 사업자등록을 마친 후 위 여관건물에서 여관을 운영하여 오던 중 1994. 9. 27. 소외 2, 소외 3에게 임대하였다가, 1995. 7. 6. 소외 4에게 양도한 사실을 인정한 다음, 원고가 약 2년 동안 계속적, 반복적으로 3회에 걸쳐 토지 및 신축건물을 양도하는 등 부동산거래를 하여 온 사실에 비추어 보면, 원고는 부동산매매업자에 해당한다고 할 것이므로 이 사건 부동산의 양도는 그와 같은 거래의 일환으로 이루어진 것으로서 부가가치세의 과세대상인 재화의 공급에 해당한다고 할 것이나, 원고가 위 여관건물에서 2년 정도 여관을 운영한 후 1년 정도 임대하다가 매도하였을 뿐 그 사이에 달리 부동산 거래를 하지 아니하였으므로 위 여관건물의 양도는 부동산매매업의 일환으로 이루어진 것으로 볼 수 있을 정도의 수익을 목적으로 한 계속성과 반복성이 있는 재화의 공급으로 볼 수 없어, 원고의 부동산매매업은 이 사건 부동산의 양도일인 1992. 1. 15. 폐업되었다고 판단하였다.
 2. 부가가치세법상 사업의 개시, 폐지 등은 법상의 등록, 신고 여부와 관계없이 그 해당사실의 실질에 의하여 결정된다고 할 것인바(대법원 1997. 6. 27. 선고 96누16193 판결 참조), 원심이 인정한 사실에 의하더라도, 위 여관건물의 신축양도를 포함한 위 건물들의 신축양도행위는 모두 수익을 목적으로 하고, 그 규모, 횟수, 양태 등에 비추어 계속성과 반복성이 있는 사업활동으로 보기에 충분하고 이와 같이 사업활동으로 반복하여 부동산매매를 하는 이상 보유하는 기간 동안 위 여관건물에서 여관업을 영위하거나 이를 임대하였다고 하여 부동산매매업자로서의 사업성에 영향을 미친다고 할 수 없으므로(대법원 1997. 10. 24. 선고 97누10192 판결 참조), 원고의 부동산매매업이 이 사건 부동산의 양도로써 폐업되었다고는 할 수 없다.
 그럼에도 불구하고 원심이, 원고의 부동산매매업이 이 사건 부동산의 양도로 1992. 1. 15. 폐업되었다고 한 다음, 그 날부터 25일 후인 1992. 2. 10.부터 부가가치세의 부과 제척기간이 기산된다고 판단한 것은 부동산매매업의 폐업에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 대전고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 유지담(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

[1] 부가가치세법상 사업의 개시, 폐지 등은 법상의 등록, 신고 여부와는 관계없이 그 해당 사실의 실질에 의하여 결정되는지 여부(적극)
[2] 부동산매매업자가 여관건물을 신축하여 여관을 운영하거나 임대한 것만으로는 부동산매매업자로서의 사업성에 영향을 미친다고 할 수 없다고 한 사례

[1] 부가가치세법상 사업의 개시, 폐지 등은 법상의 등록, 신고 여부와 관계없이 그 해당사실의 실질에 의하여 결정된다.
[2] 사업활동으로 반복하여 부동산매매를 하는 이상 보유하는 기간 동안 신축한 여관건물에서 여관업을 영위하거나 이를 임대하였다고 하여 부동산매매업자로서의 사업성에 영향을 미친다고 할 수 없다고 한 사례.
소각하 (민사, 대법원)
공포일: 2000.10.18 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 1 외 47인
【상 대 방】 도원구역주택개량재개발조합 외 3인
【원심결정】 서울고법 2000. 4. 14. 자 2000라9 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 이 사건에서 보면, 재항고인들은 재항고인 1을 선정당사자로 선정하고 상대방들을 피고로 하여 서울지방법원에 99가합74546호로 국공유지매매계약 취소소송을 제기하였는데, 제1심법원은 위 소송의 제2회 변론기일인 1999. 11. 24. 11:00 선정당사자인 재항고인 1이 소송관계를 명료하게 하기 위하여 필요한 진술을 할 능력이 없다고 인정된다며 진술을 금하고 변호사를 선임할 것을 명하는 결정을 고지하고, 같은 해 12월 22일 11:00를 신기일로 지정하였으나, 재항고인 1이 위 신기일까지 변호사를 선임하지 아니하자 곧바로 이 사건 소를 각하한 사실을 알 수 있다.
 민사소송법 제134조에 의하면, 법원은 소송관계를 명료하게 하기 위하여 필요한 진술을 할 수 없는 당사자 또는 대리인의 진술을 금하고 변론속행의 신기일을 지정할 수 있고(제1항), 위와 같이 진술을 금한 경우에 필요하다고 인정한 때에는 변호사의 선임을 명할 수 있으며(제2항), 대리인에게 진술을 금하고 또는 변호사의 선임을 명하였을 때에는 본인에게 그 취지를 통지하여야 하고(제3항), 소를 제기한 자가 변호사 선임명령을 받고도 신기일까지 변호사를 선임하지 아니한 때에는 결정으로 소를 각하할 수 있다(제4항)고 규정하고 있는바, 이와 같이 당사자 또는 대리인이 법원의 변호사 선임명령을 받고도 신기일까지 변호사를 선임하지 아니한 때에는 소가 각하될 수 있고, 그러한 경우 당사자는 경제적·시간적으로 많은 불이익을 입게되므로 이러한 점을 고려하여 법은 특별히 당사자 본인이 아닌 대리인에게 진술을 금하고 변호사의 선임을 명하였을 때에는 실질적으로 변호사 선임권한을 가진 본인에게 그 취지를 통지하여 그로 하여금 변호사 선임 여부를 결정할 수 있는 기회를 부여하도록 하고 있다고 보여지므로 그러한 통지가 없는 경우에는 변호사를 선임하지 아니하였다 하여도 소를 각하할 수는 없다.
 한편, 선정당사자는 비록 그 소송의 당사자이기는 하지만 선정행위의 본질이 임의적 소송신탁에 불과하여 다른 선정자들과의 내부적 관계에서는 소송수행권을 위임받은 소송대리인과 유사한 측면이 있고, 나아가 선정당사자가 법원의 선임명령에 따라 변호사를 선임하기 위하여는 선정자들의 의견을 고려하지 않을 수 없는 현실적 사정을 감안하면, 선정당사자에게 변론을 금함과 아울러 변호사 선임명령을 한 경우에도 민사소송법 제134조 제3항의 규정을 유추하여 실질적으로 변호사 선임권한을 가진 선정자들에게 법원이 그 취지를 통지하거나 다른 적당한 방법으로 이를 알려주어야 하고, 그러한 조치 없이는 변호사의 선임이 이루어지지 아니하였다 하여 곧바로 소를 각하할 수는 없다고 봄이 상당하다. 
 그런데 이 사건에서 보면, 법원이 선정자들에게 이 사건 변호사선임명령의 취지를 통지하였다거나 또는 다른 적당한 방법으로 알려주었음을 알 수 있는 자료가 없다.
 그렇다면 제1심이 이 사건 변호사선임명령의 취지를 선정자들에게 알려주는 아무런 조치도 취하지 아니하고 신기일에 변호사의 선임이 없다는 이유로 곧바로 소를 각하한 것은 위법하고, 이 점을 간과한 채 제1심의 소각하 결정을 유지한 원심의 조치 또한 위법하다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 유지담 박재윤

