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특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1977.03.22 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【피 고 인】 
【상 고 인】 검사(피고인 전원에 대하여)
【변 호 인】 변호사(사선) 함정호(피고인 전원에 대하여)
【원심판결】서울고등법원 1976.6.17. 선고 76노1406 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 검사의 상고이유에 대하여,
 ①원심판결이 확정한 바에 의하면 피고인1은 피고인2 주식회사의 업무에 관하여 1972.1.15 부터 동년말까지 57회에 걸쳐 합계 미화 258,424.31불에 해당하는 볼펜의 부속품인 스틸볼 싸인펜 부속품인 니-브 및 그 펜들제조의 부품을 수입하여 볼펜심 및 싸인펜을 제조 판매함에 있어서 부림상사주식회사등 속칭 유령회사를 수입자로 위장하여 그 유령회사 명의로 수입신고를 하여 그 수입 및 제조판매사실을 은폐 그 조세부과처분을 그 유령회사에 전가시켜 조세를 포탈할 것을 기도하고 부로-가인 공소의 권희경이라는 여인으로부터 유령회사 명의의 수입위탁증명서를 수입가격 1불당 25원씩에 구득한 후 무역업자인 대정상사주식회사에 위 물품등의 수입대행을 의뢰하여 이를 수입한 후 피고인2 주식회사의 공장에 입고하고 그시마다 볼펜심 및 싸인펜을 동 판결첨부의 별지목록 계산근거에 표시된 바와 같은 내용으로 제조판매하는등 부정한 방법으로 피고인2 주식회사의 영업행위를 은폐하므로써 그 조세부담을 유령회사에 전가시켜 위 별지계산 내역과 같이 그 영업행위에 대한 법인세 금 3,221,560원과 법인세 금 12,886,364원의 합계 금 16,107,954원중 이미 원천징수된 세액금 4,170,180원을 공제한 나머지 금 11,837,774원을 포탈하였다는 것이며 위 수입품중 볼펜의 부속품인 스틸볼은 볼펜심만을 제조하였다는 취지임이 분명하다.
 ②기록을 살펴보건대 원심판결이 수입한 이 스틸볼로서 볼펜의 심만 제조하였다는 사실을 인정한 조치를 수긍할 수 있고 그 과정에 소론과 같은 체증법칙을 어긴 위법있음을 발견할 수 없고,
 ③기록에 의하면 본건 스틸볼, 니-브 및 부품등을 수입하여 그 입고, 제조 및 판매과정에 있어서 이를 피고인2 주식회사에 기장 아니하여 그 소득금액을 결정할 증빙서류가 구비되어 있지 않음이 분명하니 그 소득금액의 실액을 포착하기 불가능하여 당시 시행된구법인세법(법 제2316호) 제33조 4항에 의한 세액의 정부추계결정을 함이 정당하다 할 것이며 그렇게 한다하여 손비의 이중공제가 된다고도 보아지지 아니하며,
 ④위 판시와 같이 이미 납부한 원천징수분이 소론과 같이 유령회사 명의로 납부되었다 할지라도 그실에 있어서는 실수요자인 피고인2 주식회사가 납부한 것이 기록상 분명하고 그외의 다른 사람이 납부하였다고 볼 자료가 없는 이 사건에 있어서는 이는 위 추계결정 세액에서 공제되어야함이 당연하다 할것이니 논지 이유없다.
 2. 피고인1의 상고이유에 대하여,
 ⑤이 사건에 있어서 조세포탈액을 정부추계결정에 의하여 산정함이 정당하다함은 위 1의 ③에서 본 바와 같으니 이런 취지에서한 원심의 판단엔 아무런 위법이 없으며,
 ⑥위 확정사실에서 본바와 같이 이 사건의 조세포탈액이 금 5,000,000원을 초과하므로특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제16조,제8조에 의하여 세무공무원의 고발이 필요없다고 할 것이며 고발을 필요로 하지 아니하는 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반의 경우에는 통고처분을 요하지 아니한다고 봄이 상당하며,
 ⑦조세범처벌법 제9조에 규정된 사기 기타의 부정한 행위로써 조세를 포탈한 자라 함은 국가의 조세수입을 감소시키는 것을 말함이니 납세의무자가 소정의 납세기한내에 조세의 납부의무를 현실적으로 이행아니하였을 때에 성립된다 할 것인바 본건에 있어서 피고인들이 1972.1부터 동년말까지 원판시와 같은 부정한 방법으로 피고인회사의 영업행위 및 그로 인한 소득을 은폐하여구법인세법(법제2316호) 제31조 및구영업세법(법제2318호) 제49조 소정의 납기내에 조세납부를 이행하지 아니하고 그 기한을 경과하였음이 명백하고 이 사건 기소는 그 납기 훨씬뒤인 1974.8.1임이 뚜렷하니 그 기소절차엔 무슨 잘못이 있다할 수 없고 피고인들이 그 기소후에 납세고지에 의하여 조세를 납부하였다 하여도 그런 사유는 양형을 함에 있어서 참작사유는 될지언정 이미 기수가 된 조세포탈죄엔 아무런 영향이 없다고 할 것이므로 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희

조세범처벌법 제9조 소정 조세포탈죄의 성립시기는 납세의무자가 소정의 납세 기간내에 조세의 납부의무를 현실적으로 이행하지 아니하였을 때에 성립된다 할 것이므로 납기이후인 이 사건 기소는 적법하고 기소후의 납세고지에 의하여 조세를 납부하였다하여 이미 기수가 된 조세포탈죄에는 아무런 영향이 없다.
대통령긴급조치제1호,제4호위반,내란선동피고사건 (형사, 대법원)
공포일: 1977.03.22 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 비상고등군법회의(74비고형항19 판결) 
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】변호인들의 상고이유를 판단한다.
(가) 제1,2점에 대하여,
대통령긴급조치(이하에서 긴급조치라고 일컫는다) 제5호(1974.8.23. 10:00 시행)에 「해제당시 대통령긴급조치 제1호 또는 제4호에 규정된 죄를 범하여 그 사건이 재판계속중에 있거나 처벌받은 자에게는 영향을 미치지 아니한다」라고 규정한 제2항의 조항은 또 하나의 새로운 긴급조치이고( 당원 1975.5.27. 선고 74도3324 판결 참조) 그 조항이 대통령긴급조치 제1호와 동 제4호의 해제에 관한 조치라는 명칭이 붙은 긴급조치속에 들어있다고 하여 이를 해제에 관한 규정이라고 말할 수 없으며, 또 헌법 제53조 제4항에 의하여 사법심사의 대상이 아니된다고 하겠으므로 이 제2항에 대한 사법심사권이 없는 원심이 긴급조치 제5호의 시행당시 군법회의에 재판계속중이던 본건을 긴급조치 제5호의 시행당시 군법회의에 재판계속중이던 본건을 긴급조치 제1,4호로 다루어 심리하고 판결하였음은 위 제2항의 규정에 따른 것으로서 거기에 관할을 잘못잡은 허물이 있다고 할 수 없으며, 위 제2항의 규정이 유효함을 판단하는 원판결이 그 결론을 이끌어내는 설시속에 논지가 지적한 표현부분이 잘못이라 하더라도 이는 결론에 아무 영향도 줄 수 없어 불문에 붙인다. 
또한 긴급조치 제1,4호의 해제실효는 동 제5호 제2항에 불구하고 숨길 수 없지않느냐는 견해를 앞세워 본건 공소사실 중 불고지 소위는 면소의 판결을 하여야 한다는 취지의 주장도 앞의 설시로 이유없어 채용할 길이 없다. 
(나) 제3점에 대하여,
원판결이 유지한 제1심판결이유에 따라 내란선동에 관하여 원심이 인정한 사실은 그 설시 일시장소에서 피고인과 원심 공동피고인1이 만나 공소외인 -전국민주청년학생총연맹(이하에서 민청학련이라고 약칭한다) 10인 지도부요원-을 통하여 민청학련에 거사자금을 지원하여 주기로 짜고, 그 설시 일시 장소에서 그 설시인들을 통하여 도합 돈 55만원을 제공하였다는 것이고 그 공모에 있어서 피고인은 원심 공동피고인 1로부터 "대학생들의 전국적인 학생조직체가 구성되어 3월말경을 기하여 폭력으로 현정부를 전복시킬 거사계획을 추진하고 있다"는 취지의 말과 아울러 서울시내 약 20개대학이 그 날에는 그 설시와 같이 곳곳에서 계획에 정한 바에 따라 대학생들이 집결하여 부근 노동자와 영세상인등의 호응을 받아 군경의 저지선을 사전 준비한 화염병, 각목등으로 돌파하여 노도와 같이 시청과 광화문으로 총 집결하여 중앙청을 비롯한 정부 중요기관을 강점하는 방법을 써서 폭력으로 정부를 전복하고 정부전복후 과도체제로 민족지도부를 구성하여 혼란을 수습하면서 새로운 정부를 수립한다는 취지내용의 설명을 들었다는 것이다. 
가리어 보건대 형법 제101조 제2항에 규정된 내란선동이란 조헌문란을 목적하는 폭동에 대하여 고무적인 자극을 주는 일체의 행위를 가리켜 이르는 것이라 함이 당원의 판례( 1975.4.8. 선고 74도3323 판결 참조)가 밝힌바 견해이고, 민청학련에의 외부에서 하는 자금지원을 내란선동으로 단죄하였음이 또한 당원의 선례( 1975.8.19.선고 74도3494 판례참조)이며 원심 공동피고인 2로부터 들은바 앞 설시와 같은 내용의 민청학련의 이름으로 그 지도부 요원들이 기도하던 폭력시위가 바로 국헌을 문란할 목적으로 하는 폭동의 예비음모(내란예비, 음모)에 해당된다고 당원이 보아 단죄하였음이 또한 재판상 현저한 사실( 위 적시 3323 판결 참조)이니 원심이 같은 취지에서 피고인의 본건 민청학련에의 거사자금지원 소위를 내란선동으로 판단한 조치에 소론 위법이 있다고 하기 어렵다. 
소론이 민청학련의 평화시위기도에 자금지원한 것이니 내란선동이 될 수 없다고 주장하나 원판결 판단이 인정치아니하는 사실위에서 하는 것이어서 원판결에 부합되지 못하고 평화적 시위자금지원주장을 배척한 판단을 이유불비로 인정할 수 없다.
(다) 결론
이상 이유로 원판결판단은 소론 위법이 없어 옳고 논지는 그 어느 것이나 이유없으므로 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

판사 민복기(재판장) 주재황 민문기 한환진 안병수 이일규 라길조 유태흥 이영섭 김영세 양병호 임항준 김윤행 강안희 김용철 정태원

1. 대통령긴급조치 5호(1974.8.23. 10:10 시행) 2항의 조항은 또 하나의 새로운 긴급조치이고 이를 긴급조치 1호와 동 4호의 해제에 관한 규정이라고 말할 수 없으며 또 헌법 53조 4항에 의하여 사법심사의 대상이 아니된다. 
2. 형법 101조 2항에 규정된 내란선동이란 국헌문란을 목적하는 폭동에 대하여 고무적인 자극을 주는 일체의 행위를 말한다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1977.03.22 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 1 외 8명 소송대리인 변호사 고재호
【피고(반소원고), 피상고인】 서울특별시 (소송대리인 변호사 황성수)
【원 판 결】 서울고등법원 1976.10.21. 선고 76나1717,1718 판결
【주 문】
 1. 원판결의 원고(반소피고) 1, 원고(반소피고) 2의 본소청구와 피고(반소원고)의 동 원고(반소피고)들에 대한 반소청구중 동 원고(반소피고) 들의 패소부분을 각 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 2. 원고(반소피고) 1, 원고(반소피고) 2를 제외한 나머지 원고(반소피고)들의 상고를 모두 기각한다. 상고를 기각한 부분에 관한 상고비용은 동 원고(반소피고)들의 부담으로 한다.

