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강제집행목적물에대한제3자이의 (민사, 대법원)
공포일: 1971.08.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 한일은행
【피고, 피상고인】 서병필
【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구고등 1971. 5. 20. 선고 70나271 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고대리인 김종숙의 상고이유를 본다.
 (1) 제1점에 대하여,
 원심이 인용하고 있는 이 사건 제1심 판결에 의하면 원심판결서 제1목록에 기재된 물건들은 타자기, 책상 캐비넷등 사무용품으로서공장저당법 제7조에 의한 저당권의 목적물인 공장건물이나 토지에 설치한 기계, 기구 기타 공장의 공용물이라고는 할 수 없다라는 취지로 판시되어 있다. 그러나 위의 물건들이 공장의 공용물이 될 수 있을 것인지의 여부는 그 물건이 설치되어 있는 장소, 그 용법 기타 모든 사정에 관하여 구체적으로 심리하지 아니하고서는 가릴 수 없으리라고 생각되는데 기록에 의하면 원심은 이 점에 관하여 아무러한 심리도 가하지 아니하고 위에서 본바와 같은 사실을 인정하고 있는 것이다. 이러한 원심의 처사는 심리미진으로 인한 사실오인의 위법을 범한 것이라 할 것이다.
 (2) 상고이유 제2점에 대하여,
 원심이 인용하고 있는 이사건 제1심판결은 나아가 원고의 전거증에 의하더라도 위의 제1목록에 기재된 물건들에 대한 원고의 질권을 인정할수 없다라 하였는데 증인 이태세의 증언(기록 제296장)에 의하면 원고의 위 물건들에 대한 질권을 인정할수 있는 자료가 없는 것도 아니다. 필경 원심은 이점에서 채증법칙을 위반한 허물을 면할길 없다 할것이다.
 (3) 상고이유 제3점에 대하여,
 원심이 인용하고 있는 제1심판결에 의하면 원료의 구입에서부터 제품판매에 이르기까지 모두 내외방적주식회사의 명의와 그 책임하에서 행하여지는 이상 대외적인 관계에 있어서는 위 회사가 원심판결에 첨부된 제2, 3목록에 기재된 물건에 대하여 소유자인 것임은 법리상 명백하다라 하였다. 그러나 위의 물건들이 비록 대외적인 관계에서는 편의상 내외방적주식회사 명의로 구입 내지 판매된다 할지언정 갑제8호 각증의 기재에 의하면, 실질적으로는 그 소유권이 원고에게 귀속된다고 볼수 있는 특별한 사정이 있는 이상, 피고에 대한 관계에서 그 소유권이 원고의 것이라고 주장하지 못할법리는 없다 할것이다. 따라서 위의 판시도 법리를 오해하였다 할것이다.
 그렇다면 나머지의 상고논지에 관한 판단을 가할것도 없이 이상고는 이미 그 이유있다.
 이리하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기

본법 제7조에 의하여 공장에 속하는 토지 또는 건물에 설정된 저당권의 효력은 이에 부가하여 일체를 이루는 물건과 그에 설치된 기계, 기구 기타 공장의 공용물에도 미치므로 그에 대한 경매신청에 최저경매가격 경매허가결정의 선고 등은 반드시 일괄해서 하여야 한다.
관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1971.08.31 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 제주지방, 제2심광주고등 1971. 4. 16. 선고 70노318 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 광주고등검찰청 검사장 대리검사 김형준의 상고이유에 대하여 살피건대,
 원판결에 의하면 원심은 그 적시된 증거에 의하여 (1) 피고인은 재일교포인 공소외1로부터 동인 소유의 일제 양복지 등을 일본국에서 대한민국으로 영주 귀국하는 재일교포 공소외2의 이사짐 화물에 섞어서 수입을 하게 되었으니 통관절차를 거쳐 보관하여 달라는 부탁을 받고 1969.12.23. 부산항에서 선편으로공소외 1소유 일제 양복지 94미터등 그 판시와 같은 시가금 337,920원 상당의 물품이 도착하자 피고인은 1970.1.8. 영주귀국자인공소외 2 소유명의로 수입신고를 하고 1970.1.13. 보세창고에서 감정주무자 공소외3에게 대하여 “잘보아 달라”고 사정을 말하고 동 감정주무자는 목칙으로 원판시와 같이 감정하여 관세 금 49,019원을 면하게 한 사실은 있으나 위와 같은 “잘 보아 달라”는 말은 화주는 누구나 다 잘보아 달라고 말하는 것이 상례이고, 위 감정주무자가 위의 감정시 실재수량보다 적게 감정검사 한 것은 어떠한 금품 등 대가를 조건으로 한 것이 아니라 단순히 인정에 못 이겨 그렇게 감정한 것에 불과하고, 전체 수입물품에 대하여 관세를 면한 물품 수량이 극히 소량일 뿐 아니라 위와 같이 감정을 거친 물품에 대하여는 소정의 관세액을 모두 납부하고 인수하였다는 사실과 위 물품의 소유자인공소외 1은 관세포탈의 의사가 없고 정당한 절차를 피고인에게 위임 하였음에 불과하다는 사실들을 인정하였는바 기록을 검토하여도 위와 같은 사실인정에 위법이 있음을 발견할 수 없다.
 그렇다면 원심이 피고인이 세관원에게 대하여 “잘부탁 한다”는 말을 하였다는 사실만으로서는 관세법상의 이른바 사위 기타 부정한 방법으로 관세를 포탈하려는 범행의 방조행위에 해당된다고는 할 수 없다고 판시 하였음에 위법이 있다 할 수 없으므로 반대된 일방적 견해로서의 원판결중 관세포탈방조에 관한 부분을 공격하는 논지는 이유 없다고 아니할 수 없고 (2)원판결에 의하면 원심은 그 판결적시의 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉 재일교포 공소외4가 1970.5.18. 일제양 복지 등 합계 금 4,730,350원 상당을 고의류 몇 점씩을 끼워 4개의 보퉁이로 포장 수입하여 제주 보세창고에 입고를 한 후 피고인에게 대하여 동물품에 대한 통관절차를 부탁하므로 피고인은 1970.5.30. 제주 통관사에서 그 사무원공소외 5에게공소외 4로 부터 이미 받은바 있는 동인의 인장, 입국증명, 휴대품 확인증등을 제시하고 동인으로 하여금 위물품에 대한 수입신고 절차를 취하게 함에 있어서 위 물품은 4개의 고의류 보퉁이로서 자가용품과 선물용품이라는 적하목록과 같은 내용의 수입신고서를 작성케하여 이를 제주세관에 접수케하고, 피고인은 세관직원공소외 3에게 전화로 검사할 것이 있으니 잘 보아달라고 부탁을 하였다는 사실과 외항선이 입항하면 선장은 즉시 세관장에게 적하목록 등을 작성제출하게 되고 그 적하목록에는 대표적 물품만 1·2개 기재하고 포장갯수만을 기재할 뿐 내용을 상세히 기재하지 않고 있음이 종래부터의 상례라는 사실, 세관에서는 적하목록과 현품과의 포장된 수량만 확인하고 화물을 하역하여 보세창고에 입고한 후 화주의 수입신고서에 의하여 통관절차를 밟게 된 바 수입신고서에는 의례히 적하목록과 동일하게 대표적인 물품과 포장수량만 표시하게 되어 있으며, 통관절차에 있어서는 화주 입회 하에 수입된 포장화물의 내용을 꺼내어 확인감정하고 이를 토대로 수입허가 여부와 세액을 결정하게 되며, 수입허가가 된 물품에 대하여는 소정세액을 징수한 후 화주에게 인도하도록하고 있다는 사실 및 위에서 말한 “잘보아 달라”는 세관직원에게 대하여서 의 피고인의 말은 의례적인 부탁에 불과한 것이라는 사실들을 인정하였는 바 기록을 검토하여도 위법이 있음을 발견할 수 없다.
 그렇다면 원심이 본건의 경우에 있어서 수입신고서에 관례에 따라 물품내용과 수량을 적하목록과 똑같이 기재하게 하고 의례적인 부탁을 하였다는 사실만으로서는 사위 기타 부정한 방법으로 관세를 포탈하려는 의사가 있다거나 위와 같은 범죄의 실행에 착수 하였다고는 볼 수 없다고 판단하였음에 위법이 있다 할 수 없은 즉 일방적 견해로서 원판결 중 관세포탈 미수 부분에 관한 단판을 공격하는 논지는 역시 채용할 수 없다 할 것이다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기

세관원에게 “잘 부탁한다”는 말을 하였다는 사실만으로서는 사위 기타 부정한 방법으로 관세를 포탈하는 범행의 방조행위에 해당된다든가 또는 그 범행의 실행에 착수하였다고 볼 수 없다.

세관원에게 “잘 부탁한다”는 말을 하였다는 사실만으로서는 사위 기타 부정한 방법으로 관세를 포탈하는 범행의 방조행위에 해당된다든가 또는 그 범행의 실행에 착수하였다고 볼 수 없다.
가등기말소회복 등 (민사, 대법원)
공포일: 1971.08.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 장충식
【피고, 상고인】 박광각 외 1명
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1971. 5. 12. 선고 70나2852 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
 원심이 인용한 제1심판결에 의하면 제1심 법원은 그 판결 적시의 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉, 본건 부동산은 원래 제1심에서의 공동피고인1 소유인바, 원고는 1969.10.15.제1심공동피고인 1과의 사이에 본건 부동산에 관한 매매예약을 하고 그 매매예약에 의하여 본건 가등기를 하였는바,제1심공동피고인 1은 원고의 인장과 이에 관한 인감증명 및 말소등기 신청을 사법서사에게 위임한다는 위임장 등을 위조하여 위와 같은 원고 명의의 가등기를 1969.12.1. 말소하고, (위와 같은 위조는제1심공동피고인 1의 소행이라 주장하여 원고는제1심공동피고인 1을 상대로 위의 말소된 가등기의 회복등기를 청구하여 원고가 승소하였으나제1심공동피고인 1은 상고를 하지 아니 하였다) 위와같은 가등기가 말소된 후 본건 부동산에 관하여제1심공동피고인 1으로 부터 제1심에서의 공동피고 박동묵에게 또 동 박동묵으로부터 다시 피고 박광각에게 순차매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 하고 1970.1.28. 피고 최성운은 매매예약에 의하여 그 판시와 같은 가등기를 하였다는 사실을 인정하였으나 기록을 검토하여도 위법이 있음을 발견할 수 없다. 그렇다면 원심이 불법된 방법에 의하여 원고 명의의 가등기가 말소된 후에 소유권 또는 가등기를 한 피고들은 위의 원고 명의의 가등기회복등기 절차에 승인을 할 의무 있다고 판시하였음에 위법이 있다 할 수 없고, 위와같은 원심의 판단으로서 소론에서 주장하는 판단유탈 운운의 주장 부분에 대하여도 원심이 이유없다고 판단한것이라 인정못할바 아닐뿐 아니라, 소론과 같은 석명권 불행사의 위법이 있다할수 없고, 그외의 논지는 가사 위와 같은 원고명의가 등기의 불법말소가 있기전에 원고와 위의 최인규와의 사이에 소론과 같은 화해가 있었다고 가정하더라도 원고는 그 가등기를 보지하여야할 권리가 있음이 명백하고 최인규가 그 차용금을 변제하지 아니하였음이 소론에 의하여 명백한 이상, 원심이 원고의 본소청구를 인용하였음에 위법이 있다할수 없은즉, 일방적인 견해로서 원판결을 공격하는 상고이유는 어느것이나 채용하기 어렵다 할것이다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
음란문서제조 (형사, 대법원)
공포일: 1971.08.31 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 서울형사지방, 제2심서울형사지방 1971. 6. 1. 선고 70노2255 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 검사의 상고 이유를 판단한다.
 원판결은 제1심 유죄 판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고하는 이유로서 이 사건에서 문제가 되고 있는 “반노”는 뒤에 판시하는 바와 같이 그 주제나 표현에 있어서 선정적인 작품이라고 인정되지 아니함에도 불구하고, 제1심이 이 작품을 음란 문서라하여 피고인에게 유죄를 선고한 것은 문서의 음란성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 것이라고 판단하였다.
 그러나 제1심 판결에 의하면 제1심은 유죄판결의 이유로서 피고인은 1958경부터
1968.11.경까지 간에 경기도 수원시(상세번지 생략)에서 변태적인 남녀가 동거하며 성교하는 장면을 묘사함에 있어서 별지기재 내용과 같이 직접적으로 성에 관한 노골적이며 구체적인 부분을 묘사하여 통상인으로 하여금 성욕을 자극 흥분시키기에 족한 내용이 계재된 제목“(생략)”라는 소설을 저서한 다음 1969.4.경 경기도 수원시 영화동 소재(명칭 생략) 인쇄공장에서 전시소설 1,500부 계금 450,000원 상당을 인쇄하여 음란문서를 제조한 것이라고 판시하면서 직접적으로 성에 관한 노골적이며, 구체적인 부분이 어떠한 내용인가를 별지로 표시함이 없음으로 제1심 판결은 결국 유죄 판결에 범죄될 사실을 명시하지 아니한 잘못을 저질렀다 할 것이고, 원심 역시 제1심 판결이 어떠한 내용의 범죄사실을 인정한 것인가를 확인함이 없이 만연 제1심이 이 작품을 음란문서라 하여 피고인에게 유죄를 선고한 것은 문서의 음란성에 관한 법리를 오해한 것이라고 추상적인 판단을 하여 제1심 판결을 파기하고 무죄를 선고한 것은 심리를 다 하지 못하고 판결에 이유를 명시하지 아니한 잘못을 저지른 것이라 할 것이고, 상고 논지는 이점에서 이유 있음으로 원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
물품대금청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1971.09.02 / 시행일:

【원고, 항 소 인】 영양군 농업협동조합(소송대리인 변호사 최상택)
【피고, 피항소인】 
【원심판결】대구지방법원 안동지원 1970. 10. 22. 선고 70가3 판결
【변론종결】 1971. 8. 19.
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 피고등은 연대하여 원고에게 금 561,048원 및 이에 대한 1967. 7. 26.부터 같은해 12. 31.까지는 연8푼4리, 1968. 1. 1.부터 완제일까지는 연3할6푼5리의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 1,2심 모두 피고등의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】 원고주장의 요지는 원고는 1967. 7. 26. 피고등의 연대보증하에 소외 영양군 청기면 청남동 농업협동조합에다 금 561,048원어치의 비료를 대여함에 있어 그 변제는 금전으로 하되 이식은 위 금액에 대한 연8푼4리, 변제기는 같은해 12. 31.로 하고, 위 변제기를 도과할 경우에는 연3할6푼5리의 비율에 의한 지연손해금을 지급받기로 약정하였다 하나, 이에 부합하는 갑제1호증(비료외상판매증서)은 원심 및 당심증인소외 1의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을제8호증(진상서)의 기재와 위 증인의 증언을 종합하여 볼 때 당시 동 조합장으로 있던소외 1이 피고등의 도장을 보관하고 있음을 기화로 이를 부정사용하여 위조한 것으로 인정되므로 이건 주장에 대한 증거로 쓸 수 없고 그외 원고의 전거증에 의하여도 피고등이 원고주장의 이건 채무를 연대보증하였다거나 또는소외 1에게 그 보증에 관한 권한을 위임하였다고 인정할 자료가 없으므로 원고의 위 주장은 그 이유 없다 하겠다.
 원고는 다시 주장하기를 가사 피고등이 이건 채무를 보증한 사실이 없고, 또한소외 1에게 그 보증에 관한 권한을 위임한 사실이 없다하더라도 원고는소외 1에게 피고등을 대리할 권한 있는 것으로 믿었으니 피고등은 이건에 관한 책임을 부담하여야 한다고 주장하므로 살피건대 원심증인소외 2,3,4(각 믿지 않는 부분은 제외)의 각 증언과 당심증인소외 5,6, 원심 및 당심증인소외 1의 각 증언을 종합하여 보면소외 1은 당시 피고들이 거주하는 부락의 이장인 동시에 위 청남동 농업협동조합 조합장이던 사실, 피고등은 항시 원고로부터 비료나 농약, 영농자금등을 받기 위하여 부락이장이며, 동농협조합장이던소외 1에게 그들의 도장을 임치하고 있었던 사실, 원고주장의 비료는 위 청남동 농업협동조합을 거쳐서 피고등 조합원에게 판매되어야 할 것으로서소외 1은 동조합장의 지위에서 원고에게 피고등을 대리한다하고 원고주장과 같은 약정으로 이를 대여받았던 사실(단 사후에소외 1이 이를 피고등에게 분배하지 않고 임의로 타에 매각하여서 그 대금을 횡령한 것은 별문제이다)을 각 인정할 수 있고, 위 인정사실에다 갑제1호증(비료외상 판매증서)은소외 1이 피고등이 그에게 임치하였던 피고등의 도장을 사용해서 작성하였다고 피고등 스스로 그 인영을 시인하고 있는점을 미루어볼 때 원고는 이건 계약을 맺음에 있어소외 1에게 피고등을 대리할 권한있다고 믿을만한 정당한 이유가 있었다 할 것이고 달리 원고에 있어 위 소외인에게 피고등의 대리권이 있는 것으로 믿는데 과실이 있었다는 사정이 보아지지 않는한 피고등은 표현대리의 책임을 져야 할 것이므로 이점에 관한 원고의 주장은 그 이유 있다 할 것이다.
 그런데 피고등은 원고가소외 1로부터 이건 채권에 대한 담보물을 제공받고 피고등에 대하여는 위 보증채무를 면제 내지 갱개한 관계로 이미 위 채무는 소멸되었다는 뜻의 주장을 하나 이를 인정할만한 아무런 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
 따라서 원고의 이건청구는 그 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인즉 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로민사소송법 제386조,제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최봉길(재판장) 김석주 임종옥

피고들이 비료, 농약 영농자금등을 받기 위하여 농협조합장에게 도장을 항상 임치해 두었을 경우 동 조합장이 그 도장을 이용하여 피고를 대리하여 금전소비대차를 하였다면 원고가 위 조합장에게 대리권있다고 믿는데 과실이 있다고 볼 사정이 없는 한 피고들은 표현대리의 책임을 져야 한다.
개인영업세부과처분취소,개인사업소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1971.08.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 이태승
【피고, 피상고인】 동대전세무서장
【원심판결】서울고등 1971. 5. 18. 선고 70구198 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
국세심사 청구법 제8조에 의하면 국세심사 청구를 한 자는 60일내에 심사결정의 통지가 없을 때에는 청구후 60일을 경과한 날로 부터 또는 심사결정서를 받은 때에는 그 받은 날로부터 15일내에 재심사의 청구를 할 수 있다고 규정되어 있으므로 원심이 원고는 1970.3.9. 이 사건 처분에 대한 심사의 청구를 하여 동년 5.14. 그 결정의 통지를 받았다 할지라도 이는 위 법조에 의한 60일내에 심사결정의 통지가 없는 때에 해당하므로 따라서 재심사의 청구기간은 심사청구를 한 후 60일을 경과한 날로 부터 15일내인 동년 5.23.까지라 하고 동년 5.26.에 이르러 한 원고의 재심사의 청구는 그 청구기간을 경과한 후에 한 부적법한 것이라고 판단하였음은 정당하다 할 것이고, 위 법조의 취지는 심사청구를 한날로부터 60일내의를 막론하고 결정통지를 받지 못한 경우에 해당 적용되는것이고 60일을 경과한 후라도 결정통지가 있는때에는 그 적용이 배제되어야 할것이라는 독자적 견해를 전제로 원판결에 위 법조의 해석을 잘못한 위법있다는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여행정소송법 제14조,민사소송법 제95조,제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호

국세심사 청구법에 의한 심사의 청구를 하여 60일을 경과한후 그 결정의 통지를 받았다 할지라도국세심사청구법 제8조에 의한 60일내에 심사결정의 통지가 없는 때에 해당하므로 재심사의 청구기간은 심사 청구후 60일 경과하는 날로 부터 15일 내이다.

국세심사청구법(폐)에 의한 심사의 청구를 하여 60일을 경과한 후 그 결정의 통지를 받았다 할지라도국세심사청구법(폐) 제8조에 의한 60일내에 심사결정의 통지가 없는 때에 해당하므로 재심사의 청구기간은 심사청구 후 60일을 경과한 날로 부터 15일내이다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1971.08.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 유수조
【피고, 상고인】 해인학원
【원심판결】제1심 마산지원, 제2심대구고등 1971. 4. 1. 선고 68나327 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다. 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 검토한다.
 원심의 확정한 사실은 본건 계쟁부동산은 원래 원고의 소유였던바 1953.6.26.경 당시 피고법인의 설립자인 소외 김인형의 요청에 의하여 피고법인(재단법인)의 설립허가를 받을 목적으로 그 기본재산의 일단으로 본건 부동산에 대한 등기명의를 피고 법인(장차 설립될)에게 신탁하기로 약정하고 그시경 본건 부동산을 기부행위로 하여 주무장관의 설립허가를 얻고 그 설립등기까지 경유하였던 것인데 원고는 1959.7.15. 피고법인에게 신탁계약을 해지한다는 통고로써 신탁계약이 해지되었다는 사실인 바 재단법인의 설립에 있어 기본재산은 재단법인의 실체를 이루는 것임으로 재단법인 설립을 위한 재산의 기증(기부행위)에 있어 재산기증자는 소유명의만을 재단법인에 귀속시키고 실질적 소유권은 기증자에게 보류하는 따위의 부관을 부쳐서 기증한다 함은 재단법인 설립의 취지에 어긋나는 것일 뿐 아니라 이와같은 부관이 붙은 기증재산을 기본재산으로 하는 재단법인의 설립을 주무부장관이 허가할 것도 아닐뿐 아니라 본건에 있어 피고 재단법인 설립 중에 그 설립자와 원고 사이에 원판시와 같은 내용의 장래 설립될 재단법인의 기본재산으로 귀속될 부동산에 관하여 소유명의만을 신탁하는 계약을 하였다 하여 새로이 설립된 재단법인에 아무 조건없는 기본재산증여로 인한 소유권이전등기까지 경유하고 주무부장관의 설립허가까지 얻어 재단법인이 설립된 후에 이러한 신탁계약이 설립된 재단법인에게 효력이 미친다면 재단법인의 기본재산이 상실되어 재단법인의 존립 자체에 영향을 줄 것이므로 위와같은 신탁계약이 당연히 재단법인에게 효력이 미칠 수 없다고 해석함이 상당하다. (대법원 1969.11.25. 선고 69다1369 판결 참조) 그러므로 원판결은 이와같은 법리를 간과하므로서 설립자와 원고와의 신탁계약을 가지고 피고법인에게 대항할 특단의 사유있음을 심구하지도 않고 만연히 신탁해제에 의한 원고의 본소청구를 인용하였음은 재단법인 설립행위 내지 재단법인의 기본재산의 법리를 간과한 위법이 있다 할것이다.
 원판결을 파기하기로 하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세

재단법인 설립을 위한 재산의 기증(기부행위)에 있어 재산기증자는 소유명의만을 재단법인에 귀속시키고 실질적 소유권은 기증자에게 보류하는 따위의 부관을 부처도 그 부관의 효력은 재단법인에게 미치지 않는다.

재단법인의 설립을 위한 재산의 기증(기부행위)에 있어 재산기증자는 소유명의만을 재단법인에 귀속시키고 실질적 소유권은 기증자에게 보류하는 따위의 부관을 붙여도 그 부관의 효력은 재단법인에 미치지 않는다.
군무이탈 (형사, 대법원)
공포일: 1971.08.31 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 육군 보통, 제2심육군고등 1971. 5. 11. 선고 71형항239 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고이후의 미결구금일수중 85일을 본형에 산입한다.

