특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·사기·의료법위반·국민건강보험법위반·사기방조·의료법위반방조·국민건강보험법위반방조 (형사, 대전고등법원)
공포일: 2019.12.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인
【항 소 인】 피고인들
【검 사】 이주형(기소), 김덕길(공판)
【변 호 인】 법무법인 천고 담당변호사 이성희
【원심판결】 대전지방법원 서산지원 2019. 5. 1. 선고 2018고합5, 2018고합21(병합), 2018고합66(병합) 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인 1을 징역 1년 6월에 처한다.
 피고인 2, 피고인 3을 각 벌금 500만 원에 처한다. 
 피고인 2, 피고인 3이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 각 노역장에 유치한다.
 별지 범죄일람표(2) 순번 3, 4 기재 피고인 1에 대한 각 사기의 점·국민건강보험법위반의 점, 피고인 2, 피고인 3에 대한 각 사기방조의 점·국민건강보험법위반방조의 점은 각 무죄.

【이 유】 1. 이 법원의 심판 범위 
 원심은 피고인 1의 원심 판시 사기죄 및 피고인 2, 피고인 3의 각 사기방조죄를 유죄로 인정하고, 이와 상상적 경합 관계에 있는 피고인 1의 국민건강보험법위반의 점 및 피고인 2, 피고인 3의 국민건강보험법위반방조의 점에 대하여는 이유부분에서 각 ‘범죄로 되지 아니하는 때’에 해당하여 형사소송법 제325조 전단무죄로 판단하였다.
 그런데 피고인들만 항소한 이 사건에서 위 이유무죄 부분은 유죄 부분과 함께 이 법원에 이심되기는 하나, 위 이유무죄 부분은 이미 피고들과 검사 사이의 공격·방어의 대상에서 벗어나 사실상 심판대상에서 이탈되었다고 할 것이므로, 원심판결의 이유무죄 부분은 원심판결의 결론에 따르기로 한다. 
 2. 항소이유의 요지 
 가. 피고인 1[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 대한 사실오인 내지 법리오해] 
 피고인 1은 피해자 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5(이하 위 피해자들을 지칭할 때에는 ‘피해자 공소외 3 등’이라고만 한다)에게 이 사건 상가 (호수 1 생략)을 임대하는 과정에서, 피해자 공소외 4에게 이 사건 상가 (호수 2 생략) ☆☆약국의 운영을 종료하게 할 수 없는 사정을 이야기하는 등 이 사건 상가 (호수 1 생략)의 약국 독점영업이 반드시 보장된다는 약속을 한 적이 없고, 당시 독점영업과 관련된 상황을 모두 설명해 주고 만약 독점영업이 불가능하게 될 경우 이러한 사정변경에 따라 피해자 공소외 3 등에 대한 손해를 최소화하기 위한 노력도 하였으므로, 피고인 1에게 편취의 범의가 존재하지 아니한다. 또한 피해자 공소외 3 등은 이 사건 상가 (호수 1 생략) 계약 체결 당시 예상했던 것보다 더 많은 수익을 얻었으므로, 피고인이 피해자 공소외 3 등에게 손해를 입혔다고 볼 수도 없다. 
 설령 그렇지 않다고 하더라도 이 사건 상가 (호수 1 생략) 임대와 관련된 계약서 등 관련서류의 문언을 고려할 때, 피고인이 피해자 공소외 3 등으로부터 받은 돈 중 보증금 3억 원에 대하여는 피고인의 기망과 손해 사이에 인과관계가 있다고 할 수 없으므로 피고인이 편취한 금액은 권리금 3억 원에 한정된다고 할 것이어서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라고만 한다)위반(사기)죄가 성립할 수 없다.
 그럼에도 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 위법이 있다. 
 나. 피고인들 
 1) 피고인 1의 의료법위반의 점 및 피고인 2, 피고인 3의 각 의료법위반방조의 점에 대하여 
 가) 사실오인 
 ◇◇◇의원, ◎◎◎치과의원, ◁◁치과의원, ▷▷의원(이하 ‘이 사건 각 의료기관’이라고만 한다)은 모두 사단법인 □□□협회(이하 ‘공소외 2 협회’라고만 한다)가 운영한 것이지 피고인 1이 개인으로서 이 사건 각 의료기관을 운영한 적이 없다. 또한 피고인 1이 공소외 2 협회를 실질적으로 운영하였다고 볼 수 없다. 그러므로 피고인 3, 공소외 6의 의료법위반 방조행위 역시 성립하지 않는다. 
 나) 법리오해 
 △△△치과병원은 의료법인 ○○의료재단(이하 ‘공소외 1 의료재단’이라고만 한다)이 운영하는 병원이므로, 피고인 1이 위 △△△치과병원을 운영한 의료인에 해당하지 아니한다. 피고인 1은 공소외 2 협회의 이사로 재직한 것이기 때문에 개인에 불과한 피고인 1이 이 사건 각 의료기관을 중복 운영하였다고 할 수 없다.
 2) 피고인 1의 사기의 점 및 피고인 2, 피고인 3의 각 사기방조의 점에 대하여 
 설령 피고인 1이 이 사건 각 의료기관을 중복 운영하였다고 하더라도, 의료인인 피고인 1이 이 사건 병원들을 운영한 이상 요양급여 실시권한이 없다고 할 수 없으므로, 국민건강보험공단에 대한 사기죄가 성립할 수 없다. 
 3) 양형부당 
 원심이 피고인들에게 선고한 형(피고인 1: 징역 2년 6월, 피고인 2, 피고인 3: 각 벌금 500만 원)은 너무 무거워 부당하다. 
