chaannwooff/Korean_law huggingface dataset:
소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1997.10.24 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 천안 세무서장
【원심판결】 대전고법 1996. 5. 31. 선고 95구1895 판결
【주문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
구 국세기본법(1994. 12. 22. 법률 제4810호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항에 의하면, 상속이 개시된 때에 그 상속인은 피상속인에게 부과되거나 그 피상속인이 납부할 국세ㆍ가산금과 체납처분비를 상속으로 인하여 얻은 재산을 한도로 하여 납부할 의무를 진다고 규정하는 한편, 그 제2항에서는, 제1항의 경우에 상속인이 2인 이상인 때에는 각 상속인은 피상속인에게 부과되거나 그 피상속인이 납부할 국세·가산금과 체납처분비를 민법 제1009조, 제1010조 및 제1012조의 규정에 의한 그 상속분에 따라 안분하여 계산한 국세·가산금과 체납처분비를 납부할 의무를 진다고 규정하고 있으므로, 상속인이 2인 이상인 경우에 그 중의 한 사람이 피상속인의 재산을 실질적으로 단독 상속하였다고 하더라도 그 상속인에게 승계되는 피상속인의 국세 등에 관한 납부의무는 민법의 규정에 의한 자기의 상속분에 따라 안분계산한 금액 범위에 한정되는 것임이 명백하다( 대법원 1983. 6. 14. 선고 82누175 판결 참조). 
 같은 취지의 원심 판단은 옳고, 거기에 실질과세원칙의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 양도소득 특별공제액을 계산하는 데 필요한 취득가액을 산정하면서, 헌법재판소가 1995. 11. 30. 선고 91헌바1 등(병합) 결정에서 구 소득세법 제60조에 대하여 헌법불합치결정을 하였음을 이유로 구법 및 그에 따른 시행령을 적용하지 아니하고, 1994. 12. 22. 법률 제4803호로 개정된 소득세법과 1995. 12. 30. 대통령령 제14860호로 개정된 소득세법시행령 제164조 제10항의 규정을 적용하였으나, 헌법재판소의 결정은 위헌성이 제거된 개정법률이 시행되기 전까지는 구 소득세법 제60조를 그대로 잠정 적용하는 것을 허용하는 취지의 결정이라고 이해함이 상당 하므로( 대법원 1997. 3. 28. 선고 96누11327 판결 등 참조), 원심이 개정된 법령을 적용하여 취득가액을 산정한 것은 위와 같은 헌법재판소의 결정취지를 오해하여 법령의 적용을 그르친 위법으로 인한 것으로서 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 
 3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

[1] 공동 상속인 중 1인이 실질적으로 단독 상속한 경우, 상속인에게 승계되는 피상속인의 국세 등에 관한 납부의무의 범위
[2] 헌법불합치결정이 내려진 구 소득세법 제60조의 개정법률 시행 전까지의 잠정 적용 여부(적극)

[1] 상속인이 2인 이상인 경우에 그 중의 한 사람이 피상속인의 재산을 실질적으로 단독 상속하였다고 하더라도 그 상속인에게 승계되는 피상속인의 국세 등에 관한 납부의무는 민법 제1009조, 제1010조 및 제1012조 등의 규정에 의한 자기의 상속분에 따라 안분계산한 금액 범위에 한정된다. 
 [2] 헌법재판소가 1995. 11. 30. 선고 91헌바1 등(병합) 결정에서 내린 구 소득세법 제60조에 대한 헌법불합치결정은 위헌성이 제거된 개정법률이 시행되기 전까지는 구 소득세법 제60조를 그대로 잠정 적용하는 것을 허용하는 취지이다.
택지초과소유부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.10.24 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 서울특별시 마포구청장
【원심판결】 서울고법 1997. 7. 3. 선고 96구32685 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
건축법에 의한 도시설계지구로 지정되어 도시기능 및 미관증진을 목적으로 장기 종합계획에 따른 개발을 유도하기 위하여 공동개발이 아닌 단독건축의 경우에는 이를 허가하지 아니하는 등으로 규제가 가해지는 토지라 하여 건축이 전면적으로 금지된 것이 아니고, 도시설계기준에 적합한 경우에는 인근 토지 소유자와의 협의나 매매, 교환 등에 의하여 공동 또는 단독으로 건축이 가능한 것이므로, 그러한 협의 등이 제대로 이루어지지 않는다는 사정만으로 위 토지가 택지소유상한에관한법률 제20조 제1항 제3호 소정의 건축법, 도시계획법 등 관계 법령에 의하여 주택의 건축이 금지되거나 사실상 건축이 불가능한 나대지라고 볼 수 없고 ( 대법원 1994. 5. 24. 선고 93누19405 판결, 1996. 1. 26. 선고 95누14572 판결 등 참조), 이러한 해석이 재산권 보장에 관한 헌법 규정에 위반된다고 할 수 없다. 
 같은 취지에서 원심이 이 사건 대지 중 북측의 대지 부분이 택지소유상한에관한법률 제20조 제1항 제3호 소정의 건축법, 도시계획법 등 관련 법령에 의하여 주택의 건축이 금지되거나 사실상 건축이 불가능한 나대지에 해당하지 않는다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 2. 제2점에 대하여 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 도시설계지구 내에 위치하여 도시설계로 보차혼용통로(서울특별시건축조례 제61조 [별표 2]에 의하면 차량 및 보행자의 통행에 공하는 대지 내 공지라고 정의된다) 로 지정된 이 사건 대지 부분은 도시설계에 있어서 대지 중 사람들과 차량의 통행을 위하여 공지로 남겨놓은 부분으로서 건물의 건폐율과 용적율 산정에 있어 대지면적에 포함되는 대지 내의 공지에 불과한 것이므로, 이는 그 대지가 도시설계지구에 포함됨으로써 건축에 있어 받게 되는 건물의 위치, 형태, 규모 등의 제한의 일환으로서 그 부분을 공지로 남겨 두어야 할 부담에 지나지 아니하는 것이고, 보차혼용통로 부분이 건축법상 건축이 제한되는 도시계획시설로서의 도로가 되는 것은 아니라고 판단하였는바, 관계 법령의 규정과 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 여겨지고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

[1] 도시설계지구로 지정되었고 인근 토지 소유자와 공동개발의 협의도 이루어지지 않은 토지가 택지소유상한에관한법률 소정의 '사실상 건축이 불가능한 나대지'에 해당하는지 여부(소극) 및 이러한 해석이 재산권 보장에 관한 헌법 규정에 위반되는지 여부(소극)
[2] 도시설계지구 내에 위치하여 도시설계로 지정된 보차혼용통로의 개념 및 보차혼용통로 부분이 건축법상 건축이 제한되는 도시계획시설로서의 도로가 되는지 여부(소극)

[1] 건축법에 의한 도시설계지구로 지정되어 도시기능 및 미관증진을 목적으로 장기 종합계획에 따른 개발을 유도하기 위하여 공동개발이 아닌 단독건축의 경우에는 이를 허가하지 아니하는 등으로 규제가 가해지는 토지라 하여 건축이 전면적으로 금지된 것이 아니고, 도시설계기준에 적합한 경우에는 인근 토지 소유자와의 협의나 매매, 교환 등에 의하여 공동 또는 단독으로 건축이 가능한 것이므로, 그러한 협의 등이 제대로 이루어지지 않는다는 사정만으로 위 토지가 택지소유상한에관한법률 제20조 제1항 제3호 소정의 건축법, 도시계획법 등 관계 법령에 의하여 주택의 건축이 금지되거나 사실상 건축이 불가능한 나대지라고 볼 수 없고, 이러한 해석이 재산권 보장에 관한 헌법 규정에 위반된다고 할 수 없다. 
 [2] 도시설계지구 내에 위치하여 도시설계로 보차혼용통로로 지정된 당해 대지 부분은 도시설계에 있어서 대지 중 사람들과 차량의 통행을 위하여 공지로 남겨놓은 부분으로서 건물의 건폐율과 용적율 산정에 있어 대지면적에 포함되는 대지 내의 공지에 불과한 것이므로, 이는 그 대지가 도시설계지구에 포함됨으로써 건축에 있어 받게 되는 건물의 위치, 형태, 규모 등의 제한의 일환으로서 그 부분을 공지로 남겨 두어야 할 부담에 지나지 아니하는 것이고, 보차혼용통로 부분이 건축법상 건축이 제한되는 도시계획시설로서의 도로가 되는 것은 아니다.
위헌제청신청 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.10.24 / 시행일:

【신청인】 주식회사 조형주택 (소송대리인 변호사 한만수)
【주문】
 이 사건 위헌제청신청을 기각한다.

【이유】1993. 6. 11. 법률 제4563호로 개정된 개발이익환수에관한법률(이하 개정 전의 것을 '구법', 개정 후의 것을 '신법'이라 한다) 제10조 제3항 단서가 개발부담금을 산출하기 위한 개시시점지가의 산정을 개별공시지가에 의하도록 규정한 같은 항 본문에 대한 예외로서 "납부의무자가 대통령령이 정하는 매입가격을 건설교통부령이 정하는 기간 내에 신고하는 경우"에 한하여 실제매입가액을 개시시점의 토지가액으로 할 수 있도록 규정하고, 이에 따른신법시행령 제9조 제5항은 국가, 지방자치단체 또는 정부투자기관으로부터 매입한 가격(제1호), 지방자치단체 또는 감면기관이 매입한 가격(제3호) 등 5가지 매입가격의 경우를 들고 있다.
 한편, 개발이익환수제는 오늘날 토지문제의 핵심으로 되어 있는 토지투기와 토지소유의 편중현상에 대처하여 토지개발사업 등으로 인하여 지가가 상승함으로써 생기는 개발이익을 국가가 환수하여 불로소득을 방지하고 경제정의를 실현하며 토지의 효율적 이용을 촉진하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지하기 위하여 마련한 제도로서, 어떤 개발이익을 어떤 방법으로 어떤 기준에 의하여 환수할 것인지는 오로지 입법정책적으로 결정될 문제인데, 신법은 개발이익을 그 발생원인에 따라 사업시행자의 개발이익과 토지소유자의 개발이익으로 나누어 규정하였던 구법과는 달리 이를 통합하여 개발이익이라 함은 개발사업의 시행 또는 토지이용계획의 변경 기타 사회적,경제절 요인에 의하여 정상지가상승분을 초과하여 사업시행자 또는 토지소유자에게 귀속되는 토지가액의 증가분을 말한다고 하여 하나의 개념으로 이를 정의하고(신법 제2조 제1호), 그 중 개발부담금 부과대상사업이 시행되는 지역에서 발생되는 개발이익은 사업시행자 또는 토지소유자로부터 개발부담금으로 징수하고, 그 외의 개발이익은 토지소유자로부터 토지초과이득세로 징수한다고 규정하는(신법 제3조 제1항,제2항) 한편, 구법하에서 완료시점과 착수시점의 지가산정기준을 달리함으로써 야기되는 여러 가지 문제와 매입가격의 신빙성 등 그 인정 여부에 따른 시비를 불식시키고, 토지공개념법제의 도입과 함께 마련한 개별공시지가제도 운용의 활성화를 꾀하기 위하여, 개발이익을 산정함에 있어 감정평가액에서 매입가격을 공제하는 종전의 방식에서 탈피하여 종료시점과 개시시점의 지가산정기준을 통일하여 모두 개별공시지가에 의하여 산정하고, 다만 개발부담금 납부의무자가 일정기간 내에 신고하는 경우로서 객관적으로 그 진실성이 담보될 수 있다고 보이는신법시행령 제9조 제5항 제1호 내지제5호 소정의 5가지 경우에 한하여 예외적으로 매입가액에 의한 개시시점의 지가산정을 인정하려는 것이다(대법원 1997. 3. 20. 선고 96누1382 전원합의체 판결 참조).
 이렇게 볼 때,신법 제10조 제3항 단서는 국민 개개인이 재산권을 향유할 수 있는 법제도로서의 사유재산제도의 기조 위에서 입법적 재량으로 개인의 구체적 재산권에 대한 사회적 의무 및 그 범위를 법률로 정한 것으로서 개발부담금 납부의무자의 재산권의 본질적 내용을 침해한 것이 아니어서 개발이익법의 근본 취지에 부합할 뿐만 아니라 평등의 원칙, 기본권 침해에 있어서의 필요 최소한의 원칙, 국민의 재산권 보장 및 재판청구권 등에 관한 헌법 규정에 반하지 아니하고, 또한 실제매입가액을 개발개시시점지가로 볼 수 있는 경우에 관하여 대통령령에 위임하는 사항의 범위를 명시적으로 특정하지는 아니하였지만 앞서 본 신법의 입법 취지에 비추어 볼 때 위 조항은 개발부담금 납부의무자가 일정기간 내에 신고하는 경우로서 객관적으로 실제 매입가격의 진실성이 담보될 수 있는 경우로 한정하여 그 범위 내에서 매입가액을 개시시점지가로 볼 수 있는 경우를 구체적으로 정하도록 대통령령에 위임한 것이므로 포괄적 위임입법금지의 원칙을 규정한헌법 제75조에 위반된다고 볼 수 없다.
 그러므로 이 사건 위헌제청신청을 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선

