과징금부과처분등취소청구 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2003.12.09 / 시행일:

【원 고】 한국도로공사(소송대리인 법무법인 정평 담당변호사 임재철)
【피 고】 공정거래위원회(소송대리인 법무법인 삼한 담당변호사 박종복)
【변론종결】2003. 11. 11.
【주 문】
1. 피고가 2001. 4. 2. 전원회의 의결 제2001-47호로 원고에 대하여 한 별지 기재 시정명령 중 다음 부분을 각 취소한다.
 가. 제1항
 나. 제2항
 다. 제4의 라.항
 라. 제5항 중 제1항, 제2항, 제4의 라.항과 관련된 부분
 마. 제6항의 과징금 부과처분 중 435,500,000원을 초과하는 부분
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위 
 다음과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증, 갑 제3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다. 
 가. 원고는 고속도로의 신설·확장 및 유지관리, 부대 및 편의시설 설치·관리 등의 사업을 수행함으로써 도로의 정비를 촉진하고 도로교통의 발달에 이바지함을 목적으로 한국도로공사법에 의하여 설립된 정부투자기관으로서,독점규제및공정거래에관한법률(이하 ‘법’이라고만 한다.) 제2조 제1호에 의한 사업자이다.
 나. 원고는 다음의 각 행위를 하였다(주문 기재 시정명령 중, 원고가 이 사건에서 취소를 구하는 부분에 관하여만 논한다. 이하 같다.).
 (1) 원고는 2000. 5.부터 같은 해 11.까지 다음 〈표1〉에서 보는 바와 같이 중부선 하남-호법간 건축공사 책임감리용역 등 4건 계약금액 2,333,000,000원 상당을 원고가 대한주택공사, 한국토지공사 및 한국수자원공사와 공동으로 출자하여 설립한 주식회사 한국건설관리공사(이하 ‘건설관리공사’라 한다.)에게 수의계약을 통해 발주하였다.
 〈표1〉책임감리용역 계약내역
 (단위 : 백만원)
거래상대방 계약방법 책임감리용역명계약일 계약금액 (주)한국건설관리공사 수의계약 중부선 하남-호법간 건축공사 감리2000. 5. 31. 263 중앙선 제천-홍천간 건축공사 감리2000. 8. 11. 792 영동선·동해선 건축공사 감리2000. 10. 27. 318 서해안선 당진-서천간 건축공사 감리2000. 11. 2. 960 합 계(4건)？2,333 
 (2) 원고는 자회사인 주식회사 고속도로관리공단(이하 ‘관리공단’이라 한다.)에게 고속도로 휴게시설(휴게소 및 주유소)을 임대하면서 아래 〈표2〉와 같이 그 중 14개 휴게소 및 11개 주유소에 대해서 1998. 8.부터 2000. 12.까지 임대료 1,465,000,000원을 면제하였다.
 〈표2〉임대료 면제 현황
 (단위 : 천원)
운영자휴게시설미 징 수 임 대 료임 대 료 면제기간(주)고속도로관리공단휴게소 동서울만남396,074 2000. 1.～2000. 12.평창(하)118,011 1999. 7.～2000. 12.옥천(하)310,709 1999. 12.～2000. 12.소계(3개)824,794 ？ 주유소평창(상)23,836 1999. 9.～2000. 12.평창(하)50,618 1999. 9.～2000. 12.대관령(상)66,463 2000. 1.～2000. 12.대관령(하)26,700 2000. 1.～2000. 12.옥천(하)78,748 1999. 12.～2000. 12.정읍(상)143,896 2000. 1.～2000. 12.건천(상)69,688 1998. 8.～2000. 12.양산(상)40,085 1999. 5.～2000. 12.남강(하)64,628 2000. 1.～2000. 12.진영(하)49,276 2000. 1.～2000. 12.영산(하)26,921 1998. 8.～2000. 12.소계(11개)640,859 ？ 합 계(14개)1,465,653？ 
 (3) 원고는 고속도로휴게소협회(이하 ‘휴게소협회’라 한다.) 및 한국고속도로주유소협의회(이하 ‘주유소협의회’라 한다.)와 1999. 6. 1.부터 상품판매가격을 평균 20%, 휘발유판매가격을 20원/ℓ, 경유판매가격을 10원/ℓ씩 인하하기로 협의하고, 1999. 5. 13. 위 각 협의내용대로 상품 및 유류가격을 인하하도록 하는 공문(영업시 08315-598)을 내려보내, 모든 고속도로 휴게시설 및 주유소 운영업체로 하여금 아래 〈표3〉과 같이 1999. 6. 1.부터 해당상품 및 유류(휘발유 및 경유)에 대해 일제히 할인판매를 실시하게 하였다.
