사기 (형사, 대법원)
공포일: 1990.08.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울고등법원 1990.3.30. 선고 88노3216 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인에 대한 무죄부분을 파기한다.
 이 부분에 관하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 피고인에 대한 이 사건 공소사실(뇌물공여 및 사기)의 요지.
 피고인은 (i)1987.10.경 제1심공동피고인이 경영하는공장의 사무실에서제1구청산업과 공장등록증 교부사무 담당공무원 지방행정서기공소외 1에게제1심 공동피고인의 공장등록증 추가교부를 부탁하면서 그 사례비로 금 20만원을 교부한 것을 비롯하여 2회에 걸쳐 합계 금 50만원을 교부하여 타인의 직무에 관하여 뇌물을 공여하고, (ii) 공장등록증 교부사무 담당공무원이나 오염물질배출시설 설치허가사무 담당공무원에게 뇌물로 전달할 의사가 없음에도 불구하고 피해자인제1심 공동피고인에게 위 각 공무원에게 부탁하고 돈을 주어 공장등록증을 빨리 교부받도록 하고 배출시설 설치허가를 받도록 하여 주겠다고 거짓말을 하여 이에 속은제1심 공동피고인으로부터 1987.11.경부터 1988.2.말경 사이에위 공장 사무실에서 모두 5회에 걸쳐 합계 금 580만원을 교부받아 이를 편취하였다는 것이다.
 2. 제1심판결 이유의 요지
 제1심은 피고인에 대한 이 사건 뇌물공여 및 사기 공소사실을 모두 유죄로 인정하면서 사기 공소사실에 대한 증거로제1심 공동피고인의 법정에서의 진술, 증인제1심 공동피고인의 법정에서의 진술, 검사 작성의제1심 공동피고인에 대한 각 피의자 신문조서 중의 진술기재, 검사 작성의 신남숙에 대한 진술조서 중의 진술기재 등을 내세웠다.
 3. 원심판결 이유의 요지
 원심은, 피고인이 수사기관 이래 원심법정에 이르기까지 공소사실 중 뇌물공여의 점은 시인하면서도 금 650만원을 편취하였다는 사기의 점에 대하여는 범행을 극구 부인하고 있는바, 제1심판결이 내세우고 있는 증거들을 기록과 원심법정에 현출된 자료에 비추어 검토하여 보건데, 검사 작성의 신남숙에 대한 진술조서의 기재에 의하면,제1심 공동피고인이 피고인에게 3회에 걸쳐 돈을 주는 것 같았는데 피고인이 뇌물공여 부분에서 인정하고 있는 20만원 부분 이외에는 그것이 현금인지, 수표인지 잘 모르고 액수도 모른다는 것이며, 다만제1심 공동피고인이 피고인이게 공장등록증 관계로 3차례 돈을 건내주고는 혼자말로 화를 내면서, 이렇게 돈이 많이 드는줄 알았으면 돈을 들여서 공장등록증을 내지 않았을 것이라고 말하고 평소제1심 공동피고인이 몇십만원 정도 같으면 화를 내지 않을 사람인데 크게 화를 내는 것으로 보아 몇백만원이 들어갔을 것이라고 짐작하였다고 진술하고 있을뿐, 구체적인 시간, 장소는 물론 금액에 관하여는 아무런 진술을 하지 못하고 있으므로, 그의 위와 같은 느낌 추측에 의한 진술 만으로는 피고인의 유죄로 인정하는 증거로 삼기에는 부족하고, 위 공소사실에 부합하는제1심 공동피고인의 검사앞에서의 진술이나 제1심법정에서의 진술은 뒤에서 보는 바와 같은 이유로 신빙성이 없어 믿기 어렵다 할 것이고, 그 밖에 피고인이제1심 공동피고인으로부터 금 650만원을 편취하였다고 인정할 아무런 자료가 없다는 이유로, 이 사건 사기 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기한 다음 뇌물공여 공소사실만을 유죄로 인정하고 사기 공소사실에 대하여는 무죄를 선고하였는바, 원심이제1심 공동피고인의 진술이 신빙성이 없는 것이라고 본 이유는 대체로 다음과 같다.
