시정명령등취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2016.07.08 / 시행일:

【원 고】 주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 이창훈 외 1인)
【피 고】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 산하 담당변호사 송난근)
【변론종결】2016. 3. 18.
【주 문】
 피고가 2015. 4. 1. 원고 회사에 대하여 한 별지2 제2항 기재 과징금납부명령을 취소한다.
 원고 회사의 나머지 청구를 기각한다.
 소송비용은 각자 부담한다.

【청구취지】 피고가 2015. 4. 1. 원고 회사에 대하여 한 별지2 기재 처분을 모두 취소한다는 판결.
【이 유】 1. 처분의 경위 
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑1(가지번호 포함, 이하 가지번호 있는 경우에 같다.), 3, 6, 9, 15, 21, 변론 전체의 취지
 가. 원고 회사 등의 지위 및 현황 
 원고 회사, 소외 4 회사, 소외 5 회사(이하 상호에서 ‘주식회사’는 생략하고, 위 3개 건설사를 ‘원고 회사 등 3개사’라 한다.)는 건설업을 영위하는 회사들로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다.) 2조 1호에서 정한 ‘사업자’이다. 원고 회사 등 3개사의 일반현황은 다음과 같다.
 (단위: 백만 원, 명) 사업자연도자본금매출액영업이익당기순이익상시종업원설립일 원고 회사20132,078,1138,417,075△253,099△743,60)6,888’00.12.27 20122,078,1138,180,269365,215159,3986,115 20112,078,1137,031,863364,866226,7575,780 소외 4 회사2013252,7967,505,252△490,576△493,0386,364’62.2.21. 2012194,4417,536,757100,98610,2186,610 2011194,4416,394,467106,93584,9215,914 소외 5 회사20134,683,82610,591,308475,744360,2784,362’50.1.10. 20124,755,93610,433,442415,634347,0194,200 20114,363,47410,104,552496,979503,3134,211 
 나. △△△다목적댐 건설공사 입찰 개요 
 (1) 공사의 주요 내용 
 발주처인 한국수자원공사는 2010. 2. 1. 금호강 유역(영천시, 경산시)의 예상되는 물부족에 안정적으로 대처하고 홍수가 자주 발생하는 금호강 중권역의 홍수피해를 줄이기 위한 목적으로 영천시 화북면 입석리, 옥계리 일원에 본댐(높이 57m, 길이 245m)과 여수로, 이설도로 1식을 설치함을 내용으로 하는 △△△다목적댐 건설공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다.)를 경쟁입찰 방식으로 공고하였다. 공사예정금액은 165,291,000,000원(부가가치세 포함)이고 예상 공사기간은 착공일로부터 1,610일이다.
 (2) 입찰 방식
 (가) 이 사건 공사의 입찰(이하 ‘이 사건 입찰’이라 한다.)은 설계·시공 일괄입찰 방식으로 이루어졌고, 낙찰자 결정에는 ‘가중치 기준방식’이 적용되었다. 이 사건 공사에서는 설계점수에 70%, 가격점수에 30%의 가중치를 각 부여하였다.
 (나) 이 사건 공사는 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(이하 ‘판로지원법’이라 한다.) 12조에 의한 공사용 자재 직접구매 대상 계약이다. 한국수자원공사는 이 사건 공사 입찰공고(갑6)에서 "직접구매 대상품목은 실시설계 후 관할 지방중소기업청장과 협의 후 결정할 계획입니다."라고 기재하고, 2010. 2. 1.자 이 사건 공사 일괄입찰안내서(갑15)에는 ① 입찰자에게 판로지원법 규정 등에 의한 공사용자재 직접구매 사항을 충분히 숙지할 책임이 있으며, ② 관급자재비는 공사계약금액에 포함하여 계약을 체결한 후 발주기관에서 관급자재를 직접구매하여 공급하고, 발주기관이 공사용자재의 직접구매를 위해 지급한 자재비를 도급공사비에서 감액하여 처리한다는 점을 밝혔다.
 (3) 이 사건 입찰의 세부 추진일정은 다음과 같다.
