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임치백미반환 (민사, 대법원)
공포일: 1967.01.24 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 이행우
【피고, 상고인 겸 피상고인】 옥재진
【원심판결】제1심 진주지원, 제2심대구고등 1966. 8. 11. 선고 66나28 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점과 피고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대한 판단,
 기록을 자세히 검토하면 원고의 소장의 청구취지에 의하면, 피고에게 백미 현물 32가마니의 인도와 현물로 인도 못 할 경우의 환산 대금 115,072원을 청구하는 취지로 되어있고, 원고의 청구원인 사실은 일관하여 피고가 원고로부터 임치 받은 본건 백미 32가마니를 다른 곳에 임의로 매각 횡령한 사실을 전제로 그 손해배상을 청구함에 있고, 더욱이 원심 제5차 변론(1966.7.13자)에서 본소 청구는 피고가 위 백미를 횡령하였으므로, 위 환산금 동액을 불법행위를 원인으로 하여 손해배상청구를 하는 것이라고 진술하면서 백미 현물의 인도청구를 그대로 유지하고 있으므로, 원심은 원고가 본건 보관백미를 특정물로 청구하는 것인지 또는 보관된 백미가 없더라도 대체물로서 동종 동량의 백미를 보관백미 반환으로 청구하든지 불연이면 백미의 가격상당액만을 손해배상으로 청구하는 것인지를 석명하여 심리하여야 함에도 불구하고, 원심이 원고의 백미반환 청구권은 그 보관현물의 인도를 이행할 수 없게 되었다는 사유만을 판단하여, 원고의 청구내용을 확정하지 않고 재판하였음은 심리미진의 위법이 있어 원판결은 이점에서 파기될 수 밖에 없어 원피고의 이점에 대한 상고논지는 이유 있다.
 그러므로 원고소송대리인의 상고이유 제2점과 피고의 상고이유 제1점에 대한 판단을 생략하고, 원심으로 하여금 다시 심리재판하게 하기 위하여 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 사광욱 방순원

원고의 소장의 청구취지에 의하면 피고에게 백미현물 32가마니의 인도와 현물로 인도못할 경우의 환산대금 115,072원을 청구하는 취지로 되어 있고 원고의 청구원인 사실을 일관하여 피고가 원고로부터 임치받은 본건 백미 32가마니를 다른 곳에 임의로 매각 횡령한 사실을 전제로 하여 그 손해배상을 청구함에 있는 등의 사정이 있는 경우에는 원고가 본건 보관백미를 특정물로 청구하는 것인지 또는 보관된 백미가 없더라도 대체물로서 동종 동량의 백미를 보관백미 반환으로 청구하는지 부연이면 백미의 가격상당액만을 손해배상으로 청구하는 것인지를 석명하여 심리하여야 한다.
약혼불이행으로인한위자료 (가사, 대법원)
공포일: 1967.01.24 / 시행일:

【청구인, 피상고인】 
【피청구인, 상고인】 
【원심판결】제1심 서울가정, 제2심서울고등 1966. 10. 22. 선고 65르65 판결
【주 문】
 피청구인들의 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피청구인들의 부담으로 한다.

【이 유】 피청구인들의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 한 남성과 한 여성이 결혼식을 올리고, 이후 계속하여 결혼생활을 하고 있었으나, 다만 그들 사이에 혼인신고만이 되어있지 않는 이른바 사실혼 단계에 있어서, 그중 한쪽이 다른 남자 또는 여자와 연애를 하며 혼인관계를 더 계속할 수 없는 부도덕한 행위를 하여서 그것이 일단 객관적으로 사실화되었다면, 이것은 그 행위시를 표준하여 남편 또는 부인으로서 지켜야 할 혼인의 순결성을 저버린 행위라 할 것이요, 상대편은 이러한 사유를 들어 사실혼의 부당 파기에 대한 책임을 묻고 나아가 그 부당 파기로 인하여 생한 위자료를 청구할 수 있다고 봄이 상당하다 할 것이며, 또한 위와 같은 사실혼인 관계에 있어서 그 어느 쪽의 부모가 약혼식 내지, 결혼식 때 선물로 증여한 패물들을 도로 뺏는다든지 또는 의류들을 별로 합리적 이유도 없이 돌려보낸다든지 기타 여러 가지 방법으로 사실혼관계에 있는 그들 부부간의 혼인생활을 지속할 수 없는 부당한 행위를 한 사실이 객관적으로 사실화하여 이것이 인정된다면 이는 사실혼관계를 부당 파기시키는데 가담한 것이라고 봄이 마땅하다 할 것인 바, 본건에 있어서 원심이 확정한 사실에 의하면, 청구인은 피청구인과 1962.1.13 중매로 약혼식을 올리고 1962.4.28 결혼식을 올린 후 혼인신고만을 하지 않은 채 계속하여 피청구인1과 사실상의 혼인생활로서 동거생활을 하여 왔는데 그후인 1963.3.3 초순경부터 피청구인1은 이화여자대학교 국문과 재학생 소외1과 정을 통하여 약 1개월간이나 동거생활을 하여왔고, 또 같은 피청구인의 방탕생활 때문에 서로 청구인과 피청구인1과 사이에 말다툼을 하여왔었으며 그럴 때마다 피청구인2는 위피청구인 1의 편을 들어 청구인에게 온갖 욕설을 퍼부을 뿐만 아니라 구타까지 하였고 피청구인들은 공모하여 청구인을 친가에 가게 한 후 청구인의 승낙도 없이 가재도구를 돌려보냈고, 결혼식 때 청구인에게 예물로 준 보석반지 등 패물까지 뺏아가는 등 학대를 하였다는 것으로서 이는 피청구인1이 사실혼관계에 있어서의 남편으로서 지켜야 할 혼인의 순결성을 저버린 행위를 한 것이라 할 것이고, 피청구인2는 그 생모로서 청구인과 피청구인 간의 사실혼관계를 부당하게 파기하는데 가담한 것이라 할 것이니, 피청구인들은 위 사실관계의 부당 파기에 대한 책임을 져야할 것이요, 나아가 이로 인하여 청구인이 입은 정신적 고통에 대하여 위자료를 지급할 의무가 있다고 할 것이며, 원심은 논지가 지적하는 바와 같은민법 제504조 내지제506조에 규정한 약혼을 해제한다는 것이 아님이 판결이유에 의하여 분명하므로, 이 사건 원고의 청구원인이 약혼의 부당 파기로 인한 해제임을 전제로 하는 논지는 이유 없으며 사실혼의 부당 파기의 사실이 객관적으로 나타나있고, 청구인이 이 사건 소송을 계속유지하고 있는 이상, 청구인이 소론과 같이 피청구인1과 혼인신고를 하고 부부생활을 계속 유지할 생각이 있었다고 진술하였거나 같은 피청구인이 당사자 본인신문에 있어서 현재도 혼인신고의 의사가 있다고 말한 사실만으로써는 청구인의 이 사건 위자료 청구에 아무런 영향을 미칠 수 없다 할 것이므로 원심조처에 소론과 같은 심리미진의 위법이 없다.
 같은 상고이유 제2,3점에 대하여 판단한다.
 그러나, 원심이 채증한 각 증거에 의하면, 원심의 사실인정이 증거에 의하지 않는 이유저오의 위법이 있다고는 할 수 없으며, 1966.12.18 청구인이 소외2와 결혼을 하였다 하더라도, 이미 위 사람들간의 사실혼관계가 피청구인들의 전시한 책임 있는 행위에 의하여 파기된 후의 사실일 뿐더러 원심변론 종결후의 사실을 주장하여 정당한 원심사실인정을 비의하는 것으로서 논지는 모두 이유 없다.
 같은 상고이유 제4점에 대하여 판단한다. 원심이 피청구인2는 약 3000만원 상당의 재산이 있다고 사실인정한 것에는 소론과 같은 잘못이 있다할 수 없고, 같은 상고이유 제2,3점에서 판단한 바와 같이 피청구인들만의 귀책사유에 의하여 위 사실혼관계가 부당 파기되었고, 그들에게 그 책임이 있었던 이상, 그 뒤인 1966.12.18 청구인이 소외2와 재혼하였다 하더라도 이는 위 사실혼관계의 부당 파기와는 별개의 사유일 뿐이고, 또한 원심이 제반사정을 참작하여 피청구인 등에게 돈 400,000원을 청구인에게 지급하여 위자함이 상당하다고 판단한 것은 소론이 들고있는 바와 같이 과다한 위자료 액수라고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 그러므로, 피청구인들의 상고를 모두 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로하기로 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 사광욱 방순원 나항윤

사실혼관계에 있어서 그 중 한쪽이 다른 남자 또는 여자와 연애를 하여 혼인관계를 더 계속할 수 없는 부도덕한 행위를 하여서 그것이 일단 객관적으로 사실화되었다면 이것은 그 행위시를 표준 하여 남편 또는 혼인으로서 지켜야 할 혼인의 순결성을 저버린 행위라 할 것이요 상대편은 이러한 사유를 들어 사실혼의 부당 파기에 대한 책임을 묻고 나아가 그 부당 파기로 하여 생한 위자료를 청구할 수 있다.
가처분취소 (민사, 대법원)
공포일: 1967.01.24 / 시행일:

【신청인, 피상고인】 김응룡
【피신청인, 상고인】 이영수 외 1명
【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구지방 1966. 9. 27. 선고 66나103 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피신청인들의 부담으로 한다.

【이 유】 피신청인 이영수의 상고이유에 대하여 판단한다.
 그러나민사소송법 제720조에서 「특별한 사정이 있는 때」라 함은 가처분 채무자로 하여금 담보를 제공하게 함으로써도 가처분의 목적을 달할 수 있는 사정 즉, 가처분에 의하여 보전되는 권리가 금전적 보상을 얻음으로써 그 종극의 목적을 달할 수 있다는 사정이 있거나 또는 가처분 채무자가 가처분으로 특히 다대한 손해를 받고 있는 사정 있음을 말하는 것이고, 이러한 특별한 사정이 있음이 소명된 이상, 가처분은 취소할 수 있는 것이고, 가처분 채무자가 가처분 채권자의 피보전 청구권에 대항할 수 있는 어떠한 권리가 있는지의 여부는 특별사정에 의한 가처분취소신청의 이유 유무와는 직접적인 관련이 없는 것이므로, 원심이 증거에 의하여 「이 사건 가처분결정에 의하여 입입이 금지된 대 8평은 등기부상은 피신청인(가처분취소피신청인) 등의 소유인 대구시 중구 동성로1가 30의1 대 17평의 일부를 이루고 있으나, 사실상은 피신청인 등이 점유하는 위 17평 대지 위에 있는 건물의 대문 밖 통로를 이루고 있고, 이 사건 대지 부분은 종전부터 위 건물에 살아오던 사람들이 공로로 통하는 골목길부지로 사용해왔음은 물론, 1950년 이후부터는 신청인(가처분 취소신청인)이 현재 건물을 건축하는 지상에 살고 있던 사람들도 역시 이건 대지 부분을 밟아 공로로 통해온 사실과 피신청인 등은 1965.9경 그들이 경영하는 자유극장 확장의 후보지로서 이건 대지를 매수한 바 있으나, 현재로서는 위 확장공사에 전혀 착수치 않고 있는 사실」을 각 인정하고, (원심이 들고 있는 각 증거를 기록에 의하여 검토하여 보건대, 위 사실인정에는 아무런 잘못이 없다) 이러한 사실을 근거로 본건 피보전청구권은 본건 계쟁대지 8평 부분에 대한 소유권 또는 그에 대한 점유방해배제청구권인데, 이는 금전적 보상으로서 그 종극적 목적을 달성할 수 있다고 단정하였음은 정당하다 할 것이고, 위와 같은 특별한 사정이 있는 이상, 본건 가처분을 취소한 원심조처에는 아무 잘못이 없는 것이라 할 것이며, (기록에 의하면, 보증금액의 산정에도 잘못이 없다) 논지는 필경, 원심의 전권사항인 사실인정을 비난하는 것이 아니면, 특별사정에 의한 가처분취소에 관한 법리의 오해에 기인한 것으로, 모두 독자적 견해에 불과하여 채용할 수 없다 할 것이다.
 피신청인 박두식은 법소정기간 도과후에 상고이유서를 제출하였으므로, 동 신청의 상고는 기각하여야 할 것이다.
 이상의 이유와 소송비용 패소자 부담의 원칙에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1967.01.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 나라
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1966. 8. 31. 선고 65나2138 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자 이용훈의 상고이유를 본다.
 원심의 확정한 사실은 피고 산하 육군 제303수송 이동관리단 소속 1/4톤 8호 차량의 운전병인 육군상병소외 1이 1964.3.21 오후 9시경 평소의 친구인 피해자가 부대를 찾아오자 동인 외 3인을 위 차량에 태우고 자기가 운전하여 대전시 용두동에 있는 풍미대포집에 이르러 같이 탁주를 마시고 술에 취하여 다시 위 사람들을 태우고, 부대 쪽으로 운전하여 돌아오던 중 위 운전병의 업무상과실로 본건 사고가 발생한 사실인 바, 피고는 위와 같은 사실관계에 있어서는소외 1의 차량운전 행위가 국가배상법에서 말하는 공무원의 직무집행행위로 볼 수 없다고 항쟁하는 바이므로 원심으로서는 피해자소외 2가 운전병 김영태에게 술을 마시기 위하여 차량을 병영 밖으로 운전하여 나오는 일에 가담하였다면, 김영태의 본건 운전행위를 공무집행행위라고 볼 수 없을 뿐 아니라(대법원 1966.9.20 선고 66다1317 사건참조),소외 2가 운전병의 차량위법운행하는 불법행위에 스스로 가담한 자로서 손해배상청구권을 행사할 수 없다할 것임에도 불구하고, 원심이 운전병의 본건 차량운전 행위의 외관이 공무의 집행인 이상 그 실질에 있어 공무집행이 아니라 하여도 직무집행행위가 된다는 견해 아래 원고들에게 본건 손해배상청구원인을 인용하였음은 공무원의 직무집행행위의 한계를 잘못 이해함으로서 심리를 다하지 않은 위법이 있어 원판결은 이점에서 파기될 수 밖에 없고, 피고의 상고논지는 이유 있다.
 그러므로, 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 사광욱 방순원
건물수거등 (민사, 대법원)
공포일: 1967.01.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 나라
【피고, 피상고인】 이상봉
【원심판결】제1심 마산지원, 제2심대구고등 1966. 10. 7. 선고 65나784 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송수행자 정남용의 상고이유 제3점에 대하여,
 원판결 이유설명에 의하면 소외 신상돈은 1952.11.1 본건 대지를 임대차기간 1년으로 정하여 원고로부터 임차하였고, 원고는 위 신상돈과의 계약내용과 같은 내용으로 피고가 본건 대지부분을 임차 사용할 것을 승인하였으며, 1965.3.31까지의 임대료도 영수하였고, 위 임대차계약은 그 기간 만료시 마다 묵시의 갱신이 있어 현재에 이르고 있다고 판단하였다.
 그러나 1965.11.1 까지는 묵시의 갱신에 의하여 본건 대지의 임대차계약이 존속된 것으로 인정된다 하여도 1965.11.1 당시 원고는 본소로서 본건 건물철거와 본건 대지의 명도를 청구하고 있어 특별한 사정이 없는 한 그후부터는 묵시의 갱신을 인정할 수 없을 법리임에도 불구하고, 그후에도 묵시의 갱신이 있는 것으로 인정한 원판결에는 임대차의 묵시의 갱신에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 결국 이유 있음에 귀착되고 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1967.01.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 장병례
【피고, 피상고인】 최수섭 외 1명
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1966. 9. 28. 선고 66나525 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 그러나 본건 경매절차에 있어서, 이해관계인인 제4번 저당권자 김경술에 대한 경매기일 통지에 소론과 같은 하자가 있었다 하더라도, 소유자 겸 채무자인 원고로서는, 이는 다른 이해관계인의 권리에 관한 것으로 이를 이유로 본건 경락허가 결정에 대한 불복을 할 수 없음은경매법 제33조 제2항,민사소송법 제633조제634조의 규정상 명백한 것일 뿐만 아니라, 경락허가 결정이 확정된 후,경매법 제34조,제35조의 절차가 이행되어 경매가 완결된 이상, 경매절차상에 하자가 있었다 하여, 경락으로 인한 소유권 취득이 당연히 원인이 없게되는 것은 아니므로, 원판시는 정당하여 아무 잘못이 없는 것이고, 또 본건 경락허가 결정에 대하여, 위 김경술에 대한 경매기일통지에 관한 하자있음을 이유로 원고가 준재심신청을 할 수 있다는 아무런 법적 근거도 없는 것이므로, 원고의 본건 소를 준재심신청으로 볼 수는 없는 것이며, 원심도 그와 같이, 보고있는 것은 아니므로, 논지는 모두 독자적 견해로 채용할 수 없다할 것이다.
 이상의 이유와 소송비용 패소자 부담의 원칙에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화

