chaannwooff/Korean_law huggingface dataset:
소유권이전등기등(본소),토지인도등(반소) (민사, 대법원)
공포일: 1971.02.23 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 대성목재공업주식회사
【피고, 상고인】 인천시 외 7명
【피고(반소원고), 상고인】 보림합명회사
【원심판결】제1심 인천지원, 제2심서울고등 1970. 6. 3. 선고 68나1220, 68나1221 판결
【주 문】
 원판결중 그 첨부목록표시(31)(32)토지에 대한 부분과 금원지급을 명한 부분에 대한 피고 인천시의 상고를 기각한다.
 원판결의 그 나머지 부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 인천시 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면 (31)(32) 표시 토지를 제외한 나머지 토지는 원래 피고보림합명회사의 소유로서 피고 나라가농지개혁법 제5조의 규정에 따라 매수된 것을 농가 아닌 피고 인천시에 양도하였다는 것이므로 이 효력을 인정하지 아니한 취의의 원판결 판단부분은 정당하고 이 부분에 관한 논지는 이유없다.
 위 (31)(32)표시 토지에 대한 원판결 판단부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 아무런 상고이유기재가 없다.
 피고(반소원고) 보림합명회사 소송대리인들의 상고이유 (1)(2)(3)과 피고 나라 소송수행자의 상고이유 후단 부분에 대하여,
 원판결은 그 이유설명에서 원래 피고 합명회사는 사원으로 임병기와 윤정섭 두 사람이 있었는데 그중 대표사원인 김병기는 6. 25. 사변 당시 납치된 이래 부재중에 소외 임완규가 위 윤정섭의 지분을 양수 입사하였고, 동 회사의 대표사원은 위 임병기로 부터 임완규, 임경화, 곽흥섭, 박흥덕으로 각 변경등기를 한 것인바, 위 윤정섭은 임병기의 동의없이는 자기지분을 타인에게 양도하고 퇴사할수 없음에도 불구하고 마치 임병기가 동의를 한것처럼 관계서류를 위조하여 허위등기를 하므로서 박흥덕이 입사할수 있게 되었으나, 원고는 위 등기를 진실한 것으로 믿고 그 당시 등기부상의 대표사원 박흥덕과 본건 토지에 대한 매매계약을 체결한 이상, 위 불실등기는 당시 동 회사의 유일한 업무집행사 원인 윤정섭의 고의로 인하여 사실과 상위한 사항을 등기하였고, 피고 보림합명회사는 10년 동안이나 이를 방치하였음에 고의나 과실이 있다는 이유도상법 제39조가 적용되어 위 합명회사는 소외 박흥덕을 대표사원으로안 원고에게 대항할 수 없다는 취의의 판단을 하였다.
 그러나 합명회사에 있어서는 사실과 상위한 등기를 하였거나, 이를 방치하였다는 것은 회사의 대외적 관계에 있어서의 문제이므로 그 불실등기를 한 사실이나 그를 방치한 사실에 대한 고의 또는 과실의 유무는 어디까지나 그 회사를 대표할 수 있는 업무집행 사원을 표준으로 하여 그 유무를 결정할 것이고 회사를 대표할 수 없는 사원을 표준으로 결정할 것인바, 변론의 전취지에 의하여 원고(반소피고)는 정관상(갑제18호증의 제5조, 제6조, 제7조 기재사항 참조) 대표업무집행 사원 임병기 유고시에는 소외 윤정섭이 업무집행사원이 되는 동시에 대표업무집행사원이 되도록 규정되어 있어 본건 불실등기에 대하여상법 제39조의 규정이 적용되어야 한다는 취의의 주장을 하고 있는 반면 피고(반소원고) 보림합명회사는 본건 불실등기는 인장 위조에 원인된것이므로 동 회사에 책임이 없고, 소외 윤정섭에게 불실등기에 대한 고의 과실이 있다하여도 그는 대표권이 없으므로 동 회사에 아무런 책임도 없다는 취의의 항변을 하고 있는 본건에 있어 원판결은 단지 소외 윤정섭이 업무집행사원이라는 사실만을 인정하고 대표사 원인지에 대하여는 아무런 판단도 하지 아니하면서 본건 불실등기 또는 그를 방치한데 대한 고의가 업무집행사원 윤정섭에게 있어상법 제39조가 적용된다는 취의의 판단을 하였으나 이는 이유불비가 아니면, 법령오해의 위배가 있다할것이고, 원판결은 그 이유설명에서 아무런 증거의 뒷받침도 없이(갑제18호증에 대한 판단 없다) 소외 윤정섭이 업무집행사원이라 판단하였음은 채증법칙의 위배를 범한것이라 할것이므로 이점에 관한 상고논지는 모두 이유있다.
 피고 이길상, 박문상 소송대리인의 상고이유 (1)의 (가)에 대하여,
 변론의 전취지에 의하면 피고 이길상, 박문상은 피고 보림합명회사의 대표사원으로 등기되어 있는 소외 박흥덕의 처분위임을 받은 소외 홍삼룡으로 부터 본건 토지중의 일부를 매수한것인데 소외 박흥덕이 대표사원으로 되어 있는 등기부상 기재가 불실등기라 하여도 이에상법 제39조의 적용이 있어야 할것이고, 그로부터 위 홍삼룡에게 대한 위임이 제한된것이고 위 홍삼룡이 그 제한을 위배하므로서 형사판결을 받았다 하여도 피고 이길상은 그러한 제한 내용을 모르고 완전한 처분 위임인줄 믿고 이를 매수한것이며, 그와 같이 믿음에 정당한 사유가 있었다는 취의의 표현대리의 법리를 주장하고 있음에보 불구하고 원판결은상법 제39조를 적용하면서 이 표현대리주장에 대한 판단을 한 흔적이 없어 원판결에 영향을 미친 판단유탈이 있다할것이므로 이점에 관한 상고 논지는 이유있다.
 피고 장변선 소송대리인의 상고이유 1의 (나)에 대하여,
 피고는 증거로 을제47호증을 제출하고, 피고 보림합명회사와의 사이에 기소전 화해를 하여 동 합명회사는 위 을호증 기재토지의 각 2분지 1 지분에 대하여 피고 명의로된 본건 가등기를 인정하고 동 피고에게 매매를 원인으로한 소유권이전등기 절차를 이행하기로 하였다는 주장을 하였음에도 불구하고, 원판결은 이에 대한 아무런 판단도 하지 아니하였음이 원판결 이유설명에 의하여 명백하므로 원판결에는 이유불비의 위법이 있어 이점에 관한 논지는 이유있다.
 그러므로 다른 논점에 대한 판단을 더할것 없이 원판결중 (31)(32)표시토지와 금원지급을 명한 부분을 제외한 나머지 부분은 파기를 면치 못할것이다.
 따라서민사소송법 제400조,제394조,제385조,제399조,제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
대지공매처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1971.02.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 중앙석탄 주식회사
【피고, 상고인】 성동세무서장
【피고보조참가인】 피고보조참가인
【원 판 결】 서울고법 1970. 11. 24. 선고 69구365 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 이사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고와 피고보조참가인의 각 대리인들의 상고이유를 같이 보건대,
 원심은 피고 세무서장이 1969.12.26. 원고회사 소유인 본건 대지850평을 그 병종 배당이자 소득세의 체납처분으로서 공매할 때에 원고회사의 대표자는 이미 5개월전에 소외 1로 부터 소외 2로 그 변경등기가 되어 있음에도 불구하고 그 공매통지를 원고회사 대표이사 소외 1 앞으로 하여 발송하였다가 수령거절로 반송이 되자, 이를 위 소외 1의 개인주소로 다시 송달을 한후 위 대지를 공매한 사실을 확정한 다음, 그렇다면 원고회사의 등기부에는 그 현대표이사의 주소가 분명히 기재되어 있을 뿐 아니라 그 주소를 능히 알 수 있었음에도 불구하고 이에 대하여 그 통지를 하지 않고, 전대표이사의 주소로 그 통지를 한 것은 적법한 통지로 볼 수 없다하여 원고회사의 위 공매처분의 취소청구를 인용하고 있다. 그러나 일건기록에 의하면 피고는 원고회사가 법인세법 제60조 제3항 의 규정에 따라 피고에게 위 대표자 변경의 신고를 하지 않은 까닭에 종전 대표자 소외 1을 그 대표자로 알고 그에게 공매통지를 한 것일뿐 아니라, 원고회사는 그후 피고에게 공매연기신청을 하여 피고는 일차 연기조치를 취한후 다시 적법한 공매공고와 공매통지를 하고, 본건 토지를 공매한 것이니, 이 공매행위가 무효로 될리 없다라고 항변하였음이 분명함에도 불구하고, 원심은 이에 대하여 아무런 판단을 하지 않고 있다. 국세징수법 제76조에 의하면 세무서장이 압류재산의 공매공고를 할 경우에는 그 공고와 동시에 체납자에게 공매의 기일, 장소, 방법등을 통지하도록 되어있다 하여도 이러한 통지는 공매의 요건이 아니고 이는 국가가 강제집행법상의 압류채권자와 비슷한 지위에 서서 공매사실 그 자체를 체납자에게 알려주는데 불과한 것이며, 또 법인의 부동산취득등기에는 그 법인의 명칭과 영업소만을 기재하게 되어 있을 뿐(부동산등기법 제41조 제3호) 그 대표자의 성명을 기재하게 되어 있는 것이 아니므로 법인인 체납자가 상업등기부에는 그 대표자 변경등기를 하였어도 법인세법 제60조 제3항에 따라 그 대표자 변경신고를 하지 않은 탓으로 세무서장이 종전 대표자명의로 공매통지를 하였다하면 그 공매공고절차가 적법하고 기타 특별한 사정이 없는한 위 공매통지에 위와같은 흠결이 있다하여 이 공매처분을 위법이라고는 단정할 수 없을 것이고, 설사 그렇지 않다 하더라도 원고회사가 본건 공매절차 진행중 연기신청을 하고 피고가 이에 응하여 공매기일을 연기하고 다시 적법한 공매공고를 한후 원고회사에다 그 통지를 하고 이를 공매처분하였다고 하면 위 공매통지의 흠결은 치유되었다고 봄이 상당할 것이다. 그렇다면 원심이 위와 같이 공매통지에 흠결이 있다는 일사만을 가지고 본건 공매가 위법이라고 단정한 것은 필경 심리미진 내지 판단유탈등의 위법이 있고 이 위법은 원판결에 영향이 있었다 할것이므로 논지는 모두 이유있다고 본다.
 이리하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

가. 국세징수법 제76조에 의하여 세무서장이 압류재산의 공매공고를 할 경우에 체납자 등에게 하는 공매통지의 성질.
나. 법인인 체납자가 상업등기부에는 그 대표자 변경등기를 하였어도 법인세법 제60조 제3항 따라 그 대표자 변경신고를 하지 않은 탓으로 세무서장이 종전 대표자명의로 공매통지를 하여 공매처분을 한 경우와 그 공매통지의 흠결이 치유되었다고 볼 수 있는 사례.

