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배임 (형사, 대법원)
공포일: 1989.10.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 석용진(피고인
【원심판결】부산지방법원 1986.10.24. 선고 86노438 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
양도담보가 처분정산형의 경우이건 귀속정산형의 경우이건간에, 담보권자가 변제기경과 후에 담보권을 실행하여 그 환가대금 또는 평가액을 채권원리금과 담보권실행비용 등의 변제에 충당하고 환가대금 또는 평가액의 나머지가 있어 담보제공자에게 반환할 의무는 담보계약에 따라 부담하는 자신의 정산의무이므로 그 의무를 이행하는 사무는 곧 자기의 사무처리에 속하는 것이라 할 것이고 이를 부동산매매에 있어서의 매도인의 등기의무와 같이 타인인채무자의 사무처리에 속하는 것이라고 볼 수는 없다는 것이 당원의 판례(1985.11.26. 선고 85도1493 전원합의체 판결)이다.
위 판례의 견해는 양도담보권자가 변제기경과후에 담보권을 실행하기 위하여 담보목적물을 처분하는 행위는 담보계약에 따라 양도담보권자에게 주어진 권능이어서 자기의 사무처리에 속하는 것이지 타인인 채무자, 설정자의 사무처리에 속하는 것이라고 볼 수 없으므로 양도담보권자가 담보권을 실행하기 위하여 담보목적물을 처분함에 있어 싯가에 따른 적절한 처분을 하여야 할 의무는 담보계약상의 민사책임의무임을 당연한 전제로 삼아 세운 것이라 할 것이다.
따라서 양도담보권자가 담보권실행을 할때 싯가에 따른 적절한 환가처분을 하여야 할 형법상의 의무가 있는 것이므로 그에 위반한 경우 배임죄가 성립된다는 종전의 당원의 판결(1979.6.26. 선고 79도1127 판결과1977.5.24. 선고 76도4180 판결 중관계부분)등은 위에서 본 전원합의체 판결의 이론적 견해와 저촉된 것으로서 위 전원부 판결에 의하여 폐기된 것으로 보아야 할 것이다.
 그렇다면 원심이 피고인들이 공모하여 공소외 김달억 외 2명으로부터 그들의 공유인 임야 8,600평을 양도담보로 제공받고 금 182,000,000원을 대여한 후 그 부동산에 대하여 소유권이전등기청구권을 위한 가등기 및 제소전 화해절차를 거친 이 종탁 외 19명의 채권자들로부터 위 임야의 처분권을 위임받고 위 김달억 등과 원리금변제방법 및 임야의 처분등을 의논하여 오던 중 위 김달억 등의 원리금을 변제하지 못하자 위 임야에 관하여 위 이종탁 외 19명의 이름으로 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료하고 위 채권의 변제충당을 위하여 1983.12.3. 위 임야 중 8,140평 싯가 금 591,906,000원 상당을 그보다 싼 금 480,000,000원에 처분하였다 하여도 양도담보권자가 변제기경과 후 담보권의 실행을 위하여 담보목적물을 처분하는 행위는 자기의 사무처리에 속하고 타인인 채무자의 사무처리에 속하는 것이라고 볼 수는 없다는 이유로 피고인들의 행위는 배임죄를 구성하지 아니한다고 판단한 것은 옳고 여기에 소론과 같은 배임죄의 법리를 오해한 위법이 없으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유없다.
 그렇다면 나머지 상고이유(원심이, 가정적으로, 양도담보권자가 양도담보물을 처분하는 것이 타인의 사무에 속한다고 하더라도, 피고인들이 이 사건 임야를 싯가보다 훨씬 싼 가격으로 처분하였음을 인정할 수 없다는 판단에 대한 채증법칙위반을 주장하는 것)에 대하여 살펴볼 필요없이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

양도담보권자가 변제기 경과후에 담보권을 실행하기 위하여 담보목적물을 처분하는 행위는 담보계약에 따라 양도담보권자에게 주어진 권능이어서 자기의 사무처리에 속하는 것이지 타인인 채무자, 설정자의 사무처리에 속하는 것이라고 볼 수 없으므로 양도담보권자가 담보권을 실행하기 위하여 담보목적물을 처분함에 있어 싯가에 따른 적절한 처분을 하여야 할 의무는 담보계약상의 민사책임의무이고 그와 같은 형법상의 의무가 있는 것이 아니므로 그에 위반한 경우 배임죄가 성립 된다고 볼 수 없다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1989.10.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이수진
【피고, 상고인】 김진오 소송대리인 변호사 김학만
【원심판결】서울고등법원 1989.2.22. 선고 88나9116 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심증인 김 수남, 김 명호의 증언에 의하여 갑제1호증(차용증)의 진정성립을 인정하고 피고는 이것이 위조된 것이라고 주장하나 그에 부합되는 듯한 을제1호증, 을제4호증의2(각 감정서), 을제2호증의6(진술조서), 18(재기명령)의 각 기재만으로는 원심이 들고 있는 증거에 비추어 이(진정성립의 인정)를 번복하기에 부족하고 달리 위 차용증(갑제1호증)이 위조된 것임을 인정할 자료(진정성립의 인정을 뒤집을 자료)가 없다고 판단하고 이를 기초로 하여 원고가 피고에게 이 사건 금원을 대여하였다고 인정하였다.
그러나 을제1호증이나 을제4호증의2(각 감정서)의 기재내용은 위 차용증(갑제1호증)의 피고의 이름 밑에 찍힌 피고의 인영은 다른 지면에 날인된 인영을 전취하여 전사한 인영으로 사료된다는 것이므로 이를 믿지 아니한다면 몰라도 그렇지 아니하다면 이것들이 갑제1호증이 진정하게 성립된 것이라는 원심의 사실인정을 번복할 자료로서 부족한 것이라고 할 수는 없는 것이라 할 것이다. 그리고 원심의 위와 같은 설시취지가 을제1호증이나 을제4호증의2의 기재내용을 믿지 아니한다는 의미라고 본다고 할지라도 나아가 기록을 통하여 살펴보면 피고는 위 갑제1호증의 진정성립을 부인하고 이것이 위조된 것이라고 다투고 있었던 것으로 보이고(다만 기록에 첨부되어 있는 서증목록을 살펴보면, 갑제1호증부터 제6호증까지의 기재가 누락되어 있어 변론에서 구체적으로 어떠한 문서가 갑제1 내지 제6호증으로 제출되었고 그 인부가 어떻게 된 것인지가 조서에 의하여 증명되는 것은 아니며 그러므로 원심으로서는 이 부분을 바로 잡아야 할 것이다) 원심이 배척하지 아니한 을제2호증의6(국립과학수사연구소의 감정서)에 의하면, 위 차용증(갑제1호증)에 날인된 피고의 인영과 위 감정서의 별지에 날인된 피고의 인영은 일단의 유사점만 인정될 뿐 위 차용증 인영의 날인상태 불량으로 상호 이동 식별이 불명하다고 되어 있고 을제2호증의 12,13,14(대검찰청 중앙수사부의 감정서)에 의하면, 위 차용증 하단에 날인된 피고 명의의 인영은 압날 당시 불안정한 받침대로 인하여 인영 균형이 고르지 못하다고 되어 있으며 을제3호증의10,11,12(대검찰청 중앙수사부의 감정서)에 의하면, 위 차용증의 피고 인영의 압날상태가 전체 인획, 테두리의 모양에서 인주가 짙게 묻은 부분과 연하게 묻은 부분이 나타나고 각 인획이 압날된 상태가 전사한 것으로 보기에는 미흡하나 전사되지 않은 인영이라고 확정하기는 어렵다고 되어 있어 위 갑제1호증의 피고 이름 밑의 인영의 날인상태가 정상적이 아닌 것으로 엿보여진다.
 한편 이 사건 기록의 증인 등 목록에 의하면, 피고는 1심의 3차 변론기일에서 인영감정신청을 하였다가 7차 변론기일(변론종결일)에 이를 철회하였으나 원심의 변론기일에 다시 인영감정을 신청하였는데 원심이 이를 채택하지 아니한 것으로 되어 있는 바이 사건에서 갑제1호증의 피고명 하의 인영이 진정하게 날인된 것인지 아니면 전사되어 위조된 것인지 여부는 이 사건에서 기본적인 쟁점이 되어 있고 위에서 본 바에 의하면 이 사건에서 이 부분의 사실관계의 여부가 객관적으로 명백한 것이 아니므로 사실심인 원심으로서는 감정의 방법에 의하여 이를 확인할 수 있다면 이를 밝혀보아야 할 것인데 원심이 위에서 본 여러 감정결과를 가볍게 보고 여기에 이르지 아니한 채 만연이 이 사건에서 피고와 이해가 상반되는 관계에 있는 위 증인들의 증언만에 의하여 그 진정성립을 인정하고 이에 터잡아 이 사건 사실관계를 확정한 것은 심리를 미진한 것으로 보아야 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지는 이 범위안에서 이유가 있다.
 그러므로 상고이유의 나머지 부분에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

문서의 명의자의 이름 밑에 찍힌 명의자의 인영이 다른 지면에 날인된 인영을 전취하여 전사한 인영으로 사료된다는 내용의 감정서가 증거로 제출되어 있고, 인영 전사여부가 그 사건의 기본적인 쟁점이며 그 부분의 사실관계 여부가 객관적으로 명백한 것이 아니라면 사실심 법원으로서는 감정의 방법에 의하여 이를 밝혀 보아야 할 것인데 문서명의자와 이해가 상반되는 관계에 있는 증인들의 증언만에 의하여 그 문서의 진정성립을 인정하고 이에 터잡아 사실관계를 확정한 것은 심리를 미진한 것이다.
공원조성계획취소거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.10.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 김재수 외 1인 소송대리인 변호사 박우재
【피고, 피상고인】 부산직할시장 소송대리인 변호사 이인수
【원심판결】부산고등법원 1988.12.23. 선고 88구636 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 행정청이 국민의 신청에 대하여 한 거부처분도 행정처분의 하나로 항고소송의 대상이 되는 것이나, 그 거부행위가 행정처분이 된다고 하기 위하여는 국민이 그 신청에 따른 행정행위를 해줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하며, 이러한 권리에 의하지 아니한 국민의 신청을 행정청이 받아들이지 아니하고 거부한 경우에는 이로 인하여 신청인의 권리나 법적이익에 어떤 영향을 주는 것이 아니므로 이를 행정처분이라고 할수 없는 것이다(당원 1984.10.23.선고 84누227 판결;1988.2.23.선고 87누438 판결 각 참조).
 이 사건에서 보건대,도시계획법 제12조 제1항에 의하면, 도시계획 및 그 변경은 건설부장관이 직권 또는같은법 제11조의 규정에 의한 도시계획입안자인 시장.군수의 신청에 의하여 소정절차를 거쳐 결정하도록 규정되어 있을 뿐 도시계획법상 주민이 도시계획 및 그 변경에 대하여 어떤 신청을 할 수 있음에 관한 규정이 없을 뿐만 아니라 도시계획과 같이 장기성, 종합성이 요구되는 행정계획에 있어서는 그 계획이 일단 확정된 후에 어떤 사정의 변동이 있다하여 지역주민에게 일일이 그 계획의 변경을 청구할 권리를 인정해 줄 수도 없는 이치이므로 피고가 원고들의 이 사건 도시계획시설인 공원조성계획 취소신청을 거부한 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다.
논지는 피고의 이 사건 도시계획 고시상태가 20년이 넘도록 방치되어 원고들의 재산권을 제한하고 있으므로 위 도시계획법의 규정이나 원심이 답습한당원1984.10.23.선고 84누227 판결은 헌법에 위반된다고 하나 이는 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.
2. 그러므로 당원과 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없어 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

국민의 신청에 대한 행정청의 거부가 행정처분이 되기 위하여는 국민이 그 신청에 따른 행정행위를 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 할 것인 바, 도시계획법상 주민이 도시계획 및 그 변경에 대하여 어떤 신청을 할 수 있다는 규정이 없을 뿐만아니라 도시계획과 같이 장기성, 종합성이 요구되는 행정계획에 있어서는 그 계획이 일단확정된 후에 어떤 사정의 변경이 있다 하여 지역주민에게 일일이 그 계획의 변경을 청구할 권리를 인정해 줄 수도 없는 이치이므로 도시계획시설인 공원조성계획 취소신청을 거부한 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1989.10.24 / 시행일:

【출원인,상고인】 세훈물산주식회사 소송대리인 변리사 최박용 외 1인
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】특허청 1989.1.31.자 87항원980 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1, 2점에 대하여,
 원심결 이유에 의하면, 원심은 본원상표와 인용상표들은 그 지정상품이 다른 것임을 설시로 하고(본원상표는 상품구분 제45류, 인용상표들은 상품구분 제27, 37류, 서어비스업구분 제101,102,108류) 그러나 인용상표는 국내수요자에게 미국의 "더 그레이하운드 코포레이션"의 상표로서 현저하게 인식돤 것이어서 본원상표를 대하는 일반수요자들은 인용상표들을 연상하게 되고 수요자나 거래자에게 상품출처의 오인을 초래함으로써 수요자를 기만할 우려가 있다는 이유를 설시하여 본원상표와 인용상표가 그 지정상품은 다르나 본원상표가상표법 제9조 제1항 제11호에 해당한다는 판단을 다한 것이므로 원심판결에 소론과 같은 심리미진이나 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.
또한 원심결 이유를 일건기록에 비추어 보면, 본원상표와 인용상표들은 그 칭호와 관념이 유사하다는 원심의 사실인정과 판단을 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없으며 사실관계가 원심이 인정한 바와 같아인용상표가 국내의 일반수요자들에게 외국인 상표라고 널리 인식되어 있고 본원상표가 인용상표들과 유사하다면 이사건의 경우에 있어서는 그 지정상품을 달리 하는 경우라도 본원상표를 사용하는 경우에는 그 상품이 인용상품권자 또는 그와 어떤 특수관계에 있는 사람이나 기업에 의하여 생산, 판매되는 것으로 인식되어 일반수요자로 하여금 그 상품의 품질을 오인케하거나 수요자를 기만할 염려가 있다고 할 것이므로 본원상표는같은법 제9조 제1항 제11호에 해당한다는 원심의 판단도 정당하다고 할 것이고(당원 1987.3.10. 선고 86후156 판결 참조) 원심이 인정한 위의 사유는같은법 제9조 제1항 제10호에 해당하는 사유로서 설시한 것이 아니므로 거기에 소론과 같이 상표법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고 또한 원심의 위와 같은 판단에 심리미진이나 판단유탈의 위법이 있다고 할 수도 없다.
 따라서 반대의 입장에서 원심결을 비난하는 논지들은 이유가 없다.
 제3점에 대하여,
 기록을 통하여 살펴보면, 원심이 본원상표와 인용상표들이 그 칭호와 관념에 있어 극히 유사하다고 본 것은 정당하며 그 외관에 있어서 본원상표에 들어 있는 사냥개 모양의 도형까지를 참작하여 보면 그 외관에 소론과 같은 상이점이 있다고 하여 본원상표가 인용상표들과 유사하지 아니하고 일반수요자들이 상품의 출처와 품질을 오인, 혼동을 초래할 염려가 없고 수요자를 기만할 염려가 없다고 할 수는 없다.
 따라서 반대의 입장에서 원심결을 비난하는 논지도 이유없다.
 제4점에 대하여,
 또한 인용상표가 국내수요자에게 현저하게 인식된 것이라는 원심의 설시이유도 정당하다고 할 것이며 그 업종이 본원상표와 관계가 없는 것이라거나 우리나라에서 10여년 전에 그 영업활동이 중지되었다고 하여 인용상표가 국내수요자에게 외국인상표라고 널리 인식된 것이 아니라고는 할 수는 없다고 할 것이므로 원심이 인용상표들이 국내수요자에게 현저하게 인식된 것이라고 인정한 점에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없고 원심은 이에 터잡아 본원상표가같은법 제9조 제1항 제11호에 해당한다고 판단한 것이므로 원심의 이 부분 판단에 소론과 같이 주지 저명상표에 대한 법리를 오해하거나 심리미진 또는 판단유탈의 위법이 있다고 할 수도 없다. 따라서 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

인용상표가 국내의 일반수요자들에게 외국인 상표라고 널리 인식되어 있고 출원상표가 인용상표와 유사하다면 그 지정상품을 달리하는 경우라도 출원상표를 사용하는 경우에는 그 상품이 인용상표권자 또는 그와 어떤 특수관계에 있는 사람이나 기업에 의하여 생산, 판매되는 것으로 인식되어 일반수요자로 하여금 그 상품의 품질을 오인케 하거나 수요자를 기만 할 염려가 있다고 할 것이므로 출원상표는상표법 제9조 제1항 제11호에 해당한다.
간접보상금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.10.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 우진
【피고, 상고인】 울산시장 소송대리인 변호사 한정수
【원심판결】대구고등법원 1988.6.22. 선고 86구294 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 확정한 사실에 의하면 울산, 온산공단내에 공장들이 배출하는 대기 및 수질오염물질이 대기와 해류를 통하여 인근지역으로 확산됨으로써 환경오염도가 극심하여 그 대책의 하나로 울산시가 사업시행자가 되어 울산, 온산공단지역주민들의 이주사업을 시행함에 있어 피고는 1984.12.31. 이전에 위 공단내에 입주한 업체로서구 환경보전법(1986.12.31. 법률 제3903호로 개정되기 전의 것) 제15조 소정의 배출시설의 설치허가 대상업체들이 모두대기 및 수질오염물질을 배출하는같은법 제43조 소정의 "원인자"임을 전제로 하여 공해 기여도와 재정능력을 참작하여 위 이주사업에 필요한 비용에 대한각 사업자가 부담하여야 할 분담금을 산정하였는데 원고에 대하여는 개별적인 대기오염물질의 배출여부도 조사하지 않은 채 원고는 소음진동배출시설 설치허가 대상업체로서 당연히 환경오염 중의 하나인 소음진동을 배출하고 있고 또 소음진동외에도 소량이나마 난방 취사 및 기타 가스성 물질의 사용으로 인하여 분진등 대기오염물질을 당연히 배출하는 것으로 보고 피고 임의로 0.001%의 대기오염 기여율을 적용하고 원고의 재정능력을 감안하여 이 사건 간접보상금을 부과하였다는 것이다.
 살피건대 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면울산시가 시행자가 되어 시행하는 이 사건 이주사업은같은 법 제43조,같은법시행령 제29조 제5호 소정의 환경오염방지사업인 공장 또는 사업장의 주변에 있는 주택 기타 시설의 이전사업이라 할 것이고 따라서같은 법 제43조에 의하여 사업자 기타 오염의 원인을 직접 야기하게 한 자 즉 "원인자"는 그 사업에 필요한 비용의 전부 또는 일부를 부담할 의무가 있다고 할 것이나 여기에서 말하는 "원인자"란 모든 공해배출시설설치허가 대상업체가 당연히 그리고 무조건 포함되는 것은 아니고 당해 환경오염방지사업과 관계되는 지역에서 그 공해의 원인이 되는 사업을 행하는 자 즉 그의 사업활동으로 인하여 당해 환경오염사업의 원인이 되는 오염의 원인을 직접 야기하게 한 자에 한정되는 것이라고 보아야 할 것이다.
 그런데 원심이 인정한 바에 의하면, 원고는 울산, 온산공단지역에 위치하는 소음진동배출시설설치허가 대상업체로서 환경오염의 원인이 되는 소음 진동을 소량 배출하고는 있으나 원고의 공장은 피고가 시행하는 울산, 온산공단 공해주민 이주사업의 제1단계 이주대상 지역과는 4킬로미터 이상 떨어져 있어 그 소음 진동이 이 사건 제1단계 이주대상 지역에 대한 환경오염의 직접원인이 된다고 볼 수 없고 위 소음진동 이외에 다른 오염물질의 배출허가설치 대상업체가 아니며 소음진동 이외의 매연 분진등 대기오염물질을 배출하고 있다고 인정되지도 아니하다는 것인바 그렇다면 원고는 비록 소음진동배출시설의 설치허가 대상업체라고 하더라도 그 사업활동으로 인하여 이 사건 이주사업의 원인이 된 환경오염의 원인을 직접 야기하게 한 "원인자"라고 볼 수는 없다고 할 것이다.
 따라서 원심이 이와 같은 취지에서 원고는 이 사건 이주사업에 있어서같은법 제43조 제1항 소정의 "원인자"에 해당하지 아니한다고 설시하고 피고가 원고에게 이 사건 간접보상금을 부과한 것은 위법이라고 판단한 것은 정당하다고 할 것이며 피고의 이 사건 간접보상금의 부과기준이 소론과 같고 원고의 환경오염기여율을 조사하는데 소론과 같은 비용이 소요된다고 하여 "원인자"라고 인정되지 아니하고 원고에 대한 이 사건 간접보상금의 부과가 정당화될 수는 없다고 할 것이므로 원심의 판단에 구 환경보전법의 법리를 오해한 위법이있다고 할 수 없고 사실관계와 법률관계가 위에서 본 바와 같은 이상 원심판결에 소론과 같은 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없는 것이다.
 따라서 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

구 환경보전법(1986.12.31 법률 제3903호로 개정되기 전의 것) 소정의 환경오염방지사업에 필요한 비용의 전부 또는 일부를 부담할 의무가 있는 오염의 원인을 직접 야기하게 한 자, 즉 "원인자"란 모든 공해배출시설설치허가 대상업체가 당연히 그리고 무조건 포함되는 것은 아니고 당해 환경오염방지사업과 관계되는 지역에서 그 공해의 원인이 되는 사업을 행하는 자 즉 그의 사업활동으로 인하여 당해 환경오염방지사업의 원인이 되는 오염의 원인을 직접 야기하게 한 자에 한정된다고 볼 것이다.
변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1989.10.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 배기원 외 2인
【원심판결】대구지방법원 1989.2.24. 선고 88노401 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인 변호인들의 상고이유(보충상고이유 포함)를 본다.
 기록에 의하여 원심이 인용한 1심판결 채용증거를 살펴보면, 원심판시와 같은 피고인의 범죄사실이 모두 인정되고 그 사실인정의 과정에 논지가 주장하는 것과 같이 채증법칙을 위반한 증거취사로 사실을 오인한 위법이 없다.
 기록에 의하면, 피고인의 이 사건 각 범죄사실 중 피고인이 피해자 이상광으로부터 교부받았다는 1987.3.9.자 10,000,000원과 그달 17.자 30,000,000원, 도합 40,000,000원은 소론과 같이 공소외 김명환이 교부받아 변호사 선임 착수금으로 변호사 유수호의 예금구좌에 입금한 사실이 인정되나, 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서 및 김명환에 대한 진술조서의 각 기재에 의하면, 위 김명환은 피고인의 심부름으로 피해자로부터 위 금원을 교부받아 변호사 유수호의 예금구좌에 입금한 사실과 피고인은 위 금원을 피해자로부터 변호인선임의뢰를 받아 그 선임비용명목으로 교부받은 것이 아니라 피해자의 특가법사건 해결에 필요하다는 명목으로 교부받아 피해자의 허락도 없이 위 변호사선임비용으로 사용하였음을 자인하고 있는 사실이 인정되고(수사기록 238정, 제240정 각 참조), 그밖의 원심판결 채용증거에 의하면, 위에서 특가법사건의 해결이라 함은 피해자가 탈세로 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 혐의를 받아 지명수배된 사건에 관하여 보안사령부참모장 등 공무원에게 청탁하여 지명수배를 해제케 하는 것을 뜻하는 것임을 알 수 있다.
 그렇다면 피고인이 위 금원을 피해자로부터 직접 수교받지 않았다고 하여도 위 김명환을 통하여 수령한 것이라고 보아야 할 것이고 또피고인이 피해자로부터 변호사보수비용이 아니라 공무원에게 청탁하는 명목으로 금원을 교부받아 이상 실제로 그 금원을 변호사선임비용으로 사용하였다고 하여도변호사법 제78조 제1호 소정의 벌칙규정에 해당한다고 할 것이므로, 위 금원이 변호사선임비용으로 피해자로부터 변호사에게 직접 교부되었음을 전제로 원심판결을 탓하는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

