재심결정에대한즉시항고 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2020.06.18 / 시행일:

【피고인 겸 재심 청구인】 피고인 겸 재심 청구인
【항 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 일현 담당변호사 주형훈 외 1인
【재심대상판결】 서울형사지법 1979. 12. 15. 선고 79고합588 판결
【주 문】
 1. 원심결정을 취소한다.
 2. 재심대상판결에 대하여 재심을 개시한다.

【이 유】 1. 사건의 경과
 가. 피고인 겸 재심청구인(이하 ‘피고인’이라 한다)은 국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치(1975. 5. 13. 대통령긴급조치 제9호, 이하 ‘긴급조치 제9호’라 한다)를 위반하였다는 별지 기재 공소사실로 1979. 9. 7. 구속된 후 그 무렵 서울형사지방법원 79고합588호로 기소되었다. 위 법원은 1979. 12. 15. 긴급조치 제9호는 1979. 12. 8. 해제되어 범죄 후 법령 개폐로 형이 폐지된 경우에 해당한다는 이유로 면소판결을 선고하였고, 위 판결(재심대상판결)은 1979. 12. 23. 확정되었다.
 나. 이 사건 재심청구에 대하여 원심은, 피고인에 대하여 면소판결을 선고한 재심대상판결은 유죄의 확정판결이 아니어서 재심의 대상이 아니므로 부적법하다고 판단하였다.
 2. 항고이유의 요지
 긴급조치 제9호는 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것으로서 위헌·무효이다. 형벌에 관한 법령이 폐지된 경우라도 그 폐지가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄가 선고되어야 한다. 또한 형사소송법 제420조에서 재심의 대상이 되는 판결로 규정하는 ‘유죄의 확정판결’에는 위헌·무효인 긴급조치 제9호의 폐지에 따라 면소판결을 받아 확정된 경우가 포함되어야 한다.
 따라서 위헌·무효인 긴급조치 제9호에 따라 기소된 피고인에게는 무죄가 선고되었어야 하고, 그럼에도 피고인에게 면소를 선고한 재심대상판결에는 재심사유가 있다.
 3. 판단
 형사재판에서 재심은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 형사소송법 제420조, 제421조 제1항의 규정에 의하여 유죄의 확정판결 및 유죄판결에 대한 항소 또는 상고를 기각한 확정판결에 대하여만 허용되므로 면소판결을 대상으로 한 재심청구는 허용되지 않는 것이 원칙이다. 다만 이 사안과 같이 당초부터 위헌·무효인 긴급조치 제9호 위반의 공소사실로 기소되었고 그에 대한 판결선고 전에 긴급조치 제9호가 해제되어 면소판결을 선고받아 확정된 경우에는, 예외적으로 그 면소판결이 형사소송법 제420조에서 재심의 대상으로 삼는 판결에 포함된다고 해석하여 이에 대한 재심을 허용할 수 있다고 봄이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다.
 ① 긴급조치 제9호는 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘유신헌법’이라 한다) 제53조에 규정된 긴급조치권에 근거하여 발령된 것으로서, 그 주요 내용은 ‘유언비어를 날조, 유포하거나 사실을 왜곡하여 전파하는 행위’, ‘집회·시위 또는 신문, 방송, 통신 등 공중전파수단이나 문서, 도화, 음반 등 표현물에 의하여 대한민국 헌법을 부정·반대·왜곡 또는 비방하거나 그 개정 또는 폐지를 주장·청원·선동 또는 선전하는 행위’, ‘이 조치를 공연히 비방하는 행위’ 등의 일체를 금하고(제1항 각호), 이를 위반한 내용을 방송·보도 기타의 방법으로 공연히 전파하거나, 그 내용의 표현물을 제작·배포·판매·소지 또는 전시하는 행위를 금하며(제2항), 이 조치 등에 위반한 자는 1년 이상의 유기징역에 처하고, 이 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과하며, 미수에 그치거나 예비 또는 음모한 자도 또한 같고(제7항), 이 조치 또는 이에 의한 주무부장관의 조치에 위반한 자는 법관의 영장 없이 체포·구금·압수 또는 수색할 수 있다(제8항)는 것이다. 이는 유신헌법에 대한 논의 자체를 전면 금지하고 이른바 유신체제에 대한 국민적 저항을 탄압하기 위한 것임이 분명하여 긴급조치권의 목적상의 한계를 벗어난 것일 뿐만 아니라, 긴급조치 제9호가 발령될 당시의 국내외 정치상황 및 사회상황이 긴급조치권 발동의 대상이 되는 비상사태에 해당한다고 할 수 없으므로, 그러한 상황에서 발령된 긴급조치 제9호는 유신헌법 제53조가 규정하고 있는 요건 자체를 결여한 것이다.