 2010. 2. 1. 입찰공고 → 2010. 2. 9. 사전심사(Pre-Qualification) 신청 → 2010. 2. 17. 현장설명회 → 2010. 5. 17. 입찰일(가격투찰일) → 2010. 6. 11. 낙찰자 선정 → 2010. 7. 30. 계약체결
 다. 원고 회사 등 3개사의 입찰담합 
 (1) 원고 회사 등 3개사는 다음과 같이 공동수급체를 구성하여 이 사건 공사입찰에 참가하였다. 사전심사를 신청한 사업자는 원고 회사 등 3개사가 전부였고, 모두 사전심사를 통과하였다.
 대표사공동수급체 구성(지분율: %) 원고 회사원고 회사(44), 소외 6 회사(25), 소외 7 회사(8), 소외 8 회사(7), 소외 9 회사(5), 소외 10 회사(6), 소외 11 회사(5) 소외 4 회사소외 4 회사(45), 소외 12 회사(30), 소외 13 회사(5), 소외 14 회사(5), 소외 15 회사(5), 소외 16 회사(5), 소외 17 회사(5), 소외 18 회사(조경분담) 소외 5 회사소외 5 회사(40), 소외 19 회사(14), 소외 20 회사(13), 소외 21 회사(13), 소외 22 회사(10), 소외 23 회사(5), 소외 24 회사(5) 
 (2) 원고 회사 등 3개사의 입찰 관련 영업담당자인 원고 회사의 소외 1 부장, 소외 4 회사의 소외 2 부장, 소외 5 회사의 소외 3 부장은 2010. 2. 17. 입찰 현장설명회 이후 무렵 서로 만나 입찰에 참여함에 있어 가격경쟁은 피하고 설계경쟁만 하기로 합의하였다. 위 영업담당자들은 입찰일 전인 2010. 5. 초순 무렵 서울 광화문 인근 카페에서 만나 투찰률이 95%를 넘지 않는 선에서 3개의 투찰률안을 만들어 서로 나누어 가짐으로써 각자의 투찰률을 원고 회사 94.8932%, 소외 4 회사 94.9240%, 소외 5 회사 94.9592%로 하기로 합의(이하 ‘이 사건 합의’라 한다.)하였다.
 (3) 원고 회사 등 3개사는 입찰일인 2010. 5. 17.에 한국수자원공사를 방문하여 이 사건 합의에서 정한 투찰률에 따라 산정한 투찰금액을 기재한 입찰서를 제출하였다. 
 (4) 입찰 결과 다음과 같이 원고 회사 공동수급체가 낙찰자(실시설계 적격자)로 최종 결정되었다.
 업체명입찰금액설계평가(70점)입찰가격(30점)종합평점(100점)비고 투찰금액(원)공사예정금액 대비투찰률(%) 원고 회사(원고 회사)156,850,00094.893262.023092.027낙찰자 소외 4 회사156,900,90094.924050.65229.99080.642탈락 소외 5 회사156,959,00094.959258.17729.97988.156탈락 
 (5) 한편 원고 회사 공동수급체는 공사용 자재 직접구매에 관한 위 입찰공고 내용을 계약의 일부분으로 하여 2010. 7. 28. 한국수자원공사와 156,850,000,000원(부가가치세 포함)의 금액으로 최초 공사도급계약(이하 ‘이 사건 공사도급계약’이라 한다.)을 체결하였다. 그 후, 원고 회사 공동수급체는 2014. 12. 23. 발주처인 한국수자원공사와 최초 계약금액에서 관급자재(발주처가 직접 구매하여 제공하는 자재)에 해당하는 금액을 공제한 154,117,000,000원(부가가치세 포함)으로 계약금액을 변경하는 계약(이하 ‘이 사건 변경계약’이라 한다.)을 체결하였다.
