법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2009.08.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 부영건설 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 김문수외 4인)
【피고, 피상고인】 동래세무서장
【원심판결】 부산고법 2007. 3. 30. 선고 2005누2391 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 보충상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 구 조세특례제한법(2002. 12. 11. 법률 제6762호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘조특법’이라 한다) 제7조 제1항은 중소기업이 법인세 등에 대한 특별세액감면을 받을 수 있는 업종으로 ‘건설업’ 등을 열거하면서 그 제2조 제3항에서 구체적인 업종의 분류를 통계법 제17조에 의하여 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 의하도록 규정하고 있는데, 구 한국표준산업분류(2007. 12. 28. 통계청 고시 제2007-53호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘한국표준산업분류’라 한다)는 그 총설의 산업결정방법에서 ‘생산단위의 산업활동은 그 생산단위가 수행하는 주된 산업활동의 종류에 따라 결정한다’고 규정하는 한편, 대분류항목인 ‘건설업’의 세세분류항목에 속하는 ‘아파트건설업(45212)’을 ‘주거용 아파트를 건설하는 산업활동’으로 정의하면서 그 범위에서 ‘다른 건설업체에 위탁하거나 도급을 주어 건설한 후 직접 분양하는 경우’를 제외하여 이를 별개의 대분류항목인 ‘부동산 및 임대업’의 세분류항목에 속하는 ‘부동산공급업(7012)’으로 분류하고 있다.
 위 각 규정의 취지 및 내용과 한국표준산업분류의 분류기준 등에 의하면, 조특법 제7조 제1항 소정의 특별세액감면 대상업종인 ‘아파트건설업’은 주거용 아파트를 직접 건설하는 산업활동을 의미한다고 해석되고, 이때 주거용 아파트를 직접 건설하였는지 여부는 위탁 또는 도급계약의 체결경위 및 내용, 전체 공사에서 위탁 또는 도급공사가 차지하는 비율, 당해 중소기업이 직접 시공한 공사의 비중과 전체 공정에 관여한 정도, 당사자의 의사 등을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있으므로, 한국표준산업분류 중 ‘아파트건설업’과 ‘부동산공급업’의 범위를 정한 부분이 명확성을 결여하여 과세요건명확주의 등에 위반된다고 할 수 없다. 
 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 과세요건명확주의에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제3점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원고는 사업주체로서 1998. 7. 16. 부산광역시 사하구청장으로부터 부산 사하구 감천동 (지번 1 생략) 일원에 지상 9층과 15층으로 된 아파트 2개동 122세대를 건설하는 내용의 주택건설사업계획승인을 받았다가 2002. 9. 10. 원고 및 벽산개발 주식회사(이하 ‘벽산개발’이라 한다)를 공동시공자로 하여 부산 사하구 감천동 (지번 2 생략) 일원에 지상 16층 내지 25층으로 된 아파트 7개동 634세대(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 건설하는 것으로 위 사업계획에 대한 변경승인을 받은 다음, 이 사건 아파트를 완공하여 2002. 12. 18. 사용검사를 마친 사실, 그런데 원고는 위 사업계획변경승인 전인 2000. 5. 23. 벽산개발에게 이 사건 아파트 신축공사 중 토목공사, 기부채납공사, 토목 관련 사업승인 조건부 공사, 전력·상수도·도시가스 등의 인입공사를 제외한 대부분의 공사를 공사대금 424억 5,000만 원에 도급주고, 토목 관련 공사 일체와 토목철근콘크리트공사도 동남건설 주식회사 등에게 도급주어 시공한 사실, 한편 원고가 이 사건 아파트 신축공사 중 직접 시공한 부분은 부지매입 후의 평탄화 작업과 준공 후의 알루미늄 새시공사 및 건설폐자재 처리 등의 잡공사뿐인 사실을 알 수 있다.
 위와 같은 사실관계와 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 비록 원고가 직접 시공한 공사 부분이 일부 있다고 하더라도 이 사건 아파트를 직접 건설하였다고 볼 수는 없으므로, 원고는 이 사건 아파트의 신축·분양과 관련하여 아파트건설업이 아닌 부동산공급업을 영위하였다고 봄이 타당하고, 또한 원고는 도급을 받아 이 사건 아파트 신축공사를 수행한 것이 아니므로 도급종합건설업자로서 건설업을 영위한 경우에 해당한다고 볼 수도 없다.
