개발행위허가처분등취소의소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2018.05.24 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 1 외 8인 (소송대리인 변호사 박병선)
【피고, 피항소인】 서울특별시 강남구청장 (소송대리인 법무법인(유한) 한길 담당변호사 하태웅)
【제1심판결】 서울행정법원 2018. 1. 12. 선고 2017구합61119 판결
【변론종결】2018. 4. 12.
【주 문】
 1. 원고들의 항소를 모두 기각한다. 
 2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 주식회사 엠피케이그룹과 소외인에 대하여 한 서울 강남구 (주소 1 생략) 임야 694㎡에 관한 2016. 9. 5.자 개발행위 허가처분 및 2016. 12. 23.자 건축허가처분을 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 아래와 같이 수정하는 부분 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
>2. 수정하는 부분
 ○ 제1심 판결서 제8면 제1행 내지 제11면 제1행을 다음 글상자 안의 기재와 같이 고친다. 
 1) 원고들은 이 사건 임야가 2008. 5. 15.자 ○○근린공원조성계획(변경)결정 및 2016. 5. 4.자 ○○근린공원조성계획(변경)결정에 따라 도시계획시설인 ‘○○근린공원’에 포함되어 있다는 것을 전제로 이 사건 각 처분은 이러한 도시관리계획에 어긋난다는 이유로 위법하다고 주장하므로 이 사건 각 처분 당시 위 각 공원조성계획(변경)결정에 따라 이 사건 임야가 도시계획시설인 ○○근린공원에 포함되어 있었는지에 관하여 살펴본다. 2) 갑 제5, 6, 11호증, 을 제1, 2, 3호증의 각 기재, 제1심 법원의 서울특별시장에 대한 각 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 더하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 피고는 2002. 8. 9. 이 사건 임야 남쪽의 도시계획상 도로를 폐지하고 그 부지와 이 사건 임야 등 13필지 5,235㎡를 ○○근린공원에 편입시키는 내용의 도시계획시설(공원, 도로)변경결정을 위한 공람공고를 하고 2002. 9. 13. 이 사건 임야를 포함한 9필지를 건축허가제한지역으로 공고하였다. 나) 서울특별시장은 피고의 입안으로 2004. 6. 21. 서울특별시 고시 제2004-186호로 위와 같이 ○○근린공원의 면적을 증가시키는 도시관리계획(도시계획시설: 공원)변경결정(이하 위 도시관리계획변경결정 중 이 사건 임야에 관한 부분을 ‘종전 처분’이라고 한다)을 하였고, 이에 따라 피고는 2004. 7. 5. 강남구 고시 제2004-38호로 도시관리계획(도시계획시설: 공원)지형도면을 작성하여 고시하였다. 다) 이에 소외인은 ‘종전 처분으로 인하여 소외인이 입게 되는 불이익은 그로써 달성하려는 공익에 비하여 현저하게 큰 것이어서 이 사건 처분은 관련 사익과 공익 사이의 형량에 있어 정당성·객관성이 결여되고 비례의 원칙에 위배된 것이어서 위법하다.’는 등의 주장을 하면서 서울특별시장을 상대로 종전 처분의 취소를 구하는 소(서울행정법원 2004구합28006)를 제기하였고, 2006. 6. 8. 위 법원은 소외인의 청구를 받아들여 종전 처분을 취소한다는 판결을 선고하였다. 이에 서울특별시장이 항소(서울고등법원 2006누15365)하였으나 2007. 8. 11. 기각되고 그에 대한 상고(대법원 2007두10495)가 2007. 8. 23. 기각되어 그 무렵 위 종전 처분 취소의 판결(이하 ‘관련 판결’이라고 한다)이 그대로 확정되었다. 라) 서울특별시장은 2008. 5. 15. 