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권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1989.03.28 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 주식회사 진우 외 1인 소송대리인 법무법인한미합동법률사무소 담당변호사 이태희 외 1인
【심판피청구인, 피상고인】 주식회사 삼화
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1987.11.30. 자, 1985항고심판(당) 제158호 심결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용은 심판청구인들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 1.동종의 상품에 사용되는 2개의 상표가 서로 유사한지 여부는 그 두 상표를 외관 칭호, 관념의 면에서 전체적, 이격적으로 관찰하여 보아 한가지 이상이 서로 유사하여 이것 때문에 상품의 출처에 대한 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있다고 인정된다면 그 두개의 상표는 서로 유사하다고 할 것인 바, 이 사건에서 심판청구인의(가)호 표장 "asics"과 심판피청구인의 등록상표 "TIGON" TIGON 타이건을 대비하여 보면 두 상표가 외관에 있어서는 서로 유사하다고 보기 어려운 점이 있으나 칭호에 있어서는 등록상표의 "TIGON"과 (가)호 표장의 요부중의 하나인 "TIGON" 부분이 완전히 동일하여 상표를 그 특징적인 부분만으로 간략하게 호칭하는 일이 많은 거래계에서는 (가)호 표장 또한 등록상표와 마찬가지로 "타이건"으로 약칭할 경우가 많을 것이어서 이 점에서 두개의 상표는 일반수요자로 하여금 상품출처의 오인, 혼동을 일으킬 정도로 서로 유사하다고 아니할 수 없다. 같은 취지의 원심결은 옳고, 여기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 2.어느 상표가 등록이 되면 비록 등록무효사유가 있다 하더라도 심판에 의하여 그 등록이 무효로 선언되어 확정되기까지는 등록상표로서의 권리를 그대로 보유한다고 할 것이므로(당원 1984.4.10.선고82후26 판결 참조) 이 사건 등록상표가 일본국 법인 (주)아식스의 상표 "TIGON" 또는 "asics TIGON"과의 관계에서 소론과 같은 위법사유가 있다 하더라도 원심결이 있을 때까지 그 등록이 심판에 의하여 무효로 선언되어 확정된 바 없었던 이상 그와 같은 사정이 이 사건에서 문제된 상표의 유사성 여부 판단에 어떠한 영향을 미칠 수는 없다.
 같은 취지에서 나온 원심결은 옳고 여기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 그리고 이 사건등록상표가 그후 심판에 의하여 무효로 확정되었다 하더라도 그 확정이 원심결 이후에 이루어진 이상 이를 적법한 상고이유로 내세울 수 없다. 논지 또한 이유 없다.
 3. 이리하여 심판청구인들의 이 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

가. 상표의 유사여부에 관한 판단기준
나. "asics"과 "TIGON"의 유사여부(적극)
 TIGON 타이건
다. 등록무효사유가 있는 등록상표의 효력
라. 등록상표의 권리범위를 확인한 원심결 후 그 상표등록의 무효가 확정된 경우와 상고이유

가. 동종의 상품에 사용되는 2개의 상표를 외관, 칭호, 관념의 면에서 전체적, 이격적으로 관찰하여 보아 한가지 이상이 서로 유사하여 이것 때문에 상품의 출처에 대한 오인, 혼동의 우려가 있으면 그 2개의 상표는 서로 유사하다.
나. 표장 "asics"과 등록상표 "TIGON" 를 대비하여 보면 두 상표가 외관에 있어서는 서로 유사하다고 보기 어려우나 칭호에 있어서는 등록상표의 "TI-GON"과 표장의 요부중의 하나인 "TIGON" 부분이 완전히 동일하여 상표를 그 특징적인 부분만으로 간략하게 호칭하는 일이 많은 거래계에서는 표장도 등록상표와 마찬가지로 "타이건"으로 약칭할 경우가 많을 것이므로 두 상표는 일반수요자로 하여금 상품출처의 오인, 혼동을 일으킬 정도로 서로 유사하다.
다. 어느 상표가 등록되면 비록 등록무효 사유가 있다 하더라도 심판에 의하여 그 등록이 무효로 선언되어 확정되기 까지는 등록상표로서의 권리를 그대로 보유한다.
라. 등록상표가 심판에 의하여 무효로 확정되더라도 그 확정이 등록상표의 권리범위를 확인한 원심결 후에 이루어지면 이를 적법한 상고이유로 내세울 수 없다.
교통사고처리특례법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1989.03.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이영구
【원심판결】서울형사지방법원 1988.7.7 선고 88노1425 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고,사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인 변호인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이8톤화물차 운전사로서 1987.2.16. 19:00경 위 차량을 운전하여 서울 성동구 성수2가 401 소재 강변도로를 영동대교 방면에서 성수대교 방면으로 시속 약 50킬로미터로 운행하게 되었는 바, 그곳은 사람들이 강변등을 산책하기 위해 통행이 예상되는 곳이고 특히 당시는 일몰 직후이어서 전방등의 시야가 좁았으므로 이러한 경우 운전업무에 종사하는 자로서는 각별히 전방 및 좌우를 잘 살피고 급정거할 수 있는 조치를 취하면서 안전하게 운전하여야 할 업무상의 주의의무가 있음에도 불구하고, 이를 게을리한 채 그대로 운전한 과실로 때마침 피고인차 진행방향 좌측에서 우측으로 횡단하던 피해자 한 창석을 뒤늦게 발견하고 급제동조치를 취했으나 미치지 못하여 피고인차 우측 앞밤바부분으로 위 피해자의 몸통을 충돌하여 땅에 넘어지게 함으로써 결국 뇌좌상 등으로 사망하였다고 인정한 1심판결을 정당하다 하여 그대로 유지하고 있다.
 2. 그러나 기록에 의하면, 위사고가 발생한 강변도로는 자동차 전용도로인 바, 도로교통법상 자동차전용도로는 자동차만이 다닐 수 있도록 설치된 도로로서 보행자 또는 자동차 외의 차마는 자동차전용도로로 통행하거나 횡단할 수 없도록 되어 있으므로(제2조 제2호 및제58조), 자동차전용도로를 운행하는 자동차의 운전자로서는 특별한 사정이 없는 한 자동차전용도로를 무단횡단하는 보행자가 나타날 경우를 미리 예상하여 급정거할 수 있도록 운전해야 할 주의의무는 없다.
 더구나 수사기록(특히 실황조사서 및 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서)에 의하면, 이 사건 사고장소인 자동차전용도로는 강변 반대쪽 노변에 철망이 설치되어 사실상으로도 보행자의 차도횡단을 막고 있어 차도 횡단자가 있으리라고 예상하기 어려울 뿐 아니라, 사고장소의 제한시속은 60킬로미터인데 피고인은 시속 50킬로미터로 운행하다가 갑자기 차도 좌측에서 우측으로 횡단하는 피해자를 발견하고 급정거 조치를 취했으나 미치지 못하여 충돌하게 된 사실이 인정되는 바, 위와 같은 사정아래에서는 피고인이 위 피해자의 횡단을 상당한 거리에서 미리 알았거나 또는 예상할 수 있었다고 볼만한 특별한 사정이 인정되지 않는 한 피고인에게 자동차운전자로서의 과실책임을 묻기 어렵다고 할 것이다.
 원심이 위와 같은 특별한 사정에 관하여 전혀 심리해 봄이 없이 만연히 피고인의 과실책임을 인정한 것은 자동차전용도로에서의 자동차운전자의 주의의무에 관한 법리오해와 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이므로 이 점에서 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

도로교통법상 자동차 전용도로는 자동차만이 다닐 수 있도록 설치된 도로로서 보행자 또는 자동차 외의 차마는 자동차 전용도로로 통행하거나 횡단 할 수 없도록 되어 있으므로 자동차 전용도로를 운행하는 자동차의 운전자로서는 특별한 사정이 없는 한 무단횡단하는 보행자가 나타날 경우를 미리 예상하여 급정차할 수 있도록 운전해야 할 주의의무는 없다.
전세금 (민사, 대법원)
공포일: 1989.03.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 최숙림
【피고, 상고인】 이수용 소송대리인 변호사 주진학
【원심판결】서울민사지방법원 1988.2.2. 선고 87아2361 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결이유에 의하면, 원심은 피고가 1986.12.25. 소외 신경자와 사이에 피고 경영의 "뉴욕"다방점포 및 경영권 일체와 위 신경자소유의 주택을 교환하기로 약정하고, 위 점포와 주택의 시가차액 금 40,000,000,여원을 보충 지급하는 방법으로 피고가 위 주택에 전세입주한 전세입주자들의 전세금 합계 금 30,000,000원 및 위 주택에 근저당권이 설정된 한국주택은행에대한 대출채무금 20,000,000원을 인수하되 위 신경자는 1986.12.30.까지 피고(원심판시에는 원고로 되어있으나 이는 피고의 오기이다)에게 금 10,000,000원을 지급하기로 약정한 사실, 그런데 피고가 인수한 위 대출채무금을 변제하지 아니한 사이에 한국주택은행의 임의경매신청으로 경매절차가 진행되어 1987.10.2. 소외 이용구가 위 주택을 경락 받아 그해 12.4. 소유권이전등기까지 마친 사실을 인정한 다음, 위 교환약정이 위 신 경자의 보충지급금 10,000,000원의 지불불이행으로 해제되었다는 피고주장을 배척하고 위 전세금을 인수한 피고는 전세입주자인 원고에게 전세금 중 원고가 이미 교부 받은 금원을 제외한 나머지 금 2,200,000원을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
 2. 그러나부동산의 매매계약 또는 교환계약에서 매매대금 또는 교환가액의 일부를 매수인측이 그 부동산에 대한 임대차보증금 또는 담보대출금의 반환채무를 인수함으로써 그 지급에 갈음하기로 약정한 경우에는 그 채무인수의 효력은 특약이 없는 한 그 매매계약 또는 교환계약의 체결시가 아니라 그 계약에서 정한 매매대금 또 교환차액금의 지급시기에 발생한다고 보아야 할 것이므로, 매매대금 또는 교환차액금의 지급과 부동산의 권리이전소요서류의 교부를 동시이행으로 약정한 경우에는 반대급부의 이행제공이 없는 한 매매대금 또는 교환차액금지급에 갈음한 채무인수의 효력은 발생하지 않는다.
 이 사건에서 원심이 채용한 갑제2호증의 1(매매계약서)기재에 의하면, 피고와 소외 신경자는 피고경영의 다방경영권과 위 신경자 소유의 대지 및 건물을 서로 교환하는 교환계약을 체결함에 있어 피고는 위 신경자 소유부동산에 대한 임대보증금액 30,000,000원과 은행대출금액 20,000,000원, 도합 50,000,000원의 반환채무를 인수하되 위 신경자는 피고에게 차액금액 10,000,000원을 지급하기로 하고 위 차액금액 10,000,000원은 1986.12.30. 쌍방의 교환목적물에 대한 권리이전소요서류의 교부와 동시이 행으로 완불하기로 약정한 사실이 인정된다.
 위 인정사실에 의하면, 위 임대보증금 및 은행대출금 반환채무에 대한 피고의 채무인수는 교환차액금지급 및 교환목적물에 대한 권리이전소요서류의 교부와 동시이행관계에 있으므로 위 반대급부의 이행과 상환으로 채무인수의 효력이 발생한다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 피고의 채무인수의 효력은 위 교환계약체결시에 발생한 것을 전제로 하여 위와 같은 반대급부의 이행 또는 이행제공여부에 관하여 전혀 밝혀봄이 없이 원고의 채무인수금청구를 받아들였음은 매매에 있어서의 채무인수의 효력발생시기에 관한 법리오해와 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없고 이는소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당된다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 석김주한

부동산의 매매 또는 교환계약에서 매수인이 그 부동산에 대한 임차보증금 또는 담보대출금의 반환채무를 인수함으로써 그 대금 또는 교환차액의 지급에 갈음하기로 약정한 경우 그 채무인수의 효력발생시기