경락허가 결정이 확정된 후경매법 제34,제35조의 절차가 이행되어 경매가 완결된 이상 경매절차상의 하자가 있었다 하여 경락으로 인한 소유권 취득이 당연히 원인이 없게 되는 것이 아니고 경매기일 통지에 관한 하자 있음을 이유로 준재심 신청을 할 수 있다는 아무런 법적 근거도 없다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1967.01.23 / 시행일:

【재항고인】 이운섭
【원심판결】서울민사지방 1966. 11. 8. 선고 65라775 판결
【주 문】
 원결정을 파기하고,
 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 재항고인 대리인의 재항고이유에 대하여 판단한다.
 원결정에 의하면, 원심은 재항고인의 「본건 근저당권설정등기는, 본건 부동산에 대하여 농지분배를 받았던 이무영이 설정한 것으로, 항고인은 동 농지분배가 무효임을 주장하여 위 이무영을 상대로 소유권이전등기말소청구소송을 제기하여, 항고인 승소판결이 확정되었으니, 위 근저당권설정등기는 당연 무효이므로, 이에 기하여 한 경락허가결정은 취소되어야 한다」는 취지의 항고이유에 대하여 「근저당권설정등기가 권한 없는 자가 설정하여 무효라고 하더라도 말소되기 전에는 경매절차 진행에 영향이 없다…」하여, 이를 기각하고 있다.
 그러나 기록에 편철되어 있는서울민사지방법원 64나471,대법원 65다108의 각 판결에 의하여 소명되어 있는 바와 같이, 본건 담보부동산의 소유자이며, 근저당권 설정자인 이무영 명의로의 소유권이전등기가 무효한 것이고, 이무영이는 본건 부동산에 대하여 아무런 권리가 없는 자이었다면, 그 명의로의 소유권이전등기 이후에, 이를 전제로 한 근저당권설정등기나 소유권이전등기는 특별한 사정이 없는 한, 모두 무효임이 소명되었다고 보아야할 것인 바, 무효한 근저당권에 의한 경매는 그 등기의 말소된 여부를 불문하고 무효하다 할 것이므로, 원심이 앞에 적기한 바와 같이 설시하였음은 잘못이라 아니할 수 없고, 논지는 결국 이유 있다 할 것이다.
 그러므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
근로기준법에의한휴일수당등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1967.01.19 / 시행일:

【원고, 항소인】 백청운 외 23인
【피고, 피항소인】 대한염업주식회사
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(65가7091 판결)
【주 문】
 원고들의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고 백청운, 김덕규에게 각 금 30,836원, 원고 이대수, 신용원에게 각 금 26,230원 , 원고 장형식, 최기옥, 김관철, 안병준, 이계창, 유인선, 송기만, 주후학, 진동홍, 노양우, 김흥육에게 각 금 25,193원, 원고 김진필, 송정희, 한종석, 이명덕에게 각 금 13,820원, 원고 한복만에게 금 13,886원 원고 홍종근, 황규영, 이호섭, 한명수에게 각 금 11,373원과 각 이에 대한 본 솟장송달 다음날부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】 1. 다툼이 없는 사실
 원고들이 대한민국 전매청 군자전매지청에 1962.4.1. 천일제염사업의 임시염부로 각 채용되었다가 같은 해 10.31. 해고된 사실, 다시 1963.4.1. 위 전매지청의 임시염부로 채용되었다가 같은 해 10.31. 해고된 사실 및 1963.10.20. 공포 시행된 대한염업주식회사법에 의하여 피고가 국유염전에서 발생한 권리의무를 대한민국 전매청으로부터 포괄 승계한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 2. 휴일수당, 시간외 수당 및 월차 수당청구에 관한 판단
 원고들 소송대리인은 원고들은 위 다툼이 없는 바와 같이 각 임시 염부로 채용되어 근로기준법의 적용을 받는 사업에 종사하다가 해고되었는바, 원고들은 근무기간중 휴일없이 근무하였으니위 법 제45조에 의한 휴일수당과 위 법에서 정한 시간보다 연장근무 하였으니위 법 제46조에 의한 시간외 수당 및 근무기간중 휴가없이 근무하였으니위 법 제47조에 의한 월차수당을 각각 지급하여 달라고 주장하고 피고 소송대리인은 원고들이 임시염부로 채용되어 근로한 천일제염사업은위 법 제49조 제2호 소정의 수산사업에 해당되어 원고들 주장의 위 각 규정의 적용이 배제된다고 하여 다투고 있다.
 생각건대근로기준법 제49조에 의하면 본장(제4장)과 제5장에서 정한 근로시간 휴계와 휴일에 관한 규정은 다음에 해당하는 근로자에 대하여는 적용하지 아니한다고 규정하고 있고, 그 제2호로서 수산사업을 들고 있는데, 근로기준법이 위와 같은 규정을 명시한 취지는 사업의 성질이나 그 태양이 기후, 기상, 계절등의 자연적 조건의 영향을 심하게 받는 원시사업에 대하여는 위 법에서 정한 근로시간, 휴계와 휴일의 제도를 그대로 적용하기에는 여러가지 어려운 점이 많다고 하는 바에 그 진의가 있다고 볼 것인바, 본건의 천일제염사업은 자연적 조건에 좌우되는 원시적인 노동의 태양을 가진 사업으로서, 천후에 좌우되어 매일 매일 일정한 시간을 정하여 규칙적, 집약적으로 작업을 계속할 수 없다는 실정에 비추어 볼때 조리상위 법 제49조 제2호 소정의 수산사업에 해당한다고 해석함이 타당하니, 위 법 소정의 제4장과 제5장에서 정한 근로시간, 휴계와 휴일에 관한 규정의 적용이 배제된다고 할 것이고, 원고들 소송대리인 의용의 모든 자료로서도 이를 뒤집을 수 없으므로 본건 휴일수당, 시간외 수당 및 월차수당의 청구는 그 이유없다고 하겠다.
 3. 해고예고 수당청구에 관한 판단
 원고들 소송대리인은 원고들이 아무런 귀책사유 없이 해고의 예고통지도 받지 아니하고 해고되었으니 위 법 제27조의 2에 의한 해고 예고수당을 지급하여 달라고 주장한다
 생각컨대위 법 제27조의 2에서 정한 해고라 함은 사용자의 일방적인 의사표시만에 의하여 근로계약을 장래에 있어서 해지하는 경우만을 말하는 것이고, 근로자와 사용자가 근로계약을 체결함에 있어서 그 기간을 정하였을 경우에는 그 기간 만료로 근로계약이 종료되었을 때 그 계약종료를 확인하는 의미로서의 해고는 위 규정에서 정한 해고의 범주에는 포함되지 하니한다고 해석할 것인바, 원고들 소송대리인의 주장과 같이 원고들은 처음부터 임시염부로 채용 되었다는 사실과 당사자 변론의 전취지에 의하면 원고들은 본건 친일제염의 작업기간이 매년 4월부터 10월까지로서 해마다 이 기간이 되풀이 되어 위 기간동안만 고용됨을 공지의 사실로 알고 있었던 관계로, 그 근로기간을 고용된 해의 4월부터 10월까지로 묵시적으로 약정한 것이라고 인정되고, 원고들 소송대리인 의용의 모든자료에 의하더라도 이를 뒤집을 수 없으므로, 사용자의 일방적인 의사표시에 의한 해고임을 전제로 한 해고예고 수당청구도 그 이유없다고 하겠다.
 4. 결론
 그렇다면 원고들의 본소청구는 모두 부당하다하여 기각할 것인바, 이와 결과를 같이하는 원판결에 대한 원고들의 이 항소는 그 이유 없으므로민사소송법 제384조,제95조,제89조,제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 안병수(재판장) 차상근 이영수

근로기준법 제49조의 취지는 사업의 성질이나 태양의 기후, 기상, 계절등의 자연적 조건이 영향을 심하게 받는 원시사업에 대하여는 위 법에서 정한 근로시간, 휴게와 휴일의 제도를 그대로 적용하기에는 여러가지 어려운 점이 많다고 하는 바에 그 진의가 있다고 볼 것인바, 본건의 천일제염사업은 자연적 조건에 좌우되는 원시적인 노동의 태양을 가진 사업으로서 천후에 좌우되어 매일 매일 일정시간을 정하여 규칙적, 집약적으로 작업을 계속할 수 없다는 실정에 비추어 볼 때 조리상 위 법 제49조 제2호 소정의 수산사업에 해당한다고 해석함이 타당하다.
건축공사중지처분취소등청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1967.01.19 / 시행일:

