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등록부정정(출생연월일정정) (가사, 대법원)
공포일: 2023.07.14 / 시행일:

【신청인 겸 사건본인, 재항고인】 신청인 겸 사건본인 (소송대리인 변호사 성장현)
【원심결정】 수원가법 2023. 3. 17. 자 2023브22 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 수원가정법원에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 1. 원심은, 재항고인의 실제 출생연월일이 가족관계등록부에 기재된 ‘1969. 2. 5.’이라고 볼 경우 재항고인이 불과 만 2세에 초등학교에 입학(1971. 3. 3.)하고, 만 15세에 첫 아이를 출산(1984. 12. 23.)한 것이 되어 경험칙과 사회통념에 비추어 수긍하기 어려운 결과에 이르게 된다는 사정 등을 근거로 재항고인의 가족관계등록부 중 그 출생연월일에 관한 기재사항(1969. 2. 5.)이 진실에 부합한다는 추정은 번복되었다고 판단하였다.
 그러면서도 원심은, 재항고인의 초등학교 생활기록부에 그 생년월일이 ‘1963. 4. 6.’로 되어 있지만 객관적인 자료에 기초하여 기재된 것으로 보이지 않고, 재항고인의 형제들이 제출한 인우보증서에 따른 출생연월일인 ‘1963. 4. 15.’과도 일치하지 않으며, 인우보증서의 진실성을 담보할 객관적인 자료가 없다는 등의 사정을 인정한 다음 재항고인의 실제 출생연월일이 그 주장과 같이 ‘1963. 4. 15.’이라는 것을 인정할 수 있는 객관적인 자료가 부족하다는 이유로 재항고인의 출생연월일 정정 신청을 받아들이지 않았다.
 2. 그러나 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
 가. 가족관계등록부에 기재된 사항은 일응 진실에 부합하는 것이라는 추정을 받으나, 그 기재에 반하는 증거가 있거나, 그 기재가 진실이 아니라고 볼 만한 특별한 사정이 있는 때에는 그 추정을 번복할 수 있다(대법원 1994. 6. 10. 선고 94다1883 판결 참조). 따라서 출생·혼인·사망 등 가족관계의 발생 및 변동에 관한 어떠한 사항이 가족관계등록부에 기재되었더라도 진실에 부합하지 않음이 분명한 경우에는 그 기재내용을 수정함으로써 가족관계등록부가 진정한 가족관계의 발생 및 변동사항을 공시하도록 하여야 한다(대법원 2020. 1. 9. 자 2018스40 결정 참조).
 나. 위와 같은 법리와 기록에 따라 원심판단의 당부를 살펴본다.
 1) 원심도 인정하듯이 재항고인의 가족관계등록부 중 그 출생연월일에 관한 기재사항이 진실에 부합하지 않음이 분명하므로 이를 수정함으로써 진정한 사항을 공시하도록 하여야 한다.
 2) 그런데 원심이 위와 같은 판단의 근거로 삼은 재항고인의 생활기록부에는 재항고인의 출생연월일이 ‘1963. 4. 6.’로 기재되어 있고, 재항고인의 형제들은 인우보증서를 통해 그 출생연월일이 ‘1963. 4. 15.’이라고 하고 있어 비록 구체적인 날짜는 다르지만 적어도 ‘1963. 4.’에 출생하였다는 점에서는 일치하며, 재항고인의 친구가 작성한 인우보증서에도 자신이 1971년에 재항고인과 같이 초등학교에 입학하여 학교를 다녔는데 당시 1963년생, 1964년생이 함께 입학하였다는 것이므로 위 생활기록부나 재항고인의 형제들이 제출한 인우보증서의 내용과도 부합하는 것으로 볼 수 있다.
 3) 따라서 원심으로서는 제출된 자료 중에서 출생연월일에 관하여 더 신빙성이 있는 자료를 바탕으로 재항고인의 실제 출생연월일을 확정한 다음 가족관계등록부에 기재된 재항고인의 출생연월일을 정정하여야 한다. 그런데도 원심이 판시와 같은 이유로 이 사건 신청을 받아들이지 않은 데에는 가족관계등록부 정정에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

가족관계등록부 기재의 추정력과 그 번복 / 가족관계의 발생 및 변동에 관한 어떠한 사항이 가족관계등록부에 기재되었더라도 진실에 부합하지 않음이 분명한 경우, 기재내용을 수정함으로써 가족관계등록부가 진정한 가족관계의 발생 및 변동사항을 공시하도록 하여야 하는지 여부(적극)
근로자퇴직급여보장법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2023.07.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울동부지법 2022. 12. 16. 선고 2022노326 판결
【주 문】
 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울동부지방법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 이 사건 쟁점 공소사실의 요지
 피고인은 운영하는 사업장에서 2005. 10. 4.부터 2021. 5. 28.까지 근무하다 퇴직한 공소외인의 퇴직금 29,271,490원을 당사자 간의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 않았다. 
 2. 원심의 판단
 원심은 다음과 같은 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.
구 「근로자퇴직급여 보장법」(2021. 4. 13. 법률 제18038호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 퇴직급여법’이라 한다) 제9조 단서 규정에 따라 사용자가 근로자와 퇴직금의 지급기일을 연장하는 합의를 하였다면, 그 후 사용자가 연장된 지급기일까지 퇴직금을 지급하지 않았다 하더라도 구 퇴직급여법 제9조 위반죄가 성립하지 않는다. 그런데 피고인은 근로자인 공소외인과 퇴직금의 지급기일을 연장하는 합의를 하였다. 
 3. 대법원의 판단
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 
 가. 구 퇴직급여법 제9조는 “사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다.”라고 규정하고, 제44조 제1호는 “제9조를 위반하여 퇴직금을 지급하지 아니한 자”를 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하는 것으로 규정하고 있다. 금품청산의무에 대한 구 퇴직급여법 제9조 본문은 근로자가 퇴직으로 근로관계가 종료된 후에도 당연히 지급받아야 할 퇴직금을 조속히 지급받지 못한다면 금품을 받기 위하여 사업장에 남아 있는 등 부당하게 사용자에게 예속되기 쉽고, 또한 근로자 및 근로자가족의 생활이 위협받을 우려가 있을 뿐만 아니라 시간이 흐름에 따라 금품을 지급받지 못할 위험이 커지므로 법률관계를 조기에 청산하도록 강제하려는 취지이다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2005도8364 판결 등 참조). 
위와 같은 규정의 문언과 형식, 취지에 비추어 보면, 구 퇴직급여법 제9조 단서는 당사자 간의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있도록 하는 규정에 불과하고 연장한 지급기일까지 퇴직금을 지급하지 아니한 사용자의 형사책임까지 배제하는 취지라고 볼 수 없다. 따라서 사용자가 구 퇴직급여법 제9조 단서에 따라 퇴직금의 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 근로자와 지급기일을 연장하는 합의를 하였더라도 연장한 지급기일까지 퇴직금을 지급하지 아니한다면 구 퇴직급여법 제9조 위반죄가 성립한다.
 나. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하면, 피고인은 공소외인의 퇴직일인 2021. 5. 28. 공소외인과 퇴직금 중 일부는 2021. 6. 16.까지 지급하고 나머지는 그 이후 지급하기로 하는 합의를 한 사실, 피고인은 2021. 6. 16.까지 공소외인에게 퇴직금을 전혀 지급하지 않은 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 공소외인에게 합의에 따라 연장된 지급기일까지 퇴직금을 지급하지 않았으므로 구 퇴직급여법 제9조 위반죄가 성립한다. 
 다. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유만으로 구 퇴직급여법 제9조 위반죄가 성립하지 않는다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 구 퇴직급여법 제9조의 위반죄 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지가 포함된 상고이유 주장은 이유 있다. 
 4. 결론
 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 노정희(재판장) 안철상 이흥구 오석준(주심)

퇴직금지급의무를 규정한 구 근로자퇴직급여 보장법 제9조 본문 및 단서의 취지 / 사용자가 같은 법 제9조 단서에 따라 퇴직금의 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 근로자와 지급기일을 연장하는 합의를 한 후 연장한 지급기일까지 퇴직금을 지급하지 아니한 경우, 같은 법 제9조 위반죄가 성립하는지 여부(적극)

구 근로자퇴직급여 보장법(2021. 4. 13. 법률 제18038호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 퇴직급여법’이라 한다) 제9조는 “사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다.”라고 규정하고, 제44조 제1호는 “제9조를 위반하여 퇴직금을 지급하지 아니한 자”를 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하는 것으로 규정하고 있다. 금품청산의무에 대한 구 퇴직급여법 제9조 본문은 근로자가 퇴직으로 근로관계가 종료된 후에도 당연히 지급받아야 할 퇴직금을 조속히 지급받지 못한다면 금품을 받기 위하여 사업장에 남아 있는 등 부당하게 사용자에게 예속되기 쉽고, 또한 근로자 및 근로자가족의 생활이 위협받을 우려가 있을 뿐만 아니라 시간이 흐름에 따라 금품을 지급받지 못할 위험이 커지므로 법률관계를 조기에 청산하도록 강제하려는 취지이다. 
 위와 같은 규정의 문언과 형식, 취지에 비추어 보면, 구 퇴직급여법 제9조 단서는 당사자 간의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있도록 하는 규정에 불과하고 연장한 지급기일까지 퇴직금을 지급하지 아니한 사용자의 형사책임까지 배제하는 취지라고 볼 수 없다. 따라서 사용자가 구 퇴직급여법 제9조 단서에 따라 퇴직금의 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 근로자와 지급기일을 연장하는 합의를 하였더라도 연장한 지급기일까지 퇴직금을 지급하지 아니한다면 구 퇴직급여법 제9조 위반죄가 성립한다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 2023.07.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 삼성화재해상보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 바로법률 담당변호사 김진희 외 3인)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 유장희)
【원심판결】 서울중앙지법 2022. 10. 25. 선고 2021나39982 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 가. 계약의 당사자가 누구인지는 계약에 관여한 당사자의 의사해석 문제이다. 당사자들의 의사가 일치하는 경우에는 그 의사에 따라 계약의 당사자를 확정해야 한다. 그러나 당사자들의 의사가 합치되지 않는 경우에는 의사표시 상대방의 관점에서 합리적인 사람이라면 누구를 계약의 당사자로 이해하였을 것인지를 기준으로 판단해야 한다(대법원 2020. 12. 10. 선고 2019다267204 판결 등 참조).
 나. 민법 제391조는 이행보조자의 고의·과실을 채무자의 고의·과실로 본다고 정하고 있는데, 이러한 이행보조자는 채무자의 의사 관여 아래 그 채무의 이행행위에 속하는 활동을 하는 사람이면 충분하고 반드시 채무자의 지시 또는 감독을 받는 관계에 있어야 하는 것은 아니다. 따라서 그가 채무자에 대하여 종속적인 지위에 있는지, 독립적인 지위에 있는지는 상관없다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다44338 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011다1330 판결 등 참조). 
 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음 사실을 알 수 있다.
 가. 원고는 주식회사 엘브이위본(이하 ‘엘브이위본’이라 한다)과 (차량번호 생략) 승용차(이하 ‘이 사건 차량’이라 한다)에 관하여 자동차종합보험계약을 체결한 보험자이고, 피고는 (상호명 1 생략)이라는 상호로 차량탁송 등의 사업을 영위하는 사람이다. 
 나. 엘브이위본은 2018. 12. 16.경 피고에게 이 사건 차량을 광주 전시장에서 대전 전시장까지 운전기사를 통하여 운전하여 전해 줄 것을 의뢰하면서 그 대금을 80,000원으로 정하였다(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다). 이에 피고는 ‘(상호명 2 생략)’이라는 업체에 소속된 소외인을 기사로 지정하였고, 소외인으로부터 수수료로 탁송대금의 20%를 받았다. 
 다. 소외인은 2018. 12. 16. 17:30경 이 사건 차량을 운전하던 중 전남 장성군 ○○면 인근에서 졸음운전으로 중앙분리대를 들이받았고, 그 결과 이 사건 차량은 파손되었다. 원고는 2019. 1. 23. 위 사고와 관련하여 보험금 135,050,000원을 지급하였다. 
 라. 한편 피고는 2018. 10.부터 2019. 6.까지 엘브이위본으로부터 수차례 차량탁송을 위탁받았는데, 탁송대금 전액에 대해 피고 이름으로 세금계산서를 발급하고 전액 피고 명의의 은행계좌로 송금받은 후 이를 운전기사에게 재차 송금하였다.
 3. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 본다. 피고는 엘브이위본과 사이에 이 사건 차량을 한 장소로부터 다른 장소로 이동하기로 하고 보수로 대금 전액을 받을 것을 약속한 점, 피고가 엘브이위본과 직접 교섭하여 탁송비용을 정하고 행선지, 탁송차량정보, 운송목적지 등 정보를 제공받은 점, 피고가 엘브이위본으로부터 탁송비용 전액을 자신의 계좌로 수령하고 그 비용 전액에 관하여 자신의 명의로 세금계산서를 발행해 온 점에 비추어, 피고는 엘브이위본과 이 사건 차량을 이동시키는 내용의 계약을 당사자로 직접 체결하였다고 볼 여지가 많다. 
 또한 소외인은 피고로부터 지시 또는 감독을 받는 관계에 있는지와 무관하게 이 사건 계약에서 피고의 이행보조자에 해당하므로, 피고는 원고에게 이 사건 계약의 이행중 소외인의 과실로 발생한 손해를 배상할 책임이 있다. 
 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유로 피고가 운전기사를 섭외하여 연결해 준 지위에 있을 뿐 차량을 이동시키는 계약의 당사자에 해당하지 않고, 소외인도 이행보조자로 볼 수 없다고 판단하였다. 원심의 판단에는 계약당사자 확정 및 이행보조자에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오경미(재판장) 박정화 김선수(주심) 노태악

