소유권보존등기 말소 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2012.09.20 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 대한민국 (소송대리인 법무법인 이래 담당변호사 오창오)
【변론종결】2012. 8. 16.
【주 문】
 1. 피고는 원고에게, 별지 부동산 및 소유권보존등기 목록 제2, 6 내지 10 기재 각 부동산에 관하여 경료된 같은 목록 순번란 기재 각 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라. 
 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 
 3. 소송비용 중 2/5는 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 

【청구취지】별지 부동산 및 소유권보존등기 목록(이하 ‘별지 목록’이라 한다) 기재 각 부동산에 관하여 별지 목록 기재 각 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라 
【이 유】 1. 청구원인에 대한 판단
 가. 일제 강점기에 작성된 별지 목록 기개 각 부동산의 행정구역 변경 및 분할 전의 모번지인 양주군 노해면 공덕리 (지번 1 생략) 답 1532평, 양평군 갈산면 양근리 (지번 17 생략) 답 113평, 같은 리 (지번 18 생략) 대 568평, 갈산면 창대리 (지번 19 생략) 전 1,347평, 파주군 청석면 연다산리 (지번 20 생략) 답 2,535평, 같은 리 (지번 10 생략) 전 415평, 같은 면 오도리 (지번 22 생략) 전 568평, (지번 23 생략) 대 363평은 경성부 중부 정선방 대묘동에 주소를 둔 소외 4(한자 생략)가 사정받은 것으로 기재되어 있다. 
 나. 원고의 선대인 망 소외 4(한자 생략)는 경성부 봉익동 (지번 24 생략)에 본적을 두고 있다가, 1936. 9. 26. 경성부 가희정 (지번 25 생략)으로 이전하였고, 그곳에서 1938. 4. 26. 사망하였는데, 그의 양자인 소외 망 소외 8이 소외 4의 사망 이전인 1935. 7. 5. 이미 사망하여, 소외 4의 양손인 소외 9가 호주 및 재산상속을 하였고, 소외 9가 1959. 11. 10. 사망하여 그 양자인 소외 10이 상속하였으며, 소외 10이 1985. 4. 16. 사망하여 그 처인 소외 11과 원고가 소외 10의 재산을 상속하였으나, 소외 11 역시 1998. 8. 3. 사망하여 원고가 소외 10의 재산을 단독 상속하였다.
 다. 피고는 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 같은 순번란 기재 각 소유권보존등기를 경료하였다.
 [인정근거 : 갑 제1호증 내지 제11호증의 각 기재, 변론 전체의 취지]
 위 인정사실들에 의하면, 별지 목록 기재 각 토지의 사정명의인인 소외 4의 주소는 경성부 중부 정선방 대묘동이고, 원고의 선대인 소외 4의 본적은 경성부 봉익동 (지번 24 생략)이지만, 갑 제25호증의 기재에 의하면, 경성부 중부 정선방 대묘동은 1914년 행정구역 개편시 경성부 봉익동으로 변경된 사실을 인정할 수 있고, 양자의 성명과 한자가 동일하므로, 별지 목록 기재 각 토지의 사정명의인인 소외 4와 원고의 선대인 소외 4는 동일인임을 인정할 수 있다. 
 국가 명의의 소유권보존등기가 경료된 토지에 관하여 사정명의인이 따로 있는 것으로 밝혀진 경우 그 소유권보존등기의 추정력은 복멸되어 부적법하므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 경료된 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
 2. 피고의 항변에 대한 판단
 가. 별지 목록 제1기재 부동산에 관하여
 피고는, 별지 목록 제1기재 부동산은 1937년경부터 육군사관학교의 전신인 육군병지원자 훈련소 부지인 제생원으로 통하는 도로로 사용되었기 때문에 적어도 위 토지에 대하여 무주부동산 공고가 있었던 1990. 4. 4. 이미 점유 시효취득을 하여, 피고 명의의 위 부동산에 관한 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기이라고 항변한다. 
 살피건대, 을 제11호증(지적복구조서)의 기재에 의하면, 위 부동산의 경우 1958. 2. 12. 지적이 도로로 복구된 사실을 인정할 수 있고, 을 제16호증의 기개, 제15호증의 영상에 의하면, 그 이후부터 현재까지 위 부동산은 육군사관학교로 통하는 도로로 사용되고 있는 사실을 인정할 수 있는데, 일정한 토지가 지적공부에 일필의 토지로 복구 등록된 경우, 그 토지의 소재·지번·지목·지적 및 경계는 지적공부의 복구 제재과정에서 관계 공무원이 사무착오로 지적공부를 잘못 작성하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 지적복구 전 토지의 소재·지번·지목·지적 및 경계가 그대로 복구된 것으로 추정되고, 지적공부가 관계 공무원의 사무착오로 잘못 작성되었다는 등의 특별한 사정에 대한 증명책임은 이를 주장하는 당사자에게 있다(대법원 2010. 7. 8. 선고 2010다21757 판결).
 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여는 6·25 전란을 거치면서 그 이전 및 당시 권리관계를 파악할 수 있는 등기부나 지적공부가 소실된 현재의 상황하에서는, 적어도 피고는 1958.경부터는 위 부동산을 소유의 의사로서 점유하였다고 할 것이므로, 그로부터 20년이 지난 1978.경에는 위 부동산을 점유시효취득을 하였다고 할 것이어서, 피고의 위 항변은 이유 있다.