 즉,제1심 공동피고인은 검사 앞에서의 첫 조사시에는 자신의 공장등록증 발급관계로 그 담당공무원인 공소외공소외 1에게, 1987.11.중순경 금 150만원을 그 경영의 공장사무실에서, 같은 무렵 금 100만원을 봉영다방에서, 1988.1.말경 금 100만원을 강서구청 앞 다방에서 각 건내주고, 배출시설 설치허가 관계로는 그 담당공무원인 공소외2에게, 1988.2.초순경 금 150만원을, 같은 달 말경 금 100만원을 각 위 공장 사무실에서 각 건내주었다고 진술하면서 피고인에 대하여는 전혀 아무런 진술이 없었는데, 2회 조사시부터 위 진술을 번복하여 제1심법정에 이르기까지 피고인이 위 각 담당공무원들에게 뇌물로 갖다주어야 한다면서 수시로 요구하여 합계 금 650만원을 피고인에게 주었는데, 피고인이 이를 위 담당공무원들에게 건내주지 않고 중간에서 가로챘다고 진술하면서 이 사건 공소사실에 부합하는 취지의 진술을 하고 있는바, 2회 조사시부터 번복하여 진술한 부분은 (i)제1심 공동피고인이 피고인에게 돈을 주었다는 일시와 장소, 금액의 제대로 특정하고 있지 못하고 있는점(진술할 때마다 일시와 장소·금액을 조금씩 엇갈리게 진술하고 있다), (ii)제1심 공동피고인이 피고인에게 금650만원이라는 적지 않은 금원을 주었다면서 이를 뒤받침할 만한 아무런 자료도 제시하지 못하고 있는점, (iii)제1심 공동피고인이 검찰에서 조사받는 과정에서 밤 2시경까지 철야조사를 받고 1회 조사시의 진술을 변경하던 날(제2회 피의자신문조서 작성일, 1988.7.23.)에 그가 피고인의 처공소외 3에게 전화하여 “피고인이 나(제1심 공동피고인)로부터 돈 650만원을 받아가지고 그중 50만원은 한성기계 설비비용으로 주었고 300만원은 구청 산업과에 주었으며 나머지 300만원은 구청 환경과에 주었다고 진술하라. 그렇게 진술하면 검찰과 다 이야기가 되었으니 내 비용으로 변호사까지 선임하여 주겠으니 염려말라”는 취지로 말한 점 등에서 미루어 볼 때 1회 조사시의 진술과 다르게 번복진술하게 된 동기 또는 그 사유가 석연치 않은 점,(iv)위와 같은 과정으로제1심 공동피고인은 자신의 진술을 번복하고 검찰은 그의 위 번복진술만으로 바로 피고인에 대하여 이 사건 사기의 점에 관한 공소사실을 인지하면서 피고인을 입건, 조사하고 그 과정에서 피고인이 범행을 부인하자제1심 공동피고인은 불구속으로, 피고인은 구속하여 구공판한 점, (v)공소외 1의 검찰에서의 진술과 원심법정에서의 진술에 의하면, 자신이 1987.10.경제1심 공동피고인을 찾아가 공장등록을 신청할 것을 종용하고 그 신청서류 준비과정에서 그의 심부름으로 찾아온 피고인을 처음 만났을 뿐, 등록신청에 소요되는 비용 등에 관하여는 주로제1심 공동피고인과 직접 상의 하였다고 진술하고 있는 점, (vi) 이 사건 배출시설 설치허가 담당공무원이었던공소외 2 역시,제1심 공동피고인이 경영하는위 공장에 공장등록증이 발급되었다는 것을 알고 1988.4.초순경 자신이위 공장 현장을 찾아가제1심 공동피고인에게 배출시설 설치 및 그 허가를 받도록 지시, 독촉하였고 그후제1심 공동피고인이 피고인을 자신에게 보내와서 피고인에게 배출시설업자를 소개하여 주었다고 진술하고 있는바, 도대체 1988.4.초순경공소외 2의 독촉에 의하여 배출시설 문제가 처음으로 거론된 마당에 그 보다 앞선 같은 해 2월 초순과 말경에 각각 배출시설 담당공무원에게 전해주어야 된다는 명목으로 피고인이 자신을 기망하여 금 250만원을 편취하였다고 하는제1심 공동피고인의 진술은 모순이라고 아니할 수 없는 점, (vii) 한편제1심 공동피고인이 공장등록증 문제와 관련하여 1987.11.하순경 원심공동피고인에게 금 50만원을 공여하고 강서세무서장 명의의 사실증명원 1매를 위조하여 받고, 또 1988.3.초순경 피고인의 무허가 가건물 단속차 나온 양평 1동 사무소 직원인공소외 4에게 눈감아주는 명목으로 2차례에 걸쳐 도합 금 50만원을 건내준 부분에 있어서는 전적으로제1심 공동피고인 자신이 처리하였음에도 그 보다 훨씬 중요하고 비용이 많이 드는 이 사건 공장등록증 발급문제와 배출시설 설치허가 문제에 있어서는 무직으로, 하는 일이 없이 이따금 용돈이나 얻어쓰면서제1심 공동피고인 경영의 공장사물실에서 일을 도와주고 있던 피고인이 주도적으로 담당공무원들을 접촉하면서 돈을 건내준다는 명목으로제1심 공동피고인으로부터 금 650만원을 편취하였다고 하는 것이 쉽게 납득할 수 없다는 점 등을 종합하여 볼 때제1심 공동피고인의 진술은 신빙성이 없어 믿기 어렵다는 것이다.
