주거침입[배우자 있는 사람과의 혼외 성관계 목적으로 다른 배우자가 부재중인 주거에 출입하여 주거침입죄로 기소된 사건] (형사, 대법원)
공포일: 2021.09.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 최창원 외 2인
【원심판결】 울산지법 2020. 8. 21. 선고 2020노147 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 사건의 개요와 쟁점 
 가. 이 사건 공소사실의 요지 
 이 사건 공소사실의 요지는, 피해자의 처와 교제하고 있던 피고인이 피해자와 피해자의 처가 공동으로 거주하는 이 사건 아파트에 이르러 피해자의 처가 열어 준 현관 출입문을 통해 피해자의 주거에 3회에 걸쳐 침입하였다는 것이다.
 나. 원심의 판단 
 원심은, 피고인이 피해자의 일시 부재중에 피해자의 처와 간통(간통죄가 2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정된 형법에 의하여 폐지되었으므로 이하에서는 ‘혼외 성관계’라는 표현을 사용한다)할 목적으로 피해자와 피해자의 처가 공동으로 생활하는 주거에 들어간 사실을 인정한 다음, 피고인이 위 주거에 들어갈 당시 피해자의 처로부터 승낙을 받았기 때문에 피고인이 위 주거의 사실상 평온상태를 해할 수 있는 행위태양으로 들어간 것이 아니어서 주거에 침입한 것으로 볼 수 없고, 설령 피고인의 주거 출입이 부재중인 다른 거주자인 피해자의 추정적 의사에 반하는 것이 명백하더라도 그것이 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 하는 주거침입죄의 성립 여부에 영향을 미치지 않는다는 이유로, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 직권으로 파기하고 무죄로 판단하였다. 
 다. 검사의 상고이유 요지 
 1) 대법원은 종전에 다음과 같은 이유로 남편의 일시 부재중에 혼외 성관계를 가질 목적으로 그 처의 승낙을 받아 주거에 들어간 사안에서 주거침입죄의 성립을 인정하였다. 
 즉 "형법상 주거침입죄의 보호법익은 주거권이라는 법적 개념이 아니고, 사적 생활관계에 있어서의 사실상 주거의 자유와 평온으로서 그 주거에서 공동생활을 하고 있는 전원이 평온을 누릴 권리가 있다 할 것이나 복수의 주거권자가 있는 경우 한 사람의 승낙이 다른 거주자의 의사에 직접ㆍ간접으로 반하는 경우에는 그에 의한 주거에의 출입은 그 의사에 반한 사람의 주거의 평온, 즉 주거의 지배ㆍ관리의 평온을 해치는 결과가 되므로 주거침입죄가 성립한다. 동거자 중 1인이 부재중인 경우라도 주거의 지배ㆍ관리관계가 외관상 존재하는 상태로 인정되는 한 위 법리에는 영향이 없다고 볼 것이다. 따라서 남편이 일시 부재중 혼외 성관계를 가질 목적으로 그 처의 승낙을 얻어 주거에 들어간 경우라도 남편의 주거에 대한 지배ㆍ관리관계는 여전히 존속한다고 봄이 옳고, 사회통념상 혼외 성관계를 가질 목적으로 주거에 들어오는 것은 남편의 의사에 반한다고 보이므로 처의 승낙이 있었다 하더라도 남편의 주거의 사실상의 평온은 깨어졌다 할 것이어서 이러한 경우에는 주거침입죄가 성립한다."라는 것이었다(대법원 1984. 6. 26. 선고 83도685 판결 등 참조).
 2) 검사의 상고이유는 원심이 위 대법원판결과 배치되는 판단을 하였다는 것이다. 
 라. 이 사건의 쟁점 
 이 사건의 쟁점은 가족 등 여러 사람이 함께 거주하는 주거(이하 ‘공동주거’라 한다)에 있어 그 주거에서 거주하는 사람 이외의 자(이하 ‘외부인’이라 한다)가 공동으로 거주하는 사람(이하 ‘공동거주자’라 한다) 중 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어갔으나 그것이 부재중인 다른 거주자의 의사에 반하는 것으로 추정되는 경우 주거침입죄가 성립하는지 여부이다.
 2. 이 사건 쟁점에 관한 판단
외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우라면 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우에도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 
 가. 주거침입죄의 보호법익 
주거침입죄의 보호법익은 사적 생활관계에 있어서 사실상 누리고 있는 주거의 평온, 즉 ‘사실상 주거의 평온’으로서, 주거를 점유할 법적 권한이 없더라도 사실상의 권한이 있는 거주자가 주거에서 누리는 사실적 지배ㆍ관리관계가 평온하게 유지되는 상태를 말한다. 외부인이 무단으로 주거에 출입하게 되면 이러한 사실상 주거의 평온이 깨어지는 것이다. 이러한 보호법익은 주거를 점유하는 사실상태를 바탕으로 발생하는 것으로서 사실적 성질을 가진다. 
한편 공동주거의 경우에는 여러 사람이 하나의 생활공간에서 거주하는 성질에 비추어 공동거주자 각자는 다른 거주자와의 관계로 인하여 주거에서 누리는 사실상 주거의 평온이라는 법익이 일정 부분 제약될 수밖에 없고, 공동거주자는 공동주거관계를 형성하면서 이러한 사정을 서로 용인하였다고 보아야 한다. 
부재중인 일부 공동거주자에 대하여 주거침입죄가 성립하는지를 판단할 때에도 이러한 주거침입죄의 보호법익의 내용과 성질, 공동주거관계의 특성을 고려하여야 한다. 공동거주자 개개인은 각자 사실상 주거의 평온을 누릴 수 있으므로 어느 거주자가 부재중이라고 하더라도 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 들어가거나 그 거주자가 독자적으로 사용하는 공간에 들어간 경우에는 그 거주자의 사실상 주거의 평온을 침해하는 결과를 가져올 수 있다. 그러나 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 들어갔다면, 설령 그것이 부재중인 다른 거주자의 의사에 반하는 것으로 추정된다고 하더라도 주거침입죄의 보호법익인 사실상 주거의 평온을 깨트렸다고 볼 수는 없다. 만일 외부인의 출입에 대하여 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 들어갔음에도 불구하고 그것이 부재중인 다른 거주자의 의사에 반하는 것으로 추정된다는 사정만으로 주거침입죄의 성립을 인정하게 되면, 주거침입죄를 의사의 자유를 침해하는 범죄의 일종으로 보는 것이 되어 주거침입죄가 보호하고자 하는 법익의 범위를 넘어서게 되고, ‘평온의 침해’ 내용이 주관화ㆍ관념화되며, 출입 당시 현실적으로 존재하지 않는, 부재중인 거주자의 추정적 의사에 따라 주거침입죄의 성립 여부가 좌우되어 범죄 성립 여부가 명확하지 않고 가벌성의 범위가 지나치게 넓어지게 되어 부당한 결과를 가져오게 된다. 
 나. 주거침입죄의 구성요건적 행위로서 침입
주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 한다. 따라서 침입이란 ‘거주자가 주거에서 누리는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것’을 의미하고, 침입에 해당하는지 여부는 출입 당시 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것이라면 대체로 거주자의 의사에 반하는 것이겠지만, 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 거주자의 주관적 사정만으로 바로 침입에 해당한다고 볼 수는 없다.
