강도살인등 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1992.04.21 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 3인 
【항 소 인】 피고인들 및 검사
【원심판결】 제1심 서울형사지법(1991.12.9. 선고 91고합1313, 1422(병합) 판결1992.2.18. 선고 91고단9839, 92고단583(병합) 판결)
【주 문】
 원심판결들을 모두 파기한다.
피고인 1을 사형에, 피고인 2를 징역 20년에, 피고인 3, 피고인 4를 각 징역 15년에 각 처한다. 
 원심판결선고 전의 구금일수 중 피고인 2에 대하여는 105일을, 피고인 3에 대하여는 130일을 위 각 해당형에 산입한다. 

【이 유】 1. 피고인들 및 그 변호인들의 항소이유
 가. 사실오인 및 법리오해
 원심판결에는 아래와 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다.
 (1) 피고인 1
 (가) 강도살인의 점에 관하여(92노412호 사건)
 피고인은 당시 이 사건 사고장소에서 소변을 보다가 피해자와 시비가 되어 피해자로부터 뺨을 맞거나, 주먹으로 눈을 얻어맞게 되자 피해자가 피고인에게 더이상 접근하지 못하도록 들고 있던 칼을 휘두르다가 피해자가 이에 찔려 사망에 이르게 되었던 것이고, 피해자의 차도 당시 시동이 걸려 있어 얼떨결에 타고 나왔던 것이므로 피고인에게는 강도의 범의나 살인의 범의가 없었던 것임에도 불구하고 원심은 강도살인의 공소사실을 그대로 받아들여 피고인을 유죄로 잘못 인정하였고, 가사 피고인에게 강도의 범의가 있었다고 하더라도 살인의 범의는 없었던 것이므로 상해치사죄 및 강도죄에 의율하여야 함에도 불구하고 강도살인죄에 잘못 의율하였다.
 (나) 일반자동차방화의 점에 관하여(92노412호 사건)
 피고인은 당시 다른 피고인들과 의논한 결과 피해자가 이 사건 피해자동차를 그대로 찾아갈 수 있도록 버리기로 하여 이를 한적한 곳에 버리고 왔을 뿐 사전에 피고인들 사이에 피해 자동차를 불태우기로 공모한 사실은 없었으며, 상피고인 2가 독자적으로 피해 자동차에 방화를 하였던 것임에도 불구하고, 원심은 피고인들이 피해 자동차를 불태우기로 공모하여 피고인이 불을 놓았다고 잘못 인정하였다. 
 (다) 원심은 피고인에 대한 위 강도살인 및 일반자동차방화의 점을 유죄로 인정함에 있어 고문과 구타에 의하여 임의성이 없어 증거능력이 없는 피고인들의 경찰, 검찰에서의 진술증거를 토대로 유죄로 인정한 잘못이 있다.
 (라) 각 특수절도의 점에 관하여(92노1346호 사건)
 원심판결 제1의 핸드백 합동철취의 점에 관하여, 피고인은 범행에 가담한 일이 없었다.
 원심판시 제2의 자동차합동절취의 점에 관하여, 피고인은 당시 시동이 걸려 있던 피해 자동차의 실내를 들여다 보았을 뿐 절취할 범의는 없었던 것임에도 불구하고 원심은 유죄로 잘못 인정하였다.
 (2) 피고인 3
 강도살인의 점에 관하여, 피고인은 이 사건 강도살인 당시 술이 취해 상피고인 2가 운전하던 ○○○○○ 승용차 안에서 자고 있다가 상피고인 4가 차문을 열고 내리는 소리에 잠을 깨 같이 차에서 내려 소변을 본 후 피고인 2가 운전하던 차로 돌아오던 중 피고인 2가 혼자 가버리자 피고인 1이 몰고 오는 다른 차에 피고인 1이 타라고 하여 영문을 모른 채 타고 왔을 뿐 강도행위를 공모하거나 그 실행행위를 분담한 바가 없다. 
 일반자동차방화의 점에 관하여도 피고인은 피해차량을 버리는 것으로만 알고 다른 피고인들을 동행해 간 일은 있어도 피해차량을 불태우기로 공모하거나 실행행위를 분담한 바는 없었다.
