소유권이전등기말소등기절차이행 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2007.03.30 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울서부지방법원 2006. 8. 18. 선고 2005가단68458, 2005가단68465(병합), 2005가단69390(병합) 판결
【변론종결】2007. 2. 23.
【주 문】
1. 제1심 판결 중피고 2 부분을 취소한다.
피고 2는 별지목록(2) 기재 부동산에 관하여 서울서부지방법원 서대문등기소 2000. 11. 27. 접수 제39068호로 마친 1998. 2. 23.자 매매를 원인으로 한 소유이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
2. 원고의피고 1,3,소외 망 1의 소송수계인피고 4,5,6,7,8에 대한 항소를 모두 기각한다.
3. 원고와피고 1,3,소외 망 1의 소송수계인피고 4,5,6,7,8 사이에서 생긴 항소비용은 모두 원고가 부담하고, 원고와피고 2 사이에서 생긴 소송총비용은피고 2가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1.피고 2 부분 : 주문과 같다.
2. 나머지 피고들 부분 : 제1심 판결 중 나머지 피고들 부분을 취소한다. 원고에게,피고 1은 별지목록(1) 기재 부동산에 관하여 서울서부지방법원 서대문등기소 2000. 11. 27. 접수 제38756호로 마친 1998. 2. 25.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 별지목록(3) 기재 부동산에 관하여,피고 3은 같은 등기소 2000. 12. 4. 접수 제40478호로 마친 1998. 6. 24.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의,소외 망 1의 소송수계인피고 4,5,6은 같은 등기소 2000. 12. 8. 접수 제41198호로 마친,피고 7,8은 같은 등기소 2005. 6. 10. 접수 제21289호로 마친 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
【이 유】1. 기초사실
 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2호증, 제32호증의 1 내지 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
 가. 원고는 1991. 9. 30. 구 도시재개발법에 의하여 주택개량 재개발구역으로 지정된 서울 서대문구(동 명칭 생략) 일대 60,900㎡의 재개발사업을 위하여 설립되어 주택 재개발사업을 시행한 후 2001. 2. 12. 대의원회의의 결의로 해산되어 현재 청산절차를 밟고 있는 법인이다.
 나. 원고조합의 대의원회의는 1998. 1. 9.과 같은해 2. 12. 원고조합의 아파트 보류지분을피고 2(당시 총무) 1번 43평,피고 3(당시 감사) 2번 43평,피고 1 4번 43평 등 모두 15명에게 배정하는 내용의 결의를 하였다.
 다. 위 대의원회의의 보류지분처분 결의에 따라서 원고 조합과의 사이에,피고 1은 별지목록(1) 기재 부동산(이하 이 사건 제1아파트라고 한다)에 관하여 1998. 2. 25. 대금 250,000,000원,피고 2는 별지목록(2) 기재 부동산(이하 이 사건 제2아파트라고 한다)에 관하여 1998. 2. 23. 대금 176,000,000원,피고 3은 별지목록(3) 기재 부동산(이하 이 사건 제3아파트라고 한다)에 관하여 1998. 6. 24. 대금 175,985,000원에 각 아파트 공급계약을 체결하였다.
 라.피고 1,2,3은 위 공급계약에 따라 청구취지 기재와 같이 소유권이전등기를 마쳤고,피고 3 앞으로 등기되었던 이 사건 제3아파트에 관하여는 그 후소외 망 1,피고 7,8 앞으로 순차로 소유권이전등기가 마쳐졌다.
 마.소외 망 1은 2006. 2. 10. 사망하여소송수계인 피고 4,5,6이 1/3 지분씩 망인의 재산을 상속하였다.
2. 조합원총회 결의 무효 주장에 관한 판단
 가. 원고의 주장
 (1) 원고조합이 보류지분을 처분하기 위하여는구 도시재개발법(법률 제5116호) 제18조 제1항,제34조 제4항,제9항,위 법 시행령 제41조 및 원고조합의 정관 제47조 제2항에 따라서 조합원총회의 결의가 있어야 한다.
 (2) 특히 정관 제47조 규정은 제22조에 대한 특별규정이므로 보류지분의 처분방법은 총회의 결의에 따라야 한다.
