공전자기록등불실기재·불실기재공전자기록등행사 (형사, 서울북부지방법원)
공포일: 2009.02.19 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들
【검 사】 최성완
【원심판결】 서울북부지법 2008. 10. 31. 선고 2008고정1071 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인들은 무죄.

【이 유】 1. 피고인들의 항소이유의 요지
 가. 사실오인
제1심 공동피고인 3과피고인 2는 진정한 혼인의 의사로 혼인하였다. 그런데 원심은제1심 공동피고인 3과피고인 2가 진정한 혼인의 의사 없이 불실의 혼인신고를 하였고,피고인 1이 이에 공모·가공하였다고 판단하였다. 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 나. 양형부당
 가사 피고인들이 유죄로 인정된다 하더라도, 원심의 형(피고인 1 벌금 3,000,000원,피고인 2 벌금 2,000,000원)은 너무 무거워 부당하다{특히,피고인 1의 경우 이미 동종 범죄로 처벌받은바 있고, 당시 함께 재판을 받았더라면 형이 낮아졌을 것으로 보이는바 이 점이 고려되어야 한다}.
 2. 판 단
 혼인은 당사자의 합의를 그 요건으로 하고, 당사자 사이에 합의가 없는 혼인은 당연 무효이다(민법 제815조 제1호). 당사자들 사이에 혼인의 합의가 없음에도 혼인신고를 하였다면 공전자기록등불실기재 및 불실기재공전자기록등행사죄가 성립한다.
 혼인의 합의라 함은 양 당사자의 혼인의사의 일치를 뜻하고, 이는 사회관념상 부부라고 인정될 만한 정신적·육체적 결합을 생기게 할 의사를 말한다(대법원 1996. 11. 22. 선고 96도2049 판결 등). 법률은 남녀의 상호배타적·독점적인 성적 결합, 동거생활, 생계공동체, 자녀의 출산과 공동양육, 인척관계의 형성 등을 혼인의 전형적 요소 내지 결과로 정하고 있으나(민법 제826조,제833조,제840조 제1호,제874조 제1항,제909조 등), 그 구체적이고 세세한 내용을 제도화하고 있지는 아니하다. 가장 사적이고 내밀한 관계이자 장기적 결합으로서 혼인관계의 구체적 모습은 혼인관계의 당사자가 계속적·자율적으로 형성해나가야 하는 것이다. 위와 같은 요소 내지 결과가 전부 결여된 경우까지 혼인이라고 할 수 없음은 물론이나, 경우에 따라서는 동거생활, 생계 또는 자녀의 출산 중 일부가 결여된 혼인생활도 있을 수 있다. 그 한계는 혼인에 대한 사회관념에 의하여 결정되어야 할 것이다.
 위와 같은 혼인의사는 혼인신고 당시에 존재하여야 하며, 또 혼인신고 당시에 존재하는 것으로 족하다. 다만, 적어도 혼인신고를 할 때에는 위와 같은 혼인관계의 실질을 평생 유지하겠다는 의사, 즉 일시적이지 아니 하고 종국적인 혼인의사를 갖고 있었어야 함은 물론이나, 사후에라도 당사자 중 일방에게 혼인의 의사가 없어지는 경우 정상적 혼인생활의 유지가 쉽지 아니하고, 협의·재판상 이혼이 법률상 허용되고 있음은 물론, 현실적으로 상당한 빈도로 행해지고 있음에 비추어보면, 장차 이혼을 하게 될 수도 있다는 점을 예견하고 있었다거나, 그렇게 되더라도 할 수 없다고 생각하고 있었다 하더라도 곧바로 혼인의사가 없다고 볼 것은 아니다.
 한편, 혼인이 위와 같은 요소를 포함한 정신적·육체적 결합만을 목적으로 하고 추구하는 것은 아니다. 혼인 상대방의 결정에 경제적·사회적 지위, 교육 수준, 거주지역 등이 동기로 고려되듯이, 경우에 따라서는 사회적 계층이동, 경제적 상황 개선, 해외이주 등의 목적이 부수되어 있을 수도 있다. 그러나 본래의 혼인의사가 아닌 별개의 목적이 있다 하더라도, 그것이 본래의 혼인의사와 모순되어 본래의 혼인의사 내지 목적의 존재를 부인하게 되는 경우가 아닌 이상, 그것이 본래의 혼인의사가 없다고 볼만 한 하나의 단서가 될 수 있음은 별론으로 하고, 당연히 가장혼인이라고 볼 것은 아니다.
 이 사건에 돌이켜 본다.
제1심 공동피고인 3은피고인 2와 살게 되면 좋고 그렇지 않더라도 할 수 없다고 생각하고 돈을 받고 혼인신고를 해 주었는데,피고인 2는 처음부터 국적을 취득할 의사로 혼인신고를 하였다고 진술해 왔다. 그러나피고인 1,2는 일관하여 진심으로 함께 살 생각으로 혼인신고를 한 것이라고 주장한다.
제1심 공동피고인 3의 스스로 범죄신고를 할 당시부터 이 법정에 이르기까지의 일관된 진술,피고인 1,2 및 당심 증인공소외인의 각 진술에 제반 정황을 보태면 다음과 같은 사정이 인정된다.
