소유권이전등기말소청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1986.12.05 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고 1 외 7인 
【원심판결】 제1심 제주지방법원(84가합130 판결)
【주 문】
 1. 제1심판결을 취소한다.
 가. 원고의 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7에 대한 이 사건 소중 같은 피고들에 대하여 서귀포시 (상세지번 생략), 대 922평방미터에 관한 제주지방법원 서귀등기소 1960.11.23. 접수 제1201호로써 경료한 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 부분을 각 각하한다. 
 나. 원고의 피고 7에 대한 청구중 위 각하부분을 제외한 나머지 청구 및 피고 신용협동조합에 대한 청구를 각 기각한다. 
 2. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고에 대하여, 피고 1, 피고 3, 피고 6은 별지목록 제1기재 부동산의 각 2/10지분, 피고 2, 피고 4, 피고 5, 피고 7은 같은 부동산의 각 1/10지분에 관하여 제주지방법원 서귀등기소 1960.11.23. 접수 제1201호로써 경료한 소유권이전등기의, 피고 7은 별지목록 제2, 3기재 각 부동산에 관하여 같은 등기소 1966.12.14. 접수 제3660호로써 경료한 각 소유권이전등기의, 피고 신용협동조합은 별지목록 제3기재 부동산에 관하여 같은 등기소 1984.7.27. 접수 제22104호로써 경료한 소유권이전등기의 가 말소등기절차를 각 이행하라. 
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결.
【이 유】 1. 별지목록 제1기재 부동산에 관하여 청구취지기재와 망 소외 1명의의, 별지목록 제2기재 부동산에 관하여 청구취지기재와 피고 7명의의, 별지목록 제3기재 부동산에 관하여 청구취지기재와 피고 7 및 피고 신용협동조합 명의의, 각 소유권이전등기가 각 경료되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증, 갑 제7호증의 1,2, 을 제22호증의 1 내지 8(각 등기부등본), 갑 제3호증(폐쇄등기부등본, 을 제2호증의 1과 같다), 갑 제4,5호증(호적초본 및 등본), 갑 제6호증(병적등증명), 갑 제8호증의 4(피의자신문조서, 일부 믿지않는 부분은 제외), 갑 제9호증의 1(확인서), 같은 호증의 2(매도증서, 을 제1호증과 같다), 을 제 4호증의 4, 5(각 피의자신문조서), 을 제5,6,9,11호증, 을 제16호증의 4,12,13(각 진술조서), 같은 호증의 17(환지처분통지서)의 각 기재와 제1심증인 소외 7, 소외 8, 소외 9, 당심증인 소외 10, 소외 11, 소외 12의 각 증언(다만 위 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10의 각 증언중 뒤에서 믿지않는 부분은 각 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 별지목록 제1기재 부동산은 원래 환지전 서귀포시 (상세지번 생략) 전 1,735평에서 분할된 것으로 위 전 1,735평은 망 소외 2의 소유였다가 동인이 1959.5.20.사망함으로써 그의 호주상속인인 원고(구명 : 강○○) 각 상속한 것인 바, 원고의 조모인 소외 3은 원고가 군에 입대하여 부재중인 1960.10.24. 원고의 승낙 없이 위 전 1,735평 중 경작이 가능한 부분 733평을 보리씨 5마지기(750평)로 어림하여 망 소외 1에게 매도하고 같은 해 11.23. 위 전 1,735평 전부에 관하여 같은 소외인 명의로 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 그 후 위 전 1,735평은 1963.12.15. 같은동 388의 1전 1,296평, 같은 번지의 2, 전 100평, 같은 번지의 3, 전 3평, 같은 번지의 5, 전 257평으로 분할되고, 위 388의 1, 전 1,296평은 다시 1965.4.12. 같은 번지의 1, 전 584평과 같은 번지의 6, 전 712평으로 분할되어 그중 전 584평에 관하여는 청구취지기재와 같이 1966.11.24.자 증여를 원인으로 한 피고 7 명의의 소유권이전등기가 경료된 후 1967.12.29. 다시 같은 번지의 1, 대 454평과 같은 번지의 2, 대 130평으로 분할되었다가 1971.12.경 제주시의 토지구획정리사업의 완성으로 위 388의 1, 대 454평이 별지목록 제 1기재 부동산으로 제자리 환지되고, 그후 같은 부동산이 1984.7.27. 별지목록 제2, 3기재의 부동산으로 각 분할되면서 같은 목록 제3기재 부동산에 관하여 같은해 7.25.자 매매를 원인으로 한 피고 신용협동조합 명의의 소유권이전등기가 경료되기에 이른 사실 및 소외 1은 1972.12.1. 사망하여 그의 남편인 피고 1과 자녀들인 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7이 그의 공동재산상속인으로 된 사실을 각 인정 할 수 있고 다른 반증이 없다. 