 앞서 보호법익에서 살펴본 바와 같이 외부인이 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자로부터 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어간 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어간 것이라고 볼 수 없으므로 주거침입죄에서 규정하고 있는 침입행위에 해당하지 않는다. 
 3. 판례의 변경의 범위 
 이와 달리 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따라 주거에 출입한 것이 다른 거주자의 의사에 반한다는 사정만으로 다른 거주자의 사실상 주거의 평온을 해치는 결과가 된다는 전제에서, 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 출입하였는데도 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반한다는 사정만으로 주거침입죄가 성립한다는 취지로 판단한 앞서 본 대법원 83도685 판결을 비롯한 같은 취지의 대법원판결들은 이 사건 쟁점에 관한 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경하기로 한다. 
 4. 이 사건에 대한 판단
 가. 인정되는 사실관계 
 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고인은 피해자의 부재중에 피해자의 처와 혼외 성관계를 가질 목적으로 이 사건 공소사실 기재 일시에 피해자의 처가 열어 준 현관 출입문을 통하여 피해자와 피해자의 처가 공동으로 생활하는 이 사건 아파트에 들어간 사실이 인정된다.
 나. 상고이유에 대한 판단 
 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 피해자의 부재중에 피해자의 처로부터 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어갔으므로 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어간 것이 아니어서 주거에 침입한 것으로 볼 수 없고, 설령 피고인의 주거 출입이 부재중인 피해자의 의사에 반하는 것으로 추정되더라도 그것이 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 하는 주거침입죄의 성립 여부에 영향을 미치지 않는다고 할 것이다.
 같은 취지의 원심판단에 상고이유 주장과 같은 주거침입죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 5. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 김재형의 별개의견, 대법관 안철상의 별개의견과 대법관 이기택, 대법관 이동원의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 박정화, 대법관 노태악의 보충의견, 반대의견에 대한 대법관 이기택의 보충의견이 있다.
 6. 대법관 김재형의 별개의견
 다수의견은 이 사건 쟁점에 관하여 판단하면서 주거침입죄의 보호법익을 ‘사실상 주거의 평온’이라고 보고, 그 연장선에서 침입의 의미도 ‘평온 침해’라고 파악하여 배우자가 있는 사람과 혼외 성관계를 가질 목적이 있더라도 평온한 방법으로 주거에 들어간 경우에는 주거침입죄가 성립하지 않는다고 판단하고 있다.
 ‘주거의 평온’이라는 추상적 개념으로 공동주거권자 중 한 사람의 승낙을 얻어 주거에 침입한 구체적인 사안을 해결하는 것이 얼마나 설득력이 있을까? 먼저 다수의견과 같이 주거침입죄의 보호법익을 ‘사실상’ 주거의 평온으로 파악하는 것이 타당한가? 다수의견과 달리 침입의 의미를 이른바 의사침해설에 따라 주거권자의 의사에 반하여 들어가는 것이라는 지금까지 일관된 판례는 잘못된 것인가? 공동주거권자 중 한 사람의 부재중에 다른 공동주거권자의 승낙을 받아 혼외 성관계를 목적으로 주거에 들어간 이 사건에서 평온한 방법으로 들어갔는지에 따라 주거침입죄의 성립 여부를 판단하는 것이 타당한가? 이러한 사안에서 적정한 판단 기준은 무엇일까? 
 이 사건에서 피고인을 주거침입죄로 처벌할 수 없다는 다수의견의 결론에는 동의하나 그 이유에는 찬성할 수 없으므로 그 이유를 별개의견으로 제시하고자 한다. 먼저 이 별개의견의 결론을 제시하면 다음과 같다.
 첫째, 주거침입죄의 보호법익은 주거권이다. 주거침입죄가 주거의 평온을 보호하기 위한 것이라고 해서 그 보호법익을 주거권으로 파악하는 데 장애가 되지 않는다. 주거침입죄의 보호법익에 관하여 대법원판결에서 ‘사실상 주거의 평온’이라는 표현을 사용한 사안들은 그 보호법익을 주거권으로 보더라도 사안의 해결에 영향이 없다.
 둘째, 주거침입죄에서 말하는 침입은 이른바 의사침해설에 따라 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’이라고 본 판례가 타당하다. 
 셋째, 동등한 권한이 있는 공동주거권자 중 한 사람의 승낙을 받고 주거에 들어간 경우에는 어느 한쪽의 의사나 권리를 우선시할 수 없어 원칙적으로 주거침입죄가 성립하지 않는다. 다른 공동주거권자의 의사에 반한다고 해서 형법 제319조 제1항이 정한 침입에 해당하는 것으로 보아 주거침입죄로 처벌하는 것은 죄형법정주의가 정한 명확성의 원칙이나 형법의 보충성 원칙에 반할 수 있다. 평온한 방법으로 주거에 들어갔는지 여부가 주거침입죄의 성립 여부를 판단하는 기준이라고 볼 근거도 없다. 
 넷째, 부부인 공동주거권자 중 남편의 부재중에 아내의 승낙을 받아 혼외 성관계를 가질 목적으로 주거에 들어갔다고 해서 주거침입죄로 처벌할 수 없다. 주거침입죄는 목적범이 아닌 데다가 현재 혼외 성관계는 형사처벌의 대상이 아니기 때문에 이러한 목적의 유무에 따라 주거침입죄의 성립이 좌우된다고 볼 수 없다. 
 가. 주거침입죄의 보호법익: "사실상 평온에서 주거권으로"
 주거침입죄의 보호법익은 헌법상 주거의 자유에 기초한 ‘주거권’이라고 보아야 한다.
 1) 헌법은 제16조 전문에서 "모든 국민은 주거의 자유를 침해받지 아니한다."라고 정하고 있다. 주거의 자유는 국가권력에 의한 침해로부터 주거를 보호하고자 하는 기본권으로서 개인의 사적인 생활공간을 확보해 주는 기능을 한다. 
 개인의 주거는 민법상 소유권이나 점유권 등 물권에 관한 여러 규정이나 불법행위 규정 등을 통하여 민사법적으로 보호받을 뿐만 아니라 형법상 주거침입죄의 보호 대상이 된다. 즉, 다른 사람의 주거에 관한 권리를 침해한 사람은 민사책임은 물론 형사책임을 질 수 있다. 
 2) 주거침입죄는 헌법상 기본권인 ‘주거의 자유’가 사인에 의하여 침해되는 것을 구체적으로 보호하기 위한 처벌규정이므로, 주거침입죄가 보호하는 법익은 ‘주거권’이라는 권리 개념에서 규범적으로 파악하여야 한다. 주거권이란 ‘사람이 주거의 평온을 확보하고 권한 없는 사람의 침입으로부터 방해받지 않을 권리’로서, 주거권자가 다른 사람을 주거에 출입하도록 할 것인지를 결정할 수 있는 권리를 뜻한다. 즉, 누가 자기의 주거공간 안에 들어오고 머물러도 좋은지를 결정할 수 있는 권리이다. 
 3) 주거권은 자신의 주거공간에서 누리는 사생활, 자신의 주거공간에 대한 자기결정권 또는 자유권을 요소로 하므로, 원치 않는 사람의 침입이나 체류로 주거의 평온을 방해하는 데 주거침입죄의 불법성이 있다.
