폐기명령등취소 (일반행정, 대전지방법원)
공포일: 2009.05.13 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 대전지방식품의약품안전청장 (소송대리인 법무법인 정부법무공단 담당변호사 박혁)
【변론종결】2009. 4. 20.
【주 문】
 1. 피고가 원고에 대하여 한 2008. 12. 29.자 과징금 1억 4,940만 원 부과처분 및 2008. 12. 16.자 킷캣(초콜렛가공품) 폐기명령을 각 취소한다.
 2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 가. 2008. 9. 16. 중국의 일부 농가에서 우유에 물을 탄 후 희석된 우유의 단백질 함량이 높게 측정되도록 질소 성분이 많은 멜라민을 섞어서 분유제품을 만들어 공급하였음이 알려졌고, 식품의약품안전청은 2008. 9. 17.부터 경상남도 보건환경연구원 등 전국의 식품위생검사기관에 중국에서 수입되어 시중에 유통되고 있는 분유 및 분유를 원료로 한 제품들을 수거하여 멜라민 포함 여부에 대하여 검사를 하도록 지시하였다.
 나. 원고는 네슬레티안진(주)의 중국 티안진 소재 공장에서 생산된 ‘킷캣mini’라는 초콜렛가공품을 수입하여 우리나라에 공급하고 있었는바, 경상남도 보건환경연구원은 2008. 10. 3. 시중에 유통되고 있는 유통기한이 2009. 5. 8.인 킷캣mini(이하 ‘이 사건 제품’이라 한다)를 수거하여 멜라민 포함 여부에 대하여 검사한 결과, 위 제품에서 2.89ppm의 멜라민이 검출되었다고 발표하였고, 이에 피고는 원고에게식품위생법 제56조 제3항에 의하여 유통기한이 2009. 5. 8.로 되어 제조된 킷캣mini 제품에 대하여 회수명령을 하고, 2008. 12. 16. 인체의 건강을 해할 우려가 있는 유해물질인 멜라민이 들어 있는 제품을 수입·판매하였다는 이유로식품위생법 제58조 및같은 법 시행규칙 제53조 [별표 15] 행정처분기준 Ⅱ. 개별기준 1. 식품제조·가공업 등 제2호 (다)목에 의하여 영업정지 3월(2008. 12. 29. ~ 2009. 3. 28.)과 위 킷캣mini 제품의 폐기를 명하였고, 2008. 12. 29.식품위생법 제65조에 의하여 위 3월 영업정지처분을 과징금 1억 4,940만 원 부과처분으로 변경하였다.
 [인정 근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4호증, 갑 제26호증의 각 기재, 변론 전체의 취지]
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 (1) 창원지방법원의 감정촉탁에 따라 서울대학교 종합약학연구소는 경상남도 보건환경연구원의 시험 결과 멜라민이 검출되었다고 한 이 사건 제품의 잔여검체물(이하 ‘이 사건 잔여검체물’이라 한다)에 대하여 LC-MS/MS 방식에 따라 정성검사 및 정량검사를 실시한 후, 이 사건 잔여검체물 중 멜라민은 검출한계인 0.1ppm 이상은 존재하지 않는 것으로 판단하였는바, 위 서울대학교 종합약학연구소의 검사과정 및 검사결과는 신뢰할 만하다.
 (2) 경상남도 보건환경연구원은 HPLC 방식에 의하여 이 사건 제품에 멜라민이 2.89ppm 함유되어 있다고 판단하였으나, 경상남도 보건환경연구원의 LC-MS/MS 방식에 의한 정량검사 결과 이 사건 제품에 멜라민은 정량한계 이하인 0.00475ppm이 포함된 것으로 나타났으므로, 경상남도 보건환경연구원이 HPLC 방식에 의하여 멜라민이라 판단하여 2.89ppm으로 정량한 피크는 멜라민이 아니라 다른 간섭물질의 피크로 보인다.
 (3) 따라서 이 사건 제품에서 멜라민 2.89ppm이 검출되었다는 경상남도 보건환경연구원의 검사결과는 잘못된 것으로, 이를 기초로 한 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하므로 취소되어야 한다.
 나. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
 다. 인정 사실
 (1) 멜라민은 황색색소(Yellow 150)를 주요성분으로 하는 유기화학물질로서 포르말린과 결합하여 내연성·내열성 수지 생산에 사용되며, 가정용품, 바닥 타일, 주방기구 등 열에 강한 플라스틱 원료의 생산 등에도 광범위하게 사용되는 인체의 건강을 해할 우려가 있는 유해물질이다.
