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소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1971.03.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 7명
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 제2심 서울고등법원 1970. 2. 18. 선고 69나306, 307 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 살피건대,
 원판결은 성립에 다툼이 없는 갑 제9호증의 1내지 10(호적초본 또는 호적등본), 제1심증인 소외 1의 2회증언에 의하여 성립이 인정되는 갑 제11호증(동일인 보증서)의 각 기재와 제1심에서 한 서울특별시 성동구청 부과과에 비치되어 있는 임야대장에 대한 검증결과(1, 2회) 동 경기도청 산림과 비치의 임야대장 동 법무부에 보관중인 성동구청 송파출장소 비치의 임야지번별조서 및 임야세명기장에 대한 각 검증결과 원심에서 한 위 송파출장소 비치의 임야대장에 대한 검증결과(1, 2)에 제1심증인 소외 1의 1회증언 일부, 2회증언 및 당사자의 변론의 전취지를 종합하면, 원판결 별지목록 기재 부동산은 원판결 설시와 같이 토지조사령에 의하여 원고들 또는 그 피상속인들의 소유 또는 공유로 사정되어 그후 그 피상속인들의 사망으로 인하여 그 소유권을 상속한 사실과 본건 각 부동산에 관하여 위 사정받은 각 사람명의로 등기부상 등기가 경료되어 있었던 사실을 인정하고 이와같이 본건 부동산은 원래가 피고 아닌 사람의 소유였음이 분명하니 본건 각 부동산에 관하여 소유권이전등기가 아닌 소유권보존등기를 경유하고 있는 피고명의의 본건 등기에는 피고소유라는 추정력은 없는 것이고 피고명의의 본건 등기가 적법하려면 피고가 그것을 적법하게 취득한 원유를 주장하고 입증하여야할 것이라고 설시하고, 피고는 1938년 당시의 일본 육군성이 본건토지를 포함한 부근일대의 임야 및 농지를 공용징수하여 그 소유권을 취득하였고, 이것이 해방후 군정법령 및 한미간에 체결된 재정 및 재산에 관한 최초협정에 의하여 피고 소유가 된것이라고 주장하므로 살피건대, 국유 또는 군용지구일군등의 기재가 있는 위에 든 경기도청 산림과 비치의 임야대장동 송파출장소 비치의 임야대장에 대한 각 검증결과의 일부, 을 제1호증(국유재산 사실조회 회보), 을 제2호증(확인입증서), 을 제4호증(임야대장), 을 제5호증의 1, 2, 3(군용지대장표지 및 내용 을 제5호증의 2, 3에 "등기"로 기재된 부분은 피고가 본건 피고명의의 보존등기를 경유한 후 이 보존등기를 경료하였다는 것을 표시한 것임은 피고가 시인하고 있다)의 각 기재는 모두 해방 후에 피고예하의 국방부가 만든 것이거나, 확신할 수 있는 근거서류에 의하여 작성된 것으로 인정할 수 없으니 이들의 기재는 믿을 수 없고, 또 피고 주장에 부합되는 을 제7호증의 기재와 위 소외 1의 1회 증언일부, 제1심증인 소외 2, 소외 3 원심증인 소외 4의 각 증언등은 믿지 아니하며, 도리어 각 성립에 다툼이 없는 갑 제12호증의 1에서 9(각 보존등기 촉탁서), 동 제13호증의 1, 2, 3, 4(판결및 상고이유서), 동 제14호증(판결), 동 제15호증의 1, 2, 3 (각판결)의 각 기재에 위 소외 1의 증언(1회일부 및 2회 증언)과 원심증인 소외 5의 증언을 종합하면, 본건 토지는 원고들의 피상속인이 나 원고들이 이를 소외인이나, 피고에게 매도한 사실이 없음에도 불구하고, 6.25사변당시에 관할 등기소인 광주등기소가 화재로 인하여 소실되어 본건 부동산에 관한 등기부가 멸실되어 원고측 명의로 그 회복등기를 경료하기 전에 피고 명의로 본건 소유권보존등기를 경료한 사실을 인정할 수 있다하여 피고명의의 본건 소유권보존등기는 원인을 결한 것이라고 판단하였는바, 원판결을 기록에 대조하여 검토하여도 그 증거취사와 사실인정에 있어서 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아볼 수 없고, 또 소론과 같은 이유모순, 법리오해 또는 심리미진의 잘못이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
가옥철거 (민사, 대법원)
공포일: 1971.03.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 1 외 4명
【원심판결】 제2심 서울고등법원 1970. 12. 11. 선고 70나1650 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송 비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인 변호사 이병우의 상고이유를 판단한다.
 제1점,
 건설부장관이 공유수면 매립면허를 함에 있어서 매립구역내의 공유수면에 관하여 권리를 가진 자의 동의 없이 매립면허를 하였다 하더라도 위 면허가 당연무효라고는 할 수 없는 것이고 피고등이 건설부장관을 상대로 본건 공유수면매립면허의 행정처분의 취소소송을 제기하여 피고들이 패소로 확정되었음이 기록상 명백한 본건에 있어서 원심이 본건 대지에 대한 건설부장관의 공유수면매립준공인가처분이 당연무효가 아니라고 판단한 조치에 기록에 의하여 보아도 하등의 위법이 없으므로 논지는 독자적인 견해로서 이유없다.
 제2점,
 원심판결이유에 의하면 원심은 원판결적시의 각 증거를 종합하여 본건 대지는 원래 공유수면 매립법소정의 공유수면이던것을 원고가 건설부장관으로 부터 공유수면 매립면허를 받어 매립공사를 시행 준공한후 건설부장관으로 부터 그 매립준공인가를 받은 사실을 인정하였는바 기록을 자세히 조사하여보아도 원심의 위 사실인정과정에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이었다고는 인정되지 않는바인즉 원심의 사실인정을 나무라는 소론의 논지는 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치한 의견에 따라 상고를 기각하고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1971.03.23 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 서울형사지방, 제2심서울고등 1970. 12. 22. 선고 70노76 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고 이유를 판단한다.
살피건대관세법 제198조 제1항에같은 법 제179조,제180조,제181조,제186조의 규정에 의하여 몰수할 물품의 전부 또는 일부를 몰수할 수 없는 때에는 그 몰수할 수 없는 물품의 범칙 당시의 국내 도매가격에 상당한 금액을 범인으로 부터 추징한다고 규정하고 있는 점에 비추어 본다면 관세법에 의하여 몰수할 물품은 관세법 위반의 제재로서 현물 또는 그 가격을 범칙자로 부터 몰수 또는 추징하여야 하는 것이고 범칙자가 여러 사람이 있을 때에는 법원은 각 범칙자에게 대하여 그 가격 전부의 추징을 명하여야 하는 것이며, 범칙자 중 어떤 자가 가격의 전부를 납부한 때에는 모든 범칙자는 추징의 집행을 면제될 것이지만 전부 납부가 되지 못한 때에는 각 범칙자에 있어서 추징의 집행에 복종하여야 한다 할 것이고, 이와 같이관세법 제198조 제1항의 추징은 관세법 위반에 대한 하나의 징벌이라 할 것이므로 다수 당사자 간의 채권관계에 있어서의 민법상의 분할의 원칙을 적용할 수는 없다 할 것이고, 이 점에 있어서 관세법상의 추징과 이득의 박탈을 목적으로 하는 형법상의 추징과는 구별된다 할 것이니, 원심이 유지한 제1심 판결이 이 사건에서 그 판시와 같은 관세법 위반 물품은 이미 매각처분되어 몰수할 수 없으므로 그 가격에 상당한 금액인 돈 705,000원을 이 사건 범칙자인피고인과 제1심공동피고인으로 부터 추징한다고 선고하여관세법 제198조 제1항의 취지에 따라서 피고인 각자에게 대하여 가격 전부에 관하여 추징을 명하고, 이것이 전부 납부되지 아니하는 한, 각자로 하여금 그 책임을 지도록 한 조처는 정당하고 소론이 지적하는대법원(1970. 1. 27.선고, 69도2225 판결)은 형법상의 추징에 관한 것이고 관세법상의 추징에 관한 것이 아님으로 이는 이사건에는 적절한 것으로는 볼 수 없다. 논지 이유 없다.
 이리하여 상고를 이유 없다하여 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1971.03.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 한국전력주식회사
【원심판결】 제2심 서울고등법원 1970. 11. 20. 선고 70나1715 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
 무릇 토지의 공작물의 설치는 그 공작물 본래의 목적을 달하는 외에 이에 의하여 타인의 손해를 발생치 아니하게 하는 설비를 하여야 되고, 그 설비에 결함이 있어서 타인에게 손해를 피몽케 하였을 시에는 공작물의 설치에 하자가 있다 할 것이고, 그리고 그 설비가 공작물의 설치당시만의 상황에 그치지 않고 그 설치 이후에 있어서도 주위의 자연적 또는 건물의 신축 등으로 인한 인위적 환경변화의 상황에 대하여서도 타인에게 손해를 발생치 아니하게 하는 설비가 있어야 하고 만약 그에 결함이 있어 타인에게 손해를 피몽케 하였을 시에는 또한 공작물의 설치에 하자가 있다할 것인바, 원판결은 위와 같은 견해로서 본건 공작물의 안전적 설비에 관하여 소외인이 1969초부터 2층은 건축허가를 받고 3층은 불법으로 건물은 건립하여 6월에는 위 3층건물과 피고회사에서 기히 설비한 고압전선과의 거리가 위 건물의 상부에서 120센치미터, 칙면이 30센치미터에 이르도록 접근하여 건립되고 그시경 피고회사에서 본건 건물을 건축하는 것을 발견하고 건축주와 인부들에게 감전의 위험성을 통고하고 공사의 중지를 종용한바 있으나, 그러나 전기공작물규정에 고압 가공전선과 건조물과의 이격거리는 원칙적으로 건조물의 상방에 있어서는 2미터, 칙방 또는 하방에 있어서는 1.2미터 이상을 두어야 한다고 되어 있어 고압전선을 설치 또는 보존하는 자는 고압전선이 건조물과의 간에 소정의 거리를 유지하도록 설치함은 물론이고 그 설치 이후에 있어서 본건과 같은 경우에도 소정 이격거리를 유지하도록 새로운 설비를 하거나 기타 적절한 보수 등 조치를 취하여야 할 것인데, 본건 소외인의 건조물의 건출에 따라 고압선에 접근하여 감전할 위험을 가할 우려가 있는 외부의 상황에 변화를 가져왔음에도 불구하고 피고회사는 안전석 설비보존의 방법을 다하지 아니하므로서 본건 손해를 피몽케 하였다하여 그 책임을 물은 취지임을 알 수 있어 원판결 판단은 정당하고 원판결에는 소론과 같은 전기사업법과 전기공작물규정을 오해한 잘못은 없으므로 논지는 받아드릴 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세

