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농지분배청구권부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 1964.11.24 / 시행일:

【원고, 상고인, 피상고인】 한국마사회 (소송대리인 변호사 백한성)
【피고, 피상고인】 피고 1 (소송대리인 변호사 박주운)
【피고, 상고인】 피고 2 (소송대리인 변호사 한윤수)
【원 판 결】 서울고법 1964. 3. 27. 선고 63나751 판결
【주 문】
 원심 판결중 피고 1에 관한 부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다.
피고 2의 상고를 기각한다.
피고 2의 상고비용은 이 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 먼저 원고대리인 백한성의 상고이유를 본다.
 (가) 제1점에 대하여, 원심이 서울 동대문구 (주소 1 생략) 전 71평은 농지개혁법 시행당시에 피고 1이 경작하고 있었던 농지라고 사실인정을 한것은 기록에 나타난 모든 관계 증거에 비추어볼 때에 정당하고, 여기에는 어떠한 채증상의 위법이 있는 것으로는 보이지 않는다. 따라서 원심판결이 허위의 증거나 불충분하고 불합리한 증거에 의하여 무리하게 사실인정을 하였다는 논지는 채용할 수 없다.
 (나) 제2,3점에 대하여 농지개혁법 제5조 제2호가 농가아닌자의 농지를 정부가 매수한다 라 하였음은 어디까지나 동법 제1조가 밝히고 있는바와 같이 농지를 농민에게 적절히 분배하려는데 그 목적이 있는 것이므로 필경 정부의 농지에 대한 당연매수취득은 나중에 그 매수된 농지가 분배되지 않을 것을 해제조건으로 하는 것이라고 보아야 될 것이다. 만일 그렇게 보지 않는다면 본건의 경우와 같이 농지개혁법의 시행으로 무조건 정부가 매수취득한 농지가 그 뒤에 시행된 도시계획법에 의하여 분배 할 수 없게 되어버린 경우에는 결과적으로는 정부는 농지분배를 가장하여 농가 아닌자의 농지를 취득한 채 분배도 하지 않고 농지의 소유권을 취득하고 만다는 기이한 현상이 나타날 것이요 이것은 농지개혁법 제1조나 제20조의 취지에 비추어 수긍할 수 없는 이론이라 할 것이다.
 따라서 원심이 확정한 바와 같이 위의 농지에대한 분배처분이 도시계획법이 시행된 이후에 이루어진 것이 사실이라면 위에서 본 이론에 의하여 위의 농지는 해제조건의 완성과 동시에 그 소유권이 지주에게 복귀되는 것으로 보아야 될 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 한번 농지개혁법의 시행으로 다시 지주에게 환원될 수 없다고 판시한 것은 농지개혁법에 관한 법리를 오해한 것이 분명하다 할 것이다. 이 논지는 이유있다 하겠으므로 원심판결 중 피고 1에 관한 부분을 파기하고 이 부분을 다시 심리시키기 위하여 원심인 서울고등법원으로 환송하기로한다.
 (다) 이 상고인 대리인이 1964. 6. 27. 및 1964. 9. 17. 제출한 보충상고이유서는 소정의 기간이 지난 뒤에 제출된 것이므로 보지 않는다.
 (2) 다음에 피고 2 대리인 한윤수의 상고 이유를 본다.
 대체로 증거의 취사에 관한 권한은 사실심인 원심에 전속된다고 할 것인바 기록에 의하여 보건대 원심이 관계증거에 의하여 피고 2가 분배를 받았다는 서울 동대문구 (주소 2 생략) 대 156평 및 (주소 3 생략) 전 283평은 농지개혁법 시행당시의 현황이 농지로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하다. 이러한 사실 인정의 과정에는 채증법상의 아무러한 허물도 있어 보이지 않는다. 논지가 말하는 을제7호증(항고 결정 통지서)은 갑제16호증과 동일한 것이 기록상 분명한데 원심은 이 갑제16호증을 적법하게 배척하고 있다. 원심판결에는 논지가 말하는 바와 같은 중요한 증거에 대한 판단을 빠뜨린 허물도 없거니와 석명권 불행사로 인한 심리미진의 허물도 없다. 그렇다고 원심판단에 농지개혁법의 법리를 오해하여 피고 2를 패소시킨 허물도 없다.
 이리하여 이 상고는 기각하기로 하고 이 상고 비용은 이 피고의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
가옥명도,소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1964.11.24 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 김종운
【피고(반소원고), 상고인】 김순남
【원심판결】제1심 목포지원, 제2심광주고법 1964. 5. 6. 선고 63나349, 350 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 살피건대 채무자가 채무담보의 목적으로 그 소유부동산의 소유권을 채권자에게 이전하기로 합의하고 그 이전등기에 필요한 관계서류를 채무자가 채권자에게 교부한 경우에 있어서 채권자가 아직 목적부동산의 소유권이전등기를 자기명으로 거치지 아니한 동안에 채무자가 피담보채무를 변제하여 채무가 소멸한 이상 채무담보의 목적으로 소유권을 이전하기로 합의한 물권적 계약은 목적소멸로 인하여 소멸하였다 할 것이므로 채권자가 이러한 경우에 소유권이전등기 소요 서류가 자기에게 있음을 기화로 하여 자기명의로 위 부동산의 소유권이전등기를 거쳤다 하면이는 물권적계약이 없는 등기로서 당연무효라 할 것이요 이러한 무효의 등기명의자로 부터 소유권이전등기를 받은 제3자 역시소유권을 취득할 수 없다 할 것인바 원판결은 피고패소의 이유설시에 있어서 피고가 들고 있는 것처럼 소외 장연식에 대한 채무가 변제되었다고 하더라도 기록과 원판결에 의하면 피고는 소외 장연식에 대한 채무를 변제기일까지 변제하지 아니하면 본건건물은 위 채무변제에 갈음하여 장연식명의로 소유권을 이전하기로 약정한 것인바 그뒤 피고는 1962.9 중순경 채무를 변제하였으므로 장연식은 본건 건물에 대하여 소유권을 취득할 아무런 실질적인 원인이 없음에도 불구하고 등기서류를 소지하고 있음을 기화로 장연식 명의로 소유권취득등기를 한 것이라고 주장한 것이 엿보인다 피고가 본건 건물을 장연식 명의로 소유권이전등기를 하게 된 것은 피고의 채무를 담보하기 위한 것으로서 운운 피고가 장연식에게 대한 채무를 변제하지 아니하고 등기부상의 명의 수탁자에게 소유권이전등기의 원인결여를 주장 할 수 없음은 담보권의 본질에 비추어 당연한 결론이라 운운 판시하여 한편으로는 채무변제를 가설적으로 긍정하는 경우에 있어서도 위 소유권이전등기의 원인결여를 주장할 수 없는것 같이 설명하고 또 한편으로는 채무를 변제하면 위 소유권 이전등기의 원인무효를 주장할 수 있는것 같이 판시한 것은 이유에 모순이 있을 뿐 아니라 만일피고가 소외 장연식에게 채무를 변제한 것이중순이고 이때에는 아직 장연식은 본건 부동산에 관한 소유권이전등기를 자기명의로 거치지 아니한 때라 하면 장연식은 본건부동산에 관하여서는 아무런 권리관계도 없는 것이 분명하고 따라서 그 이후에 장연식이가 자기명의로 본건 부동산에 관한 소유권이전등기를 거쳤다 하면 이는 원인없는 무효의 등기라고 보지 아니할 수 없다 할 것이니 원심으로서는 장연식이가 본건부동산에 관하여 자기명의로 소유권이전등기를 거친 1962.10.13(갑 2호증의2) 이전인 1962.9 중순에 피고가 장연식에게 완전히 피담보채무를 변제한 여부를 심사확정하여야 할 것이요 이점이 밝혀지는 경우에는 원판결 결과에 영향이 있을 것이 짐작되는 바임에도 불구하고 원심이 이점에 관하여 심사판단한 점이 없이 막연히 피고가 장연식에게 채무를 변제하였다 하여도 또는 피고가 장연식에게 채무를 변제하지 아니하고서는 운운의 가설적인 전제만을 내세워 가지고 사건을 판단한점은 심리미진과 이유모순의 위법에 빠졌다고 보지 아니할 수 없으므로 이점에 관한 상고 논지는 이유있다하여 원판결을 파기하고 사건을 다시 심판케 하기 위하여 광주고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화

채권담보의 목적으로 부동산의 소유권을 이전하기로 합의하고 그 등기에 필요한 관계서류를 교부받은 채권자가 아직 자기명의로 등기를 하지 아니한 동안에 채무자가 피담보채권을 변제하면 채권담보의 목적으로 소유권을 이전하기로 한 물권적 계약은 그 목적소멸로 인하여 소멸되었다 할 것이므로 그 이후에 채권자가 관계서류를 소지하고 있음을 기화로 그 명의로 이전등기를 하였다면 이러한 등기는 당연무효의 등기다.
강도상해 (형사, 대법원)
공포일: 1964.11.24 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김숙현
【원 판 결】 서울고법 1964. 9. 9. 선고 64노156 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고이후의 미결구금일수중 55일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 변호인 상고이유는 준강도죄의 기수와 미수는 절취행위의 기수미수에 의하여 결정할 문제로서 본건은 절도 미수상태에서 도주하려다 폭행을 가한 것으로서 준강도미수에 끝쳤고 이는 형법 제342조에 의하여 동죄 미수를 처벌할 수 없음으로 준강도 미수죄는 성립할 수 없고 본건은 준강도가 성립되지 않는 절도미수자가 상해를 가한 것이니 강도상해죄는 성립할 수 없음에도 불구하고 원심이 본건 피고인에게 준강도 및 강도상해죄를 적용하였음은 법률적용의 잘못이라고 한다.
그러나 절도미수범도 절도임이 틀림이 없고 따라서 형법 제335조에서 말하는 절도가 체포를 면탈하기 위하여 폭행을 가한 때라 함은 절도미수범의 그와 같은 경우에도 해당한다 할 것이요 이러한 경우에 준강도 미수로 볼 수는 없다 할 것인바 피고인은 절도미수로 도망가던 중 피해자 집 대문에서 피해자에게 붓들리자 체포를 면탈할 목적으로 양손으로 피해자의 안면 및 후두부 등을 수회 구타하고 업치락 뒤치락 하는 등 폭행을 가하여 피해자에게 전치 3주일을 요하는 전신 타박상 및 좌족지 피부탈락창 등 상해를 가한 것이라고 1심 판결이 인정하고 있는 바이니 1심이 피고인에 대하여 형법 337조, 동법 335조를 적용하였음은 적법하다 논지이유 없다.
 피고인 상고이유는 피고인은 강도행위를 한바없고 상해행위는 단순한것으로서 원심이 본건을 절도로 인정하지 아니한것은 위법이며 피고인은 절도미수에서 완전히 이탈하려는 순간 4,5명이 집단폭행을 가함으로 긴급피난 내지 정당방위로 행한 행동인대 체포를 면탈할 목적이었다고 인정한 원심판결 역시 위법을 범하였다고 한다.
 그러나 피고인은 절도미수범으로서 1심판결이 인정한 바와 같이 체포를 면탈할목적으로 피해자에게 폭행을 가한것임은 앞서 변호인 상고논지에 대한 판단에서 설명한바 있음으로 원심이 피고인에 대하여 형법 제337조, 동법 제335조 조를 적용 하였음은 적법하다. 논지이유 없다.
 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로하고 형법 제57조에 의하여 미결구금일수의 본형산입을 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화

