부당이득금 (민사, 부산고등법원)
공포일: 2024.09.11 / 시행일:

【원고, 피항소인】 회생채무자 주식회사 ○○○대부의 관리인 소외인의 소송수계인 관리인 원고 (소송대리인 법무법인 트리니티 담당변호사 장영재)
【피고, 항소인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 브라이트 외 1인)
【제1심판결】 부산지방법원 동부지원 2023. 12. 6. 선고 2022가합103088 판결 
【변론종결】2024. 8. 14.
【주 문】
 1. 제1심판결 중 피고들에 대한 부분을 취소한다.
 2. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
 3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 원고에게, 피고 1은 48,734,555원, 피고 2는 40,812,237원 및 위 각 돈에 대하여 피고들에 대한 이 사건 소장부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
2. 항소취지
 주문과 같다(다만, 제1심판결 중 제1심 공동피고 1, 제1심 공동피고 3, 제1심 공동피고 4, 제1심 공동피고 6, 제1심 공동피고 7, 제1심 공동피고 8에 대한 부분은 분리·확정되었다).
【이 유】1. 기초사실
 이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 제1심판결의 이유 중 일부를 아래와 같이 고치는 것 이외에는 제1심판결 이유 제1항 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다(다만 제1심 공동피고들에 대한 부분은 제외). 
 ○ 제1심판결문 제4면 표 아래 제2행의 ‘상고하여 상고심 계속 중이다’를 ‘상고하였으나 2024. 2. 29. 상고기각되었다’로 고친다.
 ○ 제1심판결문 제4면 아래에서 제6행의 ‘다. 이 사건 회사의 피고들에 대한 영업수당 지급’을 ‘다. 피고들의 영업수당 수령’으로 고친다.
 ○ 제1심판결문 제4면 아래에서 제3행의 ‘별지 기재’를 ‘제1심판결문 별지 기재’로 고친다. 
2. 당사자들의 주장
 가. 원고의 주장
 1) 이 사건 회사가 피고들에게 이 사건 영업수당을 지급해야 할 법령, 취업규칙, 계약 등 아무런 근거가 없고, 설령 이 사건 회사와 피고들 사이에 이 사건 영업수당을 지급하기로 한 구두합의가 있었다고 하더라도, 이는 유사수신행위에 관한 법률이 정한 강행규정에 반할 뿐만 아니라, 민법 제103조가 정한 선량한 풍속 기타 반사회질서 행위로서 무효이므로, 피고들은 원고에게 이 사건 영업수당을 부당이득으로 반환하여야 한다. 
 2) 설령 피고들 주장과 같이 불법원인급여에 해당할 여지가 있더라도 대법원 2006. 11. 23. 선고 2005다60116 판결, 대법원 2003. 6. 24. 선고 2002다48214 판결 등에 비추어 보면, 이 사건 회사 관리인인 원고는 이 사건 회사와 독립된 제3자이므로, 피고들은 불법원인급여를 이유로 원고에게 대항할 수 없다. 또한 피고들이 불법원인급여를 이유로 이 사건 영업수당의 반환을 거부하는 것은 신의칙에 반한다.
 나. 피고들의 주장
 이 사건 회사와 피고들 사이에는 이 사건 영업수당 지급에 관한 구두합의가 있었고, 유사수신행위에 관한 법률 제3조는 단속규정일 뿐 강행규정이 아니며, 설령 원고 주장과 같이 민법 제103조 위반에 해당한다고 하더라도, 피고들은 선의·무과실일 뿐만 아니라, 민법 제746조가 정하는 불법원인급여 또는 민법 제742조가 정하는 비채변제에 해당하므로, 원고는 부당이득반환을 구할 수 없다. 
