소유권말소등기 (민사, 인천지방법원부천지원)
공포일: 2017.07.05 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 황찬욱)
【피 고】 피고 (소송대리인 법무법인 이우 담당변호사 강호정 외 1인)
【변론종결】2017. 5. 24.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 인천지방법원 부천지원 2006. 6. 23. 접수 제77386호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
【이 유】1. 기초사실
 가. 원고 소유의 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여, 피고 앞으로 인천지방법원 부천지원 2005. 11. 28. 접수 제157928호로 매매계약을 원인으로 한 소유권이전청구권 가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)와 2006. 6. 23. 접수 제77386호로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라 한다)가 마쳐졌다.
 나. 원고는 이 사건 가등기 무렵 피고에 대하여 아래와 같이 차용금 채무 등을 부담하고 있었는데, 이를 담보하기 위하여 아래와 같이 순번 2 내지 5의 근저당권이 설정되었고, 이 사건 가등기를 마친 후 피고 내지 피고의 남편 소외 2 명의의 근저당권이 모두 말소되었다.
 또한 이 사건 가등기 무렵인 부천새마을금고의 아래와 같이 순번 1의 근저당권설정등기와 2005. 6. 9. 체납금액 10,397,900원인 부천시 원미구의 순번 6의 압류등기가 마쳐져 있었고, 이 사건 소유권이전등기 무렵 이 사건 부동산의 가액은 520,000,000원이다(다툼 없는 사실).
순번일 자채권최고액피담보채권액(피고 주장)피담보채권액(원고 주장)근저당권자말소일자12002. 10. 31.300,000,000원230,000,000원230,00,000원부천새마을금고2006. 12. 29.22003. 2. 18.40,000,000원30,000,000원178,000,000원소외 22005. 12. 1.32003. 3. 27.13,000,000원10,000,000원소외 242005. 2. 7.196,000,000원150,000,000원피고52005. 2. 25.15,000,000원10,000,000원10,000,000원소외 2 430,000,000원418,000,000원 체납금액압류권자말소일자62005. 6. 9. 10,397,900원부천시 원미구2005. 12. 2.합계 440,397,900원428,397,900원 
 다. 피고는 이 사건 소유권이전등기를 마친 다음 원고의 부천새마을금고에 대한 채무를 변제한 후 2006. 12. 29. 위 근저당권을 말소하였고, 또한 부천시 원미구에 체납금액 10,397,900원을 변제한 후 2005. 12. 2. 위 압류등기를 말소하였다.
 라. 한편, 피고는 2005. 11. 28. 원고에게 ‘원금 및 이자 상환이 100% 이루어졌을 때 이 사건 가등기를 즉시 해제하여 주겠다’는 내용의 각서를 작성하여 주었다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 제2 내지 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지
2. 당사자들의 주장
 가. 원고의 주장
 이 사건 가등기는 원고의 피고에 대한 2005. 2. 7. 기준 178,000,000원의 차용금 채무와 그 후 발생한 2005. 2. 25.자 100,000,000원의 차용금 채무, 합계 188,000,000원의 차용금 채무를 담보하기 위한 것이다. 이 사건 소유권이전등기는 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가담법’이라 한다)에서 정한 청산절차를 거치지 않은 채 마쳐졌으므로 말소되어야 한다.
 나. 피고의 주장
 이 사건 가등기는 채권담보를 위한 것이 아니므로 본등기인 이 사건 소유권이전등기를 함에 있어 가담법에서 정한 청산절차를 거칠 필요가 없다. 설령 이 사건 가등기가 원고의 피고에 대한 200,000,000원의 차용금 채무(2005. 2. 7. 기준 190,000,000원의 차용금 채무와 그 후 발생한 2005. 2. 25.자 100,000,000원의 차용금 채무의 합계)의 담보를 위한 것이라고 하더라도 그 후 대위변제금액 등을 고려하면 원고에게 지급할 청산금이 없으므로 원고에 대한 청산통지가 필요 없다. 원고에 대한 청산통지가 필요하다고 하더라도 2017. 4. 25.자 준비서면 부본의 송달로 원고에게 지급할 청산금이 없음을 통지하였으므로 이 사건 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기이다. 또한 원고의 그 간의 행위에 비추어 이 사건 소유권이전등기의 말소를 구하는 것은 금반언의 원칙에 위배된다.