 〈표3〉고속도로 휴게시설 가격할인 내역
휴게시설 할인시행내용할인개시일 휴게소 ㅇ 할인대상품목 : 코카콜라 등 1,749개 품목1999. 6. 1. ㅇ 할인율 : 평균 20%주유소ㅇ 할인대상 품목 : 휘발유, 경유ㅇ 할인금액 : 휘발유 20원/ℓ, 경유 10원/ℓ
 다. 피고는, 위 (1)항의 행위(이하 ‘수의계약’이라 한다.)에 대하여, 고속도로건설공사 등과 관련된 책임감리용역은 경쟁입찰방식을 통해 비관계회사와도 계약할 수 있는 성질의 용역임에도, 경쟁입찰을 통한 비관계회사와의 책임감리용역 계약시의 평균낙찰율 79.8%보다 현저히 높은 평균낙찰율 87.7%에 건설관리공사에 수의계약하였을 뿐만 아니라, 건설관리공사의 공동주주인 대한주택공사, 한국토지공사 및 한국수자원공사와 사전에 합의하여 4개사 합계 13,806,000,000원에 이르는 현저한 규모의 수의계약을 하여 줌으로써 건설관리공사를 지원하였고, 건설관리공사는 이러한 원고의 지원 덕분에 관련시장인 책임감리용역시장에서 사업자로서의 지위를 유지·강화할 수 있었다는 이유로,법 제23조 제1항 제7호, 법시행령 [별표 1] “일반불공정거래행위의유형및기준(제36조 제1항 관련)”(2002. 3. 30. 대통령령 제17564호로 제목변경되기 전의 것, 이하 ‘불공정거래행위기준’이라 한다.) 제10호 (가)목의 ‘부당한 자금지원’에 해당한다고 보았다.
 피고는, 위 (2)항의 행위(이하 ‘임대료 면제’라 한다.)에 관하여 원고가 고속도로 휴게시설을 임차한 일반민간업체에게는 임대료 하향조정이나 면제 혜택을 주지 아니하면서 자회사인 관리공단에게만 임대료 합계 1,465,000,000원을 면제하여 관리공단의 2000년도 추정 당기순이익 6,900,000,000의 21.2%에 달하는 경제상 이익을 제공함으로써 관리공단을 지원하였고, 관리공단은 이러한 원고의 지원 덕분에 고속도로 휴게시설 임대시장에서 사업자로서의 지위를 유지·강화할 수 있었다는 이유로,법 제23조 제1항 제7호, 법시행령 [별표 1] ‘불공정거래행위기준’ 제10호 (나)목의 ‘부당한 자산지원’에 해당한다고 보았다.
 또한 피고는, 위 (3)항의 행위(이하 ‘가격 인하’라 한다.)에 관하여, 원고는 고속도로 휴게시설(휴게소 및 주유소)을 설치하여 민간사업자에게 일정기간 단위(통상 5년)로 고속도로 휴게시설 운영권을 임대하고, 임차운영사업자에 대한 경영서비스 평가결과 우수업체에 대하여는 계약기간 만료시 수의계약 등을 우선 배려하고 부실업체에 대하여는 재입찰시 응찰자격을 제한하거나 중도계약해지할 수 있는 관계로, 임차운영사업자는 원고와의 계속적인 거래관계를 유지하기 위하여 원고의 요구 또는 제시사항을 거절하기가 곤란하므로, 임차운영사업자에 대하여 우월한 거래상 지위에 있다고 할 것인데, 원고는 이러한 거래상의 지위를 이용하여 독립사업자인 임차운영사업자의 판매가격할인에 대하여 시행일자 및 할인수준을 결정하는 등 거래내용을 제한함으로써 경영활동에 간섭하였다는 이유로,법 제23조 제1항 제4호, 법시행령 [별표 1] ‘불공정거래행위기준’ 제6호 (마)목의 ‘경영간섭’에 해당한다고 보았다.
 그리하여, 피고는 원고의 위 각 행위에 대하여법 제24조,제24조의2의 규정을 적용하여 2001. 4. 1. 별지 기재 시정명령 중 ‘제1항’, ‘제2항’, ‘제4의 라.항’, ‘제5항 중 제1항, 제2항, 제4의 라.항 관련 부분’ 및 ‘제6항의 과징금 부과처분 중 435,500,000원을 초과하는 부분’(과징금에 관한 청구취지 및 피고가 주장하는 수개의 위반행위에 대한 과징금가중산식으로 미루어 보건대, 이 사건 과징금 부과처분 중 원고가 다투지 아니하는 제3항 및 제4의 가. 내지 다.항에 해당하는 과징금의 수액이 435,500,000원임은 당사자 사이에 다툼이 없다고 보인다.)의 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다.)을 하였다.
2. 이 사건 처분의 적법여부 
 가. 당사자의 주장
 피고는 이 사건 처분이 위 처분사유 및 관계법령에 의하여 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는 다음과 같은 사유로 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다고 주장한다.
 (1) 수의계약
정부투자기관회계규칙 제15조 제2호 (라)목에 의하면 투자기관은 “투자기관의 경영혁신을 위하여 투자기관의 자회사 또는 출자회사를 정리함에 있어서 주무부장관이 불가피하다고 인정하는 경우”에는 자회사 또는 출자회사와 수의계약에 의할 수 있다고 규정하고 있는바, 원고는 자회사인 건설관리공사를 2001년 상반기 중 민영화하여 정리할 예정이어서 주무부장관인 건설교통부장관(이하 ‘건교부장관’이라 한다.)의 승인을 얻어 위와 같은 수의계약에 의한 책임감리를 발주한 것이므로 위 ‘수의계약’은 법령에 따른 정당한 행위로서법 제58조에 의하여법 제23조의 적용이 배제된다. 또한, 낙찰율이 낮다고 당연히 발주자에게 유리하고 건전한 계약이라 할 것은 아니므로 낙찰율만을 비교하여 불공정거래행위라고 단정할 것이 아닐 뿐만 아니라, 수의계약과 경쟁입찰은 가격결정방법이 같지 아니하므로 굳이 낙찰율을 비교하려면 ‘경쟁입찰시의 낙찰율’이 아닌 ‘비관계사와의 수의계약시 낙찰율’을 위 수의계약시의 낙찰율과 비교하여야 할 것인데, ‘비관계사와의 수의계약시 낙찰율’은 건설관리공사와의 수의계약시 낙찰율보다 오히려 높으므로 건설관리공사에 대하여 유리한 조건으로 거래한 것이라고 할 수 없다.
