건축신고신청반려처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2012.04.04 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 양평군수(소송대리인 정부법무공단 담당변호사 황선익)
【피고보조참가인】 
【제1심판결】 수원지방법원 2011. 4. 6. 선고 2010구합16180 판결
【변론종결】2012. 3. 21.
【주 문】
 1. 제1심판결을 취소한다.
 2. 원고의 청구를 기각한다.
 3. 소송 총비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고가 2010. 10. 22. 원고에게 한 건축신고 불수리처분을 취소한다. 
 2. 항소취지
 주문과 같다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 원고는 관리지역인 경기 양평군 양평읍 회현리(이하 ‘회현리’라 한다) (지번 1 생략) 임야 660㎡(이하 ‘이 사건 대지’라 한다, 별지 도면 참조)에 연면적 66㎡의 1층 농업용 창고를 신축하고자 2010년 6월경 피고에게 이 사건 대지와 그 진출입 도로 부지인 회현리 (지번 2 생략) 임야(이하 '이 사건 대지'와 합하여 ‘이 사건 신청지’라 한다)에 관하여 건축신고(산지전용협의) 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였다. 
 이에 피고는 2010. 10. 22. 원고에게 “이 사건 신청지의 진입로에 있는 회현리 (지번 3 생략) 임야(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)는 산지전용허가가 취소되어 불특정 다수가 이용할 수 있는 현황 도로로 볼 수 없으므로, 이 사건 임야를 이 사건 신청 면적에 포함하여 관련 서류를 제출하도록 보완요구를 하였는데도 관련 서류가 제출되지 않았다”는 이유로 이 사건 신청을 반려하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
 [인정 근거] 다툼 없음, 갑 제1호증의 1, 3의 기재, 변론 전체의 취지 
 2. 이 사건 처분의 적법 여부 
 가. 이 사건 임야를 이 사건 신청 면적에 포함하여야 하는지
 1) 원고의 주장
 이 사건 임야가 도로로 제공된 경위, 그 인근 주민이 이 사건 임야를 도로로 이용하고 있는 점, 피고가 이 사건 임야를 현황 도로로 인정하였던 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 임야가 현황 도로임이 명백하여 원고가 이 사건 임야를 이 사건 신청 면적에 포함할 이유가 없으므로, 피고가 원고에게 이 사건 임야를 이 사건 신청 면적에 포함하여 관련 서류를 제출하도록 보완요구를 한 것은 위법하고, 원고가 이러한 위법한 보완요구에 따르지 않았음을 이유로 한 이 사건 처분 역시 위법하다. 
 2) 인정 사실
 가) 이 사건 대지 등의 분할·등록전환
 회현리 (지번 4 생략) 임야, (지번 5 생략) 임야, (지번 6 생략) 임야는 2004. 4. 30.경 전원주택 건축을 위해 회현리 (지번 4 생략) 임야 중 60㎡가 이 사건 임야로, 회현리 (지번 5 생략) 임야, (지번 8 생략) 임야가 회현리 (지번 1 생략) 내지 (지번 2 생략) 임야로 분할·등록전환이 되었다.
 나) 이 사건 임야의 산림형질변경허가
소외 1은 2003. 6. 9.경 이 사건 임야의 소유자에게서 “소외 1과 불특정 다수가 이 사건 임야를 진입도로로 사용함을 승낙한다”는 토지사용승낙서를, 회현리 (지번 5 생략) 임야, (지번 8 생략) 임야의 각 일부(이 2필지가 ‘이 사건 신청지’에 해당하고, 이하 이 사건 임야와 함께 ‘이 사건 임야 등 3필지’라 한다)의 소유자에게서 “소외 1과 불특정 다수가 이 사건 신청지를 주택 및 진출입 도로 부지로 사용함을 승낙한다”는 토지사용승낙서를 받은 다음, 2003. 6. 19. 피고에게 이 사건 임야 등 3필지에 관한 산림형질변경허가를 신청하였다.
 피고는 2003. 8. 30. 소외 1에게 이 사건 임야 등 3필지에 관하여 복구비 예치와 대체조림비 납부를 통보하고, 2003. 10. 8. 소외 1의 복구비 예치 등 이후에 소외 1에게 허가기간이 2004. 9. 30.까지인 이 사건 임야 등 3필지에 관한 산림형질변경허가를 하였다. 
 다) 이 사건 임야의 도로로 사용
 (1) 회현리 (지번 7 생략) 대지에 이르는 통행로
소외 2는 2003. 6. 19. 피고에게 회현리 (지번 8 생략) 임야 중 일부(‘회현리 (지번 7 생략) 대지’로 분할등기가 되었고, 이하 '회현리 (지번 7 생략) 임야'라 한다)에 관하여 주택부지 조성을 위한 산림형질변경허가를 신청하였는데, 위 대지에서 공로에 이르기 위해서는 이 사건 임야를 통행로로 이용하여야 하였다.
