임금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2006.02.07 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울서부지방법원 2004. 6. 11. 선고 2003가합4785 판결
【변론종결】2005. 12. 13.
【주 문】
1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고들의 부담으로 한다. 

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고들에게 별지 표 ‘③ 주위적 청구금액’ 항목 기재 각 금원 및 위 각 금원에 대하여 2001. 12. 10.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산된 돈을 지급하라. 
【이 유】1. 인정사실
 가. 당사자들의 관계
 원고들은 별지 표 ‘입사일’ 항목 기재와 같이 1995. 7.경 이전부터 피고에게 고용되어 근로하다가 같은 표 ‘퇴사일’ 항목 기재와 같이 2001. 7.경부터 2001. 12.경까지 사이에 각 퇴직한 근로자들이고, 피고는 철강재 및 수지제조업을 영위하는 회사이다.
 나. 원고들의 불법파업과 피고의 징계해고
 (1) 원고들은 모두 피고 회사 노동조합의 조합원으로서, 위 노동조합은 피고에게 2001. 3. 28.부터 ‘임금인상 및 단체협약 갱신안’을 제시하고 수차례 단체교섭을 요구하였으나 교섭이 제대로 이루어지지 않자, 2001. 5. 2. 중앙노동위원회에 노동쟁의 조정신청을 하였고 중앙노동위원회는 2001. 5. 11. 노사 양측에 실질적인 교섭을 진행하도록 권고하였는데, 그 후 위 노동조합은 2001. 5. 16.부터 쟁의행위 돌입 여부를 묻는 조합원투표를 실시하던 중 2001. 5. 22. 피고의 방해로 더 이상 투표를 진행할 수 없다고 주장하며 돌연 투표를 중단하고, 2001. 5. 25.부터 파업에 돌입하였다.
 (2) 울산지방법원은 2001. 5. 25. ‘위 노동조합의 파업은 노동조합원 과반수의 찬성에 의하여 쟁의행위를 결정하도록 규정한노동조합 및 노동관계 조정법 제41조 제1항에 위배되는 것이다.’라는 이유로 위 노동조합에 대하여 쟁의행위금지가처분결정을 하였고, 2001. 6. 11. 조합원들에 대하여 ‘공장 내에 출입하여 불법파업에 가담하거나 다른 근로자들을 선동하는 등의 행위를 하여서는 아니된다.’는 내용의 가처분결정을 하였는데, 위 노동조합이나 원고들을 비롯한 조합원들은 위 법원의 위 각 가처분결정을 무시하고 불법 파업을 계속하였다.
 (3) 그 후 위 노동조합의 위원장소외 1로부터 위원장의 권한 일체를 위임받은소외 2는 2001. 8. 11. 피고와 사이에 임금협상 및 단체협약을 타결지으면서 그밖의 노사간 현안문제에 관하여 합의서를 작성하였으나, 위 노동조합의 일부 조합원들은 그 내용이 너무 굴욕적이라는 이유로 위 합의서의 수용을 거부하면서 파업투쟁을 계속하다가 피고 회사 노동조합 언양지부장소외 3의 지시에 따라 2001. 9. 15. 비로소 업무에 복귀하였다.
 (4) 2001. 5. 15.부터 2001. 9. 14.까지의 파업기간 중원고 1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13은 피고의 언양 공장,원고 14,15,16,17,18은 피고의 울산 공장,원고 19는 피고의 용연 공장에서 각 불법파업을 주도하거나 이에 가담하여 무단 결근하는 등의 비위행위를 하였는바, 이에 피고는 2001. 7. 10.경부터 2001. 12. 10.경까지 별지 표 ‘퇴사일’ 항목 각 기재와 같이 원고들을 징계해고하였는데, 그 사유는 아래 (5)항과 같다.
 (5) ㈎원고 15는 2001. 7. 10.원고 18은 2001. 7. 16. 각 위 노사합의 이전의 불법 파업을 주도하여 피고의 업무를 방해하였다는 이유로 징계해고되었고(이와 관련하여 울산지방법원은 2001. 9. 17. 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 등으로원고 15에 대하여 징역 1년 6월에 집행유예 3년을,원고 18에 대하여 징역 1년 6월을 각 선고하였다).