피고인이 피해자로부터 변호사보수비용이 아니라 공무원에게 청탁하는 명목으로 금원을 교부받은 이상 실제로 그 금원을 변호사선임비용으로 사용하였다고 하여도변호사법 제78조 제1호 소정의 벌칙규정에 해당한다.
등록세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.10.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 양양운수주식회사 소송대리인 변호사 이정우
【피고, 상고인】 수원시장 소송대리인 변호사 김인화
【원심판결】서울고등법원 1989.6.30. 선고 89구2396 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
지방세법 제127조의2는 토지수용법, 도시계획법 등 관계법령의 규정에 의하여 토지 또는 건축물이 매수 또는 수용되거나 철거된 자가 그 보상금을 마지막으로 받은 날로부터 1년(사업인정을 받은 자의 사정으로 대체취득이 불가능한 경우는 취득이 가능한 날로부터 1년) 이내에 이에 대체할 토지 또는 건축물을 취득한 때에는 그 등기에 대한 등록세를 부과하지 아니한다고 규정하고 있는데 여기서 말하는 "그 보상금을 마지막으로 받은 날로부터 1년"은 보상금을 받기 전에 대체토지 등을 취득한 경우를 반드시 배제한 것으로는 새겨지지 아니한다.
왜냐하면위 법 제127조의2의 규정을 둔 것은 토지수용법 등 관계법령에 의하여 본의 아니게 토지 등이 매수, 수용, 철거되는 자에게 등록세를 부과하지 아니하고자 함에 있고 그 취득시기에 관하여도 "보상금을 마지막으로 받은날로부터 1년"으로 확정하였을 뿐 그 전에 취득한 자를 제외하는 규정이 없을 뿐만아니라 보상금을 모두 받고도 1년이나 지나서 토지 등을 취득하는 것은 바로 대체토지 등을 취득한 것으로 의제하기가 어려운 반면에 위 관계법령에 의하여 토지 등의 매수, 수용되는 자에게는 비록 그 보상금을 수령하기 전이라도 어차피 대체토지를 취득할 기회를 주는 것이 타당하기 때문이다.
더구나 원심이 확정한 바와 같이 원고가 그 소유의 판시 토지에서 자동차운송사업을 영위하다가 그 토지를 도시계획사업 때문에 사업자인 서울특별시에 매도하게 되었고 원고가 보상심사위원으로 위촉된 바 있어서 그 도시계획사업의 진척상황을 알고 있었던 터에 자동차운송사업의 성격상 그 사업을 이전하기기 위하여는 대체토지의 구입과 그 토지위에 갖추어야 할 진입로개설, 사무실, 차고, 정비공장시설 및 그에 따른 각종 허가 등 때문에 상당한 시일이 소요되는 형편이라면 원고가 그 보상금을 받기 전에 대체토지를 취득할 필요는 더욱 절실하다고 하여야 할 것이다.
따라서 원심이 같은 취지에서 원고가 1988.10.28. 서울특별시로부터 위 토지의 매수에 따른 보상금을 수령하기 전인 그 달 20. 이 사건 대체토지의 매매대금을 모두 지급한 사실을 바탕으로 그것이 등록세의 과세대상이 되지 아니한다고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은지방세법 제127조의2의 해석을 잘못한 위법이 없다. 주장은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

지방세법 제127조의2의 규정은 토지수용법 등 관계법령에 의하여 본의아니게 토지 등을 매수, 수용, 철거당한 자가 대체토지 등을 취득하는 경우 등록세를 부과하지 아니하고자 함에 있고 그 취득시기에 관하여도 "보상금을 마지막으로 받은 날로부터 1년"으로 확정하였을 뿐 그 전에 취득한 자를 제외하는 규정이 없을 뿐만 아니라 보상금을 모두 받고도 1년이나 지나서 토지 등을 취득하는 것은 바로 대체토지 등을 취득한 것으로 의제하기 어려운 반면에 위 관계법령에 의하여 토지 등이 매수, 수용되는 자에게는 비록 그 보상금을 수령하기 전이라도 어차피 대체토지를 취득할 기회를 주는 것이 타당하기 때문에 보상금을 받기 전에 대체토지 등을 취득한 경우도 등록세의 과세대상이 되지 아니한다.
소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1989.10.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 김영호 소송대리인 변호사 김공식
【피고, 피상고인】 대한민국
【독립당사자참가인, 상고인】 홍경분 외 11인 참가인들 소송대리인 변호사 이영재
【원심판결】서울고등법원 1988.3.7. 선고 87나1149,2033(참가) 판결
【주 문】
 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1.원고의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 임야를 원고의 피상속인인 소외 망 김 주석이가 사정받았다고 주장하면서 제출한 갑제1호증의1, 2(임야조사서표지 및 내용)만으로는 그 주장사실을 인정할 수 없다고 판시하였다.
 그러나조선임야조사령에 의한 임야조사서에 소유자로 등재되어 있는 자는 재결에 의하여 사정내용이 변경되었다는 등의 반증이 없는 이상 토지소유자로사정받고 그 사정이 확정된 것으로 추정된다 할 것인데(당원 1986.6.10. 선고 84다카1773 판결 참조, 이 판결은 토지조사부에 관한 것이기는 하나, 토지조사령과 조선임야조사령의 관계규정을 대비해보면 임야조사서의 추정력에 관하여 달리 해석되지 아니한다) 피고와 당사자 모두가 그 진정성립을 인정하고 있는 갑제1호증의 1,2의 기재에 의하면 임야조사서에의 김 주석이 그 소유자로 등재되어 있음이 분명하므로 이 사건 임야를 별다른 사정이 없는 한 위 김 주석이가 사정받은 것으로 추정된다 할 것이다.
 그런데도 원심이 그 판시와 같은 이유로 이를 가볍게 보아 넘긴 것은 임야조사서에 관한 법리를 오해하여 채증법칙을 어기고 심리를 다하지 아니함으로써 그것만으로도 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 주장은 이유있다.
 2. 독립당사자참가인의 상고이유를 본다.
 원심판결은 그 이유에서 이 사건 임야가 참가인들의 피상속인인 소외 망 홍승철의 소유라고 인정할 만한 증거가 없다고 판시하였다.
 그러나 참가인들이 제출한 병제1호증의2에 의하면,1967.4.1. 위 홍 승철을 소유자로 한 임야대장이 복구되고 기록에 있는 지적공부복구공시조서(41면)와원심이 배척하지 아니한 병제2호증의1(제적 등본)의 기재 및 증인 강석찬의 증언을 종합하면 위 홍 승철은 바로 참가인들의 선대인 홍 승철과 같은 사람임을 알 수 있으므로 앞에서 본 바와 같이 원고의 선대가 사정받은 토지에 대하여 어떻게 위와 같은 공부복구공시조서가 만들어졌는지 또 거기에 왜 홍 승철이 소유자로 등재되어 있는지 등을 더 석명심리하지 않고서는 위 증거들을 배척할 수도없다 할 것이다.(비록 상고이유서에 첨부되어 있기는 하나 소화 17년도에 작성된 민유임야이용구분조사서에도 그 소유자가 홍 승철로 기재되어 있다)
 그런데도 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 참가인들의 주장을 배척한 것은 결국 석명권을 행사하지 아니하고 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 주장은 이유있다.
 3. 위와 같은 사정하에서 피고가 이 사건 임야를 자기의 소유라고 명백히 주장하고 있지 아니한 바에야 그 임야가 원고의 소유인지, 참가인들의 소유인지를 분명히 가려 주어야 할 것이다.
 4. 그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 다시 심리 판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

가. 조선임야조사령에 의한 임야조사서에 소유자로 등재되어 있는 자는 재결에 의하여 사정내용이 변경되었다는 등의 반증이 없는 이상 토지소유자로 사정받고 그 사정이 확정된 것으로 추정된다.
나. 갑이 사정받은 임야에 대하여 을을 소유자로 하여 지적공부복구공시조서가 만들어지고 임야대장이 복구되어 증거로 제출되었다면 어떻게 그와 같은 조서가 만들어졌는지 또 거기에 왜 을이 소유자로 등재되어 있는지 등을 더 석명심리하지 않고서는 위 증거들을 막바로 배척할 수 없다.
보상금 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.10.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신복숙 소송대리인 변호사 박두환
【피고, 상고인】 중앙토지수용위원회
【원심판결】서울고등법원 1989.2.14. 선고 88구6155 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피소 소송수행자의 상고이유를 본다.
국토이용관리법에 의하여 기준지가대상 지역으로 공고는 되었으나 미처 표준지의 선정이 없어 적법한 기준지가의 고시가 된 것으로는 볼 수 없는 토지를 수용하는 경우에는국토이용관리법 제29조 제5항의 규정에 의하여 기준지가를 기준으로 그 보상액을 산정할 도리가 없으므로 토지수용법 제46조 제1항 소정의 일반적인 보상액산정방법에 의하여 보상액을 정할 수 밖에 없다
(당원 1988.12.27.선고 87누569,570,571 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지가 소재한 지역에 대하여 원재결이 있기 전에국토이용관리법 제29조 제1,2항에 의하여 기준지가가 고시되어 있으나, 이 사건 토지의 지목은 잡종지이고 더우기 그 지상에는 원재결이 있기 이전에 주택과 축사 등이 세워져 있는 등 그 일부는 사실상 대지화되어 있었는데 이 사건 이의재결당시 피고로부터 감정의뢰를 받은 설시의 두개 감정기관은 손실보상금산정을 위한 감정평가를 함에 있어, 이 사건 토지를 잡종지로 인정하면서도 인근에 동일지목의 표준지는 선정되어 있지 아니하다는 이유로 답인 대구직할시 동구 대림동 687의 토지를 표준지로 선정한 다음, 이를 기준으로 이에국토이용관리법 제29조 제5항 소정의 제가격요인을 참작하여 이 사건 토지에 대한 손실보상액을 감정한 사실을 인정한 다음 위 두개 감정기관의 감정평가는 수용대상토지와 다른 지목의 토지를 표준지로 선정한 다음 이를 기준으로국토이용관리법 제29조 제5항에 따라 손실보상금을 감정평가한 것이어서 위법하다고 판시하였는 바, 원심의 위와 같은 판단은 당원의 위 견해와 취지를 같이하는 것이어서 옳고, 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법사유가 없으니 이 점에 관한 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

국토이용관리법에 의하여 기준지가대상지역으로 공고는 되었으나 미처 표준지의 선정이 없어 적법한 기준지가의 고시가 된 것으로는 볼 수 없는 토지를 수용하는 경우에는국토이용관리법 제29조 제5항의 규정에 의하여 기준지가를 기준으로 그 보상액을 산정할 도리가 없으므로토지수용법 제46조 제1항 소정의 일반적인 산정방법에 의하여 보상액을 정할 수 밖에 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1989.10.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김진수 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 강승무
【피고, 상고인】 김경화 외 2인 소송대리인 변호사 서윤홍 외 1인
【원 판 결】대구고등법원 1988.3.31. 선고 86나905 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 김 경화의 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 원심이, 들고있는 증거를 종합하여 원고들을 대리한 소외 박 창헌과 피고사이에 이 사건 매매계약이 체결되었다고 인정한 것은 수긍이 되고 여기에 소론과 같은 증거법칙위배로 인한 사실오인이나 이유불비의 위법이 있다고 볼 수 없으며 원심이 소론 불공정행위 주장을 배척한 것에도 위법이 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 2. 피고 이 화발, 같은 주 재명의 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 (1) 원심이, 들고있는 증거를 종합하여 칠성시장추진위원회의 대표인 피고 김 경화는 위 칠성시장 상가 비동 지하 1층, 지상 4층 건물을 신축한 다음 그 1층을 전용부분과 현관, 계단, 변소등의 공용부분으로 나눈 후 다시 전용부분 115평 6작을 10개의 점포로 구분하고 공용부분 21평 6홉 7작도 각 점포의 면적비율에 따라 지분으로 나눈 후 그중 1, 5, 6, 10호 점포와 그에 해당하는 공용부분의 지분을 소외 이 충식, 여 상용, 신 수성 등에게 분양하였는데 분양이 안된 2, 3, 4, 7, 8, 9 호 점포의 전용부분 합계 건평 64평 2홉 4작에 관하여 1974.8.23. 피고 김 경화 명의로 소유권보존등기가 마쳐지고 위 분양된 1, 5, 6, 10호점포의 각 전용부분 및 그 면적비율 상당의 공용지분에 관하여도 1974.10.28.부터 같은 해 12.20.까지 사이에 위 각 수분양자들 명의로 소유권보존등기가 이루어지고 그뒤 피고 김 경화는 1975.4.경 위 건물 구분소유자들의 동의도 없이 현관, 계단부분이 너무 넓다는 이유로 공용부분인 원심판결 첨부 별지도면표시 (가), (나)부분 각 1평 7홉씩을 따로 분양할 수 있도록 뒤늦게 세부설계를 변경(1층 부분의 전체 면적에는 증감이 없으므로 별도로 소관청에 건축설계변경허가는 받지 않았다)하고 위 (가)부분을 피고 이 화발에게, 위 (나)부분을 소외 김 소암에게 추가로 분양했다는 사실을 인정한 뒤에 이를 바탕으로 위 수분양자중 늦게 소유권보존등기가 경료된 1974.12.20.에는 적어도 1층 건물 면적중 위 (가), (나) 부분을 포함하는 21평 6홉 7작이 공용부분으로 확정되어 당시의 구분소유자들이 그들의 점포 전용면적에 따른 지분비율 만큼 위 공용부분을 공유하게 되어 이를 점유, 사용할 권원을 취득하였고 원고들이 그후 피고 김 경화로부터 1층 건물의 2, 3, 4, 7, 8, 9호 점포의 전용부분을 매수하여 소유권이전등기를 마침으로써 그 면적에 비례하는 공용부분지분도 등기없이 취득하게 되었다 할 것인데 피고 김 경화는 이미 공용부분으로 확정되어 위 피고 및 수분양자들의 공유인 별지도면표시 (가), (나)부분을 다른 공유자들의 동의도 없이 일방적으로 분양하여 이를 분양받은 피고 이 화발 및 소외 김소암이 그 부분에 대한 구분소유권보존등기를 마쳤으니위 (가), (나)부분에 대한 각 구분소유권보존등기는 당시 시행되던 부동산등기법상 등기능력이 없는 부분에 관하여 이루어진 것일뿐 아니라 이미 피고 김 경화와 소외 이 충식, 여 상용, 신 수성 등 1층의 구분소유자들이 등기없이 공유하고 있는 부분에 관한 등기로서 원인무효의 등기라 할 것이고 따라서 위 김 소암의 등기에 터잡은 피고 주 재명 명의의 소유권이전등기도 무효라고 판단하고 있는 것은 위 사실인정에 있어 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이 있다고 볼 수 없는점과 소론이 지적하는 준공검사는 건축허가를 한 당해 시장, 군수가 당해 건축물이 건축법의 규정에 적합한가 여부를 검사하는 것이지 이 사건과 같이 먼저 소유권보존등기가 경료되고 나중에 준공검사를 받는 경우에 준공검사 합격판정에 의하여 위 건물의 전용부분과 공용부분이 확정되는 것은 아니라는 점등에 비추어 상당하고 여기에 소론과 같은 구분소유권 내지 소유권보존등기등에 관한 법리오해로 인한 사실오인이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유없다.
 (2) 기록에 의하면, 피고 이 화발, 같은 주 재명이 그들이 제출한 준비서면이나 변론기일에서 소론과 같은 권리남용의 주장을 하였다고 볼 수 없어 원심이 이에 대한 판단을 하지 않은 것은 당연하다.
 이 점에 관한 논지도 이유없다.
 3. 따라서 피고들의 논지들은 모두 이유없어 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

