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폭행치사 (형사, 대법원)
공포일: 1976.03.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】서울고등법원 1975.10.17. 선고, 74노302 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
원판결 판단에 의하면 원심은 피고인은 술이 거나해서 지나가다가 술에 만취된 피해자에게 어깨침을 당하며 명함 주기를 요구받고 거절하니 피해자가 떠밀어 빙판길에 넘어졌는데 피해자는 피고인의 외투깃을 잡아당겨 일으키려고 하므로 그의 행패에서 빠져 나가려고 외투깃을 잡고 있는 피해자의 오른손을 뿌리쳤는데 이로 인하여 그곳이 빙판길인데다가 술에 만취된 탓으로 몸을 제대로 가누지 못하고 피해자는 넘어져서 머리를 땅에 부딛쳐 설시 상해를 입고 설시 일자에 죽었다는 사실을 인정하고 사정이 이상과 같은 경우라면 자기 외투깃을 잡힌 피해자의 오른손을 뿌리친 행위는 그 행위에 이른 과정과 목적수단 및 행위자의 의사등 제반사정에 비추어 사회통념상 허용될 상당성이 있다고 할 것이어서 위법성이 결여된 행위라고 판단하고 있는데 위 인정판단은 옳게 시인되며 폭력의 법리의 오해나 채증법칙을 위배한 사실오인의 위법이 있다고 단정하기 어렵다.
 논지는 원판결과 견해를 달리하고 원판결을 비의하는 것으로서 채용할 길이 없다. 그러므로 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 민문기 김용철

피고인은 술이 거나해서 지나가다가 술에 만취된 피해자에게 어깨침을 당하며 명함 주기를 요구받고 거절하니 피해자가 떠밀어 빙판길에 넘어졌는데 피해자는 피고인의 외투깃을 잡아당겨 일으키려고 하므로 그의 행패에서 빠져 나가려고 외투깃을 잡고 있는 피해자의 오른 손을 뿌리친 행위는 그 행위에 이른 과정과 목적 수단 및 행위자의 의사 등 제반사정에 비추어 사회통념상 허용될 상당성이 있어 위법성이 결여된 행위이다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1976.03.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 내무부장관 소송수행자 신동전, 노동열
【원 판 결】서울고등법원 1974.9.24. 선고 74구3 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고 이유를 판단한다.
 원판결의 인정판단에 따르면 피고인이 설시 지서주임인 경사로서 설시 10여일에 걸쳐 일어난 산림도벌 사범을 신문이 크게 보도되기까지 모르고 적발치 못하였음은 산림 단속이 산림경찰의 일로 되어 있다고 하여도 행정경찰을 맡은 피고의 책임이 배제되는 것이 아니고 도벌사건이 있을 동안 관내에 두곳에 데모가 있어 그 제지와 선후책 강구에 바빴고 구정비상경계마저 겹친 사정이었다 하여도 경찰관으로서의 직무 태만이요, 도벌장소가 설시와 같은 거리에 있었으며 범행방법이 설시와 같이 교묘하였다 하더라도 원고가 외근경찰관근무규정에 따라 제대로 일하였더라면 적발할 수 있었을 것이므로 위와 같은 사유가 있다고 하여 직무수행을 다했다고 볼 수 없으므로 원고가 20년을 넘은 장기 근속중 여러번 표창을 받은 사실이 있다고 하더라도 위 비위에 대하여 파면을 택해 징계한 처분에 재량의 범위를 일탈한 위법이 있다고 볼 수 없다고 판단하여 원고의 청구를 배척하였다.
그러나 원심이 인정하듯이 원고가 6명의 경찰관과 8명의 유급 방범대원을 거느렸다면 원고가 책임지고 있는 크고 작은 그리고 번거로운 사무량에 비하여 너무 빈약한 인원이라고 하겠는데 도벌사고가 있을 당시에 임금투쟁으로 일어난 " 데모" 가 두곳에서 일어났으며 구정경비마저 겹쳐 있었다는 것이니 평상적 사무를 제쳐놓고 돌발사고를 처리함만도 심히 힘겨운 일이라고 할 것임에도 도벌사고만을 빼놓은 평상적 사무와 돌발사태가 무난히 처리된 것으로 인정된다.
그런데 도벌된 수목의 가격은 48,000원 상당으로 인정된다니 그 도범이 큰것으로 인정될 수 없는 터이므로 원고는 큰일을 제대로 하며 적은 실수를 한 것이라고 하겠고 이런 원고는 20여년의 장기 근속중에 15회에 걸친 표창이 말하듯이 모범 경찰관임이 인정된다. 기록을 검토하여도 원고가 도범발생을 알고 일부러 눈감았다던가 제보를 받고도 바쁨에 빙자하여 조치를 취하지 않았다는 등의 잘못을 찾아볼 수 없는 사정이 또 있다.
따라서 원고가 이 사건 도범을 방지하고 적발하지 못한 것을 그의 잘못으로 돌린다 해도 앞서의 여러가지 사정과 상황을 고려에 넣고 또 경찰관에 대한 징계가 파면 뿐이 아니고 경중 여러가지가 있는 점을 또 생각할 때 가장 무겁고 큰 파면을 택하여 원고에게 징계한 처분은 재량의 범위를 일탈한 위법한 것이라고 하리니 이점을 지적하는 논지는 이유있어 원판결은 파기를 면치 못한다.
 그러므로 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 민문기 김용철

지서주임인 경찰관이 책임지고 있는 사무량에 비하여 6명의 경찰관과 8명의 유급방범 대원은 너무 빈약한 인원인데 수목가격 48,000원 상당의 도벌사고가 있을 당시 두곳에서 임금투쟁 " 데모" 가 일어났고 구정 경비마저 겹쳐 있었다면 평상적 사무외에 돌발사고를 처리함만도 심히 힘겹다 할 것임에도 적은 실수인 도벌사고만을 빼놓은 평상적 사무와 돌발사태를 무난히 처리하였고 동 경찰관이 도범발생을 알고 일부러 눈감았던가 제보를 받고도 바쁨에 빙자하여 조치를 취하지 않았다는 등의 잘못을 찾아볼 수 없는데 그에 대하여 위 도범을 방지하고 적발하지 못한 사유만으로 여러가지 징계중 파면을 택한 징계처분은 재량의 범위를 일탈한 위법한 것이다.
가압류결정에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 1976.03.23 / 시행일:

【채권자, 상고인】 대한민국 대표자 법무부장관 황산덕 소송수행자 이기형, 이덕수
【채무자, 피상고인】 채무자
【원심판결】 서울고등법원 1976.1.9. 선고 75나1181 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고비용은 채권자의 부담으로 한다.

【이 유】 채권자의 소송수행자 이기형의 상고이유를 본다.
 원심은 국세징수법에 납세보증인에 관한 특별규정이 있으므로 납세보증은 이 특별규정에 좇아야 할 것이요, 이러한 특별규정에 따르지 아니한 사법상의 납세보증 계약은 국세징수법에 근거가 없는 무효인 계약이라고 판시하고 있다. 다시 말하면 국세징수에 있어서는 그 징수절차에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 한 오로지 국세징수법의 규정에 의하여서만 하여야 된다는 취지인 것이다. 대체로 조세채권은 국가재정수입의 확보라는 목적을 위하여 국세징수법상 우선권 자력 집행권 따위가 인정되는 권리로서 사법상의 채권과는 특이한 성질을 가지고 있다. 한편으로 국민조세부담의 공평과 부당한 조세징수로부터 국민을 보호하기 위하여 조세법률주의의 원칙이 요구되기 때문에 조세채권은 사적자치가 지배하는 사법상의 채권과는 달리 그 성립과 행사가 법률에 의하여서만 가능하고 조세에 관한 법률에 의하지 아니하고 사법상의 계약에 의하여 조세채무를 부담하거나 이것을 보증하게 하여 이들로부터 일반채권의 행사 방법에 의하여 조세채권의 궁극적 만족을 실현하는 것은 허용될 수 없다 할 것이다. 이러한 의미에서 원심이 한 위의 판단은 정당하고 여기에는 아무러한 위법사유가 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여 법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 민문기 김윤행

조세채권은 국가재정수입확보의 목적을 위하여 국세징수법상 우선권 자력집행권이 인정되는 권리로서 국민조세부담의 공평과 부당한 조세징수로부터 국민을 보호하기 위하여 조세법률주의의 원칙이 요구되기 때문에 사적 자치가 지배하는 사법상의 채권과는 달리 그 성립과 행사가 법률에 의하여서만 가능하고 사법상의 계약에 의하여 조세채무를 부담하거나 이것을 보증하게 하여 이들로부터 일반채권의 행사방법에 의하여 조세채권의 궁극적 만족을 실현하는 것은 허용될 수 없다.
특허무효 (특허, 대법원)
공포일: 1976.03.23 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 심판청구인 1 외 3명 소송대리인 변리사 전준항
【피심판청구인, 피상고인】 피심판청구인 소송대리인 변호사 서기원
【원 심 결】 특허국 1975.5.26. 자 74항고심판361 심결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 심판청구인들의 부담으로 한다.

【이 유】 심판청구인들 소송대리인의 상고이유 제1·2점을 함께 판단한다.
 원심결이유에 의하면 원심은 피심판청구인이 발명한 본건 특허는 첫째 고무판을 임의의 꽃모양으로 재단한 다음 이것들을 2중으로 상하가 일치되게 중첩하여 꽃잎의 중앙부와 중심부를 압도가 달린 크레스로 압착 절단함과 동시에 고무의 접착성에 의하여 그 절단면이 서로 접착되면서 고무의 탄력성으로 꽃잎이 상하로 벌어지게 되어 생화와 같은 입체적인 꽃모양이 형성되는데 반하여 이미 국내에 반포된 갑 제1호증(일본특허공보 다육변 조화제조법)은 첫째 고무판 2매를 합쳐 그 속에 적당량의 공기를 보유하게 하고 개구단부를 접착한 다음 이를 임의의 꽃모양의 형도로 압압 재단하면 동시에 고무의 접착성에 의하여 절단면이 서로 접착됨으로써 꽃잎내부에 공기를 함유한 다육상의 꽃모양이 형성되는 것으로서 양자는 그 기술적인 제조방법이 상이하여 본건 특허는 신규성이 있는 것이라는 취지에서 무효로 될 수 없다고 하였는바 원심이 이와 같이 판단하기 위한 과정으로 거친 증거취사 및 사실인정관계를 기록에 대조하여 정사 검토하여 보면 적법하고 거기에 논지에서 지적하는 바와 같은 사실판단을 유탈하였거나 심리미진 이유불비의 위법있다고 볼 수 없다. 고무판을 압도로 압압 절단하여 꽃모양을 만드는 방법이 종래 공지 공용 되어온 방법과 같다 하더라도 본건 특허의 나머지 점과 종합하여 보면 하나의 신규발명의 내용을 갖춘 것으로 말할 수 있는 것이요 공지 공용된 방법으로부터 지극히 용이하게 실시할 수 있는 통상의 기술에 불과한 것이라고는 보여지지 아니하므로 같은 취지의 원심은 정당하고 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 홍순엽 양병호 강안희

고무판을 압도로 압압 절단하여 꽃 모양을 만드는 방법이 공지 공용되어 온 방법과 같다 해도 그 기술적인 제조방법이 상이한 경우에 이를 신규발명의 내용을 갖춘 특허로 인정할 수 있는지 여부

고무판을 압도로 압압 절단하여 꽃모양을 만드는 방법이 종래 공지 공용되어 온 방법과 같다 하더라도 본건 특허의 나머지 점을 종합하여 볼때 그 기술적인 제조방법이 상이한 경우에는 하나의 신규발명의 내용을 갖춘 것으로 볼 수 있다.
전부금 (민사, 대법원)
공포일: 1976.03.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이동균
【피고, 피상고인】 농업협동조합중앙회 소송대리인 변호사 박두순
【원 판 결】 대구지방법원 1975.11.26. 선고 75나278 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은 피고 농업협동조합 중앙회와 그 회원조합인 시군농업협동조합은 별개의 법인이고 시군조합은 그 업무에 관하여 중앙회의 지도, 조정, 감독을 받을지언정 중앙회와는 별도로 독자적인 기구를 두고 그의 재정부담 아래 목적사업을 수행하고 있는 것이므로 소외 김동학이 피고 중앙회의 직원이 아니고 경산군농업협동조합의 직원이었던 이상 특단의 사정이 없는 한 후불적 임금의 성질을 가진 퇴직금에 관하여는 그 사용자인 위 경산군농협에 대하여 청구할 수 있을 뿐 피고 중앙회에 대하여 직접 이를 청구할 수는 없다고 판단하고 피고 중앙회 안에 소론 퇴직급여 및 재해보상기금제도가 설치되어 있다고 해서 위 김동학이 바로 피고 중앙회에 대하여 퇴직금 채권을 가지게 된다고 볼 수도 없다고 판단하고 따라서 원고가 위 김동학을 채무자로 하고 피고 중앙회를 제3채무자로 하여 발부받은 이 사건 압류 및 전부명령은 피고에게 효력이 없다고 인정하여 원고의 청구를 배척하고 있다.
 원심이 채택하고 있는 을 제2호증의 1 내지 3(직원퇴직급여 및 재해보상규정)과 을 제3호증의 1,2(위 세칙)의 기제내용과 증인 소외 2, 소외 3의 각 증언에 의하여 위 기금제도에 관하여 살펴보면 이 기금은 피고 중앙회와 회원조합들이 이에 가입하여 그 소속 직원들의 퇴직금 등에 공여될 자금을 한데 모아서 공동으로 운영관리 하기 위하여 피고 중앙회 내에 이를 설치하되 별도의 회계를 두어 기금운용위원회가 그 운용을 담당하며 각 가입회원조합이나 중앙회에서 퇴직급여금을 지급할 사유가 생겼을 때에는 중앙회 소속 직원에 대하여는 일정한 서식에 의하여 기금에서 직접 퇴직자 본인에게 이를 지급하나 그외의 회원조합 소속 직원에게는 그 소속장의 지급위임 없이는 이를 직접 지급하지 아니하고 그 회원조합이 전금을 받아서 이를 지급하도록 되어있음을 알 수 있다.
 그렇다면 이 기금제도가 있다고 해서 소속장의 위임도 없이 바로 위 소외 1이 피고 중앙회에 대하여 퇴직급여청구권을 갖는다고 할 수는 없을 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하여 여기에 소론과 같은 채증법칙의 위배나 판단유탈 내지는 법리오해 등의 위법사유가 있다고 할 수 없고 이와 다른 견해에 입각한 상고논지는 채용될 수 없다 할 것이다.
 그러므로 이 상고는 그 이유없는 것이 된다하여 이를 기각하고 상고소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