 ㈏원고 3은 2001. 9. 17. 울산지방법원에서 위 노사합의 이전의 파업에 적극 가담하여 피고의 업무를 방해하였다는 이유로 징역 2년에 집행유예 3년의 형을 선고받았으나, 이와 관련하여서는 이미 2001. 6. 16. 정직 2개월, 2001. 9. 1. 정직 1개월의 각 징계처분을 받았던 관계로 2001. 10. 12. ‘위 원고가 2001. 9. 21. 피고의 협력업체인 삼도정밀 작업장에서 그 직원인소외 4에게 다른 남자와 사귄다는 이유로 욕설을 하면서 소란을 피웠다’는 사유로 징계해고되었다.
 ㈐원고 1은 2001. 7. 13. 위 노사합의 이전의 파업에 가담하여 무단결근하였다는 등의 이유로 징계해고되었다가 2001. 8. 24. 특별재심절차에서 정직 2개월로 감경되었는데, 위 노사합의 이후에도 울산공장 진격투쟁에 참가하는 등 파업을 주도한 사실이 인정되어 2001. 10. 5. 징계해고되었고,원고 6은 2001. 7. 16. 위 노사합의 이전의 파업에 가담하여 무단결근하였다는 등의 이유로 징계해고되었다가 2001. 8. 24. 특별재심절차에서 ‘정직 2개월(2001. 8. 12.부터 2개월)후 타 사업장 전환배치‘로 변경되었는데, 위 원고는 2001. 8. 17. 폭력행위등처벌에관한법률위반 등으로 구속되었다가 같은 해 10. 29. 출소한 후 피고로부터 2001. 11. 12. 언양공장에서 울산공장으로 전보하는 내용의 발령을 받고도 이를 거부하여 2001. 12. 10. 징계해고되었다.
 ㈑ 나머지 원고들은 위 노사합의의 효력을 부인하면서 2001. 9. 14.까지 파업에 계속 참가하면서 다른 조합원들에 비하여 무단결근일수가 많거나 울산공장이나 언양공장 진격투쟁에도 참가한 횟수가 많다는 이유로 2001. 9. 15.부터 2001. 9. 29.까지 사이에 징계해고되었다. 
 다. 퇴직금의 지급
 피고는 원고들이 위와 같이 징계해고로 퇴직하자, 근로기준법령, 피고와 피고 회사 노동조합이 2000. 9. 30. 체결한 단체협약 및 2001. 8. 11.자 ‘2001년 임단협 합의서’에 기해 위 불법파업기간과 그 기간 중 지급된 임금을 포함하여 퇴직금 산정을 위한 평균임금을 산출하였으나,원고 15,18을 제외한 나머지 원고들의 경우 위와 같이 산정된 평균임금이 통상임금에도 미치지 못하여 통상임금을 기초로 하여 산정한 별지 표 ‘① 지급받은 퇴직금’ 항목 기재 각 퇴직금을 지급하였고,원고 15,18에 대하여는 위와 같이 산정된 평균임금을 기초로 하여 산정한 위 ‘① 지급받은 퇴직금’ 항목 기재 각 퇴직금을 지급하였다.
[인정근거] : 다툼 없는 사실, 을 제2, 3호증, 을 제4, 5호증의 1, 2, 을 제6, 8 내지 10호증, 을 제11호증의 1 내지 3, 을 제12호증의 1, 2, 4 내지 9, 12 내지 19, 21, 22, 26, 을 제13 내지 17호증의 각 1, 2, 을 제18호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지.
2. 주장 및 판단
 가. 원고들의 주장
 (1) 주위적 청구원인
 ㈎ 원고들은 퇴직금의 기준이 되는 평균임금은근로기준법 제19조 제1항,같은 법 시행령 제2조 제1항 제6호에 따라 ‘무노동 무임금’ 원칙이 적용되는 쟁의행위 기간 및 그 기간 동안 지급 받은 임금을 제외하여 산출되어야 하고, 위 ‘쟁의행위기간’에는 적법한 쟁의행위뿐 아니라 불법파업기간도 포함되어야 한다.
