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염관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이정우
【원심판결】 부산지방법원 1988.7.15. 선고 87노3661 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 제1심판결이 들고 있는 증거에 의하면, 피고인이 제1심의 판시와 같이 함수를 제조한 사실을 인정할 수 있고 피고인도 제1심법정에서 함수를 제조하여 판매한 사실을 시인한 바 있으며(제1회 공판조서)염관리법(이하 법이라고 한다) 제11조의 취지는법 제1조 제3호에서 규정하고 있는 기준에 다소 미달하는 함수를 제조하는 경우라도 이를 처벌하려는 취지라고 보아야 할 것이므로 원심이 함수의 개념을 잘못 이해하고 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하였다고 주장하는 논지는 이유가 없다.
 제2점에 대하여,
법 제3조 제1항은 이온교환막기계제법에 의하여 염 또는 함수를 제조하는 자는 상공부장관의 허가를 받도록 규정하고 있고 이온교환막기계제법이라 함은 해수를 이온교환막에 전기투석시켜 얻은 농축함수를 증박관에 넣어 제조하는 것을 말하는 것임은 소론과 같다고 하겠으나(법 제1조 제5호) 위와 같은 제조공정은 염의 제조에 관한 것이고 같은 방법으로 함수를 제조하는 경우에는 해수를 이온교환막에 전기투석시켜서 제조하는 것이고 이것을 증발관에 넣어 제조하는 과정이 반드시 필요한 것이 아님은 당연한 것이라고 할 것이다.
 그러므로 함수를 제조함에 있어 해수를 이온교환막에 전기투석시키기만 하고 이것을 증발관에 넣어 제조하지 아니하였다고 하여 이온교환막식기계제법에 의하여 함수를 제조한 것이 아니라고 할 수는 없다. 따라서 논지도 이유 없다.
 제3점에 대하여,
 원심이 유지한 제1심판결이 인정한 범죄사실은 피고인이 경남 기장읍(이하 생략)에서 염(함수) 제조허가를 받아 염을 재조하는 자로서 경남 양산군 일광면(이하 생략)에 있는 피고인 공장에 관하여는 함수제조허가를 받은 바 없이 함수를 제조한 것이라는 것이고 피고인은 이를 염 제조업자와 장유업체에 판매한 것이므로(피고인, 제1심증인 황규선의 진술) 피고인이 이 사건과 다른 위의 제조장에서 염의 재제허가를 받은 바 있다고 하여도 이 사건에는 영향이 없는 것이다. 논지도 이유 없다.
 제4점에 대하여,
법 제3조 제1항은 염은 물론이고 함수만을 제조하는 자도 상공부장관의 허가를 받도록 규정하고 있으므로 그 시행령이나 시행규칙에 함수만을 제조하는 경우의 허가요건 등을 따로 규정하고 있지 아니하다고 하여 함수만을 제조하는 경우 허가를 받지 않아도 된다고 할 수 없고 이 경우는 염의 제조허가에 준하여 허가를 받으면 되는 것이라고 보아야 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지도 이유가 없다.
 제5점에 대하여,
 논지가 지적하는 소론의 사유만 가지고서는 피고인이 이 사건 함수의 제조는 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하고 그 오인에 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 할 수가 없다. 따라서 논지도 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

가.염관리법 제11조는동법 제1조 제3호에서 규정하고 있는 기준에 다소 미달하는 함수를 제조하는 경우라도 이를 처벌하려는 취지라고 볼 것이다.
나.염관리법 제3조 제1항은 염은 물론이고 함수만을 제조하는 자도 상공부장관의 허가를 받도록 규정하고 있으므로 그 시행령이나 시행규칙에 함수만을 제조하는 경우의 허가요건 등을 따로 규정하고 있지 않다고 하여 함수만을 제조하는 경우 허가를 받지 않아도 된다고 할 수 없고 염의 제조허가에 준하여 허가를 받으면 되는 것이다.
공유물분할 (민사, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 원동걸 소송대리인 법무법인 대양종합법률사무소 담당변호사 채명묵
【피고, 피상고인】 김형식 외 6인
【원심판결】 서울민사지방법원 1988.3.8. 선고 87나2223 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 공유물분할의 소는 형성의 소로서 공유자가 그 분할을 청구하면 법원으로서는 공유자간에 공유물을 분할하지 아니하기로 하는 약정이 있는등 분할의 장애사유가 있는 것이 아닌한 당사자가 구하는 분할방법에 구애됨이 없이 어떠한 방법으로 공유물분할청구를 인용하여야 하는 것임은 소론과 같다고 할 것이나공유물분할청구는 공유자의 일방이 그 공유지분권에 터잡아서 하여야 하는 것이지 공유지분권을 주장하지 아니하고 목적물의 특정부분을 소유한다고 주장하면서 그 부분에 대하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자들을 상대로 하여 그 특정부분에 대한 신탁해지를 원인으로 한 지분이전등기를 받음에 갈음하여서 할 수는 없는 것이라고 할 것이며, 그러므로 공유물분할의 청구를 하려면 스스로 그가 공유자임을 주장, 입증하여서 하여야 하는 것이라고 할 것이다.
 일건 기록을 통하여 살펴보면, 원고는 이 사건 토지는 등기부상 원·피고 등 공유로 되어 있고 원고는 그중 436분의 24.69지분을 가진 것으로 되어 있으나 실제로는 소외 김봉식으로부터 이 사건 토지중 의정부시 의정부동 133의3 대 328.3평방미터의 원심판결의 별지도면 (가)부분 85.6평방미터 부분을 특정하여 매수하고 편의상 그와 같은 지분이전등기를 마친 것이라고 주장하고 이 사건 주위적(공유물분할 등) 및 예비적(지분이전등기등) 청구를 하고 있는 것이지 이 사건 토지의 공유지분권자의 지위에서 이 사건 청구를 하고 있는 것이 아니다.
 그렇다면원고는 이 사건 토지의 특정부분을 각 매수하여 지분이전등기를 가지고 있는 피고들에 대하여는 명의신탁관계의 해지를 원인으로 하는 소유권(지분) 이전등기절차의 이행만을 구하면 될 것이고 공유물분할청구를 할 수 없는 것이라는 원심의 판단은 정당하다고 보아야 할 것이고 이와 같은 경우에 원심으로서는 공유물분할청구를 어떠한 형식으로든 인용하여야 하는 것은 아니라고 할 것이며 원고가 공유지분권이 있다고 주장하고 그 지분권자로서 공유물분할청구를 함을 주장하지 아니함에도 나아가 심리하여 특정부분의 구분소유관계가 아니거나 또는 구분소유로 인정되는 경우라도 등기부상의 지분권은 있으되 그 지분에 따라 차지할 토지가 존재하지 아니 할 경우 공유물분할을 명하여야 하는 것은 아니라고 할 것이다.
 그러므로 이 사건의 경우 소론과 같은 석명권불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다고 보며 논지는 원고가 이 사건 토지에 대한 지분권자임을 주장하고 그 지위에서 이 사건 청구를 한 것임을 전제로 하여 하는 것으로서 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

공유물분할청구는 공유자의 일방이 그 공유지분권에 터잡아서 하여야 하는 것이므로 공유지분권을 주장하지 아니하고 목적물의 특정부분을 소유한다고 주장하는 자는 그 부분에 대하여 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자들을 상대로 하여 그 특정부분에 대한 명의신탁해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행만을 구하면 될 것이고 공유물분할 청구를 할 수 없다 할 것이다.
자동차운수사업면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 고려교통주식회사 소송대리인 변호사 최영식
【피고, 피상고인】 서울특별시장
【원 판 결】 서울고등법원 1989.2.23.선고, 88구10536 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고 부담으로 한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 소속운전수소외 1이 1988.9.17. 03:00경 원고소유의 택시에 손님을 태우고 운전하여 서울 송파구 신천동 29앞 편도 5차선도로를 성남쪽에서 잠실4거리쪽으로 시속 70키로미터의 속력으로 진행하다가 택시진행방향 좌측에서 우측으로 건너가던 행인 두사람을 치어 사망하게 하고 택시승객에게 2주간 치료를 요하는 뇌진탕 등의 상처를 입힌 사실을 인정하고 그 사고지점이 횡단보도 부근으로서 노란색 주의신호 등이 작동하고 있었으므로 그러한 경우 운전수로서는 전방의 횡단보도주위를 잘 살피면서 제한속도보다도 감속하여 운행하여야 함에도 불구하고 위 이경전은 앞을 제대로 살피지 아니하고 제한속도가 시속 60키로지점인데 속도도 줄이지 아니하고 시속 70키로로 과속운행 통과하려다가 피해자를 뒤늦게 발견하고 제동을 걸었으나 과속의 탈력으로 차가 미끄러져 나가 피해자를 치어 사망하게 하고 승객을 다치게 한 것이라고 인정하고 그와 같은 사정하에서 그 사고는자동차운수사업법 제31조 제1항 제5호 소정의 중대한 교통사고로 사상사를 발생하게 한 때에 해당된다고 판시하고 피고의 처분이 정당하다 하여 원고의 청구를 기각하였는 바, 원심판결의 이유설시를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위 설시이유를 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 법리오해나 재량권의 범위를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 상고논지는 받아들일 수 없는 것이다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

자동차운수회사 소속운전수가 회사소유 택시에 손님을 태우고 운행하면서 제한속도 시속 60키로지점을 시속 70키로의 과속으로 노란색 주의신호등이 작동하고 있었던 횡단보도부근을 통과하려다가 길을 건너던 행인 두사람을 치어 사망하게 하고 승객에게 2주간 치료를 요하는 상처를 입혔다면 그 사고는자동차운수사업법 제31조 제1항 제5호 소정의 중대한 교통사고로 사상자를 발생하게 한 때에 해당한다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 정태용 소송대리인 변호사 서윤홍
【피고, 피상고인】 주식회사 삼보상호신용금고 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 이정우
【원심판결】 부산고등법원 1988.12.7. 선고 88나1523 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 다툼이 없는 사실로 피고 삼보상호신용금고(이하 피고금고라 한다)의 대표이사이던 소외 김응종과 북부산지점장이던 소외 김찬경이 원판시와 같은 부외거래를 하여 피고 금고에 합계 금 3,358,188,000원 상당의 손해를 입히게 되자 피고 금고의 전, 현직 이사이며대주주이던 원고와 소외 김병하, 김규태, 유용주등 4인이 위 사태의 수습을 위하여 원판시 각 금원을 피고금고에 제공키로 한 약정에 따라 원고가 금360,000,000원을 지급한 사실을 확정한 다음, 원고가 위 금원을 피고 금고에 내놓기로 한 약정은 피고 유용주와 같은 배달순의 형사고소로 원고가 부산시 경찰국 소속 수사관들에 의하여 조사받는 과정에서 담당수사관과 위 피고들의 협박 또는 강박에 의한 것이라는 원고의 주장에 대하여, 원심이 인정한 사실만으로는 이를 인정하기에 부족하고 믿을 수 없는 원판시 증거들 외에는 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다고 판시하고 있는 바, 기록에 비추어 보면 원심의 위 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 경험칙이나 조리에 위반한 위법이나 불법행위에 대한 해석을 잘못한 위법이 없다.
 원심이 원고의 위 주장을 인정할 증거가 없다고 본 이상 원심이 부가적으로 판단한 원판시 금원을 피고금고에 내놓기로 한 것이상호신용금고법 제37조의3에서 정한 임원등의 연대책임규정에 의한 것인지의 여부에 관한 판시부분은판결결과에 영향이 없는 것이므로 그 판단에 법리오해의 위법이 있다는 논지는 그 당부를 가릴것 없이 이유없는 것이다.
 또한상법 제331조의 주주유한책임원칙은 주주의의사에 반하여 주식의 인수가액을 초과하는 새로운 부담을 시킬 수 없다는 취지에 불과하고 주주들의 동의 아래 회사채무를 주주들이 분담하는 것까지 금하는 취지는 아니라 할 것이므로(대법원 1983.12.13. 선고 82도735 판결 참조) 반대의 견해에서 주장하는 논지는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 배만운 안우만