[1] 계약의 당사자가 누구인지 확정하는 방법
 [2] 민법 제391조에서 정한 ‘이행보조자’의 의미
 [3] 甲 주식회사가 차량탁송 등의 사업을 영위하는 乙에게 차량을 한 장소에서 다른 장소로 운전기사를 통해 운전하여 전해 줄 것을 의뢰하면서 그 대금을 일정 금액으로 정하는 내용의 계약이 체결되자, 乙이 대리운전업체 소속 丙을 기사로 지정하고 그로부터 수수료로 탁송대금의 일부를 받았는데, 丙이 위 차량을 운전하던 중 졸음운전으로 중앙분리대를 들이받아 차량이 파손되자, 甲 회사와 위 차량에 관하여 자동차종합보험계약을 체결한 丁 보험회사가 보험금을 지급한 다음 乙을 상대로 구상금을 청구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 乙은 甲 회사와 위 차량을 이동시키는 내용의 계약을 당사자로 직접 체결하였다고 볼 여지가 많고, 丙은 乙로부터 지시 또는 감독을 받는 관계에 있는지와 무관하게 위 계약에서 乙의 이행보조자에 해당하므로, 乙이 丁 회사에 위 계약 이행 중 丙의 과실로 발생한 손해를 배상할 책임이 있는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례
전보무효확인의소 (민사, 대법원)
공포일: 2023.07.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 정준길 외 1인)
【피고, 피상고인】 중소기업은행 (소송대리인 법무법인(유한) 세종 담당변호사 김용환 외 3인)
【원심판결】 서울고법 2020. 7. 17. 선고 2019나2055416 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
근로자에 대한 전직이나 전보처분은 근로자가 제공하여야 할 근로의 종류·내용·장소 등에 변경을 가져온다는 점에서 근로자에게 불이익한 처분이 될 수 있으나 원칙적으로 인사권자인 사용자의 권한에 속하므로 업무상 필요한 범위 내에서는 상당한 재량이 인정된다. 다만 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 전직 등을 할 수 없는데(근로기준법 제23조 제1항), 전직처분 등이 정당한 이유가 있는지는 해당 전직처분 등의 업무상의 필요성과 전직처분 등에 따른 근로자의 생활상의 불이익을 비교·교량하고, 근로자 측과의 협의 등 그 전직처분 등의 과정에서 신의칙상 요구되는 절차를 거쳤는지 여부를 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 이때 업무상 필요란 인원 배치를 변경할 필요성이 있고 그 변경에 어떠한 근로자를 포함시키는 것이 적절할 것인가 하는 인원선택의 합리성을 의미하는데, 여기에는 업무능률의 증진, 직장질서의 유지나 회복, 근로자 간의 인화 등의 사정도 포함된다. 업무상 필요에 의한 전직처분 등에 따른 생활상의 불이익이 근로자가 통상 감수하여야 할 정도를 현저하게 벗어나지 않으면 전직처분 등의 정당한 이유가 인정되고, 근로자 측과 성실한 협의절차를 거쳤는지는 정당한 이유의 유무를 판단하는 하나의 요소라고 할 수 있으나, 그러한 절차를 거치지 아니하였다는 사정만으로 전직처분 등이 무효가 된다고 볼 수 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2007두20157 판결, 대법원 2018. 10. 25. 선고 2016두44162 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 다음과 같은 사정 등을 종합하여, 이 사건 전보명령은 근로기준법에 위반되거나 권리남용에 해당하지 않아 유효하다고 판단하였다. ① 피고는 영업실적이 부진하거나 경영관리능력이 미흡한 직원 등을 후선업무로 배치하고, 후선배치기간 중의 업무실적 등을 평가하여 이들을 현업에 복귀시키거나 역직을 유지 또는 변경시키는 방법으로 소속 직원들을 관리하는 후선배치제도를 운영해 오고 있고, 후선배치제도와 관련하여 후선배치인력 관리기준을 시행하고 있는데, 원고에게는 지점장으로서의 역량 부족 등 위 관리기준상 후선배치사유가 있어 이 사건 전보명령을 할 업무상 필요성이 있었던 것으로 판단되고, 피고가 다른 직원들과 달리 원고에 대하여만 이례적인 전보명령을 하였다고 보기 어렵다. ② 원고는 이 사건 전보명령으로 인하여 원고보다 연차가 낮은 팀장의 결재를 받게 되었고, 20.2% 감소된 급여를 지급받는 생활상의 불이익을 입었으나, 원고의 보직이 지점장에서 업무추진역으로 변경되었을 뿐 직급에는 변동이 없었고, 임금이 감소된 것은 기본급이 아닌 직무수당이 감소하였기 때문으로 보이며, 원고가 종전보다 생활의 근거지에 인접한 장소에서 업무를 수행하게 되었고, 후선배치기간 중 실적평가, 사유 해소의 정도 등에 따라 현업에 복귀하는 것이 가능하므로, 원고에게 발생하는 생활상의 불이익은 이 사건 전보명령의 업무상 필요성에 비추어 볼 때 근로자로서 수인해야 하는 범위를 현저하게 벗어난 것이라고 평가하기 어렵다. ③ 피고는 이 사건 전보명령에 앞서 원고에게 후선배치사유 등을 설명하거나 소명의 기회를 부여하지 않았지만, 그와 같은 사정만으로 이 사건 전보명령이 무효가 된다고 볼 수는 없다. 
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 전보처분이나 후선배치명령 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하거나 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 노정희(재판장) 안철상 이흥구 오석준(주심)

[1] 근로자에 대한 전직이나 전보처분에 근로기준법 제23조 제1항에서 정한 정당한 이유가 있는지 판단하는 기준 및 근로자 측과 성실한 협의절차를 거치지 않았다는 사정만으로 전직처분 등이 무효인지 여부(소극)
 [2] 甲 은행이 乙을 지점장에서 업무추진역으로 후선배치하는 전보명령을 하자 乙이 전보명령의 무효확인을 구한 사안에서, 乙에게 지점장으로서의 역량 부족 등 후선배치사유가 있어 전보명령을 할 업무상 필요성이 있었던 점, 乙에게 발생하는 생활상의 불이익은 전보명령의 업무상 필요성에 비추어 근로자로서 수인해야 하는 범위를 현저하게 벗어난 것이라고 평가하기 어려운 점, 후선배치사유 등을 설명하거나 소명의 기회를 부여하지 않았다는 사정만으로 전보명령이 무효가 된다고 볼 수 없는 점 등을 종합하면 위 전보명령은 근로기준법에 위반되거나 권리남용에 해당하지 않아 유효하다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례
친권자변경등·위자료및재산분할청구의소 (가사, 대법원)
공포일: 2023.07.13 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 담당변호사 배인구 외 1인)
【피고(반소원고), 피상고인겸상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인 한백 담당변호사 이진화)
【사건본인】 사건본인
【원심판결】 서울고법 2017. 5. 24. 선고 2016르22493, 22509 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고(반소피고)의 상고로 생긴 부분은 원고(반소피고)가, 피고(반소원고)의 상고로 생긴 부분은 피고(반소원고)가 각 부담한다. 

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 원심은 판시와 같은 이유로 다음과 같이 판단하였다.
 가. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)와 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)는 2006. 2. 17. 협의이혼을 한 이후에도 사실혼관계를 계속 유지하여 왔고, 2013. 5.경 비로소 사실혼관계가 해소되었다.
 나. 원고와 피고가 부부 공동재산 증식에 기여한 상황을 고려할 때, 원고와 피고의 사실혼 해소에 따른 재산분할은 다음과 같이 정할 수 있다. 이 사건 ○○아파트와 이 사건 △△아파트는 분할대상인 적극재산에 해당하고, 그 가액은 원심 변론종결일에 가장 근접한 시기의 실거래가를 기준으로 이 사건 ○○아파트가 9억 3,000만 원, 이 사건 △△아파트가 9억 1,000만 원으로 산정된다. 이 사건 공정증서에 기재된 대출금의 일부인 1억 7,900만 원은 원고가 가지고 있다고 인정하기 어려워 분할대상인 적극재산으로 삼을 수 없고, 우리은행 마이너스통장 대출금 채무에 관한 2013. 6. 6. 이후 이자 1,291만 원 상당은 사실혼 해소 이후에 발생한 이자로서 부부 공동생활과 관련이 있음을 인정하기에 부족하므로 분할대상인 소극재산에 해당하지 않는다. 재산분할의 비율은 원고 65%, 피고 35%로 함이 상당하다. 
 다. 원고와 피고의 사실혼관계 파탄은 원고와 피고 모두에게 책임이 있고, 어느 일방의 책임이 타방 당사자보다 더 크다고 보이지 않으므로 원고와 피고의 위자료 청구는 받아들이지 않는다. 
 라. 사건본인의 나이, 양육 상황, 피고의 경제적 상황 등을 고려하여 피고의 사건본인에 대한 면접교섭을 허용하고, 피고는 월 120만 원의 양육비를 부담한다.
 2. 사실혼 해소를 원인으로 한 재산분할에서 분할의 대상이 되는 재산과 액수는 사실혼이 해소된 날을 기준으로 하여 정하여야 한다. 한편 재산분할 제도가 혼인관계 해소 시 부부가 혼인 중 공동으로 형성한 재산을 청산·분배하는 것을 주된 목적으로 하는 것으로서, 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 적극재산 및 그 형성에 수반하여 부담한 채무 등을 분할하여 각자에게 귀속될 몫을 정하기 위한 것이므로(대법원 2013. 6. 20. 선고 2010므4071, 4088 전원합의체 판결 참조), 사실혼 해소 이후 재산분할 청구사건의 사실심 변론종결 시까지 사이에 혼인 중 공동의 노력으로 형성·유지한 부동산 등에 발생한 외부적, 후발적 사정으로서, 그로 인한 이익이나 손해를 일방에게 귀속시키는 것이 부부 공동재산의 공평한 청산·분배라고 하는 재산분할제도의 목적에 현저히 부합하지 않는 결과를 가져오는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 이를 분할대상 재산의 가액 산정에 참작할 수 있다.
 3. 원심판결의 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결 이유 설시에 일부 적절하지 않은 부분이 있으나 원심의 결론은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 협의이혼의 효력, 재산분할 청구권의 제척기간, 사실혼의 성립과 파탄의 요건과 시기, 사실혼 해소 후 재산분할 청구권의 범위, 재산분할 대상 재산의 가액 산정 시점, 면접교섭권과 양육비의 인정 범위 등에 관한 법리오해, 판단누락 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