 가.제1심 공동피고인 3은 베트남 전쟁에 같이 참전하여 알고 지내던피고인 1을 만나피고인 1에게 ‘혼자 살고 있다’고 하였다. 이에피고인 1은 ‘돈 받으려고 한국에 오고 싶어 하는 중국 여자가 많다. 혼인신고하고 위장결혼하면 돈 300만 원 받고 같이 살다 싫으면 헤어지면 된다’고 하였으나,제1심 공동피고인 3은 ‘혼자 사는 것이 외롭고 쓸쓸하니 진실로 같이 살 여자를 원한다. 300만 원은 한국에서는 소액인데 돈 때문에 결혼하는 것이 아니다’고 말을 하였다. 그러나피고인 1이 ‘계약상 처음부터 돈을 받지 않으면 소개인들이 장사를 할 수 없으니 돈을 일단 받고 상대 여자를 위해 쓰라’고 하여, 이를 승낙하였다.
 나.제1심 공동피고인 3은 이에 따라 2004. 12. 21. 중국으로 출국하여 같은 날 저녁 조선족 여자를 한 명 만났으나, 외모가 맘에 들지 아니하여 거절하였고, 이튿날 오전 다방에서피고인 2를 소개받아 한국어로(피고인 2는 조선족 출신으로 한국어로 대화가 가능하다) 한 시간 가량 대화를 나누고,피고인 2와 결혼하기로 한 다음, 피고인들과 함께 인근 노래방에 가서 함께 시간을 보내고 곧 귀국하였다.
 다. 이후제1심 공동피고인 3은 국제전화로피고인 2와 여러 차례 통화를 하였으나, 사적인 대화는 별로 없었고 대부분피고인 2의 입국을 위한 절차에 관한 것이었다{이에 관하여제1심 공동피고인 3은 자신과피고인 2가 나이가 있어서 사적인 대화는 하지 아니하였다고 하고 있다(무뚝뚝한 편이거나 사적인 대화를 하는 것이 쑥스러웠다는 뜻으로 보인다)}.
 라.제1심 공동피고인 3,피고인 2는 2005. 2.경 혼인신고를 마쳤다.
 마.피고인 2는 2005. 5. 10. 인천공항을 통하여 입국하였고,제1심 공동피고인 3이 직접 마중하여 곧바로 서울 도봉구 창동 주공아파트 406동 210호에 있는 그 집에서 동거생활을 하였다.
 바.제1심 공동피고인 3,피고인 2는 2005. 5. 30.경 서울 구로구 가리봉동 97-10에 있는피고인 2의 친척공소외인의 집을 찾아가공소외인으로부터 500만 원을 받아 그 자리에서 150만 원은 소개비로피고인 1에게 주고, 100만 원은피고인 2에게 주어 빚을 갚게 하였으며, 나머지 250만 원은 2005. 10. 17. 및 2005. 11. 24. 동대문시장에서 옷, 휴대전화, 목걸이, 그릇, 이불 등 생활용품을 구입하고,피고인 2에게 예방접종을 맞히고, 건강검진을 받게 하는 데 썼다.
 사. 이후에도,제1심 공동피고인 3,피고인 2는 위 서울 도봉구 창동 주공아파트 406동 210호에서 동거하면서 생계를 같이해 왔고(공판기록 80면 등),제1심 공동피고인 3,피고인 2는 성관계도 여러 차례 하였으며(가족계획에 대한 의논이나 피임은 없었는데,제1심 공동피고인 3,피고인 2의 나이에 비추어 현실적이지 아니하였기 때문으로 보인다),제1심 공동피고인 3,피고인 2는 설과 추석에도 각 두 차례 정도공소외인의 집을 방문하였으나제1심 공동피고인 3의 친적들에게는 결혼사실을 알리지 아니하였다(제1심 공동피고인 3은 친척들이 몇 명 없었고, 대부분 부산에 살고 있어 왕래가 적었으며, 나이가 들어 결혼하였다가 혹시 잘못될 수도 있으므로 좀 더 지내본 후 이야기할 생각이었다고 진술하고 있다).
 아. 그런데 2006. 5.경부터는제1심 공동피고인 3과피고인 2 사이의 관계가 나빠져 2006. 5.경부터제1심 공동피고인 3이피고인 2를 때리는 일이 수차례 있었고(공판기록 97면 이하, 123면 이하),피고인 2를 집에서 쫓아 낸 후 문 열쇠를 바꾸기도 하였다. 당시피고인 2는공소외인의 집에 갔다가 곧 창동 아파트로 돌아왔고,공소외인은제1심 공동피고인 3에게 전화하여 싸우지 말고 잘 살라는 취지의 말을 한 바 있다.
 자. 그러나제1심 공동피고인 3과피고인 2의 사이는 회복되지 아니하였고,피고인 2는 2007. 10.경 위 창동 아파트에서 나온 뒤, 곧제1심 공동피고인 3을 상대로 이혼을 청구하였다.