부동산의 매매계약 또는 교환계약에서 매매대금 또는 교환가액의 일부의 지급에 갈음하여 매수인측이 그 부동산에 대한 임대차보증금 또는 담보대출금의 반환채무를 인수하기로 약정한 경우 그 채무인수의 효력은 특약이 없는 한 그 매매계약 또는 교환계약의 체결시가 아니라 그 계약에서 정한 매매대금 또는 교환차액금의 지급시기에 발생한다고 보아야 할 것이므로, 매매대금 또는 교환차액금의 지급과 부동산의 권리이전소요서류의 교부를 동시이행으로 약정한 경우에는 반대급부의 이행제공이 없는 한 매매대금 또는 교환차액금 지급에 갈음한 채무인수의 효력은 발생하지 않는다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1989.03.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 전병덕
【원심판결】부산고등법원 1988.12.27 선고 88노701 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고이유 제2점에 대하여 먼저 판단한다.
 1988.12.26. 법률 제4027호로 개정되기 전의관세법(이 뒤에는 "관세법"이라고 한다) 제137조,제181조에 의하면 물품을 수출, 수입(수출자유지역에의 반입을 포함한다) 또는 반송하고자 하는 자는 세관장에게 신고를 하고 그 면허를 받아야 하는데(수출입의 신고를 할 때에는 신고인이 당해 물품의 수출입승인서등의 서류를 제출하여야 하고, 수출입에 있어서 법령이 정하는 바에 의하여 허가, 승인 기타조건의 구비를 요하는 물품은 세관장에게 그 허가, 승인 기타 조건을 구비한 것임을 증명하여야 되도록관세법 제139조,제145조 제1항,같은법시행령 제123조의2에 규정되어 있다),제137조의 면허를 받지 아니하고 물품을 수출, 수입 또는 반송한 자는 무면허 수출입죄로 처벌하도록 규정되어 있으므로,물품을 수입하고자 하는 자가 일단 세관장에게 수입신고를 하여 그 면허를 받고 물품을 통관한 경우에는, 세관장의 수입면허가 중대하고도 명백한 하자가 있는 행정행위이기 때문에 당연무효인 것으로 인정되지 않는 한관세법 제181조 소정의 무면허 수입죄가 성립될 수 없는 것이다.
 원심판결은 피고인이 공소외인과 공모하여 수입제한품목인 생사의 수입승인을 얻는데 필요한 한국섬유직물수출조합 이사장 명의의 외화획득용 원료수입추천서 6통을 위조하고(위조된 6통의 추천서에 찍혀 있는 한국섬유직물수출조합 이사장의 인영은 그 이사장의 인장에 의하여 현출된 것이다), 외국환은행인 중소기업은행 방산지점에 이를 제출하여 은행장의 수입승인을 얻어 가지고(폐지되기 전의무역거래법 제6조 제1항,제17조,제23조,같은법시행령 제32조나대외무역법 제19조 제1항,제23조,제65조,같은법시행령 제104조에 의하면 무역업자인 피고인이 외화획득용 원료인 생사를 수입하려면 먼저 한국섬유직물수출조합의 수입추천을 받아 가지고 상공부장관의 권한을 위탁받은 외국환은행의 장의 수입승인을 얻어야 하는바, 위의 수입추천과 수입승인은 "외화획득용 원료수입 승인신청서"라는 한통의 서면에 함께 되어진다), 부산세관장에게 생사의 수입신고를 함에 있어서 위와 같이 실제로 수입추천을 받지 않았음에도 불구하고 정상적으로 수입추천을 받은 것처럼 가장하여 위 외화획득용 원료수입승인서를 함께 제출하여 세관장의 수입면허를 받아 생사를 통관하는 방법으로, 1986.12.24.부터 1987.12.26.까지 사이에 8회에 걸쳐 합계 55,115.8킬로그램의 생사를 수입한 사실을 인정한 다음 위와 같이 위조된 외화획득용 원료수입추천서에 기하여 얻은 수입승인은 중대하고도 명백한 하자가 있는 행정행위로서 당연무효이고, 이와 같이 당연무효인 수입승인서를 세관장에게 제출함으로써 세관공무원을 기망하여 수입면허를 받은 이상, 수입승인의 무효사유가 수입면허에도 승계되어 적어도 수입승인에 무효사유가 있음을 알고 있는 피고인에 대한 관계에서는 수입면허가 효력을 발생할 수 없는 것이므로, 결국 이 사건 생사의 수입에는 실질적으로 유효한 수입면허가 없었다고 볼 것인즉, 피고인의 이 사건 생사수입행위는관세법 제181조 소정의 무면허 수입죄에 해당하는 범죄를 구성한다고 판단하여 피고인에 대한 이 사건 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(무면허수입)의 공소사실을 유죄로 인정하였다.
 그러나 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면,피고인이 생사의 수입승인을 얻는데 필요한 한국섬유직물수출조합 이사장 명의의 외화획득용 원료수입추천서를 위조하는 등의 부정한 방법으로 외국환은 행장의 수입승인을 얻어 가지고, 세관장에게 수입신고를 할때 위와 같이 부정한 방법으로 받은 수입승인서를 함께 제출하여 수입면허를 받았다고 하더라도, 그 수입면허가 중대하고도 명백한 하자가 있는 행정행위이어서 당연무효라고는 볼 수 없는 것이므로, 피고인은 세관장의 유효한 수입면허를 받아 이 사건 생사를 수입한 것이라고 볼 수 밖에 없다(1988.12.26 법률 제4027호가관세법 제181조를 개정하여 "법령이 정하는 허가, 승인, 추천 기타 조건을 사위 기타 부정한 방법으로 구비하여제137조의 면허를 받은 자"를,제137조의 면허를 받지 아니하고 물품을 수출, 수입, 반송한 자와 마찬가지로 처벌하도록 따로 규정을 신설한 것도 위와 같은 해석을 뒷받침 하는 것으로 보여진다).
 그렇다면 이와 견해를 달리하여 피고인에 대하여관세법 제181조 소정의 무면허수입죄의 성립을 인정한 원심판결은 법령의 해석적용을 잘못하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 이점을 지적하는 논지는 이유가 있어 변호인의 상고이유 제1점 및 피고인의 상고이유에 대하여는 판단할 필요도 없이 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

가. 물품을 수입하고자 하는 자가 일단 세관장에게 수입신고를 하여 그 면허를 받고 물품을 통관한 경우에는, 세관장의 수입면허가 중대하고도 명백한 하자가 있는 행정행위이어서 당연무효가 아닌 한관세법 제181조 소정의 무면허수입죄가 성립될 수 없다.
나. 생사의 수입승인을 얻는데 필요한 한국섬유직물수출조합 이사장 명의의 외화획득용 원료수입추천서를 위조하는 등의 부정한 방법으로 외국환은행장의 수입승인을 얻어 가지고 세관장에게 수입신고를 할 때 이를 함께 제출하여 수입면허를 받았다고 하더라도, 그 수입면허가 중대하고도 명백한 하자가 있는 행정행위이어서 당연무효라고는 볼 수 없다.
건물명도등 (민사, 대법원)
공포일: 1989.03.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 임봉락 소송대리인 변호사 이영수
【피고, 피상고인】 박혜숙 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 이승춘
【원심판결】대구지방법원 1988.2.26. 선고 87나184 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 다툼이 없는 사실과 거시증거에 의하여 이 사건 대지는 원고를 비롯한 28명의 공유인데 소외 권승국 등 공유자들이 1981.7.29. 원고를 이 사건 대지의 관리자로 선임하여 원고가 위 대지의 일부인 이 사건 각 점포를 피고들에게 원판시와 같이 임대한 사실, 원고가 위 점포관리를 불공정하고 불성실하게 함에 따라 피고 이준태를 비롯한 12명의 공유자들이 1986.6.30. 이 사건 대지의 공유지분의 과분수를 넘는 결의로서 원고를 관리자의 지위에서 해임한 사실을 확정한 다음 원고가 이 사건 대지의 적법한 관리자임을 전제로 한 이 사건 소는 부적법한 것이라 하여 각하한 제1심 판결을 유지하여 원고의 항소를 기각하였다.
 그러나 기록에 의하면, 원고는 대지의 소유자로서 피고들이 임대기간종료후 이 사건 점포를 불법점유하고 있음을 들어 점포명도와 그 명도시까지의 임료상당손해금의 지급을 구하고 있음이 분명하므로 원심으로서는원고가 공유자의 보존행위로서 이 사건 청구를 하는 것인 지의 여부를 밝혀 보고 이 점에 관하여 본안에 들어가 심리판단했어야 할 것이다.
 원심이 이에 이르지 아니하고 원고의 이 사건 청구가 공유자의 관리자의 지위에서 한 것으로 보고, 원고는 그 관리자의 지위에서 해임되었으니 이 사건 소는 부적법하다 하여 각하한 제1심을 유지한 조치 에 잘못이 있고, 또 원심이 원고를 이 사건 대지의 관리자직위에서 해임하고 피고 이준태를 관리자로 선임한 사실을 인정함에 있어서 공유지분의 계산을 잘못한 위법이 있음은 소론이 지적하는 바와 같다.
 그런데 원심이 채용한 을제2호증(결의서), 을제5호증(해임통보서), 을제6호증(선임동의서), 을제8호증의 1 내지 3 (각 확인서), 을제9호증(위임장), 을제10호증(주민등록표등본), 을제11호증(예금통장), 을제12호증의 1 내지 3 (각입금표)의 각 기재와 증인 정 상목의 증언에 의하면, 소외 김은희를 비롯한(원심은 과반수지분계산에서 위 김은희의 28.5분의 1.33지분을 제외하였다)공유자들이 1986.6.30.공유지분의 과반수를 넘는 28.5분의 14.82의 결의로서 원고를 공유물관리자의 지위에서 해임하고 피고 이준태를 새로운 관리자로 선임하여 같은 피고가 피고들의 이 사건 점포사용을 승낙한 사실을 알 수 있으니 피고들이 이 사건 점포를 불법점유하고 있다고 말할 수는 없다 할 것이다.
 그러므로원고가 공유자의 보존행위로서 이 사건 청구를 한 것으로 보아 본안에 들어가 판단하더라도 결국 원고의 이 사건 청구는 이유가 없다 할 것인바 원심이 원고의 이 사건 소를 각하한다고 판단하고 말았음은 위법이라 할 것이나 원고만이 상고한 이 사건에 있어서 원심의 소각하 판결을 파기하여 원고에게 더욱 불리한 재판을 할 수 없으므로 원심판결을 유지하기로 한다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