상법 제331조의 주주유한책임원칙은 주주의 의사에 반하여 주식의 인수가액을 초과하는 새로운 부담을 시킬 수 없다는 취지에 불과하고 주주들의 동의 아래 회사채무를 주주들이 분담하는 것까지 금하는 취지는 아니다.
상속세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 한덕인 소송대리인 변호사 심훈종 외 4인
【피고, 피상고인】 성동세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1988.12.19. 선고 88구3460 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1.상속세법 제7조의2 제1항의 규정은 피상속인이 상속개시일전 1년 이내에 상속재산을 처분하거나 채무를 부담하는 경우 그 처분대금이나 차용금이 현금으로 상속인에게 증여 또는 상속될 가능성이 많으므로 그 중 용도가 객관적으로 명백하지 아니한 금액에 대하여는 일정한 요건하에 상속인이 이를 현금상속받은 것으로 인정하여 상속세과세가액에 포함시킴으로써 상속세의 부당한 경감을 도모하는 행위를 방지하려는 것이므로 재산권보장에 관한 헌법정신에 위배되는 무효의 규정이라 할 수 없다.논지는 이유없다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 피상속인 한금석이 상속개시 1년 이내에 부담한 채무 중 과세가액에 산입된 금 109,041,373원에 관하여 그 중 금 48,000,000원은 소외 신성의에 대한 채무변제에, 금 36,000,000원은 소외 김병곤에 대한 채무변제에 각 사용하였다고 주장하면서 내세우는 갑제3호증의 1, 2, 3, 갑제4호증의 1, 2와 증인 김병곤, 신성의의 각 증언은 이를 믿지 아니하고 달리 아무런 증거가 없다는 이유로 위 금액을 상속세과세가액에 산입하여 한 이 사건 과세처분이 적법하다고 판시하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 소론이 지적하는 채증법칙 위반이나상속세법시행령 제3조 제3항의 적용을 잘못한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

상속세법 제7조의2 제1항의 규정은 피상속인이 상속개시일전 1년 이내에 상속재산을 처분하거나 채무를 부담하는 경우 그 처분대금이나 차용금이 현금으로 상속인에게 증여 또는 상속될 가능성이 많으므로 그 중 용도가 객관적으로 명백하지 아니한 금액에 대하여는 일정한 요건하에 상속인이 이를 현금상속 받은 것으로 인정하여 상속세과세가액에 포함시킴으로써 상속세의 부당한 경감을 도모하는 행위를 방지하려는 것이므로 재산권보장에 관한 헌법정신에 위배되는 무효의 규정이라 할 수 없다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 양승학 소송대리인 변호사 이봉구
【피고, 피상고인】 동대전세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1988.10.13. 선고 87구959 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점 및 제3점을 본다.
소득세법 제99조,94조,동 시행령 제146조,142조 제3항 등의 규정취지에 의하면 과세관청은 자산양도차익예정신고를 하지 아니한 자산양도에 대하여 즉시 그 양도차익과 세액을 결정하여 양도자에게 통지하도록 하고 있음은 소론과 같으나 과세관처의 위와 같은 통지가 없었다 하더라도 양도자는 늦어도 과세표준확정신고기간이 경과되기 전까지는 취득 및 양도당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 증빙서류를 첨부하여 과세관청에 과세표준확정신고를 함으로써 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산출받을 수 있고,위 법 제101조 제1항 제7의2호에 의하면 과세표준확정신고의무가 면제되는 자는 양도소득만이 있는 거주자로서 자산양도차익예정신고를 한 자에 한정되므로 자산양도차익의 예정신고를 하지 아니한 납세의무자에 대하여는 그 확정신고 의무가 면제되는 것이 아니므로 자산양도차익예정신고 또는 과세표준확정신고가 없거나 그 신고가 있더라도 증빙서류의 제출이 없을 때에는 과세관청은 기준시가에 의하여 양도차익을 산정할 수 밖에 없고 과세표준확정신고 및 동 자진납부를 하지 아니한 납세의무자에 대하여위 법 제121조의 규정에 의한 신고 및 납부불성실가산세를 부과할 수 있다고 할 것이다(당원 1989.5.9. 선고 88누7460 판결 참조).
 원심이 거시증거에 의하여 적법히 확정한 사실에 의하면 원고는 이 사건 부동산들을 그 설시와 같이 각 취득, 양도하고서도 자산양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 하지 아니하였으므로 피고가 소론의 사전 통지를 하지 아니하였어도 피고가 기준시가 (지방세법상의 과세시가표준)에 의하여 양도차익을 산정하여 양도소득세 및 방위세액을 산출하고 그 산출세액에 신고 및 납부불성실가산세를 부가하여 이 사건 과세처분을 하였음은 정당하다 할 것이다.
 원심은위 법 시행령 제142조 제3항의 규정은 부동산매매업자에 대한 사업소득세를 부과함에 있어서 그 매매차익과 세액을 결정하고 이를 당해 부동산매매업자에게 통지하여야 한다는 규정이어서 이 사건의 경우와 같은 양도소득세의 부과에 있어서는 그 적용이 없는 법조라는 이유만으로 원고의 주장을 배척하였으므로 그 이유설시에 미흡한 점이 있기는 하나 원심의 판단은 원고의 주장을 배척하고 피고의 이 사건 과세처분을 유지한 결론에 있어서 정당하므로 이 점에 관한 논지는 이유없다.
 2. 상고이유 제2점을 본다.
 논지는 기준시가에 의하여 양도소득금액을 계산할 경우소득세법 제23조 제2항 제1호,동 시행규칙 제17조 제1항에 의한 양도소득 특별공제액을 계산하기 위한 “취득가액”은 당해 양도자산의 취득당시의 지방세법상의 과세시가표준액에 그에 대한 취득세, 등록세 및 동 방위세를 합한 금액으로 보아야 한다고 주장하나 이는 사실심에서 주장하지 아니한 새로운 주장이어서(기록상 원고는 원심에서 1989.2.9.자 준비서면으로 위 점을 주장하였다가 그 뒤 제11차 변론기일에서 이를 철회하였다) 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 3. 그러므로 상고는 이유없어 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 배석 김상원

소득세법 제99조,제94조,동 시행령 제146조,제142조 제3항 등의 규정취지에 의하면 과세관청은 자산양도차익예정신고를 하지 않은 자산양도에 대하여 즉시 그 양도차익과 세액을 결정하여 양도자에게 통지하도록 하고 있으나 과세관청의 위와 같은 통지가 없더라도 양도자는 늦어도 과세표준 확정기간이 경과되기 전까지는 취득 및 양도당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 증빙서류를 첨부하여 과세관청에 과세표준확정신고를 함으로써 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산출받을 수 있고,위 법 제101조 제1항 제7의2호에 의하면 자산양도차익의 예정신고를 하지 아니한 납세의무자에 대하여는 그 확정신고의무가 면제되는 것이 아니므로 자산양도차익예정신고 또는 과세표준확정신고가 없거나 그 신고가 있더라도 증빙서류의 제출이 없을 때에는 과세관청은 기준시가에 의하여 양도차익을 산정 할 수 밖에 없고 과세표준확정신고 및 동 자진납부를 하지 아니한 납세의무자에 대하여위 법 제121조의 규정에 의한 신고 및 납부불성실가산세를 부과할 수 있다.
액화석유가스판매사업허가신청반려처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 문태순
【피고, 피상고인】 제주시장
【원심판결】 광주고등법원 1989.5.9. 선고 88구611 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 확정한 바와 같이 제주시의 액화석유가스가 판시와 같이 공급과잉이라면 피고가액화석유가스의안전및사업관리법 제3조 제2항,제4항,같은법시행령 제3조 제1항에 의하여 원고의 이 사건 허가신청을 반려한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 재량권을 남용한 위법이 있다 할 수 없다.
위 법 제3조 제2항은 액화석유가스 판매사업을 하고자 하는 자는 시장, 군수 또는 구청장의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고같은 조 제4항은 위 허가의 기준 및 범위를 대통령령에 위임하고 있는데 이와 같이 액화석유가스 판매사업을 함에 있어서 허가를 받도록 한 것은 액화석유가스의 안전관리와 수급의 안정을 도모하고자 함에 있다 할 것이므로 이 규정들이 헌법상의 직업선택의 자유나 평등의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
 그리고 위와 같은 이유로 이 사건 허가신청반려된 이상 피고가 그 신청서에 구비할 사항에 관하여 원고로 하여금 보정할 기회를 주지 아니한 것을 들어 원인의 판단을 탓할 수도 없는 것이다.
 또 기록을 살펴보아도 피고가 이 사건 허가신청을 반려한 뒤에 다른 사람에게 그 허가를 하여 주었다고도 보여지지 아니한다. 주장은 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

액화석유가스의안전및사업관리법 제3조 제2항,같은 조 제4항에 의하여 액화석유가스 판매사업을 함에 있어서 허가를 받도록 한 것은 액화석유가스의 안전관리와 수급의 안전을 도모하고자 함에 있으므로 이 규정들이 헌법상의 직업선택의 자유나 평등의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
토지인도등 (민사, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인】 원고(반소피고) 소송대리인 변호사 민동식
【피고(반소원고), 피상고인 겸 상고인】 피고(반소원고) 소송대리인 변호사 김기열
【원심판결】 서울고등법원 1988.9.21. 선고 87나3500,3501 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제(1), (2)점을 본다.
 원심판결은 그 판시이유에서, 원주시 ○○동(지번 1 생략) 답 519평은 원래 소외 1 소유하였는데, 이 토지는 (지번 1-1, 1-2, 1-3, 1-4 생략)로 분할되었고 원심판시와 같은 경로를 거쳐 이 사건 환지확정 당시에는 (지번 1-1 생략)은 피고, (지번 1-2 생략)와 (지번 1-4 생략)는 원고, (지번 1-3 생략)은 소외 2, 소외 3, 소외 4 등 3인 공동의 각 소유였던 사실, 원주시는 1954.6.14.경 위 토지를 포함한 원주시 일원의 토지에 대하여 토지구획정리사업의 시행을 공고한 후 그 구획정리사업을 마치고 1964.12.28. 환지처분이 확정된 사실, 위 토지는 토지구획정리사업을 공고할 당시 위 소외 1의 단독소유였으나 그후 위와 같이 소유자의 변동이 생기게 되어 그 소유자의 변동을 환지처분에 반영시킬 수 없게 되어 종전토지의 실제소유자인 원·피고 및 소외 2, 소외 3, 소외 4 5인 공동명의로 원주시 ○○동(지번 2 생략) 대 137평 2홉, (지번 3 생략) 대 145평 2홉, (지번 4 생략) 대 84평 6홉으로 합동환지되고 환지청산금으로 금 89,830원이 원·피고 및 위 소외인들에게 교부되었다고 인정한 후, 환지된 위 3필지의 토지는 환지처분의 내용대로 원·피고 및 소외 2, 소외 3, 소외 4의 공동소유가 된다 할 것이고 동인들의 이와 같은 권리취득은 환지확정으로 종전토지의 소유자에 교부된 토지에 대하여 법률의 규정에 의하여 주어지는 것이므로 그 권리의 내용은 그 등기와는 상관없이 환지처분의 내용에 따를 수 밖에 없다고 판시하였는 바, 일건 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실의 인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반, 토지구획정리사업법 제62조의 해석을 잘못한 위법은 없으므로 논지 이유없다.
 원고 소송대리인의 상고이유 제(3)점을 본다.
 피고가 환지확정으로 인한 촉탁등기에 의하여 그 명의로 소유권이전등기가 경료된 위 ○○동(지번 2 생략) 대 137평 2홉을 제3자에게 매각하였다고 해서, 환지된 ○○동(지번 3 생략) 대지 145평 2홉에서 분할된 이 사건 대지인 원주시 ○○동(지번 5 생략) 대17평 2홉에 관하여 환지확정으로 인한 촉탁등기에 의하여 원고 명의로 소유권이전등기가 경료된 것을 원고 소유인 것으로 인정하고 이를 추인하였다고 볼 수는 없으므로 원심이 이점에 대한 판단을 하지 않았다고 하더라도 판결결과에는 영향이 없으므로 논지 이유없다.
 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 (1) 이 사건 대지인 원주시 ○○동(지번 5 생략) 대 17평 2홉 지상에 피고가 목조함석즙 주택 점포 1동 건평18평 5홉, 2층 건평 18평 5홉을 소유함으로써 이 사건 대지를 점유하고 있었던 관계로 원주시 및 원·피고 그리고 위 소외인들간에 이 사건 대지를 피고에게 소유권을 이전하여 주기로 명시적 내지는 묵시적 합의가 있었다는 피고의 주장을 배척한 원심의 조치에 채증법칙 위반의 흠은 없다.
 (2) 합동환지처분으로 공유관계가 성립된 경우 그 지분비율은 단지 종전토지의 지적만을 기준으로 할 것이 아니고, 환지와 종전토지와의 관계, 위치, 지목, 등위, 이용도, 토질, 환경 등 여러 사정을 참작하여 결정된다고 할 것인 바(당원 1971.3.30. 선고 71다146 판결; 1971.9.28. 선고 71다1365 판결 참조), 위와 같은 여러 사정을 참작하여 전 공유자간에 피고의 공유지분을 100분의47로 한다는 결정이 있었다는 등의 사정이 없는 한 종전토지의 지적비율이 100분의47에 해당한다고 하여 환지된 토지에 대한 피고의 공유지분이 그와 같다고 할 수는 없을 것이다. 이와 같은 취지에서 피고가 이 사건 토지의 100분의 47 공유지분권자임을 전제로 한 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 법령위반의 잘못은 없다. 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

