근로기준법위반·도박개장 (형사, 창원지방법원)
공포일: 2010.04.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들 및 검사
【검 사】 최원석
【변 호 인】 변호사 전종호외 1인
【원심판결】 창원지방법원 2010. 2. 4. 선고 2009고단381 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 8월에,피고인 2를 징역 1년에 각 처한다.
다만, 이 판결 확정일부터피고인 1에 대하여는 2년간,피고인 2에 대하여는 3년간 위 각 형의 집행을 유예한다.
피고인 2에 대하여 보호관찰을 받을 것과 200시간의 사회봉사를 명한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지 
 가.피고인 1의 주장
 피고인은공소외 1로부터 쇼핑백을 교부받아 전달하였을 뿐이어서 구체적인 사정을 알지 못하였고공소외 2로부터 직접 수령한 700만 원도 개인적으로 사용한 돈은 없다는 점에 비추어, 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 8월에 집행유예 2년, 120시간의 사회봉사)은 너무 무거워서 부당하다.
 나.피고인 2의 주장
 (1) 사실오인 
 피고인은,공소외 3,4로부터 취업 내지 정년퇴직 후의 연장근무가 가능하도록 도와달라는 청탁 명목으로 금품을 수수한 사실이 없고(별지 범죄일람표 1 순번 1, 6),공소외 5로부터는 취업 청탁 명목이 아닌 조직활동비로 200만 원을 받았을 뿐이며(별지 범죄일람표 1 순번 7),공소외 6으로부터는 대여금 360만 원을 변제받으면서 그의 부탁으로 240만 원도 함께 교부받아 이를 보관하다가 반환한 것인데(별지 범죄일람표 1 순번 8), 원심은 이 부분 공소사실에 대하여도 근로기준법위반의 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 (2) 양형부당 
 가사 이 부분 공소사실이 인정되어 피고인이 취업, 연장근무 등의 청탁 대가로 1,800만 원을 교부받은 사실 및 도박개장 사실이 인정된다고 하더라도, 원심판결 후 피고인이 일부 범죄사실을 인정하면서 잘못을 뉘우치고 있는 점, 그 밖에 이 사건 범행에 이르게 된 경위 및 피고인에 대한 수사 개시 경위, 피고인의 가정환경 등 양형의 조건이 되는 여러 사정들에 비추어 볼 때, 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다. 
 다. 검사의 주장(피고인 2에 대하여)
공소외 7 및공소외 8의 각 진술을 비롯하여 검사가 제출한 증거에 의하면, 피고인이 별지 범죄일람표 1 순번 4, 5 기재와 같이 취업이나 징계 감면의 청탁 대가로 합계 390만 원을 교부받았다는 공소사실을 유죄로 인정하기에 충분함에도 불구하고, 위 증거만으로 이를 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다며 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있을 뿐만 아니라, 이 사건 범행의 죄질이 매우 불량한 점 등 양형의 조건이 되는 여러 사정에 비추어 볼 때, 원심의 형량(징역 1년)은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
 가. 사실오인의 점 
 (1)피고인 2의 항소에 관하여(별지 범죄일람표 1 순번 1, 6, 7, 8 부분)
 살피건대, 원심 증인공소외 3,4,5,9의 각 법정 및 수사기관에서의 진술,공소외 6에 대한 제1회 검찰 진술부분(공소외 6은 검찰 2회 진술부터 일부 진술을 번복하였으나 검찰에서 처음 진술한 내용이 보다 자연스러워 이후 진술보다 더 신빙성이 있다고 판단된다)에 의하면,공소외 3,4,5,6은 노조 지부장인피고인 2에게 취업 내지 정년 퇴직 후의 연장근무에 대한 대가로 금품을 전달하였다는 취지로 진술하고 있는데, 취업 등의 대가로 금품을 전달하였다는 위공소외 3 등의 수사기관 내지 법정에서의 각 진술은피고인 2도 조직부장공소외 10으로부터 조직활동비로 알고 일부 금품을 받은 사실은 시인하고 있고,공소외 10의 각 진술에 따르면 위 금품은공소외 11,12,5가 취업대가로 교부한 돈이라는 것이어서,피고인 2가 주장하고 있는 바와 같이 지부장선거를 염두에 두고피고인 2를 음해하려는 목적에서 날조된 것이라고는 여겨지지 않고, 오히려피고인 2가 스스로 작성하였음을 시인하고 있는 “입사순위 및 소개자”라는 문서(증거서류 1254쪽 이하)에 나와 있는 내용과도 부합하여 신빙성이 있다고 판단된다.
