상소권회복기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 2014.10.16 / 시행일:

【재항고인】 
【변 호 인】 변호사 송진승 외 1인
【원심결정】 부산지법 2014. 6. 9.자 2013로160 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 1. 원심결정 이유에 의하면, 원심은, ① 형사피고사건으로 법원에 재판이 계속 중인 사람은 공소제기 당시 주소지나 그 후 신고한 주소지를 옮긴 때에는 자기의 신주소지를 법원에 제출한다거나 기타 소송진행상태를 알 수 있는 방법을 강구하여야 하고, 만일 이러한 조치를 취하지 않았다면 소송서류가 송달되지 아니하여 공판기일에 출석하지 못하거나 판결선고사실을 알지 못하여 상소기간을 도과하는 등 불이익을 받는 책임을 면할 수 없으므로, 재항고인이 변호인으로부터 자신이 재판에 출석해야 하는 경우 연락을 해 주겠다는 말을 믿고 인도네시아로 출국하였는데 변호인으로부터 아무런 연락을 받지 못하였고 자신의 주소지에서 피고인소환장을 송달받은 재항고인의 처로부터도 아무런 연락을 받지 못하였다는 사정만으로는 재항고인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소의 제기기간 내에 상소를 하지 못한 때에 해당한다고 할 수 없고, ② 제1심법원이 재항고인의 소재를 확인하기 위하여 구인장 발부, 소재조사촉탁 등 여러 가지 조치를 취하였음에도 재항고인의 소재가 확인되지 아니하자 공시송달결정을 하고 피고인소환장을 공시송달한 다음, 재항고인이 불출석한 상태에서 재판을 진행하여 판결을 선고한 것에 아무런 잘못이 없다고 판단하였다.
 2. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 ①과 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다.
 그러나 원심의 위 ②와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 가. 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조와 같은 법 시행규칙 제19조 제1항에 의하면, 피고인의 소재를 확인하기 위하여 필요한 조치를 취하였음에도 불구하고 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때로부터 6월이 경과하도록 피고인의 소재가 확인되지 아니한 때에 비로소 공시송달의 방법에 의하도록 하고 있는바, 피고인 주소지에 피고인이 거주하지 아니한다는 이유로 구속영장이 여러 차례에 걸쳐 집행불능되어 반환된 바 있었다고 하더라도 이를 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 ‘송달불능보고서의 접수’로 볼 수는 없다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011도7570 판결, 대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도4983 판결 등 참조). 반면에 소재탐지불능보고서의 경우는 경찰관이 직접 송달 주소를 방문하여 거주자나 인근 주민 등에 대한 탐문 등의 방법으로 피고인의 소재 여부를 확인하므로 송달불능보고서보다 더 정확하게 피고인의 소재 여부를 확인할 수 있기 때문에 송달불능보고서와 동일한 기능을 한다고 볼 수 있으므로 소재탐지불능보고서의 접수는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 ‘송달불능보고서의 접수’로 볼 수 있다.
 한편, 피고인의 집 전화번호 또는 휴대전화번호 등이 기록상 나타나 있는 경우에는 위 전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보아야 하고, 그러한 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하는 것은 형사소송법 제63조 제1항, 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조에 위배되어 허용되지 아니한다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도1094 판결 등 참조).
 그리고 피고인이 소송이 계속 중인 사실을 알면서도 법원에 거주지 변경 신고를 하지 않았다 하더라도, 잘못된 공시송달에 터 잡아 피고인의 진술 없이 공판이 진행되고 피고인이 출석하지 않은 기일에 판결이 선고된 이상, 피고인은 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소제기기간 내에 상소를 하지 못한 것으로 봄이 상당하다(대법원 2006. 2. 8.자 2005모507 결정 등 참조).
