임금등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1970.02.18 / 시행일:

【원고, 반소피고, 피항소인】 
【피고, 반소원고, 항 소 인】 공영건업 주식회사(소송대리인 변호사 김유현)
【반소피고, 피항소인】 
【원심판결】 서울민사지방법원 1968. 12. 31. 선고 68가2704, 4552 판결
【변론종결】 1970. 1. 21.
【주 문】
 별지 제2목록 기재 각 원고들의 본소 사건은 1969. 9. 9. 소취하로 모두 종결 되었다.
 피고(반소원고)의 항소를 기각한다.
 기일지정 신청으로 인하여 생긴 소송비용은 별지 제2목록 기재 원고들의 부담으로 하고, 항소 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 원 판결 주문 (1)항중 원 판결에서 가집행 선고가 제외된 부분은 가집행 할 수 있다.

【청구취지】 원고들 소송대리인은 피고는 원고들에게 별지 제3목록 각 원고들 해당 청구 금액란 기재의 금원과 이에 대한 1967. 7. 3.부터 완제에 이르기까지 연5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.는 취지의 판결과 가집행의 선고를, 피고 (반소원고) 소송대리인은 반소로서, 반소원고에게 반소피고들은 같은 목록 각 반소피고들 해당 반소청구 금액란 기재 금액 및 반소장 송달의 다음날부터 완제에 이르기까지 연5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다는 취지의 판결과 가집행의 선고를 각각 구하였다.
【이 유】 (1) 기일지정 신청에 대한 판단
 별지제2목록 기재 원고들 명의의 소취하서가 피고 소송대리인의 동의를 받어 1969. 9. 9. 이 법원에 제출된 사실은 이 사건 기록에 매인 각 소취하서에 의하여 뚜렷한바, 원고들 소송대리인은 피고의 직원들이 감언 이설로 속여 취하서를 작성하게 하고, 각 원고들에게 20,000원 또는 30,000원씩을 지급하므로써 형사상 처벌 받을만한 기망 행위로써 소를 취하하게 한 것이므로 위 각 원고들의 소취하 행위는 무효이므로 소송이 종결되지 아니하였다고 주장하고 있으므로 이점을 살피건데, 위 원고들의 주장에 들어맞는 듯한 갑제13호증의 1 내지 14 갑제15호증의 1 내지 8, 갑제16호증의 1 내지 4의 기재와 당심증인소외 1의 증언만으로서는 미흡하고, 이 사건 기록을 통틀어 보아도 위 각 취하행위가 무효인 소송행위라고 평가될 만한 흠이 있는 의사표시라고 인정할만한 확실한 자료가 발견되지 아니하므로, 위 각 원고들의 소 취하는 유효하다고 보는 것이 상당하고, 달리 위 인정을 좌우할만한 증좌가 엿보이지 아니하므로 위 원고들의 기일지정 신청은 이를 받아드리지 아니한다.
 (2) 별지 제1목록 기재 원고들의 본소 청구를 본다.