 (3) 원고조합장과 총무인피고 2 등은 1996. 12. 27.자 원고조합 총회에서 보류지분의 처분을 대의원회에서 위임하기 위하여 총회의 안건으로 상정하였는데, 조합원들이 끈질기게 대의원회에 위임의 문제점을 지적하고 이를 반대하여 결의가 성립되지 아니하였음에도 원고조합장이 이를 무시하고 위 안건의 가결을 선포하였다. 그러나 실질적으로 위 안건은 조합원들의 반대로 대의원회에의 위임 결의가 부결 내지는 성립되지 아니하였으므로, 원고조합 대의원회가 이 사건 제1, 2, 3아파트 등 보류지분의 처분을 결의한 것은 위법한 것이다.
 (4) 따라서,피고 1,2,3 앞으로 이루어진 이 사건 제1, 2, 3아파트에 대한 소유권이전등기는 모두 무효이다.
 나. 보류시설 처분권한에 관한 규정 
 (1) 원고 주장의 1996. 12. 27.자 총회에서는 피고들에게 위와 같이 보류지분을 배정하기로 한 결의가 성립되었는지의 여부를 판단하기에 앞서 구 도시재개발법과 그 시행령, 원고조합 정관상의 보류지분의 처분권한에 대하여 살펴본다.
 (2) 구 도시재개발법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 개정된 것) 및 정관의 규정 
 (가)위 법 제18조 제1항은 조합원총회의 결의사항으로 정관의 변경, 사업시행계획의 수립 및 변경 및 기타 대통령령 또는 정관이 정하는 사항 등 10개항을 규정하고 있고,제19조 제2항은 대의원회의는 총회의 결의사항 중 대통령령이 정하는 사항을 제외하고는 총회의 권한을 대행할 수 있다고 하고,위 법 시행령 제25조는 “대의원회가 대행할 수 없는 사항”으로서 제1호 :위 법 제18조 제1항 제1호 정관의 변경, 제2호 사업시행계획의 수립 및 변경, 제6호 공동시행자의 선정, 제9호 관리처분계획, 제2호 : 조합장, 이사, 감사 및 대의원의 선임, 제3호 : 조합의 합병 또는 해산(사업완료로 인한 해산의 경우를 제외한다)을 규정하고 있다.
 (나) 원고 조합의 정관은 ‘제3장 기관’ 제18조 제10호에서 총회의 결의사항의 하나로 “도시재개발법 제34조 제9항의 규정에 의한 보류건축시설의 처분방법”을 규정하고, 정관 제22조(대의원회의 총회 권한대행)에서 대의원회는 다음 각호의 결의사항에 관하여는 총회의 권한을 대행할 수 있다고 규정하고 있다. 제5호는 “도시재개발법 제34조 제9항의 규정에 의한 보류건축시설의 처분방법”을, 제10호는 “기타 관련법령 및 정관에 정한 사항이나 총회로부터 권한을 위임받은 사항”을 각 규정하고 있다.
 (다) 한편, 원고 조합의 정관은 ‘제6장 관리처분계획’ 제47조 제2항에서 “보류시설의 처분방법은 총회의 결의를 거쳐야 하며 분양가격은 제37조 3항의 규정을 적용한다”고 규정하고 있다. 
 다. 판단
 위 도시재개발법과 위 법 시행령의 규정을 종합하면, 보류지분의 처분은 대의원회가 대행할 수 없는 사항에 속하지 아니하므로, 보류지분의 처분은 대의원회가 총회의 권한을 갈음하여 대행할 수 있고, 원고조합 정관의 체계나 그 규정 내용에 비추어 볼 때 정관 제47조의 규정이 제22조의 특별규정이라고 보기 어려우므로,도시재개발법 제34조 제9항의 규정에 의한 보류지분의 처분은 원고조합의 조합원총회 결의로 할 수 있음은 물론이고, 조합원총회의 결의로 특별히 금지하지 않는 한, 조합대의원회의도 결의에 의하여 병렬적으로 그 권한을 행사할 수 있다. 따라서, 대의원회의에서 보류지분의 처분을 결의하는 경우에는 별도로 조합원총회에서 그런 권한을 대의원회의에 위임한다는 결의는 필요로 하지 않는다고 보여진다.
