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환지변경처분등무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1978.08.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이북열 소송대리인 변호사 신순언
【피고, 상고인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 유재방
【원 판 결】 서울고등법원 1978.3.28. 선고 76구709 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은, 피고는 1965.11.8. 건설부장관으로부터 성산토지구획정리사업지구에 대한 사업시행인가를 받고 그 사업을 시행함에 있어서 1966.5.16.자로 환지예정지지정처분을 하면서 원고소유의 마포구 망원동 57의167 대16평에 대하여 같은동 411의17 대16평을 비환지예정지로 지정하였는데 그 후 현장을 실측한 결과 당초의 환지예정지지정처분을 변경할 필요가 생겼으므로 1967.4.29.토지구획정리사업법 제55조,제56조의 규정에 따라 환지예정지를 변경 지정하면서 위 57의167 대 16평중 3평만을 위 사업지구내에 편입시켜 이에 대하여는 금전으로 청산하기로 하고 나머지 13평은 위 사업지구외로 책정하는 한편 위 토지 57의167 대 16평에 대한 당초의 환지예정지로 지정하였던 위 411의17 대 16평은 이를 위 사업지구내에 편입된 소외 정동교 소유의 같은동 57의314 대 8평에 대한 환지예정지로 변경 지정하여 이를 공고하고 토지소유자 및 관계인에 공람시켰던 사실과 그후 피고가 위 토지구획정리사업공사를 완료하고 1973.7.2자로 환지처분을 할 당시 관계공무원의 착오로 위1967.4.29.자 환지예정지변경처분이 있었던 것을 간과하고 당초의 환지예정지지정내용에 따라 위 57의167 토지가 위 411의17 토지로 환지된 것으로 원고에게 통지하고 그 내용대로 공고 및 등기촉탁을 하여 등기까지 마쳐졌는데 그후에 위와 같이 환지처분이 잘못 처리된 사실이 밝혀져서 위 환지예정지변경처분의 내용에 따라 위 411의17 토지가 위 정동교 소유인 57의 314에 대한 환지로 확정된 것으로 환지처분을 정정하고 1975.12.31 그 취지의 환지확정 정정통고를 한 사실 등을 인정한 다음 피고의 위 1975.12.31.자 환지확정정정통고는위 1973.7.2.자로 이미 확정된 환지처분의 내용을 변경하는 이른바 환지변경처분에 해당한다고 보아야 할 것이라 하고 위와 같이 일단 적법하게 공고되어 효력이 발생한 위 1973.7.2.자로 환지처분을 그후에 새로운 환지처분 전체의 절차를 밟지 아니한 채 변경하는 것을 내용으로 한 위 1975.12.31.자 환지변경처분은 그 하자가 중대하고도 명백한 것에 해당되어 무효라는 취지로 판단하면서 피고가 1973.7.2.에 관계공무원의 사무착오로 위 411의17 토지를 원고의 소유인 위 57의167 토지에 대한 환지인 것처럼 원고에게 통지하고 이를 공고하였더라도 그 환지처분은 환지예정지지정처분없이 된 것이어서 당연무효이니 그것이 유효임을 전제로 하는 원고의 청구는 부당하다는 취지의 피고의 주장을 배척하였다.
 살피건대토지구획정리사업법 제46조,제47조에 의하면 시행자는 환지처분을 행하기 위하여 환지계획을 정하여야 하고환지계획을 정함에 있어서는 건설부장관의 인가(본건과 같이 서울특별시가 시행자인 경우)를 받아야 하며같은법 제61조 제2항은 시행자가 환지처분을 하고자 할 때에는 환지계획에 정한 사항을 토지소유자에게 통지하고 이를 공고하여야 한다고 규정하고 있고같은법 제62조 제1항은 환지처분의 공고가 있는 경우에는 환지계획에서 정하여진 환지는 그 환지처분의 공고가 있은 날의 익일부터 종전의 토지로 보며 환지계획에서 환지를 정하지 아니한 종전의 토지상에 존재하던 권리는 그 환지처분의 공고가 있은 날이 종료한때에 소멸한다고 규정하고 있으므로위 규정 등에 비추어 보면 환지계획에 의하지 아니하고 환지계획에도 없는 사항을 내용으로 하는 환지처분은 그 효력을 발생할 수 없다고 할것인바, 본건에 있어서 원심이 위와 같이 피고가 그 판시 토지구획정리사업을 시행함에 있어 당초에 원고의 소유토지인 위 57의167 대16평에 대한 환지예정지를 같은동 411의17 대16평으로 지정하였다가 그 후인 1967.4.29. 그 판시와 같이토지구획정리사업법 제55조,제56조의 규정에 따라 위 57의167 대 16평 중 3평만을 사업지구내에 편입시켜 이에 대하여는 금전으로 청산하기로 하고, 나머지 13평은 그 사업지구 외로 책정하는 한편 위 토지 57의167 대 16평에 대한 당초의 환지예정지로 지정하였던 위 411의17 대 16평은 이를 위 사업지구내에 편입된 소외 정동교 소유의 같은 57의314 대 8평에 대한 환지예정지로 변경 지정하여 이를 공고하고 토지소유자 및 관계인에게 공람시켰다고 판시하고 있는 이상, 그로써 원고의 소유인 위 57의167 대 16평에 대한 당초의 환지계획은 위와 같은 내용으로 적법히 변경되었다는 취지로 판시한 것이라고 볼 수 있을 것이니 그렇다면 위와 같이 환지계획이 적법히 변경된 후에 공사가 완료되어 1973.7.2.자로 피고가 환지처분을 함에 있어서 관계공무원의 사무착오로 위 변경된 환지계획내용과는 달리 그 환지계획에는 전연 들어있지 아니하였음에도 불구하고 위 411의17 토지가 원고의 소유인 위 57의167 토지에 대한 환지로 된 것으로 원고에게통지하고 그대로 공고 및 환지등기촉탁을 하여 등기가 마쳐졌다고 할지라도 그 환지처분은 실제의 환지계획에 정한 사항을 내용으로 한 것이 아니라 그 환지계획에는 전연없는 사항을 그 내용으로 한 것이므로 그 효력을 발생할 수 없는 무효의 것이라고 할 것임에도 불구하고 원심이 이를 유효한 환지처분으로 판단하여 이를 전제로 한 원고의 청구를 인용하였음은 필경 심리를 다하지 아니하여 토지구획정리사업법상의 환지계획과 환지처분의 효력과의 관계에 관한 법리를 오해하였거나 이유불비로 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 이점에 관한 논지는 이유있어 원판결은 파기를 면할 수 없다 할 것이다.
 따라서 원판결을 파기하고 다시 심리하게 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥

토지구획정리사업법 제46조,제47조에 의하면 시행자가 환지처분을 행하기 위하여는 환지계획을 정하여야 하며 기타 위 법규정 등에 비추어 보면 환지계획에도 없는 사항을 내용으로 하는 환지처분은 그 효력을 발생할 수 없다.
관세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1978.08.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 태평양수산주식회사 소송대리인 변호사 손석도
【피고, 피상고인】 부산세관장 소송수행자 이열희, 하남수
【원 판 결】 대구고등법원 1978.1.26. 선고 77구41 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원심이관세법 제2조,제3조,제4조,제7조,제137조,제137조의2의 규정에 의거하면이 건과 같은 수리선박도 그것이 우리나라 부산항에 입항한 때에 그 수리부분이 우리 나라에 인취수입된 것으로서 관세의 과세물건이 되고 수입신고의 대상이 되며 이에 대한 관세는 그 수입 신고시의 과세물품의 가격을 과세표준으로하여 부과된다 할 것이므로 이에 따른 피고의 이건 관세 등의 부과처분은 적법하다는 취지로 판단하였음은 위 관계법조의 규정들과 대조하여 검토하여 볼때 원판시대로 수긍되어 위법있다 할 수 없으므로 피고가 법적 근거없이 부과한 위법처분이라 하여 원판결에 의률착오 있다는 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 원심이 이건수리선박의 수리부분에 대한 관세징수권은 위 수리선박부분이 우리나라에 수입된 때 즉, 위 수리선박이 부산항에 입항한 1975.12.26에 이를 행사할 수 있는 기산일로 보아야 할 것이므로 이에 앞서 외국에서 수리물품이 선박내에서 사용 소비되었을 때를 과세징수권을 행사할 수 있는 기산일로 보아야 할 것이라는 전제하에 이건 과세징수권이 이사건 과세처분을 한 1976.11.2 전에 이미 시효로 소멸된 것이라는 원고의 주장을 배척하였음은 정당하고관세법 제25조의 규정취지를 잘못 적용한 위법없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 양병호 라길조

1. 수리선박은 우리 나라 항구에 입항한 때에 비로소 그 수리부분이 우리 나라에 인취 수입된 것으로서 관세의 과세물건이 된다.
2. 수리선박의 수리부분에 대한 관세징수권은 수리선박부분이 우리 나라에 수입된 때 즉, 수리선박이 항구에 입항한 때에 이를 행사할 수 있는 기산일로 보아야 한다.
강도상해피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1978.08.10 / 시행일:

【피고인, 항소인】 
【원심판결】제1심 서울형사지방법원(78고합147 판결)
【주 문】
 피고인의 항소를 기각한다.
 이 판결선고전의 당심구금일수중 100일을 원심판결선고형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 항소이유 첫째의 점은 이사건 범행당시 피고인은 이사건 자동차를 절취할 의사만 있었지 강도를 할 의사는 없었는데 원심이 강도상해죄에 관하여 피고인을 유죄로 인정한 것은 사실오인 내지 법률의 적용을 그르친 위법이 있다는 것이고, 피고인의 항소이유 둘째의 점이며 변호인의 항소이유 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 먼저 항소이유 첫째의 점에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 기록에 비추어 보면 원심이 판시한 피고인의 본건 범죄사실을 인정할 수 있고 또형법 제337조가 규정한 강도상해죄에 있어 강도라 함은동법 제335조의 준강도를 포함하는 것으로서 피고인의 판시 소위와 같이 절도가 체포를 면탈할 목적으로 폭행 협박하다가 타인을 상해 또는 치상하는 경우도 강도상해죄를 구성한다 할 것이므로 이를 탓하는 위 항소이유는 그 이유없고, 다음 항소이유 둘째점에 관하여 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 자세히 살펴보면, 피고인이 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 적당하고 너무 무거워서 부당하다고는 생각되지 않으므로 결국 피고인의 항소이유는 모두 받아들일 수 없는 것임이 분명하다.
 따라서형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인의 항소를 기각하고,형법 제57조에 따라서 이 판결선고전의 당심구금일수중 100일을 원심판결선고형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김달식(재판장) 남용희 김성만

형법 제337조가 규정한 강도상해죄에 있어 강도라 함은 동법 제335조의 준강도를 포함하는 것으로서 절도가 체포를 면탈할 목적으로 폭행 협박하다가 타인을 상해 또는 치상하는 경우도 강도상해죄를 구성한다.
항소장각하명령에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1978.07.29 / 시행일:

【재항고인】 이재로
【원심명령】 대구고등법원 1978.4.26. 자 78나851 명령
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고이유를 본다.
 이 사건 기록에 의하면 재항고인은 청구취지로서 “피고들은 연대하여 원고에게 금 4,200,000원 및 이에 대한 이 사건 솟장부본 송달익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라”하였다가 1977.9.16에 이르러 위 청구취지를 " 피고들은 연대하여 원고에게 1976.4.17부터 완제일까지 매월 금 220,000원의 비율에 의한 금원 및 이에 대한 연 5푼의 비율에 의한 금원을 첨가 지급하라" 고 정정한 후 1977.12.30. 제 1 심인 대구지방법원에서 패소 판결을. 선고 받고, 1978.1.18. 위 판결에 대하여 전부 불복하여 원심에 항소를 제기하면서 금 1,000원의 인지만을 첨부하였는데, 그 후 원심은 1978.3.16. 재항고인에게 금 42,640의 인지보정을 명하였고, 재항고인은 1978.3.27 금 2,600원의 인지만을 보정하자 원심이 다시 1978.3.27 재항고인에게 금 40,040의 부족인지의 보정을 명하였으나 재항고인은 그 보정기간을 도과한 1978.4.4. 금 5,000원만의 인지를 보정하게 되어 원심은 재항고인이 적법한 보정을 하지 않았다 하여 이건 항소장을 각하하고 있는 바,
 이 사건에 있어서 재항고인이 항소장에 첨부하여야 할 인지의 액수를 살펴보면 재항고인은 적어도 그가 청구하고 있는 1976.4.17.부터 위 항소제기일인 1978.1.18.까지 매월 금 220,000원의 비율에 의한 금 4,634,193원에 대한 항소장 첨부인지 금 46,980원의 인지를 첨용하여야 할 것이라고 봄이 상당하다 할 것인즉(당원 1962.10.11. 고지 62라11 결정 참조) 원심의 1978.3.27자 보정명령 이전까지 재항고인이 금 3,600원의 인지를 첨용 또는 보정하였으므로 이를 공제하여도금 43,380원의 인지가 부족함을 엿볼 수 있다. 그렇다면 원심이 1978.3.27.이보다 적은 금 40,040원의 인지의 보정을 명하였다 하여도 이를 위법이라 할 수 없으므로 재항고인이 위 명령의 정한 기간내에 위 명령이 정한 부족인지를 전부 보정하지 않은 이상 원심의 이 사건 항소장각하명령은 적법하고 거기에 소론과 같은민사소송인지법 제 2 조의 법리오해등의 위법이 없다. 따라서 이와 반대의 견해에선 논지는 모두 독자적인 견해에 불과하여 이유 없다.
 그러므로 이 사건 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 주재황(재판장) 양병호 임항준 라길조
회사해산명령신청기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1978.07.26 / 시행일:

【재항고인】 서울고등검찰청 검사 곽안순
【사건본인】 용산제일시장주식회사
【상 대 방】 석진우 외 7인
【원 결 정】 서울고등법원 1978.4.1. 고지 77라22 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유에 대하여,
 원결정이유에 의하면 원심은 상대방들이 본건 사건본인회사의 해산명령결정이 있었던 사실을 전혀 모르고 있다가 사건본인회사의 재산관계 소송이 최종적으로 대법원에서 확정된 다음인 1977. 4. 29경 비로소 위 사실을 알고 동년 5.3 본건 항고에 이른 사실은 사건본인회사의 시장점포 입주상인들과 사건본인회사간에 시장건물관계를 둘러싼 분쟁으로 인하여 사건본인회사가 위시장상인들에게 사실상 시장 운영권을 빼앗겨 원결정 설시내용과 같이 각 그들이 책임질 수 없는 사유로 인하여 원결정에 대한 즉시 항고기간을 준수할 수 없었다고 하여 상대방들의 본건 추완항고가 적법한 것이라고 판단한 조처와 본안에 관하여 사건본인회사는 1967. 9. 23 공익을 위한 공인시장경영, 일용품도산매 기타 이에 부대되는 사업경영을 목적으로 설립된 이래 소외 전흥진으로부터 동인 소유의 서울 용산구 용산동 2가 8의13 등 6필지 지상에 2층 점포 1동을 임차하여 상인들을 입주시켜 시장을 개설하였는데 그후 사건본인회사는 동 지상에 구 건물을 헐고 근대식 시장건물을 신축하기 위하여 시장상인들로부터 미리 점포임대차 보증금을 거두어 시장건물을 신축하다가 당시 사건본인회사의 대표이사이던 소외망인이 위 공사의 1,2층 건물 골조부분만 완성된 단계에서 위 상인들이 낸 돈의 일부를 임의로 소비하고 도주하자위 상인들과 사건본인회사 사이에 위 신축중인 건물의 소유권을 둘러싸고 분쟁이 발생하여 그때부터 앞서와 같은 본원의 확정 판결이 있을 때까지 사건본인회사는 그 기능을 사실상 상실하고 시장경영 점포임대와 그 차임징수, 납세 등 정상적인 업무수행을 하지 못하였으나 이제 위 확정 판결에 기하여 위 신축건물을 회수하고 그 기능을 회복하여 위 상인들과의 거래관계를 정산하는 등 정상적인 업무수행을 할 수 있는 위치로 복귀하였음을 인정할 수 있으므로 사건본인회사가 과거 수년동안 위와 같은 특별한 사정 때문에 그 정상적인 업무수행을 하지 못한 것을 가리켜상법 제176조 1항 2호 후단 소정의 회사해산명령사유인 회사가 정당한 사유없이 1년이상 영업을 휴지하는 때에 해당한다고 볼수는 없다는 취의의 판단을 하고 있는바 원심이 위와 같이 판단하기에 이르런 과정을 기록과 대조하여 자세히 검토하여 보아도 원심의 조처를 수긍못할바 아니고 거기에 소론과 같이 원심이 추완항고에 관한 법리를 오해한 위법이있다거나 채증법칙 위배의 위법이 있음을 인정할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥

시장경영 목적의 회사가 시장건물 신축 중 그 소유권을 둘러싼 분쟁으로 수년간 그 기능을 사실상 상실하고 정상적인 업무수행을 하지 못하다가 그후 확정 판결에 기하여 정상적인 업무수행을 할 수 있게 된 경우에상법 제176조 제1항 제2호 후단 소정의 회사해산명령 사유인 “회사가 정당한 사유없이 1년 이상 영업을 휴지하는 때”에 해당한다고 볼 수 없다.
공상확인청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1978.07.26 / 시행일:

【원고, 항소인】 김상열
【피고, 피항소인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(77가4951 판결)
【주 문】
 1. 원고의 소(당심에서 교환적으로 변경된 신소 및 예비적으로 추가된 소)를 각하한다.
 2. 소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 주위적으로는 원고가 공무상 입은 부상으로 피고에 대하여 금 4,291,180원의 의료비청구권이 있음을 확인한다.
 예비적으로는 피고는 원고에게 금 4,291,180원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결(당심에서 주위적청구를 교환적으로 변경하였고, 예비적청구를 추가하였다.)
【이 유】 원고는 이사건 청구원인으로 주장하기를, 원고는 1975.5.1.부터 황교국민학교 교사로 근무하던 중 1976.6.15. 5교시에 학교실습지에서 교지정리를 위한 시범작업을 하다가 허리에 부상을 입어 1976.11.3.부터 1978.5.16.까지 한양대학교부속병원에 입원하여 금 4,291,180원의 치료비가 소요되었다고 하면서 주위적으로는 원고가 피고에 대하여 위 금 4,291,180원의 의료청구권이 있다는 확인을 구하고, 예비적으로는 피고에 대하여 위 금액상당의 치료비의 지급을 청구한다.
 살피건대, 원고는 이 건에 있어서공무원연금법 제14조 및동법시행령 제16조에서 규정하는 공무상 요양비에 관하여 청구하고 있는 것은 그 주장에 의하여 명백한 것인데,공무원연금법 제5조 1항에 의하면, 공무상 요양비를 받을 권리는 그 권리를 갖일자가 소속기관장의 확인을 얻어 신청하는 바에 의하여 총무처장관이 결정하고 이 결정에 이의가 있을 때에는동법 제55조에 의하면 공무원연금급여심사위원회에 그 심사를 청구하고 이 심사위원회의 결정에 불복이 있는 경우에는 행정소송법의 정하는 바에 따라 행정소송을 제기하여야 하는 것인 바, 각 성립에 다툼이 없는 을1호증(공무원요양 승인신청 부결통보), 을2호증(결정)의 각 기재를 종합하면, 원고는 1976.1.5. 공무상 요양승인 신청을 하였으나 1977.1.18. 공무원연금급여심의회에서 부결되고 이에 공무원연금급여심사위원회에 심사청구를 하였으나 기각된 사실을 인정할 수 있을 뿐이다.
 그렇다면 아직 원고가 청구하는 이건 공무상 요양비를 받을 권리가 구체적으로 결정되지 아니한 이상 원고는 피고에 대하여 이건 요양비 청구권의 존재에 대한 확인을 구할 수 없으므로 확인의 이익을 인정할 수 없다 할 것이고, 또한 즉시 민사소송으로 공무상요양비의 지급을 청구할 수도 없다 할 것이다.
 따라서 원고의 이사건 소(당심에서 교환적으로 변경된 신소 및 예비적으로 추가된 소)는 부적법하므로 각하 하기로 하고, 항소비용은 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김상원(재판장) 이익우 김완기
특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1978.07.25 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 김항석(국선)
【원 판 결】 서울고등법원 1978.5.12. 선고 78노173 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고후 구금일수중 40일을 본형에 산입한다.

【이 유】 (1) 변호인의 상고이유에 대하여,
 양형부당의 주장은 이건에서는 적법한 상고이유가 되지 못하므로 논지 이유없다.
 (2) 피고인의 상고이유에 대하여,
 논지는 요컨대 피고인의 본건 범죄의 실행은 중지미수로 그쳤음에도 불구하고 원심은 이를 간과한 잘못이 있다는 취지이다.
 그러나 기록을 살펴보면 원심은 피고인의 본건 소위를특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의2 제2항 제1호 소정의 재물요구죄로써 의률하고 있으니만큼 재물요구 사실이 인정되는 이건에서는 이미 재물요구죄는 완성되어 기수가 되어 버렸다 할것이므로 그 이후의 사정이 어떻든 간에 중지미수니 장애미수니 하는 문제는 일어나지 아니한다 할 것이다. 논지 이유없다.
 이에 상고를 기각하고 미결산입에 관하여형법 제57조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥
관세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1978.07.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 강성구 소송대리인 변호사 임갑인
【피고, 피상고인】 김포세관장 소송수행자 권영한, 강동원
【원심판결】 서울고등법원 1978.2.22. 선고 77구48 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다.
 그러나 원심거시증거 및 변론의 전취지를 기록에 대조하여 살펴보면, 원심이관세법 제9조 제2항 및제4조와제137조등 여러규정에 비추어수입물품의 과세가격이 되는 정상도착가격은동법 제137조 규정에 의한 수입신고당시에 있어서의 수입물품수출국의 공개시장에서 이루어진 판매가격에 운임, 보험료 및 기타 비용을 합한 가격이라 풀이함이 상당하다할 것이라하여 결국 수출국에서의 본선인도가격은동법 제137조의 규정에 의한 수입신고시의 가격을 기준으로 할 것이고, 소외 '오파'를 받아 승낙한 때의 가격을 기준으로 삼을 수 없다고한 취지의 판단은 긍인되고, 거기에 소론과 같은 정상도착가격에 관한 법리오해있다 할 수 없고, 또 본건 수입사슴에 대한 수입신고당시의 수출국인 미국 '로스앤제리스'에서의 판매가격이 본건 사슴 1두당 1,000불이었음을 인정한 조처도 수긍될 수 있고, 거기에 소론과 같이 채증위배의 잘못있다고 볼 수 없으므로 이와 반대의 사실과 견해에 입각한 논지는 모두 이유없음에 귀착된다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 양병호 임항준 라길조

수입물품의 과세가격이 되는 정상도착가격은관세법 제137조의 규정에 의한 수입신고당시에 있어서의 수입물품수출국의 공개시장에서 이루어진 판매가격에 운임, 보험료 및 기타 비용을 합한 가격이라 할 것이다.
범죄단체조직등ㆍ상습사기ㆍ외국환관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1978.07.25 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 김치걸
【원 판 결】 서울형사지방법원 1978.4.26. 선고 78노1205 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 미결구금일수중 80일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 변호인 변호사 김치걸의 상고이유의 요지는 피고인 및 원심 상피고인들이 1심 이래 그 내용을 부인하는 검찰에서의 피고인들에 대한 심문조서는 검사실이 아닌 검찰청 15층 취조실에서 심한 고문으로 허위자백된 것에 불과하여 이는 모두 증거가 될 수 없는데도 전과자인공소외인의 진술을 믿는 등 원심은 믿지못할 증거로서 사실을 인정한 위법이 있고 기타 사취했다는 카메라는 그 매도시간과 모순되는 등 증거물과 범행하고는 반드시 일치하는 것이 아닌 데도 이런 증거들을 종합하여 범죄사실을 인정한 원심은 심리미진과채증법칙위배에 의한 사실오인의 위법을 범하였고 원심은 피고인이 범죄단체를 조직했다고 인정하였으나 또 원심사실관계를 보면 이 사실인정도 법률상 부당하고 또 외화를 편취했다고 하나 환전명목으로 준 한국돈을 편취가격에서 공제해야 될 것인데 이점도 피고인에게 과중하게 양형을 인정한 불법이 있어서 원판결은 파기를 면치못할 것이라는데 있다.
 그러나 기록과 원판결에 의하면 논지는 결국 기록상 이를 인정할 만한 증거가 없는 입론이 아니면 원심이 적법한 증거에 의하여 인정한 사실과 이에 대한 정당한 법률적용을 독자적 견해하에서 비난하는 데 불과하다. 단지 이 기회에 명백히 하여둘 것은 피고인들이 이 사건에서편취한 외화는 그 편취방법으로 일종의 미끼로 피고인들이 약간의 한국돈을 피해자들에게 지불한 것은 사실이나 그렇다고 하여 외화를 편취 안한 것은 아니고 또 한국돈을 일정액씩 지불한 것은 원심에서 명백히 하였으니 이점이 양형에도 참작되었음이 분명하므로 이것 역시 법률상이나 양형상 원판결에 하등의 하자가 될 수 없음을 다짐하여 둔다.
 결국 논지는 총체적으로 모두 이유없음에 귀착하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 강안희