【이 유】 먼저 원고들 소송대리인의 상고이유 제2점에 관하여 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 서울 성동구 천호동 동민들은 1965.1초경 본건 대지를 천호동사무소 부지로 확보하기 위하여 동 사무소 신축건물 대지 확보 추진위원회를 구성하고 동 추진위원회는 1965.1.12 동 대지를 그 원소유자인 망 소외 1의 공동상속인인 망 소외 2로부터 금 50,000원에 매수하고 동일 동 대금을 지급한 사실 동 대지는 당시 위 망 소외 1의 소유로 등기되어 있었던 관계로 동인의 사망 전인 1952.6.2 주민대표 소외 3이 위 대지를 이미 매수한 것으로 매매일자를 소급한 매매계약서를 위 소외 2로부터 작성해받고 그 후 다시 위 소외 1의 사망전 날자인 1960.3.10자로 소급 기재한 기부서와 그 등기부등본 및 토지대장등본을 받은 후 위 기부서를 근거로 하여 피고시에게는 위 소외 1이 그 생존당시 본건 대지를 피고시에게 기부한양 보고하여 피고시는 1965.2.24 위 기부채납을 승인한다는 행정절차를 거친후에 위 대지상의 구건물을 철거하고 동회사무소건물을 신축한 사실을 인정하고 있는 바 원심이 이와같은 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 동 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 소외 김봉안가 1952년 말경 구천면을 위하여 본건 대지상의 구건물을 그 소유권자인 소외 정운용로부터 매수하였고 구천면은 이를 곡교리사무소로 사용하면서 위 대지를 그 부지로 사용하다가 1963.1.1 행정구역의 변경으로 위 곡교리가 피고시에 편입되면서부터는 피고시가 이를 점유하여 현재에 이르고 있는 사실을 인정하고 위 구천면이 본건 대지를 점유하기 시작할 당시 특히 권원의 성질상 소유의 의사가 없었던 것이라는 특별한 사정이 엿보이지 않는 본건에 있어서 구천면은 위 대지를 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다 할 것이고 위 구천면이나 그로부터 점유를 승계한 피고시가 그 대지를 점유함에 있어 평온 공연하게 점유한 이상 구천면이 위 대지를 점유하기 시작한 1952년 말경부터 20년이 지난 1972.12.31 그 취득시효가 완성되었다 할 것이라고 판시하고 따라서 원고 1, 원고 2는 이 대지에 대한 각 그 지분에 관하여 피고에게 1972.12.31자 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기이행의 의무가 있다하여 피고의 동 원고들에 대한 예비적 반소청구를 인용하고 이부분에 관한 동 원고들의 본소청구를 기각하였다.
그러나 위와같은 사실과 앞서 상고이유 제2점에서 판시한 바와 같이 그 대지확보 추진위원회가 본건 대지를 1965.1.12에 매수한 사실을 종합하면 위 구천면은 1952.6.2 그 점유를 개시할 때 권원의 성질상 소유의 의사로 점유하기 시작하였다고는 추정이 되지 않는다고 할 것이며 따라서 위 구천면 및 피고시의 위 대지의 점유는 시효취득요건을 충족시켰다고 할 수 없음에도 불구하고 원심이 위와같이 시효완성이 되었다고 판단하였음은 필경 시효취득에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점에 관한 논지는 이유있다할 것이고 그렇다면 원판결중 위 시효취득에 관한 피고의 주장이 이유있음을 전제로 한 원고 1, 원고 2의 패소부분은 모두 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 따라서 원고 1, 원고 2의 상고는 이유있으므로 원판결의 동 원고들의 본소 및 피고의 동 원고들에 대한 반소청구중 동 원고들의 패소부분을 각 파기하고 다시 심리케 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하고 나머지 원고들의 상고는 이유없으므로 모두 이를 기각하고 이 부분에 관한 상고비용은 그 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥

" 갑" 이 1952년 말경 구천면을 위하여 본건 대지상의 구건물을 그 소유자로부터 매수하였고 구천면은 이를 ○○리사무소로 사용하면서 위 대지를 그 부지로 사용하다가 1963.1.1 행정구역의 변경으로 위 ○○리가 피고 시에 편입되면서 부터는 피고 시가 이를 점유하여 현재에 이르고 있고 한편 천호동사무소 신축건물 대지확보 추진위원회가 본건 대지를 1965.1.12에 매수한 사실을 종합하면 위 구천면은 1952.6.2 그 점유를 개시할 때 권원의 성질상 소유의 의사로 점유하기 시작하였다고는 추정되지 않는다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1977.03.22 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사국민은행 소송대리인 변호사 최병윤
【피고, 상고인 겸 피상고인】 주식회사한국감정원 소송대리인 변호사 전정구
【원 판 결】서울고등법원 1976.10.29. 선고 75나620 판결
【주 문】
 원판결을 파기하여 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】원심은 판결이유에서 그 거시증거를 종합하여 원고와 피고는 감정업무협약을 체결하면서 피고가 감정상의 하자로 원고에게 손해를 입게하였을 때에는 이를 배상키로 한 사실을 인정한 다음 피고는 원고은행 갈현동 지점으로부터 감정의뢰받은 본건 2필지의 부동산 대신 착오로 인근토지를 감정목적물로 오인하고 도합금 49,666,500원으로 과대 감정하여 그 결과를 전화연락과 감정서의 송부로 회보하였으므로 이것을 받은 원고은행 갈현동지점이 본건 부동산에 근저당권설정등기를 한 후 소외 대영금속주식회사 등에게 도합금 28,000,000원을 대출하였으나 그후 위 부동산등이 개발제한구역에 편입되어 가격이 하락한 사유까지 곁드려져서 근저당권을 설정한 결과 금 4,510,763원을 회수함에 그치였는데 원래 원고의 위 대출당시의 본건 부동산의 싯가는 금 15,281,000원 상당으로서 이에 대한 원고 내규에 따른 대출한도액은 금 8,557,360원(싯가의 56%)인데 피고의 위 과대감정회보로 도합금 28,000,000원을 대출하였으니 그 차액금 19,442,640원이 부당감정으로 인한 손해라고 인정한 후 원고는 채무자들과 맺었던 상호부금계약에 기하여 금 4,761,400원을 회수하였고 또 채무자 소유의 건물에 대하여 채권최고액금 7,500,000원의 근저당권설정등기를 추가로 하여서 동액상당의 채권확보가 되었다는 이유로 이 두가지 금액을 공제하여서 원고가 금 7,181,280원의 실손해를 입고 있으나 한편 본건 대출금의 채무자들은 불실회사이거나 충분한 자력없는 자들인데 원고가 이들에 대한 실태조사도 하지않고 담보목적물에 대한 현황조사도 없이 본건대출을 시행한 원고자신의 과실도 본건 손해발생 원인에 경합되었다고 인정하여 이와같은 원고 자신의 과실을 참작하여 피고는 금 4,500,000원에 대한 손해배상 책임이 있다고 인정하였다.
 첫째로 원고의 상고이유 제2점에 대하여 보기로 한다.
원심은 위에서 본 바와 같이 채무자소유의 건물에 대한 채권최고액금 7,500,000원의 근저당권을 추가로 설정하여서 동액상당의 채권이 확보되었다는 이유만으로 원고의 본건 손해액에서 위 금액을 공제한 후 피고의 손해액을 산정하였다. 그러나 원심이 거시한 증거를 살피어 보아도 원고가 위 근저당권을 실행하는 경우에 위 금 7,500,000원 전액을 회수한 것으로 인정함에 족한 증거는 없다. 그런데도 원심은 회수가능한 금액에 대한 심리를 다하지 않고 위 금 7,500,000원 전액을 본건 원고의 손해액에서 공제하였으니 이는 판결결과에 영향을 미치었다고 할 것이므로 이점에 대한 원고의 논지는 이유있다.
 다음으로 피고의 상고이유 3점 및 4점을 본다.
 원심은 본건 채무자의 변제자력이 7,500,000원 상당에 불과하였다고 인정한 사실은 그 판시 이유에 의하면 이사건 과실상계의 참작사유로 되었음을 알 수 있는데 이 자력에 관한 원심인정이 전단에 설시한 바와 같이 부당하므로 이를 전제로한 과실상계 역시 피고에 대하여 불리하게 참작될 수도 있으므로 과실상계를 과다히 하였다는 피고의 상고이유 부분도 역시 이유있다고 인정한다.
 결국 원피고 쌍방의 상고는 모두 그 이유 있으므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여 그외의 각 상고이유에 대한 판단을 생략하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 김용철

채무자 소유의 건물에 대한 채권최고액 금 7,500,000원이 근저당권을 추가로 설정하여서 동액 상당의 채권이 확보되었다는 이유만으로 채권자가 위 근저당권을 실행하는 경우에 위 금 7,500,000원 전액을 회수할 것으로 인정함에 족한 증거가 없음에도 회수가능한 금액에 대한 심리를 다하지 않고 위 금 7,500,000원 전액을 본건 손해액에서 공제한 것은 위법이다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1977.03.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 청량리 전신전화국장 소송수행자 김교식, 박윤수, 김복석
【원 판 결】서울고등법원 1976.11.23. 선고 76구203 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고등 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결이유에 의하면 원심은 원고등은 소외 김선겸이가 동인의 주택전화와 사무실전화의 설치장소변경을 하여 달라는 부탁을 받고 동 전화의 설치장소변경 승인이 없음에도 불구하고 이를 변경하여준 후 동인으로부터 금 3,000원을 받은 사실을 인정한 후 위사실이 인정되는 이상 설사 원고들에게 원고등 소송대리인이 주장하는 바와같이 원고등이 오랫동안 과오없이 근무한 자들이고 받은 금원 3,000원도 궁핍한 노무자들에게 점심을 사서먹이는 등의 사정이 있었다고 하더라도 이건 징계처분이 징계의 재량권을 일탈하였다고 볼 수 없다는 취지로 판단하였다.
 그러나기록에 의하면 원고등이 위 김선겸의 사무소 앞을 지나다가 우연히 김선겸을 만나 동인으로 부터 전화국에 위 전화의 설치장소변경신청서를 제출해 놓았으니 동 변경공사를 해달라는 부탁을 받고 동공사를 하였다는 것이므로 원심으로서는 가입전화의 설치장소 변경신청이 있는 경우에 특별한 사정이 없으면 승인이 되는 것인지 여부와 위 원고등이 받은 돈이 과연 노무자등의 점심값에 충당되었는지 여부를 심리판단하여 신청이 있으면 대부분 승인되는 것이며 위 금원으로 노무자등의 점심값에 충당한 사실등이 인정된다면 원고등의 이건 행위가 위법이기는 하나 원고등이 8,9년씩 무사고로 근무하여 온 점 이건 비위행위의 동기가 작업중 우연히 위 김선겸 사무소앞을 지나다가 동인의 요청을 받고 이루워진 점 등을 아울러 참작하면 원고등에 대한 징계로써 파면처분을 한 조치는 징계의 재량권을 일탈한 위법처분이라고 보아야 할 것임에도 불구하고 원심이 위와같이 판단한 조처는 심리미진 및 재량권행사에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것이므로 논지는 이유있어 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 주재황 임항준 라길조

원고들이 소외인의 사무소 앞을 지나다가 우연히 위 소외인을 만나 동인으로부터 가입전화 설치 장소 변경신청서를 전화국에 제출해 놓았으니 동변경공사를 하여 달라는 부탁을 받고 변경승인 없이 이를 변경하여 주고 금 3,000원을 받아 노무자들의 점심값에 충당한 사실이 인정되다면 원고들의 이건 행위가 위법이기는 하나 위 가입전화 설치 장소 변경신청이 있는 경우 특별한 사정이 없는 한 대부분 승인된다는 점 원고등이 8,9년씩 무사고로 근무하여 온점 이건 비위행위의 동기가 작업중 우연히 위 소외인 사무소 앞을 지나다가 동인의 요청을 받고 이루어진 점 등을 참작하면 원고들에 대한 징계로써 파면처분을 한 조치는 징계의 재량권을 일탈한 위법처분이라고 보아야 한다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1977.03.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 소외 1의 소송수계인 원고 소송대리인 변호사 유재방
【피고, 피상고인】 피고 1 외 12명 소송대리인 변호사 조성기
【원심판결】 서울고등법원 1976.4.28. 선고 75나1206 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
기록에 의하면 피고들은 부재자 허집은 6.25사변 전부터 가사 일체와 재산의 관리 및 처분을 그 모인 박득자 처인 이순희 및 매인 허화경에게 일임하고 있었다고 주장하였는 바 그 취지가 3인의 공동수임인지 각 단독수임인지가 분명하지 아니함에도 불구하고 원심은 이점을 가려보지도 아니하고 위 소외 2 1인 단독으로 수임한 취지로 판시하였으니 이는 당사자의 주장을 명확히 아니한채 주장하지 아니하는 사실을 인정하였다는 허물을 면할 수 없으며 기록에 의하면 위 박득자는 위 허집의 실종후인 1954.5.8 법원에 신청하여 동 부재자 허집의 재산관리인으로 선임되었음이(기록 288면참조) 분명하므로 이점으로 미루어 볼 때 원판시와 같이 허집이 실종되기 전에 그 재산의 관리처분권을 위 박득자에 위임하였다 함은 사리에 맞지 않는다는 의심이 갈 뿐 아니라 원판시와 같이 위 박득자에 그 권한 위임을 하였다고 가정하더라도 위의 법원에 의한 재산관리인 선임은 부재자의 생사가 분명하지 아니하여 민법 제23조에 규정에 의한 개임이라고 보지 못할 바도 아니므로 이때부터 허집의 위임에 의한 박득자의 재산관리처분권한을 종료 소멸되었다고 봄이 상당하고 따라서 그후에 박득자의 부재자 재산처분에 있어서는 민법 제25조에 따른 권한초과 행위 허가를 받아야 하며(그렇기 때문에 박득자가 부재자의 다른 재산을 처분함에 있어 초과행위허가를 받었다......기록 35면) 그 허가를 받지 아니하고 한 부재자의 본건 재산매각은 무효라 아니할 수 없다.
 그럼에도 불구하고 원심판결이 위 소외 2의 위와같은 법원의 허가없이 한 부재자 소외 1의 본건 토지매매를 유효시 하였음은 부재자 재산관리인의 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없어 이점에서 상고논지 이유 있음으로 다른 점에 대한 판단을 생략하고 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희

부재자가 6.25사변 전부터 가사 일체와 재산의 관리 및 처분의 권한을 그 모인 " 갑" 에 위임하였다 가정하더라도 " 갑" 이 부재자의 실종후 법원에 신청하여 동 부재자의 재산관리인으로 선임된 경우에는 부재자의 생사가 분명하지 아니하여 민법 제23조의 규정에 의한 개임이라고 보지 못할바 아니므로 이때부터 부재자의 위임에 의한 " 갑" 의 재산관리 처분권한은 종료되었다고 봄이 상당하고, 따라서 그 후 " 갑" 의 부재자 재산처분에 있어서는 민법 제25조에 따른 권한 초과 행위 허가를 받아야 하며 그 허가를 받지 아니하고 한 부재자의 재산매각은 무효이다.
관세법위반ㆍ외국환관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1977.03.22 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변호인】 변호사 김준원, 허규(피고인
【원 판 결】서울고등법원 1976.12.3. 선고 76노1486 판결
【주 문】
 이 상고를 모두 기각한다.
 피고인1에 대하여는 이 판결선고전의 구금일수중 100일을 그 본형에 산입한다.

