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상속세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1981.12.23 / 시행일:

【원 고】 엄숙자외 3인(소송대리인 변호사 윤일영)
【피 고】 성동세무서장
【변론종결】 1981. 12. 9.
【주 문】
 원고들의 이사건 소를 모두 각하한다.
 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1980.10.10자 원고들에 대하여 결정통지한 상속세 과세 가액금 3,835,147,945원중 968,662,254원을 초과하는 부분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 먼저 피고의 본안전항변에 관하여 본다.
 피고가 1980.10.10자로 원고들에게 갑제1호증의 1,2 상속세 과세가액 통지서를 보낸 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바 원고들은 위 통지서의 기재내용을 피고의 어떤 행정처분으로 보고 그중 금 968,662,254원을 초과하는 부분의 취소를 구함에 대하여 피고는 이는 상속세 부과처분의 선행절차행위로서 상속재산에 대한 과세가액이 얼마라는 것을 사전에 알려주는 것에 불과하고 행정소송의 대상이 되는 행정처분은 아니라고 다투므로 우선 이점에 관하여 살피건대, 위 갑제1호증의 1,2 의 기재내용과상속세법 제25조 제2항,같은법시행령 제18조,같은법 시행규칙 제11조의 규정내용을 종합하면 피고는 위 규정에 따라 상속세 납세의무자인 원고들에 대한 상속세 과세가액을 결정하고 원고들에게는 위 규정에 의한 서식에 따라 상속재산가액을 금 3,925,125,990원으로, 공제금에 해당하는 공과금은 금 88,719,045원으로, 장례비용은, 금 1,259,000원으로 각 기재하고 과세가액은 위 상속재산가액에서 공제금을 공제한 금 3,835,147,945원을 기재한 상속세 과세가액 통지서(갑 1호증의 1,2)를 작성하여 이를 원고들에게 통지한 사실은 인정되나 더 나아가 원고들이 납부할 상속세액이 얼마이고 이를 언제까지 납부하여야 할 것인지에 관하여는 피고가 이를 특정 통지한바 없으므로 위 과세가액의 결정, 통지는 과세처분에 앞서 납세자에게 편의를 제공하기 위한 선행절차행위 일뿐 그것이 바로 상속세 과세처분의 효력을 발생한다든가 또는 그밖의 어떠한 법적효과를 발생하는 것은 아니고 후일에 이에대한 과세처분이 있으면 그때 그 처분의 당부에 관한 쟁송을 제기하면 된다 할 것이니(피고가 이사건 통지이후 원고들에 대하여 별개의 상속세 부과처분을 하고 원고들이 이 과세처분에 대한 행정소송을 제기하여 현재 소송계속중임은 당사자 사이에 다툼이 없다), 위 결정이 바로 항고소송이 대상이 되는 행정처분이라고는 볼 수 없다.
 그렇다면, 위 상속세 과세가액 통지가 항고소송의 대상이 되는 행정처분임을 전제로한 원고들의 이사건 소는 부적법하다 할 것이므로 본안에 나아가 판단할 것도 없이 이를 각하하고, 소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1981. 12. 23.

판사 황도연(재판장) 유효봉 이문재
향정신성의약품관리법위반피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1981.12.23 / 시행일:

【피고인, 항소인】 
【제1심】 부산지방법원(81고합264 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 3년 6월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 180일을 위 형에 산입한다.

【이 유】피고인과 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인은 원심판시의 범죄를 저지르지 아니하였는데도, 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤고, 피고인이 원심판시의 범죄를 저질렀다고 하더라도 피고인의 소위는 방조범에 해당하고, 공동정범이 되지는 않음에도, 원심은 법률의 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미쳤으며, 가사 그렇지 않다 하더라도 원심의 형은 너무 무거워 부당하다는 것이다.
살피건대, 원심이 적법히 조사채택한 증거들을 기록에 대조하여 종합하여 보면, 원심판시의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고, 달리 원심이 사실인정을 그릇하였다고 볼만한 자료가 없으며, 원심판결에 위 주장과 같은 법률적용을 잘못한 위법은 없다.
그러나 직권으로 살피건대, 이건 범행에 제공된 메스암페타민 3키로그람 싯가 750만 원 상당은공소외인의 소유이므로, 같은 물건이 수출되어 몰수하기가 불능인 이상 위 공소외인으로부터 그 가액을 추징하여야 할 것이고 피고인이 위 공소외인과 공동하여 이건 메스암페타민을 수출하였다 하여 피고인으로부터는 그 가액을 추징할 수 없는 것인데도(일건 기록에 의하면 위 공소외인은 이건 메스암페타민의 수출로 인한 범죄로 금 750만 원의 추징선고를 받고, 그 판결이 이미 확정되었다) 원심은 피고인으로부터 이건 메스암페타민 3키로그람의 싯가 상당인 금 750만 원을 추징하고 있으니 원심판결에는 추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
따라서 나머지 항소이유에 관하여 판단할 필요없이형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 범죄사실과 그 증거관계는 원심의 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】피고인의 판시소위는향정신성의약품관리법부칙 제4항,습관성의약품관리법 제38조 제1항 제1호에 해당하는바, 소정형중 유기징역형을 선택하고, 피고인은 동종 전과없고 범행횟수가 1회에 그친 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 3년 6월에 처하고,형법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수중 180일을 위 형에 산입한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 안용득(재판장) 김적승 박종욱

이건 범행에 제공된 메스암페타민 3키로그람 싯가 750만 원 상당은공소외인의 소유이므로 같은 물건이 수출되어 몰수하기가 불능인 이상 위 공소외인으로부터 그 가액을 추징하여야 할 것이고, 피고인이 위 공소외인과 공동하여 이건 메스암페타민을 수출하였다 하여 피고인으로부터 그 가액을 추징할 수 없다.
경락허가결정 (민사, 대법원)
공포일: 1981.12.22 / 시행일:

【특별항고인】 한국구연산 공업주식회사
【원 결 정】 제주지방법원 1981.8.10. 자 80타130 결정
【주 문】
 특별항고를 각하한다.

【이 유】 직권으로 살피건대,
민사소송법 제420조 소정의 특별항고는 불복을 신청할 수 없는 결정에 대하여서만 제기할 수 있는 것인바, 이 사건 경락허가결정에 대하여는 특별항고인은 경매법 제33조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제641조에 의하여 즉시항고를 제기할 수 있으므로 경락허가결정은 불복을 신청할 수 없는 결정에 해당하지 아니하여 특별항고의 대상이 되지 아니한다 할 것이다.
 그러므로, 이 사건 특별항고는 부적법하여 이를 각하하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 신정철(재판장) 강우영 이정우

임의경매절차에서의 경락허가결정에 대하여는 경매법 제33조 제2항민사소송법 제641조에 의하여 즉시항고를 제기할 수 있으므로 경락허가결정은 불복을 신청할 수 없는 결정에 해당하지 아니하여 특별항고의 대상이 되지 아니한다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1981.12.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 이응순 소송대리인 변호사 최탁구
【피고, 피상고인】 염연진 소송대리인 변호사 김준원
【원심판결】서울고등법원 1980.5.14 선고 79나3606 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은, 그 이유에서, 소외인은 원고로부터 본건 부동산에 관한 담보권설정의 대리권만 수여받았을 뿐 이에 관하여 소유권을 자기앞으로 이전할 권한을 수여받지 못하였는데 위 소외인이 이를 자기 앞으로 이전하여 자신의 이름으로 피고에게 담보권을 설정하였으므로 위 소외인이 무권리자임에 관하여 선의이며 과실없는 피고라고 하더라도 표현대리제도에 의하여 보호받을 수 없다고 하겠다고 판시한 다음, 그러나 표현대리제도(특히민법 제126조) 및민법 제108조 제2항 등의 정신을 유추하여 생각컨대, 원고가 소외인에게 임의로 등기권리증 . 임감증명서 등을 교부함으로써 위 소외인 앞으로의 소유권이전등기라는 허위의 외관이 만들어지는 과정에 관여한 경우에 그 외관이 위 소외인의 배신행위에 위하여 만들어졌다 하더라도 이를 선의이며 과실없이 믿고 처음에 원고가 의도한 것과 같은 종류의 권리인 담보권을 취득한 피고에 대하여는 진실의 권리자라고 하는 원고도 그 취득한 권리가 무효임을 주장할 수 없다고 풀이하여야 할 것이며, 이러한 해석으로써 원고의 위 소외인에 대한 담보권설정에 관한 대리권의 수여와 피고의 담보권 취득사이에 위 소외인 앞으로의 소유권이전등기가 개재함으로 인하여 결론이 달라지는 불합리를 피할 수 있을 뿐 아니라 나아가 등기에 공신력이 인정되지 않는 우리법제에 있어서 이를 구제하는 각종 제도의 울타리 밖에 버려진 선의이며 과실없이 등기의 외관을 믿은 사람들을 되도록 보호함으로써 거래의 안전을 꾀할 수 있을 것이라 하여 본건 원고의 등기말소청구를 배척하였다.
 2. 원래, 민법상의 표현대리제도는 대리인에게 대리권이 없음에도 불구하고 마치 대리권이 있는 거와 같은 외관이 있고 그러한 외관의 발생에 관하여 본인이 어느 정도의 원인을 주고 있는 경우에 그 무권대리 행위에 대하여 본인이 책임을 지게 함으로써 그러한 외관을 믿은 선의 무과실의 제3자를 보호하고 거래의 안전을 보장하며 나아가서 대리제도의 신용을 유지하려는데 그 목적이 있는 것이다.
 그런데, 원심판결은 위에서 본 바와 같이 표현대리제도, 특히민법 제126조 및 통정허위표시에 관한민법 제108조를 본건에 유추해석한다고 하였는데, 기록에 의하면 원심이 인정하고 있는 바와 같이 본건의 경우는 피고가 소외인을 본건 부동산에 대한 진실한 소유자로 믿고 금원을 대여하고 그 부동산에 담보권을 설정하였지, 동 소외인을 원고의 대리인이라 믿고 한 것이 아님이 분명할 뿐 아니라 동 소외인은 그 명의 소유권이전등기를 한 불과 20여 일만에 피고에게 본건 소유권이전의 가등기 및 저당권설정등기를 한 것임이 분명하나소외인 명의의 소유권이전등기에 있어 원고가 이를 통정 용인하였거나 이를 알고도 방치하였다고 볼 자료가 없는 본건에 있어서는민법 제126조(대리권유월의 표현대리)나민법 제108조를 유추할 것이 못된다고 할 것이다. 원판시는 원고가 권리증, 인감증명서들을 교부함으로써 위 소외인 앞으로의 허위의 소유권이전등기를 하는 과정에 관여하였다고 설시하고 있으나 그런 문서의 교부는 원고를 대리하여 타로부터 금원 차용하라는 뜻이지 동소외인 앞으로의 소유권이전등기하라는 것이 아님은 원심도 시인하고 있는 바이니 동 문서 등의 교부가 그 원인의 일부에 기여되었다고는 할 수 있을지언정 이를 지목하여 허위의 소유권이전등기에 관여하였다고 볼 수도 없다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 위와 같이 단정하였음은 표현대리, 통정허위표시에 관한 법리를 오해하고, 표현대리나 통정허위 표시제도를 지나치게 확대 해석한 위법이 있다고 할 것이며, 이 점을 논난하는 논지 이유있다 할 것이니 원심판결을 파기환송하기로 한다.
 여기에는 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

