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모욕 (형사, 서울북부지방법원)
공포일: 2017.11.03 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【검 사】 박지용(기소), 문정신(공판)
【변 호 인】 공익법무관 김동일(국선)
【원심판결】 서울북부지방법원 2017. 4. 27. 선고 2016고정2558 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인은 무죄.
 판결의 요지를 공시한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 내지 법리오해
 피고인은 인터넷 뉴스기사를 읽고 대형 연예기획사의 여론 선동을 비판하고자 댓글을 작성했을 뿐, 피해자를 모욕하려는 고의가 없었다. 피해자는 연예인으로서 공공의 관심을 받는 대상이고, 그에 관한 뉴스기사에 대해 다소 부정적 의견을 표시했다 하더라도 이는 표현의 자유의 보호영역에 속한다. 따라서 피고인의 행위는 사회상규에 위배되지 않는다. 
나. 양형부당
 원심이 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
 가. 대한민국 헌법 제21조는 모든 국민에게 표현의 자유를 보장하고 있고, 표현의 자유는 민주주의 국가의 근간을 이루는 객관적 가치질서이기도 하다. 표현 매체 중 인터넷은 그 특성상 댓글 등을 통해 의견과 사상이 쌍방으로 교류되는 "가장 참여적인 시장", "표현 촉진적인 매체"이다. 오늘날 가장 거대하고, 주요한 표현매체의 하나로 자리를 굳힌 인터넷상의 표현에 대하여 질서위주의 사고만으로 규제하려고 할 경우 표현의 자유 발전에 큰 장애를 초래할 수 있다(헌법재판소 2002. 6. 27. 선고 99헌마480 결정 등 참조). 대중의 관심사에 대한 비판, 풍자, 패러디 등에는 제3자에 대한 모욕적 내용이 포함될 수 있고, 모욕죄와의 경계를 뚜렷하게 구분하기 어려운 경우도 많다. 그럼에도 공권력이 모호한 기준으로 형사처벌이라는 수단을 사용할 경우 국민에게 위축효과를 일으키고 자기검열을 강제하는 해악을 가져오므로, 그 적용에 신중을 기하여야 한다. 표현의 자유 행사도 타인의 명예와 권리, 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 안 된다는 한계를 가지고, 공적 인물이나 대중의 관심을 받는 연예인의 명예나 사생활도 마땅히 보호받아야 한다. 그러나 민주주의 국가의 헌법 체계 내에서 표현의 자유라는 기본권이 차지하는 위상, 인터넷 뉴스기사에 대한 댓글이라는 매체의 특성, 해당 사안이나 관련 연예인이 대중의 관심을 받는 정도, 연예인이나 소속사 스스로도 대중의 관심을 추구하고 이를 관리하는 점, 그 시대의 일반적인 사회 통념 등을 고려할 때, 연예인 등 공적 관심을 받는 인물에 대한 모욕죄 성부를 판단함에 있어, 비연예인에 대한 표현과 언제나 같은 기준을 적용할 수는 없다.
 나아가, 어떤 글이 특히 모욕적인 표현을 포함하는 판단 또는 의견의 표현을 담고 있는 경우에도 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 그 표현이 사회상규에 위배되지 않는 행위로 볼 수 있을 때에는 형법 제20조에 의하여 위법성이 조각된다(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도3972 판결, 2008. 7. 10. 선고 2008도1433 판결 등 참조).
 나. 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, 피고인이 게시한 글은 연예인인 피해자에 관한 긍정적인 인터넷 기사의 댓글로 보인다. "언플(이른바 ‘언론플레이’의 줄임말이다)이 만든 거품", "□□(‘◇◇ 엔터테인먼트’라는 피해자가 소속된 연예기획사이다) 언플 징하네"라는 표현은, 피해자의 인기나 긍정적 기사가 언론플레이의 결과물로서 실체보다 과하다는 뜻이다. 이 표현은 두 댓글에 모두 사용되었다. 대형 연예기획사가 인터넷 신문 등을 통해 특정 연예인에 대한 긍정적 기사를 유통시키는 경우도 존재하는 현실에서, 댓글로 이러한 표현을 사용하는 것이 위법하다고 단정하기 어렵다.
 "국민호텔녀"라는 표현도, 과거 피해자에 관한 열애설 내지 스캔들이 이미 언론을 통해 보도된 적이 있어, 피고인은 이를 기초로 "국민여동생"이라는 연예업계의 홍보문구(마케팅 구호) 사용을 비꼰 것이다. "영화 폭망"이라는 표현은 피해자가 출연했던 영화가 흥행하지 못한 사실을 거칠게 표현한 것에 불과하다. 
 한편, "퇴물"이라는 표현은 피해자에 대한 모욕적 언사로 볼 수 있으나, 전체 글에서 단 한 번 사용되어 비중이 크지 않다. 인기의 부침(浮?)이나 전성기가 존재하는 연예인의 직업적 특성상 ‘피해자의 전성기는 지났다’는 생각을 다소 과격하게 표현한 것으로 볼 수 있다. 익명이 보장되는 인터넷 공간이라 하더라도 보다 절제되고, 타인을 배려하는 표현을 사용할 것이 권장되나, 이러한 윤리를 형벌이라는 최후수단을 통해 관철하려 할 때는 더욱 엄격한 요건이 필요하다. 그밖에 피고인이 댓글을 단 횟수, 댓글의 전체적인 의미와 맥락, 사용된 단어와 표현 방법 등을 일반적인 사회 통념에 비추어 보면, 피고인의 행위는 전체적으로 보아 사회상규에 위배되지 않는다고 평가함이 타당하다. 
 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 공소사실이 충분히 증명된 것으로 볼 수 없다. 그럼에도 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 공소사실을 유죄로 판단한 잘못이 있다.
3. 결론
 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장을 받아들이므로, 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 
【다시 쓰는 판결】 1. 공소사실
 피고인은 2015. 10. 29. 12:22경 장소를 알 수 없는 곳에서 인터넷 포털사이트 네이버 뉴스 댓글란에 ‘loveact78’ 아이디를 사용하는 계정으로 접속하여, "언플이 만든 거품. 그냥 국민호텔녀."라는 댓글을 게시하였고, 2015. 12. 3. 17:33경 "영화폭망 퇴물 ○○를 왜 △△한테 붙임? □□ 언플징하네"라는 댓글을 게시하여 피해자를 모욕하였다.
 2. 판단
 이 사건 공소사실은 앞서 본 것과 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시한다.

판사 박이규(재판장) 이재희 강지성
예비군법위반 (형사, 울산지방법원)
공포일: 2017.11.02 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【검 사】 이재원(기소), 이승우(공판)
【주 문】
피고인을 징역 10월에 처한다.
다만, 이 판결확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인에게 80시간의 사회봉사를 명한다.

【이 유】범 죄 사 실
[2017고단3048]
피고인은 예비군 ○○소대 △분대 소속의 예비군대원으로서,
1. 2017. 6. 24. 14:00경 양산시 (주소 생략)에 있는 자신의 주거지에서, 2017. 7. 6. 양산시 예비군훈련장에서 ‘16년 이월보충훈련(전반기작계 4차 보충훈련)’을 받으라는 육군 제□□□□부대 ◇대대장 명의의 예비군 훈련 소집 통지서를 전달받고도 정당한 사유 없이 위 훈련을 받지 아니하였다.
2. 피고인은 위 1.항의 일시, 장소에서, 2017. 7. 7. 양산시 예비군훈련장에서 ‘17년 이월보충훈련(15년 전반기 작계 6차 보충훈련)’을 받으라는 육군 제□□□□부대 ◇대대장 명의의 예비군 훈련 소집 통지서를 전달받고도 정당한 사유 없이 위 훈련을 받지 아니하였다.
[2017고단3483]
피고인은 양산시 ☆☆동대 소속 예비군 대원으로서 2017. 8. 2.경 양산시 (주소 생략)에 있는 자신의 주거지에서, ‘2017. 8. 16. 양산시 육군□□□□부대에서 실시하는 “17년 향방기본 7차 보충훈련(8H)”을 받으라’는 육군 제□□□□부대 ◇대대장 명의의 예비군 훈련 소집 통지서를 누나를 통해 전달받고도 정당한 사유 없이 훈련에 불참하였다.
[2017고단3543]
피고인은 양산시 ☆☆동대에 편성된 예비군대원으로서 2017. 8. 2. 17:00경 양산시 (주소 생략)에 있는 자신의 주거지에서, 2017. 8. 17. 양산시 예비군훈련장에서 ‘17년 이월보충훈련(16년 기본훈련 3차 보충훈련)’을 받으라는 육군 제□□□□부대 ◇대대장 명의의 예비군 훈련 소집 통지서를 전달 받고도 정당한 사유 없이 위 훈련을 받지 아니하였다.
증거의 요지
[2017고단3048]
1. 피고인의 일부 법정진술
1. 예비군법 위반범죄통보, 훈련 소집통지서 수령증
[2017고단3483]
1. 피고인의 일부 법정진술
1. 예비군법 위반범죄통보, 훈련 소집통지서 수령증
[2017고단3543]
1. 피고인의 일부 법정진술
1. 예비군법 위반범죄통보, 훈련 소집통지서 수령증
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
예비군법 제15조 제9항 제1호, 제6조 제1항(징역형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(범행이 반복되고 있으나, 아직까지 동종 집행유예 이상 처벌받은 전력은 없는 점이나 아래 ‘피고인의 주장에 대한 판단’에서 기재한 사정 등을 참작)
1. 사회봉사명령
형법 제62조의2
[피고인의 주장에 대한 판단]
1. ‘정당한 사유’가 존재한다는 주장에 관하여
 가. 피고인은 ‘여호와의 증인’ 신도로서 양심의 자유에 따라 훈련에 참가하지 아니한 것이므로, 예비군법 제15조 제9항 제1호가 규정하는 ‘정당한 사유’가 존재한다는 취지로 주장한다.
 나. 살피건대, ‘양심적 병역거부’와 같은 양심표명의 자유도 다른 기본권들과 마찬가지로 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 제한될 수 있는바, 이 사건 피고인과 같은 양심적 병역거부자의 양심표명의 자유가 이 사건 적용법률인 예비군법 제15조 제9항 제1호가 궁극적으로 보호하는 국가안전보장 등의 헌법적 가치보다 우월한 가치로 취급될 수는 없다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결 등 참조).
 다. 위와 같은 법리 등에 비추어 볼 때, 피고인이 자신의 종교적 신념에 입각하여 훈련을 거부하는 것은 양심표명의 자유의 관점에서 그 의미를 이해할 수는 있으나, 이는 동시에 앞서 본 바와 같이 국가안전보장 등의 헌법적 가치를 훼손하거나 훼손할 가능성이 충분한 행위로서, 결국 예비군법 제15조 제9항 제1호가 규정하고 있는 ‘정당한 사유’에 해당한다고 볼 수 없다. 
2. 중복처벌이나 이중처벌에 해당한다는 주장에 관하여
 가. 피고인은 나아가, 이미 동종의 예비군훈련 불응행위로 여러 차례 처벌을 받은 이상 피고인을 다시 이 사건에서 처벌함은 중복처벌이나 이중처벌에 해당한다는 취지로 주장한다.
 나. 살피건대, 이 사건 예비군훈련 불응죄는 각 예비군훈련의 불응행위마다 1죄가 성립하는바, 피고인이 동종의 예비군훈련 불응행위로 재판계속 중이라고 하더라도, 증거들에 의하면 이 사건 각 범죄는 위 동종 사건들의 대상이 된 각 예비군훈련 불응행위와 별개의 예비군훈련 불응행위들을 대상으로 함을 알 수 있으므로, 결국 이 사건 각 범죄에 대한 처벌은 중복처벌이나 이중처벌에 해당하지 아니한다. 