 라. 시정명령 및 과징금납부명령 
 (1) 원고 회사에 대한 최초의 시정명령 및 과징금납부명령
 피고는 2015. 4. 1. 의결 제2015-95호로 원고 회사의 이 사건 합의 및 그 실행(이하 ‘이 사건 공동행위’라 한다.)이 공정거래법 19조 1항 8호에서 금지하는 부당한 공동행위에 해당한다는 이유로 시정명령에 대하여는 공정거래법 21조를, 과징금에 대하여는 공정거래법 22조 및 55조의3, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2010. 5. 14. 대통령령 제22160호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다.) 61조 및 [별표2], 구 과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시(2009. 8. 20. 공정거래위원회 고시 제2009-36호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘과징금 고시’라 한다.)를 각각 적용하여 별지1 기재 시정명령(이하 ‘이 사건 시정명령’이라 한다.) 및 과징금납부명령을 하였다.
 (2) 과징금 산정의 근거
 피고의 원고 회사에 대한 별지1 기재와 같은 과징금의 산정근거는 다음과 같다.
 (가) 관련매출액
 원고 회사의 이 사건 공동행위에 관한 관련매출액은 원고 회사 공동수급체가 한국수자원공사와 체결한 이 사건 공사도급계약의 계약금액(156,850,000,000원) 중 부가가치세를 제외한 금액인 142,590,909,090원으로 본다.
 (나) 부과기준율
 원고 회사의 이 사건 공동행위는 위반행위의 내용 및 파급효과를 고려할 때 ‘매우 중대한 위반행위’에 해당한다. 또한 입찰담합이 경쟁제한적 효과만 발생시키는 경성 공동행위인 점, 이 사건 공사는 대형 공공발주공사로서 국가 재정에 미치는 영향이 크다는 점 등을 종합적으로 고려하여 10%의 부과기준율을 적용한다.
 (다) 산정기준
 관련매출액에 부과기준율을 곱하여 산정기준을 정한다.
 산정기준 사업자관련매출액부과기준율탈락자 조정산정기준 원고 회사142,590,909,090원10%-14,259,090,909원 
 (라) 행위요소에 의한 1차 조정(의무적 조정과징금)
 원고 회사에 대한 의무적 조정사유는 없다.
 (마) 행위자요소 등에 의한 2차 조정(임의적 조정과징금)
 원고 회사의 고위임원(상무이사)이 이 사건 공동행위에 직접 관여한 사실이 있으므로 원고 회사에 대하여 산정기준의 10%를 가중하고, 원고 회사가 심사관의 조사 단계부터 위원회 심의 종결시까지 일관되게 행위사실을 인정하고 위법성 판단에 도움이 되는 진술을 하는 등 조사에 협력한 점을 감안하여 원고 회사에 대하여 1차 조정 산정기준의 30%를 감경한다.
 2차 조정 산정기준 사업자1차 조정 산정기준조정률2차 조정 산정기준 임원 가중조사협력 원고 회사14,259,090,909원10%△30%11,407,272,272원 
 (바) 부과과징금
 원고 회사는 공동수급체를 구성하여 입찰에 참여함에 따라 부당이득의 규모도 단독으로 공사를 수행하였을 경우보다 작을 수밖에 없다는 점을 감안하여 2차 산정기준의 10%를 감경하고, 원고 회사의 심의종결일 기준 직전 사업연도, 전전 사업연도 및 전전전 사업연도의 당기순이익을 각각 3:2:1로 가중평균한 금액이 적자인 점을 감안하여 2차 조정 산정기준의 50%를 감경한다. 또한, 최근 경기악화로 건설시장이 크게 위축되어 있는 점을 감안하여 원고 회사의 2차 조정 산정기준의 10%를 감경한다. 이에 따른 원고 회사의 부과과징금(백만 원 미만은 절사)은 다음과 같다.
 부과과징금 사업자2차 조정 산정기준조정률부과과징금 공동수급현실적 부담능력건설경기 감경 원고 회사11,407,272,272원△10%△50%△10%3,422,000,000원 
 (3) 변경처분(임원가중의 취소)
 피고는 2016. 1. 5. 의결 제2015-007호로, 위 2차 조정 중 고위임원의 관여를 이유로 한 10% 가중 부분을 취소하고 아래와 같이 원고 회사의 과징금을 재산정하여, 원고 회사에 대한 위 과징금납부명령 3,422,000,000원 중 2,994,000,000원을 초과하는 부분을 취소하였다. 이로써 피고의 2015. 4. 1.자 원고 회사에 대한 과징금납부명령은 별지2와 같이 감액되었다(이하 감액된 위 과징금납부명령을 ‘이 사건 과징금납부명령’이라 한다.).
