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공문서위조,공문서위조행사등 (형사, 대법원)
공포일: 1968.11.19 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인 
【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등 1968. 8. 20. 선고 68노227 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】피고인 1의 상고이유를 본다. 
 원심과 원심이 유지한 제1심 판결 이유에 의하면 원심과 제1심은 피고인들에 대한 제1심판결 1.의 (2) 피고인 1, 2에 대한 2.의 (1) 사실에서 허위신고를 함으로써 주민등록 원부에 허위기재케한 사실과 비치행사 사실을 인정하고, 이를 공정증서 원본불실기재죄와 비치행사죄로 단죄하였다. 그러나 주민등록부는 주민등록법 제1조에서 그 목적을 설명한 바와 같이 시, 군의 주민을 등록하게 함으로써 주민의 거주관계를 파악하고 상시로 인구의 동태를 명확히 하여 행정사무의 적정하고 간이한 처리를 도모하기 위하여 호적과 관계없이 원칙적으로는 호적 이외의 주소 또는 거소를 등록하는 공부로서 권리의무의 득실변경 등의 증명을 목적으로 하는 공부가 아니라 할 것이므로 형법 제228조 소정공정증서가 아니라 할 것임에도 불구하고 이를 공정증서로 해석한 원심조처는 판결에 영향을 미친 법률위반의 위법이 있다고 할 것이며, 논지는 이 점에 있어서 이유있다. 
 또 직권으로 보건대, 원심과 원심이 유지한 제1심 판결이유에 의하면 원심과 제1심은 피고인들에 대한 제1심 판결 1.의(3) 피고인 1, 2에 대한 2.의(2) 사실에서 인감대장을 공정증서로 단죄하였다. 그러나 인감대장은 인감증명법 제1조에서 그 목적을 설명한 바와 같이 행정청이 출원자의 현재 사용하고 있는 인감을 증명함으로써 국민의 편의를 도모하기 위하여 출원자의 인감신고를 받아 두는 공부로서 위와 같은 이유도 역시 공정증서가 아니라 할 것이니 인감대장을 공정증서로 인정한 원심조처는 위법임을 면하지 못한다 할 것이다. 
 그러므로 피고인 1의 나머지 상고논지와 피고인 2, 피고인 3의 상고논지에 대한 설명을 기다릴 필요가 없이 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 양회경 방순원 나항윤

가. 주민등록부는 권리의무의 득실변경 등의 증명을 목적으로 하는 공부가 아니라 할 것이므로 형법 제228조 소정의 공정증서가 아니다. 
나. 인감대장은 행정청이 출원자의 현재 사용하고 있는 인감을 증명함으로써 국민의 편의를 도모하기 위하여 출원자의 인감신고를 받아두는 공부로서 공정증서가 아니라 할 것이다.
가건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1968.11.19 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 정일덕
【피고, 피상고인 겸 상고인】 박희웅
【피고 상고인】 김복수
【원심판결】제1심 대전지방, 제2심대전지방 1968. 7. 13. 선고 67나324 판결
【주 문】
 원고와 피고들의 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용중, 원고의 상고로 생긴 것은 원고의 부담으로 하고, 피고들의 상고로 생긴 것은 피고들 각자 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단.
 원판결이 그 거시 증거에 의하여 피고 박희웅은 원고 소유 대지상에 있는 본건 건물을 소외인으로 부터 매수하여 그 건물의 소유를 위하여 원고 소유의 주문기재 대지를 점유하면서 그간 원고가 요구하는 대지의 1년간 임차액인 벼 1가마씩을 1966년도 분까지 원고에게 지급하여온 사실을 인정하고 있는 바, 그 사실인정에 채증상 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 원판결이 원고와 동 피고사이에 명시적인 임대차 계약은 체결된바 없으나, 원고는 동 피고에게 차임을 요구하여 이를 수수하고, 동 피고의 건물소유를 위한 본건 대지의 점유사용을 허용하여 온 것이므로, 원피고 사이에는 그 지상건물의 소유를 위하여 기간의 약정없는 대지사용의 임대차계약이 묵시적으로 성립하였다고 판시한 조처는 정당하다.
 그리고 원판결이 본건 대지상에 있는 피고 박희웅 소유의 건물의 1967.12당시의 가격을 인정함에 있어 집달리나 은행원의 감정결과를 배척하고 복덕방을 하는 감정인의 감정결과를 채택하였다고 하여서 채증법칙에 위배하였다고는 볼 수 없다. 따라서 논지 모두 이유없다.
 2. 피고 박희웅의 상고이유에 대한 판단.
 원판결 이유에 의하면, 원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 피고 소유 본건 건물소유를 위한 원고 소유 본건대지에 대한 임대차계약이 원피고 사이에 명시적으로 성립한 것이 아니고, 원고가 피고에게 임료를 요구하여 이를 수수하고, 피고의 대지 점유사용을 허용함으로서, 묵시적으로 성립하였다는 것이므로, 딴 특별한 사정이 엿보이지 아니하는 이 사건에 있어서 그 임대차계약은 기간의 약정이 없는 것이라고 볼 것이고, 따라서 원고는민법 제635조에 의한 해지통고를 할 수 있다고 할 것이고, 소론과 같이 건물이 존속하는 한 원고는 해지통고를 할 수 없다고는 할 수 없을 것이다. 그리고 원판결이 본건 건물의 1967.12 당시의 싯가를 인정함에 있어, 여러 증거중 피고 대리인이 이익으로 원용 한바 있는 최고가로 감정한 감정인의 감정결과를 채택하고 있으므로, 그보다 싯가가 더 많다는 주장은 받아 드릴 수 없다. 따라서 논지 모두 이유없다.
 3. 피고 김복수의 상고이유에 대한 판단.
 원판결 이유에 의하면, 피고 박희웅의 상고이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 피고 소유 본건 건물을 위한 원고 소유 대지에 대한 임대차 계약이 원피고 사이에 명시적으로 성립한 것이 아니고, 묵시적으로 성립한 것이고, 딴 특별한 사정이 엿보이지 아니하는 이사건에 있어서 그 임대차 계약은 기간의 약정이 없는 것이라 할 것이니, 원고는민법 제635조에 의하여 해지 통고를 할 수 있다고 할 것이므로, 이와 반대의 논지는 이유없다. 그리고 원판결이피고가 소외 주중환으로 부터 그 소유인 본건 건물을 매수한 일자를 1968.1.20로 판시한 것은 원판결 거시 증거에 의하면, 1958.1.20의 오기임이 분명하므로, 이 점을 들어 원판결을 논란하는 주장은 이유없다. 그리고 또 원고의 임대차 해지 통고가 무효이고 피고의 본건 대지 점유는 정당하므로, 원고의 건물철거와 대지 인도 청구는 부당하다는 피고의 주장속에 소론과 같이 당연히민법 제643조에 의한 매수 청구권 행사의 의사가 포함되었다고는 볼 수 없을 뿐 아니라, 더욱 원판결이 확정한 바에 의하면, 피고는 3년전부터 즉 2기이상 임료를 지급치 않고 연체하고 있다는 것이므로, 피고는민법 제643조에 의한 매수청구권도 행사할 수는 없는 것이다(대법원 1962.10.11 선고 62다496 판결 참조). 따라서 원판결에 소론과 같이 심리미진 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 이에 상고는 모두 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 각 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 주재황

가. 기간의 약정이 없는 임대차계약이 묵시적으로 성립되었다고 판시한 실례
나. 기간의 약정이 없는 묵시적인 임대차계약이라 하여 그 건물이 존속하는 한 임대인이 해지통고를 할 수 없는지의 여부
다. 임료를 연체한 건물 임차인이민법 제643조에 의한 매수청구권을 행사 할 수 있는지의 여부

가. 대지의 소유자가 그 지상건물의 소유자에게 차임을 수령하고 그 대지
의 점유사용을 허용한 경우에는 기간의 약정이 없는 대지의 임대차계약이
묵시적으로 성립되었다고 할 것이다.
나. 2기이상 차임을 지급치 않아 지연하고 있는 임차인은 본조에 의한 매수청구권을 행사할 수 없다.
건물수거등 (민사, 대법원)
공포일: 1968.11.19 / 시행일:

【원고, 피상고인】 강달중
【피고, 상고인】 김재희 (소송대리인 변호사 송병진)
【원 판 결】 대구고등법원 1967. 5. 17. 선고 66나855 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 홍양산업 주식회사가 1957. 1. 14. 국내법인인 조선정미 주식회사의 총 주식 105,200주 중 귀속주식 102,075주를 경상남도 관재국장으로부터 불하받고 1957. 6. 20. 조선정미 주식회사 상호를 홍양정미 주식회사로 변경한 사실, 원고가 홍양산업주식회사로부터 1965. 5. 5. 홍양정미 주식회사 명의인 이 사건에서 문제로 되어 있는 대지를 매수하여 같은 달 18. 매매를 원인으로 하여 그 소유권이전등기를 경료한사실, 피고가 1954. 12. 30. 경상남도 관재국장으로부터 위 조선정미 주식회사 소유이던 이 사건 대지의 불하를 받고, 1963. 9. 4. 그 대금을 완납한 사실들을 인정하고 나서, 「피고가 위 대지를 불하받은 것이귀속재산처리에 관한 특별조치법 부칙 제4조의 규정에 의하여 적법한 불하로 간주된다 하더라도, 그 불하로 인한 소유권이전등기를 마치지 않은 이상, 그 권리를 가지고서 원고에게 대항할 수 없으며, 그 소유권이전등기를 거친 원고가 위 대지에 대한 소유권을 취득하였다는 취지로 판시하고 있는바,」 위와 같은 원판결의 판단에 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는, 관재당국이 피고에게 1954. 12. 30.에 이 사건 대지를 불하한 행정처분이귀속재산처리에 관한 특별조치법 부칙 제4조의 규정에 의하여 유효하게 성립된 것으로 된 이상, 그 후인 1957. 1. 14. 관재당국이 조선정미 주식회사의 귀속주식을 불하한 행정처분은 위 대지불하 처분과는 양립할 수 없는 것이여서 당연무효인 행정처분이라고 주장하고 그 주장이 정당한 것임을 전제로 하여 원판결 이유설시중 그 소론과 같은 부분을 공격하고 원판결에는 귀속재산 불하에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 공박한다. 그러나, 위 귀속주식불하처분이 당연무효인것이라는 소론은 독자적 견해에 불과하며, 원판결 판단은 그 이유설시에 있어 다소 미흡한 점이 없는 것은 아니나 결과적으로는 정당하다 하겠으니 논지는 받어드릴 수 없다.
이리하여 이 상고를 기각하기로 하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1968.11.19 / 시행일:

【원고, 피상고인】 선일척산 주식회사
【피고, 상고인】 중앙공예물상주식회사
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1968. 5. 30. 선고 66나2225 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 1에 대한 판단.
 원판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 1957.10.1 원고로부터 그 소유이던 서울특별시 중구 광희동 1가 202의1 지상 연와조 도단즙 2계건 본가1동 건평41평 외 2계평. 41평(이하 본건 건물이라 말한다)을 기간1년6월로 하여 임차사용 하다가 1961.1.2 화재로 소실된 사실, 피고는 본건 건물을 임차 사용하는 동안에 관리의 소홀로 파손 또는 화재로 소실된 때에는 그 사유가 불가항력의 경우를 제외하고는 배상책임을 부담하기로 쌍방간에 약정한 사실을 각각 확정한 후, 피고는 본건 화재가 불가항력에 의한 것이라는 주장입증을 하지 아니하고 있으므로, 피고는 임차물의 소실로 인하여 임대인인 원고에게 이의 반환채무를 이행할 수 없게되고, 원고는 임대물의 반환을 받을 수 없게 됨으로서, 원고는 본건 건물 싯가 상당의 금액의 손해를 입었다 할 것이니, 피고는 이를 배상할 의무가 있다고 판시한 후, 피고대리인은 피고가 본건 건물을 임차사용하고 있던중인 1959.3.17 건물소유권이 소외 오준영에게 양도되었으므로, 원고는 본건 화재당시에는 본건 건물의 소유자가 아니었고(갑제1호증 등기부등본 참조), 따라서 소유자가 아닌 원고로서는 피고에게 건물소실로 인한 손해배상을 구함은 부당하다고 주장하나, 피고의 배상책임은 건물임차인으로서 임대인에게 임차물의 반환채무를 이행하지 못함으로서 입은 원고의 손해를 배상하는 내용의 것이고, 원고가 임차물의 소유자임을 전제로 하여 피고의 배상책임을 구하는 것이 아니므로, 피고 주장과 같이 본건 임대차 계약후에 건물 소유권에 변동이 있었다 하더라도, 피고의 배상책임에는 변함이 없을 것이라는 이유로 피고의 위 항변을 배척하였다. 그런데 원고가 자기 소유의 본건 건물에 관하여 피고에게 임대한 후에 그 소유권이 위에서 본 바와 같이 제3자에게 넘어갔다고 하더라도, 원피고 사이의 임대차 계약이 특단의 사정도 없이 당연히 실효되는 것은 아니므로, 임대차계약이 종료되면, 원고는 피고에게 대하여 소유자로서 물권적 청구권에 터전을 잡아 임대목적물의 반환을 청구할 수는 없다고 하더라도, 임대차 계약상의 채권적 청구권으로서는 임대물의 반환을 청구할 수 있다고 할 것이니, 이와 반대의 논지는 이유없다 할 것이다.
 그러나 본건에 있어서 임대인인 원고에게 대하여 임차인인 피고가 임대물의 소실로 인하여 그 반환의무를 이행할 수 없게 되었다 하여서 피고에게 본건 물건의 싯가 상당의 손해배상책임을 인정하려면, 본건 건물의 소실로 인하여 원고에게 그와 같은 손해가 있어야 한다고 할 것인 바, 본건 건물의 소유권이 소실당시에 임대인인 원고에게 있었다면 특단의 사정이 없는 한, 원고는 소유권 상실로 인하여 그 싯가상당의 손해를 입었다고 할 것이나, 그러하지 아니하고 피고 주장과 같이 그 소유권이 원고로부터 소외인에게 적법히 이전되어 소실당시는 원고에게 소유권이 없었다면 본건 건물의 소실로 원고는 그 소유권을 상실하게 된 것은 아니므로, 그로 인하여 당연히 원고에게 그 건물의 싯가 상당의 손해가 있었다고 할 수는 없다 할 것이며, 원고가 소외인에게 본건 건물을 인도하여 줄 의무를 부담하고 있었는데, 소실로 인하여 원고가 그 인도의무를 이행할 수 없게 되매 소외인에게 대하여 싯가 상당의 배상책임을 지게 되었다는 등의 특단의 사정이 없는 한 소실당시에 소유권자가 아니었던 원고가 본건 건물의 소실로 원판시와 같이 당연히 본건 건물의 싯가 상당의 금액의 손해를 입었다고는 할 수 없을 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 위에서 본 바와 같은 특단의 사정이 있는가 여부를 심리판단함이 없이 당연히 원고에게 본건 건물의 싯가 상당의 금액의 손해가 있었다고 단정하여 피고에게 그 배상을 명하였음은 판결에 영향을 미친 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있다 할 것이니, 이점에 관한 논지는 이유있다.
 이에 상고이유 2에 대한 판단을 생략하고, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 주재황

