근저당권설정등기말소청구의소 (민사, 서울서부지방법원)
공포일: 2012.12.28 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 화인 외 1인)
【피 고】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 한위수 외 3인)
【변론종결】2012. 11. 23.
【주 문】
 1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지】 별지 제2목록 기재 부동산에 관하여, 원고에게, 피고 1은 서울서부지방법원 2011. 11. 9. 접수 제50909호로 마친 근저당권설정등기의, 피고 2는 같은 법원 같은 날 접수 제50908호로 마친 근저당권설정등기의, 각 말소등기절차를 이행하라. 
【이 유】1. 기초사실
 가. 피고 2는 2003. 10. 1. 망 소외 1(2009. 12. 14. 사망하였다, 이하 ‘망인’이라 한다)에게 2억 원을 이자는 월 2%로 정하고, 변제기는 정함이 없이 대여(이하 ‘1차 대여’라 한다)하고, 1차 대여금채권을 담보하기 위하여 소외 2 명의의 별지 제1목록 기재 부동산(이하 ‘제1부동산’이라 한다)에 관하여 서울서부지방법원 2003. 10. 1. 접수 제53208호로 채권최고액 3억 원, 채무자 망인, 근저당권자 피고 2로 하는 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 제1근저당권’이라 한다)를 마쳤다. 
 나. 피고 1은 2004. 2. 2. 망인에게 1억 원을 이자는 월 3%, 변제기는 같은 해 3. 31.까지로 각 정하여 대여(이하 ‘2차 대여’라 한다)하고, 2차 대여금채권을 담보하기 위하여 제1부동산에 관하여 서울서부지방법원 2004. 2. 3. 접수 제3877호로 채권최고액 130,000,000원, 채무자 망인, 근저당권자 피고 1로 하는 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 제2근저당권’이라 한다)를 마쳤다(위 인정에 반하여 피고 1이 아닌 소외 4가 2차 대여금을 대여하였다는 취지의 원고의 주장은 받아들이지 아니한다).
 다. 이후 원고는 2004. 7. 2. 소외 2로부터 제1부동산을 매수하여 위 부동산에 관하여 같은 달 3. 원고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤고, 2004. 6. 14. 소외 5로부터 서울 마포구 (주소 1 생략) 대 987㎡ 중 44/1039 지분(이하 ‘이 사건 대지지분’이라 한다)을 매수한 후 다음날 위 지분에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 
 라. 소외 6 재건축조합은 이 사건 대지 및 제1부동산을 포함한 서울 마포구 (주소 2 생략) 일대(이하 ‘이 사건 정비구역’이라 한다)에 아파트 488세대를 신축하는 사업을 추진하는 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)에 따른 주택재건축정비사업조합으로서 2003. 7. 1. 서울특별시 마포구청장으로부터 설립인가를 받았다. 한편 원고는 위와 같이 제1부동산과 이 사건 대지지분을 취득하여 위 조합의 조합원 자격을 취득하였다. 
 마. 소외 6 재건축조합은 이후 이 사건 정비구역 내에 별지 제2목록 기재 부동산(이하 ‘제2부동산’이라 한다)을 포함한 아파트를 준공하여 준공인가를 받았고, 원고는 조합원으로서 제2부동산을 분양받아 2011. 11. 9. 그에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다. 한편 같은 날 제2부동산에 관하여, 도시정비법 제55조 제1항 에 따라 피고 2는 서울서부지방법원 접수 제50908호로 이 사건 제1근저당권과 같은 내용으로(등기원인 2003. 10. 1. 설정계약 및 2011. 9. 30. 정비사업에 의한 분양), 피고 1은 같은 법원 접수 제50909호로 이 사건 제2근저당권과 같은 내용으로(등기원인 2004. 2. 3. 설정계약 및 2011. 9. 30. 정비사업에 의한 분양) 각 제1, 2순위 근저당권설정등기(이하 차례로 ‘이 사건 제3, 4 근저당권’이라 한다)를 마쳤다. 
