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원인무효에의한소유권보존등기말소등 (민사, 부산지방법원)
공포일: 2006.12.26 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【변론종결】2006. 11. 21.
【주 문】
1. 원고의 피고들에 대한 청구를 각 기각한다.
2. 소송비용은 모두 원고가 부담한다.

【청구취지】(1) 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)이피고 4 주식회사의 소유임을 확인한다. (2) 이 사건 부동산에 관하여 ①피고 1 주식회사는 창원지방법원 창녕등기소 2004. 5. 21. 접수 제9580호로 마친 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하고, ②피고 2는 같은 등기소 2004. 6. 28. 접수 제12196호로 마친 근저당권설정등기 및 2006. 1. 18. 접수 제899호로 마친 임의경매개시결정등기의 각 말소등기절차를 이행하고, ③피고 3은 2분의 1 지분에 관하여 같은 등기소 2006. 3. 7. 접수 제3561호로 마친 소유권이전청구권가등기 및 2006. 4. 17. 접수 제6408호로 마친 소유권이전청구권가등기의 각 말소등기절차를 이행하고, ④피고 4 주식회사는 원고에게 1994. 8. 23. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
【이 유】1. 기초사실
 가. 이 사건 부동산이 위치한 경남 창녕군 남지읍 남지리 293-1 외 2필지 지상 아파트 신축사업은, 애초 상록건설 주식회사가 사업시행자로서 이를 시행하다가 1992. 7. 7.경 주식회사 남지건설로, 1993. 10. 30.경피고 4 주식회사로 각 사업시행자가 변경되었다.
 나. 그런데,피고 4 주식회사 또한 사업을 제대로 진행하지 못하여 공사가 중단된 채 장기간 방치되다가,피고 1 주식회사가 2001. 4. 14.경피고 4 주식회사로부터 위 아파트 신축사업과 관련한 자산 및 부채 등을 양수하고 2001. 8. 28.경 사업시행자 변경승인을 받아 공사를 재개하여 2005. 3. 16. 사용승인을 받고 위 아파트 신축사업을 완료하였다.
 다. 이 사건 부동산은 사용승인을 받기 전인 2004. 5. 21. 가압류등기의 촉탁으로 인하여피고 1 주식회사 앞으로 소유권보존등기가 마쳐졌고, 2004. 6. 28. 창원지방법원 창녕등기소 접수 제12196호로 근저당권자피고 2인 근저당권설정등기가, 2006. 1. 18. 같은 등기소 접수 제899호로 마친 채권자피고 2인 임의경매개시결정등기가, 2006. 3. 7. 같은 등기소 접수 제3561호로 가등기권자피고 3,소외 4(이상 각 2분의 1 지분에 관하여)인 소유권이전청구권가등기가, 2006. 4. 17. 같은 등기소 접수 제6408호로 가등기권자피고 3인 위 소유권이전청구권소외 4 지분 전부이전등기가 각 마쳐졌다.
 라. 한편, 원고는 위 상록건설 주식회사 등을 거쳐피고 4 주식회사의 이사 및 주주로서 위 아파트 신축사업 초창기부터 계속하여 위 사업에 직접 관여하였고, 현재도피고 4 주식회사의 이사 및 주주이다.
 [인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑2 내지 7, 9, 10호증, 을1 내지 4, 16 내지 19호증의 각 기재, 변론 전체의 취지]
2. 원고의 주장 및 판단
 가. 원고의 주장
 원고는, 자신이 1994. 8. 23.피고 4 주식회사로부터 이 사건 부동산을 74,880,000원에 분양받았고, 당시 이 사건 부동산은 그 신축공사가 완료된 상태여서 보존등기와 상관없이피고 4 주식회사가 이를 원시취득하였다고 주장하면서, 이를 전제로 청구취지 기재와 같이 피고들에 대하여 이 사건 청구를 한다.
 나. 판단
 (1) 살피건대, 위 1.항의 사실관계에서 나타난 이 사건 부동산 등 위 아파트 신축사업의 진행 경위 등에 비추어피고 4 주식회사가 이 사건 부동산을 원시취득하였다고 볼 아무런 증거가 없고, 원고가 1994. 8. 23.피고 4 주식회사로부터 이 사건 부동산을 분양받았는지에 관하여 보더라도, 을1호증, 을7호증의 1 내지 11, 을20호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사실, 즉 ①피고 1 주식회사가 2001. 4. 14.피고 4 주식회사와 사이에 자산 및 부채 등 양도양수계약을 체결하면서 인계받은 아파트 분양현황에 의하면 이 사건 부동산은 미분양 상태로서 일반에 분양되거나 담보 등으로 제공된바 없는 사실, ② 원고가 1993. 10. 10. 직접 작성하고 1998. 10. 10. 재차 확인 서명한 분양대금 불입현황표상으로도 이 사건 부동산은 미분양 상태로 기재되어 있는 사실, ③ 원고가 그 주장의 분양대금을 납입하였다고 볼 객관적인 금융자료가 없는 점 등 여러 사정을 종합적으로 고려해 볼 때, 믿기 어려운 갑1호증의 기재와 갑11, 12호증의 각 일부 기재 외에 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이에 관한 위 주장은 모두 이유 없다.
 (2) 따라서 원고가피고 4 주식회사로부터 이 사건 부동산을 분양받았다거나피고 4 주식회사가 이 사건 부동산을 원시취득하였음을 전제로 한 이 사건 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 모두 이유 없다.
3. 결론 
 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.
[별지 목록 생략]

판사 김정중
제2차납세의무지정취소 (세무, 대법원)
공포일: 2006.12.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 동대문세무서장
【원심판결】 서울고법 2005. 6. 15. 선고 2004누22178 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 가. 원심은, 원고가구 국세기본법(1998. 12. 28. 법률 제5579호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 전 국세기본법’이라 한다) 제39조 제2항 소정의 과점주주로서 태천건설 주식회사(이하 ‘태천건설’이라고 한다)의 발행주식총액의 100분의 49에 해당하는 주식에 관한 권리는 실질적으로 행사하였다고 볼 수 있으나 그 이상의 주식에 관한 권리를 행사하였다고 볼 증거가 없으므로 원고는개정 전 국세기본법 제39조 제1항 제2호 (가)목 소정의 제2차 납세의무자에 해당되지 아니한다는 이유로 피고가 원고를 제2차 납세의무자로 지정하고 행한 이 사건 각 부과처분은 위법하다고 판단하였다.
 나. 그러나조세법령이 개정되면서 그 부칙에서 개정조문과 관련하여 별도의 경과규정을 두지 아니한 경우에는 납세의무가 성립한 당시에 시행되는 법령을 적용하여야 할 것이고, 한편 제2차 납세의무가 성립하기 위하여는 주된 납세의무자의 체납 등 그 요건에 해당하는 사실이 발생하여야 하는 것이므로, 그 성립시기는 적어도 ‘주된 납세의무의 납부기한’이 경과한 이후라고 할 것이다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2003두13083 판결 참조).
 이러한 법리와 원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하면, 원고의 이 사건 제2차 납세의무는 태천건설의 1997, 1998년도 1, 2기분 부가가치세 및 1998 사업연도 귀속 법인세에 대한 것으로서 그 제2차 납세의무의 성립시기는 적어도 주된 납세의무자인 태천건설의 체납사실이 발생한 이후라고 할 것인데, 태천건설의 위 각 부가가치세 및 법인세 납세의무의 납부기한은 피고가 각 해당 납세고지서에서 지정한 납기일인 2000. 1. 30.이라고 할 것이므로, 원고의 이 사건 제2차 납세의무는 위 개정 전 국세기본법 이후 개정된 국세기본법(1998. 12. 28. 법률 제5579호로 개정되어 1999. 1. 1.부터 시행된 것, 이하 ‘개정 국세기본법’이라 한다)의 시행일인 1999. 1. 1. 이후에 성립한 것이고,개정 국세기본법은 제39조 제1항 제2호의 개정규정에 대한 별도의 경과규정을 두지 않고 있으므로, 결국 원고의 이 사건 제2차 납세의무의 성립 및 범위 등에 관하여는 그 납세의무가 성립된 당시에 시행되는 법령인 개정 국세기본법이 적용된다고 할 것이다.
 다. 나아가 원고가개정 국세기본법 제39조 제1항 제2호 (가)목의 과점주주에 해당하는지 여부에 관하여 살피건대, 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고는 이 사건 부가가치세 및 법인세의 각 납세의무 성립일 현재 태천건설의 발행주식총수의 100분의 49에 해당하는 주식을 소유하고 있으면서 1997. 3. 19.부터 2004. 3. 10.까지 태천건설의 대표이사로 법인등기부상 등재되어 있는 자이고, 원고의 남편인소외 1은 동생들인소외 2,3 명의로 되어 있는 나머지 주식들(1998. 12. 31. 당시 합계 100분의 51)의 실제 소유자로서 태천건설의 공사 수주 및 시공을 담당하는 등 태천건설의 경영을 사실상 지배하고 있었던 자인 사실을 알 수 있는바, 사정이 그러하다면 원고는 이 사건 부가가치세 및 법인세의 납세의무 성립일 현재 특수관계인인 남편소외 1과 더불어 위 회사의 발행주식총수의 100분의 51 이상의 주식에 관한 권리를 실질적으로 행사하는 자로서 원고 혼자서 실질적으로 권리를 행사하는 주식의 비율이 100분의 51에 미달되는 것과는 상관없이개정 국세기본법 제39조 제1항 제2호 (가)목 소정의 제2차 납세의무자에 해당한다고 할 것이다. 다만, 원고의 이 사건 제2차 납세의무는개정 국세기본법 제39조 제1항 단서에 따라 원고의 소유주식 비율에 따른 금액을 한도로 제한된다고 할 것이다.
 라. 그럼에도, 개정 전 국세기본법이 적용됨을 전제로 원고가 태천건설의 체납액에 관한 제2차 납세의무자에 해당되지 아니한다고 판단한 원심판결에는 그 법령적용의 잘못과 제2차 납세의무자에 관한 법리 오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 2. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하여 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2006.12.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 엠비씨프로덕션 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 정광진외 1인)
【피고, 상고인】 영등포세무서장
【원심판결】 서울고법 2004. 12. 24. 선고 2003누21796 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여 
부가가치세법 제16조 제1항에 의하면, 납세의무자로 등록한 사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 때에는 이를 공급받는 자에게 세금계산서를 교부하여야 하는바, 여기서 ‘용역을 공급받는 자’라 함은 계약상 또는 법률상의 원인에 의하여 역무 등을 제공받는 자를 의미하므로, 계약상 원인에 의하여 ‘용역을 공급받는 자’가 누구인가를 결정함에 있어서는 당해 용역공급의 원인이 되는 계약의 당사자 및 그 내용, 위 용역의 공급은 누구를 위하여 이루어지는 것이며 그 대가의 지급관계는 어떠한지 등 제반 사정을 고려하여야 할 것이다.
 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고가 문화방송의 의뢰를 받아 제작하는 프로그램에 미술센터가 제공한 미술용역은 미술센터와 문화방송 사이에 체결된 미술용역공급계약에 따라 문화방송을 위하여 제공된 것이고, 원고와 미술센터 사이에는 이에 관한 아무런 계약관계가 존재하지 아니하며, 나아가 위 미술용역비 중 고정비는 특정프로그램과 관련짓기 어려운 비용으로서 문화방송이 방송하는 프로그램을 위하여 미술센터가 지출한 경비에 대한 보전의 성격이 강한 것인데, 1998 사업연도부터는 문화방송, 원고와 미술센터 등 당사자들의 합의에 의하여 위 고정비를 문화방송이 미술센터에게 직접 지급하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 이 사건 미술용역을 공급받는 자는 위 용역공급계약의 당사자인 문화방송이고, 원고는 단지 위 미술용역을 사실상 수령하는 자에 불과하다고 할 것이며, 또한 원고가 문화방송으로부터 위 미술용역비 중 고정비를 받아 다시 미술센터에 지급하던 것을 문화방송이 직접 미술센터에 지급하는 방식으로 변경한 것이 조세부담을 회피하기 위한 가장행위로서 무효라거나 부당행위계산 부인의 대상이 된다고 인정할 자료도 없으므로, 위 고정비에 상당한 금액이 원고의 법인세 신고에 있어서 익금에 산입되어야 할 금액이라거나 원고가 이에 관한 부가가치세를 납부할 의무가 있다고 할 수는 없다. 
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 부가가치세법상 용역을 제공받는 자 또는 세금계산서에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 2. 상고이유 제2점에 대하여 
법인세법 제52조 제1항의 규정에 의하면, 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 특수관계자와의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 부당행위계산 부인의 대상이 되는 것이며,법인세법 시행령 제88조 제1항 제6호는 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우의 하나로서 ‘용역을 시가보다 낮은 요율로 제공한 경우’를 들고 있다.
 원심판결 이유와 기록에 비추어 살펴보면, 문화방송이 1996년경 작성한 ‘본사·MBC 프로덕션 간 거래기준·절차’(이하 ‘이 사건 거래기준’이라 한다)상의 ‘제작관리비 5%’란 원고가 문화방송에 제출하는 견적가격을 산정하는 일응의 기준이 됨에 불과한 것이고, 원고와 문화방송 간의 계약금액은 위 견적가격을 기초로 상호 협의와 조정을 거쳐 결정되며 계약금액은 통상 견적금액보다 적은 금액으로 결정되는 사실, 미술비는 ‘미술센터로부터 제공받은 용역에 대한 대가’로서의 성격이 강하기 때문에 원고는 이를 문화방송으로부터 지급받아 그대로 미술센터에 지급하여 온 사실, 문화방송은 이 사건 거래기준이 작성되기 전인 1995년도부터 원고에게 프로그램 제작비 중 미술비에 대하여는 이익금을 지급하지 아니하겠다고 통보하였고, 이후 1999년도까지 원고는 문화방송에게 미술비에 대한 이익금을 청구하지 아니하였으며, 문화방송도 원고에게 이를 지급하지 아니한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 이 사건 거래기준상의 제작관리비에 관한 규정을 근거로 원고가 문화방송에게 미술비에 대한 5%의 이익금을 청구할 권리가 있다고 보기는 어렵고, 나아가 원고와 문화방송 사이에서는 미술비에 관하여 이익금을 청구하지도, 지급하지도 아니하기로 하는 묵시적인 합의가 성립하였다고 할 것이며, 또한 원고가 문화방송으로부터 의뢰를 받아 제작한 프로그램의 제작비 중 미술비에 대하여 별도의 이익금을 청구하지 아니하였다고 하여서 원고가 제공하는 용역인 위 프로그램제작 용역 자체를 시가보다 낮은 요율로 제공한 것이라고 단정할 수도 없는 것이므로, 원고가 문화방송에게 미술비에 대한 이익금을 청구하지 아니한 것이 용역을 시가보다 낮은 요율로 제공한 경우로서 부당행위계산에 해당한다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 부당행위계산 부인에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담(주심) 박일환

