인천광역시동구주민자치센터설치및운영조례안재의결무효확인청구 (일반행정, 대법원)
공포일: 2000.11.10 / 시행일:

【원 고】 인천광역시 동구청장 (소송대리인 법무법인 부일 담당변호사 이병호 외 1인)
【피 고】 인천광역시 동구의회
【변론종결】 2000. 10. 27. 
【주 문】
피고가 2000. 5. 15. 인천광역시동구주민자치센터설치및운영조례안에 대하여 한 재의결은 효력이 없다. 소송비용을 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 1. 갑 제1 내지 8호증의 각 기재에 의하여, 원고가 주민자치단체설치와 주민자치위원회 운영의 근거를 마련하기 위하여 2000. 2. 10. 피고에게 '인천광역시동구주민자치센터설치및운영조례안'(이하 '이 사건 조례안'이라고 한다)에 대한 의결을 요구하였으나, 피고는 같은 달 25일 그 중 제7조 제1항과 제2항 및 제17조 제2항(이하 '이 사건 계쟁 조항'이라고 한다) 등을 수정 의결하였고, 그에 따라 원고가 인천광역시장의 지시에 의하여 같은 해 3월 18일 이 사건 계쟁 조항 등이 법령에 위반된 것이라는 이유로 그에 대한 재의결을 요구하였으나, 피고는 2000. 5. 15. 당초의 수정 의결과 같은 내용으로 재의결을 한 사실과 이 사건 계쟁 조항 중 ⑴ 제7조 제1항은 지역주민이 이용할 수 있도록 동사무소에 설치된 각종 문화·복지·편익시설과 프로그램을 총칭하는 주민자치센터의 운영을 관할 동장이 하되, 주민자치위원회의 사전 의결을 거치도록 규정하고, ⑵ 제7조 제2항은 위와 같은 주민자치센터의 운영을 동장이 민간에 위탁할 수 있는 것으로 규정하는 한편, ⑶ 제17조 제2항은 동장이 주민자치위원회 위원의 위촉을 원고에게 추천함에 있어 당해 지역 구의원과 사전 협의를 거치도록 규정하고 있음을 인정할 수 있다. 
 2. 이 사건 계쟁 조항의 법령위반 여부에 관하여 살피건대, 먼저 지방자치법(이하 '법'이라고 한다) 제107조와 영 제41조 및 제42조의 규정에 따르니, 지방자치단체는 그 소관 사무의 범위 내에서 필요한 경우에는 심의 등을 목적으로 자문기관을 조례로 설치할 수 있는 외에, 그 소관 사무의 일부를 독립하여 수행할 필요가 있을 경우에는 합의제 행정기관을 조례가 정하는 바에 의하여 설치할 수 있는바, 그러한 합의제 행정기관에는 그 의사와 판단을 결정하여 외부에 표시하는 권한을 가지는 합의제 행정관청뿐만 아니라 행정주체 내부에서 행정에 관한 의사 또는 판단을 결정할 수 있는 권한만을 가지는 의결기관도 포함되는 것이므로, 이 사건 조례안 제7조 제1항에서 그 소정의 주민자치위원회가 주민자치센터의 운영에 관하여 의결을 할 수 있는 것으로 규정하고 있는 것 자체는, 그러한 의결기관으로서의 주민자치위원회의 설치에 관하여 영 제41조에서 규정하고 있는 행정자치부 장관의 승인이 가능한 것인지의 여부는 별론으로 하고, 법 제159조 제3항에서 재의결의 효력 배제의 사유로 정하고 있는 법령 위반에 해당한다고 단정할 수 없다. 