개발이익환수에관한법률(1993. 6. 11. 법률 제4563호로 개정된 것) 제10조 제3항 단서는 국민 개개인이 재산권을 향유할 수 있는 법제도로서의 사유재산제도의 기조 위에서 입법적 재량으로 개인의 구체적 재산권에 대한 사회적 의무 및 그 범위를 법률로 정한 것으로서 개발부담금 납부의무자의 재산권의 본질적 내용을 침해한 것이 아니어서 개발이익법의 근본 취지에 부합할 뿐만 아니라 평등의 원칙, 기본권 침해에 있어서의 필요 최소한의 원칙, 국민의 재산권 보장 및 재판청구권 등에 관한 헌법 규정에 반하지 아니하고, 또한 실제매입가액을 개발개시시점지가로 볼 수 있는 경우에 관하여 대통령령에 위임하는 사항의 범위를 명시적으로 특정하지는 아니하였지만 앞서 본 같은 법의 입법 취지에 비추어 볼 때 위 조항은 개발부담금 납부의무자가 일정기간 내에 신고하는 경우로서 객관적으로 실제 매입가격의 진실성이 담보될 수 있는 경우로 한정하여 그 범위 내에서 매입가액을 개시시점지가로 볼 수 있는 경우를 구체적으로 정하도록 대통령령에 위임한 것이므로 포괄적 위임입법금지의 원칙을 규정한헌법 제75조에 위반된다고 볼 수 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1997.10.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 강남세무서장
【원심판결】 서울고법 1997. 6. 5. 선고 95구34783 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 

【이 유】 원고들의 상고이유를 판단한다. 
 1. 제1점에 대하여 
 「진정한 것임이 증명된 처분문서라고 하더라도, 반증이 있거나 그 문서에 기재된 내용이 객관적인 진실에 반하는 것으로 볼만한 합리적인 이유가 있는 경우에는 그 증명력을 배척할 수 있는 것인데」(대법원 1994. 2. 8. 선고 93다57117 판결,1990. 3. 23. 선고 89다카16505 판결 등 참조), 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고의 주장에 부합하는 갑 제5호증(부동산매매계약서)의 기재내용을 믿을 수 없다고 판단하여 그 증명력을 배척한 후 그 내세운 증거에 의하여 원고들의 이 사건 부동산에 관한 실지 취득가액을 금 930,000,000원으로 사실인정하였는바, 기록과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 처분문서의 효력에 관한 법리를 오해하였거나 경험칙과 논리칙에 반한 증거들을 선택하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 필경 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것으로 받아들일 수 없다.
 2. 제2점에 대하여 
 「자산을 양도한 경우에 자산의 양도차익예정신고나 과세표준확정신고가 없거나 그 신고시 실지거래가액을 증명하는 증빙서류의 제출이 없었던 경우 또는 그 신고시 제출한 증빙서류에 의하여 취득가액 또는 양도가액 중 어느 하나만의 실지거래가액이 확인되는 경우에는 그 뒤 실지거래가액이 확인되더라도 위 예외적인 경우에 해당하지 아니하므로 기준시가에 의하여 양도차익을 산정하여야 하고 실지거래가액에 의할 것이 아니라 할 것이나(대법원 1996. 5. 10. 선고 95누13807 판결,1995. 6. 13. 선고 95누580 판결,1994. 3. 22. 선고 93누18884 판결,1991. 4. 12. 선고 90누10315 판결 등 참조), 다만 기준시가에 의하여 양도차익을 산정하여야 하는 경우에 있어서도 헌법상의 실질적 조세법률주의 또는 과잉금지주의의 원칙상 그에 기초하여 산출한 세액이 실질거래가액에 의한 양도차익의 범위를 넘을 수는 없다 할 것이다(대법원 1996. 12. 10. 선고 96누4022 판결 참조).」
 원심이 같은 취지에서 기준시가에 의하여 산출된 피고의 이 사건 양도소득세 부과처분 중 원고들의 이 사건 부동산의 실지거래가액에 의한 양도차익을 초과한 부분은 위법하다고 판단한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 그리고 양도차익 산정기준에 관한 위대법원 1996. 5. 10. 선고 95누13807 판결은 종전부터 대법원이 취하여 왔던 확립된 견해를 재확인한 것으로서 아직 변경할 필요성이 없다 할 것이다.
 3. 제3점에 대하여 
 과세처분이라 함은 국가 또는 지방자치단체가 조세라는 공법상의 금전급부채무, 즉 납세의무를 확정하는 행정처분을 말하는데, 과세처분에 있어서 양도소득세와 같은 부과과세방식의 조세는 과세관청이 과세표준액과 세액을 결정함에 따라 그 세액이 확정된다 할 것이고, 다만 그 확정의 효력은 과세관청이 과세표준과 세율 세액 기타 필요한 사항을 납세고지서에 기재하여 납세의무자에게 서면으로 통지하는 방법에 의하여 과세표준과 세액을 통지한 때에 발생한다 할 것이다(대법원 1990. 4. 13. 선고 87누642 판결 참조).
 따라서 부과과세방식의 조세인 이 사건 양도소득세는 과세관청이 과세표준액과 세액을 결정함으로써 그 세액이 확정되고, 과세표준과 세액을 통지함으로써 그 확정의 효력이 발생하는 것일 뿐 그 납세고지서의 송달에 의하여 그 세액이 확정되고 효력이 발생하는 것이 아니므로 원심이 이 사건 과세처분을 특정함에 있어 납세고지서가 원고들에게 송달된 날짜인 1995. 1. 27.로 한 것은 잘못이라 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러나 이것은 이 사건 취소소송의 대상이 되는 과세처분을 어떻게 특정하여 표시할 것인가의 문제에 불과하므로 판결 결과에 영향이 없어 여기에 위와 같은 잘못이 있다 하여도 이는 원심을 파기할 사유로는 되지 아니한다. 
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

[1] 처분문서의 증명력을 배척할 수 있는 경우
[2] 자산을 양도한 경우에 자산의 양도차익예정신고나 과세표준확정신고가 없거나 그 신고시 실지거래가액을 증명하는 증빙서류의 제출이 없었던 경우 또는 그 신고시 제출한 증빙서류에 의하여 취득가액 또는 양도가액 중 어느 하나만의 실지거래가액이 확인되는 경우의 양도차익 판정 기준(=기준시가) 및 기준시가에 의하여 산출한 양도소득세액이 실지 거래가액에 의한 양도차익을 초과할 수 있는지 여부(소극)
[3] 양도소득세는 과세관청이 과세표준액과 세액을 결정함으로써 그 세액이 확정되고, 과세표준과 세액을 통지함으로써 그 확정의 효력이 발생하는 것일 뿐, 그 납세고지서의 송달에 의하여 그 세액이 확정되고 효력이 발생하는 것이 아니라고 한 사례
자동차운전면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.10.24 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 충청남도 지방경찰청장
【원심판결】대전고법 1996. 10. 11. 선고 96구1038 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 개인택시 운전사인 원고가 야간에 그 택시에 승차한 여자승객인 피해자의 의사에 반하여 택시를 인적이 없는 곳으로 몰고 가서 피해자를 강제로 추행하였다는 사실을 인정한 다음,도로교통법시행규칙 제53조 제1항이 정한 [별표 16]의 운전면허 행정처분기준은 운전면허의 취소처분 등에 관한 사무처리기준과 처분절차 등 행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없으므로 운전면허취소처분의 적법 여부는 그 운전면허 행정처분기준만에 의하여 판단할 것이 아니라 도로교통법의 규정 내용과 취지에 따라 판단해야 할 것이라고 전제하고 나서,비록 위 운전면허 행정처분기준에서 자동차를 이용하여 범죄행위를 한 경우를 운전면허의 취소사유로 하면서 그 범죄행위로 살인 및 시체유기, 강도, 강간, 방화, 유괴·불법감금만을 규정하고 강제추행을 규정하고 있지 아니하더라도, 자동차를 운전하여 범죄행위를 한 자의 운전면허를 취소·정지함으로써 다시 자동차를 이용하여 범죄행위를 못하도록 하려는도로교통법 제78조 제1항 제5호의 규정 내용과 취지 등에 비추어 보면, 일반시민의 교통의 편의를 담당하고 있는 개인택시운전사로서 불특정 다수의 승객을 매일 운송하여야 하는 원고가 위와 같이 승객인 피해자를 강제추행한 점 등의 사정에 의하면 원고가 자동차를 이용하여 동종의 범죄를 재범할 위험성이 상당히 크다는 등의 이유를 들어 이 사건 운전면허취소처분이 적법하고 또 그에 있어 재량권의 일탈 또는 남용이 없다는 취지로 판단하였는바, 기록과 관계 법령에 의하면 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 운전면허의 취소처분사유, 그 취소에 있어 재량권의 일탈 또는 남용, 위 [별표 16] 운전면허행정처분기준의 적용과 관련한 형평의 원칙 위배 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선

[1] 도로교통법시행규칙 소정의 운전면허 행정처분기준의 대외적 기속력 유무(소극) 
[2] 운전면허 행정처분기준상 면허취소사유인 범죄행위에 명문의 규정이 없는 강제추행이 포함되는지 여부(적극) 및 자동차를 이용하여 동종의 범죄를 재범할 위험이 크다는 이유로 한 운전면허취소처분의 적법 여부(적극)

[1]도로교통법시행규칙 제53조 제1항이 정한 [별표 16]의 운전면허 행정처분기준은 운전면허의 취소처분 등에 관한 사무처리기준과 처분절차 등 행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없다.
 [2] 운전면허취소처분의 적법 여부는도로교통법시행규칙 제53조 제1항이 정한 [별표 16]의 운전면허 행정처분기준만에 의하여 판단할 것이 아니라 도로교통법의 규정 내용과 취지에 따라 판단해야 할 것이므로, 비록 위 운전면허 행정처분기준에서 자동차를 이용하여 범죄행위를 한 경우를 운전면허의 취소사유로 하면서 그 범죄행위로 살인 및 시체유기, 강도, 강간, 방화, 유괴·불법감금만을 규정하고 강제추행을 규정하고 있지 아니하더라도, 자동차를 운전하여 범죄행위를 한 자의 운전면허를 취소·정지함으로써 다시 자동차를 이용하여 범죄행위를 못하도록 하려는도로교통법 제78조 제1항 제5호의 규정 내용과 취지 등에 비추어 보면, 일반시민의 교통의 편의를 담당하고 있는 개인택시운전사로서 불특정 다수의 승객을 매일 운송하여야 하는 개인택시운전사가 승객인 피해자를 강제추행한 점 등의 사정에 의하면 개인택시운전사가 자동차를 이용하여 동종의 범죄를 재범할 위험성이 상당히 크므로 당해 운전면허취소처분은 적법하고, 또 그에 있어 재량권의 일탈·남용도 없다.
개인택시운송사업면허제외처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.10.24 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 서울특별시장
【원심판결】 서울고법 1997. 6. 19. 선고 97구2001 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 원고의 1995. 12. 1.자 개인택시운송사업면허신청에 대하여 피고는 1996. 5. 23. 원고가 주장하는 8년 11개월 13일의 무사고 택시 운전경력 중 결근, 휴직 기타 운전하지 아니한 기간이 해당 달의 일수를 기준으로 하여 50/100 이상인 달이 다수 포함되어 있어 이를 실제로 근무한 일수만을 계산하면 그 운전경력이 7년 11개월 14일로 8년에 미달하여 1995년도 개인택시운송사업면허업무처리요령(이하 "처리요령"이라 한다)상의 면허발급우선순위 중 제3순위에 해당하지 아니한다는 이유로 이 사건 면허신청을 거부하는 처분을 한 사실, 한편 원고는 1991년 5월에 실제 근무한 일수가 12일이고 피고도 원고의 이 달에 대한 운전경력을 12일로 계산하였으나 원고는 1991. 5. 6.부터 같은 달 10.까지 본인의 결혼으로 5일간 근무하지 못하고 휴가를 받은 사실, 그런데 위 휴가 기간 중에 적용되던 원고가 소속한 택시 회사의 단체협약에 의하면 종업원 본인이 결혼하는 경우에는 5일간의 특별휴가를 유급으로 받을 수 있도록 규정하고 있는 사실을 인정한 다음, 위 단체협약에 규정하고 있는 유급휴가는 종업원들의 경조사와 기타 공적인 업무를 위하여 꼭 필요한 최소한의 휴일을 종업원에게 부여한 점에 비추어, 위 결혼휴가 기간은 처리요령 소정의 운전경력에 포함된다고 해석함이 상당하다고 하고, 따라서 원고는 처리요령 소정의 면허발급우선순위 중 제3순위에 해당되므로 원고의 면허신청을 거부한 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.
자동차운수사업법에 의한 개인택시운송사업 면허는 특정인에게 특정한 권리나 이익을 부여하는 행정행위로서 법령에 특별한 규정이 없는 한 재량행위이고, 그 면허를 위하여 필요한 기준을 정하는 것도 역시 행정청의 재량에 속하는 것이므로 그 설정된 기준이 객관적이고 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능한 존중되어야 함은 소론과 같으나, 행정청이 어떤 면허신청에 대하여 이미 설정된 면허기준을 구체적으로 적용함에 있어서 그 해석상 당해 신청이 면허발급의 우선 순위에 해당함이 명백함에도 불구하고 이를 제외시켜 면허거부처분을 하였다면, 특단의 사정이 없는 한, 그 거부처분은 재량권을 남용한 위법한 처분이라고 할 것이다. 한편 처리요령 II. 2. 2)항에서는 운전경력을 "회사의 취업규칙이나 단체협약 등에 의하여 정상적으로 운전실무에 종사하는 기간"으로 산정하되 "그 기간 중에 결근, 휴직, 운전면허취소,정지, 노동조합 업무를 수행하면서 운전에 종사한 경우"에는 별도로 처리하도록 규정하고 있는바, 원고가 소속한 택시 회사의 단체협약에서 유급휴가의 한 형태로 결혼휴가를 규정하고 있는 이상 그 유급휴가가 비록 연·월차휴가와 같은 법정휴가가 아니라고 할지라도 그 성질상 법정휴가와 마찬가지로 그 유급휴일에는 출근하는 것으로 보아야 할 것이고, 이렇게 볼 때 위 결혼휴가 기간은 질병 기타 부득이 한 사유로 마땅히 근무하여야 할 날에 출근하지 아니한 결근이나 업무 외 질병 등에 대하여 인사조치로 행하는 휴직 등과는 달리 취급하여 정상적으로 운전실무에 종사하는 기간으로 해석함이 상당하다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심판결은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 운전경력의 산정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선