【이 유】 먼저 피고인1의 변호인 허규의 상고이유 제2점 및 같은 변호인 김준원의 상고이유와 피고인2, 같은3의 각 상고이유를 함께 본다.
 원심이 유지한 제1심판결 적시 각 적법한 증거들에 의하여 피고인들에 대한 이사건 범죄사실이 충분히 인정되는 바이고, 상고이유에서 지적하는 소위 허위자백서나 진술서라는 것은 이사건에서 증거로 채택된 바도 없으므로 이것들이 수사기관으로 부터의 고문이나 협박등에 의하여 본의아니게 작성되었다는 사실로써 원심판결이 공격될 수는 없다.
 결국 상고논지는 피고인들의 이 사건 범행사실을 부인함으로써 증거의 취사에 관한 원심의 전권사항을 비의하는 것이 되거나 그렇지 않으면 이 사건에서 상고이유가 될수 없는 사실오인을 주장하는 것이 되어 모두 채용될 수 없다.
 피고인1 변호인 허규의 상고이유 제1점을 본다.
 기록에 의하여 보면, 제1심이 위 피고인에게 징역 3년과 압수물중 증 제1 내지 19호를 몰수한다는 선고를 하였는데 피고인만이 항소한 이사건에서 원심은 제1심판결을 파기하고 위 피고인에게 징역 2년과 제1심판결에서 몰수한 물건외에 증 제23 내지 26호(미화 5,966불)을 새로히 추가하여 몰수한다는 판결을 선고하였음은 소론과 같다. 그러나원래 불이익 변경금지원칙의 적용에 있어서는 이를 개별적, 형식적으로 고찰한 것이 아니라, 전체적, 실질적으로 고찰하여 결정하여야 한다고 할 것인바, 이러한 관점에서 본건 제1심판결과 원심판결을 비교하여 볼때 원심판결이 피고인에 대한 주형에서 징역 1년을 감축하고 있는 점에 비추어 몰수형에 새로운 일부를 추가하였다는 사실만으로서 제1심판결보다 피고인에게 불이익하게 변경되었다고 할 수는 없다.
 논지에서 지적되고 있는본원 1969.9.23. 선고 69도1058판결은 제2심이 제1심에서의 주형과 부가형 그대로 유지하면서 여기에 새로운 몰수와 추징을 과하였던 사건에 관한 판결로서 형식적인 면에서나 실질적인 면에서 다같이 피고인에게 불이익하게 변경되었던 경우에 해당하므로 본건에서 적절한 예가 되지 못한다 할 것이다.
 그러므로 피고인들의 상고는 모두 그 이유없음에 돌아간다하여 이를 기각하기로 하고, 피고인1에 대하여는형법 제57조를 적용하여 이 판결선고전 구금일수중의 일부를 그 본형에 산입하기로하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

불이익변경금지의 원직의 적용에 잇어서는 이를 개별적 형식적으로 고찰한 것이 아니라 전체적 실질적으로 고찰하여 결정하여야 하므로 제1심과 원심판결을 비교하여 볼때 원심판결이 피고인에 대한 주형에서 징역 1년을 감축하고 부가형인 몰수형에 새로운 일부를 추가하였다는 사실만으로는 제1심판결보다 피고인에게 불이익하게 변경되었다고 할 수 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1977.03.22 / 시행일:

【항고심판청구인, 상고인】 트로펜 네트케딘 크라케앤드코 소송대리인 변호사 이병호
【피상고인】 특허국장
【원 심 결】 특허국항고심판부 1975.2.19. 자 1974년 항고심판 제244호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 항고심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 항고심판청구인 소송대리인의 상고이유에 대한 판단
 원심결이유를 기록에 대조하여 검토하면, 원심이 그 심결설시와 같은 사실을 확정하고,본원상표는 영문자 “ARBID”에 의하여 “아르빗”이라고 호칭될 것이고, 인용등록상표는 영문자 “AROVIT”에 의하여 “아로빗”으로 일반적으로 각각 호칭될 것이어서 양상표는 칭호에 있어서 유사하다고 보아야 할 것이라고 판단한 점에 잘못이 없고, 위 양자의 호칭은 유사하다는 것이고, 동일성이 있다는 것은 아니므로 소론과 같이 위 양자의 호칭, 문자의 음절에 상이한 점이있다는 것만으로는 2상표가 상표상의 유사상표가 아니라고 할 수 없으며, 그리고 이 사건 본원상표와 인용상표는 칭호가 유사하고, 상표의 지정상품이 동종상품이므로구상표법 제5조 제1항 제11호의 규정에 의하여 거절한다고 판단한 원사정을 옳았다고 한 원심심결은 정당하고, 거기에는 상표의 유사성내지 상표법의 법리를 오해한 위법사유가 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 김용철

본원상표는 영문자 " ARBID" 에 의하여 " 아르빗" 이라고 호칭되고 인용등록상표는 영문자 " AROVIT" 에 의하여 " 아로빗" 으로 일반적으로 각각 호칭되어 양 상표는 칭호에 있어서 유사하며 양자의 호칭문자의 음절에 상이한 점이 있다 하여 두 상표가 상표상의 유사상표가 아니라고 할 수 없다.
근저당권설정등기회복등기 (민사, 대법원)
공포일: 1977.03.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사조흥은행 소송대리인 변호사 김제형
【피고, 피상고인】 한국건설산업주식회사 소송대리인 변호사 백낙민
【피고, 피상고인】 이남규 소송대리인 변호사 양 헌
【원 판 결】서울고등법원 1976.10.21. 선고 76나2070 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원판결 판단에 따르면 원심은 피고회사가 소외 최윤정을 걸어 일으킨 원설시 소유권이전등기말소소송은 최윤정에게로 넘어간 등기의 말소를 물권적 청구권에 터잡아 소유권의 방해배제를 구하는 것이므로 그 소송에서 이뤄진 설시 재판상 화해조서 3항에서 최윤정이가 지는 등기말소의무는 그 1항의 금전지급의무의 불이행시에 피고회사에 대하여 새로이 소유권을 이전하는 따위의 대인적채무가 아니고 위 금전지급의무 불이행을 조건으로 하는 피고회사의 소유권에 기한 방해배제청구권에 대응하는 물권적인 소유권이전등기의 말소의무라고 판시하고 이런 물권적 의무를 지고 있는 최윤정으로부터 그 재판상 화해성립후에 담보권을 설정해 받은 원고는 변론종결후의 승계인에 해당된다고 판단한 원심조치는 정당하고 거기에 소론 법리오해가 있다고 단정키 어렵고 그리고 원판결의 증거취사에 경험칙을 어긴 위법도 있다고 보기 어렵다.
 이상 이유로 논지는 모두 그 이유없어 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원

소유권이전등기말소 소송에서 재판상 화해에 의하여 피고가 금전지급 불이행을 조건으로 소유권이전등기를 말소할 의무를 부담하는 것은 원고의 물권적청구권에 터잡아 소유권의 방해배제를 구한데 대한 것으로 이는 물권적인 소유권이전등기의 말소의무이며 따라서 그 화해성립 후에 동인으로부터 그 부동산에 관한 담보권인 근저당권설정을 받은 자는 변론종결 후의 승계인에 해당된다.
업무방해 (형사, 대법원)
공포일: 1977.03.22 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원 판 결】 전주지방법원 1976.7.21. 선고 76노626 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원심이 유지한 제1심판결은 피고인이 1975.4초순 일자미상 12:00경 피해자 지정기가 점유 관리하는 전북 남원읍 금리 158 지상 세멘부록조 세멘와즙 평가건주택1동 건평10평5홉의 출입문에 높이 1.7메터의 세멘부록크담을 설치하여 동 출입구를 막아버리므로써 위력을 사용하여 동인의 정당한 동가 출입업무를 방해한 것이라는 사실을 인정하고 이에 대하여형법 제314조를 적용하고 있다. 그러나형법 제314조의 업무방해죄에 있어서의 「업무」라함은 직업 기타 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업을 말하는 것인 바 위 지정기가 제1심판결 설시의 건물 1동을 점유 관리하고 동인의 개인적으로 점유관리하는 위 건물에 출입하였다고 하더라도 그러한 행위 자체는형법 제314조에서 말하는 업무에 해당한다고 볼 수는 없을 것이다.그렇다면 원심으로서는 위 지정기에게형법제314조 소정의 「업무」에 해당할 만한 위 건물의 점유관리행위 있음을 인정하지 않고서는 피고인에 대하여 유죄의 선고를 할 수는 없을 것이니 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 이 점을 가리게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 김용철

형법 314조의 업무방해죄에 있어서의 「업무」라 함은 직업 기타 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업을 말하는 것으로서 건물의 점유관리자가 개인적으로 점유관리하는 위 건물에 출입하는 행위자체는형법 314조에서 말하는 업무에 해당한다고 볼 수는 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1977.03.22 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 대한민국 법률 상대표자 법무부장관 이선중 소송수행자 이수일, 정병권
【피고, 상고인겸 피상고인】 심용택 외 1명 소송대리인 변호사 박세영
【원 판 결】서울고등법원 1975.3.27. 선고 74나1479 판결
【주 문】
 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고는 기각한다.

【이 유】 (1) 피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결판단에 따르면, 분임 체신관서 현금출납공무원 보조자이던 소외1,2외 2명은 공동하여 설시기간중 국고금을 횡령하여 축내인 돈중에 갚아야 할 돈 3,227,035원이 남아있는데 위소외 1의 신원보증인 된 피고들에게는 원설시와 같은 사정이 있어 이를 참작하여 그중에 돈 1,600,000원을 배상할 책임이 있다고 판단하고, 위 신원본인소외 1에 대한 감사원의 변상판정이 돈 1,554,603원 50전이므로 신원보증인들의 책임한도가 그 판정금액을 넘을 수 없다는 피고들 대리인의 항변은 위 판정취지는 공동불법행위자로서의 연대손해배상책임을 면제하라는 취지가 아니라는 이유를 들어 배척하였다.
그러나회계관계직원등의 책임에 관한 법률 제4조 1항 및3항,감사원법 제31조 1항 및 동법 제7절의 규정에 보면 감사원이 손해배상의 판정을 한데 대하여 구제의 길을 터놓은 재심의 청구(행정소송까지)를 아니하여 확정되면 판정액이 손해배상액으로 확정되고, 피판정인은 구제 쟁송의 길이 없다고 하겠으므로 판정에 꼭 따라야 한다고 해석된다.
 본건에서 보면 소외1의 신원보증인인 피고들은 신원본인의 고의 또는 중대한 과실로 인하여 「변상책임이 확정되고 당해 공무원이 변상하지 못한 때」에는 본인등이 연대하여 배상할 것을 서약한 취지가 성립에 다툼이 없는 갑1호증의 1(신원보증서)에 의하여 인정될 수 있어 이는 감사원의 위 판정에서 변상책임이 확정된 때를 의미한다고 인정될 수 없고,변론의 전 취지에 따르면김덕일에 대한 감사원의 판정이 그대로 확정된 것으로 인정될 수 있으므로 피고들의 신원보증인으로서의 책임은 위 판정금액을 기준하여 판단되어야 될 법리라 하겠으므로이와 반대의 견해로 판단한 원판결 판단은 이유불비의 위법이 있다고 하겠으니 논지는 이유있고 원판결은 유지되기 어렵다. 논지는 이유있다.
 (2) 원고소송수행자의 상고이유에 대하여,
 원판결중 원고 패소부분의 판단에 심리미진, 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없고, 원판결은 소론 주장의 민법규정에 따라 과실상계한 것이 아니고,신원보증법 제6조에 따라 원설시 사정을 참작 감안하여 책임한도를 정한데 불과하니 그 판단에 소론 위법이 있다고 하기 어렵다. 논지는 이유없다.
 (3) 결론
이상 이유로서 원고의 상고는 이유없어 기각하고, 피고들의 상고는 이유있어 파기하고 다시 심리시키기 위하여 원심에 되돌려 보내기로 하고 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원