소외인이 원고로부터 원고를 대리하여 타로부터 금원을 차용하고 본건 부동산에 관한 담보권설정의 대리권을 수여받고 권리증, 인감증명서 등을 교부받았음에도 자기 앞으로 소유권을 이전하여 자신의 이름으로 피고에게 담보권을 설정하여 주고 금원을 차용하여 이를 유용한 경우에는 피고가 소외인에게 금원을 대여하고 그 부동산에 담보권을 설정한 것은 소외 인을 진실한 소유자로 믿고 한 것이지 동 소외인을 원고의 대리인이라고 믿고 한 것이 아니고, 소외인이 그 명의로 소유권이전등기함에 있어 원고가 이를 통정 용인하였거나 이를 알고도 방치(허위의 소유권이전등기라는 외관형성에 관여) 하였다고 할수 없으므로민법 제126조,제108조를 유추하여서 피고 명의의 위 담보권을 유효하다고 할 수 없다.
취득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1981.12.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사금복주 소송대리인 변호사 오세도
【피고, 상고인】 부산직할시 동구청장 소송대리인 변호사 한상대
【원심판결】대구고등법원 1981.1.27. 선고 80구159 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 1978.12.28부터 1979.1.18까지 사이에 원고회사의 부산지사의 사옥신축을 위하여 이 사건 토지를 취득한 바 있으나 1979.7.31까지는 건축 제한조치로 인하여 건축을 하지 못하게 되어 브록담장으로 그 경계를 설치하고 위 토지를 원고 회사의 고유목적 사업인 희석식 소주의 제조 및 판매와 직접 관련이 되는 공병과 공상자의 적치장 및 주차장으로 사용하여 오던 중 1980.1.17경 동부산세무서장으로부터 위 토지를 공병과 공상자의 적재장소로 사용하는 것은 가능하다는 취지의 유권해석을 받아 계속하여 그 적치장으로 사용하면서 그해 1.30 사옥신축설계를 의뢰하여 그해 3.29경 건축허가를 받고 그 해 5.1 주류하치장 면허를 받은 사실을 확정하고 나서원고가 위와 같이 이 사건 토지를 사용한 것은 그 정관의 목적사업에 관련된 부대사업에 사용한 것이라 할 것이므로 이는지방세법시행령 제84조의 3 제 3 호 소정의 그 고유의 목적에 직접 사용하지 아니하는 토지(비업무용 토지)라 볼 수 없는 것이라고 판시하는바, 원심이 위와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위반한 위법이 없으며, 또 그 판단도 정당하여 소론과 같이 판결에 영향을 미칠 만한 이유불비나 비업무용 토지에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 수 없으므로, 논지는 이유없다.
 따라서, 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 김중서 윤일영 김덕주

원고 법인이 그 정관의 목적사업(희석식 소주의 제조 및 판매)에 관련된 부대사업(공병과 공상자의 적치장 및 주차장)에 이 건 토지를 사용하였다면 이는지방세법시행령 제84조의 3 제3호 소정의 그 고유의 목적에 직접 사용하지 아니하는 토지(비업무용 토지)라고 볼 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1981.12.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 최연옥 외 2인
【피고, 상고인】 한성여객자동차주식회사 소송대리인 변호사 최선호
【원심판결】대구고등법원 1981.6.19. 선고 81나394 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유(상고이유보충서 기재 포함)를 판단한다.
자동차 운전자가 반대방향에서 오는 다른 자동차와 서로 교행하는 경우, 일반적으로는 상대방 자동차가 정상적인 방법에 따라 그 차선을 지켜 운행하리라는 신뢰를 갖는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 미리 상대방 자동차가 중앙선을 넘어, 자기 차선앞으로 들어올 것까지도 예견하여 운전하여야 할 의무는 없다고 함이 당원의 일관된 판례(대법원 1972.2.22. 선고 71다2642 판결,1973.6.12. 선고 73다280 판결,1976.1.13. 선고 74도2314 판결 등)임은 소론과 같으나, 상대방 자동차가 비정상적인 방법으로 운행하리라 함을 미리 예견할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 위와 같은 신뢰를 할 수 없는 것이고, 자동차 운전자는 모름지기 상대방 자동차가 비정상적인 방법으로 운행할 것까지 신중하게 계산에 넣어 사고를 예방할 수 있는 모든 수단을 강구할 의무가 있다 할 것이다.이 사건에서 원심이 확정한 바에 의하면 이 사건 사고 당시 피고 소유 버스와 반대방향에서 달려오던 소외 망 허단이 운전하는 포니승용차는 사고지점이 황색 중앙선이 그어져 있는 2차선 아스팔트 포장도로로서 약 200미터 정도 직선도로이고, 그 앞에 선행차나 다른 장애물이 없어 중앙선을 넘어 들어올 필요가 전혀 없는 곳인데도 아무 까닭없이 약 48키로미터의 시속으로 중앙선을 넘어 피고 버스의 진행차선으로 들어 왔다는 것이고, 피고 버스 운전사인 소외2가 이를 처음 발견하였을 때에는 충돌을 피하여 안전하게 노변에 붙혀 정거할 충분한 거리를 유지하고 있었는데도소외 2는 위 승용차가 자기 차선으로 되돌아 갈 것이라고만 가볍게 믿은 나머지 경적을 울려서 상대차에게 주의를 환기시키거나 스스로 감속함이 없이 제한시속 50키로미터의 위 지점을 시속 71키로미터로 계속 달리다가 거리가 근접할 때까지도 위 승용차가 자기 차선으로 되돌아 가지않자 비로서 급정거하고자 하였으나 미치지 못하여 이를 들이받게 되었다는 것이므로, 이러한 경우라면소외 2로서는 위 승용차가 비정상적인 방법으로 운행하여 올지 모른다는 것을 충분히 예견할 수 있었다 할 것이고, 앞서 본 당원 판례들에 나타난 바와는 그 상황을 달리하는 것이고, 원심이소외 2에게 여유를 가지고 충돌을 예방할 수 있는 방법을 강구하지 않는 과실이 있다고 인정한 판단은 정당하고, 거기에 당원의 판례와 상반되거나 법령을 잘못 해석한 위법이 있다고는 할 수 없다. 이와 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다.
 그리고, 나머지 상고이유들은 원심판결의 채증과 사실인정을 비난하거나 원심이 과실의 비교형량을 잘못한 위법이 있다는 취지로서 이러한 사유들은소송촉진 등에 관한 특례법 제11조의 어느 경우에도 해당하지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
 그러므로, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 강우영 이정우

자동차운전자가 반대방향에서 오는 다른 자동차와 서로 교행하는 경우 일반적으로는 상대방 자동차가 정상적인 방법에 따라 그 차선을 지켜 운행하리라는 신뢰를 갖는 것이나, 상대방 자동차가 비정상적인 방법으로 운행하리라 함을 미리 예견할 수 있는 특별한 경우에는 위와 같은 신뢰를 할 수 없고, 모름지기 상대방 자동차가 비정상적인 방법으로 운행할 것까지 신중하게 계산에 넣어 사고를 예방할 수 있는 모든 수단을 강구할 의무가 있다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1981.12.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김공식
【원심판결】 서울고등법원 1981.1.19. 선고 79나2920 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유 제2점을 본다.
 (1) 원심은, 원고가 피고에 대한 채무의 담보로 이 사건 아파트에 대하여 피고 앞으로 가등기를 한 후 그 판시와 같은 내용의 제소전 화해를 하였다가 그 약정변제기를 도과하자 피고는 담보권실행을 위하여 위 가등기에 기한 본등기를 하고 원고로부터 이 사건 아파트를 명도받아 수리한 후 소외인에게 대금 10,500,000원에 매각하고 그 소유권이전등기를 마쳐준 사실과 위 처분 당시 이 사건 아파트의 적정한 싯가는 14,195,200원 상당이었던 사실을 인정한 다음, 위 처분 당시 싯가감정 기타 방법에 의하여 좀더 구체적으로 적정한 싯가를 알아 보았다는 등 특별한 사정이 보이지 아니한 이 사건에 있어서 피고의 위 담보권실행은 적정한 싯가를 알아보지도 아니한 채 싯가보다 저렴한 가격으로 매각처분함으로써 과실에 의한 위법행위를 한 것이므로 피고는 그 차액인 3,695,200원 상당의 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.
 (2) 생각컨대, 양도담보권자가 변제기 도래 후 그 담보물을 처분하는 행위는 담보권의 실행에 해당하여 적법한 권리행사라고 볼 것이나 다만 그 처분방법이 부당한 경우 예컨대 적정한 싯가보다 저렴한 가격으로 매각처분한 경우에는 담보권자의 채무불이행이 됨은 물론이거니와(당원 1981.5.26. 선고 80다2688 판결 참조), 담보권자가 고의 또는 과실로 적정하게 담보권을 실행하여야 할 임무에 위배하여 위법하게 저렴한 가격으로 매각처분하였음이 인정될 때에는 불법행위의 책임도 진다고 보아야 할 것이다.
그런데 이 사건에서와 같이 채무불이행이 아니라 불법행위로 인한 손해배상을 청구하는 경우에 있어서, 싯가와 처분가액 사이의 차이가 너무도 현저하여 담보권자의 과실을 추정함이 상당하다고 보여지는 등(당원 1969.3.25. 선고 69다112 판결이 판시한 사안 참조) 특단의 사정이 없는 한, 싯가와 실지처분가액 사이에 차이가 있다는 사실만으로 담보권자의 위법행위에 대한 고의 또는 과실이 추정된다고 볼 수는 없으며, 원고는 불법행위의 구성요건인 담보권자의 고의 또는 과실을 입증할 책임이 있는 것이다.
 (3) 그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건에서 담보물처분 당시 담보권자인 피고가 싯가감정 등으로 적정한 싯가를 알아 보았다는 등 특별한 사정이 없는 한 피고에게 과실이 있다고 판시하여 피고의 과실이 추정되는 것처럼 판단하였음은 불법행위의 요건인 고의 또는 과실에 관한 입증책임의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하겠으니 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 2. 그러므로, 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 위 손해배상액과 채무정산금 잔액의 합계액에 대하여 피고가 상계항변을 하고 있는 이 사건에서는 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없으므로 이를 파기하여 다시 심리케 하고자 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

양도담보권자가 담보권실행을 위하여 담보부동산을 처분함에 있어 시가와 처분가액 사이의 차이가 너무도 현저하여 담보권자의 과실을 추정함이 상당하다고 보여지는 등 특별한 사정이 없는 한 시가와 실지처분가액 사이에 차이가 있다는 사실만으로 담보권자의 위법행위에 대한 고의 또는 과실이 추정된다고 볼 수 없으므로 담보제공자가 불법행위의 구성요건인 담보권자의 고의 또는 과실을 입증하여야 한다.
상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1981.12.22 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 오림파스 고오가꾸고교주식회사 소송대리인 변리사 이준구
【피심판청구인, 피상고인】 서흥산업주식회사 소송대리인 변리사 문창운
【원심결】 특허청 항고심판소 1979.12.22. 자 1977년항고심판 당 제156호 심결 
【주 문】
 상고를 각하한다.
 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.
 기록과 원심심결에 의하면, 원심은 그 심결이유에서는 본건 등록 제34532호 상표의 등록무효심판을 구하는 심판청구인의 청구 전부에 대한 당부를 실시하고서도 심결 주문에서는 제1심 심결을 파훼하고 본건 상표의 지정상품 중 의료기계기구와 그 부속품 또는 의료품(치과용 기계기구, 외과용 기계기구, 체온기)의 등록을 무효로 한다는 취지의 심판을 하였을 뿐 그 나머지 지정상품에 관한 심판청구인의 청구에 관하여는 아무런 판단도 하지 않고 있음이 명백하다. 이와 같이 심판청구인의 본건 청구 중 일부 지정상품에 관한 부분의 심판이 심결주문에서 유탈되어 있는 이상 심결이유에서 그 부분 청구의 당부에 관한 판단이 되어 있다고 하더라도 이에 대하여는 원심의 심판이 없는 것이라고 볼 수밖에 없으므로 이 부분 사건은 아직 원심에 그대로 남아있다고 할 것이고, 따라서 심판청구인의 상고 중 이 부분에 대한 것은 부적합하다고 할 것이다. 그리고 원심이 본건 상표의 지정상품 중 위와 같이 무효심판을 한 범위내에서는 심판청구인은 승소한 것임이 분명하고 이와 같은 승소심결에 대한 불복상고는 상소제도의 본질에 비추어 허용되지 않는다 할 것이니 본건 상고 중 이 부분에 대한 것 역시 부적합하다고 할 것이다.
 그러므로, 심판청구인의 상고를 각하하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 김중서 윤일영 김덕주

