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소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1968.11.05 / 시행일:

【원고 피상고인】 이익녕
【피고 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1966. 12. 23. 선고 66나1078 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 원판결은 그 이유설명에서 귀속재산인 본건 부동산의 관리인이었던 소외 홍사은은 서울 특별시장과 임시 관재총국장의 처분 승인을 얻어 원고와의 간에 본건 건물에 대하여는 1950.4.13에 금 634,200원(당시 화폐)에 그리고, 본건 대지에 대하여는 1955.1.6에 금 48,600환(당시화폐)에 각매매계약을 체결하였으므로 피고인 국가는 이 매매에 의하여 원고에 대하여 각 소유권이전등기 절차를 이행할 의무있다고 판단하였다 그러나귀속재산 처리법 제34조의 규정에 의하면, 귀속재산의 임차인 또는 관리인은 정부의 승인없이 그재산의 이동 전대 또는 처분을 하지못한다고 규정하였을뿐, 정부의 승인이 있다면, 귀속재산의 임차인이나 관리인이 매각등 처분을 유효하게 할 수 있음을 규정한 취의는 아니라고 해석함이 상당할 것임에도 불구하고(대법원 67다651 판결 67.7.4선고 참조) 이와 견해를 달리한 원판결에는 귀속재산처리법을 오해한 위법이 있다 할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 이리하여, 다시 심리케하기 위하여 이사건을 서울고등법원에 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1968.11.05 / 시행일:

【원고, 상고인】 신부연 외 1명
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 12. 28. 선고 67나1188 판결
【주 문】
 원판결중 원고들에 대한 위자료로서 각 금5만원 및 이에 대한 1966. 8. 13. 부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원긔 각 지급을 명한 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 파기한 부분을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고들의 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심은 본건 사고로 인하여 사망한 병장 신충길의 재산상 손해액을 계산함에 있어, 매달 1,200원식의 유족연금(군사원호 보상급여금법에 의한 것)이 그 유족에게 지급될 것이라는 사실을 인정하고,위 망 신충길의 1년간의 재산상 수입에서 14,400원(1,200원12월)을 공제하고 있고, 또한 호프만식 계산법으로 나온 일시금중에서 위 신충길의 부모인 원고들이 이미 국가로부터 받은 유족연금 9,200원과 군인사망급여금 규정에 의한 85,800원을 공제하고 있다.
그러나, 이와 같은 계산은 두가지 점에서 과오를 범한 것이라고 볼 수 있다.
 첫째는군사원호보상급여금법 제18조에 의한 유족연금이나, 군인사망 급여금 규정에 의하여 유족에게 지급되는 급여금은 사망한 피해자의 재산상 손해를 배상하여 주려는 성질의 것이 아니라, 피해자의 유족이 입은 정신적 충격에 대한 위자료의 성질을 띈 것이라고 보아야 할 것임에도 불구하고(대법원1968.6.28 선고, 68다720판결 참조), 원심이 원고들의 죽은 아들에 대한 재산상 손해액을 계산하면서 이 금액을 여기서 공제하고 있는 점이요, 둘째는 지급받지 아니한 유족연금(장래 받게 되어 있는 것)까지도 위의 재산상 손해액계산에서 공제하고 있는 점이다.
 그렇다면 위 망 신충길의 재산상 손해액 부분에 관한 원심의 판단을 비난하는 논지는 이유있다 할 것이니, 원판결중 이에 관한 부분을 파기하고 이 부분을 원심인 서울고등법원에 환송할 것이다. 다음으로 원판결중 원고들의 받을 위자료로서 각 5만 원식과 이에 대한 각 지연손해금의 지급을 명한 부분에 대하여는, 상고장에 상고이유의 기재가 없고, 또 상고이유서에도 이에 관한 이유기재가 없으므로, 이 부분에 대한 각 상고는 기각하기로 한다.
 이리하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황
군무이탈 (형사, 대법원)
공포일: 1968.11.05 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이종관
【원 판 결】 육군고등군법회의 1968. 7. 12. 선고 68고군형항385 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 미결구금일수 중 95일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 본인의 상고이유를 본다.
 피고인은 조모가 위독하여 3박4일의 특박허가를 받고 다시 조모상을 치른 후 10일간 휴가를 얻었는데, 부산지방법원에서 피고인이 군인신분을 가지고 있는 줄 알면서 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반으로 징역6월을 선고하여 복역하였다는 논지는 사실오인의 사유로서 군법회의법 제432조의 규정의 규정에 의하여 상고이유로 할 수 없는 것이고, 형법 제57조의 규정에 의하면 판결선고 전의 구금일수는 그 전부 또는 일부를 산입하도록 되어 있으므로 구금일수 전부를 산입하지 않았다고 하여도 위법이라고 할 수 없으므로 이점에 관한 논지도 이유없다. 
 변호인의 상고이유 제1점을 본다.
 기록에 의하면 피고인은 제1심 법정에서 범행사실을 자백하고 있는 만큼, 항소이유에 상관의 허가를 받았다는 주장만을 하였다고 하여 이를 심리하지 않았음을 위법이라고 할 수 없고, 양형이 과중하다는 논지는 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 본다.
소론 원심 1968.6.27 10:00 제2차 공판조서의 기재를 보면 관여검찰관과 변호인 기타 란에 검찰관 대위 공소외 1, 변호사 공소외 2로 기재되어 있어서 위 검찰관과 변호인은 출석하여 공판에 관여하였음을 알 수 있을 뿐 아니라 군법회의법 제85조 공판조서의 기재요건으로서 검찰관의 계급, 성명, 변호인의 성명을 들고 있을 뿐 출석여부에 대하여는 기재요건이 아니므로 관여한 검찰관의 관직이나 변호인의 성명을 기재하였으면 족하다 할 것이고, 출석여부를 기재하지 않았다고 하여 출석여부를 알 수 없다는 논지는 이유없다. 
 같은 상고이유 제3점을 본다.
군법회의법 제85조 제2항 제4호의 규정과 같은 법 제319조 제1항의 규정에 의하면 공판조서에 피고인의 출석여부만이 공판조서의 기재요건으로 되어 있으며, 공판정에서는 피고인의 신체를 구속할 수 없음이 원칙이고, 다만 피고인이 폭행을 하거나 도망하려고 한 경우에는 예외로 되어있으므로 피고인이 출석된 것으로 공판조서에 기재되어 있으면 원칙에 따라 구속되지 아니한 채 출석한 것으로 추정할 수 있다고 할 것이므로 반대의 논지는 이유없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 미결구금일수 산입에 관하여 형법 제57조를 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사 손동욱(재판장) 홍순엽 방순원 나항윤
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1968.11.05 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정낙겸 외 1명
【피고, 상고인】 대전시
【원심판결】제1심 대전지방, 제2심서울고등 1968. 6. 28. 선고 68나38 판결
【주 문】
 원판결중 원고 성현남에게 대전시 정동 15의9 대지 41평 1홉을 인도하라는 피고 패소부분을 파기하고 이 부분을 서울고등법원에 환송한다.
 원고 정낙겸에 대한 상고와 원고 성현남에 대한 주문 제1항 파기부분을 제외한 나머지 부분에 관한 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용은 피고 정낙겸에 대한 상고로 인한 부분을 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유와 기록에 의하여 당사자 변론의 취지를 보면 피고는 원고 정낙겸소유의 이 사건건물 12평2홉5작(실제는 17평 4홉 7작)은 소론과 같이 도시구획정리사업법 절차에 의하여 철거한 것이 아니고 같은 건물은 1930년 동양척식회사가 당시 대전시의 건축허가를 받아 적법하게 건축하여 소유권 보존등기가 되었고 소외 유성온천주식회사를 거쳐 1944.4.26 원고 성현남이가 매수하여 1956.12.11 편의상 원고 정낙겸 명의로 소유권 이전등기를 마친것임에도 불구하고 피고는 이를 무허가 건축물이라고 하여건축법제42조 제1항의 규정을 적용하여 철거명령을 내리고 이어 계고장을 발부하고 급기야 행정대집행법의 규정에 따라 이 사건 건물을 철거한 것이므로 피고의 위 일련의 행정행위는 중대하고 명백한 하자가 있어서 당연히 무효이고 따라서 피고로서는 불법행위의 책임을 면하지 못한다고 할 것이며 원심이 이 사건 건물의 노후되었음을 참작하여 철거당시 평당 12,500원으로 인정한 과정에 기록상 아무런 채증법칙위배의 위법이 없으므로 피고가 토지구획정리사업법의 규정에 따라 이 사건 건물을 철거한 것이라는 것을 전제로 하는 논지와 채증위반의 논지는 이유없다. 그리고 원고 성현남에 관한 청구부분에 있어서 원심은 이 사건 대지 41평1홉이 도로로서 확정 고시된 사실을 확정하면서도로법 제5조는 권한 없이 공용개시한 것이로서 무효이므로 피고는 같은 원고에게 이 사건 대지 41평1홉의 인도의무가 있다고 판시하였다. 그러나 기록에 의하면 피고는 1938.5.12 시가지계획령에 의거 고시 제411호로써 이 사건대지를 도로편입지구로 고시하였다고 주장하였으며 을 제6호증의 기재는 이를 증명하고 있음이 기록에 의하여 명백한 바이므로 원심에서 말하는 바와 같이 도로로서 공용을 개시하기 전에 있어서도시가지계획법 제37조 2항의 규정과도로령 제5조의 규정에 의하면 도로의 신설 또는 변경계획이 있는 경우에 행정청이 그 계획을 고시한 때에는 그 계획의 도로는 이를 도로로 보게되며, 도로를 구성하는 부지 기타의 물건은 사권을 행사할 수 없다고 되어 있어서(시가지계획령과 도로령은 도시계획법과 도로법 부칙에 의하여 그대로 계승되어도로법 제5조에 같은 취지의 규정이 있다) 설사 피고가 이 사건 대지에 관하여 관계법령에 의하여 소유권 기타의 권리를 취득하지 않었다고 하여도 이 사건 대지 소유자인 원고 성현남은 소유권에 제한을 받아 사권을 행사할 수 없는 것이므로 피고가 불법하게 점유한다고 하여도 임료상당의 손해의 배상을 청구할 수 있을지언정 도로의 부지가 된 이 사건 대지의 인도를 청구할 수 없다고 할 것이므로 원심은 필경 도로법의 해석을 그릇친 위법이 있다고 할 것이며, 따라서 원판결중 원고 성현남에게 이사건 대지 41평 1홉의 인도를 명한 피고 패소부분은 파기를 면하지 못한다 할 것이다.
 그러므로민사소송법 제406조 제1항의 규정에 따라 위 파기된 피고 패소부분을 서울고등법원에 환송하고 나머지는 이유없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 홍순엽 방순원 나항윤

가. 건축허가를 받아 적법하게 건축된 건물을 무허가 건물이라 하여 철거명령을 발부하고 행정대집행법에 따라 철거한 경우에는 불법행위를 구성한다.
나. 도로를 구성하는 부지의 소유자는 이를 불법점유하는 자에 대하여 차임상당의 손해배상을 청구할 수 있을 뿐 그 인도를 청구할 수 없다.
해면처분무효확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1968.11.05 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 학교법인 성균관대학 (소송대리인 변호사 홍승만)
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1968. 7. 4. 선고 67나967 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결이유에 의하면 원심은 원고는 1953.11.16 피고가 현재의 학교법인으로 개편되기전 재단법인 성균관의 사무처 직원으로 고용되어 근무하다가 8.9종목의 직무상 비위 사실로 인하여 1962.8.2 같은 재단 총무과장직으로 부터 면직당하여 물러나 있다가 같은 재단 이사장의 경질로 인하여 피고 학교법인은 1963.3.6다시 원고를 사무처 직원으로 채용 총무과장직에 보임하여 근무케 하였으며 같은 해 4.15에 피고 법인이 경영하는 성균관대학의 일부학생들이 당시 피고 법인의 새로운 이사진 취임을 반대하는 교내배척운동을 일으켜 학생총회를 학교당국의 승인도 없이 학교 강당에서 개최하려는 움직임으로 인하여 교내는 극도의 혼란상태가 야기되었는데, 당시 총무과장으로 있었던 원고와 같은과 직원인 소외1이 위 불법집회의 개최를 제지하기는커녕 같은 과 소관인 강당출입문 열쇠를 부하직원인 소외2를 시켜서 불법 집회를 개최하려던 주동학생에게 교부하여 불법집회가 강당에서 이루어지자 피고 법인 이사회에서는 같은 해 4.18 혼란상태를 수습하기 위하여 불법집회에 가담하였던 학생들에 대하여서는 책임을 묻지 아니하여 관대하게 용서하는 반면 불법집회를 개최하도록 강당 출입문 열쇠를 내주는 등 불법집회 개최를 방조하였거나 이에 관여한 학교법인의 교직원은 일괄하여 해면조처 하기로 하는 방침을 의결하고 같은 이사회는 같은 달 23일 이사회 결의에 따라 원고와 소외1을 학생총회 불법집회의 방조자라는 이유로서 해임하기로 결의하고 당시 피고 법인의 이사장이던 소외 이원혁이가 직무상 부정행위라하여 같은 달 26일 원고를 징계면직한 사실을 확정하였는 바, 기록에 의하여 검토하여도 원심의 증거취사와 사실인정 과정에 채증법칙 위배의 위법이 없으므로 이를 논난하는 논지는 이유없고, 을제3호증의 내용에 의하면 소론 갑 제5호증(피고법인 정관) 제22조의 요건을 갖춘 이사회의 결의가 있었음을 알 수 있고, 피고 법인이 을 제7호증(성균관대학교 교직원 징계규정)에 의하여 원고를 징계면직한 것이 소론과 같이 징계권의 남용이나 비례원칙에 위반된다고 할 수 없으며,근로기준법 제27조의 규정에 의하면 정당한 이유가 있으면 해고도 가능하며 징계사유가 있어서 해고하는 것은 정당한 사유가 있다고 할 것이고, 위 규정이나 위 징계규정(을 제7호증)의 내용에 해고시에 미리 해면사유를 제시하여 신상해명의 기회를 주어야 한다는 규정이 없고 또같은 법 제27조의2 규정에 의하면 30일전에 해고의 예고를 하여야 하지만 근로자의 귀책사유에 의하여 해고될 때에는 이 규정은 적용될 수 없다고 해석함이 상당하므로 원심조처에 소론 상고이유 제2점에서 주장하는 바 법리오해, 판단유탈, 이유불비의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 홍순엽 방순원 나항윤