[1] 법원이 소송관계를 명료하게 하기 위하여 대리인에게 진술을 금하고 변호사의 선임을 명하였으나 본인에게 그 취지를 통지하지 않은 경우, 변호사를 선임하지 않았음을 이유로 소를 각하할 수 있는지 여부(소극)
[2] 법원이 소송관계를 명료하게 하기 위하여 선정당사자에게 진술을 금하고 변호사의 선임을 명하는 경우, 민사소송법 제134조 제3항의 규정을 유추 적용하여 선정자들에게 그 취지를 통지하여야 하는지 여부(적극)

[1] 민사소송법 제134조 제1항, 제2항, 제4항의 각 규정에 의하면 당사자 또는 대리인이 법원의 변호사 선임명령을 받고도 신기일까지 변호사를 선임하지 아니한 때에는 소가 각하될 수 있고, 그러한 경우 당사자는 경제적·시간적으로 많은 불이익을 입게되므로 이러한 점을 고려하여 같은 조 제3항의 규정에 의하면 특별히 당사자 본인이 아닌 대리인에게 진술을 금하고 변호사의 선임을 명하였을 때에는 실질적으로 변호사 선임권한을 가진 본인에게 그 취지를 통지하여 그로 하여금 변호사 선임 여부를 결정할 수 있는 기회를 부여하도록 하고 있다고 보여지므로 그러한 통지가 없는 경우에는 변호사를 선임하지 아니하였다 하여도 소를 각하할 수는 없다.
[2] 선정당사자는 비록 그 소송의 당사자이기는 하지만 선정행위의 본질이 임의적 소송신탁에 불과하여 다른 선정자들과의 내부적 관계에서는 소송수행권을 위임받은 소송대리인과 유사한 측면이 있고, 나아가 선정당사자가 법원의 선임명령에 따라 변호사를 선임하기 위하여는 선정자들의 의견을 고려하지 않을 수 없는 현실적 사정을 감안하면, 선정당사자에게 변론을 금함과 아울러 변호사 선임명령을 한 경우에도 민사소송법 제134조 제3항의 규정을 유추하여 실질적으로 변호사 선임권한을 가진 선정자들에게 법원이 그 취지를 통지하거나 다른 적당한 방법으로 이를 알려주어야 하고, 그러한 조치 없이는 변호사의 선임이 이루어지지 아니하였다 하여 곧바로 소를 각하할 수는 없다고 봄이 상당하다.
음반·비디오물및게임물에관한법률위반·음란물건판매 (형사, 대법원)
공포일: 2000.10.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울지법 2000. 6. 29. 선고 2000노3877 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】음란한 물건이라 함은 성욕을 자극하거나 흥분 또는 만족케 하는 물품으로서 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다고 할 것인바(대법원 1987. 12. 22. 선고 87도2331 판결, 1999. 2. 24. 선고 98도1536 판결 등 참조), 이 사건 여성용 자위기구나 돌출콘돔의 경우 그 자체로 남성의 성기를 연상케 하는 면이 있다 하여도 그 정도만으로 그 기구 자체가 성욕을 자극, 흥분 또는 만족시키게 하는 물건으로 볼 수 없을 뿐만 아니라 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의관념에 반한다고도 볼 수 없으므로, 위와 같은 성기구들은 음란한 물건에 해당한다고 볼 수 없다고 할 것이다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍

음란한 물건이라 함은 성욕을 자극하거나 흥분 또는 만족케 하는 물품으로서 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다고 할 것인바, 여성용 자위기구나 돌출콘돔의 경우 그 자체로 남성의 성기를 연상케 하는 면이 있다 하여도 그 정도만으로 그 기구 자체가 성욕을 자극, 흥분 또는 만족시키게 하는 물건으로 볼 수 없을 뿐만 아니라 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의관념에 반한다고도 볼 수 없으므로 음란한 물건에 해당한다고 볼 수 없다.
관세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2000.10.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 포스틸 (소송대리인 변호사 이재후 외 2인)
【피고, 상고인】 인천세관장
【원심판결】 서울고법 1998. 8. 27. 선고 97구33180 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서들은 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다.
 1. 구 관세법(1996. 12. 30. 법률 제5194호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항에 의하면, 관세의 세율은 관세율표에 의하되, 잠정세율은 기본세율에 우선하여 적용한다고 규정하고, 관세율표는 HS 품목분류방식에 따라 품목을 21부 97류로 분류하고 그 이하 절과 번호로 분류하면서, 기타 합금강의 평판압연제품(폭 600㎜ 이상의 것에 한한다)을 제72류 제4절 제7225호로 분류하고, 그 중 규소전기강을 제7225.1호로, 기타[냉간압연(냉간환원)보다 더 가공하지 아니한 것에 한한다.]의 것을 제7225.50호로 분류하고 있으며, 제72류 소호주 1. 다.에서, 규소전기강이라 함은 '규소의 함유량이 전 중량의 100분의 0.6 이상 100분의 6 이하이고, 탄소의 함유량이 전 중량의 100분의 0.08 이하인 합금강을 말한다. 이들 합금강은 알루미늄이 중량비로 100분의 1 이하일 수 있으나 다른 합금강의 특성을 부여하는 비율로 기타 원소가 함유되어 있어서는 안된다.'고 정의하고 있는바, 소호주 1. 다. 후단의 규소전기강으로 분류될 수 없는 소극적 요건인 '다른 합금강의 특성을 부여하는 비율로 기타 원소가 함유되어서는 안된다.'의 의미는 규소전기강에 기타 원소가 함유되고 이로 인하여 다른 합금강의 특성을 지니는 경우에 한하여 이를 규소전기강에서 제외하는 것이라고 해석함이 타당하다.
 같은 취지에서, 원심이 이 사건 강판에 기타 원소인 구리가 0.54057% 함유되었다고 하더라도, 이로 인하여 다른 합금강의 특성을 지니지 아니하고, 규소전기강의 특성을 그대로 가지고 있을 뿐이므로, 이를 규소전기강으로 분류하여야 한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 관세율표의 해석 적용에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 다투는 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 송진훈(주심) 윤재식 손지열

관세율표 제72류 소호주 1. 다.에서, 규소전기강이라 함은 '규소의 함유량이 전 중량의 100분의 0.6 이상 100분의 6 이하이고, 탄소의 함유량이 전 중량의 100분의 0.08 이하인 합금강을 말한다. 이들 합금강은 알루미늄이 중량비로 100분의 1 이하일 수 있으나 다른 합금강의 특성을 부여하는 비율로 기타 원소가 함유되어 있어서는 안된다.'고 정의하고 있는바, 소호주 1. 다. 후단의 규소전기강으로 분류될 수 없는 소극적 요건인 '다른 합금강의 특성을 부여하는 비율로 기타 원소가 함유되어서는 안된다.'의 의미는 규소전기강에 기타 원소가 함유되고 이로 인하여 다른 합금강의 특성을 지니는 경우에 한하여 이를 규소전기강에서 제외하는 것이라고 해석함이 타당하다.
변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2000.10.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울지법 2000. 6. 30. 선고 2000노1085 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 공판기일에서 증인을 채택하여 다음 공판기일에 증인신문을 하기로 피고인에게 고지하였는데 그 다음 공판기일에 증인은 출석하였으나 피고인이 정당한 사유 없이 출석하지 아니한 경우에, 그 사건이 형사소송법 제277조 본문에 규정된 다액 100만 원 이하의 벌금 또는 과료에 해당하거나 공소기각 또는 면소의 재판을 할 것이 명백한 사건이 아니어서 같은 법 제276조의 규정에 의하여 공판기일을 연기할 수밖에 없더라도, 이미 출석하여 있는 증인에 대하여 공판기일 외의 신문으로서 증인신문을 하고 다음 공판기일에 그 증인신문조서에 대한 서증조사를 하는 것은 증거조사절차로서 적법하다.
 기록에 의하면, 제1심법원은 제2회 공판기일에 피고인에 대한 인정신문과 공소사실에 관한 신문을 마치고, 검사가 신청한 증인 공소외 1, 공소외 2를 채택하고, 제3회 공판기일을 지정하면서 그 공판기일에 이들 증인에 대한 증인신문을 할 것을 피고인에게 고지하였는데, 제3회 공판기일에 증인들은 모두 출석하였으나 피고인이 불출석하자, 제1심법원은 제3회 공판기일을 연기하고, 공판기일 외 신문으로서 출석한 증인들에 대한 증인신문을 마친 다음, 제4회 공판기일에서 출석한 피고인에게 증인들에 대한 전회 각 증인신문조서의 요지를 고지하고, 이에 피고인이 그 증인신문조서들을 증거로 사용하는 데 동의하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 이와 같은 제1심법원의 증인신문절차는 적법하고, 그 절차에서 작성된 증인신문조서들은 다시 적법한 증거조사를 거쳐 증거능력을 갖추게 되었다고 하지 않을 수 없다.
 따라서 그 증인들에 대한 각 증인신문조서를 이 사건 공소사실에 대하여 유죄의 증거로 채용한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 증인신문절차를 위배하여 작성된 증인신문조서를 증거로 채용한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 이 점을 다투는 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 원심판결 이유와 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 다투는 상고이유 역시 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 송진훈(주심) 윤재식 손지열

법원이 공판기일에 증인을 채택하여 다음 공판기일에 증인신문을 하기로 피고인에게 고지하였으나 피고인이 정당한 사유 없이 출석하지 아니한 경우, 이미 출석하여 있는 증인에 대하여 공판기일 외의 신문으로서 증인신문을 하고 다음 공판기일에 그 증인신문조서에 대한 서증조사를 하는 것이 증거조사절차로서 적법한지 여부(적극)