 앞서 본 바에 의하면,피고 1,2,3에게 보류지분을 배정하기로 한 원고조합 대의원회의의 1998. 1. 9.과 같은해 2. 12.자 보류지분 처분결의가 있었고, 위 결의는 기록상 적법한 것으로 보여진다. 또한 원고조합의 총회에서 보류지분의 처분에 관하여 대의원회의 대행권한을 박탈하는 의결이 있었음을 인정할 자료가 없고, 원고의 주장처럼 조합총회에서 이 사건 보류지분 아파트의 처분에 관한 대의원회에의 위임 결의가 이루어지지 않았다는 사정만으로 원래부터 보유하고 있던 대의원회의 대행권한을 박탈한 것이라고 보기도 어렵다. 원고 주장의 1996. 12. 27.자 총회에서 위 피고들에게 위와 같이 보류지분을 배정하기로 한 결의가 유효하게 이루어졌는지의 여부를 따질 필요도 없이 위 피고들에 대한 보류지분 처분이 적법하다고 할 것이다.
 따라서 보류지분의 처분결의 권한이 조합원총회에만 있음을 전제로 하는 원고의 위 주장은 이유 없다.
3. 사회질서위반 여부
 원고는,피고 1은 원고조합의 임원들에게 불법대가를 제공하는 조건으로 원고조합의 임원들과 공모하여 보류지분인 이 사건 제1아파트의 분양권을 취득하였고,피고 2와피고 3은 이 사건 보류건축시설을 처분할 당시 원고 조합의 총무, 감사의 직책을 맡고 있는 임원임에도 불구하고 그 업무상 임무를 위배하는 배임행위에 의하여 순차로 이 사건 제2, 3아파트를 취득하였으므로, 원고와 위 피고들 사이의 위 각 아파트 공급계약은 모두 반사회질서행위에 해당되어 무효라고 주장한다. 다음에서 구체적으로 살핀다.
 가.피고 1에 관한 주장 및 판단
 (1) 원고는, 원고조합이소외 2로부터 매수한 서울 서대문구(동 명칭 및 지번 1 생략) 대 325㎡ 및 지상 건물을 약 2년 6개월이 지난 1996. 10. 17.피고 1에게 매도하면서, 원고조합은 위 피고와 사이에 250,000,000원짜리와 280,000,000원짜리 이중매매계약서를 작성하였고, 위 피고에게 위 토지에서 분할된(지번 2 생략) 토지를 제외한 종전(지번 1 생략) 토지에 관하여 불필요하게 명의신탁하였다. 그 후피고 1은 1996. 10. 17. 원고조합으로부터 위(지번 2 생략) 개발구역내 토지를 매수하였다는 이유로 이 사건 보류시설 아파트를 배정받았는데, 당시 이 사건 43평형 아파트 분양권의 시세는 350,000,000원 상당이었고, 피고가 분양대금으로 입금한 돈은 233,242,310원에 불과하다. 원고조합의 임원들은 위 피고에게 보류지분 아파트를 분양하는 대가로 불법적인 금품을 지급받았으므로, 원고조합과피고 1 사이의 이 사건 제1아파트에 관한 분양공급계약은 사회질서에 위반되어 무효라고 주장한다.
