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거절사정(특) (특허, 대법원)
공포일: 2002.11.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 보드 오브 리젠츠 오브 디 유니버시티 오브 워싱턴 (소송대리인 변호사 조태연 9인)
【피고, 피상고인】 특허청장
【원심판결】 특허법원 2001. 6. 22. 선고 99허8653 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】구 특허법시행령(1987. 7. 1. 대통령령 제12199호로 개정되기 전의 것) 제1조 제2항, 제3항은 미생물을 이용한 발명에 대하여 특허출원을 하고자 하는 자는 특허청장이 지정하는 기탁기관에 그 미생물을 기탁하고 그 기탁사실을 증명하는 서면을 출원서에 첨부하여야 하며, 다만 그 미생물이 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자(이하 '당업자'라 한다)가 용이하게 얻을 수 있는 때에는 기탁을 하지 아니할 수 있다고 규정하고 있는바, 이 규정의 취지는 극미의 세계에 존재하는 미생물의 성질상 그 미생물의 현실적 존재가 확인되고 이를 재차 입수할 수 있다는 보장이 없는 한 그 발명을 재현하여 산업상 이용할 수 없기 때문이라 할 것이고, 다만 최종 생성물이나 중간 생성물은 비록 그 자체가 기탁되어 있지 아니하더라도 이를 생성하는 과정에 필요한 출발 미생물들이 당업자가 용이하게 얻을 수 있는 것이고, 또 명세서에 이를 이용하여 중간 생성물이나 최종 생성물을 제조하는 과정이 당업자가 용이하게 재현할 수 있도록 기재되어 있는 경우라면 그 최종 생성물이나 중간 생성물 자체의 기탁을 요구할 것은 아니라 할 것이다(대법원 1997. 3. 25. 선고 96후658 판결, 1997. 3. 28. 선고 96후702 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 이 사건 출원발명에는 벡터 pD11 또는 pBD, 숙주세포 COS-7 또는 BHK 등의 미생물이 이용되고 있는바, 어느 것도 특허청장이 지정하는 국내 기탁기관에 기탁되어 있지 않으므로, 당업자가 이들 미생물을 용이하게 입수할 수 있음이 증명되어야 할 것이다.
 먼저 벡터 pD11은 pDHFR-III와 SV40 오리진 및 촉진인자 서열로 이루어지는 것인데, pDHFR-III는 갑 제9호증에 그 제조방법이 기재되어 있으나 pDHFR-III를 제조하기 위한 출발물질들을 용이하게 입수할 수 있다는 증명이 없으며(문헌에 공지된 사실만으로 용이 입수가 증명되는 것이 아니다), 갑 제12호증은 pBR322에 SV-40 DNA가 삽입된 미생물에 관한 ATCC 카탈로그이지만 이 미생물이 이 사건 출원발명의 출원 당시에 누구에게나 분양되는 것인지 여부는 알 수 없어, 당업자가 이 사건 출원발명의 출원 당시에 pD11 또는 그 출발물질들을 용이하게 얻을 수 있다고 인정하기 어렵다.
 또한, 벡터 pBD에 대하여 보건대, pBD8이 ATCC에 기탁되어 있으나 그 기탁 사실만으로는 pBD8 또는 pBD가 이 사건 출원발명의 출원 당시 누구에게나 분양되는 것인지를 알 수 없고, 갑 제28호증의 진술서도 pBD의 자유 분양을 보장하는 것은 아니어서 pBD의 용이 입수도 증명되지 아니하고, pBD를 제조하기 위한 출발물질 중 DHFR, MT-I 및 SV-40 DNA를 이 사건 출원발명의 출원 당시 용이하게 얻을 수 있었다고 볼 만한 증거도 없다.
 따라서 이 사건 출원발명에 사용된 미생물 중 벡터 pD11 또는 pBD가 특허청장이 지정하는 국내 기탁기관에 기탁되어 있지 아니하고 당업자가 이 사건 출원발명의 출원 당시 용이하게 입수할 수 있음을 증명하는 자료가 없는 이상, 더 나아가 살필 것도 없이 이 사건 출원발명은 당업자가 용이하게 재현하여 실시할 수 없는 발명에 해당하여 그 특허등록이 거절되어야 할 것이어서, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 미생물의 기탁에 관한 법리오해, 심리미진, 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)

[1] 구 특허법시행령 제1조 제2항, 제3항의 규정 취지 및 미생물을 이용한 발명에 있어서 출발 미생물들이 당업자가 용이하게 얻을 수 있는 것이고, 또 명세서에 이를 이용하여 중간 생성물이나 최종 생성물을 제조하는 과정이 당업자가 용이하게 재현할 수 있도록 기재되어 있는 경우, 최종 생성물이나 중간 생성물의 기탁 요부(소극)
[2] 출원발명에 사용된 미생물 중 벡터 pD11 또는 pBD가 특허청장이 지정하는 국내 기탁기관에 기탁되어 있지 아니하고 당업자가 출원발명의 출원 당시 용이하게 입수할 수도 없어 그 특허등록이 거절되어야 한다고 한 사례

[1] 구 특허법시행령(1987. 7. 1. 대통령령 제12199호로 개정되기 전의 것) 제1조 제2항, 제3항은 미생물을 이용한 발명에 대하여 특허출원을 하고자 하는 자는 특허청장이 지정하는 기탁기관에 그 미생물을 기탁하고 그 기탁사실을 증명하는 서면을 출원서에 첨부하여야 하며, 다만 그 미생물이 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자(당업자)가 용이하게 얻을 수 있는 때에는 기탁을 하지 아니할 수 있다고 규정하고 있는바, 이 규정의 취지는 극미의 세계에 존재하는 미생물의 성질상 그 미생물의 현실적 존재가 확인되고 이를 재차 입수할 수 있다는 보장이 없는 한 그 발명을 재현하여 산업상 이용할 수 없기 때문이라 할 것이고, 다만 최종 생성물이나 중간 생성물은 비록 그 자체가 기탁되어 있지 아니하더라도 이를 생성하는 과정에 필요한 출발 미생물들이 당업자가 용이하게 얻을 수 있는 것이고, 또 명세서에 이를 이용하여 중간 생성물이나 최종 생성물을 제조하는 과정이 당업자가 용이하게 재현할 수 있도록 기재되어 있는 경우라면 그 최종 생성물이나 중간 생성물 자체의 기탁을 요구할 것은 아니다.
 [2] 출원발명에 사용된 미생물 중 벡터 pD11 또는 pBD가 특허청장이 지정하는 국내 기탁기관에 기탁되어 있지 아니하고 당업자가 출원발명의 출원 당시 용이하게 입수할 수도 없어 그 특허등록이 거절되어야 한다고 한 사례.
양수금 (민사, 대법원)
공포일: 2002.11.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국자산관리공사 (소송대리인 변호사 채태병)
【피고, 상고인】 피고 1 외 4인
【원심판결】 서울고법 2002. 3. 19. 선고 2001나67050 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
헌법재판소는 1998. 8. 27. 96헌가22 등 사건에서 개정 전 민법 제1026조 제2호에 대하여 헌법불합치결정을 하였고, 이에 따라 2002. 1. 14. 법률 제6591호로 민법이 개정되어 위 헌법불합치결정에 의하여 실효된 민법 제1026조 제2호가 종전과 같은 내용으로 다시 신설되면서, 그와 함께 상속인이 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하고 단순승인(제1026조 제1호 및 제2호의 규정에 의하여 단순승인한 것으로 보는 경우를 포함)을 한 경우에는 그 사실을 안 날부터 3월 내에 한정승인을 할 수 있다는 내용의 민법 제1019조 제3항이 신설되었으나, 그 조항은 부칙 제1항, 제2항에 따라 그 효력이 소급적용되지 않고 개정 민법의 시행일인 2002. 1. 14.부터 적용되며, 다만 개정 민법 부칙 제3항에 1998. 5. 27.부터 개정 민법 시행 전까지 상속개시가 있음을 안 자 중 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 민법 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하다가 개정 민법 시행 전에 그 사실을 알고도 한정승인 신고를 하지 아니한 자는 개정 민법 시행일부터 3월 내에 민법 제1019조 제3항의 개정 규정에 의한 한정승인을 할 수 있다는 경과조치가 규정됨으로써 개정 민법 시행 이전에 상속개시가 있음을 안 자 중 위의 요건에 해당하는 일부 상속인들은 보호받을 수 있게 되었다.
 한편, 어떠한 법률조항에 대하여 헌법재판소가 헌법불합치결정을 하여 입법자에게 그 법률조항을 합헌적으로 개정 또는 폐지하는 임무를 입법자의 형성 재량에 맡긴 이상, 그 개선입법의 소급적용 여부와 소급적용의 범위는 원칙적으로 입법자의 재량에 달린 것이기는 하지만, 개정 전 민법 제1026조 제2호에 대한 위 헌법불합치결정의 취지나 위헌심판에서의 구체적 규범통제의 실효성 보장이라는 측면을 고려할 때, 적어도 위 헌법불합치결정을 하게 된 당해 사건 및 위 헌법불합치결정 당시에 개정 전 민법 제1026조 제2호의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속중인 사건에 대하여는 위 헌법불합치결정의 소급효가 미친다고 하여야 할 것이므로 비록 개정 민법 부칙 제3항의 경과조치의 적용 범위에 이들 사건이 포함되어 있지 않더라도 이들 사건에 대하여는 종전의 법률조항을 그대로 적용할 수는 없고, 위헌성이 제거된 개정 민법의 규정이 적용되는 것으로 보아야 할 것이다(대법원 2002. 4. 2. 선고 99다3358 판결 참조).
 그런데 기록에 의하면, 피고들의 피상속인인 소외인은 1998. 3. 3. 사망하였고, 피고들은 그 무렵 상속개시가 있음을 안 사실, 이 사건 소는 위 헌법불합치결정 이후인 2000. 12. 20. 제기된 사실을 인정할 수 있다. 
 그렇다면 피고들은 개정 민법 부칙 제3항의 경과조치에 의하여 보호받을 수 있는 상속인들에 해당한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건은 위 헌법불합치결정을 하게 된 당해 사건 또는 위 헌법불합치결정 당시에 개정 전 민법 제1026조 제2호의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속중인 사건이 아님이 명백하여 위 헌법불합치결정의 소급효가 미치는 경우에 해당하지 아니하므로 개정 민법 제1019조 제3항이 피고들에게 소급적용될 여지도 없다. 따라서 피고들에 대해서는 개정 민법 부칙 제2항이 "이 법은 종전의 규정에 의하여 생긴 효력에 영향을 미치지 아니한다."라고 규정하고 있는 바에 따라 개정 전 민법 제1026조 제2호에 의하여 상속에 관하여 단순승인을 한 것으로 본 그 효력은 그대로 유지된다고 할 것이다. 
 그리고 가정법원의 한정승인신고수리의 심판은 일응 한정승인의 요건을 구비한 것으로 인정한다는 것일 뿐 그 효력을 확정하는 것이 아니고 상속의 한정승인의 효력이 있는지 여부의 최종적인 판단은 실체법에 따라 민사소송에서 결정될 문제이므로, 서울가정법원이 2002. 5. 20. 피고들의 한정승인신고를 수리하는 심판을 하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.
 따라서 같은 취지에서 피고들이 소외인의 원고에 대한 이 사건 채무를 상속하였다고 판단한 원심의 조치는 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채무상속이나 한정승인에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열