가. 토지구획정리사업 공고 당시 갑의 단독소유이던 토지가 그후 분할되어 각각 을, 병, 정의 소유로 소유자의 변동이 생기게 되었으나 이를 환지처분에 반영시킬 수 없게 되어 종전토지의 실제소유자인 을, 병, 정 공동명의로 합동환지된 경우, 환지된 토지는 환지처분의 내용대로 을, 병, 정의 공동소유가 되고 동인들의 이와 같은 권리취득은 환지확정으로 종전 토지의 소유자에게 교부된 토지에 대하여 법률의 규정에 의하여 주어지는 것이므로 그 권리의 내용은 그 등기와는 상관없이 환지처분의 내용에 따를 수밖에 없다고 한 원심판단은 정당하다.
나. 합동환지처분으로 공유관계가 성립된 경우 그 지분비율은 단지 종전 토지의 지적만을 기준으로 할 것이 아니고, 환지와 종전토지와의 관계, 위치, 지목, 등위, 이용도, 토질, 환경 등 여러 사정을 참작하여 결정된다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 유병주 소송대리인 변호사 이해동
【피고, 상고인】 대전세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1988.6.7. 선고 86구117 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송수행자의 상고이유 제1점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 신주인수권을 초과하여 인수한 이 사건 주식이 모두 원고와 특수관계에 있는 소외 유 일봉의 신주인수권 포기주식 중에서 배정된 것이라고 인정할 아무런 증거가 없다고 한 후 상속세기본통칙 109...34-4 소정의 산식에 의하여 원고의 수증주식수를 산정하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심조치는 정당하고 아무런 위법이 없다.
 논지는 소외 대아건설주식회사의 주주들은 90%이상이 가공주주이므로 원고의 초과인수주식은 그 전부가 원고와 특수관계에 있는 소외 유일봉의 인수포기주식이 증여된 것으로 보아야 한다는 것이나, 이는 원심의 적법한 사실확정을 근거없이 탓하는 것에 불과하여 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
비상장주식이라고 하여 항상 시가를 산정하기 어려운 것은 아니므로 비상장주식에 대한 증여재산가액을 평가함에 있어서 증여당시의 시가를 산정하기 어려워상속세법 제9조 제1항,같은법시행령 제5조 제2항 내지제5항 소정의 보충적 평가방법을 택할 수 밖에 없었다는 점에 관한 입증책임은 과세관청에 있다고 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 대아건설주식회사 주식의 증여의제당시 시가를 산정하기 어려워 보충적인 평가방법을 택할 수 밖에 없었다고 인정할 증거가 없고 오히려 원심거시증거에 의하면 위 회사주식의 매매실례가 있음이 인정되며 그 매매실례가액이 증여의제당시의 객관적 교화가치를 반영한 적정한 가격으로서 당시의 시가라고 볼 여지가 있다고 판단하여 보충적 평가방법에 의하여 증여재산가액을 산정한 피고의 이 사건 부과처분을 취소하고 있는 바, 위와 같은 원심판단은 정당하고 원심판결에 심리미진이나 채증법칙위반의 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

비상장주식이라고 하여 항상 시가를 산정하기 어려운 것은 아니므로 비상장주식에 대한 증여재산가액을 평가함에 있어서 증여당시의 시가를 산정하기 어려워상속세법 제9조 제1항,같은법시행령 제5조 제2항 내지제5항 소정의 보충적 평가방법을 택할 수 밖에 없었다는 점에 관한 입증책임은 과세관청에 있다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 조진 소송대리인 변호사 윤학
【피고, 상고인】 서부세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1988.5.19. 선고 88구2245 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
소득세법시행규칙 제16조 제1항은 토지구획정리사업법 또는 농촌근대화촉진법에 의한 환지지구내의 토지를 양도한 경우이면서 실지거래가액이 불분명한 경우에 그 양도차익의 계산방법을 규정하고 있는 바, 그 중제1호는 환지예정지의 지정이 있기 이전에 취득하여 환지예정지 지정이나 환지처분이 있은 후에 양도한 경우의 계산방법을,제2호는 환지예정지의 지정이 있은 후에 취득하여 그 후 양도한 경우의 계산방법을 각 규정하고 있음이 법문상에 비추어 명백하다.
따라서 위 법조문을 적용함에 있어서는 당해 토지를 취득할 때에 환지예정지의 지정이 있었는지, 위 법조에서 정한 환지예정(교부)평수가 얼마인지 등을 밝혀 그 여부에 따라 위 각호에 따른 정확한 계산방법에 의하여 양도차익을 계산하여야 할 것이다.
 그런데 원심판결에 의하면, 원심은 원고가 1977.12.20. 종전토지인 서울 강남구 성내동 440의 2 답 1,081제곱미터의 3분의 1지분을 증여에 의하여 취득한 다음 1980.8.24. 그 지상에 건물을 신축하고 한편, 1980.12.31. 토지구획정리사업이 완료되어 위 종전토지지분에 대하여 서울 강남구 성내동 416의 5 대지 612.6제곱미터의 3분의 1지분을 환지받아 이를 소유하여 오다가 1986.11.19.위 건물 및 위 토지 중 612.6분의 132.232지분(원심판결에는 612.6분의 66.116지분으로 표시하였으나 기록상 오기임이 분명하다)을 타인에게 양도한 사실을 인정한 다음소득세법시행규칙 제16조는 종전의 토지소유자가 환지예정지구내의 토지 또는 환지처분된 토지를 양도한 경우의 양도가액은 환지예정(교부) 평수X양도시의 평당가액으로, 취득가액은 종전토지의 평수X취득시의 평당가액으로 각 계산하도록 규정하고 있으므로 종전토지를 소유하고 있다가 환지교부토지의 일부를 양도한 이 사건에 있어서는 취득가액을 양도된 환지평수에 상응하는 종전토지의 평수를 취득면적으로 하여 계산하여야 한다면서 양도 토지면적에 해당하는 취득면적을 계산하면 233.34제곱미터(132.232제곱미터X1,081/612.6=233.34제곱미터)가 된다고 판시하였는 바, 원심은 앞에서 본 바와 같이 원고가 이 사건 토지를 취득하였을 때 환지예정지의 지정이 있었는지 여부와 환지예정(교부)평수도 밝혀보지 아니하고 바로위 제1호의 계산방법에 의하여 이 사건 토지에 대한 양도차익을 산정하였으니 이는 환지지구내의 토지를 양도한 경우 양도차익의 계산방법에 관한 법리를 오해하고, 나아가 심리미진의 위법을 저질렀다 할 것이다. 결국 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

소득세법시행규칙 제16조 제1항은 토지구획정리사업법 또는 농촌근대화촉진법에 의한 환지지구내의 토지를 양도한 경우이면서 실지거래가액이 불분명한 경우에 그 양도차익의 계산방법을 규정하고 있는 바, 그 중제1호는 환지예정지의 지정이 있기 이전에 취득하여 환지예정지 지정이나 환지처분이 있은 후에 양도한 경우의 계산방법을,제2호는 환지예정지의 지정이 있은 후에 취득하여 그 후 양도한 경우의 계산방법을 각 규정하고 있으므로 위 법조문을 적용함에 있어서는 당해 토지를 취득할 때에 환지예정지의 지정이 있었는지, 환지예정(교부) 평수가 얼마인지 등을 밝혀 그 여부에 따라 위 각호에 따른 정확한 계산방법에 의하여 양도차익을 계산하여야 한다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국전기통신공사 소송대리인 변호사 이병호 외 1인
【피고, 상고인】 삼원기업주식회사 소송대리인 변호사 표병태
【원심판결】 서울고등법원 1988.9.14. 선고 88나19298 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결은 그 인용증거에 의하여, 피고는 1986.9.22. 체신부장관의 인가를 받아 소외 극동통신건설주식회사로부터 전기통신공사업법 소정의 유선설비선로 공사업허가와 부대시설인 공기구 등을 포함한 전기통신공사업 전체를 양수하였다고 인정한 후,전기통신공사업법 제9조 제4항에 의하면 체신부장관의 인가를 받아 공사업을 양수한 자는 양수전의 해당 공사업자의 모든 권리의무를 승계한다고 규정하고 있는 바, 양수하는 공사업자가 승계하는 모든권리의무란 양수전의 공사업자의 전기통신공사업자로서의 지위는 물론 양수전 위 공사업을 영위하면서 발생한 사법상의 권리의무도 여기에 포함하는 것이라고 풀이되므로, 양수전의 공사업자인 위 소외 회사로부터 전기통신공사업법의 적용을 받는 유선설비선로공사업을 양수한 공사업자인 피고회사는 위 소외 회사가 위 공사업을 영위하다가 제3자에게 입힌 손해를 대신 배상하여준 원고에 대한 구상금채무를 승계하였다고 보지 않을 수 없다고 판시하였다.
 살피건대,전기통신공사업법은 전기통신설비의 설치 및 유지보수에 관한 공사업법에 대하여 적정한 규제를 함으로써 전기통신설비의 완전한 시공을 확보하고 전기통신설비공사업의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 제정되어, 전기통신공사업의 허사와 전기통신공사업에 대한 규제, 공사업자에 대한 감독등을 그 내용으로 하고 있음을 감안하여 볼 때,위 법 제9조 제4항 소정의 해당 공사업자의 모든 권리의무를 승계한다는 의미는 양수인이 양도인인 공사업자의 동법상의 모든 권리의무를 승계한다는 뜻이지, 공사업자의 일반사법상의 모든 권리의무까지를 포괄적으로 승계한다는 뜻은 아니라고 보아야 할 것이다.
 원심판결은 위와 같은 법리를 오해한 위법을 저질렀고 이는소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당된다 할 것이므로 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