회계관계직원 등의책임에관한법률 제4조 제1항및제3항감사원법 제31조 제1항 및 동법 제7절의 규정에 의한 감사원의 손해배상의 판정이 확정되면, 그 판정액이 손해배상액으로 확정되고 피판정인은 그 판정에 따라야 한다고 해석되므로 공동불법행위의 경우 그 손해액이 피판정인의 신원보증인의 책임은 위 판정금액을 기준으로 판단하여야 한다.
소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1977.03.22 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 1 외 7명
【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 한봉세)
【원 판 결】 대구고등법원 1976.10.29. 선고 75나625,626 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 모두 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 원판결 설시이유에 의하면 원심은 원판결 설시의 이사건 토지의 경작자들이 1945년경부터 1955년경까지의 사이에 그 수확물의 일부를 망 소외인에게 지급하여 왔다는 소론 피고의 주장사실에 부합하는 그 설시의 증거들을 배척하고, 그외에 동 사실을 인정할만한 증거가 없다고 판단하고 있는바, 기록을 정사하여 보아도 원심의 위 판단과정에 채증법칙위배의 위법있음을 단정할 수 없고, 부동산에 관한 취득시효기간이 만료되었다고 하여도 그 소유권에 관하여 분쟁이 있을 경우 특히 등기가 아직 되어 있지 아니한 경우에 그 분쟁을 해결하기 위하여 다시 매수하려고, 시도할 수도 있는 것이므로 소론과 같이 원고들이 피고에게 이건 토지를 매도하라고 권유한 사실이 있다하더라도 그 사실만으로는 원고들이나 각 원고에게 원판결 설시의 각 본건 토지부분을 매도한 원판결 설시의 소외인들의 원판결 설시의 각 본건 토지부분의 점유가 타주점유라고 단정할 수 없는 것이며, 공부상 아직 분필되지 아니한 토지의 일부도 취득시효의 대상이 되는 것임은 물론, 그에 따른 등기도 가능한 것이라고 할 것이니 같은 취지로 판단한 원심의 조처는 정당하다. 또 원판결설시이유에 의하면, 원심은 원고들은 1949.2.15 부터 기산하여 20년이 경과함으로써 이건 토지중 그 설시부분에 대하여 각 취득시효완성으로 인하여 그 소유명의자인 피고에게 그 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 권리를 취득한 것이라고 하여(원고들이 소유권을 취득하였다고 설시한 것이 아니다), 원고들의 본소 청구를 인용하고 피고의 반소청구를 배척하였는바, 원판결의 판단은 정당하고 거기에 소론 취득시효에 관한 법리오해나 그밖에 소론 법리오해등의 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
 제2점에 대하여,
 원판결 설시이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거들을 종합하여 원고 1은 1949.2.15 부터 이건 토지중 그 설시 해당부분을, 그 나머지 각 원고는 그 설시의 각 소외인들이 동일부터 이건 토지중 각 설시 해당부분을 소유의 의사로 점유하여 온 것을 그 설시와 같이 승계하여 각 소유의 의사로 현재까지 점유하여 온 사실을 인정하였는바, 기록을 정사하면서 원심이 위 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고, 거기에는 소론 채증법칙 위배의 위법이 없다. 논지는 결국 증거의 취사 선택과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 공격하는데 귀착하는 것으로서 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 김용철

부동산에 관한 취득시효 기간이 만료되었다고 하여도 그 소유권에 관하여 분쟁이 있을 경우 특히 등기가 아직 되어 있지 아니한 경우에 그 분쟁을 해결하기 위하여 다시 매수하려고도 시도할 수도 있는 것이므로 부동산점유자들이 그 등기소유명의자에게 이건 토지를 매도하라고 권유 한 사실이 있다 하더라도 그 사실만으로는 위 점유자들이나 각 점유자에게 각 본건 토지부분을 매도한 소외인들의 각 본건 토지부분의 점유가 타주점유라고 단정할 수 없다.
채권확인청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1977.03.22 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 한일합작 삼화물산주식회사
【원심판결】 제1심 서울민형사지방법원 성동지원(75가합814 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 본소를 각하한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원고소송대리인은 원판결을 취소한다.
 피고와 소외 1 간의 1973.1.30자 근저당권설정계약을 원인으로 경기도 광주군 동부면 망월리 (지번 1 생략) 답 1,443평 동리 (지번 2 생략) 답 156평에 관하여 채권최고액 금 2,400,000원 근저당권자 피고 채무자 원고인 동월 31 서울민사지방법원 광주등기소 접수 제1,527호로서 경료된 근저당권의 피담보채무중 금 383,810원을 초과하는 채무는 존재하지 아니함을 확인한다. 
 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결을 바라다.
【이 유】 원고는 피고와 1973.1.30. 피고가 생산하는 축산용사료의 총판매대리점계약을 체결함에 있어 피고는 원고에게 금 24,000,000원 한도내에서 위 물품을 외상으로 미리 공급하여 주는 것을 조건으로 하여 위 계약전 위 총판매대리점을 경영하던 소외 2 및 소외 3의 피고에 대한 채무를 인수하기로 약정하고 그 담보조로 위 계약당일 원고는 피고에 대하여 소외 1 소유의 청구취지 기재 각 부동산에 관하여 청구취지 기재와 같은 최고액 금 24,000,000원의 근저당권설정등기를 경료하여 주었던 것인데 피고는 위 약정에 위배하여 1973.2.2. 원고에게 금 458,100원 동년 동월 26에 금 256,100원 계 금 704,200원 상당의 위 물품을 공급하여 주었을 뿐 위 24,000,000원 상당의 위 물품을 외상으로 공급하여 주지 아니하였을 뿐 아니라 위 계약에 기한 위 거래를 일방적으로 정지하였음으로 원고는 소외 2 및 소외 3의 피고에 대한 채무를 변제할 의무없고, 단지 원고가 피고로부터 공급받은 위 물품대금만 청산할 의무있을 뿐인 바, 원고는 위 물품대금중 1973.2.26. 금 180,000원을 변제하였고 금 146,000원 상당의 물품을 원고에게 반송하였음으로 위 거래로 원고가 피고에 대하여 부담할 채무는 금 378,200원임에도 불구하고 피고는 마치 원고가 위 근저당권을 실행 서울 민, 형사지방법원 성동지원 74타792호로 부동산임의경매신청을 하였음으로 원고는 위 근저당권의 피담보채무중 금 383,810원을 초과한 채무는 존재하지 아니함을 확인한다는 판결을 바란다는 것이다. 
 그런데 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(각 등기부등본) 갑 제7호증의 5(증명원)의 기재를 종합하면 원고가 위와 같은 확인을 구하는 위 근저당권의 목적인 위 각 부동산에 관하여 피고의 신청으로 위 74타792호로서 1974.9.20. 위 성동지원에 의하여 경매개시결정이 되고 이에 의하여 위 각 부동산이 1975.3.22. 금 20,000,000원에 경략확정된 사실을 인정할 수 있고 반증은 없으며 또 위 금원으로 피고가 이미 변제충당까지 한 사실은 원고가 이를 자인하는 바이니 위 근저당권은 이미 소멸되었다 할 것이고 따라서 위 근저당권에 관한 원고의 위 확인의 소는 과거의 법률관계의 존부에 관한 것으로서 즉시 확정의 이익이 없는 것이라 아니할 수 없다. 
 따라서 원고의 위 소는 권리보호의 이익이 없는 것으로서 이를 각하하여야 할 것인 바, 이와 결론을 달리하여 원고의 청구를 기각한 원판결은 부당함으로 취소하고 원고의 위 소를 각하하고 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박충순(재판장) 김광년 이영준

근저당권의 목적인 부동산에 관하여 근저당권자의 신청으로 법원에 의하여 경매개시결정이 되고 이에 의하여 위 부동산이 경락확정되었으며 또 위 금원으로 근저당권자가 이미 변제충당까지한 경우 위 근저당권은 이미 소멸되었다 할 것이고 따라서 위 근저당권에 관한 피담보채무는 존재하지 아니함을 확인한다는 소는 과거의 법률관계의 존부에 관한 것으로서 즉시 확정의 이익이 없으므로 권리보호의 이익이 없다.
토지청산금 (민사, 대법원)
공포일: 1977.03.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 정경환 외 6명 소송대리인 변호사 이병용
【피고, 피상고인】 서울특별시 대표자 시장 구자춘 소송대리인 변호사 안이준
【원 판 결】서울고등법원 1975.12.29. 선고 74나1317 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결의 인정판단에 따르면 피고가 시행한 원설시 토지구획사업시행구역 안에 있던 원고들의 토지를 그들이 거저 제공한 바도 아닌데 환지도 아니주고 그렇다고 청산금도 안주고 환지처분공고까지 하여 그들의 소유권을 잃게한 위법한 토지구획정리사업의 시행으로 원고들에게 청산금 상당의 손해를 입혔으므로 배상책임이 있다고 판시하고,원고들이 이로 인한 손해를 안것은 환지공고일(68.12.17)이라고 하는 판단 밑에서 그들의 청구권이 단기소멸시효에 걸렸다고 단정하고, 원고들 대리인의 본건과 같이 환지도 청산금도 안주고 토지구획사업을 시행하여 환지공고로 소유권을 잃게된 피해자에게 대하여는 불법행위를 구성한다는 취지의 대법원 연합부 판결이 선고된 날(75.4.22)에 손해를 알았다고 보아야 한다는 주장을 배척하였다.
 그러나 손해배상청구권의 3년 소멸시효가 진행하려면, 피해자들이 손해를 알아야 하고, 손해발생의 추정이나 염려만으로는 충분치 못하고, 가해자의 행위가 위법하다는 것과 아울러 그로인한 손해가 발생했다는 두가지를 알아야 하고, 가해행위와 상당인과관계를 가진 손해아니면 배상청구를 할 수 없으니 동시에 가해행위와 손해와의 간에 있는 상당인과 관계를 피해자들이 알아야 할 것이며,어떤 법률적 원인으로 손해를 청구하는지에 관하여 법리상 의심이 있어 귀일되지 못한 경우에 대법원연합부의 재판으로 어떤 길로 갈것의 결론이 내려졌다면, 그 판결선고날에 그 판시가 가리는 이유로 하여 손해배상을 청구할 수 있음을 알았다고 할 것이다. (당원 77.2.22선고 76다2984호 판례참조). 따라서 본건에 있어서 원고들이 피고의 위법한 토지구획사업시행으로 입힌 손해를 불법행위를 원인으로 청구할 수 있다함을 위 대법원판결이 선고된 75.4.22에 알았다고 하여야 되리니,이를 배척한 원심판단은민법 766조에서 말하는 손해의 법리를 잘못 이해한 허물을 못면하겠으니 논지는 이유있고 위 재판일을 기준으로 따지어 소멸시효에 걸린 여부를 판단하여 보아야할 것이므로 원심에 환송한다. 이러므로 일치로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원

