손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1985.09.19 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【원심판결】제1심춘천지방법원 강릉지원(84가합215 판결)
【주 문】
 1. 원고들의 피고들에 대한 항소를 각 기각한다.
 2. 항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고들은 연대하여 원고들에게 금 12,000,00원 및 이에 대한 1984.7.23.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 제1,2심모두 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】 각 성립에 다툼이 없는 갑 제3,4호증(각 차용증서), 갑 제5호증(주민등록등본), 갑 제7호증의 1(확인서), 2(인영), 을 제1호증의 1,2(각 등기부등본, 을 제1호증의 1은 갑 제1호증과 같다), 을 제2호증의 1(주민등록표등본), 을 제3호증의 1(등기신청서), 2(위임장), 4(보증서), 5,6(각 인감증명서), 을 제4호증의 1(사건 발생보고서),2,4,5(각 진술서), 3(인감증명서), 6(인영), 을 제7호증(건축물대장등본)의 각 기재, 원심증인소외 1,2,3의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면,소외 4를 자칭하는 소외 성명불상자가 1984.7.23. 강릉시(상세지번 생략) 소재 사법서사피고 2 사무소에서소외 4의 주민등록표등본(을 제2호증의1), 위조된 인장, 인감증명서(갑 제6호증, 을 제3호증의 3 ) 및 주민등록증(을 제2호증의 2)등을 원고들에게 제시하여위 성명불상자를소외 4로 믿은 원고들과 사이에 위 위조된 인장을 이용하여소외 4 소유의 별지목록기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라고 한다)에 관하여 제1번 근저당권자를원고 1, 제2번 근저당권자를원고 2, 채무자를 각소외 4, 채권최고액을 각 금 9,000,000원으로 하는 각 근저당설정계약서를 작성하고, 이어 그 근저당권설장등기신청을피고 2에게 위임하고 위 주민등록표등본 및 위조된 인감증명서 등을 교부한 다음 원고들로부터 각 금 6,000,000원씩 합계 금 12,000,000원을 이자를 월 2푼 5리, 변제기일 같은해 10.22.로 정하여 각 차용한 사실, 당시 위 성명불상자는 이 사건 부동산중 대지에 관한소외 4 명의의 등기필증을 소지하고 있지 아니하다 하여 위 사법서사사무소 사무원인피고 1,3 등은 위 성명불상자가 제시한 위조된 주민등록증에 첨부된 사진과 동인을 대조하고, 그 주민등록증 기재사항을 동인이 제출한 위조된 인감증명서 및 주민등록표등본 등과 대조하여 그 일치함을 확인한 다음 동인이소외 4라고 믿고 위 성명불상자가 위 대지의 등기의무자인소외 4 임에 틀림없으며 사고가 발생0하는 때에는 위 피고들이 그 책임을 지겠다는 내용의 보증서를 작성한 사실,피고 2는 같은해 7.24.부동산등기법 제49조에 따라 위 보증서를 이 사건 부동산중 대지에관한 등기신청서류에 첨부하여 등기소에 제출함으로써 위 대지에 관하여 위 근저당권설정계약서와 같은 내용의 근저당권설정등기가 경료되고 또한 이 사건 부동산중 건물에 관하여도피고 2의 등기신청에 의해 위와 같은 내용의 근저당권설정등기가 원고들 명의로 경료된 사실등을 인정할 수 있고 이에 반하여 증거없다
 원고들은 이 사건 청구원인으로,피고 1,3은 위와 같이 위 성명불상자가소외 4가 아님에도 선량한 관리자의 주의를 태만히 하여 위 성명불상자가소외 4임에 틀림없다고 보증함으로써 원고들이 이 사건 부동산에 관하여 근자당권을 적법히 취득하리라 믿고 위 성명불상자에게 위 금원을 대여하였으나 이 사건 부동산에 관한 원고들 명의의 위 각 근저당권설정등기는 결국 그 소유자의 의사에 의하지 아니한 것으로서 원인무효의 등기로 돌아감으로써 원고들은 위 대여원리금에 대한 담보권을 상실하였고, 뿐만 아니라 위 성명불상자는 그 소재 및 성명등이 불명하여 동인으로부터의 위 대여금의 회수도 불가능하게 되어 원고들은 결국 위 대여원리금 상당의 손해를 입었다 할 것이므로피고 1,3은 그들의 사용자인피고 2와 연대하여 원고들에게 원고들이 입은 위 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하고 피고들은 이를 다툰다.
