요양기관업무정지처분취소청구 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2019.08.28 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 외 1인)
【피고, 피항소인】 보건복지부장관 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 유일한)
【제1심판결】 서울행정법원 2018. 3. 8. 선고 2017구합73174 판결
【변론종결】2019. 7. 10.
【주 문】
 1. 제1심판결을 취소한다.
 2. 피고가 2017. 5. 2. 원고에게 한 요양기관 업무정지 처분을 취소한다.
 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위와 내용
 가. 원고는 성남시 분당구에서 ○○○○한의원(이하 ‘이 사건 한의원’이라 한다)을 개설·운영하다가 폐업한 다음 서울 서대문구 (이하 생략)에서 △△△한의원을 개설·운영하는 한의사이다. 
 나. 원고는 2013. 7. 1.부터 2013. 12. 31.까지(이하 ‘이 사건 기간’이라 한다) 일부 수진자들(이하 ‘이 사건 수진자들’이라 한다)에게 비강내치요법, 추나삼차원교정술 등의 비급여대상 진료를 하면서 “실제 침술(경혈침술-2부위 이상, 척추간 침술, 침전기 자극술 등) 및 온냉경락요법-경피적외선조사요법 등(이하 위 실제 침술과 합하여 ‘유침법 침술등’이라 한다)”을 실시하지 않았음에도 이를 실시한 것으로 요양급여비용을 청구하여 국민건강보험공단(이하 ‘공단’이라 한다)으로부터 합계 47,724,060원의 요양급여비용을 지급받았다(이하 ‘이 사건 원고의 행위’라 한다). 
 다. 공단은 2014. 8. 22. 이 사건 한의원에 대한 현지조사를 실시하였다. 이후 피고는 2015. 10. 22.부터 3일간 이 사건 한의원에 대한 현지조사를 실시하였고, 당시 원고는 사실확인서(갑6호증의 1, 이하 ‘이 사건 사실확인서’라 한다) 등을 작성하였다.
 라. 피고는 2017. 5. 2. 원고에게 이 사건 원고의 행위가 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 공단에 요양급여비용을 부담하게 한 경우에 해당한다는 이유로 구 국민건강보험법(2016. 2. 3. 법률 제13985호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제98조 제1항 제1호, 구 국민건강보험법 시행령(2016. 8. 2. 대통령령 제27433호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제70조 제1항 [별표 5]에 근거하여 145일의 요양기관 업무정지 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 위 업무정지기간의 산출내역은 아래 표 기재와 같다.
(단위: 원, %, 일)조사대상기간 심사결정 요양급여비용 총액(2013. 7. ~ 2013. 12., 6개월)총 부당금액월 평균 부당금액부당비율업무정지기간159,233,87047,724,0607,954,01029.97145
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑1, 2호증, 갑6호증의 1~3, 갑26호증, 을2호증의 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
 이 사건 원고의 행위는 인정하나, 원고는 이 사건 기간 전에 침법을 변경하여 이 사건 기간에는 유침법 침술등 대신 행침법에 해당하는 사혈침과 소아침 시술을 하였고, 사혈침과 소아침 시술은 독립적 진료항목으로서 요양급여대상항목에 해당하는데도 행정실무담당자가 실수로 이전 진료방법인 유침법 침술등에 해당하는 요양급여비용을 청구한 것이다. 따라서 이 사건 원고의 행위는 단순 부당청구에 해당할 뿐 속임수를 사용하여 부당청구를 한 것이 아님에도, 이 사건 처분은 이와 다른 사실을 전제로 하여 이루어진 것이므로 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이다. 
나. 관련 법령
 별지 관련 법령 기재와 같다. 
다. 원고가 이 사건 기간 동안 사혈침과 소아침 시술을 하였는지 여부
 1) 행정청이 현장조사를 실시하는 과정에서 조사상대방으로부터 구체적인 위반사실을 자인하는 내용의 확인서를 작성받았다면, 그 확인서가 작성자의 의사에 반하여 강제로 작성되었거나 또는 그 내용의 미비 등으로 인하여 구체적인 사실에 대한 증명자료로 삼기 어렵다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 확인서의 증거가치를 쉽게 부정할 수 없다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2015두2864 판결 등 참조). 
