가처분이의 (민사, 서울남부지방법원)
공포일: 2019.05.02 / 시행일:

【신 청 인】 주식회사 빅히트엔터테인먼트 (소송대리인 법무법인 (유한) 광장 담당변호사 김운호 외 2인)
【피신청인】 주식회사 엠지엠미디어 (소송대리인 변호사 이성규)
【주 문】
 1. 위 당사자 사이의 이 법원 2018카합20578 도서출판금지 등 가처분 신청 사건에 관하여 이 법원이 2018. 11. 30. 한 가처분 결정을 인가한다.
 2. 소송비용은 피신청인이 부담한다.

【신청취지】 신청인 : 주문과 같다. 
 피신청인 : 주문 제1항 기재 가처분 결정(‘이 사건 가처분 결정’)을 취소하고, 신청인의 신청을 기각한다. 
【이 유】1. 기초사실
 이 사건 기록과 심문 결과에 의하면 아래의 각 사실을 소명할 수 있다.
 가. 신청인은 2011년경 오디션을 통해 신청외 1 등 총 7명을 선발하여 ‘△△△△△(영문명: ○○○)’이라는 이름의 그룹을 결성하게 하였다. 그룹 구성원의 예명, 본명, 영문명은 각각 별지 2 기재와 같다. 
 나. 신청인은 2012. 6. 12.경 이 사건 그룹의 구성원들과 각 전속계약(‘이 사건 전속계약’)을 체결하였고, 그 주요 내용은 아래와 같다. 신청인은 이 사건 전속계약에 따라 ‘△△△△△(○○○)' 구성원의 사진이 포함된 화보집을 제작·판매하고 있다.
제2조 (매니지먼트 권한의 부여 등) ① 을(△△△△△의 각 구성원, 이하 같다)은 갑(신청인, 이하 같다)에게 제4조에서 정하는 대중문화예술인으로서의 활동(‘연예활동’)에 대한 독점적인 매니지먼트 권한을 위임하고, 갑은 이러한 매니지먼트 권한을 위임받아 행사한다. 다만 을이 갑에게 위 독점적인 매니지먼트 권한의 일부를 위임하는 것을 유보하기로 양 당사자가 합의하는 경우에는 그러하지 아니하다.제8조 (상표권 등) 갑은 계약기간 중 본명, 예명, 애칭을 포함하여 을의 모든 성명, 사진, 초상, 필적, 기타 을의 동일성(identity)을 나타내는 일체의 것을 사용하여 상표나 디자인 기타 유사한 지적재산권을 개발하고, 갑의 이름으로 이를 등록하거나 을의 연예활동 또는 갑의 업무와 관련하여 이용(제3자에 대한 라이선스 포함)할 수 있는 권리를 갖는다. 다만 계약기간이 종료된 이후에는 모든 권리를 을에게 이전하며, 갑이 지적재산권 개발에 상당한 비용을 투자하는 등 특별한 기여를 한 경우에는 을에게 정당한 대가를 요구할 수 있다.제9조 (퍼블리시티권 등) ① 갑은 계약기간에 한하여 본명, 예명, 애칭을 포함하여 을의 모든 성명, 사진, 초상, 필적, 음성, 기타 을의 동일성(identity)을 나타내는 일체의 것을 을의 연예활동 또는 갑의 업무와 관련하여 이용할 수 있는 권한을 가지며, 계약기간이 종료되면 그 이용권한은 즉시 소멸된다.제10조 (콘텐츠 귀속 등) ① 계약기간 중에 을과 관련하여 갑이 개발·제작한 콘텐츠(이 계약에서 ‘콘텐츠’라 함은 을의 연예활동과 관련하여 제4조 제2항의 매체를 통해 개발·제작된 결과물을 말한다)는 갑에게 귀속되며, 을의 실연이 포함된 콘텐츠의 이용을 위하여 필요한 권리는 발생과 동시에 자동적으로 갑에게 부여된다.제11조 (권리 침해에 대한 대응) 제3자가 제8조 내지 제10조에 규정된 권리를 침해하는 경우, 갑은 갑의 책임과 비용으로 그 침해를 배제하기 위한 조치를 취할 수 있으며 을은 이와 같은 갑의 침해배제조치에 협력한다.
