소유권이전등기 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2009.05.27 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2008. 10. 9. 선고 2007가합1079 판결
【변론종결】2009. 5. 13.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다. 
2. 피고들은 원고에게 이천시 마장면 양촌리 산(지번 1 생략) 임야 23정 8단 5무보에 대한 별지 목록 기재 각 해당 지분에 관하여 같은 별지 기재 각 이 사건 소장부본 송달일자 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
3. 소송총비용은 피고들이 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소하고, 주문과 같은 판결을 구한다.
【이 유】1. 기초사실
 아래의 사실은, 당사자 간에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 24호증, 을 제1, 3, 5, 6호증(가지번호 있는 것은 가지번호 각 포함)의 각 기재, 1심증인소외 4, 당심증인소외 2의 각 증언과 1심법원의 국가기록원에 대한 문서송부촉탁결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이를 인정할 수 있다.
 가. 원고종중은 고려의 장수○○○의 23대 종손인◎◎◎씨●●●를 공동선조로 하는 종중이다.
 나. 원고종중의 시조인 위●●●가, 조선 중기에 홍천의 현감으로 있으면서 이천시 마장면 양촌리 산(지번 1 생략) 임야 23정 8단 5무보(이하 ‘이 사건 토지’ 또는 ‘마장면 선산’이라고 한다) 지상에 그 조부소외 5와 부친소외 6의 분묘를 조성한 이래, 이 사건 토지 위에는 원고종중의 24대부터 35대까지의 종손들의 분묘가 설치되었고, 그 입구에는 해방 전부터 ‘◎◎◎씨 묘산’이라는 비석이 세워져 있다. 다만 위●●●의 분묘만은 위 마장면 선산이 아니라 여주시 북내면 오학리 산(지번 2 생략) 임야(이하 ‘북내면 선산’이라고 한다)에 모셔져 있다.
 다. 원고종중이 관리하던 마장면 선산이 위치한 이천시 마장면 양촌리 산(지번 3 생략) 임야 24정 6단 1무보(이하 ‘분할 전 토지’라고 한다)는 일제시대 임야조사령에 따라 사정받을 당시 원고종중의 33대 종손이었던 망소외 7에게 명의를 신탁하여 그 앞으로 사정을 받았고, 그 후소외 7을 호주상속한 34대 종손인 망소외 8이 1962. 7.경 그 명의로 소유권보존등기를 마쳤다.
 라. 분할 전 토지는 1972년경 한국도로공사의 고속도로사업을 위해 산(지번 4 생략) 내지(지번 1 생략)로 분할되어 현재에 이르고 있는데, 이 사건 토지는 1976년경소외 8이 사망한 이후에도 그 명의로 관리되다가 2005. 11. 경소외 8의 아들인 망 신동근의 채권자인주식회사 □□상호저축은행이 대위에 의한 상속등기를 신청하면서 각 피고들 명의로 별지 지분목록과 같은 내용의 지분이전등기가 경료되었다.
 마. 원고 종중은 옛날부터 묘지기를 두고 마장면 선산과 북내면 선산을 관리하면서, 종원들이 매년 각 음력 10월 11일과 13일에 위 선산에 모여 조상께 시제를 드리고 종중의 대소사를 논의하여 왔는데, 1960년대에 이르러 34대 종손인소외 8이 마장면 선산이 있던 양촌리로 이주하면서부터는소외 8이 직접 마장면 선산을 관리하기 시작하였고,소외 8이 사망한 1976년 이후에는 그와 함께 살고 있던소외 8의 5남인 피고소외 10이 마장면 선산을 관리하고 있다.
 바. 1970년대로 접어들면서 시제에 참석하는 종원들의 수가 자꾸 줄어들자 시제일자가 당시 공휴일이었던 10. 3.로 바뀌었고, 시제의 방식 또한 분묘를 찾아다니며 시제상을 차리던 것이 점차 간소화 되어 피고소외 10이 시제를 준비하면서부터는 시제상을 한 번만 올리는 형태로 축소되었으며, 그나마도 7, 8년 전 피고소외 10의 처인소외 11이 사망하면서부터는 피고소외 10이 아예 시제준비도 하지 아니하여, 결국 현재는 종가집 자손들만이 일부 별도로 마련해간 약간의 음식으로 묘산에서 간단히 제를 지낼 뿐이다.
