소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1997.10.24 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 
【원심판결】 대구지법 1997. 6. 18. 선고 96나3744 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 어떤 부동산에 관하여 채권 담보를 위한 가등기가 경료된 후에 매매에 의하여 그 소유권을 취득한 제3자가 채무원리금을 변제함으로써 피담보채무가 전부 소멸하였음에도 불구하고 등기부상 가등기가 그대로 남아있음을 이용하여 가등기 명의자가 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료하고 나아가 타인 명의로 가등기까지 경료하였다 하더라도 피담보채무의 소멸 후의 위 담보가등기는 원인무효라 할 것이고, 위 가등기에 기하여 경료된 본등기 및 타인 명의의 가등기도 원인무효라 할 것이며, 나아가 위 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 등기공무원이 직권으로 한 가등기 후의 위 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소등기 역시 원인무효이어서 위 제3자는 여전히 소유권자로서의 지위를 잃지 않는다고 할 것이므로, 위 제3자로서는 위 말소등기의 회복 여부에 관계없이 소유권에 기한 방해배제 청구로서 직접 등기 명의자를 상대로 원인무효인 위 각 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구하여 그 등기가 말소되면 등기공무원이 다시 직권으로 말소된 위 제3자 명의의 소유권이전등기의 회복등기를 할 수 있다 할 것이고, 위 제3자 명의로 경료된 소유권이전등기가 잘못 말소되었다 하여 이미 목적 달성으로 소멸한 전 소유자에 대한 소유권이전등기청구권이 다시 발생한다고는 할 수 없으므로 위 제3자에게는 전 소유자를 대위하여 위 각 가등기 및 본등기의 말소를 청구할 피보전권리가 없다고 할 것이다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 다음과 같은 주장, 즉, 이 사건 각 부동산에 대한 피고 1 명의의 가등기는 그 소유자이던 소외인이 위 피고에 대한 금 30,000,000원의 채무의 담보를 위하여 경료한 담보가등기인데, 원고가 이 사건 각 부동산을 매수하여 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하고 나서 위 채무원리금을 전부 변제공탁하고 그 외에도 합계 금 16,500,000원을 더 지급하여 담보권이 소멸하였는데도, 위 피고가 위 각 가등기를 말소하지 아니한 채 이 사건 제1 내지 제3 각 부동산에 관하여 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료하여 위 각 부동산에 관한 원고 명의의 소유권이전등기는 등기공무원에 의하여 직권말소되었고, 그 후 이 사건 제1 내지 제3 각 부동산에 관하여 피고 2와 피고 3 명의로 가등기가 경료되었으나, 이 사건 각 부동산에 관한 피고들 명의의 위 각 가등기 또는 이에 기하여 경료된 위 각 소유권이전등기는 모두 무효의 등기일 뿐만 아니라, 피고 1은 담보권 소멸에 따른 원상회복으로서 담보물을 담보권설정자인 위 소외인에게 반환할 의무가 있고 또 피고 2, 피고 3 명의의 가등기는 통정한 허위표시여서 당연무효이므로, 원고는 위 소외인을 대위하여 피고들 명의의 위 가등기 및 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구한다는 주장에 대하여, 이 사건 각 부동산에 관하여 위 소외인으로부터 원고 명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었으므로 위 매매로 인한 원고의 위 소외인에 대한 소유권이전등기청구권은 이미 행사되어 그 목적을 달성함으로써 소멸되었다 할 것이고, 한편 이 사건 제1 내지 제3 각 부동산에 관하여는 위 피고 명의의 가등기에 기하여 소유권이전의 본등기가 경료됨으로써 등기공무원이 위 피고 명의의 가등기 후에 경료된 원고 명의의 위 각 소유권이전등기를 직권으로 말소하였으나, 이러한 경우에도 그 후에 위 피고 명의의 가등기나 그 가등기에 기한 본등기가 원인무효 등으로 말소되면 등기공무원은 다시 직권으로 말소된 원고 명의의 위 각 소유권이전등기의 회복등기를 하도록 되어 있으므로, 결국 원고로서는 이 사건 제1 내지 제3 각 부동산을 포함한 이 사건 각 부동산에 관한 피고들 명의의 위 각 가등기 또는 소유권이전등기의 말소를 구함에 있어, 이 사건 각 부동산의 전 소유자인 위 소외인에 대한 등기청구권 등 그를 대위할 어떠한 권원이 있다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록과 위에서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 가등기의 효력이나 채권자대위권에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다.