【이 유】 변호인이 상고이유를 본다.
 피고인은 상고이유서를 제출하지 아니하다.
병역법 제37조 제1항의 규정에 의하면 징집 또는 지원에 의하여 입영한 병의 복무기간은 그 입영한 날로부터 육군과 해병대에 있어서는 2년으로 한다고 되어 있으나같은법 제44조의 규정에 의하면 현역병으로서 복무중에 징역 또는 금고의 형을 받았거나 군무를 이탈한 때에는 그 형의 집행일수 또는 군무이탈일수는 복무기간에 산입하지 아니한다고 되어 있다. 그런데 피고인이 가사 논지가 말하는 것처럼 이 사건 군무이탈 당시 까지 현역병으로서 28개월을 복무하였다 할지라도 피고인은 1969.7.10. 군수기지 사령부 보통군법회의에서 군무이탈죄로 징역 8월 또 1970년 5월 수도경비사령부 보통군법회의에서 같은 죄명으로 징역 4월의 선고를 받아 각기 그 형의 집행을 마친 사실이 이 사건 기록에 의하여 명백하다. 그렇다면 다른 사정이 없는 한 피고인은 이 사건 군무이탈 당시에는 아직도 병역법 소정의 복무기간을 마치지 아니한 자라고 보아야 될 것이다.
 이 논지는 모두 피고인이 이 사건 발생 당시에 그 군복무를 다 마친 것임을 전제로 하여 이론을 전개하는 것이므로 채용 할 수 없다. 그 밖에 원심판결에는 논지가 공격하는 바와 같은 심리미진, 법리오해, 채증법칙위배 따위의 허물이 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없으므로군법회의법 제437조에 의하여 기각하고, 피고인의 상고이후의 미결구금일에 관하여는형법 제57조에 의하여 그중 85일을 본형에 산입하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
허위공문서작성,허위공문서작성행사,직무유기 (형사, 대법원)
공포일: 1971.08.31 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 전주지방, 제2심전주지방 1971. 4. 8. 선고 70노783 판결
【주 문】
 피고인 정종민과 최병관에 대한 검사의 상고를 기각한다.
 피고인 하남출에 대한 원심판결을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 (1) 먼저 피고인 정종민과 최병관에 대한 검사의 상고 이유를 보건대,
 기록을 검토하면 원심이 위 피고인들에 대한 본건 공소사실 중 직무유기의 점에 대하여 모두 무죄의 선고를 한 조처에는 소론과 같이 채증법칙을 어긴 위법이 없으므로, 논지는 이유 없다.
 (2) 다음 피고인 하남출의 상고 이유를 보건대,
 원심이 지지한 1심판결 이유에 의하면, 피고인1은(명칭 생략)세무서 주세계장으로서 범칙 사건 등을 수사보고 하는 직무를 담당하고 있던 자로 1969.2.3. 아침에 공소외1로 부터(명칭 생략) 양조장 주인공소외 2는 술을 제조할 때에는 주정을 그 이웃공소외 3 정미소 등에 숨겨 놓고 몰래 사용하고있고 또 탈세를 하고 있다고 하는 구두 고발이 있어서 동 피고인은 위 세무서장이공소외 4의 지시에 따라 상피고인 등 부하 계원을 대리고 위 정미소에 나아가 수사한 결과 그 정미소 뒤에서 주정 냄새가 나는 빈 드람통 4개를 발견하고 그 정미소 종업원공소외 5로 부터 이 드람통은 모두 호남 양조장에서 갖다 놓은 것이라고 하는 말을 들었음에도 불구하고 피고인 등은 공모하여 그 범칙 혐의사실을 숨기기 위해서 그 정확한 조사도 하지 않고, 행사할 목적으로공소외 3은 당시 현장에 없었을 뿐더러 그가 위 드람통을 모두 집에서 쓰기 위해서 시장에서 사왔다고 말한 바도 없는데 그가 그 자리에서 그러한 말을 한 것처럼 피고인들 명의의 허위 전말서를 작성하고, 이어서 동 피고인은 그 달 14일 아침에(명칭 생략)읍내 한일여관에서공소외 1에 대한 진술조서를 작성함에 있어공소외 1은공소외 2가 주정을 몰래 사용하거나 탈세한 일이 없다고 진술한 사실이 없는데도 그렇게 진술한 양 내용 허위의 조서를 작성한 후, 이를 모두 세무서장에게 제출 행사하고, 그 직무를 유기한 것이다 라고 설시한 다음 이를 허위공문서 작성, 동행사 외에 직무유기의 3죄로 처단하고 있다.
 그러나 세무서 주세계장이 주세범칙 사건을 수사하고 관계서류를 작성함에 있어 그 혐의 사실을 고의로 은폐하기 위하여 내용 허위의 전말서나 진술조서 등을 작성 행사하였다면 이러한 경우에는 작위범인 허위공문서 작성 행사죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 성립하지 않는다고 해석함이 옳을 것이므로 원심이 피고인1의 위 소행에 대해서 직무유기죄를 적용한 것은 위법이라고 않을 수 없다.
 논지는 이유 있음에 귀착한다.
 그러므로 검사의 상고는 배척하고, 피고인 하남출에 대한 원판결은 파기환송 하기로 하여, 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

세무공무원이 범칙사건을 수사하고 관계서류를 작성함에 있어 그 혐의 사실을 고의로 은폐하기 위하여 내용허위의 전말서나 진술조서 등을 작성 행사하였다면 허위공문서 작성 행사좌만이 성립되고 직무 유기죄는 성립되지 않는다.

세무공무원이 범칙사건을 수사하고 관계서류를 작성함에 있어 그 혐의 사실을 고의로 은폐하기 위하여 내용허위의 전말서나 진술조서등을 작성하였다면 허위공문서작성 동행사죄만이 성립되고 직무유기죄는 성립하지 않는다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1971.08.31 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 서울형사지방, 제2심서울형사지방 1971. 6. 3. 선고 71노901 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 검사의 상고 이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 1970.1.7. 공소외1에게 경기도 광주군(상세지번 생략) 임야 합계 20,790평을 평당 1,350원으로 하여 합계금 28,309,500원에 매도하는 매매계약을 체결함과 동시에 계약금조로 금 5,000,000원 동년1.31. 중도금조로 금 10,000,000원을 교부받은 사실과 피고인이 위 임야 중 산 123의5 임야 2,790평을 1968.12.26. 공소외2에게 매도함으로써 그 소유권이전등기가 경유되었고, 산 123의1 임야 12,660평에 대하여는 1969.9.6. 대한보증보험주식회사에 채권최고액 합계금 41,460,000원으로된 1,2,3,4,5번의 각 근저당권설정등기가 경유되어 있는 사실은 본건 기록상 명백하다고 한 다음 증거에 의하여 피고인이 본건 매매계약 체결에 즈음하여 위 일부 매도 사실과 근저당권 설정 사실을 고지하지 않고, 묵비 하였던 사실은 이를 인정할 수 있으나 위 산 123의5 임야를 공소외2로 부터 다시 매수하여공소외 1에게 이전등기를 하여 줄 의사와 능력이 없고, 또한 본건 근저당권이 설정된 채무를 변제하여 그 등기를 말소하여 줄 의사와 능력이 없음에도 불구하고 위와 같은 일부 매도 사실과 근저당권 설정 사실이 없다고 적극적인 거짓말로 매수인 측을 속였다고 볼만한 자료가 없을 뿐더러 오히려 원심법정에서의 증인공소외 3의 진술에 의하면 피고인은 본건 매매계약 체결에 즈음하여 이미 공소외2에게 매도한위 임야를 당시의 소개인공소외 3을 통하여 원 매도가격의 2배인 금 3,000원의 평당 시세로 다시 매수하기로 약정하였던 사실을 인정할 수 있으니, 그렇다면 피고인으로서는 위 산 123의5 임야를 다시 매수할 수 있었을 것이고 본건 매매대금으로 위 피담보 채무(수사기록 27정에 편철된 대출내역서의 기재에 의하면 그 당시 채무액은 금 20,000,000원 미만이었음을 알 수 있다)를 변제할 수 있었으므로, 위와 같은 묵비 사실만으로는 피고인이공소외 1을 기망하는 행위를 하였다고 볼 수 없고, 따라서 공소사실은 그 증명이 없음에 귀착된다고 판시 하였다.
 그러나 첫째로 원판결이 기록상 명백하다고 한바와 같이 피고인 이 본건 임야 중 산123의5 임야를 공소외2에게 매도하여 그 소유권이전등기 까지 경유해 준 후에 공소외1에게 이를 다시 매도하는 계약을 체결하였다면 이미 타인의 소유로 된 임야를 자기소유라고 하여 재차 매도한 것으로 보아야 할 것이므로, 그 자체에 있어 피고인은 적극적인 거짓말로 매수인 측을 기망한 것으로 볼 수 있다 할 것이고, 다음에 기록에 의하여 원심 법정에서의 증인공소외 3의 진술을 살펴보면공소외 3은 1969.12월 말경 피고인으로 부터 공소외2가 매수한 위 산123의5 임야를 다시 되돌려 팔아주도록 (공소외 2는 피고인으로 부터 동 임야를 평당 금 1,500원에 매수한바 있음) 교섭해달라는 부탁을 받고공소외 2에게 그런 이야기를 한바 다시 매도할 의사가 있다고 하기에 이를 피고인에게 전하여 피고인이 그 임야를 평당 금 3,000원에 다시 사기로 했으나 그후 다른 이야기는 없었다는 것으로서 즉 단순히 피고인이 도로 사기로 한 일이 있다는 것일뿐, 이로써 피고인이 현실적으로공소외 2로부터 매수하는 약정을 하였다는 사실을 인정할 자료로는 전혀 되지 못함을 알기에 족할 뿐 아니라, 앞에서 본바와 같이 1970.1.7. 공소외1에게 평당 금 1,350원에 위 임야를 매도한 피고인으로서 그 매매 계약의 이행을 위하여 이에 앞선 1969.12월 말경에 이를 원 매수자인공소외 2로 부터 원 매도가격의 2배인 평당 금 3,000원에 도로 매수하기로 하였다는 것은 경험상 도저히 보기 어려운 일임에 비추어 그와 같은 내용의 진술 증인을 채용하여 피고인이 위 임야를공소외 2로 부터 다시 매수하여공소외 1에게 이전등기를 하여줄 수 있다는 취지사실 인정을 한 원판결은 경험칙 위배로 인한 사실 오인의 잘못 있다 할 것이고, 그 밖에 피고인이 원판시 대로 공소외2로부터 위 산 123의5 임야2,790평을 금 3,000 원의 평당 시세로 매수하기로 한 것이라면 그것을 위하여 금 3,370,000원이 소요될 것이고, 기록에 편철된 대출내역서(수사기록 제27장)에 의하면 위 산123의 1 임야에 대한 당시의 피담보채무액은 금 20,780,665원임을 알 수 있으므로, 이렇다면 당시 피고인으로서는 결국 금
29,150,665원이 있어야만공소외 2로 부터 위 산 123의5 임야를 다시 매수하고 또 산 123의1 임야에 대한 피담보채무를 변제하여 공소외1에 대한 이 건 임야 매매계약을 이행할 수 있는 것인데 벌써 이건 매매대금액을 초과하고 있으므로, 불능의 일에 속한다 아니할 수 없고, 원판결이 배척하지 아니한 검사 작성의 피고인에 대한 피의자 신문조서에 의하면 피고인은공소외 1로 부터 이 건 매매계약의 계약금 및 중도금조로 받은 금 15,000,000원을 피고인 경영 회사의 직원에 대한 인건비와 채무변제에 소비하고 말았던 사실 조차 알아 차릴 수 있으므로 이러한 사정을 합하여 보면 피고인은 그 임야를공소외 2로 부터 다시 매수하여공소외 1에게 이전등기를 하여주고 또한 근저당권이 설정된 채무를 변제하여 그 등기를 말소하여 줄 의사와 능력이 없음에도 불구하고 그와 같은 의사와 능력 있는것 처럼공소외 1을 기망한 것에 귀착된다고 봄이 상당하다할 것인데 원심이 이에 이르지 아니하고, 도리어 기망 행위를 하였다고 볼 수 없다고 하였음은 증거에 대한 판단을 그릇친 잘못까지 있어 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이니, 원판결은 파기를 면치 못할 것이고, 논지는 이유 있다.
 그러므로 원판결을 파기 환송 하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호

타인에게 매도하여 그 소유권이전등기 까지 경유해 준 부동산을 자기소유라고 하여 재차 매도하였다면 그 자체에 있어 적극적인 거것말로 매수인을 기망한 것으로 볼 수 있음에도 불구하고 기망행위를 인정할 증거 없다고 한 채증법칙위배의 사례.
도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1971.08.31 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 강릉지원, 제2심춘천지방 1971. 1. 28. 선고 70노460 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 춘천지방 검찰청 검사장 대리 검사 피명부의 상고 이유를 검토한다.
 원심이도로교통법 제75조 제1항 제1호,제35조 소정의 정비불량차량운전금지위반죄에 있어서 그 행위의 주체인 이른바 차주는도로운송차량법 제43조의 7 교통부고시 제1111호의 규정에 비추어 그 차량의 법률상 소유자를 지칭한다는 견해 아래 본건 차량의 법률상 소유권은공소외 주식회사에 속하며, 피고인은 동 차량의 지입자로서 위 회사와 차량의 운영 관리에 관한 특약이 있다 하더라도 동 차량의 법률상 소유자가 아니라고 판단 하였음은 정당하며 반대의 견해로 원심 견해를 논난하는 상고 논지는 이유 없다.
 그러므로형사소송법 제390조에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
특정범죄가중처벌등에관한법률위반·뇌물공여피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1971.08.31 / 시행일:

【항 소 인】 검사 및 피고인
【피 고 인】 피고인 1외 1인 
【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(69고26722 판결)
【주 문】
 원심판결중 피고인 2에 관한 부분을 파기한다. 
피고인 2를 징역 2년에 처한다. 
 원심판결선고전의 구금일수중 20일을 위 형에 산입한다.
 그러나 이 재판확정일부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인 2로부터 금 3,000,000원을 추징한다. 
피고인 1의 항소와 같은 피고인에 대한 검사의 항소를 모두 기각한다. 

