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손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1966.06.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박산옥 외 17명
【피고, 상고인】 나라
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1966. 4. 13. 선고 65나1095 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 본건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
자치단체인 시(서울특별시 포함), 읍이소방법 제40조의 규정에 의하여, 소방서장의 소화나 수방의 의무를 보조하게 하기 위하여, 설치한 의용소방대를 국가기관이라고 할 수 없음은 물론이고, 또 그 것을 이를 설치한 시·읍에 예속된 기관이라고 할 수 없으나 (대법원 1963.12.12. 선고 63다467 판결참조) 그 조직이 대표자를 두고 의사를 결정할 기관을 갖추었다고 볼 수 있는 경우에는, 그 자체를 법인 아닌 사단이라고 할 수 있다(1965.6.29. 선고65다339 판결참조).는 것이 당원의 판례에 표시된 견해이니 만큼 소방법규상, 의용소방대원이 국가공무원인 소방서장에 의하여 임면되고, 그 지휘 감독하에 방화 또는 수방과 이에 수반되는 인명구조의 직무에 당하며, 그 직무수행중에 부상 또는 사망하였을 경우에는 국가로 부터, 보상금의 지급을 받게되는 것이라 할지라도, 그것만으로서 의용소방 대원의 직무수행과정의 불법행위에 대하여 국가가 그 책임을 질것이라고 단정할 수는 없을 것이다. 그런데 원판결에 의하면 원심은 충남, 논산읍, 의용소방대원인 소외 이철재가 원판시와 같은 그 대원으로서의 직무를 수행하던 중의 업무상과실로 인하여, 소외 망 김세홍 외 2명이 입은 그 판시와 같은 손해에 대하여 의용소방대원의, 직무와 그의 임면 감독 및 직무수행중의 사고에 대한 보상등에 관한 전술 소방법규를 근거로 하여 피고에게 위와 같은 직무를 수행중이던, 국가공무원의 불법행위에 준하여, 이를 배상할 의무가 있다고 단정하였음이 명백하니, 그 단정을 소방법규의 오해로 인한 독단이라고 아니할 수 없다. 그러하므로 원심의 위 단정에 관한 법적 견해를 논난하는 본논지를 이유있다 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로민사소송법 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원

의병소방대는 국가기관이 아니고 지방자치단체의 예속기관도 아니며 다만 경우에 따라 그 자체를 법인 아닌 사단으로 볼 여지만 있을 뿐이므로 그 대원의 직무대행 과정의 불법행위에 대하여 국가는 배상책임이 없다.
가옥명도등 (민사, 대법원)
공포일: 1966.06.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 홍미후
【피고, 상고인】 김영기 (소송대리인 변호사 백한성)
【원 판 결】 서울고등법원 1966. 3. 9. 선고 65나142 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 살피건대
원고가 피고를 상대로 "서울특별시 성동구 하왕십리동 1038번지의2 목조 도단즙 평가건 본가 1동, 건평 9평, 부속 목조와즙 평가건 이가 1동 7평중 제1심판결 첨부도면중 (가) 표시부분의 건물 9평을 명도 하고, 1963.8.22 부터 위 가옥을 명도 완료시까지, 매월금 1,000원씩을 지급하라"는 소송을 제기하여, 제1심에서 원고청구중 가옥명도 청구부분만 인용되고, 그외의 손해배상 청구부분이 기각되자, 피고는, 위 제1심판결에 대하여 불복항소를 하지 않고, 원고만이 원고의 패소부분(손해배상청구부분)에 대하여 항소를 하였음은, 일건기록상 소론과 같으나, 위와 같은 경우에 원고 승소부분(명도청구부분)은 불복항소의 대상이 되어있지 않으므로, 항소심의 심리판단의 범위는 될 수 없으나, 그 승소부분은 원고의 패소부분과 같이 항소심에 이심되고, 그 확정이 차단되는 것이며,민사소송법 제235조로서 원고는 일정한 제한하에, 사실심인 원심의 변론종결시까지 청구취지를 변경할 수 있는 바, 원고가 원심에서 위의 명도청구부분을 변경하고, 원심이 그 기초에 변경이 없다하여, 이를 인용하였음은 정당하므로, 위의 원고승소의 제1심판결 부분은 확정되었다는 해석을 전제로한 논지는 이유없다고 아니할 수 없다.
 (2) 상고이유 제2점에 대하여 살피건대,
 일건기록에 의하면, 피고는 제1심에서의 제1차 변론에서 본건가옥을 피고가 점유하고 있다는 원고주장을 자백하였음은 소론과 같은바, 소론에서 주장한 피고의 답변서(1964. 11. 18.자)의 내용을 검토하여도 피고가 위 피고자백을 취소한 것으로는 해석되지 아니하므로 원심이 피고가 본건가옥을 점유하고 있다는 피고자백을 전제로한 판단은 정당하고, 피고가 위 자백을 위 답변서 진술로서 적법히 취소하였다는 주장을 전제로한 논지는 이유없다.
 그러므로 상고이유는 어느것이나 채용할수 없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭

가옥명도와 손해배상(부대)의 청구를 병합하여 청구한 경우에, 제1심에서 명도 부분만 인용되고, 손해배상 청구가 기각되자, 원고는 위 패소부분에 대하여서만 항소한 경우(피고는 항소하지 않았다), 원고의 가옥명도 청구부분이 확정되는지의 여부

가옥명도와 손해배상을 청구하여 손해배상청구만 기각이 된 경우 그 패소부분만 항소하였다면 승소한 가옥명도청구 부분은 불복항소의 대상이 되어 있지 아니하므로 항소심의 심판범위는 될 수 없으나 승소부분도 패소부분과 함께 항소심에 이심되고 그 확정이 차단되므로 일정한 제한하에서라면 항소심에서 그 청구부분에 대하여도 변경할 수 있는 것이다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1966.06.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김상균
【피고, 상고인】 이길환
【원심판결】제1심 대전지방, 제2심대전지방 1966. 4. 15. 선고 65나331 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결에 의하면, 원심은, 본건 영화 상영계약은, 소외 최우석과 피고 사이에 체결된 것이라는 피고 주장에 대하여,「성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재 내용에 의하면, 소외 최우석의 대리인인 원고가, 피고와 본건 영화상영계약을 체결한 사실을 인정할 수 있으나, 원심증인 명광호의 증언에 의하면, 협이영화사 대표 명광호는 “10대의 반항”이란 영화를, 대전을 포함한 충남북 일원의 상영권을 직접 원고에게 부여하고, 소외 최우석에게 부여하지 않은 사실, 따라서 위 갑 제1호증에 최우석대리인 원고라고 기재되였다고 할지라도, 동 소외인은 영화필림에 대하여 아무런 권한이 없고, 오직 원고만이 동 영화의 판권을 가지고 있는 사실을 인정할 수있......」다하여, 이를 배척하고 있다.
 그러나, 타인의 물건 또는 권리도 이를 매매하거나 임대차하는 경우가 있을 수 있는 것이므로, 본건 영화필림의 상영권이 원고에게 있었다 하여, 그 필림 또는 상영권에 관한 계약은 반드시, 원고만이 하는 것은 아니므로, 원심이 갑 제1호증의 계약이 최우석 대리인 원고와, 피고 사이에 체결된 사실을 인정하면서, 다만, 본건 상영권이 원고에게 있고 최우석에게는 없다는 사실만가지고, 본건 계약이 소외 최우석과 피고 사이에 맺어진 것이라는, 피고주장을 배척한 것은 잘못이라 아니 할 수 없다.
 그리고, 또 원판결에 의하면, 원심은 원고의 본소청구 채권은 1년간 행사하지 아니하므로서, 소멸시효가 완성된 것이라는 피고의 항변에 대하여,「피고는 적어도 객의 내집을 목적으로 하는 장옥의 거래를 영업으로하는 자임은 스스로 인정하고 있고, 이와 같이 일방적 상행위인 경우에는 쌍방에 상법을 적용하는 것이며......상법은 민법에 우선하는 것이므로, 피고의 민법상의 단기소멸시효 주장은 이유없음이 명백......」하다 하여, 이를 배척하고 있다.
 그러나,상법 제64조에 명문으로 규정되어 있는바와 같이, 상행위로 인한 채권의 소멸시효에 관하여도, 다른 법령에 상사시효보다 단기의 시효의 규정이 있는 때에는, 그 규정에 의하는 것이므로, 원고의 본소청구 채권이 1년의 단기 시효에 의하여, 소멸되는 것이라면, 상사시효에 관한 규정을 적용할 것이 아니라, 1년의 단기시효의 규정을 적용하여야 할 것임에도 불구하고, 원심이 앞에 적기한바와 같이 판시하여, 피고의 전기 항변을 배척하였음은, 단기시효에 관한 법리를 오해한것이라 아니 할 수 없고, 이점에 관한 논지는 이유 있다 할 것이다.
 그러므로, 그밖의 상고이유에 대한 판단을 기다릴것 없이 본건 상고는 이유있으므로,민사소송법 제406조 제1항에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화

상행위로 인한 채권의 소멸시효에 관하여도 다른 법령에 상사시효보다 단기의 시효의 규정이 있는 때에는 그 규정에 의하는 것이므로 본건 채권이 1년 단기시효에 의하여 소멸되는 것이라면 상사시효에 관한 규정을 적용할 것이 아니라 민법상 1년의 단기시효의 규정을 적용하여야 한다.
귀속재산매매계약명의변경취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1966.06.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 성동세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1966. 3. 17. 선고 65구68 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다. 귀속재산을 당국이 매각할 때에는 첫째로, 그 매수인이 귀속재산처리법 제9조 각호에 열거되어 있는 매수결격자가 아닌지를 조사하여야 하고, 다음 둘째로, 그 매수인이 귀속재산처리법 제10조 내지 제12조에 규정된 이중 매수의 경우에 해당하지 아니한 것인지를 알아보고, 이러한 조건에 저촉되지 않을 때에만 귀속재산을 매각하게 되어 있다. 따라서, 한번 귀속재산이 매각되어 매수인이 결정되면 포괄승계의 경우라면 모르거니와, 그렇지 않은 경우에는 함부로 그 매수인의 변경을 허용할 수 없다고 보는 것이, 귀속재산처리법의 정신이라 할 것이다(대법원 1964.9.30 선고:64다499 판결 참조). 따라서, 논지가 주장하는 바와 같이, 본건 귀속재산을 매수한 피고보조참가인 1이, 그 지분을 원고가 양수하고, 관재당국이 매수인의 명의를 변경하는 처분을 하였다 할지라도, 이러한 처분은 무효로 보아야 될 것이고, 원심이 위에서 본바와 같은 견해로서, 위의 매수인 명의변경 처분을 취소(무효확인의 취지)한 처분이 정당하다고 판시한 것은, 정당한 것이다. 가사, 논지가 말하는 것처럼 원고가 위의 피고보조참가인 1의 매수지분을 양수 받게 된 동기가 한국직업시술학교 설립위원대표인 피고보조참가인 2가, 원고를 설립위원으로 추대하고, 그 명의변경 신청서류에 위의 피고보조참가인 2가 이의없이 서명날인하였으며, 또한 본건 귀속재산의 다른 매수 공유지분권자들이 본건 매수대금 지급에 있어서, 한푼도 부담하지 아니하고,위의 위원회가 전담한 사실이 있다손 치더라도, 그렇다고 하여, 원심판결이 그릇된 판결이라고 일컬을 수는 없다. 그렇다면 논지는 이유없다 하겠으므로 이 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1966.06.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김남순 (소송대리인 변호사 황해진)
【피고, 상고인】 대한민국
【원 판 결】 서울고등법원 1966. 4. 14. 선고 65나1910 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자 이학구의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 기관차의 승무원이 받는 승무여비가 승무여행에 수반되는 비용에 관한것으로서 유동적인 성질을 가진 수입임은 소론과 같으나, 원판결에 의하면 원심은 증거와 경험칙에 의하여, 본건 사고로 인하여 사망한 망 김용호가 그 사고 당시 기계 기사보의 직종을 갖이고 기관사의 직위에 있으면서 기관차 운전업무에 종사하므로서 1963. 중에는 월 평균 1,154원의 승무여비를 받아왔던 것인즉 별단의 사정이 없는한 동인은 본건사고가 없었더라면 그가 그 업무에 종사할수 있었던 55세 정년 년령)까지 여전히 기관자 승무원으로서 위와 같은 액의 승무여비를 받았을것이라는 사실을 확정하는 일방, 그 수입을 합한 동인의 월 평균총수입(순수입) 에서 경험칙에 의하여 인정한 동인의 기관사로서의 생계비 매월 3,000원 (승무여행중의 생계비포함)식을 공재하였던 것임이 명백하고, 기록상 그 조치에 어떠한 잘못이 있었다고는 인정되지 않는바이니, 이를 논난하는 본 논지 이유없다.
 동상 제2점에 대하여 판단한다.
공무원연금법 제39조제40조에 의한 유족연금, 또는 유족부조금은동법 제1조에 명시된바와 같이, 공무원에 대한, 사회보장제도를, 확립하고 공무원 및 그 유족의 경제적 생활안정과, 복리향상에 기여하려는 목적하에 지급되는 것이니 만큼, 이것을 공무원의 사망에 대한 손해배상의 성질을 가진 것이라고는 할 수 없으니, 원판결의 소론 적시 부분의 판시내용은 정당하였고, 이를 논난하는 본 논지는 이유없다 할 것이다.
 동상 제3점에 대하여 판단한다.
 원판결이, 본건 사고로 인하여 사망한 김용호의 기대순이익(사망하지 않았으면 얻을수 있었던 순이익)을 동인이 사망당시에 받고 있었던 기관차 운전에 종사하는 기관사로서의 봉급 및 제 수당과 승무여비등을 기준으로 하여 산정하였고, 그것들이 동인의 물질상, 육체상의 고통을 수반한 노무의 제공에 따른 수익이었음은 소론과 같다할지라도 피고의 불법행위로 인하여 사망하였음을 이유로 하여 동인의 기대순이익을 산정하는 마당에 있어 동인이 전술한바와 같은 노무를 제공할수 없게 되였다는(이를 제공하지 못한 원인이 피고에게 있으며 그로서 망인이 이득하였다고는 볼수없다) 사실은 그 수익액의 산정에 참작할 사유가 못된다 할것이므로, 이점에 관한 본 논지도 이유없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 의하여민사소송법 제400조,제95조,제89조에 따라 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원