공작물의 설치는 그 본래의 목적을 달하는 외에 그에 의하여 타인에게 손해가 생기지 않게 하는 설비를 하여야 하고 그 설비는 주위의 자연적 또는 인위적 환경변화의 상태에 따라 적절한 조치를 하여야 하므로 고압선을 설치 또는 보존하는 자가 그 하부에 있는 건축물의 증축으로 인한 이격거이가 줄어든 사실을 알면서 소정의 이격거이를 유지하도록 하는 안전적 설비보존의 방법을 다하지 아니하였다면 공작물의 설치에 하자가 있다 할 것이다.
무고 (형사, 대법원)
공포일: 1971.03.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 서울형사지방, 제2심서울형사지방 1970. 8. 4. 선고 69노3819 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 이사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 검사의 상고 이유를 보건대,
 본건 공소사실에 의하면, 피고인은 서울 중구 명동(지번 생략)에 소재하는(상호 생략)주식회사 소유 7층 건물의 관리인으로서 공소외1이 1966.12.5. 본건 위 건물 2층 24평에다 치과의원을 개설할 목적으로 그 모친공소외 2 명의로써 당시 거기에서 1967.3.15.까지의 기한으로 이를 임차하여 다방을 경영하고 있던 공소외3으로 부터 그 다방 경영권을 양수하고, 그달 24일 다시 위 회사로 부터 보증금 80만원, 월세 4만원에 이를 임차한 후, 그 달 31일공소외 3으로 부터 그 명도를 받아공소외 1 자신이 이를 점유하고 있는데도 불구하고 1967.1.11.공소외 2,1,4,5 등으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 1967.1.7. 하오 7시경에 동인들이 본건 건물에 불법침입 하였다는 내용허위의 고소장을 작성하여 서울 중부경찰서장에게 제출하므로써 무고하였다는 것이고, 이 공소사실에 대한 원심의 무죄 이유에 의하면, 위 일시에공소외 1 등이 본건 건물 출입문에 못이 박혀 있는 것을 뜯고 들어간 사실은 인정할 수 있어도 당시 동인들이 적법한 임차권자로서 정당한 점유권자라고는 보기 어려우므로 그 침입행위가 위법성이 없다 할 수 없을 뿐더러 본건 건물에 관한 그 임대차계약도 본 계약이 아니고,공소외 2의 대리인인공소외 6과 그 관리인인 피고인과의 사이에 맺어진 가계약에 불과한 것인만치 그 계약체결사유만으로서는 그 건물의 명도사실을 인정하기 어려우므로 이를 전제로 한 본건 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다 라고 설시하고 있다.
 그러나 제1심 제3차 공판기일에 있어서의 피고인의 진술이나 피고인에 대한 검사의 피의자신문조서 중 동인의 진술 기재 등에 의하더라도 피고인은 1966.12.24. 공소외6과 간에 본건 건물의 임대차 가계약을 체결하였다가 이틀 후인 그달 26일에 본 계약을 체결하고 보증금 80만원을 받은 사실과, 그달 28일경에공소외 2는 이 건물에 입주하여 피고인 참석하에 망년회를 벌린 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 그렇다면 본건 본계약 체결이 계약 취지와 같이 공정증서에 의한 것이 아니었다 하여도, 그 사법상의 법률효과에는 아무 영향이 없다 할 것이고, 또 보증금이 수수되고공소외 2가 그 건물에 입주하여 피고인들과 같이 망년 잔치까지 벌였다고 하면 특별한 사정이 없는한공소외 2는 그 임차건물의 점유인도를 받았다고 보는 것이 옳을 것이며, 또 1967.1.17.공소외 2등 이 피고인이 박아논 본건 건물의 문을 뜯고 들어간 것이 불법이라고 인정하려면 먼저 피고인의 위 소위가 어떠한 권한에 의한 것인가를 따졌어야 할 것인데 원심이 이에 미치지 않고, 막연히 위와 같은 이유로 본건 공소사실의 증명이 없다고 단정한 것은 필경 증거나 법리를 그릇 판단하였거나 그렇지 않으면 이유불비의 위법이 있고 이 위법은 원판결에 영향이 있었다 할 것이므로, 논지는 이유 있다고 본다.
 이리하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1971.03.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제2심 서울고등법원 1970. 11. 23. 선고 69나3508 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유 제1, 2점에 대한 판단,
 1. 원판결이유에 의하면 원심은 그 채택한 증거에 의하여 원고는 본건 임야를 1950. 3. 3. 당시 그 소유자이던 소외인으로 부터 매수하여 동일 소유의 의사로서 점유를 개시하여 이래 20년동안 평온공연하게 점유를 계속하므로써 1970. 3. 2. 그 취득기간이 만료되었다고 인정하였는바, 원심이 위사실을 인정함에 있어서 거친 증거취사와 사실인정의 과정 내지 내용을 기록에 의하여 검토하여도 적법하고 원판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못은 없으며, 또 자연중단사실이었다고도 볼수 없고,
 2. 본건에 있어서와 같이 원고가 본건임야에 대한 취득시효를 주장하여 소유권이전등기를 구하는 소를 제기한 경우에 있어서 피고가 이에 응소하여 그 답변으로서 원고청구기각의 판결을 구하면서 원고의 주장사실을 부인하고 본건임야가 피고의 소유라고 주장하는 것은 단지 방어를 함에 그치는 것이고, 권리자 스스로 권리를 행사하는 행동이 아니어서 시효중단사유인 재판상의 청구에 해당한다고는 볼 수 없다할 것이므로 원심이 이와같은 취지에서 한 판단은 정당하고 거기에는 시효중단의 법리를 오해한 위법은 없으며, 최고의 주장은 원심에서 주장하지 아니한 당원에서의 새로운 주장으로서 이는 상고의 대상이 될수 없고, 논지는 원심의 정당한 조처를 논난하는데 불과하여 그 어느것이나 채용할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세

취득시효에 인한 소유권이전등기를 구하는 소에서 답변으로써 원고의 주장을 부인하고 목적부동산이 피고의 소유라고 주장하는 것은 권리자가 권리를 행사하는 행동이 아니므로 재판상의 청구에 해당하지 않는다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1971.03.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 경기도
【피고, 상고인】 서울특별시
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1970. 12. 4. 선고 70나1618 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 (1) 제1점에 대하여,
 원심이 판단한 취지는 피고가 주장하는 바와 같이 비록 이 사건에서 문제가 되어 있는 토지들이 행정재산으로서 원고(경기도)의 공유재산에 속한다 할지라도 이 토지에 관한 소유권이전등기가 원인없이 피고(서울특별시)명의로 경유되어 있는 이 사건과 같은 경우에 있어서 원고는 위 토지에 대한 소유권등기를 회복하려면 민사소송에 의하여 피고명의의 소유권이전등기를 말소하라고 청구할 수 있다는 취지이다. 원심의 이러한 판단은 정당하다. 원심이 이사건 토지가 행정재산인지의 여부를 확정하지 아니하고 행정재산으로 가정하여 이론을 전개하고 있다 할지라도 이것이 원심판결에 영향을 미칠만한 판단유탈 내지 심리미진의 위법사유가 된다고는 말할 수 없다. 논지는 이 사건 토지에 관한 관할분쟁은 소송에 의하여 해결될 수는 없고, 내무부장관이 그 관할청을 지정함으로써만 해결되는 것이요, 여기에는 지방자치법 제162조 제2항의 규정이 유추적용되어야 한다는 취지로 이론을 전개하고 있으나 상고인의 독자적 견해이므로 채용하지 아니한다. 원심판결에는 행정재산에 관한 쟁송의 본질을 오해한 위법사유가 없다. 
 (2) 제2점에 대하여,
 피고는 1946. 9. 18. 공포된 군정법령제106호 "서울특별시의 설치"의 규정에 의하여 원고로부터 분리 설치되었는데 그 제3조 제2항의 규정에 의하면 경기도의 경비와 기금중 서울시에 관한 부분은 재무부사계국장의 지시에 의하여 법에 규정된 방법으로 서울시에 이관한다고 되어있다. 그리고 그 이외의 재산(특히 이사건에서 문제되어 있는 토지 따위)에 관하여 이관하는 문제에 대하여는 아무러한 규정이 없다. 이처럼 피고의 관할구역안에 있는 토지기타의 행정재산의 이관에 관하여 아무러한 규정이 없는 것은 이미 그 당시에 피고의 전신인 경성부가 자치단체로서 그 명의로 소유권이전등기가 경유되어 있었던 탓으로 생각된다. 원심이 지방자치법 제162조가 1949. 7. 4. 법률 제32호에 의하여 재정, 공포된 것처럼 설시하고 있는 것은 법령적용을 그르친 것이 분명하다 할것이지만 원심판결의 결과에는 아무러한 영향이 없다. 원심판결에는 군정법령 제106호의 제3조나 지방자치법 제162조 제1항의 해석, 적용과 행정법학의 일반이론 및 행정법의 조리를 무시한 위법사유가 없다. 이사건에는 지방자치법 제162조를 유추적용할 성질이 되지 못한다. 원심판시는 행정재산이 사소유권의 객체가 된다는 취지로 설시하고 있는 것이 아니요, 공공단체의 소유권의 객체가 된다는 취지이다. 이사건에서 문제가 되어 있는 토지는 행정재산이므로 민사소송으로 처리될 수는 없고, 따라서 서울특별시장을 피고로 삼아야 된다는 논지도 상고인의 독자적 견해이므로 채용하지 아니한다. 
 그렇다면 이 상고는 그 이유없으므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기

"갑"자치단체의 공유재산에 관하여 원인 없이"을"자치단체 명의로 소유권이전등기가 경유되어 있다면 비록 그것이 행정재산이라 하더라도 "갑"은 민사소송법에 의하여 그 소유권이전등기의 말소등기 청구를 할 수 있다.

본건 토지가 행정재산으로서 갑 지방자치단체의 공유재산에 속한다 할지라도 본건 토지에 관한 소유권이전등기가 원인 없이 을 지방자치단체 명의로 경유되어 있는 경우에 있어서는 갑 지방자치단체는 본건 토지에 대한 소유권이전등기를 회복하려면 민사소송에 의하여 을 지방자치단체 명의의 소유권이전등기를 말소하라고 청구할 수 있는 것이고 이 경우에 구 지방자치법(56.2.13. 법률 제385호) 제162조 제2항이 유추적용되어야 하는 것이 아니다.
주류제조면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1971.03.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【원고보조참가인】 진해주조주식회사
【피고, 피상고인】 부산지방국세청장 외 1명
【피고 2 보조참가인】 피고 2 보조참가인
【원 판 결】 대구고등 1970. 12. 2. 선고 69구55 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 상고로 인하여 생긴것은 원고의 부담으로 하고, 그 나머지는 원고보조참가인의 부담으로 한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유를 본다.
 원고가 주식회사의 대주주라 할지라도(400주중 266주) 그 주식회사가 사업목적으로 하는 주류제조면허처분이 취소된데 대하여서는 법률상 직접적이고, 구체적인 이익을 가진다고는 말할 수 없는 것이요, 따라서 위의 면허취소처분에 대하여 사실상이며 간접적인 관계(그 회사의 수익이 감소되어 따라서 배당이익 따위가 감소되는 불이익)를 가지는데 불과한 원고는 위의 주식회사의 주류제조면허 취소처분을 취소하여 달라는 행정소송을 제기할 이익이 없다고 보는 것이 상당하다. 이러한 취지로 판시한 원심판단은 정당하고, 여기에는 주식회사와 주주와의 법률관계의 성질을 오해하였거나 행정소송에서 당사자적격에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 상고인 대리인이 1971. 3. 12.자로 제출한 상고이유보충서는 소정기간이 지난뒤에 제출된 것이므로 여기에 기재된 사항은 판단하지 아니한다.
 그렇다면 이 상고는 이유없으므로 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기

대주주라고 할지라도 그 주식회사에 대한 주류제조면허 취소처분에 대하여 법률상 직접적이고 구체적인 이익을 가진다고는 말할 수 없으므로 스스로 그 취소를 구하여 행정소송을 제기할 이익이 없다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1971.03.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1970. 12. 29. 선고 70나716 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 보건대,
 논지는 원고와 1심 공동피고이었던 (소외 1)간의 본건 금 35,000원의 소비대차계약에 관하여 채무자 (소외 1)의 남편인 피고는 그 연대보증인이 되었던 것으로 피고는 묵시적으로 이를 자인했을 뿐더러 이에 부합하는 원고의 남편 소외 2의 증언이 있음에도 불구하고 원심이 이를 믿지 않고 원고의 청구를 배척한 것은 부당하다는데 있으나, 소론과 같이 원고의 남편이 피고에게 위 돈의 지급을 청구하였을 때에 피고는 곧 준다고 대답하였고, 그 돈도 피고자신이 소비한 것이라 하더라도 그것만으로써 곧 원피고 간에 위 연대보증계약이 묵시적으로 성립되었다고는 볼 수 없을 것이고, 또 기록을 검토하면 원심이 소외 2의 증언을 배척한 것이 어떤 채증법칙을 위반한 것이 된다고도 할 수 없으므로 결국 원심의 전권에 속한 사실인정을 공박하는 논지는 채용할 수 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1971.03.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1명
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제2심 서울고등법원 1970. 12. 26. 선고 70나574, 575 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 원심이 인용하는 제1심 판결 적시사실에 의하면 원심은 소외인이 피고로 부터 금 6,500,000원을 차용함에 있어 그 차용금 담보로서 소외인이 원고들로부터 이미 매수하였으나 아직 동 소외인 앞으로 소유권이전등기를 하지 않고 있었던 본건임야 2필지에 대하여 동판시와 같은 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기, 이에 따르는 소유권이전등기를 중간등기를 생략하고 피고 앞으로 각각 경유한 사실을 확정하고 원고등의 각 소유로 등기된 본건임야 2필지에 대한 실질적인 소유권자는 소외인이지만 대외적인 관계에 있어서는 동 원고등만이 그 소유권을 행사할 수 있음으로 위 소외인의 채무에 대한 담보제공자로 되어 있는 원고등으로서는 위 채무를 대위변제하고 위 임야 2필지에 경료된 피고명의의 가등기와 소유권이전등기 말소등기절차의 이행을 구할 수 있다고 봄이 상당하다는 판단을 내렸다. 그러나 원심인정과 같이 원고들의 소외인에 대한 소유권이전등기 의무가 소외인의 피고에 대한 채권담보의 목적으로 동 피고에게 중간등기가 생략되어 소유권이전등기(가등기 포함)가 경료되었다면 원고들의 소외인에 대한 소유권이전등기의무는 완전히 이행된 것임으로 소외인과 피고사이의 채권담보의 목적에 인한 피고명의의 소유권이전등기(이는 채권담보를 목적으로 하는 신탁등기에 해당할 것이다)는 담보채권의 소멸에 인한 소외인의 소유명의의 취득은 소외인이 피고에게 직접 주장하여 이를 실현해야 할 지위에 있는 것이고, 이미 매도인으로서의 소유권이전등기 의무를 완전히 이행한 원고들로서는 그 소유명의를 다시 취득할 법률상 이해관계가 없다 할 것이니, 원심으로서는 원고들이 소외인과 피고사이의 본건 채권채무관계의 물상보증인으로서 피고사이에 물상보증계약이 존재한 것인가 또는 그러한 물상보증계약이 없었다 하더라도 위 3자 사이에 담보채권이 완제되면 원고들 앞으로 소유명의를 환원시킨다는 특약이 있는가를 따져서 그러한 사실이 인정된다면 모르되 이러한 사실을 심구하지도 않고 만연히 본건 채무완제로 피고는 당연히 원고들 앞으로 소유명의를 환원할 의무가 있다고 판단하였음은 위에 설시한 법리를 오해한 위법이 있음이 아니면 판결이유에 모순 내지 심리미진의 위법이 있어 원판결은 이 점에서 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세