 나. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 (1) 재항고인은 2011. 2. 10. 부산지방법원 2011고단649호 사기 등 사건으로 기소되었는데, 그 공소장에는 재항고인의 주거지가 ‘부산 부산진구 (주소 생략)○○주공아파트(동호수 생략)’(이하 ‘이 사건 주소지’라 한다)로, 재항고인의 전화번호가 (전화번호 생략)으로 각 기재되어 있고, 위 공소장 부본 및 피고인소환장은 이 사건 주소지에서 재항고인의 처인 신청외인이 수령하였으며, 재항고인은 이 사건 주소지에서 제1회 공판기일 변경명령을 수령하였다.
 (2) 재항고인은 제1회 공판기일에 출석하여 자신의 주거지가 이 사건 주소지이고, 전화번호가 공소장 기재와 같다고 진술하였고, 그 후 제5회 공판기일까지 모두 출석하였으며, 제1심법원은 제5회 공판기일에 변론을 종결하고, 선고기일을 2011. 8. 19.로 지정하였다.
 (3) 재항고인은 변론 종결 후 4일이 지난 2011. 7. 16. 인도네시아로 출국하였는데, 이러한 사실을 법원에 신고하지 아니하였다.
 (4) 재항고인의 변호인은 2011. 8. 18. 제1심법원에 합의를 위해 선고기일을 연기해 달라는 요청을 하였고, 재항고인은 2011. 8. 19. 선고기일에 출석하지 아니하였다. 그리고 재항고인은 그 후 연기된 선고기일인 2011. 9. 6.과 재차 연기된 선고기일인 2011. 9. 23.에도 모두 출석하지 아니하였고, 위와 같이 각 연기된 선고기일에 관한 피고인소환장은 이 사건 주소지에서 신청외인이 각 수령하였다.
 (5) 제1심법원은 2011. 9. 29. 재항고인에 대한 변론을 재개하면서 2011. 10. 14.로 공판기일을 지정하였는데, 그 변론재개결정문과 피고인소환장은 이 사건 주소지에서 신청외인이 수령하였으나, 재항고인은 출석하지 아니하였고, 그 후 연기된 공판기일인 2011. 11. 4.과 2011. 11. 25.에도 모두 출석하지 아니하였는데, 2011. 11. 4. 공판기일 소환장은 2011. 10. 20. 이 사건 주소지에서 신청외인이 수령하였다.
 (6) 제1심법원은 2011. 9. 9. 피고인 구인용 구속영장을 발부하였는데, 검사는 2011. 10. 17. 위 구속영장을 반환하면서 ‘재항고인은 이 사건 주소지에 실제로 거주하지 않고, 현재 이 사건 주소지에는 재항고인의 처 신청외인이 혼자 살고 있다는 사실을 아파트 관리사무소를 통해 확인했다. 재항고인의 최근 소재지를 확인하기 위해 몇 차례 방문했으나, 신청외인은 현재 다른 지방에서 일을 하는 등으로 장기간 집을 비우고 있어 소재불명이다’라는 취지의 수사보고서를 제출하였다.
 (7) 제1심법원은 2011. 11. 8. 이 사건 주소지를 관할하는 부산진경찰서장에게 재항고인에 대한 소재탐지촉탁을 명하였고, 2012. 1. 13. ‘이 사건 주소지에 인기척이 없고, 관리사무소에 문의한바, 1~2달 전부터 비어 있는 집으로 아무도 살고 있지 않는다고 하여 소재불명이다’라는 내용의 회신을 받았다.
 (8) 제1심법원은 2012. 5. 30. 제12회 공판기일을 2012. 6. 26.로 지정하였는데, 그 피고인소환장은 2012. 6. 1. 이 사건 주소지에서 신청외인이 수령하였다.
 (9) 검사는 2012. 6. 27. 재항고인에 대한 출입국현황서를 제출하였고, 그로 인하여 비로소 재항고인이 2011. 7. 16. 인도네시아로 출국한 사실이 밝혀졌다.
 (10) 제1심법원은 2012. 6. 27. 피고인에 대한 송달을 공시송달로 하기로 결정하고, 그 후 지정된 공판기일인 2012. 7. 24. 및 2012. 8. 14.에 재항고인이 모두 불출석하자 2012. 8. 14. 변론을 종결한 후 2012. 8. 24. 재항고인을 징역 4년에 처하는 판결을 선고하였다.