가. 공무원연금법에 의한 귀족연금 또는 귀족부조금은 그 제도의 목적에 비추어 공무원의 사망에 따른 손해배상의 성질을 가진 것이라고는 볼 수 없다.
나. 구 공무원연금법(63.11.1. 법률 제1433호)에 의한 유족연금 또는 유족부조금은 그 제도의 목적에 비추어 공무원의 사망에 따른 손해배상의 성질을 가진 것이라고는 볼 수 없다.
가등기말소(본소)·소유권이전등기(반소) (민사, 대법원)
공포일: 1966.06.21 / 시행일:

【원고, 반소피고, 상고인】 망 조희준 소송수계인 이유평 외 4인 (소송대리인 변호사 김갑수)
【원고보조참가인】 홍경실 (소송대리인 변호사 김갑수)
【피고, 반소원고, 피상고인】 한명덕 (소송대리인 변호사 정병희)
【원 판 결】 서울고등법원 1966. 3. 23. 선고 65나893, 894 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용중 원고들 (반소피고들)의 상고에 의하여 생긴 부분은 원고들(반소피고들)의 부담으로 하고, 원고들(반소피고들)보조참가에 의하여 생긴 부분은 동 보조참가인의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들(반소피고들 이하 단순히 원고들이라고 약칭한다.) 소송대리인의 상고이유 제1점의 요지는, 매매계약에 있어 계약당사자 사이에 수수된 계약금은 예약수부금의 성질을 가진 것이며, 위와같은 계약금이 수수된 경우에는 매수인은 언제든지 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있고, 매도인은 언제든지 계약금의 배액을 배상하고 계약을 해제할 권리를 보류하였다 할것이므로, 매도인은 계약금배액의 이행제공이 필요없이 다만 앞으로 계약금 배액을 배상할 취지아래 계약해제의 의사표시만 하므로서 계약을 해제할수 있다고 해석하여야 할 것임에도 불구하고, 원심이 현실적으로 계약금배액의 이행의 제공이 있음을 요한다는 이유로 원고의 청구를 배척하였음은 법률해석을 그릇한 위법이 있다는데 있으나, 매매계약 당사자간에 계약금을 수수하고, 계약해제권을 유보한 경우에, 계약금을 받은 자가 배액을 상환하고 계약을 해제함에는 단순한 의사표시 만으로는 해제할수 없고, 반드시 그 의사 표시와 동시에 배액을 상환하거나, 적어도 그 이행의 제공이 있음을 요한다 함이본원판례(1951. 7. 3. 선고 4283 민상37 사건 참조)로 하는바이므로, 같은견해 아래 본건 매매계약의 매도인으로서 원고들의 피상속인 조희춘이가 그가 받은 계약금의 배액을 현실적으로 이행제공하지 않고 한 계약해제의 의사표시의 효력을 인정하지 않았음은 정당하다. 반대의 견해로 원심의 정당한 법률해석을 비난하는 상고논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점에 대한 판단,
 위 조희춘이가, 매도인으로서 비록 계약금배액을 상환할 취지로 계약을 해제한다는 의사표시를 하였더라도, 그 의사표시는 위에서 설시한바와 같은 계약해제의 효과가 발생할수 없음이 위에서 설명한바와 같고, 조희춘의 적법한 계약해제권의 행사가 있기전에 피고(반소원고, 이하 단순히 피고라고 약칭한다.)가 그 채무의 이행에 착수한 사실을 적법히 확정된 이상, 그후에 조희춘의 계약금 배액의 이행의 제공 또는 변제공탁을 전제로한 계약해제권의 행사로 인하여 매매계약이 무효히 해제될수 없음이민법 제565조 제1항의 법의에 비추어 명백하므로, 반대의 견해로 원판결을 비난하는 상고논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제3점에 대한 판단,
 원판결을 검토하면, 본건에 있어 조희춘이가 계약금 배액배상으로 인한 계약해제를 하려면 계약금배액의 현실의 제공이 있어야 함을 전제로 판시한 취지를 알수 있으므로, 원판결에 소론과 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할수없다.
 같은 상고이유 제4점에 대한판단,
 원심이, 본건에 있어, 본건 부동산에 대한 피고명의로 소유권 이전등기 청구권 보전을 위한 가등기 후에, 원고보조참가인 앞으로 소유권 이전등기가 경유되었다 하더라도, 가등기 후에 가등기 권리자, 이외의 제3자에 대한, 소유권 이전의 본등기가 경유되었다 하여도, 가등기 권리자의 본등기 청구권은 이행불능상태에 있다고 할 수 없으므로, 제3자의 소유권 이전등기의 말소등기 없이 피고에게 소유권 이전의 본등기를 명한 원심조치는 정당하며, 반대의 견해로 원고보조참가인에 대한 소유권 이전등기 말소없이, 피고에게 소유권 이전의 본등기를 명한 원심조치는 위법이라는 상고논지는 이유없다.
 그러므로 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤

가등기 후에 가등기권리자 이외의 제3자에 대한 소유권이전의 본등기가 경유되었다 하여도 가등기권리자의 본등기청구권은 이행불능상태에 있다고 할 수 없으므로 제3자의 소유권이전등기의 말소등기 없이 그 가등기의 본등기를 명할 수 있다.
배임미수 (형사, 대법원)
공포일: 1966.06.21 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 광주지방, 제2심광주지방 1966. 2. 7. 선고 65노336 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 광주지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 변호인 정용규의 상고이유 제1점 및, 변호인 홍남순의 상고이유를 판단한다.
 원판결의 이유설시에 의하면, 피고인은 망공소외 1의 처로서,공소외 2,공소외 3,공소외 4,공소외 5,공소외 6,공소외 7 등이 전남 함평군 손불면 석계지구, 같은 군 함평읍 석성지구의 공유수면 560정보의 매립계획을 세워 추진위원회를 구성하고, 40여일간에 걸친 측량을 마쳤으나, 자금사정으로 더 이상 추진하지 못하고 있던 중, 위공소외 1의 제의로,공소외 8이 재정적 뒷받침을하여 공사준공후, 토지의 일부를공소외 1이 교장으로 있는 손불고등공민학교의 재단에 기부하고, 나머지를 적절히 분배하기로 약정하여, 위공소외 2외 5인은 이미 작성된 측량도면, 공유수면 매립면허신청 관계서류일체를공소외 8에게 교부하고,공소외 8은 위 매립에 관한 사무를공소외 1에게 위임하여서,공소외 1은공소외 8 및 외문규등과 합의하여 1964.3.6 농림부장관에게공소외 8 명의로, 공유수면 매립면허를 신청하였으나, 각하되고, 다시 1964.4.2 같은 명의로 전라남도를 경유 농림부장관에게 신청하였으나 1964.5.20 6개 미비사항이 지적되어 반려되었으므로,공소외 1은 1964.7.11공소외 9와 더불어 제방공사를 동인에게 도급함을 조건으로, 동인이 경비를 부담하여 위 반려된 매립면허 신청서류의 미비사항을 보완하여, 다시 작성토록 약정하고, 위 반려된 서류일체를 동인에게 교부하였던 바,공소외 1이 1964.7.24 사망하므로,공소외 8은 이 사건 공유수면 매립관계에서 탈퇴하고, 피고인은공소외 1의 처로서 이 사건 공유수면 매립에 관한 사무를 관리하게 되었으면, 마땅히, 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 매립면허 신청서류를 보관하고,공소외 2외 5인에게 반환할 임무가 있으면서도, 그 임무에 위배하여, 위공소외 9의 부탁으로 서류를 다시 작성한공소외 10으로 부터, 다시 작성된 공유수면 매립면허 신청서류를 찾아다가, 1964.9.25 피고인,공소외 9,공소외 11 등 3인명의로 전라남도를 경유 농림부 장관에게 제출하므로서, 공유수면 매립면허를 얻어 재산상의 이익을 취득하고, 비용을 들어 측량한 위공소외 2 외 5인에게 재산상의 손해를 가하려고 하다가,공소외 2의 고소에 의하여 미수에 그쳤다라고, 피고인의 죄된 사실을 확정하였다.
 그런데,형법 제355조 제2항의 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가, 그 임무에 위배하는 행위로서 재산상의 이익을 취득하거나, 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여, 본인에게 손해를 가하므로서 성립하는 것이므로, 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 할 것인 바, 원판결은 피고인이 그의 남편공소외 1의 사망했다는 사실만으로서, 당연히 이 사건 공유수면 매립사무 면허신청사무를 처리하는 신분을 취득한 듯이 판시하고 있으나, 피고인은공소외 1의 유처이므로 동인의 재산상속인에는 해당할지언정, 특별한 사유가 없는한, 피고인이 당연히 본건 공유수면 매립면허 신청사무처리를 계승추진하여야 할 의무가 있다고는 할 수 없고, 또 피고인이 남편의 사망후 사무관리에 의하여 배임죄의 주체가 되는 신분을 취득한다고 하기 위하여는, 적어도 피고인이 본인 (이 사건에 있어 위공소외 2 외 5명)을 위한 의사로서 사무를 처리한 때에 한하는 것인 바, 원판결의 이유설시 자체가, 위와 같은 특별 사정이나 사무관리의 요건사실에 관하여 분명한 설명을 하고 있지 아니할 뿐 더러, 원판결이 들고 있는 증거를 기록에 의하여 살펴 보아도, 피고인이 남편공소외 1의 사망으로 남편의 이 사건 공유수면 매립관계 사무처리 의무를, 당연히 승계하게 된 특별 사정이나 또는 피고인이 타인(공소외 2외 5인)을 위한 의사로서 사무를 처리하였다고 인정할 증거는 발견되지 아니하며, 나아가서 피고인의 이 사건 행위에 의하여, 원판결표시의 피해자들이 입게될 손해에 관하여 살펴보건대, 위에서 인용한 원판결에 의하면, 피고인이 이미 측량을 한 피해자들에게 손해를 가하려고 하다가 미수에 그쳤다고만 판시하였을 뿐이고, 그 손해가 피해자들의 어떠한 특정된 권리에 대한 침해의 결과로서 발생할 것인지 분명한 설명이 없으며, 전기록을 통틀어 보아도 이점에 관한 심리를 다하였다고 볼만한 흔적이 발견되지 아니하는 바, 결국 침해당할 권리를 밝힘이 없이 원판결은 배임죄의 성립을 인정하였다고 할 것이다.
 그러므로, 원심은 배임죄의 구성요건 사실에 대한 심리를 다함이 없이, 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하여,형법 제355조 제2항을 그릇 적용한 위법이 있다고 할 것인 즉, 이점에 관한 상고 이유는 이유 있다.
 따라서, 다른 상고이유의 옳고 그름을 가려볼것 없이 피고인의 상고를 받아드려 원판결을 파기하고, 관여한 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