【이 유】피고인 1과 그의 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인은 상피고인 2 경영의 (명칭 생략)주식회사에 대한 조세포탈사건을 담당조사중 같은 피고인이 피고인의 집에 찾아와서 이야기 끝에 봉투를 방석밑에 두고 가서 그 다음날 직원인 공소외 1로 하여금 상피고인을 찾아 돌려주려고 하였으나, 행방을 알 수 없어 돌려주지 못하고 그 2주일 후에야 비로소 동인을 찾아내어 돌려준 것으로서 피고인은 그 봉투안에 돈이 얼마나 들어있는지 조차도 모르고 애당초부터 전혀 수뢰할 의사가 없어서 세법의 규정대로 과세조사를 한바 있으므로 당연히 무죄의 선고가 되어야 할 것을 원심은 이에 이르지 않고 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인의 잘못이 있고 둘째로, 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는데 있고, 검사의 피고인 1, 피고인 2에 대한 항소이유의 요지는, 피고인들에 대한 원심의 형의 양정은 오히려 너무 가벼워서 부당하다는데 있다. 
 그러므로 먼저 피고인 1과 그의 변호인의 항소이유 첫째점인 사실오인의 주장에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인 1에 대한 본건 수뢰사실을 인정할 수 있으므로 피고인 1의 이점 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없다. 
 다음 피고인 1의 항소이유 둘째점과 검사의 같은 피고인에 대한 형의 양정이 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 점에 관하여 아울러 살펴보건대, 피고인의 연령, 환경, 전과, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 자세히 살펴보면, 원심이 피고인 1에 대하여 선고한 형의 양정은 적절하다 할 것이고, 너무 무거워서 부당하다는 피고인 1의 항소이유나 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 검사의 항소이유는 모두 받아들일 수 없다. 
 따라서 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인 1의 항소와 같은 피고인에 대한 검사의 항소는 이를 모두 기각하기로 한다. 
 끝으로 검사의 피고인 2에 대한 원심의 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하다는 항소이유에 관하여 본다. 
 직권으로 살펴보건대, 원심판결이유에 의하면 피고인 2에 대하여 1969.3.5. 21:00경과 같은해 같은달 7일 21:00경 두 번에 걸쳐 상피고인 1의 집에 가서 동인에게 액면 합계금 3,000,000원(자기앞수표 9매)를 제공하여서 뇌물을 공여한 사실을 인정하고, 위 돈 3,000,000원은 공소외 2가 부산 ○○호텔에 대한 세무사찰을 무마하여 달라는 취지로 금 2,000,000원을 공소외 3이 해운대 △△호텔에 대한 세무사찰을 무마하여 달라는 취지로 금 1,000,000원을 각출하여 피고인 2에게 주어 동인으로 하여금 상피고인 1에게 위와 같이 공여케 한것이며, 상피고인 1이 교부받은 뇌물인 판시수표 9매 합계 금 3,000,000원은 동년 3.25.경 피고인 2를 거쳐 위 공소외인들에게 각자가 제공한대로 반환되었음이 명백하다는 이유로 형법 제134조 후단에 의하여 공소외 2로부터 금 2,000,000원을, 공소외 3으로부터 금 1,000,000원을 추징하였음이 분명하다. 
 그러나 원심법정에서의 피고인 2의 진술(공판기록 96정)과 증인 공소외 4의 진술에 의하여 위 뇌물의 반환경로를 살펴보면, 피고인 2는 상피고인 1로부터 위 뇌물을 돌려받고, 이를 일단 자기의 예금통장에 입금시켰다가 금 1,000,000원짜리 보증수표 3매를 만들어 이를 공소외 2와 공소외 3에게 반환한 것임을 알 수 있으므로 위 뇌물 그 자체는 피고인 2가 자기의 예금통장에 입금 소비하여 몰수할 수 없게 된 것이므로 동 뇌물상당 가액인 돈 3,000,000원은 피고인 2로부터 추징함이 마땅하다 할 것이다. 
 그런데 원심판결은 이에 이르지 아니하고 공소외 2와 공소외 3으로부터 위 뇌물상당 가액을 추징하였으니 원심판결에는 몰수 추징에 관한 법리를 오해하므로서 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점에서 원심판결중 피고인 2에 관한 부분은 그대로 유지될 수 없어 파기를 면치 못할 것이다. 
 따라서 검사의 피고인 2에 관한 항소는 그 이유있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결중 피고인 2에 관한 부분을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다. 
 범죄사실 및 증거의 요지
 당원이 인정하는 피고인 2에 대한 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다. 
 법령의 적용
 법률에 비추건대, 피고인 2의 판시 뇌물공여의 소위는 형법 제133조 제1항에 해당하는 바, 소정형중 징역형을 선택한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하고, 동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 20일을 위 형에 산입할 것이나, 피고인 2는 초범이며, 이건 범행후 그 잘못을 깨달아 깊이 뉘우치고 있는 점등 그 정상에 참작할 사유있으므로 동법 제62조에 의하여 이 재판확정일로부터 3년간 위 징역형의 집행을 유예하고, 위 뇌물은 상피고인 1로부터 돌려받아 피고인의 예금통장에 입금조치하여 몰수할 수 없게 되었으므로 동 법제134조에 의하여 피고인 2로부터 그 상당가액인 금 3,000,000원을 추징하는 것이다. 
 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김기홍(재판장) 김용준 임규운
근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1971.08.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이중학
【피고, 상고인】 최인환
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1971. 5. 19. 선고 70나1939 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 대리인의 상고이유를 본다.
 원고는 이 사건에서 문제가 되어 있는 근저당권을 취득한 뒤 그 목적 부동산의 소유자인 민경옥으로 부터 그 부동산 (서울 종로구 공평동 153번지, 대55평, 이 지상건물, 건평 26평)을 매수하고, 그 소유권이전등기 절차를 마쳤으므로 필경 동일 부동산에 대하여 원고는 근저당권과 소유권을 취득한 셈이 되어서 혼동에 의하여 위의 근저당권은 소멸되었는데 이 소멸등기를 경유할 때에 등기부에는 근저당권 설정계약 해지를 원인으로 한 것처럼 기재된 취지로 원심은 사실을 인정하고 있다. 원심이 이러한 사실을 인정하기 위한 전제로서 거친 채증의 과정을 기록을 정사하면서 살펴보면 적법하고,여기에는 논지가 공격하는 바와 같은 허물(논리법칙에 위배되는 사실인정, 갑 제10호 증의 1.2 등기신청서와 등기 위임장의 실질적 증거능력에 대한 판단을 그르친 위법등기의 추정력에 관한 법리 위배,민법 제369조의 규정을 잘못 해석한 위법)이 없다. 그런데 사실이 위와 같을진댄 그 뒤에 원고가 취득한 이 사건 부동산에 대한 소유권이 원인무효에 의하여 무효인 것이 밝혀졌다면 혼동으로 소멸하였던 원고 명의의 위의 근저당권은 당연히 부활된다 할 것이요, 이 부활과정에서 피고와 같이 등기부상 이해관계가 있는 자는 원고가 위의 근저당권 말소등기의 회복등기 절차를 이행함에 있어서 이것을 승낙할 의무가 있다할 것이다. 이러한 취지로 판시한 원심판단은 정당하고, 여기에는 논지가 공격하는 것처럼 위의 승낙의무에 관한 법률해석을 위배한 위법사유가 없다. 그리고 논지가 지적하는 대법원 판결은 이사건에 적절한 것이 못된다.
 원심은 나아가 위의 민경옥은 서울가정법원으로부터 재산관리인 권한초과행위허가를 얻어 그 한도내에서 위의 부동산을 담보로 하고 돈을 차용한것이므로 이것이 무효라고는 할수 없다라고 판시하였는데 이러한 판단에도 논지가 공격하는 바와같은 중요한 사항에 관하여 심리를 다하지 아니한 위법이나 심리미진으로 인한 이유불비의 위법사유가 있다고 말할 수 없다. 그 밖에 논지가 상고이유 제7점에서 지적하고 있는 모든 사항에 관하여는 원심이 직접, 간접으로 그판단을 다한 취지라고 볼수 있으므로 이점에 관하여 판단유탈이 있다는 논지도 채용할것이 못된다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들견해가 일치되다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기

가. 근저당권자가 소유권을 취득하면 그 근저당권은 혼동에 의하여 소멸하지만 그 뒤 그 소유권 취득이 무효인 것이 밝혀지면 소멸하였던 근저당권은 당연히 부활한다.
나. 이 부활과정에서 등기부상 이해관계가 있는 자는 위 근저당권 말소등기의 회복등기 절차를 이행함에 있어서 이것을 승낙할 의무가 있다.

가. 근저당권자가 소유권을 취득하면 그 근저당권은 혼동에 의하여 소멸하지만 그뒤 그 소유권취득이 무효인 것이 밝혀지면 소멸하였던 근저당권은 당연히 부활한다.
나. 혼동에 의하여 소멸한 근저당권이 소유권취득이 무효로 밝혀져 부활하는 경우에 등기부상 이해관계가 있는 자는 위 근저당권 말소등기의 회복등기 절차를 이행함에 있어서 이것을 승낙할 의무가 있다.
허위공문서작성,허위공문서작성행사,사문서위조,사문서위조행사 (형사, 대법원)
공포일: 1971.08.31 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 목포지원, 제2심광주지방 1971. 5. 13. 선고 70노1187 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 양형과중을 주장하는 피고인의 논지는형사소송법 제383조 제4호의 규정에 비추어 적법한 상고이유가 될수없다.
 직권으로 판단하건대 원판결이 인용한 1심판결은 피고인이 수해복구를 위한 중장기성자금 융자대상자 변경통보서에 전남 영광군 백수면 죽사리 이장 강성채와 같은면 장산리 이장 강재구의 승낙없이 그정을 모르는 같은면 사무소 임시직원 정명철로 하여금 위 각 이장 명의의 공소외 강재정 및 강길원에 대한 수해보고서를 작성케하고 그 인장을 임의로 각 조각하여 위 문서에 각각 날인하여 위조행사한 사실을 인정한후 이를 사문서위조 동행사로 판단하였다.
 그러나 이장도지방자치법 제146조지방자치에관한임시특별조치법 제9조의 3에서 규정하고 있는 지방자치단체의 기관으로서 그가 직무에 관하여 작성하는 문서는공문서이지 사문서가 아님에도 불구하고 위 문서의 위조 및 동행사를 사문서 위조 및 동행사로 판단한 1심판결을 인용한 원판결에는 법령오해의 위법이 있다할 것이므로 원판결은 파기를 면치 못할것이다.
 따라서형사소송법 제397조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
부동산 처분 금지 가처분 이의 (민사, 대법원)
공포일: 1971.08.31 / 시행일:

【신청인, 피상고인】 홍재관
【피신청인, 상고인】 이석현 외 1명
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1971. 4. 22. 선고 70나19 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피신청인들의 부담으로 한다.

