근저당권설정등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1975.05.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이명식 소송대리인 변호사 양회경
【피고, 상고인】 삼풍제지주식회사 외 1명 소송대리인 변호사 조규대
【원 판 결】서울고등법원 1974.7.9. 선고 72나1289 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1, 2점에 대하여,
 원판결은 그 이유설명에서 소외 대한지업주식회사는 창립당시 소외 나용균이 대표이사로 선임되고 1955.4.10 중임되었다가 1963.6.26 퇴임하고 그날소외 1이 대표이사로 선임되어 1966.2.26과 1970.3.1에 각 중임된 것으로 등기되어 본건 계쟁부동산에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료된 1970.11.24 당시에도 위소외 1이 대표이사로 등기되어 있었던 사실과 위 소외 회사는 창립후 1955년경부터 영업의 부진으로 사실상 휴업상태에 들어가 임직원들이 출근도 하지 아니하게 되고 모든 회사관계인들이 회사에 대하여 무관심하게 되었으며 대표이사의 직인 등도 회사 사무실에 보관되어 있던 중 위 소외 회사의 감사인 소외2가 대표이사의 직인을 도용하여 1963.6.26에 위 소외 회사의 임시주주총회가 개최되어소외 1 등 4인이 이사로 선임되고 같은날 이사회에서 위소외 1이 대표이사로 선임된 것처럼 임시주주총회 의사록과 이사회 회의록을 위조하는 한편 이를 사용하여 주식회사 변경등기를 신청하므로써 위소외 1이 소외 회사의 대표이사로 등기되어 내려온 사실을 확정한 다음상법 제39조에 의하면 고의 또는 과실로 인하여 사실과 상위한 사항을 등기한 자는 그 상위를 선의의 제3자에게 대항하지 못한다고 규정되어 있는 바 이러한 부실등기는 적법한 대표이사의 등기신청에 기한 등기가 아니라 하더라도 이와 비견되는 정도의 회사책임에 기한 신청으로 등기된 경우이거나 또는 이미 이루어진 부실등기의 존속에 관하여 회사에서 이를 알고도 묵인한 경우에 비견되는 중대한 과실이 있는 경우도 이에 포함되는 것으로 해석해야 할 것인데 본건 부실등기는소외 2등이 부실등기를 하도록 위 소외 회사의 주주와 대표이사 및 이사들이 6년여에 걸쳐 회사를 방치한 것과 특히 대표이사인 위 나용균이 대표이사의 인장보관상태를 한번도 점검하지 아니하고 방치하였으며 또 신상법의 시행으로 인하여상법시행법 제11조에 의하여 1963.1.1부터 6개월내에 신 상법에 따른 새로운 등기를 위한 이사회나 주주총회의 개회까지도 하지 않은 잘못이 원인이 되었다 할 것이고 부실등기가 경료된 후에도 원고가 본건 부동산을 매수한 1969.12.27까지 무려 6년간 그 상태가 계속되어 오는 동안 회사등기부상 두 차례의 이사 및 대표이사의 중임등기등 회사변경 등기가 있었고 위소외 1이 위 소외 회사의 대표자로서 소외3을 상대로 형사고소, 민사제소등 1년여에 걸친 쟁송까지 벌렸음에도 이를 발견하지 못하고 있었던 점은 그 과실의 정도가 극히 크다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 부실등기 및 그 등기상태의 존속에 있어서의 위 소외 회사의 과실은 그 자신이 부실등기를 하고 또 부실등기를 묵인한 경우에 비견할 수 있는 정도의 중대한 과실이라 볼 것이므로 위 소외 회사는상법 제39조에 의하여 등기의 상위로서 선의의 제3자인 원고에게 대항할 수 없다는 취의의 판단을 하였다.
그러나상법 제39조는 고의나 과실로 스스로 사실과 상위한 내용의 등기신청을 함으로써 부실의 사실을 등기하게 한 자는 그 부실등기임을 내세워 선의의 제3자에게 대항할 수 없다는 취지로서 등기신청권자 아닌 제3자가 문서위조등의 방법으로 등기신청권자의 명의를 도용하여 부실등기를 경료한 것과 같은 경우에는 비록 그 제3자가 명의를 도용하여 등기신청을 함에 있어 등기신청권자에게 과실이 있다 하여도 이로서 곧 등기신청권자 자신이 고의나 과실로 사실과 상위한 등기를 신청한 것과 동일시 할 수는 없는 것이고, 또 이미 경료되어 있는 부실등기를 등기신청권자가 알면서 이를 방치한 것이 아니고 이를 알지 못하여 부실등기 상태가 존속된 경우에는 비록 등기신청권자에게 부실등기 상태를 발견하여 이를 시정하지 못한 점에 있어서 과실이 있다 하여도 역시 이로서 곧 스스로 사실과 상위한 등기를 신청한 것과 동일시 할 수 없는 법리라 할 것이므로 등기신청권자 아닌 제3자의 문서위조등의 방법으로 이루어진 부실등기에 있어서는 등기신청권자에게 그 부실등기의 경료 및 존속에 있어서 그 정도가 어떠하건 과실이 있다는 사유만 가지고는상법 제39조를 적용하여 선의의 제3자에게 대항할 수 없다고 볼 수는 없다 할 것인 바원판결이 이와 반대의 견해로 위 소외 회사의 진정한 대표이사 아닌 위소외 1을 소외2가 위 소외 회사의 명의를 도용하여 대표이사로 등기한 부실등기의 경료 및 그 존속에 있어 위 소외 회사에게 중대한 과실이 있다는 사유를 들어 위 소외 회사는 등기의 상위로서 선의의 제3자인 원고에게 대항할 수 없다고 판단한 것은 상법상의 부실등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것인 즉 이점 논지는 이유 있다.
