공사대금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2015.10.27 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 채무자 ○○○ 주식회사의 법률상 관리인 대표이사 원고 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 이정현 외 1인)
【피고, 피항소인 겸 항소인】 △△△ 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 김남호 외 1인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2014. 10. 1. 선고 2014가합4281 판결 
【변론종결】2015. 9. 15.
【주 문】
 1. 원고의 당심에서의 청구취지 확장에 따라 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 피고는 원고에게 2,790,359,706원 및 그중 1,890,729,256원에 대하여는 2013. 7. 1.부터 2014. 10. 1.까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의, 899,630,450원에 대하여는 2015. 6. 10.부터 2015. 10. 27.까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.
 나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 2. 소송총비용 중 1/5은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 
 3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 
 피고는 원고에게 3,480,764,398원 및 그중 2,578,932,266원에 대하여는 2013. 7. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의, 901,832,132원에 대하여는 2014. 8. 28.부터 2015. 5. 18.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라(원고는 당심에서 청구취지를 확장하였다).
 2. 항소취지
 원고: 제1심 판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 688,203,010원 및 이에 대하여 2013. 7. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.
 피고: 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】 1. 인정사실 
 가. 부산국제금융센터 복합개발사업 신축공사에 관한 원고와 피고 사이의 계약관계 
 1) 피고는 2010. 5.경 소외 4 회사, 소외 5 회사 등과 공동이행방식의 공동수급체를 결성하여 2010. 5. 10. 소외 6 회사로부터 부산국제금융센터 복합개발사업 1단계 신축공사(이하 ‘부산공사’라고 한다)를 도급받았고, 소외 7 회사는 2010. 8.경 소외 5 회사를 승계하여 위 공동수급체에 참여하게 되었다. 부산공사에 관하여 발주처와 공동수급체 사이에 아래와 같은 내용이 포함된 도급계약서가 작성되었다(이하 ‘부산공사 도급계약서’라고 한다). 
 2010. 5. 10.자 공사도급계약 특수조건 제2조 공동수급체 및 주관사 등 ① 수급인은 공동수급체를 구성하며, 주관사는 피고로 한다. ② 도급인과 수급인 상호간의 통지는 피고가 담당하며 도급인이 피고에 대하여 기성금, 공사대금 등을 지급하는 경우 수급인 전부에 대하여 이를 지급한 것으로 본다. 2013. 4. 19.자 2차 변경계약서 제2조 공사도급계약 특수조건 ⑤ 수급인의 도급인에 대한 공사대금채권은 조합채권임을 확인하며, 수급인의 개별구성원은 도급인에 대하여 공사대금채권을 직접 청구 또는 분할청구 할 수 없다. 
 2) 위 공동수급체의 운영에 관하여 공동수급체 사이에 아래와 같은 내용의 협약서가 작성되었다(이하 ‘부산공사 협약서’라고 한다). 
 제1장 총칙 3. 공사이행방법 나. 공동수급체의 활동은 각 사별 지분율에 의거 공동출자, 공동분배 및 공동책임으로 한다. 4. 사업의 대표자 및 구성원 지분비율 가. 피고는 본 공사의 발주자에 대한 권리의무가 완료될 때까지 발주자에 대하여 구성원을 대표하고 원활한 공사추진을 위하여 필요한 모든 조치에 대하여 책임을 진다. 나. 구성원은 아래와 같은 시공지분율을 가지며 그에 따른 권한과 책임을 가진다. 피고 30%, 소외 7 회사 10% (이하 생략) 제4장 자금 및 회계관리 3. 공사수입의 수령 및 인출 발주처에 대한 선수금 및 기성부분금을 청구하는 경우, 각 당사자들은 청구금액에 대한 시공지분율에 따라서 발주처에 대하여 세금계산서를 발행한 후 피고가 일괄하여 청구하며, 피고는 발주처로부터 청구금액을 일괄 수령한 후 각 당사자들의 시공지분율에 따른 해당금액을 10일 이내에 각 당사자 명의의 은행계좌로 입금하도록 한다. 정당한 사유 없이 피고의 지급 지연시 지연이자를 가산하여 구성원에게 지급하도록 하여야 한다. 본 공사와 관련하여 비용의 선집행이 요구되는 경우 피고가 이를 일괄집행하며, 각 당사자들은 피고가 요청하는 일자까지 피고의 계좌로 각 할당 금액을 입금하여야 한다. 이 경우 피고가 요청한 입금일을 초과한 당사자에 대해서는 제8조 라.항의 규정을 준용하며, 선집행으로 인한 피고에게 발생한 이자손실에 대해서는 기성부분금 수령시 피고가 이를 선공제하기로 한다. 7. 회계처리 및 공동분담금 지급시기 다. 피고는 월간 단위로 총 발생원가를 집계, 정산하여 월간 비목별 공사원가 내역과 함께 매월 말일자로 지분율에 의해 배분된 세금계산서를 익월 10일까지 발행하여 공동수급사에 공동분담금을 청구한다. 라. 공동분담금을 청구받은 각 당사자는 분담금에 대해서 익월 25일까지 피고의 지정구좌로 대금을 납입하여야 한다. 당사자가 분담금 납입을 지연하는 경우 제8조 라.항의 규정을 준용한다. 8. 기타 다. 피고가 청구한 공동분담 공사비는 지정된 날짜 이전에 피고의 지정구좌로 입금하되, 정당한 사유 없이 지연될 시에는 지연된 금액에 대하여 피고 주거래은행 당좌대출 연체금리를 적용하여 계산된 지연이자를 가산하여 청구 및 입금조치 하며, 만약 공동수급사가 지정된 기일 내에 입금하지 않을 경우에는 다음 라항에 의거 정산 처리한다. 라. 피고가 본 공사의 수행을 위하여 선집행한 자금 또는 향후 소요 예상된 자금을 청구한 경우 정당한 사유 없이 제7조 라항에서 정한 지급 시기를 2회까지 지연한 경우에 피고는 해당 당사자에게 지급할 기성부분금에 해당 당사자의 미지급 금액 및 이에 대한 지연이자를 선공제한 후 잔여금액만 입금 처리한다. 각 당사자는 본 항의 내용에 동의하며, 이와 관련하여 향후 일체 이의를 제기하지 아니한다. 
