임시이사 선임처분 취소 청구의 소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2019.10.29 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고(소송대리인 법무법인 엘케이비앤파트너스 외 1인)
【피고, 피항소인】 경기도 안성교육지원청 교육장(소송대리인 법무법인 다산 담당변호사 손난주)
【제1심판결】 수원지방법원 2018. 11. 21. 선고 2018구합60954 판결
【변론종결】2019. 7. 16.
【주 문】
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 피고가 2017. 4. 6. 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8을 학교법인 ○○학원의 임시이사로 각 선임한 처분을 취소한다.
3. 이 법원에서 추가한 청구에 따라, 피고가 2019. 4. 4. 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 7, 소외 9, 소외 10, 소외 11, 소외 12를 학교법인 ○○학원의 임시이사로 각 선임한 처분을 취소한다. 
4. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】주문과 같다(원고는 당심에서 2019. 4. 4. 선임 처분의 취소청구를 추가하였다).
【이 유】1. 처분의 경위
 이 부분에 관하여 이 법원이 적을 이유는 아래와 같이 일부 수정하는 부분 외에는 제1심판결 이유 중 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 ○ 제1심판결문 제4면 제15, 16행의 “소외 8 등 8명을 ○○학원의 임시이사로 각 선임(이하 ’이 사건 처분‘이라고 한다)하였다.”를 “소외 8을 2017. 4. 6.부터 2019. 4. 5.까지 ○○학원의 임시이사로 각 선임(이하 ’이 사건 선행 임시이사 선임처분‘이라 한다)하였다.”로 고친다. 
 ○ 제1심판결문 제4면 제17행의 ’이 사건 처분의‘를 ’이 사건 선행 임시이사 처분의‘로 고친다. 
 ○ 제1심판결문 제4면 제19행과 제20행 사이에 “3) 피고는 이 사건 선행 임시이사 선임처분으로 각 선임한 이사들의 임기만료일이 다가오자 2019. 4. 4. 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 7, 소외 9, 소외 10, 소외 11, 소외 12를 2019. 4. 6.부터 2020. 4. 5.까지 ○○학원의 임시이사로 각 선임(이하 ‘이 사건 후행 임시이사 선임처분’이라 하고 이 사건 선행 임시이사 선임처분과 이 사건 후행 임시이사 선임처분을 통틀어 ‘이 사건 각 처분’이라 한다)하였다.”를 추가한다. 
 ○ 제1심판결문 제4면 제20행의 ‘11’ 다음에 ‘, 24’를 추가한다. 
2. 본안전항변에 대한 판단
가. 피고 주장의 요지
 1) 원고는 이 사건 각 처분의 상대방이 아니고, 설령 원고가 ○○학원의 재산출연자라고 하더라도, ○○학원에 대하여 가지는 재산적 이해관계는 법률적인 것이 아니라 사실상의 것에 불과하다. 또한, 원고는 교비회계 횡령 등의 비위행위로 인하여 형사처벌을 받았으므로 종전이사로서의 긴급처리권도 인정될 여지가 없다. 따라서 원고에게는 이 사건 각 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없으므로, 이 사건 소는 원고적격이 없는 자에 의하여 제기된 것이어서 부적법하다.
 2) 이 사건 선행 임시이사 선임처분으로 선임된 임시이사들의 임기가 만료하였으므로 원고가 위 처분의 취소를 구할 이익이 없다. 
나. 판단
 1) 원고적격 인정 여부
 가) 설립자나 종전이사가 사립학교 운영에 대하여 가지는 재산적 이해관계는 법률적인 것이 아니라 사실상의 것에 불과하나(대법원 2014. 1. 23. 선고 2012두6629 판결 등 참조), 학교법인에게 인정되는 헌법상의 사학의 자유는 순차로 선임되는 관계에 있다는 점에서 연결선상에 있다고 볼 수 있는 이사들에 의하여 실질적으로 구현되는 것이고, 그 중 종전이사는 보통 학교법인의 자주성과 정체성을 확보하는 임무와 가장 근접한 위치에 있는 자라 할 수 있으므로, 이처럼 학교법인의 자주성과 정체성을 대변할 지위에 있다고 할 수 있는 종전이사로서는, 설령 민법 제691조를 유추한 긴급처리권이 인정되지 않는다고 할지라도, 임시이사를 선임하는 문제와 관련하여 직접적인 이해관계를 가지는 사람이라 할 것이다(대법원 2007. 5. 17. 선고 2006다19054 전원합의체 판결 등 참조). 또한, 종전이사가 사립학교법 제25조 소정의 임시이사 선임사유가 발생하였을 때 관할청에 대하여 임시이사 선임청구를 할 수 있고, 나아가 그 임시이사 선임사유가 해소되었음에도 관할청이 부당하게 임시이사를 계속 유임시키고 있을 때에는 임시이사의 해임신청을 할 수 있으며, 이에 대한 관할청의 거부처분 등에 대하여는 항고소송으로 다툴 수도 있는 것(대법원 2005. 4. 16.자 2005마53 결정 참조)도 모두 종전이사의 위와 같은 지위에 터 잡은 것이라고 할 것이다. 
