아동·청소년의성보호에관한법률위반(장애인간음)·아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등) (형사, 서울고등법원춘천재판부)
공포일: 2014.12.03 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【검 사】 홍지예(기소), 유정현(공판)
【변 호 인】 변호사 임송재
【원심판결】 춘천지방법원 원주지원 2014. 7. 31. 선고 2014고합53 판결
【주 문】
 피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 또는 법리오해
(1) 아동·청소년의성보호에관한법률위반(장애인간음)죄에 대하여
 피고인은 이 사건 범행 당시 피해자에게 지적 장애가 있다는 사정을 알지 못하였으므로 장애인을 간음한다는 범의가 없었고, 피해자와 합의하여 성관계를 한 것이므로 아동·청소년의성보호에관한법률위반(장애인간음)죄가 성립하지 않는다.
(2) 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 대하여
 피고인은 피해자와 성관계를 하면서 그 장면을 사진으로 촬영한 사실은 있으나, 촬영 당시 피해자의 동의를 얻었으며, 피고인이 외부에 배포하지 않고 단순히 개인적으로 소지할 목적으로 촬영한 것이므로, ‘아동·청소년이용음란물’을 제작한 것으로 볼 수 없다.
나. 양형부당
 원심이 선고한 형(징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 피해자가 장애인임을 인식하지 못하였다는 주장에 대한 판단
 이 사건 기록과 제1심 및 당심의 변론에 드러난 다음의 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 범행 당시 피해자가 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 지적 장애인임을 인식한 상태에서 이 사건 범행에 이르렀다고 볼 수 있다. 이와 다른 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다.
 (1) ○○대학교○○○○○○○○병원 의사 공소외 1은 피해자에 대한 면담 및 심리검사 결과, 피해자는 ‘경도의 정신지체’ 수준으로(지능지수 58), 사회지수 40, 사회연령 8.05세에 해당하여 상황을 판단할 능력 및 사회적 판단력이 미약하고 대인관계 유지 및 학업 수행 등에 타인의 도움이 필요할 것으로 예상한다는 소견을 밝혔다.
 (2) 임상심리사 공소외 2는 피해자에 대한 심리검사 후, 피해자는 제반 인지기능의 발달이 연령에 비해 더딘데, 특히 언어이해 영역에서 표현력과 유창성이 떨어져 자신의 의사를 타인에게 전달하는 데 어려움이 있고, 사물이나 사상에 대한 개념적 이해와 추상적 사고 능력이 떨어지는 상태라고 평가하였다.
 (3) 이 사건 범행 무렵 피해자의 담임 교사였던 공소외 3과 청소년상담복지센터 상담원 공소외 4는 피해자의 평소 상태에 관하여, 외견상 장애가 쉽게 드러나지 않지만, 말을 해보면 지적 장애가 있다는 것을 느낄 수 있고, 이해력과 표현력이 부족하여 자신의 의사를 거의 표현하지 못함은 물론, 타인의 의도를 파악하여 적절히 대처하지 못하며, 의사소통이 되지 않아 동급생들도 피해자의 행동을 잘 이해하지 못하여 친구라기보다 보호해주어야 할 아이라고 생각한다는 등으로 설명하였다.
 (4) 피고인은 2013. 11. 12.부터 같은 해 12. 25.까지 피해자와 빈번하게 인터넷 대화를 하거나 휴대전화로 문자를 주고받았다. 그런데 피해자가 피고인에게 보낸 문자는 대부분 짧은 문장으로 피고인이 보낸 문자에 답변하는 내용이었고, 피고인은 이에 대하여 2013. 12. 22. "단답은 적응 안데“라는 문자를 보내는 등 피해자의 미흡한 의사소통 능력에 불만을 표시하기도 하였다.
 (5) 피고인은 피해자가 피고인이 직전에 전송해 준 연락처를 제대로 기록하였다거나 피해자가 서울에 혼자서 오겠다고 하였다는 이유만으로 피해자를 칭찬한 적이 있고, 동일한 질문을 반복해도 피해자가 제대로 대답하지 못하는 경우에는 답변을 듣는 것을 포기하고 화제를 전환하는 등 피해자를 정상적인 대화상대로 인정하지 않음을 전제로 한 행동들을 하였다.
