소유권확인·건물철거등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2024.04.18 / 시행일:

【원고(반소피고), 피항소인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 통일 담당변호사 김희성)
【피고(반소원고), 항소인】 한국토지주택공사 (소송대리인 변호사 최성수)
【제1심판결】 의정부지법 2023. 4. 25. 선고 2022가단119107, 125096 판결 
【변론종결】2024. 3. 14.
【주 문】
 1. 제1심판결을 취소한다.
 2. 원고(반소피고)의 본소청구를 기각한다.
 3. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게,
 가. 별지 목록 제1항 기재 토지에 관하여 의정부지방법원 의정부등기소 2021. 7. 22. 접수 제74071호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 
 나. 위 가항 기재 토지를 인도하며,
 다. 별지 목록 제2항 기재 건물을 철거하라.
 4. 소송 총비용은 본소와 반소를 통틀어 원고(반소피고)가 부담한다.
 5. 제3의 나, 다항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 가. 본소
 별지 목록 제1항 기재 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)의 소유임을 확인한다.
 나. 반소
 주문 제3항과 같다.
 2. 항소취지
 주문 제1 내지 3항과 같다.
【이 유】 본소와 반소를 함께 본다.
 1. 기초 사실
 가. 피고의 지위
 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 택지개발촉진법에 따른 양주시 소재 양주신도시(옥정동·회천) 택지개발사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)의 사업시행자로, 이 사건 사업부지에 속하는 이 사건 토지에 관하여 2018. 11. 30. 소유권보존등기를 마쳤다.
 나. 이 사건 최초 공급계약의 체결
 1) 피고는 2019. 4. 29. 소외 1과 사이에, 이 사건 토지를 매매대금 451,538,300원에 공급하는 내용의 매매계약(이하 ‘최초 공급계약’이라 한다)을 체결하였다.
 2) 소외 1은 위 계약을 체결하며 피고로부터 전매행위 제한과 관련한 안내를 받고, "택지개발촉진법 등에 따라 전매행위(명의변경)가 제한될 수 있으며, 이를 위반할 시 해당 법률행위는 무효로 하고 택지가 환매될 수 있으며, 관련 법령에 따라 징역형 또는 벌금형에 처해질 수 있음.", "분양가 이하 거래(2년 전매제한)"라는 내용이 포함된 ‘매수인 참고사항 안내’에 기명·날인하였다.
 다. 이 사건 제1-1차 매매계약 및 이 사건 제1-2차 매매계약의 각 체결
 1) 소외 1은 2021. 2. 27. ○○○공인중개사 사무소의 공인중개사인 소외 2의 중개로 소외 3과 사이에, 소외 1의 위 최초 공급계약상 토지분양권 매수인 지위를 소외 3에게 매매대금 451,538,300원에 양도하는 내용의 ‘분양권 매매계약’(이하 ‘제1-1차 매매계약’이라 한다)을 체결하였다.
 2) 소외 1은 2021. 5. 3. 다시 소외 3과 사이에 위 제1-1차 매매계약과 동일한 내용으로, 소외 1의 위 최초 공급계약상 토지분양권 매수인 지위를 소외 3에게 매매대금 451,538,300원에 양도하는 내용의 ‘분양권 매매계약’(이하 ‘제1-2차 매매계약’이라 한다)을 체결하였다.
 라. 제1-1차 매매계약의 해제 및 제1-2차 매매계약의 거래계약신고
 1) 소외 1과 소외 3은 2021. 4. 26. 양주시장에게 ‘계약일’을 ‘2021. 2. 27.’, ‘거래계약 해제 등의 사유발생일’을 ‘2021. 4. 26.’, 계약해제 등의 사유란의 ‘구분’에는 ‘해제’, ‘사유’로는 ‘계약일 변경으로 인한 재신고’로 기재하여 부동산거래계약 해제 등 확인서를 제출하였다.
 2) 소외 1과 소외 3은 2021. 4. 27. 양주시장에게 ‘계약일’을 ‘2021. 4. 26.’, ‘거래계약 해제 등의 사유발생일’을 ‘2021. 4. 27.’, 계약해제 등의 사유란의 ‘구분’에는 ‘해제’, ‘사유’로는 ‘계약일 변경으로 인한 재신고’로 기재하여 부동산거래계약 해제 등 확인서를 제출하였다.
 3) 소외 1과 소외 3은 2021. 5. 4. 양주시장에게 ‘계약일’을 ‘2021. 4. 27.’, ‘거래계약 해제 등의 사유발생일’을 ‘2021. 5. 4.’, 계약해제 등의 사유란의 ‘구분’에는 ‘해제’, ‘사유’로는 ‘계약일 변경으로 인한 재신고’로 기재하여 부동산거래계약 해제 등 확인서를 제출하였고, 같은 날 제1-2차 매매계약에 관한 부동산거래신고를 하여 그 신고필증을 받았다.
