손해배상(지) (민사, 서울민사지방법원)
공포일: 1993.10.15 / 시행일:

【원 고】 에주케이셔널테스팅서비스(Educationa1 Testing Service)
【피 고】 피고 1 주식회사 외 2인 
【주 문】
 1. 가. 피고 1 주식회사는 별지 1.목록 기재의, 피고 2는 별지 2.목록 기재의 서적들을 각 제작, 돤매, 반포하여서는 아니되고, 
 나. 피고 1 주식회사는 보관중인 별지 1.목록 기재의 서적 중 별지 제3.목록 '무단전재 해당면' 기재 부분과 그 반제품, 그 제작에 사용되는 인쇄용 필름, 지형들을, 피고 2는 보관중인 별지 제2. 목록 기재의 서적들과 그 반제품, 그 제작에 사용되는 인쇄용 필름, 지형들을 각 폐기하라. 
 2. 피고 1 주식회사와 피고 2는 별지 제4.목록 기재의 저작물에 대한 복제, 판매, 반포 등 일체의 행위를 하여서는 아니된다. 
 3. 원고에게,
피고 1 주식회사, 피고 3은 연대하여 미화 28,400달라, 피고 2는 미화 11,000달라 및 이에 대한 피고 1 주식회사와 피고 2는 1992.6.18.부터, 피고 3은 1992.6.20.부터 각 1993.10.15.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 
 4. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 모두 기각한다.
 5. 소송비용은 이를 10분하여 그 1은 피고들의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다.
 6. 제1항 및 제3항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 1. 피고 1 주식회사은 별지 1 목록 기재의, 피고 2는 별지 2.목록 기재의 각 서적들을 각 제작, 판매, 반포하여서는 아니되고, 같은 피고들은 보관중인 위 각 서적들과 그 반제품, 그 제작에 사용되는 인쇄용 필름, 지형들을 각 폐기하라. 
 2. 피고들은 별지 제4.목록 기재의 저작물에 대한 복제, 판매, 반포 등 일체의 행위를 하여서는 아니된다.
 3. 원고에게, (가) 피고들은 연대하여 미화 974, 550.17달라를, (나) 피고 1 주식회사와 피고 3은 연대하여 미화 926,925.47달라를, (다) 피고 2는 미화 15,000달라 및 각 이에 대한 이 사건 소장부본 송달일 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 
【이 유】 1. 기초사실
 다음의 사실은 원고와 피고 1 주식회사 사이에는 민사소송법 제139조에 의하여 같은 피고가 이를 자백한 것으로 볼 것이고, 원고와 나머지 피고들 사이에는 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 24, 갑 제2호증의 1,2, 갑 제3호증, 갑 제5호증의 1 내지 29, 30의 1,2, 31 내지 46(갑 제5호증의 30의 1은 같은 호증의 47과 같다), 갑 제6호증, 갑 제12호증, 갑 제14호증, 갑 제16호증의 각 기재와 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 인정된다. 
 가. 원고는 전세계 170여 개국 1,250여 개소의 시험센터를 통하여 1년에 12회에 걸쳐 모국어가 영어가 아닌 사람들의 영어 능력을 평가하기 위한 시험인 '토플'의 문제를 제작하여 그 시험을 시행하고 있는 미국 법인이고, 피고 1 주식회사 (변경전 상호는 주식회사 (상호 생략)였으며, 1991.5.20. 피고 1 주식회사로 상호변경 하였다. 이하 피고 회사라 한다)는 월간 시사 영어 종합지 '(잡지명 생략) '를 발행하는 법인, 피고 3은 (명칭 생략)대학교 영문과 교수로 재직 하면서 원고로부터 위임을 받아 우리 나라에서의 토플시험을 관리하는 한미교육위원단으로부터 토플시험 관리자로 위촉되어 1980.경 부터 1992.2.까지 부산지역에서 치르는 토플시험을 관리, 감독한사람, 피고 2는 1991.10.5. (참고서명 생략)라는 토플참고서를 발행한 사람이다. 
 나. 원고가 1987.10.24.부터 1991.10.26.까지 사이에 위촉 출제 위원들에게 의뢰하여 출제한 문제들로 시험을 치른 토플 시험문제는 3 JTF 10 등 별지 4.의 토플문제 형식번호란 기재와 같으며, 이는 현재 미국 저작권당국에 저작권 등록이 되어 있다.