가. 구 국세징수법(61.12.8. 법률 제819호) 제76조에 의한 세무서장의 압류재산공매공고와 동시에 체납자에게 하게 되어 있는 통지는 공매의 요건이 아니고 공매사실 그 자체를 체납자에게 알려주는데 불과한 것이며 또 법인의 부동산취득등기에는 그 대표자의 성명은 기재하게 되어 있는 것이 아니므로 법인인 체납자가 상업등기부에는 대표자변경등기를 하였다 하여도 법인세법에 따른 변경신고를 않은 탓으로 세무서장이 종전 대표자명의로 공매통지를 하였다면 그 공매공고절차가 위법이라 할 수 없다.
나. 설사 공매통지가 이미 변경된 종전 대표자앞으로 발송하였다가 수령거절되자 다시 그 사람의 개인 주소로 송달한 후 대지를 공매한 것이 잘못이라고 할지라도 원고회사가 본건 공매절차진행중에 연기신청을 하고 피고가 이에 응하여 공매기일을 연기하고 다시 적법한 공고를 하고 그 회사에 통지한 다음 이를 공매처분하였다면 위 공매통지의 흠결은 치유되었다고 봄이 상당하다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1971.02.23 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1외 3인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구지방 1970. 10. 8. 선고 70노231 판결
【주 문】
피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 상고와 검사의 피고인 2와 피고인 4에 대한 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 먼저 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 상고 이유를 본다.
 피고인들에 대하여 각각 징역 5월을 선고한 이 사건에 있어서 양형이 과중하다는 논지는 적법한 상고 이유가 되지 아니하므로 이유 없고, 피고인들의 항소 제기후의 판결선고전 구금일수는 형사소송법 제482조 제1항 제2호에 의하여 당연히 그 전부를 본형에 산입하는 것이므로 원심이 피고인들에 대하여 미결구금일수를 산입하지 아니한 조처는 정당하고 논지는 이유 없다. 
 다음 대구지방 검찰청 검사장 대리 검사 김장국의 상고 이유를 본다.
 기록에 의하여 보아도 원심이 피고인 2의 진술, 증인 피고인 3, 동 공소외인의 진술을 채택하지 아니하고 피고인 2, 같은 피고인 4에 대한 간통의 공소 사실에 관하여 범죄의 증명이 없다고 판시한 과정에 채증법칙 위배의 위법이 없으므로, 논지는 이유 없다.
 그러므로 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 각 상고와 검사의 피고인 2, 피고인 4에 대한 상고는 모두 이유 없으므로, 상고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
병역법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1971.02.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 전주지방, 제2심전주지방 1970. 12. 29. 선고 70노607 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고 이유를 살피건대,
 원판결의 이유 설시가 불충분한 점이 없지 아니하나
 이건 공소사실의 요지는 피고인은 전주시 금암동 사무소 총무담당 서기로서1969.2.28. 위 동 사무소에서 같은동(지번 생략)거주 공소외인에 대한 1969.3.3. 8:00까지 육군 제35사단에 집결 응소하라는 뜻의 전북 병무청장 발행의 현역병증서를 접수하고 위 서류를 위 기일내에 전달할 의무가 있음에도 불구하고, 정당한 사유없이 전달치 못하였다고 함에 있는바, 논지에서 들고있는병역법시행령 제216조에 의하여도, 그 조문에 열거한 공무원이 아닌 피고인을 병역관계 서류의 전달의무자라 할 수 없고, 달리 병역법 및 동법 시행령에 규정된 병역관계 서류를 전달할 의무있는 자라는 법적근거가 없으므로, 원심이 피고인은 위 법령에 규정된 병역관계 서류의 전달의무자라고 인정할 자료가 없다하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 항소를 기각하였음은 정당하고, 논지는 이유 없음에 귀착된다.
 그러므로 상고를 이유없다하여 기각하기로 하여, 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
소유권 이전 등기 말소 (민사, 대법원)
공포일: 1971.02.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1969. 12. 4. 선고 68나1703, 69나490 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단,
 법인 아닌 사단 또는 재단의 존재여부, 그대표자 자격에 관한 사항은 소송당사자능력 또는 소송능력에 관한 사항으로서 법원의 직권조사항이라 할것임으로 소송당사자의 자백에 구속되지 아니할 사항이라 할것이고 본건에 있어서 원고의 일관된 주장사실은 1945.12.20. 소집된 시전교회 임시중앙대회에서 종도사 손재근이 대도사 직무대리로 선임되고 이어서 1946.4.6. 소집된 중앙대호에서 손재근이가 대도사로 선임된 사실인바 원칙으로 시천교회 중앙대회 소집권은 대도사에게 전속됨을 주장하는 원고가 1946.4.6. 중앙대회에 앞선 1945.12.20. 임시중앙대회에서 손재근이가 대도사 직무대리로 피선된 사실을 주장하는 이상 1946.4.6.의 중앙대회는 이미 대도사 직무대리로 취임한 손재근이가 소집하였다고 주장하였음을 변론취지에 비추어 미루어 알수있을뿐 아니라 위의 사실은 원심의용의 을제2호증(판결)의 기재내용에 의하여 인정못할바 아니요 또 소론 한문관의 증언취지는 위 1946.4.6.의 소집사무를 동인이 사무집행 하였다는 취지로 보지못할바 아님으로 상고논지는 모두 이유없다.
 같은 상고이유 제2점에 대한 판단,
 원판결을 검토하면 원심은(교회이름 생략)교회는 대도사에 의하여 총괄대표되는 법인아닌 사단으로 그 종헌에는 대도사만이 최고의결기관인 중앙대회를 소집할 수 있는 것이나 (1) 1936.12.20. 임시중앙대회의 소집에 있어 대도사인 김사영의 사망으로 종리장인 한태수가 위 대회를 소집하여 새로히 조태원이가 대도사로 선출된 일이 있고 (2) 1942.11.8. 임시중앙대회의 소집에 있어서는 전임대도사 조태원의 사망으로 인하여 종리장인 황종헌이가 위 대회를 소집하여 대도사로 서채가 선임된 일이 있고 (3) 1943.7.29. 임시중앙대회의 소집은 전임 대도사 서채의 사망으로 종리장인 한문관이가 위 대회를 소집하여 새로히 박은서를 대도사로 선임한 관례가 있고 이러한 존재사실에 기인하는 관계는 피고교회 구성원이 모두 시인하는 바이어서 종헌에 대도사가 사망하거나 이에 준하는 본건의 경우와 같이 대도사소외인이 1945.8.30. 월북하여 20여년 동안이나 그 생사가 불명하여 대도사의 직무와 권한을 수행할 수 없음이 현저한 경우에 있어서는 후임 대도사를 선임하기 위하여서 종리장에게 중앙대회를 소집할 수 있는 권한이 있는 불문의 규약이 있다고 인정하고 있는바, 원심이 법인아닌 사단의 최고의결기관의 소집권이 그 규약에 의하여 일정한 사람에게 전속하는 것으로 규정한 경우에 소집권자가 사망 또는 이에 준하는 경우(소집권자가 다년간 행방불명이어서 생사조차 알 수 없어 소집권한을 행사할 수 없는 경우)에 언제까지나 의결기관의 소집을 할 수 없는 것으로 하여 사실상 법인아닌 사단의 활동을 폐절시키는 것으로 함은 법인아닌 사단의 존립의 목적에 비추어 바람직한 일이 되지 못한다할 것임으로 이와같은 경우에 규약상의 소집권자는 아니나 법인아닌 사단의 다른 기관이 의결기관의 소집을 하여 의사결정한 사실이 있고 이와같은 사건처리에 사단구성원이 아무런 이의를 가하지 않은 사례가 있어 이와같은 사례가 수회(2회 이상)번복되었으며 사단구성원도 이와같은 관행에 대한 법적인식이 인정된다면 이와같은 관례를 전제로 의결기관 소집에 관한 불문의 규약이 성립된 사실을 인정함을 가르켜 위법이라 할 수 없고, 위와같은 견해는 본원이 본건에 관한 환송판결에 표시한 견해와 동일한 것으로 인정되며, 중앙대회소집권자의 사망으로 인한 소집대행의 관례를 사망의 사유뿐 아니라 위에 말한 사망에 준하는 경우를 포함하여 불문의 규약의 성립을 인정함에 조리상 위법이 있다 할 수 없을 것이다. 그러나 원심의 인정한 전기 (3)의 임시중앙대회의 소집이 전임대도사 서채의 사망으로 종리장 한문관이가 소집권을 행사한 사실은 상고논지에 지적한 바와 같이 전임대도사 서채의 사망으로 인한 것이라는 점에 대하여 기록상 근거가 없는 것으로 이 부분에 관한 원심의 사실인정은 잘못된 것임으로 원심은 위와같은 서채의 중앙대회 소집권행사가 적어도 위에 말한 사망에 준하는 사유에 인함인지를 심리하여야 할 것이며, 만일 이러한 사유에 인함이 아니라면 원심인정의 (1) (2)의 사유만으로 위와 같은 불문의 규약의 성립여부를 판단함이 옳을 것이다(원심의 위(1) (2) 의 사실을 인정한 조치는 정당하다). 같은 상고이유 제3점에 대한 판단, 원판결을 검토하면 원심은 1965.7.15.(교회이름 생략)교회 임시중앙대회에는 유자격자 과반수 이상의 출석과 출석한 유자격자과반수 이상의 결의로서 원판시와 같은 대도사 선임 내지 종헌수정등의 결의를 한사실을 인정하고 있는 바, 피고는 위 회의의 성립 내지 결의의 효력을 다투는 바임으로 원심으로서는 동 중앙대회의 구성원의 수와 소집절차 및 동 대회의 성립 정족수등을 석명 심리하여 동 대회가 적법히 성립하여 적법한 결의가 되었는가를 구체적으로 심리 판단하여야 함에도 불구하고 원심은 만연히 동대회는 유자격자 과반수 이상의 출석과 출석한 유자격자의 과반수 이상의 결의가 있었다고 판단하였음은 판결이유에 모순이 있음이 아니면 심리를 다하지 않은 위법있음을 면할 수 없고 그 위법은 판결결과에 영향이 있으므로 원판결은 이점에서 파기될수 밖에 없다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유재방(재판장) 손동욱 방순원 한봉세
건물철거 (민사, 대법원)
공포일: 1971.02.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신순이
【피고, 상고인】 이상인
【원심판결】제1심 의정부지원, 제2심서울민사지방 1970. 11. 19. 선고 70나534 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고 이유를 판단한다.
 원심판결의 설시이유를 보면 원심은 모두 소외 강해성의 소유이던 건물과 그 대지에 관하여 피고가 건물을 사서 66.11.7. 소유권이전등기한 후에 원고가 그 집이 서 있는 대지를 사서 68.5.18. 소유권이전등기를 했으므로 집을 철거할 조건이 없는 이 사건 사실밑에서는 피고가 취득한 관습상 지상권은 등기없이는 원고에게 대항할 수 없으니 건물을 소유하기 위한 피고의 대지점유는 불법한 것이라고 판단하고 있다.
 그러나 법률행위로 인한 취득이 아니고 대지소유자가 건물소유자에게 관습상 설정한 것으로 보는 이른바, 관습상 지상권에 있어서의 등기는 권리를 처분하기 위하여 필요한 것이지 그 취득에는 필요하지 않으므로 권리자는 등기없이 그 권리를 누구에게나 주장할 수 있다고 함이 대법원의 판례로 하는 견해이니, 원심이 이와 반대로 해석하여 위 법리를 오해한 조치는 그대로 유지할 수 없어 파기를 못면하리니 논지는 이유있다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기
특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1971.02.23 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1970. 11. 19. 선고 69노387 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 본건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 변호인들의 상고이유에 대하여 살피건대,
 원판결에 의하면 원심은 그 판결적시의 증거에 의하여 본건 공소사실을 인정하여 유죄판결을 하였다.
 그러나 증인 공소외 1(본건 당시의 제주도 지사), 공소외 2(제주도 ○○과장), 공소외 3(부산세관직원)의 원심에서의 증언과 공소외 2에게 대한 제1심에서의 증언 공소외 1, 공소외 3에게 대한 검찰청에서의 각 진술조서의 기재내용, 원판결 적시의 각 증거서류 및 제1, 2심에서의 피고인의 진술들을 종합하면 피고인이 일본사람(원판시와 같음)으로 부터 열대식물인 "소철"을 기증받기로 약속하자 그 수입통관의 편의를 얻기 위하여 종래 "밀감나무" 수입에 있어서의 예에 따라 제주도 지사에게 "제주도지사 명의의 수증승락서"를 부탁하였고, 제주도 지사로서는 본건 "소철"은 관광용 식물이고, 열대식물로서 이를 제주도에서 재배하면 제주도 관광사업과 발전에 도움이 된다고 생각하였고, 제주도는 종전부터 정부의 특수지역 개발시책의 일환으로 제주도 개발에 필요한 개발용품을 제주도에서 도입하여 제주도에서 사용한다는 조건으로 개인에게 여러 가지 특혜의 편의를 보아주어왔고 그 실례로 밀감 등 50여건에 대하여 수증자를 제주도 지사로 하고, 증여자로부터 그 물건의 수령자를 지정하였을 경우에는 그 수령자를 그 개인으로 기재하여 제주도 지사 명의의 수증승락서 등 수입에 필요한 서류를 발급하여 수입과 통관의 편의를 제공하여 왔고, 그 경우에도 관세는 면제되지 않고 그 수령자 개인이 관세를 납부하여 왔으므로 본건의 경우도 위와 같은 전래에 따라 피고인에게 수입과 통관에 있어서의 편의를 도모하여 주기 위하여 원판시와 같은 서류를 작성하여 주었음에 불과하며, 위와 같은 서류만으로서는 당연히 관세가 면제된 것이 아닐 뿐 아니라 종전에 있어서도 제주도 개발을 위하여 편의를 제공하여 준 도지사 명의의 수증승락서가 있는 경우에도 대부분의 경우 관세가 면제된 바 없고, 그 수령자 개인들이 그 관세를 납부하여 통관을 하여 왔으며, 본건 발행당시까지에는 도지사 명의로 수입을 하였을 경우에도 그 물건이 객관적으로 공용임이 인정되고 또 공용확인증이 있는 경우 이외에는(본건에 있어서는 공용확인증도 없다) 관세는 면제되지 아니하였다는 사실이 인정될 뿐 원판시의 증거만으로서는 피고인이 관세를 면탈하기 위한 사위 또는 부정한 방법으로서 원판시의 서류들을 작성 또는 작성케 하였다는 사실을 인정할 아무 자료도 발견할 수 없을 뿐 아니라 원심이 인정한 사실에 의하더라도 본건 "소철"이 객관적으로 보아 공용물이 아님이 명백하고 본건 "소철"의 수령자가 피고인 개인임이 서류상 명백한즉 원판결 적시의 서류만으로서는 피고인이 관세를 면제 또는 포탈할려고 하는 부정한 수단 방법의 하나로 작성 또는 작성케 한 서류라고 볼 수 없고, 원판결 적시의 전 증거를 기록에 의하여 검토하여도 공소사실을 인정할만한 증거자료를 발견할 수 없으며, 가사 피고인이 검찰청에서의 제1회 심문 당시 본건에 관한 범의 즉 관세를 포탈할려고 하는 의사가 있었다는 점을 자백하였다 하더라도 그와 같은 진술만으로서는 본건 공소사실을 인정하기에 부족하다고 아니할 수 없은 즉 원판결은 심리미진의 위법과 사실인정에 있어서의 위법이 있다 아니할 수 없으므로 원판결은 부당하다하여 그 외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 이를 파기하기로 한다. 
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기