판사 신우정
의료법위반 (형사, 대전지방법원)
공포일: 2017.11.02 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들
【검 사】 하담미(기소), 황윤선(공판)
【변 호 인】 법무법인 베스트로 담당변호사 임성문
【원심판결】 대전지방법원 2016. 11. 10. 선고 2015고정1645 판결
【주 문】
 피고인들의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 사실오인
1) 치과위생사인 피고인 1이 이 사건 공소사실과 같이 일명 ‘에칭’ 시술과 일명 ‘본딩’ 시술을 한 행위(이하 ‘이 사건 의료행위’라 한다)는 치과위생사의 업무범위에 속하는 치면열구전색술과 진료 방법, 사용되는 제품, 진료과정의 위험성 등의 측면에서 차이가 없는 점, 피고인들이 사용한 제품의 특성상 피고인들의 행위로 인하여 환자의 생명이나 신체에 위해를 발생시킬 가능성이 없었던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 의료행위는 의료기사 등에 관한 법률 제3조, 의료기사 등에 관한 법률 시행령 제2조 제1항 제6호에 의하여 치과위생사인 피고인 1이 치과의사인 피고인 2의 지도·감독 아래 할 수 있는 업무에 속한다. 
2) 의료기사 등에 관한 법률 제1조의2 제1호는 “의료기사”란 의사 또는 치과의사의 지도 아래 진료나 의화학적 검사에 종사하는 사람을 말한다고 규정하고 있으므로, 의료기사인 치과위생사는 치과의사의 지도 아래에서는 진료에 종사할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 의료기사 등에 관한 법률 시행령 제2조 제1항 제6호는 치과위생사의 업무범위를 “치석 등 침착물(沈着物) 제거, 불소 도포, 임시 충전, 임시 부착물 장착, 부착물 제거, 치아 본뜨기, 교정용 호선(弧線)의 장착·제거, 그 밖에 치아 및 구강 질환의 예방과 위생에 관한 업무”로 부당하게 한정하고 있는바, 위 시행령 규정은 의료기사 등에 관한 법률 제1조의2 제1호에 근거한 치과위생사의 권한을 침해하는 규정이다.
3) 따라서, 치과위생사인 피고인 1은 치과의사인 피고인 2의 지도·감독 아래 이 사건 의료행위를 할 수 있음에도, 이와 달리 이 사건 의료행위가 치과위생사인 피고인 1이 치과의사인 피고인 2의 지도·감독 아래 할 수 있는 업무에 속하지 않는다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다.
 나. 양형부당
 원심이 선고한 형(피고인 1: 벌금 70만 원, 피고인 2: 벌금 200만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 사실오인 주장에 대하여
1) 원심은, 피고인 1이 이 사건 의료행위를 한 것은 치과위생사인 피고인 1의 업무 범위와 한계를 초과하므로, 비록 이 사건 의료행위를 치과의사인 피고인 2의 지도·감독 아래 실시하였더라도 의료법 위반에 해당한다고 판단하였는바, 원심의 판단을 관련법리 및 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 살펴보면, 원심의 판단은 정당하다.
2) 또한, 의료기사 등에 관한 법률 제1조의2 제1호는 “의료기사”란 의사 또는 치과의사의 지도 아래 진료나 의화학적 검사에 종사하는 사람을 말한다고 정의하고 있고, 위 법 제2조 제2항 제6호, 제3조는 치과위생사가 치아 및 구강질환의 예방과 위생관리 등의 업무 및 이와 관련하여 대통령령으로 정하는 업무를 수행하고, 그 구체적인 업무의 범위와 한계는 대통령령으로 정하도록 규정하고 있으며, 위 법 시행령 제2조 제1항 제6호는 위 법 제3조의 위임을 받아 치과위생사의 구체적인 업무범위를 정하고 있는바, 위 시행령 제2조 제1항 제6호는 위 법의 위임을 받아 위 법이 규정한 치과위생사의 업무범위에 관한 내용을 보충하는 규정이므로, 위 시행령 규정이 위 법이 규정한 치과위생사의 업무권한을 침해한다고 볼 수 없다. 
3) 따라서, 피고인의 사실오인 주장은 받아들일 수 없다.
 나. 양형부당 주장에 대하여
 피고인들의 이 사건 범행으로 인하여 치료를 받았던 사람에게 건강상의 이상이 발생하지는 않은 것으로 보이는 점, 피고인 1은 전과가 없는 점, 피고인들이 이 사건 범행으로 인하여 향후 자격정지 등의 행정처분을 받을 수 있는 점은 인정된다. 
 그러나, 피고인들이 이 사건 범행을 부인하고 반성하지 않는 점, 피고인 2에게 동종 범죄전력이 있는 점, 당심에서 원심의 양형을 변경할 만한 특별한 사정의 변경이 없는 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행 동기, 수단 및 결과, 범행후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 보면, 피고인들에 대한 원심의 선고형이 너무 무거워서 부당하다고는 볼 수 없다.
3. 결론
 그렇다면, 피고인들의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김양희(재판장) 김성환 김덕완
손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2017.11.01 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2017. 3. 10. 선고 2015가합27892 판결
【변론종결】2017. 9. 20.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 당심에서 추가된 원고의 예비적 청구에 따라, 원고에게, 피고 1은 60,790,350원, 피고 2(대판: 소외 4), 피고 3(대판: 소외 5), 피고 4(대판: 피고 2)는 각 40,526,900원 및 각 이에 대하여 2015. 12. 18.부터 2017. 11. 1.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 3. 원고의 나머지 예비적 청구를 기각한다.
 4. 소송총비용 중 60%는 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다. 
 5. 제2항은 가집행할 수 있다. 

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 원고에게, 피고 1은 160,294,614원, 피고 2, 피고 3, 피고 4는 각 106,863,076원 및 위 각 금원에 대하여 2008. 9. 30.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당심에서 구상금 청구를 예비적으로 추가하였다).
【이 유】1. 제1심판결의 인용
 이 법원이 이 판결에 설시할 이유는, 당심에서 추가된 원고의 예비적 청구에 관하여 아래 제2항에서 추가 판단하는 외에는 제1심판결의 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 예비적 청구에 관한 판단
가. 원고의 주장
 원고는 물상보증인으로서 민법 제370조, 제341조, 제441조 제1항에 따라 출재한 금액에 대한 구상권을 가지는 바, 원고가 출재한 금액은 원고가 이 사건 부동산을 취득할 당시 지출한 매매대금 5억 원과 기타비용 18,416,039원 합계 518,416,039원 또는, 최소한 원고가 상실한 이 사건 토지 지분의 객관적 교환가치로서 이 사건 토지에 대한 경매절차 제1회 경매기일의 평가액인 2,321,838,000원을 기준으로 산정한 411,426,000원(= 2,321,838,000원 x 원고 지분 802/4526)원에서 원고가 배당받은 37,532,175원을 공제한 금액이므로, 피고들은 원고에게 위와 같은 출재금액[518,416,039원(또는 411,426,000원) - 37,532,175원]에 대한 각 상속지분별 해당 금액 및 이에 대한 배당기일 다음날부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
나. 판단
 살피건대 물상보증인이 담보로 제공된 부동산의 소유권을 담보권 실행에 따른 경락으로 상실하게 된 경우 물상보증인은 민법 제370조, 제341조, 제441조 제1항에 따라 채무자에 대한 구상권을 취득하게 되고, 물상보증인인 소유자가 채무자로부터 구상받을 채권의 범위는 특별한 사정이 없는 한 그 부동산의 소유권을 상실하게 될 당시 즉, 매수인이 대금을 완납할 시점의 부동산 시가 상당액인 경락 대금(낙찰 대금)에 해당한다(대법원 1978. 7. 11. 선고 78다639 판결 참조). 
 따라서 구상의 대상이 되는 원고의 출재금액은 182,371,050원[= 219,903,225원(낙찰대금 1,241,000,000원 x 원고 지분 802/4526, 원 미만 버림, 이하 같다) - 37,532,175원]이 되고, 채무자의 상속인들인 피고들은 각자의 상속분에 따라 구상 채무를 부담하므로, 원고에게, 피고 1은 60,790,350원(= 182,371,050원 x 3/9), 피고 2, 피고 3, 피고 4는 각 40,526,900원(= 182,371,050원 x 2/9) 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 배당기일 다음날인 2015. 12. 18.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당한 당심 선고일인 2017. 11. 1.까지는 민법에 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다. 
3. 결론
 그렇다면, 원고의 주위적 청구는 이유 없어 기각하고, 당심에서 추가한 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 예비적 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 원고의 주위적 청구를 기각한 제1심판결은 정당하므로 이에 대한 원고의 항소는 기각하고, 당심에서 추가한 예비적 청구에 따라 피고들에게 위 돈의 지급을 명하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 배광국(재판장) 임효미 김상현
주택건설사업계획변경승인신청반려처분취소재결취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2017.10.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 극동토건 (소송대리인 법무법인 명장 담당변호사 김미영 외 3인)
【피고, 피상고인】 충청북도행정심판위원회
【피고보조참가인】 주식회사 한마음건설 (소송대리인 변호사 박호섭)
【원심판결】 대전고법 2015. 5. 27. 선고 (청주)2014누5928 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 준비서면 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
행정청이 한 처분 등의 취소를 구하는 소송은 그 처분에 의하여 발생한 위법 상태를 배제하여 원래 상태로 회복시키고 그 처분으로 침해된 권리나 이익을 구제하고자 하는 것이다. 따라서 해당 처분 등의 취소를 구하는 것보다 실효적이고 직접적인 구제수단이 있음에도 그 처분 등의 취소를 구하는 것은 특별한 사정이 없는 한 분쟁해결의 유효적절한 수단이라고 할 수 없어 법률상 이익이 있다고 할 수 없다.
그런데 당사자의 신청을 받아들이지 않은 거부처분이 재결에서 취소된 경우에 행정청은 종전 거부처분 또는 재결 후에 발생한 새로운 사유를 내세워 다시 거부처분을 할 수 있다. 그 재결의 취지에 따라 이전의 신청에 대하여 다시 어떠한 처분을 하여야 할지는 처분을 할 때의 법령과 사실을 기준으로 판단하여야 하기 때문이다. 또한 행정청이 재결에 따라 이전의 신청을 받아들이는 후속처분을 하였더라도 그 후속처분이 위법한 경우에는 재결에 대한 취소소송을 제기하지 않고도 곧바로 후속처분에 대한 항고소송을 제기하여 다툴 수 있다. 나아가 거부처분을 취소하는 재결이 있더라도 그에 따른 후속처분이 있기까지는 제3자의 권리나 이익에 변동이 있다고 볼 수 없고 후속처분 시에 비로소 제3자의 권리나 이익에 변동이 발생하며, 재결에 대한 항고소송을 제기하여 재결을 취소하는 판결이 확정되더라도 그와 별도로 후속처분이 취소되지 않는 이상 후속처분으로 인한 제3자의 권리나 이익에 대한 침해 상태는 여전히 유지된다. 이러한 점들을 종합하여 보면, 거부처분이 재결에서 취소된 경우 재결에 따른 후속처분이 아니라 그 재결의 취소를 구하는 것은 실효적이고 직접적인 권리구제수단이 될 수 없어 분쟁해결의 유효적절한 수단이라고 할 수 없으므로 법률상 이익이 없다.
 같은 취지에서 원심이 이 사건 재결의 취소를 구할 법률상 이익이 인정되지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 항고소송에서의 법률상 이익에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
 나아가 기록에 의하면, 이 사건 사업부지에 아파트가 완공되어 2016. 8.경 사용검사와 입주자모집공고까지 이루어졌음을 알 수 있으므로, 이 사건 재결이 취소된다고 하더라도 원고가 당초에 승인받은 사업을 시행할 수는 없게 되었다. 이 점에서도 원고에게 이 사건 재결의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 할 수 없다. 따라서 원고의 나머지 상고이유에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 상고는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김재형(재판장) 박보영 김창석(주심) 이기택

