공직선거및선거부정방지법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2003.08.22 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 광주고법 2003. 3. 20. 선고 2003노1 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다. 

【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지와 원심의 판단 
 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 2002. 6. 13. 실시된 ○○군의회 의원선거에 출마하여 당선된 자인바, ① 2002. 1. 5.경 조선조 26대 고종, 제27대 순종 임금의 숭모단향비 복원사업 기부금조로 공소외 1의 통장으로 10만 원을 송금하여 기부행위를 하고, ② 2002. 4. 18. 10:00경 △△마을 마을회관 건립기금 100만 원을 마을 이장 공소외 2에게 교부하여 기부행위를 하였다고 함에 있다. 
 원심은, 피고인의 위와 같은 행위가 공직선거및선거부정방지법(이하 '공직선거법'이라 한다) 제257조 제1항 제1호, 제113조에 해당하고, 피고인이 숭모단향비 복원사업과 △△마을 마을회관 건립사업에 돈을 각 기부하게 된 경위, 특히 피고인이 1985.경 이후로는 △△마을에서 살지 않았음에도 마을회관 건립에 기부금을 내게 된 점, 기부금의 액수, 위 각 사업이 본격적으로 추진된 시기 및 피고인의 기부 시기 등 제반 사정을 종합하여, 피고인이 위 각 돈을 기부한 행위는 군의원 선거에 출마할 생각을 가지고 있던 피고인이 그 선거에서의 득표를 위한 활동의 일환으로 교부한 것으로서 공직선거및선거부정방지법에 규정된 의례적 행위나 직무상 행위로서 허용되는 행위라거나 지극히 정상적인 생활형태의 하나로 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것으로서 사회상규에 위배되지 아니하는 것이라고 보기 어렵다고 판단하여 피고인을 유죄로 인정하였다. 
 2. 이 법원의 판단 
 가. 상고이유 제1점에 대하여 
 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 기부행위 제한기간인 2002. 4. 18. 전남 ○○군□□면◇◇리△△마을의 마을회관 건립기금 100만 원을 △△마을 이장 공소외 2에게 교부하였다고 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 심리미진이나 사실오인의 위법이 없다. 
 나. 상고이유 제2점에 대하여 
 (1) 공직선거법은 제113조에서 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자는 기부행위 제한기간 중 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없다고 규정하여 이를 금지하고, 제112조 제1항에서 처벌대상이 되는 기부행위의 종류를 포괄적으로 규정한 후, 같은 조 제2항에서 의례적 행위나 직무상의 행위로서 기부행위로 보지 아니하는 경우를 제한적으로 열거하고 있는바, 이러한 법의 규정방식에 비추어 볼 때 금품 등의 제공행위라 하더라도 같은 조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회의 결정에 의하여 의례적 행위나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하는 경우에는 후보자 등의 기부행위 금지위반을 처벌하는 같은 법 제257조 제1항 제1호의 구성요건해당성을 결여한다고 할 것이고, 후보자 등이 한 기부행위가 같은 법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있다 할 것이다(대법원 1996. 5. 10. 선고 95도2820 판결, 1999. 5. 11. 선고 99도499 판결 등 참조).
 (2) 공직선거관리규칙 제50조 제5항 제2호 (자)목은 '도서관 건립 등 공공적 사업에 그 지역에서 일반적으로 행하여지고 있는 금액의 범위 안에서 경비의 일부를 찬조하는 행위'를 공직선거법 제112조 제2항 소정의 의례적 행위의 하나로 규정하고 있는바, 공공적 사업의 경비 일부를 찬조한 금액이 '그 지역에서 일반적으로 행하여지고 있는 금액의 범위' 내인지의 여부는 당해 찬조금액, 찬조자의 사회경제적 지위, 당해 공공적 사업의 총경비와 전체 찬조자의 수, 다른 찬조자의 찬조금액 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다.
 기록에 의하면, 판시 숭모단향비는 조선조 제26대 고종, 제27대 순종 임금을 추모하고 민족의식을 고취하자는 취지에서 유림에 의하여 일제시대 때에 □□면☆☆리▽▽산 정상에 세워진 것인데, 그 동안 관리가 소홀하다가 2001. 12.경 ○○군에서 숭모단향비를 복원함에 따라 공소외 1이 추진위원장이 되어 ○○군□□면 주민들의 찬조금으로 기념비와 제단을 조성하기로 한 사실, 한편 판시 마을회관 건립사업은 2000. 1.경부터 ○○군□□면◇◇리 2구 △△마을이 추진하여 왔으나 부지를 구하지 못하여 진행되지 못하고 있던 중 2001. 12.경 공소외 3이 마을회관 부지를 기부하기로 함에 따라 △△마을의 촌장인 공소외 4의 주도로 △△마을 주민 및 △△마을 이외의 지역에서 거주하는 출향인사들로부터 받은 찬조금과 ○○군으로부터 받은 보조금 등으로 건립하기로 한 사실을 알 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 숭모단향비 조성사업과 마을회관 건립사업은 모두 공공적 사업에 해당한다고 할 것이다. 
 나아가 피고인이 낸 판시 각 찬조금액이 그 지역에서 일반적으로 행하여지고 있는 금액의 범위 내인지에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 피고인은 □□면◇◇리△△마을이 고향이나, 당시 □□면◎◎리에서 거주하며 과수원 7,000평, 논 1,300평을 소유하고 있고, 소 70여 두를 사육하고 있으며, 광주에 29평 아파트를 소유하고 있고, 월 수입은 700만 원 가량인 사실, 판시 숭모단향비 비각 복원 비용을 마련하기 위하여 □□면 주민 273명이 1인당 3만 원에서 15만 원씩을 찬조하였고 피고인도 주민의 자격으로 10만 원을 경비로 찬조한 사실, 한편 판시 마을회관 건립에는 4,500만 원 가량의 총공사비가 소요되는데, ○○군에서 1,000만 원을 보조받고 그 나머지는 100여 명이 3,500여만 원을 찬조하였는바, 찬조자들 중 30여 명만이 △△마을 주민이고 피고인 등 나머지 70여 명은 출향인사로서 △△마을 이외의 지역에서 거주하는 사람인 사실, 100만 원 이상 찬조자는 15명 정도인 사실, 피고인은 △△마을 이장 공소외 2와 촌장 공소외 4로부터 3-4회 가량 찬조권유를 받고 100만 원을 찬조한 사실을 알 수 있다. 
 위 인정 사실에 의하면, 피고인이 숭모단향비 복원경비로 찬조한 10만 원은 그 지역에서 일반적으로 행하여지고 있는 금액의 범위 내에 해당한다고 봄이 상당하다고 할 것이나, △△마을회관 건립경비로 찬조한 100만 원은 찬조금액의 액수 등에 비추어 볼 때 그 지역에서 일반적으로 행하여지고 있는 금액의 범위 내에 해당한다고 보기 어려워 후보자 등의 기부행위 금지위반을 처벌하는 공직선거법 제257조 제1항 제1호의 구성요건해당성이 있다고 할 것이다.
 그러나 앞서 본 바와 같이 피고인처럼 100만 원 이상의 금액을 마을회관 건립경비로 찬조한 사람이 15명 정도에 이르고, 피고인은 △△마을 이장 공소외 2와 촌장 공소외 4로부터 3-4회 가량 권유를 받고 찬조를 하게 되었으며, 한편 피고인의 사회경제적 지위 등에 비추어 볼 때 판시 군의회의원 선거가 없었다고 하더라도 피고인이 같은 금액의 경비 정도는 찬조하였을 것으로 보이고, 피고인이 찬조를 함에 있어 피고인의 군의회의원 선거 출마와 관련된 지지부탁 등을 한 사실이 없는 점 등을 감안하여 일반인의 건전한 상식과 사회통념에 비추어 보면 피고인의 △△마을회관 건립경비 찬조행위는 △△마을이 고향인 피고인의 일종의 의례적 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 봄이 상당하다고 할 것이다. 
 (3) 그렇다면 피고인의 숭모단향비 복원경비 기부행위는 구성요건해당성을 결여하고, △△마을회관 건립경비 기부행위는 위법성을 결여하여 각 공직선거법위반죄를 구성하지 않는다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심이 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 것은 심리를 다하지 아니하였거나 기부행위금지와 관련한 구성요건해당성, 위법성 조각사유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다. 
 3. 결 론 
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 이규홍