소외인이 원고로 부터 임야를 매수하였으나 아직 자기앞으로 소유권이전등기를 하지 않고 있는 경우에 동 소외인의 피고에 대한 채권담보의 목적으로 동 피고에게 중간등기가 생략되어 소유권이전등기가 경료되었다면 원고의 위 소외인에 대한 소유권이전등기의무는 완전히 이행되었다 할 것임에도 불구하고 원심이 원고가 소외인을 대립하여 그 채무를 완제하였다면 피고는 당연히 원고앞으로 소유명의를 환원할 의무가 있다고 판단하였음은 이전등기 의무 이행의 법리를 오해하였거나 이유모순의 잘못을 저지른 것이다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1971.03.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제2심 광주지방법원 1970. 11. 4. 선고 70나73 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 1에 대하여,
 원판결은 그 이유설명에서 피고의 현거주지에 송달하였으나 송달이 불능되자 피고가 거주하고 있는 주소지에 거주하지 아니한다는 내용의 불거주확인증을 그 거주하고 있는 반장을 경유하여 동장으로 부터 교부받아 이를 소명자료로 하여 1969. 3. 3. 제1심법원에 공시송달신청을 하여 피고가 전혀 아지 못하는 가운데 출석하지 아니한채 1969. 4. 16. 원고 승소판결이 선고되었고 그 판결정본의 송달이 동년 4. 17. 공시송달에 의하여 이루어졌음이 기록상 명백한바 이와같이 피고가 엄연히 그 주소에 거주하고 있음에도 불구하고 거주하지 아니한다는 전제로 되어진 피고에 대한 제1심 법원의 판결정봉의 송달은 적법하다할수 없으니 불변기간인 항소기간이 진행될수 없는 것이므로 항소행위의 추완이라는 문제는 생길수 없다는 취의의 판단을 하였다. 그러나 원판결이 인정한바와 같이 피고가 엄연히 거주하고 있음에도 불구하고 거주하지 아니한다는 전제로 피고에게 대한 제1심 법원의 판결정본이 송달된 것이라 하여도 일건기록에 의하면 피고에게 대한 소장부본 및 변론기일 소환장을 최초로 공시송달의 방법에 의하여 송달함에 있어 재판장의 명령에 의한 것임이 명백하고 그후 피고에게 대한 제1심판결 정본송달이 공시송달의 방법에 의하여 이루어진 이상, 그 판결 정본송달의 효력을 부정할 수 없는 법리라 할 것으로서 항소기간인 불변기간은 그 송달의 효력이 발생한 날로부터 진행되어 그 불변기간을 준수할 수 없게 된것이 피고에게 책임을 돌릴 수 없는 사유에 의한 것이라면 그 사유가 종료한후 2주일내에 해태된 항소행위의 추완없이는 적법한 항소 있은 것으로 볼수 없는 법리임에도 불구하고 제1심판결정본 송달의 효력이 발생하지 아니하였고 항소기간이 진행될수 없다는 취의의 판단을 한 원판결에는 공시송달의 법리를 오해한 위법이 있다할것이므로 이점에 관한 상고논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 할것없이 원판결은 파기를 면치못할것이다.
 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
배임 (형사, 대법원)
공포일: 1971.03.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 진주지원, 제2심부산지방 1970. 12. 23. 선고 70노2481 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 부산지방 검찰청 검사의 상고 이유를 판단한다.
 제1점 기록에 의하여 사법경찰 사무취급이 작성한 김인갑에 대한 진술조서와 제1심에서 한 김인갑의 진술 및 원심에서의 동인의 진술들을 대조 검토하여 보아도 원심이 동인의 사법경찰관 사무취급에게한 진술 내용은 이를 믿을 수 없다고 하여 배척한 점에 채증상위법이 있다고 할 수 없고, 원심이 원심에서의 위 김인갑의 진술 내용을 취신하는 의미에서 사법경찰관 사무취급 작성의 동인에 대한 진술조서 기재 내용을 믿을 수 없다고 배척한 취지는 같은 내용의 제1심 법정에서의 동인의 진술 내용도 배척한 취지라고 볼 것이므로, 원심이 한 증거취사와 그 가치판단에 경험칙에 위배하여 자유 심증 주의를 남용한 위법이 있다고 할 수 없으니 원심의 전권에 속한 증거의 취사와 그 가치판단을 비난하는 상고 논지는 이유 없다.
 제2점 이사건 본위적 공소 사실인 피고인의 배임피고사건에 관하여 피고인이 이 사건 임야 5,344평등 4필의임야를 함안조씨 종중에 매도 하였으나 위 매수인으로 부터 동 매매계약에 부수하여
1967.12.30.까지 금 236,060원을 반환하기로 한 약정의 이행이 없었으므로 피고인이 위 매매계약을 취소한 것이라고 주장하고 있는 이 사건에 있어서 피고인이 그 중 일부를공소외인에게 매도하는 매매계약을 체결하였다고 하여 그것만으로서는 위 함안조씨 종중에 대한 이전등기 이행의 임무에 위배한 행위의 착수가 있었다고 보기 어려우므로 피고인이 이 사건 공소장 기재와 같은 임무위배의 행위를 하였다고 할 수 없다는 원심판단에 위법이 있다고 할 수 없다.
 배임미수죄의 구성 요건에 대한 법리 오해의 위법이 있다는 상고 논지도 이유 없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
공무상표시무효 (형사, 대법원)
공포일: 1971.03.23 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구지방 1970. 11. 27. 선고 69노1020 판결
【주 문】
 피고인들의 각 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 피고인들의 변호인이 개진한 상고이유에 대하여 판단 한다.
 1. 기록상 본건 공소사실의 요지가 피고인 등은(상호 생략)주식회사의 이사, 부과장 및 판매원 기타의 사원들로서 대구지방법원 소속 집달리가 1968.9.13. 대구시장의 위임에 의하여 동 시장의 위 회사를 상대로 한동 법원 68카3388호 영업행위금지 및 영업방해 금지의 가처분 결정에 기한 집행으로 대구시 중앙도매시장 수산부의 수산물 판매장 내에 그 결정의 취지를 명시한 고시판을 세워두었던 사실을 잘 알면서 상호 공모하여 그해 10.30.경부터 11.18.경까지의 사이에 위 수산물 판매장 내에서 그 고시의 취지에 반하는 수산물 판매업무를 계속하여 영위함으로써 그 고시의 효력을 해하였다는데 있음이 뚜렷하니 만큼 원판결에 의하여 유지된 제1심 판결이 위 가처분 결정으로서 진술과 같은 고시가 있었다는 사실과 그 고시가 있은 후 위 가처분의 채무자인 전기회사의 직원인 피고인들이 그 사실들을 잘 알면서도 전시 수산물 판매장 내에서 그 고시의 취지에 반하는 수산물 판매업무를 계속 영위하였다는 사실을 확정한 이상, 그 가처분에 의한 피담보권리의 적법요건에 속하는 대구시장이 전기 회사에 대하여 폐업명령을 한 여부나 그 폐업에 대한 손실보상을 한 사실의 유무 등에 관한 사항까지에 대하여 심리할 필요는 없었던 것이었다고 할 것이므로 소론중 원심이 위 사항들에 관하여 심리 판단하지 않았음이 위법이 었다고 논란하는 부분의 논지를 이유없다 할 것이다.
 2. 전기회사의 설립 연월일 및 정관상의 영업내용이 소론 제1점에서 주장하는 바와같은 것이었다 할지라도 전시가처분 결정의 내용이나 그 집행으로서의 고시의 취지는 동 회사의 영업행위 자체의 일반적인 금지에 관한것이 아니었고 대구중앙 대모시장의 개설자인 대구시장이 그가 개설한 위 시장의 수산물 판매장 내에서의 위 회사의 수산물 판매행위의 금지에 관한 것이었음이 원판시상 뚜렷한 바이며 일방 기록상 원심이 그가 채택한 증거들을 종합하여 피고인들은 위 시장의 수산물 판매장내에 전술과 같은 위 가처분결정의 취지를 명시한 고시판이 세워저 있는 사실을 알면서 원판시 기간중 그 판매장내에서 그 고시의 취지에 반하는 영업행위를 계속 하였다는 사실을 인정한 조치에 채증법칙의 위배나 법리의 오해와 같은 위법이 있었다고 인정할만한 자료가 발견되지 않은 바이니 소론중 원판결의 사실인정 내용을 논난하는 부분(제1점)의 논지도 받아들일수 없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라형사소송법 제390조,제364조 제4항에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 유재방 한봉세
이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1971.03.23 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 심판청구인
【피심판청구인, 피상고인】 피심판청구인
【원심판결】 제1심 서울가정, 제2심 서울고등 1970. 12. 29. 선고 70르39 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 심판청구인의 상고이유 제4점을 본다.
 원심판결이유에 의하면 원심은 청구인은 1954.10.경 소위 1.4후퇴 전 경영하던 사회사업을 계속하기 위하여 상경하였고 피청구인은 계속 본적지에 머물면서 고아원을 경영하여 오던 중 1960 청구인은 청구외인과 부첩관계를 맺기까지 6년간을 약2개월에 1회 정도씩 내왕하면서 상면하여 왔고, 피청구인이 청구인과 청구외인의 간통사실을 알아차리고 양인을 고소하려하자 청구인은 1962.4.6. 피청구인에게 대하여 자녀들 교육비로서 매월 금 10,000원씩 지급키로 약정하고 이래 약 7년 간 계속 송금하였고, 피청구인은 최근에 이르러 종종 타남자와 부정관계를 맺고 있는 사실을 확정하였다. 그렇다면 청구인과 피청구인간의 혼인관계는 파탄상태에 이르러 재판상 이혼사유가 있다고 할 것이고, 원심확정 사실과 같이 피청구인이 청구인과 청구외인의 간통사실을 알고 고소하려 하였을 때, 청구인이 1962.4.6. 피청구인에게 자녀교육비로서 매월 금 10,000원씩 지급키로 약정한 것이 과거의 간통사실을 사후에 용서하고, 약정대로 송금하여 주는 것을 전제로 차후의 간통을 사전에 동의하였다고 볼 수 있다면 혼인관계 파탄의 귀책자는 오히려 피청구인에게 있다고 봄이 상당하다고 할 것이므로 원심으로서는 모름지기 1962.4.6. 청구인이 피청구인에게 자녀들 교육비로 월 10,000원씩을 지급키로 한 각서(을 제6호 증 부부지간에 이러한 각서를 수교하는 것은 이례적이고 그간에 무슨 곡절이 있음을 추지할 수 있으며, 이 각서를 받게 된 경위에 관하여 피청구인은 원심 1970.10.27. 14:00 제3차 변론기일에서 진술한 같은 날자 준비서면에 기술되어 있다)를 작성할 당시의 상황에 관하여 자세히 심리하였어야 할 것이었다 할 것이니, 원심이 파탄의 주된 귀책자가 청구인이라고 판단하여 청구인의 청구를 배척한 것은 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있다고 할 것이다. 
 논지는 이점에 있어서 이유있으므로 다른 상고논지에 대한 설명을 생략하고 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세