법원이 공판기일에 증인을 채택하여 다음 공판기일에 증인신문을 하기로 피고인에게 고지하였는데 그 다음 공판기일에 증인은 출석하였으나 피고인이 정당한 사유 없이 출석하지 아니한 경우, 그 사건이 형사소송법 제277조 본문에 규정된 다액 100만 원 이하의 벌금 또는 과료에 해당하거나 공소기각 또는 면소의 재판을 할 것이 명백한 사건이 아니어서 같은 법 제276조의 규정에 의하여 공판기일을 연기할 수밖에 없더라도, 이미 출석하여 있는 증인에 대하여 공판기일 외의 신문으로서 증인신문을 하고 다음 공판기일에 그 증인신문조서에 대한 서증조사를 하는 것은 증거조사절차로서 적법하다.
국유재산무단사용변상금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2000.10.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김백영 외 1인)
【피고, 상고인】 철도청 부산지역사무소장 (변경 전 명칭 : 부산지방철도청장)
【원심판결】 부산고법 1999. 1. 8. 선고 97구17940 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 국유재산법 제51조 제1항, 구 국유재산법시행령(1997. 10. 1. 대통령령 제15487호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 및 같은 조 제4항에 의하여 준용되는 같은 시행령 제31조 제3항)의 규정 취지를 종합하면, 사용·수익허가 등을 받지 아니하고 국유재산을 점유하는 자에 대하여 변상금을 부과함에 있어서는 그 금액, 납부기한, 납부장소와 변상금의 산출근거를 명시하여 문서로 고지하여야 함에도, 피고는 이 사건 토지에 대한 5년간의 변상금을 부과함에 있어서 1997. 4. 9. 원고에게 연도별 변상금 액수와 그 합계액이 592,471,450원임만을 밝히고 이에 대하여 이의가 있을 때에는 의견서를 제출하여 달라는 내용의 사전통지서를 보낸 다음, 같은 달 24일 원고에 대하여 위 변상금 592,471,450원을 같은 해 6월 26일까지 부산지방철도청 조체급출납공무원에게 납입할 것을 고지하였을 뿐, 위 납입고지서나 사전통지서의 어디에도 위 변상금의 산출근거에 대하여는 이를 명시하지 아니하였으므로, 이 사건 처분은 위 시행령이 정하고 있는 부과·고지상의 절차를 위반한 것으로서 그 내용에까지 나아가 살필 것 없이 위법하다고 판단하였다. 
위 시행령 제56조 제4항은 징수의 주체, 부과고지서에 명시하여야 할 사항, 납부기한 등의 절차적 규정에 관하여 가산금의 부과절차에 관한 위 시행령 제31조 제2항 내지 제4항을 준용하고 있음이 분명한바, 국유재산 무단 점유자에 대하여 변상금을 부과함에 있어서 그 납부고지서에 일정한 사항을 명시하도록 요구한 위 시행령의 취지와 그 규정의 강행성 등에 비추어 볼 때, 처분청이 변상금 부과처분을 함에 있어서 그 납부고지서 또는 적어도 사전통지서에 그 산출근거를 밝히지 아니하였다면 위법한 것이고(대법원 1995. 12. 22. 선고 95누3824 판결, 1994. 3. 25. 선고 93누19542 판결 등 참조), 위 시행령 제26조, 제26조의2에 변상금 산정의 기초가 되는 사용료의 산정방법에 관한 규정이 마련되어 있다고 하여 산출근거를 명시할 필요가 없다거나 이로써 간접적으로 산출근거를 명시하였다고는 볼 수 없으며, 절차상의 위법이 있어 취소를 면할 수 없는 행정처분에 대하여 실질상의 위법이 있는지의 여부에 나아가 살펴보지 아니하였다고 하여 신의성실의 원칙을 위반한 것이라고 할 수도 없다. 
 같은 취지에서 부과·고지상의 절차를 위반하였음을 이유로 하여 이 사건 처분의 취소를 명한 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 법리오해 등의 위법은 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 송진훈(재판장) 윤재식 이규홍(주심) 손지열

구 국유재산법시행령(1997. 10. 1. 대통령령 제15487호로 개정되기 전의 것) 제56조 제4항은 징수의 주체, 부과고지서에 명시하여야 할 사항, 납부기한 등의 절차적 규정에 관하여 가산금의 부과절차에 관한 위 시행령 제31조 제2항 내지 제4항을 준용하고 있음이 분명한바, 국유재산 무단 점유자에 대하여 변상금을 부과함에 있어서 그 납부고지서에 일정한 사항을 명시하도록 요구한 위 시행령의 취지와 그 규정의 강행성 등에 비추어 볼 때, 처분청이 변상금 부과처분을 함에 있어서 그 납부고지서 또는 적어도 사전통지서에 그 산출근거를 밝히지 아니하였다면 위법한 것이고, 위 시행령 제26조, 제26조의2에 변상금 산정의 기초가 되는 사용료의 산정방법에 관한 규정이 마련되어 있다고 하여 산출근거를 명시할 필요가 없다거나 이로써 간접적으로 산출근거를 명시하였다고는 볼 수 없다.
취득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2000.10.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국상역개발 주식회사 (소송대리인 변호사 김동석)
【피고, 상고인】 서울특별시 마포구청장
【원심판결】 서울고법 1998. 10. 29. 선고 97구34510 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 구 지방세법(1997. 8. 30. 법률 제5406호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제104조 제8호는, 취득세의 과세대상이 되는 취득을 매매·교환·상속·증여·기부·법인에 대한 현물출자, 건축·공유수면의 매립·간척에 의한 토지의 조성 등과 기타 이와 유사한 취득으로서 원시취득·승계취득 또는 유상·무상을 불문한 일체의 취득을 말한다고 정의하고, 제110조 제4호는, 법인의 합병으로 인한 취득에 대하여는 취득세를 부과하지 아니하되, 법인의 합병으로 인하여 취득한 토지가 제112조 제2항의 규정에 의한 법인의 비업무용 토지로 된 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하며, 제111조 제5항 제3호는, 판결문·법인장부 중 대통령령이 정하는 것에 의하여 취득가격이 입증되는 취득에 대하여는 제2항 단서 및 제3항의 규정에 불구하고 취득세의 과세표준을 사실상의 취득가격 또는 연부금액에 의하되, 증여·기부 기타 무상취득의 경우를 제외한다고 규정하고 있는바, 법인의 합병으로 인하여 취득한 토지가 법인의 비업무용 토지로 되어 그 합병으로 인한 취득이 취득세 중과대상인 취득에 해당한다고 하더라도, 이 때의 취득은 무상취득으로 봄이 상당하므로, 합병 당시 법인장부에 기재된 당해 토지의 가격을 사실상의 취득가격으로 보아 취득세의 과세표준으로 삼을 수는 없다.
 같은 취지에서 원심이, 원고가 소외 한양전자계산 주식회사를 흡수합병함에 따라 취득한 이 사건 토지가 법 제112조 제2항의 규정에 의한 법인의 비업무용 토지로 되어 취득세를 중과하되, 그 합병으로 인한 이 사건 토지의 취득이 무상취득에 해당하여 취득가액이 있을 수 없으므로, 시가표준액에 의하여 취득세 과세표준을 산정하여야 한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 법인의 비업무용 토지, 유·무상취득, 법 제111조의 규정에 의한 과세표준 산정 등에 대한 법리오해 및 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 송진훈(주심) 윤재식 손지열