 ㈏ 설령 위 ‘쟁의행위’를 적법한 쟁의행위만을 의미한다고 하더라도, 평균임금 산정기간에 불법파업기간을 포함하고 이를 기초로 산정한 평균임금 내지 피고에 의하여 지급된 통상임금이 통상의 경우보다 현저하게 적으므로, 이는근로기준법 시행령 제4조의 ‘평균임금을 산정할 수 없는 경우’에 해당한다.
 ㈐ 따라서 피고는 원고들에게 원고들의 불법파업기간 및 그 기간 동안 지급 받은 임금을 제외하고 산출한 평균임금을 기초로 하여 산정한 별지 표 ‘② 지급 받을 퇴직금’ 항목 기재 금원과 같은 표 ‘① 지급받은 퇴직금’ 항목 기재 금원의 차액(같은 표 ‘③ 주위적 청구금액’ 항목 기재 금원에 해당함)을 지급할 의무가 있다.
 (2) 예비적 청구원인
 설령 원고들의 퇴직 전 평균임금이 통상임금에 미달하여 통상임금을 기준으로 퇴직금을 산정하여야 한다고 하더라도, 피고는 통상임금을 산정함에 있어 기본급, 생산장려수단, 근속수당, 가족수당만을 포함시켰는바, 피고의 상여금 지급 규정 및 그 지급실태에 의하면 1년 이상 근속한 근로자에게는 상여금을 정기적으로 지급하여야 하므로 상여금도 통상임금에 포함된다고 할 것이고, 평균 30일간의 상여금은 기본급, 생산장려수당, 근속수당, 가족수당의 합계액의 65.75%가 되므로, 피고는 원고에게 별지 표 ‘④ 지급받을 퇴직금’ 항목 기재 금원과 같은 표 ‘① 지급받은 퇴직금’ 항목 기재 금원의 차액(같은 표 ‘⑤ 예비적 청구금액’ 항목 기재 금원에 해당함)을 지급할 의무가 있다.
 나. 주위적 청구원인에 대한 판단
 (1) 먼저, 불법파업기간도 평균임금을 계산함에 있어 제외하여야 하는 ‘쟁의행위기간’에 포함되는지에 관하여 보건대, ①근로기준법 제19조 제1항,같은 법 시행령 제2조 제1항 제6호에서 규정한 ‘노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호의 규정에 의한 쟁의행위기간’이란노동조합 및 노동관계조정법 제37조 제1항에 규정한 바와 같이 그 목적·방법 및 절차에 있어 법령 기타 사회질서를 준수한 적법한 쟁의행위의 기간을 의미한다고 봄이 상당한 점, ②근로기준법 시행령 제2조 제1항에 규정된 다른 사유들 즉, 수습 사용 중의 기간, 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업한 기간, 산전 후 휴가기간, 업무수행으로 인한 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간, 육아휴직기간, 병역법 등에 의한 의무이행을 위하여 휴직하거나 근로하지 못한 기간, 업무 외 부상·질병 기타의 사유로 인하여 사용자의 승인을 얻어 휴업한 기간 등도 근로자 개인에게 책임을 지울 수 없는 사유들인 점, ③근로기준법 제19조 제2항에 따라 불법파업기간 중에 지급된 임금을 포함하여 산정한 평균임금이 통상임금 보다 저액일 경우에는 통상임금을 기준으로 퇴직금을 산정하게 되어 있어 최소한의 퇴직금이 보장되는 점 등을 고려하면근로기준법시행령 제2조 제1항 제6호의 취지는 평균임금을 산정함에 있어 적법한 쟁의행위의 경우에만 그 기간과 그 기간 동안 지급 받은 임금을 제외하는 것으로 해석함이 상당하다. 따라서 이 사건 불법 파업과 같이 근로자인 원고들의 책임 있는 사유로 정상 근로하지 못한 경우에는 그 기간 및 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 계산시 포함되어야 할 것이다.
 (2) 나아가 불법파업기간 및 위 기간 동안 받은 임금을 포함하여 산정된 평균임금 내지 피고에 의하여 지급된 통상임금이 통상의 경우보다 현저하게 적다고 볼 수 있는지에 대하여 살펴본다. 