[1] 개인택시운송사업 면허의 법적 성질 및 행정청이 면허신청에 대하여 면허발급 우선 순위에 해당함에도 불구하고 면허거부처분을 한 경우, 재량권을 남용한 위법한 처분인지 여부(적극)
[2] 개인택시운송사업면허에 있어 단체협약상 유급휴가인 결혼휴가 일수가 운전경력 산정기간에 포함되는지 여부(적극)

[1] 자동차운수사업법에 의한 개인택시운송사업 면허는 특정인에게 특정한 권리나 이익을 부여하는 행정행위로서 법령에 특별한 규정이 없는 한 재량행위이고, 그 면허를 위하여 필요한 기준을 정하는 것도 역시 행정청의 재량에 속하는 것이므로 그 설정된 기준이 객관적이고 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능한 존중되어야 하나, 행정청이 어떤 면허신청에 대하여 이미 설정된 면허기준을 구체적으로 적용함에 있어서 그 해석상 당해 신청이 면허발급의 우선 순위에 해당함이 명백함에도 불구하고 이를 제외시켜 면허거부처분을 하였다면, 특별한 사정이 없는 한, 그 거부처분은 재량권을 남용한 위법한 처분이다. 
 [2] 개인택시운송사업면허업무처리요령 Ⅱ. 2. 2)항에서는 운전경력을 "회사의 취업규칙이나 단체협약 등에 의하여 정상적으로 운전실무에 종사하는 기간"으로 산정하되 "그 기간 중에 결근, 휴직, 운전면허취소, 정지, 노동조합 업무를 수행하면서 운전에 종사한 경우"에는 별도로 처리하도록 규정하고 있는바, 개인택시운송업자가 소속한 택시 회사의 단체협약에서 유급휴가의 한 형태로 결혼휴가를 규정하고 있는 이상 그 유급휴가가 비록 연·월차휴가와 같은 법정휴가가 아니라고 할지라도 그 성질상 법정휴가와 마찬가지로 그 유급휴일에는 출근하는 것으로 보아야 할 것이고, 이렇게 볼 때 위 결혼휴가 기간은 질병 기타 부득이 한 사유로 마땅히 근무하여야 할 날에 출근하지 아니한 결근이나 업무 외 질병 등에 대하여 인사조치로 행하는 휴직 등과는 달리 취급하여 정상적으로 운전실무에 종사하는 기간으로 해석함이 상당하다.
이사·감사선거무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 1997.10.24 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 한성화교협회
【원심판결】 서울고법 1996. 12. 26. 선고 95나43299 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 후보자 자격의 점 및 화교협회 규정에 관한 법리오해의 점에 대하여 
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 한국에 영주하는 화교들 중 서울 및 의정부지역 거주자를 회원으로 하는 권리능력 없는 사단으로서 출입국관리법에 기하여 법무부에 등록된 외국인 단체인 피고 협회의 제13차 이사 및 감사 선거에서 무투표당선된 이사 소외 1, 소외 2, 소외 3과 감사 소외 4는 피고 협회의 선거 규정에 따른 이사 또는 감사의 후보 자격 중 하나인 중학교 이상 졸업 또는 그와 동등한 학력을 갖추지 못하여 이사 또는 감사의 피선거권이 없고, 이사 소외 5, 소외 6, 소외 7과 감사 소외 8, 소외 9, 소외 10은 위 선거 규정 중 피고 협회 관내의 등록된 교단 및 학교에 소속된 유관인사가 아님에도 추천되어 위 선거에 입후보하였음에도 피고 협회의 선거위원회는 이를 도외시한 채 선거 일정을 진행하였고, 피고 협회 선거위원회의 주임위원 소외 11과 부주임위원들은 선거 규정상 선거위원은 그 직무를 타인에게 위임할 수 없음에도 다른 선거위원 14인들로부터 그 권한을 위임받아 선거 사무를 집행한 사실을 인정한 다음, 이 사건 선거에서 문제가 된 후보자 자격이나 추천 교단의 적법성에 관한 하자는 과거의 관행에 따라 대북대표부가 현장에 입회하여 적법한 것으로 승인함으로써 치유되었다는 취지의 피고의 주장에 대하여, 선거 과정의 위법이 과거의 관행이나 감독기관의 승인에 의하여 적법한 것으로 치유된다고 볼 수 없다고 판단하고 있다. 
 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나, 화교협회의 규정 및 감독기관의 승인과 하자의 치유에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 
 2. 소의 이익의 점에 대하여
 기록에 의하면 피고 협회의 제13차 이사 및 감사 선거에서 선임된 이사와 감사는 1996. 7. 20.로 임기가 만료되었다고 할 것이나, 후임 이사 및 감사가 선임될 때까지 이사 및 감사로서의 종전의 직무를 계속 수행할 수 있다 할 것이므로, 이들이 비록 직무 집행을 하지 않고 있다고 하더라도 피고 협회의 모든 이사 및 감사의 임기가 만료되었고 후임 이사 및 감사가 선임되었다는 점에 관한 아무런 주장·입증이 없는 이 사건에서 위 이사 및 감사 선거에서 선출된 이사 및 감사들은 후임 이사 및 감사들이 선출될 때까지 여전히 이사 및 감사로서의 권리·의무를 보유한다고 할 것이다. 따라서 원심이 원고는 위 선거의 무효확인을 받을 소의 이익이 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 소의 이익에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다. 
 3. 그 밖에 피고 협회를 제외한 나머지 원심 공동피고들에 대한 원심판결에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 이유불비의 위법이 있다는 사유는 상고심 당사자가 아닌 자에 대한 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심)

[1] 비법인사단의 임원 선거 과정의 위법이 관행이나 감독기관의 승인에 의하여 치유될 수 있는지 여부(소극)
[2] 이사 및 감사 전원의 임기가 만료되고 후임 이사 및 감사가 선임되지 않은 경우, 임기 만료된 이사 및 감사에 대한 선거무효확인의 소의 소의 이익 유무(적극)

[1] 선거 과정의 위법이 과거의 관행이나 감독기관의 승인에 의하여 적법한 것으로 치유된다고 볼 수 없다.
 [2] 비법인사단의 이사 및 감사 선거에서 선임된 이사와 감사의 임기가 만료된 경우, 후임 이사 및 감사가 선임될 때까지 이사 및 감사로서의 종전의 직무를 계속 수행할 수 있다 할 것이므로, 이들이 비록 직무 집행을 하지 않고 있다고 하더라도 비법인사단의 모든 이사 및 감사의 임기가 만료되었고 후임 이사 및 감사가 선임되지 않았다면 무효인 이사 및 감사 선거에서 선출된 이사 및 감사들은 후임 이사 및 감사들이 선출될 때까지 여전히 이사 및 감사로서의 권리·의무를 보유한다고 할 것이므로, 임기 만료된 이사 및 감사를 선임한 선거의 무효확인을 받을 소의 이익이 있다.
양수금등 (민사, 대법원)
공포일: 1997.10.24 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 
【원심판결】 서울고법 1997. 4. 9. 선고 96나11664 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 원심이 취사한 증거관계를 기록에 의하여 살펴보면 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 사실오인 등의 위법이 없다.
 소장의 부본과 제1회 변론기일의 소환장이 적법하게 송달되어 소송이 진행되던 중에 소송서류의 송달이 불가능하게 되어 부득이 공시송달의 방법에 의한 경우에는, 당초 소장의 부본부터 송달이 불가능하여 공시송달의 방법에 의하여 소송서류를 송달한 경우와는 달라서 피고로서도 원고가 소를 제기한 사실을 알고 있었을 터이므로, 소송의 진행 상황을 조사하여 그 결과까지도 알아보아야 할 것임은 소론과 같으나, 원심이 적법하게 인정한 바와 같이, 이 사건 소장 부본 및 제1심 제1회 변론기일소환장을 받은 소외 2는 피고와 공동 명의로 사업자등록을 하고서 독서실을 운영하던 소외 1의 처임에도 위 각 서류를 피고의 동거인이라고 하여 수령한 다음 피고에게 전달하지 아니한 것이라면 위 소외 2가 위 서류를 수령하였다는 사정만으로 위 서류가 피고에게 적법하게 송달된 것이라고 할 수 없고, 따라서 그 후 판결이 공시송달의 방법에 의하여 송달되었다고 하더라도 피고로서는 원고가 소를 제기한 사실을 알 수 없었으므로, 소송의 진행 상황을 조사하여 그 결과까지 알아볼 의무가 있다고 볼 수 없으니 피고가 불변기간인 항소기간을 준수하지 아니한 데에 대하여 과실이 있다고 할 수 없어 민사소송법 제160조에 의하여 그 사유가 없어진 후로부터 2주일 이내에 추완항소를 제기할 수 있다고 할 것이다. 
 또한 이러한 경우 '그 사유가 없어진 때'라 함은 피고가 단순히 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니고 나아가 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때를 의미하며 다른 특별한 사정이 없는 한 통상의 경우에는 피고가 당해 사건 기록을 열람하거나 또는 새로이 판결 정본을 영수한 때에 비로소 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 봄이 상당한바( 당원 1992. 3. 10. 선고 91다38471 판결 참조), 소론이 지적하는 사정만으로 피고가 제1심판결이 공시송달된 사실을 알았다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 당원 판례에 상반되는 해석을 한 위법이 있다고 할 수 없다.
 소론이 들고 있는 당원의 판례들은 이 사건과 사안을 달리하여 원용하기에는 적절하지 않다. 논지는 이유 없다.
 2. 채권의 양수인과 그 압류채권자의 우열은 확정일자 있는 증서에 의한 통지나 승낙의 유무와 그 선후만으로 결정하여야 할 것이므로, 소외 1로부터 동인의 피고에 대한 임차보증금 반환채권 170,000,000원 중 금 100,000,000원의 채권을 양도받은 소외 3과 그로부터 위 채권을 양도받은 원고로서는 그들보다 앞선 날짜에 피고로부터 확정일자 있는 채권양도의 승낙 또는 전부명령을 받은 소외 5와 소외 4에게 그들의 채권양수 사실을 대항할 수 없다고 할 것이고, 한편 집행력 있는 채무명의에 기하여 채권의 압류 및 전부명령이 적법하게 이루어져 확정된 이상 피압류채권은 집행채권의 범위 내에서 당연히 집행채권자에게 이전하는 것이어서 그 집행채권이 이미 소멸하였거나 소멸할 가능성이 있다고 하더라도 위 채권의 압류 및 전부명령의 효력에는 아무런 영향이 없다 할 것인바( 당원 1976. 5. 25. 선고 76다626 판결, 1996. 6. 28. 선고 95다45460 판결 등 참조), 되돌아 이 사건에서 보건대, 소외 4가 1994. 4. 27. 위 임차보증금 반환채권 중 금 55,000,000원 상당의 채권에 관하여 압류 및 전부명령을 받고 위 명령은 그 무렵 피고에게 송달되고 그대로 확정되었으므로, 가사 소론과 같이 그 후 소외 1이 소외 4에게 변제하는 등의 사정으로 인하여 소외 4의 소외 1에 대한 채권이 금 8,000,000원만 남은 것으로 밝혀졌다고 하더라도, 위 압류 및 전부명령의 송달시에 위 임차보증금 반환채권 중 금 55,000,000원이 소외 4에게 이전된 효력에 대하여는 아무런 영향이 없다고 할 것이고, 따라서 피고로서는 원고에게 위 임차보증금에서, 위 임차보증금에 의하여 담보된 제세공과금 등과 소외 4의 전부채권액, 위 소외 5의 양수채권액을 공제한 나머지 금원만을 지급할 의무가 있을 뿐이다. 
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈

[1] 민사소송법 제160조 소정의 '그 사유가 없어진 때'라 함은 피고가 단순히 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니고 나아가 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때를 의미하는바, 다른 특별한 사정이 없는 한 통상의 경우에는 피고가 당해 사건 기록을 열람하거나 또는 새로이 판결 정본을 영수한 때에 비로소 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 봄이 상당하다. 
 [2] 집행력 있는 채무명의에 기하여 채권의 압류 및 전부명령이 적법하게 이루어져 확정된 이상 피압류채권은 집행채권의 범위 내에서 당연히 집행채권자에게 이전하는 것이어서 그 집행채권이 이미 소멸하였거나 소멸할 가능성이 있다고 하더라도 채권의 압류 및 전부명령의 효력에는 아무런 영향이 없다.
소유권보존등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1997.10.24 / 시행일:

【원고,상고인】 철원군
【피고,피상고인】 
【원심판결】 서울지법 1997. 6. 18. 선고 96나43682 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 이 사건 각 토지에 관하여 1965. 8. 25.경 개간허가를 받았고, 1967. 9. 20.경 실제로 개간을 완료하였으며 1971. 4. 3.경 강원도지사로부터 준공인가를 받았음을 내세워 당시 시행중이던 농경지조성법(1967. 1. 16. 법률 제1872호) 제16조 제1항에 의하여 이 사건 각 토지에 관한 10분의 6 소유권지분을 원시적으로 취득하였음을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구에 대하여, 국유지를 개간하는 경우에 관하여 개간촉진법(1962. 2. 22. 법률 제1028호, 위 법은 위 농경지조성법의 시행으로 폐지되었다.)에 의하면 개간허가를 한 국유토지는 준공인가를 받은 자에게 지체 없이 매도하고( 같은 법 제17조 제1항), 토지 대가의 상환을 완료한 토지에 대하여 농림부장관은 지체 없이 소유권이전등기를 하도록( 같은 법 제29조 제2항) 규정하고 있는 점, 농경지조성법에 의하면 개간허가를 받은 국유토지는 준공인가를 받은 자에게 매도하고 매수인에게 매도증서를 발급한다고( 같은 법 제20조) 규정하고 있는 점, 사유지에 관하여는 위 개간촉진법에 의하면 특별개간의 경우에 개간을 허가받은 자는 개간단지 내에 허가를 받은 자 이외의 자의 소유 토지가 있는 경우에는 당사자 간에 토지 사용에 관하여 다른 약정이 없는 한 이를 매수하여야 하고( 같은 법 제24조 제1항), 토지 소유자가 불분명한 때에는 그 대가를 공탁하여야 하며( 같은 법 제25조 제2항), 토지 소유자가 그 대가 전액을 지급받은 때에는 소유권이전에 응해야 한다고( 같은 법 제29조 제3항) 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고가 이 사건 각 토지의 준공인가를 받을 당시의 개간을 규율하는 법률인 위 농경지조성법 제16조의 '준공인가를 받은 때에 일정한 비율에 의하여 분배한다.'는 규정에 의하여 소유권 또는 지분소유권을 취득한다고 볼 수 없고, 분배절차를 마치고 분배된 토지에 관하여 소유권이전등기를 하여야 비로소 소유권을 취득한다 고 할 것인데, 이 사건 개간허가를 받은 원고가 위 각 토지에 대한 분배절차를 경료받지 못한 사실을 원고가 자인하고 있으므로, 개간을 허가받은 원고가 준공인가를 받았다는 사정만으로 이 사건 토지의 10분의 6지분에 관한 소유권을 취득한다고 볼 수 없다고 하여 원고의 이 사건 청구를 배척하였는바, 기록과 관계 법규에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

개간허가를 받아 개간을 완료한 후 준공인가를 받은 토지에 대하여는 개간한 토지의 준공인가를 받을 당시의 개간을 규율하는 법률인 구 농경지조성법 제16조의 '준공인가를 받은 때에 일정한 비율에 의하여 분배한다.'는 규정에 의하여 소유권 또는 지분소유권을 취득한다고 볼 수 없고, 분배절차를 마치고 분배된 토지에 관하여 소유권이전등기를 하여야 비로소 소유권을 취득한다.
건축허가신청반려처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.10.24 / 시행일:

【원고,상고인】 주식회사 광신건업 (소송대리인 변호사 박용석)
【피고,피상고인】 부산광역시 금정구청장
【원심판결】 부산고법 1995. 11. 30. 선고 95구887 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이유】상고이유와 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다.
 1. 채증법칙 위배의 점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 원고가 1994. 12. 21. 건축법 제8조의 규정에 의거 지상 7층, 지하 1층, 연면적 1,685.99㎡, 건폐율 26.10%, 용적률 151.04%, 최고높이 19m의 아파트 1동 18세대의 건축허가신청을 한 토지는 해발 191.4m의 구월산 줄기에 위치하고 있는 부산 금정구 (주소 생략) 임야 8,650㎡ 중 일부인 984㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)로서 위 임야 중 이 사건 토지 부분만 주거 지역으로 되어 있고 나머지 토지 부분은 자연녹지 지역으로 되어 있으며, 동쪽 고개 너머로 시립공원묘지, 서쪽으로 노폭 약 6m의 아스팔트 포장도로와 접하여 있고, 남쪽에 현대그레이스아파트, 북서쪽에 국제아파트가 건립되어 있는 사실, 이 사건 토지는 가로 약 80m, 세로 약 25m의 삼각형 모양으로 경사도 약 60도이고, 그 전면이 위 도로를 내느라고 약 10m 높이로 절개되어 산림이 훼손되어 있으나 나머지 위쪽 부분은 도로면에서 10m 높이의 절개지로부터 바로 산자락으로 이어지고 소나무와 잡목이 울창하게 조성되어 미관이 수려하고 임상이 매우 좋은 임야이며, 원고의 아파트를 짓기 위하여는 절개지보다 높은 10m 이상의 옹벽을 쌓아야 하는데 그 경우 산 쪽으로 훼손 정도가 심하고 이 사건 건물선이 주변의 건물선과 균형을 이루지 못하여 주변 경관 전체의 미관을 해치게 되는 사실을 각 인정하고 있다. 
 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 법리오해 및 형평의 원칙 위배 등의 점에 대하여
도시계획법 제4조 제1항 제1호는 도시계획구역 안에서 토지의 형질변경행위 등을 하고자 하는 자는 시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다고 하고, 같은법시행령 제5조의2는 시장·군수는 법 제4조 제1항의 규정에 의한 허가를 함에 있어서 당해 토지의 합리적인 이용이나 도시계획사업에 지장이 될 우려가 있는 것으로서 건설부령이 정하는 기준에 적합하지 아니한 경우에는 이를 허가하여서는 아니된다고 하고 있으며, 그 위임에 따른 건설부령인 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙(1992. 11. 19. 건설부령 제517호로 개정된 것) 제4조 제1항 제3호는 "국방상 또는 공공목적상 원형유지의 필요가 있는 지역" 안에서는 법 제4조 제1항의 규정에 의한 허가를 하지 아니한다고 규정하고 있다. 
 원심이 인정한 위와 같은 사실관계에 비추어 보면 이 사건 토지가 개인의 소유로서 주거 지역에 속한다고 하더라도 그 형질을 변경한다면 산림이 조성되어 있는 산자락의 훼손 정도가 심하고, 전체적인 주변경관을 심히 해하게 되어 현재로서는 공공목적상 원형의 유지가 필요한 토지에 해당한다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 이 사건 토지에 대한 토지형질변경허가를 할 수 없고( 대법원 1997. 7. 22. 선고 96누13293 판결 참조), 나아가 토지형질변경허가가 가능함을 전제로 한 건축허가도 할 수 없다 할 것이다. 
 그렇다면, 이 사건 토지는 산림으로서 수목을 보존하고 경관을 유지하여 현상태로 보존하여야 할 것으로 인정하여 토지의 형질변경이 불가하다는 사유를 들어 원고의 건축허가신청서를 반려한 피고의 이 사건 처분을 정당하다고 판단한 원심의 조치는 타당하고, 원심판결 중 이 사건 토지가 녹지 지역임을 전제로 판시한 듯한 부분에는 상고이유에서 지적하는 바와 같은 잘못이 있다고 할 것이나, 기록상 이 사건 처분이 평등의 원칙이나 과잉금지의 원칙에 위배된다고 볼 만한 사정을 찾아볼 수 없으므로 원심판결의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심)

임야 중 일부인 당해 토지가 개인의 소유로서 주거 지역에 속한다고 하더라도 그 형질을 변경한다면 산림이 조성되어 있는 산자락의 훼손 정도가 심하고, 전체적인 주변경관을 심히 해하게 되어 현재로서는 공공목적상 원형의 유지가 필요한 토지에 해당한다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 당해 토지에 대한 토지형질변경허가를 할 수 없고, 나아가 토지형질변경허가가 가능함을 전제로 한 건축허가도 할 수 없으므로 당해인의 건축허가신청서를 반려한 지방자치단체장의 처분은 정당하다고 한 사례.
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1997.10.24 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 주식회사 경주관광개발공사 (소송대리인 변호사 이주성)
【원심판결】 대구고법 1996. 1. 25. 선고 95나1577 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 기록에 의하여 살펴보면, 원심이, 피고 회사와 소외 국제관광공사(후에 한국관광개발공사로 그 명칭이 변경되었다. 이하 소외 공사라고만 한다.)가 별개의 법인이고, 원고가 소외 공사에 입사하여 근무하다가 퇴사하고 퇴직금을 수령한 후 피고 회사에 입사하였다고 하더라도, 이는 원고의 자의에 의한 것이 아니라 소외 공사의 경영 방침에 의한 일방적인 결정에 따라 앞으로 소외 공사로 복귀할 것을 조건으로 하여 형식적으로 거친 것에 불과하고, 피고 회사는 소외 공사의 일부 부서를 물적 기반으로 하여 설립된 회사로서 그 인사권과 경영권을 소외 공사가 행사하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고의 소외 공사와 피고 회사에서의 근로관계는 실질적으로 계속되었다고 하여 피고 회사에서 퇴사한 원고의 퇴직금을 산정하면서 그 근속기간은 원고가 소외 공사에 입사한 날부터 기산하여야 한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 그 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 내세우는 대법원판결은 이 사안에 원용하기에 적절한 것이 아니다. 
 2. 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 유리하게 취소 변경을 구하는 것이므로 전부 승소한 판결에 대하여는 항소를 허용하지 아니하는 것이 원칙이고( 대법원 1994. 6. 28. 선고 94다3063 판결 등 참조), 재판이 항소인에게 불이익한 것인지 여부는 원칙적으로 재판의 주문을 표준으로 하여 판단하는 것이다( 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다33008 판결 등 참조). 
 그러나 가분채권에 대한 이행청구의 소를 제기하면서 그것이 나머지 부분을 유보하고 일부만 청구하는 것이라는 취지를 명시하지 아니한 경우에는 그 확정판결의 기판력은 나머지 부분에까지 미치는 것이어서 별소로써 나머지 부분에 관하여 다시 청구할 수는 없는 것이므로( 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다33008 판결 등 참조), 일부 청구에 관하여 전부 승소한 채권자는 나머지 부분에 관하여 청구를 확장하기 위한 항소가 허용되지 아니한다면 나머지 부분을 소구할 기회를 상실하는 불이익을 입게 된다 할 것이고, 따라서 이러한 경우에는 예외적으로 전부 승소한 판결에 대해서도 나머지 부분에 관하여 청구를 확장하기 위한 항소의 이익을 인정함이 상당하다 할 것이다. 
 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 제1심에서 피고 회사에 대하여 퇴직금과 이에 대한 지연손해금의 지급을 청구하여 퇴직금 청구는 전부 승소하고 지연손해금 청구는 일부 패소하였는데, 제1심판결 선고 직후 소외 공사와 피고 회사 양쪽에서 근무하다가 퇴직한 소외 1이 소외 공사를 상대로 제기한 퇴직금 청구소송에서 소외 공사와 피고 회사에서의 근무기간을 통산하여 퇴직금을 산정하여야 한다는 취지의 대법원판결이 선고되자, 원고는 항소를 제기함과 동시에 대법원판결의 취지에 따라 소외 공사와 피고 회사에서의 근무기간을 통산하여 산정한 퇴직금의 지급을 구하는 것으로 그 청구를 확장하였음(그에 따라 제1심에서 일부 패소한 지연손해금 청구도 당연히 확장되었다.)을 알 수 있는바, 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 원고는 제1심에서 일부 패소한 지연손해금 청구에 대하여는 물론이거니와 그 일부만 청구하여 전부 승소한 퇴직금 청구에 대하여도 나머지 부분에 관하여 청구를 확장하기 위하여 항소를 제기할 이익이 있다고 할 것이다.
 원심은 그 이유 설시에 다소 미흡한 점이 있으나, 원고가 제1심판결에 대하여 항소를 제기하고 퇴직금 청구를 확장한 것이 적법하다고 판단한 결론에서는 정당하므로 원심판결에 그 주장과 같은 항소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 상고이유에서 내세우는 대법원판결들은 사안을 달리하고 있어 원용하기에 적절하지 못하다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