 바. 피고 1은 이 사건 제4근저당권에 기하여 제2부동산에 대하여 임의경매를 신청(서울서부지방법원 2012타경859)하여 위 법원은 2012. 2. 13. 부동산임의경매개시결정을 하였고, 피고 2 또한 이 사건 제3근저당권에 기하여 같은 부동산에 대하여 임의경매를 신청(서울서부지방법원 2012타경8211)하여 위 법원은 2012. 5. 1. 제2부동산에 관하여 중복하여 임의경매개시결정을 하였다. 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8, 16호증, 을 제8, 9, 12 내지 18호증의 각 기재(가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지{갑 제1호증(금전차용증서), 제4호증(현금차용증), 을 제13호증(현금차용증)의 각 망인 이름 옆의 인영이 망인의 인장에 의한 것임은 당사자 사이에 다툼이 없고(갑 제1, 4호증에 첨부된 각 인감증명서에 날인된 인영과 갑 제1, 4호증에 날인된 망인의 인영이 동일하다), 을 제14, 15호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 갑 제2호증(근저당권설정계약서), 제5호증(근저당권설정계약서)의 각 망인 이름 옆의 인영이 망인의 인장에 의한 것임이 인정되므로, 갑 제1, 2, 4, 5호증, 을 제13호증의 각 문서 전체의 진정성립이 추정된다. 이에 대하여 원고는 위 각 문서는 위조된 것이라는 취지로 항변하므로 살피건대, 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 원고의 위 항변은 이유 없다(갑 제1, 4호증에 첨부된 각 인감증명서는 망인이 직접 발급받은 것이 아니라 대리 발급받은 것이긴 하나, 이러한 사정은 갑 제1, 4호증의 진정성립에 별다른 영향을 미치지 아니한다)} 
2. 주장 및 판단
 가. 피담보채권이 무효라는 주장에 관하여
 원고는, 망인이 소외 6 재건축조합의 재건축사업과 관련하여 시세차익을 취하기 위하여 불법행위를 하였는데, 피고들이 이에 적극 가담하는 과정에서 1, 2차 대여금을 대여하였으므로, 이는 민법 제746조의 불법원인급여에 해당하거나 민법 제103조의 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 주장한다. 
 살피건대, 망인이 이 사건 정비구역 내의 부지 매입비용 등의 명목으로 금원을 편취한 것 등과 관련하여 형사재판에서 최종적으로 징역 1년 4월의 형이 확정된 사실{서울서부지방법원 2006고단68, 2006고단352(병합), 서울서부지방법원 2006노512}은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 피고들이 망인의 위와 같은 불법행위에 가담하였다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 
 나. 피담보채권의 소멸시효완성 주장에 관하여
 1) 원고는, 1차 대여금채권과 관련하여, 피고 2는 사채업자로서 자금대여 및 투자를 영업으로 하는 자이므로 피고 2가 망인에게 투자한 1차 대여금은 상사채권인데, 이 사건 소제기 당시 위 1차 대여금채권의 성립일로부터 상사 소멸시효기간인 5년이 도과하여 위 대여금채권은 시효로 소멸하였다고 항변하므로 살피건대, 피고 2가 사채업자로서 대부업 등을 영업으로 하는 자라고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 
 2) 원고는, 2차 대여금채권과 관련하여, 이는 망인이 이사로 재직 중이던 소외 7 회사에 피고 1이 투자한 것으로서 상사채권에 해당하는데, 이 사건 소제기 당시 위 2차 대여금채권의 변제기로부터 상사 소멸시효기간인 5년이 도과하여 위 대여금채권은 시효로 소멸하였다고 항변하므로 살피건대, 을 제10호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 2차 대여 당시 망인이 동생인 소외 3 등과 함께 소외 7 회사를 설립하여 운영하였던 사실은 인정되나, 앞서 본 바와 같이 2차 대여금은 피고 1이 망인에게 대여한 것이므로, 이와 달리 2차 대여금은 피고 1이 소외 7 회사에 대여 또는 투자한 것임을 전제로 한 원고의 위 주장 또한 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 
 다. 합필환지 등기방법에 따라야 한다는 주장에 관하여
 원고는, 제2부동산이 신축되기 전 피고들은 제1부동산에만 근저당권을 설정하고 이 사건 대지지분에는 근저당권을 설정하지 않았으므로, 제2부동산에 대하여는 합필환지의 경우에 준하여 제1부동산과 이 사건 대지지분의 권리가액 합계에서 제1부동산에 대한 권리가액 상당이 차지하는 공유지분에 관하여 각 근저당권이 설정되어야 하는데도, 제2부동산 전체에 대하여 이 사건 제1, 2 근저당권이 이기되었으므로, 이 사건 제3, 4 근저당권은 무효라고 주장한다. 