【원 고】 대양산업개발주식회사
【피 고】 서울특별시장
【주 문】
 피고가 1966.6.29.자 서도건 제2054. 51-11155호로서 원고에 대하여 서울특별시 서대문구 서소문동 90번지의 5외 2필지상의 사무실 신축공사에 관하여 한 철거 대집행 계고처분은 무효임을 확인한다.
 원고의 그밖의 청구에 대한 소는 이를 각하한다.
 소송비용중 참가로 인하여 생긴 것은 피고보조참가인등의 부담으로 하고 그 나머지는 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고 소송대리인은 피고가 원고에 대하여 1966.6.1.자 서도건 제125. 1-0683호로서 서울특별시 서대문구 서소문동 90번지의 5외 2필지상의 사무실 신축공사에 관하여 한 공사중지 및 시정명령과 1966.6.29.자 서도건 제2054. 51-11155호로서 위 사무실 신축공사에 관하여 한 계고명령은 무효임을 확인한다. 만일 위의 청구가 이유없을 때에는 위 각 행정처분을 취소한다.
 소송비용은 피고인의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다.
【이 유】 (1) 먼저 원고의 본소 청구중 피고가 1966.6.1.자 서도건 제125. 1-0683호로서 원고에 대하여 서울특별시 서대문구 서소문동 90번지의 5외 2필지상의 사무실 신축공사에 관하여 한 공사중지 및 시정명령의 무효확인 및 예비적으로 그 취소를 구하는 부분에 대하여 판단한다.
 원고는 피고가 원고에 대하여 위와 같은 공사중지 및 시정명령을 한 사실에 없다고 주장함에 대하여 피고는 그가 원고에 대하여 적법하게 위와 같은 공사중지 및 시정명령을 하였다고 다투므로 과연 피고가 원고에 대하여 위와 같은 공사중지 및 시정명령을 한 사실이 있는가에 관하여 살펴보건대, 증인 김화섭의 증언에 의하여 피고가 원고에게 위의 공사중지 및 시정명령을 하려는 의도에서 작성한 것으로 인정되는 갑 제1호증(공사중지명령 및 위법부분 시정지시)에는 피고가 1966.6.1.자 서도건 125.1-0683호로서 소외 한자영(원고의 대표이사임)에 대하여 서울특별시 서대문구 서소문동 90번지의 5외 2필지상의 사무실 신축공사에 관하여 위 사무실이 위 대지와 인접한 피고보조참가인 임찬전의 소유인 위 같은동 1번지의 3 대지 위에 불법으로 건축되고 있으니 그 공사를 중지하고 이를 시정하라는 취지의 지시를 한 것으로 기재되어 있는바 이에 의하면 피고가 소외 한자영에 대하여 위와 같은 공사중지 및 시정명령을 하였다고는 볼 수 있을지언정 피고가 원고에 대하여 위와 같은 공사중지 및 시정명령을 하였다고 볼 수는 없으며 달리 피고가 원고에 대하여 위의 사무실 신축공사에 관한 공사중지 및 시정명령을 한 사실을 인정할만한 자료를 아무것도 없다.
 그러면 원고의 이 소 중 위의 공사중지 및 시정명령의 무효확인과 예비적으로 그 취소를 청구하는 부분은 존재하지 않는 행정처분의 효력을 다투는 소임이 명백하므로 이 부분에 대한 소는 결국 행정소송의 목적인 대상이 없는 것으로서 이를 각하할 수 밖에 없다.
 (2) 다음으로 피고가 1966.6.29.자 서도건 제2054. 51-11155호로서 원고에 대하여 위의 사무실 신축공사에 관하여 한 계고명령의 무효확인과 예비적으로 그 취소를 청구하는 부분에 대하여 판단하기로 한다.
 피고가 1966.6.29.자 서도건 제2054. 51-11155호로서 원고에 대하여 원고가 서울특별시 서대문구 서소문동 90번지의 5외 2필지상에 사무실 신축공사를 하는데 있어서 인접한 다른 사람 소유의 대지 위에 사무실을 불법으로 건축하고 있다고 하여 그 사무실의 철거에 관한 대집행 계고처분을 한 사실은 당사자간에 다툼이 없는바 원래 행정대집행의 계고처분은 이에 선행하여 직접 법률에 의하거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의하여 타인에 대신하여 행할 수 있는 행위의무가 지워지고 그 의무자가 그 행위의무를 이행하지 아니하는 경우에만 발할 수 있는 것인데 피고가 원고에 대하여 위의 계고처분을 하기에 앞서 원고에게 다른 사람 소유의 대지위에 불법으로 건축된 위 사무실의 철거를 명령하였음을 인정할 만한 자료가 아무것도 없음을 위 (1)에서 인정한 바이며 또한 법률에 의하여 직접 원고에게 위 사무실의 철거의무가 지워졌다고 볼만한 자료도 없으니 위의 계고처분은 그에 선행되어야 할 철거에 관한 행정명령도 없이 발하여 진 것으로서 그 요건에 흠결이 있는 행정처분이라고 하겠으며 이와 같은 요건흠결의 하자는 명백하고도 중대한 하자라고 인정되므로 결국 위의 계고처분은 무효인 행정처분임이 명백하다.
 (3) 그렇다면 당사자들의 다른 주장에 대하여는 더 판단하지 않더라도 원고의 본소 청구는 위 (2)에서 판단한 바에 의하며 무효임이 명백한 위 계고처분의 무효확인을 구하는 범위내에서는 그 이유가 있으므로 이를 인용하고 그 나머지 위의 공사중지 및 시정명령의 무효확인과 예비적으로 그의 취소를 청구하는 부분에 대한 소는 위 (1)에서 판단한 바와 같이 이를 각하하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는행정소송법 제14조와민사소송법 제89조,제92조,제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김윤행(재판장) 이회창 김용준
담보취소결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1967.01.19 / 시행일:

【신 청 인】 부리아축산 주식회사
【피신청인, 재항고인】 현근
【원심판결】서울고등 1966. 4. 27. 선고 66카51 판결
【주 문】
 원결정을 파기한다.

【이 유】 재항고 이유에 대하여 본다.
 담보제공자가 담보취소신청을 하려면,민사소송법 제115조 제1항에 의하여 그 담보사유가 소멸된 것을 증명하거나, 또는같은 법 제115조 2항에 의하여 담보권리자로부터 담보취소에 관한 동의서를 받아 법원에 담보취소신청을 할 수 있으며, 또한같은 법 제115조 제3항에 의하여 법원에 담보권리자로 하여금 권리행사 할 것을 최고신청 하여 법원이 정한 일정기간 내에 담보권리자가 권리행사를 하지 않을 때 담보취소신청을 구할 수 있다 할 것인 바, 본건에 있어서 일건기록을 살펴보면, 신청인은 재항고인을 상대로 하여, 별지목록에 적혀있는 부동산에 관하여 1958.4.17 서울민사지방법원 동대문등기소 접수 제5261호로서 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 같은 목록에 적혀있는 대지 및 건물을 인도하라 라는 소송을 제기하여 동 사건이서울고등법원 62나1181로 계류중 신청인은 그 청구권보전을 위하여 같은 법원에 처분금지및점유이전금지가처분신청을 하였고, 같은 법원에서는1963.8.22. 서울민사지방법원 63금263으로 전화공채 100만원을 그 손해의 담보로 공탁케 하고,같은 날 63가143으로 위 부동산에 관한 처분금지및점유이전금지가처분결정을 하였던 사실, 동 사건 본안에 관하여 같은 법원에서는 1963.9.27 그 변론을 종결하고,같은 법원 62나1181로서 원고(이 사건의 신청인) 승소판결을 하였었고, 이에 대하여 피고(이 사건의 재항고인)의 상고로 인하여 같은 사건은1964.9.22 대법원 63다743으로써 서울고등법원에 파기 환송하였던 사실, 이 사건을 환송 받은 서울고등법원에서는1965.11.11 같은 법원 64나1182로서 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 별지목록 기재 부동산에 관한 서울민사지방법원 동대문등기소 1958.4.17자 접수 제5261호 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 하였고, 같은 사건은대법원 65다2564로써 확정되었던 사실을 각 인정할 수 있다.
 그런데, 이 사건에 있어서 위 각 인정사실을 종합하여 보면 전시 본안 사건 중 원고의 위 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소등기절차이행청구 부분은대법원 65다2564로서 확정되어 이 청구부분에 대한 담보사유는 소멸되었다 하겠으나, 위 부동산의 인도를 구하는 부분에 대하여는 본안으로서 확정된 흔적을 찾아볼 수 없으므로, 이에 대한 담보사유는 소멸되었다 할 수 없으며, 따라서 본건 담보취소신청사건에 있어서 그 담보사유가 아직도 존재하고 있음을 알 수 있다.
 그러므로 신청인이 본건 담보사유가 소멸되었음을 전제로 하여민사소송법 제115조 제1항에 의하여 신청한 본건 담보취소신청은 이유가 없다고 할 것인데도 불구하고, 이와 견해를 달리하여 담보사유가 전부 소멸된 것으로 인정하여같은 법 115조 1항에 의하여 담보취소결정을 하였음은 담보취소에 관한 법리를 오해한 잘못을 저지른 것이라 아니할 수 없으니, 이의 시정을 바라는 재항고인의 논지는 이유 있다.
 그러므로 원결정을 파기하기로하여, 관여법관 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 사광욱 방순원 나항윤

담보를 제공하고 부동산처분금지 및 점유이전금지가처분결정을 받은 후 그 본안인 소유권이전등기말소절차이행청구에 대한 승소판결이 확정되었다 하더라도 인도를 구하는 부분에 대한 본안 판결이 확정되지 아니한 이상 그 담보사유는 소멸되었다고 할 수 없다.
준재심신청각하 (민사, 대법원)
공포일: 1967.01.18 / 시행일:

【재항고인】 김점수
【원심판결】부산지방 1966. 11. 7. 선고 66라236 판결
【주 문】
 이 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인대리인 조석조의 재항고이유를 본다.
 확정된 경락허가결정에 대하여 준재심을 청구할 수 있는 자는 그 경락허가결정에 대한 이해관계인으로서 불복을 신청할 수 있었던 당사자에 한정된다고 보아야 된다. 그런데 재항고인은 본건 경매선박에 대하여 1965.12.27. 근저당권을 취득하였으나 이때는 이미 본건 선박에 대한 경매신청이 있어서(1965.7.30.신청) 경매절차가 진행 중이었다.
 재항고인은 위와 같이 본건 경매선박에 대하여 근저당권을 취득한 사실을 본건 경락허가결정이 선고된 1966.2.24 이후인 1966.5.6에야 비로소 신고하고 있다.
 그렇다면 재항고인은 이미 본건 경락허가결정에 대하여 그것이 확정되기 이전에 있어서도 불복할 수 있는 이해관계인이 될 수 없었던 것이요. 따라서 이러한 지위에 있었던 사람이 경락허가결정이 확정된 뒤에 권리신고를 하였다 하여 갑자기 불복을 신청할 수 있게 되는 것도 아니라 할 것이다. 따라서 이러한 자는 경락허가결정에 대하여 준재심을 청구할 수 있는 이해관계인도 될 수 없다 할 것이다. 당원과 같은 견해를 취한 원심결정은 정당하고, 거기에는 준재심신청의 당사자 적격에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 이리하여 이 재항고를 기각하기로 한다.
 이 결정에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭

임의경매의 경락허가결정이 확정되었다 하더라도 본법 제422조 제1항의 재심사유가 있을 때에는 준재심의 대상이 된다고 할 것이고 그 준재심청구가 이유 있을 때에는 경락인의 대급완납, 소유권이전등기의 경료에도 불구하고 경락허가결정을 취소하여 그 경락의 효과를 부정할 수 있다고 할 것이므로 준재심청구의 상대방은 경매신청은 물론 경락허가결정으로 경매목적물을 취득한 경락인도 포함한다.
토지소유권이전등기말소등기절차이행청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1967.01.17 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고
【원심판결】 제1심 대전지방법원 홍성지원(64가합90 판결)
【주 문】
 1. 원판결을 취소한다
 2. 피고는 원고에 대하여 당진군 ○○면△△리 841의 1 전 1,123평중 별지도면 표시 가,나,다,라,마,바,사,아,자,차,카,타,가의 각 점을 연결한 선내의 부분 면적 600평을 분할하여 동 토지에 대한 대전지방법 당진등기소 1958.8.29.접수 제3154호로서 1955.12.31. 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
 3. 소송 총비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 주문과 같은 내용의 판결을 구하였다.
【이 유】 충남 당진군 ○○면△△리 841 전 1,185평(후에 841의 1로 1,123평 841의 2로 62평 각 분할 되였음)을 피고가 농지로 분배받아, 위 주문에 적시한 바와 같이 피고 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다
 그런데 원고는 본건 토지는 원고 소유의 위토라고 주장하고 피고가 이를 부인하므로 살피건대 원심증인 소외 1, 소외 2의 증언 및 제일차 환송 후 당심증인 소외 3의 일부증언에 당사자 변론의 전취지를 종합하여 보면 본건 토지는 원고의 7대조 부모의 분묘(합장) 1위를 수호하기 위하여 소작료를 징수하지 아니한 기존의 위토로서 종전 약 20여년간 소외 2가 분묘수호인으로서 이를 경작하여 오다가 농지개혁법 시행당시까지 3년간은 피고가 동 분묘 수호인으로서 이를 경작하고 시제를 차려왔던 사실 및 원고는 본건 토지를 선대 소외 4로부터 상속받은 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 일부 배치되는 듯한 을 제1,2,3,호(증명원) 각 증은 위 각 증거에 비추어 믿지 않는다 할 것인바, 그렇다면 그 위토는 농개법 제6조 제7호에 규정한 위토에 해당하므로 동법에 쫓아 그 1,185평중 위토 소유자인 원고가 특정하는 600평(2단보)은 앞에 본 분묘 1위를 수호하기 위하여 정부 매수에서 당연히 제외되었고 그를 제외한 나머지 585평에 관하여는 분배를 위하여 국가에 매수된 것이라 할 것이므로 본건 위토 1,185평 전부를 피고에게 농지 분배한 처분은 그중 그 소유자가 특정하는 600평에 관하여는 분배할 수 없는 것을 분배한 것으로서 당연 무효이고, 나머지 위 585평에 관하여서만 그 분배가 유효한 것이라고 아니할 수 없는바, 원고가 특정한 별지도면 표시의 가,나,다,라,마,사,아,자,차,카,타,가를 연결한 선내의 면적이 위토중 앞에 본 △△리 841의 1로 분할된 1,123평 가운데의 600평이라는 점은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 결국 위 600평에 관한 분배처분은 무효라 할 것이다 따라서 그를 이유로 하는 주문에 적힌 이전등기는 위 범위내에서 원인이 흠결된 무효의 등기로서 말소를 면치못할 것이다. 
 피고는 본건 토지가 옛날에는 위토였다고 하더라도 농개법시행규칙이 규정한 소정 신청절차를 밟지 아니하였으니 정부에 매수된 것이라고 주장하나, 앞에서 본바와 같이 본건 위토는 분묘를 수호하기 위하여 종전부터 소작료를 징수하지 아니한 기존 위토로서 묘 매 1위에 2단보 이내의 농지는 정부 매수에서 당연히 제외되는 것이므로 피고 주장의 소정절차를 밟지 아니하였다 하여 위토가 정부 매수의 대상이 된다고 해석할 수는 없는 것이다.
 피고는 또한 본건 분묘는 이미 4,5년전에 원고가 다른 곳으로 이장하였으므로 현재는 본건 토지가 농지개혁법상의 위토가 아니라고 주장하나 앞에서 본 농개법 제6조 제1항 제7호에 정한 범위내의 기존 위토는 정부가 동법에 의하여 매수하지 않는다는 것을 규정하였을 뿐으로 동법 시행 후 수호하던 분묘가 이장되거나, 시체의 화장으로 인하여 분묘자체가 없어지게 되었을 경우에는 그 분묘의 위토로 인정하였던 농지를 정부가 매수한다고는 규정한바, 없으니(농지개혁법의 농지 매수에 관한 규정은 한시적인 것이다) 동법 시행후 피고 주장과 같은 이장 사실이었다고 하더라도 위 매수에서 제외된 효력에는 아무런 영향이 없다 할 것이다. 
 그러므로 위 600평에 관한 피고 명의로된 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 본건 청구는 그 이유있다 하여 그를 인용할 것인데, 원판결은 이와 취지를 달리하므로 원고의 항소를 받아드려 그를 취소하기로 하고 소송 총비용은 피고의 부담으로 하기로 하여 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 한만수(재판장) 김기홍 신정철

