뇌물공여·직무유기·부정처사후수뢰·뇌물수수·변호사법위반 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2005.05.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들 및 검사
【검 사】 김종수
【변 호 인】 변호사 이인철외 1인
【원심판결】 수원지방법원 2005. 1. 21. 선고 2004고합525, 535(병합) 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 1년에,피고인 2를 징역 10월에 각 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 173일을피고인 1에 대한, 95일을피고인 2에 대한 위 각 형에 각 산입한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 각 2년간 피고인들에 대한 위 각 형의 집행을 유예한다.
피고인 1로부터 420만 원을 추징한다.
피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 뇌물공여의 점과피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 각 부정처사후수뢰의 점 및 각 뇌물수수의 점은 각 무죄.

【이 유】1. 항소이유의 요지
가.피고인 1
(1) 사실오인
(가) 원심 판시 제2의 가, 나항 변호사법위반 부분
피고인 1이공소외 5,공소외 6,공소외 7,공소외 8로부터 합계 420만 원을 교부받은 것은 사실이나,피고인 1이공소외 5 등에게 돈을 요구한 사실이 없음에도 불구하고, 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이다.
(나) 원심 판시 제2의 다항 뇌물공여 부분
피고인 1은 2002. 4. 초순경피고인 2로부터 가게 개업비용으로 300만 원을 빌려 2002. 5.경 그 중 180만 원을 변제한 사실이 있을 뿐, 2002. 2. 11. 12:00경피고인 2에게 불법체류자공소외 3,공소외 9,공소외 10,11,12에 대한 단속 무마 대가로 180만 원을 공여한 사실이 전혀 없을 뿐만 아니라,피고인 1의 경찰에서의 자백은 경찰의 가혹행위 등에 따라 이루어진 임의성 없는 허위자백임에도 불구하고, 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이다.
(2) 양형부당
피고인 1이 이 사건 범행 후 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점,공소외 5,공소외 6을 위하여 각 100만 원을 공탁한 점 등의 제반 정상을 참작하면피고인 1에 대한 원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다.
나.피고인 2
(1) 사실오인
(가) 원심 판시 제1의 가항 직무유기 부분
피고인 2가 파출소로 연행되어 온 불법체류자공소외 3 등을 별다른 조치 없이 석방한 것은 사실이나, 당시는 월드컵 개최 전으로 자진신고기간을 2003. 3. 31.까지 연장해 주고, 폭행사건 등에 연루되지 아니한 불법체류자의 경우에는 훈방을 하도록 하고 있었기 때문에 그런 것이지,피고인 2가 의식적으로 직무를 유기한 사실이 전혀 없음에도 불구하고, 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이다.
(나) 원심 판시 제1의 나항 부정처사후수뢰 부분
피고인 2는 2002. 4. 초순경피고인 1에게 가게 개업비용으로 300만 원을 빌려준 후 2002. 5.경피고인 1로부터 그 중 180만 원을 변제받은 사실이 있을 뿐, 2002. 2. 11. 12:00경피고인 1로부터 불법체류자공소외 3 등에 대한 단속 무마 대가로 180만 원을 뇌물로 수수한 사실이 전혀 없음에도 불구하고, 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이다.
(다) 원심 판시 제1의 다항 각 뇌물수수 및 부정처사후수뢰 부분
피고인 2가공소외 4로부터 2002. 1. 중순 21:00경 불법체류자들을 잘 보아 달라는 부탁과 함께 야식비 명목으로 10만 원을, 2002. 2. 23. 21:30경공소외 3 등을 석방해 준 대가로 100만 원을, 2002. 9. 말 22:00경 불법체류자들을 단속하지 않고 묵인해 준 대가 및 야식비 명목으로 20만 원을 각 교부받은 사실이 전혀 없음에도 불구하고, 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이다.
(2) 양형부당
피고인 2가 이 사건 범행 후 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등의 제반 정상을 참작하면피고인 2에 대한 원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다.
다. 검사
피고인 1은 자신도 불법체류자이면서 주변의 불법체류자들의 약점을 잡아 돈을 갈취한 점, 개전의 정이 전혀 없는 점,피고인 2는 경찰관 신분으로서 불법체류자인피고인 1과 결탁하여 단속 무마비 명목으로 돈을 상납 받은 점, 이 사건 범죄의 실질이 직권을 이용한 갈취행위에 해당한다고 볼 여지가 있는 점, 개전의 정이 전혀 없는 점 등의 제반 정상을 각 참작하면, 피고인들에 대한 원심의 형량은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
먼저, 피고인들의 사실오인 주장을 살핀다.
가.피고인 1의 원심 판시 제2의 가, 나항 변호사법위반 부분
(1)형사소송법 제361조의5 제14호에서 항소이유의 하나로 규정한 '사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 때'라는 것은 사실오인에 의하여 판결의 주문에 영향을 미쳤을 경우와 범죄에 대한 구성요건적 평가에 직접 또는 간접으로 영향을 미쳤을 경우를 의미하는 것이지(대법원 1996. 9. 20. 선고 96도1665 판결 참조), 단순히 형의 양정에 관한 사실오인은 이에 포함되지 아니한다.
(2) 기록에 의하여 살피건대, 검사의 공소장에 기재된 공소사실 및 적용법조 등을 종합하면,피고인 1에 대한 이 부분 공소사실은피고인 1이 공무원인피고인 2가 취급하는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로 합계 420만 원을 교부받았다는 것이며,피고인 1은수원지방법원 2004고합535 사건 원심 제1회 공판기일에서 이 부분 공소사실을 자백하였고, 이에 원심도 변론을 거쳐 피고인의 자백 및 적법하게 조사하여 채택한 증거를 종합하여 원심 판시와 같은 유죄 판결을 선고한 사실을 인정할 수 있다.
