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사해행위취소 (민사, 대법원)
공포일: 1962.01.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 김선태 외 5인
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심대구고등 1961. 2. 21. 선고 60민공154 판결
【이 유】 직권으로 원심판시 이유를 검토하건대 원심은 「피고 주식회사 제일은행은 원고 주장 사실을 명백히 다투지 아니하여 자백한 것으로 되나 피고들은 공동소송의 관계에 있어 공소의 목적은 공동소송인 간에 합일하여 확정할 경우라 할 것이므로 피고은행을 제외한 그 밖의 피고들이 다투는 한도 내에서 피고 은행의 자백은 효력이 없고 그 피고도 역시 이를 다투었다고 간주될 것이다」라고 판시하고 있음이 명백하다 그런데 이 사건에서 원고의 청구는 피고들 7명을 상대로 사해 행위임을 이유로 하여 각 피고들 앞으로 등기된 소유권 이전등기 또는 저당권 설정등기의 각기 말소를 청구하고 있는 것이 원심 변론에 나타난 자료에 의하여 뚜렷한데 이러한 경우에 원고의 입장으로서는 물론 피고들 전부에 대하여 승소하지 않으면 애초의 목적을 종국적으로 달성하기 어려울 것은 사실이겠지만 이처럼 원고의 입장에서 볼 적에 여러 피고들에 대한 원고의 청구가 목적 수단의 관련성이 있다 할지라도 이 한가지 사실만으로서 곧민사소송법 63조 1항에서 말하는 「소송의 목적이 공동소송인의 전원에 대하여 합일적으로 확정될 경우」라고는 단정하기 어렵다 이 사건과 같이 여러 피고들 사이에 차례로 이전이나 설정된 등기의 말소를 한꺼번에 청구하는 경우가 필요적 공동소송이 아니라는 점에 관하여는 일찌기 대법원이 판례로 삼고 있는 바인데 원심은 이러한 상고심의 판례를 모르는채 이 사건의 원고의 청구가 필요적 공동소송이라고 단정한 것은 잘못이라 할 것이다

대법관 사광욱(재판장) 최윤모 이영섭
귀속재산매각 (일반행정, 대법원)
공포일: 1962.01.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 김강동
【피고, 피상고인】 서울관재국장
【피고보조참가인】 동광공영주식회사
【원심판결】제1심서울고등 1961. 3. 8. 선고 60행138
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유는 이 판결서 끝에 매어진 상고이유서에 쓰여져 있는 것과 같다.
 상고이유 제2, 3점에 대하여 
 살피건대귀속재산처리법 제2조 제1항 단서의 규정에 의하면 귀속재산이라 하더라도 농경지는 따로 농지개혁법에 의하여 처리하고농지개혁법 제2조에 의하면 이 법에 농지라 함은 전답과수원 잡종지 기타 지목이 어떠하든 실제 농경에 사용하는 현상에 의하도록 되어 있으므로 귀속재산이라 할지라도 그 토지가 농지개혁법 시행 당시에 실제 농경에 사용 되었다면 그 법에 의하여 분배할 것이고 설혹 그 토지가 토지 개량에 의하여 환지 등기를 마쳤다 하더라도 그 토지를 바로귀속재산처리법시행령 제1조에 소위 시가지 계획에 의하여 대지로 인정된 것이라고는 할 수 없다고 해석하는 것이 옳을 것이다 이 사건에 있어서 본다면 원심은 증거에 의하여 이 사건의 목적물인 토지는 농지개혁법 당시나 그 후에 있어서 실제 농경지이었으므로 원고가 그 토지를 농지로서 분배 받은 사실을 인정하면서 이 토지는 일정시대에 조선 시가지계획령에 의하여 토지구획정리환지지구로 편입되고 1945.5.2 환지에 인한 이기등기를 마친 후 서울특별시장의 인가를 얻어 1949.2.19 토지 개량령에 의하여 환지처분의 등기를 마친 사실로써 이 토지는 앞에서 말한 시가지계획에 의하여 대지로 인정된 것이라고 판단하고 피고가 1958.10.1 이 토지를 피고 보조참가인에게 임대하고 1959.5.18에 같은 자에게 매각 처분한 것은 정당한 것이며 원고는 이 토지를 1959.9.23 이후에 비로소 농지로서 분배받았으니 원고의 연고권을 무시하고 피고가 이를 보조참가인에게 매각 처분한 것은 행정처분의 취소 사유에 불과하고 원고는 소원제기의 법적 불변기간을 경과한 후에 한 것이니 청구의 이유가 없다고 하여 원고의 청구를 배척한 뜻이 분명하다 그러나 앞에서 설명한 바와 같이 이 사건의 토지가 농지개혁법 시행 당시나 그 후에 있어서 실제 농경에 사용하였다면 이 토지는 응당 농지로서 분배되어야 하며 그를 간과하여 귀속재산 소관청인 피고가 이를 임대 또는 매각처분을 하였다 하더라도 이 처분은 농지개혁법이 강행규정인 성질에 비추어 중대하고 명백한 위법이 있어서 당연히 무효라 할 것이고 원고가 농지 분배를 받은 날자가 어느 때인가는 별로 문제가 되지 않는다 할 것이다 그러므로 원심 판결은 농지개혁과 귀속재산처리법을 오해한 위법이 있다 할 것이고 이 점에 있어서 논지는 이유 있으므로 남어지 상고이유에 대한 설명을 생략하고 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심판하게 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 방순원 나항윤

가. 귀속재산이라 할지라도 그 토지가 농지개혁법시행당시나 그 후에 있어서 실제 농경에 사용하였다면 이 토지는 응당 농지로서 분배되어야 하며, 그를 간과하여 귀속재산소관청인 관재당국이 이를 임대 또는 매각처분을 하였다 하더라도 이 처분은 농지개혁법이 강행규정인 성질에 비추어 중대하고 명백한 위법이 있어서 당연히 무효라 할 것이다
나. 농지개혁법시행당시 농지인 귀속토지는 토지개량령에 의한 환지등기를 마친 경우에도 본조의 시가지계획에 의하여 대지로 인정된 것에 해당하지 않는다
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1962.01.31 / 시행일:

【원고 상고인, 피상고인】 박세영 (소송대리인 변호사 김준태)
【피고 피상고인, 상고인】 장영근 (소송대리인 변호사 옥동형)
【원 판 결】 서울고등법원 1960. 4. 21. 선고 4292민공642, 643 판결
【주 문】
 피고 상고를 기각한다.
 상고 비용중 피고 상고에 관한 부분은 피고의 부담으로 한다.
 원고의 상고에 의하여 원 판결 중 원고 상고 부분을 파기하고 그 파기 부분을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 및 피고 소송대리인의 상고 이유는 뒤에 붙인 각 상고 이유의 기재 내용과 같다.
 1. 피고 상고이유 1, 2점에 대하여 살피건대 원판결에 의하면 원심은 본건 어음중 5백만환건에 대하여 갑제1호증 증인 오상은 유익우의 증언을 종합하여 원고가 지불기일 만료전인 4288. 8. 28. 소외 박영희로부터 적법히 배서 양수 하였다는 사실과 증인 오상은의 증언에 의하여 원고는 만기일에 피고에게 지급정지를 하였다는 사실을 인정하고 증인 조용동의 증언을 배척 하였음이 명백한바 이상의 증거를 기록에 의하여 검토 하여도 아무 위법이 없을 뿐 아니라 소론의 증인 김형표의 증언에 의하여도 본건 약속 어음의 진출 액수는 모른다 라고 하였으므로 원심이 소론의 제한령 초과 운운의 항변에 대하여 증거 없다 하여 배척하고 위의 증언에 대하여 판단하지 아니하였다 하더라도 핀결 결과에 아무 영향이 없다. 그러므로 피고의 상고 이유는 어느것이나 채용할 수 없다.
 2. 원고 상고 이유에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면 원심은 본건 어음 중 액면 481 만환 및 219 만환 건에 대하여는 각 지급 기일인 4288. 8. 30. 부터 3년인 4291. 8. 29. 로서 시효가 완성 되는 바 그이후인 4292. 5. 7. 이후에 원고가 수취인란을 보충하였다는 사실을 자인하고 있는 이상 시효 완성후의 수취인란 보충의 어음은 효력이 없다 하여 원고 청구를 기각 하였음이 명백하다. 그러나 백지 배서로서 된 어음의 소지인은 그 백지 부분을 보충하고 아니 하고는 자유일 뿐 아니라 보충한다 하더라도 그 시기에 있어서 아무 제한이 없다 할 것이며 어음상의 권리에 의한 재판상의 청구에 있어서는 어음을 정시하지 아니하더라도 재판상의 청구로서 시효가 중단 된다고 해석 하여야 할 것임에도 불구하고 시효 완성 전에 제소 됨으로서 시효가 중단 되었음이 명백한 본건에 있어서(4291. 8. 26. 제소) 시효 완성 후의 보충은 무효라고 판단하였음은 그 법리를 오해한 위법이 있다.
 그러므로 원고의 상고는 이유 있고 원심으로 하여금 다시 심리 판단케 할 필요가 있다고 인정되므로 관여 법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1962.01.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 이경대 외 7인
【피고, 피상고인】 문교부장관
【원심판결】제1심서울고등 1959. 5. 8. 선고 59행39
【주 문】
 원판결을 파기 한다.
 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】 원고들의 소송대리인의 상고 이유는 별지로 붙인 상고 이유서에 쓰여진 바와 같다.
 상고 이유 제1점을 검토하건데민법 제32조에 의하면 비 영리법인인 사단 또는 재단 법인의 설립에 있어서는 주무 관청의 허가를 요하도록 하였고민법 45조3항42조 2항에 의하면 재단 법인의 정관 변경은 주무 관청의 허가를 얻지 아니하면 그 효력이 없다 하였고민법 43조40조 5호에 의하면 재단법인 정관의 필요적 기재 사항으로 이사의 임면에 관한 규정을 기재할 것을 요하도록 규정한 제점을 종합하면 비영리 법인인 재단법인의 이사 임면에 관한 규정을 주무관청이 검토하여 법인 설립 또는 정관 변경을 허가하는 가의 여부를 결정하도록 하여 재단법인에 대한 주무관청의 감독의 실효를 올리도록 한 법의를 찾아볼 수 있고 따라서 법인의 이사와 감사의 임면에 있어 주무관청의 인가 또는 승인을 요한다는 취지의 정관의 규정이 있을 때에는 주무관청은 전기 민법의 이사 임면에 관한 정관 규정의 당 부당을 검토하므로 재단 법인을 일반적으로 감독하는 권한을 정관의 규정에 의하여 구체적인 이사와 감사의 임면에 대하여 확장하였다고 보는 것이 타당하다 할 것이다 본건에서 보면 본건 재단법인 보현학원은 기부행위(정관) 12조에 이사 및 감사는 평의원회에서 선거하여 주무관청인 문교부장관의 인가에 의하여 취임한다고 규정하였는바 원고들이 이 규정에 의하여 이사 또는 감사로 선출되어 피고 문교부장관의 승인을 얻어 취임하였는데 피고 문교부장관은그 인가 처분을 취소한 것은 위법이라 하여 그 취소 처분의 취소를 청구하고 있음이 원고들의 소송의 취지임이 기록에 의하여 명백하다 그러면 위에서 설명한 바와 같이 재단법인의 이사 및 감사의 임명에 대한 주무관청의 인가 행위는 비록 그 임명이 사법인의 정관의 규정에 근거한다 할지라도 인가 행위는 법인에 대한 주무관청의 감독권에 연유하는 이상 그 인가행위는 사법상의 법률 행위에 해당하지 아니하고 공법상의 행정처분이라고 해석하는 것이 타당하고 따라서 그 인가 행위를 취소하는 행위 역시 공법상의 법률 행위로 보아야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 본건 이사와 이사의 선임행위가 사법상의 법률행위이니 이에 대한 인가나 취소도 역시 사법상의 법률 행위로서 행정소송의 대상이 되지 않는다는 이유로 소송을 각하한 원심 판결은 재단법인의 임원에 대한 주무관청의 인가 행위의 법률상의 성질을 잘못 이해한 위법이 있으므로 논지는 이유 있다.
 그러므로 상고 이유 2점에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원판결은 파기 되어야 하며 원심으로 하여금 다시 심리 재판하게 하기 위하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 양회경(재판장) 방순원 나항윤
국유재산매각처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1962.01.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 이한수 외 12인
【피고, 피상고인】 서울특별시 관재국장
【원 판 결】 서울고등법원 1961. 7. 26. 선고 4294행107 판결
【주 문】
 이 상고를 모다 기각한다.
 상고 비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들의 상고이유는 별지상고이유서 기재와 같다.
 상고이유제1점에 대하여
 귀속재산처리법에 의한 귀속재산의 처분에 있어서는제39조의 규정이 있으므로 말미암아 이를 행정처분이라고 하여 행정소송의 대상으로 인정하였음이 본원 종래의 견해이었으나 본건 매각처분과 같은 국유재산의 처분에 있어서는 그것이 행정주체로서의 관청이 공권력의 주체로서 다시 말하면 우월적인 의사주체로서 국민에게 대하는 것이 아니고 사사로운 국민 상호간의 관계와 동일시 되는 단순한 경제주체로서 국민에게 대하는 것일 뿐만 아니라귀속재산처리법 제39조와 같은 규정도 없는 이상 이에는 대등한 입장에서의 경제적 이해의 조정을 목적으로 하는 사법 및 이에 대한 특별법적인 성격을 가진 관계 법규가 전면적으로 적용되어야 할 것이고 우월적인 의사 주체로서의 활동을 전제로 하는 특수한 법이나 법 원칙의 적용을 볼 것이 아니므로 행정소송의 대상이 된다고는 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.
 이유제2,3점에 대하여
 본건 국유재산매각이 행정소송의 대상이 될 수 없는 이상 행정소송인 본소에 있어서 그 매각처분이 관계법규에 적합한 여부를 심리판단할 성질의 것이 아니며 매각처분의 관계법규 위반을 시정할 다른 방법이 없으므로 이를 행정소송으로 보아야 한다는 원고들의 견해야 말로 독자적 견해에 불과한 것으로서 원판결에 심리부진 또는 기타의 위법이 있음을 인정 할 수 없다. 논지는 채택될 수 없다.
 따라서행정소송법 제14조,개정전 민사소송법 제400조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 조진만(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 나항윤

