시정명령등취소청구의소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2014.02.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 글락소 그룹 리미티드 외 1인 (소송대리인 변호사 손지열 외 7인)
【피고, 피상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 김용직 외 3인)
【원심판결】 서울고법 2012. 10. 11. 선고 2012누3028 판결
【주 문】
 원심판결 중 과징금 납부명령 부분 및 ‘당해 특정신약의 특허와 관련 없는 다른 신약의 복제약 내지 경쟁제품’에 관한 시정명령 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 가. 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제19조 제1항은 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 행위를 할 것을 합의하는 ‘부당한 공동행위’를 금지하면서, 그 합의대상인 행위로 제4호에서 ‘거래지역 또는 거래상대방을 제한하는 행위’, 제9호에서 ‘제1호부터 제8호까지 외의 행위로서 다른 사업자(그 행위를 한 사업자를 포함한다)의 사업활동 또는 사업내용을 방해하거나 제한함으로써 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위’를 들고 있다. 공정거래법 제2조 제8호의2에 의하면 ‘경쟁을 실질적으로 제한하는 행위’란 ‘일정한 거래분야의 경쟁이 감소하여 특정 사업자 또는 사업자단체의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하는 행위’를 말한다.
 나. 원심은, 원고들이 주식회사 동아제약(이하 ‘동아제약’이라 한다)과의 이 사건 합의를 통하여 동아제약이 ‘○○○’(항구토제)의 생산·판매를 중단하고 서로 특허관련 분쟁을 종료하는 대신 원고들이 동아제약에게 ‘△△△’(항구토제)의 공동판매권과 ‘□□□□’(바이러스성 피부병 치료제)의 독점판매권 등을 부여하면서 ‘△△△’이나 ‘□□□□’의 경쟁제품의 제조·생산·판매 등을 금지한 행위가 공정거래법 제19조 제1항 제4호와 제9호의 ‘부당한 공동행위’에 해당한다고 본 피고의 처분이 모두 정당하다는 취지로 판단하였다.
 다. 그러나 앞서 본 공정거래법 규정과 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 합의 중 ‘□□□□’의 경쟁제품에 대한 제조 등을 금지한 부분이 공정거래법 제19조 제1항 제9호의 ‘부당한 공동행위’에 해당한다는 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 이를 그대로 수긍하기 어렵다.
 (1) 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 피고는, 원고들의 동아제약에 대한 ‘△△△’과 ‘□□□□’의 공급판매권 부여가 ‘△△△’의 경쟁제품인 ‘○○○’에 대한 동아제약의 생산·판매 중단 등에 대한 대가이므로 ‘□□□□’에 대한 독점판매권 부여가 공정거래법 제19조 제1항 제4호의 행위에 대한 합의의 일부를 구성할 뿐만 아니라 ‘□□□□’에 대한 독점판매 및 공급계약을 체결하면서 동아제약에게 ‘□□□□’의 경쟁제품에 대한 제조 등을 금지한 것이 같은 항 제9호의 행위에 대한 합의에도 해당한다고 보아, 원고들에 대하여 ‘당해 특정 신약의 특허와는 관련 없는 다른 신약의 복제약 내지 경쟁제품을 개발·생산·판매·취급하지 못하도록 합의함으로써 부당하게 경쟁을 제한하는 행위를 다시 하여서는 아니된다’는 내용의 시정명령을 하고, ‘△△△’ 외에 ‘□□□□’의 매출액도 관련매출액에 포함시켜 과징금을 산정·부과하였음을 알 수 있다.
 (2) 그런데 이 사건 합의 중 ‘□□□□’의 경쟁제품에 관한 부분이 공정거래법에 정한 ‘부당한 공동행위’에 해당하기 위하여는 그 합의의 경쟁제한성이 인정되어야 하고, 경쟁제한성은 관련상품시장의 획정을 거쳐 당해 합의로 인하여 경쟁에 영향을 미치거나 미칠 우려가 발생하였는지를 기준으로 판단하여야 한다.