 (2) 식품의약품안전청장이 2008. 9. 26. 국내 유통식품에 대한 신속한 멜라민 검사 수행을 위하여 식품 중 멜라민 확인 시험법으로 ① 고성능액체크로마토그래피(High Performance Liquid Chromatography)를 이용한 멜라민 정량(定量) 분석 방법(이하 ‘HPLC 방식’이라 한다), ② 기체크로마토그래피/질량분석기(Gas Chromatography-msss spectrometry)를 이용한 멜라민시험법(이하, ‘GC-MS 방식’이라 한다), ③ 액체크로마토그래피/질량분석기/질량분석기(Liquid Chromatography-tandem msss spectrometry)에 의한 멜라민시험법(이하 ‘LC-MS/MS 방식’이라 한다)을 전국 식품위생검사기관에 제공하였다.
 (3) 경상남도 보건환경연구원은 2008. 9. 29. 이 사건 제품을 수거하여 2008. 10. 1. LC-MS/MS 방식에 의하여 이 사건 제품의 멜라민 농도를 측정하여(0.95ppb) 이 사건 제품에 멜라민이 존재함을 확인하였고, 2008. 10. 3. HPLC 방식에 의하여 검사를 하여 5.859분 근처에서 피크가 발생하자 해당 피크가 멜라민 표준용액에서 나타나는 멜라민 피크의 머무름시간인 5.73분과 유사하므로 이를 멜라민이라 보고, 이 피크의 면적을 측정하여 검량선에 대입하여 이 사건 제품에 멜라민의 양을 2.89ppm으로 계산한 후, HPLC 방식에 의한 정량 분석과 LC-MS/MS 방식에 의한 확인시험 결과 이 사건 제품에 멜라민 2.89ppm이 존재한다고 결론내렸다.
 (4) 원고는 창원지방법원에 이 사건 잔여검체물에 대하여 멜라민 함량의 감정을 시행하는 증거보전신청을 하였고,창원지방법원은 2008. 11. 27. 2008카기1270호로 이 사건 잔여검체물에 대하여 멜라민 함량의 감정을 시행하는 증거보전 결정을 하고, 서울대학교 종합약학연구소장 및 한국 식품공업협회 부설 한국식품연구소 소장을 감정기관으로 함에 원고와 피고의 동의를 얻어, 위 각 기관에 경상남도 보건환경연구원의 실험방법(HPLC 방식에 의한 멜라민 정량분석법과 LC-MS/MS 방식에 의한 멜라민 확인시험법을 병행) 및 촉탁받은 연구소 측이 적절하다고 생각하는 방법에 의하여 이 사건 잔여검체물에 멜라민이 함유되어 있는지에 대하여 감정을 하여 줄 것을 촉탁하였다.
 (5) 서울대학교 종합약학연구소는 이 사건 잔여검체물에 대한 HPLC 방식에 의한 검사 결과 멜라민의 피크와 머무름시간이 유사한 피크를 관찰하였으나 그 피크의 크기가 작은데다가 검액 중의 간섭물질과 멜라민의 피크가 겹쳐 이를 멜라민으로 오해할 수 있다고 판단하여 검체에 멜라민 표준액을 혼합한 대조검체를 만들어 추가 대비시험을 하였고, 그 결과 다른 위치에서 피크가 관찰되어 종전 피크는 멜라민이 아니라고 판단하였으며, 또한 GC-MS 방식에 의하여 멜라민 함유 여부를 검사하였으나, 검출한계인 약 0.16ppm 이상의 멜라민은 검출되지 않았으며, LC-MS/MS 방식에 의하여도 멜라민 함유 여부를 검사하였으나 검출한계인 0.1ppm 이상의 멜라민은 검출되지 않아, 결론적으로 이 사건 잔여검체물 중에 멜라민은 검출한계인 0.1ppm 이상은 존재하지 않는 것으로 판단하였다.
 (6) 한편, 한국 식품공업협회 부설 한국식품연구소는 이 사건 잔여검체물에 대하여 HPLC 방식에 의하여 검사를 한 결과 6.53분 근처에서 피크가 나타났고, 해당 피크가 표준용액에서 나타나는 멜라민 피크의 머무름시간인 6.49분과 유사하므로 이를 멜라민이라 보고, 이 피크의 면적을 측정하여 검량선에 대입하여 멜라민의 양을 1.43ppm으로 계산하였고, LC-MS/MS 방식에 의하여 이 사건 제품의 멜라민 농도를 측정하여(0.0118ppm ~ 0.0184ppm) 이 사건 제품에 멜라민이 존재함을 확인한 후 이 사건 잔여검체물에서 1.43ppm의 멜라민이 검출되었다고 판단하였다.