사실혼 해소를 원인으로 한 재산분할에서 분할의 대상이 되는 재산과 액수를 정하는 기준 시기(=사실혼이 해소된 날) / 사실혼 해소 이후 재산분할 청구사건의 사실심 변론종결 시까지 사이에 혼인 중 공동의 노력으로 형성·유지한 부동산 등에 발생한 외부적, 후발적 사정이 있는 경우, 이를 분할대상 재산의 가액 산정에 참작할 수 있는지 여부(한정 적극)

사실혼 해소를 원인으로 한 재산분할에서 분할의 대상이 되는 재산과 액수는 사실혼이 해소된 날을 기준으로 하여 정하여야 한다. 한편 재산분할 제도가 혼인관계 해소 시 부부가 혼인 중 공동으로 형성한 재산을 청산·분배하는 것을 주된 목적으로 하는 것으로서, 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 적극재산 및 그 형성에 수반하여 부담한 채무 등을 분할하여 각자에게 귀속될 몫을 정하기 위한 것이므로, 사실혼 해소 이후 재산분할 청구사건의 사실심 변론종결 시까지 사이에 혼인 중 공동의 노력으로 형성·유지한 부동산 등에 발생한 외부적, 후발적 사정으로서, 그로 인한 이익이나 손해를 일방에게 귀속시키는 것이 부부 공동재산의 공평한 청산·분배라고 하는 재산분할제도의 목적에 현저히 부합하지 않는 결과를 가져오는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 이를 분할대상 재산의 가액 산정에 참작할 수 있다.
토지인도 (민사, 대법원)
공포일: 2023.07.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 우성 담당변호사 박상현)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 대서양 담당변호사 곽태철 외 2인)
【원심판결】 수원지법 2022. 7. 14. 선고 2021나78022 판결
【주 문】
 원심판결 중 토지 인도청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 가. 민법 제367조는 저당물의 제3취득자가 그 부동산의 보존, 개량을 위하여 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 제203조 제1항, 제2항의 규정에 의하여 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다고 규정하고 있다. 
이는 저당권이 설정되어 있는 부동산의 제3취득자가 저당부동산에 관하여 지출한 필요비, 유익비는 그 부동산 가치의 유지·증가를 위하여 지출된 일종의 공익비용이므로 저당부동산의 환가대금에서 부담하여야 할 성질의 비용이고 더욱이 제3취득자는 경매의 결과 그 권리를 상실하게 되므로 특별히 경매로 인한 매각대금에서 우선적으로 상환을 받도록 한 것이다. 저당부동산의 소유권을 취득한 자도 민법 제367조의 제3취득자에 해당한다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2004다36604 판결 참조). 제3취득자가 민법 제367조에 의하여 우선상환을 받으려면 저당부동산의 경매절차에서 배당요구의 종기까지 배당요구를 하여야 한다(민사집행법 제268조, 제88조). 
 나. 위와 같이 민법 제367조에 의한 우선상환은 제3취득자가 경매절차에서 배당받는 방법으로 민법 제203조 제1항, 제2항에서 규정한 비용에 관하여 경매절차의 매각대금에서 우선변제받을 수 있다는 것이지 이를 근거로 제3취득자가 직접 저당권설정자, 저당권자 또는 경매절차 매수인 등에 대하여 비용상환을 청구할 수 있는 권리가 인정될 수 없다. 따라서 제3취득자는 민법 제367조에 의한 비용상환청구권을 피담보채권으로 주장하면서 유치권을 행사할 수 없다. 
 2. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.
 1) 피고는 2016. 8.경 근저당권이 설정되어 있던 이 사건 각 토지 등을 매수하여 그 무렵 일부 지분에 관하여 소유권이전등기를 마치고 2018년경까지 이 사건 각 토지 등을 건물 부지로 조성하였으며 2019. 6.경 이 사건 각 토지에 관한 나머지 소유권이전등기를 모두 마치고 이를 점유하고 있다.
 2) 이 사건 각 토지에 설정되어 있던 위 근저당권 실행을 위한 경매절차가 2018. 9.경 개시되었고, 원고는 그 경매절차에서 2019. 12.경 이 사건 각 토지 등을 매수하여 소유자가 되었다.
 3) 원심은 피고가 이 사건 각 토지를 건물 부지로 개량하는 데 비용을 지출하였고 그 가치 증가액이 현존하는 사실을 인정한 다음 피고가 민법 제367조에 의한 비용상환청구권을 가지고 이를 피담보채권으로 하여 경매절차 매수인인 원고에게 대항 가능한 유치권을 주장할 수 있다고 판단하였다. 
 나. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 근저당권이 설정된 이 사건 각 토지의 소유권을 취득한 자로서 이 사건 각 토지의 개량을 위하여 유익비를 지출하였다면 민법 제367조에 의하여 근저당권이 실행되는 경매절차의 매각대금에서 우선변제받는 것은 별론으로 하고, 민법 제367조에 의하여 곧바로 피고가 경매절차 매수인인 원고 등에 대하여 비용상환청구권을 가진다거나 이를 피담보채권으로 하여 피고가 원고에게 대항 가능한 유치권을 갖는다고 볼 수 없다. 
 다. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유만으로 피고가 경매절차 매수인인 원고에게 대항 가능한 유치권을 취득한다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 민법 제367조에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다. 
 3. 한편 원고는 원심판결 중 원고 패소 부분 전부에 대하여 상고하였으나, 청구가 일부 기각된 부당이득반환청구 부분에 대하여는 상고장과 상고이유서에 구체적인 불복이유 기재가 없다. 
 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 이 사건 각 토지 인도청구 부분을 파기하고 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송하며 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

저당부동산의 소유권을 취득한 자가 민법 제367조의 제3취득자에 해당하는지 여부(적극) / 제3취득자가 민법 제367조를 근거로 직접 저당권설정자, 저당권자 또는 경매절차 매수인 등에 대하여 비용상환을 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 이를 피담보채권으로 주장하면서 유치권을 행사할 수 있는지 여부(소극)

민법 제367조는 저당물의 제3취득자가 그 부동산의 보존, 개량을 위하여 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 제203조 제1항, 제2항의 규정에 의하여 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다고 규정하고 있다. 
 이는 저당권이 설정되어 있는 부동산의 제3취득자가 저당부동산에 관하여 지출한 필요비, 유익비는 부동산 가치의 유지·증가를 위하여 지출된 일종의 공익비용이므로 저당부동산의 환가대금에서 부담하여야 할 성질의 비용이고 더욱이 제3취득자는 경매의 결과 그 권리를 상실하게 되므로 특별히 경매로 인한 매각대금에서 우선적으로 상환을 받도록 한 것이다. 저당부동산의 소유권을 취득한 자도 민법 제367조의 제3취득자에 해당한다. 제3취득자가 민법 제367조에 의하여 우선상환을 받으려면 저당부동산의 경매절차에서 배당요구의 종기까지 배당요구를 하여야 한다(민사집행법 제268조, 제88조). 
 위와 같이 민법 제367조에 의한 우선상환은 제3취득자가 경매절차에서 배당받는 방법으로 민법 제203조 제1항, 제2항에서 규정한 비용에 관하여 경매절차의 매각대금에서 우선변제받을 수 있다는 것이지 이를 근거로 제3취득자가 직접 저당권설정자, 저당권자 또는 경매절차 매수인 등에 대하여 비용상환을 청구할 수 있는 권리가 인정될 수 없다. 따라서 제3취득자는 민법 제367조에 의한 비용상환청구권을 피담보채권으로 주장하면서 유치권을 행사할 수 없다.
취소결정(특) (특허, 대법원)
공포일: 2023.07.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 태준제약 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 외 3인)
【피고, 피상고인】 특허청장
【원심판결】 특허법원 2022. 1. 21. 선고 2021허2182 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 
 1. 어떠한 특허발명이 그 출원 전에 공지된 발명이 가지는 구성요소의 범위를 수치로써 한정하여 표현한 경우에는 그 특허발명에 진보성을 인정할 수 있는 다른 구성요소가 부가되어 있어서 그 특허발명에서의 수치한정이 보충적인 사항에 불과한 것이 아닌 이상, 그 특허발명이 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람(이하 ‘통상의 기술자’라 한다)이 통상적이고 반복적인 실험을 통하여 적절히 선택할 수 있는 정도의 단순한 수치한정으로서, 공지된 발명과 비교하여 이질적인 효과나 한정된 수치범위 내외에서 현저한 효과 차이가 생기지 않는 것이라면 진보성이 부정된다(대법원 2001. 7. 13. 선고 99후1522 판결, 대법원 2007. 11. 16. 선고 2007후1299 판결, 대법원 2010. 8. 19. 선고 2008후4998 판결 참조).
 2. 위 법리와 기록에 비추어 살펴본다.
 가. 이 사건 특허발명(특허번호 생략)은 "장세척 조성물"이라는 명칭의 발명이고, 원심판결 기재 선행발명 1은 "결장경검사-제제"라는 명칭의 발명이다. 
 나. 이 사건 특허발명의 청구범위 제1항(이하 ‘이 사건 제1항 발명’이라 한다)과 선행발명 1은 모두 장세척 조성물에 관한 것으로, 이 사건 제1항 발명은 선행발명 1에 개시된 폴리에틸렌글리콜과 아스코르베이트 성분을 구성요소로 하되, 폴리에틸렌글리콜과 아스코르베이트의 성분 함량 범위, 아스코르베이트 성분 중 아스코르브산과 아스코르브산나트륨의 중량비 범위를 각각 수치로써 한정한 것이다. 
 다. 이 사건 제1항 발명에는 선행발명 1에 개시된 구성요소 외에 진보성을 인정할 다른 구성요소가 부가되어 있지 않다. 이 사건 제1항 발명은 선행발명 1과 구체적인 수치한정 범위에서 차이가 있지만, 그러한 사정만으로 구성이 곤란하다고 볼 수는 없다. 이 사건 제1항 발명은 복용량을 줄이면서도 우수한 장세척 효과를 얻고자 한다는 점에서 선행발명 1과 기술적 과제가 공통되고 작용효과도 질적으로 다르지 않다. 이 사건 특허발명의 명세서와 출원일 이후에 추가적으로 제출된 실험자료에 의하더라도, 이 사건 제1항 발명의 한정된 수치범위 내외에서 현저한 효과 차이가 생긴다고 보기 어렵다. 
 라. 선행발명 1의 명세서 실시례 2에서 사용된 대조용액(B6)의 폴리에틸렌글리콜과 아스코르베이트의 성분 함량 비율은 선행발명 1의 해당 성분 함량 비율 범위 내에 있고, 선행발명 1의 결장세척 조성물로 만든 용액과 위 대조용액(B6)이 배출 대변량에서 통계적으로 유의한 차이를 나타낸 것도 아니므로, 위 대조용액(B6)의 해당 성분 함량 비율을 그 성분 함량의 수치범위 한정과 관련한 부정적 교시라고 할 수도 없다. 
 마. 결국 이 사건 제1항 발명은, 폴리에틸렌글리콜과 아스코르베이트 성분을 포함하는 장세척 조성물에 관하여 통상의 기술자가 통상적이고 반복적인 실험을 통하여 적절히 선택할 수 있는 정도의 단순한 수치한정으로, 선행발명 1과 비교하여 이질적인 효과나 한정된 수치범위 내외에서 현저한 효과 차이가 생기지 않는 것이어서 진보성이 부정된다.
 3. 원심의 이유 설시에 일부 충분하지 않은 부분이 있으나, 이 사건 제1항 발명에 진보성을 인정할 수 있는 다른 구성요소가 부가되지 않았고 이 사건 제1항 발명의 수치범위 한정에 구성의 곤란성이 있다고 할 수도 없으며 그 수치한정으로 인해 선행발명 1과 비교하여 이질적인 효과가 발생한다거나 한정된 수치범위 내외에서 현저한 효과 차이가 생긴다고 볼 수 없어 이 사건 제1항 발명 등의 진보성이 부정된다는 원심판단에 상고이유 주장과 같이 수치를 한정한 복수의 구성요소로 이루어진 발명의 진보성 판단에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않고 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안철상(재판장) 노정희 이흥구(주심) 오석준