남편이 타여자와 부첩관계를 맺고 간통하고 있는 사실을 알고 고소하려 하자 남편의 요청으로 처에게 자녀교육비로서 매월 금 만원씩을 지급하기로 약정한 것이 과거의 간통사실을 사후에 용인하고 약정대로 송금하여 주는 것을 전제로 비후의 간통을 사전에 동의하였다고 볼 수 있다면 혼인관계 파탄의 책임은 오히려 위 약정 후 종종 타남자와 부정관계를 맺고 있는 처에게 있다고 봄이 상당할 것이므로 사실심으로서는 위 약정당시의 사항에 관하여 자세히 심리하였어야 할 것이다.
수표금 (민사, 대법원)
공포일: 1971.03.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1970. 12. 17. 선고 70나342 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원판결 설시에 의하면, 원심은 중앙국립극장 지출관 소외인이 원고에게 이 사건 국고수표를 발행한 것은, 그 이전에도 여러차례 있었듯이, 극장운영비로 쓰기 위하여 사사로이 그에게서 꾸운 돈의 지급확보를 위하여 지출원인행위없이 한 노릇이라고 하고, 원고가 이 수표발행에 지출관과 통정하였거나, 위법 발행이란 사실을 알았다고 인정할 자료가 없다고하여 피고의 항변을 모두 물리친 뒤, 피고에 대하여 민법상의 사용자의 책임을 묻는 원고의 청구를 넣어 주었다. 그러나, 예산회계법 제5장에 보면, 국고수표발행은 지출원인행위없이는 할 수 없을 뿐 아니라, 그 채권자를 수취인으로 하지 않는 국고수표의 발행도 할 수 없게 되어 있다. 그렇다면, 특별한 사정이 없는 한 지출원인행위의 채권자 아닌 원고가 이 사건 수표를 받았음에, 위법발행의 정을 몰랐다고 할 수는 없고, 통모의 혐의까지도 들 수 있다고 봄이 우리의 경험법칙이라 할 것이다. 더욱이 원고와 소외인 지출관과는 처음도 아닌 여러번의 경험이라고 원심이 인정하는 이 사건 부정 국고수표발행에 있어서랴, 따라서, 지출관의 이 사건 국고수표의 발행은 제3자 아닌 원고에 대하여 정당한 직무집행이라고 보아 넘길 수 없다고 하겠으니, 비록 원고가 그 수표를 받으므로해서 손해를 입었다고 하더라도 이는 피고의 피용자의 사무집행에 관하여 본 것이라 할 수 없어 사용자인 피고의 책임을 물을 수 없다 하겠다. 이와 결론을 달리한 원판결은 사용자의 비상책임의 법리를 오해했거나, 아니면 이유불비의 위법을 남겼다고 하리니 상고논지는 이유있고 원판결은 파기를 못면한다. 
 그러므로 부의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기

국고수표는 지출원인행위없이는 또 그 채권자를 수취인으로 하지 않고는 발행할 수 없으며 특별한 사정이 없는 한 지출원인행위의 채권자 아닌 자가 국고수표를 받은 경우에는 그 위법발행의 정을 몰랐다고 할 수 없음이 우리의 경험칙이라 할 것이므로 지출관의 그 발행행위를 정당한 직무집행이라고 볼 수 없으니 그가 입은 손해는 피용자의 사무집행에 관하여 본 것이라 할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1971.03.23 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1외 1인 
【피고, 피상고인 겸 상고인】 대한민국
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1970. 11. 12. 선고 70나194 판결
【주 문】
 상고를 각 기각한다.
 상고비용은 원고들의 상고로 생긴부분은 원고들의, 피고의 상고로 생긴부분은 피고의 각 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단, 기록에 의하여 원판결이 채택한 증거를 검토하면 원심이 망 소외 1이 횡단하려던 도로가 노폭이 30미터 가량으로서 각종차량이 빈번히 왕래하는 도로를 횡단함에 있어서는 전후좌우를 잘살펴 사고발생을 미연방지하도록 하여야 할 것인데 만연히 차량이 들어닥치는 앞을지나가다가 본건사고를 당한것이므로 동인에게도 과실이 있다고 인정한 조처에 잘못이 있다 할 수 없고, 과실능력은 피해자인 미성년자에게 사리를 변식함에 족한 지능을 구유하고 있으면 족한 것이고, 행위의 책임을 변식함에 족한 지능을 구유함을 요하지 아니한다고 할 것이므로 본건에 있어서 사고당시 피해자가 불과 14세(1955.2.20.생)의 미성년자라 하더라도 특별한 사정이 없는한 책임능력은 고사하고 사리를 변식할 능력이 있다 할 것이어서 소위 과실능력은 인정할 수 있다 할 것이고, 원심이 이와 같은 취지에서 망 피해자 소외 1에게 과실능력을 인정한 조처는 정당하고 원판결에는 무과실자에게 과실을 인정한 위법과 또 과실능력을 인정한 잘못은 없으므로 논지는 독자적인 견해에 불과하여 받아드릴수 없다. 
 동 상고이유 제2점에 대한 판단
 원판결은 본건차량운전병이 사고지점인 복잡한 도로를 통과하면서 시속 55키로미터의 속력을 그냥 계속하였고, 또 소외 1이 그 도로를 횡단하려하다가 본건사고가 발생한 것이므로 위 사고는 운전병과 소외 1의 과실이 경합된것으로 보고 과실상계를 한것인바, 기록에 의하더라도 원심의 과실상계가 위법하다고 인정될정도로 부당한것이라고는 인정되지 아니하므로 원판결에 소론과 같은 잘못이 있는 것 이라고는 할 수 없고 논지는 채용할 수 없다.
 피고 소송수행자의 상고이유에 대한 판단,
 원판결에 의하면 원심은 피고예하의 공무원 육군화학학교 소속 내빈 제1호 1/4톤 짚차 운전수 일병 소외 2이 1969.7.30. 20:10 위 부대 수송관인 동시에 당시 일직사령관인 소외 3의 명령에 따라 동인을 찾아온 소외 4 외 1인의 민간인을 위 차에 태우고 시속 55키로미터의 속력으로 부산역을 향하여 가던 도중, 동일 20:15경 부산시 좌천동 소재 국민은행 부산진지점 앞 노상에 이르렀는 바, 그곳은 노폭이 30미터가량으로서 각종차량이 빈번히 왕래할 뿐 아니라 횡단보도선이 있는 곳이어서 사람들이 수시로 횡단하고 있는 곳이므로, 이러한 곳을 운전하는 운전수로서는 그곳을 통과하기에 앞서 속력을 줄이고 서행하면서 전방과 좌우를 잘 살피고 통행인에게 위해가 없도록 조처하여야 할 것임에도 불구하고, 이에 유의함이 없이 만연히 같은 속력으로 계속 질주하다가 2미터 전방에서 그 도로를 횡단하려는 피해자 소외 1을 충돌시켜 본건 사고에 이르렀다는 사실을 인정하고, 위 사고차량이 군용차량이고 이를 운전한 사람이 또한 군운전병인 것이 외관상 뚜렷한 이상, 그 안에 탄 사람이 민간인이고 그들을 부산역으로 운행하고 있었던 사실이 실제는 공무집행에 속하는 것이 아니라 하여도 일반인으로서는 그 내용에 관하여 알바 아니므로 소외 2가 위 차량을 운행하다가 저지른 본건 사고는 공무원이 그 직무를 수행함에 당하여 저지른 것으로 해석되어야 할 것이므로, 피고는 국가배상법에 의하여 손해를 배상할 의무 있다고 한 원심판단은 정당하며, 원판결에는 국가배상법 제2조의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 
 그러므로 각 상고는 이유없어 각 기각하기로 하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세

가. 미성년자의 과실능력은 그 미성년자에게 사리를 변식함에 족한 지능을 구유하고 있으면 족하다.
나. 사고차량이 군용차량이고 운전사가 군인임이 외관상 뚜렸한 이상, 실제는 공무집행에 속하는 것이 아니라 하여도 공무수행중의 행위로 보아야 한다.

가. 미성년자의 과실능력은 그에게 사리를 변식함에 족한 지능을 구유하고 있으면 족하고 책임을 변식함에 족한 지능을 구유함을 요하지 아니한다.
나. 사고차량이 군용차량이고 운전사가 군인임이 외관상 뚜렷한 이상, 실제는 공무집행에 속하는 것이 아니라 하여도 이는 공무원이 그 직무를 수행함에 당하여 저지른 것으로 해석하여야 한다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1971.03.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 16명
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 제2심 서울고등법원 1970. 11. 19. 선고 68나2573 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 (가)를 본다.
 미군정법령 제75호 제2조에 의하여 정부가 국가의 공용으로 하기위하여 취득수용하는 전 경춘철도 주식회사의 전재산 중에는 위 법령이 발효하기전에 같은회사가 이미 타인에게 매도하였으나 그로인한 소유권이전등기 절차를 이행하지 않아 아직 등기부상 같은회사 명의로 있는 부동산은 포함되지 않는다고 해석한다함이 이사건에서 본원이 파기환송한 이유인바 같은 회사가 이사건 부동산을 모두 1942. 5. 16. 경 년부로 매각하여 소유권이전등기를 마치지 아니한 것이라고 함이 원심이 확정한 사실이므로 피고가 이러한 같은회사 재산에 관하여 1953. 4. 25.에 1946. 5. 17. 군정법령 제75호에 의한 접수를 원인으로하여 피고 명의로 소유권이전등기를 마치고 또 같은회사에 대하여 군정법령 제75호에 규정한 보상금을 지급하였다고 하여도 그 등기는 원인무효의 등기라고 할것이니 같은 취지의 원심판결이유는 정당하고 이사건 부동산이 미군정법령 제75호의 규정에 의거 적법하게 수용되었음을 전제로 하여 민사소송절차에 의한 원고들의 청구는 부당하다는 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 (나)를 본다.
 피고가 1952. 4. 25. 소유권이전등기를 마친후 10년간 소유권의 취득시효 완성으로 인한 소유권취득에 관하여는 원심에서 주장하지 않은 새로운 사실이며 의용민법당시에 부동산을 매수한 자가 1965.12.31.까지 등기를 받지 아니하면 민법부칙 제10조의 규정에 의하여 그 소유권은 상실하나 매수인으로서의 등기청구권마저 상실하는 것이 아니므로 원심이 원고들의 소유권이전등기청구권에 기인하여 그 청구를 인용한 조처는 정당하고 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
위증 (형사, 대법원)
공포일: 1971.03.23 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심부산지방 1970. 12. 18. 선고 70노3640 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 이후의 구금일수중 75일을 본형에 산입한다.

【이 유】 변호인의 상고 이유 제1점을 판단한다.
 원판결이 들고 있는 증거를 기록에 대조하여 살펴보면 1964. 10.경 당시 평안 실업주식회사에 대한 지입차주 정현봉의 처인 공소외 한순교가 피고인과 함께 동 회사에 찾아와서 업무과장 김태식에 대하여 피고인으로 부터 금 50,000원을 차용하는데 있어 그 채무담보로 제공하여야 하겠으니 정현봉의 지입차인 부산 영제2295호 화물 자동차에 관하여 자동차 지입 제도를 지양하기 위하여 1961. 7. 15.경 시행된 교통부 고시 제654호에 따라 형식상 작성된 1961. 7. 20.자 차용증(당초의 지입차주 김창수 상대명의로 되어 있는)의 김창수 명의를 피고인 명의로 고쳐 달라고 청하므로, 위 김태식은 지입차주측의 편의를 위하여 피고인 명의로 정정하여 주었던 것 뿐인 사실을 충분 인정할 수 있는 것인바, 원판결이 1964. 10. 4.에 이으러 동회사에서 위 1961. 7. 20.경 작성된 차용증(수사기록 제27장)을 회수하고 다시 차용증(압수된 증제1호)을 지입차주에게 교부하였던 것임을 인정하지 못할바 아니라고 하였음은 기록상 근거 없는 것으로 지나친 판단을 한 허물 있기는 하나, 이와같은 잘못은 원심이 앞에서 본바와 같은 취지로서 피고인에 대하여 위증 사실을 인정하여 판결에 이른 결과에는 영향이 없다할 것이므로, 논지는 이유 없음에 돌아간다.
 같은 상고 이유 제2점을 판단한다.
 그러나 원판결이참고인에 대한 사법경찰관 사무취급작성의 진술조서에 대하여 그 진술조서 작성이후참고인에 대한 소환장의 송달이 불능으로 돌아가고 소재수사에 의하여서도 전거선을 확인할 방도가 없어 원진술자의 진술을 청취할 수 없는 사유가 있고,그 진술조서의 내용인 즉 신빙할 수 있는 상태에서 작성된 것으로 볼 수 있는 사정있다 하여형사소송법 제314조에 의한 증거능력있는 조서로 본다고 한 조처를 기록에 대조하여 검토하면 원판시대로 수긍할 수 있다할 것이고, 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙에 위배된 잘못 있다할 수 없다.
 이에 관한 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 이유 없다하여 기각하기로 하고,형법 제57조에 의하여 상고 이후의 구금일수중 75일을 본형에 산입하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호

사법경찰관사무취급이 작성한 "갑"에 대한 진술조서에 관하여 조서작성 후 "갑"에 대한 소환장이 송달불능이되고 소재조사에서도 그 전거선을 확인할 방도가 없어 그 진술을 들을 수 없는 사정이 있고 그 조서의 내용인 즉 신빙할 수 있는 상태에서 작성된 것으로 볼 수 있는 사정이 있다면 본조에 의하여 그 증거능력을 인정한 것은 잘못이 없다.
수뢰후부정치사등 (형사, 대법원)
공포일: 1971.03.23 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 국방부보군, 제2심국방부고등 1970. 10. 26. 선고 70노30 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고 이유를 본다.
 기록에 의하면 피고인은 당초에 수뢰후 부정처사, 공용서류무효, 뇌물공여사건으로 공소가 제기되었다가 검찰관의 공소장 변경신청과 제1심 군법회의의 허가에 의하여 공소사실 중 뇌물공여는 철회되고 허위공문서 작성 등 동행사가 추가 되었음을 알 수 있으나 판결서에 처음 공소제기 당시의 죄명의 표시와 같이 철회된 뇌물공여를 기재하였다 하여 위법이 아니고 기록에 의하면 원심이 수뢰 후 부정처사에 관하여 제1심 판결을 유지한 조처에 채증법칙 위배의 위법이 없으며 원심이 유지한 제1심 판결 이유에 의하면 제1심이 판시(2) 사실에 대하여 허위공문서 작성, 동행사죄를 적용한 조처는 정당하며, 피고인은 같은 공문서를 상사의 명에 의하여 작성 하였을뿐, 스스로 허위 내용의 공문서를 작성한바 없고, 관대한 처분을 바란다는 논지는군법회의법 제432조의 규정에 의하여 적법한 상고 이유가 되지 아니하므로, 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
보건범죄단속에관한특별조치법위반피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1971.03.18 / 시행일:

【피고인, 항소인】 김용덕
【원심판결】제1심 광주지방법원(70고4401 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년 및 벌금 100,000원에 처한다.
 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금 500원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 단, 2년간 위 징역형의 집행을 유예한다.

