폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)·폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등감금)·사기 (형사, 대법원)
공포일: 2008.05.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 손창환외 1인
【원심판결】 광주고법 2008. 1. 31. 선고 2007노355 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 93일씩을 본형에 각 산입한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1.피고인 2의 상고이유에 대하여
 가.폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항 중 “활동” 부분의 위헌성 주장에 대하여
 (1)처벌법규의 구성요건을 일일이 세분하여 명확성의 요건을 모든 경우에 요구하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란한 것이므로, 어느 정도의 보편적이거나 일반적인 뜻을 지닌 용어를 사용하는 것은 부득이하다고 할 수밖에 없고(헌법재판소 1996. 12. 26. 선고 93헌바65 전원재판부 결정 참조),따라서 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있다면 그 적용단계에서 다의적으로 해석될 우려가 없다고 할 것이므로 헌법이 요구하는 명확성의 요구에 배치된다고 보기 어렵다고 할 것이다. 그리고 처벌법규의 구성요건이 어느 정도 명확하여야 하는가를 일률적으로 정할 수 없고, 각 구성요건의 특수성과 그러한 법적 규제의 원인이 된 여건이나 처벌의 정도 등을 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다(헌법재판소 1995. 5. 25. 선고 93헌바23 전원재판부 결정,대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도1855 판결 등 참조).
폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항(이하 이 사건 법률조항이라고 함)에서 규정하고 있는 범죄단체 구성원으로서의 “활동”의 개념이 다소 추상적이고 포괄적인 측면이 있지만, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률이 집단적·상습적인 폭력범죄를 엄히 처벌하기 위하여 제정되었고, 특히 이 사건 법률조항은 범죄단체의 사회적 해악의 중대성에 비추어 범죄의 실행 여부를 불문하고 범죄의 예비·음모의 성격을 갖는 범죄단체의 생성 및 존속 자체를 막으려는 데 그 입법 취지가 있는 점, 범죄단체활동죄는 범죄단체 구성·가입죄가 즉시범으로 공소시효가 완성된 경우에는 이들을 처벌할 수 없다는 불합리한 점을 감안하여 그 처벌의 근거를 마련한 것이라는 점에서 범죄단체의 구성·가입죄와 별도로 범죄단체활동죄를 처벌할 필요성이 있는 점, 어떠한 행위가 위 “활동”에 해당할 수 있는지는 구체적인 사건에 있어서 위 규정의 입법 취지 및 처벌의 정도 등을 고려한 법관의 합리적인 해석과 조리에 의하여 보충될 수 있는 점 등을 종합적으로 판단하면, 이 사건 법률조항 중 “활동” 부분이 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
 (2) 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법 감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다(헌법재판소 2001. 11. 29. 선고 2001헌가16 전원재판부 결정 등 참조).
이 사건 법률조항의 경우 범죄단체 내에서의 지위·역할에 따라 그 법정형을 정하고 있는바, 입법자는 집단적 폭력범죄가 개인과 사회에 끼치는 해악의 중대성과 비난가능성에 비추어 범죄단체의 존재 자체를 규제함으로써 위와 같은 범죄를 근절하도록 입법적 결단을 내린 것이라 할 것이고, 범죄단체의 수괴나 간부는 조직의 배후에서 범행을 지시ㆍ명령함으로써 범죄를 유발하는 핵심기능을 하는 점에서 범죄행위를 직접 실행하는 것보다 그 죄질이 더 무거운 점에 비추어, 입법자의 이러한 결단은 수긍할 만한 합리적인 이유가 있다고 인정되므로 입법재량의 한계를 벗어난 자의적인 것이라거나 비례의 원칙에 위배된다고 보기 어렵다. 또한, 이 사건 법률조항이 범죄단체의 간부에 대하여 법정형의 하한을 높게 규정하여 작량감경 이외의 추가적인 감경사유가 없는 한 집행유예의 선고를 할 수 없도록 한 것만으로는 법관의 양형재량권을 침해한 것이라고 할 수 없다.
 (3)헌법 제13조 제1항이 정한 이중처벌금지의 원칙은 동일한 범죄행위에 대하여 국가가 형벌권을 거듭 행사할 수 없도록 함으로써 국민의 기본권을 보장하기 위한 것인데(헌법재판소 1994. 6. 30. 선고 92헌바38 전원재판부 결정 참조),이 사건 법률조항의 입법 취지, 규정내용과 함께 범죄단체를 구성하거나 가입한 자가 처벌을 받은 후에도 여전히 범죄단체의 구성원으로 계속 활동하는 경우에는 이를 별도로 형사처벌할 필요성이 있는 점 등을 종합하면, 범죄단체의 구성ㆍ가입과 별도로 “활동” 부분을 처벌하는 것이헌법 제13조 제1항이 정한 이중처벌금지의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
 (4) 따라서폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항 중 “활동” 부분이 헌법에 위반된다는 상고이유는 받아들이지 아니한다.