 나. 대구경북과학기술원 건설공사에 관한 원고와 피고 사이의 계약관계 
 1) 피고는 2010. 12.경 소외 7 회사, 소외 8 회사, 소외 9 회사 등과 공동이행방식의 공동수급체를 결성하여 2010. 12. 31. 소외 10 회사로부터 대구경북과학기술원 학위과정시설 임대형 민자사업 건설공사(이하 ‘대구공사’라고 한다)를 도급받았고, 아래와 같은 내용이 포함된 도급계약서가 작성되었다(이하 ‘대구공사 도급계약서’라고 한다). 
 공사계약 특수조건 제2조 대가의 지급 ① 사업시행자는 대가 등을 지급함에 있어서는 공동수급체 구성원 별로 구분 기재된 신청서를 공동수급체 대표자(피고)가 제출하도록 하여야 한다. ② 사업시행자는 제1항의 규정에 의한 신청이 있을 경우, 공동수급체 구성원별 신청금액 전액을 피고에게 일괄 지급하고, 피고는 이를 10일 내 각 공동수급체 구성원에게 지급한다. 다만 공동수급체 구성원이 부도, 파산, 기업회생개시신청 등이 있는 경우 또는 공사비 분담금의 지급을 정당한 사유 없이 2회 이상 지체하는 경우 등 이 사건 공사를 수행하는데 지장이 있다고 인정되는 경우 사업시행자는 해당 공동수급체 구성원에게 지급하여야 하는 기성을 피고에게 직접 지급하여야 한다. 
 2) 위 공동수급체의 운영에 관하여 공동수급체 사이에 2011. 8. 23. 아래와 같은 내용의 협약서가 작성되었다(이하 ‘대구공사 협약서’라고 한다). 
 제3조(공동수급체의 구성원) ② 공동수급체의 대표자는 피고로 한다. ③ 피고는 발주자 및 제3자에 대하여 공동수급체를 대표하며, 공동수급체의 재산의 관리 및 대금청구 등의 권한을 가진다. 제9조(구성원의 출자비율) 피고 30%, 소외 7 회사 10% (이하 생략) 제10조(손익의 배분) 계약을 이행한 후 이익 또는 손실이 발생하였을 경우에는 제9조에서 정한 비율에 따라 배당하거나 분담한다. 
 다. 피고의 원고에 대한 기성 공사금 미지급 및 원고의 공동분담금 미납 
 1) 부산공사와 관련하여, 피고는 2013. 6. 21. 발주처로부터 같은 해 4월분 기성금을 지급받았는데, 이 중 소외 7 회사의 지분에 해당하는 688,203,010원을 소외 7 회사에 지급하지 않고 있다. 소외 7 회사는 2013년 6월경을 기준으로 같은 해 2월분 공동분담금 중 193,612,818원, 3월분 공동분담금 763,267,059원, 총 956,879,877원을 납부하지 않았다.
 2) 대구공사와 관련하여, 피고는 2013. 6. 20. 발주처로부터 같은 해 5월분 기성금 32,056,200,000원을 지급받았고, 이 중 소외 7 회사의 지분에 해당하는 3,205,620,000원을 소외 7 회사에 지급하지 않고 있다. 소외 7 회사는 2013년 2월분 공동분담금 569,642,882원, 3월분 공동분담금 1,023,821,408원, 4월분 공동분담금 1,136,128,995원, 5월분 공동분담금 1,314,890,744원을 납부하지 않았다.
 라. 회생절차개시결정 및 회생채권 신고 
 1) 소외 7 회사는 2013. 5. 8. 서울중앙지방법원 2013회합85호로 회생절차개시결정을 받았고, 소외 7 회사의 대표이사인 원고(대판: 소외 1)가 관리인이 되어 원고로서 이 사건 소를 제기하였다.
