개발행위불허가처분등취소 (일반행정, 서울고등법원춘천재판부)
공포일: 2020.07.20 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 이철규)
【피고, 피항소인】 홍천군수(소송대리인 변호사 안준호)
【제1심판결】 춘천지방법원 2019. 8. 13. 선고 2018구합52639 판결
【변론종결】2020. 4. 27.
【주 문】
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 피고가 원고에게 2018. 11. 6. 한 개발행위불허가처분, 2018. 11. 8. 한 건축불허가처분을 각 취소한다.
3. 소송 총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위, 2. 원고의 주장 및 3. 관련 법령
 이 법원이 위 각 부분에 관하여 적을 이유는 아래와 같이 일부 내용을 수정하는 외에는 제1심판결 이유의 해당 부분(제2쪽 제4행부터 제4쪽 제20행까지 및 제8쪽부터 제11쪽까지) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
 ○ 제1심판결 10쪽 26줄의 ‘산지관리법’을 ‘구 산지관리법(2020. 2. 18. 법률 제17017호로 개정되기 전의 것)’으로 수정한다.
4. 판단
가. 이 사건 신청지에 관한 가축사육 제한구역 지정의 효력에 관하여
 1) 관련 규정 및 법리
가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(이하 ‘가축분뇨법’이라 한다) 제8조 제1항 제1호 본문은 ‘시장·군수·구청장은 지역주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전을 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역 중 가축사육의 제한이 필요하다고 인정되는 지역에 대하여는 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 따라 일정한 구역을 지정하여 가축의 사육을 제한할 수 있다.’라고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 제정된 이 사건 조례는 제3조에서 ‘군수는 법(가축분뇨법) 제8조 제1항에 따라 가축사육의 제한지역을 별표 1과 같이 지정하며, 제한지역의 변경 시에는 이를 고시하여야 한다.’(제1항), ‘제한지역에서는 가축의 사육과 가축분뇨 배출시설을 설치할 수 없다.’(제2항)고 규정하고 있다.
 한편 토지이용규제 기본법은 ‘지역·지구·구역·권역·단지·도시·군계획시설 등 명칭에 관계없이 개발행위를 제한하거나 토지이용과 관련된 인가·허가 등을 받도록 하는 등 토지의 이용 및 보전에 관한 제한을 하는 일단의 토지로서 제5조 각 호에 규정된 것’을 ‘지역·지구 등’이라고 정의하면서(제2조 제1호), 가축분뇨법 제8조에 따라 지정되는 ‘가축사육 제한구역’을 ‘지역·지구 등’의 하나로 규정하고 있다(제5조 제1호 관련 별표). 그리고 지역·지구 등의 지정과 운영 등에 관하여 다른 법률에 토지이용규제 기본법 제8조와 다른 규정이 있는 경우에는 토지이용규제 기본법에 따르도록 하면서(제3조), 지방자치단체의 장이 지역·지구 등을 지정하는 경우에는 지형도면을 작성하여 그 지방자치단체의 공보에 고시할 것을 원칙으로 하고(제8조 제2항 본문), 이 경우 지역·지구 등의 지정의 효력은 지형도면 등의 고시를 함으로써 발생한다고 규정하고 있다(제8조 제3항).
 위와 같은 규정들을 종합하여 보면, 가축분뇨법에 따라 가축의 사육을 제한하기 위해서는 원칙적으로 시장·군수·구청장이 조례가 정하는 바에 따라 일정한 구역을 가축사육 제한구역으로 지정하여 토지이용규제 기본법에서 정한 바에 따라 지형도면을 작성·고시하여야 하고, 이러한 지형도면 작성·고시 전에는 가축사육 제한구역 지정의 효력이 발생하지 아니한다고 봄이 타당하다(대법원 2017. 5. 11. 선고 2013두10489 판결 등 참조).
 한편 토지이용규제 기본법 제8조 제2항 단서는 대통령령으로 정하는 경우에는 지형도면을 작성·고시하지 아니할 수 있도록 규정하고 있고, 그 위임에 따라 토지이용규제 기본법 시행령 제7조 제3항 제1호 나.목은 지형도면을 작성·고시하지 않아도 되는 예외사유로서 ‘별도의 지정절차 없이 법령 또는 자치법규에 따라 지역·지구 등의 범위가 직접 지정되는 경우’를 규정하고 있기는 하다.
 그러나 토지이용규제 기본법은 토지이용규제의 투명성을 확보하여 국민의 토지이용상의 불편을 줄이고 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 하고(제1조), ‘지역·지구 등’의 지정과 운영 등에 관하여는 다른 법률의 규정이 있더라도 토지이용규제법 제8조에 따르도록 하면서(제3조), ‘지역·지구 등’은 같은 법 제5조 각 호에 규정된 것 외에는 신설할 수 없도록 하고 있다(제5조). 이러한 토지이용규제 기본법의 목적과 입법 취지 및 관련 규정의 내용 등에 비추어 보면, 토지이용규제 기본법이 ‘지역·지구 등’을 지정할 때 원칙적으로 지형도면을 작성·고시하도록 한 것은, 국민의 토지이용 제한 등 규제의 대상이 되는 토지는 그 내용을 명확히 공시하여 토지이용의 편의를 도모하고 행정의 예측가능성과 투명성을 확보하려는 데 있다. 따라서 그 지형도면의 작성·고시 절차를 거치지 않아도 되는 예외사유는 엄격하게 해석하여 그 해당 여부를 판단하여야 한다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2014두37122 판결 등 참조). 