 (2) 갑 제5 내지 8호증, 을 제1 내지 11호증(각 가지번호 포함)의 각 기재를 종합하면, 서울 서대문구(동 명칭 및 지번 1 생략) 대 325㎡는소외 2의 소유로 이 사건 아파트 단지 진입로에 위치하여 있는 사실, 위(동 명칭 및 지번 1 생략) 토지는 후에 이 사건 개발구역 밖에 위치하는(지번 1 생략) 대 185㎡와 개발구역 안에 위치하는(지번 2 생략) 대 140㎡로 분할되었는데, 원고조합은 아파트단지의 진입로 확보를 위하여 1994. 4. 2.소외 2로부터 위(동 명칭 및 지번 1 생략) 대 325㎡ 및 지상 건물 전체를 800,000,000원에 일괄적으로 매수한 사실, 그런데 서대문구청은 개발구역 밖에 위치하는 토지인 같은 동(지번 1 생략) 토지에 관하여는 원고조합 앞으로 소유권이전등기를 할 수 없다고 하고, 개발구역 안에 위치하는 토지인(지번 2 생략) 토지에 관하여는 이전등기가 가능하나 그렇게 되면 원고조합이 분양권 1개를 행사할 수 없게 된 사실, 이에 원고조합은 보류시설 중 43평형 아파트 1채를 분양한다는 조건으로 피고에게 개발구역내 토지를 250,000,000원에 매도하되 개발구역외 토지인(지번 1 생략) 필지까지 그 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다가 후에 원고조합이 이를 제3자에게 처분하면 소유권이전등기를 하여 주기로 한 사실은 인정할 수 있으나, 나아가 피고가 원고조합의 임원들에게 금품을 지급하고 보류지분인 이 사건 제1아파트를 분양받았다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
 나.피고 2에 관한 판단
 (1) 인정사실
 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제14호증의 1 내지 4, 제15호증의 1 내지 27, 제16호증의 1 내지 36의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
 (가)피고 2는 원고 조합의 총무이고,소외 3은 1993. 10. 31.부터 1996. 10. 31.까지 원고 조합의 조합장으로 근무하였다.
 (나)피고 2는 1993. 4. 13. 서울 서대문구(동 명칭 및 지번 3 생략) 대지 290㎡ 중 19㎡를소외 4로부터 매수하여 소유하고 있으므로 서울특별시주택개량재개발 업무지침 및 원고 조합 정관에 의하여피고 2는 재개발 완료시 원고 조합으로부터 위 대지 지분금 24,700,000원만 받을 수 있는 청산조합원일 뿐, 이 사건 제2아파트의 분양 대상 조합원이 될 자격은 없었다.
 (다) 그러나피고 2는 1993. 9.경 서울 마포구 공덕동 서울지방법원 서부지원에서 자신을 원고로, 원고 조합을 피고로 하여, “위 재개발지역 지상에 건축하는 31평형 아파트 1세대를 분양받을 수 있는 권리가 있음을 확인한다”라는 내용의 소장을 제출하였다.
 (라) 당시 원고 조합의 조합장인소외 3은 위 소장부본 및 변론기일소환장이 원고 조합의 사무실로 송달되었음에도 답변서를 제출하지 아니하고 변론기일에도 출석하지 아니함으로써, 1993. 12. 30. 의제자백의 형식으로 원고 승소 판결을 받아 그 무렵 위 판결이 확정되었다.
 (마)피고 2는 1996. 10. 7. 서대문구청에 위 승소한 판결문과 아파트 분양권이 있다는 의견서를 첨부하여 민원해소 등 예상치 아니한 사유로 인하여 추가소요에 충당하기 위한 보류지분 승인 신청자 중 43평형 아파트 신청자로 기재하여 제출하였다.
 (바) 원고 조합은 1996. 12. 12. 조합정기총회 및 1998. 2. 12. 대의원회의를 거쳐 43평형 아파트 보류지분 1가구를피고 2에게 배정하여, 1998. 6. 24. 위 피고와 사이에 대금 175,985,000원에 이 사건 제2아파트에 관한 공급계약을 체결하였다.
 (2) 판단
 위 인정사실에 의하면,피고 2는 원고 조합의 총무로서 조합장을 보좌하여 조합원의 이익을 보호하고 성실히 조합의 위한 사무를 처리하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 위 개재발구역 관리처분을 위한 공람공고시 위 피고가 청산대상조합원으로 분류되자 그 임무에 위배하여 위법하게 취득한 원고조합원의 자격에 기해 보류지분 분양신청을 하여 원고조합 대의원회 결의를 거쳐 이 사건 제2아파트에 관한 공급계약을 체결하였다고 할 것이다. 따라서 이 사건 공급계약은 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라 할 것이다(피고 2가 비록 형사재판에서는 배임죄의 미수범으로 처벌받았고, 원고조합에게 현실적인 손해가 발생하지 아니하였다 하더라도, 위 피고의 배임행위는 그 자체가 사회적 타당성을 결여한 것으로써 사회질서위반행위에 해당되고, 원고조합의 대의원회의 결의에 따라 이 사건 분양계약 체결되었다고 하더라도 위 대의원회의 결의는 피고의 배임행위의 완성에 필요한 구성요소로 작용한 것이어서 전체적으로 보아 위 분양계약은 배임행위에 해당되어 사회질서에 반하는 것이다).
