응시자격제한처분취소및응시자격지위확인 (일반행정, 대전지방법원)
공포일: 2016.03.24 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 육군참모총장
【변론종결】2016. 3. 3.
【주 문】
1. 이 사건 소 중 응시자격자 지위 확인 청구 부분을 각하한다.
2. 피고가 2015. 7. 8. 원고에 대하여 한 예비전력관리 업무담당자 선발시험 응시자격 제한처분을 취소한다.
3. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】주문 제1항 및 원고는 예비전력관리 업무담당자 선발시험에 대한 응시자격자의 지위가 있음을 확인한다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 가. 원고는 2014년 3월 육군대위로 전역하여 2015. 4. 14. 국방부장관이 실시하는 제56회 예비전력관리 업무담당자 선발시험(이하 ‘이 사건 선발시험’이라 한다)에 응시하였다.
 나. 원고는 이 사건 선발시험 중 필기시험 응시과정에서 감독관이 시험시간 종료 후 답안지를 제출하도록 명령하고 부정행위에 대하여 경고하였음에도 계속 답안지를 작성하면서 지시에 불응하였다는 이유로 경고를 받고 부정행위를 하였음을 자인하는 내용의 자술서를 작성하였다.
 다. 원고는 2015. 6. 4. ‘이 사건 선발시험 과정에서 시험 종료 후 답안 작성 행위를 하였다는 이유로 현장감독관으로부터 해당 시험을 무효로 처리할 것이며 향후 5년간 시험 응시자격이 박탈될 것이라는 구두통지를 받은 바 있으나, 위 행위에 의하여 단지 이 사건 선발시험만 무효로 처리되는 것인지, 아니면 향후 5년간 예비전력관리 업무담당자 선발시험에 응시할 자격이 박탈되는 것인지를 명확히 알 수 있도록 문서로 처분을 해 달라’는 취지의 서면답변 요구를 피고에게 하였다.
 라. 이에 피고는 2015. 7. 8. 위와 같은 원고의 민원에 대하여 예비전력관리 업무담당자 선발 규칙(이하 ‘이 사건 규칙’이라 한다) 제19조에 근거하여 당해 시험이 무효로 되고 향후 5년간 이 사건 규칙에 따른 시험에 응시할 수 없게 된다고 통지(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 3, 6, 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 관련 법령
 ‘별지’ 기재와 같다.
 3. 당사자의 주장
 가. 원고
이 사건 규칙 제19조는 “선발시험에 있어서 부정한 행위를 하거나 시험과 관련한 제출서류에 허위사실을 기재하여 시험결과에 부당하게 영향을 주는 행위를 한 자에 대하여는 당해 시험을 정지하거나 합격결정을 무효로 하고, 그로부터 5년간 이 규칙에 따른 시험에 응시할 수 없게 한다.”고 되어 있어 직업선택의 자유 및 공무담임권을 제한하는데, 이는 법률에 근거하지 않고 기본권을 제한하는 규정으로서 법률유보 원칙에 위배되고, 부정행위의 태양을 불문하고 일률적으로 모든 부정행위에 대하여 당해 시험을 정지하거나 합격결정을 무효로 하고 그로부터 향후 5년간 이 사건 규칙에 따른 시험에 응시할 수 없게 하고 있으므로 과잉금지원칙에 위반되는 규정으로써 위헌이다. 나아가 위와 같이 위헌적인 이 사건 규칙에 근거한 이 사건 처분도 위법하다.
 나. 피고
 제소기간의 준수와 관련하여, 원고는 2015. 4. 14. 이 사건 선발시험 현장에서 시험감독관으로부터 부정행위로 인하여 이 사건 선발시험이 무효처리됨과 동시에 향후 5년간 시험에 응시할 수 없음을 고지받았고, 이후 원고의 요청에 의하여 피고가 2015. 7. 8. 원고에게 민원회신문을 통하여 위와 같은 처분의 내용을 문서로 확인시켜 준 것에 불과하므로 취소소송의 제소기간은 원고가 응시자격제한 처분을 구두로 고지받은 2015. 4. 14.부터 기산하는 것이어서 그로부터 90일이 경과한 2015. 8. 12. 제기된 이 사건 소는 제소기간을 준수하지 못한 것으로 부적법하다.
