공직선거및선거부정방지법위반·증거인멸 (형사, 대법원)
공포일: 1998.06.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인
【상 고 인】 피고인들 및 검사
【변 호 인】 법무법인 광장 (담당변호사 박우동 외 4인)
【원심판결】 서울고법 1997. 3. 11. 선고 96노2020, 2021 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 1과 피고인 2에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사와 피고인 3의 상고를 각 기각한다.

【이 유】 1. 검사의 상고에 대한 판단.
 가. 공직선거및선거부정방지법(이하 법이라 함) 제254조 제2항은 "선거운동기간 전에 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 한 자는 이 법에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다."고 규정하면서 제1호에 '벽보·현수막·애드벌룬·표지판·선전탑·광고판 기타 명칭의 여하를 불문하고 선전시설물이나 용구 또는 각종 인쇄물을 사용하여 선거운동을 하거나 하게 한 자'를 들고 있고, 한편 법 제255조 제2항은 "다음 각 호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다."고 규정하면서 제5호(1997. 11. 14. 법률 제5412호로 개정되기 전의 것, 이하 같음)에 '제93조 제1항(같은 개정되기 전의 것, 이하 같음)의 규정에 위반하여 문서·도화 등을 배부·첩부·살포·게시하거나 하게 한 자'를 들고 있으며, 제93조 제1항은 "누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서, 도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 기타 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포 또는 게시할 수 없다."고 규정하고 있는바, 법 제254조 제2항에서 '이 법에 다른 규정이 있는 경우'라 함은 법에 별도의 처벌규정이 있는 경우를 말한다고 해석된다. 그렇다면, 피고인 1과 피고인 3이 '○○○○○○○ 계양지구당 위원장(변호사) 피고인 1'이라고 기재된 명함을 배포한 행위는 법 제255조 제2항 제5호에 해당하므로 법 제254조 제2항의 '이 법에 다른 규정이 있는 경우'가 되어 위 명함 배포 행위를 법 제254조 제2항 위반으로는 처벌할 수 없다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 그리고 법 제254조 제2항 제1호 위반과 법 제255조 제2항 제5호 위반은 구성요건상 차이가 있고 전자가 후자를 포함하는 관계도 아니므로 법 제254조 제2항 제1호 위반으로 기소된 데 대하여 공소장의 변경 없이 법 제255조 제2항 제5호 위반으로 처벌할 수 없는 것이고, 법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구할 것인지 여부는 법원의 재량에 속하므로 검사에게 공소장의 변경을 요구하지 아니하였어도 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다. 따라서 이 점 상고이유는 받아들이지 아니한다.
 나. 법 제135조 제1항은 선거사무장·선거연락소장·선거사무원 및 회계책임자(이하 이 조에서 "선거사무장 등"이라 한다)에 대하여는 수당과 실비를 지급할 수 있다고 규정하고 있고, 법 제135조 제3항(1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정되기 전의 것, 이하 같음)은 이 법의 규정에 의하여 수당·실비·기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 누구든지 선거운동의 대가로 금품 기타 이익을 제공하거나 그 제공의 약속·지시·권유·알선·요구 또는 수령할 수 없다고 규정하고 있으므로, 선거사무장 등에 대한 수당과 실비의 지급은 법 제135조 제3항에 위배되지 아니한다. 또 법 제63조 제1항이 선거사무장 등을 선임하거나 해임한 때는 지체 없이 관할 선거관리위원회에 서면으로 신고하도록 규정하고 있다고 하여 신고하지 아니한 선거사무장 등은 법 제135조 제1항의 선거사무장 등이 아니라고 볼 수도 없다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 그리고 선거운동의 대가를 지급받은 공소외 1 등이 선거사무장에 의하여 선임되지 아니하여 수당과 실비를 지급받을 수 있는 선거사무원이 아니라고 볼 수도 없다.