가. 공유물의 관리자로 선임되었다가 해임된 공유자 중 1인이 불법점유자를 상대로 제기한 소를 적법한 관리자가 아니라는 이유만으로 각하하고 공유자의 보존행위로서 하는 청구인지 여부를 심리판단하지 아니한 잘못이 있다고 한 사례
나. 원심의 소각하 판결이 위법이지만 본안에 들어가 판단하더라도 결국 원고의 청구가 이유없다면 원고만이 상고한 사건에서 원심판결을 파기하여 원고에게 더욱 불리한 재판을 할 수 없으므로 원심판결을 유지하여야 한다.
상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1989.03.28 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 청수식품공업주식회사 소송대리인 변호사 오성환, 변리사 최재철 외 1인
【피심판청구인, 피상고인】 승원실업주식회사 소송대리인 변리사 손해운
【원 심 결】 특허청 1987.12.31. 자 85항당 제160호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 원심결이유에 의하면, 원심은 청구외 강호길이가 1953.10.경에 서울 성북구 정능동에서 청수식품공업사라는 이름으로 면류제조업을시작하여 1974.7.경에는 장소를 지금의 심판청구인 회사 주소인 경기도 화성군 동탄면 송리 620으로 옮겨 청수식품공업사 또는 청수식품이라는 상표를 쓰며 냉면류의 제조, 판매업을 영위하다가 심판청구인 회사가 이를 포괄승계하여 현재까지 같은 상표로 냉면류의 제조, 판매업을 영위하고 있다는 사실은 인정하면서도 그 청수식품이라는 상표가 수요자간에 현저하게 인식되었다는 증거가 없다 하여 본 건 등록상표 "청수"가상표법 제9조 제1항 제9호에 해당하여 무효라는 심판청구인의 이건 청구는 기각할 것이라고 판시하였다.
 그러나 갑제12호증, 갑제13호증, 갑제14호증의 기재에 의하면 청수식품이 장기간에 걸쳐 KBS와 MBC방송국에 계속하여 광고를 내고 거액의 광고료를 지급한 사실이 인정되는바 냉면류의 제조, 판매만을 업으로 하는 청수식품이 방송국에 광고를 부탁하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 상표를 사용하여 영업에 관한 광고를 한 것으로 보아야 할 터인데 원심은 그 광고가 어떠한 내용의 광고였는지 알 수 없다는 이유로 그 증거들은 심판청구인 주장의 청수식품이라는 상표가 수요자간에 현저하게 인식된 것이었다는 사실을 증명할 자료가 될 수 없다고 판시하였음은 경험칙에 반하는 증거의 배척이라고 하지 않을 수 없으며 원심이 배척하지 아니한 갑제10호증과 갑제11호증의 기재에 의하면, 청수식품이 1970년에 전국상품전람회에 청수냉면을 출품하여 농림부장관상과 보건사회부장관상을 받았으며 1972년에 위 같은 전람회에 청수냉면을 출품하여 대법원장상을 받고 1982년에는 국무총리로부터 식량절약과 식생활개선운동에 참여하여 공이 크다는 표창을 받는 등 냉면류제조, 판매업계에서는 두각을 나타내고 있었다고 하는 사정이 규지되는 터이므로 원심이 피심판청구인이 등록한 상표 "청수"가상표법 제9조 제1항 제9호에 해당하지 아니한다고 판시한 것은 채증법칙을 위반하고 심판의 이유를 갖추지 못한 위법이 있다고 할 수밖에 없다. 이 점을 지적한 상고논지는 이유 있다.
 이에 원심결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 간이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철
위험물취급소설치허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.03.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서부소방서장
【원심판결】서울고등법원 1987.3.30. 선고 86구840 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 원고에게소방법 제15조에 의하여 판매용 휘발유 51,000리터, 경유 20,000리터 및 등유 4,000리터를 저장할 수 있는 탱크 도합 9개에 대해 그 설치목적에 위반한 때 등에는 허가를 취소하거나 사용의 제한 또는 정지 등을 할 수 있다는 조건을 붙여 위험물취급소설치허가를 하였고, 원고는 소외 서울특별시장으로부터 석유판매업(주유소)허가를 받아 판시 주유소를 경영하던 중 외숙인 소외인에게 그 관리를 맡기고 있었는데,소외인이 판시와 같은 경위로 솔벤트, 톨루엔 등으로 제조한 부정휘발유 40드럼을 구입하여 위 휘발유지하탱크에 혼합하여 판매함으로써 이 사건 허가조건에 위반하였고 이는소방법 제23조 제5호에 의한 허가의 취소 또는 기간을 정하여 사업의 정지를 명할 수 있는 사유에 해당한다고 전제한 다음소외인이 구속되어 형사처벌을 받았으나, 원고 자신은소외인의 부정휘발유취급사실을 알지 못하였고 위 주유소에는 많은 자금이 투입되어 15년 이상 주유소를 경영하여 오던 중 이 사건과 같은 비행을 처음 저지르게 된 사실 및 그 수입으로 원고와소외인 외 5명의 종업원의 생계를 꾸려온 사실 등을 감안할 때 원고에게 가장 무거운 제재인 위험물취급소 설치허가자체를 취소한 이 사건 행정처분은 원고에게 너무 가혹하여 그 재량권의 범위를 일탈한 것이라는 취지로 판단하고 있다.
 기록에 비추어보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 피고의 이 사건 행정처분이 원고의 위반행위로 인한 공익의 침해와 그 허가의 취소로 인하여 원고가 받게 될 불이익과를 비교 형량함이 없이 행하여진 재량권의 범위를 일탈한 것이라는 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙위반으로 인한 사실오인 내지 심리미진의 위법이나 행정재량권의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한
위계공무집행방해 (형사, 대법원)
공포일: 1989.03.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】대전지방법원 1988.2.4. 선고 87노937 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
행정관청이 출원에 의한 인허가처분을 함에 있어서는 그 출원사유가 사실과 부합하지 아니하는 경우가 있음을 전제로 하여 인허가여부를 심사결정하는 것이므로 행정관청이 사실을 충분히 확인하지 아니한 채 출원자가 제출한 허위의 출원사유나 허위의 소명자료만을 경신하고 인가 또는 허가를 하였다면 이는 행정관청의 불충분한 심사에 기인한 것으로서 출원자의 위계에 의한 것이었다고 할 수 없어 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하지 않는다고 할 것이다(당원 1975.7.8. 선고 75도324 및1982.12.14. 선고 82도2207 판결 참조). 이와 다른 견해를 주장하는 논지는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김주한

행정관청이 출원에 의한 인허가처분을 함에 있어서는 그 출원사유가 사실과 부합하지 않는 경우가 있음을 전제로 하여 인허가여부를 심사, 결정하는 것이므로 행정관청이 사실을 충분히 확인하지 아니한 채 출원자가 제출한 허위의 출원사유나 소명자료만을 경신하고 인가 또는 허가를 하였다면 이는 행정관청의 불충분한 심사에 기인한 것으로서 출원자의 위계에 의한 것이라고 할 수 없어 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하지 않는다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1989.03.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 코리아 스파이서 공업주식회사 소송대리인 변호사 박혜진
【원 판 결】서울고등법원 1988.3.25. 선고 87나4960 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 제1심판결 중 원고의 청구를 각하한 부분을 취소한다.
 이 사건을 서울민사지방법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 원판결 이유에 의하면, 원심은 설시증거를 종합하여 원고는 피고 회사의 기아반에서 선삭공으로 근무하던 중 1982.4.13. 피고 회사로부터 그 설시와 같은 사유로 징계해고처분을 당하게 되자 피고 회사를 상대로 위 해고처분의 무효확인 및 해고기간동안의 임금청구소송을 제기하여 1984.2.29. 그 사건의 항소심인서울고등법원(83나3070호)에서 "피고가 원고에 대하여 1982.4.13.에 한 징계해고처분은 무효임을 확인한다. 피고는 원고에게 1982.4.14.부터원고를 원직에 복직시킬 때까지 매일 금 12,110원의 비율에 의한 금원을 지급하라"는 내용의 판결을 선고받은 사실 및 동 판결은 1984.11.13. 대법원에서 상고허가신청이 기각됨으로써 그대로 확정된 사실등을 인정하고 나서, 이 사건에서 원고가 원직에 복직하였더라면 다른 근로자들과 마찬가지로 승급 및 임금인상률에 따라 상승된 임금을 지급 받을 수 있었을 터인데 피고가 원고를 원직에 복직시켜 주지 아니하는 바람에 원고는 그와 같은 임금상승의 혜택을 받을 수 없게 되어 그 임금상승분 만큼의 손해를 입게되었다고 하면서 주위적으로는 원직에 복직시켜 주어야 할 채무의 불이행에 기하여, 예비적으로는 복직거절이라는 불법행위에 기하여 그 손해의 배상을 구한다는 원고의 청구에 대하여 첫째로 원.피고 사이에 이미 확정된 위 판결과 이 사건 주위적청구는 모두 임금 또는 이에 준하는 임금상당의 채무불이행을 원인으로 한 손해배상청구로서 그 소송의 목적을 같이하고, 청구원인도 동일한 근로계약 내지 근로계약의무불이행을 원인으로 한 것이어서 특단의 사정이 없는 한 전소의 확정판결의 기판력은 이 사건 주위적청구에 미치고 있고, 둘째로 전소와 이 사건 예비적청구는 그 법률적 평가를 달리하고 있기는 해도 위 해고시부터 복직시까지 부당한 징계해고처분을 원인으로 한 임금상당의 금원지급을 구하고 있다는 점에서 법률사실은 동일하고, 따라서 두 소의 소송물은 동일하다 할 것이어서 특단의 사정이 없는 한 전소의 기판력은 이 사건 예비적청구에도 미치고 있다고 한 후, 그렇다면 이 사건 주위적청구와 예비적청구는 어느 것이나 소의 이익이 없어 부적법하다고 판단하였다.
 그러나두개의 소의 소송물이 동일한 법률사실에 기하고 있다 하더라도 청구원인이 다르다면 그 소송물은 서로 별개라 할 것인 바(당원 195..2.19. 선고4290민상571 판결,1962.4.4. 선고 4294민상945 판결,1962.6.21. 선고62다102 판결,1963.7.25. 선고 63다241 판결,1965.9.28. 선고 65다1561판결등 참조), 이 사건에서 보면판결이 확정된 전소는 해고기간동안의 임금을 종전임금에 따라 청구한 것인데 대하여, 후소인 이 사건 청구는 복직의무불이행 또는 복직거절로 인한 임금상승 누락분을 손해금으로 청구하는 것이어서 양자는 청구취지와 청구원인을 전혀 달리하고 있어 소송물 또한 별개임이 명백하다.
 그런데도 원심은 이 사건 주위적, 예비적청구의 각 소송물을 위 확정판결의 소송물과 동일한 것으로 보아 이 사건 청구들은 위 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다고 판단하였으니 이는 소송물의 동일성에 관한 법리를 오해하여 대법원의 판례와 상반된 해석을 한 경우로서소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항 제3호 소정의 상고이유에 해당한다 할 것이다. 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원판결을 파기하고, 제1심 판결 중 원고의 청구를 각하한 부분을 취소하여 사건을 제1심 법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 석김상원

두 개의 소의 소송물이 동일한 법률사실에 기하고 있더라도 청구원인이 다르다면 그 소송물은 서로 별개라고 할 것이므로 판결이 확정된 전소가 해고기간 동안의 임금을 종전임금에 따라 청구한 것인데 대하여, 후소는 복직의무 불이행 또는 복직거절로 인한 임금상승 누락분을 손해금으로 청구하는 것이라면 양자는 청구취지와 청구원인을 전혀 달리하고 있어 소송물 또한 별개이다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1989.03.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 김용은)
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 박관수외 1인)
【원심판결】 광주고등법원 1988. 1. 14. 선고 86나649 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 2 소송대리인의 상고이유를 본다.
 (1) 상고이유 제1점
 원심이 거시한 증거에 의하면, 소외 1이 피고 소유트럭을 운행하면서 원심판시와 같은 운전상과실로 이 사건 사고를 야기시켰음이 넉넉히 인정되고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 중대한 사실을 오인하거나 손해배상책임과 과실상계에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
 (2) 상고이유 제2점
부진정연대채무자 상호간에 있어서 채권의 목적을 달성시키는 변제와 같은 사유는 채무자 전원에 대하여 절대적 효력을 발생하나 그 밖의 사유는 상대적 효력을 발생하는 데에 그치는 것으로서 연대채무에 관한 민법 제418조 제1항의 규정은 부진정연대채무에는 적용되지 않는 것이므로, 부진정연대채무자 관계에 있는 이 사건 피고들 사이에서 피고 1이 소론과 같은 원고 1에 대한 10,500,000원의 구상채권으로 같은 원고의 이 사건 손해배상채권을대등액에서 상계 하였다고 하여도 그 상계로 인한 채무소멸의 효력은 피고 2에게 미치지 않는다. 논지는 이유 없다.
 2. 피고 1 소송대리인의 상고이유를 본다.
 (1) 상고이유 제1점
 원심이 거시한 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 원고 1, 원고 2가 피고 1과 사이에 소론 불제소합의를 할 당시는 이 사건 사고발생일로부터 얼마 되지 아니하였고 위 사고로 인한 상해를 치료 중이어서 뒤에 밝혀진 바와 같이 노동능력의 100퍼센트를 상실하게 되고 그 여명동안 타인의 개호를 받지 않으면 안되게 되는 후유증을 예상하지 못하였던 사실을 인정한 원심조치에 수긍이 가고 소론적시 각 증거만으로는 원심인정을 좌우할 만한 자료가 되지 못하며 또 소론 각 판례는 이 사건에 적절한 선례가 아니므로, 위 불제소합의는 위와 같이 위 원고들이 예상하지 못한 손해에 대하여 효력을 미치지 못한다고 본 원심판단은 정당하고 논지는 이유 없다.
 (2) 상고이유 제2점
 기록에 의하면, 피고 1 소송대리인은 제1심제2차 변론기일에 진술한 1986.3.22.자 답변서에서 망 소외 2가 운전하던 트럭이 원고 1의 트럭을 뒤따라오다가 이를 충돌한 사실을 자백하였음이 명백한 바, 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면 위 자백이 진실에 반하고 착오에 기한 것이었다고 인정되지 않으므로 위 자백의 취소를 받아들이지 아니한 원심조치는 정당하고 소론과 같이 자유심증주의의 범위를 일탈하거나 판례에 위반한 위법이 없으니 논지는 이유 없다.
 (3) 상고이유 제3점
 원심이 확정한 피고들측 과실을 사고발생의 경위에 비추어 보면, 원심이 원고 1의 과실을 100분의 70, 100분의 30으로 본 조치는 정당하고 소론과 같은 이유모순의 위법이 없으니 이점 논지도 이유 없다.
 (4) 상고이유 제4, 5점
 원심이 이 사건 손해액에서 공제한 산재보험금인 개호비 및 휴업급여금액은 노동부 광주지방사무소장의 1987.8.14.자 사실조회회신에 근거를 둔 것으로서 이는 정당하고 현실적으로 지급되지 아니한 금액은 공제할 대상이 아니므로 이 점에 관한 논지도 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 김주한