 또한 긴급조치 제9호는 민주주의의 핵심 요소인 표현의 자유 내지 신체의 자유와 헌법상 보장된 청원권의 본질적 내용을 침해하는 것으로서, 국가로 하여금 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장하도록 한 유신헌법 제8조(현행 헌법 제10조)의 규정에도 불구하고 유신헌법 제18조(현행 헌법 제21조)가 규정한 언론·출판·집회·결사의 자유를 제한하고, 영장주의를 전면 배제함으로써 법치국가원리를 부인하여 유신헌법 제10조(현행 헌법 제12조)가 규정하는 신체의 자유를 제한하며, 명시적으로 유신헌법을 부정하거나 폐지를 청원하는 행위를 금지시킴으로써 유신헌법 제23조(현행 헌법 제26조)가 규정한 청원권 등을 제한한 것이다.
 이와 같이 긴급조치 제9호는 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이므로, 긴급조치 제9호가 해제 내지 실효되기 이전부터 이는 유신헌법에 위반되어 위헌·무효이고, 나아가 긴급조치 제9호에 의하여 침해된 기본권들의 보장 규정을 두고 있는 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌·무효이다(대법원 2013. 4. 18.자 2011초기689 전원합의체 결정 참조).
 ② 이렇듯 국민의 기본권을 심히 침해하여 그 위헌성이 명백하므로, 국가에 의해 발령·집행된 긴급조치 제9호를 위반한 공소사실로 기소되어 재판을 받은 사람에 대하여는 국가가 그 권리 및 명예를 회복해 줄 필요가 있다. 이에 따라 법원으로서는 위와 같이 재판을 받은 사람에 대해 무죄판결을 선고하여 그 사람의 행위가 범죄로 되지 아니함을 선언해 주고 그 명예가 실질적으로 회복될 수 있도록 권리구제의 폭을 넓혀줌이 마땅하다. 이미 대법원도 긴급조치 제9호 위반 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 확정판결에 대하여 재심을 청구한 사안에서, 대법원에서 긴급조치 제9호가 당초부터 위헌·무효라고 판단한 이상, 이는 ‘유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때’에 해당하므로, 결국 위 확정판결에는 형사소송법 제420조 제5호의 재심사유가 있다고 판단함으로써(대법원 2013. 4. 18.자 2010모363 결정 참조), 긴급조치 제9호 위반 관련 유죄 확정판결에 대하여 적극적 법해석을 통해 권리구제의 폭을 넓힌 바 있다.
 ③ 재심대상판결에서는 ‘범죄 후의 법령 개폐로 형이 폐지되었을 때’에 해당함을 이유로 면소판결이 선고되었다. 면소판결은 위 사유 외에도 ‘확정판결이 있을 때’, ‘사면이 있은 때’, ‘공소의 시효가 완성되었을 때’에 선고하는 것으로서, 공소권이 소멸함에 따라 실체심리를 행할 필요성이나 소송을 나아가 진행할 이익이 없음을 이유로 법원이 피고사건의 실체심리에 들어가지 않고 형사절차를 종결시키는 형식재판의 일종이다. 현재 피고인은 당연 위헌·무효인 긴급조치 제9호 위반의 공소사실로 구속되고 기소되었음에도 실체심리를 통해 죄가 되지 아니한다는 직접적인 판단을 받지 못하고 있다. 이는 판결의 선고 일주일 전에 긴급조치 제9호가 해제되었다는 우연한 사정에 기한 것으로서, 긴급조치 제9호 위반의 공소사실로 기소되어 유죄의 확정판결을 받은 사람들이 재심을 통하여 무죄판결을 받을 수 있는 것과 비교할 때 형평에 어긋난다.