 그러나 법 제95조 제1항은 지방자치단체의 장은 조례 등이 정하는 바에 의하여 그 권한에 속하는 사무의 일부를 그 하부행정기관에 위임할 수 있는 것으로 규정하고 있고 이 사건 조례안 제7조 제1항에서 주민자치센터를 관할 동장이 운영하도록 규정하고 있는 것은 이러한 위임 규정에 기한 것이라고 할 수 있겠으나, 동장이 주민자치센터의 운영을 다시 민간에 위탁하는 것은 그 수임사무의 재위탁에 해당하는 것이므로 그에 관하여는 별도의 법령상 근거가 필요하다고 할 것인데, 법 제95조 제3항은 소정 사무의 민간위탁은 지방자치단체의 장이 할 수 있는 것으로 규정하고 있을 뿐 동장과 같은 하부행정기관이 할 수 있는 것으로는 규정하고 있지 아니하고, 행정권한의위임및위탁에관한규정 제4조 역시 동장이 자치사무에 관한 수임권한을 재위임 또는 재위탁할 수 있는 근거가 될 수 없음은 그 규정 내용상 분명하며, 달리 동장이 그 수임권한을 재위임 또는 재위탁할 수 있도록 규정하고 있는 근거 법령이 없으므로, 이 사건 조례안 제7조 제2항에서 동장이 주민자치센터의 운영을 다시 민간에 위탁할 수 있는 것으로 규정하고 있는 것은 결국 법령상의 근거 없이 동장이 그 수임사무를 재위탁할 수 있는 것으로 규정하고 있는 것이어서 법령에 위반된 규정이라고 할 것이다. 
 또한 법상 지방자치단체의 집행기관과 지방의회는 서로 분립되어 제각각 그 고유권한을 행사하되 상호견제의 범위 내에서 상대방의 권한 행사에 대한 관여가 허용되는 것이므로, 집행기관의 고유권한에 속하는 인사권의 행사에 있어서도 지방의회는 견제의 범위 내에서 소극적·사후적으로 개입할 수 있을 뿐 사전에 적극적으로 개입하는 것은 허용되지 아니하고, 또 집행기관을 비판·감시·견제하기 위한 의결권·승인권·동의권 등의 권한도 법상 의결기관인 지방의회에 있는 것이지 의원 개인에게 있는 것이 아니므로(대법원 1994. 4. 26. 선고 93추175 판결, 1996. 5. 14. 선고 96추15 판결 등 참조), 이 사건 조례안 제17조 제2항에서 구청장이 주민자치위원회 위원을 위촉함에 있어 동장과 당해 지역 구의원 개인과의 사전 협의 절차가 필요한 것으로 규정함으로써 지방의회 의원 개인이 구청장의 고유권한인 인사권 행사에 사전 관여할 수 있도록 규정하고 있는 것 또한 법상 허용되지 아니하는 것이다. 
 따라서, 이 사건 계쟁 조항 중 제7조 제2항 및 제17조 제2항은 법령에 위반된 규정이라 할 것이고, 그 각 규정이 법령에 위반된 이상, 다른 규정이 법령에 위반되지 아니한다고 하더라도 이 사건 조례안에 대한 재의결은 그 효력을 모두 부정할 수밖에 없으므로(대법원 1992. 7. 18. 선고 92추31 판결 참조), 이 사건 조례안에 대한 재의결의 효력 배제를 구하는 원고의 이 사건 청구는 결국 정당하여 받아들인다. 