본건 토지(1,185평)는 농지개혁법 제6조 제7호 소정의 위토에 해당하므로 동법에 쫓아 그1,185평중 위토 소유자인 원고가 특정하는 600평은 분묘 1위를 수호하기 위하여 정부 매수에서 당연히 제외되었고 그를 제외한 나머지585평에 관하여는 분배를 위하여 국가에 매수된 것이므로 본건 위토 1,185평 전부를 피고에게 농지 분배한 처분은 그중 소유자가 특정하는 600평에 관하여는 당연무효이다.
매매계약취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1967.01.17 / 시행일:

【원고, 상고인】 이규대
【피고, 피상고인】 재무부장관
【원심판결】서울고등 1966. 8. 11. 선고 66구31 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 우선 원고 대리인 김갑수의 상고이유에 관하여 본다.
 (가) 제1점에 대하여 논지의 줄거리를 간추려보면 다음과 같다. 이 사건에서 원고는 본건 귀속주식에 관한 수의계약 신청을 하고, 보증금을 당국에 납부하였는데 아직 이 정도의 단계에서는 원고의 지위를 권리의 소유자라고 보기 어렵다. 즉, 한걸음 더 나아가 피고로부터 매매계약을 맺으라는 통지를 받기전에는 원고의 지위는 권리의 대상이 될수 없다는 것이다. 위에서본 보증금만 납부한 단계로서는 매수예정자에 해당하지 아니한다. 보증금을 납부한 뒤에 피고가 매수자로서의 적격이 있는지의 여부를 조사하여 결격자가 아니라고 판단하여 매매계약을 맺으라고 나설때에 매수예정자가 되는 것이다. 따라서 원고가 위와같이 권리자의 지위에 도달하지 못한 단계에서 그 지위를 소외인 성균관 재단에게 양도하여 보았자 권리의 처분이 될수없고, 이것은 다만 원고가 위의 재단을 위하여 본건 귀속주식의 매수를 사실상 포기한다는 의미밖에 없다는 것이다.
귀속재산 처리법 제22조 제2,3항에서 말하는 매수자라함은 귀속재산 매매계약에 의하여 귀속재산을 매수한 자를 가리키는 것이고, 위의 원고와같이 매매계약 체결신청만을 하고 있는 자는 이속에 포함되지 아니한다. 따라서 이와같은 원고에게는 위의 법조에서 말하는 귀속재산처리법 제4장에 의한 관리의무를 지을 수 없는 이치라한다. 원고가 본건에서 위의 성균관재단에게 대하여 그 지위를 양도하였다는 것은 어디까지나 본건 귀속주식 대수계약을 체결하기 이전에 발생한 사실상의 매수포기를 한데 불과하다라는 취지이다. 그러나 귀속재산 매매에 관한 성문의 계약이 성립되기 전이라도 본건과 같이 귀속주식에 대한 불하에 관한 수의계약신청에 대하여 재무부장관이 이를 허용하여 보증금납부까지 명하고, 보증금납부절차까지 완료한 단계에 있어서 귀속주식 매수예정자에게도귀속재산처리법 제22조 제2항,제34조 제2호,제35조 제2호에 의하여 그 매수할 주식을 그 소유권취득에 앞서 권리금을 받고 다른데 양도함과 같은 귀속재산처리의 질서를 문란케하는 행위를 금지하고, 이에 위반하는 행위가 있을때에는 위 권리양도행위가 이행되지못할 상태가 되더라도 후에 성문상 체결된 귀속주식매매는 취소할 정당한 사유가 될것일 뿐더러 본건과 같이 귀속주식 매매예정의 단계에 있어서 귀속주식매수의 기대권을 다른 사람에게 양도함과 같은 일은 귀속 재산처리법상 정부의 승인이란 그 자체허용될 수 없다함은 이미 당원이 본건 제2차 환송판결에서 명시한 이론이다. (대법원 1965.12.28 선고 65누86 판결 참조) 그러므로 이러한 본원의 견해에 반대되는 논지는 받아들일수 없다. 원심판결에는 법률의 해석을 그릇한 위법이 있다고 할수없다.
 (나) 제2점에 대하여 위의 성균관재단이 본건 귀속주식에 대한 수의계약 신청을 할때에 원고의 승낙서를 첨부하였다는 사실만으로서는 원고와 위 재단과의 사이의 본건 귀속주식 매수계약신청자(보증금납부함)의 지위를 양도할때에 관재당국의 승인이 있을 것을 조건으로 한 취지라고 볼수는 없다. 위의 승낙서(갑 제33호증)의 기재는 조건부 포기서라고 풀이할 수 없다. 원심이 원고와 위의 재단과의 사이에 본건 귀속주식에 대한 매수계약체결 신청자로서의 지위를 양도하기로 하였다고 인정함에 있어서는 비단 위의 승낙만을 자료로 삼은것은 아니다. 원심판결에는 법률의 해석을 그릇한 위법이 있다고 할수없다.
 (2) 다음에는 원고 대리인 김윤근의 상고이유를 본다.
 (가) 제1,3점에 대하여 이 상고 논지에 대한 판단은 위의 (1) (가)항의 그것과 동일하므로 이것을 원용한다. 그렇다면 원심판결에는 원고가 본건 귀속주식을 매수하고자 보증금을 당국에 납부하고 그 계약체결신청을 한 지위에 대하여 심리를 다하지 못하였거나 그럼으로써 이러한 원고의 지위를 오인하고, 그 지위에 대한 법리 및 관재법규의 해석을 오해하였다고 말할수 없다.
 (나) 제2점에 대하여 논지가 말하는 증인 김준환, 현원경, 이명세의 증언중 원고와 성균관재단과의 위의 양도에 있어서 당국의 승인이 있을것을 조건으로 하였다는 점에 관하여는 원심이 적법하게 배척하고 있으며, 피고 보조참가인들의 준비 서면의 기재는 논지가 말하는 취지를 자인한 것이라고는 풀이하기 곤란하다.
 (다) 제4점에 대하여 위에서 본 본건 제2차 환송판결의 취지는 원고가 매수할 주식을 그 소유권취득에 앞서 권리금을 받고 다른데 양도함과 같은 귀속재산 처리의 질서를 문란시키는 행위가 있으면 비록 당국이 이러한 사실을 알고 그 귀속주식 매매를 성문상 체결하였다 할지라도 이것만으로서는 그 귀속주식매매계약에 대한 취소권을 포기한 취지라고는 볼수 없다는 것으로 보인다. 원심이 이러한 취지의 환송판결에 맞추어서 피고가 원고에게 매도한 본건 귀속주식매매계약을 취소할 수 있다고 본데는 잘못이 없다.
 (라) 제5점에 대하여 이미 위에서 본 바와같이 이미 당원이 본건에 관하여 판시한 취지는 비록 원고가 귀속주식의 매수자는 못된다 할지라도 원고의 본건 귀속주식의 매수에 대한 수의계약신청에 대하여 재무부장관이 이를 허용하여 보증금까지 납부하였는데 원고가 이 단계에서 권리금을 받고 귀속주식매수의 기대권을 남에게 양도한 경우라면귀속재산 처리법 제22조 제2항에서 말하는 귀속재산의 매수자에 준하여 원고를 다루어야 된다는 취지로 보인다. 따라서 이러한 경우에는귀속재산처리법시행령 제7조 제3항이 적용될 여지는 없다.
 이러한 의미에서 원심판결이 관재법규의 법리를 오해하였다고 볼수 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는것이 되므로 기각하기로하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 의견이 일치되다.

대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 방순원 이영섭

귀속주식에 관한 수의계약을 신청하고 보증금 납부절차까지 완료한 귀속주식 매수예정자에게도 본조 제2항, 제34조 제2호, 제35조 제2호에 의하여 그 매수할 주식을 그 소유권취득에 앞서 권리금을 받고 다른데 양도하는 행위를 금지하고 이에 위반하면 귀속주식 매매를 취소할 정당한 사유가 되고 귀속주식 매매예정의 단계에 있어서 그 매수의 기득권을 타인에게 양도하는데 대한 정부의 승인이란 그 자체가 허용될 수 없다.
전부금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1967.01.13 / 시행일:

【원고, 항소인】 김성재
【피고, 피항소인】 주식회사 한국상업은행
【원심판결】제1심 서울민사지방법원 (65가9110 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에 대하여 금 515,864원과 이에 대한 1965.9.18.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

【항소취지】 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.
 원고(항소인) 소송대리인은 당심에서 청구를 감축(소의 일부 취하)하여 주문과 같은 취지의 판결 및 가집행선고를 구하였다.
【이 유】 원고가 소외 대한민국 재향군인회에 대하여 갖은 가집행선고부 집행력있는 판결정본에 기한 청구 금액 500,000원에 대하여 서울민사지방법원이 집행기관으로서 1965.8.16. 위 소외 재향군인회(채무자)의 피고 은행(제3채무자)에 대한 당좌예금 채권을 압류 및 전부하는 명령을 발하고, 동년 8.17.피고 은행에 송달된 사실은 당사자 사이에 서로 다툼이 없고, 피고가 각 성립을 인정하는 갑 제3호증의 1,2의 기재에 의하면 같은 법원은 동년 8.30. 원고의 청구 금액을 515,864원으로 경정하는 내용의 위 채권압류 및 전부명령의 경정결정을 하여 같은 날 동 결정정본이 또한 피고 은행에 송달된 사실을 인정할 수 있으므로 피고 은행은 별다른 사정이 없는 한 원고에게 전부된 위 금 515,864원과 이에 대한 원고가 이 사건에서 청구하는 솟장송달의 다음날임이 기록상 분명한 1965.9.18.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 하겠다.
 그런데 피고는 다투기를, 앞서 인정된 원고의 피고 은행에 대한 이 사건 압류 및 전부명령이 발부되거나 송달되기 이전인 동년 8.7.에 원고의 이 사건 채무명의가 된 가집행선고부 본안판결에 대하여 소외 재향군인회는 서울민사지방법원 항소심에 불복항소와 동시 위 판결에 대한 강제집행의 정지명령을 얻고 동 명령이 그날 원고에게 송달되었으므로 그후에 비로소 발부 송달된 원고의 피고에 대한 이 사건 압류와 전부명령은 그 효력이 없다고 한다. 이에 살피건대, 성립에 다툼없는 을 제1호증의 기재에 의하면 서울민사지방법원(항소심)에서 피고 주장과 같이 1964.8.7 그 주장과 같은 내용의 강제집행정지 명령이 있었던 사실은 이를 인정하기에 충분하다.
 그러나 피고 주장의 이와 같은 정지명령에 의한 강제집행의 정지는 그 정지명령정본을 집행기관(이 사건에 있어서는 집행법원)에 제출하는 것이 집행정지의 효력발생의 절대적 요건이라고 보는 것이 민사소송법 제510조의 규정취지에 비추어 명백한바, 위 소외 재향군인회가 앞에 나온 집행정지 명령의 정본을 집행기관에 제출한 사실이 없다고 하는 점은 피고 스스로가 인정하는 바이다. 그렇다면 원고가 다투고 있는 바인 위 집행정지 명령의 원고에 대한 적법한 송달의 유무 또 피고가 주장하는 위 정지명령의 송달 이후에 이 사건 채권압류 및 전부명령이 피고 은행에 송달된 여부 및 피고가 내세우는 집행절차 개시 이전에 있어서의 집행정지 방법의 곤란성 등에 대하여서는 이를 판단할 필요조차 없이 이 사건 원고 청구의 전제가 되는 전부명령의 효력을 다투는 피고의 항변은 받아들일 수 없다.
 따라서 원고의 이 사건 청구는 모두가 정당하므로 이를 인용하기로 하는바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 실당하므로민사소송법 제386조에 의하여 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는같은 법 제96조제89조를 적용하고, 가집행선고에 대하여는 상당한 이유가 있으므로 이를 배척하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김병룡(재판장) 김상원 이석선
강도상해등피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1967.01.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1외 1인 
【항 소 인】 피고인들
【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(66고9655 판결)
【주 문】
 피고인들의 각 항소를 모두 기각한다.
 당심판결선고전의 구금일 수 중 각 100일을 피고인들에 대한 각 원심 본형에 산입한다.

