성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(주거침입강간등)·절도·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등상해)·특수강도 (형사, 대법원)
공포일: 2010.01.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 변호사 황정화
【원심판결】 부산고법 2009. 11. 25. 선고 2009노736 판결 
【주 문】
 원심판결 중 면소 부분 및 제1심 판시 제2의 나. 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고인의 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 먼저 피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 살펴본다.
 가. 상고취지는 우선 이 사건 각 범행 당시 피고인이 술에 만취하여 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었다는 것이다. 그러나 기록에 나타난 피고인의 평소 주량, 위 각 범행에 이르게 된 경위, 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황 등에 비추어 보면 피고인이 위 각 범행 당시 음주로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 미약한 상태에 있었다고 할 수 없다.
 그렇다면 제1심 판시 제1의 가. 및 제2의 나. 부분에 대한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리 미진, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 나아가 제1심 판시 나머지 부분에 대한 심신장애 주장에 관하여 원심의 판단이 누락되었다고 하더라도 판결결과에 영향이 없어 이를 파기사유로 삼을 수 없다.
 나. 나아가 상고취지는 원심의 양형이 부당하다는 것이다.
 (1) 먼저 이 사건에서 양형부당이 적법한 상고이유가 되는지에 대하여 살펴본다.
 형사소송법 제383조 제4호는 양형이 부당한 것을 이유로 상고할 수 있는 것을 원심이 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고의 형을 선고한 경우에 한정하고 있다. 이러한 제한은 형의 양정이 피고인 및 당해 범행에 관련한 다양한 사정(형법 제51조 참조)을 종합적으로 참작한 판단으로 행하여지는 만큼 일반적으로 법률심인 상고심에서 양형에 관한 구체적 사정들을 심리하도록 하는 것은 적절하지 아니하나, 다른 한편 피고인이 중형을 선고받은 경우에는 예외적으로 피고인의 이익을 위하여 그 양형의 적정 여부를 심리하도록 하려는 취지라고 할 것이다. 또한 피고인의 여러 범행이 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있었다는 우연한 사정으로 형이 여럿 선고된 경우를 형법 제37조 전단의 경합범에 해당하여 하나의 형이 선고된 경우와 달리 취급할 이유는 없다(바로 그러한 이유에서 형법 제39조 제1항은 판결이 확정된 죄와 위 형법 제37조 후단의 경합범의 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 그 후자의 죄에 대하여 선고형을 정하도록 규정하고 있는 것이다). 이상과 같은 점 등에 비추어 보면, 하나의 사건에서 징역형이나 금고형이 여럿 선고된 경우에는 이를 모두 합산한 형기가 10년 이상이면 위 규정에서 정하는 "10년 이상의 징역이나 금고의 형을 선고한 경우"에 해당한다고 할 것이다. 
 이 사건에서는 피고인의 각 범행이 형법 제37조 후단의 경합범에 해당되어 피고인에게 징역 4년, 징역 2년 6월 및 징역 4년의 각 형이 선고되었고, 이를 합하면 징역 10년 이상이 된다. 따라서 피고인은 형사소송법 제383조 제4호에 기하여 원심의 양형부당을 들어 상고할 수 있다.
 (2) 나아가 원심의 양형이 부당한지에 대하여 본다.
 피고인의 성행이나 환경, 이 사건 각 범행의 동기·수단이나 결과 및 범행 후의 정황 기타 기록에 나타난 양형의 참작사유가 되는 제반 사정을 두루 고려하여 볼 때 원심에서의 형의 양정은 적정한 것으로 수긍할 수 있고 피고인에 대한 각 양형이 심히 부당하다고 인정할 만한 현저한 사유가 있다고 볼 수 없다.
 2. 다음으로 검사의 상고이유를 살펴본다.
 가. ‘특정범죄가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의4 제5항은 거기서 정하는 범죄전력 및 누범가중의 요건이 갖추어진 경우에는 상습성이 인정되지 아니하는 때에도 상습범에 관한 같은 조 제1항 내지 제4항 소정의 법정형에 의하여 처벌한다는 취지로서, 위 제5항의 범죄로 기소되어 처벌받은 경우를 상습범으로 기소되어 처벌받은 경우라고 볼 수 없다. 따라서 설사 피고인에게 절도의 습벽이 인정된다고 하더라도 위 법조항으로 처벌받은 확정판결의 기판력은 그 판결의 확정 전에 범한 다른 절도행위에 대하여는 미치지 아니한다고 봄이 상당하다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7270 판결 참조).