 다. 원고는 부득이한 사정이 있는 경우에 한하여 특정의 국가에 대하여는 출제 문제를 달리하고 있으나 원칙적으로 전세계에 동일한 문제로 응시생들에게 소정의 비용을 받고 토플시험을 치르게 하며, 이때 응시생들에게 문제지의 유출을 허용하지 아니하고 그대로 회수하여 일정한 기간 미공표의 상태로 관리하면서 이를 교육 프로그램 등에 사용하고 그 이후에 이를 공표한다(별지 5. 목록 및 별지6. 목록상 원고의 토플문제 형식번호 앞에 *가 붙어 있는 것은 미공표의 문제이다).
 라. 토플문제는 1세트당 섹션 1.2.3.으로 구성되어 있는데, 섹션1.은 듣기 중심의 문제로 파트 ABC가 있으며 각 20, 15, 15문항으로서 총 50문항, 섹션 2.는 단어 등 중심의 문제로 40문항, 섹션 3.은 문장이해 중심의 문제로 60문항으로 각 구성되어 있다.
 마. 피고 3은 토플시험을 관리, 감독하면서 그때마다 원고의 허락 없이 해당 토플시험문제인 형식번호 3 JTF 10 등 별지 5.목록 기재와 같은 토플시험문제 총 합계 2,840문항을 입수하여 이를 피고 회사에 념겨 주었으며, 피고 회사는 이를 1987 12.부터 1992.2.까지 사이에 발행한 (잡지명 생략) 잡지 중 별지 3. 목록 기재와 같은 각 무단전재 해당면에 피고 3의 해설을 덧붙여 복제하였고(듣기 중심의 섹션 1.에 대하여 녹음테이프는 제공되지 아니하였다), 피고 2 역시 자신이 발행한 최신실전토플테스트라는 책에 원고의 토플문제 형식번호 3 MTF 01 등 별지 6.목록 기재와 같은(섹션 1.은 듣기를 위한 녹음테이프가 제공되어야 하는 관계상 이 부분을 제외한 섹션 2.3. 의) 토플시험문제 총 합계 1, 100문항을 복제하였다. 
 바. 원고가 1990.10.17.에 시행한 토플시험문제 3 MTF 11은 피고 회사 발행의 (잡지명 생략) 잡지 1991 2월호 및 3월호에 문제 모두가, 피고 2가 1991.10.5. 발행한 위 (참고서명 생략)란 책에 섹션 1.을 제외한 문제가 그대로 복제되었는바, 이러한 사실을 모른 원고는 1992.1.11.에 위 3 MTF 11 문제로 토플시험을 치르게 하였고(다만, 다른 나라에서는 이 문제가 아닌 새로이 출제한 문제로 시험을 치르게 하였다) 이에 위 잡지 내지 위 책에 게재된 위 3 MTF 11 문제를 본 응시생들의 항의에 따라 위 1992.1.11.자 시험을 취소하고 새로 문제를 출제하여 위 1992.1.11.자 응시생들에게 소정의 비용을 받지 아니한 채 재시험을 치르게 하였다. 
 2. 판 단
 가. 저작권 침해행위의 인정
 위 인정의 기초사실에 의하면, 피고들이 원고의 허락 없이 위 (잡지명 생략)란 잡지 및 (참고서명 생략)란 책에 3 JTF 10 등 별지 4.목록의 토플문제 형식번호란 기재와 같은 토플문제 중 별지 5. 목록 및 별지 6. 목록 기재의 각 토플문제를 복제하여 사용한 것은 원고의 저작권을 침해한 것이라 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 (가) 피고 회사는 별지 1.목록 기재의, 피고 2는 별지 2 목록 기재의 서적들인 월간 잡지 (잡지명 생략) 및 위 (참고서명 생략)를 각 제작, 판매, 반포하여서는 아니되고, (나) 피고 회사는 보관중인 별지 1,목록 기재의 서적 중에서 원고의 토플문제를 전재한 부분인 별지 제3.목록 '무단전재 해당면' 기재 부분과 그 반제품, 그 제작에 사용되는 인쇄용 필름, 지형들을, 피고 2는 보관중인 별지 제2.목록 기재의 서적들과 그 반제품, 그 제작에 사용되는 인쇄용 필름,지형들을 각 폐기하고, (다) 피고 회사 및 피고 2는 별지 제4.목록 기재의 원고 저작물인 토플문제에 대한 복제, 판매, 반포 등 일체의 행위를 하여서는 아니되고, (라) 피고들은 원고에게 위 저작권 침해로 인한 손해를 배상할 책임이 있다. 