 4. 당원의 판단
 그러므로 원심이 이 사건 사기 공소사실에 부합되는 위 각 증거들을 신빙성이 없어 믿기 어렵다고 배척한 이유를 기록과 대조하여 검토하여 보기로 한다.
 기록에 의하면, 피고인은 고등학교를 졸업하고 오랫동안 건축자재판매업 등을 경영하여 오다가 1987.2.경 도산하여 일정한 직업이 없이 놀고 있던 사람이고,제1심 공동피고인은 중학교를 졸업한 후 남의 집 종업원으로 전전하다가금속도장업을 경영하면서 상당한 재산을 이룬 사람으로서, 두사람은 10여년전 피고인이 건축자재판매업을 경영할 당시 거래관계로 알게 된 후 고향사람이라고 호형호제하면서 친하게 지내오다가, 피고인이 도산한 후에는 피고인이제1심 공동피고인 보다 나이는 어리지만 학교도 더 다녔고 대외관계에서의 수완도 좋다고위 공장에 자주 출입하면서제1심 공동피고인의 대외관계에서의 일을 수시로 도와 주고 가끔 그로부터 용돈을 타 쓰기도 하는 관계이어서,제1심 공동피고인이 이 사건에서 문제의 발단이 된 공장등록증을 교부받는 일이나 오염물질배출시설 설치허가를 받는 일에도 피고인이 상당히 깊이 관여하게 되었던 사실(피고인이제1심 공동피고인으로부터받은 합계 금 50만원의 뇌물을 공장등록증 교부사무 담당공무원에게 2회에 걸쳐 전달한 사실에 대하여는 원심도 유죄로 인정하였다)을 알 수 있는바, 이와 같은 피고인과제1심 공동피고인의 인간관계를 염두에 두고 원심이제1심 공동피고인의 진술을 신빙성이 없는 것이라고 본 이유들에 대하여 하나 하나 따져 보기로 한다.