 2) 피고는 공동수급체 대표자로서 부산공사, 대구공사와 관련하여 소외 7 회사에 대한 공동분담금채권을 회생채권으로 신고하였다. 
 마. 공사 준공 및 추가 기성금 지급 
 대구공사가 2014. 4. 30. 준공됨에 따라 피고는 2014. 8. 27. 발주처로부터 나머지 기성금을 지급받았다. 피고는 2013년 6월분 기성금 중 소외 7 회사의 지분에 해당하는 21,066,760,000원을 지급하지 않고 있고, 소외 7 회사는 2013년 6월분 공동분담금 18,983,353,499원을 납부하지 않았다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 5 내지 11, 25호증, 을 제1 내지 9, 19호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 청구원인에 관한 판단 
 앞서 본 인정사실에 의하면 특별한 사정이 없는 한, 피고는 원고에게 부산공사 2013년 4월분 미지급 기성금 688,203,010원 및 이에 대한 지연손해금과, 대구공사 2013년 5월분 미지급 기성금 중 원고가 구하는 1,890,729,256원(= 3,205,620,000원 - 2013년 5월분 미납분담금 1,314,890,744원), 대구공사 2013년 6월분 기성금 중 원고가 구하는 2,083,406,501원(= 21,066,760,000원 - 6월 미납분담금 18,983,353,499원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
 3. 피고의 주장에 관한 판단 
 가. 피고 주장의 요지 
 1) 부산공사에 관하여
 부산공사 협약서 제4장 제7조 라항, 제8조 다항, 라항에 근거하여, 피고는 2013. 7. 16. 소외 7 회사의 2013년 4월분 기성금 688,203,010원에서 소외 7 회사의 같은 해 2월분, 3월분 미납 분담금 956,879,877원을 공제하였으므로, 원고의 피고에 대한 부산공사 기성금채권은 소멸하였다. 
 2) 대구공사에 관하여
 가) 대구공사 도급계약서 제2조 제2항 단서는 공동수급체 구성원의 회생절차 개시신청 등이 있는 경우 피고가 공동수급체인 원고에게 지급해야 할 기성금의 지급에 관하여 명백히 규정하고 있지 아니하므로, 피고에게는 회생 개시된 구성원에 대한 기성금 지급의무가 인정되지 아니한다. 
 나) 민법상 조합의 성질을 가지는 공동수급체의 구성원인 원고의 기성금 지급청구는 조합재산의 분할청구에 해당하고, 이는 공동수급체가 해산되고 청산사무가 종결된 이후에야 청구할 수 있는바, 현재 대구공사에 관한 공동수급체는 존속 중이어서 청산사무가 종결되지 않았으므로 원고의 위 청구는 허용되지 아니한다. 
 다) 원고의 청구를 이익분배청구로 본다고 하여도, 대구공사 도급계약서 제2조 제2항 단서, 대구공사 협약서 제10조, 공동수급체 사이에 체결된 ‘운영협약서 초안’(을 제20호증)의 내용, 실제로 피고가 미납분담금을 공제하고 기성금을 지급하여 온 사정 등에 비추어 보면, 공동수급체 사이에 미납분담금이 있는 구성원이 있을 경우 그 구성원에게 지급할 기성금에서 미납분담금을 선공제한 후 잔여금액만을 입금하기로 하는 명시적인 운영협약이 체결된 것이므로, 원고의 피고에 대한 대구공사 2013년 5월분 기성금은 미납분담금으로 전부 공제되어 남은 것이 없다. 
 나. 관련 법리 
 건설공동수급체는 기본적으로 민법상의 조합의 성질을 가지는 것인바(대법원 2000. 12. 12. 선고 99다49620 판결 등 참조), 건설공동수급체의 구성원인 조합원이 그 출자의무를 불이행하였더라도 이를 이유로 그 조합원이 조합에서 제명되지 아니하고 있는 한, 조합은 조합원에 대한 출자금채권과 그 연체이자채권, 그 밖의 손해배상채권으로 조합원의 이익분배청구권과 직접 상계할 수 있을 뿐이고, 조합계약에 달리 출자의무의 이행과 이익분배를 직접 연계시키는 특약(출자의무의 이행을 이익분배와의 사이에서 선이행관계로 견련시키거나 출자의무의 불이행 정도에 따라 이익분배금을 전부 또는 일부 삭감하는 것 등)을 두지 않는 한 출자의무의 불이행을 이유로 이익분배 자체를 거부할 수는 없다(대법원 2006. 8. 25. 선고 2005다16959 판결 참조). 
 다. 부산공사에 관한 주장에 대한 판단 
 1) 부산공사 협약서 제4장 제3조, 제7조 라항, 제8조 다, 라항에 공동수급체의 구성원이 공동분담금 지급을 연체한 경우 피고가 해당 구성원에게 지급할 기성금에서 미납분담금을 선공제한다는 내용이 규정되어 있음은 앞서 본 바와 같고, 피고의 소외 7 회사에 대한 분담금채권은 소외 7 회사의 출자의무 불이행에 따른 것이며 소외 7 회사가 가지는 기성금채권은 이익분배채권의 성질을 가진다고 할 것이다.