수입통관의 편의를 얻기 위하여 관광용식물인 "소철"을 수입함에 있어서 제주도지사 명의의 수증승락서를 받아 제출하였다 하여도 그 전후의 여러 가지 사정과 종전에도 그것으로서 당연히 관세가 면제된 것도 아니었다면 그 사실만으로는 사위 기타 부정한 방법으로 관세를 면제 또는 포탈하려 하였다고 할 수 없다.
법률사무취급단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1971.02.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 서울형사지방, 제2심서울형사지방 1970. 11. 26. 선고 70노2561 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 이사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 검사의 주위적 공소 사실에 관한 상고 이유에 대한 판단,
 법률 사무취급 단속법에 규정된 비송사건이라 함은 비송사건 절차법에 규정되어 있는 민사비송사건, 상사비송사건과 그외에 법원의 권한에 속하는 경매사건, 부동산등기사건, 호적사건등 일체의 비송사건을 지칭하고 있다함이 상당하다 할 것이다. 그러함에도 불구하고 원심은법률 사무취급 단속법 제1조 1호의 비송사건은 비송사건 절차법에 따라 처리될 사건 즉, 동법에 규정된 민사 비송사건, 상사 비송사건 등과 동법이 준용되는 사건 즉,부동산등기법 제183조 제2항의 항고사건과호적법 제128조의 항고사건등을 의미한다고 해석하여 본건 본위적 공소사실에 관한 피고인의 약속 사무는 등기가 아직 망인 이름으로 등기되어 있는 것을 상속인 이름으로 상속등기 절차를 하여 주기로 한다는 것이므로 위 상속등기절차의 대리행위는법률사무취급 단속법 제1조 제1호의 비송사건이 아니라는 이유로 죄가 되지 아니한다하여 이점에 대하여 피고인에게 무죄를 선고한다고 판단하고 있다.
 그러나 변호사 아닌 자가 금품수령을 약속하고 상속등기를 하여 주기로 하여 상속등기절차의 대리행위를 하였다면, 위 대리행위는 앞에서 설시한 바와같이법률사무취급 단속법 제1조 제1호의 비송사건에 해당한다고 보아야 할것인데, 원심은 견해를 달리하여 상속등기절차의 대리행위는법률사무취급 단속법 제1조 제1호의 비송사건이 아니라하여 죄가 되지 아니한다고 판단하였음은 법률 사무취급 단속법을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다할 것이므로, 이점에 대한 논지는 이유 있어 나머지 점에 대한 판단을 할 것 없이 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 원판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세

법률사무취급단속법(폐)에 규정된 비송사건이라 함은 비송사건절차법에 위 규정된 민사비송사건. 상사비송사건 뿐 아니라 그 외 법원의 권한에 속하는 경매사건, 부동산등기사건 호적사건 등 일체의 비송사건을 지칭한다.
후견인해임 (가사, 대법원)
공포일: 1971.02.20 / 시행일:

【재항고인】 A
【원 결 정】 대전지법 1970. 12. 23. 선고 70브2 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 보건대,
 논지를 요약하면 본건 선임후견인인 상대방이 피후견인인 미성년자가 B소유인 청주시 C의 대지와 그 지상건물을 D에게 매도할때에 법원의 소집통지없이 성립된 친족회의 결의를 거셨으므로 이 결의는 무효일뿐더러 그 매도대금 130만원도 위 후견인이 탕진 내지 관리를 소홀히한 부정행위가 있음에도 불구하고 원심은 이를 간과하고 본건 후견인 해임신청을 거부하였다는 것이나, 원결정과 기록을 검토하면 위 후견인의 신청에 의한 청주지방법원의 친족회의 소집결정에 따라 원판시 일시 장소에서 원판시 친족회원 9명중 5명이 참석하여 친족회를 열고 위 후견인의 전시 가대 매도행위를 동의하였다고 인정한 원심판단은 수긍할 수 있으므로 사실관계가 그렇다면 가사 다른 친족회원들에 대한 위 법원의 소집통지가 없었다 하여 그것이 그 결의의 취소사유가 된다는 것은 몰라도 당연무효사유가 된다고는 볼 수 없고, 그러한 취소사유가 있는 친족회의 결의라도 취소되지 않고 존속하는 한 그 결의에 따라 위 가대를 매도한 후견인의 행위가 민법 제940조의 어느 후견인 해임사유에도 해당한다 할 수 없고, 또 기록을 들추어 보아도 위 후견인이 위 가대 매도대금을 탕진 내지 관리를 소홀히 하였다고 인정할 자료가 충분하지 않을 뿐더러 설사 위 후견인이 타인에게 대부한 그 대금의 일부가 회수하기 어렵게 되었다하여 그것만으로서 곧 그 금전대여행위를 부정행위에 속한다고 인정할 수 없을 것이므로 이러한 취지에서 나온 원심판단에는 아무 위법이 없다 할것이다.
 그러면 논지는 모두 이유없으므로 본건 재항고를 기각하기로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1971.02.19 / 시행일:

【재항고인】 김산옥 외 1인
【원 결 정】대전지방 1970. 12. 15. 선고 70라82 결정
【주 문】
 재항고를 각 기각한다.

【이 유】 재항고인 김산옥의 재항고이유에 대한 판단,
 기록에 의하면 본건 경매목적물에 대한 본건 근저당권은공장저당법 제7조에 의하여 설정된 것임이 분명하고 본건 토지 또는 건물에 대한 저당권의 효력은 이에 부가하여 일체를 이루는 물건과 그에 설치된 기계, 기구, 기타공장의 공용물에까지 미치고 그 근저당권을 실행함에 있어서도 그 부동산과 기계, 기구에 대하여는 반드시 일괄하여 경매신청을 하고 그 최저경매가격도 일괄하여 정하며, 일괄한 경매가격의 신고를 받아 경매허가도 일괄하여 선고가 있어야 할 것이므로 원심이 이와같은 취지에서 본건 경매의 목적이 된 토지, 건물 및 기계, 기구를 각각 분할하여 경락한 경락을 불허한 제1심 결정을 옳았다고 하여 항고를 기각한 조처는 정당하고, 본건토지, 건물, 기계는 일체를 이루고 있고, 또는 토지, 건물에 설치된 기계, 기구임을 알수있어 이와 반대된 입장에서 원심의 정당한 판단을 논난하는 논지는 독자적인 견해에 불과하여 채용할수 없다.
 재항고인 오세진은 적법한 재항고를 제기하였으나 재항고장에 재항고이유의 기재가 없고 또 법정기간내에 재항고이유서를 제출하지 아니하였으므로민사소송법 제413조 제2항,제399조에 의하여 재항고를 기각하여야 할 것이다.
 그러므로 재항고를 각 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세

공장저당법 제7조에 의하여 공장에 속하는 토지 또는 건물에 설정된 저당권의 효력은 이에 부가하여 일체를 이루는 물건과 그에 설치된 기계, 기구 기타 공장의 공용물엑가지 미치므로 그 부동산과 기계, 기구에 대한 경매신청, 최저경매가격, 경매허가결정의 선고등은 받드시 일괄해서 하여야 한다.

본법 제7조에 의하여 공장에 속하는 토지 또는 건물에 설정된 저당권의 효력은 이에 부가하여 일체를 이루는 물건과 그에 설치된 기계, 기구 기타 공장의 공용물에도 미치므로 그에 대한 경매신청에 최저경매가격 경매허가결정의 선고 등은 반드시 일괄해서 하여야 한다.
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1971.02.18 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원 인천지원(69가610 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 원고의 당심에서 변경한 모든 청구를 기각한다.
 항소 이후의 소송비용은 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 (당심에서 변경)
 원고소송대리인은 원판결을 취소한다.
 주청구로서 피고는 원고에게 인천시 남구 (주소 생략) 임야 3단 4무보에 대한 1969.5.13.자 서울민 형사지방법원 인천지원 접수 제7620호로서 1950.7.4. 호주상속에 인한 소유권이전등기말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 바라고, 예비적 청구로서 피고는 원고에게 위 임야중 1/3에 대한 1970.12.10.자 신탁해지에 인한 공유지분권이전등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 바라다.
【이 유】 1. 원고의 주 청구에 관한 판단
 인천시 남구 (주소 생략) 임야 3단 4무보가 망 소외 1 명의로 소유권이전등기가 되었다가 1969.5.13.자 서울민 형사지방법원 인천지원 접수 제7620호로서 1950.7.4. 호주상속에 인한 피고명의의 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자간에 다툼이 없다. 
 원고소송대리인은 위 임야는 원고, 망 소외 2 및 망 소외 1 3인이 1931.4.12. ○씨문중의 가족묘지로 사용하기 위하여 공동매수하였으나 장손이던 망 소외 1에게 명의신탁을 하여 동인 단독명의로 소유권이전등기를 하였던 것인데, 동인이 1950.7.4. 사망하자 그 조모인 망 소외 3이 호주상속을 하였고, 동인 역시 1951.12.10. 사망하여 그의 차남인 원고가 그 재산상속인이 되었고(그의 장남인 망 소외 4는 1943.3.1. 사망하고, 그 호주상속인이 망 소외 1임) 망 소외 2는 1952.5.1. 사망하여 소외 5가 그 호주상속인이 되었으므로, 결국 위 임야는 원고와 소외 5의 공유임에도 불구하고, 피고는 망 소외 1이 1950.7.4. 사망하자 호적상 그의 계모로 기재되어 있음을 기화로 자기가 호주 상속인이라고 신고하고, 위 임야에 대하여 위와 같이 호주상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 하였으나, 망 소외 1의 호주상속인은 그의 조모인 망 소외 3이였고, 피고가 아니므로 피고 명의의 위 임야에 대한 위 소유권이전등기는 원인무효인 등기이므로 원고는 위 임야의 공유자로서 그 말소등기절차를 구한다고 주장하므로 살펴보면, 위 임야를 원고, 망 소외 2 및 망 소외 1이 공동 매수하여 망 소외 1 단독명의로 신탁등기를 하였다는 주장은 이를 인정할만한 증거없고 또 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본), 같은 제2호증의 1 내지 4(각 제적등본), 같은 을 제6호증(호적등본)의 각 기재내용 및 당원의 검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고 및 망 소외 2는 호주였던 망 소외 4의 동생들로서, 각 분가하여 호주가 되었고, 망 소외 1은 호주인 망 소외 4의 아들로서 동인이 1943.3.1. 사망하자 호주상속인이 된 사실, 망 소외 1은 미혼 남 호주로서 1950.7.4. 사망하고, 동인의 사망 당시 그가에는 동인의 조모( 망 소외 4의 모)인 망 소외 3, 계모인 피고, 숙모인 소외 6이 있었으며, 망 소외 3 역시 1951.12.20. 사망하고, 지금까지 사후양자를 정하지 않은 사실을 인정할 수 있는 바, 무릇 남호주가 미혼으로 사망한 때에는 이를 세대로 치지 않는고로 그 가에 남자가 없는 때에는 선대 망 호주의 사후양자를 정하여 이의 상속을 하게 할 수 있는 것이므로, 그의 사후양자가 선정될 때까지는 선대 망 호주의 조모, 모, 처의 순서로 그의 호주권 및 재산권을 상속하는 것이 구 민법 시행당시의 우리나라의 관습이라 할 것이므로, 그렇다면 망 소외 1이 미혼 남 호주로서 1950.7.4. 사망하자 동인의 선대 호주인 망 소외 4의 사후양자가 선정 될 때까지 망 소외 3이 호주권과 재산권을 상속하고, 동인이 사후양자가 선정되기 전인 1951.12.20.에 사망하므로서 피고가 호주권 및 재산권을 상속하였음이 명백하므로 결국 원고의 청구는 이유없다 할 것이다. 
 2. 원고의 예비적 청구에 관한 판단
 원고소송대리인은 설사 망 소외 1이 1950.7.4. 사망하여 피고가 호주상속을 하고 위 임야에 대한 소유권이전등기를 한 것이라고 하더라도 위 임야는 원고 및 망 소외 2, 망 소외 1이 1931.4.12. ○씨문중의 가족묘지로 사용하기 위하여 공동매수하였으나, 장손이던 망 소외 1 단독명의로 신탁등기 한 것이므로, 망 소외 2가 1951.5.1. 사망하여 소외 5가 호주상속인이 되었으므로 위 임야는 원·피고 및 소외 5의 공유라 할 것이고, 각 그 지분은 1/3이므로 원고는 망 소외 1의 호주상속인인 피고에게 망 소외 1에 대한 명의신탁을 해제하고, 위 임야중 1/3의 원고 공유지분에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구한다고 주장하나, 위 임야를 원고 및 망 소외 2, 망 소외 1이 공동 매수하여 망 소외 1 단독명의로 신탁등기 하였다는 원고의 주장은 이를 인정할만한 증거없어 실당함은 위에서 설시한 바와 같으므로 이를 전제로 한 원고의 예비적 청구 역시 이유없다 할 것이다. 
 3. 그렇다면 원고의 청구 및 예비적 청구는 모두 이유없다 하여 이를 기각할 것인 바, 청구취지는 당심에서 변경되었으나, 원심에서나 당심에서나 모두 청구기각이라는 뜻에서 이와 결론을 갈이 하는 원판결은 정당하고, 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 당심에서 변경한 원고의 모든 청구도 이유없으므로 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김용철(재판장) 이재걸 강현태