 마. 소외 1, 소외 3, 피고 사이의 권리의무승계계약 체결 등
 1) 소외 1, 소외 3, 피고는 2021. 5. 4. ‘양수인은 양도인과 피고 간에 2019. 4. 29. 자로 매매계약을 체결한 이 사건 토지에 관하여 매매계약상의 일체의 권리의무를 그대로 승계한다(제1항). 양수인은 위의 매매계약 내용 전부(당초 공고문상 유의사항 등 공급조건을 포함)에 관하여 이를 상세히 숙지하고 그 이행에 차질이 없도록 한다(제2항), 명의변경 행위가 관련 법령 또는 계약조건에서 정하는 있는 전매행위 제한의 위반, 이중매매 등 부당한 행위에 해당하는 것으로 확인되는 경우 피고는 매매계약 및 권리의무승계계약을 해제할 수 있으며 이로 인하여 피고가 입은 손해는 양도인과 양수인이 연대하여 배상하기로 한다(제4항).’는 내용이 포함된 ‘권리의무승계계약서’에 각각 기명·날인하였다.
 2) 소외 3은 피고로부터 전매행위 제한과 관련한 안내를 받고, "택지개발촉진법, 공공주택 특별법 등에 따른 전매행위가 제한되며(시행령에서 정하는 특례에 따라 일부 허용), 이를 위반할 시 해당 법률행위는 무효로 하고 공급계약은 취소되며, 관련 법령에 따라 징역형 또는 벌금형 부과"라는 내용이 포함된 ‘매수인 참고사항 안내’에 기명·날인하였고, 소외 1과 소외 3은 같은 날 전매행위 제한 위반 시 효력 및 벌칙에 대한 주의사항이 기재된 ‘토지 전매행위 제한사항 준수확인서’에 각각 기명하고 날인하였다.
 바. 원고의 분양권 양수 및 권리의무승계계약 체결 등
 1) 소외 3은 2021. 6. 30. 원고와 사이에 소외 3의 최초 공급계약상 토지분양권 매수인 지위를 원고에게 매매대금 451,538,300원에 양도하는 내용의 ‘분양권 매매계약’을 체결하였고(이하 ‘제2차 매매계약’이라 한다), 원고는 2021. 7. 14. 양주시장에게 위 양도계약에 관한 부동산거래신고를 하여 그 신고필증을 받았다.
 2) 소외 3, 원고, 피고는 2021. 7. 22.에 소외 1, 소외 3, 피고 사이의 2021. 5. 4. 자 권리의무승계계약서와 동일한 내용이 포함된 권리의무승계계약서에 각각 날인하였고, 원고 역시 앞서 본 소외 3이 기명·날인한 ‘매수인 참고사항 안내’와 같은 내용의 서면에 기명·날인하였다. 소외 3과 원고는 같은 날 ‘토지 전매행위 제한사항 준수확인서’에 각각 기명날인하였다.
 사. 이 사건 소유권이전등기의 경료 및 건물의 신축 등
 원고는 2021. 7. 22. 피고에게 잔금을 납입하고, 같은 날 2019. 4. 29. 자 매매를 원인으로 하여 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라 한다)를 마쳤으며, 그 지상에 별지 목록 제2항 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축한 후 2022. 6. 3. 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기를 마쳤다. 
 아. 최초 공급계약의 취소 통보 등
 1) 양주시장은 2022. 1. 19.경 피고에게 이 사건 사업부지의 부동산거래내역 중 최초 공급계약일로부터 2년이 지나지 않은 기간에 부동산거래계약신고가 이루어진 이력이 있으니, 조치 후 처리결과를 알려 달라고 통보하였다.
 2) 피고는 2022. 4. 8.경 소외 1, 소외 3, 원고에게 이 사건 토지에 관한 전매계약은 택지개발촉진법 제19조의2 및 같은 법 시행령 제13조의3에 따라 최초 토지공급계약일로부터 2년 이후 공급가격 이하로 체결하도록 규정하고 있는데, 양주시로부터 통보된 부동산거래계약신고 내역 등을 확인한 결과 최초 토지공급계약일로부터 2년이 도과하기 전에 전매계약을 체결한 사실이 확인되었으므로, 같은 법 제19조의2 제3항에 따라 이를 취소하고 토지의 반환을 요청할 예정이므로, 통보 내용이 사실과 다르거나 이의가 있으면 소명자료를 제출하라고 안내하는 내용의 공문을 보냈다.