 같은 상고이유 제3점에 대하여,
 원판결은 본건 계쟁부동산을 위소외 1이 위 소외 회사의 대표이사로서 원고에게 매도한 행위가 유효하다는 또 하나의 다른 이유로서 위소외 1이 1963.6.27부터 위 소외 회사의 대표이사로 등기되고 그후 위 매매가 있었던 1969.12.27까지 6년간이나 부실등기가 존속한 점에 위 소외 회사에게 위에서 본 바와 같은 중대한 과실이 있었고, 또 위소외 1이 그간 대표이사의 자격으로 위 소외 회사의 재산보존을 위하여 제3자와 사이에 민형사쟁송을 하는 등 대표이사의 업무를 처리하여 왔음에도 위 소외 회사의 진정한 대표이사인 위 나용균이나 그밖의 이사 또는 주주들로부터 한번도 이의를 받은 사실이 있음을 인정할 증거가 없는 바, 위 소외 회사가 위소외 1의 이러한 대표이사 명칭의 잠칭사실을 몰랐다고 하더라도 이는 위 소외 회사가 이를 알고도 묵인한 것과 비견되는 정도의 중대한 과실에 기인한 것이라고 하지 않을 수 없으며, 한편상법 제395조의 규정은 그 입법취지나 형평의 원칙으로 보아 대표이사의 명칭을 사용한 자가 비록 적법한 이사가 아니고 또 명칭사용을 회사에서 알고서 묵인한 것은 아니라고 하더라도 이를 알지 못해서 저지하지 못한 것이 이와 비견되는 정도의 과실에 기인한 경우까지도 포함되는 것으로 위 법조를 유추해석하여야 할 것이므로 본건에 있어 위소외 1이 위 소외 회사의 이사가 아니고 또 위 소외 회사가 그의 대표이사 잠칭사실을 몰랐다고 하더라도 그가 대표이사인 것으로 믿고 본건 계쟁 부동산을 매수한 원고는상법 제395조에 의하여 보호를 받아야 할 것이라는 취의의 판단을 하였다.
그러나상법 제395조에 의하여 표현대표자의 행위에 대하여 회사가 그 책임을 지는 것은 회사가 표현대표자의 명칭사용을 명시적으로나 묵시적으로 승인한 경우에만 한하는 것이고, 회사의 명칭사용 승인 없이 임의로 명칭을 잠칭한 자의 행위에 대하여는 비록 그 명칭사용을 알지 못하고 제지하지 못한점에 있어서 회사에게 과실이 있다고 할지라도 그 회사의 책임으로 돌려 선의의 제3자에 대하여 책임을 지게하는 취지는 아니라 할 것임에도불구하고 원판결이 위 소외 회사가 위소외 1의 대표이사 명칭 사용사실을 몰랐다고 하더라도 위소외 1의 행위에 대하여 위 소외 회사는 선의의 제3자인 원고에게 책임을 져야 한다고 판단한 것은 표현대표이사의 행위와 회사의 책임에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이니 이 점에 관한 논지 역시 이유 있다.
 따라서 다른 논점에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원판결은 파기를 면치 못하므로민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 홍순엽 민문기 안병수

1. 부실등기의 효력을 규정한상법 39조는 등기신청권자 아닌 제3자의 문서위조등의 방법으로 이루어진 부실등기에 있어서는 등기신청권자에게 그 부실등기의 경료 및 존속에 있어서 그 정도가 어떠하건 과실이 있다는 사유만 가지고는 회사가 선의의 제3자에게 대항할 수 없음을 규정한 취지가 아니다.
2.상법 395조에 의하여 표현대표자의 행위에 대하여 회사가 책임을 지는 것은 회사가 표현대표자의 명칭 사용을 명시적으로나 묵시적으로 승인할 경우에만 한하는 것이고 회사의 명칭사용 승인없이 임의로 명칭을 잠칭한 자의 행위에 대하여는 비록 그 명칭사용을 알지 못하고 제지하지 못한 점에 있어서 회사에게 과실이 있다고 할지라도 그 회사의 책임으로 돌려 선의의 제3자에 대하여 책임을 지게하는 취지가 아니다.