가. 징계면직한 것이 징계권의 남용이나 비례원칙에 위배된다고 볼 수 없다고 판시한 실례.
나. 근로자의 귀책사유에 의하여 해고한 때에도 30일전에 해고의 예고를 하여야 하는지의 여부
청구이의및부동산소유권확인청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1968.10.31 / 시행일:

【원고, 항소인】 전기대
【피고, 피항소인】 김계화 외 2인
【당사자참가인, 피항소인】 박태주
【원심판결】제1심 부산지방법원 마산지원(64가259,281 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【원고의 청구 및 항소취지】 원심판결을 취소한다.
 서울특별시 성동구 금호동 산 29의 1임야 3묘 17보와 같은동 산 29의 3임야 4반 8묘 16보에 관하여 부산지방법원 마산지원 61민합 제148호 판결정본에 기한 서울민사지방법원 62타1689호 부동산 강제경매개시결정 및 경락허가결정을 취소하고 동 강제경매절차는 이를 불허한다.
 피고들의 동 강제경매신청을 각하한다.
 소송비용은 1,2심 모두 피고들과 당사자참가인의 부담으로 한다.
【이 유】 서울민사지방법원이 피고들의 원고의 청구취지에 적힌 채무명의에 기한 신청에 의하여 그 청구취지에 적힌 것과 같이 강제경매개시 결정을 한 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 병 제1, 제3호증(공탁서, 경매대금지급신청서)에 적힌 내용에 당사자변론의 모든 취지를 종합하여 보면 위의 경매에 있어서 당사자참가인이 경락하고, 서울민사지방법원이 그 경락허가결정을 하여 이가 확정된 사실을 인정할 수 있는 바, 원고는 무릇 강제경매에 있어서 경락인이 경락부동산의 소유권을 취득하려면 경락허가결정후 경락대금을 지급하여야 하고 경락대금은 경매법원이 정한 기일에 그 법원에 지급하여야 하며 만약 기일전에 지급하더라도 그 효력을 발생할 수 없다고 하여야 할 뿐만 아니라 채무자가 경락대금지급기일까지 채무를 변제하면 채무명의의 집행력은 소멸하는 것이므로 경매개시결정이나 경락허가결정이 취소되어야 함은 물론 경매절차도 허용할 수 없는 것이라고 할 것인 바, 참가인은 경락대금을 공탁하였다고 하나 이는 경매법원이 그 기일을 정하기도전에(아직도 이를 정하지 아니하다)한 것일 뿐만 아니라 원고는 1963.10.7.에 채무전액과 경매절차비용을 모두 변제공탁하고 채권자인 피고들이 각각 이를 수령하였고 가사 참가인의 경락대금 공탁으로 말미암아 경락부동산의 소유권이 참가인에게 확정적으로 기속된다고 한다면 참가인의 공탁은 경매법원이 정한 경락대금지급기일전에 한 것으로서 이는민법 제150조에 규정한 신의성실에 반한 행위이므로 이로서 원고에게 대항할 수 없다고 할 것이므로 이건 청구에 이르렀다고 주장하므로 살피건대, 무릇 이 건과 같은 강제경매에 있어서는 경락허가결정이 확정되면 경락인은 경락대금지급기일에 그 대금을 지급하지 아니한다는 것을 해제조건으로 하여 경락부동산의 소유권을 취득하므로 그 후에 채무가 변제되었다고 하더라도 이는 경락인의 권리에는 아무런 영향이 없을 뿐만 아니라 경매개시결정이나 경락허가결정을 취소하고 경매절차를 불허할 사유도 될 수 없다고 할 것인 바, 가사 원고주장과 같이 채무가 변제되었다고 하더라도 경락허가결정이 확정되었음은 위의 인정사실과 같고 위의 증거등과 당사자변론의 모든 취지에 의하면 채무의 변제는 경락허가결정이 확정된 후에 된 사실을 인정할 수 있으므로 원고의 청구는 나머지 점에 관하여는 판단할 필요도 없이 부당하여 기각하고 참가인의 청구는 정당하여 이를 인용할 것이다.
 따라서민사소송법 제384조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김태현(재판장) 고정권 한재영

강제경매에 있어서 경락허가결정이 확정되면 경락인은 경락대금 지급기일에 그 대금을 지급하지 아니한다는 것을 해제조건으로 하여 경락부동산의 소유권을 취득하므로 그 후에 채무가 변제되었다고 하더라도 이는 경락인의 권리에 아무런 영향이 없을 뿐만 아니라 경매개시결정이나 경락허가결정을 취소하고 경매절차를 불허할 사유도 될 수 없다.
소유권보존등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1968.10.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 이명복 외 7인 (소송대리인 변호사 김재옥)
【원 판 결】 서울민사지방법원 1968. 5. 10. 선고 67나619 판결
【주 문】
 원판결중, 피고 이명복, 임창녀, 양성준, 양복렴, 양성룡, 양성운, 양성열에 대한 부분을 파기하고,
 위 부분의 사건을 서울민사지방법원으로 환송한다.
 원고의 피고 이분에 대한 상고를 기각한다.
 피고 이분에 대한 상고로 인하여 생긴 비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송수행자의 상고이유 제1점에 대한 판단
 원판결이 들고 있는 증거들을 기록에 대조하여 보면, 그에 의하여, 소외 망 이성여와 같은 이덕순은 동일인으로서, 피고 이분과 소외 망 이애기의 부친이라는 원판시 사실을 인정못할 바 아니므로, 위 판시부분에 심리미진의 위법과 증거에 의하지 아니한 사실인정의 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 같은 제2점에 대한 판단
 논지가 들고 있는 본건 임야세 명기장에, 소외 김완기가, 1940. 4. 8. 일본인에게 매도하고, 동인이 다시 다른 일본인에게 증여하였다는 사실의 기재가 되어 있다고 해서, 그 기재내용만으로서는, 위 김완기가 원소유자 이성여로부터 본건 임양의 소유권을 취득하였었다고 단정할 수 없을 것인 즉, 같은 취지로 판시한 원판결은 정당하고, 그 조치에 소론과 같은 경험칙 위반이나 채증법칙 위반의 위법이 있다할 수 있으므로 논지 이유없다.
 같은 제3점에 대한 판단.
 원판결 이유에 의하면, 원심은 농지개혁법의 실시로 인하여 정부에 매수된 농지의 지주도, 앞으로 남은 보상관계의 근거가 되는, 그 매수당시의 소유관계를 주장할 법률상의 이익은 있다 할 것이므로 전혀 농지분배 절차가 개시조차 되지 않은 본건에 있어서는, 본건 토지가 비록 비자경농지로서 정부에 당연히 매상된 것이라 할지라도, 지주인 피고 이분과 망 이애기 명의의 소유권보존등기는 말소될 것이 아니라는 이유로, 본건 토지는 농지개혁법에 의하여 국가에 매상된 비자경농지이므로, 그뒤에 피고 이분과 소외 망 이애기 명의로된 소유권보존등기 및 그로부터 피고 임장녀, 동 이명복 앞으로 경유된 소유권이전등기가 모두 원인무효라는 취지의 원고주장을 배척하였다. 그러나, 기록에 나타난 을 제3호증의 1, 2에 의하면, 원심이 본건 토지의 원 소유자로 확정하고 있는 소외 이덕순(이성여와 동일인)이 사망한것은 1933.6.20이고, 그 당시 호주이던 동인에게는 피고 이분과 소외 망 이애기의 두딸이 있었으나 그중 이애기는 이미 1923.4.17에 출가하여 같은 호적에 없었으므로, 피상속인 이덕순 소유이던 본건 토지는 피고 이분이 상속한 것임이 분명한즉, 그 토지에 대하여 피고 이분과 소외 이애기 명의로된 소유권보존등기중 상속권이 없었던 위 이애기 명의부분의 등기는, 특별한 사정이 없는 한 원인무효라 할 것이고, 또 본건 토지가 만일원고 주장과 같이 농지개혁법에 의하여 국가에 매상된 비자경농지라면, 매상당시의 소유자인 피고 이분이 한 소유권보존등기는 원인무효가 아니라 하더라도(따라서 본 상고이유중 이와 반대의 견해로 같은 취지의 원판시 부분을 논난하는 논지는 이유 없다) 그 뒤에 피고 임장녀와 동 이명복 앞으로 경유된 소유권이전등기는 원인무효라 할 것이므로, 만일 본건 토지가 농지개혁법에 의하여 정부에 매상된 비자경농지라는 사실이 인정된다면, 원고의 본소청구중, 위의 각 등기말소를 청구하는 부분은 배척할 수 없다할 것임에도 불구하고, 원심은 위 토지가 농지개혁법에 의하여 매상된 비자경 농지이었는지의 여부를 심리판단함이 없이, 앞서 설시한 바와 같은 이유로 원고의 청구를 모두 배척하였으니, 본 상고이유중 이점을 논난하는 부분의 논지는 이유있다.
 그러므로, 원판결중 피고 이명복, 임장녀와 소외 이애기의 상속인들인 피고 양성준, 양복렴, 양성룡, 양성운, 양성열에 대한 부분을 파기하여, 원심인 서울민사지방법원으로 환송하기로 하고, 피고 이분에 대한 상고는 기각하고, 위 상고로 인하여 생긴 부분의 상고비용은 패소자 부담으로하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 주재황
합자회사사원변경등기 (민사, 대법원)
공포일: 1968.10.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 강순익
【피고, 피상고인】 합자회사 범양산업사
【원심판결】제1심 강경지원, 제2심서울고등 1968. 5. 2. 선고 66나3048 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단.
 원판결 이유에 의하면 원심은 피고 신양섭에 대하여 같은 피고가 피고 합자회사 범양산업사에 대하여 가진 지분을 1961.9.20 원고에게 양도하였음의 확인을 구하고, 피고 범양산업사에 대하여는 같은 회사 등기중, 무한책임사원 신양섭은 1961.9.20 그 지분 전부를 원고 강순익에게 양도 퇴사하고, 같은 날 강순익이 이를 양수하여 무한책임사원으로 입사하다라는 사원변경 등기절차 이행을 구하는 원고 청구를 배척하는 이유로, 피고 신양섭의 지분을 원고가 1961.9.20 대금 100만원에 매수하여 양도받았다는 원고 주장사실은 이를 인정할만한 증거가 없고, 도리어 증거에 의하면, 피고 신양섭은 1961.9.20 원고로부터 차용한 돈이 100만원에 달하였던 바, 타에 자력이 없어서, 피고 회사에 대하여 가지고 있는 지분전부 (435/900)를 원고에게, 위 100만원 채무의 담보로 제공하고 원고는 피고 신양섭의 지분을 채권담보의 목적으로 양수하되, 피고가 두달안에 채무를 변제하면 돌려주기로 약정한 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로 단순 매매에 의해 지분을 양수했음을 전제로 하는 원고의 본소 청구는 이유없다라고 판시 하였다.
 그러나 원고와 피고 신양섭간의 이 사건 지분양도가 원판결인정과 같은 내용의 채권담보를 위한 것이라고 하더라도 양수자인 원고가 다른 법정요건만 갖추었다면. 대외적으로 그 지분권자임을 주장할 수 있는 지위에 있다 할 것이니, 원고의 위와 같은 지위를 부인하고 있음이 분명한 피고 신양섭에 대하여 원고가 그 확인을 구할 수 있을 것이고, (원고가 확인을 구하고 있는 법률관계의 내용은 위와 같은 취지의 것으로 해석된다) 또 피고 합자회사 범양산업사에 대하여서도, 위 지분양수를 주장하여 그에 따르는 사원변경 등기 의무의 이행을 청구할 수 있으며, 같은 피고 회사로서는 원고가 이 사건지분을 양수한 원인이, 채권담보를 위한 것이라는 이유만으로서는 위 사원변경등기 의무의 이행을 거절할 수 없다 할 것 인바, 기록에 의하면, 원고가 원심 1967.9.28 변론기일에서 본소는 매도담보가 아니라 직접매매를 원인으로 하는 청구라고 석명 한 바는 있으나, 그 취지가 채권담보 방법으로 된 지분양도이었다고 하더라도, 그에 따르는 사원변경 등기 의무가 있다는 종전의 주장을 철회한 것인지의 여부는 분명치 못하여, 원고의 피고들에 대한 본소청구가 단순 매매에 의한 지분양수만을 그 원인으로 주장하는 것이라고는 볼 수 없으므로, 앞서 설시한 바와 같은 이유로 원고의 청구를 배척한 원판결에는 이유불비의 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하니, 이점을 논난하는 취지의 상고논지 이유있다.
 이리하여, 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원판결을 파기하여 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 주재황
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1968.10.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 안기렬
【피고, 피상고인】 노실단 외 5명
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 10. 5. 선고 66나451 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인들의 상고이유 제1,2점을 살피건대,
농지개혁법에서 말하는 농지라함은 소유자의 주관적인 목적이 농경지로서 사용할 의사가 있어야 하고, 객관적으로 그 토지가 농경지로서 소유자의 주관적인 농경목적을 이룰 수 있는 것을 의미한다고 해석하여야 하므로 소유자가 그 토지를 농경의 목적으로 사용할 주관적인 의사가 전연 없고, 또 그 토지의 주위환경등으로 보아 농경지로서는 적합하지 아니하다는 것이 객관적으로 인정된다면, 그 토지가 어떤 사정으로 공지로 방치된 것을 타인이 이를 일시 경작하였다하더라도 그 토지를 일컬어 농지개혁법상의 이른바 농지라고 볼 수 없다는 것이 종전부터 지녀온 본원의 견해인 바(1963.9.19 선고 63다483 판결1967.5.23. 선고 67다556 판결 참조), 원판결은 증거에 의하여 본건 토지는 1936.3.26 조선총독부 고시 제180호로 서울시 도시계획 구역으로 지정되고, 1939.9.8 동고시 제756호로 주거지역으로 책정된 사실 및 원고는 19398.10.경 본건 토지를 포함한 서울 영등포구 상도동 172와 인접한 같은 곳 171의 토지를 구입하여 가옥건축사업을 시작하고, 그중 171의 토지에 관하여는 같은해 12월경 지목을 대지로 변경하는 한편 이를 171의1 내지 24로 분할하여 그 일부에는 가옥을 신축하여 타에 매도하고, 일부대지는 그대로 타에 매도처분하고, 1941.3경 본건 토지가 포함된 위 같은 곳 172의 토지도 지목을 대지로 변경하고, 이를 172의1 내지 4로 분할한 후 일부는 타에 처분하고 본건 토지에 관하여는 원고가 지표를 정지하고, 통로를 만들면서 가옥건축 준비를 진행하던중 제2차 세계대전이 격화되어 감에 따라 가옥 건축사업을 중단하고 위 본건 토지의 관리를 가옥건축 사업을 동업하던 소외 이필문에게 위임하고 고향인 경남 함안에 내려가 있었던 바, 그후 1심피고 조억선은 위 이필문으로부터 본건 토지를 빌려 고구마와 기타 소채류등을 재배하다가 8.15해방을 맞이하고 위 조억선은 계속하여 본건 토지에 위와 같이 고구마와 소채류를 재배하여 오던중 농지개혁법의 실시로 본건 토지를 분배받은 사실을 인정하면서 앞서 설시한 여러사정을 심리판단함이 없이 본건 토지가 농지개혁법상의 이른바 농지였던 사실을 인정할 수 있다고 단정한 것은 분배대상이 될 수 있는 농지의 개념을 오해하고, 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다할 것이고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결은 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴 것 없이 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 주재황
횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1968.10.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【비약상고인】 검사
【원 판 결】 대전지방 1968. 8. 6. 선고 68고1425 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 대전지방법원 단독부로 환송한다.