 피고 회사가 미국의 알.엠. 케이회사로부터 월남국에서의 미군 비행장 막사 신축 공사의 도급을 받어 그 도급고상사의 시공을 위하여 원고들을 파월기술자로 모집하여 별지 제3목록 기재중 계약 일자란 표시 일자에 같은 목록 직종란 기재 직종으로 고용하기로 하여 고용계약을 맺고 같은 목록 출국 일자란 기재 일자에 출국시켜 그 다음날부터 월남국에서 취업케 하였고, 같은목록 기재 귀국일자란 기재 일자에 원고들이 귀국한 사실 및 같은 목록 기재 작업중단 일자란 기재일에 피고 회사가 작업을 중단한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑제 1호증의 1 내지 44, 갑제3호증의 1, 2, 갑제7호증, 을제1호증의 1 내지 15, 을제2호증의 1, 2, 을제3호증의 각 기재에 의하면, 피고 회사가 원고들과 맺은 위 고용계약의 내용은 고용기간은 1966. 6. 10.부터 1년간으로 하여 월남국 일원에서 취업시키고, 별지 제3목록의 일당 급여란 기재의 기본 임금과 파월수당을 가동일수에 준하여 피고회사의 서울 소재 사무실에서 원화로 지급하고, 6개월이상 취업한자에게는 기본 임금 및 파월수당 1개월분에 해당하는 금액을 상여금으로 지급하고, 왕복 여비를 피고 회사가 부담하는 것을 골자로 하고 있는 사실 및 작업중단 당시의 원고들의 임금이 위 일당 급여란 기재 금액과 같은 사실이 각각 인정된다. 원고들의 소송대리인은, 피고가 앞서 본 작업중단 일자에 작업을 할 공사가 없게 되었다고 하여 작업을 중단 시킨 다음 1966. 9. 21. 원고들과의 고용계약이 해지되었다는 이유를 들어 고용계약의 이행을 거절하고 있으나 원고들은 기간을 정하여 고용된 근로자이므로, 피고의 고용계약 해지 주장에 상관없이근로기준법 제38조에 따라 위 작업중단일의 다음날부터 고용계약 만료일에 이르기까지의 휴업수당의 지급을 하여야 한다고 주장함에 대하여, 피고 소송대리인은 월남 전항의 변동으로 작업을 중단케 되자, 원고들이 기본 임금만 받고 대기할 수가 없어 원고들이 고용계약을 해지하고, 귀국코저 요청하여 왔으므로, 피고가 이에 동의한 것이므로 원고들과 피고 사이의 고용계약은 합의에 의한 해지, 또는 부득기한 사유로 인한 해지라고 할 것이므로, 고용계약의 존속을 전제로 하는 휴업수당의 청구는 그릇된 것이라고 다투고 있으므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑제4 내지 갑제8호증, 을제4호증의 1, 을제5호증의 2의 각 기재와 변론의 전 취지를 종합하면, 피고 회사는 미군의 수급업자인 미국회사에서 1년간의 작업량에 해당하는 공사를 재도급 받었으나 그 뒤의 사정 변경에 따라 도급 공사의 수량이 감축되어 앞서 본 날자에 작업을 중단케 되어 휴업 상태에 들어가게 되자 피고 회사에서는, 기본 임금만 받고 원고들이 대기하여 줄 것을 요청하였으나, 이를 원고들이 거절하자 피고는 1966. 9. 21. 원고들을 해고한다는 뜻을 통고하고, 원고들을 귀국케 한 사실이 인정되고, 이 인정에 반하는 듯한 을제4호증의 2, 을제6호증의 1 내지 3의 각 기재는 앞서 본 증거들과 비교하여 반대 증거로 삼기에는 미흡하고 달리 위 인정을 좌우할 만한 증좌가 없으므로, 원고들을 해고시킨 피고의 조처는 부득이한 사유가 있었음을 연유로 한다고 보거나 해지계약에 의한 것이라고 볼 수는 없다고 인정하는 것이 상당하다.
 따라서 피고의 고용계약 해지의 주장은 이유가 없으므로 원고들과 피고 사이의 고용계약은 고용기간이 만료된 때에 이르기까지는 그대로 존속하였다고 할 것이므로, 나아가서 원고들에게 지급되어야 할 휴업수당에 관하여 본다.
 원고들이 작업을 중단할 때에 받는 급여가 앞서 다툼이 없는 바와 같이 별지 제3목록 일당 급여란의 합계액 기재 금액과 같으므로 휴업 수당에 관한 고용계약이나 취업규정에 의한 약정을 찾어볼 수 없는 이 사건에 있어서는 근로기준법 소정의 평균 임금의 60퍼센트의 휴업수당을 산정하여 보면, 그 금액이 같은 목록 휴업수당란 기재의 금액과 같은 것은 계산상 뚜렷하다. 피고 소송대리인은 이 사건 고용계약은 해외에서 취업하는 것을 내용으로 한 것이므로 근로기준법의 적용이 배제되어야 하며, 휴업수당에 관한 약정이 없으므로 휴업수당을 지급할 책임이 없다고 다투고 있으나, 작업 장소가 국내가 아니라는 사정만으로서 우리 국민이며 법인인 원고들과 피고 사이의 고용 관계에 있어 강행법규인 근로기준법의 적용이 배제된다고 볼 수 있는 아무런 근거가 없으며, 근로기준법이 적용되는 한 휴업수당에 관한 고용계약이나 노사 협약등이 없다고 하드라도 근로자를 위한 최소한의 보장을 규정한 강행법규인 근로기준법의 보호를 원고들이 받을 수 있는 것은 당연하므로 위 각 주장은 이유 없다.
