손해배상(기)및부당이득반환청구의소 (민사, 대법원)
공포일: 2010.05.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 최종길외 2인)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 강남종합 법무법인 담당변호사 이교림)
【원심판결】 서울고법 2008. 12. 30. 선고 2008나9503 판결 
【주 문】
 원심판결의 원고 패소 부분 중 20억 원 및 이에 대한 지연손해금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 살펴본다.
 1. 상고이유 제1점에 관하여
 수개의 청구가 제1심에서 선택적으로 병합되고 그 중 어느 하나의 청구에 대한 인용판결이 선고되어 피고가 항소를 제기한 때에는 제1심이 판단하지 아니한 나머지 청구까지도 항소심으로 이심되어 항소심의 심판 범위가 되므로, 항소심이 원고의 청구를 인용할 경우에는 선택적으로 병합된 수개의 청구 중 어느 하나를 임의로 선택하여 심판할 수 있으나(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006다7587, 7594 판결 참조), 원고의 청구를 모두 기각할 경우에는 원고의 선택적 청구 전부에 대하여 판단하여야 한다. 
 기록에 의하면, 원고가 피고에 대하여 22억 원의 지급을 구하면서 그 청구원인으로, ① 기망에 의한 불법행위로 인한 손해배상청구, ② 부당이득반환청구, ③ 반환약정에 의한 청구를 선택적으로 병합하였는데, 제1심은 그 중 반환약정에 의한 청구를 일부 인용하고, 불법행위로 인한 손해배상청구와 부당이득반환청구를 각 기각하였고, 이에 대하여 피고만이 불복하여 항소하였는바, 원심은 위 반환약정에 의한 청구 부분만이 심판대상이라고 판단한 후 위 반환약정은 불법원인급여물의 반환을 구하는 것이라는 이유로 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하면서, 불법행위로 인한 손해배상청구와 부당이득반환청구에 대하여는 아무런 판단을 하지 아니하였음을 알 수 있다.
 그러나 피고가 제1심판결에 대하여 항소한 이상 원고의 이 사건 선택적 청구 전부가 항소심인 원심으로 이심되고 위 선택적 청구 전부가 심판대상이 되었다고 할 것이므로, 원심이 이 사건 선택적 청구 중 반환약정에 의한 청구에 관하여만 판단하여 이를 배척하고 불법행위로 인한 손해배상청구, 부당이득반환청구에 관하여는 아무런 판단을 하지 아니한 조치에는 청구의 선택적 병합에 관한 법리를 오해하여 판단을 누락한 잘못이 있다고 할 것이다. 다만 원고의 위 손해배상청구 및 부당이득반환청구는 아래에서 보는 바와 같이 배척될 것이 분명하므로 위 판단누락이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 수는 없다. 결국 이 점에 관한 원고의 주장은 이유 없다.
 2. 상고이유 제2, 3점에 관하여
 기록에 의하면, 원고 제출의 각 증거들(특히 갑 제25 내지 28호증의 각 기재, 제1심증인 소외 1의 증언)만으로는 원고의 주장과 같이 피고가 소외 2와 공모하여 구권화폐를 교환하여 주겠다고 원고를 기망하여 22억 원을 편취한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없어 원고의 손해배상청구가 배척될 것이 분명하다고 할 것이다.
 그렇다면 원심이 비록 불법행위로 인한 손해배상청구에 대하여 판단을 하지 아니하긴 하였으나 판결 결과에는 영향이 없으므로, 이 점에 관한 원고의 주장도 모두 받아들일 수 없다.
 3. 상고이유 제4, 5점에 관하여
 부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 경우를 말하는 것이고(대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결 등 참조), 민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서 행위는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 경우뿐만 아니라, 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적인 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함한다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다23858 판결 등 참조).
