가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1957.03.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이원배 소송복대리인 변호사 강봉제
【피고, 피상고인】 피고 1
【피고, 피상고인】 피고 2
【원심판결】 제1심 부산지방법원, 제2심 대구고등법원 1956. 9. 12. 선고 56민공238 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다
 본건을 대구고등법원으로 환송한다

【이 유】 원고 소송대리인 상고이유 제1점은 원판결은 기 이유에서 원고가 경락한 본건 건물에 대한 저당권설정 행위가 저당권설정자 소외 1과 저당권자 소외 2간의 통모에 의한 허위의사표시에 기인된 무효의 것이라는 사실이 타판결에 의하여 확정되였음을 인정할 수 있다고 판시하고 이여서「원고 대리인은 우 근저당권설정 행위가 무효라 하드라도 원고는 선의의 제3자이니 본건 경락의 효과로서 소유권을 취득하는데 소장이 없다고 주장하나 대체경매는 권리실행방법에 불외하므로 경매수속이 적법히 완결되였다 하드라도 기 결과인 소유권이전의 실체상의 효력은 차로 인하여 확정되는 것이 아니며 소유권이전의 실체상의 유효.무효는 경매에 의하여 실행된 권리의 실체상의 유효.무효에 의하여 정하여 질 것인즉 본건과 여히 경매의 기본된 근저당권설정행위가 원래 무효인 경우에는 경락자의 선의.악의를 불문하고 경매로 인하야 실체상 소유권이전의 효력이 발생하지 아니」한다는 지로 판시하였으나 차는 법리를 오해한 위법이 있다고 사료함 즉 민법 제94조에 의하면 상대방과 통하여한 허위의 의사표시의 무효는 선의의 제3자에 대하여 대항할 수 없다는 지가 명백히 규정되여 있는 바이므로 본건에 있어서 우 소외 1과 소외 2간의 저당권설정행위가 설사 통모허위의사표시로서 무효라 가정하드라도 원고는 기 사실을 부지하고 선의로써 동 저당권실행으로서한 임의경매에 응하여 차를 경락한자이므로 피고등은 우 저당권설정행위가 통모허위의사표시라는 것을 이유로 원고에게 대항할 수 없음이 실로 명백한 바인데(일정소화 4년 2월 1일 고등법원판결참조 기타가장매매에 관하여 선의의 제3자에게 대항할 수 없다는 판례다수)불구하고 원심이 차법리를 오해하여 우 저당권설정행위가 통모허위의사표시로서 무효인 경우는 차저당권에 기인한 임의 경매에 응하여 차를 경락한 원고가 선의라 하드라도 우 무효의 효과가 원고에게도 미치여 원고는 기 소유권을 취득할 수 없다는 취지의 판시를 한 것은 위법이므로 파기하심이 상당하다고 사료함이라 운함에 있고
 동 제2점은 원판결은 「성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 1,2의 기재내용에 의하면 우 저당권설정행위가 피담보채권없이 소외 1 동 소외 2간의 통모에 의한 허위의 의사표시로서 무효라는 사실이 타판결 (부산지방법원 단기 4288년 민합 제543호로서 공소심에서 쌍방2회 불출두로 공소의 취하로 간주되였음)로서 확정되였음을 인정할 수 있고 원고의 전입증으로서 우 인정을 번복함에 족하지 못하다」고 판시하였으나 차는 첫째 기판력에 관한 법리를 오해하고 둘째 채증법칙에 배반한 위법이 있다고 사료함 즉 1. 