행정청이 한 처분 등의 취소를 구하는 소송은 처분에 의하여 발생한 위법 상태를 배제하여 원래 상태로 회복시키고 처분으로 침해된 권리나 이익을 구제하고자 하는 것이다. 따라서 해당 처분 등의 취소를 구하는 것보다 실효적이고 직접적인 구제수단이 있음에도 처분 등의 취소를 구하는 것은 특별한 사정이 없는 한 분쟁해결의 유효적절한 수단이라고 할 수 없어 법률상 이익이 있다고 할 수 없다.
 그런데 당사자의 신청을 받아들이지 않은 거부처분이 재결에서 취소된 경우에 행정청은 종전 거부처분 또는 재결 후에 발생한 새로운 사유를 내세워 다시 거부처분을 할 수 있다. 그 재결의 취지에 따라 이전의 신청에 대하여 다시 어떠한 처분을 하여야 할지는 처분을 할 때의 법령과 사실을 기준으로 판단하여야 하기 때문이다. 또한 행정청이 재결에 따라 이전의 신청을 받아들이는 후속처분을 하였더라도 후속처분이 위법한 경우에는 재결에 대한 취소소송을 제기하지 않고도 곧바로 후속처분에 대한 항고소송을 제기하여 다툴 수 있다. 나아가 거부처분을 취소하는 재결이 있더라도 그에 따른 후속처분이 있기까지는 제3자의 권리나 이익에 변동이 있다고 볼 수 없고 후속처분 시에 비로소 제3자의 권리나 이익에 변동이 발생하며, 재결에 대한 항고소송을 제기하여 재결을 취소하는 판결이 확정되더라도 그와 별도로 후속처분이 취소되지 않는 이상 후속처분으로 인한 제3자의 권리나 이익에 대한 침해 상태는 여전히 유지된다. 이러한 점들을 종합하면, 거부처분이 재결에서 취소된 경우 재결에 따른 후속처분이 아니라 그 재결의 취소를 구하는 것은 실효적이고 직접적인 권리구제수단이 될 수 없어 분쟁해결의 유효적절한 수단이라고 할 수 없으므로 법률상 이익이 없다.
임시이사변경신청서 (민사, 대법원)
공포일: 2017.10.27 / 시행일:

【신청인, 재항고인】 
【원심결정】 서울고법 2017. 6. 23.자 2017라20123 결정
【주 문】
 재항고를 모두 기각한다.

【이 유】비송사건절차법 제33조 제1항에 따라 법원이 선임한 임시이사를 개임하여 달라는 신청은 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없고, 임시이사의 개임 여부는 법원이 직권으로 판단하는 사항이다(대법원 2016. 1. 29.자 2015마458 결정 참조). 그리고 설령 법원이 직권발동을 촉구하는 의미의 신청을 거부하는 재판을 하였더라도 그에 대한 항고가 허용될 수 없으므로 항고심에서는 이를 각하하여야 한다(대법원 1993. 12. 6.자 93마524 전원합의체 결정 참조).
 원심이, 재단법인 아세아연합신학연구원의 공동임시이사 중 1인인 소외인을 변경해 달라는 이 사건 신청을 기각한 제1심결정에 대한 항고를 각하한 것은 위 법리에 따른 것으로서, 거기에 임시이사 개임에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 재항고이유에서 들고 있는 대법원 선례들은 본건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.
 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이기택(재판장) 박보영(주심) 김창석 김재형

비송사건절차법 제33조 제1항에 따른 임시이사의 개임 여부는 법원이 직권으로 판단하는 사항인지 여부(적극) 및 법원이 선임한 임시이사를 개임하여 달라는 신청을 거부하는 재판을 한 경우, 항고심이 취하여야 할 조치
위증 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2017.10.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【검 사】 하일수(기소), 심형석(공판)
【변 호 인】 법무법인 천율 담당변호사 정재하
【원심판결】 서울중앙지방법원 2017. 6. 9. 선고 2016고단9013 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 및 법리오해
 피고인은 공소외인이 운전석에 앉은 공소외 2를 끌어내리기 위해 폭행할 당시 택시를 등지고 ○○로로 내려가는 상황이어서 설령 공소외인의 폭행행위가 있었다고 해도 이를 목격할 수 없었고, 공소외 2가 택시에서 내려서는 공소외인으로부터 폭행당한 사실이 없으므로, 피고인이 공소사실 기재와 같이 기억에 반하는 허위의 진술을 하였다고 볼 수 없다.
나. 양형부당
 원심 형이 너무 무겁다.
2. 판단
가. 사실오인 및 법리오해 주장에 관하여
 1) 기록에 비추어 공소사실을 살펴보면, 피고인의 공소외인에 대한 형사사건에서 법정 증언 내용은 두 부분으로 나누어진다.
 피고인은 ‘택시 외부에서 공소외인이 피해자(공소외 2)를 폭행하였는지’를 묻는 검사의 첫 번째 질문에 대하여 ‘피고인 일행이 다른 택시에 탑승하는 과정에서 피해자의 만류하는 행위와 피고인 일행의 이를 뿌리치는 행위가 있었을 뿐 폭행행위는 없었다’는 취지로 증언하였고(이하 ‘외부 폭행 증언’이라고 한다), ‘공소외인과 택시 운전석에 앉아 있는 피해자와 사이에 폭행을 비롯한 신체적 접촉이 없었는지’ 묻는 검사의 두 번째 질문에 대하여 ‘신체적 접촉이 없었다’는 취지로 진술하였다(이하 ‘내부 폭행 증언’이라고 한다).
 그런데 원심 및 당심에서 채택하여 조사한 여러 증거들에 의하면, 공소외 2가 공소외인에 이끌려 택시에서 내리고 나서는 공소외인으로부터 폭행을 당하지 않았다고 볼 여지도 적지 않으므로 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 공소사실 중 외부 폭행 증언 부분이 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기 어렵다.
 2) 그러나 위 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 내부 폭행 증언과 관련하여 피고인이 공소외인의 공소외 2에 대한 폭행사실을 목격하였음에도 그 기억에 반하여 허위의 증언을 한 사실을 인정할 수 있다.
 가) 공소외 2는 ‘경로문제로 시비가 붙어 택시를 세우자, 공소외인이 운전석에 앉아 있는 자신을 끌어내기 위해 주먹으로 얼굴 부위를 수회 때렸는데, 피고인이 이를 만류하여 그나마 덜 맞았다’는 취지로 일관하여 진술하고 있다.
 피고인은, 택시를 잡기 위해 큰길로 나간 사이에 폭행이 이루어져 이를 목격할 수 없었다는 취지로 변소하나, 이러한 변소는 피고인이 공소외인의 폭행행위를 직접 만류하였다는 공소외 2의 진술과는 도저히 양립할 수 없는 내용이다.
 나) 공소외 2는, 택시 내부와 외부를 나누어 폭행이 언제, 어떤 경위로 이루어졌는지를 비교적 정확하게 기억하여 진술하고 있고, 특히 택시 외부에서는 폭행을 당하지 않았다고 말하는 등 피고인이나 공소외인에게 무작정 불리한 진술만을 하고 있지도 않다.
 특히 공소외 2는 피고인에 대해서 “피고인도 술을 먹었는지 덩치는 컸지만 강력하게 말리지 못하고 그래도 아주 성의껏 말렸다.”, “피고인이 아니었으면 많이 다쳤을 것 같다. 처음부터 끝까지 말도 그렇고 (행위로도) 말렸다.”고 진술하는 등 나름대로 중립적인 입장에서 피고인의 행위를 평가하여 진술하고 있다.
 다) 이처럼 공소외 2의 진술은 신빙성이 매우 높다고 여겨지는 반면, 이러한 진술이 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 사정이나 자료가 없다. 
나. 양형부당 주장에 관하여
 원심이 양형의 이유에서 밝힌 사정들과 기록에 나타난 양형의 조건들을 함께 보면, 외부 폭행 증언 부분을 제외하더라도 원심의 양형이 부당하다고 인정되지 않는다.
3. 결론
 피고인의 항소를 기각한다(다만 원심판결서 제2면 1 내지 6행의 ‘변호인의 “손바닥과 주먹을 사용해서 피의자를 때린 것이 있었는지, 아니면 피해자가 증인과 피고인이 택시를 타지 못하게 잡는 과정에서 손을 뿌리치거나 이런 게 있었던 건가요’라는 질문에 대하여 ”그 부분에 있어서, 그 부분은 뿌리치면서 아저씨가 저희를 잡고 막 못 타게 하는 과정이 있었고, 그런 과정에서 폭행이나 그런 건 없었고요(이하 생략)“라고 대답하고‘를, 제2면 9행의 ’택시에서 내린 이후‘를 각 삭제하고, 양형의 이유란 다음에 ’무죄부분 1. 이 부분 공소사실의 요지 : 피고인은 2016. 5. 12. 16:30경 서울 서초구 서초중앙로 157에 있는 서울중앙지방법원 서관 408호 법정에서 공소외인에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(운전자폭행등) 사건의 증인으로 출석하여 선서를 한 다음 증언을 함에 있어서 변호인의 “손바닥과 주먹을 사용해서 피해자를 때린 것이 있었는지, 아니면 피해자가 증인과 피고인이 택시를 타지 못하게 잡는 과정에서 손을 뿌리치거나 이런 게 있었던 건가요’라는 질문에 대하여 ”그 부분에 있어서, 그 부분은 뿌리치면서 아저씨가 저희를 잡고 막 못 타게 하는 과정이 있었고, 그런 과정에서 폭행이나 그런 건 없었고요(이하 생략)“라고 대답하였다. 그러나 사실 공소외인은 택시에서 내린 이후 피해자의 얼굴과 몸을 수회에 걸쳐 때린 사실이 있었고, 피고인은 당시 현장에 있으면서 공소외인을 말렸으므로 폭행 사실을 목격하였다. 이로써 피고인은 자신의 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다. 2. 판단 : 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없다고 할 것이나, 그와 일죄인 판시 위증죄를 유죄로 인정하는 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.‘를 추가하는 것으로 직권 경정한다).