 (가)제1심 공동피고인이 검사로부터 조사를 받을 당시 처음 얼마 동안은(1988.7.14.자로 작성된 진술서 및 검사가 그날과 7.18.자로 작성된 진술조서와 검사가 7.21.자로 작성한 제1회 피의자신문조서) 자신이 직접 담당공무원들에게 뇌물을 공여한 것처럼 진술하면서 피고인에 관하여는 아무런 진술도 하지 않고 있다가 자신의 진술에 따라 검사가 공장등록증 교부사무 담당공무원인공소외 1을 조사한 결과공소외 1이제1심 공동피고인으로부터는 돈을 받은 사실이 없고 그곳에서 일하는 듯한공소외 5라는 사람을 통하여 30만원을 받은 사실이 있을 뿐이라고 진술하자(검사가 7.21.자로공소외 1에 대한 피의자신문조서, 공판기록 399장 및 684장), 비로소 피고인을 통하여 뇌물을 모두 공여하였다고 진술하게 되었는바(검사가 7.23.자로 작성한 제2회 피의자신문조서),제1심 공동피고인은 이와 같이 진술을 번복하기 전후에 걸쳐서 일관하여공소외 1에게 합계 금 350만원을, 배출시설 설치허가사무 담당공무원인공소외 2에게 합계 금 250만원을 각기 건네주었다고 진술하고 있고, 다만 진술을 번복하기 전에는공소외 1에게 처음에 금 150만원을 건네주는 등 모두 3회에 걸처 합계 금 350만원을 건네주었다고 진술하다가, 진술을 번복하면서부터는 처음에 금 20만원을 피고인에게 건네주고 그 며칠후 다시 금 130만원을 건네줌으로써 모두 4회에 걸처 합계 금 350만원을 건네주었는데, 오래전 일이라 돈을 건네준 정확한 일시를 기억할 수 없다고 하면서 돈을 건네준 일시를 공소장에 기재된 날무렵으로 진술하고 있을 뿐인바, 앞에서 본 피고인과제1심 공동피고인과의 인간관계나제1심 공동피고인이 진술을 번복하게된 경위 및 진술의 내용 등에 비추어 보면제1심 공동피고인이 처음에는 피고인을 이 사건에 연루시키지 않으려고 거짓말을 하다가 할 수 없이 진술을 번복하게 되었다는제1심 공동피고인의 주장이 불합리 하거나 부자연스럽다고는 볼 수 없을 뿐더러,제1심 공동피고인이 진술을 번복한 후 피고인에게 돈을 주었다는 일시·장소·금액을 제대로 특정하지 못하고 있고, 진술할 때마다 그 일시·장소·금액을 엇갈리게 진술하고 있다고 원심이 판시한 것은 앞에서 본 바와 같이 관계증거와 기록에 의하여 인정되는 사실관계와도 상치된다.
 (나)제1심 공동피고인이 앞에서 본 바와 같은 관계에 있던 피고인에게 여러차례에 걸쳐 수시로 뇌물을 전달하라고 은밀하게 심부름을 시키면서 그와 같이 돈을 건네주었음을 뒷받침할 만한 자료를 남겨두지 않았다고 하여, 이상할 것도 없다.
 (다) 기록에 의하면, 검사가공소외 1을 조사한 결과 피고인이 이 사건에 관련되어 있음이 밝혀져 수사의 초점이제1심 공동피고인으로부터 피고인에게로 옮겨지자제1심 공동피고인이 여러차례에 걸쳐 피고인에게 직접 또는 다른 사람을 통하여 간접적으로 자신이 변호사를 선임하여 피고인에게는 큰 피해가 없도록 할 터이니 검찰청에 나와 수사에 협조하여 사건을 빨리 마무리 짓도록 하자고 권고하였으나, 피고인은 변호사나 사건관계인들과 접촉을 계속하면서 수사의 추이를 알아보기만 할 뿐 피신한 채 수사에 응하지 않고 있다가 1988.8.4. 채포되기에 이른 사실을 알 수 있는바 이러한 상황에서제1심 공동피고인이 피고인의 처에게 원심이 위 (iii)항에서 판시한 바와 같은 내용을 전화를 하였다고 하더라도 이는제1심 공동피고인이 피고인에게 수사에 협조할 것을 설득한 것에 지나지 않는다고 보이므로, 이와 같은 점 때문에제1심 공동피고인이 진술을 번복하게 된 동기나, 사유가 원심이 판시한 바와 같이 석연치 않다고 볼 수 없다.
 (라) 검사가제1심 공동피고인의 진술만으로 피고인을 사기죄로 입건, 조사하여 구속기속하면서제1심 공동피고인을 불구속기소한 것이제1심 공동피고인의 진술의 신빙성과 관련이 있다고 볼만한 아무런 합리적 이유도 기록상 발견되지 아니한다.
 (마)공소외 1이 피고인측의 신청으로 원심법정에 증인으로 나와 원심이 위 (v)항에서 판시한 바와 같은 내용을 진술을 하였음을 원심이 판시한 대로이지만, 한편 그가 검사 앞에서는 피고인과의 대질신문을 통하여(검사 작성의 피고인에 대한 제6회 피의자신문조서), 피고인으로부터 두차례 걸쳐 돈을 받았는데 자신이제1구청 지하 매점에서제1심 공동피고인을 처음 만났을 때 피고인이 전직 서울시 공무원이라고 하면서 잘 부탁한다고 말하였고제1심 공동피고인을 데리고 나와서는 친척이고위 공장직원이라고 소개하여 서로 인사를 나누었다고 진술하면서, 오히려 원심법정에서의 위와 같은 진술과는 달리 공장등록증관계에 대하여는 피고인이 나서서 주도적으로 일을 한 것이라는 취지로 진술하고 있으므로,공소외 1의 검사 앞에서의 진술이나 원심법정에서의 진술 때문에제1심 공동피고인의 진술이 원심이 판시한 바와 같이 신빙성이 없는 것이라고 볼 수도 없다.