피고 1이 소외 2를 상대로한 저당권설정등기말소청구의 소에서 본건 저당권이 전기 소외인 간의 통모허위의사표시로 한 것이므로 무효라는 이유로 동 피고가 승소하고 동판결이 공소취하 간주로 확정된 것이나 동판결이 확정되였다고하여 본건에 있어서도 그냥 그대로 우 저당권설정행위가 전기 소외인 간의 통모허위의사표시에 인한 것이라고 인정할 수 없는 것이니 전자 판결은 피고 1과 소외 2간의 소송에 관한 판결이므로 해판결효력이 당사자 급 기 소송내용이 상위한 본건에 미칠리 없음이 실로 명백한 바이며 더욱히 전기 타판결(부산지방법원 단기 4288년 민합 제543호) 이 피고소로 확정된 것은 기 상대방인 소외 2의 무성의 (동인은 본건 경락대금으로서 기히 자기채권의 변제를 수하였음으로 자연무성의하게 된 것임)함에 기인된 것이니 만일 우 판결의 효력을 본건에 및이게한다면 실제문제로서 저당권자가 저당권실행으로 자기채권의 만족을 수하고 난후 저당권설정자 우는 기 승계인과 통모결탁하여 순합소송으로 저당권설정행위의 무효를 확인케하여 얼마든지 경락자를 해치게 할 수 있을 것임 그러므로 원심은 전기 타 판결에 구이될바없이 독자적으로 심리하여 본건 저당권설정행위가 허위의사표시에 의한 것인가 아닌가를 판단하여야할 것임에도 불구하고 타 판결에서 본건 저당권설정행위가 통모허위의사표시에 기인한 것으로 확정되였음으로 본건에서도 무조건 그대로 인정한다는 지로 판시하였음은 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있으며 2. 제1심 증인 소외 2의 증언에 의하면 우 소외 1, 소외 2등간의 본건 저당권설정행위가 통모에 의한 허의의사표시에 기인한 것이 결코 아니고 우 소외인양명간에 실재한 채권 금 25만환의 담보로서 저당권설정계약을 하였다는 사실을 충분히 인정할 수 있을 뿐 아니라 피고 신청증인 소외 1의 증언에 의하드라도 동인은 당시 우 소외 2에게 금 10만환의 채무가 있었다는 지진술하고 있으므로 본건 저당권이 피담보채권없이 통모허위의사표시로 설정한 것이 아님을 알 수 있음에도 불구하고 원심이 차등 증거를 간과하고 막연히 본건 저당권설정이 허위의사표시로서 되였다는 타 판결(전기 부산지방법원 단기 4288년 민합 제534호 판결)의 인정을 번복함에 족한 증거가 없다는 지로 판시하였음은 채증법칙위배의 위법이있다고 사료함이라 운함에 있다
 심안하건데 상대방과 통모한 의사표시는 원칙상 무효로되 그 무효를 선의의 제3자에 대항할 수 없음은 민법 제94조가 규정한 바이므로 채권자와 채무자가 통모하여 허위의 의사표시로써 저당권설정행위를 하고 채권자가 우 저당권을 실행하여 목적 부동산을 경매에 부하고 경매절차가 적법히 진행된 결과 제3자가 경락으로 소유권을 취득하고 그 이전등기를 종료한 경우에도 그 제3자가 선의일 때 즉 채권자.채무자간의 저당권설정이 허위임을 모르는 때에는 이 선의의 제3자에 대하여 저당권설정의 허위임을 주장하여 이에 대항할 수 없는 것이다 본건에 있어서 소외 1이 그 소유인 본건 부동산에 대하여 소외 2를 위하여 저당권을 설정한 행위가 통모의 허위의사표시이고 우 소외 2가 근저당권을 실행한 결과 원고가 경락인이되여 소유권이전등기를 경료한점은 원판결이 인정한 사실임으로 원고가 우 저당권설정행위가 허위임을 몰랐다면 모두 설시한 바에 의하여 원고에 대하여 저당권설정의 무효를 주장할 수 없음에도 불구하고 원판결이 본건경매의 기본된 근저당설정행위가 무효이므로 경락자인 원고는 선의.악의를 불문하고 소유권을 취득하지 못한다 설시하여 원고 청구를 배척하였음은 민법 제94조에 관한 법리를 오해한 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유있고 원판결은 도저히 파기를 면치못한다 그러므로 이여의 논지에 대한 판단을 생략하고 민사소송법 제407조 제1항에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

채권자와 채무자가 통모하여 허위의 의사표시로써 저당권설정 행위를 하고 채권자가 그 저당권을 실행하여 경매절차가 적법히 진행된 결과 제삼자가 경락으로 소유권을 취득코 그 이전등기를 종료한 경우에 선의의 제삼자에게는 그 허위표시를 주장하여 대항할 수 없다