특정범죄가중처벌등에관한법률위반·마약법위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1967.04.18 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1외 2인 
【항 소 인】 피고인들
【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(66고15320 판결)
【주 문】
피고인 1의 항소를 기각한다. 
피고인 1에 대한 당심 판결선고전의 구금일수 중, 120일을 동 피고인에 대한 원심판결선고 형에 산입한다. 
 원심판결중 피고인 2, 피고인 3에 대한 부분은 이를 모두 파기한다. 
피고인 2, 피고인 3에 대한 원심판결선고의 구금일수 중 각 135일을, 동 피고인들에 대한 원심본형에 각 산입한다. 그러나, 피고인 2, 피고인 3에 대하여는, 이 재판이 확정된 날로부터 각 3년간, 위 형의 집행을 각 유예한다. 

【이 유】피고인 1의 이 사건 항소이유의 요지는, 
 피고인은 이 사건 범행에 관여한 바 없고, 오직 남편인 공소외 1의 소행인데도 남편이 도피하게 됨에, 피고인이 남편 대신 체포된 것에 지나지 않음에도 불구하고, 원심이 피고인이 이 사건의 범행에 가담하였음을 전제로 한 피고인에 대한 공소사실을 그대로 전후 인정하였음을 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법을 범한것으로서 파기를 면치 못할 것이라는 데에 있고 피고인 2, 피고인 3의 각 항소이유의 요지는 피고인들을 하루 벌어 하루먹는 노동자들로서 생활난에 허덕이고 있던터에 상 피고인 1이 일터가 있으니 가서 일을 해달라고 하기에 동 상피고인이 시키는 일만 묵묵히 하였을 뿐 그것이 마약법에 저촉되는 일인줄은 꿈에도 몰랐는데도 불구하고 원심이 피고인들을 마약법에 문의, 처단하였음은, 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법을 범한 것으로서 파기됨이 마땅하다는데 있으며, 피고인들의 변호인 변호사 ○○○의 피고인들에 대한 항소이유의 요지는, 피고인들의 이 사건 범행동기가 모두 생활난에 있었을 뿐만 아니라 범행 후 개전의 정이 현저한 점등을 고려할 때, 원심의 피고인들에 대한 양형은 과중부당하다는 데에 있다. 
 그러므로 먼저, 피고인들의 각 사실오인 주장에 대하여 보건대, 원심이 적법히 조사한 모든 증거를 기록에 의하여 살펴보니, 피고인들에 대한 원심판시의 각 범죄사실은 모두 이를 인정하기에 넉넉하고 달리 소론과 같이 원심이 사실을 잘못 인정하였다고 볼 만한 자료가 있음을 찾아 볼 수 없으므로 이점 논지는 모두 모두 이유없다. 다음, 피고인 1의 변호인의 동 피고인에 대한 양형부당 주장에 대하여 보건대, 기록에 의하여 동 피고인에 대한 양형의 조건의 되는 여러 가지 사정을 모두어 살펴보니 원심이 한 동 피고인에 대한 형의 양정은 동 피고인의 범행에 비추어 적절하다 할 것이고, 달리 보다 가볍게 다루었어야 할 만한 사유가 있음을 찾아 볼 수 없으니 이점 논지 역시 이유없다. 
 다음, 피고인 2, 피고인 3의 변호인의 동 피고인들에 대한 양형부당 주장에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살펴본다. 
 원심은, 그 판시에서 피고인 2, 피고인 3이 상 피고인 1의 감독 아래 원심 상피고인 공소외 2등과 같이 그 판시와 같은 이 사건의 메사돈 앰플을 제조하였다고 사실을 확정하여 놓고 각 마약법 제70조 후단을 적용하여 피고인 3으로부터 금 770,500원, 피고인 2로부터 그중 금 299,250원을 추징하였음이 원심 판본상 분명하다. 
 무릇, 범행에 관계된 물건을 몰수할 수 없을 때에, 그 가액을 추징하는 입법정신이 범인에게 불법한 이익을 그대로 남겨 두어서는 아니된다는 데에 있다 함은 더 설명할 나위도 없을 것이다.
 그런데, 이 사건에 있어서 기록에 의하면 피고인 2, 피고인 3은 상 피고인 1의 알선으로 이 사건 메사돈을 제조하는데 다만 노동력만 제공하고 그 댓가로 1일 금 100원을 그 임금으로 받기로 하였던 사실을 엿보기에 어렵지 않는바, 그렇다면, 동 피고인들은 이 사건의 범행으로 오직 노동의 댓가인 임금을 받았거나 또는 받을 수 있는 채권이 있을 뿐( 피고인 3은 그간 임금으로 금 100원을 받았다는 것이나 피고인 2는 아직 한푼도 받지 못하였다는 것이다)이라 할 것이요, 이 사건의 범행에 의하여 생할 수 있는 불법한 이득을 취한 것은 아무것도 없는 것이다. 