 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 부산공사 협약서의 규정은 별도의 상계의사표시 없이 공제할 것을 약정한 것으로서, 위 규정에 의하여 피고는 별도의 상계의사표시 없이 소외 7 회사에 지급할 공사대금에서 미납분담금을 공제할 수 있다. 따라서 피고가 2013. 7. 16. 소외 7 회사의 2013년 4월분 기성금 688,203,010원에서 소외 7 회사의 같은 해 2월분, 3월분 미납분담금 중 같은 금액 상당을 공제한 것은 적법하고, 소외 7 회사의 피고에 대한 기성금채권은 더 이상 존재하지 아니한다. 
 2) 이에 대하여 원고는 ① 부산공사 협약서의 위 규정은 그 문언에도 불구하고 상계의 의미로 해석하여야 하고, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다)의 취지에 비추어 볼 때 위 법에 의한 회생채권자의 상계권 행사 제한을 잠탈하는 피고의 공제 주장은 허용되어서는 아니 되며, ② 소외 7 회사의 피고에 대한 기성금채권이나 피고의 소외 7 회사에 대한 공동분담금채권은 개별채권·채무일 뿐, 조합재산이나 조합채무에 해당하지 않으므로 조합에 대한 법리가 적용될 수 없고, ③ 피고는 소외 7 회사에 대한 공동분담금채권을 회생채권으로 신고하였으므로, 회생계획안에 따라 변제받을 수 있을 뿐이라고 주장한다. 
 가) 위에서 본 법리에 의하면 부산공사 협약서의 위 규정들은 조합계약에서 정한 출자의무의 이행과 이익분배를 직접 연계시키는 특약에 해당하여, 채무자회생법 제144조 제1항의 상계권 행사의 시기제한을 받지 아니하고 피고의 별도의 상계의사표시 없이 상계적상에 있은 당시에 대등액에서 소멸한다고 봄이 타당하다. 또한 이는 소외 7 회사의 회생절차 개시신청 이전에 당사자들이 협의로 정한 사항으로서, 소외 7 회사에 대한 회생절차 개시결정을 이유로 회생채권자의 상계권행사제한을 잠탈하는 규정이 된다고 보기도 어렵다. 
 나) 부산공사 도급계약서에 수급인의 도급인에 대한 공사대금채권은 조합채권이며, 공동수급체의 개별구성원은 도급인에 대하여 공사대금채권을 직접 청구 또는 분할청구할 수 없다고 규정한 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고의 피고에 대한 청구는 부산공사 협약서에 기한 것으로서 도급인에 대한 채권과는 구별된다고 할 것이므로, 도급인과의 도급계약에 근거하여 소외 7 회사가 개별적으로 공사대금채권을 갖는다는 것을 전제로 원고의 이 사건 청구에 조합의 법리가 적용되어서는 안 된다는 원고의 주장도 이유 없다. 
 다) 채무자회생법에 의하면 회생계획인가 결정이 있는 때에는 회생채권자 등의 권리는 회생계획에 따라 변경되고(제252조 제1항), 회생채권 또는 회생담보권에 기하여 회생계획에 의하여 인정된 권리에 관한 회생채권자표 또는 회생담보권자표의 기재는 회생계획인가 결정이 확정된 때에 확정판결과 동일한 효력이 있으나(제255조 제1항), 여기서 확정판결과 동일한 효력이라 함은 기판력이 아닌 확인적 효력을 가지고 정리절차 내부에 있어 불가쟁의 효력이 있다는 의미에 지나지 않는 것으로(대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다3512, 3529 판결 등 참조), 피고의 원고에 대한 2013년 4월분 이후의 기성금 지급의무가 발생하지 않은 단계에서(원고의 기성금채권은 이익분배청구권의 한 형태로서 적어도 피고가 도급인으로부터 그 기성금을 지급받은 때에 발생한다고 보아야 할 것인바, 갑 제1호증의 기재에 의하면 회생채권의 신고기간은 2013. 6. 4.까지이고, 피고가 발주처로부터 부산공사 2013년 4월분 공사대금을 지급받은 것은 2013. 6. 21.임은 앞서 본 바와 같다) 피고로서는 원고에 대한 분담금채권을 회생채권으로 신고할 수밖에 없었을 것이므로, 피고가 분담금채권을 회생채권으로 신고하였다는 이유만으로 부산공사 협약서에 따른 공제가 소급하여 무효가 되거나, 허용되어서는 아니 된다고 볼 수 없다. 
 3) 따라서 원고의 피고에 대한 부산공사의 기성금 청구는 이유 없다. 