【이 유】 피고인의 변호인 변호사 정용균의 항소이유의 첫째요지는, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 가운데 (1),(2)의 점은 피고인이 독자적으로 영리의 목적으로 의료행위를 한 것이 아니고 면허있는 한일치과의원 의사 한영환의 조수로서 동 의사의 지시에 따라 한 것이므로 죄가 되지 아니함에도 불구하고 원심이 이를 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하였거나 법률의 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 허물이 있으며, 그 둘째요지는, 피고인은 일제때에 만주국 치과의사 면허를 갖고 치과의원을 경영한 경험이 있어서 위 한일치과의원의 의사가 연료하여 의료행위를 잘못하기 때문에 동 의사를 보조하던 끝에 이사건 범행을 저지르게 되었고 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있으므로 간장병 환자인 피고인의 앞날을 위하여 집행유예의 은전을 베풀어 주는 것이 타당함에도 불구하고 원심이 피고인에 대하여 실형을 선고한 것은 너무 무거워 부당하다는 것이다.
 원심판결이 적법히 들고 있는 여러증거를 일건 기록에 의하여 살펴보면 피고인이 한일치과의원 조수로서의 역할을 벗어나 원심판시와 같은 범행을 한 사실을 넉넉히 인정할 수 있고 달리 원심판결에 소론과 같은 사실오인의 흠이 있음을 찾아볼 수 없으며 다만 이 사건 공소장의 기재에 의하면 피고인은 영리의 목적으로 1969.3.31.부터 1970.6.20.까지 4회에 걸쳐 무면허 의료행위를 하였다는 것인바, 이와 같은 무면허 의료행위는 단일 의사로 반복 누행한 것으로서 포괄적일죄를 구성하는 것이므로보건범죄에관한특별조치법 제5조의 규정이 시행된(1969.11.4) 이후에 있어서는 동법시행전후의 무면허 의료행위 전체를 포괄적일죄로 하여 신법인 동 법조만을 적용 처단하여야 함에도 불구하고(대법원 1970.8.31. 선고 70도1393 판결 참조) 원심이 동법시행 이전의 범행에 관하여는의료법 제65조,제25조를 동법시행 이후의 범행에 관하여는위 특별조치법 제5조를 각 적용하여 피고인을 경합법으로 처단한 것은 법률을 위반하여 판결에 영향을 미친 흠이 있다 할 것이다.
 따라서 피고인의 항소는 이 점에 관하여 그 이유있으므로형사소송법 제364조 2항,6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원은 다시 다음과 같이 판결한다.
 당원이 인정하는 범죄사실과 그 증거관계는 원심판결 적시의 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는보건범죄단속에관한특별조치법 제5조에 해당하는 바 그 소정형 가운데 유기 징역형을 선택한 다음 피고인은 초범으로서 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있어 개전의 정이 뚜렷하므로형법 제53조,제55조 1항 3호에 따라 작량감경을 한 형기범위안에서 피고인을 징역 1년 및 벌금 100,000원에 처하고동법 제69조,제70조에 의하여 위 벌금을 납입하지 아니할 경우에는 금 500원을 1일로 환산한 기간 노역장에 유치하며 이사건 범행의 동기에 참착할 바 있고 간장병 환자인 피고인의 앞날을 위하여동법 제62조에 따라 2년간 위 징역형의 집행을 유예한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김동욱(재판장) 김용은 윤관

영리의 목적으로 무면허 의료행위를 수회 반복한 행위는 단일 반복계속한 것으로서 포괄적일죄를 구성하는 것이므로 보건범죄단속에관한특별조치법 5조의 규정이 시행된(1969.11.4.) 이후에 있어서는 동법시행전후의 무면허 의료행위 전체를 포괄적일죄로 하여 신법인 동 법조만을 적용 처단해야지 동 법시행전의 범행에 대하여 따로 의료법 65조, 25조를 적용하여 경합범으로 처벌할 수 없다.
반공법위반피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1971.03.18 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1외 2인 
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】 제1심 광주지방법원 순천지원(70고3930 판결)
【주 문】
피고인 2에 대한 원심판결 및 원심판결중 피고인 1, 피고인 3에 대한 유죄부분을 파기한다. 
 피고인들은 무죄
 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】 광주지방검찰청 순천지청장 대리검사의 항소이유의 요지는 이 사건 공소사실중 피고인 1, 피고인 3에 대한 북괴 찬양고무의 점은 피고인들의 전후 행동과 진술태도등으로 보아 피고인들이 자의로 한 것임이 분명함에도 불구하고 원심이 이 점에 관하여 북괴 구성원의 지시에 의하여 행하여진 강요된 행위라는 이유로 무죄를 선고한 것은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 허물이 있다는 것이므로 살피건대, 이 사건 공소장의 기재에 의하면 동 피고인들이 유자망어선 (이름 생략)호(20. 23톤)의 선장 또는 갑판장으로서 1969.9.16. 15:00경 전남 신안군 소흑산도의 남남서 65마일 해상에서 어로작업중 북괴의 무장경비정 2척에 납치되어 북괴지역으로 끌려가서 1969.10.10.경부터 약 8개월간 북괴의 평양 전기기관차 공장을 비롯한 22개 공장을 순회하면서 그 공장 종업원 3,4백명에게 북괴를 찬양고무하는 내용의 강연을 하였다는 것이고, 동 피고인들은 경찰이래 당공정에 이르기까지 일관하여 북괴공작지도원의 지시에 따라 그들이 작성해준 원고대로 강연 하였다고 진술하고 있는 바, 자유없는 북괴지역에서 만일 그들의 지시를 거절하면 생명, 신체에 대한 위협을 받게되고 남한으로 돌려 보내주지 아니함은 우리의 경험법칙에 비추어 뚜렷하므로 원심이 동 피고인들의 북괴 찬양고무의 점을 형법상 이른바 강요된 행위로 보고 무죄를 선고한 것은 타당하다 할 것이며, 달리 원심판결에 소론과 같은 사실오인의 흠이 있음을 찾아볼 수 없다. 
 피고인들의 변호인 변호사 ○○○의 항소이유 및 피고인 1의 항소이유의 첫째 요지는, 피고인들은 자의로 북괴지역에 간 것이 아니고 북괴경비정에 의하여 강제납북된 후 그 납치상태가 해제되어서 타고갔던 배를 다시 타고서 대낮에 버젓이 인천항에 돌아온 것이므로 이를 국가보안법 소정의 잠입이라고 할 수 없음에도 불구하고 원심이 이 점에 관하여 피고인들을 유죄로 처단한 것은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤으며, 그 둘째 요지는, 피고인들이 북괴공작지도원으로부터 지령을 받은 것은 일방적으로 강요된 행위이고 그 실행의 의사가 전혀 없었음에도 원심이 피고인들에게 각 징역 3년을 선고한 것은 그 양형이 너무 무거워 부당하다는 것이므로 살피건대, 국가보안법 및 반공법 소정의 잠입죄를 구성하려면 귀환진에 반국가단체 또는 그 구성원으로부터 어떠한 지령을 받은 사실만으로서는 부족하고 귀환당시 그 지령사항을 실천할 의사와 목적이 있어야 하는 바( 대법원 1968.7.30. 선고 68도754 판결 참조) 북괴에 납북된 피고인들이 그 공작지도원으로부터 원심판결적시와 같은 내용의 지령을 받은 것은 특단의 사정이 없는 한 전단에서 설시한 바와 같이 강요된 행위라 할 것이고, 피고인들은 경찰이래 당공정에 이르기까지 일관하여 북괴로부터 귀환도중 안강망어선 삼성호를 만나서 그 선장에게 피고인들의 귀환사실을 당국에 무전으로 알려줄 것을 부탁하고 인천항에 도착한 즉시 부두가에 있는 경찰초소에 신고 하였으며, 피고인들이 당국의 1차 심문 당시에 당황하여 혼동하고 후환이 두려우며 앞날의 생계가 걱정되어서 위 지령사항을 말하지 못했으나 당국의 2차 심문시에는 이를 모두 말하였다고 진술하고 있을 뿐만 아니라 원심판결이 들고있는 여러증거를 살펴보아도 피고인들이 귀환시에 동 지령사항을 실천할 의사와 목적이 있었다거나 귀환후 이를 실천한 흔적을 조금도 찾아볼 수 없으므로(다만, 1970.6.24. 사법경찰관 사무취급작성의 피고인 2에 대한 피의자심문조서 가운데 이에 부합되는 듯한 진술부분이 있으나 이 자백을 보강할 다른 증거가 없으므로 이를 유죄의 증거로 할 수 없다) 이 점에 관하여도 각 무죄를 선고함이 타당하다 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니한 원심판결은 증거의 취사선택을 잘못하여 사실을 오인한 흠이 있다 할 것이다. 
 따라서 검사의 항소는 그 이유없으므로 형사소송법 제364조 4항에 의하여 이를 기각하고 피고인들의 항소는 그 이유있으므로 동법 제364조 6항의 의하여 피고인 2에 대한 원심판결 및 원심판결중 피고인 1, 피고인 3에 대한 유죄부분을 파기하고 당원은 이사건 공소사실중 잠입의 점에 관하여 위에서 실시한 바와 같이 이를 인정하기에 넉넉한 아무런 증거가 없으므로 동법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 각 무죄를 선고한다. 
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김동욱(재판장) 김용은 윤관

가. 어로작업중 북괴의 무장경비정에 납치되어 북괴지역내에서 북괴공작 지도원의 지시에 따라 북괴를 찬양, 고무한 행위는 형법상 강요된 행위로서 벌할 수 없다.
나. 국가보안법 또는 반공법소정의 잠입죄를 구성하려면 귀환하기 전에 반국가단체 또는 그 구성원으로부터 어떠한 지령을 받은 사실만으로는 부족하고 귀환당시 그 지령사항을 실천할 의사와 목적이 있어야 한다.
강간치상피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1971.03.17 / 시행일:

【피고인, 항소인】 피고인 1외 2인 
【원심판결】 제1심 부산지방법원(70고14328 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 3년에, 피고인 2, 3을 각 징역 단기 2년 6월, 장기 3년에 각 처한다. 
 피고인들에 대하여는 원심판결선고전의 구금일수중 70일씩을 위 본형을 각 산입한다.