 나. 피고 3 및 피고 2의 주장에 대한 판단 
 (1) 이에 대하여 위 피고들은 먼저, 공표된 저작물은 교육을 위하여는 정당한 범위안에서 공정한 관행에 합치되게 인용할 수 있는데 이 사건 토플시험과 같이 해당 문제로 시험을 치르는 경우에는 시험을 치르는 그 자체가 해당 시험문제의 공표에 해당되며 위 피고들은 이 공표된 문제들을 교육의 목적으로 해설 기사를 덧붙여 위 (잡지명 생략) 잡지 및 (참고서명 생략)란 책에 인용하였을 뿐이므로 원고의 저작권을 침해한 바가 없다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 공표란 저작물을 공연, 방송 또는 전시 그 밖의 방법으로 일반 공중에게 공개하는 경우와 저작물을 발행하는 경우를 말하는바, 원고는 토플시험 응시생들에게 문제지의 소지, 유출을 허용하지 아니하고서 그대로 회수한 사실은 위 기초사실에서 인정한 바이어서 제한된 범위의 응시생들이 토플시험을 치르는 행위만으로는 이를 공표라 할 수 없고 달리 원고의 토플문제가 일반 공중에게 공개되었다거나(나아가 위 피고들은 모든 시험의 경우 시험 이후 응시생들 및 장래의 응시생들을 위해 문제와 정답을 시험 당일 공개하는 관행이 성립되었다고 주장하나 대학입시 내지 고교입시 이외의 경우에도 시험 문제 공개의 관행이 성립되었음을 인정할 자료가 없다) 발행 되었음을 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 피고들의 위 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다. 
 (2) 다음 위 피고들은 우리 나라에서 1960년경부터 토플시험이 시행되었으며 그때부터 성명불상의 소외인들이 토플시험문제를 영어 잡지에 해설을 덧붙여 게재하거나 책으로 출판하였음에도 원고가 이를 문제삼지 아니하였을 뿐 아니라 특히 우리 나라가 세계저작권조약에 가입하여 외국인인 원고의 저작권도 보호하는 1987.10.1.이후에도 상당한 기간 동안 아무런 권리행사를 하지 아니하여, 피고 회사 및 위 피고들이 이제는 더 이상 원고가 저작권을 행사하지 아니할 것이라고 믿게 되었으며 이러한 신뢰하에 피고 회사 및 피고 3은 위 (잡지명 생략) 잡지 1987년 12호부터 원고의 토플시험문제를 무단 복제하여 이를 게재하였고, 피고 2는 1991.10. 원고의 토플시험문제를 무단 복제하여 위 (참고서명 생략)라는 책을 발행하였으므로 원고의 이 사건 청구는 신의칙(실효의 원칙)에 비추어 허용될 수 없다고 주장하나, 비록 위 주장과 같이 원고가 오랜기간 동안 우리 나라에서의 원고 저작물의 무단 복제행위를 문제삼지 아니하였다 하여 이것만으로 피고들에게 권리를 행사하지 아니한다는 신뢰를 주었다거나 피고들이 더 이상 원고의 권리행사가 없으리라고 믿을 만한 정당한 사유가 있게 되었다고 할 수 없고 달리 원고의 이 사건 청구가 신의칙에 반한다고 볼 만한 아무런 증거가 없으므로 위 피고들의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다. 
