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구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1980.11.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 동양화재해상보험주식회사 소송대리인 변호사 송정관
【피고, 상고인】 선일상선주식회사 소송대리인 변호사 최광률
【원 판 결】서울고등법원 1980.6.19. 선고 79나3211 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 제 1 점에 대하여
해상운송인이 고의나 과실로 인하여 운송화물을 멸실, 훼손시킨 때에는 그 원인이 운송인의 상사과실이나 항해과실의 여부에 관계없이 운송계약상의 채무불이행 책임과 화물소유자에 대한 불법행위 책임이 경합하고 그때 권리자는 그 중의 어느 쪽의 손해배상청구권도 행사 할 수 있으며 권리자가 일단 불법행위를 원인으로 한 손해배상을 구하는 경우에 있어서 운송계약상의 면책약관이나 상법상의 면책 조항은 당사자간에 명시적이거나 묵시적으로 불법행위를 원인으로 하는 손해배상의 경우에까지 적용하기로 한다는 약정이 없는 이상 거기까지 확대하여 적용이 될 수 없다고 함이 당원의 판례취지인 바(당원 1962.6.21 선고 62다102,1977.12.13 선고 75다107 판결 참조) 원심이 이러한 견지에서 이건 화물훼손 사고는 피고 소유 선박의 설치 보존상의 하자로 인해 발생한 것으로서 이를 원인으로 한 손해배상 책임을 묻는 이 건에 있어서 피고는 운송계약이나 상법상의 면책조항에도 불구하고 그 손해배상 책임이 있다고 판시하였음은 정당하고 거기에 상법상의 해상운송인의 책임에 관한 법리오해나 상사과실 및 항해과실에 대한 심리미진의 위법이 없으며 논지가 지적하는당원 63다609 판결은 다음의 상고이유 2점에서 판단한 바와 같이 이건에 있어서 반드시 적절한 것이 되지 못하므로 논지는 모두 이유가 없다.
 제 2 점에 대하여,
 원판결은 그 판시 이유에서 피고가 제출한 선하증권(갑 제2호증)상의 기재내용에 손해배상액의 제한 규정이 있으나 이는 운송계약상의 채무불이행에 인한 손해배상청구에만 적용된다는 취지로 보여지고 달리 운송계약의 당사자 사이에 불법행위로 인한 손해배상의 경우도 이에 포함시킨다는 약정이 있었음을 인정할 자료가 없으며 위 선하증권상의 조항을 들어 배상액의 경감을 주장하는 논지는 이유가 없다고 판시하고 있는 바, 기록을 살펴보면 원심의 어떠한 사실인정과 판단조치는 능히 수긍이 가고 거기에 계약자유의 원칙에 관한 해석을 그릇한 위법이 없으며 앞서 본 당원의 판결(63다609 판결)의 취지는 배상액 제한의 약관은 불법행위를 원인으로 한 배상책임에 있어서도 당사자의 명시적인 합의로서 적용시킬 수 있으며 명시적인 합의가 없는 경우라도 당사자의 숨은 합의가 있다면 그에 따라서 배상책임을 경감할 수 있다는 것으로서 앞서와 같은 이 건의 사실인정에 있어서는 원심의 판시취지가 위 판례에 반드시 배치되는 것은 아니라고 할 것이므로 이를 전제로 한 소론 의사자치의 원칙을 위시한 논지 또한 이유가 없다고 할 것이다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용철(재판장) 한환진 김기홍

가. 해상운송인의 고의, 과실로 인한 화물의 멸실훼손의 경우에 있어서 운송계약상의 채무불이행 책임 및 일반 불법행위 책임의 경합
나. 운송계약상이나 상법상의 면책조항이 불법행위로 인한 손해배상의 경우에까지 적용되는지 여부

가. 해상운송인이 고의나 과실로 운송화물을 멸실, 훼손시킨 때에는 그 원인이 상사과실이거나 항해과실이거나에 관계없이 운송계약상의 채무불이행 책임과 화물소유자에 대한 불법행위 책임이 경합하는 것이므로 권리자는 그 중의 어느 쪽의 손해배상청구권도 행사 할 수 있다.
나. 위의 경우에 운송계약상의 면책약관이나 상법상의 면책조항은 당사자 사이에 명시적이거나 묵시적인 약정이 없는 이상 불법행위를 원인으로 하는 손해배상의 경우에까지 확대하여 적용될 수 없다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1980.11.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 장한종 소송대리인 변호사 권진욱
【피고, 상고인】 남광주세무서장 소송수행자 최석주
【원 판 결】광주고등법원 1980.7.9. 선고 79구88 판결
【주 문】
 원판결중 방위세 금 3,221,138원의 부과처분을 취소한 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 기각한다.
 위 상고 기각부분에 대한 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 제1점중 1에 대하여,
국세기본법 제63조 제1항,제3항 및동법 제81조의 규정에 의한 심사 또는 심판청구기간에 산입되지 아니하는 보정기간이라 함은 당해 심사 또 심판기관이 보정요구시에 미리정하여 준 기간을 의미한다고 해석함이 상당하고, 이와는 달리 이를 보정요구를 받은 사람이 실제로 보정에 응한때 까지의 기간만을 뜻한다는 상고논지는 독자적 견해로 채용할 수 없다(당원 1978.11.28. 선고 78누362 판결 참조).
 따라서 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 위 관계법 규정의 법리오해가 없다.
 제1점중 2 및 제2점에 대하여,
조세감면규제법 제3조의 3 제3항(1977.12.19 신설)에 의하면 중소기업간의 통합(개인과 법인간 및 개인과 개인간의 통합을 포함)으로 인하여 소멸되는 중소기업이 그 사업용 부동산을 통합에 의하여 설립된 법인 또는 통합후 존속하는 법인에게 양도함으로써 발생하는 소득에 대하여는소득세법 제23조의 규정에 의한 양도소득에 대한 소득세를 면제한다”고 규정하고 있는 바, 기록과 원판결 이유에 의하면 원고는 1978.3.3 원고가 1969년부터 개인기업으로 경영하던 “동일산업사”라는 상호의 시멘트제품 제조 등 사업체를 1977.12.19자로 설립된 원고가 대표이사이고 역시 시멘트 가공, 판매 등을 사업목적으로 하는 “동일산업 주식회사”에 흡수, 합병시키기로 하고 그날 위 개인기업체의 사업용 부동산(본건 과세대상물건)을 포함한 기계, 기구등 일체의 자산과 사업에 관한 모든 권리, 의무 및 인적조직일체를 위 법인에 양도하였음을 알 수 있다.
 그렇다면 이는 그 실질여하에 불구하고 위 법규정이 말하는 중소기업간의 통합 구체적으로는 개인과 법인간의 통합이라고 볼 수 밖에 없고, 비록 원심 및 상고논지가 들고 있는 통합후 법인의 대표자가 원고이고 통합후 법인자산의 대부분이 통합전 원고 개인기업의 자산이며 통합전 법인은 그 제품의 생산, 판매등 영업실적이 없었는데 통합후 비로소 생산능력을 갖게 되었으며 그 생산력도 통합전 개인기업의 그것과 동일하다는 등의 사정이 있다하더라도 그로써 위 법이 규정한 중소기업간의 통합이 아니라고는 말할 수 없다.
 한편 원고의 위 양도행위가 있은 다음날 1978.4.24자로위 법시행령 제2조의 3중 제1항이 신설되어 그 단서에서 “설립후 1년이 경과되지 아니한 법인이 출자자인 개인의 사업을 승계하는 것은 통합으로 보지 아니한다”고 하여 본건 원고의 경우에는 조세감면 대상의 통합이 아닌 것으로 규정하고 있지만 이는 원고의 위 양도행위가 있은 후의 일로서 본건에 적용할 수 없을 뿐 아니라 논지가 말하듯 위 시행령 신설전에도 모법의 통합의 개념을 같은 취지로 해석해야 할 근거는 어디서도 나오지 아니한다.
 이에 대한 원심판단은 정당하고 위 시행령의 법리를 오해하였거나 심리미진 또는 사실오인의 위법이 없다.
 제1점중 3에 대하여,
 원판결에 의하면 원심은 원고의 본건 과세대상부동산의 양도행위에 대하여조세감면규제법 제3조의 3 제3항을 적용하여 위 양도로 인한 양도소득세 및 방위세가 면제되는 것으로 보고 본건 양도소득세부과처분 외에 방위세부과처분까지 위법한 것으로 하여 취소하였는 바,방위세법 제2조 제2항은 조세감면 규제법의 규정에 의하여 소득세를 면제받는 사람도 방위세의 납세의무자로 본다고 규정하여 방위세는 면제받을 수 없도록 되어 있음이 명백하니 원심의 본건 방위세부과처분취소는 필경 방위세법의 규정을 위반하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이고 이점 상고논지는 이유있고 이 부분 원판결은 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 원판결중 방위세에 대한 피고 패소부분은 잘못되었으므로 파기하고 이 부분 사건은 원심인 광주고등법원에 환송하기로 하며 피고의 나머지 상고는 이유없으므로 기각하고 위 기각부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용철(재판장) 한환진 김기홍

국세기본법 제63조 제1항,제3항 및동법 제81조 소정의 심사 또는 심판청구기간에 산입되지 아니하는 보정기간이라 함은 심사 또는 심판기관이 보정요구시에 미리 정하여 준 기간을 말하는 것이고 보정요구를 받은 사람이 실제로 보정에 응한 때 까지의 기간만을 의미하는 것은 아니다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1980.11.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 이상선 외 5인
【피고, 피상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 오탁근 소송수행자 이석호, 안상현, 이필종, 길경량
【원심판결】광주고등법원 1980.1.25. 선고 78나113 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 본건 부동산의 토지현상이 농지개혁법 시행당시 농지분배의 대상이 되는동법 제2조 제2항 소정의 지소(池沼)이었는가의 점에 관하여, 원심거시의 각 증언과 제 1 심의 현장검증결과 만으로는 당시의 토지현상이 특정농지에 부속되는 지소(池沼)이었다고 쉽사리 단정하기 어렵고, 달리 증거없으며, 오히려 갑 제4호증(귀속 부동산 매매계약서)의 기재내용에 의하면 1956. 12. 1 소외 전라남도지사가 본건 부동산을 원고들에게 매각할 당시의 토지현상은 간척지인 귀속잡종지로서 농지개발을 목적으로 하여 원고등에게 매각된 사실을 인정할 수 있어 1949년 농지개혁법 시행당시에도, 본건 부동산의 토지현상이 잡종지인 사실을 엿볼 수 있다고 판시하고 있는 바, 원심이 위와 같은조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반한 허물이 있다고 할 수 없으며, 나아가, 본건 부동산이 농지개혁법 시행당시동법 제2조 제2항 소정의 지소(池沼)임을 전제로 하여 원판결에 소론 농지개혁법에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지도 이유없다.
 다만본건 부동산이 농지개혁법시행당시 단일 경영주체의 특정농지에 부속되는 지소(池沼)였다면 이는 종물이므로 당해 특정농지와 별도의 농지분배 처분을 필요로 하지 아니한다 할 것인 바, 이와 배치 되는 취지의 원판결의 가정판단은 잘못이라 할 것이나, 이 사건 판결결과에 영향이 없으므로 문제삼지 아니한다.
 그러므로 이건 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고비용의 부담에 관하여는 패소자인 원고들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김용철 김기홍
토지수용재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1980.11.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 전수진 외 3인 소송대리인 변호사 최영도
【피고, 피상고인】 중앙토지수용위원회
【피고보조참가인】 대한주택공사 피고 및 피고보조참가인 소송대리인 변호사 황성수
【원심판결】서울고등법원 1980.8.19. 선고 77구582 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용은, 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들의 상고이유 제1점을 본다.
토지구획정리사업법에 의한 환지예정지 지정처분이 있은 뒤, 아직 환지확정이 되기 전에 주택건설촉진법에 의한 대지조성사업계획을 승인할 때에는 필요에 따라 동 환지예정지 지정을 취소하던지 또는 동 환지예정지 지정대로 토지구획정리사업을 완성시켜, 이를 이용하던지 그 어느 쪽으로도 할 수 있다고 할 것이고, 반드시 환지예정지 지정을 취소하여야 하는 법리는 아니라고 할 것인 바, 같은 취지에서 한 원심의 이 사건 판단은 정당하고, 거기에 논지가 내세우고 있는 바와 같은 토지구획정리사업법, 주택건설촉진법, 토지수용법 등의 법리를 오해한 허물이 있다고 할 수 없다.
 같은 상고이유 제 2,3점을 함께 본다.
 소론은 원심의 전권사항인 증거취사와 사실인정을 들어, 원심판결을 비난한 것으로 밖에 보여지지 아니하는 바, 기록에 의하여 살펴보더라도, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정하는 데에 거친 채증의 과정에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 그 판단에 논지가 들고 있는 바와 같은 법리를 오해한 허물이 있다고도 할 수 없다.
 따라서, 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤운영(재판장) 이일규 정태원