 피고는 2003. 8. 30. 소외 2에게 회현리 (지번 7 생략) 임야에 관한 복구비 예치와 대체조림비 납부를 통보하고, 2003. 10. 8. 소외 2의 복구비 예치 등 이후에 소외 2에게 회현리 (지번 7 생략) 임야에 관한 산림형질변경허가를 하였다.
 그리고 소외 3은 2005. 2. 21. 회현리 (지번 7 생략) 지상에 2층 단독주택에 관한 소유권보존등기를 마친 이후 이 사건 변론종결 무렵까지 계속 이 사건 임야를 공로로 통하는 도로로 이용하고 있다. 
 (2) 회현리 (지번 9 생략) 대지에 이르는 도로
 피고는 2007. 9. 21. 회현리 (지번 10 생략) 전, (지번 9 생략) 전 2필지에 주택을 신축하고자 하는 소외 4에게 위 2필지와 그 진입로부지 5필지에 관하여 주택 및 진입도로부지조성을 위한 개발행위허가를 하였는데, 그 진입로부지는 지목이 도로인 토지와 이 사건 임야를 차례로 거쳐 다시 지목이 도로인 토지로 연결되어 있다. 
 라) 이 사건 임야에 관한 주위토지통행권
 원고는 2007. 2. 22. 이 사건 신청지 중 대지 부분에 관한 소유권을, 회현리 (지번 2 생략) 임야 중 7분의 4의 공유지분을 매수한 후, 2007. 7. 18. 이 사건 임야의 소유자이던 소외 5를 상대로 수원지방법원 여주지원에 이 사건 임야에 관한 통행권 확인 및 통행방해금지청구의 소를 제기하였다. 
 이에 소외 5는 2007. 8. 27.경 소외 6에게 이 사건 임야가 도로로 사용되고 있음을 전제로 이 사건 임야를 증여하였고, 소외 6은 그 다음날인 2007. 8. 28. 소외 7에게 이 사건 임야를 매도하였다. 
 수원지방법원 여주지원은 2008. 6. 11. 원고의 위 청구에 대하여 “피고 소외 5의 승계참가인 소외 7은 원고에게 이 사건 임야에 관하여 통행권이 있음을 확인하고, 통행에 방해가 되는 일체의 행위를 하여서는 아니 된다”는 판결을 선고하였다. 그리고 이에 대한 소외 7의 항소가 기각된 데 이어 상고(대법원 2009다20512호)가 2009. 5. 14. 기각되었다. 
 마) 이 사건 임야에 관한 산림형질변경허가의 취소
 피고는 2008. 10. 6. 소외 1에게 “산지전용허가조건 위배 및 허가기간 만료 후 상당기간이 지났음에도 복구준공을 득하지 않았다”는 이유로 이 사건 임야에 관한 산림형질변경허가를 직권으로 취소하였다.
 그리고 피고보조참가인은 2009. 8. 31. 소외 7의 소유이던 이 사건 임야에 관하여 자신 앞으로 2009. 8. 28.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 하였다. 
 [인정 근거] 다툼 없음, 갑 제2호증의 2 내지 8, 갑 제3, 4호증의 각 1 내지 4, 갑 제5호증의 1, 2, 3, 갑 제8호증의 1, 갑 제13호증의 1 내지 14, 갑 제17, 18, 20호증, 갑 제21호증의 1 내지 5, 갑 제23호증, 을 제2, 3, 5, 6, 9호증, 을 제10호증의 1, 2, 을 제12, 13호증의 각 1, 2, 3, 을 제14, 15호증의 각 1, 을나 제7, 8, 9, 10호증의 기재 또는 영상, 변론 전체의 취지
 3) 판단
구 산지관리법 시행령(2010. 12. 7. 대통령령 제22513호로 개정되기 전의 것) 제20조 제4항 관련 별표 [4] 제1. 마. (10)의 (나) 호는 산지전용허가의 공통된 허가기준으로서 “준공검사가 완료되지 않았으나 실제로 통행이 가능한 도로로서 도로관리청 또는 도로관리자가 도로이용에 관하여 동의한 경우에 해당하는 산지전용일 것”을 규정하고 있다. 이 규정의 내용, 체계, 입법 취지 등에 비추어 볼 때, 이 규정상의 “도로관리청 또는 도로관리자가 도로이용에 관하여 동의한 경우”란 산지전용허가신청자가 도로관리청 또는 도로관리자에게서 도로이용에 관한 동의를 직접 받지 못하였더라도 그 도로 인근 토지의 산림형질변경을 하기 위해 그 도로를 통행하는 것을 도로관리청 또는 도로관리자가 수인하여야 할 법적 의무가 있는 경우도 포함한다고 해석함이 타당하다. 그리고 법치행정의 원칙에 비추어 보면, 이 규정상의 “준공검사가 완료되지 않았으나 실제로 통행이 가능한 도로”란 실제로 통행이 가능한 도로에 관하여 행정처분이 유효하게 존속하고 있어 장차 그 행정처분에 따른 준공검사가 완료될 것으로 기대되는 경우를 의미하는 것이지, 더 나아가 이러한 행정처분이 처음부터 존재하지 않았거나 적법하게 취소 또는 철회되어 더는 존재하지 않게 됨으로써 장차 준공검사가 완료될 것을 기대할 수 없는 경우까지 포함한다고 볼 수 없다.