[1] 어떠한 법률조항에 대하여 헌법재판소가 헌법불합치결정을 하여 입법자에게 그 법률조항을 합헌적으로 개정 또는 폐지하는 임무를 입법자의 형성 재량에 맡긴 이상, 그 개선입법의 소급적용 여부와 소급적용의 범위는 원칙적으로 입법자의 재량에 달린 것이기는 하지만, 헌법재판소가 1998. 8. 27. 96헌가22 등 사건에서 2002. 1. 14. 법률 제6591호로 개정되기 전 민법 제1026조 제2호에 대하여 한 헌법불합치결정의 취지나 위헌심판에서의 구체적 규범통제의 실효성 보장이라는 측면을 고려할 때 적어도 위 헌법불합치결정을 하게 된 당해 사건 및 위 헌법불합치결정 당시에 개정 전 민법 제1026조 제2호의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속중인 사건에 대하여는 위 헌법불합치결정의 소급효가 미친다고 하여야 할 것이므로 비록 개정 민법 부칙 제3항의 경과조치의 적용 범위에 이들 사건이 포함되어 있지 않더라도 이들 사건에 관하여는 종전의 법률조항을 그대로 적용할 수는 없고, 위헌성이 제거된 개정 민법의 규정이 적용되는 것으로 보아야 할 것이다.
[2] 가정법원의 한정승인신고수리의 심판은 일응 한정승인의 요건을 구비한 것으로 인정한다는 것일 뿐 그 효력을 확정하는 것이 아니고 상속의 한정승인의 효력이 있는지 여부의 최종적인 판단은 실체법에 따라 민사소송에서 결정될 문제이다.
사해행위취소등 (민사, 대법원)
공포일: 2002.11.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 강종률 외 2인)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 진주종합법률사무소 담당변호사 강처목 외 2인)
【원심판결】 창원지법 2002. 6. 20. 선고 2001나10155 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원심은 그 증거들을 종합하여, 피고의 동생인 소외 1은 원고 은행 사천지점과 대출거래를 하던 중 1998. 6. 중순경까지의 총 대출금에 대한 담보가 부족한 상태에서 원고 은행의 대출담당자에게 금 2,000만 원의 추가대출을 요청하는 의사를 표시하였는데 위 대출담당자로부터 자력이 있는 연대보증인을 세울 것을 요구받고는 자신의 어머니인 소외 2를 연대보증인으로 세우기로 하고, 1998. 6. 20. 소외 2와 동행하면서 소외 2 소유의 이 사건 부동산의 등기부등본, 소외 2의 인감증명서, 지방세세목별과세증명원을 발급받은 후 원고 은행 사천지점을 찾아가 차용신청서를 작성하면서 위 발급받은 서류들을 제출하였고, 원고 은행은 위 서류들을 검토하여 소외 1에 대한 대출을 결정함에 따라 1998. 6. 25. 대출금 2,000만 원을 소외 1의 통장으로 입금시킨 사실, 소외 2는 1998. 6. 23. 자신이 유일하게 소유하고 있던 이 사건 부동산에 관하여 자신의 큰아들인 피고에게 1998. 6. 12. 자 증여를 원인으로 하여 그 판시 소유권이전등기를 마쳐 준 사실, 한편 위 대출에 관한 차용신청서 및 여신거래약정서상의 일자란에는 모두 대출실행일인 1998. 6. 25.이 스탬프로 찍혀 있고 그 중 여신거래약정서의 연대보증인란에는 소외 2의 자필서명이 기재되어 있는 사실, 소외 1은 1998. 11. 1.부터 위 대출금에 대한 이자를 연체한 사실을 인정하고, 나아가 위 인정 사실 등에 근거하여 이 사건 증여의 일자는 등기부상으로는 1998. 6. 12.로 되어 있으나 실제 이 사건 증여계약 일자는 소유권이전등기시인 1998. 6. 23.이라는 사실을 인정하였다.
 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 소외 2가 1998. 6. 20. 소외 1의 금 2,000만 원의 대출에 관한 연대보증 의사로 원고 은행에 위 서류들을 제출하였고, 소외 2가 실제 이 사건 증여를 한 일자는 1998. 6. 23.이라고 한 등의 원심의 사실인정은 수긍되고, 거기에 상고이유에서와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없다. 
 2. 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2001다81870 판결 등 참조). 이는 채무자가 채권자를 해한다는 사해의사로써 채권의 공동담보를 감소시키는 것은 형평과 도덕적 관점에서 허용할 수 없다는 채권자취소권 제도의 취지에 근거한 것으로서, 이렇게 볼 때 여기에서의 '채권성립의 기초가 되는 법률관계'는 당사자 사이의 약정에 의한 법률관계에 한정되는 것이 아니고, 채권성립의 개연성이 있는 준법률관계나 사실관계 등을 널리 포함하는 것으로 보아야 할 것이며, 따라서 당사자 사이에 채권 발생을 목적으로 하는 계약의 교섭이 상당히 진행되어 그 계약체결의 개연성이 고도로 높아진 단계도 여기에 포함되는 것으로 보아야 할 것이다.
 원심은 위 인정 사실에 의하면, 소외 2는 1998. 6. 20. 위 연대보증 신청 서류들을 소외 1을 통해 원고 은행에 제출함으로써 원고 은행에게 연대보증계약에 대한 청약의 의사표시를 한 것이거나 또는 소외 2와 원고 은행과 사이에 연대보증계약 체결을 위해 상당히 구체적인 교섭이 이루어져 앞으로 연대보증계약이 확실하게 체결되리라는 정당한 기대 내지 신뢰가 형성된 관계에 이르렀다고 볼 수 있어 이 사건 증여행위시인 1998. 6. 23. 이전에 원고 은행과 소외 2 사이에서는 이 사건 대출금에 대한 연대보증채무 성립에 관한 기초적 법률관계 또는 사실관계가 형성되어 있었고, 소외 2의 연대보증하에 대출승인이 날 것이 거의 확실하여 위 기초적 법률관계 내지 사실관계에 기하여 연대보증채권이 발생하리라는 점에 대한 고도의 개연성도 있었으며 실제로 그 연대보증채권이 발생하였으므로, 원고 은행의 소외 2에 대한 1998. 6. 25. 자 연대보증채권은 1998. 6. 23. 행하여진 이 사건 사해행위에 대한 관계에서 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 피보전채권에 속한다고 볼 것이라고 판단하였다.
 위에서 본 법리를 전제로 하여 기록을 검토하여 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 법률행위 해석의 잘못 또는 채권자취소권에 있어서의 피보전채권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)

채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있는바, 이는 채무자가 채권자를 해한다는 사해의사로써 채권의 공동담보를 감소시키는 것은 형평과 도덕적 관점에서 허용할 수 없다는 채권자취소권 제도의 취지에 근거한 것으로서, 이렇게 볼 때 여기에서의 '채권성립의 기초가 되는 법률관계'는 당사자 사이의 약정에 의한 법률관계에 한정되는 것이 아니고, 채권성립의 개연성이 있는 준법률관계나 사실관계 등을 널리 포함하는 것으로 보아야 할 것이며, 따라서 당사자 사이에 채권 발생을 목적으로 하는 계약의 교섭이 상당히 진행되어 그 계약체결의 개연성이 고도로 높아진 단계도 여기에 포함되는 것으로 보아야 한다.
건설신기술지정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2002.11.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 재욱공업 주식회사 (소송대리인 법무법인 바른법률 담당변호사 오승종 외 11인)
【피고, 피상고인】 건설교통부장관
【피고보조참가인】 주식회사 제일중공 (소송대리인 변호사 박승문 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2000. 12. 1. 선고 99누16032 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】원심은, 원고의 건설기술은 그의 건설신기술지정 신청 당시 국내에서의 공지공용의 기술에 비하여 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 개량할 수 있는 정도의 기술 두 가지를 결합한 기술에 불과하고 그 작용효과에 있어서도 그 결합에 의하여 보다 나은 효과를 나타낸다고 할 수 없어서 단순한 기술의 결합에 지나지 아니하여 그 신규성 및 진보성을 인정할 수 없다고 한 다음, 원고의 건설기술이 국내에서 신규성 및 진보성이 없음에도 신기술지정을 받은 경우에 해당하여, 위 신기술지정처분에는 중대하고 명백한 하자가 있어 이는 무효라 할 것이고, 따라서 원고로서는 신규성 및 진보성이 없는 기술에 관하여 신기술지정처분을 받은 것만을 내세워 독점적인 권리를 주장하거나 다른 동종제품 개발자 또는 사용자에 대하여 그 사용의 금지나 신기술의 지정을 다툴 수는 없으므로, 피고의 피고보조참가인 등에 대한 이 사건 건설신기술지정처분으로 인하여 원고의 권리나 이익이 침해되었다고 볼 수 없고, 원고가 사업상의 불이익을 입었다고 하더라도 이는 간접적이거나 사실적이고 경제적인 불이익에 지나지 아니하여 그것만으로는 원고에게 피고보조참가인(아래에서는 '참가인'이라고 한다) 등에 대한 이 사건 처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 하여 이 사건 소를 각하하였다.
 그러나 건설기술관리법(1999. 4. 15. 법률 제5964호로 개정되기 전의 것) 제18조의2에서, 건설교통부장관은 신기술지정처분에 의하여 지정된 신기술이 사위 기타 부정한 방법으로 지정받은 경우이거나 당해 신기술의 내용에 중대한 결함이 있어 건설공사에 적용함이 불가능한 경우에는 그 지정을 취소하여야 한다고 규정하고 있으므로, 원고가 신규성 또는 진보성 없는 기술에 관하여 신기술지정처분을 받았는지에 관하여 충분히 심리되지 아니한 이 사건에서는 위의 규정에 의한 지정취소의 대상인지 여부가 문제로 될 수 있음은 별론으로 하고, 그 지정처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효의 처분이라고 단정하기는 어렵다고 할 것이다.
 아울러 기록 중의 자료에 따를 때, 원고는 같은 건설기술 사항에 관하여 참가인들보다 먼저 신기술지정처분을 받은 사람으로서 참가인 등이 이 사건 건설신기술지정신청에 대하여 이해관계인으로서의 지위에 있는지의 여부도 다투어지는 것을 알 수 있으니 사실심인 원심으로서는 원고의 당사자적격을 심리함에 있어 그 점에 관하여도 더욱 심리하는 것이 바람직하다.
 결국, 원심 판단에는 필요한 심리를 다하지 못하였거나 신기술지정처분의 효력 및 원고적격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 하겠으며 같은 취지의 상고이유의 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다.
 그러므로 원고의 나머지 상고이유주장에 대한 판단을 생략한 채, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 유지담 손지열

신규성 또는 진보성 없는 기술에 관하여 신기술지정처분을 받았는지 여부에 대하여 충분히 심리하지 아니한 채 그 지정처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 단정한 원심판결을 파기한 사례

신규성 또는 진보성 없는 기술에 관하여 신기술지정처분을 받았는지 여부에 대하여 충분히 심리하지 아니한 채 그 지정처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 단정한 원심판결을 파기한 사례.
택지초과소유부담금부과처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 2002.11.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 재단법인 ○○○ (소송대리인 변호사 강인애)
【피고, 피상고인】 종로구청장 외 1인 (소송대리인 서초 법무법인 담당변호사 박상기)
【원심판결】 서울고법 2001. 3. 16. 선고 2000누16212 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 위헌결정의 소급효에 관한 법리오해의 점에 대하여
 원심이, 위헌결정의 효력은 그 결정 이후에 당해 법률이 재판의 전제가 되었음을 이유로 법원에 제소된 일반사건에도 미치므로, 당해 법률에 근거하여 행정처분이 발하여진 후에 헌법재판소가 그 행정처분의 근거가 된 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 행정처분은 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자가 있는 것이 되나, 이미 취소소송의 제기기간을 경과하여 확정력이 발생한 행정처분의 경우에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다고 보아야 할 것이고, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거가 되는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 아니라고 봄이 상당하다는 이유로 그 판시 택지초과소유부담금 부과처분(이하 '이 사건 각 처분'이라 한다)이 당연무효가 아니라고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유로서 주장하는 위헌결정의 소급효에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 2. 소급입법에 의한 재산권박탈규정의 금지와 비례의 원칙 내지 과잉금지의 원칙에 관한 법리오해의 점에 관하여
헌법재판소가 1999. 4. 29. 94헌바37 외 66 결정에 의하여 택지소유상한에관한법률(1998. 9. 19. 법률 제5571호로 폐지되기 전의 것) 전체에 대하여 위헌결정을 하였음에도 불구하고, 원심이 위 법률 부칙 제1조 내지 제3조가 헌법에 위배되지 아니한다고 판단한 부분은 헌법재판소법 제47조 제1항, 제75조 제6항에 의한 헌법재판소의 위헌결정의 기속력에 반하는 것으로서 잘못된 것이기는 하지만, 앞서 본 바와 같이 이 사건 처분이 당연무효가 아니라고 본 결론은 결국 정당하므로, 원심판결에 상고이유로서 주장하는 바와 같이 소급입법에 의한 재산권박탈의 금지와 헌법상 보장된 재산권, 평등권 등을 제한함에 있어서 요구되는 비례의 원칙 내지 과잉금지의 원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 석명권 불행사로 인한 심리미진의 점에 대하여
이 사건 각 부과처분에 대한 무효확인의 주위적 청구와 이 사건 각 부과처분에 의한 택지초과소유부담금은 체납처분(공매)에 의하여 강제징수할 수 없음의 확인을 구하는 예비적 청구는 별개의 독립된 청구이고, 이른바 소의 주관적·예비적 병합은 원칙적으로 허용되지 아니하므로(대법원 1996. 3. 22. 선고 95누5509 판결 참조), 원심으로서는 원고로 하여금 적극적으로 예비적 청구의 피고를 국가 또는 공공단체로 경정할 것을 시사하여 그 제출을 권유할 수 없고, 또한 주위적 청구 대신 예비적 청구를 교환적으로 변경할 것을 시사하여 그 제출을 권유하는 것 역시 석명권의 한계를 일탈한 것이 되므로, 원심이 그와 같은 석명권을 행사하지 아니하였다 하여 거기에 행정소송에 있어서의 직권심리조사의 범위에 관한 법리오해나 석명권 불행사의 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식

