사행행위등 규제및 처벌 특례법 위반 (형사, 대법원)
공포일: 2011.01.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】 대전지법 2010. 9. 2. 선고 2010노1524 판결
【주 문】
 원심판결 중피고인 1에 관한 부분을 파기한다. 검사의피고인 1에 대한 항소를 기각한다.피고인 2의 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 살펴본다.
 1.피고인 1의 상고이유에 관하여
 가.대전지방법원 논산지원 2010고단70호 사건의 범죄사실
피고인 1에 대하여 유죄판결이 확정된대전지방법원 논산지원 2010고단70호 게임산업진흥에 관한 법률 위반 사건의 범죄사실은 ‘피고인 1은피고인 2와 함께 2009. 11. 18.부터 같은 달 24일까지 대전 서구(이하 상세주소 생략) 소재○○게임장에서 씨워스타 게임기 45대를 설치하고, 게임장을 찾은 손님들이 위 게임을 통하여 획득한 경품용 칩(책갈피를 말함)을 이름을 알 수 없는 사람으로 하여금 칩 1개당 환전수수료 10%를 공제한 4,500원에 환전해 주도록 하였다. 이로써피고인 1은피고인 2와 공모하여 게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물을 환전 또는 환전 알선하는 행위를 업으로 하였다’는 것이다.
 나. 이 사건 공소사실
 이 사건 공소사실의 요지는 ‘2009. 11. 18.부터 같은 해 12. 3.까지 대전 서구(이하 상세주소 생략) 소재○○게임랜드에서피고인 1은 사행성 유기기구인 씨워스타 게임기 40대를 설치하고,피고인 2,제1심 공동피고인 1은 종업원인공소외 1,2와 함께 오락실 관리 및 손님 안내 등을 담당하고,제1심 공동피고인 2는 환전업무 등을 담당하여, 그곳을 찾아 온 손님들이 10,000원을 투입하면 크레디트 창에 20코인이 표시되고, 손님들이 버튼을 눌러 배팅을 하면 1코인이 감소하면서 게임이 시작되고, 누적 점수 5,000점당 책갈피 1개를 경품으로 제공한 다음, 손님들이 환전을 원할 경우 경품책갈피 1개당 10%를 수수료로 공제한 뒤 4,500원을 환전해 주었다. 이로써 피고인들 및 제1심 공동피고인들은 위공소외 1,2와 공모하여 사행성 유기기구를 이용하여 사행행위 영업을 하였다’는 것이다.
 다. 제1심 및 원심의 판단
 제1심은,피고인 1에 대한 이 사건 공소사실은 판결이 확정된위 대전지방법원 논산지원 2010고단70호 사건의 범죄사실과 그 기본적 사실관계가 동일하여 위 확정판결의 기판력이 이 사건 공소사실에 미친다고 판단하여 면소를 선고하였다.
 이에 대하여 원심은, 이 사건 공소사실과 위 확정판결의 범죄사실은 그 범행일시와 장소가 서로 근접하여 있기는 하나, 사행행위 영업 속에 반드시 환전 또는 환전 알선을 업으로 하는 행위가 포함되어 있는 것은 아니어서 범죄사실의 내용이나 행위가 별개이고, 게임산업진흥에 관한 법률(이하 ‘게임산업진흥법’이라 한다)은 게임산업의 진흥 및 국민의 건전한 게임문화를 확립함을 목적으로 하는 반면, 사행행위 등 규제 및 처벌 특례법(이하 ‘사행행위등규제법’이라 한다)은 건전한 국민생활을 저해하는 과도한 사행심의 유발을 방지하고 선량한 풍속을 유지함을 목적으로 하고 있어 그 입법목적이나 보호법익도 서로 다르므로, 이들 행위 상호간에는 그 기본적 사실관계가 동일하다 할 수 없다는 이유로, 제1심판결을 파기하고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.
 라. 대법원의 판단
 (1)공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려에 넣어 판단하여야 한다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결,대법원 2009. 11. 12. 선고 2009도9189 판결 등 참조).
 (2) 원심판결 이유 및 기록에 의하면, ① 이 사건 공소사실과 위 확정판결의 범죄사실은 범행장소·게임기·경품 등이 모두 동일하고, 범행일시도 상당 기간 중복되며, 범행의 주된 내용 역시 손님들이 사행성게임물을 통하여 획득한 경품을 수수료를 공제하고 환전해 주는 방법으로 영업을 하였다는 것으로 동일하고, 두 범죄의 죄질과 피해법익 역시 실질적으로 유사한 점, ② 피고인들의 범죄행위는 대전둔산경찰서의 2009. 12. 3. 단속 시에 적발되었는데 업주인피고인 1이 당시 대전교도소 논산지소에 수감 중이었던 관계로 위 피고인에 관한 사건만 소재지 관할 경찰서로 이첩되었다가 대전지방법원 논산지원에 게임산업진흥법 위반죄로 먼저 기소된 점, ③ 위 게임산업진흥법 위반 사건에 관한같은 지원 2010고단70 판결이 선고되고 그 판결이 확정된 후에야 비로소 대전지방법원에피고인 2 등이 사행행위등규제법 위반죄로 기소되었는데 그 때피고인 1도 함께 같은 죄로 재차 기소된 점 등을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 이 사건 공소사실과 위 확정판결의 범죄사실은 기본적 사실관계가 동일한 것이라고 하지 않을 수 없다.
 (3) 그럼에도 원심은 위 공소사실과 범죄사실 사이에 동일성이 인정되지 않는다고 하여피고인 1에 대하여 유죄판결을 선고하였으니, 원심판결에는 공소사실의 동일성과 확정판결의 기판력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있고, 이 점을 지적하는피고인 1의 주장은 이유 있다.
 2.피고인 2의 상고에 관하여
피고인 2는 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고 상고장에도 상고이유를 기재하지 아니하였으므로형사소송법 제380조에 의하여 결정으로 상고를 기각하여야 할 것이나,피고인 1의 상고와 함께 판결로 상고를 기각하기로 한다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중피고인 1에 관한 부분을 파기하되, 이 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사된 증거들에 의하여 대법원이 판결하기에 충분하다고 인정되므로형사소송법 제396조에 의하여 직접 판결하기로 한다.
 제1심판결은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실에 대하여 면소를 선고하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 제1심의 위와 같은 판단은 옳고, 거기에 검사가 항소이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 잘못이 없다.
 그러므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의피고인 1에 대한 항소를 기각하고,피고인 2의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복

[1] 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부 판단 기준
[2] 피고인에 대하여 유죄판결이 확정된 ‘게임산업진흥에 관한 법률 위반죄의 범죄사실’과 공소가 제기된 ‘사행행위 등 규제 및 처벌 특례법 위반 공소사실’의 기본적 사실관계가 동일하다는 이유로, 위 공소사실에 대해 유죄를 선고한 원심판결 부분을 파기하고 직접 면소를 선고한 사례