소유권이전등기등·가등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 2009.04.09 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인 겸 상고인】 
【피고(반소원고), 상고인 겸 피상고인】 
【원심판결】 수원지법 2008. 12. 17. 선고 2007나27301(본소), 2007나27417(반소) 판결
【주 문】
 원심판결의 본소의 예비적 청구 중 원심 별지 목록 제4항 기재 토지에 관한 말소등기청구에 관한 부분 및 반소청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고(반소피고)의 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원고(반소피고. 이하 원고라고 한다)의 상고이유에 대하여
 가. 상고이유 제1점에 관하여
 원심은, 그 채용 증거를 종합하여 원고는 피고(반소원고. 이하 ‘피고’라고 한다)와 함께 이 사건 각 토지를소외 1로부터 매수하면서 이 사건 각 지분을 피고에게 명의신탁하기로 약정하였고, 피고는 위 약정에 따라 이 사건 각 토지에 관하여 당시의 소유권등기명의인으로서소외 1에의 매도인의 지위에 있는소외 2로부터 바로 피고 단독 명의로 이 사건 각 소유권이전등기를 마친 사실을 인정하고, 피고와 위와 같은 명의신탁약정을 체결한 바 없다는 원고의 주장을 배척하였다. 나아가 이 사건 각 가등기는 명의신탁약정의 해지로 인한 각 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 이루어진 것으로서‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’(이하 ‘법’이라고만 한다) 제4조 제1항에 의하여 원인무효라 할 것이므로, 이 사건 각 가등기가 유효함을 전제로 한 원고의 이 사건 각 지분이전등기청구를 기각하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하다. 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 변론주의 위배 등의 위법이 없다.
 나. 상고이유 제2점에 관하여
 원심은, 앞서 본 바와 같이 원고가 피고와 공동으로 이 사건 각 토지를 매수하면서 피고와의 명의신탁약정에 따라 그 등기만을 피고 명의로 해둔 것임을 이유로, 이와 달리 피고가 원고의 허락 없이 임의로 이 사건 각 지분에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 마쳤음을 전제로 한 원고의 불법행위로 인한 손해배상 내지 부당이득반환 청구를 기각하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 법리오해 등의 위법이 없다.
 원고는, 피고는 원고로부터 이 사건 각 토지의 관리 또는 점유를 위탁받아 원고를 위하여 이 사건 각 토지를 관리해온 것이므로 그로 인한 수익을 이 사건 각 지분에 해당하는 만큼 원고에게 반환할 의무가 있다고 주장한다. 그러나 이는 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 2. 피고의 상고이유에 대하여
 가. 명의신탁에 관한 법리오해에 관하여
 원심은, 원고와 피고가 공동으로 이 사건 각 토지를 매수하였음에도 불구하고 피고 단독 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 것은 원고와 피고 사이에 이 사건 각 지분에 관한 명의신탁약정에 의한 것이고, 이러한 명의신탁등기는법 제4조 제2항 본문에 따라 무효이므로, 이 사건 각 부동산의 공동매수인인 원고가 그 매도인인소외 1이소외 2에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권에 기하여소외 2의 피고에 대한 이 사건 각 지분이전등기의 말소등기청구권을 순차 대위행사하는 이 사건에 있어서 피고는소외 2에게 이 사건 각 토지에 관하여 경료된 이 사건 각 지분이전등기를 말소할 의무가 있다고 판단하여, 원고의 이 사건 본소의 예비적 청구 중 이 사건 각 지분이전등기의 말소등기청구를 모두 인용하였다.
 그런데부동산을 명의신탁한 경우에는 소유권이 대외적으로 수탁자에게 귀속하므로, 수탁자가 제3자에게 수탁 부동산을 처분하였을 때에는 그 처분행위가 무효 또는 취소되는 등의 특별한 사유가 없는 한 그 제3자는 신탁재산에 대한 소유권을 완전히 유효하게 취득한다(법 제4조 제3항).
 기록에 의하면, 피고는 2001. 8. 16.소외 3과의 사이에 이 사건 각 토지 중 원심 별지 목록 제4항 기재 토지(이하 ‘이 사건 제4토지’라 한다)에 관하여소외 3 소유의 광주시 도척면 궁평리 51-9 잡종지 73㎡와 교환하는 계약을 체결하여 2001. 8. 27.소외 3 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실을 알 수 있고, 위 교환계약에 어떠한 무효나 취소 사유가 있다고 볼 만한 자료도 없다.
 위와 같은 사실 및 위 법리에 비추어 보면,소외 3은 이 사건 제4토지에 관한 소유권을 반환의 가능성 없이 유효하게 취득하였고, 그로 인하여 이 사건 제4토지에 관하여는소외 2의소외 1에 대한 소유권이전등기의무 및소외 1의 원고에 대한 지분이전등기의무는 모두 이행불능이 되었다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 제4토지 중 이 사건 지분에 관하여도 피고에게 지분이전등기의 말소를 명한 것은 명의신탁 또는 이행불능에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유는 이유 있다.
 나. 가등기에 관한 법리오해에 관하여
 원심은, 피고 명의의 이 사건 각 지분이전등기가 무효인 이상 피고로서도 이 사건 각 지분에 관하여 소유권을 주장할 수 없고, 그 소유권에 기한 물권적 청구권으로서 이 사건 각 가등기에 대한 말소등기청구권을 행사할 수도 없다고 판단하여, 이 사건 각 가등기의 말소를 구하는 피고의 반소청구를 기각하였다.
 그러나 이 사건 각 토지에 관한 피고 명의의 이 사건 각 지분이전등기가 무효라 하더라도 피고는 이 사건 각 토지의 나머지 2분의 1 지분에 대하여는 여전히 유효한 소유자라 할 것이다. 따라서 피고는 그 소유권에 기한 물권적 청구권에 기하여 또는 공유자의 보존행위로서 앞서 본 바와 같이 원인 무효인 이 사건 각 가등기에 대하여 말소등기청구권을 행사할 수 있다고 할 것이다.
 이와 다른 전제에서 이 사건 각 가등기의 말소등기청구를 기각한 원심은 소유권에 기한 물권적 청구권의 행사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유는 이유 있다.
 다. 소송비용의 부담에 관한 법리오해에 대하여
 일부패소의 경우에 각 당사자가 부담할 소송비용액의 비율은 법원이 그 재량에 의하여 정할 수 있는 것이므로(민사소송법 제101조), 피고의 소송비용 부담에 관한 상고이유는 이유 없다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결의 본소의 예비적 청구 중 이 사건 제4토지에 관한 말소등기청구에 관한 부분 및 반소청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며 원고의 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

[1] 명의수탁자가 제3자에게 수탁 부동산을 처분한 경우 제3자가 그 부동산의 소유권을 유효하게 취득하는지 여부(원칙적 적극)
[2] 甲과 乙이 공동으로 부동산을 매수하면서 지분에 관한 명의신탁약정에 따라 乙 단독 명의로 소유권이전등기를 마친 사안에서, 명의신탁약정의 해지로 인한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 이루어진 명의신탁자 甲 명의의 가등기는 원인무효이고, 명의수탁자 乙은 위 부동산의 1/2 지분에 대한 소유자로서 그 가등기에 대하여 말소등기청구권을 행사할 수 있다고 한 사례