시정명령등취소청구 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2004.05.27 / 시행일:

【원 고】 한국까르푸 주식회사(소송대리인 변호사 이재후외 3인)
【피 고】 공정거래위원회(소송대리인 변호사 임성규외 1인)
【변론종결】2004. 3. 4.
【주 문】
1. 피고가 2001. 5. 25. 원고에 대하여 전원회의 의결 제2001-081호로 한 별지 1. 기재 제2항의 각 시정명령과 제5항의 과징금 납부명령, 피고가 2002. 3. 21. 원고에 대하여 전원회의 의결 제2002-65호로 한 별지 2. 기재 공표명령 및 통지명령은 이를 취소한다.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 이를 10분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

【청구취지】주문 제1항과 같은 판결 및 피고가 2001. 5. 25. 원고에 대하여 전원회의 의결 제2001-081호로 한 별지 1. 기재 제3항의 시정명령은 이를 취소한다.
【이 유】1. 기초사실 및 처분의 경위
 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 3, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4호증, 을 제26호증의 각 기재에 변론의 전취지를 더하여 보면 이를 인정할 수 있다.
 가. 원고의 지위 
 원고는 프랑스계 다국적할인점으로서 2000. 12. 말 현재 전국 11개 지역(서울, 부산, 대구, 인천, 대전, 중동, 일산, 분당, 안양, 울산, 천안)에서 유통산업발전법의 규정에 의한 대규모점포의 개설등록을 하고 20개의 대형할인점을 통하여 일반소비자에게 상품을 판매하는 종합소매업을 영위하는 회사로서독점규제및공정거래에관한법률(이하, ‘공정거래법’이라고 한다) 제2조 제1호에 규정된 사업자에 해당되고, 대규모소매점업에있어서의특정불공정거래행위의유형및기준지정고시(2001. 7. 6. 공정거래위원회 고시 제2001-9호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘대규모소매점업고시’라 한다) 제2조 제2항에 규정된 대규모소매점업자에 해당되며, 따라서 원고와 거래관계에 있는 납품업체는 원고가 판매할 상품을 원고에게 납품하는 자로서 대규모소매점업고시 제2조 제3항에 규정된 납품업자에 해당된다.
 나. 이 사건 처분의 경위
 ⑴ 피고의 처분
 피고는 원고가 대규모소매점업고시 제3조(부당반품행위), 제8조(판촉사원 파견 강요), 제9조(광고비의 부당전가), 제11조 제1항 제1호(서면계약서 미교부) 및공정거래법시행령 제36조 제1항 [별표 1] 일반불공정거래행위의유형및기준 제6호(거래상 지위 남용) 나.목(이익제공강요)과 라.목(불이익제공) 및표시·광고의공정화에관한법률(이하, ‘표시광고법’이라고 한다)시행령 제3조 제3항의 전단(부당한 비교광고)에 해당하는 행위를 하였고, 이는 각공정거래법 제23조 제1항 제4호,제67조 제2호와제6호 및표시광고법 제3조 제1항 제3호에 위반된다는 이유로, 2001. 3. 11. 전원회의 의결 제2001-081호로공정거래법 제24조,제24조2,제71조 제2항,표시광고법 제7조,제9조의 각 규정을 적용하여 원고를 고발하기로 하는 한편, 원고에 대하여 별지 1. 기재 제2항, 제3항의 각 시정명령과 제5항의 과징금 납부명령과 함께 제4항의 법위반사실공표 및 통지명령을 하였다가공정거래법 제27조에 규정된 법위반사실공표명령은 헌법에 위반된다는헌법재판소의 위헌결정(2002. 1. 31.자 2001헌바43)의 취지에 따라 2002. 3. 21. 의결 제2002-065호로 그 내용을 별지 2. 기재 공표 및 통지명령과 같이 직권변경하는 처분을 하였다(이하, 별지 1. 기재 제2항, 제3항의 각 시정명령과 제5항의 과징금납부명령 및 별지 2. 기재 공표 및 통지명령을 합쳐서 ‘이 사건 처분’이라 한다).
 ⑵ 이 사건 처분의 사유가 된 원고의 행위
 피고는 원고가 아래와 같은 각종 공정거래 관련법규의 위반행위를 하였음을 이유로 이 사건 처분을 하였다.
 ㈎ 납품업자에 대하여 제조를 위탁하는 하도급(PB)상품의 거래 및 직매입하는 상품의 거래와 관련하여 거래의 전제조건 또는 납품상품의 판매촉진과 관련된 것을 이유로 광고선전비, 판촉사원비용, 아르바이트비용, 라이팅박스비용, POP대금(point of purchase 대금, 판매시점에 원고 행사매대 중 눈에 잘 보이는 부분, 일반적으로 행사매대 윗부분 등에 당해 상품의 홍보를 위하여 문자, 도형 등을 기재한 전단 등을 걸어 놓는 방법으로 광고하는 것에 대한 비용, 이하 ‘POP대금’이라 한다), 행사지원금, 샘플비용, 판매장려금(Rebate), 행사매대사용료, 개점지원금, 품목선정비, 신규아이템비, 매입할인금, 프리굿(Free Good), 선물세트(Gift set)비용, 애니메이션(Animation)비용, 창고료, 데코(DECO)비용, 재고조사비용 등 각종 명목의 비용부담을 사실상 강요하고 납품업자의 납품대금에서 일방적으로 공제하거나 현금 또는 상품으로 수수하고, 이에 납품업자는 원고가 부담을 강요하는 각종 명목의 비용을 합리적인 이유 또는 그 산출근거가 명백하지 않음에도 불구하고 원고와 계속적 거래관계를 유지하기 위하여 부담하지 않을 수 없도록 하였다.