가. 부진정연대채무자 상호간에 있어서 채권의 목적을 달성시키는 변제와 같은 사유는 채무자 전원에 대하여 절대적 효력을 발생하나 그 밖의 사유는 상대적 효력을 발생하는 데에 그치는 것으로서 연대채무에 관한 민법 제418조 제1항은 부진정연대채무에는 적용되지 않으므로 부진정연대채무자 중의 1인이 채권자에 대한 반대채권으로 채무를 대등액에서 상계 하더라도 그 상계로 인한 채무소멸의 효력은 다른 부진정연대채무자에게 미치지 않는다.
나. 불제소합의가 사고발생일로부터 얼마 되지 않은 시점에서 사고로 인한 상해를 치료 중이어서 뒤에 밝혀진 바와 같이 노동능력의 100퍼센트를 상실하게 되고 여명동안 타인의 개호를 받아야 하는 후유증을 예상하지 못한 상태로 이루어졌다면 그 불제소합의는 그와 같이 예상하지 못한 손해에 대하여 효력을 미치지 못한다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.03.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 안효달 외 1인
【피고, 상고인】 예산세무서장
【원심판결】서울고등법원 1988. 5. 24. 선고 86구321 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심은 원판시 임야들은 1974.10.1.에 17등급이었던 것이 여러차례 등 수정을 거쳐 1984.7.1. 56등급으로 수정되었으나, 원고 안 효달이 1985.2.19. 예산군수에게 위 임야의 토지등급이 인근유사토지들의 등급에 비추어 현저히 높게 책정되었으므로 이를 바로 잡아 달라는 취지의 토지등급 수정신청을 하고 소외 예산군수는 위 원고의 신청에 따라 조사하여 본 결과 위 등급이 너무 높게 책정되었다는 이유로 같은 달 27. 43등급으로 하향조정한 사실을 인정하고 있는 바, 사실관계가 위와 같다면 예산군수가 1985.2.27.에 한 등급수정은 1984.7.1.자로 소급하여 효력을 가진다 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

군수가 갑 임야의 토지등급을 여러차례의 수정을 거쳐 1984.7.1. 56등급으로 수정하였다가 이해관계인의 수정신청을 받고 조사하여 본 결과 그 등급이 인근 유사토지들의 등급에 비추어 너무 높게 책정되었다는 이유로 1985.2.27. 43등급으로 하향 조정하였다면 1985.2.27.자 등급수정은 1984.7.1. 자로 소급하여 효력을 가진다.
재산세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.03.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 유영준
【피고, 상고인】 서울특별시 강남구청장
【원심판결】서울고등법원 1988.5.6. 선고 87구1027 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
원심판결은 이 사건 토지를 포함한 주위일대의 토지가 도시설계구역내의 대지로서 여기에 건축을 하고자 할 때에는건축법 제8조의2 제1항,제3항에 의거 도시설계에 적합하도록 건축하여야 하는 바, 이 사건 역삼동 705의 25 토지는 상업지역, 주차정비지구, 미관지구로 되어 있어서 자동차통행로가 없으면 건축을 할 수 없는 토지인데, 원심판시와 같이 위 토지는 타인소유의 토지로 둘러싸여 있어서 자동차통행로 때문에 건축허가가 나오지 않고 있는데다 주위토지 소유자들과 공동건축 혹은 차량진입로개설 등에 관한 타협이 이루어지지 아니하여 건축을 하지 못하고 있는 사실을 인정한 후 위 역삼동 705의 25 토지는지방세법시행규칙 제78조의3 제1호 제(1)목 소정의 "법령의 규정에 의하여 건축 및 그 용도에 따른 사용이 금지된 토지"로서 공한지에서 제외된다고할 것이고 또 역삼동 705의 16 토지만으로는 662평방미터에 미달하여 위지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 제(6)목 가 본문에 따라 공한지에서 제외된다고 판시하였는 바, 일건기록에 의하면, 원심의 위와 같은 사실의 인정과 판단은 정당하다고 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법령위반의 흠을 발견할 수 없으므로 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

상업지역, 주차정비지구, 미관지구 내에 있어서 자동차통행로가 없으면 건축을 할 수 없는 토지가 타인소유의 토지로 둘러싸여 있어 자동차통행로 때문에 건축허가가 나오지 않고 주위토지 소유자들과 공동건축 혹은 차량진입로 개설 등에 관한 타협이 이루어지지 아니하며 건축을 하지 못 하고 있다면 그 토지는지방세법시행규칙 제78조의3 제1호 제(1)목 소정의 "법령의 규정에 의하여 건축 및 그 용도에 따른 사용이 금지된 토지"로서 공한지에서 제외된다.
집행문부여에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 1989.03.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 부산직할시 소송대리인 변호사 김인규
【피고, 피상고인】 송성규 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 박영도
【원심판결】대구고등법원 1988.4.7. 선고 87나1008 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
이자채권은 원본채권에 대하여 종속성을 갖고 있으나 이미 변제기에 도달한 이자채권은 원본채권과 분리하여 양도할 수 있고 원본채권과 별도로 변제할 수 있으며 시효로 인하여 소멸되기도 하는 등 어느 정도 독립성을 갖게 되는 것이므로, 원본채권이 양도된 경우 이미 변제기에 도달한 이자채권은 당연히 양도된다고 볼 수 없고 원본채권의 양도당시 이자채권에 대하여 양도한다는 의사표시가 없는 한 이자채권은 양도되지 않는다고 보아야 할 것이다.
 이와 반대의 입장에서 원본채권이 양도되면 이미 발생하여 변제기에 도달한 이자채권도 당연히 양도된다고 한 원심은 이자채권의 양도에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다 할 것이므로 논지 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

이자채권은 원본채권에 대하여 종속성을 갖고 있으나 이미 변제기에 도달한 이자채권은 원본채권과 분리하여 양도할 수 있고 원본채권과 별도로 변제할 수 있으며 시효로 인하여 소멸되기도 하는 등 어느 정도 독립성을 갖게 되는 것이므로, 원본채권이 양도된 경우 이미 변제기에 도달한 이자채권은 원본채권의 양도당시 그 이자채권도 양도한다는 의사표시가 없는 한 당연히 양도되지는 않는다.
보험금 (민사, 대법원)
공포일: 1989.03.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 임준빈
【피고, 상고인】 동양화재해상보험주식회사 소송대리인 법무법인 한미합동법률사무소 담당변호사 유경희 외 1인
【원심판결】서울민사지방법원 1988.9.21. 선고 88나15347 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
보통보험약관이 계약당사자에 대하여 구속력을 갖는 것은 그 자체가 법규범 또는 법규범적 성질을 가진 약관이기 때문이 아니라 보험계약당사자 사이에서 계약내용에 포함시키기로 합의하였기 때문이라고 볼 것인 바, 일반적으로 당사자 사이에서 보통보험약관을 계약내용에 포함시킨 보험계약서가 작성된 경우에는 계약자가 그 보험약관의 내용을 알지 못하는 경우에도 그 약관의 구속력을 배제할 수 없는 것이 원칙이나 다만 당사자 사이에서 명시적으로 약관의 내용과 달리 약정한 경우에는 위 약관의 구속력은 배제된다고 보아야 한다는 것이 당원의 판례이다(1985.11.26. 선고 84다카2543 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소론 자동차종합보험보통약관은 이른바 일반거래약관의 일종으로서 계약당사자가 이를 계약의 내용으로 하기로 하는 명시적 또는 묵시적 합의가 있는 경우에만 적용되는 것인데,피고 회사를 대리한 보험대리점 내지 보험외판원이 원고에게 피고 회사 보험보통약관과 다른 내용으로 보험계약을 설명하고 이에 따라 계약이 체결되었으므로 그때 설명된 내용이 보험계약의 내용이 되고 그와 배치되는 보통약관의 적용은 배제된다고 판단하고 있는 바, 위와 같은 원심판단은 앞에 설시한 당원 판례와 부합되고 상반되지 않으므로 판례위반을 주장하는 논지는 이유 없다.
 이 밖에 논지는 원심판결 중 피고 회사의 보험대리점을 하는 소외 한상호가 피고 회사를 대리하여 이 사건 보험계약을 체결하였다고 인정한 부분은 잘못된 것이라고 주장하나, 이는소액사건심판법 제3조 소정의 불복사유에 해당하지 않으므로 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 석김주한

보통보험약관이 계약당사자에 대하여 구속력을 갖는 것은 그 자체가 법규범 또는 법규범적 성질을 가진 약관이기 때문이 아니라 당사자가 계약내용에 포함시키기로 합의하였기 때문인 바, 일반적으로 보통보험약관을 계약내용에 포함시킨 보험계약서가 작성되면 약관의 구속력은 계약자가 그 약관의 내용을 알지 못하더라도 배제할 수 없으나 당사자가 명시적으로 약관의 내용과 달리 약정한 경우에는 배제된다고 보아야 하므로 보험회사를 대리한 보험대리점 내지 보험외판원이 보험계약자에게 보통보험약관과 다른 내용으로 보험계약을 설명하고 이에 따라 계약이 체결되었으면 그때 설명된 내용이 보험계약의 내용이 되고 그와 배치되는 약관의 적용은 배제된다.
양곡관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1989.03.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 광주지방법원 1988.4.15. 선고 87노608 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유에 대하여,
 원심이 유지한 제1심판결의 이유에 의하면, 피고인에 대한 범죄사실로서 피고인은 광주 북구에서 양곡매매업에 종사하는 자인데 곡가조절용 양곡은 타 시, 군, 구 지역으로 반출할 수 없음에도 불구하고 1985.6.18. 피고인이 경영하는 상회에서 곡가조절용으로 방출된 정부미 20킬로그람들이 350개를 타 시, 군인 전남 해남읍소재공소외인 경영의 정미소로 반출한 것을 비롯하여 1987.3.4.까지 여러차례에 걸쳐 정부미를 타시, 군으로 반출하였다는 내용의 공소사실을 그대로 인정하고양곡관리법 제23조 제2호,제17조를 적용하였다.양곡관리법 제17조 제1항의 규정에 의하면 농림수산부장관은 양곡의 수급조절과 유통질서의 확립을 위하여 특히 필요하다고 인정될 때에는 양곡매매업자에 대하여 기간과 지역을 정하여 대통령령이 정하는 바에 따라 양곡생산자인 농민에 대하여 불이익을 주지 아니하는 범위 안에서 다음 각호의 사항을 명할 수 있다고 하고 소비자 이외의 매매대상자의 제한을 비롯한 9개 사항을 열거하고 있으며제2항은 양곡의 가공업자에 대하여 6개 사항을 명할 수 있다고 하고제3항은 농림수산부장관이제1항 및제2항 등의 규정에 위반한 양곡 또는 양곡가공생산품에 대하여 매도방법을 정하여 매도할 것을 명할 수 있다고 규정하고 있다.
 따라서 원심이곡가조절용 양곡은 타시, 군, 구 지역으로 반출할 수 없음에도 불구하고 이를 위반하여 반출하였다고 하는 피고인의 범죄사실을위 법 제17조의 규정에 위반한 행위라고 단정하기 위하여서는 그러한 반출금지를 내용으로 하는 농림수산부장관의 명령(양곡관리법시행령 제16조 참조)이 언제 있었는지, 있었다면 그 고시된 기간과 지역 및 내용이 어떤 것인지를 밝혀보고 그 내용에 따라 피고인이위 법 제17조의 어떤 사항에 해당하는 명령에 위반한 것인지를 가려보아야 할 것이다.
 원심이 위와 같은 사항에 대한 심리를 한 바 없이 피고인에 대하여위 법 제17조의 규정에 의한 명령에 위반하였다고 한 것은 양곡관리법의 법리를 오해하고 이유불비, 심리미진의 위법을 저지른 것이 된다고 아니할 수 없다. 논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