 3. 판단 
 가. 심판대상의 변경 
 검찰은 당심에 이르러 피고인 1에 대한 이 사건 기존 공소사실 중 의료법위반의 점, 사기의 점 및 피고인 2, 피고인 3에 대한 이 사건 기존 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서, 아래와 같은 공소사실을 예비적으로 추가하고, 피고인 1에 대하여 ‘형법 제347조 제1항, 의료법 제87조 제1항 제2호, 제33조 제2항, 제8항 본문, 형법 제37조, 제38조’를, 피고인 2, 피고인 3에 대하여 ‘형법 제347조 제1항, 의료법 제87조 제1항 제2호, 제33조 제2항, 제8항 본문, 형법 제32조 제1항, 제37조, 제38조’를 각 예비적 적용법조로 추가하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 추가되었다(다만, 아래에서 보는 바와 같이 주위적 공소사실인 이 사건 기존 공소사실을 유죄로 인정하는 이상 추가된 예비적 공소사실에 대하여는 따로 판단하지는 않으며, 직권파기 사유로 삼지 않는다)
 [추가된 예비적 공소사실] 1. 피고인 1 나. 의료법위반 의료인 등이 아니면 의료기관을 개설할 수 없으며, 치과의사는 치과병원 또는 치과의원만을 개설할 수 있다. 또한 의료인은 어떠한 명목으로도 둘 이상의 의료기관을 운영할 수 없다. 피고인은 2012. 12. 27.경부터 의료법인 ○○의료재단(이하 ‘공소외 1 의료재단’이라 한다)의 대표자로서 당진시 (주소 1 생략)에 있는 ♤♤♤타워 (층수 1 생략)에서 ‘△△△치과병원’을 개설하여 그때부터 위 병원을 운영한 치과의사이다. 피고인은 사단법인 □□□ 협회(이하 ‘공소외 2 협회’라 한다) 명의를 이용하여 또 다른 의료기관을 운영하기로 마음먹고, 2013. 9. 6.경 이 사건 상가 5층에서 공소외 2 협회 명의로 ‘◇◇◇의원(구 ▽▽▽의원)’을 개설하여 그때부터 2016. 4. 28.까지 운영한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표(1) 순번 1, 4 기재와 같이 치과의사는 개설할 수 없는 일반 의원을 개설하여 의료인의 자격 없는 자로서 의료기관을 개설하였고, 별지 범죄일람표(1) 순번 2, 3 기재와 같이 위 ‘△△△치과병원’을 포함하여 총 3개의 의료기관을 순차로 중복 운영하여 동시에 둘 이상의 의료기관을 운영하였다. 다. 사기 국민건강보험법(제42조 제1항)에 따르면 의료법에 따라 개설된 의료기관 등 그 법률에 정하여진 요양기관이 아니면 국민건강보험법상 요양급여비용을 청구할 수 없다. 피고인은 위 제1의 나.항 범죄일람표(1) 순번 1, 4 기재와 같이 의료법을 위반하여 개설된 각 의원을 운영하면서, 2015. 1. 27.경부터 2016. 5. 4.경까지 15회에 걸쳐 ‘▷▷의원’이 의료법상 적법하게 개설된 의료기관인 것처럼 그와 같은 사실을 모르는 건강보험심사평가원에 요양급여비용명세서를 제출하여 심사를 의뢰하고, 그 심사결과를 통보받아 이를 진실로 믿은 피해자 국민건강보험공단으로부터 합계 73,632,200원을 요양급여비용으로 교부받은 것을 비롯하여 2014. 4. 9.경부터 2016. 6. 30.경까지 범죄일람표(2) 순번 1, 2 기재와 같이 ‘▷▷의원’, ‘◇◇◇의원’ 2개의 의료기관 명의로 요양급여비용을 청구하여 피해자 국민건강보험공단으로부터 합계 154,686,900원의 요양급여비용을 교부받았다. 2. 피고인 2, 피고인 3 가. 의료법위반방조 피고인 1이 위 제1의 나.항과 같이 치과의사는 개설할 수 없는 일반의원을 개설하여 의료인의 자격 없는 자로서 의료기관을 개설하였고, 총 3개의 의료기관을 순차로 중복 운영하는 동시에 둘 이상의 의료기관을 운영함에 있어 피고인 2는 공소외 2 협회의 대표자가 되거나 병원의 직원들을 관리하고, 병원 공사대금 일부를 투자하고, 피고인 3은 자금 입금 및 지출 등 회계업무를 함으로써 피고인 1의 위 의료법위반 행위를 용이하게 하였다. 이로써 피고인들은 위 제1의 나.항과 같은 피고인 1의 각 의료법위반 행위를 방조하였다. 나. 사기방조 피고인 1이 위 제1의 다.항과 같이 피해자 국민건강보험공단으로부터 요양급여비용 명목으로 교부받음에 있어 피고인 2는 공소외 2 협회의 대표자가 되거나 병원의 직원들을 관리하고, 병원 공사대금 일부를 투자하고, 피고인 3은 자금의 입금 및 출금 등 회계업무를 처리하는 방법으로 피고인 1의 범행을 용이하게 하였다. 이로써 피고인들을 위 제1의 다.항과 같은 피고인 1의 각 사기 행위를 용이하게 하였다. 
 나. 피고인 1의 특정경제범죄법위반(사기)의 점에 대한 사실오인 내지 법리오해 주장에 관하여 
 1) 원심의 판단 
 피고인 1은 원심에서도 동일한 취지의 주장을 하였는바 원심은, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사실과 그로부터 추론할 수 있는 사정들(원심판결문 제8 내지 13쪽)을 자세하게 설시한 뒤 이를 종합하여 보면, 피고인 1이 이 사건 상가 (호수 1 생략)의 약국 독점영업권이 확보될 가능성이 없음을 잘 알면서도 그러한 가능성이 상당한 것처럼 기망하였다고 인정할 수 있고, 편취의 범의 역시 인정된다고 판단하였다.
