요양승인결정등취소처분취소청구 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2013.07.04 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 근로복지공단
【변론종결】2013. 6. 13.
【주 문】
 1. 피고가 2011. 12. 16. 원고에 대하여 한 요양급여·유족급여·장의비 지급결정 취소 처분 및 부당이득금 징수 처분을 모두 취소한다.
 2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고의 남편 망 소외 1(1967. 7. 19.생, 이하 ‘망인’이라 한다)은 2008. 8. 18. 주식회사 기남테크(이하 ‘기남테크’라 한다)에 입사하여 CAM 프로그래머로 근무하던 중 2009. 10. 9.(금요일) 15:00경 자신의 승용차를 이용하여 대전 대덕구에 있는 거래업체인 주식회사 버디테크(이하 ‘버디테크’라고 한다)에 출장을 갔다.
 나. 망인은 버디테크에서 업무를 마치고 2009. 10. 10. 04:40경 기남테크로 복귀하기 위해 위 승용차를 운전하던 중 용인시 처인구 이동면 화산리 45번 국도(이하 ‘이 사건 사고 장소’라고 한다)에서 우측 갓길에 정차되어 있던 15.5톤 화물차 후미에 충돌하는 교통사고(이하 ‘이 사건 사고’라 한다)를 냈다.
 다. 망인은 위 사고 장소 주변에 있는 □□□병원으로 옮겨졌으나 2009. 10. 10. 11:30 직접사인 심정지, 중간선행사인 출혈성 쇼크, 선행사인 복강내 출혈로 사망하였다.
 라. 원고는 2009. 12. 16. 피고에게 망인의 사망이 산업재해보상보험법(이하 ‘산재법’이라 한다) 제5조 제1호의 ‘업무상의 재해’에 해당한다고 주장하며 유족급여 및 장의비 지급을 청구하였고, 피고는 2010. 1. 6. 요양급여·유족급여·장의비 지급결정(이하 ‘이 사건 선행처분’이라 한다)을 하였으며, 이때부터 2011. 10. 31.까지 원고에게 합계 61,403,440원(= 유족급여 중 유족보상연금 46,595,770원 + 요양급여 3,375,430원 + 장의비 11,432,240원)의 보험급여를 지급하였다.
 마. 피고는 2011. 12. 16. 원고에게 “망인은 이 사건 사고 당시 혈중알콜농도 0.213%의 주취상태에서 운전을 한 것으로 확인되었으므로 이 사건 사고는 망인의 범죄행위가 원인이 되어 발생한 재해로서 산재법 제37조 제2항에 따라 업무상의 재해에 해당하지 않는다”는 이유로 이 사건 선행처분을 직권취소하고, 산재법 제84조에 따라 기지급된 보험급여 61,403,440원을 부당이득금으로 징수하는 처분(이하 이 사건 선행처분 직권취소 처분을 ‘이 사건 취소 처분’, 부당이득금 징수 처분을 ‘이 사건 징수 처분’이라 하고, 위 두 가지를 합쳐서 ‘이 사건 각 처분’이라 한다)을 하였다.
【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제9 내지 11호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 각 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 (1) 망인은 2009. 10. 9. 23:45경 버디테크에서 업무를 마치고 버디테크의 직원들과 함께 늦은 저녁식사를 하면서 반주로 소주 2~3잔을 마셨을 뿐인데 과로로 인한 피로, 망인의 지병인 간질환 및 당뇨병으로 인해 혈중알콜농도가 높게 측정된 것이다.
 (2) 망인이 이 사건 사고를 당한 후 □□□병원으로 옮겨져 있을 때 경찰관이 망인의 혈액을 채취하여 국립과학수사연구원(이하 ‘국과수’라 한다)에 감정을 의뢰한 결과 망인의 혈중알콜농도가 0.213%로 나온 것인데, 위 채혈에 관해 망인의 동의가 없었고 경찰관은 사후에 법원에서 압수영장을 발부받은 바도 없으므로, 망인의 혈액은 위법하게 수집된 증거에 해당하며, 국과수의 감정의뢰회보 또한 위법하게 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거로서 모두 증거능력이 없다. 따라서 망인은 음주운전의 범죄행위를 하였다고 볼 수 없고, 이 사건 사고를 망인의 범죄행위가 원인이 되어 발생한 재해로 본 이 사건 각 처분은 위법하다.
