손해배상(기) (민사, 부산고등법원)
공포일: 2000.04.21 / 시행일:

【원고,항소인겸피항소인】 이두용외 1인 (소송대리인 법무법인 국제종합법률사무소 담당변호사 이원철외 2인)
【피고,항소인겸피항소인】 피고 1 주식회사외 1인 (소송대리인 변호사 안석태) 
【원심판결】 부산지법 1999. 5. 12. 선고 97가합29502 판결
【주문】
1. 원심판결 중 아래 인용금액을 초과하여 지급을 명한 피고들 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.
피고들은 연대하여 원고 이두용에게 금 142,012,326원, 원고 이상봉에게 금 124,353,127원 및 위 각 금원에 대하여 1997. 8. 1.부터 2000. 4. 21.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2.원고들의 항소 및 피고들의 나머지 항소를 모두 기각한다.
3. 소송총비용은 2분하여 그 1은 원고들의, 나머지는 피고들의 각 부담으로 한다.

【청구취지】 피고들은 연대하여 원고 이두용에게 금 283,474,653원, 원고 이상봉에게 금 259,131,000원 및 위 각 금원에 대하여 1997. 8. 1.부터 원심판결 선고일까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이유】1. 기초 사실
아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 갑 제9호증의 3, 을 제1호증의 1 내지 을 제9호증의 4, 을 제18호증의 1의 1 내지 을 제30호증의 각 기재(단, 을 제9호증의 1, 2, 3, 4 중 뒤에서 믿지 않는 부분 각 제외), 원심 증인 이가희, 김의겸, 양한생, 당심 증인 김미정의 각 증언(단, 뒤에서 믿지 않는 부분 각 제외)에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 이에 반하는 을 제9호증의 1, 2, 3, 4의 각 일부 기재, 원심 증인 이가희, 김의겸, 양한생, 당심 증인 김미정의 각 일부 증언은 믿지 아니하며, 달리 반증 없다.
가.원고 이두용은 1994. 6. 16. 피고 1 주식회사(이하 '피고 회사'라 한다) 동래지점에 주식위탁매매 거래계좌를 개설하고 위 계좌에 금 390,089,000원을 예탁하면서 당시 위 지점의 지점장이던 피고 2에게 주식의 종목, 수량, 매매시기 등을 특정하지 아니한 채로 전망이 좋은 주식에 예탁금을 운용하여 거래수익을 올려줄 것을 부탁하며 위 계좌관리를 일임하였다. 
나.원고 이상봉은 1994. 11. 18. 원고 이두용을 통하여 피고 회사 동래지점에 주식위탁매매거래계좌를 개설하면서 위 계좌에 금 400,000,000원을 예탁하고 위 계좌의 관리에 관하여는 위 원고 이두용의 계좌와 동일하게 주식의 종목, 수량, 매매시기 등을 특정함이 없이 예탁금을 운용하는 것으로 하여 피고 2에게 계좌관리를 일임하였다. 
다.1995. 4.경 원고들의 위 각 계좌의 관리를 담당하고 있던 피고 2가 피고 회사 동래지점장에서 부산지점장으로 전보되자 원고들은 위 각 계좌를 동래지점에서 부산지점으로 이전하여 피고 2로 하여금 계속하여 그 관리를 맡도록 하던 중, 원고 이상봉은 1997. 7. 10., 원고 이두용은 같은 달 25. 피고 2에 대하여 계좌관리의 중단을 각 통지하였다. 
라.원고 이두용은 자신 명의의 위 계좌에 위와 같이 금 390,089,000원을 최초 예탁한 뒤 1994. 7. 7. 금 200,000,000원을 추가로 입금하여 합계 금 590,089,000원을 입금하였으며, 그 후 1994. 10. 27.과 1996. 11. 13. 및 1996. 11. 15. 세 차례에 걸쳐 각 금 40,000,000원과 금 10,000,000원 및 금 190,000,000원 합계 금 240,000,000원을 중간에 인출하였는데, 위 계좌관리가 종료된 1997. 7. 25. 현재 위 계좌에는 예탁금 금 37,214,347원과 시가합계 금 28,850,000원(500주×금 57,700원) 상당의 한국셀석유주식 500주 잔고 합계 금 66,064,347원 상당만이 남아 있게 되었다.