 2) 당심의 판단 
 원심이 적절하게 설시한 사실 및 사정들에 원심과 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 내지 사정들을 더하여 보면, 원심의 그러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인 1이 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 피고인 1의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
 가) 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 1이 2013. 6. 13.경 피해자 공소외 3 등과 임대차계약을 체결하면서 작성한 이 사건 상가 (호수 1 생략)에 대한 임대차계약서, 부동산 명도의 화해에 관한 각서, 권리금약정서 등(이하 ‘기존 임대차 계약서 등’이라고만 한다) 처분문서의 문언과 그 취지, ② 피해자 공소외 3 등과 이 사건 임대차계약을 중개하였던 공소외 7 등은 ‘피고인 1이 피해자 공소외 3 등에게 이 사건 상가 (호수 2 생략) ☆☆약국과 소송중이고 이 사건 상가 (호수 1 생략)의 약국 독점영업권을 확보해 줄 수 있다는 이야기를 하여 이를 믿고 이 사건 임대차 계약을 체결하게 되었다’고 일관되게 진술하고 있고, 공소외 8 역시 수사기관에서 ‘피고인 1로부터 이 사건 상가 분양계약서에 (호수 1 생략)에 약국 독점영업권이 부여되어 있으며, 이를 토대로 이 사건 상가 (호수 3 생략) ♡♡♡약국과 소송 중이라는 이야기를 들었다’고 진술하여 피해자 공소외 3 등의 진술과 부합하는 진술을 한 점 , ③ 이 사건 상가 (호수 1 생략)에서 약국을 운영하던 공소외 9 역시 ☆☆약국과 ♡♡♡약국이 영업 중이었기 때문에 공소외 9 운영 약국의 영업이 부진하여 약국 영업을 중단한 것으로 보이는 점 , ④ 피고인 1은 이 사건 임대차계약 체결 전 공소외 10 등 두 명에게 임대하기 위해 가계약을 체결하였으나, (호수 1 생략)의 약국 독점영업권에 대하여 문제가 있어 본 계약 체결에는 실패하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피해자 공소외 3 등이 피고인 1로부터 이 사건 상가 (호수 1 생략)을 임차하면서 약국 독점영업권이 확보될 것이라는 점이 임대차계약의 체결과 권리금, 보증금 및 차임의 규모 등에 관한 판단의 기초가 되었다고 봄이 상당하다.
 나) 피고인 1은 피해자 공소외 3 등에게 이 사건 상가 (호수 2 생략) ☆☆약국의 영업을 종료시킬 수 없다는 사정을 설명하였다고 주장한다. 그러나 피고인 1이 제출한 녹취록(증 제1호증의1) 내용만으로 피고인 1이 피해자 공소외 3 등에게 위와 같은 사정을 설명한 것이라고 보기 어렵고, 오히려 ① 피고인 1은 이 사건 임대차계약 체결 이전에 공소외 11((호수 2 생략) ☆☆약국)으로부터 1억 원을 지급받는 대가로 공소외 11의 약국영업에 이의하지 않기로 하는 유상합의를 하고 같은 내용으로 조정이 성립(이하 ‘이 사건 유상합의’라고만 한다)되었음에도 그와 같은 사실을 피해자 공소외 3 등에게 알린 사실은 전혀 없고, 피고인 1 측 중개인이었던 공소외 8 역시 수사기관에서 이 사건 유상합의에 대하여 전혀 모르고 있었다고 진술한 점 (공소외 8이 수사기관에 제출한 ‘피고인 1이 피해자 공소외 4에게 이 사건 유상합의 사실을 이야기하였다’는 취지의 사실확인서는 이후 공소외 8의 수사기관에서의 진술, 이 사건 유상합의에 대하여는 피해자 공소외 4에게 이야기한 적이 없다는 피고인 1의 수사기관에서의 진술 등과 배치되고, 사실확인서 작성 경위 등에 비추어 그대로 믿기 어렵다), ② 피고인 1은 이 사건 유상합의에 따라 사실상 효용이 없어진 위 가처분 결정문 등 소송서류를 피해자 공소외 3 등에게 제공하였던 것으로 보이는 점, ③ 피고인 1은 기존 임대차 계약서 등에 기재된 기일까지 다른 2개 약국(☆☆약국, ♡♡♡약국)의 영업을 종료시키지 못해 이 사건 상가 (호수 1 생략)의 약국 독점영업권을 확보하지 못하자, 2014. 7. 16. 피해자 공소외 3 등과 이 사건 상가 (호수 1 생략)에 관한 임대차계약서 및 화해각서(이하 ‘새로운 임대차 계약서 등’이라고만 한다)를 작성하였는데, 위 화해각서 제7항에 ‘계약기간 중 이 사건 상가에 입점 영업 중인 (호수 3 생략) ♡♡♡약국과 (호수 2 생략) ☆☆약국의 영업정지 등 독점권소송권리가 확정될 경우 권리금과 월임대료는 최종 합의하기로 한다’는 내용이 포함되어 있는 등, 피해자 공소외 3 등이 공소외 11로부터 이 사건 유상합의에 관한 이야기를 들을 때까지 이를 묵비하고 ☆☆약국에 대하여 독점영업권을 주장할 수 있는 것처럼 행세하여 왔던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인 1이 이 사건 임대차 계약 체결 전에 이미 ☆☆약국에게 영업을 할 수 있도록 하는 이 사건 유상합의를 하였다는 사실을 묵비하고, 이 사건 상가 (호수 1 생략)에 약국 독점영업권이 확보될 수 있는 것처럼 기망하였다고 할 것이다(앞서 본 바와 같이 피해자 공소외 3 등은 피고인 1로부터 공소외 11이 운영하는 ☆☆약국의 영업이 종료될 것이라는 사정을 듣고 이 사건 임대차계약을 체결한 것이므로, 이 사건 유상합의의 내용 중 이 사건 상가 (호수 1 생략)의 약국 독점영업권을 확인한다는 내용이 포함되어있다고 하더라도 피해자 공소외 3 등에 대한 기망행위 성립에 방해가 되지 못한다). 