【이 유】 검사의 비약적 상고이유에 대한 판단.
 원판결 이유에 의하면, 검사의 공소사실은 피고인은 대전시 ○○2동 사무소 사환으로 있는 자로서, 1967.10.2 09:00경 위 동사무소에서 행정서기보 공소외인이 대전시청금고에 입금하라고 지시보관 의뢰한 현금 144,345원 및 대덕군 농협에서 인출한 현금 27,900원, 도합 금 172,245원을 일시 보관함을 기화로 피고인의 사생활비 등에 소비하여 이를 횡령한 것이라는데 있는 바, 피고인은 대전시 ○○2동 사무소의 사환으로 근무하였던 사실, 1967.10.2 위 동회의 세무담당서기인 공소외인으로부터 대전시청금고에 입금하도록 세금으로 징수한 현금 144,345원과 대덕농협에 예치되어있는 금액 중 27,900원에 위 서기의 도장이 날인된 예금청구서와 예금통장을 교부받은 사실, 피고인이 교부받은 위 현금과 그날 예금 중 27,900원을 찾아서 대전시청금고에 입금치 않고 소지한 채 그날로 도망가서 모두 소비한 사실을 각각 인정할 수 있으나, (1) 피고인은 동 회의 의사결정에 직접 또는 간접으로나마 관여할 수 없는 단순한 육체노동에 종사하는 사환으로서 동회라는 기관의 기계적인 보조자에 불과하고 (2) 동회직원으로부터 대전시금고에 입금하라는 지시를 받고 현금을 교부 받아도 피고인은 이를 악지하는데 그치고 그 돈의 점유는 여전히 동장이나 담당직원에게 있는 것이고, 피고인의 점유하에 있다고는 볼 수 없고, (3) 가사 피고인에게 점유가 있다하더라도 동장이나 담당직원의 주된 점유와 양립될 수 있는 종된 점유에 불과하므로, 피고인의 소위는 절도죄에 해당할지언정 횡령죄는 구성할 수 없다고 하여 피고인에게 무죄를 선고하였다.
 그러나 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나, 그 반환을 거부함으로서 성립하는 범죄로서, 횡령죄에서 말하는 보관이라 함은 민법상의 점유의 개념과는 달라 재물의 현실적인 보관 즉 사실상의 지배를 가지고 있으면 족한 것으로서 점유보조자도 재물에 대한 사실상의 지배를 가지고 있는 이상 보관자라고 할 것인 바, 이 사건에 있어서 피고인이 비록 동회의 사환에 불과하다 하더라도 동 직원으로부터 교부 받은 현금과 예금에서 찾은 돈은 피고인의 사실상 지배하에 있었던 것으로서 피고인은 타인의 재물을 보관하는 자에 해당한다고 할 것이다. 따라서 원판결은 횡령죄에 있어서의 보관의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이니, 논지 이유있다.
 이에 본건 비약적 상고는 이유 있으므로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 주재황
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1968.10.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이인출
【피고, 상고인】 이두섭
【원심판결】제1심 수원지원, 제2심서울고등 1968. 7. 4. 선고 67나2872 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 본다.
 원심은 다음과 같이 판시하고 있다. 즉 대물변제의 예약당시에 그 채권을 담보할 목적으로 근저당권설정계약을 맺는 이외에 달리 매도담보계약을 별도로 체결하였다는 아무런 입증이 없는 본건에 있어서는 그 대물변제 예약의 내용에 대외적으로 그 소유권이 채권자에게 이전되는 이른바 약한 의미의 양도담보계약까지 포함하여 체결할 의사가 있었다고는 인정할 수 없다라 하면서당원이 1966.5.31 선고한 66다638판결을 원용하고 있다. 그러나 이른바 대물반환의 예약이민법 제607조 및제608조의 적용을 받아서 그 효력이 없는 경우라도 오히려 특별한 사정이 없으면, 그 예약을 하는 당사자 사이에서는 이른바 약한 의미의 양도 담보계약을 함께 맺은 취지로 보는 것이 상당하다(대법원 1967.10.4 선고 67다1596 판결 참조) 이 사건의 경우에서처럼 당사자가 그 채권을 담보하기 위하여 별도로 근저당권설정계약을 맺었다하여 위에서 본 결론에 영향을 미칠 수는 없다. 원심이 원용하고 있는 위의 판결은 이 사건에 반드시 적절한 것이라고는 보기 어렵다. 논지는 이유있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순업 이영섭 주재황

대물반환의 예약이민법 제607조 제608조의 적용을 받아서 그 효력이 없는 경우라도 특별한 사정이 없으면 그 예약당사자 간에는 소위 약한 의미의 양도담보계약을 함께 맺은 취지로 볼 것이다.
건물명도등 (민사, 대법원)
공포일: 1968.10.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 전주관성묘
【피고, 피상고인】 
【원심판결】제1심 전주지방, 제2심광주고등 1967. 6. 13. 선고 66나477 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
 원판결 이유에 의하면, 원고 소송대리인은 피고는 원고의 본건 재산수호에 극도로 무성의하고, 기타 원판시와 같은 배임행위를 하였으므로, 1963.10.29 피고에게 수호계약 해제통고를 하였으니,피고는 원고에게 본건 건물과 원판결 첨부 별지목록 기재의 물품을 인도할 의무가 있다고 주장하고 있으나, 원고 소송대리인이 주장하는 바와 같은 계약위반의 점에 대한 증거가 없으므로, 피고에게 계약위반이 있다는 것을 전제로 하여 수호해제 통고를 하였음을 이유로 하는 원고의 본소청구는, 그 전제적 사실이 인정되지 아니하므로, 다른 점을 알아 볼 필요도 없이 부당하다고 하여 배척하고 있다.
 그러나 원판결은, 원피고 사이의 본건 건물등에 대한 수호계약이 어떠한 성질의 계약인지 전혀 심리판단함이 없는 바, 원피고 사이의 본건 수호계약이 피고의 수호의 무위반을 이유로서만 원고는 계약을 해지 할 수 있다는 등 특단의 사정이 있다면 모르되, 그러한 사정이 없고, 원피고 사이의 본건 수호계약이 위임 또는 고용 유사의 계약으로서 각기 해당 법규에 의한 해지권이 원고에게 유보되어 있다면, 피고에게 계약 위반의 사유가 없다고 하더라도, 원고 주장의 1963.10.29 자 해지 통고는 유효하다고 할 것이며, 원고의 주장중에는 그와 같은 사유를 이유로 하여 본건 청구를 하고 있는 취지도 아울러 주장하고 있다고 못 볼 바 아니므로, 원심으로서는 본건 수호계약의 성질 기타 위에서 본 바와 같은 사유의 유무에 관하여 심리판단을 하였어야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니하고 원고의 본건 청구를 위에서 본 바와 같은 이유만으로서 배척하였음은 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 이점에 관한 논지 이유있다.
 이에 딴 상고논지에 대한 판단을 생략하고 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 이영섭

피고가 본건 건물 등에 관한 재산수호에 무성의하고 배임행위를 하였다고 하여 재산수호계약을 해지하였다고 원고가 주장하는 경우에, 위 재산수호계약의 성질이 피고의 수호의무위반의 경우에만 해지할 수 있는 것인지 또는 위임 또는 공용유사의 계약이어서 해지권이 원고에게 유보되어 있고 따라서 계약위반의 사유가 없더라도 이를 해지할 수 있는지를 심리하지 아니하고 막연히 계약위반의 점에 대한 증거가 없다고 하여 원고의 주장을 배척하였음은 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있다.
산림법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1968.10.22 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 제주지방, 제2심 제주지방 1968. 6. 3. 선고 67노2 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 이 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원판결은 피고인에게 대하여 무죄를 선고한시 심판결에 대한 검사의 항소를 기각하는 이유로서 일건 기록을 자세히 살펴보면, 피고인이 남제주군으로부터 원판시 산림에 대한 입화허가를 받았으나, 1965.3.3 피고인은 신병으로 인하여 스스로 산림에 대한 입화장소에는 나타나지 않고, 다만 제1심 공동피고인 1에게 입화할 것을 지시한 결과 그 사람의 과실로 인하여 본건 산림 실화의결과가 발생한 사실을 인정할 수 있고, 직접 피고인 자신의 과실로 인하여 산림실화의 결과가 발생하였다고 인정할만한 자료가 없으며, 개별책임을 원칙으로 하는 형사범에 있어서 특히 과실범에 대한 교사란 있을 수 없는 것이므로 피고인이 제1심 공동피고인 1에게 입화할 것을 지시하였다는 사실만으로는 범죄가 될 수 없으니, 결국 피고인에게 무죄를 선고한 1심판결은 정당하고, 검사의 이 항소는 그 이유없다고 판시하였다. 
 그러나, 피고인은 입화의 허가를 받은 자로서 산림법 50조2항, 같은 법 시행령 42조3항 및 서귀읍장의 입화허가 지시 내용에 따라서 원판시 산림에 입화하고자 할 때에는 미리 산화를 예방하는 시설 특히 산화예방선의 시설을 하고, 근접한 산림의 소유자에게 통지하여야 할 것이며, 산화예방을 위하여는 서귀읍장의 지시에 따라서 285명의 인원을 동원하여야 할 것임에도 불구하고, 피고인은 이러한 사전조처를 강구함이 없이 만연 제1심 공동피고인 1에게 입화할 것을 지시하여 같은 사람으로 하여금 이를 실행케 하여 원판시 산림을 소산케 한 것이라 함으로, 이는 피고인의 과실로 인하여 산림법 제97조 제1항의 산림을 소산한 경우에 해당한다 할 것임에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인에게 대하여는 산림법 98조 1항의 산림실화죄는 성립 될 수 없다하여 1심의 무죄판결에 대한 검사의 불복항소를 기각한 것은 산림실화죄의 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결결과에 영향이 있다할 것이니, 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면할 수 없으므로, 사건을 광주지방법원 합의부로 이송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 이영섭