 다. 손해배상의 범위에 관한 판단
 원고는 피고들에 대하여 손해배상으로 미공표 문제의 경우에는 해당 문제의 제작비용을, 공표 문제의 경우에는 그 권리의 행사로 인하여 통상 얻을 수 있는 금액에 상당하는 액인 인가비용을 구하므로 살피건대, 미공표 토플문제도 이미 당초의 출제 및 제작 목적인 전세계에서의 토플시험을 위해서는 사용되었고 다만 교육용 프로그램으로 사용하는 등의 부수적인 목적을 위하여 미공표의 상태로 두고 있음은 위 기초사실에서 인정한 바와 같은바, 위 인정사실에 의하면 원고는 이 미공표 문제들을 다시 출제하여야 할 필요는 없다할 것이므로 이를 전제로 하는 원고의 이 부분 주장은 이유 없으나, 이 미공표 문제들에 대하여도 공표 문제의 경우와 같이 그 권리의 행사로 인하여 통상 얻을 수 있는 금액에 상당하는 액은 구할 수 있다고 함이 상당하다 할 것이므로, 공동불법행위자인 피고 회사와 피고 3은 연대하여, 피고 2는 단독으로 원고에게 3 JTF 10 등 별지 4. 목록의 토플문제 형식번호란 기재와 같은 토플문제 중 무단으로 복제한 별지 5. 목록 및 별지 6. 목록 기재의 각 토플문제에 대하여 미공표, 공표를 구분하지 아니하고 모두 그 권리의 행사로 인하여 통상 얻을 수 있는 금액에 상당하는 액을 배상하여야 할 것이다. 
 나아가 원고가 토플문제에 대하여 저작권을 행사하여 통상 얻을수 있는 금액(사용료)에 상당하는 액에 관하여 보건대, 원고의 내부적인 사용료액(1회 시행문제 전체에 대하여는 미화 3, 500달라, 그 이외의 경우에는 문항당 개발도상국의 경우는 미화 7.5달라, 기타 나라의 경우에는 미화 25달라) 기준에다가 원고의 이 사건 토플문제 제작 동기 및 그 사용관계, 피고들의 저작권 침해행위의 태양 및 동기, 침해의 방법 및 정도, 위 (잡지명 생략) 잡지 및 최신실전토플테스트 책의 (추정)판매부수 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 참작하면, 원고가 토플문제에 관하여 저작권을 행사하여 통상 얻을 수 있는 금액은 토플문제 1문항당 미화 10달라라고 함이 상당하다할 것이다. 
 한편 원고는 이에 더하여 피고들에 대하여, 피고들이 위 1990.10.17.자 시행의 미공표 토플문제 3 MTF 11을 무단으로 복제하여 대외에 배포하는 바람에 이를 그대로 사용하여 1992.1.11.에 치른 시험을 다시 치르게 되었고 이로 인하여 시험문제를 다시 출제하는 등의 비용으로 미화 47, 891달라가 소요되는 손해를 입었다고 주장 하면서 손해배상으로 이의 지급도 구하므로 살피건대, 이는 피고들이 위 토플문제 3 MTF 11을 무단으로 복제하여 원고의 저작권이 침해됨으로 인하여 발생된 특별손해라 할 것인바, 피고들이 위 문제를 무단 복제할 당시 위 문제가 다시 정규 토플시험에 재시행되고 그로 인하여 다시 시험을 치르며 이를 위해 재출제 비용이 소요되는 등의 손해가 발생하리라고 예상하였다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고의 이 부분 청구는 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.
 그렇다면 원고에게, 피고 회사와 피고 3은 연대하여 미화 28,400달라(=2,840문항×10달라), 피고 2는 미화 11,000달라(=1,100문항×10달라) 및 이에 대한 피고 회사와 피고 2는 이 사건 소장 송달 다음날임이 기록상 명백한 1992.6.18.부터, 피고 3은 1992.6.20.부터 피고들이 그 이행 의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 각 이 사건 판결선고일인 1993.10.15.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이다. 
 4. 결 론
 따라서 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 심명수(재판장) 김용대 여미숙

미국에 제작권등록 된 토플(T0EFL) 시험문제를 제작권자의 허락 없이 잡지와 단행본 등에 복제하여 사용한 것은 제작권침해행위에 해당한다고 보아 위 책자의 제작. 판매. 반포행위를 금지하고, 제작권침해로 인한 손해에 대하여는 무단복제한 시험문제 1문항당 10달러씩을 배상하도록 한 사례