 한편 검찰은 2019. 6.경 긴급조치 제9호 위반으로 구속되었다가 석방된 후 기소유예 처분을 받은 사람들에 대해 직권으로 사건을 재기해 ‘혐의 없음’ 처분을 하기도 하였다. 이로써 긴급조치 제9호를 위반한 행위로 구속되어 수사를 받거나 기소된 사람들 중 죄가 되지 아니한다는 취지의 사법기관의 직접적인 판단을 받지 못한 사람들은 사실상 피고인과 같이 긴급조치 제9호 해제 이후 면소판결을 선고받은 사람들만이 남게 되었다. 이러한 점을 고려하면 더욱더 이 사건 재심청구를 받아들이지 않는 것이 형평에 반하게 된다. 검사도 이러한 취지에서 이 사건 재심청구를 인용함이 상당하다는 의견을 밝힌 것으로 이해할 수 있다.
 ④ 면소판결은 형식재판으로서 실체심리를 통해 피고인을 유죄로 판단한 것이 아니라는 측면에서는 재심의 대상으로 삼을 법률상 이익이 없다고 볼 수도 있으나, 반면에 이 사안의 면소판결은 무죄의 판단을 받았어야 마땅한 사건에서 실체심리에 들어가지 않고 형사절차를 종결시킨 것이고, 이에 대해 재심을 통해 무죄를 선고하여 죄가 되지 아니함을 밝혀주는 것은 피고인의 ‘실질적 명예회복’이라는 측면에서 재심의 대상으로 삼을 충분한 법률상 이익이 있다. ‘부마민주항쟁 관련자의 명예회복 및 보상 등에 관한 법률’은 제1조에서 ‘부마민주항쟁의 진상을 규명하고, 관련자와 그 유족에 대하여 국가가 명예를 회복시켜 주며, 그에 따라 관련자와 그 유족에게 실질적인 보상을 함으로써 인권신장과 민주발전 및 국민화합에 이바지함’을 그 목적으로 규정하면서, 제11조에서 ‘부마민주항쟁과 관련한 행위로 면소판결을 선고받은 자는 형사소송법 제420조 등에도 불구하고 재심을 청구할 수 있다’고 규정하고 있다. 이는 형사보상만으로는 면소판결을 선고받은 피고인의 실질적인 명예회복에 부족하고, 그 명예회복을 위해 결단에 따라 면소판결도 일정한 경우 재심의 대상으로 삼아 무죄를 선고할 법률상 이익이 있다는 고려에 따른 것으로 보인다.
 ⑤ 긴급조치 제9호의 내용 및 위헌성, 피고인이 재심대상판결로써 면소판결을 선고받은 경위, 재심대상판결 당시 법원이 긴급조치 제9호에 대한 사법심사를 자제하는 바람에 그 위반죄로 기소된 사람으로서는 재판절차에서 긴급조치 제9호의 위헌성을 다툴 수 없었던 사정 등에 비추어 볼 때, 권리구제의 폭을 넓히기 위한 적극적 법해석의 일환으로서 면소판결인 재심대상판결이 형사소송법 제420조에서 정하는 재심을 청구할 수 있는 판결에 포함된다고 못 볼 바 아니다. 재심 제도는 확정된 종국판결에 재심사유에 해당하는 중대한 하자가 있는 경우 그 판결의 취소와 이미 종결되었던 사건의 재심판을 구하는 불복신청방법으로서 그와 같은 중대한 하자가 있는 예외적인 경우에 법적 안정성을 후퇴시키고 구체적 정의를 실현하기 위하여 마련된 것인데, 예외적으로 위와 같이 재심을 청구할 수 있는 판결의 범위를 제한하여 넓히는 해석은 재심대상판결을 둘러싼 법적 안정성을 해한다고 보이지 않고, 오히려 구체적인 정의를 실현하기 위하여 마련된 재심 제도의 취지에 부합하는 해석이라고도 볼 수 있다.
 ⑥ 대법원은, 폐지 또는 실효된 형벌 관련 법령이 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우 그 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건은 형사소송법 제325조 전단의 ‘범죄로 되지 아니한 때’의 무죄사유에 해당하는 것이지, 형사소송법 제326조 제4호가 정하는 ‘범죄 후의 법령 개폐로 형이 폐지되었을 때’의 면소사유에 해당한다고 할 수 없다고 판시하였고(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결, 대법원 2013. 5. 16. 선고 2011도2631 전원합의체 판결 등 참조), 면소판결에 대하여 무죄판결인 실체판결이 선고되어야 한다고 주장하면서 상고할 수 없는 것이 원칙이지만, 위와 같은 경우에는 이와 달리 면소를 할 수 없고 피고인에게 무죄의 선고를 하여야 하므로 면소를 선고한 판결에 대하여 상고도 가능하다고 판시하였다(위 2010도5986 전원합의체 판결 참조). 이러한 상황에서 위헌·무효인 긴급조치 제9호 위반사실로 기소되어 면소판결을 받아 확정된 피고인에게 재심을 통해 무죄판결 선고를 받을 기회를 부여하지 않는 것은 위 면소판결의 부적법한 외관을 그대로 인정하고 일반적 면소판결과 마찬가지로 취급하는 것으로서 타당하지 않다.