원심결이유에서는 본건 등록상표의 등록무효심판을 구하는 심판청구인의 청구 전부에 대한 당부를 설시하고도 심결주문에서는 제1심 심결을 파훼하고 본건 상표의 지정상품중 일부의 등록을 무효로 한다는 취지의 심판을 하였을 뿐 그 나머지 지정상품에 관한 청구에 관하여는 아무런 판단도 하지 아니하였다면, 심결주문에서 유탈되어 있는, 일부 지정상품에 관한 청구에 대하여는 원심의 심판이 없는 것이므로 이에 대한 상고는 부적법하다.
지방세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1981.12.22 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 한국주택은행 소송대리인 변호사 임채홍
【피고, 피상고인 겸 상고인】 서울시 영등포구청장 소송대리인 변호사 황성수
【원심판결】서울고등법원 1981.1.13. 선고 80구248 판결
【주 문】
 원고 및 피고의 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 각 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 확정한 바와 같이,본건 재산세의 납기개시일 현재 본점 건물 신축을 하지 못하여 본건 토지가 공지상태 그대로 있는 이상 소론과 같이 본건 토지가 원고의 본점 건물신축용 토지로 매입되어 원고가 신축을 위한 각종 인가를 받는 과정에 있고 그 건설요원의 인사발령까지 하여 그 직원이 신축에 필요한 업무를 보고 있다 하더라도 이를조세감면규제법 제 9 조 제 1 항의 소정의 원고 은행이 그 고유의 업무에 직접 사용하는 재산이라고 볼 수는 없다.이와 같은 견지에서 원심이 본건 토지가조세감면규제법 제 9 조 제 1 항의 규정에 의하여 재산세의 면제대상이 된다고 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면원심은, 원고가 1974.4.25과 동년 5.24 본점 건물신축용 대지로서 본건 토지를 매입한 후 아직 본점 건물을 신축하지 못하고 본건 재산세 납기 개시일 현재 그 고유의 목적에 직접 사용하지 아니하고 있으나 본건 토지를 매입할 당시에는 이미 1974.3.4자 건설부장관의 건축억제 조치로 은행의 사무실용 건축물에 대한 건축허가가 제한되어 신축계획이 보류되었고 1974.12.16 그 제한 조치가 해제되었으나 그 후 1978.6.30자 서울특별시 공고 제285호로 다시 정부투자기관 및 은행의 사무실용 건축물의 신축이 제한되어 본점 건물을 신축하지 못하게 되었고, 한편 원고는 건축제한 조치의 해제에 대비하여 1978년 재무부장관에게 예산승인을 신청, 1979.1.1 그 예산의 일부가 확보되자 1979.2.6 재무부장관에게 본점 건물 신축 승인신청을 하여 그것이 본건 재산세 납기 개시일 현재 계류중이었던 사실을 확정하고, 그렇다면 본건 토지는 본건 재산세 납부기일 현재지방세법 시행규칙 제75조의 2 제 4 호의 소정의 " 관계법령의 규정에 의하여 사용이 금지 또는 제한된 토지" 에 해당될 뿐만 아니라 그 고유의 목적에 직접 사용하지 아니한 정당한 사유가 있다 할 것이므로 이는지방세법시행령 제142조 제 1 항의 제 1 호 (7)목 소정의 법인의 비업무용 토지에서 제외되는 토지라고 판단하고 있는바, 기록에 의하면 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법령의 해석과 적용을 잘못한 위법이 없다. 그리고 재산세 중과세 대상이 되는 법인의 비업무용 토지에 해당하는가 여부는 재산세 납기개시일 현재를 기준으로 하여 결정해야 할 것임은지방세법시행령 제142조 제 1 항의 제 1 호 (7)목의 규정에 비추어 명백한 바이고 위에서 본 바와 같이 본건 재산세 납기 개시일 현재 본건 토지가 법인의 비업무용 토지에 해당하지 않는 이상 소론과 같이 원고가 본건 토지를 취득하기 이전인 1974.3.4부터 시행된 건설부장관의 건축 억제조치가 해제된 1974.2.16부터 1978.6.30자 서울특별시 공고 제285호에 의한 건축 제한조치가 있을 때까지 원고가 건축을 위한 아무런 조치도 하지 않고 이를 방치하고 있었던 것이 정당한 사유에 기한 것인가 여부나 소론 건축제한 조치가 1979.2.20자로 해제되었는지의 여부를 심리 판단할 필요는 없다 할 것이므로 원심판결에 소론 심리미진, 이유불비의 위법이 있다고 할 수도 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로, 원고와 피고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자들의 각자 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 김중서 윤일영 김덕주

가.조세감면규제법 제9조 제1항의 소정의 법인이 그 고유의 목적에 직접 사용하는 토지가 아니라고 한 예
나.지방세법시행규칙 제142조 제1항 제1호 (7)목 소정의 '법인의 비업무용 토지'가 아니라고 한 예

가. 본건 재산세의 납기개시일 현재 본점 건물신축을 하지 못하여 본건 토지가 공지상태 그대로 있는 이상, 본건 토지가 원고 한국주택은행의 본점 건물신축용 토지로 매입되어 원고가 신축을 위한 각종 인가를 받는 과정에 있고 그 직원이 신축에 필요한 업무를 보고 있다 하더라도 이를조세감면규제법 제9조 제1항 소정의 원고 은행이 그 고유의 업무에 직접 사용 하는 재산이라고 할 수 없다.
나. 재산세 납기개시일 현재지방세법시행규칙 제75조의 2 제4호 소정의 '관계 법령의 규정에 의하여 사용이 금지 또는 제한된 토지'에 해당되고, 그 고유의 목적에 직접 사용하지 아니한 정당한 사유가 있으므로지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (7)목 소정의 법인의 비업무용 토지가 아니라고 한 예
부양료 (가사, 대법원)
공포일: 1981.12.22 / 시행일:

【청구인, 피상고인】 
【피청구인, 상고인】 
【원심판결】서울고등법원 1980.11.3. 선고 79트134 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 피청구인의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
호적상 타인들 사이의 친생자로 허위 등재되어 있다 하더라도 그 자는 실부모를 상대로 친자인지청구의 소를 제기할 수 있다 할 것이며, 그 인지를 구하기 전에 먼저 호적상 부모로 기재되어 있는 사람을 상대로 친자관계 부존재확인의 소를 제기하여야 한다고는 할 수 없다. 이와 같은 취지인 원심판결은 정당하고, 거기에 소론의 위법은 없다.
 제2점에 대하여
 기록에 의하면, 청구인은 1980.1.17자 청구취지정정신청서에 의하여, 이 사건 인지청구를 구하고 있음이 명백하므로 이 점에 관한 논지는 이유없다.
 제3점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시 증거에 의하여, 청구인이 피청구인과청구외인 사이에 출생한 자인 사실을 인정하고 있는바, 기록에 의하면 원심의 인정은 정당하고, 거기에 소론의 심리미진 내지 사실오인의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 강우영 이정우

호적상 타인들 사이의 친생자로 허위등재되어 있다 하더라도 그 자는 실부모를 상대로 인지청구의 소를 제기할 수 있으며, 그 인지를 구하기 전에 먼저 호적상 부모로 기재되어 있는 사람을 상대로 친자관계부존재 확인의 소를 제기하여야 하는 것이 아니다.
전부잔금 (민사, 대법원)
공포일: 1981.12.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 김제군 소송대리인 변호사 이금원
【원심판결】 광주고등법원 1981.2.18. 선고 80나425 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 본건 공사도급계약의 수급인인 소외 대지산업건설주식회사(이하, 소외 회사라 한다)는 공사가 완공된 후 도급인인 피고에게 하자보수 보증금 1,296,800원을 지급하기로 약정한 바 있는데, 본건 공사도급계약의 내용이 되어 있는 시설 공사 일반조건(을 제3호 증) 제18조에 소외 회사는 피고에게 본건 공사의 준공검사후 공사대금의 지급시까지 하자보수 보증금을 납부하도록 되어 있는 사실과 한편 1976.8.30 본건 공사가 완공되어 준공검사를 마친 다음 같은 해 9.7 공사잔대금 14,446,109원 중 금 13,149,300원이 전부채권자인 원고에게 지급된 사실을 확정한 다음, 그러므로 피고에 대한 위 소외 회사의 하자보수 보증금 납부채무의 이행기한은 1976.9.7이라고 판시하고 나아가 본건 공사가 완공되어 위 공사잔대금을 피전부채권으로 하는 본건 전부명령의 효력이 확정된 1976.8.30 현재 공사잔대금 채무의 이행기는 도래하였으나 하자보수 보증금 납부채무의 이행기는 도래하지 아니하여 이 두 채권이 상계 적상에 있지 않았다는 이유로 위 하자보수 보증금 채권을 자동채권으로 한 피고의 상계항변을 배척하고 있다.
 그러나, 민법 제492조 제1항에서 채무의 이행기가 도래한 때라 함은 채권자가 채무자에게 이행의 청구를 할 수 있는 시기가 도래하였음을 의미하는 것이지 채무자가 이행지체에 빠지는 시기를 말하는 것은 아니라고 봄이 상당하다 할 것인바, 본건에 있어서는 원심 판시와 같이 소외 회사가 피고에게 하자보수 보증금 1,296,800원을 납부할 기한이 본건 공사의 준공검사 후 공사대금 지급시까지의 기간으로 되어 있다면 피고는 본건 공사의 준공검사가 종료한 때부터는 소외 회사에게 하자보수 보증금의 납부청구를 할 수 있다고 보아야 할 것이고, 따라서 소외 회사의 위 하자보수 보증금 납부채무의 이행기는 1976.8.30 본건 공사의 준공검사가 끝나 본건 전부명령의 효력이 확정되는 때와 동시에 도래하였다고 할 것이다.
 그렇다면, 본건 공사잔대금이 일부 지급된 1976.9.7을 위 하자보수 보증금 납부채무의 이행기로 보고 본건 전부명령의 효력이 확정될 당시에는 아직 그 이행기가 도래하지 않았다고 판단한 원심판결에는 민법 제492조 제1항 소정의 채무의 이행기 도래에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 기록에 비추어 볼 때 이는 중대한 법령위반으로서 원심판결을 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정되므로 논지는 이유있다.
 그러므로, 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 광주고등법원으로 환송하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 김중서 윤일영 김덕주

민법 제492조 제1항 소정의 '채무의 이행기가 도래한 때'라 함은 채권자가 채무자에게 이행의 청구를 할 수 있는 시기가 도래하였음을 의미하는 것이지 채무자가 이행지체에 빠지는 시기를 말하는 것이 아니다. 따라서 공사수급인인 소외 회사가 도급인인 피고에게 본건 공사의 준공검사 후 공사대금의 지급시까지 하자보수 보증금을 납부하도록 되어 있고, 피고가 1976.8.30 준공검사를 마치어 같은 해 9.7 공사잔대금을 그 전부채권자에게 지급하게 되었다면 같은 해 8.30 현재 위 하자보수금 납부채무의 이행기는 도래하였다고 할 것이므로 공사잔대금 채무와 하자보수 보증금 납부채무는 상계적상에 있었다고 할 것이다.
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1981.12.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 학교법인 호석학원
【원심판결】 광주고등법원 1981.1.29. 선고 80나216 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 근로자가 근로기준법 시행 후에 퇴직하였다면 동법 제28조 소정의 계속 근로년수의 계산은 동법 시행 전후를 통산하여 정할 것이지(당원 1966.5.17. 선고 66다576 판결 참조), 동법 시행 전의 근로년수를 제외할 것이 아니므로, 이런 취지에서 원고의 근로년수의 계산에 있어 근로기준법의 개정 전의 것도 통산한 원심의 조치는 정당하고, 견해를 달리하는 소론은 채택할 바 못된다.
 2. 기록에 의하면, 원고가 퇴직한 1979.5.31을 기준하여 그때부터 거슬러 올라간 3개월 사이에 정근수당을 받은 바 없음은 소론과 같으나 동 정근수당은 당시 연 1회 지급되는 것이며, 1979.1.17 원고가 이를 수령한 점은 당사자 사이에 다툼이 없으며 동 정근수당이 근로의 대가로 지급되는 임금의 일종이라고 원심이 적법하게 확정하고 있다. 위와 같이 근로의 대가이면서 매월 지급되는 봉급 외에 별도로 지급되거나 지급된 것도 임금에 속한다고 할 것이므로 정근수당이 일시 지급이나 또는 분할지급의 회수 및 방법 여하에 따라 퇴직금산정의 평균 임금계산의 결과를 달리할 것이 아니고 그 1년분을 월할한 3개월분 해당액만을, 근로자의 퇴직 전 3개월 사이에 실제로 지급받은 여하를 불문하고, 근로자의 퇴직금산정의 기초인 평균임금의 계산에 포함시키는 것이 타당하다고 할 것이다(당원 1978.2.14. 선고 77다1321 판결 참조). 이와 같은 견해에서 한 원심의 조치는 정당하고, 의견을 달리하여 원판시를 비난하는 소론의 논지 이유없다.
 그러므로, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

가. 근로기준법 제28조 소정의 계속근로연수를 계산함에 있어 동법 시행 전후의 근로연수의 통산 여부(적극)
나. 퇴직 전 3개월간의 평균임금을 계산함에 있어 연 1회 지급되는 정근수당의 취급