[1] 근로자가 회사의 일방적 결정에 따라 회사의 일부 부서를 물적 기반으로 하여 설립되고 그 회사가 인사권과 경영권을 실질적으로 행사하는 다른 회사로 전출된 경우, 전출시 퇴직금을 받았다 하더라도 근로관계의 계속성이 유지되는지 여부(적극)
[2] 승소판결에 대한 항소의 허용 여부(소극) 및 불이익한 재판인지 여부에 대한 판단 기준
[3] 가분채권의 일부 청구에 관하여 전부 승소한 채권자가 나머지 부분에 관하여 청구를 확장하기 위하여 항소할 수 있는지 여부(적극)

[1] 근로자가 현재 근무하는 회사와 직전에 근무하였던 회사가 별개의 법인이고, 근로자가 직전 회사에 입사하여 근무하다가 퇴사하고 퇴직금을 수령한 후 현재 회사에 입사하였다고 하더라도, 이는 근로자의 자의에 의한 것이 아니라 직전 회사의 경영 방침에 의한 일방적인 결정에 따라 앞으로 직전 회사로 복귀할 것을 조건으로 하여 형식적으로 거친 것에 불과하고, 현재 회사는 직전 회사의 일부 부서를 물적 기반으로 하여 설립된 회사로서 그 인사권과 경영권을 직전 회사가 행사하고 있는 경우, 근로자의 직전 회사와 현재 회사에서의 근로관계는 실질적으로 계속되었으므로 현재 회사에서 퇴사한 근로자의 퇴직금을 산정함에 있어서 그 근속기간은 근로자가 직전 회사에 입사한 날부터 기산하여야 한다. 
 [2] 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 유리하게 취소 변경을 구하는 것이므로 전부 승소한 판결에 대하여는 항소를 허용하지 아니하는 것이 원칙이고 재판이 항소인에게 불이익한 것인지 여부는 원칙적으로 재판의 주문을 표준으로 하여 판단한다.
 [3] 가분채권에 대한 이행청구의 소를 제기하면서 그것이 나머지 부분을 유보하고 일부만 청구하는 것이라는 취지를 명시하지 아니한 경우에는 그 확정판결의 기판력은 나머지 부분에까지 미치는 것이어서 별소로써 나머지 부분에 관하여 다시 청구할 수는 없으므로, 일부 청구에 관하여 전부 승소한 채권자는 나머지 부분에 관하여 청구를 확장하기 위한 항소가 허용되지 아니한다면 나머지 부분을 소구할 기회를 상실하는 불이익을 입게 되고, 따라서 이러한 경우에는 예외적으로 전부 승소한 판결에 대해서도 나머지 부분에 관하여 청구를 확장하기 위한 항소의 이익을 인정함이 상당하다.
조합원정기총회결의부존재확인 (민사, 서울지방법원)
공포일: 1997.10.23 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【주 문】
 1. 피고가 1996. 6. 24.자 정기총회에서 피고 조합의 재건축사업에 반대한 조합원들에게는 신축아파트 추첨권을 주지 않기로 한 결의와 조합원들이 신축아파트의 동, 층, 호수를 임의로 지정하여 추첨하도록 한 결의는 무효임을 확인한다.
 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 기초사실
 아래 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 5호증, 갑 제6호증의 1, 2, 3, 을 제1호증의 각 기재 또는 영상과 증인소외 1,2,3의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다.
 가. 피고는 서울 용산구(지번 생략) 외 6필지 지상의○○○아파트 5 내지 10동의 재건축사업을 시행할 목적으로 1991. 11. 6. 서울 용산구청장으로부터 조합설립인가를 받아 설립된 주택건설촉진법상의 재건축조합이고, 원고들은 피고 조합의 조합원들이다.
 나. 피고 조합은 1994. 8. 11. 용산구청장으로부터 주택건설 사업계획승인을 받았는데, 그 무렵 원고들을 포함한 일부 조합원들은 용산구청장 앞으로 피고 조합에게 사업계획승인을 내 주지 말라는 내용의 진정서를 제출하는 등 피고 조합의 재건축사업에 반대하였다.
 다. 한편, 피고 조합의 정관에 의하면 조합원에게 분양하는 아파트의 동, 층, 호수 결정은 공개추첨에 의하도록 되어 있으나(정관 제25조 제1항), 피고는 1996. 6. 24. 정기총회를 소집하여 조합원들이 입주할 신축아파트의 배정을 하면서, 우선 피고 조합이 사업계획승인을 얻으려고 할 당시 구청에 진정서를 내는 등의 방법으로 피고 조합의 재건축사업에 반대한 조합원들에게는 신축아파트 추첨권을 주지 않기로 결의하고, 추첨권이 있는 조합원들 중에서는 임원들이 가장 먼저, 그리고 나머지 조합원들은 구아파트에서 퇴거한 순서대로{일자가 동일할 경우에는 폐전(수도, 가스관의 폐쇄) 신고를 먼저 한 조합원이 우선하는 것으로 하였음} 추첨을 하기로 결정한 다음, 추첨 방법에 관하여는 신축아파트의 동, 층, 호수별로 칸이 나뉘어져 있는 백지의 대형 게시판에 조합원들이 입주 희망 아파트를 임의로 지정하여 해당칸에 자신의 이름과 구아파트의 동, 층, 호수를 적어 넣도록 결의한 다음 이러한 방법에 따라 신축아파트를 배정하였다.
 2. 판 단
 피고가 위 1996. 6. 24.자 정기총회에서 피고 조합의 재건축사업에 반대한 조합원들에게 신축아파트 추첨권을 주지 않기로 한 결의는 조합원의 기본적인 권리를 침해하는 것으로서 그 효력을 인정할 수 없으며, 또, 신축아파트를 배정함에 있어 추첨에 의하지 아니하고 조합원들이 입주를 희망하는 아파트의 동, 층, 호수를 임의로 선택하여 지정하도록 한 결의 역시 정관의 규정에 위배되는 것일 뿐만 아니라 그 내용이 현저하게 불공정한 경우에 해당하여 무효임을 면하지 못한다 할 것이다.
 3. 결 론
 그렇다면, 피고가 위 총회의 결의가 유효하다고 다투고 있는 이상 원고들로서도 그 무효확인을 구할 이익이 있다 할 것이므로, 원고들의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조대현(재판장) 남성민 김종기

주택조합의 정기총회에서 재건축사업에 반대한 조합원들에게 신축아파트 추첨권을 주지 않기로 한 결의는 조합원의 기본적인 권리를 침해하는 것으로서 그 효력을 인정할 수 없으며, 또 신축아파트를 배정함에 있어 추첨에 의하지 아니하고 조합원들이 입주를 희망하는 아파트의 동, 층, 호수를 임의로 선택하여 지정하도록 한 결의 역시 정관의 규정에 위배되는 것일 뿐만 아니라 그 내용이 현저하게 불공정한 경우에 해당하여 무효이다.
피고경정신청 (민사, 대법원)
공포일: 1997.10.17 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】 서울고법 1997. 6. 11.자 97라93 결정
【주문】
 재항고를 기각한다.

【이유】 재항고이유를 판단한다.
민사소송법 제234조의2 제1항 본문은 "원고가 피고를 잘못 지정한 것이 명백한 때에는 제1심법원은 원고의 신청으로 피고의 경정을 허가할 수 있다."고 피고의 경정을 제한적으로 허용하고 있는바, 위 규정에서 피고를 잘못 지정한 것이 명백한 때라고 함은 청구취지나 청구원인의 기재 내용 자체로 보아 원고가 법률적 평가를 그르치는 등의 이유로 피고의 지정이 잘못된 것이 명백하거나 법인격의 유무에 관하여 착오를 일으킨 것이 명백한 경우 등을 말한다 할 것이고, 이 사건과 같이 원고가 공사도급계약상의 수급인은 그 계약 명의인인 피고라고 하여 피고를 상대로 소송을 제기하였다가 심리 도중 변론에서 피고측 답변이나 증거에 따라 이를 번복하여 수급인이 피고보조참가인이라고 하면서 피고경정을 구하는 경우에는 계약 명의인이 아닌 실제상의 수급인이 누구인지는 증거조사를 거쳐 사실을 인정하고, 그 인정 사실에 터잡아 법률 판단을 하여야 인정할 수 있는 사항이므로, 위 법규정 소정의 '피고를 잘못 지정한 것이 명백한 때'에 해당한다고 볼 수 없고, 피고가 공시송달중인 상태에서 피고보조참가인이 자신이 수급인이라고 주장하였다 하여 달리 볼 수도 없다. 
 따라서 이 사건 피고경정신청은 이유 없으므로, 이를 배척한 원심결정은 정당하고, 거기에 재항고이유가 주장하는 바와 같은 피고경정의 요건에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그렇다면 이 사건 재항고는 나머지 재항고이유에 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없으므로 이를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 서성(재판장) 최종영 이돈희(주심) 이임수

민사소송법 제234조의2 제1항 소정의 '피고를 잘못 지정한 것이 명백한 때'라고 함은 청구취지나 청구원인의 기재 내용 자체로 보아 원고가 법률적 평가를 그르치는 등의 이유로 피고의 지정이 잘못된 것이 명백하거나 법인격의 유무에 관하여 착오를 일으킨 것이 명백한 경우 등을 말하고, 피고로 되어야 할 자가 누구인지를 증거조사를 거쳐 사실을 인정하고 그 인정 사실에 터잡아 법률 판단을 해야 인정할 수 있는 경우는 이에 해당하지 않는다.
추심금 (민사, 서울지방법원)
공포일: 1997.10.16 / 시행일:

【원 고】 주식회사 석진상호신용금고
【피 고】 대한민국
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 429,589,041원과 이에 대하여 이 사건 소장이 송달된 다음날부터 완제일까지 연 25%의 비율에 의한 금액을 지급하라는 판결.
【이 유】 1. 인정 사실
 원고는 주식회사 동신에 대하여 1996. 8. 10.자 약속어음금 400,000,000원의 원리금의 지급을 명한 서울지방법원 97가단3482호 판결의 집행력 있는 정본에 기하여 1997. 6. 4. 서울지방법원 97타기6686, 6687호로 주식회사 동신이 피고로부터 도급받아 공사하고 있던 분당선 제3공구 노반신설공사의 공사 대금채권 중 429,589,041원에 대하여 압류 및 추심명령을 얻고, 그 명령이 1997. 6. 7. 피고에게 송달되었다.
 그런데, 주식회사 동신에 대하여 서울지방법원 97거1호로 1997. 6. 13. 10:00 화의절차가 개시되고, 1997. 7. 24. 15:00 채권자집회에서 화의채권의 변제기한과 변제방법 등에 관하여 화의가 가결되고 관할법원에 의하여 인가되었으며, 그 인가결정이 1997. 9. 26. 확정되었다. 그에 따르면, 원고의 주식회사 동신에 대한 약속어음금 채권은 담보권 없는 금융기관의 화의채권으로서 2000년부터 2004년까지 균등하게 분할변제하며 이미 발생된 이자는 면제하기로 되어 있다.
 2. 판 단
 원고의 주식회사 동신에 대한 약속어음채권이 판결로 확정되고 그 확정판결의 집행력에 기하여 이 사건 채권압류 및 추심명령이 내려진 것이 모두 주식회사 동신에 대한 화의절차가 개시되기 전에 이루어진 것이라고 하더라도, 위 약속어음채권이 화의채권에 해당되는 이상, 화의절차 진행중에는 위 추심명령에 기한 추심권한이 정지되고, 화의인가결정이 확정된 후에는 위 약속어음채권에 대한 확정판결의 집행력 및 위 추심명령에 기한 원고의 추심권한은 소멸되고 확정된 화의조건에 따라서 이행되어야 하는 것이다.
 원고의 이 사건 추심권한이 소멸되었으므로, 이 사건 청구는 피고의 공사 대금채무의 존부에 관하여 나아가 살펴볼 필요도 없이 모두 이유 없다.