 4. 결론
 그렇다면 원심결정은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 이 사건 재심대상판결에 대하여 재심을 개시한다.

판사 강영수(재판장) 정문경 이재찬

피고인은 ‘국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치’(긴급조치 제9호) 위반의 공소사실로 구속·기소되었다가 긴급조치 제9호가 해제됨에 따라 면소판결을 선고받아 확정되었고, 그 후 위 면소판결(재심대상판결)에 대하여 재심을 청구하였는데, 제1심에서 면소판결은 유죄의 확정판결이 아니어서 재심의 대상이 아니라는 이유로 재심청구가 기각되자 항고한 사안에서, 위와 같은 경우에는 예외적으로 면소판결 또한 재심의 대상인 판결에 포함된다고 보아 제1심결정을 취소하고 재심대상판결에 대하여 재심개시결정을 한 사례

피고인은 ‘국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치’(1975. 5. 13. 대통령긴급조치 제9호, 이하 ‘긴급조치 제9호’라 한다) 위반의 공소사실로 1979. 9.경 구속·기소되었다가 1979. 12. 8. 긴급조치 제9호가 해제됨에 따라 1979. 12. 15. ‘범죄 후 법령 개폐로 형이 폐지된 경우’에 해당한다는 이유로 면소판결을 선고받아 확정되었고, 그 후 위 면소판결(이하 ‘재심대상판결’이라 한다)에 대하여 재심을 청구하였는데, 제1심에서 면소판결은 유죄의 확정판결이 아니어서 재심의 대상이 아니라는 이유로 위 재심청구가 기각되자 항고한 사안이다.
 긴급조치 제9호는 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘유신헌법’이라 한다) 제53조에 규정된 긴급조치권에 근거하여 발령된 것으로서, 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이므로, 긴급조치 제9호가 해제 내지 실효되기 이전부터 유신헌법에 위반되어 위헌·무효이고, 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌·무효인 점, 국가에 의해 발령·집행된 긴급조치 제9호를 위반한 공소사실로 기소되어 재판을 받은 사람에 대하여는 국가가 권리 및 명예를 회복해 줄 필요가 있으므로, 법원으로서는 그 사람에 대해 무죄판결을 선고하여 그의 행위가 범죄로 되지 아니함을 선언해 주고 그 명예가 실질적으로 회복될 수 있도록 권리구제의 폭을 넓혀줌이 마땅한 점, 피고인이 당연 위헌·무효인 긴급조치 제9호 위반의 공소사실로 구속되고 기소되었음에도 실체심리를 통해 죄가 되지 아니한다는 직접적인 판단을 받지 못한 것은 판결의 선고 1주일 전에 긴급조치 제9호가 해제되었다는 우연한 사정에 기한 것으로서, 긴급조치 제9호 위반의 공소사실로 기소되어 유죄의 확정판결을 받은 사람들이 재심을 통하여 무죄판결을 받을 수 있는 것과 비교할 때 형평에 어긋나는 점 등 여러 사정을 종합하면, 형사재판에서 재심은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 형사소송법 제420조, 제421조 제1항의 규정에 의하여 유죄의 확정판결 및 유죄판결에 대한 항소 또는 상고를 기각한 확정판결에 대하여만 허용되므로 면소판결을 대상으로 한 재심청구는 허용되지 않는 것이 원칙이지만, 당초부터 위헌·무효인 긴급조치 제9호 위반의 공소사실로 기소되었고 그에 대한 판결선고 전에 긴급조치 제9호가 해제되어 면소판결을 선고받아 확정된 경우에는 예외적으로 그 면소판결이 형사소송법 제420조에서 재심의 대상으로 삼는 판결에 포함된다고 해석하여 재심을 허용할 수 있다는 이유로, 이와 달리 본 제1심결정을 취소하고 재심대상판결에 대하여 재심개시결정을 한 사례이다.