가. 근로자가 근로기준법 시행 후에 퇴직하였다면 동법 제28조 소정의 계속 근로연수의 계산은 동법 시행 전후를 통산하여 정하여야 한다.
나. 정근수당이 근로의 대가로서 연 1회 지급되였다면 그 1년분을 월할한 3개월분 해당액만을, 근로자의 퇴직전 3개월 사이에 실제로 지급받은 여하를 불문하고, 근로자의 퇴직금 산정의 기초인 평균임금의 계산에 포함시켜야 한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1981.12.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 이종인 소송대리인 변호사 이석조
【원심판결】서울고등법원 1980.12.27. 선고 80나2207 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
자동차손해배상보장법 제3조 소정의 " 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자" 라 함은 일반적 추상적으로 자동차의 운행을 지배하여 그 이익을 향수하는 지위에 있는 자를 말한다 할 것이므로 통상적으로 그러한 지위에 있다고 인정되는 자동차의 소유자는 비록 제3자가 무단히 그 자동차를 운전하다가 사고를 낸 경우라 하더라도 자동차나 그 자동차 열쇠의 보관상황, 자동차의 소유자와 제3자와의 고용 등 인적관계 기타 무단운전 행위와는 상관적으로 고려하여 구체적으로 그 운행에 있어 소유자의 운행지배 및 운행이익을 완전히 상실하였다고 인정되는 특단의 사정이 없는 한 " 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자" 로서의 책임이 있다고 할 것이다(대법원 1981.7.7. 선고 81다2813 판결 참조). 그런데, 원심판결 이유에 의하면,피고 경영의 정부양곡판매점 종업원인 소외최영일은 1978.7.11 운전을 해보고 싶다는 생각에서 주인이 없는 틈을 타 운전면허도 없이 위 점포사무실 책상 설합속에 넣어 둔 열쇠를 꺼내어 판시 트럭을 운전하다가 위 점포로 돌아오던 중 판시와 같은 경위로 원고박 명구가 탄 오토바이를 충격하여 같은원고에게 하반신 완전마비, 척추손상의 상해를 입힌 사실을 인정하고 있는바, 사실이 이와 같다면 피고는 판시 트럭이나 열쇠를위 최영일의 무단운전이 가능한 상태로 잘못 보관하였다고 보여지고 또한위 최영일로서는 판시 트럭을 잠시 운전하다가 본래의 위치에 갖다 놓았을 것이라고 예상되는 바이니위 최영일이 위와 같이 무단운전을 하였다고 하더라도 피고가 객관적 외형적으로 판시 트럭에 대한 일반적인 운행지배 및 운행이익을 잃게 되어 운행공용자로서의 지위를 잃게 되었다고는 볼 수 없다.따라서, 같은 취지에서 피고에게자동차손해배상보장법 제3조 소정의 " 자기를 위하여 자동차를 운행한 자" 로서의 책임이 있다고 한 원심의 판단 조치는 정당하고, 거기에 소론과같은 법 제3조의 법리를 오해한 잘못이 있다고는 할 수 없고, 논지가 지적하는 판례(대법원 1971.3.23. 선고 71다254 판결,1973.3.27. 선고 73다97판결,1973.6.26. 선고 73다69 판결)는 각기 이 건에는 합당한 예가 되지 못한다 할 것이다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 기록에 의하여 살피건대, 이 건 사고에 있어 원고1의 과실비율을 30퍼센트 정도로 보고 그를 참작한 원심 판단은 정당하다고 시인되고, 또한 이 건에 있어서는 원고들이 1심에서 원고1의 과실비율을 37퍼센트 정도로 보고 이에 따라 손해배상액을 산정하여 이를 청구하다가 원심에서 청구취지를 확장하면서 같은 원고의 과실비율을 30퍼센트 정도로 하여 그 손해배상액을 산정, 청구하고 있음이 기록상 명백하므로 원심이 원고들의 주장보다도 더 낮게 원고1의 과실비율을 정한 것도 아닐 뿐만 아니라 자동차 사고의 경우에 있어 피해자의 과실 유무, 정도 등은 당사자의 주장과 달리 법원이 직권으로 조사, 결정한 사항이라 할 것이니 원심판결에 소론과 같은 과실상계의 법리를 오해한 잘못이 있다 할 수 없다.
 3. 같은 상고이유 제3점을 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시 증거에 의하여, 원고1이 이 건 사고로 인하여 하반신이 마비된 불구자가 되어 양곡판매상을 경영할 노동능력을 상실하였고, 또한 여명기간 동안 성인여자 1인의 개호가 필요하다고 판시하고 있는바, 거시증거와 기록을 대조 검토하여 보면 원심의 위와 같은 판단은 능히 시인되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다.
 그러므로, 논지는 모두 이유없어 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 김중서 정태균 윤일영

피고 경영의 정부양곡판매점 종업원인 갑이 운전을 해보고 싶다는 생각에서 주인이 없는 틈을 타 운전면허없이 위 점포사무실 책상 설합 속에 넣어 둔 자동차 열쇠를 꺼내어 피고소유 트럭을 운전하다가 위 점포로 돌아오던중 원고가 탄 오토바이를 충격하여 원고에게 상해를 가하였다면, 피고는 위 트럭이나 열쇠를 갑의 무단운전이 가능한 상태로 잘못 보관하였다고 보여지는 등 피고가 객관적 외형적으로 위 트럭에 대한 일반적인 운행지배 및 운행이익을 완전히 상실하였다고 볼 수 없으므로자동차손해배상보장법 제3조 소정의 '자기를 위하여 자동차를 운행한 자'로서의 책임을 면할 수 없다.
등록세등부과처분무효확인 (세무, 대법원)
공포일: 1981.12.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한수출산업주식회사 소송대리인 변호사 박승서
【피고, 피상고인】 동대문 구청장 소송대리인 변호사 황성수
【원심판결】 서울고등법원 1980.2.12. 선고 79구182 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
지방세법(1976.12.31 법률 제2945호) 제138조 제1항 제3호는 대도시내에서의 법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시내로의 법인의 본점, 주사무소, 지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기와 그 설립, 설치, 전입 이후의 부동산등기에 관하여 등록세를 일반등록세율의 5배로 중과하도록 규정하고, 동법 부칙 제5항은 1972.1.1 이후 서울특별시와 부산시에서 설립되거나 지점 또는 분사무소를 설치한 법인과 서울특별시 및 부산시내로 본점 또는 주사무소를 전입한 법인은 제138조의 법인으로 보아 동조의 등록세율을 적용한다고 규정하고, 동법 제138조의 제3항은 제1항의 규정에 의한 등록세 중과세의 범위와 적용기준 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 되어 있는바, 본건 원고 법인의 본건 소유권이전등기 시인 1977.4.25 당시에 시행된 지방세법시행령 제105조 제2항은 법인의 설립, 설치, 전입에 따른 부동산등기에 대하여만 당해 법인이 직접 그 업무에 사용하기 위하여 취득한 부동산등기를 말한다라고 규정하고 전입 이후의 부동산등기에 대하여는 아무런 규정이 없다 하더라도 위 시행령의 규정과 위의 지방세법 제138조제1항 제3호 후단의 규정 및 동법 부칙 제5항을 함께 검토하면 1972.1.1 이후 서울특별시나 부산시로 전입한 법인이 전입 이후 취득한 부동산등기에 대하여는 등록세를 일반등록세율의 5배로 중과세 할 수 있는 것으로 해석할 것이다. 따라서 원고가 1975.5.15 그 본점을 수원시에서 서울특별시내로 전입한 이후 1977.4.25 취득한 본건 부동산 소유권이전등기에 대하여 등록세를 중과한 처분은 위의 법령에 근거한 적법한 처분이라 할 것인바, 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 반대되는 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다. 
 그러므로, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 김중서 정태균 윤일영

지방세법(1976.12.31 법률 제2945호) 제138조 제3항의 위임에 따른 대통령령이 공포시행되기 전에도 동법 제138조 제1항 제3호, 부칙 제5항에 의하여, 1972.1.1 이후 서울특별시나 부산시로 본점 또는 주사무소를 전입한 법인이 전입 이후 당해 법인이 직접 그 업무에 사용하기 위하여 취득한 부동산등기에 대하여는 등록세율을 일반등록세율의 5배로 하여 등록세를 과세하여야 한다.
건물소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1981.12.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한불교조계종 봉원사 소송대리인 변호사 황해진
【피고, 상고인】 한국불교태고종 봉원사 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 박승서
【원심판결】서울고등법원 1980.5.7. 선고 78나465 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 한국불교태고종 용암사의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고 한국불교태고종 봉원사의 상고를 기각하고, 이 부분의 상고소송비용은 위 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
불교재산관리법 제3조,제9조 제1항,제12조,제13조의 각 규정을 종합하여 보면, 사찰은 그 소속 종파별 전국단체인 종단과는 별개로 당해 사찰재산에 관한 독립된 권리주체인 불교단체로서 이를 대표하는 주지에게 사찰재산의 관리, 처분권이 일임되어 있음이 명백하므로 종헌에 종단대표자인 종정이 소속 사찰재산의 관리를 감독할 수 있다고 규정되어 있다 하더라도 이는 종단과 소속 사찰 간의 내부관계를 규율하는 것에 그치고 대외적으로 종정에게 종단 소속 사찰을 대표할 권한이 있다고 볼 수는 없다 할 것이니 원ㆍ피고 사찰이 소속된 종단의 대표자 사이에 소송에 관한 일반적인 취하나 연기의 합의가 있었다고 하여 구체적인 이 사건 소송에 어떤 소송법상의 효과를 가져온다고 할 수 없다는 취지로 판단한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 종단과 사찰 간의 법률관계를 오해한 위법이 있다 할 수 없고, 또한 기록에 비추어 보면 원심증인 이찬석의 증언과 을 제13호증(협정서)의 기재내용만으로는 원고가 그 소속 종단에게 위와 같은 합의에 관한 권한을 위임하였다고 보기에는 미흡하다 하여 이 점에 관한 피고의 주장을 배척함에 이른 원심의 증거판단 과정에도 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법을 찾을 수 없다. 논지는 이유없다.
 상고이유 제2점을 판단한다.
 원심은 판결이유에서 소외 김인봉이 피고 용암사의 사찰건물들을 신축함에 있어 통합 이전의 봉원사로부터 원판시 제13목록 기재 토지의 사용승락을 받았다는 피고의 주장에 대하여 이에 부합하는 원심증인 이치호의 증언을 믿지 아니하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다 하여 피고의 위 주장을 배척하였다. 그러나 원심판결 별지도면과 원심의 현장검증결과에 의하더라도 피고 용암사의 건물기타 사찰시설은 모두 피고 봉원사와 같은 경내에 위치하고 있으면서 원판시 제13목록기재 토지를 포함한 일부 경내지를 따로 떼어 철책으로 경계를 지어 독립된 사찰로 구분되어 있음을 알 수 있고, 을 제6호증(등기부등본)의 기재에 의하면 위 지상에 건립된 피고 용암사 사찰건물에 관하여 건축 당시의 주지이던 소외 김인봉 명의로 소유권보존등기가 경료되어 있는 점에 비추어 위 건물의 신축 당시 그 부지부분에 관하여 토지 소유자의 사용승락이 있었다고 볼 여지가 있으며, 변론의 전취지를 살피면 피고 용암사가 통합이전의 봉원사측으로부터 아무런 이의를 받음이 없이 앞서와 같이 독립된 사찰로서 구획된 위 토지부분을 점유, 사용하여 온 사정을 엿볼 수 있는바, 이러한 사실 관계 아래에서는 달리 반증이 없는 한 위 이치호의 증언을 채용하여 피고 용암사가 위 토지부분의 사용에 관하여 통합 이전의 봉원사로부터 승락을 받은 바 있다고 믿는 것이 경험칙에 합당하다고 할 것이고, 한편 원심판결이 그 전단부분에서 적법히 확정하고 있는 사실로 미루어 1962.3경 새로운 통합종단인 대한불교조계종이 설립되면서 원고 절이 종래까지 존속되어 온 통합 이전의 봉원사의 법통을 이어받아 그 권리, 의무를 포괄적으로 승계하였다고 볼것인 만큼, 원심이 아무런 납득할 만한 사유를 설시함도 없이 위 이치호의 증언을 믿지 않는다 하여 피고의 위 주장을 배척함에 이른 조치는 채증법칙위배 내지는 심리미진의 위법을 범한 것이라고 아니할 수 없고, 이러한 위법은 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 따라서, 원심판결 중 피고 한국불교태고종 용암사의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리, 판단케 하기 위하여 원심인 서울고등법원에 환송하며, 나머지 부분에 대한 상고를 기각하고, 이 부분의 상고 소송비용은 그 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 강우영 신정철