 살피건대,부동산등기법 제49조는, 등기신청시 등기의무자의 권리에 관한 등기필증이 멸실된 때에는 그 등기소에서 소유권등기를 한 성년자 2인 이상이 등기의무자가 본인임을 보증하는 서면 2통을 첨부하도록 규정하고 있는 바, 이 경우 보증이라 함은 현실적으로 등기신청을 하는 자와 등기부상의 등기의무자가 동일인이라는 것을 선량한 관리자의 주의로 확인하는 것으로서 위 보증인이 만일 위 주의의무를 태만히 하고 보증을 함으로써 손해가 발생하였을 때에는 그 보증인이 이를 배상할 책임이 있다 할 것이므로 이 사건에 있어피고 1,3이 위 보증시 위와 같은 주의의무를 태만히 하였는가에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실에 의하면 위 피고들은 위 보증당시 위 성명불상자가 제시하는 위조된 주민등록증(을 제2호증의 2)에 첨부된 사진과 동인을 대조하고, 위 주민등록증 기재사항을 동인이 제출한 주민등록표등본(을 제2호증의 1) 및 위조된 인감증명서(갑 제6호증)등과 대조하여 그 일치함을 확인하였으며 또한 당원이 위 을 제2호증의 2 및 갑 제6호증 등을 살펴보고, 또 이들을 위 을 제2호증의 1과 대조하여도 위 을 제2호증의 2 및 갑 제6호증 등이 위조된 것임을 쉽사리 발견하기 어려우며, 한편 앞서의 인정사실에 의하면 위 피고들의 위 보증에 앞서 원고들도 위 위조된 주민등록증에 의하여 위 성명불상자가소외 4인지의 여부를 확인하고 위 소명불상가소외 4라고 믿은 점등의 여러 사정을 종합하면, 위 피고들이 위 보증당시 선량한 관리자의 주의의무를 해태하였다고는 인정되지 아니하며 달리 위 피고들이 위 주의의무를 해태하였음을 인정할 증거없으므로 위 피고들이 위 주의의무를 해태하였음을 전제로 하는 원고들의 피고들에 대한 위 주장은 그 이유가 없다.
 원고들은 다시피고 1,3은 위 보증당시 원고들과 사이에 원고들의 위 근저당권 취득에 있어 어떤 하자가 발생하였을 때에는 피고들이 무조건 그 책임을 부담하기로 약정하였으므로 피고들은 원고들이 입은 위 주장의 손해를 배상할 책임이 있다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 앞서 살핀 을 제3호증의 4 기재에 의하면,피고 1,3이 위 보증당시 사고가 발생할 때에는 그 책임을 부담하기로 한 사실은 인정할 수 있으나 이는 위 피고들이 위 보증에 있어 선량한 관리자의 주의의무를 태만히 한 경우 그로 인한 손해를 배상하겠다는 취지로 풀이되므로 위 서증만으로는 원고들의 위 주장사실을 인정하기에 미흡하고 달리 이를 인정할 증거없으므로 원고들의 위 주장 역시 그 이유가 없다.
 그렇다면 원고들의 피고들에 대한 이 사건 청구는 어느모로 보나 그 이유없으므로 이를 각 기각할 것인바, 원심판결도 이와 결론을 같이 하여 정당하고 따라서 원고들의 피고들에 대한 항소는 그 이유 없으므로 이를 기각하고, 항소비용은 패소한 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최종영(재판장) 최병학 박인호

부동산등기법 제49조 소정의 보증이라 함은 현실적으로 등기신청을 하는 자와 등기부상의 등기의부자가 동일인이라는 것을 선량한 관리자의 주의로 확인하는 것이므로 위 보증인이 보증당시 성명불상자가 제시하는 위조된 주민등록증에 첨부된 사진과 동인을 대조하고 위 주민등록증 기재사항은 동인이 제출한 주민등록표등본 및 위조된 인감증명서등과 대조하여 일치함을 확인하였고 또 육안으로 위 문서들이 위조된 것임을 발견하기가 쉽지 않은 상황이 었다면 위 보증인들이 보증당시 선량한 관리자의 주의의무를 해태하였다고는 인정되지 아니한다.