대여금반환및사해행위취소등 (민사, 대법원)
공포일: 2008.10.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 부산고법 2008. 6. 25. 선고 2007나6208 판결
【주 문】
 원심판결의 원고 패소 부분 중 원심 판시 별지 제1목록 기재 각 부동산에 관하여 부산지방법원 중부산등기소 2006. 1. 10. 접수 제963호로 경료된피고 1 명의의 근저당권설정등기와 관련된 근저당권설정계약의 취소 및 근저당권설정등기의 말소등기절차이행 청구 부분과피고 2에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 원심의 판단
 원심은 그 채용 증거들을 종합하여,원심 공동피고가 원고에 대한 채무를 변제하지 못하고 있던 중 원심 판시 별지 제1목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)을 낙찰받아 이를 이용하여 찜질방을 운영하여 얻을 수익으로 원고에 대한 채무를 변제하기 위하여 원심 판시 별지 제2목록 기재와 같이피고 1로부터 합계 4억 85,452,470원을,피고 2로부터 2억 4,600만 원을 각 차용하여 이를 이 사건 각 부동산의 낙찰대금, 등기비용 및 등록세 또는 이 사건 각 부동산에 관한 소송비용 등으로 사용한 사실,원심 공동피고가 이 사건 각 부동산에 관하여 피고들에게 각 근저당권설정등기를 경료해 줄 당시에는 아직피고 1에 대하여 4억 5,452,470원의,피고 2에 대하여 1억 5,000만 원의 각 채무만을 부담하고 있었으나, 이 사건 각 부동산에 대하여는 이해관계인이 많고 점유관계가 복잡하여 온전하게 소유권을 행사하기 위해서는 소송비용 등 각종 비용이 소요될 것으로 예상되어 피고들로부터 추가로 금전을 차용할 요량으로 각 채권최고액을 통상의 수준보다 상향하여피고 1에게는 채권최고액 3억 9,000만 원 및 2억 6,000만 원의 각 근저당권(이하 순차 ‘이 사건 제1, 2 근저당권’이라 한다)을,피고 2에게는 채권최고액 3억 원의 근저당권(이하 이 사건 제1, 2 근저당권과 합쳐 ‘이 사건 각 근저당권’이라 한다)을 각 설정하여 준 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면원심 공동피고가 적극재산이 없는 상태에서 원고에 대한 채무를 변제하기 위한 최선의 방법이라고 생각하여 피고들로부터 자금을 조달받아 이 사건 각 부동산을 낙찰받기로 한 것이고, 그 각 차용금으로 이 사건 각 부동산을 낙찰받은 이상 피고들에 대하여 그 각 채권의 담보 조로 이 사건 각 근저당권을 설정하여 주는 것은 부득이하고 당연하게 여겨지며, 이는원심 공동피고가 애초 이 사건 각 부동산 중 이 사건 각 근저당권의 범위를 제외한 나머지 부분만을 적극재산으로 취득하여 그만큼 새로이 책임재산을 증가시킨 것으로도 볼 수 있으므로,원심 공동피고가 피고들에게 이 사건 각 근저당권을 설정하여 준 행위는, 책임재산을 감소시킨 것이 아니라 적극재산을 확보하기 위한 부수적인 행위에 불과하고, 또한원심 공동피고가 피고들에게 이 사건 각 근저당권설정등기의 채권최고액을 장래 발생할 채무를 고려하여 다소 상향하여 정하였다고 하더라도, 이 사건 각 부동산을 낙찰받아 이를 운용하려는 목적하에 일련의 행위로 이루어졌고 그 정도가 상당한 범위 내에 있어 그 담보설정행위 전부가 사해행위에 해당하지 않는다고 판단하였다.
 2. 이 법원의 판단
채무초과상태에 있는 채무자가 그 소유의 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다고 할 것이나, 자금난으로 채무를 변제하기 어려운 상황에 처한 채무자가 자금을 융통하여 부동산을 구입한 뒤 그 부동산을 이용하여 새로운 사업을 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 자금을 융통해 준 특정 채권자에게 그 자금으로 취득한 부동산을 담보로 제공하였다면 특별한 사정이 없는 한 채무자의 담보권 설정행위는 사해행위에 해당하지 않으며, 다만 새로운 사업의 추진과는 아무런 관계가 없는 채무까지 아울러 피담보채무 범위에 포함시켰다면, 그 부분에 한하여 사해행위에 해당할 여지는 있다(대법원 2001. 10. 26. 선고 2001다19134 판결,대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다25842 판결 등 참조).