 그렇다면, 망 소외 1 앞으로 경료된 위 소유권이전등기는 위 각 부동산의 소유자인 원고의 의사에 기하지 아니하고 이루어진 것이고, 피고 7, 피고 8 신용협동조합 명의의 위 각 소유권이전등기는 소외 1의 등기에 터잡아 이루어진 것이므로, 모두 적법한 원인을 결여한 무효의 등기라고 할 것이다. 
 2. 그런데 먼저 원고가 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7에 대하여 망 소외 1명의 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 청구부분에 관하여 살피건대, 위에 나온 갑 제3호증의 기재에 의하면 별지목록 제1기재 부동산에 관하여 망 소외 1 앞으로 소유권이전등기절차가 경료된 부동산등기부는 1984.7.27. 대법원규칙 제527호에 의하여 등기용지가 폐쇄된 사실을 인정할 수 있고 다른 반증없으며, 이 사건 제1심 기록에 있는 예고등기촉탁서 및 등기필증에 의하면 위 폐쇄등기부에 등재된 등기사항에 관하여 부동산등기법시행규칙 제113조에 따른 예고등기가 되어 있지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 폐쇄등기부에 기재된 소외 1명의의 등기는 현재의 등기로서의 효력이 없고 그 회복절차에 관하여 부동산등기법상 아무런 규정이 없어 그 회복절차의 이행을 구할 수 없음은 물론 그 회복이 가능함을 전제로 하는 말소등기절차의 이행청구 또한 허용되지 아니한다 할 것인 즉 원고의 위 피고들에 대한 위 청구부분에 관한 소는 부적법하여 각하를 면할 수 없다 할 것이다. 
 3. 다음 원고의 피고 7, 피고 8 신용협동조합에 대한 청구에 관하여 본다. 
 (가) 별지목록 제2, 3기재의 부동산에 관하여 경료된 위 피고들 명의의 소유권이전등기가 적법한 원인을 결여한 망 소외 1명의의 소유권이전등기에 터잡아 이루어진 것임은 위에서 인정한 바와 같다. 
 (나) 피고들은 위 환지전 서귀포시 (상세지번 생략). 전 1,735평은 원래 소외 3의 친정아버지인 망 소외 4의 소유였는데, 소외 3이 이를 증여받아 관리하다가 1936.8.17. 그의 아들인 망 소외 2의 명의로 신탁하여 두었던 것이므로 위 부동산의 처분권은 의연히 소외 3에게 있었고, 따라서 그로부터 위 부동산을 매수하여 경료된 망 소외 1명의의 등기는 실체적 권리 관계에 부합한다는 취지의 주장을 하나, 위 갑 제3호증(을 제2호증의 1과 같다), 각 성립에 다툼이 없는 을 제16호증의 6,10,18(각 진술조서), 을 제19호증의 7(피의자신문조서), 을 제29호증(호적등본)의 각 기재만으로는 위 부동산에 관한 망 소외 2 명의의 등기가 그 소유명의만을 신탁하기 위하여 경료된 것이라고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 위 주장은 그 이유없다. 
