가처분결정취소 (민사, 대법원)
공포일: 2001.04.10 / 시행일:

【신청인, 피상고인】 영지종합건설 주식회사
【피신청인(선정당사자), 상고인】 피신청인(선정당사자)
【원심판결】 서울지법 1999. 7. 22. 선고 99나18205 판결
【주 문】
원심판결 중 선정자 1, 선정자 2 부분을 파기하여 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원심판결 중 선정자 7 부분을 파기한다. 제1심판결 중 선정자 7 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 소를 각하한다. 신청인과 선정자 7 사이에 생긴 소송총비용은 신청인의 부담으로 한다. 선정자 3, 선정자 4, 선정자 5, 선정자 6 부분에 관한 상고를 각하하고, 그 부분에 해당하는 상고비용은 피신청인(선정당사자)의 부담으로 한다.

【이 유】1. 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 
 가. 서울지방법원은 1998. 5. 26. 선정자 7, 선정자 2, 선정자 1, 선정자 3, 선정자 4, 선정자 5, 선정자 6(이하 이들을 통틀어 부를 때는 편의상 '선정자 7 등 7인'이라 한다)이 선정자 7을 선정당사자로 하여 신청인 영지종합건설 주식회사(이하 '신청인 회사'라 한다)를 상대로 한 97카단132390 공사중지가처분신청 사건에서 선정자 2, 선정자 1에 관한 신청을 일부씩 인용하고, 그 나머지 선정자들에 관한 신청을 기각하는 결정을 하였다.
 나. 이에 신청인 회사는 같은 법원 98카기12321호로 신청인을 '선정당사자 선정자 7', 선정자를 '선정자 1, 선정자 2'로 각 표시하여 제소명령을 신청하였는데, 위 법원은 1998. 11. 24. 채권자를 '선정당사자 선정자 7'로, 선정자를 선정자 7 등 7인으로 각 표시하여, '채권자는 이 명령이 송달된 날로부터 7일 안에 관할법원에 본안의 소를 제기하라'는 제소명령을 발하였고, 그 명령이 1998. 11. 27. 선정당사자에게 송달되었다. 
 다. 그 후 신청인 회사는 1998. 12. 8. 피신청인을 '선정당사자 선정자 7', 선정자를 '선정자 7, 선정자 1, 선정자 2'로 각 표시한 신청서를 제출하면서 제소기간 도과를 이유로 위 가처분결정의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기하였고, 위 선정자 7이 피신청인 자격으로 가처분결정취소신청서와 변론기일 소환장을 송달받고 변론을 하여 1999. 1. 22. 신청인 회사와 피신청인(선정당사자) 사이의 이 사건 가처분결정을 취소한다는 내용의 제1심판결이 선고되었고, 위 판결에는 선정자 7 등 7인이 선정자로 표시되어 있다. 
 라. 선정자 7 등 7인은 제1심판결에 대하여 모두 항소를 하였고 항소심 변론기일 소환장이 선정자 7 등 7인에게 모두 송달되었으며, 위 7인은 1999. 7. 1. 선정자 7을 선정당사자로 선정하여 원심 제2차 변론기일에서 선정자 7이 선정당사자로서 변론을 한 후 1999. 7. 22. 피신청인(선정당사자)의 항소를 기각한다는 원심판결이 선고되었다. 
 2. 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살펴본다. 
 가. 먼저 선정자 3, 선정자 4, 선정자 5, 선정자 6 부분에 관하여 본다.
 당사자는 소장에 기재한 표시만에 의하여 확정하여야 하는 것이고(대법원 1986. 9. 23. 선고 85누953 판결 참조), 가처분신청 절차에서 이루어진 선정행위의 효력은 그에 기한 제소명령신청 사건에는 미친다고 할 것이나 가처분결정취소신청 사건에서는 그 선정의 효력이 미치지 않는다 할 것인바, 신청인 회사는 1998. 12. 8. 피신청인을 '선정당사자 선정자 7', 선정자를 '선정자 7, 선정자 1, 선정자 2'로 각 표시한 신청서를 제출하면서 제소기간 도과를 이유로 위 가처분결정의 취소를 구하고 있으므로, 선정행위의 효력이 가처분결정취소신청 사건에서도 그대로 유지되는 것을 전제로 한 피신청인의 표시는 잘못되었지만 신청인은 적어도 '선정자 7, 선정자 1, 선정자 2'만을 피신청인으로 하려는 것임을 분명히 표시한 것인데도 불구하고, 선정자 3, 선정자 4, 선정자 5, 선정자 6까지 이 사건 소송의 선정자로 보아 본안 판단을 한 제1심 및 원심판결은 당사자로 확정되지 아니한 자에 대한 판결이므로 이들에 대한 부분은 당연무효라 할 것이다. 따라서 이 사건 소송의 당사자로 확정되지 아니한 위 선정자들이 제기한 이 사건 상고는 부적법하다고 할 것이다.