 또 피고 소송대리인은, 평균 임금의 산정에 있어서는 기본 임금만을 기준으로 하여야 하며, 파월수당을 포함시킬 수가 없으며, 원고들이 휴업기간 동안 달리 직업을 얻어 이득을 한 수입은 공제하여 휴업수당을 산정하여야 한다고 다투고 있으나, 근로자의 평균 임금은 그 명목에 관계없이 근로에 대하여 지급되는 모든 급여에 의하여 산정되고, 휴업기간중 다른 수입을 얻거나 얻을수 있었다는 사유는 휴업수당 지급을 거절할 만한 이유가 될 수 없는 것은 근로기준법의 관계규정상 뚜렷하므로, 피고 소송 대리인의 위 주장 또한 받아드리지 아니한다.
 그렇다면, 원고들은 앞서 인정한 휴업수당의 지급을 청구할 수 있는 권리가 있는바, 원고들이 수령한 것을 자인하는 위 목록중 수령금액란 기재의 금액을 공제한 나머지인 같은 목록 기재 미수금액란 기재 금액 범위에서 원고들이 휴업수당을 청구하고 아울러 고용기간이후임이 역수상 뚜렷한 1967. 7. 3.부터 완제에 이르기까지 연5푼의 법정 지연손해금의 지급을 구하는 이 사건 본소 청구는 이유 있음에 돌아감으로 이를 받아드릴 것이다.
 (3) 반소 청구를 본다.
 별지 제1목록 기재의 반소피고들과 반소원고가 맺은 고용 관계는 앞서 본소에 관한 판단에서 본바와 같고, 같은 제2목록 기재 반소 피고들 및 반소피고소외 2가 반소원고와 고용관계를 맺어 월남국에서 취업하다가 별지 제3목록 기재 귀국일자란 기재 일자에 각각 귀국한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 반소원고 소송대리인은 반소피고들이 고용 계약과 취업 규칙을 어기고 노임인상·처우개선등을 표방하는 파업을 하여 작업장을 혼란케 하였고, 반소원고 회사 직원을 강박하여서 부득이 반소청구 취지 기재 금액과 같은 귀국 여비를 지급하였으므로 위와같은 사유로 인한 귀국 여비를 근로자가 부담하기로 한 당초의 약정에 따라 그 반환을 구한다고 한다. 앞서 본 갑제1호증의 1 내지 44의 각 기재에 의하면, 이 사건 고용 계약에 있어 귀국 여비는 사용자가 부담하되 예외적으로 근로자가 위 피고 주장의 사유를 발생케 한 때에는 근로자가 귀국 여비를 부담하고, 그밖의 경우에는 사용자측에서 그 부담을 하기로 약정한 사실만은 뚜렷하나, 과연 근로자들인 반소피고들에게 귀국 여비를 부담시킬 수 있는 사정이 있는지를 살피건대, 앞서 본소의 판단에서 이미 배척한 증거들 이외에는 달리 증거가 없으므로 반소 피고들이 각종 파업을 선동하거나 가담하여 작업장을 혼란케 하고 작업을 방해 하는 등 고용 계약을 어겼다고 볼 수는 없고, 반소 피고들은 본소에서 본 사유에 의하여 귀국케 된 사정은 이미 판단한 바와 같으므로 당초 고용계약에서 약정한 귀국 여비를 반소 원고가 부담하여야 할 것인즉 반소 청구는 이유 없음에 돌아간다.
 (4) 결 론
 이상 판단한 바에 의하면, 별지 제1목록 기재 원고들의 청구를 받아드리고, 피고의 반소 청구를 기각할 것이므로 이 부분에 관한 원 판결은 정당하므로, 피고의 항소를 기각하고, 벌지 제2목록 기재 원고들의 기일지정 신청은 이유 없으므로 주문 기재의 소송 종료의 선고를 하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제95조,제89조,제93조를, 가집행의 선고에 관하여는같은 법 제199조 제1항을 적용하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 각 목록 생략]

판사 장순룡(재판장) 조언 김주상