 과징금 재산정 내역 구 분과징금 산정 관련매출액142,590,909,090원 부과기준율10% 산정기준14,259,090,909원 1차 조정 산정기준(조정사유 없음)14,259,090,909원 2차 조정 산정기준임원가중(10%)9,981,363,636원 조사협력 감경(△30%) 부과과징금현실적 부담능력(△50%)2,994,409,090원 건설경기 감경(△10%) 공동수급 감경(△10%) 최종 부과과징금(백만 원 미만 절사)2,994,000,000원 
 2. 이 사건 처분의 적법 여부 
 가. 원고 회사의 주장 
 (1) 이 사건 공동행위는 경쟁제한성이 없어 공정거래법에 위반되지 아니한다. 이 사건 공사는 설계·시공 일괄입찰 방식으로 경쟁의 핵심이 설계에 있었고, 설계점수의 가중치가 70%이고 ‘10% 항목별 차등제’가 적용되어 설계 부분의 점수 차이가 가격경쟁으로 극복될 수 없는 정도여서 애초부터 가격경쟁의 여지가 없었다. 그런 이유로 이 사건 입찰에서 원고 회사 등 3개사는 낙찰이라는 각자의 목표를 쟁취하기 위하여 설계 분야에서 제한 없이 서로 치열하게 경쟁을 벌였으므로, 원고 회사의 이 사건 공동행위로 경쟁제한 효과는 발생하지 아니하였다. 
 (2) 피고의 과징금 산정에는 다음과 같은 잘못이 있다.
 (가) 관련매출액 산정에 있어, ① 원고 회사의 관련매출액은 이 사건 공사도급공사의 계약금액에서 관급자재비용을 공제한 이 사건 변경계약의 금액을 기준으로 하여야 하고, ② 원고 회사의 관련매출액은 원고 회사 공동수급체 전원의 계약금액이 아닌 원고 회사의 지분비율에 따라 산정되어야 한다. 이에 반하는 피고의 관련매출액 산정은 위법하다.
 (나) 이 사건 공동행위는 경쟁제한효과가 적고 경쟁촉진효과가 있어서 ‘매우 중대한 위반행위’에 해당하지 아니하고, 다른 입찰담합의 경우와 비교할 때 낙찰자를 합의하지 아니하고 무모한 출혈경쟁을 방지하려 한 것에 불과한 점에 비추어 10% 부과기준율을 적용하여 과징금을 산정한 것은 형평에 맞자 않아 재량권의 일탈·남용에 해당한다.
 나. 관계 법령 
 별지3 기재와 같다.
 다. 판단 
 (1) 이 사건 공동행위가 경쟁제한성이 있는지 여부
 (가) 어떤 공동행위가 ‘경쟁제한성’을 갖는지는 당해 상품이나 용역의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴서 개별적으로 판단하여야 한다. 한편, 사업자들이 공동으로 가격을 결정하거나 변경하는 행위는 그 범위 내에서 가격경쟁을 감소시킴으로써 그들의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하므로, 그와 같은 사업자의 공동행위는 특별한 사정이 없는 한 부당하다고 볼 수밖에 없다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2009두7912 판결 참조). 
 (나) 갑1, 을1, 2, 6, 7 및 변론 전체의 취지에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
 1) 원고 회사는 스스로 가격경쟁을 통해 가격이 낮게 형성되는 것을 방지하기 위하여 이 사건 공동행위를 하였다고 자인하고 있다.
 2) 원고 회사는 이 사건 공사의 실행률을 99.98%로 검토하고도 투찰률 94.893%인 156,850,000,000원으로 투찰하여 실행률보다 5.09% 낮게 투찰하였고, 소외 4 회사의 실행률은 원고 회사보다 낮은 88.96%였다.
 3) 원고 회사 등 3개사가 이 사건 공동행위를 한 결과 가격부문에서는 단지 0.01~0.021 정도의 미세한 점수 차이만 발생하였다.