 (3) 그러나 피고는 ‘□□□□’의 관련상품시장을 획정하지 아니하였을 뿐만 아니라 이 사건 합의 중 ‘□□□□’의 경쟁제품에 관한 부분이 경쟁에 미치는 영향 등에 대하여 아무런 근거를 제시하지 아니한 채 그 부분 합의의 경쟁제한성을 인정하여 이것이 공정거래법에 정한 ‘부당한 공동행위’에 해당함을 전제로 위와 같은 시정명령과 과징금 납부명령을 하였다.
 (4) 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 합의 중 ‘□□□□’의 경쟁제품에 관한 부분까지 공정거래법에 정한 ‘부당한 공동행위’에 해당한다고 판단하였으므로, 이러한 원심판결에는 공정거래법에 정한 ‘부당한 공동행위’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 라. 결국 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 가. 공정거래법 제59조는 “이 법의 규정은 저작권법, 특허법, 실용신안법, 디자인보호법 또는 상표법에 의한 권리의 정당한 행사라고 인정되는 행위에 대하여는 적용하지 아니한다.”고 규정하고 있으므로, ‘특허권의 정당한 행사라고 인정되지 아니하는 행위’에 대하여는 공정거래법이 적용되고, 이는 ‘정당한’이란 표현이 없던 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8631호로 개정되기 전의 것) 제59조의 경우도 마찬가지이다. ‘특허권의 정당한 행사라고 인정되지 아니하는 행위’란 행위의 외형상 특허권의 행사로 보이더라도 그 실질이 특허제도의 취지를 벗어나 제도의 본질적 목적에 반하는 경우를 의미하고, 여기에 해당하는지는 특허법의 목적과 취지, 당해 특허권의 내용과 아울러 당해 행위가 공정하고 자유로운 경쟁에 미치는 영향 등 제반 사정을 함께 고려하여 판단하여야 한다.
따라서 의약품의 특허권자가 자신의 특허권을 침해할 가능성이 있는 의약품의 제조·판매를 시도하면서 그 특허의 효력이나 권리범위를 다투는 자에게 그 행위를 포기 또는 연기하는 대가로 일정한 경제적 이익을 제공하기로 하고 특허 관련 분쟁을 종결하는 합의를 한 경우, 그 합의가 ‘특허권의 정당한 행사라고 인정되지 아니하는 행위’에 해당하는지는 특허권자가 그 합의를 통하여 자신의 독점적 이익의 일부를 상대방에게 제공하는 대신 자신의 독점적 지위를 유지함으로써 공정하고 자유로운 경쟁에 영향을 미치는지에 따라 개별적으로 판단하여야 하고, 이를 위하여는 합의의 경위와 내용, 합의의 대상이 된 기간, 합의에서 대가로 제공하기로 한 경제적 이익의 규모, 특허분쟁에 관련된 비용이나 예상이익, 그 밖에 합의에서 정한 대가를 정당화할 수 있는 사유의 유무 등을 종합적으로 고려하여야 한다.
 나. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이나 사정이 있음을 알 수 있다.
 (1) 원고들은 항구토작용을 하는 ‘◇◇◇◇◇’의 제조방법에 관한 특허를 받아 ‘△△△’이란 상품명으로 항구토제를 판매하고 있었는데, 동아제약이 원고들의 특허와 다른 제조방법으로 ‘◇◇◇◇◇’을 자체 개발하였다면서 ‘◇◇◇◇◇’ 성분을 포함하는 항구토제인 ‘○○○’을 출시하자, 원고들은 동아제약을 상대로 특허침해금지의 소를 제기하였고, 동아제약은 원고들을 상대로 특허청에 소극적 권리범위확인심판을 청구하였다.
 (2) 그 후 원고들과 동아제약은 2000. 4. 17. 동아제약이 5년간 ‘○○○’의 제조·판매를 중단하고 관련청구와 소를 모두 취하하기로 하는 내용의 화해계약 및 원고들이 동아제약에게 ‘△△△’의 국·공립병원 판매권과 ‘□□□□’의 독점판매권을 부여하는 내용의 공급계약을 포함하는 이 사건 합의를 하였다.