 (3) 피고인 4
 강도살인의 점에 관하여, 피고인은 이 사건 당시 술이 취해 차 안에서 자다가 소변이 마려워 잠에서 깨어나 차 밖으로 나와 볼일을 보고 돌아와 보니 피고인 2가 운전하던 차는 보이지 않고 피고인 1이 차를 가지고 와 피고인 3과 피고인을 타라고 해 피고인 2가 운전하던 차를 피고인 1이 운전하는 것으로 생각하고 차에 타자마자 다시 잠들었을 뿐 이 사건 강도행위를 공모하거나 실행행위를 분담한 바가 없다. 
 일반자동차방화의 점에 관하여도, 피고인은 나머지 상피고인들이 어디를 잠깐 다녀 온다고 하여 피고인 2의 차 안에서 기다리고 있었을 뿐 피고차량을 불태우기로 공모하거나 실행행위를 분담한 사실이 없다. 
 그런데도 원심은 회유와 협박에 의하여 임의성이 없는 경찰, 검찰에서의 피고인의 허위진술을 토대로 피고인을 유죄로 인정하였다.
 (4) 피고인 2
 피고인에 대한 92노412호 사건의 강도살인의 점에 관하여, 피고인은 이 사건 강도살인의 범행 당시 상피고인 1이 자기 친구인 공소외 1(변호인은 공소외 피고인 4이라고 한다)이 사는 반포아파트에 들려 간다고 하여 그 지시에 따라 이 사건 범행장소에 차를 정차시켜 피고인 1을 내리게 하고 술에 취하여 잠들어 있던 피고인 3, 피고인 4를 흔들어 깨워 모두 내려주었고, 피고인의 집에서 운영하던 식당에서 쓸 시장거리 때문에 먼저 이 사건 현장을 빠져 나와 귀가하였을 뿐(피고인의 변호인은 피고인 1이 차에서 내릴 당시 칼을 들고 내리는 것을 보고 예감이 좋지 않아 차를 운전하여 먼저 범행 장소를 빠져 나왔을 뿐이라고 달리 표현한다), 강도범행을 공모하거나 실행행위를 분담한 일이 없었고, 가사 이 사건 피해차량을 강취하기로 공모한 사실이 있었다손 치더라도 더 나아가 피고인 1의 살인행위까지 공모한 바는 없었던 것이므로 강도살인죄의 죄책을 부담할 수는 없는 것임에도 불구하고 원심은 피고인을 강도살인죄로 잘못 의율 처단하였다. 
 일반자동차방화의 점에 관하여도 피고인은 피고인 1이 자동차를 버리는 것으로만 알고 따라 갔을 뿐 방화를 공모하거나 실행행위에 가담한 사실이 없다. 
 그럼에도 불구하고 원심은 고문과 구타에 의하여 임의성이 없는 경찰, 검찰에서의 피고인의 허위진술과 피고인이 체포되지 아니하고 있는 동안 피고인에게 덮어 씌운 다른 피고인들의 허위진술을 토대로 피고인을 유죄로 잘못 인정하였다.
 나. 심신장애(92노412호 사건의 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4) 
 피고인들은 이 사건 강도살인의 범행 당시 술에 몹시 취하였고, 피고인 1의 경우에는 신경안정제에 취하기도 하여 심신장애의 상태에 있었는데도 원심은 그렇지 아니한 것으로 보아 피고인들을 처벌하였으니 원심판결에는 심신장애의 점에 관하여 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다. 
