주택건설사업계획승인처분취소 (, 대법원)
공포일: 1992.11.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 학교법인 영광학원 소송대리인 변호사 정만조
【피고, 피상고인】 건설부장관
【피고보조참가인】 대한주택공사
【원심판결】 서울고등법원 1991.12.17. 선고 90구14470 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 (1) 제1점에 관하여
도시계획법(1989.12.30. 법률 제4183호로 개정되기 이전의 것) 제12조 제1항,제16조의 2 제2항 등에 의하면 도시계획을 결정하거나 변경함에 있어서는 건설부장관이 관계지방의회의 의견을 들은 후 중앙도시계획위원회의 의결을 거쳐야 하고, 시장 또는 군수가 도시계획을 입안하고자 하는 때에는 주민들의 의견을 청취하여야 하나,주택건설촉진법(1991.3.8. 법률 제4339호로 개정되기 이전의 것. 이하 촉진법이라 줄여 쓴다)제33조 제1,4,6항에 의하면 건설부장관이 주택건설사업계획을 승인하고자 하는 경우에 그 사업계획에 제4항 각호의 1에 해당하는 사항이 포함되어 있는 때에는 관계기관의 장과 협의하여야 하고, 사업주체가 제1항에 의하여 사업계획의 승인을 얻은 때에는도시계획법제 12조에 의한 도시계획의 결정(같은법 제2조 제1항 제1호 나, 다목의 도시계획결정에 한한다) 등을 받은 것으로 보는 바, 위 각 규정의 내용과 촉진법의 목적 및 기본원칙(제1,2조)에 비추어 보면건설부장관이촉진법 제33조에 따라 관계기관의 장과의 협의를 거쳐 사업계획승인을 한 이상같은 조 제4항의 허가,인가,결정,승인 등이 있는 것으로 볼 것이고, 그 절차와 별도로도시계획법 제12조 등 소정의 중앙도시계획위원회의 의결이나 주민의 의견청취 등 절차를 거칠 필요는 없는 것이다.같은 취지의 원심판단은 정당하고 논지는 이유 없다.
 (2) 제2점에 관하여
사립학교법 제28조 제1,2항에 의하면 학교법인이 기본재산을 매도하는 등의 경우 감독청의 허가를 받아야 할 뿐만 아니라 학교교육에 직접 사용되는 학교재산에 대하여는 매도나 담보제공이 금지되고,촉진법 제34조,토지수용법 제5조,학교시설촉진법 제2 내지4조,제10조 등의 규정에 의하면 학교시설시행자는 학교시설사업을 위하여 필요한 경우 토지 등을 수용할 수 있고, 토지를 수용 또는 사용할 수 있는 사업에 이용되고 있는 토지는 특별한 필요가 있는 경우가 아니면 수용할 수 없으나, 건설부장관이 주택건설사업계획승인을 하기 전에 협의를 거쳐야 할 관계기관의 장이란촉진법 제33조 제4항 각호의 1에 해당하는 사항을 처리하는 권한을 가진 자임이 법문상 명백하고,위 제4항은 사립학교 소유의 토지에 대하여 아무런 규정도 두고 있지 아니하므로 그 대상토지가 사립학교의 기본재산에 속하더라도 교육부장관이나 교육감과의 협의를 거쳐야 한다고는 할 수 없다.같은 취지의 원심판단도 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지 이유 없다.
 한편 기록에 의하면 원고는 건설부장관이촉진법 제33조 제6항에 의하여 관계기관의 장과 협의할 사항은 도시계획법 등에 정한 도시계획시설설치결정 등의 적정여부 등 신청대상토지가 주택건설용지로 적정한 것인지 여부라고 할 것인데 이 점에 대하여는 대구직할시장과 협의를 한 바 없으므로 이 사건 사업계획승인처분은 부적법하다는 주장을 하고 있는 바(기록 90면) 원심이 이 점에 대하여 판단하지 아니한 것은 잘못이라 할 것이다.
 그러나촉진법시행령 제32조의2 제3항에 의하면 건설부장관이촉진법 제33조 제6항에 의하여 관계기관의 장에게 협의를 요청하는 때에는 주택건설사업계획서, 주택과 부대시설 및 복리시설의 배치도 등시행령 제32조 소정의 관계서류사본을 첨부하게 되어 있으므로 특별한 사정이 없는 한 이 사건에서도 위 서류들이 대구직할시장에게 송부되었다고 볼 것이고, 거기에 을 제2호증의 1,2( 협의회시와 의견서)의 각 기재를 종합하여 보면 이 사건 주택건설사업계획승인에 있어서도 위와 같은 사항은 협의가 이루어졌다고 보아야 할 것이므로 원심의 위와 같은 판단유탈은 판결에 영향이 없어 논지는 결국 이유 없다.
 (3) 제3점에 관하여
 행정관청이 내부적인 사무처리의 편의를 도모하기 위하여 일정한 범위 내에서 그의 보조기관 또는 하급행정관청으로 하여금 그의 권한을 사실상 행사하게 하는 행정권한의 내부위임은 법률상 허용된다고 할 것이다.