남호주가 미혼으로 사망한 때에는 이를 세대로 치지 않는고로 그 가에 남자가 없을 때에는 선대인 망 호주의 사후양자를 정하여 상속하게 할 수 있는 것이고 그 사후양자가 선정되기 까지는 선대인 망 호주의 조모, 모, 처의 순서로 호주권 및 재산권을 상속하는 것이 구 민법 시행당시의 관습이다.
행정처분(건물철거명령)취소 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1971.02.17 / 시행일:

【원 고】 원고 1 외 36인 (소송대리인 변호사 김정두)
【피 고】 대구시장 (소송대리인 변호사 정지철)
【변론종결】 1971. 1. 13.
【주 문】
 피고가 원고등에 대하여 1970. 5. 29.자로 별지 기재 각 지번상의 건물을 자진철거하라는 행정처분 및 1970. 6. 22.자로 위 각 건물을 7일내로 철거하라는 계고처분은 모두 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 피고가 원고등에 대하여 각 주문기재와 같은 건물 철거명령 및 건물철거 계고처분을 한 사실은 당사자간에 다툼이 없는바, 피고는 위 각 건물은 원고등의 소유로서 피고시의 시가지 계획도로의 예정지상에 건립되어 있고, 도로부지 점용허가도 받은바 없으므로 도로법 40조같은법 시행령 7조에 의한 피고의 처분은 정당하다고 주장함에 대하여, 원고등은 위 건물의 부지는 하천부지이고 도로예정지가 아니며, 원고등은 경상북도 지사로부터 하천부지 점용허가를 받고 또 피고로부터 건축허가를 받아 위 각 건물을 건축하였으므로 가사 그 부지가 도로예정지가 되었다 하드라도 피고로서는 도시계획법 10조에 의한 수용절차없이는 이를 철거할 수 없는 것이라고 주장하므로 살피건대, 
 성립에 다툼이 없는 갑3의1, 2, 같은 4의 1내지6, 같은 6의 1내지35, 같은 8의 1내지8, 같은 11, 12, 13, 15, 17, 을1, 같은 4의 1, 2, 같은 5의 1내지 32, 같은 6의 1내지3, 같은7, 같은10의 1내지3, 같은11, 같은 12의 1호증의 각 기재와 당원의 검증(현장 및 건물대장)결과에 당사자의 변론의 전취지를 종합하면, 
 본건 원고등 소유건물의 부지는 국가소유의 하천부지(원래의 지번은 칠성동 1가 111의 1부터 165의 1의 지선 또는 대구시 제1토지 구획정리 지구 142, 150부록지선이다)인데 소외 1이 1955. 10.경 당시 본건 하천부지를 점유하던 피난민들을 대표하여 하천관리청인 경상북도 지사로부터 옹벽공사의 점유허가를 받아 본건 토지를 대지화한후 점유하다가 1956. 3. 2. 위 소외 1, 소외 2, 소외 3 3인 명의로 피고시장으로부터 동지상에 건축허가를 받아 목조와즙 2층 영업소겸 주택3동을 신축하여 30여명이 입주 거주하다가 입주자가 바뀌어 현재는 원고등이 별지기재의 해당지번상의 건물을 구분소유하고 있으며, 그간 원고등 혹은 그전 점유자등 명의로 경상북도 지사로부터 하천부지 점용허가의 연장을 받아 오다가 1967. 12. 31.까지 사이에 그 점용허가가 만료되고 더 이상 연장이 허가되지 않았던 사실, 한편 대구시의 도시계획 변경에 관하여 1965. 2. 2.자 건설부 고시 1387호에 의하여 본건 토지의 남쪽에 연접되어 설치된 폭 15미터의 도로가 폭 30미터의 대로 2류 5호선으로 변경됨에 따라 본건 토지가 그 도로 예정선에 편입되게 된 사실을 각 인정할 수 있고, 이에 배치되는 을12의 6의 기재는 믿을 수 없고, 타에 반증없는바, 위 인정사실에 의하면 원고등의 본건 건물은 적법한 건축허가를 받아 신축한 것이고, 그 이후에 건물의 부지가 도로예정지에 편입된 경우임으로 원고등으로서는 도로관리청으로부터 도로법 40조같은법 시행령 7조에 의하여 새로히 도로부지 점용허가를 받을 필요가 없다고 할 것이고, 따라서 그 허가가 없다는 이유로그 지상 건물의 철거를 명하는 피고의 본건 처분은 실당하다 할 것이다. 
 피고는 본건 건물의 부지에 대한 하천부지 점용허가는 기히 만료되어 원고등의 동 부분에 대한 점유는 하천법 26조에 위반되므로 피고는 동법조에 기하여 본건 철거명령을 할 수 있는 것이라고 주장하므로 살피건대, 본건 토지에 대한 하천부지 점용허가가 1967. 12. 31.까지에 모두 만료된 사실은 위 인정과 같으나 하천법에 의한 철거명령은 그 관리청인 경상북도 지사가 이를 발할 수 있는 것이나 피고로서는 동법에 기한 행정처분을 할 수 있는 아무런 근거가 없으므로 위 주장은 이유없다 할 것이다. 
 또 피고는, 본건 건물에 대한 건축허가는 가설건물 허가로서 허가시에 피고의 철거명령이 있으면 언제던지 보상없이 철거하기로 부관을 붙였으므로 본건 행정처분은 적법하다고 주장하나 피고 주장에 부합되는 을12의 2내지5, 갑14호증의 기재부분은 위 갑11내지13, 같은 17호증의 기재와 당원의 검증(건물대장)결과에 비추어 믿을 수 없고 타에 입증이 없으므로 그 이유없다.
 그렇다면 피고의 본건 각 행정처분은 위법함이 명백하므로 그 취소를 구하는 원고등의 본소청구는 정당하여 이를 인용하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1971. 2. 17.

판사 이존웅(재판장) 고정권 한재영
특허권무효확인등록처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1971.02.16 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 특허국장
【변론종결】 1971. 1. 26.
【주 문】
 원고들의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고들은 피고가 특허 제174호 및 제175호의 특허권에 대하여 1970. 2. 19.자로 한 특허권무효확인처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하다.
【이 유】소외인이 "머-캅으로 벤소지아솔" 및 "지벤소지아솔지살휘이트"의 각 제조방법에 관한 특허를 출원하여 그 특허를 얻고 특허번호 제174호 제175호로서 1956. 7. 28. 그 등록을 마친사실, 피고가 1964. 1. 29. 위 특허권에 대하여특허법 71조 3항에 의거하여 특허료미납으로 소멸처분을 하고 1963. 7. 28.자로 소급하여 특허권이 소멸하였음을 등록하였다가소외인의같은법 28조 2항에 의한 특허료 납부기간 해태과면제신청을 받아드려 1964. 8. 12. 회복처분을 하고 그 회복등록을 한 사실, 그후원고 1은소외인으로부터 위 특허권을 모두 양수하여 같은달 14일 그 이전등록을 하고 다시원고 2 주식회사에게 1964. 8. 12.부터 1973. 7. 27.까지 전국일원에 걸친 그 제조판매 사용 및 확포에 대한 전용실시권을 허여하여 그 설정등록을 한 사실, 피고가 다시 1970. 2. 19. 위 특허권에 대하여 1964. 8. 14.자로같은법 28조 2항의 규정을 적용하여 회복등록한 것은 당연무효이므로 당초의 소멸된 일자인 1963. 7. 28.자로 소급하여 특허권이 무효가 되었음을 확인하는 처분을 하고 이를 원고에게 통지한 사실, 및 원고들이 피고의 위 처분에 대하여 소원은 거쳐 적법한 기간내에 본소에 이른 사실등은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 그런데 원고들은 다음과 같은 사유로서 위 특허권 무효확인처분이 위법하다고 주장한다. 즉특허법 71조 3항에는 특허료를 납부할 기간이 경과한때에 소급하여 특허권이 소멸된 것으로 본다고 규정하고 있으나같은법 28조 2항은 기간의 해태와 특허료의 불납에 관한 총칙적인 규정으로서위 71조 3항에서 규정하는 기간의 해태가 당사자에게 귀책시킬수 없는 사유로 말미암은 것일때에는 기간해태 결과 면제를 할수 있다고 해석할 것이므로 피고의 위 1964. 8. 12.자 회복처분은 정당하고 따라서 이 사건 무효확인처분은 위법하다는 것이다.
 그러나같은법 28조 2항에 규정된 해태 결과의 면제는그 1항에 규정된 바와 같이 출원, 청구 및 기타의 절차를 밟은자가 그후의 행위에 대하여 지정기간을 해태하거나 등록을 받을때에 납부하여야할 특허료의 납부를 하지 아니한 때로서 특허법에 따로 규정이 있는 경우를 제외하고 특허국장이 그 출원, 청구 및 기타의 절차를 무효로한 경우에 그 적용이 있는 것이고같은법 71조 3항에 규정된바와 같은 특허등록후의 특허료 추납기간내에 특허료를 추납하지 아니하여 특허료를 납부할 기간이 경과한 때에 소급하여 특허권이 소멸되는 것으로 보는 이사건과 같은 경우에는 이에 해당하지 않는다고 할것이고 따라서 이에 해당한다고 하여같은법 28조 2항을 적용하여 회복 처분한 위 특허국장의 처분은 법률위반의 하자로 인한 당연무효의 행정처분이라 할 것이므로 원고들의 위 주장은 그 이유없다. 또 원고들은 이사건 특허권무효확인처분은 그 행위의 성질에 있어서 1964. 8. 12.자의 특허료 납부기간해태결과 면제신청에 대한 허가처분과 이에 의거한 특허권회복처분을 취소하는 행정행위라고 보아야 할것인데 그 행정행위는 취소권에 대한 조리상의 제한을 일탈한 취소로서 위법하다고 주장한다. 그러나 이사건 처분은 원고주장의 특허권 회복처분이 당연무효임을 이유로 특허권이 소멸하여 무효임을 확인하는 처분으로서 처분당시 그 유효임을 전제로하여 행정처분을 취소한 것은 아니므로 이를 전제로 하는 원고들의 위 주장역시 그 이유없다. 또 원고들은 설사 피고의 1964. 8. 14.자 회복처분이 하자있는 처분이라 하더라도 그후 피고는 특허료를 계속 수납함으로서 이를 추인하는 행위를 하였고 7년여에 걸쳐 특허권자로 인정하여 보호하고 특허권이전이나 전용실시권설정등록을 받아들임으로서 하자있는 행위는 치유되고 유효한 행위로 전환된 것이므로 새로운 권리관계가 형성된 오늘날에 와서 하자가 있다는 이유만으로 위 회복처분을 함부로 취소하는 것은 부당하다고 주장한다.
 그러나 피고가 위 회복처분을 한 이후에 원고들 주장과 같은 사유가 있다하여 당연무효인 위 회복처분이 치유되거나 유효한 것으로 전환되지는 아니한다 할것이므로 원고들의 위 주장 역시 그 이유없다.
 그렇다면 원고들의 본소청구는 이유없으므로 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는행정소송법 14조,민사소송법 89조,93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 안병수(재판장) 윤일영 김석수