 가사 이 사건 소가 적법하다고 할지라도 이 사건 규칙은 법률유보의 원칙 및 과잉금지 원칙 등에 위반되지 않으므로 이 사건 규칙에 근거한 이 사건 처분은 적법하다.
 4. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 판단
 가. 이 사건 소 중 응시자격자 지위 확인 청구에 관한 판단
 확인의 소는 현재의 법적 분쟁을 유효적절하게 해결하는 것을 목적으로 하므로 원칙적으로 현재의 구체적인 권리나 의무 또는 법률관계를 대상으로 하고, 확인의 소에 있어서 법률관계의 확인은 그 법률관계에 따라 원고의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험, 불안이 야기되어 이를 제거하기 위하여 그 법률관계를 확인의 대상으로 삼아 원고와 피고 사이의 확인판결을 가지고 즉시로 확정할 필요가 있고, 또한 그것이 가장 유효하고 적절한 수단이 되어야 확인의 이익이 있다(대법원 1994. 11. 8. 선고 94다23388 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다75635, 75642 판결 등 참조). 따라서 별도의 직접적인 권리구제수단이 있음에도 불구하고 확인의 소를 제기하는 경우에는 확인의 이익이 있다고 하기 어렵다 할 것인데, 이 사건에서 원고의 피고에 대한 이 사건 처분이 판결 등에 의하여 취소되면, 그 효과로 원고는 응시자격을 회복하게 될 것이므로 원고로서는 이 사건 처분의 취소를 구하는 외에 별도로 예비전력관리 업무담당자 선발시험에 대한 응시자격자 지위 확인을 구할 이익은 없다고 할 것이다.
 또한 원고가 예비전력관리 업무담당자 선발시험을 전역 후 3년 이내에만 응시할 수 있는 사정을 감안하더라도, 이 사건 처분이 취소되어 응시자격이 회복될 경우 2017년 3월경까지 응시자격을 갖게 되는 이상 이 사건 변론종결일 현재 그와 같은 확인을 구할 이익이 인정되지 아니한다. 따라서 응시자격 제한처분 취소 청구와 별도로 응시자격자 지위 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다.
 나. 제소기간의 준수 여부에 대한 피고의 본안 전 항변에 관한 판단
행정소송법 제20조 제1항 본문에 의하면 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 하고, 같은 조 제3항에 의하면 그 제소기간은 불변기간이며, 다만 당사자가 책임질 수 없는 사유로 인하여 이를 준수할 수 없었던 경우에는 같은 법 제8조에 의하여 준용되는 민사소송법 제173조 제1항에 의하여 그 사유가 없어진 후 2주일 내에 해태된 제소행위를 추완할 수 있다.
 한편 행정절차법 제23조 제1항은 신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우, 단순·반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우, 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우를 제외하고는 행정청은 처분을 할 때에는 원칙적으로 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하도록 하고 있고, 행정절차법 제24조 제1항은 행정청이 처분을 할 때에는 원칙적으로 문서로 하여야 한다고 규정하고 있다. 그리고 행정절차법 제3조 제2항 제9호, 행정절차법 시행령 제2조 제3호는 공무원의 인사관계법령에 의한 징계와 그 밖의 처분에 대하여는 행정절차법을 적용하지 아니한다고 규정하고 있다. 다만, 행정과정에 대한 국민의 참여와 행정의 공정성, 투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호함을 목적으로 하는 행정절차법의 입법 목적과 행정절차법 제3조 제2항 제9호의 규정 내용 등에 비추어 보면, 공무원 인사관계 법령에 의한 처분에 관한 사항 전부에 대하여 행정절차법의 적용이 배제되는 것이 아니라 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분이나 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 하고 있는 처분의 경우에만 행정절차법의 적용이 배제된다(대법원 2007. 9. 21. 선고 2006두20631 판결 참조).