위법한 토지구획사업으로 토지소유권을 상실한 자가 어떤 법률적 원인으로 손해를 청구할 수 있는지에 관하여 법리상 의심이 있어 판례가 귀일되지 못한 경우에 그 손해를 안 때라함은 환지공고일(68.12.17.)이 아니고 위 사업으로 인하여 손해를 입은 피해자에 대하여는 불법행위를 구성한다는 취지의 대법원 전원합의부판결이 선고된 날(1975.4.22. 선고 74다1584)이며 그때부터 소멸시효가 진행한다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1977.03.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 장희수 소송대리인 변호사 이봉재
【피고, 피상고인】 전주이씨효간공파종중 외 1명 소송대리인 변호사 안윤출
【원 판 결】서울민사지방법원 1976.12.10. 선고 76나167 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 원심판결에 의하면 원심은 이건 계쟁토지 28평을 포함 한 그주위 토지 합계 116평을 원고가 피고 종중으로부터 매수한 후 중도금까지 지급한 후 위 토지의 분할절차와 등기절차 등을 요구하면서 잔대금의 지급을 거절하고 있던중 피고 종중의 당시 대표자의 아들인소외인이 대표자의 인장을 부정사용하여 관계서류를 위조하여 이건 토지를 원심 피고 김재전에게 매도하고 김재전은 다시 피고 조학재에게 매도하여 동인등에게 순차로 소유권이전등기절차가 이행된 사실을 인정한 후 그러나 원고는 위 김재전과 피고 조학재에 대한 소유권이전등기가 원인무효임을 이유로 하여 원고는 피고 종중을 대위하여 위 각 등기의 말소를 구하고 나아가 피고 종중에 대하여 위 매매계약에 따른 소유권이전등기절차를 구하고 있으나 피고 종중의 소송대리인이 원심 제8회 변론기일에 피고종중이 위소외인의 행위를 추인하였으므로 피고종중과 위 김재전 간의 본전 토지에 관한 매매행위는 소급하여 그 효력이 있다는 취지로 판단하여 피고종중의 원고에 대한 그 주장과 같은 이전등기의무는 이행불능의 상태에 이르렀다는 취지로 판단하여 원고의 청구를 배척하였다.
그러나민법 405조에 의하면 채권자가민법 404조에 의한 채권자대위권에 기하여 채무자의 권리를 행사하고 그 사실을 채무자에게 통지를 한 경우에는 채무자가 그 대위행사한 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다고 규정되어 있고 위의 경우 채권자가 통지를 아니한 경우라도 채무자가 자기의 채권이 채권자에 의하여 대위행사되고 있는 사실을 알고 있는 경우에도 그 처분을 가지고 채권자에게 대항할 수 없다 할 것인 바이건에 있어 피고등 대리인이 원심변론기일에 행하였다는 위소외인의 행위를 추인한 것은 소유권의 처분에 해당한다 할 것이니 피고등 대리인의 추인으로 인한 피고 종중과 위 김재전 간의 매매행위의 소급적 효과발생은 채권자인 원고에게 대항할 수 없음이민법 405조의 규정상 명백하다 할 것이다.
 그러함에도 불구하고 원심이 위와같이 판단하여 위 추인으로 인하여 피고 종중과 위 김재전간의 매매행위가 소급하여 유효하다는 취지로 판단한 조치는민법 405조의 법리에 위배된 위법된 판단이라 할 것이고 원고의 상고이유 중에는 이점에 대한 상고논지도 포함되었다고 할 것이므로 이점에 대한 논지는 이유있어 다른 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 주재황 임항준 라길조

민법 제405조에 의하면 채권자가민법 제404조에 의한 채권자대위권에 기하여 채무자의 권리를 행사하고 그 사실을 채무자에게 통지한 경우에는 채무자가 그 대위 행사한 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다고 규정되어 있고 위의 경우 채권자가 통지를 아니한 경우라도 채무자가 자기의 채권이 채권자에 의하여 대위 행사되고 있는 사실을 알고 있는 경우에는 그 처분을 가지고 채권자에게 대항할 수 없다.
토지소유권이전등기청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1977.03.11 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고
【원심판결】 제1심 부산지방법원(75가합370 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 별지 제1,2목록 기재 대지에 관하여 1974.2.28.자 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기 절차를 이행하라.
 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원판결을 취소한다는 부분을 제외한 주문기재와 같다.
【이 유】 1. 직권으로 원판결절차의 적법여부에 관하여 살피건대, 이 사건 기록에 편철되어 있는 원심변론조서 및 판결선고조서와 원판결의 기재를 모아보면 이 사건 원심재판부의 일원인 판사 소외 1은 이 사건 변론종결시까지으 변론에도 관여하고 원판결 선고시에도 열석하고 있어서 서명날인에 지장이 없음에도 불구하고 원판결에는 위 판사 소외 1이 전출로 인하여 서명날인에 지장이 있다 하여 그 사유가 기재되고 위 재판부 재판장 판사 소외 2에 의하여 대신 서명 날인된 사실이 인정되어지므로 결국 원판결은 그 기본되는 변론에 관여한 위 판사 소외 1의 서명날인 누락으로 판결원본에 의하지 아니하고 판결을 선고한 것으로 되어 판결절차에 위법이 있으므로 그 취소를 면치 못한다 할 것이다. 
 2. 본안에 관하여 판단한다.
 원고는 주위적으로 원고가 1974.2.28. 피고로부터 별지 제1,2목록기재 대지(이하 이 사건 대지라 부른다)를 대금 900,000원에 매수하였다고 주장하나 이에 부합하는 갑 제3호증의 기재는 아래에서 보는 을 제3호증의 1,2 각 기재 및 당사자변론의 전취지에 비추어 그것만으로 원고의 위 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할만한 자료없다.
 다음, 원고의 예비적 주장에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제3호증의 1,2, 제5호증, 인영부분의 진정에 다툼이 없으므로 그 전체의 진정성립을 추정할 수 있는 갑 제3호증(피고는 갑 제3호증이 기망에 의하여 작성된 것이라고 다투나 당원이 믿지 않는 원심증인 소외 3의 증언외는 이를 인정할만한 자료없으므로 받아들이지 아니한다)의 각 기재, 원심증인 소외 4의 증언 및 감정인 소외 5의 감정결과와 원심법원의 검증결과에 당사자변론의 전취지를 모아보면 원고가 피고로부터 이 사건 대지 2필지 및 부산 동래구 복천동 (지번 생략) 지상에 연하여 건립되어 있는 피고 소유의 3층 건물중 1971.11.15. 2층부분 전부를 전세금 750,000원에, 1972.1.15. 3층부분 방 2칸을 전세금 150,000원에 각 전세들면서 그 전세권 등기없이 입주하고 있던 중 이사건 대지를 제외한 위 복천동 (지번 생략) 대 23평 및 그 지상건물부분에 관하여 피고로부터 소외 6 앞으로 채권담보를 위한 소유권이전등기가 경료되었다가 다시 소외 국민은행 앞으로 경락허가결정에 의한 소유권이전등기가 경료되는 등 위 대지 및 건물소유자의 변동으로 이른 바 채권적 전세권자로서의 원고의 지위가 불안한 위치에 놓이게 되자 1974.2.28. 피고와 같에 위 전세금 반환채권을 담보하기 위하여 피고가 매수하기는 하였으나 아직 그 소유권이전등기를 넘겨 받지 못하고 있던 이 사건 대지 2필지 및 그 지상 피고 건립의 3층 건물부분을 위 전세금 도합 900,000원에 전매수하는 형식으로 매매계약을 체결하고 위 계약일로부터 10일 이내에 그 소유권이전등기를 넘겨 받기로 약정한 사실을 인정할 수 있고 이에 배치되는 원심증인 소외 3, 당심증인 소외 7의 각 증언은 믿지 아니하고 달리 반증없다(위 갑 제3호증의 기재내용중 복천동 210의1이라고 표시된 것은 복천동 210의 3지번의 잘못표시이고, 같은 동 211의1 대지 2평이라고 한 것은 별지 제2목록 기재 대지 7홉에 대한 목측평수이고 을 제3호증의 1,2 각 기재내용중 복천동 213이라고 표시된 것은 앞서 본 건물지번의 오기이다) 
 한편, 피고는 원·피고간의 위 매매계약에 있어서 피고의 행위는 진의 아닌 의사표시에 의한 것이고 원고도 그것이 진의 아님을 알고 있었으므로 무효이고 그렇지 않다고 하더라도 원고로 하여금 소송행위를 하게하는 것을 주목적으로 하여 위 매매계약을 체결한 것이므로 이는 소송신탁에 해당하여 무효라고 주장하나, 앞서 본 믿지 않는 원심증인 소외 3, 당심증인 소외 7의 증언 외는 이를 인정할 만한 아무런 자료없다. 
 그렇다면, 피고에게 위 전세금 반환채권의 담보를 위하여 위 매매에 따른 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기절차이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있다 할 것인 바 원판결은 이와 결론을 같이하나 앞서 본 바와 같이 그 판결 절차가 법률에 위배되므로 민사소송법 제387조에 의하여 이를 취소하고 원고의 이 사건 청구는 인용하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은 법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 목록 생략]

판사 김호영(재판장) 이희태 안상돈
선박인도등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1977.03.10 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 대한민국
【원심판결】제1심서울민사지방법원(76가합2527 판결)
【주 문】
 피고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 2,290,000원 및 이에 대한 본건 솟장부본 송달익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(선적증서 원부등본 및 선적원부 등본), 동 갑 제2,3호증(판결 및 압수 물건 가환부 촉탁)의 각 기재, 원심이 한 공매서류 검증결과 및 변론의 전취지를 종합하면,(선박명 1 생략)호(선박번호는(선박번호 생략)인데 이하 본건 선박이라고 칭한다)가 원래 원고의 소유이었던 사실, 서울지방법원 인천지원은 1973.3.7.소외 1,2,3에 대한 관세법 위반 피고사건에 관하여 위 소외인등이 1972.11.17. 01:00경 인천외항에 정박중인소외 4 주식회사 소속의 대일무역선(선박명 2 생략)호로부터 일제청바지 20매, 전자라이터 210개를 본건 선박에 옮겨 싣고 양륙하여서 부정한 방법으로 소정 관세를 포탈하였다는 공소범죄 사실을 유죄로 인정하고 위 소외인등의 소위에 대하여관세법 제180조 1항의 전단형법 제30조를 적용하여 위 소외인등에게 형을 선고하면서 본건 선박은 위의 범죄행위에 제공된 물품을 해상에서 인취한 선박이라 하여관세법 제184조 전단(1972.12.30. 법률 제2423호로 삭제되었음)에 의하여 위 사건의 피고인들인 위 소외인등으로부터 이를 몰수한다는 판결을 선고한 사실 및 서울지방검찰청 인천지청 검사는 위 소외인등에 대한 위 형사 판결이 1973.3.15. 확정된 후 동년 8.30. 본건 선박을 공매한 결과 이것이소외 5 주식회사에 의하여 금 2,290,000원에 낙찰되고 위 낙찰대금이 동일 국고에 귀속된 사실을 인정할 수 있고 위 인정을 뒤집을 만한 다른 증거가 없다.
 위 인정의 사실에 의하면 위 몰수 판결은 몰수의 원인이 된 위 관세법 위반의 공소사실에 관하여 형사재판을 받은 위 소외인등에 대한 유죄의 판결에서 선고된 것이어서 그 효력은 위 형사사건의 피고인인 위 소외인등에 대하여서만 발생할 뿐 위 형사사건의 피고인도 아니고 그 사건에 있어서 방어의 기회도 가질 수 없었던 위 몰수된 본건 선박의 소유자인 원고에게까지 미치지는 아니한다고 보는 것이 상당하니 피고는 원고에 대한 관계에서 당연 무효인 위 몰수형을 집행하여 원고 소유인 본건 선박을 공매처분 함으로써 본 금 2,290,000원의 대가를 취득하였다고 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 위의 금액을 반환하여 줄 의무있다고 할 것이다.
 피고는,형사소송법 제 484조에 의하면 몰수를 집행항 후 3월 이내에 그 몰수물에 대하여 정당한 권리있는 자가 몰수물의 교부를 청구한 때에 검사는 몰수물 또는 몰수물의 공매에 의하여 취득한 대가를 교부하도록 규정되어 있음에도 불구하고 원고가 위 법조 소정의 기한내에 몰수물이나 몰수물의 공매에 의하여 취득한 대가의 교부를 청구하지 아니하여 그 청구권을 상실하였으니 원고의 본소청구는 부당한 것이라는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 위 법조는 원칙적으로형법 제48조 1항 소정의 요건을 갖추었다고 인정되어 선고된 몰수형이 집행되었을 떼에도 몰수물에 대하여 정당한 권리 있는 자가 있다면 이를 구제하기 위하여 설정된 규정이라고 보일 뿐이고 본건과 같이 원고가 자기에 대한 관계에서 당연무효인 위 몰수형을 집행하여 지기 소유인 본건 선박을 공매처분 함으로써 그 대가를 취득한 피고를 상대로 하여 민사소송 방법으로 그가 취득한 대가의 반환을 청구하는 경우에는 그 적용이 없는 것이라고 할 것이므로 위 법조가 본건의 경우에도 적용되는 것임을 전제로 하는 피고의 위 주장은 이유없는 것이라고 하겠다.
 그렇다면 피고는 원고에게 위의 금 2,290,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 본건 솟장부본이 피고에게 송달된 날의 다음날임이 기록상 분명한 1976.8.8.부터 완제일까지 민사법정 이율인 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무있다고 할 것이므로 이를 구하는 원고의 본소 청구는 정당한 것으로서 이를 모두 인용할 것인 바, 원판결은 결론이 같으므로 피고의 항소는 이유없다 하여 이를 기각하기로 하고 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 오성환(재판장) 유근완 박보무

가. 몰수의 효력은 그 형사피고인에 대해서만 발생하고 그 피고인이 아니었던 몰수물의 소유자에게는 미치지 않는다.
나.형사소송법 484조는형법 48조 1항의 요건을 갖추었다고 인정되어 선고된 몰수형이 집행되었을 때에도 몰수물에 대하여 정당한 권리 있는 자가 있다면 이를 구제하기 위하여 설정된 규정이고 몰수의 효력이 미치지 않는 몰수물의 정당한 소유자가 국가를 상대로 민사소송으로 부당이득반환을 구하는 경우에 적용되는 것이 아니다.
뇌물수수 (형사, 대법원)
공포일: 1977.03.08 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 변호인 변호사 김병룡, 이돈희(국선) 
【원 판 결】 육군고등군법회의 1976.4.21. 선고 75고군형항 제1093호 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 육군고등군법회의로 환송한다.