 다. 양형부당(92노412호 사건 및 피고인 1에 대한 92노1346호 사건) 
 원심이 선고한 피고인 1에 대한 강도살인 및 일반자동차방화의 점에 관한 사형, 특수절도의 점에 관한 징역 2년 6월, 피고인 2에 대한 무기징역, 피고인 3, 피고인 4에 대한 징역 각 15년의 형은 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 
 2. 검사의 항소이유(92노1346호 사건)
 원심이 특수절도의 점에 관하여 선고한 피고인 2에 대한 징역 2년, 피고인 1에 대한 징역 2년 6월의 형은 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 
 3. 이 법원의 판단
 가. 피고인들의 사실오인 주장에 대한 판단
 (1) 먼저 92노412호 사건에서 피고인 1, 피고인 4, 피고인 2의 주장 중 피고인들의 각 피의자신문조서에 대한 증거능력을 다투는 취지의 주장에 관하여 보건대, 원심 공판조서의 기재에 의하면 피고인들은 원심공판정에서 사법경찰리 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서에 대하여는 진정성립과 임의성은 인정하되 내용을 부인하고, 각각 상피고인들의 조서에 대하여 증거로 함에 동의하지 아니한 결과 증거능력이 없어 증거로 채택되지 아니하였으며, 검사 작성의 각 피의자신문조서에 대하여는 피고인 1과 피고인 2는 전정성립과 임의성을 인정하였고, 피고인 3과 피고인 4는 진정성립은 인정하되 임의성은 각 부인하였으나, 같은 피고인들의 학력, 지능정도, 사회적 지위, 같은 피고인들에 대한 조서의 형식과 내용에 비추어 보아 임의성이 인정이 되며, 달리 피고인들이 검찰에서 진술함에 있어 그 임의성을 의심할 만한 사유를 찾아볼 수 없어(특히 피고인 1의 경우는 일관하여 범행사실을 부인하는 취지로 기재되어 있다) 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 증거능력을 인정하여 증거로 채택한 원심의 조치는 옳다고 할 것이므로 이 점을 탓하는 피고인들의 각 항소논지는 이유 없다. 
 (2) 강도살인의 점에 관하여
 원심에서 적법하게 조사 채택한 증거들을 종합하여 보면, 피고인들은 이 사건 당시 피고인 2가 운전하고 가던 차 안에서 피고인 2가 길가는 부녀자들을 상대로 금품을 절취하는 속칭 차치기 범행에 사용할 차량을 강취하자는 제의를 하자 나머지 피고인들이 이에 동의함으로써 강도할 것을 공모하고 원심판시 범행장소인 경남아파트 1동 옆 후미진 통행로에 차를 정차시킨 다음 자가용 차를 운전하고 귀가하는 동 아파트 주민을 대상으로 범행대상을 물색하던 중 때마침 이 사건 피해자가 프레스토 승용차를 운전하고 귀가하는 것을 발견하고 피고인 2는 자신의 차 안에 앉아 언제든지 도주할 수 있도록 준비를 갖추고, 피고인 1에게 차 안에 소지하고 다니던 회칼을 교부하여 주면서 피해자의 승용차를 강취할 것을 종용하여 피고인 1이 회칼을 받아들고 피고인 3, 피고인 4와 함께 차에서 내려 아파트 현관 쪽 승용차 주차장으로 간 다음, 피고인 3, 피고인 4는 언제든지 가세할 수 있도록 주변에서 망을 보고, 피고인 1은 프레스토 승용차에서 내리는 피해자의 복부 부분을 칼로 2회 깊이 찔러 피해자의 반항을 억압한 후, 프레스토 승용차에 피고인 3, 피고인 4를 태우고 운전해 감으로써 승용차를 강취하고, 그로 인하여 피해자로 하여금 좌총장골 동맥천공창으로 인한 실혈로 아파트 계단에서 사망에 이르게 한 사실을 인정할 수 있다. 
 그런데 강도살인죄가 성립하려면 피고인들에게 살인의 고의가 있었음을 요한다고 할 것이므로 우선 피고인 1에게 피해자를 살해하려는 범의가 있었는가 하는 점에 관하여 보건대, 피고인 1이 피해자에게 다가가 바로 피해자를 찌른 경위나 피해자의 사체에 대한 부검결과에 나타난 자창상의 부위와 그 깊이 등에 비추어 보면 피고인 1이 피해자를 살해할 범의를 가지고 피해자를 찔렀음을 충분히 인정할 수 있다 하겠다. 
 그러나 나아가 나머지 피고인들에게도 피해자를 살해할 범의가 있었는가 하는 점에 관하여 보건대, 검사가 들고 있는 모든 증거를 살펴보아도 이 사건 피고인들이 피해자의 승용차를 강취하기로 공모하면서 피해자를 살해할 것까지도 공모하였다거나 나머지 피고인들이 개별적으로 피고인 1의 행위를 통하여 피해자를 살해하려는 범의를 가졌다고 인정할 만한 증거는 찾아볼 수 없고, 다만 나머지 피고인들도 피고인 1이 칼을 들고 피해자의 승용차를 강취하러 갈 때에는 피고인 1이 칼을 휘둘러 피해자를 살해할 수도 있다는 사정은 예견할 수 있었다 할 것이므로 결과적가중범으로서의 강도치사죄의 죄책은 면할 수 없다 할 것이나, 고의범인 강도살인죄의 죄책을 부담할 수는 없다고 보아야 할 것이다. 
