살인미수(예비적으로업무상촉탁낙태) (형사, 대법원)
공포일: 1985.06.11 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인들
【변호인】 변호사 현규병, 정광진
【원심판결】서울고등법원 1984.7.20. 선고 81노2196 판결
【주 문】
 원심판결중 피고인1에 대한 부분을 파기하고, 그부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고인2의 상고는 기각한다.

【이 유】 1. 피고인들의 국선변호인의 상고이유를 판단한다.
형법상 처벌하지 아니하는 소위 사회상규에 반하지 아니하는 행위라 함은 행위가 법규정의 문언상 일응 범죄구성요건에 해당된다고 보이는 경우에도 그것이 극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회생활질서의 범위안에 있는 것이라고 생각되는 경우에 한하여 그 위법성이 조각되어 처벌할 수 없게되는 것으로서, 어떤 법규정이 처벌대상으로 하는 행위가 사회발전에 따라 전혀 위법하지 않다고 인식되고 그 처벌이 무가치할 뿐 아니라 사회정의에 위반된다고 생각될 정도에 이를 경우나, 국가법질서가 추구하는 사회의 목적가치에 비추어 이를 실현하기 위하여서 사회적 상당성이 있는 수단으로 행하여졌다는 평가가 가능한 경우에 한하여 이를 사회상규에 위배되지 아니한다고 할 것인바(당원 1983.2.8. 선고 82도357 판결 참조)인간의 생명은 잉태된때부터 시작되는 것이고 회임된 태아는 새로운 존재와 인격의 근원으로서 존엄과 가치를 지니므로 그 자신이 이를 인식하고 있던지 또 스스로를 방어할 수 있는지에 관계없이 침해되지 않도록 보호되어야 한다 함이 헌법 아래에서 국민일반이 지니는 건전한 도의적 감정과 합치되는 바이고 비록 모자보건법이 모성의 생명과 건강을 보호하고 건전한 자녀의 출산과 양육을 도모함으로써 국민의 보건향상에 기여하기 위하여같은법 제8조 소정의 특별한 의학적, 우생학적 또는 윤리적 적응이 인정되는 경우에 한하여 임산부와 배우자의 동의아래 인공임신중절수술을 허용하였다 하더라도 이로써 의사가 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받으면 일체의 낙태행위가 정상적인 행위이고형법 제270조 제1항 소정의 업무상촉탁낙태죄에 의한 처벌을 무가치하게 되었다고 할 수는 없으며 임산부의 촉탁이 있으면 의사로서 낙태를 거절하는 것이 보통의 경우 도저히 기대할 수 없게 되었다고 할 수도 없다.
 그러므로 이건 낙태행위가 사회상규에 반하지 아니하여 위법성이 조각된다는 상고논지는 독자적 견해로서 받아드릴 수 없다.
 2. 피고인1의 사선변호인의 상고이유를 판단한다.
 가.모자보건법 제8조 제1항 제5호 소정의 인공임신중절수술 허용한계인 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심히 해하고 있거나 해할 우려가 있는 경우라 함은 임신의 지속이 모체의 생명과 건강에 심각한 위험을 초래하게 되어 모체의 생명과 건강만이라도 구하기 위하여는 인공임신중절수술이 부득이 하다고 인정되는 경우로서 이러한 판단은 치료행위에 임하는 의사의 건전하고도 신중한 판단에 일응 위임되어 있다하겠으나 기록에 의하면(특히 수사기록 207면) 피고인1은 1980.6.15. 14:00경 성남시 소재 성모병원에서 임산부공소외인이 배가 아프고 출혈이 있다고 호소하자 소량의 질출혈이 있음을 확인한 후(위 피고인은 산모의 밑으로 피가 조금 비쳤다고 한다)태반조기 박리현상이 있는 것으로 진단하고 위 산모는 그밖에 달리 건강에 아무런 이상이 없었고 위 상태로는 산모의 생명에 직접적인 위험이 없음을 알면서도 산모로부터 경제적 사정이 있어서 낙태하여야 한다는 촉탁이 있자 즉시 낙태에 착수하여 일차 시술을 한후 다음날 16:00경 질확장기계 및 약물을 사용하여 낙태시술을 마치고 체중 2,200그램, 신장43센치미터의 태아를 모체밖으로 배출시킨 사실이 인정되니 위와 같이 임산부에게 태반조기박리증상이 있다고 진단하는 경우라하더라도 당시 임산부의 생명에 직접적인 위험이 없었다면 일응 임산부의 건강상태를 상당기간 세심히 관찰하면서 임산부와 태아의 건강에 지장이 없이 자연분만이 가능하도록 치료에 임하는 것이 원칙이고 그 치료에도 불구하고 임산부의 건강이 갑자기 악화되는등 임신의 지속이 모체의 건강을 심히 해할 우려가 있다고 판단되는 부득이한 경우에 이르렀을때에 인공임신중절의 시술이 허용된다 할 것인바, 앞서 원심이 인정한 바와 같은 임산부의 건강상태에서 바로 낙태를 시술한 피고인의 소위를 같은법 소정의 허용사유에 해당하여 위법성이 조각되는 경우라 할 수 없고 기록을 살펴보아도 그와같은 허용사유가 존재하였거나 피고인이 그러한 사유가 존재하는 경우로 인식하였다고 보여지지도 않으므로 피고인을 낙태죄로 의율한 원심판결에는 논지와 같은 모자보건법의 법리오해나 사실오인 또는 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 나. 검사가 예비적공소사실을 추가하여 공소장 변경이 허가된 경우에 법원은 피고인의 불이익을 증가할 염려가 있다고 인정한 때에는 피고인이나 변호인의 신청이 없더라도 피고인으로 하여금 방어의 준비를 하게 하기 위하여 필요한 기간 공판절차를 정지할 것을 직권으로 결정할 수 있음은 논지와 같으나 기록에 의하여 인정되는 바와 같이 이 사건의 주된 공소사실도공소외인의 촉탁에 의한 낙태수술로 모체에서 배출된 태아를 사망케 하였다는 것이고, 따라서 낙태사실에 대하여 심리가 진행되었을 뿐만 아니라 피고인1과 그 변호인은 1984.7.4 검사의 공소장 변경신청서 부본을 송달받은 후 같은해 7.6 제16차 공판기일에서 공소장변경절차에 대하여 아무런 이의나 공판절차의 정지를 신청한 바도 없이 더이상 신청할 증거도 없다고 하여 변론이 종결된 이상 피고인에게 불이익을 증가할 염려가 있었다고는 할 수 없으므로 피고인에게 방어의 기회를 보장하지 아니한 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 다.피고인만이 항소한 항소심에서 예비적 공소사실을 추가하는 공소장 변경이 있어서 예비적으로 추가된 범죄사실만이 유죄로 인정되고, 유죄로 인정되는 범죄에는 징역형외에 자격정지형이 필요적으로 병과되어야 하는 경우라도 항소심에서 선고되는 형이 징역형은 제1심보다 감경되었으나 이에 자격정지형이 추가로 병과되었다면 제1심보다 중한형이 선고되는 불이익변경이 있다 할 것인바(당원 1966.9.6. 선고 66도1005 판결,1980.3.25. 선고 79도2105 판결 참조) 제1심에서 살인미수죄로 징역 3년에 5년간 집행유예가 선고된 위 피고인에 대하여 추가적으로 변경된 예비적공소사실인 업무상촉탁낙태죄만을 유죄로 인정하고 징역8월에 1년간 집행유예를 선고한 외에 자격정지 1년을 병과하였음은 불이익한 변경으로서 위 피고인만이 항소한 이 사건에 있어서 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유있다.
 3. 피고인2의 상고이유를 판단한다.
 원심거시의 증거들을 기록에 대조하여 자세히 검토하면 피고인 2도 이건 업무상촉탁낙태죄에 가담한 사실을 넉넉히 인정할 수 있고 거기에 논지와 같은 채증법칙을 위배한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 4. 그렇다면 원심판결중 피고인1에 대한 부분을 파기하여 그 부분사건을 원심법원에 환송하기로 하고 피고인2의 상고는 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

