손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 1988.10.11 / 시행일:

【원고, 피항소인】 (주)한일은행
【피고, 항소인】 서울특별시
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(87가합3944 판결)
【주 문】
 1. 원심판결 중 피고에 대하여 원고에게 금 234,138,688원 및 그중 금 160,000.000원에 대한 1986.10.20.부터, 금 74,138,688원에 대한 1986.10.28.부터 각 1988.10.11.까지 연 5푼의, 각 1988.10.12.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급할 것을 명한 피고의 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
 2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.
 3. 소송비용은 제1, 2심 모두 이를 10분하여 그 8은 피고의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다.
 4. 제1항의 인용금원은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 292,673,361원 및 그중 금 200,000,000원에 대한 1986.10.20.부터, 금 92,673,361원에 대한 1986.10.28.부터 각 소장부본 송달일까지 연 5푼의, 소장부본 송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결.(원고는 당심에서 청구를 위와 같이 감축하였다.)
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 1(판결),2(확정증명원), 갑 제5호증의 1 내지 16(각 등기부등본), 갑 제9호증, 갑 제12호증의 6(각 인감증명), 갑 제13호증의 5(주민등록발급대장), 6(인감증명발급대장), 10, 12(각 보증서), 30(주민등록표 수령부), 31(전입신고확인서), 58(주민등록증분실신고서철), 59(주민등록증 분실신고서), 60(서약서), 61(주민등록분실신고 접수처리대장), 8, 28, 33, 56, 66, 77, 79, 85(각 진술조서), 57, 62(각 피의자신문조서), 갑 제15, 16호증(각 증인신문조서), 갑 제21호증(품의서), 을 제1호증, 을 제2호증의 1, 2(각 주민등록표등본), 증인 소외 10의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제10호증(소외 11 저당권설정계약서), 갑 제11호증(지상권설정계약서), 갑 제12호증의 3(지급보증약정서), 4(소외 11 연대보증서), 7(수출어음대출금원장), 갑 제13호증의 23(차입신청서)의 각 기재와 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 1986.3.27.부터 흑석3동사무소에서 전기, 수도 검침원으로 근무하던 소외 1은 소외 2와 공모하여, 소외 2는 실제로는 서울 강서구 ○○동 816의29에 살고 있는 소외 3이 서울 영등포구 △△동 157의28에서 서울 마포구 □□동 22의93으로 전입하는 것처럼 위 ○○동장 명의의 개인별주민등록표를 위조하여 1986.6.29. 서울중앙우체국에서 등기우편으로 □□동사무소로 발송하여 접수케하고, 소외 1이 위 □□동 22의93 관할통장인 소외 4로부터 소외 3에 관한 허위의 전입확인을 받아 □□동사무소 전출입 담당공무원인 소외 5에게 제출하여 위 각 허위문서에 기하여 소외 3의 세대별주민등록표를 작성하여 위 동사무소에 비치하게 한 사실, 1986.6.30.경 소외 1은 위 □□동사무소에서 주민등록에 관한 사무를 담당하고 있던 직원인 소외 6에게 소외 3이 주민등록증을 분실하였다고 하면서 날짜를 소급하여 분실신고한 것으로 처리하여 법정처리기간보다 빨리 주민등록증을 재발급받을 수 있도록 해 달라고 부탁하여 소외 6은 분실신고일자를 1986.6.17.로 소급하여 분실신고서를 작성하여 1986.7.7. 소외 3을 사칭하는 소외 성명미상자의 사진이 붙은 소외 3 명의의 주민등록증을 작성하여 발급한 사실, 소외 1은 1986.7.8. □□동사무소에서 위 허위문서에 기하여 작성된 소외 3 명의의 세대별 주민등록표를 빼내어 소외 2로 하여금 소외 3의 가족들의 인적사항을 추가하여 기재케 한 후 1986.7.10. 