피고인은 입화의 허가를 받은 자로서 구 산림법(61.12.27. 법률 제881호) 제50조 제2항, 동법시행령 제42조 제3항 및 읍장의 입화허가에 있어서의 지시 내용에 따라 산림에 입화하고자 할 때는 미리 산화를 예방하는 시설 특히 산화예방의 시설을 하고 근접한 산림의 소유자에게 통지해야 하며 산화를 예방하기 위하여 읍장의 지시에 따라 285명의 인원을 동원하여야 함에도 이러한 사전조치를 강구함이 없이 만연히 갑에게 입화 할 것을 지시하여 그 사람의 과실로 산림을 소산케 하였다면 피고인도 과실로 인한 산림실화죄의 죄매를 면할 수 없다.
조합장 재선거 지시 처분 취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1968.10.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 김덕윤
【피고, 피상고인】 경상남도지사 이기수
【원 판 결】대구고등 1968. 6. 25. 선고 68구42 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결은, 피고의 원판시 재선거 실시 지시는 행정소송의 대상이 될수 없다고 판단하는 이유로서, 원고는 관포어업협동조합 총대회에서 1968.3.25 같은 조합장으로 선출되어 1968.3.30 주무관청인 피고 경상남도 지사에게 그 인가 신청을 경유청인 거제군에 제출하였던 바,
위 인가신청서가 아직도 피고에게 전달되지도 않았는데, 피고는 정당한 근거없이 부당하게 위 조합장을 재선거하라는 지시의 행정처분을 하였는 바, 이는 조합업무에 막대한지장을 초래하는 매우 부당한 행정처분이므로, 그 취소를 구한다고 주장하나, 관포어업협동조합에서 원고 주장과 같은 조합장의 선출이 있었고, 원고가 위 조합장으로 선출되었다면, 주무관청인 피고 경상남도지사에게 조합장 선출인가 신청을 하고, 이에 대한 주무관청의 인가에 대한 행정처분이 있을 때에 그 행정처분을 대상으로 하여 행정소송을 제기할 수 있음에 불과하고, 이 사건과 같이 주무관청의 거재군수를 통하여 한 재선거 실시지시는 거제 군수의 일방적인 보고에 의하여 발한 것이고, 재선거 실시여부는 조합총대회에서 결정될 문제이므로, 위 재선거지시 그 자체만으로서는 원고의 권리의무 기타 법률관계에 직접적인 변동을 가져오는 처분이라고 할 수 없으므로, 피고의 위 지시만으로는 항고 소송의 대상이 될 행정처분에 해당한다고 할 수 없다고 판시하였다.
 그러나, 원고가 관포어업협동조합장으로 선출되어 그인가 신청을 주무관청인 피고에게 하였음에도 불구하고, 피고가 이를 무시하고, 다시 조합장 선거를 실시하라고 지시한 것은 결국 원고가 제출한 조합장 선출인가 신청을 거부하는 뜻도 내포된 것이라고 보지 못할 바 아니며, 이와 같은 피고의 처분으로 인하여 원고는 조합장으로 취임할 권리가 침해되었다할 것이니, 이는 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당된다고 보지 못할 바 아니어늘, 원심은 원고의 청구취지의 내용을 좀더 석명하여, 원고의 이 사건 소송에서 심판을 받고저 하는소송목적 물의 범위 내용을 확정지워 이에 따른 심판을 하여야 할 터인데, 다만 지시라는 문자에만 구애되어 이는 행정기관 내부에 있어서의 하나의 권유에 지나지 아니하는 것으로 단정하여 행정소송의 대상이 될 수 없다고 판단한 것은 석명권 해태와 심리미진의 잘못이 있다 할 것이고, 이점에 관한 상고논지는 이유 있으므로, 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하고, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 주재황

주무관청이 어업협동조합장 선출인가신청을 무시하고 다시 조합장선거를 실시하라는 지시를 한 것은 결국 제출한 조합장 선출인가신청을 거부하는 뜻도 내포된 것이라 볼 것이며 이와 같은 주무관청의 처분으로 인하여 조합장으로 선출된 자는 조합장으로 취임할 권리가 침해되었다 할 것이니 이는 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당된다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1968.10.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 이봉명
【피고, 피상고인】 이재복
【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구지방 1968. 5. 29. 선고 67나340 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 본건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
원심은 다음과 같이 사실을 인정하였다. 즉, 구 지번인 대구시칠성동 553번지 대지 625평, 같은 동558번지 대지 70평 같은 동 620번지 (원판결에 624번지라 함은 착오임이 명백하다) 대지 86평 합계 781평은 환지예정지로 칠성동 1가 169번지 대지 523평2홉으로 지정되었고(위의 예정지는 후에 환지가 확정되고 위의 지번은 환지로 인한 신 지번이다) 본건 다툼이 되어 있는 토지는 위의 환지예정지의 일부로 포함되어 있다는 사실을 인정한 다음, 원고의 전자인 소외 우사문은 환지예정지로 지정되어 있을 당시인 1955년경 소외 동촌산업조합으로부터 그 소유인 위의 종전토지 3필지 합계 781평중 약 500평을 매수하고 본건 토지 부분을 포함한 구 지번인 칠성동 559번지의 2토지의 일부는 소외 이춘연이가 위의 조합으로 부터 매수하고 동인은 이를 소외 박동금에게, 동인은 또 피고에게 각각 매도하므로서 본건 토지는 현재 피고 소유로 되어 있다는 사실을 인정하였다. 도시계획사업에 의하여 환지예정지가 지정된 경우에는 종전토지소유자는 환지가 확정될 때까지는 그 종전 토지에 대하여 소유권을 가지고 있으나 그에 대하여는 사용수익권이 없고, 다만 환지예정에 대하여서만 사용수익권이 있을 뿐이며, 환지가 확정되므로서 그 환지는 당연히 종전 토지로 간주되는 것인 즉, 당사자가 환지예정지의 지정이 있는 종전 토지를 매매한 경우에는 그 환지예정지가 환지로 확정된 때에 종전 토지로 간주되는그 토지를 매매한 것으로 되므로, 위에서 말한 바와 같은 원심의 사실인정은 결국 원고의 전자인 소외 우사문은 위의 조합으로부터 그 소유였던 종전토지인 위의 3필지 토지 합계 781평중 500평을 매수하였으나, 그후 위의 환지가 확정되므로서 그 환지인 칠성동 169번지의 토지 523평 2홉중 위의 500평에 해당된 부분을 위의 우사문이가 매수한 것에 귀착되고 그 환지 확정된토지중 위의 500평 상당부분을 제외한 토지로서 본건 계쟁 토지부분을 포함한 구 지번인 칠성동 559번지의 2의 토지중의 일부는 소외 이춘연이가 위 조합으로부터 매수하고, 동인은 이를 소외 박동금에게 매도하고, 동인은 또 이를 피고에게 매도 하므로서, 본건 토지부분은 현재 피고 소유로 되었다는 취지의 사실을 인정한 것이라 해석된다.
 그러나 원심이 인정한 바와 같이 위의 우사문이가 종전토지인 구 지번의 3필지 합계 781평중 500평을 매수하고, 환지가 확정되므로서 종전 토지로 간주되는 칠성동 169번지의 토지 523평 2홉중 위의 500평에 해당된 부분을 우사문이가 매수한 것으로 된다고 하더라도 종전 토지 781평중 우사문이가 매수하였다는 500평의 위치 특정을 알 수 없을 뿐 아니라, 원판시 사실만으로서는 종전 토지에 대한 환지인 523평2홉중 위의 500평에 해당한 토지의 위치 특정을 인정하기 어려움에도 불구하고, 원심이 위에서 말한 바와 같이 막연히 500평은 우사문에게 본건 토지부분을 포함한 그외의 토지 부분은 소외 이춘연에게 각각 매도되었다고 인정하였음은 목적물 특정이 없은 위법이 있다고 아니 할 수 없고, 원판결 적시의 증거를 기록에 의하여 검토하면, 위와같은 증거만으로서는 본건 토지 부분을 소외 이춘연이가 위 조합으로 매수하여 이를 소외 박동금에게 매도하고 박동금은 이를 또 피고에게 매도하였다는 사실을 인정하기에는 부족된다고 아니 할 수 없는 즉, 위와 같은 증거만으로서 위와 같은 사실을 인정하였음은 역시 사실인정에 위법이 있다고 아니할 수 없으므로, 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결은 부당하다 하여 파기하기로 한다.
 그러므로, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황

환지예정지로 지정되어 있는 토지의 일부를 매수한 후 환지가 확정된 경우 종전 토지로 간주되는 토지 가운데 해당 부분을 매수한 것으로 된다고 하더라도 그 매수하였다는 해당 토지의 위치특정을 알 수 없을 뿐더러 그 위치특정을 확정하기 어려운 이상 목적물이 특정되었다고 볼 수 없다.
대지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1968.10.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 허남주 (소송대리인 변호사 한환진)
【피고, 상고인】 서울특별시 (소송대리인 변호사 안이준)
【원 판 결】 서울고등법원 1968. 5. 23. 선고, 67나1954 판결
【주 문】
 원판결중, 피고는 원고에게 서울특별시 중구 인현동 2가 99의6 대지 55평8홉 중 원판결 첨부도면 표시 주색부분 53.9평을 인도하라는 부분을 파기하고,
 이 부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 서울특별시 중구 인현동 2가 99의6대지 55평8홉은 원고의 소유인 바, 피고는 1966.9.2 서울특별시 중구 광희동 지대의 도로확장 공사의 시행으로 인하여 위 대지중 원판결 첨부 도면표시 주색부분 53평9홉 (이하 본건 대지라 한다)을 도로 부지로 편입하여 이래 도로로서 점유사용하고 있는 점은 당사자간에 다툼이 없는 사실이라고 전재 한 다음 피고는 사전에 토지 수용절차등 토지에 대한 적법한 사용권을 취득함이 없이 본건 대지를 도로부지로 편입하여 도로로 사용하고 있으므로, 달리 피고가 본건 대지 사용에 관한 정당한 권원을 취득하였다는 주장과 입증이 없는 한, 피고는 원고에게 본건 대지를 인도할 의무가 있다고 판시 하였다.
 그러나도로법 5조에 의하면, 도로를 구성하는 부지에 대하여서는 사권을 행사할 수 없으므로, 원고는 원판시 도로를 구성하는 부지가 되는 본건 토지에 관하여서는 그 소유권을 행사하여 피고에게 그 인도를 청구할 수 없는 것(원고가 피고의 불법행위를 원인으로하여 손해배상 청구를 함은 별론으로 한다)임에도 불구하고, 원심은 이 점을 간과하고 만연 원고의 이점에 관한 청구를 인용한 것은도로법 5조를 적용하지 아니한 잘못이 있다 할 것이고, 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결중 이점에 관한 부분은 파기를 면할 수 없으므로, 이 부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 그러나, 피고의 불법행위를 원인으로 하는 원고의 본건 대지 임대료 상당의 손해배상액을 산정함에 있어서는 피고의 불법행위시인 1966. 9. 2. 당시의 이사건 대지의 시가를 기준으로 할 수는 없는 것이고, 원고가 청구하는 각 기간중의 손해액은 각각 그 기간중의 임대료 상당액을 기준으로 하여야 할 것이니, 원심이 이와같은 견해아래 이사건 각 임대료 상당의 손해배상액을 산정한 조처는 정당하다고 본다. 논지 이유없다.
 이리하여, 피고의 나머지 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 이영섭