 (3) 피고의 주장에 관한 판단
 이에 대하여피고 2는, 이 사건 분양계약은 그 체결일인 1998. 2. 23.로부터 8년 이상이 경과하였는데 그동안 원고가 전혀 분양계약의 효력을 다투지 아니하여 명시적, 묵시적으로 승인한 것이거나, 그렇지 않다고 하더라도 이미 그 하자가 치유되었으며 원고의 청구권은 실효 또는 시효로 소멸되었는바, 지금에 이르러 내부 절차상의 하자를 들어 분양계약의 무효를 주장하는 것은 신의칙 내지는 금반언의 원칙에 반하고 권리남용에 해당한다고 주장한다.
 그러나, 피고의 주장처럼 원고가 분양계약의 효력을 다투지 아니하였다고 하여 그것만으로 위 분양계약이 명시적, 묵시적 승인되었거나 하자가 치유되었다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 
 또한 갑 제3, 10, 21 내지 25호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 보류건축시설의 처분을 적극적으로 추진하였던 사람들이 원고조합의 임원이었다가, 이에 대하여 지속적으로 이의를 제기하는 사람들이 법원에 임시총회소집허가를 받아 2005. 7. 25. 임시총회에서 대표청산인 등으로 선출되어 2005. 12. 7. 이 사건 소를 제기하는 등 최근에 이르러서야 본격적으로 이의를 제기할 수 있는 조합의 여건이 마련된 사실을 인정할 수 있다. 이와 같은 원고조합 의사결정기관의 내부적인 사정과피고 2가 원고조합이 총무였던 점을 감안할 때, 피고의 주장과 같이 8년이 경과된 후 소가 제기되었다는 사유만으로 원고의 청구권이 실효 또는 소멸되었다고 볼 수 없으며, 원고의 이 사건 청구가 신의칙 내지 금반언의 원칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다. 피고의 위 주장은 모두 이유 없다.
 다.피고 3에 관한 판단
 원고는,피고 3이 그 소유의 서울 서대문구(동 명칭 및 지번 4 생략) 대 71㎡, 같은 동(지번 5 생략) 대 48㎡ 양 토지가 원고조합의 사업시행에 의하여 맹지로 되었다면서 이 사건 보류지분 신청을 하여 이 사건 제3아파트를 분양받았으나, 실질적으로는 자기 자신의 요청에 의하여 위 토지가 스스로 분할된 결과 맹지가 된 것이다. 따라서 보류지분을 분양받을 자격이 없었던피고 3이 1992. 4. 1.부터 197. 2. 15.까지 원고조합의 감사로 재직하면서 그 직위를 이용하여 분양받은 것으로 이는 업무상 배임행위에 의한 것으로 무효라고 주장한다. 그러나 위 토지가 피고의 요청에 의하여 스스로 분할된 결과 맹지가 되었고, 피고가 이를 이용하여 그 직무상 배임행위로서 보류지분인 이 사건 제3아파트를 분양받았다는 점을 인정할 만한 증거가 없다. 원고의 위 주장은 이유 없다.
4. 결 론 
 그렇다면,피고 2는 이 사건 제2아파트에 관하여 서울서부지방법원 서대문등기소 2000. 11. 27. 접수 제39068호로 마친 1998. 2. 23.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있으므로, 원고의피고 2에 대한 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용한다. 원고의피고 1,3에 대한 이 사건 청구은 이유 없고,피고 3 명의의 이전등기가 무효임을 전제로 하는소외 망 1의 소송수계인피고 4,5,6,7,8에 대한 청구 또한 이유 없으므로, 이를 모두 기각한다. 제1심 판결 중피고 2에 대한 부분은 이와 결론이 달라 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여피고 2에 대한 원고 패소부분을 취소하고,피고 2에게 위 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무를 명하며, 나머지 피고들에 대한 부분은 이와 결론이 같아 정당하므로 나머지 피고들에 대한 원고의 항소를 모두 기각한다.
[별지 부동산 목록 1, 2, 3 각 생략]

판사 김병운(재판장) 이정호 박순영