이를 다시 □□동사무소에 가져다 두면서 위 □□동사무소에서 자기 마음대로 동장직인 등을 사용하여 소외 3 명의의 주민등록등본을 작성하여 소외 2에게 교부한 사실, 같은 날 위 성명미상자는 담당직원에게 위와 같이 발급받은 주민등록증을 제시하고 위와 같이 위조되어 비치된 개인별주민등록표에 날인된 인감도장을 제출하여 소외 3 명의의 인감증명3통을 발급받은 사실, 1986.7.10. 위 성명미상자는 자신의 사진을 붙여 위조한 소외 3 명의의 주민등록증을 제시하고 마치 자신이 소외 3인 것처럼 사칭하여 소외 7 주식회사와 소외 3 소유의 위 부동산을 담보로 제공하고 원고은행으로부터 대출을 받되 위 부동산 감정가액의 50퍼센트를 자신이 사용하기로 약정하고, 1986.7.23. 원고은행에 가서 위와 같이 발급받은 허위의 주민등록증, 주민등록등본, 인감증명서 등을 제출하여 원고는 이에 의하여 위 성명미상자를 진정한 소유자로 믿고 위 부동산에 관하여 근저당권설정계약 및 지상권설정계약을 체결하고, 같은 날 위 부동산에 관하여 채권최고액 금 450,000,000원, 채무자 소외 7 주식회사, 근저당권자 원고은행으로 된 근저당권설정등기 및 지상권설정등기를 마친 사실, 원고는 위와 같이 담보를 제공받은 다음 소외 7 주식회사에게 1986.7.26. 금 200,000,000원을 1986.7.31. 금 100,000,000원을 각 연체이율은 연 1할 9푼으로 정하여 대출하였는데 위 대출금 중 금 200,000,000원에 대하여는 원금 전액 및 1986.10.20.부터의 지연손해금을, 나머지 대출금 100,000,000원에 대하여는 원금 중 92,673,361원 및 1986.10.28.부터의 지연손해금을 각 변제받지 못하고 있는 사실, 그런데 위 담보로 제공된 부동산의 실제 소유자인 소외 3은 위와 같이 위조된 서류에 의하여 근저당권설정등기등이 경료된 사실을 발견하고 1986.9.30. 원고를 상대로 서울민사지방법원에 위 각 등기가 원인결여의 무효인 등기임을 이유로 그 말소등기절차이행청구의 소송을 제기하여 승소판결을 받았고 위 판결이 그 무렵 확정됨에 따라 위 각 등기가 말소되기에 이른 사실, 위와 같이 원인무효의 근저당권설정등기등이 이루어지게 된 것은, 거주지 이동으로 인한 주민등록표의 이송시에는 구거주지의 시, 읍, 면, 동장이 일정한 서식에 의한 봉투에 주민등록표를 넣어 봉함한 후 
 반드시 지정된 우체국이나 가까운 우체국을 통하여 등기우편으로 발송케 되어 있고, 신거주지에서 이를 접수할 때는 주민등록표의 위조 등으로 인한 사고를 방지하기 위하여 소정 서식에 의한 봉투에 넣어 봉함되어 있는지, 동사무소에 비치되어 있는 동장의 직인의 인영과 위와 같이 우송된 주민등록표상의 동장의 직인이 동일한지, 지정된 우체국에서 발송된 것인지 등을 확인하여야 함에도 위 □□동사무소의 전출입담당공무원인 소외 5가 이를 게을리한 채 이를 접수하여 비치하였고, 이에 기하여 인감증명이 발급되게 하였으며, 또한 과거에 위 □□동사무소에 근무하여 안면이 있다는 이유로 소외 1을 무단 출입시켜 위 주민등록표를 임의로 꺼내가게 하고, 소외 1이 동사무소에서 자기 마음대로 주민등록등본을 작성할 수 있도록 방치하였으며, 주민등록증을 분실을 이유로 재발급할때는 분실신고를 받은 날로부터 14일이 경과한 후에 재발급하도록 주민등록법시행령상 규정되어 있음에도 위 □□동사무소 담당직원 소외 6이 이를 어기고 소급하여 처리하여 주민등록증을 재발급함으로써 소외 3을 사칭하는 사람이 위와 같은 인감증명서, 주민등록등본, 주민등록증 등을 이용하여 본인여부 확인에 사용할 수 있게 함으로써 가능하였던 사실, 원고은행은 소외 7 주식회사가 대출원리금의 변제를 지체하므로 채권회수를 위하여 위 근저당권을 실행하려 했으나 위와 같이 위 근저당권설정등기의 말소등기절차를 명하는 판결이 확정되어 위 각 근저당권설정등기가 말소되기에 이르렀고 소외 7 주식회사 및 소외 7 주식회사의 연대보증인인 소외 8의 각 소유재산에는 선순위 저당권 등이 설정되어 있어 원고은행의 채권회수에 실효성이 없어 결국 원고의 채권회수가 불능하게 된 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다. 
 위 인정사실에 의하면, 피고는 피고산하 □□동사무소의 전출입 담당공무원 및 주민등록증발급 담당공무원 등이 각 그 직무집행상의 과실로 인하여 원고의 담보권을 상실하게 함으로써 원고에게 입힌 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다.