 따라서 관할청이 학교법인의 정상적인 운영이 어렵다고 판단하여 임시이사를 선임한 경우, 종전이사는 임시이사의 선임사유가 존재하지 않는다거나 임시이사 선임이 위법하다고 주장하면서 임시이사의 선임처분을 다툴 법률상의 이해관계를 가진다고 할 수 있고, 그와 같이 해석하는 것이 임시이사의 해임신청 및 그 거부처분에 대한 항고소송의 제기와 같은 절차의 반복을 방지함으로써 분쟁의 일회적 해결에도 이바지한다고 할 것이다.
 나) 앞서 인정한 바와 같이, 원고는 2014. 11. 28. 임기가 만료된 ○○학원의 종전이사이므로, 설령 원고가 비위행위로 인하여 형사처벌을 받는 등의 이유로 원고에게 종전이사로서의 긴급처리권이 인정되지 않는다고 하더라도, 원고에게 이 사건 각 처분의 취소를 구할 원고적격이 있다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 2) 이 사건 선행 임시이사 선임처분의 취소를 구할 소의 이익 존재 여부
 가) 임시이사 선임처분에 대하여 취소를 구하는 소송의 계속 중 임기만료 등의 사유로 새로운 임시이사들로 교체된 경우, 선행 임시이사 선임처분의 효과가 소멸하였다는 이유로 그 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 보게 되면, 원래의 정식이사들로서는 계속 중인 소를 취하하고 후행 임시이사 선임처분을 별개의 소로 다툴 수밖에 없게 되며, 그 별소 진행 도중 다시 임시이사가 교체되면 또 새로운 별소를 제기하여야 하는 등 무익한 처분과 소송이 반복될 가능성이 있으므로, 이러한 경우 법원이 선행 임시이사 선임처분의 취소를 구할 법률상 이익을 긍정하여 그 위법성 내지 하자의 존재를 판결로 명확히 해명하고 확인하여 준다면 위와 같은 구체적인 침해의 반복 위험을 방지할 수 있을 뿐 아니라, 후행 임시이사 선임처분의 효력을 다투는 소송에서 기판력에 의하여 최초 내지 선행 임시이사 선임처분의 위법성을 다투지 못하게 함으로써 그 선임처분을 전제로 이루어진 후행 임시이사 선임처분의 효력을 쉽게 배제할 수 있어 국민의 권리구제에 도움이 된다. 따라서 선행 임시이사 선임처분의 취소를 구하는 소송 도중에 선행 임시이사가 후행 임시이사로 교체되었다고 하더라도 여전히 선행 임시이사 선임처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다(대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결 참조). 
 나) 위 법리에 비추어 보건대, 이 사건 선행 임시이사 선임처분으로 선임된 이사들의 임기가 만료되고 이 사건 후행 임시이사 처분이 있었다고 하더라도 종전이사인 원고로서는 여전히 이 사건 선행 임시이사 선임처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 볼 것이다. 따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다. 
3. 이 사건 각 처분의 적법 여부
가. 원고 주장의 요지
 1) 경기도교육감의 임시이사 선임사무는 기관위임사무에 해당하는데 이를 피고에게 위임하는 내용의 경기도교육감 행정권한 위임에 관한 조례 제6조 제21호 마목(이하 ‘이 사건 조례’라 함)은 법령의 수권이나 구체적 위임 없이 교육장에게 포괄적으로 위임한 것으로 위법하여 무효이다. 결국 피고는 이 사건 각 처분을 할 권한이 없고, 권한 없는 자에 의하여 행해진 이 사건 각 처분은 취소되어야 한다. 