시군농업협동조합은 그 업무에 관하여 농업협동조합 중앙회의 지도 조정 감독을 받지만 그의 독자적인 기구와 재정부담 아래 목적사업을 수행하고 있는 별개의 법인이어서 군농업협동조합의 직원은 특단의 사정이 없는 한 위 군농협에 대하여 퇴직금을 청구할 수 있을뿐 위 중앙회에 대하여 직접 이를 청구할 수는 없으므로 채권자가 군농업협동조합의 직원을 채무자로 하고 위 중앙회를 제3채무자로 하여 발부받은 퇴직금압류 및 전부명령은 위 중앙회에게 효력이 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1976.03.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김갑수
【피고, 상고인】 피고 1 외 1명 소송대리인 변호사 김병용
【원 판 결】 서울고등법원 1973.9.25. 선고 73나513 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여(선행적 자백의 취소와 상대방의 원용사실 유무에 관한 판단을 그릇한 위법이 있다는 점).
 기록에 의하면 원고가 소장에서 한 「원고명의의 소유권이전등기를 받기 위하여 원고의 인감도장을 소외 1에게 임치하여 놓았던 바 동인은 원고명의로 소유권이전등기를 마친 뒤에 불과 25일 만에 원고의 인장을 부정 사용하여 피고 2 앞으로 소유권 이전등기를 마쳤다」는 내용의 주장에 대하여 피고는 1968.9.25 자 답변서(기록 32면)에서 원고의 위 주장사실을 인정한 후 이를 바탕으로 자기 주장을 하였고(제1심의 2차변론기일에서 원고의 위 소장과 피고등의 위 답변서가 진술되었다) 제2심에서 원고는 1969.12.5자 준비서면 진술로서 위의 자백을 철회하는 뜻의 진술을 하자 피고등이 원고의 위 소장진술을 이익으로 원용한다고 하고 있음을 알 수 있는바 그렇다면 제1심 변론기일에서의 피고등의 위 답변시 진술은 명시적으로 「원용」이라는 표현은 사용하지 않았다 하더라도 이는「원용」임에 틀림없다고 할 것이므로 원고는 자백의 취소요건이 없는 한 그를 취소할 수 없다고 하여야 할 것인데 원판결이 「원고의 이와 같은 선행적 자백은 피고측이 바로 이익으로 원용하기 직전에 이를 철회하는 뜻의 진술을 하였을 뿐더러 운운」하고 설시한 점은 적절하지 못하여 이점에 관한 상고논지 부분은 이유있다 할 것이나 원판결은 그 후단에서 그 열거하는 증거를 종합하여 원고의 위와 같은 자백은 진실에 반하고 착오에 기인한 것임을 인정하여 자백의 취소를 받아들이고 있으므로 원판결은 결국 정당하고 이를 비난하는 상고 논지는 이유없음에 돌아가며,
 2. 상고이유 제2점에 대하여,
 (채증법칙을 어겨 표현대리의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 점)
원판결이 적법하게 확정한 사실에 의하면 소외 문완식이 이건 토지매매계약 당시 매주의 소유권 및 대리권을 증명하는 서류로서 매주 대리인 이병길에게 제시한 것은 위 소외인이 원고의 인장을 도용하여 만든 위임장 매도증서와 원고명의의 인감증명서뿐이고 원고의 등기필 권리증이나 인감을 소지하거나 제시한 사실이 없다고 하는 바 일반적으로 부동산매매계약시 매도인측이 인감증명이나 위임장, 매도증서등과 같은 서류를 미리 작성하여 계약에 임한다는 것은 희유의 일이라고 하겠으나 그러나 혹시 매도인측에서 서류의 제시가 필요한 특별한 경우에는 거래상 일반적으로 위 각 서류 외에 가장 중요한 매도인의 소유권을 증명하는 서류로서 등기필권리증이 제시되는 것이 통례라 할 것인 바 원고와 소외 문완식과의 관계가 소론과 같다면은 동 소외인은 원고의 실인(인감도장)은 물론 이건 토지에 대한 매매에 필요한 모든 서류를 아주 용의하게 입수할 수 있던 처지에 있었다고 하여야 할 것이므로 동 소외인이 원고의 대리인이라고 하고 이건 토지의 매매계약체결시 제시한 서류가 원심에서 인정한 서류에 끝쳤을 뿐이고 의당 제시될 것이 통상적으로 기대되는 원고명의의 등기필권리증을 제시하지 못하였을 뿐만 아니라 인감증명과 위임장 및 권리증을 제시하면서 실인(인감도장)을 소지 못하였다면은 대리인을 상대로 하고 적지 않은 값어치의 부동산을 매수하는 자로서는 의당 상대방의 대리권에 대하여 의심을 갖고 좀 더 확실한 방법에 의해서 그의 대리권의 존부에 대하여 확인을 하는 조치를 취하는 등 이에 대한 적절한 조사를 하였어야 할 것은 당연하다고 할 것임에도 불구하고 막연히 소개인 염태순과 자칭 대리인 문완식의 말만 맹신한 나머지 그에 대한 아무런 조치를 취하지 않고 계약을 체결하였으니 이것은 대리인을 상대로 거래하는 매주축으로서 의당 하여야 할 주의를 다하지 못한 과실이 있다고 할 것이고 원고와 소외 문완식과의 소론과 같은 사정은 위 과실인정에 지장이 될 수 있는 충분한 사유가 될 수 없다고 할 것이므로 같은 취지로 피고등의 표현대리 주장을 배척한 원판결은 정당하고 거기에 채증법칙을 어겼거나 표현대리 성립에 관한 법리를 오해하였다고 볼 수 없어서 논지는 이유없다 아니할 수 없다.
 3. 그렇다면 피고등의 상고는 이유없으므로 민사소송법 400조, 395조, 384조 1항의 규정에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는 같은법 95조, 89조, 93조 1항 본문에 의하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 양병호 이일규 강안희

" 갑" 명의로 소유권이전등기를 하여달라는 부탁을 받을 " 을" 이 " 갑" 의 대리인임을 내세워 " 갑" 의 인감증명과 위임장 및 매도증만을 제시하여 매수인 " 병" 과 부동산 매매계약을 체결한 경우에 " 병" 은 " 갑" 에 대하여 표현대리 주장을 할 수 있는지 여부

" 갑" 명의의 소유권이전등기를 받아 달라는 부탁을 받은 " 을" 이 " 갑" 의 대리인이라고 하면서 " 병" 과 부동산 매매계약을 체결함에 있어서 " 갑" 명의의 인감증명과 위임장 및 매도증서만을 제시할 뿐 등기필권리증을 제시하지 못하였을 뿐만 아니라 실인(인감도장)을 소지 못하였다면 적지않은 값어치의 부동산을 매수하는 " 병" 은 의당 상대방의 대리권에 대하여 의심을 갖고 그의 존부에 대하여 확인조치를 취하는 등 이에 대한 적절한 조사를 하여야 하고 막연히 소개인과 자칭 대리인의 말만 맹신한 나머지 그에 대한 아무런 조치를 취하지 않고 계약을 체결하였다면 대리인을 상대로 거래하는 매주측으로서 의당 하여야 할 주의를 다하지 못한 과실이 있으므로 " 갑" 에 대하여 표현대리주장을 할 수 없다.
양수금 (민사, 대법원)
공포일: 1976.03.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 장수농지개량조합 소송대리인 변호사 나항윤
【원 판 결】 광주고등법원 1974.10.25. 선고 73나13 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제2점에 대한 판단,
피고 조합이 특별법에 의하여 법인격이 부여된 특수공법인이고 따라서 위 특별법이 규정하고 있는 사업목적의 범위내의 행위만을 할 수 있으며 그 목적범위를 일탈한 행위를 할 수 없다 함은 논지가 주장하는 바와 같으나 이건 채권양도에 대한 피고 조합의 승낙행위는 피고 조합의 기존채무에 대한 채권자의 교체에 대한 승인행위에 불과하여 위 피고 조합의 사업목적의 범위나 권리능력의 범위를 일탈할 행위라고 볼 수 없고 또 소외 청구건설사가 원고로부터 차용한 금원을 어느 용도에 사용하였는가의 여부에 따라 피고조합의 이건 채권양도승낙행위가 위 피고 조합의 사업목적의 범위내인지 아닌지로 구별된다고는 볼 수 없다 할 것이니 피고 조합의 이건 승낙행위가 사업목적 범위를 일탈한 행위이므로 무효라는 주장은 이유없고 또 채권양도금지 특약은 채무자의 이익을 위하여 이루어지는 것이므로 채무자가 양도의 승낙을 한 경우에는 그 채권양도는 유효하다 할 것이며 피고 조합의 예산의 구조가 논지와 같다 하더라도 피고 조합이 기히 적법하게 부담한 채무가 피고 조합의 일방적 사정인 예산삭감등에 의하여 현실적으로 지급할 자력이 없다 하여 피고에게 귀책사유 없는 이행불능이라 볼 수 없으며 이 사건에 있어 위 청구건설사의 공사기성고에 대한 피고의 채무가 발생한 이상 이건 채권양도에 있어 아무이의도 보류하지 않고 이를 승낙한 피고 조합으로서는 원고 이외의 다른 채권양수인에 대한 변제행위를 들어 원고에게 대항할 수 없다 할 것이니 논지는 모두 그 이유없다.
 제3점에 대한 판단,
 원고와 소외 청구건설사 간의 채권관계에 있어서 논지와 같은 위법한 이자계산이 있었다 하여 위 채권관계의 채무자가 아니고 위 청구건설사의 공사금채권의 채무자인 피고로서는 이로 인하여 하등 법률상의 이해관계가 없다 할 것이니 논지는 이유없다.
 제4점에 대한 판단,
 이건 양도된 채권이 양도당시 확정된 채권이 아니고 논지와 같이 장내 공사가 진행되어 그 공사금채권이 양도액에 달하는 경우에 지급하겠다는 취지의 채권양도임은 논지와 같으나 원심은 그 적시한 증거에 의하여 공사기성고가 전 공정의 70%에 해당하여 기히 지급된 공사비를 공제하고라도 위 양도된 채권액 상당의 피고의 공사금채무가 발생하였다는 취지로 판단하고 있는바 원심이 위 인정을 위하여 거친 채증의 과정에 소론과 같은 심리미진 채증법칙위배의 위법사유가 없다하겠으니 논지는 이유없다.
 제1점에 대한 판단,
 원심은 피고의 소외 합자회사 청구건설사는 영업감찰을 가진 기업체로서 원고로부터 위 공사를 위하여 13,074,600원을 차용하고 그 지급을 위하여 본건 채권양도를 한 것인바 위 차용금채무는 1972.8.3자의 경제의 안정과 성장에 관한 대통령긴급명령에 정한 기업사채에 해당하여 원고의 청구에 응할 수 없다는 취지의 항변에 대하여 갑17, 19호증의 기재와 증인 소외인의 증언에 의하여 원고가 이건 채권에 대한 사채신고를 하였으나 채무자인 위 청구건설사가 이미 해산된 것으로 밝혀져 이건 채권이 기업사채에 해당되지 아니한 것으로 판명된 사실을 인정할 수 있으니 피고의 주장은 이유없다 하여 이를 배척하였다. 그러나 갑17, 18호증의 기재에 의하면 위 합자회사 청구건설사는 1971.12.25자로 그 상호를 경일건설 합자회사로 변경하고 그 상호변경등기를 하였으며 본점을 전라북도 이리시로부터 서울시로 이전한 사실을 알 수 있으므로 합자회사 청구건설사와 경일건설 합자회사는 법인격이 동일한 회사라 할 것이니 원심은 합자회사 청구건설사가 해산되었으므로 인하여 이건 채권이 기업사채에 해당되지 아니한 것으로 판명되었다고 속단할 것이 아니라 이건 원고와 합자회사 청구건설사간의 금전대차 관계가 위 긴급명령소정의 기업사채인지 여부를 따져보아야 할 것이고 동 채권이 기업사채에 해당한다면 위 청구건설사의 원고에 대한 공사금 채권양도가 대물변제인지 아니면 원인채무는 그대로 두고 담보의 의미로 공사비 채권을 양도한 것인지 여부와 기타 이에 관련된 문제 등을 심리하여 피고의 이점에 대한 항변의 이유 유무여부를 판단하여야 할 것임에도 불구하고 위와 같이 인정한 원심의 조치는 채증을 잘못하여 사실을 오인하고 심리미진으로 인한 이유불비의 위법사유가 있다 할 것이니 이점에 대한 논지는 그 이유 있어 관여 법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병호(재판장) 주재황 임항준 라길조