[1]부가가치세법 제16조 제1항의 세금계산서 교부대상인 ‘용역을 공급받는 자’의 의미 및 판단 기준
[2] 방송프로그램 제작사가 방송사의 의뢰로 프로그램을 제작하는 과정에서 미술센터가 프로그램을 위해 제공한 미술용역은 미술센터와 방송사 사이에 체결된 미술용역공급계약에 따라 방송사를 위하여 제공된 것일뿐 위 제작사와 미술센터 사이에 아무런 계약관계가 없는 점 등에 비추어, 위 미술용역을 공급받는 자는 방송사이고 위 제작사는 위 미술용역을 사실상 수령하는 자에 불과하다고 본 사례
공직선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2006.12.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 노규동
【원심판결】 부산고법 2006. 11. 1. 선고 2006노599 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유에 대하여 본다.
 1. 원심은, 그 채용증거들에 의하여 피고인이 배우자인공소외 1, 직계비속인공소외 2, 선거사무원인공소외 3 등과 함께 모양과 색상이 동일한 학사모자와 학사가운을 착용하여 선거운동을 한 사실을 인정한 다음, 이와 같은 피고인의 행위는공직선거법 제105조 제2항 본문에 의해 금지되는 선거운동의 방법일 뿐, 같은 항 단서에 의해 허용되는 경우에는 해당하지 않는다고 판단하였다.
공직선거법 제105조 제1항은 “누구든지 선거운동을 위하여 2인(후보자와 함께 있는 경우에는 후보자를 포함하여 5인)을 초과하여 무리를 지어 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 수 없다. 다만,제2호의 행위를 하는 경우에는 후보자와 그 배우자(배우자 대신 후보자가 그의 직계존·비속 중에서 신고한 1인을 포함한다), 선거사무장, 선거연락소장, 선거사무원 및 회계책임자는 그 수에 산입하지 아니한다.”고,같은 조 제2항은 “누구든지 모양과 색상이 동일한 모자나 옷을 착용하거나 그 밖의 표지물을 휴대하여 선거운동을 할 수 없다. 다만, 제1항 각 호 외의 부분 단서에 규정된 자가 모양과 색상이 동일한 모자나 티셔츠를 착용하는 경우에는 그러하지 아니하다.”고 각 규정하고 있는바, 기록상 피고인이 그 직계비속인공소외 2에 대하여공직선거법 제105조 제1항 단서의 규정에 따라 신고를 하였다고 볼 만한 자료가 없을 뿐만 아니라, 위 각 규정의 문언상 후보자의 직계존·비속은 배우자 대신 선거운동에 참여한 경우에 한하여 무리의 수에 산입하지 않거나 예외적으로 모양과 색상이 동일한 모자나 티셔츠를 착용하여 선거운동을 할 수 있음이 명백하고, 한편 피고인 등이 착용한 학사가운이공직선거법 제105조 제2항 단서에서 말하는 “티셔츠”에 해당한다고 볼 수는 없으므로, 결국 피고인이 그 배우자 및 직계비속 등과 함께 모양과 색상이 동일한 학사모자와 학사가운을 착용하여 선거운동을 한 행위가공직선거법 제105조 제2항 단서에 의해 허용되는 선거운동 방법에 해당한다고 볼 수는 없다.
 같은 취지에서 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은공직선거법 제105조 제2항의 해석·적용에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 기록에 의하면, 피고인은 제1심이 유죄로 인정한 판시 탈법방법에 의한 문서배부에 관한 공직선거법 위반 범죄사실에 대하여 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다는 점을 항소이유로 내세운 바 없음을 알 수 있으므로, 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정한 원심판결에 대하여 법리오해의 위법이 있다는 점을 상고이유로 삼을 수는 없을 뿐만 아니라, 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 충분히 수긍할 수 있으므로, 이를 탓하는 상고이유의 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다.
 3. 피고인에 대하여 벌금형이 선고되었으므로, 원심의 형량이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

공직선거 후보자가 그 배우자 및 직계비속 등과 함께 모양과 색상이 동일한 학사모자와 학사가운을 착용하고 선거운동을 한 행위가공직선거법 제105조 제2항 단서에 의해 허용되는 선거운동 방법에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례
사기 (형사, 대법원)
공포일: 2006.12.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김정수
【원심판결】 서울중앙지법 2006. 10. 10. 선고 2006노828 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다.

【이 유】상고이유에 대하여 본다.
 1.형사소송법 제314조에서 말하는 “공판기일에 진술을 요할 자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없을 때”라 함은 단순히 소환장이 주소불명 등으로 송달불능된 것만으로는 부족하고, 송달불능이 되어 소재탐지촉탁까지 하여 소재수사를 하였음에도 불구하고, 그 소재를 확인할 수 없어 출석하지 아니한 경우에 비로소 이에 해당한다고 할 것이며(대법원 1985. 2. 26. 선고 84도1697 판결,1996. 5. 14. 선고 96도575 판결 등 참조),증인의 주소지가 아닌 곳으로 소환장을 보내 송달불능이 되자 그 곳을 중심으로 소재탐지를 한 끝에 소재탐지불능 회보를 받은 경우에는 이에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 1979. 12. 11. 선고 79도1002 판결 참조).
 기록에 의하면, 제1심은 검사가 신청한공소외 1을 증인으로 채택하여 동인의 주소(부산 해운대구 좌동 대림1차아파트(동번호 생략)동(호번호 생략)호, 이하 ‘종전 주소’라고 한다)로 소환을 하였으나 송달불능되었고, 그 후 검사가 보정한 주소(부산 해운대구 반여동(상세지번 생략))와 종전 주소로 다시 소환을 한 결과 보정된 주소로는 송달불능되었으나, 종전 주소로의 송달은공소외 1의 처인공소외 2가 증인소환장을 수령함으로써 송달이 된 사실, 다만 그 송달장소는 종전 주소가 아닌 “부산 해운대구 좌동 롯데아파트(동번호 생략)동(호번호 생략)호”인 사실, 그럼에도 불구하고 제1심은 이후 위 송달장소가 아닌 보정된 주소로만 계속 소환을 하여 모두 송달불능되었고, 소재탐지도 보정된 주소로만 한 결과 소재탐지불능 회보를 받자 검사는 제9회 공판기일에서공소외 1에 대한 증인신청을 철회하였음을 알 수 있다.
 또한, 원심은 다시공소외 1을 증인으로 채택하여 검사가 새로 보정한 주소로 2회에 걸쳐 소환을 하였으나, 수취인 불명으로 모두 송달불능이 되자 직권으로 증인 채택을 취소하였음을 알 수 있고, 달리 소재탐지촉탁을 하는 등 소재수사를 한 흔적을 찾아볼 수 없다.
 사정이 이러하다면공소외 1에 대한 피의자신문조서는 그 증거능력이 없다고 할 것임에도, 원심이 이를 유죄의 증거로 삼은 것은 잘못이라 할 것이다.
 2. 그러나 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 채용한 나머지 증거들만으로도 피고인의 판시 범행은 유죄로 인정하기에 충분하므로, 위와 같은 원심의 잘못은 판결 결과에는 아무런 영향이 없다.
 결국, 원심판결에 채증법칙 위배나 전문증거에 관한 법리오해 등의 위법이 있다는 취지의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