토지구획정리사업법에 의한 환지예정지 지정처분이 있은 후 환지확정전에 주택건설촉진법에 의한 대지 조성사업계획을 승인할 때에는 필요에 따라 환지예정지 지정을 취소하거나 환지예정지 지정대로 토지구획정리 사업을 완성하여 이를 이용하거나 그 어느쪽으로도 할 수 있다.
절도 (형사, 대법원)
공포일: 1980.11.11 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【원 판 결】서울형사지방법원 1979.11.30. 선고 79노3969 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심은 피고인이 1978. 8. 8. 19 : 00경 서울 종로구 종로 4가 49소재 공소 외1이 경영하는 금은 세공공장에서공소외 1이 공소 외 홍상열로부터 가공의뢰를 받아 보관중이던 위 홍상열 소유의 다이아몬드6개 도합 시가 금 138만원 상당을 절취한 사실을 인정한 다음,공소외 1은 피고인의 생질(피고인의 누이인공소외 2의 아들)로서 피고인과공소외 1은형법 제344조에 의하여 준용되는같은 법 제328조 제 2 항 소정의 친족관계가 있는 것이고, 위 친족간의 범행에 관한 규정은 피해물건의 소유자와 범인과의 관계에 관하여 규정한 것이 아니라 절도죄의 직접의 피해자인 피해물건의 점유자와 범인과의 관계에 관하여 규정한 것이므로 결국 본건 절도죄는 친족간의 범행에 관한 규정의 적용이 있는 것으로 보아야 할 것인데 피해자인공소외 1이 피고인을 고소한 바 없으니 본건 공소는형법 제344조 및제328조 제 2 항에서 요구하는 고소없이 제기된 공소에 해당된다는 이유로 본건 공소를 기각한 제 1 심판결을 유지하였다.
 그러나절도죄는 재물의 점유를 침탈하므로 인하여 성립하는 범죄이므로 재물의 점유자가 절도죄의 피해자가 되는 것이나 절도죄는 점유자의 점유를 침탈하므로 인하여 그 재물의 소유자를 해하게 되는 것이므로 재물의 소유자도 절도죄의 피해자로 보아야 할 것이다.
그러니형법 제344조에 의하여 준용되는형법 제328조 제2항 소정의 친족간의 범행에 관한 조문은 범인과 피해물건의 소유자 및 점유자 쌍방간에 같은 조문 소정의 친족관계가 있는 경우에만 적용되는 것이고, 단지 절도범인과 피해물건의 소유자간에만 친족관계가 있거나 절도범인과 피해물건의 점유자간에만 친족관계가 있는 경우에는 그 적용이 없는 것이라고 보는 것이 타당할 것이다.
그런데 이 사건에 있어서 피고인이 본건 피해물건의 점유자(소지자)인위 정원헌에 대한 관계에서만 위 법조 소정의 친족관계가 있을 뿐이고 본건 피해물건의 소유자인 공소외 홍상열과의 사이에 위 법조 소정의 친족관계가 없는 것이라면 피고인에 대하여형법 제344조에 의하여 준용되는형법 제328조 제2항은 적용될 수 없는 것이라고 할 것이니 원심이 피고인에 대하여 위 친족간의 범행에 관한 규정을 적용하여 공소를 기각한 제 1 심판결을 유지한 것은 절도죄의 보호법익 및 친족간의 범행에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 범하였다고 아니할 수 없다.
 그러니 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
 그러므로 원판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 안병수 김중서

친족상도례에 관한 규정은 범인과 피해물건의 소유자 및 점유자 모두 사이에 친족관계가 있는 경우에만 적용되는 것이고 절도범인이 피해물건의 소유자나 점유자의 어느 일방과 사이에서만 친족관계가 있는 경우에는 그 적용이 없다.
임대료 (민사, 대법원)
공포일: 1980.11.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 박용생 외 1인 소송대리인 변호사 최민근
【피고, 피상고인】 울산시 소송대리인 변호사 이성암
【원심판결】대구고등법원 1980.8.14. 선고 80나528 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고들의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원래 개인의 소유이던 이 사건 각 토지는 피고의 전신인 울산군 울산면 때인 1925. 5경부터 사실상 도로로 편입되어 공중의 통행에 제공된 도로부지이었는데, 울산면이 같은 해 8. 20 그 지목을 도로로 변경하고, 그 이래 이를 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하여 옴으로써, 그로부터 20년이 지난 1945. 8. 20 그 취득시효가 완성되었다는 사실을 인정하여, 피고에 대하여 위 각 토지의 사용으로 얻은 부당이득의 반환을 구하는 원고의 이 사건청구를 배척하였고, 위 판시사실을 인정하기 위한 증거로서 을 제2, 3호증의 각 1, 2의 각 기재 및 증인 이상구의 증언과 변론의 전취지를 들고 있다.
 기록에 의하여 살펴보니, 을 제2호증의 각 1, 2는 각 토지대장등본으로서, 위 각 토지가 원심의 판시와 같이 그 지목이 변경되었다는 내용이고, 을 제 3호증의 각 1, 2는 각 등기부등본으로서 원심의 위 판시사실과는 직접 관계가 없으며, 증인 이상구의 증언은, 위 각 토지가 원심의 판시와 같이 도로로 개설되었고, 피고는 증빙서류는 없지만 과거에 그 소유자에 대한 보상이 있었던 것으로 믿고, 계속 이를 도로로 사용하여 왔다는 내용이며, 그밖의 특별한 사정은 엿보이지 아니한다.
 이와 같은 사정이라면,위 각 토지의 지목이 도로로 변경된 사실만을 가지고는 피고가 이를 그 지목이 변경된 날로부터 소유의 의사로 점유하였다고 볼 수는 없는 것임에도 불구하고(이 법원 1980.1.29. 선고 79다2140 판결 참조), 원심이 이와는 달리 위 증거만에 의하여, 그 판시와 같이 취득시효가 완성되었다고 인정하여, 원고들의 이사건 청구를 가볍게 배척하였음은, 필경 취득시효에 있어서의 자주점유에 관한 법리를 오해하고, 논리와 경험칙에 어긋나거나 증거없이 사실을 인정한 잘못이 있다는 비난을 면하기가 어렵다고 할 것이다.
 따라서 이 점을 들고 나온 이 상고이유는 정당하다.
 이리하여 이 상고는 이유있으므로, 원심판결을 파기환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤운영(재판장) 이일규 정태원
보증계약무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 1980.11.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 용산화물운송주식회사 소송대리인 변호사 문인구
【피고, 피상고인】 주식회사서울신탁은행 소송대리인 변호사 유현식
【원 판 결】서울고등법원 1979.12.4. 선고 76나3205 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제 1 점에 대하여,
 원판결 이유에 의하면 원심은 원고가 1977.8.6 피고에게 구상채무금 137,943,275원을 변제할 때 당시 원고가 제기하여 계속중이던 이건 채무부존재 확인등 청구소송이 차후 원고승소로 종결되면 동 금원을 피고로부터 반환받을 것을 조건으로 하였던 것이라는 원고의 주장사실에 대하여 이에 부합하는 원심증인 김기원의 증언은 믿지 아니하고 갑 제20호증의 기재만으로는 이를 인정하기 어려우며 달리 이를 인정할 증거없다 하여 배척한 후 원심증인 김선화의 증언과 갑 제21호증(요청서)의 기재 등을 종합하여 원고는 피고 주장의 구상금을 1977.8.3까지 피고에게 전부 변제하고 동년 8.6자로 피고에게 “보증계약무효 및 보증채무부존재확인 등 청구소송으로 피고의 보증금 지급에 이의를 하여 왔으나 금번 귀행이 지급한 원리금 136,971,140원을 1977.6.25부터 동년 8.3까지 전부 변제하였으므로 담보를 해제하여 달라”는 취지의 요청서(갑 제21호증)를 피고에게 제출하고 당시 경매 진행중이던 저당부동산을 포함한 모든 담보를 해제받은 사실을 인정하고 위 갑 제21호증의 교부로서 원고는 종전에 다투던 구상채무의 존재를 인정한 것으로 판단하였는 바, 원심의 위와 같은 조치는 정당하다 긍인되고, 또 위 인정사실에 의하면원고는 본건 구상채무의 부존재를 주장하며 동 구상채무가 존재하지 않는다는 확인의 소를 제기하고 있던 도중에 그 구상채무를 채권자인 피고에게 변제한 것이므로 가사 피고에게 원고에 대한 구상채권이 진실로 원고 주장과 같이 없는 것이라면 원고는 채무없음을 알면서 동 금원을 변제한 것이 된다 할 것이니 원고는 피고에게 그 반환을 구할 수는 없는 것이며 이는 동 구상채무를 피담보채무로 한 경매가 진행중이었다 해서 위 법리에 영향이 있을 수는 없는 것이다.
따라서 원심이 위와 같은 판단하에 원고의 부당이득반환청구를 받아들이지 아니한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 비채변제의 법리오해, 비채변제의 예외적 사유 및 채무부존재 여부에 대한 심리미진, 판단유탈 등의 위법사유가 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 제 2 점에 대하여,
 원심거시의 증거를 종합하면이건에서 피고가 발급한 지급보증서(Letter Guarantee)는 원고와 소외 심스메탈 리미터드 회사간의 용선계약상 원고의 채무불이행으로 인한 위 소외 회사에 대한 손해배상채무에 관하여 피고가 소외 회사에 대하여 보증인이 된다는 내용을 약정한 채무지급의 보증으로 인정되는 바, 이러한 지급보증은 당사자 사이의 일정한 채무를 은행이 일정한 조건하에 확정적으로 보증하는 일종의 은행보증(Bank Of Guarantee)으로서 은행이 지급, 어음매입 등 어떠한 확정적 의무부담을 하지 않을 수도 있는 취소가능 화환신용장(Do-cumentary Credits)과는 그 성질이 다른 것이다(갑 제2호증의 3에의하면 원고가 피고에게 이건 지급보증서 발급을 요청할시 상업신용장발급요청서―Application for Commercial Letter of Credit―라는 용어를 사용하였기는 하나 한편 위 요청서 표제 부분에 취소불능신용장―irrevcable Credit―이라는 부동문자를 삭제하고 지급보증서―Letter of Guarantee―라고 새로 써 넣었음을 알 수 있고 언제나 그렇듯이 용어 사용이 결정적인 것이 아니고 실제로 의도된 계약내용이 기준이 되는 것이다.)
따라서 이건 지급보증서가 상업신용장의 일종임을 전제로 하여 이에 신용장통일규칙을 적용하여야 된다는 논리를 근거로 한 상고논지는 채용할 바 못되고 원판결에 신용장 해석에 관한 법리오해 및 판단유탈등의 위법사유가 있다 할 수 없다.
 다음 피고가 소외 회사에게 위와 같은 지급보증서에 기하여 보증채무를 지급한 것은 보증인으로서 자신의 판단에 의하여 자기의 계산으로 행하는 것이지 주채무자인 원고의 위임에 따른 수임사무의 집행으로 말미암은 것은 아니라 할 것이므로, 이건 지급보증계약을 원ㆍ피고 간에 민법상 위임계약으로 보아야 한다는 논지는 독자적인 견해로서 채용할 수 없다.
 논지는 모두 이유없다.
 제 3 점에 대하여,
 원판결 이유에 의하면 원심은 피고의 이건 지급보증에 기한 소외 회사에 대한 보증금 지급행위는 피고 자신의 판단과 계산 아래 행한 것이고 그것이 부적법한 지급이면 원고에 대한 관계에서는 그 지급을 주장할 수 없어 원고에게는 아무런 손해도 발생할 수 없는 것이므로 피고의 동 지급행위가 원고 주장과 같은 부적법한 지급이라 하더라도 고의 또는 과실로 원고에게 재산상 손해를 입히려고 한 행위로 볼 수 없다고 판단하고 있는 바, 위와 같은 원심의 판단은 정당하다 수긍되고 거기에 불법행위 성립에 관한 법리오해 또는 심리미진 등의위법이 없다.
 논지는 이유없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하고 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용철(재판장) 한환진 김기홍