 (2) 임대료 면제
 원고가 관리공단에 무상으로 운영토록 한 휴게시설은 민간업자가 운영하다가 적자로 더 이상 운영하지 못하고 원고에게 반납한 시설을 공익상의 필요에 의하여 운영을 중단할 수 없으므로 부득이 관리공단에게 운영토록 한 것이고, 민간업자에게 임대료를 하향조정하거나 면제하여 주는 방법으로 운영토록 하기 위하여도 일단 관리공단으로 하여금 운영하게 하여 그 실태를 먼저 파악하여야 하는 것일 뿐만 아니라, 위와 같은 임대료 면제는 적자운영의 휴게시설에 대하여 손실보전방법을 강구하라는 감사원의 지적(1997. 8. 6.) 및 기획예산처의 지시(1998. 8. 5)에도 부합하는 것이다.
 (3) 가격인하
 원고는 민간업체들에게 그들의 판매가격인하로 인한 손해를 임대료 감액을 통하여 보전하여 주었으므로 민간업체들에게 손해가 미치지 않았고 다만 원고가 임대료 수입이 감소되는 손해를 감수하였을 뿐이며, 판매가격인하로 인하여 진출입이 제한되는 고속도로 휴게소 및 주유소를 이용하는 국민들의 공익에도 크게 기여하여 공기업인 원고의 목적에도 부합한 정당한 행위이므로, 이를 부당한 경영간섭이라고 할 것이 아니다.
 나. 관계법령 
독점규제및공정거래에관한법률
제23조 (불공정거래행위의 금지)①사업자는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 "불공정거래행위"라 한다.)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다.
 1. 부당하게 거래를 거절하거나 거래의 상대방을 차별하여 취급하는 행위 
 2. 부당하게 경쟁자를 배제하는 행위 
 3. 부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하거나 강제하는 행위 
 4. 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위 
 5. 거래의 상대방의 사업활동을 부당하게 구속하는 조건으로 거래하거나 다른 사업자의 사업활동을 방해하는 행위 
 6. 삭제〈1999.2.5.〉 
 7. 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금·대여금·인력·부동산·유가증권·무체재산권 등을 제공하거나 현저히 유리한 조건으로 거래하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위 
 8.제1호 내지제7호 이외의 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위
②불공정거래행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다.
③공정거래위원회는제1항의 규정에 위반하는 행위를 예방하기 위하여 필요한 경우 사업자가 준수하여야 할 지침을 제정·고시할 수 있다.
제24조（시정조치）공정거래위원회는제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항의 규정에 위반하는 행위가 있을 때에는 당해사업자에 대하여 당해불공정거래행위의 중지, 계약조항의 삭제, 법위반사실의 공표 기타 시정을 위한 필요한 조치를 명할 수 있다.〈개정 1996.12.30., 1999.2.5.〉
제24조의2 (과징금)공정거래위원회는제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항 각 호의 1의 규정에 위반하는 불공정거래행위가 있는 경우에는 당해사업자에 대하여 대통령령이 정하는 매출액에 100분의 2(제7호의 규정에 위반한 경우에는 100분의 5)를 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있다. 다만, 매출액이 없는 경우 등에는 5억원을 초과하지 아니하는 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있다.〈개정 1999.12.28.〉
제50조（위반행위의 조사 등)
⑤공정거래위원회는제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항 제7호의 규정에 위반한 상당한 혐의가 있는 내부거래 공시대상회사의 조사와 관련하여 금융거래관련정보 또는 자료(이하 "금융거래정보"라 한다.)에 의하지 아니하고는 자금 등의 지원여부를 확인할 수 없다고 인정하는 경우에는 다른 법률의 규정에 불구하고 다음 각 호의 사항을 기재한 문서에 의하여 금융기관의 장에게 금융거래정보의 제출을 요구할 수 있으며 당해금융기관의 장은 이를 제공하여야 한다.〈신설 1999.2.5.〉
 1. 거래자의 인적사항 
 2. 사용목적 
 3. 요구하는 금융거래정보의 내용(부당지원행위와 관련된 혐의가 있다고 인정되는 자의 금융기관과의 부당지원행위와 관련된 금융거래정보에 한한다.)
제58조 (법령에 따른 정당한 행위)이 법의 규정은 사업자 또는 사업자단체가 다른 법률 또는 그 법률에 의한 명령에 따라 행하는 정당한 행위에 대하여는 이를 적용하지 아니한다.
독점규제및공정거래에관한법률시행령
제36조 (불공정거래행위의 지정)①법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제2항의 규정에 의한 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 별표1과 같다.