 위 인정 사실에 비추면,제1심 공동피고인 3,피고인 2의 공동생활은 객관적으로 보아 혼인공동생활의 실질을 갖추고 있다고 봄이 상당하고, 나아가제1심 공동피고인 3에게는 혼인의사가 있었다고 보기에 충분하다.피고인 2의 경우도 장기간의 동거생활을 해 오는 등 혼인의사가 있었다고 보이고, 적어도 혼인의 의사가 없이 국적 취득시까지 일시적으로 혼인공동생활의 외관만 작출하려고 하였다고 볼 만한 증거는 없다(가사피고인 2에게 혼인의사가 없었다 하더라도,제1심 공동피고인 3이 혼인신고 당시 그와 같은 사정을 알거나 알 수 있었던 경우가 아닌 한, 혼인신고가 당연무효가 된다고 보기도 어렵다).
 결국, 위 혼인을 가장혼인이라고 보기 어렵다.
 3. 결 론
 따라서 피고인들의 항소는 이유 있으므로,형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 다시 변론을 거쳐 아래와 같이 판결한다.
【무죄부분】 피고인들에 대한 공소사실의 요지는 다음과 같다.
 피고인들,제1심 공동피고인 3은 2004. 12. 22.경 중국 심양에서 사실은, 중국 국적의 조선족인피고인 2와 대한민국 국적의제1심 공동피고인 3 사이에 혼인을 할 의사가 없었음에도 혼인신고를 하여피고인 2에게 대한민국 국적을 취득하게 해 주고,피고인 2가 그 대가로 250만 원을제1심 공동피고인 3에게, 150만 원을피고인 1에게 주기로 공모하여,제1심 공동피고인 3이 2005. 2. 18. 14:00경 서울 도봉구에 있는 도봉구청 호적계에서 접수번호 9434호로피고인 2와 사이에 허위의 혼인신고서를 작성·제출하고, 그 정을 모르는 호적담당공무원으로 하여금 호적부에피고인 2가제1심 공동피고인 3의 배우자인 것처럼 허위의 사실이 등재되게 함으로써, 공전자기록인 호적부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 그곳에 이를 비치하게 하여 행사하였다.
 이는 앞서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다.형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 한창호(재판장) 이동진 유동균

[1] 혼인신고 당시에 이혼가능성을 예견하거나 본래의 혼인의사가 아닌 별개의 목적이 있는 경우, 당연히 가장혼인에 해당하는지 여부(소극)
[2] 대한민국 국적의 남자와 중국 국적의 여자 간의 혼인신고와 관련하여, 양 당사자의 혼인의사 및 혼인공동생활의 실질을 부정할 만한 증거가 없다는 이유로, 공전자기록등불실기재죄 및 동행사죄의 성립을 부정한 사례

[1] 혼인은 당사자의 합의를 그 요건으로 하고, 당사자 사이에 합의가 없는 혼인은 당연무효이다. 이때, 혼인의 합의라 함은 양 당사자의 혼인의사의 일치를 뜻하고, 이는 사회관념상 부부라고 인정될 만한 정신적·육체적 결합을 생기게 할 의사를 말한다. 이러한 혼인의사는 혼인신고 당시에 존재하여야 하고, 또 혼인신고 당시에 존재하는 것으로 족하다. 다만, 적어도 혼인신고를 할 때에는 위와 같은 혼인관계의 실질을 평생 유지하겠다는 의사, 즉 일시적이지 아니 하고 종국적인 혼인의사를 갖고 있었어야 한다. 그러나 사후에라도 당사자 중 일방에게 혼인의 의사가 없어지는 경우 정상적 혼인생활의 유지가 쉽지 아니하고, 협의·재판상 이혼이 법률상 허용되고 있음은 물론, 현실적으로 상당한 빈도로 행해지고 있음에 비추어 보면, 장차 이혼을 하게 될 수도 있다는 점을 예견하고 있었다거나, 그렇게 되더라도 할 수 없다고 생각하고 있었다고 하여 곧바로 혼인의사가 없다고 볼 것은 아니다. 혼인 상대방의 결정에 경제적·사회적 지위, 교육 수준, 거주 지역 등이 동기로 고려되듯이, 경우에 따라서는 사회적 계층이동, 경제적 상황 개선, 해외이주 등의 목적이 부수되어 있을 수도 있다. 그러나 본래의 혼인의사가 아닌 별개의 목적이 있다 하더라도, 그것이 본래의 혼인의사와 모순되어 본래의 혼인의사 내지 목적의 존재를 부인하게 되는 경우가 아닌 이상, 그것이 본래의 혼인의사가 없다고 볼만 한 하나의 단서가 될 수 있음은 별론으로 하고, 당연히 가장혼인이라고 볼 것은 아니다.
[2] 대한민국 국적의 남자와 중국 국적의 여자 간의 혼인신고와 관련하여, 양 당사자가 혼인공동생활의 실질을 갖추고 장기간의 동거생활을 해 오는 등 혼인의사 없이 일시적으로 혼인공동생활의 외관만 작출하였다고 볼 만한 사정이 없다는 이유로, 이들의 혼인신고에 대해 공전자기록등불실기재죄 및 동행사죄가 성립하지 않는다고 한 사례.