【이 유】 피신청인들의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 부동산에 대한 소론의 경매신청등기
이후에 제3취득자로서 등기된 소외 정운근이 동시에 경락인으로서 동 경락대금을 완납하여 경매가 종결되었으나 경매신청등기와경매법 제35조 제1항 2,3호 규정에 의한 말소등기의 촉탁만을 하고 경락인 자신이 제3취득자로 등기되어 있기 때문에동법 제35조 제1항 제1호 기재등기 촉탁을 바라지 않아 위와 같은 자기명의의 제3취득자로서의 소유권이전등기의 말소가 이루어지지 아니함으로써 이 사건 부동산의 제3취득자이고 경락인인 정운근이 그 대로 등기부상 소유자로 되어 있는 이사건에 있어서 위 경매신청등 기의 말소이후에 그로 부터 권리를 취득한 다른 이해관계인의 등기에 대하여는 위 경락허가결정을 원인으로 하여 이의 말소등기 촉탁은 할 수 없음이 명백하다 할 것이므로 제3취득자이면서 경락인인 이 사건 부동산의 등기부상 소유자(경매신청 등기 말소후)인 소외 정운근으로 부터 소유권이전등기를 경료한 소외 송지홍 명의의 소유권이전등기와 동 송지홍으로 부터 권리를 취득한 이 사건 신청인명의의 가등기 및 소유권이전등기 그리고 그 이후의 각 등기와 위 정운근의 제3취득자로서의 등기를 말소촉탁을 하고 새로이 경락인으로서의 위 정운근 앞으로 경락에 의한 등기촉탁을 한 것은 부당함이 명백하고 동 등기촉탁에 첨부되는 위 경락허가결정은부동산등기법 제171조에서 말하는 위 송지홍이나 이 사건 신청인에게 대항할 수 있는 재판의 등본이라고도 할 수 없으니 위 촉탁에 의하여 한 이 사건 신청인 명의의 소유권이전등기의 말소등기는 그 원인이 무효한 것이라고 할 것이고 따라서 신청인은 위 말소된 등기의 회복등기를 청구할 수 있는 지위에 있다할 것이라는 취지의 설시를 하였다. 그러므로 원심은 소론의 경락허가 결정에 의한 등기말소촉탁이나 권리취득의 등기는 위법된 것이라는 취지로 판시하였음이 분명하며 여기에 심리를 다하지 아니하여 이유불비의 위법을 저지른 잘못이 있다고 할 수 없으니 경락허가 결정에 의한 등기가 유효함을 전제로 하여 원판결에 심리미진 이유불비의 위법이 있다는 상고논지는 이유없다 할 것이고 위 정운근은 위 송지홍과 신청인을 상대로 위 송지홍 명의로 경료된 소유권이전등기 및 신청인 명의의 위 가등기는 말소하라는 소를 제기하여 동인 승소판결이 소론과 같이 확정되었다 할지라도 원심은 다른 적법한 증거에 의하여 신청인의 이 사건 부동산에 대한 소유권 취득이 적법한 것이라고 인정하고 신청인은 실체상 정당한 권리자인 신청인 명의의 소유권이전등기(가등기가 아니다)의 회복을 청구할 수 있다고판단하고 있는바 소유권이전등기 청구권을 보존하기 위한 가등기가 말소된다고 하여 본등기가 당연히 원인무효의 등기가 된다고도 할 수 없으므로 위와 같은 원심판단에 소론과 같은 심리미진이나 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 신청인명의의 소유권 이전등기가 원인무효의 것이라는 것을 전제로 한 상고논지는 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

부동산 경락자가 마침 제3취득자였던 고로경매법 제35조 제1항 제2,3호의 말소등기를 촉탁하며서도 동1호의 등기는 바라지도 않았던 위 경락자는 그 후에 그로 부터 권리를 취득한 등기에 대하여는 그 경락허가 결정을 원인으로 한 말소등기 촉탁은 부당하다.

부동산 경락자가 마침 제3취득자였던 고로경매법 제35조 제1항 제2,3호의 말소등기를 촉탁하면서도 동1호의 등기는 바라지도 않았던 위 경락자는 그후에 그로 부터 권리를 취득한 등기에 대하여는 그 경락허가 결정을 원인으로 한 말소등기 촉탁은 부당하다.
주주총회결의부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 1971.08.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김동욱 외 5명
【피 고】 홍제중앙시장주식회사
【피고, 보조참가인, 상고인】 박갑순 외 8명
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1971. 5. 7. 선고 70나2488 판결
【주 문】
 상고를 각 기각한다.
 상고 소송비용은 피고 보조참가인들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 보조참가인들의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원판결 및 기록에 의하면 원심은 원고들은 원판결 청구취지 기재와 같이 각 특정된 사항에 관한 주주총회 결의 부존재확인을 소구한 것인데 1심이다만 각 주주총회는 존재하지 아니한다는 취지로 판시하였음은 판결표시의 오류에 속한다 할 것이라는 이유의 판결을 선고함과 동시에 1심판결의 주문을 원판결 청구취지 기재와 같이 경정 결정하고 있음을 알 수 있는바 이와 같은 원심의 조처는 정당하다 할 것이므로 논지는 이유 없다.
 같은 상고이유 제(2)(3)점을 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 1심판결을 인용하여 이사건 주식양도는 모두 주권발행전의 양도로서 피고 회사에 대한 관계에 있어서 무효이고 피고회사가 시인한바에 따라 이사건 주주총회는 피고회사의 주주인 원고들에게 적법한 소집통지를 함이 없어 이들의 참석없이 결의를 한것으로 법률상 존재하지 아니한 결의가 되므로 피고회사의 주주임이 확정판결에 의하여 분명한 원고들로서 그 주주총회 결의부존재의 확인을 구하는 본소청구는 이유 있다하고 따라서 본건청구가 신의성실의 원칙에 어긋난다는 피고 보조참가인들의 항변도 이유없다고 판시하였는바 기록에 대조하여 검토하여 보면 이는 정당한 판단결과라 할 것이고 위법된 점 있음을 찾아볼수 없으므로 이에관한 논지들도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1971.08.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울특별시
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1971. 4. 14. 선고 70나1011 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심이 판결에 의하면 피고 소속공무원의 직무수행상의 과실로 인하여 원고들의 피상속인소외인을 사망케한 바 같은 망인은 피고 청소국 산하 청소부로 근무중 순직하였음으로 인하여 망인의 유족인 원고1이 피고와 전국연합노동조합 서울특별시청 지부간에 체결한 단체협약 제26조에 의하여근로기준법 제82조 소정의 평균임금 1000일분의 유족보상으로 430,000원과같은법 제83조 소정의 평균임금 90일분의 장례비로 38,700원 도합 468,700원을 망인의 사용자인 피고로 부터 받은바 원고1은 순직보상금을 수령함에 있어서 국한문을 전혀 해독하지 못하는 무식한 가정주부로서 영수증에 쓰여져있는 문구에 구애됨이 없이 순직보상금을 받았다는 취지로 영수증에 날인한 것이고 영수증에 쓰여져 있는것과 같이 위 금원을 망인의 순직보상금으로 민사상 형사상 이의없이 받는다. 바꾸어 말하면 손해배상청구권을 포기한 것이라고는 볼 수 없다고 판시한 바 유족보상금은 앞에서 설명한 바와 같이 단체협약에 따라 망인의 사용주인 피고로 부터 받는 것이고 피고소속 공무원의 불법행위에 의한 손해배상금으로 받는 것이 아닌 점으로 미루어 보더라도 원심 판시이유는 정당하다 할 것이고 반대의 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세

근로기준법의 규정에 의하여 사용주로 부터 유족보상금을 받으면서 민사상 형사상 이의없이 수령한다고 하였다 하더라도 이를 같은 사용주의 피용자의 불법행위를 원인으로 한 손해배상 청구권을 포기한 것이라고는 볼 수 없다.

본법의 규정에 의하여 사용주로 부터 순직보상금을 받으면 민사상, 형사상 이의없이 수령한다고 하였다 하더라도 이로써 같은 피용자의 불법행위를 원인으로 한 사용주에 대한 손해배상청구권을 포기한 것이라고 볼 수 없다.
해고무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 1971.08.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 한국신탁은행
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1971. 5. 20. 선고 70나1569 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인 변호사 양준모, 같은 한복의 상고이유를 모두어 판단한다.
 원심이 확정한 사실에 의하면 원고가 산업은행 신탁부장 대리로 근무하고 있던 1968.4.20.부터 같은해 8.13.까지 원고의 밑에서 일하던 소외인이 전후 4차에 걸쳐 가공대변환보고를 작성 신탁부 본지점 계정 원장에는 기장하지 않고 은행계정 대원장에만 기장하여 신탁 계정차환불 청구서를 작성하여 그 정을 모르는 원고를 속여서 청구서에 결재를 받아 은행영업부에서 현금 550만원을 인출하여 편취하였는데 같은 사고는 1969.3.31. 기말결산시에 신탁부 본지점 계정의 대차변금액이 일치되지 않아 은행 조사부에서 조사한 결과 비로소 밝혀졌으며 이어서 같은 상업은행은 같은해 6.13.감사원법 제29조 제1항에 의하여 재무부장관에게 사고내용을 보고하고 위 보고를 받은 같은 장관은 같은해 7.3.위 신탁계정차환불청구서의 결재자인 원고가 피고은행에 재직중인 것을 알고서 피고은행에게 원고에 대한 인사조치 지시를 하게되자 피고은행은 상업은 행에 조회를 통한 사고 경위를 조사하여 위 사고에 공모가담한 사실이 없는 원고를 소외인과 공모하여 위와 같은 부정행위를 한 것으로 단정하고 원심판시와 같이 같은해 7.26. 원고를 면직(자연면직)처분하였다는 것인 바, 기록에 의하여도 원심의 사실인정 과정에 아무런 위법이 없다. 그렇다면 원고에게는 피고은행 인사규정(을 제9호증)제8조에 해당되지 아니하여 원심확정사실에 비추어보면 기말결산에서 신탁부 본지점 계정의 대차변금액을 마추어 보기전에는 결재자로서의 원고가 그 부하인 소외인의 부정행위를 밝혀낼 수 없었던 것임을 규지할 수 있어서 면직당할만한 근무태만이라고도 보여지지 아니하므로 피고의 원고에 대한 면직처분은근로기준법 제27조 소정 정당한 사유없이 해고한 것으로서 당연 무효라할 것이고같은법 제27조의2의 규정에 따른 해고의 예고는같은법 제27조의 규정에 의하여 정당한 사유가 있을 때에 해고하고자할 때에 적용된다 할 것이고 정당한 사유없이 해고의 예고를 하고 30일분의 통산임금을 지급하면 해고의 효력이 생기는 것이 아니라 할 것인바, 원심의 판단취지는 원고를 면직시킬 정도의 근무태만이 있었던 것도 아니고 해고의 예고는 정당한 사유가 있음을 전제로 하는 것이라는 뜻임이 판결이유에 의하여 분명하므로 원심조처에 위법이 없다.
 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세

본조의 규정에 따른 해고의 예고는본법 제27조의 규정에 의하여 정당한 사유가 있어 해고하고자 할 때에만 적용된다 할 것이고, 정당한 사유 없이 해고의 예고를 하고 30일분의 통상대금을 지급하였다 하여 해고의 효력이 생기는 것이 아니다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1971.08.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박노신
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1971. 6. 4. 선고 71나351 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 피고가 원고에게 이 사건 환지인 토지를 매도하여 그 소유권이전등기 소요서류를 제공한 사실이 있었다고 하더라도 그 토지 소유권이전등기를 완료하기 전에 위 토지에 대한 환지처분이 확정되어 위의 서류로서는 환지확정된 토지에 대한 소유권이전등기를 경료할 수 없게 된 이상 피고의 등기의무는그대로 존속하고 있다고 할 것이고 원고가 피고로 부터 매수한 이 사건 환지 전의 토지가 이 사건 계쟁토지로 환지확정이 되었으므로 그 토지면적의 과부족에 불구하고 환지된 토지는 종전의 토지로 본다는 환지처분의 효과에 의하여 비록 과도환지가 되어 청산금지급 관계가 남아있다고 하더라도 환지전의 토지에 대한 소유권이전등기 이행의 의무가 있는 피고에게는 환지확정된 토지 전부에 대하여도 그 소유권이전등기 이행의 의무가 있다고 하여야 할 것이다.
 따라서 같은취지에서 원심이 피고가 환지전 토지에 대한 소유권 이전등기 소요서류를 원고에게 교부한 사실과 원고가 과도환지면적에 대한 청산금을 지급하지 아니한 사실에 대하여 따지지 않고 피고는 원고에게 이사건 과도 환지된 52평 8홉을 포함한 100평 8홉의 토지 전부에 대한 소유권 이전등기 이행의 의무있다고 판단한 점에 아무런 위법이 없다 할것이므로 이와 반대되는 견해아래 원판결을 비의하는 상고논지는 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

환지 전의 토지를 매도하고 소유권이전등기 소요서류까지 제공하였더라도 그 등기완료전에 환지처분이 확정되었다면 매도인의 소유권이전등기 의무는 그 확정된 토지에 옮겨진다(종전의 토지보다 더 많아 청산관계가 있더라도).