 또 법 제257조 제1항 제2호(1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정되기 전의 것, 이하 같음)의 제135조 제3항 위반과 법 제256조 제3항 제4호의 제63조 제1항 위반은 구성요건상 차이가 있고 전자가 후자를 포함하는 관계도 아니므로 법 제257조 제1항 제2호 위반으로 기소된 데 대하여 공소장의 변경 없이 법 제256조 제3항 제4호 위반으로 처벌할 수 없는 것이고, 공소장의 변경을 요구할 것인지 여부는 법원의 재량에 속하므로, 검사에게 공소장의 변경을 요구하지 아니하였어도 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다. 따라서 이 점 상고이유도 받아들이지 아니한다.
 2. 피고인들의 상고이유에 대한 판단.
 가. 원심은, 이 사건 동연락소들은 모두 선거운동기간 개시일에 임박하여 설치되었다가 선거가 끝난 직후 폐쇄되었고, 설치한 목적도 각 동별로 기동성 있고, 효율적인 선거운동을 하기 위한 것이었으며, 각 동연락소는 선거운동을 하는 동책들 또는 자원봉사자들이 선거운동에 관한 회의를 하거나 지시를 주고받고 연락을 하며 피고인 1의 명함이나 그에 대한 홍보물을 보관하였다가 동책들 또는 자원봉사자들에게 배부하는 장소로 이용되었다고 인정한 다음, 위 각 동연락소는 실질적으로는 법상의 선거연락소로 기능하였으므로 이는 선거연락소를 설치한 것이라고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다. 따라서 이 점 상고이유는 받아들이지 아니한다.
 나. 원심이, 위 각 동연락소는 불법 선거연락소이므로 그 임대료, 개소식 비용, 유지비 등 동연락소를 설치·유지하기 위한 비용은 동연락소를 중심으로 이루어진 선거운동에 대한 포괄적인 대가로서의 성격을 지닌다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다. 따라서 이 점 상고이유도 받아들이지 아니한다.
 다. 정당이 정상적인 방법에 의하여 통상적으로 행하는 당세 확장 활동이나 당원 모집행위, 지구당 조직 활동 등은 선거운동에 해당한다고 볼 수 없음은 상고이유의 주장과 같으나, 원심이 적법하게 확정하고 있는 바와 같이 선거구민들에게 입당을 권유하고 명함이나 홍보물을 교부하는 방법 등으로 피고인 1에 관하여 홍보함으로써 그에 대한 지지를 유도하도록 활동하는데 필요한 비용 명목으로 동책 등에게 돈이 지급되었고, 위 돈을 받은 동책 등은 명함이나 홍보물을 이용하여 피고인 1에 관하여 홍보함으로써 그에 대한 지지를 유도하는 활동을 하였으며, 입당원서를 많이 받아오는 동과 당원에게 포상금을 지급한 것도 입당권유활동을 독려하기 위한 것이 아니라 선거구민들에게 입당을 권유하면서 피고인 1을 홍보하고 그에 대한 지지를 유도하기 위한 것이라면, 이를 통상적인 정당활동이라고 볼 수 없고, 이를 위한 활동비나 포상금의 지급은 선거운동의 대가로 지급된 것이라고 할 것이므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다. 따라서 이 점 상고이유도 받아들이지 아니한다.
 라. 원심은, 피고인 1이 금융기관, 유흥업소, 상가 등 다중이 모이는 곳을 체계적, 계획적으로 방문하여 불특정 다수의 지역구민에게 지구당의 명칭과 자신의 사진 및 이름이 담긴 명함을 배포한 사실을 인정하고, 이는 법 제93조 제1항의 탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지에 해당하는 행위라고 판단하였다. 
 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다. 따라서 이 점 상고이유도 받아들이지 아니한다.
 마. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 이 사건 여론조사의 목적이 피고인 1에 대한 인지도를 높이고 그의 장점을 부각시켜 그에 대한 지지를 유도하기 위한 것이므로, 이는 사전선거운동에 해당한다고 인정·판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다. 따라서 이 점 상고이유도 받아들이지 아니한다.
