자본시장과금융투자업에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2018.04.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인 조율 외 1인
【원심판결】 서울고법 2013. 5. 24. 선고 2012노4392 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 시세조종행위 등의 금지 위반 관련 상고이유에 관하여
 가. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제176조 제2항 제2호, 제3호는 상장증권 또는 장내파생상품의 매매를 유인할 목적으로, 시세가 자기 또는 타인의 시장 조작에 의하여 변동한다는 말을 유포하는 행위(제2호), 매매를 함에 있어서 중요한 사실에 관하여 거짓의 표시 또는 오해를 유발시키는 표시를 하는 행위(제3호)를 금지하고 있고, 제443조 제1항 제5호는 위와 같은 시장오도행위를 한 자를 처벌하도록 규정하고 있다.
여기서 ‘시세가 자기 또는 타인의 시장 조작에 의하여 변동한다는 말’이란 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 수 있다는 말을 의미한다. 그리고 ‘매매를 함에 있어서 중요한 사실’이란 당해 법인의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 상장증권 등의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항을 의미한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 등 참조).
또한 ‘매매를 유인할 목적’이라 함은 시장오도행위를 통해 투자자들로 하여금 시장의 상황이나 상장증권의 가치 등에 관하여 오인하도록 하여 상장증권 등의 매매에 끌어들이려는 목적을 말한다. 위와 같은 목적은 그것이 행위의 유일한 동기일 필요는 없으므로, 다른 목적과 함께 존재하여도 무방하고, 그 경우 어떤 목적이 행위의 주된 원인인지는 문제 되지 아니한다. 그 목적에 대한 인식의 정도는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고, 미필적 인식이 있으면 족하다. 투자자의 오해를 실제로 유발하였는지 여부나 실제로 시세 변경의 결과가 발생하였는지 여부, 타인에게 손해가 발생하였는지 여부 등도 문제가 되지 아니한다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2007도9051 판결 등 참조). 피고인이 목적의 존재를 부인하는 경우, 이러한 주관적 구성요건 요소인 사실은 그 성질상 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 분석하는 방법에 의하여 그 존부를 판단할 수밖에 없다. 이때 무엇이 목적의 존재를 뒷받침할 수 있는 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는 것인지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력 및 분석력에 의하여 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 등 참조).
나아가 유사투자자문업자라 하더라도 상장증권 등에 대한 투자판단 또는 상장증권 등의 가치에 관하여 조언을 하면서 제176조 제2항 제2호, 제3호 소정의 시장오도행위를 하는 것은 사회통념상 허용되는 투자조언을 넘는 것으로서 허용될 수 없다.
 나. 원심은 다음과 같이 판단하였다.
 1) 유사투자자문업 신고를 한 피고인 2 주식회사(이하 ‘피고인 회사’라 한다)와 그 대표이사인 피고인 1은 2009. 8. 14.부터 2009. 10. 7.경까지 피고인들 명의로 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)의 주식을 다량 매수하였다.
 2) 이후 피고인 1은 2009. 10. 23.부터 2010. 4. 16.경까지, 그를 따르는 공소외 2 연구소 인터넷 회원들에게 공소외 1 회사의 주가가 폭등할 것이니 매수하라고 단정적으로 추천하면서, 주식을 매입만 하고 팔지 않는 이른바 ‘물량 잠그기’를 하면, 무조건 주가가 상승하여 3만 원대까지 갈 수 있다거나, ‘우리의 지분비율이 26.91%에 이르고 투자액이 3,000억 원에 이르러 사실상 공소외 1 회사의 대주주여서 공소외 1 회사의 주가를 좌우할 수 있으니 물량 잠그기를 계속 하라’는 취지의 글 등을 인터넷 증시게시판과 포털사이트 등에 지속적으로 게시하였다.
 3) 또한 피고인 1은 공소외 1 회사의 경영에 참여할 의사나 이를 실현할 구체적 방안 등이 없었음에도, 대학동문에 불과한 공소외 1 회사의 대표이사와 마치 가까운 사이인 것처럼 강조하면서, 공소외 2 연구소 회원들을 대리하여 공소외 1 회사의 경영에 참여하여 주가에 악영향을 미치는 요소들을 관리하겠다는 등의 글을 같은 방법으로 지속적으로 게시하는 등의 행위를 하였다.
 4) 공소외 1 회사 주식의 주가는 2009. 10. 23. 종가 1,505원이다가 급등하여 2010. 1. 5. 9,300원에까지 이르렀다.