 피고들은 다시, 원고는 그가 1960.8.25. 군에 입대할 당시 소외 3과 위 부동산을 처분키로 합의하고 그의 인감도장을 같은 소외인에게 맡김으로써 그 처분에 관한 대리권을 수여하였고, 가사 소외 3에게 그러한 대리권이 없었다 하더라도 망 소외 1로서는 위 부동산 매수 당시 원고의 조모로서 그의 인감도장 등을 소지한 소외 3에게 원고를 대리할 권한이 있다고 믿을 수 밖에 없었고, 그렇게 믿는데 있어 정당한 사유가 있었던 것이므로 같은 소외인이 한 위 매매의 효력은 원고에게 미치는 것이라고 주장하나 피고들이 제출한 모든 증거를 종합하여 보아도 원고가 소외 3에게 위 부동산의 처분에 관한 대리권을 수여하였거나 같은 소외인에게 원고를 대리할 어떤 기본적 대리권이 있었다고 인정할 만한 증거가 없고 또한 같은 소외인이 원고의 인감도장을 소지하고 있었다는 사유만으로는 원고가 위 소외인에게 위 부동산을 처분할 수 있는 대리권을 수여하였다거나 소외 1이 위 소외인에게 원고를 대리할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 사유가 된다고 인정할 수 없으므로 피고들의 위 각 주장은 모두 이유없다. 
 (다) 그런데 피고들은 다시, 소외 3이 위 부동산을 매도함에 있어서 원고를 대리할 권한이 없었다 하더라도 원고는 위 매매계약 후 같은 소외인이 한 위 부동산의 처분행위를 묵시적으로 추인하였다고 주장하므로 살피건대, 위 을 제22호증의 1 내지 8, 을 제4호증의 4, 을 제5,6,9 갑 제8호증의 4(다만 뒤에서 믿지 않는 부분은 제외), 각 성립에 다툼이 없는 을 제3호증의 1,2, 을 제21호증(각 등기부등본), 을 제7,8,12호증, 을 제16호증의 9,10,11,18, 을 제17호증의 3,4,5, 을 제19호증의 3 내지 6(각 진술조서 다만 위 16호증의 10,11,18의 기재중 뒤에서 믿지 않는 부분은 제외), 을 제15호증의 2, 을 제31호증(각 판결), 을 제16호증의 14,15(각 진술조서), 을 제16호증의 21(피의자신문조서), 을 제19호증의 10(증인신문조서), 을 제23호증의 1 내지 14(각 토지대장등본), 을 제27호증(주민등록등본), 을 제28호증(지적도), 각 사진임에 다툼이 없고 변론의 전취지에 의하여 진정 성립이 인정되는 을 제20호증의 1 내지 11의 각 기재 제1심증인 소외 13, 소외 14, 소외 15, 소외 16, 소외 11, 소외 12, 소외 17의 각 증언, 당원의 현장검증의 결과에 변론의 전취지를 종합하면, 망 소외 1은 소외 3으로부터 환지전 (상세지번 생략, 전 1,735평중 733평을 매수한 후 이를 인도받아 위 매수부분과 매수하지 아니한 부분과의 경계에 높이 2, 3자의 자연석 담장을 쌓고 위 매수부분토지를 점유경작하다가 1964.12.24. 이를 피고 7에게 증여하였고, 피고 7은 그 이래 이를 점유하여 오다가 1967.10.경 그 지상에 건평 12평의 목조아연즙 평가건 주택 1동을 건축하고 경계선의 담장을 더 높여 수축한 후 그곳에 3년생 감귤나무 수백주를 심어 과수원을 조성한 사실, 한편 원고는 1960.8.25. 군에 입대하여 1961.9.1.의 가사 제대를 한 후로 위 부동산을 점유하고 있는 소외 1이나 피고 1, 피고 7등에 대하여 아무런 이의를 제기치 아니하다가 1965.12.31. 이르러서야 위 토지 1,735평중 소외 1이 매수하지 아니한 부분인 같은동 388의 6,712평과 같은 번지의 5,257평만의 반환을 요구하며 이에 응한 피고 1, 소외 1 등으로부터 이를 반환받아 이를 같은동 388의 5 내지 11로 각 분할하여 타에 매도하였고, 더욱이 위 분할된 토지중 같은동 388의 9와 같은 번지의 10, 도합200평을 소외 18에게 매도한 후 그중 약 40평이 등기부상 같은동 384의 4, 전 79평에 포함되어 망 소외 1의 소유 명의로 남아 있음을 뒤늦게 발견하고 1967.1.28. 