가. 원고가 채무부존재확인의 소를 제기하여 계속중 그 채무에 대한 경매가 진행중이어서 부득이 그 채무를 변제하였다고 하더라도 이는 채무없음을 알면서 채무를 변제한 것이 되어 그 반환을 구할 수 없다.
나. 은행의 지급보증서는 당사자 사이의 일정한 채무를 은행이 일정한 조건하에 확정적으로 보증하는 일종의 은행보증서이므로 은행이 지급, 어음매입 등 어떠한 확정적 의무 부담을 하지 아니할 수도 있는 취소가능 화한신용장과는 그 성질이 다른 것이다.
재산세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1980.11.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사조흥은행 소송대리인 변호사 김재형
【피고, 상고인】 서울특별시 중구청장 소송대리인 변호사 김정규
【원심판결】서울고등법원 1980.2.26. 선고 79구268 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
1976.12.31에 개정된 지방세법시행령(대통령령 제8339호)이 시행된 1977.1.1전에 금융기관이 그 채권을 보전하거나 행사할 목적으로 토지를 취득하였다고 하더라도동 시행령 제142조 1항 1호(7)다,에 규정된 5년의 기간은 위 개정시행령 시행일인 1977.1.1부터 기산하여야 한다고 할 것인 바(본원 1980.8.26 선고 80누219 판결 참조), 같은 취지아래 원심이 이 사건에 있어서 그 판시처럼 원고은행이 1971.3.17에 그 채권을 보전하거나 실행하기 위하여 이 사건 토지들을 취득하였다가 이를 1976.7.16 2년 할부로 매도하고 1978.8.30 그 잔대금을 완급받아 1978.12.28에 그 소유권이전등기 소요서류를 매수인에게 교부함으로써 그 처분을 완결한 사실을 적법하게 확정한 다음, 따라서 이 사건 토지들은위 시행령 제142조 1항 1호(7)다. 소정의 금융기관이 그 채권을 보전하거나 행사할 목적으로 취득한 토지로서 취득일로부터 5년이 경과되지 아니한 토지에 해당하므로 소위 법인의 비업무용토지로 볼 수 없다고 판단한 조치는 정당하고,거기에 소론과 같이 위 법령에 관한 법리를 오해하거나 그 해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다.
 따라서 원심이 부수적으로 판시한 점에 대한 상고이유 제2점에 관하여는 판단할 것 없이 논지는 이유 없음에 돌아간다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 안병수 유태흥

지방세법시행령 (1976.12.31 대통령령 제8339호)의 시행일인 1977.1.1 이전에 금융기관이 채권을 보전하거나 행사할 목적으로 토지를 취득하였다고 하더라도동 시행령 제142조 제1항 제1호(7) 다, 소정의 5년의 기간은 위 1977.1.1 부터 기산하여야 한다.
징발보상금 (민사, 대법원)
공포일: 1980.11.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 4인 소송대리인 변호사 류택형
【피고, 피상고인】 대한민국 소송수행자 우창록, 윤영근, 송훈석, 유철균, 전병원
【원심판결】 서울고등법원 1979.11.29. 선고 71나2818 판결
【주 문】
 원심판결 중 「예비적 청구」에 관한 부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원에 환송한다.
 원고들의 나머지 상고를 기각한다.
 상고기각 부분에 관한 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점. 원고들의 「주위적 청구」에 대한 판단(단, 여기서는 편의상 원고들의 청구 중 징발법 제22조의 2에 따른 청구 즉 같은 조문 소정의 징발보상증권과 같은 조문 소정의 현금 및 그 지연손해금의 청구부분을 「예비적 청구」로 보고 이를 제외한 청구부분을 「주위적 청구」로 본다).
헌법 제20조 제3항에 의하면 공공의 필요에 의한 재산권의 수용, 사용 또는 제한 및 그 보상의 기준과 방법은 법률로 정하게 되어 있고, 징발재산정리에관한특별조치법부칙 제2항, 같은 법 제8조의 3,제9조, 징발법 제21조, 제22조의 2 등의 규정에 의하면 징발재산에 대한 보상금은 징발보상증권(단 보상금액 또는 그 단수가 10,000원 미만인 경우에는 현금)으로 지급하기로 되어 있으므로 현금에 의한 징발보상금의 지급을 구하는 이 사건 「본위적 청구」를 배척한 원심의 조처는 정당하고(대법원 1975.7.8 선고 70다340 판결 참조), 원심판결에 소론과 같이 헌법 및 법률위반 내지는 판례를 위반한 위법이 없다.
 논지는 이유없다.
 제2점. 원고들의 「예비적 청구」에 대한 판단(여기서는 원고들의 청구중 징발법 제22조의 2에 따른 청구 즉 같은 조문 소정의 징발보상증권과 같은 조문 소정의 현금 및 그 지연손해금의 청구부분을 「예비적 청구」로 보며, 주문 표시의 「예비적 청구」도 같은 취지이다).
 원심은 원고들이 원심판결 설시의 이 사건 부동산의 보상금 산정의 전제가 되는 연도별 과세표준에 적용될 보상요율의 사정유.무, 요율내역에 관하여 아무런 주장입증을 하지 아니하였다는 이유로 원고들의 「예비적 청구」를 배척하였다.
 살피건대 징발재산정리에관한특별조치법 개정법률이나 징발법상보상요율의 결정은 피고의 관장 사항으로서 피고 소속 국방부 보상심의회에서 보상요율을 사정하도록 되어 있는데 그 보상요율이 불분명한 때에는 법원은 피고에게 석명하여 본건 목적물에 대하여 적용될 보상요율을 밝히고 그래도 알 수 없거나 그 요율이 부당한 때에는 직권으로 감정을 명하여 보상액을 산출하여야 할 책무가 있는 것이라고 할 것이다(대법원 1980.7.8. 선고 80다122 판결 및 1980.9.30. 선고 78다1182 판결 각 참조).
 그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 조처를 취하지 않았음은 심리미진으로 인한 이유불비의 위법을 범한 것이라고 할 것이니 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있고 따라서 원심판결 중 「예비적 청구」에 관한 부분은 파기를 면하지 못할 것이다.
 그러므로 원심판결 중 「예비적 청구」에 관한 부분을 파기하고, 이 사건 부분을 원심법원에 환송하기로 하며, 그 나머지 부분에 대한 상고를 기각하고, 상고기각 부분에 관한 상고 소송비용을 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 안병수 김중서

징발법상의 보상요율은 국가 소속인 국방부보상심의회에서 사정하도록 되어 있으므로 그 보상요율이 불분명할 때에는 법원은 국가에 대하여 석명을 하여 보상요율을 밝혀야 하고 그래도 알 수 없거나 그 요율이 부당한 때에는 직권으로 감정을 명하여 보상액을 산출하여야 한다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1980.11.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】서울고등법원 1980.4.16 선고, 79나2020 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 상고이유들에 대한 판단
 1. 원고는 일본국에 거주하는 피고를 상대로 하여 본건 부동산에 관하여 매매에 인한 소유권이전등기 청구의 본건 소송을 제기함에 있어 피고의 주소지 아닌 곳을 주소지로 기재하여 소송관계 서류를 송달케 하여 제 1심에서 의제자백에 의한 원고 승소판결을 득하고, 그 판결 확정증명을 얻어 본건 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하였던 바, 후일 피고가 이 사실을 알고서 항소를 제기하여 항소심의 계속 중 원고는 주위적 청구의 원인사실을 증여로 변경하여 소송이 진행되었음이 기록상 명백하므로 만일에 위 제1심판결이 확정되지 아니함을 인정할 때는 동 판결의 진행으로 한 원고 명의로 된 위 소유권이전등기는 무효의 것이라 할 것이니, 원고가 항소심에서 구하는 증여로 인한 소유권이전등기 청구소송을 소의 이익이 없다고 할 수 없으니, 그 청구의 당부가 심판의 대상이 됨은 명확하므로 이런 취지에서 위 제1심판결은 피고에게 송달된 바 없이 확정되지 아니함을 단정하고, 피고의 항소에 따라 원고의 위 청구의 당부에 대하여 심판을 한 원심의 조치는 정당하니 견해를 달리하여 원고의 주위적 청구가 소의 이익이 없다는 전제에서 나온 소론은 채택할 바 못된다.
 2. 원심판결은 본건 부동산을 피고가 매수하였다는 사실을 인정한 다음 원고 주장의 증여사실을 배척하였는 바, 기록에 대조하여 검토하니 그 조치에 수긍이 가며, 미확정의 형사사건 기록검증결과를 증거로 채택하였다 하여 위법하다 할 수 없고, 그 판시사실 인정의 경로에 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진의 잘못이 있다 할 수 없고, 위 판시에는 원고 주장의 명의 신탁이란 점을 간접적으로 부정한 취지임을 간취할 수 있으니 여기에 판단유탈이 있는 것도 아니다.
 3. 원심판결은 예비적 청구에 대하여, 원ㆍ피고간의 사실혼 파탄은 원고가 피고 명의 매매증서를 위조하고, 또 허위의 주소를 기재하여 소송을 제기하여 의제자백에 의한 승소판결을 받아 이를 확정된 양 확정증명을 득하여 앞에서 본 바와 같이 원고 명의에의 소유권이전등기를 한 일련의 부정행위를 한 원고의 유책사유로 기인하였다는 사실을 인정하였는 바, 기록에 의하면 그 조치에 수긍이 가며 거기에 소론과 같은 법리오해나 채증법칙 위배의 잘못이 있다 할 수 없고, 소론이 들고 있는 유기의 점은 원심에서 주장 아니하던 사실이므로 이로써 원심을 비의할 수 없는 것이니 소론 또한 이유없다.
 (2) 직권판단
 1.민사소송법 제160조에 규정된 소송행위의 추완은 당사자가 그 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 경우에 그 해태된 소송행위를 추완하는 것이니 여기에는 그 불변기간이 적법하게 진행된 것임을 요한다고 할 것이다.
기록과 원심판결에 의하면 피고는 일본국 북해도에 살고 있는 점을 잘 알고 있는 원고가
원고의 사실상 거주하는 서울 여의도동 1의 897 수정아파트에이(A)동 제1508호를 피고의 주소로 솟장에 기재하여 피고에 대한 소송관계 서류를 그곳에 송달케 하여 본건 원고 승소의 제1심 판결은 위 아파트 관리인 이돈상이 수령하였음이 명백하므로 이는 피고에 대한 송달의 효력이 없다 할 것이니, 따라서 불변기간인 상소제기 기간은 적법하게 진행될 수 없는 만큼 여기에 상소 제기 행위의 추완이란 문제가 끼어들 여지가 없고 기록상 타에 피고가 제 1심 판결의 송달을 받았다고 볼 자료가 없어 상소제기 기간은 개시되지도 아니하였다 할 것이나(당원 1971.6.22 선고 71다771 판결 참조)판결송달 전에도 항소를 제기할 수 있음은민사소송법 제365조 제1항 단서에 규정되고 있는 바이므로, 본건 피고의 항소는 적법 유효하다할 것이니 그 경위는 다를지언정 피고의 항소를 적법하다고 본 원심의 결론은 정당하다 할 것이다.
 2. 기록에 의하면원고는 제1심에서 본건 부동산에 관하여 매매로 인한 소유권이전등기절차 이행을 청구하여 이의 인용판결을 받았으나 원심에 이르러 증여로 인한 소유권이전등기 청구로 청구를 변경하였음이 뚜렷하므로 이는 청구의 교환적 변경으로서 매매에 인한 소유권이전등기의 구 청구는 취하되고 증여로 인한 소유권이전의 신 청구가 심판의 대상이 될 것이므로(당원 1975.5.13 선고 74다1449 판결 참조),원심판결의 주문에서 취하된 청구를 인용한 제1심 판결을 취소할 것이 아님에도 불구하고, 이를 취소하였음은 잘못이라 할것이나, 이런 하자는 재판의 결과에 무슨 영향을 주는 것이 아니므로 불문에 부하기로 한다.
 그러므로 상고는 이유없어 이를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 이일규 윤운영

가. 소송행위의 추완은 당사자가 책임질 수 없는 사유로 인하여 불변기간이 적법하게 진행되었음을 전제로 하는 것이므로 원고가 솟장에 피고의 주소를 허위로 기재하여 소송관계 서류 및 제1심 판결을 그곳으로 송달케 하였다면 그러한 송달은 효력이 없는 것이어서 불변기간인 상소제기 기간은 적법하게 진행될 수 없는 것이므로 소송행위의 추완의 문제는 나올 수 없다.
나. 항소심에서 청구가 교환적으로 변경된 경우에는 구 청구는 취하되고 신 청구가 심판의 대상이 되는 것이므로 원심판결이 그 주문에서 이미 취하된 구 청구를 인용한 제1심 판결을 취소하였음은 잘못이다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반ㆍ관세법위반ㆍ근로기준법위반ㆍ부정수표단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1980.11.11 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변호인】 변호사(사선) 양경식(피고인 (1)에 대하여) 유재방(피고인 (2), (3), (4)에 대하여)
【원심판결】서울고등법원 1978.12.26. 선고 74노916,75노536 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 채증법칙 위배의 점
 기록에 의하여 살피건대, 원심판결 적시의 증거들에 의하여 피고인 들의 공모에 의한 동 판시 범죄사실을 수긍할 수 있고 그 사실인정에 거친 증거취사에 소론들과 같은 위법이 있음을 찾아 볼 수 없으니 이 점에 관한 소론들은 이유없다.
 2. 관세포탈의 점
관세법 제32조 제 1 항에 규정된 수출용 원자재 등의 면세조치는동법 제27조(외교관면세),제31조(특수물품면세)의 경우와 달라 물품의 수입신고시에 소정의 면세신청서를 세관장에게 제출토록 되어 있다. (삭제된 관세법시행령 제37조 및현동시행령 제16조 참조).
그러므로 본건 외국물품을 소정의 절차를 밟으면 수출용 원자재면세를 받을 수 있다 할지라도 원판시와 같이 피고인들이 세관장에의 수입신고나 그 면허없이 보세구역인 타소 장치 장소에서 이를 무단반출하였다면 사위의 방법으로 관세를 포탈하였다 할 것이니(당원 1974.9.24. 선고 74도1738 판결 참조) 이런 취지에서 관세포탈죄로 단정한 원심의 판단은 정당하며 이점에 대하여 원판시에 명시적인 판단이 없다 할지라도 원심이 자판을 함에 있어 이를 유죄로 단정한 조치에는 항소이유에 대한 간접적인 판단을 하고 있다고 볼 것이므로 여기에 소론과 같은 법리오해, 판단유탈, 심리미진이나 이유불비의 허물이 있다고 할 수 없으니 이 점에 관한 변호인 유재방의 소론 제1, 2점은 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 이일규 윤운영