【이 유】 이 사건에 대한 피고인 1 및 동 변호인의 동 피고인에 대한 항소 이유의 요지는, 피고인은 1965.3.11. 04:00경 성동구 구이동 (이하 생략)공소외 1의 집에 들어가서 동인 소유의 테레비죤 수상기등 물건을 절취한 사실은 있으나, 피고인이 동 절도범행을 함에 당하여 공소외 2와 공모 합동하거나 피고인이 동 절도 현장에서 체포를 면하기 위하여 피해자 공소외 1의 얼굴을 장도리로 때려 상처를 입힌 사실은 없음에도 불구하고 원심이 피고인을 공소외 3등과 공모 합동하여 전시 절도 행위를 하고 동 범행 현장에서 전시 공소외 1에게 발각되어 추격 당하자, 공범자인 공소외 2가 소지하고 있는 장도리로 동인의 얼굴을 때려 상처를 입혔다는 사실을 오인한 위법이 있다고 다툼으로 살피건대, 피고인은 공소외 3등과 공모 합동하여 1965.3.11. 04:30경 피해자 공소외 1의 집에 담을 넘어 들어가서 동인 소유의 테레비죤등 물건을 절취한 후 그 집을 나오려고 하는 찰나 주인인 공소외 1에게 발각되어 모두 도망하게 되고 추격하는 공소외 1에 대하여 공범중 일원인 공소외 2가 체포를 면하기 위하여 미리 준비하여 갖고 있던 장도리로 동인의 얼굴을 때려 상처를 입힌 사실을 인정하기에 족한바, 무릇 강도상해의 죄는 결과적 가중범으로서 절도에 대한 수인의 공범자중 어느 한 사람이 체포를 면탈할 목적으로 타인에게 폭행을 가하여 상해의 결과를 발생시킨 경우에는 다른 공범자 역시 결과에 대한 인식 여부에 불구하고 강도상해의 형사책임을 면할 수 없는 것이라고 할 것이므로 이와 같은 취지에서 피고인에 대하여 강도상해의 책임을 지운 원심판결은 정당하고 소론과 같은 잘못이 없다고 할 것이므로, 원심이 동 피고인에 대한 사실을 잘못 인정하였다는 논지는 이유 없음에 귀착한다 할 것이다. 다음에 피고인 2에 대한 국선 변호인의 사실오인의 항소이유를 살피건대, 원심이 적법히 조사 채택한 모든 증거를 종합하면 동 피고인에 대한 원판시의 각 범죄사실은 이를 충분히 인정할 수 있고, 달리 원심의 조처에 소론과 같은 사실오인의 허물이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 이유없다. 
 셋째로 피고인 2의 소송 절차가 법률에 위배하여 판결에 영향을 주었다는 항소이유를 살피건대, 원심 공판조서에 의하면 피고인에 대한 각 장물 알선의 공소사실에 관하여 적법하게 사실심리를 거쳐 원심판결에 이른 사실을 인정할 수 있고 원심의 소송 절차에 소론과 같은 위법이 있음을 찾아 낼 수 없으니 논지 역시 이유없다. 
 따라서 피고인들의 각 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 전부 기각하기로 하고 형법 제57조에 의하여 당심판결 선고전의 구금일수중 각 100일을 피고인들에 대한 각 원심 본형에 산입한다. 
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 정태원(재판장) 박병기 김윤경
위자료청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1966.12.30 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 부대항소인】 강흥수
【피고, 항소인 겸 피부대항소인】 문인숙
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(65가7719 판결)
【주 문】
 원판결중 금 300,000원 및 이에 대한 1965.8.14.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 넘는 피고 패소부분을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 원고의 부대항소를 기각한다.
 1,2심 소송비용을 모두 원고와 피고의 평등 부담으로 한다.

【청구취지】 원고 소송대리인은 피고는 원고에게 금 3,000,000원과 그에 대하여 이 사건 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고를 청하다.
【이 유】 소외 김세창이가 1935.5.20일에 원고와 결혼한 원고의 남편이며 원고와 소외 김세창 간에 1남 4녀를 출산한 사실과 피고가 원고의 남편인 김세창과 1942.4월경부터 부첩관계를 맺고 장기간 동서생활을 하면서 그간에 3남 2녀를 출산한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으며 피고가 위 소외 김세창이가 원고와 혼인한 남자라는 것을 1942년 말경에 이미 알고 있었다는 사실은 피고가 자백하고 있는바, 성립에 다툼이 없는 갑 제10호증의 1,2의 기재내용과 원심증인 귀남 당심증인 김윤창의 증언을 종합하여 보면 피고가 원고의 남편과 부첩관계를 맺고 동서하다가 헤어진 시기는 1964.2월경임를 알 수 있고 원심증인 정보희의 증언은 위 인정을 뒤집을 자료가 되지 못하고 위 인정과 저촉되는 갑 제3호증, 갑 제5호증의 기재내용은 신용하지 아니한다. 그렇다면 피고는 원고의 남편과 부첩관계를 맺고 동서생활을 함으로써 원고에게 자기 남편과의 정상적인 부부생활을 하지 못하게 하여 그 처된 권리를 침해한 것이라고 할 수 밖에 없다.
 피고는 항쟁하기를 원고가 스스로 피고와 위 김세창에게 부첩관계를 묵인하고 또는 피고를 유서하였으므로 피고에게는 불법행위의 책임이 없다고 하는바 원고 변론의 전취지에 의하여 원고가 진작부터 피고와 김세창 간의 부첩관계를 알고 있었던 것은 짐작할 수 있으나 남편이 첩얻은 것을 알고 오랫동안 묵인하여 왔다고 해서 처가 첩의 불륜행위를 용인한 것이라고 볼 수는 없고 달리 본건에서 원고가 사전에 피고에게 김세창과 부첩관계를 맺고 또는 유지하는 것을 승낙 내지 사후 용서하였다는 사실을 인정할 자료는 없으므로 피고의 위 항변은 받아들일 수 없다.
 피고는 다시 항쟁하기를 본건 원고의 청구는민법 제776조에 정한 3년의 시효기간이 완성하였으므로 이를 원용한다는 것인바, 원고가 피고와 김세창 간의 부첩관계를 안 시기에 대하여는 피고는 1942.12월경이라고 주장하고 있는데 원고도 이 점은 명백히 다투지 아니하므로(1966.12.9. 진술한 동일자 준비서면 참조)자백한 것으로 볼 것인즉 원고가 이 사건 솟장을 법원에 제출한 1965.8.2.(이 사실은 기록상 명백함)에 이미 3년이 지난 1962.8.2.까지의 피고의 불법행위로 인한 위자료 청구는민법 제766조 제1항의 소멸시효가 완성하였다고 할 것이나 그 후인 1962.8.3.부터 1964.2월경까지의 불법행위로 인한 위자료 청구권은 아직 소멸시기가 완성된 것이 아니다(원고는 본건과 같은 계속적인 불법행위에 인한 손해배상 채권의 소멸시효는 불법행위가 끝나는 때부터 전체적으로 진행한다고 주장하지만 그 견해는 부당하다)그런데 위 인정한 바와 같은(1962.8.3.부터 1964.2월까지) 피고의 불법행위로 인하여 원고가 그 처된 권리를 침해당하고 막심한 정신상의 고통을 느꼈으리라는 사실은 우리의 경험칙으로 짐작할 수 있으며 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증의 기재와 원심증인 고귀남, 동 임춘성의 증언에 의하여 인정되는 원고의 현생활 형편과 성립에 다툼없는 갑 제7호증의 1 내지 20의 기재와 당사자 변론의 전취지에 의하여 인정되는 피고의 생활형편에 다가 위에 인정된 제반사정을 참작한다면 피고는 원고에게 위자료로서 금 300,000원을 지급하여 원고를 위자함이 상당하다고 인정된다. 그러므로 원고의 본소 청구중 금 300,000원과 그에 대하여 이 사건 솟장송달 익일임이 기록상 명백한 1965.8.14.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원 청구는 인용하고 그 나머지 청구는 기각할 것인바, 원판결은 금 500,000원과 그에 대한 연 5푼의 지연이자를 인용하였으므로 위 인정 범위를 넘어서 원고의 청구를 인용한 부분은 부당하다고 하여민사소송법 제384조에 의하여 취소하고 그 부분에 대한 청구는 기각하고 원고의 부대항소는 이유없으므로 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조,제92조,제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이태찬(재판장) 이재성 오성환

1. 처가 있는 남자임을 알면서도 그 남자와 부첩관계를 맺고 동서생활을 함으로써 그 처에게 자기 남편과의 정상적인 부부생활을 하지 못하게 하였다면 그 처된 권리를 침해한 것이므로 이로 인한 손해배상의 책임이 있다 할 것이다.
2. 항구적이거나 계속적인 성질을 가진 불법행위로 인한 손해배상청구권 중 원고의 솟장 제출시에 이미 3년이 지난 부분은 소멸시효가 완성되었다 할 것이나 그 후의 부분은 아직 소멸시효가 완성한 것이 아니다.
경매개시결정이의 (민사, 대법원)
공포일: 1966.12.30 / 시행일:

【재항고인】 예수교 경남노회 유지재단
【원 결 정】부산지방 1966. 10. 26. 선고 66라237 판결
【주 문】
 원결정을 파기하고,
 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 원결정에 의하면, 원심은 본건 항고가 무권대리인에 의하여 제기된 사실을 인정하고, 이와같은 항고는 무효이고, 즉시 항고기간이 경과한 이후에 있어서는 본인의 추인으로서도 치유될 수 없는 것이라하여,민사소송법 제413조 제1항,제383조에 의하여 본건 항고를 각하하고 있다.
 그러나, 무권대리인의 행위는 무효이기는 하나, 후일 본인 또는 진정한 대리인이 추인하면, 소급하여 유효하게 되는 것이고, 또 무권대리인의 행위라하여, 반드시 본인에게 불이익한 것만은 아니므로, 추인을 얻을 여지가 있는 사건에 있어서는, 기간을 정하여 그 보정을 명하여야 하는 것임에도 불구하고 원심이 항고, 기간이 경과한 후에는 본인도 추인할 수 없는 것같이 오해하여, 보정을 명함이 없이 본건 항고를 각하하였음은 잘못이라 아니할 수 없고, 이점에 관한 논지는 이유있다 할 것이다.
 그러므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화