[1] 출원 전에 공지된 발명이 가지는 구성요소의 범위를 수치로써 한정하여 표현한 특허발명의 진보성을 판단하는 기준
 [2] 명칭을 "장세척 조성물"로 하는 특허발명의 청구범위 제1항이 "결장경검사-제제"라는 명칭의 선행발명에 개시된 폴리에틸렌글리콜과 아스코르베이트 성분을 구성요소로 하되 성분 함량 범위 등을 수치로써 한정하고 있는데, 위 특허발명의 진보성이 부정되는지 문제 된 사안에서, 제1항 발명은 폴리에틸렌글리콜과 아스코르베이트 성분을 포함하는 장세척 조성물에 관하여 통상의 기술자가 통상적이고 반복적인 실험을 통하여 적절히 선택할 수 있는 정도의 단순한 수치한정으로 선행발명과 비교하여 이질적인 효과나 한정된 수치범위 내외에서 현저한 효과 차이가 생기지 않는 것이어서 진보성이 부정된다고 한 사례
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2023.07.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 기세 담당변호사 이혜진 외 1인)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김도훈)
【원심판결】 서울중앙지법 2023. 2. 14. 선고 2022나3652 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심의 판단
 원심은, 원심법원이 2022. 7. 11. 이 사건을 조정에 회부하였고, 조정사건 재판부는 2022. 8. 11. 판시 조정을 갈음하는 결정(이하 ‘이 사건 결정’이라 한다)을 한 사실, 이 사건 결정 정본은 2022. 8. 18. 원고 소송대리인에게, 2022. 8. 16. 피고 소송대리인에게 각 송달된 사실, 피고 소송대리인의 사임서가 2022. 8. 26. 제출된 후 ‘피고 소송대리인 변호사 김도훈’ 명의의 이 사건 결정에 대한 이의신청서가 2022. 8. 30. 제출되었으나 피고의 소송위임장은 제출되지 않았고, 2022. 11. 23. 비로소 소송위임장이 제출된 사실을 인정하였다.
 그리고 원심은, 위 이의신청서는 피고 본인 또는 그로부터 권한을 수여받았거나 조정담당판사로부터 허가를 받은 대리인이 제출한 것이 아니어서 적법한 이의신청으로 볼 수 없고, 따라서 이 사건 결정은 당사자에게 송달된 날부터 2주일이 지난 2022. 9. 2. 확정되었으며, 이 사건 소송은 이 사건 결정이 확정됨으로써 취하된 것으로 보아야 한다는 이유로, 소송종료선언을 하였다.
 2. 대법원의 판단
 가. 민사조정법 제34조 제4항에 의하면, 같은 법 제30조, 제32조에 따른 조정을 갈음하는 결정은 같은 법 제34조 제1항의 이의신청기간 내에 이의신청이 없는 경우(제1호), 이의신청이 취하된 경우(제2호), 이의신청이 적법하지 아니하여 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 각하결정이 확정된 경우(제3호) 재판상의 화해와 동일한 효력이 있다. 
한편 민사소송법 제97조에 의하여 소송대리인에게 준용되는 같은 법 제60조에 의하면 소송대리권의 흠결이 있는 자의 소송행위는 후에 당사자 본인이나 보정된 소송대리인이 그 소송행위를 추인하면 행위 시에 소급하여 그 효력을 갖게 되고(대법원 1969. 6. 24. 선고 69다511 판결, 대법원 1996. 11. 29. 선고 94누13343 판결 등 참조), 이는 대리권의 흠결이 있는 자가 조정을 갈음하는 결정에 관한 이의신청을 한 후 당사자 본인이나 보정된 대리인이 이의신청 행위를 추인한 경우에도 마찬가지이다.
 나. 기록에 의하면, 이 사건 결정에 대한 이의신청기간 내에 대리인 김도훈 명의의 이의신청서가 제출되었고, 이에 대한 각하결정이 확정되기 전 2022. 11. 23. 김도훈에 대한 소송위임장이 제출되었으며, 그 소송대리인은 이의신청이 적법한 것을 전제로 원심에서 2023. 1. 19. 자 준비서면을 제출하고 2023. 1. 31. 변론기일에서 항소장 및 위 준비서면을 진술하는 등 소송행위를 한 사실을 알 수 있다.
 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 당초 대리인에게 적법한 이의신청 대리권이 없었다고 하더라도, 이의신청에 대한 각하결정이 확정되기 전 피고의 소송대리인 선임행위 및 그 소송대리인의 행위에 의하여 조정을 갈음하는 결정에 대한 이의신청은 추인된 것으로 볼 수 있다. 결국 이의신청은 행위 시에 소급하여 효력을 갖게 되었고 이 사건 결정은 확정되지 않았으므로, 이 사건 소송이 종료되었다고 볼 수 없다. 
 그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 소송이 종료되었다고 판단하였다. 원심의 위 판단에는 조정을 갈음하는 결정에 대한 이의신청 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오경미(재판장) 박정화 김선수(주심) 노태악

대리권의 흠결이 있는 자가 조정을 갈음하는 결정에 관한 이의신청을 한 후 당사자 본인이나 보정된 대리인이 이의신청 행위를 추인한 경우, 이의신청이 행위 시에 소급하여 효력을 갖게 되는지 여부(적극)

민사조정법 제34조 제4항에 의하면, 같은 법 제30조, 제32조에 따른 조정을 갈음하는 결정은 같은 법 제34조 제1항의 이의신청기간 내에 이의신청이 없는 경우(제1호), 이의신청이 취하된 경우(제2호), 이의신청이 적법하지 아니하여 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 각하결정이 확정된 경우(제3호) 재판상의 화해와 동일한 효력이 있다. 
 한편 민사소송법 제97조에 의하여 소송대리인에게 준용되는 같은 법 제60조에 의하면 소송대리권의 흠결이 있는 자의 소송행위는 후에 당사자 본인이나 보정된 소송대리인이 그 소송행위를 추인하면 행위 시에 소급하여 효력을 갖게 되고, 이는 대리권의 흠결이 있는 자가 조정을 갈음하는 결정에 관한 이의신청을 한 후 당사자 본인이나 보정된 대리인이 이의신청 행위를 추인한 경우에도 마찬가지이다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 2023.07.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 현대해상화재보험 주식회사 (소송대리인 변호사 이종태 외 1인)
【피고, 상고인】 홍성군 (소송대리인 법무법인 새날로 담당변호사 윤병구 외 2인)
【원심판결】 대전지법 2022. 8. 19. 선고 2021나127697 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심의 판단
 원심은, 원고는 이 사건 차량에 관한 자동차종합보험계약을 체결한 보험자인 사실, 소외 1은 2018. 1. 14. 12:15경 이 사건 차량을 운행하여 이 사건 도로에서 좌회전하던 중 차량이 빙판길에 미끄러지면서 도로 옆 약 4m 아래에 있는 논에 굴러 떨어져 동승자인 소외 2가 뇌출혈 등 상해를 입은 사실, 원고는 소외 2 등에게 이 사건 사고와 관련하여 손해배상금을 지급한 사실 등 판시 사실을 인정하였다.
 그리고 원심은 피고는 이 사건 도로의 사실상 지배주체에 해당하고, 이 사건 도로는 겨울에 빙판이 생기면 차량이 미끄러져 차로를 이탈하거나 논바닥 쪽으로 추락할 위험이 상존하고 있었는데 추락을 방지하기 위한 방호울타리 등 안전시설이 설치되어 있지 않았다는 점 등 판시 사정을 종합하면, 피고는 이 사건 도로의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치의무를 다하지 아니하였고, 그것이 이 사건 사고 발생의 한 원인이 되었다고 봄이 상당하므로, 피고는 이 사건 사고로 인하여 소외 2 등이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.
 2. 대법원의 판단
 가. 국가배상법 제5조 제1항에 규정된 ‘영조물 설치·관리상의 하자’는 공공의 목적에 공여된 영조물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말한다. 그리고 위와 같은 안전성의 구비 여부는 영조물의 설치자 또는 관리자가 그 영조물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치의무를 다하였는지를 기준으로 판단하여야 하고, 아울러 그 설치자 또는 관리자의 재정적·인적·물적 제약 등도 고려하여야 한다. 따라서 영조물인 도로의 경우도 그 설치 및 관리에 있어 완전무결한 상태를 유지할 정도의 고도의 안전성을 갖추지 아니하였다고 하여 하자가 있다고 단정할 수는 없고, 그것을 이용하는 자의 상식적이고 질서 있는 이용 방법을 기대한 상대적인 안전성을 갖추는 것으로 족하다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002다9158 판결, 대법원 2013. 10. 24. 선고 2013다208074 판결 등 참조).
특히 강설의 경우 최저속도 제한이 있는 고속도로 등 특수 목적을 갖고 있는 도로가 아닌 일반 보통의 도로까지도 도로관리자에게 완전한 인적, 물적 설비를 갖추고 제설작업을 하여 도로통행상의 위험을 즉시 배제하여 그 안전성을 확보하도록 하는 관리의무를 부과하는 것은 앞에서 본 영조물인 도로에 요구되는 안전성의 정도에 비추어 적당하지 않고, 그러한 경우의 도로통행의 안전성은 그와 같은 위험에 대응하여 도로를 이용하는 통행자 개개인의 책임으로 확보하여야 할 여지도 있다.
그리고 도로의 설치·관리상의 하자는 도로의 위치 등 장소적인 조건, 도로의 구조, 교통량, 사고시 교통 사정 등 도로의 이용 상황과 본래의 이용 목적 등 제반 사정과 물적 결함의 위치, 형상 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2000. 4. 25. 선고 99다54998 판결 참조).
 나. 설령 이 사건 도로가 국가배상법 제5조 제1항의 영조물에 해당하더라도, 기록에 의하면, 이 사건 도로는 농어촌지역에 위치하는 도로이고, 사고 당시는 겨울철로서 눈이 내리면 노면이 결빙되기 쉬운 때임을 알 수 있으므로, 원심으로서는 이 사건 사고 지역에 언제 어느 정도의 눈이 내렸으며 그로 인한 노면 결빙의 정도는 어떠하였는지, 눈이 내린 후 피고가 보유한 인적·물적 설비를 동원하여 위험이 높은 도로 구간부터 순차적으로 제설 및 빙판제거작업을 실시하여 왔는지, 피고의 빙판제거 및 제설작업 능력 등에 비추어 이 사건 사고 발생 이전에 위 사고 지점의 빙판을 제거할 수 있는데도 이를 방치하였는지, 이 사건 사고를 전후하여 다른 차량들은 별다른 어려움을 겪지 않고 이 사건 사고 지점을 무사히 통행하였는지, 이 사건 사고 운전자의 사고 당시 운전 행위의 태양과 그 과실은 무엇인지 등에 관하여 개별적·구체적으로 심리하여 본 후 비로소 이 사건 사고 지점의 도로 설치·관리상 하자가 있는지 여부를 판단하였어야 한다.
 그런데도 원심은, 이와 같은 점에 대하여 심리를 다하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 도로에 설치·관리상 하자가 있다고 판단하였다.
 이러한 원심의 판단에는 도로의 설치·관리상 하자에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
3. 결론
 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오경미(재판장) 박정화 김선수(주심) 노태악

