주지후보선출자지위확인등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2006.11.01 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 대한불교조계종(소송대리인 변호사 이재명)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2006. 1. 25. 선고 2004가합17769 판결
【변론종결】2006. 9. 27.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고가 2003. 11. 3.자 대한불교조계종 제14교구 범어사 산중총회에서 주지후보자로 선출된 지위에 있음을 확인한다. 피고는 원고를 대한불교조계종 제14교구 범어사 주지로 임명하는 절차를 이행하라. 
【이 유】1. 기초사실
 가. 당사자의 지위
 (1) 원고는 1953. 7. 15. 범어사에서 동산스님으로부터 수계를 받고 일본에서 수학한 후 미국에서 포교활동을 하다가 1992년경 귀국하여 피고종단의 제14교구 본사인 범어사에 재적하던 승려이다. 
 (2) 피고는 석가세존(釋迦世尊)의 자각각타(自覺覺他), 각행원만(覺行圓滿)한 근본교리를 봉체하며 직지인심(直指人心), 견성성불(見性成佛), 전법도생(傳法度生)함을 종지로 하고, 종헌, 종법 등 자율규범을 마련하여 단체 및 신앙의 질서를 유지하는 종교단체로서, 그 산하에 의결기관으로 원로회의 및 중앙종회, 집행기관으로 총무원, 사법기관으로 호계원 및 법규위원회, 선거관리기관으로 중앙 및 교구선거관리위원회를 두고 있고, 총무원 산하에 25개의 본사(本寺)를 두고 있다. 
 나. 피고종단의 본사 주지 임명절차 
 (1) 피고종단 내부의 최고규범인 종헌은 각 교구의 종무를 관장하고 관할 말사를 지휘, 감독하는 본사의 주지는 교구본사의 산중총회에서 추천하고, 총무원장은 종법이 정하는 결격사유가 없는 한 지체없이 임명하도록 규정하고 있다(제89조, 제91조 참조). 
 (2) 한편, 피고종단의 종법인 산중총회법은 본사주지후보자 선출을 위한 산중총회의 소집은 교구선거관리위원회가 하고, 회의소집, 등록 등 선거 관련 업무는 중앙선거관리위원회의 감독하에 교구선거관리위원회가 담당하는 것으로 규정하고 있다(제6조, 제7조 참조). 
 다. 원고의 범어사 주지후보자 단독 등록 
 (1) 동산대종사의 문도들은 1995. 11. 20. 문도총회(문중회의)를 열어 범어사의 운영은 문도들의 공의에 의하여 공영화함을 원칙으로 정하고, 문도총회, 운영위원회, 종무협의회를 구성하여 이에 의하여 범어사를 운영할 것을 내용으로 하는 범어사 운영규범을 제정하였는데, 위 운영규범은 문도총회에서 주지 추천에 관한 사항을 결정하고, 주지 추천을 위한 산중총회는 문도총회의 의결사항을 추인하는 것으로 한다고 정하고 있다. 
 (2) 범어사의 종전 주지인 백준기(법명 : 성오)의 임기가 2003. 12. 20. 만료됨에 따라 후임 주지후보자 선출이 문제되자, 동산대종사의 문도들은 2003. 10. 8. 운영위원회를 열어 주지후보 단일화를 계속 추진하며 산중총회를 2003. 11. 3.에 개최하기로 결정하였다.
 (3) 한편, 제14교구선거관리위원회(이하 ‘교구선관위’라 한다)는 2003. 10. 9. 범어사 본사주지후보자 선출을 위한 산중총회를 소집하기로 결의하고 그 소집일을 2003. 11. 3.로 정하여 피고종단의 기관지인 불교신문에 공고하였다. 
 (4) 동산대종사의 문도들은 2003. 10. 23. 문도총회를 열어 주지후보자 단일화를 위한 조정위원회를 구성하기로 결정하였고, 원고는 위 조정위원회에서 단일후보로 추대되어 후보자등록 마감일인 2003. 10. 26. 교구선관위에 단독으로 후보자등록을 하였다(당시 원고는 주지후보자등록을 하면서 제출하도록 되어 있는 호적등본을 제출하지 아니하였는데, 주지후보자등록에 있어서 호적등본의 제출을 요구하는 것은 후보자의 국적 및 독신 여부 등을 파악하는 중요한 근거가 되기 때문이다).