 이에 대하여 원고는, 피고가 보상서류 등을 제출하지 못하면 자주점유의 추정이 번복된다고 주장하나, 피고의 위 부동산의 점유는 일제 강점기인 1937년경까지도 소급될 수 있는데, 원고의 선대가 위 무렵에 당시 법령에 따라 보상을 받았을 가능성도 있는 현재에는 자주점유를 부정하는 원고가 피고의 점유가 무단점유임을 입증하여야 함이 상당하므로, 위 주장은 이를 받아들이지 않는다.
 나. 별지 목록 제5 내지 7 기재 부동산에 관한 판단
 피고는 위 부동산들은 1937.경부터 공공용 도로로 관리 중이므로 이를 점유 시효취득하였다고 항변하므로 살피건대, 을 제1호증 내지 제6호증의 각 기재, 제7호증의 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 부동산들은 1938. 12. 1. 조선도로령 제13조에 의거한 조선총독부 고시 제956호에 의하여 경성부를 기점으로 하고 강릉읍을 종점으로 하는 국도 제62호선이 지나가는 부분이고, 1956년경 작성된 이동측량원도에 도로로 표시된 사실을 인정할 수 있고, 1963.경부터는 국도 6호선으로 명칭이 변경되어 현재에 이르고 있는 사실들은 인정할 수 있는데, 위 인정사실들에 의하면, 피고는 적어도 1956.경부터는 위 부동산들을 점유하고 있다고 보아야 할 것이어서 그로부터 20년이 지난 1976.경에는 위 부동산을 점유 시효취득하였다고 할 것이므로, 위 부동산들에 관하여 경료된 소유권보존등기들은 실체관계에 부합하는 유효한 등기이라고 할 것이다. 
 이에 관하여, 원고는 피고의 점유가 무단점유이라고 재항변하나, 앞서 본 바와 같이 일정한 토지가 지적공부에 일필의 토지로 복구 등록된 경우, 그 토지의 소재·지번·지목·지적 및 경계는 지적공부의 복구 제재과정에서 관계 공무원이 사무착오로 지적공부를 잘못 작성하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 지적복구 전 토지의 소재·지번·지목·지적 및 경계가 그대로 복구된 것으로 추정되고, 지적공부가 관계 공무원의 사무착오로 잘못 작성되었다는 등의 특별한 사정에 대한 증명책임은 이를 주장하는 당사자에게 있고(대법원 2010. 7. 8. 선고 2010다21757 판결), 피고의 위 부동산의 점유는 1937년경까지 소급될 수 있는데, 원고의 선대가 위 무렵에 당시 법령에 따라 보상을 받았을 가능성도 있는 현재에는 자주점유를 부정하는 원고가 피고의 점유가 무단점유임을 입증하여야 함이 상당하므로, 위 주장은 이를 받아들이지 않는다.
 다. 이성양자의 항변
 피고는, 원고의 선대인 소외 4와 그 양자인 소외 8, 그 양손인 소외 10은 각 이성양자이므로, 적법한 상속을 할 수 없으므로, 원고의 청구는 이유 없다고 주장한다. 
 살피건대, 현행 민법이 시행되기 전의 조선민사령(1912. 3. 18. 제령 제7호) 제11조는 친족 및 상속에 관한 사항에 대하여는 관습에 의하도록 규정하고 있었는바, 우리나라의 종전의 관습에 의하면 이성양자(이성양자)제도는 원칙적으로 인정되지 아니하였고 다만 환관가(환관가) 등에 한하여 이성양자가 허용되던 때가 있었으나, 1915. 4. 1. 개정 민적법이 시행됨에 따라 그 제도도 철폐되었으므로, 1915. 4. 1.부터는 이성의 자(자)를 양자로 하는 것이 법률상 허용되지 아니하였다. 그러나, 1939. 11. 10. 신설되어 1940. 2. 11.부터 시행된 조선민사령 제11조의2는 제1항에서 "조선인의 양자연조(양자연조)에 있어서 양자는 양친과 성을 같이할 것을 요하지 않는다. 그러나 사후양자의 경우에는 그러하지 아니하다"라고 규정함으로써 사후양자가 아니면 양친과 성을 달리하는 이성의 자도 양자로 하는 것이 허용됨을 명백히 하였으므로, 1940. 2. 11.부터는 사후양자가 아닌 한 이성의 자도 양자로 할 수 있게 되었다고 할 것이다(대법원 1994. 5. 24. 선고 93므119 전원합의체 판결 참조).
 이 사건에 있어서는, 원고의 선대인 소외 4, 소외 8, 소외 9가 언제 양친자관계를 맺었는지를 인정할 수 있는 자료가 제출되어 있지 않지만, 호적부의 기재에는 추정력이 있는데, 갑 제1호증(소외 4의 제적등본)에는 소외 8이 양자(養子)가, 소외 9가 양손(養孫)로 기재되어 있어, 적어도 양친자 관계는 1915년 이전에 설정된 것으로 추정된다고 할 것이고, 이에 반하여 원고의 선대들의 양친자 관계가 1915. 4. 1.부터 1940. 2. 11.까지의 기간 동안에 설정되어 무효이라는 점은 피고에게 입증책임이 있다고 할 것이나, 피고는 이를 인정할 아무런 증거를 제출하지 않고 있으므로, 피고의 위 항변은 이유 없다.
 3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로, 위와 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 정석원