마.한편, 원고 이상봉은 자신 명의의 위 계좌에 위와 같이 금 400,000,000원을 예탁한 뒤 1995. 3. 15. 금 67,269,000원을 중간에 출금하였는데, 위 계좌관리가 종료된 1997. 7. 10. 현재 위 계좌에는 예탁금 금 1,464,746원과 시가합계 금 82,560,000원(6,400주×금 12,900원) 상당의 삼성물산 주식 6,400주, 잔고 합계 금 84,024,746원 상당만이 남아 있게 되었다.
바.주식위탁매매로 인한 거래비용은 주식매수·매도 약정대금의 약 0.7% 정도로서 약정대금의 약 0.5%인 매수·매도에 따른 거래수수료와 약정대금의 약 0.2%인 기타 비용(제세금 포함)으로 구성되는바, 피고 2가 원고들의 위 각 계좌를 관리하던 기간동안의 총약정대금 및 거래비용 현황은 [별지] 기재와 같다. 
사.따라서 피고 2의 계좌관리 기간 중 원고 이두용은 금 284,024,653원(최초예탁금 금 390,089,000원＋추가예탁금 금 200,000,000원－중간인출금 금 240,000,000원－계자관리 종료시 잔고 금 66,064,347원), 원고 이상봉은 금 248,706,254원(예탁금 금 400,000,000원－중간인출금 금 67,269,000원－계좌관리 종료시 잔고 금 84,024,746원)의 최종손해를 보게 되었는데, [별지] 기재 비용합계란에서 보는 바와 같이 원고 이두용 계좌의 비용 합계가 금 706,464,258원, 원고 이상봉 계좌의 비용 합계가 금 304,206,790원이므로 원고 이두용 계좌의 순투자수익(주식 거래에 있어서 거래수수료와 기타 비용의 지출을 감안하지 않고, 주식의 매수가와 매도가의 차이만으로 산정한 수익)은 금 422,439,605원(비용 합계 금 706,464,258원－최종손해 금 284,024,653원), 원고 이상봉 계좌의 순투자수익은 금 55,500,536원(비용 합계 금 304,206,790원－최종손해 금 248,706,254원)이 된다. 
아.피고 2가 원고들의 위 각 계좌를 관리하는 기간 동안 원고 이두용 계좌의 총주식 매매횟수는 약 3,600회, 원고 이상봉 계좌의 총주식 매매횟수는 약 1,700회이고(피고들 주장과 같이 한 종목에 대하여 같은 날 체결된 모든 거래약정을 1회로 본다면 원고 이두용 계좌는 약 2,000회, 원고 이상봉 계좌는 약 1,000회가 되나 위 각 거시증거에 의하면, 같은 날 한 종목에 대하여 거래약정이 이루어졌더라도 1회의 주문에 대하여 거래약정만이 수회에 걸쳐 체결된 경우뿐만 아니라, 주문 자체가 수회에 걸쳐 이루어진 경우도 많은 사실을 인정할 수 있으므로 피고들 주장의 매매횟수는 신빙성이 없다.), 원고 이두용 계좌의 월매매회전율(월약정금액÷예탁금 총액)은 최저 0.65에서 최고 19.11로 평균 5.5, 원고 이상봉 계좌의 월매매회전율은 최저 0.24에서 최고 16.41로 평균 6.6이고, 원고들 계좌 모두에 대하여 각 그 거래대상종목은 수십종류에 달하였고, 주식을 매수한 후 3일 이내에 다시 매도하는 비율이 약 50%에 달하였으며, 그 밖에도 대부분의 주식은 10일 이내에 다시 매도되었고, 아무런 수익이 없는 무수익 매도비율도 약 40% 정도였으며, 주식매수대금 없이 이루어지는 미수매매행위도 있었다. 