임대차목적물의 소유권이 임차인으로부터 제3자에게 이전된 경우 임차
인이 임대물의 소실로 인하여 그 반환의무를 이행할 수 없게 되므로 말미
암아 임대인이 입게 될 손해는 임대인이 제3자에게 그 시가상당의 손해배
상책임을 지게 되었다는 등 특가의 사정이 없는 한 그 시가상당의 금액이
라고 할 수는 없다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1968.11.19 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등
【이 유】 검사 정윤의 상고이유는 원판결이 과거에 자동차 운전업무에 종사하였던 경험이 있고, 현재 주한미군의 소속부대에서 선임하사관직책을 담당하고 있어 언제라도 필요에 따라 수송을 위한 운전업무를 수행하여야 할 처지에 있는 피고인의 제1심 판결이 판시한 바와 같은 과실치사에 관한 소위에 대하여 그것이 업무상 과실치사죄로서 공소되었고, 기록상 피고인에게 그와 같은 운전업무에 대한 능력이 있었을 뿐 아니라 이를 반복할 의사가 있었음이 넉넉히 추지됨에도 불구하고 피고인이 자신과 그의 처 공소외 1에 대한 급박한 위기를 피하려는 순간적인 생각에서 앞뒤를 재어 볼 겨를도 없이 자동차를 운전하게 되었던 것이었다 하여 그것을 단순한 과실치사죄로 인정한 위 판결을 유지하였음은 업무상 과실치사죄에 있어서의 업무에 대한 법리를 오해한 위법조치었다고 논란하는 것이나, 그 논지에 대한 판단에 앞서 원판결을 직권으로 심사하건대, 그 판결이 공소장의 공소사실, 죄명 및 적용법조에 관한 기재에 의하여 검사가 피고인을 업무상 과실치사죄로 기소하였음이 뚜렷한 본건을 기록상 검사의 공소장변경절차에 관한 아무런 흔적도 없이 그 공소의 범위에 속한다고는 볼 수 없는 범행인 단순과실 치사죄로 인정하여 피고인에 대하여 유죄의 선고를 한 제1심 판결을 그대로 유지하였음은 공소의 범위에 관한 법리를 오해한 위법( 1968.9.19 선고 68도995 판결의 공소의 범위에 관한 판시 참조)을 면치 못할 것임으로 전술 검사의 상고논지(그 논지도 이유있다고는 인정되지 않는다)에 대한 판단을 생략하고, 본건 상고는 이유있다. 

대법관 방순원(재판장) 손동욱 양회경 나항윤

검사가 피고인을 업무상 과실치사죄로 기소한 사건에 대하여 법원이 검사의 공소장변경절차도 없이 단순과실치사죄로 인정하여 유죄의 선고를 한 것은 공소의 범위에 관한 법리를 오해한 위법을 면치 못한다.
중앙도매시장유사업자폐쇄명령처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1968.11.19 / 시행일:

【원고, 상고인】 임둥봉 외 19명
【피고, 피상고인】 상공부장관
【원 판 결】서울고등 1968. 6. 25. 선고 67구339 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
중앙도매시장법 제6조의 2의2항의 규정에 의하면, 중앙도매시장 개설을 허가할 때에 그 시장의 취급물품에 대하여 도매시장 유사업무를 하는 자가 있을 경우에 이의 폐쇄 또는 폐업을 명할 수 있다는 것인 바, 그 허가가 폐쇄 또는 폐업명령의 전제조건이기는 하나, 그 허가와 폐쇄 또는 폐쇄명령이 반드시 동시에 있어야만 한다는 법의로는 해석되지 아니 한다함이 종래의 판례(1962.12.27 선고 62누197 판결)이므로 무릇 본건의 경우에 있어 본건 행정처분이 인천시 중앙도매시장 개설허가와 동시에 이루어진 것이 아니고 또한 원고들의 본건 도매행위가 위 시장개설 허가 이후에 시작된 것이라고 하더라도 피고의 본건 행정처분은 원고들의 도매시장 유사업무에 대한 폐쇄명령으로서 적법하다할 것이고, 따라서 원심이 본건 행정처분이 법규상 그 근거가 불분명하여 위법한 것이라고 가정하더라도 원고들의 본건 도매행위가동법 제6조의2의 1항에서 금지하고 있는, 이른바 도매시장 유사업무인 것이 사실인 이상 원고들로서는 위의 명령으로 인하여 어떤 권리나 이익이 침해되었다고 하기 어렵다고 판시하므로서 원고의 청구를 배척하였는 바, 위와 같은 원심의 판단은 판결결과에 영향이 없으므로 원판결에 이유를 명시하지 아니한 위법이 있다는 논지는 이유없을 뿐 아니라, 원고들은 피고의 본건 행정처분이 위법이라 하여 그 취소를 구하는 것이므로 원심이 피고의 본건 행정처분의 적법 여부를 판단하기 위하여 원고들의 행위가 적법한 행위인가 또는 법에 위배되는 행위인가를 판단하므로서 피고의 행정처분의 적법여부를 판단하였음은 정당하므로 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 이유 없다.
 그러므로 관여 법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
주거침입,절도,산림법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1968.11.19 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구지방 1968. 9. 14. 선고 68노762 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유에 대한 판단.
 원판결이 유지한 제1심 판결 이유에 의하면 피고인에게 대한 판시3의 주거침입, 절도 사실에 대한 증거로서 증인 공소외 1, 2, 3의 제1심 공정에서의 당해 판시 사실에 부합하는 각 진술과, 검사의 위 같은 사람들에 대한 참고인 진술조서 중에서 제1심 공정에서의 위 증언 내용과 같은 내용의 각 진술기재 부분을 들고 있는 바, 그 내용을 검토하건대, 증인 공소외 1의 공정에서의 증언과 검사의 동인에게 대한 참고인 진술조서 기재내용의 각 요지는, 동인은 판시 일시에 판시 물건을 도난당한 바 있다는 사실, 범인이 누구인지는 몰랐으나, 피고인은 전과자로서 수상히 여기고 있었는데 피고인이 용의자로 경찰에 체포되어 조사를 받을 때에 그 광경을 보았는데, 피고인은 자연스럽게 범행사실을 순순히 자백하여 조사하던 경관이 피의자 신문조서를 작성하였고 조사경관이 피고인에게 구타를 하여 자백을 강요한 바가 전혀 없다는 취지의 내용이고, 증인 공소외 2, 3의 공정에서의 각 증언과 검사의 동인들에 대한 각 참고인 진술조서 기재내용의 각 요지는 위 양인은 다같이 경관으로서 피고인을 악의자로서 조사한 바, 있는데 피고인은 순순히 범행 사실을 자백하여 피의자 신문조서를 작성하였고, 피고인을 조사할 때에 구타를 하여 자백을 강요한 사실은 전혀 없었다는 취지이다. 
 그러나 위에서 본 각 증거는 형식상 형사소송법 제312조 제1항전단 소정의 검사가 피의자 아닌자의 진술을 기재한 조서 또는 같은법 제316조 제1항의 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 피고인 아닌 자의 공판기일에서의 진술에 해당하여 일응 증거능력이 있는 듯이 보이나, 위 316조 제1항 소정의 전문진술은 그 진술 즉 피고인의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 증거능력이 인정되는 것이고, 또 위 312조 제1항 전단 소정의 검사가 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 원진술자에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에 증거로 할 수 있다고만 되어 있으나, 그 진술내용이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 때에는 전문증거의 증거능력을 제한하는 같은법 제310조의2 와 위에서 본 316조 제1항에 비추어 피고인의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 검사의 위 조서는 증거능력이 있다고 봄이 상당할 것이다. 그런데 형사소송법 제312조 제2항에 의하여 검사 이외의 수사기관작성의 피의자 신문조서는 피고인이 그 내용을 인정하지 아니하는 이상 절대적으로 증거능력이 없다는 규정에 비추어 피고인의 경찰 조사시에 범행을 자백하고 그 자백이 임의성이 있었다는 내용의 진술 내지 조서는 특단의 사정이 없는 한 그 피고인의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여 진 것으로는 볼 수 없다고 함이 상당할 것이고, 더욱 기록에 의하면, 검사의 피의자 신문조서 기재내용에 의하면, 피고인은 범행사실을 극력 부인하고 경찰에서의 자백은 조사경관의 고문에 의하여 부득이한 것이라고 변소하고, 공판에서도 같은 내용의 진술을 하고 있고, 또 판시 절도사건과 경합범으로 공소가 재기된 산림법위반 범죄사실은 절도피해자인 공소외 1의 교사로 한 것인데 동 피해자가 자기의 교사사실을 음폐하여 달라는 요청을 하는 것을 피고인이 물리치자 동인은 그 보복책으로 죄없는 자기를 절도범이라고 억지로 꾸미고 있다고 변소하고 있으므로, 피고인의 경찰조사시의 진술이 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 진 것으로는 도저히 볼 수 없어 필경 제1심 판결이 채택한 위 증거들은 증거능력이 있다고는 할 수 없을 것이다. 그러므로 원판결은 증거능력 없는 증거에 의하여 다시 말하면, 증거없이 범죄사실을 인정한 제1심판결을 유지한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이점에 관한 논지는 이유있다. 
 그리고 원판결은 피고인에게 대한 판시 산림법위반 사실과 위에서 본 주거침입, 절도사실에 관하여 유죄로 인정하고, 형법 제38조 제1항 제2호에 의하여 하나의 형을 선고하였으므로 전부 파기를 면치 못할 것이다. 
 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 주재황

피고인이 경찰조사시에 범행을 자백하고 그 자백이 임의성이 있었다는 내용의 피고인 아닌 자의 공판기일에서의 진술이나 검사작성의 동인에 대한 진술조서가 있다 하더라도 이것만으로는 특단의 사정이 없는 한 그 피고인의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 것으로는 볼 수 없다고 함이 상당하다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1968.11.19 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주홍대
【피고, 상고인】 양경섭
【원심판결】제1심 전주지방, 제2심광주고등 1968. 6. 26. 선고 68나75 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결이 인용한 1심판결은 원고의 손해배상청구를 인용하는 이유로서 피고 경영의 소주공장에서 나는 1심판시와 같은 매연, 소음 및 악취등은 이에 인접한 원고가 이를 참을 수 있는 정도를 넘어 견딜 수 없는 사생활의 침해를 받게 되는 것이라 아니할 수 없으므로, 피고는 불법행위자로서 원고가 이로 인하여 입은 원판시 부동산 싯가의 하락 금 35만원을 배상할 책임이 있다고 판시하였다.
 그러나, 피고 경영의 소주공장에 인접하여 있는 원고소유의 대지와 건물의 싯가가 원판시와 같이 하락하였다 하여도, 특별한 사정이 없는 이상 이것이 반드시 원고가 입은 현실적인 손해라고는 볼 수 없는 것이고, 피고 경영의 소주공장에서 나는 매연, 소음,악취로 인하여 원고가 생활의 방해를 입어 이로 인하여 육체적, 정신적 손해가 발생하였다면 이는 원판시 피고의 불법행위를 원인으로하는 손해로 보아 그 배상을 청구함은 별문제로 할 것이나 원고소유의 부동산의 싯가가 저락하였다는 사실만 가지고 원고에게 손해가 발생하였다고 단정하여 피고에게 그 배상을 명한 것은 잘못이라 할 것이니, 이점에 관한 상고논지는 이유있음으로 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 주재황