 (다) 앞서 인정한 사실을 위 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같은 이유로 이 사건 입찰은 설계경쟁뿐 아니라 가격경쟁까지 요구하는 입찰이었음에도 이 사건 공동행위로 인하여 가격경쟁이 완전히 제한되었음을 알 수 있다. 원고 회사의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 1) 이 사건 공동행위는 투찰률 내지 투찰가격을 사전에 결정하는 행위로서 전형적인 입찰담합에 해당하고, 이러한 입찰담합은 경성공동행위 중에서도 가장 위법성이 강하다고 평가되는바, 이 사건 입찰에 참여한 원고 회사 등 3개사가 모두 사전에 투찰가격을 합의하고 입찰에 참여하여 이 사건 입찰에서 가격경쟁 자체가 소멸됨으로써 이 사건 입찰은 이 사건 공사의 낙찰자 결정에 필요한 두 가지 요소 중 설계만으로 낙찰자가 결정되는 불완전한 경쟁으로 전락하였다.
 2) 이 사건 낙찰자 결정방식은 설계점수 70%, 가격점수 30%의 가중치 기준 방식으로서 그중 가격점수의 비중이 작지 않은바, 원고 회사 등 3개사 사이에 경쟁이 이루어졌다면 낙찰가격이 하락하였을 가능성을 배제할 수 없다. 수주가 꼭 필요한 건설사들은 약간의 손해를 감수하더라도 낮은 투찰률로 투찰을 하는 경우도 있으므로(을 5), 만약 이 사건 입찰과 관련하여 일정한 가격을 결정, 조작하는 내용의 담합이 없었다면 설계경쟁뿐 아니라 가격점수에서도 진정한 경쟁이 이루어져 낙찰가격이 더 낮아졌을 가능성이 상당하다고 보인다.
 3) 설계·시공 일괄입찰 방식이 다른 공사 유형의 입찰에 비하여 낙찰률이 높게 형성된다거나 사실상 하한선이 정해져 있다고 보기 어려우므로 경쟁이 이루어지는 범위가 제한적이라고 볼 수 없고, 원고 회사와 소외 4 회사의 실행률 평가에서 보듯이 원고 회사 등 3개사가 가격경쟁을 벌였다면 투찰가격이 상당히 낮아졌을 여지가 있는바, 원고 회사의 주장과 같이 가격경쟁의 가능성이 배제되었다고 보기 어렵다.
 4) 그렇다면 비록 설계 부문에서의 경쟁이 있었다고 하더라도 이 사건 공동행위로 인한 경쟁제한 효과가 발생하지 아니하였다고 볼 수는 없다.
 (라) 이 사건 공동행위는 경쟁제한성이 있으므로 공정거래법 19조 1항 8호가 금지하는 부당한 공동행위에 해당한다. 따라서 이 사건 시정명령은 적법하다.
 (2) 과징금납부명령의 위법 여부
 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 과징금을 부과할 경우 공정거래법 및 그 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지는 재량행위이고, 다만 이러한 재량의 행사와 관련하여 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나 비례·평등의 원칙에 위반되는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다고 볼 수 있다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2006두41226 판결 참조). 이를 전제로 피고의 과징금 산정 과정에서 공정거래법령이 정하고 있는 바를 위반하였거나 기타 재량권을 일탈·남용한 위법이 있는지에 대하여 판단한다.
 (가) 과징금 부과기준에 관한 법령의 규정 등
 공정거래법 22조는 부당한 공동행위를 한 위반행위자에 대하여 시행령이 정하는 매출액의 1/10을 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있도록 하고 있다. 이에 공정거래법 시행령 9조 1항은 과징금 상한의 요소인 법률상의 위 ‘매출액’이란 "위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액(이하 ‘관련매출액’이라 한다.)을 말한다. 다만 입찰담합의 경우에는 ‘계약금액’을 말한다."고 정하면서, 시행령 61조 1항 [별표2]에서 관련매출액을 기준으로 과징금을 부과하도록 하고 있다. 한편, 위 [별표2]는 "관련매출액을 산정함에 있어서 관련상품의 범위는 위반행위로 인하여 직접 또는 간접적으로 영향을 받는 상품의 종류와 성질, 거래지역, 거래상대방, 거래단계 등을 고려하여 정하고, 위반기간은 위반행위의 개시일부터 종료일까지의 기간으로 하며, 매출액은 사업자의 회계자료 등을 참고하여 정하는 것을 원칙으로 하되, 각각의 범위는 행위 유형별로 개별적·구체적으로 판단한다."고 정하고 있다. 