[1] 이미 취소소송의 제기기간을 경과하여 확정력이 발생한 행정처분에 위헌결정의 소급효가 미치는지 여부(소극) 및 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거가 되는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 사유가 당연무효사유인지 여부(소극)
[2] 주관적 청구와 예비적 청구가 병합된 경우, 예비적 청구의 피고를 경정하는 것은 소의 주관적·예비적 병합에 해당되어 허용되지 아니하므로 법원이 피고 경정을 권유할 수 없고, 예비적 청구를 교환적으로 변경할 것을 권유하는 것 역시 석명권의 한계를 일탈하는 것이라고 한 사례

[1] 위헌결정의 효력은 그 결정 이후에 당해 법률이 재판의 전제가 되었음을 이유로 법원에 제소된 일반사건에도 미치므로, 당해 법률에 근거하여 행정처분이 발하여진 후에 헌법재판소가 그 행정처분의 근거가 된 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 행정처분은 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자가 있는 것이 되나, 이미 취소소송의 제기기간을 경과하여 확정력이 발생한 행정처분의 경우에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다고 보아야 할 것이고, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거되는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 아니라고 봄이 상당하다.
[2] 택지초과소유부담금 부과처분에 대한 무효확인의 주위적 청구와 그 부과처분에 의한 택지초과소유부담금은 체납처분(공매)에 의하여 강제징수할 수 없음의 확인을 구하는 예비적 청구는 별개의 독립된 청구이고, 이른바 소의 주관적·예비적 병합은 원칙적으로 허용되지 아니하므로, 법원으로서는 적극적으로 예비적 청구의 피고를 국가 또는 공공단체로 경정할 것을 시사하여 그 제출을 권유할 수 없고, 또한 주위적 청구 대신 예비적 청구를 교환적으로 변경할 것을 시사하여 그 제출을 권유하는 것 역시 석명권의 한계를 일탈하는 것이라고 한 사례.
폭력행위등처벌에관한법률위반·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(통신매체이용음란) (형사, 대법원)
공포일: 2002.11.08 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 권광중
【원심판결】 서울지법 2002. 9. 3. 선고 2002노6198 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 55일을 징역형에 산입한다.

【이 유】 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 판시 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 조치는 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 잘못이 있다고 할 수 없다.
 그리고 피해자 공소외인에 대한 상해사실의 인정에 있어 상해의 부위와 정도가 증거에 의하여 명백히 확정되어야 하고 상해부위의 판시 없는 상해죄의 인정은 위법하다는 점은 상고이유의 주장과 같으나(대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2588 판결, 1993. 5. 11. 선고 93도711 판결, 1996. 12. 10. 선고 96도2529 판결 등 참조) 위 피해자가 피고인으로부터 구타당하여 얼굴에 입은 상해의 부위를 촬영한 사진을 제시하면서 상해의 부위, 종류 및 정도에 관하여 진술하고 있고, 피고인 또한 법정에서 위 피해자를 때려 그와 같은 상해를 입힌 사실을 시인하고 있으며, 원심이 위 사진과 진술들을 증거로 채용하여 그 범죄사실을 인정한 이상, 원심이 상해부위 등에 관하여 판시하지 아니하였다고 할 수 없으므로 원심에 상해죄의 법리를 오해한 나머지 이유불비의 위법을 범한 잘못이 있다고 할 수 없다.
 또한, 피고인이 이 사건 각 범행에 이르게 된 경위 등 이 사건 기록에 나타난 제반 사정을 검토하여 보면, 피고인이 위 범행 당시 술에 취하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 미약한 상태에 있었다고 보이지 아니한다고 보아 피고인의 심신장애 주장을 받아들이지 아니한 원심의 조치는 옳은 것으로 여겨지고, 피고인에게 징역 1년 6월 및 벌금형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
 결국, 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 징역형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

[1] 상해사실의 인정에 있어 상해의 부위와 정도가 증거에 의하여 명백히 확정되어야 하고 상해부위의 판시 없는 상해죄의 인정은 위법하다.
[2] 피해자가 피고인으로부터 구타당하여 얼굴에 입은 상해의 부위를 촬영한 사진을 제시하면서 상해의 부위, 종류 및 정도에 관하여 진술하고 있고, 피고인 또한 법정에서 위 피해자를 때려 그와 같은 상해를 입힌 사실을 시인하고 있으며, 원심이 위 사진과 진술들을 증거로 채용하여 그 범죄사실을 인정한 이상, 원심판결에 상해부위 등에 관하여 판시하지 아니한 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다고 한 사례.
소유권보존등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 2002.11.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 부일 담당변호사 김종선 외 2인)
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고법 2001. 12. 7. 선고 2001나25780 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여, 이 사건 소장부본 및 제1회 변론기일 소환장 등이 서울 중구 (주소 생략) 소재 서울시청 본관으로 송달되었고, 제2회 변론기일 소환장부터 법무부장관에게 송달되었다가 법원으로 반송되었으며, 제1심 판결정본 역시 법무부장관에게 송달되었다가 법원으로 반송된 사실을 인정한 다음, 제1심법원은 국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률 제9조에 정한 송달절차에 의하지 아니한 채 변론을 진행하여 판결을 선고한 위법이 있고, 피고가 이와 같은 판결의 송달사실을 알고 14일 이내에 이 사건 항소를 제기하였으므로, 이 사건 항소는 추완사유가 있어 적법하다는 취지로 판단하였다.
구 국가를당사자로하는소송에관한법률(1997. 12. 13. 법률 제5427호로 개정되기 전의 것) 제9조의 규정에 의하면, 국가소송의 경우 국가에 대한 송달은 수소법원에 대응하는 검찰청의 장에게 하도록 되어 있는바, 원심이 적법하게 인정하고 있는 사실관계에 의하면, 피고에 대한 제1심 판결정본의 송달은 이와 같은 규정에 위배하여 부적법하고, 불변기간인 항소 제기기간에 관한 규정은 성질상 강행규정이므로, 그 기간 계산의 기산점이 되는 판결정본 송달상의 하자는 이에 대한 피고의 이의권(책문권)의 상실로 인하여 치유된다고 볼 수도 없어(대법원 1972. 5. 9. 선고 72다379 판결, 1979. 9. 25. 선고 78다2448 판결 등 참조), 이 사건 항소는 제1심 판결정본이 피고에게 송달되기 전에 한 적법한 항소라고 보아야 하고, 항소의 추완이라는 문제는 생길 여지가 없다.
 그렇다면 항소행위의 추완과 관련하여 원심의 판단에 부적절한 점이 없지 아니하나, 피고의 항소를 적법한 것으로 받아들인 결론에서는 정당하고, 달리 원심의 사실인정 및 판단에 채증법칙을 위반하거나, 심리를 다하지 아니하거나, 국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률의 해석과 관련하여 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 이 점을 다투는 상고이유는 받아들이지 아니한다.
 2. 제2점에 대하여
 현재 이 사건 임야가 20여 필지로 분할되어 전전매각된 결과, 그 지상에 공장 등 건물 10여 동이 건축되었거나 건축 중에 있고, 가사 원고의 주장처럼 피고에게 그 담당공무원의 잘못으로 인하여 그들이 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다 하더라도, 그러한 사정만으로 피고가 항소를 통하여 이 사건 임야의 소유권을 회복하고자 하는 것이 신의칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼 수는 없다.
 이 점을 탓하는 상고이유도 받아들이지 아니한다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍

구 국가를당사자로하는소송에관한법률(1997. 12. 13. 법률 제5427호로 개정되기 전의 것) 제9조의 규정에 의하면, 국가소송의 경우 국가에 대한 송달은 수소법원에 대응하는 검찰청의 장에게 하도록 되어 있는바, 국가를 당사자로 하는 소송에 있어서는 법무부장관이 국가를 대표한다 하더라도 법무부장관에 대한 제1심 판결정본의 송달은 이와 같은 규정에 위배하여 부적법하고, 불변기간인 항소 제기기간에 관한 규정은 성질상 강행규정이므로, 그 기간 계산의 기산점이 되는 판결정본 송달상의 하자는 이에 대한 법무부장관의 이의권(책문권)의 상실로 인하여 치유된다고 볼 수도 없다.
환급거부처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2002.11.08 / 시행일:

【원고(선정당사자), 상고인】 원고(선정당사자) 1 외 42명
【피고, 피상고인】 서대전세무서장
【원심판결】 대전고법 2001. 9. 28. 선고 2001누357 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
원천징수의무자가 원천납세의무자로부터 원천징수대상이 아닌 소득에 대하여 세액을 징수·납부하였거나 징수하여야 할 세액을 초과하여 징수·납부하였다면, 국가는 원천징수의무자로부터 이를 납부받는 순간 아무런 법률상의 원인 없이 보유하는 부당이득이 되고, 구 국세기본법(2000. 12. 29. 법률 제6303호로 개정되기 전의 것) 제51조 제1항, 제52조 등의 규정은 환급청구권이 확정된 국세환급금 및 가산금에 대한 내부적 사무처리절차로서 과세관청의 환급절차를 규정한 것일 뿐, 그 규정에 의한 국세환급금(가산금 포함) 결정에 의하여 비로소 환급청구권이 확정되는 것은 아니므로, 국세환급금 결정이나 이 결정을 구하는 신청에 대한 환급거부결정 등은 납세의무자가 갖는 환급청구권의 존부나 범위에 구체적이고 직접적인 영향을 미치는 처분이 아니어서 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없으며(대법원 1989. 6. 15. 선고 88누6436 전원합의체 판결 참조), 한편, 위와 같은 환급청구권은 원천납세의무자가 아닌 원천징수의무자에게 귀속되는 것이므로(대법원 1989. 11. 14. 선고 88누6412 판결 참조), 원천납세의무자인 선정자들이 한 그들로부터 초과징수된 원천징수세액의 환급신청을 피고가 거부하였다고 하더라도, 이는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 아니한다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 국세환급금 및 원천징수에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 이 점을 탓하는 상고이유는 받아들이지 아니한다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍

과다 원천징수한 세액의 성격과 구 국세기본법 제51조 제1항, 제52조의 국세환급금 결정이나 환급거부결정이 항고소송의 대상이 되는 처분인지 여부(소극) 및 과다 원천징수 세액의 환급청구권자(=원천징수의무자)

