소유권 보존등기 말소등 기절 차이행등 청구 (민사, 대법원)
공포일: 2011.01.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고법 2010. 9. 3. 선고 2009나67483 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.구 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효)에 의하여 마친 등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되고, 위 특별조치법 소정의 보증서나 확인서가 허위 또는 위조되었다거나 그 밖의 사유로 적법하게 등기되지 않았다는 입증이 없는 한 그 소유권보존등기나 이전등기의 추정력은 깨어지지 않으며, 여기서 허위의 보증서나 확인서라 함은 권리변동의 원인에 관한 실체적 기재 내용이 진실에 부합하지 않는 보증서나 확인서를 뜻한다. 그리고 위 특별조치법이 부동산의 사실상의 양수인에 대하여 그 권리변동 과정과 일치하지 않는 등기를 허용하는 것임에 비추어 권리취득의 원인인 매수일자가 원소유자 또는 전등기명의인의 사망일자보다 뒤로 되어 있거나 보증서나 확인서상의 매도인 명의나 매수일자의 기재가 실제와 달리 되어 있거나 보증서에 구체적 권리변동사유의 기재가 생략되고 현재의 권리상태에 대해서만 기재되어 있다 하더라도 그것만으로는 바로 그 등기의 적법추정력이 깨어진다고 할 수 없다(대법원 1997. 9. 5. 선고 97다19564 판결,대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다33775 판결,대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다15145 판결 등 참조).
또한 위 특별조치법에 따라 등기를 마친 자가 보증서나 확인서에 기재된 취득원인이 사실과 다름을 인정하더라도 그가 다른 취득원인에 따라 권리를 취득하였음을 주장하는 때에는, 특별조치법의 적용을 받을 수 없는 시점의 취득원인 일자를 내세우는 경우와 같이 그 주장 자체에서 특별조치법에 따른 등기를 마칠 수 없음이 명백하거나 그 주장하는 내용이 구체성이 전혀 없다든지 그 자체로서 허구임이 명백한 경우 등의 특별한 사정이 없는 한 위의 사유만으로 특별조치법에 따라 마쳐진 등기의 추정력이 깨어진다고 볼 수는 없으며, 그 밖의 자료에 의하여 새로이 주장된 취득원인 사실에 관하여도 진실이 아님을 의심할 만큼 증명되어야 그 등기의 추정력이 깨어진다(대법원 2001. 11. 22. 선고 2000다71388, 71395 전원합의체 판결,대법원 2007. 10. 25. 선고 2007다14827 판결,대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다15145 판결 등 참조).
 2. 원심은, ① 보증서에 원소유자인소외 1의 사망 8년 후에 피고가 분할 전 임야를 매수한 것으로 기재되어 있고, 보증서 기재 분할 전 임야 매수 당시 피고의 나이가 약 10세에 불과하였던 점, ② 피고는 자신이 1959년경 벌초하면서소외 2로부터 “분할 전 임야는 네 것이니 네가 잘 관리해야 한다.”는 말을 들었으므로 분할 전 임야를소외 2로부터 증여받았다고 주장하고 있으나 이는 보증서의 기재 내용과 다를 뿐만 아니라소외 2가 그러한 의사표시를 하였다는 사실을 인정할 증거가 없거나 부족하며, 설령소외 2가 피고에게 그러한 말을 하였다고 가정하더라도 당시 피고의 나이가 8세에 불과하였던 사정 등에 비추어 보면 그러한 말은 선조들의 분묘를 잘 돌보라는 취지로 보이고 그 말 속에 분할 전 임야에 대한 증여의 의사가 포함되어 있다고는 보이지 않는 등 피고가 분할 전 임야의 취득원인으로 주장하는 내용이 구체성이 전혀 없고 그 자체에 의하더라도 취득원인이 될 수 없는 점, ③소외 2의 사망 당시 시행 중이던구 민법(1964. 12. 31. 법률 제1668호로 개정되기 전의 것) 제996조에는 분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 6백평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권은 호주상속인이 이를 승계한다고 규정되어 있었고 원고가 호주상속을 한 점 등에 비추어 보면, 분할 전 임야에 대한 피고 명의의 소유권보존등기의 추정력은 깨어졌다고 판단하였다.
 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 수긍할 수 없다.
 첫째, 원심이 들고 있는 세 번째 사유에 관하여 보건대, 위 조항 소정의 금양임야 및 묘토인 농지가 되기 위해서는 그 토지상에 분묘가 설치되어 있다는 사정만으로는 부족하고 선조의 분묘를 수호하기 위하여 벌목을 금지하고 나무를 기르는 임야라거나 그 토지가 농지로서 거기에서 경작한 결과 얻은 수익으로 인접한 조상의 분묘의 수호 및 관리와 제사의 비용을 충당하여 왔음이 입증되어야 할 것인데, 이 점에 관한 원고의 아무런 주장·입증이 없다.