 2) 갑6호증의 1, 을1호증의 1~7, 을6호증의 기재에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다. 
 ① 원고가 피고의 현지조사 중 작성한 이 사건 사실확인서에는 “2014. 8. 공단조사 이후 침법을 변경하였음. 이전 유침법을 사용하였고 현재는 행침법을 사용 중임.”이라고 기재되어 있다. 
 ② 공단 소속 조사관이 2015. 10. 23.과 2015. 10. 24. 이 사건 수진자들 중 7명과 전화통화한 바에 따르면 그들은 ‘침을 맞은 적은 없다’는 취지로 답변하였다. 
 ③ 원고의 진료기록부에는 사혈침, 소아침 시술이 기록되어 있지 않다. 
 그러나 갑3호증, 갑8호증의 1, 2, 갑9, 14호증, 갑19호증의 1, 갑24호증의 1~5, 갑28~31호증, 갑34, 35호증의 각 1, 갑36호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음 사실 또한 인정할 수 있다. 
 ① 이 사건 한의원은 이 사건 기간에 사혈침 시술에 사용되는 오토란셋 니들, 자동사혈기, 소아침 시술에 사용되는 은나노침을 구입하였고, 사용한 침을 폐기하였다. 
 ② 이 사건 수진자들 중 117명이 침술을 받았다는 확인서를 제출하였고, 그들 중 일부는 경찰조사에서 “머리 또는 혀에 침을 맞았다”고 진술하였다. 원고에 대한 형사사건(서울서부지방법원 2018고단1885, 이하 ‘관련 형사사건’이라 한다)에 증인으로 출석한 이 사건 수진자들 중 일부도 같은 취지로 진술하였다. 
 ③ 이 사건 한의원에서 2012. 3. 31. ~ 2015. 4. 25.경까지 근무한 간호사 소외 1은 경찰 전화통화에서 “처음 입사하였을 때 얼마간은 누워서 맞는 일반적인 침을 하였으나, 이후 침법을 톡톡이침, 사혈침으로 바꾸었다”고 진술하였다. 이 사건 한의원에서 이 사건 기간 이전부터 진료받은 경험이 있는 이 사건 수진자들 중 일부도 “과거에는 누워서 침을 맞다가 이후 치료의자에 앉은 채로 침을 맞았다”고 진술하였다. 
 3) 위 인정사실과 그 증거들에서 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어볼 때, 이 사건 사실확인서의 기재에 불구하고, 원고가 이 사건 기간에 사혈침과 소아침을 시술하였다고 인정하는 것이 타당하다. 이 부분 원고 주장은 이유 있다.
 ① 이 사건 수진자들 중 다수가 머리 또는 혀에 침을 맞았다고 진술하고 있는데, 이 사건 기간 사혈침과 소아침 시술에 필요한 기구와 침이 실제로 구입, 폐기된 내역이 확인되는 점에 비추어, 위 진술의 신빙성을 배척할 수 없다. 
 ② 공단 소속 조사관의 전화조사는 침의 종류에 대한 설명 없이 간단한 문답을 통해서만 이루어졌고, 그들 중 일부가 사혈침과 소아침 시술법에 대한 설명을 들은 후 침을 맞았다고 진술을 정정한 점에 비추어, 위 전화조사 시 답변은 사혈침과 소아침에 대한 이해가 부족한 상태에서 한 것일 여지가 충분하다.
 ③ 관련 형사사건에서 경찰은 종합의견으로서, 원고가 2012. 4.경부터 유침법에서 행침법의 일종인 소아침법으로 침법을 변경한 것으로 판단하였고, 관련 형사사건의 제1심법원도 원고가 이 사건 기간에 사혈침과 소아침을 시술하였다고 판단하였다. 
 ④ 이 사건 사실확인서에는 원고가 ‘2014. 8. 공단조사 이후’ 침법을 변경하였다고 기재되어 있으나, 위 침법 변경 일시는 앞서 본 구체적 사실관계와 명백히 어긋나는 것으로 보인다. 