 (3) 이 사건 합의는 당초 그 기간이 원고들의 특허만료일인 2005. 1. 25. 이후인 2005. 4. 16.까지로 정하여졌을 뿐 아니라 그 후에도 여러 차례 공급계약의 갱신을 통하여 피고의 이 사건 심의일인 2011. 10. 19.까지도 합의의 효력이 유지되었다.
 (4) 원고들은 이 사건 합의를 통하여 동아제약에 대하여 원고들이 받은 특허와 다른 방법으로 ‘◇◇◇◇◇’을 생산하는 것까지 금지시켰고, 또 ‘◇◇◇◇◇’과 다른 물질로서 그것과 경쟁관계에 놓일 수 있는 제품의 연구·개발·제조·판매까지 금지시켰다.
 (5) 원고들은 동아제약이 자신들의 특허를 침해하였다고 주장하면서도 오히려 동아제약에게 ‘△△△’의 공동판매권뿐만 아니라 ‘□□□□’의 독점판매권 등도 부여하는 내용으로 이 사건 합의를 하였는데, 신약의 판매권은 그 자체로 상당한 경제적 이익에 해당하는데다가 원고들이 동아제약에 지급하기로 한 성과장려금도 ‘△△△’의 경우 목표판매량의 80%만 달성하면 지급하고, ‘□□□□’의 경우 판매량과 무관하게 5년간 매년 1억 원을 지급하기로 되어 있는 등 통상적인 수준을 넘어선다.
 (6) 원고들이 동아제약과의 특허 관련 분쟁에 통상적인 특허소송보다 훨씬 더 많은 비용이 소요된다고 보기 어렵고, 원고들이 이 사건 합의를 통하여 동아제약에 제공하는 경제적 이익은 원고들의 평균 특허소송비용보다 훨씬 크다.
 (7) 경쟁제품인 동아제약의 ‘○○○’ 출시에 따라 원고들의 ‘△△△’ 약가가 인하된 적이 있고, 보험의약품의 기준약가 결정이 국민건강보험공단의 주도 아래 이루어지는 현행 제도에서 의약품에 관한 특허권을 가진 제약사라도 독자적으로 의약품의 가격을 결정할 수는 없지만, 보험의약품의 기준약가 결정 기준에 의하면 건강보험에 등재되는 복제약의 증가에 따라 신약뿐만 아니라 기존의 등재된 복제약의 가격도 체감하도록 되어 있어서 복제약의 수가 늘어남에 따라 의약품의 가격도 낮아질 가능성이 높다.
 다. 이러한 사정 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 합의는 원고들이 자신들의 특허권을 다투면서 경쟁제품을 출시한 동아제약에게 특허 관련 소송비용보다 훨씬 큰 규모의 경제적 이익을 제공하면서 그 대가로 경쟁제품을 시장에서 철수하고 특허기간보다 장기간 그 출시 등을 제한하기로 한 것으로서 특허권자인 원고들이 이 사건 합의를 통하여 자신의 독점적 이익의 일부를 동아제약에게 제공하는 대신 자신들의 독점력을 유지함으로써 공정하고 자유로운 경쟁에 영향을 미친 것이라고 할 수 있으므로, 이는 ‘특허권의 정당한 행사라고 인정되지 아니하는 행위’에 해당하여 공정거래법의 적용대상이 된다고 할 것이다.
 라. 원심판결은 그 이유 설시에 부적절한 점이 없지 아니하나 이 사건 합의에 공정거래법이 적용된다고 판단한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 공정거래법의 적용 제외 규정에 관한 법리오해 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
 어떤 공동행위가 경쟁제한성을 가지는지는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하고, 당해 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴서 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2002. 3. 15. 선고 99두6514 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2012두19298 판결 등 참조).
