약정금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2012.07.27 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 주식회사 한국토지신탁 외 2인 (소송대리인 법무법인 (유) 에이펙스 외 2인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2010. 4. 1. 선고 2009가합60935 판결
【변론종결】2012. 6. 22.
【주 문】
 1. 제1심 판결 중 피고 주식회사 한국토지신탁 부분을 다음과 같이 변경한다.
 가. 피고 주식회사 한국토지신탁은 원고에게 325,000,000원 및 이에 대하여 2009. 6. 12.부터 2012. 7. 27.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 나. 원고의 위 피고에 대한 나머지 주위적 청구 및 예비적 청구를 모두 기각한다. 
 2. 원고의 피고 경기저축은행 주식회사, 진흥저축은행 주식회사에 대한 항소 및 당심에서 확장된 청구를 각 기각한다. 
 3. 원고와 피고 주식회사 한국토지신탁 사이의 소송총비용 중 2/5는 원고가, 나머지는 위 피고가 각 부담하고, 원고의 나머지 피고들에 대한 항소비용(청구확장으로 인하여 생긴 비용 포함)은 원고가 부담한다. 
 4. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다. 

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 주위적으로, 피고들은 연대하여 원고에게 500,000,000원 및 이에 대한 2005. 5. 6.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당심에서 주위적 청구취지를 확장하였다).
 예비적으로, 피고 주식회사 한국토지신탁은 500,000,000원을 위 피고와 소외 1 외 15인 사이에 2004. 11. 5. 체결된 부동산 담보신탁계약의 신탁재산으로 편입하라(원고는 당심에서 예비적 청구를 추가하였다). 
 2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 피고들은 연대하여 원고에게 500,000,000원 및 이에 대한 2008. 4. 30.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】1. 인정 사실
 가. 소외 1 등 16인은 2004. 11. 5. 자신들이 1/16지분씩 공유하는 서울 양천구 (이하 주소 생략) 소재 ‘(건물명 생략)’ 건물 중 202호, 203호, 204호, 701호, 702호, 105호, 106호, 201호, 지하 101호, 지하 102호 및 102호 등 11개의 구분건물(이하 ‘이 사건 11개 건물’이라 한다)에 관하여 피고 한국토지신탁(이하 ‘피고 신탁’이라 한다)과 사이에, 소외 1 등 16인이 이 사건 11개 건물을 피고 신탁에게 신탁하고, 피고 신탁은 춘당종합건설 주식회사(이하 ‘소외 회사’라 한다)가 피고 경기저축은행 주식회사(이하 ‘피고 경기’라 한다)와 피고 진흥저축은행 주식회사(이하 ‘피고 진흥’이라 한다. 위 두 피고들을 통틀어 ‘피고 은행들’이라 한다)에게 부담하는 채무 내지 책임의 이행을 보장하기 위하여 이 사건 11개 건물의 소유권을 보전 관리하며, 채무불이행시에는 이를 환가·정산하고, 채무이행 후 신탁 종료시에는 그 소유권을 소외 회사에게 귀속시키기로 하는 내용의 담보신탁계약(이하 ‘이 사건 신탁계약’이라 한다)을 체결하였다.
 나. 소외 회사는 채무자이자 신탁원본 및 신탁수익의 수익자가 되었으며, 피고 은행들은 신탁원본 및 신탁수익의 우선수익자(이하 ‘우선수익자’라 한다)가 되어, 피고 신탁으로부터 수익권증서를 교부받았다. 
 다. 피고 신탁은 2004. 11. 8. 이 사건 11개 건물에 관하여 피고 신탁 명의로 위 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤으며, 이 사건 신탁계약의 주요 내용은 별지 1. 신탁계약의 내용 기재와 같다. 
 라. 또한 소외 회사는 2004. 11. 8. 이 사건 11개 건물 중 102호, 105호, 106호의 3개 구분건물(이하 ‘이 사건 3개 건물’이라 하고, 나머지 8개 구분건물을 ‘이 사건 8개 건물’이라 한다)에 관하여 피고 신탁과 사이에, 피고 은행들에 이은 제2순위의 우선수익자로 원고를 추가하는 담보신탁변경계약(이하 ‘이 사건 변경계약’이라 한다)을 체결하였는데, 별지 2. 추가내용 기재와 같은 내용 외에는 이 사건 신탁계약의 내용을 따르기로 하였고, 피고 신탁은 같은 날 그 신탁변경등기를 마치고 원고에게 수익권증서를 교부하였다. 