[1]형사소송법 제314조에서 말하는 ‘공판기일에 진술을 요할 자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없을 때’의 의미
[2] 증인의 주소지가 아닌 곳으로 소환장을 보내 송달불능이 되고 그곳을 중심으로 소재탐지를 하여 불능 회보를 받은 경우형사소송법 제314조에서 정한 원진술자가 공판정에서 진술할 수 없는 때에 해당하는지 여부(소극)
제3자이의 (민사, 창원지방법원)
공포일: 2006.12.22 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 농림수산업자 신용보증기금 관리기관 농업협동조합중앙회외 1(소송대리인 법무법인 미래로 담당변호사 김상군)
【제1심판결】 창원지방법원 2006. 4. 13. 선고 2005가단26089 판결
【변론종결】2006. 11. 17.
【주 문】
1. 원고들의 항소를 기각한다. 
2. 항소비용은 원고들이 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 별지 제1목록 기재 부동산 중소외인 지분 4분의 1 및 별지 제2목록 기재 부동산 중소외인 지분 2분의 1에 관하여, 피고 농림수산업자 신용보증기금 관리기관 농업협동조합중앙회가소외인에 대한창원지방법원 함안군법원 2003카단472호 집행력 있는 가압류결정정본에 기하여 2003. 9. 29. 한 가압류집행,소외인에 대한창원지방법원 2004카단2170호 집행력 있는 가압류결정정본에 기하여 2004. 2. 23. 한 가압류집행,소외인에 대한창원지방법원 2004타경52404호 집행력 있는 강제경매개시결정정본에 기하여 2004. 12. 27. 한 강제경매집행과, 피고 군북농업협동조합이소외인에 대한창원지방법원 함안군법원 2004카단87호 집행력 있는 가압류결정정본에 기하여 2004. 2. 23. 한 가압류집행을 각 불허한다.
【이 유】1. 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용하기로 한다.
2. 그렇다면 제1심 판결은 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 생략]

판사 고경우(재판장) 송중호 배정현
재물손괴 (형사, 대법원)
공포일: 2006.12.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 청와 담당변호사 이정학외 1인
【원심판결】 광주지법 2006. 9. 20. 선고 2006노747 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 

【이 유】상고이유를 판단한다. 
 1. 상고이유 제1점에 대하여재물손괴죄에 있어서 손괴라 함은 물질적인 파괴행위로 인하여 물건을 본래의 목적에 공할 수 없는 상태로 만드는 경우뿐만 아니라 일시적으로 그 물건의 구체적 역할을 할 수 없는 상태로 만드는 것도 효용을 해하는 경우에 해당한다(대법원 1982. 7. 13. 선고 82도1057 판결 참조).
 위 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 피고인의 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 법리오해 또는 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 2. 상고이유 제2점에 대하여 
 원심이 적법하게 인정한 사실관계 아래에서는 피고인의 피해자에 대한 점유배제 청구권을 보존할 수 있는 법적인 절차가 없다거나 그 방법에 의하여 그 청구권을 보존할 수 없는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 피고인의 행위를 자구행위라고 할 수 없고, 또한 피고인의 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위나 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 정당방위에 해당한다고 볼 수도 없다(대법원 1970. 7. 21. 선고 70도996 판결 참조).
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)
상표법위반·저작권법위반·부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2006.12.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사 및 피고인
【원심판결】 의정부지법 2005. 5. 12. 선고 2004노611 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다.

【이 유】1. 검사의 상고이유를 판단한다. 
캐릭터가 상품화되어구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2004. 1. 20. 법률 제7095호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 (가)목에 규정된 국내에 널리 인식된 타인의 상품임을 표시한 표지가 되기 위해서는 캐릭터 자체가 국내에 널리 알려져 있는 것만으로는 부족하고, 그 캐릭터에 대한 상품화 사업이 이루어지고 이에 대한 지속적인 선전, 광고 및 품질관리 등으로 그 캐릭터가 이를 상품화할 수 있는 권리를 가진 자의 상품표지이거나 위 상품화권자와 그로부터 상품화 계약에 따라 캐릭터사용허락을 받은 사용권자 및 재사용권자 등 그 캐릭터에 관한 상품화 사업을 영위하는 집단(group)의 상품표지로서 수요자들에게 널리 인식되어 있을 것을 요한다(대법원 1996. 9. 6. 선고 96도139 판결,2005. 4. 29. 선고 2005도70 판결 등 참조).
 원심이 이와 같은 취지에서 그 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 ‘햄토리’ 캐릭터가 2001. 7.경은 물론 2001. 12.경에도 상품화사업을 영위하는 집단의 상품표지로서 수요자들에게 널리 인식되었다고 단정하기에 부족하다고 본 다음, 피고인들에 대한 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 위반의 점에 관한 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였음은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 부정경쟁행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 피고인들의 상고이유를 판단한다.
 가. 상표법 위반의 점에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 유죄로 판단하고상표법 제93조,제97조에 의하여 피고인들 모두에 대하여 형을 정하였음은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 없다.
 나. 저작권법 위반의 점에 대하여
 저작권법 위반의 점에 관한 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다.
 피고인들에 대한 이 부분 공소는 피해자(저작재산권자)의 고소가 있어야 논할 사건이고, 그 공소사실에는 이 사건 애니메이션 ‘원피스’에 등장하는 캐릭터에 대한 저작재산권자가 일본국 도에이애니메이션 주식회사(이하 ‘도에이’라 한다)로 기재되어 있는데, 도에이가 고소를 제기하였다는 자료는 기록에 나타나 있지 않다. 다만, 수사기록에는 대원씨앤에이홀딩스 주식회사(이하 ‘대원’이라 한다)가 고소하였다는 자료가 있으나, 대원은 이 사건 ‘원피스’ 애니메이션 및 캐릭터에 대하여 도에이와 사이에 국내 상품화 계약을 체결한 자로서,저작권법 제42조 제1항에 의해 저작물의 이용을 허락받은 자에 해당할 수는 있다고 하더라도 저작재산권자로 볼 수는 없으므로 저작재산권침해에 관하여 독자적으로 고소할 수 있는 권한이 있다고 할 수 없다. 또한, 기록을 살펴보아도 대원이 도에이로부터 대리하여 고소할 수 있는 권한을 수여받았음을 증명할 수 있는 자료 역시 찾아볼 수 없다.
 사정이 이러함에도 불구하고, 원심은 고소권자에 의한 적법한 고소가 있었는지에 대하여 상세히 살펴보지 아니한 채 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 이는 친고죄에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 3. 결 론
 따라서 검사의 상고이유의 주장 및 상표법 위반의 점에 대한 피고인들의 상고이유의 주장은 이유 없으나 저작권법 위반의 점에 대하여는 직권 파기사유가 존재하는바, 원심판결은 피고인들에 대하여 상표법 위반죄와 저작권법 위반죄를형법 제37조 전단의 경합범으로 인정하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분 전부가 파기될 수밖에 없다. 그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄 부분을 파기하여 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 검사의 상고는 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환

[1] 캐릭터가 상품화되어구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (가)목에 규정된 국내에 널리 인식된 타인의 상품임을 표시한 표지가 되기 위한 요건
[2] 저작재산권자와 사이에 국내 상품화 계약을 체결한 사람은 저작재산권침해행위에 대하여 독자적으로 고소할 수 있는 권한이 없어 고소권자에 의한 적법한 고소가 없다고 한 사례
권리범위확인(실) (특허, 대법원)
공포일: 2006.12.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변리사 박경완) 
【피고, 상고인】 피고 주식회사 (소송대리인 특허법인 맥 담당변리사 홍재일 외 4인) 
【원심판결】 특허법원 2006. 7. 7. 선고 2005허11087 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다. 
 1. 등록실용신안의 권리범위 내지 보호범위는 실용신안등록 청구범위에 기재된 사항에 의하여 정하여야 할 것이되, 거기에 기재된 문언의 의미내용을 해석함에 있어서는 문언의 일반적인 의미내용을 기초로 하면서도 고안의 상세한 설명의 기재 및 도면 등을 참작하여 객관적·합리적으로 하여야 하고, 실용신안등록 청구범위에 기재된 문언으로부터 기술적 구성의 구체적 내용을 알 수 없는 경우에는 명세서의 다른 기재 및 도면을 보충하여 그 문언이 표현하고자 하는 기술적 구성을 확정하여 등록실용신안의 권리범위 내지 보호범위를 정하여야 한다( 대법원 1998. 4. 10. 선고 96후1040 판결, 2003. 5. 16. 선고 2001후3262 판결 등 참조). 
 2. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 등록고안(등록번호 생략)의 실용신안등록 청구범위 제1항에는 ‘탄성스프링’의 설치와 관련하여 그 실용신안등록 청구범위에 ‘연결부재에 삽입 구비되어 있어….’라고 기재되어 있고, ‘삽입’의 사전적 내지 보통의 의미는 ‘틈이나 구멍 사이에 다른 물체를 끼워 넣음’이라 할 것인데, 문리적으로는 ‘탄성스프링’이 연결부재 내부에 삽입되는 것으로 이해될 여지도 있으나 외주(外周)에 끼워 넣는 것에 대하여도 삽입이라는 표현이 사용되기도 하므로, 그 실용신안등록 청구범위에 기재된 문언의 기재 내용만으로는 이 사건 등록고안의 ‘탄성스프링’이 연결부재 내부에 삽입·구비되는 것인지, 연결부재 외주에 삽입·구비되는 것인지, 아니면 양자를 포괄하는 것인지 그 의미가 명확하지 않으며, 명세서의 설명 및 도면에는 ‘탄성스프링’을 연결부재의 외주에 삽입 설치하는 구성을 개시하고 있을 뿐 연결부재 내부에 ‘탄성스프링’이 삽입 구비될 수 있다는 기재를 찾아 볼 수 없고, 이 사건 등록고안의 ‘탄성스프링’은 연결부재 상단과 슬라이딩부재 사이 또는 슬라이딩부재와 고정판 사이에서 압축·팽창을 하여 슬라이딩부재가 연결부재의 외부에서 승·하강을 가능하도록 하는 것인데, 만약 ‘탄성스프링’이 연결부재 내부에 삽입 구비되는 경우에는 ‘탄성스프링’은 연결부재 상단과 연결부재 외부에 있는 슬라이딩부재 사이 또는 슬라이딩부재와 고정판 사이에서 압축·팽창을 제대로 할 수 없어 별도의 추가적인 구성이 없이는 그 실시가 불가능하여 고안의 목적을 달성할 수 없고, 명세서의 어디에도 그러한 추가적인 구성에 대한 기재 내지 암시가 없으므로 이 사건 등록고안의 ‘탄성스프링’은 연결부재의 외주에 삽입 구비되는 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 ‘탄성스프링’이 연결부재 내부에 삽입 구비되는 확인대상고안은 이 사건 등록고안과는 그 구성이 다르다고 할 것이다.
 원심판결의 이유 설시에 다소 적절치 않은 점은 있으나, 확인대상고안이 이 사건 등록고안의 구성을 그대로 또는 균등영역에서 이용하는 관계에 있지 않다고 본 결론은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 판결 결과에 영향을 미친 실용신안등록 청구범위의 해석 또는 이용관계에 관한 심리미진, 법리오해, 판례위반 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