편취의 방법으로(일종의 미끼) 약간의 돈을 피해자들에게 지불한 경우 위와 같은 사실을 원심에서 명백히 한 이상 이 점이 양형에도 참작되었음이 분명하므로 사기금액에서 이를 공제하지 아니하였다 하여 법률상이나 양형상 원판결에 하자가 있다고 할 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1978.07.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 중앙산업주식회사 소송대리인 변호사 방순원, 김치걸
【피고, 피상고인】 학교법인 고려중앙학원
【원심판결】 서울고등법원 1978.3.15. 선고 76나3273 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고대리인들의 상고이유를 함께 본다.
 (1) 제 1 점들에 대하여,
 원심은 이 사건에서 피고의 전신인 재단법인 중앙학원이 그 기부행위 변경절차를 밟지 않았어도 관례적으로 이사회의 결의를 거쳐 새로히 취득한 재산을 매학년 말에 그 학년도에 재산상황을 수록하는 재산목록에 편입시켜 문교부장관에 보고하여 그 등록을 함으로써 기본재산편입절차에 갈음한 취지로 판시하고 있다. 그리고 이 사건에서 문제로 되어 있는 부동산은 위와 같은 절차를 밟았으므로 위 재단법인의 기본재산으로 편입된 것으로 보고 있다.
 그러나재단법인의 기본재산을 증가시키는 것은 기부행위의 변경이 되는 것이요, 이 경우에도 주무관청의 인가를 받아야만 그 효력이 발생한다 할 것이므로(위 재단법인의 기부행위 제 4 조, 제21조 및당원 1969.7.22. 선고 67다568 판결 참조) 위 재단법인의 설립된 뒤에 취득한 이 사건 부동산이 제대로 위 재단법인의 기본재산이 되려면 반드시 문교부장관의 인가가 있어야 한다 할 것이다. 문교부장관에게 보고하는 형식으로서는 기본재산이 될 수 없는 이치이다.
 원심이 이 사건 토지들이 위 재단법인의 기본재산인양 판시한 것은 재단법인 중앙학원의 기본재산의 성질을 오해함으로써 채증법칙을 위배하였다 할 것이다.
 (2) 제 2 점들에 대하여,
 원심은 피고의 전신인 재단법인 중앙학원이 사립학교법의 실시로 학교법인으로 조직이 변경되면서 이 사건 토지가 피고법인의 기본재산으로 편입되었고, 1964.12.26 조직변경등기가 경유됨으로써 이 사건 토지는 위 등기 이후에는사립학교법 제28조 제 1 항에 의하여 감독관청의 허가가 있어야 처분할 수 있는 재산이 된 것으로 보고 늦어도 1964.12.26 이후부터는 원고의 이 사건 토지에 대한 점유가 자주점유라고 볼 수 없노라고 판시하고 있다. 그러나 위 재단법인이 조직변경이 되기 이전에도 전항에서 본 바와 같이 그 기본재산이 아니던 이 사건 토지에 관하여 원, 피고 사이에 교환계약이 체결되었고, 원고가 위 계약으로 인한 소유권이전등기를 넘겨받지 못하고 있던 중 사립학교법이 시행되어 그 조직이 변경되고 이 사건 토지가 그 기본재산이 되었다 하더라도 이 재산에 관하여 원고가 위 교환계약으로 인한 소유권이전등기를 경유하는데는 감독청의 허가가 필요없는 것이다(당원 1969.1.28. 선고 68다1523 판결,1973.12.26. 선고 73다1310 판결 참조).
 그럼에도 불구하고 원심판결이 위와 같은 경우에도 문교부장관의 허가가 필요하다는 전제아래 위에서 본 바와 같이 판시한 것은 점유의 태양의 전환에 관한 법리를 오해하였다 할 것이다.
 (3) 제 3 점들에 대하여,
 원심은 원고는 을 제 4 호증의 1(각서)을 피고에게 작성 교부한 날 원고는 이 사건 토지가 피고의 소유인점을 승인하였다고 보고 적어도 원고의 그 날 이후의 점유는 자주점유로 볼 수 없다라는 취지로 판시하고 있다. 이러한 원심판단은 정당하고, 여기에는 법리오해, 증거판단과 사실인정에 있어서 경험칙위반, 이유불비, 이유모순 따위의 허물이 없다(이 사건에 관하여당원이 1976.11.9. 선고한 76다486 환송 판결 참조). 따라서 이 논지는 이유 없다.
 이처럼 원고의 자주점유로 인한 취득시효기간이 20년이 되기 이전인 1973.5.3 원고의 승인에 의하여 중단된 이상 위에서 본 상고이유 (1), (2)점들이 이유가 있다 할지라도 필경 원심판결에 영향을 미칠것이 되지 못하므로 이 상고는 그 이유가 없게 된다. 원고대리인 김치걸이 1978.7.20 제출한 상고이유 보충서는 소정의 기간이 지난 뒤에 제출된 것이므로 여기에 기재된 사항은 판단하지 아니한다.
 이리하여 이 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 김윤행 유태흥
임야인도 (민사, 대법원)
공포일: 1978.07.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이영희 소송대리인 변호사 염동호
【피고, 상고인】 재단법인 신천지공원 소송대리인 변호사 김동정
【원심판결】 서울고등법원 1978.2.2. 선고 76나3069 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 피고의 유치권주장에 대하여 피고는 소외 박아기로부터 이 사건 임야를 증여받은 한편 경기도지사로부터 본건 임야중 52,297평에 대한 사설공원묘지설치허가를 얻어 사설묘지설치사업을 경영하면서 이 사건 임야상에 1,200기의 분묘를 설치케 하고 분묘설치자로부터 묘지사용료, 분묘관리비 등을 징수하여 온 사실, 피고는 이 사건 임야를 사설묘지로 사용할 목적으로 1972.4경 이 사건 임야를 계단식으로 조성하고 이 사건 임야내에 총 580미터, 폭 4미터의 도로를 개설하였으며 이 사건 임야의 인접지상에 철근콩크리트조 스라브즙 1층 건평 40평, 2층 건평 25평의 관리실 건물 및 세멘부록조 스레트즙 평가건 건평 6평의 창고 및 변소를 신축하고 총길이 1,995미터 폭 4미터의 도로를 개설하는 일방 이 사건 임야의 인접지상에 높이 약 60센치미터, 길이 약 25미터의 자연석축과 직경 약 10미터의 원형으로 된 경지석축을 쌓고 그곳에 향나무를 식수하고 이 사건 임야내의 분묘 주위에 잔디를 입히는 등 도합 금 13,061,860원의 비용을 지출한 사실 등을 인정할 수 있다고 한 다음 위 인정각 사실에 의하면 피고가 지출한 위 비용은 모두 이 사건 임야를 사설묘지로 사용하면서 분묘설치자로부터 묘지사용료 및 분묘관리비 등을 징수하기 위하여 이 사건임야의 내외에 필요한 시설을 함으로써 소요된 비용이어서 그 시설비가 이 사건 임야를 사설묘지로 사용한 피고의 사업에는 필요한 비용이라 하겠으나 이 사건 임야의 소유자가 이를 보존하는데 필요한 비용은 아니라 할 것이고 또한 그 시설비가 사설묘지설치허가 없는 원고에 대하여까지 이 사건 임야의 가치를 증가시킨 유익비라고도 할 수 없다고 단정하여 피고의 동 유익비 상환의 유치권 행사에 관한 항변을 배척하였다.
 2. 기록을 살피건대 위 판시인정의 각종 시설이 피고 경영의 사설공원묘지 사업에 필요한 것이지 본건 임야의 유지 보존에 필요한 것이라고 할 수 없고 또 위와 같은 시설 때문에 본건 임야의 객관적 가치가 증가되었다고도 볼만한 자료가 없으므로 위 원심의 조치를 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 유익비에 관한 법리오해 내지는 이유불비의 잘못이 있다 할 수 없으니 논지를 채택할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희

임야를 사설묘지로 사용하기 위하여 석축을 쌓고 나무를 심고 잔디를 입히는 등 그 시설에 들인 비용은 임야 소유자가 임야를 보존하는데 필요한 비용은 아니라 할 것이고 또한 그 시설비가 사설묘지설치허가 없는 임야 소유자에 대하여는 임야의 가치를 증가시킨 유익비라고 할 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1978.07.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 안영상 소송대리인 변호사 김원갑
【피고, 상고인】 전등사
【원심판결】 서울민사지방법원 1978.2.8. 선고 76나1021 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고 이유를 본다.
 그러나 원심거시증거 및 변론의 전취지를 기록에 대조하여 살펴보면 본건 답은 원래 피고 소유였는데 피고 사찰의 주지이었던 소외 김정섭이 1949.5.경 소외 김재진에게 매도 인도하였고, 이어 그 판시와 같이 전전매도되어 1974.12.3 원고가 이를 매수 인도받아 1976.5.17경까지 점유 경작을 계속한 사실을 인정한 원심의 조처과정에 증거없이 사실을 인정한 허물있다고 할 수 없으므로 이점에 관한 논지 제 1 점은 이유 없고 또 원심이 원고가 점유 승계를 주장하는 1954.12.10. 부터 20년이 경과되는 1974.12.10자로 시효완성 하였다고 본 조처에 있어서도 시효기간 내지 완성일 산정에 관한 잘못이 있다고는 단정할 수 없다 할 것이니 이에 관한 논지 제 2 점도 이유 없음에 귀착되고 또한 본건 사찰재산인 답의 처분에 있어서 주무부장관의 허가없었다 함을 주장한 바 있음은 소론 주장과 같으나 거래의 통념상 부동산을 매수하는 사람으로서는 매도인에게 그 부동산을 처분할 권한이 있는 여부는 조사하여야 할 사항이라 할지라도 특별한 사정이 없는 한 법률상 일반적인 처분권한이 있다고 인정되는 소유명의자나 그의 적법한 대리인으로부터 부동산을 매수하고 현실적인 인도까지 받은 경우에는 매도인의 그 매각행위가 법률상의 유효요건을 구비한 것인 여부까지를 조사하여야 할 의무가 있는 것이라고는 할 수 없다할 것이므로특별한 사정 즉 본건 답의 처분에 있어 주무장관의 허가 없음을 각 매수인들이 알거나 알 수 있었다고 볼 자료가 있다고 볼 수 없는 본건에 있어서 원심이 본건 답의 매매로 인한 당초의 매수인인 소외 김재진의 점유를 비롯하여 전전매도되어 원고의 점유는 자주점유의 취지로 본 조처는 수긍되며, 사찰재산이 시효취득에서 제외된다거나 이를 매수 인도받아도 위 설시와 같은 특별한 사정이 없다면 타주점유라고는 쉽사리 단정할 수 없다 할 것이고 (대법원 1972.3.31. 선고 72다86 판결 참조) 한편 본건 답의 당초의 매매행위가 무효라고 전제하더라도 그 매매가 무효로 된다는 사정있음을 매수인이 알았다는 등 특별한 사정이 없는 한 일반적으로 그 점유의 시초에 있어서 소유의 의사로 점유한 것이라 할 것이니 (대법원1972.12.12. 선고 72다1856 판결 참조) 그와같은 특별사정 있음을 알거나 알았다고 엿볼 수 없는 본건에 있어서 당초의 매수인을 비롯한 원고의 점유가 타주점유라고는 할 수 없을 뿐더러 무효인 매매계약의 매수인이라 할지라도 취득시효완성의 요건이 구비되는 때에는 시효취득 할 수 있다 할 것이므로 (대법원 1968.12.24. 선고 68다2111 판결 참조) 이와 같은 취지에서도 본건 답에 관한 원고의 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 인용한 원심의 조처는 긍인된다 할 것이며, 원심이 피고의 본건 답의 처분이 주무장관의 허가없는 행위로서 무효라는 주장에 대한 판단이 없음은 소론과 같으나 위 설시와 같이 원심의 원고의 취득시효완성으로 인한 청구를 인용한 조처 결론이 정당하다 시인되는 바이므로 위 피고 주장에 대한 판단이 있었다 하더라도 위 설시와 같은 특별사정 있음을 알았다고 엿볼 수 없는 본건에서는 그 판단결론에 소장이 없다 할 것이므로 이에 대한 판단이 없다 하더라도 판결결과에는 영향이 없다 할 것이니 논지 제 3 점도 이유 없다.
 그러므로 논지는 모두 이유 없음에 귀착하여 상고를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 양병호 임항준 라길조
영업허가등취소처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1978.07.25 / 시행일:

【원 고】 김명환
【피 고】 서울특별시 도봉구청장
【주 문】
 이사건 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1977.12.19. 소외 박순옥에 대한 식품접객업소 허가사항 변경(장소이전)에 대한 허가취소 및 1978.1.30. 소외 안순희에 대한 식품접객업소 허가취소의 행정처분은 이를 각 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】 1. 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(허가취소), 동 제3호증(행정처분)의 각 기재에 의하면 피고가 1977.12.19. 소외 박순옥에 대하여 식품접객업소 허가사항 변경(장소 이전)의 허가를 취소한 사실, 다시 피고가 1978.1.30. 소외 안순희에 대하여 식품접객업소 허가를 취소하는 행정처분을 한 사실을 인정할 수 있다.
 2. 먼저 피고의 1977.12.19.자 행정처분에 관하여 본다.
 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증(접수증)에 의하면 원고는 위 행정처분에 대하여 1978.3.30. 소원장을 제출한 사실을 인정할 수 있다.
 그러나소원법 제3조에 의하면 소원은 행정처분이 있은 것을 안날로부터 1월이내, 행정처분이 있은 날로부터 3월이내에 제기하도록 규정하고 있는 바, 위 허가취소처분에 대한 소원은 3개월이 지나서야 제기된 것임을 알 수 있으므로 다른점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요없이 위 행정처분에 대한 청구부분은 부적법한 것으로서 각하되어야 할 것이다.
 3. 다음 피고의 1978.1.30.자 행정처분에 관하여 본다.
 원고는 1971.11.8. 피고로부터 영업허가를 받아 다방을 경영하여 오다가 1977.10.20. 소외 박순옥에게 다방영업의 권리금을 250만원 받고서 다방에 관한 허가권을 비롯한 일체의 권리를 양도하였는데 그후 피고는 위에서와 같이 휴, 폐업등 신고의무를 제대로 이행하지 않았다는 이유로서 허가취소처분을 하였는 바, 원고는 위 다방을 양도한 바 있는 구체적인 이해관계자로서 본소청구를 하는 것이라고 주장한다.
 그러나 원고의 위 주장자체에 있어 1977.12.20. 원고가 위 다방영업허가권을 비롯한 일체의 권리를 타인에게 양도하였다면 그 후인 1978.1.30.에 소외 안순희에 대하여 한 피고의 행정처분에 관하여 원고가 어떠한 권리침해를 받았다거나, 본건 소송을 제기할 법률상의 이익이 있음을 인정할 자료가 없으니 결국 원고의 이사건 청구는 소송을 제기할 수 있는 자격을 가지지 않은 자가 제기한 위법한 소송으로서 부적법하다 할 것이다.
 4. 따라서 원고의 이 소 청구는 부적법하므로 이를 각하하며 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 신정철(재판장) 김준열 문영길

원고가 경영하던 다방영업허가권을 비롯한 일체의 권리를 타인에게 양도하였다면 그 후에 그 양수인에 대하여 한 피고의 행정처분에 관하여 원고가 권리침해를 받았다거나 소를 제기할 법률상 이익이 없다.
의장권의유사품제조판매및확포중지가처분이의 (민사, 대법원)
공포일: 1978.07.25 / 시행일:

【신청인, 피상고인겸 상고인】 롯데제과주식회사
【신청인, 상고인】 신격호 위 신청인들 소송대리인 변호사 송명관
【피신청인, 상고인겸 피상고인】 해태제과공업주식회사 소송대리인 변호사 허규, 소중영
【원심판결】 서울고등법원 1976.3.5. 선고 75나2855 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각 상고인들의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 신청인들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심거시증거 및 변론의 전취지를 기록에 대조하여 살펴보면, 신청인들의 등록의장인 껌 포장지 및 껌 상자와 피신청인이 제작 사용하는 껌 포장지 및 껌 상자를 각 전체대 전체의 관계에서 대비 관찰한 결과 서로 유사하지 아니하다고 판단한 조처는 수긍되고, 거기에 소론과 같은 의장법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 어떤 등록의장에 그 출원 당시 공지의 사유에 속하는 부분이 내재하고 있다고 하더라도 그것이 신규성 있는 기술적 효과발생에 유기적으로 결합된 것이라면 그 의장권의 권리범위가 공지사유에 까지 미친다고 할 수 있을 것임은 일응 소론과 같다고 하겠으나 원심설시에 의하면 신청인들의 등록의장인 껌 포장지와 피신청인이 제작 사용하는 껌 포장지의 유사여부를 판단함에 있어서 위 각 껌 포장지의 황색 바탕색을 포함하여 대비관찰 하였음이 그 판결문으로 보아 명백한 바이고, 다만 원심이 그 황색 바탕색은 공지사유에 속하므로 그 대비관찰에 있어서 그에 너무 좌우되어서는 안된다는 취지의 설시에 불과함을 알 수 있으므로 원심이 그 황색 바탕색을 공지사유에 속한다하여 이를 제외하고 대비관찰 하였다는 그릇된 전제에서 원심판결에 의장법의 법리오해가 있다는 소론도 이유 없다 할 것이니 논지 제 1 점은 모두 이유 없다 할 것이고, 또부정경쟁방지법 제 2 조에 의하면 부정경쟁행위의 중지를 청구할 수 있는 자는 영업상의 이익이 침해될 우려가 있는 자라 규정하고 있으므로 신청인 신격호가 신청인 회사와 함께 원심판결 설시의 껌 포장지와 껌 상자에 관한 공동의장권자이고 또신청인 신격호가 신청인 회사의 대표이사라고 하더라도 영업상의 이익이 침해될 우려있는 자는 본건의 경우는 그 영업의 주체인 신청인 회사라 볼 것이므로 신청인 신격호가 공동의장권리자라 하더라도 이와 같은 사유만으로는 신격호가 위 법조 소정의 영업상의 이익이 침해될 우려있는 자라고는 볼 수 없다 할것이니 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하다 할 것이고, 거기에 논지와 같은 부정경쟁방지법의 법리오해나 형평의 원칙에 위반한 위법이 있다고는 할 수 없다 할 것이고, 원심이 그 설시와 같이 피신청인이 제작 사용하는 껌 포장지는 신청인 회사의 껌 포장지와 유사하며 신청인 회사의 상품과 혼동을 일으킬 우려가 있다고 판단하되 피신청인이 제작 사용하는 껌 상자는 신청인 회사의 그것과 유사하지 않다고 판단한 조처도 수긍된다 할 것이고, 거기에 논지와 같은 사실오인이나 법리오해 있다고 할 수 없으니 이에 관한 논지 제 2 점도 이유 없다 할 것이고, 또 원심이 신청인들의 등록의장인 껌 포장지 및 껌 상자와 피신청인이 제작 사용하는 그것과는 각 전체와 전체의 관계에서 대비 관찰한 결과 의장적 심미감이 유사하다고 할 수 없어 피신청인의 그 각 제작 사용하는 것이 신청인들의 의장권침해로 볼 수 없다고 한 판시 제 3 항 판단이나, 신청인 회사가 위 등록의장인 껌상자 도안에 원심판시와 같은 문자 등을 첨가하여 실제로 제작 사용하는 껌상자와 피신청인이 제작 사용하는 껌 상자도 유사하다고 볼 수 없어 피신청인의 그 제작 사용이 신청인 회사의 상품과 혼동을 이르킬 우려가 없어부정경쟁방지법 제 2 조 제 1 호 소정의 부정경쟁행위로 볼 수 없고, 신청인 회사의 등록의장인 껌 포장지 도안에 원심설시와 같은 문자 등을 첨가하여 실제로 제작사용하는 껌 포장지와 피신청인이 제작사용하는 껌 포장지는 그 판시와 같이 유사하여 피신청인의 그 제작 사용하는 것이 신청인 회사의 상품과 오인 혼동을 일으킬 우려가 있으니 부정경쟁방지법 제 2 조 제 1 호 소정의 부정경쟁행위로 볼 수 있다고 판단한 조처는 시인되고, 그 판단 과정에 논지 주장과 같은 이유불비나 이유의 모순이 있다고 할 수 없으며 또 원심이 신청인들의 등록의장인 껌 포장지와 피신청인의 껌 포장지의 유사여부를 관찰하여 의장권침해여부를 판단함에 있어 그 황색 바탕색에 관한 설시부분에 의장법의 법리오해가 있다고 볼 수 없다 함은 위 상고이유 제 2 점에서 본 바와 같은 바로서 논지 제 3 점 역시 모두 이유 없음에 귀착된다.
 (2) 피신청인 소송대리인들의 상고이유를 종합하여 본다.(기간경과 후의 보충서는 보충의 범위내에서)
 그러나 원심이 피신청인이 제작 사용하는 껌포장지는비록 한글로 된 문자부분 1열이 있기는 해도 전체적으로 과일의 관념이 강조됨과 아울러 문자부분의 호칭, 외관의 유사성이 곁들어서 위 껌 포장지의 도안구성 전체의 결합이 주는 외관, 호칭 및 관념과 시각적 심미감이 신청인 회사의 그 설시와 같은 껌 포장지와 유사하여 신청인 회사의 상품과 혼동을 일으킬 우려가 있어부정경쟁방지법 제 2 조 제 1 호의 부정경쟁행위에 해당한다고 한 판단조처는 수긍될 수 있고, 원심의 판단은 위의 양 껌 포장지가 서로 유사하여 상품의 오인 혼동을 일으킬 우려가 있다는 취지로 볼 수 있으며 거기에 소론과 같은 부정경쟁행위에관한 법리를 오해하였다고 볼 수 없으며 경험칙이나 논리칙에 위반한 채증위배로 말미암아 사실을 오인한 위법이나 심리미진, 이유모순의 위법이 있다고도 할 수 없으므로 이와 반대의 사실과 견해에 입각한 논지는 모두 이유 없음에 귀착된다.
 그러므로 신청인들의 상고와 피신청인의 상고를 모두 기각하기로 하고, 상고소송비용은 각 상고인의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 양병호 임항준 라길조