 2) 이 사건 선행 임시이사 선임처분은, ① 원고 등 8명의 종전이사에게 행정절차법에 따라 처분의 사전통지를 하고 의견제출의 기회를 제공했어야 함에도 이러한 절차를 전혀 거치지 아니한 절차상 하자가 있고, ② 종전이사 소외 13에 대한 위법한 임원취임승인 취소처분의 후속조치로 이루어진 것으로 위 소외 13에 대한 임원취임승인 취소처분의 하자를 승계하였으며, ③ 종전이사들의 긴급처리권을 침해하고 재량권을 일탈ㆍ남용한 처분으로 위법하다. 
나. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
다. 권한 없는 자에 의한 처분이라는 주장에 관한 판단
 1) 기관위임사무 여부와 조례 제정범위에 관한 법리
 지방자치단체가 자치조례를 제정할 수 있는 사항은 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 단체위임사무에 한하는 것이고, 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무는 원칙적으로 자치조례의 제정범위에 속하지 않는다 할 것이고, 다만 기관위임사무에 있어서도 그에 관한 개별법령에서 일정한 사항을 조례로 정하도록 위임하고 있는 경우에는 위임받은 사항에 관하여 개별법령의 취지에 부합하는 범위 내에서 이른바 위임조례를 정할 수 있다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2001추57 판결, 대법원 2008. 1. 17. 선고 2007다59295 판결 등 참조).
 그리고 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 규정하고 있는 사무가 자치사무인지 또는 국가사무인 기관위임사무인지를 판단할 때에는, 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 하지만, 그 밖에도 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지 여부나 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체 등도 아울러 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2003. 4. 22. 선고 2002두10483 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2011두12153 판결 등 참조).
 2) 임시이사 선임사무의 성격
 사립학교법은 학교법인의 설립에 관하여는 교육부장관의 허가를 받도록 하였고(제10조), 학교법인이 목적의 달성이 불가능할 때에 해당하여 이사정수의 3분의 2 이상의 동의를 얻어 해산하는 때에는 교육부장관의 인가를 받도록 하되(제34조 제2항), 고등학교 이하의 각급학교를 설치ㆍ경영하는 학교법인의 경우 학생수의 격감으로 인하여 그 목적의 달성이 곤란한 경우 예외적으로 시ㆍ도교육감의 인가를 받아 해산할 수 있도록 하고 있으며(제35조의2), 학교법인이 설립허가조건에 위반하거나 목적의 달성이 불가능할 때는 교육부장관이 해산을 명할 수 있도록 규정하여(제47조), 학교법인의 설립과 해산에 관한 사무를 특례에 해당하는 제35조의2를 제외하면 교육부장관의 권한으로 하여 국가사무로 규정하고 있음이 분명하다.
 그리고 사립학교법은 학교법인에 대한 지도ㆍ감독 기관으로 ‘관할청’ 제도를 두어 제4조에서 사립의 대학교육기관 및 이를 설치ㆍ경영하는 학교법인(이 판결에서는 ‘대학법인’으로 지칭한다)에 대하여는 교육부장관의 직접 지도ㆍ감독을 받도록 하는 한편(제3항), 대학교육기관이 아닌 사립의 교육기관 및 이를 설치ㆍ경영하는 학교법인 또는 사립학교경영자(이 판결에서는 ‘비대학법인’으로 지칭한다)에 대하여는 교육감을 관할청으로 지정하여 지도ㆍ감독을 받도록 하였다(제1항).
 한편 지방교육자치에 관한 법률(이하 ‘교육자치법’이라 한다)은 제2조에서 지방자치단체의 교육ㆍ과학ㆍ기술ㆍ체육 그 밖의 학예(이하 ‘교육ㆍ학예’라 한다)에 관한 사무는 특별시ㆍ광역시ㆍ도(이하 ‘시ㆍ도’라 한다)의 사무로 하면서, 제18조 제1항에서 “시ㆍ도의 교육ㆍ학예에 관한 사무의 집행기관으로 시ㆍ도에 교육감을 둔다”고 하여 자치사무에 관하여 규정하고, 제19조 본문에서는 “국가행정사무 중 시ㆍ도에 위임하여 시행하는 사무로서 교육ㆍ학예에 관한 사무는 교육감에게 위임하여 행한다”고 하여 단체위임사무에 관하여 따로 규정하고 있다.