 주거에 대한 소유권 등의 본권이 있는 경우뿐만 아니라 점유권이 있는 경우에도 주거권이 있다고 볼 수 있다. 그러나 아무런 법적 근거 없이 위법하게 주거를 사실상 점유하고 있다고 해서 주거침입죄의 보호 대상이 될 수 없다. 적법하게 주거에 대한 점유를 개시하여 주거권이 발생한 경우에는 그 점유의 근거가 되는 본권이나 법률관계가 소멸하더라도 주거에 대한 직접점유가 유지되고 있는 동안에는 주거권이 바로 없어지는 것이 아니므로 주거침입죄의 보호 대상이 된다.
 가령 임차인이 임대차 종료 후에 임차건물에서 거주하고 있는 경우를 생각해 보자. 임대인과 임대차계약을 체결하고 적법하게 주거에 대한 점유를 개시하여 거주하고 있다가 임대차기간이 종료되어 임차권을 상실하더라도 임대인이 주거에 침입한 경우에는 주거침입죄가 성립한다. 임대인이 출입구를 폐쇄한 경우에 임차인이 이를 뜯고 주거에 들어가더라도 주거침입죄는 성립하지 않는다. 임차인의 주거권은 임대차계약에 기초하여 적법하게 점유를 개시한 이상 임대차기간이 종료된 후에도 소멸하지 않고 퇴거할 때 비로소 소멸한다고 보아야 한다. 이는 주거침입죄가 주거권자의 사생활과 비밀영역을 보호하는 기능을 가지고 있기 때문이므로, 임대차 종료 후 점유 문제를 설명하기 위하여 주거침입죄의 보호법익을 ‘사실상 주거의 평온’이라고 볼 필요는 없다.
 주거침입죄의 보호법익에 관한 대법원판결(대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1363 판결, 대법원 1984. 4. 24. 선고 83도1429 판결, 대법원 1985. 3. 26. 선고 85도122 판결, 대법원 1987. 11. 10. 선고 87도1760 판결, 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도7044 판결, 대법원 2007. 7. 27. 선고 2006도3137 판결, 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007도11322 판결 등 참조)의 논리는 다음과 같이 정리할 수 있다. 첫째, 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하므로 거주자가 주거에 거주할 권리를 가지고 있는가는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니다. 둘째, 점유할 권리가 없는 자의 점유라고 하더라도 그 주거의 평온은 보호되어야 하므로, 권리자가 그 권리를 실행하면서 법에 정해진 절차에 의하지 않고 주거에 침입한 경우에는 주거침입죄가 성립한다.
 그러나 주거침입죄의 보호법익을 주거권으로 보더라도, 주거권자가 점유를 적법하게 개시하여 주거에서 거주하는 이상 그 후 점유할 권원을 상실하더라도 주거권자의 주거권은 주거침입죄의 보호 대상이 된다고 보면, 위와 같은 대법원판결과 같은 결론에 이르게 된다. 
 주거권자는 주거권의 행사를 다른 사람에게 위임할 수 있다. 주거권 행사의 위임은 명시적으로나 묵시적으로 이루어질 수 있다. 가족 구성원에게는 묵시적으로 위임한 것으로 인정된다. 그 의미를 이해할 수 있는 경우에는 미성년 자녀에게도 주거권을 위임할 수 있다.
 4) 주거권자가 부재중인 빈집에 주거권자의 의사에 반하여 출입한 경우는 주거침입죄가 성립하는 전형적인 사안이다. 이 경우 빈집에 주거권자의 승낙 없이 출입하더라도 주거권자가 누리는 주거의 평온이라는 사실상태가 깨어졌다고 볼 수는 없다. 따라서 주거침입죄의 보호법익을 주거권이라는 권리의 관점에서 규범적으로 파악하지 않고 ‘사실상 주거의 평온’이라는 사실상태를 기준으로 파악할 경우에는 위와 같은 빈집 사안에서 주거침입죄가 성립하는 근거를 설명할 수 없다. 
 5) 형법학계에서는 대체로 판례가 주거침입죄의 보호법익에 관하여 ‘사실상의 평온설’을 취한 것이라고 평가하고 있다. 그러나 판례의 태도를 이와 같이 파악하는 것이 타당한지는 검토할 필요가 있다.
 이 판결에 따라 변경되는 대법원 83도685 판결은 주거침입죄의 보호법익을 ‘사실상 주거의 평온’이라고 보면서도 이를 권리 개념으로 파악하였다. 즉, 위 대법원판결은 "주거에서 공동생활하고 있는 전원이 평온을 누릴 ‘권리’가 있다 할 것이나 복수의 ‘주거권자’가 있는 경우 한 사람의 승낙이 다른 거주자의 의사에 직접ㆍ간접으로 반하는 경우에는 주거침입죄가 성립한다."라고 판단하였다. 
 또한 대법원은 아래에서 보는 것처럼 ‘침입’의 의미를 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’이라고 하였는데, 이는 주거침입죄의 보호법익을 주거권이라고 볼 때 일관성 있게 설명할 수 있다.
 6) 주거침입죄의 보호법익에 관한 ‘사실상 평온설’의 유래에 관하여 살펴볼 필요가 있다. 일제 강점기에 조선고등법원은 주거침입죄의 보호법익을 주거권으로 보면서 그것을 주거의 출입에 대하여 가장이나 호주가 갖는 허락권으로 이해하였다(조선고등법원 1921. 6. 30. 판결, 조선고등법원 1928. 11. 8. 판결 참조). 이를 현재의 주거권설과 구분하기 위하여 ‘구 주거권설’이라고 부른다.
 사실상 평온설은 주거침입죄의 보호법익을 주거권이라는 권리가 아니라 주거를 지배하고 있는 사실관계, 즉 주거에 대한 공동생활자 전원의 사실상 평온이라고 한다. 이 견해는 구 주거권설의 다음과 같은 문제점을 극복하려고 제기되었다. 구 주거권설은 주거권의 본질을 민법상 점유권에 근거를 둔 허락권으로 보고 그 주체를 가장이나 호주에게만 인정하는데, 이는 남녀평등의 이념에 반하고 다른 거주자가 주거침입죄에 의한 보호범위에서 제외된다는 단점이 있다. 사실상 평온설은 주거침입죄의 보호법익을 ‘주거의 사실상 평온’으로 파악함으로써 사실상 주거를 평온하게 지배ㆍ관리하거나 향유하는 사람이라면 누가 적법한 법적 근거에 따라 지배ㆍ관리하고 있는지와 상관없이 보호법익의 주체로 볼 수 있다.
 그러나 주거권의 주체를 가장이나 호주에 한정할 이유가 없고, 현재는 호주제도가 폐지되었기 때문에 상황이 달라졌다. 위에서 보았듯이 주거권은 ‘사람이 주거의 평온을 확보하고 권한 없는 사람의 침입으로부터 방해받지 않을 권리’ 또는 ‘주거 안에서 권한 없는 사람의 존재에 의하여 방해받지 않을 권리’를 뜻한다(강학상 이를 구 주거권설과 구분하여 ‘신 주거권설’이라고 부른다).