전기통신공사업법 제9조 제4항 소정의 해당 공사업자의 모든 권리의무를 승계한다는 의미는 동법의 제정목적, 규정내용을 감안하여 볼 때 양수인이 양도인인 공사업자의 동법상의 모든 권리의무를 승계한다는 뜻이지, 양도인의 일반사법상의 모든 권리의무까지를 포괄적으로 승계한다는 뜻은 아니다.
토지수용재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 학교법인 동아학숙
【피고, 피상고인】 중앙토지수용위원회 소송대리인 변호사 이병우
【피고보조참가인】 한국수자원공사 소송대리인 변호사 이병우
【원심판결】 서울고등법원 1988.10.17. 선고 88구812 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점 내지 제4점에 대하여,
 공용수용은 공익사업을 위하여 타인의 특정한 재산권을 법률의 힘에 의하여 강제적으로 취득하는 것이므로 수용할 목적물의 범위는 원칙적으로 사업을 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 하고 수용할 토지의 구역이 그 공익사업을 위하여 필요한 최소한도의 것인가의 여부는 토지수용위원회의 직권조사 사항에 속한다 함은 소론과 같으나, 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여 피고보조참가인은 낙동강 하류부의 급증하는 생활, 공업 및 관개용수의 공급, 해수의 역류에 따른 염해피해의 방지, 부산과 서부경남 사이의 교통개선 및 부산시의 용지난의 완화등을 위한 “낙동강하구 둑 건설사업” 계획을 세우고 이 사건 토지를 포함한 그 부근 일원의 토지에 관하여 건설부장관의 사업인정을 받은 후 원고와 위 건설사업구역내에 편입된 이 사건 토지의 매수를 위한 협의를 하였으나 그 협의가 성립되지 아니하여 피고에게 위 토지에 관한 재결신청을 한 사실, 피고는 1987.8.14. 사업시행자인 피고보조참가인이 위 건설사업을 위하여 이 사건 토지를 그 판시와 같은 수용시기에 그 보상액으로 수용한다는 재결을 하였고 그후 원고의 원재결에 대한 이의신청으로 피고가 그 보상액을 원판시 금액으로 증액변경하는 내용의 재결을 한 사실 및 위 건설사업의 목적달성을 위하여는 원판시와 같은 사정으로 이 사건 토지전부의 수용이 필요하다는 사실을 확정하고 있는 바, 기록에 비추어 관계증거를 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
 제5점에 대하여,
문화적, 학술적 가치는 특별한 사정이 없는 한 그 토지의 부동산으로서의 경제적, 재산적 가치를 높여주는 것이 아니므로 이는토지수용법 제51조 소정의 손실보상의 대상이 될 수 없다고 해석하는 것이 상당하다.
이 사건 토지가 논지와 같은 철새도래지로서 자연문화적인 학술가치를 지녔다 하더라도 이 사건 보상의 대상으로 될 수 없다 할 것인 바, 원심의 이 점에 관한 이유설시는 그 표현에 있어 미흡한 점이 없는 것은 아니나 손실보상의 대상이 되지 아니한다는 결론은 정당하므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

문화적, 학술적 가치는 특별한 사정이 없는 한 그 토지의 부동산으로서의 경제적, 재산적 가치를 높여 주는 것이 아니므로토지수용법 제51조 소정의 손실보상의 대상이 될 수 없으니, 이 사건 토지가 철새 도래지로서 자연 문화적인 학술가치를 지녔다 하더라도 손실보상의 대상이 될 수 없다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 조원희 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 조준희
【피고, 상고인】 청량리세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1989.4.17. 선고 85구1094 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
국세기본법 제11조 제1항 제3호와같은법시행령 제7조의 규정에서 말하는 “공시송달을 할 수 있는 경우로서 주소 또는 영업소가 분명하지 아니한 때”라 함은 주민등록표, 법인등기부등본에 의하여도 이를 확인할 수 없는 경우를 뜻하는 것이므로(당원 1988.6.14. 선고 87누375 판결) 원심이 확정한 바와 같이 피고가 주된 납세의무자인이 소외 회사에 대한 납세고지를 본점 소재지의 주소에 대표자 표시도 없이 회사의 이름만 기재하여 등기우편으로 발송하였다가 주소불명으로 발송되어 오자 위 회사대표자의 주민등록표등에 의하여 그 대표자들의 주소 등을 확인함이 없이 막바로 공시송달의 방법에 의하여 송달하였다면 이는 부적법한 것으로서 송달의 효력이 발생하지 아니하였다 할 것이다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

국세기본법 제11조 제1항 제3호와같은법시행령 제7조의 규정에서 말하는 “공시송달을 할 수 있는 경우로서 주소 또는 영업소가 분명하지 아니한 때”라 함은 주민등록표, 법인등기부등본에 의하여도 이를 확인할 수 없는 경우를 뜻하므로 회사에 대한 납세고지를 본점소재지의 주소에 대표자 표시도 없이 회사의 이름만 기재하여 등기우편으로 발송하였다가 주소불명으로 반송되어 오자 회사 대표자의 주민등록표 등에 의하여 그 대표자의 주소 등을 확인함이 없이 막바로 공시송달의 방법에 의하여 송달하였다면 이는 부적법한 것으로서 송달의 효력이 없다.
어업허가사항변경신청불허가처분취소 (일반행정, 부산고등법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원 고】 김수자(소송대리인 변호사 석용진외 1인)
【피 고】 경상남도지사
【변론종결】 1989. 7. 28.
【주 문】
 1. 피고가 1988.9.13.자로 원고에 대하여 한 별지1. 어선목록기재의 제38청룡호와 제3대운호를 제1대영호의 등선으로, 제22대원호, 제3경선호 및 한진호를 제1대영호의 운반선으로 각 사용하도록 하는 어업허가사항변경허가신청을 불허가한 처분을 취소한다.
 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 행정처분의 경위
 성립에 다툼이 없는 갑제1호증의 1 내지 12, 갑제3호증의 각 기재에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고, 을제3, 4호증의 각 기재는 위 인정에 방해되지 아니하며 달리 반증이 없다.
 가. 원고는 어선인 별지1. 어선목록기재의 선박 6척(이하 각 그선명으로만 부른다)을 소유하고 있다.
 나. 피고는 1988.5.4. 원고에게수산업법 제11조,수산업법시행령 제14조의3 제5호의 규정에 의한 별지2.기재와 같은 내용의 기선선망어업허가를 하면서 등선, 운반선등 일체의 부속선을 사용하지 않도록 제한함과 아울러 같은날어업자원보호법 제2조규정에 의하여 위 어업을 행함을 허가하였다.
 다. 원고는 위와같이 허가받은 내용에 따라 조업을 해오다가 1988.9.9.수산업법시행령 제19조 제1항,제14조의4 제1항 제5호에 따라 피고에게 제38청룡호와 제3대운호를 제1대영호의 등선으로, 제22대원호, 제3경선호 및 한진호를 제1대영호의 운반선으로 각 사용할 수 있도록 하여 선박의 척수를 변경해 달라는 내용의 어업허가사항변경허가신청을 하였다.
 라. 그러나 피고는 1988.9.13.수산업법 제15조,제16조와수산자원보호령 제17조 제2항의 규정에 따라 수산자원보호 및 다른 어업과의 어업조정을 위하여 앞서 한 제한조건을 변경할 수 없다는 사유로 원고의 위 신청을 허가하지 아니하였다.
 2. 행정처분의 적법성판단
 원고는 등선과 운반선이 기선선망어업의 필수요건일 뿐 아니라 근해의 기선선망어업이면 그 어선규모의 대소를 가리지 아니하고 부속선인 등선이나 운반선을 갖출 수 있는 것이며, 부속선을 사용한다하여도 수산자원의 증식보호에 나쁜 영향을 미치거나 다른 어업과 어업분쟁을 일으킬 우려도 없으므로 선박의 척수를 늘려 부속선을 사용할 수 있도록 허가내용을 변경하려는 원고의 신청을 배척한 피고의 처분이 위법하다고 주장한다.
 선망어업은 그물의 아랫전에 죔고리를 달고 거기에 죔줄을 꿰어 어군을 둘러싼 후 죔줄을 죄어 어군을 가두는 건착망을 이용하는 어업인데 통상 근해선망어업에 종사하는 어선은 본선인 1척의 그물배와 2척의 등선(불배)및 2, 3척의 운반선이 그물배를 중심으로 하여 하나의 선단을 이루어 조업하며, 그물배가 선망어구를 선미에서 투망한 후 우현에서 죔줄죄기와 양망을 하게되는 바, 등선은 어군을 탐색하고 집어등을 사용하여 어군을 모을 뿐 아니라 그물배가 죔줄을 당겨 올릴 때 그물배가 어망의 포위권안으로 끌려 들어가는 것을 방지하기 위하여 등선이 그물배의 좌현쪽에서 예인하는 등의, 운반선은 어획물의 빙장과 운반뿐 아니라 건착망의 고기받이에 집결된 어획물을 반두그물을 사용하여 떠올리는 등의 각 작업을 하게 된다.
 그런데수산업법시행령 제14조의4 제3항에 의하면제14조의3의 규정에 의하여 기선선망어업(근해선망어업)의 허가를 받고자 하는자는 어선의 부속선으로 운반선, 등선(등선은 1통당 3척이내)을 갖추도록 하고 있는 바, 그 규정내용은수산업법 제11조,수산업법시행령 제14조의3 제5호에 정한 "근해구역을 주조업구역으로 하는 기선선망어업(근해선망어업)"이기만 하면 그 어선규모의 대소를 가리지 않고 규모가 큰 대형선망어업이든 규모가 작은 소형선망어업이든 두 명칭의 어업모두에 운반선과 등선을 갖출 수 있는 것이라고 해석된다.(대법원 1989. 5. 23. 선고 87누769 판결참조)
 다만수산업법 제15조는 행정관청이 어업조정 기타 공익상 필요하다고 인정할 때에는 어업의 면허 또는 허가를 할 때에 제한 또는 조건을 붙일 수 있다고 하였고, 또수산업법 제20조 제1항 제1호는 수산자원의 증식보호상 필요한 때에는 면허 또는 허가한 어업의 제한을 할 수 있다고 하였으나 이러한 부관은 그 성질상 어업권의 본질적효력을 침해하지 않는 한도의 것이어야 하고 면허 또는 허가의 효과인 어업권의 내용 또는 효력등에 대하여는 임의로 제한 또는 조건을 붙일 수 없다고 봄이 상당할 것이어서(대법원 1956. 5. 14. 선고 4290민상834 판결참조) 피고가 원고에게 기선선망어업(근해선망어업)의 허가를 하면서 운반선, 등선등 부속선을 사용할 수 없다고 제한하였음은 적절한 조치였다고 할 수 없다.
 아울러수산업법 제16조는 수산자원의 증식보호상 필요한 때 등 일정한 경우 어업의 면허 또는 허가를 아니할 수 있다는 규정에 불과하고,수산자원보호령 제17조 제2항의 제한 역시 조업구역과 허가의 정한수에 관한 것이어서 이 사건과 직접 관련된 규정이라고는 할 수 없다.
 나아가 앞서 본 바와 같이수산업법시행령 제14조의4 제3항이 기선선망어업(근해선망어업)의 경우에 운반선, 등선등 부속선을 갖추도록 한 점에 비추어 보면 기선선망어업의 경우 운반선, 등선등의 사용이수산업법 제20조 제1항 제1호의 수산자원의 증식보호에 큰 장애가 된다고 단정할 수 없고, 또 부속선의 사용이 수산자원의 증식보호에 어떠한 영향을 주는지, 다른 어업과 어떠한 마찰이 있어 조정이 필요한지에 관하여 조차 구체적이고 객관적인 자료가 없어 피고가 이 사건 불허가처분의 근거로 삼은 사유는 타당하다고 할 수 없다.
 그렇다면 원고의 이사건 어업허가사항변경허가신청을 불허가한 피고의 처분은 결국수산업법시행령 제14조의4 제3항등의 규정에 어긋난 것으로 위법하다 할 것이다.
 3. 결론
 따라서 그러한 위법처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유있어 이를 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1989. 9. 12.