물품의 수입신고시에 소정의 절차를 밟으면 수출용 원자재로서 면세를 받을 수 있는 외국물품이라도 수입신고나 면허없이 보세구역에서 무단반출하였다면 사위의 방법으로 관세를 포탈한 것이 된다.
변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1980.11.11 / 시행일:

【피고인 상고인】 
【변호인】 변호사 송영규(사선)
【원 판 결】대구지방법원 1979.6.14. 선고 78노2958 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고인의 변호인의(상고이유) 상고이유보충서 포함)를 판단한다.
 원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면피고인은 그가 신축 중에 있던 이건 건물을 채무담보조로 공소 외강종철에게 매도한 후 그의 처인 공소 외김명술로 되어 있던 이건 건물의 건축주 명의를위 강종철의 처인 공소 외이순자 앞으로 변경하는 절차를 밟는데 있어서, 경주시 건축계 직원들에게 교재비로 쓴다는 명목으로, 공소장 기재일시 장소에서위 강종철로부터 금 200,000원을 받았다는 것인 바, 사실 관계가 위와 같다면, 위 건축주 명의변경절차는 피고인의위 강종철에 대한 의무이행을 위한 피고인 자신의 사무라 할 것이므로 피고인의 위 금품수수행위는 타인의 사건 또는 사무임을 전제로 하는변호사법 제54조에 해당하지 아니한다고 할 것임에도 불구하고, 원심이 이를 간과하여 피고인을변호사법 제54조 위반으로 의률처단하였음은 필경 위 법조의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 허물이 있다할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유있어 나머지 상고이유를 판단할 필요없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서 이건 상고는 이유있으므로 원판결을 파기하고 사건을 원심법원인 대구지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김용철 김기홍

피고인이 그의 처 명의로 신축 중인 건물을 갑(甲)에게 매도하고 건축주 명의를 갑(甲)의 처 명의로 변경함에 있어 그 교제비 명목으로 갑(甲)으로부터 금원을 교부받았다고 하더라도 건축주 명의변경 절차는 피고인의 갑(甲)에 대한 의무이행을 위한 그 자신의 사무이므로 이를변호사법 제54조 소정의 타인의 사건 또는 사무에 관한 금전의 수수라고 할 수 없다.
공문서위조ㆍ공문서위조행사 (형사, 대법원)
공포일: 1980.11.11 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사(사선) 정춘용
【원심판결】서울고등법원 1980.7.23. 선고 80노873 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인 변호인의 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
유효기간이 경과하여 무효가 된 공문서라고 할지라도 작성권한 자가 위 기간과 발행일자를 정정하여 새로운 공문서를 작성하였다면 그것은 법률상 유효한 새로운 공문서라고 할 것이고 가사 정정하여 새로운 공문서를 작성하기 전의 위 공문서의 기재조항 중에 정정한 경우에는 무효로 한다는 기재부분이 있다고 하더라도 이는 작성권한 자 아닌 자의 권한없는 정정은 무효로 한다는 취지이지 작성권한 자의 정당한 정정까지를 뜻하는 것이 아니라고 할 것이므로(만일 작성권한 자의 정당한 정정까지를 뜻한다면 작성권한 자의 정당한 정정에 의한 작성으로 무효인 공문서가 탄생한다는 모순된 결론이 나온다) 작성권한 자의 부하되는 업무담당자가 위와 같은 정정기재를 하고 정정기재부분에 함부로 작성권한 자의 직인을 압날하여 공문서를 작성하였다면 형식과 외관에 의하여 효력이 있는 공문서를 위조한 경우에 해당한다고 할 것인 바 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 원심판결에 이유모순 또는 공문서위조죄의 법리오해가 없다.
 논지는 이와 반대되는 이론에 입각하여 원심판단을 비난하는 것으로서 이유없다.
 2. 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 작성권한 자의 사후결재를 받을생각으로 정정하였다는 변소는 이를 인정할 자료가 없다고 설시하고 본건 공문서위조 동 행사죄의 고의 있음을 인정하고 있는 바, 기록에 의하여 검토하면 원심의 위 사실인정 과정에 채증법칙위배의 허물이 없고 원심판결에 심리미진의 위법도 없으므로 이 부분 논지는 이유없고 그밖의 논지는 원심의 인정사실과 배치되는 사실을 전제로 한것으로서 이유없다.
 3. 그러므로 논지는 모두 이유없음에 돌아가므로 본건 상고를 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 라길조 김태현

유효기간이 경과하여 무효가된 공문서상에 '정정의 경우에는 무효로 한다'는 기재가 있다고 하더라도 이는 작성권한 없는 자의 정정을 무효로 한다는 취지로 보아야 할 것이므로 권한없는 자가 그 유효기간과 발행일자를 정정하고 그 부분에 작성권한 자의 직인을 압날하여 공문서를 작성하였다면 이는 형식과 외관에 의하여 효력이 있는 공문서를 위조한 것이 된다.
배임ㆍ횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1980.11.11 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【원 판 결】서울형사지방법원 1980.6.26. 선고 80노2645 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 제 1 점,횡령죄의 주체는 타인소유의 물건을 보관하고 있는자라 할 것인 바, 채무자가 채무이행을 담보하기 위하여 동산에 관한 양도담보계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 여전히 그 동산을 점유하고 있는 경우라도, 위 양도담보계약의 내용이 차용금의 담보를 위하여 매매의 형식을 빌렸을 뿐이고 그 실질은 차용금의 담보와 담보권실행시의 정산절차를 그 주된 내용으로 하는 것이라면 별단의 사정이 없는 한 그 소유권은 채무자에게 유보되어 있고 채권자에게는 그 채무불이행시의 목적물에 대한 담보권 및 환가권만이 귀속된다고 보아야 할 것이므로 이 때 채무자는 자기의 물건을 보관하고 있는 셈이 되어 횡령죄의 주체가 될 수 없다 할 것이다.
원심이 이러한 취지아래에서 본건 양도담보의 목적물인 미싱 17대의 소유권이 채무자인 피고인에게 남아있음을 전제로 하여 피고인이 동 미싱 17대를 타에 매각처분하였다한들 이것을 가지고 횡령죄로 문의할 수 없다고 본 판단조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 양도담보나 횡령죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 제 2 점,항소심의 심판범위가 원칙으로 항소이유서에 포함된 사유에 한하고 예외적으로 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있는 것이고(형사소송법 제364조 제1,2항) 이는 물론 항소제기가 있는 경우를 전제로 하는 것임은 소론과 같다 하더라도 검사만이 양형부당을 이유로 항소한 본건에 있어서 항소심인 원심이 검사의 항소이유를 심리한 후 원심의 양형보다 가벼운 형을 정하였다한들 이로써 원심이 항소심의 심판범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없을 것이다.
왜냐하면 검사만이 항소한 경우,항소심이 제1심의 형보다 피고인에 대하여 유리한 형량을 정할 수 없다는 법리도 없을 뿐더러 또 검사의 양형부당에 관한 본건 항소이유가 가사 소론과 같이 제 1 심형량이 너무 가볍다는 점에만 국한된 것이라 하더라도 판결의 결과에 영향을 미치는 사유는 항소이유에 포함되지 아니한 것이라도 심판의 대상이 되는 것임은 위에서 본 바와 같기 때문이다.
 논지는 모두 받아들일 것이 못된다.
 그러므로 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김용철 김기홍

가. 약한의미의 양도담보에 있어서는 목적물의 소유권은 채무자에게 유보되어 있고 채권자에게는 그 채무불이행시의 목적물에 대한 담보권 및 환가권만이 귀속되는 것이어서 채무자는 자기의 물건을 보관하고 있는 셈이 되는 것이므로 양도담보의 목적물을 제3자에게 처분하였다 하더라도 횡령죄를 구성하지 아니한다.
나. 검사만이 양형부당을 이유로 항소한 경우에도 원심이 제1심의 양형보다 가벼운 형을 선고하였다고 하여 위법은 아니다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1980.10.31 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심】 서울지방법원 성동지원(79가합1738 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고는 원고에게 금 14,487,600원 및 이에 대한 이사건 솟장송달 다음날부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라는 판결 및 가집행선고
【이 유】서울 강남구 역삼동(지번 1 생략) 전 205평방미터 및(지번 2 생략) 전 205평방미터는 원래 국유로 등기되어 있다가 1973. 10. 월경 소외1앞으로 소유권이전등기가 경료되고 이어서 소외2,3을 순차로 거쳐 피고앞으로 소유권이전등기가 경유되었으며, 원고는 1977. 7. 28. 이를 피고로부터 대금 7,924,000원에 매수한 후 위 토지 위에 건물을 신축하여 그 대지 및 건물을 다시 소외4에게 매도하고 그에 따른 소유권이전등기를 경료해 준 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 그리고 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1, 2(각 등기부등본, 을 제1호증의 1, 2와 같음), 갑 제2호증(망실국유재산 자진반환요청), 갑 제4호증의 1(환수국유재산 매수신청통보), 갑 제5호증(가압류결정), 공성부분에 다툼이 없어 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 제4호증의 2(국유재산 매매계약서), 원심증인소외 5의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증(영수증)의 각 기재에 위 증인의 증언과 원심의 기록검증결과 및 변론의 전취지를 종합하여 보면, 이사건 토지는 원래 국유지로서 농지개혁법 시행당시 분배된 일이 없음에도 불구하고 관계공무원이던망 소외 6이 1973. 10.월경 소외7로부터 뇌물을 공여받고소외 7의 형수인 소외1에게 마치 분배된 농지인 것처럼 관계문서를 위조 또는 허위 작성하여소외 1명의로 소유권이전등기를 경료한 것이며, 그 뒤 위와 같은 부정사실이 발각되어 국가가 1979. 1. 31.등기부상 최종 명의자인소외 4로부터 증여의 형식으로 이를 환수하자소외 4는 1979. 4. 27. 위 토지를 국가로부터 대금 16,013,200원(나라의 평가액은 금 22,876,000원이었으나소외 4가 위 토지를 자진반환하여 3할 공제의 혜택을 입었음)에 다시 매수한 후 1979. 7. 2. 그 소유권이전등기를 경료받은 사실, 그 후소외 4가 원고에 대하여 이로 인한 손해배상을 청구하면서 원고 소유의 부동산을 가압류하여 원고는 부득이 1979. 6. 20.소외 4에게 금 14,487,600원을 배상하고 화해한 사실, 국가가 위 토지를 환수할 무렵의 한국감정원의 위 토지에 대한 감정가격은 금 20,000,000원 정도이었고 시중시가로는 금 40,000,000원 정도되었던 사실이 인정되고 반증이 없다.
그렇다면 원·피고간의 이사건 매매는 결국 매매의 목적이 된 권리가 타인에게 속하고 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 경우에 해당되므로 매도인인 피고는 그로 인하여 매수인인 원고에게 입힌 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이고 그가 배상할 손해액은 원칙으로 그 이행이 불능하게 된 때의 시가 상당액이라고 볼 것인바, 이 사건의 경우에는 나라가 위 토지를 최종명의자인 소외4로부터 환수할 때에 피고의 원고에 대한 이행이 불능하게 된 것이며 피고가 배상할 손해액도 위 환수당시의 이사건 토지의 시가 상당액이라고 할 것이다(따라서 이사건 토지에 관하여소외 1명의로 소유권이전등기가 된 1973. 10. 31. 당시의 시가 상당액 또는 원고가 피고에게 위 토지매매대금으로 지급한 금 7,924,000원이 피고가 배상할 손해액이라는 피고의 위 주장은 이유가 없다).
한편 피고 소송대리인은 원고와 피고 사이에서 매매가 체결될 당시 매도인인 피고도 이사건 토지가 국가 소유였음을 모르고 매매계약을 체결하였으니 의사표시의 중요부분에 관한 착오가 있을 때에 해당하므로 위 매매계약을 취소한다고 주장함으로써 마치 착오에 기하여 위 매매계약을 취소하고, 그 취소로 말미암아 피고의 담보책임이 면하게 된다는 취지의 주장을 하고 있으므로 살피건대, 민법상 타인의 권리의 매매로 인한 매도인의 담보책임에 관한 규정이 민법 총칙의 착오에 관한 규정보다 우선 적용되어야 할 성질의 것이므로 이 사건에서 매도인인 피고는 착오에 기한 취소를 주장할 수 없다고 볼 것이니 결국 피고 소송대리인의 위 주장은 이유가 없다.
그렇다면 위 환수당시의 시가범위안에서 원고가 소외4에게 배상함으로써 입은 손해금인 금 14,487,600원 및 이에 대하여 이사건 소장송달 익일임이 기록상 분명한 1980. 2. 23.부터 완제일까지 연5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하는 원고의 청구는 이유가 있어 이를 인용할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하며 이에 대한 피고의 항소는 이유가 없어 이를 기각하고 소송비용 부담에 관하여는민사소송법 제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이석선(재판장) 이용우 강봉수