 독일, 오스트리아, 스위스에서 판례와 통설은 주거침입죄의 보호법익을 주거권(Hausrecht)으로 보고 그 의미를 ‘일정한 공간을 방해 없이 지배하고 그 안에서 자신의 의사를 자유롭게 펼칠 수 있는 권리’라고 파악한다. 비교법적으로 볼 때 일본의 특유한 상황에서 유래한 사실상 평온설을 고수할 이유가 없다.
 7) 요컨대, 주거침입죄는 헌법상 기본권인 주거의 자유를 형사법적으로 보장하기 위한 것으로서 그 보호법익은 ‘주거권’이라고 보아야 한다. 주거침입죄의 보호법익을 ‘사실상 주거의 평온’이라고 볼 법적 근거가 없다. 다수의견에서 말하는 ‘사실상 주거의 평온’은 모호한 개념이다. 다수의견은 법적으로 보호받지 못하는 ‘사실상 주거’ 또는 ‘사실상 주거의 평온’을 주거침입죄를 통하여 ‘보호해야 할 법익’으로 보는 이유를 설명하지 못한다.
 나. 주거침입죄에서 ‘침입’의 의미: 의사침해설의 타당성
 주거침입죄는 주거에 ‘침입’한 자를 처벌한다. 주거침입죄의 실행행위는 ‘침입’이다. 주거침입죄의 보호법익, 침입의 사전적 의미에 비추어 주거침입죄의 실행행위인 ‘침입’은 ‘주거권자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’이라고 보아야 한다. 
 1) ‘침입’의 사전적 의미는 ‘침범하여 들어가거나 들어옴’을 뜻하고, ‘침범’은 ‘어떤 대상이 남의 영토나 구역, 권리 따위를 함부로 쳐들어가 해치거나 건드림’을 뜻한다. ‘침범’은 ‘상대방의 승낙 없이 함부로 이루어지는 행위’를 그 개념표지로 삼고 있다. 따라서 ‘침입’은 상대방의 승낙 없이 함부로 들어가거나 들어온다는 것을 뜻하고 승낙은 의사를 통하여 표명되므로, ‘침입’의 사전적 의미에 비추어 보면, 주거침입죄의 실행행위인 침입이란 ‘주거권자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’을 가리킨다고 볼 수 있다.
 2) 주거침입죄에서 ‘침입’의 의미를 그 보호법익과의 관계에서 살펴볼 필요가 있다. 위에서 보았듯이 주거침입죄의 보호법익인 주거권은 주거권자가 다른 사람을 주거에 출입하도록 할지 여부를 결정할 수 있는 권리를 뜻한다. 주거권은 주거권자의 의사에 따라 이루어지는 주거에 대한 출입통제로 구체화된다. 따라서 주거권자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것을 ‘침입’이라고 해석하여야 한다. 즉, 거주자의 승낙 없이 무단으로 주거에 들어간 것을 ‘침입’이라고 보아야 한다.
 3) 대법원은 주거침입죄에서 ‘침입’의 의미에 관하여 최근까지 일관하여 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’이라고 판단해 왔다(대법원 1955. 12. 23. 선고 4288형상25 판결, 대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1363 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도293 판결, 대법원 2012. 5. 24. 선고 2010도9963 판결, 대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도7186 판결, 대법원 2021. 1. 14. 선고 2017도21323 판결 등 참조). 이러한 판례를 바꾸지 않으면서 침입의 의미를 평온 침해로 전환하는 것은 혼란을 초래할 뿐만 아니라 타당하지도 않다. 
 4) 판례와 통설이 주거침입죄의 보호법익을 주거권으로 보는 독일, 오스트리아, 스위스에서도 침입의 의미를 ‘주거권자의 의사에 반하여 들어가는 것’이라고 보고 있다. 침입의 의미를 이와 같이 보는 것이 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 일관성 있는 해석이다. 
 5) 다수의견은 침입이란 ‘거주자가 주거에서 누리는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것’이라고 하면서, 침입에 해당하는지는 출입 당시 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단하여야 하고, 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 거주자의 주관적 사정만으로 바로 침입에 해당한다고 볼 수 없다고 한다. 
 그러나 위에서 보았듯이 주거침입죄의 보호법익은 ‘주거권’이기 때문에, 사실상 평온상태를 깨뜨리는 방법으로 주거에 들어갔는지는 침입을 판단하는 결정적인 요소가 될 수 없다. 주거권자의 의사에 반하는지 여부라는 명확한 요건 대신 ‘사실상 주거의 평온을 깨뜨렸는지 여부’라는 요건으로 주거침입의 성립 여부를 판단할 경우 형사책임의 성립 여부가 불명확하게 된다. 그리고 다수의견이 말하는 ‘사실상의 평온상태를 해치는 행위태양’ 또한 무엇을 가리키는지 알기 어렵다.
 6) 침입의 의미와 그 판단 기준에 관한 다수의견에 따른다면, 공동주거권자 중 한 사람의 승낙에 따라 외부인이 출입을 한 것이 부재중인 주거권자의 의사에 반하는 경우에만 주거침입죄가 성립하지 않는다는 것을 설명할 수 있을 뿐, 주거 내에 현재하는 다른 주거권자의 의사에 반하는 경우에는 주거침입죄가 성립하는지 여부를 설명할 수 없다. 즉, 다수의견에서는 외부인의 출입을 반대하거나 반대하는 것으로 보이는 다른 거주자가 주거 내에 현재하는 경우와 부재중인 경우를 구별하여 주거침입죄가 성립하는지를 달리 판단하게 되는 문제가 발생한다. 다수의견에 따를 경우 주거 내에 현재하는 다른 거주자가 외부인의 출입을 반대하는 의사를 명시적으로 표시한 경우에는 그에 반한 외부인의 출입은 그 거주자의 사실상 평온상태를 해친다고 보아 주거침입죄가 성립한다고 하겠지만, 과연 그러한 결론이 타당한 것인지는 의문이다.
 다. 외부인이 공동주거권자 중 한 사람의 승낙을 받아 공동주거에 들어간 경우 주거침입죄가 성립하는지 여부
 1) 외부인이 공동주거권자 중 한 사람의 승낙을 받아 공동주거에 들어간 경우에는 그것이 다른 주거권자의 의사에 반하더라도 원칙적으로 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다. 이는 다른 주거권자가 주거 내에 현재하거나 부재중인 경우를 구분하지 않는다. 구체적인 이유는 다음과 같다.
 가) 동등한 권한이 있는 공동주거권자 중 한 사람의 승낙을 받고 주거에 들어간 경우에는 원칙적으로 주거침입죄가 성립하지 않는다.
 주거침입죄는 개인적 법익에 관한 죄이다. 보호법익의 주체는 주거권자 개인이다. 여러 주거권자가 함께 거주하는 공동주거에서는 공동주거권자 개개인이 주거권을 가진다. 공동주거권자는 각자가 독자적으로 주거권을 가지고, 그 주거권의 내용과 보호 정도도 동등하다. 주거권자가 부재중인 경우에도 그의 주거권은 보호되므로 공동주거권자 중 한 사람이 부재중이더라도 그의 주거권은 주거 내에 현재하는 주거권자의 주거권과 그 내용이나 보호 정도가 동등하다고 보아야 한다.
 공동주거권자들 내부관계에서는 각자의 주거권이 다른 주거권자의 권리를 침해해서는 안 된다는 제한을 받는다. 공동주거권자 일방은 다른 주거권자의 주거권을 배제할 수 없다. 공동주거권자 일방이 다른 주거권자의 의사에 반하여 공동주거에 들어가더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다. 