 다. 피신청인은 ‘(잡지명 생략)’이라는 제호로 주로 연예인의 활동에 관한 정보를 제공하는 월간 연예잡지를 발행하고 있다. 피신청인은 2018. 11. 22. 피신청인의 홈페이지에 ‘2018. 12. 3. △△△△△(○○○) 데뷔 2,000일을 기념하여 〈○○○ History 심층취재판〉을 발행할 예정이고 위 〈○○○ History 심층취재판〉에는 2013년 △△△△△의 풋풋한 데뷔 쇼케이스 현장부터 각종 행사와 무대, 비하인드 컷들이 다양하게 수록될 예정’이라는 취지의 소개글을 게시하였다. 피신청인은 그 무렵 위 〈○○○ History 심층취재판〉에 관한 상품소개서를 영문판으로도 제작·배포하였다. 
 라. 신청인은 2018. 11. 24. 피신청인을 상대로 이 법원 2018카합20578호로 도서출판금지 등 가처분 신청을 하였다. 이 법원은 2018. 11. 30. ‘피신청인은 신청인의 동의 없이 별지 1 목록 기재 화보집을 인쇄, 제본, 제작, 복제, 배포, 판매, 수출하여서는 아니 되고, 별지 2 목록 기재 각 멤버의 초상을 이용하여 별지 3 목록 기재 각 상품을 인쇄, 제본, 제작, 복제, 배포, 판매, 수출하여서는 아니 되며, 별지 4 목록 기재 각 명칭 및 표지, 별지 2 목록 기재 각 멤버의 ’예명‘, ’본명‘, ’영문명‘을 포함한 문구를 사용하여 별지 3 목록 기재 각 상품을 인쇄, 제본, 제작, 복제, 배포, 판매, 수출하여서는 아니 된다. 피신청인이 위 명령을 위반하면 피신청인은 신청인에게 위반행위가 행해지는 1일당 20,000,000원씩을 지급하라.’는 내용의 이 사건 가처분 결정을 하였다.
 마. 피신청인은 2019. 1. 초경 ‘○○○ Special in Depth'와 57분 분량의 디브이디(DVD) 영상집을 부록으로 제공하는 (잡지명 생략) 특별판[(잡지명 생략) 스페셜 매거진]을 발행하였다. 이에 신청인은 2019. 1. 10. 이 사건 가처분 결정에 대한 집행문부여를 신청하여 같은 날 집행문을 발급받았다. 그러자 피신청인은 2019. 1. 17.경부터 기존의 ‘○○○ Special in Depth'에 □□□(◇◇◇◇◇-◇◇◇)과 ☆☆☆☆(▽▽▽▽▽) 그룹 화보를 일부 추가한 ‘○○○ Special in Depth, ◇◇◇◇◇-◇◇◇ ＆ ▽▽▽▽▽'와 57분 분량의 디브이디 영상집을 부록(’이 사건 특별 부록‘)으로 제공하는 (잡지명 생략) 특별판[(잡지명 생략) 스페셜 매거진]을 발행·판매하였다. 
2. 당사자의 주장 요지
 가. 신청인의 주장 요지
 신청인은 ‘△△△△△(○○○)'의 명칭과 콘셉트(concept)를 직접 만들고 이에 들어맞는 구성원을 발굴하여 교육하였다. 또 신청인은 ‘△△△△△(○○○)'만의 독특한 앨범을 제작·발매하고 다양한 마케팅 활동을 하였다. 이를 통해 ‘△△△△△(○○○)'은 다른 아이돌 그룹과 구별되는 고유의 브랜드 이미지, 신용, 명성과 고객흡인력을 가지게 되었다. ‘△△△△△(○○○)' 이미지와 명성은 신청인의 상당한 투자와 노력으로 만들어진 것인데, 피신청인은 정당한 권원 없이 ‘△△△△△(○○○)' 명칭과 그 구성원의 이름(예명, 본명, 영문명을 포함하여 지칭한다. 이하 같다), 사진을 사용하여 이 사건 특별 부록을 발행하였다. 이는 통상적인 잡지의 보도 범위를 벗어나는 것이고, 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 신청인의 경제적 이익을 침해하는 행위로서 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(’부정경쟁방지법‘) 제2조 제1호 (카)목의 부정경쟁행위 또는 민법상 불법행위에 해당한다. 따라서 이 사건 가처분 결정의 인가를 구한다. 