판사 이우철(재판장) 송민경 박지영
근로자지위확인의소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2017.10.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 경상북도 (소송대리인 법무법인 범어 담당변호사 김중기 외 5인)
【원심판결】 대구고법 2016. 1. 15. 선고 2015누5567 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘기간제법’이라고 한다) 제4조 제1항 본문과 제2항에 의하면, 사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서 기간제근로자를 사용할 수 있고, 이를 위반하여 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용하는 경우에는 원칙적으로 그 기간제근로자를 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다.
다만 기간제법 제4조 제1항 단서 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용할 수 있도록 예외를 인정하여 제1호부터 제5호까지 그 예외에 해당하는 경우를 열거하고 있다. 나아가 같은 단서 제6호는 ‘제1호 내지 제5호에 준하는 합리적인 사유가 있는 경우로서 대통령령이 정하는 경우’를 규정하고 있으며, 그 위임을 받은 기간제법 시행령 제3조 제3항 제7호는 기간제법 제4조 제1항 단서 제6호의 ‘대통령령이 정하는 경우’의 하나로 ‘국민체육진흥법 제2조 제6호에 따른 체육지도자 업무에 종사하는 경우’를 규정하고 있다. 그리고 구 국민체육진흥법(2012. 2. 17. 법률 제11309호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제6호는 ‘체육지도자’의 의미를 ‘학교·직장·지역사회 또는 체육단체 등에서 체육을 지도하는 자로서 학교 체육 교사, 생활체육 지도자, 경기 지도자 등을 말한다’라고 규정하고 있다.
기간제법 제4조 제1항 단서는 해당 근로자가 종사하는 업무의 성격을 고려하여 2년 초과 근무의 예외를 인정한 것으로서, 그에 준하는 합리적인 사유가 있는 경우에는 같이 처우하려는 것이 제6호의 취지이며, 기간제법 시행령 제3조 제3항 제7호는 그 경우에 해당할 수 있는 업무를 정한 것이다.
이러한 기간제법 및 구 국민체육진흥법 등 관계 법령의 체계와 내용 등을 살펴볼 때, 해당 근로자가 학교·직장·지역사회 또는 체육단체 등에서 체육을 지도하는 업무에 종사하는 경우에는 기간제법 시행령 제3조 제3항 제7호에 해당하여 같은 법 제4조 제1항 단서 제6호가 적용될 수 있다고 해석함이 타당하다.
 2. 원심은, 관계 법령의 내용 및 취지와 아울러 원고들이 소속 체육고등학교에서 수행한 운동 지도 등의 업무 내용, 학교운동부의 성격 등에 관한 판시 사정들을 이유로 들어, ① 원고들이 기간제법 제4조 제1항 단서 제6호, 같은 법 시행령 제3조 제3항 제7호의 ‘체육지도자 업무에 종사하는 경우’에 해당하고, ② 이 경우에 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용할 수 있는 합리적인 사유가 인정될 수 있으며, ③ 이렇게 보더라도 평등원칙 등에 반하지 않는다는 취지로 판단하였다.
 3. 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들을 비롯한 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결의 이유 설시에 일부 적절하지 아니한 부분이 있으나 위와 같은 취지의 원심의 결론은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 국민체육진흥법 제2조 제6호, 제11조 제2항 및 제3항, 기간제법 제4조 제1항 및 제2항 등의 해석·적용, 헌법의 평등원칙 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조희대(재판장) 고영한 권순일 조재연(주심)

기간제근로자가 학교·직장·지역사회 또는 체육단체 등에서 체육을 지도하는 업무에 종사하는 경우, 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용할 수 있도록 예외를 정한 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제4조 제1항 단서 제6호가 적용될 수 있는지 여부(적극)
사해행위취소 (민사, 대법원)
공포일: 2017.10.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 대전고법 2015. 11. 20. 선고 2015나10972 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 민법 제406조의 채권자취소권의 대상인 ‘사해행위’란 채무자가 적극재산을 감소시키거나 소극재산을 증가시킴으로써 채무초과상태에 이르거나 이미 채무초과상태에 있는 것을 심화시킴으로써 채권자를 해하는 행위를 말한다. 그리고 사해행위취소의 소에서 채무자가 그와 같이 채무초과상태에 있는지 여부는 사해행위 당시를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2010다64792 판결, 대법원 2013. 4. 26. 선고 2012다118334 판결 등 참조).
국세징수법 제30조가 규정하는 사해행위취소의 소도 민법 제406조가 정하는 사해행위취소의 소의 일종임이 명백하고 그 요건이나 행사에 관하여 민법의 규정을 준용하도록 하고 있으므로, 납세자의 재산처분행위가 사해행위에 해당한다고 하려면 그 처분행위로 인하여 납세자가 채무초과상태에 이르거나 이미 채무초과상태에 있는 것을 심화시켜야 하고, 이는 처분행위 당시를 기준으로 판단하여야 한다.
 2. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 소외인이 2012. 5. 24. 피고에게 9억 원을 증여할 당시 적극재산이 소극재산을 초과하여 증여행위로 채무초과 상태에 빠졌다고 볼 수 없다고 보아, 증여행위가 소외인에 대한 조세채권을 해하는 사해행위에 해당한다는 원고의 주장을 배척하였다.
 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 조세채권에 기한 사해행위취소청구에서 사해행위 해당 여부, 국세징수법 제30조의 해석 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조희대(재판장) 고영한 권순일 조재연(주심)

민법 제406조의 채권자취소권의 대상인 ‘사해행위’란 채무자가 적극재산을 감소시키거나 소극재산을 증가시킴으로써 채무초과상태에 이르거나 이미 채무초과상태에 있는 것을 심화시킴으로써 채권자를 해하는 행위를 말한다. 그리고 사해행위취소의 소에서 채무자가 그와 같이 채무초과상태에 있는지는 사해행위 당시를 기준으로 판단하여야 한다. 국세징수법 제30조가 규정하는 사해행위취소의 소도 민법 제406조가 정하는 사해행위취소의 소의 일종임이 명백하고 그 요건이나 행사에 관하여 민법의 규정을 준용하도록 하고 있으므로, 납세자의 재산처분행위가 사해행위에 해당한다고 하려면 그 처분행위로 인하여 납세자가 채무초과상태에 이르거나 이미 채무초과상태에 있는 것을 심화시켜야 하고, 이는 처분행위 당시를 기준으로 판단하여야 한다.
저작권법위반·업무방해·위계공무집행방해 (형사, 대법원)
공포일: 2017.10.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인 청현 외 2인
【원심판결】 의정부지법 2016. 9. 8. 선고 2016노1620 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 저작권법위반죄에 관한 상고이유에 대하여
 가. 저작권법 제137조 제1항 제1호는 저작자 아닌 자를 저작자로 하여 실명·이명을 표시하여 저작물을 공표한 자를 형사처벌한다고 규정하고 있다. 위 규정은 자신의 의사에 반하여 타인의 저작물에 저작자로 표시된 저작자 아닌 자와 자신의 의사에 반하여 자신의 저작물에 저작자 아닌 자가 저작자로 표시된 실제 저작자의 인격적 권리뿐만 아니라 저작자 명의에 관한 사회 일반의 신뢰도 보호하려는 데 그 목적이 있다. 이와 같은 입법 취지 등을 고려하면, 저작자 아닌 자를 저작자로 표시하여 저작물을 공표한 이상 위 규정에 따른 범죄는 성립하고, 사회 통념에 비추어 사회 일반의 신뢰가 손상되지 않는다고 인정되는 특별한 사정이 있는 경우가 아닌 한 그러한 공표에 저작자 아닌 자와 실제 저작자의 동의가 있었다 하더라도 달리 볼 것은 아니다.
 그리고 저작권법상 공표는 저작물을 공연, 공중송신 또는 전시 그 밖의 방법으로 공중에게 공개하는 것과 저작물을 발행하는 것을 뜻한다(저작권법 제2조 제25호). 이러한 공표의 문언적 의미와 앞서 본 저작권법 제137조 제1항 제1호의 입법 취지 등에 비추어 보면, 저작자를 허위로 표시하는 대상이 되는 저작물이 이전에 공표된 적이 있다고 하더라도 위 규정에 따른 범죄의 성립에는 영향이 없다.
 나. 원심이 피고인들에 대하여 저작권법위반죄가 성립한다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 저작권법위반죄에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 한편 공모 여부에 관하여 다투는 피고인 1, 피고인 3의 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 취지의 것으로서 받아들일 수 없다.
 2. 업무방해죄에 관한 상고이유에 대하여
 원심은, 피고인 1이 자신이 저작자가 아님에도 공저자로 표시되어 발행된 서적을 마치 자신의 저서인 것처럼 업적보고서에 연구업적으로 기재하여 ○○대학교 교원업적평가 담당자에게 제출함으로써 교원업적평가 결과를 왜곡한 이상 위계에 의한 업무방해죄가 성립하고, 피고인 1이 교원재계약을 위한 기준 점수를 월등히 초과하고 있었다 하더라도 달리 볼 것은 아니라고 판단하였다.
 또한 원심은, 교원업적평가와 관련하여 방대한 자료가 제출되는 현실을 감안할 때 담당자들로서는 정상적으로 업무를 처리하는 과정에서 저작권법위반 여부를 밝혀내는 것이 현실적으로 불가능해 보이는 점 등에 비추어 보면 ○○대학교의 교원업적평가가 방해된 것이 ○○대학교 측의 불충분한 심사에 기인한 것이라고 볼 수 없다고 판단하였다.
 관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 업무방해죄의 성립에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조희대(재판장) 고영한 권순일 조재연(주심)

[1] 저작권법 제137조 제1항 제1호의 입법 취지 / 저작자 아닌 자를 저작자로 표시하여 저작물을 공표한 이상 위 규정에 따른 범죄가 성립하는지 여부(적극) 및 그러한 공표에 저작자 아닌 자와 실제 저작자의 동의가 있었더라도 마찬가지인지 여부(원칙적 적극)
[2] 저작권법상 ‘공표’의 의미 및 저작자를 허위로 표시하는 대상이 되는 저작물이 이전에 공표된 적이 있더라도 저작권법 제137조 제1항 제1호에 따른 범죄가 성립하는지 여부(적극)