3. 청구원인에 관한 판단 
 갑 제3호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 회사는 2014. 7.경부터 2021. 5.경까지 투자금 약 2,289억 원(상환된 금액 제외)을 조달한 점, ② 위와 같은 투자금을 유치한 인원에 대한 영업수당 등으로 약 527억 원(연 5% 내외)이 지급되었는데, 영업수당의 대부분은 주식회사 △△△의 계좌에서 지급되었고, 일부 금액을 이 사건 회사와 농업회사법인 주식회사 □□□가 지급한 점, ③ 이 사건 회사의 정관, 사규, 취업규칙, 내부규정, 용역계약서 등 어디에도 영업수당 지급기준이나 지급의무가 규정되어 있지 않은 점, ④ 투자자들에 대한 배당금의 대부분은 이 사건 회사가 지급한 점 등에 비추어 볼 때, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고들에게 이 사건 영업수당을 지급한 당사자가 이 사건 회사임을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 주장은 이유 없다.
4. 피고들 주장에 대한 판단
 이하에서는, 이 사건 회사가 이 사건 영업수당을 지급하였고, 영업수당 지급에 관한 합의가 민법 제103조에서 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하여 무효임을 전제로 하는 원고의 청구원인이 받아들여질 경우를 가정하여 피고들 주장의 당부에 관하여 살펴본다.
 가. 피고의 항변(불법원인급여)에 대한 판단
 1) 관련 법리
 민법 제741조(부당이득의 내용)는 "법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다"라고 규정하고 있고, 민법 제746조(불법원인급여)는 "불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다"라고 규정하고 있다. 여기서 ‘불법의 원인’이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말한다(대법원 2001. 5. 29. 선고 2001다1782 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010다57626, 57633 판결 등 참조). 
 한편, 어느 급여가 불법원인급여에 해당되고 급여자에게 불법원인이 있는 경우에는 수익자에게 불법원인이 있는지의 여부나 그 수익자의 불법원인의 정도 내지 불법성이 급여자의 그것보다 큰지의 여부를 막론하고 급여자는 그 불법원인급여의 반환을 청구할 수 없는 것이 원칙이라 할 것이다. 그러나 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 크고, 그에 비하면 급여자의 불법성은 미약한 경우에도 급여자의 반환청구가 허용되지 않는다고 하는 것은 공평에 반하고 신의성실의 원칙에도 어긋난다고 할 것이므로, 이러한 경우에는 민법 제746조 본문의 적용이 배제되어 급여자의 반환청구는 허용된다고 해석함이 상당하다(대법원 1993. 12. 10. 선고 93다12947 판결, 대법원 1999. 9. 17. 선고 98도2036 판결 등 참조). 
 2) 살피건대, 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 회사가 피고들에게 이 사건 영업수당을 지급한 것이 불법원인급여에 해당한다는 피고들의 항변은 이유 있다. 따라서 원고는 특별한 사정이 없는 한 피고들을 상대로 부당이득반환을 구할 수 없다. 
 가) 가사 이 사건 회사가 피고들에게 이 사건 영업수당을 지급한 것이 원고 주장과 같이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 것으로 평가된다면, 이 사건 영업수당은 그 자체로 불법원인급여에도 해당한다. 
 나) ① 이 사건 회사는 자신의 이익을 극대화하는 수단으로 유사수신행위를 유인하기 위하여 피고들에게 이 사건 영업수당을 지급하여 온 점, ② 이 사건 회사는 지속적, 체계적으로 피고들과 같은 투자 모집자를 관리해 온 점, ③ 피고들 또한 한편으로는 이 사건 회사의 유사수신행위로 인한 피해자의 지위를 겸하고 있는 점, ④ 피고들과 같은 투자 모집자들은 상당한 시간과 노동력을 현실적으로 제공하였던 점 등을 고려하면, 원고가 제출한 증거들만으로는 수익자인 피고들의 불법성이 급여자인 이 사건 회사의 불법성보다 현저히 크다고 볼 수는 없고, 달리 이를 인정할 증거도 없다(원고는 원고의 불법성보다 피고들의 불법성이 현저하게 크다는 취지로 주장하나, 이 사건 영업수당의 급여자는 이 사건 회사이지 원고가 아니어서, 불법원인급여의 성부를 판단할 때에 원고와 피고들 사이에서 불법성의 정도를 비교해서는 안 되고, 이 사건 회사와 피고들 사이에서 불법성의 정도를 비교하여야 하므로, 원고의 이 부분 주장은 그 자체로 받아들일 수 없다). 