[1] 국가배상법 제5조 제1항에 규정된 ‘영조물 설치·관리상의 하자’의 의미와 그 유무의 판단 기준 / 영조물인 도로에 설치·관리상의 하자가 있는지 판단하는 방법
 [2] 甲이 피보험차량을 운행하여 乙 군(郡)이 관리하는 도로에서 좌회전하던 중 차량이 빙판길에 미끄러지면서 도로 옆 논에 굴러 떨어져 동승자 丙이 뇌출혈 등 상해를 입자, 위 차량의 보험자인 丁 보험회사가 丙 등에게 손해배상금을 지급한 다음 위 도로에 설치·관리상 하자가 있다며 乙 군을 상대로 구상금을 청구한 사안에서, 사고 당시 강설량과 노면 결빙의 정도는 어떠하였는지, 눈이 내린 후 乙 군이 보유한 인적·물적 설비를 동원하여 위험이 높은 도로 구간부터 순차적으로 제설 및 빙판제거작업을 실시하여 왔는지, 乙 군의 빙판제거 및 제설작업 능력 등에 비추어 사고 지점의 빙판을 제거할 수 있었는데도 이를 방치한 것인지, 사고를 전후하여 다른 차량들은 별다른 어려움을 겪지 않고 사고 지점을 무사히 통행하였는지, 사고 당시 甲의 운전행위 태양과 그 과실은 무엇인지 등에 관하여 심리를 다하지 않은 채 위 도로에 설치·관리상 하자가 있다고 본 원심판단에는 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례
녹색건축 인증 건축물의 취득세 감면율 취소에 따른 신뢰보호 여부 (일반행정, 수원고등법원)
공포일: 2023.07.12 / 시행일:

【심급】
2심
【세목】
취득세
【주문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.
【이유】

▣청구취지 및 항소취지

제1심판결을 취소한다.피고가2020. 11. 10.원고에 대하여 한 취득세123,592,010원의 경정거부처분을 취소한다.
▣이 유

원고의 항소이유는 제1심에서의 주장과 크게 다르지 않고,제1심에 제출된 증거에 의하면 제1심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 인정된다.
이 법원의 판결이유는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
제1심판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
스토킹범죄의처벌등에관한법률위반 (형사, 창원지방법원)
공포일: 2023.07.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 김미은(기소), 송채은(공판)
【원심판결】 창원지방법원 2022. 9. 7. 선고 2021고단3675 판결
【주 문】
 검사와 피고인의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단
 가. 피해자 측 증인들은 모두 위증을 하였다. 따라서 원심 판시 범죄사실 기재 각 소리는 피고인이 낸 것이 아니다. 
 나. 원심은, 원심판결문 제2면 제21행에서 원심 판시 증거의 요지 이하 증거를 근거로 원심 판시 범죄사실 기재 각 소리는 피고인이 야간에 자신의 주거지에서 피해자를 포함한 이웃들에게 들리도록 발생시킨 소리라고 인정하기에 충분하다고 판단하였다. 
 다. 원심 판단이유에 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되거나 알 수 있는 다음 사실 및 사정을 더하여 보면, 원심 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 피고인 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없다. 
 1) 피해자 및 피해자의 딸 공소외 1 등은 원심의 별지 범죄일람표 1 및 범죄일람표 3의 ‘범죄일시’란 기재 각 시기에 소음일지를 작성하였고, ‘쿵쿵’ 또는 ‘벽 등을 치는 소리’ 등을 녹음을 하였거나 위와 같은 소음을 이유로 112에 신고하였다. 2021. 10. 23.경 출동한 경찰은 찬송가 및 음악 등을 듣기도 하였다.
 2) 피해자의 딸 공소외 1은 2021. 11. 1. 피고인이 ‘망치로 두드리는 소리를 낸다’고 112신고하였고, 이에 경찰이 출동하여 피고인의 주거지인 공소사실 기재 (주소 생략)에 방문하고자 하였으나, 피고인은 ‘영장 들고왔냐. 내가 시끄럽게 한게 아니다.’라고 하여 문을 열지 않았다.
 3) 경찰은 2021. 11. 18. 피고인의 주거지인 위 (주소 생략)에서 압수수색검증영장을 집행하여, 침실방 및 컴퓨터방 천장에서 파인 흔적 등을 확인하였다. 
 원심 증인 공소외 2의 법정진술, 피해자가 제출한 피의자 입주 전 (호수 생략) 내부 사진(순번 14) 및 수사보고서(○○ 부동산 소장과의 전화통화)(순번 18), 이 파인 흔적의 모양 등에 비추어 보면, 시공상 하자가 아닌 도구에 의하여 파인 것이고, 피고인이 입주 전에는 없었던 것으로 보인다.
2. 검사의 사실오인 주장에 관한 판단
 가. 피해자는 피고인이 내는 소음에 대하여 소음일지를 작성하였다. 이 사건 범죄의 구성요건에서 소리의 종류와 크기는 직접적인 구성요건이 아니므로, 반복적인 소음으로 피해자가 불안감 또는 공포심을 느꼈다면 범죄 성립에 지장이 없다. 그럼에도 ‘원심의 범죄일람표 2 중 나머지 부분’을 무죄로 판단한 원심에는 사실오인의 위법이 있다.
 나. 원심은, 원심판결문 제4면 “2. 판단”항 아래 기재한 사실, 사정을 들어 검사가 제출한 증거들만으로는 원심의 범죄일람표 2 중 나머지 부분이 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다는 이유로 무죄로 판단하였다. 
 다. 원심 판단이유에 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되거나 알 수 있는 다음 사실 및 사정을 더하여 보면, 원심 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 검사 주장과 같은 사실오인의 위법이 없다. 
 1) 불안감 또는 공포심을 판단하기에 소리의 종류와 크기를 확인할 필요가 있고, 객관적인 판단을 위하여 소음에 관한 피해자 이외의 제3자의 판단이 필요하다.
 2) 피해자가 단순히 반복적인 소음을 들었다는 것 및 주관적 감정만으로 불안감 또는 공포심을 추단할 수 없다.
3. 검사의 양형부당에 주장에 관한 판단
 가. 원심의 형(징역 1년 6개월에 집행유예 2년, 사회봉사 등) 대하여 검사는 너무 가벼워서 부당하다고 주장한다. 
 나. 원심은 판결문 양형의 이유 기재와 같은 양형조건을 참작하여 형을 정하였다. 원심이 참작한 양형조건이 잘못 적용되었다고 보기 어렵다. 피고인의 나이, 전과, 성행, 환경, 범행 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 양형요소를 다시 살펴보아도 원심이 선고한 형이 합리적 재량의 범위를 벗어나 부당하다고 볼 수 없다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).
4. 결론
 검사와 피고인의 항소는 모두 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 기각한다.

판사 김국현(재판장) 김정은 남승우
성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상)·마약류관리에관한법률위반(향정) (형사, 서울고등법원)
공포일: 2023.07.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【항 소 인】 피고인들
【검 사】 이영창(기소), 박소영(공판)
【변 호 인】 법무법인 비츠로 외 1인
【원심판결】 서울중앙지방법원 2023. 1. 12. 선고 2022고합92 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다. 
피고인 1을 징역 5년에, 피고인 2를 징역 6년에 각 처한다. 
 피고인들에게 각 80시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다.
 피고인들에게 각 5년간 아동·청소년 관련기관등과 장애인복지시설에 취업제한을 명한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지(양형부당)
 원심의 형(피고인 1 징역 6년 등, 피고인 2 징역 7년 등)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
 피고인들은 졸피뎀을 사용하여 피해자의 의식을 잃게 한 뒤 호텔로 데려가 강간을 시도하였다. 피고인들은 그 과정에서 피해자를 여러 차례 추행하기까지 하였다.
 이러한 범행수법과 경위, 그로 인한 위험성 등에 비추어 보면 이 사건 범행은 그 죄질이 매우 좋지 않다. 피고인들은 원심에서 범행 공모 사실과 강간의 고의를 부인하는 등 잘못을 반성하는 태도를 보이지도 않았다. 
 다만 피고인들은 이 법원에 이르러 비로소 자신들의 범행을 모두 인정하면서 잘못을 후회하고 있다. 피해자는 원심에서 피고인 2의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시한 데 이어, 이 법원에서는 피고인 1의 처벌도 원하지 않고 있다. 이러한 사정들을 비롯하여 이 사건 기록에 나타난 피고인들의 범행 가담 정도 및 경위, 연령, 성행, 환경, 범죄전력(동종 범죄로 처벌받은 전력은 없는 점), 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하면, 원심이 선고한 형은 무거워서 부당하다고 판단된다. 
 따라서 피고인들의 양형부당 주장은 이유 있다. 
3. 결론
 그렇다면 피고인들의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결 ‘증거의 요지’에 ‘피고인들의 당심 법정 진술’을 추가하는 외에는 원심판결의 각 해당 부분 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 
 피고인들: 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항, 제15조, 제4조 제1항, 형법 제297조(유기징역형 선택), 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제5호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 라목, 형법 제30조(징역형 선택)
1. 경합범 가중
 피고인들: 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상)죄에 정한 형에 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중] 
1. 정상참작 감경
 피고인들: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(위 제2항에서 본 유리한 정상 참작)
1. 이수명령
 피고인들: 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문
1. 공개명령 및 고지명령의 면제
 피고인들: 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인들이 이 사건 범행 이전에 성범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인들에 대한 징역형의 선고, 신상정보 등록 및 성폭력 치료프로그램 이수명령으로 피고인들의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, 그 밖에 피고인들의 나이, 사회적 유대관계, 공개·고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 범죄 예방효과와 그로 인하여 피고인들이 입게 되는 불이익 및 예상되는 부작용 등 여러 사정을 종합하면, 피고인들의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다)
1. 취업제한명령
 피고인들: 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항
【양형의 이유】 위 제2항에서 살펴본 양형조건 등을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
【신상정보 등록 및 제출의무】 피고인들에 대한 판시 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상)죄의 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인들은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 따라 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 한편 신상정보 등록의 원인이 된 죄와 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때 이 사건에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 선고형에 따른 기간보다 더 단기의 기간으로 정할 필요는 없는 것으로 판단되므로, 신상정보 등록기간을 단축하지 않기로 한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김길량(재판장) 진현민 김형배
원고가 노인복지시설 사용을 목적으로 취득한 부동산에 대해 취득세 등을 감면받고, 추징사유가 발생하여 자진신고한 이후, 매매계약 자체를 부인하며 취득세 등 부과처분의 당연무효를 주장하는 경우에 대한 판단 (일반행정, 의정부지방법원)
공포일: 2023.07.11 / 시행일:

【심급】
1심
【세목】
취득세
【주문】
1. 이 사건 소를 각하한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【이유】

▣ 청 구 취 지

피고가2017. 1. 13.경 원고에게 한 취득세119,898,840원(가산금 포함),지방교육세9,439,600원(가산금 포함),농어촌특별세5,992,760원(가산금 포함)부과처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)은 무효임을 확인한다.
▣ 이 유

피고는‘이 사건 처분은 이루어진 바가 없다’라고 주장한다.원고는 이 사건 처분이 실제로 이루어졌음을 증명할 만한 증거를 제출하지 않고 있고,달리 이를 인정할 증거를 찾을 길도 없다.따라서 이 사건 소는 존재하지도 않는 처분의 무효 확인을 구하는 것이어서 부적법하므로 이를 각하한다.
근저당권말소 (민사, 서울동부지방법원)
공포일: 2023.07.10 / 시행일:

【원고(상고인)】 원고
【피고(피상고인)】 피고
【주 문】
 이 사건의 상고장을 각하한다.