곡가조절용 양곡은 타 시, 군, 구 지역으로 반출할 수 없음에도 불구하고 이를 반출하였다고 하는 범죄사실을양곡관리법 제17조 위반행위라고 단정하려면 그러한 반출금지를 내용으로 하는 농림수산부장관의 명령이 언제 있었는지, 있었다면 그 고시된 기간과 지역 및 내용이 어떤 것인지를 밝혀보고 그 내용에 따라 같은 법조 제1항 각호 중 어떤 사항에 해당하는 명령에 위반한 것인지를 가려보아야 한다.
부가가치세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.03.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 임민수
【피고 상고인】 청량리세무서장
【원심판결】서울고등법원 1988.7.7. 선고 87구595 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 원고가 임대를 목적으로 1977.5.경 이 사건 토지위에 주택근린생활시설 등의 건물 6동을 신축하여 그때부터 방실별로 여러 세대에게 6년여동안 임대하여 오다가 1983.6.22. 과 같은해 6.30. 소외인 등에게 위 토지 및 지상건물을 매도하였을뿐 그 동안에 매매를 사업의 종류로 하여 사업자등록을 하였거나 그와 같은 사업을 영위한 일이 없었다면 이는부가가치세시행규칙 제1조 제1항이 정하는 매매를 사업목적으로 나타내어 판매한 때나 그와 같은 목적으로 1과세기간중에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매한 때에 해당하지 아니하므로 원고를 가리켜 부가가치세의 과세대상이 되는 부동산매매업자라고 할 수 없다 할 것이다.
 같은 취지로 돌아가는 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어겼거나 법리를 오해한 위법이 없다. 주장은 이유없다.
 제2점에 대하여,
소득세법상의 사업소득에 속하는 것인가의 여부는 그 사업이 수익을 목적으로 하고 있는지와 그 규모, 회수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 가려져야 할 것이므로 앞에서 본 바와 같이 원고가 이 사건 건물을 임대목적으로 신축하여 6년동안이나 여러 사람에게 방실별로 임대하여 오다가 타인에게 매도하였을 뿐이라면 이를 가리켜소득세법시행령 제33조 제2항이 정하는 "주택을 신축하여 판매하는 사업"을 영위하였다고 볼 수 없다 할 것이다.
 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

소득세법상의 사업소득에 속하는 것인가의 여부는 그 사업이 수익을 목적으로 하고 있는지와 그 규모, 회수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 가려야 한다.
재산세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.03.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 서경석 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 김상훈
【피고, 상고인】 서울특별시 성북구청장
【원심판결】서울고등법원 1988.3.23. 선고 87구1138 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
지방세법 제188조 제1항 제1호 (1)목은 농가의 경우를 제외한 주거용 토지에 대한 재산세는 그 면적을 330제곱미터 이하에서 1,650제곱미터 초과까지 6가지급으로 구분하여 그 가액에 체차로 1,000분의 3에서 1,000분의 70까지 6가지의 누진세율을 적용하여 산출한 금액의 합계액을 그 세액으로 한다고 규정하고 있고,같은 조항 제3항은위 제1항에 의한 과세대상 재산의 구분과 한계는 대통령령으로 정한다고 하며,같은법시행령 제142조 제1항 제1호 (1)목은 주거용 토지라 함은 1구의 주택에 부속된 토지를 말한다고 규정하고 있는 바, 여기에서 1구의 주택에 부속된 토지라 함은 특별한 사정이 없는 한 그 주택의 소유자가 실제로 토지의 소유권이나 사용권을 취득하여 그 주택사용을 위하여 공여한 부속토지를 가리킨다고 보아야 할 것이다.원심판결에 의하면, 원심은 그 거시한 증거들을 종합하여 이 사건 각 토지는 원고 서 경석의 소유이던 종전의 서울 성북구 정능동 244의 2 대 994평에서 분할되었고, 이 사건 건물은 위 종전 지번상에 건립되어 있다가 위 토지분할에 따라 주건물은 원고 서 경석의 소유인 이 사건 제1토지상에, 부속창고는 원고 홍 원표의 소유인 이 사건 제3토지상에 위치하게 된 사실, 원고 서 경석은 1974.12. 위 종전 토지 994평 중 이 사건 제2토지는 원고 유 영흥에게, 제3토지는 같은 홍 원표에게 각 매도하였는데, 위 유 영흥과 홍 원표는 장차 위 각 토지의 전면에 도시계획상 예정되어 있는 폭 15미터의 도로가 개설되면 그때 집을 짓기로 하고 원고 서 경석에게 그때까지 위 각 토지를 관리하여 줄 것을 부탁하고 그 대신 위 제3토지상에 건립된 위 창고는 원고 홍원표가 위 토지상에 집을 짓게 될 때 철거하기로 약정한 사실, 이에 원고 서 경석은 이 사건 각 토지의 둘레에 담장을 치고 위 제2, 제3 토지를 관리하는 일방 위 제1토지와 제2 토지 사이에는 낮은 축대를 쌓고, 제1토지와 제3 토지 사이에는 회양목대를 심어 그 경계를 구별하여 둔 사실등을 각 인정하고서, 이 사건 제2, 제3 토지가 이 사건 건물에 부속된 주거용 토지라고 인정할 수 없으니, 그 부속된 토지임을 전제로 이 사건 각 토지를 1개의 과세단위로 보고 한 피고의 이 사건 각 과세처분은 위법하다고 판시하였는 바, 앞에서 밝힌 당원의 견해와 기록에 비추어 원심의 위 사실인정이나 판단을 검토할 때, 이는 정당하게 수긍되고, 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (1)목 소정의 1구의 주택에 부속된 토지라 함은 특별한 사정이 없는 한 주택의 소유자가 실제로 토지의 소유권이나 사용권을 취득하여 그 주택사용을 위하여 공여한 부속토지를 가리킨다.
횡령(예비적죄며:사기) (형사, 대법원)
공포일: 1989.03.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 고영구
【원심판결】춘천지방법원 1988.7.14 선고 86노671 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제(1)점을 본다.
 이 사건 공소사실에 대하여 제1심은 무죄를 선고하였고 검사가 제기한 항소심에서 법원의 허가를 얻어 예비적으로 사기죄가 추가되었는데 이에 대하여 직권으로 제1심판결을 취소하고 주된 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 원심의 조치는 정당하다. 논지는 이유없다.
 상고이유 제(2)점을 본다.
 원심은 각 그 인용증거에 의하여 피고인은 1984.5.1부터 1985.11.30까지 사이에피고인 경영의 도축장에서 식육업자인 박 병욱 외 64명으로부터 소 1마리당 13,500원씩 합계 소 776마리 금 10,476,000원과 돼지 1마리당 4,000원씩 합계 금 20,033마리 금 80,132,000원, 도합 금 90,608,000원을 위 도축장에서 일하는 작업인부 정 동술 외 11명에게 도축작업비로 지급하여 달라는 취지의 위탁을 받고 교부받아 보관중 위 인부들에게는 월급이라는 명목으로 금 53,770,000원만 지급하고 나머지 금 36,838,000원을 피고인이 소비하여 횡령하였다는 공소사실을 인정하였다.
 일건기록에 의하면, 이 사건 도축장은 강원도 정선군이 도축장시설을 하여 제공하여 주고 일정액의 사용료만 받았고 실제작업은 그곳에서 일을 하고 있는 인부들이 독립한 지위에서 식육업자들과 도급계약을 체결하여 도축할 때마다 소 1마리당 13,500원 돼지는 1마리당 4,500원씩 받아 분배하여 왔는데 1981.12.1 피고인이 정선군으로부터 도축장을 인수하여도축업을 경영하면서는 피고인이 인부들을 고용하였고 식육업자들로부터는 도축수수료로 종전과 같이 사용료, 작업비, 세금 등 여러항목의 돈을 합하여 소 1마리당 55,300원, 돼지 1마리당 10,788원씩 받아서 인부들에게는 역시 종전과 같이 작업비항목의 금원인 소 마리당 13,500원, 돼지 마리당 금 4,500원씩 계산하여 급료로 지급하여 오다가 그후 도축장사용료만으로는 피고인의 경영상태가 어려운 사정을 알게 된 인부들이 돼지작업비 중 마리당 500원씩 포기하기에 이르렀으며 1984.4 피고인이 식육업자와 인부들의 요구에 의하여 1,200여만원을 투자하여 능률적이고 위생적인 탈모기와 동력선을 설치하고 인부들의 임금을 월급제로 변경하여 월작업일수를 12.3일로, 작업시간은 종전 10:00부터 23:00까지인 것을 07:00부터 18:00까지로 단축하고 의료보험혜택을 주는 것을 조건으로 월 250,000원으로 정하였다가 84.6.1 월 30만원으로 인상한 사정을 알 수 있는 바, 위와 같은 사실관계 아래에서 식육업자들이 피고인에게 지급하고 있는 작업비명목의 소 1마리당 금 13,500원, 돼지 1마리당 4,500원의 금원이 어떤 성격을 가지느냐에 관하여 살펴보건대, 원심증인 정 동술, 황 삼준, 천 경호의 각 증언, 제1심 증인 정 기조, 김 규한, 서 석용, 장 정덕, 박 병욱, 최 주용, 천 경호의 각 증언에 의하면, 피고인이 1984.4월 이후에 식육업자들과 작업비를 결정함에 있어서 인부들은 이에 관여하지도 않았을 뿐만 아니라 식육업자들은 그들이 지급할 전체 액수에 대하여만 합의를 하였을 뿐이고 그 세세한 항목별 합의를 한 것은 아니고 종전에 작업비명목으로 지급한 금원의 일부에 해당하는 금원만을 피고인이 인부들에게 월급으로 지급하는 사실을 알고 있으면서도 일체 이의를 제기하지 않고 이를 지급하여 왔으며, 또 원심증인 김 철우, 제1심 증인 김 원배, 이 진수, 서 석용, 장 정덕의 각 증언에 의하면, 인부들은 과거와 같이 식육업자들로부터 작업비를 직접 지급받기로 한 것이 아니고 피고인에게 고용되어 일정액의 급여를 월급으로 지급받기로 합의를 했고 식육업자들이 피고인에게 지급한 금원 중 작업비명목으로 계상된 금원의 일부에 해당하는 금원만이 월급으로 지급된다는 것을 알고 있으면서도 탈모기와 동력선을 설치함으로써 근무시간이 단축되고 노력이 적게 드는 이외에 고정적인 급여를 받게 되는 잇점, 의료보험의 수혜 등 사정을 감안하여 이를 동의하였던 사실을 알 수 있고, 달리 피고인이 이 사건 도축장을 운영하면서 식육업자들로부터 소 1마리당 55,300원, 돼지 1마리당 10,780원을 받으면서 위 금액의 결정과정에서 작업비용이라는 항목으로 책정된 금원이 식육업자들이 피고인에게 그 월급으로 지급하라고 하여 피고인에게 위탁하였고 피고인은 그와 같은 취지로 보관하고 있었던 돈이라고 볼만한 증거는 없다.
 원심은 결국 증거없이 사실을 인정하여 채증법칙을 위반하였거나 이 사건 작업비의 성격을 잘못 파악하여 횡령죄의 법리를 오해한 위법을 범하였다 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원인 춘천지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,절도(인정된 죄명:절도),보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1989.03.28 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 안병수
【원심판결】서울고등법원 1988.12.27 선고 88노2589,88감노221 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다)에 대한 제1심판결 적시 전과사실 중 1986.4.29 서울지방법원 동부지원에서 특수절도죄로 징역 10월을 선고받은 것 이외에는 대부분 10여년전의 것이고 최종전과범행 이후 1년 6개월 정도가 지나는 동안에도 착실하게 살기 위해 여러가지로 노력하여 왔고 이 사건은 취중에 우발적으로 범행을 하게 된 것으로서 절도습벽의 발로라고 보기 미흡하며 피고인에 대한 위 전과사실과 범행의 수단 방법만 가지고 바로 상습성을 인정할 수 없다 하여 피고인에게특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 특가법이라 한다) 제5조의4 제1항을 적용한 제1심판결을 파기하고 단순절도죄를 적용 처단하면서 피고인에 대한 보호감호선고 역시 피고인에게 절도의 상습성이 있음을 전제로 한 것이라는 이유로 이 부분 선고를 파기하여 보호감호청구를 기각하였다.
 그러나특가법 제5조의4 제5항의 규정취지는 같은 항에 해당하는 경우에는 상습성이 인정되지 아니하는 경우에도 상습범에 관한같은 법조 제1항 내지제4항 소정의 법정형으로 처벌한다는 뜻이므로(1982.10.12. 선고 82도1865, 82감도383 및1984.12.11선고 84도1782, 84감도276 각 판결 참조)피고인에 대한 제1심 판결 적시 전과사실과 같이 절도죄로 7회 징역형을 받고 그 최후 전과형집행종료후 3년 이내에 다시 이 사건 절도죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우에는 상습성이 인정되지 아니한다 하더라도같은 법 제5조의4 제5항에 의하여같은 법조 제1항에 규정된 법정형의 형기범위내에서 처벌하여야 할 것이며 또 피고인을같은 법 제5조의4 제1항 소정의 상습범으로 기소한 이 사건 공소장에 기재된 전과사실과 범죄사실은 그대로같은 법 제5조의4 제5항에 해당하여 법원은 공소장변경절차를 거칠 필요없이 피고인에게위 제5항을 적용 처단할 수 있다 할 것이다(1984.10.10. 선고 84도1767, 84감도274 판결 참조).
 그렇다면 원심이 이 사건 공소사실에 대하여특가법 제5조의4 제5항을 적용하지 아니하고 단순절도죄를 적용 처단한 것과 그에 따라사회보호법 제5조 제1항에 해당하지 아니하게 되었다는 이유로 피고인에 대한 보호감호청구를 기각한 것은특가법 제5조 제1항 및제5항의 해석을 잘못하여 판결결과에 영향을 미치게 하였음이 명백하므로 파기를 면할 수 없다 할 것이며 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 판단할 필요없이 피고사건 및 보호감호사건에 관한 원심판결전부를 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