[별표1] 일반불공정거래행위의 유형 및 기준(제36조 제1항 관련): (2002. 3. 30. 대통령령 제17564호로 제목변경되기 전의 것)
2. 차별적 취급
법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항 제1호 후단에서 "부당하게 거래의 상대방을 차별하여 취급하는 행위"라 함은 다음 각 목의 1에 해당하는 행위를 말한다.
 다. 계열회사를 위한 차별
 정당한 이유없이 자기의 계열회사를 유리하게 하기 위하여 가격·수량·품질 등의 거래조건이나 거래내용에 관하여 현저하게 유리하거나 불리하게 하는 행위
3. 경쟁사업자 배제
법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항 제2호에서 "부당하게 경쟁자를 배제하는 행위"라 함은 다음 각 목의 1에 해당하는 행위를 말한다.
 나. 부당고가매입
 부당하게 상품 또는 용역을 통상거래가격에 비하여 높은 대가로 구입하여 자기 또는 계열회사의 경쟁사업자를 배제시킬 우려가 있는 행위
6. 거래상 지위의 남용
법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항 제4호에서 "자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위"라 함은 다음 각 목의 1에 해당하는 행위를 말한다.
 마. 경영간섭
 거래상대방의 임직원을 선임·해임함에 있어 자기의 지시 또는 승인을 얻게 하거나 거래상대방의 생산품목·시설규모·생산량·거래내용을 제한함으로써 경영활동을 간섭하는 행위
10. 부당한 자금·자산·인력의 지원
법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항 제7호에서 "부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금·대여금·인력·부동산·유가증권·무체재산권 등을 제공하거나 현저히 유리한 조건으로 거래하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위"라 함은 다음 각 목의 1에 해당하는 행위를 말한다.
 가. 부당한 자금지원
 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금·대여금 등 자금을 현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위
 나. 부당한 자산지원
 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 부동산·유가증권·무체재산권 등 자산을 현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위
 다. 부당한 인력지원
 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 인력을 현저히 낮거나 높은 대가로 제공하거나 현저한 규모로 제공하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위
부당한지원행위의심사지침(2002. 4. 24. 개정되기 전의 것)
Ⅰ. 목적
 이 심사지침은독점규제및공정거래에관한법률(이하 “법”이라 한다.) 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항 제7호 및동법 시행령(이하 “시행령”이라 한다.) 제36조(불공정거래행위의 지정) 제1항의 규정에 의한 "일반불공정거래행위의유형및기준" 제10호(부당한 자금·자산·인력의 지원, 이하 “부당한 지원행위”라 한다.) 규정의 운영과 관련하여 객관적이고 구체적인 심사기준을 마련하는데 그 목적이 있다.
 이 심사지침은 사업자의 활동 중에서 공통적이고 대표적인 사항을 중심으로 작성한 것이므로 이 심사지침에 명시적으로 열거되지 않은 사항이라고 해서 반드시 부당한 지원행위에 해당하지 않는 것은 아니다.
Ⅲ. 자금·자산·인력별 지원행위의 구체적 기준 및 지원금액 산정원칙
 1. 가지급금 또는 대여금 등 자금을 거래한 경우
 ｏ가지급금 또는 대여금 등에 의한 지원행위는 회계처리상 계정과목을 가지급금 또는 대여금으로 분류하고 있는 경우에 국한하지 아니하고, 지원주체가 지원객체의 금융상 편의를 위하여 직접 또는 간접으로 현금 기타 자금을 이용할 수 있도록 경제상 이익을 제공하는 일체의 행위를 말한다.
 (예시) - 지원객체의 금융회사로부터의 차입금리보다 저리로 자금을 대여해 준 경우
 ｏ지원주체와 지원객체간의 가지급금 또는 대여금 기타 자금의 거래(이하 “자금거래”라 한다.)에 의한 지원행위는 실제 적용된 금리(이하 “실제적용금리”라 한다.)가 당해 자금거래와 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등의 면에서 유사한 상황에서 당해 지원객체와 그와 특수관계가 없는 독립된 금융기관간에 지원주체의 지원없이 자금거래가 이루어졌다면 적용될 금리(이하 “개별정상금리”라 한다.)보다 낮은 경우에 성립한다.
대규모기업집단의 불공정거래행위에 대한 심사기준
Ⅰ. 목적
 본 심사기준은독점규제및공정거래에관한법률(이하 ‘법’이라 한다.) 제14조 제1항의 규정에 따라 지정된 대규모기업집단 소속 계열회사들이 경쟁제한적인 내부거래를 하거나 우월한 경제력을 남용함으로써 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 하는 경우에 대하여법 제23조 제2항에 의거 고시된 ‘불공정거래행위의 유형 및 기준’을 적용하여 이를 시정함에 있어서 객관적이고도 구체적인 처리기준을 제시하는데 그 목적이 있다.
Ⅳ. 세부심사기준
 1. 계열회사간 내부거래를 위하여 비계열회사의 거래요청을 부당하게 거절하는 경우
 2. 비계열회사에 비해 계열회사를 부당하게 우대하는 등 차별취급하는 경우
 가. 대규모기업집단 소속회사가 정당한 이유없이 자기의 계열회사를 유리하게 하기 위하여 가격, 결제조건, 수량, 품질 등의 거래조건이나 거래내용에 대하여 거래상대방에 따라 상당한 정도로 유리 또는 불리한 취급을 함으로써 자기의 계열회사를 지원하는 행위는 고시 제2조 제3호가 규정하는 “계열회사를 위한 차별취급”에 해당될 수 있다.