2. 원고들의 주장 및 판단
가.원고들은, 피고 2가 증권거래법을 위반하여 포괄적 일임매매를 적극 권유하거나 투자수익보장을 약속하는 등 원고들의 투자를 부당히 권유하여 계좌를 개설하게 하였으므로 피고들은 이로 인하여 원고들이 입은 손해를 연대하여 배상할 의무가 있다고 주장하나, 위에서 믿지 않는 증거들 이외에 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고들의 주장은 이유 없다. 
나.원고들은, 피고 2가 원고들의 계좌를 관리함에 있어 주식위탁매매약정에 반하여 원고들의 승낙 없이 임의로 주식을 매매하여 손해를 끼쳤다는 취지의 주장을 하나, 위에서 믿지 않는 증거들 이외에 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고들의 주장은 이유 없다. 
다.원고들은, 가사 피고 2가 원고들로부터 계좌관리를 포괄적으로 일임받아 예탁금을 운용하였다 할지라도 피고 2는 고객인 원고들에 대한 선량한 관리자의 주의의무를 위반하여 피고 회사의 영업실적만을 증대시키기 위하여 무리하게 빈번한 단기매매 등을 반복함으로써 원고들에게 손해를 입혔으므로 피고들은 이로 인하여 원고들이 입은 손해를 연대하여 배상할 의무가 있다고 주장한다. 
살피건대, 증권회사의 직원이 고객의 계좌관리를 일임받아 이를 관리하는 과정에서 결과적으로 수익성 없는 주식거래를 반복함으로써 손해를 입혔다고 하더라도 이러한 사정만으로는 선량한 관리자로서의 주의의무를 위배하였다고 할 수는 없으나, 위와 같이 고객으로부터 계좌관리를 포괄적으로 일임받았음을 기화로 그 직원이 충실의무를 위반하여 고객의 이익을 무시한 채 회사의 영업실적을 증대시키기 위하여 무리하게 빈번한 회전매매를 반복하여 고객에게 손해를 입힌 경우에는 과당매매행위로서 불법행위가 성립된다고 할 것인바(대법원 1997. 10. 24. 선고 97다24603 판결), 위에서 본 바와 같이 피고 2가 원고들 계좌의 거래에 대하여 각 포괄적 위임을 받아 원고들 계좌에 대하여 사실상의 지배권을 행사하고 있었던 점, 각 계좌관리 기간 중의 총 주식 매매횟수가 원고 이두용 계좌는 약 3,600회, 원고 이상봉 계좌는 약 1,700회로서 각 계좌관리기간에 비추어 상당히 많았던 점, 월매매회전율 평균이 원고 이두용 계좌는 5.5, 원고 이상봉 계좌는 6.6으로서 보통의 경우보다 현저하게 빈번하였던 것으로 보이는 점{피고들은 월매매회전율을 평가함에 있어서 주식시장 전체의 거래대금평균잔액×월영업일수÷고객예탁금평균잔액의 수식에 의하여 산출한 회전율(을 제10호증의 1 내지 5 참조, 이에 의하면 위 계좌관리 기간 중 회전율은 5.60이 된다고 한다)과 비교하여야 하고, 나아가 원고들 계좌의 월매매회전율은 위에서 인정한 수치를 다시 2로 나누어야 하므로 원고들 계좌의 월매매회전율은 보통의 경우보다 상당히 낮은 것이라는 취지의 주장을 한다. 