 다. 위 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 제1심법원에 재항고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 적이 없고, 제1심법원이 발부한 구속영장이 이 사건 주소지에 피고인이 거주하지 아니한다는 이유로 집행불능되어 반환되었다고 하더라도 이를 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 ‘송달불능보고서의 접수’로 볼 수도 없다. 다만 부산진경찰서장의 소재탐지불능보고서는 이를 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 송달불능보고서로 볼 수 있으나, 위 보고서가 제1심법원에 접수된 것이 2012. 1. 13.이므로 제1심법원이 그로부터 6월이 경과하기 전인 2012. 6. 27.에 공시송달결정을 한 것은 잘못이다.
 뿐만 아니라 공소장 등에 재항고인의 전화번호가 기재되어 있으므로, 제1심법원으로서는 공시송달결정을 하기에 앞서 재항고인의 전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보았어야 하는데, 그러한 조치를 취하지 아니한 채 피고인의 소재가 확인되지 아니한다고 단정하여 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 한 것 또한 잘못이다.
 이처럼 잘못된 공시송달에 터 잡아 재항고인의 진술 없이 공판이 진행되고, 재항고인이 출석하지 않은 기일에 제1심판결이 선고된 이상, 재항고인은 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 항소제기기간 내에 항소를 하지 못한 것으로 봄이 상당하다.
 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 재항고인의 상소권회복청구를 배척하였는바, 이는 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조, 형사소송법 제345조를 위반하여 판단을 그르친 것이다.
 3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 권순일

[1] 피고인 주소지에 피고인이 거주하지 아니한다는 이유로 구속영장이 여러 차례에 걸쳐 집행불능되어 반환된 것을 소송촉진 등에 관한 특례법상 ‘송달불능보고서의 접수’로 볼 수 있는지 여부(소극) 및 ‘소재탐지불능보고서의 접수’를 위 특례법상 ‘송달불능보고서의 접수’로 볼 수 있는지 여부(적극)
[2] 피고인이 소송 계속 중인 사실을 알면서도 법원에 거주지 변경 신고를 하지 않았으나, 잘못된 공시송달에 터 잡아 피고인의 진술 없이 공판이 진행되고 피고인이 출석하지 않은 기일에 판결이 선고된 경우, 피고인은 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 상소제기기간을 준수하지 못한 것인지 여부(적극)

[1] 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조와 같은 법 시행규칙 제19조 제1항에 의하면, 피고인의 소재를 확인하기 위하여 필요한 조치를 취하였음에도 불구하고 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때로부터 6월이 경과하도록 피고인의 소재가 확인되지 아니한 때에 비로소 공시송달의 방법에 의하도록 하고 있는데, 피고인 주소지에 피고인이 거주하지 아니한다는 이유로 구속영장이 여러 차례에 걸쳐 집행불능되어 반환된 바 있었다고 하더라도 이를 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 ‘송달불능보고서의 접수’로 볼 수는 없다. 반면에 소재탐지불능보고서의 경우는 경찰관이 직접 송달 주소를 방문하여 거주자나 인근 주민 등에 대한 탐문 등의 방법으로 피고인의 소재 여부를 확인하므로 송달불능보고서보다 더 정확하게 피고인의 소재 여부를 확인할 수 있기 때문에 송달불능보고서와 동일한 기능을 한다고 볼 수 있으므로 소재탐지불능보고서의 접수는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 ‘송달불능보고서의 접수’로 볼 수 있다.
[2] 피고인이 소송이 계속 중인 사실을 알면서도 법원에 거주지 변경 신고를 하지 않았다 하더라도, 잘못된 공시송달에 터 잡아 피고인의 진술 없이 공판이 진행되고 피고인이 출석하지 않은 기일에 판결이 선고된 이상, 피고인은 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 상소제기기간 내에 상소를 하지 못한 것으로 봄이 타당하다.