본조에서 말하는 절도가 체포를 면탈하기 위하여 폭행을 가한 때라 함은 절도미수범의 그와 같은 경우에도 해당한다 할 것이요. 이러한 경우에 준강도미수로 볼 수 없다 할 것이고 또 폭행을 가하여 상해를 가한 때에는 강도상해가 된다.
근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1964.11.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 이기용 (소송대리인 변호사 염동호)
【피고, 피상고인】 김영규
【원 판 결】 서울고등법원 1964. 3. 31. 선고 63나920 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 1의 요지는 원심은 증거에 대한 가치판단을 잘못하므로서 채증법칙을 어기고 증거없이 사실인정을 한 위법이 있다는 취지인바, 논지는 결국사실심 법원의 전권사항인 증거의 취사선택을 비난하는 것으로서 이유없다 할 것이고,
 같은이유 2의 요지는 원심이 원고의 친권자 김순자가 망 이원중의 공동 재산상속인의 한사람 겸 남어지 공동재산상속인등의 법정대리인 자격으로 피고와의 사이의 본건 근저당권 설정계약을 맺었음을 추인할수 있다고 판시 하였음은 당사자가 주장하지 아니한 사실을 인정한 잘못이 있다는 취지인바, 위 김순자가 망 이원중의 공동재산 상속인겸 미성년자인 원고를 포함한 나머지 공동재산 상속인들에 대한 친권을 행사하는 법정대리인이고 동인이 피고와의 사이의 본건 근저당권설정계약을 맺었음은 원심이 확정한 사실이므로, 원심의 위 판시는 확정한 사실에 대한 법률평가라 할것이고, 사실인정은 아니므로 논지는 이유없다 할것이고,
 같은이유 제3의 요지는 본건 근저당권 설정등기 신청에 있어서 등기 의무자를 사자인망 이원중 명의로하여 등기를 경료하였으니 사자명의의 법률행위는 성립할 수 없고 따라서 본건 등기는 무효라 할 것인데 원심이유효라고 판시하였음은 법률을 오해한 위법이 있다는 취지인바 본건 부동산은 등기부상 망 이원중의 소유명의로 있으나 본건 근저당권 설정등기는 정당한 소유자인 망 이원중의 공동재산 상속인들의 의사에 쫓아 이루어진 것이며 그들과 피고사이의 현재의 실체상 권리관계에 합치되므로 그 등기는 유효하다 할 것이고 따라서 원심판시는 정당하며 논지는 독자적 견해로서 이유없다 할 것이다.
 그러므로 상고는 이유없다 하여 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
세금부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1964.11.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 종로구청장
【원심판결】 서울고법 1964. 4. 8. 선고 63구271
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고대리인 신세범의 상고이류를 본다. 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 다음과 같다. 원고는 1963.8.10 본건 부동산을 사서 원고 앞으로 소유권이전등기를 경유하였는데 나중에 전 소유자인 소외 1로부터 고소를 당하여 알고보니 원고가 본건 부동산의 소유자라고 믿은 것은 소유자 아닌 소외 2라는 자이었고 이 소외 2는 남의 토지를 제것이라고 사칭하여 원고에게 팔고 원고로부터 대금 60만원을 편취하고 원고에게는 소유권이전등기에 필요한 서류들을 위조하여 교부하였던 것이다. 그 뒤에 본건 토지의 소유자이었던 소외 1은 이토지를 소외 3에게 양도하였는데 그 등기명의를 소외 3에게 옮겨주는 한 방도로서 원고명의의 원인없는 위의 소유권이전등기를 말소하지 아니하고 편의상 원고로부터 소외 3에게 매도된 양으로하여 1963.10.8 소외 3 앞으로 등기된 사실을 알 수 있다 그렇다면 위와 같은 경우에 있어서 원고는 위의 토지를 취득한 양으로 등기부에만 기재되어 있을 뿐이고 실체적인 법률관계에 있어서 그 소유권을 취득한 것이라고는 볼 수 없다 할 것이므로 원고는 지방세법 제105조 제1항에 의한 취득세의 납세의무자가 될 수 없다 할 것이다 원심판결 이유를 보면 그 설명에 있어서 논지가 말하는 바와 같은 오해를 살만한 대목이 없는 것은 아니나 그 전후문맥을 종합하여 본다면 그 취지는 요컨대 원피고 사이의 소유권이전등기가 원인없는 무효의 등기가 분명한 이상 그것이 말소되지 않은 채 남아있다 하여 이것을 부동산 취득행위로는 보기어렵다는 취지임을 엿보지 못 할바 아니다. 원심이 지방세법 제105조 제2항을 내세워서 여러모로 설명하고 있는 점에 관하여 다소 납득이 가지 않는 곳이 있기는 하나 이미 위에서 본바와 같이 이러한 허물이 원심판결에 어떠한 영향을 줄 것은 못된다 할 것이다. 
 이리하여 이 상고는 이유없다고 보아 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
폭력행위등처벌에관한법률위반피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1964.11.19 / 시행일:

【피고인, 항소인】 석척석
【원심판결】제1심 광주지방법원(64고1184 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년에 처한다.
 원심판결 선고전의 구금일수중 130일을 원심 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 항고이유는 따로 붙인 항소이유서 기재와 같다.
 그 이유의 요지는 첫째 피고인이 음주만취되어 피해자 채봉남, 임미남 등에게 욕설하였을 뿐인 것을 원심이 상해죄를 범한 것으로 사실을 오인한 위법이 있고 둘째로 설사 판시사실과 같은 범행이 있었다 하더라도 형이 과중하여 양형이 부당하다는데 있으므로 안컨데 당원에서의 증인 채봉남, 김연택의 증언과 원심 거시의 각 증거를 종합하면 능히 원심판시의 사실을 인정할 수 있고 달리 사실을 오인하였다고 인정할 자료가 없으므로 이 점에 대한 논지는 이유 없고 둘째의 양형부당의 점에 대해서는 일건 기록에 나타난 피고인의 범행의 방법, 환경, 전과 기타 제반사정을 참작하면 원심의 양형은 타당하고 달리 양형이 과중하다고 인정할 자료없다. 따라서 이 점에 대한 논지도 이유없다.
 다음에 직권으로 안컨데 원심이 확정한 피고인의 판시 범행은 폭력행위등 처벌에 관한 법률 제2조 1항 위반죄임이 명백하므로 그 자체가상습범인고로 원심판시의 (1), (2), (3)항 범죄는 별개의 독립된 경합범관계가 아니고 1개의 집합범임에도 불구하고 각 항 범죄를 경합범으로 인정하고 경합범가중을 한 형으로 처단하였음은 법률적용에 위법 있다 할 것이고 이 점에 있어 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서 당원은형사소송법 제364조 2항6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
 당원이 인정하는 범죄사실 및 증거는 증인 채봉남, 김연택의 당원에서의 증언을 증거로 첨가하는 외에는 원심의 그것과 같으므로 이에 그대로 인용한다.
 법률의 적용을 보건대, 피고인의 판시소위는폭력행위등 처벌에관한 법률 제2조 제1항(형법 제257조 1항)에 해당한 바, 피고인은 판시 모두의 전과가 있으므로형법 제35조,42조에 의하여 누범가중한 형기 법위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고동법 제57조에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수중 130일을 원심본형에 산입하는 것이다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 김동욱(재판장) 김재주 이성렬
귀속재산임대차계약취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1964.11.17 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 대전관재국장 소송수계인 충주세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1964. 3. 17. 선고 63구276 판결
【주 문】
 본건 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 그러나 원판결을 정사하여 보아도 원심이 소론과같이 「이 재산에 대하여 국공유화 심사위원회에서국유화결정이 되었다고 할지라도 귀속재산처리법상 소정의 절차가 없는한 그 사실만 가지고는 원고와의 계약의 취소사유가 없다」는 취지로 판시한 흔적을 찾아볼수 없고 원심은 「···귀속재산을 국유화 또는 공유화하려면 귀속재산처리법 제7조, 같은법 시행령 제4조의 규정에 따른 절차를 맞처야 하는 것이고 이러한 절차가 완료되었다는 주장 입증이 없는이상 아직 국유화 또는 공유화의 효력을 인정할수 없는 것이며 또한 국유화 또는 공유화 절차의 전제로서 그 재산에 관한 임대차계약의 취소를 요구하는 법의 명문도 찾아볼수 없다」하여 피고의 주장을 배척하고 있음이 명백한바 이 판단을 정당하다 할것이고 논지는 독자적 견해로 채용할수 없다 할 것이다.
 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
그러나 귀속재산처리법시행령 제10조 제5항(제4항이라 함은 오기일 것임)은 같은법 제15조에 의하여 연고자로 인정될 임차인은 임대차계약을 체결하고 그 재산을 현실적으로 계약자 자신이 사용하여야 한다는 취지의 규정이지 임차인이 임차재산을 자신이 사용하고 있지 않다거나 그가 직접 사용하게 될 시기를 예측할 수 없다하여 그 임대차 계약이 위 시행령 제10조 제5항에 저촉되어 하자를 가진 것이라고는 할 수 없을 뿐만 아니라 원심이 확정한 사실에 의하면 피고는 원고로 하여금 피고를 위하여 본건재산을 사용할 수 없게 하고 또 적지않은 금원을 사용케 하였음이 명백한바 그럼에도 불구하고 이제 와서는 그 사유를 들어 본건 계약의 취소를 정당화 하려함은 법이 허용할 수 없는 바라 할 것이므로 논지도 채용할 수 없다 할 것이다.
 이에 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조, 제89조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1964.11.17 / 시행일:

【원고, 재심피고, 피상고인】 원고
【피고, 재심원고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 전주지법, 제2심 전주지법 1964. 1. 31. 선고 63나318 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 민사 소송에 있어서 피고의 지위는 피고의 의사와는 아무런 관계없이 원고의소에 의하여 특정되는 것이므로 설령 제삼자가 원고의 소에 의하여 특정된 피고를 참칭하였다고 하더라도 그소송의 피고가 모용자로 변경되는 것이 아니다.
만일 피고 아닌 제3자가 피고를 참칭하여 소송을 진행하여 판결이 선고되었다고 하면 피고는 그 소송에 있어서 적법히 대리되지 않는 타인에 의하여 소송절차가 진행되므로 말미암아 결국 소송관여의 기회를 얻지 못하였다고 할 것이며 이는 피고 아닌자가 피고를 참칭하여 소송행위를 하였거나 소송대리권이 없는 자가 피고의 소송대리인으로서 소송행위를 하였거나 그간에 아무런 차이가 없는 것이며 이러한 경우에 법원이 피고 아닌자가 피고를 모용하여 소송을 진행한 사실을 알지 못하고 판결을 선고하였다고 하면 피모용자는 상소 또는 재심의 소를 제기하여 그 판결의 취소를 구할 수 있다고 할 것이다.
그런데 원심은 타인이 당사자의 성명을 모용하고 사실상 당사자로서 소송행위를 하였을때에는 대리권의 유무와는 관계없고 이로 인하여 판결 등의 효력은 피모용자에 미치지 않고 모용자에게만 미친다고 할 것이므로 이 경우에는 민사소송법 제422조 제1항 제3호에 의하여 재심청구를 할 수 없는 것이라고 판단하여 재심원고의 재심청구를 기각하였으나 이는 위에서 설시한 법리를 오해한 것이라고 할 것이므로 논지는 이유있다. 따라서 관여법관 전원의 일치한 의견으로 원심판결을 파기하고 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경

제3자가 피고를 참칭, 모용하여 소송을 진행한 끝에 판결이 선고되었다면 피모용자인 피고는 그 소송에 있어서 적법히 대리되지 않는 타인에 의하여 소송절차가 진행됨으로 말미암아 결국 소송관여의 기회를 얻지 못하였다 할 것이니 피고는 상소 또는 재심의 소를 제기하여 그 판결의 취소를 구할 수 있다.
대부금 (민사, 대법원)
공포일: 1964.11.17 / 시행일:

【원고, 상고인】 신일선
【피고, 피상고인】 강이암
【원심판결】제1심 광주지법 ,제2심광주고법 1964. 6. 5. 선고 63나335 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 요지는 기록에 현출된 증인 박해풍의 증언과 갑 제6, 11호 각증 갑 제12호증의 1내지 10의 각 기재내용에 당사자 변론의 전취지를 종합하므로서 피고가 원고로 부터 대부받은 본건 금원을 잠종제조업자인 소외 나종관에게 전대하므로서 그 이자의 일부를 이득하여 왔던 사실과 농어촌고리채 정리법 시행당시 피고가 남평시장을 중심으로 하여 일용 잡화와 주류의 판매를 주업으로 하는 상인이었던 사실 및 위법 시행직전인 1961.5.12위 대차에 있어서의 당초의 약정이율 월4푼을 연2할로 변갱하였고 위 법실시 직후 피고의 방해로 인하여 고리채신고(만일의 경우를 염려하여 신고하려 하였던 것임)를 하지 못하였던 사실등을 넉넉히 추지할 수 있음에도 불구하고 원심이 위 각 사실에 관한 심리를 다하지 못하고 원판결에서 합리적인 근거없이 전기 각 증거의 내용을 경시하므로서 위 금원대차를 농어촌 고리채에 해당되는 것이라고 단정하였음은 심리미진과 채증법칙의 위배가 아니면 농어촌고리채에 관한 법리를 오해한 위법을 면치 못할 것이라는데 있다. 생각하건대 농어촌 고리채 정리법이동법 제1조에 명시한 목적을 달성하기 위하여동 법제2조가 정한 바와같은 농어민이 생업관계로 인하여 부담하게 된 고리채를 정리하기 위하여 제정한 법률이니 만큼 농어민의 고리채라 할지라도 그것이 생업과는 관련없는 별개의 목적에 의하여 발생된 것이라면 동법의 정리대상이 되지 않는 것이라고 해석된다. 그러한즉 원심이 증거에 의하여 확정한 바와 같이1961.5.25 현재 피고가 농경을 주업으로 하는 농민이었다 할지라도 본건에서 피고 자신이 1심이래 원고로 부터 대부받은 본건 금원을 피고가 쓰지 아니하고 소외 나종관이가 썼던것(전대 하였다는 취지임) 것이므로 동인이 그 채무를 인수하였던것 (또는 피고가동인의 사용자로서 차용한 것이라고도 주장함)이라고 주장하는 만큼 원심으로서는 의당 위 차용금원이 피고주장과 같이 소외 나종관에게 전대된 여부와 나종관이가 위법이 정한바와 같은 농어민인 여부를 심리판단 하여야 할 것이 였음에도 불구하고 원판결이 그 채택의 각증거에 의하여 원고의 피고에 대한 약정이율 월4푼의 소비대차 채권이 현존하는 사실을 인정(위 인정사실로서는 피고가 나종관의 사자였다거나 위 채무를 동인이 인수하였다는 사실은 부정되나 그것이 위 금원을 나종관에게 전대하였다는 사실에 대한 판단은 될 수 없다) 하였을 뿐으로 위 각 사항에 대하여는 아무런 판단도 없이 위 채권을 농어촌 고리채에 해당되는 것이라고 단정하였음은 위법의 해석을 그릇하여 심리를 다하지 못하였으므로 인한 이유 불비의 위법을 면치 못할 것이니 위 논지는 이유있다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로민사소송법 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원
절도 (형사, 대법원)
공포일: 1964.11.17 / 시행일:

【상고인(검사)】 유순석
【피 고 인】 피고인
【원심판결】 제1심 남원지원, 제2심 전주지법 1964. 9. 8. 선고 64노20
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 전주지방검찰청 검사 유순석의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심이 확정한 사실에 의하면 ○○군 농업협동조합에서는 비료를 구입하고져 하는 조합원이 구입권 용지가 필요할 때에는 조합원의 편리와 복잡한 절차를 덜기위하여 미리 비료 구입권 용지를 영업대 또는 담당계 직원 책상위에 놓아두고 필요한 조합원으로 하여금 임의로 사용하도록 사전에 묵시의 승인을 하였다는 것이므로 피고인이 설혹 부정사용의 목적으로써 같은 용지를 가져갔다 하더라도 과다한 수량이 아니고 이 사건에서와 같이 5매를 가져갔다면 절도죄가 성립된다고 할 수 없으므로 같은 뜻으로 판시한 원심 판결이유는 정당하고 군조합에서는 부정하게 사용하려는 악의의 조합원에게까지는 사건에 묵시의 승인을 한 것이라고는 볼 수 없다는 논지는 이유없다 할 것이다.
 그러므로 상고를 기각하기로하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤

군 농업협동조합에서 비료 구입권 용지를 비치하고 필요한 조합원으로 하여금 임의 사용하도록 사전에 묵시승인한 경우에 부정사용의 목적으로 그 용지 5매를 가져간 자의 행위가 절도죄에 해당되는가의 여부

군 농업협동조합에서 비료구입권 용지를 비치하고 필요한 조합원으로 하여금 임의로 사용하도록 사전 묵시의 승인을 한 경우에는 설혹 부정사용의 목적으로 그 용지 5매를 가져갔다 하더라도 절도죄가 성립한다 할 수 없다.
강도살인 (형사, 대법원)
공포일: 1964.11.17 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 변호사 윤종수
【원 판 결】 육군고등군법회의 1964. 7. 16. 자 64고군형공134 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인에 대한 국선변호인의 상고이유는 피고인에 대한 일건기록을 총람하니 피고인은 상 피고인 1의 사수를 받어 본건 범행을 저지른것이 명백하고 피고인은 또한 범행을 순순히 자백하고 전비를 충분히 회계하고 있으므로 개전의 정이 현저하며 피해자를 모살할 고의의 점을 충분히 발견할수 없음에도 불구하고 원심에서 사형을 선고한 것은 너무나 가혹한 판결이라 아니할수 없다는 데 있고 피고인의 상고이유 제1점의 요지는 본건 범행의 동기가 대체로 우발적이며 살해의 고의를 인정할수 없는 것이고 같은 상고이유 제2점의 요지는 원심은 피고인이 상피고인 1과 공모하여 본건결과를 발생시켰다하였는바 피고인이 피해자를 강축강타하지 아니한 사실이 증명되니 본건결과 발생의 분담행위도 없었으므로 공동정범의 구성은 불가능하니 무근한 사실에 대하여 법률을 적용한 위법과 심리미진의 위법이 있다는 것이며 같은 상고이유 제3점의 요지는 원판결은 대법원의 판례에 상반한 판단을 하여 영향을 미침이 분명한 법령 위반이 있고 인신구속 전반에 걸쳐서 헌법 위반이 있다. 즉 육군대령 소외인이 재판장으로서 서명날인 되었으나 재판에 관여한 재판관이 아니고 군법회의법 제132조에 의하면 구속기간은 2월로 함을 원칙으로 하되 2차까지 갱신할 수 있다 하였는데 육군고등군법회는 1964.4.28에 소송기록을 접수하였는데도 불구하고 4일전인 4월 24일자로 구속기간을 갱신하였으며 6.25과 8.25에 각각 구속기간을 갱신하였음은 인신구속에 관한 헌법위반이 있다는 것이다. 
원심판결을 기록에 대조하여 검토하건대 원심이 열거한 증거자료를 종합하여 원판시 사실을 인정한 원심조치에는 하등의 위법이 있다할수없고 기록상에 나타난 범행당시의 환경과 범행의 동기 수단 및 결과등 모든 정상을 참작하여 양정한 원심의 양형을 부당하다할수 없으며 기록(특히 제179장 이하 참조)에 의하면 논지에서 지적하는 재판장 대령 소외인은 1964.7.10 공판에서 피고인에게 심판관의 경질이 있음을 고지하고 공판절차를 갱신하였으며 심리를 다한다음 변론을 종결한 것임을 알 수 있으며 일건 기록을 샅샅히 살펴본 바에 의하면 대법원의 환송기록이 1964.4.28에 육군고등군법회의에서 수리되었다는 점에 관한 증거는 없고 대법원이 사건을 심리 중 1964.2.25부터 피고인에 대한 구속기간을 갱신한다는 결정을 1차 하였을뿐 1964.14 원판결을 파기하고 사건을 육군고등군법회의에 환송하였고 원심은 이것을 받아 논지에서 지적하는 바와 같이 동년 4.24자로 결정하여 4.25부터 구속기간을 갱신한 후 사건심리를 계속하여 6.25과 8.25에 구속을 갱신한 것이나 군법회의법 제132조의 제한을 넘어 불법구속한 자에 대하여 형법상 민법상의 책임을 물을 수는 있어도 구속영장의 효력이 당연히 실효되는 것은 아니라 함이 당원의 판례(1963.9.24. 자 63도256 판결 참조)이므로 결국 상고 논지는 이유없음에 돌아가는 것이다.
 이리하여 본건 상고논지는 모두 이유없으므로 형사소송법 제390조를 적용하여 상고를 기각하기로 하고 관여법관전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 한성수 나항윤

구 군법회의법(87.12.4. 법률 제3993호로 전면 개정전) 제132조의 제한을 넘어 구속기간을 갱신한 경우에 있어서도 불법구속한 자에 대하여 형법상·민법상의 책임을 물을 수는 있어도 구속명령의 효력이 당연히 실효되는 것은 아니다.
경작권확인청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1964.11.14 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 김상학
【피고, 피항소인 겸 항소인】 홍순길
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(62가5363판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 원판결중 원고 승소부분을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송 총비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 피고 등은 별지목록 임야중 별지도면표시(A)부분 밭600평 같은 도면(B)부분 밭 1,200평 및 같은 도면표시(C)부분 밭 1,902평의 경작권이 원고에게 있음을 확인한다.
 소송비용은 피고등의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】 원고의 주장 요지는 별지목록 3필이 부동산은 모두 피고 홍 승길과 피고 나라(일본인,사까이후미지외 2인의 지분이 귀속재산이 됨)의 공유인바, 지목은 임야이나 원고가 1946년부터 피고 홍승길의 승낙을 받고 별지도면 A,B,C부분을 관리 경작하여 온 농경지로서 농지개혁법에 의하여 원고가 분배받을 것인데 이 농지는 일부 지분이 귀속재산이기 때문에 농지개혁에 해당 안되니 그대로 농토만 지키고 있으면 후에 함께 분배를 받아 공유로 하자는 피고 홍승길의 말에 속아서 분배신청을 하지 않고 있다가 1959.12.말에 이르러 분배신청을 한 바, 같은 피고의 이의신청에 의하여 분배결정이 보류되어 있지만 이 농지는 농지개혁법 실시 당시는 물론이고 그 이전부터 지금까지 원고가 경작하고 있는 것으로 이를 분배받기 위하여 원고에게 경작권이 있음을 확인받고저 함이라는데 있고 이에 대하여 피고등은 본건 토지는 원래부터 임야인데 1957년부터 1959년까지 사이에 원고가 피고등의 승낙도 없이 마음대로 모경하여 금일에 이르렀다고 다투고 있다.
 살피건대, 당사자간 그 성립에 다툼이 없는 을 제4호증(증인신문조서), 동 제6호증(호적등본), 동 제10.11.19호증(각 증인신문조서), 동 제43,44,48호증(판결문), 동 제50호증(호적등본), 동 제52호증(이의결정 통지서), 동 제61,62,65,66호증(각 진술조서), 동 제67호증(공소장), 원심증인 김재호의 증언에 의하여 그 성립을 인정할 수 있는 을 제49호증(조사결과 통지서), 종 제51의 1,2,3(각 인정서)공문서 부분의 성립을 인정함으로 그 진정성립을 추정할 수 있는 을 제72호증(거주증명서)의 각 기재내용은 원심감정인 정준상의 감정결과와 원심증인 오순창의 일부증언 및 당사자변론의 전취지를 종합하면 8.15해방 전에 거간을 하던 소외 배문도가 본건 임야중 채소 밭으로서 약 200편을 경작하다가 1954.5.27. 사망한 사실. 배문도 집에서 기거하면서 처가살이를 하던 그 사위되는 원고는 1951.1.4. 후퇴 당시 가족과 더불어 경기도 화성군 오산면 양산리 200으로 피난하였다가 1951.7월에 다시 부산으로 남하하여 거주하엿으나 1954.3.22. 가족과 함께 상경한 후 주거지에 거주하면서 지주인 피고 홍승길이나 피고 나라의 승낙도 없이 별지목록 임야중, 원판결 별지도면 표시(A)부분 41평 같은 도면 (B)부분 1,170평 및 같은 도면(C)부분 1,859평을 밭으로 조금씩 게쏙 개간하여 지금에 이른 사실을 인정할 수 있고 이에 배치되는 갑 제2호증(농지경작 확인증), 동 3호증(거주증명), 동 제7,8,10,11,15,16호증(각 증인신문조서, 그중 갑 제8호증은 갑 제35호증과 같고, 갑 15호증은 갑 제31호증과 같음), 동 제22,27호증(각 복명서), 동 제30호증(판결)의 각 기재내용 및 원심증인 한성심, 동 김화석의 각 증언과 같은 오 순찬의 일부증언은 이를 믿지 아니하며 갑 제12호증(증인신문조서), 동 제17호증(토지실태조회에 대한 회시), 제19호증(품의), 동 제20호증(의결서), 동 제21호증(공문), 동 제23,25호증(각 의결서), 동 제20호증(공문), 동 제36호증(각 판결문), 동 제37호증(거주증명서), 동 제39호증(의결서), 을 제12호증(검증조서)의 각 기재내용은 위 사실의 인정에 방해되지 아니며 그외 위 인정을 좌우할 만한 증거가 없다.
 뿐만 아니라 당사자간에 성립이 다툼이 없는 을 제54호증(사실조회에 대한 회신) 미 공문서 부분의 성립을 인정함으로 그 진정성립을 추정할 수 있는 을 73호증(증명서)의 각 기재내용에 의하면 본건 임야는 도시계획법 17조,2조 28호에 의한 서울 도시계획지역 구획내의 주거지역으로 지정되어 1964.8.14 건설부 고시 제1,031호로 고시 확저된 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같이 도시계획구역내의 토지로서 주거지역으로 지정된 시설 대상에 대하여는 도시계획법 제49조에 의하여 농지개혁법이 적용되지 아니하는 것이므로 농지분배를 받기 위한 전재로서 경작권 존재의 확인을 구하는 원고의 본소 청구는 그 이유 없음이 자명하다.
 원고는 본건 임야가 도시계획법 제17조 소정의 주거지역으로 지정되었다고 하더라도 그러한 사유만으로는 이미 발생한 원고의 본건 토지에 대한 분배를 받은 권리를 배제 침해할 수 없는 것이라고 주장하나 본건 임야게 관하여 농지개혁법이 적용됨을 전제로 한 소론은 독자적인 견해에 불과한 것으로서 이를 채용할 수 없다.
 그러므로 결국 나머지 쟁점에 대한 판단을 할 것 없이 원고의 청구를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 원판결중 원고의 승소부분은 부당하며, 피고등의 항소는 그 이유있음에 돌아가고 원고의 항소는 이유없으므로민사소송법 제384조에 의하여 원고의 항소를 기각하고동법 제384조,제386조,제89조,제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 임기호(재판장) 이두일 임채홍