 피고는, 원고가 이 사건 부동산에 관한 근저당권을 상실하였다하더라도 원고의 소외 7 주식회사에 대한 대출금채권은 상존하고 있고, 위 회사에 다른 담보를 요구하는 등 그에 따른 채권회수 조치를 취할 수 있으므로 담보권상실로 곧 손해를 입었다고 할 수 없다고 주장하나, 피고산하 공무원들의 불법행위로 인한 피고의 손해배상책임과 위 회사의 대출계약상의 책임은 비록 동일한 채무(손해)의 전보를 목적으로 하는 것이기는 하나 양자는 병렬적으로 전액 책임을 각자 부담하는 일종의 부진정 연대관계에 있다 할 것이므로 위 회사의 계약상 채무의 변제가능성 여부를 고려에 둘 필요는 없고, 다만 위 회사가 계약상의 채무를 변제하였다면 그 한도에서 원고의 손해배상채권이 소멸될 뿐이라 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유없다. 
 피고는, 원고가 위 부동산에 대한 근저당권설정을 받음에 있어서 그 계약서에 서명 날인하는 사람이 소유자 본인인지 여부를 세심히 살펴 확인하여야 함에도 이를 게을리하여 위 성명불상자가 위 부동산의 소유자인 소외 3을 사칭하여 담보제공하는 것을 알지 못함으로써 결국 이 사건 담보를 상실하게 되었고, 따라서, 이로 인한 손해는 전적으로 원고의 과실에 기한 것이므로 피고는 이를 배상할 책임이 없다고 주장하므로 살피건대, 위에든 갑 제5호증의 1 내지 16(각 등기부등본), 을 제2호증의 1, 2(각 주민등록표등본), 성립에 다툼이 없는 갑 제13호증의 10, 12(각 보증서), 을 제3호증의 1(은행대출규정목차), 2(대출규정), 을 제6호증(무허가건물확인서), 증인 소외 12의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제17호증(감정평가서)의 각 기재와 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고은행의 대출규정 등에는 대출에 관련한 사고를 미연에 방지하기 위하여 담보물의 소유주를 직접 면접 확인하고 소유주의 거주확인 등에 의하여 그 진위를 조사 확인하고 감정원이 담보 소유주를 확인하였을 때에는 감정서에 그 내용을 기입하도록 규정되어 있는 사실, 소외 3을 사칭하는 자는 등기권리증을 제시하지 못하고 보증서로 대신하였고, 위 부동산의 등기부상에는 소유자인 소외 3의 주소가 서울 영등포구 ◇◇동 산73으로 되어 있었고 그러한 등기가 접수된 것은 1967.1.10. 이었는데 소외 3을 사칭하는 자가 제시한 주민등록등본상에는 소외 3이 등기부상 주소지인 위 ◇◇동 산 73번지에 1968.10.20. 전입한 것으로 되어 있었으며 또한 위 주민등록등본상에는 위 근저당권설정계약을 체결하기 불과 16일 전인 1986.7.7. 소외 3이 서울 마포구 □□동 22의93으로 전입한 것으로 되어 있었고 동인이 제시한 주민등록증도 같은 날 재발급된 것인사실, 위 부동산의 당시 감정가격은 금 316,794,000원이고 위 □□동 22의93번지는 대지면적 15평에 건평 7평의 무허가 건물이 있는 곳으로서 동 대지는 국유지이며 위 무허가 건물의 소유자는 소외 9인 사실, 원고은행은 위와 같은 근저당권설정게약을 체결함에 있어서 소외 3을 사칭하는 자가 제출한 주민등록등본, 인감증명서, 주민등록증 등의 서류만을 믿고 소유자 본인으로 인정하였을 뿐 소유주의 거주확인을 하지 아니하였고, 담보물에 대하여 현장조사 확인을 하면서 감정원으로 하여금 담보물 소유주의 확인을 하지 아니한 사실 등을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면 원고은행으로서는 금 300,000,000원의 많은 금액을 대출함에 있어서 위에서 인정한 바와 같이 담보물소유자라는 사람이 등기권리증을 제시하지 못하고 보증서로 대신하고, 위 부동산소유자가 등기부상의 주소지에 등기부에 기재된 접수일보다 약 1년9개월 이후에 전입한 것으로 주민등록상 기재되어 있었으며 위와 같은 대출을 앞두고 그 직전에 주민등록증상의 주소지로 전입하고 그 주민등록증도 같은 날 재발급된 것인 등 위 담보제공자가 소유자 본인인가를 일응 의심할 만한 사정이 있었으므로 원고은행의 대출규정에 따라 담보물소유자의 거주를 직접 확인하고 감정권에 의한 담보소유주 확인 등의 조치를 취하였다면 위 □□동 22의93에 소외 3이 거주하지 않는다든지 또는 금 316,794,000원 상당의 담보물을 제공하는 자가 타인 소유의 대지 15평, 건평 7평의 무허가 건물에 거주하고 있다든지 하는 사실을 확인함으로써 그 담보제공자가 진실한 소유자가 아니라는 것을 밝혀낼 수 있었을 것임에도 불구하고 이를 게을리한채 주민등록등본 등의 서류만을 그대로 믿고 형식적인 소유주 확인 조치를 함으로써 위와 같은 근저당권설정계약을 체결하고 금 300,000,000원을 대출해준 과실이 있다고 할 것인 바, 원고의 이와 같은 과실은 위와 같은 제반사정을 고려해 볼 때 피고의 손해배상책임을 면하게 할 정도는 아니라 할 것이므로 피고의 손해배상액을 정함에 있어서 이를 참작하기로 하되 그 과실비율은 원고의 그것을 20퍼센트 정도로 봄이 상당하다고 인정된다. 