 살피건대, 이 사건 처분은 공무원 임용 단계에서 선발시험과 관련한 부정행위가 있을 경우 그에 따른 응시자격제한에 관한 것으로서 공무원 인사관계 법령에 의한 징계처분과는 그 성질을 달리할 뿐만 아니라, 위 처분이 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 보기는 어렵다. 오히려 이 사건 처분에 따라 원고에게는 당해 선발시험이 무효로 처리될 뿐만 아니라 향후 5년간 응시자격이 제한되는 매우 침익적인 효과가 발생하는 이상 이 사건과 같은 응시자격제한처분의 경우에도 행정절차법 제23조, 제24조에 따라 원칙적으로 문서로 그 처분의 근거와 이유를 제시하여야 할 것이다. 위 법리에 비추어 살피건대, 을 제3, 7호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 이 사건 선발시험 당시인 2015. 4. 14. 시험감독관으로부터 부정행위임을 통보받고 자술서를 작성한 사실은 인정되나, 시험감독관은 원고에게 구두로 부정행위로 인한 응시자격제한에 관한 통보를 하였을 뿐, 그 통보의 구체적인 근거 및 이유까지 제시하지 않았던 것으로 보이는 점, 이와 같은 구두에 의한 통보만으로는 당해 선발시험만 무효로 처리되는지 아니면 향후 5년간 선발시험에 응시할 자격까지 박탈되는 것인지, 시험감독관이 그와 같이 결정할 수 있는 권한이 있는지 여부가 불분명하여 원고로서는 구체적인 처분의 내용을 명확하게 인지하였다고 봄이 어려운 점, 위 통보는 처분청인 피고가 아닌 시험감독관에 의하여 이루어진 것에 불과하고, 설사 원고가 이후의 진행과정에서 자신에게 5년간 응시자격이 제한됨을 알게 되었다고 하더라도 응시자격제한의 구체적 사유와 근거에 대해서 제대로 통보받았다고 할 수는 없는 점, 달리 이 사건 처분이 경미하다거나 단순·반복적인 처분이라고 할 수 없고, 신속히 이 사건 처분을 처리할 필요가 있다고 볼 사정도 찾아볼 수 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 처분은 2015. 7. 8.자 피고의 민원회신문을 통하여 비로소 이루어졌다고 봄이 상당하고 제소기간은 그 때부터 기산된다고 보아야 할 것이다.
 따라서 처분 시로부터 90일 이내인 2015. 8. 12. 원고가 이 사건 소를 제기한 이상 제소기간 도과의 문제는 발생하지 않는다고 할 것이므로 피고의 본안 전 항변은 이유 없다.
 5. 이 사건 규칙 제19조의 위헌·위법 여부에 관한 판단
이 사건 규칙 제19조의 규정 형식이나 체제, 문언에 비추어 볼 때 예비전력관리 업무담당자 선발시험에서 부정행위를 한 자에 대하여 당해 시험을 정지하거나 합격결정을 무효로 하고, 그로부터 5년간 위 규칙에 따른 시험에 응시할 수 없도록 명하는 처분은 기속행위에 해당한다. 그러나 이 사건 규칙은 모법의 위임 없이 제정된 것일 뿐만 아니라 아래에서 보는 여러 사정들에 비추어 볼 때 ‘피해의 최소성’ 내지 ‘법익의 균형성’ 요건을 결여하여 공무담임권을 과도하게 침해하는 규정으로서 헌법상 과잉금지 원칙에 위배되어 무효로 볼 수밖에 없다.
 가. 법률유보 원칙 위배 여부
향토예비군 설치법 제3조의2 제2항은 “예비군의 설치 및 편성의 기준과 관할구역, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”고 규정하고, 향토예비군설치법 시행령 제5조 제10항은 “예비군부대 지휘관의 선발·임면(任免) 및 자격 기준 등에 관한 사항은 국방부령으로 정한다.”고 규정하고 있다. 한편 국방부령인 이 사건 규칙 제19조는 “선발시험에 있어서 부정한 행위를 하거나 시험과 관련한 제출서류에 허위사실을 기재하여 시험결과에 부당하게 영향을 주는 행위를 한 자에 대하여는 당해 시험을 정지하거나 합격결정을 무효로 하고, 그로부터 5년간 이 규칙에 따른 시험에 응시할 수 없게 한다.”고 규정하고 있다.