소주 공장에서 나는 매연, 소음 및 악취등으로 인하여 그 인접 부동산의싯가가 저락하였다는 사실만으로는 그 소유자에게 (육체적, 정신적 손해는 별론) 그만큼의 손해가 발생하였다고 단정 할 수는 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1968.11.19 / 시행일:

【원고, 재심피고, 피상고인】 신재우
【피고, 재심원고, 상고인】 공홍기
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울민사지방 1968. 7. 26. 선고 68나401 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고(재심원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 피고(재심원고) 소송대리인의 상고이유에 대한 판단.
 확정판결에 대한 재심사유는민사소송법 제422조 제1항에 규정되어 있고,같은 법 제427조의 규정은 재심제기 기간에 관한같은 법 제426조 이 제한을 받지 아니하는 경우를 규정한데 불과하고, 소론과 같이같은 법 제422조 제1항에서 정한 재심사유 이외에 새로운 재심사유를 따로히 규정한 것은 아니다. 따라서 피고 소송대리인이 이 사건에서 재심사유로 주장하는 바는 원고는 피고를 상대로 본건 대지에 관하여 1949.3.15 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기 청구 소송을서울지방 법원 1959년 민 제4094호로 제기하여 1960.2.23위 법원에서 원고 승소의 판결이 선고되고, 그 판결에 기하여 원고는 1964.12.7 본건 대지에 관하여 원고앞으로 소유권이전등기를 하였으나, 피고는 6.25 당시 이북에 납치되어 위 소송 제기 당시부터 판결선고시까지 법률상 부재자였으므로, 원고가 피고를 상대로 제소하려면, 마땅히 피고의 재산관리인을 상대로 하여야 함에도 불구하고, 피고의 재산관리인을 선임함이 없이 직접 부재자인 피고를 상대로 하여 소를 제기하여 소송서류가 송달불능이 되자 소재불명을 이유로 공시송달에 의하여 소송을 진행하게 함으로서, 원고 승소의 판결을 받은 것이니, 이는민사소송법 제427조의 대리권의 흠결에 해당한다는 것인 바, 원판결은 피고 소송대리인의 위 주장을민사소송법 제422조 제1항 제3호 전단의 법정대리권의 흠결을 주장하고 아울러 이러한 경우에는같은 법 제427조에 의하여 재심제기 기간에 구애되는 것은 아니라는 주장을 하는 것으로 보고 판단하고 있는 바, 그 조처는 정당하고, 피고는 재심사유로서같은 법 제427조의 대리권의 흠결을 주장하고 있는데 원판결이 이에 대하여서는 판단을 하지 아니하고 당사자가 주장도 하지 아니한같은 법 제422조 1항 3호 전단의 법정대리권의 흠결에 관하여서만 판단을 한 것은 잘못이라는 취지의 주장은 이유없다.
 그리고민사소송법 제422조 1항 3호 전단의 법정대리권의 흠결이라 함은 소송당사자의 법정 대리인으로 소송을 수행한 사람에게 대리권이 없거나(필요한 특별수권의 흠결의 경우도 포함) 또는 소송당사자가 소송수행상 대리인을 필요로 함에도 불구하고, 대리인 없이 소송을 수행한 경우등을 말하는 것이고, 이 사건에 있어서와 같이 부재자인 피고를 상대로 소송을 함에 있어서 부재자인 피고가 재산관리인을 둔 바도 없고, 또 위 소송당시 법원이 선임한 부재자 재산관리인도 없는데, 원고가 그대로 피고를 상대방으로 하여 소송을 제기하여 판결이 선고된 경우까지를 포함하는 것으로는 볼 수 없으므로, 원판결이 같은 견해로 피고 소송대리인은 주장은 재심사유에 해당한다고 할 수 없다고 판시한 조처는 정당하고 이에 반하는 논지는 이유없다(이러한 경우에 판결이 선고된 후에 선임된 피고의 재산관리인은민사소송법 제160조에 의한 추완 신청과 동시에 항소를 제기할 수 있는 경우가 있을 수 있을 것이다).그리고 원판결이 그 후단에서 피고 주장의 위에서 본 사유가같은 법 제422조 1항3호의 법정대리권의 흠결이라는 사유에 해당한다는 가정밑에서 한 판단은 불필요한 조처이므로, 원판결이 그와 같은 판단을 함에 있어서 채증법칙 위배의 위법이 있다는 주장에 대하여서는 여기에서 판단을 할 필요도 없을뿐더러, 또 그러한 채증법칙 위배의 위법도 없다. 따라서 논지 모두 이유없다.
 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 주재황

재산관리인이 없는 부존자 자신을 피고로 제소하여 판결이 선고된 경우에는본조 제1항 제3호 소정의 재심사유에 해당되지 않는다. 이러한 경우에 판결선고후 선임된 재산관리인은민사소송법 제160조에 의한 추완신청과 동시에 항소를 제기할 수 있는 경우가 있을 뿐이다.
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1968.11.19 / 시행일:

【원고, 상고인】 지장우
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1966. 6. 21. 선고 65나1906 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 살피건대,
군인연금법 제22조 1항에 의하면, 군인이 일정한 연한 복무하고 퇴직한 때에는 퇴직일시금을 지급한다고 규정되고 있고,같은 제2항에는 퇴직일시금의 일반적인 산정 표준을 규정하고 있으나,같은 법 제10조에 의하면, 퇴직일시금을 받을 권리가 있는 자는 그가 소속하였던 군의 참모총장의 확인을 얻어 청구하는 바에 의하여 국방부장관 또는 각 군 참모총장, 해병대 사령관의 인정을 받도록 되어 있고,같은 법 제33조에는 일정한 사유가 있을 때에는 퇴직금의 전부 또는 일부를 지급하지 아니할 수 있는 규정이 있고,같은 법 제5조에는 본법에 의한 급여에 관하여 이의가 있는 자는 국방부에 설치하는 군인연금 급여심사 위원회에 그 심사를 청구할 수 있다는 규정이 있으며,같은 법 시행령 제23조에는 퇴직일시금을 받고자 하는 자는 퇴직일시금 청구서에 급여액 계산서 및 복무기록표 또는 연금기록 카드를 첨부하여 그 소속하였던 군의 참모총장 또는 해병대사령관에게 제출하여야 하도록 되어 있고,같은 령 제43조에는 국방부장관, 각 군 참모총장 및 해병대 사령관은 급여의 청구를 받은 때에는 30일 이내에 이를 재정하여야 한다라고 되어 있고같은 령 제44에는본법 제5조의 규정에 의한 심사의 청구는 급여에 관한 재정의 통지를 받은 날로 부터 30일 이내에 하여야 한다고 규정되어 있는 것으로 보아 퇴직일시금은 이를 받고자 하는자가 위에서 본 절차에 의하여 국방부장관, 각 군 참모총장 또는 해병대사령관의 재정을 받으므로서 비로소 그 채권액이 확정되고 그 구체적 청구권이 발생하는 것이라고 해석하여야 할 것이므로, 같은 취지로 판단한 원판결의판단은 정당하고 원판결에 군인 연금법 및 동 시향령을 오해한 잘못이나 판단유탈이 있다 할 수 없고, 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법관 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 주재황
가옥명도등 (민사, 대법원)
공포일: 1968.11.19 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정상도
【피고, 상고인】 전남영
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심부산지방 1966. 6. 22. 선고 66나18 판결
【주 문】
 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 그 사건 부분을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대
원판결 이유설시에 의하면, 원심은 본건 건물은 소외 전두수가 신축한 미등기건물인 것을 소외 최홍호가 매수하여 미등기인 채로 1962.5.18소외 박정규에게 환매특약부로 매도하여같은 해 8.18까지의 환매기간을 도과하였고, 한편 위 최홍호는 원고에게 1962.11.20 이를 이중으로 매도하였던 바, 본건 건물의 실지의 소재지번과 건평은 부산시 부산진구 전포동 418번지, 426번지의 26, 425번지의 52지상의 건평 13평의 건물인데, 원고는 1962.11.23 위 건물에 대한 원고 명의의 보존등기를 함에 있어서 위 건물의 정확한 지번과 건평을 몰라서 그 표시를 부산시 부산진구 전포동 산71의 1 지상 건평 11.5평으로 등재하였다가 1963.2.25 그 지번을 위같은 구 전포동 418, 425의 26 지상으로 경정등기를 한 후 다시 1963.12.23 위 실지 지번에 부합되도록 경정등기를 하였고 한편 소외 박정규는1962.12.28 위 건물에 대한 동 소외인 명의의 보존등기를 함에 있어서 그 정확한 지번과 건평을 몰라서 그 표시를 위 같은 구 전포동 산1번지 지상 건평12.42평으로 등재하였다가 1963.2.29 그 지번을 위 같은 구 전포동 425의 26지상으로 경정등기를 한 후 다시 1963.7.29 위 실지 지번에 부합되도록 경정등기를 한 사실을 인정하고, 위 양 등기의 각 첫번째 부터 세번째 까지의 변경내용은 본건 건물에 대한 보존등기의 동일성의 범주를 넘었다고 단정할 수 없고, 설사 양자의 각 첫번째 등기의 지번 표시가 본건 건물의 지번 표시로서 다소 불충분하다 하더라도, 그후에 둘째번 등기는 원고의 등기가 그 등기일자에 있어서 앞서있고 그 지번의 표시는 대체적으로 실지의 지번에 부합될 뿐아니라, 소외 박정규의 등기에 비하여 실지 지번에 보다 정확하다 할 것이고 그것은 본건 건물을 특정지우는데 충분하다 할 것이므로, 그 뒤에 이루어진 소외 박정규의 등기는 결국 무효의 등기라고 아니 할 수 없다고 하여 원고가 본건 건물의 소유권을 취득하였다고 단정하고 이를 전제로 하여 원고의 청구를 인용하고 있다. 그러나 부동산에 관한 등기가 형식상 유효하려면 그것이 실질상의 권리관계와 정밀하게 일치할 필요까지는 없다고 하여도 적어도 그것이 실질상의 권리관계를 공시함에 족한 정도로 실질과의 사이에 근사성이 있어야 할 것이며, 이러한 경우에 한하여 그 등기표시상의 착오 또는 유루를 경정하여 그 등기로 하여금 실질에 부합하도록 하는 경정등기가 허용된다고 할 것이고, 만약 경정이 허용될 수 없는 경우에 사실상 경정등기가 되었다 하더라도 경정후의 그 등기 또한 무효의 등기라 할 것인 바, 본건에 있어서 위 건물에 대한 두개의 보존등기는 그 소재 지번으로 표시된 전포동산 71의1이나 전포동산 1번지는 실지의 소재지번인 전포동 418, 425의26, 425의25와의 사이에 너무나 현격한 차이가 있다고 아니할 수 없으므로 어느것이나 본건 건물에 대한 보존등기로서는 무효인 것이고, 나중에 실지지번에 부합되는 경정등기가 이루어졌다 하더라도 그 경정등기 또한 무효의 등기임을 면할 수 없다할 것임에도 불구하고, 원판결이 위 양보존등기의 각 경정등기를 유효한 것으로 보고 원고가 먼저 실지 지번에 부합되는 경정등기를 하므로서 본건 건물의 소유권을 취득하였다고 단정한 것은 등기의 형식적 유효요건과 경정등기에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이점에 관한 상고논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 할것없이 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 그 사건부분을 원심인 부산지방법원 합의부에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법관 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 주재황

부동산에 관한 등기가 형식상 유효하려면 적어도 그것이 실질상의 권리관계를 공시함에 족한 정도로 실질과의 사이에 근사성이 있어야 할 것이며 이러한 경우에 한하여 그 등기표시상의 착오 또는 유루를 경정하여 그 등기로 하여금 실질에 부합하도록 하는 경정등기가 허용된다고 할 것이고 만약 경정이 허용될 수 없는 경우에 사실상 경정등기가 되었다 하더라도 경정 후의 그 등기는 무효이다.
건물수거등 (민사, 대법원)
공포일: 1968.11.19 / 시행일:

【원고, 상고인】 장재복
【피고, 피상고인】 김용해
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심부산지방 1968. 7. 12. 선고 67나429 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 비록 원판시와 같이 원고와 소외 전종식 사이에 통모한 가장채권에 기초한 가집행선고부 지급명령이라도 이가 불법행위를 구성함은 별론으로 하고 이의 기간의 도과로 말미아마 확정판결과 동일한 효력이 생기므로 이에 기초한 강제집행에 의하여 원고가 이사건 부동산을 경락하였다면 원고는 경락의 효력으로서 유효하게 그 소유권을 취득한다고 할 것임에도, 원심은 통모한 가장채권에 기초한 가집행 선고부 지급명령을 채무명의로 하려 한 경락은 무효이라고 판시한 것은 잘못이라 아니할 수 없다. 논지는 이유있다
 이리하여, 원판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원합의부로 환송하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 주재황
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1968.11.19 / 시행일:

【원고, 상고인】 박성선
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울민사지방 1968. 7. 19. 선고 68나285 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결은 원고의 손해배상 청구를 배척하는 이유로서 원고가 1967.3.13 경 충남 서천에서 돼지 46마리를 사서 이를 경기영 3287호 화물자동차에 싣고 1967.3.14 오후 9시경 서천을 출발하여 경기도 동두천을 향하여 가던 중 서울노량진 경찰서에서는 위 차량이 서천에서 공주를 지나가는 길에서 사람을 치었다고 하여 노량진 경찰서 대림파출소 순경 김영국은 1967.3.15 오전 5시경 서울 영등포소재 대림파출소 앞을 지나가는 위 차량을 그 혐의자로 오인하여 억류하고, 이를 노량진경찰서에 인계하고, 치안국은 노량진경찰서에 대하여 공주경찰서 형사가 올 때까지 위 차량의 운전수와 차량을 대기시키라는 지시를 하였으므로, 위 경찰서에서는 그날 12시까지 위 경찰서에서 10미터 떨어진 도로변 가로수 밑에 돼지를 실은 채로 이 차량을 정차 대기시키고, 공주경찰서 형사가 그날 12시경에 이 차량을 인계받아 돼지를 실은 이 차량을 동두천까지 운행하여 그날 오후 3시30분경에 동두천읍에 원고와 같이 도착하여 돼지를 내려놓으니, 돼지 46마리중 28마리가 죽은 점을 증거에 의하여 인정한 다음, 이와 같이 돼지가 죽은 것은 돼지들이 장시간 사료를 먹지 못하고 좁은 곳에 여러마리를 수용했으며, 노량진경찰서 옆 가로수 밑에 정차하는 동안 서로 싸우고, 물고, 지친 때문이었고, 또 원고는 그동안 돼지에 대하여 적절한 조치를 취하지 않은 것이 원인이 된 것이니, 경찰관들의 직무수행은 정당하고, 이사건 돼지의 죽음이 경찰관들의 수사상 과실에 기인하였다고 볼 수 없으므로, 경찰관들의 불법행위를 전제로 한 원고의 이 사건 손해배상 청구는 이유없다고 판시하였다. 그러나, 노량진 경찰서 수사관계 공무원이 원판시 업무상과실 치사혐의 사건을 수사함에 있어서 가사 원고의 돼지를 실은 원판시 차량의 운전수에게 그 혐의가 있다고 오인한 점에 과실이 없다하여도, 이로 인하여 위 차량의 운전수와 그 증거물이 되는 차량을 검거 억류함에 있어서는 모름지기 이로 인하여 발생할 수 있는 제삼자의 권리 침해의 결과 발생을 사전에 방지할 만전의 조처를 강구할 주의의무가 있다 할 것이며, 특히 이사건에 있어서는 원고의 소유에 속하는 원판시 돼지 46마리를 위 차량의 협소한 적재함에 수용하여 7시간 이상이나 억류한 것임으로 이로 인하여 그 돼지가 혹시 사망할런지도 모르는 것이라 하는 점은 이를 예칙할 수 있었을 것임에도 돼지들에게 사료의 제공 또는 좁은 적재함에서 돼지들을 끌어 내어 넓은 곳에 옮기는등 기타사고발생을 방지함에 필요한 조처를 강구함이 없이 만연 좁은 적재함에 46마리를 수용한대로 장시간 억류하여 이로 인하여 원판시와 같이 그중 28마리가 사망함에 이르러 원고로 하여금 그 싯가상당액의 손해를 입게하였다 하면 이는 노량진경찰서 수사관계 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가한 때에 해당한다 할 것이고, 이에는 원판시와 같이 원고의 과실도 경합하였다고 볼 수도 있을 것이니, 이 점에 관하여서는 과실상계를 하는 것은 가당하다 할 것이나, 수사관계 공무원에게는 수사상 아무런 과실이 없다고 단정하여 원고의 손해배상청구를 전적으로 배척할 수는 없다 할 것이니, 이 점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면할수 없으므로, 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법관 주운화(재판장) 김치걸 사권욱 주재황

순경이 돼지 46 마리를 실은 트럭을 업무상과실치사 혐의가 있다고 하여 억류함에 있어서는 이로 인하여 발생할 권리침해의 결과발생을 사전에 방지할 만금의 조처를 강구할 주의의무가 있다 할 것이며 위와 같이 돼지46마리를 차량에 협소한 적재함에 수용하여 장시간 억류하면 이로 인하여 그 돼지가 사망할런지도 모른다는 것은 이를 예측할 수 있음에도 돼지들에게 사료의 제공 또는 좁은 적재함에서 끌어내어 넓은 곳에 옮기는 등의 조처를 강구함이 없이 좁은 적재함에 장시간 억류하여 이로 인하여 그중 28마리가 사망함에 이르렀다면 이는 위 순경이 그 직무를 집행함에 당하여 과실로 법령에 위배하여 타인에게 손해를 가한 때에 해당한다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1968.11.15 / 시행일:

【재항고인】 김용태
【원 결 정】대구지방 1968. 7. 18. 선고 68라112 결정
【주 문】
 원결정을 취소한다.
 항고를 각하한다.

【이 유】 직권으로 보건대 기록에 의하면 재항고인은 1968.8.1 항솟장을 경매법원에 제출하였고 같은 달 2일 경락허가 결정을 선고하였음이 분명한 바, 경락허가 결정선고전의 경락허가 결정에 대한 항고는 부적법한 것이고, 당해 항고가 부적법하다는 이유로 각하되지 않고 있는 동안에 항고인에게 불이익한 결정이 선고되었다고 하여도 당해 항고는 적법한 것이 되는 것이 아니라고 할 것이므로 재항고인의 항고는 부적법한 것이라고 함이 본원의 판례(대법원 1967.10.5 고지 67마816 결정)이므로 이를 간과한 원심결정은 위법이라고 할 것이니 원심결정을 취소하고 항고를 각하하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 홍순엽 방순원 나항윤

경락허가결정 선고전의 경락허가결정에 대한 항고는 부적법한 것이고 당해 항고가 부적법하다는 이유로 각하되지 않고 있는 동안에 항고인에게 불이익한 결정이 선고되었다고 하여도 당해 항고는 적법한 것이 되는 것이 아니다.
주금납입청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1968.11.14 / 시행일:

【원고, 항소인】 대한민국
【피고, 피항소인】 학교법인 동원육영회
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(66가6098 판결)
【주 문】
 주위적 청구에 대한 원고의 항소를 기각한다.
 원고의 당심에서 추가한 예비적 청구를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 주위적청구 : 원고에게 피고 학교법인 동원육영회는 금 1,783,242원, 피고 합자회사 흥화공작소는 금 3,949,258원, 피고 김태욱은 금 151,894원, 피고 양춘선은 금 455,683원, 피고 전풍진은 금 733,043원, 피고 박봉주는 금 1,822,734원, 피고 김창주는 금 151,894원, 피고 박무석은 금 65,922원을 지급하라.
 소송비용은 피고등의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
 예비적청구 : 한국팔프공업주식회사에게 피고 학교법인 동원육영회는 금 1,783,242원, 피고 합자회사 흥화공작소는 금 3,949,258원, 피고 김태욱은 금 151,894원, 피고 양춘선은 금 455,683원, 피고 전풍진은 금 733,043원, 피고 박봉주는 금 1,822,734원, 피고 김창주는 금 151,894원, 피고 박무석은 금 65,922원을 지급하라.
 소송비용은 피고등의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】 1. 미납주금불입청구의 당부
 가) 성립에 다툼이 없는 갑 3호증의 1,2(각 결산보고서), 4호증(청산공문), 5호증(심의판정서),6호증(재산목록)의 각 기재와 당사자변론의 전취지를 종합하면, 피고등이 주주로 되어 있는 소외 한국팔프공업주식회사는 1953.11.27. 귀속재산인 서울특별시 영등포구 문래동3가 77에 있는 제일방직공사 영등포공장을 관재당국으로부터 불하 받았다가 1960.7.2.자로 위 불하계약이 취소됨과 아울러 1962.11.28.자로 귀속재산처리법 제23조 제1항 제3호에 의한 금 9,113,673원의 손해배상 명령을 받고 이에 대하여 소청을 제기하였으나 1963.3.8.자로 소청이 기각되므로서 위의 손해배상 명령이 확정된 사실과 위 소외회사는 1952.9.3.에 설립되어 1955.7.26.(등기는 같은해 8.16.)까지 4차례에 걸친 증자를 하고 그날까지 각 주주로부터 제1회 주금불입을 받은 뒤로는 일체의 주금납입최고를 하지 아니하고 있다가 1963.6.11.자로 해산하고 현재 청산중에 있는 사실 및 피고등이 미납한 주금이 모두 청구취지에 기재된 액수를 초과하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
 나) 원고소송대리인은 원고가 위 소외회사에 대한 위 손해금 채권의 보전상의 필요에서 주위적으로는 위 소외회사를 대위하여 각 피고등에게 위 미납입주금의 범위내에서 청구취지기재의 각 금원을 직접 청구하는 것이고, 예비적으로는 위 소외회사에게 위의 금원을 지급하라고 주장하고 있다.
 생각컨대, 주식회사가 주주에 대하여 가지는 권원으로서의 주금 납입 청구권은 자본충실의 원칙상 특히회사에 부여된 청구권으로서 오로지 회사에 전속된 특별한 청구권이라고 할 것이므로 위 청구권에 기하여 회사가 주주에게 주금납입을 최고하므로서 구체적인 개개의 청구권이 발생하기 전에는 회사 이외의 자는 이를 대위하여 행사할 수 없다고 할 것인 바, 본건에서는 앞에서 판시한 바와 같이 소외회사가 피고등에게 제2회 이후의 주금납입을 최고한 사실이 없음이 명백한 즉 위 소외회사의 채권자인 원고로서도 위 회사의 일신 전속적인 추상적 주금납입청구권을 대위행사 할 수는 없다고 할 것이다.
 다) 원고소송대리인은상법 제295조 제1항과같은법시행법 제15조 제1항에 의하여 위 소외회사가 자본감소를 하지 아니하는 이상 피고등에 대한 추상적 청구권이 당연히 구체적인 미납입 주금청구권으로 확정되었다는 취지의 주장을 하고 있으나,상법 제295조 제1항에 따른상법시행법 제15조 제1항은 주금전액납입이 되게 하기 위하여 회사로 하여금 자본을 감소하던가 불연이면 주금납입을 최고하도록 규정한 것에 불과하고 회사가 위와같은 절차를 밟지 아니할 때에도 당연히 그와 같은 절차가 취하여진 것으로 본다는 규정이 아니라고 할 것이므로 위 주장 역시 부당하다고 할 것이다.
 2.결론
 그렇다면 소외회사의 피고등에 대한 미납입 주금청구권을 대위하여 행사할 수 있음을 전제로 하는 원고의 주위적 청구나 예비적 청구는 모두 나머지 점에 대하여는 판단할 필요조차 없이 부당하다고 하여 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이하는 주위적청구를 판단한 원판결에 대한 원고의 이 항소는 그 이유없고, 당심에서 추가한 예비적청구도 그 이유없으므로민사소송법 제384조,제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 안병수(재판장) 차상근 이재성

주식회사 주주에 대하여 원권으로서의 주주납입청구권은 자본 충실의 원칙상 특히 회사에 부여된 청구권으로서 오로지 회사에 전속된 특별한 청구권이라고 할 것이므로 위 청구권에 기하여 희사가 주주에게 주금납입을 최고하므로써 구체적인 개개의 청구권이 발생하기 전에는 회사 이외의 자는 이를 대위행사할 수 없다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1968.11.13 / 시행일:

【재항고인】 김학연
【원 결 정】대구지방 1968. 9. 5. 선고 68라104 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고이유를 본다.
 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건 저당권의 피담보채권의 변제기가 저당권 설정란에 1970.12.31로 되어 있기는 하나, 채권자는 채무자인 재항고인과의 사이에 주류등 상품의 외상거래를 하는데 있어 위 거래관계로부터 생하는 채무를 담보하기 위하여 재항고인 소유의 이 사건 부동산에 대하여 채권액 300,000원, 변제기는 일응 1970.12.31로 정하여 저당권을 설정하되 거래기간중 채권자로부터 그 동안 기불된 외상대금의 지급청구가 있을 때에는 채무자는 변제기에 구애됨이 없이 이를 지급하기로 한 특약이 있어서 채권자는 위 특약에 의하여 1966.4.25 채무자에게 1965.8.7부터 거래가 종료된 같은 해 8.19까지 연체된 상품대금172,200원을 1966.4.29까지 지급하지 아니하면 저당권을 실행하겠다는 최고를 하였으나 채무자가 위기간에 채무변제를 하지 않었다는 것이므로 채권자는 등기부상의 변제기에 구애 됨이 없이 담보권을 실행할 수 있다고 할 것이며, 이러한 조처가 신의성실위 반 또는 권리남용이라고 할 수 없을 뿐 아니라, 재항고이유 자체에 채권자에 대한 채무의 존재를 인정하고 있는 이상 그 액수에 다툼이 있는 사실만으로써는 경락허가 결정을 다툴 수 없다고 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유없고 단순히 경락가격이 경락부동산의 싯가에 비하여 저렴하다는 사유만으로써는 경락허가 결정에 대한 이의 사유가 될 수 없으므로 이점에 대한 논지도 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 홍순엽 방순원 나항윤

저당권의 피담보채권의 변제기가 등기부상 1970.12.31로 되어 있다하여도 채권자의 청구 가 있을 때에는 위 변제기에 구애됨이 없이 이를 지급하기로 한 특약이 있는 경우에 그 특약에 의한 담보권을 실행할 수 있는지의 여부

저당권의 피담보채권의 변제기가 등기부상 1970.12.31로 되어있는 경우에도 채권자의 청구가 있을 때에는 채무자는 위 변제기에 구애됨이 없이 이를지급하기로 하는 특약이 있을 때에는 채권자는 그 특약에 의하여 등기부상 변제기에 관계됨이 없이 담보권을 실행할 수 있다.
살인,살인미수,재물손괴 (형사, 대법원)
공포일: 1968.11.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【원심판결】 제1심 진주지원, 제2심 대구고등 1968. 6. 20. 선고 68노87 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 미결구금일수 중 145일을 본형에 산입한다.