 라. 대구공사에 관한 주장에 대한 판단 
 1) 대구공사 도급계약서 제2조 제2항 단서에서는 공동수급체 구성원의 회생절차 개시신청 등이 있는 경우 도급인이 해당 공동수급체 구성원에게 지급하여야 하는 기성금을 피고에게 직접 지급하여야 한다고만 규정하고 있을 뿐, 공동수급체 구성원에 대한 피고의 기성금 지급채무를 면제하고 있는 것은 아니므로, 위 규정을 근거로 피고의 소외 7 회사에 대한 기성금 지급의무가 존재하지 않는다는 피고의 주장은 이유 없다. 
 2) 대구공사 도급계약서 제2조 제2항에 의하면 도급인은 피고의 기성금 지급청구가 있는 경우 신청금액 전액을 피고에게 지급하고, 피고는 이를 10일 내에 공동수급체 구성원에게 각 지급하는 것으로 규정하고 있는바, 이는 조합의 해산을 원인으로 한 잔여재산분배청구권과는 구별되고, 공동수급체가 약정으로서 청산절차 이전에 이익분배청구를 하는 것을 예정하고 있는 이상, 그 청구권의 행사는 조합의 해산 및 청산 이전에도 가능하다고 할 것이다. 따라서 소외 7 회사의 기성금 청구가 공동수급체의 해산 및 청산절차 후에만 가능하다는 피고의 주장도 이유 없다. 
 3) 소외 7 회사의 기성금채권이 미납분담으로 선공제되어 모두 소멸하였다는 피고의 주장에 대하여
 가) 소외 7 회사의 피고에 대한 기성금채권은 이익분배청구권에 해당하고, 앞서 본 법리에 의할 때 피고는 소외 7 회사에 대한 분담금채권으로 소외 7 회사의 기성채권과 상계적상에 있을 때에 한하여 직접 상계할 수 있을 뿐이고, 조합계약에 달리 출자의무의 이행과 이익분배를 직접 연계시키는 특약을 두지 않는 한 출자의무의 불이행을 이유로 이익분배 자체를 거부할 수는 없다. 대구공사에 관하여 공동수급체 사이에 위와 같은 특약이 존재하였는지에 관하여 살펴본다.
 나) 피고는 대구공사 도급계약서 제2조, 대구공사 협약서 제10조가 위 특약에 해당한다는 취지로 주장하나, 위 도급계약서 제2조는 공동수급체 구성원의 회생절차개시신청 등이 있는 경우에 도급인으로서는 공동수급체 구성원의 기성금을 대표자인 피고에게 지급하면 그 책임을 면한다는 취지라고 보이고, 공동수급체 구성원 상호간의 이익분배를 출자의무이행과 연계하는 규정이라 볼 수 없다. 위 협약서 제10조의 경우도 각 출자의무이행과 이익분배금을 상계한 이후 손해 및 이익의 정산에 관한 규정에 해당될 뿐 출자의무이행과 이익분배를 연계하는 규정에 해당된다고 볼 수 없음은 그 문언상 분명하므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
 다) 피고는 공동수급체 사이에 위와 같은 특약을 담은 공동수급 운영협약서 초안(이하 ‘운영협약서 초안’이라 한다)이 작성되었고, 실제로 위와 같은 합의에 의해 피고의 기성금지급액에서 공동수급체의 미납분담금이 선공제되어 왔다고 주장한다. 
 (1) 갑 제26호증, 제38 내지 42호증, 을 제19호증, 제20 내지 21호증, 제25 내지 26호증, 제30호증의 1, 3, 제31호증, 제35 내지 36호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 모아보면, 아래의 사실을 인정할 수 있다. 
 ① 대구공사와 관련하여 피고는 아래와 같은 내용이 포함된 공동수급 운영협약서 초안(을 제20호증)을 작성하였다. 
 〈운영협약서 초안〉 제1장 총칙 2. 적용시기 본 협약서는 각 사의 날인일로부터 발효하며 적용시기는 현장 개설일로 소급적용하고 최종 준공 후 종료한다. 다만, 발주자 또는 제3자에 대하여 본 사업과 관련한 권리 의무관계(하자보수 등)가 남아 있는 한 본 협약서의 효력은 존속한다. 제4장 자금 및 회계관리 7. 회계처리 및 공동분담금 지급시기 라. 분담금을 청구받은 공동수급사는 분담금에 대해서 익월 25일까지(단, 25일이 은행 휴업인 경우 그 전 영업일까지) 대표사의 지정구좌로 대금을 지불하여야 한다. 8. 분담금 미납시의 처리 나. 기성대금의 대표사 일괄수령 대표사가 본 공사의 수행을 위하여 선집행하였거나 소요되어 청구한 자금을 본 장 제7조 라.항에서 정한 지급 시기까지 각 공동수급체가 지급하지 않을 경우, 대표사는 발주처로부터 일괄수령한 공사대금 미정산 금액 및 지연이자를 선공제한 후 해당 공동수급사에게 잔여 금액만 입금처리하며 공동수급사는 이에 동의한다. 