 바. 원심은, 1996. 2. 12. 19:00경 피고인 1이 참석한 지구당 당직자회의가 끝난 뒤 위 회의에 참석한 당직자와 일반 당원 약 62명이 음식점으로 가서 합계 금 620,000원 상당의 음식을 먹었고, 위 음식대금은 그 뒤 지구당의 경비로 지급된 사실을 인정한 다음, 이는 법상의 기부행위에 해당한다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다. 그리고 상고이유의 주장과 같이 지구당의 대표자가 개최하는 당직자회의에서 참석 당직자만을 대상으로 정당의 경비로 통상적인 범위 안에서 다과·떡·김밥·음료(주류제공 등 향응을 제외한다)를 제공하는 행위는 법 제142조 제3항(1997. 11. 14. 법률 제5412호로 개정되기 전의 것, 이하 같음)에 의하여 법 제113조 소정의 기부행위에 해당하지 아니하는 것이나, 법 제142조 제3항에 의하여 준용되는 법 제112조 제2항 제2호 후단(같은 개정되기 전의 것)에 비추어 보면, 통상적인 범위 안에서 제공되는 다과 등이라 함은 일상적인 예를 갖추는데 필요한 정도로 그 자리에서 소비될 것으로 제공하는 것을 말하므로(대법원 1997. 7. 25. 선고 97도1095 판결 참조), 당직자회의장소가 아닌 음식점에서 참석 당직자만이 아닌 일반당원도 포함시켜 술 등 음식을 제공한 행위를 법 제142조 제3항에 의하여 허용되는 기부행위라고 볼 수 없고, 이를 의례적이거나 직무상의 행위로 사회상규에 위배되지 아니하거나 기대가능성이 없는 행위로 볼 수도 없다. 따라서 이 점 상고이유도 받아들이지 아니한다.
 3. 직권으로 살피건대, 원심은, 피고인 1과 피고인 2가 1995. 12. 26. 지구당 후원회의 밤 행사 초청장에 피고인 1을 지지하는 내용이나 그 명의의 인사말을 게재하여 발송한 점에 대하여 법 제254조 제2항 제1호의 선거운동기간위반죄로 처벌하고 있다. 
 그러나 이 부분은 법 제255조 제2항 제5호의 법 제93조 제1항 탈법방법에 의한 문서 배부 금지 위반과 상상적 경합으로 기소되었고, 앞에서 본 바와 같이 탈법방법에의한문서배부금지위반죄가 성립하는 경우 선거운동기간위반죄는 성립할 수 없으므로, 이 부분 원심판결에는 법률적용을 잘못한 위법이 있고 위와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다.
 4. 그러므로 검사와 피고인 3의 상고는 모두 이유가 없고, 원심판결 중 피고인 1과 피고인 2가 후원회의 밤 초청장을 이용하여 선거운동을 하였다는 선거운동기간위반의 점은 그대로 유지될 수 없으며, 피고인 1과 피고인 2의 나머지 유죄 부분도 위 공소사실과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 마찬가지로 유지될 수 없다. 따라서 피고인 1과 피고인 2에 대한 원심판결 중 유죄 부분 전부를 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 검사와 피고인 3의 상고를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 최종영 이임수 서성(주심)

[1] 공직선거및선거부정방지법 제254조 제2항 소정의 '이 법에 다른 규정이 있는 경우'의 의미 및 후보자의 명칭이 기재된 명함을 배포한 행위가 '이 법에 다른 규정이 있는 경우'에 해당하는지 여부(적극)