해태 결과의 면제를 규정한구 특허법 28조 2항은같은조 1항에 규정된 바와 같이 출원 청구 및 기타의 절차를 밟은 자가 그후의 행위에 대하여 지정기간을 해태하거나 등록을 받을 때에 납부하여야 할 특허료의 납부를 하지 아니한 때로서 특허법에 따로 규정이 있는 경우를 제외하고 특허청장이 그 출원 청구 및 기타의 절차를 무효로 한 경우에만 그 적용이 있는 것이고같은법 71조 3항에 규정된 바와 같은 특허등록후의 특허료 추납기간내에 특허료를 추납하지 아니하여 특허료를 납부할 기간이 경과한 때에 소급하여 특허권이 소멸되는 것으로 보는 경우에는 그 적용이 없다고 보는 것이 상당하다.
소유권이전등기청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1971.02.16 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고
【원심판결】 제1심 대구지방법원(69가3102 판결)
【주 문】
 제1심판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 대구시 남구 봉덕동 (지번 1 생략) 대 31평중 31분의21 지분권에 대한 1967.11.14. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기철차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 원고는 1967.11.14. 피고 및 소외(원심피고) 1, 소외(원심피고) 2, 소외(원심피고) 3으로부터 대구시 남구 봉덕동 (지번 1 생략) 대 489평중 특정된 66평의 대지를 매수하였던 바, 그후 위 대지가 분할되어 원고가 매수한 부분은 위 봉덕동 (지번 2 생략) 대 45평과 같은동 (지번 1 생략) 대 31평중의 21평에 해당하고 위 대 45평에 관하여는 이미 그 소유권이전등기를 경료받았으나 나머지인 위 대 31평중 21평 부분에 대하여는 그 등기를 경료받지 못하였으므로 피고에 대하여 위 대 31평중 31분의 21의 지분권이전등기를 구한다고 주장하고 있는 바, 그러나 원고는 당원의 구석명에도 불구하고 그 매수부분(위 대 31평중 21평부분)을 특정시키지 아니할 뿐 아니라 특정대지를 매수하였다 주장하면서 굳이 지분권의 이전등기를 구하는 원고의 이건 청구는 그 주장자체에 이유없으므로 이를 기각할 것인즉 원판결은 이와 취지를 달리하여 부당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제89조, 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 서윤홍(재판장) 최재호 최선호
명령위반 (형사, 대법원)
공포일: 1971.02.11 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 제1심 해군통제부, 제2심 해군고등군법회의 1968. 12. 18. 선고 68노40 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 해군고등군법회의에 환송한다.

【이 유】 원판결이 유지한 제1심 판결에 판시된 사실인 피고인은 1968.7.1. 09:00경 해군 보급창 ○○과 사무실에서 같은 소속 근무 공소외 1로 부터 위 △△함의 사고에 관한 허위사실을 듣고서 동일 09:30경 동 사무실에서 □□□함 주계장 하사 공소외 2에게 공소외 1이 유포한 것과 동일내용의 허위사실(△△함이 출동나가 북괴의 육상포에 의해 함수에 한방 맞았다는 말)을 유포시켜 군인복무규율을 위반하므로써 명령을 위반하였다는 사실에 관하여, 
 직권으로 심안하건대, 군형법 제47조의 합헌성에 관한 당원판례(1969.2.18. 선고 68도1846 판결 참조)에 의하면, 동 조소정의 "정당한 명령"은 통수권을 담당하는 기관이 입법기관인 국회가 동조로서 위임한 통수작용상 중요하고도 구체성 있는 특정의 사항에 관하여 발하는 본질적으로는 입법사항인 형벌의 실질적 내용에 해당하는 사항에 관한 명령을 말하는 것이라 풀이 되는바, 위 판시에서 말하는 군인복무규률 제27조 각호의 사항은 군인의 일상 행동의 준칙을 규정한 것 뿐이고, 그 명령내용인 사항의 성질상 위 판례에서 말하는 통수작용상 필요하고도 중요한 사항에 관한 것이었다고는 인정되지 않는 바이니, 원판결이 그 명령을 위 군형법 제47조 소정의 "정당한 명령"이었다 하여 피고인의 위 판시와 같은 행위를 동조에 위반되는 행위였다고 단정한 조치는 그 법조에 관한 법리를 오해한 위법을 면치 못할 것이다. 
 그러므로 원심은 군형법 제47조에서 말하는 정당한 명령의 내용을 잘못 해석하여 피고인을 유죄로 단정한 위법이 있으므로, 원판결은 이점에서 파기를 면할 수 없다. 
 그러므로 군법회의법 제436조, 제438조, 제439조 제2항에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사 민복기(재판장) 손동욱 김치걸 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 나항윤 이영섭 주재황 홍남표 유재방 김영세 한봉세 민문기 양병호

군형법 제47조에서 말하는 "정당한 명령"이라 함은 통수권을 담당하는 기관이 입법 기관인 국회가 동조로서 위임한 통수작용상 중요하고도 구체성도 구체성 있는 특정의 사항에 관하여 발하고 본질적으로는 입법사항인 형벌의 실절적 내용에 해당하는 사항에 관한 것을 말한다 함이 본원의 판례이다.

본조에서 말하는 정당한 명령이라 함은 통수권을 담당하는 기관이 입법기관인 국회가 동조로서 위임한 통수작용상 중요하고도 구체성이 있는 특정의 사항에 관하여 발하고 본질적으로는 입법사항인 형벌의 실질적 내용에 해당하는 사항에 관한 것을 말한다 함이 본원의 판례이다.
임시총회결의무효확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1971.02.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대전시 축산협동조합
【원심판결】제1심 대전지방, 제2심서울고등 1970. 11. 12. 선고 69나2895 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1, 2점에 대한 판단,
 농업협동조합법 제36조에 의하면 조합총회결의취소의 청구에 관하여 조합원이 그 취소를 주무장관에게 청구할 수 있도록 하였고 조합총회결의무효확인 및 조합총회결의부존재 확인청구에 대하여서는 아무런 규정을 두지 않았으나 무효 또는 존재하지 않는 조합총회의 결의의 이름으로 조합장직이나 조합원지위에서 해임 또는 제명당한 자는 그가 현재 조합원이거나 아니거나를 막론하고 조합총회 결의의 무효확인 또는 그 부존재확인의 청구를 할 수 있다고함이 상당하다 할 것인바, 본건에 있어서 원고의 주장에 의하면 피고조합의조합장이던 원고는 소외1 외 19명으로 부터 조합장 해임을 위한 총회소집요구도 있고 다른 의안을 심의할 필요도 있어 임시총회일자를 1968.12.23.11:10 장소를 대전시 은행동 소재 대전문화원 회의실, 토의안건을 제1한 1969년도 사업계획 및 예산심의, 제2안은 조합장 해임결의, 제3안 임원보선, 제4안 1969년도 사업자금 차입한도책정의 건 등으로한 피고조합임시총회를 소집하여 개회되고 원고의 휴회선언으로 일시 휴회하였다가 13:30에 오후 회의가 속개되고 원고가 동 오후 개회선언 직후소외 1에 의하여 강제로 회의장소 밖으로 끌려 나가므로써(사회없는 동안 진행한 회의는 무효라고 선언하고) 일시정회 내지 중단되었다가 다시 원고의 폐회선언으로 동 임시총회는 아무런 결의없이 종결 퇴장하였는데도 불구하고 1968.12.23. 임시총회에서 원고를 피고조합의 조합장직에서 해임하고소외 2를 조합장으로 선임하는 결의가 성립된 것 같이 총회의사록을 허위작성하여 이를 등기까지 완료하였고, 피고는 1969.3.25. 임시총회에서 원고를 피고조합원의 지위에서 제명결의하여 조합원의 자격이 상실되었다고 하나 이는 원고가 조합장직에서 적법하게 해임된 것이 아니므로 1969.3.25. 임시총회는 소집권한이 없는 자에 의하여 소집되어 절차가 진행된 것으로 그 결의는 효력이 없는 것이라는 것인바, 그렇다면 원고는 앞에서 본바와 같이 본소를 제기할 자격이 있고 따라서 확인을청구할 이익이 있다 할 것이고 또 피고를 대전시 축산협동조합으로 하고, 그 대표자로서 실질관계 여하를 불문하고, 조합의 정관 또는 등기부상 조합을 대표할 수 있는 자를 피고조합의 대표자로 할 수 있다할 것이므로 원심이 이와같은 취지에서 한 판단은 정당하고 원판결에는 농업협동조합법과 정관규정을 소홀히하여 심리미진의 위법이나 당사자의 자격에 대한 직권조사화항을 조사하지 아니한 위법도 있다할수없고 논지는 원판결과는 상반된 입장에서 원심의 정당한 조처를 논난하는데 불과하여 채용할수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세

농업협조합법에 조합총회결의 무효확인 및 그 부존확인 청구에 대한 규정을 두지 않았으나 무효 또는 존재하지 않는 조합총회의 결의로 조합원인 여부를 막론하고 그 무효 또는 부존재확인의 청구를 할 수 있다고 봄이 상당하다.

본법에 조합총회결의 무효 및 그 부존재확인청구에 대한 규정을 두지 않았으나 무효 또는 존재하지 않는 조합총회결의로 조합장직에서 해임당한 자는 그가 현재 조합원인 여부를 막론하고 그 무효 또는 부존재확인의 청구를 할 수 있다고 봄이 상당하다.
업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1971.02.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 광주지방, 제2심 광주지방 1970. 11. 19. 선고 70노87 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.

【이 유】 광주지방검찰청 검사장 대리검사 김정길의 상고이유를 본다.
 검사가 비약적 상고를 제기하였으나 피고인이 항소를 제기한 탓으로 제1심판결에 대한 상고가 그 효력을 잃는 경우에 있어서 검사가 항소를 제기한 효력(바꾸어 말하면 제1심판결에 대하여 불복하는 효력)은 남아 있는 것이라고는 말할 수 없다. 이 논지는 비록 비약적 상고는 실효하였더라도 검사가 항소를 제기한 효력은 인정하여야 되는 것임을 전제로 하여 이론을 전개하는 것이므로 채용할수 없다.
 원심판결에는 항소나 불이익 변경에 관한 법률해석을 잘못한 위법사유가 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유 없으므로 형사소송법 제390조에 의하여 기각하기로 한다. 
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
소유권 이전 등기 말소 (민사, 대법원)
공포일: 1971.02.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 임성택
【피고, 피상고인】 해동농림주식회사
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1969. 12. 30. 선고 69나319 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대,
 원판결을 기록에 대조하여 검토하여도, 그 증거취사와 사실인정에 있어서 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아 볼수 없으므로 논지는 이유없다.
 같은상고이유 제2점을 살피건대,
 이 건 소송은 이 건 부동산에 관하여 수인에게 순차적으로 이루어진 소유권이전등기, 근저당권설정등기 또는 지상권설정등기의 말소를 청구하는 소송으로서 필요적공동소송이 아니므로 공동소송의 1인의 소송행위 또는 이에 대한 상대방의 소송행위와 그 1인에 관한 사항은 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니하므로 원판결이 피고 해동농림주식회사는 원고의 주장을 자백하고 있으므로 원고와 동 피고와의 관계에 있어서 동 피고명의의 소유권이전등기는 무효라 할 것이라고 판단하고, 나머지 피고들과의 관계에 있어서는 원판결 설시와 같은 이유로 위 피고 해동농림주식회사 명의의 소유권이전등기는 적법히 행하여 진 것으로 추정된다고 판단하였다 하여 법리오해 또는 이유모순이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제3점을 살피건대,
 피고 해동농림주식회사를 제외한 나머지 피고들은 이건 각 등기가 유효한것이라고 다루고 있음이 명백하므로 원판결이 피고 해동농림주식회사 명의의 등기가 적법하게 이루어진것으로 추정된다고 판단한것이 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여 판단한 위법이 있다할수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호

수인에게 순차적으로 이루어진 소유권이전등기, 근저당권설정등기 등의 말소등기 청구는 필요적 공동소송이 아니므로 공동소송의 1인의 소송행위 또는 이에 대한 상대방의 소송행위와 그 1인에 대한 사항은 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니한다.