 기록에 의하면, ① 원고는 1999년경부터 정상적인 교환이 어려운 달러의 교환을 시도하거나 구 정치권 인사들이 보유하는 채권의 비정상적인 교환을 시도한 적이 있었고, 그 후 소외 2가 원고에게 구권화폐의 교환을 설명하면서 구 정치권 인사들이 보유하는 구권화폐의 비정상적인 교환을 시도하기 위해 피고를 소개하여 준 사실, ② 피고는 원고의 위와 같은 의도는 알지 못한 채 2000. 3. 29.부터 2000. 4. 3. 사이에 3차례에 걸쳐 원고로부터 정치자금으로 합계 20억 원을 교부받은 사실, ③ 그 후 원고가 2000. 6.경 소외 2를 통하여 피고에게 구 정치권 인사들의 불법비자금을 맡아서 세탁할 수 있도록 소개해 달라는 부탁을 하자, 피고는 이미 받은 20억 원 중 정치자금으로 사용하고 남은 8억 원을 원고에게 돌려 주려 하였으나 소외 2가 비자금 문제는 자신이 알아서 처리하겠다고 하여 소외 2에게 합계 약 4억 원을 원고의 구권화폐 교환사업 지원자금으로 빌려 준 사실, ④ 소외 2가 2002. 3.경 대규모 비자금의 소개를 통해 위 20억 원을 한꺼번에 정리할 수 있는데 12억 원이 필요하다고 하여 피고는 원고로부터 12억 원을 차용한 후 소외 2에게 사업착수금으로 2억 원을 교부하였으나, 보름이 경과하도록 소외 2로부터 사업이 성사되었다는 연락이 없자 자신이 보관하고 있던 10억 원을 원고에게 반환한 사실, ⑤ 그 후 피고는 위법하게 수수한 정치자금이 문제될 수 있다는 우려와 소외 2 등의 비자금사업에 협조한다는 차원에서 원고 측의 요구대로 수수한 금원을 모두 반환한다는 취지의 변제확약서 등을 작성해 준 사실, ⑥ 피고는 원고로부터 구권화폐 교환자금으로 합계 32억 원을 편취하였다는 내용의 사기죄로 기소되었으나, 2000년 수수한 합계 20억 원은 정치자금이고 2002. 3.경 수수한 12억 원은 구권화폐 교환자금으로 차용한 것이라는 취지의 변소가 받아들여져 무죄판결이 선고·확정된 사실 등을 알 수 있다.
 위와 같은 사실관계에 따르면, 피고가 2000년 3차에 걸쳐 수수한 합계 20억 원은 정치자금이라고 봄이 상당하므로, 위 금원이 구권화폐 교환자금임을 전제로 한 원고의 이 부분 부당이득반환청구는 배척될 것이 분명하고, 한편 앞서 본 법리 및 위와 같은 사실관계에 의하면, 피고가 2002. 3.경 원고로부터 구 정치권이 불법으로 조성한 비자금과의 교환을 위하여 차용한 12억 원은 그 목적 내지 표시된 동기가 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 경우에 해당하고, 나아가 원고의 대여 목적과 피고의 가담 경위 등에 비추어 불법의 원인이 수익자인 피고에게만 있거나 또는 피고의 불법성이 급부자인 원고의 불법성보다 현저히 크다고도 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 부당이득반환청구 역시 배척될 것이 분명하다고 할 것이다.
 그렇다면 원심이 비록 부당이득반환청구에 관하여 판단을 하지 아니하긴 하였으나 판결 결과에는 영향이 없으므로, 이 점에 관한 원고의 주장도 모두 받아들일 수 없다.
 4. 상고이유 제6점에 관하여
 불법원인급여 후 급부를 이행받은 자가 급부의 원인행위와 별도의 약정으로 급부 그 자체 또는 그에 갈음한 대가물의 반환을 특약하는 것은 불법원인급여를 한 자가 그 부당이득의 반환을 청구하는 경우와는 달리 그 반환약정 자체가 사회질서에 반하여 무효가 되지 않는 한 유효하다고 할 것이고, 여기서 반환약정 자체의 무효 여부는 반환약정 그 자체의 목적뿐만 아니라 당초의 불법원인급여가 이루어진 경위, 쌍방당사자의 불법성의 정도, 반환약정의 체결과정 등 민법 제103조 위반 여부를 판단하기 위한 제반 요소를 종합적으로 고려하여 결정하여야 하고, 한편 반환약정이 사회질서에 반하여 무효라는 점은 수익자가 이를 입증하여야 한다. 