농지개혁법에 의하여 정부에 매수된 농지라 하더라도 아직 동법에 의한 농지분배가 완료되기 전에 도시계획법이 시행된 토지에 대하여는 구 도시계획법 제49조와 부칙 1항에 의하여 위 법시행 이루로부터는 농지개혁법이 적용되지 않는다.
토지명도등 (민사, 대법원)
공포일: 1964.11.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】제1심 대구지법, 제2심대구지법 1964. 3. 31. 선고 63나405 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원 판결에 의하면 원심은 증거에 의하여 본건 대지싯가 금 24,000원을 지나지못함에 비하여 본건 건물은 싯가 금 176,860원 상당으로 건물이 대지보다 10여배 (7배이상의 착오) 고가인 사실 및 원고가 위 대지외 인접한 토지는 평당금 350원 내지 450원으로 팔면서 위 대지만은 그 배액 이상인 금 1,000원씩에 살 것을 피고에 대하여 요구한 사실 또는 피고는 위 대지 외에는 토지가 없는 사실을 인정하면서도 위 인정사실만으로는 원고의 본소청구를 가리켜 사회통념상 소유권 행사로서의 정당한 한도를 넘어섰다고 단정할 수 없다 하여 피고의 권리남용의 항변을 배척하고 있다.
그러나 건물이 이미 세워져 있는 토지를 매수하여 싯가 금 24,000원상당의 토지소유권을 행사하기 위하여 그보다 7배 남짓한 건물의 철거를 요구하고 원고들이 매도한 인접토지 가격보다 2배 이상이 되는 가격에 피고에게 본건 토지를 매수할 것을 요구함은 소유권에 빙자하여 폭리를 도모하는 것이라 아니할 수 없고 폭리행위는 법이 허용하지 않은 바이므로 원고들의 본소청구는 특별한 사정이 인정되지 않은 이상 권리의 남용으로서 인용할 수 없는 것임에도 불구하고 원심이 이를 인용하였음은 잘못이라 아니할 수 없고 논지는 이유있다 할 것이다.
 이에민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화

건물이 이미 건립되어 있는 토지를 매수하여 그 토지 싯가의 7배상당의 건물의 철거를 요구하고 인접토지 가격보다 2배이상의 가격으로 매수할 것을 요구함은 권리남용에 해당한다고 판단된 사례

건물이 서 있는 토지를 매수하여 그 시가의 7배가 넘는 건물의 철거를 요구하면서 그 인접토지가격보다 2배이상 되는 가격에 그 토지를 매수할 것을 요구하는 것은 권리의 남용에 해당한다.
분묘발굴등 (민사, 대법원)
공포일: 1964.11.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 전주이씨위제공파종중 (소송대리인 변호사 백한성)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 조기항)
【원판결】 춘천지법 1964.1.31. 선고 63나80 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 살피건대, 당심에서 조사한 증인 소외 1의 증언 및 동인의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑제4호증 내지 제7호증에 의하여 원고 전주이씨 위제공파종중에서 소외 2가 위 종중대표자로서 본건 소송에서한 소송행위 전부를 추인하였음이 인정되므로 위 소외 2의 소송행위는 소급하여 적법한 것으로 되며 동인의 소송대리권의 흠결을 주장하는 논지는 이유없음에 돌아갈뿐 아니라 동인에 의하여 선임된 소송대리인이 당심에서 위 소외 2의 소송행위를 추인하였으므로 위 주장은 철회되었다고도 할수 있을 것이다.
같은이유 제2점에 대하여 살피건대,
법원은 증명을 요하는 계쟁사실에 대하여 입증책임을 진 당사자가 전연 입증을 하지않을 경우에 주의를 환기시켜 입증을 촉구할 책임은 있다 할 것이다.
그렇다고 구체적으로 입증방법까지 지시하여 증거신청을 종용할 수는 없다 할 것이므로 원심이 본건 분묘가 원고소유임야내에 위치하고 있는가 여부를 가리기위하여 입증책임을 진 원고에게 (비록 변호사아닌 원고 대표자가 소송을 직접 수행하였다 하드라도) 경계칙량감정등의 증거신청을 종용하지 않았다고 하여서 잘못이라고는 할수없고, 따라서 원심에 석명의무를 다하지않은 잘못이 있다는 논지는 이유없다 할것이고 서로 인접해있는 원피고 소유 본건임야가 38선 이북에 속하고 상고논지에서 지적하는 바와같이 임야도도 없고 아직 회복등기조차 되어있지않은 본건임야의 경계를 가리기위하여 원심에서 경계칙량을 하지 않고 판단하였다고 하여서 심리미진으로 인한 이유불비의 잘못이 있다고는 할수없을 것이므로 이를 비난하는 논지역시 이유없다 할것이다.
그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로하고 소송비용은 패소자의 부담으로하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법관 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
광구입입금지가처분 (민사, 대법원)
공포일: 1964.11.10 / 시행일:

【신청인, 피상고인】 정철록
【피신청인, 상고인】 김기선
【원심판결】제1심 광주지법, 제2심광주고법 1964. 3. 25. 선고 64카5 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고
 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피신청인 대리인의 상고이유 3의 나에 대하여 판단한다.
 원심은 본건 가처분 신청사건에 대하여 본안소송이 계속 중인 법원의 입장에서 판결을 하였으므로 본안소송의 내용을 살피건대 본건 신청인이 원고가 되어 피신청인을 피고로 하여 청구취지로 본건 광구에 대한 증여를 원인으로 1961.9.21 자 피고를 공동명의자로 한 광업권 이전 등록의 말소를 구하는 소임이 기록상명백하다.
그러나 원래 계쟁물에 대한 가처분은 권리의 실행을 할 수 없거나 이를 실행함에 있어 현저히 곤란한 우려가 있는 경우에 그권리의 집행보전을 위하여 현상을 변경시키지 못하는 방도를 강구하는 보전처분이므로 본안판결의 강제집행의 범위를 넘어서는 할 수 없다고 할 것인바 위 본안소송에서 신청인은 단순히 피신청인에 대하여 본건 광구에 대한 광업권 등록말소를 구함에 불과하므로 신청인이 원심에서 자기의 광업권행사의 방해배제를 구하는등 청구취지의 변경내지 확장을 하지 않은 이상 본건 가처분신청은 위에서 본 본안판결의 집행범위를 넘었다고 할 것이며 따라서 위 사건이 본건 가처분 사건의 본안사건이 될 수 없다 할 것이므로 본건 가처분신청은 본안전 가처분신청으로 취급되어야 할 것이다 그럼에도 불구하고 원심이 본안재판소로써 본건 가처분 사건을 처리한 것은 잘못이므로 이점에 대한 상고논지는 이유있다 할 것이며 원판결은 딴 상고이유에 대한 판단을 기다릴것 없이 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 원심으로 하여금 다시 심판케 하기위하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최운모 주운화

계쟁물에 대한 가처분은 본안판결의 강제집행의 범위를 넘어서는 할 수 없는바, 본안소송으로 광구에 대한 광업권이전등기의 말소를 구하면서 계쟁물에 대한 가처분으로 광구의 출입금지를 구하는 것은 본안판결의 강제집행의 범위를 넘어서는 것으로서 본안전 가처분신청으로 취급되어야 함에도 불구하고 원심이 본안재판으로서 이를 처리한 것은 잘못이다.
음식대청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1964.11.10 / 시행일:

【원고, 피항소인】 오학근 외 1인
【피고, 항소인】 정상기
【원심판결】제1심 광주지방법원(64가 99 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다

【항소취지】 원심판결을 취소한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 원고 오학근이 피고에 대하여 1960.8.월부터 10월말일에 이르기까지에 음식대금 채권(아래 인정과는 달리 피고는 그 금액이 24,205원이라고 다투고 있다)이 있는 사실은 동 당사자 사이에 서로 다툼이 없는바 이 사실에 원심증인 오기열의 증언(1,2회)에 의하여 성립을 인정할 수 있는 갑 1호증(약속어음), 갑 2호증(각서)의 각 기재,성립에 다툼이 없는 갑 2호증(진술조서)의 일부기재 및 원심 증인 오기열(1,2회), 박노사의 각 증언과 당사자의 변론취지를 종합하면 원고들은 1960년 7.월께 피고와의 사이에 피고 경영의 화순군 능주탄광인부들에 대한 원고들 제공의 음식대값을 피고가 지급키로 한 약정을 하고 그 무렵부터 1960.10.말일까지 위의 탄광현장에서 피고의 인부들에게 음식을 제공하고 그 대금중 위의 7월분만을 피고로부터 지급받고 그 나머지가 110,314원인 사실 및 피고가 위의 잔대금을 원고들의 거듭한 지급독촉에도 불구하고 미루어 오다가 1962.12.20.에 이르러 원·피고들 합의아래 피고는 당시 형사 사건으로 재감주이라 그 내연의 처인 소외 장애순을 통하여 위의 금 110,314원중 금 314원을 떼어버린 금 110,000원에 대하여 월 5푼의 이자를 덧불여 1963.5.말일까지 지급하기로 준소비대차 약정을 한 씰을 인정할 수 있는 바, 피고는 위의 장애순에게 대린권을 수여한 바 없으며 위의 갑 1,2호증은 소외 오기열이 위조한 것이니 무효라는 취조로 항변하나 을 1호증(접견표)은 원심증인 오기열의 증언에 비추어 피고의 주장을 뒷받침할 자료로 삼을 수 없고 위의 인정에 저촉되며 피고의 주장에 부합되는 듯한 위의 갑 3호증의 기재부분 및 원심증인 김병준, 장애순, 당심증인 전홍식의 각 증언부분은 믿기 어렵고 달리 위의 인정을 뒤집을 자료가 없다. 어어 피고는 원고가 본건 음식대금 채권을 행사하지 아니한 결과 1960.10.31.부터 기산하여 1년간의 경과한 1961.10.30.로써 단기소멸시효가 완성하여 소멸한 것이라고 항변하나 위의 인정한 바와 같이 원·피고들 사이에 준소비대차 약정이 성립한 이상 소멸시효완성의 여지가 없는 터이므로 이 항변 또한 이유 없어 받아들일 수 없다.
 그렇다면 피고는 원고들에게 금 110,000원 및 이에 대한 1962.12.20.부터 완제에 이르기까지 이자제한법에 정하는 제한범위내로 감축한 연 2할을 지급할 의무가 있다고 할 것인바, 원심판결에는 위의 이자 및 지연손해금 부분에 대하여 연 6푼으로 인정하고 있어 본원이 인정한 바와는 결과를 달리하는 원심판결을 부당하나 이에 대한 원고의 항소가 없으므로 결국 원심판결 그대로 유지할 수 밖에 없으며 이에 대한 항소는 이유없은즉민사소송법 제384조,제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김용근(재판장) 박영서 허규

기존채무액 일부를 감하고 나머지 금원에 대하여 이자를 덧불여 언제까지 지급하기로 한다는 계약은 준소비대차 계약이라고 볼 것이고 또 이 계약에는 채무의 승인이 포함되었다고 할 것이다. 소멸시효는 이 때부터 다시 진행한다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1964.10.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제2심 전주지법 1963. 10. 18. 선고 63나269 판결
【주 문】
 원판결중 피고 패소부분을 파기하고
 이 사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여
 살피건대 법인의 행위는 대표기관에 의하여서만 실현될 수 있는 것 이므로 법인이 어음 행위를 함에있어 이점을 증권상 명확하게 하기 위하여 대표기관이 법인을 위하여 하는 것이라는 취지즉 대표자격이 있다는 것을 표시하고 그 사람이 기명날인 하여야 한다고 할 것인바 본건 약속어음(갑 제1호증)의 배서난을 보면 소외 주식회사 한국국민은행이 원고로 부터 배서양도를 받았다가 다시 원고에 배서양도함에 있어 단지 주식회사 국민은행 중부 지점이라고만 기재하여 회사인을 날인하고 그 대표자의 기명날인이 없으므로 이 배서는 무효라할 것이고 따라서 원고는 본건 약속어음의 정당한 소지인이라고 할 수 없을 것이므로 논지는 이유있다.
 그러므로 상고이유 제1점에 대한 판단을 기다릴것 없이 원판결중 피고패소부분은 이점으로 파기를 면치못할 것이니 원심으로 하여금 다시 심판케 하기위하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