【이 유】 사선변호인의 상고이유(피고인 본인과 국선변호인은 상고이유서를 제출하지 아니하였음)에 대하여 판단한다.
 1. 기록을 자세히 조사하여 보아도 원판결이 인용한 제1심 판결이 판시한 피고인의 살인 및 살인미수의 범행사실은 그것이 피해자들 5, 6명이 피고인의 형 공소외 1에게 몰매를 하고 피고인을 담벽에 부딪치게 한 후 무수히 때리고 발로 차고, 일방 피해자 공소외 2는 부엌칼로써 피고인을 찌르려하는 급박한 정황하에 그 위급을 모면하기 위하여 공소외 2는 쥐고 있는 칼을 빼앗아 피해자들에게 폭행을 가하게 된 행위였은 즉, 이는 정당방위가 아니면 과잉방위에 해당되는 것이었다고 주장하는 피고인의 항소이유에 대하여 원심이 그 판결중에서 피고인의 그 판시와 같은 소위가 피해자들의 공격을 방위하기 위하여 취하여진 것이 아니고 도리어 그들을 공격할 목적으로서 취하여 졌던 것이었다 하여 그 주장을 배척할 조치 [제1심판결이 그 판시사실을 인정하는 자료로서 채택한 증거들의 내용과 소론이 들고 있는 원심증인 공소외 3, 4의 각 증언내용을 서로 대조 검토함으로써 위 판결이 본건 발생 당일 피고인이 당초부터 피해자들을 살해할 것을 결의한 후 칼을 가지고 현장에 이르러 먼저 그의 형 공소외 1이 피해자들과 싸움을 시작하여 치고 박고 하는 순간 공소외 1에게 가세하여 자기가 가지고 있던 칼로써 피해자들을 공격하여 그들에게 그 판시와 같은 상처를 입혔고, 그 결과 피해자 공소외 2를 사망에 이르게 하였던 것같이 판시하였음은 사실의 진상에 반하는 것이 었음을 추지할 수 있는 바이나, 소론이 들고 있는 전기 증인들의 증언에 의할지라도 당일 공소외 1과 피해자 공소외 5 사이에 싸움이 벌어졌다가 그것이 일단 제지된 후 피고인은 피해자들의 비행을 따지기 위하여 그들이 술을 마시고 있는 술집으로 공소외 1과 함께 찾아가서 그 집 문전에서 먼저 공소외 1과 공소외 5 사이에 싸움이 시작되자 피해자들이 뛰어 나오는 것을 보고 피고인도 공소외 1에게 가세하여 그들과 싸우게 되었던 것이고 그 싸움중에 피해자 공소외 2가 쥐고 있던 칼을 빼앗아 동인을 찌르고 다른 피해자들이 달려드므로 그들에 대하여도 그 칼을 휘두르며 공격하여 피해자들에게 위 판시와 같은 살상을 입히게 되었던 것임이 인정되는 바인 즉 그 행위와 흉기의 성질상 피고인의 위와 같은 행위에는 적어도 살인에 대한 미필적인 고의가 있었던 것이었다고 하지 않을 수 없는 바이니, 위 판결의 전술과 같은 사실 인정에 관한 잘못을 판결에 영향을 미칠 위법이 있다고 하기 어려울 뿐 아니라 소론 중에는 그것을 직접적인 상고의 이유로 한 부분도 없다]에 정당방위나 과잉방위에 관한 법리를 오해한 위법이 있었다고는 인정되지 않는 바, 소론 제1점은 위 항소이유와 같은 취지의 사실을 되풀이하는 것이니 그 논지는 이유없다고 할 것이고, 또 위판결의 피고인의 상의에 관한 인정내용이 위 괄호 안에서 설시한 바와 같은 것인 이상 피고인의 그 판시와 같은 소위가 과실상해 도는 과실상해치사죄에 해당하는 것이었다고 주장하는 소론 제2점의 논지도 받아들일 수 없다. 
 2. 원판결이 피고인에 대하여 징역 5년을 선고한 본건에 있어서 본양형부당을 상고의 이유로 할 수 없는 것인즉 본 논지를 이유없다 할 것이다.
 그러므로 본건 상고를 이유없다하여 관여법관의 전원의 일치한 의견에 따라 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 홍순엽 나항윤

당일 피고인의 형인 "갑"과 "무"사이에 싸움이 벌어졌다가 그것이 일단 제지된 후 피고인은 피해자들의 비행을 따지기 이하여 그들이 술을 마시고 있는 술집으로 "갑"과 함께 찾아가서 그집 문전에서 먼저 "갑"과 "무"사이에 싸움이 시작되자 피해자들이 뛰어나오는 것을 보고 피고인도 "갑"에게 가세하여 그들과 싸우게 되었던 것이고 그 싸움 중에 피해자 "을"이 쥐고 있던 칼을 빼앗아 동인을 찌르고 다른 피해자들이 달려들므로 그들에 대하여도 그 칼을 휘두르며 공격하여 피해자들에게 그 판시와 같은 살상을 입히게 된 것이라면 그 행위와 흉기의 성질상 피고인의 위와 같은 행위에는 적어도 살인에 관한 미필적인 고의가 있었던 것이라고 하지 않을 수 없고 또 그것이 정당방위나 과잉방위에 해당한다고 할 수도 없다 할 것이다.
보조참가불허결정에대한항고사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1968.11.12 / 시행일:

【항고인, 신청인】 대한통운주식회사
【상대방, 피신청인】 오인근 외 3인
【원심판결】제1심 부산지방법원(68가218 결정)
【주 문】
 항고를 기각한다.

【항고 및 신청취지】 원결정을 취소한다.
 별지목록기재 부동산에 대하여 대구지방법원 소속 등기공무원이 1962.2.21. 같은법원 등기접수 제4359호로서 한 각 가등기는 직권으로 이를 말소한다.
【이 유】 기록에 의하여 항고인들이 주장하는 바를 살펴보면 이건 가등기의 신청서에는 가등기의무자의 승락서나 가등기가처분명령의 정본 그리고 두사람 이상의 보증인의 보증서 따위의부동산등기법 제37조,제38와같은법 제49조 소정의 각 서면이 첨부되어 있다 하니하여 그 등기신청은같은법 제55조 제8호에 규정된 흠결이 있는 경우에 해당되므로같은법 제55조 본문의 규정에 의하여 이가 마땅이 각하 되어야 하였으나 등기공무원이 이와 같은 흠결을 간과한 결과 그 신청이 받아들여져서 이건 가등기가 이미 이루어졌으니 이 하자있는 가등기의 직권말소를 구하기 위하여 이건 신청을 한다는 것이다.
 그러나 등기절차에 하자가 있어 실체적으로 무효인 등기라 할지라도 일단 등기부상에 현출됨에 이른 이상 등기내용 그자체에 의하여 이가 당연히 절대적으로 무효임이 명백한 경우(이를테면부동산등기법 제55조 제1,2호에 규정된 사유 즉, 사건이 등기소의 관할에 속하지 아니하거나 또는 사건이 등기할 것이 아닌 때와 같은 사유가 있는 경우)가 아니면 그 등기의 적법여부는 등기공무원의 형식적 심사의 권한 범위를 벗어나는 것이라 할 것으로서 단순히 등기공무원의 직권만에 의하여서는 이를 시정함이 불가능하다 할 것이므로 설사 이건 가등기의 신청절차에 항고인들이 주장하는 바와 같은 서면등이 갖추어지지 아니한 하자가 있다고 하더라도 그 때문에 이건 가등기가 외관상 명백히 당연무효한 것으로 보여진다고는 단정할 수 없을 것이어서 그를 원인으로 한 직권말소는 허용되지 않는다 할 것이고 따라서 이건 신청도 받아들일 바 못된다 할 것이다.
 필경 이와 같은 취지에서 항고인들의 이건 신청을 각하한 원결정은 정당하고 항고는 이유없으므로민사소송법 제413조,제384조에 의하여 주문과 같이 결정한다. [별지생략]

판사 유재방(재판장) 최재호 오석락

신청인은 이건 토지를 관재당국으로부터 승락을 받은 바 없이 점용하고 있는 것이므로 국유재산법 제22조 제1항 제4호 규정에 의한 연고자라 볼 수 없고 장차 그 토지를 대부 또는 매수할 수 있을 것이라는 기대만으로 법률상 이해관계에 있는 제3자라 할 수 없다 할 것이다. 따라서 사실상 이해관계를 가진데 불과한 신청인의 보조참가신청은 허가될 수 없다.
노동쟁의적법판정효력정지신청기각결정에대한항고 (일반행정, 대법원)
공포일: 1968.11.11 / 시행일:

【재항고인】 사단법인 한국선주협회 외 17명
【상 대 방】 부산선원노동위원회
【원 결 정】대구고등 1968. 1. 25. 선고 67부23 판결
【주 문】
 원 결정을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 재항고인들 소송대리인들의 재항고 이유에 대하여,
 원결정 이유설명에 의하면, 원결정은 지방 또는 특별노동 위원회는 관계 당사자로부터 노동쟁의 발생신고가 있을 때에는 지체없이 그 적법여부를 심사하여야 하고, 심사의 결과 적법의 판정이 있으면 그날로 부터 일정한 냉각기간이 설정되나, 이 적부판정은 단지 노동쟁의 발생신고의 형식적인 요건이나 절차에 대한 판정에 불과하고 신청인들 당사자에게 구체적으로 어떤 권리나 의무를 생기게 하는등 법률상의 효과를 발생하게 하는 행정처분이라고 볼 수 없다는 판단을 하였다.
 그러나노동쟁의 조정법 제14조에 의하면, 쟁의행위는 노동쟁의적법의 판정이 있은 날로 부터 일정기간이 경과하지 아니하고는 행할 수 없게 되어 있어 노동쟁의가 적법하다는 판정이 없이는 냉각기간이 진행될 수 없고, 따라서 쟁의행위를 개시할 수 없는 것이므로, 위의 판정이 직접 국민의 권리의무에 법률상 영향을 미치는 것임을 부정할 수 없는 법리라할 것이어서 그 판정은 항고소송의 대상이 되는 행정처분의 성질을 가진 것이라할 것임에도 불구하고 이와 반대의 견해에 입각하여 본건신청을 부적법한 것으로 판단한 원결정에는 노동쟁의 발생신고에 의한 적부판정에 대한 법리를 오해한 위법이 있다할 것으로서 이 점에 관한 재항고 논지는 이유있고, 원 결정은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서행정소송법 제14조,민사소송법 제413조 제2항에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
행정처분취소청구사건 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1968.11.15 / 시행일:

【원 고】 박호연
【피 고】 부산시 교육위원회
【주 문】
 피고가 1966.2.16.자 부산시 부산진구 부전동 688 박문갑에게 동보유치원 설립인가한 행정처분은 무효임을 확인한다.
 소송비용중 원고와 피고간에 생한 부분은 피고의 부담으로 하고, 원고와 피고보조참가인들간에 생한 부분은 보조참가인들의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 본안전항변에 대한 판단.
 피고는 1966.2.16. 부산 부산진구 부전동 688 박문갑에게 동보유치원 설립인가처분을 하였다가 1966.9.14. 유치원 설립기준에 위배하여 설립인가를 한 하자있음을 발견하고 즉시 그 인가를 취소하였으므로 위 동보유치원 설립인가라는 행정처분 자체가 존재하지 아니하므로 이건 청구를 할 이익이 없다고 항쟁하므로 살피건대, 증인 이정호의 증언과 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증(각판결)의 기재내용 및 변론의 전취지를 종합하여 보면 원고는 1966.3.31. 부산시장으로부터 부산 부산진구 부전동 201에 상설공연장 설치허가를 얻고 대한극장을 신설하였다가 같은동에 설립된 동보유치원과의 거리가 200미터이내이므로구공연법 시행령 제7조 제2항 규정에 저촉된다는 이유로 1966.6.24. 원고에 대한 위 공연장 설치허가를 취소당하자 이에 대하여 이의를 하고 행정소송을 제기하고 있는 사실 교육기관인 유치원의 설립인가를 하였다가 이를 취소하는 것은 유치원의 설치, 폐지에 관한 사항이라 할 것이므로 위 동보유치원의 설립인가를 취소할려면교육법 제24조 제2호,제33조에 의하여 피고교육위원회의 결의에 의하여 이를 취소하여야 함에도 불구하고 피고교육위원회의 교육감은 피고교육위원회의 결의도 없이 독단적으로 위 유치원 설립인가를 취소한 사실을 인정할 수 있으므로 위 교육감이 피고위원회 결의없이 위 유치원 설립인가를 취소한 행정처분은 중대하고 명백한 하자가 있어 당연무효라 할 것이므로 동보유치원이 설립인가 있음을 전제로 하여 공연장 설치허가 취소처분을 받은 원고로서는 위 유치원 설립인가의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다 할 것이므로 피고의 위 항변은 이유없다.
 본안에 대한 판단.
 증인 이정호의 증언과 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증(각판결)의 기재내용과 변론의 전취지를 종합하여보면 앞에서 인정한 바와 같이 1966.3.31. 부산시장으로부터 위 부전동 201에 상설공연장 설치허가를 받고, 대한극장을 설치하였던 원고는 1966.6.24. 부산시장으로부터 위 허가된 대한극장의 200미터이내에 피고가 보조참가인 박문갑에게 설립인가를 한 동보유치원이 있어 공연법 시행령 규정에 저촉된다는 이유로 위 상설공연장 설치허가를 취소당하자 이에 대하여 그 취소처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하고 있는 사실교육법 제24조 제2호,동제33호에 의하면 교육기관인 유치원의 설치이전 및 폐지에 관한 사항은 교육위원회의 관장사무로서 합의체인 교육위원회의 의결사항이고 교육감은 위 위원회의 결의사항의 사무를 처리하는 기관으로 볼 것인 바 피고위원회 교육감 오복근은 교육기관인 유치원의 설립인가 및 그 폐지에 관하여 피고위원회로부터 그 결의에 의한 위임을 받은 사실이 없음에도 불구하고 1966.2.16. 위 보조참가인 박문갑에게 동보유치원 설립을 인가하였다가 같은해 9.14.에 이를 취소하는 행정처분을 하였던 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 증인 차봉준의 증언은 전현 증거에 비하여 믿기 어렵고 을 제1호증 내지 3호증의 1,2는 위 인정을 번복할만한 증거가 되지 못하고 타에 이를 번복할만한 증거없다 따라서 그 처분권한이 없는 피고교육위원회의 교육감이 독단적으로 한 위 동보유치원의 설립인가 및 그 취소에 관한 행정처분은 모두가 중대하고 명백한 하자있는 처분이라 할 것이므로 당연무효라고 인정하지 않을 수 없다.
 피고는 1964.1.24. 문교부장관으로부터의 통첩(사립국민학교권장 계획)으로서 사립국민학교의 설립인가는 당해 시, 도 교육위원회 교육감이 실시하라는 훈령에 의하여 피고교육위원회에서는 유치원 설립인가에 관하여도 일반적으로 교육감이 법령소정에 설치기준에 의한 조사 내지 심사를 마쳐서 인가처분을 하고 그 결과를 피고위원회에 보고하도록 피고위원회의 결의로 의결하고 이를 피고위원회의 교육감 위임전결규칙 제2조 7호에 의한 위임사항으로서 처리케한 것이라고 항쟁하나 이에 부합되는 듯한 증인 차봉준의 증언은 전현 증거에 비추어 믿기 어렵고 을 제1호증(교육감전결규칙)과 을 제3호증의 1,2 (법령 및 사립국민학교권장에 관한 공문)만으로서는 이를 인정할만한 증거로서 미흡할 뿐만 아니라 문교부장관 역시 피고위원회의 의결사항으로된 교육기관인 유치원의 설립인가 및 취소에 관한 사항을 독단적으로 실시하도록 하는 훈령을 받을 수 없다 할 것이며, 그런 훈령을 하였다 하더라도 그것은 법률에 위반된 위법한 명령으로서 그 효력을 발생할 수 없다 할 것이므로 이에 관한 피고의 위 항변은 이유없다.
 피고보조참가인은 피고위원회의 대표자인 교육감명의로 동보유치원 설립인가를 한 이상 피고위원회의 결의를 거치지 않고 한 하자가 있다 하더라도 이를 가지고 무효라고 할 수 없다고 항쟁하나 교육법에 교육기관인 유치원의 설립인가는 피고위원회의 관장사항으로서 그 의결을 거쳐서 실시하도록 되어 있으므로 피고위원회의 결의에 의한 위임도 받지 않고 독단적으로 동보유치원의 설립인가를 한 것은 권한없는 자가 한 행정처분으로서 당연무효라고 하지 않을 수 없다.
 또 피고보조참가인은 동보유치원 설립인가후에 피고는 위원회 결의를 거쳐 여러차례 행정명령의 시달, 지시, 감독을 한 것이므로 그 하자는 치유보정, 추인된 것이라고 주장하나 이를 인정할만한 증거없다.
 따라서 1966.2.16. 피고가 위 박문갑에게 한 위 동보유치원의 설립인가가 적법하다는 것을 전제로 원고에 대한 상설공연장 설치허가를 취소당한 원고로서는 주문기재와 같은 동보유치원 설립인가의 무효확인을 구할 법률상 이익있음이 명백하므로 그 무효확인을 구하는 원고의 청구는 정당하다하여 이를 인용하고 소송비용부담에 관하여는행정소송법 제14조,민사소송법 제89조제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김영길(재판장) 이규진 이병후

부산시(또는 도)교육위원회 교육감이 교육위원회의 결의없이 한 교육법 소정의 유치원 설립인가는 권한 없는 자가 한 행정처분으로서 당연무효이며, 가사 문교부장관이 설립인가를 교육감의 전결사항으로 하는 훈령을 발하였다하여도 동일하다.
진입금지등가처분집행취소결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1968.11.08 / 시행일:

【신 청 인】 김영환
【피신청인, 특별항고인】 곽영삼
【원 결 정】대전지방 1968. 7. 27. 선고 68카848 결정
【주 문】
 특별항고를 각하한다.

【이 유】 기록에 의하면 원심(대전지방법원을 지칭한다)은 피신청인의 가처분신청에 의하여원심이 1968.7.18 68카824 진입금지 및 공사방해금지 가처분결정에 기하여 같은 날 집행을 한 것에 대하여 신청인의 가처분집행취소신청을 하자 원심은민사소송법 제715조,제707조에 의하여같은 법 제473조,제474조를 준용하여 담보를 제공케하고 피신청인이 실시한 가처분집행을 취소하였음을 알 수 있다. 그렇다면 이 결정에 대하여서는민사소송법 제473조 제3항의 규정에 의하여 불복을 신청할 수 없도록 되어 있어서, 이 결정에 대하여서는같은 법 제420조 소정 특별항고만이 허용된다고 할 것이므로 이러한 불복 불허의 결정에 대하여서는 불복신청자가 특별항고라는 표시를 하지 않았고 대법원에 대한 것임을 표시하지 않었다 하여도. 이를 특별항고로 하여 기록을 대법원에 송부함이 마땅하다 한 것인데, 원심은 이를 보통항고로 보아 기록을 서울고등 법원에 송부하므로써 같은 법원이 이에 대한 결정을 하였으나, 이는 권원없는 법원이 한 것으로 귀착된다고 할 것이므로 이 사건은 원심 법원의 결정에 대한 항고를 대법원에 대한 특별항고 사건으로 처리하여야 할 것이다(대법원 1966.7.30 고지 66마579 결정 참조).그런데 기록에 의하면 특별항고인은 원심 결정정본을 1968.7.27에 송달을 받고민사소송법 제420조 제2항 소정 1주일의 불변기간을 도과한 같은 해 8.6에 항고장을 원심에 제출하였음이 분명하고 이는 불적법한 특별항고로서 그 흠결을 보정할 수 없는 것이므로 특별항고를 각하하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 양회경 방순원 나항윤

원심이본법 제715조,제707조에 의하여본법 제473조,제474조를 준용하여 담보를 제공케 하고 가처분집행취소결정을 한 경우 동 결정에 대하여는본법 제473조, 제3항에 규정에 의하여 불복을 신청할 수 없도록 되어 있어서 동 결정에 대하여는 본조 소정 특별항고만이 허용되므로 불복신청자가 특별항고라는 표시를 하지 않았고 대법원에 대한 것임을 표시하지 않았다 하여도 이를 특별항고로 하여 기록을 대법원에 송부함이 마땅하다.
반공법위반,수산업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1968.11.05 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 6인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 강릉지원, 제2심 춘천지방 1968. 8. 27. 선고 68노88 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.

【이 유】 춘천지방검찰청 검사장대리 검사 박찬종의 상고이유를 본다. 원심은 제1심 판시 중 일부를 정당하다하여 인용하고 있다. 즉, 피고인들은 북괴 지배하에 있는 해역에서 어로작업 중 납치 되어 가서 북괴의 활동을 찬양하고, 북괴구성원의 물음에 대하여 피고인들이 알고 있는 사실을 답변하였으며, 북괴로부터 물품을 받는 등의 행위를 하였으나, 피고인들의 이러한 행위는 북괴에게 납치 억류된 피고인들이 북괴구성원의 지시에 따라 행하였거나 또는 북괴구성원의 신문에 대하여 서로 틀린 진술을 하게 되면 피고인들의 생명, 신체에 대하여 예측할 수 없는 위해가 가해될지도 모른다는 사정하에서 이루어진 강요된 행위임이 우리의 경험칙에 비추어 적합하다고 판시하였다. 이러한 원심판단은 강요된 행위에 관한 형법의 법리를 오해한 것이라고는 말할 수 없다. 강요된 행위가 되려면 반드시 유형적인 협박을 받을 것을 요건으로 하는 것은 아니다. 논지가 말하는 것처럼 설사 피고인들이 북괴의 기관원으로부터 신문을 받은 뒤에 서로 만나서 각자 대답한 내용사실을 알아 본 일이 있었고, 또 피고인들을 인솔한 사람이 무장하지 아니하고, 위협적인 언사를 쓰지 아니하였다 하더라도 피고인들의 행위가 강요된 행위가 아니라고 보기는 어렵다. 특히 당시 피고인들이 대한민국으로의 귀환이 가능한지의 여부가 확실하지 아니한 상태하에 있어서는 (논지는 피고인들의 귀환이 예정되고 있었다 하나 이점에 관한 증거는 없다) 피고인들이 정보제공을 거부한다든가, 물품의 수령을 거부할 수는 없었으리라고 보는 것이 상당하다. 필경 피고인들의 위의 행위는 피고인들의 생명, 신체애 대한 위해를 방어 할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위라고 보는 것이 상당하다. 이러한 취지로 판시한 원심판결에는 강요행위의 법리를 확장한 위법사유가 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 형사소송법 제390조에 의하여 기각하기로 한다. 
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1968.11.05 / 시행일:

【원고, 상고인】 김성배 외 16명
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1968. 5. 31. 선고 68나289 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
당원이 1960.7.30선고한 단기 4291민상 제288호 부동산 소유권확인 및 가옥명도 청구사건의 판결 (소론중의1958년 민상 제588호 판결은 오기인 듯하다)이 명시한 바와 같이 미군정법령 제75호의 제2조에 의하여 정부가 국가의 공용으로 하기 위하여 취득수용하는 전경춘 철도주식회사의 전재산중에는 위법령이 발효하기전에 그 회사로부터 이미 타인에게 매도되었으나, 그로인한 소유권 이전등기절차를 이행치 않아 아직 등기부상 위 회사명의로 있은 부동산(당시는구 민법제176조에 의하여 부동산에 관한 매매의 의사표시만으로 물권변동의 효력이 발생되었던 것이다.)은 포함되지 않는 것이라고 해석할 것인 바, 원판결은 당원이 위 판결전인 1957.5.18자로 선고한 사실이 있는단기 4290년 민상 제32호 부동산 소유권 이전등기 청구사건의 판결이 판시하였던 바와 같은 견해에 따라 원래소외 경춘철도주식회사의 소유었던 본건 계쟁 부동산들 (대17필과 그 각지상의 건물들)이 위 법령의 발효당시에 의연이 등기부상 동회사명의에 있었던 것인 즉 그것들은 그 법령 제2조의 규정에 의하여 정부에 취득수용된 것이 었다하여 원고들의 위 법령이 공포되기전에 위 회사로부터 그 각 부동산을 매수하였던 소외인들로부터 원고들이 현재 각자가 점유사용중인 부분(대 그 지상건물)을 전전매수하여 그각 소유권을 취득하였던 것이라는 주장에 대하여는 아무런 심리와 판단을 하지 아니하고 설사 그와 같은 매수취득사실이 있었다할지라도 원고들은 그사실에 기하여 피고에 대하여 위 법령 제3조에 의한 보상을 청구 할 수는 있었다고 할 것이었으나(그 권리는 이미 포기한 것으로 인정되었다.) 그 매매로 인한 소유권 이전등기 청구권은 위법령의 공포시행과 동시에 소멸됨에 이르렀던 것이었다 하여 원고들의 본소 각 청구를 배척하였음이 뚜렸한 바이니, 그 조치를 위 법령의 해석을 그릇한 위법이 있는 것이었다고 않을 수 없고, 따라서 본 판결로서 위 단기4290년 민상 제32호 판결의 견해를 변경하기로 하고 원판결의 위와 같은 조치를 논난하는 소론의 논지를 이유있다 할 것이다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라민사소송법 제400조,제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 주재황