 ㈏ 납품업자에 대하여 자기가 제조를 위탁하여 매입하는 하도급상품 및 직매입하는 상품의 재고품을 납품업자의 자발적 요청이나 동의 또는 귀책사유가 없음에도 불구하고 전량 반품하였다.
 ㈐ 매년도 말 납품업자와 다음 연도의 거래계약을 체결하면서 거래계약서에 납품업자의 서명날인만 받고 이를 교부하지 않거나 거래 후 교부하였다.
 ㈑ 전남 순천시에 소재한 자기의 점포에서 판매하는 상품의 가격을 경쟁업체인 (주)뉴코아 킴스클럽의 동 소재 점포에서 판매하는 상품의 가격과 비교하여 상대적으로 저렴한 상품의 가격들을 합계한 후 그 차액만을 표시하고 비교대상 및 비교시점도 명시하지 않은 채 2층 매장입구의 게시판을 통하여 광고하면서, 아래와 같은 내용으로 광고함으로써 경쟁업체의 상품가격이 자기의 상품가격보다 더 저렴한 것이 있음에도 불구하고 자기에게 유리한 상품가격의 차액만을 비교하여 광고하였다.
 ① 2000. 11. 1.부터 같은 해 11. 10.까지는 오렌지쥬스 등 11개 품목의 판매가격을 비교하여 “까르푸 가격은 경쟁사 가격보다 3,220원이 저렴합니다.”
 ② 2000. 11. 11.부터 같은 해 11. 13.까지는 골드트리오(4㎏) 등 10개 품목의 판매가격을 비교하여 “까르푸 더 저렴합니다. 고객 여러분들을 위해 까르푸 가격은 경쟁사 가격보다 4,410원 더 저렴합니다”.
2. 당사자의 주장
 피고가 위 처분사유와 관계법령을 들어 이 사건 처분이 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는 다음과 같은 사유를 들어 이 사건 처분은 사실인정을 그르치거나 거래상의 지위남용에 관한 법리를 오해하였을 뿐 아니라 공표명령 및 과징금의 산정에 있어서 재량권의 범위를 일탈, 남용하여 위법하다고 주장한다.
 가. 거래상 우월적 지위 여부에 관하여
 이 사건 처분 당시 국내의 전체 유통시장에서 원고와 같은 대형할인점이 차지하는 비중은 10% 남짓에 불과하고 대형할인점 시장에서의 원고의 매출액 비율 역시 10% 남짓에 불과하므로 결국 전체 유통시장에서 원고의 시장점유율은 겨우 1%에 불과하다. 따라서 납품업자는 전체 시장의 매출액에서 큰 비중을 차지하지 않는 원고에게 납품을 하지 않더라도 얼마든지 다른 시장이나 다른 대형할인점으로 거래처를 자유롭게 변경할 수 있었다. 그러므로 원고는 이러한 업체들에 대하여 거래상 우월한 지위에 있지 않아 부당한 거래조건을 강요할 수도 없었을 뿐만 아니라 실제로 납품업자들과 사이에 그 자유로운 의사에 기하여 납품계약을 체결하고 납품조건을 결정하였으므로 결코 우월적 지위를 남용한 일이 없음에도 불구하고, 원고가 납품업자들에 대하여 거래상 우월한 지위를 가지고 이를 남용하여 각종 부당한 거래조건을 강요하였음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.
 나. 비용부담행위에 대하여
 ⑴ 공정거래법위반
공정거래법 제23조 제1항, 공정거래법시행령 [별표 1], 대규모소매점업고시 등에서 규정하고 있는 불공정거래행위의 유형은 납품업자에 대하여 이익제공이나 판촉사원의 파견 강요, 광고비나 경품비 등의 판촉비용을 납품업자의 의사에 반하여 부당하게 징구 또는 전가하는 행위 등이다. 그런데 이 사건 처분 중 비용부담에 대한 시정조치를 명한 부분은 위 각 규정과는 다른 독자적인 각종 기준을 내세워 원고와 납품업자 사이의 자유로운 합의에 의한 비용부담 약정까지 모두 금지시키면서 그 위반행위에 대한 입증책임도 원고에게 부담시키는 내용이므로, 이 부분 시정명령은 위 각 규정에 반하는 위법한 것으로서 당연 무효이거나 취소되어야 한다.
 ⑵ 시정조치내용의 불명확성
 이 사건 비용부담행위에 대한 시정명령이 요구하고 있는 비용부담의 적법성 기준은 ‘판매촉진에 직접 기여할 것’, ‘납품업자와 합리적으로 인정되는 범위 내에서 사전 약정할 것’ 등이나, 위 각 기준은 공정거래법령과 대규모소매점업고시 등 관계법령에 아무런 근거도 없을 뿐 아니라 그 내용들도 지나치게 모호하여 자의적인 해석의 위험이 있는 불명확한 개념이므로, 위 시정명령은 구체적인 사실관계에 대한 법집행으로서의 공권력의 행사라는 행정행위로서의 기본적인 요건을 흠결하였다. 또한, 공정거래법은 이러한 시정조치에 응하지 않는 경우 일정한 형사처벌을 규정하고 있어 위와 같은 시정조치의 내용은 형사처벌이 되는 위반행위의 구성요건이 되기도 하는데, 위와 같이 행정청의 자의적인 판단이 가능한 불명확한 기준에 따라 형사처벌이 이루어지도록 한 이 부분 시정명령은 죄형법정주의의 원칙에도 반하는 위법한 행정처분이다.