수인에게 순차적으로 이루어진 소유권이전등기, 근저당권설정등기의 말소등기청구는 필요적 공동소송이 아니므로 공동소송의 1인의 소송행위 또는 이에 대한 상대방의 소송행위와 그 1인에 대한 사항은 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니한다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1971.02.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 서울특별시 외 4명
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1970. 11. 12. 선고 70나1533 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 과도정부 중앙관재처로 부터 간이소청절차에 의한 귀속해제결정을 받은 뒤에 법률 제120호에 의한 법무부장관의 확인을 받지 아니하였다 할지라도 그 부동산이 논지가 말하는 바와같이 곧 확정적으로 귀속재산으로 환원되는 것이 아니요, 다만 귀속해제결정이 있기 전의 형식적인 귀속상태로 환원되는데 불과한 것이다.
 이러한 취지로 판시한 원심판단은 정당하고 이것과 다른 취지로 이론을 전개하는 논지는 채용할 수 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없으므로 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
뇌물수수등 (형사, 대법원)
공포일: 1971.02.09 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1 외 2인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1970. 9. 24. 선고 70노2269 판결
【주 문】
 검사와 피고인 1의 각 상고를 각각 기각한다.

【이 유】 검사의 상고 이유를 판단한다.
 살피건대 공소의 원인되는 범죄사실이 특정되어 있지 아니하면 무엇이 기소되었는가 알 수 없고, 따라서 소송의 목적물, 다시 말하면 소송의 물체가 판명되지 아니하고 피고인에 있어서도 이에 대한 방어의 수단을 다하기 곤란하며, 재소의 항변을 하여서 좋을 것인지 분명치 아니하여, 법원과 소송당사자에게 많은 불편을 주게 됨으로 형사소송법 제254조 제4항에는 공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다고 규정하고 있는 바로서 공소의 원인되는 범죄사실의 특정은 공소제기의 유효요건이라 할 것이고, 이것이 특정되어 있지 아니하는 공소의 제기는 무효라고 보지 아니할 수 없다. 
 이제 이 사건 공소장 기재에 의하면 "피고인 갑, 을, 병은 공모하여 1969.9월경 부터 1969.12월경까지 주거미상의 각종 납품업자 수명이 수차에 걸쳐 철도청 ○○국 △△과 사무실에서 제공하는 현금 245,600원을 받아 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다"라는 것이고 이에 의하면 피고인들은 누구로 부터 얼마의 돈을 피고인의 직무에 관하여 뇌물로 수수한 것인지 구체적으로 또 개별적으로 알아차릴 수가 없고, 과연 소송의 물체는 무엇인지 알 수 없으며, 피고인으로서도 누구로부터 얼마의 돈을 뇌물로 받은 것이 기소된 것인지 알 수 없어서 이에 대한 방어의 방법을 강구할 도리가 없고, 또 이에 대하여 재소의 항변을 제출하여야 될 것인지 분명치 아니하여, 법원의 심판을 구하는 공소제기로서는 그 유효요건을 갖추지 못한 것으로 보아야 할 것이며, 원심이 이와 같은 견해 아래에서 이 사건 공소사실은 그 범죄사실이 특정되지 않은 것으로서 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라고 판단한 것은 정당하고 이와 반대의 견해로서 원심의 적법한 조처를 논난하는 상고 논지는 채용 할 수 없다. 
피고인 1 변호인의 상고 이유를 판단한다.
 그러나 원판결을 기록에 의하여 검토할 지라도 원판결이 피고인은 공동 피고인 2, 피고인 3과 공동 가공하여 제1심 판시 뇌물수수 범죄 행위를 범한 것이라고 판단한 조처가 증거판단, 사실인정, 법률해석의 모든 면에서 소론과 같은 잘못을 범한 것이라고는 볼 수 없다. 논지 이유 없다.
 이리하여 검사와 피고인 1의 각 상고를 이유 없다하여 각각 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1971.02.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 범진여객주식회사
【피고, 상고인】 김장훈 외1인
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1970. 10. 16. 선고 70나402 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 상고이유의 요지는 본건버스와 짚차의 충돌사고로 짚차에 승차하고 있다가 부상을 입은 소외인들에 대한 치료비 및 위자료등의 손해배상 책임에 관하여 버스운전사의 사용주인 원고와 짚차운전사(피고 최완기)의 사용주인 피고 김장훈 및 동 최완기 사이에는 각각 부진정연대 채무관계가 있다할 것이나 그러나 그들 내부관계에 있어서 부담부분이 있다할수 없고 따라서 구상권이 생길 여지없다할것이며 가사 구상권을 행사할수 있는 관계라 할지라도 피고들은 피해자인 소외인들로부터 채무면제를 받었으니 그 면제는 이른바 절대적 효력이 없는것이므로 피해자로 부터 면제를 받은 피고들은 원고에 의하여 더 이상 구상당할 이유없는 것이니 원고의 구상권을 인정한 원판결은 위법이라 함에 있다.
 그러나 원판결이 1심판결을 인용하고 새로운 판단을 덧붙인것에 의하면 본건과 같은 공동불법행위로 인한 손해배상책임의 성질인 부진정연대채무관계에 있어서도 채무자들의 내부관계에 있어서는 부담부분이 있는 점에서는 진정연대채무관계와 다를바 없다 할 것이고, 부진정연대채무에 있어서는 변제 대물변제 공탁 상계등 채권을 만족시키는 사유는 절대적 효력이 인정되나 피고들 주장의 면제와 같은 사유는 다른 연대채무자에게 그 효력이 미치지 아니한다 할 것이라 하여 원고는 연대채무자의 한사람으로서 채권자들(피해자인 소외인들)에게 그 변제로 다른 연대채무자와 함께 공동면책되도록 출재한 것이므로 다른 연대채무자인 피고들에게 구상할 수 있다 할 것이고, 그 구상의 비율은 그 각 과실의 비율에 따라 정하여야 한다하여 과실의 비율을 부담의 비율로 보고 피고들로부터 구상받을 수 있는 금액을 산정하였는바, 기록에 의하여 검토하여 보면 본건과 같은 공동불법행위자의 연대책임에 있어서는 각기 운전사의 과실의 정도에 따라 부담부분이 정하여 질 것이고 원고가 단독으로 피해자인 소외인들에게 손해를 배상하였다면 원고는 피고들에 대한 구상권에 의하여 부담부분을 청구할 수 있다고 보아야 할 것이므로 (대법원 1969.1.28. 선고 68다2245 판결참조) 원판시는 이렇게 부담부분이 정하여 진다는 뜻에서 원고와 피고들 사이에 부담부분이 있다하여 원고에게 구상권을 인정한다는 취지 설시한 것으로 볼수 있어 이는 정당하다 할 것이고 상고논지는 반대의 이론을 전제로 하거나 부진정 연대채무관계를 진정연대채무관계자와 혼동하여 부진정연대 관계에 있어서도 채무면제는 절대적 효력이 있다는 등 독자적인 견해로서 원판결에 법리오해 있다는 취지 비난하는 것에 지나지 못하여 이유없는 것이다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호

공동불법행위자의 연대책임은 각자의 과실정도에 따라 부담부분이 정하여지는 것이므로 그중 1인이 단독으로 피해자에게 손해를 배상하였다면 다른 불법행위자에 대한 구상권에 의하여 부담부분을 청구할 수 있다

공동불법행위자의 연대책임은 각자의 과실정도에 따라 부담부분이 정하여지는 것이므로 그중 1인이 단독으로 피해자에게 손해를 배상하였다면 다른 불법 행위자에 대한 구상권에 의하여 부담부분을 청구할 수 있다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1971.02.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 정병순
【피고, 피상고인】 조선농림주식회사
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1969. 9. 9. 선고 68나1762 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
귀속재산처리에 관한 특별조치법(이하 조치법이라고 부른다)제3조에 따라
1964.12.31.까지는, 해산한 귀속휴면법인의 재산을 처분함에 있어서는 위법 및 귀속재산처리법을 준용할 것이나, 귀속휴면법인의 재산은 본래 귀속재산이 아니므로 1964.12.31.까지 처분되지 아니한 귀속휴면법인의 재산은위 조치법 부칙 제5조에 의하여 국유재산으로 되는 것이 아니라 할 것이니(또, 귀속휴면법인이 해산하였다 하더라도 해산의 효과만으로 그 재산이 당연히 귀속재산화하는 것도 아니고 국유화하는 것도 아니다), 같은 취지의 원판결판단은 정당하고, 따라서 이 사건 부동산이 원판시 매매계약 당시(1965.1.6.) 국유재산이라는 것을 전제로 하는 논지는 받아 드릴수 없고, 원판결에는 소론과 같은 법리오해의 잘못이나 또는 종전의 대법원의 판례에 어긋난 잘못이 없다. 그리고, 원판결은, 위 매매계약체결에 있어 당사자 사이의 합의로 귀속재산처리에 관한 매매계약서의 서식을 사용하였다하더라도 이를 위법이라고는 볼 수 없고, 그 계약서 제17조 기재의 조항이 강행법규나 공서양속에 위반된것을 내용을 한 것이라고는 볼 수 없다고 판단하고 있는바, 원판결의 그와같은 판단에 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 이에 이 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1971.02.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 홍두호 외 22명
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1970. 11. 5. 선고 70나581 판결
【주 문】
 원판결중 피고 패소부분을 파기하고 이부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원판결은 원판시 미군 및 한국인 고용원이 원판시 공무집행중의 불법행위로 원고들 소유의 원판시 밤나무와 원고 홍두호 소유의 사과나무를 각각 남벌함으로 인하여 원고들 및 원고 홍두호는 각각 밤나무와 사과나무로 부터 원판시와 같은 장래 얻을 수 있는 수익을 상실하였으니 피고는 원고들이 이로 인하여 입은 원판시 손해액을 배상할 책임이 있고 또 원고들은 그 소유의 원판시 수목이 원판시와 같이 남벌됨으로 인하여 정신적 고통을 얻었음은 사회통념상 명백하니 피고는 이를 금전으로 위자할 의무가 있다고 판단하였다.
 그러나 불법행위로 인하여 물건을 멸실당한 자는 현실의 손해의 배상은 물론, 그 물건을 사용수익할 수 없음으로 인하여 생길 손해의 배상을 청구할 수 있으나 물건의 멸실에 대한 손해는 물건의 멸실당시의 가격에 의하여 이를 정하여야 할 것이며, 그 가격에는 물건의 현재 및 장래에 있어서의 통상의 사용수익으로 인한 이익이 포함되어 있다고 보아야 할 것임으로(대법원 1965.9.28. 선고 65다1452 판결 참조) 원고들이 원판시 불법행위로 인하여 이 사건물건을 멸실당함으로 인하여 입은 원판시 기대수익상실의 손해액은 이 사건 물건의 멸실당시의 가격을 넘을 수 없다 할 것이고, 따라서 원판결은 원고들이 입은 원판시 손해액을 산정함에 있어서는 모름지기 이 사건 물건의 멸싱당시의 가격을 심사 확정한 다음에 원고들이 청구하는 원판시 손해액의 타당여부를 판단하여야 할 터인데 원판결은 이를 확정함이 없이 만연 원고들의 원판시 기대수익상실 손해액을 산정한 것은 잘못이라 할 것이고, 또 재산권의 침해로 인한 정신적 손해는 특별사정으로 인한 손해(재산적 침해에 관련되는 일반적인 정신상고통은 그 재산적 손해의 배상에 의하여 회복되는 것이라고 할 것이다)라고 볼 것임으로 그 손해에 대한 위자료는 침해자가 그 특별사정을 알았다거나 적어도 그 사정을 예견할 수 있었을 것이라고 인정되는경우에 한하여 이를 인용할 것임으로(대법원 1970.3.31. 선고 69다2106 판결) 원심으로서는 원판시 불법벌채로 인한 원고들의 정신적 고통에 관한 특별사정의 유무와 원판시 미군 및 한국인 고용원들이 그 사정을 예견한 여부에 관하여 심리판단하였어야 할 터 인데 이를 함이 없이 만연 원고들은 원판시와 같은 남벌로 인하여 정신적 고통을 얻었음은 사회통념상 명백하다고 하여 그 고통에 대한 위자료를 인정하였음은 역시 잘못이라고 하지 아니 할 수 없으며 이는 판결결과에 영향이 있다할것이니 이점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 환송하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호

불법행위로 인하여 물건이 감소된 경우 그 손해는 물건의 소실당시의 가격에 의하여 이를 정하여야 하며 그 가격에는 물건의 현재 및 장래의 있어서의 통상의 사용수익으로 인한 이익이 포함되어 있다고 보아야 하며 또 재산권의 침해로 인한 정신적 손해는 특별사정으로 인한 손해라고 볼 것이다.
군무기피목적의사술(예비적명령위반) (형사, 대법원)
공포일: 1971.02.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검찰관
【원심판결】 육군고등군법회의 1970.10.13. 선고 70년고군형항제782호 판결
【주 문】

