근저당권말소 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2005.05.06 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 주식회사 국민은행(소송대리인 전기병)
【변론종결】2005. 4. 11.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 중부등기소 2002. 10. 2. 접수 제61576호로 경료한 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
【이 유】1. 인정사실
 가.소외 9 주식회사의 대표이사인소외 2는 자신의 아들인소외 10 소유의 서울 종로구 누상동(지번 1 생략) 대 208.3㎡(이하 ‘이 사건 대지’라 한다) 지상에 별지 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 신축공사를 진행하던 중 자금이 부족하게 되자소외 1에게 위 공사에 관한 업무를 위임하였고, 이에소외 1은 자신의 돈을 투입하여 1996. 2. 17. 이 사건 건물을 완공하고 위 건물을 임대하는 등 이 사건 건물과 관련된 업무를 수행하였다.
 나.소외 2는 1999. 1.경소외 1과 사이에 공동으로 법인을 설립하여 법인 명의로 이 사건 건물의 소유권이전등기를 경료하고, 이후소외 2가소외 1에게 이 사건 건물과 관련된 모든 채무를 정산하면소외 1이 위 법인에 대한 지분을소외 2에게 이전하여 주는 내용의 약정을 체결하였다.
 다.소외 1과소외 2는 위 약정에 따라 1999. 2. 8. 자본금이 5천만 원, 발행주식의 수가 10,000주인 원고를 설립하고, 같은 해 10. 30. 이 사건 건물에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기를 경료하였으며, 또한 같은 달 21. 이 사건 대지를 경락 받아 같은 달 30. 원고 명의의 소유권이전등기를 경료하였다.
 라.소외 1과소외 2는 50 : 50으로 원고에 대한 지분을 보유하기로 하면서 주주명부에는소외 1이 20%,소외 1의 자부인소외 5가 30%,소외 2의 아들인소외 3이 30%,소외 2의 딸인소외 4가 나머지 20%를 각 보유하는 것으로 기재하였고, 한편 원고의 대표이사로는소외 5, 감사로는소외 1, 이사로는소외 3과소외 4를 각 선임하여 등기를 경료하였다.
 마.소외 2는 이사소외 4가 미국으로 이민을 가게 되자소외 1에게 자신의 친구인소외 11로 이사를 교체해 달라고 요구하면서 관련 서류를 교부하였는데,소외 1은 2000. 11. 27. 위 서류를 위조하여 자신을 이사 겸 대표이사로,소외 5를 이사로, 자신의 아들인소외 7을 감사로 선임하는 내용의 임원 변경등기를 경료하였다.
 바.소외 1은 위 변경등기와 관련하여2003. 10. 30. 서울지방법원 북부지원 2003고단984호로 징역 6월에 집행유예 1년의 형을 선고받았고, 이에소외 1이 항소하였으나2004. 4. 20. 서울중앙지방법원 2003노10123호로 항소기각 판결을 선고받았으며, 또한소외 1에 대하여2001. 9. 10. 서울지방법원 2001카합1984호로 직무집행정지가처분결정이 선고됨으로써소외 1은 원고의 이사 겸 대표이사로서의 직무가 정지되었다.
 사.소외 2는소외 1의 이사 겸 대표이사로서의 직무집행이 정지되자 주주명부를 자신의 채권자인소외 6이 원고 발행 주식 총수의 20%,소외 3이 30%,소외 4가 20%, 자신이 30%를 각 소유하는 것으로 변조하고, 임시주주총회를 개최한 사실이 없음에도 불구하고소외 2,3,4,6이 2002. 9. 13. 원고의 이사 겸 대표이사소외 1, 이사소외 5, 감사소외 7을 각 해임하고,소외 6을 이사 겸 대표이사로,소외 4를 이사로,소외 8을 감사로 각 선임하는 결의를 하였다는 내용의 임시주주총회의사록을 작성한 후, 같은 날 임원 변경등기를 경료하였다.
 아.소외 6은 원고의 대표이사로 취임하여 2002. 10. 7. 원고 소유의 별지 목록 기재 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 중부등기소 2002. 10. 2. 접수 제61576호로 채권최고액 2,600만 원, 채무자 원고, 채권자 피고로 하는 근저당권설정등기를 경료한 뒤 피고로부터 금 2,000만 원을 대출받았다.