도로를 구성하는 부지에 대하여는 사권을 행사할 수 없으므로 그 부지의 소유자는 불법행위를 원인으로 하여 손해배상을 청구함은 별론으로 하고 그 부지에 관하여 그 소유권을 행사하여 인도를 청구할 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1968.10.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 민병석 외 9명
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1968. 4. 11. 선고 67나2447 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자 김성진의 상고이유를 살피건대,농지개혁법 제5조 제2호가 농가 아닌 자의 농지를 정부가 매수한다라 하였음은동법 제1조가 밝히고 있는 바와 같이 농지를 농민에게 적절히 분배하려는데 그 목적이 있는 것이므로, 정부의 농지의 당연 매수 취득은 나중에 그 매수된 농지가 분배되지 않을 것을 해제조건으로 하는 것이라고 보아야 될 것이고, 따라서 정부가 농지를 매수한 후 그 분배를 하지 아니하고 있는 동안에 그 농지가도시계획법 제2조의 시설대상이 된 때에는동 법 제49조에 의하여 농지개혁법이 적용되지 아니하므로 그 농지는 농가에게 분배할 수 없게되어 정부의 위 농지매수는 해제조건의 성취로 그 효력을 상실하였다 할 것이므로 이와 같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고 소론과 같은 잘못이 있다 할 수 없으므로, 논지는 독자적 견해로 받아드릴 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 이영섭
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1968.10.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울민사지방 1968. 6. 14. 선고 67나653 판결
【주 문】
 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 그 부분을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 살피건데, 원판결은 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉, 수도경비사령부 제5헌병대대본부중대수송부 소속 운전병인 소외1 병장은 1966.3.15 오후 5시 10분경 소속대장병들의 퇴근지원차 소속대 제 73호 3/4톤차량을 운전하고 성동구 천호동까지 갔다가 서울역전에 있는 소속부대로 귀대하던 중 같은 날 오후 6시10분경 성동구 광장동 518번지소재 대동고무공업사 앞 노상에서 그때 마침 퇴근하던 위 회사에 근무하고 있는 여직공인 원고들 외2명이 서울 역전까지 편승할 것을 요구하므로 이를 승락하여 편승케 한후 계속 운행하던중 운전병인소외 1은 자기 마음대로 그 운행방향을 “워커힐” 방면으로 바꾸어 운행하다가 같은 날 오후 6시30분경 성동구 광장동 26번지 앞 노상에서 원판시와 같은 업무상 과실로 인하여 원고들에게 3주일 또는 5주일의 치료를 요하는 상해를 가하였다는 것이므로 위의 운전병소외 1의 귀대 행위가 공무수행임은 명백한 즉, 군용차에 민간인은 승차할 수 없다하여도 위와 같은 귀대중의 군용차에 민간인인 원고들이 편승을 하였다하여 곧 그 공무수행의 성질이 변경된다고 할 수 없고, 원심이 인정한 바와 같이 귀대도중의 지점까지만 편승하게 되었던 원고들의 승락없이 운전병자신이 마음대로 그 운행방향을 변경하여 유흥의 목적으로 “워커힐” 방면으로 운행을 하다가 본건과 같은 사고를 발생케 하였다하여도 (상고논지는 위와 같은 “워커힐” 방면으로의 운행에 원고들도 동조하였다 운운하나 기록상 그와 같은 점은 발견할 수 없다) 원심이 본건의 사고를 공무수행에 관련된 사고라는 취지로 판단하였음에 위법이 있다고는 할 수 없으나, 민간인인 원고들은 다른 특별한 사정이 없는 한 군용차량에 편승을 할 수 없음에도 불구하고, 원고들의 요청에 의하여 본건 군용차량에 편승하였다가 본건과 같은 사고가 발생한 것이므로, 본건 사고로 인한 손해 발생에 대하여는 원고들의 과실도 경합되었다고 아니할 수 없으므로 원심은 원고들의 손해액산정에 있어서 원고들의 과실도 참작을 하여야 할 것임에도 불구하고 이와 같은 피해자의 과실을 참작하지 아니하였음은 과살상계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 아니할 수 없은 즉, 원판결은 이점에 있어서 부당하다하여 원판결중 피고 패소부분을 파기하기로 한다.
 그러므로, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황

가. 귀대중인 군용차의 운전병이 민간인을 승차시키고 마음대로 그 운행방향을 변경하여 유흥의 목적으로 운행을 하다가 일으킨 사고라면 공무수행에 관련된 사고라고 인정 할 수 있다고 판시한 실례
나. 과실상계에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례

가. 운전병이 귀대도중에 민간인을 편승시켜 운행하다가 동 민간인의 승낙 없이 운전병 자신이 마음대로 그 운행방향을 변경하여 유흥의 목적으로 “워커힐”방면으로 운행을 하다가 사고를 발생케 하였다 하여도 위 사고는 공무수행에 관련된 사고라 할 것이다.
나. 민간인이 군용차량에 편승하였다가 사고가 발생한 경우에는 특별한 사정이 없는한 그 민간인의 과실도 참조하여야 한다.
업무상배임등 (형사, 대법원)
공포일: 1968.10.22 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1외 2인 
【피 고 인】 피고인 4
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1967. 11. 22. 선고 66노84 판결
【주 문】
 원판결중 피고인 1, 같은 피고인 2에게 대한 업무상 배임 및 배임수재, 같은 피고인 3에게 대한 배임 증재와 같은 피고인 4에게 대한 배임증재방조의 각 점은 무죄로 선고한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 대구고등법원으로 환송한다.
피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 각 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원판결은, 본건 공소사실중 피고인 1, 2에게 대한 각 업무상 배임 및 배임수재와 피고인 3에게 대한 배임증재 및 피고인 4에게 대한 배임증재방조의 각 점을 유죄로 인정할 수 없다는 이유 설시에서, 본건 부동산인 대구시 (주소 생략), 대지100평 2홉과 그 지상 목조 와즙 평가건 창고 1동, 건평 80평7홉5작.은 귀속재산으로서 해방이후 본건 발생시까지 공소외 1 주식회사가 약 20년간 위 회사 경북지점의 용도창고로 사용하여 온 것이나, 그 창고가 노후하여 다액의 수리비가 소요되며, 입지적 조건이 좋지 못하여 매수하여 창고로 사용하여도 수지가 맞지 않고, 타에 전매하여도 별 이득을 취할 수 없었던 것이요, 따라서 피고인 1, 2가 본사 사장의 정식 승인도 없이 본건 부동산을 피고인 3이 불하 받도록 위 회사 경북지점장 명의의 문서를 위조하여서까지 그 반환을 추진하고 이를 이권화하여 피고인 3으로부터 금 20만원을 받기로 하여 그 일부를 영수한 사실은 인정되나, 이것은 사무처리상의 잘못은 될 수 있을지언정, 이 사실만으로 곧 위 회사에 손해가 발생하거나, 이에 대한 인식이 있었던 것으로는 단정할 수 없고, 또 업무상 배임이 되는 내용의 부정한 청탁을 받았다고도 볼 수 없다는 취지로 판시하고 있다. 
 그러나 1심증인 공소외 2의 증언을 보면, 불하 가격은 싯가 보다 일반적으로 더 헐하다는 것이요, 증 제24호의 기재를 보면, 본건 부동산에 대한 은행의 감정가격은 120여만원 내지 130여만원임에도, 피고인 등은 불하 예상가격을 166만원으로 보고하였다는 것이고, 압수 된 재산매매계약 관계철(증 제18호) 중 국유재산 매수요구서의 기재를 보면, 피고인 3이 소관 세무서장으로부터 본건 부동산을 대금 832,000원에 매수하라는 취지의 매수요구를 받았다는 것이고, 원심은 피고인 3이 불하 관계 직원들에게 특별한 교섭을 한 결과 그와 같은 저렴한 가격으로 사정되었다고 하나, 이 가격이 특히 불법한 방법으로 이루어진 것이 아닌 이상, 일응 정당한 가격으로 볼 것이요, 도리어 피고인 1, 2도 본인인 공소외 1 주식회사의 이익을 위하여 불하관계 직원들에게 교섭만 했더라면, 위 가격에 불하 받을 수 있었을 것임을 알아 채릴 수 있는 바이고, 또 원심이 적법히 확정한 바에 의하면, 피고인 1, 2 등이 본사사장의 정식 승인도 얻지 않고, 본건 부동산을 상 피고인 3이 불하 받도록 위 회사 경북지점장 명의의 문서를 위조하기까지 하면서 그 반환을 추진하고, 이를 이권화하여 피고인 3으로부터 금 20만원을 받기로 하여, 그 일부를 영수한 사실이 있다는 것이므로, 일건기록상 본건 불하를 떼어 맡으므로서 한몫 보려는 피고인 3이나, 그를 위하여 자금을 대준 피고인 4 원판시와 같이 본건 부동산이 노후하여 다액의 수리비가 소요되며, 입지조건이 좋지 못하여 수지가 맞지 않거나, 전매이득도 채릴 수 없었던들 어찌 문서를 위조하여서까지 반환을 추진하고, 이에 대한 댓가로 20만원이라는 돈을 수수키로 하고, 그 일부를 수수하였을까 하는 의혹이 없을 수 없을 것이요, 따라서 원심판시와 같은 피고인 1, 2의 보고는 피고인 3으로 하여금 불하 받게 할 목적으로 마련된 외형상의 구실에 지나지 않음을 알아 볼 수 있다 할 것이니, 위의 여러사실로 미루어 보아 피고인 1, 2는 싯가 120만원 내지 130여만원 상당한 본건 부동산을 잘 노력만하면 대금 83만여원에 불하 받아 공소외 1 주식회사로 하여금 최소한 그 차액 상당의 이득을 보게 하였을 것임에도 피고인 3으로부터 부정한 청탁을 받고, 위 회사에 손해를 끼친다는 사실을 알고서 본건 범행을 저지른 것이라 보지 않을 수 없고, 그리고 배임수증재죄에 있어서의 부정한 청탁은 원판시와 같이 업무상배임이 되는 내용의 부정한 청탁을 말하는 것이 아니고 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 청탁이면 족하다 할 것이니, 원심이 이 사건에서 원판시 회사에 손해가 없고, 피고인들에게 손해발생에 대한 인식이 없었으며 업무상 배임이 되는 내용의 부정한 청탁을 받은 것이 아니라고 판시한 것은 필경 배임수증재죄의 법리를 오해하고, 증거를 그릇 판단하여 인정된 사실에 법률을 적용하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다 하지 않을 수 없으므로, 검사의 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결 중 이점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 
 다음 피고인 1, 같은 피고인 2의 각 상고이유를 판결한다.
 기록에 의하여 원판결이 열거한 증거를 검토하면, 피고인 등에게 대한 공문서위조, 동행사 및 사기의 범죄사실을 인정한 원판결에 소론과 같은 사실오인이나 이유불비의 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지 채용할 수 없다.
피고인 3은 상고이유서를 제출한바 없으므로, 결국 상고는 이유없는 것으로 돌아가서 상고는 기각을 면치 못한다.
 이리하여 각 상고를 이유없다하여 각각 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 이영섭
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1968.10.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김기철 (소송대리인 변호사 황해진)
【피고, 상고인】 대한민국
【원 판 결】 서울고등법원 1968. 7. 12. 선고, 67나3151 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여민법 제761조 제2항에서 규정하고 있는 긴급피난의 요건 중 급박한 위난이라함은 가해자의 고의나 과실에 의하여 조성된 것은 포함되지 아니한다고 보는 것이 상당하다. 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건의 화재가 일어난 경위는 다음과 같다.
즉, 가해자인 소외 오우택 운전병은 당시 사고 지점도로를 보행중 이던 성명 불상자 3인과의 충돌을 피하기 위하여 시속 45키로미터의 과속 (제한시속은 25키로미터 지점)으로 달리던 차량을 갑자기 조절하다가 차량 앞바퀴가 90도 좌회전되어 도로 좌측변에 있는 점포를 충돌시켜 점포안으로 1미터 돌입하고 그 충격으로 점포안의 화공약품에 발화하게 되었다는 것이다(또 당시 길 위는 어름이 깔려 있었다 한다). 이러한 사실관계라면 위의 운전병의 행위가 긴급피난행위에 해당한다고는 말할 수 없다. 이 점에 관하여 원심판결에는 심리미진의 위법사유가 없다.
 (2) 제2점에 대하여, 위에서 본 바와 같은 화재로 말미암아 원고의 가게도 연소되었는데 원고가 그 당시 적당한 방화시설을 가지고 잇었는지의 여부에 관하여 원심이 직권으로 조사하지 아니한 채 이 점에 관하여 원심이 직권으로 조사하지 아니한 채 이 점에 관하여 증거가 없다하고, 피고의 과실상계의 항변을 배척하였다 하여 위법이라고 일컬을 수는 없다. 원심판결에는 과실상계의 법리를 오해한 위법사유가 없다.
 그렇다면, 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황