 라. 교구선관위의 산중총회 취소 결의 
 (1) 교구선관위는 2003. 10. 27.경 피고종단 산하의 중앙선거관리위원회(이하 ‘중앙선관위’라 한다)에 원고의 후보자등록사실을 보고하였는데, 중앙선관위는 같은 달 30. 교구선관위에 원고는 1986. 6. 12. 국적을 상실(원고는 미국 포교생활의 편의 등을 위하여 그 무렵 미국국적을 취득하여 대한민국 국적을 상실하였다가 이 사건 주지 추천 과정에서 국적 상실로 인한 시비가 일자 2003. 12. 16. 법무부로부터 국적회복허가를 받아 같은 달 22. 국적회복 신고를 하였다)한 이후의 호적을 확인할 수 없어 후보자 자격을 인정할 수 없다는 사유로, 2003. 11. 3. 개최가 예정된 산중총회에서 본사주지후보자 선출이 불가하니 조속한 시일 내에 산중총회가 다시 개최될 수 있도록 조치하라는 취지의 공문을 보냈다. 
 (2) 이에 범어사의 총무국장으로 재직하던소외 1{법명 :생략, 범어사의 말사인(절 이름 생략)사의 주지로서 원고와 함께 은사인소외 2(법명 : 중원) 스님 밑에서 동문수학한 사형·사제지간이다)은 2003. 10. 31. 통상적인 공문작성절차에 따라 교구선관위원장의 사전동의를 받지 아니한 채 원고의 후보자지위를 인정할 수 없다는 중앙선관위의 입장에 동의할 수 없다는 취지의 교구선관위원장 명의의 공문을 작성하여 중앙선관위에 발송하였다.
 (3) 그러나 교구선관위는 2003. 11. 1. 교구선관위원 5명 중 4명의 찬성으로 중앙선관위의 결정을 수용하여 2003. 11. 3.로 예정된 산중총회의 소집을 취소하고, 추후 산중총회를 재소집하기로 결의하고, 범어사 종무소에 산중총회의 취소결정을 통보하고 이를 공고할 것을 지시함과 아울러 중앙선관위에 이를 보고하였다. 
 마. 산중총회의 개최 및 주지후보자 선출 
 (1) 범어사 종무소(총무국장인 위소외 1이 종무소의 일을 주로 처리하여 왔다)는 교구선관위로부터 산중총회 취소결정을 통보받고도 산중총회 구성원에게 이를 통보하거나 공고하지 아니함에 따라 2003. 11. 3. 구성원 총원 271명(선거인명부상 구성원은 274명이나 3명은 산중총회 개최일 당시 이미 사망하였다)의 과반수가 참석하여 산중총회(이하 ‘이 사건 산중총회’라 한다)가 개최되었다.
 (2) 범어사 주지인 백준기로부터 임시의장으로 지정된 총무국장소외 1이 진행한 위 산중총회에서 원고는 투표 없이 참석자 전원의 찬성으로 주지후보자로 선출되었다.
 바. 총무원장에 대한 주지 추천 
 (1) 제14교구 종무회의는 2004. 1. 12. 기존 교구선관위원 중 위원장을 비롯한 3명이 2003. 11. 1.부터 직무를 수행하지 않음을 이유로 이들을 교체하기로 결의하고, 다른 승려 3명을 교구선관위원으로 선출하였다. 
 (2)소외 1은 산중총회 임시의장의 자격으로 원고가 국적을 회복한 다음인 2004. 1. 15. 새로 선출된 교구선관위원장 명의의 산중총회 결과보고 지연사유서 및 원고의 호적등본(위에서 본 바와 같이 문제로 된 원고의 국적에 대한 회복신고가 이루어진 뒤의 호적등본이다) 등을 첨부하여 총무원장에게 원고를 범어사 주지후보로 추천하였다.
 (3) 그러나, 총무원장은 원고를 범어사 주지로 임명하지 아니하고, 종전 주지인 백준기의 임기가 만료된 다음인 2004. 1. 19.소외 3(법명 : 대성)를 범어사 주지 직무대행자로 임명하였다.
 사. 원고의 법규위원회에 대한 심판청구 등 
 (1) 원고는 2004. 3. 4.경 법규위원회 등에 중앙선관위가 원고의 후보자자격을 인정하지 아니하는 통보처분의 무효 및 자신을 범어사 주지로 임명하는 절차이행을 구하는 심판청구를 하였다.
 (2) 한편, 중앙선관위는 교구선관위원의 교체가 위법하다고 결정하였고, 종전의 위원들로 구성된 교구선관위는 2004. 3. 9. 주지후보자 선출을 위한 산중총회를 같은 해 4. 2. 개최하기로 결의하였다. 
 (3) 이에 원고는, 2004. 3. 11. 부산지방법원에 교구선관위가 2004. 4. 2.자로 소집한 범어사 산중총회에 관한 산중총회개최금지 가처분신청을 하였고, 같은 날 서울중앙지방법원에 이 사건 청구를 포함하여 당시의 제31대 총무원장이 비구계를 수지(受持)하지 아니하고 미등록 사설사암을 소유하고 있다는 이유로 총무원장당선무효 및 지위부존재확인을 구하는 소를 제기하였다. 