법인의 행위는 대표관계에 의하여서만 실현할 수 있는 것이므로 법인이 어음행위를 함에 있어서는 대표기관이 법인을 위하여 하는 것이라는 취지 즉 대표자격이 있다는 것을 표시하고 그 사람이 기명날인 하여야 한다.
부동산매매계약취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1964.10.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인
【원고보조참가인】 원고보조참가인 1 외 1인
【피고, 피상고인】 부산관재국장 소송수계인 남부세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1964. 1. 9. 선고 63구22
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유 제3점 및 원고보조참가인 1의 상고이유 3에 대하여 판단한다.
원심기록에 의하면 위 원고보조참가인 1은 1963.12.21 원심에 참가 취지 및 이유를 기재한 보조참가신청서를 제출하였으므로 원심은 동인에 대한 같은달 26일자 변론기일 소환장을 같은달 23일자로 동인 주소지에 우편으로 발송하였으나 번지내 조사불능이라는 부전이 붙어 반려되었으며 위 기일 소환장 송달은 민사소송법 제171조 및 제173조에 의한 송달이 아님이 기록상 분명하므로 동인에 대한 위 기일소환은 없었음에 돌아가는바 원심은 위에서본 26일자 변론기일을 얻고 심리한 후 동일 변론을 종결하고 판결을 선고 하였으므로 원심은 위 원고보조참가인 1에 대한 변론의 기회를 부여함이 없이 판결을 선고한 것이 되어 이는 판결에 영향을 미침이 명백한 법령 위반이라 하지 않을 수 없을 것이며 원판결은 그 밖의 상고이유에 대한 판단을 기다릴것 없이 이점으로 파기를 면치 못할 것이여서 논지는 이유있음에 돌아간다.
 그러므로 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기위하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
회사해산처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1964.10.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최보현)
【피고, 상고인】 재무부장관 (소송대리인 변호사 신순언)
【원 판 결】 서울고등법원 1963. 12. 24. 선고 63구136 판결
【주 문】
 본건 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 그러나 소위 항고소송에서 소제기의 이익이 있다함은 원고의 실체상의 권리 내지 이익이 침해되었을 경우에 한정할 이유는 없고 위법이 행정처분이 존재하여 그 취소변경을 구할 구체적 이익이 있으면 족하다 할것인바, 기록에 의하면 원고가 1957. 4. 22. 조선삼공주식회사의 대표이사로 적법히 선임된 사실은 피고가 자인하고 있는바이고 피고의 본건 처분으로 말미아마 원고가 그 지위를 상실할것은 자명한 바이므로 원고는 본건 처분의 취소를 구할 구체적이익이 있다할것이며 원고가 위와같이 대표이사로 선임된 연유가 여하하던간데 위 법리에는 소장이 없다 할것이고 논지는 모두 독자적 견해로 채용할수 없다 할것이다.
 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
그러나 조선삼공주식회사 소유의 동 부동산과 그 회사의 주식은 별개의 것이므로 위 회사의 동 부동산이 매각되었다 하여 동시에 회사의 주식이 매각된 것이라고는 볼 수 없고 설사 원고가 소론과 같이 동은 학원의 고용인이라 하더라도 전기회사의 대표이사의 지위에 있고 그 회사의 기업운영에 지장이 있는 이상 본건 처분의 취소를 구할 수 있다 할 것이며 또 동은학원이 매수한 기업체와 조선삼공주식회사는 별개의 것이므로 위 회사의 대표 이사의 지위에 있는 원고를 동 회사의 운영자가 아니라거나 이해관계인이 아니라고는 볼 수 없는 것이다.
그리고 또 귀속재산처리법 시행령 제16조에서 「재산의 업무를 소관하는 각부장관」이라 함은 소론과 같이 「업무를 정부가 직영관할하는 소속장관」에 한정할 이유는 없고 농약 및 의약의 제조판매를 업으로 하는 조선삼공주식회사의 업무를 소관하는 장관 중에는 농림부장관도 포함되어 있다 할 것이며 논지 역시 독자적 견해라 할 것이어서 채용할 수 없다 할 것이다.
 이에 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조, 제89조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화

가. 주식회사의 대표이사로 선임된 자가 행정처분으로 인하여 그 지위를 상실할 경우에는 그 처분의 취소를 구할 구체적 이익을 가진다.
나. 본조에서 말하는 재산의 업무를 소관하는 각부장관이라 함은 업무를 정부가 직접관할하는 소관장관에 한하는 것은 아니고 농업 및 의약의 제조판매를 업으로 하는 회사의 업무를 소관하는 장관중에는 농림장관도 포함된다.
상여금 (민사, 대법원)
공포일: 1964.10.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 나라
【원심판결】제1심 서울민사지법, 제2심서울민사지법 1964. 1. 10. 선고 62나684 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】마약법 제58조는 「마약에 관한 범죄를 발각 전에 수사기관에 통보한자 또는 검거한 자에 대하여는 당해 사건으로 수입된 벌금 몰수품가격 또는 추징금총액의 100분의 25를 상여금으로 급여한다」고 규정하였다 그런데 성립에 다툼이 없는 갑 제1, 2호증(판결)의 각 기재를 보면 원고가 통보한 사건에 관하여 벌금형 또는 추징을 과하지 아니하였음이 명백하므로 동 사건으로 인하여 수입된 벌금이나 추징금이 있을 수 없음도 또한 자명한 것이라고 할 것이다 그렇다면 원고가 통보한 사건에 관한 상여금은 결국 몰수품 가격만을 표준으로 하여 그 100분의 25를 지급하여야 할 것인바 이러한 경우에 설사 위 몰수된 마약이 재수급 불능이라는 사유로 인하여 폐기처분이 되었다고 하더라도 피고는 폐기처분을 이유로 하여 마약법에 소정된 상여금의 지급을 거부 할 수는 없는 것이다 논지는마약법 제58조에 대한 정당한 해석이라고 할 수 없으므로 채용할수 없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경

몰수된 마약이 재수급불능이라는 사유로 인하여 폐기처분이 되었다 하더라도 그 마약처분을 이유로 하여 구 마약법(57.4.23. 법률 제440호) 소정의 상여금의 지급을 거부할 수 없다.
특수절도 (형사, 대법원)
공포일: 1964.10.28 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김기현
【원 판 결】 서울형사지방법원 1964. 7. 30. 선고 64노465 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고이후의 미결구금일수 중 55일을 본형에 산입한다.

【이 유】 변호인의 상고논지에 대하여
 (1) 범행장소로부터 500메터 더러진곳에서 망을 보았다는 것이 경험법칙상 수긍하기 어렵다던가 피고인의 거짓자백이라는 진술에 대하여 원심법관이 그 이유를 반문하지 아니한 것은 심리미진 이유불비라는 등의 논지는 결국에 있어 원판결의 피고인에게 대한 범죄사실인정이 중대한 사실오인이라는데 귀착되는 것으로서 이는 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 비추어 적법한 상고이유가 될수없고 
 (2) 형법 제53조는 작량감경을 할 수 있음을 규정하였을 뿐 그 감경의 방법에 관하여 직접적인 규정은 없으나 작량감경의 경우에 있어서도 일정한 범위를 정하여 그 범위 내에서만 각 범죄사정에 적합한 양형을 하게 하여야 할 것이며 작량감경의 방법도 형법 제55조 소정 감경의 방법에 의하는 것으로 해석함이 상당하다 할 것이므로 논지는 채택될 수 없다. 
 피고인 본인의 상고이유에 대하여
 논지는 피고인에게 대한 실형선고는 과중하다는 것이나 이는 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 비추어 적법한 상고이유가 될수없다. 
 따라서 형사소송법 제390조, 형법 제57조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사 양회경(재판장) 방순원 홍순엽 이영섭
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1964.10.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인
【피고, 피상고인】 대전관재국장 소송수계인 천안세무서장
【피고보조참가인】 피고보조참가인 1 외 1인
【원심판결】 서울고법 1963. 12. 12. 선고 62구66
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대 원판결에 의하면 원심은 그 진정성립에 다툼이 없는 병 제2호증의 17과 당사자의 변론 전취지를 종합하여 원판결첨부 제1내지 제3목록 기재의 재산은 일정시대에 일본사람 소외인의 소유로서 위 데구찌가 도세오이노깡 (이하 탕정관이라함)이라는 상호하에 건평 300평을 넘은 대규모의 온천 여관 및 대중온천장을 경영하여 온 사실을 인정하고 본건 재산을 비롯하여 위 각 재산은 귀속재산처리법에서 말하는 기업체를 구성하는 재산에 해당된다고 판시하였는 바 위의 증거를 기록에 의하여 검토하여도 증거취사에 있어서나 사실인정에 있어서 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 위와 같은 사실인정과 법률해석은 정당하고 소론의 귀속재산처리법 시행세칙 제1조는 소론과 같은 위임 규정이라고는 해석할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 본건 상고이유는 어느것이나 채용할수 없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭
공문서위조·공문서위조행사·공정증서원본불실기재 (형사, 대법원)
공포일: 1964.10.27 / 시행일:

【상고인, 피고인】 피고인
【원심판결】 서울고등법원 1964.7.25. 선고 64노158 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고이후의 구금일수 중 95일을 원심이 유지한 제1심징역형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 상고이유 요지는 본건 피고 사건이 피고인에게는 전혀 유죄로 인정할 만한 요건이 구성되어 있지 아니하며 상피고인 1은 한달에도 수백장의 시민증을 교부하는 자인 고로 동인에게 시민증 교부를 신청하는 행위는 정당한 민원사무절차이다. 치안국 특정과에서 진술한 것은 공포심에서 한 것이고 임의성이 없는 것이니 이를 증거로 할것을 거부하는 바이니 결국 피고인은 무죄이다 하는데 있고 피고인의 변호인이 제출한 상고이유 제1점의 요지는 공소장에 기재한 범죄사실에는 그 일시 장소의 표시가 없고 공소사실 전체의 인식을 모호하게 한 것임으로 원심으로서는 형사소송법 제254조 제4항, 제327조 제2항에 의하여 공소기각의 판결을 하여야 할 것이라는데 있고 같은 상고이유 제2점의 요지는 원심은 형법 제225조의 공문서 등의 위조 등과 동법 제228조의 공정증서 원본 등의 불실기재에 대한 법의를 오해하여 법령적용을 잘못한 것이며 피고인은 시민증 작성에 있어서 서울특별시장의 명의를 모용한 사실이 없으며 대법원판례(1961.12.14. 선고 1959형상645호 사건과 1962.1.11. 선고 4294형상193호 사건)에 비추어 보아도 피고인이 동사무소 등에 거짓신고를 하여 시민증을 받게 하였다 하여도 이것은 공정증서원본 등이 아니니 피고인의 행위는 처벌될 수 없는 것이다. 같은 상고이유 제3점의 요지는 원심은 형법 제227조의 허위공문서등의 작성에 대한 법해석을 그릇한 위법이 있다. 공무원 아닌 자가 허위 공문서 작성의 간접정범인 때는 형법 제228조의 경우 외에는 이를 처벌하지 않음이 판례이며(1962.1.31. 선고 4294형상595호 사건) 더욱이 공소외 1은 피고인의 사무소에 찾어온 것이 1964.2월 초순경이고 취적한 것이 1964.1.13임이 일건 기록상 명백함으로 피고인은 이에 관계가 없으며 상피고인 2의 대서소를 수사하여 압수한 부정문서가 피고인이 취급한 국제결혼한 여자 것이라고 하였으나 그들은 국제결혼한 자도 아니며 기혼한 노인 남자 등으로서 피고인과 하등의 관계가 없는 자들이라는데 있다. 
살피건대 형사소송법 제254조 제4항의 입법 취지는 공소사실의 특정은 원칙상 범죄의 시일 장소와 방법을 명시함으로서 이를 한다는데 있는 것이며 이를 명시하지 않고 공소사실을 특정하였다 하여 공소제기가 무효로 되는 것은 아니다. 범죄의 시일 장소와 방법 등은 범죄의 구성요건이 아니므로 반드시 이를 기재하여야하는 것은 아니니 이들을 구체적으로 명확히 할 수 없는 때에는 부득이한 노릇이나 개괄적으로 표시하여도 무방한 것이다. 이점에 관한 상고논지는 채택될 수 없다. 그리고 당원이 1962.1.11. 선고한 4294형상193호 사건 판결에서 동사건 피고인이 행사의 목적으로 서울특별시민증의 교부신청을 함에 있어 그 신청서에 거짓 기입을 하여 그 정을 모르는 공무원을 통하여 이를 서울특별시에 제출하고 그 정을 모르는 동시장으로 하여금 위 신청시의 기재내용에 따라서 동 시장명의의 시민증을 허위작성케 하여서 공문서를 위조하였다고 인정하였으나 피고인의 위 시민증 작성에 있어서 서울특별시장의 명의를 모용한 사실이 없으니 공문서 위조죄가 성립할 수 없으며 또 공무원에 대하여 거짓신고를 하고 공정증서원본 면허장 감찰 또는 여권에 사실아닌 기재를 하게 한 것도 아니니 피고인의 행위는 처벌대상이 될 수 없다는 취지로 판시한 예가 있음은 소론과 같으나 이는 어디까지나 피고인이 그 정을 모르는 공무원을 속여서 공정증서원본 면허장 등 이외의 공문서를 간접으로 위조케한 경우를 말하는 것이요 그 공문서작성의 권한없는 자와 공모하여 공문서를 위조한 경우를 규율하는 것은 아닌 것이다. 본건에 있어 원심이 유지한 제1심이 인정한 사실의 골자는 
(1) 피고인은 상피고인 3, 상피고인 1과 공모하여 행사할 목적으로 공문서인 공소외 2 등 6명에 대한 서울특별시장 명의의 시민증 6매를 각 위조하고 (2) 피고인은 상피고인 2, 상피고인 4와 공모하여 행사할 목적으로 공문서인 동장 명의의 주민등록표초본 13매를 각 위조하고 (3) 피고인등은 위 위조된 주민등록표초본을 그 정을 모르는 서울민사지방법원판사에게 진정한 것으로 제출하여서 이를 각 행사하고 (4) 피고인등은 위 허위의 사실을 전기 법원에 신고함으로써 그 정을 모르는 동원 판사로 부터 그 취지로 취적 허가 결정을 받은 후 성북구청장에게 그 결정에 의거한 취적 신고를 함으로서 동 구청 호적리로 하여금 호적원부에 전기 허위 사실을 기입케 하여서 공정증서의 원본에 불실기재를 하게 한 것이다라 하였으니 결국 원판결에는 앞서 실시한 법리에 비추어서 하등의 위법있다 할 수 없고 이점에 관한 상고논지는 이유없음에 귀착하는 것이며 그 밖의 상고논지는 독자적 견해로 원판결을 부인 공격하는데 불과한 것이다. 
 그러므로 본건 상고를 기각하기로 하고 상고이후의 구금일수중 95일을 원심이 유지한 제1심선고의 징역형에 산입하기로 하여 관여법관 전원일치의 의견으로 형사소송법 제390조, 형법 제57조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 