 3. 계열회사의 경쟁사업자 배제를 위하여 같은 계열회사들이 보조지원하는 경우
 나. 부당하게 자기의 계열회사로부터 상품 또는 용역을 통상적인 거래가격에 비하여 상당히 높은 가격으로 계속적으로 구입하여 자기 계열회사의 경쟁사업자를 배제시킬 우려가 있는 행위. 
 4. 비계열회사에 대하여 자기 계열회사와 거래하도록 부당하게 강제하는 경우
 5. 경쟁사업자 배제를 위하여 부당하게 거래상대방을 구속하는 경우 
 6. 거래기업 임직원 등에 대한 강제판매
 정부투자기관회계규칙(1999. 10. 21. 재정경제부령 제107호)
제15조 (수의계약에 의할 수 있는 경우)투자기관의 사장 또는 계약담당자는 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 수의계약에 의할 수 있다.
 2. 투자기관이 그 자회사(괄호 안 생략) 또는 출자회사(괄호 안 생략)와 다음 각 목의 계약을 체결하는 경우
 라. 투자기관의 경영혁신을 위하여 투자기관의 자회사 또는 출자회사를 정리함에 있어서 주무부장관이 불가피하다고 인정하는 경우
 다. 판 단 
 (1) 수의계약
 (가) ‘부당한 자금지원’에 대한 일반적 해석
 피고는 ‘수의계약’에 관하여 이를법 제23조 제1항 제7호, 불공정거래행위기준 제10호의 부당한 자금지원에 해당한다고 보아 이 사건 처분을 하였는바, 위에서 본 당사자의 주장에 대한 판단에 나아가기에 앞서, ‘수의계약’은 결국 경쟁입찰에 의한 용역비보다 과다한 용역비를 지급하였다는 것을 문제삼은 것이므로, 먼저 일반적으로 용역비 과다지급 행위에 대하여 부당자금지원에 관한 위 규정들이 적용될 수 있는지에 관하여 살핀다.
 ① 관련 법규정의 해석
법 제23조 제1항 제7호는 “부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금·대여금·인력·부동산·유가증권·무체재산권 등을 제공하거나 현저히 유리한 조건으로 거래하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위”라고 하고,같은 조 제2항은 “불공정거래행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다.”고 하고 있으며,같은 조 제3항은 “공정거래위원회는제1항의 규정에 위반하는 행위를 예방하기 위하여 필요한 경우 사업자가 준수하여야 할 지침을 제정·고시할 수 있다.”라고 하고 있는바, 대통령령으로는 ‘불공정거래행위기준’ 중 “10. 부당한 자금·자산·인력의 지원”이 그에 관한 것이고, 관련된 피고의 지침으로는 ‘부당한지원행위의심사지침’이 제정·고시되었다. 따라서, ‘부당지원행위’의 요건은 원칙적으로 ‘불공정거래행위기준’ 제10호에서 정한 바에 따라야 할 것이고, 보다 구체적인 기준은 ‘부당한지원행위의심사지침’을 참고할 수 있다.
 살피건대 불공정거래행위기준 제10호는, “부당한 자금·자산·인력의 지원”이라는 제호 아래 ‘부당지원행위’는 다음 각 목의 1에 해당하는 행위를 말한다고 하고, “가. 부당한 자금지원”과 “나. 부당한 자산지원” 및 “다. 부당한 인력지원”으로 세분하여 각 지원행위의 내용을 정의하고 있는바(피고는 ‘수의계약’을 가목의 자금지원으로 의율하였다고 할 것이므로 이하에서는 자금지원에 관련하여서만 본다.), 여기서 가목의 “부당한 자금지원”은 “……가지급금·대여금 등 자금을……제공 또는 거래……하는 행위”라고 하고 있어, 그 문구상 “금융”의 지원 또는 자금의 직접적인 지원 행위를 의미하는 것으로 보일 뿐 여기에 “책임감리와 같은 용역을 거래함에 있어서 지급하여야 할 대가보다 높은 액수를 지급하여 그 차액만큼의 자금을 간접적으로 지원한 경우”까지도 당연히 포함된다고 보기 어렵고, 위 ‘부당한지원행위의심사지침’(비록 대표적인 사항을 중심으로 작성된 것으로서 열거되지 아니한 사항도 반드시 부당지원행위에 해당하지 않는 것은 아니라고 밝히고 있으나, 이는 부당지원행위의 객관적이고 구체적인 심사기준을 마련하기 위하여 제정된 것으로서 사업자들에게 예측가능성을 주어 그들의 부당지원행위를 예방하는 기능을 한다는 측면에서, 부당지원행위의 요건을 밝히는 데에도 크게 참고할 만하다.)에 의하더라도 그 중 Ⅲ.(자금·자산·인력별 지원행위의 구체적 기준 및 지원금액 산정원칙)의 1항에 기재된 자금지원의 유형들은 지원객체가 무이자 또는 저리로 자금을 이용할 수 있도록 금융상의 지원을 하는 것에 대한 내용들일 뿐, 이 사건에서와 같은 용역거래에 수반하는 간접적인 자금지원의 유형이나 예를 찾을 수 없다. 