1. 공동의장권리자라 하더라도 영업상의 이익이 침해될 우려있는 자라고 볼 수 없는 이상 부정경쟁행위중지청구권이 없다.
 2. 비록 한글로 된 문자 부분 1열이 있기는 해도 전체적으로 과일의 관념이 강조됨과 아울러 문자부분의 호칭, 외관의 유사성이 곁들어서 껌포장지의 도안구성 전체의 결합이 주는 외관, 호칭 및 관념과 시각적 심미감이 유사하여 신청인의 껌 포장지와 유사하여 신청인 상품과 혼동을 일으킬 우려가 있는 부정경쟁행위에 해당한다.
한의약품제조업허가취소등취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1978.07.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 보건사회부장관 소송대리인 변호사 김정규
【원심판결】 서울고등법원 1978.3.14. 선고 77구256 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1점에 대하여,
 논지는 약사법 관계법령에 정한 청문절차에는 '그 대표자가 확인하여 서명날인한 서면'에 의하는 방법이 있는바, 본건의 경우 원판결이 지적한 을 제2호증의 4, 5의 각 진술서는 본건(상호 생략)제약사의 대표자(이름 생략)가 자필로 작성하고 서명날인한 서면이므로, 대표자가 확인한 위 각 진술서가 있는 이상 피고가 본건 약품제조허가취소처분을 함에 있어서는 위 법이 정한 청문절차를 거친 것으로 보아야 함에도 불구하고, 원판결이 본건 처분은 청문절차를 거치지 않은 위법한 것이라고 판단하였음은 청문에 관한 법률의 해석과 적용을 잘못한 위법이 있다는 것이다.
 그러나약사법 제69조에는 허가, 승인 또는 등록을 취소하거나 업무의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있는 경우를 규정하고 있고,동법 제69조의2 제1항은 '전조의 규정에 의하여 처분을 하고자 할 때에는 이해관계인에게 청문의 기회를 주어야 한다',제2항은 '청문의 절차 기타 필요한 사항은 보건사회부령으로 정한다'라고 규정하고 있으며 이에 따른 재무부령인약사법시행규칙 제57조의3 제1항은 '보건사회부장관이법 제69조의 규정에 의하여 행정처분을하고자 할 때에는 이해관계인에게 통지하여 별지 제38호의2 서식에 의한 청문서를 제출하게 하거나 출석하게 하여 청문의 기회를 주어야 한다. 다만 통지를 받고도 이에 응하지 아니한 때와 그 대표자가 확인하여 서명날인한 사항에 대하여는 그러하지 아니하다'라고 규정하고 있는 바인데, 이와 같은 법규정의 취지에 비추어보면, 보건사회부장관이 허가의 취소나 업무의 정지등 국민의 권익에 관한 처분을 행함에 있어서는 행정의 적법성과 행정절차의 적정성을 보장하고 관계인에게 변명의 기회를 부여하고 법령의 자료를 제출할 수 있도록 하기 위하여 반드시 사전절차로서 청문의 절차를 거치도록 규정한 것이라 할 것이고약사법시행규칙 제57조의3 단서에서 말하는 '그 대표자가 확인하여 서명날인한 사항'이라함도 청문방법의 예외적인 것이기는 하나 이도 청문절차인 이상, 허가취소등 처분을 위한 행정절차의 일환으로서 이루어져야 한다고 보아야 할 것인데 논지가 지적하는 을 제2호증의 4, 5의 각 진술서는 치안본부에서 위(상호 생략)제약사를 입건 수사하면서 그 관계직원등이 위(상호 생략)제약사 식품부의 대표인(이름 생략)으로부터 작성 교부받은 진술서인 것이고 위에서 본 바와 같은 약사법 관계법령 소정의 절차에 따른 청문절차로서 행하여진 '그 대표자가 확인하여 서명날인한 서면'이라고는 할 수 없는 것이므로 원심이 이와 같은 취지에서 본건 처분은 사전에 청문절차를 거치지 아니한 위법한 것이라고 판단하였음은 정당하고 거기에 청문에 관한 법률의 해석과 적용을 잘못한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 상고이유 제2점에 대하여,
 원판결이 위 을 제2호증의 4, 5는 본건 처분인 제조업허가 및 품목취소사유와는 관계가 없는 내용이라고 판단한 것은 원심이 그 내용을 잘못 이해한 것이기는 하나 앞서본 바와 같이 위 진술서는 수사기관에 제출된 것이고, 그 내용과는 관계없이 위 진술서 자체가 약사법 관계법령이 요구하는 청문절차로서 이루어진 '그 대표자가 확인하여 서명날인한 서면'으로는 볼 수 없으므로 원판결이 본건 처분은 청문절차를 거치지 아니한 위법한 것이라 판시하였음은 결론에 있어서 정당하므로 이점에 대한 상고논지도 이유없다.
 상고이유 제3점에 대하여,
논지는 동 제약사에서 제조 판매된 의약품에 의한 부작용은 전국적으로 대단하여 동 의약품은 전체국민의 보건을 해쳐 왔으므로 주무관청으로서는 제조업자 한사람의 권익을 보호하기보다는 이와 같은 국민보건보호의 필요성은 본건 처분당시나 현재나 변함없는 것이고 따라서 법이 정한 청문절차를 취하지 아니한 형식상의 하자가 있다 하더라도 원심으로서는 공익존중과 공익 추구의 견지에서 행정소송법 제1조에 의하여 원고의 청구를 기각하는 사정 판결을 하였어야 함에도 불구하고 원판결이 청문절차를 취한바 없다는 사유만으로 원고의 청구를 인용한 것은 잘못이라는 것이다.
그러나행정소송법 제12조의 취지는 행정소송으로서 취소를 구하는 행정처분이 위법인 행정처분이라 할지라도 이를 취소하는 것이 현저히 공공의 복리에 적합하지 아니한다고 인정된 경우에는 이를 취소하지 않고 그 청구를 기각할 수 있다는 것인바, 본건에 있어서 기록에 의하면 동 제약사는 동의보감과 최신방약합편을 비치하고 그 처방에 따라 조상 전래의 한방의약품인 녹각 사륙탕등 7종을 제조하여 온 것인바 위 약품들을 수거하여 시험한 국립보건연구원장의 시험성적통보서에 의하여도 녹각 사륙탕(대)에 대하여서만 그 함량이 다소 부족하여 부적합하다는 것일 뿐, 인체유해성 여부 및 이물질 혼합여부에 대하여는 시험불능으로 통보되었고 그외 달리 위와 같은 의약품이 직접적으로 국민보건을 저해한다고 단정할 수도 없는 바이므로 위의 의약품제조가 공공복리에 적합하지 않다고 인정하기 어렵다.
 위 논지 역시 이유없다.
 따라서 이건 상고는 이유없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥

보건사회부장관이(상호 생략)제약사의 녹각 사률탕등의 제조업허가를 취소한 것은 법이 정한 청문절차를 거치지 아니한 하자있는 처분이고 또, 위 한의약품이 직접적으로 국민보건을 저해한다고 단정할 수 없는 경우라면 원고의 한의약품제조업허가취소처분의 취소청구를 현저히 공공복리에 적합하지 않다는 이유를 내세워 청구기각의 판결을 할 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1978.07.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 이월순 외 4인 위 원고들 소송대리인 변호사 이병호
【피고, 피상고인】 카루우.오루다
【독립당사자참가인】 제임스.씨.월터 소송대리인 변호사 황성수
【원심판결】 서울고등법원 1977.6.30. 선고 77나451,452 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제 1 점에 대하여,
 원판결에 의하면 원심은 그 채용의 증거에 의하여 피고 카루우ㆍ오루다는 카롤ㆍ안드레아스ㆍ볼터와 동일인으로서 그는 1858.2.28. 독일 함부르그에서 태어나 1898.1. 한국의 인천에 와서 기계 및 약품류의 판매업에 종사하다가 제인유우잉해니와 결혼하여 1900.3.8 참가신청인 제임스ㆍ씨ㆍ월터를 출산하고, 1908년경 본국인 독일에 돌아간 후 함부르그시 아우구스트가 12번지 등지에 거주하다가 뮨헨교회의 가르미슈파르텐키르헨에 전거하여 1916.11.10 (원판결에 10.11로 기재된 것은 11.10의 오기임이 분명함) 그곳에서 사망한 사실을 인정하고 이에 반하여 피고 카루우ㆍ오루다가 적어도 1929년경까지 인천에서 생존하였던 별개의 인물이라는 취지의 각 증거를 믿을 수 없다고 배척하였는바, 
기록에 의하여 원심판결을 검토하면, 원심의 위 인정사실은 그 채증과정에 수긍못할 사유가 있다고는 할 수 없어서 이를 시인할 수 있으며 거기에 경험칙에 위배하고 사실을 잘못 인정하였다고 하여야 할 사유를 찾아볼 수 없다.
 논지는 원심이 적법하게 확정한 사실을 원심이 적법하게 배척한 증거에 의하여 반대되는 사실을 들어 비의하는 것으로 돌아가서 받아들일 바 못된다.
 제 2 점에 대하여,
 당사자능력의 유무와 같은 직권조사사항에 관하여는 당사자가 변론에서 그에 관한 주장을 하지 아니하더라도 법원은 직권으로 조사해서 판단할 수 있다고 할 것인 바 이건에 있어서 기록에 의하면 원심이 채택한 을 1호증 내지 3호증, 을 9호증 내지 14호증은 피고의 재산상속인이라고 주장하는 제임스ㆍ씨ㆍ월터가 제 1 심 법원에 증거 자료로서 제출한 것인데 제 1 심법원이 위 제임스ㆍ씨ㆍ월터를 피고로 잘못 확정함으로서 위 증거들을 마치 피고가 제출한 증거로 취급하여 증거조사를 하였고 원고 등 소송대리인도 이중 을 9호증 내지 14호증은 그 성립은 인정하고 을 1호증 내지 3호증은 공성부분의 성립을 인정한 사실을 엿볼 수 있는데 그렇다면 원심이 직권조사사항인 피고의 당사자능력을 판단함에 있어 위 증거들을 그 판단의 자료로 하였다고 해서 위법하다고 하여야 할 이유가 없다고 할 것이고 이를 변론주의에 반하는 위법한 조치라는 논지는 이유 없다.
 그리고 위 각 증거들을 정사하면 원심이 동 증거들에 의하여 피고와 카롤ㆍ안드레아스ㆍ볼터가 동일인이라고 인정한 것은 능히 수긍할 수 있고 거기에 증거의 판단을 잘못한 위법의 흠이 있다고 할 사유를 찾아볼수 없다.
 논지는 이유 없다.
 제 3 점에 대하여,
 기록에 의하면 원심은 이 사건 피고를 원고가 원심변론종결시까지 주장한 바 그대로 카루우ㆍ오루다로 확정하여 판결한 것이고, 제임스ㆍ씨ㆍ월터를 피고로 하여 심리 판결한 것이 아니며 변호사 황성수는 이건 독립당사자 참가인인제임스ㆍ씨ㆍ월터의 소송대리인으로 소송절차에 참여하였을 뿐이고, 피고 카루우ㆍ오루다의 소송대리인으로 소송에 참여한 것이 아님은 원심판결의 판문상 분명하므로 소송에 전혀 관계없는 제 3 자를 소송의 당사자로 인정하여 판결절차를 진행하여 온 위법이 있다는 논지도 이유가 없다.
 더구나 원심은 피고 카루우ㆍ오루다가 이건 소제기 전에 기히 사망하여 실제하지 아니한 사실을 인정하고 소각하의 1심 판결을 유지하고 있는 바 기록에 나타난 바에 의하면, 위 카루우ㆍ오루다는 1858.2.28에 출생한 사실과 이건 소가 1967.3.11에 제기되었음이 각 명백하여 소 제기시에는 위피고의 년령이 109세라고 할 것인데 사람이 109세까지 생존한다는 것은 매우 희유한 예에 속한다고 할 것인데 동 사실과 기록에 나타난 제반사정을 종합하면 피고 카루우ㆍ오루다는 이건 소제기 전에 기히 사망하였음을 능히 짐작할 수 있으므로 이점에 있어서도 원심의 조치는 능히 시인될 수 있다고 할 것이다.
 그러므로 이건 상고는 모두 이유 없으므로민사소송법 제400조,제395조,제364조 1항의 규정에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는같은 법 제95조,제89조에 의하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원

사람이 109세까지 생존한다는 것은 매우 희유한 예에 속하므로 제반사정을 종합하여 이건 피고가 소제기 전에 이미 사망하였음이 능히 짐작되는 경우 원심이 피고가 이미 사망한 사실을 인정하여 소각하의 판결을 한 것은 정당하다.
영업허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1978.07.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김진영
【피고, 상고인】 서울특별시 성동구청장 소송대리인 변호사 유재방
【원 판 결】 서울고등법원 76.10.12. 선고 76구73 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담하라.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 먼저 논지는 소외 전영자의재개업신고에 재개의사가 없으니 그 신고는 무효하다는 취지로 주장하나 민법의 법률행위에 관한 규정은 대등한 당사자간의 거래를 대상으로 하여 서로의 이해를 조정함을 목적으로 하는 규정이므로 형식적 확실성을 중히 여기며, 행위의 격식화를 특색으로 하는 공법행위에 당연히 타당한다고 말할 수 없음은 의론이 있을 수 없는 바이니 사인의 공법행위인 재개업신고는 민법의 법률행위의 규정이 규율하려는 범위밖에 있다 하겠으므로 원심이 재개업신고한 다음날에 영업양도한 사안에서의 위 신고에 신고내용대로 의 의사있는 적법한 것으로 판단하였음은 옳고 거기에 소론 위법이 있다고 할 수 없다. 끝으로 피고의 취소행위에 재량권이 들어갈 여지가 없다고 주장하는 바를 본다.
 원판결이 인정한 바는 소외 전영자와 원고는 영업양수양도로 명의변경신고를 74.9.12.에 하고 피고가 수리하였다는 것이니 원고는 위에 적힌 날부터 허가조건은 전자와 동일한 조건하에 새로운 영업권을 얻었다고 아니할 수 없으며, 기록상 원고가 전 영업자의 영업상의 잘못을 받아안고 영업양수하였다고 볼 자료없는 본건에서 원설시 소외인의 잘못을 이유로 아무런 관계없는 원고의 영업취소를 한 조치를 재량권을 넘은 것으로 판단하였음은 이유를 제대로 밝혔다고 못하겠으나 피고의 처분은 숙박업법상의 취소이유가 되지 못한다고 충분히 인정할 수 없는 터이므로 이를 취소하라는 청구를 인용한 결론은 옳다하겠으니 이점의 논지도 이유있다고는 못할 것이다.
 이러므로 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1978.07.25 / 시행일:

【원고, 피상고인겸, 상고인】 김익수
【피고, 상고인겸, 피상고인】 남부세무서장 소송수행자 정승영 외 3인
【원 판 결】 서울고등법원 1977.10.25. 선고 76구723 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 각 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】 먼저 피고소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원판결에 의하면 원심은 성립에 다툼이 없는 갑 제12호증의 1,2의 기재내용과 변론의 전취지에 의하여 이사건 토지의 1968.1.1 현재의 등급이 19등급인 사실을 인정하였는 바 위의 증거를 기록에 대조하여 검토하면 위 인정은 정당하고, 거기에 하등 이유의 모순이나 이유불비의 잘못을 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
다음 원고의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 기록을 정사하여도 원심이 원고가 이사건 토지를 1975.4.26. 소외 정두환에게 금 850,000원에 매도하였다는 주장에 부합하는 갑 제2호증과 증인 정두환의 증언을 믿을 수 없다고 배척한 조치를 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 사유를 발견할 수 없다. 논지는 이유없다.
 제2점에 대하여,
 (가) 1974.12.24. 시행 법률 제2705호(이하 구 소득세법이라고 약칭한다)제63조 제1항은 종합소득, 퇴직소득, 양도소득 또는 산림소득이 있는 거주자에 대하여는 당해 연도의 종합소득금액, 퇴직소득금액, 양도소득금액 또는 산림소득금액에서 연 18만원을 공제한다고 규정하고같은법조 제3항은 종합소득, 퇴직소득, 양도소득 및 산림소득중 한 소득에서 공제한 기초공제액은 다른 소득에서 이를 다시 공제하지 아니한다고 규정하고 있는바, 기록을 정사하여도 이사건 과세처분을 함에 있어서 위 법조에 의한 기초공제를 하여야 할 사유가 있다고 함에 족한 자료를 찾아볼 수 없는 이건에 있어서 동 공제를 하지 아니하였다고 해서 이건 과세처분을 위법하다고 할 수 없으므로 이점에 대한 논지는 이유없다.
 (나) 다음 원판결에 의하면 원고가 이건 양도가액에서 취득세를 공제하여야 한다는 주장을 한데 대하여 원심은구 소득세법 제45조의 규정에 의하면 양도가액에서 공제할 필요경비는 당해자산의 취득에 소요된 실지거래가액, 설비비와 개량비, 대통령령이 정하는 자본적 지출액 및 양도비 등을 들고 있고동법시행령 제94조 및동법시행규칙 제66조에는 그 필요경비의 항목을 구체적으로 규정하고 있는바, 취득세는 위 법조 소정의 필요경비에 포함될 수 없는 것임이 분명하다는 이유로 이를 배척하였는바동법시행령 제94조 제1항에 의하면소득세법 제45조 제1항 제1호에서 '취득에 소요된 실지거래가액'이라 함은 다음 각호의 금액을 합한 것을 말한다고 하여 그 1호로제86조 제1항의 규정을 준용하여 계산한 취득원가에 상당하는 가액이라 규정하고 있고동법시행령 제86조 제1항에 의하면 자산의 감가상각에 있어 그 취득가액을 다음 각호에 의한다고 하여 그 1호로 매입한 고정자산은 매입당시의 가액(등록세, 취득세, 기타 부대비용을 포함한다.)으로 한다고 규정하고 있는바 위 각 규정에 의하면취득세는 자산을 취득함에 있어 소요된 실지거래가액에 당연히 포함되는 것으로서소득세법 제23조 제2항에 의하여 공제되어야 할동법 제45조 소정의 필요경비에 해당하는 것으로 보는 것이 상당하므로취득세가 위 법조 소정의 필요경비에 포함될 수 없는 것이라는 원심의 판시는 구소득세법의 법리를 오해한 잘못이 있다고 아니할 수 없다. 그러나 한편 위에 나온소득세법 부칙 제16조는제23조에 규정하는 자산중 토지, 건물로서 1967.12.31 이전에 취득한것은 1968.1.1에 취득한 것으로 본다고 규정하고동법시행령 부칙 제9조는 1967.12.31. 이전에 취득한 자산의 취득가액은 1968.1.1. 현재의 시가(시가를 알 수 없는 때에는 1968.1.1 현재의 시가표준액. 이하같다.)에 의하여 평가한 가액으로 한다고 규정하고 있는바 이건에 있어서 보건대 원심은 이건 부동산에 대한 1968.1.1 현재 시가는 이를 알 수 없는 때에 해당된다고 보고 위 규정에 의해서 같은날 현재의 시가표준액을 기준으로 하고 평가하였음이 명백하므로 원고주장의 취득세를 공제하지 아니한 원심의 조치는 이유설시에 있어 앞서와 같은 잘못이 있기는 하여도 그 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하므로 결국 논지는 받아들일 수 없다.
 그렇다면 원고 및 피고의 이사건 상고는 모두 이유없으므로행정소송법 제14조,민사소송법 제400조,제395조,제384조 1항의 규정에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는같은법 제95조,제89조에 의하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원

취득세는 자산을 취득함에 있어 소요된 실지거래가액에 당연히 포함되는 것으로서구 소득세법(1974.12.24 법률 제2705호) 제45조에 규정된 양도가액에서 공제할 필요경비에 해당된다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1978.07.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김이만 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 박한상
【피고, 상고인】 대한민국 법률상대표자 법무부장관 이선중 소송수행자 최달순
【원 판 결】 서울고등법원 1978.2.28. 선고 77나2848 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고 이유에 대한 판단.
 원심이 피고의 본건 배상책임을 인정한 이유를 그가 인용한 제 1 심 판결이유에 의하여 보면 원심은 피고 예하 육군 제1993부대 1대대 2중대 소속 상병 소외1이 1976.3.30. 02 : 40경 엠16소총을 가지고 부대를 이탈하여 경기 김포군 고촌면 신곡리 소재 원고들 가에 이르러 소외망인을 사살한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제하고서, 그가 채택한 증거에 의한다 하여 소외1은 같은 달 29. 14 : 00경 소속대를 이탈하여 술을 마시고 소속대하사관 아파트에 머물고 있다가 같은 달 30. 01 : 50경 소속대 제 18초소의 야간 경계근무자인 일병 소외2로부터 같은 초소의 경계근무를 인계받으면서 실탄이든 위 소총을 받아 가지고 같은 달 30. 02 : 40경 초소를 이탈하여 원고들 가에 이르러 문을 두드리자 잠을 자다 문을 열어 주려고 하던 원고들의 아들 소외망인을 아무런 이유 없이 사살한 사실, 당일소외 2는 소속대 중대장 대위 정원택으로부터 같은 달 30. 00:00부터 02 : 00까지 소속대제 18초소의 야간경계근무를 명받았으므로 위 근무가 끝난 후 분초장 참여 아래 후번근무자 소외 김병수에게 근무를 인계하여야 함에도 이를 어기고 근무시간 도중인 같은 날 01 :50경 임의로 술취한 소외1에게 소총을 인계하면서 근무를 교대한 사실, 한편 소대장인 소외3은 같은 달 29. 20:00경 소속대 20초소에 도착되어 있어야 할 소외1이 과음하여 소속대대 하사관 아파트에 머물고 있다는 보고를 받고도 아무런 보호조처를 취하지 않은 채 방치하여 둔 사실, 및 위 부대는 한강을 끼고 그 연변에 일정한 간격으로 초소가 있고, 그 뒤에는 민가가 산재해 있어 군복무중의 군인들이 민가에 출입할 위험성이 많음에도 그에 대한 차단시설이 전혀 되어있지 않은 사실을 확정한 다음, 판시하기를 본건 사고는 소외1의 근무를 집행함에 당하여 이루어진 행위가 아니라 할지라도 소외1이 무단히 부대를 이탈하여 음주하도록 병력관리를 소홀히하고, 또한 음주 만취되어 있다는 보고를 받고도 아무런 조처를 취하지 않은 채 방치하여 둔 소외3의 과실, 적법한 절차를 밟지않고 분초장의 참여도 없이 후번 근무자 아닌 술취한 소외1에게 총기를 주고 경계근무를 인계한 소외2의 과실과 군부대는 총기 등의 취급에 수반하는 위험성 있음을 예견하여 민가와의 출입을 차단하여 사고발생을 막을 시설을 갖추거나 경계근무자를 더 두어 서로 이탈을 견제할 수 있도록 하는 등 조처를 취하였어야 할 것임에도 이에 이르지 않은 과실 등이 서로 결합하여 발생 하였으니 피고는 본건 사고에 대하여 손해배상책임을 져야 한다고 판시하고 있음을 알 수 있는 바, 원판결을 기록에 의하여 보면, 소외 김 규수는 소속대 소대장으로서 소속대 20초소에 도착되어 있어야 할 소외1이 무단히 부대를 이탈하여 음주 만취되어 소속대 하사관 아파트에 머물고 있다는 보고를 받고도 아무런 보호조처를 취하지 않은 채 방치하여둔 것과 병역관리를 소홀히 한 과실, 당일 소외2는 소속대 중대장 대위 정원택으로부터 그달 30.00 : 00부터 02 : 00까지 소속대 제18초소의야간경계근무명령을 받았으므로 위 근무가 끝난후 분초장 참여아래 후번 근무자인 소외 김병수에게 근무를 인계하여야 함에도 이를 어기고 근무시간 도중인 같은 날 01 : 50경 임의로 술에 취한 소외김용현에게 실탄과 소총을 인계한 과실이 있었다고 인정한 원심의 조처는 적법하고 음주 만취된 자에게 총기를 맡기면 어떠한 사고발생의 위험성이 있을 것을 예견할 수 있다고 보는 것이 상당하다 할 것이므로 앞에서 본 과실과 위최왕규로부터 총기를 인계받은 만취된 소외김용현이 초소를 이탈하여 1.5키로미터 상거한 인근 양민김현경을 아무런 이유없이 총을 난사하여 사살한 행위와의 사이에는 상당인과 관계가 있다할 것이고, 기록에 의하면 다만 본건 초소와 인근 민가의 간에 1.5키로미터나 상거한 곳이어서 그 공작물설치보존의 하자가 있다고는 볼 수 없는데 원심이 그 하자가 있다고 본것은 잘못이라 할 것이나 이를 제외 하더라도 판결결과에는 아무런 영향이 없다 할 것이므로 원판결에는 심리미진 및 인과관계에 관한 법리오해의 위법있다 할 수 없어 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유 없어 기각 하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 강안희

야간 경계근무자가 근무인계에 있어서 적법한 절차도 밟지않고 분초장의 참여도 없이 후번 근무자도 아닌 음주 만취한 자에게 실탄이 들은 총기를 맡긴 과실과 이를 인계받은 자가 초소를 이탈하여 이유 없이 총을 난사하여 양민을 사살한 행위와의 사이에는 상당인과 관계가 있다.
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1978.07.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 김경찬 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 나항윤, 백낙민
【피고, 피상고인】 한국전력주식회사 소송대리인 변호사 소진섭
【원 판 결】 서울고등법원 1978.2.10. 선고 77나1791 판결
【주 문】
 이 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 먼저 원고들 소송대리인들의 상고이유 제 1 점에 대하여 판단한다.
 피고회사의 전기요금 수금원으로 있던 원고들이 피고회사에 대하여 피고회사의 취업규칙상에 따른 퇴직금의 지급을 구하고 있는 이 사건에 있어서 원심은 그 판시 증거들을 취사 선택하여 피고회사의 수금원은 사원수금원과 위탁수금원으로 구분되고, 위탁수금원은 일정한 자격을 갖춘 자로서 그 담당 수금액의 25퍼센트에 해당하는 금원을 보증금으로 예치하고 수금위탁계약을 체결함으로써 수금업무를 하게 되고, 이 계약은 1년마다 갱신하도록 되어 있는데 원고들은 모두 위와 같은 수금위탁계약을 체결하고 피고회사의 수금업무를 처리하여 왔다는 사실과 위탁수금원의 보수에 관하여는 일정한 기본급이나 고정급이 없이 수금담당액의 일정비율 이상을 수금했을 경우에 그 수금액의 비율로 정해진 보수를 받게 되어 있고 그 수금액이 일정비율에 미달할 때에는 보수의 지급이 전혀 없게 되어 있다는 사실, 수금업무의 처리에 관하여는 미리 할당된 지역의 요금영수증으로서 수금원의 재량에 따라 수금하게 되어 있고 수금일수나 할당된 지역내에서의 수금순위, 수금시간 등에 관하여는 구체적인 제한이 전혀 없으며, 수금액은 매일 피고회사에 입금케 되어 있으나 그 결산은 미리 정해진 기말에 가서 일괄 계산하도록 되어있다는 사실 등을 적법하게 확정하고 나서, 그렇다면 원고들과 피고회사 사이에 체결된 수금위탁계약은 근로의 제공과 임금의 지급 그 자체에 중점이 있다기 보다는 수금의 실적에 중점이 있고 그 업무처리에 있어서도 수금원들의 독립성이 강하게 인정되고 있으니 이와 같은 계약관계를 종속적 노동관계에 해당한다고 보기는 어렵다고 판단하여 원고들이 피고회사와의 사이에 종속적 노동관계에 있는 근로자임을 전제로 한 원고들의 청구를 배척하고 있다.
 원심이 인정하고 있는 사실관계에 입각하여 볼 때 원고들이 피고회사와의 사이에 종속적 노동관계에 있다고 보기는 어렵다고 할 것이므로(본원 1970.7.21. 선고 69누152 판결 참조) 같은 취지에서의 원심판단에 소론과 같은 근로기준법상의 근로자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 상고이유는 요컨대 원심에 의하여 인정하지 아니한 사실을 내세워 원고들과 피고회사와의 사이에는 종속적 노동관계가 있다고 전제하여 원심판결을 공격하는 것이 되어 채용할 수가 없다.
 같은 상고이유 제 2 점을 본다.
 위에서 본 바와 같이 원고들이 피고회사와의 사이에종속적 노동관계에 있는 근로자라고 볼 수는 없는 것인 이상 소론이 지적하는 피고회사의 수금규정들은 수금능률의 증진과 수금업무의 정확을 기하기 위한 규정에 불과하여 그 성질이 취업규칙과는 다르다 할 것이므로 그 작성이나 변경에근로기준법 제95조가 적용된다고 할 수 없고,또 그 작성이나 변경으로써 원고들의 지위에 어떠한 영향을 가져온다고 볼 수도 없는 것이므로 그 변경이근로기준법 제95조에 위반되어 무효라고 하는 원고들의 주장을 배척한 원심의 조처에 소론과 같은 취업규칙의 변경에 관한 법리나 탈법행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고도 할 수 없다.
 그러므로 논지는 모두 그 이유 없음에 돌아간다 하여 이 상고를 모두 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