공원녹지법 제16조의 규정에 따라 ○○근린공원조성계획을 결정(변경)한다는 취지를 고시하였는데[서울특별시고시 제2008-164호 ○○근린공원 조성계획 결정(변경)], 그에 따르면 이 사건 임야가 ○○근린공원 에 ‘진입광장’의 일부로 편입되어 있었다. 마) 서울특별시장은 2008. 12. 18. 국토계획법 제30조 등에 따라 서울 강남구 (주소 2 생략) 일대 도시계획시설(공원)에 대하여 도시관리계획(안)을 결정한다는 취지와 지형도면을 고시하였는데[서울특별시 고시 제2008-451호 도시관리계획(도시계획시설: 공원) 변경결정 및 지형도면], 그 고시문에 따르면 그 결정의 취지는 2004. 6. 21. 종전 처분에 따라 ○○근린공원에 편입된 이 사건 임야를 확정된 관련 판결에 따라 국토계획법 제2조 제4호 다목에 의한 도시계획시설(공원)인 ○○근린공원에서 제외한다는 것이다. 바) 서울특별시장은 2016. 5. 4. 국토계획법 제30조, 제32조, 공원녹지법 제16조의2 등의 규정에 따라 ○○근린공원 조성계획결정(변경) 및 그 지형도면을 고시하였는데(서울특별시 고시 제2016-133호), 고시문에 따르면 그 결정취지는 ‘공원녹지법 제16조의2 규정에 의한 ○○근린공원조성계획변경에 관한 사항으로 산림 내 계획된 실내배드민턴장부지를 녹지로 조성하고 기존 농구장부지에 실내배드민턴장을 조성하여 공원이용 활성화를 도모하고자 함’이고, 이 사건 임야는 여전히 2008. 5. 15.자 ○○근린공원 조성계획 결정(변경)과 마찬가지로 ‘진입광장’으로서 ○○근린공원에 포함된 것으로 표시되어 있었다. 3) 공원녹지법 제16조 제1항은 도시공원의 설치에 관한 도시·군관리계획이 결정되었을 때에는 그 도시공원이 위치한 행정구역을 관할하는 특별시장 등이 그 도시공원의 조성계획, 즉 공원조성계획을 입안하여야 한다고 규정하고, 같은 법 제16조의2 제1항 및 제2항은 공원조성계획의 결정·변경은 도시·군관리계획으로 이루어져야 한다고 규정하고 있다. 한편, 공원녹지법 제2조 제3호는 국토계획법 제2조 제6호 나목에 따른 공원으로서 도시계획법 제30조에 따라 도시·군관리계획으로 결정된 공원을 도시공원에 포함하고 있고, 국토계획법 제2조 제4호 다목은 도시·군관리계획에 기반시설의 설치·정비 또는 개량에 관한 계획을 포함하며, 국토계획법 제2조 제6호 나목은 공원을 기반시설에 포함하고 있다.이러한 관련 규정의 내용을 종합하여 보면, 공원녹지법상의 공원조성계획은 국토계획법에 따라 도시공원의 설치에 관한 도시·군관리계획이 결정되어 있음을 전제로 하여 그 범위 내에서 도시공원을 구체적으로 조성하기 위한 행정계획이고(대법원 2015. 12. 10. 선고 2013두14221 판결 참조), 따라서 기존의 도시공원의 설치에 관한 도시·군관리계획에 어긋나는 공원조성계획은 특별한 사정이 없는 이상 그 범위 내에서 효력이 없다고 봄이 상당하다. 4) 위 인정사실을 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 관련 판결의 취지를 반영하기 위하여 2008. 12. 18.자 도시관리계획변경결정에 의하여 이 사건 임야가 국토계획법상 도시·군관리계획에 의한 도시계획시설인 ○○근린공원에서 명시적으로 제외된 이상, 이 사건 임야가 여전히 ○○근린공원에 편입되어 있는 것으로 표시된 2016. 5. 4.자 공원조성계획(변경)결정은 2008. 12. 18.자 도시관리계획변경결정에 어긋나므로 그 범위 내에서 효력이 없다고 할 것이다.따라서 이 사건 임야는 도시관리계획상 공원 부지에 포함되지 않으므로, 이 사건 각 처분이 도시관리계획에 어긋난다거나 도시계획사업의 시행에 지장을 초래한다고 할 수 없다. 이와 다른 전제에 선 원고들의 주장은 이유 없다.
3. 결 론
 그렇다면 제1심 판결은 정당하므로, 원고들의 항소는 각 이유 없어 이를 모두 기각한다.

판사 김주현(재판장) 민정석 이호재