원천징수의무자가 원천납세의무자로부터 원천징수대상이 아닌 소득에 대하여 세액을 징수·납부하였거나 징수하여야 할 세액을 초과하여 징수·납부하였다면, 국가는 원천징수의무자로부터 이를 납부받는 순간 아무런 법률상의 원인 없이 보유하는 부당이득이 되고, 구 국세기본법(2000. 12. 29. 법률 제6303호로 개정되기 전의 것) 제51조 제1항, 제52조 등의 규정은 환급청구권이 확정된 국세환급금 및 가산금에 대한 내부적 사무처리절차로서 과세관청의 환급절차를 규정한 것일 뿐, 그 규정에 의한 국세환급금(가산금 포함) 결정에 의하여 비로소 환급청구권이 확정되는 것은 아니므로, 국세환급금 결정이나 이 결정을 구하는 신청에 대한 환급거부결정 등은 납세의무자가 갖는 환급청구권의 존부나 범위에 구체적이고 직접적인 영향을 미치는 처분이 아니어서 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없으며, 한편 위와 같은 환급청구권은 원천납세의무자가 아닌 원천징수의무자에게 귀속되는 것이므로, 원천납세의무자들이 한 원천징수세액의 환급신청을 과세관청이 거부하였다고 하더라도, 이는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 아니한다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2002.11.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 서울은행 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 오성환 외 4인)
【피고, 상고인】 중부세무서장
【원심판결】 서울고법 2001. 8. 23. 선고 2000누12425 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
구 법인세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제17조 제1항, 제9항에 의하면, 내국법인의 각 사업연도 익금의 귀속사업연도는 그 익금이 확정된 날이 속하는 사업연도로 하되, 은행법 제3조에 규정된 금융기관 등이 수입하는 이자, 보험료, 부금, 수수료 등은 그것이 실제로 수입된 사업연도의 익금으로 귀속한다고 규정하고 있다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 채무자의 채무불이행을 이유로 판결에 의하여 지급이 확정된 변제기 후의 소송촉진등에관한특례법에 의한 지연손해금(이하 '지연손해금'이라 한다)은 이자와는 달리 손해배상금의 성질을 가진 것이어서 법 제17조 제9항에서 말하는 '금융기관이 수입하는 이자'에 해당한다고 할 수 없으므로, 이를 실제로 수입한 때가 아니라 그 판결이 확정된 때가 속하는 사업연도에 익금으로 귀속되어야 한다는 피고의 주장에 대하여, 법 제17조 제9항에서 은행 등 금융기관이 수입하는 이자의 귀속사업연도에 관하여 그 이자가 실제로 수입된 사업연도로 한다고 규정하고 있는 것은 은행과 같은 금융기관의 경우 다수의 고객을 상대로 신용공여 및 자금거래를 계속적으로 반복수행하고, 그 상품이 현금이라는 특성을 가지고 있다는 점과 아울러 금융기관의 보수주의적 회계관행을 존중한다는 취지에서 현금주의에 입각하여 익금으로 산입하도록 한 것이라고 전제하고, 금융기관이 금전대여와 관련하여 채무자의 이행지체로 인하여 받게 되는 지연손해금은 이자와는 법률적인 성질을 달리하지만 대여금채권의 존재를 전제로 하여 사실상 발생하는 것으로서 일정한 비율에 의하여 지급하도록 되어 있는 금전이고, 변제기 후에도 채무자가 원본을 그대로 사용하는 것은 마찬가지라는 점에서 그 대가적 성질을 가지고 있다고 볼 수 있어 실질적으로는 당초의 약정이자나 연체이자와 유사한 성질을 가지고 있으므로, 그 익금의 귀속시기는 이자의 경우와 같이 현금주의에 의하여 실제로 수입한 때가 속하는 사업연도로 봄이 상당하다고 판단하여 이를 배척하였다.
 관련 법규정과 기록에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 익금의 귀속시기에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 사안을 달리 하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 이 점을 탓하는 상고이유는 받아들이지 아니한다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍

금융기관이 금전대여와 관련하여 채무자의 이행지체로 인하여 받게 되는 지연손해금이 구 법인세법 제17조 제9항 소정의 '금융기관 등이 수입하는 이자'의 경우와 같이 실제 수입한 때가 속하는 사업연도의 익금으로 귀속되는지 여부(적극)

구 법인세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 개정되기 전의 것) 제17조 제9항에서 은행 등 금융기관이 수입하는 이자의 귀속사업연도에 관하여 그 이자가 실제로 수입된 사업연도로 한다고 규정하고 있는 것은 은행과 같은 금융기관의 경우 다수의 고객을 상대로 신용공여 및 자금거래를 계속적으로 반복수행하고, 그 상품이 현금이라는 특성을 가지고 있다는 점과 아울러 금융기관의 보수주의적 회계관행을 존중한다는 취지에서 현금주의에 입각하여 익금으로 산입하도록 한 것이라고 전제하고, 금융기관이 금전대여와 관련하여 채무자의 이행지체로 인하여 받게 되는 지연손해금은 이자와는 법률적인 성질을 달리하지만 대여금채권의 존재를 전제로 하여 사실상 발생하는 것으로서 일정한 비율에 의하여 지급하도록 되어 있는 금전이고, 변제기 후에도 채무자가 원본을 그대로 사용하는 것은 마찬가지라는 점에서 그 대가적 성질을 가지고 있다고 볼 수 있어 실질적으로는 당초의 약정이자나 연체이자와 유사한 성질을 가지고 있으므로, 그 익금의 귀속시기는 이자의 경우와 같이 현금주의에 의하여 실제로 수입한 때가 속하는 사업연도로 봄이 상당하다.
취득세등부과처분취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2002.11.01 / 시행일:

【심급】
1심
【세목】
취득세
【주문】
1. 이 사건 소 중 주위적 청구부분을 각하한다.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 원고가 부담한다.
【이유】

1. 처분의 경위(갑1, 을1 내지 4)

가. 원고는 1991. 5. 31.돈암2-1지구 주택개량재개발조합(이하 ‘돈암재개발조합’이라 함)과 사이에, 위 재개발지구 내 주상복합건물의 상가부분 3,277.65평 중 1,438.56평을 8,512,960,000원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하고,돈암재개발조합에 대하여 계약금 2,327,272,727원(부가가치세 제외)을 지급하였으나 중도금과 잔금은 지급하지 아니하였다.
나. 피고는 1997. 12.경 세무조사 결과 ① 잔금 지급 전 원고 명의로 일반인에게 분양한 점포 8개 236㎡, ② 원고가 본점 사무실로 사용하고 있는 부분 71.06㎡, ③ 원고 명의로 분양, 임대 중인 것과 무단 사용점포 등 4,224㎡, ④ 키폰(전화교환시설)을 원고가 사실상 취득한 사실이 밝혀졌다는 이유로, 1998. 1. 14. 취득세 171,755,370원, 농어촌특별세 4,240원을 부과하였다(이하 이를 ‘1차 처분’이라 함).
다. 피고는 2000. 12.경 다시 세무조사를 한 결과 위 상가건물 중 23개 점포 554.6㎡를 원고가 추가로 일반인에게 분양한 사실이 밝혀졌다는 이유로, 2001. 2. 14. 취득세 23,729,300원, 농어촌특별세 2,174,990원을 부과하였다(이하 이를 ‘2차 처분’이라 함).
라. 원고는 2001. 5. 16. 이의신청을 제기하였으나, 2001. 6. 25. 1차 처분에 대한 부분은 이의신청기간을 도과한 뒤에 제기하였다는 이유로 각하되었고, 2차 처분에 대한 부분은 기각되었다.
마. 이에 대하여 원고는 2001. 10. 8. 심사청구를 하였고, 2001. 11. 26. 1차 처분에 대한 부분은 같은 이유로 역시 각하되었으나, 2차 처분에 대한 부분은 “원고가 2001. 9. 25.돈암재개발조합과 사이에 매매대상점포를 당초의 157개에서 111개로 줄이고 그에 따라 매매대금도 2,627,272,727원으로 줄이기로 변경계약을 체결하였는데, 1차 처분시 이미 위 변경된 매매대금을 초과하는 6,629,293,141원을 과세표준으로 하여 취득세 등을 부과하였으므로 추가로 취득세 등을 부과하는 것은 부당하다”는 이유로 이를 취소하였다.
2. 주위적 청구에 대한 판단

원고는 2차 처분은 1차 처분의 증액경정처분이고 따라서 1차 처분은 2차 처분에 흡수되었다고 주장하면서 2차 처분의 취소를 구하고 있으나, 앞서 본 것처럼 양자는 서로 과세대상이 전혀 다른 별개의 처분이고, 2차 처분은 이미 심사청구 절차에서 취소되었으므로, 이 부분 청구는 존재하지 아니하는 처분의 취소를 구하는 것으로서 부적법하다.
3. 예비적 청구에 대한 판단

가. 원고는 1차 처분은 원고가 어떠한 점포를 취득하였다는 것을 전제로 한 것인지를 전혀 알 수 없다는 점에서 그 과세대상이 특정되지 아니하였으므로 무효라고 주장한다.
그러나 납세고지서에는 원래 세액의 산출근거를 명시하여야 하는 것이지만 1장의 고지서에 3 이상의 과세대상을 동시에 고지하는 경우에는 세액의 산출근거를 생략할 수도 있는 것이고(지방세법시행령 제8조 제2호단서), 설사 납세고지서에 세액의 산출근거가 누락된 것이 잘못이라 하더라도 이러한 하자는 단순한 취소사유에 그칠 뿐 그 하자가 중대, 명백한 것이라고 볼 수 없으므로 무효사유에 해당되는 것이라고는 할 수 없다.
나. 원고는 또한, 매매대상 점포에 대하여 계약금만을 지급하였고 중도금과 잔금은 지급한 바 없으므로 이를 ‘사실상 취득’한 것으로 볼 수 없다고 주장하나, 그 주장의 당부는 별론으로 하고 이러한 사유 역시 중대, 명백한 하자라고 볼 수 없으므로 무효사유에 해당되는 것이라고는 할 수 없다.
다. 원고는 마지막으로,지방세법시행령 제73조 제1항 제2호에 의하면 유상승계취득의 경우 원칙적으로 계약서상의 잔금 지급일에 부동산을 취득한 것으로 보게 되어 있는데, 원고와돈암재개발조합사이의 당초의 매매계약에 의하면 잔금지급일은 1992. 5.말경으로 되어 있으므로 이 때 위 부동산을 사실상 취득한 것으로 보아야 하는바, 1차 처분은 그로부터 부과제척기간 5년이 도과한 뒤인 1998. 1. 14.에야 이루어졌으므로 이는 무효라고 주장한다.
살피건대, 원고와돈암재개발조합사이의 1991. 5. 31.자 매매계약서(을2)에 의하면, 1차 중도금은 관리처분계획 인가 후 1개월 내, 2차 중도금은 관리처분계획 인가 후 6개월 내, 잔금은 “아파트 및 상가 준공일”에 지급하기로 되어 있고, 위 재개발아파트의 임시사용승인이 1993. 4.경 이루어진 것으로 보아(갑3-1) 그 무렵 건축공사가 완료된 것으로 보아야 할 것이므로(원고 스스로도 이 때 건물이 완공되었다고 주장하고 있다) 1차 처분은 부과제척기간 내에 이루어졌다 할 것이다(원고가 계약서상 잔금지급기일이라고 주장하는 ‘1992. 5. 말경’은 잔금에 대한 지급보증서 제출기한이다).
4. 결론

그렇다면 이 사건 주위적 청구는 부적법하여 각하하고 예비적 청구는 이유 없어 이를 기각한다.