[1] 공직선거및선거부정방지법 제112조 제2항 소정의 의례적 행위나 직무상 행위 등에 해당하지 않는 기부행위의 위법성이 조각되기 위한 요건
[2] 공직선거관리규칙 제50조 제5항 제2호 (자)목 소정의 '도서관 건립 등 공공적 사업에 그 지역에서 일반적으로 행하여지고 있는 금액의 범위 안에서 경비의 일부를 찬조하는 행위'에 해당하는지 여부의 판단 기준
 [3] 군의회 의원 선거 후보자의 숭모단향비 복원경비 기부행위가 공직선거관리규칙 제50조 제5항 제2호 (자)목에 해당하여 공직선거및선거부정방지법 제257조 제1항 제1호의 구성요건해당성이 없다고 한 사례
[4] 군의회 의원 선거 후보자의 마을회관 건립경비 기부행위가 공직선거관리규칙 제50조 제5항 제2호 (자)목에 해당한다고 보기 어려워 공직선거및선거부정방지법 제257조 제1항 제1호의 구성요건해당성은 있으나, 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다고 한 사례

[1] 공직선거및선거부정방지법 제112조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회의 결정에 의하여 의례적 행위나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하는 경우에는 후보자 등의 기부행위 금지위반을 처벌하는 같은 법 제257조 제1항 제1호의 구성요건해당성을 결여한다고 할 것이고, 후보자 등이 한 기부행위가 같은 법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있다.
 [2] 공직선거관리규칙 제50조 제5항 제2호 (자)목은 '도서관 건립 등 공공적 사업에 그 지역에서 일반적으로 행하여지고 있는 금액의 범위 안에서 경비의 일부를 찬조하는 행위'를 공직선거및선거부정방지법 제112조 제2항 소정의 의례적 행위의 하나로 규정하고 있는바, 공공적 사업의 경비 일부를 찬조한 금액이 '그 지역에서 일반적으로 행하여지고 있는 금액의 범위' 내인지의 여부는 당해 찬조금액, 찬조자의 사회경제적 지위, 당해 공공적 사업의 총경비와 전체 찬조자의 수, 다른 찬조자의 찬조금액 등을 종합하여 판단하여야 한다.
 [3] 군의회 의원 선거 후보자의 숭모단향비 복원경비 기부행위가 공직선거관리규칙 제50조 제5항 제2호 (자)목에 해당하여 공직선거및선거부정방지법 제257조 제1항 제1호의 구성요건해당성이 없다고 한 사례.
 [4] 군의회 의원 선거 후보자의 마을회관 건립경비 기부행위가 공직선거관리규칙 제50조 제5항 제2호 (자)목에 해당한다고 보기 어려워 공직선거및선거부정방지법 제257조 제1항 제1호의 구성요건해당성은 있으나, 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다고 한 사례.