[1] 등록실용신안의 권리범위 내지 보호범위의 확정 방법
[2] 등록실용신안의 청구항에는 탄성스프링의 설치와 관련하여 ‘연결부재에 삽입 구비되어 있어’라고 기재되어 있으나, 명세서의 설명 및 도면을 보충하면 위 탄성스프링은 연결부재의 외주(外周)에 삽입 구비되는 것으로 보아야 한다고 한 사례
부당이득금반환등 (민사, 대법원)
공포일: 2006.12.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 창원지법 2006. 7. 13. 선고 2006나2234 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유에 대하여 본다.
 1.일반적으로 타인의 토지를 법률상 권원 없이 점유·사용함으로 인하여 수익자가 얻는 이득은 특별한 사정이 없는 한 그 토지의 임료 상당액이라 할 것이고(대법원 1994. 6. 28. 선고 93다51539 판결 참조),구체적인 점유·사용의 일환으로 수익자가 토지에 나무를 식재한 후 이를 처분하였다고 하더라도 그 처분대금 중에는 수익자의 노력과 비용이 포함되어 있을 뿐만 아니라, 이를 제외한 나머지 대금 상당액이 임료 상당의 부당이득과 서로 별개의 이득이라고 보기는 어렵다고 할 것이므로, 수익자가 임료 상당액과는 별도로 그 처분대금을 부당이득으로 반환해야 하는 것은 아니라고 할 것이다.
 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결은 그 이유 설시에 있어 적절치 않은 점은 있으나, 원심이 이 사건 토지의 임료 상당액과는 별도로 피고가 이 사건 토지에 식재한 두충나무 수피의 판매대금 또한 부당이득으로 반환할 의무가 있다는 원고의 주장을 배척한 조치는 그 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고의 강박 및 부당제소로 인한 불법행위를 원인으로 한 원고의 청구를 모두 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소한 원고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

타인의 토지를 법률상 권원 없이 점유ㆍ사용한 수익자가 그 토지에 나무를 식재한 후 이를 처분한 경우, 임료 상당액과는 별도로 그 처분대금을 부당이득으로 반환해야 하는지 여부(소극)
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 2006.12.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울중앙지법 2006. 6. 29. 선고 2006나1090 판결
【주 문】
원심판결 중 일실수입 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 원심의 판단
 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 원고가 이 사건 2002. 11. 13.자 교통사고로 인하여 경추부 추간판탈출증으로 2005. 6. 25.까지 11.5%, 요추부 염좌로 2006. 6. 25.까지 7.2%의 각 노동능력을 상실한 사실을 인정하면서도, 원고에게 남는 후유증의 정도가 비교적 경미하고, 교통사고 이후 현재까지도 급여, 승진에 있어서 불이익한 취급을 받지 아니하였으며, 달리 이 사건 후유증으로 인하여 장래 얻는 수입이 감소될 것이라거나 교통사고 전후를 통하여 수입에 변동이 없는 것이 원고가 노동능력 저하에 따른 수입의 감소를 극복하기 위하여 사고 이후 특별한 노력을 하였기 때문이라는 점에 관한 입증이 없는 이상, 원고가 후유장애로 인한 일실수입 상당의 손해를 입었다고 볼 수는 없다고 판단하였다.
 2. 당심의 판단 
타인의 불법행위로 인하여 상해를 입은 피해자에게 신체장애가 생긴 경우에 그 피해자는 그 신체장애 정도에 상응하는 가동능력을 상실했다고 봄이 경험칙에 합치되고, 교통사고의 피해자가 사고로 인한 상해의 후유증으로 노동능력의 일부를 상실하게 됨으로 말미암아 입게 된 일실이익 손해를 피해자의 노동능력상실률을 인정·평가하는 방법에 의하여 산정할 경우, 그 노동능력상실률은 피해자의 연령, 교육 정도, 종전에 종사하였던 직업의 성질 및 경력과 기능의 숙련 정도, 신체적 기능의 장애 정도와 유사한 직종이나 다른 직종으로서의 전업 가능성 및 그 확률, 기타 사회적, 경제적인 조건 등을 모두 참작하여 경험칙에 따라 정하여지는 수익상실률이어야 하는 것이므로, 법원이 피해자의 노동능력상실률을 정당하게 인정·평가하였다면, 피해자가 사고로 인한 상해로 인한 후유증에도 불구하고 사실심의 변론종결시까지 종전과 같은 직장에서 계속 근무하고 있다 하더라도, 당해 직장이 피해자의 잔존 가동능력의 정상적 한계에 알맞은 것이었다는 사정까지 나타나지 않는 한, 피해자가 신체적인 기능의 장애로 인하여 아무런 재산상 손해도 입지 않았다고 단정할 수는 없다 할 것이다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16874 판결,1996. 4. 26. 선고 96다1078 판결 등 참조).
 그런데도 이와 견해를 달리하여 원고의 노동능력상실률을 인정ㆍ평가하면서도 원고의 일실수입의 청구를 그 판시와 같은 이유로 배척한 원심판결에는 노동능력상실률에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이어서, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결 중 일실수입 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

[1] 교통사고 피해자의 일실이익을 노동능력상실률 인정·평가 방법으로 산정할 경우, 피해자가 종전 직장에서 계속 근무하고 있다는 사정만으로 재산상 손해가 없다고 단정할 수 있는지 여부(한정 소극)
[2] 교통사고 피해자의 노동능력상실률을 인정ㆍ평가하면서도, 후유증 정도가 비교적 경미하고, 교통사고 이후 급여, 승진에 있어 불이익한 취급을 받지 아니하였으며, 달리 후유증으로 인하여 장래 수입이 감소할 것이라거나 교통사고 전후를 통하여 수입에 변동이 없는 것이 피해자가 노동능력 저하에 따른 수입의 감소를 극복하기 위하여 사고 이후 특별한 노력을 하였기 때문이라는 점에 관한 증명이 없다는 이유로 피해자의 일실수입 청구를 배척한 원심판결을 파기한 사례
등기명의인표시변경등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 2006.12.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 광주지법 2004. 6. 25. 선고 2002나1297 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 피고1 외 5인의 상고이유 제1점에 대하여
 기록에 의하면, 원고가 패소확정판결을 받은 이전 소송은 이 사건 임야에 대하여 마쳐진 소유권보존등기가 원인 없는 무효의 등기임을 이유로 한 소유권보존등기말소 청구소송이었고, 이 사건 소송은 위 소유권보존등기가 유효함을 전제로 다만 그 등기명의인에 관한 표시경정등기가 무효라는 이유로 등기명의인 표시경정등기의 말소를 구하는 것이어서 양소는 말소대상과 말소원인을 전혀 달리하는 것으로 그 소송물이 다르다 할 것이므로 이전 소송의 패소확정판결의 기판력은 이 사건 소송에 미치지 않는다.
 같은 취지에서 원심이 위 피고들의 본안전 항변을 배척한 것은 옳고, 거기에 주장과 같은 기판력에 관한 법리오해의 위법이 없다. 상고이유에서 지적한 판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 상고이유 주장은 이유 없다.
 2. 피고1 외 5인의 상고이유 제2점 및 피고7 공사의 상고이유에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지에 관하여는 임야소유권이전등기에 관한 특별조치법에 따라 임야대장상의 소유명의가 중흥리에 살았던 원고로 변경된 후 이에 터잡아 이 사건 소유권보존등기가 마쳐진 것으로 이 사건 토지에 관한 소유권보존등기의 등기명의자는 원고라 할 것이므로 이 사건 토지는 원고의 소유로 추정된다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법을 찾아볼 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환

선행 소송은 소유권보존등기가 원인 없는 무효의 등기임을 이유로 소유권보존등기의 말소를 구하는 소송이고, 후행 소송은 위 소유권보존등기가 유효함을 전제로 그 등기명의인에 관한 표시경정등기가 무효라는 이유로 등기명의인 표시경정등기의 말소를 구하는 소송인 경우, 선행 소송의 패소확정판결의 기판력이 후행 소송에 미치지 않는다고 한 사례
등록세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2006.12.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 동문건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 동명 담당변호사 조창기외 2인)
【피고, 상고인】 서울특별시 양천구청장 (소송대리인 변호사 고승덕)
【원심판결】 서울고법 2005. 5. 19. 선고 2004누12218 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
구 지방세법(2002. 12. 30. 법률 제6842호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방세법’이라 한다) 제138조 제1항 제3호는 대도시 내에서의 지점의 설치 이후의 부동산등기에 대하여는 등록세를 중과하도록 규정하고,지방세법 시행령 제102조 제2항은 지점설치 이후의 부동산등기라 함은 지점설치 이후 5년 이내에 취득하는 업무용·비업무용 또는 사업용·비사업용을 불문한 일체의 부동산등기를 말한다고 규정하는 한편,구 지방세법 시행규칙(2005. 2. 1. 행정자치부령 제266호로 개정되기 전의 것) 제55조의2 본문은 지점인 사업소 또는 사업장을 정의하면서 “법인세법·부가가치세법 또는 소득세법의 규정에 의하여 등록된 사업장(법인세법·부가가치세법 또는 소득세법의 규정에 의한 비과세 또는 과세면제대상 사업장을 포함한다)으로서 인적·물적 설비를 갖추고 계속하여 사무 또는 사업이 행하여지는 장소를 말한다.”고 규정하고 있는바, 위 규정에 의하면 등록세 중과대상인 ‘지점의 설치 이후의 부동산등기’에 있어서의 지점에 해당하기 위하여는 실질적 요건으로서 인적·물적 설비를 갖추고 계속하여 사무 또는 사업이 행하여지는 장소이어야 하는 외에 형식적 요건으로서 위 세법 규정에 의한 사업자등록을 마친 사업장이어야 한다(대법원 1997. 11. 28. 선고 96누10539 판결 참조).
 같은 취지에서 원심이, 원고가 이 사건 서울지점을 개설한 후 이 사건 건물 및 대지를 취득하였으나 위 서울지점이 사업자등록을 마쳤다고 볼 증거가 없다는 이유로 서울지점이 ‘지점의 설치 이후의 부동산등기’에 있어서의 지점에 해당하지 아니하고, 따라서 이 사건 건물 및 대지에 관한 등기는 등록세 중과대상이 아니라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 등록세 중과대상의 요건으로서의 지점에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 원고가 1999. 1. 5. 서울지점을 설치한 이후에도 2003. 3. 7.까지 본점 소재지였던 부천시 오정구 원종동 372 3층 2호를 임차하고, 2002. 9.분까지 그에 대한 임대료를 지급하여 왔으며, 부천시 오정구 원종동 372를 사업장으로 하여 각종 부가가치세, 법인세, 근로소득세 등을 납부하여 온 사실을 인정한 다음, 서울지점의 면적이 본점의 면적보다 넓고, 서울지점 설치 무렵 이 사건 건물이 신축 중에 있어 업무의 상당 부분이 서울지점에서 수행되었을 것으로 보인다는 사정만으로는 원고의 본점이 1999. 1. 5. 서울지점 소재지로 전입되었다고 단정하기에 부족하다고 판단하였는바, 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반이나구 지방세법 제138조 제1항 제3호의 ‘본점의 전입’의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
구 지방세법 제138조 제1항 제3호는 ‘대도시 내로의 법인의 본점ㆍ주사무소ㆍ지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기’를 등록세 중과세 대상의 하나로 규정하고,지방세법 시행령 제102조 제2항은 ‘대도시 내로의 법인의 본점ㆍ주사무소ㆍ지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기’라 함은 당해 법인 또는 지점 등이 그 설립ㆍ설치ㆍ전입 이전에 취득하는 일체의 부동산등기를 말한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 일체의 부동산등기라 함은 법인 또는 지점 등이 그 설립ㆍ설치ㆍ전입과 관련하여 그 이전에 취득하는 부동산의 등기를 뜻하므로, 반드시 그 부동산의 전부가 법인 또는 지점 등의 업무에 사용되어야 하는 것은 아니라 하더라도 그 설립ㆍ설치ㆍ전입과 아무런 관련 없이 취득한 부동산의 등기는 포함되지 않는다(대법원 2001. 4. 10. 선고 99두1618 판결,2006. 9. 8. 선고 2005두4205 판결 등 참조).
 원심이 적법하게 확정한 사실 및 기록에 의하면, 원고는 부동산 임대용으로 서울 양천구 신정동 소재 이 사건 건물을 취득하고, 주택건축을 위한 부지로 같은 구 목동 소재 이 사건 대지를 취득하였을 뿐만 아니라, 그 이후 원고의 본점 또한 이 사건 건물이나 대지가 아닌 서울 영등포구 여의도동 44-27 소재 건물로 전입한 사실을 알 수 있는바, 이러한 사정과 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 건물 및 대지의 등기와 원고의 본점 전입 사이에 관련성이 있다고 볼 수는 없다.
 같은 취지에서 원심이 이 사건 건물과 대지에 관한 등기가구 지방세법 제138조 제1항 제3호 소정의 등록세 중과세 대상인 본점 전입에 따른 부동산등기에 해당하지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 등록세 중과세 요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