 3) 이에 소외 1은 2022. 4. 18.경에는 ‘2021. 2.경 토지분양권을 명의이전하여 현금을 회수하려고 공인중개사 소외 2를 통해 소외 3과 계약을 진행하던 중 택지개발촉진법에 의해 매매가 불가능함을 알게 되어 위 계약을 해지하기로 합의하고, 2021. 4. 26. 소외 3에게 계약금 10,000,000원을 돌려주고 계약을 해지하였으며, 소외 1과 소외 3은 2021. 5. 3. 관련 법령을 준수하여 매매계약을 체결하였다.’는 내용의 소명자료를, 2022. 4. 20.경에는 ‘공인중개사 소외 2가 매수의향자가 있는데 은행에 계약서를 제출해야 대출 가부를 확인할 수 있다며 계약서 작성에 동의해 달라 하여 계약일자, 잔금일자, 매수인이 누군지 모르는 상태에서 매수인, 매도인의 협의 없는 계약서가 작성되었고, 실제 매매계약은 2021. 5. 3.경 체결되었다.’는 내용의 소명자료를 각 피고에게 제출하였다.
 4) 피고는 2022. 5. 25.경 소외 1, 소외 3, 원고에게 ‘위 소명서만으로는 이미 행하여진 위법행위의 위법성이 부인된다고 보기 어려워, 택지개발촉진법 제19조의2 제3항에 따라 최초 공급계약을 취소하고, 위 토지를 2022. 7. 31.까지 원상회복(토지 원상회복 및 소유권이전등기 말소)하여 피고에게 반환하기 바라며, 원상회복이 확인된 즉시 대금 반환을 위한 절차를 진행할 것’이라는 내용의 계약취소 통보를 하였다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7, 10 내지 14호증, 을 제1 내지 14호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 항소심법원의 양주시청에 대한 2023. 12. 4. 자 사실조회 결과, 변론 전체의 취지
 2. 관련 법령
 □ 택지개발촉진법(2021. 1. 5. 법률 제17875호로 개정된 것) 제19조의2(택지의 전매행위 제한 등) ① 이 법에 따라 조성된 택지에 대한 공급계약을 체결한 자(이하 ‘공급받은 자’라 한다)는 소유권이전등기를 하기 전까지는 그 택지를 공급받은 용도대로 사용하지 아니한 채 그대로 전매(轉賣)(명의변경, 매매 또는 그 밖에 권리의 변동을 수반하는 모든 행위를 포함하되, 상속의 경우는 제외한다. 이하 같다)할 수 없고, 누구든지 그 택지를 전매받아서도 아니 된다. 다만 이주대책용으로 공급하는 주택건설용지 등 대통령령으로 정하는 경우에는 본문을 적용하지 아니할 수 있다. ③ 공급받은 자가 제1항을 위반하여 택지를 전매한 경우 해당 법률행위는 무효로 하며, 택지개발사업의 시행자(당초의 택지공급자를 말한다)는 이미 체결된 택지의 공급계약을 취소한다. 이 경우 택지개발사업의 시행자는 공급받은 자가 지급한 금액 중 해당 택지 공급계약에서 정한 계약보증금을 제외한 금액 및 이에 대한 이자(「은행법」에 따른 은행의 1년 만기 정기예금 평균이자율을 적용한 이자를 말한다)를 합산한 금액을 지체 없이 지급하여야 한다. □ 부칙(2021. 1. 5. 법률 제17875호) 제2조(공급계약 취소 등에 관한 적용례) ① 제19조의2 제3항의 개정규정은 이 법 시행 후 택지를 전매한 경우부터 적용한다. □ 택지개발촉진법 시행령(2020. 7. 7. 대통령령 제30826호로 개정된 것) 제13조의3(택지의 전매행위 제한의 특례) 법 제19조의2 제1항 단서에서 "대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각호의 어느 하나에 해당되어 시행자의 동의를 받은 경우를 말한다. 다만 제1호·제2호 및 제7호의 경우에는 시행자로부터 최초로 택지를 공급받은 자의 경우에만 해당한다. 9의2. 주택건설용지(근린생활시설을 건축하기 위한 용지는 제외한다)를 공급받은 자가 시행자로부터 공급받은 가격 이하로 해당 용지를 전매하는 경우로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우 가. 단독주택 건설용지를 공급받은 자가 해당 용지에 대한 잔금 납부일(잔금 납부일이 단독주택 건설용지 공급계약일부터 2년을 초과하는 경우에는 2년을 말한다) 이후에 전매하는 경우 
 3. 본소에 대한 피고의 본안전항변에 관한 판단
 가. 피고의 본안전항변의 요지
 원고는 이 사건 토지에 관한 매매계약에 따른 이행청구를 할 수 있음에도, 이 사건 토지의 소유권에 대한 확인을 구하고 있는바, 이 사건 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다.
