강간치상·강제추행치상·마약류관리에관한법률위반(향정) (형사, 대구고등법원)
공포일: 2017.02.03 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 이도희(기소), 심재계(공판)
【변 호 인】 변호사 윤정대
【원심판결】 대구지방법원 서부지원 2016. 6. 23. 선고 2016고합60 판결
【주 문】
 1. 원심판결을 파기한다.
 2. 피고인을 징역 3년에 처한다.
 3. 피고인에게 80시간의 성폭력 치료프로그램의 이수를 명한다.
 4. 피고인으로부터 97,500원을 추징한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 원심의 형(징역 3년, 집행유예 4년)은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 직권판단
 검사의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.
 원심은 피고인이 피해자에게 13회에 걸쳐 향정신성의약품인 졸피뎀을 먹여 의식을 잃도록 한 후 피해자를 강간하거나 강제로 추행한 범행에 관하여 각 마약류관리에관한법률위반(향정)죄와 각 강간치상죄 또는 각 강제추행치상죄의 상상적 경합으로 의율하였다. 그러나 향정신성의약품인 졸피뎀을 사용한 행위는 일련의 강간치상죄 또는 강제추행치상죄의 일부에 불과할 뿐만 아니라, 그 보호법익 역시 마약류관리에관한법률위반(향정)죄는 그 오·남용으로 인한 보건상의 위해를 방지하여 국민보건 향상에 이바지함을 목적으로 한다는 점에서 개인의 성적 자기결정권 및 신체의 완전성을 내용으로 하는 강간치상죄 또는 강제추행치상죄와 현저한 차이가 있으므로, 양 죄는 법률상 1개의 행위로 평가되는 경우에 해당하지 않고 실체적 경합관계에 있다고 보인다. 결국 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다.
3. 결론
 그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【고쳐 쓰는 판결이유】【범죄사실】 피고인은 2006. 7.경부터 피해자 공소외인(여, 40세)과 연인 관계로 지내다가 2008. 1.경 헤어졌으나 계속하여 친구로 지내던 관계로, 피고인의 불면증 치료를 위해 처방·조제 받아 가지고 있던 향정신성의약품인 졸피뎀 성분이 함유된 수면제인 ‘졸피드’를 피해자에게 몰래 먹여 정신을 잃게 한 다음 피해자를 강간하거나 추행하기로 마음먹었다.
1. 강간치상 및 마약류관리에관한법률위반(향정)
 피고인은 2012. 12. 16. 밤경 대구 시내 등지에서 피고인의 차량에 피해자를 태우고 드라이브를 하던 중 피해자가 화장실에 가기 위하여 자리를 비운 틈을 이용하여 피해자가 마시고 있던 커피에 미리 준비하여 가지고 있던 수면제 ‘졸피드’ 1.5정 분량의 분말을 몰래 집어넣어, 그 정을 모르는 피해자로 하여금 이를 마시게 하였다. 
 그 후 피고인은 같은 날 23:00경에서 다음 날 01:00경 사이 대구 남구 서부정류장 부근의 ‘○○○○○○’에서 졸피뎀 성분이 들어간 커피를 마신 피해자가 정신을 잃고 항거불능의 상태에 이르자 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다. 
 이로써 피고인은 마약류 취급자가 아님에도 향정신성의약품인 졸피뎀을 사용하고, 이를 이용해 피해자의 반항을 억압한 후 강간하고, 피해자로 하여금 잠이 들게 하는 등 의식을 잃게 하는 상해를 입게 하였다.
 피고인은 이를 비롯하여 그 때부터 2015. 6.경까지 별지 범죄일람표1의 기재와 같이 4회에 걸쳐 피해자에게 졸피뎀이 함유된 커피를 마시게 한 후 피해자를 강간하고, 피해자로 하여금 의식을 잃게 하는 상해를 입게 하고, 마약류 취급자가 아님에도 향정신성의약품인 졸피뎀을 사용하였다. 
2. 강제추행치상 및 마약류관리에관한법률위반(향정)
 피고인은 2013. 3. 20. 대구 시내 등지에서 피고인의 차량에 피해자를 태우고 드라이브를 하던 중 피해자가 화장실에 가기 위하여 자리를 비운 틈을 이용하여 피해자가 마시고 있던 커피에 미리 준비하여 가지고 있던 수면제 ‘졸피드’ 1.5정 분량의 분말을 몰래 집어넣어, 그 정을 모르는 피해자로 하여금 이를 마시게 하였다. 