 ② 입법연혁
 한편법 제23조 제1항 제7호(1996. 12. 30. 신설) 및 그에 따른 법시행령 [별표] ‘일반불공정거래행위의 유형 및 기준’(1997. 3. 31. 신설되고, 1999. 3. 31. 대통령령 제16221호로 별표 2가 신설되기 전의 것)과 ‘부당한지원행위의심사지침’(1997. 7. 29. 피고 제정)이 각 입법된 연혁을 살피면, 피고의 고시인 “불공정거래행위의 유형 및 기준”(1997. 3. 31. 대통령령 제15328호 법시행령의 개정에 따라 시행령에 편입되기까지는 피고의 고시로 규정되고 있었다.)에서 현행 ‘불공정거래행위기준’ 제1호 내지 제9호에 해당하는 9가지 유형의 불공정거래행위를, “대규모기업집단의 불공정거래행위에 대한 심사기준”(1992. 7. 1. 제정)에서 같은 기준 Ⅳ. 세부심사기준 1호 내지 6호로 6가지 유형의 불공정거래행위를 각 금지함으로써 종래 상품·용역거래에 대한 규제를 하여 왔으나, 자금·자산의 내부거래는 상품·용역의 내부거래와 비교하여 볼 때 그 경제적 효과면에서 아래 〈표〉 기재와 같이 지원효과가 더 크고, 투입요소로서 갖는 특성면에서도 자금·자산의 내부거래는 상품·용역의 내부거래에 비하여 용도가 신축적이어서 계열기업간에 전용이 훨씬 용이하기 때문에, 그 폐해가 오히려 심대할 수 있음에도 불구하고 근거법령의 미비로 이를 규제할 수 없었다는 반성에서, 자금·자산의 내부거래를 새로 규제하기 위하여 입법되었던 것이며, 이렇게 볼 때 상품·용역의 거래와 자금·자산의 거래는 상호 구별되는 개념이라 할 수 있다(삼일회계법인이 피고의 용역을 받아 작성하여 1996. 12. 26. 피고에게 제출한 “계열사간의 자산·자금거래관련 부당지원행위 조사에 관한 용역” 최종보고서 29~33면 참조).
 〈표〉내부거래의 대상별 경제적 상호보조효과 비교
상품ㆍ용역자산ㆍ자금 ｏ 일시적 보조효과 ｏ 지속적 보조효과 ｏ 주로 가변비용에 영향 ｏ 주로 고정비용에 영향？ ｏ 자산의 경우 주로 투자활동을 매개로 함(고정비용에 영향)？ ｏ 자금의 경우 재무활동을 매개로 함 ｏ 보조행위의 수단인 상품 용역의 사용처가 한정적임 ｏ 보조행위의 수단인 자산ㆍ자금의 사용처가 신축적임 ｏ 보조대상이 구체적이며 비교적 한정적임 ｏ 보조대상이 일반적이며 비교적 광범위할 수 있음 ｏ 전이가능성(transferability)이 비교적 적음 ｏ 전이가능성(transferability)이 비교적 큼. 
 ③ 제재수단 및 조사수단의 차이 등
 더욱이법 제24조의2는 부당지원행위에 대하여는 매출액의 100분의 5 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있도록 함으로써 나머지 불공정거래행위에 대하여 매출액의 100분의 2 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있도록 하고 있음에 비하여 그 제재의 수위를 한층 강화하고 있을 뿐만 아니라(당초에는 동일하게 매출액의 100분의 2이던 것을 1999. 12. 28. 법률 제6043호 개정으로 위와 같은 차등을 두었다.),법 제50조 제5항은 부당지원행위의 조사에 한정하여서만 피고에게 금융거래정보제출요구권(소위 ‘계좌추적권’)을 인정함으로써 보다 효과적이고 강력한 조사수단을 허여하고 있는바, 만약 이 사건 ‘수의계약’과 같이 용역의 거래에 수반하여 간접적으로 지원의 효과를 내는 행위까지 모두 부당한 자금지원 행위에 포섭하여 자금지원 행위의 개념을 포괄적으로 본다면, 피고로서는 조사 및 제재수단에 있어 보다 편리하고 강력한 부당지원행위 규정에만 의존하게 되어, 종전의 “대규모기업집단의 불공정거래행위에 대한 심사기준”의 상당부분은 물론 ‘불공정거래행위기준’에서조차도 제2호 (다)목의 “계열회사를 위한 차별”이나 제3호 (나)목의 “부당고가매입” 등 상당한 부분의 규정은 사문화될 염려가 있고, 나아가 이러한 포괄적인 법적용으로 말미암아 사업자들이 피고의 부당지원행위 규제에 대한 예측가능성을 상실하거나 위협받음으로써, 헌법상 보장되어야 할 경제상의 자유를 오히려 제약하고 재산권을 침해할 우려마저 있다(비교법적으로 보아도 부당지원행위의 규제는 선진제국의 입법례에서 유래를 찾을 수 없는 우리법제에 특유한 입법으로서, 우리나라에서 대규모기업집단의 내부거래로 인한 폐해가 심각하다는 비판이 있다는 점을 감안한다 하더라도, 이를 섣불리 확대해석할 것은 아니다.).