 나. 판단
 확인의 소에는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 확인의 이익은 확인판결을 받는 것이 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 가장 유효적절한 수단일 때에 인정된다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2017다17771 판결 등 참조).
 이미 원고가 2021. 7. 22. 이 사건 토지에 관하여 이 사건 소유권이전등기를 마친 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 ① 등기의 공신력을 인정하지 않는 현행 법제 아래에서, 원고 앞으로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기가 마쳐졌다 하더라도 원고가 그 소유권을 취득하지 못하는 경우가 생기는 점, ② 피고는 이 사건 토지의 등기명의자인 원고의 소유를 부인하면서 피고에게 여전히 소유권이 있음을 주장하며 원고에게 2022. 5. 26. 자 공문을 통해 이 사건 건물의 철거, 이 사건 소유권이전등기의 말소 등의 조치를 요구하고 있는 점, ③ 원고 앞으로 이미 소유권이전등기가 마쳐진 상황에서 원고는 피고를 상대로 이 사건 토지에 관하여 별도로 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있는 권원이 존재하지 않는 것으로 보이는 반면, 피고는 자신이 이 사건 토지의 소유권자임을 전제로 원고를 상대로 소유권에 기한 반환청구와 방해배제청구를 할 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 원고는 이 사건 토지의 소유권과 관련하여 그 권리 또는 법률상의 지위에 불안·위험이 현존하고, 피고를 상대로 이 사건 토지의 소유권 확인을 구하는 것이 이를 제거하는 가장 유효적절한 수단으로 보인다. 
 따라서 이 사건 본소는 확인의 이익이 있으므로, 피고의 본안전항변은 받아들이지 않는다.
 4. 본소 본안 및 반소에 관한 판단
 가. 당사자들의 주장
 1) 원고 주장의 요지
 소외 1과 소외 3은 제1-1차 매매계약을 해제하고, 최초 공급계약 계약일부터 2년이 경과한 2021. 5. 3.에 다시 제1-2차 매매계약을 체결하였는데, 이를 피고가 승인해 주었으므로 피고는 최초 공급계약을 취소할 수 없다. 따라서 소외 3으로부터 이 사건 토지의 분양권을 양수받아 소유권이전등기를 마친 원고는 정당하게 이 사건 토지의 소유권을 취득한 소유자이므로, 피고에게 이 사건 소유권이전등기를 말소할 의무 및 이 사건 토지를 인도하거나 이 사건 건물을 철거할 의무가 없다. 
 2) 피고 주장의 요지
 제1-1차 매매계약은 최초 공급계약 계약일인 2019. 4. 29.로부터 2년이 경과되기 전에 체결된 것으로 택지개발촉진법 제19조의2 제1항이 금지하는 전매행위에 해당한다. 이에 따라 피고가 같은 법 제19조의2 제3항에 따라 최초 공급계약을 취소하였으므로, 권한 없는 자로부터 이 사건 토지의 분양권을 전전매수한 뒤 이 사건 토지에 관하여 원고가 마친 소유권이전등기는 원인무효에 해당한다. 따라서 원고는 이 사건 토지의 소유자인 피고에게 이 사건 소유권이전등기를 말소하고, 이 사건 토지를 인도하며, 이 사건 건물을 철거할 의무가 있다. 
 나. 판단
 1) 전매행위로 인한 공급계약의 취소 여부에 대한 판단
 가) 택지개발촉진법 제19조의2 제1항의 전매금지 위반 여부
 앞서 본 기초 사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 최초 공급계약의 ‘공급받은 자’인 소외 1이 최초 공급계약일로부터 2년 이내인 2021. 2. 27.에 소외 3과 사이에 체결한 제1-1차 매매계약은 택지개발촉진법 제19조의2 제1항에서 금지하는 전매행위에 해당한다고 할 것이다.