 (4) 그런데, 법규위원회가 2004. 3. 29. 원고의 심판청구를 기각하자 원고는 2004. 3. 31. 위 산중총회개최금지 가처분신청을 취하하였다. 
 (5) 그 후, 교구선관위의 소집결의에 따라 2004. 4. 2. 주지후보자 선출을 위하여 개최된 산중총회에서소외 3이 범어사 주지후보자로 선출되자, 원고는 2004. 4. 7. 서울중앙지방법원에 피고를 상대로 주지임명절차이행중지 가처분신청을 하였고, 위 가처분신청이 인용되자 2004. 6. 3. 부산지방법원에 신임 범어사 주지인소외 3을 상대로 한 주지직무집행정지 가처분신청을 하였다.
 아. 피고종단의 원고에 대한 징계 
 (1) 피고종단 초심호계원은 2004. 5. 7. 불법 부당한 개인의 사욕을 도모하기 위하여 종단의 법통과 교권을 침해코자 종단내의 사정기관 또는 판정기관의 시정절차를 밟지 아니하고 위 산중총회개최금지 가처분신청, 이 사건 청구와 더불어 총무원장당선무효 및 지위부존재확인을 구하는 소 및 위 주지임명절차이행중지 가처분신청 등을 제기하였다는 이유로, 원고에 대하여 제적의 징계를 하였다. 
 (2) 원고는 위 징계에 대하여 피고종단 재심호계원에 재심청구를 하였는데, 재심호계원은 2004. 9. 1. 초심호계원이 든 징계사유가 모두 인정된다고 판단하면서 승려법 제46조 제4호, 제47조 제14호, 제49조 제5호, 종무원법 제25조, 제33조 제1항 제6호를 적용하여 원고에 대하여 공권정지 5년의 징계를 하였다.
[인정근거] 일부 다툼없는 사실, 갑 1, 2호증, 갑 5 내지 10호증, 갑 18호증의 1 내지 3, 갑 19호증, 갑 21호증의 1, 갑 23호증, 갑 24호증의 1, 을 1호증, 을 2호증의 2, 을 6, 7, 8호증, 을 12호증의 1, 2, 을 13호증의 1, 7호증, 을 16호증의 3, 을 23호증의 1, 을 26호증의 1, 을 49호증, 을 72호증, 을 74호증의 1, 2, 을 75호증의 각 기재, 제1심 증인소외 4,5의 각 증언 및 변론 전체의 취지
2. 본안전 항변에 대한 판단
 가. 피고의 항변 요지 
 원고가 범어사 산중총회에서 주지후보자로 선출되었음을 이유로 주지후보선출자지위의 확인 및 주지임명절차의 이행을 구하는 이 사건 소에 대하여, 피고는 다음과 같은 사유로 원고의 이 사건 소는 부적법하여 각하되어야 한다고 항변한다. 
 (1) 피고는 자주적으로 종교적 사명을 수행하는 종교단체로서, 헌법이 보장하고 있는 종교의 자유와 정교분리의 원칙에 비추어 그 내부의 분쟁에 관하여는 특별한 사정이 없는 한 사법적 관여를 하지 않는 것이 타당하고, 피고종단의 주지불임명 또는 주지임명 등 일련의 행위는 내부 질서를 유지하기 위한 자율권의 행사이므로 결론의 정당성이나 절차의 적법성 여부는 피고종단 내부의 자율적 판단에 맡겨야 할 성질의 것인데 이미 피고종단 내부법원의 판정을 거치고 산중총회 구성원들의 결의에 의하여 확인되었으므로 이는 사법심사의 대상이 되지 않는다고 할 것이므로, 이 사건 소는 법률상 쟁송이 아니어서 부적법하다.
 (2) 원고는 피고종단 내의 공직 취임이 제한되는 공권정지 5년의 징계를 받아 본사주지직을 맡을 수 없게 되었으므로 이 사건 소는 소의 이익이 없어 부적법하다.
 (3) 피고는 교구본사로부터 추천된 주지후보자에 대한 임명권만을 가지고 있을 뿐 주지후보자 결정권한이 없으므로 피고를 상대로 주지후보선출자지위의 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다.
 (4) 가사, 원고가 주지후보선출자로 인정된다 하더라도 사법부가 종교단체의 고유권한이자 신앙적 확신이 반영된 주지임명절차의 이행을 명할 수는 없으므로, 결국 이 사건 소는 부적법하다. 
 나. 판단 
 (1) 위 첫 번째 항변에 관하여
 법원은 헌법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 일체의 법률상의 쟁송을 심판하므로(법원조직법 제2조 제1항 참조), 당사자간의 구체적인 권리의무 내지 법률관계에 대한 분쟁으로서 법령의 적용에 의하여 종국적인 해결이 가능하고 사안의 성질상 사법심사의 대상밖에 두는 것이 적당하다는 사정이 없는 한 원칙적으로 법률상의 쟁송은 사법심사의 대상이 된다고 할 것이다.