건물의 공용부분에 대한 구분소유권보존등기가 당시 시행되던 부동산등기법상 등기능력이 없는 부분에 관하여 이루어진 것일 뿐아니라 이미 다른 구분소유자들이 등기없이 공유하고 있는 부분에 관한 것이라면 원인무효의 등기라고 할 것이다.
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반,배임,부정수표단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1989.10.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김학만
【원심판결】서울고등법원 1989.3.17. 선고 86노2421 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점을 본다.
 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록에 대조하여 살펴보면, 피고인이 신축중에 있던 이 사건 오복빌딩과 오대양빌딩의 사무실을 이 사건 피해자들에게 분양하고 피해자들로부터 계약금과 중도금을 받았으므로 피고인으로서는 위 각 건물의 대지를 법률상 아무런 하자없이 보존하고 있다가 위 각 건물이 완공된 후 피해자들에게 그들이 분양받은 대지에 관하여 소유권이전등기를 경료해 줄 업무상의 임무가 있음에도 이에 위배하여위 각 대지에 관하여 주식회사 서울신탁은행등 앞으로 채권최고액 합계금 18,440,000,000원의 근저당권을 설정해 주고 그중 일부를 대출받음으로써 피해자들에게 합계금 176,561,365원 상당의 손해(뒤에서 보는 바와 같이 정확한 금액은 그 이상인데 이 점은 원심이 잘못 계산하였으나 판결결과에 영향이 없다)를 입게 하고 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 또위와 같은 사실이 인정되는 이상 피고인에게 공사완성후 위 근저당권설정등기를 말소하여 피해자들에게 소유권이전등기를 해주려는 내심의 의사가 있었다거나 이 사건에서와 같이 건축중인 건물을 분양한 후에 분양대상건물의 공사진행기간동안 건물부지를 담보하여 융자를 받는 것이 설사 건설업계의 관례라고 하더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없고, 기록상 이 사건 분양계약당시 피고인이 건물부지를 담보로 자금을 융통하여도 좋다는 내용의 합의가 계약당사자 사이에 있었다는 점을 인정할 아무런 자료도 없으므로 원심이 이 사건 배임의 점을 유죄로 인정한 조치에는 배임죄의 법리오해나 채증법칙위배 및 심리미진의 위법 또는 이유모순 및 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 2. 상고이유 제2점을 본다.
배임죄에서 손해를 가한 때라 함은 현실적으로 실해를 가한 경우 뿐만 아니라 실해발생의 위험을 초래케 할 경우도 포함하는 것이므로 손해액이 구체적으로 명백하게 산정되지 않았다고 하더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없고(당원 1980.9.9. 선고 79도2637 판결 참조),설사 손해액이나 이득액의 계산에 잘못이 있다 하더라도 그 금액이특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 각 호중 어느 것에 해당한다면 그 잘못은 같은 법 조항을 적용한 판결의 결과에는 영향이 없는 것이다. 그리고 이 사건과 같이 부동산의 매도인이 매수인 앞으로 소유권이전기등를 경료하기 이전에 제3자로부터 금원을 차용하고 그 담보로 근저당권설정등기를 해준 경우 매수인이 입은 손해는 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무상당액이라고 할 것이다(당원 1982.11.23. 선고 82도2215 판결 참조).
 그런데 원심은 피해자들의 기지급분양금액 중 토지해당분을 계산하여 총합금 176,561,365원이 피해자들의 손해액이라고 산정하고 있으므로 그 손해액의 산정방법이 잘못되어 있기는 하나 기록에 의하여 피해자들이 분양받은 대지부분에 해당하는 대출금총액을 계산하면, 약 금 186,704,184원(1,200,000,000 X47.46 / 359.98 X 1,600,000,000 X 18.07 / 1,104.62)이 되므로 피고인의 소위가 원심이 적용한특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제3호에 해당함에는 영향이 없으니 원심판결의 결론은 정당하므로 거기에 배임죄에 있어서 손해액산정에 관한 법리오해가 있다는 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 배석 김상원

가. 건축중인 건물을 분양한 후 그 건물부지를 담보로 융자를 받은 경우 배임죄의 성부(적극)
나. 배임죄로 인한 손해액 계산이 잘못되었으나 올바른 금액이특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 각호에 해당하는 경우 적용 법조항
다. 부동산의 매도인이 매수인에게 소유권이전등기를 넘겨주기 전에 그 부동산에 근저당권을 설정하고 제3자로부터 금원을 차용한 경우 매수인이 입은 손해액

가. 피고인이 신축중에 있던 건물을 피해자들에게 분양하고 피해자들로부터 계약금과 중도금을 받았으므로 건물완공후 그 건물과 대지에 관하여 피해자들에게 소유권이전등기를 경료해 줄 업무상의 임무가 있음에도 이에 위배하여 위 대지에 관하여 근저당권을 설정하고 대출을 받았다면, 피고인에게 공사완성후 위 근자당권설정등기를 말소하여 피해자들에게 소유권이전등기를 해 주려는 내심의 의사가 있었다거나 분양한 건물의 공사진행기간동안 건물부지를 담보하여 융자를 받는 것이 설사 건설업계의 관례라고 하더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없다.
나. 배임죄에서 손해를 가한 때라 함은 실해발생의 위험을 초래케 할 경우도 포함하는 것이므로 손해액이 구체적으로 명백하게 산정되지 않았더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없고 설사 손해액이나 이득액의 계산에 잘못이 있더라도 그 금액이특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 각호 중 어느 것에 해당한다면 그 잘못은 같은 법조항을 적용한 판결의 결과에는 영향이 없다.
다. 부동산의 매도인이 매수인 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 주기 이전에 제3자로부터 금원을 차용하고 그 담보로 근저당권설정등기를 해 준 경우 매수인이 입은 손해는 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무 상당액이다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1989.10.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 유린상호신용금고
【피고, 상고인】 신동현 소송대리인 법무법인 을지합동법률사무소 담당변호사 이완희
【원 판 결】서울민사지방법원 1988.11.29. 선고 88나13143 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 원심은 그 채택한 증거에 의하여 피고가 발행일 1984.8.21. 수취인 소외 박 화옥, 발행지 및 지급지 각 서울특별시로 하고 만기를 백지로 한 액면금 5천만원의 약속어음 한장을 발행한 사실, 원고는 위 어음 뒷면의 제1 배서란에 소외 신 영찬 명의의 배서가 되었다가 "x"표로 말소되고, 그 아래 제2 배서란에 위 박 화옥의, 제3배서란에 위 신영찬의, 제4배서란에 위 박 화옥의, 제5배서란에 원고의 각 배서가 각 피배서인란을 백지로 하여 차례로 이루어져원고에 이르기까지 형식상 배서가 연속되어 있는 이 사건 어음의 최종소지인으로서 만기를 1985.3.12.로 보충하여 피고에게 지급제시하였으나 지급거절된 사실을 인정한 다음 이 사건 어음의 앞면 좌측상단에 피고 주장과 같이 이른바 유해적 기재사항에 있었다는 점은 이를 인정할 증거가 없고, 그 채택한 증거에 의하여 인정되는 원심설시와 같은 이 사건 어음의 발행경위와 원고의 취득경위만으로는 원고가 그 주장과 같이 피고를 해할 것을 알면서 이 사건 어음을 취득한 것으로 볼 수 없으며 이 사건에서는 인적관계의 항변만이 문제될 뿐어음법 제16조는 적용되지 않으므로 과실여부에 관계없이 원고는 어음상의 권리를 취득하였고 원고가 이 사건 어음을 배서양도받은 원인관계가 오로지 금 3천만원의 대출금담보 내지 질권설정을 위한 것이라는 점도 이를 인정할 증거가 없으므로 위 금액한도에서만 어음상의 권리를 행사할 수 있는 것은 아니라 하여 피고의 항변을 차례로 배척하고 위 어음 액면금의 지급을 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용하고 있다.
 원심의 위와 같은 판단과정은 옳고, 여기에는 소론과 같은 채증법칙위반이나 약속어음의 선의취득, 악의의 항변 또는 입질배서 등에 관한 법리오해나 이유모순, 판단유탈 또는 피담보채무의 범위에 관한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다.
 그리고채무자를 해할 것을 알지 못하고 어음을 취득한 자에 대하여는 그에게 중대한 과실이 있었는지 여부를 묻지 아니하고 어음채무자는 소지인의 전자에 대한 인적 항변을 가지고 대항할 수 없는 것이고, 한편 어음행위는 무인행위로서 어음수수의 원인관계로부터 분리하여 다루어져야 하고 어음은 원인관계와 상관없이 일정한 어음상의 권리를 표창하는 증권이라 할 것이므로(당원 1984.1.24. 선고 82다카1405 판결)이 사건 어음이 피고 주장과 같이 소외 신 영찬에게 광업소 근로자들에 대한 노임체불사실이 있을 때에만 권리를 행사하기로 한 약정하에 발행되었다 하더라도 이와 같은 사정은 어음의 원인관계에 기한 인적 항변사유에 불과하고 어음상의 권리는 일단 유효하게 성립되었다고 보아야 할 것이어서 여기에어음법 제16조 제2항은 적용될 수가 없는 것이다.논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

어음행위는 무인행위로서 어음수수의 원인관계로부터 분리하여 다루어져야 하고 어음은 원인관계와 상관없이 일정한 어음상의 권리를 표창하는 증권이므로 어음이 일정한 조건(예컨대 근로자들에 대한 노임체불)하에서만 권리를 행사하기로 한 약정하에 발행되었더라도 이와 같은 사정은 어음의 원인관계에 기한 인적 항변사유에 불과하고 어음상의 권리는 일단 유효하게 성립되었다고 보아야 할 것이어서 여기에어음법 제16조 제2항은 적용될 수 없다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1989.10.24 / 시행일:

【원고(재심원고), 상고인】 신상묵 소송대리인 변호사 원종삼
【피고(재심피고), 피상고인】 
【원 판 결】서울고등법원 1988.10.18. 선고 87재나28 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
민사소송법 제422조 제2항의 요건은 남소의 폐해를 방지하기 위한 것이므로같은 법조 제1항 제4호 내지제7호 소정의 재심사유에 있어서위 제2항의 요건이 불비되어 있는 때에는 당해 사유를 이유로 한 재심의 소 자체가 부적법한 것이 되므로위 제4호 내지제7호 소정의 재심사유 자체에 대하여그 유무의 판단에 나아갈 것도 없이 각하되어야 하는 것이고 반면에위 제2항소정의 요건에 해당하는 사실이 존재하는 경우에는 당해 요건 사실 즉 그 판단들이나 처분 등에 관한 판단내용 자체에 대해서는 그 당부를 따질 것 없이 재심의 소는 적법요건을 갖춘 것으로 보아야 하나 여기에서 나아가위 제4호 내지제7호 소정의 재심사유의 존부에 대해서는 위에서 본 판결이나 처분내용에 밝혀진 판단에 구애받음이 없이 독자적으로 심리판단을 할 수 있는 것이다.
 그리고위에서 본제2항 소정의 적법요건 해당사실은같은 제1항 제4호 내지제7호 소정의 재심의소를 제기한 당사자가 유죄의 확정판결을 받아 그 판결일 확정되었다는 것을 증명하거나 또는 유죄의 확정판결을 받을 가능성이 있었는데 피의자가 사망하거나 공소시효가 완성되었거나 기소유예처분을 받았거나 해서 유죄의 확정판결을 받을 수 없었다는 것을 증명해야 한다.
 그런데피의자의 소재불명을 이유로 검사가 기소중지결정을 한 경우에는 위에서 본 기소유예처분의 경우와는 달리 위에서 본 제2항의 요건에 해당하지 않는다(당원 1959.7.23. 선고 4291민상444 판결 참조). 이 사건에서 원심이 피고가 재심의 대상이 된 소송사건에서 위조된 이 사건의 을제1호증(매도증서)을 증거로 제출행사하였다는 원고(재심원고)의민사소송법 제422조 제1항 제6호 소정의 재심사유 주장에 대하여같은 법조 제2항 소정의 재심의 적법요건구비 여부를 심사하기도 전에 설시증거들을 종합하여 위 을제1호증 중 사문서부분을 포함하여 설시 근저당권등기와 소유권이전등기신청시 제출된 관계서류가 모두 위조된 것이라고 인정한 것은 불필요한 판단을 한 것으로 보지 않을수 없으나 위에서 본제2항 소정의 재심의 소의 적법요건 해당여부를 판단함에 있어서는 원고는 피고가 위 위조된 을제1호증을 재심의 대상이 된 소송사건에서 증거로 제출하여 행사하였다는 이유로 1987.10.22. 피고를 고소하였으나 피고는 그 이전인 1986.9.26. 출국하여 피소될 당시 국내에 있지 아니하였으므로 위 고소사건을 수사한 서울지방검찰청 동부지청 검사가 피고의 소재불명을 이유로 1987.12.15. 기소중지결정을 한 사실을 인정한 다음, 이와 같이 피의자의 소재불명을 이유로 검사가 기소중지결정을 한 경우는민사소송법 제422조 제2항 소정사유에 해당되지 않는다 하여 재심의 소를 각하한 것은 옳다.
 소론은 피고가 재심대상 소송에서 위조된 위 을제1호증을 증거로 제출행사하였다는 원고의 주장가운데는 을제1호증의 문서위조행위가 공소시효의 완성으로 유죄판결을 할 수 없는 경우라는 주장까지 포함되어 있으므로 원심이 여기까지 심리판단하지 않은 것은 잘못이라는 취지의 주장을 하고 있고 또한 원심에서 원고는 검증조서에 현출된 소론 서류들이 갑제2호증에 대비해서 위조되었음을 주장하였는 바 위와 같은 주장은 재심대상 소송의 항소심의 갑제2호증에 대한 판단유탈(민사소송법 제422조 제1항 제9호)을 재심사유로 한 주장이 포함되어 있다고 할 것임에도 불구하고 이에 대한 판단유탈을 하였다고 각각 비난하고 있으나 소론의 점들을 소론과 같은 소송행위를 한 것으로 해석될 수 없음은 이 사건에 나타난 소송의 경과에 비추어 명백하므로 원심판단을 비난하는 소론은 채용될 수 없다.
 결국 논지는 모두 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

가.민사소송법 제422조 제2항의 요건을 결한 재심의 소의 적부와 동 조항 소정 요건사실의 입증책임
나. 피의자의 소재불명을 이유로 검사가 기소중지결정을 한 경우민사소송법 제422조 제2항의 요건에 해당하는지 여부(소극)

가.민사소송법 제422조 제1항 제4호 내지제7호 소정의 재심사유에 관하여같은 법조 제2항의 요건이 불비되어 있는 때에는 재심의 소 자체가 그 부적법한 것이 되므로 재심사유 자체에 대하여 그 유무의 판단에 나아갈 것도 없이 각하되어야 하는 것이고 반면에위 제2항 소정의 요건에 해당하는 사실이 존재하는 경우에는 당해 요건사실 즉 그 판결들이나 처분 등에 관한 판단내용 자체에 대해서는 그 당부를 따질 것 없이 재심의 소는 적법요건을 갖춘 것으로 보아야 하나, 나아가위 4호 내지7호 소정의 재심 사유의 존부에 대해서는 위에서 본 판결이나 처분내용에 밝혀진 판단에 구애받음이 없이 독자적으로 심리판단을 할 수 있는 것이고,제2항 소정의 적법요건 해당사실은같은 제1항 제4호 내지7호 소정의 재심의 소를 제기한 당사자가 증명해야 한다.
나. 피의자의 소재불명을 이유로 검사가 기소중지결정을 한 경우는 기소유예처분의 경우와는 달리민사소송법 제422조 제2항의 요건에 해당하지 않는다.
토지소유권확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1989.10.24 / 시행일:

【원고(재심원고), 피상고인】 조경훈
【피고(재심피고), 상고인】 최기영 소송대리인 변호사 이재남
【원심판결】광주고등법원 1987.5.6. 선고 86사5 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 직권으로 이 사건 재심의 소의 적법여부를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거와 기록에 의하여, 원고(재심원고, 이하 원고라고 한다)가 피고(재심피고, 이하 피고라고 한다)를 상대로전주지방법원 정주지원 81가합66호로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차이행및 인도, 부당이득금반환청구의 소를 제기하여 1982.1.29. 위 법원에서 원고청구기각의 판결이 선고되고, 원고가 항소하였으나1982.10.21. 광주고등법원에서 82나102호로 항소기각 판결(재심대상판결이다)이 선고되었으며, 원고가 다시 상고하여1983.7.12. 대법원에서 82다675호로 상고기각 판결이 선고됨으로써 위 광주고등법원 판결이 확정된 사실, 소외1은 1981.10.2. 10:00경 전주지방법원 정주지원 제2호 법정에서 재심대상 사건의 제1심 증인으로 출석하여 선서한 후 위증을 하였다는 혐의로 기소되어1984.2.23. 위 법원에서 83고단581호로 징역 10월의 형을 선고받고, 항소하여 1984.7.4. 전주지방법원에서 84노202호로 징역 10월에 2년간 집행유예의 형을 선고받았으며, 그 후1985.2.13. 대법원에서 84도2105호로 피고인 상고기각판결이 선고된 사실, 재심대상 판결에서는 제1심 법정에서의소외 1의 허위진술이 원고의 주장을 배척하는 자료로 채택되었던 사실, 원고가 1986.5.20.소외 1을 만나 그의 위증 사건이 확정된 사실을 알게된 사실 및 이 사건 재심소장이 1986.6.16. 접수된 사실을 인정한 다음, 이 사건 재심의 소가민사소송법 제426조 제1항 소정의 재심제기기간내에 제기되었음을 전제로 하여 재심대상판결에는같은 법 제422조 제1항 제7호 소정의 "증인의 허위진술이 판결의 증거된 때"에 해당되어 재심사유가 있다고 판단하였다.
 이 사건의 경우와 같이재심대상판결의 확정후에 증인의 허위진술에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에는 "증인의 허위진술이 판결에 증거된 때"에 해당함을 사유로 한 재심의 소는 당사자가 그 유죄판결이 확정된 사실을 안 날부터 30일내에 제기되어야 하는 것이고, 재심의 소가 위 재심제기의 불변기간내에 제기된 것인지의 여부는 재심의 소의 적법요건에 관한 것으로서 직권조사사항에 해당하는 것이다.
 그런데 원심이 원고가 1986.5.20.소외 1을 만나 그의 위증사건이 확정된 사실을 알게 되었다는 원고 주장사실을 인정하는데 끌어쓴 증거인 갑제17호증의 3, 갑제18호증의 48,49,74,111 중 어느 것에도 위 원고주장사실을 인정하는데 보탬이 될 만한 내용이 전혀 담겨져 있지 아니할 뿐만 아니라, 오히려 원고 소송대리인이 원심에 제출한 갑제19호증(사서증서인 증서)의 기재와 원심의 원고측 증인인 남궁달의 증언에는 원고가소외 1을 만나 그의 위증유죄판결이 확정된 사실을 알게된 날이 1986.5.20.이 아니라 1986.5.12로 보여지는 내용이 있는데도 원심은 이에 대하여는 아무런 판단을 하지 않고 있는 바, 원고가소외 1의 위증유죄판결이 확정된 사실을 안 날이 1986.5.12.라면 이 사건 재심의 소는 재심제기의 불변기간경과 후에 제기된 것임이 역수상 명백하므로 특별한 사정이 없는 한 부적법하여 각하를 면할 수 없을 것이니 원심판결에는 직권조사사항인 재심의 소가 재심제기기간내에 제기된 것인지의 여부에 관하여 심리미진으로 인하여 사안을 그릇 인정한 잘못이 있다 할 것이다.
 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 김상원 김주한

재심대상판결의 확정후에 증인의 허위진술에 대하여 유죄판결이 확정된 경우 "증인의 허위진실이 판결에 증거된 때"에 해당함을 사유로 한 재심의 소는 당사자가 그 유죄판결이 확정된 사실을 안 날로부터 30일내에 제기되어야 하는 것이고, 재심의 소가 위 재심제기의 불변기간내에 제기된 것인지의 여부는 재심의 소의 적법요건에 관한 것으로서 직권조사사항에 해당한다.
토지형질변경허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.10.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 김대협
【피고, 피상고인】 정주시장
【원 판 결】광주고등법원 1989.4.4. 선고 88구604 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 원심이 피고는 원고에게 그 설시와 같이 떼붙임공사와 조경공사를 철저히 하도록 의무를 부과하고, 공사기간을 1986.10.20부터 1987.9.30.까지로 한정하여 이 사건 토지형질변경허가처분을 하였으나, 원고가 입목벌채, 부지정리공사 및 일부배수시설공사만 할 뿐 그 나머지 떼붙임공사와 조경공사는 하지 않고 방치하는 바람에 여름철 집중호우시에 공사장의 토사가 유출되어 인근 주민들에게 피해를 입힌 사실 및 이에 피고가 원고에게 수차례에 걸쳐 잔여공사의 이행을 촉구하는 한편 원고의 요청에 따라 공사기간을 1988.3.31.까지로 연장하여 주는 등 온갖 노력을 다하였음에도 원고는 또다시 공사기간의 연장을 요청할 뿐 공사지연 사유에 대한 성의있는 답변조차 하지 아니하여 1985.5.11. 하는 수 없이 이 사건 허가처분을 취소하게 된 사실 등을 적법히 확정하고, 피고가 1988.6.30.까지 공사기간을 연장하여 주었다는 원고의 주장에 대하여는 이를 인정할 증거가 없다면서 배척하고 나서, 그렇다면 이 사건허가취소처분은 원고의 의무불이행을 이유로 한 것이어서 적법할 뿐만 아니라,나아가 원고의 의무불이행을 방치하는데 생기는 공익상의 불이익과 이 사건 허가처분을 취소함으로써 원고가 입게되는 손실을 비교 교량하고, 또 피고가 이 사건 허가처불을 취소하게 된 일련의 과정을 종합하여 참작하면 이 사건 허가취소처분은 피고의 정당한 재량권 행사로서 타당하다고 판단한 것은 옳고, 여기에 소론과 같은 법리오해, 심리미진, 채증법칙위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다 할 수 없다. 그리고 이 사건 허가에 붙은 공사기간의 정함이 일종의 '부담'에 해당한다는 소론주장 자체는 수긍할 수 있지만부담부 행정처분에 있어서 처분의 상대방이 부담(의무)를 이행하지 아니한 경우에 처분행정청으로서는 이를 들어 당해 처분을 취소(철회)할 수 있는 것이므로 이 사건에서 원고가 소정기간내에 공사를 완료하지 못했다 하더라도 이로 말미암아 긴급한 위난이 예상되거나 긴급한 사정이 없는 한 허가받은 자의 이익을 번복하는 처분은 할 수 없다는 소론은 받아들일 수 없고, 또 도시계획법이나 기타 법령에 의하더라도 이 사건 허가처분을 취소함에 있어 소론과 같은 절차를 요구하고 있는 규정은 없으므로 피고가 이 사건 취소처분을 함에 있어 그와 같은 절차를 밟지 않았다 하여 잘못이라 할 수도 없다.
 논지는 모두 이유없으므로 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1989.10.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 김진란 소송대리인 변호사 김시영
【피고, 피상고인】 나명순
【원심판결】서울민사지방법원 1988.3.30. 선고 88나3801 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심은 원고와 피고가 원판시 이 사건 부동산을 원고가 23분의10 피고가 23분의13의 지분비율로 공유하면서 1984.4.30. 소외 박 일현에게 위 부동산 중 주택을 전세보증금 7,000,000원에 채권적 전세방식으로 임대하고 이때 수령한 전세보증금을 위 공유지분비율에 따라 원고가 금 3,043,478원을 피고가 금 3,956,521원을 각 나누어 가진 사실, 피고가 공유물분할청구 소송을 제기하여 위 부동산을 경매에 부쳐 그 대금을 지분비율에 따라 배당하라는 판결을 선고받았으며 위 판결이 확정된 사실 및 위 판결에 따른 경매분할을 위한 임의경매절차에서 원고가 1986.11.20. 위 부동산을 경락받아 1987.2.17. 그 앞으로 소유된 이전등기까지 마친 사실, 위 박 일현은 1984.4.30.경 원고 및 피고로부터 위 주택을 임차한 후 위 주택을 인도받아 위 주택에 거주하여 왔으며 1985.2.28.에는 주민등록상의 전입신고까지 마침으로써 위 주택에 관하여 주택임대차보호법상의 대항력을 갖추게 된 사실을 인정한 다음주택의 임차인이 재3자에 대하여 대항력을 구비한 후에 임대주택의 소유권이 양도된 경우에는 그 양수인이 임대인의 지위를 승계하게 되는 것으로 임대차보증금반환채무도 주택의 소유권과 결합하여 일체로서 이전하는 것이며 이에 따라 양도인의 임차보증금반환채무는 소멸하는 것이라 볼 것이니, 원고가 이 사건 부동산에 대한 피고의 23분의13 지분소유권을 취득함으로서 피고의 위 박 일현에 대한 위 지분 상당의 금 3,956,521원의 임대보증금반환채무는 그 지분소유권과 일체로 원고에게 이전되고, 그에 따라 피고의 위 박 일현에 대한 임대보증금반환채무는 소멸하였다 할 것이고, 따라서 원고가 위 박 일현에게 당초 피고가 수령하였던 임대보증금 3,956,521원을 포함한 임대보증금 전액을 반환하였다고 하더라도 그것은 자기의무의 이행에 불과하고 그로서 피고가 같은 금액상당의 반환채무를 면함으로써 법률상 원인없이 같은 금액 상당의 이득을 얻고, 원고가 그로 인하여 같은 금액 상당의 손해를 입었다고 볼 수는 없는 것이라고 판시하고 있다. 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 부당이득 등에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