 마. 소외 회사는 2005. 2. 24. 피고 신탁과 사이에 이 사건 8개 건물 중 지하 101호, 지하 102호의 2개 구분건물에 관하여 제2순위 우선수익자로 소외 2를 추가하는 내용의 담보신탁변경계약을 체결하면서, 2005. 2. 25. 소외 2에게 수익권증서를 교부하였다. 또한 소외 회사는 2005. 3. 15. 피고 신탁과 사이에 이 사건 8개 건물 중 201호, 202호, 701호의 3개 구분건물에 관하여 2순위의 우선수익자로 소외 3을 추가하는 내용의 담보신탁변경계약을 체결하면서, 2005. 3. 24. 소외 3에게 수익권증서를 교부하였다. 
 바. 피고 신탁은 2004. 12. 14.부터 2005. 4. 26.까지 사이에 소외 회사 및 피고 은행들의 요청에 따라 공매가 아닌 수의계약 방식으로 이 사건 8개 건물을 소외 회사의 대표이사인 소외 4 또는 소외 4의 처남인 소외 20 등에게 처분하고 소유권이전등기를 마쳐주었다. 위 처분대금 합계 2,459,000,000원은 피고 은행들의 동의하에 그 중 1,100,000,000원만이 피고 은행들의 우선변제에 충당되었으며, 나머지 1,359,000,000원은 소외 회사에게 지급되었다. 
 사. 그 후 피고 신탁은 2008. 2. 19. 이 사건 3개 건물 중 102호 및 105호를 공매절차에 의하여 매각하였는데, 2008. 4. 30. 그 매각대금에서 부가가치세 등 제반 비용을 공제한 잔액 680,000,000원을 피고 경기(2008. 4. 22. 기준 소외 회사에 대하여 원금 6억 원, 이자 417,834,043원의 채권이 남아있었다)에게 지급하였으며, 106호에 대한 공매는 현재까지 이루어지지 않고 있다. 
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 을가 제1 내지 7, 10, 11, 12호증, 을나 제1, 2, 5, 6호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 주위적 청구에 대한 판단
 가. 원고의 피고 신탁에 대한 약정금청구
 1) 원고의 주장
 피고 신탁은 이 사건 변경계약 당시 특약사항 제9조에서 원고가 이 사건 3개 건물의 처분대금에서 채권을 전액 변제받지 못할 경우에는 피고 신탁이 이 사건 8개 건물의 처분대금에서 원고의 나머지 채권을 변제하겠다고 약정하였으므로, 원고가 이 사건 3개 건물의 처분대금에서 변제받지 못한 5억 원을 지급할 의무가 있다. 
 2) 이 법원의 판단
 살피건대, 앞에서 본 바와 같이 원고가 2순위 우선수익권을 보유한 신탁재산은 이 사건 3개 건물에 한정되는바, 이에 더하여 피고 신탁이 위 3개 건물을 제외한 이 사건 8개 건물의 처분대금에서도 원고의 채권을 지급하기로 약정한 사실은 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 이 사건 변경계약의 특약사항 제9조에 의하면, 피고 신탁은 이 사건 3개 건물의 처분대금에서 합계 5억 원을 원고에게 변제하기로 하되 제1순위 우선수익자의 채무변제 및 부대비용 집행 후 잔여금액 범위 내에서 변제한다고 약정한 사실, 이 사건 3개 건물 중 102호 및 105호의 처분대금은 모두 제1순위 우선수익자인 피고 경기의 우선수익금 변제를 위하여 지급되었으나, 나머지 106호는 아직 처분되지 아니한 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 피고 신탁이 원고에게 약정금으로 5억 원을 지급할 의무가 있다고 보기는 어렵다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다. 