【이 유】 검찰관의 상고 이유 제1점에 대한 판단,
 원판결은 본건 본위적인 공소사실인 군무기피 목적의 사술죄에 대하여 증명이 없다고 판시하고 있는바, 1건 기록에 의하여 모든 증거관계를 검토하여도 위 사실에 대하여 그를 인정할 만한 증명이 있음을 발견할 수 없으므로, 원판결이 이점에 관하여한 판단은 정당하고 거기에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법은 없고, 따라서 논지는 이유 없다.
 동 상고 이유 제2점에 대한 판단,
 군형법 제47조에서의 "정당한 명령 또는 규칙"이라 함은 통수권을 담당하는 기관이 입법기관인 국회가 동조로서 위임한 통수작용상, 필요한 중요하고도 구체성 있는 특정의 사항에 관하여 발하는 본질적으로는 입법사항인 형벌의 실질적 내용에 해당하는 사항에 관한 명령이나 규칙을 말하는 것이라고 풀이함이 상당하다 할 것인바(대법원 1969.2.18. 선고 68도1846 판결, 1970.12.29. 선고 70도2130 판결 참조) 본건, 예비적 공소사실인 군인복무규율 제153조(안전수호사항, 즉 군인은 안전을 위하여 제반 규정을 준수하고, 항상 조심하고 확인 점검할 것)는 그 규정의 성질로 보아 위에서 본 통수작용상 필요한 중요하고도 구체성있는 특정의 사항에 관한 것이었다고 인정할 수 없으므로, 원판결이 이와 같은 취지에서 한 판단은 정당하고 원판결에는 명령 위반에 대한 해석의 잘못은 없으므로, 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세

군형법 제41조에서의 "정당한 명령 또는 규칙"이라 함은 통수권을 담당하는 기관이 통수작용상 필요한 중요하고도 구체성 있는 특정의 사항에 관하여 발하는 본질적으로는 입법사항인 형벌의 실절적 내용에 해당하는 사항에 관한 명령이나 규칙을 말한다.

본조 소정의 "정당한 명령 또는 규칙이라 함은 통수권을 담당하는 기관이 입법기관인 국회가 동조로서 위임한 통수작용상 필요한 중요하고도 구체성 있는 특정의 사항에 관하여 발하는 본질적으로는 입법사항인 형벌의 실절적인 내용에 해당하는 사항에 관한 명령이나 규칙을 말하고 군인복무규율 제153조는 이에 해당하지 아니한다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1971.02.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구지방 1969. 8. 21. 선고 69나110 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대,
 원판결이 들고있는 모든 증거를 기록에 의하여 종합검토하면, 원판결 인정사실을 인정할수 있다할 것이고, 원판결의 증거취사와 사실인정에 있어서 소론과 같은 논리법칙이나 경험칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아볼수 없고, 또 심리미진이나 이유불비의 위법이 있다 할수없으므로 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점, 및 제3점을 살피건대,
 원고는 본소 제기 전에 이미 사망한망인을 피고로 하여 소를 제기하고 피고의 재산상속인을 피고로 당사자 표시정정절차를 취함이 없이 제1심판결이 선고되었다는 것이므로 그 판결은 당연무효이고, 망인의 재산상속인의 수계신청은 허용될 수 없다 함은 소론과 같으나, 수계신청과 동시에 항소를 한 경우에 수계신청이 부적법한 경우에는 항소도 부적법하다 하여 각하하여야 할 것이므로 원판결이 피고 망인의 호주상속인이였던소외인의 호주상속인피고의 소송수계신청은 허용될 수 없다는 취지에서 동인의 이 건 항소를 각하하였음은 정당하다 할 것이고, 위 항소를 각하한 원판결에 소론과 같은 법리를 오해한것 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호

소 제기전에 이미 사망한 자를 당사자로 한 제1심판은 당연무효이며, 망인의 재산상속인이 수계신청과 동시에 항소를 한 경우에는 수계신청을 할 수 없다고 할 것이므로 항소를 각하하여야 한다.

소제기 전에 이미 사망한 자를 당사자로 한 제1심판결은 당연무효이며 망인의 재산상속인이 수계신청과 동시에 항소를 한 경우에는 수계신청을 할 수 없어 수계신청과 동시에 한 항소도 부적법하므로 이를 각하한 것은 정당하다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1971.02.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1970. 11. 18. 선고 70나1393 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 노동능력을 완전히 상실한 자라 하여 반드시 보통인의 평균여명 이전에 사망하더라고는 볼 수 없으므로(대법원 1966.12.27. 선고 66다1709 판결 참조) 이 사건에서 특히 전문가의 감정을 하지 아니한 채 원고1이 55세를 넘어서 그 평균여명인 65세까지 살 수 있을 것을 전제로 하여 그 개호비를 인용한 것은 정당하다. 원심판결에는 이점에 관하여 이유모순이나 심리를 다하지 아니한 위법사유가 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없으므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
증뢰물전달수뢰 (형사, 대법원)
공포일: 1971.02.09 / 시행일:

【피고, 상고인】 피고인 1 외 1인 
【원심판결】 제1심 육본보군, 제2심 육군고등군법회의 1970. 9. 13. 선고 70노643 판결
【주 문】
 상고를 각 기각한다.

【이 유】피고인 1의 변호인 변호사 이병용의 상고 이유 제1점에 대한 판단,
 상고 이유의 요지는 뇌물죄에 있어서 유죄의 판결을 할 경우에는 뇌물에 공한 금품은 필요적으로 몰수를 하게되고, 그 몰수불능시에는 추징을 하게 되어 있는데, 본건에서는 그에 대하여 주문에서 몰수 또는 추징의 상고를 하지 아니하였음은 형법 제134조의 법률 위반이라는 것인바, 이는 논지가 주장하는 바와 같은 명백한 위법은 있으나 그 판결에 대하여 피고인만이 상고한 본건에 있어서는 그 판결이 선고한 형을 피고인에게 불이익하게 변경 할 수는 없는 것이므로, 상고 취지는 이유 없다. 
 동 변호인의 상고 이유 제2점에 대한 판단,
 그러나 기록에 의하여 피고인 1에 대한 변론을 분리 또는 병합한 것이 아니고 상피고인 2가 선고 공판 기일에 불출석하여 그 선고를 별도로 한데 불과한 것이므로, 원심의 조서는 정당하고, 거기에는 법률 위반의 잘못이 없어 논지는 이유 없다.
 동 변호인의 상고 이유 제3점에 대한 판단,
 공동피고인의 진술은 피고인 자신의 자백과 다른 것으로서 독립된 증거가치가 있는 것이고, 그 상피고인의 진술을 피고인의 자백의 보강증거로 한데 위법이 있다 할 수 없으므로, 논지는 이유 없다.
 변호인 변호사(국선) 양정수의 상고 이유에 대한 판단,
 원판결이 인용한 제1심 판결이 들고 있는 모든 증거를 기록에 대조하여 검토하면 제1심 판시 범죄사실과 같이 피고인 1에 대한 뇌물전달죄에 대한 범죄 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원판결이 이와 같은 취지에서 한 판단은 정당하고, 양형이 과중하다는 주장은 동 피고인에게 징역 6월이 선고된 이 사건에 있어서는 적법한 항고 이유가 될 수 없고, 원판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 심리미진의 잘못은 없으므로 논지는 이유 없다.
피고인 2 본인 및 변호인 양점수의 상고 이유에 대한 판단,
 그러나 원판결이 들고 있는 모든 증거를 기록에 대조하여 검토하면 제1심 판시 동 피고인에 대한 수뢰 범죄 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 원판결이 이와 같은 취지에서 한 판단은 정당하고 거기에는 대법원 판례와 상반된 판단을 하고 있는 것이 아님을 알 수 있고, 원판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 심리미진의 위법은 없으므로, 논지는 모두 그 이유 없다.
 그러므로 피고들의 각 상고는 이유 없어 각 기각하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세
보상금 (민사, 대법원)
공포일: 1971.02.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 전세정
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1970. 10. 16. 선고 69나3164 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 살피건데, 은익된 국유재산의 신고에 의한 보상금청구권은 신고를 받은 당해 세무서장이 그 신고된 재산이 국유재산에 해당한다고 확정을 하면 곧 그 청구권은 발생하고 국가가 그 공부상의 명의를 환원하지 아니하였다거나 또는 그 환원을 위하여 소송절차를 거쳐야 할 운명에 있다하더라도 이미 발생된 보상금청구권에는 아무 영향이 없다고 함이 종래 본원의 판례인 바(1970.9.22. 선고 70다1466 사건 판결), 본건에 있어서 원판결첨부목록기재토지중 (2) (3)토지에 대하여 그 신고를 받은 당해 세무서장이 국유재산에 해당한다는 확정을 한 사실이 명백한 이상, 위 (2)토지에 대하여 소론과 같은 소송이 계속중이라는 이유만으로서는 아직 이미 발생된 원고의 그 보상금청구권에 영향이 있다 할 수 없고, 위 (3)토지에 대하여는 원심까지에 피고는 소송중이라는 사실을 주장하였을 뿐 소론과 같은피고 패소의 확정판결이 있었다는 사실을 주장하거나 입증한 바 없음이 명백한 이상, 위와같은 이유로서 그점에 대한 논지 역시 이유없다고 아니할 수 없으며 국유재산법시행규칙은 국유재산관리관서의 내부적 사무집행기준에 불과하다고 함이 종래 본원의 판례이므로(1969.5.27. 선고 69다352사건 판결)원심이국유재산법 개정 부칙 6조,동법시행령 개정부칙 5조3항에 의하여 적법한 감정가격으로서 그 보상금액을 정하였음에 위법이 있다 할 수 없은 즉, 위와 반대된 견해로 원판결을 비난하는 논지는 이유없을 뿐 아니라,국유재산법시행령 개정부칙 5조 3항 단서의 규정은 소론과 같이 일률적으로 그 신고자가 받아야 할 총보상금 전액을 표준으로 하여 금 100만원을 초과할 수 없다라고는 해석할 수 없다 할 것이므로, 본건과 같은 경우에 원심이 그 지급을 명한 금액이 금 100만원을 초과하였다하여도 위법이라 할 수 없은즉, 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지 역시 이유없다고 아니할 수 없다.
 그러므로 상고이유는 어느것이나 채증할 수 없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 양회경 홍순엽 주재황 민문기

가. 법원이 적법한 감정가격으로서 은익 국유재산의 신고자에 대한 보상금액을 정하였다면 국유재산법시행규칙에 의하지 아니하였다 하여도 위법이라 할수 없다.
나.국유재산법시행령 개정 부칙 제5조 제3항 단서의 규정은 일률적으로 그 신고자가 받아야 할 보상금 총액이 100만원을 초과할 수 없다는 취지는 아니다.

국유재산법 시행규칙은 사무집행기준에 불과하므로 법원이 적법한 감정가격으로서 보상금액을 정하였다면 위 규칙에 의하지 아니하였다 하여 위법이라 할 수 없고구 국유재산법시행령(66.2.28. 대통령령 제2425호) 개정 부칙 제5조 제3항 단서의 규정이 일률적으로 신고자가 받아야 할 보상총액이 100만원을 초과할 수 없다는 취지는 아니다.
폭력행위등처벌에관한법률위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1971.02.08 / 시행일:

【피고인, 항소인】 정영하
【원심판결】제1심 서울지방법원 인천지원(70고1862 판결)
【주 문】
 피고인의 항소를 기각한다.
 당심판결선고전 구금일수중 120일을 원심 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는 피고인에 대한 공소사실중 1,2,3항은 경찰에서 허위조작한 것이며 피고인과 피해자 김옥순과 상호대질시키지 않은 증거를 갖고 원심이 사실인정을 함으로써 채증법칙을 어기고 나아가 사실인정을 그르쳤다는데 있다.
 그러므로 채증법칙위배의 주장에 관하여 살피건대, 경찰에서와 검찰에서 피의자나 참고인으로서 피해자를 심문할 적에는 반드시 피의자와 피해자를 대질시켜 조사하여야 한다는 것은 아니며 다만형사소송법 162조에 의하여 법원이 증인심문을 할 경우에만 피고인에 참여할 수 있게하며 필요에 따라 증인과 피고인을 대질시킬 수 있으므로 원심이 증거로 삼은 검사작성의 피의자심문조서와 사법경찰관 사무취급작성의 김옥순에 대한 진술조서가 대질하지 않고 작성한 조서라는 것만으로 당연히 그 증거능력을 잃는 것은 아니라 할 것이며 검사작성의 피의자심문조서는 원심 제2차 공판 조서기재에 의하여 피고인이 그 진정성립을 인정하였으므로 증거능력이 있다 할 것인 바 동 심문조서가 임의로 진술한 것이 아니라고 인정할만한 하등의 증거가 없고 사법경찰관 작성의 김옥순에 대한 진술조서도 부평경찰서장 작성의 소재탐지보고서에 당심증인 권기홍의 증언을 종합하여 그 증거능력이 인정되므로 피고인의 채증법칙위배의 주장은 그 이유없고 나아가 사실오인의 주장에 관하여 살피건대, 원심과 당심에서의 피고인의 진술, 검사작성의 피의자심문조서, 사법경찰관 사무취급작성의 김옥순, 노정옥에 대한 진술조서, 김옥순작성의 진술서의 각 기재를 종합하면 피고인에 대한 원심판시의 범행사실을 인정함에 넉넉하고, 달리 위 인정사실을 뒤집을 만한 아무런 자료가 없으니 논지 또한 그 이유없다 할 것이다.
 따라서 피고인의 이 사건 항소는 그 이유없음이 명백하므로형사소송법 364조 4항,형법 57조를 적용하여 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 한만춘(재판장) 김형기 이시윤