 다) 피고인 1은, 기망행위가 존재한다고 하더라도 이 사건 임대차계약의 보증금과 월세는 과다하다고 볼 수 없으므로, 보증금 3억 원은 피고인 1의 기망과 인과관계가 있는 손해에 해당하지 않는다는 취지로 주장한다. 그러나 ① 피해자 공소외 3 등이 피고인 1이나 중개인 공소외 8로부터 이 사건 상가 (호수 1 생략)이 약국 독점영업권이 있고 약국을 독점으로 영업할 경우 1일 처방전 처리건수가 600건 정도에 이른다는 설명을 듣고서 이 사건 임대차계약을 체결한 것인 점, ② 실제로 2017년경 이 사건 상가 (호수 1 생략)(2017. 1.경 약사 공소외 12가 위 (호수 1 생략)의 소유자인 피고인 3으로부터 임차하여 ‘●●●약국’이라는 상호로 영업하고 있다)의 1일 처방전 처리건수는 위 600건의 1/3 내지 1/4 정도에 해당하는 150건 내지 200건 내외인 것으로 보이는 점, ③ 피고인 1의 처인 피고인 3은 근저당권의 실행으로 인한 경매를 통해 이 사건 상가 (호수 1 생략)을 경매받은 후, 2017. 1. 24.경 임대보증금 1억 5,000만 원, 월 임대료 600만 원에 임대를 한 것으로 보이는 점(이에 대하여 피고인 1은 피고인 3이 자신의 재산으로 경매를 받은 것일 뿐, 피고인 1 자신은 이에 대하여 알지 못하였다고 주장하나, 피고인 1은 수사기관에서 일관되게 재산 관리는 아내인 피고인 3이 관리하고 있다고 진술한 점 에 비추어 피고인 1의 주장을 그대로 믿기 어렵다) 등에 비추어 보면, 피해자 공소외 3 등이 ☆☆약국, ♡♡♡약국의 영업이 계속 될 경우에는 이 사건 임대차계약을 체결하였을 것이라고 보이지 않으므로, 보증금 3억 원 역시 피고인 1의 기망행위와 인과관계가 있는 손해라고 할 것이다.
 다. 피고인들의 주장에 관하여 
 1) 피고인 1의 의료법위반의 점 및 피고인 2, 피고인 3의 각 의료법위반방조의 점에 대한 주장에 관하여 
 가) 사실오인 주장에 관한 판단 
 (1) 원심의 판단 
 피고인들은 원심에서도 동일한 취지의 주장을 하였고 원심은, 원심이 적법하게 채택·조사한 그 판시와 같은 사정들(원심판결문 제15 내지 19쪽)을 종합하여 보면, 피고인 1이 공소외 1 의료재단 및 공소외 2 협회 명의로 개설된 각 의료기관의 운영을 실질적으로 지배·관리함으로써, 의료기관을 중복 운영하였고, 피고인 2, 피고인 3이 이를 방조하였다고 판단하였다.
 (2) 당심의 판단 
 원심이 적절히 설시한 사정에 원심과 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 1은 자신이 소유한 부동산인 이 사건 상가 (호수 1 생략)을 임대하면서 받은 임대보증금과 권리금 등을 이 사건 각 의료기관의 운영 경비에 충당하였던 것으로 보이는 점, ② 피고인 3은 이 사건 각 의료기관에 약 15억 원에 이르는 상당한 금액을 송금하여 이 사건 각 의료기관의 운영비로 사용하였는바, 이에 대하여 피고인들은 피고인 3의 친오빠이자 공소외 2 협회 대표자인 피고인 2를 돕기 위해 개인적으로 자금을 지원한 것이라고 주장하나, 피고인 3이 피고인 1 명의의 계좌를 전적으로 관리하는 등 피고인 1의 자금을 관리하고 있었던 것으로 보이고 피고인 3이 이 사건 각 의료기관 운영비에 충당한 자금이 피고인 1과 무관한 것이라고 보기 어려운 점(실제로 피고인 1 명의 계좌에서 피고인 3 명의 계좌로 돈이 이체된 후 피고인 3 명의로 이 사건 각 의료기관 명의 계좌로 재차 돈이 입금된 경우가 상당하고, 피고인 3은 이 사건 각 의료기관 뿐 아니라 피고인 1이 운영하는 공소외 1 의료재단 명의로 개설된 의료기관의 자금관리 및 회계처리까지 전담하였다), ③ 피고인 2는 수사기관에서 처음에는 ‘피고인 1이 공소외 2 협회를 통하여 이 사건 각 의료기관을 실질적으로 운영하였다’는 취지의 진술을 하였다가 이후 ‘피고인 1이 이 사건 각 의료기관의 운영에 도움을 주었을 뿐, 실질적으로 공소외 2 협회 대표자로서 이 사건 각 의료기관을 운영한 것은 피고인 2 자신이었다’라고 진술을 번복하였다. 그러나 피고인 2는 위와 같이 진술을 번복한 이후에도 공소외 2 협회나 이 사건 각 의료기관의 운영에 관한 구체적 진술은 전혀 하지 못하고 있고, 공소외 2 협회를 인수하게 된 경위와 관련하여서도 진술의 일관성이 없어, 피고인 2의 번복된 진술을 그대로 믿기 어려운 점[피고인들이 제출한 공소외 13과 피고인 1 간의 녹취록(증제3호증의 2)의 기재는, 피고인 1이 공소외 13에게 이 사건 각 의료기관의 운영에 관한 사항을 피고인 2에게도 보고하라고 지시하는 내용에 불과하여 피고인 2가 이 사건 의료기관을 실질적으로 운영하였다는 점을 뒷받침하는 자료로 보기에는 부족하다] 등을 더하여 보면, 피고인 1이 공소외 1 의료재단 및 공소외 2 협회 명의로 개설된 이 사건 각 의료기관의 운영을 실질적으로 지배·관리하였다고 봄이 타당하다고 할 것이므로, 원심의 그러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 피고인들의 주장과 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 