 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 조특법 제7조 제1항 소정의 건설업의 개념 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 상고이유 제2점에 대하여
 원심은, 이 사건 아파트의 건설과 관련하여 원고가 영위한 업종을 아파트건설업이 아닌 부동산공급업으로 보는 이상 이 사건 아파트의 건설과 관련된 원고의 소득은 원고가 그 신축공사 중 일부를 직접 시공하였는지 여부와 관계없이 그 전부가 부동산공급업에서 발생한 것으로 볼 수밖에 없다는 이유로, 적어도 총공사비용 중 원고가 직접 시공한 공사비용에 해당하는 부분에 상응하는 소득만큼은 조특법 제7조 제1항 소정의 특별세액감면대상에 해당하는 것으로 보아야 한다는 원고의 주장을 배척하였다.
 관련 규정의 취지와 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 조특법 제7조 제1항 소정의 특별세액감면의 범위 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 박시환 안대희(주심) 신영철

[1] 구 조세특례제한법 제7조 제1항에서 정한 특별세액감면 대상업종인 ‘아파트건설업’과 관련하여 주거용 아파트를 직접 건설하였는지 여부의 판단 방법 및 구 한국표준산업분류 중 ‘아파트건설업’과 ‘부동산공급업’의 범위를 정한 부분이 과세요건명확주의 등에 위배되는지 여부(소극)
[2] 아파트를 건설하기 위하여 주택건설사업계획승인을 받은 회사가 대부분의 공사를 다른 건설회사에 도급 주어 아파트를 건설하여 분양한 사안에서, 회사는 아파트의 신축·분양과 관련하여 구 조세특례제한법 제7조 제1항에서 정한 아파트건설업이 아닌 ‘부동산공급업’을 영위한 것이고, 도급종합건설업자로서 건설업을 영위한 경우에 해당한다고 볼 수도 없다고 한 사례
[3] 회사가 영위한 업종을 아파트건설업이 아닌 부동산공급업으로 보는 이상 총 공사비용 중 회사가 직접 시공한 공사비용에 해당하는 부분에 상응하는 소득도 구 조세특례제한법 제7조 제1항에서 정한 특별세액감면대상에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 구 조세특례제한법(2002. 12. 11. 법률 제6762호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3항 및 제7조 제1항 규정의 취지 및 내용과 한국표준산업분류의 분류기준 등에 의하면, 위 법 제7조 제1항에서 정한 특별세액감면 대상업종인 ‘아파트건설업’은 ‘주거용 아파트를 직접 건설하는 산업활동’을 의미한다고 해석되고, 이 때 주거용 아파트를 직접 건설하였는지 여부는 위탁 또는 도급계약의 체결경위 및 내용, 전체 공사에서 위탁 또는 도급공사가 차지하는 비율, 당해 중소기업이 직접 시공한 공사의 비중과 전체 공정에 관여한 정도, 당사자의 의사 등을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있으므로, 구 한국표준산업분류(2007. 12. 28. 통계청 고시 제2007-53호로 개정되기 전의 것) 중 ‘아파트건설업’과 ‘부동산공급업’의 범위를 정한 부분이 명확성을 결여하여 과세요건명확주의 등에 위배된다고 할 수 없다.
[2] 아파트를 건설하기 위하여 주택건설사업계획승인을 받은 회사가 대부분의 공사를 다른 건설회사에 도급 주어 아파트를 건설하여 분양한 사안에서, 회사가 일부 직접 시공한 부분이 있다고 하더라도 아파트를 직접 건설하였다고 볼 수는 없으므로, 회사는 아파트의 신축·분양과 관련하여 구 조세특례제한법(2002. 12. 11. 법률 제6762호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항에서 정한 아파트건설업이 아닌 부동산공급업을 영위한 것이고, 도급을 받아 아파트 신축공사를 수행한 것이 아니므로 도급종합건설업자로서 건설업을 영위한 경우에 해당한다고 볼 수도 없다고 한 사례.
[3] 회사가 영위한 업종을 아파트건설업이 아닌 부동산공급업으로 보는 이상 아파트의 건설과 관련된 회사의 소득은 회사가 그 신축공사 중 일부를 직접 시공하였는지 여부와 관계없이 그 전부가 부동산공급업에서 발생한 것으로 볼 수밖에 없으므로, 총 공사비용 중 회사가 직접 시공한 공사비용에 해당하는 부분에 상응하는 소득도 구 조세특례제한법(2002. 12. 11. 법률 제6762호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항에서 정한 특별세액감면대상에 해당하지 않는다고 한 사례.