판사 조수봉(재판장) 진병춘 이기중
사해행위취소등 (민사, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정봉연 소송대리인 법무법인 삼덕종합법률사무소 담당변호사 정시영 외2인
【피고, 상고인】 강대조 소송대리인 변호사 이정우
【원심판결】 부산고등법원 1988.9.22. 선고 87나369 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
채권자취소권을 행사하는 소송은 채권자가 그 취소원인을 안 날로부터 1년내에 제기하여야 하는 것인 바(민법 제406조 제2항) 여기에서 채권자가 그 취소원인을 안 날이라 함은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 그 법률행위를 한 사실을 채권자가 안 때를 의미하는 것이고(당원 1975.2.25. 선고 74다2114 판결 참조)단순히 사해행위의 객관적 사실을 안 것만으로는 부족하다고 할 것이며 따라서 이 사건의 경우에 있어서는 채무자인 소외 강대실이 이 사건 부동산을 피고에게 가등기를 해준 사실을 원고가 알았을 때를 의미하는 것이 아니라 채권자인 원고가 위와 같은 가등기가 원고를 해함을 알았을 때를 의미하는것이라고 보아야 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하며 이 사건의 경우 원고가 위와 같은사해의 객관적 사실(등기사실)을 알았다고 하여 취소의 원인을 알았다고 추정할 수는 없다고 할 것이다.
 따라서 반대의 입장에서 원심판결에 사해행위의 취소권 행사기간의 기산점에 관한 법리를 오해하고 심리를 미진한 위법이 있다고 주장하는 논지는 이유가 없다.
 제2점에 대하여
 원심판결 이유를 일건 기록에 비추어 보면, 원고가 이 사건 제소일부터 1년전에 취소원인을 알았다고 인정되지 아니하고 소론의 갑 제7호증(진술조서), 원심증인 정순달, 강대실의 증언에 의하여도 원고가 위와 같은 취소원인을 이 사건 제소일로부터 1년전에 알았다는 사실을 인정하기에 부족하다는 원심의 증거취사와 사실인정은 수긍이 되고 갑 제2호증의1 내지 4(등기부등본)도 그와 같은 사실을 인정할 증거로서는 미흡한 것이므로 원심의 위와 같은 사실인정에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수도 없다.
 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

민법 제406조 제2항 소정의 채권자가 그 취소원인을 안 날이라 함은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 법률행위를 한 사실을 채권자가 안 때를 의미하고 단순히 사해행위의 객관적 사실을 안 것만으로는 부족하며, 사해의 객관적 사실을 알았다고 하여 취소의 원인을 알았다고 추정할 수는 없다.
특수절도미수 (형사, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 채훈천
【원심판결】 서울형사지방법원 1989.5..25. 선고 89노1824 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수 중 45일을 본형에 산입한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 본다.
 원심이 인용한 제1심 채용증거들을 기록에 대조 검토하여 볼때 피고인에 대한 판시 특수절도범행이 인정되고피고인 및 원심 공동피고인박인태가 함께 담을 넘어 피해회사 마당에 들어가 그 중 1명이 그곳에 있는 구리를 찾기 위하여 담에 붙어 걸어가다가 잡힌 이 사건에 있어서 절취대상품에 대한 물색행위가 없었다고 할 수 없으므로원심판결에 채증법칙위반이나 절도죄의 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 윤두섭 소송대리인 변호사 최명효
【피고, 피상고인】 남부산세무서장
【원심판결】 부산고등법원 1988.10.7. 선고 87구74 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
증여나상속세법 제34조 제1항에 의하여 증여한 것으로 보게 되는 재산의 양도가 있는 경우라도 과세관청에서 증여를 과세원인으로 하는 부과처분을 하기 전에 그 양도계약이 적법하게 해제되고 그 해제에 의한 말소등기가 된 때에는 그 계약의 이행으로 생긴 물권변동의 효과는 소급적으로 소멸하고 증여나 증여로 볼 수 있는 양도는 처음부터 없었던 것으로 보아야 할 것이므로 이를 과세원인으로 하는 증여세의 부과처분은 할 수 없는 것이라 할 것이다(당원 1989.7.25. 선고 87누561 판결 참조).
 원심이 확정한 사실에 의하면 원고는 1986.12.2. 이 사건에서 문제가 된 부동산을 그의 처인 소외 최정옥 명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를마쳤다가 1987.6.12.에 해제를 원인으로 말소하였다는 것이고 피고는 1987.7.1. 위 소외인 앞으로의 소유권이전등기를 문제삼아 이 사건 증여세등을 부과하였다는 것인 바 사실관계가 그와 같다면 원고와 위 소외인 사이의 양도행위는 처음부터 없었던 것으로 보아야 할 것이므로 이를 과세원인으로 하여 증여세를 부과함은 위법하다고 보아야 할 것이다.
 그런데 원심은 이와 같은 경우 소외인 명의의 등기가 증여에 의한 것이라면 말할 것도 없고 그렇지 않고 매매에 의한 것이라고 하여도같은 법 제34조의 규정에 의하여 증여로 보게 되므로 이 사건 증여세 등의 과세처분은 적법하다고 판단하였는 바 그렇다면 원심의 이와 같은 판단은 계약해제의 효과와 상속세법의 법리를 오해한 것이라고 보아야 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
 그러므로 상고이유의 나머지 부분에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

증여나상속세법 제34조 제1항에 의하여 증여한 것으로 보게 되는 재산의 양도가 있는 경우라도 과세관청에서 증여를 과세원인으로 하는 부과처분을 하기 전에 그 양도계약이 적법하게 해제되고 그 해제에 의한 말소등기가 된 때에는 그 계약의 이행으로 생긴 물권변동의 효과는 소급적으로 소멸하고 증여나 증여로 볼 수 있는 양도는 처음부터 없었던 것으로 보아야 하므로 이를 과세원인으로 하는 증여세의 부과처분은 할 수 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 김석휘
【원심판결】 서울고등법원 1989.5.23. 선고 89노819, 89감노90 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수 중 60일을 징역형에 산입한다.

【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다.
 원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 이 사건 범죄사실과 보호감호요건 사실을 모두 인정할 수 있으므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
구 사회보호법 제5조 제1항은헌법 제12조 제1항,제27조 제1항,제37조 제2항에 위반되나(헌법재판소 88헌가5, 8, 89헌가44(병합)결정 참조) 그렇다 하더라도구 사회보호법 제5조 제1항 해당자 중 재범의 위험성이 인정되는 자는 합헌규정인위 법 제5조 제2항과 신법(1989.3.25. 법률 제4089호)의 해당규정에 따라 보호감호처분을 과할 수 있는 것이다.주장은 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 징역형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

구 사회보호법 제5조 제1항은헌법 제12조 제1항,제27조 제1항,제37조 제2항에 위반되나구 사회보호법 제5조 제1항 해당자 중 재범의 위험성이 인정되는 자는 합헌규정인같은 법 제5조 제2항과 신법(1989.3.25. 법률 제4089호)의 해당규정에 따라 보호감호처분을 과할 수 있다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 도갑순
【피고, 상고인】 강동세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1988.4.29. 선고 87구1304 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1985.3.1. 이 사건 부동산을 소외 이기석에게 매도하고 같은 해 7.13. 소유권이전등기를 경료하여 주고 양도소득에 관한 과세표준확정신고를 함에 있어 취득가액이 금 137,500,000원이고 양도가액이 금 130,000,000원이라는 증빙서류를 첨부하여 양도소득에 결손이 있었다고 신고한데 대하여 피고가 원고의 신고를 믿지 아니하고 취득가액 및 양도가액을 모두 기준시가에 의한 가액으로 한 양도차익을 계산하여 이 사건 부과처분을 한 데 대하여, 거시증거를 종합하여 원고는 1987.8.20. 서울민사지방법원에서 소외 반예병과의 사이에 이 반예병이 원고에게 부담하고 있던 채무변제에 갈음하여 이 사건 부동산의 싯가를 금 137,500,000원으로 평가하고, 이 사건 부동산에 당시 임대차에 의하여 타인이 사용하고 있던 점포들에 대한 임대차보증금반환채무 합계 금 37,500,000원, 위 반예병이가 서울신탁은행으로부터 이 사건 부동산에 근저당권설정등기를 하여 주고 대여받은 차용금반환채무 금 80,000,000원을 원고가 인수하는 조건으로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 원고 앞으로 경료하기로 합의한 다음 1983.2.10. 그 소유권이전등기를 경료한 사실, 원고가 1985.3.1. 소외 이기석에게 이 사건 부동산을 대금 130,000,000원에 매도한 사실, 원고가 위 양도로 인하여 양도소득에 결손이 있었다고 계약서들(갑제 6호증의 2, 갑제11호증의 2)을 증빙서류로 첨부하여 양도소득과세표확정신고를 한 사실을 인정하면서 위 인정사실에 의하면, 원고가 양도소득과세표준확정신고를 하였고 그때에 제출한 증빙서류에 의하면 이 사건 부동산의 취득 및 양도당시의 실지거래가액을 확인할 수 있으므로, 피고는 원고가 신고한 위 실지거래가액에 의하여 양도차액을 계산하고 그에 따라 양도소득세 등을 부과하여야 할 것임에도 이 사건 부과처분은 기준시가에 따라 계산한 양도차액에 의거하여 한 것이므로 위법하다는 이유로 이 사건 부과처분을 취소하였다.
 그러나 기록에 의하면,원고가 이 사건 부동산을 위 이기석에게 매도할 당시에 주식회사 만정석유 앞으로 채권최고액 180,000,000원의 근저당권설정등기가 경료되어 있었는데 매매계약서에 이에 관한 언급이 전혀 없고, 위 이기석 명의로 소유권이전등기가 경료된 후 1개월도 지나지 아니한 1985.8.10. 위 근저당권설정등기가 말소되지 않은 상태에서 주식회사 동부상호신용금고 명의로 채권최고액 160,000,000원의 근저당권설정등기를 경료하였으며(원고는 위 이기석이 매수 후 50,000,000원을 들여 수리한 후 100,000,000원을 차용하면서160,000,000원의 근저당권설정등기를 마쳤다는 것이나 그 주장 이외에 이를 뒷받침할 자료가 없다), 더우기 이 사건 부동산의 과세시가표준액이 금 125,618,460원으로서(을 제1호증의 2) 위 부동산의 매도가액 130,000,000원과 별 차이가 없는 점들에 비추어 보면 원고가 주장하는 이 사건 부동산의 매도가액은 이를 믿기가 어렵다 할 것인데도 원심이 위 매매계약서 내용에 의하여 그 매도한 실지매도가액이 확인된다 하여 원결정을 취소한 것은 경험칙에 어긋난 증거판단으로 판결결과에 영향을 미쳤다 하겠으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

양도소득세납세의무자인 갑이 부동산을 을에게 매도할 당시에 병 주식회사 앞으로 채권최고액 180,000,000원의 근저당설정등기가 경료되어 있었는데 매매계약서에 이에 관한 언급이 전혀 없고 을 명의로 소유권이전등기가 경료된 후 1개월도 지나지 아니하여 위 근저당설정등기가 말소되지 않은 상태에서 정 주식회사 명의로 채권최고액 160,000,000원의 근저당설정등기를 경료하였으며 위 부동산의 과세시가표준액이 금 125,618,460원으로서 위 매매계약서상의 매도가액인 금 130,000,000원과 별 차이가 없다면 위 매도가액은 이를 믿기가 어렵다고 할 것이므로 위 매매계약서 내용에 의하여 그 매도한 실지매도가액이 확인된다고 볼 수 없다.
공사대금 (민사, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 동신건설산업주식회사 소송대리인 변호사 정태규
【피고(반소원고), 상고인】 금광실업주식회사 소송대리인 변호사 박찬주
【원심판결】 서울고등법원 1988.4.22. 선고 86나2816, 2817(반소) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 피고(반소원고) 소송대리인의 상고이유(추가이유 포함)에 대하여
 원심판결이유에 의하면, 원심은 원고와 피고 사이에 체결된 이 사건 건물에 대한 신축공사가 원고의 귀책사유있는 공사지연으로 인하여 준공기일 내에 완공할 수 없어 그 이유로 위 계약은 그 미시공 공사부분에 대하여 해제되고 계약해제 당시 공사감리자에 의한 기성부분 검사의 합격액이 금 691,490,755원인 사실을 인정하였는 바, 위 인정과정에 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 피고의 지체상금청구에 대하여 원심은 원고와 피고 사이에 준공기한내에 공사를 완성하지 아니한 때에는 매 지체일수 마다 계약에서 정한 지체상금율을 계약금액에 곱하여 산출한 금액을 지체상금으로 지급하도록 약정하였으나 이는 수급인이 완공예정일을 지나서 공사를 완료하였을 경우에 그 지체일수에 따른 손해배상의 예정을 약정한 것이지 이 사건과 같이 공사도중에 도급계약이 해제되어 수급인 이 공사를 완료하지 아니한 경우에는 지체상금을 논할 여지가 없는 것이라고 판단하였는 바, 이는 정당하고 소론과 같은 법리오해나 심리미진 또는 석명권 불행사의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