그러나 우선 원고들 계좌의 월매매회전율을 산정함에 있어서는 위에서 본 바와 같이 예탁금 총액을 분모로 삼는데 반하여 피고들 주장의 위 회전율은 주식을 매수하기 위한 고객예탁금만을 분모로 삼고 있기 때문에 양자를 서로 비교할 수 없으며(원고들의 예탁금 총액이 전액 주식매수를 위하여 사용되는 것은 아니므로 그 전액이 고객예탁금의 성격을 가진다고 할 수 없고, 오히려 그 중 일부만이 고객예탁금의 성격을 가지게 될 것이므로 피고들 주장의 회전율 산출방식에 따르면, 원고들 계좌의 월매매회전율은 위 인정수치보다 훨씬 올라가게 될 것이다.), 나아가 피고들 주장의 회전율 수식에 따르면, 주식매수를 위한 고객예탁금 액수만큼 실제로 주식매수가 이루어지면 회전율이 1이 되는데, 유독 원고들 계좌의 월매매회전율을 산출함에 있어서는 주식을 1회 매수한 다음 다시 이를 1회 매도하여야 회전율이 1이 된다는 전제하에 위 인정수치를 다시 2로 나누어야 한다고 주장하는 것은 아무런 합리적 근거도 없는 주장이라고 할 것이다. 한편, 갑 제7호증의 기재, 원심법원의 한국증권거래소에 대한 사실조회결과에 의하면, 위 각 계좌관리 기간 동안 한국증권거래소의 상장주식이나 시가총액을 기준으로 한 회전율은 월 최고 0.14 정도이고, 1997년도 상장주식 중 유통주식의 비율이 약 61% 정도에 달하며(따라서 유통주식만을 기준으로 한국증권거래소 상장주식의 회전율을 구하더라도 원고들의 월매매회전율에 훨씬 못미칠 것이라는 점은 명백하다.), 같은 해 개인 투자자의 유통주식 회전율이 연 3.33인 사실을 인정할 수 있으므로 어느 모로 보더라도 원고들 계좌의 월매매회전율이 과도한 것임은 분명하다.}, 원고들 계좌의 각 거래대상종목이 수십 종류에 달하는데도 종목 선택에 대한 아무런 합리적인 원칙이나 기준이 없었던 것으로 보이는 점(피고들은 위험의 분산을 위한 포트폴리오였다고 주장하나 구체적인 선정기준은 전혀 제시하지 못하고 있다.), 원고들 각 계좌에 대하여 주식매수 후 3일 이내에 매도한 비율이 약 50% 정도에 달하고, 무수익 매도비율도 약 40% 정도였던 점, 총약정대금이 원고 이두용 계좌는 약 970억 원, 원고 이상봉 계좌는 약 430억 원으로 원래 예탁금의 약 160배, 100배에 달하는 점, 거래수수료 등 비용합계도 원고 이두용 계좌는 금 706,464,258원, 원고 이상봉 계좌는 금 304,206,790원으로 거의 원래의 예탁금액 정도에 달하고, 나아가 이러한 비용합계액이 위에서 보는 바와 같이 원고들의 순투자수익을 초과하여 원고들은 결국, 투자 자체로는 이익을 얻었으나 과도한 거래수수료 등을 부담하게 됨으로써 최종적으로 손해를 보게 되었던 점 등 제반 사정을 참작하여 본다면, 비록 주식거래가 본래 여러 불확정 요소에 의하여 고도의 위험성을 동반할 수밖에 없고 피고 2가 원고들 계좌를 관리하는 동안 증시침체로 인하여 거의 모든 주식의 주가가 하락하고 있었다는 사정을 고려한다고 하더라도 피고 2의 위와 같은 주식매매행위는 전문가로서의 합리적인 선택이라고는 도저히 볼 수 없고, 고객인 원고들에 대한 충실의무에 위반하여 원고들의 이익을 무시하고 피고 회사의 영업실적을 증대시키기 위한 무리한 과당매매에 해당한다고 할 것이다. 