【이 유】 1. 피고인 변호인 김병룡의 상고이유 제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면 피고인이 제출한 항소이유서가 그 법정제출기간이 도과되었음을 이유로 하여 이에 대한 판단을 하지 아니하였고 다만 위 이유서 제출기간 내에 적법히 제출된 피고인의 국선변호인 변호사 우영재가 제출한 항소이유서에 대하여서만 판단한 사실은 인정되나, 기록을 검토하여 보아도 항소이유서 제출기간이 도과하여 제출된 피고인의 항소이유서에 대하여 판단을 하지 아니하고 위 국선변호인이 제출한 항소이유서에 기하여 양형부당의 점에 관하여서만 판단한 원심의 조처는 정당하고 거기에 소론 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없고 나아가 위 국선변호인이 제출한 항소이유서(2항)에 구체적인 사실은 적시하지 아니한 채 다만 법령위반 사실오인 등의 점에 관하여는 추후 항소이유 보충서를 제출하겠다고 한 것만 가지고 기간이 도과되어 제출된 피고인의 항소이유서로 가름할 수 있다는 논지나 피고인의 위 항소이유서가 그 제출기간이 도과되어 접수된 것에 대하여는 육군고등군법회의의 소송기록접수통지가 적법한가의 여부를 직권조사해야 할 것이라는 논지는 어느 것이나 이유없다 할 것이다.
 2. 변호인 김병룡의 상고이유 제3점과 피고인의 국선변호인 이돈희의 상고이유에 대하여,
형법 제129조 1항 소정의 수뢰죄는 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속함으로써 성립되는 것인데 그 직무에 관하여라 함은 그 권한에 속하는 직무행위는 물론 이와 밀접한 관계에 있는 경우도 포함된다 할 것인바, 원판결이 유지한 제1심 판결이유를 보면 피고인은 소속대에서 향토예비군 교관직에 있는 군인장교로서 상관의 명에 따라 부산시 중구 부평 1중대 향토예비군 교육훈련을 직접 지휘감독하는 직무를 가진 자로 피교육자들중 예비군 훈련교육 불참자를 묵인해주고 또 교육성과 측정시 성적을 잘 보아달라는 취지 등으로 제공한다는 점을 충분히 알고서 피교육자들의 대표자인 위 부평1중대 중대장인 공소외인으로 부터 원판시 내용과 같이 반환의 의사없이 차용등의 명목으로 현금을 수수하고 식사등의 대접을 받은 행위는 원판결 판시 내용중 피고인의 위 직무와 관련하여 뇌물을 수수한 직무의 태양을 피고인이 교관이라는 직위를 이용하였다 라고만 설시하여서 그 내용이 구체성을 결여하여 어느정도 불충분한 점도 없지 아니하나 전체적으로 보아 위 직무와의 관련성에 대한 이유설시가 없다고는 할 수 없으니 원판결의 논지가 지적하는 바와 같은 수뢰죄가 성립요건에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없고 다음 원판결은 피고인이 1975.4.29과 같은해 5.3 각 중식 석식을 직무와 관련하여 제공받은 것을 수뢰죄로 인정하고서 이를 포괄일죄로 처단하였음을 인정할 수 있는 본건에 있어서 이를 경합범으로 처벌한 것으로 잘못 보고 이론을 전개하고 있는 상고논지는 더나아가 볼 것도 없이 이유없다 할 것이다. 
 3. 다음 변호인 김병룡의 상고이유 제3,4점에 대하여,
원심이 유지한 1심 판결이유에 의하면, 피고인이 1975.4.29과 같은 해 5.3 그 직무행위와 관련하여 공소외 오성환으로부터 중식, 석식 등 4차례에 걸쳐서 같은시 부평동 소재 명호갈비집에서 도합 금 20,000원 상당의 주식의 향응을 제공받아 이를 수뢰하였다는 사실에 대하여, 
1건기록을 검토하여 보면 피고인이 위 판시와 같이 중식, 석식 등의 향응접대를 받은 사실은 인정되나 피고인은 증뢰자인 위 오성환과 함께 위와같이 향응을 하고 이에 소요되는 비용으로 위 오성환이 위 금원을 제출한 사실을 인정할 수 있으므로 이러한 경우 위 부분에 관한 피고인의 수뢰액을 인정함에 있어서는 먼저 피고인의 접대에 요한 비용과 위 오성환이 소비한 비용액을 가려내여 전자의 수액을 가지고 피고인의 본건 수뢰액으로 하여야 하고 만일 각자에 요한 비용액이 불명일 때에는 이를 평등하게 분할한 액을 가지고 피고인의 본건 수뢰액으로 인정하여야 할 것임에도 불구하고 원심은 이에 대한 심리판단함도 없이 피고인이 위 오성환과 함께 소비한 금액전체를 가지고 피고인의 본건 수뢰액으로 인정하고 이를 모두 피고인으로부터 추징한 조처는 심리미진으로 인한 이유불비와 수뢰죄 및 그 추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 위 변호인의 상고이유는 이점에서 이유가 있고 따라서 원심판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다. 
 그러므로 원판결을 파기하고 사건을 육군고등군법회의로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥

피고인이 증뢰자와 함께 향응을 하고 증뢰자가 이에 소요되는 금원을 지출한 경우 이에 관한 피고인의 수뢰액을 인정함에 있어서는 먼저 피고인의 접대에 요한 비용과 증뢰자가 소비한 비용을 가려내어 전자의 수액을 가지고 피고인의 수뢰액으로 하여야 하고 만일 각자에 요한 비용액이 불명일 때에는 이를 평등하게 분할한 액을 가지고 피고인의 수뢰액으로 인정하여 그 가액을 추징하여야 한다.
공유물분할 (민사, 대법원)
공포일: 1977.03.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김영창)
【피고, 상고인】 피고 1 외 2명
【원 판 결】 서울고등법원 1976.7.15. 선고 76나1579 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 먼저 피고 1, 피고 2, 피고 3의 상고이유 제3점에 대하여 판단한다.
 1. 원심은 환지전 종전의 토지인 인천시 (주소 생략) 64평에 관하여 원고와 피고들 공유로 지분권이전등기가 되어 있다가 위 종전의 토지가 이사건 6필지의 토지로 환지확정되어 분필되고 환지확정된 새로운 토지에 관하여도 종전의 토지와 마찬가지로 원고와 피고들 공유로 지분권이전등기가 경료되었음이 피고들 주장자체에 의하여 명백한 만큼 피고들이 내세우는 바대로 원고나 피고들이 종전의 특정부분을 매수하였고, 원고 매수부분이 환지확정으로 인하여 도로에 편입되었다는 점이나, 토지구획정리사업시행자인 인천시에 의하여 피고들이 매수한 위치, 평수대로 가분할되고 그에 따라 환지예정지 지정조서가 작성된 사실이 있다는 점 등의 사정만으로서는 이사건 토지에 관한 원고의 공유지분권을 부정할 수 없고 특히 종전의 토지가 특정부분으로 분할되어 원, 피고들 각자가 소유하였다고 하더라도 이 토지들이 공동으로 환지된 경우 환지된 토지에는 공유관계가 성립한다고 볼 수 밖에 없으며, 원고가 종전의 토지중 도로부분을 소유하였다고 하더라도 이 부분만이 환지대상에서 제외되어 환지확정 처분이 되었다고 볼 수 있는 자료도 없으므로 이사건 토지에 관한 원고의 지분권을 부정하는 피고들의 주장은 이유없다고 하여 이사건 토지가 공유물임을 전제로 하여 그 분할을 구하는 원고의 청구를 인용한 제1심판결을 유지하였다.
 가. 1필지의 토지를 수개로 구분하고, 수인이 각 위 구분된 특정부분을 사실상 상호 배타적으로 점유하되 단지 등기만 편의상 토지 전부에 대하여 공유의 형식을 취하였음에 불과하고, 그간에 하등 실질적인 공유관계가 없는 경우(소위 구분소유가 이런 경우에 해당된다고 할 것이다)에 있어서는 그 공유등기는 상호 명의신탁관계에 있는데 불과하며, 그 토지가 토지구획정리사업구역내에 포함되어 그에 대한 환지를 지정하게 될 때에는 사업시행자인 지방자치단체는 위 점유사실(구분소유사실)을 기초로 하고, 그에 상응해서 각 독립된 별개의 토지를 환지(또는 환지예정지)로 지정 할 수 있다고 함이 상당하다고 할 것이다.
 나. 그러므로 이건 종전토지에 대한 피고들과 원고와의 관계가 위에서 적은 바와 같은 구분소유 관계에 있었고, 그간에 실질적인 공유관계가 없었으며, 사업시행자인 인천시에 의하여 종전의 토지가 피고들과 원고의 전소유자인 소외인이 매수한 위치 평수대로 가분할 되고, 그에 따라 환지예정지 지정조서가 작성된 후 그를 바탕으로 환지처분이 확정되었다면, 비록 종전의 토지나 환지된 이사건 토지에 대하여 원, 피고들 명의로 공유등기가 되어 있다 하더라도 그들 내부간에는 종전의 토지는 물론 환지된 이사건 토지에 관하여서도 특정부분을 각자 단독 소유하면서 등기만을 명의신탁하고 있음에 불과한 것이라고 할 것이다.
 2. 그런데도 원심이 위와같이 설시하여 이사건 토지가 공유물임을 전제로 그 분할을 구하는 원고의 청구를 인용한 제1심판결을 유지하였음은 특정된 구분소유관계에 있던 종전의 토지에 대하여 환지를 지정하는 경우에 위 구분소유관계에 상응해서 그 지정이 되었을 시에 관한 법리를 오해한 나머지 같은 취지의 피고들의 주장에 대하여 하등 심리를 하지 아니하므로서, 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이므로 나머지 상고이유에 관하여는 판단할 것 없이 원심판결은 파기를 면할 수 없고, 이점을 지적하는 취지의 논지는 이유있다.
 그러므로 이사건 상고는 이유있으므로 민사소송법 400조, 406조1항에 의하여 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원