건축도급계약시 도급인과 수급인 사이에 준공기한내에 공사를 완성하지 아니한 때에는 매 지체일수마다 계약에서 정한 지체상금율을 계약금액에 곱하여 산출한 금액을 지체상금으로 지급하도록 약정한 경우 이는 수급인이 완공예정일을 지나서 공사를 완료하였을 경우에 그 지체일수에 따른 손해배상의 예정을 약정한 것이지 공사도중에 도급계약이 해제되어 수급인이 공사를 완료하지 아니한 경우에는 지체상금을 논할 여지가 없다.
주거침입 (형사, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 문병호
【원심판결】 인천지방법원 1989.4.20. 선고, 89노32 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심채택의 증거와 원심채택의 증거를 종합하여 이 사건 가옥은 설시와 같은 건축의 정도로 보아 주거침입의 대상이 되는 주거라 할 수 있고, 또이를 피해자가 점유관리하고 있었음을 인정할 수 있으니 이 사건 가옥이 가사 피고인 주장과 같이 피고인의 소유라 할지라도 주거침입죄의 성립에는 아무런 장애가 되지 아니하고 또이 사건 범행당시 피고인과 피해자 사이에는 이 사건 가옥의 소유권에 대한 분쟁이 있어 현재까지도 그 분쟁이 계속되고 있는 사실에 비추어 볼 때, 피고인이 이 사건 가옥에 침입하는 것에 대한 피해자의 추정적 승낙이 있었다거나, 피고인의 이 사건 범행이 사회상규에 위배되지 아니한다고 볼 수 없다고 판시하고서 제1심판결을 유지하였는 바, 기록에 비추어 원심의 증거채택관계와 판단을 살펴보면 이는 정당한 조치로 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 심리미진 또는 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

가. 이 사건 가옥을 피해자가 점유관리하고 있었다면 그 건물이 가사 피고인의 소유였다할지라도 주거침입죄의 성립에 아무런 장애가 되지 않는다.
 나. 건물의 소유자라고 주장하는 피고인과 그것을 점유관리하고 있는 피해자 사이에 건물의 소유권에 대한 분쟁이 계속되고 있는 상황이라면 피고인이 그 건물에 침입하는 것에 대한 피해자의 추정적 승낙이 있었다거나 피고인의 이 사건 범행이 사회상규에 위배되지 않는다고 볼 수 없다고 한 원심의 조치는 수긍이 간다.
석유판매업허가취소처분등취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박봉식
【피고, 상고인】 강원도지사 외 1인
【원심판결】 서울고등법원 1988.3.24. 선고 87구1505 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자들의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고경영의 원판시 주유소에 설치되어 있는 휘발유저장용 탱크에서 채취한 휘발유를 시험분석한 결과 그 옥탄값이 86으로서 자동차용 휘발유품질기준상의 옥탄값 88에 미달되어 정상 휘발유에 고비점의 탄화수소화합물 등이 혼합된 유사휘발유라는 판정이 내려진 사실은 인정되나, 원고가 판매할 목적으로 유사휘발유를 생산하였다거나 또는 유사휘발유임을 알았거나 알 수 있었음에도 이를 판매 내지 보관하였다고 볼 증거가 없으므로 피고 강원도지사의 이 사건 석유판매업허가 취소처분은 취소사유없이 행해진 것으로서 위법한 것이고,소방법 제23조 제5호에 의하면 위험물취급소 설치자가 그 허가조건을 위반한 때에는 허가를 취소하거나 기간을 정하여 그 사용의 정지를 명할 수 있다고 규정되어 있으나 위에서 본 바와 같이 피고 강원도지사의 석유판매업허가 취소처분이 위법하여 취소되어야 하는 이상 원고의 위 주유소(위험물취급소)가 설치목적에 위반함으로써 그에 관한 허가취소의 조건이 성취되었다고 볼 수 없으므로 이를 전제로 하는 피고 속초소방서장의 이 사건 위험물취급소설치허가 취소처분 또는 위법한 것이라고 판단하고 있다.
 2. 그러나 기록에 의하면,원고는 위 주유소에 휘발유, 경유 및 등유를 공급하고 있는 소외 세방석유주식회사 영동사업소가 유조차의 탱크안에 칸막이를 하여 그 칸마다 다른 종류의 유류를 적재하여 한꺼번에 운반한 다음 그 적재된 석유제품 등을 탱크외부에 부착되어 있는 하나의 배관(호스)을 통하여 위 주유소의 저장탱크에 주입하여 온 관계로, 다른 주유소에다 경유, 등유 등을 공급한 뒤에 원고의 위 주유소에 이르러 휘발유를 공급할 때에는 그 공급호스에 남아있던 17리터 정도의 경유, 등유 등이 원고의 휘발유탱크에 혼입되어온 것이고 원고는 평소 그러한 점을 걱정하여 휘발유를 공급받을 때 상당한 주의를 요구하였으나 원고가 부재중일 때 공급되거나 원고가 있을 때 공급되더라도 그러한 현상이 완전하게 없어지지는 않았으며, 이렇게 혼입된 경유, 등유 등이 차츰 누적되어 유사휘발유 합동점검반이 시료로 채취해간 휘발유에 섞여 있었던 것일 뿐 원고가 가짜 휘발유를 제조하거나 매입한 사실은 없다는 취지의 주장을 하여 원고가 위 주유소의 판매용 휘발유에 경유나 등유가 혼입되어 있었음을 알고 있으면서 이를 판매하여온 것임을 자인하고 있다. 그렇다면 원고의 이러한 소위는 석유사업법에 규정된 석유판매업허가취소 또는 사업정지사유에 해당함에도 불구하고, 원심이 그 판시의 사유만으로 피고들의 이 사건 허가취소처분이 모두 위법하다고 판단하였음은 원고의 주장취지를 오해하였거나 석유사업법과 소방법의 규정을 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다.
 다만 원고의 위 판매행위가석유사업법 제22조 제2항에 해당된다고 하더라도 원고는 이를 이유로 한 석유판매업허가취소는 재량의 범위를 넘는 처분이라고 주장하고 있고, 기록에 의하여 위와 같은 혼합휘발유가 생성된 경위와 그 판매량 등 위반행위의 내용과 정도 등 제반사정을 살펴보면 석유판매업허가를 취소한다는 것은 재량권남용이라고 볼 여지가 있으므로 원심으로서는 이 점을 좀더 심리해 볼 필요가 있을 것이다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

주유소경영자가 가짜 휘발유를 제조하거나 매입한 사실은 없더라도 그 주유소의 판매용 휘발유에 경유나 등유가 혼입되어 있었음을 알고 있으면서 이를 판매하여 온 것이라면 이러한 소위는 석유사업법 소정의 석유판매업허가취소 또는 사업정지사유에 해당한다.
자동차운수사업면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한일화물주식회사 소송대리인 변호사 박상기
【피고, 상고인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 신영무
【원 판 결】 서울고등법원 1989.3.29. 선고 88구9550 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고 부담으로 한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고소속 운전수 소외1이 원고 소유 카고트럭을 운전하고 경부고속도로 하행선 서울기점 103.9킬로미터 지점을 지날 무렵 당시는 비가 내려 노면이 미끄러웠으므로 같은 방향으로 앞서가는 차량과의 안전거리를 충분히 유지하는 한편 우천시의 제한속도(시속 64킬로)를 잘 지키면서 안전하게 운전하여야 함에도 불구하고 이를 게을리한 채 시속 80킬로미터의 속도로 추월선상을 따라 계속하여 진행한 과실로 때마침 주행선상으로 앞서가던 서울 3더9699호 맵씨나 승용차가 갑자기 추월선으로 진입하여 들어오는 것을 뒤늦게 발견하고 급제동하였으나 미치지 못하고 위 카고트럭 앞부분으로 위 승용차의 뒷부분을 충격하여 위 승용차운전자인 소외 김영곤과 승객인 소외 김종진을 사망케 하고, 소외 박은순으로 하여금 약 6개월간의 치료를 요하는 부상을, 소외 김종화로 하여금 약 2주간의 치료를 요하는 부상을 각 입게함과 동시에 위 승용차의 소유자인 소외 박영준에게 그 수리비 금 1,107,700원 상당의 물적 피해를 입힌 사실을 인정하고이 사건 교통사고는 일응자동차운수사업법 제31조 제1항 제5호 소정의 중대한 교통사고에 해당되는 것으로 보이나 그 사고발생에는 피해자가 노면이 미끄러운 고속도로의 주행선상으로 운행하면서위 이명구가 운전하는 트럭이 추월선을 따라 바로 뒤에서 따라오고 있음에도 불구하고 갑자기 추월선으로 끼어든 과실도 적지않고 원고소유 차량이 자동차종합보험에 가입되어 있어 피해자의 손해배상에 지장이 없으리라는 사정이 인정된다 하여 피고가 이건 사고발생을 이유로 그 차량의 운송사업면허를 취소한 것은 이익교량의 원칙에 반하고 재량권의 범위를 넘어선 위법한 처분이라고 보고 취소하였는 바, 원심판결의 이유설시를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 판시이유를 수긍할 수 있고 거기에 재량권의 범위를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 소론이 적시하는 바와 같이 당원의 판례로 피해자의 과실이 있는 경우에도 운송사업면허를 취소할 수 있다고 판시한 것이 있으나 그것은 피해자의 과실이 가해운전수의 과실에 비하여 매우 경미한 경우에 관한 것이었고 이 사건의 경우와 같이 피해자의 과실이 가해자의 과실과 대등하게 보이거나 그보다 더 무겁다고 생각되는 경우에까지 운송사업면허를 취소하여야 한다는 취지라고 할 수는 없어 원심판결이 당원의 종전판례에 반하는 판단을 하였다고 할 수 없는 것이다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

