부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1995.06.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 한국외환은행 소송대리인 변호사 이재후 외 2인
【피고, 상고인】 서울특별시 소송대리인 동양종합법무법인 외 1인
【원심판결】 서울고등법원 1994.11.2. 선고 93나49477 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거에 의하여 피고 시가 이 사건 토지부분에 대하여 도시계획시설(도로)결정만을 한 상태에서, 1977.6.5. 원심판시의 지하도출입구를 설치하는 공사를 한 이래 노폭 10m가량의 기존도로를 노폭 20m의 도로로 확장하기 위하여 이 사건 토지부분에 하수도관이설공사 및 도로포장공사를 하여 이 사건 토지부분을 일반공중의 통행에 제공한 외에 노상주차장을 설치하는 등으로 현재까지 계속하여 이를 점유하고 있는 사실과 나아가 피고가 도로법에 의한 노선인정의 공고 및 도로구역결정을 하거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 인한 도로설정을 하지 아니한 사실을 인정하였다. 
 2. 피고 소송대리인 변호사 곽창욱의 상고이유 제1,3점에 대하여
 기록에 의하여 살펴보면, 아래에서 보는 바와 같이 지방자치법이 시행된 1988.5.1. 이후에는 피고 시와는 별도의 독립한 지방자치단체인 중구가 이 사건 토지를 점유하는 것임을 제외하고는 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 수 없다. 다만, 그 점유주체가 피고라고 한 원심의 판단은 아래에서 보는 바와 같이 잘못된 것이라 할 것이다. 
 3. 변호사 곽창욱의 상고이유 제2점 및 피고 소송대리인 동양종합법무법인의 상고이유 제1점에 대하여
 원심은 그 거시증거들에 의하여 원고가 본점 사옥의 건립을 위하여 이 사건 토지부분을 포함한 그 일대의 토지를 취득하였으나 그 후 피고 시의 도시계획결정 고시에 의하여 이 사건 토지부분이 도로예정지로 편입되는 바람에 이 사건 토지부분이 본점 사옥건물의 부지에서 제외되었고, 피고 시가 이 사건 토지부분을 위와 같이 일반 공중의 통행로로 공여한 후 원고가 수차에 걸쳐 이 사건 토지부분의 점유에 대한 보상을 요구하였던 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실에 비추어 볼 때, 비록 이 사건 토지부분쪽에 원고 은행 본점에 출입하는 서쪽 출입문이 나 있고, 원고 은행 본점에 출입하는 고객이나 은행직원들이 그 출입문을 이용하는 터이어서, 결국, 그들이 이 사건 토지부분을 일반 공중과 공동으로 이용하고 있으며, 원고가 이 사건 토지부분에 비과세지정신청을 하여 비과세지정을 받은 사실 등이 있다고 하더라도 그러한 사정만으로는 원고가 이 사건 토지부분에 관하여 배타적인 사용수익권을 포기하였다고 볼 수 없고, 그 밖에 그러한 사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고 시의 항변을 배척하였다. 
 기록에 비추어 살펴볼 때, 원심의 위 인정과 판단은 정당하고, 거기에 심리미진의 위법이나 도로의 점유에 있어서의 배타적 사용수익권의 포기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 4. 동양법무법인의 상고이유 제2점에 대하여
국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는 형태는 기존의 사실상 도로에 대하여 도로법에 의한 노선인정의 공고 및 도로구역의 결정을 하거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로설정을 하여 그 관리청으로서 점유하는 경우와 도로를 사실상 지배하는 주체로서 이를 점유하는 경우를 나누어 볼 수 있는바, 지방자치법시행령 제9조 별표 2 제9호가 중로(폭 12m 이상)이상의 도로로서 노폭과 노선의 중요도를 감안하여 특별시조례로 정한 도로의 유지·관리를 자치구에서 처리하지 아니하고 특별시에서 처리할 사무로 들고 있으며, 서울특별시행정권한위임조례 제5조 제1항 별표가 시장의 구청장에 대한 위임사무로 폭 20m 미만 도로의 신설 및 부속물 설치 사무를 들고 있는 것은 모두 관계 법령에 따라 도로관리청으로서 점유하는 도로에 관한 규정이고 사실상 점유 주체로서 점유하는 도로에 관한 규정은 아니라고 할 것이므로(대법원 1993.5.25. 선고 92다50454 판결; 1994.10.28. 선고 94다34401 판결 등 참조),도로를 사실상 지배하는 주체로서 이를 점유하는 경우에 있어서는 폭 12m 이상의 중로에 관한 특별시와 자치구의 사무분장 등 그 유지·관리에 관한 특별시조례의 규정을 따져 볼 것도 없이, 지방자치법 제5조 제1항의 규정에 따라 지방자치법이 시행되기 전인 1988.4.30.까지는 서울특별시가 그 점유주체가 될 것이나, 지방자치법이 시행된 1988.5.1.부터는 그 점유주체가 특별시로부터 자치구에 당연히 이전된 것으로 보아야 할 것이다. 