【이 유】 피고인들 및 그 변호인의 항소이유의 요지를 간추려 본다.
피고인 1의 항소이유 첫째점은 피고인은 원판시 일시에 상피고인들과 더불어 술을 많이 마시고 술김에 정신없이 이건 범행을 한일은 있으나 결코 피해자를 폭행하거나 협박하여 범행을 한 바 없고, 피고인 2의 항소이유 첫째점은 피고인은 사건 당일 상피고인들과 더불어 술을 많이 마시고 범행장소에 갔더니 상피고인 1이 피해자를 간음하는 것을 보고 술김에 그를 간음한 일은 있으나 그를 폭행하거나 협박한 일이 없고, 피고인 3의 항소이유 첫째점은 피고인은 사건 당일 상피고인 1, 2가 피해자를 간음하는 것을 보고 누이동생의 생각이 나서 자책감을 느끼고서 범행을 한바 없음에도 원심이 유죄로 다스렸음은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 나아가 피고인들은 모두 나이가 어려 철모르고 이런 짓을 저질렀을 뿐더러, 피해자에게 위자료를 지급하여 피해자도 처벌을 희망치 않고, 또한 어려운 가정사정을 살피시어 관대한 처벌을 바란다라 함에 있다. 
 살피건대, 먼저 피고인들의 사실오인의 각 주장에 관하여 보는바, 원심판결이 적법하게 채택하여 들고 있는 여러 증거에, 이 법정에서의 피고인들의 각 일부 진술을 보태어 보면 당원도 원판시 판시사실을 그대로 인정하기에 넉넉하고, 또한 피고인 1, 2가 이건 범행당시 술에 취하여 정신이 없었다고 인정할 아무런 자료없으므로 피고인들의 위 주장은 모두 그 이유없다 할 것이다. 
 다만 직권으로 살펴보는 바, 「수인이 공동하여 한 사람의 피해자를 강간하는 이른 바, 윤간행위는 동일한 장소에서 동일한 기회에 단일한 범의에 의하여 이루어지는 포괄적일죄」라 할 것인바,(검사는 피고인들의 이건 윤간행위를 1죄로 기소하다) 그럼에도 원심은 피고인들의 이건 범행의 죄수를 정함에 있어, 피고인들 각자의 각 1회의 강간치상 행위마다 1개의 강간치상죄가 성립되는 것으로 보고 형법 제37조 전단을 적용하여 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조 제3호에 의하여 경합범 가중을 하여 처단하였음은 법률의 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있어 원심판결은 파기를 면치 못한다 할 것인바, 따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 판결하기로 한다. 
 당원이 인정한는 범죄사실과 증거의 설시는 원심에서 판시한 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 여기에 그를 인용한다. 
 법률에 비추건대, 피고인들의 판시 각 사실은 형법 제301조, 제297조, 제30조에 각 해당하는 바, 그 소정형중 유기징역형을 각 선택하고, 피고인들의 연령, 성행, 가정관계 그리고 이건 범행의 동기, 수단, 결과 및 범행후의 정황등 그 정상에 특히 참착할 사유 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인 1을 징역 3년에 처하고, 피고인 2, 3은 모두 소년법 제2조의 소년이므로 같은법 제54조 제1항에 따라 징역 단기 2년 6월, 장기 3년에 각 처하고, 형법 제57조 제1항에 의하여 원심판결선고전의 구금일수70일씩을 피고인들의 위 본형에 각 산입한다. 
 당원의 피고인들에 대한 양형이 위와 같으므로 피고인들의 양형부당의 주장은 더 나아가 판단할 것이 그 이유없다 할 것이서 이에 피고인의 항소는 모두 그 이유없어 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하는 것이다. 
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 변중구(재판장) 임종옥 오세도
확정환지처분무효확인청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1971.03.16 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 춘천시장
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 피고가 1964.12.18.자로 한 춘천시 (주소 생략) 대 13평에 대한 환지청산처분중 청산금 가액을 금 9,338원에 산정한 부분은 무효임을 확인한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하다.
【이 유】 먼저 피고의 본안전항변을 살펴본다.
 피고는 원고의 이 사건 소는 소원을 거치지 아니한 것이어서 부적법하다고 항변한다.
 그러나 이 사건과 같은 행정처분의 무효확인을 구하는 소송에 있어서는 소원의 경유를 필요로 하지 않는 것이므로 피고의 항변은 이유없다.
 다음 본안에 관하여 살펴본다.
 원고는 원고소유인 청구취지기재 토지에 관하여 피고가 1964.12.18.자 환지확정(금전청산)처분을 함에 있어서 그 청산금으로 금 9,388원을 산정하였으나 위 금액은 위 처분당시의 싯가에 의하지 아니하고 1960년도의 가환지처분당시의 가액을 바탕으로 한 것일뿐 아니라 위 청산금을 변제또는 공탁하지 않았으므로 위 환지확정처분은 당연무효라고 주장한다.
 그러나 설사 원고주장의 위 환지확정처분에 그 주장과 같은 사유가 있다 하더라도 그와 같은 사유는 그 처분을 무효로 하는 이른바 중대하고 명백한 하자라고는 일컬을 수 없다 할 것이므로 원고의 주장은 그 자체에 의하여 이유없다 할 것이다.
 그렇다면 위 처분의 무효확인을 구하는 원고의 본소 청구는 이유 없으므로 이를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 안병수(재판장) 윤일영 김석수

환지확정(금전청산)처분을 함에 있어서 그 청산금액을 위 처분당시의 싯가에 의하지 아니하고 가환지처분당시의 가액을 바탕으로 하였다고 하는 사유는 그 처분이 중대하고 명백한 하자가 있는 무효처분이라고 할 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1971.03.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원성군파종중
【피고, 상고인】 피고 1 외 4명
【원심판결】 제2심 서울고등법원 1970. 10. 15. 선고 68나2648 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여,
 변론의 전취지에 의하면 피고들은 본안전항변으로 원고의 당사자적격을 다투다가 이를 철회한 사실을 엿 볼 수 있으나 이 당사자 적격문제는 소송성립에 관한 것으로서 직권조사 사항인 만큼 원심은 이점을 심리하였어야 할 것인데, 원판결에는 이의 심리판단을 간과한 위법이 있다 할 것이므로 이점에 관한 상고논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 기다릴것 없이 원판결은 파기를 면치못할 것이다.
 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기
보증채무금청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1971.03.16 / 시행일:

【원고, 항소인】 손재종
【피고, 피항소인】 정무진
【원심판결】제1심 대구지방법원(69가3835 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소의 비용은 원고의 부담으로 한다.

【항소 및 청구취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 370,000원 및 이에 대한 소장송달 익일부터 완제일까지 년 3할 6푼 5리의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.
 위 제2항에 한하여 가집행할 수 있다.
【이 유】 원고가 종래 한미미싱 경북대리점을 경영하는 소외 이운재에게 동인 명의의 수표를 받고 돈 370,000원을 대부하였으나 동인이 수표를 부도내고 도망하게 되자, 1968.10월경 그의 채권자들인 원고와 피고등이 위 미싱제조업을 하는 소외 이기주에게 가서 동인과 타협한 결과, 동인이 위 이운재의 채무를 인수하여 변제하기로 하고 그 담보로 원고에게 액면금 200,000원, 170,000원으로된 1969.4.30.자의 동인 명의의 선일자수표 2매를 발행하고 원고가 이를 소지하고 있었던 바, 이 수표 역시 1969.3월경 그 지급이 거절되었던 사실은 당사자간에 다툼이 없다.
 원고소송대리인은 위 이기주 발행의 수표 2매가 역시 부도되자, 1969.4.30.경 피고는 위 이기주(내지 이운재)의 원고에 대한 원인 채무를 인수 내지 보증을 하기로 약정하고 그 담보로 원고가 소지하고 있던 위 이기주 명의의 수표 2매에다 보증하는 문언과 피고의 기명날인을 하여 주었다고 주장하므로 살피건대, 원심증인 장택용의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제1,2호증의 각 기재에 위 증인의 증언을 종합하여 보면, 1969.1.15.경 피고가 소외 장택용으로부터 수표를 발행하여 주고 돈을 빌릴 때, 마침 그 자리에 있던 원고의 요청에 따라 원고가 소지하고 있던 위 이기주 명의의 선일자수표 2매의 이면에다 보증하는 문언과 피고의 기명날인을 하여준 사실을 일응 인정할 수 있는 바이나, 피고의 이 행위는 이른바 수표보증을 한 것이지 특단의 사정이 없는 한 그 발행인 원인채무까지 보증 내지 인수한 것이라고는 할 수 없는 것이고(이 수표상의 권리는 시효로 인하여 소멸되다) 달리 피고가 위 이기주 내지 이운재의 원인채무를 보증 또는 인수하기로 약정하였다는 점에 관하여는, 위 증인 및 당심증인 오동해의 각 증언에 비추어 당원이 선뜻 믿을 수 없는 원, 당심증인 손해성의 일부증언 이외에는 이를 인정할만한 증거없으므로 위 주장은 이유없다.
 원고소송대리인은 또한 피고는 위 소외 이운재의 영업을 양수하여 그 상호를 계속 사용하고 있으므로 그 영업으로 인하여 생긴 위 소외인의 원고에 대한 위 채무에 대하여도 변제의 책임이 있다고 주장하므로 살피건대, 원, 당심증인 손해성의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제3,4,5증의 각 기재와 위 증인의 증언을 종합하여 보면, 피고가 위 이운재가 영업하던 점포에서 그영업간판과 전화번호를 그대로 사용하면서 역시 미싱판매업을 하여온 일이 있음은 일응 인정할 수 있는 바이나, 그러나 1968.9월경 위 이운재가 수표를 부도내고 도주하자 그 상점의 재고상품(미싱)은 종업원들이 그 인건비조로 가져가고, 피고는 그 점포를 새로이 임차하여 동종의 영업을 하게 되어 종전의 간판과 전화를 그대로 사용하게 되었음을 당심증인 오동해, 정학진 원심증인 이덕기, 김원배의 각 증언에 의하여 쉽사리 엿볼 수 있는 이 건에 있어, 위 사실만으로 피고와 위 이운재간에 이른바 영업의 양수도가 있었다고 인정할 자료가 된다고 할 수 없을 것이고, 당원이 선뜻 믿을 수 없는 원, 당심증인 손해성의 증언부분을 제외하고는 달리 이를 인정할만한 증거없는 터이므로 위 주장 역시 이유없다.
 그렇다면 원고의 이건 청구는 그 이유없음에 귀착하므로 이를 기각할 것인즉 원판결도 그 취지를 같이하여 정당하므로민사소송법 제384조에 의하여 원고의 이건 항소를 기각하고 항소비용의 부담에 관하여는동법 제89조,제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 서윤홍(재판장) 최재호 최선호
부동산임의경매정지결정에대한특별항고 (민사, 대법원)
공포일: 1971.03.16 / 시행일:

【특별항고인】 특별항고인
【원 결 정】 대전지방법원 1970. 12. 16 선고 70카1217 판결
【주 문】
 원결정을 취소한다.
 신청인의 임의경매정지신청을 각하한다.

【이 유】 특별항고인 대리인의 특별항고 이유를 판단한다.
 기록에 의하면 원심은 신청인의 이 사건 임의경매 정지명령 신청을 이유있다고 하여 인용하였고 신청인의 이 사건 부동산임의 경매정지 명령신청 이유는 이 사건 경매가 그대로 진행되어 종결된다면 시가 3,000만원에 상당하는 이 사건 경매부동산을 피신청인(특별항고인)이 740만원으로 취득하게 되고 후일 신청인의 채무없음이 확정판결에 의하여 명백히 된다 할지라도 피신청인에게 다른 재산이 없어 신청인의 손해회복이 불가능할 것인데 신청인은 채권부존재확인청구사건의 항소심판결에 대하여 상고하여 이심의 효력이 발생하였으므로 민사소송법 제717조 제722조에 의하여 이 사건 경매의 정지신청을 한 것이라는 취지이므로 위 신청이 이유있다고 하여 한 원심의 이 사건 임의경매 정지결정은 민사소송법 제507조에 의한 수소법원 또는 집행법원이 아닌 원심이동법 제714조제717조 제717조 제722조에 의하여 한 이른바 보전처분으로서의 일반적인 가처분의 방법으로 한 것임이 분명하다. 그러나 경매법에 의한 경매를 신청할 수 있는 권리의 존부를 다투기 위하여 소송이 계속중이거나 또는 경매법 제28조에 의한 경매개시결정에 대한 이의신청이 있는 경우에 그 경매절차를 정지하기 위하여는 민사소송법 제714조의 가처분을 할 필요는 없다할 것이므로 이를 허용하지 아니한다고 해석함이 상당할 것이다. 따라서 민사소송법 제714조, 제717조, 제722조에 의하여 한 원심의 이사건 가처분결정은 허용될수 없는 것으로서 취소를 면치못한다 할것이고 신청인의 이사건 가처분신청은 부적법한 것으로서 각하하여야 할것이니 이사건특별항고는 이유있다고하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

경매법에 의한 경매를 신청할 수 있는 권리의 존부를 다투기 위하여 소송이 계속중이거나 또는 경매법 제28조에 있는 경우에 그 경매절차를 정기하기 위하여 민사소송법 제714조의 규정에 의한 가처분은 필요하지 않아 허용되지 않는다.