 따라서 이 사건 강도를 공모한 일이 없었다는 피고인들의 주장과 피해자를 살해하려는 범의가 없었다는 피고인 1의 주장은 모두 이유가 없다 할 것이므로 이에 관한 피고인들의 항소논지는 받아들이지 아니하나, 나머지 피고인들에게는 살해의 범의가 없었던 것임에도 불구하고, 원심은 나머지 피고인들에 대하여도 강도살인으로 의율하여 처단하였으니 원심판결에는 사실을 오인하거나 강도살인 및 강도치사죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 나머지 피고인들의 항소논지는 이 범위 내에서 이유 있다고 할 것이다. 
 (3) 일반자동차방화의 점 및 각 특수절도의 점에 관하여
 원심에서 적법하게 조사 채택한 증거들을 종합하여 보면, 피고인들이 원심판시와 같이 이 사건 강취한 자동차를 불태워 없애기로 공모하여 원심판시와 같은 경위로 피고인들이 역할을 분담, 마지막으로 피고인 1이 자동차의 연료통 속에 불붙인 신문지를 집어 넣음으로써 자동차를 소훼한 사실과 피고인 1이 원심판시와 같이 핸드백과 자동차에 대한 합동절도의 범행에 가담한 사실 및 자동차 절도에 있어서 절취의 범의가 있었음을 충분히 인정할 수 있으므로 이 점에 관한 피고인들의 항소논지는 이유 없어 받아들이지 아니한다. 
 나. 심신장애 주장에 대한 판단
 기록에 나타난 여러증거들에 의하여 인정되는 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4의 평소주량 및 건강상태, 이 사건 강도살인 또는 강도치사 범행 당시의 음주정도, 범행 전후의 피고인들의 태도 및 언동, 범행방법 등 여러 가지 점을 참작하여 보면, 위 피고인들이 위 범행당시 술에 약간 취하여 있었고, 피고인 1은 신경안정제를 복용하기도 하였으나 이로 인하여 심신장애의 상태에는 있지 아니한 것으로 보이며, 달리 이 점에 관하여 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 볼 사유 없으므로 위 항소논지도 이유 없어 받아들이지 아니한다. 
 다. 직권판단
피고인 1과 피고인 2에 대하여는 당원에서 경합범의 관계에 있는 당원 92노142호 사건과 92노1346호 사건의 변론을 병합하였고, 이에 대하여는 하나의 형을 선고하여야 할 것이므로 피고인들에 대하여 두개의 형을 선고한 원심판결들은 모두 그대로 유지 될 수 없다고 할 것이다( 피고인 2는 92노1346호 사건에서 항소이유서를 제출하지 아니하였으나 직권파기사유가 있으므로 결정으로 항소를 기각하지 아니한다). 
 3. 결 론
 따라서 피고인 1과 피고인 2에 대하여는 하나의 형을 선고하기 위하여, 피고인 3, 피고인 4에 대하여는 강도치사죄에 의율하여야 할 것을 강도살인죄에 의율한 위법에 있어(이 점은 피고인 2도 마찬가지이다) 이를 포함하여 하나의 형을 선고한 같은 피고인들에 대한 원심판결은 부당하므로 이를 시정하기 위하여 피고인들 및 검사의 각 양형부당에 관한 주장에 대한 판단을 거칠 필요 없이 형법 제364조 제2항, 제6항을 적용하여 원심판결을 모두 파기하기로 하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다( 피고인 3, 피고인 4, 피고인 2에 대한 강도살인의 공소사실 중에는 강도치사의 점도 포함되어 있어 당연히 심판대상이 되므로 공소장변경절차를 거치지 아니하더라도 같은 피고인들에 대하여 강도치사죄를 인정할 수 있을 것이다). 
 범죄사실 및 증거의 요지
 피고인들에 대한 범죄사실 및 증거의 요지는 아래에서 고치는 부분 외에는 원심판결들의 각 해당란에 기재된 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. 