국유재산의 매각처분에 있어서는 그것이 행정주체로서의 관청이 공권력의 주체로서 다시 말하면 우월적인 의사주체로서 국민에게 대하는 것이 아니고 사사로운 문제 상호간의 관계와 동일시되는 단순한 경제주체로서 국민에게 대하는 것일 뿐 아니라귀속재산처리법 제39조와 같은 규정도 없는 이상 이에는 사법 및 이에 대한 특별법적인 성격을 가진 법규가 전면적으로 적용되어야 할 것이므로 행정소송의 대상이 될 수 없다
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1962.01.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한민국
【피고, 상고인】 김동진외 1명
【원심판결】제1심 서울지방, 제2심서울고등 1960. 7. 12. 선고 59민공1266 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고들의 소송대리인의 상고이유는 별지로 붙인 상고이유서에 기재된 바와 같다.
 상고이유 1점에 대한 판단 원심은 원고가 오양근의 본건과 같이 업무상 불성실한 사적이 있을때에는 피고들에게 그사유를 통지할 의무 있음에 불구하고 이를 게을이 하였다는 피고들의 주장에 대하여서는 증거에 의하여 원고가 오양근의 횡령 사실을 알고 그 지음 그 사실을 피고들에게 통지한 사실을 인정하고 그 인정을 좌우할 다른 자료가 없다고 판시하고있어 소론 을3, 4, 7, 9의 1, 2, 10의 1, 2, 13, 14 기타 관계인의 증언증 위의 인정에 어긋나는 증거를 배척한 취지임을 알수있으므로 원판결에 그점에 대한 판단을 빼 놓은 위법이 있다는 상고 이유는 도저히 채택될수없다.
 상고이유 2점에 대한판단 피고들이 원고의 피용자인소외인에 대한 감독상 과실이 있다는 점 본건 보증을 하게된 동기 피고 김동진이 송우 우체국의 발전을 위하여 사재를 희사하여 체신 사업에 공로가 있는 사실피고 허재봉 역시 우정 사업 추진에 솔선 진력한 공로가 있으며 두 피고 모두 영세한 생계를 세우고 있어 피고들의 배상 책임은 면제되어야 한다는 주장을 하여신원 보증법 6조에 의하여 손해배상의 책임과 그 금액을 정함에 있어서 위의 사정을 참작하여 달라는 취지로 말한 것은 기록상 명백한 바신원 보증법 6조에 의한 사정은 법원이 마땅히 필요적으로 참작에 대하여 판단하여야 한다는 법의 취지임에도 불구하고 원심은 원고의 사용자로서의 감독상의 과실이 있다는 증거가 없다고 판단하였을 뿐 그 나머지의 참작 사유에 대한 판단을 유탈한 것은 이유 불비 아니면 심리를 다하지 못한 위법이 있다는 비난을 면할 수 없으니 논지는 이유있다.
 그러므로, 피고들의 상고이유 2점은 이유 있으며 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리 재판하게 하기 위하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 방순원 나항윤

본조에 의한 사정은 법원이 마땅히 필요적으로 그 참작에 대하여 판단하여야 한다는 법의 취지이므로 원심이 당사자 주장의 참작사유에 대한 판단을 유탈한 것은 이유불비 아니면 심리를 다하지 못한 위법이다
부동산소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1962.01.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 장태빈
【피고, 상고인】 이영숙
【원심판결】제1심 서울지방, 제2심서울고등 1961. 3. 31. 선고 59민공1574 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유는 별지 상고 이유서의 기재와 같고 원고 소송대리인의 답변은 별지 준비서면의 기재와 같다. 논지 제1점에 대하여특별 재판소 및 특별 검찰부 조직법 제5조 제2항은 검찰관은 특별 검찰부장이 검사 또는 변호사 중에서 이를 위탁한다고 귀정하고 있어 동 법의 입법취지로 보아 동법에 의하여 현업 변호사 중에서 위탁 받은 검찰관에 대하여는 변호사의 업무에 관한 것인한 국가 공무원 법은 적용이 안된다고 해석되므로 국가공무원법이 특별 검찰관에도 적용된다는 전제 아래국가 공무원법 제36조를 드러 원고 소송대리인 변호사의 소송대리권을 부인하는 논지는 이유없다.
논지 제2점에 대하여
구 민법상의 부동산 등기가 있는 경우에는 등기된 권리의 변동은 유효히 성립되었다는 추정을 받게 되므로 등기된 권리관계의 부존재를 주장하는 자는 이를 입증하여야 하며 입증된 경우에는 그 추정은 번복되는 것이다 원 판결은 그 인용한 증거에의하여 피고는 본건 부동산을 법률상 부재자인 원고의 대리인 빙경복의 복대리인 김주경으로 부터 매수한 것이나 원고의 대리인 빙경복은 본건 부동산 매매 계약 당시 한국내에 실재한 사실이 없다고 인정하였음은 원판결의 판문상 명백하므로 이 인정 사실로써 본건 부동산 소유권 이전 등기에 의한 그 권리관계의 변동에 대한 추정은 번복된 것이므로 원 판결이 그 인정한 사실에 의하여 피고가 원고의 정당한 대리인으로 부터 매수하였다는 입증이 없다고하여 원고의 청구를 인용한 것에는 소론과 같은 입증책임 분배의 법칙에 위반한 것이 없는 것이다. 따라서 이와같은 경우에도 부동산 등기의 추정력을 주장하여 원판결을 비의한느 논지는 이유없다.
 이상과 같으므로민사소송법 제400조,제95조,제89조에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 민복기

구 민법상의 부동산등기가 있는 경우에는 등기된 권리의 변동은 유효히 성립되었다는 추정을 받게 되므로 등기된 권리관계의 부존재를 주장하는 자는 이를 입증하여야 하며 입증된 경우에는 그 추정은 번복된다
제수료인도 (민사, 대법원)
공포일: 1962.01.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 육용수
【피고, 피상고인】 정희원 외 3인
【원심판결】제1심 청주지방, 제2심서울고등 1960. 11. 4. 선고 59민공1611 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유는 별지 상고이유서의 기재와 같고 피고 소송대리인의 답변사실은 별지 답변서의 기재와 같으며 원판결이 인용한 제1심판결이 원고는 본건 토지에 대한 위토 인가 신청을 하였으나 불허 되었으므로 소외 육신영, 육인수, 육선수, 육안수, 육셩수, 육종관들 합계 7명이 공동 원고가 되고 피고들 4명외에 육해성, 구팔복, 육복술, 유재원, 조창섭등 합계 9명을 피고로 하여 포기증서 확인의소를 제기하고 1957. 5. 16. 오전 10시 서울고등법원에서 소송대리권의 수여를 받은 김상윤이가 피고들의 소송대리인이 되여 피고들은 본건 토지(옥천군 청성면 능월리 292의1 답 355평을 제외)를 분배 받었으나 본건 토지등은 위 원고들 7명의 위토임을 확인하고 본건 토지등에 대한 분배에 의한 피고들의 소유권 이전등기를 말소하고 피고들이 본건 토지등의 수득세를 납부하고 당사자의 별도 협정에 의한 제수료의 납부를 해태하거나 기타 배신행위가 없는한 피고들의 본건 토지에 관한 경작권을 약탈하지 않는다. 라는 취지의 소송상 화해를 한 사실을 인정하고 그 인정사실에 의하여 본건 토지는 농지개혁법에 의하여 피고들에게 합법적으로 분배된 농지이며 원고들의 선조분묘를 수호하기 위한 기존의 위토가 아님에도 불구하고 이것을 위토로 인정하여 소작료에 대신할 제수료 납부를 해태할 시는 경작권을 박탈한다는 취지의 사법상의 화해계약을 체결한것이 명백하므로 그 화해계약을 농지개혁법에 위반되여 무효이고 따라서 위 소송상 화해도 또 무효라고 판시 하였음은 그 판결의 판문상 명백하다. 그러나 위토에 관하여 규정한농지 개혁법 제6조 제1항 제7호는 [분묘를 수호하기 위하여 종전부터 소작료를 징수하지 아니하는 기존의 위토로서 묘 매 1위에 2반보 이내의 농지는 매수하지 아니한다고 규정하였으므로 만약 당해 농지가농지개혁법 제6조 제1항 제7호에 해당하는 경우는 그 농지는 법률상 당연히동법 제5조의 정부의 매수에서 제외되는 것이며 따라서 정부의 매수에서 제외하는데 대하여 아무런 절차도 필요가 없을 뿐만 아니라 가령 당해 농지가동법 제5조에 의하여 정부로부터 매수된 것으로 취급되어 동법에 의하여 분배되었다고 가정하더라도 그 농지는동법 제6조 제1항 제7호에 의하여 정부의 매수에서 법률상 제외된 것이므로 그 분배도 법률상 아무런 효력이 없는것이다 농림부령으로 제정된농지개혁법 시행규칙 제12조는법 제6조 제1항제7호의 규정에 의하여 위토의 인정을 받고자 하는 자는 동 조가 규정한 절차를 밟도록 규정하고 있으나헌법 제74조는 [행정 각부 장관은 그 담임한 직무에 관하여 직권 또는 특별한 위임에 의하여부령을 발할 수 있다]고 규정하고 있으므로 행정 각부 장관이 부령으로 제정할 수 있는 범위는 법률 또는 대통령령이 위임한 사항이나 또는 법률 또는 대통령령을 실시하기 위하여 필요한 사항에 한정되므로 법률 또는 대통령령으로 규정할 사항은 부령으로 규정하였다고 하면 그 부령은 무효임을 면치 못한다고 해석되며농지 개혁법 제6조 제1항 제7호에 해당하는 경우는 인정 인가등 아무 절차없이 정부의 매수로 부터 법률상 당연히 제외됨은 위에 설명한 바와 같으므로농지개혁법 시행규칙 제12조는 훈시 규정에 불과하고 동조에 위반하였다고 하여 당해농지가 정부의 매수로 부터 제외된 효과에는 아무런 영향이 없는 것이다 그렇다면 원판결이 인정한 바와 같이 원고가 본건 토지에 관하여 위토 인가 신청을 하였다가 불허된 사실이 있다고 가정 하더라도 본건 토지가농지개혁법 제6조 제1항 제7호에 해당하는 기존의 위토라고 한다면 위 불허 처분은 본건 토지가 기존의 위토로서 정부의 매수에서 제외된 법률상의 효과에는 아무런 영향이없고 따라서 본건 토지에 대한 농지 분배는 무효라고 할 수 있으므로 원심은 의당 본건 토지가농지개혁법 제6조 제1항 제7호에 해당하는 여부를 심리 판단하여야함에도 불구하고 그 점에 관한 판단도 없이 원판결이 인정한 사실만으로 본건 토지가 기존의 위토가 아니라고 단정하여 원고의 청구를 배척하였음은 원판결에는 심리부진 이유 모순의 위법이 있을뿐만 아니라 법률과 명령의 법리를 오해하고 또 논리의 법칙에 위반한 위법이 있으므로 이점에 있어는 원판결은 파기를 면치 못한다.
 따라서 그 이외의 상고논지에 대한 판단은 생략하고민사소송법 제406조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 민복기
입학허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1962.01.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 경기중학교장
【원심판결】제1심서울고등 1961. 8. 17. 선고 61행80
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송 대리인의 상고 이유는 별지 상고 이유서 기재와 같다.
 심안컨대 증인 홍해익의 증언에 의하면 을 제1호증 입학자 전형 요항에 「호적 기재 사항에 상위가 발견된 때」라 함은 입학원서에 첨부한 호적 초본의기재가 실제 생년월일과 상위될 때를 주로 의미함이 명백한 바 갑 제4호증의 결정에 의하면 원고의 실제 생년월일이 단기 4282.2.4인 사실이 법원에 의하여 확정되었으며 또 전기 증언에 의하면 위의 결정문은 단기 4294.4.17, 8 경에 피고에게 제출되었음을 인정할 수 있다 그리고 행정 처분의 적법 여부는 그 처분 당시를 기준으로 판단하여야할 것인 바 갑 제 3호증에 의하면 피고의 원고에 대한 본건 입학 허가 취소 처분은 단기 4294.4.20에 있었음이 명백(이에 배치되는 소론 사실을 인정할만한 증거는 없다)하므로 이 처분당시는 원고가 제출한 호적초본의 기재가 실제 생년월일과 일치함이 법원에 의하여 확인된 이후임이 명백하며 따라서 피고의 처분은 그 근거가 없음이 명백하다할 것이다 그러므로 이상의 취지에서 한 원판결은 정당하다 할 것이고 논지는 독자적 견해에 불과하므로 이유없다 할 것이다.
 이에행정소송법 제14조,민사소송법 제400조,제89조,제95조에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 민복기(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭

가. 입학원서에 첨부한 호적초본의 기재중 생년월일이 실제와 상위하다 하더라도 그 뒤 법원의 호적정정허가결정이 제출되었음에도 입학허가를 취소하였음은 위법이다
나. 일단 입학허가를 한 후 이를 취소한 처분의 적법 여부는 그 처분 당시를 기준으로 판단한다
다. 행정처분의 적법 여부는 그 처분 당시를 기준으로 판단하여야 한다
주주총회부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 1962.01.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 이해성
【피고, 피상고인】 제일농림주식회사
【원심판결】제1심 서울지방, 제2심서울고등 1961. 4. 25. 선고 60민공1491 판결
【주 문】
 원판결을 파기 한다.
 사건을 서울고등법원으로 환송 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유는 이 판결서 끝에 매어진 상고 이유서에 쓰여저 있는 것과 같다. 살피 건대 원심판결이 인용한 제1심 판결 이유에 의하면 원심은 피고 회사는 주권을 발행 하지 않은 회사로서 소외1이 피고 회사의 총 주식을 가지고 있었다가 그 주식을 양도하였고 원고 역시 소외1 이후의 주주임을 짐작할수 있으나 주권의 발행전에 있어서 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없으므로 그 양수는 무효이고 원고는 피고 회사와 아무런 관련과 연고가 없으니 피고 회사의 주주 총회에 대하여 부존재의 확인을 구할 법률상 이익이 없고 소권이 없다는 이유로써 원고의 소를 각하한 뜻이 분명하다 그러나 이 사건의 기록에 의하여 원고의 청구 원인을 조사하여 보면 원고는 1958.8.3 에 피고 회사의 주주 총회 결의에 의하여 피고 회사의 대표취체역이 되어 등기까지 마쳤는데 피고 회사의 대표취체역소외 2,3은 원고의 대표취체역의 지위를 박탈 하고저 1958.9.15 사실상 주주 총회를 소집한 사실도 없고 당시 대표취체역인 원고 이외에는 주주 총회를 소집할 권한이 없음에도 불구하고 같은 날자로 주주 총회 결의록과 취체역 이사록등을 위조 작성하여 그 정을 모르는 등기 관리로 하여금소외 2,3을 피고 회사의 대표취체역으로 하는 불실 기재를 하였을 뿐 아니라 피고 회사가 원고에 대하여서울지방법원 4293민995로써 1958.8.3 피고 회사 주주 총회 결의 부존재 확인청구 소송을 제기하여 피고 회사 패소 판결이 확정되었다는 것이고 피고가 성립을 인정하는 갑 제1호증의 내용에 의하면 원고가 1959.8.3 피고 회사의 대표취체역으로서 같은 달 14일에 등기되고 다시 같은 달 20일에는 원고와 소외1이 공동대표 취체역으로 같은 달 23일에 등기된 사실을 능히 인정할 수 있는 바상법 제247조에는 주주 총회의 결의 취소에 관하여 주주 취체역 또는 감사역이 그 취소를 청구할 수 있도록 규정하고 있고 주주 총회무효 확인을 청구해 사건을 서울고등법원에 환송 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 방순원 나항윤
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1962.01.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 문갑동
【피고, 피상고인】 충청남도 관재국장
【피고보조참가인】 이주길외 29인
【원심판결】제1심서울고등 1959. 6. 30. 선고 68행124
【주 문】
 원판결을 파기 한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송 대리인의 상고 이유는 별지로 첨부된 상고 이유서에 기재된바와 같다.
 원심은 본건 부동산은 원래 일본인 율원의 소유인 속칭 율원이라는 밤나무 밭인데 보조 참가인 중의 한 사람인 이원국이가 해방 전에는 동원의 종업원으로 있다가 8.15해방 후에는 이것을 관리하여 왔는데 1946년 봄부터 충청남도 임업시험장에서 그 재산을 관리하게 되어 보조 참가인은 각 점유 부분에 대한소작료를 위의 시험장에 납부하였고 조문재 등 37명이 본건 토지에 개간부락을 형성 안착하여 실지 경작하고 있는 사실을 인정하고 이와 같은 일련의 관계를 종합하여 보조참가인등 37명이 본건 귀속재산에 대하여 귀속재산 처리법에서 말하는 연고권이 있다는 전제로 원고의 본소 청구를 기각한 것은 원심판결 내용에 비추어 명백하다.
 생각컨대귀속재산처리법 제15조에 말하는 합법적인 연고자라 함은 해방 전부터 옳은 권원에 의하여 귀속재산을 계속 관리한다든가 권한 있는 소관 당국과의 적합한 절차에 의하여 합법적인 권리를 취득한자들을 말함이요 비록 어떠한 국가기관과의 계약 내지 승인하에 귀속재산을 점유 사용하였다 할지라도 그 국가 기관이 귀속 재산에 대한 관리 처분의 권한이 없는 이상 그 사실만으로 합법적인 연고자라고 볼 수 없다 함이 본원의 판례로 하는 바이다 그런데 본건에 있어서는 본건 임야에 대하여 충청남도 임업시험장이 원심이 인정한 바와 같이 보조 참가인들로 부터 얼마간의 토지 사용료(소작료)를 증수한 일이 있다 손 치더라도 동 시험장에 귀속재산에 대한 관리 처분권이 없는 이상 보조 참가인들에게 연고권이 있다고 볼 수 없을 것이며 더군다나 사실상 개간하여 토지를 점유함과 같은 사실만으로 연고권이 있다고 할 수 없음은 명백한 바이다.
 그러면 원심은 귀속 재산처리법에서 말하는 연고권을 잘 못 해석하여 그릇된 재판을 한 것이 명백할뿐더러 본건 토지가 어느때부터 농지로 경작하게 된 것인가 그리고 보조참가인 중 이 원국이가 어떠한 권원에 의하여 8.15부터 본건 토지를 관리하게 된 것인가를 석명하여 심리하여야 함에 불구하고 심리하지 않고 원고의 청구를 위에서 말한 이유만으로 쉽사리 배척한 것은 심리를 다 하지 않거나 이유에 불비 있는 위법이 있다 할 것이며 논지는 이유 있다.
 관여 법관 전원의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 재판 하게 하기 위하여 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 양회경(재판장) 방순원 나항윤
주주총회소집정지가처분 (민사, 대법원)
공포일: 1962.01.25 / 시행일:

【재항고인】 정태선
【원 심】서울고등 1961. 9. 8. 선고 61라649 판결
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인 대리인의 재항고 이유는 별지 재항고 이유서의 기재와 같다.
 논지 제1점에 관하여민사소송법 제197조는 판결에 위산 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 때에는 법원은 경정결정을 할 수 있음을 규정하고 있고 위산 오기 기타 이에 유사한 오류의 명백한 여부는 일건 소송기록과 대비하여 판단하여야 하는 바 본건 가처분결정 주문에는 본건 주주 총회의 개최장소를 충청북도 제천군 제천읍 의림동 40번지로 표시되어있으나 동가처분 결정서의 이유 중에는 개최 장소가 충청북도 제천군 제천읍 의림동43번지로 판시되여 있을 뿐만 아니라 본건 가처분의 신청인인 충북 미유 주식회사가 제출한 소송자료인 본건 재항고인 명의의 본건 주주총회의 소집 통지서에도 회의 장소가 제천군 제천읍 의림동 43번지항고외인 가로 되어있으므로 가처분 결정에 기재된 회의 장소의 표시에는 제천군 제천읍 의림동 43번지항고외인 가로 결정될민사 소송법 제197조의 규정한 명백한 오류가 있다고 인정되므로 이와 동일한 이유로 경정 결정에 대한 항고를 기각한 원결정은 정당하므로 재항고인의 독자적인 판단 아래 원결정을 비의하는 논지 제1점은 이유없고 논지 제2점에 관하여 본건 경정 결정의 일자가 1961.8.16이고 본건 주주총회 개최일자 1961년 8월 14일 임은 본건 기록상 명백하나 경정 결정이 있는 경우에는 그 경정 결정은 원 재판과 일체가 되어 최초부터 경정될 재판이 있었던 것과 같은 효력이 있는 것이며 본건 주주 총회가 이미 1961년 8월 14일 개최되었었다 하더라도 그 개최를 정지하는 본건 가처분 결정에민사 소송법 제197조가 규정한 경정할 사유가 있는 경우에는 그 사실만으로서는 경정의 이익이 없고 본건 경정 결정이 위법이라고 할 수는 없는 것이다. 따라서 그 독단적인 법률 견해 아래 이 경정 결정이 위법이라고 하여 원판결을 비의하는 이 논지도 이유없다.
 이상과 같으므로민사소송법 제413조 제2항,제400조에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 홍순엽 민복기 방순원 나항윤 이영섭

가. 가처분결정주문에는 주주총회의 개최장소가 충청북도 제천군 제천읍 의림동 40번지로 표시되어 있으나 동 가처분결정서의 이유 및 가처분신청인이 제출한 소송자료인 주주총회의 소집통지서에는 회의장소가 충청북도 제천군 제천읍 의림동 43번지 갑가로 되어 있는 경우에는 가처분결정에 기재된 회의장소의 표시에는 충청북도 제천군 제천읍 의림동 43번지 갑가로 경정될 본조 소정의 명백한 오류가 있다고 인정된다
나. 경정결정은 원재판과 일체가 되어 최초부터 경정될 재판이 있었던 것과 같은 효력이 있는 것이다 주주총회의 개최를 정지하는 가처분결정에 본조가 규정한 경정할 사유가 있어 그 경정결정을 한 경우에는 그 경정결정 이전에 이미 주주총회가 개최되었다 하더라도 그 사실만으로는 경정의 이익이 없고 그 경정결정이 위법이라고 할 수는 없는 것이다
농지소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1962.01.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한유동
【피고, 상고인】 정기갑 외 7인
【원심판결】제1심 서울지방, 제2심서울고등 1960. 10. 20. 선고 59민공788 판결
【주 문】
 원 판결을 파기 한다.
 본건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고 이유는 뒤에 첨부한 상고 이유서의 기재와 같다. 그 제2점에 대하여 고찰 하건대 제1심 판결에 의하면 제1심은 본건 농지는 농지 개혁법 실시와 동시에 국가에 매상되었으므로 원고는 소유권을 상실하였고 또 농지 개혁법 실시에 관한 사항에 대하여 이의가 있는 자는그법 제22조에 의하여 농지위원회에 재사신청을 한 후에 개정하기 전의그법 제24조에 의하여 제소하여야 할것인바 이러한 재사를 경유하였다는 증거가 없으므로 본건 소송은 부적법하다 하여 소를 각하하였음이 명백하고 원판결에 의하면 본건 소송은 개정전농지개혁법 제24조에 해당하는 소송이 아니라는 이유로서 제1심 판결을 취소하고 본안에 대하여 판결 하였음이 명백한 바민사소송법 제388조에 의하면 소를 부적법하다 하여 각하한 제1심 판결을 취소하는 경우에는 그사건을 반드시 제1심 법원에 환송하도록 규정되어 있으므로 본건에 있어서 원심이 제일심의 소 각하의 판결은 부당하고 본안에 대하여 판결을 하여야 할 사건 이라고 인정한다면 위의규정에 의하여 원심으로서는 본안 판결을 할 수 없고 본건을 제1심 법원에 환송 하여야 할 것임에도 불구하고 이러한 조처없이 본안 판결을 한 원판결은 부당하다 아니할 수 없으므로 그 밖의 상고 이유에 대한 판단을 생략하고 원심으로 하여금 다시 판단케 하기 위하여 관여법관 전원의 일치로서 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경
가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1962.01.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신금순
【피고, 상고인】 심태섭 외 1인
【원심판결】제1심 서울지방, 제2심서울고등 1961. 4. 20. 선고 60민공262 판결
【주 문】
 이상고를 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로한다.