[2] 공직선거및선거부정방지법 제254조 제2항 제1호 위반에 대하여 공소장변경 없이 같은 법 제255조 제2항 제5호 위반으로 처벌할 수 있는지 여부(소극)
[3] 신고하지 아니한 선거사무장 등에 대한 수당과 실비의 지급이 공직선거및선거부정방지법 제135조 제3항에 위배되는지 여부(소극)
[4] 동연락소가 선거운동기간 개시일에 임박하여 설치되었다가 선거가 끝난 직후 폐쇄되었고, 설치목적도 각 동별로 기동성 있고, 효율적인 선거운동을 하기 위한 것이었다면 각 동연락소는 공직선거및선거부정방지법상의 선거연락소를 설치한 것이라고 본 사례
[5] 동연락소를 설치·유지하기 위한 비용이 동연락소를 중심으로 이루어진 선거운동에 대한 포괄적인 대가로서의 성격을 지닌다고 본 사례
[6] 정당이 선거구민들에게 입당을 권유하고 명함이나 홍보물을 교부하는 방법 등으로 후보자에 대한 지지를 유도하도록 활동하는데 필요한 비용 명목으로 동책 등에게 돈을 지급하고, 그 돈을 받은 동책 등이 그 후보자를 홍보하거나 지지를 유도하는 활동 등을 하였다면 이는 통상적인 정당활동이라고 볼 수 없다고 한 사례
[7] 후보자의 인지도를 높이고 그에 대한 지지를 유도하기 위한 여론조사가 사전선거운동에 해당한다고 본 사례
[8] 당직자회의장소가 아닌 음식점에서 참석 당직자만이 아닌 일반당원도 포함시켜 술 등 음식을 제공한 행위가 구 공직선거및선거부정방지법 제142조 제3항에 의하여 허용되는 기부행위로 볼 수 있는지 여부(소극)
[9] 공직선거및선거부정방지법 제254조 제2항 제1호 위반죄와 같은 법 제255조 제2항 제5호 위반죄가 상상적 경합으로 기소된 경우, 적용 법조

[1] 공직선거및선거부정방지법 제254조 제2항에서 '이 법에 다른 규정이 있는 경우'라 함은 법에 별도의 처벌규정이 있는 경우를 말한다고 해석된다. 그렇다면 후보자의 명칭이 기재된 명함을 배포한 행위는 같은 법 제255조 제2항 제5호에 해당하므로 같은 법 제254조 제2항의 '이 법에 다른 규정이 있는 경우'가 되어 위 명함 배포 행위를 법 제254조 제2항 위반으로는 처벌할 수 없다.
 [2] 공직선거및선거부정방지법 제254조 제2항 제1호 위반과 같은 법 제255조 제2항 제5호 위반은 구성요건상 차이가 있고 전자가 후자를 포함하는 관계도 아니므로 같은 법 제254조 제2항 제1호 위반으로 기소된 데 대하여 공소장의 변경 없이 같은 법 제255조 제2항 제5호 위반으로 처벌할 수 없다.
 [3] 공직선거및선거부정방지법 제135조 제1항은 선거사무장·선거연락소장·선거사무원 및 회계책임자에 대하여는 수당과 실비를 지급할 수 있다고 규정하고 있고, 구 공직선거및선거부정방지법(1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정되기 전의 것) 제135조 제3항은 이 법의 규정에 의하여 수당·실비·기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 누구든지 선거운동의 대가로 금품 기타 이익을 제공하거나 그 제공의 약속·지시·권유·알선·요구 또는 수령할 수 없다고 규정하고 있으므로, 선거사무장 등에 대한 수당과 실비의 지급은 같은 법 제135조 제3항에 위배되지 아니한다. 또 같은 법 제63조 제1항이 선거사무장 등을 선임하거나 해임한 때는 지체 없이 관할 선거관리위원회에 서면으로 신고하도록 규정하고 있다고 하여 신고하지 아니한 선거사무장 등은 같은 법 제135조 제1항의 선거사무장 등이 아니라고 볼 수도 없다.