[1] 저작권법 제137조 제1항 제1호는 저작자 아닌 자를 저작자로 하여 실명·이명을 표시하여 저작물을 공표한 자를 형사처벌한다고 규정하고 있다. 위 규정은 자신의 의사에 반하여 타인의 저작물에 저작자로 표시된 저작자 아닌 자와 자신의 의사에 반하여 자신의 저작물에 저작자 아닌 자가 저작자로 표시된 실제 저작자의 인격적 권리뿐만 아니라 저작자 명의에 관한 사회 일반의 신뢰도 보호하려는 데 목적이 있다. 이와 같은 입법 취지 등을 고려하면, 저작자 아닌 자를 저작자로 표시하여 저작물을 공표한 이상 위 규정에 따른 범죄는 성립하고, 사회 통념에 비추어 사회 일반의 신뢰가 손상되지 않는다고 인정되는 특별한 사정이 있는 경우가 아닌 한 그러한 공표에 저작자 아닌 자와 실제 저작자의 동의가 있었더라도 달리 볼 것은 아니다.
[2] 저작권법상 공표는 저작물을 공연, 공중송신 또는 전시 그 밖의 방법으로 공중에게 공개하는 것과 저작물을 발행하는 것을 뜻한다(저작권법 제2조 제25호). 이러한 공표의 문언적 의미와 저작권법 제137조 제1항 제1호의 입법 취지 등에 비추어 보면, 저작자를 허위로 표시하는 대상이 되는 저작물이 이전에 공표된 적이 있더라도 위 규정에 따른 범죄의 성립에는 영향이 없다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2017.10.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 윤성운수 주식회사 (소송대리인 변호사 김성은)
【피고, 상고인】 노원세무서장
【원심판결】 서울고법 2015. 9. 3. 선고 2015누34504 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 국세기본법 제14조 제1항은 “과세의 대상이 되는 소득·수익·재산·행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.”라고 하여 실질과세의 원칙을 천명하고 있다.
따라서 소득이나 수익, 재산, 행위 또는 거래 등의 과세대상에 관하여 귀속 명의와 달리 실질적으로 이를 지배·관리하는 자가 따로 있는 경우에는 형식이나 외관을 이유로 귀속 명의자를 납세의무자로 삼을 것이 아니라, 실질과세의 원칙에 따라 실질적으로 해당 과세대상을 지배·관리하는 자를 납세의무자로 삼아야 하고, 그러한 경우에 해당하는지는 명의사용의 경위와 당사자의 약정 내용, 명의자의 관여 정도와 범위, 내부적인 책임과 계산 관계, 과세대상에 대한 독립적인 관리·처분 권한의 소재 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 그리고 소득 등의 귀속 명의와 실질적인 귀속주체가 다르다는 점에 관하여는 과세처분을 받은 명의자가 법관으로 하여금 상당한 의문을 갖게 할 정도로 주장·증명할 필요가 있으나, 그 결과 소득 등의 실질이 명의자에게 귀속되었는지가 불분명하게 되어 법관이 확신할 수 없게 되었다면, 그로 인한 불이익은 과세요건사실의 존부 및 과세표준에 관하여 궁극적인 증명책임을 지는 과세관청에게 돌아간다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2011두9935 판결 참조).
 2. 가. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.
 (1) 용림교통 주식회사(이하 ‘용림교통’이라고 한다)를 공동으로 운영하던 소외 1과 소외 2는 2007년경 풍양운수 주식회사(이하 ‘풍양운수’라고 한다)를 인수하여 운영하던 중, 2010. 2. 18. 용림교통이 보유하던 풍양운수 발행의 이 사건 주식을 소외 2의 아들이 대표로 있는 원고에게 매도하기로 하는 주식양수도계약을 체결하였다.
 (2) 소외 2는 2010. 2. 18. 풍양운수 등의 명의로 147억 원을 대출받아 이 중 141억 1,400만 원을 원고 명의의 계좌로 입금하였는데, 위 돈은 같은 날 용림교통 명의의 계좌로 곧바로 이체되었다가 여러 단계를 거쳐 용림교통과 풍양운수 명의의 각 대출금채무를 변제하는 등의 용도로 사용되었다.
 (3) 그 후 소외 2는 풍양운수 명의의 소외 3에 대한 12억 원의 채무를 변제하기 위하여, 2010. 3. 3. 이 사건 주식을 소외 3이 운영하는 주식회사 오케이버스에 양도하기로 하는 주식매매계약을 원고 명의로 체결하였다.
 나. 그런 다음 원심은 다음과 같은 사정을 종합하여, 피고가 원고의 2010 사업연도 법인세 과세표준으로 산정한 143억 5,000만 원은 실질적으로 원고에게 귀속되었다고 보기 어렵고, 이와 달리 원고가 143억 5,000만 원의 자산수증이익을 얻었음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.
 (1) 원고는 주식양수도계약 당시 이른바 페이퍼컴퍼니로서 소외 2의 지배하에 있었다.
 (2) 2010. 2. 18. 원고 명의의 계좌로 입금된 돈은 같은 날 즉시 다른 계좌로 이체되어 원고와는 전혀 관련이 없는 용도로 사용되었다.
 (3) 소외 1과 소외 2 간의 2010. 2. 18.자 주식양수도계약서는 이들이 공동으로 운영하던 용림교통과 풍양운수를 각기 분리하여 경영하기로 하는 합의의 일환으로 작성된 것으로서, 그 후 소외 2는 원고와 거래관계가 없는 소외 3 측에게 이 사건 주식을 양도하였다.
 다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 실질과세원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
 한편 상고이유에서 들고 있는 대법원 2012. 1. 19. 선고 2008두8499 전원합의체 판결과 대법원 2015. 7. 23. 선고 2013두21373 판결 등은 거래명의자가 소득 등의 귀속 명의와 실질의 괴리를 들어 명의자 자신에 대한 과세처분의 취소를 구하고 있는 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고영한(재판장) 조희대 권순일(주심) 조재연

과세대상에 관하여 귀속 명의와 달리 실질적으로 지배·관리하는 자가 따로 있는 경우 납세의무자(=실질적 지배·관리자) 및 그러한 경우에 해당하는지 판단하는 방법 / 소득 등의 귀속 명의와 실질적인 귀속주체가 다르다는 점에 관하여 과세처분을 받은 명의자가 주장·증명할 필요가 있는지 여부(적극)와 그 주장·증명의 필요 정도 / 그 결과 소득 등의 실질이 명의자에게 귀속되었는지가 불분명하게 되어 법관이 확신할 수 없게 된 경우, 그로 인한 불이익이 궁극적인 증명책임을 지는 과세관청에게 돌아가는지 여부(적극)
업무상과실치상 (형사, 대법원)
공포일: 2017.10.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 고도 담당변호사 이용환
【원심판결】 부산지법 2014. 3. 28. 선고 2013노1604 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출한 상고이유보충서 등 서면들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 의사나 한의사가 진찰·치료 등의 의료행위를 할 때에는 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 취하여야 하고, 환자에게 적절한 치료를 하거나 그러한 조치를 취하기 어려운 사정이 있다면 신속히 전문적인 치료를 할 수 있는 다른 병원으로 옮기는 조치 등을 취하여야 한다(대법원 2006. 12. 21. 선고 2005도9213 판결, 대법원 2015. 3. 12. 선고 2012다117492 판결 등 참조).
 그리고 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나(형사소송법 제307조 제2항), 사실 인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사 선택 및 증거의 증명력은 사실심법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조).
 2. 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 뇌경색 증상이 나타난 피해자에게 혈전용해제 투여나 수술 등의 치료를 할 수 있는 다른 병원으로 옮기도록 전원을 권유하지 아니하고 있다가 피해자의 남편이 왔을 때 비로소 전원을 권유함으로써 위 치료에 필요한 시간이 경과하였으므로 전원지연으로 인한 의료과실이 인정된다는 취지로 판단하여, 이에 관한 피고인의 사실오인 항소이유 주장을 받아들이지 아니하고, 위 의료과실에 의하여 제1심 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 3. 피고인의 상고이유 주장 사유를 원심판결 이유에 비추어 살펴보면, 이는 위와 같은 원심판단의 기초가 된 사실인정을 다투거나 원심이 인정한 것과 다른 사실관계를 전제로 하여 원심판단을 다투는 취지로서, 실질적으로 사실심법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보아도, 위와 같은 원심의 판단 및 이에 터잡은 원심의 결론에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견을 주문과 같이 판결한다.

대법관 박상옥(재판장) 김용덕(주심) 김신 박정화
양도소득세경정거부처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2017.10.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 동작세무서장
【원심판결】 서울고법 2017. 6. 14. 선고 2016누79849 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 구 소득세법(2015. 12. 15. 법률 제13558호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제95조 제1항, 제2항 본문 및 제89조 제2항은 주택재건축사업 또는 주택재개발사업을 시행하는 정비사업조합의 조합원이 도시 및 주거환경정비법 제48조에 따른 관리처분계획의 인가로 인하여 취득한 조합원입주권을 양도하는 경우 그 자산의 양도차익에 보유기간별로 최대 100분의 30의 공제율을 곱하여 계산한 금액을 장기보유특별공제액으로 하여 이를 양도차익에서 공제하도록 규정하면서, 제95조 제2항 본문 중 세 번째 괄호(이하 ‘이 사건 괄호 규정’이라고 한다)에서 그 자산의 양도차익을 ‘도시 및 주거환경정비법 제48조에 따른 관리처분계획인가 전 토지분 또는 건물분의 양도차익’으로 한정하고 있다. 그리고 제95조 제2항 단서에서는 대통령령으로 정하는 1세대 1주택에 해당하는 자산의 경우에는 그 자산의 양도차익에 보유기간별로 최대 100분의 80의 공제율을 적용하도록 규정하고 있다.
2013. 1. 1. 법률 제11611호로 개정되기 전의 소득세법 제95조 제2항은 1세대 1주택에 해당하는지에 따라 장기보유특별공제율을 본문과 단서에서 다르게 규정하였을 뿐, 자산 양도차익의 범위에 대해서는 1세대 1주택인 경우와 그렇지 아니한 경우를 따로 구분하지 않았고, 이러한 조문의 기본 구조는 위 조항이 개정되면서 장기보유특별공제 대상에 조합원입주권이 추가되고 이 사건 괄호 규정이 신설된 이후에도 동일하다.
 또한 장기보유특별공제는 물가상승에 따른 명목소득의 상승도 포함되어 있는 양도소득에 대하여 물가상승분을 공제하여 주기 위하여 마련된 제도라는 점에 비추어 볼 때, 입법자는 이 사건 괄호 규정의 신설 당시 조합원입주권에 대하여는 양도차익 중 재개발·재건축에 따른 개발이익을 장기보유특별공제 대상에서 제외하기 위하여 그 적용대상이 되는 양도차익의 범위를 관리처분계획인가 전으로 한정한 것으로 보이고, 이는 1세대 1주택으로 의제되는 조합원입주권이라고 하여 달리 볼 수 없다.
이러한 관련 규정의 문언 및 체계, 개정 연혁과 취지를 종합하여 보면, 조합원입주권이 구 소득세법 시행령(2015. 12. 28. 대통령령 제26763호로 개정되기 전의 것) 제155조 제17항에 따라 제154조 제1항 소정의 1세대 1주택으로 의제되고 9억 원을 초과하는 고가주택에 해당하는 경우, 장기보유특별공제의 대상은 이 사건 괄호 규정에 따라 조합원입주권의 양도차익 중 ‘관리처분계획인가 전 토지분 또는 건물분의 양도차익’으로 한정되는 것이지, 그 단서 소정의 공제율이 적용된다고 하여, 장기보유특별공제의 대상이 ‘1세대 1주택이 아닌 경우’와 달리 조합원입주권의 전체 양도차익으로까지 확대되는 것은 아니라고 봄이 타당하다.
 2. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 (1) 원고는 1987. 11. 25. 이 사건 주택을 취득하였고, 서울시 서초구청장은 2010. 8. 26. 위 주택을 포함한 서울 서초구 (주소 생략) 대 66,337.7㎡에 관하여 주택재건축을 위한 관리처분계획인가를 하였다.
 (2) 이에 따라 원고는 이 사건 조합원입주권을 취득한 후 2015. 1. 20. 26억 원에 양도하였다.
 (3) 원고는 2015. 4. 27. 이 사건 조합원입주권의 전체 양도차익 중 관리처분계획인가 전의 양도차익에 대해서만 장기보유특별공제를 적용하여 양도소득세 220,763,441원을 신고·납부하였다.
 (4) 그 후 원고는 2015. 6. 9. 피고에게 1세대 1주택으로 의제되는 이 사건 조합원입주권은 9억 원을 초과하는 고가주택으로서 전체 양도차익에 대하여 장기보유특별공제가 적용되어야 한다고 주장하면서 양도소득세 122,531,588원의 환급을 구하는 경정청구를 하였다.
 (5) 이에 대하여 피고는 2015. 8. 7. ‘이 사건 조합원입주권의 관리처분계획인가 후의 양도차익에 대하여는 장기보유특별공제가 적용되지 않는다’는 이유로 이를 거부하는 이 사건 처분을 하였다.
 나. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 조합원입주권이 1세대 1주택으로 의제되더라도 장기보유특별공제의 대상은 이 사건 괄호 규정에 따라 관리처분계획인가 전의 양도차익으로 한정되므로, 관리처분계획인가 후의 부분에 대하여는 장기보유특별공제가 적용되지 않는다고 보아야 한다. 원심이 같은 취지에서 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 장기보유특별공제에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조희대(재판장) 고영한 권순일 조재연(주심)