(3)피고인 1은 당심에 이르러 공무원인피고인 2가 취급하는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로 합계 420만 원을 교부받은 것은 사실이나공소외 5 등에게 돈을 요구한 사실이 없다고 주장하고 있지만, 피고인 주장대로피고인 1이공소외 5 등에게 돈을 요구한 적이 없다고 하더라도피고인 1이 위와 같이 합계 420만 원을 교부받은 이상 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하는 데는 아무런 지장이 없으므로, 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것이 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고 할 수 없다(또한 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면,피고인 1이공소외 5 등에게 먼저 돈을 요구한 후 공무원인피고인 2가 취급하는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로공소외 5 등으로부터 합계 420만 원을 교부받은 사실을 넉넉히 인정할 수 있다).
(4) 같은 취지에서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없으므로,피고인 1의 이 부분 주장은 이유 없다.
나.피고인 2의 원심 판시 제1의 가항 직무유기 부분
(1) 원심의 판단
(가)출입국관리법 제2조 제13호,제93조의3,제94조,제95조의 각 규정에 의하면, 관련규정에 의한 입국심사를 받지 아니하고 입국하거나, 여권 등을 소지하지 않고 입국하거나, 허위의 사증 등을 통해 입국하거나, 체류기간 연장허가를 받지 아니하고 체류기간을 초과하여 계속 체류하는 등의 불법체류자에 대하여는 징역, 금고 또는 벌금에 처하도록 규정하고 있고,같은 법 제101조 제2항은 ‘출입국관리공무원 외의 수사기관이 출입국사범에 관한 사건을 입건한 때에는 지체 없이 관할사무소장·출장소장 또는 외국인보호소장에게 인계하여야 한다.’고 규정하고 있으며, 위와 같은 규정에 따라 수사기관인 경찰에서는 경찰 공무원들로 하여금 불법체류자로 의심되는 자에 대하여는 그 대상자가 불법체류자인지를 확인한 후 불법체류자임이 확인되면 출입국관리사무소에 신병을 인계하도록 하였고, 이 사건의 경우와 같이 일선 파출소에 근무하는 경찰 공무원이 불법체류자의 신병을 확보하였을 경우에는 먼저 본서(이 사건의 경우 수원중부경찰서) 외사계에 보고한 후 외사계로부터 지휘를 받아 출입국관리사무소에 신병을 인계하여 왔다.
(나) 또한, 경찰은 불법체류자에 대한 위와 같은 일상적인 단속업무 외에 특별단속계획에 따라 단속을 강화하기도 하였는데, 이 사건 무렵을 살펴보면, ① 2001. 6. 12.경에는 당시 불법체류자들이 20만 명을 상회하고 외국인범죄가 증가하여 사회 안정을 저해하는 요인으로 대두되고 있음을 이유로 관련기관인 법무부, 경찰청 및 국가정보원이 합동으로 일제단속계획을 수립하였고, 그에 따라 경기지방경찰청으로부터 일제단속계획을 하달 받은 수원중부경찰서도 합동단속계획 및 자체단속계획에 따라 2001. 6. 18.부터 2001. 6. 27.까지 불법체류자에 대한 집중적인 단속을 실시하여 검거된 불법체류자들을 자체 단속반을 통해 출입국관리사무소에 신병을 인계하였으며, ② 이 사건 직전인 2002. 1. 30.경에는 경기지방경찰청 외사계장 발신으로 각 일선 경찰서에 외사사범 집중단속관련 업무지시를 하였는데 그 내용을 보면 중점 단속대상 중 하나로 월드컵을 빙자한 불법체류 목적의 허위 초청 등 관련 사범을 예시하고 있고, ③ 이 사건 이후인 2002. 3. 15.경 및 2002. 4. 8.경에도 같은 해 5.에 있을 한·일 월드컵대회와 같은 해 9.에 있을 부산아시안게임을 통해 불법체류자들이 늘어날 것을 염려하여 불법체류방지 대책으로 단속과 병행하여 불법체류자들로 하여금 자진신고를 유도한 후 일정한 출국준비기간을 거쳐 출국하도록 하는 대책을 수립·시행해 왔음을 알 수 있다.
(다) 즉, 불법체류자에 대한 단속과 신병확보, 신병확보 후 정해진 절차에 따른 출입국관리사무소로의 신병인계는 경찰 공무원으로서 마땅히 기본적으로 숙지하고 있어야 할 사항이고,피고인 2보다 훨씬 경력이 일천한 순경의 직위에 있는 다른 여타 경찰 공무원들도 모두 숙지하고 있는 위와 같은 사항을 유독피고인 2만이 제대로 모르고 있다는 것을 이해하기 어려우며, 또한 피고인의 주장과 달리 이 사건 당시인 2002. 2.경에는 한·일 월드컵대회와 부산아시안게임을 앞두고 있던 시기로 위와 같은 국제대회를 통해 불법체류자들이 증가할 것을 염려하여 단속을 강화하는 상황이었고, 불법체류자들로 하여금 자진신고를 유도하게 된 이유도 단속 일변도의 대책이 그 실효성이 크지 않음을 인식하고, 보완된 대책으로서 자진신고를 통해 불법체류자들에 대한 관리를 강화한 후 궁극적으로 출국을 시킴으로써 단속의 효과를 거두기 위한 것이었음을 알 수 있다.