나. 피해자와 합의하여 성관계를 하였다는 주장에 대한 판단
 피해자가 지적 장애인으로 상황 판단 능력이 부족하고 성폭력과 성행위의 의미를 잘 분간하지 못하는 점에 비추어 그의 외형적인 동의를 진정한 동의로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(장애인간음)죄는 단순히 19세 이상의 사람이 장애 아동·청소년을 간음함으로써 성립하는 것이지, 그 과정에서 합의가 있었다는 사정은 범죄의 성립에 아무런 영향이 없으므로(대법원 2014. 1. 29. 선고 2013도11323 판결), 피고인 및 변호인의 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.
다. 피해자의 동의를 받아 사진을 촬영하였다는 주장에 대한 판단
 이 사건 기록과 제1심 및 당심의 변론에 드러난 다음의 여러 사정, 즉, ① 피해자는 수사기관에서, 휴대전화로 사진을 촬영할 때 소리가 나므로 범행 당시 사진 촬영 사실을 알지 않았느냐는 상담사의 질문에 “소리 안나게 했던데?”, “오빠(피고인)가 찍는다고 말 안하고 그냥 했는데”라고 진술한 점, ② 사진 대부분은 피해자가 긴 머리카락으로 얼굴을 가리고 고개를 숙여 얼굴이 드러나지 않게 한 점, ③ 피해자가 피고인이 사진을 촬영한 사실을 알고 이를 지워 줄 것을 강력하게 요구한 적이 있는 점 등을 종합해 보면, 피해자가 이 사건 사진 모두의 촬영에 동의하였다고 보기 어렵다.
 가사 위 사진 중 일부를 촬영할 당시, 피해자가 손가락을 브이(v)자로 벌려 내밀거나 얼굴을 가리지 않는 등으로 촬영에 동의하였다고 볼 여지가 있더라도, 앞서 본 것처럼 피해자가 지적 장애인으로 자신의 의사와 감정을 제대로 표현하는 데 어려움이 있는 점, 그밖에 피고인과 피해자의 관계 및 나이 차이, 이 사건 사진의 촬영 장소 및 그 경위, 이후 피해자가 사진을 지워달라고 요청한 점 등에 비추어 보면, 피해자가 이 사건 사진의 촬영에 진정한 의사로 동의하였다고 보기 어렵다.
 위와 같은 사진 촬영의 경위 등에 비추어 피고인이 피해자와 성관계하는 모습 등을 촬영한 것은 피해자의 진정한 동의 없이 지능이 떨어지는 피해자를 성적으로 착취한 행위로 평가할 수 있어, 그 사진들은 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」이 금지하는 ‘아동·청소년이용음란물’에 해당한다고 볼 수 있으므로, 이와 다른 전제에 선 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다.
라. 양형부당 주장에 대한 판단
 피고인이 지체장애 3급의 장애인으로 이 사건 범행 과정에서 피해자에게 직접적인 물리력을 행사하지는 않은 점, 피해자에게 형사위로금으로 1천만 원을 공탁한 점 등은 다소간 유리한 정상이다.
 그러나 장애 청소년의 성은 범죄나 성적 착취에 극히 취약하므로 우리 사회가 더욱 관심을 가지고 보호하여야 함에도, 피고인은 지적 장애로 정상적인 사고 및 판단능력을 갖추지 못한 15세의 여자 청소년을 반복하여 간음하고, 그 과정에서 성관계를 촬영한 음란물까지 제작하였는바, 사회적 보호 대상인 피해자를 오로지 자신의 성적 욕구를 충족하기 위한 범죄의 대상으로 삼았다는 점에서 그 죄질 및 범정이 모두 매우 불량하다. 이 사건 범행으로 피해자의 건전한 성장에 지장을 초래하였을 뿐 아니라, 피해자는 어린 나이에 임신과 중절수술이라는 예기치 않은 경험을 하게 되었고, 그로 인하여 피해자와 그 가족들은 정신적으로 심한 충격과 고통을 겪었다. 여기에 피해자의 아버지가 당심에서도 피고인을 더욱 엄중하게 처벌하여 달라고 탄원하고 있는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 여러 양형조건까지 고려하여 보면, 원심이 양형기준의 범위에서 피고인에 대하여 선고한 징역 3년의 형은 지나치게 무겁기는커녕 가벼운 느낌마저 지울 수 없다. 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다.
3. 결론
 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 기각한다.

판사 심준보(재판장) 김정태 유아람