 한편, 우리 헌법이 종교의 자유를 보장하고 종교와 국가기능을 엄격히 분리하고 있는 점에 비추어 종교단체의 조직과 운영은 그 자율성이 최대한 보장되어야 할 것인바, 종교단체는 신앙적 결사로서 종교적 특성과 단체적 성격을 아울러 가지고 있어 그 분쟁이 신앙과 교리를 둘러싸고 발생한 것일 때에는 종교의 자유, 정교분리의 원칙상 사법심사의 대상 밖에 있으나, 그렇지 않고 그 분쟁이 단순히 종교단체 내부의 분쟁일 뿐 그 실질이 일반 시민단체에서의 분쟁과 다를 바 없는 경우에는 사법심사의 대상이 된다고 할 것이다. 일반적으로 사설 사찰이 아닌 종단에 등록을 마친 사찰은 독자적인 권리능력과 당사자능력을 가진 법인격 없는 사단이나 재단이라 할 것이고, 그러한 사찰의 주지는 종교상의 지위와 아울러 비법인 사단 또는 단체인 당해 사찰의 대표자로서의 지위를 겸유하면서 사찰 재산의 관리처분권 등을 갖게 되는 것이어서, 그 주지 지위의 확인이나 주지해임무효확인 등을 구하는 것이 구체적인 권리 또는 법률관계와는 무관한 단순한 종교상의 자격에 관한 시비에 불과하다고 볼 수는 없다(대법원 2005. 6. 24. 선고 2005다10388 판결 참조).
 이 사건 소는 그 분쟁이 피고종단 내부의 분쟁이기는 하나 그 분쟁의 내용이 신앙적, 교리적인 것이라기보다는 이 사건 산중총회에서의 주지후보자 선출의 효력에 관한 분쟁으로서 일반 시민단체에 있어서 결의를 둘러싼 분쟁과 다를 바 없으므로 이는 사법심사의 대상이 된다고 할 것이고, 피고종단 내부법원에서 그 분쟁에 관한 판정절차를 거쳤다거나 산중총회 구성원들의 결의를 얻었다는 사유만으로 달리 볼 수 없다.
 그러므로 피고의 위 첫 번째 항변은 이유 없다. 
 (2) 위 두 번째 항변에 관하여
 원고가 이 사건 소 계속 중 피고로부터 공권정지 5년의 징계처분을 받은 사실은 앞서 본 바와 같으므로 원고는 본사 주지에 취임할 수 없게 되었다고 할 것이다. 그러나 피고의 원고에 대한 징계사유는 불법 부당한 개인의 사욕을 도모하기 위하여 종단의 법통과 교권을 침해코자 종단내의 사정기관 또는 판정기관의 시정절차를 밟지 아니하고 이 사건 소를 비롯하여 2004. 4. 2.자 산중총회개최금지 가처분신청 및 위 산중총회에서 주지후보자로 선출된소외 3에 대한 주지임명금지 가처분신청을 제기하였다는 것임은 앞서 본 바와 같은바, 원고는 산중총회에서 적법하게 주지후보자로 선출되었음을 주장하면서 이 사건 산중총회의 효력을 부인하는 피고와 사이에서 이 사건 산중총회의 효력에 관한 분쟁의 해결을 위하여 일련의 소송절차를 밟은 것이라고 할 것인데, 이 사건 소 제기 이후에 피고가 원고가 분쟁해결의 수단으로 이 사건 소 등을 제기하였다는 것을 주된 이유로 이 사건 소송 계속 중에 피고종단 내에서의 공직취임 자격을 박탈하는 공권정지의 징계를 하고 이를 이유로 소의 이익을 부인한다면, 법원이 그 분쟁을 심판할 기회를 봉쇄하게 되는 결과가 되어 원고의 헌법상 보장된 재판청구권을 제한하여 부당하므로 징계의 효력 유무와 무관하게 이 사건에 한하여는 소의 이익이 있다고 볼 것이다.
 또한 위에서 본 바와 같이 사찰의 주지는 종교상의 지위와 아울러 비법인 사단 또는 재단인 당해 사찰의 대표자로서의 지위를 겸유하면서 사찰 재산의 관리처분권 등을 갖게 되는 것이어서 원고가 이 사건 소로 주지후보선출자지위의 확인 및 주지임명절차의 이행을 구하는 것은 구체적인 권리 또는 법률관계에 관한 분쟁이라고 할 것이므로, 그 청구의 당부를 판단함에 있어 위 공권정지 징계의 당부가 문제된다면 징계의 당부를 이 사건 청구의 당부와 관련하여 본안에서 판단하여야 할 것이다.
 그러므로 피고의 위 두 번째 항변은 이유 없다.