(라) 그런데피고인 2는공소외 1 경장과공소외 2 순경으로 하여금 불법체류자들인공소외 3 등 5명을 자신이 부소장으로 있던(이름 생략)파출소로 연행해 오도록 한 다음,공소외 3 등이 불법체류자임을 알면서도 이들의 신병을 출입국관리사무소에 인계하지도 않았을 뿐만 아니라 본서인 수원중부경찰서 외사계에조차도 보고하지 않았으며(달리 자진신고 하도록 유도한 것도 아니다), 더 나아가 근무일지에는 허위의 사실을 기재하여 이들이 불법체류자라는 것도 기재하지 않은 채 자신이 혼자 소내 근무 중임을 이용하여 이들을 훈방하였으며, 훈방을 함에 있어서도 통상의 절차대로 이들의 인적사항을 기재하고 자필 진술서를 받아두어야 함에도 불구하고 인적사항조차 기재해 두지 않았는바, 위와 같은피고인 2의 일련의 행위가 직무유기에 해당함은 너무도 명백하다.
(2) 당심의 판단
원심이 들고 있는 사유에,피고인 2가 경찰 피의자신문시에 자신의 행동이 불법체류자에 대한 단속업무를 포기한 것으로서, 불법체류자인공소외 3 등을 훈방한 기간은 집중단속 기간이었음을 인정한 점을 더하여 보면, 원심이 적절하게 설시한 바와 같이,피고인 2가 이 부분 공소사실과 같이 그 직무를 유기하였다고 할 것이어서 원심의 사실인정과 그 과정에서 거친 증거의 취사선택 및 판단은 정당하다고 수긍이 가고 거기에 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없어,피고인 2의 이 부분 주장은 이유 없다.
다. 피고인들의 원심 판시 제1의 나항 및 제2의 다항 부정처사후수뢰 및 뇌물공여 부분
(1) 이 부분 공소사실
(가)피고인 2는 2002. 2. 11. 12:00경 수원시 팔달구 영동시장에 있는 보석다방에서피고인 1로부터 “내가 단속된 사람들 가족들로부터 180만 원을 단속 무마 대가로 받았는데 정반장님(피고인 2를 지칭함) 이거 쓰십시오.”라는 말과 함께 180만 원을 교부 받음으로써, 공무원이 그 직무상 부정한 행위를 한 후 뇌물을 수수하고,
(나)피고인 1은 전항 기재 일시 및 장소에서 그 기재와 같이피고인 2에게 180만 원을 교부함으로써, 공무원에게 그 직무에 관하여 뇌물을 공여한 것이다.
(2) 피고인들의 변소
피고인 2는 경찰 이래 당심에 이르기까지 2002. 4. 초순경피고인 1에게 가게 개업비용으로 300만 원을 빌려준 후 2002. 5.경피고인 1로부터 그 중 180만 원을 변제받은 사실이 있을 뿐, 2002. 2. 11. 12:00경피고인 1로부터 불법체류자 단속 무마 대가로 180만 원을 뇌물로 수수한 사실이 전혀 없다고 변소하고 있고,피고인 1은 경찰 수사 초기에는 이 부분 공소사실을 부인하였다가, 2004. 6. 18. 행해진 경찰 피의자신문 4, 5회에서 이 부분 공소사실을 시인한 후, 다시 진술을 번복하여 당심에 이르기까지피고인 1은 2002. 4. 초순경피고인 2로부터 가게 개업비용으로 300만 원을 빌려 2002. 5.경 그 중 180만 원을 변제한 사실이 있을 뿐, 2002. 2. 11. 12:00경피고인 2에게 불법체류자 단속 무마 대가로 180만 원을 뇌물로 공여한 사실이 전혀 없다고 변소하고 있다.
(3) 판단
(가) 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는공소외 4의 원심 진술,공소외 4에 대한 각 검찰피의자신문조서의 각 진술기재,피고인 1에 대한 경찰 제4, 5회 피의자신문조서의 각 진술기재,공소외 5,공소외 7에 대한 각 검찰진술조서의 각 진술기재,피고인 1에 대한 경찰진술조서의 진술기재,공소외 4,공소외 7,공소외 3,공소외 5,공소외 13,공소외 6에 대한 각 경찰진술조서의 각 진술기재,피고인 1 작성의 진술서의 기재 등이 있는바, 위 증거들에 의하여 이 부분 공소사실이 유죄로 인정되는지 여부를 살핀다.
(나) 먼저,피고인 1에 대한 경찰 제4, 5회 피의자신문조서의 각 진술기재,피고인 1에 대한 경찰진술조서의 진술기재,피고인 1 작성의 진술서의 기재에 관하여 살핀다.
무릇형사소송법 제312조 제2항에 의하면 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때 한하여 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 규정에서 그 내용을 인정할 때라 함은 위 피의자신문조서의 기재 내용이 진술내용대로 기재되어 있다는 의미가 아니고(그것은 문서의 진정성립에 속하는 사항임), 그와 같이 진술한 내용이 실제사실과 부합한다는 것을 의미하고(대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도3997 판결),형사소송법 제312조 제2항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용되는바, 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정된다(대법원 1979. 4. 10. 선고 79도287 판결,1986. 11. 1. 선고 86도1783 판결,1994. 3. 22. 선고 93도3612 판결,2000. 5. 12. 선고 2000도661 판결,2001. 11. 27. 선고 2001도4787 판결 등 참조).