 ⑶ 사실인정의 위법성
 원고가 납품업자들로부터 받은 비용은 전세계적인 경영활동의 경험에서 고안된 고유의 ‘Fee(수수료) and Rebate(매출할인금 내지는 판매장려금) 시스템’인데, 이는 원고와 납품업자들이 공동의 비용으로 추가적인 노력을 기울여 매출을 확대한 다음 매출확대로 인한 이익을 공유하는 시스템으로서 어디까지나 납품업자들과의 자유로운 합의에 기초하여 이루어지는 것이다. 그런데 피고는 일부 현장 직원들에 의하여 이루어진 극소수의 위법사례를 근거로 하여 원고가 시행하고 있는 수수료 시스템 자체가 각종 비용을 강제로 부담하는 것으로 확대해석하여 원고의 거래 전체가 강요에 의한 것이거나 부당한 것으로 보고 그 전체의 거래행위를 불공정행위로 간주하여 원고의 수수료 시스템 자체의 중지를 명하는 등 잘못된 사실인정에 기초한 이 사건 처분을 하면서 그 입증책임도 원고에게 부당하게 전가시켰으므로 이 부분 시정명령은 위법하다.
 ⑷ 주문과 이유의 모순
 이 부분 시정명령의 이유는 원고가 납품업자들에게 부당한 각종 비용의 부담을 강요하거나 물품대금에서 비용 공제를 강제하였다는 것이므로 그에 대한 시정명령은 그러한 강요행위를 중지하도록 명하거나 그 중지를 위하여 필요한 조치를 취하는 것이어야 함에도 불구하고 위 시정명령은 원고의 수수료 시스템 자체의 구조를 변경하도록 명하고 있으므로 이 사건 의결의 주문과 이유는 모순된다.
 ⑸ 공정거래법의 입법취지에 반함
 원고와 납품업자들은 경제적으로 대립된 이해관계를 가지는 것이 아니라 상호 매출증대를 위한 이익증진에 공통의 이해관계를 가지는데, 원고의 세분화된 수수료 시스템은 용도가 불분명한 가격할인이나 포괄적인 리베이트 시스템보다는 납품업자에게 보다 유리한 지위와 권리를 확보할 수 있게 해 줄 뿐더러, 다른 대형할인점에서 행해지는 것처럼 매대진열이나 광고시행 과정에서 보다 유리한 위치를 차지하기 위하여 담당 직원에게 별도의 영업활동을 하여야 하는 부조리를 막는 장점이 있고, 근본적으로는 원고와 납품업자 사이의 진정하고 자유로운 의사에 기한 합의에 의하여 그 수수료 계약이 체결되고 있으며, 극히 일부의 매장에서 잘못된 사례가 적발되었을 뿐이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 시정명령은 이러한 유통업계의 현실을 외면하고 사적자치의 영역에 무분별하게 개입하여 원고의 수수료 시스템 전체를 금지시키는 등 그 거래의 내용을 지나치게 규제하고 있으므로 이는 경쟁을 촉진하고 소비자의 이익을 보호하는 공정거래법의 입법취지에도 반하는 위법한 처분이다.
 다. 반품행위에 대하여
 ⑴ 시정명령의 위법성
 대규모소매점업고시 제3조(부당반품)는 그 본문에서 “대규모소매점업자는 하도급거래 또는 직매입거래에 있어서 납품업자로부터 매입한 상품의 전부 또는 일부를 당해 납품업자에게 반품(매입계약을 위탁계약으로 대체하거나 또는 납품된 상품을 다른 상품과 바꾸는 등 실질적으로 반품이 되는 경우를 포함)하는 행위를 하여서는 아니된다고 규정하고 이하 각호에서 일정한 예외사유를 규정함으로써 반품이 원칙적으로 부당한 것으로 의제하고 있으나,공정거래법 제23조 제1항 제4호 및 공정거래법시행령 별표 1에 규정된 거래상 지위남용행위에 대한 강제성 및 강요성은 기본적으로 피고가 입증하여야 하는 것이므로 위와 같은 위 고시의 부당반품규정은 상위법규인 공정거래법 및 그 시행령에 반하는 것으로서 위법하다.
 또한, 위 고시에서 규정한 반품의 예외사유, 즉 ① 납품업자의 귀책사유로 인해 거래관행상 정당한 기간 내에 이루어지는 반품행위, ② 반품에 따른 손실은 원고가 부담하고 납품업자의 명시적 동의를 받아 이루어지는 반품행위, ③ 납품업자가 납품한 상품을 직접 처분하는 것이 유리하기 때문에 스스로 반품을 요청하여 이루어지는 반품행위 등 적법한 반품의 인정범위에 대한 제한은 지나치게 협소한 것으로서 아무런 법령상의 근거가 없을 뿐 아니라, ‘거래관행상 정당한 기간 내에’, ‘명시적인 동의’, ‘납품업자가 스스로 반품 요청’이라는 제한규정은 거래관행을 무시하고 입증책임을 부당하게 전가시키는 것으로, 그 이외의 합리적인 반품행위를 허용하지 않는 등 정당한 상거래를 지나치게 제한하여 상위법인 공정거래법에 반하는 위법한 제한규정이므로, 결국 위 각 규정을 적용하여 한 이 부분 시정명령 역시 위법하다.