가. 기존채무의 변제를 위한 채권양도에 대한 특수 공법인 조합의 승낙행위가 그의 사업목적이나 권리능력의 범위를 일탈한 무효의 행위인지 여부
나. " 갑" 건설사가 " 을" 회사로 상호만이 변경되고 법인격이 동일한 경우 " 갑" 회사의 채무가 경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령에 정한 기업사체에 해당하는 항변에 대하여 심리할 사항

1. 특별법에 의하여 사업목적과 권리능력이 한정되어 있는 특수공법인인 조합이라 하더라도 동 조합의 채권양도에 대한 승낙행위는 기준채무에 대한 채권자 교체에 관한 승인행위에 불과하여 조합의 사업목적의 범위나 권리능력의 범위를 일탈한 무효의 행위라고 볼 수 없고 또 차용한 금원의 용도에 따라 채권양도승낙행위가 조합의 사업목적의 범위내인지 아닌지로 구별된다고도 볼 수 없다.
2. " 갑" 건설사가 " 을" 회사로 그 상호만이 변경되어 법인격이 동일하고 " 갑" 건설사의 차용금채무는 경제의 안정과 성장에 관한 대통령긴급명령 소정 기업사채에 해당한다는 항변을 한 경우에는 채권자와 " 갑" 건설사간의 금전대차관계가 기업사채인지 여부와 동 채권이 기업사채에 해당한다면 " 갑" 건설사의 채권자에 대한 공사금 채권양도가 대물변제인지 아니면 담보의 의미로 한 것인지 여부 등을 심리판단하여야 한다.
위증교사·위증 (형사, 대법원)
공포일: 1976.03.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사와 피고인들
【변 호 인】 변호사(사선) 유진령
【원 판 결】대전지방법원 1976.1.14. 선고 75노128
【주 문】
 검사 및 피고인들의 상고를 모두 기각한다. 피고인1에 대한 판결선고전 구금일수중 40일을 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 검사의 상고이유에 대하여
 검사의 상고이유의 요지는 요컨대 원심이 피고인2의 항소이유서에 포함되여 있지 않는 양형에 관해서 직권으로 조사하고 동 피고인에 대한 제1심판결을 파기한 것은형사소송법 361조의 4 및364조의 2항의 법리를 오해하였다는 것인 바형사소송법 361조 4의 1항에는 항소인이나 변호인이같은법 361조의 3의 기간내에 항소이유서를 제출하지 아니한 때에는 결정으로 항소를 기각하여야 하나 단 직권조사 사유가 있거나 항소장에 항소이유의 기재가 있는 때에는 예외로 한다고 규정하고 있는데같은법 364조 1항 및2항에는 항소법원은 항소이유서에 포함된 사유에 관해서 심판하여야 하나 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다고 규정되어 있는 바 위 양 규정을 대조 고찰하면 직권조사사유에 관해서는 항소제기가 적법한 이상 항소이유서의 제출 여부를 가릴 필요없이 반드시 심판하여야 할 것이지만 직권조사사유가 아닌 것은 그것이 항소장에 기재되었거나 그렇지 않으면 소정기간내에 제출된 항소이유서에 포함되었을 경우에 한해서만 심판의 대상이 될 수 있을 뿐이고 단지 판결에 영향을 미친 사유에 한해서는 예외적으로 항소이유서에 포함되지 아니하였다 하더라도 직권으로 심판할 수 있음이 명백한데364조 2항의 그 취지는 형사소송법이 항소이유를 제한하고 소정기간내에 항소이유서의 제출을 하도록 하고 있는 등 항소절차를 제한하고 있기 때문에 당사자가 미처 생각지 못하고 또는 적절하게 항소이유서에서 지적하지 못한 사유도 있을 것이 예상되므로 실체적 진실의 발견과 형벌법규의 공정한 실현을 위하여 그것을 직책으로 하고 있는 법원에게 판결에 영향을 미친 사유에 대하여는 그것이 항소이유서에 포함되어 있지 않는 경우에도 직권으로 심판을 하여 판결의 적정을 기하고 당사자의 이익을 보호하려는데 있다고 할 것이므로 동 조항의 판결에 영향을 미친 사유라는 것은 널리 항소이유가 될 수 있는 사유중에서 직권조사사유를 제외한 것으로서 판결에 영향을 미친 경우를 포함하는 것이라고 해석함이 타당하고그를 소론과 같이 좁게 풀이할 필요는 없다고 할 것이므로 논지는 이유 없으며,
 2. 피고인들의 변호인 및 피고인2의 상고이유에 대하여 동 상고이유들은 요컨대 원판결(원심판결 및 원심이 유지하고 인용한 제1심판결)은 증거의 증거력을 잘못 판단하고 그의 취사선택을 그릇처서 사실을 오입하였고 또 형량이 과중하다는데 귀하는 바 원판결의 피고인들에 대한 판시사실의 인정은 동 판결에서 인용한 적법한 증거에 의해서 능히 시인 될 수 있으며 그 인정과정에 그것을 위법하다고 탓할 수 있는 흠을 찾아 볼 수 없으며 그외의 사실오인과 양형부당에 관해서는 그와 같은 이유는 각 징역8월 (피고인2는 2년간 집행유예)의 선고를 받은 본건에 있어서 적법한 상고이유가 될 수 없음은형사소송법 제383조의 규정에 의하여 명백하므로 결국 피고인들의 본건 상고는 이유없음에 귀한다.
 3. 그러므로 이건 상고는 모두 이유없어서 기각을 면치 못할 것이므로같은법 390조,399조,364조,4항에 의하여 기각하기로 하고 피고인1에 대한 판결선고전 구금일수중 40일을형법 57조에 의해서 원심이 유지한 제1심의 동피고인에 대한 판결의 본형에 산입하기로 하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 양병호 이일규 강안희

형사소송법 364조 2항의 취지는 형사소송법이 항소이유를 제한하고 소정기간내에 항소이유서의 제출을 하도록 하는 등 항소절차를 제한하고 있기 때문에 당사자가 미처 생각지 못하고 또는 적절하게 항소이유서에서 지적하지 못한 사유도 있을 것이 예상되므로 실체적 진실의 발견과 형벌법규의 공정한 실현을 위하여 법원에게 판결에 영향을 미친 사유가 상소이유서에 포함되지 않는 경우에도 직권으로 심판을 하여 판결의 적정을 기하고 당사자의 이익을 보호하려는데 있고 동 조항의 판결에 영향을 미친 사유라는 것은 널리 항소이유가 될 수 있는 사유중에서 직권조사사유를 제외한 것으로서 판결에 영향을 미친 경우를 포함하는 것이다.
업무상과실치사상 (형사, 대법원)
공포일: 1976.03.23 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 유창현
【원 판 결】전주지방법원 1975.5.9. 선고 74노715 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 판단한다.
 제1점
감정의견의 판단과 그 채부여부는 법원의 자유심증에 따른다. 물론 법원은 감정결과를 전문적으로 비판할 능력을 가지고 있지 못하는 경우에는 그 결과가 사실상 존중되어 소송의 승패가 결정되는 수가 많게되는 수가 있으나 그렇다고 하여 감정의견은 법원이 가지고 있지 못한 경험칙 등을 보태준다는 이유로 항상 따라야 하는 것도 아니다.
감정의견이 상충된 경우 다수 의견을 안따르고 소수의견을 채용해도 되고 여러 의견중에서 그 일부씩을 채용하여도 무방하며 여러개의 감정의견이 일치되어 있어도 이를 배척하려면 특별한 이유를 밝히거나 또는 반대 감정의견을 구하여야 된다는 법리도 없다.
 이 사건에서 원심은 감정인 손수권, 최남수, 박동연의 세 감정의견 중에서 피고인에 대한 공소사실에 부합하는 의견을 일부씩 채용하였고 배치된 부분을 배척하였다고 하여 채증법칙을 위배하였다고 단정키 어려움은 위 판시로 명백하다. 논지는 이유없다.
 제2점
 원판결이 사고직전의 상황을 확정한 바에 의하면 진눈깨비가 내리고 바람이 휘몰아치는 날이었고 노폭은 7.9미터의 도로로서 그곳의 제한속도는 시속 40키로미터인데 피고인은 시속 60키로미터의 속도로 달리면서 30미터 전방에 반대방향에서 짐실은 손수레가 오고 있었고 그 뒤에 택시가 따라 오는 것을 보았다는 것이다. 따라서 피고인이 운전하는 버스는 이 수레와 택시와 교행하여야 되었으므로 버스운전자로서는 교행하는 택시가 손수레를 추월하기 위하여 중앙으로 튀져나올 가능성이 있으므로 이런 돌발적인 장애물과 충돌하지 않게 제한속도 범위내에서 적당히 속력을 줄여 운행하고 중앙선을 침범아니하게 진로를 유지하는 등의 운전상의 주의의무가 있다고 하겠는데 피고인이 제한속도를 지키기는 고사하고 더 넘어서 60키로미터로 질주를 계속하였다는 것이니 이 과속운전은 피고인의 운전상의 과실이라고 하겠으며 더욱이 원심이 확정한 사실에 따르면 피고인은 위와 같은 과속운행위에 중앙선을 반대쪽으로 침범한 위법운행을 하였다는 것이나 속도조절을 아니한 운행과 중앙선을 침범한 운행은 피고인의 주의의무를 일탈한 위법한 조치라고 하리니 원심이 위와 같이 피고인의 운전상의 주의의무의 해태로 원설시 본건 사고가 일어났다고 (피해자의 과실과 경험)인정한데에 운전자의 주의의무에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없어 논지는 채용할 수 없다.
 이상 이유로 논지는 모두 이유없다고 인정되고 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 민문기 김용철

감정의견의 판단과 그 채부여부는 법원의 자유심증에 따르며 법원이 감정결과를 전문적으로 비판할 능력을 가지지 못하는 경우에는 그 결과가 사실상 존중되는 수가 많게 된다해도 감정의견은 법원이 가지고 있지 못한 경험칙 등을 보태준다는 이유로 항상 따라야 하는 것도 아니고 감정의견이 상충된 경우 다수 의견을 안따르고 소수 의견을 채용해도 되고 여러 의견 중에서 그 일부씩을 채용하여도 무방하며 여러개의 감정의견이 일치되어 있어도 이를 배척하려면 특별한 이유를 밝히거나 또는 반대감정의견을 구하여야 된다는 법리도 없다.
전부금 (민사, 대법원)
공포일: 1976.03.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김용욱
【피고, 피상고인】 입암단위농업협동조합
【원 판 결】 전주지방법원 1975.12.24. 선고 75나235 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
민사소송법 707조, 566조에 의하면 어음의 가압류나 압류는 가압류명령이나 압류명령을 제3채무자에게 송달하는 외에 집달리가 그 어음증권을 점유하여야 하고 그렇지 않으면 가압류나 압류의 효력이 생기지 않는다고 할 것인바 이건에 있어 문제의 약속어음증권을 집달리가 점유하지 않고 있는 점은 원심이 확정한 사실이므로 이건 가압류나 압류는 그 효력이 없다 할 것이니 위와 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 적법하여 원판결에는 소론의 위법 사유가 없으니 논지는 이유없어 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병호(재판장) 주재황 임항준 라길조