그렇다면 위 증거들은 피고인들이 원심에서 증거들의 기재 내용이 실제 사실과 부합하지 않는다는 취지로 진술하여 그 내용을 부인하였으므로 각 증거능력이 없다고 할 것이고, 따라서피고인 1의 경찰에서의 자백이 경찰의 가혹행위 등에 따라 이루어진 임의성 없는 허위자백이라는 주장에 관하여는 더 나아가 판단할 필요가 없다고 할 것이다. 한편, 기록에 편철된 증거목록을 보면 원심 제1회 공판기일에서피고인 1이 위 증거들의 내용을 인정한 것으로 기재되어 있으나, 이는 착오 기재이었거나 아니면피고인 1이 그와 같이 진술하였거나 기재한 사실이 있었다는 것을 내용인정으로 조서를 잘못 정리한 것으로 이해될 뿐 이로써 위 증거들이 증거능력을 가지게 되는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도3997 판결 참조).
(다) 다음으로,공소외 4의 원심 진술,공소외 4에 대한 각 검찰피의자신문조서의 각 진술기재,공소외 5,공소외 7에 대한 각 검찰진술조서의 각 진술기재,공소외 4,공소외 7,공소외 3,공소외 5,공소외 13,공소외 6에 대한 각 경찰진술조서의 각 진술기재 등에 관하여 살핀다.
피고인 1에 대하여, 위 증거들은 ‘불법체류자로서 연행되었거나피고인 1에게 돈을 교부하였던 사람들 또는 옆에서 이러한 사실을 전해들은 사람 으로서피고인 1이 불법체류자 단속 무마와 관련하여 돈을 요구하여공소외 5 등이피고인 1에게 420만 원을 준 것은 알고 있으나, 더 나아가피고인 1이피고인 2에게 2002. 2. 11. 12:00경 180만 원을 교부하였는지 여부는 정확히 알지 못한다.’는 취지에 불과하다.
피고인 2에 대하여,피고인 2는공소외 5,공소외 7에 대한 각 검찰진술조서의 각 진술기재,공소외 4,공소외 7,공소외 3,공소외 5,공소외 13,공소외 6에 대한 각 경찰진술조서의 각 진술기재에 대하여 원심에서 그 내용을 부인하는 취지에서 증거로 함에 부동의 하였으므로, 이들을피고인 2에 대한 유죄의 증거로 삼을 수 없다.
(라) 그렇다면 피고인들이 이 사건 공소사실 기재 일시, 장소에서 180만 원을 주고받았음을 인정할 만한 직접증거는 전혀 없다. 그러나 범죄사실의 증명은 반드시 직접증거만으로 이루어져야 하는 것은 아니고 논리와 경험칙에 합치되는 한 간접증거로도 할 수 있으며, 간접증거가 개별적으로는 범죄사실에 대한 완전한 증명력을 가지지 못하더라도 전체 증거를 상호 관련 하에 종합적으로 고찰할 경우 그 단독으로는 가지지 못하는 종합적 증명력이 있는 것으로 판단되면 그에 의하여도 범죄사실을 인정할 수가 있다(대법원 2003. 10. 23. 선고 2003도3797 판결,대법원 1998. 11. 13. 선고 96도1783 판결 참조).
이 사건에서, 원심이 들고 있는 사정, 즉 당초공소외 5 등은 당시 중국에 머물고 있던공소외 4로부터피고인 1이 경찰 공무원인피고인 2를 알고 있으니피고인 1에게 부탁하라는 말을 듣고피고인 1을 만났던 점,피고인 1은공소외 5 등을 만난 자리에서피고인 2에게 전화를 한 후 곧 풀려날 것이라고 이야기하였고,공소외 5가 200만 원을피고인 1에게 주고 집으로 돌아와 보니 연행되어 갔던공소외 3 등이 석방되어 돌아왔던 점,공소외 3 등은피고인 2가(이름 생략)파출소에서 처음에는 당일 밤 출입국관리사무소로 넘기겠다며 겁을 주다가 누군가와 핸드폰으로 여러 번 통화를 하고 난 후 특별한 이유 없이 집으로 돌려보냈다고 진술하고 있는 점,공소외 6 등은피고인 1이공소외 3 등의 석방과 관련하여 또는 그 사례비조로 지급할 것을 예상하고피고인 1에게 420만 원을 지급한 점 등의 간접사실을 종합하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있는지 여부를 살피건대, 위에서 본 법리에 따라 전체 증거를 상호 관련 하에 종합적으로 고찰하더라도, 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거가 제출되었다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
그리고 피고인들의 변소와 관련하여 살피건대,피고인 1이(상호 생략)호프를 운영하면서 새로이 집기류 등을 구입할 필요가 없었을 뿐만 아니라 실제로 그와 같은 명목의 비용이 지출된 적도 없는 데다가 그 밖에피고인 1과피고인 2와의 관계,공소외 4 등을 통한 자금조달이 충분히 가능했을 것으로 보임에도 경찰 공무원인피고인 2에게 업소내의 시설비조로 금원을 차용하였다는 것을 쉽게 수긍할 수 없는 점,피고인 1이피고인 2로부터 차용하였다는 금원의 차용일시 및 명목, 변제내역 등에 관하여 피고인들의 변소를 뒷받침할 만한 아무런 증거를 제출하지 못하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 2002. 5.경 주고 받았다고 시인하는 180만 원이 그 이전인 2002. 4. 초순경피고인 2의피고인 1에 대한 대여금의 변제로 지급된 돈으로 보기는 어렵다고 할 것이나, 이러한 피고인들의 변소가 이유 없다고 하여 일시에 있어 무려 3달이나 간격이 있는 2002. 2.경 180만 원이 교부된 것으로 보는데 피고인들의 진술을 유죄의 증거로 끌어올 수는 없다고 할 것이다.