추인항고가 무권대리인에 의하여 제기되었다 하더라도 무권대리인의 행위는 후일 본인 또는 진정한 대리인이 추인하면 소급하여 유효하게 되는 것이고 또 무권대리인의 행위라 하여 반드시 본인에게 불이익한 것만은 아니므로 추인을 얻을 여지가 있는 사건에 있어서는 기간을 정하여 그 보정을 명하여야 하는 것이다.
개인영업세부과처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1966.12.29 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 수원세무서장
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고 소송대리인은 피고가 원고에 대하여 1965.9.18.자로 1965년도 제1기분 개인영업세 금 14,400원을, 1965.10.6.자로 1965년도 제1기분 사업소득세 금 20,800원을 부과한 각 행정처분을 취소한다라는 판결을 구하였다.
【이 유】 (1) 원고 주장사실중 피고가 원고에 대하여 1965.9.18.자로 1965년도 제1기분 개인영업세 금 14,400원을 부과하였고, 같은해 10.6.자로 1965년도 제1기분 사업소득세 금 30,600원을 부과하였다가 1965.10.18.자로 이 사업 소득세 금 30,600원을 금 20,800원으로 경정한 사실에 관하여는 쌍방 당사자 사이에 다툼이 없다.
 (2) 원고 소송대리인은 원고는 자기 소유인 수원시 (주소 생략) 임야 1,676평, 505 전 1,042평, 514의 1 전 1,418평, 515의 2 전 1,023평등을 이용하여 특수농작물인 포도와 딸기등을 재배하는 "푸른지대"라는 이름의 농장을 경영하고 있으며, 휴식차 원고의 농장을 찾아오는 다수 도시민의 편의를 위하여 그들의 요구에 따라서 자기 농지 생산품인 딸기와 포도를 판매하고 있는 것이다. 이와 같이 자기가 수확한 농산물을 판매하는 경우에는 영업세법 제9조 제1항 제5호에 의하여 영업세를 부과할 수 없는 것이고, 또 원고는 위 농지에 관하여 을류 농지세를 납부하고 있는 것이므로 지방세법 제233조 제1항에 의하여 별도로 소득세를 부과할 수 없는 것임에도 불구하고 피고는 원고에 대하여 위와 같이 영업세와 사업소득세를 부과하였으니 이는 위법인 것이라고 주장한다. 
 (3) 살피건대, 영업세법 제9조 제1항 제5호 단서에 의하면 자기가 수확한 농산물이라 하더라도 영업장을 특설하고 이를 판매하는 경우에는 그 판매에 관하여 영업세의 과세대상이 되는 것이고, 또 이러한 판매가 영업으로 인정되는 한 그 소득이 사업소득세의 과세대상이 됨은 소득세법 제5조 제3호에 비추어 명백한 바, 이사건에 있어서는 성립에 다툼이 없는 을 제1 내지 제5호증(각종 선전문), 제6호증(복명서)의 기재와 증인 소외 1 및 소외 2의 증언 및 본원의 검증결과에 변론의 모든 취지를 합쳐보면 원고는 딸기밭에 인접되었고, 또 원고가대의 정원내이긴 하지만 여기에 판매에 관한 제반시설을 갖춘 영업장을 특설하고, 자기가 수확한 딸기를 판매하여 왔음을 인정하기에 충분하고 이 인정에 반하는 증인 소외 3의 증언은 취신하기 어렵다. 그렇다면 피고가 원고의 이 딸기판매에 관하여 영업세법 제9조의 제1항 제5호 단서를 적용하여 원고에게 영업세를 부과하고 또 소득세법 제5조 제3호 소정의 영업(도, 소매업)에 해당된다고 보고 그 소득에 관하여 사업소득세를 부과한 것으로 보이는 이사건 과세처분은 적법한 것이라고 아니할 수 없으며, 성립에 다툼이 없는 을 제8호증의 1 내지 4(각 과세조사서)의 기재와 소외 2의 증언에 의하면 이 과세액수 또한 적법하였음을 알 수 있으니 이 과세처분에 위법이 있음을 전제로 한 원고의 이사건 청구는 그 이유없다 하여 이를 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 이에 주문과 같이 판결한다. 

판사 김윤행(재판장) 이회창 김용준
소유권확인청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1966.12.28 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 1외 4인 
【피고, 피항소인】 피고
【원심판결】 제1심 광주지방법원(66가1430 판결)
【주 문】
 제1심 판결을 취소하고 사건을 광주지방법원에 환송한다.

【항소의 취지】 원판결을 취소한다.
 별지기재의 물건은 원고등의 소유임을 확인한다.
 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 제1심 판결을 보면 제1심 법원은 다음과 같은 이유로 원고들의 청구를 각하하고 있다.
 즉 원고등 소송대리인은 1966.5.13.(1966.5.14.의 오기인 듯 하다) 피고로부터 피고의 주거지인 광주시 (주소 생략)에 있는 그 소유인 별지목록기재의 물건을 양수하여 즉일 그 인도를 받고 피고를 위 물건의 판매원으로 고용하였던 바 피고가 위 물건에 대한 원고등의 소유권을 부인하기 때문에 그 확인을 받고자 본소 청구에 이르렀다고 주장하므로 우선 본소 소의 적법여부에 관하여 직권으로 살피건대, 피고가 현재 소재불명의 자임은 기록상 명백한 바 그러한 상태하에서 피고가 위 물건에 대한 원고등의 소유권을 현재 부인하고 있다고 인정할 도리가 없을뿐더러 장래에 다시 이를 부인하고 나서리라고 생각되는 특별한 사정을 인정할 만한 자료도 없다.
 과연 그러하다면 본건 소에 있어서는 원고등의 위 소유권이 불안정한 상태에 있어서 이를 즉시 확정시켜야만 할 현실의 법률상의 이익 또는 필요성 다시 말하여 확인의 이익이 없다고 할 수 밖에 없을 것이고 따라서 원고의 본소 청구는 부적법하다. 그러나 생각건대, 확인의 소는 피고가 원고의 주체적 법률관계를 다투기 때문에 원고의 지위 또는 권리범위에 어떠한 위험이 발생하게 된 경우에 원고의 권리자로서의 지위를 보호하기 위하여 인정된 권리보호의 방법인 것이므로 이러한 청구를 받은 법원으로서는 모름지기 피고가 원고의 관리관계를 다투고 있는가(적극적으로 피고의 소유라고 주장하거나 또는 제3자의 소유라고 주장할 필요까지는 없고 다만 원고의 권리관계를 부인하기만 하여도 가하다) 동 원고의 입증을 받아들이거나 그러한 증거가 없을 때에는 입증을 촉구하여서도 조사해 보아 권리보호의 이익이 있는가를 검토해 보아야 할 것임에도 불구하고 이러한 조처를 취함이 없이 막연히 피고가 현재 소재불명이라는 이유 한 가지만으로 피고가 별지목록에 적힌 물건들에 대한 원고의 소유권을 부인하고 있다고 인정할 도리없다 하여 원고의 본소 청구를 배척한 것은 잘못이라 할 것이고 당원이 조사한 증인 소외인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 피고는 행방불명되기 전에 위 물건들에 대한 원고들의 소유권 관계를 부인하고 있었음을 알 수 있는바 그렇다면 피고가 언제 나타나서 원고등의 위 소유물을 침탈 또는 점유를 방해할지도 모를 일이어서 그러한 부인행위는 원고의 소유자로서의 지위에 어떠한 불이익을 준다고 보지않을 수 없는 것이고 따라서 위와 같은 제1심 판결의 부당성은 더욱 더욱 명백하여졌다 할 것이다. 그리하여 제1심 판결을 취소하고 다시 본안에 대한 심판을 하게 하기 위하여 광주지방법원으로 환송하기로 하고 주문과 같이 판결한다. 

판사 김용구(재판장) 박종창 배석

확인의 소는 피고가 원고의 주체적 법률관계를 다투기 때문에 원고의 지위 또는 권리범위에 어떠한 위험이 발생하게 된 경우에 원고의 권리자로서의 지위를 보호하기 위하여 인정된 권리보호의 방법인 것이므로 법원은 피고가 원고의 권리관계를 다루고 있는가 즉 권리보호의 이익이 있는가를 검토하여야 할 것이며 막연히 피고가 현재 소재불명이라는 이유만으로 원고의 소유권을 다투고 있다고 인정할 수 없다하여 원고의 소를 부적법하다 하여 각하한 것은 잘못이다.
마약법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1966.12.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 전주지방, 제2심전주지방 1966. 10. 27. 선고 66노250 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
 마약법은동법 제2조 각호에 정한 것들을 마약이라 정의하고 그 마약으로 인한 해독을 방지하기 위하여 그 사용을 정당한 의료용과 과학용에 국한하며 그 취급의 적정을 기할 목적하에 제정된 특별법이고 본건은 피고인이 성명미상자로부터 마약성 함유메사톤(주사약) 5갑(일갑에 10개입)을 매수하여 그중 13개를 1965.10.5 10:00부터 동월 20.15:00경까지 자택에서 소지하였던 것이라하여마약법 제4조제6조의 위반으로 공소된 사건임이 공소장의 기재로서 명백한바 인즉 위 공소장에 적시한 마약성함유 메사톤이 마약성을 함유하지 않는 약품인 이상 설사 그 약품이 인체에 해를 미칠 위험(유해성 또는 중독성)이 있는 것이었다할지라도 피고인의 그 약품매수 또는 소지를마약법 제4조제6조에 의하여 처벌할 수는 없을 것이다.
 그러한즉 원판결로서 유지된 제1심판결이 본건 공소사실에 관하여 피고인이 매수소지하였던 위 약품중에서 마약성분이 검출되지 않는다는 감정인들의 감정결과에 따라 그것을 마약이 아니라고 단정하고, 피고인에게 무죄를 선고한 조치는 정당하였고, 마약법 위반행위에 관한 독자적인 견해하에 위 판시를 나무라는 소론의 논지는 이유 없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로형사소송법 제390조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 김치걸 나항윤

공소장에 적시한 마약성 함유 메사돈이 마약성을 함유하지 않는 약품인 이상 설사 그 약품이 인체에 해를 미칠 위험이 있는 것이었다 할지라도 그 약품의 매수 또는 소지를본법 제4조,제6조에 의하여 처벌할 수는 없다.
선박반환 (민사, 대법원)
공포일: 1966.12.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 천양상사
【피고, 상고인】 나라
【원심판결】제1심 순천지원, 제2심광주고등 1966. 7. 26. 선고 66나260 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 살피건대,
 소외 조연상에게 대한 관세법위반 피고사건의 판결에서 원고소유 본건 선박을관세법 제199조, 제1호에 의하여 동 소외인으로부터 몰수한다는 판결이 확정되었다 하더라도, 그 몰수판결의 효력은 몰수의 원인이된 사실에 관하여 유죄의 판결을 받은 피고인인 동소외인에게 대하여 발생할 뿐, 그 형사사건의 피고인도 아니고, 그 사건에 있어서 방어의 기회도 가질 수 없었던 몰수선박 소유자인 본건 원고에게까지 그 효력이 미칠수 없다고 봄이 상당할 것이고, 따라서 소유자인 원고가 본건 선박에 대한 권리행사를 함에는 아무러한 영향을 줄수 없다고 할 것이고, 그와같은 해석은형사소송법 제484조의 규정에 비추어서도 긍정되어야 할 것이다.
그러므로 이와 견해를 달리하여 원판결을 비난하는 논지는 이유없다.
 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모