 (92노142호 사건의 원심판결에서 고치는 부분)
 가. 원심판결 제3쪽 위로부터 제4행 "그 시경"과 "확정되었는바" 사이에 "확정되었으며, 피고인 4는 1992.2.11. 대법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄(특수강간등)로 징역 2년 6월의 형(상고기각판결)을 선고받아 동 판결은"을 삽입 추가한다. 
 나. 범죄사실의 제1항을 다음과 같이 고친다.
 "1. 1988.11.10. 00:00경 피고인 2가 운전하던 서울 (차량번호 1 생략)○○○○○ 승용차를 타고 가던 중 서울 서초구 반포동 부근에 이르렀을 무렵 피고인 2가 길가는 부녀자를 상대로 금품을 절취하는 속칭 차치기 범행에 사용할 차량을 강취하자는 제의를 하자, 나머지 피고인들이 이에 동의함으로써 서로 공모하여, 같은 날 00:40경 서울 서초구 반포2동 1의 8 경남아파트 1동 옆 후미진 통행로에 이르러 위 ○○○○○ 승용차를 정차시킨 다음, 자가용 차를 운전하고 귀가하는 동 아파트 주민을 대상으로 범행대상을 물색하던 중 때마침 피해자(당시 45세)가 그 소유의 (차량번호 생략) 프레스토 승용차를 운전하고 귀가하는 것을 발견하고, 피고인 2는 위 ○○○○○ 승용차 운전석에 앉아 언제든지 도주할 수 있도록 준비를 갖추고서 피고인 1에게 기히 승용차 안에 소지하고 다니던 회칼을 교부하여 주면서 피해자의 승용차를 강취할 것을 종용하고, 피고인 1은 위 회칼을 받아 피고인 3, 피고인 4와 함께 차례로 차에서 내려 위 아파트 현관 쪽 주차장으로 간 다음, 피고인 4, 피고인 3은 언제든지 가세할 수 있도록 주변에서 망을 보고, 피고인 1은 위 프레스토 승용차에서 내리는 피해자의 복부 부분을 회칼로 2회 찔러 동인의 반항을 억압한 후 동인의 싯가 금 350만 원 상당의 프레스토 승용차에 피고인 3, 피고인 4를 태우고 운전하여 가 이를 강취하고, 그로 인하여 피해자가 좌총장골동맥천공창으로 인한 실혈로 위 아파트 계단에서 사망함으로써, 피고인 1은 동인을 살해하고, 나머지 피고인들은 동인을 사망에 이르게 하고,"
 다. 증거의 요지 중 원심판결 제6쪽 위로부터 제4행 "사체검안서"와 "중"사이에 "국립과학수사연구소 의사 김상현이 작성한 피해자의 사체에 대한 부검감정서"를 추가 삽입한다. 
 법령의 적용
 1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제338조 전단, 형법 제30조( 피고인 1의 강도살인의 점, 피고인에게 비록 부모, 처자식이 있고, 피해자의 유족과 합의가 되었다고는 하나, 피고인은 수차례의 범죄전력이 있는 자인 데다가 이 사건 범행내용이 대담하고 잔인하며, 강도살인을 한 후 죄증을 인멸하기 위하여 강취 차량에 불을 지르는 등 포악한 성격을 드러내었고, 이 사건 범행이 신문에 크게 보도된 것을 보고도 바로 또 다른 범죄행각을 벌이고 다녔을 뿐만 아니라, 이 사건으로 수사기관에서 조사를 받고 재판을 받는 과정에서도 진실의 은폐를 기도하고 있는 점 등을 참작하여 볼 때, 피고인에 대하여는 그로하여금 이 땅에서 영원히 떠나게 함으로써 사회를 방위함이 마땅하다고 생각되므로 사형을 선택), 형법 제338조 후단, 형법 제30조( 피고인 3, 피고인 4, 피고인 2의 각 강도치사의 점, 각 무기징역형을 선택), 형법 제166조 제1항, 형법 제30조(피고인들의 각 일반자동차방화의 점), 형법 제331조 제2항, 제1항( 피고인 1, 피고인 2의 각 특수절도의 점) 
 2. 경합범
 형법 제37조 후단, 제39조 제1항( 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4), 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제1호, 제50조(피고인들 : 판시 강도살인 또는 강도치사죄에 정한 형으로 처벌) 
 3. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제2호( 피고인 3, 피고인 4, 피고인 2 : 피고인들의 가담정도 등을 참작) (형법 제55조 제1항 제2호의 무기징역을 감경할 때에는 7년 이상의 징역으로 한다는 규정에 있어서 징역형의 상한에 관하여는 다음과 같은 3가지 견해가 있다. 