법인의 합병으로 인하여 취득한 토지가 법인의 비업무용 토지로 되어 그 합병으로 인한 취득이 취득세 중과대상인 취득에 해당하는 경우, 합병 당시 법인장부에 기재된 당해 토지의 가격을 사실상의 취득가격으로 보아 취득세의 과세표준으로 삼을 수 있는지 여부(소극)

법인의 합병으로 인하여 취득한 토지가 법인의 비업무용 토지로 되어 그 합병으로 인한 취득이 취득세 중과대상인 취득에 해당한다고 하더라도, 이 때의 취득은 무상취득으로 봄이 상당하므로, 구 지방세법(1997. 8. 30. 법률 제5406호로 개정되기 전의 것) 제111조 제5항 제3호의 규정에 따라 합병 당시 법인장부에 기재된 당해 토지의 가격을 사실상의 취득가격으로 보아 취득세의 과세표준으로 삼을 수는 없다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 2000.10.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 세일통운 주식회사 (소송대리인 변호사 임호범)
【피고, 상고인】 대양운수 주식회사 (소송대리인 법무법인 우리법률 담당변호사 진영광 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2000. 3. 22. 선고 99나53331 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】상고이유(기간경과 후에 접수된 상고보충이유는 이를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
화물자동차운송사업면허를 가진 운송사업자와 실질적으로 자동차를 소유하고 있는 차주간의 계약으로 외부적으로는 자동차를 운송사업자 명의로 등록하여 운송사업자에게 귀속시키고 내부적으로는 각 차주들이 독립된 관리 및 계산으로 영업을 하며 운송사업자에 대하여는 지입료를 지불하는 운송사업형태(이른바 지입제)에 있어, 그 지입차주가 지입된 차량을 직접 운행·관리하면서 그 명의로 화물운송계약을 체결하였다고 하더라도, 대외적으로는 그 차량의 소유자인 회사의 위임을 받아 운행·관리를 대행하는 지위에 있는 지입차주가 지입회사를 대리한 행위로서 그 법률효과는 지입회사에 귀속된다고 할 것이고, 또한 지입차량의 차주 또는 그가 고용한 운전자의 과실로 타인에게 손해를 가한 경우에는 지입회사는 명의대여자로서 제3자에 대하여 지입차량이 자기의 사업에 속하는 것을 표시하였을 뿐 아니라, 객관적으로 지입차주를 지휘·감독하는 사용자의 지위에 있다 할 것이므로 이러한 불법행위에 대하여는 그 사용자책임을 부담한다고 할 것이다(대법원 1995. 11. 10. 선고 95다34255 판결, 1988. 12. 27. 선고 87다카3215 판결 등 참조).
 원심은, 원고는 소외 삼성전자 주식회사 등으로부터 노트북 컴퓨터 등 이 사건 물건을 운송하여 달라는 의뢰를 받고 피고 소유로 등록된 이 사건 트럭을 운전하는 소외인과 사이에 이 사건 물건을 수원에서 부산까지 운송하기로 하는 내용의 화물운송계약을 체결한 사실, 피고 회사는 위 화물운송계약을 체결하기 전 이 사건 트럭의 사실상 소유자인 소외인과의 사이에 이 사건 트럭에 대한 자동차위탁관리계약을 체결하고, 그 소유 명의를 피고 회사 앞으로 하고 매월 위탁관리비를 지급받으면서 이 사건 트럭을 관리·운영하기로 하는 한편, 소외인은 이 사건 차량의 실질적 소유자로서 이를 직접 운전하고 독자적인 계산으로 영업하기 위하여 피고 회사의 용인 아래 피고 회사의 상호 중 '대양운수'라는 부분을 따서 이를 상호로 하여 운수사업을 영위하여 온 사실과 원·피고 회사는 모두 김포공항 화물청사에 영업소를 가지고 있는 보세화물운송 지정업체로서, 원고 회사는 소외인과 이 사건 운송계약을 체결함에 있어 이 사건 물건이 고가의 수출 상품이라 보세화물운송 지정업체와의 사이에 운송계약을 체결하여야 하였으므로 이 사건 트럭이 보세화물운송 지정업체인 피고 회사에 이른바 지입된 차량이고 소외인이 독자적인 계산으로 영업하고 있다는 사실을 잘 알면서 이 사건 운송계약의 효력은 피고 회사에 귀속되도록 할 의도로 소외인과의 사이에 이 사건 운송계약을 체결한 사실을 각 인정한 다음, 소외인이 이 사건 트럭을 직접 운행·관리하면서 그의 명의로 이 사건 운송계약을 체결하였다고 하더라도 이는 피고 회사로부터 위 차량에 관한 운행관리권을 위임받아 운행·관리상 통상 업무에 속하는 이 사건 운송계약을 소외인이 피고 회사를 대리하여 체결한 것이고 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 소외인이 이 사건 물건을 운송하던 중 그 과실로 인하여 운송물을 훼손한 불법행위로 인하여 삼성전자 등이 입은 손해를 배상할 의무가 있다 할 것이니 삼성전자 등에게 그 손해배상금을 지급한 원고는 피고에게 원고가 지급한 위 금원을 구상할 수 있다고 판단하였다. 이어 소외인이 이 사건 운송계약을 체결할 당시 위 계약의 효력을 피고 회사에게 귀속시킬 의사가 없었으며 상대방인 원고 회사도 피고 회사와 법률행위를 하는 의사로 운송계약을 체결한 것이 아니었으므로 위 사고로 입은 손해는 소외인만이 배상할 책임이 있다는 피고의 주장에 대하여, 원고 회사가 소외인 사이에 이 사건 운송계약 체결 전에도 수개월간 운송계약을 체결한 사실을 인정할 수 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 원고나 소외인이 이 사건 운송계약으로 인한 법률상 효과를 피고 회사에게 귀속시킬 의사가 없었다고 단정하기에 부족하다고 하여 이를 받아들이지 아니하였다.
 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 보이고, 사실관계가 그러하다면 원심이 지입회사인 피고가 지입차주인 소외인의 과실로 일어난 이 사건 손해에 대하여 소외인의 사용자로서 원고에게 배상금을 구상 지급할 의무가 있다고 판단하고 나서 그 판시와 같은 이유로 피고의 주장을 배척한 조치는 앞서 본 법리에 비추어 이를 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위반하였거나 사용자책임에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심)