 ⑵ 사실인정의 위법성
 피고는 원고가 2000년도의 전기간 동안 납품업자들에게 하도급상품 및 직매입상품을 반품한 내역 전부를 공정거래법 등 관련법규를 위반한 행위로 인정하여 이 부분 시정명령을 하였는데, 피고가 그 사실인정의 근거로 제시한 증거들은 원고의 전국에 산재한 20개 점포에서 발생한 2000년도의 모든 반품에 대한 증거자료가 될 수 없는 것이고 그 시정명령에서 지적된 일부 부당반품사례 역시 관련 납품업자들의 일방적인 주장에 불과한 것이다. 그럼에도 불구하고 피고는 극히 일부의 부당한 사례를 들어 원고가 위 기간 동안 반품처리한 모든 경우에 재고품을 납품업자의 의사에 반하여 강제로 반품하였음을 전제로 위 시정명령을 하였으므로 이는 위법하다.
 라. 서면계약서 미교부에 대하여
 이 사건 의결의 내용에는 원고가 실제로 계약서를 교부하지 않거나 거래 후 교부한 사실의 구체적인 내용, 즉 그러한 부당한 행위를 한 거래당사자나 일시, 거래 후 교부한 기간 등이 적시되고 있지 않다. 따라서 이 부분 시정명령은 구체적인 근거도 없는 사실에 기하여 한 위법한 처분일 뿐만 아니라, 거래의 현실상 서면계약서가 사전에 교부되지 않은 데 대한 불가피한 사정이 있을 수 있음에도 불구하고 이 부분 시정명령은 어떤 경우를 막론하고 모든 경우의 서면계약서 미교부행위에 대하여 아무런 제한조건 없이 금지하고 있으므로 위법하다.
 마. 부당한 비교광고에 대하여
 원고가 순천 할인판매점 2층 매장 입구 게시판에 붙여놓은 광고는 선정된 상품에 대한 실제 인근 경쟁업체의 판매가격과 원고의 판매가격을 비교한 것으로서 그 내용에 어떠한 허위, 과장도 없고, 오히려 소비자에게 판단을 위한 유용한 비교정보를 제시하는 것으로서 소비자의 권익을 촉진시키고 경쟁을 촉진하는 효과가 있으므로 공정거래법이나 표시광고법에 위반되는 것이 아니다. 또한, 위 비교광고는 당시 원고 순천점 인근에 위치한 다른 대형할인점과의 가격을 비교한 것으로서 소비자들도 그 비교대상을 명백히 인지하고 있어 오해의 여지가 전혀 없었고, 비교대상을 특정하여 명시하였으며, 비교시점 자체도 비교적 짧은 광고기간을 특정, 명시하였으므로, 위 비교광고가 비교대상 및 비교시점을 명시하지 않았다는 취지의 이 부분 시정명령은 위법하다.
 바. 공표명령 및 통지명령에 대하여
 ⑴ 피고가 공정거래법에 기하여 명할 수 있는 시정조치의 내용 중공정거래법 제27조에 규정된 ‘법위반사실의 공표’ 부분은 헌법재판소의 위헌결정에 의하여 그 효력이 상실되었는바, 이 사건 공표명령의 근거규정은공정거래법 제24조 중 ‘법위반사실의 공표’ 부분으로 헌법재판소가 한 위 위헌결정의 직접적인 대상이 아니기는 하나 헌법재판소가 적시한 위 위헌사유는공정거래법 제27조와 동일한 내용을 규정하고 있는공정거래법 제24조에도 그대로 적용되므로 결국 위헌인공정거래법 제24조에 근거한 이 사건 공표명령은 위법하다.
 ⑵ 이 사건 공표 및 통지명령은 원고의 법위반사실의 내용을 고려하면 그 공표 및 통지명령으로 달성하고자 하는 목적을 고려하더라도 지나치게 과다한 것이어서 재량권의 범위를 일탈한 위법한 조치이다. 특히 모든 거래당사자에게 시정명령을 받은 사실을 통지하도록 한 통지명령 부분은 공정거래법상 아무런 근거도 없고 원고에게는 지나치게 가혹한 처분으로서 합리적인 재량의 범위를 넘어서는 위법한 처분이다.
 사. 과징금납부명령에 대하여 
 피고의 이 사건 시정조치는 사실인정과 법리해석에 오류가 있고 재량권의 범위를 일탈, 남용한 위법한 것이므로 이와 불가분적으로 결합되어 있는 과징금납부명령 역시 위법하여 취소되어야할 것이며, 원고의 법위반사실의 내용에 비추어 그 액수도 지나치게 과다하여 재량권을 일탈, 남용한 것이다.
3. 관계법령
 별지 기재와 같다.