 첫째로, 무기징역형을 감경하는 경우 감경된 후의 형은 당연히 유기징역형이므로 위 조항에서 "7년 이상의 유기징역"이라고 하지 아니하고 단순히 "7년 이상의 징역"이라고 하였더라도 이는 형법 제42조 본문 후단의 규정에 따라 상한은 언제나 징역 15년으로 보아야 한다는 견해이다.
 둘째로, 우리 형법은 유기징역의 상한을 형의 가중이라는 형식을 거쳐 실질적으로 25년으로 확장하여 놓고 있는 점, 무기징역과 유기징역 사이에는 현격한 차이가 있는 점, 우리 형법이 "7년 이상의 유기징역"이라고 규정하지 아니하고, "7년 이상의 징역"이라고 규정하고 있는 점을 고려하여 보면, 언제나 그 상한선을 형법 제42조 단서의 확장된 유기징역의 상한인 25년으로 보아야 한다는 견해이다.
 셋째로, 무기징역을 감경하는 경우 원칙적으로는 형법 제42조 본문 후단에 따라 그 상한을 징역 15년으로 보되, 감경대상이 되는 무기징역이 실질적으로는 가중된 의미를 갖는 무기징역일 때에는 형법 제42조 단서의 규정에 따라 그 상한은 징역 25년의 범위 내에서 가중되는 내용에 상응하는 범위의 징역형기가 되는 것으로 보아야 한다는 견해이다. 즉 이 사건의 경우와 같이 강도치사죄에 관하여 무기징역을 선택한 후 일반자동차방화죄의 2년 이상의 유기징역( 피고인 2의 경우에는 각 특수절도죄의 1년 이상 10년 이하의 징역 포함)을 경합가중하면 형법 제38조 제1항 제1호에 의하여 가장 중한 죄에 정한 형인 무기징역으로 처벌하게 되고 유기징역은 위 무기징역에 흡수되는 것인바, 동 무기징역형을 선고하는 것이 사안에 비추어 너무 무거워서 작량감경을 하게 되면, 위 유기징역형을 흡수한 무기징역형은 실질적으로는 가중된 내용을 가지고 있으므로, 그 감경된 징역의 상한은, 당초 강도치사죄에 대하여 정하여진 무기징역의 원칙적인 감경형의 상한인 징역 15년과 일반자동차방화죄의 감경된 상한인 징역 7년 반의 형기( 피고인 2의 경우는 각 특수절도죄의 감경된 상한인 각 징역 5년 포함)를 형법 제38조 제1항 제2호의 예에 따라 가중한 징역 22년 반이 된다는 뜻이다. 
 어느 견해가 가장 합리적이고 타당한 것인가 하는 점에 관하여 보건대, 이 사건의 경우에서 보듯이 강도치사죄의 법정형에 사형, 무기징역만 있을 뿐이고, 유기징역이 없는 경우, 일반자동차방화죄의 유기징역( 피고인 2의 경우 각 특수절도죄의 유기징역 포함)과 경합범 처벌례에 따라 유기징역을 무기징역에 흡수시킨 후 작량감경을 하여 유기징역에 선고함에 있어 첫 번째의 견해가 우선 피고에게 가장 유리한 것처럼 보이기는 하나, 이 견해에 따라 상한인 징역 15년까지밖에 선고할 수 없다고 한다면 법정형이 이보다 낮은 범죄에 있어 유기징역형(상한이 각 징역 15년인 경우) 간의 경합범 가중 후의 상한과 이 사건과 같은 경우에 있어서도 심신미약, 자수등 다른 법률상의 감경사유가 있어 그에 따라 감경하고 경합범 가중한 후의 상한인 징역 22년 반보다 선택의 폭이 좁아 이 사건 피고인 2의 경우에서 보는 바와 같이 징역 15년의 형은 가볍고 무기징역형은 무거운 사안에서 작량감경을 주저하게 만드는 불합리성이 있어 실질적으로는 피고인에게 반드시 유리하다고만은 볼 수 없다 하겠고, 두번째의 견해에 따르면 가중을 하지 아니하는 경우에도 법정형이 무기징역(사형도 마찬가지이다)이기만 하면 언제나 징역 25년까지 선고할 수 있게 되어 가중되는 경우에 한하여 25년까지 확장되도록 한 형법 