 (3) 망인의 음주운전 사실이 인정된다고 하더라도, 망인의 과로 및 사고 당시의 안개 낀 날씨가 경합되어 이 사건 사고가 발생한 것이므로, 이 사건 사고는 여전히 업무상의 재해에 해당한다.
 나. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
 다. 인정사실
 (1) 먼저 원고의 증거항변에 관해 살피건대, 을 제1호증의 1, 2, 을 제2, 3호증의 각 기재, 이 법원의 수원지방검찰청장에 대한 사실조회결과에 의하면, 용인경찰서 소속 경장 소외 2는 2009. 10. 10. 05:52 □□□병원에서 의식이 없는 망인으로부터 동의를 받지 않고 원고의 동의를 얻어 망인의 음주운전 혐의를 확인하기 위해 망인의 혈액을 채취한 사실, 용인경찰서장은 2009. 10. 12. 국과수에 위 혈액의 혈중알콜농도 감정을 의뢰한 사실, 국과수는 2009. 10. 16. 용인경찰서장에게 혈중알콜농도가 0.213%라는 내용의 감정의뢰회보를 보낸 사실, 소외 2는 위 혈액 채취에 관해 사전 또는 사후에 법원에서 영장을 받은 바 없는 사실이 인정된다.
 따라서 형사소송에 있어서 위 혈액 및 감정의뢰회보는 위법하게 수집된 증거 및 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거로서 형사소송법 제308조의2에 따라 증거능력이 없다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도2109 판결, 대법원 2012. 11. 15. 선고 2011도15258 판결 각 참조).
 그러나 행정소송법에는 위법하게 수집한 증거의 증거능력 배제에 관한 규정이 없고, 행정소송법 제8조 제2항에 의해 준용되는 민사소송법에도 그에 관한 규정이 없으며, 검사에게 진실의무를 부여하고 피고인에게 변호인의 조력을 받을 권리를 보장함으로써 실질적 무기대등을 통해 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 보장하는 것을 목표로 하는 형사소송과 대등한 당사자 사이의 공방을 전제로 하는 민사소송 및 행정소송을 동일하게 취급할 수 없으므로, 형사소송의 위법수집증거배제법칙이 행정소송에 그대로 적용된다고 볼 수 없고, 다만 증거수집의 수단·방법이 현저히 반사회적이거나 인격권을 중대하게 침해는 경우 등에는 그와 같이 수집된 증거의 증거능력이 없다고 볼 여지가 있다고 할 것이다.
 이 사건에 관해 살피건대, 망인이 있던 □□□병원은 형사소송법 제216조 제3항의 범죄장소에 준하는 장소로서 사법경찰관은 망인의 혈액을 영장 없이 압수할 수 있고, 다만 형사소송법 제216조 제3항 단서, 형사소송규칙 제58조, 제107조 제1항 제3호에 따라 사후에 지체 없이 강제채혈에 의한 압수의 사유 등을 기재한 영장청구서에 의하여 법원으로부터 압수영장을 받아야 한다고 할 것인데(위 2011도15258 판결 참조), 경장 소외 2가 그와 같은 사후 압수영장을 발부받지 못한 잘못이 증거수집의 수단·방법이 현저히 반사회적이거나 인격권을 중대하게 침해하는 경우에 이른다고 볼 수 없으므로, 채취된 망인의 혈액 및 국과수의 감정의뢰회보는 이 사건에서 증거로 쓸 수 있다고 할 것이어서, 결국 원고의 증거항변은 이유 없다.
 (2) 갑 제2, 4 내지 8호증, 을 제1, 5 내지 8, 12, 13호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 이 법원의 대한의사협회장, 국립과학수사연구원장에 대한 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 더해 보면 아래 사실이 인정된다.
 (가) 망인은 1993년 원고와 혼인하여 슬하에 1남 2녀를 두었는데, 망인의 자녀들은 2009년 16세(소외 3), 13세(소외 4), 10세(소외 5)였다. 원고는 일정한 직업이 없는 주부이다.