 원심판결 이유를 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사유 등을 근거로 이 사건 합의(다만 ‘□□□□’의 경쟁제품에 관한 부분 제외)가 경쟁제한성을 가진다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 경쟁제한성 판단에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 4. 상고이유 제4점에 대하여
 원심은, 원고들과 동아제약 사이의 화해계약 및 ‘△△△’과 ‘□□□□’에 대한 공급계약의 체결 경위와 목적, 그 내용과 형식 등에 의하면 각 계약이 단일한 의사에 기하여 동일한 목적을 수행하기 위한 것으로 계속 실행되어 왔으므로 전체적으로 1개의 ‘부당한 공동행위’에 해당한다는 취지로 판단하면서 처분시효가 완성되었다는 원고들의 주장을 배척하였다.
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 판단과 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 ‘부당한 공동행위’의 단일성 판단이나 처분시효에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 5. 상고이유 제5점에 대하여
공정거래법 제2조 제8호, 제8호의2에 의하면, 같은 법 제19조 제1항 제9호에서 말하는 ‘일정한 거래분야’에는 경쟁관계가 있는 경우뿐만 아니라 경쟁관계가 성립될 수 있는 경우도 포함되고, ‘부당한 공동행위’에서의 경쟁제한성에는 경쟁이 감소하여 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치는 경우뿐만 아니라 그러한 영향을 미칠 우려가 있는 경우도 포함된다.
 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 동아제약은 이 사건 합의 전에 원고들의 항구토제 ‘△△△’의 경쟁제품인 ‘○○○’을 출시하였다가 이 사건 합의 후에 이를 시장에서 철수하였는데, 이 사건 합의에 포함된 ‘△△△’ 공급계약에서 동아제약에 ‘△△△’의 경쟁제품에 대한 연구·개발까지도 금지하고 있는 사실을 알 수 있다.
 이를 앞서 본 법리를 비롯한 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원고들이 자신들의 항구토제인 ‘△△△’의 경쟁제품인 ‘○○○’을 출시한 적이 있는 동아제약과 체결한 이 사건 합의는 잠재적 경쟁관계에 있는 사업자의 사업내용을 제한하는 합의로서 공정거래법에 정한 ‘부당한 공동행위’에 해당할 수 있다고 할 것이다.
 원심판결은 그 이유 설시에 부적절한 점이 없지 아니하나 이 사건 합의가 공정거래법에 정한 ‘부당한 공동행위’에 해당할 수 있다는 취지의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 판매공급계약에서 ‘부당한 공동행위’의 성립 범위에 관한 법리오해 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 상고이유에서 들고 있는 대법원판례는 이 사건과 사안 및 적용법규를 달리하는 것이어서 원용하기에 적절하지 아니하다.
 6. 상고이유 제6점에 대하여
 이 부분 상고이유의 주장은, 이 사건 합의가 특허권의 정당한 행사로서 공정거래법의 적용이 제외됨을 전제로 한 것인데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 합의에는 공정거래법이 적용된다고 할 것이므로, 이러한 측면에서는 위 주장을 받아들이기 어렵다.
 그러나 앞서 상고이유 제1점에 대한 판단에서 본 바와 같이 이 사건 합의 중 ‘□□□□’의 경쟁제품에 관한 부분은 공정거래법 제19조 제1항 제9호의 ‘부당한 공동행위’에 해당한다고 보기 어렵고, ‘□□□□’ 공급계약이 공정거래법 제19조 제1항 제4호의 ‘부당한 공동행위’의 일부 내용을 구성한다는 점만으로는 ‘□□□□’ 매출액이 원고들에 대한 과징금 산정의 기초가 되는 관련매출액에 포함된다고 보기 어려우므로, 결국 ‘□□□□’ 매출액을 관련매출액에 포함시켜 산정한 이 사건 과징금 납부명령은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 할 수 있다.