 그에 따라 공정거래위원회는 부당한 공동행위를 한 사업자에게 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품 또는 용역의 매출액이나 계약금액을 기준으로 산정한 과징금을 부과할 수 있다. 여기서 매출액이나 계약금액 산정의 전제가 되는 관련 상품 또는 용역의 범위는 부당한 공동행위를 한 사업자 사이의 합의의 내용, 부당한 공동행위로 인하여 직접 또는 간접적으로 영향을 받는 상품 또는 용역의 종류와 성질, 용도 및 대체 가능성과 거래지역·거래상대방·거래단계 등을 고려하여 개별적·구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2008두18335 판결, 대법원 2016. 5. 27. 선고 2013두1126 판결 등 참조).
 이 사건과 같이 입찰담합으로 체결된 계약에 관하여 사후에 계약금액이 변경되었을 경우 여전히 ‘최초의 계약금액’을 매출액으로 보아야 하는지, 아니면 ‘변경된 계약금액’을 매출액으로 볼 것인지에 관하여 명시적인 규정이 없으나, 이 사건 입찰담합에서의 과징금의 부과기준이 되는 ‘계약금액‘의 의미는 위 법령의 규정에 따른 매출액 내지 관련매출액의 정의를 참작하여 입법취지에 부합하게 개별적·구체적으로 해석함이 상당하다.
 (나) 인정사실
 갑7, 15, 17의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면 다음 사실들을 인정할 수 있다.
 1) 공사용 자재 직접구매에 관한 한국수자원공사의 입찰공고 내용 및 이를 포함한 원고 회사 공동수급체와 한국수자원공사의 이 사건 공사도급계약 내용에 의하면, 비록 이 사건 공사도급계약이 최초 계약금액을 156,850,000,000원으로 하여 체결되기는 하였으나, 이 사건 공사는 판로지원법상의 공사용 자재 직접구매 대상 공사로서 ‘직접구매 대상품목으로 확정된 자재는 발주처가 직접 구매하여 공급하며 그에 해당하는 금액을 계약금액에서 공제’함을 조건으로 이 사건 공사도급계약이 체결되었고 이에 따라 이 사건 공사가 진행되었는바, 이 사건 공사도급계약상의 계약금액은 확정금액으로 정해졌으나 입찰 당시부터 그 후 관급자재 해당 금액이 공제될 것이 예정되어 있는 잠정적인 계약금액이었고, 다만 변경될 액수에 관하여는 알 수 없는 상태였다. 
 2) 판로지원법 12조의 규정 내용과 한국수자원공사 사장이 2010. 1. 20. 대구·경북지방중소기업청과 직접구매제도 적용여부를 협의한 점에 비추어 보면, 관급자재 구매계약은 발주처가 요청하여 당해 지방조달청과 납품업자 사이에 체결되는 것으로서, 직접구매 대상인 관급자재의 품목에 관하여는 한국수자원공사사장과 대구·경북지방중소기업청장이 결정권을 행사할 뿐이고 그 결정에 관하여 설계 및 시공사인 원고 회사가 관여할 권한은 없으며 위 자재의 구매금액에 관하여도 원고 회사가 관여할 여지는 없었던 것으로 보인다. 
 3) 원고 회사 공동수급체는 2014. 12. 23. 앞서 본 바와 같이 당초 계약금액에서 관급자재 공급액인 839,800,000원을 공제한 154,117,000,000원(부가가치세 포함)으로 계약금액을 변경하는 이 사건 변경계약을 체결하였다. 