 (나) 망인은 기남테크에서 평일 08:30부터 20:30까지 근무하는데, 보통 06:30경 집을 출발해 07:40경 회사에 도착하였다.
 (다) 망인은 기남테크에서 유일한 CAM 프로그래머였고, 2009. 10. 9. 버디테크에서 CAM 데이터를 세팅 시연하여 정상 가동되면 기남테크의 반도체 생산 부품 챔버를 버디테크에 납품하기로 되어 있어 같은 날 15:00경 망인의 마티즈 승용차를 이용해 대전 대덕구에 있는 버디테크로 출장을 가게 되었다.
 (라) 망인은 버디테크에 도착해 17:30부터 23:45경까지 버디테크의 과장 소외 6과 CAM 데이터를 위한 도면 SPEC 업무를 하였고, 22:00경 원고에게 전화하여 “몸살기가 있다. 새벽 일찍 회사에 가봐야 하므로 집에 들르지 못할 것 같으니 이천 인터체인지 부근으로 나와 속옷, 감기약을 전해 달라”는 말을 하였다.
 (마) 망인은 2009. 10. 10. 00:00경 업무를 마치고 소외 6과 나가서 식당에서 저녁식사와 반주를 하였으며, 같은 날 01:50에서 02:00 사이에 식당에서 나왔다.
 (바) 소외 6은 2012. 3. 15. 원고에게 “망인은 저녁식사를 하면서 소주를 2~3잔 정도 마셨고, 더 권하니까 간이 좋지 않아 약을 먹고 있고 몸이 알콜을 해독하지 못하는 체질이라면서 극구 거절하여 더 이상 권하지 않았다”라고 진술하였다.
 (사) 버디테크는 망인에게 회사 인근의 △△△△△ 모텔을 숙소로 잡아 주었으나, 망인은 기남테크 대표이사 소외 7로부터 “2009. 10. 10. 업무가 시작되기 전 일찍 출발하여 COM 데이터 프로그램 세팅 작업을 미리 완료하여 놓으라”는 지시를 받아 2009. 10. 10. 06:00까지 평택시 진위면 소재 기남테크로 복귀하여야 했기 때문에, 위 모텔에 숙박하지 아니하고 위 식당에서 나와 곧바로 위 마티즈 승용차를 운전하여 기남테크를 향하여 갔다.
 (아) 망인은 2009. 10. 10. 04:02 이천 인터체인지 부근에서 원고에게 전화를 하였고, 원고는 망인의 전화를 받고 속옷, 양말, 감기약을 갖고 자신의 그랜저XG 승용차를 운전해 이천 인터체인지 인근 공터로 나가 망인을 만났다.
 (자) 망인은 원고의 승용차에 타서 원고로부터 속옷, 양말, 감기약을 전해 받고 DMB로 축구 경기를 잠시 보았으며, 원고와 짧은 시간 동안 성관계를 가졌다. 당시 망인의 상태에 관해 원고는 2011. 11. 29. 피고의 직원에게 “망인은 술냄새가 약간 났으나 전혀 흔들림이 없었고, 원래 술을 좋아하지 않았으므로 술을 많이 마신 것으로 생각하지 않았다. 원고는 망인이 술에 취하지 않은 상태라고 생각해 망인을 제지하지 않은 것이고, 망인이 만취된 모습이었다면 운전하지 못하도록 말렸을 것이다”라고 진술하였다.
 (차) 망인은 원고에게 “06:00까지 기남테크에 가야한다”고 말하고 위 마티즈 승용차를 운전하여 갔고, 2009. 10. 10. 04:40경 이 사건 사고 장소에 이르러 우측 갓길에 정차되어 있던 용마로지스 주식회사 소유의 (차량번호 생략) 화물차(이하 ‘이 사건 화물차’라고 한다) 뒷부분을 위 마티즈 승용차 앞부분으로 추돌하는 이 사건 사고를 냈다. 사고 당시 망인의 혈중알콜농도는 0.213%였고, 이 사건 사고 장소에는 안개가 심하게 끼어 있었다.