어음의 가압류나 압류는 민사소송법 707조, 566조에 의하여 가압류명령이나 압류명령을 제3채무자에게 송달하는 외에 집달리가 그 어음증권을 점유하여야 하고 그렇지 않으면 가압류나 압류의 효력이 생기지 않는다.
부당이득반환 (민사, 대법원)
공포일: 1976.03.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 2명 소송대리인 변호사 양준모, 이융복
【피고, 피상고인】 피고 1 외 2명
【원 판 결】 서울고등법원 1975.11.12. 선고 75나1071 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 기록에 의하여 원고들 주장사실을 요약하여 보면 이 사건 토지들은 원래 귀속농지로서 원고들이 30여년 전부터 이를 경작하고 있는데 피고들이 원고들을 상대로 한 대전지방법원 공주지원 70가310, 316, 317호 토지인도등 청구사건의 가집행선고부승소판결에 기하여 1972.4경 강제집행을 실시하여 원고들로 부터 이를 인도받아 갔었으나 항소심인 대전지방법원에서 원판결이 취소되어 상고심에서 그대로 확정되었고 원고들의 가집행선고로 인한 지급물의 반환신청이 항소심에서 인용되어 원고들이 1973.4경에 이 토지 자체를 반환받기는 하였지만 위 인도집행과 반환까지의 1년동안 원고들은 이 토지를 경작치 못하여 원고들 주장과 같은 손해를 본 반면 피고들이 이를 경작하여 그만큼의 이득을 보았으므로 피고들에게 대하여 이 이득의 반환이나 손해의 배상을 청구한다는 것이며 원고들의 이 청구는 민사소송법 제201조 제2항을 근거로 하고 있음이 명백하다. 그런데 원심은 제1심판결 이유를 인용함으로써 이 사건 농지에 관하여 원고들은 이를 점유할 소유권이나 경작권 기타의 권원이 없이 단순히 오래전부터 사실상 경작하여 왔다는 것뿐이므로 피고들이 원고들 주장과 같이 이 농지에 관하여 이익을 얻었다고 하더라도 이는 원고들의 재산이나 노무로 인하여 얻은 것이라고 인정할 수 없다고 하여 원고들의 청구를 배척한 제1심 판결을 그대로 유지하고 있다.
그러나 민사소송법 제201조 제2항에서 가집행선고부 본안판결이 변경되어 그 가집행의 선고가 실효될 경우 가집행 채권자로 하여금 가집행으로 인하여 지급받은 물건을 반환토록 하고 아울러 그 집행으로 인한 손해를 배상토록 규정하고 있는 것은 본래부터 가집행이 없었던 것과 같은 원상으로 회복시키려는 공평의 관념에서 나온 것이고 이 조항에 의한 원상회복과 손해배상청구는 가집행선고가 있었던 당해 사건이 아닌 별도의 소송에 의하여서도 가능하다 할 것이다.
그렇다면 이 사건에 있어서 원고들이 주장하는 원고들의 손해나 피고들의 이익이 바로 위 가집행선고부판결의 집행으로 인하여 이루어진 것이라고 인정된다면 다른 특별한 사정이 보이지 않는 한 비록 원고들이 이 사건 토지를 점유 경작할 권원은 없다 하더라도 피고들은 원고들에게 그 이득을 반환하거나 손해를 배상하여 가집행이 없었던 원래의 상태로 회복시킬 의무가 있다고 할 것이다. 그러므로 이에 이르지 아니한 원심판단은 원고들의 주장을 제대로 파악하지 못하였거나 그렇지 않으면 가집행으로 인한 원상회복과 손해배상책임에 관한 민사소송법 제201조 제2항의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친것이라고 아니할 수 없다.
 따라서 원고들 소송대리인의 상고 논지는 그 이유있다 하여 원심판결을 파기하고 원심법원으로 하여금 사건을 다시 심판케 하기 위하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

가집행선고부 본안판결이 변경되어 가집행선고가 실효될 경우 가집행으로 인하여 지급받은 물건의 반환과 그 집행으로 인한 손해를 배상토록 한 민사소송법 201조 2항의 규정은 본래부터 가집행이 없었던 것과 같은 원상으로 회복시키려는 공평의 관념에서 나온 것이고 동 원상회복과 손해배상청구는 가집행선고가 있었던 당해 사건이 아닌 별도의 소송에 의하여서도 가능하고 위와 같은 가집행으로 인하여 토지점유자가 손해를 입고 가집행채권자가 이익을 얻은 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 비록 위 점유자가 동 토지를 점유경작할 권원은 없다 하더라도 가집행채권자는 그가 얻은 이득을 반환하거나 손해를 배상하여 원상회복시킬 의무가 있다.
특수절도 (형사, 대법원)
공포일: 1976.03.22 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원 판 결】서울형사지방법원 1975.11.28. 선고 75노6558 판결
【주 문】
 변호인의 상고를 기각한다.

【이 유】형사소송법 제341조 1항에 변호인은 피고인을 위하여 상소할 수 있다 함은 변호인에게 고유의 상소권을 인정한 것이 아니고 피고인의 상소권을 대리하여 행사케 한 것에 불과하다고 해석함이 소송절차의 혼란을 방지하는데 필요하다고 사료되는 바이므로 변호인은 피고인의 상소권이 소멸된 후에는 상소를 할 수 없는 것이라 할 것인바 기록에 의하면 본건에 관하여 피고인은 1975.11.28 항소심판결의 선고를 받고 1975.12.2 그 상고권을 포기한 바 있음에도 불구하고 원심 변호인이 1975.12.5 이에 대하여 상고를 제기하고 있으니 이 변호인의 상고는 결국 피고인의 상고권이 소멸된 후에 제기된 것으로 귀착되어 부적법한 것이므로형사소송법 제381조에 의하여 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이영섭(재판장) 민문기 김윤행 김용철

변호인은 피고인을 위하여 상소할 수 있다는형사소송법 341조 1항의 규정은 변호인에게 고유의 상소권을 인정한 것이 아니고 피고인의 상소권을 대리하여 행사케 한 것에 불과하므로 피고인이 상고권을 포기하여 상고권이 소멸된 후에 제기된 변호인의 상고는 부적법하다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1976.03.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원 판 결】 부산지방법원 1975.3.12. 선고 74나333 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
 원판결의 설시이유에 의하면 원심은 부산 부산진구 (주소 생략) 대 302평 중 302분의 83지분에 관하여 원고명의로 지분권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음 피고가 항쟁한 " 원고는 1972.12.30 소외 나라로부터 위 공유지분을 매수하였으나 나라는 1974.12.26 국유재산법 제27조 제1항에 의하여 위 매매계약을 취소하였으므로 원고의 청구에 응할 수 없다" 는 주장에 대하여 가사 피고의 위 주장사실이 인정된다고 하더라도 위 취소에 의하여 원고명의의 지분권이전등기가 말소되지 아니하는 한 피고는 위 취소사실을 들어 원고에게 대항할 수 없는 것이라는 설시로서 피고의 위 항변을 배척하였다.
살피건대 위 대지 302평 중의 302분지 83 지분에 관한 원고명의의 위 지분권이전등기가 피고주장과 같이 원고와 소외 나라 사이의 1972.12.30자 매매를 원인으로 하여 경료되었는데 나라가 1974.12.26 국유재산법 제27조 제1항에 의하여 위 매매계약을 취소한 경우에 있어서는 그 매매계약취소가 국유재산법 제27조 제1항 소정요건을 구비하여 적법하다면 비록 원고명의의 위 지분권이전등기가 말소되지 아니하고 있다고 하여도 원고명의의 그 지분권이전등기는 원인무효의 것이라고 할 것이니 원고는 피고에 대하여 원판결 설시의 건물철거와 대지인도를 구할 권한이 없는 것이라고 할 것이다. 그렇다면 원판결은 국유 재산법 제27조 제1항 소정매매취소의 효과에 관한 법리를 오해한 것이라고 아니할 수 없으니 나머지 논점을 판단할 필요없이 파기를 면하지 못할 것이다.
 그러므로 원판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 강안희

매매계약이 국유재산법 27조 1항에 의하여 취소된 경우에 위 매매계약을 원인으로 경료된 대지지분권이전등기 명의자는 위 대지점유자를 상태로 건물철거와 대지인도를 구할 권한이 있는지 여부

부동산매매계약이 국유재산법 27조 1항 소정 요건을 구비하여 적법히 취소된 경우에는 위 매매계약을 원인으로 하여 경료된 대지 지분권이전등기는 원인무효의 것이므로 비록 위 지분권이전등기가 말소되지 아니하고 있다고 하여도 대지 지분권등기명의자는 위 지분대지를 점유하고 있는 자를 상대로 건물철거와 대지인도를 구할 권한이 없다.
부과처분취소청구사건 (세무, 광주고등법원)
공포일: 1976.03.19 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 남광주세무서장
【주 문】
 원고의 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 원고에 대하여 한 1975.2.17.자 부동산투기억제세 금 954,505원의 부과처분은 무효임을 확인하고 이를 취소한다.
 피고는 원고에게 금 1,049,950원 및 이에 대한 1975.9.1.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 반환하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 우선 이 사건 소송의 적법여부에 관하여 살펴보기로 한다.
 원고가 1974.8.14. 그 소유인 광주시 월산동(지번 생략) 대 143평을소외 1,2에게 양도하고, 피고가 이에 대하여 1975.2.17.자로 원고에게 금 954,505원의 부동산 투기억제세 부과처분을 한 사실, 원고는 1975.3.20. 및 4.3. 2회에 걸쳐 위 세액에 가산세 금 95,450원을 합산한 금 1,049,955원을 납입한 사실은 당사자사이에 다툼이 없는바 원고는 실지양도차익을 무시하고 과세한 위의 부과처분은 위법한 무효의 처분이므로 무효선언을 구하는 뜻의 위 부과처분의 취소와 아울러 이미 납입한 세액의 반환을 청구하는 것이라 주장하나 위에서 본 바와 같이 원고가 피고의 부과처분에 따른 세액을 이미 납입하여 버린 이상 원고는 위 부과처분에 의한 현재의 채무를 부담하고 있지 아니함이 명백하다할 것이므로 이와 같은 경우에는 위 부과처분의 무효는 이미 징수된 세액에 반환을 구하기 위한 전제로서 주장하면 족하고 위 처분이 무효라는 이유로 그 무효확인 내지 무효선언적 의미의 취소를 구하는 행정소송을 소구할 소송상의 이익이 없다할 것이며 무효의 부과처분에 의하여 징수된 세금의 반환을 구하려면 일반 민사소송 절차에 의하여 그 징수주체가 되는 국가를 상대로 하여야 할 것이고 피고는 위 반환청구를 구하는 소에 있어서는 당사자능력이 없다 할 것이므로 결국 원고의 이 사건 소송은 그중 부과처분의 무효확인을 구하는 부분은 당사자능력이 없어 모두 부적법하다 아니할 수 없다.
 그리하여 원고의 이 사건 소를 각하하기로 하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 노병인(재판장) 정태규 양영태
미성년자의제강제추행치상피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1976.03.18 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심대구지방법원 안동지원(74고합103 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 3년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 70일을 위 형에 산입한다.
 다만, 이 재판확정일로부터 5년간 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】 검사의 항소이유요지는, 이건은 친고죄에 해당되지 않음은 법문상 명백함에도 불구하고 원심이 친고죄로 보아 공소기각판결을 하였음은형법 제301조,제305조,제306조의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다는 것이므로 살피건대, 이건 미성년자에 대한 의제강제추행치상죄는 강간치상죄의 예에 의하게 되어 있고, 강간치상죄는 친고죄에 해당되지 않음이 법문상 명백함에도 불구하고 원심이 이를 친고죄로 보아 공소기각의 판결을 하였음은 위 죄 및 친고죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다할 것이므로 이를 다투는 검사의 논지는 이유있다.
 따라서 검사의 항소는 이유있으므로형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
 (범죄사실)
 피고인은, 1. 1974.7.12.16:00경 봉화군 재산면 갈산1리(지번 생략) 피해자공소외 1(여) 9세의 집앞을 지나가다 동인이 그 집에 놀고 있는 것을 발견하고 욕정을 일으킨 나머지 동인을 그 부근 속칭 까마골소재 동인의 밭으로 데리고 가서 동인에게 돈20원을 준후 동인의 하의를 무릎까지 벗기고 동인을 끌어안아 앉은 자세로 피고인의 음경을 동인의 음부에 수회 문지르고,
 2. 같은해 8.20. 14:00경 위공소외 1의 집부근 속칭 동구 바위밑에서 그곳을 지나가는 동인을 발견하고 욕정을 일으킨 나머지 동인을 불러 돈 30원을 준후 동인의 하의를 무릎까지 벗겨 눕힌 후 동인의 배위에 올라타고 피고인의 음경을 동인의 음부에 수회 문지르고,
 3. 같은해 11.25. 13:00경 위공소외 1의 집앞을 지나다가 동인이 동인의 집 부엌에 있는 것을 발견하고 욕정을 일으킨 나머지 동인을 그집 내실로 데리고 들어가서 동인의 하의를 무릎까지 벗기고 눕힌 후 동인의 배위에 올라타고 피고인의 음경을 동인의 음부에 수회 문질러서 13세미만인 동녀에 대하여 각 추행하여 동인으로 하여금 가료 약 5일간을 요하는 소음순 타박상을 입게 한 것이다.
 (증거요지)
 1. 피고인이 원심 및 당심법정에서 한 판시사실에 맞는 진술부분
 1. 검사가 만든 피고인에 대한 피의자신문조서중 판시사실에 맞는 진술기재
 1. 검사가 만든 피해자공소외 1에 대한 진술조서중 판시사실에 맞는 진술기재
 1. 사법경찰관사무취급이 만든 검증조서중 판시사실에 맞는 검증결과의 기재내용
 1. 의사공소외 2가 만든공소외 1에 대한 상해진단서 및 의사공소외 3이 만든 소견서중 판시상해의 부위 및 정도의 점에 맞는 진단기재 내용
 (법률적용)
 피고인의 판시소위는형법 제305조,제301조,제298조에 해당하므로 그 소정형중 유기징역형을 선택하고, 피고인은 초범으로 피해자와 원만합의하여 처벌을 바라지 않고 있으며 잘못을 뉘우치고 있는 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 3년에 처하고,형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 70일을 위 형에 산입하며, 위에서 본바와 같이 정상에 참작할만한 사유가 있으므로형법 제62조 제1항에 의하여 이 재판확정일로부터 5년간 위 형의 집행을 유예한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 고정권(재판장) 김철기 김헌무
경매절차정지결정에대한특별항고 (민사, 대법원)
공포일: 1976.03.15 / 시행일:

【특별항고인】 마포시장주식회사 공동대표이사 윤준경 외 2명
【원 결 정】 서울민사지방법원 1975.9.12. 자 75카11209 결정
【주 문】
 원결정을 파기하고 본건을 서울민사지방법원에 환송한다.