[1] 이른바 '지입제'에 있어 지입차주가 지입차량을 직접 운행·관리하면서 그 명의로 화물운송계약을 체결한 경우, 대외적인 법률효과의 귀속주체(=지입회사)
[2] 지입차량의 운전자가 과실로 타인에게 손해를 가한 경우, 그 지입회사에게 사용자책임이 성립하는지 여부(적극)

[1] 화물자동차운송사업면허를 가진 운송사업자와 실질적으로 자동차를 소유하고 있는 차주간의 계약으로 외부적으로는 자동차를 운송사업자 명의로 등록하여 운송사업자에게 귀속시키고 내부적으로는 각 차주들이 독립된 관리 및 계산으로 영업을 하며 운송사업자에 대하여는 지입료를 지불하는 운송사업형태(이른바 지입제)에 있어, 그 지입차주가 지입된 차량을 직접 운행·관리하면서 그 명의로 화물운송계약을 체결하였다고 하더라도, 대외적으로는 그 차량의 소유자인 회사의 위임을 받아 운행·관리를 대행하는 지위에 있는 지입차주가 지입회사를 대리한 행위로서 그 법률효과는 지입회사에 귀속된다.
[2] 지입차량의 차주 또는 그가 고용한 운전자의 과실로 타인에게 손해를 가한 경우에는 지입회사는 명의대여자로서 제3자에 대하여 지입차량이 자기의 사업에 속하는 것을 표시하였을 뿐 아니라, 객관적으로 지입차주를 지휘·감독하는 사용자의 지위에 있다 할 것이므로 이러한 불법행위에 대하여는 그 사용자책임을 부담한다고 할 것이다.
가처분이의 (민사, 대법원)
공포일: 2000.10.13 / 시행일:

【채권자, 상고인】 채권자
【채무자, 피상고인】 채무자
【원심판결】 서울고법 2000. 5. 17. 선고 2000나9057 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심의 판단
 기록에 의하면, 채권자의 가처분 신청으로 이 사건 부동산에 대한 가처분결정이 내려진 후 채무자의 이의신청에 의하여 변론이 열렸으나, 채권자에 대한 송달이 불능되므로 공시송달로 진행되어 1999. 12. 2. 제1심 법원에서 가처분결정취소의 판결이 선고되고 채권자에 대한 판결정본은 같은 해 12. 10. 공시송달의 방법으로 송달되었는데 항소기간이 지난 2000. 2. 3.에야 추완항소장이 제출되었음을 알 수 있다. 
 원심은 기록과 당사자의 변론취지를 종합하여, 채권자는 채무자로부터 이 사건 소송이 계속중인 사실을 전해 듣고 변론종결 후인 1999. 11. 30. 제1심 법원에 이의서를 제출한 사실과 이에 제1심 법원이 법정 외에서 채권자에게 변론재개신청서를 제출하도록 권고하였고 이에 따라 채권자는 우편으로 변론재개신청서를 제출하여 선고기일 하루 전인 1999. 12. 1. 15:30경 제1심 법원에 접수되었으나, 그 신청서가 선고기일인 다음날인 같은 해 12월 2일 10:00까지 재판부에 전달되지 아니한 까닭에 제1심 재판부는 그 접수사실을 알지 못한 채 예정대로 판결을 선고한 사실 등을 인정한 다음, 채권자는 늦어도 제1심 법원에 '가처분에 관한 이의신청'이라는 제목의 문서를 제출한 1999. 11. 30. 이전에 채무자의 이의신청에 의하여 이 사건 소송이 제1심 법원에 계속중인 사실을 알고 있었음이 명백하고, 따라서 그 이후의 재판상황 즉, 채권자의 신청에 따라 변론재개결정을 하였는지 아니면, 판결을 선고하였는지 등의 상황을 알아 볼 의무가 있다 할 것이므로 가사 채권자가 이 사건 제1심판결정본이 공시송달의 방법으로 송달된 결과 채권자 패소의 판결이 선고된 사실을 모르고 있었다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그에게 과실이 있다고 봄이 상당하므로 채권자가 항소제기의 불변기간을 준수하지 못한 것이 그에게 책임을 돌릴 수 없는 사유에 의한 것이라고 볼 수 없다고 판단하였다.
 2. 대법원의 판단
 그런데 기록에 의하면, 채권자는 이 사건 소송이 계속중인 사실을 모르고 있다가 채무자로부터 그 사실을 들어서 알게 되자 이 사건 제1심 변론종결 직후 채무자의 주장을 다투는 서면을 제출하였고, 제1심 법원은 법정 외에서 전화를 통하여 채권자에게 변론재개신청서를 제출할 것을 권고하였으며 그에 따라 채권자가 변론재개신청서를 제출하였고 이 때 송달이 가능한 채권자의 주소를 아울러 기재한 사실을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 채권자는 제1심 법원의 권고에 따라 변론재개신청서를 제출한 이상 변론의 재개가 있을 것이고 그에 따라 다시 변론기일이 지정되어 채권자가 제출한 변론재개신청서에 기재한 새로운 주소로 송달될 것을 기대하고 있었다고 보아야 할 것이고 그렇지 않고 판결이 예정대로 선고된다고 하더라도 적어도 판결문은 채권자가 제출한 위 새로운 주소로 송달되리라는 것을 기대하였다고 봄이 상당하고, 더 나아가 채권자에게 적극적으로 채권자의 신청에 따라 변론재개결정을 하였는지 아니면 판결이 선고되었는지 등 그 후의 재판진행상황을 알아보지 아니함으로써 불변기간을 준수하지 못하게 된 것이 그에게 책임을 돌릴 수 있는 사유에 해당한다고 보기는 어렵다고 하겠다. 
 따라서 채권자의 이 사건 추완항소에 대하여 그 적법요건을 좀더 심리하지 아니한 채 항소의 불변기간을 준수하지 못한 것이 채권자의 귀책사유에 있다고 보아 이 사건 항소를 각하한 원심에는 심리를 다하지 아니한 잘못 내지는 공시송달과 추완항소에 있어 불변기간의 준수 등에 대한 법리오해의 위법이 있다 할 것이고 이 점을 지적하는 상고는 그 이유가 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심)

가처분이의사건에서 채권자가 소송이 계속중인 사실을 모르고 있다가 채무자로부터 그 사실을 들어서 알게 되자 제1심 변론종결 직후 채무자의 주장을 다투는 서면을 제출하였고, 제1심 법원은 법정 외에서 전화를 통하여 채권자에게 변론재개신청서를 제출할 것을 권고하였으며 그에 따라 채권자가 변론재개신청서를 제출하였고 이때 송달이 가능한 채권자의 주소를 아울러 기재한 경우, 채권자는 제1심 법원의 권고에 따라 변론재개신청서를 제출한 이상 변론의 재개가 있을 것이고 그에 따라 다시 변론기일이 지정되어 채권자가 제출한 변론재개신청서에 기재한 새로운 주소로 송달될 것을 기대하고 있었다고 보아야 할 것이고 그렇지 않고 판결이 예정대로 선고된다고 하더라도 적어도 판결문은 채권자가 제출한 위 새로운 주소로 송달되리라는 것을 기대하였다고 봄이 상당하다는 이유로, 채권자에게 적극적으로 채권자의 신청에 따라 변론재개결정을 하였는지 아니면 판결이 선고되었는지 등 그 후의 재판진행상황을 알아보지 아니함으로써 불변기간을 준수하지 못하게 된 것이 그에게 책임을 돌릴 수 있는 사유에 해당한다고 보기는 어렵다고 한 사례

