근저당권설정등기말소등기청구 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2009.05.15 / 시행일:

【원 고】 주식회사 경남은행 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 송재우외 2인)
【피 고】 주식회사 국민은행외 1 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 김성식외 1인)
【변론종결】2009. 3. 27.
【주 문】
1. 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여,
 가. 피고 주식회사 국민은행은,
 (1) 피고 국민제육차유동화전문 유한회사에게 서울중앙지방법원 중부등기소 1996. 12. 20. 접수 제62243호로 마친 근저당권설정등기에 대하여 2001. 12. 15. 유동화자산양도를 원인으로 한 근저당권이전등기절차를 이행하고,
 (2) 원고로부터 금 12,500,000,000원을 지급받은 다음 같은 등기소, 같은 날 접수 제62244호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하고,
 나. 피고 국민제육차유동화전문 유한회사는 원고로부터 금 7,964,923,307원 및 이에 대한 2009. 3. 28.부터 완제일까지 연 19%의 비율에 의한 금원을 지급받은 다음 원고에게 위 가.(1)항 기재 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
2. 원고의 주위적 청구 중 피고 주식회사 국민은행에 대한 서울중앙지방법원 중부등기소 1996. 12. 20. 접수 제62243호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기청구부분의 소는 이를 각하한다.
3. 원고의 나머지 주위적 청구 및 나머지 예비적 청구를 각 기각한다.
4. 소송비용 중 원고와 피고 주식회사 국민은행 사이에 생긴 부분의 60%는 원고가, 나머지는 피고 주식회사 국민은행이 각 부담하고, 원고와 피고 국민제육차유동화전문 유한회사 사이에 생긴 부분의 70%는 원고가, 나머지는 피고 국민제육차유동화전문 유한회사가 각 부담한다.

【청구취지】[주위적 청구취지]
피고 주식회사 국민은행은 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여,
1. 서울중앙지방법원 중부등기소 1996. 12. 20. 접수 제62242호로 마친 근저당권설정등기의,
2. 같은 등기소, 같은 날 접수 제62243호로 마친 근저당권설정등기의,
3. 같은 등기소, 같은 날 접수 제62244호로 마친 근저당권설정등기의,
각 말소등기절차를 이행하라.
[예비적 청구취지]
같은 목록 기재 각 부동산에 관하여,
1. 피고 주식회사 국민은행은,
 가. 피고 국민제육차유동화전문 유한회사에게 서울중앙지방법원 중부등기소 1996. 12. 20. 접수 제62243호로 마친 근저당권설정등기에 대하여 2001. 12. 15. 유동화자산양도를 원인으로 한 근저당권이전등기절차를 이행하고,
 나. 원고에게,
 (1) 같은 등기소, 같은 날 접수 제62242호로 마친 근저당권설정등기의,
 (2) 같은 등기소, 같은 날 접수 제62244호로 마친 근저당권설정등기의
 각 말소등기절차를 이행하고,
2. 피고 국민제육차유동화전문 유한회사는 원고에게 같은 등기소, 같은 날 접수 제62243호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
【이 유】1. 기초사실
 가. 소외 거평건설 주식회사(이하 ‘거평건설’이라 한다)는 1996. 11. 25. 피고 주식회사 국민은행(당시 주식회사 한국장기신용은행이었지만, 피고 주식회사 국민은행과 1998. 12. 31. 합병하였다. 이하, 피고회사라 한다)에게 발행금액 100억원, 상환시기 2000. 1. 15., 약정이율 13.22%, 지연배상금율 연 18%(다만, 향후 여건 변화에 따라 피고회사가 정하는 바에 따르기로 함)로 사채를 발행하였고(이하, 제1사채라 한다), 소외 대한중석 주식회사(이하 ‘대한중석’이라 한다)와 주식회사 거평,소외인은 각 같은 날 이에 대하여 연대보증을 하였다.
 나. 또한 소외 대한중석건설 주식회사(이하 ‘대한중석건설’이라 한다)는 같은 날 피고회사에게 발행금액 100억원, 상환시기 2000. 1. 15., 약정이율 13.22%, 지연배상금율 연 18%(다만, 향후 여건 변화에 따라 피고회사가 정하는 바에 따르기로 함)로 사채를 발행하였고(이하, 제2사채라 한다), 거평건설과 대한중석,소외인은 각 같은 날 이에 대하여 연대보증을 하였다.