 5) 이와 같은 행위는 단순히 유사투자자문업자로서 일반적인 투자자문으로 유망한 종목에 대한 투자를 추천하는 차원을 넘어서, 피고인 회사의 대표이사인 피고인 1이 공소외 1 회사 주식의 매매를 유인할 목적으로, 공소외 1 회사 주식의 시세가 자기의 시장 조작에 의하여 변동한다는 말을 유포하고, 공소외 1 회사 주식의 매매에 있어 중요한 사실인 경영참여에 관하여 거짓의 표시 또는 오해를 유발시키는 표시를 한 것이다.
 다. 앞에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 자본시장법 제176조 제2항 제2호, 제3호의 각 해석·적용에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 2. 부정거래행위 등의 금지 위반 관련 상고이유에 관하여
 가. 자본시장법 제178조 제1항 제1호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위를 금지하고 있고, 제443조 제1항 제8호는 위와 같은 행위를 한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조). 이때 어떠한 행위를 부정하다고 할지는 그 행위가 법령 등에서 금지된 것인지, 다른 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 공정한 경쟁을 해치고 선의의 투자자에게 손해를 전가하여 자본시장의 공정성, 신뢰성 및 효율성을 해칠 위험이 있는지를 고려해야 한다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도8700 판결 등 참조).
 또한 자본시장법 제178조 제2항은 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 한 풍문의 유포, 위계의 사용 등을 금지하고 있고, 제443조 제1항 제9호는 위와 같은 행위를 한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 ‘위계’란 거래 상대방이나 불특정 투자자를 기망하여 일정한 행위를 유인할 목적의 수단, 계획, 기교 등을 말하는 것이다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2009도6411 판결 등 참조).
시세조종행위 등의 금지와 부정거래행위 등의 금지를 규정하고 있는 자본시장법 제176조와 제178조의 보호법익은 상장증권 등 거래의 공정성 및 유통의 원활성 확보라는 사회적 법익이고, 상장증권의 소유자 등 개개인의 재산적 법익은 그 직접적인 보호법익이 아니다. 상장증권의 시세변동, 부정거래 등의 목적으로 자본시장법 제176조와 제178조에 해당하는 수 개의 행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 계속하여 반복한 경우, 자본시장법 제176조와 제178조 소정의 시세조종행위 등 금지 위반 및 부정거래행위 등 금지 위반의 포괄일죄가 성립한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조).
 또한 자본시장법이 이와 같이 사기적 부정거래행위를 금지하는 것은, 상장증권 등의 거래에 관한 사기적 부정거래가 다수인에게 영향을 미치고, 증권시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에, 상장증권 등의 거래에 참가하는 개개 투자자의 이익을 보호함과 함께 투자자 일반의 증권시장에 대한 신뢰를 보호하여, 증권시장이 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 하는 데 그 목적이 있다. 그러므로 상장증권의 매매 등 거래를 할 목적인지 여부나 위계인지 여부 등은 행위자의 지위, 행위자가 특정 진술이나 표시를 하게 된 동기와 경위, 그 진술 등이 미래의 재무상태나 영업실적 등에 대한 예측 또는 전망에 관한 사항일 때에는 합리적인 근거에 기초하여 성실하게 행하여진 것인지 여부, 그 진술 등의 내용이 거래 상대방이나 불특정 투자자들에게 오인·착각을 유발할 위험이 있는지 여부, 행위자가 그 진술 등을 한 후 취한 행동과 주가의 동향, 행위 전후의 제반 사정 등을 종합적·전체적으로 고려하여 객관적인 기준에 따라 판단하여야 한다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2008도6335 판결 등 참조).
 나. 원심은 다음과 같이 판단하였다.
 1) 피고인 1은 앞서 본 것처럼 공소외 1 회사 주식의 매매를 유인할 목적으로 공소외 2 연구소 회원들에게 시장오도행위를 하였다.
 2) 이후 피고인 1은 공소외 1 회사 주식의 주가 하락을 예상하고 있었음에도, 자신의 매도, 매수 관련 추천을 신뢰하는 위 회원들에게 게시글 등을 통하여 공소외 1 회사 주식을 2012년까지 계속 보유할 것을 강조한 반면, 자신과 피고인 회사 보유 공소외 1 회사 주식은 2010. 4. 28.부터 2010. 7. 2.까지 그 대부분을 매도하여 현금화하였다.
 3) 공소외 1 회사 주식의 주가는 2010. 1. 6. 10,450원까지 상승하였다가 2010. 3. 30. 5,080원, 2010. 7. 30. 3,385원이 되었다.
 4) 피고인 1의 이러한 행위는 공소외 1 회사 주식의 매매와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용한 것일 뿐만 아니라, 공소외 1 회사 주식의 매매를 할 목적으로 공소외 2 연구소 회원들에게 위계를 사용한 것에 해당하고, 이들은 각 포괄일죄에 해당한다.