4. 판단
 가. 거래상 우월적 지위 여부에 관하여
 원고가 대규모소매점업고시 제2조 제2항에 규정된 대규모소매점업자이고 원고에게 물건을 납품하는 납품업자들은 위 고시 제2조 제3항에 규정된 납품업자인 사실은 앞서 본 바와 같으며, 2000년 말 현재 국내시장에서 원고의 시장점유율은 10.4%로 주식회사 신세계백화점의 이마트(23.7%)에 이어 2위이나 그 영업장면적은 할인점사업자 중 1위인 점 등에 비추어 보면 납품업자들은 대부분 원고와 같은 구매력과 전국적인 매장의 운영능력을 가진 대형거래처와 계속적으로 거래계약을 체결하고 이를 유지함을 강력하게 희망하고 있다고 할 것이고, 또한 납품업자들 사이에 원고와 같은 대형할인점에 대한 납품경쟁이 치열한 것이 유통업계의 현실이어서 원고와 거래관계를 유지하는 납품업자들이 원고와의 거래를 거절하고 다른 대형할인점과 거래관계를 새로이 시작하는 것도 결코 쉬운 것이 아닌 점을 고려하면 원고는 그 거래관계에 있어서 납품업자들에 대하여 거래상 우월적 지위를 가진다고 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
 나. 거래상 지위남용행위의 판단기준
 공정거래법과 그 시행령 및 대규모소매점업고시 등이 불공정거래행위의 유형으로서 사업자의 각종 거래상 지위의 남용행위를 세부적으로 규정하고 있는 것은 현실의 거래관계에서 지위의 격차가 있는 거래주체 간에도 상호 대등한 지위에서 법이 보장하고자 하는 공정한 거래를 할 수 있게 하기 위하여 사업자가 그 지위를 남용하여 상대방에게 거래상 불이익을 주는 행위를 금지시키고자 하는 데 그 취지가 있는 것이며, 그 각 규정이 정하는 불공정거래행위로서 법의 규제대상이 되기 위하여는, 당해 행위가 외형적으로 위 각 규정이 정하는 요건을 갖추는 것 외에 그것이 같은 법의 목적에 비추어 부당한 것이어야 하며, 이 때 그 부당성의 유무를 판단함에 있어서는 당해 행위의 의도와 목적, 효과와 영향 등과 같은 구체적 태양과 상품의 특성, 거래의 상황, 해당 사업자의 시장에서의 우월적 지위의 정도 및 상대방이 받게 되는 불이익의 내용과 정도 등에 비추어 볼 때 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부를 판단하여 결정하여야 할 것이므로(대법원 1998. 9. 8. 선고 96누9003 판결,2000. 6. 9. 선고 97누19427 판결,2003. 12. 26. 선고 2001두9646 판결 등 참조), 결국 어떤 거래행위의 부당성 유무는 그 행위와 관련된 제반사정을 구체적으로 참작하여 결정되는 것으로서 공정거래법이 어떤 유형의 거래행위 자체를 적시하여 위법한 행위로 규정하지 아니하는 한 특정한 거래행위의 유형만을 들어 그것이 불공정한 거래행위라고 할 수는 없을 것이다.
 다. 비용부담행위에 대하여
 ⑴ 원고가 납품업자로 하여금 대한 각종 비용을 부담하고 및 이익을 제공하도록 한 행위가 대규모소매점업고시 제8조(판촉사원 파견 강요), 제9조(광고비의 부당전가) 및공정거래법시행령 제36조 제1항 관련 일반불공정거래행위의유형및기준 제6호(거래상 지위 남용) 나.목(이익제공강요)과 라.목(불이익제공)에 해당된다는 이유로 피고가 이 사건 시정명령을 한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고가 시정명령의 대상으로 삼은 원고의 위와 같은 비용부담행위 역시 당해 각 행위가 외형적으로 위 각 규정이 정하는 요건을 갖춤과 동시에 그것이 공정거래법 등의 목적에 비추어 부당한 것이어야 할 것이고, 또한, 위 각 규정은 당사자 사이의 자유로운 의사에 기한 비용분담의 약정까지 금지하는 취지는 아니라고 할 것이므로, 원고가 납품업자들로 하여금 그 각 비용을 분담하게 한 행위가 공정거래법 등의 위반행위가 된다고 하기 위하여는 원고가 위 시정명령의 대상이 된 모든 거래에 있어 그 거래상 우월한 지위를 이용하여 납품업자들의 의사에 반하여 그 각 비용부담을 사실상 강요 또는 강제하였음이 증명되어야 한다고 할 것이다.
 ⑵ 살피건대, 이 사건 의결서(갑 제1호증의 3)의 기재에 의하면, 피고는 이 부분 시정명령의 대상이 된 원고의 납품업자에 대한 각종 명목의 비용부담행위를 구체적으로 나열한 다음, 원고가 납품업자에게 합리적인 이유 또는 그 산출근거가 명백하지 않은 위와 같은 각종의 비용부담행위를 사실상 강요하고 납품대금에서 이를 일방적으로 공제하거나 현금 또는 상품으로 수수하고 있는데, 이와 관련하여 원고가 1999년도 및 2000년도의 기간 동안 납품업자에 대하여 별지 ‘납품업체에 대한 각종비용 부담내역’ 기재와 같은 비용을 부담하게 하였음을 적시하고 있고, 위 별지 내역서에는 위 기간 동안의 각종 비용별 지출 업체수의 기재와 함께 그 부담금 합산액이 집계되어 원고가 1999년도에는 합계 57,086,629,000원을, 2000년도에는 합계 97,800,631,000원을 수수한 것으로 기재되어 있으므로, 결국 이 부분 시정명령은 원고가 납품업자들에 대하여 1999년도와 2000년도에 각 57,086,629,000원 및 97,800,631,000원에 달하는 각종 명목의 비용부담을 강요하고 납품대금에서 이를 일방적으로 공제하거나 현금 또는 상품으로 수수하는 행위를 하였음을 전제로 한 것이라고 할 것이다(위 의결서에는 원고의 위반행위의 대표적인 사례로서 원고가 소외 손규오(정원유통)에 대하여 개업지원금, 광고비 및 판매장려금을 강제로 부담시킨 행위를 적시하고 있으나, 그 전체적인 취지에 비추어 보면 위 위반사례에 한하여서만 이 부분 시정명령을 한 것으로는 보이지 않는다).