 (카) 망인은 2008. 12. 6. 건강검진 결과 감마지티피가 240 U/L이었고, 2009. 1. 14. 건강검진 결과 식전 혈당이 322㎎/㎗로 당뇨질환이 있는 것으로 나왔다. 망인은 2009. 1. 28.부터 2009. 9. 3.까지 당뇨병으로 6차례의 건강보험 요양급여를 받았다.
 (타) 의학적 소견
 1) 이 법원의 대한의사협회장에 대한 사실조회결과
 가) 간질환이 있는 경우 몸의 알콜 해독 능력이 떨어질 수 있는지에 관하여
 망인에게 간질환이 있었다는 객관적인 증거가 없다. 망인의 건강검진 내역에서는 아스파라진산 아미노전이효소(AST)와 알라닌아미노전달효소(ALT) 등의 일반적인 간질환 관련 효소도 정상 범위 내에 있으며 감마지티피가 240 U/L로 증가된 것은 잦은 음주 습관, 과체중 또는 비만, 당뇨병에 의한 것일 가능성이 있다. 만성활동성 간염 또는 만성 B형 간염 등의 간질환에서도 알콜 분해에 관한 효소의 활성도가 낮아진다는 객관적 증거는 아직 명확하게 보고되어 있지 않다. 이는 만성 간염 등에서도 알콜 분해능력을 측정한 객관적 자료 등이 없기 때문이며 위에 열거한 효소체계가 만성 간염에서 그 기능이 떨어진다는 명확한 증거도 없다. 다만 간기능이 심각하게 저하된 경우에는 혈중 알콜이 최대치에 이른 후 분해 속도가 늦어질 가능성을 전혀 배제할 수 없지만 제시된 자료를 보았을 때 그 가능성은 매우 낮다.
 나) 수면부족과 극심한 피로 상태에서 음주한 경우 정상적인 경우에 비해 알콜 해독 능력이 떨어질 수 있는지 여부
 수면부족의 혈중 알콜 농도의 분해능력의 영향에 대해서는 명확한 관련성은 알려진 바 없다.
 다) 혈중 알콜 농도 0.213%인 상태로 대전부터 이천 인터체인지까지 정상적인 운전이 가능한지 여부
 혈중 알콜 농도가 0.213%인 경우 근육의 조화운동의 상실과 현저한 정신의 혼란, 방향성 장애 등의 증상이 나타난다. 따라서 정상적인 운전은 불가능하다. 혈중 알콜 농도가 주취 상태와 반드시 일치하는 것은 아니다. 결론적으로 혈중 알콜 농도가 0.213%라고 하더라도 운전의 가능성을 전혀 배제할 수는 없다.
 2) 이 법원의 국립과학수사연구원장에 대한 각 사실조회결과
 가) 간실질에 간질환(지방간, 간실질 섬유화, 간염, 간경변 등)이 있는 경우 알콜 대사 능력은 정상인에 비해 떨어지는 것으로 알려져 있다. 그러나 만성적인 알콜 사용자에 있어서는 알콜 대사 능력이 적응에 의해 오히려 상승되기 때문에 정상인에 비해 알콜 분해 능력이 보다 높은 경우가 흔하다. 이번 건의 경우 감정물로 제시된 건강검진결과는 2008. 2. 14. 검진한 것(사건 발생일로부터 약 1년 8개월 전)으로 해당 검진 결과에는 감마지티피가 240 U/L로 상승되어 있고 다른 간기능효소 수치는 정상으로 나타나 있다. 검사 전 음주력이 있었을 가능성이 높으며, 이외 다른 간질환이 있었을 가능성은 해당 검사 결과로는 알 수 없다. 망인의 경우 2009. 10. 10. 사고 발생 당시 알콜 대사에 영향을 미칠만한 정도로 간질환이 형성되어 있었는지 여부도 알 수 없다. 이러한 점을 고려할 때 망인에게 사건 당시 진행된 간질환이 형성되어 있어서 몸의 알콜 해독 능력이 떨어진 상태라고 판단하는 것은 합리적이지 못하다.
 나) 혈중 알콜 농도가 0.15 ~ 0.25%인 경우 안면이 창백해지는 자가 많고 피부 감각이 저하되며 주의력이 산만하고 판단력이 둔화되어 교통사고를 내기 쉽다.