 나) 법리오해 주장에 관한 판단 
 (1) 관련 법리 
 의료인의 자격이 없는 일반인(이하 ‘비의료인’이라 한다)이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관 개설신고를 한 행위는 형식적으로만 적법한 의료기관의 개설로 가장한 것일 뿐 실질적으로는 비의료인이 의료기관을 개설한 것으로서 의료법 제33조 제2항 본문에 위반된다고 봄이 타당하고, 개설신고가 의료인 명의로 되었다거나 개설신고명의인인 의료인이 직접 의료행위를 하였다 하여 달리 볼 이유가 되지 못한다(대법원 2014. 8. 20. 선고 2012도14360 판결 등 참조). 
 이러한 법리는 비영리법인·의료법인을 악용한 의료법위반의 경우에도 동일하게 적용된다고 할 것이고, 의료법인 또는 비영리법인을 의료기관 중복개설·운영의 수단으로 악용하는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다. 그러므로 의료법상 제한을 회피하기 위한 수단으로 의료법인 또는 비영리법인을 설립하고, 실제로는 자신의 개인의료기관을 개설·운영하면서 형식적으로만 의료법인 또는 비영리법인의 의료사업으로 가장한 경우 의료기관 중복개설·운영의 의료법위반죄가 성립하는데 장애가 되지 아니한다.
 (2) 구체적 판단 
 위 법리를 기초로 하여 이 사건에 대하여 보건대, 전 항에서 본 바와 같이 피고인 1이 공소외 1 의료재단 및 공소외 2 협회 명의로 개설된 각 의료기관의 운영을 실질적으로 지배·관리하여 왔다고 볼 수 있는바, 결국 피고인 1이 이 사건 각 의료기관의 운영을 비영리법인의 의료사업으로 가장하기 위하여 형식상 공소외 2 협회의 명의만을 이용한 것으로 의료기관 중복개설·운영의 의료법위반죄가 성립한다고 할 것이고, 이 사건 각 의료기관이 공소외 2 협회 명의로 개설되었다거나 피고인 1이 공소외 2 협회의 이사라는 사정만으로 피고인 1이 이 사건 각 의료기관을 중복 운영하였다는 점이 달라지는 것은 아니다. 
 따라서 피고인들의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다.
 2) 피고인 1의 사기의 점 및 피고인 2, 피고인 3의 각 사기방조의 점에 대한 주장에 관하여 
 가) 관련 법리 
 의료법 제4조 제2항은 ‘의사, 치과의사, 한의사 또는 조산사’(이하 ‘의료인’이라 한다)가 다른 의료인의 명의로 의료기관을 개설하거나 운영하는 행위를 제한하고 있으나, 이를 위반하여 개설·운영되는 의료기관도 의료기관 개설이 허용되는 의료인에 의하여 개설되었다는 점에서 제4조 제2항이 준수된 경우와 본질적 차이가 있다고 볼 수 없다. 또한 의료인이 다른 의료인의 명의로 의료기관을 개설·운영하면서 실시한 요양급여도 국민건강보험법에서 정한 요양급여의 기준에 부합하지 않는 등의 다른 사정이 없는 한 정상적인 의료기관이 실시한 요양급여와 본질적인 차이가 있다고 단정하기 어렵다. 의료법이 의료인의 자격이 없는 일반인이 제33조 제2항을 위반하여 의료기관을 개설한 경우와 달리, 제4조 제2항을 위반하여 의료기관을 개설·운영하는 의료인에게 고용되어 의료행위를 한 자에 대하여 별도의 처벌규정을 두지 아니한 것도 이를 고려한 것으로 보인다. 따라서 의료인으로서 자격과 면허를 보유한 사람이 의료법에 따라 의료기관을 개설하여 건강보험의 가입자 또는 피부양자에게 국민건강보험법에서 정한 요양급여를 실시하고 국민건강보험공단으로부터 요양급여비용을 지급받았다면, 설령 그 의료기관이 다른 의료인의 명의로 개설·운영되어 의료법 제4조 제2항을 위반하였더라도 그 자체만으로는 국민건강보험법상 요양급여비용을 청구할 수 있는 요양기관에서 제외되지 아니하므로, 달리 요양급여비용을 적법하게 지급받을 수 있는 자격 내지 요건이 흠결되지 않는 한 국민건강보험공단을 피해자로 하는 사기죄를 구성한다고 할 수 없다(대법원 2019. 5. 30. 선고 2019도1839 판결, 대법원 2019. 5. 30. 선고 2015두36485 판결 참조). 