본조 제2항에서 규정하고 있는 긴급피난의 요건중 긴박한 위난에는 가해자의 고의나 과실에 의하여 조성된 것은 포함되지 아니하므로 운전병이 제한속도 25킬로미터 지점에서 시속 45킬로미터의 과속으로 달리던 중 보행인 3인과의 충돌을 피하기 위하여 방향을 바꾸다가 점포를 들이받아 화재가 발생하였다면 위 운전병의 행위가 긴급피난에 해당한다고 할 수 없다.
퇴직위로금청구사권 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1968.10.16 / 시행일:

【원고, 피항소인】 김기신
【피고, 항소인】 해동화재해상보험주식회사
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(67가7012 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고소송대리인은, 피고는 원고에 대하여 금 500,000원 및 이에 대한 1964.10.18.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】 원고가 1962.8.25. 피고회사 상무이사로 취임하여 근무하다가 1964.10.17. 퇴직한 사실 및 당시 원고가 보수로서 본봉 금 40,000원과 직무수당 금 10,000원 합계금 50,000원을 수령하고 있던 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바이다.
 원고소송대리인은 피고회사 사규인 퇴직위로금지급규정에 의하면 상무이사인 경우 퇴직위로금은 근무년수 1년에 대하여 봉급 4개월분을 지급하되 근무연수의 단수가 6개월 이상인 경우에는 1년으로 6개월 미만인 경우에는 1년에 대한 지급월수의 2분의 1을 지급하기로 되어 있고 한편 위 경우에 봉급에는 본봉 이외에 직무수당도 포함계산키로 되어 있으므로 원고는 위 퇴직위로금규정에 정한 바에 따라 위 2년 1개월의 근무기간에 대한 퇴직위로금 500,000원(퇴직 당시의 원고 봉급의 10개월분)의 지급을 구하고자 본소청구에 이르렀다고 주장하므로 살피건대, 상법 388조에 의하면 피고회사와 같은 주식회사에 있어서 이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정하도록 되어 있고 성립에 다툼이 없는 을 4호증(정관)에 의하면 피고회사 정관은 34조에서 이사의 보수는 주주총회에서 이를 정하도록 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 원고청구와 같은 이사의 퇴직위로금은 보수의 일종이라 할 것이니 주주총회의 결의 내지 동의 없이는 이를 지급할 수 없다고 할 것인 바, 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 2(위로금 및 조위금규정)의 기재내용에 의하면 과연 피고회사에 원고주장과 같은 내용의 퇴직위로금지급규정이 있는 사실을 인정할 수 있으나 위 규정이 피고회사 주주총회에서 만들어진 것이 아니고 이사회에서 제정된 사실은 원고에 있어서 자인하고 있는 바이고 당심증인 이창규의 증언내용중 위 위로금지급규정이 피고회사 주주총회의 승인 내지 동의(묵시적인 것도 포함)를 받은 것이라는 취지의 진술부분은 가볍게 믿을 수 없고 달리 위 규정이 주주총회의 결의를 거쳤거나 동의를 얻었다는 점에 대하여 입증이 없는 본건에 있어서 위 규정은 원고가 청구하는 퇴직위로금의 근거로 삼을 수 없다 할 것이고 또한 달리 주주총회에서 원고가 청구하는 위로금을 지급하기로 결의한 사실을 인정할 주장과 증거없으니 원고의 위 주장은 그릇되었다 할 것이다.
 원고는 다시 회사에 입사하고자 하는 자는 누구나 입사 후의 봉급의 액, 승진기간정도, 퇴직금등의 제조건을 종합 고려하고 또 한편 회사측에서는 위 각 조건을 사규등으로 명시하여 우수한 사원을 선출하는 것이 사회의 실정이고 피고회사 역시 그 예외가 될 수 없으니 사규의 존재는 즉 회사와 입사사원간에 사규를 상호 준수한다는 조건부 고용계약이라고 하지 아니할 수 없고 피고회사 주주총회에서는 사규를 승인하고 종전부터 사규대로의 퇴직금지급을 한데 대하여 이의를 한바 없으니 피고회사내에서는 사규대로의 퇴직금지급이 정관에 준하는 관계로 되어 있다고 할 것이므로 피고는 원고의 본소 청구에 응할 의무있다 할 것이고 또한 퇴직금지급의 거부는 사규의 준수를 전제로 입사한 원고의 기대권을 침해라는 것이고 피고는 위 규정소정의 퇴직위로금 상당액을 지급할 의무있다고 주장하므로 살피건대, 이사의 보수는 주주총회에서만 정할 수 있고 위로금지급규정이 피고회사 이사회에서 만들어진 것으로서 주주총회의 승인을 얻지 못한 것이었다 함은 위에서 인정한 바와 같은 바이니 원고가 피고회사에 입사함에 있어서 퇴직금에 대하여 위 규정소정의 수액으로 정하고 이를 지급한다는 내용의 약정이 있지 아니한 이상 다만 피고회사에 원고주장과 같은 위로금지급규정이 있었다 하여 원고는 그 소정의 퇴직금을 청구할 수 없다고 할 것인 바, 원고가 피고회사에 입사함에 있어서 원·피고간에 그와 같은 약정을 하였다는 사실에 대하여는 이를 인정할 아무런 증거도 찾아볼 수 없고 한편 위 당심증인 이창규의 일부증언내용에 의하면 피고회사에서는 종전 해임된 임원들에 대하여 위 규정소정의 퇴직금을 지급하였던 사실을 인정할 수 있으나 그와 같은 사실이 있었다 하여 곧 그것이 관습으로 되고 또 원고가 본건 퇴직금을 청구하는 권원으로는 된다 할 수 없고 또한 이상 인정사실에 의하면 원고의 기대권 침해주장도 이유없다 할 것이니 원고의 위 주장들 모두 채택될 바 못된다 할 것이다.
 그렇다면 원고의 본소청구는 실당한 것으로서 이를 기각하여야 할 것이니 이와 결론을 달리한 원판결은 그룻된 것이라 할 것이므로민사소송법 386조에 의하여 이를 취소하여 원고청구를 기각하기로 하고 소송비용은 부담에 관하여는같은법 96조,89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김중서(재판장) 박정금 권종근
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1968.10.11 / 시행일:

【원고, 항소인】 한국화물자동차주식회사
【피고, 피항소인】 대한민국 외 3인
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(67가9454 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원고소송대리인은 원판결을 취소하고 피고 대한민국은 원고에게 서울 서대문구 (주소 생략) 대지 352.4평 및 위 지상 연와조와즙 2계건 차고 1동 건평 29평외 2계평 29평 부속 연와조 파형스 레트즙 평가건 차고 1동 건평 107평 2홉, 부속 목조 파형 철판즙 평가전 이가 1동 9평, 부속 목조 도단즙 평가건 변소 1동 건평 1평, 부속 연와조 도단즙 평가건 차고1동 건평 19평 8홉에 관하여 서울민사지방법원 서대문등기소 1955.9.10. 접수 제14643호로서 1948.9.11. 권리귀속을 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 조광산업주식회사는 원고에게 위 부동산에 관하여 같은 등기소 1955.9.10. 접수 제14646호로서 1955.1.14. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 롯데제과주식회사는 원고에게 위 부동산에 관하여 같은 등기소 1967.6.22. 접수 제21928호로서 1967.6.15.자 근저당권설정계약을 원인으로 한 채권 최고액 금 300만원의 말소등기절차를, 피고 동양제과주식회사는 원고에게 위 부동산에 관하여 같은 등기소 1967.6.22. 접수 제21927호로서 1967.6.15.자 근저당권설정계약을 원인으로 한 채권최고액 금 200만원의 말소등기절차를 이행하라는 판결을 구하다.
【이 유】 청구취지에 적힌 부동산이 원래 소외 경인추럭주식회사의 소유이던 사실, 위 부동산에 관하여 원고회사의 전신인 조선화물자동차통제주식회사 명의로 서울민사지방법원 서대문등기소 1945.9.19. 접수 제16699호로서 1944.6.5.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다가 같은 등기소 1955.9.10. 접수 제14643호로서 1948.9.11. 권리귀속을 원인으로 하여 피고 대한민국명의로 소유권이전등기가 경료되고 다시 같은 등기소 1955.9.10. 접수 제14646호로서 1955.1.14.자 매매를 원인으로 하여 피고 조광산업주식회사 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고는 위의 부동산이 국내법인인 원고회사의 소유임에도 불구하고 피고 대한민국이 이를 귀속재산으로 인정하여 권리귀속조치하고 그 소유권이전등기를 경료하였으나 위 부동산은 귀속재산이 될 수 없으므로 위의 등기는 원인을 결여한 무효의 등기이고, 따라서 동 대한민국으로부터 순차경료된 나머지 피고등 명의의 소유권이전등기 및 근저당설정등기 역시 원인무효라고 주장함에 대하여 피고들은 이를 다툼으로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증 내지 13호증의 기재내용에 증인 소외 1(원심 및 당심), 소외 2의 증언 및 당사자변론의 전취지를 모두어 보면 원고회사의 전신인 조선화물자동차통제주식회사는 일정시인 1943.12.29. 당시 총독부 고시 1504호로서 국가총동원법에 의하여 국내의 각종 운송업체 98개 회사에 대하여 그 설립을 명한 결과 그즈음 설립을 본 회사로서 그 주식은 한국인 소외 3등과 일본인이 나누어 소유하고 있었으며 본건 부동산은 회사설립 당시 소외 경인추럭주식회사가 위 회사에 현물출자한 재산인 사실을 인정할 수 있고 이를 달리 볼 자료없다. 
 그렇다면 위 조선화물자동차통제주식회사는 1945.8.9. 이전에 한국내에서 설립된 회사로서 그 주식의 일부가 일본인 소유였으므로 귀속재산처리법 제2조 3항에 의하여 위 일본인 소유의 주식만이 정부에 귀속되고 위 회사소유재산은 정부에 귀속되는 것이 아니라고 할 것이니 이를 귀속재산으로 인정하여 피고 대한민국명의로 권리귀속을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 것은 그 원인을 결여한 무효의 등기라고 할 것이고 그로부터 순차경료된 위 각 다른 피고들 명의의 소유권이전등기 역시 원인무효의 등기라 할 것이다. 
 그런데 피고 조광산업주식회사는 위 부동산에 관하여 피고회사 명의로 위와 같이 1955.9.10.자로 소유권이전등기를 경료하고 그때부터 10년간 소유의 의사로 평은, 공연하게 선의이며 과실없이 위 부동산을 점유하여 시효 취득하였다고 주장하므로 살피건대, 위 부동산에 관하여 서울민사지방법원 서대문등기소 1955.9.10. 접수 제14646호로서 피고 대한민국과 간에 1955.1.14.자 매매를 원인으로 하여 피고 조광산업주식회사 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실은 당사자에 다툼이 없으므로 이 사실과 증인 소외 4의 증언 및 당사자변론의 전취지를 모두어 보면 피고 조광산업주식회사는 위와 같이 위 부동산을 1955.1.14. 피고 대한민국으로부터 불하받고 1955.9.10.자로 소유권이전등기를 경료함과 동시 선의이며 과실없이 위 부동산의 점유를 개시하고 그때부터 10년이 되는 1965.9.10.까지 그대로 등기된 채로 소유의 의사로 평은, 공연하게 점유하여 온 사실을 인정할 수 있고 위 인정을 뒤집을 자료없다. 
 따라서 피고 조광산업주식회사는 위 부동산의 점유를 개시한 1955.9.10.자로 위 부동산의 소유권을 원시적으로 취득한 것이라고 할 것이다.
 그렇다면 본건 부동산에 관하여 원고에게 소유권이 있음을 전제로 하여 피고를 명의로 경료된 각 소유권이전등기 및 근저당권설정 등기의 말소등기절차이행을 구하는 원고의 본소청구는 나머지 점에 관하여 판단할 것 없이 이유없으므로 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 옳고 원고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 기각하고, 소송비용 부담에 관하여는 동법 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이태찬(재판장) 정기승 서용은

1945.8.9.이전에 한국내에서 설립된 회사는 그 주식의 일부가 일본인 소유였더라도 회사소유의 재산은 정부에 귀속되는 귀속재산이 아니고 다만 일본인 소유의 주식만이 귀속재산처리법 제2조 제3항에 의하여 귀속재산으로서 정부에 귀속되는 것이다.
위자료청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1968.10.08 / 시행일:

【원고, 피항소인】 홍승자
【피고, 항소인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(67가1121 판결)
【주 문】
 (1) 원판결중 피고의 패소부분을 취소한다.
 (2) 원고의 청구를 기각한다.
 (3) 소송 총비용은 이를 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는, 피고는 원고에게 금 200,000원 및 이에 대한 1966.8.27.부터 그 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결을 구하였다.
【이 유】 당원이 본건에 관하여 판시할 이유중 피고의 불법행위가 성립되고 따라서 원고에 대하여 정신상의 손해를 배상하여 줄 의무가 있다는 점은 원판결이유와 같으므로 이를 인용하기로 한다.
 그러므로 그 수액에 관하여 본건 사고발생의 경위 및 결과 피해자와의 관계, 피해자의 과실의 정도(피해자에게도 과실이 있다는 점은 이미 확정된 사실임) 그밖의 본건 변론에 나타난 모든 사정을 참작하면 피고는 원고에게 위자료로서 금 80,000원을 지급함이 상당하다 할 것이다.
 그런데 피고가 본건 사고가 발생한 후 원고에게 군인사망급여금 85,800원과 군사원보상급여금법에 의한 유족연금 8,200원 합계 금 94,000원을 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 피고는 이를 공제하여야 할 것이라고 항변하므로 살피건대, 위 군인 사망급여금이나 유족연금은 국가가 사망한 자의 유족을 위자하기 위하여 지급되는 위자료의 성질을 가졌다 할 것이고 군인사망급여금이나 군사원호보상급여금에 의한 유족연금을 청구할 수 있는 권리와 국가배상법에 의하여 위자료를 청구할 수 있는 권리는 서로 청구권이 경합되는 관계에 있으므로 청구권자는 이 두 청구중 어느 것에 의하여서던지 먼저 만족을 얻으면 그 한도에서 목적이 달성되는 것이요, 그 뒤에도 다른 청구권에 의하여 이중으로 권리의 만족을 얻을 수 있는 것은 아니라 할 것이므로 본건에서도 이에 지급된 군인사망급여금과 유족연금은 위 인정된 위자료의 금액에서 공제함이 타당하다 할 것이고 따라서 이를 공제하면 피고는 오히려 위자료를 과불한 결과가 되므로 원고의 청구는 결국 이유없음에 돌아간다 할 것이다.
 그러하다면 원고의 본소청구는 이유없다 하여 이를 기각하여야 할 것인 바, 이와 취지를 달리한 원판결은 피고 패소부분에 관한 한 부당하고 항소는 이유있으므로 원판결중 피고 패소부분을 취소하여 이에 대한 원고의 청구를 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 홍남표(재판장) 변정수 이석선

군인사망급여금규정에 의한 급여금이나 군사원호보상급여금법 제18조 1항에 의하여 지급되는 유족연금은 국가가 사망한 자의 유족을 위자하기 위하여 지급하는 위자료의 성질을 가졌다 할 것이고 군인사망급여금이나 군사원호보상급여금법에 의한 유족연금을 청구할 수 있는 권리와 국가배상법에 의하여 위자료를 청구할 수 있는 권리는 서로 청구권이 경합되는 관계에 있다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1968.10.01 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 1외 5인 
【피고, 항소인】 서울특별시
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(66가10859 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고들의 청구를 기각한다.
 소송의 총비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고들 소송대리인은 피고는 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5에게 각 금 160,000원, 원고 6에게 금 240,000원 및 위 각 금원에 대한 65.7.10.부터 각 완제일까지의 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결을 구하였다. 
【이 유】 (1) 피고시의 동대문구청장 소외 1이 65.7.9. 동대문구 (주소 생략) 하천부지위에 설치된 별지목록기재 건물들을 행정대집행에 의하여 철거한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 원고들 소송대리인은 주장하기를 행정청이 행정대집행을 하려면은 대집행의 계고처분을 하기 전에 법률에 의하여 직접 명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의하여 의무가 주어지고 그 불이행의 사실이 있어야만 할 뿐더러 계고처분을 한 다음에도 대집행 영장이 있어야만 가능한 것이다. 
 그런데 위 소외인은 위 건물들의 소유자인 원고들에 대하여 철거명령도 한 바 없이 65.6.28.자로 대집행 계고처분을 발하였을 뿐더러 대집행 영장도 없이 이를 철거해 버렸는 바, 이는 필경 피고소속 공무원인 위 소외인이 불법하게 원고들의 건물소유권을 침해한 것에 다름없으므로 원고 1은 별지 제1목록기재 건물의, 원고 2는 별지 제2목록기재 건물의, 원고 3은 별지 제3목록기재 건물의, 원고 4는 별지 제4목록기재 건물의, 원고 6은 별지 제5,6목록기재 건물의, 원고 5는 별지 제7목록기재 건물의 각 소유자로서 국가배상법에 의하여 피고에 대하여 손해배상으로 위 각 건물철거 당시의 싯가상당 금원의 지급을 구한다는 것이다. 
 (2) 그러나 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1,2 을 제3호증의 1 내지 5, 을 제6호증의 1,2 환송전 및 환송후의 당심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제5호증의 1,2의 각 기재와 위 증인 및 환송전 당심증인 소외 3의 각 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 별지목록기재 건물은 동대문구 창신동 청계천 제방하천 부지위에 그 관리청인 서울특별시장의 점용허가도 없이 건축된 것으로서(54.3.12.자로 청계시장주식회사 대표 소외 4에게 점용허가되었으나 그것도 56.3.11.로서 기간이 만료되었다) 이는 피고시가 그 도시계획사업으로 시행하는 청계천복개 및 청계로의 도로개설공사에 큰 지장을 주고 있었으므로 동대문구청장인 소외 1은 위 건물들이 마땅이 철거되어야 할 것으로 보고 명령이 송달된 날로부터 9일 이내에 자진철거하지 아니할 경우에는 대집행하겠다는 내용의 계고서를 65.6.28.자로 원고들에게 보냈으나 원고들이 위 명령에 불응하자 다시 대집행영장을 보낸 다음 위 건물들을 철거하였음을 인정할 수 있고 원심증인 소외 5의 증언은 믿을 수 없으며 달리 위 인정을 번복할 자료없다. 
 (3) 그렇다면 본건 건물들은 하천법 제57조의 규정에 의하여 청계천의 관리청인 서울특별시장이 원고들에 대하여 그 철거를 명할 수 있는 것일 뿐더러 비록 계고서를 보내기 이전에 별도로 철거명령은 없었으나 동대문구청장이 원고들에게 보낸 계고서의 내용은 명령송달일로부터 9일 이내에 철거를 명하고 그 철거명령에 부가하여 그 소정기간내에 자진철거를 하지 아니할 경우에는 대집행할 뜻을 이미 계고한 취지로 인정되고, 따라서 위 계고서 가운데는 철거명령까지 포함되어 있는 것이라고 볼 것이니 만큼 결국 동대문구청장 소외 1이 본건 건물들에 관하여 시행한 철거대집행은 철거명령과 계고처분 및 대집행영장의 각 절차를 모두 거쳐 적법하게 되었던 것이라 할 것이다. 
 (4) 따라서 원고들의 청구는 모두 이유없는 것이므로 이는 기각되어야 할 것인 바, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하므로 이를 취소하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여서는 민사소송법 제96조, 제89조, 제93조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 각 목록 생략]

판사 홍남표(재판장) 변정수 이석선

계고서를 보내기 전에 별도의 철거명령은 없었더라도 계고서에 9일 이내에 철거를 명하고 소정기간내에 자진철거를 하지 아니할 경우에는 대집행할 뜻을 기재한 경우에는 철거명령이 없었다 하더라도 건물철거 대집행이 불법행위가 되는 것은 아니다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1968.09.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 학교법인 대성교육재단 (소송대리인 변호사 정지철)
【피고, 상고인】 김수련 (소송대리인 변호사 문양)
【원 판 결】 대구고등법원 1968. 5. 3. 선고 66나642 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결은 그 이유설명에서 피고는 이 사건 토지를 소외 유화춘에게 양도하여 그 소유권 이전등기를 경료하였으니, 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기 절차이행채무는 이행불능이 되었다고 주장하나, 피고가 이사건 토지를 소외 유화춘에게 양도하여 1966.2.28 피고명의로 부터 소외 유화춘명의로 소유권이전등기를 경료되기 이전에 이미 1966.2.24(원심이 1961.2.24이라고 한것은 오기라 본다. 갑 24호증참조)에 원고의 신청에 의하여 이 사건 토지에 대한 처분금지가처분등기가 경료된 후 그 해 8.17 위 가처분이 취소되었다 하여도 그 가처분이 취소되기 전인 1966.2.28에 위 유화춘에게 대하여 한 처분은 원고에게 대항할 수 없다고 할 것이므로 피고의 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기절차 이행채무가 이행불능이 되었다고 할 수 없으니, 이 점에 관한 피고의 항변은 이유없다고 판시하였다.
 그러나, 가처분결정에 의하여 매매 기타의 처분행위가 금지된 부동산을 그 소유자로부터 매수한 제3자는 그 소유권취득의 효력을 가처분채권자에게 대항할 수 없으나 그 후 그 가처분의 등기가 적법하게 말소된 경우에는 그후 그 소유권취득의 효력을 대항할 수 있다할 것이므로 이 사건에 있어서 소외 유화춘은 원판시 가처분등기가 있은 후에 이사건 토지를 피고로부터 매수하여 등기를 하였으므로, 가처분채권자인 원고에게 대하여 그 소유권취득의 효력을 대항할 수 없었다 할지라도 그후 가처분등기가 원판시와 같이 적법하게 말소된 이상 소외 유화춘은 이 사건 부동산에 대한 소유권취득의 효력을 원고에게 대항할 수 있다할 것이니, 다른 특별한 사정이 없는 이상 피고는 원고에게 대하여 이사건 부동산에 관한 소유권 이전등기의무는 이행불능이 되었다고 보아야 할 것임에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 이점에 관한 피고의 항변을 배척한 것은 처분금지가처분의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고 이는 판결결과에 영향이 있다할 것이니, 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면할수 없으므로, 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 주재황
계금(본소·반소) (민사, 대법원)
공포일: 1968.09.30 / 시행일:

【원고, 반소피고, 상고인, 피상고인】 이강순 (소송대리인 변호사 이원배)
【피고, 반소원고, 상고인, 피상고인】 임부돌
【피고, 피상고인】 차대우 (소송대리인 변호사 조석조)
【원 판 결】 대구고등법원 1968. 3. 13. 선고 67나242, 243 판결
【주 문】
 원판결중 피고들 패소부분을 파기하고,
 그 사건부분을 대구고등법원에 환송한다.
 원고의 상고를 기각한다.
 상고 소송비용중 원고의 상고로 인하여 생긴 부분은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 살피건대,
 원판결을 기록에 대조하여 검토하여도, 논지에서 들고있는 증거취사와 사실인정에 있어서 논리법칙이나, 경험칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아 볼 수 없으므로, 논지는 이유없다.
 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대,
 원판결은 그 적시의 증거와 당사자 변론의 전취지에 의하여, 이사건 계에 있어서, 계원들은 다른 계원들의 자력을 고려함이 없이, 계주만을 신용하여 가입하였고, 계원은 계주에게 대하여만 계금을 납부할 의무가 있고, 계주는 계원에게 급부금을 지급할 의무를 지기로 특약한 사실을 인정하였는바, 기록을 정사하여도, 원판결이 증거없이 사실을 인정하였다거나, 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아볼 수 없고, 또 심리미진이나, 이유불비의 잘못이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제3점을 살피건대,
 원판결이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 피고 임부들은 이사건 계의 5번 급부금을 수령후 계금을 지급하지 아니할 경우에는 월 1할의 비율에 의한 손해금을 물기로 특약하였다는 것이고, 또 피고들은 소론과 같은 관습이 있다는 주장을 한바 없으므로, 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 살피건대,
 원판결 이유설시에 의하면, 원심은, 피고 임부돌이 이 사건 계의 5번과 13번의 2개 구좌에 가입한 사실, 5번 구좌에서 1,000,000원의 급부금을 수령하고, 1966.8.26 까지 매월 66,000원씩의 계금을 10회까지 납부하였으나 그 다음달부터 마지막 20회분까지의 계금을 납부하지 아니한 사실, 계주인 원고와의 사이에 위 계금지급을 지체할 때에는 월 1할의 비율에 의한 손해금을 물기로 약정한 사실, 및 13번 구좌에서는 매월 53,000원씩의 계금을 1966.8.26 까지 10회에 걸쳐 납부하였으나, 그 뒤에는 계금을 납부치 아니하다가 같은 해 11월 중순에 원고와의 합의로 같은 구좌에서 탈퇴한 사실들을 확정한 다음 피고 임부돌이 5번구좌에서 이행지체한 10회분의 계금 원리금과 동피고가 13번 구좌에서 합의 탈퇴하므로서 반환받을 동 구좌기불입 계금총액 530,000원을 상계하면, 동피고가 원고에게 지급하여야 할 나머지 원금은 144,049원이 된다고 판시하고 있는바, 원심이 산정한 위 금액 액수로 미루어 볼 때 원심은 동피고의 5번 구좌계금 각회분마다 각 17개월의 지연손해금을 붙쳐서 11회분부터 순차적으로 위 원리금을 충당하였음이 분명하다. 그러나 상계의 효과는 대립하는 채권이 상계할 수 있는 때에 소급하여 대등액에 관하여 소멸한 것으로 보아야 하는 것이므로, 이 사건에 있어서 원피고의 각 채권은 피고 임부돌이 1966.11 중순 13번 구좌의 계를 탈퇴하였을 때에 상계할 수 있다할 것이고, 따라서 피고 임부돌의 계금채무중 그때까지 이행지체에 빠진 것에 한하여는 약정지연손해금을 가산할 것이나, 그 이후분의 계금채무에 관하여는 원금만으로 상계하여야 할 것임에도 불구하고 상계적상 이후의 수동채무에 약정 지연손해금을 가산하여 상계하였음은 상계의 효과에 관한 법리를 오해하고, 나아가서 이유불비의 위법이 있다할 것이고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 논지는 이유있고, 원판결중 피고들 패소부분은 파기를 면치못할 것이다.
 그러므로 위 사건 부분을 원심인 대구고등법원에 환송하고, 원고의 상고를 기각하기로 하고, 상고 소송비용중 원고의 상고로 인하여 생긴 부분은 원고의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 주재황
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1968.09.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 장달막 (소송대리인 변호사 한윤수)
【피고, 피상고인】 대한민국 외 2인
【원 판 결】 서울고등법원 1968. 3. 15. 선고, 66나2444 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 1, 2, 3에 대한 판단.
서울고등법원 62나1244호, 1245사건의 확정판결은 이 사건의 피고 홍상룡이가 원고가 되여 이사건의 원고를 피고로 하여 본건 토지에 대한 소유권확인 및 소유권 행사방해 배제를 구하고 피고는 (이사건의 원고) 원고(이사건의 피고 홍상룡)에게 대하여 본건 토지에 대한 원고 명의로의 소유권이전등기의 말소를 구하는 사건으로서 원피고 쌍방의 각 청구가 모두 이유없다고 하여 기각된 사건인 바, 그 사건에서의 원고의 소유권확인 청구가 배척되었다고 하여서 반대로 그 사건에 있어서의 피고이고, 본건에 있어서의 원고에게 본건 토지에 대한 소유권이 있다고 확인하는 효력은 없는 것이고, 전소에 있어서의 기판력은 원고(이사건의 피고 홍상룡)가 피고(이사건의 원고)에 대한 관계에 있어서 본건 토지에 대한 소유권이 없음을 확인하는 부분에 한정되는 것이고, 그 사건에서 원고의 청구를 배척하는 이유로 삼은 원고(이사건의 피고 홍상룡)에게 대한 본건 토지에 관한 농지분배가 무효라는 판시부분에 까지 기판력이 미치는 것은 아니다.
 그런데 이사건은 원고는 피고에게 대하여 본건 토지에 관한 소유권의 확인을 구하는 사건이므로, 이사건 소송은 전소와 소송당사자는 동일하다고 하더라도 소송물이 다른 별개의 소송이라 할것인 바, 원판결이 이 사건에 있어서 원고의 청구를 배척하는 이유로서, 본건 토지에 관하여 피고 홍상룡에게 소유권이 있다는 사유를 들었다면, 전소의 기판력에 저촉되는 판단이므로 위법이라고 할 것이나, 그런 것이 아니고 원판결은 본건 토지에 관한 피고 홍상룡에게 대한 농지분배가 전소의 이유로 하는 바와는 반대로 유효히 확정되었다고 판시하고 있는 것이므로, 원판결이 기판력의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없을 것이니, 반대의 견해로 원판결을 비난하는 논지는 이유없다.
 그리고 원판결 이유설시에 의하면, 본건 토지에 대하여서는 피고 홍상룡에게 대한 1959. 10. 20. 농지분배가 확정되었다는 것이므로, 본건에 있어서는도시계획법 제49조는 적용될 여지가 없는 것이다. 그리고 이 사건은 전소와는 별개의 사건이고, 동일한 사건이 아니므로, 이 사건에 있어서 원판결이 피고 홍상룡에게 대한 농지분배가 유효하다고 판시하였다고 하여서, 원판결에법원조직법 제18조에 위배한 위법이 있다고 할 수 없다.
 따라서 논지 이유없다.
 같은 이유 4에 대한 판단
 원판결이 농지개혁법 시행당시 본건 토지의 현황이 지주가 자경하지 아니하는 농지로서 국가에 매상되어 그후 분배농지로 확정이 되어 피고에게 적법히 분배되었다고 인정한 조처에 채증상 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지 이유없다.
 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 주재황

소유권확인청구 기각판결의 기판력은 원고의 피고에 대한 관계에 있어서 원고에게 소유권이 없음을 확인하는 부분에 한정되는 것이고 그 청구를 배척하는 이유로 삼은 부분에까지 미치는 것이 아니다.
광산인도등 (민사, 대법원)
공포일: 1968.09.30 / 시행일:

【원고, 반소피고, 피상고인】 양학만
【피고, 반소원고, 상고인】 이춘석
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1968. 6. 13. 선고 67나1570, 1571 판결
【주 문】
 원판결중 본소청구에 관한 부분을 파기하고 그 청구를 기각한다.
 본건 상고중 반소청구에 관한 부분을 기각한다.
 소송비용중 본소청구에 관한 총비용을 원고의 부담으로 하고 반소청구에 관한 상고비용은 피고(반소 원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 직권으로 심안컨대, 광업원부의 등본인 갑 제1호증의 기재상 1949.8.9 당시에 일본인 우라오와 하야시 및 한국인 심건수(X라고 창씨개명)의 3인명의에 등록(1945.3.5자로 이전등록)되어 있던 본건 계쟁 광업권에 관하여 1954.2.26자로 위 심건수의 지분에 관한 동인과 소외 이계원, 동 지인수의 3인 공동명의에 지분이전 등록이 경료되었고 이어 1956.6.27자로 위 이계원의 지분에 관한 원고(반소피고 이하 원고라 약칭한다)와 위 심건수 및 지인수의 3인 공동명의에의 지분이전등록이 경료되었으며 다시 1963.1.22자로 위 지인수의 지분에 관한 원고와 위 심건수 및 소외 진영득의 3인 공동명의에의 지분이전등록이 되었음이 뚜렸하고 본건에서 원고나 피고(반소원고 이하 피고라 약칭한다)는 다 같이 위 광업권에 관하여 위와 같은 내용의 각 지분이전 등록이 되어있는 사실을 인정하면서 그 등록들에 의한 지분권자들이 모두 적법한 공동광업권자 이었음을 전제로 하여 원고는 그의 지분권에 기한 보존행위로서 그 광구를 현재 점거하고 있는 피고에 대하여 광구의 인도를 구하는 것(본소청구원인)이라고 주장함에 대하여 피고는 위 각 지분이전등록에 의한 원고나 위 지건수 및 진영득의 각 지분을 피고가 그들 각자로부터 적법히 양수하고 위 광업권의 대표자인 원고로부터 그 광구와 채광시설 일체의 인도를 받아 현재 작업중이라고 주장함으로써 원고에 대하여 위 지분양도를 원인으로 하는 위 광업권에 관한 이전등록절차의 이행을 구하고 있음이(반소청구의 원인) 기록상(특히 당사자 변론의 전취지)명백하다. 그러고 광업법상 공동광업권자들은 조합계약을 한 것으로 간주되고 그들의 지분이 인정되며 그 지분은다른 공동광업권자의 동의를 얻어 양도 또는 저당권의 목적으로 할 수 있기로 되어 있으나(제29조,제26조) 등록에 의하여서만 효력을 발생할 수 있는 광업권의 지분이전에 관한 등록을 할 수 있는 규정이 없는만큼(제39조,제40조 참조) 그 지분양도의 경우에는 종전의 공동광업자 전원으로부터 양도후 공동광업권자가 될 전원에 대한 광업권 자체의 이전등록을 하여야 한다는 것이 당원판례의 견해이다.
 그러므로 본건 광업권에 관한 1945.8.9 이후의 전시 각 지분이전등록은 무효한 것이었다고 않을 수 없는 바, 전술한 바와 같이 본건에서 원고나 피고는 다 같이 위 각 지분이전등록이 유효한 것이며, 최후의 지분이전등록(1963.1.22자 등록)을 받은 원고나 지건수 및 진영득이 그 등록에 의하여 적법한 공동광업권자의 지위를 차지하게 되었던 것이었다는 사실을 전제로 하여 원고는 피고에 대하여 본소청구 (광구인도청구)를 하고 피고는 위 원고등 3인의 각 지분을 양수하였던 것이었음을 이유로 그 공동광업권의 대표자인 원고에 대하여 반소청구(광업권 지분이전등록 절차이행청구)를 하는 것인즉 그 각 청구가 모두 이유없음이 그들의 주장자체로서 명백하였다고 할 것이었음에도 불구하고 원판결이 그중 원고의 본소청구를 인용하고 피고의 반소청구는 위 각 지분 이전등록의 효력을 인정하면서 그 지분 이전등록청구의 소송법상의 성질에 관한 이유로써 이를 배척하였던 것이니 그 조치를 위법이었다고 않을 수 없다. 그러한즉 피고소송대리인의 상고이유에 대하여는 판단할 필요도 없이 원판결중 본소청구에 관한 부분은 위와같은 위법으로 인하여 파기를 면치 못할 것이고 본건중의 이에관한 부분은민사소송법 제407조 제7호에 해당된다고 인정되며 반소청구에 관한 부분은 그 이유설시에는 위와같은 위법이 있으나 그청구를 기각한 결론은 정당하다 할 것임으로 이에 대한 피고의 상고는 기각하여야 할것인즉 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라민사소송법 제400조,제406조,제407조,제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 홍순엽 나항윤

본법상 공동광업권자들은 조합계약을 한 것으로 간주되고 그들의 지분이 인정되며 그 지분은 다른 공동광업권자의 동의를 얻어 양도 또는 저당권의 목적으로 할 수 있기로 되어 있으나 등록에 의하여서만 효력을 발생할 수 있는 광업권의 지분이전에 관한 등록을 할 수 있는 규정이 없는 만큼 그 지분양도의 경우에는 종전의 광업권자의 전원으로부터 양도후 공동광업권자가 될 전원에 대한 광업권자체의 이전등록을 하여야 한다.
이사직무집행정지가처분등 (민사, 대법원)
공포일: 1968.09.30 / 시행일:

【신 청 인, 피상고인】 연제원
【피신청인, 상고인】 학교법인대한학원 외 4명
【원심판결】제1심 수원지원, 제2심 서울고등
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 본건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피신청인 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
 법인과 그 기관을 구성하는 이사와의 관계는 수임자와 위임자와의 법률관계에 있고, 법인은 그 기관에 의하여서만 행위를 할 수 있으므로 법인의 이사 전원 또는 그 일부에 임기가 만료되었음에도 불구하고 그의 후임이사의 선임이 없는 경우에는 그 임기만료된 구이사로 하여금 그 법인의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할만한 특별한 사정이 없는 한 구이사는 신임이사가 선임될 때까지 그 증전의 직무를 수행할 수 있다고 해석하여야 할 것인바, (1967.2.21선고 66 다 1347 사건판결 참조) 위와 같은 해석의 이유는 법인은 그 기관을 구성하는 이사에 의하여서만 행위를 할 수 있음에도 불구하고, 그 이사에 결원이 있으므로서 법인의 정상적인 활동을 할 수 없는 사태를 방지하자는데 그 취지가 있다할 것이므로 이사중의 일부에 임기가 만료되었다 하여도 아직 임기가 만료되지 않은 다른 이사들로서 정상적인 법인의 활동을 할 수 있는 경우에는 구태여 임기만료된 이사로 하여금 이사로서의 직무를 행사케 할 필요는 없다고 해석하여야 할 것이다.
 본건에 있어서 일건기록에 의하면, 피신청인은 원심에서의 변론에서 (기록371장) [신청인은 그가 주장한바와 같이 사임서를 제출한 바 없다하여도 신청인은 1967.10.9 그 임기가 만료되었으므로 본건과 같은 가처분신청을 할 법률상 이익이 없다]고 주장하였음이 명백하므로 원심은 신청인의 임기가 만료되었는가의 여부와 임기가 만료되었다면 위에서 말한 바와 같은 임기만료된 이사로 하여금 계속하여 이사로서의 직무를 행사케 할 특별한 필요성이 있는가의 여부의 점을 심리판단하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 이점에 대하여 아무 판단을 하지 아니 하였음은 판단유탈의 위법이 있다고 아니 할 수 없으므로 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황

임기만료된 구 이사는 신임 이사가 선임될 때까지 종전의 직무를 수행할수 있다고 함이 판례이나 그렇다고 아직 임기가 만료되지 않은 다른 이사들로서 정상적인 법인의 활동을 할 수 있는 경우에는 구태여 구 이사로 하여금 이사로서의 직무를 행사케 할 필요는 없는 것이다.