 ㈎근로기준법 시행령 제4조는법 제19조,시행령 제2조 및제3조의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 노동부장관이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있는데, 여기서 평균임금을 산정할 수 없다는 것에는 문자 그대로 그 산정이 기술상 불가능한 경우에만 한정할 것이 아니라 근로기준법의 관계규정에 의하여 그 평균임금을 산정하는 것이 현저하게 부적당한 경우까지 포함하는 것이라고 봄이 상당하고(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다8631 판결 등 참조), 또한 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하는 것으로서 평균임금의 계산에 산입되는 “그 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액”이 특별한 사유 내지 특수하고 우연한 사정으로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많을 경우에 한하여 이를 그대로 평균임금 산정의 기초로 삼을 수는 없다(대법원 1999. 11. 12. 선고 98다49357 판결 등 참조).
 ㈏ 앞서 든 각 증거에 의하면,원고 15,18을 제외한 나머지 원고들의 경우 파업기간 내지 근로를 제공하지 않은 기간이 퇴직 전 3개월 이상에 걸쳐 있고, 그 동안 지급된 급여가 없어원고 15,18을 제외한 나머지 원고들의 퇴직금 산정의 기초인 평균임금은 0원이 되는데, 피고는근로기준법 제19조 제2항에 따라 그 통상임금(기본급+생산장려수당+근속수당+가족수당으로 구성되고, 별지 표 ‘통상임금’ 항목 기재 각 금원과 같다)을 평균임금으로 하여 이를 기초로 하여 산정한 같은 표 ‘① 지급받은 퇴직금’ 항목 기재 각 퇴직금을 지급한 사실,원고 15,18의 경우 파업기간이 퇴직 전 3개월 이상이 되지 않아 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금은원고 15가 832,960원,원고 18이 1,569,436원인데, 위와 같은 평균임금이 통상임금을 하회하지 않아 위 평균임금을 기초로 하여 산정한 위 ‘① 지급받은 퇴직금’ 항목 기재 각 퇴직금을 지급한 사실, 피고가 원고들에 대한 퇴직금을 산정함에 있어 그 기초로 한 원고들의 통상임금 내지 평균임금의 원고들의 파업기간 전의 평균임금(별지 표 ‘평균임금’ 항목 기재와 같은데,원고 14,15,16,17,18,19의 경우 파업기간 전의 평균임금은 위 원고들이 구하는 바에 따른다)에 대한 비율은 별지 표 ‘비율(통상임금/평균임금)’ 항목 기재와 같이 40.09%에서 61.28%에 이르는 사실(다만원고 14의 파업기간 전 평균임금은 실제 1,673,293원이어서 그 비율은 47.50%,원고 15의 파업기간 전 평균임금은 실제 1,381,095원이어서 그 비율은 60.24%,원고 16의 파업기간 전 평균임금은 실제 2,875,386원이어서 그 비율은 41.95%,원고 17의 파업기간 전 평균임금은 실제 2,235,165원이어서 그 비율은 47.88%,원고 18의 파업기간 전 평균임금은 실제 2,617,988원이어서 그 비율은 59.94%,원고 19의 파업기간 전 평균임금은 실제 2,611,309원이어서 그 비율은 48.13%이다)을 인정할 수 있다.
 위 기초사실 및 위 인정사실에 나타난 바와 같이 이 사건 불법 파업은 원고들에 의하여 각 의도된 것으로서 특별한 사유 내지 특수하고 우연한 사정이라고 보기 어려운 점, 평균임금을 퇴직금 산정의 기초로 하는 것은 직급, 호봉 등에 따른 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하려는데 그 취지가 있다고 하더라도, 피고가 퇴직금 산정의 기초로 한 통상임금 내지 파업기간을 포함하여 산정된 평균임금의 파업기간 전 평균임금에 대한 비율이 원고들 별로 40% 내지 60%에 이르는 점에 비추어 볼 때에 원고들의 통상임금 내지 파업기간을 포함하여 산정된 평균임금은 통상의 경우보다 현저하게 적은 금액이라고 단정하기는 어려우므로, 피고가근로기준법 제19조에 따라 위 통상임금 등을 기초로 하여 산정한 퇴직금을 원고들에게 지급한 것을 위법하다고 할 수는 없다.