 한편, 위와 같은 법리는 비록 의료인이 둘 이상의 의료기관을 개설·운영하는 것 및 다른 의료인의 명의로 의료기관을 개설하거나 운영하는 행위를 제한하고 있으나, 그 의료기관도 의료기관 개설이 허용되는 의료인에 의하여 개설되었다는 점에서는 본질적인 차이가 있다고 할 수 없고, 또한 그 의료기관의 개설 명의자인 의료인이 한 진료행위도 국민건강보험법에서 정한 요양급여의 기준에 미달하거나 그 기준을 초과하는 등의 다른 사정이 없는 한 정상적인 의료기관의 개설자로서 하는 진료행위와 비교하여 질병의 치료 등을 위한 요양급여로서 질적인 차이가 있다고 단정하기 어렵고, 결국 의료인으로서 자격과 면허를 보유한 사람이 의료법에 따라 의료기관을 개설하여 건강보험의 가입자 또는 피부양자에게 국민건강보험법에서 정한 요양급여를 실시하였다면, 설령 이미 다른 의료기관을 개설·운영하고 있는 의료인이 위 의료기관을 실질적으로 개설·운영하였거나, 의료인이 다른 의료인의 명의로 위 의료기관을 개설·운영한 것이어서 의료법을 위반한 경우라 할지라도, 그 사정만을 가지고 위 의료기관이 국민건강보험법에 의한 요양급여를 실시할 수 있는 요양기관인 ‘의료법에 따라 개설된 의료기관’에 해당하지 아니한다는 이유로 그 요양급여에 대한 비용 지급을 거부하거나, 위 의료기관이 요양급여비용을 수령하는 행위가 ‘속임수나 그 밖의 부당한 방법에 의하여 요양급여비용을 받는 행위’에 해당된다는 이유로 요양급여비용 상당액을 환수할 수는 없으므로(대법원 2019. 6. 13. 선고 2015두38986 판결 참조), 의료인이 의료법 제33조 제8항을 위반하여 다른 의료인의 명의로 둘 이상의 의료기관을 개설하여 운영하면서 국민건강보험공단에 요양급여비용을 청구하여 이를 지급받은 경우에도 동일하게 적용된다고 봄이 타당하다.
 다만, 위 법리는 결국 중복개설·운영된 의료기관 역시 ‘의료기관 개설이 허용되는 의료인에 의하여 개설되었다는 점’에서는 적법하게 개설된 의료기관과 본질적인 차이가 없다는 점을 전제로 하는 것인데, 의료법 제2조 제2항이 의료인을 의사, 치과의사, 한의사, 조산사, 간호사(이하 ‘의사 등’이라고만 한다) 별로 각 임무를 구별하고, 제33조 제2항 후문이 "이 경우 의사는 종합병원·병원·요양병원 또는 의원을, 치과의사는 치과병원 또는 치과의원을, 한의사는 한방병원·요양병원 또는 한의원을, 조산사는 조산원만을 개설할 수 있다."라고 규정하면서 의사 등이 각 개설할 수 있는 의료기관을 제한하고 있는바, 의료인이 제33조 제2항 후문의 규정을 위반하여 개설할 수 없는 의료기관을 개설·운영하여 의료기관을 중복으로 개설·운영한 경우에도 동일하게 적용된다고 볼 것은 아니라고 할 것이다(의료법 제33조 제2항 후문을 둔 취지가, 각 의료인의 고유한 담당 영역을 정하여 전문화를 꾀하고 독자적인 발전을 촉진함으로써 국민이 보다 나은 의료 혜택을 누리게 하는 한편, 의사, 치과의사 및 한의사가 각자의 영역에서 체계적인 교육을 받고 국가로부터 관련 의료에 관한 전문지식과 기술을 검증받은 범위를 벗어난 의료행위를 할 경우 초래될 사람의 생명·신체나 일반 공중위생에 발생할 수 있는 위험을 방지함으로써 궁극적으로 국민의 건강을 보호하고 증진하기 위한 목적에 있다는 점을 고려할 때 더욱 그러하다).
 나) 별지 범죄일람표(2) 순번 1, 2 기재 각 사기의 점에 관하여 
 앞서 본 법리를 기초로 하여 이 부분 공소사실에 대하여 보건대, 치과의사인 피고인 1은 치과병원 또는 치과의원만을 개설할 수 있을 뿐, 그 밖에 의료기관을 설립할 수 있는 자격이 있다고 할 수 없다. 그럼에도 피고인 1이 앞서 제3의 다. 1. 가).항에서 본 바와 같이 △△△치과병원을 운영하면서 공소외 2 협회 명의로 개설된 ▷▷의원, ◇◇◇의원을 실질적으로 운영하여 의료기관을 중복 운영하였으므로, ▷▷의원, ◇◇◇의원의 경우 ‘의료기관 개설이 허용되는 의료인에 의하여 적법하게 개설된 의료기관’으로는 볼 수 없으므로 요양급여를 실시할 권한이 존재한다고 할 수 없다.
 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
 다) 별지 범죄일람표(2) 순번 3, 4 기재 사기의 점에 관하여 
 (1) 공소사실의 요지 
 (가) 피고인 1 
 피고인은 ◎◎◎치과의원이 원심 판시 범죄사실 제1의 나.항 기재와 같이 의료법을 위반하여 중복 운영되는 의료기관임에도, ◎◎◎치과의원이 의료법에 의하여 적법하게 운영되는 의료기관인 것처럼 피해자 국민건강보험공단에 요양급여비용을 청구하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 6. 17. 1,690,010원을 지급받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2015. 5.경까지 별지 범죄일람표(2) 순번 3, 4 기재와 같이 29회에 걸쳐 공소외 2 협회 부설 의료기관의 요양급여비용 명목으로 합계 211,601,030원을 교부받아 이를 편취하였다. 