 ① 택지개발촉진법 제19조의2 제1항에 의하여 무효가 되는 전매에 해당하는지 여부는 택지개발촉진법의 입법 목적(도시지역의 시급한 주택난을 해소하기 위하여 주택건설에 필요한 택지의 취득·개발·공급 및 관리 등에 관하여 특례를 규정함으로써 국민 주거생활의 안정과 복지 향상에 이바지함), 같은 법 제19조의2의 문언(전매행위의 원칙적 금지, 예외적 허용), 개정 경위(전매제한규정을 위반한 전매행위를 무효로 하는 것에서 나아가 전매계약의 전제가 되는 공급계약까지 취소하도록 함) 및 입법 취지(전매계약이 무효가 되는 경우 공급계약까지 취소함으로써 최초 수분양자가 이익을 얻는 경우를 방지하고 전매를 근절함) 등에 비추어 볼 때, 명의변경, 매매 등 법률행위의 형식에 관계없이 분양권(수분양자 지위)에 대한 이전을 목적으로 하는 법률행위가 성립하면 충분한 것으로 해석하여야 한다.
 ② 택지개발촉진법 제19조의2 제1항은 택지를 공급받은 자가 소유권이전등기를 하기 전의 전매를 원칙적으로 금지하면서, 전매의 예시로 ‘명의변경’, ‘매매’를 들고 있는데, ‘매매’는 계약당사자 사이의 의사표시 합치만으로 성립하는 법률행위이므로(낙성계약), 분양권 매매계약을 체결하면 그 자체로 전매에 해당하고, 매매계약 체결 후 반드시 잔금지급 등의 이행이 있거나 권리변동 등이 이루어져야만 전매에 해당한다고 볼 수는 없다.
 ③ 원고는 소외 1과 소외 3 사이에 분양권 매매계약의 성립시점을 당사자의 의사로써 2021. 5. 3.로 정하기로 합의하였다고 주장하나, 앞서 본 인정 사실에 비추어 보면 소외 1과 소외 3은 2021. 2. 27.에 제1-1차 매매계약을 체결하였다가 이를 해제하고 다시 2021. 5. 3. 제1-2차 매매계약을 체결한 것으로 볼 수 있을 뿐이고, 설령 원고의 위와 같은 주장에 따르더라도 제1-2차 매매계약은 작성일자만 달리하여 동일한 내용으로 제1-1차 매매계약이 변경된 것으로서 실질적으로 동일한 계약이라고 볼 수 있다.
 ④ 이와 같이 택지개발촉진법 제19조의2 제1항을 위반하여 제1-1차 매매계약이 체결된 이상, 그 계약이 사후에 당사자들 사이에서 합의해제되었거나 취소되었다 하더라도 전매제한 위반행위의 당사자인 소외 1과 소외 3의 의사에 의해, 강행법규 위반의 효과로서 사업시행자인 피고에게 이미 부여된 공급계약 취소권이 소멸된다고 볼 수는 없고, 이는 그 후 피고가 제1-2차 매매계약을 승인하였다 하더라도 마찬가지이다(앞서 본 택지개발촉진법의 입법 목적, 택지개발촉진법 제19조의2의 문언, 개정 경위, 입법 취지에 비추어 보면, 피고에게 택지개발촉진법 제19조의2 제3항에 따라 발생한 취소권을 행사하지 않을 재량이 있다고 보이지도 아니한다).
 나) 최초 공급계약의 취소
 택지개발촉진법 제19조의2 제3항은 ‘공급받은 자가 제1항을 위반하여 택지를 전매한 경우 해당 법률행위는 무효로 하며 택지개발사업의 시행자는 이미 체결된 택지의 공급계약을 취소한다.’고 정하고 있으므로, 앞서 본 바와 같이 소외 1이 이미 2021. 2. 27.에 택지개발촉진법 제19조의2 제1항을 위반하여 택지를 전매한 이상, 피고는 소외 1과 사이에 체결된 최초 공급계약을 취소하여야 한다.
 을 제14호증의 기재에 의하면 피고가 2022. 5. 25. 소외 1에게 최초 공급계약에 대한 취소권을 행사한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고의 취소권 행사에 따라 최초 공급계약의 효력은 소급적으로 무효가 되고, 소외 1은 더 이상 최초 공급계약상의 매수인 지위를 주장할 수도 없다. 그 후 최초 공급계약에 근거해 제1-2차 매매계약 및 제2차 매매계약을 통하여 매수인 지위가 소외 1에서 소외 3을 거쳐 원고에게 양도되었더라도 이는 ‘공급받은 자’가 아닌 자가 분양권을 양도한 것으로서 아무런 효력이 없다. 따라서 최초 공급계약상의 매수인 지위가 소외 1에게서 소외 3을 거쳐 원고에게 이전되었음을 전제로 마쳐진 이 사건 소유권이전등기는 특별한 사정이 없는 한 원인무효의 등기에 해당한다.