공무원이 뇌물을 공여받고 관계문서를 위조 또는 허위 작성하여 국유지를 소외인 명의로 소유권이전등기를 경료해 주고 다시 원고와 피고에게 순차 이전등기가 경료된 후 위 부정사실이 발각되어 국가가 등기부상 최종 명의자로부터 이를 환수한 경우, 원·피고 사이에 매매가 체결당시 매도인인 피고도 위 토지가 국유이었음을 모르고 매매계약을 체결하였으니 의사표시의 중요부분에 관한 착오가 있을 때에 해당한 민법상 타인의 권리의 매매로 인한 매도인의 담보책임에 관한 규정이 민법 총칙의 착오에 관한 규정보다 우선 적용되어야 할 성질의 것이므로 이 사건에서 매도인인 피고는 착오에 기한 취소를 주장할 수 없다.
청산인직무집행정지등신청각하결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1980.10.31 / 시행일:

【재항고인】 병천사
【상대방】 정수영 외 4인
【원심판결】광주고등법원 1980.8.28. 고지80라9 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 제1점
 기록에 비추어 살피건대, 제1심은 이 사건 신청에 대하여 심문절차를 거쳐 결정으로 이를 각하하였음이 명백하고, 거기에 소론과 같은 재판의 형식을 그릇한 위법이 있음을 찾아 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
 제2점
주식회사에 있어서 주권발행전에 한 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없다는 것은상법 제335조 제2항에서 명백히 규정하고 있으며 위와 같은 경우에 그 주식의 양도를 회사가 승인하더라도 그 주식의 양도가 회사에 대한 관계에 있어서 유효라고는 볼 수 없으므로, 같은 견해에서 한 원심의 판단조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 기타 위법이 있음을 찾아 볼 수 없으니 논지도 채용할 수 없다.
 따라서 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김중서(재판장) 안병수 유태흥
소유권이전등기건물명도청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1980.10.30 / 시행일:

【원고 겸 피고, 항소인】 원고 겸 피고 1
【피고 겸 원고, 항소인】 원고 겸 피고 2
【제1심】 부산지방법원(79가합198 판결, 79가합1436 판결)
【주 문】
(1) 원판결을 모두 취소한다.
(2) 원고 겸 피고 2는 별지목록기재 부동산에 관하여 1978. 11. 25. 부산지방법원 동래등기소 접수 제112110호로서 한 1978. 1. 30. 매매로 인한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 
(3) 원고 겸 피고 2의 같은 부동산 명도청구를 기각한다. 
(4) 소송비용은 제1, 2심 모두 원고 겸 피고 2의 부담으로 한다. 

【청구취지】원고 겸 피고 1(아래 원고라고만 한다)은 주문 제2, 4항과 같은 판결을, 원고 겸 피고 2(아래 피고라고만 한다)는, 원고는 피고에게 별지목록기재 부동산을 명도하라. 
소송비용은 원고의 부담으로 한다는 판결과 가집행의 선고
【이 유】별지목록기재의 이사건 부동산에 관하여 주문기재와 같이 피고명의로 소유권이전등기가 되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증(매매계약서, 부산지방법원 79가합198 기록의 증거목록에 의한다. 아래 같다), 갑 제4호증(입금내역), 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증(아파트 및 대지할부 매매계약서), 성립에 다툼이 없는 을 제2호증(등기신청서), 을 제3호증(건물등기권리증)의 각 기재에 위 증인 소외 1의 증언 및 당사자변론의 전취지를 모아보면 이사건 부동산은 원래 소외 3이 대표이사로 있던 소외 주식회사 대림주택이 1976. 초순경 신축하여 그 소유권을 원시 취득한 (명칭 생략)아파트 중의 1실(1가구분)로서, 원고가 그 해 2. 23. 위 소외 회사로부터 그 대지 지분 1평과 합쳐서 이사건 부동산을 대금 680만원에 매수하고 그 해 6. 3.까지 그 대금을 완납한 다음 그 때쯤 입주한 사실, 피고는 소외 3에 대한 대여금 채권 돈 1,200만원을 회수하는 방법의 하나로서 1978. 1. 30. 그가 대표이사로 있는 위 소외 회사로부터 이사건 부동산을 포함한 위 같은 아파트 3가구분을 도합 대금 1,910만원에 매수하고 위 아파트가 건축상의 하자로 준공검사가 나지 아니하여 위 소외 회사앞으로 소유권보존등기가 되어 있지 아니함을 기화로, 소외 3을 상대로 서울민사지방법원에 이사건 부동산이 마치 위 소외인 개인소유로서 피고가 위 소외인으로부터 매수한 양 주장하여 그 소유권이전등기소송을 제기하고 소외 3의 의제자백에 의한 승소판결을 선고받고 그 확정판결에 기하여 소외 3을 대위하여 동인 앞으로 소유권보존등기를 거침과 동시에 피고 명의로 앞서와 같이 소유권이전등기를 거친 사실을 인정할 수 있고 이에 일부 어긋나는 원심증인 소외 2의 일부 증언은 믿지 아니하고 달리 반증없다. 
그렇다면 소외 3이 위 소외 회사로부터 그 소유의 이사건 부동산을 취득하였다는 등의 특별한 사정이 엿보이지 아니하는 이 사건에서, 위 인정과 같은 경위로 경료된 이사건 부동산에 관한 소외 3명의의 소유권보존등기 및 이에 터잡은 피고 명의의 위 소유권이전등기는 모두 그 원인이 없는 무효의 등기라 할 것이니, 위 소외 회사를 대위하여 피고에게 그 등기의 말소를 구하는 원고의 이사건 청구는 이유있어 이를 인용하고, 피고 명의의 위 등기가 유효함을 앞세운 피고의 이사건 부동산명도청구는 이유없어 이를 기각할 것이다. 
따라서 원판결은 어느 것이나 이와 결론을 달리하여 부당하다고 인정되므로 이를 모두 취소하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 고정권(재판장) 이동락 배기원

소외 회사가 신축하여 원시취득한 건물을 그 대표이사인 소외 "갑"의 소유인 것처럼 "갑"을 상대로 소유권이전등기절차이행 청구소송을 제기하고 "갑"에 대한 의제자백에 의한 승소판결에 기하여 "갑"을 대위하여 "갑"앞으로 경료한 보존등기는 특별한 사정이 없는 한 원인무효이다.
주주총회결의취소 (민사, 대법원)
공포일: 1980.10.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 박순조 소송대리인 변호사 민경택, 소중영
【피고, 피상고인】 로얄개발주식회사 소송대리인 변호사 최광률
【원심판결】서울고등법원 1979.5.18. 선고 78나2817 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유 제1점(보충상고이유서는 상고이유서 제출기간 도과후에 제출된 것이므로 이 상고이유를 보충하는 한도내에서 판단한다. 이하 같다)에 관하여 본다.
상고법원으로 부터 사건을 환송받은 법원은, 그 사건을 다시 재판함에 있어서 상고법원의 파기이유로 한 사실상과 법률상의 판단에 기속을 받는 것이나, 환송후의 심리과정에서, 새로운 주장 입증이 제출되어 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생긴 때에는 그 기속력은 미치지 않는다고 할 것인바, 원심판결은 환송전 원심판결과는 달리, 이 사건 임시주주총회가 이사회의 결의없이 소집된 것이기는 하지만, 피고 회사의 대표이사 직무를 대행하던 소외 한광도가 적법하게 소집통지하여 개최되었다는 사실을 인정한 다음, 위와 같은 소집절차상의 하자는 주주총회결의의 부존재사유는 되지 아니하고 취소사유가 됨에 불과하다는 취지로 판단하였음이 분명하므로, 원심판결은 파기환송 판결의 기초가 된 사실 관계와 다른 새로운 사실에 기하여 판단한 것으로서, 거기에 파기환송 판결의 기속력에 관한민사소송법 제406조 제2항 단서의 법리를 오해한 잘못이 없고, 이 점에 관한 원심의 판단을 비난하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 같은 상고이유 제2점에 관하여 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건에서 문제가 된 주주총회가 이사회의 소집결정없이 전무이사인 소외 한광도에 의하여 소집된 것이기는 하지만, 피고 회사에는 대표이사 유고시에 전무이사가 그 직무를 대행한다는 정관의 규정이 있고, 위 총회 소집당시에 대표이사가 유고였으므로, 전무이사인 한광도가 대표이사를 대리하여 주주총회의 소집통지를 한 것은 적법하고, 또한 주주에 대한 회사의 통지는 주주명부에 기재된 주소로 발송하면 그 통지가 후에 반려되어도, 그 도달시기에 도달한 것으로 보는 것인데, 주주인 원고에 대하여 위 총회 소집통지를 함에 있어서 주주명부는 아니지만상법 제352조 제1항 소정의 주주명부로서의 요건을 갖추고 있는 피고 회사의 주권발행 대장상의 주소로 소집통지를 한 이상, 이 소집통지 역시 적법하므로, 이와 같은 절차에 의하여 소집된 위 총회에서 한 결의는 부존재한다고 볼 수 없고, 위 총회 소집에 있어서 이사회의 소집결정이 없었다는 사정은 취소 사유에 불과하다는 취지로 판단하였음이 분명하다.
 원래,주주총회의 소집은 소집결정권이 있는 이사회의 결정에 따라 그 결정을 집행하는 권한을 가진 대표이사가 하는 것이고, 이사회의 결정이 없이는 이를 소집할 수 없는 것이지만, 이사회의 결정이 없다고 하더라도 외관상 이사회의 결정에 의한 소집형식을 갖추어 소집권한 있는 자가 적법하게 소집절차를 밟은 이상, 이렇게 소집된 총회에서 한 결의는 부존재한다고 볼 수는 없고, 이사회의 결정이 없었다는 사정은 취소사유가 됨에 불과하다고 할 것이므로 같은 취지에서 한 위와 같은 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 소집절차상의 위법이나, 주주에 대한 소집통지에 관한 법령해석을 그릇친 잘못도 없고, 정당한 소집권자가 아닌 자를 소집권자로 본 허물도 없을 뿐만 아니라, 그밖에 이유모순, 이유불비의 흠도 있다고 할 수 없으므로 이 점을 비난하는 상고이유 역시 받아들일 수 없다.
 3. 따라서 이 상고는 이유없으므로, 이를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤운영(재판장) 이일규 정태원

가. 상고법원이 한 파기환송 판결의 기속력의 범위
나. 이사회의 결정없이 주주총회가 소집되었지만 외관상 이사회의 결정이 있 었던것 같은 형식을 갖추고 소집권한 있는 자가 소집한 경우와 주주총회 결의취소