 그럼에도 불구하고 원심은 ‘특정범죄가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의4 제5항을 적용한 종전의 판시 확정판결에서의 범행과 이 사건 절도의 범행이 모두 피고인의 절도 습벽의 발현에 의하여 저질러진 것으로서 종전 확정판결의 기판력이 그 판결이 확정 전에 범하여진 이 사건 절도의 공소사실에 미친다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 면소를 선고하였다. 이와 같이 원심판결에는 상습범 또는 기판력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고취지는 이유 있다.
 나. 그렇다면 원심판결 중 면소 부분은 파기되어야 하는데, 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 제1심 판시 제2의 나. 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어서 그 전부에 대하여 하나의 형이 정하여져야 하므로, 제1심 판시 제2의 나. 부분도 파기할 수밖에 없다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 면소 부분 및 제1심 판시 제2의 나. 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고 피고인의 상고는 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

[1] 형사소송법 제383조 제4호에서 양형부당을 이유로 한 상고를 제한하고 있는 취지 및 하나의 사건에서 징역형이나 금고형이 여럿 선고된 경우의 상고이유의 판단
[2] 피고인의 각 범행이 형법 제37조 후단의 경합범에 해당되어 징역 4년, 징역 2년 6월 및 징역 4년의 각 형이 선고된 경우, 이를 합하면 징역 10년 이상이 되므로 형사소송법 제383조 제4호에 기하여 원심의 양형부당을 이유로 상고할 수 있다고 한 사례
[3] 강·절도 등에 대한 가중처벌규정인 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 위반죄에 대한 확정판결의 기판력이 그 판결확정 전에 범한 다른 절도범행에 미치는지 여부(소극)

[1] 형사소송법 제383조 제4호는 양형이 부당한 것을 이유로 상고할 수 있는 것을 ‘원심이 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고의 형을 선고한 경우’에 한정하고 있다. 이러한 제한은 형의 양정이 피고인 및 당해 범행에 관련한 다양한 사정(형법 제51조 참조)을 종합적으로 참작한 판단으로 행하여지는 만큼 일반적으로 법률심인 상고심에서 양형에 관한 구체적 사정들을 심리하도록 하는 것은 적절하지 아니하나, 다른 한편 피고인이 중형을 선고받은 경우에는 예외적으로 피고인의 이익을 위하여 그 양형의 적정 여부를 심리하도록 하려는 취지라고 할 것이다. 또한 피고인의 여러 범행이 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있었다는 우연한 사정으로 형이 여럿 선고된 경우를 형법 제37조 전단의 경합범에 해당하여 하나의 형이 선고된 경우와 달리 취급할 이유는 없다(바로 그러한 이유에서 형법 제39조 제1항은 판결이 확정된 죄와 위 형법 제37조 후단의 경합범의 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 그 후자의 죄에 대하여 선고형을 정하도록 규정하고 있는 것이다). 이상과 같은 점 등에 비추어 보면, 하나의 사건에서 징역형이나 금고형이 여럿 선고된 경우에는 이를 모두 합산한 형기가 10년 이상이면 위 규정에서 정하는 ‘10년 이상의 징역이나 금고의 형을 선고한 경우’에 해당한다고 할 것이다.
[2] 피고인의 각 범행이 형법 제37조 후단의 경합범에 해당되어 징역 4년, 징역 2년 6월 및 징역 4년의 각 형이 선고된 경우, 이를 합하면 징역 10년 이상이 되므로 형사소송법 제383조 제4호에 기하여 원심의 양형부당을 이유로 상고할 수 있다고 한 사례.
[3] 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항은 거기서 정하는 범죄전력 및 누범가중의 요건이 갖추어진 경우에는 상습성이 인정되지 아니하는 때에도 상습범에 관한 같은 조 제1항 내지 제4항 소정의 법정형에 의하여 처벌한다는 취지로서, 위 제5항의 범죄로 기소되어 처벌받은 경우를 상습범으로 기소되어 처벌받은 경우라고 볼 수 없다. 따라서 설사 피고인에게 절도의 습벽이 인정된다고 하더라도 위 법조항으로 처벌받은 확정판결의 기판력은 그 판결의 확정 전에 범한 다른 절도행위에 대하여는 미치지 아니한다고 봄이 상당하다.