 2) 원고의 주장에 관한 판단
 가) 원고는 강행법규 위반으로 전매계약의 사법상 효력을 부정하여야 한다 하더라도 전매금지규정 위반자로부터 이 사건 토지를 매수한 원고는 선의의 제3자이므로 피고의 취소권 행사로부터 보호받아야 한다거나, 거래의 안전을 보호하기 위하여 위 취소의 소급효가 제한되어야 한다고 주장한다. 그러나 택지개발촉진법 제19조의2 제3항에 따른 취소 규정에 대하여 명시적으로 선의의 제3자 등을 보호한다는 취지의 규정을 두고 있지 않을 뿐 아니라, 이와 같이 택지개발촉진법에서 전매금지조항 위반 시 강행적으로 시행자가 이미 체결된 택지 공급계약을 취소하게 하면서도 같은 법 내에 선의의 제3자 보호를 위한 규정을 따로 마련하고 있지 않은 입법 취지는 탈법적인 전매행위의 근절 및 실수요자에 대한 택지공급이라는 공익을 거래의 안전보다 우선하였기 때문으로 이해할 수 있는바, 원고가 비록 선의의 제3자라 하더라도 보호받을 수 없다. 원고의 주장은 이유 없다.
 나) 원고는 피고가 제1-1차 매매계약의 해제와 제1-2차 매매계약의 체결 등을 승인하거나 동의하였으므로, 최초 공급계약에 대한 취소권을 행사할 수 없다는 취지로도 주장한다. 그러나 택지개발촉진법 제19조의2 제3항은 ‘이미 체결된 택지의 공급계약을 취소한다.’고만 규정하고 피고에게 취소권 행사에 대한 재량을 부여하고 있지 않으므로 취소권 발생 이후의 피고의 승인이나 동의와 같은 사정으로 취소권 행사에 제한이 생긴다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 설령 피고가 제1-2차 매매계약이 전매행위 제한의 예외에 해당하는 것으로 보고 그 계약체결 과정에서 시행사로서 이에 동의하였다 하더라도 위 양도계약은 최초 공급계약에 기초하여 이루어진 것으로 위 최초 공급계약이 취소되어 무효가 된 이상 제1-2차 매매계약에 ‘시행자의 동의’를 받았다 하여 이를 적법·유효하다고 볼 수도 없다. 이 부분 원고의 주장도 이유 없다.
 다) 원고는 피고의 취소권 행사가 공법적 성격을 일부 가지고 있으므로 신뢰보호의 원칙이 적용된다면서, 원고는 분양권을 매수하면서 전매제한에 위반하지 않으려고 노력한 반면, 피고 담당자는 제1-1차 매매계약의 문제점을 알면서도 택지개발촉진법 시행령에 따른 검토를 마친 뒤 제1-2차 매매계약 및 제2차 매매계약의 각 권리의무승계계약을 체결하는 등 이에 동의하고 잔금을 이의 없이 수령하고서 1년여가 지난 시점에 최초 공급계약을 취소하겠다고 하는바, 최초 공급계약이 취소되어 이 사건 토지를 원상회복하여야 한다면 원고는 이 사건 건물을 철거해야 하는 등 막대한 사회·경제적 손실이 생기므로, 피고의 취소권 행사가 신뢰보호의 원칙 또는 신의성실의 원칙에 위배된다는 취지로 주장한다. 
 그러나 ① 앞서 본 택지개발촉진법의 입법 목적, 같은 법 제19조의2의 문언, 개정 경위 및 입법 취지 등에 비추어 보면, 원고가 투기 목적으로 이 사건 토지를 전매한 것이 아니라거나 전매금지 위반에 별다른 과실이 없다 하더라도 피고의 취소권 행사를 제약할 만한 사정이 되지는 못하는 점, ② 소외 1과 소외 3이 최초 공급계약 체결일로부터 2년이 경과하기 전 제1-1차 매매계약을 체결하여 전매제한을 위반한 행위가 최초 공급계약 취소의 원인이 되었는데, 위 계약은 당사자들 사이에서 자유롭게 이루어진 것으로 그 계약의 체결과정에 피고의 개입이 있었다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 이미 위 매매계약의 거래신고가 이루어진 후 그 명의변경절차를 진행하는 과정에서 피고 담당자로부터 잔금일이 아닌 계약체결일 당시 2년이 경과해야만 전매가 가능하다는 취지의 조언이 이루어졌을 뿐으로 보이며, 설사 피고 담당자로부터 후속 조치를 안내받는 등의 사정이 있었더라도 이미 이루어진 제1-1차 매매계약의 체결 및 거래신고로 발생한 