형식상 수인의 공유로 등기되어 있으나 사실상 특정된 구분소유관계 있던 종전의 토지에 대하여 환지를 지정하는 경우에 위 구분소유관계에 상응해서 각 독립된 별개의 토지를 환지로 지정할 수 있다.
소유권확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1977.03.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김섭)
【피고, 피상고인】 충청남도 외 1명
【원 판 결】 서울고등법원 1976.3.31. 선고 74나1602 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
교육법의 규정에 의하면 지방자치단체인 도나 군의 교육, 학예에 관한 사항에 관하여는 교육위원회 및 교육장만이 당해 지방자치단체를 대표하도록 되어 있고, 교육위원회의 사무로 인한 소송에 관하여는 교육감이 당해 교육위원회를 대표하도록 되어 있는바, 기록에 의하면 원고가 이사건에서 원인무효등기라고 하여 피고등 명의로 된 소유권이전등기의 말소를 구하고 있는 원판시 이건 부동산은 원래 모두 학교의 교사 부지 내지 실습지로 사용되고 있던 토지로서 교육에 관한 재산임이 명백하므로 이 사건에 있어 지방자치단체인 피고 충청남도, 동 대덕군을 대표할 자는 지사나 군수가 아니고 교육위원회 교육감 및 교육장이라고 할 것이다.
그런데 원고가 소장에서 피고 충청남도의 대표자를 지사 피고 대덕군의 대표자를 군수로 각 표시함으로서 1심에서는 지사 및 군수로 부터 소송위임을 받은 소송대리인에 의해 소송이 수행되었으나, 2심에 이르러 피고 충청남도의 교육위원회 교육감과 피고 대덕군의 교육장으로 부터 소송위임을 받은 소송대리인에 의해 원심변론결과의 원용등, 변론이 행하여졌음이 기록상 명백하므로, 1심이나 2심에서의 이사건 피고는 어디까지나 지방자치단체인 충청남도와 대덕군임에는 아무런 변동이 없고, 다만 1심에서는 피고들을 각 대표할 권한없는자로 부터 소송위임을 받은 소송대리인에 의하여 소송행위가 이루어졌으므로 이는 무권대리 행위로서 그 효력이 없다고 할 것이지만, 그러나 2심에서 피고들의 각 정당한 대표자로 부터 소송위임을 받은 소송대리인이 전자의 소송을 이어받아 그 결과를 인용하면서 계속 수행하였으므로써 1심에서의 소송행위는 묵시적으로 추인된 것이라고 보아야 할 것이므로 1심소송행위 역시 행위시에 소급하여 그 효력이 있다고 할 것이다. 그렇다면 원고가 비록 소장에서 피고들 대표자 표시를 지사 혹은 군수로 표시하였고, 그후 이를 변경한 바가 없다고 하더라도 교육에 관한 재산의 분쟁인 이사건 소송에 있어 원판결이 피고들의 각 대표자를 교육위원회 교육감, 교육장으로 보고 심리판단 한 것은 정당하고, 여기에 당사자가 주장하지 아니한 새로운 당사자를 창설한 위법이 있다거나 피고등의 대표권과 대리인의 소송대리권 유무를 검토하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없으니 이점에 관한 상고논지는 이유없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 충남 대덕군 ○○면△△리산 □의9, 임야 4정8무보는 원래 원고소유이던 위 같은리 산 □의2 임야 8정5단9무보에서 1945.5.20 분할된 것을 피고 충청남도가 1945.5.29 원고로 부터 매수한 사실을 인정하고 있는바, 원심이 거시한 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정은 정당하고 여기에 채증법칙을 위배한 위법이 있음을 발견할 수 없고, 1심이 검증한 임야대장중 위 △△리산 □의2 임야대장에“본번에의 9를” 부함이라는 기재만으로서는 위 부동산이 위 대장복구일인 1955.5.1 이후에 분할된 것이라 단정지울 수는 없는 것이며, 또 위 △△리산 □의 9 및 □의2 각 임야대장의 고무인, 필적, 용지의 지질, 인쇄등이 각 상이하고 위 산 □의2 임야대장의 지적란이 여러차례 정정된 사실이 있다고 하여도 이 사유만으로서는 원심이 다른 증거에 비추어 이를 허위로 작성된 문서라고 할 수 없다고 판단한 조치는 정당하며, 또 원심이 검증한 임야세 명기장에 일부 모순되는 기재가 있다고 하여도, 이 역시 원심이 채택한 증거에 비추어 그 문서전부가 허위 작성된 것으로 단정할 수 없다고 하여 원고의 증거항변을 배척한 원심의 조치도 정당하고, 여기에 채증법칙을 위배하여 증거의 가치판단을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없으니 이점에 관한 상고논지 또한 이유없다.
 3. 그러므로 이건 상고는 이유없으므로 민사소송법 400조, 395조, 384조1항의 규정에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는 같은법 95조, 89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원

교육에 관한 재산분쟁의 소송에서 피고들인 지방자치단체의 대표자 표시를 도지사 군수로 표시하여 소송이 수행된 후 이를 변경함이 없이 다만 2심에서 교육감 교육장등 각 정당한 대표자로부터 소송대리권을 위임받은 자가 소송을 수행하였다 하여 피고들의 각 대표자를 교육위원회 교육감 교육장으로 보고 심리판단한 것의 적부

원고가 교육에 관한 재산분쟁사건의 소장에서 피고 충청남도의 대표자를 지사 피고 대덕군의 대표자를 군수로 각 표시함으로써 1심에서는 지사 및 군수로부터 소송위임을 받은 소송대리인에 의해 소송이 수행되었고 그후 이를 변경한 바가 없다고 하더라도 2심에 이르러 피고들의 각 정당한 대표자인 충청남도의 교육위원회 교육감과 대덕군의 교육장으로부터 소송위임을 받은 소송대리인에 의해 전자의 소송을 이어 받아 원심변론 결과의 원용등 변론이 행하여진 경우에는 1심이나 2심에서의 이건 피고는 어디까지나 지방자치단체인 충청남도와 대덕군임에는 아무런 변동이 없으므로 이건 소송에 있어 원판결이 피고들의 각 대표자를 교육위원회 교육감 교육장으로 보고 심리판단한 것은 정당하다.
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1977.03.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한석탄공사 소송대리인 변호사 전봉덕
【원심판결】서울고등법원 1976.4.27. 선고 75나2538 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고 이유를 판단한다.
 1. 어떤 불법행위로 인한 피해자가 재산상의 손해배상청구 소를 제기하여 확정판결을 받은 때에는 그 소송에서 재산상 손해중 일부의 청구를 유보하고 그 외의 일부만을 청구한 취지를 명시한 경우가 아니라면 이 확정판결의 기판력은 그 불법행위로 인하여 발생한 재산상의 손해전부에 미친다 할 것이므로 그런 취지를 명시하지 아니하고 확정판결을 받은 후 다시 동일한 불법행위를 이유로 동일한 가해자에 대하여 그 전소에서 청구하지 아니하였던 재산상 손해배상을 청구할 수 없다고 할 것이다(당원 1976.9.28. 선고 76다2007 판결 참조) 원심판결이 확정한 사실에 따르면 원고는 피고를 상대하여 이 사건 사고로 인하여 입게된 재산상 및 정신적 손해에 대한 배상청구를 하여서울고등법원 74나1428호 사건으로 기대수익상실로 인한 소극적 손해로서 광부로서의 평균임금 상당의 손해와 일반 일용노동력 감퇴로 인한 손해를 합쳐 도합 금 1,828,706원의 승소판결을 받어 동 판결이 확정되었다는 것이며 이건 소는 동일한 불법행위를 원인으로 일실퇴직금의 손해배상을 청구하고 있음이 그 변론에서 분명함에도 불구하고 원심은 전소에서 원고가 일부청구임을 명시한 여부를 심리판단함이 없이 원고가 본소로 구하는 일실퇴직금의 손해배상을 청구원인으로 하고 있으니 전소의 기판력에 저촉되지 아니한다는 취지로 판단하고 있음은 심리미진, 이유불비가 아니면 소송물 내지는 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.
 2.민법 제766조 제1항에 불법행위로 인한 손해배상의 청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다고 규정하고 있는 바 여기서 「손해를 안다」함은 불법행위로 인하여 현실로 손해가 발생한 것을 안 경우뿐만 아니라 손해발생을 예견할 수 있을 때를 포함한다고 보는 것이 옳다고 할 것인바 이 사건에 있어서 생각컨대 기록과 원심판결에 의하면 원고는 이 사건 사고로 인하여 대퇴골 복잡 골절상을 입고 평생불구가 되어 광부로서 부적격자가 되어 1974.11.18 의원퇴직하였다는 것이니 원고는 그 퇴직이전에 이미 이사건 사고로 인하여 퇴직할 것을 예견하고 있었음을 엿볼수 있으니 따라서 이 사건 사고로 인한 일실퇴직금 상당의 손해도 예견할 수 있었던 것이 아닌가 의심이 가는 바 원심은 이런 점에 관하여 심리를 한 바 없이 퇴직금 청구권은……성질상 퇴직하므로서 비로소 구체화되는 채권이라 할 것이므로 이 사건 불법행위가 1972.3.14에 발생한 것이라 하더라도 원고가 그동안 퇴직을 않고 있었던 이상 일실퇴직금 상당의 손해배상청구권도 행사할 수 없었으며 원고가 이사건 불법행위로 인한 부상 때문에 피고 공사에서 퇴직한 것이 1974.11.18인 사실은 당사자간에 다툼이 없는 터이므로 그때부터 소멸시효가 진행 한다고 판시하였음은 원고가 1974.11.18 퇴직하여 그때까지의 재직기간을 기초로 하는 퇴직금을 청구하는 것이 아니고 이 사건 사고가 없었더라면 퇴직정년인만 53세가 될 때까지 근속하여 그 근속기간을 기초로 산출되는 퇴직금을 지급 받을 수 있었을 것을 이 사건 사고로 그 퇴직금을 받을 수 없게된 일실퇴직금상당의 손해배상을 구하는 원고의 이 사건청구를 오해한 이유불비가 아니면 시효의 기산점에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다고 할 것이다.
 위에서 설시한 원심판결의 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이점을 논난하는 상고 소론은 이유있어 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희

민법 766조 1항에 소정의 「손해를 안다」함은 불법행위로 인하여 현실로 손해가 발생한 것을 안 경우 뿐만 아니라 손해발생을 예견할 수 있을 때를 포함하는 것이므로 원고가 이건 사고로 인하여 대퇴골 복잡골절상을 입고 평생불구가 되어 광부로서 부적격자가 되어 이미 이건 사고로 인하여 퇴직할 것을 예견할 수 있었다면 설사 그후에 퇴직하였다 하더라도 불법행위로 인한 일실퇴직금 상당의 손해배상 청구권은 위 예견할 수 있었던 때부터 소멸시효가 진행한다 할 것이다.
간통 (형사, 대법원)
공포일: 1977.03.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 대구지방검찰청 검사 박상천
【변 호 인】 변호사 강승무
【원심판결】대구지방법원 1976.11.11. 선고 76노2910 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.

【이 유】 대구지방검찰청 검사 박상천의 상고이유를 본다.
원심이 인정한 사실에 의하면고소인 정수봉은 1974.12.15 피고인의 간통사실을 알고 같은달 20일 피고인을 고소하였으나 수사중권순옥(고소인의 처)이 도피하여 동녀를 상대로 한 이혼 심판청구소송에서 동녀에 대한 주소보정명령을 이행하지 못하여 1975.5.16 동 소송이 각하되었고, 동년 6월19일 동녀가 구속되어 그 소재를 알고 동년 11월5일 다시 이혼심판청구를 하여 동월 10일 이사건 고소를 하기에 이르렀다는 것이다. 이러한 경우에 논지에 의하면 1974.12.20 한번 적법인 고소를 한때부터 1975.5.16 이혼심판청구소송이 각하되어 위 고소가 그 효력을 상실당할 때까지의 기간중에는 피고인에게 대한 고소가 유효하게 존속되고 있었으므로 이 사건의 간통사실에 대한 새로운 고소를 하지 못할 상태에 있었다 할 것이요, 따라서 1975.11.10자 둘째번의 고소기간을 산정함에 있어서는 이 기간은 산입될 수 없다고 보아야 될 것이고 또한 1975.5.16 이혼심판청구소송이 각하된 뒤 같은 해 6월 19일 위권순옥이 검거될때 까지는권순옥의 주소를 알지 못하여 이혼심판청구를 할 수 없어서 고소도 할 수 없었으니 1975.11.10일자 이 사건 고소의 고소기간을 산정함에 있어서 이 기간도 산입될 수 없다고 주장한다. 다시 말하면 이러한 기간들은형사소송법 제230조 제1항 단서의 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있는 때에 해당한다는 것이다. 그러나 논지와 같은 사유가형사소송법 제230조 제1항 단서가 규정하고 있는 고소할 수 없는 불가항력의 사유에 해당한다고는 볼 수 없으므로고소인 정수봉이 두번째로 1975.11.10 고소한 것은 고소기간이 경과한 뒤에 한 것이라고 보지 아니할 수 없다.당원과 같은 취지로 판시한 원심판단은 정당하고, 여기에는형사소송법 제230조 제1항단서의 해석을 그르친 위법사유가 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없으므로형사소송법 제390조에 의하여 기각하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 김윤행 유태흥

한번 적법한 고소를 한 때 부터 이혼심판청구소송이 각하되어 위 고소가 그 효력을 상실당할 때까지 다시 새로운 고소를 하지 못할 상태에 있었다거나 그 후 피고소인의 주소를 알지 못하였던 사유는형사소송법 제230조 제1항 단서 소정 고소할 수 없는 불가항력의 사유에 해당한다고 볼 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1977.03.08 / 시행일:

【원고 피상고인】 
【피고 상고인】 배만금 소송대리인 변호사 김옥봉
【원 판 결】서울고등법원 1976.6.1. 선고 75나2626 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1,2점을 본다.
원심판문에 의하면 원심은 피고는 원고에게 1972.5.30 금 300,000원을 대여한 이외에 금 200,000원을 더 대여하였는가에 대하여 세심한 주의를 기울여 판단한 후에 그 대금 회수방법으로 원고를 상대로 대금청구의 소를 제기하거나 더 나아가 피고를 기망하여 위 금원을 편취하였는가의 여부에 대하여 신중하게 판단한 후에 고소를 하여야 함에도 불구하고 금200,000원을 원고에게 더 대여하고 원고는 피고를 기망하여 동 금원을 편취한 것이라고 속단하고 전시와 같이 민, 형사상 제소한 사실을 인정할 수 있다고 판시하고 그렇다면 원고는 피고의 위와같은 대여금 사건에 관련하여 사안을 잘못 판단한 과실로 인하여 원고를 제소한 불법행위로 인하여 구속기소되어 형사재판을 받게 되고 또한 민사상 대여금청구소송을 제기당하므로 인하여 원고가 재산상의 손해를 입었다는 취지로 판시하고 있어 결국 피고의 과실로 인하여 원판시와 같은 민, 형사상의 제소를 당하므로써 신체상의 고통과 재산상의 손해를 입은 것이라는 취지의 판단임을 엿보기에 어렵지 않는 바 기록을 자세히 살펴보니 원심판시 사실은 이를 인정하기에 넉넉하고 원심이 그와같이 확정한 사실에 대하여 피고에게 불법행위로 인한 손해배상의 책임이 있다고 해석한 데에 소론과 같은 불법행위에 있어서의 상당인과관계에 관한 법리를 그릇 이해하였거나 또는 불법행위의 요건인 고의 또는 과실에 관한 법리를 그릇 이해하였다고 볼만한 잘못이 있음을 찾아볼 수 없고 소론의 각 대법원판결은 제소자에게 고의 또는 과실이 없는 경우의 판결로서 이 사건에 있어서 원심이 확정한 바와 같이 제소자인 피고에게 과실이 있음을 전제로 한 경우에는 인용하기에 적절한 판결이 되지 못한다 할 것이다.
 따라서 이점 논지는 모두 이유없다.
 나아가 동 상고이유 제3점을 본다.
 원심판문을 기록에 의하여 살펴보니 상고이유 제1, 2점에서 본바와 같이 원심판시의 사실은 이를 인정하기에 넉넉하고 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정하는데에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이 있거나 심리를 다하지 아니한 허물이 있음을 찾아볼 수 없고 원심이 인정한 소론의 원고에 대한 구속기간이 설사 논지와 같이 그 일수에 있어 다소 차이가 있다고 하더라도 이는 판결 결과에 영향이 없다고 할 것이므로 이점 논지도 모두 이유없다.
 따라서 이 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 강안희 정태원