가. 상고법원으로 부터 사건을 환송받은 법원은 상고법원이 파기이유로 한 사실상과 법률상의 판단에 기속을 받는 것이지만 환송후의 심리과정에서 새로운 주장입증이 제출되어 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생긴 때에는 그 기속을 받지 아니한다.
나. 이사회의 결정없이 주주총회가 소집되었다고 하더라도 외관상 이사회의 결정이 있었던 것과 같은 소집형식을 갖추어 소집권한 있는 자가 적법한 소집절차를 밟은 이상 이사회의 결정이 없었다는 사정은 주주총회결의부존재의 사유는 되지 않고 주주총회결의 취소의 사유가 됨에 불과하다.
강간 (형사, 대법원)
공포일: 1980.10.27 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【변호인】 변호사(국선)금병훈
【원심판결】대구고등법원 1980.5.1. 선고 80노178 판결
【주 문】
 원심판결(공소기각 부분)을 파기하여 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 기록에 편철된피해자작성의 합의서 기재에 의하면 피고인에 대한 강간의 점에 관하여 고소가 취소된 사실을 인정할 수 있는 바,피해자는 제1심 법정에서 피고인의 가족들의 협박과 꼬임에 빠져 내용을 모른 채 합의서에 부인하여 준 것이라고 진술하고 있으나 제1심 증인 신점상의 증언에 의하면 그와는 달리 자유의사에 의하여 작성된 것으로 인정되므로 강간의 부분은 공소기각하여 마땅하다고 판시하고 있다.
 그러나기록에 의하여 검토하면 소론 합의서는 고소인조명옥이 본건 고소사실 일체에 대하여 고소인 및 피고소인(피고인) 상호간에 원만히 해결되었으므로 이후에 민ㆍ형사간 어떠한 이의도 제기하지 않을 것을 합의한다는 취지가 기재된 서면에 불과하고 그 서면이 피고인의 변호인에 의하여 제1심 법원에 제출된 것이 1979. 11. 28이고 고소인조명옥은 그 다음날인 29일 제1심법정에 나와 위 합의서는 강요에 의한 것이라고 말하고 80. 1. 4 같은 법정에 나와 고소취소의 의사가 없다고 말함으로서 오히려 피고인에 대한 처벌희망의사를 유지하고 있으므로 위 합의서가 위 고소인의 자유의사에 의하여 작성되었는가의 여부에 관계없이 고소취소의 효력이 발생할 수 없다고 할 것임에도 불구하고 원심은 위 설시와 같이 이와 배치되는 견해하에 고소가 취소되었다 하여 강간의 점에 관하여 공소기각의 판결을 하고 말았으니 이는 필경 고소취소에 관한 법리를 오해한 조치로서 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 논지는 이유있다 하여 원심판결(공소기각 부분)을 파기하기로 하고 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 라길조 김태현

법원에 제출된 합의서에는 고소인과 피고소인 상호간에 원만히 해결되었으므로 이후에 민.형사간 어떠한 이의도 제기하지 않을 것을 합의한다는 취지가 기재되어 있을 뿐이고 그 합의서 제출 후에 고소인이 법정에 나와 고소취소의 의사가 없다고 진술하였다면 위 합의서가 고소인의 자유의사에 의하여 작성되었는가의 여부에 관계없이 고소는 취소되지 아니한 것이다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1980.10.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박옥련 소송대리인 변호사 홍현옥
【피고, 상고인】 종로세무서장 소송수행자 이관호, 이홍기
【원심판결】서울고등법원 1979.11.7. 선고 79구226 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자들의 상고이유를 판단한다.
 원심판결이 확정하고 있는 사실에 의하면, 원고가 서울 종로구 계동 147의 38 대 43평 및 동 지상건물 27평을 1976. 4. 28 취득하여 같은 해 11. 6 양도처분한데 대하여, 피고는 위 부동산의 취득가액은 싯가표준액을 기준으로 하고, 양도가액은 실지 거래가액을 기준으로 하여 그 양도차익을 산출한 후 이를 토대로 원고에게 이 건 양도소득세와 방위세의 부과처분을 하였음을 알 수 있는 바,당시 시행 중이던소득세법 제23조 제5항과동법 시행령 제170조에 의하면, 양도소득세의 부과를 위한 양도소득금액의 산출에 있어서, 그 양도가액과 취득가액은 그 실지 거래가액에 의함이 원칙이나, 그 실지 거래가액이 불분명한 경우에는 싯가표준액에 의하도록 규정되어 있고, 그 양도가액과 취득가액은 다같이 실지 거래가액에 의하든지 또는 다같이 싯가표준액에 의하든지 하여야 하고, 그 어느 하나의 실지거래가액이 불분명한 경우에는 더 나아가 그 실지 거래가액을 조사하여 이를 확정하지 않는 한 그 양도가액과 취득가액은 다같이 그 싯가표준액에 의하여야 한다고 할 것이므로(당원 1980.7.8. 선고 80누95 판결 참조), 원고에 대하여 위 부동산의 취득가액은 싯가표준액을 기준으로 하고 그 양도가액은 실지 거래가액을 기준으로 하여 그 양도차익을 계산한 후 이를 토대로 하여 양도소득세 등을 부과한 피고의 이건 처분은 위법하다 할 것이다.따라서 위와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 소득세법에 대한 법리오해가 있다 할 수 없으니 논지는 이유없다.
 그러므로 이 상고는 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 라길조(재판장) 주재황 김태현

구 소득세법(1974. 12. 24 법률 제2705호) 제23조 제5항과동법시행령 제170조에 의하면 양도소득금액의 산출을 위한 양도가액과 취득가액은 다같이 실지 거래가액에 의하여야 하고 그것이 불분명한 경우에는 다같이 시가표준액에 의하여야 하는 것이므로 양도가액과 취득가액 중 어느 하나의 실지 거래가액이 불분명한 경우에는 그 실지 거래가액을 조사하여 이를 확정하지 아니하는 한 그 양도가액과 취득가액은 다 같이 시가표준액에 의하여야 한다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1980.10.27 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 부리스톨-마이아스 캄파니
【대리인】 변리사 차순영, 차윤근
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원심판결】 특허청 1980.5.27. 자 1979년항고심판 절 제351호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 심판청구인 대리인의 상고이유 제1, 2점을 함께 본다.
상표법 제9조 제1항은 다음 각호의 1에 해당하는 상표는 등록을 받을수 없다고 규정하고, 그 제7호에서 선출원에 의한 타인의 등록상표와 동일 또는 유사한 상표로서 그 등록상표의 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 상표라고 규정하고 있는 바, 여기에서 유사한 상표라 함은 두 상표의 관념, 외관 그리고 호칭의 세가지 점에서 관찰하여, 전체적인 관계에서 유사한 상표를 가리켜 뜻하는 것이라고 해석함이 상당하다고 함은, 본원의 확립된 견해이다(대법원 1980.4.8. 선고 80후7,1974.6.25. 선고 74후6 각 판결 참조)
 이는, 유사한 상표를 사용하므로써, 동 상표가 지정하는 상품의 수요자에게 그 출처의 오인, 혼동을 가져오는 피해를 미리 막기 위한 상표법의 입법취지에 비추어서도 그러하다.
 그런데, 이 사건에 있어서 원심의 심결이유를 보면, 원심은 이 사건 출원상표 “Ceenu”와 인용상표의 구성부분의 일부인 “Sinu 시누”가 그 호칭에 있어 유사하여, 각 그 지정상품의 수요자로 하여금, 그 출처를 오인, 혼동케 할 염려가 있다는 것을 이유로 이 사건 출원을 거절 사정한 제1심의 심결을 그대로 유지하였다.
 그러나,이 사건 출원상표 “Cee-nu”와 인용상표의 구성부분의 일부인 “Sinu”가, 원심결과 같이 비록 그 호칭에 있어, 유사한 점이 있다고 하더라도 상표의 특별현저성은 그 상표를 구성하는 각 구성부분을 하나 하나 떼어서 관찰할 것이 아니라, 그 구성부분 전체를 하나로 관찰하여 이를 가려야 할 것인 바(대법원 1979.12.26 선고 76후30 전원합의체 판결 참조) 이 사건에서 출원상표 “Ceenu”는 우리말로 “씨-누”라고 발음될 것이요 따라서, 인용상표 “Sinusol 시누솔” 과는 그 호칭에 있어서 유사하다고 보기 힘들다고 하지 아니할 수 없을 것일뿐만 아니라, 그 외관이나, 관념에 있어서도 서로 상이하다고 봄이 옳다고 할 것이므로 비록 각 그 지정상품이 다 같이 의약품이라는 점에서는 유사하다고 하더라도, 앞에서 본 바와 같이 양 상표의 호칭 외관 및 관념이 상이한 이상, 두 상표가 지정하는 각 상품의 수요자에게 그 출처에 관하여, 오인, 혼동을 일으킬 염려가 있다고는 보기 힘들다고 하지 아니할 수 없을 것이다.
그러함에도 불구하고, 원심이 그 심결한 이유만으로 심판청구인의 이 사건 등록을 거절 사정한 제1심의 심결을 그대로 유지하였음은, 필경상표법 제9조 제1항에서 말하는 유사상표에 관한 법리를 오해한 것이 아니면, 유사상표인가의 여부에 관한 심리를 다하지 아니하므로써, 심결에 영향을 미쳤다는 비난을 면하기 어렵다고 할 것이다.
 이러한 점을 들어 원심결을 공격하는 심판청구인의 주장은 이유있다.
 따라서, 이 상고는 이유있으므로, 원심결을 파기환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤운영(재판장) 이일규 정태원

상표의 특별현저성은 상표의 각 구성부분을 분리하여 관찰할 것이 아니라 그 구성부분 전체를 하나로 관찰하여 판단하여야 하는 것이므로 출원상표인 “Ceenu”가 인용상표인 “Sinusol”의 일부 구성부분인 “Sinu”와 그 호칭에 있어 일부 유사한 점이 있고 각 그 지정상품이 다같이 의약품이라고 하더라도 양 상표의 전체의 호칭이 유사하다고 볼 수도 없고 그 외관이나 관념에 있어서도 서로 상이하다고 보아야 한다.
강간치상 (형사, 대법원)
공포일: 1980.10.27 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【변호인】 변호사 정경모(국선)
【원심판결】대구고등법원 1980.4.7. 선고 80노20 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원판결은 그 거시의 증거에 의하여 피고인이 공소외인을 강간한 사실은 인정되나 동인의 처녀막은 피고인이 동인을 강간하기 약 4시간 30분 전에 있은 원심공동피고인의 강간행위로 인하여 이미 파열된 것으로서 그후 피고인의 강간행위에 의하여 그 파열상이 더 심화되었다고 인정할 증거없고 강간행위시에 일시적으로 음부에 심한 통증을 느끼게 하였다는 사실만으로는 신체의 완전성을 해하였다고 할 수 없으니 피고인에 대한 공소사실 중 강간치상의 점은 그 증명이 없다고 판단한 후 공소장변경절차없이 강간죄에 관하여 심리하였다.
 기록을 정사하면서 원심이 거친 채증과정을 검토하여 보면 원심의 판단조처는 정당하고 거기에 채증법칙을 어긴 잘못이나 강간치상죄에 있어서의 상해에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 수 없고,강간치상죄의 공소사실 중에는 강간죄의 공소사실도 포함되어 있고 따라서 법원은 공소장의 변경절차 없이 강간죄의 공소사실에 관하여 심리할 수 있는 것이므로 (당원 1969.2.18. 선고 68도1601 판결 참조) 원심의 심리조치는 정당하고 거기에 심리범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 수 없다.
 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 정태원 윤운영
재물손괴ㆍ공무집행방해ㆍ상해ㆍ공용서류손상 (형사, 대법원)
공포일: 1980.10.27 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변호인】 변호사 이영구
【원심판결】서울형사지방법원 1980.4.3. 선고 80노636 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 판단한다.
 상고이유 제1, 제3점에 대하여 경찰관이 범죄에 관한 신고를 받고 죄를 범하였다고 의심할만한 상당한 이유가 있는 자를 경찰서에 임의동행하여 그 자에 대하여 인적사항등을 질문하는 것은 경찰관의 정당한 직무집행에 속한다 할 것이므로 이에 대하여 폭행을 가한 경우에는 공무집행방해죄가 성립한다 할 것인 바, 원심의 같은 취지에서 피고인에 대한 공무집행방해 공소사실을 인정한 제 1 심 판결을 유지한 조처는 정당하고 거기에 채증법칙 위배, 공무원의 적법한 직무집행행위 에 관한 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없고, 원판결 이유에 의하면 원심은 피고인의 소론 정당행위에 관한 주장을 배척하고 있음이 명백하므로 거기에형사소송법 제323조의 규정에 위배한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 상고이유 제2점에 대하여,
사법경찰관 사무취급이 작성중인 피의자에 대한 피의자신문조서는 그것이 미완성이고 작성자와 피의자가 서명날인 또는 무인한 것이 아니어서 공문서로서의 효력은 없다 하더라도형법 제141조 제1항 소정의 공무소에서 사용하는 서류에는 해당한다고 봄이 상당하다할 것인바, 원심이 같은 취지에서 사법경찰관 사무취급이 작성중인 피의자 신문조서를 찢어 그 효용을 해한 피고인의 소위에 대하여형법 제141조 제1항을 적용 처단하였음은 정당하고 거기에 공용서류손괴죄의 객체에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없으므로 논지 역시 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 정태원 윤운영