판사 조대현(재판장) 남성민 김종기

채권자의 채무자에 대한 약속어음채권이 판결에 의하여 확정되고 그 확정판결의 집행력에 기하여 채권압류 및 추심명령이 내려진 것이 모두 채무자에 대한 화의절차가 개시되기 이전에 이루어진 것이라고 하더라도 약속어음채권이 화의채권에 해당하는 이상, 화의절차진행중에는 추심명령에 기한 추심권한이 정지되고, 화의인가결정이 확정된 후에는 확정판결의 집행력 및 추심명령에 기한 추심권한은 소멸되고 확정된 화의조건에 따라서 변제받을 수 있을 뿐이다.
택지초과소유부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.10.16 / 시행일:

【원고,피상고인】 사단법인 대한의약품도매협회 (소송대리인 변호사 우덕성)
【피고,상고인】 서울특별시 동대문구청장
【원심판결】서울고법 1996. 10. 18. 선고 96구10616 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1.택지소유상한에관한법률(이하 법이라 한다) 제19조,제20조에 의하면, 가구별 소유상한을 초과하는 가구별 택지나 법인이 소유하는 택지에 대하여는 초과소유부담금(이하 부담금이라 한다)을 부과하되(제19조),제16조 또는제18조의 규정에 의한 처분 또는 이용·개발의무기간 내에 있는 택지에 대하여는제19조의 규정에 불구하고 부담금 부과대상에서 제외한다(제20조 제1항 제1호)고 규정함으로써 처분 또는 이용·개발의무기간 내에 있는 택지를 부담금 부과대상 제외 사유의 하나로 규정하고 있을 뿐 이에 관한 별다른 예외규정이나 위임규정 등을 두지 않고 있다.
 그런데구 택지소유상한에관한법률시행령(1996. 6. 4. 대통령령 제15016호로 개정되기 전의 것, 이하 시행령이라 한다) 제27조의3에 의하면법 제16조 또는제18조의 규정에 의하여 처분 또는 이용·개발하여야 하는 택지를법 제11조 또는제12조의 규정에 의하여 허가받은 목적과 다른 목적으로 처분하거나법 제18조의 규정에 의한 이용·개발의무를 이행하지 아니하고 처분한 택지(이용·개발의무기간 중에 토지수용법에 의한 공익사업 또는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 의한 공공사업용 토지에 편입되어 처분한 택지를 제외한다)에 대하여는 당해 택지의 취득일부터 처분일 전날까지의 기간에 대하여법 제24조 제1항 제4호의 규정에 의한 부담금의 부과율을 적용한다고 규정함으로써 허가받은 목적과 다른 목적으로 처분하거나 이용·개발의무를 이행하지 아니하고 처분한 택지에 대하여는 그 취득일부터 부담금을 부과하는 것으로 하였는바, 이는 처분 또는 이용·개발의무기간 중에는 부담금을 부과하지 않는다는 모법에서 규정된 내용을 국민에게 불리한 방향으로 변경한 규정으로서 모법의 위임이 있어야만 유효하다 할 것인데,법 제20조 제1항 제1호를 비롯한 모법에 아무런 위임 근거가 없으므로 결국위 시행령 제27조의3은 모법에 위반되어 무효라 할 것이다.
 3. 원심판결 이유에 의하면 원심은,위 시행령 제27조의3이 무효임을 전제로 하여 원고가 의약품보관창고 및 본사사옥 건축 목적으로 취득허가를 받아 이 사건 각 택지를 취득하였다가 그 이용·개발을 하지 아니한 채 처분하였더라도 그 이용·개발의무기간인 취득일로부터 2년간은 부담금 부과대상에서 제외되고, 따라서 이 사건 부담금 부과처분 중 위 기간에 해당하는 부분은 위법하다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원장 윤관(재판장) 최종영 천경송 정귀호 박준서 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈 이임수(주심) 송진훈 서성

구 택지소유상한에관한법률시행령(1996. 6. 4. 대통령령 제15016호로 개정되기 전의 것) 제27조의3에 의하면택지소유상한에관한법률 제16조 또는제18조의 규정에 의하여 처분 또는 이용·개발하여야 하는 택지를같은 법 제11조 또는제12조의 규정에 의하여 허가받은 목적과 다른 목적으로 처분하거나같은 법 제18조의 규정에 의한 이용·개발의무를 이행하지 아니하고 처분한 택지(이용·개발의무기간 중에 토지수용법에 의한 공익사업 또는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 의한 공공사업용 토지에 편입되어 처분한 택지를 제외한다)에 대하여는 당해 택지의 취득일부터 처분일 전날까지의 기간에 대하여같은 법 제24조 제1항 제4호의 규정에 의한 초과소유부담금의 부과율을 적용한다고 규정함으로써 허가받은 목적과 다른 목적으로 처분하거나 이용·개발의무를 이행하지 아니하고 처분한 택지에 대하여는 그 취득일부터 초과소유부담금을 부과하는 것으로 하였는바, 이는 처분 또는 이용·개발의무기간 중에는 초과소유부담금을 부과하지 않는다는 모법에서 규정된 내용을 국민에게 불리한 방향으로 변경한 규정으로서 모법의 위임이 있어야만 유효하다 할 것인데,같은 법 제20조 제1항 제1호를 비롯한 모법에 아무런 위임 근거가 없으므로 결국위 시행령 제27조의3은 모법에 위반되어 무효이다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1997.10.16 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 망 
【원심판결】 서울지법 1995. 11. 23. 선고 95나11633 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1, 2점에 대하여
구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3094호, 이하 특별조치법이라 한다)에 의한 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체관계에 부합하는 등기로 추정되므로 그 등기의 말소를 소구하는 자에게 적극적으로 그 추정을 번복시킬 주장·입증책임이 있지만, 등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 있는 때에는 그 등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 하고 이러한 보증서 등의 허위성의 입증 정도가 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니라 할 것이다( 대법원 1997. 4. 25. 선고 97다4838 판결, 1994. 3. 11. 선고 93다57490 판결 등 참조). 
 원심판결이 인용한 제1심판결 이유를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 제1심이 그 내세운 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원심판결 별지목록 기재의 각 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 관하여 위 특별조치법에 의하여 마쳐진 피고 ○○○씨○○○파종중(이하 피고 종중이라 한다) 명의의 소유권보존등기는 위 등기의 기초가 된 보증서의 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 되었다 할 것이어서 그 추정력이 번복되었다고 할 것이므로 위 소유권보존등기는 실체적 권리를 결하여 무효이고, 따라서 이에 터잡은 망 소외 1 명의의 각 소유권이전등기도 무효라고 판단한 것은 정당하고, 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 위 특별조치법에 의하여 마쳐진 등기의 추정력 및 권리 변동에 관한 법리오해, 판례 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 제3 내지 5점에 대하여
어느 토지가 특정 묘의 위토로 되는 경위는 그 특정 묘와 관계 있는 종중이 그 토지의 소유권을 취득하여 위토 설정을 하는 경우도 있지만 후손 중의 어느 개인이 그 소유의 토지를 특정 선조 묘의 위토로 설정하는 경우 등이 있을 수 있으므로 위토라는 사실만으로 종중 소유의 토지라고 볼 수는 없고( 대법원 1995. 11. 14. 선고 95다21471 판결, 1985. 11. 26. 선고 85다카847 판결, 1984. 3. 13. 선고 83도1726 판결 등 참조), 또한 위토라고 하여 반드시 묘주의 소유라고 단정할 수도 없다고 할 것이다( 대법원 1970. 9. 22. 선고 70다1441, 1442 판결 참조). 
 이와 다른 견해를 취한 대법원 1960. 9. 1. 선고 4292민상966 판결은 이를 변경하기로 한다. 
 원심판결이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 부동산이 원래 원고가 상속한 원고(원고는 이 사건 부동산으로 수호하는 분묘의 묘주가 아니다.)의 소유임을 인정하고, 반면 이 사건 부동산은 피고 종중 소유의 위토로서 피고 종중이 망 소외 2에게 명의를 신탁하여 위 소외 2 명의로 사정을 받았던 것인데 그 명의신탁을 해지하였으므로 피고 종중 명의의 위 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라는 피고들의 주장에 대하여, 이 사건 부동산이 피고 종중이 수호하는 분묘 4기에 대한 위토인 사실은 인정이 되나 그것이 위토라는 사실만으로 곧바로 이를 피고 종중의 소유라고 단정할 수 없고, 제1심 증인의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 피고 종중이 이 사건 부동산의 소유자로서 이 사건 부동산을 위 소외 2에게 명의신탁한 것이라는 사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고들의 위 주장을 배척하였는바, 기록과 위에 밝힌 법리에 비추어 살펴보면, 제1심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 이유모순, 채증법칙 위배, 판단유탈, 위토의 소유권에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 관여 대법관들 전원의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법원장 윤관(재판장) 최종영 천경송 정귀호 박준서 이돈희 김형선(주심) 지창권 신성택 이용훈 이임수 송진훈 서성

[1] 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효)에 의한 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체관계에 부합하는 등기로 추정되므로 등기의 말소를 소구하는 자에게 적극적으로 추정을 번복시킬 주장·입증책임이 있지만, 등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 있는 때에는 등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 하고 이러한 보증서 등의 허위성의 입증 정도가 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니다.
 [2] 어느 토지가 특정 묘의 위토로 되는 경위는 그 특정 묘와 관계 있는 종중이 토지의 소유권을 취득하여 위토 설정을 하는 경우도 있지만 후손 중의 어느 개인이 그 소유의 토지를 특정 선조 묘의 위토로 설정하는 경우 등이 있을 수 있으므로 위토라는 사실만으로 종중 소유의 토지라고 볼 수는 없고, 또한 위토라고 하여 반드시 묘주의 소유라고 단정할 수도 없다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1997.10.14 / 시행일:

【원고,상고인】 주식회사 한일은행 (소송대리인 변호사 진행섭)
【피고,피상고인】 중부세무서장
【원심판결】서울고법 1996. 10. 25. 선고 95구26034 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
구 법인세법(1990. 12. 31. 법률 제4282호로 개정되고, 1993. 12. 31. 법률 제4664호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제18조의3 제1항은 "다음 각 호의 1에 해당하는 자산을 취득하거나 보유하고 있는 내국법인에 대하여는 각 사업연도에 지급한 차입금의 이자 중 대통령령이 정하는 바에 의하여 계산한 금액(차입금 중 당해 자산가액에 상당하는 금액의 이자를 한도로 한다)은 각 사업연도의 소득금액 계산상 이를 손금에 산입하지 아니한다."고 하고, 이에 근거한같은법시행령 제43조의2 제4항(1990. 12. 31. 대통령령 제13195호로 개정되고, 1993. 12. 31. 대통령령 제14080호로 개정되기 전의 것)은 "법 제18조의3 제1항에서 '대통령령이 정하는 바에 의하여 계산한 금액'이라 함은 다음의 산식에 의하여 계산한 금액을 말한다.(후단 생략)"고 하고 다음과 같은 산식 즉, 지급이자 x (제1항 및 제2항의 자산가액의 합계액[총차입금을 한도로 한다]/총차입금)을 두었으며,같은법시행령 제8항(1990. 12. 31. 대통령령 제13195호로 신설되고, 1992. 12. 31. 대통령령 제13803호로 개정되기 전의 것)은 "제4항 및제6항의 산식 중 총차입금, 자기자본 및법 제18조의3 제1항 및제2항 각 호에 해당하는 자산의 합계액은 적수로 계산한 금액을 말하며", 이 경우 "법 제18조의3 제1항 제1호의 자산 및동조 제2항 제3호의 자산은 취득가액이나 당해 사업연도 종료일(사업연도 중 양도한 경우에는 양도일) 현재의 장부가액 또는 재무부령이 정하는 기준시가 중 많은 금액으로 한다."고 하고,같은법시행규칙(1991. 2. 28. 재무부령 제1844호로 개정되어 1993. 2. 27. 재무부령 제1911호로 개정되기 전의 것) 제18조 제17항에서 기준시가에 관한 규정을 두었는바, 이와 같이손금불산입할 지급이자를 산정하기 위한 자산가액을 비업무용 부동산의 취득가액이나 당해 사업연도 종료일 현재의 장부가액 또는 기준시가 중 많은 금액으로 한다고 규정한 것은 그 법인으로 하여금 비업무용 부동산의 취득은 물론 보유 또한 규제하여 종국적으로는 비업무용 부동산의 처분을 유도하고자 함에 그 목적이 있는 것이므로, 이는 결국 모법의 입법취지를 구현하기 위한 것이어서 그 규정 내용이 조세법률주의에 반하거나 모법의 취지에 어긋나는 것이라 할 수 없고, 그 규정형식상으로도 모법에 위임의 근거가 없는 것이라고 할 수 없다(대법원 1997. 2. 28. 선고 96누4862 판결,1997. 6. 27. 선고 96누19215 판결 등 참조).
 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유 없어 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 서성(재판장) 최종영 이돈희(주심) 이임수

