군인등강제추행(변경된죄명:군인등준강제추행미수)[피해자 진술의 신빙성 판단이 문제된 사건] (형사, 대법원)
공포일: 2024.11.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 법무법인 감명 담당변호사 도세훈 외 1인
【원심판결】 서울고법 2024. 7. 18. 선고 2023노2532 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 공소사실의 요지
 피고인과 피해자(여, 25세)는 2022. 4. 30. 사건 당시 같은 중대에 속한 중대장과 소대장이다. 
 피고인은 2022. 4. 30. 00:00부터 01:00까지 사이에 춘천시 (주소 생략) 펜션 (호수 생략)호 내에 있는 방에서 침대에 누워있는 피해자에게 이불을 덮어준 다음 피해자가 실제로는 항거불능 상태에서 잠이 든 것이 아님에도 불구하고 피해자가 취기로 잠들어 항거불능 상태에 있다고 오인하여, 피해자의 옆에 누워 이불 속으로 피고인의 손을 넣어 바지 주머니 안에 손을 넣고 있는 피해자의 손 주변을 바지 위로 2회 내지 3회 만지고, 피해자의 성기 부근 사타구니를 쓸 듯이 2회 내지 3회 만졌으며, 이후 일어나 앉아 피해자의 가슴에 피고인의 얼굴을 대고 비볐다.
 이로써 군인인 피고인은 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 군인인 피해자를 추행하려고 하였으나 미수에 그쳤다.
 2. 제1심과 원심의 판단
 가. 제1심은 피해자에 대한 증인신문을 거친 다음, 피해자의 피해사실에 관한 진술이 구체적이고 일관되어 신빙할 수 있고 피고인이 피해자에게 보낸 사과편지의 내용과도 부합한다는 등의 이유로 공소사실을 유죄로 판단하였다.
 나. 그러나 원심은 제1심에서 증거조사를 마친 증거들에 기초한 다음의 사정들을 들어 피해자가 피고인으로부터 추행 피해를 입었다는 진술은 믿기 어렵고 피고인이 사과편지를 썼다는 사정만으로 이 사건 공소사실이 증명되었다고 보기 어렵다는 이유로 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 
 1) 피해자는 피고인으로부터 추행을 당할 때 잠에서 깬 상태로서 당시 상황을 잘 기억하는 것처럼 진술하였으나, 추행 이후 약 4분이 지나 피고인이 공소외 1과 함께 방으로 들어온 것은 전혀 기억하지 못하고 있으므로, 사건 당시에 대한 피해자의 기억이 정확한지에 관하여 의문이 있다. 
 2) 당시 피해자는 누가 자신을 들어서 옮겨 놓았는지도 정확하게 기억하지 못하는 등 잠에서 깼다 잠들었다를 반복하는 상태였던 것으로 보이므로, 방에 누가 들어왔는지, 들어온 사람이 무슨 말과 행동을 하였는지, 어떤 일이 발생한 시기와 그 순서에 관하여 정확히 기억하지 못할 가능성이 충분히 있다. 
 3) 피고인과 공소외 2가 피해자를 들어서 침대로 옮기는 과정이나 피해자와 같은 침대에 누워서 잠이 든 공소외 2가 뒤척이는 과정, 피고인이 잠이 든 피해자를 흔들어 깨우는 과정에서 신체접촉이 발생하였을 가능성을 배제할 수 없고, 당시 피해자의 상태 등을 고려할 때, 피해자가 위와 같은 상황에서 일어난 누군가의 신체접촉을 의도적인 신체접촉으로 오인하였을 가능성이 없다고 단정할 수는 없어 보인다. 
 4) 피해자는 숨소리나 방에서 나갈 때 실눈을 뜨고 본 체격이나 옷에 근거하여 가해자를 피고인이라고 짐작하였다고 진술하였는바, 그 진술만으로 피해자에게 신체접촉 행위를 한 사람이 피고인이라고 단정하기 어렵다. 특히 당시 촬영된 사진에 의하면 피고인이 피해자가 말하는 카키색 ‘ROKA’ 티셔츠를 입고 있었던 것으로 보이지도 않는다.
 5) 피해자는 사건 당시 피해사실을 명확하게 인식하고 이후 추가 피해를 막기 위해 녹음에까지 나아갔다고 진술하면서도, 1달가량이 경과하는 동안 그 누구에게도 피해사실을 알린 적이 없는 것으로 보이고, 피고인이 피해자를 업무 문제로 질책하기 전까지는 피고인에게도 이전과 마찬가지로 정상적으로 대하였던 것으로 보인다.
 6) 한편 피고인이 직속 상관인 공소외 3의 권유에 따라 피해자에게 사과편지를 쓴 점, 군인등강제추행죄로 입건되는 경우의 불이익 등을 고려할 때, 추행을 하지 않아 억울하였으나 대대장의 권유에 따라 피해자의 기분을 풀어주기 위해 ‘술에 취해 기억나지 않지만 미안하다.’는 내용의 사과편지를 쓰게 되었다는 피고인의 주장을 쉽게 배척하기 어렵고, 공소사실 기재 펜션의 방 크기, 구조 등에 비추어 술에 만취하지도 않은 피고인이 공소사실 기재와 같은 의도적인 추행행위를 하였을 가능성이 크다고 보기도 어렵다. 