 ④ 소결
 그렇다면 위 ‘수의계약’은 결국 정상적으로 지급하여야 할 용역비보다 많은 용역비를 지급하였다는 것이므로 그 궁극적인 효과에 있어서 그 차액만큼의 자금을 지원한 것과 같다고 볼 여지가 없지 않고, 상품·용역의 거래와 자금·자산의 거래는 서로 본질적인 차이가 있는 것이라기보다는 상대적인 차이를 가진 데 불과하여 경우에 따라서는 양자가 접근하는 경우가 있다 하더라도 앞서 본 바와 같은 상품·용역의 거래와 자금·자산의 거래를 구분하여 그에 해당하는 규정을 적용하도록 되어 있는 이상, 상품·용역의 거래라는 형식을 취하고 있으나 실질적으로는 자금 또는 자산을 지원한 것에 불과하다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 자금·자산의 거래의 경우에 적용되는 규정을 적용할 수는 없다 할 것이다. 따라서 ‘수의계약’에 대하여법 제23조 제1항 제1호, ‘불공정거래행위기준’ 제2호 (다)목의 “계열회사를 위한 차별” 등의 규정을 적용할 수 있을는지는 몰라도, 이를법 제23조 제1항 제7호, 같은 기준 제10호 (가)목의 부당자금지원행위로 의율할 수는 없다 할 것이므로, 이 사건 처분 중 ‘수의계약’으로 인한 부분은 위법하다고 할 것이다.
 (나) 가정적 판단
 가사 위와 같이 용역의 거래에 수반하여 간접적으로 자금지원의 효과를 내는 행위까지도 이를 부당자금지원행위로 의율할 수 있다고 하더라도, 이 사건 ‘수의계약’은 다음과 같은 이유로 ‘부당’하다고 할 수 없다.
 갑 제2호증, 갑 제4호증, 갑 제7호증, 갑 제8호증, 을 제1호증, 을 제2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 1999. 3. 1. 정부의 공기업경영혁신계획에 따라 원고 및 대한주택공사, 한국토지공사, 한국수자원공사의 자회사이던 4개 감리공단을 통합하여 건설관리공사를 출범시키고 인력을 감축하는 등 강도 높은 구조조정을 하면서 2001년 상반기 중으로 이를 민영화하려고 계획중이었는데, 수의계약을 전면적으로 중단하는 경우 입찰참가자격 심사시 평가점수가 낮은 건설관리공사는 일반경쟁에 의한 수주가 어려우므로 그 수지가 급격히 악화되어 민영화를 원만히 추진할 수 없게 된다고 판단하고, 건교부장관에정부투자기관회계규칙 제15조 제2호 (라)목에 따른 승인을 신청하여, 2000. 4. 4. 건교부장관으로부터 “원고 및 대한주택공사, 한국토지공사, 한국수자원공사의 사장은 정부의 공기업 경영혁신계획에 따라 원활한 민영화를 추진하기 위하여 필요하다고 판단되는 경우 출자회사인 건설관리공사와 건설공사의 감리 및 설계용역의 일부에 대해 계약을 체결하는 때에는 수의계약에 의할 수 있다.”는 내용의 승인을 받았고, 같은 해 8. 7. 건교부장관에게 원고가 건설관리공사에 36,940,000,000원에 해당하는 물량을 수의계약을 발주하겠다는 보고를 하였으나, 건교부장관은 같은 달 12. 그 중 34,000,000,000원에 해당하는 책임감리용역은 수의계약으로 발주하지 말라는 지시를 하였고, 원고는 이에 따라 나머지 물량인 2,940,000,000원에 해당하는 물량만을 수의계약으로 발주하여 낙찰율에 따른 계약금액이 피고가 지적하는 수의계약 물량 2,333,000,000원이 된 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같이 원고가 구체적으로 주무부장관의 승인 및 지시를 받아 이 사건 ‘수의계약’에 나선 것이라면 피고로서는 주무부장관의 승인과 지시가 공정한 거래질서나 경쟁구도의 정착에 어긋나는 결과는 가져온다는 점을 지적하여 건교부장관과의 정부부처간 협의에 의하여 이를 시정토록 도모함은 별론으로 하고, 주무부장관의 승인과 지시에 따라서 행하여진 이 사건 수의계약을 부당한 지원행위라고 하여 원고에게 시정조치와 과징금의 납부를 명하는 것을 온당하다고 할 수 없으므로, 이는 결국 법령에 따른 정당한 행위로서법 제58조에 의하여법 제23조의 적용이 배제된다고 보아야 하거나, 그렇지 않다 하더라도 적어도 지원행위에 정당한 이유가 있는 경우이어서법 제23조 제1항 제7호의 ‘부당하게’ 건설관리공사를 지원한 행위라고 할 수 없을 것이다(이에 대하여 피고는 수의계약 물량이 지나치게 많다거나 계약금액이 고가이어서 위 승인의 범위를 일탈한 것이라고 주장하나, 계약물량에 관하여는 앞에서 본 바와 같이 구체적으로 건교부장관의 승인을 받은 바 있고, 또 일단 수의계약으로 계약하는 이상 예정가격 이하의 응찰이라면 계약체결에 이를 것이지 원고가 임의로 계약금액을 정하는 것이 아니므로 이를 이유로 승인의 범위를 벗어난 것이라고 비난할 것이 아니며 달리 수의계약이 부당한 행위라는 입증이 없다.).
 따라서 이 점에서도 이 사건 ‘수의계약’은 부당지원행위가 될 수 없으므로, 일반경쟁입찰시의 낙찰율과의 비교가 타당하지 않다는 등 원고의 나머지 주장에 대하여 더 나아가 판단할 필요없이, 이 사건 처분 중 ‘수의계약’에 관한 부분은 위법함을 면할 수 없다고 할 것이다.