 다. 앞에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 자본시장법 제178조 제1항 제1호, 제2항의 각 해석·적용에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 3. 이중처벌금지 위반 관련 상고이유에 관하여
 ‘피고인 1에 대한 형사처벌 외에 피고인 1의 사실상 1인회사인 피고인 회사에 대해 양벌규정에 의한 벌금형을 부과하는 것은 이중처벌에 해당하여 위법하다’는 취지의 주장은, 피고인 회사가 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서, 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 나아가 살펴보더라도 다음과 같은 이유로, 원심이 피고인들의 행위 각각에 대하여 형을 따로 정하여 처벌한 것에, 상고이유 주장과 같이 이중처벌금지에 관한 법리오해의 위법이 없다. 자본시장법 제448조는 법인의 대표자 등이 그 법인의 업무에 관하여 제443조부터 제446조까지의 어느 하나에 해당하는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인에게도 해당 조문의 벌금을 과하는 양벌규정을 두고 있다. 자본시장법에서 위와 같이 양벌규정을 따로 둔 취지는, 법인은 기관을 통하여 행위하므로, 법인이 대표자를 선임한 이상 그의 행위로 인한 법률효과와 이익은 법인에게 귀속되어야 하고, 법인 대표자의 범죄행위에 대하여는 법인 자신이 책임을 져야 하는바, 법인 대표자의 법규위반행위에 대한 법인의 책임은 법인 자신의 법규위반행위로 평가될 수 있는 행위에 대한 법인의 직접책임이기 때문이다(헌법재판소 2010. 7. 29. 선고 2009헌가25 등 전원재판부 결정 참조). 주식회사의 주식이 사실상 1인의 주주에 귀속하는 1인회사의 경우에도 회사와 주주는 별개의 인격체로서, 1인회사의 재산이 곧바로 1인주주의 소유라고 할 수 없기 때문에, 양벌규정에 따른 책임에 관하여 달리 볼 수 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박정화(재판장) 김신 박상옥(주심) 이기택

[1] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제176조 제2항 제2호, 제3호에서 정한 ‘시세가 자기 또는 타인의 시장 조작에 의하여 변동한다는 말’, ‘매매를 함에 있어서 중요한 사실’의 의미 및 ‘매매를 유인할 목적’의 의미와 판단 방법 / 유사투자자문업자가 상장증권 등에 대한 투자판단 또는 상장증권 등의 가치에 관하여 조언을 하면서 같은 법 제176조 제2항 제2호, 제3호에서 정한 시장오도행위를 하는 것이 허용되는지 여부(소극)
[2] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호에서 정한 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’의 의미와 판단 방법
[3] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제2항에서 정한 ‘위계’의 의미
[4] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제176조와 제178조의 보호법익 / 상장증권의 시세변동, 부정거래 등의 목적으로 같은 법 제176조와 제178조에 해당하는 수 개의 행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 계속하여 반복한 경우, 그 죄수(=포괄일죄)
[5] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제2항에서 사기적 부정거래행위를 금지하는 취지 및 사기적 부정거래행위인지 판단하는 방법
[6] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제448조에서 양벌규정을 둔 취지 및 법인 대표자의 법규위반행위에 대한 법인의 책임의 성격(=법인의 직접책임) / 주식회사의 주식이 사실상 1인의 주주에 귀속하는 1인회사의 경우에도 양벌규정에 따른 책임에 관하여 마찬가지인지 여부(적극)

[1] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제176조 제2항 제2호, 제3호는 상장증권 또는 장내파생상품의 매매를 유인할 목적으로, 시세가 자기 또는 타인의 시장 조작에 의하여 변동한다는 말을 유포하는 행위(제2호), 매매를 함에 있어서 중요한 사실에 관하여 거짓의 표시 또는 오해를 유발시키는 표시를 하는 행위(제3호)를 금지하고 있고, 제443조 제1항 제5호는 위와 같은 시장오도행위를 한 자를 처벌하도록 규정하고 있다.
 여기서 ‘시세가 자기 또는 타인의 시장 조작에 의하여 변동한다는 말’이란 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 수 있다는 말을 의미한다. 그리고 ‘매매를 함에 있어서 중요한 사실’이란 당해 법인의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 상장증권 등의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항을 의미한다.
 또한 ‘매매를 유인할 목적’이란 시장오도행위를 통해 투자자들로 하여금 시장의 상황이나 상장증권의 가치 등에 관하여 오인하도록 하여 상장증권 등의 매매에 끌어들이려는 목적을 말한다. 위와 같은 목적은 그것이 행위의 유일한 동기일 필요는 없으므로, 다른 목적과 함께 존재하여도 무방하고, 그 경우 어떤 목적이 행위의 주된 원인인지는 문제 되지 아니한다. 그 목적에 대한 인식의 정도는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고, 미필적 인식이 있으면 족하다. 투자자의 오해를 실제로 유발하였는지나 실제로 시세 변경의 결과가 발생하였는지, 타인에게 손해가 발생하였는지 등도 문제가 되지 아니한다. 피고인이 목적의 존재를 부인하는 경우, 이러한 주관적 구성요건 요소인 사실은 그 성질상 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 분석하는 방법에 의하여 그 존부를 판단할 수밖에 없다. 이때 무엇이 목적의 존재를 뒷받침할 수 있는 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는 것인지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력 및 분석력에 의하여 합리적으로 판단하여야 한다.