사찰은 그 소속 종파별 전국단체인 종단과는 별개로 당해 사찰재산에 관한 독립된 권리주체인 불교단체로서 사찰을 대표하는 주지에게 사찰재산의 관리처분권이 일임되어 있는 바이므로, 종헌에 종단대표자인 종정이 소속 사찰재산의 관리를 감독할 수 있다고 규정되어있다 하더라도 이는 종단과 소속 사찰간의 내부관계를 규율하는 것에 그치고, 대외적으로 종정에게 종단 소속 사찰을 대표할 권한이 있다고 볼 수 없다. 따라서 원·피고 사찰이 소속된 종단의 대표자 사이에 소송에 관한 일반적인 취하나 연기의 합의가 있었다고 하여 구체적인 이 사건 소송에 어떤 소송법상의 효과를 가져오지 아니한다.
재산세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1981.12.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 강남구청장
【원 판 결】 서울고등법원 1981.1.20. 선고 80구320 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 원고는 1972.12.6 서울특별시 강남구 (주소 1 생략) 대 190평과 (주소 2 생략) 대 189평 6홉을 취득 소유하고 있는데 이 토지는 도시계획상 상업지역 및 제 1 종 미관지구로 지정되고 다시 1978.5.22자 서울특별시 고시 제215호 및 1979.7.31자 서울특별시 고시 제285호로 건축법 제44조, 동 시행령 제170조 제 1 항의 규정에 의하여 건축 활동의 급격한 증가에 따른 건축자재의 수급의 불균형을 예방할 목적으로 서울특별시 관내 전지역에 걸쳐 건축물의 건축을 제한하면서 위 지역에 건축이 가능한 민간시설물 중 학교, 유치원 및 새마을사업용 등 건축을 제외한 사무실용 건축물, 연예장, 유흥장, 사치성 욕탕, 백화점, 시장 등 판매장과 숙박시설 등 상업용 건축물의 건축을 제한하여 오다가 1979.8.1에 이르러 이 사건 토지가 위치하고 있는 강남지역에 대하여는 중요 상업용 건축물의 건축제한이 해제되었다는 것이므로 이와 같은 제한조치가 비록 일시적, 부분적, 제한적인 것이라고 할지라도 상업지구 및 제 1 종 미관지구내에서의 제한인 점에 비추어 직접, 간접으로 그 토지의 사용이 금지되는 결과를 초래하여 지방세법 시행규칙 제78조의 3 제 1 호 제 1 목 소정 법령의 규정에 의하여 건축 및 그 용도에 따른 사용이 금지된 토지와 그 금지가 해제된 날로부터 1년 6월이 경과하지 아니한 토지에 해당함이 명백하여 이 사건 토지는 소위 공한지에서 제외되어야 할 것이며 위 시행규칙 제78조의 3 제 1 호 제 1 목의 법령이라 함은 법령 그 자체 뿐만 아니라 이 사건의 경우와 같이 건축법 제44조 및 같은 법 시행령 제170조의 규정에 의한 행정조치도 포함되는 것이므로 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 토지를 공한지로 보고 중과세율을 적용하여 재산세 등을 부과한 피고의 이 사건 과세처분을 위법이라고 판시한 원심조치는 정당하고, 이에 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 논지는 이유없다.
 그러므로, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

도시계획상 상업지역 및 제1종 미관지구로 지정되고 1978.5.22자 서울특별시 고시 제215호 및 1979.7.31자 서울특별시 고시 제285호에 의하여 건축 및 그 용도에 따른 사용이 금지된 토지와 그 금지가 해제된 날로부터 1년 6월이 경과하지 아니한 토지는 소위 공한지에서 제외되어야 한다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1981.12.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검 사
【원심판결】부산지방법원 1980.4.18 선고 79노5284 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하여 원심판결이 들고 있는 증거들을 대조 검토하여 보아도, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 공소사실에 부합하는 증거를 믿기 어렵다하여 이를 배척하고, 피고인에 대하여 그 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 사기죄의 고의에 관한 법리오해, 채증법칙 위반, 심리미진의 잘못이 없으며, 또한 유죄의 자료가 되는 것으로 제출된 증거의 반대 증거서류에 대하여는 그것이 유죄사실을 인정하는 증거가 되는 것이 아닌 이상 반드시 그 진정성립이 증명되지 아니하거나 이를 증거로 함에 있어서의 상대방의 동의가 없다고 하더라도 증거판단의 자료로 할 수 있는 것이므로(당원 1972.1.31 선고 71도2060판결 참조), 이 사건에 있어서 원심이 공소사실에 부합하는 증거를 검사가 지적하는 서류들과 그 판시와 같은 다른 증거들에 의하여 인정되는 사실에 비추어 믿기 어렵다고 배척한 조처에 채증법칙 위반, 심리미진의 잘못이 있다 할 수 없으므로, 논지는 모두 이유없다.
 따라서, 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 강우영 신정철

유죄의 자료가 되는 것으로 제출된 증거의 반대증거 서류에 대하여는 그것이 유죄사실을 인정하는 증거가 되는 것이 아닌 이상 반드시 그 진정성립이 증명되지 아니하거나 이를 증거로 함에 있어서의 상대방의 동의가 없다고 하더라도 증거판단의 자료로 할 수 있다.
사기ㆍ횡령ㆍ변호사법위반ㆍ사문서위조ㆍ사문서위조행사 (형사, 대법원)
공포일: 1981.12.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 변호사 조승형
【원심판결】서울형사지방법원 1981.8.21. 선고 81노2957 판결
【주 문】
 피고인 및 검사의 각 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 검사의 상고이유를 본다.
위조한 사문서 자체를 제시한 것이 아니라 위조한 사문서의 사본을 제시한 것만으로는형법 제234조가 규정하는 위조 사문서의 행사죄에 해당한다고 볼 수 없다는 것이 당원의 견해이고(당원 1969.11.26. 선고 69모85 결정 참조), 소론과 같이 기계적 방법에 의하여 복사한 경우를 여기에서 제외하여야 한다고 해석할 근거가 없으므로원심판결에 문서에 관한 죄의 법리를 오해한 위법이 없어 논지는 이유없다.
 2. 피고인 및 변호인의 상고이유를 모두 함께 본다.
 원심이 그 이유에서 거시하고 있는 증거들에 의하면 피고인에 대한 판시 변호사법 위반, 사기 및 횡령의 각 사실이 적법히 인정되고, 기록에 의하여 위 인정에 거친 증거취사과정을 살펴보아도 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진으로 인한 사실오인 또는 사기죄의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 3. 그러므로, 검사 및 피고인의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창
소유권이전등기말소등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1981.12.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원 판 결】서울고등법원 1981.3.23. 선고 80나1439 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
이중매매에 있어서 매도인의 범죄행위에 적극 가담하여 사회정의 관념에 반하는 반사회적 법률행위로서 그 매매가 무효가 되는 경우의 이른바 적극 가담하는 행위는 타인과의 매매사실을 알면서 매도를 요청하여 매매계약에 이르는 정도로 넉넉하다고 풀이할 것인바(대법원 1978.1.24. 선고 77다766 판결,1978.1.24. 선고 77다1804 판결,1969.11.25. 선고 66다1565 판결,1973.6.26. 선고 72다2293 판결 등 참조), 원심판결 이유 기재에 의하면 원심은, 원고가 1977.4.14 이 사건 계쟁 부동산을 피고3, 4로부터 매수한 것인데 피고1, 2는 위 사실을 알면서 피고3, 4를 교사하여 이 사건 부동산을 이중으로 매수하여 소유권이전등기를 경료하였으므로 이 이중매매행위는 피고3, 4의 배임행위에 적극 가담한 반사회적 행위로서 무효이라는 원고의 주장에 관하여 피고2가 원고가 이 사건 계쟁부동산을 매수한 사실을 알고서 이를 이중으로 매수한 사실을 인정하고, 그러나 피고3, 4의 배임행위에 적극 가담하였다는 점에 관하여는 제1심증인 김영근, 원심증인 장용암의 일부 증언은 믿지 아니하고, 그 밖에 이를 증명할 만한 자료가 없다고 원고의 주장을 배척하고, 거시 증거를 종합하며 원고가 이 사건 계쟁 부동산의 매매잔대금 일부를 지급하지 못하고 지체하자 이를 해결하는 방안으로 원고는 피고3으로부터 금 3,300,000원을 월 4푼, 변제기 1977.12말로 하여 차용하는 것으로 하되 위 잔대금은 모두 지급한 것으로 약정하였는데 그 후 위 금 3,300,000원에 대한 원리금의 지급이 지체되자 이를 이유로 피고3이 이 사건 매매계약의 해제를 주장하면서 이 사건 부동산을 피고4에게 매수할 것을 종용하고 그에 따라 피고4가 이 사건 부동산을 매수하였다고 인정하였다.
 그러나, 원심이 배척하지 아니한 갑 제6호증의 2 기재와 제1심의서울형사지방법원 79노2938 피고인2, 3, 소외인 등에 대한 배임 등 피고사건의 형사기록검증 결과에 의하더라도 원고와 피고3, 4간의 이 사건 계쟁 부동산의 매매잔대금 지급에 관하여 원ㆍ피고간에 원심 인정과 같은 약정이 있은 후(원심 판시에 의하더라도 원고가 피고3으로부터 금 3,300,000원을 차용하는 것으로 하되 잔대금은 모두 지급된 것으로 약정하였다는 것이니 그렇다면 차용금 변제 문제는 별론으로 하고 잔대금 지급의무는 소멸되어 전부 이행되었다고 할 것이다), 피고2와 3 간에 이 사건 계쟁 부동산의 매매계약이 체결되었으나 피고3은 원래 원고 교회의 목사이었으며 피고2도 같은 목사로서 원고 교회에 드나들며 원고교회의 집회를 인도한 일이 여러차례 있었고, 위 피고들은 원고교회가 소속하는 대한예수교장로회 장신파를 이탈하여 대한예수교장로회 개혁파를 만들어 피고3은 동 회장에,피고2는 동 총무에 각 종사하다가 그 후 피고2가 동 회장직에 취임하였으며, 동 피고들간에 이 사건 계쟁 부동산에 관한 매매계약을 체결할 때 이 사건 매매계약으로 인하여 야기되는 민ㆍ형사간의 책임은 법률 또는 일반사회통념이나 관례 등에 반하여 매수인인 피고2가 지기로 약정하였고 이 사건 매매와 관련하여 피고3은 배임,피고 2는 출판물에 의한 명예훼손 등으로 기소되어 피고3은 징역 1년,피고 2는 징역 8월의 실형이 각 선고된 사실을 알 수 있어, 피고2는 피고3이 이 사건 계쟁 부동산을 원고에게 매도한 사실을 알고 이중매매로 인하여 일어날 민ㆍ형사간의 모든 책임을 매수인인 피고가 스스로 지기로 하고 이를 다시 자기에게 매도하여 줄 것을 요청하여 이 사건 매매계약을 체결한 사정을 엿볼 수 있으므로, 결국 원심판결에는 증거판단을 유탈하고 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하고 그 이유에 모순이 있을 뿐만 아니라 나아가 범죄행위에 적극 가담한 법률행위에 관한 당원 판례에 반하는 판단을 함으로써 현저하게 정의와 형평에 반하는 위법이 있다고 할 수 밖에 없어 이를 탓하는 상고논지는 이유가 있다.
 그러므로, 원심판결을 파기하고, 다시 심리 판단하게 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