 또한 노조 간부인공소외 1,10이나 전 조합장인공소외 2의 각 진술에 회사 대표 내지 임원인공소외 14,15의 각 진술(피고인 2가 조합원들 명의로 거액의 대출을 받아 회사의 어려운 자금사정을 해결해준 적이 있다는 취지)을 종합하면,피고인 2에게 기사를 취업시켜 줄 만한 충분한 영향력이 있었던 것으로 보이므로, 이를 탓하는 피고인의 주장은 이유 없다.
 (2) 검사의 항소에 관하여(별지 범죄일람표 1 순번 4, 5 부분)
 (가) 공소사실의 요지 
피고인 2는 2004. 6.경○○여객 노조지부 사무실에서 취업을 희망하는공소외 16의 부탁을 받은공소외 7로부터 200만 원을 교부받은 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 1 순번 4, 5 기재와 같이 2회에 걸쳐 취업이나 징계 감면의 청탁 대가로 합계 390만 원을 교부받아 각 영리로 다른 사람의 취업에 개입하거나 중간인으로서 이익을 취득한 것이다.
 (나) 원심의 판단 
 이에 대하여 원심은, ① 별지 범죄일람표 1 순번 4 부분에 직접적으로 부합하는 증거로는공소외 7이 수사기관에서 한 진술 내지 진술서의 기재가 있을 뿐인데,공소외 16이 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게공소외 7에게 돈을 준 사실이 없다는 취지로 진술하고 있는 점에 비추어 볼 때, 위공소외 7의 수사기관에서의 진술 내지 진술서의 기재만으로 이 부분 공소사실을 인정하기는 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 충분한 증거가 없다고 하였고, ② 별지 범죄일람표 1 순번 5 부분에 직접적으로 부합하는 증거로는공소외 8이 수사기관 내지 이 법정에서 한 각 진술이 있는데, 위공소외 8의 일부 법정진술이나공소외 18이 수사기관 내지 이 법정에서 한 각 진술을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 당시공소외 8이 신호를 위반하여 일으킨 교통사고로 인한 인적, 물적 피해가 적지 않았음에도공소외 8은 아무런 처벌을 받지 않은 점, 피해 처리와 관련하여공소외 8이 개인적으로 돈을 지출한 것은 없고,공소외 18이피고인 2로부터 받은 돈으로 합의하여 사건을 처리한 점에 비추어 보면공소외 8이피고인 2에게 교부하였다는 돈이 위 교통사고의 해결에 쓰였을 가능성을 배제하기 어려워 위공소외 8의 각 진술이나공소외 8에 대한 징계가 감경되었다는 사정만으로피고인 2가 중간인으로서 이득을 취득하였다는 이 부분 공소사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 충분한 증거가 없다고 하여, 위 각 공소사실에 대하여형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하였다.
 (다) 당심의 판단 
 먼저 별지 범죄일람표 1 순번 4 부분에 관하여 살피건대,공소외 7이 수사기관에서 한 진술 내지 진술서의 기재에 의하면,공소외 7은공소외 16을 노조 부지부장공소외 17에게 부탁하여 취업 시켜주었고 그 취업대가로 2004. 6.경공소외 16이 견습기사로 일하는 동안공소외 16으로부터 현금 200만 원을 받아 노조 지부장인 피고인에게 전달한 사실이 있다는 것인데, 위 진술에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ①공소외 7은공소외 16과의 대질조사 당시공소외 16이 돈을 준 사실이 없다는 취지로 진술하였음에도, 이와 달리 일관되고 명확하게공소외 16으로부터 200만 원을 받았다고 진술하였던 점, ②공소외 7은 원심 법정에서 당시 내용물을 확인하지 아니하였다는 취지로만 진술하였으나, 당심 법정에서는 당시공소외 16이 전달하여 달라는 것에 대해 전혀 기억나지 않는다고 하면서 심지어 만져보지도 않았다고 진술하여, 그 진술이 거듭될수록 부자연스러워 지고 있는 점, ③ 더욱이공소외 7은 수사기관에서공소외 16으로부터 취업대가로 200만 원을 교부받아 피고인에게 전달하여 주었다고 명확하게 진술하였는데, 금품전달자로서 참고인 조사를 받았던피고인 1이 피고인과 같은 내용의 근로기준법위반 사실로 기소된 이후에는 특히 자신이 돈을 전달하여 주었다는 점에 관하여 그 진술을 번복하고 있는 점(이러한 점에서공소외 7의 진술 전부가 신빙성이 없다기보다는 처음공소외 7의 진술에 더 신빙성이 있다고 판단된다), ④공소외 7이 위와 같이 진술을 번복하고 있으나,공소외 16의 취업을 부탁한 사실이 있고공소외 16이 취업한 이후에공소외 16으로부터 봉투를 받아 피고인에게 전달한 사실이 있다는 점에 관하여는 일관되게 진술하고 있고, 원심 법정에서도 당시 건네받은 것이 돈이려니 하고 생각하였다고 진술한 점, ⑤공소외 16은 200만 원을공소외 7에게 준 사실이 없다고 진술하고 있으나,○○여객의 인사관리규정상 입사의 목적으로 금품을 제공한 경우를 해임사유로 규정하고 있어,공소외 16이 금품 교부 사실을 부인할 가능성도 배제할 수 없는 점 등을 보태어 보면, 피고인이 취업을 희망하는공소외 16의 부탁을 받은공소외 7로부터 취업 대가로 200만 원을 교부받았다는 이 부분 공소사실은 인정된다 할 것이다.