1차 중도금은 관리처분계획 인가 후 1개월 내, 2차 중도금은 관리처분계획 인가 후 6개월 내, 잔금은 “아파트 및 상가 준공일”에 지급하기로 되어 있고, 재개발아파트의 임시사용승인이 1993. 4.경 이루어진 것으로 보아 그 무렵 건축공사가 완료된 것으로 보아야 할 것이므로 1차 처분은 부과제척기간 내에 이루어졌다 할 것이다. 따라서 주위적 청구는 부적법하여 각하하고 예비적 청구는 이유 없어 이를 기각한다.
제3자이의 (민사, 대구지방법원)
공포일: 2002.10.30 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 대구서라벌여행사 (소송대리인 변호사 김인수)
【피고, 피항소인】 주식회사 로얄관광여행사
【원심판결】 대구지법 2002. 5. 22. 선고 2001가단64193 판결
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원심판결을 취소한다. 피고가 주식회사 서라벌여행사에 대한 대구지방법원 2001카단22572호 채권가압류신청사건의 집행력 있는 가압류 결정정본에 기하여 2001. 7. 26. 별지 목록 기재 채권에 대하여 한 가압류집행은 이를 불허한다.
【이 유】 1. 인정 사실
 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증 내지 제3호증, 갑 제5호증, 갑 제7호증, 갑 제11호증의 1, 2, 갑 제14호증의 1 내지 4, 갑 제15호증의 1 내지 5, 갑 제16호증의 1, 2, 갑 제17호증의 1, 2, 갑 제18호증의 1, 2, 갑 제19호증, 갑 제20호증의 1 내지 5, 을 제1호증, 을 제4호증, 을 제6호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
 가. 주식회사 서라벌여행사(이하 '서라벌여행사'라 한다)는 1982. 7. 31. 설립되었는데, 그 본점 소재지는 '대구 중구 동인2가 20'이고, 등기부상 영업목적은 '국제여행알선업, 국내여행알선업, 국제항공운송대리점업, 국내항공·철도·고속버스·선박 등의 매표대리점업, 전세버스여객 자동차운송사업, 위 각 사업에 부수되는 일체의 업무'이며, 사업자등록증상 사업의 종류는 '여행알선'이다.
 나. 피고는 2000. 9.경 서라벌여행사에게 송객 보증금 및 미수금을 반환하여 줄 것을 독촉한 바 있는데, 당시 서라벌여행사의 대표이사는 소외 1이였고, 별지 목록 기재 임대차계약의 임차인도 위 소외 1이였다.
 다. 위 소외 1은 2001. 1. 18. 소외 2, 소외 3, 소외 4와 함께 '주식회사 대구서라벌여행사'라는 상호로 원고를 설립하였고, 위 소외 1의 처인 소외 5가 같은 달 20. 원고의 대표이사로 취임하였는데, 원고의 본점 소재지는 서라벌여행사와 같고, 등기부상 영업목적은 '일반여행업, 국외여행업, 국내여행업, 국제항공·선박·철도·관광버스운송사업 및 매표대리점업, 국내항공·선박·철도·관광전세버스운송사업 및 매표대리점업, 위 각 사업에 부수되는 일체의 업무'이며, 사업자등록증상 사업의 종류는 '여행알선, 전대'이고, 원고 설립 당시 서라벌여행사의 임원진은 대표이사 위 소외 1, 이사 소외 6(소외 1의 동생), 소외 7, 소외 8, 위 소외 5, 소외 9, 감사 위 소외 2였으며, 원고가 설립된 후 2001. 6. 1.경 별지 목록 기재 임대차계약의 임차인이 원고로 바뀌었다.
 라. 그로부터 얼마 후 피고는 2001. 7. 26. 서라벌여행사를 채무자로 하여 별지 목록 기재 채권에 관하여 가압류결정(대구지방법원 2001카단22572)을 받았고, 그 무렵 위 결정정본은 제3채무자인 소외 10에게 송달되었으며, 같은 해 8. 4. 서라벌여행사를 상대로 본안소송(제주지방법원 2001가단12606)을 제기하였다.
 마. 한편, 원고의 사업자등록증상 개업일은 설립 후 약 1년 7개월이나 지난 2002. 8. 19.이다.
 2. 당사자의 주장에 관한 판단
 가. 원고는, 소외 10과의 임대차계약상의 임차인은 원고로 되어 있으므로 별지 목록 기재 채권은 원고의 소유이고, 따라서 원고가 아닌 서라벌여행사를 채무자로 한 위 가압류 결정정본에 기한 이 사건 가압류집행은 불허되어야 한다고 주장함에 대하여, 피고는, 원고는 서라벌여행사와 실질적으로 동일한 회사이므로 원고와 서라벌여행사가 별개의 회사임을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 신의성실의 원칙에 위반된다고 다툰다.
 나. 그러므로 살피건대, 원고와 서라벌여행사는 외형상 별개의 회사로 되어 있으나, 위 인정과 같이, 원고와 서라벌여행사의 상호, 본점소재지, 등기부상 영업목적, 사업자등록증상 사업의 종류 등이 동일하거나 거의 유사한 점, 원고 설립 당시의 원고 임원진과 서라벌여행사의 임원진이 상당부분 중복되고 그들 중 몇 명은 특수관계인의 지위에 있는 점, 원고는 서라벌여행사가 피고로부터 송객 보증금 및 미수금의 반환을 독촉받은 후 설립되었으나 약 1년 7개월 동안 아무런 영업활동을 하지 아니하고 있어 원고가 이 사건 임대차계약의 임차인이 될 무렵인 2001. 6. 1.경에는 영업활동 없이 임대차계약상의 임차인으로만 되어 있었던 점 등에 비추어 보면, 원고가 이 사건 임대차계약의 임차인으로 된 것은 이 사건 임대차보증금에 대한 제3자의 강제집행을 회피하기 위하여 원고를 임차인으로 내세운 것에 지나지 아니한 것으로 보여지므로 원고가 그 배후자와는 별개의 인격체임을 내세워 이 사건 임대차보증금이 원고에게 귀속됨을 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 위반되는 법인격의 남용으로서 심히 정의와 형평에 반하여 허용될 수 없다고 할 것이니 이 사건 임대차보증금 반환채권이 원고에게 귀속됨을 전제로 한 원고의 주장은 이유 없다.
 3. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 여상훈(재판장) 조현욱 유석동

채무자 회사와 임차인 회사가 그 상호, 본점소재지, 등기부상 영업목적, 사업자등록증상 사업의 종류 등이 동일하거나 거의 유사하고 임원진이 상당부분 중복될 뿐만 아니라 그들 중 몇 명은 특수관계인의 지위에 있으며, 설립시점 및 임차인이 될 무렵에는 영업활동 없이 임대차계약상의 임차인으로만 되어 있었던 점 등을 고려하여 임대차보증금에 대한 제3자의 강제집행을 회피하기 위하여 외형상 별개의 회사를 임차인으로 내세운 것에 지나지 아니하여 신의성실의 원칙에 위반되는 법인격의 남용이라고 판단한 사례.
부동산낙찰허가 (민사, 대법원)
공포일: 2002.10.29 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심결정】 서울지법 2002. 1. 5. 자 2001라4193 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 

【이 유】원심결정 이유에 의하면, 원심은 배당요구채권자로서 입찰절차의 이해관계인이 되기 위하여는 낙찰허가결정 선고 전에 채무명의의 집행력 있는 정본을 제출하면서 입찰법원에 배당요구를 하여야 하는데, 재항고인은 낙찰허가결정 선고 전에 집행법원에 배당요구를 하면서 집행문이 부여된 공정증서의 원본이 아닌 사본을 제출하였을 뿐이므로 재항고인을 배당요구채권자로서 이 사건 입찰절차의 이해관계인이라고 볼 수 없다고 판단하여 재항고인의 항고를 각하하였다.
구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제607조는 경매절차의 이해관계인 중의 하나로 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자를 들고 있는바, 위 채권자가 집행법원에 배당요구를 함에 있어 반드시 집행력 있는 정본 자체를 집행법원에 제출하여야 하는 것은 아니고 집행력 있는 정본 또는 그 사본이 첨부된 배당요구서를 제출함으로써 족하다 할 것이므로, 이 사건 입찰절차에 있어서 재항고인이 집행문이 부여된 공정증서의 원본이 아닌 사본을 제출하였다는 이유만으로는 그 이해관계인이 아니라고 할 수 없다.
 이와 달리 판단한 원심결정은 위법하여 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제607조는 경매절차의 이해관계인 중의 하나로 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자를 들고 있는바, 위 채권자가 집행법원에 배당요구를 함에 있어 반드시 집행력 있는 정본 자체를 집행법원에 제출하여야 하는 것은 아니고 집행력 있는 정본 또는 그 사본이 첨부된 배당요구서를 제출함으로써 족하다 할 것이므로, 입찰절차에 있어서 재항고인이 집행문이 부여된 공정증서의 원본이 아닌 사본을 제출하였다는 이유만으로는 그 이해관계인이 아니라고 할 수 없다.
등기관의처분에관한이의 (민사, 대법원)
공포일: 2002.10.28 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 (소송대리인 변호사 문정두)
【원심결정】 대전지법 2001. 2. 15. 자 2000라711 결정
【주 문】
원심결정을 파기하고, 제1심결정을 취소한다. 대전지방법원 등기관이 별지 목록 기재 부동산에 관한 대전지방법원 2000. 10. 20. 접수 제84686호 소유권이전등기신청에 대하여 한 2000. 10. 23. 자 각하 결정을 취소한다. 위 등기관은 위 등기신청을 수리하여 그 취지에 맞는 소유권이전등기를 실행하라.

【이 유】부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 '부동산실명법'이라고 한다) 제8조 제2호는 배우자 명의로 부동산에 관한 물권을 등기한 경우로서 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 경우에는 그 명의신탁약정과 그 약정에 기하여 행하여진 물권변동을 무효로 보지 않는다는 특례를 규정하고 있는바, 본래 명의신탁등기가 부동산실명법의 규정에 따라 무효로 된 경우에도 그 후 명의신탁자가 수탁자와 혼인을 함으로써 법률상의 배우자가 되고 위 특례의 예외 사유에 해당되지 않으면 그 때부터는 위 특례가 적용되어 그 명의신탁등기가 유효로 된다고 보아야 할 것이다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다23840 판결 참조). 
 따라서 당초 신청인의 명의신탁에 따라 한 신청외인 명의의 이 사건 등기가 부동산실명법에 따라 무효로 되었다고 하더라도 그 후 신청인의 주장대로 신청인과 신청외인이 혼인을 하여 법률상의 배우자가 되었다면 신청외인 명의의 이 사건 등기는 그 때부터는 유효한 등기로 되었다 할 것이다.
 한편, 등기공무원은 등기신청이 있는 경우 당해 등기원인의 실질적 요건을 심사함이 없이 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건의 충족 여부를 형식적으로 심사할 권한만을 가지고 있어서 이 사건에 있어서와 같이 신청인이 그 확정판결에 기하여 소유권이전등기를 신청하고 있는 경우에는 등기관이 부동산실명법 제8조 제2호의 특례에 해당하는지 여부에 관하여 다시 심사를 하여 명의신탁약정 및 그 명의신탁등기의 유·무효를 가리는 것은 등기관의 형식적 심사권의 범위를 넘어서는 것이어서 허용될 수 없다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 이 사건 등기신청이 등기할 수 없는 경우에 해당한다는 이유로 이를 각하한 등기관의 처분이 정당하다고 판단한 제1심결정을 유지하고 신청인의 항고를 기각한 원심의 판단과 조치에는 부동산실명법 제8조 및 부동산등기법 제55조의 법리를 오해하여 결정에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 이 사건에 관하여 이 법원이 자판하기에 충분하므로 이를 자판하기로 하여 제1심결정을 취소하고, 대전지방법원 등기관이 별지 목록 기재 부동산에 관한 대전지방법원 2000. 10. 20. 접수 제84686호 소유권이전등기신청에 대하여 한 2000. 10. 23. 자 각하결정을 취소하며, 위 등기관에게 위 등기신청을 수리하여 그 취지에 맞는 소유권이전등기를 실행할 것을 명하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

[1] 명의신탁등기가 부동산실권리자명의등기에관한법률의 규정에 따라 무효가 된 후 명의신탁자가 수탁자와 혼인함으로써 법률상 배우자가 된 경우 부동산실권리자명의등기에관한법률 제8조 제2호의 특례가 적용되어 그 명의신탁등기가 유효한 것으로 될 수 있는지 여부(적극)
[2] 신청인이 확정판결에 기하여 소유권이전등기를 신청하고 있는 경우에 등기관이 부동산실권리자명의등기에관한법률 제8조 제2호의 특례에 해당하는지 여부에 관하여 다시 심사를 하여 명의신탁약정 및 그 명의신탁등기의 유·무효를 가릴 권한이 있는지 여부(소극)