대법관 방순원(재판장) 손동욱 한성수 나항윤
부동산경락 (민사, 대법원)
공포일: 1964.10.28 / 시행일:

【재항고인】 박춘화
【원 심】전주지법 1964. 5. 28. 선고 64라1 판결
【주 문】
 원결정을 파기한다.
 본건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고 이유 (2)에 대하여 살피건대
경매법 제29조에 의하면 경매법원은 감정인으로 하여금 경매할부동산을 평가하게 하여 그 평가액으로서 최저경매 가격으로 하여야 한다라고 규정하였고경매법 제31조민사소송법 제618조에 의하면 부동산의 표시 조세 기타의 공과 임대차가 있는 경우에는 그 기간 차임 차임의 선급이나 보증금의 지급에 있는 때에는 그 수액 및 최저 경매가격들을 공고하도록 규정하였는바 위의 입법취지는 경매목적물의 특정과 그 목적물의 가격 그 부동산이 부담하고 있는 부담정도들을 일반에게 알리므로서 원매자에게 자료를 주자는 것이며 부동산 표시에 있어서 공부상의 지번 지목평수들을 경매기일 공고에 표시하도록 함은 경매 목적물의 특정과 경매목적물에 대한 객관적 실가를 실현하자는데 그 의의가 있다 할 것이므로 공고에 있어서의 부동산 표시평수는 실칙평수를 표시하여야 하고 만일 공고된 등기부상의 평수와 실칙평수와의 차이가 현저하므로서 그 목적물의 특정표시를 인정하기 어려울 뿐 아니라 공고에 게재된 최저경매가격에 현저한 영향이 있다고 인정된 때에는 그 공고는민사소송법 제618조 소정의 적법한 공고라고 할 수 없는 것이다.
본건에 있어서 일건 기록에 의하면 경매신청 중 건물표시로 목조와즙 평가건주택 1동 건평 5평 1합이라 하여 등기부상 표시와 같고 그 경매기일 공고에 있어서도 위와 동일하고 집달리 김용준이가 한 평가 조사보고서에 의하면 건평 5평1합 금 150,000원이라 평가하였고 위의 가격을 최저가격으로 경매기일을 공고하였으나 경매가 불능되자 금122,000원으로 감가하여 결국 위의 가격으로서 경락 되었음을 엿볼 수 있는바 원심이 한 검증 감정결과에 의하면 본건 건물중 본채 (A)는 목조와즙 평가건 주가 및 입주점 겸용 건물로서 건평10평 5합이며 부속건물 중 한 채는 (B)목조아연즙 평가건 주가로서 다썩은 아연과 깡통을 펴서 지붕을한 바락구로서 건평은 4평 9합이며 부속건물 중 또 한 채 (C)는 직경 8내지 10 정도의 목재로 기둥을 세우고 썩은판자로 지붕을한 바락구로서 건평은 5평 1합이라는 사실을 엿볼 수 있다 그러나 위와 같은 경매기일 공고에 있어서의 건물표시는 실체의 건물에 대하여서의 특정표시라고는 인정하기 어려울 뿐 아니라 위와같은 집달리가 한 평가 가격은 등기부상 기재된대로의 평합임을 전제로 한 평가 가격에 불과함이 추정될 뿐 일건기록을 검토하여도 위의 실지 건평 평수와 건물상태 등을 표준으로 평가한 가격이라는 점을 엿볼 수 있는 아무 흔적도 발견할 수 없으므로 위와 같은 공고에 표시된 건물을 실체건물과의 특정표시라고는 인정하기 어렵고 공고된 최저 경매가격에도 현저한 영향이 있다고 아니할 수 없으므로 위의 경매 기일 공고는 결국경매법 제31조민사소송법 제618조의 요건을 완비하지 못한 공고라 아니할 수 없음에도 불구하고 원심이 경매기일 “공고에 있어서의 건물표시를 잘못하여 경락허가 결정을 취소하여야 할 정도로 위법이라 할 수 없다"는 취지로 판시하였음은 경매법을 오해한 위법이 있다 아니할 수 없으므로 원결정을 파기 하기로 하고 원심으로 하여금 그 목적물의 동일성등을 다시 심리 판단케할 필요가 있다고 인정되여 그외의 점에 대한 판단을 생략하고 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭

경매기일의 공고시 부동산표시에 있어 공부상의 지번, 지목, 평수들을 경매기일공고에 표시하도록 함은 경매목적물의 특정과 경매목적물에 대한 객관적 실가를 실현하자는데 그 의의가 있으므로 공고에 있어서의 부동산표시 평수는 실측평수를 표시하여야 하고 만인 공고된 등기부상의 평수와 실측평수와의 차이가 현저함으로써 그 목적물의 특정표시를 인정하기 어려울 뿐 아니라 공고에 게재된 최저경매가격에 현저한 영향이 있다고 인정된 때에는 그 공고는 본조 소정의 적법한 공고라고 할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1964.10.27 / 시행일:

【원고, 상고인, 피상고인】 장용호
【피고, 상고인, 피상고인】 고경토지개량조합 (소송대리인 변호사 문양)
【원 판 결】 대구고등법원 1964. 5. 28. 선고 63나375 판결
【주 문】
 원고의 상고장을 각하한다.

【이 유】 원고가 제출한 상고장에 법정의 인지를 첩용하지 아니하였으므로 그 흠결을 보정할것을 명하였던바 원고는 그 명령의 송달을 받고 재정기간내에 이를 보정하지 아니하였으므로민사소송법 제395조,제371조,제231조에 의하여 주문과 같이 명령한다.

대법원판사 방순원(재판장)

본법시행규칙 제8조에 의하여 농림부장관에게 사용목적 변경신청서를 제출한바 있다 하더라도 농림부장관의 그 가부간의 결정을 무한정 기다릴 수 없다는 등 이유로 농지분배를 일응 실시한 경우에는 달리 그 농지분배가 무효로 될 사유가 없는 한 그 농지분배를 당연무효로 볼 수는 없다.
토지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1964.10.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】제1심 정읍지원, 제2심전주지법 1964. 4. 28. 선고 63나341 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 원고 대리인의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
원판결에 의하면 원심은 본건 토지가 원고 종중의 합유이고 원고주장과 같이 소외1외 2인에게 신탁 되어 동 3인 명의로 등기되어 있다면 원고가 피고와 수호계약을 맺었더라도 원고는 본건 토지의 인도를 청구할 권원이 없다고 판시하고 있다.
그러나 원고주장과 같이 원피고간에 본건 위토경작계약이 체결되었고 그 계약에 의하여 원고가 피고에게 본건 토지를 경작케 한 것인데 피고가 그 계약에 위배하여 소정 제수료를 납부하지 아니한 것이라면 원고는 본건 토지의 소유자가 아니라 하더라도 위 위토경작계약을 해제하고 본건 토지의 인도를 소구할 수 있다 할 것이므로 원심이 앞에서 적기한 바와 같이 판시하여 원고의 본소청구를 배척하였음은 법리를 오해한 것이라 아니할 수 없고 논지는 이유있다 할 것이다.
 이에민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화

종중합유의 입지가 타인에게 신탁등기된 경우에 종중원중의 한 사람과 경작계약을 체결하여 그 입지를 경작중인 자가 그 계약에 위배 하였다면 그 종중원은 입지경작계약을 해제하고 토지인도를 구할 수 있다.
부동산소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1964.10.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 조복남
【피고, 상고인】 안태천 외 2인
【원심판결】제1심 서울민사지법, 제2심서울고법 1964. 3. 11. 선고 63나775 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고들 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결에 의하면 원심은 「성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재 내용과 당사자 변론의 취지를 종합하면 1961.6.15 원고는 본건 경매부동산에 관하여 소외 이건학에게 채권최고액 금 141,339원의 근저당권을 설정하여준 사실과 1961.10.10 위 근저당권자인 이건학이 위 근저당권에 기하여 서울지방법원에 경매신청을 하여 임의경매 개시결정을 받은 사실 및 위 경매절차가 진행되어 1962.5.8 위 법원에서 경락허가 결정이 내렸고 동 경락자인 피고 박봉운 동 김정봉은 위 경락을 원인으로 하여 1962.6.4 위 소유권 이전등기절차를 필하고 1962.6.5 위 두 피고는 상피고 안태천에게 위 부동산을 매도하고 동 매매를 원인으로 하여 위 안태천 앞으로 소유권이전등기 절차를 필한 사실을 인정할 수 있는바 성립에 다툼이 없는 위 갑 제1호증 동 제3호증의 기재내용과 당사자변론의 취지를 종합하면 위 경매의 원인된 위 근저당권 설정계약은 위 경락허가 결정이 있기 20일 이전인 1962.4.14 소외 이건학과 원고사이에 해제되었고 그 2일 후에 위 해지를 원인으로 하여 위 근저당권 설정등기의 말소등기가 이루어진 사실을 인정할 수 있으니 위 경락허가 결정은 당연무효한 것이라고 아니할 수 없다」 하고 판시하고 있다.
그러나 본건에 있어서와 같이 실체상 존재하는 근저당권에 의하여 경매 개시결정이 있었다면 가사 그후에 근저당권 설정계약이 해지 되어 그 설정등기가 말소 되었다 하더라도 경매신청 취하로 경매신청등기가 말소되거나 경매개시 결정에 대한 이의 또는 항고에 의하여 그 개시결정이 취소되지 아니한 이상 그 경매절차의 진행으로 경락허가 결정이 확정되고 경매대금을 완납한 경락인은 경매부동산의 소유권을 적법히 취득한다고 해석하는 것이 타당하다 할 것이므로 원심이 앞에서 적기한 바와 같이 판시하였음은 법률해석을 잘못한 것이라 할 것이고 이점에 관한 논지는 이유있다 할 것이다.
이에 대법원판사 방순원을 제외한 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
 대법원판사 방순원의 반대의견은 다음과 같다.
생각컨대 저당권실행에 의한 경매는 경매법원이 주체가 되어 경매를 실시 할지라도 강제 집행의 경우와 달라서 저당권에 의하여 담보된 부동산에 대한 저당권자 (채권자)의 환가권 즉 매각권능을 법률의 규정에 의하여 행사함에 있는 것이고 비록 경매개시 결정이 되었다 하더라도 저당권 설정계약이 해지 되고 이어서 저당권 설정등기가 말소된 이상 경매의 기본 되는 저당권자의 저당부동산에 대한 매각권능은 완전히 소멸된 것이다.
그러므로 저당권 설정등기가 말소된 이후에 진행된 경매절차는 경매의 기본 되는 매각권능이 없이 실시된 것이므로 법률상 아무 효과를 발생할 수 없는 것이고 저당권 설정당사자 사이에 적법유효히 그 설정계약이 해지 되고 이에 따른 저당권 설정등기의 말소등기까지 완료된 이상 저당권 설정자는 저당권의 소멸을 가지고 그 후에 그 부동산에 대하여 이해관계를 가지게 된 사람에게 대항할 수 있을 것이고 그 이해관계인이 경락인 또는 그로 부터 소유권을 전득한 사람이라 하여 예외가 될 수 없는 것이다.
그러므로 같은 견해아래 원심이 원고의 본소청구를 인용하였음은 정당하므로 본건 상고를 기각함이 상당하다.