경매법에 의한 경매신청권의 존부를 다투기 위하여 소송이 계속중이거나 경매법 제28조에 의한 경매개시결정에 대한 이의신청이 있는 경우에 그 경매절차를 정지하기 위하여는 보전처분으로서의 일반적인 가처분을 할 필요는 없으므로 혀용되지 않는다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1971.03.12 / 시행일:

【원고, 항소인】 민환식
【피고, 피항소인】 양주군
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(67가13034 판결)
【주 문】
 원판결중 아래에서 지급을 명하는 금원에 관한 원고 패소부분을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 730,000원 및 이에 대한 1965.10.5.부터 완제일에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라.
 원고의 나머지 항소를 기각한다.
 소송비용은 1,2심 모두 이를 3분하여 그 1은 원고의 부담으로 하고, 나머지는 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 1,150,000원 및 이에 대한 1965.10.5.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 2호증(정기모 진술조서), 동 3호증(민운식 진술조서), 동 4호증의 1,2(압수조서), 동 5호증(황정극 피의자신문조서), 동 8호증(김창복 피의자신문조서), 동 12호증(같은 신문조서), 동 15호증(검증조서), 동 17호증의 1,2(감정의뢰회보감정서), 동 18호증의 1(판결, 갑26호등과 같다), 동 18호증의 2(판결), 을 1호증(사실조회회신)과 당심등인 민경선의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 갑 21호증의 1(계약서), 동 21호증의 2, 동 22호증, 동 23호증(이상 영수증), 동 24호증(현금보관증)의 각 기재에 위 증인 및 당심증인 감창복의 증언을 종합하여보면, 원고와 소외 정기모 사이에 1965.8.2.(매매계약서에는 1965.8.로 되어 있으나, 뒤에서 보는 바와 같이 이는 8.2.에 체결된 것이다) 정기모 소유의 별지목록 (1),(2)기재의 부동산에 관하여, 대금 3,000,000원으로 부담부증여 형식의 매매계약을 체결한 사실, 위 매매계약은 원고와 소외 정기모의 대리인이라 칭한 소외 공육복, 김창복과의 사이에 체결된 것으로서 위 공육복등은 위 정기모로부터 아무런 대리권을 부여받은 바 없음에도 불구하고, 당시 피고산하 구리면 사무소에 근무하던 임시서기인 소외 황정극과 공모하여 황정극은 1965.5.26.자로 소급한 절기모의 인감증명서 2통을 위조하고(정기모의 인감카드를 사무소에서 가지고 나와 그 인감을 모방하여 조각한 다음 카드를 도로 가지고 가서 비취하고, 정기모가 인감증명을 발부 받아간 사실이 있는 위 5.26.자로 그 증명 번호와 날짜를 써서 호적계에 보관중인 면장 직인을 도용하여 발행하였다) 공육복은 정기모의 대리인이라는 위임장을 위조한 다음 이를 제시하여 진정한 것으로 믿은 원고에게 위 부동산을 매도하고, 원고는 위 공육복에게 계약당일 금 100,000원(은행의 자기앞수표, 이하같다)을, 그해 9.4. 금 300,000원을, 그해 9.22. 금 500,000원을, 그해 10.5. 현금으로서 200,000원을 각각 지급한 사실(위 수표가 부도되므로써 원고에게 실제손해가 없다는 피고의 주장이 있으나 이를 인정할만한 증거는 없다) 그리고 1965.9.20.과 그해 10.7. 위 매매부동산중 별지목록 (1)기재 부동산에 대하여 원고 명의로 소유권이전등기를 거쳤으나, 정기모의 원고를 상대로 한 위 이전등기말소등기절차이행의 소송에 의하여 이미 본 바와 같은 원인무효의 이유로 원고가 패소하여 소유권이 원 소유자에게로 환원된 사실을 인정할 수 있다.
 피고는 위 황정극이가 1965.8.23. 구리면 직원에서 면직되었고, 이 사건 위조 인감증명은 그가 퇴직한 후인 그해 8.26. 작성한 것이라고 하여 황정극의 직무집행에 대한 범행이 아니라고 주장하나. 매매계약의 체결날짜가 1965.8.2.임에 비추어 보거나, 갑 3호증, 동 9호증의 각 기재에 비추어 위조한 날짜는 적어도 위 8.2. 이전, 다시 말하자면 황정극이가 구리면의 직원으로 재직하고 있으면서 인감에 관한 사항등을 관장하고 있음을 기화로 한 행위인 것이 분명하고, 이에 저촉되는 듯한 김창복, 황정극의 경찰·검찰에서의 진술내용 일부(갑 5호증, 동 6호증, 동 12호증등)는 취하기 어렵고, 달리 번복할 만한 증거가 없다.
 그렇다면 피고는 그 산하 직원의 위와 같은 불법행위로 인하여 공동 불법행위자로서 원고가 입은 손해를 배상하여야 할 것인 바, 그 수액은 특별한 사정이 없는 한 이미 본 바와 같이 원고가 소외 황정극의 위조 인감증명서에 의하여 성립된 관계서류를 진정한 것으로 믿고, 이 사건 매매계약을 체결하여 그 대금으로서 지급된 금 1,100,000원이라 할 것인 바, 앞서 본 갑 2호증의 기재와 위 김창복의 증언,그리고 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 소외 공육복을 소외 정기모의 대리인이라 믿고, 계약을 체결함에 있어 위 공육복과 정기모의 관계를 따져 본다던지, 종류와 수량에 있어 상당한 부동산을 그 싯가에 비하여 훨씬 헐한 값으로 매수하면서 가까이 거주하고 있은 계약 당사자인 정기모에게 한번도 확인을 해봄이없이 인감증명서 하나만 믿고 체결한 것은 원고에게도 과실이 있는 것으로 보지 않을 수 없으니, 위의 손해액 산정에서 이를 참작하여 피고는 원고에게 금 730,000원과 이에 대한 원고가 구하는 1965.10.5.부터 완제일에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 손해금을 가산하여 지급함이 상당하다고 인정된다.
 그리하여 원고의 청구는 위 인용한 한도에서 정당하므로, 그 청구를 모두 배척한 원판결 일부를 취소하기로 하고, 원고의 나머지 항소를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여서는민사소송법 96조,89조,92조를 적용하고, 가집행의 선고는 부치지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 윤운영(재판장) 박우동 김문희

매수인이 소외인을 소유자의 대리인이라 믿고 계약을 체결함에 있어 위 소외인과 소유자의 관계를 따져 본다든지 종류와 수량에 있어 상당한 부동산을 그 싯가에 비하여 훨씬 헐한 값으로 매수하면서 가까이 거주하고 있는 소유자에게 한번도 확인을 해봄이 없이 인감증명서 하나만 믿고 계약을 체결한 것인 이상 매수인에게도 과실이 있다.
폭력행위등처벌에관한법률위반피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1971.03.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사
【원심판결】 제1심 제주지방법원(70고1560 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 이 사건 공소를 기각한다.

【이 유】 제주지방검찰청 검사장 대리검사의 항소이유의 요지는, 피고인은 타인의 금품을 직업적으로 갈취하고 그 피해를 변상하거나 사과하지도 아니하며 조금도 개과천선의 여지가 없으므로 피고인을 검사의 구형대로 징역 단기 1년, 장기 1년 6월에 처하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 피고인에 대하여 징역 단기 6월, 장기 1년을 선고한 것은 그 양형이 너무 가벼워 부당하다는 것이다. 
 먼저 직권으로 살피건대, 이 사건 공소장의 기재에 의하면 피고인은 상습적으로 1970.4.9.20:00경부터 같은 해 7.14.22:00경까지 사이에 전후 9회에 걸쳐 피해자 공소외 1에게 협박 또는 폭행하였다는 범죄( 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 1항 위반)로 기소되었으며, 당원의 피고인에 대한 광주지방법원 소년부지원 70푸3887 소년보호사건기록 검증결과에 의하면 피고인은 
 (1) 1970.7.15. 17:00경 피해자 공소외 2에게 폭행을 가하고 
 (2) 같은달 26. 22:30경 피해자 공소외 1경영의 진미빵집에 주기를 띄우고 들어가서 동인의 퇴거요구에 불응하였다는 등의 범죄( 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 2항의 위반)로 입건되어 제주지방검찰청 검사장 대리검사가 같은해 8.28 피고인으로 하여금 보호처분을 받게하기 위하여 피고인을 광주지방법원 소년부지원으로 송치하였으나 동 지원판사는 같은해 12.30 피고인에 대하여 소년법 제18조에 따라 심리불개시결정을 한 사실을 인정할 수 있는 바, 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 1항에 규정된 협박, 폭행 및 퇴거불응 등의 행위는 모두 동일한 죄질에 속하는 범죄라고 볼 수 있으니 위 사건처럼 폭행 또는 퇴거불응행위가 한 두번에 그친다 할지라도 다른 협박행위와 더불어 짧은 시일 안에 이루어졌으면 전체가 상습적인 것으로 포괄일죄를 구성하는 것이므로( 대법원 1969.1.14. 선고 68도1600 판결참조)피고인에 대한 이 사건 공소사실과 심리불개시결정된 위 범죄사실은 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 1항 소정의 상습범으로서 포괄일죄라 할 것이며, 그리고 소년법 제47조에, 동법 제30조의 보호처분을 받은 소년에 대하여는 동법 제7조 2항의 경우를 제외하고 그 심리결정된 사건을 다시 공소를 제기할 수 없다고 규정되어 있으니 동법 제30조의 보호처분보다 소년에게 더 유리한 동법 제18조의 심리불개시결정이나 동법 제28조의 불처분결정의 경우도 위와 같이 해석하여야 할 것인즉 피고인에 대한 이 사건 공소는 이미 소년부 판사가 심리불개시결정한 사건에 대하여 다시 공소를 제기한 위법이 있으므로( 대법원 1970.3.24. 선고 70도156 판결 참조)이를 기각하여야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 원심판결은 법률을 위반하여 판결에 영향을 미친 허물이 있다 할 것이다. 
 따라서 당원은 검사의 항소이유에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 2항, 6항에 의하여 원심판결을 파기하고 위에서 설시한 바와 같은 이유로 같은법 제327조 3호에 따라 이사건 공소를 기각한다. 
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 김동욱(재판장) 김용은 윤관

가. 폭력행위등처벌에관한법률 2조 1항에 규정된 협박 폭행 퇴거불응등 행위는 모두 동일한 죄질에 속하는 범죄라고 볼 수 있으니 이들 행위가 짧은 시일안에 이루어 졌으면 전체가 상습적으로 포괄일죄를 구성한다. 
나. 소년부 판사가 심리불개시 결정한 사건에 대하여 다시 공소를 제기한 것은 위법이다.
수리사업시설설치금지청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1971.03.11 / 시행일:

【원고, 항 소 인】 
【피고, 피항소인】 청도토지개량조합(소송대리인 변호사 최상택)
【원심판결】대구지방법원 1966. 5. 18. 선고 65가2944 판결
【변론종결】 1971. 2. 18.
【주 문】
 원판결을 취소한다
 이 사건을 대구지방법원합의부로 환송한다.

【청구취지】 피고는 1958. 3. 12. 경북산 제2호로서 경북지사가 한 피고조합 각남지구사업인가에 기하여 경북 청도군 각남면 옹산1동 2동 3동 및 같은면 함박동 같은면 녹명1동 2동을 동리구역으로 하는 수리사업시설을 하여서는 아니된다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 원고등이 이건 청구의 원인으로 하는바는 경북청도군 각남면 옥산1, 2, 3동, 같은면 함박동 농명1, 2동 농민들은 가뭄으로 인한 피해를 방지하기 위하여 피고의 전신인 각남수리조합을 발기하여 1958. 3. 12. 각남수리조합 설립인가와 위 6개동을 동리구역으로 하는 수리사업인가를 받았으나, 정부의 재정난으로 보조금이 배정되지 않어 위 사업실시의 가망이 없게 되었으므로 당시 위 6개동 농민들은 그들의 자체부담으로 옥산지, 함박지, 옥적지외32개소의 보를 설치하여서 현재는 위6개동의 동리면적인 120정보의 농지에 충분한 물을 공급할 수 있게 되었음에도 불구하고, 피고조합은 지금에 와서 새삼스럽게도 전시 수리사업인가에 기하여 위 6개동을 동리구역으로 하는 저수지 공사를 착공하였는바, 이는 국가재정의 낭비일뿐만아니라 앞으로 위 동리구역농민들로 하여금 부당한 수세까지 부담케 할 것이고, 위 저수지 설치로 인하여 전, 답27,648평이 위 저수지 부지로 편입되었으니 이는 원고등의 소유권과 점유권 및 용수권을 침해하는 행위라 하여 위 수리시설 사업의 금지를 구하는 동시 솟장첨부의 제1목록기재 부동산이 유지 및 제방부지로 편입되므로써 그 소유권 또는 점유권이 침해되는 것이라 하여 이의 배제를 구한다는 것이고, 기득권의 침해란 이미 설치된 옥천지, 옥산지, 함박지로부터 입수되는 농경용수를 관개할 수 있는 전체농민의 수리권을 침해당하는 것을 말한다고 석명하고 있는 것이 뚜렷하다.
 그렇다면 설사 피고조합이 토지개량사업법에 의하여 설립된 조합이라 하더라도토지개량사업법 제2조의 사업을 실시함에 있어서는 타인의 소유권혹은 점유권을 함부로 침해할 수 없는 것이니만큼, 이건 원고등의 청구중 원고등이 소유 혹은 점유하고 있는 전, 답27,648평이 위 수리시설의 부지로 편입하게 되었다면, 원고등은 위 권리등의 침해 또는 침해의 우려에 대하여 이의 배제를 청구할 수 있다 할 것이고, 그 청구는 민사소송으로 다룰수 있다 할 것인데도 불구하고, 원심이 이러한 원고등의 청구원인을 가리지도 아니하고 막연히 원고등의 이건 청구는 일반 민사소송으로 다룰수 없는 것이라 하여 그 소를 각하하였음은 위법하다 아니할 수 없다.
 따라서 당원은민사소송법 제388조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최봉길(재판장) 박돈식 김석주