 나. 원고의 피고들에 대한 부당이득반환청구 
 1) 원고의 주장 
 원고와 피고 은행들은 공동저당권자와 유사한 지위에 있어 민법 제368조가 유추적용되어야 한다. 이 사건 3개 건물에 대한 2순위 우선수익권자인 원고는 이 사건 3개 건물이 먼저 처분될 경우 선순위 우선수익권자인 피고 은행들의 이 사건 8개 건물에 대한 우선수익권을 대위행사할 수 있는데, 피고 은행들이 이 사건 8개 건물의 처분대금 중 일부를 소외 회사에게 지급한 것은 그 우선수익권을 일부 포기한 것과 같다. 따라서 이 사건 3개 건물의 처분대금 중에서 피고 은행들은 위 우선수익권의 일부를 포기하지 아니하였더라면 원고가 피고 은행들을 대위할 수 있었던 한도(5억 원)에서 원고에 우선하여 권리를 행사하지 못한다. 그럼에도 피고 은행들은 원고에게 귀속되어야 하는 102호, 105호의 처분대금을 수령하였고, 피고 신탁 역시 잘못된 정산방법에 의하여 피고 은행들에게 위 대금을 지급하였으므로, 피고들은 연대하여 원고에게 부당이득으로 이 사건 3개 건물의 처분대금 중 5억 원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 
 2) 이 법원의 판단
 비록 이 사건 신탁과 같은 담보 목적 신탁의 경우 우선수익자는 대상 부동산의 처분대금에서 우선적으로 변제받을 수 있는 권리를 가진다는 점에서 저당권자와 유사한 면은 있으나, 우선수익자의 위와 같은 권리는 신탁법, 자본시장과 금융투자에 관한 법률 등에 관하여 규율되는 법률관계인 신탁의 법리 및 이 사건 신탁계약에 의한 것으로서, 우선수익자는 신탁계약에 의하여 일정한 이익을 받을 권리를 가지지만, 저당권과 같은 부동산 물권을 가진다고는 할 수 없고, 별도의 준용규정도 없는 이상, 채무자 소유의 수개 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우 적용되는 민법 제368조의 법리가 이 사건과 같은 담보신탁의 경우에도 유추적용된다고 보기 어렵다. 따라서 민법 제368조가 유추적용됨을 전제로 한 원고의 위 청구는 이유 없다. 
 다. 원고의 피고들에 대한 손해배상청구
 1) 원고의 주장
 원고에 대한 이 사건 변경계약의 본지는 소외 회사의 원고에 대한 채무 또는 책임의 이행을 보장하는 것이므로, 피고 신탁은 2순위 우선수익권자인 원고가 이 사건 3개 건물의 처분대금에서 수익권리금을 모두 지급받을 수 있도록 이 사건 8개 건물의 처분에 동의하지 아니하거나, 처분에 동의하더라도 그 처분은 공개시장에서의 입찰을 통하여서 하며, 처분대금은 피고 은행들의 수익권리금 변제에 우선 충당하는 등 이 사건 변경계약에 의한 선량한 관리자로서의 주의의무를 다했어야 한다. 그럼에도 불구하고, 피고 신탁은 그 의무를 위반하여 이 사건 8개 건물을 처분 또는 신탁해지하면서 그 대금을 피고 은행들의 수익권리금 변제에 우선 사용하지 아니한 채 소외 회사에 반 이상이 지급되도록 하였고, 결국 채권을 완제받지 못한 1순위 우선수익권자인 피고 경기가 이 사건 3개 건물의 처분대금에서도 우선 변제받게 됨으로써 원고는 수익권리금 5억 원을 지급받지 못하는 손해를 입었으므로, 피고 신탁은 원고에게 위와 같은 선관주의의무의 위반 또는 업무상 배임의 불법행위로 인한 5억 원의 손해를 배상할 의무가 있다. 그리고 피고 은행들은 피고 신탁의 위와 같은 업무상 배임행위에 공모 또는 적극 가담하였으므로, 피고 신탁과 연대하여 원고에게 위 손해를 배상할 의무가 있다. 
 2) 이 법원의 판단 
 가) 손해배상책임의 성립 여부
 (1) 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 서면에 사용된 문구에 구애받는 것은 아니지만 어디까지나 당사자의 내심적 의사의 여하에 관계없이 그 서면의 기재내용에 의하여 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 하는 것이고, 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 내용과 그 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 1992. 5. 26. 선고 91다35571 판결 참조). 그리고 어떠한 의무를 부담하는 내용의 기재가 있는 문면에 ‘협조를 최대로 한다’라고 기재되어 있는 경우, 특별한 사정이 없는 한 당사자가 위와 같은 문구를 기재한 객관적인 의미는 문면 그 자체로 볼 때 그러한 의무를 법적으로 부담할 수 없지만 사정이 허락하는 한 그 이행을 사실상 하겠다는 취지로 해석함이 상당하다(대법원 1996. 10. 25. 선고 96다16049 판결 참조). 