[1]구 지방세법 제138조 제1항 제3호에 정한 등록세 중과대상인 ‘지점의 설치 이후의 부동산등기’에서 지점의 의미
[2] 구 지방세법상에서 등록세 중과대상으로 삼고 있는 ‘대도시 내로의 법인의 본점·지점 등의 설치에 따른 부동산등기’에 해당하려면 부동산 취득과 지점 등 설치의 관련성이 요구되는지 여부(적극)
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2006.12.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 동대문세무서장
【원심판결】 서울고법 2005. 1. 12. 선고 2004누3795 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다.
법인이 그 자산을 양도하고도 그 양도대금을 장부에 기재하지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 기장되지 않은 양도대금 상당액이 사외로 유출된 것으로 보아야 하고, 사외로 유출된 것이 아니라고 볼 특별한 사정은 이를 주장하는 법인측이 입증하여야 한다(대법원 1993. 5. 14. 선고 93누630 판결,2002. 12. 6. 선고 2001두2560 판결 등 참조).
 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 제출된 증거만으로는 두이산업 주식회사(이하 ‘두이산업’이라 한다)가 장부기재를 누락한 이 사건 부동산의 양도대금으로 두이산업 발행의 이 사건 어음 또는 수표가 결제되었다거나 두이산업의 조흥은행에 대한 대출원리금이 상환되었다고 인정하기 어렵다고 보아, 이 사건 부동산 양도대금 누락분이 사외로 유출된 것이 아니라는 원고의 주장을 배척한 것은 타당하고, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희
보험약가인하처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2006.12.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 머크 주식회사 (소송대리인 변호사 이임수외 3인)
【피고, 상고인】 보건복지부장관 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 양삼승외 1인)
【원심판결】 서울고법 2005. 10. 28. 선고 2005누5941 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 가.어떠한 고시가 일반적·추상적 성격을 가질 때에는 법규명령 또는 행정규칙에 해당할 것이지만, 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계를 규율하는 성격을 가질 때에는 행정처분에 해당한다고 할 것이다(대법원 2003. 10. 9.자 2003무23 결정 참조).
 위 법리와 관계 법령을 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 고시는 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 국민건강보험가입자, 국민건강보험공단, 요양기관 등의 법률관계를 직접 규율하는 성격을 가진다고 할 것이므로, 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 것이다.
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위배 또는 고시의 처분성에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 나.행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 취소소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있고, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적ㆍ직접적ㆍ구체적 이익을 말한다(대법원 2004. 8. 16. 선고 2003두2175 판결,2006. 7. 28. 선고 2004두6716 판결 등 참조).
 위 법리와 관계 법령을 기록에 비추어 살펴보면, 원고는 자신이 제조·공급하는 이 사건 약제에 대하여 국민건강보험법령 등 약제상한금액고시의 근거 법령에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 향유한다고 할 것이고, 원고는 이 사건 고시로 인하여 이 사건 약제의 상한금액이 인하됨에 따라 위와 같이 근거 법령에 의하여 보호되는 법률상 이익을 침해당하였다고 할 것이므로, 이 사건 고시 중 이 사건 약제의 상한금액 인하 부분에 대하여 그 취소를 구할 원고적격이 있다고 할 것이다.
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위배, 당사자적격에 관한 법리오해의 위법이 없다. 
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 이유로 피고가 이 사건 고시로 이 사건 약제의 상한금액을 인하한 것은 관계 법령 및 신의료기술 등의 결정 및 조정기준 등의 내용과 취지에 비추어 허용될 수 없는 것으로서 사회통념상 현저하게 그 타당성을 잃었다 할 것이므로, 이 사건 고시 중 이 사건 약제에 대한 상한금액 인하 부분은 피고가 재량권을 일탈·남용하여 이루어진 것으로서 위법하다고 판단하였다.
 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위배, 재량권 일탈·남용 등에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
행정처분이 위법한 경우에는 이를 취소하는 것이 원칙이고, 예외적으로 그 위법한 처분을 취소·변경하는 것이 도리어 현저히 공공복리에 적합하지 아니하는 경우에는 그 취소를 허용하지 아니하는 사정판결을 할 수 있고, 이러한 사정판결에 관하여는 당사자의 명백한 주장이 없는 경우에도 기록에 나타난 여러 사정을 기초로 직권으로 판단할 수 있는 것이나, 그 요건인 현저히 공공복리에 적합하지 아니한지 여부는 위법한 행정처분을 취소·변경하여야 할 필요와 그 취소·변경으로 인하여 발생할 수 있는 공공복리에 반하는 사태 등을 비교·교량하여 판단하여야 할 것이다(대법원 1998. 5. 8. 선고 98두4061 판결,2001. 1. 19. 선고 99두9674 판결 등 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 고시 중 이 사건 약제의 상한금액 인하 부분이 취소된다고 하여 공공의 복리에 현저히 적합하지 아니한 결과를 초래한다고 볼 수 없다는 이유로 피고의 사정판결 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위배, 사정판결의 요건에 관한 법리오해의 위법이 없다. 
 4. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

[1] 고시가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하기 위한 요건
[2] 보건복지부 고시인 ‘약제급여·비급여 목록 및 급여 상한금액표’가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 한 사례 
[3] 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자가 당해 행정처분의 취소를 구할 수 있는 요건으로서 ‘법률상 보호되는 이익’의 의미 
[4] 약제를 제조·공급하는 제약회사가 보건복지부 고시인 ‘약제급여·비급여 목록 및 급여 상한금액표’ 중 약제의 상한금액 인하 부분에 대하여 그 취소를 구할 원고적격이 있다고 한 사례
[5] 법원이 직권으로 사정판결을 할 수 있는지 여부(적극) 및 사정판결을 하기 위한 요건인 현저히 공공복리에 적합하지 아니한지 여부의 판단 기준
관리외수입금 (민사, 대법원)
공포일: 2006.12.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 삼호가든 1, 2차 아파트입주자대표회의 (소송대리인 변호사 조헌수)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 한누리 담당변호사 김상원)
【원심판결】 서울중앙지법 2006. 7. 7. 선고 2005나23123 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 삼호가든 1, 2차 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다) 부녀회(이하 ‘이 사건 부녀회’라고 한다)는 회원들로부터 회비를 받지 않고, 이 사건 아파트 단지 내 게시판의 광고료, 일일장터 사용료, 수요장터 사용료, 에어로빅 등 주민건강사무실 임대료 등 아파트의 공유재산을 이용한 수익금으로 대부분 운영해 왔고, 이러한 수익금을 어린이나 노인 등을 위한 선물 구입비나 경로잔치 등의 행사 비용, 아파트 경비원들에 대한 장학금이나 생활비 보조, 불우이웃 돕기 등으로 사용해 왔으며, 이러한 사용 내역에 대해서는 매년 원고로부터 감사를 받아온 사실, 구 주택법(2003. 7. 25. 법률 6943호로 개정되기 전의 것) 제44조는 "시·도지사는 공동주택의 입주자 및 사용자의 보호와 주거생활의 질서유지를 위하여 대통령령이 정하는 바에 의하여 공동주택의 관리 또는 사용에 관하여 준거가 되는 공동주택관리규약 준칙을 정하여야 하고, 입주자 및 사용자는 위 관리규약 준칙을 참조하여 관리규약을 정한다."고 규정되어 있고, 이에 따라 서울시장은 "서울특별시 공동주택 표준관리규약"을 정한 다음 이 사건 아파트의 입주자 등에게 위 표준관리규약을 참조하여 2004. 5. 30.까지 종전의 관리규약을 주택법령에 적합하게 개정할 것을 요구한 사실, 위 표준관리규약 제23조는 "입주자 대표회의는 주택법의 관련 규정에 따라 ‘공동주택관리와 관련이 있는 부녀회 등 자생단체의 운영기준’을 그 구성원 과반수의 찬성으로 의결한다."고 규정하고 있는 사실, 이에 따라 이 사건 아파트의 입주자들은 2004. 5.경 공동주택 관리규약을 개정하면서 동일한 내용의 규정을 신설한 사실, 이에 따라 원고의 2004. 8. 13. 자 회의에서 의결된 "부녀회 운영기준"에서는 이 사건 부녀회가 그동안 관리·사용하여 오던 수익금은 그 효력발생일인 2004. 9. 1.부터는 원고가 관리하기로 된 사실, 이 사건 부녀회가 그 동안 수익금을 사용하고 남은 금액은 22,192,918원인데 이 사건 부녀회 회장인 피고의 개인 명의로 된 예금구좌에 입금되어 있는 사실을 인정한 다음, 피고는 원고에게 위 수익금 잔액 22,192,918원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
 그러나 원심이 이 사건 부녀회 회장인 피고 개인을 상대로 제기된 이 사건 소송에서 피고가 원고에게 위 수익금 잔액을 지급할 책임이 있다고 인정한 조치는 다음과 같은 점에 비추어 수긍하기 어렵다.
 기록에 의하면, 이 사건 부녀회는 1980년대 초경에 삼호가든 1, 2차 아파트에 거주하는 부녀를 회원으로 하여 입주자의 복지증진 및 지역사회 발전 등을 목적으로 하여 설립되었고(다만, 설립 당시 명칭은 ‘삼호가든아파트 새마을 부녀회’였다), 회칙이 마련되어 있어 임원으로 회장, 부회장, 감사, 이사, 명예회장, 고문을 두도록 되어 있는 사실, 이 사건 부녀회의 임원은 회장, 부회장, 감사, 총무이사, 재무이사, 이사 11명 등 16명인데, 이사 11명은 이 사건 아파트의 11개 동의 통장들이고, 회장·부회장·감사는 각 동 대표들이 참석한 총회에서 선출하도록 되어 있으며, 임원의 임기는 2년이고, 회장은 연임할 수 있는 사실, 이 사건 부녀회의 주요 업무는 16명의 임원이 월례회나 임시회를 개최하여 의사결정을 하여 온 사실을 인정할 수 있다.
 사정이 이와 같다면, 이 사건 부녀회는 법인 아닌 사단의 실체를 갖추고 있다고 할 것이어서 원고가 위 수익금의 지급을 청구할 상대는 피고가 아니라 이 사건 부녀회가 되어야 한다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 위 수익금이 이 사건 부녀회가 사업을 하고 남은 금원이라고 판단하면서도 특별한 이유 없이 그 회장인 피고 개인에게 그 지급을 명하고 있으니, 원심은 법인 아닌 사단에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 아니할 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