 학교법인의 임원(이사장ㆍ이사 및 감사) 취임에 관하여, 사립학교법은 이사회에서 정관에 의하여 선출된 임원이 관할청의 승인을 얻어 취임하도록 하고(제20조), 임원이 사립학교법 등의 위반 행위를 한 경우 관할청이 취임승인을 취소할 수 있도록 하였는데(제20조의2), 이는 관할청의 학교법인에 대한 지도ㆍ감독 사무 중 일부를 사립학교법에 별도로 규정한 것으로 그중 비대학법인에 관한 것은 관할청인 교육감이 지방자치단체의 교육ㆍ학예에 관한 사무의 특별집행기관으로서 가지는 권한으로 자치사무에 해당하는 것으로 파악된다(대법원 1997. 6. 19. 선고 95누8669 전원합의체 판결).
 학교법인의 임시이사 선임에 관하여 사립학교법은 제25조 제1항에서 관할청은 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당되는 경우에는 이해관계인의 청구 또는 직권으로 사학분쟁조정위원회의 심의를 거쳐 임시이사를 선임하도록 규정하고 있는데, 관할청이 교육부장관인 대학법인의 임시이사 선임이 국가사무인 것은 당연하나 관할청이 교육감인 비대학법인의 임시이사 선임의 성격을 국가사무로 파악할 것인지 아니면 자치사무로 파악할 것인지가 문제로 된다.
 이에 대하여 피고는 관할청에 관한 사립학교법 제4조에서 교육부장관과 교육감을 대등하게 규정하고 있는 점, 지방자치법 제9조 제2항 제5호 가목에서 유아원ㆍ유치원ㆍ초등학교ㆍ중학교ㆍ고등학교 및 이에 준하는 각종 학교의 설치ㆍ운영ㆍ지도사무를 지방자치단체의 사무로 명시하고 있고, 교육자치법 제2조가 지방자치단체의 교육ㆍ학예에 관한 사무를 시ㆍ도의 사무로 한다고 규정하고 있는 점에 비추어 사립학교법 제25조 제1항의 임시이사 선임사무도 교육감의 관할청으로서의 지도ㆍ감독 범위 내에 속하는 지방자치단체의 자치사무에 속한다고 주장한다.
 살피건대 아래에서 설시하는 사정을 종합적으로 고려하면 비대학법인의 임시이사 선임사무는 국가사무로서 사립학교법 제4조에 따라 관할청으로 지정된 교육감에게 위임된 기관위임사무에 해당한다고 판단된다.
 ① 임시이사 선임사무는 이사가 결원되어 이사회의 기능이 마비된 학교법인의 정상적 운영과 나아가 사립학교법 제25조의3에서 정한 정상화의 기틀을 다지기 위하여 학교법인의 의사결정과 법률행위를 담당할 이사회의 구성에 관한 것이어서 학교법인의 ‘유지(維持)’에 관할청이 직접 관여하는 형성적 행위인 만큼 학교법인에 대한 지도ㆍ감독의 범위에 포섭된다고 볼 수 없다.
 ② 그러하기에 사립학교법은 제정 당시부터 임시이사의 선임에 관하여는 제25조에 별개의 규정을 두어 임시이사를 문교부장관(현재의 교육부장관)이 선임하도록 하여 국가사무로 규정하였고, 이후 사립학교법이 2005. 12. 29. 법률 제7802호로 일부 개정되면서 임시이사 선임사무의 주체가 ‘관할청’으로 규정됨에 따라 비대학법인의 경우 그 관할청인 교육감이 그 사무를 담당하게 되었으나, 그렇다고 하여 임시이사 선임사무의 성격이 국가사무에서 자치사무로 변경된 것으로 보이지는 않는다. 오히려 사립학교법이 2007. 7. 27. 법률 제8545호로 다시 일부 개정되면서 뒤에서 보는 바와 같이 관할청이 임시이사 선임사무를 수행함에 있어 사학분쟁조정위원회의 심의결과에 기속되도록 한 점에 비추어 보면, 사립학교법 제25조에서 관할청으로 하여금 임시이사 선임사무를 담당하도록 규정한 것은 위 사무의 성격이 학교법인에 대한 자치사무(지도ㆍ감독사무)로 바뀌었기 때문이 아니라 국가사무로서의 성격을 유지한 상태에서 비대학법인에 한하여 관할청인 교육감에게 임시이사 선임사무를 위임한 것으로 파악하는 것이 옳다.