【이 유】 피고들 대리인의 상고이유에 대하여 경락허가결정 확정후 경락대금 지급전에 채무자 또는 부동산소유자가 채권자에게 채무를 변제하였다 하여도 경락인은 경락허가결정 확정과 동시에 경락대금을 그 지급일에 지급하지 않는다는 것을 해제 조건으로 소유권을 취득한다고 해석되므로 처음부터 기본 채권이 존재하지 아니하여 실체상 저당권이 존재하지 아니 하였다면 몰라도 그렇지 않고 경락허가결정 확정후 대금 지급전에 채무 변제를 한 경우에는 그 변제로 인한 저당권 소멸을 가지고 경락허가결정 확정과 동시에 대금 지급이 없음을 해제 조건으로 경락 부동산을 취득한 제3자인 경락인에게 대항하지 못 한다고 할 것이다 그러므로 이 사건에있어서는 본건 부동산의 소유자인 소외 김희순이가 본건 부동산의 경락허가결정 확정후 원고가 경락인으로서 대금을 지급하기 전에 채권자인 소외 농업은행에 채무를 변제하여 기본 채권 및 저당권의 소멸을 가져왔다 하여도 이로써 경락 허가 경정 확정과 동시에 해제 조건부로 소유권을 취득하고 그후 경락대금을 그 지급기일에 지급한 원고의 권리에는 아무런 영향을 주지 못한다 할 것이고 원고가 본건 부동산에 대한 소유권을 취득할수 없다는 피고들의 항변을 배척한 원판결은 결국 정당하다 할것이므로 논지는 이유 없다.
 따라서 개정전민사소송법 제400조를 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 조진만(재판장) 홍순엽 나항윤
토지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1962.01.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김경순
【피고, 상고인】 신수정
【원심판결】제1심 서울지방, 제2심서울고등 1961. 4. 6. 선고 60민공284 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유는 이 판결서 끝에 매어진 상고 이유서에 쓰여진 것과 같다. 상고이유 제1점에 대하여 살펴 본다.
 논지는 이 사건의 목적이된 토지에 대한 상환을 피고가 한 것이 틀림없고 원고도 인정하는 바인데 원심이 원고가 분배 토지에대한 상환을 완료 하였다고 인정한 것은 사실 오인이라는 것이나 이 사건 기록과 원심 판결 이유에 의하면 이 토지는 원고의 죽은 남편소외 1 이 정부로부터 분배를 받아 원고가 이를 상속한 바 원고는소외 2의 사기에의하여 이를소외 2에게 포기하였고 피고는소외2로부터 이 토지에 대한경작권을 양수하였다는 것으로서 원래 분배 농지에 대하여서는 그 수배자가농지 개혁법 제19조 제1항에 의하여 정부에 대하여 반환을 할 수 있을지언정 어느 개인에 대하여 상환 미료중에 분배 농지를 포기하거나 또는 이를 양도할 수 없고 이와 같은 사실이 있다 하더라도 이는 당연히 무효이고 농지 분배를 받은자의 법률상 지위에 아무런 변동이 없다 할 것이다 그러므로 이사건에 있어서의 수 분배자는 어데까지나 원고의 망 부소외 1이고 따라서 사실상상환 양곡을 피고가 원고를 대신하여 정부에 납입한 것이 되는 것이라할 것이고 원심의 판단 역시 이상 설명한 것과 같은 뜻으로 하였다고 못 볼바 아니므로 원심판단에 소론과 같은 위법이 없다 할 것이다. 상고이유 제2점에 대하여 살펴보면 논지는 사실 인정과 증거 취사에 관한것으로서 아닌 적법한 상고 이유가 되지못한다. 상고이유 제3점에 대하여 살펴보기로 한다. 농지를 분배받은자는 정부에게 그 반환은 할 수 있을지언정 상환 미료중에 이를 양도 할 수 없으며 이 같은 행위는 모두 법률상 무효라함은 상고 이유 제1점에서 설명한 바와 같거니와 논지에서 지적한 분배 농지 소유권 이전등기에 관한 특별조치법의 취지는 농지를 분배 받은 자가 상환을 완료한 후에 이를 타인에게 양도한 경우에 있어서 원칙적으로는 일단분배 받은자의 명의로 이전 등기를 하고 다시 양수자 명의로 이전등기를 하여야 되지만 편의상 분배 받은자의 명의로 하는 이전등기를 생략하고 바로 양수자 명의로 이전등기를 한다는 것이고 그 법률로 인하여농지 개혁법 제16조를 변경하여 분배받은 농지에 대하여 상환 완료 전의 매매등 소유권의 처분을 허용한다는 취지가 아니므로 이와 반대의 논지는 이유없고 원심이 원고가 소외2의 사기 행위로 인하여 법률상 무효인 분배 농지의 포기를 인정하였고 이는 정당한 해석임은 앞에서 설명한 바와 같으므로 원고의 분배농지의 포기가 유효임을 전제로 하여구 민법 제96조에 의한 취소의 의사 표시가 필요한데 그 의사 표시가 없으니 원고에게 경작권이 없다는 논지는 상고이유 제1점에서 설명한바에 의하여 이유 없음이 분명하니 원심에 아무런 위법이 없다 할 것이다. 이상의 이유에 인하여 논지는 이유 없으므로 이 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 방순원 나항윤

가. 농지의 분배를 받은 자가 그 상환이 완료되기 전에 분배농지에 대한 권리를 포기하거나 또는 타인에게 양도하는 것은 당연무효이고 농지분배를 받은 자의 법률상 지위에는 아무런 변동이 없다
나. 본법의 취지는 그 법률로 인하여 농지개혁법 제16조를 변경하여 분배받은 농지에 대하여 상환완료 전의 매매 등 소유권의 처분을 허용한다는 취지가 아니다
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1962.01.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이인도
【피고, 상고인】 경상북도 관재국장
【원심판결】제1심대구고등 1961. 7. 27. 선고 60행4
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고 소송 비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고 이유를 판단한다.
 피고가 이 귀속 기업체를 원고와 소외 정원용에게 매각한 후 그 일부되는 이부동산을 분할하여 이에 관한 매매계약 처분을 취소하고 이에 관하여는귀속재산 처리법 시행령 제6조의 절차를 밟지 아니한 점은 원심이 적법하게 확정한 바이니 이는 귀속 기업체 분할 매각에 관한 절차를 밟지 아니한 위법이 있다할 것이요 이 점에 관하여 피고는위의 시행령 제6조는 하나의 훈시 규정에 지나지 못한다 하나 이는 강행 규정으로 보는 것이 타당하며 또 상고인은 원고가 이 기업체를 매수한 후 이를 분할하여 다른데 매각 하였으니 피고가 이 부동산 매매 계약을 취소한 것은 적법하다고 주장하나 일단 적법하게 귀속 기업체로 매각한 이상에는 그 뒤에 그 매수인이 그 기업체 재산을 어떻게 처리하든지 그것은 매수인의 자유라 할 것이요 이를 흠으로 잡아 가지고 벌써 매각하여 아무 권한도 없는 관재당국이 아무런 근거도 없이 그 기업체에 속하는 재산의 일부를 마음대로 취소할 수는 없다 할 것이니 원심이 위의 취소처분은 위법이라하여 이를 취소하는 판결을 한 것은 적법하다 할 것이요 이를 근거 없이 비난하는 피고의 말은 채용할 수 없다.
 이리하여 이 상고를 이유 없다 하여 기각하기로 하고 소송 비용은 패소자의 부담으로 하고 관여 대법원 판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모
귀속재산임대차계약취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1962.01.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 한신창고공사 (소송대리인 변호사 배정현 외 1인)
【피고, 피상고인】 경기도관재국장
【원 판 결】 서울고등법원 1961. 8. 16. 선고 4294행12 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인 변호사 배정현의 상고 이유는 별지 상고 이유서의 기재와 같다.
 논지 제1, 2점에 대하여 1945. 8. 9 이전에 한국내에서 설립된 주식회사에 있어서는 그 회사 소유의 재산이 귀속되는 것이 아니고 주식이 귀속됨은귀속 재산 처리법 제2조 제3항이 규정하는 바이며 이 경우에 있어서도 그 주식회사에 관하여는 귀속 재산처리법에 특별한 규정이 없는 한 상법의 적용을 받어야 함은 소론과 같으며귀속재산 처리법 제8조 제4호 단서에 위의 회사에 있어서 기업체 운영에 지장을 주지 아니한 때에는 회사를 해산하여 회사의 재산을 분할 매각 할 수 있되 그 해산에는 상법해산의 규정을 적용하지 아니 한다고 규정한 것은귀속재산 처리법 시행령 제16조 이하와 대비하여 보면 그 법의 뜻은 주식이 귀속된 주식회사에 있어서는 그 주식의 3분의 2 이상이 귀속되어 있는 것에 한하여 관재청장은 그 재산의 업무를 소관하는 각부 장관과의 합의를 얻어 주식회사를 해산하여 주식회사 소유의 재산을 분할 매각할 수 있고 이 재산을 분할 매각하기 위한 해산에는귀속재산 처리법 시행령 제16조 이하의 규정이 적용되고 상법상의 해산의 규정을 적용하지 아니한다는 취지로 해석함이 타당하므로 이 경우 이외에서는 상법의 해산 및 청산의 규정이 적용이 되고 따라서 상법의 해산의 경우에 있어서는 그 법인은 상법 규정에 의하여 청산의 목적 범위내에 있어서는 아직 존속하는 것으로 간주되는 것이다 그렇다면 주식회사 조선기계제작소는 존립시기의 만료로 해산되었다는 원고 주장에 대하여 원판결이 주식이 귀속된 법인의 해산에 관하여 일률적으로 상법 규정의 적용이 배제된다고 판시한 부분은귀속재산처리법 제8조 제4호 단서의 법의를 잘못 해석한 위법이 있다고 할 수 있으나 결론에 있어서 위의 주식회사의 존립기간이 만료되었다는 사실만으로서는 그 회사는 당연히 소멸한 것이 아니라는 취지를 판시하여 본건 재산이 그 회사 소유가 아니고 귀속 재산임을 전제로 한 원고의 청구를 배척한 원판결은 위에 설명한 법리에 의하여 정당하다고 아니할 수 없다. 따라서 이 점에 관하여 위의 판시와 상반되는 법률 견해로써 원판결을 비의하는 논지는 채용할 수 없다.
 논지 제3점에 대하여귀속 재산 처리법 제8조 제4호 단서의 해산은 법인 소유의 재산을 분할 매각하기 위한 귀속 재산 처리법에 의한 해산을 말하다.
 상법상의 해산을 배제한 것이 아님은 위에서 설명한 바이며 원판결이 갑제5호증을 인용하여 위의 회사가 우금 해산 되지 않고 존속하고 있음을 인정한 것은 해산에 있어서 상법상의 해산의 개념과 귀속 재산 처리법상의 해산의 개념은 혼동한 비난은 면치 못하나 갑제5호증과 대비하면 그 취지는 그 회사는 귀속 재산 처리법상의 해산이 된 것이 아니고 우금 존속하고 있음을 판시한 것이므로 원판결이 판시한 해산의 개념이 상법상의 해산의 개념임을 전제로 하여 원판결에 대하여 논지와 같은 이유로 비의하는 논지는 채용할 수 없다.
 논지 제4점에 대하여 위의 주식 회사가 현재도 존속하고 있음은 위에 설명한 바와 같고 또 위의 주식회사가 보조참가의 신청을 취하한 것은 본건 기록상 명백하므로 위의 주식회사의 보조 참가에 의한 소송 행위는 최초부터 없었든 것과 같이 되는 것이다. 그렇다면 그 독자적인 법률 견해 아래 위의 주식회사가 소멸 된 것을 전제로 하여 그 주식회사의 소송 행위를 부인하는 논지도 또 이유가 없으므로민사소송법 제400조,제95조,제89조에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 민복기 나항윤 이영섭

주식이 귀속된 주식회사에 있어서는 주식의 3분의 2 이상이 귀속되어 있는 것에 한하여 관재청장은 그 재산의 업무를 소관하는 각부장관의 합의를 얻어 주식회사를 해산하여 주식회사소유의 재산을 분할매각할 수 있고 이 재산을 분할매각하기 위한 해산에는 본법시행령 제16조 이하의 규정이 적용되고 상법상의 해산의 규정이 적용되지 아니한다
면직처분집행정지결정에대한항고 (일반행정, 대법원)
공포일: 1962.01.20 / 시행일:

【항 고 인】 이해동
【원심판결】제1심서울고등 1961. 7. 13. 선고 4294행신48 판결
【이 유】행정소송법 제14조가 이 법에 특별한 규정이 없는 사항은 민사 소송법의 정하는 바에 의한다고 하였어도 이는 특별한 규정이 없는 사항에 대하여 무제한으로 민사 소송법을 적용한다는 취지가 아니라 그 성질이 허용하는 한도내에서 그 법의 규정에 의한다는 뜻으로 해석하여야 할 것이고 행정 소송법이 정한 소송 중 특히 행정처분의 취소 또는 변경에 관한 소위 항고소송에 있어서는 민사 소송법의 규정 중 가 처분에 관한 규정은 적용할 수 없다고 해석함이 타당 할 것이다 그리고 한번 집행 정리 결정을 하였어도 그후 그 정지가 공공의 복리에 중대한 영향을 미치게 할 우려가 있다고 볼 때에는 법원은 직권 또는 신청에 의하여 집행 정지 결정을 취소하는 것으로서 그 취소의 재판에 대하여서는 불복을 할 수 있는 규정이 없으므로 그 취소 결정에 대하여서는 항고가 허용되지 않는 다는 것이 본원의 판례(1961.11.19 결정 4292 행항2)이므로 항고는 부적법한 것으로서 각하를 면치 못 한다 할 것이다