택지개발촉진법 제19조의2 제1항 위반 사실에는 아무런 영향을 미칠 수 없었던 점, ③ 그 후 소외 1과 소외 3 사이의 제1-2차 매매계약 및 소외 3과 원고 사이의 제2차 매매계약 체결을 피고가 동의하거나 승인하였다 하더라도 이는 최초 공급계약 체결일로부터 2년이 경과한 뒤에 이루어진 위 2개의 매매계약을 형식적으로 심사하고 동의를 하여 준 것일 뿐, 만일 추후에 전매위반행위가 드러나거나 문제가 발생할 경우 그에 대한 책임을 묻지 않겠다거나 전매계약의 무효에 따른 취소권을 행사하지 않겠다는 의사까지 포함되어 있었다고 볼 수는 없는 점, ④ 원고는 제2차 매매계약을 체결하고 피고와 사이에서도 권리의무승계계약을 체결하면서 계약서 및 이에 첨부된 ‘매수인 참고사항 안내’ 및 ‘토지 전매행위 제한사항 준수확인서’에서 전매제한에 위반된 경우 이미 체결된 공급계약을 취소한다는 내용을 충분히 숙지하고 기명·날인한 바 있으므로, 전매행위가 발견될 경우 피고가 택지개발촉진법 제19조의2 제3항에 따른 취소권을 행사하지 않을 것이라고 믿을 만한 신뢰가 존재한다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 앞서 원고가 든 사정만으로는 원고의 어떠한 신뢰이익의 침해가 있다거나 피고의 취소권 행사가 신의칙에 위반된다고 인정하기에 부족하다. 이 부분 원고의 주장도 받아들일 수 없다.
 다. 소결론
 따라서 원고 앞으로 마쳐진 이 사건 소유권이전등기는 원인무효의 것이므로, 이 사건 토지의 진정한 소유자는 피고이고, 이 사건 토지가 원고의 소유라고 볼 수 없다. 원고는 이 사건 토지의 소유자인 피고에게 민법 제213조 및 제214조에 기한 소유물반환 및 방해제거로서 이 사건 건물을 철거하고, 이 사건 토지를 인도하며, 이 사건 소유권이전등기를 말소할 의무가 있다. 
 5. 결론
 그렇다면 원고의 본소청구는 이유 없어 기각하여야 하고, 피고의 반소청구는 이유 있어 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고, 원고의 본소청구를 기각하며, 원고에게 이 사건 소유권이전등기의 말소, 이 사건 토지의 인도, 이 사건 건물의 철거를 명하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별 지] 목록: 생략

판사 김대웅(재판장) 황성미 허익수

택지개발사업의 시행자인 甲 공사로부터 사업부지 내 토지를 공급받는 내용의 매매계약(최초 공급계약)을 체결한 乙이 택지개발촉진법 등에 따른 전매제한 기간인 최초 공급계약 체결일부터 2년이 지나기 전에 최초 공급계약상 토지분양권 매수인 지위를 분양가와 동일한 금액으로 丙에게 양도하는 분양권 매매계약(제1-1차 매매계약)을 체결하였다가 이를 해제한 다음, 전매제한 기간이 지난 후 다시 위 계약과 동일한 내용으로 분양권 매매계약(제1-2차 매매계약)을 체결하였고, 이후 丁이 丙으로부터 위 매수인 지위를 양도받는 분양권 매매계약(제2차 매매계약)을 체결하여 丙 및 甲 공사와 권리의무승계계약을 체결한 다음 잔금을 납입하고 소유권이전등기를 마쳐 그 지상에 건물을 신축하였는데, 甲 공사가 乙, 丙, 丁에게 제1-1차 매매계약은 최초 공급계약 체결일부터 2년이 지나기 전에 체결된 것으로 택지개발촉진법 제19조의2 제1항에서 금지하는 전매행위에 해당하므로 같은 조 제3항에 따라 최초 공급계약을 취소한다고 하면서 토지를 원상회복하여 반환할 것을 통보하자, 丁이 甲 공사를 상대로 토지소유권 확인을 구하는 본소를 제기하고, 甲 공사는 丁을 상대로 건물 철거 및 토지 인도를 구하는 반소를 제기한 사안에서, 본소가 확인의 이익이 없어 부적법하다는 본안전항변을 배척한 다음, 제1-1차 매매계약은 택지개발촉진법 제19조의2 제1항에서 금지하는 전매행위에 해당하고, 甲 공사가 같은 조 제3항에 따라 이미 취소권을 행사하여 최초 공급계약이 소급하여 무효가 되었으므로, 그 후 최초 공급계약에 근거한 제1-2차 매매계약 및 제2차 매매계약으로 매수인 지위가 乙에서 丙을 거쳐 丁에게 양도되었더라도 이는 ‘공급받은 자’가 아닌 자가 분양권을 양도한 것으로서 아무런 효력이 없고, 이에 따라 丁 명의의 소유권이전등기도 원인무효의 등기이므로, 丁은 토지의 소유자인 甲 공사에 건물을 철거하여 토지를 인도하고 소유권이전등기를 말소할 의무가 있다고 한 사례