환지 전의 토지를 매도하고 소유권이전등기 소요서류까지 제공하였더라도 그 등기완료 전에 환지처분이 확정되었다면 그 환지된 토지가 종전의 토지보다 더 많이 청산관계가 있다 하더라도 매도인의 소유권이전등기의무는 그 확정된 토지에 옮겨진다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1971.08.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 남정현
【피고, 상고인】 오동섭
【원심판결】제1심 대전지방, 제2심 대전지방
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고 이유를 판단한다.
 원판결이 적법히 확정한 사실에 의하면 피고가 소외 오충환에게 금액 50,000원, 만기 66.1.20. 지급지와 발행지 모두 대전시, 지급장소, 한일은행 대전지점, 지급받을 자난, 공백, 발행일 65.12.13.인 백지약속어음 1장을 발행교부하고, 오충환은 소외 최종인에게,최충인은 소외 남광옥에게 그 무렵 각각 인도양도하고 66.1.10. 남광옥은 원고에게 배서양도하고, 그 소지인이 된 원고가 67.8.24. 위 공백부분에 지급받을 자의 성명을 남광옥으로 기입보충하였다는 것인바, 백지어음에 있어서 백지의 보충시와 어음행위 자체의 성립시기와는 엄격히 구별하여야할 문제로서, 백지의 보충없이는 어음상의 권리를 행사할 수는 없으나, 어음행위의 성립시기를 곧 백지의 보충시로 의제할 수는 없는 것이며, 그 성립시기는 그 어음행위 자체의 성립시기로 결정하여야 할 것이다. 그렇다면, 그 보충이 67.8.24.에된 66.1.20. 만기의 이 사건 어음에서 66.1.10.에 이루어진 본건 배서를 만기 후 배서로 아니본 원판결판단은 실로 정당하다.
 그러므로 위 견해와 상충되는 당원의 종전판례(65.8.31. 선고 65다1217 판결-당원 판례집 제13권2집 민사편112장 이하 소장, 당원판례카아드NO.1802등재)에 입각하여 이 사건 배서는 기한 후 배서로 보고 그 효력은 단지 지명채권의 양도의 효력밖에 없다고 주장하는 상고논지는 이유 없다. 따라서 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
 이 판결은 대법원판사 손동욱·사광욱·방순원·나항윤·이영섭·주재황·유재방의 백지어음에 관한 당원의 종전판례의 견해가 옳으므로 상고논지는 이유있다는 반대의견을 제외한 관여 법관 전원의 일치된 의견으로 이룩되다.

대법원판사 민복기(재판장) 손동욱 김치걸 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 나항윤 이영섭 주재황 홍남표 유재방 김영세 한봉세 민문기 양병호

전원합의체판결, 본판결로65.8.31 65다1217 판결 변경 백지어음에 있어서 백지의 보충시와 어음행위 자체의 성립시기와는 엄격히 구별하여야 할 문제로서 백지의 보충없이는 어음상의 권리를 행사할 수 없으나 어음행위의 성립시기를 곧 백지의 보충시기로 의제할 수는 없는 것이며 그 성립시기는 그 어음행위 자체의 성립시기로 결정하여야 할 것이므로 백지어음에 만기 전에 한 배서는 만기 후에 백지가 보충된 때에도 기한후 배서로 볼 것이 아니다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1971.08.27 / 시행일:

【원고, 항소인】 삼아광업주식회사
【피고, 피항소인】 남덕희 외 1인
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(69가13004 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 피고들은 원고에게 금 1,500,000원을 지급하라.
 소송비용은 1,2심 모두 피고들의 부담으로 한다.
 이 판결은 주문 제2항에 한하여 가집행 할 수 있다.

【청구취지】 원고소송대리인은 주문 제2항 및 소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】 원고와 피고들 사이에 1969.3.28. 피고들이 광업권의 일부 지분을 가지고 있는 경상남도 고성군 삼산면 소재 등록 제6040호 자유형 충무지적 제134호의 금, 은, 동, 연 광구중 남쪽 전역(광구도상 당사자들이 적선으로 표시한 부분)에 관하여 피고들이 원고에게 1969.4.1.부터 향후 3년간 도급채굴권을 부여하되 원고는 피고들에게 그 계약 보증금으로 1,500,000원을 지급하기로 하고, 그 채굴한 조광, 정광 매도량 대금중에서 1할 5푼의 분할료를 피고들에게 지급하기로 하며, 매광, 정광 계척시에는 쌍방입회하에 보정키로 하고, 도급 기간중 채광 기타 갱내 일체의 보안 책임은 원고가 이를 부담하며 그 광구에 부과되는 광구세 이외의 제공과금도 원고가 부담키고 하고, 작업기간중의 제반시설 역시 원고가 부담하며 도급기간은 쌍방 합의로 이를 연기할 수 있고 그 기간중에는 피고들이 원고의 승인없이 광업권 이전이나 제3자에게 매도처분 할 수 없으며 위 계약을 위반하는 경우에는 피고들이 계약금의 배액과 시설 및 일체의 피해를 원고에게 보상하기로 한다는 내용의 계약을 체결하고 원고가 피고들에게 위 계약보증금 1,500,000원을 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 원고는 위 관구지역에 대한 도급채굴권을 취득한 다음 원고는 위 덕대한 광구지역내에 막대한 자금을 들여 위 계약을 성실히 이행하여 오던중 피고들이 위 계약에 위반하여 1969.8.27. 소외 김양권에게 위 광구에 대한 광업권의 지분 7할을 매도함으르서 위 소외인 원고를 상대로 위 광구의 명도 및 채굴금지 가처분 소송을 하여 1969.9.초순부터 원고가 채굴을 할 수 없게 되었으므로 피고들은 부당이득한 위 계약금 1,500,000원을 반환하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 위 다툼없는 사실에 의하면 원고와 피고들 사이 1969.3.28.에 체결한 위 계약은 위 광구에 관한 광업권자 아닌 원고에게 그 광물을 채굴하게 하고, 그 지역내의 광업경영을 할 수 있는 권리를 부여하는 것을 내용으로 하는 계약임이 분명하므로 이와 같은 내용의 덕대계약은광업법 제7조,제13조에 위배되는 무효의 계약이라 할 것이므로 피고들은 원고에게 위 계약에 기하여 원고로부터 지급받은 계약금 1,500,000원을 반환할 의무가 있다 할 것이다.
 피고들은 원고가
 (1) 1968.2.경부터 1969.3.28.까지 사이에 위 광구를 침범하여 324.17톤에 달하는 광석을 도굴함으로써 금, 은, 동, 대금 합계 금 15,965,990원 상당의 이득을 취하였고,
 (2) 원고는 위 계약존속중 원고가 채광한 위 광적 대금 1,867,550원에 대한 위 계약상의 분철료 1할 5푼에 해당하는 금 280,132원을 피고들에게 지급하여야 함에도 이를 지급치 않았고,
 (3) 원고는 1969.4.경부터 1968.7.20.사이에 위 갱구중 위 덕대계약에 의하여 피고가 채굴할 수 있는 지역 이외의 지역에서 161.28톤에 달하는 광석을 도굴하여 그 광석에 포함된 금, 은, 동 대금 8,943,870원 상당의 손해를 가하였으므로 원고의 청구는 부당하다고 주장하나 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(광업권 원부등본)의 각 기재에 의하면 위 광업권은 1945년 당시 소외 방덕표 및 일본인 촌상선장의 공동명의로 되어 있었는데 위 일본인의 지분은 국가에 귀속되고 위 방덕표의 지분은 소외 남찬조, 김선교앞으로 지분이전등록이 되었다가 이를 바탕으로 하여 위 지분이 원고 및 소외 최도영 공동명의를 거쳐 다시 원고 및 소외 이순아앞으로 이전등록된 사실을 인정할 수 있는 바, 공동광업 전자들중 일부의 지분만을 다른 사람 앞으로 이전하는 지분이전등록은 무효이므로 위 소외 남찬조, 김선교 앞으로의 지분이전등록 및 이에 기한 그후의 각 지분이전등록은 무효이라 할 것이다.
 그러므로 위 남찬조나 최도영 및 피고들은 원고가 위 광구에서 불법으로 광석을 도굴하였다는 기간내에는 적법한 광업자들이라 할 수 없으므로 피고들의 위 손해발생 주장은 모두 부당하다 할 것이다.
 그러하다면 피고들은 원고에게 금 1,500,000원을 지급할 의무가 있다 할 것인 바, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하여 취소하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제95조,제96조,제93조,제89조를 가집행선고에 관하여는동법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이종진(재판장) 황석연 박봉규
등기공무원처분에대한이의신청기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1971.08.25 / 시행일:

【재항고인】 이흥규
【원심판결】서울민사지방 1971. 5. 4. 선고 70라787 결정
【주 문】
 이 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고이유를 본다.
 소유권이전등기가 등기부상 변경전의 주소로 발부된 인감증명서 따위에 의하여 경유되었다 하여도 그 등기가 가등기에 기한 본등기의 경우에는 가등기 당시의 등기부의 기재를 기준으로 하여야 할 것이므로 그 인감증명서의 주소가 가등기 당시의 등기 의무자의 주소와 부합된다면 등기 공무원은 그 소유권이전등기 신청서류를 적법인 것으로 수리할 것이요, 논지가 말하든바와 같이 그 경우가부동산등기법 제55조 제5,6,7호에 해당한다 하여 그 등기신청을 각하할 것은 아니다. 그 밖에 가등기권리자인 이병우가 대여하기로 약정한 금액 중 잔액인 870,000원을 건네지 아니하였을 뿐 더러 변제기도 도달하기 전에 위의 본등기신청을 하였다 할지라도 등기공무원으로서는 이러한 사유를 들어서 그 본등기신청을 각하할 수도 없는 것이다. 이러한 취지로 판시한것으로 보이는 원심결정은 정당하고, 여기에는 법률위반의 위법사유가 없다.
 그렇다면, 이 재항고는 그 이유없다 할것이므로 관여법관들의 일치한 의견으로 이 재항고를 기각하기로한다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기

가등기에 기한 본등기의 경우에는 등기의무자의 인감증명서에 적힌 주소가 가등기 당시의 그것과 부합하는 이상 등기부상의 변경된 주소와 부합하지 아니하여도 등기공무원은 그 본등기 신청을 각하할 수 없다.