【이 유】 이 사건 상고장에 관하여 2023. 5. 31. 원고(상고인)에게 기간을 정하여 인지보정을 명하였으나, 원고(상고인)는 2023. 6. 1. 위 명령을 송달받고도 그 정한 기간 내에 이를 보정하지 아니하였으므로 민사소송법 제425조 및 제399조 제2항, 제1항에 따라 주문과 같이 명령한다.

판사 조규설(재판장)
임대차보증금 (민사, 대전지방법원)
공포일: 2023.07.05 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 유성권 외 1인)
【피고, 피항소인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 조하늘)
【제1심판결】 대전지방법원 2022. 6. 9. 선고 2021가단121803 판결
【변론종결】2023. 5. 24.
【주 문】
 1. 원고의 피고들에 대한 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지와 항소취지】 제1심 판결 중 피고들에 대한 부분을 취소한다. 피고들은 공동하여 4,500만 원과 이에 대한 소장 송달 다음날부터 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원의 판결 이유는 제1심 판결 5쪽 9행부터 6쪽 7행까지 부분을 아래와 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결의 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 그대로 인용한다(분리확정된 제1심 공동피고 1에 대한 부분 제외). 
2. 고쳐 쓰는 부분
 『앞서 인정한 사실에 을나 2, 3, 6호증(가지번호 포함), 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음 사정에 비추어 보면, 피고 1이 중개대상물 확인·설명의무를 위반하였다거나 위와 같은 위반행위와 원고의 손해 사이에 인과관계가 있다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 주장은 받아들이지 않는다. 
 ① 피고 1이 이 사건 계약 체결 당시 원고에게 교부한 중개대상물 확인·설명서 중 ‘실제 권리관계 또는 공시되지 않은 물건의 권리 사항’란에는 "임차보증금 총액: 6억 원(임대인 구두 확인)"이라고 기재되어 있다. 이에 의하면, 피고 1이 원고에게 이 사건 주택의 선순위 임차보증금 합계액을 6억 원으로 설명한 사실이 인정된다. 위 6억 원은 원고가 주장하는 실제 선순위 임차보증금 합계액(4억 9,000만 원)보다 큰 금액이므로, 피고 1이 원고에게 임차보증금을 반환받지 못할 위험의 존부와 관련하여 이 사건 주택의 선순위 권리관계에 관한 내용을 부실하게 설명하였다고 볼 수 없다(원고는 피고 1이 선순위 임대차계약의 시기와 종기 등에 관한 객관적인 근거자료를 확인·제시하지 않은 사정을 지적하고 있으나, 피고 1이 선순위 임차보증금 합계액을 과소하게 설명하지 아니한 이상, 위와 같은 사정이 원고가 이 사건 계약 체결 여부나 임차보증금 액수를 결정하는 데에 어떠한 영향을 끼쳤다고 보기 어렵다). 
 ② 피고 1은 원고에게 이 사건 주택의 등기사항전부증명서를 보여주면서 이 사건 주택에 설정된 선순위 근저당권의 채권최고액 합계액이 7억 8,000만 원이고 실제 채무액이 합계 6억 원임을 설명하였다. 피고 1이 설명한 내용은 객관적인 사실에 부합하고, 그 밖에 피고 1이 이 사건 주택의 선순위 권리관계와 관련하여 원고에게 고지하지 않거나 허위로 고지한 내용이 있다고 인정할 만한 증거가 없다. 
 ③ 이 사건 주택에 대한 경매절차에서의 감정평가액은 1,581,574,800원이고, 이 사건 계약 체결 당시 선순위 권리 합계액은 12억 7,000만 원(= 임차보증금 4억 9,000만 원 + 근저당권 채권최고액 7억 8,000만 원)이다. 원고의 임차보증금 9,000만 원을 보태더라도 위 감정가액을 초과하지 아니하는바, 원고가 경매절차에서 임차보증금을 배당받지 못한 이유는 이 사건 주택이 저가에 낙찰되었기 때문인 것으로 보인다. 이 사건 계약 체결 당시 피고 1이 원고에게 한 설명의 내용과 경매절차에서 배당을 받지 못한 원고의 손해 사이에 직접적인 인과관계가 있다고 인정하기 어렵다.』 
3. 결론
 제1심 판결은 정당하다. 원고의 피고들에 대한 항소를 기각한다.

판사 김선용(재판장) 장태관 조길상
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 2023.06.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박종민)
【피고, 피상고인】 한국전력공사
【원심판결】 서울중앙지법 2020. 12. 17. 선고 2020나24303 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 사실관계 
 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 
 가. 피고가 설치하여 소유하고 있는 송전선(이하 ‘이 사건 송전선’이라고 한다)은 서울 용산구 (주소 생략) 대 149㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)의 상공을 지나고 있다. 
 나. 이 사건 토지의 전 소유자였던 소외 1은 피고를 상대로 서울중앙지방법원 96가합37973호로 피고가 이 사건 송전선을 설치하여 이 사건 토지 상공의 이용을 제한받고 있다는 이유로 그 차임 상당의 부당이득반환을 구하는 소를 제기하였다. 위 법원은 1997. 1. 23. 이 사건 송전선으로 인하여 소외 1이 이 사건 토지 상공의 이용을 제한받고 피고는 그 차임 상당액을 부당이득하고 있다고 인정하면서 "피고는 소외 1에게 1996. 9. 1.부터 이 사건 송전선의 철거완료 시까지 월 62,282원의 비율로 계산한 돈을 지급하라."라는 정기금의 지급을 명하는 판결(이하 ‘전소판결’이라고 한다)을 선고하였고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다. 
 다. 소외 1은 2000. 10. 27. 소외 2에게 이 사건 토지를 매도하였고, 소외 2는 2000. 10. 30. 위 토지의 소유권을 취득하였다. 소외 2는 2003. 2. 28. 원고에게 위 토지를 매도하였고, 원고는 2003. 3. 29. 위 토지의 소유권을 취득하였다. 
 2. 원심의 판단 
 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고가 소외 2를 거쳐 소외 1로부터 전소판결에 따른 부당이득반환청구권을 묵시적으로 양수하였으므로, 민사소송법 제218조 제1항에서 정한 전소판결의 기판력이 미치는 변론을 종결한 뒤의 승계인에 해당한다고 보아 이 사건 소를 각하하였다. 
 3. 대법원의 판단 
 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 
 전소판결의 소송물은 채권적 청구권인 부당이득반환청구권이므로 원고가 전소판결 소송 변론종결 뒤에 이 사건 토지의 소유권을 취득하였다는 사정만으로는 전소판결의 기판력이 미치는 변론을 종결한 뒤의 승계인에 해당할 수 없다(대법원 2016. 6. 28. 선고 2014다31721 판결 등 참조). 나아가 전소판결의 소송물인 부당이득반환청구권은 소외 1의 이 사건 토지 소유를 요건으로 하므로 이 사건 토지 소유권이 소외 1에서 다른 사람으로 이전된 이후에는 더 이상 발생하지 않고, 그에 대한 양도도 있을 수 없다. 따라서 이 사건 소에서 자신이 이 사건 토지의 소유권을 취득한 이후의 부당이득반환을 구하는 원고로서는 전소판결 소송의 소송물을 양수한 변론을 종결한 뒤의 승계인에도 해당하지 않는다. 
 그런데도 원심은 소외 1이 부당이득반환청구권을 소외 2, 원고에게 순차적으로 양도하였다고 보고 원고를 전소판결의 기판력이 미치는 변론을 종결한 뒤의 승계인이라고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 채권양도와 기판력 등에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 
 4. 결론 
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이흥구(재판장) 안철상(주심) 노정희 오석준