 나. 원고의 재항변에 관한 판단
 1) 회생회사 관리인의 독립적 지위 주장에 대한 판단
 가) 관련법리
 파산자가 파산선고 시에 가진 모든 재산은 파산재단을 구성하고, 그 파산재단을 관리 및 처분할 권리는 파산관재인에게 속하므로, 파산관재인은 파산자의 포괄승계인과 같은 지위를 가지게 되지만, 파산이 선고되면 파산채권자는 파산절차에 의하지 아니하고는 파산채권을 행사할 수 없고, 파산관재인이 파산채권자 전체의 공동의 이익을 위하여 선량한 관리자의 주의로써 그 직무를 행하므로, 파산관재인은 파산선고에 따라 파산자와 독립하여 그 재산에 관하여 이해관계를 가지게 된 제3자로서의 지위도 가지게 되며, 따라서 파산자가 상대방과 통정한 허위의 의사표시를 통하여 가장채권을 보유하고 있다가 파산이 선고된 경우 그 가장채권도 일단 파산재단에 속하게 되고, 파산선고에 따라 파산자와는 독립한 지위에서 파산채권자 전체의 공동의 이익을 위하여 직무를 행하게 된 파산관재인은 그 허위표시에 따라 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 가지게 된 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당한다(대법원 2003. 6. 24. 선고 2002다48214 판결, 대법원 2006. 11. 23. 선고 2005다60116 판결 등 참조).
 불법원인급여에 해당할 경우 부당이득반환은 물론 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없고, 급여한 물건의 소유권은 수익자에게 귀속한다(대법원 1979. 11. 13. 선고 79다483 전원합의체 판결).
 나) 살피건대, 앞서 본 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고가 회생회사인 이 사건 회사의 관리인으로서 이 사건 회사와 독립된 지위에 있다는 이유만으로, 이 사건 회사와 달리 원고의 부당이득반환청구가 허용되어야 한다는 원고의 재항변은 이유 없다. 
 (1) 원고가 주장하는 법리는 통정허위표시로 무효인 사안에서, 파산관재인은 민법 제108조 제2항이 정하는 제3자이므로, 통정허위표시를 함으로서 허위의 외관을 작출한 자가 선의인 파산관재인에게 통정허위표시 무효로 대항할 수 없다는 취지이다. 그러나 불법원인급여와 관련하여서는 민법 제108조 제2항과 같은 규정이 존재하지 않으므로, 위 법리를 불법원인급여에 그대로 적용할 수 없다. 
 (2) 민법 제108조 제2항에서 통정허위표시 무효로 선의의 제3자에게 대항하지 못하도록 정한 것은, 허위표시의 외관을 작출한 자보다 그 외관을 신뢰한 제3자를 우선하여 보호함으로써 ‘거래의 안전’을 확보하기 위한 목적을 달성하기 위함이다. 그런데 급부의 법률상 원인이 없어 부당이득반환 및 불법원인급여가 문제되는 상황에서는, 허위표시의 외관을 작출한 자가 존재하지 않을 뿐만 아니라(굳이 외관을 작출한 자를 특정한다면 급여자인 이 사건 회사이지 수익자인 피고들이 아니다), 확보해야 할 목적인 ‘거래의 안전’이 문제되지도 아니한다. 더욱이 원고는 이 사건 회사와 피고들 사이에 외형상 형성된 법률관계를 부정하고 그 법률관계에 기한 급부를 다시 반환받아 가려는 것이다. 따라서 민법 제108조 제2항의 목적이나 취지를 고려하더라도, 이 사건 회사의 관리인이 이 사건 회사와 독립된 지위에 있다는 이유만으로 민법 제108조 제2항을 유추적용할 수는 없다. 