가등기에 기한 본등기의 경우에는 등기의무자의 인감증명서에 적힌 주소가 가등기 당시의 그것과 부합하는 이상 등기부상의 변경된 주소와 부합하지 아니하여도 등기공무원은 그 본등기신청을 각하할 수 없다.
점유권확인등청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1971.08.24 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 장백산업주식회사
【원심판결】 제1심 부산지방법원(69가4285 판결)
【주 문】
 제1심판결을 취소한다.
 원고의 이건 소를 각하한다.
 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다.
 피고는 원고에 대하여, 부산시 부산진구 (주소 생략)지선의 하천 복개상에 건립된 연와조스라브즙 평가건 제1 내지 4공구 건물 옥상중 별지도면표시 2,3,4,5,14,15,17,2의 각 점을 연결한 105평 9홉 6작 및 동 도면표시 6,7,8,9,10,11,12,13,6의 각 점을 연결한 173평 1홉과 위 각 공구 건물중 옥상으로 통하는 각 계단에 대한 점유권이 원고에게 있음을 확인한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 원고는 1969.1.20. 피고회사로부터 청구취지기재의 피고소유 건물중 그 기재의 옥상부지 및 계단부분의 사용권을 양도받고(피고의 원고에 대한 채무의 대물변제조로) 그경 그 인도를 받아 이래 이를 점거 관리하고 있는데 피고는 원고의 점유권을 부인하고 있으므로 원고는 그 점유권에 기하여 위 옥상부지 및 계단부분의 점유권이 원고에게 있다는 확인을 구한다고 주장하므로 먼저 원고주장과 같은 점유권에 기한 단순한 점유권확인의 소가 적법한 것인가의 점에 관하여 보건대,「점유상태의 안정을 보호하기 위하여 인정되는 이른바 점유의 소는 민법 제204조 이하에 의하여 점유 회수 보유, 보전의 소등으로 제한적으로 규정하고 있는 바로서 이러한 유형의 소를 구하지 아니하고 단지 점유권확인만을 구하는 소는 특단의 사정이 없는 한 그 확인의 이익도 없을 뿐더러 우리 성문법의 해석상 이를 허용할 수도 없는 것이라」할 것이다. 
 따라서 원고의 이건 소는 그 본안에 관한 판단에 나아갈 것 없이 부적법하다 하여 이를 각하 할 것인 즉 원판결을 이와 취지를 달리하므로 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 목록 생략]

판사 서윤홍(재판장) 최재호 최선호

점유상태의 안정을 보호하기 위하여 인정되는 이른바 점유의 소는 민법 204조 이하에 의하여 점유회수, 보유, 보전의 소등으로 제한적으로 규정하고 있는 바로서 이러한 유형의 소를 구하지 아니하고 단지 점유권확인만을 구하는 소는 특단의 사정이 없는 한 확인의 이익도 없을 뿐더러 우리 성문법상의 해석으로는 이를 허용할 수 없다.
이송결정에대한즉시항고사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1971.08.20 / 시행일:

【원고, 항소인】 감귤냉장판매주식회사
【피고, 상대방】 이동철
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(71가합3384 결정)
【주 문】
 원결정을 취소한다.
 본건 이송신청을 각하한다.
 항고비용은 상대방(피고)의 부담으로 한다.

【이 유】 기록에 의하면 상대방의 본건 이송 신청이유는 본건 소는 (1)피고의 주소지가 부산시로서 보통 재판적이 부산지방법원 관할이며 (2)본건 소의 전제가 되는 원인인 선박(남영호)의 침몰이라는 불법행위를 원인으로 하는 바 그 불법행위지의 관할이 부산지방법원이며 (3)본건 침몰된 선박(남영호)의 도착항이 부산항으로민사소송법 16조 2항에 의하여 도착항인 부산지방법원에 관할권이 있어 부산지방법원으로 이송하여 달라는데 있고 원심은 위 이송신청을 이유있다고 하여 본건 소를 부산지방법원으로 이송한다는 이송결정을 하였고, 항고인은 주장하기를 본건 소는 원고가 운송업자인 피고에게 밀감 1,314상자의 탁송을 의뢰하였고 위 밀감의 인도장소는 서울 종로 5가 65번지로서 의무이행지가 서울이며 원고는 위 의무이행불능에 대신하여 본건 청구를 하고 있는 것이므로 본건은민사소송법 6조에 의하여 의무이행지 관할인 서울민사지방법원에 관할권이 있으므로 상대방의 이송 신청은 이유없다고 주장하므로 살피건대, 기록에 편철된 화물수취표에 의하면 본건 밀감의 인도의무지는 서울 종로 5가 65번지로 되어 있는 사실을 인정할 수 있으므로 본건 소는 서울민사지방법원에 관할권이 있다고 할 것이고 본건 소는 의무이행지인 서울민사지방법원에서 재판함이 상당하다고 할 것이다.
 따라서 본건 상대방의 이송 신청은 이유없어 각하 할 것인 바, 이와 결론을 달리하는 원결정은 부당하여 이를 취소하며 상대방의 이송 신청은 각하하고 항고비용의 부담에 관하여는민사소송법 421조,95조,89조를 적용하여 주문과 같이 결정한다.

판사 장순룡(재판장) 유상호 심훈종
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1971.08.16 / 시행일:

【재항고인】 정장섭 외 1명
【원 결 정】서울민사지방 1971. 5. 18. 선고 70라252 결정
【주 문】
 각 재항고를 기각 한다.

【이 유】 재항고 이유 제1점을 살피건대,
 원결정이 들고있는 각 증거를 기록에 의하여 종합검토하면, 경매법원이 발송한 재항고인 정장섭에 대한 1970. 3. 19. 10:00경매기일 통지서를 당시 동인의 주소인 서울 영등포구 노량진동 54의1에서 동인의 동 기자인 김씨에게 교부하였으나, 정당한 사유없이 송달받기를 거부하므로 그 장소에 서류를 두어 적법하게 송달한 사실을 인정할수 있다 할것이므로 이와같은 취지로 판단한 원 결정은 정당하고 논지는 이유없다.
 재항고 이유 제2점을 살피건대,
 경매법원이 이 건 경매토지의 공과액을 집달리의 조사보고에 따라 경매기일공고에 기재하였음은 잘못이나, 채권자가 제출한 재산세 과세증명서(178장)기재에 의하면 그 증서기재의 이건 경매토지의 공과액은 10,028원으로서 집달리 조사의 공과액과 동일하므로 위 잘못은 경매의 결과에 영향이 없다 할 것이고, 다음 경매기일공고에 조세 기타의 공과를 기재케한 것은 이것을 경매 희망자에게 알려서 경매신청가격의 표준을 정하는데 참고로 하게하는 것이므로 공과액을 10,028원이라고 기재할 것을 10,000원이라고 잘못 기재하였다 하더라도, 그 차액이 근소하여민사소송법 제618조에 정한 요건을 기재하지 아니한 것이라고 볼 것이 아니므로 그 사유만으로서 원결정을 취소할 이유가 된다 할 수 없어 논지는 결국 이유없다.
 재항고 이유 제3점을 살피건대,
 경매법원이 이건 토지의 최저경매 가격을 8,520,000원으로 정하였다가 1969. 11. 13. 경매기일에 허가할 경매가격의 신고가 없었으므로 최저경매가격을 5,964,000원으로 저감하여 1969. 12. 11. 경매에서 6,000,000원에 경락되어 같은달 30. 경락허가 결정이 있었으나, 항고로 인하여 경락허가 결정기재중 공유자의 지분표시의 잘못이 있다는 이유로 경락허가 경정이 취소되었으므로 경매법원이 다시 최저가격을 5,964,000원으로 하여 경매를 진행하였음은 정당하고 위법이 있다 할수 없으므로 논지는 이유 없다.
 그러므로 재항고인들의 각 재항고를 이유없다 하여 기각하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호

경매토지의 공과액을 집달리의 조사보고에 따라 경매기일 공고한 것은 잘못이나 재산세 과세증명서에 기재된 공과액이 집달리조사의 그것과 동일하다면 경매결과에 영향이 없다.
나. 경매기일공고에 공고액을 10,028원이라고 기재할 것을 10,000원이라고 잘못 기재하였다
하더라도 그 차액이 근소하여민사소송법 제618조의 요건을 기재하지 아니한 것이라고 볼 것이 아니다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1971.07.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 강석만 외 1명
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심대구고등 1971. 3. 25. 선고 70나606 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송수행자 신도수의 상고이유를 보건대,
 (1) 소론과 같이 원고는 본건 각 토지를 이미 귀속 재산으로서 소외 곽영구에게 매도하고 그 전대금 까지 받았으므로 이는 이중으로 처분할 수 없는데도 불구하고 이러한 사정을 모르고 이를 국유재산으로서 다시 피고 강석만에게 매도하여 각 그 소유권이전등기를 하여 주었다 하여도 그러한 사정때문에 피고 강석만의 위 소유권취득 등기가 당연 무효로 될 리 없고, 피고 강석만에게 그 등기가 이전되어 그 매매계약이 이행된 이상 그 이행불능이란 이론은 나올 여지가 없는 것이므로 이와 반대의 견해를 전제로 하여 원판결을 비난 공격하는 주장은 독단이라 할것이며, 원판결에는 법률적용의 잘못이 있다거나 심리미진 내지 채증법칙을 거긴 허물이 있다 할수 없으니 논지는 이유없다.
 (2) 원심이 인용한 1심판결 이유와 기록에 의하면 원심은 원고의 피고 강석만에 대한 사기 또는 착오를 이유로 하는 위 매매계약의 취소주장을 배척함에 있어 위 피고가 원고를 기만하여 계약을 맺었다고 볼 자료도 없고 또 원고가 계약당시 처분하지 못할 토지를 처분할수 있는 것으로 오인하여 중대한 착각을 하였다하여도 위 토지가 이미 제3자에게 매각된 사정을 사전에 발견하지 못한것은 원고 자신의 중대한 과실이라고 적법하게 판시하고 있는것이므로 원판결에는 소론과 같이 무슨 기만의 점을 심리하지 않은 잘못이 있다할 수 없고, 사실관계가 그렇다면 계약의 취소 내지 해제주장에 대해서는 더 판단을 할 필요가 없을것이며 그밖에 기록을 검토하여도 원판결에는 소론과 같이 석명권불행사로 인한 심리미진 내지 판단유탈의 위법이 있음을 발견할수 없으므로 이 논지도 이유없다.
 그러므로 본건 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
중도금반환등 (민사, 대법원)
공포일: 1971.07.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김기웅
【피고, 상고인】 실상사
【원심판결】제1심 전주지방, 제2심광주고등 1971. 4. 14. 선고 70나84 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유(1, 2, 3점)에 대한 판단
 원판결이 확정한 사실에 의하면 원고는 1965.3.22.피고(주지소외인)로 부터 그 소유인 전북 남원군 산래면 입석리 산 2번지와 3번지상에 있는 침엽수 중 근구 3촌 이상의 적송 3,384입방미터를 대금 5,177,520원에 매수하고 즉일 계약금 500,000원을 중도금조로 1965.12.30. 금 120,000원, 1966.1.20. 금 150,000원과 50,000원 도합 320,000원을 지급한 사실, 피고는 본건 입목을 매매함에 앞서 1964.10.31. 문교부장관의 위 입목 처분허가를 받았으므로 유효한 매매계약이 성립되었음을 인정하고, 동일 목적물에 대한 이중 매매계약이 체결되어도 그 계약이 당연무효라 할 수 없고, 본건계약 체결 이전의 계약은 해제되었으므로 이행불능이 될 수도 없으며, 문교부장관의 허가서에 기재된 부관 중 매매대금을 교육장과 주지 공동명의로 금융기관에 예치하라는 부관은 매매계약 후의 현금관리 및 사용방법을 지시한 것으로서 훈시적 의미를 가진데 불과하므로 매매계약이 무효로 될 수 없고 매매대금도 피고가 수령한 것이라고 인정한 조처를 기록에 의하여 검토할지라도 그에 위법이 있다 할 수 없고 소론이 주장하는 정지조건부 매매 또는 매매대금 결정에 대한 허가부관의 위배와 합의해제등은 상고심에서의 새로운 주장이고 원심에서 주장한 사실이 없으므로 상고이유로 할 수 없고 위 주장들에 대하여 원심에서 석명권을 행사하지 아니하였다 하여 심리미진의 잘못이 있다할수 없고 원판결에는 법리를 오해한 위법이 있음을 찾아볼수 없으므로 논지는 원심의 정당한 판단을 논난하는데 불과한것으로서 그 어느것이나 채용할수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세

사찰 소유의 입목을 매도함에 있어서 문교부장관으로 부터 받은 허가서에 기재된 부관중“매매대금을 교육장과 주지 공동명의로 금용기관에 예치하라”고 한 부관을 훈시적 의미를 가진데 불과하다고 한 사례.