 [인정 근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제2호증, 제7, 11호증, 갑 제12호증의 1, 2, 갑 제13호증의 1, 2, 갑 제14 내지 16호증, 갑 제17호증의 1 내지 4, 갑 제18호증의 1, 2, 갑 제22 내지 24호증의 각 기재, 변론 전체의 취지]
 라. 판 단
 (1) 2009. 3. 2. 일부 개정된 식품의약품안전청 고시 제2009-7호 식품의 기준 및 규격은 식품 중 멜라민의 기준과 관련하여 영·유아나 환자에게 절대적인 영양소 공급원이 되는 특수용도식품 등에 대하여는 ‘불검출’로, 그 이외의 식품일반에 대하여는 ‘2.5ppm’으로 정하였고, ‘불검출’ 기준 적용대상 식품에 대하여는 LC-MS/MS 방식에 의하여 멜라민 함유 여부를 시험하도록 하면서, 위 방식에 의한 정량한계는 0.5ppm으로 규정하고 있다. 또한 위 고시는 식품 중 멜라민 시험법으로 HPLC 방식, GC-MS 방식, LC/MS/MS 방식의 3가지를 규정하면서, ① LC-MS/MS 방식에 대하여 시험용액의 크로마토그램상 피크의 머무름시간과 멜라민 표준용액의 크로마토그램상 피크의 머무름시간이 일치하는지 확인{이때 시험용액의 Precursor ion이 127m/z, Fragment ion이 85m/z와 68m/z로 확인되어야 하고, 표준용액과 시험용액 이온간 반응세기의 비(m/z 85 이온에 대한 m/z 68 이온의 백분율)를 비교하여 그 비가 ±10% 이내에서 일치하여야 한다}하는 방법의 정성시험법과 시험용액의 크로마토그램으로부터 m/z 85 이온의 피크높이 또는 피크면적을 검량선에 대입하여 검량선에서 구한 멜라민의 농도에 따라 멜라민의 함량을 계산하는 방법의 정량시험법을, ② GC-MS 방식에 대하여 시험용액의 크로마토그램상 피크의 머무름시간과 멜라민 표준용액의 크로마토그램상 피크의 머무름시간이 일치하는지 확인{이때 시험용액의 이온이 342(M), 343(M+1), 344(M+2), 327(M-15)로 확인되어야 하고, 표준용액과 시험용액 이온간 반응세기의 비(m/z 327 이온에 대한 각 이온의 백분율)를 비교하여 그 비가 ±10% 이내에서 일치하여야 한다}하는 방법의 정성시험법을, ③ HPLC 방식에 대하여 시험용액의 크로마트그램상 피크의 머무름시간과 멜라민 표준용액의 크로마토그램상 피크의 머무름시간이 일치하는지 확인하는 방법의 정성시험법과 시험용액의 크로마토그램으로부터 멜라민의 피크높이 또는 피크면적을 검량선에 대입하여 검량선에서 구한 멜라민의 농도에 따라 멜라민의 함량을 계산하는 방법의 정량시험법을 각 규정하면서, HPLC 방식에 의한 시험시에는 LC-MS/MS 방식의 정성시험 또는 GC-MS 방식의 정성시험에 따라 멜라민이 확인되어야 한다고 규정하고 있다.