 (3) 불법원인급여의 성립 여부는 급여가 행하여진 시점에서 판단되어야 한다. 급여가 행하여진 시점 즉 이 사건 영업수당이 지급된 때에는 이 사건 회사에 대한 회생절차가 개시되지 않았고, 그 시점에서 불법원인급여에 해당함으로써 피고들은 유효하게 급여 즉 이 사건 영업수당을 보유하게 되었다.
 (4) 급여자의 수익자에 대한 급부가 불법원인급여이고 급여자가 수익자에 대하여 반환청구를 할 수 없다고 하더라도 회생회사의 관리인이 채무자 회생 및 파산에 관한 법률상의 부인권의 요건을 갖추고 있으면 관리인 고유의 권리에 기하여 급부의 반환을 청구할 수 있을 것이나, 관리인이 부인권 행사로서가 아니라 회생회사에 속한 재산의 일반적 관리로서 반환청구를 하는 경우에는 급여자인 회생회사가 수익자에 대하여 급부의 반환을 청구할 수 없다면, 회생회사의 관리인도 그 반환청구권을 행사할 여지가 없다고 봄이 타당하다. 이 사건에 관하여 보건대, 원고는 관리인으로서 이 사건 회사가 피고들에 대하여 부당이득반환청구권을 갖고 있음을 전제로 이에 대한 관리처분권(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제56조)에 기하여 이 사건 소를 제기한 것인데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 회사의 부당이득반환청구권이 인정되지 않는 이상 원고가 피고들에 대하여 부당이득반환을 구할 수는 없다고 할 것이다(원고는 자신이 이 사건 회사의 관리인으로 선임된 자이므로, 모든 회생채권자 및 회생담보권자를 기준으로 그 전원이 악의로 되지 않는 한 선의의 제3자에 해당한다는 취지로도 주장하나, 앞에서 본 바와 같이 원고는 관리인으로서 이 사건 회사의 채권을 전제로 이에 대한 관리처분권에 의하여 부당이득반환청구를 하는 것이므로, 이 사건 회사의 부당이득반환청구권이 인정되지 않는 이상 원고의 선의 여부와 관계없이 원고의 주장은 이유 없다).
 (5) 당초 부당이득반환의무가 없었음에도 불구하고, 이 사건 회사가 이후에 우연히 회생절차가 개시되었다는 사정만으로 피고들이 원고에게 이 사건 영업수당을 부당이득으로 반환하여야 한다면 법적 안정성을 현저히 저해한다.
 (6) 또한 이 사건과 같이, 이 사건 회사의 불법성이 피고들의 불법성보다 현저히 큰 까닭에 이 사건 회사와의 관계에서 피고들을 보호할 필요가 있는 사안에서, 피고들이 원고에게 이 사건 영업수당을 부당이득으로 반환하여야 한다면, 실질적으로 보호 필요성이 낮은 이 사건 회사를 보호 필요성이 높은 피고들보다 우선하여 보호하는 결과를 초래하는데, 이러한 결과는 구체적 타당성 측면에서도 현저히 불합리하다(파산과는 다른 측면이다).
 다. 신의칙 위반 여부
 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고들은 기타사업자(프리랜서)로서 정황상 이 사건 회사의 경제적 부실화를 인지하기 어려웠을 것으로 추정되는 점, ② 원고는 2018년 이후 합계 1,000만 원을 초과한 영업수당을 지급받은 자들에 한하여 영업수당의 반환을 구하는 것으로 보이는바, 지급받은 영업수당의 액수만으로 영업수당의 반환 여부를 결정하는 것이 합리적이라고 단정할 수 없는 점 등에 비추어 볼 때, 원고들이 제출한 증거들만으로는 피고들이 불법원인급여를 이유로 이 사건 영업수당의 반환을 거부하는 것이 신의칙에 반한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 위 재항변도 이유 없다.
5. 결론
 그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 이유 없어 모두 기각하여야 한다. 이와 결론을 달리한 제1심판결 중 피고들에 대한 부분은 부당하므로 이를 취소하고, 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김주호(재판장) 박원근 김영환