 (3) 위 세 번째 항변에 관하여
 사찰은 법인격 없는 사단 또는 재단으로서 종단과 별개로 독자적인 권리능력과 당사자능력을 가지고 있다고 할 것이나, 범어사는 피고종단에 소속하게 되어 피고종단의 종헌, 종법의 적용을 받게 되는데 피고종단의 종헌에 의하면 교구본사인 범어사의 주지 임명권은 피고종단에 귀속되게 되어 있으므로 범어사의 자율적인 주지 임명권은 상실되었다고 볼 것이다. 따라서 주지 임명권을 가지지 아니하는 범어사를 상대로 주지후보자지위의 확인을 받는다고 하여도 아무런 실익이 없고, 오히려 범어사가 원고를 주지 후보자로 추천하였음에도 불구하고 피고가 원고의 주지후보자 지위를 부인하고 임명절차를 이행하지 아니하고 있음은 앞서 본 바와 같으므로, 주지 임명권을 가지는 피고를 상대로 주지후보자지위의 확인을 구할 이익이 있다고 할 것이다.
 그러므로 피고의 위 세 번째 항변은 이유 없다. 
 (4) 위 네 번째 항변에 관하여
 피고종단이 주장하는 위 주지 임명이나 불임명 행위가 종교단체의 신앙적 확신의 반영이라고 단정할 수 없을 뿐만 아니라 피고종단이 주지 임명에 관한 자율권을 가진다고 하더라도 그 자율권 행사가 그 절차에 있어서 현저히 정의관념에 반하거나 그 내용이 사회관념상 현저히 타당성을 결한 것으로 인정된다면 사법적 강제를 명할 수 있다고 할 것이므로(대법원 2006. 2. 10. 선고 2003다63104 판결 참조), 피고의 위 네 번째 항변은 이유 없다.
3. 본안에 대한 판단
 가. 주지후보선출자지위 확인청구에 대한 판단
 (1) 당사자들의 주장 요지 
 원고는, 피고종단의 종헌, 종법에 따라 적법하게 개최된 위 산중총회에서 원고가 범어사의 주지후보자로 선출되었으므로 범어사의 주지후보자라고 할 것임에도 피고가 이를 부인하고 있으므로 범어사의 주지후보선출자지위에 있음의 확인을 구한다고 주장한다.
 이에 대하여 피고는, 이 사건 산중총회는 소집권자인 교구선관위에 의하여 소집취소가 결정되었고, 산중총회법에 반한 임시의장의 주재로 개최되었으므로 위 산중총회에서 원고를 주지후보자로 선출한 것은 무효라고 주장한다. 
 (2) 관련규정
[종헌]
제91조 ② 본사주지는 교구(본사)의 산중총회에서 추천하며 총무원장은 종법에서 정하는 결격사유가 없는 한 지체 없이 임명한다. 
제92조 ① 본사주지의 임기는 4년으로 한다. 다만 재직 중 해임 이상의 징계처분을 받을 때는 예외로 한다.
 ② 제1항의 이유로 본사주지가 해임되었을 때 해당 교구(본사)의 산중총회는 1개월 이내에 신임 주지를 추천하여야 한다. 다만 기일 내에 추천하지 못할 때는 총무원장이 주지직무대리를 임명할 수 있다.
[지방종정법]
제8조 ② 본사의 주지는 임기 만료 30일 전까지 본사의 산중총회에서 추천하며 총무원장이 임명한다.
[선거관리위원회법]
제5조 (직무) ④ 중앙선거관리위원회는 교구선거관리위원회를 지휘 감독한다.
 ⑤ 교구선거관리위원회는 그 직무에 대하여 중앙선거관리위원회에 보고하여야 한다.
[산중총회법]
제6조 (회의소집) ① 산중총회는 다음 각호의 사유가 있을 때 소집한다.
1. 교구본사 주지의 잔여 임기가 2개월에 달한 때
 ② (생략) 다만 본사주지 후보자 선출을 위한 소집은 교구선거관리위원회가 한다.
 ③ 산중총회는 소집일로부터 20일 전에 소집공고를 하여야 한다.
 ④ 본사주지 후보자선출을 위환 소집은 잔여임기 50일 내지 30일 전까지 하여야 한다.
 ⑤ 생략
 ⑥ 소집 공고의 방식은 종단 기관지에의 광고와 관할 사찰에 대한공문발송 기타 산중총회의 구성원이 공지할 수 있는 방식으로 한다.
제7조 (본사주지 선출절차) ⑤ (생략) 회의소집 등록 등 선거 관련 업무는 중앙선거관리위원회의 감독 하에 교구선거관리위원회가 담당한다. 
제8조 (주지 직무대행) ① 산중총회에서 기일 내에 본사주지 후보자를 추천하지 못할 때는 종헌 제92조 제2항에 의하여 총무원장이 주지직무대행을 임명할 수 있다.