 피고의 보조기관인 주택과장이 피고의 명의로 대구직할시장에게 이 사건 주택건설사업계획의 협의요청공문을 보내고, 주택국장이 위 사업계획승인공문을 전결하여 피고의 명의로 발송, 처리한 것은정부조직법 제6조 제1,3항,정부공문서규정(1970.9.18. 대통령령 제5338호)제2조,제20조 제1항, 건설부위임전결규정 등에 따른 것으로서 적법하다고 한 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 (4) 제4점에 관하여
촉진법 제34조,토지수용법 제14조 등 관계규정에 의하면 사업주체는 국민주택 등을 건설하기 위하여 필요한 경우 토지 등을 수용할 수 있고, 토지수용을 하게 되는 경우에는촉진법 제33조의 주택건설사업계획승인을토지수용법 제14조에 의한 사업인정으로 보므로 사업계획승인이 이루어지면 사업주체는 대상토지에 대하여 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 토지를 수용할 수 있는 것인바 사업계획승인의 효력은 현재 당해 토지가 제공되고 있는 용도, 위치 등 구체적인 시설의 공익성과 주택건설사업에 의하여 제공될 구체적 시설의 공익성과의 대소경중을 종합적으로 비교, 형량하여 결정하여야 할 것이다(당원 1984.9.25. 선고 83누500 판결 참조).
 기록에 의하면 이 사건 토지는 학교용지로 사용하기 위하여 원고가 매수한 것으로서 현재 학교법인의 수익용 기본재산으로 등록되어 있고, 지적공부상으로는 학교용지로 변경되어 있지 아니하나 현재 농과대학과 장애자를 위한 특수학교의 실습지로 이용되고 있는 점은 인정되나 원고의 주장과 같이 이 사건 토지가 교사부지로서 절대적으로 필요하고 그 대토를 구하기도 어려운 반면 이 사건 주택건설사업에 있어서는 필요성이 없다고 보기는 어려우므로 위 인정과 같은 사정만으로 이 사건 토지의 종전용도의 공익성이 이 사건 주택건설사업에 제공되는 것보다 크다고 할 수는 없으며학교시설사업촉진법 제10조 등에 의하여 학교시설의 사업에 토지수용 등 특례가 인정된다고 하여도 결론이 달라지는 것이 아니다.
 그러므로 원심이 이 사건 주택건설사업승인처분은 재량권의 일탈, 남용에 해당하지 않는다고 본 것은 수긍할 수 있고, 그 판단 중에는 이 사건 토지의 기존용도와 주택건설사업에 사용되는 경우를 공익성의 면에서 비교하더라도 학교용지로 사용하는 것이 공익성이 크다고 할 수 없다는 취지의 판단이 있었다고 볼 수 있을 뿐만 아니라, 설사 그에 관한 판단이 포함되지 않았다고 하더라도 위에서 본 바와 같이 그 주장이 이유 없는 이상 그와 같은 판단유탈은 결론에 영향이 없으며, 그 판단에 변론주의위배, 이유불비의 위법이 있다고 할 수도 없다. 논지도 이유 없다.
 (5) 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

가. 건설부장관이 관계기관의 장과의 협의를 거쳐 주택건설사업계획 승인을 한 경우 별도로 도시계획법 소정의 중앙도시계획위원회의 의결이나 주민의 의견청취 등 절차가 필요한지 여부(소극)
나. 건설부장관이 주택건설사업계획 승인을 할 대상토지가 사립학교의 기본재산에 속하는 경우 교육부장관이나 교육감과의 협의의 요부(소극)
다.구 주택건설촉진법(1991.3.8. 법률 제4388호로 개정되기 전의 것) 제33조 소정의 주택건설사업계획승인의 효력 유무를 판단함에 있어 비교, 형량 할 이익
라. 학교법인의 수익용 기본재산으로 등록되어 있고 농과대학과 장애자를 위한 특수학교의 실습지로 이용되고 있는 토지에 대한 주택건설사업승인처분에 재량권의 일탈, 남용의 위법이 없으며, 공익성의 면에서 비교하더라도 학교용지로 사용하는 것이 공익성이 크다고 할 수 없다고 한 사례

가. 건설부장관이구 주택건설촉진법(1991.3.8. 법률 제4339호로 개정되기전의 것) 제33조에 따라 관계기관의 장과의 협의를 거쳐 사업계획승인을 한 이상같은 조 제4항의 허가·인가·결정·승인 등이 있는 것으로 볼 것이고, 그 절차와 별도로도시계획법 제12조 등 소정의 중앙도시계획위원회의 의결이나 주민의 의견청취 등 절차를 거칠 필요는 없다.
나. 건설부장관이 주택건설사업계획승인을 하기 전에 협의를 거쳐야 할 관계기관의 장이란구 주택건설촉진법 제33조 제4항 각호의 1에 해당하는 사항을 처리하는 권한을 가진 자임이 법문상 명백하고,위 제4항은 사립학교 소유의 토지에 대하여 아무런 규정도 두고 있지 아니하므로 그 대상토지가 사립학교의 기본재산에 속하더라도 교육부장관이나 교육감과의 협의를 거쳐야 한다고는 할 수 없다.
다. 구 주택건설촉진법상의 주택건설사업계획 승인의 효력은 현재 당해 토지가 제공되고 있는 용도, 위치 등 구체적인 시설의 공익성과 주택건설사업에 의하여 제공될 구체적 시설의 공익성과의 대소경중을 종합적으로 비교, 형량하여 결정하여야 할 것이다.
라. 학교법인의 수익용 기본재산으로 등록되어 있고 농과대학과 장애자를 위한 특수학교의 실습지로 이용되고 있는 토지에 대한 주택건설사업승인처분에 재량권의 일탈, 남용의 위법이 없으며, 공익성의 면에서 비교하더라도 학교용지로 사용하는 것이 공익성이 크다고 할 수 없다고 한 사례.