 기록에 의하면, ①원심 공동피고는 이 사건 각 부동산의 취득에 앞서 이 사건 각 부동산과 같은 건물(○○타운)에 있는 4층 401호를 소유하고 있었고, 위 401호에 관하여는 농업협동조합중앙회 앞으로 근저당권설정등기가 경료되어 있었는데,피고 1은 2005. 12. 7.원심 공동피고를 대위하여 농업협동조합중앙회에 위 근저당권의 피담보채무 4,226만 원을 변제한 사실,피고 1은 그 후 부(父)인소외 1을 통하여 2006. 1. 4.원심 공동피고에게 49,192,470원을 대여한 외에 2006. 1. 10. 이전까지원심 공동피고에게 원심 판시 별지 제2목록 기재와 같이 위 대위변제금 4,226만 원을 포함하여 합계 4억 5,452,470원을 계좌 이체의 방법으로 대여하였고,피고 2 역시 같은 날 이전까지원심 공동피고에게 같은 방법으로 합계 1억 5,000만 원을 대여한 사실, 당시원심 공동피고는 원고에 대하여 11억 원이 넘는 거액의 채무를 부담하고 있었는데, 이 사건 각 부동산을 낙찰받아 이를 이용하여 찜질방 사업을 함으로써 얻게 될 수익으로 원고에 대한 위 채무를 변제하기로 마음먹고, 피고들로부터의 위 각 차용금 중 자신의 주식회사 조흥은행 포항남지점 계좌로 입금된 금원을 위 은행 마산지점의 계좌로 이체한 뒤 위 대위변제금을 제외한 피고들로부터의 각 차용금 전액을 위 마산지점으로부터 대출받은 5억 원과 함께 이 사건 각 부동산의 낙찰대금, 등기비용 및 등록세 등으로 사용한 사실, ②원심 공동피고는 2006. 1. 10. 이 사건 각 부동산에 관하여 그 명의로 낙찰을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 직후 최선순위로 위 은행 앞으로 채권최고액 6억 5,000만 원의 근저당권설정등기를 경료하여 주고, 이어피고 1 앞으로 채권최고액 3억 9,000만 원 및 2억 6,000만 원의,원심 공동피고 앞으로 채권최고액 3억 원의 이 사건 각 근저당권설정등기를 순차 경료하여 준 사실, 이후원심 공동피고는 원심 판시 별지 제2목록 기재와 같이피고 1로부터 2006. 2. 하순경 합계 8,000만 원을,피고 2로부터 2006. 1. 하순 내지 2. 하순경 합계 9,600만 원을 각 추가로 차용한 사실, ③ 한편, 이 사건 각 부동산은 이미 찜질방의 구조를 갖추고 그 영업에 사용되던 건물로서 근저당권자인 농업협동조합중앙회의 신청으로 2004. 7. 15. 임의경매절차가 진행되었는데, 그 경매절차에서 2004. 10. 27.소외 2 외 26명이 공사대금 합계 약 5억 원을, 2005. 5. 19.소외 3이 공사대금 약 25억 9,000만 원을 각 피담보채권으로 하여 유치권신고를 하였고, 당시 이 사건 각 부동산에는 임차인 13명, 임대차보증금 합계 14억 209만 원의 임대차가 존재하고 있었으나, 그 모두가 상가건물 임대차보호법 소정의 대항력을 갖추지는 못하고 있었던 사실,원심 공동피고는 위와 같이 이 사건 각 부동산의 소유권을 취득하게 되자 2006. 3. 7. 당시 이 사건 각 부동산 중 원심 판시 별지 제1목록 제2항 기재 부동산(이하 ‘이 사건 402호’라 한다)을 점유하고 있던소외 3,4를 상대로부산지방법원 2006가합4192호로 건물명도청구의 소를 제기하였는데, 위 법원은 2006. 9. 29.소외 3의 유치권 항변을 배척하고소외 3,4에게 이 사건 402호의 인도를 명하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 그대로 확정된 사실, 이에원심 공동피고는 위 판결에 기하여 이 사건 402호를 인도집행받고, 2007. 3. 4.경 이 사건 각 부동산에서 찜질방 영업을 개시한 사실, 한편소외 2 등은 이 사건 402호의 일부에 사무실을 설치·점유하면서 유치권을 행사하다가 2006. 11. 20. 이 사건 402호에 관하여 유치권에 기한 임의경매신청을 하고, 2007. 3. 9.원심 공동피고를 상대로부산지방법원 2007가합4175호로 이 사건 402호에 관한 유치권 확인의 소를 제기한 사실을 알 수 있다.