3. 판단
 가. 이 사건 가등기의 성격
 1) 어떤 가등기가 담보가등기인지 여부는 그 등기기록의 표시나 등기를 할 때에 주고받은 서류의 종류에 의하여 형식적으로 결정할 것이 아니고 거래의 실질과 당사자의 의사해석에 따라 결정하여야 한다(대법원 1992. 2. 11. 선고 91다36932 판결 등 참조).
 2) 이 사안의 경우 앞에서 본 바와 같이, ① 피고가 2005. 11. 28. 원고에게 원금 및 이자 상환이 100% 이루어졌을 때 이 사건 가등기를 즉시 해제하여 주겠다는 내용의 각서를 작성하여 준 점, ② 원고가 피고에 대하여 차용금 채무를 부담하고 있었던 점(물론 그 액수에 관하여는 앞에서 바와 같이 당사자 사이에 다툼이 있다), ③ 피고 명의의 이 사건 가등기가 마쳐진 후 피고나 소외 2 명의의 근저당권이 모두 말소된 점, ④ 그 밖에 담보가등기 설정시에도 매매 또는 매매예약의 형태를 취하는 거래의 일반적 관행까지 더하여 보면, 이 사건 가등기는 원고의 주장과 같이 원고의 피고에 대한 차용원리금 채무를 담보하기 위하여 설정된 담보가등기라고 봄이 타당하다.
 한편, 이 사건 부동산의 가액 520,000,000에서 선순위의 근저당권의 피담보채권액 230,000,000원과 부천시 원미구의 압류등기에 따른 체납금액 10,397,900원을 공제한 잔액은 279,602,100원(520,000,000원-230,000,000원-10,397,900원)인데, 이는 원고의 피고에 대한 차용원리금 채무(원고의 주장에 의하면 188,000,000원이고, 피고의 주장에 의하면 200,000,000원이다)를 초과함이 명백하므로, 이 사건 가등기는 가담법이 적용된다.
 나. 이 사건 소유권이전등기의 유효 여부
 1) 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조의 각 규정에 비추어 볼 때 위 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니다(대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결 등 참조).
 2) 위와 같은 법리에 비추어 보면, 이 사건 가등기가 담보가등기인 이상 그에 기한 본등기인 이 사건 소유권이전등기는 가담법에서 정한 청산 절차를 거쳐야 하는데, 피고가 이 사건 소유권이전등기 전 청산절차를 거치지 않았음은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 소유권이전등기를 무효라고 할 것이다.
 다. 이 사건 소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 주장
 1) 피고는 2009. 11.경 원고의 소외 5에 대한 채무 113,987,100원을 대신변제하여 줌으로써 원고에게 지급할 청산금이 없게 되었고, 이 사건 2017. 4. 25.자 준비서면 부본의 송달로 위와 같은 내용을 원고에게 통지하였으므로, 이 사건 소유권이전등기는 유효한 등기가 되었다고 주장한다.
 살피건대, 가등기권리자가 가등기담보법 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하면 위 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있다(대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다42001 판결 등 참조).
 이 사건의 경우 피고가 2009. 11.경 원고의 소외 5에 대한 채무 113,987,100원을 대위변제한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 을 제1호증의 1 내지 3, 제2호증의 각 기재에 의하여 인정되고, 위 대위변제일을 기준으로 원고의 피고에 대한 채권액을 계산하면, 이 사건 부동산의 가액 520,000,000원에서 선순위 근저당권의 피담보채권액 230,000,000원과 부천시 원미구의 압류등기에 따른 원고의 체납금액 10,397,900원을 공제한 잔액 279,602,100원에서 원고의 피고에 대한 차용금 채무(원고의 주장에 따르면 188,000,000원이고, 피고의 주장에 따르면 200,000,000원이다)와 위 대위변제금 113,987,100원을 공제하면, 특별한 사정이 없는 한 피고가 원고에게 지급할 청산금이 없게 된다.