이를 분할 측량하여 같은동 388의 10, 전 37평으로 분할하여 이를 소외 5의 아들인 소외 6명의로 소유권이전등기를 넘겨 주면서도 위 피고등의 매수부분 토지에 관한 하등의 이의를 제기치 아니한 사실 및 원고는 그 후로 위 토지에서 불과 50여미터 상거한 같은동 286의 6등에서 거주하여 오면서도 피고 7에 대하여 아무런 요구나 이이를 하지 아니하다가 위 피고가 1984.6.24. 별지목록 제3기재의 토지를 피고 신용협동조합에 고가로 매도하자 같은해 8. 비로소 이 사건소송을 제기하여 온 사실을 각 인정할 수 있고(원고는 군제대후 서울에서 거주하다가 1964. 여름경 제주에 내려와서 비로소 위 부동산이 망 소외 1의 명의로 이전되어 있음을 발견하고 이를 항의한 결과 이듬해 12.31. 그 일부를 반환받았으나 당시 위 부동산이 많은 필지로 분할되어 있는 것을 알지 못한 탓으로 그 전부를 반환 받은 것으로 알고 있다가 1967년경에야 위 토지의 일부가 피고 7명의로 남아 있음을 알게 되었다고 주장하나, 이는 원고 자신이 그가 군에 입대하면서 위 토지 1,735평의 관리를 피고 1에게 위임하였다고 일관하여 주장하고 있음에 비추어 보아도 쉽사리 납득하기 어렵다) 위 인정에 반하는 갑 제8호증의 4, 갑 제10호증의 3,4,6, 갑 제12호증의 3,5 내지 7(각 피의자신문조서), 갑 제11호증의 3,4,6,7(각 공판조서)의 각 기재와 위 을 제16호증의 10,11,18의 일부기재는, 제1심증인 소외 7, 소외 8, 소외 9, 당심증인 소외 10, 소외 19의 각 일부증언은 이를 믿지 아니하고, 갑 제15,14호증의 1 내지 10(각 건축물관리대장)의 각 기재는 위 인정에 장애가 되지 아니하며 다른 반증이 없다. 
 그렇다면, 원고는 소외 3이 대리권없이 체결한 위 매매계약을 묵시적으로 추인하였다 할 것이므로 위 매매계약은 그 계약시에 소급하여 유효하게 되었고 따라서 그 계약에 의하여 경료된 망 소외 1명의의 소유권이전등기와 이에 터잡아 이루어진 피고 7, 피고 8 신용협동조합의 각 소유권이전등기는 모두 유효한 것이라 할 것이므로 그것이 무효임을 전제로 하여 구하는 원고의 같은 피고들에 대한 청구는 더 나아가 살필 필요없이 그 이유 없다 하겠다. 
 4. 따라서 원고의 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7에 대한 이 사건 소중 같은 피고들에 대하여 별지목록 제1기재 부동산에 관하여 경료된 망 소외 1명의의 위 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구한는 부분은 부적법하므로 이를 각 각하하고, 원고의 피고 7에 대한 청구중 위 각하부분을 제외한 나머지 청구 및 피고 신용협동조합에 대한 청구는 모두 이유없으므로 이를 각 기각할 것인 바, 제 1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하여 위 부적법한 소를 각하하고 피고 7에 대한 위 나머지 청구 및 피고 신용협동조합에 대한청구를 각 기각하며, 소송비용은 제1, 2심 모두 패소자인 원고의 부담으로 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 부동산 목록 생략]

판사 유태현(재판장) 최훈장 이관형

대법원규칙 제527호에 의하여 부동산등기용지가 폐쇄된 경우에 그 폐쇄등기부에 등재된 등기사항에 관하여 부동산등기법시행규칙 제113조에 따른 예고등기가 되어 있지 않다면 그 회복절차의 이행을 구할 수 없음은 물론 그 회복이 가능함을 전제로 하는 말소등기절차의 이행청구 또한 허용되지 아니한다.