한국전력공사가 설치한 송전선이 상공을 통과하는 토지의 소유자인 甲이 한국전력공사를 상대로 제기한 부당이득반환소송에서 한국전력공사에 송전선의 철거완료 시까지 정기금의 지급을 명하는 판결이 선고·확정되었는데, 그 후 위 토지의 소유권을 취득한 乙이 한국전력공사를 상대로 부당이득반환을 구한 사안에서, 乙은 전소판결의 기판력이 미치는 변론을 종결한 뒤의 승계인에 해당하지 않고, 전소판결 소송의 소송물을 양수한 변론을 종결한 뒤의 승계인에도 해당하지 않는다고 한 사례
토지인도 (민사, 대법원)
공포일: 2023.06.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【원고승계참가인, 피상고인】 원고승계참가인 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 전준용 외 1인)
【피고, 상고인】 가평군 (소송대리인 변호사 강대성)
【원심판결】 의정부지법 2023. 1. 26. 선고 2021나226863 판결
【주 문】
 원심판결의 피고 패소 부분 중 도로철거 및 토지인도 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 상고이유를 판단한다.
 원심은 판시 사실을 인정한 다음 피고는 적어도 1996년경 이후부터 이 사건 도로를 사실상 지배하였다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위 판단에 도로의 점유, 관리 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 2. 직권으로 판단한다.
 가. 신의성실의 원칙에 반하는 것 또는 권리남용은 강행규정에 위배되는 것이므로 당사자의 주장이 없더라도 법원은 직권으로 판단할 수 있다(대법원 1989. 9. 29. 선고 88다카17181 판결, 대법원 2003. 10. 10. 선고 2001다74322 판결 참조).
권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 이익이 없고, 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있으면, 그 권리의 행사는 권리남용으로서 허용되지 아니하고, 이때 권리의 행사가 상대방에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라는 주관적 요건은 권리자의 정당한 이익을 결여한 권리행사로 보이는 객관적인 사정들을 모아서 추인할 수 있으며, 이와 같이 권리의 행사에 해당하는 외관을 지닌 어떠한 행위가 권리남용이 되는가의 여부는 권리남용 제도의 취지 및 그 근간이 되는 동시대 객관적인 사회질서의 토대하에서 개별적이고 구체적인 상황을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2012다20819 판결 등 참조). 어떤 토지가 그 개설경위를 불문하고 일반 공중의 통행에 공용되는 도로, 즉 공로가 되면 그 부지의 소유권 행사는 제약을 받게 되며, 이는 소유자가 수인하여야만 하는 재산권의 사회적 제약에 해당한다. 따라서 공로 부지의 소유자가 이를 점유·관리하는 지방자치단체를 상대로 공로로 제공된 도로의 철거, 점유 이전 또는 통행금지를 청구하는 것은 법질서상 원칙적으로 허용될 수 없는 ‘권리남용’이라고 보아야 한다(대법원 2021. 3. 11. 선고 2020다229239 판결, 대법원 2021. 10. 14. 선고 2021다242154 판결 등 참조). 
 나. 원심판결 이유와 기록에 의하여 인정되는 다음 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 도로는 일반 공중의 통행에 제공된 공로에 해당하고, 이러한 이용 상황을 알면서 매수한 원고승계참가인이 피고를 상대로 이 사건 도로의 철거·인도를 구하는 것은 권리남용에 해당할 여지가 크다.
 1) 이 사건 토지에 관하여, 원고는 2014. 12. 31. 매매를 원인으로 2015. 1. 7. 소유권이전등기를 마쳤고, 원고승계참가인은 2021. 12. 3. 매매를 원인으로 2022. 3. 24. 소유권이전등기를 마쳤다.
 2) 이 사건 토지 중 이 사건 도로 부분은 1996년 이전부터 인근 ○○리 마을 주민들 등 불특정 다수의 통행로로 제공되어 왔는데, 원고 이전의 전 소유자는 이 사건 토지를 매수하여 소유권이전등기를 마친 뒤에도 이 사건 도로 부분에 대한 마을 주민들의 통행을 수인했던 것으로 보이고, 이에 대해 문제를 제기하였다는 등의 사정은 보이지 않는다.
 3) 원고와 원고승계참가인은 이 사건 토지를 현황대로 매수하여, 이 사건 도로 부분이 마을 주민들의 통행로로 이용되고 있는 사실도 잘 알고 있었다고 보이므로, 그 후 이 사건 도로 부분을 다른 용도로 사용하지 못하더라도 불측의 손해를 입게 된다고 보기 어렵다.
 4) 이 사건 도로 부분은 그 일대의 주요 통행로인 △△길의 일부 구간에 해당하여 주민들을 포함한 일반 공중이 이용하고 있으며, 버스도 통행하고 있다. 만약 이 사건 도로 부분이 폐쇄된다면 △△길은 끊어지게 되고, 인근 주민들은 상당한 거리를 우회해야 하는 등 교통에 큰 지장이 초래될 것으로 보인다. 
 다. 그런데도 원심은 원고승계참가인의 이 사건 도로의 철거 및 토지인도 청구를 인용하였다. 이러한 원심판단에는 권리남용에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 도로철거 및 토지인도 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오경미(재판장) 박정화 김선수(주심) 노태악

[1] 신의성실의 원칙 위반 또는 권리남용 여부를 법원이 직권으로 판단할 수 있는지 여부(적극)
 [2] 권리의 행사에 해당하는 외관을 지닌 어떠한 행위가 권리남용에 해당하는지 판단하는 기준
 [3] 일반 공중의 통행에 공용되는 도로 부지의 소유자가 이를 점유·관리하는 지방자치단체를 상대로 도로의 철거, 점유 이전 또는 통행금지를 청구하는 것이 권리남용에 해당하는지 여부(원칙적 적극)
 [4] 甲이 소유하는 토지 일부가 그전부터 마을 주민 등 불특정 다수의 통행로로 제공되어 오다가 도로가 개설되어 乙 지방자치단체가 관리하고 있었는데, 甲으로부터 위 토지를 매수한 丙이 乙 지방자치단체를 상대로 도로철거 및 토지인도를 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 위 도로는 일반 공중의 통행에 제공된 공로에 해당하고, 이러한 이용 상황을 알면서 매수한 丙이 도로의 철거·인도를 구하는 것은 권리남용에 해당할 여지가 큰데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례
소유권말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 2023.06.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 ○○○○ (소송대리인 변호사 김병준)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 해광 담당변호사 곽재욱 외 3인)
【원심판결】 서울고법 2023. 1. 18. 선고 2022나2014286 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 법인이 당사자인 사건에서 그 법인의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원은 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다고 하더라도 이미 제출된 자료들에 의하여 그 대표권의 적법성에 의심이 갈 만한 사정이 엿보인다면, 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도 이에 관하여 심리·조사할 의무가 있다(대법원 1997. 10. 10. 선고 96다40578 판결 참조). 
 한편 자본금의 총액이 10억 원 미만으로 감사를 선임하지 아니한 주식회사가 이사에 대하여 소를 제기하는 경우에 회사, 이사 또는 이해관계인은 법원에 회사를 대표할 자를 선임하여 줄 것을 신청하여야 하고(상법 제409조 제5항), 이 경우 법원이 대표이사를 소송에서 회사를 대표할 자로 선임하였다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 대표이사는 그 소송에 관하여 회사를 대표할 권한이 없다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2009다86918 판결, 대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다295315 판결 취지 참조).
 2. 기록에 의하면, 원고 회사는 자본금의 총액이 5,000만 원인 주식회사로 감사가 선임되어 있지 않은 사실, 원고 회사가 상법 제409조 제5항에서 정한 대표자선임 절차를 거치지 않은 채 대표자를 대표이사 소외인으로 표시하여 이사인 피고를 상대로 이 사건 소송을 제기한 사실을 알 수 있다.
 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 소송은 원고 회사가 그 이사인 피고에 대하여 제기한 것이므로 특별한 사정이 없는 이상 원고 회사의 대표이사인 소외인은 원고 회사를 대표하여 이를 제기할 권한이 없다. 따라서 이 사건 소송은 대표권 없는 자에 의하여 제기된 것으로서 부적법하다.
 그런데도 원심은 이 사건 소송에서 원고 회사를 대표할 권한이 있는 자가 대표이사임을 전제로 본안에 나아가 판단하였다. 이러한 원심판단에는 회사가 이사를 상대로 소를 제기한 경우에 회사를 대표할 자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안철상(재판장) 노정희 이흥구(주심) 오석준

[1] 법인이 당사자인 사건에서 이미 제출된 자료들에 의하여 대표권의 적법성에 의심이 갈 만한 사정이 있는 경우, 법원이 이에 관하여 심리·조사할 의무가 있는지 여부(적극)
 [2] 자본금의 총액이 10억 원 미만으로 감사를 선임하지 아니한 주식회사가 이사에 대하여 소를 제기하는 경우, 대표이사가 그 소송에 관하여 회사를 대표할 권한이 있는지 여부(원칙적 소극)
집행유예취소인용결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 2023.06.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【재항고인】 피고인
【제1심결정】 서울중앙지법 2023. 1. 19. 자 2022초기6940 결정
【주 문】
 원심결정을 파기한다. 제1심결정을 취소하고, 이 사건 집행유예 취소청구를 기각한다.

【이 유】 직권으로 살펴본다.
 1. 기록에 의하면, 재항고인은 2021. 4.경 서울중앙지방법원에서 상해죄 등으로 사회봉사명령이 부과된 징역 10월 및 집행유예 2년의 형을 선고받아 2021. 4. 21. 위 판결이 확정된 사실, 이 사건 집행유예 취소청구는 그로부터 약 1년 8개월 경과한 2022. 12.경 접수되어 제1심은 2023. 1.경 재항고인의 의견을 들은 다음 재항고인이 사회봉사명령을 이행하지 않는 등 사회봉사명령 대상자의 준수사항이나 명령을 위반하였고 그 위반의 정도가 무겁다는 이유로 위 집행유예의 선고를 취소한 사실, 환송 전 원심은 2023. 2.경 즉시항고를 기각하였으나 재항고심은 2023. 3.경 환송 전 원심이 재항고인에게 소송기록접수통지서가 송달도 되기 전에 재항고인의 즉시항고를 기각한 것은 당사자에게 항고에 관하여 의견을 진술하고 유리한 증거를 제출할 기회를 부여한 것으로 볼 수 없다는 이유로 환송 전 원심결정을 파기하고 환송한 사실, 환송 후 원심은 재항고인의 변호인에게 소송기록접수통지서를 송달한 다음 2023. 4. 6. 즉시항고 기각결정을 하였는데, 재항고인의 이 사건 재항고로 인하여 그 결정이 확정되지 않은 채 집행유예 기간이 만료된 날 이 법원에 이 사건 재항고기록이 접수된 사실을 알 수 있다. 
 2. 가. 검사는 보호관찰이나 사회봉사 또는 수강을 명한 집행유예를 받은 자가 준수사항이나 명령을 위반하고 그 정도가 무거운 경우 보호관찰소장의 신청을 받아 집행유예의 선고 취소청구를 할 수 있는데(보호관찰 등에 관한 법률 제47조 제1항, 형법 제64조 제2항), 그 심리 도중 집행유예 기간이 경과하면 형의 선고는 효력을 잃기 때문에 더 이상 집행유예의 선고를 취소할 수 없고 취소청구를 기각할 수밖에 없다. 집행유예의 선고 취소결정에 대한 즉시항고 또는 재항고 상태에서 집행유예 기간이 경과한 때에도 같다(대법원 2005. 8. 23. 자 2005모444 결정, 대법원 2016. 6. 9. 자 2016모1567 결정 등 참조). 이처럼 집행유예의 선고 취소는 ‘집행유예 기간 중’에만 가능하다는 시간적 한계가 있다. 
 나. 법원은 집행유예 취소 청구서 부본을 지체 없이 집행유예를 받은 자에게 송달하여야 하고(형사소송규칙 제149조의3 제2항), 원칙적으로 집행유예를 받은 자 또는 그 대리인의 의견을 물은 후에 결정을 하여야 한다(형사소송법 제335조 제2항). 항고법원은 항고인이 그의 항고에 관하여 이미 의견진술을 한 경우 등이 아니라면 원칙적으로 항고인에게 소송기록접수통지서를 발송하고 그 송달보고서를 통해 송달을 확인한 다음 항고에 관한 결정을 하여야 한다(대법원 1993. 12. 15. 자 93모73 결정, 대법원 2003. 6. 23. 자 2003모172 결정, 대법원 2006. 7. 25. 자 2006모389 결정 등 참조). 
 다. 이와 같이 집행유예 선고 취소결정이 가능한 시적 한계와 더불어 제1심과 항고심법원은 각기 당사자에게 의견 진술 및 증거제출 기회를 실질적으로 보장하여야 한다는 원칙이 적용되는 결과, 법원은 관련 절차를 신속히 진행함으로써 당사자의 절차권 보장과 집행유예 판결을 통한 사회 내 처우의 실효성 확보 및 적정한 형벌권 행사를 조화롭게 달성하도록 유의할 필요가 있다. 
 3. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 재항고인에 대한 집행유예의 선고를 취소한 제1심결정이 재항고인의 즉시항고와 이를 기각한 원심결정에 대한 재항고로 인하여 아직 확정되기 전에 위 집행유예 기간이 경과하였으므로 재항고인에 대한 형의 선고가 효력을 잃게 되어 이 사건 집행유예 취소청구를 더 이상 받아들일 수 없게 되었다.
 그러므로 원심결정은 더 이상 유지될 수 없어 재항고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 제1심결정을 취소하고 이 사건 청구를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

