근저당권설정등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1973.08.16 / 시행일:

【원고 , 피항소인】 원고 주식회사
【피고 , 항소인】 주식회사 제일은행
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(72가합3723 판결)
【주 문】
 피고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고 소송대리인은 "피고는 별지목록기재 부동산에 대하여 1972.5.4. 서울민사지방법원소사등기소 접수 제5090호로서 1972.4.20.자 채무자 소외 1, 채권최고액 8,000,000원으로된 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당설정등기와 같은 날자 같은 등기소 접수 제5091호로서 1972.4.20.자 설원범위, 토지전부, 존속기간 1972.4.20.부터 30년간으로 된 지상권설정계약을 원인으로 한 지상권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 
 소송비용은 피고의 부담으로 한다"라는 판결을 바라다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑1호증의 1 내지 12(각 등기부등본)의 각 기재에 의하면, 별지목록기재 부동산(이하 이사건 토지로 부름)에 대하여 원고 회사 명의로 그 소유권이전등기가 되어 있는 사실을 인정할 수 있으므로 특별한 사정이 없는 한 이사건 토지는 원고 회사의 소유로 추정된다 하겠고, 현재 이사건 토지에 대하여는 위 청구취지기재 내용과 같은 근저당권설정등기 및 지상권설정등기가 되어 있는 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
 한편 성립에 다툼이 없는 갑2호증의 1 내지 7, 같은 갑3호증(주식회사 변경등기신청서, 영수증서, 사임서, 임시주주총회의 사록, 위임장, 인감신고서, 회사등기부등본)의 기재와원심법원의 기록검증결과중 공소장, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6 및 소외 7에 대한 진술조서의 각 기재에 변론의 전취지를 보태어 보면, 소외 8은 원고 회사의 전대표이사이던 소외 2가 1972.3.22. 부정수표 단속법위반죄로 구속되자 이 틈을 이용하여 평소부터 소외 2의 집에 동거하므로서 원고 회사의 대표이사의 직인, 이사 및 주주들의 인감등의 소재를 알고 있었음을 기화로 소외 1이 피고 은행으로부터 돈을 대출받음에 있어서 이사건 토지를 담보로 제공할 것을 공모한 후, 1972.3.27. 소외 8이 절취한 원고 회사의 대표이사의 직인등 관계인장들을 부정사용하여 원고 회사의 당시 이사이던 소외 3, 소외 5, 소외 6이 이사직을 사임하고 대표이사이던 소외 2도 대표이사직을 사임한다는 내용의 허위의 사임서를 각 위조한 후 같은 날 원고 회사의 주주총회를 개최한 양 관계서류를 위조하여 위 사임서내용과 같이 소외 3, 소외 5 및 소외 6이 이사직을, 소외 2가 대표이사직을 각 사임하고 그대신 소외 8이 새로이 대표이사로 피선되었다는 내용의 허위의주식회사변경등기절차를 마친 다음 같은 해 4.4.경 소외 1이 피고 은행으로부터 돈 5,000,000원을 대출받음에 있어서 역시 위와 같은 방법으로 원고 회사가 자의로 적법한 절차에 의하여 이사건 토지를 담보로 제공한 것 같이 관계서류를 위조하고 피고 은행에 제출하여청구취지 기재 내용과 같은 근저당권설정등기 및 지상권설정등기절차를 마치게 한 사실을인정할 수 있고 달리 반증이 없다. 
 그런데 피고 소송대리인은, 당시 원고 회사의 대표이사이던 소외 2는 그 직인 및 이사들의 인감등을 성실히 보관하여야 함에도 불실하게 취급한 때문에 소외 8이 이를 절취하여 관계서류를 위조하여 주식회사변경등기를 할 수 있도록 하였으니, 마땅히 원고 회사는그 책임을 면할 수 없다는 취지의 항변을( 상법 39조)하므로 살피건데, 이미 앞에서 판단한바와 같이 소외 2의 대표이사 직인과 이사들의 인감등 관계문서의 관리소홀로 이사건사고가 일어난 것이 아니라 소외 2가 1972.3.22. 부정수표 단속법위반으로 구속되어있는 사이에 소외 8등이 이사건 사고를 저지른 것이니( 소외 2는 이서건 대출이 끝난 1972.5.3. 보석으로 출소함) 결국 이사건 사고는 소외 2의 과실에 의한 것이 아니라 소외 2로서는 불가항력에 속하는 것임을 쉽게 알 수 있다. 
 다음 피고 소송대리인은 설사 원고 소송대리인의 주장과 같이 소외 8이 원고 회사의대표이사로 선임된것 자체가 무효라고 하더라도 그 선임의 주주총회 결의의 무효확인의 소송을 제기하여 그 소송이 확정될때까지는 회사와 제3자간의 법률관계에는 영향을 미칠 수없다는 취지의 주장을 하므로 살피건데, 앞에서 인정한 사실에 의하면 원고 회사의 주주총회가 없었음에도 불구하고 소외 8이 마치 주주총회가 개최되어 적법한 절차에 의하여 원고 회사의 대표이사로 선임된 양 일체의 관계문서를 위조하여 회사변경등기를 하였으니 이경우는 주주총회의 부존재에 해당되어 소를 제기할 필요도 없이 언제든지 구체적 사건에서그 부존재를 주장할 수 있다 하겠다. 
 셋째로 피고 소송대리인은 "설사 소외 8의 이사건 토지에 대한 담보제공행위가 권한없는대표자로서의 행위라고 하더라고, 이사건 당시 소외 8은 대표이사의 직인, 관계이사의인감등 및 이사건 토지에 대한 등기필증등을 소지한 사실등으로 미루어 볼 때, 소외 8의 이 사건 토지에 대한 담보제공행위는 상법 395조에 해당되므로 선의의 제3자인 피고에 대하여는 그 책임을 면할 수 없다는 취지의 주장을 하므로 살피건데, 상법 395조에는 "사장, 부사장, 전무, 상무" 기타 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될만한 명칭을 사용한 이사의 행위에 대하여는 그 이사가 회사를 대표할 권한이 없는 경우에도 회사는 선의의 제3자에 대하여 그 책임을 진다고 규정되어 있는 바, 위 문면에 의하면 어디까지나 위 395조의 행위자는 비록 회사를 대표할 권한은 없지만 회사의 적법한 이사의 직에 있음을 전제로 하고 있다 할 것인데 이 사건에 있어서 소외 8이 원래 원고 회사의 이사의 직에 있었음을 인정할 아무런 자료가 없으며 오히려 위 인정사실에 의하며 소외 8은 원고 회사와는 아무런상관이 없고 다만 당시 원고 회사의 대표이사이던 소외 2의 집에서 기거하던 여자임을 알 수있고 달리 반증이 없으니 피고 소송대리인의 위 주장 역시 이유없다 하겠다. 
 그렇다면 이사건 토지에 대한 위 근저당권 및 지상권설정계약은 무권리자에 의하여 이루어진 것이므로 무효라고 할 것이므로 이를 원인으로 한 근저당권 및 지상권설정등기 역시실체권리관계에 부합되지 않은 원인무효의 등기로 돌아가 그 말소를 면치 못할 것이다.
 따라서 위 각 등기의 말소를 구하는 원고의 이사건 청구는 이유있다 하겠고, 이와 취지를같이한 원판결은 정당하고 이에 대한 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 노병인(재판장) 김재철 유성균