 ② 위 운영협약서 초안에 대하여 공동도급실무위원회 회의가 수차례 개최되었으나, 운영협약서 초안 ‘제4장과 관련된 분담금납부 통보 및 공제, 산재보험 처리 순서’ 등에 관해 이견이 있어 합의에 이르지 못하였다. 공동수급체는 2011. 8. 23. 위 운영협약서 초안 중 ‘제4장 자금 및 회계관리’ 내용을 제외하고 나머지 내용만으로 된, 위 인정사실에서 본 ‘대구공사 협약서’를 작성하였다. 
 ③ 피고는 그 이후에도 공동도급실무위원회를 계속적으로 개최하면서 2012. 7. 6. 및 2012. 9. 18. 공동수급체 구성원에게 운영협약서 초안을 송부하면서, 의견을 묻고 기한 내에 회신이 없을 경우 동의한 것으로 간주한다는 취지의 이메일을 보내기도 했으나, 이 초안에 대해서는 소외 7 회사의 공동수급체 탈퇴(2013. 5. 1.) 및 회생개시결정시까지도 각 공동수급체 사이에 날인이 되지 아니하였다.
 ④ 원고는 2013. 5. 1. 대구공사 공동수급체를 탈퇴하여 대구공사 잔여공사에 대한 공사 지분을 다른 구성원들에게 양도하였다. 
 ⑤ 한편, 피고는 2012. 9. 6. 소외 7 회사에 5차 기성금에서 2012. 5. 6. 미납분담금과 삼척기지현장 분담금을 상계처리 후 잔액(0원)이 지급될 것이라는 상계처리 안내 통지를 발송하였고, 2012. 11. 12. 및 같은 해 12. 27.에는 분담금 입금 촉구 및 지연이자 청구, 상계예정 통보를 하면서 미납분담금을 납부하지 않을 경우 차기 기성금에서 미납분담금 및 그 지연이자를 상계처리 후 나머지를 지급할 것임을 통지하였다(갑 제26호증의 1 내지 4).
 ⑥ 피고는 공동수급체인 소외 9 회사에 대하여 2013. 5. 6. 7차 기성금 지급 및 상계처리 안내를 발송하였는데, 이에 의하면 타현장인 경인아라뱃길 공사에 대한 기성금이 가산되었고, 미납분담금으로는 ‘기간도래분 2012년 12월, 2013년 1월, 2월 분담금’, ‘기간미도래분 2013년 2월 분담금(어음분)’이 상계 처리되고 잔액을 지급하는 것으로 기재되어 있다. 소외 9 회사는 운영협약서 초안의 분담금 공제 등 자급 집행에 관해 2011. 6. 28. 실무위원회에서 다른 의견을 제시하였는바, 소외 9 회사의 소외 3 차장은 "피고가 기성금에서 분담금을 공제처리하고 잔여 금액만을 입금할 때, 분담금의 현황 및 공제하는 금액, 공제처리 전 사전통지 요청, 공제 후 잔여금액의 조속한 입금 등 절차적인 면에서 불만이 있었던 것은 사실이나, 기성금에서 분담금을 공제하는 업무자체에 대하여는 이견이 없었다."는 취지로 진술하고 있다(을 제35, 36호증).
 ⑦ 피고는 공동수급체인 소외 11 회사에 대하여 2013. 9. 6. 8차 기성금과 미납분담금을 상계 통지한다는 취지의 통지를 발송하였다.
 (2) 위 인정사실에서 알 수 있는 아래와 같은 사정, 즉 ① 운영협약서 작성을 위해 수차례 실무위원회를 개최하였으나 운영협약서 초안대로 협약이 체결되지 못하다가, 대구공사 도급계약이 체결된 때부터 1년 8개월여가 지난 2011. 8. 23.에 이르러서야 위 초안에서 ‘제4장 자금 및 회계관리’ 부분을 제외한 나머지 내용만으로 ‘대구공사 협약서’가 체결된 점, ② 운영협약서 초안 제2조에 공동수급체 구성원들의 날인을 효력발생 요건으로 규정하고 있는 점에 비추어 공동수급체 구성원들이 서면으로 이의하지 않았다고 하여 그 내용에 동의한 것으로 간주된다거나, 공동수급체가 각 날인하지 않은 상태에서 위 초안의 효력이 발생한다고 볼 수는 없는 점, ③ 2013. 8. 26. 7차 실무위원회 회의록에 "산재 처리순서 등을 제외한 내용은 회원사간 동의 중"이라는 기재가 있는 점에 비추어 소외 7 회사가 지분을 양도하고 탈퇴한 후에도 여전히 위 운영협약서 초안의 내용에 대하여 계속 협의가 진행 중이었던 것으로 보이는 점(을 제21호증의 5), ④ 피고는 소외 7 회사에 대한 공제권한을 확실히 하기 위해 소외 7 회사로부터 소외 7 회사가 발주처에 대해 가지는 2013. 3. 29. 이후의 기성금채권에 대해 채권양도를 받았다고 주장하나(을 제26호증의 1, 2), 피고 주장대로 운영협약서 초안이 구속력이 있다면 피고가 굳이 채권양도를 받을 필요는 없었을 것인 점, ⑤ 공동수급체 구성원이 부담하는 미납분담금을 기성금채권에서 공제 내지 당연 상계하는 것은 공동수급체 구성원들의 이해관계에 중대한 영향을 미치는 사항이므로 다른 해석의 여지없이 분명하게 규정되어야 할 것인 점 등을 종합하면, 공동수급체 사이에 운영협약서 초안이 유효하게 성립하여 그 효력을 발생하였다고 볼 수 없다.