본조 제2항의 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로서 재산상의 이득을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1966.06.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 최윤태
【피고, 피상고인】 나라
【원심판결】제1심 대전지방, 제2심서울고등 1966. 3. 11. 선고 64나1663 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 먼저 원고의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
 원판결에 의하면, 원심은, 원고가 점유 경작하던 그의 소유인, 이 사건 토지를, 피고의 기관인 공병대가 그 점유를 침탈하였으므로 인하여, 원고는 이를 경작치 못하게 되었던 사실을 확정하면서, 그로 인한 손해액은, 점유침탈로 인한 손해는 특별한 사정이 없는 한, 목적물의 임대료 상당의 금원으로 산정함이 상당하다는 설시하에 1960 부터 1962 까지 총생산량의 10분 4에 해당하는 임대료 상당액 119,681원이 된다고 판시하고 있다.
 그러나, 기록을 정사하여 보면 원고의 주장사실은 피고가 이 사건 토지를 점유 침탈함으로 인하여, 경작을 못하였으므로, 경작하였으면 수확할 수 있었던 경작물 (천연과실)의 싯가 상당액을 구하고 있음이 명백하므로, 원심으로서는, 이에 대한 판단을 하였어야 할 것이었으며, 또 타인이 점유 경작하는 토지의 점유를 침탈하여, 경작을 하지 못하게 하였으므로 인한 손해액은, 그 토지의 임대료 상당액으로 산정하여야 한다는 법리가, 있다할 수 없음에도 불구하고, 원판결은, 그 청구에 대한 판단을 함이 없이, 피고가 주장하지도 않은 이 사건 토지의 임대료 (법정과실) 상당액에 대한 판단을 하였음은, 법리의 오해로 인하여, 당사자의 주장에 대한 판단을 유탈하고, 당사자가 주장하지 않은 사항에 대하여, 판단을 한 허물을 범하였다고 할 것이므로, 소론중 이점에 대한 논지는 이유있다.
 다음 피고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
 원고의 상고이유에 대한, 전항의 판시에서 설시한 바와같이, 원심이 본건 점유침탈로 인한 손해액을 임대료 상당액으로 산정하였음이 잘못일 뿐 아니라, 그 액의 산정에 있어서도 원심은, 증인 김석봉의 증언 (원심 채택의 종합증거 중 이점에 관한것은 김석봉의 증언 뿐이다)으로, 이 사건 토지의 임대료 상당액이 수확량의 4할이라고 인정하였으나, 기록을 정사하여 보면 증인 김석봉의 증언중에, 농경에 필요한 비용을 지주가 주지 않은 경우에는, 지주가생산량의 4할을 받게 된다(192장)는 부분은 있다하더라도, 동 증인이 임대료 산정에 관한, 특별한 지식 경험이 있다는 사정이 엿보이지 않은 본건에 있어서는, 동인의 증언만에 의하여, 임대료 상당액을 인정한 것도 (현행법하에 있어서는, 농지를, 경작을 목적으로 임대할 수도 없을 것이다.) 경험칙에 반하여 증거를 취신한 위법을 범하였다고 아니 할 수 없으므로, 논지는 이유있다.
 그러므로 원고 및 피고의 각 다른 상고논지에 대한 판단을 생략하고, 위 이유있는 각 논지에 관하여 원심으로 하여금 다시 심리하게 하기 위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로민사소송법 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
판정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1966.06.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 영신전업주식회사
【피고, 피상고인】 중앙노동위원회
【원심판결】 서울고등법원 1966. 3. 17. 선고 65구232 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
그러나, 근로기준법 제90조에서, 같은 법 제88조, 제89조에 의한 심사나, 중재에관한 결정을 직접 소송의 대상으로 규정하지 아니하고, 그 심사 중재의 내용여하를 불문하고, 민사소송을 제기할 수 있다는 취지로 규정하고 있는 점으로 보아, 위 심사나 중재에 관한 결정은 행정처분이 아니고, 권고적 성질을 가진 행위에 불과하다고 판시한 원심의 판단은, 정당하다고 할 것이고, 논지는 독자적 견해로 채용할 수 없다 할 것이다.
 이상의 이유와 소송비용 패소자부담의 원칙에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
소유권 이전 등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1966.06.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 마금희
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1966. 2. 17. 선고 65나685 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원심은, 그 판결이유 설명에서, 원.피고 사이의 부부생활의 종료를 해제조건으로 하는 증여계약은, 부첩관계를 유지시키고, 부첩관계의 종료에 지장을 주는 조건으로서, 공서양속에 반하여 무효라고 할 것이므로, 부첩관계인 원.피고 사이의 부부생활의 종료를 해제조건으로 하는 증여계약은, 해제조건이 붙지 않은 증여로서의 효력만이 있다고 할 것이라고 판단하였다.
 그러나,민법 제151조 제1항을 보면, 조건이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 것인 때에는, 그 법률행위는 무효로 한다고 규정하였으므로, 만일 피고에 대한 본건 부동산 증여계약에, 원고 주장과 같은 내용의 조건이 붙어있었다고 하면, 그 조건만이 무효인 것이 아니라, 증여계약 자체가 무효인것이라고, 하지 않을 수 없는 것이다. 그런데 원심은, 본건 증여에 있어서, 과연 원고주장과 같은 내용의 조건 약정이 있었는지, 그 여부조차 조사하지 아니하고, 위와 같이 판단하였음은민법 제151조 제1항의 해석을 잘못함으로써,필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다.
 이점에 대한 상고논지는 이유있다고 할것이므로, 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경
법인설립허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1966.06.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 사단법인 대한수박도회
【피고, 상고인】 문교부장관
【원심판결】 서울고등법원 1965. 12. 28. 선고 65구132 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유(제1.2점)에 대하여 판단한다.
민법 제38조는 법인이 「공익을 해하는 행위를 한 때」를, 비영리법인(공익법인)의 설립허가를 취소할 수 있는 사유의 하나로 규정하였으나, 원래 법인은, 목적의 범위내에서만 존립할 수 있는 것이고, 법인의 행위란 그 기관의 행위를 이르는 것이니 만큼, 주무관청의 허가에 의하여 설립되는 비영리법인의이사 기타 기관은, 그 본질상 공익을 해하는 행위를 할 수 없을 것이므로, 위 규정은 법인이 설립될 당시에는, 그가 목적하는 사업도 공익을 해하는 것은 아니었으나, 그 후의 사정변동에 의하여 그것이 공익을 해하는 것으로 되었을 경우에, 대처하기 위한 것이라고 해석된다. 그런데, 본건에서 피고가, 비영리법인 원고에 대한 설립허가를, 취소한 이유라고 주장하는 소론 적시의 각 사실들은, 설사, 그와 같은 사실들이 있었다고 가정할지라도, 그 각 행위의 성질로보아 그것들은 원고의 이사장인 소외인 개인의 행위었을 뿐으로, 동인이 원고의 기관으로서 한 행위라고는 볼 수 없는 것들이니, 원심이, 그 사실들의 유무에 관한 구체적인 심리를 함이없이, 그것들 만으로서는 원고에게 전시 법조에서 말하는 바와 같은 공익을 해하는 행위가 있었다고는 할 수 없다 하여, 피고의 원고에 대한 설립허가의 취소처분을 취소하였음은 정당한 조치었다고 할 것이다. 그러므로, 원심의 위 조치에 법리의 오해와 심리미진의 위법이 있다고 논난하는 소론의 각 논지를 모두 이유없다 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원

본조는 법인이 "공익을 해하는 행위를 한 때"를 비영리법인(공익법인)의 설립허가를 취소할 수 있는 사유의 하나로 규정하고 있으나 이는 법인설립당시에는 그 목적사업도 공익을 해하는 것이 아니었으나 그 후 사정변동에 의하여 그것이 공익을 해하는 것으로 되었을 경우에 대처하기 위한 것이라고 해석된다.
과세처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1966.06.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인
【피고, 상고인】 부산세관장
【원심판결】 대구고등법원 1965. 6. 29. 선고 64구62 판결
【주 문】
 원판결은 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대하여,
 원판결은 그 이유 설명에서, 관세와 같은 간접소비세에 있어서는, 행정청이 그 과세표준 또는 과세금액을 정하여, 납세 의무자에게 통지하고, 납세의무자가 이의없이 부과된 조세를 납부하였을 때, 위부과처분이 확인행위의 성질에 비추어, 원칙적으로 확정력을 갖고, 처분청이 세율적용등에 착오가 있었다 하더라도, 그 착오가 납세 의무자의, 사기.부정신고등 귀책사유에 돌아가지 않는 이상, 처분청 자신도 이에기속되고, 처분청이 후일 과세표준을 변경하여, 부족한 세액을 추징할 수 없다고 판단하였다.
 그러나, 본건 수입물품에 대한 종전의 관세등 부과처분 자체나, 또는 납세의무자가 과세처분대로 납부하였을 때, 그 부과처분이 확정력을 가지는 확인적 성질을 띤 처분이라 할 수 없을 것이며, 법인 세법상의 소득금액 결정이나, 영업세법상의 과세표준의 결정후에 있어서도, 소득금액의 누락 또는 과세표준의 누락이 있음을 발견하였을 때에는, 누락된 소득금액 또는 과세표준을 결정하여야 하는 것일 뿐만 아니라, 소득금액의 결정이나, 과세표준의 결정도 아닌 단지, 관세법규 소정세율표에 대한 오해로 인하여, 과세부과액에 착오가 생기었을 때에는, 그 착오에 의한 부과처분으로 말미암아 납세의무자가 무슨 권리나, 이익을 취득한 것이라 볼 것도 아니라고 해석함이 상당한 만큼, 착오에 의한 위법, 과세금액을 정정하는 의미에서, 다시금 관세법규소정 세율표에 의거, 계산하여 착오에 의한 차액을 추가 부과한 본건 부과처분에, 어떤 위법이 있을 수 없을 것임에도 불구하고, 세율표의 오해에 의한 부과처분이 확정력을 가지는 확인적 성질이 있는 것이라하여, 본건 부과처분을 취소한 원판결에는 법령오해의 위법이 있다 할 것으로서, 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서, 행정소송법 제14조, 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
조합비부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1966.06.21 / 시행일:

【원고 상고인】 원고 1 외 2명
【피고 피상고인】 강외토지 개량조합
【원심판결】 서울고법 1966. 2. 10. 선고 63구59 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 토지개량조합의 사업구역내에 토지를 소유하는자는 당연히, 조합원이되며, 조합원은 각 조합규약에 따라, 이익을 받은 정도에 따라 많고 적은 차이는 있을지언정, 조합비를 납부할 의무가 있고, 이 의무는 구체적으로 몽리를 받지않은 조합원이거나 또는 신설조합이나, 기설조합이거나 다른바 없다고 할것인바, (66누39 판결 참조) 원심은 원고들이 피고조합원의 지위를 보유하고 있다고 적법하게 확정하고, 피고가 시공한 지하수 차단공사에 인한 몽리를 받지아니한다 하더라도, 조합원의 지위를 보유하고 있는 이상, 통상의 조합비를 납부할 의무가 있다고 판시한 것은 정당하므로, 이와 다른 견해로서 원판결을 비난하는 논지는 이유없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1966.06.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국 (소송대리인 변호사 장인수)
【피고, 피상고인】 김경달 외 1인
【원 판 결】 대구고등법원 1966. 3. 4. 선고 65나350 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 그러나, 원고가 소론과 같이 피고들에게 대하여 채무불이행을 이유로한 손해배상청구를 하고, 예비적으로 매매계약이 무효라하더라도 지급한 매매대금을 부당이득으로 반환하여 달라고 청구하였는데, 원심이 석명권불행사로 이 주장을 오해하여 채무의 불이행으로 인한 부당이득반환청구(법률상 이러한 청구는 있을수 없다.)라고 그릇 파악한 잘못을 범하였다 하더라도, 원판결에 의하면, 원심은 「원고소송대리인의 주장자체에 의하더라도, 위의 기성회와 피고들과의 사이의 위의 매매계약은 상환완료전의 분배농지에 관하여 아무런 조건도 없이 단순히 하여진 것임이 명백한바, 분배농지에 관한 이와같은 계약은 당연히 무효라고 할것이므로, 이가 설사 제3자인 원고를 위하여 하여진 것이고, 또 원고가 그 이익을 얻으려는 의사를 시하였다고 하더라도 제3자인 원고는 위의 계약 그 자체의 무효로 말미암아 발생하는 위의 기성회의 대금반환 청구권을 당연히 취득할수 있는 것은 아니.......」라고 판시하므로써, 경북대학교 건설기성회와 피고들 사이의 농지매매계약은 농지개혁법에 위배되어 무효한 것이므로 그 계약을 이유로 원고가 피고들에게 본건토지의 소유권이전을 청구할수 없다하여 채무불이행으로 인한 원고의 손해배상청구를 배척하고, 또 위 기성회와 피고들 사이의 본건 매매계약이 무효한 것인 이상, 그 계약이 유효한 경우의 수익자에 불과한 제3자인 원고가 계약자체의 무효로 말미암아 발생하는 대금반환청구권을 당연히 취득하는 것은 아니라하여 원고의 부당이득반환청구도 배척하고 있는 것으로 볼수 있으며, 표현상의 잘못이 없는 것은 아니나, 그 판단의 내용은 정당한 것으로 인정되므로, 원심의 전기 잘못은 판결의 결과에는 아무영향이 없다 할것이어서 논지는 채용할수 없다할것이다.
 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
 그러나, 소론 본원의 파기환송판결의 이유는 경북대학교 건설기성회와 피고들 사이의 본건매매계약이 타인의 물건의 매매로 유효로 보는 것을 전제로 설시하고 있는 것인바, 원심은 위 매매계약이 타인의 물건의 매매로 보더라도 그 계약자체가 농지개혁법에 위배되어 무효한 것이라고 보고 이를 이유로하고 있는 것으로 원심의 이 판단이 전기 환송판결이 파기이유로한 법률상의 판단에 저촉되는 것이라고는 볼수 없으므로 논지는 이유없다 할 것이다.
 같은 상고이유 제3점에 대하여 판단한다.
 그러나, 제3자를 위한 계약은, 요약자와 낙약자 사이에 낙약자가 제3자에게 일정한 급부를 할 것을 약속하고, 이에 따라, 제3자가 낙약자에 대하여 직접 그 급부를 청구할 권리를 취득케하는 계약이므로, 낙약자의 행위자체가 불법행위가 되거나, 계약자체가 무효인 경우에는 제3자는 특별한 사정이 없는 이상, 낙약자의 불법행위로 인한 손해배상청구나 채무불이행을 이유로하는 손해배상청구는 할 수 없다 할 것이므로, 논지는 독자적 견해에 불과하여 채용할 수 없다 할 것이다.
 그러므로민사소송법 제400조,제395조,제384조,제89조에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화