 (나) 피고인 2, 피고인 3 
 피고인 1이 위와 같이 피해자 국민건강보험공단으로부터 공소외 2 협회 명의로 개설된 의료기관의 요양급여비용 명목 금원을 편취함에 있어 피고인 2는 공소외 2 협회의 대표자가 되고, 피고인 3은 자금의 입금 및 지출 등 회계업무를 처리하는 방법으로 피고인 1의 범행을 용이하게 하였다.
 이로써 피고인들은 위와 같은 피고인 1의 각 사기 행위를 방조하였다. 
 (2) 판단 
 앞서 본 법리를 기초로 하여 이 부분 공소사실에 관하여 보건대, 기록에 의하면 피고인 1은 치과의사이자 공소외 1 의료재단의 대표자로서 △△△치과병원을 운영하고 있음에도, 공소외 2 협회 명의를 이용하여 ‘◎◎◎치과의원’, ‘◁◁치과의원’을 각 중복으로 운영하면서, 건강보험의 가입자 또는 피부양자에게 국민건강보험법에서 정한 요양급여를 실시하고, 국민건강보험공단으로부터 이 부분 공소사실 기재와 같이 요양급여비용을 지급받은 사실이 인정되는바, 피고인 1이 의료법 제33조 제8항을 위반하였다고 하더라도 그 자체만으로는 ‘◎◎◎치과의원’, ‘◁◁치과의원’이 국민건강보험법상 요양급여비용을 청구할 수 있는 요양기관에서 제외된다고 볼 수 없고, 그 밖에 달리 ‘◎◎◎치과의원’, ‘◁◁치과의원’이 요양급여비용을 적법하게 지급받을 수 있는 자격 내지 요건을 결여하였다고 인정할 만한 증거가 없다.
 따라서 이를 지적하는 피고인들의 이 부분 주장은 이유 있다. 
 4. 결론 
 그렇다면, 원심판결에서 유죄로 인정된 별지 범죄일람표(2) 순번 3, 4 기재 피고인 1에 대한 각 사기의 점 및 피고인 2, 피고인 3에 대한 각 사기방조의 점에 관한 피고인들의 항소는 이유 있으므로 피고인들의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【피고인들에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 아래와 같이 고치거나, 추가하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 
 ○ 범죄사실 제1의 다.항을 아래와 같이 고친다.
「다. 사기 
 피고인은 ◇◇◇의원이 위 나.항 기재와 같이 의료법을 위반하여 중복 운영되는 의료기관임에도, ◇◇◇의원이 의료법에 의하여 적법하게 개설·운영되는 의료기관인 것처럼 피해자 국민건강보험공단에 요양급여비용을 청구하여 이에 속은 피해자로부터 2014. 4. 9. 3,930,210원을 지급받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2016. 6. 14.경까지 별지 범죄일람표(2) 순번 1, 2 기재와 같이 43회에 걸쳐 공소외 2 협회 부설 의료기관의 요양급여비용 명목으로 합계 154,686,900원을 교부받아 이를 편취하였다.」
 ○ 범죄사실 제2의 가.항을 아래와 같이 고친다 .
「가. 의료법위반방조 
 의료인은 어떤 명목으로도 둘 이상의 의료기관을 개설, 운영할 수 없다.
 피고인 1이 위와 같이 △△△치과병원을 개설, 운영하면서, 2013. 9. 6경 위 ♤♤♤타워 5층에서 피고인 1이 대표자로 있는 사단법인 공소외 2 협회의 명의로 ◇◇◇의원(구 ▽▽▽의원)을 운영하다가 2014. 3. 14.경 위 ♤♤♤타워 5층에서 사단법인 공소외 2 협회의 대표자를 피고인 2로 변경하여 ◇◇◇의원(구 ▽▽▽의원)을 운영한 것을 비롯하여 2013. 9. 6.경부터 2016. 5. 23.경까지 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 사단법인 공소외 2 협회의 명의로 의료기관을 개설하여 운영함에 있어 피고인 2는 사단법인 공소외 2 협회의 대표자가 되고, 피고인 3은 자금입금 및 지출 등 업무를 함으로써 피고인 1의 범행을 용이하게 하여 이를 방조하였다 .」
 ○ 증거의 요지란 모두에 ‘증인 공소외 4의 당심 법정진술’을 추가한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 가. 피고인 1: 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(피해자 공소외 3 등에 대한 사기의 점을 포괄하여), 각 구 의료법(2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정되기 전의 것) 제87조 제1항 제2호, 제33조 제8항 본문(의료기관 중복운영의 점, 징역형 선택), 각 형법 제347조 제1항[피해자 국민건강보험공단에 대한 범죄일람표(2) 연번 1, 2 기재 사기의 점을 의료기관별로 포괄하여, 징역형 선택] 
 나. 피고인 2, 피고인 3: 각 구 의료법(2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정되기 전의 것) 제87조 제1항 제2호, 제33조 제8항 본문, 형법 제32조 제1항(의료기관 중복운영 방조의 점, 벌금형 선택), 각 형법 제347조 제1항, 제32조 제1항[피해자 국민건강보험공단에 대한 범죄일람표(2) 연번 1, 2 기재 사기방조의 점을 의료기관별로 포괄하여, 벌금형 선택]
1. 법률상 감경
 피고인 2, 피고인 3: 각 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제6호(종범)
1. 경합범가중
가. 피고인 1: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중]
 나. 피고인 2, 피고인 3: 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 범정이 가장 무거운 ◇◇◇의원에 관한 의료법위반방조죄에 정한 형에 경합범가중)
1. 작량감경
 피고인 1: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
1. 노역장유치
 피고인 2, 피고인 3: 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 
【양형의 이유】1. 법률상 처단형의 범위
 가. 피고인 1: 징역 1년 6월 ~ 22년 6월
 나. 피고인 2, 피고인 3: 각 1,500만 원 이하의 벌금
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
 가. 피고인 1 
 1) 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 각 사기
 [유형의 결정] 사기범죄 〈 일반사기 〈 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만)
 [특별양형인자] 감경요소: 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우 
 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 6월 ~ 4년
 2) 판시 각 의료법위반죄: 양형기준 미설정
 3) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 1년 6월 이상(양형기준이 설정된 범죄와 설정되어 있지 않은 범죄가 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 하한을 준수함)
 나. 피고인 2, 피고인 3: 방조범이고 벌금형을 선택하였으므로, 양형기준이 적용되지 않는다.