 ③ 더구나 사립학교법은 2007. 7. 27. 법률 제8545호로 일부 개정되면서 사학분쟁조정위원회를 설치하여 임시이사의 선임ㆍ해임 및 임시이사가 선임된 학교법인의 정상화에 관한 심의를 맡기는 지금의 제도를 채택하였다. 즉 사립학교법은 제24조의2, 제25조에서 임시이사의 선임을 관할청의 사무로 하면서도 교육부장관 소속으로 설치된 사학분쟁조정위원회의 심의를 거치도록 함은 물론 그 심의결과에 기속되도록 하고 있는데, 사학분쟁조정위원회는 행정ㆍ입법ㆍ사법부에서 추천한 인사들로 구성되고 임기제로 운영되며(제24조의3) 사학분쟁조정위원회 위원의 자격을 법률과 회계, 그리고 교육에 전문적 지식을 갖추고 일정한 경력을 가진 사람으로 제한하고 있다(제24조의4). 이와 같이 임시이사의 선임을 관할청이 임의로 결정하지 못하고 공정성과 전문성을 갖춘 특수한 국가기관인 사학분쟁조정위원회의 심의결과에 기속되도록 하고 있는 것은 위 ①에서 본 바와 같이 임시이사 선임사무가 학교법인에 대한 지도ㆍ감독의 범위를 넘어 그 유지에 직접 관여하는 형성적 행위인데다가 비대학법인의 경우에도 당연히 전국적으로 통일적인 처리가 요구되기 때문인 것으로 보인다.
 3) 임시이사 선임사무를 교육장에게 위임한 이 사건 조례의 위법 여부
 이와 같이 교육감의 임시이사 선임사무가 기관위임사무에 해당하는 이상, 앞서 살펴본 법리에 따라 이 사건 조례에 대하여 자치조례로서의 효력이 없다고 보는 것이 원칙이다. 다만, 그 제정에 관하여 별도의 위임법령이 있고 이 사건 조례가 그 위임법령에서 위임된 사항에 관하여 위임의 취지에 따라 정하여진 경우라면 위임조례로서의 효력을 인정할 수 있을 것이다. 그런데 교육자치법 제26조 제4항은 교육감이 미리 교육부장관의 승인을 얻은 경우 기관위임사무의 일부를 조례로서 하급교육행정기관인 교육장에게 위임할 수 있다고 정하고 있으나 이 사건 조례를 제정함에 있어 미리 교육부장관의 승인을 받았다고 인정할 증거가 없다. 한편 교육자치법 제35조 제1호는 교육장이 시ㆍ도의 교육ㆍ학예에 관한 사무 중 사립중학교의 운영ㆍ관리ㆍ감독에 관한 지도ㆍ감독사무를 위임받아 분장한다고 정하고 있으나, 그 문면을 보더라도 사립중학교를 운영하는 ‘학교법인’이 그 대상에 포함되지 않음이 분명하고, 같은 조 제2호의 ‘그 밖에 조례로 정하는 사무’ 란 같은 조 제1호에 준하는 사유를 의미하는 것으로 해석하여야 하므로 역시 위임의 근거가 될 수 없으며, 달리 사립학교법이나 교육자치법을 포함한 개별법령에서 교육감의 임시이사 선임사무에 관한 사항을 조례로 정할 수 있게 위임하는 규정을 찾을 수 없다.
 따라서 이 사건 조례는 조례제정권의 범위를 벗어난 국가사무(기관위임사무)를 대상으로 한 것으로 무효이다.
 4) 소결론
 이와 같이 이 사건 조례가 무효라고 보는 이상 이 사건 각 처분과 같은 임시이사 선임 권한은 관할청인 경기도교육감에게 남아 있다고 할 것이어서 피고는 이 사건 각 처분을 할 권한이 없는 만큼 이 사건 각 처분은 권한이 없는 자에 의한 것이어서 위법하다. 그러므로 이 사건 각 처분은 원고의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 취소되어야 한다. 
4. 결론
 그렇다면 이 사건 선행 임시이사 선임처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 인용하여야 하는바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 이 사건 선행 임시이사 선임처분을 취소하며, 원고가 이 법원에서 추가한 이 사건 후행 임시이사 선임처분의 취소청구 또한 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
　
(별지 생략)

판사 이승영(재판장) 박선준 한소영