가.특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제5항의 규정취지나.특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항으로 기소한 경우 법원이 공소장변경 절차없이같은조 제5항을 적용하여 처단할 수 있는지 여부(적극)

가.특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제5항의 규정취지는 같은 항에 해당하는 경우에는 상습성이 인정되지 않는 경우에도 상습성에 관한같은 법조 제1항 내지제4항 소정의 법정형으로 처벌한다는 뜻이다.
나.특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항 소정의 상습범으로 기소한 공소장에 기재된 전과사실과 범죄사실이 그대로같은조 제5항에 해당하면 법원은 공소장변경절차를 거칠 필요없이같은조 제5항을 적용, 처단할 수 있다.
취득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.03.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 노명숙
【피고, 피상고인】 서울특별시 도봉구청장
【원심판결】서울고등법원 1988.6.2. 선고 87구1554 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
부동산의 명의신탁자가 명의신탁을 해지하고 명의수탁자로부터 명의신탁부동산의 소유권이전등기를 받은 경우의 취득은지방세법 제110조 제4호 소정의 취득세 비과세 대상이 되지 아니하는 것이다.
 원심이 원고가 원판시 부동산을 학교법인 삼산학원에 명의신탁 하였다가 1985.11.6.자로 신탁해지를 원인으로 하여 원고 앞으로의 소유권이전등기를 받은 사실을 확정하고 같은 취지에서 원고의 이 사건부동산의 소유권취득은 취득세 비과세 대상이 아니라고 판시한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.03.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김한근
【피고, 상고인】 강남세무서장
【원심판결】서울고등법원 1987.7.21. 선고 87구145 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
구 소득세법(1985.12.23. 법률 제3793호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조 제2항,제4항,제106조 제1항,같은법시행령 제152조 제3항,같은법시행규칙 제77조 제3항,같은 법 제95조,제100조의 각 규정을 종합하여 보면, 위소득세법 제6조 제2항에 의하여 양도소득세를 면제받으려면같은 법 제4항의 규정에 따라 양도인이 자산양도차익예정신고기간내인 그 양도일이 속하는 달의 다음달말일까지 또는 과세표준확정신고기간인 당해년도의 다음년도 5.1.부터 5.31.까지 사이에 당해자산에 대한 등기부등본등의 서류를 첨부하여 관할세무서에 면제신청서를 제출하도록 되어 있으므로 위 기간 내의 면제신청서 제출은 양도소득세의 면제를 받기 위한 필요요건이라 할 것이고 따라서 위 기간 내에 면제신청서를 제출하지 아니하면 양도소득세를 면제받을 수 없다고 풀이하여야 할 것이다(당원 1987.9.8.선고 87누24 판결,1988.4.12.선고 87누681 판결등 참조).
 그리고 위와 같이소정기간내에 면제신청서를 제출하는 것이 양도소득세의 면제를 받기 위한 필요요건인 이상 그 기간을 도과하여 제출된 면제신청이 수정신고기간 과세표준과 과세액결정기간 또는 과세처분전에 제출되었다거나 면제신청서제출을 요구한 법규정이 후에 폐지되었다고 하여 그 제출기간을 도과한 면제신청의 하자가 치유되거나 보정되는 것이라고도 할 수 없다.
 그런데도 원심이 그 증거에 의하여 원고가 이 사건 자산양도에 따른 양도소득세의 면제신청을 위 소정기간내에 제출하지 아니한 사실을 확정하고서도 그 판시와 같은 이유로 이 사건 과세처분이 위법하다고 판단한 것은구 소득세법 제6조 제4항의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다.
이 점을 지적하는 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

가. 구 소득세법(1985.12.23. 법률 제3793호로 개정되기 전의 것)상 양도소득세면제신청기간내의 신청서 제출이 그 면제를 받기 위한 필요요건인지 여부(적극)
나. 전항의 기간을 도과한 면제신청의 하자가 치유될 수 있는지 여부(소극)

가.구 소득세법 제6조 제2항에 의하여 양도소득세를 면제받으려면 같은법 제4항의 규정에 따라 양도인이 자산양도차액예정신고 기간내인 그 양도일이 속하는 달의 다음달 말일까지 또는 과세표준확정신고기간인 다음 년도 5.1.부터 5.31.까지 사이에 당해 자산에 대한 등기부등본 등의 서류를 첨부하여 관할 세무서에 면제신청서를 제출하도록 되어 있으므로 그 기간내의 면제신청서 제출은 양도소득세의 면제를 받기 위한 필요요건이고 따라서 그 기간 내에 면제신청서를 제출하지 않으면 양도소득세를 면제받을 수 없다.
나. 양도소득세 면제신청서가 그 제출기간을 도과하여 제출되었다면 그것이 수정신고기간 내에 제출되었거나 과세표준과 과세액결정기간 또는 과세처분전에 제출되었거나 면제신청서 제출을 요구한 법규정이 후에 폐지되었다고 하여도 그 하자가 치유되거나 보정 된다고 할 수 없다.
개인택시운송사업면허거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.03.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 안무웅 소송대리인 변호사 김무삼
【피고, 상고인】 서울특별시장
【원심판결】서울고등법원 1988.11.28. 선고 88구3606 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심은 그 거시의 증거에 의하여, 피고의 1987.3.13.자자동차운수사업법시행규칙 제15조에 의한 개인택시운송사업면허대상자 모집공고(서울특별시 공고 제166호)에 따라 원고가 같은 해 4.18. 피고에게 위 공고에서 정한 우선순위 2순위 2등급(택시 10년 이상 무사고)으로 위 면허신청을 하였음에 대하여, 피고는 원고에 대한 사고경력조의 결과 원고가 1983.9.11. 교통사고를 낸 일이 있다고 하여 1987.9.28.자로 원고에 대하여 이 사건 개인택시운송사업면허불허처분(이하 면허불허처분이라고 한다)을 한 사실, 원고가 위 일시경 택시를 운전하다가 낸 인사사고와 관련하여교통사고처리특례법 제3조 제2항에 의하여 공소권 없음의 불기소처분을 받았으나, 위 사고는 원고에게 책임있는 사유로 인한 것이라고 할 수 없고, 오히려 전적으로 피해자의 잘못에 원인이 있었던 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 원고는 위 공고에서 정한 무사고운전자라고 할 것이므로 피고가 사실을 오인하여 원고가 위 공고에서 정한 기준(우선순위)에 해당하지 아니한다고 보고서 한 이 사건 면허불허처분은 재량권의 범위를 일탈하여 위법하다고 판시하고 있다.
 그러나자동차운수사업법시행규칙 제15조 소정의 무사고운전경력이라고 함은, 그에 대한 처벌사실의 유무에 불구하고 운전자의 책임 있는 사유에 의한 사고가 없었다는 운전경력을 말하고교통사고처리특례법 제3조 제2항에 의한 불기소처분에 의하여 운전자에게 귀책하는 사고는 있으나 다만 처벌은 받지 않은 경우는 이에 포함시킬수 없다고 풀이할 것이고(당원 1983.10.11. 선고 83누343 판결 참조), 또한특별한 사정이 없는 한 행정처분의 적법여부는 그 행정처분당시를 기준으로 하여 판단하여야 할 것이므로 위 면허당시 제출되지 아니한 새로운 사실은 이 사건 면허불허처분의 적법여부를 판정하는 자료로 삼을 수 없다고 할 것이다(당원 1984.5.29. 선고 83누692 판결 참조).
 그런데 기록에 비추어 보면, 피고의 이 사건 면허불허처분당시에는 원고가 택시운전을 하다가 교통사고를 냄으로써교통사고처리특례법 제3조 제1항(형법 제268조)의 범죄를 저질렀으나 종합보험에 가입되어 있었으므로동법 제4조에 의하여 공소권 없음의 불기소처분을 받았다는 사실을 인정할 자료가 있었을 뿐, 원고가 야기한 위 교통사고가 원고의 귀책사유에 기인하지 않았다고 단정할 만한 다른 충분한 자료가 없었던 터인 데다가,본래 자동차운수사업법에 의한 자동차운송사업의 면허는 특정인에게 권리를 설정하는 행위로서 법령에 특별히 정한 바가 없으면 행정청의 재량에 속하는 것이고 그 면허를 위하여 정하여진 기준으로서의 무사고운전경력의 인정방법 역시 그 재량권에 속한다고 할 것인데(위 83누692 판결 참조), 피고는 그가 채용한 위 사고경력조회결과에 따라서 원고가위 특례법 제3조 제1항에 해당하는 교통사고를 낸 후 공소권없음의 불기소처분을 받은 사실을 확인하고서 원고는 위 공고에서 정한 무사고운전자에 해당하지 아니한다고 보고서 이 사건 면허불허처분을 하였음은 객관적으로 정당하다고 보여지고 달리 거기에 재량권을 남용하거나 일탈한 위법이 없다할 것임에도 불구하고 원심이 이와 다른 견해를 취하였음은 필경 개인택시 운송사업면허를 취득할 수 있는 자격요건의 인정 및 그 면허불허처분의 재량권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 그러므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

가.자동차운수사업법시행규칙 제15조 소정의 무사고운전경력의 의미
나. 행정처분 후의 새로운 사실이 그 처분의 적부에 관한 판정자료가 될 수 있는지 여부(소극)
다. 자동차운수사업법에 의한 자동차운송사업면허의 법적 성질과 행정청의 재량권

가.자동차운수사업법시행규칙 제15조 소정의 무사고운전경력이라고 함은 운전자에 대한 처벌사실의 유무에 불구하고 그의 책임있는 사유에 의한 사고가 없었다는 운전경력을 말하고교통사고처리특례법 제3조 제2항에 의한 불기소처분에 의하여 운전자에게 귀책하는 사고는 있되 다만 처벌은 받지 않은 경우는 이에 포함시킬 수 없다.
나. 행정처분의 적법여부는 특별한 사정이 없는 한 그 처분당시를 기준으로 하여 판단할 것이므로 그 처분당시 제출되지 아니한 새로운 사실은 그 처분의 적법여부를 판정하는 자료로 삼을 수 없다.
다. 자동차운수사업법에 의한 자동차운송사업의 면허는 특정인에게 권리를 설정하는 행위로서 법령에 특별히 정한 바가 없으면 행정청의 재량에 속하고 그 면허를 위하여 정하여진 기준으로서의 무사고운전경력의 인정방법 역시 그 재량권에 속한다.
실용신안등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1989.03.28 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 유영상 소송대리인 변리사 이창선
【피심판청구인, 상고인】 고남수 소송대리인 변리사 김영길
【원심심결】 특허청 1987.3.16. 자, 85항당 제239호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다
 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 함께 판단한다.
출원된 실용신안이 실용신안의 등록을 받을 수 있는 고안이라고 할 수 있기 위하여는, 물품의 외형적 형상, 구조 또는 조합의 신규성에 의하여 이룩되는 산업상 이용될 수 있는 새로운 기술적 사상의 창작이 어느 정도는 존재하여야만 하는 것인바, 원심결 이유에 의하면 원심은 본 건 고안을 이미 발표된 판시 각 인용참증 (1), (2) (우리나라에서 발행된 "전자과학"잡지 및 일본국에서 공개된 실용신안공보)와 자세히 대비, 검토하여 원심결 판시와 같은 이유로 양자의 기술구성은 극히 유사하고 작용효과 역시 동일하며, 따라서 본 건 고안은 출원 전에 국내외에 발표된 간행물인 위 각 인용참증에 기재된 내용으로부터 이 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자이면 극히 용이하게 실시할 수 있는 정도의 것에 불과하다고 판단하고 있다.
 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 본 건 고안을 그 각 인용참증에 대비 검토한 내용과 그 과정에 있어서의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고 소론과 같은 고안의 대비법칙의 잘못이 있다거나 실용신안에 있어서 신규성(진보성)에 관한 법리를 오해한 위법사유가 있다 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