대법원판사 사광욱(재판장) 방준경 김치걸 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 주운화 나항윤 이영섭

실체상 존재하는 근저당권에 의하여 경매개시결정이 있었다면 그 후에 근저당권설정계약이 해지되어 그 설정등기가 말소된 경우에도 그 경매절차의 진행으로 경락허가결정이 확정되고 경매대금을 완납한 경락인은 경매부동산의 소유건을 적법히 취득한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1964.10.01 / 시행일:

【원고, 상고인】 백천기
【피고, 피상고인】 박응부
【원심판결】제1심 홍성지원, 제2심대전지법 1964. 1. 30. 선고 63나373 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원심은 원피고 사이의 본건 농지매매계약에 있어 소재지 관서의 증명을 얻은바 없는 이상 위 매매계약은 아직도 그 효력을 발생하지 못하였다는 이유로 원고의 본소 청구는 나머지 점에 관한 판단을 할 필요없이 실당하다고 단정하여 원고의 본소청구를 배척하였으나 당원이 종래 구민법의 적용을 받을 농지 매매로서 소재지관서의 증명이 없는 경우에는 그 효력을 발생 할 수 없다고 판시 하였음은 소재지관서의 농지 매매증명이 없는 경우에는 매매에 의한 물권변동의 효과 즉 소유권 이전의 효과를 발생할 수 없다는 취지에 지나지 않으며 농지 매매 당사자 사이의 채권계약인 농지 매매계약 자체까지 효력이 발생하지 못한다는 취지가 아니며 농지 매매에 있어 소재지관서의 농지증명이 없을 지라도 농지 매매 당사자 사이에 채권계약으로서의 매매계약이 유효히 성립될 수 있는 것이다 그러면 원심은 원고가 원피고 사이의 본건 농지매매의 채권계약이 피고의 책임에 돌아갈 사유로 이행불능에 빠지게 된 것이니 이행에 갈음할 손해배상을 청구함이 원고의 소송취지에 의하여 명백한 이상 원심은 마땅히 농지매매의 채권계약이 성립된 것이고 비록 소재지 관서의 농지증명이 없을 지라도 과연 원고주장과 같이 매도인인 피고의 책임에 돌아갈 사유로 채권계약을 이행할 수 없게 된 것인가를 심구하여 판단하여야 함에도 불구하고 만연히 소재지관서의 농지증명이 없는 이상 매매계약은 아직 효력이 발생 할 수 없다 하여 원고의 청구를 쉽사리 배척하였음은 농지 매매에 있어서의 소재지관서의 증명을 요하는농지개혁법 시행규칙 제51조의 법의를 잘못 이해함으로써 심리를 다하지 않은 위법이 있다 할 것이며 원판결에 위에 말한 위법이 있다는 취지의 피고 소송대리인의 상고논지는 이유있다.
 그러므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리 재판하게 하기 위하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한성수(재판장) 방준경 손동욱 김치걸 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 주운화 나항윤 이영섭

농지매매에 있어 소재지관서의 증명이 없는 경우에는 매매에 의한 물권변동의 효과 즉 소유권이전의 효과를 발생할 수 없으나 농지매매 당사자 사이에 채권계약으로서의 매매계약은 유효히 성립될 수 있는 것이다.
갱정등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1964.09.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】제1심 광주지법 제2심광주지법 1964. 4. 8. 선고 63나566 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고논지는 원판결에 이유불비 채증법칙에 위반한 위법이 있다는 취지인바 구민법 실시중의 물권의 득실변경은 당사자의 의사표시만으로 그 효과를 발생하므로 등기부상 소유명의를 가진 소유자가 타인에게 그 부동산을 매도하는 의사표시를 하면 그 의사표시만으로 부동산소유권은 타인에게 이전되는 것이고 (구민법 176조) 매도인은 그 부동산 위에 가진 실질적인 소유권을 상실하나 그 후에 제3자에 의하여 등기원인 없이 제3자에게 등기명의가 이전되었을 때에는 부동산 매도인은 비록 그 부동산 위에 행사할 소유권이 실질적으로 없다 하더라도 그 소유등기명의를 회복하여 매수인인 타인에게 이전등기를 하여줄 지위에선 이상 등기의 말소청구권을 인정함이 정당하고 위와 같은 법리는 농지분배를 위하여 정부에 의하여 농지가 매수된 경우에도 역시 일반일 뿐더러 농지의 소유명의를 가지고 있는 사람은 정부에 대하여 농지 보상을 받을 농지소유자로서 등기명의를 회복할 법률상 이익이 있다고 보는 것이 본원이 일직이 채택한 견해(대법원 1964.5.26 선고 63다 937 사건참조)인바 본건에 있어서는 원고가망 소외 1의 적법한 상속인이라는 자격으로 본건 토지가 농지개혁법 실시당시 위 소외인 소유이며 그 명의로 등기되어 있었던바 피고1이 불법으로 소유명의자 갱정등기를 하였음은 위법이니 그 등기의 말소를 청구한다는데 있으므로 원심은 마땅히 그 등기원인의 적법 여부를 심리하여 원고의 등기말소 청구권의 유무를 판단하여야 함에도 불구하고 본건 토지가 농지분배 대상자로서 정부에 매수된 이상 원고는 소외1로 부터 아무런 권리를 상속하는바 없다는 이유로 원고의 피고1에 대한 등기말소 청구와 피고2에 대한 토지인도 청구를 쉽사리 배척하였음은 부동산등기 청구권의 성질을 잘못 이해하므로서 심리를 다하지 않은 위법이 있어 원판결은 이점에서 파기될 수 밖에 없다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤

가. 구 민법 실시중의 물권의 득상변경은 당사자의 사의표시만으로 그 효과를 발생하므로 등기부상 소유명의를 가진 소유자가 타인에게 그 부동산을 매도하는 의사표시를 하면 그 사의표시만으로 부동산소유권은 타인에게 이전되는 것이고 매도인은 그 부동산 위에 가진 실질적인 소유권을 상실하나 그 후에 제3자에 의하여 등기원인없이 제3자에게 등기명의가 이전되었을 때에는 부동산매도인은 비록 그 부동산 위에 행사할 소유권이 실질적으로 없다 하더라도 그 소유권등기명의를 회복하여 매수인인 타인에게 이전등기를 하여 줄 지위에 선 이상 등기의 말소청구권을 인정함이 정당하다.
나. 지가보상을 받을 농지개혁법 당시의 농지소유자는 그 농지에 대한 원인무효의 등기의 말소청구권이 있다.
부동산명의갱신 (민사, 대법원)
공포일: 1964.09.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 현성범
【피고, 피상고인】 송이옥 외 1인
【원 판 결】 부산지방법원 1964. 3. 4. 선고 63나493 판결
【주 문】
 원판결 중 원고의 예비적 청구를 기각한 부분을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【상고취지】 원판결을 파기하고 다시 상당한 재판을 구한다.
【이 유】 원고상고이유 1점을 판단한다.
 귀속재산의 매수인이 되려면 그 매수인이귀속재산처리법 9조 각 호에 규정된 매수인의 결격사유가 없는 자이어야 하며 또동법 10조 내지12조에서 규정한 귀속재산의 2중 매수의 경우에 해당하지 아니하여야 하므로 관재당국이 귀속재산처리법 소정절차에 따라서 특정매수인의 적격여부를 심사하고 그 특정인에게 귀속재산을 매각하는 행정처분을 한 이상 그 특정매수인의 지위는 이로써 변경할수 없는 것이 된다 할것이요, 따라서 그 특정매수인의 지위를 상속기타 포괄승계의 원유에 의하여 승계한 경우를 제외하고서는 위 특정매수인의 명의를 다른 특정인 명의로 갱신한다는 것을 이를 적용할수 없는것이라 할것이니 원심이 이점에 관하여 피고들에 대하여 본건부동산에 관한 귀속재산 매매계약 매수인의 명의 갱신 신청절차의 이행을 구하는 원고의 본위적청구는 그 권리보호 요건을 갖추지못한 것으로서 이유없다고 판단한것은 적법하다 할것이요, 이와는 반대의 견해를 전제로하여 원판결을 비난하는 논지는 채용할수 없다.
 같은 상고이유 2점을 판단한다.
 확인의 소는 현재의 법률 관계를 즉시 확인할 이익이 있는 경우에 한하여 인정되고 있다 할 것이나 원고가 피고는 과거에 매매계약을 체결한 사실이 있음을 확인한다는 소를 제기한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이는 과거에 매매계약이 체결되므로 인하여 현재에 채권채무관계가 존속한다는 것을 확인하여 달라는 취지로도 보지 못할 바 아니라 할 것인 바 원심은 본건에 있어서 원고의 예비적 청구에 속하는 확인의 소가 그 청구취지에서 본건 귀속재산에 관하여 피고 윤철고는 1960.10.10 피고 송이옥에게 금 14,000원에 송이옥은 1961.11.9 원고에게 금 30,000원에 각 매매계약이 성립된 사실을 확인한다고 기제되어 있음에 관심을 두고 원고의 주장에 의하면 과거의 사실 즉 과거 매매계약이 성립된 사실의 확인을 구하는 취지임이 명백하니 이는 확인 소송의 권리보호 요건을 갖추지 못한 것으로서 이유없다고 판시하여 예비적청구를 기각하였으나 본건 청구취지 중에 과거에 매매계약이 체결된 날짜를 기재한 것은 다만 확인의 소외목적물을 특정하기 위한 방편에 지나지 못하는 것으로 볼 것이고 원고의 본의는 과거에 매매계약이 성립되었고 이 매매계약에 인한 채권채무관계는 현재에 존속하고 있음을 확인하여 달라는 취지로 볼 수 있을 것이니 과연 그러한 취지의 확인의 소라면 확인의 권리보호 이익이 있다 할 수 있을 것이요 이를 만연히 권리보호요건이 갖추어지지 못하였다 하여서 기각하여 버릴 안건으로는 볼 수 없음에도 불구하고 원심이 이러한 점에까지 생각을 미치지 아니하고 만연히 앞서 설명한 바와 같은 취지로 기각의 판결을 한 것은 심리를 다하지 못하므로 인하여 확인의 소에 있어서의 권리보호 요건의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이요, 상고논지는 이점에서 이유있어 원판결을 파기하고 사건을 다시 심판케 하기 위하여 부산지방법원 합의부로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화

가. 관재당국이 특정인에게 귀속재산을 매각하는 행정처분을 한 이상 그 특정매수인의 지위는 이로써 변경할 수 없게 된다 할 것이므로 위 특정매수인의 명의를 다른 특정인 명의로 변경할 수 없다.
나. 매매계약을 체결한 사실이 있음을 확인한다는 소를 제기한 경우에는 그 계약으로 인하여 현재에 채권채무관계가 존속한다는 것을 확인하여 달라는 취지로 보아야 한다.
부동산소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1964.09.30 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(63가3097 판결)
【주 문】
 이 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원고는 「원판결을 취소한다. 원고에 대하여피고 1은 별지목록에 적힌 부동산에 대한 서울지방법원 1962.9.18.자 접수 제39377호 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를피고 2는 동 부동산에 대한 동법원 1963.2.23.자 접수 제7250호 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하라. 소송비용은 1,2심 모두 피고들의 부담으로 한다」라는 판결을 구하였다.
【이 유】 원고의 남편인소외 1은피고 1에 대하여 불법행위로 인한 손해배상채무(원리합계) 금 166,300원 지급기일 같은해 8.17.로 한 원고 명의의 약속어음 1매를 발행하면서 위 채무를 담보하기 위하여 별지목록에 적힌 부동산에 채권최고액 금 200,000원의 근저당권을 설정하고 이와는 별도로 만일 원고가 위 지급기일까지 채무를 변제하지 않으면 위 부동산의 소유권을 동 피고에게 넘겨도 좋다는 약정을 한 사실, 그후 원고는 위 지급기일까지 위 채무를 완전히 변제하지 못하여 동 피고는 같은해 9.28. 청구취지에 적힌 바와 같은 소유권이전등기를 한 후 다시 1963.2.13. 이를피고 2에게 팔고 같은달 23일 그 소유권이전등기를 마친 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고는 원고와피고 1 사이의 본건 계약을 기한부 또는 조건부 매도담보계약인 동시에 대물변제 예약을 포함하는 혼합계약적 성질을 가진 담보계약이라는 법률적인 견해를 펴면서 첫째,위 계약은 경솔하고 무경험한
 원고의 급박하고 곤궁에 빠진 상태에서 맺어진 현저하게 불균형, 불공정한 계약으로서 공서양속에 위배되는 무효의 계약이고 그렇지 않다 하더라도 전적으로 채무자인 원고에게 불이익한 대물변제예약을 포함하고 있으므로민법 제607조,제608조에 의하여 무효이므로 이러한 무효의 계약을 원인으로 한피고 1 명의의 본건 부동산에 대한 이전등기는 무효이고 따라서피고 2 명의의 소유권이전등기도 무권자로부터 취득한 매맬를 원인으로 하였으므로 역시 무효의 등기라고 주장하고 있다.
 살피건대, 위에서 인정한 사실에 의하면 원고와피고 1 사이의 계약은 원고가 인수한 금전채무를 기한까지 변제하지 않으면 동 피고이 일반저인 의사로서 본건 부동산의 소유권을 동 피고에게로 넘긴다는 내용으로서민법 제607조에 규정된 빌린 물건의 반환에 관하여 빌린 사람이 빌린 물건에 갈음하여 다른 재산권을 옮기기로 하는 이른바 넓은 뜻에서의 대물반환예약이라고 할 것인데(이 계약의 법률적 성질에 관한 원고의 의견은 위 보원 판단에 저촉하는 한도에서 이를 취하지 않기로 한다) 각 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1,2, 을 제1호증의 1,2, 동 제3호증의 1 문서의 방식 미 변론의 모든 취지에 의하여 진정성립이 추정되는 을 제5호증에 적혀 있는 내용과 원심감정인소외 2의 감정결과 및 원심증인소외 3의 증언 일부를 합쳐보면 위 약정 당시의 본건 부동산은 약 1,205,000원(제하물권이 붙지 않는 가격 금 2,904,000원에서 약정 당시까지의 소외 중소기업은행 및소외 3 외2인에 대한 저당채무원리금을 공제한 금액)이라는 사실을 인정할 수 있고 본건 부동산의 가액에 관한 원심증인소외 4의 증언 및 소외 중소기업은행의 저당채권금액에 관한소외 3의 증언부분은 믿지 않고 다른 반증은 없다. 그런데 원고가 동 피고에게 갚아야 할 채무는 앞서 인정한 바와 같이 금 166,300원이니 위의 계약은 대물변제의 목적 재사의 가액이 원래의 채무액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 훨씬 넘는 경우로서 그 재산의 소유권을 이전하는 약정으로서는 효력이 없다고 할 것이다. 그러나 한편 위와 같은 계약은 이를 전부 무료호 돌릴 것이 아니라 채권을 확보하기 위하여 변제기일까지 채무의 변제가 없을 때는 채권자가 담보목적물을 처분하여 피담보채권에 충당하고 나머지가 있으면 채무자에게 돌려준다는 이른바 약한 매도담보계약으로서의 효력은 이를 부여하는 것이 타당하다 할 것인바, 원고는 위 약한 매도담보마저 현저하게 공정을 잃은 무효의 계약이라고 주장하는 듯하나 원래 담보목적물은 피담보채권보다 그 가액이 높다는 것은 우리의 경허칙상 명백한 사실이요 또한 본건에 있어서와 같이 하나의 피담보채권에 대하여 저당권설정을 하는 외에 별도로 약한 매도담보계약을 맺는 따위의 2중 담보를 취득하는 것이 특히 가혹하다고는 할 수 없을 것인즉 원심증인소외 1,5의 증언에 의하여 인정되는 원고의 일반거래에 대한 경험도와 본건 계약 당시의 상황 또는 앞에서 인정한 본건 부동산 가액과 피담보채권액과의 차이를 참작하더라도 위 약한 매도담보계약이 현저하게 불공정한 계약이라고는 볼 수 없을 것이다.
 과연 그렇다면 원고가 채무를 완제 변제하지 않았음을 자인하는(원고는 채무의 1부가 변제되었다고 하나 이를 인정할 자료가 없다) 본건에 있어서는 본건 부동산에 대한피고 1 명의 소유권이전등기는 위와 같은 약한 매도담보계약의 실행을 위한 처분으로서의 그 원인이 유효하다고 할 것이고 또한피고 2는 위와 같이 적법한 처부권자로부터 본건 부동산을 매수하여 그 소유권이전등기를 경료하였으니 이 역시 원인없는 등기라고는 할 수 없을 것이다.
 따라서 피고들 명의의 등기가 모두 원인무효이라는 전제로 이외 말소를 구하는 원고의 청구는 이유없다 하여 기각한 원판결은 정당하고 원고의 항소는 실당하다 할 것이므로 이를 기각하기로 하고 항소비용은 패소자인 원고에게 부담시키기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김윤행(재판장) 김기홍 김영준