택지개발사업의 시행자인 甲 공사로부터 사업부지 내 토지를 공급받는 내용의 매매계약(최초 공급계약)을 체결한 乙이 택지개발촉진법 등에 따른 전매제한 기간인 최초 공급계약 체결일부터 2년이 지나기 전에 최초 공급계약상 토지분양권 매수인 지위를 분양가와 동일한 금액으로 丙에게 양도하는 분양권 매매계약(제1-1차 매매계약)을 체결하였다가 이를 해제한 다음, 전매제한 기간이 지난 후 다시 위 계약과 동일한 내용으로 분양권 매매계약(제1-2차 매매계약)을 체결하였고, 이후 丁이 丙으로부터 위 매수인 지위를 양도받는 분양권 매매계약(제2차 매매계약)을 체결하여 丙 및 甲 공사와 권리의무승계계약을 체결한 다음 잔금을 납입하고 소유권이전등기를 마쳐 그 지상에 건물을 신축하였는데, 甲 공사가 乙, 丙, 丁에게 제1-1차 매매계약은 최초 공급계약 체결일부터 2년이 지나기 전에 체결된 것으로 택지개발촉진법 제19조의2 제1항에서 금지하는 전매행위에 해당하므로 같은 조 제3항에 따라 최초 공급계약을 취소한다고 하면서 토지를 원상회복하여 반환할 것을 통보하자, 丁이 甲 공사를 상대로 토지소유권 확인을 구하는 본소를 제기하고, 甲 공사는 丁을 상대로 건물 철거 및 토지 인도를 구하는 반소를 제기한 사안이다.
 본소는 확인의 이익이 없어 부적법하다는 甲 공사의 본안전항변을 배척한 다음, 택지개발촉진법의 입법 목적, 같은 법 제19조의2의 문언, 개정 경위 및 입법 취지 등에 비추어 볼 때, 택지개발촉진법 제19조의2 제1항에 의하여 무효가 되는 전매에 해당하는지는 명의변경, 매매 등 법률행위의 형식에 관계없이 분양권에 대한 이전을 목적으로 하는 법률행위가 성립하면 충분한 것으로 해석되는 점, 택지개발촉진법 제19조의2 제1항에서 전매의 예시로 든 ‘매매’는 계약당사자 사이의 의사표시 합치만으로 성립하는 법률행위이므로 분양권 매매계약을 체결하면 그 자체로 전매에 해당하는 점, 제1-2차 매매계약은 작성일자만 달리할 뿐 제1-1차 매매계약과 실질적으로 동일한 계약인 점, 택지개발촉진법 제19조의2 제1항을 위반한 제1-1차 매매계약이 사후에 합의해제되었거나 취소되었다 하더라도 강행법규 위반의 효과로 사업시행자인 甲 공사에 부여된 공급계약 취소권이 소멸된다고 볼 수는 없고, 이는 甲 공사가 제1-2차 매매계약을 승인하였다 하더라도 마찬가지인 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 제1-1차 매매계약은 택지개발촉진법 제19조의2 제1항에서 금지하는 전매행위에 해당하고, 택지개발촉진법 제19조의2 제3항에서 ‘공급받은 자가 제1항을 위반하여 택지를 전매한 경우 해당 법률행위는 무효로 하며 택지개발사업의 시행자는 이미 체결된 택지의 공급계약을 취소한다.’고 정하고 있으므로 甲 공사는 乙과 체결한 최초 공급계약을 취소하여야 하는데, 甲 공사가 이미 취소권을 행사하여 최초 공급계약의 효력이 소급하여 무효가 되었으므로, 그 후 최초 공급계약에 근거한 제1-2차 매매계약 및 제2차 매매계약으로 매수인 지위가 乙에서 丙을 거쳐 丁에게 양도되었더라도 이는 ‘공급받은 자’가 아닌 자가 분양권을 양도한 것으로서 아무런 효력이 없고, 이에 따라 丁 명의의 소유권이전등기도 원인무효의 등기이므로, 丁은 토지의 소유자인 甲 공사에 민법 제213조 및 제214조에 기한 소유물반환 및 방해제거로서 건물을 철거하여 토지를 인도하고 소유권이전등기를 말소할 의무가 있다고 한 사례이다.