소외 갑에게 대한 관세법위반 피고사건의 판결에서 원고소유 본건 선박을관세법 제199조 제1호에 의하여 동 소외인으로 부터 몰수한다는 판결이 확정되었다 하더라도 그 몰수판결의 효력은 몰수의 원인이 된 사실에 관하여 유죄의 판결을 받은 피고인인 동 소외인에게 대하여 발생할 뿐 그 형사사건의 피고인도 아니고 그 사건에 있어서 방어의 기회도 가질 수 없었던 몰수선박소유자인 본건 원고에게까지 그 효력이 미칠 수 없다.
증뢰물전달·수뢰 (형사, 대법원)
공포일: 1966.12.27 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 서울형사지방법원 1966. 8. 25. 선고 66노1117 판결
【주 문】
 원판결중 피고인 최경치에게 대한 유죄부분을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원합의부에 환송한다.
 검사의 피고인 최경치에게 대한 상고와 피고인 송재영의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인 송재영의 상고이유에 대한 판단.
 원판결이 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니한 사법경찰관작성의 피고인에게 대한 피의자 심문조서를 증거로 채택한 것은 잘못이나, 원판결이 들고 있는 그 밖의 적법한 증거를 기록에 대조하여 검토하건대, 피고인에게 대한 원판시범죄사실을 인정할 수 있고, 또 피고인에게 징역 6월에 1년간 집행유예가 선고된 이 사건에 있어서, 원판결의 양형이 과중하다는 주장은 원판결에 대한 적법한 상고이유가 될수 없으므로 논지 모두 이유없다.
 2. 검사의 피고인 최경치에게 대한 상고이유에 대한 판단.
 논지는 결국 원판결의 사실인정을 비난하는데 귀착되는바, 검사는 피고인의 불이익을 위하여 사실오인을 상고이유로 주장할 수 없으므로 논지 이유없다.
3.피고인의 변호인의 상고이유에 대한 판단. 원판결에 의하면, 원심은 피고인등의 원심법정에서의 진술과 제1심 공판조서 중 피고인등과 증인공소외 1,공소외 2의 각 진술, 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 피고인등에게 대한 각 피의자 신문조서 및 참고인공소외 2,공소외 3,공소외 4에게 대한 각 진술조서, 압수된 증1,2호의 기재내용등을 종합하면,피고인에게 대하여 동 피고인이 철도청 공전국 차량과장의 직위에 있으면서 차량의 신조도입과 보수관리 및 미제8군 소속의 유조차량의 청소작업권에 대한 각 직무를 담당하는 공무원으로서 1965.10 중순경(일불상)과 동일시경(일불상)의 2회에 걸쳐 서울특별시 중구 무교동소재 영정이라는 요정에서 미제8군 소속 유조차량에 대한 청소작업에 관한 계약체결 청탁명목으로 피고인을 위하여 베푸는 주연임을 알면서 1회에 1인당 금 1,500원 상당의 향응을 받으므로서, 자기의 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다는 범죄사실을 인정할 수 있다고하여 제1심이 위 사실에 대하여 무죄선고를 한 것을 파기하고, 피고인에게 대하여 형의 선고유예(징역6월)을 하는 동시에 위주연 대금 3,000원을 추징한다는 판결을 하였다.
 그러나, 기록에 대조하여 위 증거를 살펴보면, 제1,2심을 통하여피고인의 공판정에서의 진술은 피고인이원심 공동피고인으로부터 1965.10 중순경 요정 "영정"으로 나오라는 연락을 받고 나간 사실은 있으나 음주는 하지않고 바로 귀가하였다는 취지이고, 제1심 및 원심증인공소외 1의 증언도, 위 피고인의 진술과 같은 취지이고 또 같은 증인공소외 2의 진술이나 기타 검찰 및 경찰에서의 참고인으로서 조사받은공소외 2,공소외 3,공소외 4의 각진술에도 각 위 사실에 대하여는 언급된 바가 없으며, 또 압수된 증제1,2호도 위 사실인정의 자료가 될 수 없는 것이고, 사법경찰관 사무취급이 작성한 피고인등에게 대한 각 피의자 신문조서는 피고인 등이 제1심 제1차 공판정에서 증거채용에 동의하지 아니한 것이므로, 그 증거능력가치마져 없는 것들이고, 다만 검찰의원심 공동피고인에게 대한 피의자 신문조서(제2회)중 동원심 공동피고인의 1965.10 중순경 2차에 걸쳐서피고인과 주식을 같이 하였는데 첫번째는공소외 2,공소외 5,공소외 1,공소외 6 및 피고인등 6명이 참석하여 서로 인사를 교환하기 위한 것이였고, 두번째는 피고인등과 영진사장공소외 5 3인이 작업권 계약체결에 관한 구체적인 이야기를 하며, 주식을 나누었는데, 1인당 약 1,500원 상당의 접대를 하였다는 진술과 검사의피고인에게 대한 피의자 신문조서(제1회)중 피고인의 1965.11.12-3경 무교동 소재 "영정"요정에서 피고인과 송계장(원심 공동피고인) 영진의 김사장 및 부사장등 4명의 주식을 나누면서 그에 관하여 부탁이 있었고, 동소에서 1인당 약 1,500원 상당의 주식을 하였다는 진술과 같은 조서중 위 피고인등의 대질심문에서원심 공동피고인의 피고인들이 두번 주식접대를 받았다는 진술부분만이 위 인정자료가 될 수 있는 것이라고 생각되는 바, 위원심 공동피고인과피고인의 진술 및 전기 제1심 증인공소외 1의 진술등을 비교감안하면, 위 주식의 접대를 받었다는 일자, 동 주식석상에 참여하였다는 사람의 수 및 명단의 다소 일치하지 않은 점은 있으나, 피고인 의 전기검찰에서의 자백은원심 공동피고인이 말하는 제2차 주식접대사실에 합치된다고 보여지는 것으로, 원판결인정의 제1회주식의 접대는, 오로지원심 공동피고인의 전기 검찰에서의 진술에 의하여서만 인정되는 결과가 되는데 동 진술에 의한다고 할지라도 동 주식의 접대는 서로 인사교환을 위한 모임에서의 것이었다는 것이니, 그렇다면 원판결이 인정한 바와 같이 피고인이 2차의 주연에 모두 참석하였다고 하더라도 원판결이 본 증거만으로서는 원판결이 말하는 제1차의 주식접대시에 피고인은 제8군 유조차량 청소작업계약에 관한 청탁을 하기 위하여 베푸는 주연임을 알았다는 사실 즉, 사무에 관하여 뇌물을 수수한다는 범의에 관하여 이를 인정하기에 부족하다할 것이므로, 원판결이 2회에 걸친 향응수뢰사실 전부에 대하여 증거가 충분하다고 설시하고, 이를 포괄일죄로 처하여, 피고인으로부터 매회 1,500원식으로 계산하여 금 3,000원을 추징한다고 판결하였음은 필경 원판결을 증거에 의하지 아니한 사실인정에 의하여 추징을 한 위법이 있다할 것이며, 이는 판결에 영향을 미쳤다할 것이므로 이점에 관한 논지는 이유있다.
 4. 그러므로 검사의 피고인 최경치에게 대한 상고와 피고인 송재영의 상고는 이를 모두 기각하고 원판결중 피고인 최경치의 유죄부분은 이를 파기하기로 하여 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
등록상표무효 (특허, 대법원)
공포일: 1966.12.27 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 전병철
【피심판청구인, 피상고인】 시온산업주식회사
【원 심 결】특허국
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 원심이 본건 등록제10593호 상표에 표시된 "신앙촌"이 행정구획상의 지리적 명칭이 아니고 그 명칭은 어데까지나 박태선장로의 기독교 신자들만의 집단을 칭하는 통용어로서 신앙으로써 결합된 특수단체임을 원심결에 열거한 증거에 의하여 인정하고 있는바 원심의 위와같은 사실인정에 아무 위법이 없을뿐더러 원심 심결말미에 "신앙촌"이 위와 같은 특수단체임을 일반사회에서 널리 인식하고 있음은 경험칙에 비추어 인정될 수 있다는 설시가 있으나 원심결문의 취지는 위에서 설시한 바와같이 적법한 증거에 의하여 사실을 인정한뜻을 알아볼 수 있고, 다만 경험칙 운운의 말이 있으나 "신앙촌"이 위와같은 특수단체라는 사실은 일반인에게도 공지의 사실이 첨가한 취지로 볼 것이므로 원심 사실인정에 아무 위법이 없다.
 원심이 위와같이 본건에 문제가된 "신앙촌"이 상표의 불등록사유를 규정한상표법 제5조 제1항 제7호에 말하는 현저한 지리적인 명칭이 아님을 적법히 확정하였을뿐 아니라 어떠한 상품이 지리적인 명칭과의 관계에 있어서 그 지방의 특산물 즉, 그 상품의 산지표시로서 널리 알려져 있을 경우에 동업자가 누구던지 그 산지를 표시하는 지리적 명칭을 상표로서 사용할 수 있게된다면 이미 그 상품에 대한 식별력이 상실되고 마는 것이며, 이는 상표법에서 규정하는 자타 상품을 식별시키기 위한 특별현저한 상품표시가 될 수 없으므로 지리적 명칭을 사용한 상표는 상표법상의 등록표로서 등록할 수 없다고 설시하여 본건 "신앙촌"은 위에서 말한 지리적 명칭이 아님을 확정하여 본건 상표등록이 적법유효함을 인정하고 있으므로 상고논지에서 지적하는 심판청구인의 본건 상표가상표법 제5조 제1항 제8호에 위반한 것이라는 주장을 배척한 취지가 명백하므로 원심결에 판단유탈의 위법이 있다할 수없다. 기타 원심결과 반대의 견해로 원심결을 비난하는 상고논지는 모두 이유없다.
 그러므로 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 김치걸 방순원
소유권이전등기(본소),토지인도(반소) (민사, 대법원)
공포일: 1966.12.27 / 시행일:

【원고, 반소피고, 피상고인】 강성남
【피고, 반소원고, 상고인】 김일태
【원심판결】제1심 인천지원, 제2심서울고등 1966. 6. 22. 선고 65나1140, 1141 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고(반소원고) 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
민사소송법 제261조 단서는 진실에 반한 자백은 그 착오에 인한 것임을 증명할 때에는 이를 취소할 수 있다고 규정하고 있으므로, 진실에 반한 자백이라 할지라도 착오에 인하였다는 증명이 없는한 취소할 수 없다고 할 것인 바, 본건에 있어서 원고가 제1심 제3차 변론기일(1964.5.27)에서 진술한 솟장기재 청구원인 사실에 의하면, 원고는 1949.3.2 피고의 망 남편 양대석으로부터 동인소유 본건 토지를 매수하고, 당일계약금을 지급하고 같은해 3.30에 이전등기절차 소요서류와 상환으로 잔대금을 지급키로 하였는데, 위 기일에 피고가 위 소요서류 일부를 지급하지 아니하므로(그날 잔대금을 지급하지 아니하였다고 되어있으며), 피고 대리인은 제1심 제5차 변론기일에서 진술한 제1심 1964.7.20. 접수 준비서면에서 위 잔대금 미지급사실을 이익으로 원용하는 취지의 주장을 함으로써, 위 일자에 잔대금을 지급하지 아니한 사실에 관하여서는 원고가 자백을 하였다고 할 것이다. 그런데, 그후 제1심 제8차변론기일(1964.10.21)에서 원고 대리인이 진술한 제1심 1964.9.22. 각 접수된 청구원인사실변경 신청서 및 준비서면에, 위 잔대금 지급기일에 피고의 망 남편에게 잔대금을 전부 지급한 것같이 주장함으로써, 위 자백을 취소하였다고 볼 것인바, 위 자백의 취소가 효력을 발생함에는 위 자백이 진실에 반하며, 또 그자백이 착오에 인한것 임을 증명하여야 함에도 불구하고, 원판결은 그 인용의 증거에 의하여, 위에서 본 잔대금 지급기일에 잔대금 전부를 지급한 사실을 인정함으로써, 위 자백이 진실에 반한점만을 인정하는 취지임이 분명하나, 자백이 착오에 인한가에 관하여는 아무러한 언급이 없이 자백이 적법히 취소되었다는 전제에서 심리판단하여 원고의 본건 청구를 인용하였으니, 원판결은 자백의 취소에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것이며, 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 논지 이유있다.
 같은이유 제2점을 판단한다.
 원판결 이유에 의마현, 원고는 피고의 피상속인인 망 양대석으로부터 본건 경기도 김포군 대곳면 송마리 630의13 답 6297평 중 특정된 4206평 부분을 매수하여, 그 부분의 인도를 받았으나, 위 토지의 등기명의에 관하여서는 현재 2406/6297지분만이 피고 명의로 남아있고, 나머지 전부인 3891/6297지분에 관하여서는, 본건 매매계약후 소외인들에게 지분일부식의 매매를 원인으로 한 공유지분에 관한 소유권이전등기가 경유되어 있어, 원고는 피고와의 관계에 있어서, 원고점유의 특정부분을 분할하여 소유권이전 등기를 청구할 수 없게되어 있으므로, 피고는 자기명의로 남아있는 본건 토지에 관한 2406/6297 지분 소유권이전등기를 하여줄 의무가 있다고 판시하고 있다. 그러나, 원판결이 확정한 바와같이 원고가 본건 토지중 특정된 2406평을 매수하였다면 특별한 사정이 없는 한(본건에 있어서 피고가 소외인들에게도 특정된 잔여토지를 양도하고 이전등기를 함에 있어, 각 소외인들이 취득한 특정부분의 분할관계는, 원고와 소외인들 사이에 해결하기로 하고, 소외인들에게 각각 그 평수에 비례한 지분이전등기를 신탁적으로 하였다는등 특별한 사정이 있다면, 원고로서는 피고의 위 조처를 승인하고, 피고 명의로 남아있는 지분의 이전등기를 청구할 수 있을 것이다.) 피고명의 지분등기는 원고가 매수하지도 아니한 부분이 포함된 위 630의13 답6297평 전부에 관한 것이므로, 원고는 그 지분의 이전등기를 청구할 수 없다고 봄이 상당할 것이므로, 논지 이유있다.
 이상의 이유로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1966.12.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 강귀례
【피고, 피상고인】 박백산
【원심판결】제1심 광주지방, 제2심광주지방 1966. 9. 27. 선고 66나157 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 (1) 논지는 1964.6.16 원피고는 그날까지의 원리금을 합산한 금액을 본건 부동산의 매매대금으로 결가하여 원고는 피고로부터 본건 부동산을 취득하고, 원고명의로 소유권이전등기절차를 경유함으로써 원고소유가 된 것이라고 항쟁하여 이때에 대물변제계약이 성립된 취지로 주장한다. 그러나, 원심 제4차 변론조서에 보면(기록 제88장, 89장) 원고는 재판장의 석명에 대하여 원고는 1962.11.25 본건 건물을 매도담보로 하여 돈 30,000원을 월4푼으로 10개월 기간으로하여 피고에게 대여하였다가 그 기한은 1964.6.16까지 연장하여 주었다.
 그런데, 이날 원고앞으로 소유권이전등기를 경유할때 원리금을 계산한 일도없거니와 이 건물의 가격을 결정한일도 없이 애초에 돈 30,000원에 매도담보한 취지에 따라서 이 가격에 의하여 등기만을 경유하였다는 취지로 진술하고있다. 이러한 원고의 진술은 요컨대, 대물반환의 예약을 하고, 이것에 의하여 1964.6.16 원고가 자기앞으로 본건 건물에 대한 소유권이전등기를 경유하였다는 취지가 된다. 그렇다면 원고는 사실심에서는 본건 법률행위를 1964.6.16자 대물변제계약이 아닌양으로 주장하다가 상고심에서는 이것과 다르게 주장하는 것이므로 채용할 수 없다.
 (2) 원심판단은 본건 원피고사이의 거래를 1962.11.25자 대물반환의 예약으로 보고민법 제607조,제608조에 의하여 비록 원고에게 소유권이전등기가 경유되어 있다할지라도 원고는 피고에게 대하여 본건 건물에 대한 소유권취득을 주장할 수 없는 것이라하여 원고청구를 배척하고 있다. 논지는 마치 원심이 본건 법률행위가민법 제104조의 불공정한 법률행위에 저촉되어 원고가 본건 건물에 대한 소유권을 취득하지 못하는 것처럼 심판한 양으로 오해하여 이론을 전재하는 것이므로 논지는 채용할 수 없다.
 (3) 논지는 원고는 피고로부터 본건 대여금반환채무 상당의 손해배상채무에 갈음하여 본건건물을 매매의 형식으로 대물변제를 받은 것이므로 본래의 대여금채무는 소멸되었다고 주장한다. 그러나 위에서 본 바와같이 상고인은 사실심에서 위와같은 사실을 주장한 흔적도 없거니와 오히려 본건 거래는 대물반환의 예약인양으로 주장하고 있는 것이다. 그리고 본건 대물반환의 예약에 있어서 애초예정한 변제기한이 도과되었다하여 당연히 대물반환의 예약으로서의 법률관계가 소멸하는 것이라고도 볼수 없다.
 원고가 1966. 12. 26. 자로 제출한 상고이유보충서는 소정기간이 지난뒤에 제출된것이므로 여기에 기재된 사항에 관하여는 판단하지 아니한다.
 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하기로하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 방순원 이영섭
건물철거 (민사, 대법원)
공포일: 1966.12.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 백낙철
【피고, 상고인】 장은필 외 1명
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1966. 9. 28. 선고 65나1850 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결이 확정한 바에 의하면, 본건 대지와 그 지상에서 있는 본건 건물을 함께 소유하고 있던 소외 심상완으로부터 피고 장건필이가 철거한다는 조건없이 본건 건물을 1958.1.10 매수하여 같은달 16일 이전등기를 경료하였으므로, 동 피고는 본건 대지위에 관습에 의한 법정지상권을 취득하였고, 그 물권취득을 법률의 규정에 의한 취득이나 현행민법시행전인 구민법시행당시의 취득이므로, 등기없이는 제3자에게 대항할 수 없다할 것이니, 위 심상완으로부터 본건 대지를 1964.5.12 매수하여 같은해 7.23 소유권 이전등기를 마친 원고에게 대하여서는 동피고는 위 관습상의 법정지상권을 가지고 대항할 수 없다할 것이므로, 같은 취지로 판시한 원판결은 정당하며, 논지 이유없다.
 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