 다음으로 별지 범죄일람표 1 순번 5 부분에 관하여 살피건대,공소외 8이 수사기관 내지 법정에서 한 진술에 의하면,공소외 8은 교통사고로 인해 회사로부터 징계를 받아 배차가 중단된 상황에서 피고인에게 보다 가벼운 징계로 운전만 할 수 있게 도와달라고 부탁하였더니 피고인이 대가를 요구하여 90만 원 상당의 가불증을 작성하여 주고 현금 100만 원도 가져다 주었다는 것인데, 위와 같은 진술에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ①공소외 8에 대한 징계문제로 개최된 징계위원회에서공소외 8에 대해 2004. 9. 10.부터 9. 29.까지 20일간의 정직처분을 하였으나, 2004. 9. 22.경공소외 8에 대하여 2004. 9. 26.부터 복직하라는 근무 복직 통보가 있었고공소외 8은 그 복직일자보다 이틀 앞선 9. 24.부터 배차를 받아 운행함으로써 6일간의 징계 감면 처분을 받았던 점, ② 피고인은○○여객의공소외 18 차장에게공소외 8의 정직처분에 대한 선처를 부탁한 사실이 있다고 하였고, 원심 증인공소외 18도 피고인으로부터공소외 8에 대한 근무정지기간의 경감조치를 건의해 달라는 부탁을 받고 대표이사에게 이를 보고하여 경감하게 되었다고 진술하였는바,공소외 8의 부탁을 받은 피고인의 경감조치 건의가공소외 8에 대한 징계 감면에 상당한 영향력을 행사한 것으로 보이는 점, ③ 위공소외 18은 피고인으로부터 160만 원 이상을 받아서 대인피해 합의에 160만 원을 사용하고 나머지는 경비로 사용하였다고 진술하면서 위 돈은공소외 8이 피고인에게 지급한 것으로 짐작하고 있다고 진술하였으나, 당심의 전국버스운송사업조합연합회공제조합 부산지부장에 대한 사실조회 결과에 의하면, 대물피해 1,720,400원뿐만 아니라 대인피해 1,902,000원도 공제조합에서 지급되었음을 알 수 있으므로, 위와 같은공소외 18의 진술은 선뜻 믿기 어렵고 결국공소외 8이 피고인에게 지급하였다는 190만 원이 교통사고의 해결에 쓰였다고 보기도 어려운 점(공제조합에서 지급된 1,902,000원 외에공소외 18이 추가로 교통사고의 피해자들에게 합의금조로 160만 원을 지급하고 개별합의 하였을 가능성도 있으나,공소외 18은 원심 법정에서 대물피해의 경우 공제조합에서 변제를 하지만 대인피해는 기사인공소외 8 본인의 돈으로 해야 한다고 분명하게 진술하였고,공소외 18이 별도의 합의금을 지급하고 합의하였다는 근거도 남아있지 않다는 점에서 그러한 여지는 없어 보인다), ④ 더욱이 피고인은공소외 8로부터 교통사고의 피해자에 대한 합의금으로 190만 원을 받아서 담당자인공소외 18에 전해 주었다고 주장하나, 설령 그와 같이 지급될 합의금이 필요하였다고 하더라도공소외 8이 직접 담당자에게 지급하지 아니하고 피고인을 통해 지급할 특별한 이유는 없어 보이는데도 피고인이공소외 8로부터 가불증을 받아 이를 수령하고 현금까지 교부받았던 점 등을 종합하여 보면, 피고인이공소외 8로부터 수령한 190만 원은, 피고인이공소외 8에 대한 징계 감면의 청탁 대가로 교부받은 것이라고 볼 수 밖에 없어, 피고인이 중간인으로서 이익을 취득하였다는 이 부분 공소사실 역시 인정된다.