라. 사혈침과 소아침 시술이 독립적 진료행위로서 요양급여비용청구가 가능한지 여부
 1) 구 국민건강보험법령의 요양급여대상에 관한 법규정의 체계·형식 및 내용에 비추어 보면, 요양기관이 가입자 등에게 실시 또는 사용한 행위·약제 및 치료재료가 요양급여기준규칙 제9조 제1항 [별표 2]에서 정한 비급여대상에 속한다면 외형상 보건복지부장관이 위 법규정에 기하여 고시한 급여목록표에 열거된 행위·약제 및 치료재료에 해당하더라도 요양급여대상에서 제외된다. 그리고 위 비급여대상 진료행위에는 그 진료행위 자체뿐만 아니라 이에 필요하여 수반되는 진료행위도 포함된다고 봄이 타당하고, 그 필요성 여부는 요양기관이 가입자 등의 내원 동기, 객관적인 상태 등을 고려하여 합리적으로 판단한 진료의 목적, 진료의 내용, 위 진료행위를 시행할 당시 요양기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2008두19345 판결 등 참조).
 2) 다음과 같은 이유로, 원고가 한 사혈침과 소아침 시술은 비급여대상 진료행위인 ‘비강내치요법, 추나삼차원교정술’을 실시하는데 필요하여 수반된 진료행위로서 비급여대상 진료행위에 포함된 행위라고 봄이 타당하다. 이 부분 원고 주장은 받아들일 수 없다. 
 ① 원고는 이 사건 사실확인서에 “이 사건 한의원에서는 비강내치요법, 추나삼차원교정법에 침치료를 병행하여 치료효과를 증진시킴. 별개 치료시에도 침치료는 유효하여 병행하여야 함. 그로 인해 침치료는 상기 치료의 필수적인 과정이며 반드시 시행해야 한다.”고 기재하였다. 원고는 이 사건 소송 과정에서도 사혈침이나 소아침 시술이 비강내치요법, 추나삼차원교정술의 실시로 불안정해진 뇌혈을 바로잡고 가라앉히는 데에 필수적인 진료행위라고 주장하였다. 
 ② 원고의 주장에 의하더라도, 환자들은 이 사건 한의원에서 실시하는 비급여대상 진료행위인 비강내치요법과 추나삼차원교정술을 받기 위하여 내원하는 것이고, 사혈침과 소아침의 실시 여부는 환자들의 내원 동기에 아무런 영향을 주지 않는다고 하고 있다(원고의 2019. 7. 9.자 준비서면 14쪽).
 ③ 관련 형사사건에서, 이 사건 한의원에 근무하였던 소외 2는 “비강내치요법 후 머리하고 양쪽 관자놀이에 침술, 사혈의 순서로 진행되고, 그 과정에서 침술이 생략되는 경우는 없다”고 증언하였고(갑27호증), 이 사건 수진자들 중 1명인 소외 3도 “(한의원에) 갈 때마다 머리하고 혀에 침을 맞았다”고 증언하였다(갑28호증). 위 진술들에 비추어 볼 때, 이 사건 한의원에서 사혈침과 소아침 시술은 비급여대상 진료행위와 더불어서만 행하여져진 것으로 보인다. 
 ④ 대한한의사협회는 2019. 5. 17.자 사실조회회신에서 “소아침과 사혈침의 구체적인 시술 방법을 알 수 없어 정확한 판단은 힘드나, 만약 소아침과 사혈침을 비강내에 시행하였다면, 비강내의 혈행장애 개선 및 비강내의 압력을 어느 정도 낮춰주는 효과가 있다고 사료됨. 그러나 단순히 침치료와 사혈을 시행하는 소아침과 사혈침과는 다르게 석션을 사용하여 시행하는 비강내치요법과 손과 기구를 사용하여 시행하는 추나삼차원교정술은 사용하는 도구도 다르며, 기대하는 효과도 다른 독립적인 치료방법으로 사료됨.”이라고 하여 사혈침과 소아침 시술이 독립적인 급여행위에 해당된다는 취지로 회신하였다. 그러나 위 회신은 ‘소아침과 사혈침을 비강내에 시행한 것’을 전제로 하여 답변한 것인데, 이와 달리 실제 이 사건 한의원에서는 소아침은 머리 쪽에, 사혈침은 혀에 시술되었을 뿐 아니라, 위 회신은 이 사건 수진자들의 내원 경위나 원고가 판단한 진료의 목적, 진료 내용 등까지 고려한 것은 아니므로, 위 회신만을 토대로 원고가 한 사혈침, 소아침 시술이 요양급여대상인 독립적인 진료행위라고 인정하기는 어렵다. 