 라. 판단
 (1) 이 사건 사고 경위에 관하여
 피고는 망인이 버디테크에서 업무를 마치고 기남테크로 복귀하기 위해 운전하여 가던 중 이 사건 사고를 당한 것이 아니라 버디테크에서 업무를 마치고 집으로 돌아와 휴식을 취한 후 새벽에 일어나 기남테크로 출근하기 위해 나간 것이고 따라서 망인의 음주도 자택에서 이루어졌을 가능성이 높다고 주장하므로 그에 관하여 살펴본다.
 을 제4호증의 기재에 의하면 원고는 이 사건 사고 발생 후인 2009. 10. 10. 경찰에서 조사를 받으면서 “망인은 집에서 청소년 대표팀 축구 경기를 보고 잠을 잔 후 출근했다”라고 진술한 사실이 인정되고, 2009년 국제축구연맹 20세 이하 월드컵 8강전인 대한민국과 가나의 청소년 대표팀 축구 경기 중계방송이 2009. 10. 9. 23:30경부터 있었던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 변론 전체의 취지에 의하여 이를 인정할 수 있다.
 그러나 ① 앞서 인정한 사실과 같이 망인은 2009. 10. 10. 01:50에서 02:00 사이에 대전 대덕구에 있는 버디테크 인근 식당에서 나왔는데, 을 제4호증의 기재에 의하면 당시 망인의 주거는 이천시 대월면 (주소 생략)인 사실이 인정되므로, 망인이 위 시각에 위 식당을 출발해 위 주거지까지 운전하여 가서 위 주거지에 도착하여 휴식을 취하다가 04:40 이전에 위 주거지에서 나오는 것은 시간과 거리상 어렵다고 보이는 점, ② 갑 제5호증, 을 제8호증의 각 기재에 의하면 망인은 2009. 10. 10. 04:02 원고에게 휴대전화로 전화한 사실이 인정되는데, 망인이 위 주거지에 있었다면 원고에게 전화할 이유가 없었을 것으로 보이는 점, ③ 을 제8호증의 기재에 의하면 원고는 2011. 11. 29. 위와 같은 경찰 진술 경위를 묻는 피고 직원의 질문에 “경찰에서 마구 물어대는데 경황이 없고 차 안에서 부부관계 후 회사로 출발하다가 사고를 당하였다고 말할 수 없어서 허위로 진술한 것이다”라고 답변한 점을 종합하면, 망인이 버디테크에서 업무를 마치고 집으로 돌아와 휴식을 취한 후 새벽에 일어나 기남테크로 출근하기 위해 운전하여 가다가 이 사건 사고를 당한 것으로 볼 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
 (2) 이 사건 사고가 업무상의 재해에 해당하는지 여부
산재법 제37조 제1항 제1호 가목, 산재법 시행령 제27조 제2항에 의하면 근로자가 사업주의 지시를 받아 사업장 밖에서 업무를 수행하던 중에 발생한 사고는 사업주의 구체적인 지시를 위반한 행위, 근로자의 사적 행위 또는 정상적인 출장 경로를 벗어났을 때 발생한 사고에 해당하지 않는 한 업무상 사고로 보고, 근로자가 업무상 사고로 사망하면 업무상의 재해로 보되 업무와 재해 사이에 상당인과관계가 없는 경우에는 업무상의 재해로 보지 않는다.
 한편, 산재법 제37조 제2항 본문에 의하면 근로자의 범죄행위가 원인이 되어 발생한 사망은 업무상의 재해로 보지 아니하는바, 위 각 법령의 내용을 종합하면 근로자의 범죄행위와 업무 또는 다른 사정이 경합하여 사고가 발생한 경우에는 그 사고가 업무 수행 과정에서 통상 수반되는 위험의 범위 내에 있는지와 범죄행위가 사고 발생에 기여한 정도를 살펴 업무와 무관한 범죄행위가 업무와 사고 발생 사이의 상당인과관계를 단절시킬 정도에 이르렀는지에 따라 업무상의 재해 해당 여부를 가려야 할 것이다(대법원 2001. 7. 27. 선고 2000두5562 판결, 대법원 2009. 4. 9. 선고 2009두508 판결 각 참조).