 나. 피신청인의 주장 요지
 이 사건 특별 부록을 발행하는 것은 단순한 상업적인 화보집이 아니라 대중의 알 권리를 충족시키기 위한 언론보도에 해당하고, 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 신청인의 경제적 이익을 침해하는 행위로 볼 수 없다. 재산권으로서의 퍼블리시티권은 인정될 수 없어 피신청인이 이 사건 특별 부록에서 ‘△△△△△(○○○)' 명칭과 그 구성원의 이름, 사진을 사용한 것으로 인하여 신청인에게 어떠한 재산적 손해가 발생하였다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 특별 부록 제작 등을 금지한 이 사건 가처분 결정을 취소하고 이 사건 가처분 신청을 기각할 것을 구한다.
3. 판단
 가. 관련 규정 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (카)목은 ‘타인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등을 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제적 이익을 침해하는 행위’를 부정경쟁행위의 하나로 규정하고 있고, 같은 법 제4조 제1항은 부정경쟁행위로 자신의 영업상의 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있는 자는 부정경쟁행위를 하거나 하려는 자에 대하여 법원에 그 행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있다고 규정하고 있다.
 나. 판단
 이 사건 기록과 심문 결과에 의하여 소명되는 아래의 사정을 모아 보면, 신청인의 피보전권리, 즉 부정경쟁행위의 금지·예방청구권이 소명된다. 이와 같이 신청인의 피보전권리가 부정경쟁방지법 제4조 제1항에 근거한 부정경쟁행위의 금지·예방청구권이므로 이 사건 가처분 결정이 ‘△△△△△(○○○)' 명칭과 그 구성원의 이름, 사진에 대한 퍼블리시티권을 인정한 전제에서 발령되었다는 피신청인 주장은 이유 없다. 또한 피신청인이 이 사건 가처분 결정에도 불구하고 이 사건 특별 부록을 발행하여 판매하고 있으므로 보전의 필요성도 소명된다. 
 1) 타인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등에 해당하는지 여부
 ‘△△△△△(○○○)'은 2012년 그룹을 결성한 이래 10장이 넘는 앨범을 발매하여 2018. 5.까지 총 730만 장의 앨범을 판매하였다. 그 수록곡이 국내외의 주요 음반 순위에서 1위를 기록하였고 뮤직비디오는 동영상 재생사이트인 유튜브에서 1억 회 재생을 달성하는 등 ‘△△△△△(○○○)'은 가수로서 국내외에서 상당한 인지도가 있다. 신청인이 제작한 ‘△△△△△(○○○)’의 앨범, 공식 화보집, 디브이디 등이 인기리에 판매되고 있고, 신청인은 ◎◎◎◎◎, ◁◁◁◁ 등 다수의 기업들과 광고계약을 체결하였다. 위와 같이 ‘△△△△△(○○○)’의 명칭, 그 구성원의 이름, 사진 등은 상당한 고객흡인력을 가지고 있다. 또한 신청인은 ‘△△△△△(○○○)’의 사진이 포함된 화보집을 판매하고 있고, 광고계약을 통해 ‘△△△△△(○○○)’의 사진을 광고에 사용할 수 있도록 허락하는 등 ‘△△△△△(○○○)’의 명칭, 그 구성원의 이름, 사진 등을 상업적으로 이용하고 있다. 연예인의 이름, 사진 등을 상품 또는 광고 등에 사용하기 위해 해당 연예인이나 그 소속사에 일정한 대가를 지급하는 것은 상거래 관행으로 보인다.