 (2) 이 사건 변경계약의 특약사항 제9조 제2항에는 ‘피고 신탁은 동 신탁부동산 또는 타 신탁부동산 처분대금으로 원고의 채무가 완제될 수 있도록 최대한 협조한다’고 기재되어 있는 사실은 앞에서 인정한 바와 같은데, 앞서 인정한 사실에서 추인되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고가 이 사건 변경계약을 통하여 이 사건 3개 건물에 관해서만 제2순위 우선수익자의 지위를 가지게 되었고 나머지 8개의 건물에 관하여는 어떠한 권리도 가지지 아니하나, 피고 은행들이 1순위 우선수익권을 보유한 이 사건 11개 건물의 처분 순서 및 처분대금의 채무변제 충당금액에 따라 원고의 채권이 이 사건 3개 건물의 처분대금에서 변제될 수 있는지가 달라지므로 원고가 이 사건 8개 건물의 처분 및 처분대금 충당 등에 대해서 큰 이해관계를 가지는 점, ② 이 사건 변경계약의 신탁부동산은 이 사건 3개 건물이므로, 특약사항 제9조 제2항의 ‘동 신탁부동산’은 이 사건 3개 건물을 지칭하고, ‘타 신탁부동산’은 이 사건 8개 건물을 지칭한다고 보이는 점, ③ 피고 신탁은 신탁계약서 제6조(수익권증서) 제2, 3항에 따라 신탁부동산의 가격 내에서 수익권증서를 발행하고, 우선수익자를 추가 지정할 경우에도 신탁부동산의 잔존 담보가격 내에서 수익권증서를 발행하여야 하는데, 원고가 발급받은 수익권증서에는 신탁부동산가격(유효담보금액)이 이 사건 11개 건물의 전체 감정평가금액인 3,670,000,000원으로 기재되어 있으나, 원고 이후에 수익권증서를 발급받은 소외 2, 3 등 다른 2순위 우선수익자들의 수익권증서에는 신탁부동산가격이 전혀 기재되어 있지 않은 점 등을 종합하여 보면, 위 약정의 취지는 피고 신탁이 이 사건 11개 건물 전체의 감정평가금액을 고려하면서 위 건물들의 처분대금 정산과정에서 원고의 채권변제 가능성이 침해될 위험성을 최소화시키는 방향으로 최대한의 노력을 하는 신의칙상 보호의무를 부담하는 것으로 보아야 한다. 그런데 피고 신탁은 이 사건 8개 건물의 처분대금을 정산하면서 원고의 2순위 우선수익권이 침해되지 않도록 1순위 우선수익자인 피고 은행들에게 우선적으로 금액을 배분할 의무가 있었음에도 불구하고, 이에 위반하여 소외 회사에 반 이상의 금액이 배분되도록 한 결과, 이 사건 3개 건물 중 2개나 처분되고도 원고에게 2순위 우선수익금이 전혀 배당되지 못하는 손해가 발생하였다. 따라서 피고 신탁은 위와 같은 채무불이행으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 
 (3) 원고는, 피고 은행들도 이 사건 8개 건물의 처분 주체가 피고 신탁이라는 사실을 알고 있었고, 이 사건 8개 건물 중 마지막 건물이 매각될 당시에는 소외 회사가 부도가 난 사실을 알고 있었으므로 처분대금에서 피고 은행들의 채권 전액을 회수하여야 함에도 일부만 회수하였을 뿐만 아니라, 피고 신탁에게 신탁계약 해지 동의서를 발송하는 등 피고 신탁의 원고에 대한 업무상 배임행위에 적극 가담하였으므로 피고 신탁과 함께 공동불법행위 책임을 부담한다고 주장한다. 
 그러나 위와 같은 신의칙상 보호의무는 피고 신탁이 2순위 우선수익권자인 원고에 대하여 부담하는 것일 뿐이고, 1순위 우선수익권자인 피고 은행들이 부담하는 의무가 아닌 점, 피고 은행들은 이 사건 11개 건물의 처분대금에서 우선 변제를 받기만 하면 되는 것이고, 그 처분 대금에서 피고 은행들이 초과 배당을 받은 것도 없는 점에 비추어 보면, 원고가 주장하는 위와 같은 사실만으로 1순위 우선수익자인 피고 은행들이 피고 신탁의 배임행위에 가담한 것이라고 보기는 어려우므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. 