 3. 그러므로 이 사건 청구를 인용하고, 소송비용을 피고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문과 쓴 바와 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 이용우 이강국

[1] 지방자치법 제107조 소정의 '합의제 행정기관'의 범위 및 지역주민을 위하여 동사무소에 설치된 각종 편익시설과 프로그램을 총칭하는 주민자치센터의 운영에 관하여 주민자치위원회의 의결을 거치도록 한 조례안의 규정이 법령에 위반되는지 여부(소극)
[2] 동장이 주민자치센터의 운영을 다시 민간에 위탁할 수 있는 것으로 한 조례안의 규정이 법령에 위반되는지 여부(적극) 
[3] 구청장이 주민자치위원회 위원을 위촉함에 있어 동장과 당해 지역 구의원 개인과의 사전 협의 절차가 필요한 것으로 한 조례안의 규정이 법령에 위반되는지 여부(적극)
[4] 조례안의 일부가 위법한 경우, 그에 대한 재의결 전부의 효력이 부인되는지 여부(적극)

[1] 지방자치법 제107조와 같은법시행령 제41조 및 제42조의 규정에 따르니, 지방자치단체는 그 소관 사무의 범위 내에서 필요한 경우에는 심의 등을 목적으로 자문기관을 조례로 설치할 수 있는 외에, 그 소관 사무의 일부를 독립하여 수행할 필요가 있을 경우에는 합의제 행정기관을 조례가 정하는 바에 의하여 설치할 수 있는바, 그러한 합의제 행정기관에는 그 의사와 판단을 결정하여 외부에 표시하는 권한을 가지는 합의제 행정관청뿐만 아니라 행정주체 내부에서 행정에 관한 의사 또는 판단을 결정할 수 있는 권한만을 가지는 의결기관도 포함되는 것이므로, 지방의회가 재의결한 조례안에서 주민자치위원회가 지역주민이 이용할 수 있도록 동사무소에 설치된 각종 문화·복지·편익시설과 프로그램을 총칭하는 주민자치센터의 운영에 관하여 의결을 할 수 있는 것으로 규정하고 있는 것 자체는, 그러한 의결기관으로서의 주민자치위원회의 설치에 관하여 같은법시행령 제41조에서 규정하고 있는 행정자치부 장관의 승인이 가능한 것인지의 여부는 별론으로 하고, 같은 법 제159조 제3항에서 재의결의 효력 배제의 사유로 정하고 있는 법령 위반에 해당한다고 단정할 수 없다.
[2]동장이 주민자치센터의 운영을 다시 민간에 위탁하는 것은 그 수임사무의 재위탁에 해당하는 것이므로 그에 관하여는 별도의 법령상 근거가 필요하다고 할 것인데, 지방자치법 제95조 제3항은 소정 사무의 민간위탁은 지방자치단체의 장이 할 수 있는 것으로 규정하고 있을 뿐 동장과 같은 하부행정기관이 할 수 있는 것으로는 규정하고 있지 아니하고, 행정권한의위임및위탁에관한규정 제4조 역시 동장이 자치사무에 관한 수임권한을 재위임 또는 재위탁할 수 있는 근거가 될 수 없음은 그 규정 내용상 분명하며, 달리 동장이 그 수임권한을 재위임 또는 재위탁할 수 있도록 규정하고 있는 근거 법령이 없으므로, 지방의회가 재의결한 조례안에서 동장이 주민자치센터의 운영을 다시 민간에 위탁할 수 있는 것으로 규정하고 있는 것은 결국 법령상의 근거 없이 동장이 그 수임사무를 재위탁할 수 있는 것으로 규정하고 있는 것이어서 법령에 위반된 규정이다.
[3] 지방자치법상 지방자치단체의 집행기관과 지방의회는 서로 분립되어 제각각 그 고유권한을 행사하되 상호견제의 범위 내에서 상대방의 권한 행사에 대한 관여가 허용되는 것이므로, 집행기관의 고유권한에 속하는 인사권의 행사에 있어서도 지방의회는 견제의 범위 내에서 소극적·사후적으로 개입할 수 있을 뿐 사전에 적극적으로 개입하는 것은 허용되지 아니하고, 또 집행기관을 비판·감시·견제하기 위한 의결권·승인권·동의권 등의 권한도 지방자치법상 의결기관인 지방의회에 있는 것이지 의원 개인에게 있는 것이 아니므로, 지방의회가 재의결한 조례안에서 구청장이 주민자치위원회 위원을 위촉함에 있어 동장과 당해 지역 구의원 개인과의 사전 협의 절차가 필요한 것으로 규정함으로써 지방의회 의원 개인이 구청장의 고유권한인 인사권 행사에 사전 관여할 수 있도록 규정하고 있는 것 또한 지방자치법상 허용되지 아니하는 것이다.
[4] 조례안의 일부 규정이 법령에 위반된 이상, 다른 규정이 법령에 위반되지 아니한다고 하더라도 조례안에 대한 재의결은 그 효력을 모두 부정할 수밖에 없다.