자동차운송사업자의 피용인이 트럭을 운전하고 고속도로를 운행함에 있어 선행차량과의 안전거리를 유지하지 아니하고 우천시의 제한속도(시속 64킬로)를 넘어 시속 80킬로미터로 추월선상을 따라 계속 진행한 과실로 보행선상으로 앞서 가던 승용차가 갑자기 추월선으로 진입하는 것을 뒤늦게 발견하고 급제동하였으나 미치지 못하고 충격하여 2명을 사망케 하고 2명에게 부상을 입게 함과 동시에 그 승용차 소유자에게 수리비 1,107,700원 상당의 물적 피해를 입힌 교통사고는 일응자동차운수사업법 제31조 제1항 제5호 소정의 중대한 교통사고에 해당하는 것으로 보이나 그 사고발생에는 피해자가 노면이 미끄러운 고속도로의 보행선상으로 운행하면서 위 트럭이 추월선을 따라 바로 뒤에서 따라 오고 있음에도 불구하고 갑자기 추월선으로 끼어든 과실도 적지 않고 위 트럭이 자동차종합보험에 가입되어 있어 피해자의 손해배상에 지장이 없으리라는 사정이 인정된다면 위 사고발생을 이유로 그 트럭의 운송사업면허를 취소한 것은 이익교량의 원칙에 반하고 재량권의 범위를 넘어선 위법한 처분이다.
지장물철거명령취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김재전
【피고, 상고인】 서울특별시 서대문구청장
【원심판결】 서울고등법원 1988.6.23. 선고 88구2757 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 원고의 소를 각하한다.
 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여,
 피고가 1988.3.2. 원고에게 보낸 이 사건 공문(갑제1호증)은 그 제목이 “재개발구역내 지장물철거촉구”라고 되어 있고 그 본문내용은 “88.3.20.까지 건물을 자진 철거하여 주시기 바라며, 건물을 철거치 않아 우리 구에서도시재개발법 제36조 및동법 제35조 제2항에 의거 행정대집행법이 정하는 바에 의하여 강제철거등 불미스러운 사례가 발생치 않도록 하여 주시기 바랍니다.”라고 되어 있는 바 원심은 공문의 제목이나 내용이 지장물철거명령의 외형을 갖추고 있을 뿐만 아니라 피고가 법적 권한을 가지고 지장물의 철거를 강요하는 듯한 내용이고 행정대집행법상의 철거명령인 계고의 성격이 있는 듯한 내용으로 보이고 있어, 이는 행정소송의 대상이 된다고 보아야 할 것이라고 판단하였다.
 위와 같은 판단을 위한 전제로 원심은 행정소송의 대상이 되는 행정청의 처분의 의의를 설명한 다음 행정청의 어떤 행위가 행정권발동으로서의 행정처분인지 아니면 행정권발동으로 볼 수 없는 단순한 권유나 주의환기 또는 희망표시에 불과한 것이냐의 여부는 당해 행정기관의 내부적 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 행정행위의 객관적 표시내용에 따라 결정되는 것이며, 행정청의 어떤 행위가 법적 근거도 없이 객관적으로 국민에게 불이익을 주는 행정처분과 같은 외형을 갖추고 있고, 그 행위의 상대방이 이를 행정처분으로 인식할 정도라면 그로 인하여 파생되는 국민의 불이익 내지 불안감을 제거시켜 주기 위한 구제수단이 필요한 점에 비추어 볼 때 행정처분과 같은 외관을 갖춘 행정청의 그 행위는 행정소송의 대상이 된다고 보아야 한다고 설시하였다.
행정청의 어떤 행위를 행정처분으로 볼 것이냐의 문제는 추상적, 일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분의 의의를 고려하고 위의 원심설시와 같은 행정처분의 성립 내지 효력요건을 어느정도 충족시키느냐에 따라 개별적으로 결정하여야 할 것이며, 행정청의 행위로 인하여 그 상대방이 입는 불이익 내지 불안이라는 것도 그 당시에 있어서의 법치행정의 원리와 국민의 권리의식수준 등은 물론 행위에 관련한 당해 행정청의 태도도 고려하여 판단하여야 할 것이다. 그러면 원고에게 보낸 피고의 이 사건 지장물철거촉구에 관한 공문을 살펴보자.
 첫째, 공문의 제목이 지장물철거촉구로 되어 있고 철거명령은 아님이 분명하다. 둘째, 행위의 주체면에서 피고는 원고에게 이 사건 재개발구역내 지장물의 철거를 요구할 아무런 법적 근거가 없다. 이 점에 관하여 원심도 피고는 이 사건 재개발사업의 주체가 아니므로도시재개발법 제36조 제1항의 철거나 이전을 요구할 수 없고, 또 사업주체인 재개발조합으로부터 행정대집행의 위탁이 있었던 것도 아니므로위 제36조 제2항,제35조 제2항의 대집행권한도 없다고 하고 있다. 셋째, 행위의 내용면에서 이 사건 공문은 원고에 대하여 재개발사업에의 협조를 요청하는 것과 아울러 원고가 자발적으로 협조하지 아니하여 법에 따른 강제집행이 행하여지므로써 원고가 입을지도 모를 불이익에 대한 안내로 되어 있다고 볼 것이고(당원 1982.9.14. 선고 82누161 판결; 1983.3.4. 자 82그11 결정 참조) 원심이 인정한 것과 같이 제목이나 내용에 있어 철거명령의 외형을 갖추었다고 보기는 어렵다. 넷째, 외형상 행정처분으로 오인될 염려가 있는 행정청의 행위가 존재함으로써 상대방이 입게 될 불이익 내지 불안제거의 면에서 볼 때 피고는 이 사건 공문을 발송한 후 원고로부터 그 취소요청을 받고 1988.3.18. 원고에게 이 사건 공문을도시재개발법 제36조의 지장물이전요구나동 제35조 제2항에 따른 행정대집행법상의 강제철거지시가 아니고 다만 재개발사업이 장기간 지연되고 있어 자진철거의 협조를 요청한 것이라고 회신하였음이 을제2호증(민원사항처리)의 기재에 의하여 알 수 있는 바, 이러한 회신내용과 법치행정의 현실 및 일반적인 법의식수준에 비추어 볼 때 그 법적 불안의 존재는 인정할 수 없다고 할 것이다.
이상의 여러사정을 종합하여 볼 때, 이 사건 공문은 비록 행정청의 행위라 해도 그것이 아무런 법적근거가 없어 국민의 권리의무에 직접 어떤 영향을 미치는 행정처분으로서의 효력을 발생할 수 없고, 그 내용도 상대방에게 공법상 어떤 의무를 부과하는 것으로 보이지 아니하며, 그것을 행정처분으로 볼 수 있느냐 하는 문제에 대한 불안도 존재하지 아니한다 볼 것이므로 이를 행정소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없는 것이다.
 따라서 원심이 이에 대하여 행정처분으로서의 존재를 인정하고 다만 권한 없는 행정청이 한 철거명령으로서 무효라 하여 본안전항변을 배척하고 원고의 청구를 받아들인 것은 잘못이라고 아니할 수 없다. 논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고, 앞에서 판시한 바에 따라 당원에서 자판하기에 충분하다고 인정되므로 원고의 소는 부적법하여 각하하기로 하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

구청장이 도시재개발구역내의 건물소유자 갑에게 건물의 자진철거를 요청하는 내용의 공문을 보냈다고 하더라도 그 공문의 제목이 지장물철거촉구로 되어 있어서 철거명령이 아님이 분명하고, 행위의 주체면에서 구청장은 재개발구역내 지장물의 철거를 요구할 아무런 법적 근거가 없으며, 공문의 내용도 갑에게 재개발사업에의 협조를 요청함과 아울러 자발적으로 협조하지 아니하여 법에 따른 강제집행이 행하여짐으로써 갑이 입을지도 모를 불이익에 대한 안내로 되어 있고 구청장이 위 공문을 발송한 후 갑으로부터 취소요청을 받고 위 공문이도시재개발법 제36조의 지장물이전요구나동 제35조 제2항에 따른 행정대집행법상의 강제철거지시가 아니고 자진철거의 협조를 요청한 것이라고 회신한 바 있다면 이러한 회신내용과 법치행정의 현실 및 일반적인 법의식수준에 비추어 볼 때 외형상 행정처분으로 오인될 염려가 있는 행정청의 행위가 존재함으로써 상대방이 입게 될 불이익 내지 법적 불안도 존재하지 않는다고 볼 것이므로 이를 행정소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없다.
석유판매업허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 문동진
【피고, 상고인】 미금시장(경정전 피고:남양주군수) 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】 서울고등법원 1988.12.22. 선고 88구5763 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단하기에 앞서 이 사건 석유판매업허가취소처분이 권한이 있는 행정관청에 의하여 행하여진 것인지의 여부에 대하여 직권으로 살펴본다.
행정권한의 위임은 행정관청이 법률에 따라 특정한 권한을 다른 행정관청에 이전하여 수임관청의 권한으로 행사하도록 하는 것이어서 권한의 법적인 귀속을 변경하는 것임에 대하여, 행정권한의 내부위임은 행정관청의 내부적인 사무처리의 편의를 도모하기 위하여 그의 보조기관 또는 하급행정관청으로 하여금 그의 권한을 사실상 행하도록 하는데 그치는 것이므로, 권한위임의 경우에는 수임관청이 자기의 이름으로 그 권한을 행사할 수 있지만, 내부위임의 경우에는 수임관청은 위임관청의 이름으로만 그 권한을 행사할 수 있을 뿐 자기의 이름으로는 그 권한을 행사할 수 없는 것이다. 그리고 행정권한의 위임이 위와 같이 권한의 법적인 귀속을 변경하는 것인만큼 법률이 위임을 허용하고 있는 경우에 한하여만 인정된다고 보아야 할 것이다(당원 1986.12.9. 선고 86누569 판결;1987.5.26. 선고 86누757 판결;1989.3.14. 선고 88누10985 판결 등 참조).
 그런데석유사업법 제13조 제3항에 의하면, 석유판매업의 허가취소에 관한 권한은 동력자원부장관에게 있는 것으로 규정되어 있는 바, 권한의 위임을 규정한같은 법 제23조 제1항과같은법시행령 제25조 제1항 제2호에는 동력자원부장관은같은 법 제13조 제2항의 규정에 의한 석유판매업의 허가취소에 관한 권한을 서울특별시장.직할시장 또는 도지사에게 위임한다고만 규정되어 있으므로, 석유판매업의 허가취소에 관한 권한이 석유사업법에 의하여는 시장, 군수에게까지 위임되지 아니하였음이 명백할 뿐만 아니라, 한편지방자치법 제95조 제1항에 의하면 지방자치단체의 장은 조례가 정하는 바에 의하여 그 권한에 속하는 사무의 일부를 보조기관, 소속행정기관 또는 하부행정기관에 위임할 수 있는 것으로 규정되어 있기는 하나, 경기도지사가 조례에 의하여 석유판매업의 허가취소에 관한 권한을 그 산하 시장. 군수에게 위임하지 아니하고 단지 권한위임업무처리지침(을제8호증)에 의하여 그 권한을 내부위임하였음에 불과할 뿐이므로 경정전 피고인 남양주군수로서는 다만 위 권한위임업무처리지침에 따라 경기도지사의 이름으로 석유판매업의 허가취소에 관한 권한을 사실상 대행하여 행사하는 것은 별론으로 하고 자기의 이름으로 그 권한을 행사할 수는 없는 것임이 분명하다.
 따라서 남양주군수가 자기의 이름으로 한 이 사건 석유판매업허가취소처분은 권한이 없는 행정관청에 의하여 행하여진 위법한 것이므로 원심으로서는 이와 같은 이유로 이 사건 석유판매업허가취소처분을 취소하였어야 할 것임에도 불구하고, 원심은 이점을 간과한 채 이 사건 석유판매업허가취소처분이 재량권의 범위를 일탈하여 위법한 것이라고 판단하여 이를 이유로 이 사건 석유판매업허가취소처분을 취소하였으니, 원심의 이와 같은 판단은 위법한 것임이 명백하지만, 이 사건 석유판매업허가취소처분이 위법한 것이라는 결론에 있어서는 마찬가지이므로 원심이 저지른 위에서 본 바와 같은 위법은 판결의 결론에 영향을 미치지 않았다고 보아야 할 것이다.
 결국 이 사건 석유판매업허가취소처분이 위법한 것이라는 이유로 취소한 원심판결이 위법하다는 취지의 논지는 이유가 없음에 귀착된다.
 그러므로 피고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