 다. 소외 거평파이낸스 주식회사(이하 ‘거평파이낸스’라 한다)도 같은 날 피고회사에게 발행금액 100억원, 상환시기 2000. 1. 15., 지연배상금율 연 18%(다만 향후 여건 변화에 따라 피고회사가 정하는 바에 따르기로 함)로 사채를 발행하였고(이하, 제3사채라 한다), 거평건설과 주식회사 포스코켐,소외인은 각 같은 날 이에 대하여 연대보증을 하였다.
 라. 피고회사는 별지 목록 기재 각 부동산(이하, 이 사건 부동산이라 한다)에 관하여 1996. 12. 20. 거평건설의 제1사채의 주채무와 제2·3사채에 대한 각 연대보증채무를 담보하기 위해 서울중앙지방법원 중부등기소 접수 제62242호로, 채권최고액 16,250,000,000원, 채무자 거평건설로 된 근저당권설정등기(이하, 이 사건 제1근저당권이라 한다)를(이에 대하여 원고는 소외 거평건설의 제1사채의 주채무만을 담보하기 위하여 이 사건 제1근저당권을 설정하였다고 주장하나, 은행과 근저당권설정자와의 사이에 근저당권설정계약을 체결할 때 작성된 근저당권설정계약서에 은행의 여신거래로부터 생기는 모든 채무를 담보하기로 하는 이른바 포괄근저당권을 설정한다는 문언이 기재된 경우에, 처분문서인 계약서의 그 진정성립이 인정되면 피담보채무를 제한하는 개별 약정이 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 할 것이므로, 거평건설이 지는 제1사채에 대한 주채무 외에 제2사채와 제3사채에 대한 연대보증채무를 담보하기 위하여 이 사건 제1근저당권을 설정하였다고 봄이 상당하다), 같은 날 대한중석건설의 제2사채의 주채무를 담보하기 위해 같은 등기소 접수 제62243호로, 채권최고액 12,500,000,000원, 채무자 대한중석건설로 된 근저당권설정등기(이하, 이 사건 제2근저당권이라 한다)를, 같은 날 거평파이낸스의 제3사채의 주채무를 담보하기 위해 같은 등기소 접수 제62244호로 채권최고액 12,500,000,000원, 채무자 거평파이낸스로 된 근저당권설정등기(이하, 이 사건 제3근저당권이라 한다)를 각 경료하였다.
 마. 그런데 거평건설은 1998. 5. 14., 대한중석건설은 1998. 5. 13., 거평파이낸스는 1998. 5. 15. 각 기한의 이익을 상실하였다.
 바. 위 제1사채의 원금 100억원은 1998. 6. 20.자로 모두 변제처리되었고, 이 사건 변론종결일인 2009. 3. 27. 기준으로 이자 105,035,616원과 지연손해금 430,460,853원 합계 535,496,469원이 된다[피고회사는 사채총액인수약정서 제16조에 따라 변제충당의 지정권이 있어 이에 따라 거평건설이 지급한 돈을 지연손해금 등에 충당하여 원금채권이 남아있다는 취지로 주장하나, 피고회사는 위 약정에 기한 변제충당권에 의하여 변제받은 돈으로 거평건설에 대한 제1사채의 원금에 각 충당하고 피고회사의 2003. 2. 2.자 채권계산서(갑22호증의 2)에도 이에 맞추어 정리를 끝마친 이상 피고회사가 변제충당의 의사표시를 변제자에게 하였는지 여부에 관계없이 이로써 그 충당의 효력이 생기는 것이고, 설사 피고회사가 그 후에 그 변제충당의 순서를 변경하는 내용으로 새로 장부정리를 하였다 하더라도 이미 생긴 위 충당의 효력에 영향을 끼칠 수 없다. 제1사채에 대한 계산은 별지 제1사채 계산내역과 같다].
 사. 또한 제2사채채권은 2001. 11. 30. 기준으로 원금 2,683,432,683원으로 확정되어 2001. 12. 15.경 피고 국민제육차유동화전문 유한회사(이하, 피고 유한회사라 한다)에게 양도되었는데, 이 사건 변론종결일인 2009. 3. 27. 기준으로 제2사채에 대한 채무는 원금 2,387,050,869원과 이자 101,413,698원 및 2009. 3. 27.까지의 지연손해금 5,476,458,740원으로 합계 7,964,923,307원이 된다[갑22호증의 3의 기재에 의하면 2001. 2. 21. 변제받은 250,534,030원과 2002. 11. 28. 변제받은 194,968,116원은 위 바.항과 같은 이유로 원금에 충당된 것이고, 을2호증의 1의 기재도 동일하다. 이후 2003. 1. 17. 금 94,072,210원을, 2004. 2. 20. 금 107,612,587원을, 2004. 3. 24. 금 106,759,814원을, 2006. 12. 28. 금 43,277,013원을 변제받아 제2사채에 대한 지연손해금으로 충당하면(원고는 을4호증의 3의 기재에 의해 위 변제금들을 원금에 충당하였다고 주장하나, 을4호증의 3보다 앞선 갑15호증의 기재에 의하면, 위 바.항과 같은 이유로 지연손해금에 충당하였다고 봄이 상당하다) 제2사채에 대한 계산은 별지 제2사채 계산내역과 같다], 
 아. 제3사채에 대한 채무는 이 사건 변론종결일인 2009. 3. 27. 기준으로 원금 9,999,916,667원과 지연손해금 21,054,896,740원으로 합계 31,054,813,407원이 된다(계산은 별지 제3사채 계산내역과 같다).