이 사건 규칙 제19조와 같이 예비군부대 지휘관 선발시험의 응시자격을 제한하고자 하는 경우에는, 그 기준을 예측할 수 있도록 상위법령에 명확한 위임규정이 있어야 할 것임에도 향토예비군 설치법은 예비군부대 지휘관의 선발에 관하여는 아무런 사항도 규정하고 있지 않을 뿐만 아니라 시행령에서도 부정행위로 인한 응시자격제한에 대해서는 아무런 규정이 없고, 단지 이 사건 규칙 제19조에서 비로소 부정행위에 따른 응시자격제한을 규정하고 있을 뿐이다. 즉, 상위법령인 향토예비군 설치법 및 동법 시행령에서 부정행위의 내용이나 정도에 따라 그 기준을 합리적으로 구분하여 규정하도록 위임하는 규정이 없음으로 인해 이 사건 규칙 제19조는 어떠한 행위가 ‘부정한 행위’ 및 ‘시험과 관련한 제출서류에 허위사실을 기재하여 시험결과에 부당하게 영향을 주는 행위’에 해당하는지를 구체적으로 특정하지 아니한 채 행위태양에 관계없이 무조건 5년간 응시자격을 제한하는 일률적인 제재처분을 할 수밖에 없는 결과를 초래하고 있다. 따라서 이 사건 규칙 제19조는 모법의 위임의 한계를 일탈하여 위법할 뿐만 아니라 위임입법의 한계를 정하고 있는 헌법 제75조 및 제95조에 위반되어 무효이다.
 나. 과잉금지 원칙 위반 여부
이 사건 규칙 제19조는 예비전력관리 업무담당자 선발에 있어서 공정성을 해하거나 해할 우려가 있는 부정행위를 방지하고 선발과정에서의 공정성과 객관성을 도모하기 위한 것으로서, 그 입법 목적 자체는 정당하다고 볼 수 있다. 또한 이 사건 규칙 제19조에서 정한 부정행위자에 대한 제재수단을 통하여 예비전력관리 업무담당자 선발과정과 관련한 부정행위가 감소될 것으로 보이고 그에 따라 선발과정에서의 공정성 또한 담보될 것으로 보이므로 이 사건 규칙 제19조는 그 입법 목적의 달성에 적합한 수단으로 보인다.
 그러나 이 사건 규칙 제19조의 내용은 아래에서 보는 여러 사정들에 비추어 볼 때 피해최소성과 법익균형성을 결여하여 공무담임권을 과도하게 침해하는 규정으로서 헌법상 과잉금지원칙에 위배된다.
 1) 이 사건 규칙 제19조는 “선발시험에 있어서 부정한 행위를 하거나 시험과 관련한 제출서류에 허위사실을 기재하여 시험결과에 부당하게 영향을 주는 행위를 한 자에 대하여는 당해 시험을 정지하거나 합격결정을 무효로 하고, 그로부터 5년간 이 규칙에 따른 시험에 응시할 수 없게 한다.”라고 규정함으로써 부정행위에 대한 제재수단으로 당해시험을 무효로 처리하는 외에 5년간 시험응시자격을 박탈하고 있다. 그런데 이 사건 규칙 조항은 강한 징벌적 제재의 성격을 가지고 있음에도 위반행위의 내용이나 정도에 따라 세부적인 기준을 정함이 없이 일률적으로 향후 5년간 시험응시자격을 박탈하고 있다.
 2) 공무원임용시험령의 경우, 제51조에서 부정행위자에 대한 조치를 규정함에 있어 제1항에서는 다른 수험생의 답안지를 보거나 본인의 답안지를 보여주는 행위, 대리 시험을 의뢰하거나 대리로 시험에 응시하는 행위, 통신기기, 그 밖의 신호 등을 이용하여 해당 시험에 관하여 다른 사람과 의사소통하는 행위, 부정한 자료를 가지고 있거나 이용하는 행위, 시험에 관한 증명서류에 거짓사실을 적거나 그 서류를 위조·변조하여 시험결과에 부당한 영향을 주는 행위 및 그 밖에 부정한 수단으로 본인 또는 다른 사람의 시험결과에 영향을 미치는 행위를 한 사람에 대해서는 당해 시험을 정지 또는 무효로 하거나 합격을 취소하고, 5년간 공무원 임용시험령에 따른 시험이나 그 밖에 국가공무원 임용을 위한 시험의 응시자격을 정지한다고 규정하는 한편, 제2항에서는 시험 시작 전에 시험문제를 열람하는 행위, 시험 시작 전 또는 종료 후에 답안을 작성하는 행위, 허용되지 아니한 통신기기 또는 전자계산기기를 가지고 있는 행위 및 그 밖에 시험의 공정한 관리에 영향을 미치는 행위로서 시험실시기관의 장이 시험의 정지 또는 무효 처리기준으로 정하여 공고한 행위를 한 사람에 대해서는 당해 시험을 정지하거나 무효로 한다고 규정하여 부정행위의 구체적 태양 및 경중에 따라 그 제재의 정도를 달리하고 있다.