 자.소외 1,5,7은 원고를 상대로서울중앙지방법원 2003가합70220호로 주주총회결의부존재확인 등의 소를 제기하여 2004. 6. 29. 앞서 본 이사 겸 대표이사소외 1, 이사소외 5, 감사소외 7을 각 해임하고소외 6을 이사 겸 대표이사로,소외 4를 이사로,소외 8을 감사로 각 선임한 2002. 9. 13.자 주주총회결의는 부존재함을 확인한다는 판결을 선고받고 위 판결이 그 무렵 확정되자 2004. 7. 23. 위 판결에 기하여소외 1을 이사 겸 대표이사로,소외 7을 감사로 하는 등의 회복등기절차를 마쳤다.
[인정근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2 내지 5호증, 을 제1호증의 1, 2, 을 제2호증의 1 내지 5, 변론의 전취지
2. 청구원인 및 판단
 원고는 앞에서 본 바와 같이서울중앙지방법원 2003가합70220호 판결에 의하여 이사 겸 대표이사소외 1, 이사소외 5, 감사소외 7을 각 해임하고소외 6을 이사 겸 대표이사로,소외 4를 이사로,소외 8을 감사로 각 선임한 2002. 9. 13.자 주주총회결의는 부존재함이 확인되었으므로,소외 6이 원고의 대표이사로서 피고와 사이에 체결한 근저당권설정계약에 기하여 경료된 청구취지 기재의 근저당권은 모두 무효로서 말소되어야 한다고 주장한다.
 그러므로 살피건대,상법 제380조,제190조 단서에 의하면, 주주총회결의부존재확인의 판결은 그 확정 전에 생긴 회사와 제3자간의 권리의무에 영향을 미치지 않도록 되어 있고, 여기서의 결의부존재라 함은 외형상 당해 회사의 주주총회로서 소집, 개최되어 결의가 성립하였으나 그 소집절차나 결의방법에 중대한 하자가 있어 법률상 결의의 부존재로 볼 수밖에 없는 경우만을 가리키고, 전혀 주주총회를 소집, 개최함이 없이 주주총회 의사록만 작성하였다거나 또는 외형상 당해 회사의 주주총회로 볼 수 없는 회의를 개최하여 의사록을 작성한 경우와 같이 외형상 당해 회사의 주주총회결의의 존재를 인정하기 어려운 경우는 여기에 해당하지 않는다고 볼 것이나, 후자의 경우에도 의사록을 작성하는 등 주주총회의 외관을 현출시킨 자가 회사의 과반수주식을 보유하거나 또는 과반수의 주식을 보유하지 않더라도 사실상 회사의 운영을 지배하는 주주인 경우와 같이 주주총회결의의 외관현출에 회사가 관련된 것으로 보아야 할 경우에는 전자의 경우에 준하여 회사의 책임을 인정하여야 할 것이다.
 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하면, 원고의 주주명부를 변조하고 임시주주총회의사록을 작성하는 등 위 2002. 9. 13.자 주주총회결의의 외관 현출을 주도한소외 2는 비록 원고의 주주로 등재되어 있지는 않으나,소외 1과 함께 원고의 설립을 주도하고, 그의 자녀인소외 3,4 명의로 원고의 주식 50%를 소유하고 있는 등 사실상 원고의 주식 50%를 소유한 대주주라고 봄이 상당하므로, 위 2002. 9. 13.자 주주총회결의 등의 외관을 현출시킴에 있어 원고가 관련되었다고 보아야 할 것이다.
 따라서상법 제380조,제190조 단서에 따라 위 주주총회결의부존재확인을 선고한서울중앙지방법원 2003가합70220 판결의 효력은 그 확정 전에 제3자인 피고와 사이에 이루어진 근저당권설정계약에는 미치지 아니한다고 할 것인바, 위 근저당권설정계약이 권한 없는 대표자에 의하여 체결된 것이라서 무효라는 전제에 선 원고의 주장은 이유 없다.
3. 결론 
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 목록 생략]

판사 김익환