[1] 아파트 부녀회가 법인 아닌 사단의 실체를 갖추고 있다고 본 사례
[2] 법인 아닌 사단의 실체를 갖춘 아파트 부녀회의 수익금이 아파트 부녀회 회장의 개인 명의의 예금계좌에 입금되어 있는 경우, 위 수익금의 관리·사용권을 승계한 아파트입주자 대표회의가 수익금의 지급을 청구할 상대방(=아파트 부녀회)

[1] 아파트에 거주하는 부녀를 회원으로 하여 입주자의 복지증진 및 지역사회 발전 등을 목적으로 설립된 아파트 부녀회가 회칙과 임원을 두고서 주요 업무를 월례회나 임시회를 개최하여 의사결정하여 온 경우에 법인 아닌 사단의 실체를 갖추고 있다고 본 사례.
[2] 법인 아닌 사단의 실체를 갖춘 아파트 부녀회의 수익금이 아파트 부녀회 회장의 개인 명의의 예금계좌에 입금되어 있는 경우, 위 수익금의 관리·사용권을 승계한 아파트입주자 대표회의가 수익금의 지급을 청구할 상대방은 회장 개인이 아니라 아파트 부녀회이다.
명예퇴직수당지급대상자제외처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2006.12.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 서규영)
【피고, 피상고인】 법원행정처장
【원심판결】 서울고법 2004. 11. 26. 선고 2003누17162 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 병역법과 군인사법의 관련 조항에 의하면, 장교·준사관·부사관(이하 ‘장교 등’이라 한다)으로 임용되기 위하여 교육 중에 있는 신분인 무관후보생과 장교 등의 신분은 명확히 구분되고 무관후보생의 교육기간은 장교 등의 복무기간에 산입되거나 상호 통산되지 않는다. 한편, 군인연금법 제2조 본문은 군인연금법은 현역 또는 소집되어 군에 복무하는 군인에게 적용한다고 규정하고, 또 제16조는 군인연금법상 군인의 복무기간의 계산은 그 임용된 날이 속하는 달부터 기산하되(제1항), 부사관·준사관·장교의 복무기간은 상호 통산하고(제2항), 현역병 또는 지원에 의하지 아니하고 임용된 부사관의 복무기간은 본인이 원하는 바에 따라 제1항의 복무기간에 산입할 수 있으며(제5항), 퇴직한 군인·공무원 또는 사립학교교직원의 복무기간 또는 재직기간도 본인이 원하는 바에 따라 제1항의 복무기간에 통산할 수 있다(제6항)고 규정하고 있다.
 이러한 제반 규정을 종합하면, 군인연금법의 해석에 있어 교육과정에 있는 무관후보생을 위 법의 적용대상이 되는 제2조 소정의 "군에 ‘복무하는’ 군인"으로 보기는 어렵다 할 것이므로 그 교육기간은 군인연금법상 군인의 복무기간에 해당하지 않고, 명시적인 조항이 없는 이상 이를 장교 등의 복무기간에 산입하거나 통산할 수도 없다고 보아야 할 것이다. 따라서 구 군인연금법 시행규칙(1994. 9. 30. 국방부령 제449호로 개정되기 전의 것. 아래에서도 같다) 제10조 제3호(위 개정 후로는 제3조 제3항 제3호에 같은 내용이 규정되어 있다)가 무관후보생 교육기간을 군인연금법상 복무기간에서 공제하도록 한 것은 군인연금법의 취지를 확인한 것에 불과하다.
 원심이 같은 취지에서 구 군인연금법 시행규칙 제10조 제3호가 모법인 군인연금법에 위반되어 무효라거나 법률에 의하지 않고 권리를 제한함으로써 헌법 제37조 제2항에 위반된다는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법은 없다. 원고의 이 부분 상고이유는 받아들이지 않는다.
 2. 병역의무의 이행으로 인한 불이익한 처우를 금지한 헌법 제39조 제2항은 병역의무를 이행한 사람에게 보상조치를 취하거나 특혜를 부여할 의무를 국가에게 지우는 것이 아니라 법문 그대로 병역의무의 이행을 이유로 불이익한 처우를 하는 것을 금지하고 있을 뿐이므로(헌법재판소 1999. 12. 23. 선고 98헌바33 전원재판부 결정 참조), 군인연금법이나 구 군인연금법 시행규칙이 병역의무 이행을 위한 준비기간인 무관후보생 교육기간을 군인연금법상 복무기간에 포함시키지 않았다고 하여 위 조항에 위반된다고 볼 수 없다. 또, 사회보장과 사회복지 분야 특히 연금제도에 관한 입법에 있어서는 여러 가지 사회적·경제적 여건 등을 종합한 정책판단이 이루어져야 하는바 그와 같은 입법 과정에 있어서 입법자에게는 광범위한 입법 형성권이 인정되는 것이므로, 군인연금법이나 구 군인연금법 시행규칙이 현역병(지원에 의하지 아니하고 임용된 부사관 포함)과 무관후보생의 신분, 지위, 복무여건 등의 차이를 고려하여 무관후보생 교육기간에 대하여는 군인연금법상 복무기간에 산입시키는 조항을 따로 마련하지 않았다고 하더라도 이를 불합리하고 자의적인 차별을 금지한 헌법 제11조 제1항에 위반된다고 볼 수 없다.
 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법은 없다. 이 부분 원고의 상고이유 역시 받아들이지 않는다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

[1] 무관후보생의 교육기간이 군인연금법상 군인의 복무기간에 해당하는지 여부(소극) 및 명시적인 조항이 없이 이를 장교 등의 복무기간에 산입하거나 통산할 수 있는지 여부(소극)
[2] 군인연금법이나 구 군인연금법 시행규칙이 무관후보생 교육기간을 군인의 복무기간에 포함시키지 않고, 위 복무기간에 산입하는 조항을 따로 마련하지 않은 것이 헌법에 위반되는지 여부(소극)

[1] 병역법, 군인사법과 군인연금법의 관련 규정을 종합하면 군인연금법의 해석에 있어 교육과정에 있는 무관후보생을 군인연금법의 적용대상이 되는 제2조에서 정한 "군에 ‘복무하는’ 군인"으로 보기는 어려우므로 그 교육기간은 군인연금법상 군인의 복무기간에 해당하지 않고, 명시적인 조항이 없는 이상 이를 장교 등의 복무기간에 산입하거나 통산할 수도 없다고 보아야 한다. 따라서 구 군인연금법 시행규칙(1994. 9. 30. 국방부령 제449호로 전문 개정되기 전의 것) 제10조 제3호(위 개정 후로는 제3조 제3항 제3호에 같은 내용이 규정되어 있다)가 무관후보생 교육기간을 군인연금법상 복무기간에서 공제하도록 한 것은 군인연금법의 취지를 확인한 것에 불과하다.
[2] 병역의무의 이행으로 인한 불이익한 처우를 금지한 헌법 제39조 제2항은 병역의무를 이행한 사람에게 보상조치를 취하거나 특혜를 부여할 의무를 국가에게 지우는 것이 아니라 법문 그대로 병역의무의 이행을 이유로 불이익한 처우를 하는 것을 금지하고 있을 뿐이므로 군인연금법이나 구 군인연금법 시행규칙이 병역의무 이행을 위한 준비기간인 무관후보생 교육기간을 군인연금법상 복무기간에 포함시키지 않았다고 하여 위 조항에 위반된다고 볼 수 없다. 또, 사회보장과 사회복지 분야 특히 연금제도에 관한 입법에 있어서는 여러 가지 사회적·경제적 여건 등을 종합한 정책판단이 이루어져야 하는바 그와 같은 입법 과정에 있어서 입법자에게는 광범위한 입법 형성권이 인정되는 것이므로, 군인연금법이나 구 군인연금법 시행규칙(1994. 9. 30. 국방부령 제449호로 전문 개정되기 전의 것)이 현역병(지원에 의하지 아니하고 임용된 부사관 포함)과 무관후보생의 신분, 지위, 복무여건 등의 차이를 고려하여 무관후보생 교육기간에 대하여는 군인연금법상 복무기간에 산입하는 조항을 따로 마련하지 않았다고 하더라도 이를 불합리하고 자의적인 차별을 금지한 헌법 제11조 제1항에 위반된다고 볼 수 없다.
보증채무금 (민사, 대법원)
공포일: 2006.12.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 합병된 주식회사 한국주택은행의 소송수계인 주식회사 국민은행 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 김남근)
【피고, 상고인】 대한주택보증 주식회사 (소송대리인 법무법인 지산 담당변호사 박기웅외 4인)
【원심판결】 서울고법 2004. 2. 5. 선고 2003나21768 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점, 제2점, 제3점에 대하여
구 주택건설촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 제10조의4 제1항에서 ‘국민주택기금은 국민주택의 건설, 국민주택건설을 위한 대지조성사업 등의 용도 외로는 이를 운용할 수 없다.’고 규정하고 있는바, 이는 주택이 없는 국민의 주거생활의 안정을 도모하고 모든 주민의 주거수준의 향상을 기하기 위하여 주택의 건설·공급과 이를 위한 자금의 조달·운영 등에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 하는 위 법의 입법 목적(제1조)에 따라, 주택건설종합계획을 효율적으로 실시하기 위하여 필요한 자금을 확보하고 이를 원활히 공급하기 위하여 정부의 재원으로 조성하여 설치(제10조)한 국민주택기금을 이러한 설치 목적에 들어맞는 용도로 엄격히 제한하여 운용하려는 데 그 입법 취지를 두고 있다 할 것이므로, 위와 같은 국민주택기금 운용제한 규정은 강행규정으로서 이에 위반한 행위는 그 효력이 없다고 할 것이다.
 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 주식회사 한국주택은행(2001. 11. 1. 주식회사 국민은행과 합병하여 원고로 되었다, 이하 ‘원고’라고 한다)이 1998. 4. 30. 주식회사 동성종합건설(이하 ‘동성종합건설’이라고 한다)에 160억 원을 기업일반자금으로 대출(이하 ‘이 사건 대출’이라고 한다)하였는데, 같은 날 주택사업공제조합(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정된 주택건설촉진법 부칙 제5조, 제6조에 의하여 피고로 조직이 변경되고, 그 권리·의무가 피고에게 포괄승계되었다. 이하 ‘피고’라고 한다)이 동성종합건설의 원고에 대한 이 사건 대출금 채무를 보증한 사실, 한편 동성종합건설은 원고로부터 그 판시와 같은 액수의 국민주택기금에 대한 융자승인을 받았고, 이에 따라 원고가 이 사건 대출 당시 향후 기성고율에 따라 동성종합건설에 지급할 국민주택기금 융자금으로 합계 3,012,000,000원을 관리하고 있었던 사실, 원고는 이 사건 대출보증 전에 피고와 사이에 추후 동성종합건설에게 기성고율에 따른 국민주택기금 융자금을 지급하게 되면 원고의 이 사건 대출금반환채권과 동성종합건설의 국민주택기금 융자금채권을 대등액에서 상계 처리하겠다는 취지의 약정(이하 ‘이 사건 상계약정’이라 한다)을 한 사실 등을 인정한 후, 위와 같은 이 사건 상계약정은 국민주택기금을 그 용도 외로 사용하기로 하는 것으로서 구 주택건설촉진법 제10조의4 제1항에 위반되어 무효라고 판단하였는바, 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 또한, 동성종합건설에 대한 이 사건 대출금 중 상당 부분이 동성종합건설의 아파트 신축공사대금으로 지출되었을 가능성을 배제할 수 없다고 하더라도 위와 달리 볼 수 없다는 원심의 판단도 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같이 구 주택건설촉진법 제10조의4 제1항의 효력에 관한 법리를 오해하거나 그 해석·적용을 잘못하는 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제4점에 대하여
 법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 하나, 그 무효 부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다(민법 제137조).
 원심이 인정한 그 판시와 같은 사정을 위와 같은 법률행위의 일부무효에 관한 규정에 적용하여 살펴보면, 피고는 이 사건 상계약정이 없더라도 동성종합건설을 위한 이 사건 대출보증을 하였을 것으로 인정되므로 이 사건 상계약정이 무효라고 하여 이 사건 대출보증 부분까지 무효가 되는 것으로 볼 수 없다. 원심이 같은 취지에서 이에 관한 피고의 주장을 배척한 것은 그 이유 설시에 일부 부적절한 부분이 있으나 그 결론에 있어서 정당하다.
 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같이 법률행위의 일부무효에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 국민주택기금의 운용제한에 관한 규정인 구 주택건설촉진법 제10조의4 제1항이 강행규정인지 여부(적극)
[2] 금융기관의 건설회사에 대한 대출금반환채권과 건설회사의 금융기관에 대한 국민주택기금 융자금채권의 상계약정의 효력(무효)