 ⑤ 이 사건 한의원과 유사하게 비염 및 축농증 치료 시술과 관련하여 이루어진 침술에 대하여 3개의 한의원에서 요양급여비용을 청구하여 지급받은 사실은 인정되나(공단의 2018. 7. 17.자 사실조회회신), 위 한의원들에서 이루어진 침술 시술이 비급여대상 진료행위인 비강내치요법 및 추나삼차원교정술에 수반하여 이루어지는 이 사건 한의원의 사혈침 및 소아침 시술과 동일한 내용과 방식의 진료라고 볼 만한 자료가 없다. 
라. 원고가 속임수를 사용하여 부당한 요양급여를 청구한 것인지 여부
 1) 구 국민건강보험법 제98조 제1항 제1호는 요양기관이 ‘속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 요양급여비용을 부담하게 한 경우’ 피고가 업무정지를 명할 수 있도록 규정하고 있다. 여기서 ‘속임수’로 급여비용을 부담하게 한 경우란 급여비용의 청구원인이 되는 사실관계가 존재하지 않음에도 불구하고 관련 서류를 거짓 작성하는 등의 방법으로 급여비용을 부담하게 한 것으로, ‘그 밖의 부당한 방법’으로 급여비용을 부담하게 한 경우란 급여비용의 청구원인이 되는 사실관계는 존재하더라도 그것이 관계 법령을 위반하거나 그러한 사실관계가 실질적으로 타당성을 결여하여 급여비용의 지급이 부적당함에도 불구하고 급여비용을 부담하게 한 것이라고 해석된다(헌법재판소 2015. 7. 30. 선고 2014헌바298 등 결정 참조).
 2) 이 사건 사실확인서에는 “진료차트 작성-당시 수기차트에는 환자의 진료내용을, 전자차트엔 보험청구내역을 본인이 입력함(차트엔 비강내치요법, 추나삼차원요법을 기재 / 전자차트에는 보험청구가능내역을 기재함)”이라고 기재되어 있다. 나아가 갑31호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 관련 형사사건에서 검사는 ‘원고가 청구항목 변경을 알고 있었음에도 간호사에게 고지하지 않았고, 원고가 요양급여 청구에 대해 관심을 가지고 있었던 점 등을 고려하였을 때, 착오로 인한 청구라기보다는 원고가 고의로 침법 변경 사실을 간호사에게 고지하지 않아 초래된 결과’라는 판단 하에 원고의 이 사건 행위를 사기죄로 의율하여 기소하였음을 알 수 있다. 
 그러나 갑14, 15호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 
 ① 이 사건 한의원에서 근무하였던 소외 1은 경찰 전화통화에서 “건강보험심사평가원에 요양급여 등을 청구할 당시 행정원장 소외 4를 포함한 다른 간호사들이 청구를 하였고, 해당 내역도 원장인 원고가 알고 있었을 것”이라고 진술하였다. 
 ② 이 사건 한의원에서 근무하는 소외 5는 “요양급여 청구와 관련된 업무는 직원들이 전적으로 처리하였고, 원고는 위 업무에 관여하고 있지 않으며 현재도 이 업무는 직원들이 처리하고 있다”고 진술하였다. 
 3) 위 인정사실과 그 증거들에 갑31, 36호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어볼 때, 원고는 ‘그 밖의 부당한 방법’으로 요양급여비용을 청구한 것으로 보일 뿐, ‘속임수’로 요양급여비용을 청구하였다고 보기는 어렵다. 이 부분 원고 주장은 이유 있다. 
 ① 관련 형사사건에서 검찰도 ‘원고가 원장으로서 침법 변경에 따른 요양급여 청구항목 변경을 담당 간호사에게 고지하지 않아 침법 변경사실을 인지하지 못한 간호사가 기존 관례대로 청구한 결과 부당청구가 된 사안’이라고 판단하여 적어도 원고가 직접 보험청구내역을 입력하여 청구한 것은 아님을 인정하였다. 