종속적 노동관계에 있지 아니한 한국전력주식회사 위탁수금원에 대한 수금규정은 수금능률의 증진과 수금업무의 정확을 기하기 위한 규정에 불과하므로 그 작성변경에근로기준법 제95조가 적용되지 아니한다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1978.07.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한교원공제회 소송대리인 변호사 이병우
【피고, 상고인】 서울특별시 영등포구청장 소송대리인 변호사 황해진
【원 판 결】 서울고등법원 78.4.4. 선고 77구288 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
조세감면규제법 제10조 1항의 '법인이 그 고유의 업무에 직접 사용하기 위하여 취득하는 재산'이라함은 동법조 소정의 법인이 관계법령과 정관에 의하여 정하여진 목적사업에 직접 사용하기 위하여 취득하는 재산을 말한다고 해석(당원 '76.5.11. 선고 75누224 판결 참조)되므로 이 사건에 있어서 원심이 인정한 바에 따르면 본건 아파-트는 원고법인의 정관에 정하여진 고유의 목적사업인 기금조성을 위한 사업을 수행하기 위하여 취득한 것이라니 이는 위 법조에 해당하는 재산이라 할 것이니같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 위 법조의 해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 이와 상반된 견해위에선 논지는 당원이 따르지 아니하는 바이니 이유없음에 돌아간다.
 그러므로 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1978.07.20 / 시행일:

【원고, 항소인】 삼신모피주식회사
【피고, 피항소인】 중소기업은행
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(77가합2878 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 1,940,000원 및 이에 대한 이사건 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고
【이 유】 원고가 1976.4.경 미국소재 해피정상사로 부터 위 상사가 지급할 물품대금의 지급을 위하여 위 상사가 발행한 각 액면 금 미화 2,000불, 발행일 같은해 4.20.(번호 1504의 수표는 같은해 4.30.) 수취인 원고, 지급인 미국 유토피언·아메리칸은행으로 되어있는 번호 1504, 1505, 1506의 수표 3매를 교부받고 같은해 4.14. 피고에게 그 추심을 의뢰하면서 이를 교부한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고는 피고가 위 수표 3매를 교부받아 이를 보관하던 중 담당직원의 부주의로 그중 번호 1505, 1506의 수표 2매(이하 이사건 수표라 한다)를 분실함으로서 원고로 하여금 이사건 수표상의 권리를 행사치 못하게 하였으므로 위와 같은 불법행위로 인하여 원고가 입게 된 이사건 수표금 상당의 손해를 배상할 책임있다고 주장하나 원고의 모든 입증에 의하더라도 피고가 이사건 수표를 보관하던 중에 분실하였음을 인정할 수 없으므로 피고의 불법행위를 원인으로 한 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
 원고는 다시 피고는 원고로부터 이사건 수표의 추심의뢰를 받고도 선량한 관리자의 주의의무로서 이를 처리하지 아니하였으므로 수임사무처리불이행으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임있다고 주장하므로 살피건대, 타인으로부터 수표의 추심의뢰를 받은 은행으로서는 특별한 사정이 없는 한 위임의 취지에 따라서 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 지급제시 기간내에 추심하여야 하고 추심이 불가능한 경우에는 그 수표를 추심의뢰인에게 반환하여야 하며 추심 및 반환과정에서 수표가 분실된 경우에는 그 사실을 추심의뢰인에게 통지하여 그로 하여금 공시최고의 신청을 하는등 수표상의 권리행사를 보전할 수 있는 조치를 취할 수 있도록 하여야 할 주의의무가 있다 할 것인 바, 성립에 다툼이 없는 갑 제2 내지 제6호증, 을 제3내지 제5호증(각 서신, 을 제4호증은 갑 제4호증과 동일)의 각 기재 원심증인 김연신, 같은 장무웅의 각 증언 및 변론의 전취지를 합쳐보면 피고는 1976.4.14. 원고로부터 이사건 수표의 추심의뢰를 받고 같은해 4.15 미국소재 소외 매뉴핵쳐러스·하노버·트러스트 회사에 이사건 수표의 추심을 위임하여 동 소외회사가 같은해 4.20. 지급인인 미국 유토피언·아메리칸은행에 이사건 수표를 제시하고 그 지급을 구하였으나 지급거절되었므로 같은해 5.10. 피고에게 지급거절된 이사건 수표를 피고에게 반송한다는 서신을 발송한 사실, 피고가 동 소외회사로부터 위 서신을 수령하였으나 반송한다는 이사건 수표가 동봉되어 있지 아니하였으므로 같은해 6.24. 동 소외회사에 대하여 이사건 수표가 동봉되어 있지 아니함을 알리고 이사건 수표의 반환을 요구하였으나 같은해 7.21. 동 소외회사로부터 이사건 수표가 우송도중 분실되었다는 서신을 수령하고 이러한 사실을 즉시 원고에게 통지하는 한편 같은해 9.30. 같은해 12.6. 두차례에 걸쳐 동 소외회사에게 재차 이사건 수표의 행방확인 및 사후처리방안을 촉구한 결과 1977.1.10. 동 소외 회사로부터 이사건 수표가 우송도중에 분실된 것이 틀림없다는 내용과 함께 지급을 위한 재제시를 하는데는 피고가 정식으로 배서보증한 이사건 수표의 사진판사본이 필요하다는 연락을 받고 같은해 2.4. 이사건 수표의 사진판사본이 필요하다는 연락을 받고 같은해 2.4. 이사건 수표의 사진판사본에 배서보증하여 이를 동 소외회사에 보내었으나 지급인인 위 미국유토피언·아메리칸은행이 사진판사본의 제시로서는 이사건 수표금을 지급할 수 없다는 이유로 지급 거절함으로서 결국 그 추심이 불가능하게 된 사실등을 각 인정할 수 있고 달리 반증없으므로, 위 인정된 피고의 수임사무처리과정을 앞서 본 수임자의 주의의무에 비추어 보면 피고는 원고로부터 이사건 수표의 추심의뢰를 받은 즉시 동 소외회사에게 이를 위임하여 동 소외회사로 하여금 이사건 수표의 지급제시 기간내인 1976.4.20. 지급인에게 적법한 지급제시를 하도록 하였을 뿐 아니라 피고의 귀책사유에 의하지 아니한 이사건 수표의 분실사실을 알게 된 즉시 원고에게 그 사실을 통지하는 한편 그 사후처리를 위하여 이사건 수표의 사진판사본에 배서보증까지 하여 동 소외회사에게 보내는 등 그 수임사무처리에 있어 선량한 관리자의 주의의무를 다하였다고 하여야 할 것이므로 결국 피고의 채무불이행을 원인으로 한 원고의 위 주장 역시 그 이유없다 할 것이다.
 그렇다면 원고의 이사건 청구는 그 이유없으므로 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하며 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 오석락(재판장) 조윤 한대현

타인으로부터 수표의 추심의뢰를 받은 은행으로서는 특별한 사정이 없는 한 위임의 취지에 따라서 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 지급제시기간내에 추심하여야 하고 추심 불가능한 경우에는 그 수표를 추심의뢰인에게 반환하여야 하며 추심 및 반환과정에서 수표가 분실된 경우에는 그 사실을 추심의뢰인에게 통지하여 그로 하여금 공시최고의 신청을 하는 등 수표상의 권리행사를 보전할 수 있는 조치를 취할 수 있도록 하여야 할 주의의무가 있다.
이송신청각하결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1978.07.20 / 시행일:

【재항고인】 남귀현 소송대리인 변호사 김병수
【상 대 방】 유창석
【원심결정】 서울고등법원 1978.6.14. 선고 78라34 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】민사소송에 있어 수소법원에 관할권이 있고 없음은 원래 수소법원의 직권조사사항으로써 당사자에게 관할위반을 이유로 하는 이송신청권이 있는 것이 아니므로민사소송법 제32조 소정의 이송의 경우와는 달리 관할위반을 이유로 한 이송신청이 있다 하여도 이에 대한 재판을 할 필요가 없다 할 것이며, 이 이송신청을 거부하는 재판을 하였다 하여도 이에 대한 항고가 허용될 수 없다할 것이니(당원 1970.1.21. 자 69마1191 결정 참조) 이러한취지에서 한 원심결정은 정당하고 견해를 달리하는 소론의 논지를 채택할 수 없어 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희
건물명도청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1978.07.20 / 시행일:

【원고, 반소피고, 항소인】 김경일
【피고, 반소원고, 피항소인】 이경주
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(77가합4393, 78가합1060 판결)
【주 문】
 원판결중 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)의 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)에 대한 반소청구 인용부분을 취소하고 이에 대응한 같은 피고의 반소청구를 기각한다.
 원고의 나머지 항소를 기각한다.
 소송비용은 1,2심 모두 본소로 인하여 생긴 부분은 이를 2분하여 그중 1은 원고의, 나머지는 피고의 부담으로 하고, 반소로 인하여 생긴 부분은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 (본소) 원고에게 피고는 원고로부터 금 2,945,000원을 수령함과 동시에 별지목록기재 부동산을 명도하고 1977.6.3.부터 명도완료에 이르기 까지 매월 금 350,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 (반소) 원고는 피고에게 금 2,000,000원 및 이에 대한 반솟장 송달익일부터 완제에 이르기 까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】 (1) 본소에 관하여 본다.
 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증, 공성부분을 인정하므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 을 제1호증, 을 제2호증의 각 기재와 갑 제3호증의 일부기재에 원심증인 김수현, 같은 형수덕의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 피고는 1976.11.13. 원고소유인 본건 건물에 관하여 원고로부터 임대보증금 6,500,000원, 건물 입주일은 1976.12.2. 임대차 기간은 입주일로부터 6개월간 월차임은 금 150,000원 월차임의 지급시기는 매월 2일로 하되 그 기일에 지급치 못할 경우에는 보증금에서 공제키로 약정하였으나 다만 임대보증금 6,500,000원에 대하여는 원고의 요구에 의하여 임대차 계약서상에는 보증금을 금 4,500,000원으로 기재하며 나머지 금 2,000,000원은 시설권리금이라는 명목으로 받고 위 금도 위 금 4,500,000원과 함께 가옥명도시 반환받기로 특약하여 사실상의 임차보증금으로 하였고 위 금 6,500,000원을 지급한 후 1976.12.2.부터 본건 건물을 점유하여 중국음식점으로 사용하고 있는 사실, 원고가 본건 임대차계약 종료일 무렵인 1977.6.14. 피고에게 월차임을 종전의 월 150,000원에서 월 350,000원으로 인상하여 6월분부터 지급해주지 않는다면 위 임대차계약을 갱신해 주지않고 기간만료를 원인으로 해지 하겠다고 통고하자 피고는 같은해 6.16. 원고의 월차임 인상요구를 거정하는 내용의 통고를 원고에게 보낸 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는 터이므로 특별한 사정이 없는 한 원.피고간의 임대차계약은 임대차 기간만료에 따른 원고의 위 통고와 이에 대한 피고의 거절의사표시에 의하여 이무렵쯤 해지되었다고 봄이 상당할 것인 즉 피고는 원고의 구하는 바에 따라 본건 건물을 명도해야 할 것이다.
 피고는 이에 대하여 원고가 본건 건물임대시 피고로부터 수령한 임차보증금 6,500,000원과 본건 임대차계약시 전임차인인 소외 안영식에게 지급한 비품대등 권리금 2,500,000원등 도합 금 9,000,000원을 지급받지 않으면 원고의 명도청구에 응할 수 없다고 다투므로 이를 살펴보니 위 인정에서 본 바와 같이 피고는 원고로부터 본건 건물을 임차하면서 임차보증금으로 6,500,000원을 지급하였던 사실을 인정할 수 있고 또 위 인정증거에 따르면 피고는 전 임차인인 소외 안영식에게 비품대등 권리금으로 금 2,500,000원을 지급해준 사실은 인정할 수 있지만 피고가 소외 안영식에게 지급해준 금원을 원고로부터 반환받기로 하였다던지 원고가 이를 인수하였다는데 대하여는 아무런 증걱가 없는 터이므로 그 부분에 관한 동시이행의 항변은 이유가 없고 다만 위 인정의 임대보증금의 반환을 구하는 범위내에서만 그 이유가 있다 할 것이다.
 원고는 이에 대하여 피고가 월차임을 지체하였던 1977.6.3.부터 1978.4.13.까지의 차임을 위 보증금중에서 공제하여야 한다고 주장하므로 이를 살펴보니 위 기간동안 피고가 월차임 150,000원씩을 지급하지 않았다는 사실은 피고가 이를 명백히 다투지 않고 있으며 위 기간동안의 연체된 차임을 보증금에서 공제키로 한 사실은 위 인정에서 본 바와 같으므로 그 동안의 차임을 계산해 보면 금 1,555,000원(150,000×(10+11/30)이 되고 이를 위 보증금 6,500,000원에서 공제하면 금 4,945,000원이 남는다 할 것이다.
 그렇다면 피고는 원고에게 원고로부터 금 4,945,000원을 지급받음과 동시에 본건 건물을 명도하고 1978.4.14부터 명도완료에 이르기 까지 원고가 입은 입료상당 손해금인 매월 금 150,000원의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
 (2) 반소에 관하여 살핀다.
 피고는 원고가 수령한 위 보증금 6,500,000원중 계약서에 표시하지 않고 시설권리금이라는 명목으로 지급했던 금 2,000,000원을 원고에게 반소로서 청구하고 있으므로 이를 살펴보니 위에서 본 바와 같이 피고가 위 금원에 관하여 동시이행의 항변을 하여 그 부분 항변이 인정되었으므로 이를 별도의 반소로서 구하여 오는 것은 아무런 이유 없다 할 것이다.
 (3) 결국 원고의 본소청구는 위 인정의 범위 내에서 정당하여 인용하고 나머지 청구와 피고의 반소청구는 이유없어 기각하기로 할 것인 바 원판결 중 반소청구부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 그 부분을 취소하기로 하고 본소청구부분에 관한 항소는 부당하여 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조,제92조,제93조,제96조를 적용하여 주문과 같이 판결하는 것이다.