사법경찰관 사무취급이 작성중인 피의자신문조서는 그것이 미완성이고 작성자와 피의자가 서명날인 또는 무인한 것이 아니어서 공문서로서의 효력이 없다고 하더라도형법 제141조 제1항 소정의 공무소에서 사용하는 서류이다.
주류출고정지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1980.10.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사호정상사 소송대리인 변호사 임영득
【피고, 피상고인】 영등포세무서장
【원심판결】서울고등법원 1980.7.8. 선고 79구338 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상의 행위로서 이로 인하여 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상의 지위에 직접적으로 법률적인 변동을 일으키는 행위를 가리켜 말하는 것이라고 할 것인바, 이 사건에 있어서 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고가 1979. 5. 14 소외 조선맥주주식회사 대표이사 박경복에게 원고와의 주류거래를, 일정한 기간동안 중지하여 줄 것을 요청하였다는 것이니, 그렇다면 이는 권고 내지 협조를 요청하는 이른바 권고적인 성격의 행위라고 밖에 볼 수 없다고 할 것이요, 그것만으로 곧 소외 조선맥주주식회사나, 원고의 법률상의 지위에 직접적인 법률상의 변동을 가져오는 행정처분이라고는 볼 수 없다고 할 것이어서 이는 적법한 행정소송의 대상이 될 수 없다고 할 것인 바, 같은 취지에서 한 것으로 보이는 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 각 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 따라서, 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤운영(재판장) 이일규 정태원

항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상의 행위로서 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적으로 법률적인 변동을 일으키는 행위를 말하는 것이므로 세무당국이 소외 회사에 대하여 원고와의 주류거래를 일정기간 중지하여 줄 것을 요청한 행위는 권고 내지 협조를 요청하는 권고적 성격의 행위로서 소외 회사나 원고의 법률상의 지위에 직접적인 법률상의 변동을 가져오는 행정처분이라고 볼수 없는 것이므로 항고소송의 대상이 될 수 없다.
옥외정구장이 공한지 토지에 해당되지 위한 기준 (일반행정, 대법원)
공포일: 1980.10.27 / 시행일:

【원심판결】 대구고등법원 1980.5.6.선고, 80구5판결
【심급】
3심
【세목】
재산세
【주문】
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

상고이유를 판단한다.
기록에 의하면 본건 토지인 대구시 ○○○ 1필지이 토지로서 원고의 단독소유임이 명백하여 그 지상에 실내정구장용 건축물 392평이 건립되어 있으며 잔여 토지중 463평을 옥외 정구장으로 사용하고 있는점은 당사자간에 다춤이 없는 바이므로 위 옥외정구장은 지방세법시행령 제142조 제1항 1호 6목 (바)에서 말하는 토지의 면적이 그지상 정착물의 면적의 7배를 초과하지 아니하는 토지에 해당되어 공한지 중과세 대상에서 제외되는것임이 분명한바 이런 취지에서 공한지 중과세한 피고의 처분을 위법하다 하여 본건 부과처분을 취소를 명한 원심의 판단은 정당하고 견해를 달리하여 실내정구장용 건물의 부지와 옥외정구장용 토지가 별개의 토지라는 전제에서 원판시를 비난하는 소론은 채택할수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1980.10.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박시만 소송대리인 변호사 이보헌
【피고, 상고인】 김종한
【원심판결】서울고등법원 1980.2.29. 선고 79나2630 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원고는 1975. 봄부터 경기 용인군 외사면 백봉리 837-1 밭 379평을 비롯한 그 일대토지를 매수하여 각종 채소와 묘목 등을 재배하는 농장을 경영하고 있으며 그 농장의 관개용수를 위하여 원고 소유인 위 밭에 깊이 4미터 넓이 6평 7홉의 우물을 설치 소유하고 있는 사실, 피고는 원고의 농장에 인접한 위 백봉리 838 피고소유의 논에 1977.1.17 깊이 5미터 넓이 8평 8홉의 본건 우물을 새로 굴착소유하고 있는데 피고의 본건 우물은 원고소유인 위 밭의 토지경계로부터 1미터 30센티미터 떨어진지점에 위치하고 있는 사실을 확정하고, 따라서 피고 소유의 본건 우물은 토지경계로부터 2미터이상의 거리를 두고 설치하도록 규정한민법 제244조 제1항에 위반하여 굴착한 우물로서 피고가 본건 우물을 굴착소유할 수 있는 적법한 권원이 있음에 관한 주장입증이 없는 한 피고는 위 법조에 위반하여 설치된 우물을 매몰하여야 할 의무가 있다고 판단하고 있다.
 그러나민법 제244조 제1항에 의하면 우물을 파거나 용수, 하수 또는 오물 등을 처치할 지하시설을 하는 때에는 경계로부터 2미터 이상의 거리를 두어야 하며 저수지, 구거 또는 지하실 공사에는 경계로부터 그 깊이의 반이상의 거리를 두어야하고 위 공사를 함에는 토사가 붕괴하거나 하수 또는 오액이 이웃에 흐르지 아니하도록 적당한 조치를 하여야 한다고 규정하고 있는 바, 본건 피고의 우물은 토지경계와의 거리 그 우물의 모양, 크기 등이 원심설시와 같다면, 본건 우물의 일부만이 토지경계에서 2미터 안에 시설되어 있고(경계로부터 2미터 거리내에 있는 부분은 이 사건 우물 7.3미터 중 2미터 부분만이다) 그 나머지 부분은(5.3미터 부분) 그 2미터 밖에 있음이 분명하다 할 것이므로 특별한 사정이 없는 이상 피고의 본건 우물 중 경계에서 2미터 거리내의 우물부분은 이를 매몰할 의무가 있다고는 할 수 있을 것이나 경계에서 2미터 거리밖의 우물부분까지(5.3미터) 이를 매몰할 의무가 있다고는 할 수 없을 것이라 함이 타당하다 할 것이다.
그렇다면, 원심이 피고의 본건 우물의 어느 부분까지가 토지경계에서 2미터 거리안에 시설되었는가를 명백히 한 후에 경계에서 2미터 거리에 해당되는 부분만의 우물부분의 매몰을 명하여야 한다 할 것임에도 경계에서 2미터의 거리밖에 있는 우물부분까지 포함해서 본건 우물 전부를 매몰할 의무가 있다고 판단조치한 것은 심리를 미진하였거나 민법의 위 규정에 관한 법리를 오해하므로써 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이 점을 논난하는 취지의 논지 제1점은 이유 있다 할 것이니 다른 논점을 살필것 없이 원심판결은 파기를 면할 수 없다 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 이 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 관여법관의 의견이 일치 되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김태현(재판장) 주재황 라길조

피고 소유의 한개의 우물중 그 일부분은 경계에서 2미터안에 시설되어 있고 그 나머지 부분은 2미터 밖에 설치되어 있다면 특별한 사정이 없는 한 피고는 경계로부터 2미터 밖의 우물부분은 매몰할 의무가 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1980.10.27 / 시행일:

【원고, 피상고인겸 상고인】 박승자
【피고, 피상고인】 김미재 외 4인 소송대리인 변호사 채명묵, 정보성, 민병훈
【원심판결】서울고등법원 1979.12.26. 선고 79나621 판결
【주 문】
 각 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용은 각 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】 먼저, 피고 주진호와 박순규의 상고를 본다.
 위 피고들은 상고장에 아무런 상고이유를 기재하지 아니하였고, 상고이유서도 제출하지 아니하였다.
 다음 원고의 상고이유를 본다.
폐쇄된 등기부에 기재되어 있는 등기는 현재의 등기로서의 효력이 없으므로 그 말소를 구할 소송상의 이익이 없다고 할 것인 바, 원심이 이와 같은 견해로써, 원고가 말소를 구하고 있는 피고 김미재 명의의 각 소유권이전등기는, 그 판시와 같이 폐쇄된 등기부에 기재되어 있는 것이라 하여, 위 피고에 대한 소를 각하한 조치는 정당하고 거기에 원고의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 따라서 이와 반대의 견해로 나온 이 상고이유는 받아들일 수 없다.
 끝으로 나머지 피고들의 상고이유 전부를 함께 본다.
 이는 모두 그 표현방식에 있어 다소 차이가 있을 뿐, 결국에 있어서는 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거취사와 사실인정을 들어 원심판결을 비난하는 취지로 밖에 보여지지 아니하는 바, 원심판결이유를 기록에 의하여 살펴보더라도 원심이 그 판시와 같이 원고의 청구를 받아들임에 있어 거친 심리와 채증의 과정에 위 피고들의 주장과 같은 심리미진이나 채증법칙 위배의 잘못이 있음을 찾아 볼 수 없을 뿐만 아니라, 그 밖에 당사자 적격이나 등기의 효력에 관한 법리오해의 위법이 있다고도 할 수 없다.
 이리하여 이 상고는 모두 이유없으므로 이를 모두 기각하기로 하고 상고 소송비용은 각 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤운영(재판장) 이일규 정태원
주주총회결의부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 1980.10.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 최기순 외 2인 소송대리인 변호사 김정규
【피고, 피상고인】 국제개발주식회사 소송대리인 변호사 장준택
【원심판결】서울고등법원 1979.11.15. 선고 78나1753 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 원고들이 소지하고 있는 주권33매(갑 제2호증의 1 내지 33)는 피고 회사에서 발행할 주권의 용지로 보관하고 있던 것을(그것도 격식이 틀려 폐기키로 결의 되었다) 피고 회사 대표이사 박원일이 동 대표이사직을 사임한 후 동 주권용지에다 소요사항을 기재하고 또 날자를 소급하여 주권발행한 양의 기재를 하고, 또 배서양도한양 허위기재를 하는 일방 주주명부 주권명부 등 관계문서 등과 함께 허위작성된 것으로 당초의 주식인수에게 교부된 것도 아닌 사실을 단정하고, 이들 주권은 단순한 지편에 지나지 아니하므로 이를 소지하고 있다 하여 원고들을 주주라 볼 수 없다고 판단하였다.
 기록에 의하여 관계증거를 상세히 검토하여 보니 원심의 그 조치에 수긍이 가며 거기에 소론 지적과 같은 채증상의 위법이나 사실오인의 잘못이 있음을 찾아 볼 수 없으니 사실심의 정당한 증거취사와 사실인정을 비난하는 소론 제1점은 채택할 수 없다.
 2.주주총회의 결의부존재확인의 소는 통상의 확인소송이므로 확인의 이익을 지진자는 누구라도 원고될 적격이 있다 할 것이므로 주식회사의 채권자라도 주주총회결의부존재확인청구를 할 수 있으나(당원 1970.2.24 선고 69다2018 판결참조) 이 경우 확인의 이익이 있다함은 그 주주총회의 결의가 회사 채권자의 권리 또는 법적지위를 구체적으로 침해하고 또 직접적으로 이에 영향을 미치는 경우에 한한다 할 것이다(당원 1977.5.10 선고 76다878 판결 참조).
 기록에 의하면 원고들이 회사에 대한 채권자로서 결의부존재확인을 구한다는 취지의 주장을 한 점과 원판결이 이에 대한 판단을 아니하였음은 소론과 같으나기록에 의하여 검토하면 원고들은 주주총회의 결의에 의하여 구체적으로 어떤 권리나 법적지위를 침해 당하였거나 또는 직접적으로 무슨 영향을 받게 되었는지를 주장하지 아니하였을 뿐 아니라, 본건에서 부존재확인을 구하는 주주총회의 결의는 피고 회사의 이사 감사를 선임하는 것과 상호변경 및 회사 사업목적의 추가 결의임 이 명백한 본건에 있어 이러한 경우에 의하여 채권자인 원고들의 권리나 법적지위가 현실적으로 직접 어떠한 구체적인 영향을 받았다고도 할 수 없으니, 이 점에 관한 원고들의 청구는 배척되고 말것이 뚜렷하므로 이 점에 관한 심리미진 내지 판단유탈은 판결결과에 영향이 없다 할 것인 즉 논지는 결국 이유없다고 할 것이다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 이일규 윤운영