 2) 이에 대하여 원고는 ① 피고가 부담하여야 할 이 사건 부동산의 소유권이전등기에 따른 취득세 및 등록세 1,500만원을 대위변제하였고, ② 피고에 대한 채무의 원리금으로 2005. 3. 8.부터 2005. 11. 28.까지 합계 27,100,000원을 지급하고, 2005. 12. 27.부터 2006. 6. 23.까지 합계 7,100,500원을 지급하며, 2006. 6. 30.부터 2008. 9. 22.까지 합계 21,955,500원을 지급하여 총합계 56,156,000원을 변제하였으며, ③ 이 사건 부동산에 대한 임대수입 월 60만원(교회 15만원, 분식집 45만원)도 피고가 취득함으로써 피고에 대한 채무의 원리금으로 변제한 것이므로, 위 금액을 포함하여 2009. 11.경을 기준으로 계산하면 피고가 원고에게 지급할 청산금이 존재하므로, 청산금이 없다는 피고의 통지는 효력이 없다고 다툰다.
 살피건대, 위 각 증거와 갑 제6, 10, 11호증, 을 제3호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고가 피고의 취득세 및 등록세를 대위변제하였다고 주장하는 1,500만원 중 2005. 1. 28. 소외 3의 계좌로 입금된 5,101,000원은 원고가 이 사건 부동산의 종전 소유자인 소외 6으로부터 소유권이전등기를 넘겨받기 위한 등기비용으로 소외 3 법무사에게 입금한 금액이고, 나머지 금액에 관하여는 원고가 2005. 1. 26. 자신의 계좌에서 1,000만원을 수표로 인출한 사실 외에 그 금액을 피고에게 지급하였음을 인정할 아무런 자료가 없는 점에 비추어 위 1,500만원을 원고가 대위변제하였다고 보기 어렵고, ② 원고가 2005. 3. 8.부터 2005. 11. 28.까지 지급한 27,100,000원과 2005. 12. 27.부터 2006. 6. 23.까지 지급한 7,100,500원은 원고의 피고에 대한 차용금 1억 8,800만원 또는 2억원에 대한 이자로 지급한 것으로 보이고, 원고가 피고에게 2006. 6. 30.부터 2008. 9. 22.까지 지급하였다고 하는 21,955,500원에 관하여는, 그 중 ㉠ 700만원은 원고의 자녀인 소외 1이 피고로부터 2006. 12. 29. 차용한 300만원, 2007. 3. 22. 차용한 400만원에 대한 변제로 지급한 것으로 금액이고, ㉡ 나머지 14,955,500원은 원고의 자녀들인 소외 1, 소외 7이 피고로부터 이 사건 부동산 중 일부를 월 210만원에 임차하고 그 차임 중 일부 등으로 지급한 것으로서, 위 14,955,500원을 원고의 피고에 대한 원금의 상환으로 보기는 어려우며, 그 밖에 당사자 사이에 월 210만원의 차임을 원금의 변제로 갈음하기로 약정하였다고 볼 자료도 없으며, ③ 피고가 이 사건 부동산에 대한 임대수입 월 60만원(교회 15만원, 분식집 45만원)을 취득한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없어 보이나, 앞에서 본 바와 같이 이를 원금의 변제로 수령하였음을 보기 어렵고, ④ 설령 피고가 원고로부터 수령한 위 14,955,500원 및 임차인들로부터 수령한 월 60만원의 차임 중 일부금액을 원고의 피고에 대한 채무의 원금에 대한 변제로 본다고 하더라도, 원고의 피고에 대한 채무금액이 적지 않아 그 이자금액도 상당한 액수일 것으로 추정되는 점에 비추어, 이자를 제외하고 순수하게 원금의 변제에 사용된 금액이 22,385,000원(피고의 주장에 따르면 34,385,000원)이 넘지는 않을 것으로 보이므로, 2009. 11.경을 기준으로 청산금은 존재하지 않는다고 봄이 타당하다.
4. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 김성원