그렇다면 위에서 본 바와 같은 간접사실을 종합하더라도, 180만 원의 수수시점을 이 부분 공소사실에 기재된 바와 같이피고인 1이 연행된 불법체류자로부터 420만 원을 받은 무렵인 2002. 2. 중순경으로 보기는 어렵다. 범죄의 특정에 있어 그 일시가 중요하다는 점에 비추어 보아, 2002. 5.경 돈을 주고받은 것을 시인하고 또한 그 명목이 피고인들 변소와 다른 경우 그것만으로 이 사건 공소사실 기재 무렵인 2002. 2.경 돈을 주고받은 것으로 볼 수는 없는 것이다.
(마) 결국 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 이 부분 부정처사후수뢰 및 뇌물공여 범행을 저질렀다고 인정하기에는 부족함에도 불구하고, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 원심은 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 피고인들의 이 부분 주장은 이유 있다.
라.피고인 2의 원심 판시 제1의 다항 각 뇌물수수 및 부정처사후수뢰 부분
(1) 이 부분 공소사실
피고인 2는 2001. 9.경피고인 1을 통해 불법체류 중인 중국교포들을 상대로 물품을 판매하는 수원시 팔달구 지동 417 소재 ‘(상호 생략)식품점’ 및공소외 6이 종업원으로 근무하고 있는 중국음식점인 ‘(상호 생략)반점’의 소유자이면서 불법체류자인공소외 3 등에게 ‘(상호 생략)호프’를 임대해 준공소외 4를 소개받아,공소외 4가피고인 2를피고인 1로부터 소개받은 대로 “경기도경 강력반장”으로 알고 지내왔음을 기화로,
(가) 2002. 1. 중순 21:00경 수원시 팔달구 지동에 있는공소외 4 경영의(상호 생략)식품점에서공소외 4에게 “수원시 팔달산에서 직원들과 잠복근무를 한다.”고 말하여공소외 4가 ‘불법체류자인피고인 1 등을 잘 봐 달라’는 취지로 교부한 것임을 알면서도공소외 4로부터 야식비 명목으로 10만 원을 교부받음으로써 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하고,
(나) 2002. 2. 23. 21:30경(상호 생략)식품점 바로 옆에 있는 ‘(상호 생략)호프’ 앞에서피고인 1로부터 “정반장(피고인 2를 지칭함)이 불법체류자로 단속된공소외 3,공소외 9 등을 빼내는데 수고하였으니 사례를 좀 해야 되지 않겠느냐”는 말을 들은공소외 4(2002. 1. 28.경 중국으로 출국하였다가 2002. 2. 5. 귀국함)으로부터 “수고하셨다면서요?”라는 말과 함께공소외 3 등을 석방해 준 대가로 100만 원을 교부받음으로써 공무원이 그 직무상 부정한 행위를 한 후 뇌물을 수수하고,
(다) 2002. 9. 말 22:00경(상호 생략)호프 앞에서공소외 4에게 “오늘 부하 직원 12명과 함께 수원시 팔달구 인계동 한국관 나이트클럽에서 깡패들을 붙잡기 위해 잠복 근무를 한다. 날 샐 일을 생각하니 큰일 났다.”고 말하여공소외 4로부터 그 동안 불법체류자들을 단속하지 않고 묵인해 준 대가로 야식비 명목으로 20만 원을 교부받음으로써 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 것이다.
(2)피고인 2의 변소 및공소외 4의 진술
피고인 2는 2002. 4.경피고인 1의 소개로공소외 4를 알게 된 사실은 있으나, 이 부분 공소사실과 같이공소외 4로부터 뇌물을 수수한 사실이 전혀 없다고 변소하고 있는 반면,공소외 4는 2000. 또는 2001. 9.경피고인 1의 소개로피고인 2를 소개 받은 후 전항 기재 일시, 장소에 그 기재와 같은 명목으로피고인 2에게 뇌물을 각 공여한 사실이 있다고 진술하였으며, 특히 2002. 2. 23.경 뇌물공여 시에는 10만 원권 자기앞수표 10매를 인출하여 배서 등을 하지 않고피고인 2에게 위 수표 10매를 바로 교부하였으며, 위 돈의 사용처를 분명히 하기 위하여 통장 에 ‘정’, ‘반장’이라고 기재하였다고 주장한다.
(3) 판단
(가) 먼저, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들 및 당심 증인공소외 4의 일부 진술, 당원의 양성농업협동조합, 신평화새마을금고, 수원북문우체국, 주식회사 하나은행 수원지점에 대한 각 사실조회 결과를 종합하면,공소외 4가 10만 원권 자기앞수표 10매를 건네주었다는 2002. 2. 23. 뇌물공여의 경우에는 그 수표추적 결과 그 중 3매에서피고인 2 명의의 배서가, 1매에서피고인 2의 딸인공소외 14 명의의 배서가 각 기재되어 있으나, 위 각 수표에는공소외 4의 배서는 기재되어 있지 않으며, 위 각 수표의 지급제시인은피고인 2,공소외 14가 아닌 제3자인 사실 및 그 무렵 자기앞수표로 인출된 돈에 대하여공소외 4의 통장사본에는 해당 인출란 말미에 ‘정’, ‘반장’이라고 기재되어 있는 사실, 한편공소외 4는 2001. 12.경피고인 2가 근무하는 파출소에 전자레인지를 보낸 사실이 있는데,피고인 2가 이를 다시 돌려보낸 사실을 인정할 수 있다.
(나) 이러한 기초사실에 터잡아 이 부분 공소사실에 있어 가장 유력한 증거가 되는공소외 4의 진술의 신빙성에 관하여 살핀다.