구 법인세법시행령(1992. 12. 31. 대통령령 제13803호로 개정되기 전의 것) 제43조의2 제8항에서 손금불산입할 지급이자를 산정하기 위한 자산가액을 비업무용 부동산의 취득가액이나 당해 사업연도 종료일 현재의 장부가액 또는 기준시가 중 많은 금액으로 한다고 규정한 것은 그 법인으로 하여금 비업무용 부동산의 취득은 물론 보유 또한 규제하여 종국적으로는 비업무용 부동산의 처분을 유도하고자 함에 그 목적이 있는 것이므로, 이는 결국 모법의 입법취지를 구현하기 위한 것이어서 그 규정 내용이 조세법률주의에 반하거나 모법의 취지에 어긋나는 것이라 할 수 없고, 그 규정형식상으로도 모법에 위임의 근거가 없는 것이라고 할 수 없다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1997.10.14 / 시행일:

【원고,상고인】 우남토건 주식회사 (소송대리인 변호사 김교창)
【피고,피상고인】 산청군 (소송대리인 변호사 이석연)
【원심판결】창원지법 1997. 4. 17. 선고 97나731 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 기록에 의하면 피고는 1996. 2. 15. 피고의 '제증명등수수료징수조례'를 개정하여 입찰참가신청도 수수료 징수 대상으로 규정함과 동시에 그 수수료를 입찰참가신청 1건당 금 10,000원으로 정한 사실을 인정할 수 있는바,지방자치단체의 계약 체결에 관하여 규정하고 있는 지방재정법이나같은 법 제63조에 의하여 준용되는 '국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률'에 입찰참가신청에 대하여 수수료를 부과할 수 있도록 하는 근거 규정이 없으므로, 입찰참가신청에 대하여 수수료를 징수할 수 있도록 한 위 조례의 근거 규정은 "지방자치단체는 당해 지방자치단체의 사무가 특정인을 위한 것일 경우 그 사무에 대하여 수수료를 징수할 수 있다."고 규정하고 있는지방자치법 제128조 제1항이 된다고 할 것이다. 그런데지방자치법 제130조 제1항은 수수료의 징수에 관한 사항을 조례로 정하도록 규정하고 있고,같은 법 제15조 단서는 조례로 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있으므로,같은 법 제128조 제1항의 범위를 벗어나 수수료를 징수하도록 하는 조례는 모법의 위임 없이 주민에게 의무를 부과하거나 주민의 권리를 제한하는 조례로서 무효라 할 것임은 논하는 바와 같다.
 그러나지방자치법 제128조 제1항의 취지는 지방자치단체의 사무가 특정인만을 위한 사무인 경우에 한정하여 수수료를 징수할 수 있다는 것이 아니라 지방자치단체의 사무가 특정인을 위한 사무인 동시에 지방자치단체 자신의 사무인 경우에도 수수료를 징수할 수 있다는 취지라 할 것인데, 입찰에 관한 사무는 전체적으로 볼 때 자치단체가 사경제주체로서 계약을 체결함에 있어서 그 계약 상대방을 결정한다고 하는 자치단체 자신의 행정 목적을 위한 사무라고 할 것이지만, 그러한 입찰에 참가하는 신청을 수리하는 사무는 자치단체를 위한 사무인 동시에 입찰참가자를 위한 사무이기도 하므로, 입찰참가신청에 대하여 수수료를 징수하도록 한 피고의 조례는 법률의 위임 범위 내에서 적법하게 제정된 것이라 할 것이고, 또 입찰참가신청에 대하여 금 10,000원의 수수료를 부과하는 것이 다소 과다하기는 하나 그렇다고 하여 입찰에 참가할 권리를 부당하게 제한하는 정도라고는 볼 수 없다 할 것이다. 따라서 같은 취지로 판단하여 위 조례가 당연무효라는 원고의 주장을 배척한 원심판결은 정당하고, 이와 반대되는 취지의 논지는 모두 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성

[1] 입찰참가신청에 대하여 수수료를 부과하도록 규정한 지방자치단체 조례의 근거 규정
[2] 지방자치단체의 사무가 특정인을 위한 사무인 동시에 지방자치단체 자신의 사무인 경우에도 수수료를 징수할 수 있는지 여부(적극) 및 입찰참가신청을 수리하는 사무가 입찰참가자를 위한 사무이기도 한지 여부(적극)

[1] 지방자치단체의 계약 체결에 관하여 규정하고 있는 지방재정법이나같은 법 제63조에 의하여 준용되는 '국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률'에는 입찰참가신청에 대하여 수수료를 부과할 수 있도록 하는 근거 규정이 없으므로, 입찰참가신청에 대하여 수수료를 징수할 수 있도록 한 조례의 근거 규정은 "지방자치단체는 당해 지방자치단체의 사무가 특정인을 위한 것일 경우 그 사무에 대하여 수수료를 징수할 수 있다."고 규정하고 있는지방자치법 제128조 제1항이 된다.
 [2]지방자치법 제128조 제1항의 취지는 지방자치단체의 사무가 특정인만을 위한 사무인 경우에 한정하여 수수료를 징수할 수 있다는 것이 아니라 지방자치단체의 사무가 특정인을 위한 사무인 동시에 지방자치단체 자신의 사무인 경우에도 수수료를 징수할 수 있다는 취지라 할 것인데, 입찰에 관한 사무는 전체적으로 볼 때 자치단체가 사경제주체로서 계약을 체결함에 있어서 그 계약 상대방을 결정한다고 하는 자치단체 자신의 행정 목적을 위한 사무라고 할 것이지만, 그러한 입찰에 참가하는 신청을 수리하는 사무는 자치단체를 위한 사무인 동시에 입찰참가자를 위한 사무이기도 하므로, 입찰참가신청에 대하여 수수료를 징수하도록 한 지방자치단체의 조례는 법률의 위임 범위 내에서 적법하게 제정된 것이다.
거절사정(상) (특허, 대법원)
공포일: 1997.10.14 / 시행일:

【출원인,상고인】 브리티슈-아메리칸 토바코 캄파니 리미팃드 (소송대리인 변리사 차윤근)
【상대방,피상고인】 특허청장
【원심심결】특허청 항고심판소 1996. 11. 25.자 95항원2334 심결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 함께 본다.
 원심심결 이유에 의하면, 원심은이 사건 출원상표 "BRITISH-AMERICAN"의 지정상품은 성냥, 라이터 등인바, 우리 나라 일반 수요자들의 영어이해 수준에 비추어 볼 때 'BRITISH'는 '영국의, 영국인의'라는 뜻으로 'AMERICAN'은 '미국의, 미국인의'라는 뜻으로 직감적으로 이해될 것이므로 이 사건 출원상표는 영국 및 미국을 일컫는 현저한 지리적 명칭만으로 된 상표라 할 것이어서 식별력이 부족하고, 한편 이 사건 출원상표가 영국이나 미국에서 제조·생산된 것이 아닌 지정상품에 사용될 경우에는 일반 수요자들이 영국산이나 미국산인 것으로 상품의 출처나 품질을 오인·혼동할 염려가 있다는 이유로상표법 제23조 제1항 제1호,제6조 제1항 제4호 및제7조 제1항 제11호에 의하여 그 등록을 거절한 원사정을 유지하였다.
 기록과 관련 법규에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 법리오해나 경험칙 위배, 심리미진 등의 위법이 없다.
 이 사건 출원상표는 출원인의 상호의 일부에 불과하여 이를 가리켜 출원인의 상호상표라고 할 수는 없으므로, 상호상표임을 전제로 하는 상고주장은 이유 없다. 논지는 모두 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 출원인의 부담으로 하기로 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 최종영(주심) 이돈희 서성

출원상표 "BRITISH-AMERICAN"의 지정상품은 성냥, 라이터 등인바, 우리 나라 일반 수요자들의 영어이해 수준에 비추어 볼 때 'BRITISH'는 '영국의, 영국인의'라는 뜻으로 'AMERICAN'은 '미국의, 미국인의'라는 뜻으로 직감적으로 이해될 것이므로 출원상표는 영국 및 미국을 일컫는 현저한 지리적 명칭만으로 된 상표라 할 것이어서 식별력이 부족하고, 한편 출원상표가 영국이나 미국에서 제조·생산된 것이 아닌 지정상품에 사용될 경우에는 일반 수요자들이 영국산이나 미국산인 것으로 상품의 출처나 품질을 오인·혼동할 염려가 있다고 한 사례.
소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1997.10.14 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 영주세무서장
【원심판결】 대구고법 1997. 2. 14. 선고 96구5859 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 구 중소기업창업지원법(1993. 3. 6. 법률 제4541호로 개정 전의 것)에 의하면, 농어촌 지역의 중소기업의 창업자에 대하여는 조세감면규제법이 정하는 바에 의하여 소득세 등을 감면할 수 있다고 규정하고 있고( 제25조 제1항), 이에 따라 구 조세감면규제법(1993. 12. 31. 법률 제4666호로 개정 전의 것)은, 중소기업창업지원법 제25조 제1항의 규정에 해당하는 농어촌 지역의 중소기업을 창업하여 영위하는 자에 대하여는 창업일이 속하는 과세연도와 그 다음 과세연도의 개시일로부터 3년 내에 종료하는 과세연도에 있어서는 당해 사업에서 발생한 소득에 대한 소득세 또는 법인세의 전액을, 그 다음 2년 내에 종료하는 과세연도에 있어서는 당해 사업에서 발생한 소득에 대한 소득세 또는 법인세의 100분의 50에 상당하는 세액을 감면하도록 규정하고 있다( 제15조 제1항). 
 한편, 위에서 말하는 창업이라 함은 '새로이 중소기업을 설립하는 것'{ 구 중소기업창업지원법(1993. 3. 6. 법률 제4541호로 개정 전의 것)제2조 제1호}, 즉 '사업을 새로이 개시하는 것'을 의미하고{ 동 시행령(1993. 3. 6. 영 제13870호로 개정 전의 것) 제2조 제1항}, 창업일이라 함은 창업중소기업이 개인인 경우에는 부가가치세법 규정에 의한 '사업자등록증 교부일'을 말하고{ 구 조세감면규제법시행령(1993. 12. 31. 영 제14084호로 개정 전의 것) 제12조의2 제1항}, 또한 위에서 규정하는 농어촌 지역의 중소기업은 '제조업 및 광업'을 영위하는 중소기업을 의미하며(위 조세감면규제법 제15조 제3항), 소득세법령 및 한국표준산업분류표에 의하면 채석업은 1990. 12. 31. 이전에는 광업의 범위에 포함되지 아니하였으나 1991. 1. 1.부터 광업의 범위에 포함되게 되었음을 알 수 있다 .{ 구 소득세법(1990. 12. 31. 개정 전의 것) 제20조 제1항, 제2호, 동 시행령(1990. 12. 31. 개정 전의 것) 제30조 제1항 제1호제2호, 1994. 12. 22. 개정 전의 소득세법 제20조 제1항 제2호, 부칙 제1조, 동시행령(1994. 12. 31. 개정 전의 것) 제30조, 부칙 제1조} 
이러한 관계 법령의 규정을 종합하여 보면 위 조세감면규제법 제15조 제1항의 소득세 면제대상이 되는 '농어촌 지역의 중소기업을 창업하여 영위하는 자' 중 '채석업'의 경우에는 1991. 1. 1. 이후 새로이 설립하여 영위하는 것만이 위 법에 의한 면제대상이 될 뿐 기왕에 설립되어 영위되는 채석업은 그 대상에서 제외된다 고 봄이 상당하다. 
 원심판결과 기록에 의하면, 원고는 농어촌 지역인 경북 영풍군 (주소 1 생략) 임야에서 1990. 11. 24. ○○석재산업이라는 채석업체로 사업자등록을 받아 창업하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 원고는 1991. 1. 1. 이전에 창업한 채석업자로서 위 조세감면규제법 제15조 제1항 소정의 소득세 면제대상이 되는 중소기업에 해당한다고 볼 수 없다고 할 것이다. 이러한 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론주장과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 최종영(주심) 이돈희 서성