[1] 구 주택건설촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정되기 전의 것) 제10조의4 제1항은 ‘국민주택기금은 국민주택의 건설, 국민주택건설을 위한 대지조성사업 등의 용도 외로는 이를 운용할 수 없다’고 규정하고 있는바, 이는 주택건설종합계획을 효율적으로 실시하기 위하여 필요한 자금을 확보하고 이를 원활히 공급하기 위하여 정부의 재원으로 조성하여 설치한 국민주택기금을 그 설치 목적에 들어맞는 용도로 엄격히 제한하여 운용하려는 데 그 입법 취지를 두고 있으므로, 국민주택기금 운용제한 규정은 강행규정으로서 이에 위반한 행위는 그 효력이 없다.
[2] 금융기관의 건설회사에 대한 대출금반환채권과 건설회사의 금융기관에 대한 국민주택기금 융자금채권의 상계약정은 국민주택기금을 그 용도 외로 사용하기로 하는 것으로서 구 주택건설촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정되기 전의 것) 제10조의4 제1항에 위반되어 무효이다.
시정명령처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2006.12.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국토지공사 (소송대리인 법무법인 해마루 담당변호사 지기룡외 3인)
【피고, 상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 변호사 김수옥)
【피고 보조참가인】 주식회사 금강주택
【원심판결】 서울고법 2004. 4. 8. 선고 2002누19284 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다.
독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제23조 제1항 제4호는 ‘자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위’를 불공정거래행위의 하나로 규정하고,같은 조 제2항에 따른법 시행령(2002. 3. 30. 대통령령 제17564호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표 1] 일반불공정거래행위의 유형 및 기준 제6호 (라)목은법 제23조 제1항 제4호에 해당하는 행위유형의 하나로 ‘불이익제공’을 들고 있는바, 불이익제공행위에 있어서 불이익에 해당하기 위하여는 그 행위의 내용이 상대방에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, (가)목 내지 (다)목이 정하는 구입강제, 이익제공강요, 판매목표강제 등과 동일시할 수 있을 정도로 일방 당사자가 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 그 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 준 것으로 인정되어야 하고, 또한 거래상 지위를 부당하게 이용하여 상대방에게 불이익을 준 행위인지 여부는 당해 행위의 의도와 목적, 효과와 영향 등과 같은 구체적 태양과 상품의 특성, 거래의 상황, 해당 사업자의 시장에서의 우월적 지위의 정도 및 상대방이 받게 되는 불이익의 내용과 정도 등에 비추어 볼 때 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부를 판단하여 결정하여야 한다(대법원 2006. 9. 8. 선고 2003두7859 판결 참조).
 원심은, 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 용인동백지구 공동주택지 C7-2 블록(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)을 공급하고 그에 대한 대금 36,612,170,000원을 미리 받기로 하여 2000. 9. 23. 소외 주식회사 금강주택(이하 ‘소외 회사’라 한다)과 체결한 선수협약(이하 ‘이 사건 선수협약’이라 한다)은, 그 체결 후 개발계획의 변경 등 원고가 책임질 수 없는 사정에 의해 토지이용계획상의 면적, 용적율, 세대수 등이 변경될 수 있음을 예정하고 있는 것이고 소외 회사 역시 이 점을 예지하고 이 사건 선수협약을 체결한 것이므로, 원고가 이 사건 선수협약 체결시 소외 회사로 하여금 용인동백지구 개발계획(변경)승인 및 실시계획승인 부과조건, 환경영향평가 협의내용 등을 수인·이행하도록 하고, 토지이용계획의 인·허가 협의과정에서 면적, 용적율, 세대수 등이 일부 변경될 경우 소외 회사가 이를 수인하도록 하는 내용의 특약을 한 것은 가변적인 선수협약의 특성상 부득이한 것이고, 나아가 이러한 수인의무의 범위에 대하여도 이 사건 선수협약의 조항과 해석에 의하여 합리적인 범위 내로 한정될 수 있는 것이므로 부당하게 불이익한 약정이라고 단정하기 어렵다고 하는 한편, 이 사건 토지의 면적이 49.2% 감소된 것은 환경영향평가 협의과정에서 이 사건 토지의 일부를 포함한 주변지역을 녹지공원으로 보존할 필요성이 제시되었기 때문이므로 이를 원고의 귀책사유라고 할 수 없는 점, 원고가 소외 회사에게 이 사건 선수협약 제10조 제2항 제3호에 의한 계약해제를 거절한 것은 위 선수협약의 정당한 해석에 터잡은 것인 점, 원고가 이 사건 토지의 면적 감소는 쌍방 귀책사유 없는 계약 이행불능의 경우에 해당한다는 이유로 소외 회사에 합의해제를 제안한 점 등을 종합하면, 원고가 이 사건 선수협약을 합의해제한 것이 자신의 거래상 지위를 남용하여 소외 회사에 부당한 수인의무를 부과한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 불이익제공행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

[1]구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제36조 제1항［별표 1］제6호 (라)목이 규정하는 불이익제공행위의 요건 및 판단 기준
[2] 한국토지공사가 공동주택지 공급과 관련하여 건설회사와 체결한 선수협약에 향후 개발계획승인, 환경영향평가 협의내용 등에 따라 면적ㆍ용적율 등이 변경되더라도 이를 수인한다는 조항을 부과한 것은 부당하게 불리한 약정이 아니고, 위와 같은 변경을 이유로 선수협약을 합의해제한 것이 거래상 지위를 부당하게 이용하여 상대방에게 불이익을 준 행위라고 볼 수 없다고 한 사례
손해배상(기) (민사, 부산지방법원)
공포일: 2006.12.21 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 나이스무역(소송대리인 법무법인 삼양 담당변호사 송대원)
【피고, 피항소인】 유피에스에스씨에스코리아 주식회사외 2(소송대리인 법무법인 세창 담당변호사 이광후외 2인)
【제1심판결】 부산지방법원 2006. 3. 27. 선고 2005가단42886 판결
【변론종결】2006. 11. 23.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 각자의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 피고 유피에스에스씨에스코리아 주식회사는 25,569,960원, 피고 한국허치슨터미널 주식회사, 피고 고려해운 주식회사는 피고 유피에스에스씨에스코리아 주식회사와 연대하여 위 금원 중 22,080,285원 및 각 이에 대하여 이 사건 소장부본 최후 송달 다음날부터 완제일까지 연 20%의 비율에 의한 금액을 지급하라.
【이 유】1. 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 그것과 같으므로민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 그렇다면, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이학수(재판장) 이상아 강부영
법인세경정거부처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2006.12.21 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 중부세무서장 (소송대리인 변호사 진행섭)
【제1심판결】 서울행정법원 2006. 6. 7. 선고 2005구합38048 판결
【변론종결】2006. 11. 30.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
피고가 2004. 12. 18. 원고에게 한 2003 사업연도 귀속 결손금 359,525,506,710원의 증액경정청구에 대한 거부처분을 취소한다.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유 제11쪽 제14행부터 제17행까지의 “피고의 이 사건 거부처분은 위법하고, 피고로서는 일단 이 사건 경정청구를 받아들인 후 2004사업연도 이후의 법인세를 계산할 때 자사주처분손실준비금이 실제로 적립된 경우에는 이를 실제로 손금이나 결손금, 이월결손금으로 인정하며, 그 준비금이 실제로 적립되지 않은 경우에만 이를 허용하지 않으면 된다.”를 “피고의 이 사건 거부처분은 위법하다.”로 수정하고, 제13쪽 제2행의 “증권거래법” 다음에 “(2004. 1. 29. 법률 제7114호로 개정되기 전의 것)”을 추가하는 것 이외에는 제1심 판결 이유란 제1, 2, 3항의 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김대휘(재판장) 강을환 윤인성
정보비공개결정처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2006.12.21 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 대한주택공사(소송대리인 법무법인 우현지산 담당변호사 박기웅외 3인)
【제1심판결】 서울행정법원 2006. 5. 18. 선고 2005구합40157 판결
【변론종결】2006. 11. 30.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2005. 11. 24. 원고에 대하여 별지 목록 기재 정보를 공개하지 않기로 한 처분을 취소한다.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 판결 이유는 제1심 판결의 이유란 제2의 다항 끝 부분에 아래와 같이 제(4)항으로 원고의 주장 및 판단을 추가하는 이외에는 그 이유란 제1, 2항의 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 “(4) 임대주택법에 따른 공개대상 정보로서 정보공개법이 적용되지 않는다는 주장에 관하여
 그 밖에 피고는, 이 사건 공공건설임대주택의 입주자 모집공고 당시임대주택법 시행규칙 제2조의3에 따라 입주자 모집공고 당시의 주택가격, 임대의무기간 및 분양전환시기, 분양전환가격의 산정기준, 분양전환 시 당해 임대주택에 대한 수선·보수의 범위를 공고하면서 세대당 택지비 및 건축비 총액을 공개하였고,정보공개법 제4조 제1항에 의하면 정보공개에 관하여 다른 법률에 특별한 규정을 두어 공개하여야 할 사항을 정하고 있는 경우에는 그 다른 법률에서 정하는 사항을 공개하는 것으로 족하고 또 다시 정보공개법에 의하여 정보공개를 청구할 수 없다고 규정하고 있으므로, 원고가 정보공개법을 근거로 별지 목록 기재 정보의 공개를 청구하는 것은 허용될 수는 없다고 주장한다.
 살피건대,정보공개법 제4조 제1항은 ‘정보의 공개에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에 정하는 바에 의한다.’고 규정하고 있는바, 공공기관이 보유·관리하는 정보에 대한 국민의 공개청구 및 공공기관의 공개의무에 관하여 필요한 사항을 정함으로서 국민의 알 권리를 보장하고 국정에 대한 국민의 참여와 국정운영의 투명성을 확보하고자 하는 정보공개법의 입법목적(정보공개법 제1조)에 비추어 볼 때 위 조항에서 말하는 ‘특별한 규정’이라 함은 정보공개청구권자, 공공기관의 공개의무의 범위 및 정보공개의 절차에 관한 규정으로서 정보공개법에 우선하여 적용될 필요성이 있는 규정을 의미하는 것이라고 보아야 할 것이다.
 피고가 들고 있는임대주택법 시행규칙 제2조의3은 공공건설임대주택의 입주자모집공고를 함에 있어서 공고에 포함시켜야할 사항을 규정한 것으로 공공건설임대주택 분양전환가격의 산정기준에 의하여 산정한 입주자모집공고 당시의 주택가격, 임대의무기간 및 분양전환시기, 분양전환가격의 산정기준, 분양전환시의 당해 임대주택에 대한 수선·보수의 범위, 주택임대차보호법에 의한 보증금의 회수에 관한 사항, 임대보증금에 대한 보증에 가입한 경우에는 보증기관, 보증금액, 보증범위, 보증기간, 보증료 및 보증료 부담주체 등을 그 내용으로 하고 있으며, 이와 같은 사항들은 임대주택의 입주를 희망하는 사람들의 공개청구가 없이도 당해 임대주택에 입주신청을 할 것인지 여부를 결정할 수 있도록 하기 위하여 사전에 공개가 요구되는 최소한의 정보를 규정하고 있는 것일 뿐이고, 국민의 정보공개청구시 공공기관이 공개의무를 부담하는 정보의 범위를 한정하여 그 밖의 정보를 비공개대상 또는 비밀유지의 대상으로 규정하고 있는 취지라거나 또는 임대주택의 분양전환과 관한 정보의 공개와 관련하여 정보공개법의 적용을 배제하고 배타적으로 적용되어야 하는 규정이라고 볼 수는 없다.
 따라서, 이와 다른 입장에서 이 사건 별지 목록 기재 정보의 공개에 관하여 정보공개법이 적용될 수 없다는 피고의 위 주장은 이유 없다.”
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 생략]

