위약금등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1973.06.22 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 1 외 1인 
【피고, 피항소인】 피고
【원심판결】 제1심 대전지방법원(72가합285 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 피고는 원고들에게 금 3,500,000원 및 위 돈중 금 2,500,000원에 대하여는 1972.3.31.부터 나머지 금 1,000,000원에 대하여는 1972.4.22.부터 각 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 (당심서 청구취지 감축) 주문과 같은 판결 및 가집행선고를 바라다.
【이 유】 1. 원고들이 1972.3.31. 피고와 사이에 대전시 성남동 (지번 1 생략) 대 11평 같은동 (지번 2 생략) 대 89평, 같은동 (지번 3 생략) 대 23평 및 같은동 (지번 4 생략) 대 54평에 관하여 매매대금을 17,700,000원으로 하고 계약금 2,500,000원은 계약당일에, 중도금 7,000,000원은 1972.4.20.까지, 나머지 잔대금은 소유권이전등기서류와 상환으로 1972.5.30.까지 지급하기로 하는 토지매매계약을 체결하고 위 계약당일 계약금 2,500,000원, 1972.4.22. 중도금의 일부조로 금 1,000,000원 도합 금 3,500,000원을 지급한 사실, 그런데 위 매매계약 당시 그 목적물중 일부 약 40평이 도시계획에 의한 도로 예정지로 편입이 되어 있으며, 등기부상 그 소유명의가 성남동 (지번 1 생략) 동 (지번 3 생략) 동 (지번 4 생략) 도합 88평은 소외 1명의로, 나머지 (지번 2 생략) 대 89평은 소외 2명의로 각기 등재되어 있는 사실, 그리하여 원고들은 위의 사유를 들어 나머지 잔대금을 지급하지 아니하고 1972.5.27.자로 위 매매계약을 해제하는 의사표시의 내용증명을 발송한 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없는바, 원고들은 위 매매계약 당시 위 부동산이 도시계획에 저촉 여부는 전혀 몰랐으며 따라서 계약서상 도시계획선에 저촉된 사실이 발견될 경우에는 위 계약을 해약할 수 있다는 특약을 하였던 것이며, 또한 본건 매매목적물이 계약당시 등기부상 타인의 명의로 등재되어 그 계약기간내에 원고들이 소유권이전등기를 받을 수 없음이 판명되어 이행불능의 상태에 빠졌으므로 본건 매매계약은 원고들의 위 매매계약 해제 의사표시에 의하여 해제되었다고 주장함에 대하여 피고는 원고들은 본건 부동산을 앞으로 고속뻐스 종합주차장이 되며는 땅값이 폭등 하리라 예상한 나머지 그 일부가 도시계획에 저촉된 사실은 이미 알고 매수한 것이며 또한 등기부상 명의가 타인명의이긴 하였으나 그 실질적 처분권은 피고에게 있는 것이므로 이행불능일리 없고 원고들은 이와 같은 사정을 모두 알고 이건 매매계약을 체결한 것이니 이를 사유로 하는 계약해제권은 발생할 수 없다고 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(을 제1호증도 같다) 매매계약서의 기재내용에 의하면, 원고등 주장과 같은 특약의 조항이 있는 사실은 이를 인정할 수 있으나 성립에 다툼이 없는 을 제6호증의 4 내지 9, 동 호증의 11, 갑 제8호증의 8의 각 기재 및 원심증인 소외 3의 증언에 당사자변론의 취지를 보태어 보면, 원고들은 본건 매매목적물이 앞으로 고속뻐스 종합주차장이 되리라고 예상한 나머지 그 일부가 도시계획에 저촉되어 있음을 알고서도 본건 매매계약을 체결하였으며 당시 계약서상 도시계획에 저촉시는 해약할 수 있다는 위 주장의 조항은 그 계약서 용지가 일반적으로 사용되는 인쇄된 용지이므로 구태어 해조항을 삭제하지 아니하고 남겨 두었을 뿐인 사실을 인정할 수 있고 이와 어긋나는 갑 제8호증의 2,7의 기재는 당원이 믿지 아니하고 그 이외 위 인정과 달리할 증거 없으므로 해조항은 단지 예문에 불과하다 하여 무효라 할것이고, 한편 위 매매계약 당시 그 목적물 중 성남동 (지번 1 생략), 동 (지번 3 생략), 동 (지번 4 생략) 대지 도합 88평은 소외 1 명의로 성남동 (지번 2 생략)대 89평은 소외 2명의로 각기 등재되어 있음은 위 다툼없는 사실과 같으나 성립에 다툼없는 갑 제9호증의 1 내지 5, 을 제5호증, 앞에 나온 을 제6호증의 6 내지 9, 동 호증의 11의 각 기재내용에 의하면 소외 1은 피고의 내연의 처로서 피고가 본건 매매를 함에 있어 그의 승락을 받아 매매한 사실, 소외 2명의로 되어있는 대 89평은 원래 피고소유의 농지인데 그 등기원인 없이 위 소외인 앞으로 소유권이전등기가 경료되어 있어 본건 매매계약 이후 72.9.20.자로 피고명의로 소유명의를 환원하여 놓은 사실을 각 인정할 수 있는바, 원고들은 위 매매계약 목적물에 관하여 그 위험부담의 범위내에서 그 매수대금의 지불을 거절 할 수는 있으나(위 갑 제1호증의 1 내지 4의 기재내용에 의하면 위 부동산에 관하여 제3자인 소외 4와 소외 5명의 가등기 또는 근저당권설정등기가 되어 있었다) 이행불능이라고는 볼 수 없으니, 원고등의 위 1972.5.27.자 계약해제의사표시는 그 효력이 없다고 할 것이다. 