대법관 홍순엽(재판장) 방순원 나항윤
이혼 (민사, 대법원)
공포일: 1962.01.18 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】제1심 서울지방, 제2심서울고등 1960. 8. 26. 선고 4292민공60 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유 제1점을 판단한다.
 원판결은 원고의 이혼 청구를 배척하는 이유로서 원고는 피고가 원고의 병으로 누워있는 동안에 있어서의 간호하지 아니한 것, 아무 말없이 밖에 나가는 것, 밖에 나가서 자는 것, 따로 나가서 사는 것, 욕설등으로 원고에게 같이 살 수 없는 모욕과 학대를 하였다고 주장하며 갑 제1호증 갑 제2호증 갑 제6호증의 각 기재와 제1심증인 최호분 최순경 이영우의 각 증언이 이에 부합되나 이를 전부 그대로 믿을 수는 없고 제1심 증인 최순이 제2심 증인 손기업 안경애 송태윤의 각 증언과 당사자간의 변론의 전 취지와 위의 증거 방법과를 종합 고찰하면 피고에 있어서 원고의 탈선에 염증이 나서 말다툼과 욕설을 하고 다소간의 밖으로 나가는 것과 밖에 나가서 자는 것등 원고에게 정신 고통을 주는 행위가 있었던 사실은 이를 인정할 수 있으나 이는 원고의 탈선에 대한 울분에서 나온 것이라 인정도 되고 원피고간의 현재의 파탄은 원고에 있어 보다 많은 책임을 져야할 모든 사정이 있다고 인정되므로 피고가 원고에게 중대한 모욕이나 같이 살 수 없는 학대를 하였다고 단정할 수 없다 하였다 그러나 이에 의하면 원고가 피고에 대하여 어떠한 탈선 행위를 하였는지 구체적 사실을 찾어 볼 수 없으며 도리어 피고가 원고에 대하여 정신적 고통을 주는 욕설과 밖에 나가는 일과 밖에 나가서 자는 일들이 있었다하니 이것은 구 민법에서 규정하고 있는 이른바 부부가 같이 살 수 없는 중대한 모욕과 학대에 해당한다고도 볼 수 있으니 원심이 인정한 이 사실만 가지고서도 원고는 피고에 대하여 이혼을 청구할 수 있는 경우에 해당한다 할 것이요 이것이 원고의 탈선행위에 원인이 있다하면 원심은 그 탈선행위를 구체적으로 지적하여 피고가 원고에게 욕설을 하고 원고의 의사를 무시하고 함부로 밖에 나가고 또 밖에 나가서 자는 일이 원고의 어떠한 탈선 행위에 연유되어 있는가를 밝히지 아니하고서는 피고의 위의 행위는 이를 정당화시킬 수는 없다할 것이요 그러함에도 불구하고 원심은 원고 피고간의 현재의 파탄은 원고에 있어서 보다 많은 책임을 져야할 사정이 있다하여 피고의 행위는 정당한 것으로 단정하였다 이는 원심이 밝혀야할 사실을 밝히지 아니하고 이혼 사유에 해당하는 사실이 있는데도 이를 원고의 책임에 돌리고 원고의 이혼 청구를 배척하였으니 원심의 조처에는 심리를 다하지 못한 잘못이 있고 또 나아가서 이유에 모순이 있는 경우에 해당한다 할것이니 원고의 이점에 관한 말은 이유 있고 피고 소송대리인의 답변은 이유 없다. 이리하여 원고의 다른 상고 이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하고 이 사건을 다시 심판케 하기위하여 원심인 서울고등법원에 환송 하기로 하고 관여 대법원판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 최윤모

원고의 와병중 피고가 간호하지 아니하고 아무말 없이 외출하고 외박하는일 원고에게 정신적 고통을 주는 욕설을 하는 것등은 구 민법에서 재판상 이혼사유에 해당하는 부부가 같이 살수 없는 중대한 모욕과 학대에 해당하며 피고의 위 소위가 원고의 탈선행위에 원인이 있다면 어떠한 탈선행위에 연유되었는가를 밝히지 아니하고서는 피고의 행위를 정당화 시킬수 없다
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1962.01.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이성수
【피고, 상고인】 조순이
【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구고등 1961. 5. 2. 선고 60민공579 판결
【주 문】
 원 판결을 파기 한다.
 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유는 이판결서 끝에 매어진 상고이유서에 쓰여저있는 것과같다.
 대체 재판상의 자백은 상대방의 동의가 없는 경우에 있어서는 자백을 한 당사자가 그 자백이 진실에 부합되지 않는다는 것과 자백이 착오에 기인한다는 사실을 증명한 경우에만 이를 취소할 수 있다고 할 것이나 재판상의 자백이 진실과 부합되지 않은 사실이 증명된 경우에는 변론의 전취지로보아 그 자백이 착오에 기인한 것으로 인정되는 때에는 법원은 자백의 취소가 된것으로 하여 자백의 효력을 배척 하여야 한다 할 것이다 이 사건에 있어서 기록에 의하면 피고는 원고가 제출한 갑 제1호증(차용증서)의 성립을 인정하였다가 원심 60.11.18. 변론기일에 이를 부인하고 자백의 취소를 한다 피고가 이익으로 원용한 원심 감정 결과에 의하면 갑 제1호증중 피고 이름 밑에 찍혀진 지장이 피고의 그 것과 동일한 지문으로 단정할 수 없다는 것이므로 피고의 자백이 진실에 부합되지 않은 사실이 증명되었다 할 수 있고 피고 변론의 전취지를 기록에 의하여 보면 피고의 자백이 착오에 기인한 것으로 인정 못할 바 아닌데 원심이 피고의 자백 취소는 착오에 기인한 것이고 진실에 반한다하나 이를 인정할 증좌가 없다 하고 무인 감정 결과는 원심 인정을 좌우할 바 못된다고 판단하였음은 자백의 취소에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 피고의 이점에 대한 논지는 이유 있으므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심판하게 하기위하여 사건을 대구고등법원에 환송 하기로 하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 방순원 나항윤
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1962.01.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김정순 (소송대리인 변호사 윤일영)
【피고, 상고인】 상공부장관 (소송대리인 변호사 이광석)
【피고보조참가인】 강규희
【원 판 결】 서울고등법원 1961. 2. 22. 선고 4292행162 판결
【주 문】
 이 상고를 기각 한다.
 상고 소송 비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고 이유 제1점을 판단한다.
광업법 제19조에 의하면 같은 지역안에는 다른 종류의 광물을 각각 따로히 경영하는 것이 지장이 있을 때에는 두개 이상의 광업권을 설정할 수 없는 것이요 이리하여 다른 사람이 광업권 설정 신청서를 거짓 만들어서 부정한 방법으로 같은 지역안에 다른 종류의 광물에 관한 광업권을 설정하였다 하면 같은 지역안에 먼저 다른 광업권을 설정한 사람은 이 부정 광업권의 설정으로 인하여 그 광업의 경영에 지장을 받을 것이니 그 사람은 이 부정한 광업권 설정 허가 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다 할 것인 바 원판결이 적법한 증거에 의하여 확정한 사실은 원고는 1953.1.14 이 사건 광구에 운모의 광업권을 가지고 있는데 원고의 광구와 같은 구역안에 소외1은 1949.5.19 다른 종류 광물에 대한 출원을 한대로 6.25동란 때에 이북으로 넘어간 후로는 생사 불명의 부재자 인바 그 아버지 되는소외 2는 1951.12.20 마음대로 이 출원권을 소외3에게 금 300,000환에 팔고 명의변경의 방법으로 위선소외 1의 도장을 함부로 새겨서 그 사람 명의의 주소 변경계출서 속허원 광종명 갱정원 도면 제출계등 광업 허가에 필요한 서류를 작성하여 피고 상공부장관에게 제출하고 1959.3.18 광구 실지 조사 때에도 위조 위임장을 가지고소외 3이 참여 함으로써 피고로 부터 금은광 형석광에 관한 광업권 허가를 받은 것이니 이러한 부정한 방법으로 원고가 경영하는 같은 광구안에 광업권을 설정하고 따로히 광업을 경영한다면 원고의 광업경영에 지장이 있을 것이니 이리하여 이 광업권 설정 허가 처분의 취소를 구하는 원고의 이 소송은 권리보호 요건이 가추어져 있다고 할 것이요 원심도 원고에게 이것이 있다고 하여 원고의 이 소송을 적법하다고 본것은 정당하고 이와 반대의견해를 펴 놓은 상고인의 말은 이유 없다.
 같은 상고 이유 제2점을 판단 한다.
 피고가 이 광구에 있어서 소외 한창희 명의로 금은광형석 광업권의 설정을 허가한 것은 한창희의 정당한 신청에 의한 것이 아니요. 한광춘이가 한창희의 문서를 위조하여 피고를 속이고 이루어 진 것이요. 이리하여 원고의 광업권 행사에 지장을 주게 되었으니 이는 위법이라 할 것이며 이리하여 원심이 이 위법 처분의 취소를 명한 것은 적법하고 이와 반대의 견해를 피력하는 상고인의 말은 채용할 수 없다.
 이리하여 이 상고를 이유 없다 하여 기각 하기로 하고 소송 비용은 패소자의 부담으로 하고 관여 대법원 판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 민복기

부정한 방법으로 같은 지역안에 다른 종류의 광물에 관한 광업권을 설정하였다면 먼저 다른 광업권을 설정한 사람은 이 부정광업권의 설정으로 인하여 그 광업의 경영에 지장을 받을 것이니 그 사람은 이 부정한 광업권설정허가처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다
세액부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1962.01.18 / 시행일:

【원고, 상고인】 박관식
【피고, 피상고인】 인천시장
【원심판결】제1심서울고등 1961. 4. 26. 선고 60행162
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유는 별지 상고 이유서에 기재된바와 같다. 상고 이유를 검토하여 보면개정전 입장세법 (1962.1.1 개정 실시 되기 전의 입장세법을 말하며 이하 같다) 18조에 의하면 도 서울특별시, 시, 읍, 면 기타 공공 단체는 입장세의 과세 표준인 입장료에 대하여 지방세를 부과할 수 없다고 규정하였고구 지방세법 (1961.12.31 이전에 시행된 지방세법을 말하며 이하 같다) 31조 1항 10호에 의하면 흥행 또는 관람 장소에의 입장 행위에 대하여 그 행위자에게 지방세인 특별행위세를 부과할 수 있다고 규정하였으며동법 38조에 의하면 시, 읍, 면은 도세인 특별행위세에 부가세를 부과할 수 있다고 규정 하였는바 개정전입장세법 18조는 단기 4282.10.21 법률 61호로서 공포 시행되었고구 지방세법 31조 1항 10호는 단기4290.2.12 법률 433호로서 개정 공포 시행된 바개정전 입장세법 2조 제1종 2호에 규정한 영화관 기타 영화를 상영하는 장소에 입장하는 자에게 입장세를 부과하는 것과구 지방세법 31조 1항 10호에 흥행 또는 관람장소에의 입장하는 행위에 대하여 그 행위자에게 특별행위세를 부과하는 것과는 표현에 있어서 차이가 있다 하더라도 같은 범위에 속한다고 해석되므로 동일 사항에 관하여 법이 서로 저촉되는 내용을 규정한 경우에는 후법이 선법에 우선하는 것이므로개정전 입장세법 18조의 규정은구지방세법 31조의 개정법 시행과 동시에 폐지되었다고 할 것이다 상고 이유에 지적하는 바는 개정전 입장세법의 최후 개정은 단기 4293.12.30 인 반면에 구 지방세법은 단기 4291.12.29 에 개정 되었으니 법의 우열을 가리는 시기는 마땅히 개정의 시기를 표준으로 하여야 한다고 주장하고 있으나 위에서 설명한 바와 같이개정전 입장세법 18조의규정은구 지방세법 31조의 개정법률 시행과 동시에 폐지 되었으므로 그 후에 있어서 양법이 각각 개정되고 개정전 입장세법이 구 지방세법보다 후에 개정되었다 하더라도 그것만으로써 일단 폐지된 법규가 소생할 리가 없으므로개정전 입장세법 18조의 규정은 폐지된 법규가 아직 정리되지 못한데 지나지 않는다고 해석할 것이다
 그러므로 상고의 논지는 이유 없음에 돌아 감으로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 조진만(재판장) 양회경 방순원
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1962.01.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박원순
【피고, 상고인】 박정룡 외 1인
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심대구고등 1961. 2. 14. 선고 4293민공537 판결
【주 문】
 원심 판결을 파기 한다.
 이 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 이 사건의 상고이유는 뒤에 붙인 피고들 소송대리인이 제출한 상고 이유서에 기재된 바와같다. 그 요지는 다음의 두가지의 점이다. 즉 1, 원심은 갑 제1호증의 기재만으로써 피고 박정룡이 준소비대차계약의 채무자라고 인정하였는데 이것은 사실의 오인이라는 것이다. 2, 원심은 이 사건의 준소비대차계약의 원인되는 채무관계에 관한 증인들의 증언을 일체 믿을수 없다 하였으나 이것은 채증법규에 어긋난 것이라는 것이다.
 다음에 이 법원의 의견을 적는다. 원심판시에 의하면 원심은 갑 제1호증의 기재 내용에 의하여 준소비대차 계약의 성립을 인정한 뒤에 피고가 이 준소비대차계약의 원인이 된 채권 채무관계의 존부에 대하여 내세운 증거(을호 각증과 증인 이복진, 박기숙, 김동화, 김익한, 황달연)들은 비록 채용하여 보았자 준소비대차계약의 성립된 사실에는 아무러한 영향이 없는 것이라고 단정한 것이 뚜렷하다 그러나 준소비대차계약에 있어서 그 기존 채무가 무효이면 새로운 채무도 성립되지 않는다고 보는 것이 올바른 법리라 할 것이다 그렇다면 피고들이 비록 갑 제1호증의 진정한 성립을 시인하였다 할지라도 그것만으로서 곧 이 사건의 준소비대차계약이 유효하게 성립된 것이라고 인정한다는 것은 채증법칙에 어긋난 것이라 할 것이다 더우기 피고들은 기존채무가 존재하지 않는 점에 관하여 적지 아니한 반증을 세우고 있음에도 불구하고 원심은 이러한 증거들을 돌아볼 가치가 없다고 일축하여 버린다는 것은 이를테면 준소비대차계약은 기존채무의 유무를가리지 않고 곧 성립된다는 논리를 전제로 하는것 밖에 되지않는다 이 사건에서처럼 피고들이 기존 채무의 부존재를 주장하는 이상 원심은 마땅히 기존채무의 유효를 증명하게 하여기존 채무의 존부를 따저 보아야 될것이다. 이러한 의미에서 이 상고는 이유있다. 그러므로 개정하기 이전의민사소송법 제406조에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 심리하도록 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 한다. 이리하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 관여법관 전원의 의견이 일치되다.