1) 전체적인 측면에서공소외 4의 진술은 ①공소외 4가 원심에서 무죄가 선고되어 확정된 2002. 7. 27. 뇌물공여에 제공된 수표와 관련하여 수사기관에서는 자기앞수표 9매에 배서한 바 없이 그냥 주었다고 진술하였다가 수표추적결과 교부한 수표 2매에서공소외 4 명의의 배서가 발견된 점(원심은 이를 근거로 이 부분 뇌물공여의 점에 관하여 무죄를 선고하였다), ② 당심에서 위 수표 2매에 배서한 이유에 관하여 공여자의 이름을 알고 있으라는 의미로 1장 정도에는 배서를 한 것이라는 취지로 진술하였으나, 명색이 경찰관인피고인 2에게 인출한 자기앞수표를 뇌물로 교부하는 것도 선뜻 이해하기 어려운데다 더욱이 거기에 뇌물공여자의 이름을 알고 있으라는 의미로 자신의 이름까지 기재한다는 것은 더욱 이례적으로 보이는 점, ③공소외 4는 수사기관에서피고인 1로부터 몇 차례 금전을 차용한 사실 및공소외 4에 대한 변제시 자기앞수표를 교부한 사실을 시인하였고, 원심에서도 그러한 사실을 일부 시인하였으나, 당심에 이르러서는 한 번도 금전거래를 한 적이 없다고 하였다가, 다시 10만 원을 넘지 않는 사소한 거래를 한 적은 있으나 자기앞수표로 변제한 적은 없다고 그 진술을 수시로 번복한 점 등에서 그 신빙성에 의심이 간다.
2) 더 나아가 구체적으로 각 뇌물수수의 점에 관하여 살피건대, ㉮ 2002. 1. 중순 10만 원 수수의 점에 관하여는, ① 위 인정사실에 나타난 바와 같이,공소외 4가 2001. 12.경 보낸 전자레인지를 거절한피고인 2가 그로부터 얼마 경과되지도 않은 시점에공소외 4가 제공하는 뇌물을 받았다는 것을 선뜻 이해하기 어려운 점, ②공소외 4는 수사기관에서는피고인 2의 요구로 10만 원을 뇌물로 주었다고 진술하다가, 당심에 이르러서는피고인 2가 이를 요구한 사실이 없으며 자발적으로 이를 주었다고 진술을 번복하는 점, ㉯ 2002. 2. 23. 10만 원권 자기앞수표 10매 수수의 점에 관하여는, ①공소외 4는 최초 수사기관에서 2002. 2. 23. 뇌물공여 부분과 관련하여피고인 2에게 10만 원권 자기앞수표 5매를 교부하였다고 진술하였다가, 그 이후에 행해진공소외 4의 처인공소외 13에 대한 조사에서 통장을 관리하고 있기 때문에 구체적인 일자 및 금액을 잘 알고 있는공소외 13이 2002. 2. 23. 일백만 원을 수표로 인출하였다고 진술하자, 그 이후부터는 10만 원권 자기앞수표 10매를 편지봉투에 넣어 교부하였고, ‘정’, ‘반장’이라고 기재한 것은공소외 13이라고 진술하였으나, 당심에 이르러서는 편지봉투에 넣지 않고 10만 원권 자기앞수표 10매를 교부하였는데, ‘정’, ‘반장’이라고 기재한 것은공소외 4 자신이라고 진술하여 그 교부금액, 전달방법, 통장에 ‘정’, ‘반장’을 기재한 사람이 누구인지에 관한 진술이 일관되지 아니하는 점, ②공소외 4는 당심에서 통장에 ‘정’, ‘반장’이라고 기재한 이유에 관하여 근거가 남지 않는 현금 내지 수표 인출인 경우 그 내역을 기재함으로써 장부 역할을 대신하기 위한 것이라고 진술하였으나, 기록에 편철된 통장 사본에 의하면 현금이나 수표로 인출된 경우가 제법 있으며 그 부분에는공소외 4 주장과 달리 인출된 현금이나 수표가 어느 용도에 사용되어 있는지 여부가 거의 기재되어 있지 않은 반면,피고인 2에 대한 이 사건 뇌물공여 부분(2000. 2. 23. 인출된 수표 및 원심에서 무죄가 선고되어 확정된 2002. 7. 27. 뇌물공여시 인출된 수표)에는피고인 2를 의미하는 취지가 명확하게 기재되어 있는 점, ③공소외 4는 수사기관에서 2002. 2. 23.피고인 2에게 10만 원권 자기앞수표 10매를 교부할 당시피고인 1이 이를 목격하였다고 진술하였다가 당심에 이르러서는피고인 1이 목격하였는지 여부를 잘 모르겠고 다른 사람이 있을 때를 피해서 돈을 교부하였다고 진술을 번복한 점, ④ 특히피고인 2 및 그 딸인공소외 14의 배서가 기재되어 있는 자기앞수표가 은행에 지급 제시된 날은 뇌물공여 시점인 2002. 2. 23.부터 제법 시간이 지난 2002. 9. 9.부터 2003. 9. 4.까지인바, 이에 의하면피고인 2는 뇌물로 교부받은 자기앞수표 중 일부를 장기간 보관하다가 은행에 지급 제시한 것이 되어 결과적으로 뇌물수수자가 뇌물로 받은 자기앞수표를 사용하는 시점과 방법이 매우 이례적인 경우에 해당하게 되는 점, ㉰ 2002. 9. 말 20만 원 수수의 점에 관하여는, ①공소외 4가 2002. 9. 중순 약사법위반으로 입건되어 단속된 것에 대하여피고인 1이피고인 2에게 제보한 것으로 생각하고 이를피고인 1에게 따진 일이 있는 등공소외 4가피고인 2를 좋지 않게 생각하고 있었기 때문에공소외 4가피고인 2에게 뇌물을 교부할 상황이 아니었으며, 또한피고인 1로부터 이러한 사정을 전해들은 바 있던피고인 2가공소외 4가 제공하는 돈을 받는다는 것을 선뜻 이해하기 어려운 점, ②공소외 4는 수사기관에서는피고인 2가 요구하여 20만 원을 뇌물로 주었다고 진술하다가 당심에 이르러서는피고인 2가 이를 요구한 사실이 없으며 자발적으로 이를 주었다고 진술을 번복하는 점 등에서도공소외 4의 진술은 그 신빙성이 매우 의심스럽다.