 공동주거권자는 각자가 공동주거에 대한 주거권을 가지고 있으므로 독자적ㆍ개별적으로 외부인의 출입을 승낙할 수 있다. 공동주거권자 중 한 사람의 승낙을 받고 주거에 출입하는 것이 생활세계의 모습이다. 공동주거권자 중 한 사람이 주거에 들어와도 좋다고 했으면 외부인으로서는 주거 출입이 허용된다고 생각하는 것이 일반적이다. 따라서 외부인이 공동주거권자 중 한 사람으로부터 승낙을 받은 경우에는 공동주거에 출입할 권한을 부여받았으므로 원칙적으로 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다.
 나) 공동주거권자 중 한 사람의 승낙을 받은 외부인의 공동주거 출입행위가 다른 주거권자의 의사에 반한다는 사정으로 형법 제319조 제1항이 정한 ‘침입’에 해당한다고 해석한다면, 죄형법정주의가 정한 명확성의 원칙에 위반될 수 있다.
 죄형법정주의는 범죄와 형벌이 법률로 정해져야 함을 뜻하고, 그 파생 원칙인 명확성의 원칙은 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건이 명확할 것을 뜻하는 것으로서, 처벌법규의 구성요건 내용이 모호하거나 추상적이어서 불명확하면 무엇이 금지된 행위인지를 국민이 알 수 없고 범죄의 성립 여부가 법관의 자의적인 해석에 맡겨져 죄형법정주의로 국민의 자유와 권리를 보장하려는 법치주의의 이념은 실현될 수 없게 된다(헌법재판소 2002. 2. 28. 선고 99헌가8 전원재판부 결정 등 참조). 
 형법상 주거침입죄는 주거에 침입한 사람을 처벌한다고 정하고 있고, 위에서 보았듯이 침입이란 ‘주거권자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’이다. 그렇다면 주거권자의 승낙을 받은 경우에는 침입에 해당하지 않아 주거침입죄가 성립하지 않는다. 
 공동주거의 경우에는 공동주거권자 사이에 의사와 법익의 충돌이 생길 수 있다. 외부인이 공동주거권자 중 한 사람으로부터 승낙을 받아 공동주거에 들어갔으나 그것이 다른 주거권자의 의사에 반하는 경우에는 외부인의 출입행위가 주거침입죄에서 정한 ‘침입’에 해당하는지가 명확하지 않다.
 공동주거권자 중 한 사람으로부터 승낙을 받은 경우 과연 공동주거에 출입해도 되는지 아니면 출입하면 안 되는지, 무엇이 허용되고 무엇이 금지된 행위인지 국민이 쉽게 알 수 없어 법을 지키기가 어려운 상황에 직면할 수 있다. 공동주거권자 중 누구의 의사를 우선시할 것인지 또는 그 의사를 어떻게 해석할 것인지, 그리고 공동주거권자들과 외부인 사이의 이익을 형량하여 어느 쪽이 우월한지에 따라 주거침입죄의 성립 여부를 판단하는 것은 어려운 문제이다. 따라서 외부인이 공동주거권자 중 한 사람으로부터 승낙을 받은 경우라도 그의 승낙에 따른 공동주거 출입의 자유와 권리가 불안정한 상태에 놓이게 된다. 
 다) 공동주거권자 중 한 사람의 승낙을 받은 외부인의 공동주거 출입행위가 다른 주거권자의 의사에 반한다는 사정만으로 외부인을 주거침입죄로 형사처벌하게 되면 주거침입죄로 처벌되는 가벌성의 범위가 확장되는 결과를 가져오고 형법의 보충성 원칙에도 반할 수 있다.
 외부인의 출입에 관하여 공동주거권자 사이에 의사가 대립하는 경우에는 공동주거권자 사이에서 자율적으로 해결함이 바람직하다. 이러한 경우는 형법의 규율 대상인 다른 규범이나 사회적 통제수단으로는 해결할 수 없는 중대한 법익에 대한 침해의 위험이 명백한 행위이거나 사회에 끼치는 해악이 큰 행위에 해당한다고 볼 수 없다. 이러한 경우까지 주거침입죄로 형사처벌하는 것은 국가형벌권의 과도한 개입으로서 형법의 보충성 원칙에 반한다. 가령 공동주거권자인 남편으로부터 출입 승낙을 받아 공동주거에 출입한 그의 친구의 공동주거 출입행위가 다른 주거권자인 처의 의사에 반한다고 하여 그 친구를 주거침입죄로 형사처벌하는 것은 일반 국민의 상식에 맞지 않는다.
 위와 같은 경우 외부인이 공동주거권자 중 한 사람으로부터 출입 승낙을 받았다면 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보는 것이 주거침입죄의 성립 여부를 명확히 할 수 있을 뿐만 아니라 가벌성의 범위를 한정할 수 있다. 
 2) 공동주거권자 각자가 독자적으로 주거권을 가지고 있더라도 주거권자 각자가 자신의 권리를 무제한적으로 행사하는 것을 허용한다면 다른 주거권자의 법익이 침해될 수 있다. 따라서 공동주거권자 중 한 사람이 단독으로 외부인의 출입을 승낙할 수 있는 범위에는 한계가 있을 수밖에 없다. 그러나 공동주거권자 중 한 사람의 승낙만을 받았더라도 다른 주거권자에 대한 관계에서 외부인이 형사상 처벌되는 범죄가 되지 않는 행위를 목적으로 공동주거에 들어간 경우에는 주거침입죄가 성립한다고 볼 수는 없다. 이러한 경우에까지 주거침입죄가 성립한다고 보게 되면 주거침입죄의 성립 범위가 지나치게 확장된다.
 3) 외부인이 공동주거권자 중 한 사람의 승낙을 받아 공동주거에 들어간 경우에 주거침입을 긍정하는 판례는 오래 전에 나온 일본 판례의 영향을 받았다. 즉, 일본 대심원은 부부 중 일방 배우자의 부재중에 다른 배우자와 간통을 할 목적으로 주거에 들어간 경우에 주거침입죄가 성립한다고 하였다(대심원 1918. 12. 6. 판결, 대심원 1939. 12. 22. 판결 참조). 그러나 일본 하급심판결 중에는 "주거침입죄의 보호법익은 주거권이라는 법적 권리가 아니라 사실상 주거의 평온인 이상, 남편의 부재중에 거주자인 처의 승낙을 얻어 평온하게 그 주거에 들어가는 행위는 설령 간통을 할 목적이 있었다고 하더라도, 주거침입죄가 보호하려는 사실상 주거의 평온을 해치는 태양의 진입이라고는 할 수 없는 이상, 주거침입죄는 성립하지 않는다."라고 판단한 오래된 사례가 있다[후쿠오카(福岡)지방재판소 고쿠라(小倉)지부 1962. 7. 4. 판결 등 참조].