 (3) 피고는 공동수급체 사이에 위 운영협약서 초안 중 산재처리 순서에 대해서만 이견이 있었고, 다른 내용(특약)은 모두 합의가 성립되었고, 실제로 공동수급체에 기성금에서 미납분담금이 선공제된 후 나머지 기성금만이 지급되었다고 주장하나, 피고가 소외 7 회사와 소외 9 회사 및 다른 공동수급체에 대하여 기성금에서 미납분담금 및 그 지연이자 등을 상계처리 할 것을 통보한 후 그 잔액만을 지급한 사실은 앞에서 본 바와 같으나, 위 각 통지서에는 대구공사로 인한 기성금 외에도 다른 공사현장의 기성금이 포함되어 있거나(소외 9 회사의 경인아라뱃길), 다른 현장의 미납분담금을 상계처리하였고(소외 7 회사의 삼척기지현장), 공제되는 대구공사의 미납분담금도 기도래분 및 미도래분(어음), 당해 기성회차에 해당하는 그것보다 그 이전의 분담금도 포함된 것으로 보여, 공동수급체는 피고의 상계 처리 및 기성금 지급 안내 통지를 받고서야 비로소 자신의 미납 분담금의 현황 및 공제 내역 등에 대해 알 수 있었던 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고의 상계 통지는 운영협약서의 초안에 따른 합의에 의하여 당연히 선공제되는 것을 통지한 것이라기보다는, 피고의 상계 통지로써 비로소 미납분담금이 소멸되는 효력이 발생하는 진정한 의미의 상계의 의사표시라고 봄이 상당하다(기록상 분담금 선공제후 기성금 지급이라는 관행이 있다고 볼 만한 사정이 없고, 위 소외 3의 진술만으로 피고의 주장을 인정하기에 부족하고, 오히려 상계 통지를 받아보아야 공제 내역을 알 수 있었다는 점에 비추어 보면 상계 통지에 의해 비로소 상계 처리의 효과가 발생한 것으로 볼 수 있다. 피고는 다른 공동수급체인 소외 8 회사, 소외 11 회사 등에 대해서도 이러한 업무처리를 하였고 선공제 특약에 따라 상계 처리 통지서를 보내지 않는 공동수급체도 존재한다고 주장하나, 피고의 주장과 같이 운영협약서 초안 내용과 유사한 방식으로 기성금 지급 및 분담금 지급·공제가 이루어졌다고 하더라도 이는 각 기성금 지급 및 분담금 공제마다 피고와 각 구성원 사이의 별도의 합의나 동의에 의한 것으로 보일 뿐, 소외 7 회사에 대해서도 같은 합의가 있었다고 보기 어렵다). 
 라) 따라서, 피고와 공동수급체 사이에 기성금액에서 공동수급체의 미납분담금을 선공제하기로 하였다는 특약이나 합의가 있음을 전제로 원고의 기성금채권이 전부 소멸하였다는 피고의 주장은 이유 없다. 
 4) 피고가 지급할 대구공사 기성금액에 대하여
 가) 원고의 2013년 5월 및 6월분 미지급 기성금액
 (1) 위 청구원인에서 본 바와 같이, 원고가 피고로부터 받아야 할 대구공사 기성금은, 2013년 5월분 기성금 1,890,729,256원 및 이에 대하여 피고가 발주처로부터 위 기성금을 지급받은 날로부터 10일이 지난 2013. 7. 1.부터의, 2013년 6월분 기성금 2,083,406,501원 및 이에 대하여 같은 2014. 9. 7.부터의 각 지연손해금이다(피고는 원고의 기성금 지급청구권이 기한의 정함이 없는 채무로서 소장 부본 송달 다음 날 부터 지연손해금이 발생한다고 주장하나, 대구공사계약 특수조건 제2조 제2항에 의하면 피고는 발주처로부터 기성금을 지급받으면 10일 이내에 각 공동수급체에 이를 지급하도록 하고 있고 이는 공동수급체 구성원의 회생절차개시결정 여부에 따라 달라진다고 볼 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다). 