[1] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제8조 제2호는 배우자 명의로 부동산에 관한 물권을 등기한 경우로서 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 경우에는 그 명의신탁약정과 그 약정에 기하여 행하여진 물권변동을 무효로 보지 않는다는 특례를 규정하고 있는바, 본래 명의신탁등기가 부동산실권리자명의등기에관한법률의 규정에 따라 무효로 된 경우에도 그 후 명의신탁자가 수탁자와 혼인을 함으로써 법률상의 배우자가 되고 위 특례의 예외사유에 해당되지 않으면 그 때부터는 위 특례가 적용되어 그 명의신탁등기가 유효로 된다고 보아야 한다.
[2] 등기공무원은 등기신청이 있는 경우 당해 등기원인의 실질적 요건을 심사함이 없이 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건의 충족 여부를 형식적으로 심사할 권한만을 가지고 있어서 신청인이 그 확정판결에 기하여 소유권이전등기를 신청하고 있는 경우에는 등기관이 부동산실권리자명의등기에관한법률 제8조 제2호의 특례에 해당하는지 여부에 관하여 다시 심사를 하여 명의신탁약정 및 그 명의신탁등기의 유·무효를 가리는 것은 등기관의 형식적 심사권의 범위를 넘어서는 것이어서 허용될 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2002.10.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 서울고법 2002. 3. 22. 선고 2000나57483 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 매매계약서 등의 위조의 점에 관하여
 원심은, 원고가 피고에게 이 사건 각 부동산을 명의신탁하였다가 이를 환원하기 위하여 원·피고 사이에서 매매예약서와 매매계약서를 작성하고 그 매매예약을 원인으로 하여 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료한 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 위 명의신탁 관련서류가 위조되었다거나 매매예약서 및 매매계약서가 위조되었다고 볼 만한 자료가 없으므로, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 명의신탁 무효의 점에 관하여
부동산실권리자명의등기에관한법률 제8조 제2호에서는 배우자 명의로 부동산에 관한 물권을 등기한 경우로서 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 경우에는 그 명의신탁약정과 그 약정에 기하여 행하여진 물권변동을 무효로 보는 위 법률 제4조 등을 적용하지 않는다고 규정하고 있는바, 어떠한 명의신탁등기가 위 법률에 따라 무효가 되었다고 할지라도 그 후 신탁자와 수탁자가 혼인하여 그 등기의 명의자가 배우자로 된 경우에는 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 한 이 경우에도 위 법률 제8조 제2호의 특례를 적용하여 그 명의신탁등기는 당사자가 혼인한 때로부터 유효하게 된다고 보아야 할 것이다.
 따라서 이 사건 명의신탁등기가 유효함을 전제로 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 위 법률 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 동시이행의 범위의 점에 관하여
 원심은, 이 사건 각 부동산에 관하여 부과된 환경개선부담금 상당액의 지급과 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기의 이행이 동시이행관계에 있는 것으로 보고 동시이행을 명하였으나, 그 이외에 피고가 주장한 은행대출금이나 체납세액 상당액의 지급은 동시이행관계에 있지 않다고 판단하였는바, 이러한 금원은 명의신탁관계와 동일한 법률관계에서 발생한 것이라고 볼 수 없어 이 사건 소유권이전등기의무와의 견련관계를 인정할 수 없으므로(피고가 상고이유에서 주장한 근저당권설정등기상의 채무자 명의의 변경도 마찬가지이다), 같은 취지에서 위 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 동시이행에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

명의신탁등기가 부동산실권리자명의등기에관한법률에 따라 무효가 된 후 신탁자와 수탁자가 혼인하여 그 등기명의자가 배우자로 된 경우, 같은 법 제8조 제2호의 특례가 적용되는지 여부(적극)

부동산실권리자명의등기에관한법률 제8조 제2호에서는 배우자 명의로 부동산에 관한 물권을 등기한 경우로서 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 경우에는 그 명의신탁약정과 그 약정에 기하여 행하여진 물권변동을 무효로 보는 위 법률 제4조 등을 적용하지 않는다고 규정하고 있는바, 어떠한 명의신탁등기가 위 법률에 따라 무효가 되었다고 할지라도 그 후 신탁자와 수탁자가 혼인하여 그 등기의 명의자가 배우자로 된 경우에는 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 한 이 경우에도 위 법률 제8조 제2호의 특례를 적용하여 그 명의신탁등기는 당사자가 혼인한 때로부터 유효하게 된다고 보아야 한다.
면허자격정지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2002.10.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 로고스 외 1인)
【피고, 피상고인】 보건복지부장관
【원심판결】 서울고법 2002. 5. 23. 선고 2000누9900 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원심은, 산부인과 의사인 원고가 1995. 9. 6. 및 1996. 2. 9.의 2회에 걸쳐 태아의 성감별행위를 함으로써 구 의료법(2000. 1. 12. 법률 제6157호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제19조의2의 규정에 위반하였음을 이유로, 피고가 1999. 7. 26. 법 제52조 제1항 제5호 및 구 의료관계행정처분규칙(1996. 10. 19. 보건복지부령 제35호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 규칙’이라 한다) 제4조 [별표]의 2. 개별기준. (가)목 (7)을 적용하여 7월간 의사면허자격을 정지시키는 이 사건 처분을 한 사실을 인정한 다음, 법 제19조의2 제2항은 그 입법 취지가 남아선호사상에 경도되어 태아의 생명을 침해하는 낙태행위가 성행하는 현실을 형법 제270조 등에 의한 낙태행위의 처벌만으로 교정하는 것이 사실상 불가능함에 따라 낙태행위의 전제가 되는 태아의 성별 여부를 임부 또는 그 가족들이 알지 못하게 함으로써 궁극적으로 태아의 생명을 보호하고 적정한 남녀성비를 유도하는 데 있으므로, 태아의 성감별 사실의 고지행위 자체를 금지하는 것이므로, 원고가 초음파 검사 등을 통하여 태아의 성별을 자연스럽게 알게 되었고 태아의 성감별에 대하여 아무런 대가도 받지 않았으며, 위 임부들은 그 당시 임신 7개월 및 9개월로서 낙태 가능성이 거의 없었고 실제로 정상 분만하였으며, 원고가 낙태의 가능성을 염두에 두고 적극적으로 성감별을 하여 임부들에게 태아의 성별을 알려 준 것은 아니라 하더라도, 이러한 사정이 태아의 성별고지행위 자체의 위법성 및 사회적 위험성과 낙태로 이어질 생명경시사상을 예방하고자 하는 위 입법 취지에 입각한 공익성에 우선하는 비교가치를 가진다고 할 수 없을 뿐더러, 피고의 처분이 재량권 일탈이라고 할 경우 태아의 성감별행위자에 대한 제재수단이 무력해지는 결과를 초래할 가능성이 있고, 또한 원고가 이 사건 태아 성감별행위로 처음 적발되었고, 그 적발 이후 상당 기간 동안 병원을 자진 폐업하며 근신의 시간을 보낸 점을 감안하더라도, 피고가 이 사건 규칙상 가장 가벼운 의사면허자격정지 7월의 처분을 한 것이 원고에게 지나치게 가혹하여 재량권의 범위를 벗어난 것으로 위법하다고 볼 수는 없으므로, 피고의 재량권행사는 적정하다고 하여 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 배척하였다.
 원심이 들고 있는 법 제19조의2 규정의 입법 취지에다가 법 제52조 제1항에서 법 제19조의2 규정의 위반행위에 대하여는 의사면허를 취소까지 할 수 있도록 규정하고 있는 점을 종합하여 보면, 원심이 이 사건 처분에 재량권 일탈·남용의 위법이 없다고 본 조치는 정당하고(원고가 주장하는 바와 같이 법 제19조의2 규정의 위반행위에 대하여 이 사건 규칙상 의사면허자격정지 7 내지 12월의 기준에서 감경을 할 수 있다고 규정되어 있다고 하더라도, 그러한 감경을 하지 아니한 피고의 이 사건 처분에 어떠한 위법이 있는 것은 아니다), 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진이나 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍
등록무효(상) (특허, 대법원)
공포일: 2002.10.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변리사 주호준)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변리사 이영규 외 2인)
【원심판결】 특허법원 2001. 8. 30. 선고 2001허2887 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】원심은 그 채용 증거에 의하여, 이 사건 등록상표 "Jet Master"가 그 지정상품인 '컴퓨터프린터용 잉크' 등의 성질을 표시하는 기술적 표장에 해당한다고 보기는 어려우나, 이 사건 등록상표와 동일한 인용서비스표가 이 사건 등록상표의 지정상품과 유사한 서비스업인 '컴퓨터프린터용 잉크 판매대행업' 등을 지정서비스업으로 하여 같은 날 출원되었음에도 불구하고 상표법 제8조 제2항 및 제4항에서 정한 절차를 거치지 아니한 채 등록되었으므로, 결국 이 사건 상표등록이 무효로 되어야 한다는 취지로 판단하였다.
상표법 제8조 제2항은 "동일 또는 유사한 상품에 사용할 동일 또는 유사한 상표에 관하여 같은 날에 2 이상의 상표등록 출원이 있는 때에는 출원인의 협의에 의하여 정하여진 하나의 출원인만이 그 상표에 관하여 상표등록을 받을 수 있다. 협의가 성립하지 아니하거나 협의를 할 수 없는 때에는 특허청장이 행하는 추첨에 의하여 결정된 하나의 출원인만이 상표등록을 받을 수 있다"고 규정하고 있고, 같은 조 제4항은 "특허청장은 제2항의 경우에는 출원인에게 기간을 정하여 협의의 결과를 신고할 것을 명하고 그 기간 내에 신고가 없는 때에는 제2항의 규정에 의한 협의는 성립되지 아니한 것으로 본다"고 규정하고 있는바, 이들 규정은 상표등록 출원과 서비스표등록 출원 사이에도 적용될 수 있으나, 서로 다른 사람에 의한 2 이상의 출원의 경우에만 적용이 될 뿐 동일인에 의한 출원의 경우에는 적용될 여지가 없다 할 것이고, 위 규정에 해당하는지 여부는 등록사정시를 기준으로 판단하여야 할 것이다.
 원심이 상표등록 출원과 서비스표등록 출원 사이에도 상표법 제8조 제2항이 적용될 수 있다고 본 것은 정당하나, 출원인 명의는 등록 전까지 변경될 수 있는 것인데, 기록에 의하면 이 사건 등록상표와 인용서비스표의 등록명의인이 서로 다른 사람인 사실만이 인정될 뿐 양 표장의 출원인도 동일한 사람이었다고 인정할 증거가 없는 한편 유사한 상품 및 서비스업에 관하여 같은 날 서로 다른 사람에 의하여 동일한 표장으로 상표등록 출원과 서비스표등록 출원이 있었던 경우에는 위 상표법 규정에 따라 특허청장이 출원인들에게 기간을 정하여 협의의 결과를 신고할 것을 명하여야 함에도 불구하고 이를 명한 흔적이 없으므로, 원심으로서는 이 사건 등록상표의 등록사정시를 기준으로 하여 과연 이 사건 등록상표와 인용서비스표가 서로 다른 사람에 의하여 출원되었는지 여부에 관하여 좀더 심리하여 사실을 확정하여야 할 필요가 있었다 할 것이다(상고이유서에 첨부된 자료에 의하면 양 출원은 동일인에 의하여 행하여진 것으로 추지된다).
 그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 등록상표와 인용서비스표의 등록원부에 등록명의인이 서로 다르게 기재되어 있는 사실만에 근거하여 이 사건 등록상표의 출원인과 인용서비스표의 출원인이 서로 다른 사람이었다고 단정한 채 상표법 제8조 제2항 및 제4항에 정한 절차를 거치지 아니하여 이 사건 상표등록이 무효로 되어야 한다고 판단한 것은, 이 사건 등록상표와 인용서비스표의 출원이 동일인에 의한 출원이었는지 여부에 대한 심리를 미진하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 보아야 할 것이고, 이를 지적하는 상고는 그 이유가 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 특허법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)

[1] 상표법 제8조 제2항 규정이 상표등록출원과 서비스표등록출원 사이에 적용되는지 여부(적극), 위 규정이 동일인에 의한 출원의 경우에도 적용되는지 여부(소극) 및 위 규정에 해당하는지 여부의 판단 기준 시점(=등록사정시)
[2] 등록상표와 인용서비스표의 출원이 동일인에 의한 출원이었는지 여부에 대한 심리 미진을 이유로 원심판결을 파기한 사례