판사 김대휘(재판장) 강을환 윤인성
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 2006.12.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 콴코유동화전문 유한회사 (소송대리인 변호사 유중원)
【피고, 피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 피고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 황세현)
【원심판결】 서울고법 2004. 6. 2. 선고 2003나79941 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
보증계약의 성립을 인정하려면 당연히 그 전제로서 보증인의 보증의사가 있어야 하고, 이러한 보증의사의 존부는 당사자가 거래에 관여하게 된 동기와 경위, 그 관여 형식 및 내용, 당사자가 그 거래행위에 의하여 달성하려는 목적, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 할 당사자의 의사해석과 사실인정의 문제이지만, 보증은 이를 인정할 특별한 사정이 있을 경우 이루어지는 것이므로, 보증의사의 존재나 보증범위는 이를 엄격하게 제한하여 인정하여야 할 것이다(대법원 1998. 12. 8. 선고 98다39923 판결 참조). 한정근보증의 경우 피보증채무의 범위란에 특정한 종류의 거래계약을 한정적으로 열거하고 그 거래계약과 관련하여 발생하는 채무를 피보증채무로 하는 것이므로, 피보증채무의 범위란에 일정한 약정에 기한 채무가 기재되어 있는 경우에 특별한 사정이 없는 한 그 범위에 속하는 채무만을 피보증채무로 인정하여야 한다.
 원심판결 및 기록에 의하면, 망 소외 1이 이 사건 한정근보증을 할 당시에는 한정근보증서의 피보증채무의 범위란에 "1997. 1. 10. 자 지급보증거래약정서"라고 기재되어 있었는데 나중에 광주은행이 "1996. 12. 23. 자 수출거래약정서"를 기재하여 넣었고 이 점과 관련하여 망 소외 1에게 통지하여 그의 사전 동의나 사후 승낙을 받은 사실이 없다는 것인바, 위 1996. 12. 23. 자 수출거래약정과 위 1997. 1. 10. 자 지급보증거래약정이 서로 밀접하게 관련되어 있다고 하더라도, 이 사건 근보증서는 포괄근보증서가 아닌 한정근보증서로서 피보증채무가 구체적으로 기재되어야 하는데 망 소외 1이 위 근보증서를 작성하여 줄 당시에 피보증채무의 범위란에 이 사건 수출거래약정서를 기재하지 않았고, 나중에 광주은행에게 피보증채무의 범위를 보충할 권한이 있다는 점을 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없는 이상, 위 지급보증거래에 기한 채무만이 피보증채무의 범위에 속할 뿐이고, 여기에서 나아가 위 수출거래약정에 기한 채무는 피보증채무의 범위에 속한다고 볼 수 없다.
 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 한정근보증의 경우 피보증채무의 범위에 관한 법리오해나 경험칙, 채증법칙 위반, 심리미진 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

[1] 한정근보증서의 피보증채무 범위란에 일정한 약정에 기한 채무가 기재되어 있는 경우 한정근보증의 피보증채무의 범위
[2] 보증인이 한정근보증을 할 당시 보증서의 피보증채무 범위란에 ‘지급보증거래약정서’라고 기재되어 있었는데 나중에 채권자가 그 범위란에 ‘수출거래약정서’를 추가하여 기재한 경우, 지급보증거래에 기한 채무만이 위 한정근보증의 피보증채무라고 본 사례

[1] 보증의사의 존부는 당사자가 거래에 관여하게 된 동기와 경위, 그 관여 형식 및 내용, 당사자가 그 거래행위에 의하여 달성하려는 목적, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 할 당사자의 의사해석과 사실인정의 문제이지만, 보증은 이를 인정할 특별한 사정이 있을 경우 이루어지므로 보증의사의 존재나 보증범위는 이를 엄격하게 제한하여 인정하여야 하는바, 한정근보증의 경우 피보증채무의 범위란에 특정한 종류의 거래계약을 한정적으로 열거하고 그 거래계약과 관련하여 발생하는 채무를 피보증채무로 하는 것이므로, 피보증채무의 범위란에 일정한 약정에 기한 채무가 기재되어 있는 때에는 그 범위에 속하는 채무만을 피보증채무로 인정하여야 한다.
[2] 보증인이 한정근보증을 할 당시 보증서의 피보증채무 범위란에 ‘지급보증거래약정서’라고 기재되어 있었는데 나중에 채권자가 그 범위란에 ‘수출거래약정서’를 추가하여 기재한 경우, 지급보증거래약정과 수출거래약정이 서로 밀접하게 관련되어 있다고 하더라도, 근보증서가 포괄근보증서가 아닌 한정근보증서로서 채무자가 근보증서를 작성할 당시 피보증채무 범위란에 ‘수출거래약정서’를 기재하지 않았고, 채권자에게 피보증채무 범위를 보충할 권한이 있었다고 인정할 수 없다는 점 등을 이유로, ‘지급보증거래’에 기한 채무만이 위 한정근보증의 피보증채무라고 본 사례.
배임 (형사, 대법원)
공포일: 2006.12.21 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 수원지법 2006. 4. 17. 선고 2005노3264 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
일반적으로 배임죄의 고의는 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합하여 성립되는 것이며, 이와 같은 배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 등 참조).
 한편,대지 및 지상건물의 소유자가 대지를 매도하면서 잔대금 수령 후 일정 기간 내에 매수인을 위하여 그 지상건물을 스스로 철거하고 멸실등기절차를 해주기로 약정하였음에도 매수인으로부터 잔대금을 모두 수령한 뒤에 그 지상건물에 대하여 제3자 앞으로 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 마쳐주었다면, 그와 같은 매도인의 행위는 대지에 대한 매수인의 소유권행사에 지장을 초래케 하였다는 점에서 매수인 앞으로의 소유권이전등기임무에 위반되는 배임행위라고 할 것이지만(대법원 1983. 6. 14. 선고 81도2278 판결 참조),매도인이 지상건물을 철거하기로 약속한 기한까지 위 가등기를 말소하고 건물철거의무를 이행할 수 있을 것으로 믿었고 객관적으로도 그 이행이 가능하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 배임죄의 고의가 인정되지 않는다고 봄이 상당하다.
 이러한 법리에 비추어 이 사건 기록을 살펴보면, 피고인은 피해자들에게 이 사건 토지들을 매도하는 계약을 체결하기 전에 이미 그 지상 건물에 대하여공소외인 명의의 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기 신청을 법무사에게 의뢰하였는데, 위 건물이 건축물대장에 등재되어 있지 않았던 까닭에 가등기 신청절차가 피해자들과의 토지매매계약 체결일 후로 늦추어지게 된 점,공소외인은 위 가등기에 대하여 ‘자신이 위 건물에 대한 재산세 납세의무자로 등재되어 있었지만 건물이 등기되어 있다는 것은 몰랐는데, 피고인이 피고인 앞으로 이미 등기가 되어있다고 하면서 다른 채권자의 압류가 들어오지 않도록 가등기를 해야 한다고 해서 협조한 것’이라고 진술하고 있을 뿐만 아니라, 피고인과공소외인 사이에서는 피고인이 피해자들로부터 지급받을 토지매매대금으로공소외인에 대한 채무 2,000만 원을 변제하면 곧바로 가등기를 말소하고 건물을 철거하기로 하는 약정이 있었던 것으로 보이는 점, 위 토지매매계약서에 의하면 피고인은 피해자들로부터 지급받는 계약금 및 1, 2차 중도금 합계 25억 원으로 이 사건 토지들 중 일부에 대하여 진행 중인 임의경매의 신청을 취하시키고 거기에 설정된 근저당권설정등기 및 가압류등기를 말소해 주기로 하며, 3차 중도금 5억 원을 지급받은 후 잔금지급일 전에 그 지상건물을 철거하기로 약정하였는데, 위 가등기가 마쳐질 당시 피고인은 피해자들로부터 계약금 중 4,000만 원을 지급받았을 뿐 중도금을 현실적으로 지급받지 못한 상태였던 점(피해자들은 장차 경매신청채권자와의 사이에 신청취하에 관한 합의가 이루어지는 경우 채권자들에게 직접 지급하기 위하여 보관한다는 명목으로 나머지 계약금 3억 6,000만 원 및 1차 중도금 4억 원을 법무사에게 맡겨두었을 뿐이다) 등이 인정되고, 위와 같은 사정을 모두 종합해 보면 피고인에게는 위 건물에 대하여공소외인 명의로 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 마침으로써 이 사건 각 토지에 대한 피해자들 명의의 소유권이전등기에 협력할 임무를 위배한다는 인식 또는 위 가등기로 인하여 피해자들에게 재산상의 손해가 발생하거나 발생할 염려가 있고 피고인 또는공소외인이 재산상 이득을 얻는다는 인식이 있었다고 보기 어렵다.
 원심판결의 이유 설시에는 다소 적절치 아니한 부분이 있으나, 피고인의 행위가 배임죄에 해당하지 않는다고 판단하여 제1심판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고한 원심의 조치는 결과적으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙에 위배하거나 배임죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

[1] 배임죄의 고의와 그 증명 방법
[2] 지상건물을 철거해 주기로 약정한 대지매도인이 잔금 수령 후 철거약정기한 전에 그 건물에 관하여 타인 앞으로 가등기를 마쳐준 경우 배임죄의 성립 여부(원칙적 적극)