【이 유】 특별항고인의 특별항고 이유에 대하여 살피건대
 일건기록에 의하면 원결정 별지목록기재의 부동산은 항고의 임의경매절차 정지 신청인인 한흥상사 주식회사 (이하 신청인이라 한다)가 건축한 건물임에도 불구하고 항고외 1은 신청인을 상대로 서울민사지방법원 71가단2850호로 가옥명도 청구의 소를 제기하고, 동사건의 신청인 소송대리인으로 변호사 항고외 2가 소송을 수행하여 1971.5.5 법정에서 " 피고(신청인)는 위 건물이 원고(항고외 1)의 소유임을 확인한다" 는 내용의 화해를 하여 위 항고외 1은 위 화해조서에 기하여 본건 부동산에 관하여 1971.5.10 접수 제14812호로 동인 앞으로 소유권 보존등기를 경료하고 조흥은행 앞으로 근저당권설정등기를 마쳤던 것이나 신청인은 위 가옥명도 사건에서 변호사 항고외 2에게 소송대리권을 수여한 사실이 없음을 이유로 위 항고외 1의 상속인 항고외 3 등을 상대로 서울민사지방법원 74사6호로 준재심청구를 하여 1974.6.25 동법원에서 "원고 항고외 1, 피고 한흥상사 주식회사 당원 71가단2850호 가옥명도 청구사건에 관하여 1971.5.5에 성립된 조서는 이를 취소한다" 라는 내용의 신청인 승소판결을 받았는바, 신청인은 전시화해조서가 유효함을 기초로 하여 이루어진 소유권보존등기 및 근저당권설정등기가 원인무효임을 이유로 1975.9.5 서울민사지방법원에 75가3570호로 위 항고외 1의 상속인 항고외 3 외 9명을 상대로 소유권보존등기등 말소청구소송을 제기하고, 동사건의 제1심 판결선고시까지 본건경매절차 정지명령을 신청하였고, 원심은 이 신청에 따라「…별지 목록기재 부동산의 경매절차는 당원 75가합 3570 소유권보존등기말소 등 청구사건의 본안판결 선고시까지 이를 정지한다」라는 내용의 임의경매절차 정지결정을 하였는바, 위 정지결정은 민사소송법 제714조제717조제722조에 의한 일반가처분임이 명백하다. 그러나 경매법에 의한 경매를 신청할 수 있는 권리의 존부를 다투는 경우에 그 경매절차를 정지하기 위하여는 민사소송법상의 위 일반가처분을 할 수 없다고 함이 종래 본원의 판례(1971.3.16. 결정 70그24, 1971.11.25. 결정 71그17)이므로 본건과 같은 경우에도, 신청인은 경매법 제28조에 의거하여 경매개시결정에 대한 이의신청을 하고, 동법소정의 집행정지명령을 받거나 민사소송법 제505조를 준용하여 채무에 관한 이의의 소를 제기하여 동법 제507조에 의한 경매정지명령을 받아 그 경매절차진행을 정지시킬 수 있을 뿐이고, 일반적인 가처분 절차에 의하여 임의경매 절차를 정지시킬 수 없는 것이라고, 해석하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 일반적인 가처분결정에 의하여 본건의 임의경매절차 정지신청을 인용하였음은 임의경매절차정지에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 할 것인즉, 나머지 특별항고 이유에 대한 판단을 생략하고, 원결정은 부당하다하여 파기하기로 한다.
 그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 강안희

경매법에 의한 경매를 신청할 수 있는 권리의 존부를 다투는 경우에 그 경매절차를 정지하기 위하여는 경매법 28조에 의하여 경매개시결정에 대한 이의신청을 하고 동법 소정의 집행정지명령을 받거나 민사소송법 505조를 준용하여 채무에 관한 이의의 소를 제기하여 동법 507조에 의한 경매정지명령을 받아 그 경매절차진행을 정지시킬 수 있을 뿐이고 민사소송법 714조717조722조에 의한 일반적인 가처분절차에 의하여 임의경매절차를 정지시킬 수 없는 것이다.
임야소유권이전등기말소등기청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1976.03.12 / 시행일:

【원고, 피항소인】 한국불교태고종 복천사
【피고, 항소인】 
【원심판결】제1심부산지방법원(74가합1900 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 이 사건 소를 각하한다.
 소송총비용은소외 1의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 부산 영도구 신선동 5가 산 6의 2 임야 7무 27보에 관하여 부산지방법원 1973.4.16. 등기접수 제13891호로써 경료된 같은 달 12. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 피고는 원고에게 대하여 위 임야를 인도하고, 그 지상 목조와즙 평가건 법당 1동 건평 20평, 목조와즙 평가건 칠성각 1동 건평 5평, 목조와즙 평가건 요사 1동 건평 35평, 목조와즙 평가건 산신각 1동 건평 2평, 부록크조 스레트즙 평가건 별사 1동 건평 12평을 각 명도하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 위 부동산명도 청구부분에 한하여 가집행선고를 구하다.
【이 유】 피고는 본안전항변으로서 원고사찰은 사찰로서의 실체가 존재하지 아니하므로 당사자능력이 없을 뿐만 아니라 가사 그렇지 않다하더라도 원고사찰의 대표자는불교재산관리법 제9조 소정의 등록이 없으므로 그 대표자자격이 없다고 다투므로 이 사건 본안의 판단에 앞서 먼저 원고사찰의 당사자능력 및 그 대표자자격의 각 유무에 관하여 살펴보기로 한다.
 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증(종교단체등록사실증명원), 갑 제22호증의 1(증명원), 을 제3호증의 1 (판결, 갑 제6호증과 같다), 을 제9호증의 1,2(각 판결), 당심증인소외 2의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제5호증(사찰소속사실증명서), 갑 제9호증(한국불교태고종 종현), 갑 제10호증, 갑 제12호증의 1 내지 4(각 사령장), 당심증인소외 3의 증언에 의하여 각 진정성립이 인정되는 을 제3호증의 4, 을 제7호증의 2(각 임명장)의 각 기재내용과 위 증인등 및 당심증인소외 4, 원심증인소외 1,5등의 각 일부증언에 당심의 각 검증결과 일부와 당사자변론의 전취지를 종합하면, 부산 영도구 신선동 3가 산 6의 2에 주소를 둔 복천사라고 하는 사찰은 1908.경소외 6이 같은 장소에 그 토지소유자의 묵인아래 조그마한 사찰건물을 지어 이를 창건하고, 처음에는 그 이름을 해운암이라고 불렀는데 그 후 그 건물이 소실되었던 관계로 위 사찰은 1921.8.경 부산 영도일대의 자치와 상호친목을 위하여 조직된 남중회 또는 남중패라고 불리우던 비법인사단으로부터 그 소유인 위 소실된 건물이 건립되어 있던 토지를 포함한 같은 번지 임야 7무 27보를 증여받아 거기에 신도들의 시주로 법당등 사찰건물을 다시 짓기 시작하여 같은 해 10.15.경 그 준공을 본 이래 사찰이름을 복천사로 변경하고 불교조계종 종단소속의 사찰로 된 사실, 그 후소외 6이 사망하고 그 상좌로 있던소외 7이 1955.3.6. 불교조계종 종정소외 8로부터 위 사찰의 주지로 임명받아 사찰의 대표자로서 불도봉행을 주재하고 사찰재산을 관리하여 온 사실, 그리고 1954.5.경부터 불교조계종 종정의 주도권과 사찰재산의 관리운영권을 둘러싸고 우리나라 불교계는 이른바 비구, 대처의 양파분열이 격화되어 비구측은 대한불교조계종이라는 종단을, 대처측은 불교조계종이라는 종단을 각 조직하여 대립과 분규를 거듭하여 오다가 정부의 불교분쟁에 관한 조정시도로 1962.3.25. 비구와 대처 양종파를 통합한 대한불교조계종이 새로 창설되고 그 종현이 공포되어 같은 해 4.1.소외 9가 위 통합창설된 대한불교조계종의 종정에 취임하여 종래의 양종파로부터 모든 재산과 사무일체를 인계받게 되고 이로써 비구, 대처측 양종단은 각 소멸되어 위 복천사도 위 통합종단인 대한불교조계종소속 사찰로 된 사실, 한편, 위 통합전 대처측 종단소속의 일부 승려들이 위 통합종단에 반대하고소외 10을 종정으로 한 불교조계종이라는 종단을 새로 조직하여 1962.10.8. 위 통합종단창설당시 위 복천사주지이던소외 7을 복천사의 주지로 임명하였고,소외 10 즉 불교조계종이라는 종단은 문화공보부에 불교단체로서 등록이 되지 못하다가 한국불교태고종이라는 불교단체가 창립되어 1970.5.8. 문화공보부에 불교단체등록이 됨에 따라 그에 통합되었으며, 위 한국불교태고종 종정소외 11은소외 7 사망 이후인 1973.3.23.소외 12를 위 복천사 주지로 임명하였다가 1975.5.26. 다시소외 1을 그 주지로 임명하였으나 위 복천사는 위 한국불교태고종소속 사찰로는 불교재산관리법상의 불교단체등록이 되지 아니하였을 뿐더러소외 12나소외 1도 위 복천사 주지로 등록되지 아니한 사실, 반면에 위 통합종단인 대한불교조계종의 종정소외 13은 1975.5.10. 피고를 위 복천사의 주지로 임명하였고, 같은 달 16.에는 당국에 그 불교단체등록 및 주지등록이 아울러 마쳐진 사실등을 각 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 위 갑 제5호증의 일부 및 갑 제4호증의 각 기재내용, 그리고 당심의 형사기록검증결과일부와 당심증인소외 2,4, 원심증인소외 1,14의 각 일부증언은 당원이 이를 각 믿지아니하고, 달리 위 인정된 사실을 뒤집을만한 아무런 자료가 없으므로 위 복천사는 대한불교조계종소속의 사찰이라고 할 것이고, 한국불교태고종소속의 사찰은 아니라고 할 것인 바 원고는 위 복천사가 한국불교태고종소속이라는 의미로 원고의 표시를 한국불교태고종 복천사로 소장에 기재하였으나 소송당사자는 복천사라고 주장하고 있으므로 위에서 본 바와 같이 복천사는 사찰로서의 실체를 갖춘 불교단체라고 할 것이니 그 당사자능력은 인정된다고 할 것이나 복천사의 대표자는 대한불교조계종 종정으로부터 주지임명을 받고 당국에 그 등록을 마친 피고라고 할 것이고, 복천사의 소속 종단 아닌 한국불교태고종 대표자로부터 주지임명을 받은소외 1은 아니라 할 것이니소외 1은 원고사찰의 대표자자격이 없어 이 사건 소는 부적합하므로 이를 각하할 것인바, 이와 결론을 달리하여 본안판단에 나아간 원판결은 부당하여 이를 취소하고, 원고의 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제99조를 각 적용하여 주문과 같이 판결
한다.