실용신안의 등록을 받을 수 있는 고안이라고 하려면 물품의 외형적 형상, 구조 또는 조합의 신규성에 의하여 이룩되는 산업상 이용될 수 있는 새로운 기술적 사상의 창작이 어느 정도는 존재하여야 한다.
무허가건축물철거계고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.03.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 신수시장 소송대리인 변호사 조언
【피고, 상고인】 서울특별시 마포구청장 소송대리인 변호사 김동환
【원심판결】서울고등법원 1987.8.17. 선고 86구988 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 1985.4.경 서울 마포구 신수동 288의1 849평방미터 중 418.5평방미터 지상에 현대식 2층의 시장건물을 건축하였는 바, 이때 시장건물의 뒷편은 공터로 남겨두었던 사실, 위 공터부분은 원고소유로서 시장경역내의 토지일 뿐 아니라 도로나 통로로 이용될 필요가 없는 곳이고 또한 시장건물과 그 건물의 전면 및 측면의 도로경계와의 사이의 공간이 주차지로 이용될 수 있는 형편이어서 위 공터부분 및 그 주변이 노점으로 이용되기에 이른 사실, 이에 원고는 노점상들의 상거래행위의 구획을 정하여 환경을 정비하고 또한 소정 관리비를 징수하여 수입을 올릴 의도아래 1985.6월경 소관청의 허가를 받음이 없이 시장건물의 후면벽과 공터 359평방미터에 인접한 주택의 담장을 벽으로 삼고 철골의 기둥과 천정을 세워 그 위에 스레트 및 천막을 씌워 차양시설로서 이 사건 건축물을 완성한 사실을 인정한 다음, 건축허가 없이 건축된 위 건축물을 철거대상 목적물로 하는 이 사건 철거대집행계고처분의 적법여부를 판단함에 있어서 위에서 본 바와 같이 이 사건 건축물이 시장건축물 뒷편에 시장건축물의 1층 높이로 건축되어 있어 측면일부를 제외한 대부분이 가리워져 있으므로 도시미관상, 주거환경상 어떤 나쁜 영향을 주는 것으로 보여지지 아니하고 또한 시장건물의 양면이 도로에 접하여지고 있고 이 사건 건축물의 부지는 시장경역내의 토지로서 통로로 이용될 여지가 없어, 교통소통 원활에 장애가 되는 것으로 보여지지 아니한다.
또한건축법시행령 제98조 제1항은 시장경역안의 공지 또는 도로에 소관청의 허가를 얻어 차양시설을 설치할 수 있음을 규정하는 한편, 그 차양시설에 대하여는 건폐율 등을 적용하지 아니하도록 규정하고있어 이 사건 건축물의 건축이 원초적으로 불가능한 것은 아니라 할 것이다. 그렇다면 위에서 본 제반사정을 종합하여 볼 때 원고가 소관청의 허가를 받지 아니하고 이 사건 건축물을 건축하였다는 사정만으로는 이 사건 건축물을 철거하지 아니하고 방치함이 심히 공익을 해하는 것이라고 할 수 없으므로 이 사건 계고처분은행정대집행법 제2조가 정하는 요건을 갖추지 못한 위법한 처분이라 할 것이라고 판시하고 있다.
 그러나 원심판시와 같이무허가로 불법건축되어 철거할 의무가 있는 원판시 건축물을 도시미관, 주거환경, 교통소통에 지장이 없다는 등의 사유만을 들어 이를 그대로 방치한다면 불법건축물을 단속하는 당국의 권능을 무력화하여 건축행정의 원활한 수행이 위태롭게 되고 건축허가 및 준공검사시에 소방시설, 주차시설 기타 건축법 소정의 제한규정을 회피하는 것을 사전 예방한다는 더 큰 공익을 해칠 우려가 있다 할 것이고(당원 1984.9.11. 선고 84누92판결 참조), 또 원심판시와 같이 바닥면적이 359평방미터에 달하는 원판시 불법건축물이 시장건물의 후면벽과 인접한 주택의 담장을 벽으로 삼고 철고의 기둥과 천정을 세워 그 위에 스레트 및 천막을 씌워 차양시설을 하여 건축되고 많은 사람이 출입하는 시장으로 사용되고 있는 것이라면 소방법과 건축법이 규정하고 있는 시장건물로서 갖추어야 할 요건을 전혀 고려함이 없이 건축된 원판시 불법건축물이 존치 되어 있다는 것 그 자체가 심히 공익을 해친다고 보아야할 것이다.
 그렇다면 위에서 본 바와 같은 원심의 판단은 계고처분의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이 점에서 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

무허가로 불법 건축되어 철거할 의무가 있는 건축물을 도시미관, 주거환경, 교통소통에 지장이 없다는 등의 사유만을 들어 그대로 방치한다면 불법 건축물을 단속하는 당국의 권능을 무력화하여 건축행정의 원활한 수행을 위태롭게 하고 건축허가 및 준공검사시에 소방시설, 주차시설 기타 건축법 소정의 제한규정을 회피하는 것을 사전 예방한다는 더 큰 공익을 해칠 우려가 있다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1989.03.28 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 강상숙 소송대리인 변호사 김인섭 외 1인
【피심판청구인, 상고인】 김선묵 외 1인 소송대리인 변호사 김태형 외 1인
【원심심결】 특허청 1985.8.31. 자 1981 항고심판 당 제223호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다
 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
실용신안등록청구의 범위기재나 고안의 상세한 설명 기타 도면의 설명에 의하더라도 등록출원당시 고안의 구성요건의 일부가 추상적이나 불분명하여 그 고안자체의 기술적 범위를 특정할 수 없는 때에는 실용신안권자는 그 등록고안의 권리범위를 주장할 수 없다고 할 것이다(대법원 1983.1.18. 선고, 82후36 판결 참조).
 이 사건에서 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 본건 등록고안의 고무밴드는 날실(a)를 j형이 되게 하고 날실 (b)는 L형이 되게 하여 상호결속시키고 그 교차부에 고무사(2)를 교직하여 편지를 이루게 하고, 각 고무밴드(1) 연부에 절취부 (3)을 형성하여 여러 개의 고무밴드(1)가 연속적으로 연결을 갖게 하는 고무밴드이고 그 작용효과는 고무사(2)를 위사로 편지하였으므로 옆으로만 신축작용을 갖게되고 여러 개의 고무밴드(1) 사이에 절취부(3)를 형성하였으므로 필요에 따라 절취할 수가 있어 사용에 편리하고 여러 용도에 사용할 수가 있어 종래의 고무밴드보다 실용성이 크고 여러 개의 밴드(1)를 일시에 편지하므로 작업능률이 향상되는 작용효과가 있다는 것인 바, 위 고무밴드(1)의 바닥조직의 편직자체는 이미 본건 등록고안출원전부터 공지된 관용수단이므로 본 건 등록고안의 기술적 구성요부는 절취부(3)의 형성에 의한 고무밴드(1)의 유기적인 연결이라고 할 것인데 본 건 고안의 명세서에는 "각 고무밴드(1)연부에는 절취부(3)를 형성하여 여러 개의 고무밴드(1)가 연속적으로 연결을 갖게 조직"하는 것으로서 "여러 개의 밴드를 절취부(3)에 의하여 필요에 따라 절취할 수가 있어 사용하기에 편리할 뿐만 아니라" "여러 개의 밴드를 일시에 편지하므로 작업능률도 향상되는 이점이 있는 고안"등으로만 기재되어 있을 뿐 그 절취부(3)의 형성에 관하여는 본건 고안의 명세서 및 도면에 그 구체적인 조직이나 구성수단에 관하여 아무런 기재나 설명이 없으므로 그 절취부(3)를 형성하기 위한 기술수단이 결여된 것이라고 인정된다는 것이다.
 위와 같은 원심확정사실에 비추어 본다면 본건 등록고안은 그 구성요건의 일부가 추상적이거나 불분명하여 그 등록고안 자체의 기술적 범위를 특정할 수 없는 경우에 해당하므로 결국 이와 대비할 (가)호 고안은 본건 등록고안의 권리범위에 속하지 않는다고 할 수밖에 없다.
 위와 같은 취지로 판단한 원심결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진 내지 이유불비나 판단유탈 또는 법리오해의 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

실용신안등록청구의 범위기재나 고안의 상세한 설명 기타 도면의 설명에 의하더라도 등록출원당시 고안의 구성요건의 일부가 추상적이나 불분명하여 그 고안자체의 기술적 범위를 특정할 수 없는 때에는 실용신안권자는 그 등록고안의 권리범위를 주장할 수 없다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1989.03.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김동선 외 2인
【피고, 상고인】 1. 박실상 2. 남성정밀공업주식회사 소송대리인 변호사 김선옥 외 1인 3. 신광에이스전기주식회사 소송대리인 법무법인 삼덕 담당변호사 정시영 외 3인
【원심판결】대구고등법원 1988.3.17. 선고 87나239 판결
【주 문】
 상고를 각 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 피고 신광에이스전기주식회사의 상고이유를 본다.
 원심판결의 인용증거들을 기록에 의하여 살펴보건대, 소외 망 권수용이가 피고 박실상 소유의 공장옥상에서 창고증축공사를 하다가 그곳을 지나가는 자가용 전기수용가인 피고 신광에이스전기주식회사 소유의 11,400볼트의 고압전류가 흐르는 나경동선의 유도전유에 감전되어 추락사망하였는데 이 사고는 위 고압전선의 소유관리자인 피고 회사가 원심판시와 같이 법정이격거리를 유지하고, 위험표지판을 설치하며 보안담당자로 하여금 장기적으로 고압선 주위의 안전상태를 점검하게 하여야 할 주의의무가 있음에도 이를 게을리한 위 고압전선의 설치보존상의 하자와 위 망인이 공사 중 특별고압전선이 설치되어있는 것을 보았다면 위험표지판이 설치되어 있지 않았더라도 근접하지 말아야할 터인데도 그곳에 접근하여 작업을 한 과실이 경합하여 발생하였다고 인정하고 나아가 피고의 손해배상액에 대하여 50퍼센트를 과실상계한 원심의 조치는 정당하다고 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반, 공작물의 설치보존의 하자로 인한 손해배상책임, 과실상계의 법리를 오해한 위법은 없다 논지 이유 없다.
 (2) 피고 박실상의 상고이유를 본다.
 원심판결은 그 인용증거에 의하여 피고 박실상이가 그가 경영하는 남성사의 공장옥상에 창고증축공사를 하면서 위 공사에 필요한 자재를 제공하는 한편 소외 정일영에게 노무도급을 주어 위 정일영으로 하여금 피고의 지시와 감독에 따라 공사를 하게 하였는데 피고의 공사독촉으로 인부를 증원할 필요에 따라 정일영의 피용인인 김두명이가 위 망 권순용을 비계공으로 일을 하게 하여 위 망인이 위에서 본 바와 같이 고압전선의 유도전류에 감전되어 추락 사망한 사실을 인정한 후 피고 박실상은 그의 피용인인 위 정일영에게 원심판시와 같은 고압전선에 대한 안전대책을 강구하지 않은 채 작업을 지시하였고 이에 따라 위 정일영이가 그가 고용한 인부들로 하여금 위 안전대책을 강구하지 않은 곳에서 작업을 하게 한 과실로 인하여 발생한 이 사건 사고에 대하여 그 손해를 배상할 책임이 있고 위 망인의 위에서 본 과실을 참작하여 손해액의 50퍼센트를 과실상계하였는 바, 일건기록에 의하면 원심은 위와 같은 조치는 정당하다고 수긍이 가고 거기에 채증법칙위반이나 심리미진의 위법은 없다. 논지 이유 없다.
 (3) 피고 남성정밀공업주식회사의 상고이유를 본다.
 원심이 확정한 바에 의하면, 피고 박실상이가 남성사라는 상호로 볼트, 넛트등의 제조판매업을 하다가 피고 남성정밀공업주식회사를 설립하여 스스로 피고 회사의 대표이사가 되었고 피고 회사 설립 후에도 같은 장소에서 같은 공장 기계설비와 같은 종업원을 데리고 그대로 종전의 영업을 계속하고 있으며 종전 공장의 건물 및 대지에 대하여 피고 회사 명의로 소유권이전등기를 경료하여 주었다는 것이고상법 제42조 제1항에는 영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다고 규정되어 있는 바, 첫째 영업을 출자하여 주식회사를 설립하고 그 상호를 계속 사용하는 경우에는 영업의 양도는 아니지만 출자의 목적이 된 영업의 개념이 동일하고 법률행위에 의한 영업의 이전이란 점에서 영업의 양도와 유사하며 채권자의 입장에서 볼 때는 외형상 양도와 출자를 구분하기가 어려우므로 새로 설립된 법인은 출자자의 채무를 변제할 책임이 있다할 것이고,둘째 양수인이 계속 사용하는 상호는 형식상 양도인의 상호와 전혀 동일한 것임을 요하지 않고, 양도인의 상호 중 그 기업주체를 상징하는 부분을 양수한 영업의 기업주체를 상징하는 것으로 상호 중에 사용하는 경우는 이에 포함된다고 할 것이고, 그 동일여부는 명칭, 영업목적, 영업장소이사의 구성이 동일한지 등을 참작하여 결정하여야 할 것인 바, 원심이 인정한 사실에 비추어 피고 남성정밀공업주식회사는 남성사란 상호를 계속 사용한다고 보아야 할 것이며, 셋째영업으로 인하여 발생한 채무란 영업상의 활동에 관하여 발생한 모든 채무를 말한다고 하여야 할 것이므로 불법행위로 인한 손해배상채무도 이에 포함된다고 보아야 할 것이다. 논지 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