판사 전병연(재판장) 주상수 최종백
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1978.07.19 / 시행일:

【원고, 항소인】 조능희 외 2인
【피고, 항소인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(77가합2625 판결)
【주 문】
 원고등의 각 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고등의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원심판결을 취소한다.
 피고는 원고 조능희에게 금 40,274,446원, 원고 조성학, 원고 권후덕에게 각 금 500,000원 및 위 각 금원에 대한 1977.6.14.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】 피고산하 대전교도서에서 복역중이던 원고 조능희가 1977.6.14. 위 교도소의무관 오태정의 의병 형 집행정지 건의에 의하여 그 다음날인 1977.6.15. 형 집행정지 결정으로 출소한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 기재내용에 원심 및 당심증인 이춘장의 증언을 종합하면, 원고 조능희가 위 교도소에서 출소한 다음날인 1977.6.16. 수원시에 있는 성빈센트병원신경외과에 입원하여 경추농양치료를 위한 응급 경추궁절제수술을 받았으나 이미 수술시기가 너무 늦었던 탓으로 완치가 안되고 영구적 하반신마비가 된 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
 원고등은, 원고 조능희가 위와 같은 영구적 하반신마비의 원인이 된 경추농양증에 걸리게 된 것은 위 교도소의무관 오태정이 1977.5.20. 위 원고의 우측 귓밥에 생긴 작은 종기를 절개수술할 때 의료기구의 소독을 철저히 하지 않아 병균이 침입하게 하는등 주의를 다하지 아니함으로 인하여 발생하였을 뿐만 아니라, 또 위 수술후부터 위 원고가 요통과 고열이 계속되는 등 경추농양의 증세를 나타내었음에도 불구하고 위 오태정은 이를 단순한 감기증상으로 오진하고 방치 하였다가 1977.6.13. 위 원고가 전신통증과 양 하지마비현상이 일어나 실신하기에 이르자 다시 진찰을 하였으나 그때에도 정학한 진단을 못하고 급성화농성뇌척수막염이라고 오진하여 그 다음날인 1977.6.14.에야 의병 형 집행정지 건의를 함으로써 동인으로 하여금 그 다음날인 1977.6.15. 16:40경에야 형 집행정지 결정을 받고 그 아버지인 원고 조성학에게 인도되게 해서 위 경추농양의 치료를 위한 경추궁절제수술의 시기를 놓치게 한 결과 위 원고의 경추농양증의 완치가 불가능하게 하고, 그로 인하여 위 원고에게 하반신완전마비등 영구적 후유증을 남게 하였다고 주장하므로 먼저, 위 원고의 경추농양증이 위 오태정의 위 원고에 대한 귓밥종기 수술 잘못으로 인하여 생겼다는 원고 주장에 관하여 보건대, 당심증인 오태정의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1,2호증의 각 기재내용과 같은 증인의 증언을 종합하면, 위 오태정이 1977.5.20. 원고 조능희의 귓밥에 생긴 작은 종기를 절개수술한 사실은 이를 인정할 수 있으나, 그 수술이 잘못 되었다거나 또는 그로 인하여 위 원고의 경추농양증이 생겼다고 인정할 수 있는 아무런 증거가 없고, 오히려 위에 인용한 증거등에 의하면 위 원고에 대한 종기 절개수술은 아무 후유증을 남기지 않고 같은달 26일 완치된 사실을 인정할 수 있다.
 다음, 위 원고의 경추농양증을 조기 발견하여 치료하지 못한 것이 위 오태정의 과실에 의한 것이라는 원고 주장에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2, 제3, 제4, 제5, 제6, 제7, 제12 각 호증과 위 을 제1, 제2 각 호증의 기재내용, 원심 및 당심증인 이춘장, 당심증인 오태정의 각 증언, 원심감정인 이춘장의 감정결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고 조능희가 위 종기수술이 완치된 후에도 계속 미열과 요통을 호소하여 위 오태정이 진찰을 하였으나 특이한 이학적(理學的) 소견이 발견되지 않아 감기로만 진단하고 그에 대처한 치료를 계속하다가 1977.6.13.에 이르러 동 원고가 갑자기 요통, 배뇨장애, 섭씨 약 38도의 고열, 하지운동마비등의 정상을 나타내서 즉시 병사에 수용하고 혈액검사와 척수액 검사, 흉부엑스선촬영등 정밀검사를 한 결과 화농성뇌척수막염으로 진단을 내리고 그에 대처한 각종 대증요법을 실시 하였으나 상태가 호전되지 않아 그 다음날 바로 형 집행정지 건의를 하고, 그에 따라 같은달 15일 형 집행정지 결정이 내려 동 원고가 출소하기에 이른 사실, 경추농양의 초기 증세는 등부위의 동통, 고열, 두통등이고, 말기증세는 하지마비 및 지각장애, 배뇨 및 배변장애등인데 신경외과 전문의 아닌 일반의나 다른 과목 전문의로서는 그 초기는 물론 말기 증상에서도 위 병명의 정확한 진단을 내리기가 어렵고 위 병을 발견하기 위하여는 조영제를 사용하는 척수 특수엑스선촬영, 척추액검사, 수술 조직검사등 전문의에 의한 특수검사가 필요한 사실등을 각 인정할 수 있고 반증이 없다.
 원고 조능희의 발병과 치료 및 형 집행정지 건의 경위가 위와 같다면, 위 오태정이 위 원고의 정확한 병명을 발견하지 못하였다 하여 곧 동인에게 과실이 있다고 볼수 없다 할 것이고, 그밖에 동인의 치료 및 형 집행정지 건의 과정에 있어서도 어떤 잘못이 있다고 볼 수 없으며, 오히려 동인이 위와 같이 1977.6.13. 위 원고의 급격한 병증의 변화에 대처하여 일응 위 교도소 내에서의 가능한 범위내에서 임상적 진단을 내리고 그에 대처한 대증요법을 실시하다가 그 예후가 좋지 않아 그 익일로 형 집행정지 건의를 한 것은 신경외과 전문의 아닌 위 오태정으로서 취할 수 있는 가능한 조치를 모두 취하였다고 볼 것이다.
 그렇다면 원고 조능희의 경추농양이 위 오태정의 위 원고에 대한 종기 수술상의 과실로 인하여 발생하였다거나 동 오태정이 위 경추농양의 병명을 조기 진단하여 그에 대처한 조치를 취하지 못한 점에 과실이 있음을 전제로 하는 원고등의 이건 청구는 다른 점에 관하여 더 살펴볼 것 없이 그 이유없으므로 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 원심판결은 정당하여 원고등의 각 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조언(재판장) 이철환 이영범
퇴직금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1978.07.13 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 엄태용 외 2인
【피고, 피항소인 겸 항소인】 국제관광공사
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(75가합819 판결)
【주 문】
 항소를 모두 기각한다.
 원고의 항소로 인하여 생긴 소송비용은 원고의 부담으로 하고, 나머지 소송 총비용은 피고의 부담으로 한다.
 원판결 주문 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고는 원고 엄태용에게 금 215,838원 및 이에 대한 1973.6.20.부터, 원고 오승균에게 금 440,481원 및 이에 대한 1973.5.9.부터, 원고 유기원에게 금 392,190원 및 이에 대한 1973.4.25.부터 각 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】 이 사건에 관하여 당원이 설시할 이유는 다음을 덧부치는 외는 원판결의 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다.
 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 보장하려는 것이고, 이 사건 상여금 역시 원고들의 근로의 대가로 지급되는 임금의 일종임에 틀림없다 하겠으므로 위 상여금의 지급회수 및 방법여하에 따라 퇴직금 산정을 위한 평균임금계산의 결과를 달리하여야 할 것은 아니며, 그 1년분을 월할한 3개월분 해당액만을 근로자의 퇴직전 3개월 사이에 실제로 그를 지급받았건 또는 지급받지 못하였던지를 불문하고 위 평균임금계산에 포함시키는 것이 타당하다고 할 것이므로 이와 반대취지의 피고의 주장은 채용하지 않는다.
 그렇다면 이와 취지를 같이하는 원판결은 정당하고 이에 대한 원고와 피고의 항소는 모두 이유없으므로 기각하며 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제95조,제96조를, 가집행선고에 관하여는같은법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 오석락(재판장) 조윤 한대현

평균임금을 산정함에 있어서는 상여금의 지급회수 방법여하에 따라 계산을 달리할 것이 아니라 상여금 1년분을 월할한 3개월분 해당액을 근로자의 퇴직전 3개월 사이에 실제로 지급받았건 지급받지 못하였건 간에 포함시키는 것이 타당하다.
소방법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1978.07.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 대구지방법원 78.2.2. 선고 77노2039 판결
【주 문】
 본건 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원판결이 인정한 사실에 따르면, 이사건에서 문제가 된 대구소방서장이 피고인에게 명한 소방시설은설계에만도 20일이 걸렸으며 대구에는 그런 설계를 할 사람이 없어 서울에 맡겼다는 것이며, 공사비는 6,000만원, 준공기간은 4개월 반이나 되는 공사를 거쳐야 이룩될 시설이라는 것이다.
그런데 이것은 '76.9.29에 10.13까지 조치하라고 명령(10.18.에 다시 10.30.까지 독촉하였다)하였음은 사실상 불가능을 강요하는 것이 되니 이를 받은 피고인이 그 정한 기한내에 그 시설을 못갖춘 데에는 정당한 이유가 있고 따라서 그 소위를 공소장지적의 법조에 저촉된 것으로 볼 수 없다 하겠다.
 따라서 이러한 피고인의 행위를 죄가 되지 아니한다고 판단한 원판결의 결론은 옳다 하겠으니, 이와 반대의 견해로 이를 비의하는 논지는 채용할 길이 없어 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원

설계에만 20일이 걸리고 준공에 4개월 반이나 걸리는 소방시설을 15일의 기한을 두고 설치할 것을 명령한 것은 사실상 불가능을 강요하는 것으로 그 기한내에 그 시설을 못갖춘데에는 정당한 이유가 있고 따라서 그 소위를소방법 제29조,제73조에 저촉된 것으로는 볼 수 없다.