 나) 손해배상책임의 범위
 (1) 앞서 든 증거, 갑 제12, 13호증, 을가 제10 내지 15호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음 ① 내지 ③ 사실을 인정할 수 있다. 
 ① 이 사건 11개 건물 전체에 대해서 피고 경기는 1,820,000,000원(원금 1,300,000,000원), 피고 진흥은 980,000,000원(원금 700,000,000원)의 공동 1순위 우선수익권을 각 보유하고 있는 등 각 건물 별 감정평가액 및 우선수익권 가액은 아래 〈표 1〉 기재와 같다.
〈표 1〉구분신탁부동산감정평가액(원)우선수익권(원)1순위(경기, 진흥)2순위후순위8개 건물203, 204790,000,0002,800,000,000없음？702220,000,000B101, B102420,000,000300,000,000？201, 202, 7011,020,000,000(경기1,820,000,000450,000,000？3개 건물102400,000,000진흥 980,000,000)150,000,0003위 650,000,000 4위 350,000,000105410,000,000175,000,000106410,000,000175,000,000합계？3,670,000,000？？
 ② 2004. 12. 14.에 처분된 203, 204호의 매매대금 710,000,000원은 피고 경기에 292,500,000원, 피고 진흥에 157,500,000원, 소외 회사에 260,000,000원이 각 배분되는 등 그 무렵부터 2005. 5. 6.까지 사이에 처분된 이 사건 8개 건물의 매매대금 및 배분액은 아래 〈표 2〉 기재와 같다. 
〈표 2〉처분일자처분부동산신탁부동산매매대금우선수익자채무자피고 경기피고 진흥소외 회사2004. 12. 14203, 204호710,000,000292,500,000157,500,000260,000,0002005. 1. 15.702호280,000,000050,000,000230,000,0002005. 5. 6.B101, B102호363,000,000407,500,000192,500,000869,000,000201, 202, 701호1,106,000,000소계？2,459,000,000700,000,000400,000,0001,359,000,0002008. 4. 22.102, 105호805,000,000680,000,00000106호미처분？？？
 ③ 피고 진흥은 2005. 1. 4. 소외 회사로부터 300,000,000원을 변제 받았다. 
 (2) 위 인정사실에, 앞서 본 바와 같이 피고 신탁은 후순위 우선수익자인 원고의 이익을 고려하여 이 사건 8개 건물의 매매대금에서 1순위 우선수익자인 피고 은행들에게 우선적으로 그 채권 비율에 따라 배분하고, 잔액을 후순위 우선수익자의 채권에 충당하는 방식으로 배분하여야 하는 점을 감안하면, 피고 신탁이 이 사건 8개 건물의 매매대금에서 우선수익자들에게 배당해야 할 가액은 다음 〈표 3, 4〉 기재와 같다. 
〈표 3〉 2005. 1. 15. 이전 처분된 신탁부동산 매매대금의 변제충당처분일자매각 부동산매매금액(원)우선수익자 배분금액(원)피고 경기피고 진흥2004. 12. 14203, 204호710,000,000461,500,000248,500,0002005. 1. 4.？？？300,000,000(주2)2005. 1. 15.702호280,000,000182,000,00098,000,000채권 변제액 합계？？461,500,000646,500,000채권 잔액？？656,500,00053,500,000
300,000,000
〈표 4〉 2005. 5. 6. 처분된 신탁부동산의 매매대금 변제충당처분일자매각 부동산매각금액1순위 우선수익자2순위 우선수익자피고 경기피고 진흥2005. 5. 6.B101, B102호363,000,000656,500,00053,500,000300,000,000201, 202, 701호1,106,000,000450,000,000합계？1,469,000,000710,000,000750,000,000