가.형법 제20조 소정의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위의 의미
나. 의사가 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태행위를 한 것이 사회상규에 위배되지 않는 것인지 여부
다.모자보건법 제8조 제1항 제5호 소정의 “임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심히 해하고 있거나 해할 우려가 있는 경우”의 의미
라. 피고인만이 항소한 항소심에서 징역형은 감경되었으나 자격정지형이 추가된 경우 불이익변경에 해당 여부

가. 형법상 처벌하지 아니하는 소위 사회상규에 반하지 아니하는 행위라 함은 행위가 법규정의 문언상 일응 범죄구성요건에 해당된다고 보이는 경우에도 그것이 극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회생활질서의 범위 안에 있는 것이라고 생각되는 경우에 한하여 그 위법성이 조각되어 처벌할 수 없게 되는 것으로서, 어떤 법규정이 처벌대상으로 하는 행위가 사회발전에 따라 전혀 위법하지 않다고 인식되고 그 처벌이 무가치할 뿐 아니라 사회정의에 위반된다고 생각될 정도에 이를 경우나, 국가법질서가 추구하는 사회의 목적 가치에 비추어 이를 실현하기 위하여서 사회적 상당성이 있는 수단으로 행하여 졌다는 평가가 가능한 경우에 한하여 이를 사회상규에 위배되지 아니한다고 할 것이다.
나. 인간의 생명은 잉태된 때부터 시작되는 것이고 회임된 태아는 새로운 존재와 인격의 근원으로서 존엄과 가치를 지니므로 그 자신이 이를 인식하고 있던지 또 스스로를 방어할 수 있는지에 관계없이 침해되지 않도록 보호되어야 한다 함이 헌법 아래에서 국민일반이 지니는 건전한 도의적 감정과 합치되는 바이므로 비록 모자보건법이 특별한 의학적, 우생학적 또는 윤리적 적응이 인정되는 경우에 임산부와 배우자의 동의 아래 인공임신중절수술을 허용하고 있다 하더라도 이로써 의사가 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받으면 일체의 낙태행위가 정상적인 행위이고형법 제270조 제1항 소정의 업무상촉탁낙태죄에 의한 처벌을 무가치하게 되었다고 할 수는 없으며 임산부의 촉탁이 있으면 의사로서 낙태를 거절하는 것이 보통의 경우 도저히 기대할 수 없게 되었다고 할 수도 없다.
다.모자보건법 제8조 제1항 제5호 소정의 인공임신중절수술 허용한계인 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심히 해하고 있거나 해할 우려가 있는 경우라 함은 임신의 지속이 모체의 생명과 건강에 심각한 위험을 초래하게 되어 모체의 생명과 건강만이라도 구하기 위하여는 인공임신중절수술이 부득이하다고 인정되는 경우를 말하며 이러한 판단은 치료행위에 임하는 의사의 건전하고도 신중한 판단에 위임되어 있다.
라. 피고인만이 항소한 항소심에서 예비적으로 추가된 범죄사실이 유죄로 인정되어 징역형 외에 자격정지형이 필요적으로 병과되어야 하는 경우라도 항소심에서 선고되는 형이 징역형은 제1심보다 감경되었으나 이에 자격정지형이 추가로 병과되었다면 제1심보다 중한 형이 선고되는 불이익변경이 있다할 것이다.