 앞서 본 사정을 보면 ‘△△△△△(○○○)’의 명칭, 그 구성원의 이름, 사진 등이 상품의 판매, 광고계약 등과 관련하여 가지는 고객흡인력은 상당한 투자나 노력으로 얻은 성과이다. 따라서 ‘△△△△△(○○○)’의 명칭, 그 구성원의 이름, 사진 등의 상업적 이용과 관련하여 법률상 보호할 가치 있는 경제적 이익이 있다. 따라서 누군가가 ‘△△△△△(○○○)’의 명칭, 그 구성원의 이름, 사진 등을 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 무단으로 사용함으로써 그 경제적 이익을 침해하면 이는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (카)목에서 정한 부정경쟁행위에 해당한다.
 그러나 신청인이 ‘△△△△△(○○○)’의 연예활동과 관련하여 이 사건 전속계약에 따라 상당한 투자와 노력을 하였더라도, ‘△△△△△(○○○)’의 명칭, 그 구성원의 이름, 사진 등에 부가된 신용이나 명성, 고객흡인력은 ‘△△△△△(○○○)’의 구성원에게 귀속되는 것으로 보아야 한다. 신청인이 ‘△△△△△(○○○)’의 브랜드 이미지 등에 대해 독자적으로 주장할 수 있는 권리나 경제적 이익을 가진다고 보기는 어렵다.
 다만, 신청인은 이 사건 전속계약에 따라 계약 기간 동안 ‘△△△△△(○○○)’의 구성원들의 성명, 사진, 초상, 기타 동일성을 나타내는 일체의 것을 업무와 관련하여 이용할 수 있는 독점적 권한을 가지고 있고(제2조, 제9조 제1항), 그로부터 계약 기간 동안 ‘△△△△△(○○○)’의 명칭, 구성원의 성명, 사진을 이용한 화보집, 기타 상품을 제작·판매하거나 이를 허가할 독점적 권리가 있다. 신청인은 이러한 독점적 권리에 근거여 자신의 영업상의 이익이 침해되는 것을 막기 위해 부정경쟁행위의 금지를 청구할 수 있다. 신청인이 △△△△△(○○○)’의 구성원으로부터 성명, 사진 등을 독점적으로 이용하도록 허락을 받은 자의 지위에서 이 사건 신청을 한 것으로 선해한다.
 2) 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 무단으로 사용함으로써 신청인의 경제적 이익을 침해하는 행위에 해당하는지 여부
 이 사건 기록과 심문 결과에 의하여 소명되는 아래의 사정을 모아 보면, 이 사건 특별 부록은 ‘△△△△△(○○○)’의 공식 화보집 또는 신청인이 발행을 허락한 상품으로 오인·혼동될 가능성이 높을 뿐만 아니라 ‘△△△△△(○○○)’의 공식 화보집 등에 대한 수요를 대체할 수 있다고 봄이 타당하다. 따라서 피신청인이 신청인의 동의를 받지 않고 ‘△△△△△(○○○)’의 명칭, 그 구성원의 이름, 사진을 사용하여 이 사건 특별 부록을 발행·판매하는 것은 ‘공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 무단으로 사용함으로써 신청인의 경제적 이익을 침해하는 행위’에 해당한다고 봄이 타당하다.