 ② 관련 형사사건에서 제1심법원은 “이 사건에서 문제된 요양급여청구는 6천 건 이상이고, 2013. 10. 13. 약 2,500건이, 2014. 2. 11. 나머지 약 3,500건이 한꺼번에 청구된 것으로 위 입력은 진료를 담당하는 원장인 원고가 하였다기보다는 행정업무담당자가 하였다고 보는 것이 합리적”이라고 판단하였다. 
 ③ 이 사건 기간 요양급여청구는 위와 같이 원고가 아닌 행정업무담당자가 하였다고 봄이 타당하다. 그런데 원고가 그 행정업무담당자에게 침법이 바뀌었음에도 과거에 하던 대로 그대로 청구하라고 지시하였다거나, 행정업무담당자가 과거에 하던 대로 청구하고 있음을 알면서도 변경된 내용대로 청구할 것을 고의로 지시하지 않았다고 인정할 만한 자료가 없다. 
마. 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용하였는지 여부
 1) 재량행위에 대한 법원의 사법심사는 당해 행위가 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 부정한 동기 등에 근거하여 이루어짐으로써 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되는 것이나, 법원의 심사결과 행정청의 재량행위가 사실오인 등에 근거한 것이라고 인정되는 경우에는 이는 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하여 그 취소를 면하지 못한다(대법원 2001. 7. 27. 선고 99두8589 판결 참조). 또한 감경사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않았거나 감경사유에 해당하지 않는다고 오인한 나머지 감경을 하지 않았다면 그 처분은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 할 수밖에 없다(대법원 2010. 7. 15. 2010두7031 판결 등 참조).
 2) 다음과 같은 이유로, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 봄이 타당하다. 이 부분 원고 주장은 이유 있다.
 ① 이 사건 처분은, 원고가 이 사건 기간 유침법 침술등은 물론 사혈침과 소아침 시술도 하지 않았고, 직접 진료하지 않은 유침법의 침술등에 대하여 속임수로 부당청구를 하였다는 전제에서 이루어진 것이나, 이 사건 처분의 이러한 전제사실이 인정되지 않는다. 
 ② 구 국민건강보험법 제98조 제5항, 구 국민건강보험법 시행령 제70조 제1항 [별표5]의 ‘업무정지처분 및 과징금부과의 기준’(이하 ‘처분기준’이라 한다)은 법규명령이기는 하나 그 기간 또는 금액은 확정적인 것이 아니라 최고한도로 봄이 마땅하다(대법원 2006. 2. 9. 선고 2005두11982 판결 참조). 또한, 처분기준 4. ‘감경처분’에 의하면 “위반행위의 동기·목적·정도 및 위반횟수 등을 고려하여 업무정지 기간의 1/2 범위에서 감경할 수 있다. 다만, 속임수를 사용하여 공단에 요양급여비용을 부담하게 하였을 때에는 그러하지 않다.”라고 규정하고 있다. 
 이 사건 처분은 최고한도의 업무정지 처분인데, 원고는 국민건강보험법을 위반하여 행정처분을 받은 전력이 없는데다, 앞서 본 바와 같이 원고의 이 사건 행위는 속임수가 아니라 그 밖의 부당한 행위에 의한 부당청구로서, 감경된 업무정지 또는 과징금부과처분을 고려할 사유가 있다고 판단된다. 그럼에도 피고는 이를 전혀 고려하지 아니하였다. 
바. 소결론
 처분을 할 것인지 여부와 처분의 정도에 관하여 재량이 인정되는 행정처분에 대하여 그 처분이 재량권을 일탈하였을 경우 법원으로서는 재량권의 일탈 여부만 판단할 수 있을 뿐이지 재량권의 범위 내에서 어느 정도가 적정한 것인지에 관하여는 판단할 수 없어 그 전부를 취소할 수밖에 없으므로(대법원 2009. 6. 23. 선고 2007두18062 판결 등 참조), 재량권을 일탈·남용한 이 사건 처분은 전부 취소되어야 한다. 
3. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 이 사건 처분을 취소한다. 
[별지 생략]

판사 배광국(재판장) 김종기 장철익