 (3) 당원의 판단 
 (가) 원고를 주지후보자로 선출한 산중총회 결의의 무효인정
 위에서 본 산중총회법에 의하면, 교구본사주지 후보자 선출을 위한 산중총회의 소집권은 교구선관위에게 있는데, 교구선관위가 2003. 11. 3.자로 이 사건 산중총회의 소집을 결의하고 이를 공고하였다가 중앙선관위로부터 단독으로 후보등록한 원고의 후보자자격에 의문이 있어 위 산중총회에서 주지후보자를 선출할 수 없으므로 다시 산중총회를 소집하라는 취지의 지시를 받고 이 사건 산중총회의 소집을 취소하기로 결의한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 위 산중총회는 소집권자의 소집취소로 인하여 그 근거를 상실하였다고 할 것이다. 따라서 이 사건 산중총회에서 원고를 주지후보자로 선출한 결의는 무효라고 할 것이다. 
 (나) 원고의 유효 주장의 배척
 1) 원고의 주장
 이에 대하여 원고는, ① 산중총회법상 교구선관위에게는 산중총회를 소집할 의무만이 있을 뿐 그 소집을 취소할 권한을 부여하는 규정이 없고, 그 소집취소는 범어사 자치규정인 범어사운영규정에도 위반되며, ② 교구선관위의 산중총회 소집취소는 선거관리위원회법에 규정된 선거연기의 요건과 형식을 갖추지 못하였으며, ③ 교구선관위가 소집 취소를 종단기관지에의 광고 등 산중총회 구성원이 공지할 수 있는 방법으로 통지하지 아니하였으므로 그 취소의 효력이 발생하지 아니하였고, 따라서 이 사건 산중총회는 유효하다는 취지로 주장한다. 
 2) 판단
 가) 우선, 교구선관위에게 산중총회의 소집을 취소할 권한이 없으며, 소집취소는 범어사 자치규정인 범어사운영규정에 위반된다는 주장에 관하여 본다. 
 위에서 본 갑 2, 5호증의 각 기재에 의하면, 산중총회법은 교구본사주지의 잔여임기가 2개월에 달한 때에 산중총회를 소집하고(제6조 제1항), 산중총회는 소집일로부터 20일 전에 소집공고를 하여야 하며(제3항), 그 소집은 잔여임기 50일 내지 30일 전까지 하여야 한다(제4항)고 규정하고 있으나, 한편, 산중총회법은 회의 소집, 등록 등 선거 관련 업무는 중앙선관위의 감독하에 교구선관위가 담당하고(제7조 제5항), 산중총회에서 기일 내에 본사주지 후보자를 추천하지 못할 때는 총무원장이 주지직무대행을 임명할 수 있다(제8조 제1항)고 규정하고 있는 사실, 그러나 위 산중총회법에 소집공고의 철회나 취소 등에 관하여 규정하고 있는 바는 없는 사실, 한편 범어사운영규범에 의하면, 일정 경력 이상의 비구승으로 구성된 문도총회에서 주지후보의 추천에 관한 사항을 담당하고, 산중총회는 그 결의를 추인하는 것을 내용으로 하고 있는(제6조, 제8조, 19조 참조) 사실이 인정된다.
 위 인정사실에 의하면, 피고종단의 중앙선관위에서 산중총회 개최금지의 행정명령을 한 것은 선거관리위원회법 제5조 제4항 및 산중총회법 제7조 제5항 소정의 중앙선관위의 교구선관위에 대한 지휘감독권에 근거한 것으로서 절차상 적법한 것이라 할 것이고, 산중총회법이 주지후보자 추천이 없는 경우를 예정하여 주지직무대행자의 임명 규정을 두고 있는 점, 후보자의 등록 취소 등으로 산중총회에서 주지후보자 선출을 할 수 없는 경우 등 산중총회에서 주지후보자 선출이 불가능한 사유가 있다고 하더라도 무조건 산중총회를 개최하여야 한다고 하는 것은 불합리한 점, 일반적으로 회의의 소집권자는 특별한 사정이 없는 한 소집의사를 철회 내지 취소할 수 있다고 볼 것인 점(원고는, 민법이 도달주의를 취하고 있다는 전제에서 의사표시가 도달한 뒤에는 철회할 수 없으므로 교구선관위에서는 소집공고를 한 후에는 이를 철회할 수 없다고 주장하나, 총회의 소집공고는 이른바 ‘관념의 통지’로서 법률행위 내지 의사표시와는 달리 행위자가 그것을 의욕하였는가를 묻지 아니하고 법질서에 의하여 부여되는 것이고,민법 제71조 등의 규정에서 보듯이 총회의 소집은 다수자에 대하여 하는 통지란 점에서 도달주의에 대한 예외로서 발신주의를 채용하고 있으므로 회의 소집권자는 위와 같은 총회의 소집공고 후 다른 사정의 변경이 있는 경우 이를 연기, 철회, 취소 등의 새로운 통지를 발할 수 있다고 할 것이다) 등에 비추어 보면, 산중총회의 소집권자인 교구선관위는 소집의 취소나 철회 등에 관한 명문의 규정이 없다고 하더라도 그 소집을 취소할 수 있다고 할 것이다.