 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 이 사건 토지부분에 대한 피고 시 등 지방자치단체의 점유는 도로관리청으로서의 점유가 아니라 사실상 지배주체로서의 점유에 해당한다고 할 것이고, 따라서, 이 사건 토지부분에 대하여는 1988.4.30.까지는 피고 시가 사실상 이를 점유한 것이 되고, 1988.5.1.부터는 지방자치법 제5조 제1항의 규정에 의하여 피고 시와는 별도의 독립한 지방자치단체가 된 소외 중구가 이를 점유·관리하고 있다고 볼 것이다. 
 법리가 이러함에도, 원심은 이와 달리 피고 시가 지방자치법이 시행된 1988.5.1. 이후에도 계속하여 이 사건 토지부분을 사실상 지배하는 주체로서 점유 관리하고 있음을 전제로 하여 피고 시에 대하여 1987.8.10.부터 1992.11.30.까지의 전기간 동안의 부당이득반환 책임을 인정하고 말았으니, 이는 필경 도로관리청으로서의 점유와 사실상 지배주체로서의 점유를 구별하지 못한 것이거나 지방자치법시행령이나 서울특별시행정권한위임조례의 위 각 규정들의 적용범위에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것으로서, 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 
 5. 동양법무법인의 상고이유 제3점에 대하여
지방자치단체가 타인 소유의 토지를 아무런 권원없이 도로부지로 점유·사용하고 있는 경우, 토지의 점유자로서의 지방자치단체의 이득 및 토지소유자의 손해의 범위는 도로로 편입된 토지의 주변일대의 토지사정이나 그 가격이 지방자치단체의 도로개설 또는 정비공사 등으로 영향을 받아 그만큼 토지의 시가가 상승한 경우라면 위 임대료에서 그러한 개발이익을 공제한 금액 상당이라고 할 것이다.
 원심이 이 사건 토지부분에 관한 부당이득액 산정의 기초로 삼은 감정인의 임료감정결과에 의하면, 임료 상당의 부당이득액을 산정함에 있어서 이 사건 토지부분의 도로편입으로 인한 개발이익을 공제한 흔적이 없는 것은 분명하나, 다른 한편 이 사건 토지부분은 서울 중구 을지로입구 고밀도상가지대에 위치한 일반상업지역 내 대지로서 인근의 노폭 10m 가량의 통행로가 노폭 20m 가량의 통행로로 확장되었다 하여 그로 인하여 이 사건 토지부분의 주변일대의 토지사정이나 그 가격이 영향을 받아 토지의 시가가 상승하였다고 볼 수 없음이 또한 분명하다고 할 것이어서, 원심이 이 사건 부당이득액을 산정함에 있어서 이 사건 토지부분의 임대료에서 개발이익을 공제하지 아니하였다 하여 무슨 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 6. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

가. 국가 또는 지방자치단체가 사실상의 지배주체로서 도로를 점유하는 경우, 지방자치법 시행 이후 지배주체의 변경 여부
나. 지방자치단체가 토지를 권원 없이 도로부지로 점유하는 경우, 부당이득의 산출 방법

가. 국가 또는 지방자치단체가 도로를 점유하는 형태에는 도로법 등 관계 법령에 의한 도로관리청으로서 점유하는 경우와 도로를 사실상의 지배주체로서 점유하는 경우로 나누어 볼 수 있는바, 도로를 사실상 지배하는 주체로서 이를 점유하는 경우에 있어서는 도로의 노폭에 관한 특별시와 자치구의 사무분장 등 그 유지·관리에 관한 서울특별시조례의 규정을 따져 볼 것도 없이, 지방자치법 제5조 제1항의 규정에 따라 지방자치법이 시행되기 전인 1988.4.30.까지는 서울특별시가 그 점유 주체가 될 것이나, 지방자치법이 시행된1988.5.1.부터는 그 점유 주체가 서울특별시로부터 자치구에 당연히 이전된 것으로 보아야 한다. 
나. 지방자치단체가 타인 소유의 토지를 아무런 권원 없이 도로부지로 점유·사용하고 있는 경우, 토지의 점유자로서의 지방자치단체의 이득 및 토지소유자의 손해의 범위는 도로로 편입된 토지의 주변 일대의 토지사정이나 그 가격이 지방자치단체의 도로개설 또는 정비공사 등으로 영향을 받아 그만큼 토지의 시가가 상승한 경우라면 토지부분의 임대료에서 개발이익을 공제한 금액 상당이라고 할 것이다.