 ① 이 사건 특별 부록 중 ‘○○○ Special in depth, ◇◇◇◇◇-◇◇◇ ＆ ▽▽▽▽▽’는 총 152쪽으로 구성된 책자이다. 그 중 합계 7쪽(1~7쪽)은 추천사와 신청인 대표이사 신청외 2의 경영철학에 관한 리포트 기사가 게재되어 있다. 위 책자 중 합계 120쪽(8~125쪽, 148, 149쪽)에 ‘△△△△△(○○○)’ 구성원의 대형 사진과 기사가 실려 있고, 합계 22쪽(126~147쪽)에 □□□(◇◇◇◇◇-◇◇◇)과 ☆☆☆☆(▽▽▽▽▽) 그룹 멤버들의 사진, 기사 등이 실려 있다. 나머지 3쪽(150~152쪽)은 ‘한류의 현주소와 미래’라는 제목의 기사이다. 즉, 위 책자의 약 80%가 ‘△△△△△(○○○)’ 구성원의 대형 사진 등으로 구성되어 있다. 이 사건 특별 부록 중 디브이디 영상집은 대부분 ‘△△△△△(○○○)’의 영상으로 채워져 있다. 
 ② 위 책자의 ‘앞면’ 표지에는 (잡지명 생략) 잡지 명칭이나 발행인 표시가 없다. 검은 색 바탕의 표지에 ‘△△△△△(○○○)’ 구성원들의 흑백 사진을 ‘┌┐’ 모양으로 배치하였고 가운데에 굵은 흰색으로 ‘○○○’를 기재하였으며 그 아래에 이들의 영문 이름이 기재되어 있을 뿐이다. 또한 책자 곳곳에 ‘△△△△△(○○○)’ 로고(별지 4 목록 제9항)를 그대로 표시하였다. 디브이디 영상집 표지에도 (잡지명 생략) 잡지 명칭이나 발행인 표시가 없다. 표지 가운데 윗부분에 '○○○ Legend Diary'라고 기재되어 있고 그 아래 ‘△△△△△(○○○)’ 구성원들의 영문 이름이 기재되어 있다. 나아가 디브이디 영상집은 전문 아나운서들이 ‘△△△△△(○○○)’ 소식을 전하는 형식으로 구성되어 있다. 
 ③ 위 책자와 디브이디 영상집 표지에 ‘비매품’이라고 기재되어 있다. 피신청인이 2019. 1. 발행한 (잡지명 생략) 잡지의 판매가는 15,000원이고, 평상시 (잡지명 생략) 잡지의 판매가도 비슷한 가격이다. 그런데 피신청인이 같은 시기에 발행한 이 사건 특별 부록이 포함된 ‘(잡지명 생략) 특별판’의 판매가는 43,000원이다. 즉, 피신청인은 이 사건 특별 부록을 28,000원에 판매하는 셈이다. 
 ④ 피신청인은 신청인의 동의를 받지 않고 이 사건 특별 부록을 발행하였다. 이 사건 특별 부록이 대부분 ‘△△△△△(○○○)’ 구성원들의 사진으로 채워져 있는 점에다가 앞서 본 판매가, (앞면) 표지에 잡지 명칭을 표시하지 않은 점을 더하여 보면, 피신청인이 보도를 위하여 필요한 범위 내에서 이 사건 특별 부록을 발행하였다고 보기 어렵다.
 ⑤ 네이버 중고나라 사이트 등에서 ▷▷▷▷, ‘♤♤♤♤ ♤♤ ♤♤♤♤♤ ♤♤♤♤♤’ 등 연예 잡지에 실린 ‘△△△△△(○○○)’ 사진이 따로 분철되어 현재 3,000~4,000원에 거래되고 있다. 위 연예 잡지는 각각 2017년 7월호(▷▷▷▷), 2016년 11월호(♤♤♤♤ ♤♤ ♤♤♤♤♤ ♤♤♤♤♤)이다. 그렇다면 이 사건 특별 부록 역시 상당 기간이 지난 후에도 시장에서 거래될 것으로 보인다. 앞서 본 이 사건 특별 부록의 구성과 내용, 상대적으로 낮은 거래 가격 등에 비추어 보면, 이 사건 특별 부록이 신청인이 공식적으로 발행한 ‘△△△△△(○○○)’ 화보집 등의 수요를 대체할 가능성이 충분하다고 보인다. 
4. 결론
 그렇다면 이 사건 가처분 결정은 정당하므로 이를 인가하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
[별지 생략]

판사 반정우(재판장) 이창섭 심홍걸