 나아가 유사투자자문업자라 하더라도 상장증권 등에 대한 투자판단 또는 상장증권 등의 가치에 관하여 조언을 하면서 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제176조 제2항 제2호, 제3호에서 정한 시장오도행위를 하는 것은 사회통념상 허용되는 투자조언을 넘는 것으로서 허용될 수 없다.
[2] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위를 금지하고 있고, 제443조 제1항 제8호는 위와 같은 행위를 한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교’란 사회통념상 부정하다고 인정되는 일체의 수단, 계획 또는 기교를 말한다. 이때 어떠한 행위를 부정하다고 할지는 그 행위가 법령 등에서 금지된 것인지, 다른 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 공정한 경쟁을 해치고 선의의 투자자에게 손해를 전가하여 자본시장의 공정성, 신뢰성 및 효율성을 해칠 위험이 있는지를 고려해야 한다.
[3] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제2항은 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 한 풍문의 유포, 위계의 사용 등을 금지하고 있고, 제443조 제1항 제9호는 위와 같은 행위를 한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 ‘위계’란 거래 상대방이나 불특정 투자자를 기망하여 일정한 행위를 유인할 목적의 수단, 계획, 기교 등을 말한다.
[4] 시세조종행위 등의 금지와 부정거래행위 등의 금지를 규정하고 있는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제176조와 제178조의 보호법익은 상장증권 등 거래의 공정성 및 유통의 원활성 확보라는 사회적 법익이고, 상장증권의 소유자 등 개개인의 재산적 법익은 그 직접적인 보호법익이 아니다. 상장증권의 시세변동, 부정거래 등의 목적으로 같은 법 제176조와 제178조에 해당하는 수 개의 행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정기간 계속하여 반복한 경우, 같은 법 제176조와 제178조에서 정한 시세조종행위 등 금지 위반 및 부정거래행위 등 금지 위반의 포괄일죄가 성립한다.
[5] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제2항에서 사기적 부정거래행위를 금지하는 것은, 상장증권 등의 거래에 관한 사기적 부정거래가 다수인에게 영향을 미치고, 증권시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에, 상장증권 등의 거래에 참가하는 개개 투자자의 이익을 보호함과 함께 투자자 일반의 증권시장에 대한 신뢰를 보호하여, 증권시장이 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 하는 데 목적이 있다. 그러므로 상장증권의 매매 등 거래를 할 목적인지 여부나 위계인지 여부 등은 행위자의 지위, 행위자가 특정 진술이나 표시를 하게 된 동기와 경위, 그 진술 등이 미래의 재무상태나 영업실적 등에 대한 예측 또는 전망에 관한 사항일 때에는 합리적인 근거에 기초하여 성실하게 행하여진 것인지, 그 진술 등의 내용이 거래 상대방이나 불특정 투자자들에게 오인·착각을 유발할 위험이 있는지, 행위자가 그 진술 등을 한 후 취한 행동과 주가의 동향, 행위 전후의 제반 사정 등을 종합적·전체적으로 고려하여 객관적인 기준에 따라 판단하여야 한다.
[6] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제448조는 법인의 대표자 등이 법인의 업무에 관하여 제443조부터 제446조까지의 어느 하나에 해당하는 위반행위를 하면 행위자를 벌하는 외에 법인에게도 해당 조문의 벌금을 과하는 양벌규정을 두고 있다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에서 위와 같이 양벌규정을 따로 둔 취지는, 법인은 기관을 통하여 행위하므로, 법인이 대표자를 선임한 이상 그의 행위로 인한 법률효과와 이익은 법인에게 귀속되어야 하고, 법인 대표자의 범죄행위에 대하여는 법인 자신이 책임을 져야 하는데, 법인 대표자의 법규위반행위에 대한 법인의 책임은 법인 자신의 법규위반행위로 평가될 수 있는 행위에 대한 법인의 직접책임이기 때문이다. 주식회사의 주식이 사실상 1인의 주주에 귀속하는 1인회사의 경우에도 회사와 주주는 별개의 인격체로서, 1인회사의 재산이 곧바로 1인주주의 소유라고 할 수 없기 때문에, 양벌규정에 따른 책임에 관하여 달리 볼 수 없다.