1세대 1주택으로 의제되고 9억 원을 초과하는 고가주택에 해당하는 조합원입주권을 양도하는 경우, 그 양도차익에 대한 장기보유특별공제의 대상이 구 소득세법 제95조 제2항 본문 중 세 번째 괄호 규정에 따라 조합원입주권의 양도차익 중 ‘관리처분계획인가 전 토지분 또는 건물분의 양도차익’으로 한정되는지 여부(적극)

구 소득세법(2015. 12. 15. 법률 제13558호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제89조 제2항, 제95조 제1항, 제2항, 구 소득세법(2013. 1. 1. 법률 제11611호로 개정되기 전의 것) 제95조 제2항의 문언 및 체계, 개정 연혁과 취지를 종합하여 보면, 조합원입주권이 구 소득세법 시행령(2015. 12. 28. 대통령령 제26763호로 개정되기 전의 것) 제155조 제17항에 따라 제154조 제1항에 정한 1세대 1주택으로 의제되고 9억 원을 초과하는 고가주택에 해당하는 경우, 장기보유특별공제의 대상은 구 소득세법 제95조 제2항 본문 중 세 번째 괄호 규정에 따라 조합원입주권의 양도차익 중 ‘관리처분계획인가 전 토지분 또는 건물분의 양도차익’으로 한정되는 것이지, 그 단서에 정한 공제율이 적용된다고 하여 장기보유특별공제의 대상이 ‘1세대 1주택이 아닌 경우’와 달리 조합원입주권의 전체 양도차익으로까지 확대되는 것은 아니다.
손해배상(자) (민사, 부산지방법원)
공포일: 2017.10.26 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 해인 담당변호사 고영태)
【피고, 피항소인 겸 항소인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 동래 담당변호사 김충희)
【제1심판결】 부산지방법원 동부지원 2017. 2. 15. 선고 2016가단200400 판결
【변론종결】2017. 9. 28.
【주 문】
 1. 원고들과 피고들의 항소를 모두 기각한다.
 2. 항소비용은 각자 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고들은 연대하여, 원고 1에게 671,220,310원 및 그 중 105,000,000원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터, 나머지 566,220,310원에 대하여는 이 사건 청구취지 및 청구원인변경신청서 송달일 다음날부터 각 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하고, 원고 2에게 667,220,310원 및 그 중 100,000,000원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터, 나머지 567,220,310원에 대하여는 이 사건 청구취지 및 청구원인변경신청서 송달일 다음날부터 각 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
2. 항소취지
 가. 원고들
 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 돈에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한다. 피고들은 공동하여 원고 1에게 344,286,602원, 원고 2에게 343,786,602원 및 각 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인변경신청서 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
 나. 피고들
 제1심 판결 중 피고들에 대하여 원고 1에게 84,651,896원, 원고 2에게 84,126,896원을 각 초과하여 지급을 명한 피고들 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제4면 제7행 뒤에 ‘[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제5 내지 7호증, 을 제2, 3호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지’를 추가하고, 같은 면 제10행의 ‘원고’를 ‘망인’으로 고쳐 쓰며, 아래와 같이 원고들과 피고들의 주장에 관한 판단을 추가하는 이외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 원고들과 피고들의 책임제한 비율에 관한 주장
 앞서 든 각 증거와 을 제4호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 망인으로서도 야간에 제한속도 시속 80km를 초과하여 시속 85km의 속도로 주행하면서 전방 및 좌우 주시의무를 소홀히 하여 신대왕교의 우측에 설치된 교명주와 접촉하는 사고를 일으켰고, 이 사고로 차체가 시계방향으로 회전하면서 전면은 길 가장자리를, 후면은 중앙분리대를 향한 채 1, 2차로에 걸쳐 가로로 정차하여 후속 사고의 발생위험성이 높았던 점, 피고 1 역시 제한 속도를 준수하지 않고 전방주시의무도 소홀히 하여 망인의 차량을 인지하지 못한 결과 이 사건 사고를 일으켰고, 도로교통공단 경북지부 안전조사부의 이 사건 사고 조사결과에 의하면 망인이 교명주와 접촉한 사고로 전면 유리의 손상·변형을 입었다기보다는 피고 1의 차량과 접촉한 사고로 망인의 신체가 전면유리 쪽으로 이동하여 전면유리의 손상·변형이 일어날 가능성이 크다고 평가한 점 등의 제반 사정을 종합해 보면, 제1심 판결에서 피고들의 책임을 70%로 제한한 것은 적절하다고 보인다.
 나아가 피고들은, 망인이 안전띠를 착용하지 않은 과실이 있으므로 이를 참작하여야 한다고 주장하나, 을 제4호증의 기재와 망인의 상해부위만으로는 피고들의 위 주장을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다{오히려 을 제1호증의 8(실황조사서)의 기재에 의하면 이 사건 교통사고를 조사한 경찰관이 이 사건 사고 당시 망인이 안전띠를 착용하고 있었던 것으로 확인한 사실이 인정된다}.
 따라서 원고들과 피고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
3. 피고들의 치료비 구상금 공제 내지 상계 주장
 피고들은, 망인의 차량 보험사인 삼성화재해상보험 주식회사가 망인의 사망 전 발생한 치료비 30,893,630원을 원고들에게 지급한 다음 그 중 50%인 15,446,810원을 피고들에게 구상하여 피고들로부터 지급받았으므로, 위 치료비 명목 구상금 15,446,810원 중 망인의 과실에 해당하는 금액 또는 치료비 전액 30,893,630원 중 망인의 과실에 해당하는 금액은 상계되어야 한다고 주장한다. 그러나 이 사건에서 피고들의 책임비율을 70%로 인정하는 이상 피고들은 망인의 치료비 30,893,630원 중 그 70% 상당인 21,625,541원을 부담하여야 할 것인데 피고들이 자신들의 부담액 이상을 지출하였다는 입증이 없으므로, 피고들의 위 주장은 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
4. 피고들의 지연이자에 대한 주장
 피고들은 이 사건 제1심 판결 선고 이후 원고들에게 제1심 판결에서 지급을 명한 금원을 지급하려 하였으나 원고들이 수령을 거절하여 지급하지 못하였으므로 제1심 판결원리금의 지급지연은 원고들의 수령거부로 인한 것이어서 제1심 판결 선고 이후부터는 제1심 판결 원금에 대한 지연이자가 가산되어서는 안 된다고 주장하나, 을 제10호증의 기재만으로는 원고들의 수령거절 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고들의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
5. 결론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하고 원고들과 피고들의 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 안승호(재판장) 이강은 김지영
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·업무상배임·사기 (형사, 대법원)
공포일: 2017.10.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울고법 2013. 5. 29. 선고 (춘천)2012노217 판결
【주 문】
 원심판결 중 소유권이전행위로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 소유권이전행위로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관하여
 가. 이 부분 공소사실의 요지는, 피해 회사를 실질적으로 운영하던 피고인이 그 임무에 위배하여 피해 회사의 대표사원 공소외 1과 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)의 대표이사인 공소외 3과 공모하여, 2007. 4. 16.경부터 2007. 7. 3.경까지 허위매매 방식으로 피해 회사 소유의 시가 합계 5억 5,000만 원 상당의 이 사건 아파트 55세대에 관하여 공소외 2 회사 명의로 소유권이전등기를 경료함으로써, 공소외 3에게 5억 5,000만 원 상당의 재산상 이득을 취득하게 하고, 피해 회사에 같은 액수 상당의 손해를 가하였다는 것이다.
 원심은, 피고인이 피해 회사의 대표사원 공소외 1과 공모하여 이 사건 아파트 55세대에 관한 소유권이전등기를 마쳐준 행위는 피해 회사의 영리 목적 또는 경영상 필요와 관계없이 피고인 또는 공소외 2 회사의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것으로, 상대방인 공소외 2 회사의 대표자 공소외 3도 피고인의 진의를 알았거나 알 수 있었다고 할 것이어서 피해 회사에 대하여 무효인 점, 이로 인하여 피해 회사가 사용자책임이나 법인의 불법행위 등에 따른 손해배상책임을 부담할 여지도 없는 점, 공소외 2 회사 명의의 소유권이전등기가 2007. 7. 3. 합의해제를 원인으로 말소된 점 등을 들어 피해 회사에 실질적인 손해가 발생할 가능성이 없고, 실제 손해도 없는 경우여서 배임죄가 성립하지 않는다고 판단하였다.
 나. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 범죄로서, 여기에서 ‘재산상의 손해를 가한 때’에는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하므로, 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도10822 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2012도15890 판결, 대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결 등 참조).
 위와 같은 법리에 비추어 보면, 이 사건 아파트 55세대에 관하여 공소외 2 회사 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 피고인의 행위에 원심 판시와 같은 무효사유가 있다 하더라도, 그로 인해 피해 회사 소유의 이 사건 아파트 55세대에 관하여 공소외 2 회사 명의의 소유권이전등기가 실제로 경료된 이상 경제적 관점에서는 피해 회사에 현실적인 손해가 발생하였거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 봄이 타당하다(대법원 1992. 5. 26. 선고 91도2963 판결, 대법원 1995. 11. 21. 선고 94도1375 판결 등 참조). 또한 위와 같이 공소외 2 회사 앞으로의 소유권이전등기가 마쳐짐으로써 피해 회사에 재산상 손해가 발생한 이상 이후 공소외 2 회사 명의의 위 소유권이전등기가 합의해제를 원인으로 말소되었다고 하여 이미 성립한 배임죄에 영향을 미칠 수 없다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 사정만을 근거로 피해 회사의 재산상 손해가 인정되지 않는다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 배임죄의 재산상 손해에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 2. 나머지 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 및 업무상 배임의 점에 관하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실에 대하여 각 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 보아 무죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 잘못 인정하거나 배임죄의 재산상 손해 및 직권심판의무 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 3. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 및 사기의 점에 관하여
소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하므로, 피고인들이 타인과 공모하여 그 공모자를 상대로 제소한 경우나 피고인들이 법원을 기망하여 얻으려고 한 판결의 내용이 소송 상대방의 의사에 부합하는 것일 때에는 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 할 수 없어 소송사기죄가 성립되지 아니한다(대법원 1996. 8. 23. 선고 96도1265 판결 등 참조).
 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실에 대하여 각 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 보아 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심의 이러한 판단은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 소송사기에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 4. 그러므로 원심판결 중 소유권이전행위로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김신(재판장) 김용덕 박상옥 박정화(주심)