판사 김호영(재판장) 이희태 김형선

불교단체로서 등록된 사찰의 대표자는 종정으로부터 주지임명을 받고 당국에 등록을 마친 자라야 할 것이므로 그 등록된 주지아닌 자를 대표자로 하여 제기한 소는 부적법한 소로서 각하를 면치못한다.
소유권보존등기말소등(본소)·건물멸실등기(반소)청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1976.03.11 / 시행일:

【원고, 반소피고, 피항소인】 
【피고, 반소원고, 항소인】 
【원심판결】제1심대구지방법원(75가합286, 846 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 당심에서 반소청구취지확장에 따른 반소원고(피고)의 반소피고(원고)에 대한 별지 제1목록기재 부동산의 인도청구는 이를 기각한다.
 항소비용과 당심에서 반소청구취지확장으로 인하여 생긴 소송비용은 모두 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【본소청구취지】 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)는 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)에게 별지 제1목록기재 부동산에 관하여 대구지방법원 김천지원 1970.5.18. 등기접수 제3800호로서 한 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 1. 본소청구에 관한 판단,
 성립에 다툼이 없는 갑 1호증, 갑 2호증의 1,2(각 등기부등본), 갑 3호증의 1,2,3(각 판결), 갑 4호증의 1,3(각 검증조서), 갑 4호증의 2(감정조서)의 각 기재에 원심증인소외인의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 김천시 부곡동 31의1 대242평 지상에는 원래 국유재산이던 별지 제4목록기재 건물이 건립되어 있었던 것을 피고가 부지를 이루는 대지와 아울러 국가로부터 불하받아 사용중 6.25사변이후 위 건물중 주택 2동은 이를 개조하므로써 별지 제5목록기재 건물로 구 구조와 평수를 변경하여 주택으로 사용하여 왔고, 축사 1동과 창고 1동은 노후하여 도괴 멸실되었는데 피고가 1961.7.경 형사사건으로 수사기관에 구속이 되어 피해변상의 목적으로 원고로부터 돈을 빌리고 대물변제조로 대지와 아울러 피고가 개조한 별지 제5목록기재 건물전체를 그대로 원고에게 양도하였으며, 원고는 1961.7.18.당시 미등기이던 위 건물을 원고명의로 소유권보존등기를 함에 있어서 개조된 건물의 구조와 평수에 따른 소정절차를 거치는 불편 때문에 피고가 불하받을 당시의 건물(별지 제4목록)의 구조와 평수 그대로 소유권보존등기를 마친 사실, 김천시 부곡동 31의 1 지상에는 별지 제5목록기재 건물이외에는 다른 건물이 없는 사실, 그런데 피고가 1970.5.18. 같은 건물에 관하여 대구지방법원 김천지원 등기접수 제3800호로서 별지 제1목록기재와 같은 표시로 소유권보존등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고, 을 1호증의 1,2(가옥조사표)의 기재만으로서는 위 인정을 뒤집음에 부족하고 달리 반증이 없다.
 그렇다면 원고명의의 소유권보존등기는 이건 실제 건물의 구조 및 평소와 다소 차이가 있으나 위에서 인정한 사실관계에 비추어 볼 때 이건 건물을 공시하는 유효한 등기라고 인정함이 상당하고, 위 피고명의의 소유권보존등기는 동일건물에 관하여 한 2중 등기로서 무효라 할 것인즉 동 등기의 말소를 구하는 원고의 본소청구는 이유있다.
 2. 반소청구에 관한 판단,
 피고는 김천시 부곡동 31의 1 지상에는 별지 제3목록기재 건물은 멸실되어 없고, 피고소유의 별지 제1목록기재 건물이 있는바, 동 제3목록기재 건물에 관하여 원고명의로 소유권이전등기가 경료되어 있음을 이유로 원고가 동 제1목록기재 건물이 등기부상 동 제3목록기재 건물로 표시되어 있는 것처럼 동 건물을 원고의 소유라고 주장하므로 동 제3목록기재 건물에 관한 원고명의의 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합하지 아니한 무효의 등기라는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 김천시 부곡동 31의 1 지상에는 원고소유의 건물(실제건물은 별지 제5목록, 등기부상 표시는 별지 제4목록)만이 존재하고, 피고명의의 위 제1목록기재 부동산에 관한 소유권보존등기는 2중 등기로서 무효임은 본소청구에서 본 바와 같고, 위 갑 1호증의 기재에 의하면, 별지 제3목록기재 건물은 별지 제4목록기재 건물중의 하나인 사실을 인정할 수 있으니 피고의 이 반소청구는 이유없다.
 다음, 피고는 당심에서 반소청구취지를 확장하여 별지 제1목록기재 부동산이 피고의 소유인데 원고가 이를 불법점유하고 있다는 이유로 동 부동산의 인도청구를 하므로 살피건대, 동 제1목록개재 부동산에 관한 피고명의의 소유권이전등기가 원고소유의 이건 건물에 관하여 한 이중등기로서 무효임은 앞서 본 바와 같으므로 피고의 반소청구 또한 이유없다.
 3. 결국 원고의 본소청구는 이유있으므로 이를 인용하고, 피고의 반소청구는 이유없으므로 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 이에 대한 피고의 항소는 부당하므로민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고, 피고의 반소청구취지확장에 따른 부동산인도청구는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는같은법 제95조,제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
 [별지 부동산목록 생략]

판사 이정우(재판장) 권연상 양기준

국유재산이던 김천시 부곡동 31의 1 "목조아연즙 평가건 본가 1동 건평 19평, 부속 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 6평, 목조와즙 평가건 축사 1동 건평 40평, 목조아연즙 평가건 창고 1동 건평 33평"을 불하받은 피고가 6.25사변후 위 건물중 축사와 창고는 노후하여 도괴멸실되고 주택 2동은 이를 재조하여 "목조아연즙 평가건 본가 1동 건평 22평, 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 47평외 2층 건평 3평"으로 구조와 평수를 변경하여 사용중 원고가 이를 매수하여 1961.7.18. 당시 미등기이던 위 건물을 원고명의로 소유권보존등기를 함에 있어서 편의상 피고가 불하받을 당시의 건물표시대로 등기를 거친 것이고 김천시 부곡동 31의 1 지상에는 위 건물이외에는 다른 건물이 없다면 원고명의의 소유권보존등기는 실제 건물의 구조 및 평수와 다소 차이가 있으나 위 사실관계에 비추어 이건 건물을 공시하는 유효한 등기라고 인정함이 상당하다.
광업권관리인선임신청기각결정에대한항고 (민사, 대법원)
공포일: 1976.03.11 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 김이조
【원 결 정】 춘천지방법원 1974.5.24. 자 74라24 결정
【주 문】
 원결정을 파기한다. 본건 항고를 각하한다.

【이 유】 재항고인의 재항고이유 2에 대하여,
원결정은 본건 관리인 선임결정에 대한 불복의 방법으로서의 항고제기를 적법한 것으로 보았으나 일건기록에 의하면 본건 광업권관리인 선임결정을 함에 있어 변론 또는 심문을 거친 바 없어 그 선임결정에 대하여는 집행방법에 대한 이의에 의하여서만 불복을 할 수 있고 이 이의의 방법을 거치지 아니한채 바로 항고를 제기할 수 없는 법리라 할 것이므로(본원 1971.12.24. 71마 1062 결정참조) 논지는 이유있어 원결정은 파기를 면치 못할 것인 바 본건은 본원이 재판하기에 충분하고 본건 항고는 부적법하여 각하를 면치 못할 것이다.
 따라서 민사소송법 제413조 제2항, 제407조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 강안희(재판장) 홍순엽 양병호 이일규

변론 또는 심문을 거치지 아니한 광업권관리인 선임결정에 대하여는 집행방법에 대한 이의에 의하여서만 불복을 할 수 있고 이 이의의 방법을 거치지 아니한 채 바로 항고를 제기할 수 없다.
토지인도등청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1976.03.11 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 광주시
【원심판결】제1심광주지방법원(70가2197 판결)
【주 문】
 제1심 판결중 다음에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고의 패소부분을 취소한다.
 피고는 원고에게 돈 2,598,750원 및 이에 대한 1970.7.13.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 원고의 나머지 항소를 기각한다.
 소송의 총비용은 이를 3분하여 그 2는 원고, 나머지 1은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지(당심에서 변경)】 피고는 원고에게 돈 10,480,000원 및 이에 대한 1970.7.13.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 소송의 총비용은 피고의 부담으로 한다.
 위 제2항은 가집행할 수 있다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 4(등기부등본 또는 토지 대장등본), 갑 제2호증의 1,2(각 지적도), 갑 제3호증의 1 내지 제6호증의 3 (각 제1토지구획정리사업관계문서), 원본의 존재에 다툼이 없는 을 제3호증(환지예정지지정인가신청서 사본)의 각 기재에 제1심증인소외 1,2,3, 당심증인소외 4,5의 증언과 변론의 전취지를 종합하면, 광주시 계림동 494의 9 대 148평과 같은 동 497의 32 대 83평은 원래 원고 소유로서 종전부터 상실상 도로로 공용되었던 토지인데 1957.11.15.에 착공한 광주시의 제1토지구획정리사업의 실시에 따라 이 토지가 그 구획정리사업 지구내에 들어가 광주시 대인동 331 도로 141평 2홉과 같은 동 317 대 89평 8홉으로 변환되어 위 도로는 시도로 편입되고 대 89평 8홉은 체비지로 지정하는 반면 소유권자인 원고 스스로가 그 토지를 무상으로 피고시에 제공한 것도 아닌데 사업시행자인 피고시가 이 사건 토지에 대하여 사실상 도로로 공여되고 있는 토지라는 이유로 환지도 지정하지 아니하고 이에 상당한 청산금의 지급처분도 하지 아니한채(피고시의 시행규칙 제9조에 의거 청산금지급을 아니한 것이나 그 규칙으로 국민의 재산권을 침해하는 규정은 당연무효의 규정이라 할 것이다) 1967.3.4. 구획정리사업을 진행 완료하여 그 토지에 대한 원고의 소유권을 상실케한 사실을 인정할 수 있으므로 사업시행자인 피고시는 그 한도에서 토지구획정리사업을 위법하게 시행한 것이 되어 토지소유자인 원고에 대하여 불법행위로 인한 손해배상책임을 면할 길이 없다고 할 것이다.
 그러므로 나아가 피고가 배상할 손해액에 관하여 보건대 피고의 위 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해액은 이 사건 토지 도합 231평에 대하여 토지구획정리사업 시행당시 청산금으로 지급하기로 가정하였을 때 예상되는 청산금의 범위를 넘어설 수는 없다고 보는 것이 상당하다할 것인바 증인소외 5의 증언에 의하면 위 환지확정처분을 했던 1967.3.4.을 기준으로 그당시 실시한 이 토지 평당가격 및 감보율등을 고려하여 이 사건 토지에 대한 당시 청산금으로 지급하게 되었을 때 예상되는 금액이 평당 11,250원 상당인 사실을 인정할 수 있고 이에 배치되는 당원의 감정인소외 6의 감정결과는 믿기 어렵고 이를 달리할 자료가 없으므로 피고는 원고에게 위 청산금상당액에 해당하는 돈 2,598,750원(11,250원×231평) 및 이에 대한 원고가 구하는 바에 따라 위 불법행위 성립이후의 날임이 기록상 명백한 1970.7.13.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 배상할 의무가 있다할 것이다.
 따라서 원고의 이 사건 청구는 위 인정의 범위내에서 이유있다 하여 이를 인용하고 나머지는 이유없다 하여 기각할 것인바 이와 결과를 달리한 제1심 판결중 위 인용금액에 해당하는 원고의 패소부분은 부당하므로 이를 취소하고 그 부분에 상응한 원고의 청구를 인용하고 나머지 부분은 결과가 정당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하며, 소송의 총비용은 이를 3분하여 그 2는 원고, 나머지 1은 피고의 부담으로 하며, 가집행선고는 붙이지 아니함이 상당하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김재주(재판장) 박종택 김응열