 그러므로 원고의 위 주장은 이유 없다. 
 나) 교구선관위의 산중총회 소집 취소가 선거관리위원회법이 정한 선거연기의 요건과 형식을 갖추지 못하였다는 주장에 관하여 본다.
 갑 12호증의 기재에 의하면, 선거관리위원회법은 천재지변 기타 부득이한 사유로 각급 선거를 실시할 수 없거나 실시하지 못한 때는 중앙선관위원장은 재선거 또는 선거연기를 결정할 수 있고, 중앙선관위는 재선거 또는 연기할 선거명과 사유 등을 공고하고 중앙종회의원 및 교구종회의원 선거의 경우 즉시 당해 교구선관위에 선거중지를 통보하여야 하며, 중앙선관위는 재선거 또는 선거연기 결정을 한 때 처음부터 선거절차를 다시 진행하되, 선거일만을 다시 정하는 선거연기의 경우 이미 진행된 선거절차에 이어 계속하여야 한다(제17조의2, 제17조의3)고 규정하고 있는 사실은 인정된다. 
 그러나 본사주지후보자 선출을 위한 산중총회는 교구선관위가 소집하고 선거 관련 업무를 교구선관위가 담당하도록 되어 있는 반면 선거관리위원회법은 재선거 또는 선거연기는 중앙선관위원장이 결정 및 공고하도록 정하고 있고, 교구선관위에는 중앙종회의원 및 교구종회의원 선거의 경우에만 선거중지를 통보하도록 정하고 있으며, 중앙선관위를 재선거 및 선거연기 결정 이후의 선거절차의 주관자로 정하고 있는바, 본사주지후보자 선출을 위한 산중총회가 선거관리위원회법이 규율하는 선거에 포함되고 따라서 재선거 및 선거연기의 결정권한이 중앙선관위에 있다고 본다면, 본사주지후보자 선출을 위한 산중총회에 대하여 중앙선관위가 재선거 또는 선거연기를 결정한 경우에 교구선관위가 재선거 또는 선거연기에 따른 선거중지 통보를 받지 못하는 결과가 발생될 뿐만 아니라, 재선거 또는 선거연기의 경우 산중총회에서의 주지후보자 선출 관련 업무를 교구선관위가 아닌 중앙선관위가 직접 담당하게 되어 당해 교구의 자율성을 존중하려는 산중총회법의 취지에 반하므로, 본사주지후보자 선출을 위한 산중총회에는 선거관리위원회법상의 재선거 및 선거연기 규정이 적용되지 않는다고 볼 것이다.
 그러므로 원고의 위 주장은 이유 없다. 
 다) 끝으로 교구선관위가 소집 취소를 종단기관지에의 광고 등 산중총회 구성원이 공지할 수 있는 방법으로 통지하지 아니하였으므로 그 취소의 효력이 발생하지 아니하였고, 따라서 이 사건 산중총회는 유효하다는 주장에 관하여 본다.
 산중총회법에 의하면, 산중종회의 소집공고의 방식은 종단기관지에의 광고와 관할 사찰에 대한 공문발송 기타 산중총회의 구성원이 공지할 수 있는 방식으로 하도록 규정되어 있으나(제6조 6항), 산중총회법상 산중총회 취소의 경우에 관한 공고규정은 존재하지 아니하는 사실, 그런데, 교구선관위가 위 산중총회 소집취소를 하면서 산중총회법에 규정된 소집 공고의 방식에 따라 소집취소를 공고하지는 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 한편 갑 1호증, 갑 2호증, 갑 12호증의 각 기재에 의하면, 선거관리위원회법은 교구선관위의 사무는 당해 교구본사 주지가 관장하고(제16조 제2항), 각급 선거관리위원회는 총무원 기타 종무기관에 선거사무에 관하여 필요한 협조를 요구할 수 있고, 요구받은 종무기관은 지체 없이 이에 응하여야 한다(제15조)고 규정하고 있으며, 종헌은 본사에는 주지 1인과 총무국장 등 7인의 국장을 둔다(제90조 제1항)고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있다. 또한 교구선관위가 이 사건 산중총회의 소집 취소를 결의한 다음 이를 범어사 종무소에 알리고 취소 공고를 지시함과 아울러 중앙선관위에 이를 보고한 사실은 앞서 본 바와 같다.