주주총회결의부존재확인의 소는 통상의 확인소송이므로 회사의 채권자라도 확인의 이익이 있는 이상 이를 제기할 수 있는 것이지만 이 경우 확인의 이익이 있다함은 그 주주총회의 결의가 회사채권자의 권리 또는 법적지위를 구체적으로 침해하고 직접적으로 이에 영향을 미치는 경우에 한하는 것이다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1980.10.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 이해수 소송대리인 변호사 이우식
【피고, 피상고인】 이원동 소송대리인 변호사 유재방
【원심판결】대구지방법원 1980.7.16. 선고 80나59 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점 및 같은 보충상고이유 제1점을 함께 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 망 부 이백석이 유산으로 물려받은 이 사건 임야를 1917. 10. 4 그 숙부되는 소외 이재욱에게 그 명의로 이 사건 임야사정을 받게 하여 명의신탁하여 두었다는 취지의 원고 주장에 대하여, 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하는 과정에서, 원고의 부인 소외 망 이백석이 그의 생존시에 손계명(손진사로 통칭)으로부터 돈을 빌려쓰고 담보로 제공하였던 이 사건 임야를 돈을 갚지 못하여 그에게 그 소유권을 양도하였던 것을, 피고의 증조부인 소외 망 이재욱이, 그로부터 매수한 것이라는 사실을 인정하였는 바 기록에 의하여 살펴보면, 원심판시의 위 원고의 망 부 이백석은, 원고의 망 조부 이재술의 오기임이 분명하고, 이 사건에서 피고가 주장하는 주요사실은 피고의 증조부 망 이재욱이, 이 사건 임야를 소외 손계명으로부터 매수하여 소유하게 되었으므로, 자기명의로 사정을 받았다는 것이니, 그 주요사실에 관한 피고의 주장과, 원심의 인정이 일치하는 이상, 위와 같은 오기를 들어, 당사자가 주장하지 아니한 사실을 인정한 잘못이 있다고 비난할 수는 없다고 할 것이며 그밖의 논지는 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 들어, 원심판결을 공격한 것으로 밖에 보여지지 아니하여 받아들일 수 없다.
 같은 상고이유 제2, 4점 및 같은 보충상고이유 제2, 4점을 함께 본다.
 소론은 모두 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거취사와 사실 인정을 들어 원심판결을 비난하는 취지로 밖에 보여지지 아니하는 바, 원심이 그 판시와 같은 판단을 하는데에 거친 채증의 과정을 기록에 의하여 살펴보더라도 거기에 소론과 같은 증거의 가치판단을 그릇하여 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아 볼 수 없으니 이 점 논지도 받아들일 수 없다. 같은 상고이유 제3점 및 같은 보충상고이유 제3점을 함께 본다.
점유자는 소유의 의사로 점유하는 것으로 추정되는 것임은 소론과 같으나, 점유의 권원에 의하여 소유의 의사없는 것임이 명백한 점유에까지 자주점유로 추정되는 것은 아니므로, 타인의 물건을 관리하기 위하여 한 점유는, 그 권원의 성질상, 자주점유로 추정될 수는 없는 것인 바, 이 사건에 있어서 이 점에 관한 원심판결 이유는 그 설시에 있어 다소 미흡한 점이 없지는 아니하나, 그 요지는 원고가 이 사건 임야를 6.25사변 이후부터 관리점유하여 온 사실은 다툼이 없지만, 원고(피고로 오기)의 선대가 이사건 임야를 소외 손계명을 거쳐, 피고(원고로 오기)증조부에게 처분 이전한 것이므로, 원고는 다만 관리인으로서 점유한 것에 지나지 아니하니, 권원의 성질상 자주점유라고 볼 수 없는 것이고, 원고가 피고에게 소유의 의사있음을 표시하였다거나, 새로운 권원에 의하여 점유를 개시하였다고 인정할 아무런 증거가 없으므로 자주점유를 전제로 한 원고의 시효취득 주장도 이유가 없다는 취지로 판단한 것으로 보여지는 바, 기록에 의하여 살펴보니, 원심의 그와 같은 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 점유의 추정력에 관한 법리를 오해한 허물이 있거나, 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다.
 이 점 논지도 받아들일 수 없다.
 이리하여 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤운영(재판장) 이일규 정태원
업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1980.10.27 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1978.10.26. 선고 78노4584 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 공소장에 적혀 있는 바와 같이 고객들로부터 받아 별도로 예치하고 있었던 주식청약증거금을 인출하여 공소장 기재와 같이 피고인 근무회사의 당좌구좌에 각 해체입금한 사실은 이를 인정할 수 있으나 위 주식청약금을 별단예금으로 처리하는 취지는 주식청약 증거금도 받지 않고 청약에 응하는 폐단을 방지하기 위한 내부적인 조치에 불과할 뿐 증권회사가 이를 받으면 이는 곧 회사의 소유로 되는 것이어서 회사는 다만 주식청약 초과금액만을 약정 지급기일에 환급해주기만 하면 되는 것이고, 만약 이를 어기면 회사는 고객에 대하여 이를 환급해 줄 민사상의 책임만 남게되는 일종의 소비임치에 유사한 법률관계가 존속된다 할 것으로 이 사건에 있어서도 고객과 증권회사 사이에 위 주식청약 증거금을 반드시 그대로 별도 예치하지 않으면 안된다는 별다른 약정도 없었던 사실 등 을 인정할 수가 있다고 이렇게 본다면, 증권회사는 고객에 대하여 주식청약 증거금을 그대로 보관하는 지위에 있는 것이 아니라 할 것이므로 이를 인출하여 피고인 근무회사와 거래하는 다른 은행의 당좌계정에 대체입금시킨 사실만 가지고는 타인의 재물을 횡령하였다고 보기 어려울 뿐만 아니라 그렇지 않다 하더라도 위에서 본 사실관계에 비추어 피고인이 그 돈을 불법 영득의 의사를 가지고 그렇게 하였다고는 보여지지 아니한다 하여 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없다는 취지에서 무죄를 선고하고 있다.
 그러나, 「주식청약증거금을 보관하는 업무에 종사하는 피고인은 형법상 타인의 재물을 보관하는 지위에 있다고 보는 것이 일반적으로 증권거래실정이나 당사자들의 의사에도 합치된다고 할 것이므로 피고인이 그 보관의 취지에 반하여 공소장기재와 같이 위 증권회사가 발행한 당좌수표의 부도를 막기 위하여 고객들로부터 교부받아 금융기관에 별도 예치해 둔 주식청약증거금을 인출하여 그 회사의 당좌계정에 대체입금시켰다면 업무상횡령죄가 성립한다고 보아야 할 것」이니 (대법원 1979.9.25. 선고 79도198 판결 및1980.9.24. 선고 80도1153판결 참조) 원심이 위와 같이 이와 배치되는 취지 판단에서 이 사건에 관하여 무죄를 선고한 조치는 업무상횡령죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이니 이 점을 논난하는 상고논지는 이유있다 할 것이므로 원심판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 이 사건을 원심인 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김태현(재판장) 주재황 라길조

증권회사의 직원이 그 회사가 발행한 당좌수표의 부도를 막기 위하여 고객들로부터 교부받아 금융기관에 별도로 예치해 둔 주식청약증거금을 인출하여 그 회사의 당좌계정에 대체입금시켰다면 업무상 횡령죄가 성립된다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1980.10.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 정금녀 소송대리인 변호사 방순원
【피고, 피상고인】 전라북도 지사 소송대리인 변호사 이금원
【원심판결】광주고등법원 1980.3.20. 선고 78구21 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기록에 의하면 소외 동진농지개량조합은 그 소유인 본건 토지인 농지를 사회복지법인 기독교대한성결교회 사회사업유지 재단에 무상 증여하고자 1977. 12. 20자로 피고에게 재산처분승인 신청을 한 바, 피고는 1978. 3. 2자로 위 조합의 신청을 승인하였는데 위 유지재단은 농지를 소유할 수 없을 뿐 아니라 위 조합의 예산회계규정 제9조에 “조합재산은 법령 정관 또는 이 규정에 의하지 아니하고는 교환하거나 지급의 수단으로 사용하거나 또는 정당한 댓가없이 양여하거나 대부할 수 없다”고 규정되어 있어 피고의 본건 승인은 이 규정에도 위배되는 것이므로 원고는 위 조합원의 한 사람으로서 그 승인의 취소를 구한다는 것이다.
 원심판결은 여기에 대하여농촌근대화촉진법 제23조,제183조부칙 제9조에 의하면 농지개량조합의 부동산의 취득, 관리 또는 처분에 관한 사항은 조합총회의 의결을 거치도록 되어 있으나 농지개량조합의 총회 및 대의원회가 아직 구성되어 있지 아니한 현재에 있어서 농지개량조합의 총회 및 대의원회가 구성될 때까지 그 의결을 요하는 사항은 농림부장관의 승인을 얻어서 행하도록 되어 있고 농림부장관의 위 권한은 도지사에게 위임되어 있으므로 위 법조에 정한 도지사의 승인은 농지개량조합 총회의 의결에 갈음하는 것이고 농지개량조합 총회의 의결은 사법상(私法上)의 법률행위에 지나지 아니한다 할 것인바, 원래 행정처분이라는 개념은 행정청이 실정법 질서의 구조내에서 일정한 목적하에 특정의 기능을 다하기 위하여 하는 일련의 행정작용을 총칭하는 것으로서 그 목적 성질을 떠나서 추상적 관념적으로 정의하기는 어려운 것이나 적어도 사법상(私法上)의 법률행위인 농지개량조합 총회의 의결에 갈음하는 피고의 본건 승인은 그 성질 등에 비추어 행정처분이라고 보기에는 어렵다고 판시하였다.
 2.행정소송의 목적이 되는행정소송법 제1조의 행정처분이라고 함은 행정청이 공권력의 발동으로 하는 행위로서 국민의 권리의무에 직접 관계있는 것을 말하며 그 사항이 행정청의 일반적 권한에 속하고 그 권한에 관하여 법령에 명시된 경우에는 당해 행정행위가 국민의 권리의무에 직접 관계되는 이상 권리설정행위, 권리변경행위, 권리박탈행위는 물론 보충행위라도행정소송법 제1조의 행정처분에 속한다고 해석된다(당원 1962.1.18 선고 4292행상89판결 참조).
한편농촌근대화촉진법 제177조에 의하면 농지개량조합은 농림부장관의 감독을 받도록 규정하고동 제183조에 따르면 농수산부장관의 이 감독권은 소활 도지사에게 위임할 수 있도록 되어 있다.
또동법 제23조에는 농지개량조합이 부동산을 취득 관리하거나 처분할 때에는 총회의 의결을 거치도록 규정되어 있는데동법 부칙 제9조 제2항은 농지개량조합의 총회및 대의원회가 구성될 때까지 그 의결을 요하는 사항은 농수산부장관의 승인을 얻어 시행한다 하며동법 시행령 제71조 제1항 1호 마에는 위 승인의 권한을 도지사에 위임한다고 규정하고 있는 바, 이런 규정들의 취지를 총합하여 보면 동진농지개량조합총회의 의결에 갈음한 본건 피고의 승인행위는 감독권에 의한 효력보충행위로서 위 조합의재산처분행위의 성립요건을 충족하는 것이니 이는 행정소송의 대상이 되는 행정처분으로 봄이 상당하다 할 것이니, 이와 견해를 달리한 위 원판시는 잘못이라 아니할 수 없다.
그러나 그것이 행정처분이라 하여도 그 처분에 의하여 원고가 직접적이고 구체적인 이해관계가 없고 다만 사실상이며 간접적인 관계를 가지는데 불과하다면 행정소송을 제기할 이익이 없다고(당원 1971.12.28. 선고 71누109 판결참조)할 것인 바, 기록에 의하면 원고는 조합원으로서 본건 토지를 조합이 무상 양여함에 따라 조합비의 납부등에 막대한 손해가 있을 뿐 아니라 원고의 남편 소외 공명래가 조합으로부터 임차경작하던 일부 본건 토지를 경작 못하게 되는 이해관계가 있다는 것이나 그런 사정은 위 조합의 본건 재산처분으로 일어난 사실상의 이해관계이지 본건 승인처분으로 인한 직접적이고 구체적인것이라 할 수 없음이 명백하므로 이 점에서 원고에게는 본건 행정처분 취소에 관한 소의 이익이 없다고 할 것이니비록 이유는 다를지언정 원고의 본건 소를 각하한 원심의 결론은 정당하므로 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 이일규 윤운영

가. 농지개량조합 총회의 의결에 갈음하는 도지사의 승인처분이 항고소송의 대상이 될 수 있는지 여부
나. 행정처분에 대하여 사실상이며 간접적인 이해관계만을 가지는 경우와 행정소송을 제기할 이익

1.농촌근대화촉진법 제23조동법 부칙 제9조 제2항 및동법 시행령 제71조 제1항 1호 마 등의 규정에 의하여 농지개량조합이 부동산을 취득하거나 처분함에 있어 요구되는 조합총회의 의결에 갈음하는 도지사의 승인은 감독권에 의한 효력보충행위로서 행정소송의 대상이 되는 행정처분이다.
2. 행정처분에 대하여 직접적이고 구체적인 이해관계 없이 사실상이며 간접적인 이해관계만을 가지는 경우에는 행정소송을 제기할 이익이 없는 것이므로 위 조합의 조합원인 원고가 조합이 본건 토지를 무상양여함으로써 조합비의 납부등에 손해가 있고 원고의 남편이 조합으로부터 임차 경작하고 있던 일부 토지를 경작하지 못하게 되는 이해관계가 있다는 사정은 조합이 본건 토지를 처분함으로써 일어나는 사실상의 이해관계일 뿐 도지사의 승인처분으로 인한 직접적이고 구체적인 이해관계라고 할 수 없다.