토지구획정리사업시행자가 사실상의 도로에 대하여 환지도 지정하지 아니하고 청산금지급처분도 하지 아니한채 사업을 시행하여 환지처분의 확정공고로 그 도로에 대한 소유권을 상실시켰다면 시행자는 소유권자에게 불법행위의 책임을 면치못하며 그 손해액은 그 토지에 대하여 청산금을 지급하기로 가정하였을 때 예상되는 청산금의 범위를 넘을 수 없다.
합자회사변경등기무효확인청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1976.03.11 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【원심판결】 제1심부산지방법원 마산지원(75가합166 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 부산지방법원 마산지원 1973.5.22. 접수 제61호 피고회사 변경등기중 1973.5.14. 유한책임사원원고는 그 지분 전부를 무한책임사원소외 1에게 양도 퇴사라고 한 부분의 말소등기절차 및 같은날 말소된 유한책임사원원고의 출자의 목적가격과 이행을 한 부분과 책임 금 300,000원정 전부 이행이라고 한 1970.11.4.자 등기의 회복등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 1. 본안전항변에 관한 판단,
 피고는 이건 청구가 처음에 피고회사 변경등기무효확인청구였는데 그후 청구취지변경에 의하여 변경등기말소등기절차 이행청구의 소로 되었으니 이는 청구의 기초에 변경이 있는 것으로서 이러한 청구취지의 변경은 허용될 것이 아니라고 항변하므로 살피건대, 앞의 청구와 뒤의 청구는 모두 위 변경등기가 원고의 동의없이 서류위조에 의해서 경료되었음을 원인으로 하고 있고, 다만 그 불실등기의 회복방법에 차이가 있음에 지나지 않으므로 청구의 기초에 변경이 있다할 수 없으니 피고의 위 항변은 이유없다.
 또한 피고는 법인의 등기사항이 무효가 되려면 그 전제가 되는 총회결의의 취소 또는 부존재확인의 소의 판결이 확정되면 법원이 비송절차에 의하여 직권으로써 말소촉탁을 하는 것이고, 합자회사의 등기의 말소절차에 관하여는 근거법규가 없으므로 이건 소는 소로서 변경등기의 말소를 구할 소의 이익이 없는 부적법한 소로서 각하되어야 한다고 항변하므로 살피건대, 합자회사에 있어서는 설립등기사항중 사원의 성명과 주소 및 각 사원의 무한책임 또는 유한책임에 관한 것은 절대적 정관기재사항으로서 등기하도록 되어 있고, 사원의 지분전부의 양수가 있는 경우 양도인은 퇴사하게 되어 사원의 변경이 있는 때에 해당하므로 무한책임사원 전원의 신청에 의하여 사원변경등기를 하여야 하는바 유한책임사원인 원고의 지분전부를 무한책임사원소외 1에게 양도하고 퇴사하였다는 사원변경등기가 서류위조에 의해서 경료되었다면 업무집행권한이 없는 유한책임사원으로서는 회사에 대하여 그 원인무효임을 주장하여 말소를 구할 수 있어야 하고 그 근거규정이 없다하여 사원변경등기의 말소를 구할 소의 이익이 없다고 할 수 없으니 피고의 위 본 안전항변 또한 이유없다.
 2. 본안에 관한 판단,
 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(등기부등본)의 기재에 원심증인 백선기의 증언 및 원심의 형사기록검증결과와 변론의 전취지를 종합하면, 피고회사는 1970.11.4.소외 1은 무한책임사원으로 금 600,000원, 원고 및 소외 백선기는 유한책임사원으로 원고가 금 300,000원, 동 소외인이 금 100,000원을 각 출자하여 하물종수 하청업 기타 항만에 관한 부대사업을 목적으로 설립등기를 한 합자회사로서 원고가 그 출자금을 전부 이행하고, 1970.11.4. 사원의 성명, 주소와 출자의 목적, 가격과 이행을 한 부분과 책임란에 유한책임사원 원고 금 300,000원정 전부 이행의 등기를 경료한 사실, 소외 강정환은 원고가 원고의 지분을 동 소외인에게 양도한 사실이 없음에도 1973.5.14.원고가 그 지분을 동 소외인에게 양도한 것처럼 관계서류를 위조하여 1973.5.22. 원고가 동 소외인에게 원고의 지분전부를 양도하고 퇴사한 것으로 사원변경등기신청을 하여 그 등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 일부 반하는 원심의소외 1에 대한 피고대표자 본인신문결과는 믿지않는 바이고 달리 반증이 없다.
 피고는, 원고의 이건 청구가 무한책임사원소외 1의 제명을 구하는 청구라면 합자회사인 피고회사의 무한책임사원은 위소외 1 1인이므로 합자회사의 존립을 부인하는 결과가 되어 허용될 수 없는 것이라고 항변하나 이건 청구가 무한책임사원인소외 1의 제명을 구하는 청구가 아니므로 피고의 위 항변은 벌써 이유없다.
 3. 그렇다면 피고회사의 위 1973.5.22.자 사원변경등기중 유한책임사원 원고의 지분전부를 무한책임사원소외 1에게 양도 퇴사라는 부분은 원인없는 무효의 등기라 할 것인즉, 피고는 원고에게 위 등기의 말소등기절차를 이행하고, 동일 말소된 유한책임사원 원고 금 300,000원 전부 이행부분의 회복등기절차를 이행할 의무가 있다.
 따라서 위 의무의 이행을 구하는 원고의 이건 청구는 이유있어 이를 인용할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 이에 대한 피고의 항소는 부당하므로민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는같은 법 제89조,제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이정우(재판장) 권연상 양기준

합자회사의 설립등기사항인 사원에 관한 사항에 관하여 유한책임사원이 그 지분권전부를 무한책임사원에게 양도하고 퇴사하였다는 사원변경등기가 서류위조에 의하여 경료되었다면 업무집행권이 없는 유한책임사원으로서는 회사에 대하여 그 원인무효임을 주장하여 말소를 구할 수 있어야 하고, 그 근거규정이 없다하여 사원변경등기의 말소를 구할 소의 이익이 없다고 할 수 없다.
손해배상등청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1976.03.11 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 무안지구 원예협동조합
【원심판결】제1심광주지방법원 목포지원(71가합91 판결)
【주 문】
 1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
 2. 피고는 목포시내 일원(목포시 중앙도매시장 업무구역내)에서 비조합원이 생산한 청과물 일체(과실류 및 채소류일체)중 생산자가 직접 출하한 것에 대하여는 회계연도마다 당해 회계연도에 있어서의 전판매량의 1/5을 초과하는 도매행위와 위탁판매행위등 유사도매행위를 하여서는 아니되고 일반상인이 반입하는 청과물에 대하여는 일체 이와 같은 행위를 하여서는 아니된다.
 3. 피고는 원고에게 돈 136,011원 및 이에 대하여 1975.9.6.부터 다 갚을 때까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 4. 원고의 나머지 청구는 이를 기각한다.
 5. 소송총비용은 5분하여 그 1은 원고의 부담으로 하고, 그 나머지는 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 주문 2,3항 및 소송비용은 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고를 구하다.
【이 유】 원고는 중앙도매시장의 경영업무의 대행자이고, 피고는 농업협동조합법에 의하여 설립된 특수농업협동조합인 사실과 피고가 목포시 일원(목포시 중앙도매시장구역내)에서 조합원이 아닌 사람들이 생산한 청과물의 위탁판매와 상인이 반입한 청과물의 위탁판매등의 유사도매행위등을 이 사건 소송이전부터 지금까지 하고있는 사실은 변론의 전취지에 비추어 당사자사이에 다툼이 없다.
 원고는 피고조합의 위에서 본바와 같은 비조합원이 생산한 생산물의 위탁판매등 유사도매행위는 농수산물도매시장법에 위반한 원고의 도매시장업무의 침해라고 주장함에 대하여, 피고는 농수산물도매시장법이나 농업협동조합법의 입법취지 및 그 법해석에 비추어 피고조합도 비조합원의 생산물의 위탁판매 및 도매행위를 할 수 있다고 다투므로 살피건대,농업협동조합법 제5조 2항,제8조,제59조,제127조, 폐지된중앙도매시장법 제6조 2항, 이에 대신하여 새로이 제정된농수산물도매시장법 제10조 1항,동법시행령 제9조 1항의 규정내용이나 입법취지 및 그 법해석에 비추어 볼 때 농업협동조합(피고조합과 같은 특수조합도 포함된다)의 판매행위에는 비조합원이 생산한 농수산물판매행위도 조합원이 이용에 지장이 없는한농업협동조합법 제59조 단서의 제한의 범위내인 비조합원이 사업이용분량은 당해 회계연도에 있어서의 전사업량의 1/5을 초과하지 아니한 범위내에서 할 수 있고, 한편 위농수산물도매시장법 제10조 1항,동법시행령 제9조 1항의 반대해석과 농민의 자주적인 협동조직을 통하여 농업생산력의 증진과 농민의 경제적, 사회적 지위향상을 도모하고져 하는 농업협동조합(특수조합포함)의 설립취지에 따라 비조합원이 생산한 청과물중 피조합원인 생산자가 직접 출하하는 것에 한하고 일반상인이 반입한 것은 포함되지 아니한다고 해석해야 할 것이다(대법원 1975.10.7. 선고 75다 487 참조).
 피고 소송대리인은농수산물도매시장법시행령 제9조 소정의 조합원에는 피고조합원에 농업협동조합법에 의해 설립된 다른 특수조합의 조합원도 포함되어 당해 회계연도에 있어서의 총판매량의 1/5을 초과하느냐의 여부는 당해연도말에 이르러서야 밝혀질 수 있으므로 비조합원의 사업이용량의 범위가 특정되지 아니하니 원고의 청구는 부당하다고 하나농업협동조합법 제129조로서 준용되는동법 제37조 7항에 의하면 조합의 총회에서 의결되는 사업계획 및 책정된 수지예산에 의해서 당해 회계연도의 전 사업량을 파악할 수 있으니 이 주장은 그 이유가 없다고 할 것이다.
 그렇다면 피고조합은 목포시내 일원에서 비조합원이 생산한 청과물중 생산자가 직접 출하한 것에 대하여는 회계연도마다 당해 회계연도에 있어서의 전판매량의 1/5을 초과하는 도매행위와 위탁판매행위등 유사도매행위를 하여서는 아니되고 일반상인이 반입하는 청과물에 대하여는 일체 이와 같은 행위를 하여서는 아니된다고 할 것이다.
 한편 피고조합이 이 사건 소송제기이전부터 비조합원이 생산한 청과물의 유사도매행위와 일반상인이 반입한 청과물의 위탁판매행위등을 하여왔음은 위에서 본바와 같고, 따라서 당해 회계연도에 있어서 전사업량의 1/5을 넘는 유사도매행위와 일반상인이 반입한 청과물일체의 위탁판매행위등은 원고조합의 영업업무침해로서 이로 인하여 원고회사가 입은 손해를 피고조합은 배상할 의무가 있다고 할 것인바 그 손해는 원고가 수수할 판매액의 수수료상당이라 할 것이다.
 그런데 1심증인소외 1의 증언에 의하면 판매수수료는 판매액의 7푼인 사실을 인정할 수 있고, 성립에 다툼이 없는 갑 제7,8호증의 기재내용에 의하면 피고조합이 1970.1.1.부터 1971.11.28.까지 사이에 비조합원의 생산물의 위탁판매량이 2,615,648원인 사실을 인정할 수 있으니(이에 반하는 1심증인소외 1의 일부증언, 당심증인소외 2의 증언과 1심의 각 검증결과는 이것만으로서는 비조합원의 생산물의 위탁판매액의 범위를 특정하기에 부족하니 이를 믿지 아니한다) 원고회사가 잃은 수수료는 판매액 2,615,648원중 7푼의 수수료는 183,092원(원미만 버림)이고 여기서 이에 대한 영업세 금 13,078원(판매액의 1000분의 10중 100분의 50)을 공제한 170,014원에서 피고조합도 받아야 할 수수료 1/5을 공제하면 돈 136,011원이 원고가 입은 손해라고 할 것이다.
 그렇다면 피고는 손해배상금으로 돈 136,011원 및 이에 대하여 원고가 스스로 구하는 1975.9.6.부터 다 갚을때까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급할 의무가 있다고 할 것이다. 따라서 원고의 업무침해의 배제를 구하는 이 청구는 모두 그 이유가 있고 손해배상의 청구는 위에서 인용된 범위내에서 이유있어 인용하고 나머지는 실당하여 기각할 것인바 이와 결론을 달리 한 제1심 판결은 부당하여 주문과 같이 변경하고, 소송총비용은 이를 모두 5분하여 그 1은 원고의 부담으로 하고 나머지는 모두 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김재주(재판장) 박종택 김응열