소득세 면제 대상인 구 조세감면규제법(1993. 12. 31. 법률 제4666호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항의 '농어촌 지역의 중소기업을 창업하여 영위하는 자'에서 말하는 창업이라 함은 '새로이 중소기업을 설립하는 것', 즉 '사업을 새로이 개시하는 것'을 의미하고, 창업일이라 함은 창업중소기업이 개인인 경우에는 부가가치세법 규정에 의한 '사업자등록증 교부일'을 말하고, 또한 농어촌 지역의 중소기업은 '제조업 및 광업'을 영위하는 중소기업을 의미하며, 소득세법령 및 한국표준산업분류표에 의하면 채석업은 1990. 12. 31. 이전에는 광업의 범위에 포함되지 아니하였으나 1991. 1. 1.부터 광업의 범위에 포함되게 되었으므로, 이를 종합하여 보면 위 '농어촌 지역의 중소기업을 창업하여 영위하는 자' 중 '채석업'의 경우에는 1991. 1. 1. 이후 새로이 설립하여 영위하는 것만이 위 법에 의한 면제대상이 될 뿐 기왕에 설립되어 영위되는 채석업은 그 대상에서 제외된다.
건물명도·소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1997.10.14 / 시행일:

【원고(반소피고),피상고인】 
【피고(반소원고),상고인】 
【원심판결】 대구지법 1995. 4. 26. 선고 94나9038, 9045 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 본소 청구 및 반소의 주위적 청구에 관한 판단
 원심이 그 판결 이유에서 원래 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)의 소유였다가 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다) 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 이 사건 토지, 건물은 원고와 피고의 동업체에 속한 조합재산으로서 사업의 편의상 조합원의 1인인 원고의 명의로 등기된 사실을 인정하고, 이에 터잡아 이 사건 토지, 건물에 관하여 마쳐진 원고 명의의 등기가 실체관계에 부합하지 아니한 무효의 등기로서 말소되어야 한다는 피고의 주위적 반소 청구를 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배, 조합재산에 관한 법리오해, 판례 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이 점을 다투는 상고이유는 받아들일 수 없다.
 원심은 한편으로 원고가 소유권에 터잡아 구하는 이 사건 건물의 명도 청구를 인용하고 있으나, 원심이 확정한 사실에 의하면 동업약정에 따른 피고의 출자의무의 이행으로 원고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다는 것이므로, 이러한 사실관계만으로는 피고와의 관계에서 원고를 진정한 소유자로 볼 수 없다고 할 것이니 원심이 이와 달리 판단하여 곧바로 원고의 본소 청구를 인용하여 버린 것은 소유권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
 그러나 다음에 반소의 예비적 청구에 관한 판단에서 보는 바와 같이 피고는 조합에서 탈퇴하였음을 주장하고 있고, 이 사건 기록에 의하더라도 피고가 조합에서 탈퇴한 것으로 봄이 정당하며, 2인으로 된 조합관계에 있어 그 중 1인이 탈퇴하면 조합관계는 끝난다고 할 것이나 특별한 사정이 없는 한 조합은 해산되지 아니하고, 따라서 청산이 뒤따르지 아니하며 조합원의 합유에 속한 조합재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하고, 탈퇴자와 남은 자 사이에는 탈퇴로 인한 계산을 하는 데 불과한 것으로 해석되는 것이므로( 대법원 1972. 12. 12. 선고 72다1651 판결, 1987. 11. 24. 선고 86다카2484 판결, 1988. 6. 14. 선고 86다카617 판결 등 참조), 이러한 사실관계하에서는 어차피 원고를 이 사건 건물의 소유자로 볼 수밖에 없어 원심의 앞서 본 위법은 판결의 결과에 영향을 미치는 것이라고 할 수 없고, 따라서 이 점을 다투는 것은 결국 이유가 없게 된다고 할 것이다. 
 2. 반소의 예비적 청구에 관한 판단
 원심은 이 사건 토지, 건물에 관하여 마쳐진 원고 명의의 소유권이전등기 중 피고의 합유지분인 4/10지분에 상응한 부분은 피고의 명의신탁에 기하여 된 것이므로, 그 명의신탁을 해지하고 지분소유권이전등기를 구한다는 피고의 예비적 반소 청구를 판단함에 있어, 이 사건 토지, 건물은 원·피고의 동업을 위한 합유재산으로서 사업의 편의를 위하여 상호 합의하에 원고 앞으로 소유권이전등기를 마친 것이므로, 피고 소유의 4/10지분에 관하여 원고 앞으로 명의신탁한 것이라고 할 수는 없고, 민법에 합유자는 합유물의 분할을 청구할 수 없다고 규정하고 있을 뿐만 아니라, 동업자 간의 합의에 의하여 동업재산인 부동산에 관하여 동업자 중의 1인의 명의로 소유권이전등기를 마친 경우 동업관계가 끝나서 동업재산이 청산되기 전에는 다른 동업자가 그 부동산에 대한 자신의 지분에 관하여 이전등기를 청구할 수 없다고 판시하여 이를 배척하고 있다.
 원심의 위 판시 중 이 사건 토지, 건물은 조합재산이므로 피고가 그 지분을 원고에게 명의신탁한 것으로 볼 수 없다고 판단한 부분이 정당함은 앞서 본 바와 같다.
 다만 앞 판시와 같이 피고가 위 조합에서 탈퇴한 것으로 보여지는 이 사건에서 피고가 탈퇴로 인한 계산을 요구하고, 그에 따른 금원을 청구함은 별론, 명의신탁 해지를 전제로 위 등기의 말소나 이전을 구할 수는 없다고 해야 할 것이다.
 그러므로 피고의 본소 및 반소에 대한 상고는 모두 이유 없어 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 서성(재판장) 최종영 이돈희(주심) 이임수

2인으로 된 조합관계에 있어 그 중 1인이 탈퇴하면 조합관계는 끝난다고 할 것이나 특별한 사정이 없는 한 조합은 해산되지 아니하고, 따라서 청산이 뒤따르지 아니하며 조합원의 합유에 속한 조합재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하고, 탈퇴자와 남은 자 사이에는 탈퇴로 인한 계산을 하는 데 불과하다.
이사장의직무집행정지직무대행선임가처분 (민사, 대법원)
공포일: 1997.10.14 / 시행일:

【신청인,재항고인】 
【피신청인,상대방】 
【원심결정】 서울고법 1997. 5. 23.자 96라272 결정
【주문】
 재항고를 모두 기각한다.

【이유】 재항고이유를 본다.
 이 사건은 종중 대표자의 직무집행정지 및 직무대행자 선임을 구하는 것으로서 성질상 민사소송법 제714조 제2항에 규정된 임시의 지위를 정하는 가처분에 해당한다 할 것인바, 위와 같은 임시의 지위를 정하는 가처분은 다툼 있는 권리관계에 관하여 그것이 본안소송에 의하여 확정되기까지의 사이에 가처분권리자가 현재의 현저한 손해를 피하거나 급박한 강포(强暴)를 막기 위하여, 또는 기타 필요한 이유가 있는 때에 한하여 허용되는 응급적·잠정적인 처분이고, 이러한 가처분을 필요로 하는지의 여부는 당해 가처분신청의 인용 여부에 따른 당사자 쌍방의 이해득실관계, 본안소송에 있어서의 장래의 승패의 예상, 기타의 제반 사정을 고려하여 법원의 재량에 따라 합목적적으로 결정하여야 할 것이며( 당원 1993. 2. 12. 선고 92다40563 판결 참조), 이 사건과 같이 단체의 대표자 선임 결의의 하자를 원인으로 하는 가처분신청에 있어서는 장차 신청인이 본안에 승소하여 적법한 선임 결의가 있을 경우 피신청인이 다시 대표자로 선임될 개연성이 있는지 여부도 가처분의 필요성 여부 판단에 참작하여야 한다 할 것이다. 
 원심결정 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 따르면 사단법인 전주이씨대동종약원(이하 종약원이라 한다)의 정관상 이사장은 총회에서 출석 대의원 과반수의 찬성을 얻은 자를 당선자로 하도록 되어 있으므로, 1996. 9. 4. 이사회에서 의결한 이사장선거관리규정 중 총회에서의 이사장 선거시 출석 대의원의 투표 결과 최다득표자를 당선자로 하도록 한 규정(제3조 제2항)은 정관에 어긋나는 것으로서 그에 따라 이사장을 선출하려면 정관 개정이 선행되어야 할 것인데, 비록 1996. 9. 20.자 종약원 임시총회에서 정관개정안이 재적 대의원 3분의 2 이상의 찬성을 얻었지만 원래 총회 소집의 목적 사항에는 정관 개정 또는 이사장선거관리규정의 승인에 관한 안건이 들어있지 않았으므로 적법한 총회의 결의가 있었다고 할 수 없고, 설령 총회에서 적법한 결의가 있었다고 하더라도 그 당시에는 정관 개정에 대한 주무부장관의 승인을 받지 않은 상태이어서 개정된 정관은 아직 그 효력을 발생할 수 없었으므로, 결국 이사장선거관리규정에 따라 최다득표자인 피신청인을 이사장으로 선출한 위 1996. 9. 20.자 종약원 임시총회에서의 결의는 정관에 어긋난 것으로서 무효라고 보아, 피신청인의 종약원 이사장으로서의 직무집행정지 및 직무대행자 선임을 구하는 신청인들의 이 사건 신청은 그 피보전권리의 존재가 인정된다고 판단한 다음, 신청인들은 보전의 필요성으로서, 피신청인은 1997. 2. 27. 개최된 정기총회에서 이사장 선출 방식을 간선제(총회가 아닌 이사회에서 선출하는 방식)로 바꾸는 것으로 정관을 개정하는 등 전횡을 부리고 있고, 전체 종원들을 위하여 사용하여야 할 건물인 종약원 소유의 이화회관을 이사회 결의도 없이 무단 임대하는 등 종약원에 막대한 손해를 끼치고 있다는 점을 들고 있으나, 기록에 의하면 위 1996. 7. 24.자 합의시 신청인들 측과 집행부 측은 새로 선출된 이사장은 총회에서 이사장 선출 방식을 간선제로 바꾸도록 정관을 개정하기로 합의한 사실이 인정되므로 피신청인이 간선제로 정관을 개정한 것은 위 합의의 취지에 따른 것으로서 전횡을 부린 것이라고 할 수 없고, 피신청인이 이화회관을 무단 임대하였다는 점에 대하여는 소을 제12호증의 기재만으로는 이를 소명하기에 부족하고 달리 이를 소명할 만한 자료가 없으며, 그 밖에 달리 보전의 필요성을 인정할 만한 사정이 엿보이지 않는다고 판단하여, 결국 이 사건 신청을 기각한 제1심의 결정을 정당하다고 보아 신청인들의 항고를 기각하였다.
 기록과 위에서 본 법리에 의하면 이 사건 가처분의 보전의 필요성에 관한 원심의 위와 같은 인정·판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배, 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선

임시의 지위를 정하는 가처분은 다툼 있는 권리관계에 관하여 그것이 본안소송에 의하여 확정되기까지의 사이에 가처분권리자가 현재의 현저한 손해를 피하거나 급박한 강포를 막기 위하여, 또는 기타 필요한 이유가 있는 때에 한하여 허용되는 응급적·잠정적 처분이고, 이러한 가처분을 필요로 하는지의 여부는 당해 가처분신청의 인용 여부에 따른 당사자 쌍방의 이해득실관계, 본안소송에 있어서의 장래의 승패의 예상, 기타의 제반 사정을 고려하여 법원의 재량에 따라 합목적적으로 결정하여야 할 것이며, 단체의 대표자 선임 결의의 하자를 원인으로 하는 가처분신청에 있어서는 장차 신청인이 본안에 승소하여 적법한 선임 결의가 있을 경우, 피신청인이 다시 대표자로 선임될 개연성이 있는지의 여부도 가처분의 필요성 여부 판단에 참작하여야 한다.