 그 후 피고인은 같은 날 23:00경에서 다음 날 01:00경 사이 대구 남구 서부정류장 부근의 ‘○○○○○○’에서 졸피뎀 성분이 들어간 커피를 마신 피해자가 정신을 잃고 항거불능의 상태에 이르자 피해자의 가슴을 만지고, 피해자의 바지 속으로 손을 넣어 피해자의 음부를 만졌다. 
 이로써 피고인은 피해자를 강제로 추행하고, 피해자로 하여금 졸피뎀으로 인하여 잠이 들게 하는 등 의식을 잃게 하는 상해를 입게 하고, 마약류 취급자가 아님에도 향정신성의약품인 졸피뎀을 사용하였다.
 피고인은 이를 비롯하여 그때부터 2015. 4. 20.경까지 별지 범죄일람표2의 기재와 같이 9회에 걸쳐 피해자에게 졸피뎀이 함유된 커피를 마시게 한 후 피해자를 강제로 추행하고, 피해자로 하여금 의식을 잃게 하는 상해를 입게 하고, 마약류 취급자가 아님에도 향정신성의약품인 졸피뎀을 사용하였다.
【증거의 요지】 위 범죄사실에 대한 증거의 요지는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 가. 향정신성의약품 사용의 점 : 각 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제5호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 라목(징역형 선택)
 나. 별지 범죄일람표1 순번 1 기재 강간치상의 점 : 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제301조, 제297조(유기징역형 선택)
 다. 나머지 강간치상의 점 : 각 형법 제301조, 제297조(유기징역형 선택)
 라. 별지 범죄일람표2 순번 1 기재 강제추행치상의 점 : 구 형법 제301조, 형법 제298조(유기징역형 선택)
 마. 나머지 강제추행치상의 점 : 각 형법 제301조, 제298조(유기징역형 선택)
2. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 죄질 및 범정이 가장 무거운 2015. 6. 일자불상경 강간치상죄에 정한 형에 경합범가중)
3. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
4. 이수명령
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문
5. 추징
마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서
 (97,500원＝사용한 졸피뎀 19.5정×1정당 거래가액 5,000원)
【양형의 이유】 이 사건 범행은 피고인이 연인관계였다가 친구로 지내던 피해자에게 미리 준비한 향정신성의약품인 졸피뎀 성분이 함유되어 있는 수면제를 커피에 섞어 먹여 의식을 잃게 한 후 피해자를 4회 강간하고 9회 강제로 추행한 것으로 계획적이고 악의적으로 2년 이상의 기간 동안 범행이 반복되었다는 점에서 그 죄가 매우 무겁다. 피해자는 졸피뎀을 복용한 후 수일 동안 그 후유증으로 일상생활에 지장을 받았고, 연인관계가 아닌 피고인과의 간음사실을 자책하면서도 의식을 잃은 원인은 모른 채 막연히 자신에게 육체적, 정신적인 문제가 있는 것으로 여기고는 피고인과의 만남을 지속하였다. 이후 피해자는 자초지종을 알게 되었고 인간적으로 신뢰하고 있던 피고인의 범행에 대해 큰 배신감과 상실감을 가지게 되어 이 사건 고소에 이르게 되었으며, 현재 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 이러한 사정들을 고려하면 피해자로부터 피고인의 처벌을 원하지 않는다는 합의서가 제출되었다는 사정을 감안하더라도 집행유예를 선고한 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하고, 피고인에 대한 실형선고는 불가피하다고 판단된다. 
 한편 피고인은 범행을 시인하며 잘못을 반성하고 있다. 피고인이 수사과정에서 구속된 이후 피해자에게 상당한 금액의 합의금을 지급한 바 있다. 피고인은 20여 년 전에 경미한 2회의 벌금형 처벌을 받은 것을 제외하고 다른 전과는 없다. 
 이러한 사정들을 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 
【신상정보 등록】 피고인은 판시 각 강간치상죄 및 강제추행치상죄에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.
【공개명령 및 고지명령의 면제】 피고인은 성범죄전력이 없다. 피고인에 대한 신상정보 등록과 성폭력 치료프로그램의 이수명령만으로도 어느 정도 피고인의 재범을 방지할 수 있을 것으로 기대된다. 그 밖에 공개명령으로 인하여 기대되는 이익 및 성폭력범죄 예방 효과와 그로 인한 피고인의 불이익 및 부작용 등 제반 사정을 종합하여 보면, 피고인의 신상정보를 공개하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제50조 제1항 단서에 따라 피고인에 대하여 공개명령 및 고지명령을 부과하지 아니한다. 
[별지생략]

판사 이범균(재판장) 정한근 전우석