제 3자를 위한 계약은 그 성질상 낙약자의 행위 자체가 불법행위가
되거나 약속이 무효인 경우에는 제3자는 특별한 사정이 없는 한 위 불법
행위나 채무불이행을 이유로 하는 손해배상청구는 할 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1966.06.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 윤세준
【피고, 피상고인】 서옥동 외 3명
【원심판결】제1심 서산지원, 제2심대전지방 1966. 1. 28. 선고 65나175 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 기록에 의하여 원고의 주장사실을 살펴보건대,
 본건 토지는 원래, 피고 진주이씨 종중의 소유이던 바, 피고 진주이씨 종중은 피고 장래권의 망부 장정희에게, 동 장정희는 피고 윤태석의 망부 윤정선에게, 동 윤정선의 재산상속인 피고 윤태석은 원고에게, 본건 토지를 순차 매도하였으므로, 원고는 본건 토지에 대한 소유권 이전등기 청구권의 보전을 위하여, 순차적으로 채권자 대위권을 행사하여, 피고 서옥동에게 원인무효의 등기인, 피고 진주이씨종중, 피고 서옥동간의 소유권 이전등기의 말소를 청구하는 취지임이 명백하다. 그렇다고 하면, 채권자 대위권에 의하여 원고는, 결국 피고 진주이씨 종중에 속하는 권리를 행사하는 것이고, 또 피고 서옥동은 채권자 대위권 행사자인 원고에게 대하여, 위 등기말소 의무를 이행하여야 할 것인 바, 단순한 소유권 이전등기의 말소는, 그 말소등기에 의하여, 다만 등기상태가 소유권이전등기 이전의 상태로 돌아갈 뿐이므로, 원고의 본소청구가 등기법상 불가능한 등기절차의 이행을 구하는 것이라고 할 수 없는 것이다. 원심판결은 소유권 이전등기 말소청구권에 대한 채권자 대위의 법리를 오해한, 위법이 있다고 할 것이고, 상고논지는 결국 이유있다고 할것이므로 관여법관의 일치된 의견에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경

부동산의 전전매수인인 원고가 순차적으로 채권자대위권을 행사하여 원인무효등기인 피고명의의 소유권이전등기의 말소를 청구하는 경우에 피고는 채권자대위권의 행사자인 원고에 대하여 위 등기말소의무를 이행하여야 할 것인바, 단순한 소유권이전등기의 말소는 그 말소등기에 의하여만 등기상태가 위 소유권이전등기 이전의 상태로 돌아갈뿐이므로 위와 같은 원고의 본소 청구를 등기법상 불가능한 등기절차의 이행을 구하는 것이라고 할 수
없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1966.06.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김병주
【피고, 상고인】 나라
【원심판결】제1심 제주지방, 제2심제주지방 1966. 1. 31. 선고 65나19 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원심은 증거에 의하여, 원고는 김해김씨 중시조, 김승홍의 종손인바, 약 200년 전에 본건 토지에 위 김승홍의 분묘를 설치하고, 원고에 이르기까지 그 후손이 이를, 소유의 의사로 관리하여 온 사실을 인정하였다. 그러나, 타인의 토지에 분묘를 설치 또는 소유하는자는 다른 특별한 사정이 없는 한, 그 분묘의 보존 및 관리에 필요한 범위내에서만 타인의 토지를 점유하는 것이라고 할 것이고, 따라서 이 경우에는, 점유의 성질상 소유의 의사가 추정되지 않는다고 할 것이다.
 그런데, 원심은 원고가 소유의 의사로서, 본건 토지를 점유한 것이라고 보아야 할, 특별한 사정이 있음을 인정함도 없이, 다만 분묘를 관리하였다는 사실만으로서, 김해김씨의 중시조 김승홍의 종손인 원고가, 소유의 의사로서 본건 토지를 점유한 것이라고 판단하였음은, 타인의 토지에 분묘를 설치 또는 소유하는 자의, 분묘기지점유의 성질을 오해한, 위법이 있다고 할 것이다.
 이점에 대한 상고논지는 이유있다고 할것이므로, 다른 상고논지에 대한 판단을 기다릴 필요없이 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경
폭행치사피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1966.06.17 / 시행일:

【피 고】 한하섭
【항 고 인】 검사 및 피고인
【원심판결】제1심 제주지방법원(65고703 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 4월에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 110일을 원심 본형에 산입한다.
 단 1년간 위 형의 집행을 유예한다.
 피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】 검사의 항소이유 제1점의 요지는 피고인이 피해자 고임생의 얼굴을 주먹으로 두번 때리고 머리로 한번 박치기 하였으므로 피해자가 뇌진탕으로 인한 뇌출혈을 이르켜 사망하였음에도 불구하고 원심이 피고인의 폭행과 피해자의 사망 사이에 인과관계가 없다는 전제아래 폭행 사실만을 인정한 것은 판결에 영향을 미칠 사실의 오인이 있다고 함에 있으므로 살피건대, 원심 공판조서중 증인 한동원, 김정빈, 한종희의 각 진술기재 및 사법경찰관 사무취급의 참고인 고석원, 김응문, 한동원, 고천봉에 대한 진술기재와 검사의 참고인 고석원, 김응문, 고천봉, 한동원, 김정빈, 한종희에 대한 진술기재를 종합하면 피해자는 1965.10.3.10:00경 피고인과 싸움을 할 때에 별로 상처가 없었고 그 뒤에 곧 서로 사화하여 술도 마시고 작업도 하였고 그날 14:00경에는 고천봉을 때리는 등으로 시비를 하였는데 15:00경 다른 사람들이 집에 가자고 해도 술에 취하여 가지 않고 있다가 22:00경에는 땅에서 자고 있는 것을 깨워 집에 데리고 오는데 추워서 못가겠다고 하기에 불을 피워 따습게 한 뒤 집에 와서는 마루에 뉘어 두었더니 그 다음날 아침에도 일어나지를 아니하여서 몇 군데의 병원을 찾아다니던 중 11:00경에 사망하였다는 것이고 의사 홍순익의 진단결과에 의하면 심장마비에 의한 것이라는 것이며 의사 고택수 감정서와 그 진술조서에 의하면 피해자의 사망원인은 선행사인은 간경변증, 동맥경변증이며 직접 사인은 뇌진탕으로 인한 뇌출혈과 심장마비로 사료되나 타박으로 인한 경뇌막외출혈로 단정할 만한 외상이 없기 때문에 타박으로 인한 것인지 고혈압 및 뇌동맥경화증 있는 자가 과음으로 인하여 야기된 것인지 단정할 수 없다는 것이고 당원감정인 김상호의 감정서에 의하여도 피해자의 사망이 피고인의 타박으로 인한 것이라 단정하기 어려웁고 달리 피해자의 사망과 피고인의 폭행 사이에 인과관계가 있다고 단정할 수 있는 자료를 발견할 수 없으므로 논지는 이유없다 할 것이고 동 항소이유 제2점의 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고유예의 선고를 하였음은 양형이 과경하여 부당하다고 함에 있으므로 살피건대, 피고인이 피해자의 유족에게 위자료를 주었고 또 그들이 처벌을 바라지 아니한 점등 그 정상에 참작할 바가 있기는 하나 일건 기록에 의하면 당시 피고인은 음주로 인하여 정신을 잃을 정도로 취한 것은 아니었음에도 불구하고 술에 취하여 자기가 어떠한 행동을 하였는지 알 수 없다고 그 범행을 부인하고 있어 개전의 정이 현저하다고는 할 수 없음에도 불구하고 원심이 형의 선고유예를 하였음은 양형이 과경하여 부당하다고 할것이므로 동 논지는 이유있다 할 것이다. 그리고 피고인의 항소이유의 요지는 본건 폭행에 있어서는 피해자 고임생이가 피고인의 처벌을 희망하는 명시의 의사를 표시함이 없이 사망한 뒤 그 배우자인 한종희가 처벌을 희망하지 아니하므로 원심은형사소송법 제327조 1항 6호에 의하여 공소기각의 판결을 하여야 할 것임에도 불구하고 선고유예의 선고를 하였음은 판결에 영향을 미칠 법률위반이 있다고 함에 있으므로 살피건대,형법 제260조 3항은 "전 2항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 논할 수 없다"고 규정하고 있는바 여기에서 말하는 피해자란 범죄에 의하여 법익을 침해당한 직접의 피해자를 말하는 것이므로 본건의 경우 고임생이가 사망전에 피고인의 처벌을 바라지 아니한다는 명시한 의사표시를 하지 아니하고 죽었으므로 그의 유족인 배우자 한종희가 피고인의 처벌을 희망하지 아니한다고 하여도 곧 피해자인 고임생이가 처벌을 희망하지 아니한 것이라고는 할 수 없으므로 동 논지는 이유없다 할 것이다.
 따라서 피고인의 항소는 이유없다고 인정되므로형사소송법 제364조 4항에 의하여 기각하고 검사의 항소는 이유있다고 인정되므로형사소송법 제364조 6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 판결하기로 한다.
 피고인은 주거지에서 농업에 종사하고 있는 자인바 1965.10.3.10:00경 북제주군 조천면 대흘리 지경 속칭 "직그물통이왓"에 있는 공소외 이용대의 부친의 장지에서 같은 마을에 거주하는 고임생이가 피고인의 작업복 하의를 찢었다는 이유로 주먹으로 동인의 얼굴을 한번 때리고 다시 머리로 얼굴에 박치기를 한번하여 동인에게 폭행을 가한 것이다.
 증거를 살피건대, 위 판시사실은
 1. 원심 공판조서중 증인 한동원의 판시사실에 부합하는 진술기재
 1. 검사의 참고인 한동원에 대한 진술조서중 판시사실에 부합하는 진술기재
 들을 종합하여 인정할 수 있으므로 그 증명이 충분하다.
 법률에 비추건대, 위 판시소위는형법 제260조 1항에 해당하므로 그 소정형중 징역형을 선택한 형기 범위내에서 피고인을 징역 4월에 처하고동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 110일을 위 본형에 산입하고 피고인은 초범일 뿐 아니라 피해자의 유족에게 위자료를 주었고 그들이 처벌을 희망하지 아니하는등 그 정상에 참작할 만한 이유가 있으므로동법 제62조에 의하여 1년간 위형의 집행을 유예한다.
 이상의 이유료 주문과 같이 판결한다.