가처분이의사건에서 채권자가 소송이 계속중인 사실을 모르고 있다가 채무자로부터 그 사실을 들어서 알게 되자 제1심 변론종결 직후 채무자의 주장을 다투는 서면을 제출하였고, 제1심 법원은 법정 외에서 전화를 통하여 채권자에게 변론재개신청서를 제출할 것을 권고하였으며 그에 따라 채권자가 변론재개신청서를 제출하였고 이때 송달이 가능한 채권자의 주소를 아울러 기재한 경우, 채권자는 제1심 법원의 권고에 따라 변론재개신청서를 제출한 이상 변론의 재개가 있을 것이고 그에 따라 다시 변론기일이 지정되어 채권자가 제출한 변론재개신청서에 기재한 새로운 주소로 송달될 것을 기대하고 있었다고 보아야 할 것이고 그렇지 않고 판결이 예정대로 선고된다고 하더라도 적어도 판결문은 채권자가 제출한 위 새로운 주소로 송달되리라는 것을 기대하였다고 봄이 상당하다는 이유로, 채권자에게 적극적으로 채권자의 신청에 따라 변론재개결정을 하였는지 아니면 판결이 선고되었는지 등 그 후의 재판진행상황을 알아보지 아니함으로써 불변기간을 준수하지 못하게 된 것이 그에게 책임을 돌릴 수 있는 사유에 해당한다고 보기는 어렵다고 한 사례.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 2000.10.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 아주종합 법무법인 담당변호사 김진한 외 5인)
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 서울지법 2000. 6. 15. 선고 99나89603 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결 이유를 인용하여 피고가 직접 또는 소외 1이 피고를 대리하여 원고와 사이에 소외 주식회사 번웅유통이 원고에게 부담하는 구상금채무를 연대보증하였다는 원고의 주장에 대하여 이를 인정할 증거가 부족하다는 이유로 배척하였다.
 기록에 의하면, 갑 제1, 2호증의 각 2(각 약정서)에는 피고가 소외 회사가 원고에게 부담하는 구상금채무를 연대보증한 것으로 기재되어 있고, 피고의 이름 옆에 피고 명의의 인장이 찍혀 있는데, 피고는 이들 약정서의 진정성립 여부에 대하여 부지라고 진술하여 다투었음을 알 수 있다.
 그러나 피고는 이들 약정서에 대하여, 소외 회사의 이사인 남편 소외 2가 회사 설립과정에서 새긴 피고의 도장 또는 피고를 회사의 감사로 등재하는 데 필요하다고 하여 건네준 피고의 인감도장을 이용하여 회사 직원인 소외 1을 시켜 작성한 것이라는 등 그 약정서상 연대보증인란에 찍힌 인영들이 피고의 진정한 인장에 의한 것임을 인정하는 취지로 진술하고 있으므로, 반증이 없는 한 이들 약정서상 연대보증인란의 인영은 피고의 의사에 의하여 현출된 것으로 사실상 추정되어 민사소송법 제329조에 의하여 그 진정성립이 추정될 수 있고, 한편 피고가 이들 약정서를 작성하는 데 필요한 자신의 인감증명서 발급을 소외 1에게 위임하여 발급받은 인감증명서(갑 제1, 2호증의 각 4)에 찍힌 인영과 약정서상 연대보증인란의 인영은 육안으로 대조하여 보아도 동일한 것으로 보이므로, 이들 약정서는 어느 모로 보든 그 진정성립을 추정할 수 있을 것으로 보인다.
 그러므로 원심으로서는 이들 약정서의 작성명의자로 되어 있는 피고가 그 성립 여부에 관하여 부지라고 답변하였다고 하여 바로 그 약정서들의 형식적 증거력을 배척할 것이 아니라, 피고에게 약정서에 찍혀 있는 피고 명의의 인영들이 피고의 인장에 의한 것인지 여부 등을 따져 인영 부분의 진정성립 여부를 석명한 다음, 그 결과에 따라 원고로 하여금 인영의 대조 등에 의하여 서증의 진부를 증명할 수 있는 기회를 주는 등의 방법으로, 서증의 진부에 대한 심리를 더하여 보았어야 하고(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다30712 판결 참조), 그 결과 이들 약정서의 진정성립이 추정된다면, 피고가 자신의 인장이 도용되었거나 위조되었음을 입증하지 아니하는 한 그 진정성립을 부정할 수 없는 것이다.
 그리고 이들 약정서 중 연대보증 부분은 피고가 소외 회사의 원고에 대한 구상금채무를 연대보증한다는 취지가 기재된 처분문서임이 명백하고, 처분문서는 그 진정성립이 인정되는 경우 그 문서에 표시된 의사표시의 존재와 내용을 부정할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 특별한 사정이 없는 한 그 내용되는 법률행위의 존재를 인정하여야 마땅한바(대법원 1990. 3. 23. 선고 89다카16505 판결, 2000. 1. 21. 선고 97다1013 판결 등 참조), 이들 약정서의 기재 내용에 따르면, 피고가 이 사건 연대보증약정을 하였다는 사실을 인정할 여지가 없지 않다.
 따라서 원심판결에는 사문서의 진정성립 및 처분문서의 증명력에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 송진훈(주심) 윤재식 손지열

[1] 사문서의 작성명의자가 그 사문서의 진정성립 여부에 관하여 부지라고 답변하였으나 그 사문서상의 인영이 자신의 진정한 인장에 의한 것임을 인정하는 취지로 진술하고 그 작성명의자가 타인에게 위임하여 발급받은 자신의 인감증명서상의 인영과 그 사문서상의 인영을 육안으로 대조하여 보아도 동일한 것으로 보이는 경우, 원심으로서는 그 작성명의자에게 그 인영 부분의 진정성립 여부를 석명한 후 그에 따라 그 서증의 진부에 대한 심리를 더하여 보고 그 결과 그 사문서의 진정성립이 추정되면 그 작성명의자가 자신의 인장이 도용되었거나 위조되었음을 입증하지 아니하는 한 그 진정성립을 부정할 수 없음에도 바로 그 사문서의 형식적 증거력을 배척한 원심판결은 사문서의 진정성립에 관한 법리오해가 있다고 하여 이를 파기한 사례 
[2] 진정성립이 인정되는 처분문서의 증명력

[1] 사문서의 작성명의자가 그 사문서의 진정성립 여부에 관하여 부지라고 답변하였으나 그 사문서상의 인영이 자신의 진정한 인장에 의한 것임을 인정하는 취지로 진술하고 그 작성명의자가 타인에게 위임하여 발급받은 자신의 인감증명서상의 인영과 그 사문서상의 인영을 육안으로 대조하여 보아도 동일한 것으로 보이는 경우, 원심으로서는 그 작성명의자에게 그 인영 부분의 진정성립 여부를 석명한 후 그에 따라 그 서증의 진부에 대한 심리를 더하여 보고 그 결과 그 사문서의 진정성립이 추정되면 그 작성명의자가 자신의 인장이 도용되었거나 위조되었음을 입증하지 아니하는 한 그 진정성립을 부정할 수 없음에도 바로 그 사문서의 형식적 증거력을 배척한 원심판결은 사문서의 진정성립에 관한 법리오해가 있다고 하여 이를 파기한 사례.
[2] 처분문서는 그 진정성립이 인정되는 경우 그 문서에 표시된 의사표시의 존재와 내용을 부정할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 특별한 사정이 없는 한 그 내용되는 법률행위의 존재를 인정하여야 마땅하다.