 2) 판단
 이 사건 조례로 개정되기 전의 구 「홍천군 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 조례」 별표 1은 주거밀집지역 내 주택 또는 건축법 시행령에서 정하는 의료시설, 교육연구시설, 노유자시설, 수련시설, 숙박시설, 관광휴게시설, 군 병영시설(생활관, 군인병원 등)의 경계로부터 가축분뇨 배출시설의 부지 경계선의 가장 가까운 지적ㆍ임야도상 직선거리를 기준으로 300m 이내를 돼지의 사육제한거리로 정하고 있었다. 2017. 7. 10. 개정되어 같은 날 시행된 이 사건 조례는 돼지의 사육제한거리를 위 300m 이내에서 500m 이내로 연장하되 사육시설면적 1,000㎡ 이상인 경우에는 1,000m 이내로 연장하는 등으로 가축사육 제한지역을 확대하였다.
 을 제19, 20, 23, 25호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 2017. 7. 10. 이 사건 조례가 시행됨에 따라 이 사건 요양원 및 이 사건 경로당의 경계로부터 1,000m 이내에 있는 이 사건 신청지를 새로이 가축사육 제한구역(이 사건 조례에는 ‘제한지역’이라고 기재되어 있으나 이하에서는 문구를 그대로 인용하는 경우가 아닌 이상 가축분뇨법상의 용어인 ‘제한구역’으로 지칭한다)에 포함시킨 지형도면을 작성한 사실, 이후 피고는 2018. 1. 24. 홍천군 고시 제2018-43호로 「홍천군 가축사육 제한지역 지형도면 변경 고시」를 하였고 2018. 2. 13. 위 고시를 홍천군보 제503호에 게재한 사실, 위 고시의 고시문에는 이 사건 조례에 따라 축종별 사육제한거리를 연장하는 등으로 가축사육 제한구역을 확대하는 취지가 기재되어 있으나 가축사육 제한구역 지형도면의 게재는 생략되어 있는 사실을 인정할 수 있다.
 위 인정사실에 의하면 피고는 이 사건 신청지를 새로이 가축사육 제한구역에 포함시킨 지형도면을 작성하기는 하였으나 해당 지형도면을 홍천군보에 게재하지는 아니하였고, 달리 피고가 해당 지형도면을 홍천군의 공보에 고시하였음을 인정할 증거가 없다. 한편 이 사건 조례 조항 중 ‘주거밀집지역’ 부분은 법령 및 이 사건 조례의 규정만으로 그 범위가 분명하게 특정되기 어려운 점, 이 사건 조례는 가축의 종류별로 그 거리가 다르게 규정되어 있고, 산지로 경계가 형성되어 있는 경우 임야도상 직선거리의 30%를 사육제한거리에서 감경한다는 내용도 포함되어 있어서 그 제한구역의 범위를 분명하게 공지할 필요가 있는 점 등에 비추어 보면, 가축사육 제한구역에 관한 이 사건 조례 조항의 내용이 ‘별도의 지정절차 없이 법령 또는 자치법규에 따라 지역·지구 등의 범위가 직접 지정되는 경우’로서 지형도면을 고시하지 않아도 되는 경우에 해당한다고 보기도 어렵다.
 따라서 이 사건 신청지 등을 새로이 가축사육 제한구역에 포함시킨 피고의 가축사육 제한구역 지정은 이 사건 처분이 이루어진 2018. 11. 6. 당시 토지이용규제 기본법에서 정한 바에 따른 지형도면의 고시가 이루어지지 아니하여 그 효력이 발생하지 아니한 상태이었다고 봄이 타당하다. 
 3) 피고의 주장에 관하여
 이에 대하여 피고는, 피고가 2018. 1. 24. 홍천군 고시 2018-43호로 「홍천군 가축사육 제한지역 지형도면 변경 고시」를 하였고 2018. 2. 13. 위 고시를 홍천군보 제503호에 게재하였으며, 가축사육 제한구역 지형도면을 홍천군 환경위생과에 비치하고 토지이용규제정보서비스 및 부동산정보조회시스템에도 등재하였으므로, 해당 지형도면이 홍천군의 공보에 고시된 것으로 볼 수 있다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 위 고시의 고시문에 가축사육 제한구역 지형도면의 게재가 생략되어 있었던 이상 피고가 주장하는 위와 같은 사정만으로는 해당 지형도면이 홍천군의 공보에 고시된 것으로 볼 수 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 4) 소결론
 그렇다면 이 사건 신청지가 가축분뇨법 제8조 제1항의 가축사육 제한구역으로 지정ㆍ고시된 지역임을 처분사유로 한 이 사건 각 처분은 처분사유가 존재하지 아니하여 위법하므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 있다. 따라서 원고의 기본권 침해와 이를 정당화할 공익상의 필요 또는 제3자 이익 보호의 필요 등을 고려할 때 이 사건 각 처분이 재량권의 일탈ㆍ남용에 해당한다는 원고의 나머지 주장에 대하여는 더 나아가 판단하지 아니한다.
나. 처분사유의 추가ㆍ변경이 가능한지에 관하여
 피고는 제1심에서 원고의 개발행위허가신청 및 건축허가신청과 관련하여 원주지방환경청장과 사이에 소규모환경영향평가 협의절차가 이행되지 아니하였다는 사정을 이 사건 각 처분의 처분사유로 추가하여 이 사건 각 처분은 적법하다고 주장하였다. 그러나 위 처분사유는 이 사건 신청지가 가축분뇨법 제8조 제1항의 가축사육 제한구역으로 지정ㆍ고시된 지역이라는 기존 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 아니하므로, 피고가 위 처분사유를 이 사건 각 처분의 처분사유로 추가할 수는 없다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
5. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 이 사건 각 처분을 취소한다.

판사 김복형(재판장) 이재찬 이건희