농업협동조합(농업협동조합에 근거를 둔 특수조합도 포함)의 판매행위에는 비조합원이 생산한 농수산물판매행위도 조합원의 이용에 지장이 없는한농업협동조합법 59조의 단서의 범위내인 당해회계년도에 있어서의 전사업량의 1/5을 초과하지않는 범위내에서 할 수 있으되 그 비조합원인 생산자가 직접 출하하는 것에 한하는 것이고 일반상인이 반입하는 농산물은 포함되지 아니한다.
대체집행결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1976.03.11 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 결 정】 서울민사지방법원 1973.6.25. 고지 73라370 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고 이유를 판단한다.
 원심이 가집행선고부판결에 대하여 상소를 제기하였다고 하여 상소제기에 집행정지의 효력이 있는 것이 아니고, 또한 형식적인 채무명의가 존재하는 한 실체적인 권리관계의 존부에 관한 다툼은 대체집행을 명하는 결정에 대한 항고사유가 되지 못한다고 판시한 조처는 정당하고, 일건기록에 의하면 제1심판결인 서울민사지방법원 72가단3314 배나무 수거 청구사건의 집행력 있는 가집행선고부 종국판결에 기한 이건 대체집행수권 결정은 적법하고 제2심인 서울민사지방법원 72나770 판결에 의하여 위 제1심판결의 가집행선고가 실효된 것이라고 볼 수 없으니 원결정에 소론과 같이 적법한 채무명의 없이 대체집행수권결정을 한 위법이 있음을 인정할 수 없으므로 같은 취지의 원심판단도 정당하며 그 밖의 상고논지가 원결정을 위법한 것으로 할 수도 없다.
 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 강안희
양수금청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1976.03.11 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 주식회사 후쿠료
【원심판결】제1심부산지방법원 마산지원(74가합132 판결)
【주 문】
 원심판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 5,500,000원 및 이에 대한 1974.4.10.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
 위 제2항에 한하여 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】 소외 한일착정공업사 대표소외 1은 1974.3.2. 피고회사와 사이에, 피고회사의 마산공장 냉동공장 공업용수, 지하수, 양수정호 발굴공사를 위 공장부지인 공유수면안에서 같은 해 4.9.까지 완성하기로 하되 1일 양수량이 300입방미터미만이면 보수를 지급받지 못하며, 1일 양수량이 300입방미터 이상 400입방미터 미만이면 1입방미터당 돈 1,500원씩의, 1일 양수량이 400입방미터 이상이면 돈 6,000,000원의 보수를 위 공사완성후 지체없이 지급받기로 하는 내용의 공사도급계약을 체결하고, 그날 피고회사로부터 계약금으로 돈 500,000원을 수령한 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없다.
 원고는, 위 소외인이 위 도급계약에 따라 총 공사대금 4,150,000원을 투입하여 1일 양수량 400입방미터 이상이 양수되는 지하수 양수정호를 완성하였다고 주장함에 대하여, 피고는 위 소외인이 시공한 양수정에서 양수되는 물은 지하수가 아닌 해수 그대로가 양수되는 것이어서 염분의 다량함유와 대장균이 기준량이상 검출되는 불결한 물이므로 위 도급계약상의 지하수양수정 발굴공사를 완성하였다고 할 수 없는 것이라고 주장하므로 과연 위 소외인이 피고회사와의 도급계약에 따른 양수정 발굴공사를 완성하였는가 하는 점에 관하여 따져보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 6호증, 갑 10호증, 갑 11호증의 각 기재와, 원심증인소외 2, 당심증인소외 3, 원심 및 당심증인소외 4의 각 증언, 당심에서의 감정인소외 3의 감정결과에 당사자변론의 전취지를 종합하면,소외 1은 피고회사와의 위 도급계약을 체결한 후 피고회사에서 지정해 준 공장부지안의 장소에서 발굴공사에 착수하여 우선 해면으로부터 수심 6척의 해저부에서 시작하여 47척까지의 이토, 토사, 사리층은 직경 12인치 파이프를 박고, 계속하여 10척까지의 썩돌암벽층을 뚫고 내려가다가 견고한 암반층에 부딪혀 그로부터 63척까지를 직경 6인치의 파이프로 굴착작업을 하여 그 사이의 파여진 암석을 퍼내고 다시 Ⅸ인치의 파이프를 그 속에다 박아넣는 등으로 시공을 하여 지하 암반층에서부터 1일 양수량 400입방미터를 넘는 지하수를 양수할 수 있는 양수정 굴착공사를 약정한 1974.4.9.까지 모두 끝낸 사실, 위 양수정에서 양수된 지하수의 수질검사결과 지하암반층을 흐르는 물이면서도 염분함유량에 있어 부근해수의 염분함유율 평균 10.06%에 비하여 약 3배나 되는 평균 28.80%이고, 대장균수에 있어서는 100ml당 부근해수의 250,000에 비하여 약 5분의 1인 53,000이 검출된 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 을 1호증의 기재와 원심증인소외 5,6,7, 당심증인8의 각 증언과 원심에서의 감정인소외 9,10의 감정서기재는 앞서나온 각 증거에 비추어 당원이 믿지 아니하는 바이고, 달리 반증이 없는바 위 인정사실에 의하면,소외 1이 시공한 양수정호 발굴공사의 공법이 통상의 양수정호 발굴에 적법한 것이고, 그 공사의 결과 지하암반층을 흐르는 지하수가 양수되었고, 그 양수량이 매일 400입방미터를 넘었으니 이로서 이건 양수정호 발굴공사의 수급인인 위 소외인의 피고회사와의 도급계약에 따른 일은 완성이 된 것이라고 보는 것이 이건 도급계약의 내용과 신의성실의 원칙에 비추어 타당하고 합리적인 해석이라고 할 것이며, 단지 그 양수된 지하수가 그 성분에 있어 염분의 함유량이 많고 대장균이 기준량이상 들어있어 공업용수로서의 용도중 피고회사의 생선세척용이나 보일러용으로 막바로 쓰이어지기에는 다소 적합치 못하다고 하더라도 그 양수된 물이 지하암반층을 흐르는 지하수인 이상 그 발굴지점이 피고에 의하여 지정되었고, 또한 양수정공사 그 자체에 하자가 있었다고는 인정되지 아니하는 이건에 있어서 위의 사정만으로는 위 소외인에게 이건 도급계약에 의한 일을 완성한 것이 아니라고 할 수는 없는 노릇이다.
 따라서 피고회사는 수급인인 위 소외인에게 이건 공사잔대금을 지급할 의무가 있다고 할 것인데 원심증인소외 4의 증언에 의하여 그 성립이 인정되는 갑 2호증, 갑 3호증의 각 기재와 위 증언에 의하면,소외 1은 피고회사에 대한 이건 공사잔대금채권을 1974.4.30. 원고에게 양도하고 즉시 피고회사에 통지한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으니, 결국 피고회사는 원고에게 이건 공사 잔대금 5,500,000원 및 이에 대한 약정지급기일의 익일인 1974.4.10.부터 완제에 이르기까지 민법소정의 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 그 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어서 이를 인용할 것인바, 이와 결론이 다른 원판결은 부당하므로민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는같은법 제96조,제89조를, 가집행의 선고에 관하여는같은법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이정우(재판장) 권연상 양기준

양수정호 발굴공사의 공법이 통상의 양수정호 발굴에 적법한 것이고 그 공사의 결과 지하암반층을 흐르는 지하수가 양수되었고 그 양수량이 매일 400입방미터를 넘었으니 그 양수된 지하수에 염분의 함유량이 많고 대장균이 기준량이상 들어 있다 하여도 이로서 이건 양수정호 발굴공사의 도급계약에 따른 일은 완성이 된 것이라고 보는 것이 이건 도급계약의 내용과 신의성실의 원칙에 비추어 타당하고 합리적인 해석이라고 할 것이다.
국유지연고우선순위확인청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.03.10 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 대한민국
【원심판결】제1심서울민·형사지방법원 영등포지원(75가합241 판결)
【주 문】
 (1) 원고의 항소를 기각한다.
 (2) 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다. 피고는 별지목록기재 부동산에 대하여 원고가 연고우선순위로 개간한 토지임을 확인한다. 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다 라는 판결
【이 유】 이 사건에 있어 당원이 판시할 이유는 원판결의 그것과 같으므로민사소송법 제390조에 의하여 그대로 인용하기로 한다.
 따라서 원고의 이 사건 소는 부적법하다 하겠으므로 이를 각하할 것인바, 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하고 원고의 항소는 부당하므로 위 항소를 기각하며, 항소비용은 패소한 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 신정철(재판장) 최종영 김연호
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.03.10 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 서울특별시
【원심판결】제1심서울민사지방법원(73가합5905 판결)
【주 문】
 (1) 원판결중 피고 패소부분을 취소한다.
 (2) 위 취소부분에 대응한 원고의 청구 및 원고의 당심에서의 청구를 모두 기각한다.
 (3) 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 (당심에서 청구취지변경) 피고는 원고에게 금 14,682,540원 및 이중 금 11,047,746원에 대하여는 1976.1.20.자 청구취지 확장신청서 송달익일부터 각 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다 라는 판결 및 가집행의 선고
【이 유】 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(각 등기부등본), 을 제1호증(사실조회회신)의 각 기재에 원심법원의 현장검증결과와 원심감정인소외 1의 감정결과 및 변론의 전취지를 보태어 보면, 서울 도봉구 쌍문동 414의 52 답 3726평(현재는 같은동 414의 52 답 3,611평과 414의 241 답 115평으로 분할되어 있음) 및 같은 동 414의 53 답 1,003평(현재는 같은 동 414의 53 답 679평과 414의 242 답 324평으로 분할되어 있음)은 1961.2.4.이래 등기부상 원고소유명의로 등재되어 있는 원고소유의 부동산인 사실, 북한산에 수원을 둔 한강 제2지류인 우이천은 서울 도봉구 우이동 207 앞 북한교, 같은 구 쌍문동소재 한국전력주식회사 연수원 서쪽을 거쳐 남쪽으로 길게 뻗어 중량천 합류점까지 흐르는 하천으로서 1961년 이전의 원래의 수로위치는 위 원고소유 퇴지의 남쪽을 지나고 있었는데 그후 수로가 변경되어 1966.4. 현재로 별지 도면 및 별지 면적표기재와 같이 원고소유의 위 토지중 도합 2,493평이 하상으로 변모되고 그 지상으로 하천이 흐르게 되어 현재까지 그러한 상황이 계속되고 있는 사실, 위 우이천이 흐르고 있는 토지는 원래 경기도의 행정구역에 속하여 있다가 1963년 피고시로 이관되었고, 1966.4.13. 서울특별시 고시 952호로서 기점 위 북한교 종점 중량천 합류점의 우이천을 하천법상의 이른바 준용하천으로 고시함과 동시에 이를 피고시가 관리하기에 이르른 사실을 각 인정할 수 있고 반증이 없다.
 원고는 위 우이천은 1961년경부터 그 원래의 수로위치를 다소 변경하기 시작하였으나 편류가 심하지 않아 유수의 파괴력이 매우 적었던바 1965년경부터 그 주변에 무허가건물이 들어서기 시작하여 점차 그 동수가 많아지자 하천폭이 심히 축소되어 만곡이 더욱 심해짐과 동시에 유수의 속도가 빨라지고 그 충격력도 급증하므로 급속한 하안침식이 진행된 결과 1966년 4월경에는 전단 인정과 같이 현재의 상태로 수로가 완전히 변경되었으므로 위 하천의 관리청인 피고시는 원고소유의 위 토지위로 우이천이 흐르게 함으로써 원인없이 임대료상당의 이득을 얻고 이로 인하여 그 이득액상당의 손해를 원고에게 입히고 있다할 것이니 피고는 원고에게 1968.12.13.부터 1975.12.31.까지의 이득액 금 14,682,540원을 지급할 의무가 있다고 주장함에 대하여 피고는 이를 다투므로 우선 부당이득책임의 성립여부에 관하여 살피건대, 앞에 나온 을 제1호증의 기재에 원심증인소외 2(뒤에서 일부 믿지않는 부분제외), 같은 증인소외 3, 당심증인소외 4의 각 증언 및 변론의 전취지를 보태어 보면, 위 우이천의 수로변경은 1961년경부터 그 스스로의 유속과 수량에 따라 자연적으로 변경되기 시작하여 피고시가 관리를 시작한 1966년 4월경에는 이미 현재의 위치로 그 변경이 완전히 끝난 사실을 인정할 수 있고 이에 일부 반하는듯한 증인소외 2의 증언은 이를 믿지않으며 달리 위 인정을 움직이기에 족한 증거가 없으므로 피고시는 자연하천인 우이천을 준용하천으로 고시하여 그 고시당시의 현상 그대로 하천법령이 정하는 바에 따라 위 2,493평의 하천구역을 관리하고 있다할 것인즉 그 관리를 가리켜 법률상 원인없는 이득이라고 단정할 수 없고, 따라서 피고에게 부당이득책임을 묻는 원고의 이 사건 청구는 나머지 부당이득의 반환범위와 시효항변에 나아가 따져볼 필요없이 이유없음에 돌아간다할 것이다.
 과연 그렇다면 원고의 본소청구는 이유없으므로 이를 기각할 것인바, 원판결중 피고 패소부분은 결론을 달리하여 부당하고 이에 대한 피고의 항소는 정당하므로 위 피고 패소부분을 취소하여 그에 대응한 원고의 청구를 기각하고 또 원고의 당심에서의 확장청구 역시 부당하다 하여 이를 기각하며, 소송비용부담에 관하여는민사소송법 제96조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 신정철(재판장) 최종영 김연호

하천의 수로가 그 스스로의 유속과 수량에 따라 자연적으로 변경되므로 인하여 원고소유의 토지가 하상으로 변모되어 그 지상으로 하천이 흐르게 된 경우 그후 피고시가 위 하천을 준용하천으로 고시하고 하천구역으로 관리하고 있으면 이를 법률상 원인없는 이득이라 할 수 없다.
명령위반 (형사, 대법원)
공포일: 1976.03.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사(피고인들에 대한)
【원 판 결】육군고등군법회의 1975.8.29. 선고, 75고군형황405 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 "후문에는 일정한 인원 및 차량을 제외 하고는 출입을 금한다"는 이 사건 특별 수칙 제3호는 그 내용의 성질상군형법 제47조 소정의 정당한 명령 또는 규칙에 해당되지 않는 것이므로 피고인들이 이에 위반하였다 하여도 명령위반죄로 처벌할 수 없다고 하였는 바 일건기록에 의하여 위 수칙의 내용을 살펴보면 부근 고모지역에 거주하는 장교 및 하사관이나 기타 장교가 탑승한 차량의 출입 및 고모역에서 하차된 물자나 삼종창고관계물자의 작업인원의 출입에 편의를 도모하는 한편 이를 제외한 다른 출입을 금한다 함에 있으니 이 정도의 것인 본건의 경우에는 군통수 작용상 필요한 중요하고도 구체성있는 특정사항에 관한 것이라고 보여지지 아니하는 점에서 정당한 판단이라 할 것이고 정당한 명령 또는 규칙의 법리를 오해한 위법있다고 볼 수 없다. 반대의 견해에서 원판결에 위와 같은 위법있다고 공격하는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 홍순엽 양병호 강안희

"후문에는 일정한 인원 및 차량을 제외하고는 출입을 금한다"는 특별수칙 제3호는 부근에 거주하는 장교 및 하사관이나 기타 장교가 탑승한 차량의 출입 및 물자의 작업인원의 출입의 편의를 도모하는 한편 이를 제외한 다른 출입을 금한다는 것으로 그 내용의 성질상 이는 군통수작용상 필요한 중요하고도 구체성 있는 특정사항에 관한 것이 아니어서군형법 47조 소정의 정당한 명령 또는 규칙에 해당되지 않으므로 이에 위반하였다 하여도 명령위반죄로 처벌할 수 없다.