판사 김동욱(재판장) 김재주 이성렬
도박,폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1966.06.16 / 시행일:

【피 고 인】 김용현
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】제1심 광주지방법원 순천지원(66고481 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년 6월과 벌금 2,000원에 처한다.
 위 벌금을 납입하지 아니할 때는 금 100원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 45일을 위 징역형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 검사의 항소이유를 순차로 살펴본다.
 피고인의 항소이유의 요지는 원심판시 2항 범죄사실중 돌을 던진 사실은 있어도 유리병을 던져 협박한 사실이 없는데 위험한 유리병을 던져 최춘자 외 1명을 위 폭행하였다고 사실을 오인하여 판결에 영향을 입혔다고 하므로 안컨대 원심 의용의 각 증거를 자세히 검토하면 능히 원심 범죄사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 번복할 증거없으므로 피고인의 논지는 이유없어형사소송법 제364조 4항에 의하여 기각하고 검사의 항소이유의 요지는 원심판결은 원심 판시사실에 대하여형법 246조 1항폭력행위등처벌에관한법률 3조 2항(형법 283조,366조)를 경합가중하여 처단하면서 그 최저 법정형 징역 3년보다도 경한 징역 1년 6월과 벌금 2,000원의 형을 선고했으니 판결에 영향을 입힌 법률적용에 위법이 있고 또 양형이 과경하여 부당하다는데 있으므로 안컨대 원판결이 검사의 공소한 도박 및폭력행위등처벌에관한법률 3조 2항 위반사실을 인정하였으면 특단의 사유없는 한(형법 246조 1항폭력행위등처벌에관한법률 3조 2항과형법 37조,38조 1항 3호에 의하여 경합과 중한 형기 범위내에서 처단해야 할 것이므로)징역 단기 3년이상 장기 15년 이하의 범위내에서 처단형을 정하여 도박죄 소정형중 선택형인 벌금형과 병과해야 할 것이고 원심과 같이 징역 1년 6월과 벌금 2,000원의 형을 선고할 수는 없는 것임은 검사의 논지와 같으므로 원심판결은 이 점에 있어 법령의 적용을 그르쳐 판결에 영향을 입힌 위법이 있다 할 것이고 또 직권으로 살피건대, 본건 피고 사건은형사소송법 282조 소정의 필요적 변호사건임이 명백한데도 불구하고 원심기록을 살펴보면 피고인이 변호인을 선임한 사실도 없고 그렇다고 원심 법원이 직권으로 변호인을 선임한 흔적도 없어(원심판결에는 변호인 변호사 강운현이 관여한 것으로 기재는 되어 있으나) 그 공판조서와 같이 변호인 없이형사소송법 282조에 위반하여 공판절차를 행하였다고 인정되어 그 공판절차는 무효라고 할 것인데 그 절차에 의한 피고인의 진술등을 증거로 채용한 위법이 있어 이것 또한 원심판결에 영향을 입혔다고 아니할 수 없으므로 당원은형사소송법 364조 6항,동조 2항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
 피고인에 대한 범죄사실 및 증거는 원심판시 사실과 증거중 "피고인의 원심에서의 진술"을 당원에서의 판시사실에 부합되는 진술부분으로 바꾸는 이외는 그대로 인용하다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위 중도박의 점은형법 246조 1항에 각 협박의 점과 재물손괴의 점은폭력행위등처벌에관한법률 3조 2항에 각 해당한 바 도박죄의 소정형중 벌금형을 선택하고 위 각폭력행위등처벌에관한법률 3조 2항 위반죄는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이므로형법 40조50조에 의하여 그중 법정이 중한 최춘자에 대한폭력행위등처벌에관한법률 3조 2항에 위반죄의 소정형으로 처벌키로 하고 피고인에게는 판시 모두의 전과가 있으므로형법 35조,42조에 의하여 누범가중한 다음 이것과 도박죄와는형법 37조 전단의 경합범이므로동법 38조 1항 3호에 의하여 병과(벌금형은벌금 등 임시조치법 4조 2항 단서를 적용)할 것인바 피고인은 정상 민량할 바 있어형법 53조,55조 1항 3호,동 6항에 의하여 각 감경한 형기 범위내에서 피고인을 징역 1년 6월과 벌금 2,000원에 처하고동법 69조,70조에 의하여 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니한 경우는 금 100원을 l일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하기로 하고동법 57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 45일을 위 징역형에 산입하는 것이다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김동욱(재판장) 김재주 이성렬

형사소송법 제282조 소정의 필요적 변호사건에 있어 변호인없이 공판절차가 진행된 경우에는 그 공판절차는 무효라고 할 것이고, 따라서 그 무효인 절차에 의한 피고인의 진술을 증거로 채용함은 위법이다.
부동산경락허가 (민사, 대법원)
공포일: 1966.06.16 / 시행일:

【재항고인】 조규진
【원 결 정】 광주지방 1965. 5. 7. 선고 65라14 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 살피건데,
 원결정은, 그 이유에서 1960.10.31 항고인이 그 소유에, 본건 경매목적 부동산을 담보로 제공하고 채권자로부터 금 65,000원을, 이자없이, 변제기일을 1961.3.31로 정하여 이를 차용함에 있어, 만약 항고인이 위 변제기일까지 이를 변제하지 못할 때에는, 위 차용금에 대하여 월 6푼의 비율에 의한 금원을 부가하여 지급하기로 한다는 내용의, 특약을 붙인 사실을 인정하였음에도 불구하고, 이는 이자없는 금전소비대차에 관하여, 채무자의 채무불이행으로 인한 손해 배상을 미리 예정하여 놓은 것에 불과하다 할 것이고, 이를 가지고 곧, 농어촌 고리채정리법 소정의 고리채라고 볼 수 없다 할 것이라고 판단하였다.
 그러나, 본건 채무가 변제기까지는, 무이자였다 하더라도, 농어촌고리채정리법 시행당시인 1961.6.10에는 동법에서 정한 이율 년2할을 초과하는 월6푼의 비율에 의한, 지연손해배상의 약정이 있음은, 원결정의 인정사실에 의하여 명백한 바, 소비대차계약에 의한 지연손해배상이 년 2활을 초과하는 부채는 이를,농어촌 고리채 정리법 제3조에 정한 고리채라고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원결정이, 위에서 본바와 같이 판단하였음은, 농어촌고리채정리법의 법리를 오해한 잘못이 있다 아니할 수 없고, 이는 원결정의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 논지는 이유있고 원결정은 파기를 면치 못할것이다.
 그러므로민사소송법 제413조 제2항,제406조 제1항에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모

본건 채무가 변제기까지는 무이자이었다 하더라도 본법시행당시인 1961.6.10에 본법에서 정한 이율 년 2할을 초과하는 월 6분의 비율에 의한 지연손해배상의 약정이 있을 때에는 소비대차계약에 의한 지연손해배상이 년 2할을 초과하는 부채는 이를 본조에 정한 고리채로 보아야 한다.
부동산저당권설정등기말소청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1966.06.15 / 시행일:

【원고, 항소인】 황용기 외 1인
【피고, 피항소인】 이수옥
【원심판결】제1심 광주지방법원 순천지원(64가1609 판결)
【주 문】
 제1심 판결중 피고에 대한 원고등 패소부분을 취소한다.
 피고는 소외(원심피고) 장 기준에 대하여 별지 제1,2호 목록기재 부동산에 대한 광주지방법원 여수등기소 1964.6.4. 접수 제2,417호로써 위 같은날 계약 채권액 200,000원 변제기일 1964.11.4. 저당권자 피고 저당권설정자 소외 장기준으로 된 저당권설정등기 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문 제1항을 제외한 부분과 같다.
【이 유】 별지목록기재 부동산중 제1호 목록기재 부동산이 본시 원고 황용기의 소유이고 동 제2호 목록기재 부동산이 원고 황순자의 소유로 위 두 부동산에 대하여 소외(원심피고) 장기준 앞으로 1963.12.24. 광주지방법원 여수등기소 접수 제9264호로써 1963.12.23. 매매를 원인으로 하여 1964.10.31.까지 환매할 수 있다는 환매특약부 소유권이전등기가 경유되고 또 1964.6.4. 위 같은 등기소 접수 제2417호로서 피고를 저당권자, 소외 장기준을 채무자겸 저당권설정자로 하여 주문 제2항 기재와 같은 저당권설정등기가 경유된 사실은 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(각 등기부등본)의 기재에 비추어 분명하므로 특단의 사유가 없는 이상 위 등기는 각 적법한 것이라고 추정할 것인 바 원고등 소송대리인은 위 피고의 저당권설정등기의 원인무효를 주장하여 그 이유로서 먼저 원고등은 소외 장기준으로부터 1963.12.23. 돈 80,000원을 차용함에 있어 그 이자 30,000원을 합산한 돈 110,000원을 담보하는 의미에서 동 장기준 앞으로 위 부동산에 대하여 전기와 같은 환매특약부 소유권이전등기를 하여 주었으나 설사 원고등이 위 환매기간을 도과하여 이를 환매치 아니하였다고 할지라도 위 부동산은 이사건 계약 당시 그 싯가가 돈 200,000원을 초과하는 것으로 위 채무원리금을 합산한 액보다 훨씬 초과하는 것이니 위는민법 제608조,제607조에 저촉되어 위 채무를 담보하는 한도에서라면 몰라도 그 부동산소유권의 귀속자체에 관한 것이라면 동 장기준은 하등 실질적인 소유권을 취득할 수는 없는 것이니 따라서 위 소유권이전(환매특약부) 등기는 원인무효임을 면치 못하고 동 아무런 권리도 취득하지 못한 장기준으로부터서 위 저당권설정을 받은 피고 또한 아무런 권리도 취득하지 못하며 동 저당권설정등기 또한 원인무효임을 면치 못하는 것이라 항쟁하므로 살펴보기로 한다.
 제1심 증인 이강일, 동 서옥엽의 각 증언에 역시 제1심증인 박희택, 동 김본준의 각 일부증언(이들 증언중 소외 장기준이 이사건 부동산을 각 금 110,000원에 매수하였다는 뜻의 증언부분은 당원이 믿지않는 것으로 제외한다) 그리고 변론의 전취지를 종합하면 원고들은 1963.12.23. 소외 장기준으로부터 돈 80,000원을 변제기일 1964.10.31. 그간의 이자를 돈 30,000원으로 하여 차용함에 있어 만일 위 변제기일까지 이를 변제치 못할 시에는 대신 이사건 부동산의 소유권을 그대로 동 장기준에게 주기로 하되 우선 위 채권을 담보하는 의미에서 전기와 같이 판매특약부 소유권이전등기를 하여 주었으며 위 당시의 위 부동산 싯가는 돈 190―200,000원 상당인 사실을 인정할 수 있고 전기 각 믿지않는 증인 박희택, 동 김본준의 각 일부 증언을 제외하고는 달리 이를 움직일 증거가 없다.
 그렇다면 차용물의 반환에 가름하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우 그 재산의 예약 당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 넘는 경우에 그가 환매 또는 기타 여하한 명목의 계약일지라도 무효임은 민법상 자명한 바이니 이사건 원고등과 소외 장기준간의 위 계약은 무효이며 동 계약에 기하여 이루어진 위 환매특약부 소유권이전등기 또한 원인무효라 할 것이며 따라서 동 소정환매기간의 경과 여부에 불구하고 소외 장기준은 이사건 부동산의 아무런 실질적 소유권도 이를 취득하였다고 할 수 없다할 것인즉 동 무권리자인 장기준으로부터 위 저당권설정을 받아 동 등기를 마친 피고 또한 그실 하등의 권리도 취득할 수 없고 동 등기 또한 원인무효임을 면치 못한다 할 것이다.
 그리하여 사실이 이와 같다면 위 등기의 추정력은 각 무너져 피고는 원고를 위하여 소외 장기준에게 위 저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하지 않을 수 없고 설사 장기준이 위 부동산에 관하여 그 소유권은 취득하지 못하였다고 할지라도 위 채권의 담보권은 있는 것이니 그 한도에서는 동 등기가 유효하고 또 피고는 동 장기준의 저당권의 한도내에서 전저당을 받았다고도 볼 수 있으니 역시 그 한도에서는 위 등기가 유효한 것이라고 할지라도 전저당은 원저당권의 존립의 기초 위에서만 존립하고 그 태양도 원저당권을 초과할 수 없는 것인 바 먼저 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 2,3의 각 기재에 의하면 원고들에 있어 이미 1965.11.20. 위 장기준에 대한 채무원리금 전액을 변제공탁하여 그 채무를 소멸시켰음이 인정되고 달리 특히 피고에 있어 위 원고들의 변제공탁의 효력을 다툴 수 있는 특단의 사유에 대한 주장 입증이 없는 이 사건에 있어 피고는 이미 원고들에게 위 전저당권으로서도 다툴 수 없게 되어 이 점에 있어서도 피고의 위 저당권설정등기는 원고를 위하여 말소를 면치못한다 할 것이다.
 과연이면 원고들의 이사건 청구는 더 나아가서 나머지점에 대한 판단을 할 것없이 정당하므로 인용되어야 할 것인 바 이와 취지를 달리하여 원고 청구를 배척한 제1심판결은 부당하여 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 패소자 부담의 원칙에서 당원의 의견으로써 주문과 같이 판결한다.