미군정법령 제75호가 발효하기 전에 전 경춘철도 주식회사가 이미 타인에게 매도하였으나 그 소유권이전등기를 경유하지 않고 있던 부동산은 위 법령제2조에 의하여 정부에 취득 수용되 않는다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1968.11.05 / 시행일:

【재항고인】 한훈동
【원 결 정】서울민사지방 1968. 8. 19. 선고 68라419 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고 이유에 대하여 살피건대,
 원심이 확정한 사실은 다음과 같다. 즉 1967.1.30자, 경락허가 결정은 법정기간내의 항고가 없다하여 위의 경락허가결정은 확정된 것으로 취급하여 경매법원은 1967.2.23 경락인인 항고인에게 경락대금납부기일통지를 하였으므로, 항고인은 그 대금을 납부하여 배당절차까지 완료하였으나, 그 후인 1967.3.13 채무자임과 동시에 본건 목적물의 소유자인 항고외 이옥수는 위의 경락허가결정에 대하여 추완에 의한 항고를 제기하자 법원은 이옥수의 책임에 귀할 수 없는 사유로 인하여 항고기간이 도과된 것(이옥수는 1962년경 부터 현재까지 현주소에서 거주하고 있고, 채권자는 1966.2.24에도 채무를 변제하라는 최고장을 이옥수의 위의 주소에 발송하고 이옥수는 위의 최고장을 수령하고 이자의 일부까지 지급한 바 있음에도 불구하고, 그후 잘못 발행된 동회장의 이옥수 불거주증명에 의하여 공시송달을 하므로써 경매절차가 진행되었고, 이옥수가 항고기간내에 항고를 하지 못하였음은 이옥수의 책임없는 사유로 인한 것이라 하여 위의 추완신청을 허용하였다) 이라는 이유로 위의 추완신청을 이유있다하여 허용하고, 다만 항고는 이유없다하여 항고를 기각하자, 이옥수는 재항고를 제기함과 동시에 채무의 원리금과 비용들을 변제공탁을 한 다음 본건 경매개시결정에 대한 이의신청을 하고 위의 재항고를 취하므로서, 위의 경락허가 결정은 확정되었으나 그후 경매법원으로 부터 아직 적법한 경락대금납부기일지정이 없는 사이에 위에서 말한 바와 같은 변제공탁이 있었으므로, 본건 피담보채권은 소멸되었다는 사실을 인정하였는 바, 기록을 검토하여도 위와 같은 사실인정에 위법이 있음을 발견할 수 없다.
 그렇다면, 원심이 위와 같은 사실에 의하여 경락허가결정이 확정되었다하여도 경매법원으로 부터 경락대금납부명령이 있기전에 채무의 원리금과 경매비용등을 적법히 변제공탁을 한 이상, 본건 경매개시결정에 대한 이의 신청은 정당하다는 취지로 판단하였음에 잘 못이 있다 할 수 없을 뿐 아니라, 가사 항고인이 위에서 말한바와 같은 추완신청이 허용되기 이전에 경락허가결정이 확정된 것으로 보고하였던 경매법원으로 부터의 경락대금납부명령에 의하여 경락대금을 납부하였다하여도 위에서 말한 바와 같은 추완신청이 허용된 이후에 있어서는 위의 경락 대금납부를 적법한 납부명령에 의한 것이라고는 할 수 없다할 것인 즉, 위와 반대된 견해로서 원결정을 공격하는 논지는 이유없다.
 그러므로, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황

경락허가결정이 확정된 것으로 취급하여 경매대금을 납부하여 배당절차가 완료한 후에 채무자가 위의 경락허가결정에 대하여 추완에 의한 항고를 제기하여 추완신청이 허용된 경우에 있어서는 위의 경락대금납부를 적법한 납부명령에 의한 것이라고는 할 수 없으므로 그 후에 채무자가 채무원리금과 비용을 변제공탁하고 경매개시결정에 대한 이의신청을 한 것은 적법하다
항소장각하명령에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1968.11.05 / 시행일:

【재항고인】 김악이 외 8명
【원명령】서울고등 1968. 3. 5. 선고 68나227명령 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고 이유에 대하여 살피건대,
일건 기록에 의하면, 항고외 김의교는 항고외 권오수를 상대로 1967.7.19 건물임대료청구소송을 제기하자 위의 피고 권오수는 소송대리인을 선임하여 소송절차를 진행하였고, 제1심 법원이 1967.12.15 피고 권오수의 패소판결을 선고하자, 위 권오수는 위 제1심 패소판결에 대하여 항소를 제기하였으나, 그 항솟장에 인지부족이 있으므로, 항소법원은 권오수에게 대하여 인지를 보정하라는 명령을 하였는 바, 그 명령이 송달불능이 되므로 그 보정명령은 공시송달을 하였음에도 불구하고, 그 기간내에 인지보정이 없으므로 항소법원은 위의 항솟장을 각하하는 명령을 하였음이 명백하고, 위의 권오수는 제1심에서의 소송절차가 진행중이던 (소송대리인이 있었다) 1967.12.2 사망하였음을 엿볼 수 있으며, 항고인들의 주장에 의하면, 항고인들은 위 권오수의 사망으로 인한 공동재산 상속인이라는 것이다.
 그렇다면, 위와 같은 사유로서 위소송에서의 피고인 권오수가 제1심에서의 소송 계속중에 사망을 한 이상 이미 사망한 권오수명의의 항소제기는 있을수 없을 것이며, 그 이 후에 있어서의 사망자 권오수를 상대로 한 인지보정명령 또는 인지보정이 없다는 이유로서 한 항솟장 각하명령등은 사망자를 상대로 한 것으로서 당연무효라 아니 할 수 없으므로, 당연무효의 재판을 전제로 하는 본건 재항고 역시 부적법하다고 아니할 수 없은 즉 본건 재항고를 각하하기로 한다.
 그러므로, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황

제1심에서의 소송계속 중에 사망한 당사자 명의의 항소제기는 있을 수 없으며 그 이후에 있어서의 사망자를 상대로 한 인지보정명령 또는 인지보정이 없다는 이유로써 한 항소장 각하명령은 당연무효다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1968.11.05 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정도원
【피고, 상고인】 임융성 (소송대리인 변호사 계창업)
【원 판 결】 서울민사지방법원 1968. 7. 26. 선고, 68나450 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 피고 대리인의 상고 이유를 본다.
 제1점에 대하여, 원심은 다음과 같은 취지로 판시하고 있다. 즉, 이 사건에서 문제로 되어 있는 대지(서울 영등포구 흑석동 232번지의112. 대12평과 같은 번지의 96 대5평)의 전전소유자인 조선흥업주식회사가 피고를 상대로 하여 이 사건청구 취지와 동일한 제소를 하였다가 피고를 위하여 위 토지에 대한 취득시효가 완성되었다는 이유로 위의 조선흥업주식회사가 패소하고, 그판결이 확정되었고, 원고는 위의 소송의 사실심 변론종결일 이후인 1966.1.31 소외인 정태진을 거쳐 위의 토지를 매수, 등기하였다 한다. 이처럼 위의 토지에 대한 취득시효가 완성되었다 하더라도 이것을 원인으로하여 피고가 그 소유권이전등기절차를 경유하기 전에 원고가 그 사건의 원고이었던 조선흥업주식회사로부터 그 토지를 전전매수하여 원고 앞으로 그 소유권이전등기절차까지 경유하였으면 피고는 원고에게 대하여 위의 취득시효로서 대항할 수 없다라 하였다. 그리고 나아가 이러한 경우에 있어서는 원고는민사소송법제204조 제1항에서 말하는 변론종결 후의 승계인이라고 보지 아니하는 것이 상당하다라는 취지로 판시하고 있다. 그러나 위와 같은 사실관계라면 이 사건에 있어서의 원고의 청구 원인 사실은 위에서 본 바와 같이 원고가 1966.1.31 이사건 토지에 대한 소유권 취득등기를 경유한 것임을 전제로 하는 것이므로 전소송인 조선흥업주식회사가 이 사건 토지에 대한 전전소유자임을 전제로 하여 그 청구원인을 삼고 있는 것과는 피차 그 청구원인사실을 달리하는 것이라 할 것이다. 이처럼 위에서 본 조선흥업주식회사가 제기한 소송과 이 사건 소송이 동일하지 아니한 것이므로, 원고는 전소의 원고와 동일한 입장에서는 것이라고는 볼 수 없다. 위에서 본 원심판시는 그설시에 있어서 미흡한 점이 있기는 하나, 결과에 있어서는 정당하므로 논지가 공격하는 바와 같이민사소송법 제204조 제1항에서의 승계인의 개념을 오해하였거나, 일사 부재리의 위법을 범한 것이라고는 말할 수 없다.
 (2) 제2점에 대하여, 논지는 이 사건에서 원고가 인도를 청구한 부분의 대지는 피고의 가옥과 이웃가옥과의 틈바구니에 끼어 있는 폭이 극히 좁고 길기만한 땅이기 때문에 원고에게는 쓸모가 전혀 없고 반면에 피고의 건물 중 원고의 땅에 들어간 부분을 철거하면 피고의 건물은 폐가가 될 것이라고 주장한다. 그리고 피고가 위 부분의 토지를 살 용의가 있는대도 원고는 팔지 아니한다고 주장한다.
 그러나, 논지와 같은 사실을 그대로 인정할 만한 자료는 기록상 아무것도 없다. 그리고 설사 그중의 일부의 사실이 인정된다손 치더라도 그것만으로서는 자기 땅위에 침범하고 있는 피고 소유의 건물의 철거를 청구하고, 그 대지의 인도를 청구하는 것이 이른바 권리의 남용이라고는 말할 수 없다. 이 논지도 이유없다.
 그렇다면, 이 상고는 그 이유있는 것이되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황

건물철거의 소를 제기하였다가 피고를 위하여 그 부지에 대한 취득시효가 완성되었다는 이유로 패소의 확정판결을 받은 자로부터 그 후 그 토지를 매수하여 등기를 경유한 자가 다시 그 피고를 상대로 제기한 건물철거의 소는 전소와 그 청구원인을 달리하는 것으로서 동일한 소가 아니다.
상표등록권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1968.11.05 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 쟈스타이자. 상사회사
【피심판청구인, 피상인】 동아제약 주식회사
【원 심 결】특허국
【주 문】
 원심결을 파훼한다.
 사건을 상공부 특허국 항고심판부에 환송한다.

【이 유】 심판청구인 대리인의 상고이유를 본다.
 원심결 이유를 보면, 그가 내세우는 이유로서 (가)호 표장은 외관, 칭호및 관념의 점에서
이 사건 등록상표와 유사하지 않다고 설시하였다. 그러나, 상표법상 상표의 유사 여부는 동
종의 상품에 사용되는 두개의 상표를 그 외관, 칭호, 관념을 객관적, 전체적, 이격적으로 관
찰하여 거래상 혼동, 오인의 우려가 있는지의 여부에 의하여 판단하여야 할 것이며, 상표상호간에 서로 다른 부분이 있어도 요부를 이루는 문자가 유사하여 전체적 관찰에서 피차 혼
동하기 쉬운 것은 유사상표라고 보아야 할 것인 바, 기록에 의하면, 심판청구인의 주장은 (가)호 표장중 로마문자 표시의 부분이 심판청구인의 등록상표와 유사하다는 것이므로 (가)호 상표의 요부로 인정되는 "TERRACIN"과 이사건 등록상표인 "TETRACIN"을 비교하여
볼 때, 양자는 외관상 철자에 있어 각 제3문자에 "T"와 "R"의 차이가 있기는 하나, 전체적
으로 관찰할 때 혹사하다 할 것이고, 또 칭호에 있어서도 "T"는 "트"로 "R"은 "르"로 발음
되는 차이는 있으나, 역시 전체적, 이격적으로 관찰하면 "테트라신"과 "태라신"은 서로 비슷
함을 엿볼 수 있어서 양자는 서로 유사하여 거래상 혼동, 오인의 염려가 없다할 수 없고, 그
밖에 도형, 기호, 부기문자의 차이만으로는 이격적, 전체적으로 관찰할 때 그 유사성을 배제
하기 어렵다고 아니할 수 없다 할 것이니, 원심결이 유사성을 부정한 것은 위법이고, 이점에 관한 논지는 이유있다.
 그러므로, 원심결을 파훼하고, 사건을 상공부 특허국 항고심판부에 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 홍순엽 방순원 나항윤

상표 "ＴＥＲＲＡＣＩＮ"과 상표 "ＴＥＴＲＡＣＩＮ"은 외관상 철자에 있어 각 제3문자에 "Ｔ"와 "Ｒ"의 차이가 있기는 하나 전체적으로 관찰할 때 유사하고 또 칭호에 있어서도 "Ｔ"는 "트"로 "Ｒ"은 "르"로 발음되는 차이는 있으나 역시 전체적, 이격적으로 관찰하면 "테라신"과 "테트라신"은 서로 유사하여 거래상 혼동, 오인의 염려가 있는 경우에 해당한다.
토지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1968.11.05 / 시행일:

【원고, 상고인】 황희일
【원고, 보조참가인】 홍하범
【피고, 피상고인】 김규한
【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구고등 1968. 8. 1. 선고 67나453 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점과 원고보조참가인 소송대리인의 상고이유 제1, 3점을 본다.
 원심판결이유에 의하면 원심은 (1) 원, 피고가 이 사건 1962.12.14 약정에 있어서 피고가 원고에게 점용권은 관리청의 허가를 조건으로 양도키로한 135평5홉(약정당시 155평으로 추산)에 대한 1936년도부터의 사용료는 토지전체인 1,887평에 대한 비율에 따라 원고가 이를 부담하고 그 납부시기인 연도초까지 원고가 피고에게 지급하기로 한 사실 (2) 1,887평에 대한 같은 연도의 사용료가 28,300원인 사실 (3) 피고는 같은 연도의 여름경부터 관리청으로부터 여러번 납부 독촉을 받고 그때마다 원고에게 위의 비율에 따른 사용료를 지급 할 것을 최고하였으나 불응하므로 1964.1.29에 원고에 대하여 위 약정을 해제한 사실을 인정하였다. 그러나, 기록에 의하여 원심이 증거로 한 것을 보면 피고가 원고에게 대하여 과연1963년도 사용료 28,300원에 대한 155평 또는 135평5홉의 비율에 의하여 계산되는 2,563원 또는 2,032원은 상당한 기간을 정하여 납부하라고 최고하였다고 인정하기에는 미흡할뿐만 아니라(피고 본인심문의 결과를 보아도 사용료는 1평당 70원 가량 될 것이라고 되어 있으나 1,887평에 대한 사용료가 28,300원이라면 실제는 1평당 15원 미만임이 산수상 명백하다)민법 제544조에 의한 계약의 해제는 부수적 채무의 불이행인 경우에는 그 불이행으로 인하여 채권자가 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우 또는 특별한 약정이 있는 경우를 제외하고는 원칙적으로 계약전체의 해제를 허용할 수 없다고 해석함이 상당하다 할 것인바, 원심판시이유에 의이면 원심은 피고는 경상북도지사로 부터 이 사건 하천부지 1,887평에 관하여 하천부지 점용 및 공작물 설치허가를 받고 1962.12.14 원고는 위 토지의 정지공사에 필요한 불르도-저를 피고에게 제공하고 피고는 그 대가로서 원고에게 준공검사가 끝나면 위 토지중에서 135평 5홉에 관한 점용권을 관리청의 허가를 조건으로 원고에게 양도하기로 약정하고 그후 원고는 약정에 따라 불르도-저를 제공하여 피고가 1965.2경 공사를 끝내고 준공검사를 받은 사실을 확정하였으므로 원, 피고간의 계약본래의 목적은 달성하였다고 할 것이고 원고가 1963년도부터의 135평 5홉에 대한 사용료를 피고에게 지급하여야 한다는 채무는 부수적 의무에 불가한 것이라고 보여지는 만큼 설사 원고가 그 의무의 이행 지체가 있었다고 하여 원, 피고간의 본래의 계약 전체의 해제를 인정한 원심조처에는민법 제544조 이행지체에 인한 계약해제의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 논지는 이점에 있어서 이유있다.
 그러므로 나머지 상고논지에 대한 설명을 할 필요가 없이 원심판결은 파기되어야 할 것이므로민사소송법 제406조 제1항의 규정에 의하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 홍순엽 방순원 나항윤

계약본래의 목적은 이미 달성되었고 부수적 채무의 이행만이 지대중
에 있는 경우에는 그 불이행으로 인하여 채권자가 계약을 달성할 수 없는
경우 또는 특별한 약정이 있는 경우를 제외하고는 원칙적으로 계약 전체
의 해제를 허용할 수 없다고 해석함이 상당하다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1968.11.05 / 시행일:

【원고, 상고인】 학교법인 고려중앙학원
【피고, 피상고인】 돈경천 외 1명
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1968. 5. 9. 선고 65나1074 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1, 2점을 판단한다.
 원심은 그 거시한 증거에 의하여 본건 토지는 농지개혁법 시행 당시의 농지로서 피고 허용이 이를 경작하고 있었으므로 서울특별시 성북구청에서는농지개혁법 시행령 제32조 소정의 절차에 따라 1950.4.3부터 같은 해 4.12 까지의 10일간에 걸쳐 피고 허용에게 분배되는 농지라는 취지의 종람공고를 하였던 바,위 종람기간중 원고 및 기타 이해관계인으로 부터 아무런 이의 없이 종람기간이 경과된 사실을 인정하고서 피고등 소송대리인이 원심에서 본건토지에 대하여 1961.12.22부터 10일간 종람공고가 있었다는 진술은 진실에 반하고 착오에 인한 것이라고 하여 피고등의 위 자백은 취소되었다고 보고 있다.
 그러나 기록에 의하여 증거를 살펴보면, 갑 3호증의 1, 2 갑 4호증의 1, 2, 3 갑 5호증의 1, 2 갑 6, 7, 20, 21, 23, 24, 25호 각증 갑 22호증의1, 2, 3 을 2호증의 1, 2 을 3호증의 각 기재내용에 원심증인 홍순권, 유태집의 각 증언과 원심이한 성북구청에서의 문서검증의 결과를 종합하여 보면, 본건 토지는 1952.3.21자 농림부장관으로 부터 원고가 경영하는 고려대학교 농과대학의 실습지로 사용하기 위한 농지개혁법이 정한 바에 따른 사용목적변경 인허가된 농지로서 농지분배에서 제외되었던 것이나 사용목적 위반으로 위 인허가 1959.8.25자 취소되므로서 성북구 농지위원회에서는 1961.12.22에 본건 토지를 분배예정 농지로 결정하고 피고 허용을 본건 토지의 수배적격 농가로 결정하게 되어 성북구청장은 1961.12.27 이에 대한 종람 공고를 하였는 바 (처음에는 1961.12.22에 종람공고를 하였다가 그후 같은 달 27일에 이르러 시정공고 하였다),이에 대하여 이의를 갖인 원고가 종람기간내에 이의신청을 하였으나, 1962.5.15 성북구 농지위원회에서 이의신청이 기각된 사실을 알아 볼 수 있고 원심이 들고 있는 을 2호증의 1, 2(농지소표) 을 3호증(농지일람표)은 사용목적 변경인허로 분배보류 되었던 것으로 도리어 1961.12.27에 종람공고가 있었음을 뒷받침하는 것이지 원심 인정과 같이 1950.4.3부터 종람공고 했음을 인정하게 할 증거는 못되고, 을4호증(종람공고에 관한 건)은 서울 특별시장이 각 농지위원장, 성북구청장 앞으로농지개혁법 시행령 제32조에 의한 농지소표에 의한 대지조사를 하고 농가별 농지일람표를 작성하여 1950.4.3부터 10일간 종람공고 하라는 공문으로 위의 여러증거와 비추어 보아 이로써 곧 농지분배에서 제외된 본건토지도 위 일자에 종람공고 하였다고 볼 수 없으며, 을 6호증의 1, 2 을 7호증(각 판결)은 본건 토지에 관한 것이 아니고, 그외에 원심이 거시한 증거에 의하더라도 위에 드러낸 여러 증거와 겨루어보아 피고등의 원심에서한 자백취소를 허가하게 할 자료가 되지 못한다 할 것이다.
 이러함에도 불구하고 원심이 머리에서와 같이 본건 토지에 대하여 1950.4.3부터 10일간 종람공고 하였음을 인정하고 피고등의 자백취소를 인정한 것은 필경 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하였거나, 증거에 대한 가치판단을 그릇하여 채증법칙을 어긴 잘못이 있다하지 않을 수 없다. 논지 이유있다.
 이리하여 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 이영섭
어업권손실보상액재정신청기각처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1968.11.05 / 시행일:

【원고, 상고인】 풍국산업 주식회사
【피고, 피상고인】 중앙토지수용위원회
【원 판 결】서울고등 1968. 4. 25. 선고 67구381 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인 이원배의 상고이유 제1점과, 같은 고재호의 상고이유를 판단한다.공유수면 매립법 제16조 제1항에 의하면, 권리를 가진 자가 있는 공유수면에 대하여 매립의 면허를 받은 자는 대통령령의 정하는 바에 의하여 그 권리를 가진 자에게 끼친 손해를 보상하거나, 그 손실을 방지하는 시설을 하여야 한다고 규정되어 있는 바, 본건에 있어서 원심이 적법히 확정한 바에 의하면 공유수면인 경남 김해군 녹산면 송정리 지선 해면에 대한 원고의 경남 양식면허 제100호의 어업권이 이미 1966.12.28자로 어업면허권자인 경상남도지사에 의하여수산업법 제20조 제3호의 공익상 필요한 때에 해당한다는 사유로 취소되었다는 것이므로, 원고를공유수면매립법 제16조 제1항이 정한 위 공위수면에 대하여 권리를 가진자라고는 할 수 없고, 따라서 원고에게 위 법조에 규정된 손실보상 청구권이 있다고 할 수 없고, 오로지 원고로서는수산업법 제64조에 의하여 국가를 상대로 어업권 취소로 인한 손실보상을 청구할 수 있을 따름이라고 할 것이니, 원심이 이와 같은 취지로 판단한 것은 정당하고, 원판결에는 소론과 같은 법률해석을 그릇 했거나, 이유에 모순이 있다할 수 없다. 논지는 독자적인 견해하에서 원판결을 비난하는 것으로 받아들일 수 없다.
 같은 이원배의 상고이유 제2점을 판단한다. 논지는 국가가 시행하는 공유수면 매립을 위하여 필요한 경우에는 수산업법상의 규정에 의하여 면허권자는 그 공유수면상의 어업권을 취소할 수 있다고 해석하여야 옳다는 것인 바, 그렇다면, 본건에 있어서는 경상남도지사가 한 원고의 어업권을 취소한 처분은 정당한 것이 되어 원고를 공유수면에 대하여 권리를 가진 자라고 할 수 없음이 더욱 명백하다할 것이니, 소론은 원판결을 도리어 유지하는 근거가
되는 것이고 판결의 결과에 영향을 미칠 정당한 상고이유로 삼을 수 는 없다 할 것이다.
 이리하여 상고를 이유 없다하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하고, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 이영섭

공유수면에 대한 어업권이 면허권자에 의하여구 수산업법(71.1.22. 법률 제2300호로 개정 전) 제20조 제3호의 공익상 필요한 때에 해당한다는 사유로 취소된 이상 그 어업권이 있던 자는 본조 제1항 소정의 권리를 가진 자라고 할 수 없으므로 매립공사로 인하여 손실 또는 손해가 있다 하여 그 매립면허를 받은 자에게 보상을 청구할 수 없고위 수산업법 제64조에 의하여 국을 상대로 어업권 취소로 인한 손실보상을 청구할 수 있을 뿐이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1968.11.05 / 시행일:

【원고, 피상고인】 조평구
【피고, 상고인】 서천군
【원심판결】제1심 홍성지원, 제2심서울고등 1968. 7. 24. 선고 67나2277 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결은 원판시 자동차는 소외 광천화물 자동차 주식회사 명의로 등록된 같은 회사의 소유임으로 원고가 위 자동차의 소유자임을 전제로 하는 본소 손해배상 청구는 부당하다는 피고의 항변을 배척하는 이유로서 이 사건 자동차는 원고의 소유로서 위 소외 회사에 지입하여 그 명의로 등록하고 계속 원고가 이를 관리 운영하여 왔으며 소외 박태규는 위 자동차를 원고의 소유로 인정하고 위압류집행을 하였으니 자동차 운영을 위하여 그 소유의 자동차를 운송사업의 면허있는 운수회사에 지입하여 그 명의로 등록한 경우에 있어서는 극단의 사유가 없는이상 대내적 관계에 있어서는 실질상의 차주가 의연 그 자동차에 대한 소유자이며 운영권자라 할 것이므로 그 자동차에 관하여 불법행위를 가한자는(특히 위 박태규는 원고의 소유로 인정하고 압류) 그 실질적인 차주가 그 불법행위로 인한 손해배상을 청구함에 대하여 그 실질적인 소유권이나 운영권을 부정할 수 없다(대법원 1962.2.22 선고, 4294민상 961호판결 참고) 할 것이므로, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다고 판시하였다.
 그러나, 원심이 지적한 대법원판결은 그 사건의 내용되는 사실이 도로운송차량법 (1962.1.10. 법률 962호)이 시행되기 이전에 발생한 안건에 관한 것으로서 이 사건에는 적절하다 할 수 없으며도로운송차량법 제5조에 의하면 자동차 소유권의 득실변경은 등록을 받아야 그 효력이 생긴다고 규정하고 있는바, 이 사건 자동차에 관하여는 소외 광천화물 자동차 주식회사 명의로 등록이 되어 있고 원고 앞으로는 등록이 되어 있지 아니한 것이 원판결 이유에 의하여 분명함으로 원고는 이 사건 자동차에 관하여 대내외를 막론하고 그소유권을 취득하지 못하였다 할 것임에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고는 이 사건 자동차에 관하여 실질적인 소유자라고 인정하여 원고의 청구를 인용한 것은 잘못이라 할 것이고 이는 판결결과에 영향이 있다 할 것이니 이점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결은 파기를 면할 수 없으므로 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 이영섭