 이러한 법리에 위 인정 사실을 비추어 살펴보면, 이 사건 임야의 전 소유자인 소외 7이 “이 사건 임야의 전체에 관하여 원고에게 토지통행권이 있음을 확인하고 그 통행을 방해하는 어떤 행위도 하여서는 아니 된다”는 확정판결을 받은 이상, 소외 7뿐만 아니라 이러한 확정판결 후에 이 사건 임야의 소유권을 취득하여 확정판결의 효력을 받게 되는 피고보조참가인도 원고에게 ‘원고가 이 사건 신청지에 출입하기 위해 이 사건 임야를 자동차로 통행하는 것을 포함하여 자유롭게 통행하는 것’을 수인하여야 할 법적인 의무가 있으므로, 피고가 이 사건 신청지에 관한 산지전용허가를 검토함에 있어서 원고에게 이 사건 확정판결 외에 원고가 이 사건 임야의 소유자에게서 이 사건 임야에 관한 사용승낙서를 받아 이를 제출하도록 요구하는 것은 위법하다.
 그런데 이 사건 임야는 피고가 소외 1에게 산림형질변경허가를 한 것에 터 잡아 그 인근 주민이 실제로 통행로로 이용하고 있으나 피고가 그 산지전용허가를 직권으로 취소함에 따라 일응 원상회복의 대상이 될 뿐이고 장차 준공검사가 완료될 것을 기대할 수 없으므로 "준공검사가 완료되지 않았으나 실제로 통행이 가능한 도로"에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 임야를 이 사건 신청지 진출입로로 이용하여 이 사건 신청지에 관한 산지전용허가를 받고자 하는 원고로서는 이 사건 신청과 동시에 또는 별개로 앞서 살펴본 확정판결을 첨부하여 피고에게 이 사건 임야에 관한 산지전용허가를 신청하여야 할 것인데도 이러한 산지전용허가를 신청한 바가 없다. 따라서 피고가 원고에게 이 사건 임야를 이 사건 신청 면적에 포함하도록 보완요구를 한 것은 적법하므로 원고가 피고의 이러한 보완요구에 따르지 않았음을 이유로 한 이 사건 처분 역시 적법하다. 이 부분 원고 주장은 이유 없다[다만 원고는 이제라도 이 사건 임야를 이 사건 신청 면적에 포함하고 앞서 살펴본 확정판결을 첨부하여 피고에게 이 사건 신청지와 임야에 관한 건축신고(산지전용협의) 신청을 함으로써 피고에게서 이 사건 신청지와 임야에 관한 산림형질변경허가를 받을 수 있다고 보인다]. 
 나. 신뢰보호원칙의 위배 
 원고는, 자신이 당초 담당공무원에게서 이 사건 신청지에 건축하려면 이 사건 임야를 통행로로 사용할 수 있다는 법원 판결을 받아오라는 말을 듣고 이 사건 임야에 관한 통행권 확인판결을 받았는데 피고가 인제 와서 계속 이 사건 임야에 관한 사용승낙서만을 요구한 것은 신뢰보호원칙에 위배된다고 주장한다. 
 하지만 제1심과 당심에서 제출된 증거들을 모두 모아 보더라도, 피고(담당공무원)가 원고에게 '원고가 이 사건 임야를 통행로로 사용할 수 있다는 법원 판결을 받으면 이 사건 신청지에 건축할 수 있도록 하겠다'는 취지의 공적 견해를 표명하였음을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그러므로 이 부분 원고 주장도 이유 없다. 
 3. 결론
 따라서 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 정당하지 아니하므로, 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각한다. 
[별지 생략]

판사 안영진(재판장) 노경필 정재오