소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1997.06.27 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 대한주택공사 (소송대리인 변호사 김수룡)
【원심판결】 수원지법 1995. 9. 13. 선고 95나5759 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심 공동피고 소외인은 1991년경 자신이 소유하던 주택이 피고가 시행하는 군포산본택지개발지구에 편입됨에 따라 공공용지취득및손실보상에관한특례법(이하 '공특법'이라고 한다) 제8조에 따른 이주대책의 일환으로 피고가 건축하는 국민주택규모의 아파트 1채를 분양받게 되자, 1991. 4. 25. 원고에게 위 아파트를 분양받을 수 있는 지위(입주권, 속칭 '딱지')를 금 24,000,000원에 매도하였으며, 피고가 1992. 9. 28. 소외인에게 이 사건 아파트를 배정하자, 원고는 위 소외인과의 약정에 따라 소외인의 이름으로 피고와 아파트 분양계약을 체결한 다음 분양대금 전액을 납부한 사실을 인정하고, 이 사건 아파트는 국민주택으로서 주택건설촉진법 등 관계 법령이 정한 전매제한기간에 반하여 전매되었으므로 원고는 그 권리로써 피고에게 대항할 수 없고 따라서 소외인을 대위하여 그에게 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구하는 원고의 이 사건 청구가 부당하다는 피고의 주장을 다음과 같은 이유로 배척하고 원고의 청구를 인용하고 있다. 
소외인은 공특법에 의한 이주대책의 일환으로 이 사건 아파트를 배정받은 것으로서, 주택건설촉진법 제47조 제1항 제4호, 동법시행령 제43조 제2호는 위와 같이 주택을 분양받을 수 있는 지위를 양도하는 행위를 금지하고 있는 한편, 주택건설촉진법 제38조의3 제1항 제1호, 동법시행령 제37조 제1항 등에서는 국민주택을 분양받은 자 또는 입주자로 선정된 자가 그 지위 또는 주택을 일정기간 내에 전매하는 것을 금지하는 것으로 규정하고 있으므로 소외인과 원고 사이의 매매계약은 전매제한기간에 위반한 전매에 해당하는 것이 아니라 양도금지규정에 위반하여 주택을 분양받을 수 있는 지위를 양도한 경우에 해당한다고 할 것이다. 
 그런데 주택건설촉진법 제47조 제2항은 양도금지규정에 위반한 경우에 국민주택사업주체는 그 주택공급을 신청할 수 있는 지위를 무효로 하거나 이미 체결된 주택의 공급계약을 취소할 수 있다고 규정하고, 같은 조 제3항, 제38조의3 제3항은 양도금지규정에 위반한 때에는 국민주택사업주체가 그 양수인에게 납입된 분양대금에서 감가상각비 및 수선비를 공제한 대금을 지급하고 주택의 소유권을 회수할 수 있다는 취지로 규정하는 한편, 같은 법 제51조 제6호는 위와 같은 양도금지에 위반한 양도행위를 처벌의 대상으로 규정하고 있는 외에, 양도금지규정에 위반한 양도행위의 효력에 관하여는 아무런 규정도 두지 아니함을 알 수 있는바, 이를 종합하여 보면, 양도금지규정은 단순한 단속규정에 불과할 뿐 효력규정이라고는 할 수 없으므로 이에 위반한 양도계약이라도 당사자 사이에서는 적법 유효하고 다만 국민주택사업주체에게는 그 양수 사실로써 대항할 수 없게 되는데 그치는 것이라고 할 것이고, 이 때의 대항할 수 없다고 하는 의미는, 그 양수인이 당해 주택에 관한 소유권이전등기를 경료받는 등으로 제3자에 대한 대항력을 취득하였는지의 여부를 불문하고 국민주택사업주체가 양도금지규정 위반을 이유로 주택공급을 받을 수 있는 지위를 무효로 하거나 공급계약을 취소하면 그 효력을 부인할 수 없고, 국민주택사업주체가 일정한 대금을 양수인에게 지급하고 당해 주택의 소유권을 회수하는 것을 저지할 수도 없다는 의미로 볼 것이지, 국민주택사업주체가 그와 같은 조치를 취하지 아니한 상태에서도 그에 대한 관계에서는 마치 양도가 없었던 것과 동일하게 취급한다는 의미라고 볼 것은 아니라고 할 것이다. 
 그렇다면 피고가 소외인의 주택공급을 받을 수 있는 지위를 무효로 하거나 그와의 이 사건 아파트에 관한 분양계약을 취소할 뜻이 없음을 명백히 하는 한편, 양수인인 원고에게 주택건설촉진법 제38조의3 제3항 소정의 주택 소유권의 회수를 위한 대금을 지급하였다는 주장조차 하고 있지 아니함은 물론 그와 같은 조치를 취할 뜻도 없음을 명백히 하고 있는 이 사건에 있어서는, 소외인이 양도금지규정에 위반하여 주택을 공급받을 수 있는 지위를 원고에게 양도하였다는 것만으로 피고가 위 양도계약에 기한 원고의 지위나 권리행사를 저지할 수는 없는 것이다. 