주택의 임차인이 제3자에 대하여 대항력을 구비한 후에 그 주택의 소유권이 양도된 경우에는 그 양수인이 임대인의 지위를 승계하게 되는 것으로 임대차보증금반환채무도 주택의 소유권과 결합하여 일체로서 이전하는 것이며 이에 따라 양도인의 임차보증금반환채무는 소멸하는 것이다.
매수인명의변경승인취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.10.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 문효심
【피고, 피상고인】 서을지방 국세청장
【피고보조참가인】 오찬영 외 1인
【원심판결】서울고등법원 1987.6.29. 선고 86구329 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
1964.12.31. 이전에 매매계약이 체결된 귀속재산(부동산)에 관하여 관계당국이 매수인으로부터 권리를 양도받은 사람(이하 양수인이라 한다)과 갱신계약을 체결하여 매수인의 명의가 양수인으로 변경되고 양수인이 매각대금을 완납한 경우 그 소유권은 등기를 필요로 하지 아니하고 자동적으로 양수인에게 이전하는 것이고 (당원 1984.12.11.선고 84다카557 판결 참조,)그 후 양수인이 소유권이전등기를 경료하지 않고 있는 동안에 그로부터 위 부동산을 양수하였다고 주장하는 원고의 신청에 의하여 피고가 국유재산매매갱신계약을 체결하여 그 매수인의 명의를 원고로 변경하는데 승인하였다 하더라도 이는 피고가 국유재산이 아닌 위 부동산에 관하여국유재산법시행령(1977.6.13.대통령령 제8958호) 부칙 제4조를 유추적용하여 국유재산매매 갱신계약이란 이름으로 양수인 명의의 소유권이전등기를 생략하고 바로 원고에게 소유권이전등기를 경료하여 주겠다는 의사표시를 한 것에 지나지 않는다고 할 것이므로 피고의 위 매수인명의변경승인행위나 그에 대한 취소행위는 모두 사경제주체로서 행하는 사법상의 법률행위에 해당하고 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분이 아니어서 행정소송의 대상이 될 수 없다할 것이다.
 원심이 같은 견해에서 이 사건 매수인명의변경승인취소처분취소의 소를 각하한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 행정처분의 성질 내지는 행정소송의 대상에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
 논지가 지적하는당원 1975.3.25. 선고 73다896 판결은 귀속재산매수인이 그 매각대금을 완납하지 아니한 채 양수인에게 그 권리를 양도하고 관계당국이 양수인과 갱신계약을 체결하여 매수인 명의를 양수인으로 변경한 사안에 관한 것으로서 양수인이 매각대금을 완납한 후 제3자인 원고에게 다시 양도하고 피고가 원고와 국유재산매매갱신계약을 체결하여 그 매수인 명의를 원고로 변경한 이 사건에는 적절한 예가 되지 못한다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

1964.12.31. 이전에 매매계약이 체결된 귀속재산(부동산)에 관하여 관계당국이 매수인으로부터 권리를 양도받은 사람과 갱신계약을 체결하여 매수인의 명의가 양수인으로 변경되고 양수인이 매각대금을 완납한 경우 그 소유권은 등기를 필요로 하지 아니하고 자동적으로 양수인에게 이전하는 것이고, 그 후 양수인으로부터 위 부동산을 양수한 자의 신청에 의하여 관계기관이 국유재산매매갱신계약을 체결하여 그 매수인의 명의를 신청인으로 변경하는 것을 승인하였더라도 이는 관계기관이 국유재산이 아닌 위 부동산에 관하여국유재산법시행령 부칙 제4조를 유추적용하여 국유재산매매갱신계약이란 이름으로 양수인 명의의 소유권이전등기를 생략하고 바로 신청인에게 소유권이전등기를 경료하여 주겠다는 의사표시를 한 것에 불과하므로, 위 매수인명의변경승인행위나 그에 대한 취소행위는 모두 사경제주체로서의 행위에 해당하고 공권권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분이 아니어서 행정소송의 대상이 될 수 없다.
토지소유권보존등기말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 1989.10.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 박윤갑 소송대리인 변호사 박종호
【피고, 피상고인】 한순이 소송대리인 변호사 김영곤
【원심판결】전주지방법원 1988.3.31. 선고 87나196 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유취득의 원인이 된 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 할 것이고 점유권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되나 타주점유임을 주장하는자의 입증에 의하여 타인의 물건을 관리하기 위하여 점유를 개시하였다는 것이 인정되는 경우에는 그 점유는 점유권원의 성질상 타주점유라고 보아야 할 것이다(당원 1984.3.27. 선고 83다카2406 판결 ;1980.10.27. 선고 80다1969 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택한 증거들을 종합하여 이 사건 부동산은 원래 미등기로서 원고의 조부인 소외 망 박 덕관을 비롯한 소외 망 김 주경, 송 영달, 김 인경 등 4인이 공동으로 1921.12.27. 국가로부터 이를 매수하였는데 위 박 덕관은 1943.4.3. 사망하여 그의 장남인 소외 망 박민섭이 그의 호주상속인 겸 재산상속인이 되었고 그 후 박 민섭 역시 1963.11.18. 사망하여 그의 차남인 원고가 그의 공동재산상속인들 중 1인이 된 사실, 피고는 위 박 덕관 등 4인으로부터 이건 부동산을 매수한 사실이 없음에도 불구하고 1980.3.10.경 위 각 부동산을 1971.1.3. 그당시 이미 사망한 위 박 덕관 등 4인으로부터 매수하여 사실상 소유하고 있다는 허위의 보증서를 소외 김 소진, 강 석흥, 김 기영 등으로부터 교부받고 1980.5.24.경 익산군수에게 이에 관한 확인서발급신청을 하여 같은 해 8.1. 익산군수로부터 그 확인서를 발급받은 다음 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 위 각 부동산에 관하여 1980.11.11. 피고 명의의 각 소유권보존등기를 경료한 사실을 인정하고 나서 그 인정사실에 의하면 특별한 사정이 없는 한 위 각 부동산에 관한 피고 명의의 각 소유권보존등기는 내용허위의 보증서 및 확인서에 기하여 이루어진 원인무효의 등기라고 판시하고 한편 거시증거를 종합하여 피고는 1946.11.경 위 각 부동산 중 일부의 지상에 주택을 건축하여 그 곳에 입주한 이래 현재까지 위 각 부동산을 소유의 의사로 평온.공연하게 점유하고 있는 사실을 인정하고 이에 반하는 원심증인 박 종옥의 증언부분은 믿지 아니하며 갑제15호증(고소장접수증)의 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니한다는 이유로 피고가 위 각 부동산을 점유하기 시작한 1946.11.경으로부터 20년이 지난 1966.11.경 피고의 위 각 부동산에 관한 취득시효가 완성되었다고 하여 결국 위 각 부동산에 관한 피고 명의의 각 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 판단하였다.
 그러나 원심이 채용하고 있는 제1심 또는 원심증인 김 소진, 강 석흥, 김 기영, 김 기환의 증언은 모두 피고가 이 사건 부동산을 40년간 점유하고 있다는 사실 이외에 그 점유권에 대하여는 막연히 피고 소유인 것으로 알았다거나 피고 또는 동네사람으로부터 피고의 남편 김 남경이 매수하였다는 사실을 들었다는 정도에 불과하고 원심의 검증조서를 보아도 피고의 점유권원에 관한 사실을 직접 인정할 만한 부분은 발견되지 아니한다. 그런데 원심이 배척하지아니한 증인 정 진섭의 증언을 보면 6.25사변전에 위 김 주경을 만났을 때 동인은 자기가 이산의 산지기 노릇을 하고 있다고 하였다는 것이고 역시 원심이 배척하지 아니한 증인 김 봉덕의 증언과 그 증언에 의하여 성립의 진정함이 인정되고 원심이 배척하지 아니한 갑제8호증 (답신서)기재를 보면 동인은 위 김 주경의 손자로서 용기리 1352 임야(이 사건 임야의 분할전 토지)를 원고의 선대와 위 김 주경이 남북으로 분할 소유하였고 위 김 주경이 그 남쪽에 위치한 위 박 덕관의 모친의 묘를 관리한 것이 사실이라는 것이며 한편 원심이 배척한 증인 박 종옥의 증언은 위 김 주경이 묘를 관리할 무렵인 1950.경 동인의 일가인 위 김 남경이 동인의 연줄로 위 임야근처에 들어와서 함부로 초가집을 짓고이를 허용받는 댓가로 김 주경의 산관리를 보조하였고 결국 동인의 묵인 아래 이 사건 토지를 점유하게 되었다는 것인데 앞서 원심채용 증거들은 주로 피고의 점유사실 자체만을 입증하고 있을 뿐이어서 이들 증거들 만으로는 위 박 종옥의 증언의 신빙성 유무를 가릴 수 없고 오히려 위 정 진섭, 김 봉덕의 증언이 어느 정도 이에 부합되는 것으로 보여지므로 위 박 종옥의 증언을 가볍게 배척할 수 없다고 보아야 할 것이고 그렇다면 피고등은 원고의 선대분묘수호 및 임야관리보조인 자격으로 이 사건 토지에 대한 점유를 개시하였고 따라서 피고의 점유를 타주점유로 볼 여지가 있다고 보아야 할 것인데도 원심이 위 박 종옥의 증언을 배척하면서 피고의 점유가 타주점유임이 입증되지 아니한 것으로 단정하고 피고의 주장을 받아들인 것은 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하였거나 점유권원에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이는소송촉진등에관한특례법 제12조 소정의 파기이유에 해당하며 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유취득의 원인이 된 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 할 것이고 점유권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되나 타주점유임을 주장하는 자의 입증에 의하여 타인의 물건을 관리하기 위하여 점유를 개시하 였다는 것이 인정되는 경우에는 점유권원의 성질상 타주점유하고 볼 것이다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1989.10.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 진태생 소송대리인 변호사 유재방
【원심판결】서울고등법원 1988.3.10 선고 87나4259 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하며, 원심은 그 증거에 의하여소외 김 동민이 그 소유자인 피고의 승낙을 받고 운전하는 판시 자동차에 원고가 무임승차한 사실과 위 김 동민이 마주오는 자동차의 불빛을 보고 당황하여 충돌을 피하려고 꺽다가 도로가의 가로수를 들이받고 벼랑에 떨어지는 바람에 원고가 상처를 입은 사실을 적법하게 확정하고 있는 바, 사실이 이와 같다면 원고가 위 자동차에 무상 동승하였다거나 위 김 동민에게 안전운행을 촉구하지 아니하였다 하여 그것만으로 원고에게 어떤 과실이 있다고 할 수 없고 한편 원심이 원고가 그때 술에 취하여 안전벨트를 착용하지 아니한 채 누어서 타고간 사실을 인정하여 이 사건 손해배상액을 정함에 있어서 원고의 과실비율을 10%로 본 것도 옳게 수긍이 가므로 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙위배, 심리미진의 위법이 없다.
 제2점에 대하여,
 원심이 든 증거를 기록과 함께 보면, 원고는 이 사건 사고로 인하여 사지부전마비로 노동능력을 전부상실한데다가 그 후유증으로 여명기간동안 배변, 배뇨 등의 일상생활을 도와 줄 개호인이 필요하다고 인정되고, 내세우는 감정서에 평지보행이 가능하다는 기재가 있으나 그 보행도 매우 부자연스러우며 특히 상지마비의 심화로 인하여 향후 일상생활에 개호인이 필요한 상태라고 되어 있어 평지보행이 어느 정도 가능하다는 것만으로 위와 결론을 달리할 수 없으므로 같은 취지의 원심판결에도 지적하는 바와 같은 법리를 오해하였거나 채증법칙위배, 심리미진의 위법이 없다. 주장은 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