가. 갑이 자신의 영업을 출자하여 주식회사를 설립하고 그 상호를 계속 사용케 하는 경우 그 회사가 갑이 영업으로 인한 채무를 변제할 책임이 있는지 여부(적극)
나. 영업양수인의 상호속용 여부를 결정하는 기준
다.상법 제42조 제1항 소정의 영업으로 인하여 발생한 채무의 의미

가. 영업을 출자하여 주식회사를 설립하고 그 상호를 계속 사용하는 경우 영업의 양도는 아니지만 출자의 목적이 된 영업의 개념이 동일하고 법률행위에 의한 영업의 이전이란 점에서 영업의 양도와 유사하며 채권자의 입장에서 볼 때는 외형상 양도와 출자를 구분하기 어려우므로 새로 설립된 법인은 출자자의 채무를 변제할 책임이 있다.
나. 상호의 속용은 형식상 양도인과 양수인의 상호가 전혀 동일한 것임을 요하지 않고, 양도인의 상호 중 그 기업주체를 상징하는 부분을 양수한 영업의 기업주체를 상징하는 것으로 상호중에 사용하는 경우를 포함한다고 할 것이고, 그 동일 여부는 명칭, 영업목적, 영업장소, 이사의 구성 등을 참작하여 결정하여야 한다.
다. 영업으로 인하여 발생한 채무란 영업상의 활동에 관하여 발생한 모든 채무를 말하는 것이므로 불법행위로 인한 손해배상채무도 이에 포함된다.
지상권말소 (민사, 대법원)
공포일: 1989.03.28 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 대한불교조계종 영은사
【피고, (선정당사자 피상고인 겸 상고인】 김재철
【원심판결】서울고등법원 1987.9.17. 선고 86나489 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 원고의 상고를 기각한다.
 원고의 상고로 인한 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 먼저 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심은 피고 및 선정자들이 원고를 상대로 하여 제기한 소유권확인의 소에서 춘천지방법원 강릉지원은 원판시 임목 13,250본이 피고 및 선정자들의 소유임을 확인한다는 판결을 선고하고 그 판결이 확정된 사실, 위 확정판결의 주문에서 목적물을 적법하게 특정하고 있는 사실을 인정하고 원고가 이 사건소에서 위 임목에 대한 피고 및 선정자들의 소유권을 다투는 것은 위 판결의 기판력에 저촉되어 허용되지 아니한다고 판시하고 있는 바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 기판력에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
 2. 다음 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 원판시 지상권설정에 대하여 문교부장관의 허가를 받지 아니한 사실을 확정하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다.
 (2) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 1963.4.22. 문교부장관의 허가를 받아 원고 소유인 원판심이 사건 임야 지상의 입목을 소외 변 호석에게 매도하고 1967.10.28.자 접수로 같은 달 18. 지상권설정계약을 원인으로 하여 수목의 소유를 목적으로 존속기간은 1967.10.18.부터 30년으로 지상권자를 위 변 호석으로 하는 지상권설정등기를 한 사실, 위 변호석은 1968.12.10. 위 입목 중 3,862입방미터를 소외 망 김 관현에게 매도하면서 위 지상권도 1969.1.13.자 접수로 위 김 관현에게 지상권이전등기를 한 사실, 위 김 관현은 1975.10.4. 사망하고 피고 및 선정자들은 동인의 처와 자녀들로서 위 망인의 재산을 공동 상속한 사실을 인정한 다음 피고 측의 지상권 시효취득 주장에 대하여 등기부 시효취득의 경우 부동산의 권리자로 등기된 기간과 점유기간이 때를 같이 하여 다같이 10년임을 요한다 할 것이므로 위 김 관현의 명의로 등기된 기간은 10년이 된다고 하여도 동인의 사망으로 동인의 점유는 상실하였다고 할 것이므로 피고의 주장은 이유 없다고 판시하고 있다.
 그러나재산상속인은 상속 개시된 때부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 승계 하는 것이므로 부동산의 지상권자로 등기된 자가 지상권이 설정된 부동산을 지상권자로서 평온공연하게 선의이며 과실없이 점유하다가 지상권 취득시효완성전에 사망하여 그 지상권설정등기와 점유권이 재산상속인에게 이전된 경우에 있어서는 피상속인의 위 등기 및 점유기간과 상속인의 그것을 합산한 등기 및 점유기간이 10년을 넘을 때 지상권의 등기부 취득시효기간이 완성되는 것이라 할 것이다.
 원심이 그 판시사실을 인정하고도 위와 같이 판시하여 피고 측의 취득시효주장을 배척한 것은 상속 및 등기부 취득시효에 관한 법리오해의 위법이 있다할 것이므로 이 점에 대한 논지는 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 상고를 기각하며, 원고의 상고로 인한 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

재산상속인은 상속 개시된 때부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 승계하는 것이므로 부동산의 지상권자로 등기된 자가 그 부동산을 지상권자로서 평온공연하게 선의이며 과실없이 점유하다가 지상권취득시효 완성 전에 사망하여 그 지상권설정등기와 점유권이 재산상속인에게 이전된 경우에는 피상속인과 상속인의 등기 및 점유기간을 합산하여 10년이 넘을 때 지상권의 등기부취득시효기간이 완성된다.
종합소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.03.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김영수
【피고, 상고인】 대전세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1988.6.20. 선고 87구725 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
소득세법 제31조 제3항,같은법시행령 제60조 제1항 제1호에는 부동산소득과 사업소득의 각 연도의 총수입금액에 대응하는 필요경비의 하나로서 판매한 상품 또는 제품에 대한 원료의 매입가 격과 부대비용을 들고 있는 바, 연립주택의 신축 및 분양사업을 공동으로 경영할 것을 약정하고 대지를 출자한 경우 그 공동사업의 사업소득에 대한 필요경비로서 위 대지의 가액을 산정함에 있어서는 위 시행령에 규정된 원료의 매입가격과 그 부대비용에 준하여 위 공동사업에 출자할 당시의 가액을 기준으로 계산함이 상당하다고 할 것이다(대법원 1985.6.25. 선고 85누167 판결).
 원심이 이 사건 대지를 연립주택의 신축 및 분양의 공동사업에 출자할 당시 이 사건 대지의 감정평가액이 금 204,800,000원인데도 불구하고 피고가 이에 의하지 않고 그 당시의 기준시가에 의하여 필요경비를 산정한 것은 위법하다고 판시한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다.
 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

연립주택의 신축 및 분양사업을 공동으로 경영할 것을 약정하고 대지를 출자한 경우 그 공동사업의 사업소득에 대한 필요경비로서 그 대지의 가액을 산정함에 있어서는소득세법시행령 제60조 제1항 제1호 소정의 원료의 매입가격과 그 부대비용에 준하여 그 공동사업에 출자할 당시의 가액을 기준으로 계산함이 상당하다.
공사금지등 (민사, 대법원)
공포일: 1989.03.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 남태원 외 10인 원고들 소송대리인 변호사 한환진 외 1인
【피고, 피상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 임갑인
【원 판 결】서울고등법원 1988.3.30. 선고 87나3164 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고 등의 부담으로 한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고등이 원심에서 목동지구택지개발사업을 위하여 피고가 그 택지 등을 수용 취득한 과정이 첫째건설부장관은 택지개발계획을 승인할 경우에 택지개발촉진법 소정의 규정에 따라 필요한 고시와 열람절차를 거쳐야 하는데 이를 이천하지 아니하였으며, 둘째, 그러한 경우 시행자의 성명, 사업의 종류, 수용할 토지 등을 관보에 고시하고 토지소유자에게 통지하여야 하는데 이를 이천하지 아니하였으며, 셋째 그러한 경우 피고는 보상심의위원회를 설치하고 보상계획을 정하여 공고하고 토지소유자에게 통지하여야 하는데 이를 이천하지 아니하였으며, 넷째 그 수용에서 토지수용법이나 동법시행령 규정에 따른 협의절차가 제대로 이루어지지 아니하였다는 등의 사유를 들어 그 수용재결과 이의재결은 그 절차의 하자가 중대하고도 명백하여 수용이 당연무효라고 주장한데 대하여 그 토지수용의 과정에 그러한 하자가 있었음을 인정하면서도 그러한 하자들만으로는 수용재결이나 이의재결이 당연무효라고 할 수 없다고 판시하여 원고 등의 위 주장을 배척하였는 바,그러한 하자들은 그 재결에 대한 소송에서 그 재결의 취소를 구하는 사유가 되는 것은 몰라도 재결의 효력이 당초부터 발생할 수 없게 되는 당연무효의 사유라고는 여겨지지 아니하므로 원심의 위 판단은 수긍할 수있는 것이고 상고논지는 받아들일 수 없는 것이다.
 이에 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

건설부장관이 택지개발계획을 승인하면서 택지개발촉진법 소정의 고시와 열람절차를 거치지 않았다거나, 시행자의 성명, 사업의 종류, 수용할 토지 등을 관보에 고시하고 토지소유자에게 통지하지 않았다거나, 보상심의위원회를 설치하고 보상계획을 공고하고 토지소유자에게 통지하는 절차를 취하지 않았다거나, 토지수용법이나 동법시행령에 따른 협의절차가 이루어지지 않았다는 등의 하자들은 토지수용재결과 이의재결에 대한 소송에서 그 재결의 취소를 구하는 사유가 되는 것은 몰라도 재결의 당연무효 사유라고 할 수 없다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.03.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 유동성 소송대리인 홍익법무법인 담당변호사 김정규 외 4인
【피고, 상고인】 광화문세무서장
【원심판결】서울고등법원 1988.5.12. 선고 88구1679 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
상속세법 제34조 제2항,같은 시행령 제41조 제2항 제6호 소정의 "양도자의 친지"라는 특수관계는 과세원인 발생당시에 있어야 하고 양도자와 친한 관계에 있다는 점에 대한 입증책임은 과세관청인 피고에게 있다할 것이다(당원 1987.3.24.선고 86누795 판결 참조).
 원심이 증거에 의하여 이 사건 증여세의 과세원인 발생당시 즉 소외인들이 원고에게 이 사건 주식을 양도할 때에는 그들과 원고가 같은 직장에 근무하지 아니한 사실을 확정하고 이어서 가사 같은 직장에 근무했다 하더라도 원고와 그들 사이가 친한 관계였다고 인정할만한 증거가 없음을 들어 원고와 소외인들이상속세법 제34조 제2항의 특수관계에 있음을 전제로 한 이 사건 과세처분이 위법하다고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리를 오해하였거나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

상속세법 제34조 제2항,같은법시행령 제41조 제2항 제6호 소정의 "양도자의 친지"라는 특수관계는 과세원인 발생당시에 있어야 하고 양도자와 친한 관계에 있다는 점에 대한 입증책임은 과세관청에 있다.