2중매매에 있어서 매도인의 범죄행위에 적극 가담하여 사회정의 관념에 반하는 반사회적 법률행위로서 그 매매가 무효가 되는 경우의 이른바 적극 가담하는 행위는 타인과의 매매사실을 알면서 매도를 요청하여 매매계약에 이르는 정도로 족하다.
면직처분취소 (민사, 대법원)
공포일: 1981.12.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 한국과학기술원 소송대리인 변호사 고석윤
【원심판결】서울고등법원 1981.2.9. 선고 80나3428 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 그동안 피해고자의 근로자로서의 지위는 계속되고 있었던 것이 되고, 근로자가 그간 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자의 귀책사유로 인한 것이라 할 것이니 근로자는민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다 할 것이다.소론의 지적하는근로기준법 제38조의 규정은 사용자가 그 귀책사유로 인하여 휴업하게 된 때에 근로자의 복지를 위하여 사용자는 그 휴업기간 중에도 최소한 평균임금의 100분의 60 이상을 근로자에게 지급할 의무가 있음을 규정한 것으로서민법 제538조 제1항의 적용을 배제하고 있지는 않으므로 근로자가 사용자의 책임있는 사유로 인하여 근로제공을 이행하지 못하였다는 사유로 사용자의 임금지급의 이행을 구하는 이 사건에 있어서까지 위 근로기준법의 규정을 들어 사용자는 평균임금의 6할만을 지급하면 족하다고 해석할 수는 없다 할 것이다. 이와 같은 취지에서 원고가 피고의 직원으로 계속 근무하였더라면 받을 수 있었던 임금 전액의 지급을 명한 원심의 판단은 정당하고 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다. 또, 논지는 피고에게 임금지급의무가 있다 하더라도 해고로부터 복직까지의 기간 중 원고가 다른 곳에서 근로하여 얻은 소득은 공제되어야 한다고 주장하나 이와 같은 주장은 원심까지에 주장한 바가 없는 새로운 주장일 뿐 아니라 기록에 의하여도 원고가 그간 다른 곳으로부터 소득을 얻었다고 인정할 자료가 없으므로 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 강우영 이정우

사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 그동안 피해고자의 근로자로서의 지위는 계속되고 있었던 것이 되고, 근로자가 그 간 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자의 귀책사유로 인한 것이라 할 것이니 근로자는민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금전부의 지급을 청구할 수 있다.
동산인도 (민사, 대법원)
공포일: 1981.12.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 조영희
【피고, 상고인】 정일출
【원심판결】광주지방법원 1980.10.23. 선고 80나218 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1점과 제3점을 함께 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 갑 제1,2호증의 각 기재와 증인 송정부, 조단호, 이인직의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여, 원고가 1976.6.7과6.15 두번에 걸쳐 원심판결 별지기재의 석물(호을석은 혼유석, 조전석은 주전석의 각 오기로 보인다)을 매수한 후 이를 동인에게 각 임치(점유개정의 방법에 의한 인도의 뜻으로 보인다) 한 사실을 인정하고 이에 배치되는 증인 박동식, 신용암의 각 증언을 배척하고 있는 바, 위와 같은 원심의 증거취사나 사실인정에 잘못이 있다고 할 수 없고, 또 피고가 입증하려고 한 증거신청을 원심이 부당하게 배척한 흔적이 없으니 논지 이유없다.
 상고이유 제2점을 판단한다.
민법 제330조,제343조,제249조에 의하면 동산질권을 선의취득하기 위하여는 질권자가 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 질권의 목적 동산을 취득하여야 하고 그 취득자의 선의 무과실은 동산질권자가 입증하여야 한다고 할 것인바(당원 1959.8.27. 선고 4291민상678 판결,1960.2.25. 선고 4291민상804 판결,1962.3.22. 선고 4294민상1174,1175 판결 참조), 기록에 의하여 검토하면 피고가 소외 김천기로부터 이 사건 석물을 인도받은 경위에 대하여 원심이 믿지 아니하는 증인 박동식, 신 용암의 각증언 외의 피고가 이를 평온, 공연히 인수받았다는 증거가 없고(원심이 채택한 증인 조단호의 증언에 의하면 피고가 위 소외인의 도망 후에 무단히 자의적으로 옮긴 사실을 엿볼 수 있다), 또 피고의 무과실에 대한 입증이 없으므로 같은 견해 아래 피고의 질권 선의취득에 대한 주장을 배척한 원심의 조치는 타당하고 거기에 질권의 선의취득에 대한 법리오해의 위법이 없어 논지 이유없다.
 따라서, 피고의 상고는 이유없으므로 기각하고, 상고 비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 김중서 정태균 김덕주
토지소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1981.12.22 / 시행일:

【원고,피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김용채
【피고,상고인】 증심사 소송대리인 변호사 진형하
【원 판 결】 광주고등법원 1981.2.24. 선고 78나387,402 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 관하여 본다.
구 사찰령 및 현행 불교재산관리법이 일정한 사찰재산의 처분에 관계장관의 허가를 받게 한 것은, 사찰은 불교의 전법, 포교, 법요의 집행 및 신자의 교화를 목적으로 하는 불교단체로서 그 소유재산은 이러한 사찰의 목적구현과 승니의 지주를 위하여 필요한 건물 토지등 부동산과 불상, 화상, 석물 기타 불교의 의식행사와 승니의 일상생활을 위하여 필요한 동산으로 구성되며, 한편 이와 같은 재산은 미술고고학의 자료가 되는 문화재적 가치를 지니며 사찰의 존엄과 아울러 그 풍치의 보존을 위하여 보호유지의 필요가 있으므로 이와 같은 사찰재산을 보호유지함으로써 사찰로 하여금 그 본래의 존립목적과 아울러 사회문화 향상에 기여케 할 목적을 이룩하기 위하여 이를 규제하는 것이라고 풀이할 것이므로 소정 절차에 따라 주무부장관의 허가를 받지 아니한 사찰재산의 처분은 당연무효라고 할 것이고, 주무부장관의 허가를 얻었다고 하더라도 그 허가가 사찰의 목적을 일탈하였다거나 사찰의 존립을 위태롭게 하는 결과를 초래할 위험이 있는 정도의 처분에 관한 것이라면 이 또한 무효라고할 것이나, 한편 사찰 본래의 목적은 아니라고 하더라도 사찰의 목적범위에 속한다고 보여지는 제사ㆍ종교ㆍ자선ㆍ학술등 공공사업을 위하여 사찰재산을 처분하는 경우이거나 사찰목적의 수행이 불가능하게 되거나 또는 사찰 자체의 존립을 위태롭게 할 우려가 없는 정도의 재산처분행위는 이를 무효라고 할 수 없다고 할 것인바, 이 사건 부동산의 처분행위는 피고 증심사의 주지라고 하는 소외인이 사사롭게 진 부채의 변제로 매도한 것으로 사찰고유의 목적을 일탈하거나 배치되는 것이라는 소론 주장 사실은 법률심인 당심에서 새로운 주장으로 내세울 수도 없을 뿐만 아니라, 일건 기록에 의하면 피고의 이 사건 계쟁 부동산의 처분행위에 관하여 주무부장관의 허가를 받았음은 원심이 적법하게 확정한 사실로서 이에 따른 이 사건 처분행위가 달리 위와 같은 사찰 본래의 목적을 일탈하였다거나 사찰 본래의 목적 수행이 불가능하게 되거나 또는 사찰 자체의 존립을 위태롭게 할 우려가 있는 정도의 처분행위라고 할 주장과 입증이 없는 이 사건에 있어서 사찰 고유의 목적을 일탈하였거나 배치되는 이 사건 사찰재산의 처분은 허가청의 허가를 받았다고 하더라도 무효라는 취지의 소론 논지는 더 나아가 판단할 필요없이 실당함이 명백하며 따라서 소론 대법원 판결은 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다.
 2. 나머지 상고이유 제2, 3, 4, 5점을 함께 본다.
 소론 원심이 헌법 제104조에 위반하였다고 하는 것은 그 내용에 있어서 채증법칙 위반, 사실오인을 주장하는 것이며 그밖에 원심이 싯가 산정에 있어서 경험칙에 반하고 공유물 분할을 합의에 의하지 아니하고 합의를 의제한 것은 공유물분할에 관한 법리를, 소외인의 처분행위를 대외적 관계에서 적법하다고 판단한 것은 징계에 관한 법리를 각 오해하였다는 등의 상고논지는 모두 소송촉진등에 관한 특례법 제11조 제1항의 규정에 비추어 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것임이 명백하여 그 어느 것이나 받아들일 만한 것이 되지 못한다.
 3. 그러므로, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창

가. 사찰재산의 처분에 관계장관의 허가를 받게 한 것은 사찰재산을 보호 유지함으로써 사찰로 하여금 그 본래의 존립목적과 아울러 사회문화 향상에 기여케 할 목적을 이룩하기 위하여 이를 규제하는 것이라고 풀이할 것이다.
나. 사찰재산의 처분에 주무부장관의 허가를 얻었다고 하더라도 그 허가가 사찰의 목적을 일탈하였다거나 사찰의 존립을 위태롭게 하는 결과를 초래할 위험이 있는 정도의 처분에 관한 것이라면 무효라고 할 것이다.
의료법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1981.12.22 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 서창근
【원심판결】부산지방법원 1980.11.7. 선고 80노3421 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 변호인의 상고이유 제1점에 대하여
의료법 제25조의 규정에 의하면 의사가 아니면 의료행위를 하지 못하게 되어 있고, 의료행위라고 함은 질병의 예방이나 치료행위를 말하는 것으로서 의학의 전문적 지식을 기초로 하는 경험과 기능으로서 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과수술 등의 행위를 말하는 것이고, 여기에서 진찰이라 함은 환자의 용태를 관찰하여 병상 및 병명을 규명 판단하는 작용으로 그 진단 방법으로는 문진, 시진, 청진, 타진, 촉진, 기타 각종의 과학적 방법을 써서 검사하는 등 여러가지가 있고, 위와 같은 작용에 의하여 밝혀진 질병에 적합한 약품을 처방, 조제, 공여하거나 시술하는 것이 소위 치료행위에 속한다고 할 것인바, (당원 1974.11.26. 선고 74도1114 판결 및1978.9.26. 선고 77도3156 판결 참조),원심이 적법하게 확정한 바에 의하면, 피고인이 당국으로부터 면허를 받음이 없이 환자 안수연의 양 손목의 맥을 짚고 어깨 및 허리 등을 눌러본 뒤 신경성 심장병이라고 하면서 한약방에서 연뿌리등을 조제하여 먹어보라고 지시하였다는 것이므로 피고인이 맥을 짚고 어깨 및 허리등을 눌러 본 행위는 일종의 촉진이라고 할 것이고, 그 질환을 신경성 심장병이라고 단정한 것은 관찰한 결과로 내려진 판단이라 할 것이며, 피고인이 연뿌리등을 조제하여 먹으라는 조약 지시를 한 것은 소위 치료행위의 범주에 속하는 것이라고 할 것이며, 피고인은 위 안수연외 230인을 상대로 위와 같은 진맥후 조약 지시를 하였다는 것이니, 원심이 피고인의 위와 같은 소위를의료법 제25조에 규정된 의료행위에 해당한다고 본 것은 정당하고,거기에 소론과 같은 의료법의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 동 제 2 점에 대하여
 기록에 의하면 피고인은 원심에서 피고인의 이 사건 소위에 위법성 저각사유가 있다고 주장한 바 없음이 명백하므로 소론 위법성 저각사유가 있다는 주장은 새로운 사실에 관한 것에 지나지 아니하여 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 논지도 이유없다.
 3. 따라서, 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