 (2) 임대료 면제
 갑 제9호증, 갑 제10호증, 갑 제15호증, 갑 제19호증, 갑 제20호증, 갑 제21호증의 2, 3, 을 제4호증 내지 을 제6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 고속도로 휴게시설은 입찰방식에 의하여 가장 높은 임대료를 제시하는 민간업체에게 낙찰하여 일정기간(5년) 임대운영토록 하는데, 그 중 적자운영으로 운영권을 반납하는 경우와 신설 휴게시설의 경우는 원고의 자회사인 관리공단으로 하여금 잠정적으로 운영토록 하면서 임대료를 전액 면제한 사실, 위와 같은 임대료 전액 면제에도 불구하고 관리공단의 휴게시설 영업으로 인한 누적적자가 1999년까지 2,991,000,000원에 이른 사실, 피고는 별지 기재 시정명령 제7항과 같이 임대료 면제가 부당지원행위에 해당한다는 이유로 원고를 고발하였는데, 이에 대하여 검사는 임대료 면제가 관리공단의 적자보전책을 마련하라는 감사원의 1997. 8. 6.자 지적, 신설 및 반납시설에 대하여는 관리공단에 잠정 운영토록 할 것이지 민간업체에게 운영권을 부여하여서는 아니된다는 1998. 5. 14. 정기감사시의 지시, 적자인 휴게시설에 대하여는 임대료 조정 및 구조조정 후 민영화하라는 1998. 8. 5.자 기획예산처의 지시 등에 따른 정당한 것이고, 만약 반납받은 운영권을 임대료를 감면하는 조건으로 다른 민간업체에 임대한다면 불공정거래행위 및 특혜가 될 수 있다는 점 등을 들어 무혐의처분한 사실 등을 인정할 수 있는바, 사실이 그러하다면 임대료 면제는 원고가 공공시설인 휴게시설을 임대·운영하는 과정에서 벌인 불가피한 행위로서 가사 그로 인하여 관리공단의 수지가 개선되는 등 시장에서의 지원효과가 있었다고 하더라도 거기에 정당한 이유가 있다고 할 것이므로 이를 부당지원행위라고 볼 것이 아니며 달리 부당성을 인정할 만한 증거가 없다. 따라서, 이 사건 처분 중 ‘임대료 면제’와 관련된 부분도 위법하다고 할 것이다.
 (3) 가격인하
 갑 제15호증 내지 갑 제18호증, 갑 제21호증의 2, 3, 을 제7호증 내지 을 제15호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 1998. 5. 4.부터 같은 해 10. 19.까지 중앙 일간지 등 언론 매체에서 고속도로 휴게시설의 상품가격이 비싸고 서비스가 저하되어 있다는 취지의 보도가 있고, 같은 해 11. 14. 국정감사시 건설교통위원회 국회의원들로부터 고속도로 휴게시설의 상품가격이 높다는 지적을 받았을 뿐 아니라 1999. 2. 25. 국회 건설교통위원회 상임위원회에서 다시 고속도로 휴게소 상품의 가격이 비싸고 서비스가 저하되어 있다는 지적을 받자, 고속도로 휴게소 및 주유소에 대한 가격인하 등의 내용을 포함한 휴게시설 운영 혁신대책을 세운 다음 휴게소협회, 주유소협의회와 수차례 협의를 거쳐 상품가격을 인하하도록 한 사실, 위와 같은 가격인하로 인하여 언론기관 등으로부터 1999년 및 2000년의 히트상품으로 연속 선정되는 등 휴게소 및 주유소의 고객들로부터 호평을 받고 있는 사실, 피고의 고발에 대하여 검사는 위와 같은 사정을 고려하여 기소유예의 처분을 한 사실, 원고는 위와 같은 가격인하로 인한 손해를 휴게시설 운영업체들에게 모두 부담시키지 아니하고 물품반입가격 및 임대료의 인하 등으로 상당부분을 보전하여 준 사실 등을 인정할 수 있는바, 위와 같은 제반 사정에 고속도로 휴게시설은 진출입이 제한되어 고립된 시장이라는 장소적 특성으로 인하여 그 공공성과 편의성을 유지하여야 할 남다른 필요성이 있다는 점, 원고는 공기업으로서 휴게시설을 적절히 관리하여야 할 공적인 책무가 있다는 점(한국도로공사법 제1조 및제12조 제1항 제5호 참조) 등을 보태어 보면, 비록 원고가 휴게시설운영업체들에 대하여 우월한 거래상의 지위를 이용하여 가격인하를 종용함으로써 그들의 거래내용을 제한한 측면이 있다고 하더라도 거기에는 정당한 사유가 있다고 봄이 상당하고 이를 부당한 지원행위라고 볼 수 없다. 따라서, 이 사건 처분 중 ‘가격인하’와 관련된 부분 역시 위법하다고 할 것이다.
3. 결 론 
 그렇다면, 별지 기재 시정명령 중 위 ‘수의계약’, ‘임대료 면제’ 및 ‘가격인하’와 관련한 부분으로만 구성된 이 사건 처분은 전부 위법하다고 할 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 받아들이기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 이동흡(재판장) 양현주 하종대