 2. 또 기록에 비추어 보면, 원심이 위 소외인이 무자력이라는 점에 관한 원고의 주장·입증이 없다고 판단한 조처도 정당하고, 거기에 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 할 수 없다.
 3. 기록에 의하면, 원고는 원심 제2차 변론기일에 "소외인과 피고 1 사이의 소비대차계약 및 가등기담보설정계약의 채무자의 지위 인수인으로서 위 변제공탁으로 인한 담보권 소멸에 따른 원상회복으로서 그리고 위 피고와의 약정에 따라서 담보권자인 원고에게 담보물의 반환을 구하기 위해 위 피고 명의의 가등기 및 본등기의 말소를 구한다."는 취지로 진술한 사실을 인정할 수 있는바(1996. 9. 3.자 준비서면 중 기록 520쪽의 3. 청구원인의 보충 부분), 원고의 위 진술은 원고와 위 피고와의 사이의 약정에 따라 피담보채무를 변제하고 가등기 등의 말소를 청구한다는 취지이거나 또는 피담보채무가 소멸한 후에 위 피고 명의의 가등기에 기하여 경료된 본등기 및 피고 2 등에 대한 가등기와 위 피고 명의의 가등기가 모두 원인무효이므로 원고가 소유권에 기한 방해배제로서 위 가등기 및 본등기 등의 말소를 청구한다는 취지로 주장하는 것으로 볼 여지가 충분히 있다 할 것이므로, 원심으로서는 마땅히 위 진술의 취지를 석명하여 원고의 주장을 명확히 한 뒤 그 당부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 이러한 조치를 취하지 아니하였음은 심리를 다하지 아니한 것이라 할 것이고, 이러한 잘못은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 정귀호(주심) 박준서 이용훈

담보가등기의 피담보채무가 소멸했음에도 가등기에 기한 본등기가 경료되고 그에 따라 가등기 후 매수인의 소유권이전등기가 직권말소된 경우, 가등기 후 매수인이 소유권에 기한 방해배제 청구로서 직접 가등기 및 그에 기한 본등기의 말소등기를 청구할 수 있는지 여부(적극)

어떤 부동산에 관하여 채권 담보를 위한 가등기가 경료된 후에 매매에 의하여 그 소유권을 취득한 제3자가 채무원리금을 변제함으로써 피담보채무가 전부 소멸하였음에도 불구하고 등기부상 가등기가 그대로 남아있음을 이용하여 가등기 명의자가 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료하고 나아가 타인 명의로 가등기까지 경료하였다 하더라도 피담보채무의 소멸 후의 위 담보가등기는 원인무효이고, 위 가등기에 기하여 경료된 본등기 및 타인 명의의 가등기도 원인무효이며, 나아가 위 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 등기공무원이 직권으로 한 가등기 후의 위 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소등기 역시 원인무효이어서 위 제3자는 여전히 소유권자로서의 지위를 잃지 않으므로, 위 제3자로서는 위 말소등기의 회복 여부에 관계없이 소유권에 기한 방해배제 청구로서 직접 등기 명의자를 상대로 원인무효인 위 각 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구하여 그 등기가 말소되면 등기공무원이 다시 직권으로 말소된 위 제3자 명의의 소유권이전등기의 회복등기를 할 수 있고, 위 제3자 명의로 경료된 소유권이전등기가 잘못 말소되었다 하여 이미 목적 달성으로 소멸한 전 소유자에 대한 소유권이전등기청구권이 다시 발생한다고는 할 수 없으므로 위 제3자에게는 전 소유자를 대위하여 위 각 가등기 및 본등기의 말소를 청구할 피보전권리가 없다.