 (바) 배출시설 설치허가 사무 담당공무원인공소외 2의 제1심법정에서의 진술에 의하더라도, 자신이제1심 공동피고인에게 공장등록증을 교부받았으니 오염물질배출시설 설치허가신청을 빨리하여야 된다고 권고하면서 여러차례 독촉한 끝에제1심 공동피고인에게 환경청에 등록된 배출시설설치업자를 소개하여 그 업자로 하여금 그 허가신청을 하도록 하였다는 것이므로,공소외 2와제1심 공동피고인이나 피고인이 배출시설 설치허가신청문제로 접촉하게 된 것은 적어도 허가신청이 접수되기 상당한 전부터이었을 것임이 분명한바, 한편 원심의 사실조회의뢰에 대한제1구청장의 회신에 의하면제1심 공동피고인의 배출시설 설치허가신청접수일이 1988.4.1.이라는 것이니, 원심이 위 (vi)항에서 판시한 바와 같이 1988.4.초순경에 비로소 배출시설 설치허가문제가 거론되었기 때문에 그 이전인 1988.2.초순과 말경 배출시설 설치허가사무 담당공무원에게 전해 주어야 한다는 명목으로 피고인이 자신을 기망하여 금 250만원을 편취하였다는제1심 공동피고인의 진술은 모순이라고 판단한 것은, 명백하게 사실을 잘못 인정한 결과라고 보지 아니할 수 없다.
 (사) 기록에 의하면 무허가건물 단속사무 담당공무원인공소외 4는제1심 공동피고인의 친구인 유완수와 친한 사이인 관계이어서 무허가건물 단속문제는제1심 공동피고인 자신이공소외 4와 접촉하여 처리하게 되었고,원심공동피고인은제1심 공동피고인이 평소 거래하여 오던 세무사사무실의 직원이어서제1심 공동피고인의 그를 통하여 강서세무서장 명의의 사실증명원을 위조하여 받은 사실을 알 수 있으므로 이 사건과 관련된 위의 두가지 문제는제1심 공동피고인 자신이 스스로 해결하면서 공장등록증 교부문제와 배출시설 설치허가 문제만은 스스로 처리하지 않고 피고인으로 하여금 관계공무원에게 뇌물을 주고 해결하도록 하였다고 하여, 원심이 판시한 대로 쉽게 납득할 수 없는 것도 아니다.
 (아) 결국 원심이제1심 공동피고인의 진술이 신빙성이 없는 것이라고 보면서 내세운 이유들은 모두 그대로 수긍이 되지는 않는다.
 뿐만 아니라 앞에서 본 피고인과제1심 공동피고인과의 인간관계, 이 사건과 관련하여제1심 공동피고인이 처음부터 제1심법정에 이르기까지 일관하여 피고인에 대하여 처벌을 원하지 않는 등 호의적인 태도를 보이면서도 굳이 피고인에게 건네주지 않은 돈을 건네주었다고 거짓진술을 할만한 합리적인 이유가 기록상 발견되지 않는 점, 그리고 원심이 이 사건 사기 공소사실을 인정한 직접적인 증거가 되지 못한다는 취지로 판시한 검사작성의 신남숙에 대한 진술조서의 기재와 신남숙의 제1심법정에서의 진술 등을 종합하여 보면, 원심이 내세운 이유만으로는제1심 공동피고인의 진술이 신빙성이 없다는 것이라고 단정하기 어렵다.
 그럼에도 불구하고 원심은 합리적인 이유도 없이제1심 공동피고인의 진술을 신빙성이 없는 것이라고 보아 배척한 끝에 이 사건 사기 공소사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 보지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
 5. 그러므로 원심판결 중 피고인에 대한 무죄부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 다시 심리판단 하도록 하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준