대물반환예약이 민법 제607조, 제608조에 위반되어 대물반환예약의 효력은 인정할 수 없다하여도 양도담보의 효력은 인정되어야 할 것이며 그 채권담보를 위하여 근저당권설정등기가 되어 있다 하여도 아무런 영향을 줄바 못된다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1964.09.30 / 시행일:

【재항고인】 정만교 외 2인
【원 결 정】 서울민사지방법원 1964. 5. 12. 선고 64라77 결정
【주 문】
 재항고인 정만교, 동 김천규의 재항고를 기각한다.
 재항고인 김태순의 재항고에 의하여 원결정 중 「항고인 김태순의 항고를 각하한다.」라는 부분을 파기하고,
 이 사건부분을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 재항고인 정만교, 김천규의 재항고이유에 대하여 판단한다.
 그러나 경매목적물의 싯가에 비하여 경락가액이 저렴하다 하더라도 그가 적법한 법적절차의 결과인이상 이는 경락허가 결정에 대한 불복의 사유가 아니되는 것이고 적법한 법적절차의 결과를 공서양속 위배라고도 볼수 없는 것이다. 그리고 1964. 4. 말일 현재의 본건 피담보채권의 원리금이 금300,000원밖에 아니된다 하더라도 그 사실은 재항고인들이 원심에서 주장하여 판단을 받은것에 관한것이 아닐뿐만 아니라 경락허가결정이 있음후에 피담보채권이 일부 소멸하였다 하더라도 소급하여 과잉경매의 위법을 띄우게 되는 것은 아니므로 논지는 모두 채용할수 없다할 것이어서 관여법관 전원의 일치한 의견으로 재항고인 정만교, 김천규의 본건 재항고는 이를 기각하기로 한다.
 다음으로 재항고인 김태순의 재항고이유에 대하여 판단한다.
 원결정에 의하면 원심은 「경매법 30조 3항의 이해관계인이라고 함은 경매신청의 등기 이전에 그 부동산에 관하여 소유권 기타의 권리를 취득한 자를 말하며 경매신청 등기 이후에 권리를 취득한 자는 포함하지 않는다고 함이 대법원의 판례인 바 본건에서 항고인 김태순이의 제출한 등기부 등본의 기재내용에 의하면 본건 경매신청등기를 마친 날짜는 1963.6.8이고 동 항고인이 본건 부동산에 관하여 후순위 저당권을 취득하여 그 등기를 마친 날짜는 같은 해 10월19일인 사실을 인정할 수 있으며 따라서 동 항고인은 본건 경매절차의 이해관계인이라고 할 수 없다.그런데 경락허가 결정에 대한 즉시항고는 경매절차의 이해관계인 만이 할 수 있는 것이므로 동 항고인의 본건 항고는 결국 항고할 수 없는 사람이 한 항고에 해당하므로 부적법하다고 하여 이를 기각하기로 한다」라고 판시하고 있다.
생각컨대경매법 제30조 제3항 제2호제3호의 이해관계인은 경매신청등기 기입이전에 그 부동산의 등기부에 등기되어 있는 소유자 기타 부동산 위의 권리자를 말하고 경매신청등기 이후에 권리를 취득한자는 이에 포함하지 않는다고 함이 종전 본원의 판례임은 원판시와 같다 할 것이나 경매신청등기 이후에 소유권 등 권리를 취득하여 등기하고 그 사실을 경매법원에 증명한 자는경매법 제30조 제3항 제4호의 이해관계인이라고 보아야 할 것이므로 원심이 앞에 적시한 바와 같이 판시하여 김태순의 항고를 각하하였음은경매법 제30조의 해석을 그릇한 잘못이 있다고 할 것이다.
 왜냐하면 부동산물권의 변동에 관하여 구 민법에 있어 등기를 대항 요건으로 보아온 것과는 달리 물권변동에 원칙상 등기를 요하는 형식주의나 성립요건주의를 채택하고 있는 오늘날에 있어서는경매법 제30조 제3항에서 규정하는 경매절차의 이해관계인에 관한 해석에 있어같은 항 제4호 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 자라 함은 과거 구 민법에서 규정되어 있었다가 신민법에서 인정되지 않는 선취득권과 같이 등기를 요하지 아니하는 부동산상 권리자 등으로만 볼 것이 아니라 경매신청등기 이후에 등기하므로서 소유권 등 물권을 취득한 자로서 그 권리를 증명하는 자도 지칭하는 것으로 볼 것이며 이는신민법 제187조의 등기를 필요로 하지 아니하는 부동산상 권리자의 규정과경매법 제31조에 의한민사소송법 제618조 제9호 규정을 서로 비교하고 또경매법 제26조 제3항에 의한 경매개시 결정의 송달 또는 경매신청의 등기로 인하여 부동산 압류의 효력이 생긴다고는 하나 그 이후의 부동산 처분행위가 절대적 무효로 되는 것은 아니라는 점과그 법 제30조 제3항에서 등기부에 등기한 부동산상 권리자라는제3호 규정과 부동산상 권리자라는제4호 규정과는 전연 별개의 개념내포를 가진 독립적인 규정인 점 또 경매법을 해석하는데 있어 경매절차의 지연방지 등 경매신청인의 일방적 보호에만 그칠 것이 아니라 경매부동산을 둘러싼 법률상 이해 관계인에게 경매에 참가할 기회를 주므로써 그들의 이익이 침해될 정도의 낮은 값으로 경매되는 것을 방지하는 동시에 될 수 있는대로 많은 사람이 경매에 참가하여 될 수 있는대로 고가로 경매되므로서 경매신청인 자신 기타 다수 이해관계인의 만족을 도모하는 동시에 또 한편 채무자 기타 다수 이해관계인의 이익을 고루 보호함에 힘써야 한다는 점등을 아울러 고찰 할려는데 그 까닭이 있는 것이다.
그러므로 대법원판사 양회경 방순원 최윤모를 제외한 관여법관전원의 일치한 의견으로민사소송법 제413조 제2항제406조 제1항에 의하여 원결정 중 항고인 김태순의 항고를 각하한 부분을 파기하고 이 사건부분을 서울민사지방법원합의부에 환송하기로 한다.
 대법원판사 양회경 방순원 최윤모의 반대의견은 다음과 같다. 
경매법 제30조 제3항 제4호에 「부동산위의 권리자로서 그 권리를 증명한자」라함은동 조항 제3호와 대비하고경매법 제31조에 의하여 공고하기로 되어있는민사소송법 제618조 제9호 사항에「등기부에 기입을 요하지 아니하는」이라는 제한이 붙어 있는 점을 아울러 고찰할 때 부동산 위의 권리를 주장함에 있어 등기를 필요로하지 않은 권리를 가진 자가 그 권리의 존재사실을 증명하였을 경우를 말한다 할 것이므로 본건에 있어서와 같이 경매신청의 등기가 경유되므로 인하여 경매부동산에 대한 압류의 효력이 생긴 연후에 권리를 취득하고 등기한 관계로 경매신청인 및 경락인에게 그 권리취득을 주장할 수 없는 자가 권리신고를 하였다 하여 이를위 제4호의 이해관계인이라고는 볼 수 없고 따라서 김태순의 항고를 각하한 원결정은 정당하다 할 것이므로 동인의 본건 재항고는 이를 기각하여야 할 것이다.
 이상의 이유로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 방준경 손동욱 김치걸 한성수 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 주운화 나항윤 이영섭

본조 제3항 제2호, 제3호의 이해관계인은 경매신청등기 이전에 그 부동산의 등기부에 등기되어 있는 소유자 기타 부동산 위의 권리자 뿐 아니라 경매신청등기 이후에 소유권등 권리를 취득하여 이를 등기하고 그 사실을 경매법원에 증명한 자도 포함한다.
과세처분무효확인등 (세무, 대법원)
공포일: 1964.09.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한모직 주식회사
【피고, 상고인】 영등포구청장
【원심판결】 서울고등법원 1964. 1. 28. 선고 63구189 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로한다.

【이 유】 피고대리인 민병훈의 상고이유를 본다 지방세법 시행령부칙 제2항에 보면 이 시행령의 본법인 지방세법(법률 제827호)중 법인세 부가세에 관한 규정은 1962.1.1 이후에 부과되는 법률 제823호 법인세법(1962.1.1 시행)의 시행에 의한 법인세에 대한 법인세부가세에 대하여 적용한다고 되어있고 이 법률 제823호 법인세법 부칙 제3항에 의하면 각 사업년도의 소득에 대한 법인세에 있어서는 1962.1.1 이후에 종료하는 사업년도분 부터 적용한다고 되어 있다 그런데 이 사건에서 문제가 되어있는 법인세를 부과할 원고의 사업년도는 원심이 인정한 바와 같이 1960.4.1에 시작하여 1961.3.31에 종료하는 기간이므로 1963.4.13에 위의 사업년도에 대한 포탈된 법인세로서 83만 8,867원이 부과된 것은 위의 법률 제823호의 법인세법에 의한 것이 아니고 이 법의 시행과 동시에 폐지된 법률 제62호 등의 법인세법에 의한 것임이 분명하다 그렇다면 이미 위에서 본 바와 같이 지방세법 시행령 부칙 제2항의 명문에 의하더라도 피고가 원고에게 부과한 본건 법인세부가세는 법률상 근거없는 부과처분인 사실이 분명하다 그리고 지방세법(법률 제827호) 제80조 제2항에 "법인세부가세의 세율은 본세에 속하는 년도의 세율에 의한다"라 함은 어디까지나 법인세부가세의 세율은 그 본세인 법인세를 부과할 사업년도에 속하는 년도의 법인세부가세의 세율에 의하여야 된다는 취지인 것이요 논지와 같이 그 취지를 본세인 법인세를 부과 징수하기로 결정한 년도에 속하는 법인세부가세의 세율에 의하라는 취지로 볼 것은 아니라 할 것이다. 요컨대 원심판결에 지방세법 시행령부칙 제2항, 지방세법 제80조 제2항, 법인세법부칙 제3항을 그릇 해석 적용한 허물이 있다는 논지는 상고인의 독자적 견해이다. 이리하여 관여법관들의 일치한 의견으로 이 상고를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 

대법관 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