 자. 한편 지연손해금율은 1995. 6. 8.부터 1997. 12. 11.까지는 연 18%이고, 그 다음날부터 1997. 12. 29.까지는 연 22%이며, 그 다음날부터 1998. 7. 12.까지는 연 29%이고, 그 다음날부터 1998. 10. 6.까지는 연 25%이며, 그 다음날부터 1998. 10. 7.부터 1999. 1. 19.까지는 연 22%이고, 그 다음날부터 이 사건 변론종결일 현재까지는 연 19%이다.
 차. 원고는 2007. 12. 28. 이 사건 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 중부등기소 접수 제76284호로 같은 날 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였다.
 카. 한편 피고회사는 2008. 3. 21. 거평파이낸스 등을 피고로 하여 제1사채와 제3사채에 대한 사채금의 이행을 구하는 소(이 법원 2008가합26815호, 이하 ‘관련사건’이라 한다)를 제기하였다.
 [인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑2호증, 갑4호증, 갑5호증, 갑6호증, 갑7호증, 갑10호증, 갑11호증, 갑13호증, 갑14호증, 갑16호증, 갑17호증, 갑18호증, 갑19호증, 갑20호증, 갑22호증, 갑23호증, 갑24호증, 을1호증, 을2호증, 을4호증, 을6호증, 을7호증, 을8호증(일부호증 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지]
2. 주위적 청구에 관한 본안전 항변에 대한 판단
 피고회사는 원고의 피고회사에 대한 이 사건 제2근저당권의 말소등기청구는 당사자 적격 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법 각하하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 위 사.항에서 인정한 바와 같이 이 사건 제2근저당권은자산유동화에관한법률 제8조에 따라 피고 유한회사에게 이전되었으므로, 양도인인 피고회사에 대하여 이 사건 제2근저당권의 말소등기를 구하는 것은 피고 적격이 없거나 소의 이익이 없는 것이어서 부적법하다. 따라서 이 부분 청구는 각하하기로 한다.
3. 본안에 대한 판단
 원고는 이 사건 각 근저당권의 피담보채무가 모두 시효소멸되었으므로 위 각 근저당권이 말소되어야 한다는 전제로 주장을 하므로 이하 각 채무에 대해 살펴본다.
 가. 소외 거평건설의 채무에 관하여
 (1) 제1사채의 주채무에 대한 판단
 원고는 제1사채의 이자 및 지연손해금은 5년의 상사소멸시효가 완성되어 소멸되었다고 주장하므로 살피건대, 사채의 이자에 관한 청구권의 소멸시효기간은 5년이며(상법 제487조 제3항), 사채원리금에 대한 지연손해금의 소멸시효기간은 상행위로 인한 채권으로서상법 제64조에 의해 5년이라 할 것이므로(대법원 2008. 3. 14. 선고 2006다2940 판결 등 참조), 거평건설의 기한이익상실일 이후로써 원금을 모두 변제받은 1998. 6. 20.로부터 5년이 경과한 후에 피고회사의 관련사건 소가 제기되었음이 역수상 명백하여 제1사채로 인한 이자 및 지연손해금은 시효로 인하여 소멸하였다.
 따라서 원고의 위 주장은 이유 있다(이자가 소멸한 이상 이자에 대한 지연손해금은민법 제183조에 의해 마찬가지로 소멸하였다).
 이에 대하여 피고회사는, 거평건설에 대하여 진행된서울지방법원 2002타경20606호 부동산임의경매 사건에서 소멸시효기간 경과 전인 2003. 1. 16.자로 피고회사가 채권계산서를 제출하여 소멸시효가 중단되었다고 항변하나, 부동산경매절차에서 채권계산서를 제출하는 것을 채무자에게 채무의 이행을 요구하는 청구 또는 압류에 준하는 것이라고 할 수 없어 시효 중단의 효력을 인정할 수 없으므로, 피고회사의 항변은 받아들이지 아니한다.