[1] 상표법 제8조 제2항은 "동일 또는 유사한 상품에 사용할 동일 또는 유사한 상표에 관하여 같은 날에 2 이상의 상표등록 출원이 있는 때에는 출원인의 협의에 의하여 정하여진 하나의 출원인만이 그 상표에 관하여 상표등록을 받을 수 있다. 협의가 성립하지 아니하거나 협의를 할 수 없는 때에는 특허청장이 행하는 추첨에 의하여 결정된 하나의 출원인만이 상표등록을 받을 수 있다"고 규정하고 있고, 같은 조 제4항은 "특허청장은 제2항의 경우에는 출원인에게 기간을 정하여 협의의 결과를 신고할 것을 명하고 그 기간 내에 신고가 없는 때에는 제2항의 규정에 의한 협의는 성립되지 아니한 것으로 본다"고 규정하고 있는바, 이들 규정은 상표등록 출원과 서비스표등록 출원 사이에도 적용될 수 있으나, 서로 다른 사람에 의한 2 이상의 출원의 경우에만 적용이 될 뿐 동일인에 의한 출원의 경우에는 적용될 여지가 없다 할 것이고, 위 규정에 해당하는지 여부는 등록사정시를 기준으로 판단하여야 한다.
 [2] 등록상표와 인용서비스표의 출원이 동일인에 의한 출원이었는지 여부에 대한 심리 미진을 이유로 원심판결을 파기한 사례.
해고무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 2002.10.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인 부산종합법률사무소 담당변호사 정재성 외 3인)
【피고, 피상고인】 부일교통 주식회사 (소송대리인 변호사 이재후 외 3인)
【원심판결】 부산고법 2000. 4. 12. 선고 99나7794 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고 회사는 여객자동차운송업 등을 영위하는 택시회사이고, 원고들은 각 피고 회사에 택시운전기사로 입사한 근로자들로서, 소외 전국택시노동조합연맹 부산시지역택시노동조합(이하 '부산지역택시노조'라고 한다)과 피고 회사로부터 단체교섭권을 위임받은 소외 부산광역시 택시운송사업조합과 사이에 1998년도 단체협약에서 "회사는 종업원이 노동조합 가입을 거부하거나 탈퇴할 때는 즉시 해고하여야 한다."는 이른바 유니언 숍(Union Shop) 협정을 체결하였는데, 원고들이 1998. 6. 25.부터 같은 해 7. 6. 사이에 부산지역택시노조를 탈퇴하고 소외 부산민주택시노동조합(이하 '부산민주택시노조'라고 한다)에 가입하자, 피고 회사가 부산지역택시노조의 요구를 받고 원고들을 해고한 사실을 인정하고, 원고들이 부산지역택시노조를 탈퇴할 무렵 피고 회사 소속 근로자 전원이 부산지역택시노조의 조합원이었으므로 부산지역택시노조는 노동조합및노동관계조정법(2001. 3. 28. 법률 제6456호로 개정되기 전의 법률, 이하 '노조법'이라 한다) 제81조 제2호 단서가 규정하는 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하는 노동조합에 해당된다고 할 것이어서 앞서 본 단체협약상의 유니언 숍 협정은 유효하고, 따라서 피고 회사가 부산지역택시노조를 탈퇴한 원고들에 대하여 위 노조의 요구를 받아 유니언 숍 협정에 따라 해고한 것은 특별한 사정이 없는 한 정당하다고 한 다음, 원고들이 단결선택권에 의하여 기존에 가입해 있던 부산지역택시노조를 탈퇴하고 새로이 부산민주택시노조에 가입하기 위하여 부산지역택시노조를 탈퇴한 경우에는 유니언 숍 협정의 효력이 미치지 않음에도 이를 적용하여 한 이 사건 해고는 정당한 이유가 없는 것이어서 무효라는 원고들의 주장에 대하여 원고들이 유니언 숍 협정이 체결된 위 노동조합을 탈퇴하여 조직대상을 같이 하면서 독립된 단체교섭권을 가지는 다른 노동조합에 가입하는 것을 허용한다면 사실상 피고 회사 내에는 단체교섭권을 가지는 노동조합이 복수로 존재하게 되어 위 유니언 숍 협정의 근본이 와해되어 위 유니언 숍 협정은 유명무실한 것이 되어 버리는 결과가 되므로 위 유니온 숍 협정이나 앞서 본 노조법 제81조 제2호 단서에서 이 사건과 같은 경우에는 유니언 숍 협정을 적용하지 아니한다는 예외조항을 두고 있지 아니함에도 그 적용을 배제하는 것으로 해석하는 것은 유니언 숍 협정의 근저를 뒤흔드는 것으로서 쉽사리 허용되어서는 아니 되고(다만, 독립된 단체교섭권을 가지는 복수노조가 전면적으로 허용되는 2002. 1. 1.부터는 달리 해석할 여지도 있을 것이다), 노조법 제5조 및 부칙 제5조 제3항의 취지는 과거에 금지되어 왔던 복수노조의 설립을 허용하는 한편, 교섭창구의 단일화를 위한 단체교섭의 방법 등 필요한 사항이 마련되는 2001. 12. 31.까지는 하나의 사업 또는 사업장에 별도의 단체교섭권을 가지는 복수노조를 허용하지 아니함으로써 하나의 사업체에 교섭창구의 이중화로 인한 노사관계의 혼란을 방지하자는 데에 있다 할 것이고, 더구나 기존의 부산지역택시노조가 단체교섭권의 단일화를 위하여 유니언 숍 협정까지 맺고 있는 이 사건에 있어서 원고들이 위 노동조합을 탈퇴하여 부산민주택시노조에 가입하는 것을 허용하는 것은 하나의 사업체인 피고 회사 내에 사실상 복수노조를 허용하여 단체교섭권을 가지는 노동조합이 복수가 되는 결과가 되고, 이러한 결과는 위에서 본 바와 같은 위 부칙 조항의 취지에도 명백히 반한다고 할 것이므로 부산지역택시노조에 가입되어 있는 피고 회사 내의 3분의 2 이상의 다수 근로자들의 이익을 보호하기 위하여 유니언 숍 협정은 원고들에 대하여도 그 효력이 미친다고 봄이 상당하다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 기록과 관계 법령의 규정의 취지에 비추어 살펴보니 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 유니언 숍 협정의 효력범위에 관한 법리오해나 법령위반의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열

[1] 유니언 숍(Union Shop) 협정이 체결된 노동조합을 탈퇴하여 조직대상을 같이 하면서 독립된 단체교섭권을 가지는 다른 노동조합에 가입하는 경우에도 유니언 숍 협정이 적용된다는 원심의 판단을 정당하다고 한 사례
[2] 구 노동조합및노동관계조정법 제5조 및 부칙 제5조 제3항의 규정 취지에 대한 원심의 판단을 정당하다고 한 사례

[1] 유니언 숍(Union Shop) 협정이 체결된 노동조합을 탈퇴하여 조직대상을 같이 하면서 독립된 단체교섭권을 가지는 다른 노동조합에 가입하는 경우, 이를 허용한다면 사실상 회사 내에는 단체교섭권을 가지는 노동조합이 복수로 존재하게 되어 유니언 숍 협정의 근본이 와해되어 유니언 숍 협정은 유명무실한 것이 되어 버리는 결과가 되므로, 이와 같은 경우에도 유니언 숍 협정이 적용된다는 원심의 판단을 정당하다고 한 사례.
[2] 구 노동조합및노동관계조정법(2001. 3. 28. 법률 제6456호로 개정되기 전의 것) 제5조 및 부칙(1997. 3. 13.) 제5조 제3항의 취지는 과거에 금지되어 왔던 복수노조의 설립을 허용하는 한편, 교섭창구의 단일화를 위한 단체교섭의 방법 등 필요한 사항이 마련되는 2001. 12. 31.까지는 하나의 사업 또는 사업장에 별도의 단체교섭권을 가지는 복수노조를 허용하지 아니함으로써 하나의 사업체에 교섭창구의 이중화로 인한 노사관계의 혼란을 방지하자는 데에 있다는 원심의 판단을 정당하다고 한 사례.
보증채무금 (민사, 대법원)
공포일: 2002.10.25 / 시행일:

【원고】 중소기업은행
【승계참가인,상고인】 기은일차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 남형두 외 2인)
【피고,피상고인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 정광진)
【피고보조참가인】 주식회사 신한은행
【환송판결】대법원 2001. 9. 28. 선고 99다61460 판결
【주문】
원심판결의 원고 승계참가인 패소 부분 중 미화 103,800$ 및 이에 대한 지연손해금에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 원심판결 이유 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 율선실업 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)가 원고로부터 기계기구의 구입자금으로 미화 570,000$를 대출 받기로 하고, 피고에게 신용보증을 요청함에 따라 피고는 1993. 4. 20. 위 대출원금 미화 570,000$ 및 이에 대한 종속채무에 대하여 보증하는 내용의 신용보증서 2매( ① 보증번호 93009752-0018, 보증금액 미화 450,000$, 이하 '이 사건 제1 신용보증서'라 한다, ② 보증번호 93009227-0031, 보증금액 미화 120,000$, 이하 '이 사건 제2 신용보증서'라 한다)를 발급하였고, 원고는 위 각 신용보증서에 의한 피고의 신용보증 아래 소외 회사에게 미화 570,000$를 대출한 사실, 그런데 이 사건 제1 신용보증서에는 "당해 시설 주담보 취득하시고 공장용지의 소유권이전 즉시 추가담보 취득하여 본 보증을 우선 해지하실 것"이라는 특약이 있고, 원고가 위 특약사항을 위반하였을 때에는 보증책임의 전부 또는 일부에 대하여 책임을 지지 않는다는 면책조항이 있는 사실, 한편 소외 회사는 이 사건 제1 신용보증서를 담보로 하여 대출 받은 미화 450,000$로 글라스폴리싱 머신(모델명 FK-900) 10세트를 수입구매 하였고, 원고는 1994. 3. 14. 위 글라스폴리싱 머신 10세트를 기존의 공장저당권의 공장저당목록에 추가하여 이를 주담보로 취득한 사실, 소외 회사는 위 대출원금 중 미화 103,800$와 1996. 11. 16.까지의 이자만을 지급하고 나머지 원금과 그 후의 이자의 지급을 지체하여 기한의 이익을 상실한 사실, 한편 원고 승계참가인은 이 사건 소송계속 중인 2000. 3. 14. 원고로부터 원고의 피고에 대한 위 신용보증금채권 등을 양수한 사실을 인정한 다음, 피고는 위 특약에 의하여 1994. 3. 14. 당시의 위 글라스폴리싱 머신 10세트의 담보가치 범위 내에서 보증채무를 면하게 되었으므로 피고는 원고 승계참가인에게 대출잔금 미화 466,200$(미화 570,000$ - 미화 103,800$)에서 위 담보가치에 해당하는 미화 286,270.46$를 공제한 미화 179,929.54$(미화 466,200$ - 미화 286,270.46$) 및 이에 대한 1996. 11. 17. 이후의 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
 2. 그러나 연대보증인이 주채무자의 채무를 일정한 한도에서 보증하기로 하는 이른바 일부보증을 한 경우에는 달리 특별한 사정이 없는 한, 보증인은 보증한 한도 이상의 채무에 대하여는 그 책임이 없음은 물론이지만 주채무의 일부가 변제되었다고 하더라도 그 보증한 한도 내의 주채무가 남아 있다면 그 남아 있는 채무에 대하여는 보증책임을 면할 수 없다고 보아야 할 것이고(대법원 1985. 3. 12. 선고 84다카1261 판결,1995. 6. 30. 선고 94다40444 판결 등 참조), 한편 기록에 의하면, 원고 승계참가인은 "소외 회사가 이 사건 제1 신용보증서를 담보로 대출 받은 미화 450,000$로 구입한 기계에 대하여 원고가 주담보를 취득한 이후에 주채무자인 소외 회사가 이 사건 제1 신용보증서에 의하여 대출 받은 미화 450,000$ 중 미화 103,800$를 변제하였다고 하더라도, 이 사건 제1 신용보증서를 담보로 하여 대출 받은 소외 회사의 잔존 채무가 위 특약에 의하여 제한된 피고의 신용보증한도액을 초과하므로 피고의 이 사건 제1 신용보증서에 의한 신용보증채무는 그 보증책임의 한도 범위 내에서 여전히 존재한다고 할 것이고, 결국 피고는 위 특약에 의하여 제한된 이 사건 제1 신용보증서에 의한 신용보증한도액과 이 사건 제2 신용보증서에 의한 신용보증한도액의 합계 범위 내에서 신용보증 책임이 있다."는 취지로 주장하고 있음을 알 수 있다.
 따라서 원심으로서는 소외 회사가 변제하였다는 미화 103,800$가 이 사건 제1 신용보증서를 담보로 대출 받은 미화 450,000$에 대한 것인지, 나아가 그 시기가 피고의 이 사건 제1 신용보증서에 의한 신용보증책임이 위 특약에 의하여 제한 된 이후인지에 대하여 심리한 후 나아가 위와 같은 법리에 따라 원고 주장의 당부를 판단하였어야 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고, 위 미화 103,800$의 변제는 이 사건 제1 신용보증서에 의한 피고의 신용보증책임이 제한되기 이전에 이 사건 제1 신용보증서로 대출 받은 미화 450,000$에 대한 변제(또는 이 사건 제2 신용보증서를 담보로 대출 받은 미화 120,000$에 대한 변제)이거나 이 사건 제1 신용보증서에 의한 피고의 신용보증책임이 제한 된 이후에 변제 된 것이라 하더라도 그 변제액 만큼 피고의 신용보증책임이 감소한다는 것을 전제로, 소외 회사의 대출금채무 합계 미화 570,000$에서 소외 회사가 변제한 미화 103,800$를 공제한 다음 다시 위 특약에 의하여 피고가 그 보증책임을 면하게 된 미화 286,270.46$를 공제한 나머지 금액에 대하여 피고의 신용보증책임을 인정한 원심의 조치에는 위 미화 103,800$에 대한 변제충당에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 있거나 나아가 일부 보증에서 보증한도 내의 주채무가 남아 있는 경우의 보증책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결의 원고 승계참가인 패소 부분 중 미화 103,800$ 및 이에 대한 지연손해금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식
도로점용허가신청반려처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2002.10.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 김제연합에너지
【피고, 피상고인】 김제시장 (소송대리인 변호사 유대희)
【원심판결】 광주고법 2002. 6. 5. 선고 2001누1139 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】도로법 제40조 제1항에 의한 도로점용은 일반공중의 교통에 사용되는 도로에 대하여 이러한 일반사용과는 별도로 도로의 특정부분을 유형적·고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용하는 이른바 특별사용을 뜻하는 것이고(대법원 1995. 2. 14. 선고 94누5830 판결 참조), 이러한 도로점용의 허가는 특정인에게 일정한 내용의 공물사용권을 설정하는 설권행위로서, 공물관리자가 신청인의 적격성, 사용목적 및 공익상의 영향 등을 참작하여 허가를 할 것인지의 여부를 결정하는 재량행위라고 할 것이다.
 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은, 그 채용 증거를 종합하면, 원고가 전주 방면에서 김제 방면으로 향하는 지방도 716호선(이하 '위 지방도'라고 한다)에서 원고 경영의 가스충전소로 직접 진입할 수 있는 감속차선을 설치할 목적으로 한 이 사건 도로점용허가신청시 제출한 감속차선 설치계획안에 의하면, 위 충전소 부지의 진입부(시점부)는 위 지방도의 김제가교(김제쪽)로부터 거리가 33m에 불과하여 건설교통부령 제204호 도로와다른도로등과의연결에관한규칙(전라북도지방도로와다른도로등과의연결에관한조례와 동일한 내용을 규정하고 있다. 이하 '도로연결규칙'이라고 한다) [별표 5] 소정의 감속차로의 최소길이인 60m(테이퍼 15m, 감속차로 45m)에 미치지 못할 뿐만 아니라, 도로연결규칙 제6조 제5호에 의하면, 교량 등의 시설물과 근접되어 변속차로를 설치할 수 없는 구간은 연결허가금지구간으로 정하고 있는데, 위 설치계획안은 위 조항에 위배되며, 위 충전소로 진입할 수 있는 진입차선을 설치할 경우 교통량이 많은 위 김제가교를 고속으로 주행하던 차량들에게 교통사고발생의 위험성이 현저히 증가할 것으로 보이며, 주민들이 농로로 이용중인 노폭 8m 도로의 중앙선을 횡단하게 될 것으로 보이는 사실, 피고는 이러한 사실을 확인하고 이를 이유로 하여 원고의 이 사건 도로점용허가신청을 반려처분(이하 '이 사건 처분'이라고 한다)한 사실을 인정한 다음, 피고의 이 사건 처분이 재량권을 남용하였거나 재량권의 한계를 일탈한 경우에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였는바, 제1심이 채용한 증거들을 기록 및 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 제1심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 도로연결규칙 소정의 변속차로의 최소길이나 감속차로의 연장에 관한 의미를 오해하였거나, 재량권 남용 및 일탈에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들이지 아니한다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

도로법 제40조 제1항에 의한 도로점용은 일반공중의 교통에 사용되는 도로에 대하여 이러한 일반사용과는 별도로 도로의 특정부분을 유형적·고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용하는 이른바 특별사용을 뜻하는 것이고, 이러한 도로점용의 허가는 특정인에게 일정한 내용의 공물사용권을 설정하는 설권행위로서, 공물관리자가 신청인의 적격성, 사용목적 및 공익상의 영향 등을 참작하여 허가를 할 것인지의 여부를 결정하는 재량행위이다.
강간살인·살인·절도 (형사, 대법원)
공포일: 2002.10.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 변득수
【환송판결】 대법원 2002. 5. 28. 선고 2002도1595 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】1. 형사소송은 피고인의 권익보호를 통한 실체적 진실 발견으로 정의를 실현하는 절차이어서 적정한 형의 양정도 그 정의실현의 한가지 귀결이라 할 것이다.
형의 양정은 사실심 법관의 전권사항이므로 통상의 경우 양형의 이유를 명시하는 일이 요구되지 아니하며 그 양형에 대하여 상고할 수 없는 것이지만, 형사소송법 제383조 제4호가 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고형이 선고된 사건에 있어서 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 경우를 피고인만의 상고사유로 규정함으로써 그러한 사건에서의 양형참작사유는 사실심의 필요적 심판대상이 되는 것이다.
 그리고 양형에서의 필요적 참작사유를 열거한 형법 제51조에는 범죄행위에 관련된 사유들과 더불어 범죄행위자인 피고인에 관련된 사유들이 더 많이 열거되어 있다는 점은 양형의 심리·판단 단계에서 주목되어야 할 부면이라 하겠다.
 나아가, 수형자를 사회로부터 영구히 격리시켜 그의 자유를 박탈하는 종신자유형인 무기징역형은 유기징역형과는 현저한 차이가 있으므로 양형의 조건을 심리한 결과 무기징역형에 처하는 것이 과중하다고 인정되고 작량감경의 사유가 드러날 경우에는 작량감경한 형기범위 내에서 형을 선고하여야 하며 그런 상황에서 무기징역형을 선고한다면 그 형의 양정은 심히 부당한 경우에 해당하여 위법하게 되는 것이다(대법원 1992. 10. 13. 선고 92도1428 전원합의체 판결 참조).
 2. 이 사건에서 피고인의 강간살인, 살인범행에 대하여 각기 사형을 선택하여 각 죄의 경합범가중을 하고 작량감경한 후 무기징역형을 선고한 제1심판결을 제1차 환송 전 원심이 유지한 것에 대하여, 제1차 상고심 판결은 심신장애 판단 등에 관하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보아 그 원심판결을 파기환송하였는데, 그 환송 후의 원심은 피고인이 오랜기간 계속된 정신질환 병력으로 인하여 범행 당시 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약하였다고 인정한 후, 피고인의 강간살인, 살인범행에 대하여 각 사형을 선택하고 심신미약 감경의 처리로서 각기 무기징역형을 택하여 경합범가중을 한 다음 피고인을 무기징역형에 처하였다.
 한편, 형법 제301조의2 전단의 강간살인죄에는 사형 또는 무기징역형이, 형법 제250조 제1항의 살인죄에는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역형이 각 법정되어 있고, 형법 제55조 제1항 제1호에는 사형을 감경할 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역 또는 금고로 하도록 규정되어 있으며 사회보호법 제20조 제1항은 피고사건에 대하여 사형 또는 무기형을 선고할 때에는 감호청구는 양립될 수 없다는 취지를 규정하고 있다.
 기록에 드러난 바에 한정하여 보아도, 범행 당시 성년을 겨우 넘기었고, 실형이 선고된 범죄전력이 없으며 중증우울증인 심신미약상태에서 우발적, 충동적으로 4시간 동안에 두사람을 살해한 후 자신도 그 범행의 결과에 놀랐다고 하면서 범행을 자백하여 온 피고인이 자진하여 치료감호 받기를 희망하고 있는 이 사건에서, 위의 양형참작사유들을 앞서 본 법리와 각 규정들의 내용, 제1차 환송판결의 환송취지 등에 비추어 볼 때, 원심이 위의 강간살인죄와 살인죄에 대한 법정형 중 사형을 선택하였으며, 그 형의 법률상 감경에서도 무기형을 선택하였고 작량감경을 하지 아니한 끝에 선고형을 무기징역형으로 정한 데에는 그 형이 심히 부당하다고 볼 현저한 사유가 있다고 하겠다.
 사실심인 원심에서는 양형참작사유로서의 형법 제51조 제1, 2, 3, 4호의 각 사유에 관하여 더욱 자세한 심리를 하여 형법 제53조에 따른 작량(酌量)을 거친 다음 형을 정할 것이 기대된다.
 3. 결국, 같은 취지에서 나온 피고인과 국선변호인의 각 상고이유의 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장들을 받아들인다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 더욱 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 유지담 손지열

[1] 형사재판에서 형의 양정을 함에 있어 고려하여야 할 사항
 [2] 무기징역형에 처하는 것이 과중하다고 인정되고 작량감경사유가 드러난 경우, 과중한 무기징역형을 선고하는 것이 위법한지 여부(적극)
[3] 강간살인, 살인범행에 대하여 심신미약 감경만 하고 작량감경을 하지 아니한 채 무기징역형을 선고한 것은 형의 양정이 심히 부당하다고 한 사례

[1] 형사소송은 피고인의 권익보호를 통한 실체적 진실 발견으로 정의를 실현하는 절차이어서 적정한 형의 양정도 그 정의실현의 한가지 귀결이라 할 것인바, 형의 양정은 사실심 법관의 전권사항이므로 통상의 경우 양형의 이유를 명시하는 일이 요구되지 아니하며 그 양형에 대하여 상고할 수 없는 것이지만, 형사소송법 제383조 제4호가 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고형이 선고된 사건에 있어서 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있는 경우를 피고인만의 상고사유로 규정함으로써 그러한 사건에서의 양형참작사유는 사실심의 필요적 심판대상이 되는 것이고, 양형에서의 필요적 참작사유를 열거한 형법 제51조에는 범죄행위에 관련된 사유들과 더불어 범죄행위자인 피고인에 관련된 사유들이 더 많이 열거되어 있다는 점은 양형의 심리·판단 단계에서 주목되어야 할 부면이다.
 [2] 수형자를 사회로부터 영구히 격리시켜 그의 자유를 박탈하는 종신자유형인 무기징역형은 유기징역형과는 현저한 차이가 있으므로 양형의 조건을 심리한 결과 무기징역형에 처하는 것이 과중하다고 인정되고 작량감경의 사유가 드러날 경우에는 작량감경한 형기범위 내에서 형을 선고하여야 하며 그런 상황에서 무기징역형을 선고한다면 그 형의 양정은 심히 부당한 경우에 해당하여 위법하게 된다.
 [3] 강간살인, 살인범행에 대하여 심신미약 감경만 하고 작량감경을 하지 아니한 채 무기징역형을 선고한 것은 형의 양정이 심히 부당하다고 한 사례.