 뿐만 아니라, 사실심의 증거들에 의해 알 수 있는 다음과 같은 사정, 곧 피고는소외 2가 사망한 후에도 조상들의 묘가 있는 이 사건 제1부동산(분할 전 임야에서 분할되었다)에서 벌초 등을 하며 그 묘들을 관리하였던 점, 원고와 피고가 다녔던 인천 영종초등학교의 생활기록부에 피고가 망소외 2의 장남으로 기재되어 있는 반면 원고의 아버지는 친아버지인 망 신장성으로 기재되어 있었던 점, 원고가 호적상 망소외 2의 장자로 되어는 있었으나 친아버지인 망 신장성의 집에서 살았던 점 등에 비추어 보면, 원고가 호주상속을 하였다는 사정이 분할 전 임야에 대한 피고 명의의 소유권보존등기의 추정력을 깨뜨릴만한 사유라고는 할 수 없다.
 둘째, 앞서 본 법리에 의할 때, 원심이 들고 있는 첫 번째 사유 곧, 보증서 등의 매수일자가 원소유자의 사망일자보다 뒤로 되어 있고, 보증서 등에 나타난 매수인의 나이가 어리다는 사정만으로 피고 명의의 소유권보존등기의 추정력을 깨뜨릴 수는 없다.
 셋째, 피고는 8세의 나이에(1959년경) 아버지인소외 2로부터 분할 전 임야를 증여받았다는 주장을 펼치면서 보증서나 확인서에 기재된 취득원인이 사실과 다름을 인정하면서도 다른 취득원인에 따라 분할 전 임야에 관한 소유권을 취득하였다고 주장하고 있는바, 그 주장 자체에서 위 특별조치법에 따른 등기를 마칠 수 없음이 명백하거나(위 특별조치법은 1974. 12. 31. 이전의 법률행위로 인하여 사실상 양도된 부동산에 한하여 적용되었다) 그 주장하는 내용이 구체성이 전혀 없다든지 그 자체로서 허구임이 명백한 경우 등에 해당한다고 할 수는 없다.
 넷째, 피고의 위와 같은 주장을 뒷받침할 만한 증거가 없거나 부족하고, 그 주장을 달리 해석할 여지가 있다는 사정만으로는 새로이 주장된 취득원인 사실에 관하여 진실이 아님을 의심할 만큼 증명되었다고 할 수 없다.
 그리고 사실심의 증거에 의해 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 원고와 피고는 같은 동네에 살고 있는데 동네 면적이나 규모가 크지 않고, 대부분의 동네 주민들이 오래 전부터 살아온 사람들이어서 원고와 피고를 포함한 동네 주민들은 동네에서 일어나는 일에 대해서 서로 잘 알고 있으며, 이 사건 제1부동산 등은 원고가 사는 곳과 1.5㎞ 정도 떨어진 곳에 위치하고 있어 지리적으로 가까울 뿐만 아니라 원고가 외지에 드나들 때 다니는 길 바로 옆에 자리 잡고 있어 그 상황을 잘 알 수 있었던 점, 원고는 피고의 근황이나 소식을 쉽게 알 수 있음에도 피고가 이 사건 제1부동산 등을 사용, 수익, 관리하거나 원래 이 사건 제1부동산 중 일부인 임야를 같은 동네에 사는 8촌소외 3에게 매도하는 행위에 관하여 이 사건 이전까지 이의제기를 하지 않았던 점 등에 비추어 보면, 새로이 주장된 취득원인을 뒷받침할 만한 증거가 없거나 부족하고, 그 주장을 달리 해석할 여지가 있다는 사정에 보증서 등의 매수일자가 원소유자의 사망일자보다 뒤로 되어 있고, 보증서 등에 나타난 매수인의 나이가 어리다는 사정을 보탠다하더라도, 새로이 주장된 취득원인 사실에 관하여 진실이 아님을 의심할 만큼 증명되었다고 할 수 없음은 마찬가지이다.
 결국, 분할 전 임야에 대한 피고 명의의 소유권보존등기의 추정력이 깨어지지 않았다고 볼 것임에도, 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 위 보존등기의 추정력이 번복된 것으로 보아 위 보존등기를 무효의 등기라고 판단하면서 원고의 청구 일부를 인용하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 특별조치법에 따라 마쳐진 등기의 추정력에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 4. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

[1] 구 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 의한 등기의 추정력이 번복되는 허위의 보증서나 확인서의 의미 및 권리취득 원인인 매수일자가 원소유자 또는 전등기명의인의 사망일자보다 뒤로 되어 있거나 보증서나 확인서상의 매도인 명의나 매수일자의 기재가 실제와 달리 되어 있거나 보증서에 구체적 권리변동사유의 기재가 생략되고 현재의 권리상태에 대해서만 기재되어 있는 사정만으로 바로 그 등기의 적법추정력이 깨어지는지 여부(소극)
[2] 구 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 따라 등기를 마친 자가 취득원인에 관하여 보증서 등에 기재된 것과 다른 주장을 하였다는 사유만으로 등기의 추정력이 깨어지는지 여부(소극)
[3] 분할 전 임야에 대한 甲 명의 소유권보존등기의 추정력이 깨어졌는지 여부가 문제된 사안에서, 보증서 등의 매수일자가 원소유자의 사망일자보다 뒤로 되어 있고, 매수인의 나이가 어리다는 사정 등을 근거로 소유권보존등기의 추정력이 깨어졌다고 본 원심판결을 파기한 사례