형사소송법 162조는 법원이 증인신문을 할 경우에만 피고인에 참여할 수 있게하며 필요에 따라 증인과 피고인을 대질시킬 수 있으므로 원심이 증거로 삼은 검사작성의 피의자신문조서와 사법경찰관 사무취급이 작성한 진술조서가 대질하지 않고 작성한 조서라는 것만으로 당연히 증거능력을 잃는 것은 아니다.
양수금등청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1971.02.04 / 시행일:

【원고, 항소인】 김명수
【피고, 피항소인】 이우득
【원심판결】제1심 대구지방법원(69가2900 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 돈 106,245원 및 이에 대한 1970.9.1.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 소송비용은 제1,2심 모두 이를 3분하여 그 1은 원고의 부담으로 하고 나머지는 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 돈 141,660원 및 이에 대한 1970.9.1.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】 먼저 피고의 본안전항변에 관하여 살피건대, 피고소송대리인은 원고의 이건 소는 소송신탁에 의한 것으로서 부적법하여 각하되어야 한다고 주장하나 원고의 이건 청구는 다음 기재와 같이 지분권양수에 의한 것으로서 원고에게 그러한 지분권이 있음은 피고도 자인하는 바이며 그 지분권 양수가 소송신탁을 위한 것이라고 인정할 자료는 발견되지 아니하므로 위 주장은 이유없다.
 본안에 들어가 살피건대, 본래 소외 박수석의 소유이던 대구시 서구 원대동 1193의2 대 161평과 피고 소유이던 같은동 1192의 6 대 51평 같은 동 1192의 7 대 39평 및 소외 최진복 소유이던 같은 동 1192의 11 대 72평의 4필지가 대구시의 토지구획정리사업시행으로 인한 환지처분의 결과 1964.7.7. 대구시 서구 원대동 1가 106 대 109평 1홉이 되는 동시 동 환지에 대한 지분비율이 위 박수석에게 10910분의 5438, 피고에게 10910분의 3040, 소외 최진복에게 10910분의 2432로 되었으나 그 후인 1966.12.5. 위 박수석이가 위 최진복의 지분을 사 모음으로써 동 박수석의 지분이 10910분의 7870이 된 것을 1969.1.24. 원고가 위 박수석으로부터 그 지분전 부를 매수하여 위 토지는 원·피고의 공유가 되고 그 지분비율은 원고의 것이 10910분의 7870 피고의 것이 10910분의 3040으로 된 사실은 당사자간에 다툼이 없고 위와 같은 환지처분이 있기 이전부터 피고가 환지된 토지 109평 1홉 전부를 그 소유의 건물부지로 사용하고 있는 사실은 피고소송대리인이 자인하고 있는 바인즉 공유자는 그 지분의 비율에 따라 공유물을 사용 수익할 권리가 있는 것이므로 공유자의 한 사람인 피고가 특단의 사유없이 위 토지 전부를 점유 사용하는 것이라면 공유자인 원고에 대한 관계에 있어 공유물의 관리나 보존행위에 해당된다고도 할 수 없으니 결국 피고는 법률상 원인없이 원고의 지분부분으로 인하여 임료상당의 부당한 이익을 업고 그 반면 원고는 그만한 손해를 보고 있는 결과밖에 되지 아니하므로 피고는 원고에게 그가 청구하는 1969.12.부터 1970.8.까지 위 토지의 원고 지분에 대한 임료상당의 부당이득을 반환할 의무있다 할 것이다.
 피고소송대리인은 원고의 위와 같은 청구권은 시효에 의하여 소멸하였다고 주장하나 이건 소장은 이건 청구권발생 이전에 이미 원심인 대구지방법원에 접수된 것이 기록상 명백한 사실이고 보면 위와 같은 주장은 도저히 성립될 여지가 없다 하지 않을 수 없다.
 피고소송대리인은 위 토지와 그 지상의 피고 건물은 본래 피고의 소유이던 것이 토지만 전시와 같은 경위로 공유가 되므로서 피고는 그 토지상에 동 건물을 위한 법정지상권을 취득하였으므로 피고의 위 토지사용관계를 법률상 원인 없는 것이라 할 수 없다고 주장하나 동일 소유자에 속한 건물과 대지중 대지가 도시계획으로 인한 환지처분으로 인하여 공유로 되었다 하여 동 대지위의 건물을 위한 법정지상권이나 이에 유사한 권리를 인정할 법률상의 근거는 없는 것이고, 지분비율을 초과한 점거부분에 대하여는 부당이득으로서 그에 관한 임료상당의 손해금을 청구할 수 있는 이치이므로 위 주장은 받아들일 수 없다.
 피고소송대리인은 피고는 선의의 점유자로서 위 토지를 사용 수익할 권리가 있다고 주장하나 피고가 점유 사용하는 위 토지가 본래 피고의 소유였다 하더라도 그것이 대구시의 토지구획정리사업 시행으로 인한 환지처분의 결과 전시와 같이 공유관계로 된 것이라면 원고의 위 지분에 관한 피고의 점유관계는 권원의 성질상 선의 점유라 할 수 없으므로 위 주장은 이 점에 있어서 이유없다.
 피고소송대리인은 다시 원고는 위와 같이 타인의 건물이 서있는 토지에 대한 지분권을 양수하여 이것에 있어서와 같은 소를 제기하는 것은 권리남용이거나 공서양속에 위반된 것으로서 무효이라고 주장하나 권리남용이란 것은 권리의 행사가 자기에게 아무런 이익도 없이 타인에게 손해를 끼치기 위한 것으로서 사회통념상 도저히 용납되지 아니하는 것을 말하는 것이고 보면 이러한 것에 대한 이무런 입증이 없는 이건에 있어서 원고의 위와 같은 지분권양수행위나 이를 원인으로 한 이건 청구가 권리남용이 되지 아니함은 물론 또한 그것이 피고의 궁박, 겅솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 것으로 볼 자료가 없으니 이를 공서양속에 위반된 것이라고도 할 수 없으므로 위 주장은 이유없다.
 나아가 피고가 원고에게 반환할 액수에 관하여 살피건대, 원심증인 박도근의 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하면 원고가 청구하는 위 9개월동안에 있어서 피고가 점유 사용하는 위 토지를 타에 임대한다면 매월 평당 150원씩 받을 수 있는 것으로 인정되고 반증이 없으므로 피고는 결국 원고의 지분에 의하여 그간 매월 11,805원씩(78.7150원) 9개월간에 걸쳐 합계 106,245원을 부당이득한 셈이 된다 할 것이다.
 따라서 피고는 원고에게 위 돈 및 이에 대한 1970.9.1.부터 완제일까지 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급할 의무 있으므로 원고의 이건 청구는 그 범위안에서 정당하여 인용하고 나머지는 기각하며 가집행선고는 필요없으므로 그 신청을 각하할 것인 바, 원판결은 결론이 달라 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조,제92조,제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최봉길(재판장) 박돈식 김석주

동일 소유자에 속한 건물과 대지중 대지가 도시계획으로 인한 환지처분으로 인하여 공유로 되었다 하여 동 대지위의 건물을 위한 법정지상권이나 이에 유사한 권리를 인정할 법률상의 근거는 없는 것이다.
광업권경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1971.01.30 / 시행일:

【재항고인】 중흥광업주식회사
【원 결 정】대전지방 1970. 10. 23. 선고 70라72 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유 제1점을 살피건대,
 광업권은 물권으로서광업법 제12조에 의하여 광업법에 정하는 이외에는 부동산에 관한 법령을 준용할 것이므로 광업권의 임의경매절차에 있어서는 경매법과 그 법에 의하여 준용되는 민사소송법의 규제를 받을 것이나, 부동산 중 특히 토지에 관한 규정을 준용하여야 한다 할 수 없으므로 원심이 경매법에 의하여 준용되는민사소송법 제602조 제1항2호 내지5호,제2,3항의 규정에 의하면, 광업권에 대한 조서 등 공과액을 증명할 서류는 반드시 공부를주관하는 공무소의 것에 국한한다고 볼 수 없고, 그 공과의 조사를 경매법원에 신청할 수 있다고 판단한 것이 법률을 오해한 잘못이 있다 할 수 없고,다음 천원군 성거면장의 1970.4.1.10:00의 경매기일공고 게시통지서(541장)에 공고게시날자가 공백으로 되어 있고, 작성날자는 1970.3.12.로 되어 있고, 음봉면장의 1970.6.19.10:00의 경매기일 공고게시통지서(638장)에 공고게시월일이 공백으로 되어 있고, 작성날자는 1970.5.30.로 되어 있고, 천원군 입장면장의 1970.7.21.10:00의 경매기일공고 게시통지서(659장)에 공고게시월일이 공백으로 되어 있고,작성날자는 1970.6.29.로 되어 있는 사실을 알 수 있는바, 위 각 통지서에 게시월일을 공백으로 되었음은 잘못이나 위 각 통지서를 검토하면 위 각 통지서 작성일 이전에 게시하였다는 취지로 볼 수 있으므로 이와 반대의 견해로 원결정을 비난하는 논지는 받아드릴 수 없으므로 논지는 이유없다.
 재항고이유 제2점을 살피건대,
 논지에서 들고있는 대한광업진흥공사 사장의 보고서와 동보고서에 첨부한 광산평가조서(422장 이하) 기재에 의하면 종전에는 광업권만을 평가하였던것을 위 조서에서 이건 광업권 평가액을 78,000,000원, 현유시설평가액을 7,659,000원으로 평가하였음이 명백하므로 위 평가액과 종전 평가액을 합산하여 최저경매가격을 청하여야 한다는 논지는 독자적 견해로서 이유없다.
 재항고이유 제3점을 살피건대,
 일건기록에 의하면, 경매법원은 1969. 11. 12. 이건 광업권의 최저경매가격을 광업권 평가액 85,659,000원으로 하여 동년 12. 16. 10:00의 경매기일공고를 한후 동년 11. 19.에 위 경매기일공고의 최저경매가격은 산출착오로 시설평가를 합산한 것이라 하여 위 경매명령을 취소하고, 이건 광업권의 평가액 78,000,000원을 최저경매가격으로 하여 1969. 12. 22.의 경매기일공고를 하였음이 분명하고, 최저경매가격을 저감한 것이 아니므로 논지는 이유없다.
 그러므로 재항고는 이유없다 기각하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호

가. 광업권의 임의경매절차에 있어서는 경매법과 그 법에 의하여 준용하는 민사소송법의 규제를 받을 것이다, 부동산중 특히 토지에 관한 규정을 준용하여야 한다 할 수 없으므로 광업권에 대한 조세등 공과액을 증명할 서류는 받드시 공부를 주관하는 공무소의 것에 국한한다고 볼 수 없고, 그 공과의 조사를 경매법원에 신청할 수 있다 할 것이고,
나. 경매목적물 소재지의 면장작성의 경매개시 통지서에 공고개시 날자를 공백으로 한ㅁ 것은 잘못이나 그 통지서 작성일 이전에 경매기일의 공고를 개시 하였다는 취지로 봐야 한다.

가. 광업권은 물권으로서 임의경매절차에 있어서 본법과 민사소송법상의 준용규정의 규제를 받을 것이나 부동산중 특히 토지에 관한 규정을 준용하여야만 한다고 할 수는 없으므로 그 조세등 공과액의 증명서류는 반드시 공무소의 그것에 국한한다고 볼 수 없고 그 공과의 조사를 경매법원에 신청할 수 있다 할 것이다.
나. 경매목적물소재지 면장작성의 경매기일공고게시통지서에 공고게시날짜를 공백으로 한 것은 잘못이나 그 통지서의 작성일자가 명시되어 있는 이상 그 자성일 이전에 경매기일의 공고를 게시하였다는 취지로 보아야 한다.