대법원판사 사광욱(재판장) 최윤모 이영섭
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1962.01.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 의성국장
【피고, 상고인】 의성군수
【원 판 결】 대구고등법원 1961. 5. 4. 선고 4294행10 판결
【주 문】
 원 판결을 파기 한다.
 원고 청구를 기각한다.
 총 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고인의 상고이유는 별지 상고 이유서 기재와 같은바 그 요지는폐지전 지방세법 31조 10호의 입장행위에 법률 제785호로 개정되기전 입장세법 18조에서 정한 과세대상행위가 포함되여 있는 것으로서 이 지방세법에서 정한 과세대상행위인 흥행 또는 관람장소에의 입장행위와 입장세법에서 정한 과세대상행위인 입장행위는 별개의 행위가 아니라는 것이며 입장세의 과세표준인 입장료에 대하여 지방세를 부과 할 수 없다는위의 입장세법 제18조는 입장행위에 대하여 지방세인 특별행위세를 부과할 수 있게한 위의지방세법 제31조 제1항 10호의 규정으로 폐지되였다는 것이다.
 생각컨대 조세의 부과처분은 그것이 국세이든 또는 지방이든 과세요건 완성 당시 시행되는 법령에 근거를 두어야할 것은 재론의 여지가 없겠거니와 본건 과세요건세완성 당시인 1960년 10월 중에 시행되던지방세법 제31조 제1항 소정 입장행위가 입장세법에 의한 과세대상이 되는 입장행위를 제외하고도 과세대상이 될 다른 입장 행위가 존립할 수 있다고 가정한다면 흥행 또는 관람장소에의 입장행위에 대한 특별행위세를 부과할 수 있는 전기지방세법 제31조의 규정은 입장세법에 의한 과세대상이 되는 입장행위에 대하여 다시 지방세를 부과하지 못 한다는 제약하에 제정된 것이라는 이론이 설 수 있을지 모르지만 위에서 말한 흥행 또는 관람 장소에의 입장 행위가 위의 입장세법에 의한 과세대상이 되는 입장 행위를 제외하고 과세 대상으로 가능하다고 지방세법이 인정하였을 별개의 입장 행위를 상정할 수 없는 이마당에서는 위의지방세법 31조의 규정이 입장세법에 의한 과세대상이 되는 행위에 대하여 다시 지방세를 부과하지 못 한다는 제약하에 성립된 것이라고 하여 폐지된지방세법 제31조 제1항 제10호 소정의 입장 행위가법률 제785호로 개정되기 전의 입장세법 제2조,제18조 소정의 입장 행위가 별개의 것이라는 주장은 도저히 정당화 될 수 없을 것이다 법의 발전사가 논리의 역사만은 아니듯이 법의 해석 적용에 있어서도 논리적이고 자연과학적인 방법만에 의존할 것이 아니라 사회 통념에 비추어 누구나 납득할 수 있는 타당성을 추구하는 방법을 지향하여야 할것이다 입장세법에서 정한 과세 대상인 입장 행위를 제외한 흥행 또는 관람장소에의 입장 행위가 있을 수 있다는 것이 논리적으로는 가능하다 하여도 적어도 공공단체의 수입 대상으로 법이 정할 정도의 입장세 과세 대상 아닌 입장 행위가 따로히 있다고는 사회통념상 수긍이 되지 아니한다. 위의지방세법 제31조 소정의 입장 행위는 전기 입장세법에 의하여 입장세의 과세대상이 되는 입장 행위를 제외하고 지방세의 과세 대상 행위로 지방세법이 정하였다고 사회 통념상 수긍할 수 있는 별개의 어떠한 입장 행위를 구체적으로 실증할 수 없는 한 아무리 교묘한 표현을 한다 하여도 위의입장세법 제18조 소정의 입장세법과세대상이 되는 행위가 전기지방세법 제31조 제1항 제10호의 흥행 및 관람장소에의 입장 행위에 해당되지 아니한다는 이론은 막다른골목에 부디치여 결국 자가당착에 빠지고 마는 것을 부정할 수 없을 것이다. 그러면 결국 전자의 행위와 후자의 행위는 같은 범주의 행위로서법률 제61호로 1949.10.21 공포 실시된 입장세법 제18조는 후법우선의 원측에 따라법률 제433호로 1957.2.12 에 개정 공포 실시된 지방세법 제31조에 의하여 폐지된 것이라 할 것이며 전기 입장세법이 그후 수차의 개정이 있음에도 불구하고 삭제되지 아니하고 있음은 조문정리가 되지 않고 있음에 불과한 것이지 일단 폐지된 법조문이 다시 소생한다고 볼 수 없는 만큼 입장세 과세 대상인 흥행 또는 관람장소에의 입장 행위에 대하여 지방세인 특별행위세 및 그 부가세를 부과할 수 있으며 이 부과는 입장세법의 과세표준이 되는 입장료 이외의 것에 관한 것이 아니라 바로 입장료에 대한 것이라 할 것이다 이러한 견해는 위의 입장세법이 일정시대에 시행되든 조선 입장세령의 체제를 따르고 그 중에도 문제의입장세법 제18조는 위의입장세령 18조의 규정과 매우 유사한 입법이였던 바 그후 지방세법이 제정되고 개정됨에 따라 일정시대의 법 체제인위의 제18조의 규정은 전기지방세법 31조로 정리되었다고 보는 연혁적인 견지로도 뒷받침 될 수 있을 것이다 본건 특별 행위세 및 그 부과세를 부과하여 피상고인에게 납세고지를 한 행정처분에는 아무런 위법이 없음에도 불구하고 위에 설시한 바와 견해를 달리하여 본건 부과 행정처분이 위법이라고 하여 이 행정처분을 취소한 원판결은 법의 해석과 적용을 잘못 한 것으로서 상고 논지는 이유 있고 원판결은 파기를 면지 못할 것이며 본건은 확정한 사실에 대한 법령 적용의 위배를 이유로 하여 판결을 파기하는바 확정된 사실에 의하여 사건이 재판하기 충분하므로행정소송법 제14조,민사소송법 제407조,96조,89조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1962.01.18 / 시행일:

【원고, 상고인】 재단법인 계명 기독 대학 (소송대리인 변호사 한격만 외 1인)
【피고, 피상고인】 문교부장관 (소송대리인 변호사 김종열)
【피고보조참가인】 재단법인 계명 기독 대학 (소송대리인 변호사 임문석)
【원 판 결】 서울고등법원 1959. 6. 5. 선고 4291행60 판결
【주 문】
 원판결을 파기 한다.
 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】 원고 소송 대리인의 상고 이유는 뒤에 붙은 상고 이유서의 기재와 같고 원판결이 본건 재단 법인 기부 행위의 일부 변갱과 본건 재단 이사의 해임 및 임명 행위를 문교부 장관이 인가하는 행위는 국가에 의하여 부여된 권력 작용이 아니고 사인이 재단 법인의 운영에 도움을 받기 위하여 부여한 권한에 불과 할 뿐 아니라 인가는 그 자신 독립하여 효력을 생하는 행위가 아니고 기부행위에 의한 이사회 결의를 완성시키기 위한 보충적 의사 표시에 불과한것으로서 행정소송의 목적이 되지 아니한다고 판시 하였음은 원판결의 판문상 명백하다. 그러나 행정 소송의 목적이 되는행정 소송법 제1조의 행정청의 처분이라고 함은 행정청이 공권력의 발동으로 하는 행위로서 국민의 권리 의무에 직접 관계있는 것을 말하며 그 사항이 행정청의 일반적 권한에 속하는 경우에는 그 권한에 관하여 법령에 명시된 경우에는 물론 법령에 명시된 바는 없으나 이에 준하는 법인의 정관 등에 의하여 그 행정청의 행위가 어느 행위의 효력 발생의 요건으로 규정된 경우라도 당해 행정청의 행위는 공권력의 발동으로 하는 행위라고 함이 타당하며 또 당해 행정 행위가 국민의 권리 의무에 직접 관계되는 이상 권리 설정 행위, 권리 변경 행위, 권리 박탈 행위는 물론 보충 행위이라도행정 소송법 제1조의 행정 처분에 속한다고 해석 되는 바 본건 재단 법인은 기독교회의 지도자 양성을 목적으로 설립된 법인임은 원고 주장 자체에 의하여 명백하므로 이 재단 법인의 사무는민법 제37조에 의하여 문교부장관의 감독에 속할 뿐만 아니라민법 제45조 3항제42조 2항은 재단 법인의 정관 변경은 주무부장관의 허가를 얻지 아니하면 그 효력이 없다고 규정하였고 또 본건 재단 법인의 기부 행위에 재단 이사의 해임 및 임명은 문교부 장관의 인가를 받도록 규정되어 있음은 원고 주장 자체에 의하여 명백하므로 문교부장관의 본건 기부 행위의 변경과 본건 재단 이사의 해임 및 임명에 대한 인가는행정 소송법 제1조에 행정청의 처분에 속한다고 아니할 수 없다 그렇다면 본건인가를 원고의 주장 자체에 의하여 판시와 같은 이유로 행정 처분이 아니라고 해석하여 원고의 본소를 각하한 원판결은행정소송법 제1조의 행정 처분의 법리를 잘못 해석한 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유 있고 따라서 그 이외의 논지에 대한 판단은 생략하고민사소송법 제406조에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 민복기

가.구 행정소송법(51.8.24. 법률 제213호)제1조의 행정청의 처분이라 함은 행정청이 공권력의 발동으로 하는 행위로서 국민의 권리의무에 직접 관계있는 것을 말하며 그 사항이 행정청의 일반적 권한에 속하는 경우에는 그 권한에 관하여 법령에 명시된 경우는 물론 법령에 명시된 바는 없으나 이에 준하는 법인의 정관 등에 의하여 그 행정청의 행위가 어는 행위의 효력발생요건으로 규정된 경우라도 당해 행정청의 행위는 공권력의 발동으로 행하는 행위라고 함이 타당하며 또 당해 행정행위가 국민의 권리의무에 직접 관계되는 이상 권리설정행위, 권리변경행위, 권리박분행위는 물론 보충행위라도 동조의 행정처분에 속한다
나. 재단법인의 기부행위 변경과 이사의 임면에 대한 문교부장관의 인가는구 행정소송법(51.8.24. 법률 제213호)제1조의 행정처분에 속한다
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1962.01.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 홍순복
【피고, 상고인】 충청남도관재국장
【원심판결】제1심서울고등 1960. 12. 14. 선고 60행23
【주 문】
 원심판결을 파기 한다.
 원고의 소를 각하 한다.
 소송비용은 전심급을 통하여 전부 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고 이유는 이 판결 끝에 철한 상고 이유서에 쓰여저 있는 것고 같다.
상고이유 제1점에 대하여 살펴 보건대귀속재산처리법 제39조에 의하면 귀속재산 처리에 관한 소청을 심의 결정하여 귀속재산 소청 심의회를 두게 되었고동 심의회 규정 제4조에 의하면 귀속재산에 관한 일정한 사항에 관하여 당해 사건에 대한 행정처분의 통지서를 받은 날로 부터 1개월 행정처분이 있는 날로 부터 3개월 이내에 처분청을 경유하여 소청을 심의회에 제출할 수 있도록 되어 있는 바 그 소청에 의한 심의회의 판정의 효과는 관계인에게 미치는 것이므로 관계인은 재차의 소청을 할 필요 없이 판정서의 송달을 받은 때부터 또는 그 사실을 안 때 부터 일정한 법정기간 내에 제소하여야 할 것이며 전시심의회 규정 제11조에 의하면 심의회 결정에 대하여는 재심사를 청구할 수 없다라고 하였고 다만 동조단서규정의 사유가 있을 때에 한하여 재심사를 청구할 수 있다고 규정 하였으나 동 단서 규정의 사유는 소위 재심 사유에 불과 하다고 해석 되므로 심의회의판정에 대하여 재심사를 청구하였다 하더라도 그로 인하여 위에 설명한 제소불변기간의 연장을 초래할 수 없다고 할 것인 바 이 사건에 있어서 원고가 제출하여 성립을 인정하는 갑 제1, 2호증 갑 제3호증의 내용에 의하면 소외 주식회사 서울신문사 사장 손도심이가 원고를 피소청인으로 하여 소청을 한 결과 피고와 원고간의 이 사건의 부동산에 관한 매매계약을 취소하라는 심의회 판정이 있어서 피고는 59년 7월 11일 원고에 대한 이 사건의 부동산에 관한 매매계약을 취소한 사실 원고는 이에 대하여 동년 7월 24일 재심사 신청을 한 사실을 인정할 수 있으므로 전단에서 설명한 바와 같이 원고는 59년 7월11일 매매계약 취소 통지를 받은 날로 부터행정소송법 제5조 소정 불변기간내에 행정소송을 제기하여야 되는데 이 사건 기록에 의하면 이 소송은 60년3월 14일에 제소된 사실이 분명하고 이 사건은 불변기간 도과후의 제소이므로 소송 요건 불비로써 소의 각하를 면치 못할 것이다 그럼에도 불구하고 원심이 이를 간과하여 본안에 관하여 심판 하였음은 위법이라 아니할 수 없고 이 점에 대한 논지는 이유있다 할 것이다. 그러므로행정소송법 제14조,민사소송법 제407조 제1호,동법 제96조,제89조에 의하여 주문과 같이 판결 한다. 이 판결에 관여한 법관은 일치된 의견이다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 방순원 나항윤
가압류명령취소 (민사, 대법원)
공포일: 1962.01.18 / 시행일:

【신청인, 피상고인】 민경택
【피신청인, 상고인】 세계물산주식회사
【원심판결】제1심 서울지방, 제2심서울고등 1961. 4. 22. 선고 61민중41 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고소송비용은 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고인 소송대리인의 상고이유는 이판결서 끝에 매어진 상고이유서에 쓰여저 있는것과 같다.
 살피건대 가압류사건의 본안 소송이 가 압류 신청인의 패소로 되었을때에는 그 판결이 확정되기 전이라 할지라도 법원의 자유 의견에 의하여 그 판결이 상급심에서 취소될 염려가 없다고 인정되는 경우에는민사소송법 제706조에 의하여 가 압류 명령을 취소할 사정의 변경이라고 인정할 수 있다 할 것이다 이 사건에 있어서 원심판결 이유에 의하면 피신청인의 가 압류 신청 사건의 본안 소송이서울지방법원 4293민1998로써 피신청인이 패소된 사실을 인정하고(논지 에서 지적하는 바와 같이 피신청인의 본안 소송 패소의 이유가 제1심 판결 이유와 그 공소심 판결 이유가 다르다 할지라도 피신청인의 패소로 공소 기각이 되었으니 결국에 있어서는 같다) 그로써 원심은 자유의견에 의하여 그 판결이 상급심에서도 취소될 염려가 없다고 인정하였음은 원심 판결문에 비추어 명백하므로 이 사건의 가 압류 명령을 취소할 수 있는 사정 변경이 있다고 인정하여 신청인의 취소 신청을 허용하였음은 정당하다 할 것이고 소론과 같은 위법이 없다.
 그러므로 이상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 조진만(재판장) 홍순엽 나항윤
귀속재산처리무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1962.01.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 장선영 (소송대리인 변호사 장후영 외 2인)
【피고, 상고인】 서울특별시관재국장
【피고보조참가인】 신창성 (소송대리인 변호사 최원균)
【원 판 결】 서울고등법원 1961. 2. 8. 선고 4293행101 판결
【주 문】
 원판결을 파기 한다.
 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송 수행자 김인락 및 피고 보조 참가인 소송 대리인 변호사 최원균의 상고 이유는 별지 상고 이유서의 기재와 같다.
 원판결은 본건 부동산이 소외 소림 옥녀의 소유였다는 사실과 소림 옥녀가 8.15해방전 일본인 소림 심장과 혼인한 사실을 설시한 다음 그 인용의 증거에 의하여 소림 옥녀는 1946. 3. 12. 태덕관과 혼인하여 입적한 사실을 인정하고 1948. 5. 11.에 공포된 남조선 과도 정부 법률 제11호 국적에 관한 임시 조례 제5조에 의하여 본건 부동산은 귀속 재산이 아니고 한국인의 재산임을 판시 하였음은 원판결의 판시상 명백하다.
 그러나남조선 과도정부 법률 제11호 제5조는 외국의 국적 또는 일본의 호적을 취득한 자가 그 국적을 포기하거나 일본의 국적을 이탈한 때는 1945.8.9 이전에 조선의 국적을 회복한 것으로 간주한다고 규정하고 있으나군정법령 제118호 제11조는 남조선 과도정부 법률을 제정한 조선 과도입법의원의 권한에 관하여 조선 군정청의 권한하에 있음을 규정하였고 1948.5.12 에 공포된 군정법령 제191호는 법령 제33호의 해명이라는 제목하에제2조는 「법령 제33호에 의하여 군정청에 이미 복귀된 재산은 전 소유자가 본령 시행 기일 이후에 일본국적을 포기하고 소급적으로 조선 국적을 취득한 경우에도 계속하여 귀속재산임」을 규정하고 있으므로 군정 법령 제191호는 그 공포 일자에 1일의 차는 있으나 그 제목과 그 내용으로 보아 남조선 과도정부 법률 제11호는 귀속재산에는 아무 관계 없음을 석명한 것이므로이 법률 제5조는 일본의 국적을 취득한 자가 일본의 국적을 이탈 또는 포기하여도 기왕 귀속된 재산에는 아무 영향이 없다고 해석함이 타당하다 그렇다면이 법률 제5조에 의하여 귀속된 재산이 귀속이 해제된 것으로 해석하여 위 소림옥녀로 부터 매수한 원고의 소유권을 인정하고 원고의 청구를 인용한 원판결은 남조선 과도 정부 법률 제11호와 군정 법령 제191호의 해석을 잘못한 위법이 있으므로 이 점에 관한 논지는 이유 있고 따라서 그 밖의 논지에 대하여는 판단을 생략하고민사소송법 제406조에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 민복기
차량인도가처분결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1962.01.18 / 시행일:

【재항고인】 이재복
【원 심】서울고등 1961. 11. 3. 선고 61라653 판결
【주 문】
 원결정을 파기한다.
 본건 경정 결정을 취소한다.

【이 유】 재항고 이유는 뒤에 붙인 재항고 이유서 기재와 같으므로 살피건데 결정에 대하여도민사소송법 제210조에 의하여동법 제197조의 규정이 준용되는 것이므로 결정에 위산 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 때에는 경정 결정을 할 수 있는 것이나 본건에 있어 「단 집달리는 전기 차량을 현상을 변경하지 아니하는 조건하에 피신청인에게 사용케 할 수 있다」가「단 집달리는 전기 차량의 현상을 변경하지 아니하는 조건하에 피신청인에게 사용케 한다」의 명백한 오기라고는 도저히 볼 수 없으므로 본건 경정 결정을 적법하다고 본 원결정은 위법하다고 아니할 수 없으며 논지는 이유 있다 할것이다. 이에민사소송법 제413조,제407조에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 민복기(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 나항윤 최윤모 이영섭
고등고시사법과불합격처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1962.01.18 / 시행일:

【원고, 상고인】 이준형
【피고, 피상고인】 국무원 사무처장 수계인 내각사무처장 (소송대리인 변호사 민병훈)
【원 판 결】 서울고등법원 1961. 6. 21. 선고 4294행42 판결
【주 문】
 본건 상고를 기각 한다.
 상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 본건 상고 이유는 뒤에 첨부한 원고 제출의 상고 이유서에 기재된 바와 같다.
 그 요지는 다음의 세 가지의 점이다. 즉 1. 고등고시의 채점은고등고시령 제9조에 의하여 기속재량으로 되어 있고 자유재량이라고 볼 수 없는데 원심은 이 법리를 오해 하였다. 2. 원심에서 상고인은 제12회 고등고시 사법과 답안지와 채점 통계표의 제출을 명하도록 신청 하였는데 원심은 들어주지 않았으니 원심은 심리미진의 허물을 면하기 어렵다. 3. 제12회 사법과 고등고시위원회에서 상고인에게도 형법과 헌법에 각기 10점식을 가산하는 혜택을 베풀었더라면 상고인은 합격할수 있었을 것이 분명한데 원심은 이러한 증거를 채용하지 않은 위법이 있다는 것이다.
 차례로 따져 본다. 먼저 위의 1.의 점에 관하여 보건데 고등고시 답안의 채점기준은 채점위원의 자유재량에 속하는 것이라고 보는 것이 타당하고 이러한 견해 아래 논리를 전개한 원심의 조치는 정당하다. 다음에 위의 2.의 점에 관하여 보건대 논지와 같은 문서제출명령을 들어주지 않았다 하여 조금도 채증법규에 어긋 났다고는 볼 수 없으므로 이 논지도 상고인의 독단에 지나지 못 한다. 마지막으로 위의 3.의 점에 관하여 보건대 논지와 같은 사실에 관하여는 아무러한 증거가 없으니 이 점 또한 받아들일 것이 되지 못한다. 필경 본건 상고 이유는 모두 이유가 없으므로행정소송법 제14조,개정전의 민사소송법 제400조를 적용하여 본건 상고를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이리하여 주문과 같이 판결 한다. 이 판결에는 관여법관 전원의 의견이 일치 되다.

대법원판사 조진만(재판장) 사광욱 최윤모
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1962.01.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 백창길
【피고, 피상고인】 남계범
【원심판결】제1심 순천지원, 제2심광주고등 1961. 2. 21. 선고 4293민공658 판결
【주 문】
 원심 판결을 파기 한다.
 본건을 광주고등법원으로 환송 한다.

【이 유】 원고 대리인의 상고이유는 별지 상고이유서 기재와 같다.
 본건 보증채무에 관한 계약 당시에 시행되던 구민법의 규정에 비추어 보증인의 채권자에 대한 권리를 고찰하건대 보증인은 채권자의 채무이행 청구에 대하여 우선 주 채무자에게 최고할 것을 청구할 수 있고 따라서 채권자는 주 채무자에게 최고를 하지 아니하면 보증인에 대하여 청구할 수 없으며 일단 최고를 하면 되는 것으로서 최고의 효과가 없음을 증명할 필요도 없고 보증인의이 최고권은 채권자가 주 채무자에게 최고한 사실이 없는 때에 한하여 허용되는 것이며 주 채무자에게 대한 최고는 보증인에 대한 이행청구가 있기 전에 있었든 또는 그와 동시에 있든 일단 최고가 있은 이상은 다시는 보증인의 최고 항변권은 허용될 수 없는 것이다 그러므로 본건에 있어서는 채권자인 원고가 주 채무자인 소외 이상린에게 지급명령을 신청한 사실이 있음은 원심판결이 인정한 바이며 이 지급명령 정본 또한 주채무자에게 송달되었음이 일건 기록에 의하여 명백한 이상 보증인인 피고의 최고 항변권은 이어 인정될 수는 없는 것이다 그러면 다음으로 보증인인 피고는 보증인으로서 채권자인 원고에게 대한 소위 검색의 항변권이 있다고 할 것인바 이 항변권에 관하여는 신 민법의 규정이나 구 민법의 규정이나 모두 마찬가지로 보증인은 주 채무자가 자력이 있고 또 집행이 용이하다는 것을 증명하여 주 채무자의 재산을 집행할 것을 항변할 수있는 것이다 그런데 본건에 있어서는 원판결이 「원고는 모름지기 먼저 주 채무자에게 청구하여」라고 판시한 것은 피고에게 위에서 설명한 바와 같이 허용될 수 없는 최고의 항변권을 인정한 것이며 또한 주 채무자인 이상린은 변제의 자력이 있고 또 집행이 용이함이 그 소외인의 일부 증언에 의하여 인정할 수 있은즉 이 주 채무자의 재산을 집행한 후가 아니면 보증인인 피고에게 청구할 수 없다고 판시하였으나 원심 판결의 의용증거인 이상린의 증언에 의하면 그가 경영하는 토건회사의 자본금이 200만환가량 된다는 진술이 있는 바 이 토건회사가 회사로서 법인체라면 그 재산이 얼마든간에 이상린 개인에 대한 채권자는 이 토건회사 재산을 도저히 집행할 수 없으며 이와는 달리 그 토건회사라는 것이 회사 즉 법인체가 아니고 이상린의 개인 영업체라 하여도 그 것의 자본금이 200만환이란 그것만 가지고는 집행이 용이하다는 증명은 조금도 되어있지 아니한 것임에도 불구하고 원심판결이 원고의 주 채무자인 이상린에 대한 지급명령 신청 사실을 인정하면서 최고의 항변권을 인정한 것은 판시 이유에 모순이 있는 것이 아니면 보증인의 항변권에 관한 구 민법의 규정을 오해한 위법이 있다 할 것이며 위의 증언으로 주 채무자인 이 상린에게 변제의 자력이 있고 또한 집행이 용이하다고 인정한 것은 채증법칙의 위배 있음을 인정하지 아니할 수 없다. 원심판결의 이상 법령위배는 원심판결이 결과에 영향을 미칠 가능성이 충분함으로 상고론지는 이유있고 원심판결은 파기를 면치 못할것이다.
 본건은 원심으로 하여금 다시 심판케함이 상당하다고 인정되어민사소송법 제406조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경
경작권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1962.01.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한진술
【피고, 상고인】 현정남
【원심판결】제1심 서울지방, 제2심서울고등 1961. 3. 24. 선고 4293민공292 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유는 뒤에 붙은 상고 이유서에 기재된바와 같다.
 생각하건대 농지 분배에 관한 소송은 농지개혁법 실시에 관한 사항으로 이의를 가진 이해관계자가 재사를 신청하여 최종으로 시, 도 농지위원회까지 항고를 신청하고 시, 도 농지위원회의 결정에 대하여 이해관계를 가진 자는 농지 분배로 인하여 대립된 지위에 있는자를 상대자로 하여 민사소송으로 제소할 것이며 이는농지개혁법 제24조의 규정이 폐지된 이후에 있어서도 동 규정이 당연한 규정의 성질을 가지고 있음에 비추어 아무런 변동이 없다할 것이고 수소법원은 시, 도 농지위원회에서의 결정에 구애되지 않는다 할 것이다 그러므로농지개혁법 제24조의 폐지로 인하여 서울특별시 농지위원회의 결정이 확정되어 본건 토지가피고에게 분배된 것이라는 것을 전제로 한 논지는 이유없다 할것이다 그리고귀속재산 처리법 제2조 제1항 단서의 규정에 의하면 귀속재산이라 하더라도 농경지는 따로 농지개혁법에 의하여 처리하고 농지개혁법 제2조에 의하면 이 법에 농지라함은 전, 답, 과수원, 잡종지 기타 지목이 어떠하든 실재 농경에 사용하는 토지 현상에 의하도록 되어있으므로 귀속재산이라 할지라도 당해 토지는 농지개혁법 시행당시 실제 농경에 사용되었다면 그 법의 규정에 의하여 분배할 것이고 그를 간과하여 귀속재산 소관청인 관재국에서 이를 임대 또는 매각처분을 하였다하더라도 이 처분은 농지개혁법의 강행규정인 성질에 비추어 명백하고 중대한 위법이 있어 당연히 무효라할 것이다 본건에 있어서 원심의 확정한 사실에 의하면 본건 토지는 원래 일본인 평야등시의 소유이던 서울 성북구 미아동 산 26 임야 8단 7묘 중의 일부로서 원고는 그 일본인으로부터 거금 23년전 관리를 위임받어 당시부터 개간을 하여 농경지로 경작하여 오던중 농지개혁법 시행 당시 공부상 지목이 임야로 등재되어 있어 농지 소재지 인근 다수의 타농경지와 같이 농지 분배에서 누락이 되어 분배를 받지 못하고 있다가 1958.8.22 농지개혁법 소정 절차에 의하여 농지로서 분배를 받어 상환을 완료하고 공부상 지목을 전으로 변경하여 원고 명의로 소유권 이전등기를 경유하고 계속하여 현재까지 농경하고 있다는 것이므로 위의 설시와 같이 원고에게 한 본건 토지에 대한 농지분배는 적법하다 할 것이고 설혹 피고가 본건 토지를 관재당국으로부터 귀속재산처리법에 의거하여 임차하였다 하더라도 이처분은 당연히 무효라 할 것이다 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하며 서울특별시 농지위원회의 항고결정 통지서(갑 제4호증의 2)를 증거로 채택하지 않었다는 논지는 전단에서 설명한 바와 같이 법원은 동 결정에 구애받지 않는 것이므로 그를 증거로 하지 않었다고 하여 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다
 이상의 이유에 인하여 논지는 이유없으므로 본건 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 방순원 나항윤
예금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1962.01.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한민국
【피고, 상고인】 주식회사 한일은행
【원심판결】제1심 목포지원, 제2심광주고등 1960. 11. 11. 선고 4292민공464 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인 변호사 한복의 상고이유 제1점을 판단한다.
민법 제404조 제1항의 규정은 결국 채권자로 하여금 채무자에 갈음하여 간접으로 그 권리를 행사하고 채권자의 공동담보되는 채무자의 재산의 감소를 막아 자기의 채권을 보전 시키고자하는 취지이므로 채권자가 자기의 채권에 관하여 제3 채무자로부터 직접 변제를 받을 수 없음은 물론이라 할 것이나 제3 채무자로 하여금 그 채무자에 대한 채무의 이행으로서 채권자에게 출급을 하게하고 채무자의 채권에 관하여 추심을 함과 같음은 위의 규정이 인정한 권리의 행사방법으로서 아무런 지장이 없다고 할 것이다 만일 그렇지 아니하고 채권자는 다만 제3 채무자로부터 채무자에 대하여 출급을 할 것을 청구할 수 있을뿐이라 하면 채무자에 있어서 제3 채무자의 출급을 받지 아니하면 채권자는 도저히 그 채권을 보전할 수 없게되고 위의 법조의 정신을 잃어버리게 되는 것이다 이리하여 원심이 소외 이금정의 채권자인 원고는 그 채권을 보전하기 위하여 채무자 이금정이가 제3 채무자인 피고에게 예금한 금 3,000,000환의 반환청구채권을 대위 행사하여 직접 원고에게 지급을 구할 수 있다고 판시하여 원고 승소의 판결을 한 것은 위에서 말한 법리에 비추어 적법하다 할 것이요 이와 반대의 견해를 가지고 원심의 위의 조처를 비난하는 피고의 말은 채용할수없다.
 같은 상고 이유 제2점을 판단한다. 은행은 예금통장의 제시가 없어도 다만 예금 지급 청구서에 찍힌 인영과 미리 계출된 인영과 맞으면 예금을 지급하는 것이 은행거래의 상관습이라 하는 점에 관하여서는 원심에서 이를 인정하지 아니하였으며 기록을 자세히 살펴볼지라도 원심의 조처에는 피고가 말하는 위법은 조금도 없음이 분명하니 피고의 이점에 관한 말은 받어드리지 아니하기로 한다. 이리하여 이 상고를 이유없다 하여 기각 하기로 하고 소송 비용은 패소자의 부담으로하고 관여 대법원 판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 민복기