 독일에서는 공동권리자 사이에 의견이 합치하지 않을 때 공동권리자 중 한 사람이 다른 공동권리자에게 기대할 수 없는 방식으로 그의 의사에 반하여 자의적으로 권리를 행사해서는 안 된다는 법리가 확립되어 있었다. 주거침입죄와 관련해서는 독일의 오래된 하급심판결이 이러한 법리에 기초하여 다른 공동권리자가 중대한 이유로 기대가능성의 관점에서 외부인의 체류를 수인할 필요가 없는 경우에는 출입을 금지할 수 있다고 하였다[OLG Hamm, Urteil vom 20. 1. 1955 - (2) Ss 1554/54, NJW 1955, 761; OLG Hamm, Urteil vom 22. 4. 1965 - 2 Vs 1/65, NJW 1965, 2067 참조]. 스위스 연방대법원 판결은 현장에 없는 동순위 권리자의 의사가 현장에 있는 동순위 권리자의 의사보다 우선해야 한다는 것은 어떤 경우든 납득할 수 없다고 하였다(Bundesgericht, Urteil vom 24. 1. 2019, 6B_258/2018 참조).
 위와 같은 판결에 대해서는 찬반양론이 있는데, 동등한 권한이 있는 권리자들 사이에 의사가 합치하지 않는 경우에 그들 중 한 사람의 의사만으로 제3자의 주거 출입을 보장하기에 충분하다는 견해도 유력하다. 이는 공동주거권자 중 한쪽의 승낙을 받고 주거에 출입한 경우에 다양한 해결방안이 있다는 점을 알려준다. 일본의 하급심판결을 보면, 주거침입죄의 보호법익을 주거권이 아니라 사실상 주거의 평온으로 파악하는 것이 주거침입죄의 성립 범위를 좁히는 것처럼 보이지만, 주거침입죄의 보호법익을 위와 같이 보는 근거가 무엇인지는 분명하지 않다. 남편의 부재중에 간통 목적으로 거주자인 처의 승낙을 얻어 주거에 들어간 경우에 ‘평온하게’ 들어갔다는 이유로 주거침입죄의 성립을 부정하는 것은 비교법적으로 이례적이다.
 4) 요컨대, 외부인의 출입에 관한 의사가 대립하는 경우에는 동등한 권한이 있는 공동주거권자 사이에서 어느 한 주거권자의 의사가 우선한다고 볼 수 없다. 사회생활에서 공동주거권자 중 한 사람의 승낙으로 주거에 출입하는 것이 일반적이다. 따라서 공동주거권자 중 한 사람의 승낙을 받은 외부인의 출입행위는 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입에 해당하지 않는다고 해석하여야 한다. 이것이 외부인의 출입을 승낙한 공동주거권자와 그 외부인의 공동주거 출입에 관한 자유와 권리를 보장하는 것이다.
 라. 배우자 있는 사람과의 혼외 성관계 목적과 주거침입죄의 성립 여부
 이 사건에서 실제 쟁점은 부부 중 한 사람이 집을 비운 사이에 그 배우자와 성관계를 갖기로 하고 그 집에 들어간 외부인을 주거침입죄로 처벌할 수 있는가라는 문제이다. 여기에는 위 다.에서 본 공동주거권자 사이의 의사가 충돌하는 경우 주거침입죄가 성립하는가라는 문제와 함께, 배우자 있는 사람이 집에서 외부인과 성관계를 가지려는 목적으로 주거에 들어온 행위를 주거침입죄로 처벌할 것인가라는 문제가 있다.
 현장에 없는 동순위 권리자의 의사가 현장에 있는 동순위 권리자의 의사보다 우선할 수는 없다. 부재중인 권리자의 의사(다수의견에서는 이를 추정적 의사라고 하나, 피해자의 행위에 의해 추정되는 의사가 아니라 피해자가 외부인의 출입을 배제하려는 일반적인 의사 또는 피해자가 외부인의 출입 목적을 알았더라면 갖게 되었을 가정적 의사라고 볼 수 있다)가 동등한 권한이 있는 다른 주거권자의 명시적인 승낙에 우선한다고 볼 수 없다. 외부인의 공동주거 출입이 부재중인 권리자의 일반적 또는 가정적 의사에 반한다는 것만으로 주거침입죄가 성립한다고 볼 수 없다. 
 헌법재판소는 2015. 2. 26. 선고 2009헌바17 전원재판부 등 결정에서 간통죄에 대하여 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유를 침해한다는 이유로 위헌이라고 결정하였고, 2016. 1. 6. 법률 제13719호로 형법이 개정되어 간통죄가 폐지되었다. 배우자 있는 사람과 성관계를 갖는 행위는 이제 더 이상 형법으로 처벌되는 범죄가 아니다. 그런데도 그 수단인 주거 출입을 주거침입죄로 처벌하게 되면 주거침입죄가 형법상 폐지된 간통죄를 부분적으로 대신하는 결과가 된다.
 주거침입죄에서 침입의 목적은 고려사항이 아니다. 배우자 있는 사람과 혼외 성관계를 가지려는 목적은 주거침입죄와 상관이 없다. 배우자 있는 사람의 승낙을 받고 그와 성관계를 가질 목적으로 주거에 들어간 행위를 주거침입죄로 처벌하는 것은 주거침입죄의 본질이나 규범목적을 흐리게 하는 것으로서 허용되지 않는다고 보아야 한다.
 마. 이 사건에 대한 판단
 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 따르면, 피고인은 피해자의 처와 혼외 성관계를 가질 목적으로 이 사건 공소사실 기재 일시에 피해자의 처가 열어 준 현관 출입문을 통하여 피해자와 피해자의 처가 공동으로 생활하는 주거에 들어가 피해자의 처와 성관계를 가진 사실을 알 수 있다.
 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 아파트의 공동주거권자인 피해자의 처로부터 승낙을 받았으므로 이 사건 아파트에 출입할 권한이 있고, 설령 피고인이 이 사건 아파트에 출입한 행위가 피해자의 처와 혼외 성관계를 가질 목적이므로 부재중인 피해자의 의사에 반한다고 하더라도 그것은 ‘침입’에 해당한다고 볼 수 없어 주거침입죄가 성립하지 않는다. 
 바. 결론
 주거침입죄의 보호법익을 주거권으로 보고 침입의 의미를 주거권자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것으로 보아야 한다. 공동주거권자 중 한 사람의 승낙에 따른 외부인의 출입이 다른 주거권자의 의사에 반하는 경우 다른 주거권자가 주거 내에 현재하든지 부재중이든지 그에 대한 관계에서 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다. 이 방법이 주거침입죄의 성립 여부를 일관되고 명확하게 설명할 수 있다.
 부부가 함께 살던 집에 남편의 부재중에 외부인이 아내의 승낙을 받아 혼외 성관계를 가질 목적으로 들어갔다고 해서 주거침입죄로 처벌할 수 없다. 주거침입죄는 목적범이 아닌 데다가 헌법에 위반된다는 이유로 간통죄가 폐지되어 혼외 성관계는 더 이상 형사처벌의 대상이 아니다. 그런데도 위와 같은 목적이 있다고 해서 주거침입죄가 성립한다고 하는 것은 부분적으로 주거침입죄로 간통죄를 대체하는 결과가 되어 바람직하지 않다. 
 이 사건에서 피고인은 피해자의 처로부터 승낙을 받았으므로 이 사건 아파트에 출입할 권한이 있고, 설령 피고인이 이 사건 아파트에 출입한 행위가 부재중인 피해자의 의사에 명백히 반하더라도 그것은 침입에 해당한다고 볼 수 없어 주거침입죄가 성립하지 않는다. 원심판단에는 상고이유 주장과 같이 주거침입죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없으므로 상고를 기각하여야 한다. 