 (다) 판단
 위 인정사실을 앞서 본 법령상의 관련매출액 개념에 관한 규정에 비추어 보면, 다음과 같은 이유로 이 사건 관급자재에 해당하는 금액은 관련매출액 내지 계약금액에서 제외되어야 하며, 결국 이 사건 변경계약상의 계약금액(부가가치세 제외)을 이 사건 과징금 산정의 기초가 되는 계약금액으로 봄이 상당하다. 이와 달리 이 사건 공사도급계약상의 계약금액을 관련매출액으로 하여 과징금을 산정한 피고의 이 사건 과징금납부명령은 과징금 부과의 기초가 되는 매출액에 관한 사실을 오인한 것이므로 더 나아가 살필 필요 없이 위법하다. 이를 지적하는 원고 회사의 주장은 이유 있다.
 1) 과징금을 부과할 경우 법령이 정하는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지는 재량행위라고 할 것이나, 이 사건 입찰담합에서의 계약금액, 즉 매출액이란 공정거래법 및 그 시행령이 정하는 과징금의 범위(부당한 공동행위의 경우 매출액의 1/10이 과징금의 상한이다.)를 결정하고, 과징금 부과의 기준이 되는 것이므로, 매출액의 계산을 잘못한 것은 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인한 것일 뿐 아니라 공정거래법 및 그 시행령에 반하는 것이어서 위법하다.
 2) 공정거래법 시행령 9조 1항에서 정하는 ‘매출액’의 정의 즉, "위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액"이란 원래 기업회계 원칙상 상품의 인도시점을 기준으로 계상되고 있는 통상의 매출액을 의미하는 것이다. 다만 단서에서 입찰담합의 경우에 ‘계약금액’을 매출액으로 정한 것은, 공사입찰의 담합과 같이 위반행위(즉, 공동행위의 합의부터 낙찰에 따른 계약체결까지)와 상품의 인도나 용역의 제공(공사 후 목적물의 인도)까지 상당한 기간이 필요하여 인도기준에 따른 매출액이 위반행위에 기초한 사업활동의 결과를 적절히 반영하지 못할 가능성이 큰 경우에는 예외적으로 인도기준이 아닌 계약금액(부당한 공동행위의 즉각적인 결과이다.)을 매출액으로 삼게 한 것이다. 따라서 입찰담합의 경우에도 예외적으로 인도기준이 아닌 계약기준으로 매출액을 삼는 것 외에는 그 산정에 기업회계 원칙을 따라야 하는 것은 당연하다.
 3) 공정거래법에 정해진 과징금제도는 부당한 공동행위 등의 적발에 따르는 불이익을 증대시켜 그 경제적 유인을 줄이고 부당한 공동행위 등의 예방효과를 강화하는 것을 목적으로 하는 행정상의 제재로서 이 사건 입찰담합에 관한 기본합의는 공정거래법 19조 1항의 부당한 공동행위로서 공정거래법 시행령 9조 1항에 정해진 용역의 대가에 관한 것이므로, 과징금제도의 취지에 비추어 같은 항에 정해진 과징금의 대상이 되는 ‘관련 용역’이란 원칙적으로 부당한 공동행위(즉, 위반행위)의 대상이 된 용역 전체를 의미하나, 이 사건 합의와 같은 입찰담합에서는 자유로운 경쟁을 하지 아니한다는 부당한 공동행위에 해당하는 의사의 연락에 의한 상호구속인 기본합의의 대상이 된 공사로서 그 제공한 용역 전체 중에서 기본합의에 기초하여 수주조정 등의 개별입찰의 결과로 해당 사업자가 기본합의에 따라 낙찰예정자로 결정되어 공사계약을 체결하는 등 기본합의의 성립에 따른 구체적인 경쟁제한효과가 발생하게 된 것만을 의미한다고 해석된다. 
 4) 이 사건에서 원고 회사 공동수급체가 한국수자원공사와 체결한 부가가치세를 포함한 계약금액 156,850,000,000원 중에는 원고 회사 공동수급체가 한국수자원공사에 제공하는 용역에 해당하는 154,117,000,000원 부분과 한국수자원공사가 관급자재를 공급하는 납품업자로부터 매수하여 한국수자원공사가 원고 회사 공동수급체에 공급하는 관급자재의 계약금액 839,800,000원이 포함되어 있고, 원고 회사가 입찰담합에 관한 기본합의에 따라 낙찰예정자로 결정되어 공사계약을 체결함으로써 기본합의의 성립에 따른 구체적인 경쟁제한효과가 발생하게 된 관련 용역에 해당하는 부분은 공사도급계약의 계약금액 중 154,117,000,000원에서 부가가치세를 제외한 부분으로 제한되고, 관급자재에 관한 계약금액 부분에는 입찰담합에 관한 기본합의의 성립에 따른 구체적인 경쟁제한효과가 발생한다고 볼 수 없다. 