 3. 대법원의 판단
 그러나 원심의 판단은 그대로 받아들이기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다.
 가. 형사소송법이 채택하고 있는 직접심리주의의 정신에 따라 제1심 증인의 진술에 대한 제1심과 항소심의 신빙성 평가 방법의 차이를 고려해 보면, 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결 시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하여 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니 된다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결, 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도7917 판결, 대법원 2020. 10. 29. 선고 2019도4047 판결 등 참조).
성폭력 사건에서 피고인이 공소사실을 부인하고 있고 공소사실에 부합하는 직접증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우, 피해자의 진술이 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있는지 여부는 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되고 구체적인지, 진술 내용이 논리와 경험칙에 비추어 합리적이고, 진술 자체로 모순되거나 객관적으로 확인된 사실이나 사정과 모순되지는 않는지, 또는 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 있는지 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 하고, 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5407 판결, 대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10728 판결, 대법원 2022. 9. 29. 선고 2020도11185 판결 등 참조). 
 나. 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 지적한 사정들만으로는 피해자 진술의 신빙성에 관한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우에 해당한다고 단정하기 어렵다. 오히려 원심이 들고 있는 사정들은 제1심이 피해자 진술의 신빙성을 인정함에 있어 이미 고려했던 여러 정황들의 일부이거나 피해자 진술과 양립 가능한 사정 또는 공소사실과 직접적인 관련이 없는 부수적인 사항으로서 이 사건 공소사실의 핵심적인 사항에 관한 피해자 진술의 신빙성에는 영향이 없는 사정들에 불과하고, 달리 제1심의 판단을 뒤집을 만한 특별한 사정으로 내세울 만한 것은 아니라 할 것이다. 
 1) 피해자는 수사기관부터 제1심 법정에 이르기까지 피해사실의 주된 부분에 관하여 직접 경험한 사람이 아니면 진술하기 힘든 세밀한 정보를 포함하여 구체적이고 일관된 진술을 하였다. 
 2) 피해자는 동료들에 의해 침대로 옮겨질 때 눈을 감고 자는 척을 하고 있었다고 진술하였고, 추가 피해를 막기 위해 피고인이 다시 방으로 들어온 상황을 포함하여 피해자가 진술한 추행 시점 이후의 상황을 모두 녹음하였다. 그렇다면 누가 자신을 들어서 옮겨 놓았는지, 추행 시점 이후에 방에 누가 들어왔는지 등을 정확하게 기억하지 못한다는 사정만으로 피해자 진술의 신빙성을 배척하기는 어렵다. 
 3) 피해자가 진술한 신체접촉의 부위, 추행행위의 태양과 내용은 피해자를 들어서 침대로 옮기거나 피해자를 흔들어 깨우는 과정에서 발생할 수 있는 신체접촉의 부위, 행위태양과는 구별된다. 또한 피해자가 특정한 추행 시점에 공소외 2는 피해자와 같은 침대가 아닌 옆 침대에 누워 있었고 공소외 1은 방 밖에 있었다는 사실에 대하여 피해자와 공소외 2 및 공소외 1의 진술이 모두 일치한다.
 4) 피해자는 방 안에서 직접 목격한 체격과 옷 등을 근거로 피고인을 가해자로 특정하였는데, 당시 방의 밝기는 사물을 식별할 수 있는 정도였던 것으로 보인다. 원심이 지적한 사진은 펜션 외부에서 피고인이 점퍼를 입고 있는 모습이 촬영된 사진이므로 피해자 진술의 신빙성을 배척할 만한 충분한 근거가 된다고 보기 어렵다. 
 5) 피고인은 피해자가 공소외 3에게 피해 사실을 신고한 이후 공소외 3을 통해 피해자에게 자필로 작성한 사과편지를 보냈는데, 사과편지에는 ‘술을 먹고 너에게 정말 못된 짓을 저지르고 말았구나.’, ‘악몽을 만들어주었구나.’, ‘명예롭지 못한 행동으로 너에게 크나큰 상처를 주어 다시 한번 미안하고 평생을 죄책감 가지고 살아갈 테니.’와 같이 잘못을 인정하는 구체적인 표현이 포함되어 있다. 한편 공소외 3은 수사기관에서 ‘피고인에게 사과편지를 작성하라고 지시하거나 사과편지를 작성하면 향후 피해자가 신고를 하지 않을 것이라는 취지의 말을 한 사실이 없다.’고 진술한 바 있다. 이와 같은 사정에 비추어 볼 때, 추행을 하지 않아 억울하였으나 대대장의 권유에 따라 피해자의 기분을 풀어주기 위해 ‘술에 취해 기억나지 않지만 미안하다.’는 내용의 사과편지를 쓰게 되었다는 피고인의 주장은 쉽게 받아들이기 어렵다. 