 ⑶ 그러므로, 과연 원고가 1999년도와 2000년도에 걸쳐 납품업자들에 대하여 위 각 금액에 달하는 각종 명목의 비용부담을 강요하고 납품대금에서 이를 일방적으로 공제하는 등의 행위를 하였는지 여부에 관하여 보건대, 을 제1 내지 3호증, 을 제4호증의 1 내지 4, 을 제5 내지 10호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고(위 각 증거들은 원고와 거래한 일부 납품업자들 또는 원고 산하 할인점에 근무하였거나 현재 근무하고 있는 일부 직원들이 피고의 이 사건과 관련된 조사에 응하여 원고가 납품업자들에게 각종 명목의 부당한 비용부담을 강요 또는 강제한 일이 있다고 진술한 내용을 기재한 것인데, 이는 모두 일부 납품업자들과의 특정한 거래행위 및 일부 직원들의 구체적인 업무와 관련된 내용들에 불과하여 그것만으로는 원고가 위 기간 동안 전국 11개 지역의 20개 할인점에서 그 거래상 우월적 지위를 남용하여 납품업자들에게 위 각 금액에 달하는 비용을 강제로 부담시켰다는 점을 인정할 증거가 되지 못할 뿐더러, 그 중 일부의 기재내용은 그 진술자의 성명이나 업체명 등의 구체적인 기재가 없이 익명으로 처리되어 있어 원고와의 실제 거래사실을 확인할 수 없으므로 이를 원고의 이 부분 공정거래법 위반행위의 증거로 삼기도 어렵다), 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
 ⑷ 피고는 이에 대하여, 별지 ‘납품업체에 대한 각종비용 부담내역’은 원고가 위 기간 동안 그 납품업자들에게 비용을 부담시킨 내역을 스스로 피고에게 제출한 것인데 위 을 제1 내지 10호증의 각 기재에 의하면 원고가 일부 납품업자들의 거래와 관련하여 각종 명목의 비용부담행위를 사실상 강요한 사실이 인정될 뿐더러, 원고가 최근 3년간 경품류의 제공가액한도 초과로 인한 부당한 경품류제공행위(경고, 1999. 1. 13.), 부당반품으로 인한 대규모소매점업고시 위반행위 및 허위과장광고로 인한 부당한 광고(시정명령 및 과징금 부과, 1999. 1. 6.), 부당감액, 판촉사원의 인건비 및 광고비 강요로 인한 대규모소매점업고시 위반행위(시정명령 및 과징금부과, 1999. 9. 17.), 각종 명목의 비용강요 및 부당반품으로 인한 거래상의 지위남용 및 대규모소매점업고시 위반행위(시정명령 및 과징금 부과, 2000. 3. 11.), 허위과장광고 등의 부당한 광고(시정명령, 2000. 7. 27.) 등 여러 차례 유사한 공정거래법 위반행위를 하여 피고로부터 시정명령과 과징금부과명령을 받았음에도 불구하고 이를 시정하지 아니하고 다시 비용부담행위를 반복하여 한 점에 비추어 보면, 원고가 위 기간 동안 위 각 금액에 달하는 비용을 납품업자들에게 강제로 부담시킨 사실을 추정할 수 있다는 취지로 주장한다.
 그러나 원고가 위 기간 동안 일부 납품업체들에 대하여 부당한 비용부담을 강요 또는 강제한 사례가 인정된다거나 위 기간을 전후하여 그와 유사한 공정거래법 위반행위를 함으로써 피고로부터 여러 차례 시정명령 및 과징금부과명령을 받았다는 이유만으로는 원고가 그 외의 다른 거래행위 전부에 있어서도 납품업체들에게 부당한 비용부담을 강요 또는 강제함으로써 공정거래법을 위반하였음을 추인할 수는 없다고 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
 ⑸ 따라서 위 기간 동안에 이루어진 원고의 납품업자들에 대한 위 각 비용부담행위 전부가 공정거래법과 그 시행령 및 대규모소매점업고시의 위 각 규정에 위반하는 행위인 점을 전제로 한 이 부분 시정명령은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 위법하다.
 다. 반품행위에 대하여
 이 사건 의결서(갑 제1호증의 3)의 기재에 의하면, 피고가 한 이 부분 시정명령은 2000년도를 기준으로 하여 원고 산하 18개 할인점에서 하도급거래 또는 직매입거래로 매입한 상품을 당해 납품업자에게 반품한 내역을 집계한 다음, 원고가 2000년에 위와 같이 집계한 결과에 따라 합계 43,822건을 납품업자에게 반품함으로써 총 30,995,185,000원 상당의 물건을 부당하게 반품하였음을 전제로 하여 그 시정명령에서 대규모소매점업고시 제3조가 규정하고 있는 부당한 반품행위의 예외사유를 적시하면서 위와 같은 예외사유를 제외하고는 하도급거래 또는 직매입거래로 매입한 상품을 당해 납품업자에게 반품하는 행위를 하여서는 아니 된다는 내용의 이 부분 시정명령을 한 사실이 인정된다.