[1] 배임죄의 구성요건 중 ‘재산상의 손해를 가한 때’의 의미 및 재산상 손해 유무를 판단하는 기준
[2] 타인과 공모하여 그 공모자를 상대로 제소한 경우나 법원을 기망하여 얻으려고 한 판결의 내용이 소송 상대방의 의사에 부합하는 것일 경우, 소송사기죄가 성립하는지 여부(소극)
공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2017.10.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 태일 담당변호사 최덕순 외 2인
【원심판결】 수원지법 2017. 6. 30. 선고 2016노8893 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공인중개사법’이라고 한다) 제7조가 금지하는 ‘공인중개사 자격증의 대여’는 다른 사람이 그 자격증을 이용하여 공인중개사로 행세하면서 공인중개사의 업무를 행하려는 것을 알면서도 그에게 자격증 자체를 빌려주는 것을 말한다. 무자격자가 공인중개사의 업무를 수행하였는지 여부는 외관상 공인중개사가 직접 업무를 수행하는 형식을 취하였는지 여부가 아니라 실질적으로 무자격자가 공인중개사의 명의를 사용하여 업무를 수행하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2015도5506 판결 등 참조). 그리고 구 공인중개사법 제2조 제1호에서 정한 ‘중개’는 같은 법 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자 사이의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다. 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 따라 결정하여야 하고(대법원 2013. 12. 26. 선고 2012다58883 판결 등 참조), 그 중개행위에 의한 권리의 득실·변경에 관한 법률행위가 강행법규에 반한다는 사정만으로 구 공인중개사법에 의한 중개행위에서 제외된다고 할 수 없다.
 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 실질적으로는 공소외인이 이 사건 사무소에서 공인중개사인 피고인의 명의를 사용하여 공인중개사의 업무를 수행하였고, 공인중개사인 피고인은 이와 같은 사정을 알면서도 공소외인에게 공인중개사 자격증을 대여함으로써 이 사건 공소사실 기재와 같이 구 공인중개사법을 위반하였다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 증거에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 오인하거나, 구 공인중개사법상 공인중개사 자격증의 대여행위와 중개행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박정화(재판장) 김용덕 김신(주심) 박상옥

구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제7조에서 금지하는 ‘공인중개사 자격증의 대여’의 의미 및 무자격자가 공인중개사의 업무를 수행하였는지 판단하는 기준 / 어떠한 행위가 같은 법상 중개행위에 해당하는지 판단하는 기준 및 중개행위에 의한 권리의 득실·변경에 관한 법률행위가 강행법규에 반한다는 사정만으로 같은 법에 의한 중개행위에서 제외되는지 여부(소극)
위증 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2017.10.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【검 사】 박채원(기소), 김영빈(공판)
【변 호 인】 법무법인(유한) 바른 담당변호사 김용철
【주 문】
 피고인을 징역 6월에 처한다. 

【이 유】【범죄사실】 피고인은 공소외 1, 공소외 66(원심: 피고인 2) 등과 함께 ‘○○○’, ‘△△△’ 등의 해외 유명 스포츠토토 도박 사이트를 국내에 중계하는 사이트(‘▶▶▶▶▶▶', '▽▽▽▽-▽▽▽')를 운영하는 자이고, 공소외 31은 위 운영을 도운 자이다. 
 피고인의 스포츠토토 도박 사이트 운영 공범인 공소외 66은 2015. 4. 22. 23:00경 경찰에서 도박 사이트 운영 혐의로 조사를 받고 난 뒤 중한 처벌이 예상되자 도피할 것을 마음먹고 피고인에게 연락하였고, 이에 피고인은 공소외 31에게 연락하여 ‘공소외 66이 경찰에 쫓기고 있으니 숨어 지낼 곳을 마련해달라’고 부탁하였다. 이에 공소외 31은 피고인, 공소외 53(공소외 31의 양아버지로 ▲▲사 주지) 및 모친 공소외 54와 공모하여 2015. 4. 23.경부터 2015. 9.경까지 경남 합천군 (주소 3 생략)에 있는 공소외 54의 집 등지에 은신처를 마련하여 공소외 66을 머물게 하는 방법으로 범인을 은닉하였다. 
 그럼에도 피고인은 공소외 31이 위 범인은닉 등 범죄사실로 기소되어 재판을 받게 되자 공소외 31에게 유리하도록 위증하기로 마음먹고, 2017. 2. 23. 14:00 서울 서초동에 있는 서울중앙지방법원 2016고단8356공소외 31에 대한 국민체육진흥법위반, 범인은닉 등 사건의 증인으로 출석하여 선서한 다음 증언함에 있어, 
 ① “증인은 공소외 66으로부터 연락받고 난 다음에 피고인과 연락한 적이 없는가요.”, “(공소외 66에게)연락을 받고 피고인에게 증인이 연락한 적은 없는가요.”라는 검사의 질문에 “연락 안 했습니다. 제가 스님에게 전화를 했었지요.”라고 대답하고, 
 ② “증인은 공소외 66이 출국금지된 것을 안 다음에 피고인과 공소외 66을 어디로 도피시킬지 상의한 적 없는가요.”라는 검사의 질문에 “피고인과 도피시키려고 했던 것은 없었습니다. 저는 공소외 1과 이야기하고 있었습니다.”라고 대답하고, 
 ③ “공소외 66이 출국금지 됐단다. 어떻게 하냐는 내용으로 피고인과 통화한 사실이 없는가요.”라는 검사의 질문에 “없습니다.”라고 대답하고,
 ④ “증인은 피고인에게 직접 연락하지 않고 피고인의 어머니인 공소외 54에게 직접 연락을 해서 ‘공소외 66을 숨겨 달라’고 이야기했다는 것인가요.”라는 검사의 질문에 “예”라고 대답하고, 
 ⑤ “그것이 아니라 피고인이 증인과 통화한 다음에 피고인의 어머니에게 직접 전화해서 ‘공소외 66을 숨겨 달라’고 피고인이 직접 부탁한 것 아닌가요”라는 검사의 질문에 “피고인은 당시에 아예 모르고 제가 어머니한테 전화한 것입니다”라고 대답하고, 
 ⑥ “아들인 피고인이 어머니인 공소외 54에게 공소외 66을 숨겨달라고 부탁을 했으니까 공소외 54가 공소외 66을 숨겨준 것 아닌가요”라는 검사의 질문에 “아닙니다. 그렇게 하고 난 두에 제가 하루 이틀 있다가 어머니에게 얘기 드렸습니다. 어머니는 불안해서 피고인에게, 피고인이 거꾸로 저한테 ‘형, 공소외 66이 형이 거기 있으면 어떻게 해요’라고 했습니다.“라고 대답하고 ”정말로 증인은 공소외 66을 내려 보내기 전에 피고인과 통화한 사실이 없는가요.“라는 검사의 질문에 ”통화 안 했습니다.“라고 대답하고, 
 ⑦ “증인은 피고인의 집에 공소외 66을 숨겨주게 된 경위에 대해서 피고인과 미리 상의한 적이 없다고 진술했는데 사실인가요.”라는 검사의 질문에 “예”라고 대답하고, “증인이 그렇게 진술하는 이유는 피고인의 집에 공소외 66을 은닉한 점에 대하여 피고인을 연관되지 않게 하려고 거짓 진술하는 것은 아닌가요.”라는 검사의 질문에 “전혀 아닙니다”라고 대답하고, 
 ⑧ “공소외 66을 숨겨줄 때에도 피고인은 전혀 모르게 피고인의 어머니에게 전화해서 숨겨달라고 했는가요, 뭐라고 얘기했는가요.”라는 판사의 질문에 “예, 친구가 지금 내려갈 것입니다. 어머니 주소를 알려주십시오.”라고 대답하고, 
 ⑨ “피고인에게 부탁한 것이 아니고 피고인도 모르게 피고인의 어머니에게 부탁했다는 것인가요“라는 판사의 질문에 ”급해서 제가 술을 마시고 난 뒤에 새벽에 피고인이 아니라 어머니에게 전화를 드렸는데, 어머니가 피고인에게 연락해서 피고인이 저에게 전화하여서 짜증을 많이 냈습니다.“라고 대답하고 ”새벽에 피고인을 통해서가 아니라 증인이 바로 했다는 것은 납득하기 힘든 상황이지요“라는 판사의 질문에 ”어머니한테 물어보시면 아시겠지만 제 입장에서는 자주 통화를 하고, ‘공소외 31 잘 지내고 있냐’고 물어보면 ‘서울에서 잘 지내고 있다’고 하고“라고 대답하였다. 
 이로써 피고인은 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다. 
【증거의 요지】1. 피고인의 법정진술
1. 공소외 31 나의사건 검색
1. 피내사자 피고인 증인신문조서(녹취서)
1. 수사보고(증거기록 139면)
1. 공소외 31 판결문(2016고단8356)
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 
형법 제152조 제1항(징역형 선택) 
【양형의 이유】1. 양형기준상 권고형의 범위
 위증 〉 제1유형(위증) 〉 기본영역(6월~1년6월)
2. 선고형의 결정 
 위증죄는 사법기관의 실체적 진실발견과 이를 통한 사법권의 적정한 행사를 저해하는 행위로 국가의 사법작용에 혼란과 불신을 초래하는 등 사회적 해악이 크기 때문에 엄중한 처벌이 필요하다. 또한 피고인의 위증이 결과적으로 재판 결과에 영향을 미치지 못하였으나 재판의 주된 쟁점에 관한 것이었던 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 
 여기에, 피고인이 늦게나마 이 사건 범행을 인정하면서 반성하고 있는 점, 동종 범행 전력이 없는 점, 국민체육진흥법위반(도박개장등)죄 등으로 항소심에서 징역 4년 6월을 선고받고 상고심 계속 중인 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 정상을 고려하여, 주문과 같이 형을 정한다.