사찰소유의 입목을 매도함에 있어서 문교부장관으로 부터 받은 허가서에 기재된 부관중 "매매대금을 교유장과 주지공동 명의로 금융기관에 예치하라"고한 부관은 훈시적 의미를 가진 데 불과하다.
소유권보존등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1971.07.29 / 시행일:

【원고,항소인】 원고
【피고, 피항소인】 대한민국
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가4066 판결)
【주 문】
 1. 원판결을 취소한다.
 2. 피고는 원고에게 서울특별시 성북구 (주소 생략) 전 291평에 관하여 1959.2.3. 서울민사지방법원 성북등기소 접수 제562호로서 한 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라.
 3. 모든 소송비용중 보조참가로 인하여 생긴 비용은 피고 보조참가인의 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원고소송대리인은 주문 제1,2항 및 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결을 바라다.
【이 유】 1. 서울특별시 성북구 (주소 생략) 전 291평(이하 본건 농지라 칭한다)이 원고의 선대인 망 소외 1 소유의 비자경농지로서 농지개혁법 시행으로 국가에 매수된 사실, 본건 농지에 대하여 피고 명의로 1959.2.3. 서울민사지방법원 성북등기소 접수 제562호로서 소유권보존등기가 된 사실은 당사자간에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증(대지증명원), 같은 갑 제6호증(증명원)의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면 본건 농지는 도시계획에 의하여 도시계획법 제2조의 시설대상인 준공업지역으로 지정된 사실을 인정할 수 있다. 
 2. 원고는 본건 농지는 농지개혁법 시행으로 정부에 매수된 이후 분배되지 아니하고 있던중 1963.1.1.경 도시계획법 제2조 시설 대상자로 지정됨으로서 본건 농지는 분배될 수 없는 농지로 확정되고 이러한 해제조건의 성취로 인하여 본건 토지는 소외 1의 상속인인 원고와 소외 2등 6명의 소유로 복귀되었으므로 피고명의의 위 보존등기는 원인무효의 등기로 되었으니 말소되어야 한다고 주장하고 이에 대하여 피고 보조참가인은 본건 농지는 참가인의 선대인 소외 3이 소작하던 농지로서 1950년 4월 일제 농지분배 당시 동인이 분배받고 그 분배가 확정된 토지이므로 원고의 청구는 부당하다고 주장하므로 살피건대, 농지의 농지개혁법에 의한 정부의 매수는 나중에 매수된 농지가 분배되지 않을 것을 해제조건으로 한 매수라 할 것이므로 정부가 농지를 매수한 후 분배하지 아니하고 있는 동안에 그 농지가 도시계획법 제2조의 시설대상이 된 때에는 동법 제49조에 의하여 농지개혁법이 적용되지 아니하므로 그 농지는 농가에게 분배할 수 없게 되어 정부의 그 농지매수는 해제조건의 성취로 그 효력을 상실한다 할 것인 바, 본건에 있어서 본건 농지가 정부에 매수된 사실, 본건 농지는 도시계획법 제2조의 시설대상지로 된 사실은 위 인정과 같으므로 본건 농지가 피고 보조참가인의 주장과 같이 위 시설대상지로 되기 전에 농지분배가 확정되었는지에 관하여 살펴보면 보조참가인의 주장에 일부 부합되는 듯한 을 제2.3호증, 같은 6호증의 1,2,3, 같은 7호증의 1,2, 같은 8호증의 2의 각 기재내용 및 원심증인 소외 4의 증언만으로는 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증, 같은 제7호증, 공성부분을 인정하므로 전체의 진정성립이 추정되는 갑 제8호증의 각 기재내용과 변론의 전취지에 비추어 본건 농지가 소외 3에게 분배되어 그 분배가 확정되었다고 인정하기에 족하지 못하고 달리 본건 농지가 분배 확정되었다고 인정할 만한 증거없다. 
 그렇다면 본건 농지는 분배되지 않고 있는 동안에 도시계획법 제2조의 시설대상지로 지정되어 정부의 매수가 해제조건의 성취로 그 효력을 상실하므로서 그 소유권이 지주인 소외 1에게 복귀되었다 할 것이므로 피고명의의 본건 농지에 대한 위 소유권보존등기는 원인무효의 등기라 할 것이고 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(제적등본)의 기재내용에 의하면 소외 1이 1963.11.9. 사망하여 원고와 소외 2등 6명이 그 재산을 상속한 사실을 인정할 수 있으므로 피고는 본건 농지의 공유자의 보존행위로 위 보존등기의 말소를 구하는 원고에게 위 보존등기를 말소할 의무가 있다 할 것이다. 
 3. 따라서 원고의 청구는 그 이유있어 이를 인용할 것인 바, 이와 결론을 달리하는 원판결은 부당하고 원고의 항소는 이유있으므로 원판결을 취소하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제94조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김용철(재판장) 황선당 강현태
공문서변조피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1971.07.29 / 시행일:

【피 고 인】 유조왕
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심 서울형사지방법원(71고합263 판결)
【주 문】
 피고인의 항소를 기각한다.
 당심판결선고전의 구금일수중 80일을 원심본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인은 이 사건 공소 주민등록증을 변조한 것은 취직하는데 사용할 목적이 아니라 단순한 생각에서 아무런 목적없이 한 짓인데 원심은 피고인이 행사의 목적으로 이건 범행을 저질렀다고 사실을 그릇 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있다 하겠고 둘째, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 살펴보건대 첫째, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들(특히 피고인이 원심 공판정에서 범행을 자백한 점)을 기록에 비추어 종합검토하여 보면 피고인이 신문에 사원모집 광고란을 보고 취직하는데 사용할 목적으로 원심판시와 같이 위 주민등록증을 변조한 사실을 인정하기에 넉넉하고 둘째, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 자세히 살펴보면, 피고인이 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 무거워서 부당하다고는 생각되지 않으므로, 결국 피고인의 항소이유는 모두 받아들일 수 없는 것임이 분명하다.
 그러나 직권으로 보건대, 원심판결이유에 의하여 피고인은 1971.3.6. 20:00경 서울 성동구 마장동 소재 시내뻐스 종점부근에 이른 마장동행 번호미상 시내뻐스 안에서 공소외 한성진의 주민등록증을 습득하자 행사의 목적으로 같은날 23:00경 마장동 소재 호남 하숙집에서 위 주민등록증에 부쳐져 있는 동인의 사진을 떼어내고 피고인의 사진을 풀로 부쳐서 고흥군수 명의의 공문서인 주민등록증을 위조한 것이라고 하였으나 사진을 붙여놓은 경우에는 기존문서의 일부를 고친 행위에 블과하여 공문서변조에 해당한다 할 것인바, 이를 공문서위조(공소의 제기도 공문서변조로 공소제기)라고 인정하였음은 위조와 변조의 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이나 공문서위조와 변조는 모두 동일 법조인형법 제225조에 규정한 바로서 그 죄책이나 처벌이 동일하므로 위의 잘못은 판결의 결과에 아무런 영향이 없는 것이므로 원심판결을 파기하지 아니 하는 것이다. (대법원 57.4.12. 판결 4290형상52호 참조)
 따라서형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인의 항소를 기각하고형법 제57조에 의하여 당심 판결선고전의 구금일수중 80일을 원심판결의 본형의 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김기홍(재판장) 김용준 임규운

공문서위조라고 인정하였음은 위조와 변조의 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이나 공문서위조와 변조는 모두 동일 법조인 형법 225조에 규정한 바로서 그 죄책이나 처벌이 동일하므로 위의 잘못은 판결의 결과에 아무런 영향이 없다.
부동산보존등기말소등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1971.07.29 / 시행일:

【원고(피항소인), 재심피고】 대한민국
【피고(항소인), 재심원고 】 이응인
【원심판결】제1심 서울고등법원(68나960 판결)
【주 문】
 본건 재심의 소는 이를 기각한다.
 재심 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원고는, 원판결을 취소한다.
 피고는 용산유치원(원판결 피고)에 대하여 서울 용산구 신계동 1의29 목조와즙 평가건 유치원 1동 건평 101평에 관한 1965.10.12.자 서울민사지방법원 용산등기소 접수 제25050호로서 1965.10.1.자 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
 재심청구취지
 피고는, 당원 68나960호 부동산보존등기말소등 청구사건에 관하여 1970.3.31. 선고한 판결중 피고 패소부분을 취소한다.
 원고의 항소를 기각한다.
 총 소송비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】 1. 피고의 재심청구원인
 피고는 재심청구원인으로서 다음과 같이 주장하다.
 (1) 원고 대한민국 그 보조참가인 이원범, 동 이종덕은 피고를 상대로 하여 서울민사지방법원에 청구취지기재 부동산에 관하여 그 기재와 같은 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기청구의 소를 제기하여 동 법원 67가9465호 판결로서 원고 청구기각의 판결이 선고되고 패소자인 원고의 항소로 인하여 당원 68나960호 판결로서 1970.3.31. 위 부동산이 귀속재산이라는 이유로 원판결이 취소되고 청구취지기재와 같은 원고 청구인용의 판결이 선고되어 피고는 위 판결문을 1970.4.14.에 수령하여 그 판결은 그대로 확정되었다.
 (2) 그러나 이에 앞서
 (가) 위 이원범, 동 이종덕은 원고가 되어 대한민국을 대위하여 용산유치원에 대하여는 청구취지기재 부동산에 관하여 소유권보존등기의 말소등기, 이준산, 김선희, 정순환에 대하여는 동 부동산(가옥)의 명도청구의 소를 서울민사지방법원에 제기하여 동 법원 63가3549호 판결로서 위 이원범, 이종덕이 승소하였으나 항소되어 당원 65나207호 판결로서 위 부동산이 귀속재산이 아니라는 이유로 원판결이 취소되고 원고 청구기각의 판결이 선고되어 이 판결은 대법원에서 동 법원 65다1651호 판결로서 상고 기각되어 위 원고 패소판결이 확정되었고
 (나) 또 피고는 원고가 되어 동일실업진흥주식회사, 노재철, 이원범, 정훈을 상대로 하여 소유권에 기하여 위 청구취지기재 부동산에 관한 명도청구의 소를 서울민사지방법원에 제기하여 동 법원 65가11070호 판결로서 위 부동산이 귀속재산이 아니라는 이유로 피고(동 사건 원고) 청구인용의 판결의 선고되고, 이 판결은 항소되어 당원67나1834호 판결로서, 그리고 상고되어 대법원 68다2387호 판결로서 각 위 피고 청구인용의 판결이 유지 확정되었으며
 (다) 또한 피고 및 박설월은 이원범, 이종덕, 노재철을 상대로 위 부동산에 관한 명도청구권을 보전하기 위하여 서울민사지방법원에 가옥명도가처분의 신청을 하여 동 법원 65카7682호 판결로서 동 가처분신청이 인용되어 동 판결은 항소되어 당원 65나2439호 판결 및 상고되어 대법원 66다2039호 판결로서 위 청구취지기재 부동산은 귀속재산이 아니라는 것이 확정된 것이다.
 (3) 따라서 위 (1)항기재 당원 68나960호 판결은 위 (2)의 (가), (나), (다)의 각 확정판결에 저촉되는 것이므로 피고는민사소송법 422조 1항 10호에 의하여 본건 재심청구에 이르렀다.
 2. 판단
 (1) 피고주장과 같이 당사자 사이에 피고주장과 같은 판결이 각 선고되고 확정된 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.
 (2) 이에 위 당원 68나960호 판결(재심을 재시한 원판결)이 원고주장 위 (2)의 (가),(나),(다)에 설시한 확정판결과 저촉되는가의 여부에 관하여 살피기로 한다.
 (가) 먼저 위 (2)의 (가)에 설시한 판결들에 관하여 보건대, 보조참가인은 당사자가 아니고 따라서 그에게는 판결의 기판력이 미치지 아니하며 위 68나960호 판결은 위 (2)의 (가)에 설시한 판결들과 당사자가 다르고 (대위소송의 판결의 기판력은 채무자인 대한민국에 미치지도 않는다) 또 일부는 청구취지도 다르므로 결국 그 판결들과 저촉된 확정판결이라고 할 구 없다.
 (나) 다음 위 (2)의 (나)에 설시한 판결들에 관하여 보건대, 위 설시와 같이 보조참가인은 당사자가 아니며 위 68나960호 판결은 위 (2)의 (나)에 설시한 판결들과 당사자가 다르고 청구취지도 다르므로 결국 그 판결들과 저촉된 확정판결이라고 할 수 없다.
 (다) 또 위 (2)의 (다)에 설시한 판결들에 관하여 보건대, 가처분을 명한 판결은 실체적 청구권의 존부에 관하여는 기판력이 없다고 할 것이고, 또 위 설시한 바와 같이 보조참가인은 당사자가 아니며 위 68나960호 판결은 위 (가)의 (다)에 설시한 판결들과 그 당사자가 다르며 청구취지(신청취지)도 다르므로 그 판결들과 저촉된 확정판결이라고 할 수 없다.
 (3) 따라서 위 68나960호 판결이 원고주장과 같은 위 각 판결과 저촉된 확정판결이라는 사실을 전제로 한 피고 청구의 본건 재심의 소는 나머지 점에 관한 판단을 할 것 없이 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 재심소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 89조,95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김용철(재판장) 황선당 강현태