3. 선고형의 결정
 가. 피고인 1: 징역 1년 6월
 이 사건 범행은 피고인이 피해자 공소외 3 등으로부터 임대차 보증금 및 권리금 합계 6억 원을 편취하고, 의료인으로서 건전한 의료질서를 확립하고 국민건강을 보호하려는 의료법의 취지에 따라 적법하고 성실하게 의료행위에 임하였어야 함에도, 비영리법인을 이용하여 여러 개의 의료기관을 운영하고, 이를 통해 요양급여비용을 편취한 것으로 죄질이 좋지 않다. 피해자 공소외 3 등과 피해자 국민건강보험공단에 대한 각 사기 범행으로 피고인이 취득한 이득액 합계가 약 7억 원으로 다액이다. 피해자 공소외 3 등에 대한 사기범행 피해액 중 3억 원(원심: 1억 3,000만 원, 당심: 1억 7,000만 원)이 반환되었을 뿐, 아직 나머지 피해가 회복되지 않았다. 피고인은 피해자 공소외 3 등으로부터 용서받지 못하였고, 피해자 공소외 3 등은 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 이러한 사정은 피고인에게 불리한 정상이다.
 한편, 피고인이 제공한 반대급부(임대목적물의 제공 내지 요양급여)를 감안하면, 이 사건 각 사기 범행으로 인한 실질적 피해액은 피고인의 이득액보다 적은 것으로 보이고, 피해자 국민건강보험공단에 청구한 요양급여비용이 (가)압류되어 실제로 지급한 금액은 비교적 크지 않다. 피고인의 의료기관 중복 운영으로 인하여 환자들의 보건에 대한 직접적인 악영향이 초래되었다고 볼 자료가 없다. 이러한 사정은 피고인에게 유리한 정상이다. 
 위와 같은 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 
 나. 피고인 2, 피고인 3: 각 벌금 500만 원
 피고인들은 피고인 1의 의료법위반 범행 및 그에 기초한 국민건강보험공단에 대한 사기 범행을 용이하게 하였다. 이와 같은 사정은 피고인들에게 불리한 정상이다.
 다만, 피고인들은 종범으로 정범인 피고인 1에 비하여 범행에 대한 주도성 내지 가담의 정도가 경미하고, 불법성에 대한 인식이 미약했다. 이와 같은 사정은 피고인들에게 유리한 사정이다. 
 위와 같은 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기 및 경위, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 
【무죄 부분】 1. 별지 범죄일람표(2) 순번 3, 4 기재 피고인 1에 대한 각 사기의 점 및 피고인 2, 피고인 3의 각 사기방조의 점 
 가. 공소사실의 요지 
 제3의 다. 2) 다) (1)항 기재와 같다.
 나. 판단 
 제3의 다. 2) 다) (2)항에서 살펴 본 것처럼 이 부분 각 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 주문과 같이 무죄를 선고한다.
 2. 피고인 1의 국민건강보험법위반의 점 및 피고인 2, 피고인 3의 각 국민건강보험법위반방조의 점 
 가. 공소사실의 요지 
 피고인 1은 판시 범죄사실 제1의 다.항 기재와 같은 방법으로 국민건강보험공단으로부터 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 72회에 걸쳐 366,287,930원의 요양급여를 교부받아 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보험급여를 받았고, 피고인 2, 피고인 3은 판시 범죄사실 제2의 나.항 기재와 같은 방법으로 이를 용이하게 하여 방조하였다. 
 나. 판단 
 위 제1항에서 살펴 본 것처럼 원심에서 이유무죄로 판결된 이 부분 공소사실은 유죄 부분과 함께 이 법원에 이심되기는 하나, 피고인들만 항소한 이 사건에서 이미 당사자 사이의 공격·방어의 대상에서 벗어나 사실상 심판대상에서 이탈되었다. 그러므로 이 부분 공소사실에 대하여는 원심판결의 결론에 따르기로 하되, 별지 범죄일람표(2) 순번 3, 4 기재 피고인 1에 대한 각 사기의 점 및 피고인 2, 피고인 3에 대한 각 사기방조의 점은 무죄로 변경되었으므로, 이 부분에 한하여 주문에서 무죄를 선고한다.
 다. 결론 
 그렇다면 별지 범죄일람표(2) 순번 1, 2 기재 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 상상적 경합 관계에 있는 판시 사기죄 및 각 사기방조죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않기로 하고, 별지 범죄일람표(2) 순번 3, 4 기재 공소사실은 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 위 무죄 부분 판결의 이유는 공시하지 않는다.

판사 이준명(재판장) 류재훈 신동준