 망인은 사업주의 지시로 버디테크에 출장을 갔다가 기남테크로 복귀하기 위해 승용차를 운전하여 가던 중 이 사건 사고를 당한 사실은 앞서 본 것과 같고, 망인이 기남테크로 가는 길에 원고를 만나 원고의 승용차 안에서 잠시 동안 축구 경기를 보고 성관계를 가졌다는 사정만으로 망인이 정상적인 출장 경로를 이탈하였다고 볼 수는 없으므로, 이 사건 사고는 업무상 사고에 해당한다.
 그러나 망인은 혈중알콜농도 0.213%의 주취상태에서 운전을 하였고, 이는 도로교통법 제148조의2 제2항 제1호, 제44조 제1항에 따라 1년 이상 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이상 1,000만 원 이하의 벌금에 처해지는 범죄행위이며, 앞서 본 의학적 소견에 의하면 그와 같은 음주운전의 범죄행위와 이 사건 사고 발생 사이에는 인과관계가 있는 것으로 판단된다.
 나아가 위 음주운전의 범죄행위가 망인의 업무와 이 사건 사고 발생 사이의 상당인과관계를 단절시킬 정도에 이르렀는지에 관해 살피건대, ① 망인이 소외 6과 식사를 하면서 음주를 한 것은 공식적인 회식이 아닌 사적 모임이었을 뿐이므로 업무의 연장이라고 볼 수 없는 점, ② 앞서 본 의학적 소견에 의하면 망인의 간질환과 당뇨병이 혈중알콜농도를 상승시키는 것으로 볼 수 없으므로 망인은 상당한 양의 술을 마신 것으로 추정되는 점, ③ 앞서 본 의학적 소견에 의하면 혈중알콜농도가 0.213%인 경우 근육의 조화운동의 상실과 현저한 정신의 혼란, 방향성 장애 등의 증상이 나타나고, 도로교통법 제148조의2 제2항 각 호에서도 혈중알콜농도를 0.05% 이상 0.1% 미만, 0.1% 이상 0.2% 미만, 0.2% 이상의 세 단계로 구분해 0.2% 이상인 경우 가장 무겁게 처벌하도록 규정하고 있는 점을 종합하면, 이 사건 사고는 망인의 음주운전이 주된 원인인 것으로 보여 망인의 업무와 이 사건 사고 발생 사이에는 상당인과관계가 있다고 볼 수 없다.
 따라서 망인의 사망은 업무상의 재해에 해당하지 아니하므로 그와 달리 본 이 사건 선행처분은 하자 있는 위법한 처분이다.
 (3) 이 사건 각 처분의 위법 여부
 (가) 이 사건 취소 처분은 수익적 행정행위의 직권취소에 해당하고, 이 사건 징수 처분은 이 사건 취소 처분이 적법하게 이루어진 것을 전제로 하여 원고에게 잘못 지급된 보험급여액에 해당하는 금액을 징수하는 것을 내용으로 한다. 따라서 이 사건 취소 처분이 위법하다면 이 사건 각 처분은 모두 위법하게 되는 것이므로 이 사건 취소 처분의 위법 여부에 관하여 살펴본다.
 (나) 일정한 행정처분에 의하여 국민이 일정한 이익과 권리를 취득하였을 경우에 종전의 행정처분을 취소하는 행정처분은 이미 취득한 국민의 기존 이익과 권리를 박탈하는 별개의 행정처분으로 그 취소될 행정처분에 있어서의 하자 또는 취소하여야 할 공공의 필요가 있어야 하고, 나아가 행정처분에 하자 등이 있다 하더라도 취소하여야 할 공익상 필요와 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활안정의 침해 등 불이익을 비교·교량한 후 공익상 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있는 것이며, 그 하자나 취소하여야 할 필요성에 대한 증명책임은 기존의 이익과 권리를 침해하는 처분을 한 그 행정청에 있다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011두23375 판결).
 다만 그 처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라면 당사자는 그 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 그 취소가능성도 예상하고 있었다고 할 것이므로 그 자신이 위 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권의 남용이 되지 않는다(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001두5286 판결).