 사. 종원들의 관심과 열의가 식으면서 이처럼 시제가 형해화되고, 종중의 기타 행사나 활동이 사실상 중단상태에 있던 중, 2000년대 중반 무렵부터 36대 종손인소외 2를 비롯한소외 3,4,12,13 등 기타 종원들을 중심으로 종중을 재건하고 선산을 회복하려는 움직임이 일어나,소외 3 등이 몇몇 종중원들에게 전화로 종중총회의 개최를 통지하고 2006. 1. 1. 용인시 처인구 원삼면 좌항리(지번 5 생략)에서 종중총회를 개최하여 규약을 제정하고소외 3을 대표자로 선출한 후, 2007. 1. 5. 이 사건 소를 제기하였다.
 아. 위 2006. 1. 1.자 종중총회의 효력에 관하여 논란이 있자,소외 3이 재소집한 2007. 6. 23.자 종중총회에서소외 3이 재차 원고종중의 대표자로 선출되었으나, 위 종중총회는 모두 적법한 소집권자에 의하여 소집되지 못한 흠이 있어소외 3은 원고종중의 적법한 대표자라 할 수 없고, 따라서 이 사건 소는 대표권이 없는 자에 의하여 제기된 것으로 부적법하다는 이유로 제1심에서 각하판결이 내려졌다.
 자. 이에 원고종중의 연고항존자인소외 1과 36대 종손인소외 2가 원고의 종원 191명 가운데 주소가 확인되는 국내거주자 171명을 상대로 소집한 2009. 2. 7.자 임시총회에서, 종원 109명이 출석하여 압도적인 다수의 찬성으로소외 3을 다시 원고의 대표자로 선출함과 동시에 그가 지금까지 원고의 대표자로서 행한 소송행위를 추인하였는바, 이로써 위 아.항의 하자는 치유되었다.
2. 소의 적법여부에 대한 판단 
 피고9 내지 피고22는 원고종중은 실재하지 않는다고 항변하므로 살피건대, 앞서 본 것처럼 원고종중은 옛날부터●●●를 시조로 하여 자연발생적으로 형성된 종중으로서 최근 그 활동이 사실상 중단된 상태에 있다가,소외 2,3 등 몇몇 종원의 적극적 노력에 의하여 2006년 이후 재건된 사실을 알 수 있는바, 위 피고들의 본안전 항변은 이유 없다.
3. 피고들의 소유권이전등기의무
 가. 피고1 내지 피고8에 대하여
민사소송법 제150조 제3항에 의한 자백간주 판결.
 나. 피고9 내지 피고22에 대하여
 원고는 이 사건 소장부본 송달일자 명의신탁 해지를 원인으로 위 피고들에게 이 사건 토지에 대한 각 그 명의의 소유지분에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하므로 살피건대, 앞서 본 것처럼 이 사건 토지는 원래 원고종중이 관리하던 선산으로서 원고가 일제시대에 33대 종손인소외 7에게 그 명의를 신탁하여 사정받은 분할전 토지의 일부이고, 이를 그의 맏아들인소외 8이 상속하여 소유권보존등기를 마친 후 각 피고들 앞으로 상속등기가 경료된 것이므로, 피고들은 명의신탁을 해지한 원고에게 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.
 그리고 위 피고들이 주장하는바, 분할전 토지의 일부인 이천시 마장면 양촌리 산(지번 4 생략) 내지(지번 6 생략) 토지가 1972년경 한국도로공사에 수용되면서 받은 수용보상금을 마장면 선산을 관리하던소외 8과 그 상속인들이 전부 취득한 사실이나, 선산을 관리하면서 피고소외 10 및 그 아들인소외 14가 현재 이 사건 토지에 잣나무를 심고 사슴농장을 경영하며 모든 수익을 취하고 그에 대한 재산세도 납부하고 있는 사실, 이러한소외 8 및 피고소외 10 등의 행위에 대해 원고가 그 종중활동이 활발하지 아니하였던 탓에 지금껏 별다른 이의를 제기하지 아니한 사실 등만으로는 이 사건 마장면 선산을소외 7이나소외 8의 개인재산이라고 보기에 부족하고, “소외 7이 일제시대에 마장면 선산을 타인으로부터 매수하였다”는 취지로 당심의 본인신문 과정에서 행한피고 21의 진술이나 같은 내용의 1심증인소외 15의 증언은, 당심증인소외 2의 증언에 변론의 전취지를 더하여 인정되는바, 예로부터 이 사건 토지는 원고종중의 선산으로 사용되면서소외 7이 이를 타로부터 매수하였다고 할 당시에는 이미 위 선산 곳곳에 원고종중의 21대 내지 32대 종손(그 시조인 23대 종손●●●를 제외)의 분묘가 두루 설치되어 매년 그곳에서 종중차원의 시제가 거행되었던 사실에 비추어 이를 믿지 아니한다.
4. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로, 이를 취소하고 피고들에게 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 지분 목록 및 소장부본 송달일자 생략]

판사 조영철(재판장) 김미리 이승형