 (2) 피고는 소외 7 회사의 2013년 5월분 기성금 채권에서 소외 7 회사의 2013년 2월분 내지 4월분 미납분담금 합계 2,729,593,285원(2월분 569,642,882원+ 3월분 1,023,821,408원+ 4월분 1,136,128,995원)이 공제되어 5월분 기성금 채권은 소멸하였다는 취지로 주장하나, 앞서 본 바와 같이 2013년 2월분 내지 4월분 미납분담금이 원고의 기성금에서 당연히 공제된다고 볼 수 없고, 피고의 주장을 피고가 원고에 대하여 가지는 분담금채권을 자동채권으로 하여 원고의 기성금채권과 상계하겠다는 의사표시로 본다고 하더라도, 채무자회생법은 회생채권자가 회생절차개시 후에 채무자에 대하여 채무를 부담한 때에는 회생채권으로 상계하지 못한다고 규정(제145조 제1호)하고 있는바, 회생절차개시일인 2013. 5. 8. 당시에는 아직 피고가 원고에 대하여 2013년 5월분 기성금 지급채무를 부담하지 않고 있었으므로(2013. 6. 20. 지급받았다), 피고가 원고의 기성금채권을 수동채권으로 하여 상계권을 행사할 수 없다. 피고의 위 주장은 이유 없다. 
 나) 원고의 상계 의사 
 원고는 피고에 대하여 ① 서울중앙지방법원 2013가합91875 소송 확정에 따른 판결 원리금 채무 601,850,457원, ② 2014년도 1차 회생채권 현금변제분 채무 135,100,127원, ③ 서울중앙지방법원 2013가합91875 소송의 확정소송비용 채무 7,099,406원의 채무를 각 부담하고 있고, 원고가 피고에 대한 2013년 6월분 기성금채권을 자동채권으로 하여 수동채권인 위 ① 채무에 대하여는 2014. 12. 1.자로, ② 채무에 대하여는 2015. 1. 21.자로, ③ 채무에 대하여는 2015. 5. 11.자로 각 대등액에서 상계한다는 의사표시를 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 원고의 피고에 대한 2013년 6월분 기성금채권은 각 그 상계적상일에 상계로 소멸되어 1,339,356,511원(2,083,406,501원 - 601,850,457원 - 135,100,127원 - 7,099,406원) 및 이에 대한 2014. 9. 7.부터의 지연손해금만이 남게 된다(피고는, 원고의 2014년도 1차 회생채권 현금변제분 채무 135,100,127원 중 22,000,000원을 제외한 나머지 부분은 피고가 이미 분담금 공제를 통하여 만족을 얻어 원고에 대한 수동채권이 존재하지 않음을 이유로 상계의 효력이 없다고 다투나, 피고의 분담금 공제 주장이 받아들여지지 않았음은 위에서 인정한 바와 같으므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다).
 다) 원고의 변제 충당
 피고가 2015. 6. 9. 원고에게 대구공사 기성금으로 500,492,482원을 변제한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고는 위 금원을 2013년 6월분 기성금채권 1,339,356,511원에 대한 2014. 8. 28.부터 변제일인 2015. 6. 9.까지의 지연손해금 62,968,103원(=1,339,356,511원 × 0.06 × 286/365, 원 미만 버림)과 원금 중 437,524,379원(=500,492,482원 - 62,968,103원)에 순차로 충당한 결과, 피고는 원고에게 6월분 기성금 901,832,132원 및 이에 대한 위 2014. 8. 28.부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다. 
 살피건대, 변제수령자인 원고가 위 변제금을 6월분 기성금에 지정충당하고, 이에 대하여 변제자인 피고가 이의하지 않고 있으므로 원고의 충당 방법에 따라 계산하면, 위 변제금 500,492,482원은 6월분 기성금 1,339,356,511원에 대한 2014. 9. 7. 부터 변제일인 2015. 6. 9. 까지 상법상 연 6%의 비율로 계산한 지연손해금 60,766,421원(= 1,339,356,511원 × 0.06 × 276일/365일, 원 미만 버림)에 먼저 충당되고, 나머지 439,726,061원(= 500,492,482원 - 60,766,421원)이 원본 1,339,356,511원에 충당된다. 결국 원고의 2013년 6월분 기성금채권은 원금 899,630,450원(= 1,399,356,511원 - 439,726,061원) 및 이에 대한 변제충당일 다음 날인 2015. 6. 10.부터(원고는 2014. 8. 28.부터의 지연손해금을 주장하나, 변제충당일까지의 지연손해금은 변제로 전부 소멸하였으므로 남은 채권의 지연손해금은 변제충당일 다음 날부터 발생한다)의 지연손해금이 남게 된다. 따라서 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있다.
 라) 소결
 따라서, 피고는 원고에게 2,790,359,706원(= 1,890,729,256원 + 899,630,450원) 및 그중 2013년 5월분 기성금 1,890,729,256원에 대하여는 2013. 7. 1.부터, 피고가 그 이행의무의 존재 여부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 제1심 판결 선고일인 2014. 10. 1.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의, 2013년 6월분 기성금 899,630,450원에 대하여는 2015. 6. 10.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2015. 10. 27.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 4. 결론 
 그렇다면, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원고의 당심에서의 청구 확장에 따라 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박정화(재판장) 민정석 최봉희