가. 행정권한의 위임은 행정관청이 법률에 따라 특정한 권한을 다른 행정관청에 이전하여 수임관청의 권한으로 행사하도록 하는 것이어서 권한의 법적인 귀속을 변경하는 것임에 대하여, 행정권한의 내부위임은 행정관청의 내부적인 사무처리의 편의를 도모하기 위하여 그의 보조기관 또는 하급행정관청으로 하여금 그의 권한을 사실상 행하도록 하는데 그치는 것이므로, 권한위임의 경우에는 수임관청이 자기의 이름으로 그 권한을 행사할 수 있지만, 내부위임의 경우에는 수임관청은 위임관청의 이름으로만 그 권한을 행사할 수 있을 뿐 자기의 이름으로는 그 권한을 행사할 수 없다.
 나. 행정권한의 위임은 권한의 법적인 귀속을 변경하는 것인 만큼 법률이 위임을 허용하고 있는 경우에 한하여 인정된다고 볼 것인데석유사업법 제13조 제3항,제23조 제1항,같은법시행령 제25조 제1항 제2호에 의하면 석유판매업의 허가취소에 관한 권한은 석유사업법에 의하여는 시장, 군수에게까지 위임되지 아니하였음이 명백할 뿐만 아니라,지방자치법 제95조 제1항에 의하면 지방자치단체의 장은 조례가 정하는 바에 의하여 그 권한에 속하는 사무의 일부를 보조기관, 소속행정기관에 위임할 수 있기는 하나, 도지사가 조례에 의하여 석유판매업의 허가취소에 관한 권한을 그 산하 시장, 군수에게 위임하지 아니하고 단지 권한위임업무처리지침에 의하여 그 권한을 내부위임하였음에 불과할 뿐이라면 군수로서는 다만 위 지침에 따라 도지사의 이름으로 석유판매업의 허가취소에 관한 권한을 사실상 대행하여 행사하는 것은 별론으로 하고 자기의 이름으로 그 권한을 행사할 수는 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【출원인, 상고인】 웨스턴 일텍트릭 컴패니 소송대리인 변호사 이병호
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심심결】 특허청 1988.4.19. 자 83항원 제709호(87환송31) 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
구 특허법(1980.12.31.법률 제3325호로 개정되기 전의 것) 제134조,제82조에 의하면, 항고심판에서 원거절사정의 이유와 다른 거절이유를 발견한 경우에는 그 출원인에게 거절이유를 통지하고 기간을 정하여 의견서 제출의 기회를 주도록 규정하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원사정의 이 사건 특허출원에 대한 거절이유는 본원 발명은 그 목적스테이션과 선택된 다른 스테이션과의 연관된 성립을 위한 회로의 구체적인 구성과 동작이 불분명하다는 것임에 대하여, 원심결은 컴퓨터장치를 추적, 확인, 경보, 호출 등의 특정기능의 실현수단으로 이용한 응용기기인 본원발명에 있어서 각 다중버튼 전화기의 추적버튼 및 발광다이오드가 여섯개의 도선, 인터페이스장치, 스위칭회로망, 데이타버스, 통신제어장치, 처리기, 메모리 등과 연결되는 구체적인 회로가 명시되지 아니하였고, 상기 특정기능의 실현과정이 구체적으로 명확하게 기재되어 있지 않으며 그 특허청구범위의 표현도 장황하고 조잡하여 특허권의 효력이 미치는 범위를 명확하게 파악하기 곤란하다하여 원사정의 거절이유와 다른 이유로 출원인의 항고심판청구를 기각하고 있음을 알 수 있다.
그렇다면 원심은 위 특허법 조항소정의 규정에 의하여 이 사건 특허출원인에게 의견서제출의 기회를 주었어야 할 것임에도 불구하고 기록을 살펴보아도 원심에서 위 절차를 밟은 흔적을 찾아볼 수 없으니 위 규정을 위배한 원심결은 위법하다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심결을 파기하여 사건을 특허청 항고심판소로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

구 특허법(1980.12.31. 법률 제3325로 개정되기 전의 것) 제134조,제82조에 의하면 항고심판에서 원거절사정의 이유와 다른 거절이유를 발견한 경우에는 그 출원인에게 거절이유를 통지하고 기간을 정하여 의견서제출의 기회를 주어야 함에도 그 같은 절차를 밟지 않은 원심결은 위법하다.
종합소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 채규성 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 이영환
【피고, 상고인】 남대구세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1989.2.15. 선고 88구88 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
소득세법은 현실적으로 소득이 없더라도 그 원인이 되는 권리가 확정적으로 발생한 때에는 그 소득의 실현이 있는 것으로 보고 과세소득을 계산하는 이른바 권리확정주의를 채택하고 있으나(소득세법 제28조,제51조 참조)소득의 원인이 되는 채권이 발생된 때라 하더라도 그 과세대상이 되는 채권이 채무자의 도산 등으로 인하여 회수불능이 되어 장래 그 소득이 실현될 가능성이 전혀 없게 된 것이 객관적으로 명백한 때에는 경제적 이득을 대상으로 하는 소득세의 과세는 그 전제를 잃게 되고 따라서 이러한 경우에는 그 소득을 과세소득으로 하여 소득세를 부과할 수는 없다 할 것이다(당원 1984.3.13. 선고 83누720 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 채규성이 1983.10.10. 이전에 광명그룹의 회장이자 사실상의 소유주인 소외 이수왕에게 금 360,000,000원을 대여하고 그 명의로 발행한 같은 금액상당의 당좌수표 5장 및 약속어음 1장을 교부받았으나 1983.10.10.경 위 광명그룹과 이수왕의 자금사정이 악화되어 원리금의 회수가 어렵게 되자 위 원고는 광명투자금융주식회사(뒤에 경일투자금융주식회사로 상호변경되었다)와 주식회사 광명주택으로부터 위 당좌수표 5장 및 약속어음 1장의 지급을 보증한다는 내용의 각서를 교부받은 사실, 원고 채규성이 위 경일투자금융주식회사를 상대로 제기한 보증금청구소송은 1987.12.21. 위 원고패소판결이 선고되어 확정되었으며, 주식회사 광명주택도 1985.1.31. 회사정리절차가 개시되어 위 원고는 원금 360,000,000원과 이에 대한 1983.10.10. 이후의 이자를 변제받지 못한 사실, 한편 원고 채규성은 위 이수왕이 1983.11.4. 부도를 내고 도산하자 같은 날 위 수표 등을 광명그룹에 돌려주고 주식회사 광명건설로부터 위 원고 및 소외인 6인 명의로 된 원판시 아파트 7세대분에 대한 분양계약서를 받았는데 이를 근거로 정리법원에 위 대여금을 정리채권으로 신고하였으나 대구지방법원의 회사정리계획인가에 따라 이자는 전액면제되고 원금 중 금 162,000,000원만이 1991년까지 분할지급받게 된 사실을 인정하고 있다.
 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면 원고 채규성의 위 이수왕에 대한 이 사건 이자채권은 객관적으로 회수할 가능성이 전혀 없게 되었다고 보아야 할 것이다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나소득세법 제28조 제1항에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

소득세법은 현실적으로 소득이 없더라도 그 원인이 되는 권리가 확정적으로 발생한 때에는 그 소득의 실현이 있는 것으로 보고 과세소득을 계산하는 이른바 권리확정주의를 채택하고 있으나 소득의 원인이 되는 채권이 발생된 때라 하더라도 그 과세대상이 되는 채권이 채무자의 도산 등으로 인하여 회수불능이 되어 장래 그 소득이 실현될 가능성이 전혀 없게 된 것이 객관적으로 명백할 때에는 경제적 이득을 대상으로 하는 소득세의 과세는 그 전제를 잃게 되므로 소득세를 부과할 수 없다.
징계처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시 지하철공사 사장 소송대리인 변호사 곽창옥
【원 판 결】 서울고등법원 1989.3.3. 선고 88구12112 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
서울특별시 지하철공사는지방공기업법 제49조에 의하여 설립되었고 그 사장을 비롯한 임원은같은 법 제58조에 따른 서울특별시 지하철공사설치조례 제8조 내지 제10조 등의 규정과 서울특별시 지하철공사 정관 제9조의 규정에 의하여 임면되고 그밖의 직원은같은 법 제63조에 의하여 임면되는 것이나 임원과 직원의 근무관계의 성질은 같은 법의 모든 규정을 살펴보아도 공법상의 특별권력관계 라고는 볼 수 없고 사법관계에 속한다고 볼 수 밖에 없을 뿐만 아니라 피고가 소속직원인 원고에게 이 사건 징계처분을 한 것은 위 지하철공사 이사회의 결의를 거쳐 제정된 인사규정에 의거하여 행한 것이므로 결국 피고는행정소송법 제13조 제1항 본문과제2조 제2항 소정의 행정청에 해당되지 아니하고 따라서 피고의 원고에 대한 징계처분은 피고가 공권력발동주체로서 행정처분을 행한 것으로 볼 수 없으므로 이에 대한 불복절차는 민사소송절차에 의하여야 할 것이지 행정소송에 의할 수는 없는 것이다.
 같은 견해로 판단한 원판결은 옳고 여기에 소론과 같은 위법이 없다.
 논지는 이유없이 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

서울특별시지하철공사의 임원과 직원의 근무관계의 성질은 지방공기업법의 모든 규정을 살펴보아도 공법상의 특별권력관계라고는 볼 수 없고 사법관계에 속할 뿐만 아니라, 위 지하철공사의 사장이 그 이사회의 결의를 거쳐 제정된 인사규정에 의거하여 소속직원에 대한 징계처분을 한 경우 위 사장은행정소송법 제13조 제1항 본문과제2조 제2항 소정의 행정청에 해당되지 않으므로 공권력발동주체로서 위 징계처분을 행한 것으로 볼 수 없고, 따라서 이에 대한 불복절차는 민사소송에 의할 것이지 행정소송에 의할 수는 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1989.09.12 / 시행일:

【출원인, 상고인】 유나이티드 에어라인스 인크 대리인 변리사 김영철 외 1인
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심심결】 특허청 1988.11.30. 자 87항원 제551, 552호 심결
【주 문】
 원심결을 모두 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제(1), (2), (3)점을 함께 본다.
 원심결이유에 의하면, 한글문자로 구성된 본원 서어비스표 “유나이티드”와 “하늘여행의 친절한 안내자 유나이티드”는, 직사각형 내부에 도형을 중심으로 영문자 “UNITED FASHION TRANSPORT GROUP”이 결합된 인용서어비스표 1과 영문자로 구성된 “UNITED PARCEL SERVICE OF AMERICA, INC.”의 인용서어비스표 2와 외관상 차이가 있으나 신속을 요하는 거래의 경험칙상 본원 서어비스표와 인용서어비스표 모두 그 요부인 “유나이티드”로 약칭될 개연성이 있어 양자는 칭호와 관념면에서 유사하므로,상표법 제9조 제1항 제7호의 규정에 의하여 거절사정한 원사정을 적법하다고 판시하고 있다.
 살피건대,본원 서어비스표는 한글문자만을 구성되어 있음에 반하여 인용서어비스표는 영문자와 도형의 결합 또는 영문자만으로 구성되어 있어 외관상 서로 다르고, 또 신속을 요하는 거래의 실정에 비추어 수개의 단어로 구성된 서어비스표의 경우 일부분이 생략되어 호칭됨이 관례라고 할 것이나 “연합한”, “결합된” 등의 의미로서 다른 단어를 수식하는 “UNITED”의 경우 수식받는 단어와 결합하여 서어비스표를 이루고 있다면 수식어인 “UNITED”만으로 약칭된다고 보기 어렵고 “UNITED”와 수식받는 단어의 일부와 합하여 호칭되거나 아니면 영문자의 앞부분만을 따로 떼어 결합한 형태로 불리워지는 것이 관례라고 할 것이므로(인용서어비스표 2는 실제로 “UPS”로 불리워진다), 본원 서어비스표와 인용서어비스표는 그 칭호면에서도 서로 다르고, 나아가 이 사건 기록에 의하면 본원서어비스표는 “유나이티드 에어라인”의 연합서어비스표로 출원된것으로 여객운송의 관념이 농후한데 비추어 인용서어비스표는 일응 화물운송의 관념을 지니고 있다고 느껴지므로 양자는 외관상, 칭호상, 관념상 서로 다르고 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 보아도 거래상 오인, 혼동의 우려가 있다고 할 수 없다.
 결국 원심결은 서어비스표의 동일 또는 유사여부에 대한 법리를 오해하여 심결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심결을 모두 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

출원서어비스표인 “유나이티드”는 한글문자만으로 구성되어 있음에 반하여 인용서어비스표인와 “UNITED PARCEL SERVICE OF AMERICA, INC.”는 영문자와 도형의 결합 또는 영문자만으로 구성되어 있어 외관상 서로 다르고, 또 신속을 요하는 거래의 실정에 비추어 수개의 단어로 구성된 서어비스표의 경우 일부분이 생략되어 호칭됨이 관례이나 “연합한”, “결합한” 등의 의미로서 다른 단어를 수식하는 “UNITED”의 경우 수식받는 단어와 결합하여 서어비스표를 이루고 있다면 수식어인 “UNITED”만으로 약칭된다고 보기 어렵고 “UNITED”와 수식받는 단어의 일부와 합하여 호칭되거나 아니면 영문자의 앞부분만을 따로 떼어 결합한 형태로 불리워지는 것이 관례이므로 출원서어비스표와 인용서어비스표는 그 칭호면에서도 서로 다르고, 출원 서어비스표는 “유나이티드 에어라인”의 연합 서어비스표로 출원된 것으로 여객운송의 관념이 농후한데 비추어 인용서어비스표는 일응 화물운송의 관념을 지니고 있다고 느껴지므로 양자는 외관상, 칭호상, 관념상 서로 다르고 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 보아도 거래상 오인, 혼동의 우려가 있다고 할 수 없다.