 이 의견은 상고를 기각하여야 한다는 이 사건 결론에서는 다수의견과 같지만, 결론에 이르기까지 구체적인 이유와 논거가 다르므로 별개의견으로 한다.
 7. 대법관 안철상의 별개의견
 가. 이 사건의 쟁점과 별개의견의 요지
 이 사건의 쟁점은, 외부인이 공동거주자 중 한 사람의 승낙을 받아 공동주거에 출입하였으나, 그것이 다른 거주자의 의사에 반하는 경우 주거침입죄가 성립하는지 여부이다. 다수의견은 이 사건의 쟁점을 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우에 한정하여 논의하고 있다. 그러나 공동거주자 개개인은 각자 사실상 주거의 평온이라는 보호법익을 동등하게 누린다고 보아야 하고, 거주자가 주거에 현재하고 있는지 여부나 출입 거부의사가 표시되었는지 아니면 추정되는지 여부에 따라 그 보호의 내용과 정도를 달리 보아야 할 것은 아니다. 따라서 이 사건의 쟁점을 다른 거주자가 부재중인 경우로서 그의 반대의사가 추정적인 경우에 한정하여 논의할 것이 아니라, 다른 거주자가 주거 내에 현재하는 경우로서 그의 반대의사가 명시적인 경우에까지 함께 논의하는 것이 타당하다.
 이 별개의견의 요지는, 외부인이 공동거주자 중 한 사람의 승낙을 받아 공동주거에 출입한 경우에는 그것이 다른 거주자의 의사에 반하더라도 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄가 성립하지 않는다는 것이다. 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따른 외부인의 공동주거 출입행위 그 자체는 외부인의 출입을 승낙한 공동거주자의 통상적인 공동주거의 이용행위 내지 이에 수반되는 행위에 해당한다고 할 것이고, 다른 거주자는 외부인의 출입이 그의 의사에 반하더라도 여러 사람이 함께 거주함으로써 사생활이 제약될 수밖에 없는 공동주거의 특성에 비추어 공동거주자 중 한 사람의 승낙을 받은 외부인의 출입을 용인하여야 하기 때문이다. 즉 공동거주자 중 한 사람이 다른 거주자의 의사에 반하여 공동주거에 출입하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는 것과 마찬가지로 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따라 공동주거에 출입한 외부인이 다른 거주자의 의사에 반하여 공동주거에 출입하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다는 것이다. 
 나. 다수의견에 대한 관견
 1) 침입의 의미와 판단 기준
 다수의견은, 주거침입죄의 구성요건적 실행행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 하므로 침입이란 ‘거주자가 주거에서 누리는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것’을 의미한다고 하면서, 침입에 해당하는지 여부는 출입 당시 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단하여야 하고, 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 거주자의 주관적 사정만으로 바로 침입에 해당한다고 볼 수 없다고 한다. 그러나 이러한 다수의견에 찬성하기 어렵다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.
 가) 다수의견은 침입의 의미를 주거침입죄의 보호법익인 ‘사실상 주거의 평온’과의 관계에서 해석하여야 한다고 한다. 이는 대법원이 주거침입죄의 보호법익을 ‘사실상 주거의 평온’이라고 보면서도 침입의 의미를 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’이라고 해석하는 데 대하여, 침입의 의미가 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 일관되지 못하다는 형법학계에서의 비판적인 견해를 수용한 것으로 보인다. 다수의견이 침입의 의미를 이렇게 보는 이유는, 거주자의 의사에 반하는 것으로 추정된다는 사정만으로 주거침입죄의 성립을 인정하게 되면, 주거침입죄를 의사의 자유를 침해하는 범죄의 일종으로 보는 것이 되어 주거침입죄가 보호하고자 하는 법익을 넘어서게 된다고 설명한다. 
 그러나 의사의 자유를 침해하는 범죄라 함은 협박죄와 같이 피해자가 의사를 결정 또는 의사의 표현 등을 못하도록 그 자유를 침해하는 범죄를 말한다고 할 수 있다. 침입의 의미를 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’으로 해석한다고 하여, 의사의 자유를 침해하는 범죄의 일종으로 보는 것이라고 할 수 없다. 피해자의 의사에 반하여 하는 행위를 직접 처벌하는 법률 규정도 있지만(「성폭력범죄

[1] 외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어갔으나 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우, 주거침입죄가 성립하는지 여부(소극)
[2] 피고인이 甲의 부재중에 甲의 처(妻) 乙과 혼외 성관계를 가질 목적으로 乙이 열어 준 현관 출입문을 통하여 甲과 乙이 공동으로 거주하는 아파트에 들어간 사안에서, 피고인이 乙로부터 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어갔으므로 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어간 것이 아니어서 주거에 침입한 것으로 볼 수 없고, 피고인의 주거 출입이 부재중인 甲의 의사에 반하는 것으로 추정되더라도 주거침입죄의 성립 여부에 영향을 미치지 않는다고 한 사례

[1] [다수의견] 외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우라면 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우에도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 
(가) 주거침입죄의 보호법익은 사적 생활관계에 있어서 사실상 누리고 있는 주거의 평온, 즉 ‘사실상 주거의 평온’으로서, 주거를 점유할 법적 권한이 없더라도 사실상의 권한이 있는 거주자가 주거에서 누리는 사실적 지배ㆍ관리관계가 평온하게 유지되는 상태를 말한다. 외부인이 무단으로 주거에 출입하게 되면 이러한 사실상 주거의 평온이 깨어지는 것이다. 이러한 보호법익은 주거를 점유하는 사실상태를 바탕으로 발생하는 것으로서 사실적 성질을 가진다. 
 한편 공동주거의 경우에는 여러 사람이 하나의 생활공간에서 거주하는 성질에 비추어 공동거주자 각자는 다른 거주자와의 관계로 인하여 주거에서 누리는 사실상 주거의 평온이라는 법익이 일정 부분 제약될 수밖에 없고, 공동거주자는 공동주거관계를 형성하면서 이러한 사정을 서로 용인하였다고 보아야 한다. 
 부재중인 일부 공동거주자에 대하여 주거침입죄가 성립하는지를 판단할 때에도 이러한 주거침입죄의 보호법익의 내용과 성질, 공동주거관계의 특성을 고려하여야 한다. 공동거주자 개개인은 각자 사실상 주거의 평온을 누릴 수 있으므로 어느 거주자가 부재중이라고 하더라도 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 들어가거나 그 거주자가 독자적으로 사용하는 공간에 들어간 경우에는 그 거주자의 사실상 주거의 평온을 침해하는 결과를 가져올 수 있다. 그러나 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 들어갔다면, 설령 그것이 부재중인 다른 거주자의 의사에 반하는 것으로 추정된다고 하더라도 주거침입죄의 보호법익인 사실상 주거의 평온을 깨트렸다고 볼 수는 없다. 만일 외부인의 출입에 대하여 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 들어갔음에도 불구하고 그것이 부재중인 다른 거주자의 의사에 반하는 것으로 추정된다는 사정만으로 주거침입죄의 성립을 인정하게 되면, 주거침입죄를 의사의 자유를 침해하는 범죄의 일종으로 보는 것이 되어 주거침입죄가 보호하고자 하는 법익의 범위를 넘어서게 되고, ‘평온의 침해’ 내용이 주관화ㆍ관념화되며, 출입 당시 현실적으로 존재하지 않는, 부재중인 거주자의 추정적 의사에 따라 주거침입죄의 성립 여부가 좌우되어 범죄 성립 여부가 명확하지 않고 가벌성의 범위가 지나치게 넓어지게 되어 부당한 결과를 가져오게 된다. 