피고인이 면허없이 환자의 양 손목의 맥을 짚고, 어깨 및 허리 등을 눌러본 뒤, 신경성 심장병이라고 하면서 한약방에서 연뿌리등을 조제하여 먹어보라고 지시하였다면, 이는의료법 제25조 소정의 무면허 의료행위에 해당한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1981.12.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 농업협동조합 중앙회 소송대리인 변호사 이돈명 소송복대리인 변호사 유현석
【피고, 상고인】 한국생사수출조합 소송대리인 변호사 고석윤
【원심판결】서울고등법원 1980.5.22. 선고 79나3408 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여,
 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의2(각서)의 기재내용에 의하면 원ㆍ피고 사이에 1974.12.9 원고가 제사업체로부터 양도담보의 목적물로 취득한 생사에 관하여 임치계약을 체결하면서 원고는 임치인으로서 피고는 수취인으로서의 권리, 의무가 있음을 약정한 사정을 엿볼 수 있으므로 본건 생사의 임치인을 원고로 본 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 소론과 같이 본건 임치계약의 해석을 그르쳐 당사자를 오인한 위법이 있다고 할 수 없으니, 논지는 이유없다.
 2. 제2점에 대하여,
상법 제166조 제1항에서 말하는 " 멸실" 은 물리적 멸실만을 의미하는 것이 아니고 본건의 경우와 같이 임치물을 권한없는 자에게 무단출고함으로써 임치인에게 이를 반환할 수 없게 된 경우도 포함하는 취지로 해석해야 함은 소론과 같으나, 한편같은 법조 제3항의 규정에 의하면 창고업자 또는 그 사용인이 악의인 경우에는 1년의 단기소멸시효가 적용되지 않는 것으로 규정되어 있고, 본건의 경우 원심이 적법히 확정하고 있는 바와 같이 피고 조합의출장소장인 소외1은 본건 생사를 양도담보권자인 원고의 동의를 받지 아니한 채 임치인이 이 건 소외 한남공업 주식회사에 무단출고함으로써 원고로 하여금 담보물의 보전을 불가능하게 하였다는 사정 아래에서는 피고의 피용자인소외 1에게 악의가 있다고 보는 것이 상당하다고 할 것이므로 피고의 단기소멸시효의 항변을 배척한 원심의 판단은 결론에 있어 정당하다고 할 것이니, 논지는 채용될 수 없다.
 3. 제3, 4점에 대하여,
 원심이 본건 임치계약의 내용에 관하여 적법히 확정한 사실에 의하면, 원고가 각 제사업체로부터 양도담보로 취득한 생사를 품질검사를 위하여 피고가 임치사용하는 생사검사소 창고에 입고시키면 피고는 수취인으로서 선량한 관리자의 주의로 이를 보관, 관리하여야 하고 원고의 요청이나 동의가 있을 때에 한하여 출고하며 무단출고로 인하여 원고의 채권 보전이 불가능하게 되었을 때에는 그 손해를 피고가 배상하기로 약정하였다는 것이고, 기록에 의하면 피고는 본건 생사 16표가 원고에게 양도담보의 목적물로 제공된 것임을 알고 생사보관증(갑 제2호증)을 원고에게 교부하여 이를 입고한 뒤 원고로부터 위 보관증을 회수하거나 동의를 받지 아니한 채로 소외 한남공업 주식회사에게 위 생사를 출고, 인도한 사실은 피고가 자인하고 있음이 명백한바, 이러한 사실관계에 비추어 보면 실제로는 본건 생사가 소외 영남생사 주식회사의 제품으로서 원고가 동 회사에 대한 대출금 채권의 담보목적으로 이를 양수한 것인데 소외2가 원고 산하 조합의 직원과 공모하여 위 생사를 위 한남공업 주식회사의 제품으로 가장하여 위 회사 명의로 검사신청을 하여 생사검사소 창고에 입고하게 된 것이고 또 피고가 위 생사를 출고하기에 앞서 원고로부터 위 한남공업 주식회사의 제품을 양도담보로 취득한 바 없다는 말을 들었다는 사정이 있다고 하더라도 피고가 양도담보권자인 원고로부터 본건 생사를 임치받아 수치인으로 이를 보관, 관리하게 된 것인 이상 위와 같은 사정만으로 원고의 동의나 원고에게 교부한 생사보관증을 회수함이 없이 위 회사에 본건 생사를 무단출고한 행위에 피고의 귀책사유가 있음을 부정할 수 없는 이치이고, 소론과 같이소외 2의 횡령행위에 원고 산하 조합의 직원이 가담한 사정이 엿보인다고 하더라도 그것이 피고의 무단출고 행위와 사이에 상당인과 관계가 없다고 볼 수도 없으므로 원고 산하 조합직원의 위와 같은 잘못을 피고의 본건 손해배상책임을 산정함에 있어 참작할 사유로 삼을 수 없다고 할 것인바, 비록 이 점에 관한 원심판결의 설시에 미흡한 점이 없지 아니하나 결국 위와 같은 견해에서 피고의 항변을 배척하는 취지로 보이는 원심의 판단조처는 옳게 시인되고, 거기에 채증법칙에 위배하여 채무 불이행의 요건사실을 오인하거나 과실상계의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서, 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 강우영 신정철
소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1981.12.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 신현필 외 2인
【피고, 피상고인】 신현수 외 2인
【원심판결】대구지방법원 1980.10.8. 선고 80나125 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다(추가상고이유서 기재의 상고이유는 위 상고이유를 보충하는 범위내에서 판단한다.)
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 임야는 1918.5.31 임야조사령에 의하여 소외 신대휴 앞으로 사정된 사실 및 같은 임야에 관하여 1970.6.20 대구지방법원 포항등기소 접수 제10686호로 피고들 앞으로 소유권보존등기가 경료된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 하고, 원고들의 주장 즉 이 사건 임야는 원래 소외 신대휴의 소유인 것을 동인이 1931.7.22 사망한 후 전전 상속되어 현재 원고들 및 소외 신현순이 공동 상속한 재산인데 이에 대하여 아무런 권원없는 피고들이 1970.6.20 임야 소유권이전등기에 관한 특별조치법에 의한 관계서류를 허위로 작성하여 피고들 앞으로 위와 같이 보존등기를 마친 것이므로 그 등기는 원인무효이니 말소등기 절차의 이행을 구한다 함에 대하여, 거시 증거를 종합하여 소외 신대휴는 1931.7.22 사망하여 그 장남인 소외 신명균이 호주 및 재산상속을 하고, 소외 신명군 역시 1932.10.8 사망하여 그 장남인 신현옥이 호주 및 재산상속을 하였으나 동인은 미혼인 채 1940.8.20 사망한 사실 및 동인의 사망 당시에는 차제로 남동생 신 현대가 있었으나 동인 역시 1959.2.2 호주 상속할 남자 없이 소외 모 이삼료, 소외 처 봉복실과 딸들인 원고, 신영희, 신선희를 두고 사망하고, 소외 모 이삼료 역시 1959.2.14 사망한 사실을 인정하였는바,민법 시행 전의 관습에 의하면 호주가 미혼자로서 사망한 때에는 형망제급의 원칙에 의하여 사망호주의 제가 호주 및 재산상속을 하게 되고, 또 호주가 상속할 남자 없이 사망한 경우에는 모, 처, 딸이 존비의 순서에 따라 망 호주의 사후 양자가 선임될 때까지 일시 호주 및 재산상속을 하게 되며, 그 승계 여호주인 모가 사망한 때에는 그 피상속인의 유처가 망 호주의 사후 양자가 선임될 때까지 일시호주 및 재산상속을 하게 되는 것이므로, 원심이 소외 신현옥이 미혼인 채 1940.8.20 사망하여 동인의 아우인 소외 신 현대가 형망제급의 원칙에 따라 호주 및 재산상속을 하고, 동인이 1959.2.2 상속할 남자 없이 사망함으로써 그 모인 이삼료가 망 호주의 사후양자가 선임될 때까지 일시 호주 및 재산상속을 하였으나 동녀 역시 1959.2.14 사망하여 소외 신현대의 처 소외 봉복실이 소외 신 현대의 사후양자가 선임될 때까지 일시 호주 및 재산상속을 한 것이고, 소외 신현대의 딸들인 원고 신영희, 신선희 및 소외 신현대의 아우인 신현필은 재산상속을 할 수 없으니, 결국 원고들은 소외 신대휴 재산의 상속인이 아니라는 이유로 원고들이 이 사건 임야의 공동상속인임을 전제로 한 이 사건 청구를 배척하였다.
 원심의 위 사실인정과 판단을 기록에 비추어 보아도 원심의 조치는 정당하고, 논지는 같은 채증법칙의 위배로 인한 사실오인이나 관습상 상속에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 또한 원심은 가정적 판단으로 그 거시 증거에 의하여 이 사건 임야는 원래 평산신씨 사간공파문중의 소유로서 1918.5.31 그 문중원인 소외 신대휴 앞으로 신탁하여 사정받은 것인데 1969. 음력 10.10 위 문중 결의를 거쳐 소외 신대휴와의 명의신탁 관계를 해지하고 다시 위 문중원인 피고들에게 명의신탁하기로 결의하여 이에 따라 피고들이 임야소유권이전등기에 관한 특별조치법에 의하여 피고들 앞으로 소유권보존등기를 경료한 것이라고 설시하고 있으나 이는 가정 판단이므로 그 판단의 정당성 여부에 관계없이 원심판결 결과에 아무런 영향을 주는 것이 아니므로 이 점에 관한 논지는 이유없다.
 따라서, 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 김중서 정태균 김덕주

민법 시행 전의 관습에 의하면 호주가 미혼자로서 사망한 때에는 형망제급의 원칙에 따라 사망호주의 제가 호주 및 재산상속을 하고, 또 호주가 상속할 남자없이 사망한 경우에는 모, 처, 딸이 존비의 순서에 따라 망 호주의 사후양자가 선임될 때까지 일시 호주 및 재산상속을 하게된다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1981.12.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 양재춘 외 1인
【원고, 피상고인】 현경남 외 5인
【피고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 동부
【원심판결】광주고등법원 1980.4.23. 선고 79나321 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고 양재춘에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.
 원고 장원홍 및 피고의 상고를 모두 기각한다.
 상고 기각부분에 대한 상고 소송비용은 각 상고인들의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 양재춘, 같은 장원홍의 소송대리인의 상고이유에 대한 판단
 ㄱ. 원고 양재춘에 대한 부분
 원심은 원고 양재춘의 청구에 관한 판결이유에서 위 원고의 주장에 부합하는 갑 제3호증(각서)은 원심이 믿지 아니하는 제1심 증인 이사훈의 증언과 원심에서의 원고 이화석에 대한 본인신문결과 이외에는 그 원본 존재 및 진정성립을 인정할 만한 자료가 없어 이를 증거로 삼을 수 없고, 달리 위 원고의 주장사실을 인정할 증거가 없다 하여 그 청구를 배척하였다.
 그러나, 기록에 의하면, 위 원고의 소송대리인은 원심 제3차 변론기일에 기록 제308장에 편철된 " 각서" 를 갑 제3호증의 원본이라는 취지로 원심에 제출하였음을 알 수 있고 위 각서의 기재내용을 살펴보면 일정액의 채무를 피고가 원고에 대하여 부담한다는 취지의 의사표시가 담겨져 있으며 작성명의자인 피고 회사 대표이사의 직인이 날인되어 있는 처분문서임이 뚜렷하므로 사실심 법원으로서는 피고가 위 증서의 성립에 관하여 부지(작성명의자인 피고로서는 부지라고는 할 수 없고 부인하거나 성립의 진정을 인정하여야 할 것임)라고 다투고 있다고 하더라도 위 증서 중의 피고 대표이사 명의의 기재가 그 자신의 서명인지의 여부와 그 명하의 인영이 진정한 것인지의 여부를 석명하여 이에 대한 심리를 하여야 할 것이며, 만일 피고가 그 서명이나 인영의 진정을 인정하거나 또는 원심의 증거조사 결과 이를 인정할 수 있다면 처분 문서인 위 증서의 증거력을 배척할 만한 특단의 사정이 없는 한 그 기재내용과 같은 의사표시의 존재를 인정하여야 마땅함에도 불구하고 (당원 1972.6.27. 선고 72다857 판결 참조), 원심이 위의 점에 관한 심리를 함이 없이 위 증서의 증거력을 배척하였음은 사문서 성립에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다 하지 못한 위법이 있다고 할 것이므로 논지는 이유있다.
 ㄴ. 원고 장원홍에 대한 부분
 원심은 피고 회사의 대표이사인 소외 이사훈이 1973.2.26 위 원고에 대한 채무의 변제에 가름하여 피고 회사 소유 명의의 크레인 1대에 관한 지분권을 위 원고에게 이전한 사실을 인정하여 위 원고의 피고에 대한 채권은 대물변제로 소멸하였다고 판단하고 있는바, 원심판결 거시의 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단조처는 정당하다고 시인되고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하거나 심리미진의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 피고의 상고이유에 대한 판단
 ㄱ. 원심판결이 들고 있는 제1심 증인 이 사훈의 증언과 제1심이 검증한 1973.4.에 작성된 인증서 원부의 내용을 기록에 비추어 검토하여 보면 원심이 원고들의 피고 회사에 대한 그 판시의 채권이 발생하고 판시와 같은 경위로 원ㆍ피고들 사이에 준소비대차 계약이 체결된 사실과 1974.1. 중순경 당시 피고회사의 대표이사이던 소외 한충석이 원고들에 대한 채무를 승인한 사실을 각 인정하고, 소론이 지적하는 반증을 믿을 수 없다 하여 배척한 조처는 적법히 시인되고, 원심이 거친 채증과정에 소론과 같이 증거법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없으므로 이점에 관한 논지는 이유없으며, 기록에 편철된 피고 회사 법인등기부 등본의 기재내용에 의하면 피고 회사는 1960.1.27 설립된 사실을 인정할 수 있으므로(기록 제21장 기재내용 참조) 이와는 달리 원고들의 채권이 발생할 당시에는 피고 회사가 설립되지 아니하였다는 전제 아래 원심의 판단을 공격하는 논지도 이유없다.
 ㄴ.민법 제164조 제3호 소정의 단기소멸시효의 적용을 받은 노임채권이라 하더라도 원심이 적법하게 확정하고 있는 바와 같이 원ㆍ피고들 사이에 위 노임채권에 관하여 준소비대차의 약정을 한 것으로 보는 이상 위 준소비대차 계약은 상인인 피고 회사가 영업을 위하여 한 상행위로 추정함이 상당하고, 이에 의하여 새로이 발생한 채권은 상사채권으로서 5년의 상사시효의 적용을 받게 되는 것이라고 볼 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 이와 반대의 견해에서 원심이 준소비대차계약 및 상사시효에 관한 법리를 오해하였다는 논지는 이유없고, 소론 중 원심판결에 원고 장옥희가 피고 회사에 대하여 가지는 채권에 관한 소멸시효의 항변을 판단하지 아니한 위법이 있다는 논지 역시 원심이 판결이유에서 위 원고의 준소비대차 계약에 의한 상사채권은 판시와 같은 피고 회사 대표이사의 채무승인으로 소멸시효의 진행이 중단되었다고 판단하여 피고의 시효완성의 항변을 배척하고 있음이 명백하므로 이유없다.
 3. 따라서, 원고 양재춘의 상고를 받아들여 원판결 중 위 원고에 대한 부분을 파기하고, 다시 심리, 판단케 하기 위하여 이 부분 사건을 원심인 광주고등법원에 환송하고, 원고 장원홍 및 피고의 상고를 모두 기각하고 상고기각 부분에 대한 소송비용은 패소자의 각 부담으로 정하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 강우영 신정철