 그러므로 원고가 위 기간 동안에 하도급거래 또는 직매입거래로 매입한 상품을 당해 납품업자에게 반품한 행위 모두가 공정거래법 및 대규모소매점업고시 제3조에서 규정하고 있는 부당한 반품행위 또는 원고의 우월적 지위를 남용한 강제반품행위에 해당되는지 여부에 대하여 보건대, 앞서 본 각 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으며, 오히려 갑 제45호증, 갑 제46호증, 갑 제47호증의 1 내지 12, 갑 제48호증의 각 기재에 의하면 원고는 하도급거래 또는 직매입거래로 매입한 상품이라고 하더라도, 유통기간이 경과하였거나 유통기간이 임박한 상품을 납품하였거나 입고시 파손, 훼손 등의 하자가 발견된 경우, 제품라벨에 잘못이 있는 물건을 반품하는 경우, 사전에 반품조건부로 구매한 명절 선물세트를 반품하는 경우, 생산이 중단된 제품이거나 신제품 출시 후에 기존의 제품과 교체를 원하는 경우, 제품의 품질에 하자가 있어 납품업체가 반품을 요구하거나 납품업체의 사전동의를 받아서 반품하는 경우 등 다양한 사유로 반품을 하고 있는 사실`을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 비추어 보면 원고가 하도급거래 또는 직매입거래로 매입한 상품을 그 납품업자들에게 반품한 사유가 공정거래법 및 대규모소매점업고시 제3조에서 규정하고 있는 부당한 반품행위의 예외사유에 해당되지는 않는다는 이유로 그 각 반품행위 모두를 공정거래법 및 대규모소매점업 고시 제3조를 위반한 부당한 반품행위라고는 할 수 없을 것이므로, 결국 원고가 일정 기간 동안에 한 반품행위 전부가 공정거래법에 위반함을 전제로 한 이 부분 시정명령은 위법하다고 할 것이다.
 라. 서면계약서 미교부에 대하여
 이 사건 의결서의 기재에 의하면, 서면계약서 미교부에 대한 이 부분 시정명령은 그 주문에서 납품업자에 대해 서면계약서를 교부하지 않거나 거래 후 교부하는 행위를 하여서는 아니 된다고 하면서, 그 이유에서는 단지 원고가 매년도 말에 납품업자와 다음 연도의 거래계약을 체결하면서 거래계약서에 납품업자의 서명날인만 받고 이를 교부하지 않거나 거래 후 교부한 사실이 있다고만 기재되어 있을 뿐, 원고가 구체적으로 언제 어떤 납품업자와 사이에 어떠한 내용의 거래행위를 하면서 서면계약서를 교부하지 않았거나 거래 후에 교부하였는지에 관하여는 아무런 특정을 하지 않고 있는바, 위와 같은 법 위반행위를 구체적으로 특정하지 아니한 채 이루어진 시정명령은 그 자체로 위법하다고 할 것이다.
 마. 비교광고행위에 대하여
 을 제14호증, 을 제28호증의 1, 2의 각 기재 및 영상, 증인 이세근의 일부 증언에 변론의 전취지를 더하여 보면, 원고 산하 순천할인점은 2000. 9. 18.부터 11. 13.까지 사이에 2층 매장 입구 게시판에 경쟁사인 킴스클럽 순천점과의 물건 가격을 비교하여 광고하면서 가격을 비교한 경쟁사, 각 대상품목 및 비교시점은 이를 명시하지 않은 채 경쟁사에 비하여 저렴한 원고의 상품 10여 개를 장바구니에 담아놓고 위 물건들의 가격을 합계한 후 경쟁사 상품가격과의 차액만을 명시하여 원고의 물품가격이 경쟁사의 가격보다 더 저렴하다고 광고한 사실, 당시 원고의 자체 가격조사 내용에 의하면 원고가 판매하는 전체 195개 품목의 상품가격 중 경쟁사에 비하여 원고가 판매하는 가격이 더 저렴한 품목은 142개 품목(73%)이고 경쟁사의 가격이 더 저렴한 품목은 30개 품목(15%)이며 양사의 가격이 동일한 품목은 23개(12%)로 조사된 사실을 각 인정할 수 있고 이에 반하는 증인 이세근의 일부 증언은 믿지 아니하고, 갑 제32호증의 1 내지 3의 기재 및 영상만으로는 위 인정사실을 뒤집기 부족하며 달리 반증이 없는바, 인정사실에 의하면 원고는 자신과 경쟁사의 상품가격을 대상으로 한 비교광고를 하면서 그 비교대상 품목과 기준 및 기간 등을 구체적으로 명시하지 않음으로써 마치 자기의 모든 상품가격이 경쟁사의 가격보다 더 저렴한 것처럼 비교광고를 하였다고 할 것이고, 이는표시광고법 제3조 제1항 제3호,표시광고법시행령 제3조 제3항 전단에 규정된 부당한 비교광고에 해당한다고 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 바. 공표명령 및 통지명령에 대하여