따라서 피고 회사는 위 각 포괄적 위임매매의 당사자 혹은 피고 2의 사용자로서, 피고 2는 피고 회사의 이행보조자 혹은 위 각 주식매매의 당사자로서 채무불이행 혹은 불법행위에 기하여 원고들이 입은 손해를 연대하여 배상할 책임이 있다. 
3. 피고들의 주장 및 판단
가.피고들은, 원고들이 거래 전기간 동안 피고 2의 주식매매거래 내역과 잔고상황 등을 잘 알고 있었음에도 아무런 이의나 거래중단 요청을 하지 않았으므로 피고 2의 주식매매 전반에 관하여 묵시적으로 동의·승낙하였다고 볼 수 있고, 특히 이익이 날 때는 가만히 있다가 손해가 발생하자 이제 와서 이 사건 손해배상을 구하는 것은 신의성실에 반하는 것이라는 취지의 주장을 한다. 
살피건대, 위 각 거시증거에 의하면, 원고들이 피고 회사로부터 매월 위탁자거래 및 잔고내역서와 3개월마다 위탁자 잔고내역서를 송부받았음에도 이에 대하여 아무런 이의도 하지 않은 사실을 인정할 수 있고, 반증 없으나, 원고들이 위와 같이 피고 2에게 그 운용을 일임한 계좌에 대하여 사후 관리·감독을 소홀히 하였다고 하여 곧바로 일반투자자인 원고들이 증권전문가인 피고 2의 위와 같은 주식매매행위를 승낙·추인하였다고 볼 수는 없다 할 것이고, 그 밖에 원고들이 손해가 발생한 후에야 비로소 이에 대한 손해배상을 구한다는 사정만으로 이 사건 청구가 신의성실의 원칙에 반하는 것이라고 할 수도 없으므로 피고들의 주장은 이유 없다. 
나.다만, 위에서 본 바와 같이 원고들로서도 스스로 피고 2에게 이 사건 각 계좌의 관리를 일임하였고, 피고 회사로부터 매월 주식거래내역 및 잔고현황을 통보 받아와 조금만 주의를 기울였더라면 피고 2의 위와 같은 주식거래행위가 보통의 경우와는 다른 비정상적인 주식매매행위임을 알 수 있었을 것임에도 불구하고 그에 대한 사후관리 및 감독을 소홀히 하였던 과실이 인정되는바, 원고들의 위와 같은 과실은 이 사건 손해발생이나 그 확대의 한 원인이 되었다고 할 것이어서 피고들이 배상할 손해배상액을 산정함에 있어 이를 참작하기로 하되, 원고들의 예탁금액이 상당히 크고, 주식매매를 위탁한 기간이 상당히 장기간인 점 등 위 각 제반 사정에 비추어 그 비율은 각 50%로 봄이 상당하다. 
4. 손해배상액의 산정
가.과당매매로 인하여 고객이 입은 손해는 원칙적으로 원래는 부담할 필요가 없었으나 과당매매로 인하여 추가로 부담하게 된 거래수수료 등의 제 비용이고, 만약 순투자손실(주식거래에 있어서 거래수수료와 기타 비용의 지출을 감안하지 않고, 주식의 매수가와 매도가의 차이만으로 산정한 손실, 순투자수익의 반대개념)이 있었던 경우에는 그 중 과당매매로 인한 부분도 손해에 포함된다고 할 것이다.