자동차운전자가 마주오는 자동차의 불빛을 보고 당황하여 충돌을 피하려고 핸들을 꺾다가 도로가의 가로수를 들이받고 벼랑에 떨어지는 바람에 그 차에 무상동승한 피해자가 상처를 입은 경우 피해자가 위 자동차에 무상동승하였다거나 운전자에게 안전운행을 촉구하지 아니하였다 하여 그것만으로 피해자에게 어떤 과실이 있다고 할 수 없고, 피해자가 그 때 술에 취하여 안전벨트를 착용하지 아니한 채 누워서 타고간 사실이 있다면 손해배상액을 정함에 있어서 피해자의 과실비율을 10%로 본 것은 수긍이 간다.
사설강습소에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1989.10.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1987.1.30. 선고 84노6783 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 헌법이 학문의 자유에 관하여 규정하고 있는데 비추어 지식을 교습하는 행위는 그 교습내용이 반사회적이거나 반국가적인 불법한 것이 아닌 한 함부로 제한할 성질의 것이 아니며 법률에서 이를 제한하는 경우에도 그 입법목적에 비추어 필요한 최소한의 한도에서만 제한하는 취지로 보아야 할 것이므로구 사설강습소에관한법률 제9조의2 제1항에 의하여 사설강습소에서 국민학교와 중. 고등학교 재학생에게 과외교습을금지한 취지가 각급학교의 재학생이 학교에서의 정상적인 수업보다 사설강습소에서의 과외수업에 더 치중하여 본래의 국민교육기관인 각급학교의 정상적인 발전이 저해되는 것을 막고자 함에 있다 할 것이고, 따라서 재학생의 과외교습행위도 각급학교의 정상적인 발전을 저해하는데 이르지 아니하는 한 무작정 제한하는 것으로 해석하지 아니함이 합당하다고 전제한 다음 피고인의 학원에서 1984.2.15. 개강예정인 고등학교 입학준비반에 등록한 중학교 재학생 31명에 대해 개강예정일 이전인 같은 해 2.1.부터 2.8.까지 사이에 학교수업이 끝나는 오후 1시부터 6시까지 학원강사들로 하여금 진학지도를 위한 오리엔테이션을 실시하는 과정에서 일부 강사들이 학과내용을 교습한데 이른 것이같은 법 제9조의2 제2항에 위반된다 할 수 있겠으나 위 수강생들은 1983.12.경 실시되어 84.1.경 발표한 84년도 고등학교입학학력고사에 낙방한 학생들이고 학교에서는 졸업식(1984.2.15.로 예정)을 앞두고 오전수업만 하고 있었기 때문에 중학교 교과과정을 공부해야 할 위 학원등록생들이 위 학원개강일까지 사이의 공백기에 방황하는 것을 막기 위한 필요가 있었으며 위 학원등록생들이 당시까지는 중학교 재학생의 신분이었다고 하나 그들의 실질적인 지위, 정식으로 설립인가를 받은 학원에서 위와 같이 교습하게 된 경위, 교습시간, 교습내용, 그리고 앞에서 본 사설강습소에관한법률의 입법취지등 제반사정을 고려할 때 피고인의 위 교습행위는 각급학교의 정상적인 발전을 저해하지 아니하며 사회통념상 충분이 허용될 수 있는 행위라고 할 것이라는 이유로 제1심의유죄판결은 파기하고, 피고인에게 무죄를 선고하였다.
그러나 형법상 처벌하지 아니하는 소위 사회상규에 반하지 아니하는 행위라 함은 그 행위가 범죄구성요건에 해당된다고 보이는 경우에도 그것이 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회생활질서의 범위 안에 있는 것이라고 생각되는 경우에 한하여 그 위법성이 조각되어 처벌할 수 없게 되는 것으로서 어떤 법률이 처벌대상으로 하는 행위가 사회발전에 따라 전혀 위법하지 않다고 인식되고 그 처벌이 무가치할 뿐 아니라 사회정의에 위반된다고 생각할 정도에 이를 경우나 국가법질서가 추구하는 사회의 목적가치에 비추어 그 행위가 사회적 상당성이 있는 수단으로 행하여졌다는 평가가 가능한 경우에 한한다 할 것인 바(당원 1985.1.11. 선고 84도1958 판결 참조), 기록에 의하면,이 사건 교습행위당시에는 중학교졸업예정 학생들에게 매일 오전중에 수업을 계속 실시하고 있어서 학교교육과정이 실질적으로 종료되었다고 할 수 없고 이 사건 교습을 시작한 것은 그 광고된 개장예정일인 2.15.부터 2주일 전으로서 개강소개나 준비에 반드시 필요한 것이었다고 보기 어려우며 또 이 사건 당시에 관계기관이 재학생에 대한 학원의 교습행위를 단속하면서 졸업예정학생에 대해서는 이를 그 규제 또는 단속대상에게 사실상 제외하였다거나 나아가 사회일반에서 이를 용인하여야 하는 것으로 인식되었다고 여겨야 할 자료도 발견되지 않는 점들에 비추어 보면 이 사건 수강생들이 비록 고등학교입학 학력고사에서 낙방하여 다시 중학교 교과과정을 공부해야 할 처지에 놓여 있었고 교습기간이나 교습에 이르게 된 경위 등에 앞서 본바와 같은 사정이 있다 하더라도 그것이 정상적인 학교교육실시에 전혀 저촉되지 아니하고 일반적으로 위법하다고 여겨지지 아니하며 그 처벌이 무가치하다거나 사회정의에 위반된다고 인식될 정도라고 할 수는 없다 할 것이다.
 그렇다면 원심이 반대의 견해에서 이 사건 공소사실에 대해 위법성이 없음을 이유로 무죄를 선고한 것은형법 제20조에 정한 사회상규에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미치게 하였다 할 것이므로 이는 파기를 면할 수 없고 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

피고인이 그가 경영하는 학원에서 고등학교 입학준비반에 등록한 중학교 졸업예정학생들에게 그 개강예정일 2주일 전부터 학교수업이 끝나는 오후 1시부터 6시까지 진학지도를 위한 오리엔테이션을 실시하는 과정에서 일부강사들로 하여금구 사설강습소에관한법률 제9조의2 제1항에 위반하여 학과 내용을 교습케 한 경우 그 교습행위당시에는 매일 오전 중에 중학교 졸업예정학생들에게 학교수업을 계속 실시하고 있어서 학교교육과정이 실질적으로 종료되었다고 할 수 없었고, 광고된 개강예정일로부터2주일 전에 시작된 교습이 개강소개나 준비에 반드시 필요한 것이었다고 보기 어려우며, 당시 개강기간이 재학생에 대한 학원의 교습행위를 단속하면서 졸업예정학생에 대해서는 이를 그 규제 또는 단속대상에서 사실상 제외하였다거나 나아가 사회일반에서 이를 용인하여야 하는 것으로 인식되었다고 여겨야 할 자료도 발견되지 않는 점들에 비추어 보면, 수강생들이 비록 고등학교입학 학력고사에서 낙방하여 다시 중학교 교과과정을 공부해야 할 처지에 놓여 있었고 학원개강일까지 사이의 공백기에 방황하는 것을 막기 위하여 위와 같은 교습에 이르게 되었더라도 그것이 정상적인 학교교육실시에 전혀 저촉되지 아니하고 일반적으로 위법하다고 여겨지지 아니하며 그 처벌이 무가치하다거나 사회정의에 위반된다고 인식될 정도라고 할 수는 없다.
증서인도 (민사, 대법원)
공포일: 1989.10.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 이규천 소송대리인 변호사 황선당
【피고, 피상고인】 윤숙자
【원 판 결】서울고등법원 1988.9.31. 선고 87나912 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 (1) 약속어음의 작성자가 어음요건을 갖추어 유통시킬 의사로 그 어음에 자기의 이름을 서명날인하여 상대방에게 교부하는 단독행위를 발행이라 일컫는 것이므로 일상의 용어에 있어 사람들이 발행이라는 표현을 쓴다 하여도 위에서 본바와 같은 의미로 쓴 것이 아닌 경우에는 어음법상의 발행으로 볼 것이 아니다.
 소론이 지적하는 사실변론과정에서의 피고의 답변에 위와 같은 용어를 사용한 예들이 없지 아니하나 그 전후의 사정을 살펴보면 피고의 진정한 의도는 작성이라는 의미로 사용하고 있음을 어렵지 않게 알 수 있어 이 점에 관한 소론은 채용될 수 없다.
 (2)간이절차에의한민사분쟁사건처리특례법과 공증인법에 의하여 변호사들이나 공증인이공증인법 제56조의 2 제1항 소정의 공정증서를 작성하기 위하여같은 법조 제2항 소정의 자로부터 촉탁을 받아 어음을 접수한 경우에는 비록 그 어음발행인이 작성된 어음을 수취인에게 교부하지 않았다 하더라도 그 어음의 수취인과 함께 촉탁했을 때에는 그 접수시에 위에서 본 공증인이 수취인의 기관으로서 교부받은 것으로 보는 것이 옳으므로원심이 위와 같은 경우에 해당하는 이 사건에 있어서 그 설시 (다)약속어음을 아직 발행되지 않은 어음이라고 판단한 것은 잘못이라 하겠으나 위 (다)어음의 작성경위에 관한 그 설시의 사실관계에 관한 증거의 취사와 인정은 옳고 이 점은 바로 피고주장의 당해 약속어음 발행의 원인관계에 관한 항변내용사실로 여겨지며 이에 의하면 피고로서는 당해 약속어음의 수취인인 원고에게 그 어음금을 지급할 의무는 없다 할 것이어서 결국 원심의 위와 같은 잘못은 원판결의 결과에는 영향이 없으므로 이에 관계된 소론들도 채용될 수 없다.
 (3) 원심이 설시 (나) 어음금 채무가 소멸되었다고 판단한 것은 그에 관한 이유설시를 관계증거들에 비추어 볼 때 상당하다고 수긍이 되고 여기에 소론과 같은 위법들이 있다고 볼 수 없다.
 이에 논지는 모두 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

간이절차에 의한 민사분쟁사건처리특례법과 공증인법에 의하여 변호사들이나 공증인이공증인법 제56조의2 제1항 소정의 공정증서를 작성하기 위하여같은법조 제2항 소정의 자로부터 촉탁을 받아 어음을 접수한 경우에는 비록 그 어음발행인이 작성된 어음을 수취인에게 교부하지 않았더라도 그 접수시에 공증인이 수취인의 기관으로서 교부받은 것으로 보는 것이 옳으므로 그 어음은 발행된 것으로 보아야 한다.
종합소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.10.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 임재헌
【피고, 상고인】 동대전세무서장
【환송판결】대법원1988.10.11. 선고 87누1211 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 원고는 1966.10.25. 이 사건 토지를 주택건설사업에 사용할 목적없이 사두었다가 그 땅위에 1982년과 1983년에 아파트 및 상가를 지어 각 일부를 분양하였으므로 그 사업소득을 산정함에 있어서는, 이 사건 토지를 원고가 실제로 매입했던 당시의 매입가격과 그 부대비용 등을 확인시켜줄 증빙이 없었다면 추계조사결정을 하는 등의 법정방법에 의하여야 하고소득세법시행령 제60조 제1항 제7호 이하에 규정된 여러가지의 관계비용까지도 계산대상에 포함하였어야 할 것이지 그렇게 하지 아니하고 1976.2.1. 당시의 토지대장에 나타난 토지등급 등에 의하여 산정된 과세시가표준액에 따라 토지가액을 평가하여 이를 필요경비로 공제한 것은 법에 근거하지 아니한 세금부과처분이라는 당원의 환송판결(1988.10.11. 선고 87누1211 판결)의 견해에 따라이 사건 토지의 매입당시의 가격은 원고가 이 사건 토지의 매입에 실제로 지급한 비용을 기준으로 삼아야 하고 이를 인정할 만한 장부 등의 증빙서류가 없을 경우 추계조사결정을 할 수 있음은 별론으로 하고 임의로 선택한 시점에 의한 과세시가표준액에 의하여 필요경비를 계산할 수 없으며 그러므로 이 사건 토지에 관하여 1976.2.1. 당시의 토지등급등에 의하여 산정된 과세시가표준액을 기준으로 하여 필요경비를 계산한 피고의 이 사건 과세처분은 필요경비의 계산근거를 흠결한 위법이 있다고 판단한 것은 정당하고,양도소득세의 경우는 소득세법에 소론과 같이 기준시가에 의하여 양도차익을 계산할 수 있는 근거가 있는 것이나 사업소득의 경우에는 기준시가에 의하여 필요경비를 계산한다는 근거규정이나 양도소득세에 관한 규정을 준용한다는 규정이 없으므로 그 필요경비의 계산을 함에 있어서 토지의 실지취득가액에 대한 증빙자료의 제시가 없는 경우 양도소득에 관한소득세법 제23조나제45조의 규정에 준하여 계산할 수 있는 것은 아니라고 할 것이다.
 따라서 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 소론의 주장들은 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