 ⑴헌법재판소는 2002. 1. 31. 2001헌바43 결정으로공정거래법 제27조 중 ‘법위반사실의 공표’ 부분에 대하여, ‘법위반으로 상대방으로부터 시정명령을 받은 사실의 공표’로서도 입법목적을 충분히 달성할 수 있음에도 불구하고 굳이 나아가 법을 위반하였다는 사실을 인정하여 공표하라는 의미의 이 사건 ‘법위반사실의 공표’ 부분은 기본권제한법률이 갖추어야 할 수단의 적합성 및 침해의 최소성 원칙과 법익균형성의 원칙을 지키지 아니한 것으로헌법 제37조 제2항의 과잉입법금지원칙에 위반하여 행위자의 일반적 행동의 자유 및 명예를 지나치게 침해하는 것이라는 등의 이유로 위헌결정을 하였고, 피고는 헌법재판소의 위와 같은 위헌결정의 취지에 따라 원고에 대하여 공정거래법을 위반하였다는 이유로 시정명령을 받은 사실을 공표하는 내용으로 이 사건 공표명령을 변경한 것인바, 피고의 위와 같이 변경된 공표명령은공정거래법 제24조 중 ‘법위반사실의 공표’를 명할 수 있도록 규정한 부분을 그대로 적용한 것이 아니라 위 같은 조항 중 피고가 ‘기타 시정을 위하여 필요한 조치’를 명할 수 있도록 규정한 부분에 기하여 한 기타 필요한 조치의 하나라고 할 것이므로, 원고의 이 부분 위헌 주장은 이유 없다(원고는 또한, 피고가 그 처분의 당부를 다투는 소송계속 중에 이와 같이 근거조문의 내용을 달리하여 직권으로 변경처분을 하는 것은 처분청의 권한을 넘어선 것으로서 위법하다는 취지로 주장하나, 해당 처분의 당부를 다투는 소송이 계속중이라고 하여 처분청이 문제가 된 당초 처분에 대한 변경처분을 하지 못한다고 할 수는 없을 것이다).
 ⑵ 한편, 피고가 이 사건 시정조치의 대상으로 삼은 원고의 행위 중 비용부담행위와 반품행위 및 서면계약서 미교부에 대한 그 각 시정명령이 위법한 점은 앞서 본 바와 같으므로 위 각 행위로 인하여 피고로부터 시정명령을 받은 사실에 대한 공표명령 및 통지명령 부분 역시 위법하다고 할 것이고, 나아가, 이 사건 공표명령 및 통지명령은 원고로 하여금 공정거래법 및 표시광고법을 위반하여 피고로부터 시정명령을 받은 사실을 4개 중앙일간지(전판)에 5단× 37㎝의 크기로 토요일, 일요일, 공휴일을 제외한 평일에 각 2회 게재하는 방법으로 공표함과 동시에 시정조치일 현재 거래관계에 있는 모든 거래상대방에게 서면으로 통지하도록 하는 내용인바, 그 공표명령을 게재할 일간지 지면의 크기가 통상 피고가 명하는 공표명령보다 크고 그 게재횟수도 비교적 많은 편이며, 모든 거래당사자에 대한 이 사건 통지명령 역시 이례적인 처분으로서 원고가 위 명령을 이행하는 부담이 매우 큰 점에 비추어 보면, 결국 위 각 명령은 원고의 이 사건 각 공정거래법 위반 혐의사실이 모두 인정됨을 전제로 하여 그에 상응하는 다소 강력한 내용의 시정조치가 취해진 것으로 보아야 할 것이다.
 그렇다면 이 사건 시정명령 중 공정거래법 위반행위에 대한 각 시정명령 및 그로 인한 각 공표명령과 통지명령이 모두 위법하여 취소를 면할 수 없는 이 사건에 있어서, 원고로 하여금 위 표시광고법 위반행위를 하였다는 점만으로 그 위반행위에 대하여 앞서 본 바와 같은 다소 이례적인 강력한 제재조치를 명하는 내용의 이 사건 공표명령 및 통지명령을 그대로 이행하도록 함은 위 표시광고법 위반행위의 내용과 정도에 비하여 원고에게 지나치게 가혹한 제재를 가하는 것이라고 할 것이므로, 결국 원고의 이 사건 표시광고법 위반행위로 인한 위 공표명령 및 통지명령 부분은 피고의 재량의 범위를 넘어선 것으로서 위법하다고 할 것이다.
 사. 과징금 납부명령에 대하여
 이 사건 과징금 납부명령은 원고의 비용부담행위와 반품행위 및 서면계약서 미교부행위가 공정거래법위반임을 전제로 하여 이를 과징금 산정의 기초로 하였음이 명백하므로 그 중 위 각 행위가 위법함을 전제로 한 부분 역시 위법하다고 할 것이나, 이러한 과징금 부과처분은 그 부과 여부 및 액수의 결정 등이 피고의 재량권의 범위 내에 속하는 것으로서 그것이 법이 정한 한도나 재량의 범위를 일탈·남용하여 위법하다고 인정될 경우 법원으로서는 그 전부를 취소할 수밖에 없고, 그 한도액을 초과한 부분이나 법원이 적정하다고 인정되는 부분을 초과한 부분만을 취소할 수는 없다 할 것이므로, 결국 이 사건 과징금 납부명령은 그 전체를 취소하여야 할 것이다.
5. 결 론
 그렇다면 피고가 2001. 5. 25. 원고에 대하여 한 별지 1. 기재 제2항의 각 시정명령과 제5항의 과징금 납부명령, 피고가 2002. 3. 21. 원고에 대하여 한 별지 2. 기재 공표명령 및 통지명령은 위법하므로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 별지 1. 기재 제3항의 시정명령의 취소를 구하는 원고의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 오세빈(재판장) 김소영 김재호