 (2) HPLC 방식은 정량에 있어서는 신뢰도가 높으나, LC-MS/MS 방식 또는 GC-MS 방식보다 간섭요소의 영향을 훨씬 많이 받고, 이 사건 제품은 초콜렛 가공품으로 복잡한 구성으로 되어 있어 특히나 측정을 어렵게 하는 간섭요소가 많으므로, HPLC 방식에 의한 시험 결과 이 사건 제품에 멜라민이 존재한다고 의심되는 경우에 LC-MS/MS 방식 또는 GC-MS 방식에 따라 다시 확인하는 것이 더 정확한 시험방법일 것이고, 위와 같은 취지에서 위 식품의약품안전청 고시는 HPLC 방식에 의한 시험시에는 LC-MS/MS 방식의 정성시험 또는 GC-MS 방식의 정성시험에 따라 멜라민이 확인되어야 한다고 규정하고 있는 것으로 판단되며(경상남도 보건환경연구원 역시 HPLC 방식에 의한 정량검사 후 LC-MS/MS 방식에 따라 확인시험을 한 사실은 앞에서 본 바와 같다), 위와 같이 HPLC 방식이 간섭요소의 영향으로 오류가능성이 있다는 점을 고려할 때 서울대학교 종합약학연구소가 검체에 멜라민 표준액을 혼합한 대조검체를 만들어 추가 대비시험을 한 것은 적정한 시험방법으로 판단되고, 그 결과 처음 시험시 나타난 피크와 다른 곳에서 피크가 관찰되어 종전 시험시의 피크가 멜라민이 아니라고 판단한 것은 신빙성이 있다고 보인다. 한편, 경상남도 보건환경연구원과 한국 식품공업협회 부설 한국식품연구소가 HPLC 방식에 따라 시험하여 계산한 이 사건 제품 또는 이 사건 잔여검체물에의 멜라민 함유량(경상남도 보건환경연구원의 경우 2.89ppm, 한국 식품공업협회 부설 한국식품연구소의 경우 1.43ppm)과 위 각 기관이 LC-MS/MS 방식에 의하여 정성시험한 결과 나타난 멜라민의 농도를 LC-MS/MS 방식에 의한 정량검사공식에 대입하면 산출한 멜라민 함유량(경상남도 보건환경연구원의 경우 0.00475ppm, 한국 식품공업협회 부설 한국식품연구소의 경우 0.059ppm ~ 0.092ppm)의 차이가 현격하다는 점에서 경상남도 보건환경연구원과 한국 식품공업협회 부설 한국식품연구소의 HPLC 방식에 의한 검사시 발생한 피크는 멜라민 피크가 아닐 가능성이 커 보인다.
 (3) 또한, 위 식품의약품안전청 고시에서 규정하고 있는 바와 같이 LC-MS/MS 방식에 의하여도 정량검사가 가능하며, 위 고시는 영유아식품과 같이 불검출 기준이 적용되어 보다 정밀한 검사가 필요한 식품군에 대하여는 반드시 LC-MS/MS 방식에 의하여 멜라민 함유 여부를 시험하도록 하고 있으므로, 정량검사에 있어 LC-MS/MS 방식이 부정확하다고 보이지 않고, LC-MS/MS 방식에 의한 정량검사에 의할 때, 경상남도 보건환경연구원, 서울대학교 종합약학연구소, 한국 식품공업협회 부설 한국식품연구소 모두 이 사건 제품 또는 이 사건 검체물에 대한 멜라민 함유량은 개정된 위 고시에 따른 정량한계인 0.5ppm을 넘지 않는 것으로 나타났음은 앞에서 본 바와 같은바, 이러한 사정들을 고려하면 이 사건 제품의 멜라민 함유량은 정량한계 이하인 것으로 판단된다.
 (4) 한편, 이 법원의 식품의약품안전청장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 각 지방의 식품의약품안전청장은 금번 멜라민 사태와 관련하여 1.0ppm 이하에 대하여는 멜라민 불검출로 결론지어 어떠한 행정처분도 하지 않았음이 인정된다.
 (5) 따라서 피고가 경상남도 보건환경연구원의 검사결과를 근거로 이 사건 제품에 멜라민 2.89ppm이 함유되어 있다고 보아 이 사건 각 처분을 한 것은 사실을 오인하여 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하고, 이를 지적하는 원고의 주장은 이유 있다.
 3. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로, 이 사건 각 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 관계 법령 : (생략)]

판사 설범식(재판장) 윤혜정 조상민

행정청이 기준치를 초과하는 멜라민이 검출된 초콜릿 가공품의 수입·판매회사에 대하여 영업정지처분과 과징금부과처분을 한 사안에서, 다른 멜라민확인 시험법에 의한 검사 결과 멜라민 함유량이 정량한계를 넘지 않았으므로 위 처분은 사실오인에 의해 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다고 한 사례

식품의약품안전청장이 ‘고성능액체크로마토그래피를 이용한 멜라민 정량 분석 방법(이른바 HPLC 방식)’에 의한 시험 결과 2.89ppm의 멜라민이 검출된 초콜릿 가공품의 수입·판매회사에 대하여 영업정지처분과 과징금부과처분을 한 사안에서, 다른 멜라민 확인 시험법인 ‘액체크로마토그래피/질량분석기/질량분석기를 이용한 멜라민 시험법(이른바 LC-MS/MS 방식)'에 의한 검사 결과 멜라민 함유량이 정량한계를 넘지 않았으므로 위 처분은 사실오인에 의해 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다고 한 사례.