 (다) 원고가 2009. 12. 16. 피고에게 유족급여 및 장의비 지급을 청구하면서 사실은폐나 기타 사위의 방법을 사용한 사실이 있는지에 관해 살피건대, 원고가 2009. 10. 10. 04:02 망인의 전화를 받고 이천 인터체인지에 가서 망인을 만났을 때 망인에게서 약간의 술냄새가 난 사실은 앞서 본 것과 같으나, 원고는 망인이 취하지 않은 것으로 생각한 것으로 보이고, 한편 ① 을 제6호증의 기재에 의하면 이천경찰서장이 2009. 10. 16. 작성한 교통사고사실확인원에도 망인의 위반사항으로 “안전운전의무위반”만 기재되어 있고 음주운전 사실의 기재가 없는 점, ② 원고가 국과수의 혈중알콜농도 감정의뢰회보 내용을 알았다고 볼 증거가 없는 점, ③ 을 제13호증의 기재에 의하면 피고의 직원은 2009. 12. 18. 원고에게 문답을 하면서 망인의 음주운전 여부에 관하여 아무런 질문을 하지 아니한 점, ④ 원고가 피고에게 망인으로부터 술냄새가 났다는 사실을 적극적으로 고지하여야 할 의무가 있다고 볼 수도 없는 점을 종합하면, 원고가 위 지급 청구 당시 사실은폐나 기타 사위의 방법을 사용하였다고 볼 수 없다.
 따라서 이 사건 선행처분을 취소하여야 할 공익상 필요와 취소로 원고가 입게 될 불이익을 비교하여 본다.
 이 사건 선행처분을 취소하여야 할 공익상 필요는 하자 있는 행정처분을 취소함으로써 행정의 적법성을 보장한다는 것과 산업재해보상보험급여의 재원을 확충한다는 것이 있을 것이다.
 그러나 ① 망인은 사업주의 지시에 따라 출장을 다녀오다가 이 사건 사고를 당한 점, ② 망인은 2009. 10. 9. 07:40경 출근시부터 2009. 10. 10. 04:40경 이 사건 사고 발생시까지 21시간 가량 수면을 취하지 않고 대체로 업무 또는 그와 관련된 행위를 하였으므로 상당한 과로 상태였을 것으로 보이고, 그와 같은 과로로 인한 피로, 이 사건 사고 장소의 짙은 안개, 이 사건 화물차의 운전자가 갓길에 위 차량을 정차시켜 놓은 과실이 경합하여 이 사건 사고가 발생한 것이므로, 업무와 이 사건 사고 사이의 상당인과관계를 인정할 수는 없다고 하더라도 업무 또는 그에 통상 수반되는 위험이 이 사건 사고 발생에 어느 정도 기여하였다고 판단되는 점을 종합하면, 이 사건 선행처분의 하자가 중대하다고 볼 수는 없다고 할 것이어서 하자 있는 이 사건 선행처분을 취소함으로써 달성하게 되는 행정의 적법성 보장이라는 공익 또한 중대하다고 볼 수 없다.
 반면 ① 원고는 일정한 직업이 없고 20세, 17세, 14세의 세 자녀를 양육하여야 하는 주부인 점, ② 이 사건 선행처분 당시 국과수의 감정의뢰회보가 이미 나와 있었음에도 피고는 이를 알지 못하여 이 사건 선행처분을 한 귀책사유가 있는 점, ③ 피고는 이 사건 선행처분이 있은 지 1년 11개월여가 지나서야 이 사건 취소 처분을 한 점을 보면, 이 사건 선행처분 취소로 인하여 원고가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활안정의 침해 등 불이익은 중대한 것으로 판단된다.
 따라서 이 사건 선행처분을 취소하여야 할 공익상 필요가 원고의 위와 같은 불이익을 정당화할 만큼 강하다고 볼 수 없으므로, 이 사건 취소 처분은 위법하고, 이 사건 취소 처분이 적법함을 전제로 하는 이 사건 징수 처분 또한 위법하다.
3. 결론
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용한다.
[별지 관계법령 생략]

판사 이승한(재판장) 곽상호 지창구