 (2) 제2사채에 대한 연대보증채무에 대한 판단
 원고는 제2사채에 대한 연대보증채무도 5년의 상사소멸시효가 완성되어 소멸되었다고 주장하므로 살피건대, 제2사채에 대한 연대보증채무는 상행위로 인한 보증채무이므로상법 제64조에 의해 그 소멸시효기간은 5년이다. 따라서 위 연대보증채무는 대한중석건설의 기한이익 상실일인 1998. 5. 13.로부터 5년이 경과하였음은 역수상 명백하다. 이에 대하여 피고 유한회사는 파산채권신고로 소멸시효가 중단되었다고 항변하므로 살피건대, 을2호증의 2의 기재에 의하면 시효기간 만료 전인 2002. 7. 24. 대한중석건설이 파산하여 피고 유한회사가 파산법원에 2002. 8.경 파산채권을 신고한 사실을 인정할 수 있는데 주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인인 거평건설에 대하여 그 효력이 있으므로 결국 원고의 위 주장은 이유가 없다.
 (3) 제3사채에 대한 연대보증채무에 대한 판단
 원고는 제3사채에 대한 연대보증채무도 5년의 상사소멸시효가 완성되어 소멸되었다고 주장하므로 살피건대, 제3사채에 대한 연대보증채무도 상행위로 인한 보증채무이므로상법 제64조에 의해 그 소멸시효기간은 5년인데 그 연대보증채무는 거평파이낸스의 기한이익 상실일 이후로써 마지막 변제가 이루어진 1998. 5. 28.로부터 5년이 경과하였음은 역수상 명백하여 시효로 소멸하였다 할 것이니 원고의 위 주장은 이유 있다.
 (4) 소결론
 따라서, 이 사건 제1근저당권의 피담보채무인 거평건설의 제1사채에 대한 주채무와 제3사채에 대한 연대보증채무는 시효로 소멸하였다 할 것이나, 제2사채에 대한 연대보증채무는 소멸하지 않았으므로 원고의 거평건설의 채무가 소멸하였음을 전제로 한 이 부분청구는 이유 없다.
 나. 이 사건 제2근저당권의 이전등기청구
 한편, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 제2근저당권은 자산유동화에관한법률에 의하여 피고회사에서 피고 유한회사로 이전되었으므로 이 사건 부동산의 소유자로서 원고는 피고 유한회사를 대위하여 피고회사에 이 사건 제2근저당권설정등기의 이전등기를 구할 정당한 이익이 있다.
 따라서, 피고회사는 피고 유한회사에게 이 사건 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 중부등기소 1996. 12. 20. 접수 제62243호로 마친 근저당권설정등기에 대하여 2001. 12. 15. 유동화자산양도를 원인으로 한 근저당권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.
 다. 대한중석건설의 채무에 관한 판단
 (1) 원고는 제2사채의 원리금 및 지연손해금은 5년의 상사소멸시효가 완성되어 소멸되었다고 주장하므로 살피건대, 사채원금의 상환청구권의 소멸시효기간은 10년으로 규정되어 있으므로(상법 제487조 제1항) 이에 관한 소멸시효 주장은 이유 없고, 사채의 이자에 관한 청구권의 소멸시효기간은 5년이며, 사채원리금에 대한 지연손해금의 소멸시효기간도 상행위로 인한 채권으로서상법 제64조에 의해 5년이라 할 것이므로, 제2사채는 대한중석건설의 기한이익 상실일인 1998. 5. 13.로부터 5년이 경과하였음은 역수상 명백하여 시효로 소멸하였다 할 것이다.
 이에 대하여 피고 유한회사는 파산채권신고로 소멸시효가 중단되었다고 항변하므로 살피건대, 시효기간 만료 전인 2002. 7. 24. 소외 대한중석건설이 파산하여 피고 유한회사가 파산법원에 파산채권을 신고한 사실은 앞서 본 바와 같고, 그에 의하면 결국 원고의 위 주장은 이유 없다. 