 나. 이 사건 범행이 범죄단체 간부로서의 활동인지 여부에 대하여
폭력행위집단은 합법적인 단체와는 달라, 범죄단체의 특성상 단체로서의 계속적인 결집성이 다소 불안정하고 그 통솔체제가 대내외적으로 반드시 명확하지 않은 것처럼 보이더라도 구성원들 간의 관계가 선·후배 혹은 형·아우로 뭉쳐져 그들 특유의 규율에 따른 통솔이 이루어져 단체나 집단으로서의 위력을 발휘하는 경우가 많은 점에 비추어,폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조에 정하는 범죄를 목적으로 하는 단체는 위 법률에 정하는 범죄를 한다는 공동의 목적 아래 특정다수인에 의하여 이루어진 계속적인 결합체로서 그 단체를 주도하거나 내부의 질서를 유지하는 최소한의 통솔체계를 갖추면 되는 것이고, 그 범죄단체는 다양한 형태로 성립·존속할 수 있는 것으로서 정형을 요하는 것이 아니다(대법원 1997. 10. 10. 선고 97도1829 판결,대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7378 판결 등 참조).
 원심은, 그 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 국제피제이파가폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 소정의 범죄단체로 동일성을 유지한 채로 존속하고 있고,피고인 2가 그 간부로서 국제피제이파의 구성원인공소외인의 지시에 따라 국제피제이파 조직원들을 동원하여 이 사건 범행을 저지른 것이라고 인정하여피고인 2를 범죄단체활동죄로 처벌하였다.
 원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배한 위법 등이 없다.
 다. 죄수(罪數)에 관한 법리오해 주장에 대하여
범죄단체 구성원으로서 활동하는 행위와 집단감금 또는 집단상해행위는 각각 별개의 범죄구성요건을 충족하는 독립된 행위라고 보아야 할 것이므로, 집단감금 또는 집단상해 행위가 범죄단체활동에 흡수된다고 보아 양자가 단순일죄의 관계에 해당한다는 상고이유는 받아들이지 아니한다.
 2.피고인 1의 상고이유에 대하여
 가. 이 사건 상해ㆍ감금 범행이 범죄단체 구성원으로서의 활동인지 여부에 대하여
 원심은, 그 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음,피고인 2가공소외인의 지시를 받아 국제피제이파의 구성원에게 불이익한 행위를 한 피해자에 대한 보복 차원에서 이 사건 범행을 지시하였고,피고인 1이 그 일원으로서 집단의 힘을 동원하여 조직적으로 이 사건 범행을 저지른 점에 비추어,피고인 1의 이 사건 상해ㆍ감금 범행은 범죄단체 구성원으로서의 활동이라고 인정하였다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하거나 범죄단체활동에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.
 나. 일사부재리 원칙의 위반 여부
 원래 실체법상 일죄로 포괄될 수 있는 관계에 있는 일련의 범행의 중간에 동종의 죄에 관한 확정판결이 있는 경우에는 그 확정판결에 의하여 원래 일죄로 포괄될 수 있었던 일련의 범행은 그 확정판결의 전후로 분리되고, 이와 같이 분리된 각 사건은 서로 동일성이 있다고 할 수 없다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99도4797 판결,대법원 2000. 3. 10. 선고 99도2744 판결 등 참조).
 따라서피고인 1이 1995년 10월경 범죄단체가입죄로 이미 처벌받았으므로 위 피고인을 다시 범죄단체활동죄로 처벌하는 것은 일사부재리의 원칙에 반한다는 상고이유는 받아들이지 아니한다.
 다.피고인 1이 상해ㆍ감금 범행에 공모하였는지 여부에 대하여
 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다(대법원 1994. 3. 8. 선고 93도3154 판결,대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결 등 참조).
 원심은, 그 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음,피고인 1에 대하여 이 사건 상해 및 감금행위에 대하여 공동정범으로서의 책임을 인정하였다.
 원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하거나 공모에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.
 라. 자수감경에 대하여
 피고인이 자수하였다 하더라도 자수한 자에 대하여는 법원이 임의로 감경할 수 있음에 불과한 것으로서 자수감경을 하지 아니하였다 하여 위법하다고 할 수 없다(대법원 1992. 8. 14. 선고 92도962 판결,대법원 2006. 9. 22. 선고 2006도4883 판결 등 참조).
 따라서 원심이피고인 1에 대하여 자수감경을 하지 아니한 것이 위법하다고 할 수 없으므로, 이 부분에 관한 상고이유는 받아들이지 아니한다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인들에 대하여 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 각 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안

[1] 법관의 보충적 해석을 요하는 개념을 사용한 처벌법규가 명확성의 원칙에 반하는지 여부의 판단 방법
[2]폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조의 ‘활동’ 부분이 명확성의 원칙에 반하는지 여부(소극)
[3] 범죄단체내 지위·역할에 따라 법정형을 달리하고 있는폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조가 입법재량을 일탈하거나 비례의 원칙에 반하는지 여부(소극)
[4] 범죄단체의 구성·가입과 별도로 ‘활동’ 부분을 처벌하는 것이 헌법상 이중처벌금지의 원칙에 반하는지 여부(소극)
[5]폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조에서 말하는 ‘범죄단체’의 성립에 필요한 단체성의 정도
[6] 범죄단체활동죄와 집단감금 또는 집단상해행위가 흡수관계인지 여부(소극)