판사 김용근(재판장) 채명묵 박종창

채권담보의 목적으로 소유권이전등기를 경료받은 자는 그 소유권은 취득하지 못하였다고 할지라도, 위 채권의 담보권은 있는 것이니 그 한도에서는 동 등기가 유효하고, 또 동인으로부터 저당권 설정등기를 경료받은 자는, 원저당권의 한도내에서 전저당권을 설정받았다고 볼 것이므로, 그 한도내에서는 위 저당권설정등기도 유효한 것이라 할 것이나, 전저당은 원저당권의 존립의 기초 안에서만 존립하고 그 태양도 원저당권을 초과할 수 없다할 것이다.
게약금반환청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1966.06.15 / 시행일:

【원고, 피항소인】 김준호
【피고, 항소인】 정이수
【원심판결】제1심 대구지방법원(65가533 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에 대하여 금 400,000원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결과 가집행선고를 구하다.
【이 유】 원고가 피고로부터 1964.12.23. 별지목록 부동산을 대금 2,179,250원에 매수하고 즉일 계약금 200,000원을 지급하고 잔대금은 1963.1.31.까지 소유권이전등기에 필요한 서류를 받는 동시에 이행하기로 하고 위 계약을 위반할 때에는 매도인은 위 계약금의 배액을 배상하고 매수인은 위 계약금을 상실함과 동시에 별다른 해약통지를 요하지 않고 이건 계약을 해제하기로 약정한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바 원고는 1965.1.22.,23.,24.,25., 28.,29.의 여러 차례에 걸쳐 피고의 집 기타 장소에서 피고에게 위 잔대금을 현실로 제공하였으나 피고는 소유권이전등기에 필요한 서류를 제공하지 않았다고 주장하나 이에 일부 부합하는 갑 제16호증의 1은 당원이 믿지 않는 바이고 갑 제8호증, 동 제10호증, 동 제11호증 및 원심증인 김삼도, 당심증인 추인달의 각 증언으로써는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐 아니라 특단의 사유가 없는 바 쌍무계약의 당사자간에 약정한 채무이행기일에 앞서서 당사자의 일방이 자기 채무를 이행하였다고 하더라도 위 이행기일에까지 그 채무이행을 계속하거나 다시 이행을 하지 않는 한 상대방의 채무불이행을 문책할 수 없는 것이므로 위 주장은 이유없다. 그런데 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 동 제4호증의 1─4, 동 제8―12호증의 각 기재내용 및 원심증인 김삼도, 동 최병규 동 김용태의 각 증언에 당사자 변론의 전취지를 모두어 보면 위 처음 약정한 잔대금 지급기일 하루전인 1965.1.30. 원·피고 쌍방이 각 채무에 대한 현실의 제공을 한바 없어 그 기일이 1965.2.10.까지 연기되고 그 연기된 기일에도 원고나 피고가 각 자기의 채무이행을 현실적으로 한바 없는데 피고는 그에 앞선 1965.2.1.에 이미 문제의 이건 매매부동산을 소외 편오윤에게 대금 2,741,260원에 매도하고 1965.2.9.에 그 소유권이전등기를 한 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 을 제1호증, 갑 제15호증, 원심증인 정경자, 동 윤재훈의 각 증언은 위 인정에 비추어 당원이 믿지 않는 바이고 달리 이에 어긋나는 증거가 없다.
 피고는 위 처음 약정한 이행기일인 1965.1.31.에 피고가 교부할 수 있는 위임장, 인감, 매도증을 작성하여 제공하였는 바 다만 그시에 필요한 농지의 매매증명을 갖추어 주지 못한 것이나 매매증명은 매수인인 원고가 단독으로 행정관청에서 교부받을 수 있음으로 그것까지 첨부하지 않았다고 하여서 그 책임을 피고에게 귀책시킬 수는 없고 그 외의 피고가 부담한 채무는 기일까지 이행한 것이라고 주장하나 농지증명을 매수인 단독으로 교부받을 수 있는 것이 라고 하더라도 그 외의 문제의 소유권이전등기에 필요한 매도증 위임장을 피고가 작성하여 제공한 것으로 인정할 증거가 없으니 논지는 그 이유없다.
 피고는 위 문제의 부동산에 대한 원·피고간의 계약에 있어 피고가 요청하면 중간대금을 수시 지급하여야 하는 것으로 약정하였는데 이에 따라서 피고가 중간대금의 지급을 수차 요구하였으나 원고가 이에 응하지 않음으로써 원고의 귀책사유로 인하여 위 계약을 해제하였다고 주장하므로 살피건대, 이에 관한 을 제1호증, 갑 제15호증, 원심증인 정경자, 동 윤대훈의 각 증언은 앞서 말한 바와 같이 당원이 믿지 않는 바이고 갑 제1호증의 부동산 매매계약서에 의하더라도 제3조에 잔대금 지급기일인 1965.1.31. 이전이라도 피고가 요구할 때에는 원고가 중간대금을 지급할 수 있다고 표현되어 있는바 이는 어디까지나 임의 규정이고 원고로서는 피고의 요구에 응할 수 있으되 그에 위반하면 바로 동 계약 제12조에서 말하는 계약위반으로는 볼 수 없다고 할 것이므로 위 주장은 이유없다.
 따라서 원·피고간의 이건 매매계약에 있어서 동시 이행하기로 한 피고의 소유권이전등기에 필요한 서류의 작성 교부와 원고의 잔대금 지급은 쌍방이 모두 이행하지 않고 있다가 피고가 이건 매매목적물을 제3자에게 매도하고 그 취지의 이전등기를 경료함으로써 계약의 목적을 달성할 수 없게 된 것이니 그렇다면 이는 피고의 귀책사유로 돌릴 수 밖에 없음으로 이를 이유로하는 원고의 계약해제의 주장은 이유있고 원고는 피고에게 계약위반을 추궁할 수 있다고 할 것이므로 피고는 원고에 대하여 약정에 따라서 계약금의 배액인 금 400,000원을 지급할 의무가 있다고 할 것인즉 원고의 본소 청구는 이유있어 이를 인용할 것인 바 이와 같은 취지인 원판결은 정당하고 따라서 이건 항소는 이유없어 이를 기각하고민사소송법 제384조,제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 송명관(재판장) 김영주 김호영

쌍무계약의 당사자간에 약정한 채무이행기일전에 당사자의 일방이 자기채무를 이행하였다고 하더라도 그 이행기일까지 그 채무이행을 계속하거나 다시 이행을 하지 않는 한 상대방의 채무불이행을 문책할 수 없다.
토지소유권이전등기말소등기청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1966.06.10 / 시행일:

【원고, 항소인】 나라
【피고, 피항소인】 정성모 외 9인
【원심판결】제1심 부산지방법원(65가814 판결)
【주 문】
 이건 소송은 1966.4.14. 오전 10시 및 같은해 5.6.오전 10시의 각 변론기일에 당사자가 출석치 아니함으로써 항소가 취하된 것으로 간주되어 종료하였다.
 원고가 1966.5.14.에 한 소송절차 추완 및 기일지정 신청후의 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 별지 제1목록기재 부동산에 대한 피고 정성모의, 동 제2목록기재 부동산에 대한 피고 김재덕의, 동 제3목록기재 부동산에 대한 피고 송정환의, 동 제4목록기재 부동산에 대한 피고 송명환의, 동 제8목록기재 부동산에 대한 피고 박유금의, 동 제9목록기재 부동산에 대한 피고 배기영의, 동 제10목록기재 부동산에 대한 피고 송명술의, 동 제11목록기재 부동산에 대한 피고 김희선의, 각 분배농지신청 및 동 피고들에 대한 각 분배결정은 무효임을 확인한다.
 피고 남재희는 원고에게
 별지 제1목록기재 부동산에 관하여 1963.9.12. 상환완료를 원인으로 부산지방법원 부산진등기소 같은해 11.21. 접수 제13770호로서 한, 동 제2목록기재 부동산에 관하여 같은 등기소 같은날짜 제13769호로서 한, 동 제3목록기재 부동산에 관하여 같은등기소 1963.11.23. 접수 제13824호로서 한, 동 제4목록기재 부동산에 관하여 같은등기소 1963.11.21. 접수 제13771호로서 한, 동 제5목록기재 부동산에 관하여 같은등기소 같은날짜 접수 제13773호로서 한, 동 제6목록기재 부동산에 관하여 같은등기소 같은날짜 접수 제12774호로서 한, 동 제7목록기재 부동산에 관하여 같은 등기소 같은 날짜 접수 제13862호로서 한, 동 제8목록기재 부동산에 관하여 같은등기소 같은날짜 접수 제13776호로서 한, 동 제9목록기재 부동산에 관하여 같은등기소 같은날짜 접수 제13772호로서 한, 동 제10목록기재 부동산에 관하여 같은등기소 같은날짜 접수 제13775호로서 한, 동 제11목록기재 부동산에 관하여 같은등기소 같은날짜 접수 제13777호로서 한, 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하고 피고 김사임은 피고 남재희에게 별지목록기재 부동산에 관하여 1963.11.20. 매매를 원인으로 부산지방법원 부산진등기소 같은해 12.2. 접수 제14088호로서 한 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
 소송 총비용은 피고등의 부담으로 한다.
【이 유】 먼저 원고 소송수행자 유자열의 소송절차추완 및 기일지정신청에 관하여 살피건대, 당원은 원고 소송수행자 이홍우 및 피고들이 1966.4.14.에 같은달 22일 오전 10시의 변론기일 통지서를 받고 다시 같은달 27일에 같은해 5.6. 오전 10시의 변론기일 통지서를 받았음에도 불구하고 각 그 기일에 당사자들이 모두 출석치 아니하였으므로 원고의 항소취하로 간주하여 이건 소송을 종료한 것으로 처리하였음은 당원에서 현저한 사실이고 무릇 소송절차추완 및 기일지정신청은 당사자가 그 책임에 돌릴 수 없는 사유로 말미암아 변론기일에 출석치 못하고 소, 나, 항소가 취하된 것으로 되어 소송이 종료한 경우에 할 수 있는 것인 바 원고 소송수행자 유자열은 그 사유로서 이건 변론기일인 1966.4.22.은 첫 기일일 뿐만 아니라 소송수행의 완전을 꾀하고자 상사의 명으로 변호사에게 위임하려고 준비중에 있었으므로 그 기일의 변경신청을 한 후 이가 허용될 것으로 확신하고 있다가 다음 변론기일의 통지를 받고 법무부장관에게 보고하여 변호사 이우익에게 소송위임자와 소송수행에 필요한 서류를 우편으로 보냈으나 의외에도 이가 그 변론기일이 지난 후인 같은해 5.6. 오후에 도달된 결과 기일에 출석치 못하였으나 이는 원고 소송수행자들의 과실로 말미암은 것이 아니다 라고 주장하나 이는 그 주장 자체에 있어서 이유가 없으므로 이건 신청은 부당하여서 받아들일 수 없다.
 그렇다면 이건 소송은 위와 같은 이유로 말미암아 종료한 것이므로민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 유태흥(재판장) 안장호 고정권
토지대금 (민사, 대법원)
공포일: 1966.06.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고(소송대리인 변호사 오필선)
【피고, 피상고인】 보성토지개량조합(소송대리인 변호사 임종모)
【원 판 결】 광주고법 1966. 3. 2. 선고 65나408 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】원고소송대리인이 상고이유를 판단한다.
원판결 이유에 의하면, 원고는 소외 보성군 복내면이 원고소유 본건 토지를 1945.4경 원고승낙없이 유지(溜池)로 조성하여 이를 복내수리조합에 양도하고, 1962.1월 피고조합은 위 수리조합을 통합하여 이래 유지로 계속 사용중이므로 피고는 원고의 소유권을 침해하였다 할것이니 불법행위에 인한 손해배상을 할 의무가 있다고 주장하나, 원고주장의 손해배상청구권은 피해자인 원고가 손해 및 가해자를 안때라고 볼 수 있는 1947.5.1.부터 기산하여 3년이 경과되었고, 그 소멸시효의 기산점을 원고말대로의 불법행위시인 1945.5.1.부터 기산하더라도 이미 시효기간의 경과로 말미암아 소멸되었음이 분명하므로 원고의 청구는 부당하다고 하여 배척하였다.
그러나 기록에 의하여 원고의 주장을 보건대, 본건 토지에 관한 소유권이 원고에게 있다고 하면서 전보배상으로 토지의 싯가에 해당하는 금원을 청구함은 부당하다고 할것이나 원고가 전보배상이라고 주장하는 것은 법률적 주장으로 원심으로서는 이 견해에 구애를 받을 필요는 없는 것이고, 더욱 원고가 본건토지에 관한 소유권이 아직 자기에게 있다는 주장을 시종일관 상고이유에 이르기까지 주장하고 있음이 뚜렷하므로 원고의 주장은 원고소유의 본건 토지에 관한 피고조합의 불법점거에 의한 손해배상청구를 구하는 취지도 아울러 하는 것이 아닌가 의심이 가는 바이므로 원심으로서는 이점에 관하여 원고에게 석명을 구하여 주장의 취지를 명확히 했어야 할것이다.
그리고 본건 불법행위로 인하여 원고의 본건 토지에 관한 소유권이 상실되어 원고에게 인도가 불가능하다면 피고의 가해행위는 종료하고 그후에 손해만 계속 하는 것이므로 원고주장의 손해배상청구권의 소멸시효는 원고가 최초에 손해 및 가해자를 안때부터 그 손해전부의 배상청구권에 관하여 진행한다고 할것이나 그러하지않고 원고의 본건 토지에 관한 소유권이 상실되지 아니하였다면 피고의 불법행위는 계속하여 이루어지고 그로 인하여 손해도 계속 발생하여 나날이 새로운 불법행위에 기인한 손해가 발생하는 것이라고 할것이고, 따라서 민법 제766조의 적용에 관하여서는 나날이 발생한 새로운 각 손해를 안날로부터 별개로 소멸시효가 진행한다고 할것인바, 원심으로서는 본건 유지조성으로 원고의 본건 토지에 관한 소유권이 상실되었는가 여부에 대한 심리판단도 하지 아니하고, 위에서 본바와 같은 이유로 원고의 본건청구가 시효기간의 경과로 소멸되었다고 판시하였음은 석명의무불행사로 인한 심리미진 내지 이유 불비의 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다고 할것이므로 논지는 이유있다.
이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 방준경 손동욱 사광욱 한성수 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 주운화 나항윤 이영섭