 나. 양형부당의 점(피고인 1의 항소에 관하여)
 살피건대, 피고인은 현금 800만 원과 700만 원이 들어있는 쇼핑백을공소외 1,2로부터 받아 노조 부지부장에게 전달하거나 피고인이 사용하였고, 피고인의 주장에 의하더라도공소외 2로부터 받은 쇼핑백 안에 들어있던 것이 현금 700만 원이라는 사실을 알게 되었음에도 이를 사용한 점, 피고인은 당시 부산지역버스노동조합○○여객지부의 총무부장으로 근무하고 있었는데, 조합원이 그러한 지위에 있는 피고인에게 단순 심부름을 시키고자 쇼핑백을 전달하게 할 리는 없다는 사실 정도는 피고인도 알고 있었을 것인 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 범행에 가담한 사실은 인정된다고 할 것임에도 변명으로 일관하고 있는 점이나 그 범행방법 등을 감안할 때 죄질은 좋지 아니하나, 일부 금품의 경우 피고인이 전달만 하여 전혀 사용한 돈이 없고, 직접 수령한 금품 일부를 노동조합을 위하여 사용한 것으로 보이는 점, 아무런 범죄 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 환경, 성행, 직업, 가족관계, 범행 이후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 사정들을 종합하여 보면, 원심이 피고인에게 사회봉사를 조건으로 하여 집행유예를 선고한 것은 다소 무거워서 부당하다고 보이므로, 이를 다투는 피고인의 주장은 이유 있다.
3. 결론 
피고인 1의 항소는 이유 있으므로 원심판결 중피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 검사의피고인 2에 대한 원심판결 중 무죄부분에 대한 항소 또한 이유 있으므로, 원심판결 중피고인 2에 대한 별지 범죄일람표 1 순번 4, 5 기재 근로기준법위반 부분도 파기되어야 할 것인데,피고인 2에 대한 원심판결 중 각 근로기준법위반죄와 도박개장죄는형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 이에 대하여 하나의 형을 선고하여야 하므로 결국피고인 2에 대한 원심판결 중 유죄부분도 파기를 면할 수 없어피고인 2 및 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채피고인 2에 대한 원심판결도 파기하고, 피고인들에 대하여 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는 원심판결 범죄사실 제1의 가.항 중 “별지 범죄일람표 순번 1, 2, 3, 6, 7, 8 기재와 같이 6회에 걸쳐 취업, 연장근무 등 청탁 대가로 1,800만 원을 교부받아”를 “별지 범죄일람표 1 순번 1 내지 8 기재와 같이 8회에 걸쳐 취업, 연장근무, 징계 감면 등의 청탁 대가로 2,190만 원을 교부받아”로 변경하고, 증거의 요지 중 [판시 제1의 가 및 제2 사실]에 “1. 당심 증인공소외 7의 일부 법정진술” 및 “1. 당심의 전국버스운송사업조합연합회공제조합 부산지부장에 대한 사실조회결과”를, [판시 제1의 나 사실]에 “1.피고인 2의 당심 법정진술”를 각 추가하는 외에는 원심판결의 각 해당란의 기재와 같으므로 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 
피고인 1 : 각근로기준법 제107조,제9조,형법 제30조(중간착취의 점, 징역형 선택)
피고인 2 : 각근로기준법 제107조,제9조(중간착취의 점, 징역형 선택), 포괄하여형법 제247조(도박개장의 점, 징역형 선택)
1. 경합범가중(피고인들)
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
1. 집행유예(피고인들)
형법 제62조 제1항(피고인 1의 경우 앞서 본 파기사유 등 참작하고,피고인 2의 경우 당심에 이르러 2010. 4. 23.자로 스스로 노조 지부장 직에서 사퇴하고, 입사희망자들로부터 불법적으로 수수한 금원 중 일부를 근로자들에게 돌려주거나 공탁한 점 참작)
1. 보호관찰 및 사회봉사명령(피고인 2)
형법 제62조의2
[별지 생략]

판사 허홍만(재판장) 김선영 이종민