 (3) 따라서 원고들의 주위적 청구원인에 관한 주장은 결국 이유 없다.
 다. 예비적 청구원인에 관한 판단 
 (1)원고 15,18을 제외한 나머지 원고들에 대한 판단
 ㈎ 근로기준법의 입법 취지와 통상임금의 기능 및 필요성에 비추어 볼 때 어떤 임금이 통상임금에 해당하려면 그것이 정기적·일률적으로 지급되는 고정적인 임금에 속하여야 하므로, 정기적·일률적으로 지급되는 것이 아니거나 실제의 근무성적에 따라 지급 여부 및 지급액이 달라지는 것과 같이 고정적인 임금이 아닌 것은 통상임금에 해당하지 아니한다(대법원 1996. 2. 9. 선고 94다19501 판결 등 참조).
 ㈏ 을 제8, 9호증, 을 제19 내지 22호증의 각 1, 2, 을 제23, 24호증, 을 제26호증의 1 내지 3, 을 제27호증의 1 내지 7, 을 제28호증의 1 내지 8의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 회사 노동조합과 피고 사이의 2000년도 임금협정서에 의하면 상여금 지급률을 800%로 정하고 있으나, 2000. 9. 30.자 단체협약 제55조 제1항에 의하면 조합원에 대한 상여금은 회사의 경영실적을 감안하여 지급한다고 규정하고, 같은 조 제3항에 의하면 근속기간 3개월 미만의 근로자에게는 5만원 정액을, 3개월 이상 6개월 미만의 근로자에게는 지급률의 35%를, 6개월 이상 9개월 미만의 근로자에 대해서는 지급률의 60%를, 9개월 이상 1년 미만의 근로자에 대해서는 지급률의 75%를 각 지급하도록 규정하고 있는 사실, 상여금의 지급시기와 관련하여 피고와 피고 회사 노동조합은, 1997. 10. 29.자 합의시 2월, 4월, 6월, 8월, 10월에는 지급기준 금액의 각 100%씩을, 설날 및 추석에는 각 50%씩을, 12월에는 200%를 지급하는 것으로 정하였고, 1998. 9. 14.자 합의시 설날, 4월, 6월, 8월, 추석에는 지급기준 금액의 각 100%씩을, 12월에는 200%를 지급하는 것으로 정하였으며(그 지급률은 합계 700%였다), 1999. 9. 20.자 합의시 4월, 6월 8월에는 지급기준 금액의 각 100%씩을, 설날과 추석에는 각 150%씩을, 연말에는 200%를 지급하기로 정하였고, 2000. 9. 30.자 및 2001. 8. 11.자 합의시 설날, 2월, 4월, 6월, 8월, 추석, 10월, 12월 각 100%씩을 지급하기로 정한 사실, 상여금은 근로자의 근태현황 또는 근무성적 평정에 따라 그 지급금액이 가감될 수 있도록 되어 있는데, 피고는 실제 근로자의 근태현황 또는 근무성적 평정에 따라 이를 가감하여 지급한 사실을 인정할 수 있다. 
 위 인정사실에 의하면 이 사건 상여금은 피고의 경영실적, 피고와 피고 회사 노동조합 사이의 합의의 내용, 근로자의 근무성적 평정 등에 따라 그 지급여부, 지급규모, 지급시기 등이 달라지는 것이어서, 이를 정기적, 일률적으로 지급되는 고정적인 임금으로서 통상임금에 해당한다고 할 수는 없으므로,원고 15,18을 제외한 나머지 원고들의 예비적 청구원인에 관한 주장은 결국 이유 없다.
 (2)원고 15,18에 대한 판단
 살피건대, 을 제11호증의 2의 기재에 의하면원고 15,18의 평균임금 산정시 상여금이 포함되었고, 이를 기초로 하여 위 원고들의 각 퇴직금이 산정된 사실을 인정할 수 있으므로, 퇴직금 산정의 기초로 된 통상임금에 상여금이 포함되어야 한다는 위 원고들의 예비적 청구원인에 관한 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이 한 제1심 판결은 정당하므로 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 이성보(재판장) 강태훈 박연욱