 위 인정사실과, 산중총회법상 산중총회의 소집 취소의 절차가 규정되지 않은 점, 위 법이 총회 소집의 경우에 그 방식을 규정하고 있는 것은 산중총회 구성원이 소집되는 총회에 참여할 수 있는 기회를 널리 보장하기 위한 것임에 반하여 ‘소집취소’의 경우에는 ‘소집’의 경우와는 달리 구성원의 참여권을 강하게 보장하기 위한 것이 아니라, 다만 구성원이 취소되는 소집일에 출석하지 않도록 안내하여 준다는 의미가 강하므로 소집공고보다는 보다 간이한 방식에 의할 수 있다고 해석되는 점, 위 산중총회의 취소결의가 산중총회 소집의 공고방식으로 공고되지 않았다고 하더라도 감독자인 중앙선관위나 교구선관위의 사무를 관장하는 주지가 통리하는 범어사 종무소에 통보되어 외부적으로 그 의사를 표시한 점{교구선관위가 하는 ‘소집취소의 공고’는 ‘소집공고’와 같이 이른바 ‘관념의 통지’로서 다수자에 대하여 하는 통지란 점에서 발신주의에 의한 통지로 족하며(민법 제71조 등 참조), 소집취소시 그 상대방이라 할 수 있는 다수자에게 동일한 통지를 개별적으로 하도록 한다면(도달주의 방식), 1인 또는 수인에게 도달되지 아니하여 무효로 되는 불합리가 있을 것이며, 총회개최일이 얼마 남지 아니한 긴박한 경우에도 반드시 종단 기관지 등에의 광고 등을 하는 방법으로만 총회개최를 취소할 수 있도록 하는 것은 사실상 산중총회의 소집 내지 취소권자인 교구선관위의 권한을 부당하게 제한하게 되어 부당할 것이다}, 교구선관위는 종무기관인 범어사 종무소에 취소 공고를 지시하는 방식으로 협조를 구하여 범어사 총무국장으로서 종무소의 업무를 관장하는소외 1은 교구선관위가 이 사건 산중총회의 소집을 취소하였음을 알았거나 알 수 있었다고 보이는 점{2003. 11. 1. 교구선관위의 회의에는 5명의 위원 전원이 참석하여 종무소 옆 건물 회의실에서 산종총회 소집취소에 관한 회의를 하였는데, 회의도중소외 1이 들어온 적도 있으며, 위 회의가 끝나고소외 6(법명 : 경선) 위원장,소외 5(법명 : 정만) 위원 등은 종무소에 들려 사찰 교무계장으로서 총무역할을 수행하던소외 4에게 같은 달 3.자로 예정된 산중총회 소집을 취소하기로 결정된 회의내용을 알리고, 이어 총무계장에게 이미 게시한 소집공고게시문을 떼어내고 새로 소집취소공고를 하도록 지시를 한 사실이 있으며, 산중총회의 소집이 취소되었다는 결의는 2003. 11. 2.자 부산방송 뉴스에 나오기까지 하였다.}, 그럼에도 불구하고소외 1은 산중총회 구성원들에게 이를 적극적으로 공지하려는 노력을 하지 아니하고 산중총회의 임시의장이 되어 위 선관위의 결정에 반하는 산중총회를 강행·주도하였는바, 이는 원고와소외 1의 위에서 본 바와 같은 친밀한 관계에 있음에 비추어 신의칙에 반하는 행위로서 위 소집취소가 정식으로 공고되지 못한 점에 교구선관위측에 잘못이 있다고 보기 어려운 점 등을 종합적으로 고려하면, 교구선관위의 위 산중총회의 소집취소행위는 유효하게 성립하여 그 효력이 발생하였다고 할 것이다{가사, 이 사건 산중총회의 소집취소가 산중총회의 소집을 위한 공고방식과 같은 방식으로 공고되지 아니한 것을 절차상의 하자로 보더라도, 위와 같은 하자는 위 소집취소의 효력을 부인할 정도로 중대한 절차상 하자에 해당하여 이를 그대로 둘 경우 현저히 정의관념에 반한다고 보기 어렵다(대법원 2006. 2. 10. 선고 2003다63104 판결 참조)}.
 그러므로 원고의 위 주장은 이유 없다. 
 (다) 소결 
 따라서, 이 사건 산중총회가 유효함을 전제로 원고가 범어사의 주지후보선출자의 지위에 있음의 확인을 구하는 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 
 나. 주지임명절차 이행청구에 대한 판단 
 원고는, 이 사건 산중총회에서 범어사 주지후보자로 선출되어 총무원장에게 주지후보자로 추천되었고, 원고에게는 종헌, 종법이 규정한 결격사유가 없으므로 피고는 원고를 범어사의 주지로 임명하는 절차를 이행할 의무가 있다고 주장하나, 원고가 주지후보선출자의 지위에 있지 아니함은 앞서 본 바와 같으므로 주지후보선출자임을 전제로 한 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 
4. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론이 같아 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 조병현(재판장) 이영진 김한성