 나. 다음으로 선정자 7에 대한 이 사건 소의 적법 여부에 관하여 판단한다.
 서울지방법원은 1998. 5. 26. 선정자 7 등 7인이 선정자 7을 선정당사자로 하여 신청인 회사를 상대로 한 97카단132390 공사중지가처분신청 사건에서 선정자 7이 신청한 부분을 기각하는 결정을 하였음에도, 그를 상대로 가처분결정의 취소를 구하는 이 사건 소 중 선정자 7 부분은 가처분을 받지 못한 자를 상대로 한 것이어서 부적법하다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 신청인 회사의 선정자 7 부분에 대한 소를 적법한 것으로 판단하였으니 원심판결에는 소의 적법요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 원심판결 중 선정자 7 부분은 유지될 수 없다 할 것이다.
 3. 선정자 1, 선정자 2에 대한 상고이유를 본다.
제소명령불준수에 따른 가처분취소소송에 있어서의 본안의 소는 제소명령 소정의 기간을 도과한 후라 하더라도 그 도과를 원인으로 하는 가처분취소소송의 사실심변론종결 당시까지 제기된 경우에는 그 가처분을 취소할 수 없다 할 것인데, 기록에 의하면, 선정당사자는 원심 제2차 변론기일에서 이 사건 본안의 소를 1999. 6. 22. 제기하였다는 취지로 을 제1호증(소제기증명원)을 증거로 제출한 사실, 위 소제기증명원은 사건의 표시가 '99가합54498호 건물 등 철거 청구', 원고가 '선정자 7', 피고가 '영지종합건설 (주)'로, 증명원 신청인이 '위 원고(선정당사자) 선정자 7'로 기재되어 있는 사실을 알 수 있는바, 비록 선정당사자가 제출한 소제기증명원에는 원고가 선정자 7로만 기재되어 있다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 선정자 7이 선정당사자가 되어 이 사건 가처분을 신청한 점, 제1심판결에 선정자 7이 선정당사자로 표시되어 있고, 원심 소송절차에서 선정자 7이 선정당사자로 선정되어 소송수행을 한 점, 소제기증명원의 신청인도 '위 선정자 7'로 기재되어 있는 점 등을 모아 보면, 보전처분절차부터 선정당사자로 소송을 수행하여 온 선정자 7이 단독으로 본안의 소를 제기하였다는 것은 매우 이례적인데다가 제소기간 도과를 이유로 가처분결정의 취소를 구하는 이 사건 소송은 제소 여부에 따라 승패가 갈리는 것이어서 상대방의 소제기 여부는 중요한 기본적 심리사항이므로, 소제기증명원을 제출받은 원심으로서는 선정자 7이 선정당사자의 자격으로 이를 제기한 것인지 그 입증취지에 대한 석명을 구하든가 소장을 제출하게 하는 등의 방법으로 선정자 1, 선정자 2 부분에 관한 본안의 소가 제기되었는지를 심리하여 본 후에 이 사건 가처분결정 취소 여부를 판단하였어야 할 것임에도 이에 이르지 아니하고 본안의 소를 제기하지 아니하였다 하여 이 사건 가처분결정을 취소한 제1심을 유지한 것은 사실을 오인하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있다.
 4. 따라서 원심판결 중 선정자 1, 선정자 2 부분을 파기하여 원심법원에 환송하기로 한다. 원심판결 중 선정자 7 부분은 소의 적법요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 이를 파기하고, 이 부분은 이 법원이 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 제1심판결 중 선정자 7 부분을 취소하며, 그 부분에 해당하는 원고의 소를 각하하고, 신청인과 선정자 7 사이에 생긴 소송총비용은 신청인의 부담으로 한다. 선정자 3, 선정자 4, 선정자 5, 선정자 6 부분에 관한 상고는 부적법하므로 이를 각하하고 그 부분에 해당하는 상고비용은 피신청인(선정당사자)의 부담으로 한다.
 이상과 같이 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱

[1] 가처분신청 절차에서 이루어진 선정행위의 효력이 미치는 범위
[2] 제소명령불준수에 따른 가처분취소소송의 사실심 변론종결시까지 본안의 소가 제기된 경우 가처분의 취소 여부(소극)

[1] 가처분신청 절차에서 이루어진 선정행위의 효력은 그에 기한 제소명령신청 사건에는 미친다고 할 것이나 가처분결정취소신청 사건에서는 그 선정의 효력이 미치지 아니한다.
[2] 제소명령불준수에 따른 가처분취소소송에 있어서 본안의 소는 제소명령에서 정한 기간을 도과한 후라 하더라도 그 도과를 원인으로 하는 가처분취소소송의 사실심변론종결 당시까지 제기된 경우에는 그 가처분을 취소할 수 없다.