불법점거에 의한 불법행위로 인하여 피해자의 토지에 관한 소유권이 상실되지 아니하였다면 가해자의 불법행위는 계속하여 이루어지고 그로 인하여 손해도 계속 발생하여 나날이 새로운 불법행위에 기인한 손해가 발생하는 것이고, 따라서 민법 766조의 적용에 관하여서는 나날이 발생한 새로운 각 손해를 안 날로부터 별개로 소멸시효가 진행한다.
토지대금 (민사, 대법원)
공포일: 1966.06.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 보성토지개량조합(소송대리인 변호사 임종모)
【원판결】 광주고등법원 1966.3.2. 선고 65나408 판결
【주 문】
원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】원고소송대리인이 상고이유를 판단한다.
원판결 이유에 의하면, 원고는 소외 보성군 복내면이 원고소유 본건 토지를 1945.4경 원고승낙없이 유지(溜池)로 조성하여 이를 복내수리조합에 양도하고, 1962.1월 피고조합은 위 수리조합을 통합하여 이래 유지로 계속 사용중이므로 피고는 원고의 소유권을 침해하였다 할것이니 불법행위에 인한 손해배상을 할 의무가 있다고 주장하나, 원고주장의 손해배상청구권은 피해자인 원고가 손해 및 가해자를 안때라고 볼 수 있는 1947.5.1.부터 기산하여 3년이 경과되었고, 그 소멸시효의 기산점을 원고말대로의 불법행위시인 1945.5.1.부터 기산하더라도 이미 시효기간의 경과로 말미암아 소멸되었음이 분명하므로 원고의 청구는 부당하다고 하여 배척하였다.
그러나 기록에 의하여 원고의 주장을 보건대, 본건 토지에 관한 소유권이 원고에게 있다고 하면서 전보배상으로 토지의 싯가에 해당하는 금원을 청구함은 부당하다고 할것이나 원고가 전보배상이라고 주장하는 것은 법률적 주장으로 원심으로서는 이 견해에 구애를 받을 필요는 없는 것이고, 더욱 원고가 본건토지에 관한 소유권이 아직 자기에게 있다는 주장을 시종일관 상고이유에 이르기까지 주장하고 있음이 뚜렷하므로 원고의 주장은 원고소유의 본건 토지에 관한 피고조합의 불법점거에 의한 손해배상청구를 구하는 취지도 아울러 하는 것이 아닌가 의심이 가는 바이므로 원심으로서는 이점에 관하여 원고에게 석명을 구하여 주장의 취지를 명확히 했어야 할것이다.
그리고 본건 불법행위로 인하여 원고의 본건 토지에 관한 소유권이 상실되어 원고에게 인도가 불가능하다면 피고의 가해행위는 종료하고 그후에 손해만 계속 하는 것이므로 원고주장의 손해배상청구권의 소멸시효는 원고가 최초에 손해 및 가해자를 안때부터 그 손해전부의 배상청구권에 관하여 진행한다고 할것이나 그러하지않고 원고의 본건 토지에 관한 소유권이 상실되지 아니하였다면 피고의 불법행위는 계속하여 이루어지고 그로 인하여 손해도 계속 발생하여 나날이 새로운 불법행위에 기인한 손해가 발생하는 것이라고 할것이고, 따라서민법 제766조의 적용에 관하여서는 나날이 발생한 새로운 각 손해를 안날로부터 별개로 소멸시효가 진행한다고 할것인바, 원심으로서는 본건 유지조성으로 원고의 본건 토지에 관한 소유권이 상실되었는가 여부에 대한 심리판단도 하지 아니하고, 위에서 본바와 같은 이유로 원고의 본건청구가 시효기간의 경과로 소멸되었다고 판시하였음은 석명의무불행사로 인한 심리미진 내지 이유 불비의 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다고 할것이므로 논지는 이유있다.
이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 방준경 손동욱 사광욱 한성수 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 주운화 나항윤 이영섭

불법점거에 의한 불법행위로 인하여 피해자의 토지에 관한 소유권이 상실되지 아니하였다면 가해자의 불법행위는 계속하여 이루어지고 그로 인하여 손해도 계속 발생하여 나날이 새로운 불법행위에 기인한 손해가 발생하는 것이고, 따라서민법 766조의 적용에 관하여서는 나날이 발생한 새로운 각 손해를 안 날로부터 별개로 소멸시효가 진행한다.
건물철거계고처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1966.06.09 / 시행일:

【원 고】 원고 1외 4인 
【피 고】 동대문구청장
【주 문】
 (1) 피고가 1965.6.25. 원고 2, 원고 3, 원고 4에 대하여 한 서울특별시 동대문구 (주소 생략) 지선에 있는 건물의 철거에 관한 대집행 계고처분은 이를 모두 취소한다. 
 (2) 원고 1, 원고 5의 소는 이를 모두 각하한다. 
 (3) 소송비용중 원고 2, 원고 3, 원고 4와 피고사이에 생긴 것은 피고의 부담으로 하고, 원고 1, 원고 5와 피고사이에 생긴 것은 동 원고들의 부담으로 한다. 

【청구취지】 피고가 1965.6.28. 원고들에 대하여 한 건물철거의 대집행 계고처분은 이를 모두 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 피고가 1965.6.28. 원고들에 대하여 서울특별시 동대문구 (주소 생략) 지선에 있는 건물의 철거에 관한 대집행 계고처분을 한 사실은 당사자 간에 다툼이 없고, 원고들의 주장은 위 계고처분은 원고들의 권리를 침해하여 위법한 것이므로 그 취소를 바란다는 것인바, 무룻 행정대집행의 계고처분을 하기 위하여서는 그 전제로서 직접 법률에 의하거나 또는 법률에 의한 행정청의 명령에 의하여 타인이 대신해서 행할 수 있는 의무가 지워지고 그 불이행의 사실이 있어야만 하는 것이다. 그런데 피고는 이사건 게고처분을 하기에 앞서 원고들에 대하여 건물철거 명령을 한 사실이 없음을 자인하고 있을뿐더러 법률에 의하여 직접 원고들에게 건물철거의무가 지워졌다고도 볼 수 없으니 결국, 이사건 계고처분은 모두 적법한 요건을 갖추지 못하여 마땅히 취소되어야만 할 하자있는 처분이라 할 것이다. 그러나 본원의 현장검증 결과와 변론의 전취지에 의하면 원고들 가운데 원고 1, 원고 5 소유의 각 건물은 위 계고처분에 의한 대집행에 의하여 이미 그 철거가 완료되었음이 명백하니 위 원고들을 위하여 지금에 와서 위 계고처분을 취소한다 하더라도 그들의 권리회복은 사실상 불가능한 것이므로 그들은 그 취지를 구할만한 이익이 없다 할 것이다. 
 따라서 아직 대집행을 당하지 않고 있는 원고 2, 원고 3, 원고 4의 청구만을 인용하기로 하고 이미 대집행을 당한 원고 1, 원고 5의 소를 각하하기로 하며, 소송비용의 부담에 관하여서는 행정소송법 제14조와 민사소송법 제89조, 제93조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김윤행(재판장) 김준수 변정수

건물의 철거명령이 없이 한 이건 계고처분은 적법한 요건을 갖추지 못하여 취소되어야 할 하자있는 행정처분이라 할 것이나 이건 각 건물은 위 계고처분에 의하여 이미 그 철거가 완료된 이상 지금에 와서 위 계고처분을 취소한다 하더라도 원고들의 권리회복은 사실상 불가능한 것이므로 그 취소를 구할 만한 이익이 없다.
신원보증계약이행청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1966.06.08 / 시행일:

【원고, 항소인】 토지개량조합연합회
【피고, 피항소인】 신동수
【원심판결】제1심 부산지방법원(65가2063 판결)
【주 문】
 원판결은 다음과 같이 변경한다.
 피고는 원고에게 돈 50,000원 및 이에 대한 1965.8.2.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 따른 돈을 지급하라.
 원고의 나머지 청구는 기각한다.
 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
 위 제2항에 한하여 가집행할 수 있다.

【청구 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 돈 71,718원 및 이에 대한 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 율에 따른 돈을 지급하라.
 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증(신동수 인감증명), 같은 갑 제6호증(신원보증서), 원심증인 이성환의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증의 1,2(신원보증서 및 신원보증확인서) 같은 갑 제3호증(확인서) 공성부분에 다툼이 없으므로 진정성립이 추정되는 을 제1호증의 각 기재내용에 위 증인 및 당심증인 이돈수의 각 증언을 모두어 보면 원고는 1959.11.10. 소외 이입중을 원고 산하기관인 토지개량조합연합회 경남지부 지도계장으로 채용함에 있어 피고 및 소외 신무철이가 연대하여 위 이입중이가 재직중 직무상의 고의 또는 중대한 과실로 인하여 원고에게 가한 일체의 손해를 배상한다는 내용의 신원보증을 한 사실과 위 이입중은 1960.2.6.부터 1962.1.30.까지 사이에 6회에 걸쳐서 김해토지개량조합등 산하 지방토지개량조합이 납부한 조합비 도합 돈 71,718원을 횡령한 사실을 각 인정할 수 있다.
 따라서 피고는 위 이입중의 신원보증인으로서 원고가 입은 위 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것이므로 나아가 그 액수에 관하여 살피건대, 증인 이성환 및 동 이돈수의 각 일부 증언에 변론의 전취지를 모두어 보면 피고가 이건 신원보증을 한 동기는 피고는 위 이입중의 처남으로서 보증기한이나 보증금액도 정한 바 없이 신원을 보증하였고 한편 원고 회 경남지부는 그 산하 각 조합등으로부터 조합비등을 징수함에 있어서는 경리담당계원으로서 전담케 하여야 할 것이고 만일 경리계원 아닌 다른 직원으로 하여금 징수케 할 경우에는 발급된 영수증과 징수된 금액을 그때 그때 대조하고 경리계직원은 그 결과를 상시 상부직원인 과장, 지부장등에게 보고하고 위 간부직원등은 징수실태를 완전파악하여 위 횡령등 사고가 발생하지 않겠금 사전에 감독과 지시를 철저히 하여야 할 것이고 또 횡령등 사고가 있었을 경우에는 단시일내에 이것을 발견하여야 할 것임에도 불구하고 직원이 부족하다는 이유로 경리직원 아닌 직원들에게 영수증등 용지를 교부하여 조합비를 징수케 하고는 사후에 입금 여부에 대하여 영수증의 대조나 다짐도 한 바 없이 방치하였고 또 경리계에 수납된 돈도 가불금등 명목으로 상하직원이 각기 무질서하게 유용하였고 원고 회나 동 경남지부도 막연히 1년에 1차 정도의 형식적인 사무감사를 하였을 뿐이고 또한 직원에 대한 신원보증계약을 함에 있어서도 신원보증인등의 인감증명이나 재산증명등 서류를 받은바 없이 단순한 보증서만을 차입시키는등 사무취급이 소홀하였던 점등을 인정할 수 있으므로 이러한 정상은 신원보증인이 배상하여야 할 액수를 정함에 있어 의당 참작되어야 할 것인즉 이를 참작하면 피고는 원고에게 위 횡령금 71,718원중 돈 50,000원을 배상함이 상당하다고 할 것이다.
 그렇다면 피고는 원고에게 위 돈 50,000원과 이에 대한 이건 솟장송달 익일임이 기록상 명백한 1965.8.2.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 따른 돈을 지급할 의무있다고 할 것이므로 원고의 본소 청구는 위 인정의 범위내에서 정당하다 하여 이를 인용하고 나머지 청구는 실당하므로 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 일부 달리한 원판결은 부당하고 원고의 항소는 이유있으므로 원판결을 변경하고 소송비용의 부담에 관하여민사소송법 제96조,제89조,제92조 단서를 가집행의 선고에 관하여는같은법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 송명관(재판장) 김영주 이병후