3) 그렇다면, 비록공소외 4가 10만 원권 자기앞수표 10매를 건네주었다는 2002. 2. 23. 뇌물공여의 경우에는 그 수표추적 결과 그 중 3매에는피고인 2 명의의 배서가, 1매에는피고인 2의 딸인공소외 14 명의의 배서가 각 기재되어 있어 원심이 이 부분 공소사실에 관한 판단에서 설시한 바와 같이피고인 2가 이 부분 각 공소사실을 저지른 것이 아닌가 하는 의심이 든다고 하더라도, 위에서 본 바와 같이공소외 4의 진술은 그 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무,공소외 4의피고인 2에 대한 감정 등을 종합적으로 고려할 때, 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 기록에 나타난 바와 같이,피고인 2와피고인 1 사이의 금전거래 관계,피고인 1과공소외 4 사이의 금전거래 관계가 각 존재하여피고인 1이공소외 4로부터 받은 자기앞수표를피고인 2에게 교부하였을 가능성도 있다고 보이므로,공소외 4의 진술을 이 부분 공소사실에 대한 유죄의 증거로 삼기 어렵다고 보인다.
(다) 위와 같이공소외 4의 진술을 믿지 못하는 이상, 그밖에 검사가 제출한공소외 13에 대한 경찰진술조서, 하나은행 통장 사본 등 나머지 증거들만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
(라) 결국,피고인 2에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기에는 위에서 본 바와 같은 여러 가지 의문점들이 있고, 이러한 의문점들이 합리적으로 해명되지 아니한 상황에서 당심에 이르기까지 검사가 제출한 증거들만으로는피고인 2에 대한 이 부분 공소사실을 섣불리 유죄로 단정할 수 없다고 할 것이다.
형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도6644 판결 등 참조).
(마) 그렇다면 검사가 제출한 증거만으로는피고인 2가 이 부분 각 뇌물수수 범행 및 부정처사수뢰의 범행을 저질렀다고 인정하기에는 부족함에도 불구하고, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 원심은 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는피고인 2의 이 부분 주장은 이유 있다.
3. 결론
 그렇다면, 피고인들의 위와 같은 사실오인 주장은 이유 있으므로, 피고인들 및 검사의 양형부당 주장에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하여 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】피고인 1은 이른바 조선족으로서 1994. 9. 8. 한국에 입국하여 불법체류를 해오다가 2003. 8. 16. 중국으로 출국하여 2003. 12. 26. 결혼비자로 재입국한 자이고,피고인 2는 수원중부경찰서(이름 생략)지구대 소속 경찰관으로 재직하였던 자인바,
1.피고인 2는 1999.경공소외 15를 통해 당시 불법체류 중이던피고인 1을 소개받은 후피고인 1과 자주 만나면서 친하게 지내오던 중, 2001. 2. 8.경부터 2002. 3. 5.경까지 수원중부경찰서(이름 생략)파출소 부소장으로 근무하게 되었음을 기화로, 파출소에 근무하는 경찰관은 불법체류 중인 외국인을 발견하거나 체포 또는 임의 동행하였을 경우 그 즉시 본서(수원중부경찰서) 외사계에 보고하고, 본서 외사계로부터 불법체류자들에 대한 신병지휘를 받아 한국에서 강제퇴거 시키기 위한 조치로 출입국관리사무소로 불법체류자들에 대한 신병을 인계하여야 함에도 불구하고,
2002. 2. 3. 21:00경 수원중부경찰서(이름 생략)파출소에서 112 순찰을 하고 있던공소외 1 경장과공소외 2 순경에게 “지동시장 내(상호 생략)호프에 불법체류자가 있으니 출동하라”는 무전지령을 하여,공소외 1과공소외 2로 하여금 위(상호 생략)호프에 출동하여 그 곳에 있던(상호 생략)호프 주인인공소외 3,공소외 9 및 그 곳 손님으로 온 불법체류자인공소외 10,11,12 등 5명을(이름 생략)파출소로 연행해 오게 한 다음,공소외 3 등에게 “오늘 밤 출입국사무소로 넘긴다.”고 말하면서 그들의 인적사항을 적는 시늉을 하다가 수원시 팔달구 장안동에 있는 숯불바베큐 치킨집에서 위와 같이(이름 생략)파출소로 연행된공소외 10의 처공소외 6으로부터공소외 10 등을 석방해 준다는 명목으로 교부받기로 한 300만 원(60만 원/명 × 5명) 중 200만 원을 교부받은피고인 1로부터공소외 10 등을 석방시켜 달라는 전화를 받고, 같은 날 23:00경(이름 생략)파출소 근무일지에는 단지 “지동 복개천 꼬치구이집 밀항한 여자 2명과 남자 2명이 있다는 신고 접한 후 손님 3명, 여자 2명을 조사한바 꼬치구이 종업원으로 혐의점 없어 귀가시킴”이라고 기재한 후, 본서인 수원중부경찰서 외사계에 불법체류자인공소외 3,공소외 9 등을 검거하였다고 보고하거나 그들을 출입국관리사무소에 인계하지 아니한 채 석방하여 정당한 이유 없이 그 직무를 유기하고,
2.피고인 1은,
가. 2002. 2. 3. 21:30경 전항 기재와 같이 불법체류자들인공소외 3,공소외 9,공소외 10 등 5명이 수원중부경찰서(이름 생략)파출소로 연행되었음을 기화로, 수원시 팔달구 지동 417 소재(상호 생략)식품점 종업원으로 역시 불법체류자인공소외 5,공소외 10의 처공소외 6으로부터 “불법체류 중인 중국교포 5명이 경찰에 붙잡혀 갔는데 그 사람들을 빼낼 수 있는 방법이 없겠느냐”는 말을 듣고,공소외 5에게 “1인당 60만 원씩 합계 300만 원만 있으면 경찰관에게 부탁하여 빼낼 수 있을 것 같으니 300만 원을 가져와라”고 말한 다음, 같은 날 23:00경 수원시 장안구 장안사거리 부근에 있는 두리아 숯불바베큐 통닭집에서공소외 5와공소외 6으로부터 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로 200만 원을 교부받고,