 (나) 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 한다. 따라서 침입이란 ‘거주자가 주거에서 누리는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것’을 의미하고, 침입에 해당하는지 여부는 출입 당시 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것이라면 대체로 거주자의 의사에 반하는 것이겠지만, 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 거주자의 주관적 사정만으로 바로 침입에 해당한다고 볼 수는 없다. 
 외부인이 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자로부터 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어간 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어간 것이라고 볼 수 없으므로 주거침입죄에서 규정하고 있는 침입행위에 해당하지 않는다. 
 [대법관 김재형의 별개의견] (가) 주거침입죄의 보호법익은 주거권이다. 주거침입죄가 주거의 평온을 보호하기 위한 것이라고 해서 그 보호법익을 주거권으로 파악하는 데 장애가 되지 않는다. 주거침입죄의 보호법익에 관하여 대법원판결에서 ‘사실상 주거의 평온’이라는 표현을 사용한 사안들은 그 보호법익을 주거권으로 보더라도 사안의 해결에 영향이 없다. 
 (나) 주거침입죄에서 말하는 침입은 이른바 의사침해설에 따라 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’이라고 본 판례가 타당하다. 
 (다) 동등한 권한이 있는 공동주거권자 중 한 사람의 승낙을 받고 주거에 들어간 경우에는 어느 한쪽의 의사나 권리를 우선시할 수 없어 원칙적으로 주거침입죄가 성립하지 않는다. 다른 공동주거권자의 의사에 반한다고 해서 형법 제319조 제1항이 정한 침입에 해당하는 것으로 보아 주거침입죄로 처벌하는 것은 죄형법정주의가 정한 명확성의 원칙이나 형법의 보충성 원칙에 반할 수 있다. 평온한 방법으로 주거에 들어갔는지 여부가 주거침입죄의 성립 여부를 판단하는 기준이라고 볼 근거도 없다. 
 (라) 부부인 공동주거권자 중 남편의 부재중에 아내의 승낙을 받아 혼외 성관계를 가질 목적으로 주거에 들어갔다고 해서 주거침입죄로 처벌할 수 없다. 주거침입죄는 목적범이 아닌 데다가 현재 혼외 성관계는 형사처벌의 대상이 아니기 때문에 이러한 목적의 유무에 따라 주거침입죄의 성립이 좌우된다고 볼 수 없다. 
 [대법관 안철상의 별개의견] 외부인이 공동거주자 중 한 사람의 승낙을 받아 공동주거에 출입한 경우에는 그것이 다른 거주자의 의사에 반하더라도 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄가 성립하지 않는다. 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따른 외부인의 공동주거 출입행위 그 자체는 외부인의 출입을 승낙한 공동거주자의 통상적인 공동주거의 이용행위 내지 이에 수반되는 행위에 해당한다고 할 것이고, 다른 거주자는 외부인의 출입이 그의 의사에 반하더라도 여러 사람이 함께 거주함으로써 사생활이 제약될 수밖에 없는 공동주거의 특성에 비추어 공동거주자 중 한 사람의 승낙을 받은 외부인의 출입을 용인하여야 하기 때문이다. 즉, 공동거주자 중 한 사람이 다른 거주자의 의사에 반하여 공동주거에 출입하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는 것과 마찬가지로, 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따라 공동주거에 출입한 외부인이 다른 거주자의 의사에 반하여 공동주거에 출입하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다. 
 [대법관 이기택, 대법관 이동원의 반대의견] 공동거주자 중 한 사람의 부재중에 주거 내에 현재하는 다른 거주자의 승낙을 받아 주거에 들어간 경우 주거침입죄가 성립하는지 여부는 부재중인 거주자가 만일 그 자리에 있었다면 피고인의 출입을 거부하였을 것임이 명백한지 여부에 따라야 한다. 즉, 부재중인 거주자가 그 자리에 있었다면 피고인의 출입을 거부하였을 것임이 명백한 경우에는 주거침입죄가 성립하고, 그렇지 않을 경우에는 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 
 (가) 주거침입죄는 거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 경우에 성립한다. 주거침입죄는 사람의 주거에 침입한 경우, 즉 거주자 외의 사람이 거주자의 승낙 없이 무단으로 주거에 출입하는 경우에 성립하는 것이다. 거주자는 주거에 대한 출입이 자신의 의사대로 통제되고 지배ㆍ관리되어야 주거 내에서 평온을 누릴 수 있다. 이러한 점에서 주거침입죄의 보호법익인 ‘사실상 주거의 평온’은 ‘법익의 귀속주체인 거주자의 주거에 대한 지배ㆍ관리, 즉 주거에 대한 출입의 통제가 자유롭게 유지되는 상태’를 말한다고 할 것이다. 이러한 주거에 대한 지배ㆍ관리 내지 출입통제의 방식은 거주자의 의사 및 의사 표명을 통하여 이루어지게 된다. 따라서 주거침입죄에 있어 침입은 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’이라고 해석하여야 한다. 
 (나) 부재중인 거주자의 경우에도 그의 ‘사실상 주거의 평온’이라는 법익은 보호되므로 그의 법익이 침해된 경우에는 주거침입죄가 성립한다. 
 (다) 공동주거에 있어서도 외부인의 출입이 공동거주자 중 부재중인 거주자의 의사에 반하는 것이 명백한 경우에는 그 거주자에 대한 관계에서 사실상 주거의 평온이 깨어졌다고 보아 주거침입죄의 성립을 인정하는 것이 주거침입죄의 법적 성질과 보호법익의 실체에 부합하는 해석이다. 
 (라) 외부인의 출입이 부재중인 거주자의 의사에 반하는 것이 명백한 경우에 해당하는지에 대한 판단은 우리 사회에서 건전한 상식을 가지고 있는 일반 국민의 의사를 기준으로 객관적으로 하고 그에 관한 증명책임은 검사가 부담하므로, 외부인의 출입이 부재중인 거주자의 의사에 반하는 것이 명백한 경우에는 주거침입죄가 성립한다고 보더라도 처벌 범위가 확장되는 것이 아니다.
[2] 피고인이 甲의 부재중에 甲의 처(妻) 乙과 혼외 성관계를 가질 목적으로 乙이 열어 준 현관 출입문을 통하여 甲과 乙이 공동으로 거주하는 아파트에 3회에 걸쳐 들어간 사안에서, 피고인이 乙로부터 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어갔으므로 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어간 것이 아니어서 주거에 침입한 것으로 볼 수 없고, 설령 피고인의 주거 출입이 부재중인 甲의 의사에 반하는 것으로 추정되더라도 그것이 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 하는 주거침입죄의 성립 여부에 영향을 미치지 않는다는 이유로, 같은 취지에서 피고인에게 무죄를 선고한 원심의 판단이 정당하다고 한 사례.