 그러나, 근저당권설정등기의 말소등기청구에 있어 피담보채무의 변제는 일반적으로 선이행관계에 있는 것이므로 위 계약에서도 피고 유한회사는 원고로부터 피담보채무를 변제받은 후에야 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것인바, 근저당부동산에 대하여 소유권을 취득한 주채무자가 아닌 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 채권최고액의 범위 내에서 그 확정된 피담보채무를 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있으므로 원고가 변제하여야 할 피담보채무의 범위에 관하여 살피건대, 기초사실 사.항에서 본 바와 같이, 이 사건 제2근저당권은 피고회사가 피고 유한회사에게 피담보채권을 양도하면서 2001. 11. 30.을 기준일로 위 피담보채권이 확정되었고, 근저당권의 피담보채권이 확정되었을 경우, 확정 이후에 새로운 거래관계에서 발생한 원본채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 아니하지만, 확정 전에 발생한 원본채권에 관하여 확정 후에 발생하는 이자나 지연손해금 채권은 채권최고액의 범위 내에서 근저당권에 의하여 여전히 담보되는 것이므로, 원고가 변제하여야 할 금액은 제2사채의 주채무에서 변제되고 남은 원금 2,387,050,869원과 이자 101,413,698원 및 이 사건 변론종결일인 2009. 3. 27.까지의 지연손해금 5,476,458,740원으로 합계 7,964,923,307원이 된다.
 (2) 소결론
 따라서, 피고 유한회사는 원고로부터 금 7,964,923,307원 및 이에 대한 2009. 3. 28.부터 완제일까지 약정지연손해금율인 연 19%의 비율에 의한 금원을 지급받은 다음 원고에게 이 사건 제2근저당권의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
 라. 거평파이낸스의 채무에 관한 판단
 (1) 원고는 제3사채의 원리금 및 지연손해금 역시 5년의 상사소멸시효가 완성되어 소멸되었다고 주장하므로 살피건대, 사채원금의 상환청구권의 소멸시효기간은 10년으로 규정되어 있으므로(상법 제487조 제1항) 이에 관한 소멸시효 주장은 이유 없고, 다음 사채에 대한 지연손해금의 소멸시효기간은 상행위로 인한 채권으로서상법 제64조에 의해 5년이라 할 것이므로, 피고회사가 거평파이낸스에게 이 사건 제3사채에 대한 관련사건의 소를 제기한 2008. 3. 21.로부터 역산하여 5년이 지난 2003. 3. 21. 이전에 발생한 지연손해금은 시효로 소멸하였다 할 것이니 원고의 위 주장은 위 인정범위 내에서만 이유 있다.
 (2) 이에 대하여 피고회사는 채권계산서 제출에 의한 시효중단효를 항변하나 위 3. 가. (1)에서 본 이유로 위 항변은 받아들이지 아니한다. 
 (3) 그러나, 앞에서 본 바와 같이 근저당권설정등기의 말소등기청구에 있어 피담보채무의 변제는 선이행관계에 있는 것이므로 위 계약에서도 피고회사는 원고로부터 피담보채무를 변제받은 후에야 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것인바, 원고가 변제하여야 할 피담보채무의 범위에 관하여 살피건대, 위 인정사실에 의하면, 제3사채는 원금 9,999,916,667원과 피고회사의 관련사건 제소일로부터 역산하여 5년 전인 2003. 3. 21.부터 이 사건 변론종결일인 2009. 3. 27.까지의 지연손해금 11,446,753,925원 합계 21,446,670,592원이 남게 된다.
 (4) 소결론
 따라서 근저당부동산에 대하여 소유권을 취득한 주채무자가 아닌 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 채권최고액의 범위 내에서 그 확정된 피담보채무를 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있으므로, 피고회사는 원고로부터 이 사건 제3근저당권의 채권최고액 12,500,000,000원을 지급받은 다음 원고에게 이 사건 제3근저당권의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
 [원고는 이 사건 근저당권이 명칭은 근저당권으로 되어 있으나 특정한 사채총액인수약정서에 기한 주채무 또는 연대보증채무만을 담보하기 위한 것으로 근저당권이 아닌 저당권이 설정된 것으로 해석해야 한다고 주장하나, 특정채무의 담보로서 하는 저당권을 설정함이 없이 채권자와 근저당권설정계약을 맺고 이에 따른 근저당권을 설정한 것이라면 비록 애당초의 의사가 그 특정채무의 담보를 위함이었다 하더라도 애당초 담보하고자 한 특정채무의 발생 이후 새로운 채무가 발생하기 이전에 근저당권설정계약을 해지하였거나 적어도 일반저당권으로 전환한 것이 아닌 한 그 후에 발생한 채무에 관하여도 근저당권의 효력이 미친다고 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유 없다].
4. 결 론
 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 주위적, 예비적 청구는 위 인정범위 내에서만 이유 있어 일부 인용하고, 각 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 황윤구(재판장) 홍은숙 이새롬