 2. 상고이유에 대하여
 원심은 이 사건의 경우 주택건설촉진법(이하 '신법'이라고 한다) 제47조 제1항 제4호, 제2항, 동법시행령 제43조 제2호가 적용됨을 전제로 판단하고 있으나, 위 법령의 조항들은 1992. 12. 8. 법률 제4530호로 개정된 이후에 신설된 것으로, 이 사건 아파트의 분양권은 1991. 4. 25. 양도된 것이어서 개정법 부칙 제1조, 제5조에 의하면 위 개정된 조항들은 이 사건에 적용될 수 없다고 할 것이다. 따라서 원심은 이 사건에 적용할 수 없는 법을 적용한 잘못이 있다고 할 것이다. 
 그러므로 나아가 1992. 12. 8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 구 주택건설촉진법(이하 '구법'이라고 한다) 제47조 제1항이 이 사건에 적용되는지 여부에 관하여 살펴본다. 
구법 제47조 제1항은 누구든지 사위 기타 부정한 방법으로 이 법에 의하여 건설·공급되는 주택을 공급받게 하거나 공급받을 수 없다고 규정하고, 제51조 제6호는 그 위반행위를 처벌하고 있는바, 위 제47조 제1항에서 말하는 '사위 기타 부정한 방법으로 주택을 공급받거나 받게 하는 행위'라 함은 위 법에 의하여 공급되는 주택을 공급받을 자격이 없는 자가(또는 그러한 자격이 없는 자에게) 그 자격이 있는 것으로 가장하는 등 정당성이 결여된 부정한 방법으로 주택을 공급받는(또는 공급받게 하는) 행위를 의미하고 그와 같은 방법으로 분양받지 아니하는 이상 이를 전매하더라도 위 법조의 규제 대상이 되지 아니한다 고 할 것이다( 대법원 1992. 4. 28. 선고 92도232 판결, 1993. 2. 26. 선고 92도3184 판결, 1994. 1. 14. 선고 93도2579 판결 참조). 그런데 이 사건 아파트는 주택공급에관한규칙 소정의 '당첨'에 따라 입주자를 선정하는 절차를 거친 것이 아니라 공특법 제8조에 의거하여 입주자를 선정한 것이므로, 김오우이 이 사건 아파트 입주자로 선정된 이후에 원고에게 이 사건 아파트를 전매하였다고 하더라도 그것만으로는 김오우이 위 아파트를 사위 기타 부정한 방법으로 공급받았거나 받게 하였다고 볼 수는 없다고 할 것이므로, 이 사건에 관하여는 구법 제47조 제1항, 제51조 제6호가 적용될 수 없다 고 할 것이다. 
 그렇다면 위와 같이 이 사건 전매행위에 대하여 신법 제47조의 규정은 물론 구법 제47조의 규정도 적용될 수 없는 이상, 원고는 이 사건 전매행위로써 피고 공사에 대하여 대항할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 원심이 피고의 주장을 배척함에 있어 이 사건 전매행위에 대하여 신법 제47조의 규정이 적용됨을 전제로 위에서 본 바와 같은 이유를 내세운 것은 잘못이라고 할 것이나, 이와 같은 잘못은 판결 결과에 아무런 영향이 없다고 할 것이다. 이와 다른 견해에 선 상고이유는 받아들일 수 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

[1] 구 주택건설촉진법 제47조 제1항 소정의 '사위 기타 부정한 방법으로 주택을 공급받거나 받게 하는 행위'의 의미 
[2] 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제8조에 따른 국민주택에 대한 입주자 선정이 된 후 그 국민주택을 전매한 경우가 [1]항의 경우에 해당하지 않는다고 본 사례

[1] 구 주택건설촉진법(1992. 12. 8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것) 제47조 제1항은 누구든지 사위 기타 부정한 방법으로 이 법에 의하여 건설·공급되는 주택을 공급받게 하거나 공급받을 수 없다고 규정하고, 제51조 제6호는 그 위반행위를 처벌하고 있는바, 제47조 제1항에서 말하는 '사위 기타 부정한 방법으로 주택을 공급받거나 받게 하는 행위'라 함은 같은 법에 의하여 공급되는 주택을 공급받을 자격이 없는 자가(또는 그러한 자격이 없는 자에게) 그 자격이 있는 것으로 가장하는 등 정당성이 결여된 부정한 방법으로 주택을 공급받는(또는 공급받게 하는) 행위를 의미하고 그와 같은 방법으로 분양받지 아니하는 이상 이를 전매하더라도 위 법조의 규제 대상이 되지 아니한다. 
 [2] 당해 아파트는 주택공급에관한규칙 소정의 '당첨'에 따라 입주자를 선정하는 절차를 거친 것이 아니라 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제8조에 의거하여 입주자를 선정한 것이므로, 피수용자가 당해 아파트 입주자로 선정된 이후에 제3자에게 아파트를 전매하였다고 하더라도 그것만으로는 피수용자가 아파트를 사위 기타 부정한 방법으로 공급받았거나 받게 하였다고 볼 수는 없다고 할 것이므로, 이 경우에는 구 주택건설촉진법(1992. 12. 8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것) 제47조 제1항, 제51조 제6호가 적용될 수 없다고 한 사례.