관습에 의한 법정지상권은 법률의 규정에 의한 취득이나 현행민법시행전인 구 민법시행당시의 취득인 경우에는 등기 없이는 제3자에게 대항할 수 없다 할 것이므로 그 대지를 매수하여 소유권이전등기를 마친 자에 대하여서는 위 관습상의 법정지상권을 가지고 대항할 수 없다.
마약법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1966.12.27 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 서울형사지방, 제2심서울형사지방 1966. 10. 13. 선고 66노1364 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고이후의 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
 증인의 년령이 13세이라 할지라도 의사판단의 능력이 없다고 할 수 없으므로, 증인능력이 있고 그 증언을 증거로하여 사실인정을 함은 적법하다할 것이고, 피고인은 중국인이라 할지라도 한국어를 해득 할 수 있으므로(1심7차공판조서 참조) 사실심에서 통역을 부치지 아니하였다하여 잘못된 바 없고, 사실심에서 피고인에게 의사진술과 변명의 기회를 주지 아니하였다함은 기록상 근거가 없는 것이고, 법률심인 상고심에 이르러서 증인을 조사하여 달라는 주장은 채택될 수 없는 것이며, 10년이상의 징역이나 금고가 선고된 사건이 아닌 본건에 있어서는 사실심판결에 중대한 사실의 오인이나 양형부당의 잘못이 있다는 주장은형사소송법 383조 각호의 어느 사유에도 해당하지 아니한다. 논지이유 없다.
 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고,형법 제57조에 의하여 상고이유의 미결구금일수의 본형산입을 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화

증인의 연령이 13세라 할지라도 증인능력이 있고 그 증언을 증거로 하여 사실을 인정함은 적법하며 중국인이라 할지라도 한국어를 해득하는 경우에는 통역을 붙이지 않았다 하여 잘못이라 할 수 없다.
농지분배취소결정이의 (민사, 대법원)
공포일: 1966.12.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 김운호
【피고, 피상고인】 백상규
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1963. 12. 26. 선고 62나1365 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【판결이유】 원고의 상고이유(I) 중, (1)의 ②③ 및 같은 상고이유서(II)의 제1점을 살피건대, 
 (원고 소송대리인 이태희의 1964. 10. 28.자 상고이유 보충서 1965. 1. 5.자 상고이유 보충서, 동년 3. 8.자 상고이유 보충서 및 원고 소송대리인 계창업의 1965. 6. 21.자 상고이유 보충 설명서는 모두 상고이유서 제출기간 경과후에 제출하였으므로 판단하지 아니한다.)
 본건에 관한 본원 제2차 환송판결에서, 파기 이유로서 을 제11호증의 1, 을 제1,2호증의 2 기재를 종합하면, 피고는 본건 과수원을농지개혁법 제7조,제3항,같은법 시행령 제1조 및제21조에 의하여 분배한다는 농지개혁시행 당국의 처분을 다투면서, 본건 과수원에는 관리인이 없고, 임시 타인에게 점유를 침탈당하였을 뿐이라고 이의를 하고 있음이 명백하므로,농지개혁법 제22조의 절차를 밟은 것이라고 볼 수 있다고 판단하여 위 판단에 기속력이 발생하였다할 것이므로, 본원의 위 판단과 같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고, 이와 다른 견해로 원판결을 비난하는 논지는 이유없다.
 같은 상고이유(2)의 제2점((3)제외)을 살피건대, 농지는농지개혁법 제6조 소정의 것을 제외하고 동법 공포와 동시에 정부에 매수되는 것이고, 다만동법 제27조, 제1호 단서에 동법공포후 자경하지 않는 농지소유자의 교육, 자선 기타공공단체에 대한 증여를 예외로 규정하였고,동법시행령 제7조에 동법공포당시 3정보를 초과 한 자경농지의 소유자가 법공포후 3정보 이내를 선택할 수 있음을 규정하였으므로, 정부의 농지취득은 위 증여 또는 선택을 해제조건으로 정부가 그 소유권을 취득하는 것이라 함은 본원 판례로하는 바일뿐 아니라 (1958.10.30. 선고 4291민상147 판결)본원의 본건 제2차 환송판결에서, 파기이유로서 자경하지 아니한 농지는 농지개혁법시행과 동시에 정부에 매수되는 것이고, 그 후에 있어서는 지주는 그 농지에 대하여 아무런 처분권이 없는 것이므로, 지주측으로부터 임차하였다 하더라도, 원고는 그 임차권을 취득할 도리가 없는 것이라고 판단하여, 기속력이 발생하였다할 것이므로, 이와같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고, 논지는 독자적 견해로서 이유없다.
 같은 상고이유(1)중, (1)의 123및 같은 상고이유(2)의 제점의 (4)를 살피건대,
농지개혁법 시행령 제32조는 일반농지 분배방법을 규정한 것이고 일반농지와 과수원등 다년생식물을 재배하는 특수 농지와는 그 평가방법 및 분배방법에 차이가 있는 것이므로, 과수원등 다년생식물을 재배하는 특수농지는농지개혁법 제7조 제1항,제3호,동법시행령 제22조,동법시행규칙 제23조 내지제32조의 규정에 따라서 입찰공매방식에 의하여 최고 입찰경매가격으로 매각하여야 하는 것이고, 이것을동법시행령 제32조에 의하여 일반 농지의 분배절차에 의하여 분배한 처분은 당연무효라 함은 본원의 누차의 판례로하는 바이므로(1959.8.27선고,6 4292민상 46,47 판결,1962.4.4선고,6 4294민상 465판결) 본건 과수원에 과하여동법시행령 제32조 소정의 절차를 밟았고, 피고가 그 종람기간이 경과하도록 이의 신청을 하지 아니하였다 하여도, 이로 인하여 원고가 본건 과수원의 관리인이라는 사실이 확정되었다할 수 없고, 따라서 이와 반대의 견해를 전제로하여 원심이 갑 제9호증의 판단을 유탈하였다는 논지 또한 채용할 수 없다할 것이므로, 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로하고, 소송비용은 패소자의 부담으로하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모

가. 과수원등 다년생식물을 재배하는 특수농지는 입찰공매의 방식에 의하여 매각하는 것이므로 이것을 일반농지의 분배철차에 의하여 분배한 경우 그 분배처분은 당연무효이다.
나. 본법에 의한 정부의 농지취득은 비자경농지의 소유자가 본조 단서의 증여 또는 자경농지의 소유자가 본법시행령 제7조 소정의 3정보 이내의 농지의 선택을 해제조건으로 소유권을 취득하는 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1966.12.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 조성진 외 2명
【피고, 피상고인】 나라
【원심판결】제1심 대전지방, 제2심서울고등 1966. 10. 12. 선고 66나819 판결
【주 문】
 원판결중 원고 3인의 위자료청구부분에 관한 피고의 상고를 기각한다.
 그밖의 원고 조성진, 동 권의숙에게대한 피고의 패소 부분을 파기하고,
 그 부분의 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 불법행위로 인한 손해배상사건에 있어서 피해자에게 과실이 인정되면 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어서 이를 참작하여야하며, 손해배상의 책임이나 금액을 다투는 배상의무자가 피해자의 과실에 관하여 주장을 하지 아니하더라도 소송에 나타난 자료에 의하여 과실이 인정되면 법원은 직권으로 이를 심리판단하여야 할 것이다.
 그리고 행위의 책임을 변식할 지능이 없는 미성년자의 피해에 있어서 감독의무자에게 과실이 있을 경우에도 피해자에게 과실이 있을 때라고 보고 이를 참작함이 사회공평의 이념에 적합하다고 할 것이다.
 그러므로 본건에 관하여 살피건대, 배상의무자인 피고가 피해자의 과실에 관하여 전혀 주장한 바가 없다하더라도 원판결이 인용한 제1심판결 이유설시에 의하면 피해자인 소외 조덕희는 만3세의 어린아이로서 감독의무있는 원고들이 그러한 어린아이를 보호자없이 차량왕래가 빈번한 도로상에 놀게 한 것은 과실이 있다고 인정하면서, 동인의 사망으로 인하여 원고들이 받은 정신적 고통에 대한 위자료액 산정에 관하여서만 이를 참작하고, 동 망인의 장래의 가득순수입을 상실한 손해액에 대한 피고의 배상의무에 관하여서는 이를 전혀 참작하지 아니하였음은 위법이므로 원판결중 원고 조성진동 권의숙의 위 손해 액에 관한 배상 청구권을 상속하였다고 하여 그 전액을 인용한 부분에 한하여 파기를 면치못할 것이고, 논지 이유있다.
 그리고 원고 3인의 위자료청구부분에 관하여서는 논지 이유없다.
 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

피해자의 과실이 인정되면 그 주장이 없더라도 법원은 이를 직권으로 심리판단하여야 하며 미성년자의 피해에 있어서 감독의무자에게 과실이 있을 때라도 이를 피해자에게 과실이 있을 때로 보고 이를 참조함이 타당하다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1966.12.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 오언도 외 1명
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1966. 9. 30. 선고 65나2657 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 1964. 1. 22. 경 피고 오언도가 대만으로 여행을 갈 때에 원고가 같은 피고에게 원고 소유인 황삼28근을 대만으로 가지고 가서 이를 팔아서 그 대금으로 대만산육신환을 사다 달라고 부탁하였으므로, 같은 피고는 원고의 부탁대로 육신환을 사다가 원고에게 가져다 준 일이 있는데, 그 뒤 원고는 그 육신환이 가짜라고 하면서 같은 피고에게 손해의 배상을 요구하여 왔으므로, 1964. 8. 31. 같은 피고는 손해배상금으로 180,000원을 원고에게 지급하기로 하되 2분지1은 같은해 9.20.까지 나머지는 같은해 11.20. 지급하기로 하고, 형식상으로는 가치 1964. 8. 31. 같은 피고가 원고로부터 180,000원을 빌린것 같이 하여 갑제1호증을 작성하고, 피고 오언평은 같은날 이를 연대보증 하였다는 사실을 확정하면서, 피고들의 불법원인급여의 항변에 대하여 황삼의 수출이나, 육신환의 수입이 금지되어 있다고 하여도, 이미 수입되어 원고에게 지급된 육신환이 가짜라는 이유로 손해를 배상하기로 특약한 이상 이 특약은 유효라는 이유로 그 항변을 배척하였음이 분명하다. 그러나, 불법 원인급여자가 수익자와의 약정에 의하여, 그 급여의 대상으로서 급여물이 아닌 다른물품의 지급을 받기로 하였을 경우라도 그 지급을 구하는 원인으로서, 당초의 불법원인급여사실을 주장하게 되는한 그 청구는 불법원인 급여의 반환청구의 범주에 속한다함이 본원의판례(1964. 7. 21. 선고 64다389 판결 참조)인바, 원심이 확정한 사실을 살펴보면, 피고들이 지급하기로 한 손해배상금은 필경 원고가 피고 오언도에게 대하여 대만에 가지고 가라고 주었든 황삼28근의 대가로 받게 된 육신환의 대가임이 분명하다 할 것이니, 원고와 피고 오언도간에 원고가 같은 피고에게 주었든 황삼을 당국의 허가없이 수출하여 그 대가로 육신환을 역시 허가없이 수입하라는 취지이었다면 이는 불법원인급여의 반환청구로서 인용 될 수 없다 할것이니, 필경 원심은 심리를 다하지 않었거나, 불법원인급여의 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.
 논지는 이유있으므로,민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 김치걸 방순원 나항윤

불법원인급여자가 수익자와의 약정에 의하여 그 급여의 대상으로서 급여물이 아닌 다른 물품의 지급을 받기로 하였을 경우라도 그 지급을 구하는 원인으로서 당초의 불법원인급여사실을 주장하게 되는 한 그 청구는 불법원인급여의 반환청구의 범위에 속한다.