 원고들은 설사 위 특약이나 이행불능을 원인으로 하는 본건 매매계약이 해제되지 아니하였다 하드라도 그 뒤에 피고가 본건 매매목적물의 일부를 소외 6명의로 소유권이전등기를 하여 주었으며 나머지 부동산에 관해서도 제3자 앞으로 근저당권설정등기와 지상권설정등기를 하여준 이 마당에 있어서 본건 매매계약은 이행불능이거나 그 계약의 목적을 달성할 수 없게 되어 본건 매매계약을 해제하는 바이며 그 원상회복으로 이미 지급한 지급물의 반환을 구한다는 요지의 주장을 하므로 살피건대, 앞에 나온 갑 제9호증의 1 내지 5(각 등기부등본)의 각 기재내용에 의하면 피고는 앞에서 본 바와 같이 소외 2명의의 성남동 (지번 2 생략) 대지 89평을 1972.9.20.자로 피고앞으로 소유권이전등기절차를 환원시켜 놓고 나머지 대지 위에 설정되었던 소외 채권자 소외 4명의의 가등기와 소외 5를 채권자로 한 근저당권설정등기를 1972.9.21.자로 각기 말소하였으나, 그 반면 위 (지번 3 생략) 대지 23평중 7평에 관하여는 같은날자로 소외 6명의로 소유권이전등기를 경료하고 그 나머지의 본건 매매목적물 전부에 관하여 1972.10.5.자로 채권자 충청은행, 채권 최고액 금 12,800,000원으로 된 근저당권설정등기와 위 은행을 지상권자로 하는 존속기한 30년의 건물 소유를 목적으로 한 지상권을 설정한 사실을 모두 인정할 수 있고 이와 달리할 증거없다. 
 그렇다면 위 부동산의 매수인인 원고들이 그 약정 잔대금의 지급의무를 해태하고 있다 하드라도 매도인인 피고로서는 원고들의 이행지체 사유를 들어 위 매매계약을 해제한 바 없는 이 사건에 있어서(피고는 원고들이 지금이라도 나머지 중도금 및 잔대금을 지급하면 소유권이전등기절차를 이행하여 준다고 주장한다) 매도인은 원칙적으로 아무 부담없는 완전한 소유권을 원고에게 이전하여야 할 의무있다 할 것인바, 위와 같은 근저당권과 지상권을 설정한 사정하에서는 별다른 사정이 없는 이상 본건 매매계약은 이행불능이며 그 계약의 목적을 달성할 수 없다고 할 것이니 이를 이유로 매수인은 위 매매계약을 해제할 수 있다고 할 것이고 따라서 피고가 위와 같은 지상권설정등기를 한 뒤인 1973.1.30.자 원고들의 이 사건 청구취지 감축 신청서의 송달에 의해서 이건 계약은 해제되었다 할 것이다.
 그러므로 이건 매매당사자들인 원고들과 피고는 위 계약해제에 따른 각기 원상회복의 의무있다고 할 것인바, 매도인인 피고는 이건 매매계약의 계약금 및 중도금의 일부로 1972.3.31.에 금 2,500,000원, 같은해 4.22.에 금 1,000,000원을 매수인인 원고들로부터 각 수령한 사실은 앞에서 본 바와 같으므로 피고는 원고들에게 위 돈 3,500,000원 및 그중 위 돈을 받은 날인 금 2,500,000원에 대하여는 1972.3.31.부터 나머지 금 1,000,000원에 대하여는 같은해 4.22.부터 연 5푼의 율에 의한 이자를 가산하여 지급할 의무가 있다.
 따라서 원고들의 이 사건 청구는 이를 인용 할 것인 바, 원판결은 이와 견해를 달리하여 부당하고 원고들의 항소는 그 이유있으므로 이를 받아드려 민사소송법 제386조에 의하여 원판결을 취소하고 원고들의 청구를 인용하는 동시에 가집행선고는 붙이지 아니하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제96조, 제95조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 한만춘(재판장) 임규운 이재화

부동산의 매도인은 원칙적으로 아무 부담없는 완전한 소유권을 이전하여야 할 의무가 있으므로 매매계약체결 후 타에 근저당권과 지상권을 설정했다면 별다른 사정이 없는 이상 그 매매는 이행 불능이며 계약의 목적을 달성할 수 없게 되었다고 할 것이므로 이를 이유로 매수인은 매매계약을 해제할 수 있다고 할 것이다.