가. 예금통장의 제시가 없어도 예금지급청구서에 찍힌 인영과 미리 계출된 인영이 맞기만 하면 예금을 지급하는 것이 은행거래에 있어서의 상관습이라고 할 수 없다
나. 채권자는 제3 채무자로 하여금 그 채무자에 대한 채무의 이행으로서
채권자에게 출급을 하게 하고 채권자의 채권에 관하여 추심을 할 수 있다
간첩,아편수입,허위공문서작성 (형사, 대법원)
공포일: 1962.01.11 / 시행일:

【상고인, 피고인】 
【원심판결】제1심 서울지방법원, 제2심서울고등법원 1961. 3. 2. 선고 4293형공2141
【이 유】 원판결에 의하면 원심은피고인은 1954년 8월 20일 경 경기도 강화군교동면 기장도에서 행사의 목적으로 서울특별시에 서울특별시민증의 교부 신청을 함에 있어서 신청서에 성명은 이현철 생년월일은 1917년 3월 2일임에도 불구하고 1912년 1월 2일이라고 해당란에 거짓 기입을 하여 그 정을 모르는공소외인을 통하여 이를 서울특별시에 제출하고 그해 9월 2일 그 정을 모르는 동 시장으로 하여금 위 신청서의 기재 내용에 따라서 동시장 명의의 시민증 한장(증제 1호)를 허위 작성케하여서 공문서를 위조하였다고 인정하고형법제225조를 적용하였다 그러나 피고인이 위 시민증 작성에 있어서 서울특별시장의 명의를 모용한 사실이 없으니 공문서 위조죄가 성립할 수 없으며 또 공무원에 대하여 거짓 신고를 하고 공정증서 원본 면허장 감찰 또는 여권에 사실 아닌 기재를 하게 한때에는형법 제228조에 의하여 처벌이 되나 그 이외의 경우에는 처벌의 대상이 되지 아니 한다 함이 본원 판례이고(1959년 형상 제645호 1961년 12월 14일 선고 판결 참조) 따라서 피고인이 서울특별시장에게 거짓 신고를 하여 원판결이 말하는바와 같은 시민증의 발급을 받았다 하여도 이것이 공정증서 원본 면허장 감찰 또는 여권이 아니니 피고인의 행위는 처벌 대상이 될 수 없다 할 것이요 이리하여 원판결이 이를 유죄로 인정한 것은 법령의 적용을 잘못한 것이고 이는 판결에 영향이 있다 할 것이다

대법관 이영섭(재판장) 사광욱 민복기

가. 정을 모르는 공무원에게 허위신고를 하여 시민증에 부실을 기재하게 하였다 하더라도 시민증은 공정증서원본, 면허상, 감찰 또는 여권이 아니니 공정증서원본부실기재죄가 성립하지 아니한다
나. 사건의 주요한 내용이 서로 같고 다만 연도만이 틀리는 경우에 있어서 검사의 공소장기재가 잘못인 것을 인정한 경우에는 법원은 기본사실이 동일한 이상 이를 객관적 사실에 맞추어서 연도를 변경하여 인정할 수 있다
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1962.01.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 황연주
【피고, 피상고인】 재단법인 제일학원
【원심판결】제1심 인천지원, 제2심서울고등 1961. 3. 30. 선고 4293민공20 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유는 별지상고이유서 기재와 같은바 그요지는 원심판결은 판시이유에서 원고주장의 본건약속어음 진출당시 소외 백문기가 피고재단의 이사로 있었던사실은 당사자간에 다툼이 없으나 어음발행당시 피고재단에는 대표이사가 따로 있었고 대표자 아닌 이사자격 만으로는 피고재단의 대표자가 될수없으므로 피고재단은 본건약속어음의 진출인이 아니라고 판시한것은민법 제59조에서 이사는 법인의 사무에 관하여 각자 법인을 대표한다하였고제60조에서 이사의 대표권에 대한 제한은 등기하지아니하면 대항 할수없다는 규정에 배치되는 것으로서 소외 백운기가 본건 어음 발행당시 이사로 재직하고 있었던 이상 피고 재단법인과 동인간의 내부관계는 여하간 동인이 대표자가 아니라 하여도 피고 재단법인은 당연히 어음에 대하여 책임을 저야 할것이라는 것이다.
 원판결의 확정된 사실에 의하면 소외 백운기가 피고 재단의 상무이사라는 직명으로 본건 약속어음을 진출하여 원고는 그 소지인이 되었으며 그 소외인이 본건 어음 발행 당시 피고 재단법인의 대표이사는 아니었으나 이사로는 있었다는 것인바민법 제59조에 의하면 이사는 재단법인이나 사단법인의 사무에 관하여 각자 법인을 대표하게 되어있고 또구 민법 54조 2항에 의하면 이사의 대표권에 대한 제한은 선의의 제3자에게 대항하지 못하게 되어있다 그런데 본건에 있어서 보건대 피고 재단법인에는 대표이사가 따로 있다는 것으로서 그렇다면 백운기가 이사의 한 사람으로서 피고 재단법인을 대표할 수 있는 권한에 제한이 있는 것으로 보아야 할 것이며 요는 제3자인 원고가 본건 약속어음 발행에 의한 소지인이 됨에 있어 백운기가 피고 재단법인을 대표할 자격이 없는 이사라는 사실을 안 여부에 따라 피고 재단법인이 원고에게 본건 어음에 대한 책임을 면할 수있느냐의 여부가 결정되어야 할 것임에도불구하고 원판결의 판시 이유는 단지 동인이 피고 재단법인 대표이사가 아니라는 사실만을 이유로 피고 재단법인이 본건 어음에 대하여 책임이 없다고 판시하였으나 이는 민법과 구 민법의 이사의 대표권에 관한 규정을 오해하고 나아가 법의 적용을 잘못한데 기인한다할 것이다 원판결은 모름지기 원고가 본건 어음의 소지인이 됨에 있어 백운기가 피고 재단법인을 대표할 이사가 아님을 알고 있었는지 또는 그렇지 아니하였는지 심리 판단하여 그 결과에 따라 원고 청구가 이유있는 여부를 판단하였어야 할 것이다 원심 판결이 위에서 말한 이사의 법인 대표권에 대한 제한규정을 오해하여 법의 적용을 잘못하였음은 원심판결의 결과에 영향을 미칠가능성이 명백하므로 상고논지는 이유있고 원심판결은 파기를 면치못할것이며 본건은 원심으로 하여금 다시 심리판단케함이 상당하다할것이다.
 따라서민사소송법 제406조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1962.01.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 백양구 외 3인 (소송대리인 변호사 이학천)
【피고, 피상고인】 서울특별시관재국장
【피고보조참가인, 피상고인】 유순식 외 5인 (소송대리인 변호사 윤형남 외 2인)
【원 판 결】 서울고등법원 1961. 3. 29. 선고 4292행179 판결
【주 문】
 원 판결을 파기 한다.
 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】 본 건 상고 이유의 요지는 다음과 같다.
 즉 (1) 원심이 갑제4호증의 1, 2, 갑제1호증의 1, 2, 3, 갑제2, 3호증의 기재와 증인 허권, 김창접, 정봉린, 이장우들의 증언을 믿었더라면 실컷 본 건 토지에 관한 원고들의 연고권을 인정할 수 있었을 것임에도 불구하고 원심이 위의 모든 증거들을 취신하지 않은 것은 경험법측 위반이다. (2) 원심은 증인 이장우, 김창접의 증언에 대한 판단을 하지 않고 있다. (3) 원심판결서 사실적시란에는 원고측의 증인 이장우의 기재가 빠지고 있다. 
 원심은 그 판시 이유에서 성립에 다툼 없는 갑 제4호 각증의 기재 중 「김용겸 외 2명」이라는 기재만으로서는 계약 당사자를 확정할 수 없을 뿐 아니라 동계약 재산이 과연 본건 대지인지조차 확인 할 수 없고 증인 허권 동 정봉린들의 증언중 원고들이 본건 대지를 대차한 것이라는 취지의 부분은 문득 취신하기 어렵다 하여 필경 원고 등의 본건 대지에 관한 1949년도의 연고관계를 부인하고 있는 것이 분명한 바 원심이 취신하지 않은 증인 허권과 정봉린의 증언에 갑 제4호증의 1, 2의 기재를 종합하면 원고 주장 사실이 모두 인정될 수 있는 것도 다툴 여지가 없다 대체로 본건에 있어서와 같이 입증 책임이 있는 원고측의 서증과 인증으로써 그 주장 사실이 증명되고 특히 반대측인 피고의 반대 증명이 없고 또 특별한 사정이 나타나지 아니한 경우에 있어서는 한번 원고의 주장 사실이 증명된 것으로 믿어보는 것이 우리 경험법측이라할 것이다. 그런데 본건에 있어서 피고가 내세운 서증인 을 제1, 2, 3호증 을 제4호증의 1, 2 들은 원고들이 6.25사변전인 1949년도에 본건 대지에 관하여 피고와 임대차계약을 맺었다는 점에 관한 반대 증명이 아닐 뿐 아니라 피고가 신청한 증인 이장우의 증언도 또한 위에 관한 반대 증명이 될만한 것이 못되고 다른 그럴듯한 특별한 사정으로 볼 것이 없다. 그러하거늘 원심이 원고들의 임대차계약 당사자에 관한 주장이 전후 모순된다는 한가지 만으로써 원고측의 증언을 취신할 수 없다고 판단한 것은 자유심증의 법리를 오해한 것이라고 아니 할 수 없다. 이리하여 상고 론지중 (1)의 점이 그 이유 있다 하겠으므로 나머지에 관하여는 판단을 그만 두기로 한다.개정전의 민사소송법 제406조에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 심리시키기 위하여 본건을 원심이 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 그러므로 주문과 같이 판결 한다. 이 판결에는 관여법관 일동의 의견이 일치되다.

대법원판사 사광욱(재판장) 최윤모 이영섭