 6) 피해자와 피고인의 군대 내 지위, 근무관계, 군대 조직의 특수성, 군 내부에서 발생한 성범죄의 민감성 등을 고려하여 볼 때, 고소 경위와 시기에 관한 피해자의 진술이 비합리적이라거나 이례적이라고 볼 수 없고, 피해자가 피고인에게 불리한 허위 사실을 진술할 동기가 있다고 볼 만한 사정도 보이지 않는다. 
 다. 따라서 원심으로서는 제1심의 피해자 진술의 신빙성 판단이나 사과편지 등 유죄 판단의 근거로 든 증거들의 증명력에 의문이 있다면, 추가적인 증거조사를 통하여 피해자 진술의 신빙성 유무 등에 관하여 신중하게 판단하였어야 한다. 
 그럼에도 이러한 조치를 취하지 않은 채 제1심이 이미 고려한 사정 또는 공소사실과 직접적인 관련이 없는 부수적인 사정만을 들어 피해자 진술의 신빙성에 관한 제1심의 판단을 뒤집은 원심의 판단에는 공판중심주의와 직접심리주의 원칙을 위반하고 진술의 신빙성에 관한 판단과 증거의 증명력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 
 4. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 권영준(재판장) 김상환(주심) 오경미 박영재

[1] 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 항소심이 뒤집을 수 있는지 여부(원칙적 소극)
[2] 성폭력 사건에서 피고인이 공소사실을 부인하고 있고 공소사실에 부합하는 직접증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우, 피해자의 진술이 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있는지 판단하는 방법 및 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로 그 진술의 신빙성을 배척할 수 있는지 여부(원칙적 소극)
[3] 중대장인 피고인이 같은 중대 소대장인 피해자 甲이 실제로는 항거불능 상태에서 잠이 든 것이 아님에도 취기로 잠들어 항거불능 상태에 있다고 오인하고, 甲의 항거불능 상태를 이용하여 추행하려고 하였으나 미수에 그쳤다는 내용으로 기소된 사안에서, 제1심이 이미 고려한 사정 또는 공소사실과 직접적인 관련이 없는 부수적인 사정만을 들어 甲 진술의 신빙성에 관한 제1심의 판단을 뒤집어 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 형사소송법이 채택하고 있는 직접심리주의의 정신에 따라 제1심 증인의 진술에 대한 제1심과 항소심의 신빙성 평가 방법의 차이를 고려해 보면, 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결 시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하여 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니 된다.
[2] 성폭력 사건에서 피고인이 공소사실을 부인하고 있고 공소사실에 부합하는 직접증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우, 피해자의 진술이 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있는지는 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되고 구체적인지, 진술 내용이 논리와 경험칙에 비추어 합리적이고, 진술 자체로 모순되거나 객관적으로 확인된 사실이나 사정과 모순되지는 않는지, 또는 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 있는지 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 하고, 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다.
[3] 중대장인 피고인이 같은 중대 소대장인 피해자 甲이 실제로는 항거불능 상태에서 잠이 든 것이 아님에도 취기로 잠들어 항거불능 상태에 있다고 오인하고, 甲의 항거불능 상태를 이용하여 추행하려고 하였으나 미수에 그쳤다는 내용으로 기소된 사안에서, 甲은 수사기관부터 제1심 법정에 이르기까지 피해사실의 주된 부분에 관하여 직접 경험한 사람이 아니면 진술하기 힘든 세밀한 정보를 포함하여 구체적이고 일관된 진술을 한 점, 甲은 동료들에 의해 침대로 옮겨질 때 눈을 감고 자는 척을 하고 있었다고 진술하였고, 추가 피해를 막기 위해 피고인이 다시 방으로 들어온 상황을 포함하여 甲이 진술한 추행 시점 이후의 상황을 모두 녹음하였으므로, 누가 자신을 들어서 옮겨 놓았는지, 추행 시점 이후에 방에 누가 들어왔는지 등을 정확하게 기억하지 못한다는 사정만으로 甲 진술의 신빙성을 배척하기는 어려운 점, 甲이 진술한 신체접촉의 부위, 추행행위의 태양과 내용은 甲을 들어서 침대로 옮기거나 흔들어 깨우는 과정에서 발생할 수 있는 신체접촉의 부위, 행위태양과는 구별되는 점 등을 종합하면, 甲 진술의 신빙성에 관한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우에 해당한다고 단정하기 어렵다는 이유로, 제1심이 이미 고려한 사정 또는 공소사실과 직접적인 관련이 없는 부수적인 사정만을 들어 甲 진술의 신빙성에 관한 제1심의 판단을 뒤집어 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 원심판단에 공판중심주의와 직접심리주의 원칙을 위반하고 진술의 신빙성에 관한 판단과 증거의 증명력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례.