 5) 즉, 일반적인 공사계약에서 시공자가 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액이란 공사의 결과물을 인도하고 받기로 한 계약금액으로 보면 된다. 그러나 이 사건 공사의 경우와 같이 시공자 자신이 조달하는 자재에 발주처로부터 제공받는 자재를 추가하여 자신의 용역으로써 가공한 경우에는 전체 계약금액에서 발주처가 제공한 자재의 값을 빼면 순수하게 시공사가 판매·제공한 상품 및 용역의 매출액을 구할 수 있다.
 6) 이 사건 공사도급계약금액에 관급자재의 조달금액이 합산된 것은 이 사건 공사가 설계, 시공 일괄입찰 방식이어서 발주(입찰공고) 자체에서 직접구매 대상 공사자재를 분리·발주할 수 없기 때문이다. 즉, 시공사의 책임하에 공정·품질관리 등 공사를 수행하여야 하므로 발주자가 설계자 대신 미리 일부 자재를 직접구매의 대상으로 결정할 수 있는 방법이 없고 설령 그러한 발주가 가능하다고 하더라도 그와 같은 경우 공사의 책임이 일부 발주자에게 이전하여 책임주체가 이원화되므로 턴키공사, 즉 설계, 시공 일괄공사의 근본취지를 훼손하게 되는바, 부득이 관급자재를 일단 계약금액에 포함시키게 된 것이다. 
 7) 원고 회사는 처음부터 관급자재에 해당하는 금액을 이 사건 공사도급계약상의 계약금액에서 공제할 것을 조건으로 이 사건 공사도급계약을 체결하였고, 그 조건에 따라 관급자재에 해당하는 금액을 공제한 액수로 이 사건 변경계약을 체결한 것이지, 공사의 진행 도중 우연한 기회에 변경계약을 체결한 것은 아니다.
 8) 이 사건 과징금부과명령일(2015. 4. 1.) 당시 이미 이 사건 변경계약이 체결되어 있었으므로 피고로서도 변경계약의 계약금액을 매출액으로 정함에 아무런 계산상의 어려움이 없었다. 설령 변경계약이 체결되지 않은 예외적인 경우에 피고가 과징금을 부과한다고 하더라도 관급자재에 대하여는 원고 회사가 당초 실시설계적격자로서 직접구매 대상품목을 선정하고 그 수량·가격을 거래실례가격 등을 고려하여 직접구매 대상품목의 산출내역서를 작성·제출하게 하고 있으므로(다만, 원고 회사는 설계자일 뿐 그 결정권자는 아니다.) 이를 기준으로 관급자재의 조달금액을 감액하는 데 별다른 어려움은 없는 것으로 판단된다.
 9) 입찰담합 등을 포함한 부당한 공동행위에 부과하는 과징금이 그 위반행위에 제재를 가하는 행정상의 제재금으로서의 성격을 가지고 있다고 하더라도 원칙적으로 공정거래법상 과징금의 부과는 위반행위로 인하여 얻은 불법적인 경제적 이익을 박탈하기 위한 것이다. 
 10) 그렇다면 이 사건 입찰 당시 원고 회사 등 3개사가 관급자재 부분을 포함한 투찰가격을 결정하였다고 하더라도, 처음부터 발주처의 계산으로 할 것이 예정되어 있었던 이상 관급자재 부분까지 원고 회사의 매출액으로 볼 수는 없다고 할 것이다.
 3. 결론 
 그렇다면 이 사건 과징금납부명령의 취소를 구하는 원고 회사의 청구는 이유 있으므로 이를 받아들여 이 사건 과징금납부명령을 취소하고, 원고 회사의 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하며, 소송비용은 각자 부담하기로 한다.
[별지 생략]

판사 이균용(재판장) 서승렬 성충용