 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고가 2000년 및 2002년 네 차례에 걸쳐 수수한 합계 32억 원 전부에 관하여 사후적으로 구권화폐 교환자금 명목이었음을 인정하였으므로 위 20억 원의 성격도 구권화폐 교환자금으로 변경되었다고 판단한 다음, 피고가 구권화폐 교환이라는 목적의 달성이 불가능해 짐에 따라 더 이상 위 금원을 보유할 수 없게 되자 어쩔 수 없이 반환약정을 하게 된 것이므로, 결국 위 반환약정에 기한 청구 역시 불법원인급여물의 반환을 구하는 것으로 봄이 상당하다는 이유로, 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고 원고의 청구를 기각하였다.
 앞서 본 법리와 위와 같은 사실관계에 의하면, 피고가 2002. 3.경 구권화폐 교환자금으로 원고로부터 차용한 12억 원 중 반환하지 않은 2억 원과 관련한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 반환약정의 효력에 관한 법리오해, 판례 위반 등의 잘못이 없다.
 그러나 피고가 2000년 수수한 정치자금 20억 원의 성격이 그 수수 후에 소외 2 등의 구권화폐 교환계획에 피고가 가담하였다는 사정에 의해 사후적으로 구권화폐 교환자금으로 변경되었다고 볼 수는 없고, 원고와 피고가 위 20억 원을 구권화폐 교환자금으로 보기로 별도로 약정하였음을 인정할 자료도 없으므로, 결국 피고가 2000년 수수한 20억 원은 정치자금이라고 봄이 상당하고, 나아가 피고가 위법하게 수수한 정치자금이 문제될 수 있다는 점 등을 우려하여 이를 반환하기로 한 약정 자체가 사회질서에 반하여 무효라는 점에 관하여는 아무런 주장·입증이 없으므로, 피고는 정치자금 20억 원의 반환약정에 따른 금원은 원고에게 이를 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
 그럼에도 원심이 정치자금으로 수수한 20억 원도 구권화폐 교환자금임을 전제로 반환약정에 기한 위 20억 원의 청구 역시 불법원인급여물의 반환에 해당한다는 피고의 항변을 받아들인 조치는 민법 제746조에 관한 법리를 오해하고 채증법칙을 위반하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이라고 할 것이므로, 이 부분 원고의 주장은 이유 있다.
 5. 결론
 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 20억 원 및 이에 대한 지연손해금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심)

[1] 수개의 청구가 제1심에서 선택적으로 병합되고 그 중 어느 하나의 청구에 대한 인용판결이 선고되어 피고가 항소를 제기한 경우, 항소심의 심판 범위
[2] 부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 ‘불법원인’의 의미
[3] 불법원인급여 후 급부를 이행받은 자가 별도의 약정으로 급부 그 자체 또는 그에 갈음한 대가물을 반환하기로 하는 특약의 효력(원칙적 유효) 및 그 반환약정 자체의 무효 여부의 판단 기준과 증명책임의 소재(=수익자)

[1] 수개의 청구가 제1심에서 선택적으로 병합되고 그 중 어느 하나의 청구에 대한 인용판결이 선고되어 피고가 항소를 제기한 때에는 제1심이 판단하지 아니한 나머지 청구까지도 항소심으로 이심되어 항소심의 심판 범위가 되므로, 항소심이 원고의 청구를 인용할 경우에는 선택적으로 병합된 수개의 청구 중 어느 하나를 임의로 선택하여 심판할 수 있으나, 원고의 청구를 모두 기각할 경우에는 원고의 선택적 청구 전부에 대하여 판단하여야 한다.
[2] 부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 경우를 말하는 것이고, 민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서 행위는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 경우뿐만 아니라, 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적인 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함한다.
[3] 불법원인급여 후 급부를 이행받은 자가 급부의 원인행위와 별도의 약정으로 급부 그 자체 또는 그에 갈음한 대가물의 반환을 특약하는 것은 불법원인급여를 한 자가 그 부당이득의 반환을 청구하는 경우와는 달리 그 반환약정 자체가 사회질서에 반하여 무효가 되지 않는 한 유효하다. 여기서 반환약정 자체의 무효 여부는 반환약정 그 자체의 목적뿐만 아니라 당초의 불법원인급여가 이루어진 경위, 쌍방당사자의 불법성의 정도, 반환약정의 체결과정 등 민법 제103조 위반 여부를 판단하기 위한 제반 요소를 종합적으로 고려하여 결정하여야 하고, 한편 반환약정이 사회질서에 반하여 무효라는 점은 수익자가 이를 입증하여야 한다.