 (3) 결국 이 사건 3개 건물 중 102, 103호가 처분된 2008. 4. 22.경에는 1순위 우선수익자인 피고 경기, 진흥의 각 채권이 존재하지 않았을 것이므로, 피고 신탁은 원고에게 위 건물의 매매대금에서 위 특약사항 제9조에 기재된 채권 합계 325,000,000원(= 102호 150,000,000원 + 105호 175,000,000원)을 배당하였어야 한다. 그럼에도 피고 신탁은 이를 배당하지 아니하였으므로, 피고 신탁은 원고에게 채무불이행에 의한 손해배상으로 325,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
 (4) 나아가 원고는, 아직 매각되지 아니한 106호로부터도 2순위 우선수익금 175,000,000원을 변제받지 못할 것이므로 위 금액도 손해배상액에 포함되어야 한다는 취지로 주장하나, 106호는 아직 매각되지 아니하여 원고에게 배당될 가액 또한 결정되지 아니하였는바, 결국 원고의 손해발생 여부 및 그 금액은 아직 확정되지 아니하였다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 
3. 예비적 청구에 대한 판단
 가. 원고의 주장
 수탁자는 수익자의 이익을 위하여 신탁의 본지에 따라 선량한 관리자로서 신탁재산을 관리·처분할 의무가 있고, 수탁자가 선량한 관리자의 주의의무를 위반하여 신탁재산을 멸실, 감소 기타 손해를 발생하게 한 경우에는 수익자는 수탁자에 대하여 손해배상 또는 신탁재산의 회복을 청구할 수 있다(신탁법 제38조). 피고 신탁은 신탁부동산 또는 처분대가를 적절히 관리하여 우선수익자들의 채권에 충당할 의무가 있으므로 해지권자로부터 신탁계약의 해지 요청이 있었다고 하더라도 이로 인하여 수익자의 이익이 침해된다면 이를 거부할 의무가 있다. 그럼에도 피고 신탁은 이러한 의무에 위반하여, 이 사건 8개 건물의 처분대금 2,459,000,000원을 1순위 우선수익자인 피고 은행들에 대한 채무에 충당하지 아니하고, 그 중 1,359,000,000원을 채무자인 소외 회사에 귀속되도록 하여 결국 이 사건 3개 건물의 처분대금에서 원고의 채권이 변제되지 못하였다. 따라서 피고 신탁은 선관주의의무를 위반하여 신탁재산인 이 사건 이 사건 8개 건물과 그 처분대가를 적절하게 관리하지 아니하여 신탁재산의 감소를 발생시켰으므로, 5억 원을 신탁재산에 편입할 의무가 있다. 
 나. 이 법원의 판단
구 신탁법(2011. 7. 5. 법률 제10924호로 개정되기 전의 것) 제38조는 ‘수탁자가 관리를 적절히 하지 못하여 신탁재산의 멸실, 감소 기타의 손해를 발생하게 한 경우 또는 신탁의 본지에 위반하여 신탁재산을 처분한 때에는 위탁자, 그 상속인, 수익자 및 다른 수탁자는 그 수탁자에 대하여 손해배상 또는 신탁재산의 회복을 청구할 수 있다’고 규정하고 있다. 위 규정에 의하면 수익자의 수탁자에 대한 손해배상청구권과 신탁재산 회복청구권은 선택채권의 관계에 있다고 보아야 한다. 그런데 원고가 주위적 청구로서 손해배상청구권을 선택하였고, 이 사건 102호, 105호에 관한 주장이 이유 있음은 앞서 본 바와 같다. 그리고 신탁재산의 회복 청구가 인정되기 위해서는 그 전제로서 신탁재산의 멸실, 감소 기타의 손해가 발생하여야 하는데, 원고가 2순위 우선수익권을 취득한 신탁재산은 이 사건 3개 건물에 불과하고, 이 사건 8개 건물은 원고의 신탁재산에 해당하지 않으므로 그 처분대금도 신탁재산에 해당하지 않는다. 나아가 106호 부분에 대하여는 주위적 청구에 대한 판단에서 살펴본 바와 같이 손해가 발생하지도 아니하였다. 원고의 이 부분 청구는 어느 모로 보나 이유 없다. 
4. 결론
 그렇다면, 피고 신탁은 원고에게 325,000,000원 및 이에 대하여 위 피고가 이행지체에 빠지게 되는 이 사건 소장부본 송달 다음날인 2009. 6. 12.부터 위 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2012. 7. 27.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 따라서 원고의 피고 신탁에 대한 주위적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 주위적 청구 및 당심에서 추가된 예비적 청구는 이유 없이 이를 모두 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하고, 원고의 나머지 피고들에 대한 항소와 당심에서 확장된 청구는 모두 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 황병하(재판장) 명재권 김동규