주택건설사업에 사용할 목적없이 토지를 사두었다가 그 위에 아파트 및 상가를 지어 분양한 경우 그 사업소득을 산정함에 있어서 토지의 매입 당시의 가격은 그 매입에 실제로 지급한 비용을 기준으로 삼아야 하고 이를 인정할만한 장부 등의 증빙서류가 없을 경우 추계조사결정을 할 수 있음은 별론으로 하고 임의로 선택한 시점에 의한 과세시가표준액에 의하여 필요경비를 계산할 수 없으며, 양도소득세의 경우는 소득세법에 기준시가에 의하여 양도차익을 계산할 수 있는 근거가 있으나 사업소득의 경우에는 그와 같은 근거규정이나 양도소득세에 관한 규정을 준용한다는 규정이 없으므로 그 필요경비를 양도소득에 관한소득세법 제23조나제45조의 규정에 준하여 계산할 수 없다.
유족보상금청구부결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.10.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이종호
【피고, 상고인】 공무원연금관리공단
【원심판결】서울고등법원 1988.11.22. 선고 88구4074 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자들의 상고이유를 본다.
공무원연금법 제61조,같은법시행령 제52조 소정의 유족보상금지급청구의 요건이 되는 공무상질병 또는 부상으로 인한 사망이라 함은 공무원의 공무집행과 관련하여 발생한 질병 또는 부상으로 인한 사망을 말하는 것이므로 공무와 그 사망원인이 된 질병 또는 부상과의 사이에 인과관계가 있어야 되는 것이나, 이 경우 질병 또는 부상의 주된 발생원인이 공무와 직접 관련이 없다 하더라도 직무상의 과로가 질병 또는 부상의 주된 발생원인에 겹쳐서 질병 또는 부상을 유발 또는 악화시켰다면 그 인과관계가 있다고 보아야 할 것이다(당원 1986.12.9.선고 86누679 판결;1987.4.14.선고 86누840 판결;1988.2.23.선고 87누81 판결 각 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여 소외 망 이법영은 1964.5.20. 생의 남자로서 1987.7.6. 순천지방철도청에서 시행한 제1회 기능직공채시험에 합격하여 그날부터 같은달 25.까지 약 3주간의 신규채용자과정 운수반교육을 이수한 후 같은 해 8.1. 임성리역에 부임하여 역무원으로 근무하여 왔는 바, 위 채용시의 신체검사결과는 양호하여 건강상태에 아무런 이상이 없었던 사실, 그런데 위 임성리역에는 총 10명의 직원이 있어 5명씩 2조로 편성하여 매조가 24시간씩 교대로 근무하는 이른바 격일제 근무를 하고 있어 근무조의 경우 09:00에 출근하여 22:00까지 계속 근무하다가 익일 02:00까지 숙직실에서 휴식을 취한 다음 다시 09:00까지 근무하고 다음 조와 임무를 교대하도록 되어 있으나, 위 휴식시간중이라 하더라도 열차가 들어올 때마다 그에 따른 작업을 하여야 하는 등 열차의 상황을 보아가면서 행동하여야 하기 때문에 마음놓고 잠을 자는 등의 충분한 휴식을 취할 수는 없으며(실제로 위 망인의 사망당일에도 01:44분에 제2202열차의 입환작업이 시행되었다), 위 임성리역은 목포지구 대단위 연탄공장과 대한석탄공사가 수입하는 연탄 저탄장이 소재하고 있는 관계로 다른 중간역에 비하여 업무량이 과중하였던 사실, 위 망인은 신규자로서 업무에 익숙치 못하여 다른 근무자의 업무를 보조견습하는 입장이긴 하였으나 근무자인 소외 문식, 정예성, 구삼우, 김현태와 함께 근무조에 편성되어 부임 이후 같은해 8.2. 09:00부터 익일 09:00까지 및 같은달 4. 09:00부터 익일 09:00까지 각 24시간씩 근무조로서 철야근무한 다음 같은 달 6. 9:00에 다시 정상출근하여 22:00까지 계속 근무하다가 위 사망일인 같은달 7. 02:00까지 휴식을 취한 다음 같은날 04:24경부터 같은 근무조인 소외 김현태, 정예성과 함께 광주와 목포간을 운행하는 제221호 화물열차의 입환작업을 하게 되었던 바, 당시 위 열차는 원심판결 첨부 별지 구내배선도 표시 하본선에 도착하여 하차 8량을 떼어낸 다음 4번선으로 진입하여 화차 5량을 떼어 내고 다시 측 1번선으로 진입하여 화차 2량을 떼어내고 다른 화차 1량을 연결한다음 하본선으로 진입하도록 되어 있어 위 근무조 직원들은 위 열차의 진행에 맞도록 같은 배선도 표시 51호, 52호 전철기는 소외 김현태가, 53호 전철기는 소외 정예성이 조작하도록 되어 있고, 위 이법영은 신규자로서 역장인 소외 문식으로부터 열차 입환작업시 단독으로 전철기를 조작하지 말도록 지시 및 교육을 받고 있었던 관계로 53호 전철기 부근에서 전철기 전환취급 동작을 습득하도록 되어 있었으나 야간작업을 하는 위 김현태, 정예성의 작업을 돕고, 실무도 빨리 익혀야겠다 하여 열차가 측1번선에서의 작업을 마친 다음 하본선으로 진입하도록 하기 위하여 52호 전철기쪽으로 가 이를 직접 조작하려고 하다가 미상의 물체에 의하여 우측안검부에 충격을 입고(전철기에 부딪친 것으로 추측된다) 그 전철기 옆에서 얼굴을 땅에 대고 쪼그린 상태로 졸도하여 그 직후 위 열차편으로 목포시 소재 목포의료원에 후송되었으나 병원으로의 후송도중 심폐정지로 사망하였으며, 사체부검결과 우측안검부에 창상과 위내점막에 전반적인 출혈상이 있었을 뿐 달리 신체상 아무런 이상이 발견되지 아니하였고, 위 창상과 위내점막의 출혈상 또한 의학상 사인으로는 판명되지 아니하여 심장마비로 사망한 것으로 추정되는 사실, 그런데 의학적으로 볼 때, 정신적 스트레스로 인한 출혈성 위염의 경우 위 망인의 경우와 같이 위내점막의 전반적 출혈상을 보일 수 있고, 육체적 피로와 정신적 긴장이 극심할 경우 심장마비를 초래할 수도 있는 사실을 각 인정한 다음,위 망인은 평소 건강하였으나 부임 후 약 1주일정도 임성리역에 근무하면서 격일제 24시간 근무를 3회째 하게 되어 평소의 생활리듬을 잃어 육체적으로 피로하였을 뿐 아니라 익숙하지 못한 업무를 취득하기 위하여 정신적으로 긴장된 생활을 영위하였고, 더우기 야간에 전철기조작업무를 단독으로 수행함에 있어서는 이를 잘못 조작할 경우 열차가 이선에 진입하게 되고 어쩌면 탈선사고까지 초래할 수도 있다는 생각아래 극도의 긴장을 하고 있다가 미상의 물체에 우측안검부를 강타당하여 위와 같이 심장마비를 일으켜 사망한 것이라고 봄이 상당하고, 따라서 위 망인의 사망과 공무와는 상당인과관계가 있다고 판시하였다.
원심이 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 심리미진 내지 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이나 공무와 사망과의 인과관계에 대한 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

공무원연금법 제61조,같은법시행령 제52조 소정의 유족보상금지급청구의 요건이 되는 공무상 질병 또는 부상으로 인한 사망이라 함은 공무원의 공무집행과 관련하여 발생한 질병 또는 부상으로 인한 사망을 말하는 것이므로 공무와 사망원인이 된 질병 또는 부상과의 사이에 인과관계가 있어야 되는 것이나, 이 경우 질병 또는 부상의 주된 발생원인이 공무와 직접 관련이 없더라도 직무상의 과로가 그 발생원인에 겹쳐서, 질병 또는 부상을 유발 또는 악화시켰다면 인과관계가 있다고 보아야 한다.
양도소득세부과처분취소,방위세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.10.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 강대신
【피고, 피상고인】 순천세무서장
【원심판결】광주고등법원 1989.5.9. 선고 88구901 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 확정한 사실에 의하면,원고는 이 사건 토지를 1986.12.9. 금 18,894,000원에 매수하여 그 다음날에 금 42,480,000원에 매도하였다는 것인 바, 사실관계가 그러하다면 이는 재산제세조사사무처리규정(국세청훈령 제916호) 제72조 제3항 소정의 부동산투기거래에 해당한다는 원심의 판단은 정당하다고 할 것이고 위의 국세청훈령은 국세청장이소득세법시행령 제170조 제4항 제2호에 해당할 거래를 행정규칙의 형식으로 지정한 것으로서 이것 자체가 법령은 아닌 것이므로 이를 법령등 공포에 관한 법률이 정하는 바에 따라서 공포(관보게재)하지 아니하였다고 하여 그 효력이 없다고 할 수는 없으므로이와 같은 취지의 원심판단도 정당하다.
따라서 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

가. 갑이 토지를 금 18,894,000원에 매수하여 그 다음날 금 42,480,000원에 매도하였다면 이는 재산제세조사사무처리규정(국세청훈령 제916호) 제72조 제3항 소정의 부동산투기거래에 해당한다.
나. 전항의 국세청훈령은 국세청장이소득세법시행령 제170조 제4항 제2호에 해당할 거래를 행정규칙의 형식으로 지정한 것으로서 이것 자체가 법령은 아니므로 이를 법령등 공포에 관한 법률이 정하는 바에 따라서 공포(관보게재)하지 아니하였다고 하여 그 효력이 없다고 할 수는 없다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.10.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 럭키개발주식회사 소송대리인 변호사 김동환
【피고, 피상고인】 부산직할시 해운대구청장
【원심판결】대구고등법원 1988.2.5. 선고 87구11 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점을 본다.
지방세법 제105조 제1항 본문은, 취득세는 부동산, 차량, 중기, 입목 또는 항공기의 취득에 대하여 당해 취득물건소재지의 도에서 그 취득자에게 부과한다고 규정하고같은법 제112조 제1항은 취득세의 세율은 취득물건의 가액 또는 연부금액의 1000분의 20으로 한다고 규정하고, 그제2항 전문은 대통령령으로 정하는 별장, 골프장, 고급주택, 고급오락장 등을 취득한 경우의 취득세율은제1항의 세율의 100분의 750으로 한다고 규정하고,같은 법 제112조의2 제1항은 토지나 건축물을 취득한 후 5년 이내에 당해 토지나 건축물이위 제112조 제2항의 규정에 의한 별장, 골프장 고급주택 또는 고급오락장 등이 된 때에는 같은 조항 규정에 의한 세율을 적용하여 취득세를 추징한다고 규정하고 있는 바, 위 각 규정의 취지를 종합하여 보면같은법 제112조 제2항 소정의 "고급오락장"이라 함은 고급오락장용 토지 및 건축물을 지칭하는 것임이 명백하고 따라서같은법시행령 제84조의3 제1항 제1호에서같은법 제112조제2항의 규정에 의한 고급오락장을같은법시행령 제142조 제1항의 규정에 의한 고급오락장용 토지와 건축물로 규정한 것은 모법의 위임의 범위를 벗어난 것이라고 할 수 없다.
 논지는 독자적 견해를 전제로 하여 원심판결을 비난하는 것으로서 채용할 수 없다.
 2. 상고이유 제2점을 본다.
 이 사건 취득세의 중과세대상이 되는 무도유흥음식점의 면적이 원심인정과는 달리 기본면적 257.13평방미터, 공유면적 82.28평방미터 합계 339.41평방미터에 불과하다는 사유는 원고가 원심에서 주장하지 아니한 새로운 사실로서 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

지방세법 제105조,제112조 제1항,제2항,제112조의2 제1항의 규정내용을 종합하여 보면같은 법 제112조 제2항 소정의 "고급오락장"이라 함은 고급오락장용 토지 및 건축물을 지칭하는 것임이 명백하므로같은법시행령 제84조의3 제1항 제1호에서같은법 제112조 제2항의 규정에 의한 고급오락장을같은법시행령 제142조 제1항의 규정에 의한 고급오락장용 토지와 건축물로 규정한 것은 모법의 위임범위를 벗어난 것이라고 할 수 없다.