 원심이 동 피고인들에게 적용한 마약법 제60조, 및 동 법 제4조와 동 법 제70조에 의하면 마약을 제조한 자는 10년 이하의 징역에 처하게 되어 있고 그에 제공한 마약을 몰수하여 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징하게 되어 있다. 따라서 제조한 마약을 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징하게 되어 있으나 원심은 그가 확정한 바와 같이 동 피고인들이 이 사건의 메사돈을 제조하였다고 하여 그 판시와 같은 가액을 추징한듯 한다. 
 그러나, 마약법 제70조에서 규정하고 있는 몰수할 수 없을 때의 추징의 대상이 되는 같은 법 제4조의 이른바「제조」라 함은 앞에서도 실시한 바와 같이 불법한 이득을 범인에게 남기지 않는다는 추징의 입법정신에 비추어 볼 때, 자기의 계산 아래에서 그 「제조」에 의하여 생할 수 있는 불법이득의 주체가 하는 「제조」를 일컬어 뜻하는 것이라고 봄이 타당하다 할 것이니, 위 피고인들과 같이 비록, 동 피고인들이 위에서 설시한 바와 같은 마약법 제4조의 제조행위에 가담은 하였다고 하더라도, 다만 노동력을 제공하고 그 댓가로 임금을 받았거나, 또는 받기로 한데에 지나지 않았다고 할 것이요, 동 피고인들의 계산 아래에서 제조하므로써, 그로부터 생하는 불법이득을 동 피고인들이 취득한 것은 아니니 동 피고인들로 부터 동 피고인들이 제조한 메사돈이 처분되어 몰수할 수 없다고 하여 그 가액을 추징할 수는 없다고 보아야 할 것이다. 
 그러함에도 불구하고 동 피고인들로부터 가액을 추징한 원심 판결은 마약법 제4조의 「제조」와 같은 법 제70조의 가액 추징에 관련한, 위 제4조의 「제조」의 참뜻을 올바로 이해하지 못한 허물이 있다고 아니할 수 없고, 원심의 위와 같은 허물은 곧 동 피고인들에 대한 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이니, 원심판결중 동 피고인들에 대한 부분은 나아가 동 피고인들의 변호인의 동 피고인들에 대한 양형부당 주장에 대한 판단을 가할 필요조차 없이 이점에서 파기됨이 옳다고 할 것이다. 그렇다면, 결국 피고인 1에 대한 원심판결은 정당하고 동 피고인의 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하고, 형법 제57조를 적용하여 당심판결 선고전의 구금일수 중 120일을 동 피고인에 대한 원심판결 선고형에 산입하기로 하며, 피고인 2, 피고인 3의 항소는 결과적으로 모두 이유있다 할 것이므로 각 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 동 피고인들에 대한 부분은 이를 모두 파기하기로 하고 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결하기로 한다. 
 본원이 인정하는 피고인 2, 피고인 3에 대한 각 범죄사실과 그 증거관계는 원심이 동 각 피고인들에 대하여 판시한 것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 여기에 그대로 인용하기로 한다. 
 법률에 비추어 보건대, 피고인 2, 피고인 3의 각 판시소위는 각 마약법 제30조, 제4조 본문, 형법 제30조에 해당하므로, 각 그 소정형기범위안에서 동 피고인들을 징역 2년에 각 처하고 각 형법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수중 각 165일을 위의 형에 각 산입할 것이며 범정형의 집행을 유예함이 상당하다고 인정되므로 각 같은 법 제62조, 형사소송법 제321조 제2항에 의하여 이 재판이 확정된 날로부터 각 3년간 위 각형의 집행을 각 유예할 것이다. 
 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결하는 것이다.

판사 정태원(재판장) 박병기 김윤경

무릇 범행에 관계된 물건을 몰수할 수 없을 때에 그 가액을 추징하는 입법정신이 범인에게 불법한 이익을 그대로 남겨 두어서는 아니된다는 때에 있다 할 것인바, 피고인이 마약의 제조행위에 가담하였다 하더라도 다만 노동력을 제공하고 그 댓가로 임금을 받는데 지나지 않았다면 피고인이 마약제조로 인하여 생기는 불법이득을 취득한 것이 아니므로 마약이 처분되어 몰수할 수 없다고 하여 그 가액을 추징할 수는 없다고 보아야 한다.