나. 위 제1항 기재와 같이피고인 1이피고인 2에게 전화하여 그 즉시공소외 3 등 5명이 석방되자,
(1) 2002. 2. 4. 20:00경 수원시 팔달구 지동에 있는 목포홍어횟집 옆에 있는 포장마차에서공소외 3의 남편인공소외 7 및공소외 9의 시숙인공소외 8에게 “불법체류자들을 석방시키는데 깎고 깎아서 300만 원을 만들었다. 1인당 60만 원씩 내면 된다.”고 말하여공소외 7과공소외 8로부터 즉석에서 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로 120만 원을 교부받고,
(2) 2002. 2. 9. 오전경 위(상호 생략)식품점에서공소외 5가 있는 가운데공소외 7에게 “보안과(불법체류 단속업무 담당) 경찰관들에게 사례를 해야 하는데 돈이 부족하다. 당신들은 꼬치구이집 주인이니 다른 사람들보다 더 내야 한다.”고 요구하여 즉석에서공소외 7로부터 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로 100만 원을 교부받은 것이다.
【증거의 요지】1. 피고인들의 당심에서의 각 일부 진술
1.서울지방법원 2003고합525 사건 제1, 3회 공판조서 중피고인 1의 일부 진술기재
1.서울지방법원 2003고합525 사건 제2회 공판조서 중피고인 2의 일부 진술기재
1.서울지방법원 2003고합535 사건 제1회 공판조서 중피고인 1의 진술기재
1.서울지방법원 2003고합525 사건 제3회 공판조서 중 증인공소외 1,공소외 2의 각 일부 진술기재
1.서울지방법원 2003고합525 사건 제4회 공판조서 중 증인공소외 16의 각 진술기재
1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 일부 진술기재
1.피고인 2에 대한 각 경찰 피의자신문조서의 각 일부 진술기재
1.공소외 5,공소외 7,공소외 2에 대한 각 검찰진술조서의 각 진술기재
1.공소외 3,공소외 13,공소외 6에 대한 각 경찰진술조서의 각 진술기재
1. 112 순찰일지 및 파출소근무일지의 각 기재
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
피고인 1 : 각변호사법 제111조 (판시 각 청탁 명목 금품수수의 점, 각 징역형 선택)
피고인 2 :형법 제122조 (판시 직무유기의 점, 징역형 선택)
1. 경합범 가중
피고인 1 :형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조 (범정이 가장 무거운 판시 제2의 가항의 변호사법위반죄에 정한 형에 경합범 가중)
1. 미결구금일수 산입
 피고인들 : 각형법 제57조
1. 집행유예
 피고인들 : 각형법 제62조 제1항 (아래 양형 이유에서 설시한 제반 정상 참작)
1. 추징
피고인 1 :변호사법 제116조
【무죄부분】1.피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 2002. 2. 11.경피고인 2에 대한 180만 원 뇌물공여의 점의 요지는, 이 부분 항소이유에 대한 판단에서 본 바와 같은바, 그 판단에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로,형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
2.피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 2002. 2. 11.경피고인 1로부터 180만 원 부정처사후수뢰의 점, 2002. 1. 중순공소외 4로부터 10만 원 뇌물수수의 점, 2002. 2. 23.경공소외 4로부터 100만 원 부정처사후수뢰의 점, 2002. 9. 말경공소외 4로부터 20만 원 뇌물수수의 점의 요지는, 이 부분 항소이유에 대한 판단에서 본 바와 같은바, 그 판단에서 본 바와 같이 이 부분 각 공소사실 역시 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로,형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다.
【양형 이유】피고인 1의 이 사건 범행은, 불법체류자 신분이었던피고인 1이 경찰공무원인피고인 2와의 친분관계를 이용하여 자신을 보호하는 한편 다른 불법체류자들의 약점을 이용하여 경찰공무원에게 청탁한다는 명목으로 420만 원을 수수한 것이고,피고인 2의 이 사건 범행은, 불법체류자인공소외 3 등을 검거하였다고 보고하거나 그들을 출입국관리사무소에 인계하지 아니한 채 석방하여 정당한 이유 없이 그 직무를 유기한 것으로, 그 죄질과 범정이 결코 가볍지 아니하나, 피고인들에게 전과가 전혀 없는 점, 앞서 본 바와 같이 이 사건 공소사실 중 일부가 무죄에 해당하는 점 등과 같은 사정을 비롯하여 피고인들이 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 피해 결과, 범행 후의 정황, 기타 피고인들의 연령, 성행, 환경 등 기록에 나타난 여러 가지 양형의 조건들을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이주흥(재판장) 오기두 윤인성