민법 제164조 제3호 소정의 단기소멸시효의 적용을 받는 노임채권이라도 채권자인 원고와 채무자인 피고 회사사이에 위 노임채권에 관하여 준소비대차의 약정이 있었다면 동 준소비대차계약은 상인인 피고 회사가 영업을 위하여 한 상행위로 추정함이 상당하고, 이에 의하여 새로이 발생한 채권은 상사채권으로서 5년의 상사시효의 적용을 받게 된다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1981.12.22 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심결정】 부산지방법원 1981.4.1. 자 80라358 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
강제경매절차에 있어서 경락허가결정이 있은 후에 민사소송법 제510조 제1호 소정의 서류가 제출되었다고 하더라도 이러한 사유는 이미 적법하게 이루어진 경락허가결정의 효력을 좌우할 수 있는 불복사유가 될 수는 없다고 할 것인바(대법원1978.12.19. 자 77마452 결정. 1981.1.19. 자 80마96 결정 참조), 기록에 의하면 이 사건 강제경매절차에 있어서 1980.12.1에 경락허가결정이 선고되고, 재항고인은 1980.12.5 동 결정에 대하여 항고를 제기하고, 1981.2.6에 이 사건 경매절차의 채무명의가 된 가집행선고있는 급부판결을 취소하는 항소심의 판결정본을 원심에 제출하였음이 명백하다. 그렇다면, 위 재판정본의 제출은 이 사건 경락허가결정 이후의 일이어서 그와 같은 사유는 이 사건 경락허가결정의 효력을 좌우할 적법한 재항고이유가 될 수 없다 할 것이다. 논지는 이유없다.
 그러므로, 재항고는 이유없이 이를 기각하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 신정철(재판장) 강우영 이정우

강제경매절차에 있어서 경락허가결정이 있은 후에 민사소송법 제510조 제1호 소정의 서류(채무명의가 된 가집행선고 있는 급부판결을 취소하는 항소심의 판결정본)가 제출되었다고 하더라도 이러한 사유는 이미 적법하게 이루어진 경락허가결정의 효력을 좌우할 수 있는 불복사유가 될 수 없다.
취득세및등록세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1981.12.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 최선호
【피고, 상고인】 부산직할시 동래구청장 소송대리인 변호사 한상대
【원심판결】 대구고등법원 1981.2.28. 선고 80구209 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고인의 이유를 판단한다.
 (1) 기록과 당원의 조사결과에 의하면, 본건에 대한 재결기관인 내무부장관은 1980.3.30 원고의 심사청구서를 접수한 후 같은 해 9.19 본건 심사청구에 대하여 지방세법 제58조 제 6 항의 규정에 의하여 기간연장통지서를 원고들에게 발송하고 원고들은 그 결정기간 내에 이를 수령한 사실이 인정되므로 본건 심사청구에 대한 결정기간은 45일이 더 연장되어 1980.11.3까지로 되었다 할 것인바, 기록에 의하면 내무부장관은 같은 해 10.4 본건 결정을 하고 같은 달 8 그 결정의 송달을 받은 원고들은 같은 해 11.7 본건 행정소송을 제기하였음이 명백하므로 본건 행정소송은 전심절차를 이천함에 있어 아무런 잘못이 없는 적법한 것이라 할 것이므로, 본건 소송의 제소요건에 흠결이 있다는 논지는 이유없다.
 (2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 본건 공장건물은 1973.9.20 준공되어 소외 세신실업주식회사에 의하여 각종 공구 제조공장으로 사용되어 오던 중 원고들이 1976.6.4 위 공장부지와 그 공장 건물 및 1,000키로왓트의 전기동력배전시설 등을 매수하여 그 공장안에 섬유기 기계 혹은 스텐레스제조 기계설비 등을 하여 그 무렵부터 섬유공장과 스텐레스공장을 운영한 사실에 인정한 다음, 원고들의 위 공장취득은 지방세법 시행령 제84조의 2 제 2 항 제 1 호 소정의 공장의 승계 취득에 해당된다고 판단하고 있는 바 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 신설공장의 중과세에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 따라서, 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 김중서 윤일영 김덕주

본건 공장건물은 1973.9.20 준공되어 소외 회사에 의하여 각종 공구 제조공장으로 사용되어 오다가 원고들이 1979.6.4 위 공장부지와 건물 및 1,000Kw의 전기동력배선시설 등을 매수하여 그 공장안에 섬유기 기계 혹은 스텐레스스틸 제조기계설비등을 하여 그 무렵부터 섬유공장과 스텐레스스틸 공장을 운영하였다면 원고들의 위 공장취득은 지방세법시행령 제84조의 2 제2항 제1호 소정의 공장의 승계취득에 해당한다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1981.12.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 부산세관장 소송대리인 변호사 정운조
【원심판결】대구고등법원 1981.4.14. 선고 80구238 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결에 의하면, 원심은 이 사건 당시 시행되던국가공무원법(1978.12.5 법3150호)제32조 제2항에 의하면 소속 장관은 소속 공무원에 대하여 전항 이외의 일체의 임용권을 가진다고 하고제3항에는 소속장관은 그 임용권의 일부를 대통령이 정하는 바에 의하여 그 소속기관의 장에게 위임할 수 있다고 규정하고, 이 규정에 따른공무원임용령(1979.10.13 대통령령 제9642호)제5조 제1항에는 소속장관은 2급 이상의 공무원을 장으로 하는 소속기관의 장에게 그 소속기관의 3급 을류 공무원의 전보권과 4급, 5급 및 기능직 공무원의 임용권을 위임할 수 있다. 다만 소속 장관이 특히 필요하다고 인정할 때에는 3급 공무원을 장으로 하는 직속기관의 장에게제2항의 임용권을 위임할 수 있다고 정하고제2항 본문에는제1항 본문의 규정에 의하여 임용권을 위임받은 자는 위임자의 승인을 얻어 3급 공무원을 장으로 하는 소속기관의 장에게 4급 공무원의 전보권과 5급 공무원 및 기능직 공무원의 임용권을 다시 위임할 수 있다고 규정하고 있어, 관세청장이 소속장관의 승인을 얻은 후에는 5급 공무원의 임용권을 피고에게 위임할 수 있는 것으로 일응해석 할 수 있으나, 한편행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제18조 제1항에 의하면 관세청장은 5급, 기능직 공무원 및 고용원의 임용권을 관세청 차장에게 위임한다고 규정하고 있는 터이어서 관세청장은 5급 공무원의 임용권을 산하 부산 세관장에게 위임할 수 없다고 풀이되는 데다가 더 나아가국가공무원법 제82조 제1항에는 국가공무원의 신분보장이라는 측면에서 특히 징계의 절차를 규정함에 있어 공무원의 징계는 징계위원회의 의결을 거쳐 징계위원회가 설치된 소속기관의 장이 행하되 국무총리 소속하에 설치된 징계위원회에서 행한 징계의결에 대하여는 중앙행정기관의 장이 행한다. 다만, 파면은 징계위원회의 의결을 거쳐 각 임용권자 또는 임용권을 위임한 상급 감독기관의 장이 이를 행한다고 규정하고 있으므로 설사 피고에게 5급 공무원의 임용권이 위 법조 등에 의하여 위임되었다 한들 5급 공무원인 원고에 대한 파면처분에 관하여는 피고에게 이를 행사할 권한이 없다 할 것이다. (뿐만 아니라 성립에 다툼이 없는 을 제 4호증의 기재에 의하면 1980.7.9자 개정된 관세청 훈령 제80-135호 제2조 제1항에 의하면 관세청장이 피고에게 4, 5급 공무원에 대한 임용권을 위임하면서 다만 4급 및 5급 공무원에 대한 승진과 면직 임용권은 제외한다고 규정하고 있어 위 조항에 있어서의 면직권한에 당연히 파면권이 포함되어 있다고 풀이 되고, 만약 피고의 주장처럼 위 면직권에는 파면권이 포함되지 아니하는 취지로 위 훈령이 제정되었다면 이는 상위 법규인 앞서의 여러 법규정 취지에 위배되므로 이는 당연무효의 규정이라 할 것이다)라고 판단하고 있다.
 2. 그러나위공무원임용령 제2조 제4호의 가에 의하면 중앙행정기관인 청의 장은국가공무원법 제32조 제1항 내지제3항에서 규정한 " 소속장관" 이라 할 것이므로 관세청장은 위국가공무원법 제32조 제3항위공무원임용령 제5조 제1항에 의하여 피고 부산세관장에게 4급, 5급 및 기능직 공무원의 임용권을 위임할 수 있으며 관세청 훈령 제80-135호 제2조에 의하면 관세청장은 서울, 부산, 대구, 광주, 인천, 김포세관장에게 4, 5급 공무원에 대한 임용권을 위임하되 다만 4급 및 5급 공무원에 대한 승진과 면직 임용권은 제외한다고 되어 있는바, 위공무원임용령 제2조 1호에 의하면 “임용”이라 함은 신규채용, 승진임용, 승급, 전직, 전보, 강임, 휴직, 직위해제, 복직, 면직 및 파면을 말한다고 규정되어 있어 면직과 파면은 별개의 용어로서 면직 중에 파면이 당연히 포함된 것이라고 할 수 없으므로 피고는 원고에 대하여 승진과 면직을 제외한 임용권자라 할 것이고 또 위국가공무원법 제82조 제1항에 의하면 파면은 징계위원회의 의결을 거쳐 각 임용권자 또는 임용권을 위임한 상급 감독기관의 장이 이를 행한다고 규정되어 있는바 위에서 설시한 바와 같이 피고는 5급인 원고에 대하여 파면에 관한 임용권자이므로 원고에 대하여 징계처분을 행할 권한이 있다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 피고는 원고에 대한 파면처분을 행할 권한이 없다는 견해 아래 피고의 원고에 대한 이 사건 파면처분을 취소하였음은 위 국가공무원법과 공무원임용령 및 관세청 훈령 제80-135호의 법리를 오해하였고, 이 오해는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 논지는 이유있다 할 것이다.
 3. 그러므로, 원심판결을 파기하고, 이 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

가. 관세청장은공무원임용령(1979.10.13 대통령령 제9642호) 제2조 제4호 가에 의하여국가공무원법(1978.12.5 법 제3150호) 제32조 제1항 내지제3항 소정의 '소속장관'이므로 위국가공무원 제32조 제3항, 위공무원임용령 제5조 제1항, 관세청훈령 제80-135호 제2조에 의하여 서울, 부산, 대구, 광주, 인천, 김포세관장에게 4, 5급 공무원에 대한 임용권(승진과 면직권 을 제외하고, 파면권을 포함)이 위임되어 있다. 따라서 부산세관장은 위국가공무원법 제82조 제1항 소정의 임용권자로서 그 소속 5급 공무원에 대한 징계파면처분을 행할 권한이 있다.
나. 관세청훈령 제80 - 135호 제2조 단서 소정의 '면직'에는 파면이 포함되지 아니한다.