그러나 정상적인 투자가 이루어졌을 경우의 거래수수료 등 제비용을 산정하고, 순투자손실 중 과당매매로 인한 부분을 가려내는 것은 대단히 어렵고, 특히 이 사건과 같이 3년 정도의 기간에 걸쳐 포괄적인 위임에 따라 주식매매가 이루어진 경우 모든 개별적인 주식매매행위에 대하여 과당매매로 인한 손해발생 여부와 그 범위를 확정한다는 것은 사실상 불가능하다고 할 것인바, 현실적으로는 피고 2의 계좌관리 기간 동안의 모든 주식매매행위를 일체로 보아 그 기간 동안의 주식매매로 인하여 발생한 원고들의 최종적인 손해 즉, 예탁금 총액에서 계좌관리 종료시의 잔고를 공제한 금액을 피고들의 과당매매로 인한 손해로 볼 수밖에 없다고 할 것이다(이 방식에 따르면, 이 사건과 같이 순투자수익이 있는 경우 그만큼 손해가 감소되는 것이 되어 이 부분이 사실상 증권회사측의 이익이 되는 셈인데, 과당매매로 인한 거래수수료 등 제비용의 손해와 순투자수익 혹은 순투자손실은 사실 서로 밀접한 관련이 있어 분리하기 어렵고, 순투자손실이 있는 경우 증권회사측이 이를 배상하여야 하는 데 반하여 순투자수익이 있는 경우에는 이를 모두 고객이 차지한다면 형평의 원칙에도 반하는 것이 될 것이다). 
나.따라서 원고 이두용의 손해는 금 284,024,653원(최초예탁금 금 390,089,000원＋추가 예탁금 금 200,000,000원－중간인출금 금 240,000,000원－계좌관리 종료시 잔고 금 66,064,347원), 원고 이상봉의 손해는 금 248,706,254원(예탁금 금 400,000,000원－중간인출금 금 67,269,000원－계좌관리 종료시 잔고 금 84,024,746원)이 되고, 원고들의 과실을 참작하여 피고들이 최종적으로 배상하여야 할 금액은 원고 이두용에 대하여는 금 142,012,326원(금 284,024,653원×50%, 원 미만 생략), 원고 이상봉에 대하여는 금 124,353,127원(금 248,706,254원×50%)이 된다.
5. 결 론
그렇다면 피고들은 연대하여 원고 이두용에게는 금 142,012,326원, 원고 이상봉에게는 금 124,353,127원 및 위 각 금원에 대하여 위 각 계좌관리 종료일 이후로써 원고들이 구하는 바에 따라 1997. 8. 1.부터 피고들이 항쟁함이 상당한 이 사건 당심판결 선고일인 2000. 4. 21.까지는 민법 소정의 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 원고들의 피고들에 대한 이 사건 각 청구는 위 각 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고, 나머지 각 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 원심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 피고들의 항소를 일부 받아들여 위 인용금액을 초과하여 지급을 명한 피고들 패소 부분을 각 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각하며, 피고들의 나머지 항소 및 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 손용근(재판장) 황진효 황진효

[1]증권회사 직원이 고객으로부터 계좌관리를 포괄적으로 일임받았음을 기화로 고객에 대한 충실의무를 위반하여 증권회사의 영업실적을 증대시키기 위하여 과당매매를 하여 고객에게 손해를 입혔다고 인정한 사례
[2]증권회사 직원의 과당매매로 인한 고객의 손해를 산정함에 있어 모든 개별적인 주식매매행위에 대하여 과당매매로 인한 손해발생 여부와 그 범위를 확정하는 것이 사실상 불가능하다는 이유로 예탁금 총액에서 계좌관리 종료시의 잔고를 공제한 금액을 과당매매로 인한 손해로 볼 수밖에 없다고 한 사례

[1]증권회사 직원이 고객으로부터 계좌관리를 포괄적으로 일임받았음을 기화로 고객에 대한 충실의무를 위반하여 증권회사의 영업실적을 증대시키기 위하여 과당매매를 하여 고객에게 손해를 입혔다고 인정한 사례.
[2]증권회사 직원의 과당매매로 인한 고객의 손해를 산정함에 있어 모든 개별적인 주식매매행위에 대하여 과당매매로 인한 손해발생 여부와 그 범위를 확정하는 것이 사실상 불가능하다는 이유로 예탁금 총액에서 계좌관리 종료시의 잔고를 공제한 금액을 과당매매로 인한 손해로 볼 수밖에 없다고 한 사례.