집행유예 선고 취소결정이 가능한 시적 한계 / 항고법원은 항고인에게 소송기록접수통지서를 발송하고 그 송달보고서를 통해 송달을 확인한 다음 항고에 관한 결정을 하여야 하는지 여부(원칙적 적극) / 집행유예의 선고 취소 사건을 심리하는 법원이 유의할 사항

검사는 보호관찰이나 사회봉사 또는 수강을 명한 집행유예를 받은 자가 준수사항이나 명령을 위반하고 그 정도가 무거운 경우 보호관찰소장의 신청을 받아 집행유예의 선고 취소청구를 할 수 있는데(보호관찰 등에 관한 법률 제47조 제1항, 형법 제64조 제2항), 그 심리 도중 집행유예 기간이 경과하면 형의 선고는 효력을 잃기 때문에 더 이상 집행유예의 선고를 취소할 수 없고 취소청구를 기각할 수밖에 없다. 집행유예의 선고 취소결정에 대한 즉시항고 또는 재항고 상태에서 집행유예 기간이 경과한 때에도 같다. 이처럼 집행유예의 선고 취소는 ‘집행유예 기간 중’에만 가능하다는 시간적 한계가 있다.
 법원은 집행유예 취소 청구서 부본을 지체 없이 집행유예를 받은 자에게 송달하여야 하고(형사소송규칙 제149조의3 제2항), 원칙적으로 집행유예를 받은 자 또는 그 대리인의 의견을 물은 후에 결정을 하여야 한다(형사소송법 제335조 제2항). 항고법원은 항고인이 그의 항고에 관하여 이미 의견진술을 한 경우 등이 아니라면 원칙적으로 항고인에게 소송기록접수통지서를 발송하고 그 송달보고서를 통해 송달을 확인한 다음 항고에 관한 결정을 하여야 한다.
 이와 같이 집행유예 선고 취소결정이 가능한 시적 한계와 더불어 제1심과 항고심법원은 각기 당사자에게 의견 진술 및 증거제출 기회를 실질적으로 보장하여야 한다는 원칙이 적용되는 결과, 법원은 관련 절차를 신속히 진행함으로써 당사자의 절차권 보장과 집행유예 판결을 통한 사회 내 처우의 실효성 확보 및 적정한 형벌권 행사를 조화롭게 달성하도록 유의할 필요가 있다.
폭행 (형사, 대법원)
공포일: 2023.06.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김경호 외 1인
【원심판결】 서울중앙지법 2022. 1. 27. 선고 2020노1739 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 군사기지 관련 상고이유에 관하여 
 가. 관련 법리
 1) 군형법 제60조의6 제1호는 군인 등이 「군사기지 및 군사시설 보호법」(이하 ‘군사기지법’이라 한다) 제2조 제1호에서 정한 군사기지에서 군인 등을 폭행한 경우에 폭행죄를 반의사불벌죄로 규정한 형법 제260조 제3항을 적용하지 않도록 정하고 있고, 군사기지법 제2조 제1호는 ‘군사기지’를 ‘군사시설이 위치한 군부대의 주둔지·해군기지·항공작전기지·방공기지·군용전기통신기지, 그 밖에 군사작전을 수행하기 위한 근거지’로 정의하고 있다. 
 이는 병영질서의 확립과 군기 유지를 위해 처벌할 공공의 이익이 크고 진정성 있는 합의를 통해 분쟁 해결을 기대하기 어려운 군인 상호 간 폭행의 불법성을 고려함으로써 공소제기의 적정과 균형을 추구함과 동시에, 궁극적으로는 군사기지에서의 폭행으로부터 병역의무자를 보호하기 위한 것이다[헌법재판소 2022. 3. 31. 선고 2021헌바62, 194(병합) 전원재판부 결정 참조]. 
 2) 위 각 규정의 문언과 내용, 입법 목적 및 관련 규정의 체계적 해석 등을 고려하면, 군인 등이 대한민국의 국군이 군사작전을 수행하기 위한 근거지에서 군인 등을 폭행했다면 그곳이 대한민국의 영토 내인지, 외국군의 군사기지인지 등과 관계없이 군형법 제60조의6 제1호에 따라 형법 제260조 제3항이 적용되지 않는다. 구체적인 이유는 다음과 같다.
 가) 군사기지법 제2조 제1호는 ‘군사작전 수행의 근거지’를 군사기지로 정의하고 있는데 그러한 근거지가 대한민국의 영토 내일 것을 요한다거나 외국군의 군사기지여서는 안 된다고 규정하고 있지 않다. 군사기지 및 군사시설을 보호하고 군사작전의 원활한 수행을 보장하여 국가안전보장에 이바지함을 목적으로 하는 군사기지법의 입법 목적(제1조)에 비추어 보면, 대한민국의 국군이 군사작전을 수행하기 위한 근거지인 이상 이는 국가안전보장을 위하여 보호하여야 할 대상인 군사기지에 해당된다. 
 나) 군형법 제60조의6 제1호 규정의 입법 취지에 비추어 보더라도, 대한민국의 국군이 군사작전을 수행하기 위한 근거지는 그곳이 대한민국 영토 밖이든 외국군의 군사기지이든 엄격한 상명하복의 위계질서와 장기간의 병영생활이 요구되는 병역의무의 이행장소라는 점에서 다른 대한민국의 국군 군사기지와 동일하므로 그곳에서 일어난 폭행에 대해서는 형법상 반의사불벌죄 규정의 적용이 배제되어야 한다.
 나. 판단
 1) 이 사건 공소사실 중 제1심판결 별지 범죄일람표 순번 6 내지 8번 부분의 요지는, 군인인 피고인이 군사기지인 ‘○○기지’ 생활관에서 군인인 피해자를 폭행하였다는 것이다. 
 원심은 판시와 같은 이유로 ‘○○기지’가 대한민국의 영토 밖에 있더라도 대한민국의 국군이 주둔하면서 유엔이 창설한 (부대명 생략)에 참여하는 임무 수행을 위해 마련한 근거지로서 대한민국의 국군에 의해 관리되고 있으므로 그곳 생활관에서 군인인 피고인이 군인인 피해자를 폭행했다면 군형법 제60조의6 제1호에 따라 반의사불벌죄 규정이 적용되지 않는다고 보아 피해자의 처벌불원의사에 따라 이 부분 공소를 기각하여야 한다는 취지의 피고인 주장을 배척하였다. 
 2) 원심판결의 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 군형법 제60조의6 제1호에서 말하는 ‘군사기지’의 의미에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 
 2. 폭행행위 관련 상고이유에 관하여 
 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공판중심주의, 직접심리주의에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 3. 결론 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미

군인 등이 대한민국의 국군이 군사작전을 수행하기 위한 근거지에서 군인 등을 폭행한 경우, 대한민국의 영토 내인지, 외국군의 군사기지인지 등과 관계없이 군형법 제60조의6 제1호에 따라 형법 제260조 제3항의 적용이 배제되는지 여부(적극)
임대차보증금 (민사, 대법원)
공포일: 2023.06.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 원율 담당변호사 최상관 외 1인)
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 대구지법 2020. 10. 14. 선고 2020나302538 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 사건의 개요
 원심판결의 이유와 기록에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 가. 원고는 2016. 4. 4. 이 사건 주택의 소유자인 피고로부터 이 사건 주택을 보증금 185,000,000원, 임대차기간 2016. 4. 14.부터 2018. 4. 13.까지로 정하여 임차하면서(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다), 피고와 이 사건 임대차계약과 동일한 내용의 전세권설정계약도 체결하였다.
 나. 원고는 2016. 4. 14. 피고에게 보증금을 모두 지급한 후 확정일자를 받고 주민등록법상 전입신고를 마쳤으며, 같은 날 이 사건 주택에 관하여 전세권설정등기도 마쳤다.
 다. 이 사건 임대차계약기간이 종료되었음에도 피고가 보증금을 반환하지 않자, 원고가 2018. 5. 3. 전세권 실행을 위한 경매신청을 함으로써 이 사건 주택에 관한 경매절차가 개시되었다(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다).
 라. 소외인은 이 사건 경매절차에서 최고가매수신고인이 되어 매각허가결정을 받은 다음 2019. 5. 24. 매각대금을 완납하고 이 사건 주택에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. 원고는 신청채권자 겸 전세권자로서 집행비용을 제외한 95,540,378원을 배당받았다.
 마. 한편 원고는 2018. 8. 20. 다른 주택에 전입신고를 마침으로써 이 사건 주택에서 전출하였고 이후 소외인에게 이 사건 주택을 인도하였다.
 2. 원심의 판단
 원심은 피고에게 위와 같이 남은 임차보증금의 반환을 구하는 이 사건 청구에 대하여, 그 판시와 같은 이유로 원고의 대항력 상실로 소외인이 임대인의 지위를 승계하지는 못하였지만, 원고가 이 사건 경매절차에서 현황조사를 마친 후 전출함으로써 매각물건명세서에 대항력 있는 임차인이 있다고 기재되도록 하는 등의 외관을 만든 이상 피고에게 남은 임차보증금의 지급을 구하는 것은 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다고 판단하여 원고의 청구를 받아들이지 않았다. 
 3. 대법원의 판단
 그러나 원심의 이러한 판단은 받아들이기 어렵다.
 가. 주택임대차보호법 제3조 제4항에 따라 임차주택의 양수인이 임대인의 지위를 승계하는 것은 어디까지나 임차인이 대항력을 갖추고 있는 것을 요건으로 하므로 대항력을 갖추지 못한 임차인의 경우 임차주택이 다른 사람에게 이전되었더라도 임대인이 임차보증금 반환의무를 부담하는 것이 원칙이다. 따라서 이 사건 경매절차에서 소외인이 이 사건 주택의 소유권을 취득하기 전에 원고가 전출함으로써 대항력을 상실한 이상 임대인의 지위는 소외인에게 승계되지 아니하므로 피고가 잔여 임차보증금 반환의무를 부담한다.
 나. 임차주택의 양수인에게 대항할 수 있는 임차권자라도 스스로 임대차관계의 승계를 원하지 않을 때에는 승계되는 임대차관계의 구속을 면할 수 있다고 보는 것이 공평의 원칙 또는 신의성실의 원칙에 부합한다(대법원 1996. 7. 12. 선고 94다37646 판결 등 참조). 따라서 원고가 이 사건 경매절차에서 현황조사를 마친 후 전출함으로써 대항력을 상실하고 피고에게 남은 임차보증금의 반환을 청구하였다고 하여 이를 두고 신의성실의 원칙에 반하는 행위라고 볼 수는 없다. 더구나 원고의 이러한 행위로 이 사건 경매절차의 매각물건명세서에 대항력 있는 임차인이 있는 것으로 기재되었다고 하더라도 이로써 피고에게 임차보증금 반환채무를 더 이상 부담하지 않을 것이라는 정당한 신뢰가 형성되었다고 보기도 어렵다. 오히려 대항력을 상실하여 소외인에게 임차인의 지위를 주장하지 못하는 원고로 하여금 피고에 대한 남은 임차보증금 반환청구권까지 행사할 수 없도록 한다면 임차인의 권리를 지나치게 제한하게 된다.
 다. 그럼에도 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 청구가 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다는 원심의 판단에는 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 4. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

[1] 대항력을 갖추지 못한 임차인의 경우, 임차주택이 다른 사람에게 이전되었더라도 임대인이 임차보증금 반환의무를 부담하는지 여부(원칙적 적극)
 [2] 임차주택의 양수인에게 대항할 수 있는 임차권자라도 스스로 임대차관계의 승계를 원하지 않는 경우, 승계되는 임대차관계의 구속을 면할 수 있는지 여부(적극)