신원보증인의 배상책임을 정함에 있어서는 신원보증을 하게된 동기, 피용자에 대한 사전 감독과 지시를 철저히 하였는가의 여부, 횡령행위가 장기간에 걸쳐 발생된 경우 이에 대하여 방치하였는가의 여부등 제반사정을 참작하여 그 배상책임을 정함이 상당하다.
업무상과실장물취득·장물보관 (형사, 대법원)
공포일: 1966.06.07 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 이병용
【원 판 결】 춘천지방법원 1966. 3. 24. 선고 66노10 판결
【주 문】
 원판결과 제1심판결을 각각 파기한다.
 피고인을 금고 6월에 처한다.
 제1심판결 선고전의 구금일수 중 10일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 변호인의 상고이유에 대하여 살피건대,
 그 요지는 원심의 사실오인과 형의 양정이 부당하다고 주장하고, 이를 전재로 하여 원판결을 비난하는데 있으나, 원심이 유지한 제1심 판결적시의 증거를 기록에 의하여 검토하면, 원심이 인정한바와 같은 사실을 엿볼수 있을 뿐 아니라 사실오인과 형의 양정이 부당하다는 것을 전재로 한 논지는 본건에 있어서 적법한 상고이유가 되지 못하므로 상고논지는 이유없다.
 그러나 직권으로 살피건대, 원심이 유지한 제1심판결 적시의 범죄사실과, 그 적용법조에 의하면, 제1심은, 피고인은 고물상을 경영한자로서, 업무상 과실로 본건 장물을 취득하고, 또 장물을 보관하였다는 사실을 인정하고,형법 제364,362,37,38조를 각 적용하여 피고인에게 징역 6월의 형을 선고하였으나,형법 제364조에 의하면 업무상과실로,같은 법362조의 죄를 범하였을 경우에는 1년이하의 금고 또는 금 15,000원 이하의 벌금에 처하도록 규정하였음에도 불구하고, 원심이 피고인에게 위와 같은 업무상과실 장물취득과, 보관 사실을 인정하면서, 피고인에게 징역형을 선고한, 제1심판결을 유지하였음은, 위법이라 아니할 수 없고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 원판결결과 제1심판결을 파기하기로 하고, 일건기록에 의하면, 본원에서 직접판결하기에 충분하다고 인정되어 직접판결하기로 한다.
 본원이 피고인에게 인정하는 범죄사실과, 이에 대한 증거는 제1심판결 적시의 그것과 같으므로, 이를 여기에 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위는 각형법 제364조제362조에 해당한바, 그 소정 형 중, 금고형을 선택하고, 이상은 동법 제37조 전단의 경합범이므로,동법 제38조,50조,제41조에 의하여 중한 것으로 인정된 업무상, 과실장물 취득죄의형에, 법정가중을 한 형기, 범위내에서 피고인을 금고 6월에 처하고,형법 제57조에 의하여 제1심판결 선고전의 구금일수중 10일은 본형에 산입하기로 한다.
 이상으로서 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
귀속재산매매계약일부취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1966.06.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 2명
【피고, 피상고인】 성동세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1966. 3. 3. 선고 65구122 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 본건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고들의 상고이유에 대하여 살피건대, 일건기록에 의하면, 피고는 원고의 본건 제소는 제소기간 경과후의 제소로서 부적법하다고, 본안전 항변을 하였음이 명백한바, 원판결에 의하면 원심은, 위와같은 본안전 항변에 대하여, 본안에 대한 판단을 하므로서, 위 본안전 항변을 배척하여, 원고의 본 청구를 기각하였으나, 본안전 항변의 이유와 본안에 대한 항변의 이유가 다른 본건에 있어서, 원심이 본안에 대한 판단이유로서, 본안전 항변을 배척한 이유로하여, 원고 청구기각이라는, 원고에게 불리한 판결을 하였음은 부당하므로, 그 외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하기로 한다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1966.06.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 나라
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1966. 2. 25. 선고 65나1312 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 원판결은 그 이유설명에서, 원고들의 주장은, 원고들은 답 5,300평, 전 2,700여평, 임야 2정보 및 양어장 1,000여평, 싯가 합계 약 2,000,000원의 재산을 소유하고, 자녀들을 각각 고등학교 교육까지 시켰으며, 위 피해자소외인은 본건 사고로 사망할 때, 양평중학교 3학년 재학중인 여자로서, 성장후 만21세부터는 최소한 농업 노동직의 수익을 얻을 수 있었다고 하나, 이러한 환경에서 성장한 피해자와 같은 여자는 혼기에 달하기까지는 학업 또는 가사에 종사하다가 결혼을 하고, 결혼 후에는 가정주부로서 평생을 가정생활 영위에 위탁 종신하는 것이 일반상례라 할 것이고, 재산상 수익을 얻을수 있는 직업에 종사한다는 것은 특별한 사유가 있는 경우에 한한다고 판단하였다. 그러나, 불법행위로 인하여 생명권이 침해되었을 경우, 가해자는 피해자가 장래 얻을 수 있는 수입을 상실한데 대한, 손해를 배상하여야 할 의무 있다 할 것이며, 장래 얻을 수 있는 수입의 상실은 통상의 손해라 할 것으로서, 생명권의 침해가 있을 당시, 본건 피해자와 같은 환경에 있는 여자라고 하여도, 본건 불법행위가 없었더라면, 오히려 특별한 사정이 없는 한, 장래 수입이 전연 없을 것이라, 미리 단정할 수 없다고 보는 것이 조리에 맞는다 할 것이며, 노동에 의한 수입은 최소한도의 수입을 의미한다 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한, 본건 피해자와 같은 환경에 있었다고 하여, 농업노동에 의한 최소한도의 수입도, 장래 얻을 수 있는 수입으로 볼수 없다는, 원판결 판단은, 생명권침해로 인한 재산적 손해발생에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것으로서, 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서,민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
임야인도(본소)·소유권이전등기(반소) (민사, 대법원)
공포일: 1966.06.07 / 시행일:

【원고, 반소피고, 피상고인】 유유석
【피고, 반소원고, 상고인】 정일택 (소송대리인 변호사 강신규)
【원 판 결】 청주지방법원 1966. 3. 9. 선고 65나78, 130 판결
【주 문】
 원판결중 본소에 관하여 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분을 청주지방법원 합의부에 환송한다.
 원판결중 반소에 관한 반소원고(피고)의 상고를 기각한다.
 상고소송비용중 반소에 관한 상고에 의하여 생긴 부분은 반소원고(피고)의 부담으로 한다.

【이 유】 피고(반소원고 이하 단순히 피고라 약칭한다.) 소송대리인의 상고이유 제1,2점은 피고 주장과 같이 본건 임야는 원래 유씨종중의 소유로서 원고(반소 피고 이하 단순히 원고라 약칭한다.)의 망 부 유흥근 생존시에 종중으로 부터 유흥근에게 명의 신탁되었던 것을 유씨종중대표로부터 종중원들의 동의하에 피고에게 매도되었고, 원고는 직접 본건임야를 피고에게 소유권이전등기 하기로 특약한 사실을 인정할만한 증거를 배척하고 믿기 어려운 증거를 종합하여 본건임야가 원고 선대의 고유재산으로서 원고에게 적법히 상속된 원고 소유로 사실인정을 하였음은 채증법칙에 어긋난 위법이 있다는 주장인바, 이는 원심이 사실심의 전권사항인 적법한 증거의 취사선택을 근거없이 비난함에 지나지 않으므로 상고논지는 모두 이유없다.
 피고 소송대리인의 상고이유 제3점에 대한 판단,
 원판결을 검토하면, 원심은, 피고가 본건 임야를 점유하고 있는 사실을 확정하면서, 피고의 본건 임야중 약 3,300평을 개간함에 지출한, 유익비 상환청구권을 전제로한, 본건 임야에 대한 유치권의 항변에 대하여, 피고가 적법하게 본건임야를 점유하는 것이라는 증거가 없다는 이유로, 그 항변을 가볍게 배척하였다. 그러나, 어떠한 물건을 점유하는자는 소유의 의사로, 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정될 뿐 아니라(민법 제197조 제1항 참조), 점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적법하게 보유한 것으로 추정되는바 (민법 제200조 참조)이므로, 원심이 특별한 반증없이, 피고의 본건 임야에 대한 점유가 적법하게 점유하는 것이라는 증거가 없다는 이유로, 피고의 위 항변을 배척하였음은, 위에 설명한 점유권의 추정규정을 간과하고, 법률해석을 잘못한 위법이 있을 뿐 아니라, 피고의 본건 임야에 대한 유익비 상환청구권을 기초로 하는 유치권의 주장을 배척하려면, 적어도 피고의 본건임야에 대한 점유가 불법행위로 인하여 개시되었거나, 유익비 지출당시에 이를 점유할 근원이 없음을 알았거나, 이를 알지 못함이 중대한 과실에 기인하였다고 인정할만한 사유를, 원고측의 주장입증에 의하여 인정하여야 할 것이었음에도 불구하고 (본원 1955.12.15. 선고 4288민상136 판결참조), 원심이 이러한 점에 대한 심리 판단없이, 피고의 유치권 항변을 배척하였음은 심리미진의 위법을 면치 못할 것이다. 그러므로, 본소에 관한 피고의 상고논지는 이유있고, 이 부분은 파기를 면치못한다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원

어떠한 물건을 점유하는 자는 소유의 의사로 선의 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정될 뿐만 아니라 점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적법하게 보유하는 것으로 추정되므로 점유물에 대한 유익비상환청구권을 기초로 하는 유치권의 주장을 배척하려면 적어도 그 점유가 불법행위로 인하여 개시되었거나 유익비지출 당시 이를 점유할 권원이 없음을 알았거나 이를 알지 못함이 중대한 과실에 기인하였다고 인정할만한 사유의 상대방 당사자의 주장입증이 있어야 한다.
건물수거및토지인도청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1966.06.03 / 시행일:

【원고, 피항소인】 한국전력주식회사
【피고, 항소인】 국가
【원심판결】제1심 부산지방법원(65가3232 판결)
【주 문】
 본건 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는, 피고는 원고에게 별지목록기재의 토지 총 평수 5,769평 지상의 별지도면 표시 (가)부분 철근시멘트조 2층 건물 1동 건평 474평 (다)부분 목조아연즙 건물 1동 건평 30평 (라)부분 목조아연즙 건물 1동 건평 233평 (마)부분 철근시멘트조 건물 1동 건평 149평 6홉 (바)부분 철근시멘트조 2층 건물 1동 건평 163평 (사)부분 벽돌아연즙 건물 1동 건평 143평 (아)부분 철근시멘트조 건물 1동 건평 332평 5흡 (자)부분 목조아연즙 건물 1동 건평 108평 (차)부분 철근시멘트조 건물 1동 건평 251평 (카)부분 벽돌와즙 2층 건물 1동 건평 50평 (라)부분 철근시멘트조 건물 1동 건평 228평 (파)부분 철근시멘트조 건물 1동 건평 84평 (하)부분 철근시멘트조 건물 1동 건평 140평 (거)부분 철근시멘트조 건물 1동 건평 171평 및 (너)부분 철근시멘트조 건물 1동 건평 154평 5홉을 수거하고 위 토지 5,769평을 인도하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 이의 가집행선고를 구하다.
【이 유】 별지목록기재의 토지 21필 총 평수 5,769평이 원고의 소유인 사실, 피고가 위 토지상에 별지도면 표시와 같이 청구취지 기재의 각 건물을 건립 소유하여 국립중앙재활원을 운영함으로써 위 토지를 점유하고 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없다. 그런데 피고가 위 토지를 점유할 정당한 권원이 있다는 주장 입증이 없는 본건에 있어서는 피고의 위 점유는 불법점유이라고 할 것인 바, 피고는 위 건물의 가격은 위 대지의 가격의 몇 배가 되고 위 건물은 우리 정부와 운크라간의 협정으로 운크라청산자금으로 건립된 국제적인 관계가 있는 건물일 뿐만 아니라 위 건물을 수거하는데 필요한 막대한 비용은 비생산적인 국고부담이 될 것이고 더우기 국내 각 처에서 치료를 받기 위하여 모여드는 불구자등에게 대한 국내유일의 시설이 없어지는 결과가 되어 사회 복지면에서도 막대한 손실이 되므로 본소 청구는 권리의 남용에 해당한다고 주장하므로 살피건대, 가령 피고의 위 주장 사실이 진실하다고 하더라도 동 사유만으로 원고의 본소 청구가 권리남용이라고 할 수 없으므로 피고의 위 항변은 받아들일 수 없다.
 그렇다면 피고는 원고에게 위 각 건물을 수거하고 위 토지를 인도 할 의무가 있다고 할 것인 바, 원심판결은 이와 그 취지를 같이하여 정당하고 따라서 피고의 항소는 이유없으므로민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여서동법 제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 유태흥(재판장) 안장호 고정권

이건 건물의 우리 정부와 운크라간의 협정으로 운크라청산자금으로 건립된 국제적인 관계가 있고, 건물을 수거하는데 막대한 비용이 소요되고 국내각처에서 치료를 받기 위하여 몰려드는 불구자들에 대한 국내유일의 시설이 없어지는 결과가 되더라도 소유권에 기하여 불법점유하고 있는 원고 소유 부동산상의 건물의 철거를 구하는 것이 권리남용이라고 볼 수 없다.