 살피건대, 환지등기절차 등에 관한 업무처리지침(2005. 7. 22 제정 등기예규 제1107호)에 의하면, 합필환지라 함은 소유자가 동일한 여러 필지의 토지에 관하여 1필지의 환지를 교부한 경우를 말하고, 종전 토지 중 일부의 토지에 소유권 이외의 권리가 등기되어 있는 경우에 대하여는 다음과 같이 규정하고 있다. 
6. 합필환지와 합동환지의 경우의 처리 
 가. 합필환지 
 (2) 종전 토지 중 일부의 토지에 소유권 이외의 권리가 등기되어 있는 경우 
 (가) 종전 토지의 등기가 근저당권설정등기나 가압류등기 등과 같이 지분 위에 존속할 수 있는 등기인 경우, 시행자는 촉탁서에 환지 중 얼마의 지분이 그 등기의 목적이라는 것을 구체적으로 기재하여야 하고, 등기관은 이를 환지의 등기부에 기록하여야 한다. 예컨대, 근저당권설정등기가 되어 있는 종전 토지 1토지와 소유권 이외의 권리가 등기되어 있지 않은 2토지에 대하여 1필지를 환지로 지정한 경우, 시행자는 환지등기 촉탁서에 위 1토지의 근저당권이 환지의 몇 분의 몇 지분 위에 존속한다는 취지를 기재하여야 하고, 등기관은 환지등기를 실행하면서 당해 근저당권설정등기를 위 몇 분의 몇 지분에 대한 근저당권설정등기로 변경하여야 한다. 
 그러나, ① 위 등기예규에 따른 합필환지는 여러 필지의 토지에 관하여 1필지의 환지를 교부하는 경우로서 이 사건과 같이 토지 일부 지분(이 사건 대지지분)과 이와 별개의 집합건물(제1부동산)을 구분소유하는 조합원이 재건축정비사업 후 한 세대의 구분소유 건물을 분양받은 경우와는 사안을 달리하고, 위 등기예규에 의한 합필환지의 등기방법을 재건축사업의 경우에 준용한다고 볼 만한 근거 또한 없는 점, ② 1인 소유의 구분소유 건물 중 일부 지분에 관하여만 근저당권설정등기를 마칠 수 있는 근거는 별달리 없고, 앞서 본 도시정비법 제55조 또한 종전의 토지 또는 건축물에 설정된 저당권이 소유권을 이전받은 대지 또는 건축물에 설정된 것으로 본다고 규정하면서 그 일부 지분에 대하여 한정하지 않은 점, ③ 원고가 들고 있는 대법원 1995. 6. 30. 선고 95다10570 판결은 당초 건물과 토지의 권리가 구분되어 남아있었던 경우 이를 오인하여 토지 소유자에게 신축 부동산 전부의 소유권을 부여하더라도 건물 소유자는 여전히 자신의 소유 지분을 보유한다는 것으로서 토지(이 사건 대지지분)와 건물(제1부동산)이 모두 원고의 소유로서 그 일부 부동산에만 근저당권이 설정되어 문제가 되는 이 사건과는 사안을 달리하는 점 등을 고려하면, 이 사건 제1, 2 근저당권이 합필환지의 경우에 준하여 제2부동산에 이기되어야 한다고 보기는 어려우므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장 또한 이유 없다. 
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 배호근(재판장) 황은규 김윤희