 [4] 동연락소들은 모두 선거운동기간 개시일에 임박하여 설치되었다가 선거가 끝난 직후 폐쇄되었고, 설치한 목적도 각 동별로 기동성 있고, 효율적인 선거운동을 하기 위한 것이었으며, 각 동연락소는 선거운동을 하는 동책들 또는 자원봉사자들이 선거운동에 관한 회의를 하거나 지시를 주고받고 연락을 하며 피고인의 명함이나 그에 대한 홍보물을 보관하였다가 동책들 또는 자원봉사자들에게 배부하는 장소로 이용되었다고 인정한 다음, 위 각 동연락소는 실질적으로는 법상의 선거연락소로 기능하였으므로 이는 선거연락소를 설치한 것이라고 판단한 원심판결을 수긍한 사례.
 [5] 불법 선거연락소인 동연락소를 설치·유지하기 위한 비용이 동연락소를 중심으로 이루어진 선거운동에 대한 포괄적인 대가로서의 성격을 지닌다고 판단한 원심판결을 수긍한 사례.
[6] 정당이 정상적인 방법에 의하여 통상적으로 행하는 당세 확장 활동이나 당원 모집행위, 지구당 조직 활동 등은 선거운동에 해당한다고 볼 수 없으나, 선거구민들에게 입당을 권유하고 명함이나 홍보물을 교부하는 방법 등으로 피고인에 관하여 홍보함으로써 그에 대한 지지를 유도하도록 활동하는데 필요한 비용 명목으로 동책 등에게 돈이 지급되었고, 위 돈을 받은 동책 등은 명함이나 홍보물을 이용하여 피고인에 관하여 홍보함으로써 그에 대한 지지를 유도하는 활동을 하였으며, 입당원서를 많이 받아오는 동과 당원에게 포상금을 지급한 것도 입당권유활동을 독려하기 위한 것이 아니라 선거구민들에게 입당을 권유하면서 피고인을 홍보하고 그에 대한 지지를 유도하기 위한 것이라면, 이를 통상적인 정당활동이라고 볼 수 없고, 이를 위한 활동비나 포상금의 지급은 선거운동의 대가로 지급된 것이라고 판단한 원심판결을 수긍한 사례.
 [7] 여론조사의 목적이 피고인에 대한 인지도를 높이고 그의 장점을 부각시켜 그에 대한 지지를 유도하기 위한 것이라면, 이는 사전선거운동에 해당한다고 판단한 원심판결을 수긍한 사례.
 [8] 지구당의 대표자가 개최하는 당직자회의에서 참석 당직자만을 대상으로 정당의 경비로 통상적인 범위 안에서 다과·떡·김밥·음료(주류제공 등 향응을 제외한다)를 제공하는 행위는 구 공직선거및선거부정방지법(1997. 11. 14. 법률 제5412호로 개정되기 전의 것) 제142조 제3항에 의하여 같은 법 제113조 소정의 기부행위에 해당하지 아니하는 것이나, 같은 법 제142조 제3항에 의하여 준용되는 법 제112조 제2항 제2호 후단에 비추어 보면, 통상적인 범위 안에서 제공되는 다과 등이라 함은 일상적인 예를 갖추는데 필요한 정도로 그 자리에서 소비될 것으로 제공하는 것을 말하므로, 당직자회의장소가 아닌 음식점에서 참석 당직자만이 아닌 일반당원도 포함시켜 술 등 음식을 제공한 행위를 같은 법 제142조 제3항에 의하여 허용되는 기부행위라고 볼 수 없고, 이를 의례적이거나 직무상의 행위로 사회상규에 위배되지 아니하거나 기대가능성이 없는 행위로 볼 수도 없다.
 [9] 공직선거및선거부정방지법 제254조 제2항 제1호의 선거운동기간위반죄와 제255조 제2항 제5호의 같은 법 제93조 제1항 탈법방법에의한문서배부금지위반죄가 상상적 경합으로 기소된 경우, 탈법방법에 의한 문서배부금지위반죄가 성립하는 경우에는 선거운동기간위반죄는 성립할 수 없다.