 3) 그런데 이와 달리 이 사건 규칙 제19조는 부정행위자에 대한 제재조치를 기속행위로 규정하면서도 구체적인 부정행위의 태양이나 유형, 정상을 불문하고 모두 일률적으로 향후 5년간 시험응시자격이 제한되도록 규정되어 있고, 실질적으로 전역 후 일정기간 내에만 응시할 수 있는 예비전력관리 업무담당자 시험의 경우 위 5년간의 응시자격제한처분기간이 경과하면 사실상 시험에 응시할 수 있는 기회를 영구히 박탈하는 효과를 가져오게 되는바, 이러한 점에서도 공무담임권을 과도하게 침해하고 있다. 뿐만 아니라 이 사건 규칙 제6조는 예비전력관리 업무담당자 선발시험의 응시결격사유는 국가공무원법 제33조에 따른 공무원 임용결격사유와 동일하다고 규정하고 있는데, 유독 선발시험과정에서의 부정행위에 따른 제재조치에 대해서만 일반공무원과 예비전력관리 업무담당자 시험응시자들을 다르게 취급할 특별한 사유가 없다고 보인다.
 4) 따라서 이 사건 규칙 제19조에서 부정행위의 유형과 그 위반의 정도, 내용, 동기 및 그 결과 등의 경중을 구분하지 않고 일률적으로 당해 시험을 무효로 함과 동시에 향후 5년간 시험응시자격제한처분을 하도록 규정하고 있는 것은, 경미한 부정행위자에 대하여도 위반의 정도나 정상에 관계없이 일률적인 제재처분을 할 수밖에 없는 결과를 초래하므로 위 규칙 규정은 헌법상 과잉금지원칙에 위반되어 무효이다.
 6. 그 밖의 피고의 주장에 대한 판단
 피고는 설사 이 사건 규칙 제19조가 부정행위의 태양을 구별하지 않고 일률적인 제재처분을 가하고 있다고 하더라도, 원고는 시험감독관이 더 이상 답안을 작성할 수 없다고 고지하고 있는 중에도 이를 무시하고 계속 답안을 작성하는 등 본인 또는 다른 사람의 시험결과에 영향을 미치는 행위를 한 것이므로 향후 5년간 시험응시자격을 제한한 처분에 어떠한 위법도 없다는 취지의 주장을 하나, 공무원임용시험령 제51조 제1항에서 5년간 응시자격을 제한하는 부정행위의 태양은 모두 다른 수험생의 답안지를 보거나, 대리로 시험에 응시하거나 부정한 자료를 이용하는 등의 적극적이고 기망적인 수단을 사용하여 시험결과에 영향을 미치는 행위를 의미하는 것이고, 원고가 비록 감독관의 지시에 불응하여 시험 종료시간 후에도 계속하여 답안지를 작성하였다고 하더라도 시험종료 후 답안작성행위라는 태양이 변경되는 것이 아닌 이상, 이는 앞서 언급한 부정한 수단을 통하여 시험결과에 영향을 미치는 일련의 행위와는 그 태양을 달리하는 것이므로 이에 대한 피고의 주장도 이유 없다.
 7. 결론
 결국 이 사건 처분은 무효인 이 사건 규칙에 근거한 것이어서 위법하므로 취소되어야 할 것이다. 따라서 이 사건 소 중 응시자격자지위확인청구 부분은 부적법하여 각하하고, 원고의 나머지 청구는 이유 있어 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 관계 법령: 생략]

판사 심준보(재판장) 조형목 김선화