피고는 원고에게 1972.5.30 금 300,000원을 대여한 이외에 금 200,000원을 더 대여하였는가 더 나아가 피고를 기망하여 위 금원을 편취하였는가의 여부에 대하여 세심한 주의를 기울여 신중하게 판단한 후에 원고를 상대로 대금청구의 소를 제기하거나 고소를 하여야 함에도 불구하고 피고는 금 200,000원을 원고에게 더 대여하고 원고는 피고를 기망하여 동 금원을 편취한 것이라고 속단하고 민, 형사상 제소하였다면 원고는 피고의 위와 같은 대여금사건에 관련하여 사안을 잘못 판단한 과실로 인하여 원고를 제소한 불법행위로 인하여 구속기소되어 형사재판을 받게 되고 소송을 제기 당하므로 인하여 원고가 신체상의 고통과 재산상의 손해를 입은 경우에는 피고는 불법행위로 인한 손해배상책임이 있다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1977.03.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 동경물산 주식회사
【피고, 상고인】 대한민국
【원 판 결】 서울고등법원 1976.2.24. 선고 75나1999 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 판단한다.
논지 중 본건 국세의 과오납으로 생긴 국가에 대한 환부청구권은 이사건 세금 납부에 갈음되는 충당일인 69.1.6과 납부일인 69.4.16 부터 청구할 수 있으니 청구권의 소멸시효는 각기 익일부터 진행한다고 보아야 하므로 위 과세가 무효임을 밝힌 판결일(70.12.20)은 그 기준이 될 수 없다는 주장은 원고법인은 위 판결로 비로소 본건 과세처분이 당연무효임을 알았다고 보아야 한다는 취지로 환부청구권은 그때부터 행사할 수 있다고 인정하고 그 시효의 기산점을 위 대법원판결이 선고된 일자를 기준으로 따진 조치는 정당하니 이부분은 채용할 길이 없으며, 소론 법인세법시행규칙(재무부령 제400호) 제12조 2항 2호다의 규정이 원설시 대법원연합부 판결이 있은 날인 1970.12.20. 이전에 이미 다른 대법원판례로 무효가 선언되었다는 주장이 지적하는 당원의 2개의 판례는 논지와 같은 취지가 아님이 당원의 현저한 바로서 그 주장은 어떤 착각에 오는 바라 하겠고, 위 시행규칙의 지적하는 규정이 무효라고 하는 당원의 판단은 위 연합부판결이 있은 70.12.20 이후인 72.1.31(71다2516 판결)에야 있었으므로 본건 처분 중 66사업연도(1966.4.1-1967.3.31)의 법인세 부과처분이 위법됨을 원고가 안 것은 72.1.31이라고 하겠으며 이렇게 보면 이 과오납금의 소멸시효는 본건 최후변론 기일까지에는 아직 완성 아니되었음이 분명하니 이 과오납금이 소멸시효에 걸리지 않았다고 본 원판결 판단은 그 결론에서 정당하고 이 부분을 공격하는 논지 부분도 이유없음에 돌아간다.
 논지 이유 없어 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원

과세가 무효임을 밝힌 판결이 있는 경우에는 납세자인 법인은 위 판결로 비로소 과세처분이 당연무효임을 알았다고 보아야 하므로 국세의 과오납으로 생긴 국가에 대한 환부청구권은 그 때부터 행사할 수 있고 그 시효의 기산점도 위 확정판결이 선고된 일자를 기준으로 따진다.
주주명의변경무효확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1977.03.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 동신 주식회사 소송대리인 변호사 고석윤
【원심판결】 광주고등법원 1976.5.13. 선고 75나285 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.상법 제341조에서 주식회사가 자기의 주식을 취득하는 경우로서 회사의 권리를 실행함에 있어서 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 때라 함은 회사가 그의 권리를 실행하기 위하여 강제집행 담보권의 실행 등에 당하여 채무자에 회사의 주식이외에 재산이 없는 때에 한하여 회사가 자기주식을 경락 또는 대물변제 등으로 취득할 수 있다고 해석되며 따라서 채무자의 무자력은 회사의 자기 주식취득이 허용되기 위한 요건사실로서 자기주식취득을 주장하는 회사에게 그 무자력의 입증책임이 있다고 할 것인바 이러한 취지에서 원심판결이 피고회사가 본건 주식을 유효하게 취득하기 위하여는 채무자인 소외 1이나 그 상속인이 본건 주식 이외에 어떠한 재산도 없는 경우에 최종적으로 동인의 주식을 취득하여야 되는데 믿지 아니하는 소외 2의 증언외에는 채무자에게 본건 주식 이외에 재산이 없다는 입증이 없다하여 피고회사의 본건 자기 주식취득이 무효라고 한 판단은 정당한 조치이며 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없고 회사가 채무자의 자력을 알지 못한데 과실이 없는 경우에는 설사 채무자에 자력이 있다 하더라도 유효하게 자기 주식을 취득할 수 있다는 소론은 독자적인 견해로 채택할 바 못된다.
 2. 상법 제336조 1항 후단에 규정된 기명주식의 양도는 주권과 이에 주주로 표시된 자의 기명날인이 있는 양도증서의 교부에 의하여서만 이를 한다는 취지의 첫째로 주권의 교부는 현실의 인도 이외에 간이의 인도, 점유개정, 반환청구권의 양도에 의하여서도 가능하다 할 것이며, 둘째로 주주의 기명날인 있는 양도증서라는 것은 주주가 그 주식을 양도하는 의사를 명확하게 하기 위하여 요구되는 것으로 여기에는 특별한 요식을 요하는 취지가 아니므로 법관이 관여하여 작성되는 화해조서에 양도하는 취지가 분명하게 기재된 경우에는 이는 양도증서로서 유효하다 할 것이니 갑 제1호증인 화해조서에 의하면 본건 주식을 원고에게 양도한다는 것과 피고회사 및 농어촌개발공사에 담보 및 질권설정된 주권의 반환청구권을 원고에게 양도한다는 점을 명확하게 기재되어 있으므로 이 사건 주식은 적법하게 양도되었다고 할 것이며 이 화해조서를 피고회사 및 위 농어촌개발공사에 송달하였음도 기록상 뚜렷하니 이로써 양도통지가 제대로 되었다 할 것이므로 이러한 취지에서 원고에의 주식양도가 적법하게 이루어졌다고 단정한 원심의 판단은 정당하고 반대의 견해로 나온 소론은 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희

가. 상법 제341조 제3호 규정에 의해 회사가 자기 주식을 취득하기 위하여는 주식을 가진 채무자의 무자력을 입증하여야 하는지 여부
나. 법관이 관여하여 작성되는 화해조서에 기명주식을 양도하는 취지가 기재된 경우에 상법 제336조 제1항 후단 소정 기명주식의 양도증서로서 유효한지 여부

가. 주식회사가 자기 주식을 취득할 수 있는 경우로서 상법 제341조 제3호가 규정한 회사의 권리를 실행함에 있어서 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 때라 함은 회사가 그의 권리를 실행하기 위하여 강제집행, 담보권의 실행 등에 당하여 채무자에 회사의 주식 이외에 재산이 없는 때에 한하여 회사가 자기 주식을 경락 또는 대물변제 등으로 취득할 수 있다고 해석되며 따라서 채무자의 무자력은 회사의 자기 주식취득이 허용되기 위한 요건사실로서 자기주식 취득을 주장하는 회사에게 그 무자력의 입증책임이 있다.
나. 기명주식의 양도는 주권과 이에 주주로 표시된 자의 기명날인이 있는 양도증서의 교부에 의하여서만 이를 한다는 상법 제336조 제1항 후단 규정 취지는, 첫째로 주권의 교부는 현실의 인도 이외에 간이의 인도 점유개정 반환청구권의 양도에 의하여서도 가능하다 할 것이며, 둘째로 주주의 기명날인이 있는 양도증서라는 것은 주주가 그 주식을 양도하는 의사를 명확하게 하기 위하여 요구되는 것으로 여기에는 특별한 요식을 요하는 취지가 아니므로 따라서 법관이 관여하여 작성되는 화해조서에 양도하는 취지가 분명하게 기재된 경우에는 이는 양도증서로서 유효하다.
도로교통법위반ㆍ업무상과실치상 (형사, 대법원)
공포일: 1977.03.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】서울형사지방법원 1976.6.30. 선고 76노3953 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 1975.11.27 11:20경 서울 사2517호 시내버스를 운전하여 서대문구 홍은동 방면에서 같은 구 응암동 방면을 향하여 홍은동 고개를 넘어 경사 15도의 비탈길을 내려감에 있어서 기아를 2단으로 변속하여 진행하지 아니하고 4단으로 진행하다가 3단으로 변속하고 같은 구 녹번동 3거리 소재 횡단보도 못미쳐 약 50미터 지점에서 위 버스의 “브레이크 마스타 시린다 롯트핀”이 빠져 페달브레이크 장치가 작동하지 아니하게 되자 당황하여 싸이드 브레이크핸들을 잡아 재동조치를 취하지 아니한 사실이 인정되나 위의 “롯트핀”이 빠진 것은 피고인의 과실로 인한 것이라 할 수 없고 싸이드 브레이크는 비상시에 사용하는 것이라 하더라도 원래 주차용으로서 차량 주행중에는 이를 사용할 수 없을 뿐더러 더우기 경사진 곳에서 내려가는 경우에는 이를 사용하더라도 재동의 효과를 얻을 수 없으므로 피고인이 이와같이 싸이드 브레이크를 조작하지 아니한 것이 본건 사고의 원인이 되었다 할 수 없으며 피고인이 위와같이 기아변속을 하지 아니하고 공솟장 기재와 같이 2단으로 변속하여 운행 하였더라면 위와 같이 페달브레이크에 고장이 있었다 하더라도 본건 사고의 발생을 방지할 수 있었을 것이라고 인정할 수도 없다고 판시하고 있는 바 원심이 위와 같은 판시를 함에 있어 취한 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 한편 소론 사법경찰관 사무취급작성의 강길만에 대한 진술조서의 기재를 보면 피고인은 위의“롯트핀”이 빠지기전까지는 시속 약 30키로미터로 위 버스를 운행하였고 위의 핀이 빠진 다음에서야 재동작용없이 15도 경사길을 그대로 내려간 탓으로 시속 60키로미터로 된 것에 불과하다는 것이고 그밖에 피고인이 위 버스를 소론과 같이 시속 60키로미터의 과속으로 운행하였다거나(공솟장 기재 자체도 시속 미상의 과속으로 되어있다)또는 기록에 의하여도 달리 기타 어떤 피고인의 과실이 본건 사고발생의 원인이 되었다는 증거도 찾아볼 수도 없다 할 것인바 그렇다면 결국 원심이 피고인에 대하여 본건 사고발생의 원인이 된 과실이 있다는 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 조치는 정당하고 거기에 채증법칙위반 심리미진 또는 판단유탈의 위법이 있어 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥

싸이드브레이크는 비상시에 사용하는 것이라 하더라도 원래 주차용으로서 차량 주행중에는 이를 사용할 수 없을 뿐더러 더우기 경사진 곳에서 내려가는 경우에는 이를 사용하더라도 제동의 효과를 얻을 수 없으므로 차량운행도중 버스의 브레이크 마스타 롯트핀이 빠져 페달브레이크 장치가 작동하지 아니하게 된 경우에 싸이드 브레이크를 조작하지 아니하였다 하여 운전수에게 과실이 있다 할 수 없다.