 사실관계가 이와 같다면,원심 공동피고가 원고에 대한 채무를 변제하기 어려운 상황에 처하자 자금을 융통하여 이 사건 각 부동산을 낙찰받은 뒤 이를 이용하여 찜질방 사업을 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하여 그 자금을 융통해 준 특정 채권자인 피고들에게 그 자금으로 취득한 이 사건 각 부동산을 담보로 제공한 것이므로, 앞서 본 법리에 비추어원심 공동피고가 피고들에게 이 사건 각 근저당권을 설정하여 준 행위 그 자체는 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 않는다고 할 것이다(한편,피고 1의 2005. 12. 7.자 대위변제금 4,226만 원은 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 부동산의 낙찰대금 등으로 곧장 사용되지는 않았지만, 그것이원심 공동피고 소유의 다른 부동산에 설정되어 있던 기존의 근저당권설정등기를 말소하는 데 사용된 이상, 이를 피담보채무로 하는 새로운 근저당권이 설정된들원심 공동피고의 책임재산의 범위에는 아무런 변동이 없으므로, 이 사건 제1, 2 근저당권의 피담보채무의 범위에 포함되는 다른 대여금채권과 달리 볼 이유는 없다).
 같은 취지에서 원심이,원심 공동피고가 피고들에게 이 사건 각 근저당권을 설정하여 준 행위 그 자체는 사해행위에 해당하지 않는다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배, 심리미진 또는 사해행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 다만, 위에서 본 사정, 즉원심 공동피고가 이 사건 각 부동산을 취득한 이후 피고들로부터 추가로 금원을 차용한 시기 및 그 액수,원심 공동피고와 이 사건 각 부동산 관계자들 사이의 분쟁 내용 및 소송 과정 등 기록상 나타난 사정만으로는, 위 추가 금원 차용이 이 사건 각 부동산을 낙찰받아 이를 이용하여 찜질방 사업을 추진하려는 목적하에 일련의 행위로 이루어진 것이라고 단정하기 어렵고, 위 추가 차용금 중 상당 부분은 찜질방 사업의 추진과는 관계가 없는 채무라고 볼 개연성도 있으므로, 이 부분까지 모두 이 사건 각 근저당권의 피담보채무 범위에 포함시킨 것은 앞서 본 법리에 의하여 사해행위에 해당한다고 볼 여지도 있다 할 것이다.
 그렇다면 원심으로서는원심 공동피고가 이 사건 각 부동산을 취득한 이후에 피고들로부터 추가로 금원을 차용한 행위가 이 사건 각 부동산을 낙찰받아 이를 이용하여 찜질방을 운용하려는 목적하에 일련의 행위로 이루어진 것인지 여부 및 그것이 상당한 범위 내에 있는 것인지 여부에 대하여 더 심리를 해보았어야 할 것임에도, 그 판시와 같은 이유만으로 피고들에 대한 담보설정행위 전부가 사해행위에 해당하지 않는다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 사해행위의 범위에 관한 법리를 오해하고, 담보권 설정행위 중 사해행위에 해당하는 피담보채무의 범위에 관하여 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
 3. 파기의 범위
 위와 같이 이 사건 각 근저당권 설정행위 자체는 사해행위에 해당하지 아니하고, 다만 찜질방 사업의 추진과는 아무런 관계가 없는 채무까지 이 사건 각 근저당권의 피담보채무 범위에 포함시킨 부분만이 사해행위에 해당한다고 볼 여지가 있다면,피고 1의 경우 이 사건 제1, 2 근저당권을 설정받기에 앞서 이 사건 각 부동산의 취득 내지 다른 근저당권의 말소를 위하여원심 공동피고에게 이미 4억 5,452,470원을 대여하고 있었으므로, 적어도피고 1 앞으로 먼저 경료된 채권최고액 3억 9,000만 원의 이 사건 제1 근저당권설정등기는 유효하다고 보아야 할 것이고, 따라서 원심판결 중피고 1 앞으로 나중에 경료된 채권최고액 2억 6,000만 원의 이 사건 제2 근저당권설정등기와 관련된 근저당권설정계약의 취소 및 근저당권설정등기의 말소등기절차이행 청구 부분과피고 2에 대한 부분만이 각 파기되어야 할 것이다.
 4. 결 론
 그러므로 원심판결을 위에서 본 범위 내에서 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성

자금난으로 채무를 변제하기 어려운 상황에 처한 채무자가 자금을 융통하여 부동산을 구입한 후 이를 이용하여 새로운 사업을 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 자금을 융통해 준 특정 채권자에게 그 자금으로 취득한 부동산을 담보로 제공한 경우, 그 담보권 설정행위가 사해행위에 해당하는지 여부(소극) 및 이때 사업 추진과 관계없는 채무까지 피담보채무에 포함된 경우, 그 부분에 한하여 사해행위에 해당할 여지가 있는지 여부(적극)