판사 강은주
주권인도 (민사, 대법원)
공포일: 2017.10.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울남부지법 2016. 4. 21. 선고 2015나1135 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고 1에 대한 소에 관하여
 가. 원심에서 원고가 주주명부상 원고 명의로 된 피고 해성옵틱스 주식회사(이하 ‘피고 해성옵틱스’라고 한다) 발행 주식의 실제 소유자라고 주장하는 피고 1을 상대로 그 주식이 원고의 소유라는 확인을 구하였다. 이에 대하여 원심은 다음과 같은 이유로 확인의 이익이 없다고 판단하였다.
 1) 원고는 피고 해성옵틱스의 명의개서대리인인 주식회사 국민은행(이하 ‘국민은행’이라고 한다)을 상대로 주권의 인도를 구하는 방법으로 원고의 법적 지위의 불안·위험을 제거할 수 있다.
 2) 따라서 이와 같이 이행의 소를 제기할 수 있으므로 이 사건 확인의 소는 분쟁의 종국적인 해결 방법이 아니다.
 나. 그러나 주주가 회사를 상대로 주권의 발행과 교부를 청구할 수 있다고 하더라도 이는 그 주식의 유통상 편의를 위한 것이거나 회사에 대한 관계에서 자신이 정당한 주주권자임을 법적으로 확인하는 의미를 갖는 데 그친다. 따라서 특별한 사정이 없는 한, 그것만으로 그 주식에 대하여 권리를 주장하는 다른 사람과의 분쟁까지도 법적으로 유효·적절하게 해결할 수 있다고 단정하기 어렵다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다101803 판결, 대법원 2013. 2. 14. 선고 2011다109708 판결 등 참조).
 이 사건에서 피고 1은 원고 명의 주식의 실제 소유자라고 다투고 있는데, 원고가 주권을 소지하는 것만으로 피고 1과의 위와 같은 다툼을 유효·적절하게 해결할 수 있을 만한 특별한 사정이 있다고 보기 어렵다. 따라서 원고가 국민은행을 상대로 주권의 인도를 구할 수 있다고 하더라도 그와 별도로 피고 1을 상대로 그 주식이 자신의 소유라는 확인을 구할 이익이 있다.
 다. 그럼에도 원심은 위와 같은 이유로 원고의 피고 1에 대한 소가 확인의 이익이 없어 부적법하다고 판단하였는데, 이러한 원심의 판단에는 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 2. 피고 해성옵틱스에 대한 청구에 관하여
 가. 원고는 피고 해성옵틱스의 주주명부상 주주로서 피고 해성옵틱스를 상대로 주위적으로 원고 명의 주권의 인도를, 예비적으로 피고 해성옵틱스의 명의개서대리인인 국민은행에게 주권을 발행하여 원고에게 인도하라는 취지의 의사표시를 구한다. 이에 대하여 원심은 원고 명의의 주권이 이미 발행되어 국민은행이 이를 보관하고 있다는 이유로 원고의 피고 해성옵틱스에 대한 주위적·예비적 청구를 모두 배척하였다.
 나. 그러나 원심의 이와 같은 판단은 그대로 받아들이기 어렵다.
 기록에 의하면 국민은행은 피고 해성옵틱스와 체결한 명의개서대리인 업무계약을 근거로 피고 해성옵틱스의 주식발행 및 교부, 명의개서 업무 등을 대행하고 있으나, 원고 명의의 주식을 전산상으로 관리하고 있을 뿐 실제 주권을 발행하여 보관하고 있지는 아니한 사실을 알 수 있다.
 위와 같은 사실관계를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 주주명부상 주주인 원고는 피고 해성옵틱스에게 원고 명의 주권의 발행 및 교부를 청구할 수 있다고 볼 여지가 있다. 설령, 국민은행이 피고 해성옵틱스와의 업무계약을 기초로 원고 명의의 주권을 발행하여 보관하고 있다고 하더라도, 피고 해성옵틱스는 이행대행자에 불과한 국민은행을 통하여 그 주권에 관한 지배를 계속하고 있다고 볼 수 있으므로, 이것이 원고가 피고 해성옵틱스를 상대로 주권의 인도를 구하는 데에 장애가 되지 아니한다.
 다. 그럼에도 원심은 국민은행이 원고 명의의 주권을 발행하여 보관하고 있다는 이유만으로 원고의 피고 해성옵틱스에 대한 주식인도 청구를 배척하였는데, 이러한 원심의 판단에는 논리와 경험칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 간접점유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 김신 박상옥(주심) 박정화

[1] 주주가 회사를 상대로 주권의 발행과 교부를 청구할 수 있다는 것만으로 그 주식에 대하여 권리를 주장하는 다른 사람과의 분쟁을 법적으로 유효·적절하게 해결할 수 있다고 단정할 수 있는지 여부(원칙적 소극)
 [2] 甲이 乙 주식회사의 주주명부상 주주로서 乙 회사를 상대로 주위적으로 甲 명의의 주권 인도를, 예비적으로 乙 회사의 명의개서대리인인 丙 은행에게 주권을 발행하여 甲에게 인도하라는 취지의 의사표시를 구한 사안에서, 丙 은행이 甲 명의의 주권을 발행하여 보관하고 있다는 이유만으로 甲의 乙 회사에 대한 주식인도 청구를 배척한 원심의 판단에 간접점유에 관한 법리오해 등 잘못이 있다고 한 사례
모해증거위조·사문서위조·위조사문서행사 (형사, 대법원)
공포일: 2017.10.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 법무법인 성진 담당변호사 조규정 외 1인
【원심판결】 서울북부지법 2017. 6. 16. 선고 2016노2211 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 검사의 상고이유에 관하여
 가. 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 위조한 경우에 성립하는 형법 제155조 제1항의 증거위조죄에서 ‘증거’라 함은 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관하여 수사기관이나 법원 또는 징계기관이 국가의 형벌권 또는 징계권의 유무를 확인하는 데 관계있다고 인정되는 일체의 자료를 의미하고, 타인에게 유리한 것이건 불리한 것이건 가리지 아니하며 또 증거가치의 유무 및 정도를 불문한다. 또 여기서의 ‘위조’란 문서에 관한 죄에 있어서의 위조 개념과는 달리 새로운 증거의 창조를 의미하는 것이다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결 등 참조). 그리고 타인의 형사사건 등에 관한 증거를 위조한다 함은 증거 자체를 위조함을 말하는 것이고, 참고인이 수사기관에서 허위의 진술을 하는 것은 여기에 포함되지 않는다. 한편 참고인이 타인의 형사사건 등에서 직접 진술 또는 증언하는 것을 대신하거나 그 진술 등에 앞서서 허위의 사실확인서나 진술서를 작성하여 수사기관 등에 제출하거나 또는 제3자에게 교부하여 제3자가 이를 제출한 것은 존재하지 않는 문서를 이전부터 존재하고 있는 것처럼 작출하는 등의 방법으로 새로운 증거를 창조한 것이 아닐뿐더러, 참고인이 수사기관에서 허위의 진술을 하는 것과 차이가 없으므로, 증거위조죄를 구성하지 않는다고 할 것이다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도9010 판결 참조).
 나. 원심은, 아래와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 모해증거위조의 점에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고, 이유에서 무죄로 판단하였다.
 ① 피고인은 2016. 1. 중순경 공소외 1 주식회사 소속 공소외 2가 피고인에 대하여 허위 사실을 유포하여 명예를 훼손하는 것을 들었다는 내용의 공소외 3 등 명의의 각 확인서를 명의자들의 동의 없이 임의로 작성하고, 이를 공소외 2, 공소외 4에 대한 명예훼손 사건과 관련하여 경찰서에 제출하였다.
 ② 피고인이 임의로 작성한 공소외 3 등 명의의 각 확인서는 참고인이 타인의 형사사건에서 그 진술 등에 앞서 수사기관에 제출한 허위의 사실확인서라고 할 것이다.
 ③ 따라서 피고인이 위 각 확인서를 위조하여 수사기관에 제출하였다고 하더라도, 이는 존재하지 않는 문서를 이전부터 존재하고 있는 것처럼 작출하는 등의 방법으로 새로운 증거를 창조한 것이 아닐뿐더러 확인서 제출은 참고인으로서 이들이 수사기관에서 허위 진술을 하는 것과 차이가 없어, 증거위조죄를 구성한다고 할 수 없다.
 다. 그러나 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
 ① 피고인이 임의로 작성한 공소외 3 등 명의의 각 확인서에는 “공소외 3 등이, 공소외 2가 피고인에 대하여 허위 사실을 유포하여 명예를 훼손하는 것을 들었음을 확인한다.”라는 내용이 기재되어 있다. 이는 공소외 2에 대한 명예훼손 사건에 관하여 수사기관 등이 국가의 형벌권 유무를 확인하는 데 관계있다고 인정되는 자료로서 형법 제155조 제1항에서 정한 ‘증거’에 해당한다.
 ② 공소외 3 등이 공소외 2에 대한 명예훼손 사건에 관하여 허위의 사실확인서를 작성한 후 피고인에게 교부하여 피고인이 이를 수사기관에 제출하거나, 피고인에게 허위의 사실확인서를 작성할 것을 위임하여 피고인이 이를 작성, 제출하였다면, 공소외 3 등이 수사기관에서 허위의 진술을 하는 것과 차이가 없으므로, 증거위조죄를 구성하지 않는다고 할 것이다.
 ③ 그러나 피고인이 공소외 3 등의 동의를 받지 아니하고 임의로 이들 명의의 확인서를 작성하는 것은, 공소외 3 등의 의사에 따른 진술이 존재하지 않았으므로 이를 공소외 3 등이 진술하는 것과 동일하게 평가할 수 없다.
 ④ 따라서 피고인이 공소외 3 등 명의의 각 확인서를 위조한 것은, 피고인이 공소외 2를 모해할 목적으로 그의 형사사건에 관한 허위의 증거를 새로이 작출하는 행위로서 형법 제155조 제1항에서 정한 증거의 ‘위조’에 해당한다.
 결국, 피고인의 공소외 3 등 명의의 각 확인서 위조 및 제출이 증거위조죄를 구성한다고 할 수 없다고 판단한 원심은 증거위조죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
 2. 파기의 범위
 원심판결 중 모해증거위조 부분은 앞서 본 이유로 파기되어야 한다. 그런데 원심판결 중 유죄 부분과 위 파기 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계 또는 형법 제40조의 상상적 경합범 관계에 있어 그 전체에 대하여 하나의 형이 선고되어야 한다. 따라서 원심판결 중 유죄 부분도 위 파기 부분과 함께 파기되어야 하고, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.
 3. 결론
 그러므로 피고인의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 김신 박상옥(주심) 박정화

[1] 증거위조죄에서 ‘증거’ 및 ‘위조’의 의미
[2] 증거위조죄에서 ‘타인의 형사사건 등에 관한 증거를 위조한다’는 것의 의미 및 참고인이 수사기관에서 허위의 진술을 하는 것이 여기에 포함되는지 여부(소극)
[3] 참고인이 타인의 형사사건 등에서 직접 진술 또는 증언하는 것을 대신하거나 그 진술 등에 앞서서 허위의 사실확인서나 진술서를 작성하여 수사기관 등에 제출하거나 또는 제3자에게 교부하여 제3자가 이를 제출한 것이 증거위조죄를 구성하는지 여부(소극)
식품위생법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2017.10.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 정연준
【원심판결】 서울중앙지법 2017. 6. 1. 선고 2017노750 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출 기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
구 식품위생법(2016. 2. 3. 법률 제14022호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제13조 제1항은 “누구든지 식품 등의 명칭·제조방법, 품질·영양 표시, 유전자재조합식품 등 및 식품이력추적관리 표시에 관하여는 다음 각호에 해당하는 허위·과대·비방의 표시·광고를 하여서는 아니 되고, 포장에 있어서는 과대포장을 하지 못한다. 식품 또는 식품첨가물의 영양가·원재료·성분·용도에 관하여도 또한 같다.”라고 규정하고 있고, 같은 항 제1호는 “질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고”가 그러한 행위에 해당한다고 규정하고 있다. 따라서 식품의 약리적 효능에 관하여 식품으로서 갖는 효능이라는 본질적 한계 내에서 식품에 부수되거나 영양섭취의 결과로 나타나는 효과임을 표시·광고할 수는 있지만, 그와 같은 한계를 벗어나 특정 질병의 치료·예방 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 표시·광고하여 사회일반인의 평균적 인식을 기준으로 볼 때 소비자로 하여금 의약품으로 혼동·오인하게 하는 행위는 허용되지 아니한다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도9200 판결 등 참조).
 원심은, 피고인이 이 사건 광고의 제목 등에서 주요 성분이 ‘레스베라트롤’임을 강조하고, 제품의 ‘상세정보란’에 식품의 향미나 식감에 대한 정보 없이 ‘레스베라트롤’의 질병 예방 효능에 관한 내용만 기재하였으며, 광고 내용에 그 판시와 같이 ‘레스베라트롤’이 심혈관계 질환, 암 등에 대하여 의약품에 준하는 효능을 지녔고 의학계에서도 이러한 효능을 인정하여 이를 검증하고 있다는 인상을 주는 문구를 기재한 점 등을 종합하면, 이 사건 광고는 식품이 특정 질병의 치료·예방 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 표시·광고하여 소비자로 하여금 의약품으로 혼동·오인하게 하는 것이라는 이유로, 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로, 기록에 의하여 살펴보아도 거기에 상고이유 주장과 같이 구 식품위생법 제13조 제1항에서 정한 허위·과대광고에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박정화(재판장) 김용덕 김신(주심) 박상옥