 한편 처분을 할 것인지 여부와 처분의 정도에 관하여 재량이 인정되는 과징금 납부명령에 대하여 그 명령이 재량권을 일탈·남용하였을 경우 법원으로서는 재량권의 일탈·남용 여부만 판단할 수 있을 뿐이지 재량권의 범위 내에서 어느 정도가 적정한 것인지에 관하여는 판단할 수 없어 그 전부를 취소할 수밖에 없고, 법원이 적정하다고 인정되는 부분을 초과한 부분만 취소할 수는 없다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2007두18062 판결 등 참조). 따라서 재량행위인 이 사건 과징금 납부명령은 전부 취소되어야 한다.
 7. 결론
 그러므로 원심판결 중 과징금 납부명령 부분 및 ‘당해 특정신약의 특허와 관련 없는 다른 신약의 복제약 내지 경쟁제품’에 관한 시정명령 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕

[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제59조에 따라 법 적용 대상이 되는 ‘특허권의 정당한 행사라고 인정되지 아니하는 행위’의 의미와 판단기준 및 의약품 특허권자가 특허의 효력 등을 다투는 자에게 그 행위를 포기하는 등의 대가로 일정한 경제적 이익을 제공하기로 하고 특허 관련 분쟁 종결의 합의를 한 경우, 합의가 ‘특허권의 정당한 행사라고 인정되지 아니하는 행위’에 해당하는지를 판단하는 방법과 기준
[2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항 제9호에서 정한 ‘부당한 공동행위’의 성립 범위

[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제59조는 “이 법의 규정은 저작권법, 특허법, 실용신안법, 디자인보호법 또는 상표법에 의한 권리의 정당한 행사라고 인정되는 행위에 대하여는 적용하지 아니한다.”고 규정하고 있으므로, ‘특허권의 정당한 행사라고 인정되지 아니하는 행위’에 대하여는 공정거래법이 적용되고, 이는 ‘정당한’이란 표현이 없던 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8631호로 개정되기 전의 것) 제59조의 경우도 마찬가지이다. ‘특허권의 정당한 행사라고 인정되지 아니하는 행위’란 행위의 외형상 특허권의 행사로 보이더라도 실질이 특허제도의 취지를 벗어나 제도의 본질적 목적에 반하는 경우를 의미하고, 여기에 해당하는지는 특허법의 목적과 취지, 당해 특허권의 내용과 아울러 당해 행위가 공정하고 자유로운 경쟁에 미치는 영향 등 제반 사정을 함께 고려하여 판단해야 한다.
 따라서 의약품의 특허권자가 자신의 특허권을 침해할 가능성이 있는 의약품의 제조·판매를 시도하면서 특허의 효력이나 권리범위를 다투는 자에게 행위를 포기 또는 연기하는 대가로 일정한 경제적 이익을 제공하기로 하고 특허 관련 분쟁을 종결하는 합의를 한 경우, 합의가 ‘특허권의 정당한 행사라고 인정되지 아니하는 행위’에 해당하는지는 특허권자가 합의를 통하여 자신의 독점적 이익의 일부를 상대방에게 제공하는 대신 자신의 독점적 지위를 유지함으로써 공정하고 자유로운 경쟁에 영향을 미치는지에 따라 개별적으로 판단해야 하고, 이를 위해서는 합의의 경위와 내용, 합의의 대상이 된 기간, 합의에서 대가로 제공하기로 한 경제적 이익의 규모, 특허분쟁에 관련된 비용이나 예상이익, 그 밖에 합의에서 정한 대가를 정당화할 수 있는 사유의 유무 등을 종합적으로 고려해야 한다.
[2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제2조 제8호, 제8호의2에 의하면, 같은 법 제19조 제1항 제9호에서 말하는 ‘일정한 거래분야’에는 경쟁관계가 있는 경우뿐만 아니라 경쟁관계가 성립될 수 있는 경우도 포함되고, ‘부당한 공동행위’에서 경쟁제한성에는 경쟁이 감소하여 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치는 경우뿐만 아니라 그러한 영향을 미칠 우려가 있는 경우도 포함된다.