 나아가, 원고가 입은 손해액에 관하여 살피건대, 이 사건과 같이 근저당권의 불성립으로 인하여 채권자가 입게 되는 손해는 위 근저당권이 유효하게 성립되었다면 그 실행으로 피담보채무의 변제를 받았을 것임에도 불구하고 이를 상실한 것이 될 것이므로 그 실행이 예상되는 시기에 있어서의 시가 범위내에서 채권최고액을 한도로 한 실채권액이 그 손해액이 될 것인 바, 앞에서 본 바와 같이 소외 7 주식회사는 1986.10.20. 또는 1986.10.28.부터의 지연손해금을 각 지급하지 아니하였으므로 그 당시를 근저당권실행이 예상되는 시기라고 할 것이고, 그 당시의 위 부동산의 시가는 금 316,794,000원이며 이 사건 근저당권의 채권최고액이 금 450,000,000원이고, 원고의 위 회사에 대한 채권이 금 292,673,316원인 사실 등은 위에서 인정한 바와 같으므로, 원고가 입은 손해는 이 사건 부동산의 위 근저당권실행예상 당시의 시가 범위내인 위 채권액 금 292,673,316원이 된다고 할 것이나, 위에서 인정한 원고의 과실정도를 참작하면 피고가 배상하여야 할 손해액은 금 234,138,688원(금 292,673,316원X80/100)이 된다고 할 것이다. 그렇다면 피고는 원고에게 금 234,138,688원 및 이에 대한 이 사건 불법행위가 있은 후로서 원고가 구하는 바에 따른 금 160,000,000원(금 200,000,000X8/10)에 대한 1986.10.20.부터, 금 74,138,688원(금 92,673,361X8/10)에 대한 1986.10.28.부터 각 이 판결 선고일인 1988.10.11.까지 민법소정의 연5푼의, 각 1988.10.12.부터 완제일까지의 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항의 법정이율에 관한 규정에 따른 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로(원고는 이 사건 소장부본 송달익일부터 위 규정에 따른 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하나, 이 판결 선고일까지는 피고가 손해배상의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 위 인정범위를 넘는 지연손해금 청구부분은 받아들이지 아니한다.) 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 인용하고 나머지는 이유없어 기각할 것인 바, 원심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 그 범위내에서 부당하므로 원심판결 중 위 인용된 금원을 초과하여 지급을 명한 피고의 패소부분을 취소하고 이에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조를, 가집행의 선고에 관하여는 소송촉진등에관한특례법 제6조 제1항을 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김형선(재판장) 오세빈 구충서

가. 은행이 동사무소 직원의 고의.과실로 인하여 위조된 인감증명서, 주민등록등본 등을 신뢰하여 담보물소유자를 사칭하는 사람으로부터 담보를 제공받고 금원을 대출한 경우, 시의 사용자책임을 인정함에 있어 은행의 과실을 참작할 것인지 여부(적극)
나. 근저당권의 불성립으로 인하여 채권자가 입게 된 손해액

가. 은행이 그 소정 대출규정에 따라 담보물 소유자의 거주관계를 직접 확인하는 등의 조치를 취하지 아니하고 동사무소 직원의 고의.과실로 인하여 위조된 인감증명서, 주민등록등본 등의 서류만을 그대로 믿고 형식적인 소유자 확인만을 한 채 금원을 대출하였다면 그와 같은 과실은 시의 사용자책임을 인정함에 있어 참작되어야 한다.
나. 근저당권의 불성립으로 인하여 채권자가 입게 된 손해는 그 근저당권이 유효하게 성립되었다면 그 실행으로 피담보채무의 변제를 받았을 것임에도 불구하고 이를 상실한 것이라 하겠으므로 그 실행이 예상되는 시기에 있어서의 시가범위내에서 채권최고액을 한도로 한 실채권액이 그 손해액으로 된다.