토지개량사업법에 의하여 설립된 조합이라 하더라도토지개량사업법 2조의 사업을 실시함에 있어서는 타인의 소유권 혹은 점유권을 침해할 수 없으므로 그 사업의 실시에 의하여 부지로 편입되는 토지의 소유자, 점유자는 그 권리침해의 우려에 대하여 이의 배제를 구할 수 있고 그 청구는 민사소송으로서 다룰 수 있는 것이다.
법인세및가산세부과처분취소청구사건 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1971.03.10 / 시행일:

【원 고】 한림화섬주식회사
【피 고】 대구서부세무서장
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 원고에 대하여 1970.5.30. 부과한 1970년도 수시분 법인세 4,038,075원의 부과처분에 및 1970.6.22. 위 세금에 대한 가산세 403,807원의 부과처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결
【이 유】 피고가 청구취지기재의 과세처분을 한 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바, 성립에 다툼이 없는 갑 7, 같은 20, 같은 23호봉의 각 기재와 당사자변론의 전취지를 종합하면, 피고가 원고회사의 1968.4.1.부터, 1969.3.31.까지의 사업연도분에 대한 법인세를 부과함에 있어서 원고회사가 1968.8.경 일본국으로부터 자동직기 200대를 새로 도입하여 1968.11.2.부터 1969.1.31.까지 시운전을 한 결과 그 비용으로 돈 13,466,614원을 지출한데 대하여 이를 전부 당해사업연도의 손금으로 인정하고 과세표준액을 산출하여 법인세를 부과하였다가 그후 위 시운전비 돈 13,466,614원은법인세법시행령 제47조 제9호 소정의 개발비에 해당되므로동시행령 제42조,제43조 제2호동법시행규칙 제27조 동 규칙 별표 3의 규정에 의하여 3년간에 걸쳐서 이를 균분하여 감가상각할 성질의 것이라는 전제하에 위 시운전비중 3분의 1에 해당하는 액수만 당해연도의 손금으로 인정하여 새로히 당해연도분의 과세표준액을 산정하고 1970.5.30.에 법인세 4,038,075원을 추가로 부과하고 이에 대한 납기의 경과로 가산세 403,807원을 1970.6.22.에 부과처분한 사실이 인정되고 이에 배치되는 증거없다.
 그런데 원고는, 위 시운전비는 새로 도입된 자동직기 자체의 성능을 시험하는데 소요된 경비가 아니고 그 자동직기를 가동함에 있어서 직공들의 기술부족으로 인하여 정상적인 가동을 하지 못하고 시운전을 하게 되었는 바, 그 기간동안 지출총액은 22,438,194원임에 반하여 일부 생산합격품 및 폐품의 처분으로 수익금 9,031,580원이 있었는데 그 차액금 13,466,614원이 본건에서 문제된 시운전비용이므로 이는 일반적으로 지출비용으로서 피고가 주장하는 개발비가 될 수 없고 따라서 그 전액을 당해사업년도의 손금으로 처리되어야 할 것이라고 주장하므로 살피건대,법인세법시행령 제47조 제9호 소정의 개발비라 함은 새로운 기술 또는 새로운 경영조직의 채용, 자원의 개발, 시장의 개척 또는 새로운 사업개시를 위하여 특별히 지출된 비용으로서 그 지출금액의 효과가 당해사업년도 이후에 까지 미치기 때문에법인세법 제16조 제12호 같은법시행령 제41조 내지제43조에 의하여 그 지출금액을 그 효과가 미치는 기간에 배분하여 그 배분된 액수만큼을 당해기간의 손금액에 산입하는 성질의 비용이라고 해석되는 바, 위 원고주장에 의하여도 본건 시운전비는 새로운 자동직기의 도입에 따라 공원들의 기술부족으로 인하여 정상가동을 하지 못하고 새로운 기술의 연마를 위하여 시운전을 필요로 하였다는 것이고 이와 같은 필요에 의하여 지출된 비용의 효과는 당해사업년도 이후에 까지도 무형적인 자산으로서 잔존된다고 해석되므로 그 비용은 위 설시의 개발비에 해당한다고 할 것이다.
 따라서 원고의 위 주장은 그 이유없다.
 그렇다면 원고의 본소 청구는 이유없어 이를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이존웅(재판장) 고정권 한재영

법인세법시행령 47조 9호 소정의 개발비라 함은 새로운 기술 또는 새로운 경영조직의 채용, 자원의 개발, 시장의 개척 또는 새로운 사업개시를 위하여 특별히 지출한 비용으로서 그 지출금액의 효과가 당해사업연도 이후에 까지 미치기 때문에 법인세법 16조 12호 동시행령 41조 내지 43조에 의하여 그 지출금액을 그 효과가 미치는 기간에 배분하여 그 배분된 액수만큼을 당해기간의 손금액에 산입하는 성질의 비용이라고 해석되는 바 본건 시운전비는 새로운 자동직기의 도입에 따라 공원들의 기술부족으로 인하여 정상가동을 하지 못하고 새로운 기술의 연마를 위하여 시운전을 필요로 하였다는 것이고, 이와 같은 필요에 의하여 지출된 비용의 효과는 당해 사업연도 이후에 가지도 무형적인 자산으로 잔존된다고 해석되므로 그 비용은 위 설시의 개발비에 해당된다.
부당이득금반환청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1971.03.10 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 김봉창 외 1명
【피고, 피항소인 겸 항소인】 부산시
【원심판결】제1심 부산지방법원(69가5033 판결)
【주 문】
 (1) 원심판결을 다음과 같이 변경한다.
 (2) 원고 김봉창에게 2,761,088원, 원고 김병식에게 5,079,360원 및 각 이에 대한 1967.6.1.부터 완전 변제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라.
 (3) 피고의 항소는 기각한다.
 (4) 소송 총비용은 피고의 부담으로 한다.
 (5) 위 금원지급부분중 그 3분의 1에 해당하는 금원에 한하여 가집행할 수 있다.
 【청구취지 및 원고의 항소취지】
 주문기재와 같음(단 금원지급부분 전액의 가집행선고를 구함)
 【피고의 항소취지】
 원심판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송 총비용을 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 각 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 1,2, 갑 2호증의 1 내지 6, 을 1호증의 1 내지 5의 각 기재, 원심증인 김석규의 증언 및 당사자변론의 전취지를 종합해 보면, 원래 별지목록 (1)기재 토지는 원고 김봉창 (2) 내지 (4)기재 토지는 원고 김병식의 상속재산으로서 그들의 소유토지이던 바, 6.25사변 이전부터 사실상 도로를 이루어 사람과 차마가 통행하여 오던 것을 6.25 당시 군사도로로서 확장하여 계속 사용하여 왔는데 피고 부산시가 도시계획법에 따라 별지목록 (1) 내지 (4)기재 토지(이하 이건 토지라 함)를 포함한 부산시 부산진구 양정동 일대에 걸쳐 부산시 도시계획 양정지구 토지구획정리사업을 실시함에 있어 이건 토지를 도로부지로 하여 1961.2.15. 건설부장관으로부터 위 구획정리사업 실시계획의 인가를 받은 바 있고 1961.3.31. 환지예정지를 지정함에 있어서 이건 토지에 대하여는 위 사업인가 공고전 이미 사실상 도로로서 사용하여 온 것이라는 이유로 환지예정지를 지정하지도 아니하고 청산금도 지급하지 아니한 채로 위 인가를 받은 1961.2.15.부터 위 정리사업을 실시하기기 위하여 피고가 이건 토지를 점유하고 원고들은 이를 사용 수익하지 못한 사실, 위 구획정리사업실시에 따른 환지처분이 1967.5.31. 공고되었으므로 토지구획정리 사업법상 이건 토지는 위 공고일이 종료한 다음날인 1967.6.1.에 피고 부산시에 귀속되고 그 반사적 효력으로서 원고들의 이건 토지상의 권리가 소멸된 사실이 인정되고 이 인정을 달리할 반증없다.
 그런데 원고등 소송대리인은 이상과 같이 피고 부산시의 점유로 인하여 법률상 사용수익 못함으로써 입은 손실 및 피고 부산시가 이건 토지의 소유권을 취득함으로써 입은 손실로서 청구취지기재와 같은 금액의 손실보상금을 구하는 바이라고 주장하고 피고소송대리인은 토지구획정리사업법 53조, 동법시행규정 9조에 따라 피고가 이건 토지를 무상으로 취득한 것이므로 원고등의 청구에 응할 수 없다고 이를 부인하므로 살피건대,토지구획정리사업법 53조,동법시행규정 9조의 각 규정등은 사실상 도로로 사용되는 사유지에 대하여 이 건과 같이 토지구획정리사업이 시행되는 경우 종전소유자인 원고등의 사용수익등 사권행사를 제한할 근거는 될지언정 아무런 보상없이 함부로 피고가 이를 사용수익할 수 있다거나 그 소유권을 박탈할 수 있다는 근거는 되지 못한다 할 것이어서 피고 부산시는 그가 시행자로서 이건 토지상에 토지구획정리사업을 시행함으로 인하여 입은 원고등의 모든 손실을 보상하여야 할 책임이 있다 할 것이다.
 나아가 그 손해액에 관하여 보건대 피고 부산시는 이건 토지가 시도로 편입된 1961.2.15.부터 동 환지처분 공고일인 1967.5.31.까지 원고등 소유권이 존속된 기간 원고들에게 이건 토지를 사용수익하지 못한데 대한 최소한 임대료 상당의 손실보상금과 동 환지처분 공고 익일부터는 이건 토지상의 소유권을 피고가 아무런 대가없이 취득함으로써 원고등의 소유권이 소멸되었으므로 동 토지대금 상당의 손실보상금을 지급하여야 할 것인 바, 원심에서의 감정인 김정상의 감정결과에 당심에서의 동 감정인의 증언을 종합해보면, 이건 토지의 싯가는 1966.1.1.부터 1966.12.31.까지는 평당 8,000원 이고 1967.1.1.부터 1967.12.31.까지는 평당 12,000원이고 그 임대료는 모두 위 싯가의 8%에 해당하는 것이므로 1966.1.1.부터 이건 토지소유권이 상실된 1967.6.1. 현재까지의 원고 김봉창 소유 토지 212평에 대한 손실보상금은 동 원고의 청구하는 바에 따라 2,761,088원이고 원고 김병식 소유 토지 390평에 대한 손실보상금은 동 원고의 청구하는 바에 따라 5,079,360원으로 인정되고 이에 대한 반대인정 자료없다.
 그러므로 피고는 원고등에 대하여 위의 각 손실보상금과 원고들의 청구에 의하여 1967.6.1.부터 완전변제일까지 위 손실보상금에 대한 연 5푼의 율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있는 것이라 하겠다.
 그렇다면 원고들의 이건 청구는 이유있어 이를 인용할 것인 바, 이와 결론을 달리하는 원심판결은 부당하므로 이를 변경하고 피고의 항소는 실당하여 기각할 것이며 가집행선고는 위 인용금원의 3분의 1에 해당하는 부분에 한하여 이를 허용함이 상당하다 인정되고 소송 총비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 이존웅(재판장) 고정권 한재영

토지구획정리사업 실시계획의 인가를 받은 피고시가 환지예정지를 지정함에 있어 이건 토지가 위 사업인가 공고전부터 이미 사실상 도로로서 사용하여 온 것이라는 이유로 환지예정지의 지정이나 청산금의 지급이 없이 이건 토지를 점유하고 있다면 피고 시는 이건 토지에 대한 원고들의 소유권이 존속된 기간 원고들에게 이건 토지를 사용수익하지 못한데 대한 최소한의 임대료상당의 손실보상금을 지급할 의무가 있다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1971.03.10 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심판결】 제2심 서울민사지방법원 1970. 12. 28. 선고 70라654 결정
【주 문】
 이 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고 이유를 본다.
 당사자의 주소, 거소 기타 송달할 장소를 알 수 없는 경우에는 재판장은 직권에 의하여서도 공시송달을 명할 수 있으므로 경매법원 재판장이 당사자에게 주소보정을 명하지 아니한 채, 직권으로 공시송달을 명하였다 하여 위법은 아니다. 기록에 의하면 경매법원 재판장이 1970.3.27. 공시송달을 명령하였는데 경매채권자는 1970.4.8. 불거주증명서를 첨부하여 공시송달신청을 하고 있다(기록 제67장, 제68장 참조). 원심결정에는 공시송달의 법리를 잘못해석한 위법이 없다. 따라서 재항고인에게 송달이 합법적으로 이루어지지 아니하였음을 전제로 하는 논지는 이유없다. 기록 제151장에 보면 이사건 토지들에 대한 공과금의 유무를 공무소인 영등포구청장이 증명하고 있음이 분명하고 이것은 집달리보고서의 내용과 동일하므로 이것에 의하여 진행된 이사건 경매는 결국 적법하다.
 따라서 이 논지는 모우 그 이유없다. 이리하여 관여법관들의 일치된 의견으로 이 재항고를 기각한다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기