제42조의 문리에 어긋나고, 또한 가중하는 경우에도 가중의 내용에 따라서는 징역 25년에 미치지 못하는 경우도 있는데 이를 무시한 견해라는 지적을 받는가 하면, 세번째 견해에 따르면 형법 제56조의 가중, 감경순서를 어겨 작량감경을 먼저하고 난 후 경합범가중을 하는 것과 똑같은 결과를 초래하여 부당하다는 지적이 있을 수 있는바, 세번째 견해를 취하더라도 경합범가중의 형식적 절차는 이미 작량감경을 하기에 앞서 유기징역 흡수의 형태로 먼저 하고 있는 것으므로 형법 제56조의 규정과 반드시 모순된다고는 볼 수 없으며, 실질적으로는 세번째 견해가 형법 제42조와 제55조 제1항 제2호의 규정을 조화롭게 해석하면서 형의 선택 폭을 넓혀 선고형의 다양화를 기할 수 있다는 점에서 가장 합리적인 해석이라고 보여지므로 이 법원은 위와 같은 3가지 견해 중 세번째의 견해를 따르기로 하여 무기징역형을 선택한 피고인 3, 피고인 4, 피고인 2에 대하여는 각 징역 22년 반의 범위 내에서 형을 정하기로 한다. 
 4. 미결구금일수의 산입
 형법 제57조( 피고인 3, 피고인 2) 
피고인 1, 피고인 3, 피고인 4 및 그 변호인들의 주장에 대한 판단 
 위 피고인들 및 그 변호인들은 같은 피고인들이 이 사건 강도살인 또는 강도치사의 범행 당시 술에 취하거나 피고인 1의 경우 신경안정제에 취하기도 하여 심신장애의 상태에 있었다고 주장하나 앞의 항소이유에 대한 판단에서 살펴본 바와 같이 위 주장들은 이유 없어 받아들이지 아니한다. 
【무죄부분】피고인 3, 피고인 4, 피고인 2에 대한 공소사실 중 각 강도살인점은 위 피고인들이 피고인 1과 공모하여 위 인정과 같은 강도를 함에 있어 피해자를 살해하였다라는 것인바, 앞의 항소 이유에 대한 판단에서 살펴본 바와 같이 이 부분 공소사실에 대하여는 그 범죄의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나 이와 일죄의 관계에 있는 각 강도치사의 점을 유죄로 인정하므로 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 아니한다. 
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이용우(재판장) 이주영 심상철

무기징역을 감경하는 경우 원칙적으로 형법 제42조 본문 후단에 따라 그 상한을 징역 15년으로 보되, 감경대상이 되는 무기징역이 실질적으로는 가중된 의미를 갖는 무기징역일 때에는 같은 조 단서의 규정에 따라 그 상한은 징역 25년의 범위 내에서 가중되는 내용에 상응하는 범위의 징역형기가 되는 것으로 보아야 하는바, 즉 강도치사죄에 관하여 무기징역을 선택한 후 일반자동차방화죄의 2년 이상의 유기징역 또는 특수절도죄의 1년 이상 10년 이하의 징역을 경합가중하면 형법 제38조 제1항 제1호에 의하여 가장 중한 죄에 정한 형인 무기징역으로 처벌하게 되고 유기징역은 위 무기징역에 흡수되나 무기징역형을 선고하는 것이 사안에 비추어 너무 무거워서 작량감경을 하게 되면 위 유기징역형을 흡수한 무기징역형은 실질적으로는 가중된 내용을 가지고 있으므로, 그 감경된 징역의 상한은 당초 강도치사죄에 대하여 정하여진 무기징역의 원칙적인 감경형의 상한인 징역 15년과 일반자동차방화죄의 감경된 상한인 징역 7년 반의 형기 또는 특수절도죄의 감경된 상한인 징역 5년을 형법 제38조 제1항 제2호의 예에 따라 가중한 징역 22년 반이 된다.