부동산실권리자명의등기에관한법률위반·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(인정된죄명:업무상횡령) (형사, 서울고등법원)
공포일: 2009.01.16 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들
【검 사】 김홍창
【변 호 인】 법무법인 세종 담당변호사 이준승외 4인
【원심판결】 수원지방법원 2008. 9. 19. 선고 2008고합303, 352(병합) 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인 1,2를 각 징역 1년 2월에,피고인 3을 징역 8월에,피고인 4,5를 각 징역 1년에,피고인 6을 징역 1년 6월에,피고인 7을 벌금 500만원에 각 처한다.
피고인 7이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 각 44일을피고인 1,2에 대하여, 71일을피고인 6에 대하여 위 각 형에 각 산입한다.
다만, 이 판결 확정일부터피고인 1,2,3,4,5에 대하여는 각 2년간,피고인 6에 대하여는 3년간 위 각 형의 집행을 각 유예한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인 또는 법리오해 
 (1) 피고인들
 원심 판시 범죄사실 제2항과 관련하여,△△감정평가법인 경기지사나공소외 1 주식회사 경기지사는 모두 피고인들을 주축으로 한 감정평가사들이 공동출자하여 설립하였고, 각각 위 감정평가법인들의 본사와 별도의 사업자등록을 하고 그 영업과 수익도 별도 관리하여 이른바 독립채산제로 운영되므로, 피고인들에 대하여 위 각 경기지사의 자금은 횡령죄의 객체인 타인의 재물이 될 수 없어 횡령죄가 성립하지 아니함에도, 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 피고인들에게 업무상횡령죄를 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 끼친 위법을 범하였다.
 (2)피고인 2,4,5
 원심 판시 범죄사실 제2항과 관련하여, 피고인들은 피해자인 법인의 승낙을 받아 자금을 적립한 것이어서 횡령죄가 성립하지 않으며, 피고인들의 위와 같은 비자금 조성행위는 사회상규에 반하지 않는 행위로서 정당행위에 해당한다.
 (3)피고인 6
 원심 판시 범죄사실 제1의 라, 마항과 관련하여,공소외 2가 원심 판시 범죄사실 제1의 라항 기재 부동산을 매수하면서 자금이 필요하다고 하여 이자를 지급받기로 하고 매매대금을 빌려준 것에 불과할 뿐 실제 매수자가 아니며, 원심 판시 범죄사실 제1의 마항 기재 부동산과 관련하여도 위와 같이 빌려준 돈 중 변제받지 못한 5,000만원의 변제로써 위 마항 기재 부동산을 매각하여 이익이 발생할 경우 그 이익 중 일부를 받기로 한 것일 뿐 실제 매수자가 아님에도, 원심은 사실을 오인하여 명의신탁사실을 인정함으로써 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하는 잘못을 저질렀다.
 나. 양형 부당 
 이 사건의 여러 양형 조건에 비추어 원심판결의 선고 형량(피고인 1,2,6 각 징역 1년 6월, 집행유예 3년,피고인 3,7 각 징역 8월, 집행유예 2년,피고인 4,5 각 징역 1년, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
 가. 직권판단
 피고인들의 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에 이르러피고인 6이 사실오인의 위법이 있다고 주장하는 원심 판시 범죄사실 1의 라항 관련 공소사실 중 지분 1/2를 지분 1/3로, 원심 판시 범죄사실 1의 마항 관련 공소사실 중 지분 1/2를 지분 1/4로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였으며, 피고인들에 대한 원심 판시 범죄사실 제2항을 아래 ‘범죄사실과 증거의 요지’ 기재 범죄사실 제2항과 같이 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 각 허가함으로써 이 부분 공소사실과 관련된 심판의 대상이 달라지게 되었다. 한편, 위 변경된 부분과 원심판결 중 피고인들(피고인 7 제외)에 대한 나머지 부분은형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 1개의 형을 선고하여야 하므로, 결국 피고인들에 대한 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다.
 한편, 이와 같이 원심판결에 파기사유가 있기는 하나, 피고인들의 항소이유 중 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로(피고인들은 공소장 이 변경된 부분에 관하여도 여전히 항소이유와 같은 취지의 주장을 하고 있다), 아래에서 이에 관하여 판단한다. 
 나. 피고인들의 업무상 횡령에 대한 사실오인 또는 법리오해 주장 및피고인 2,4,5의 법리오해 주장에 대한 판단
 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인들은(다만피고인 7은공소외 1 주식회사 경기지사에만 근무하였다) 2004. 5.경까지는 합명회사△△감정평가법인 경기지사를, 그 이후에는공소외 1 주식회사 경기지사를 각 동일한 금원을 출자하여 동일한 지분으로 경영한 사실, 위공소외 1 주식회사 당시 건설교통부 지침에 의하면 50인 이상의 감정평가사들로 구성된 대형 감정평가법인들에게만 공시지가 등 공적인 감정평가를 할 수 있도록 되어 있어서 피고인들로서는 위 법인과 본·지사 약정을 맺어 감정평가사 50인 이상의 요건을 갖춤으로서 공시지가 등 공적인 감정평가업무를 수주하여 온 사실, 위 각 법인의 본·지사 운영규정에 의하면, 경기지사의 운영은 피고인들의 부담과 책임으로 하고 피고인들이 위 법인의 상호를 사용하는 대가로 매월 일정액을 위 각 법인에게 지급하기로 약정한 사실, 위△△감정평가법인의 경우 ① 신규가입 사원은 총사원의 3/4의 동의를 얻어야 하며, 일정한 지분액을 출자하도록 되어 있고, ② 본·지사는 정해진 영업구역에 따라 업무를 처리하되, 협회배정분의 경우는 순수수료 기준 30%는 처리한 본·지사의 수입으로, 나머지는 법인의 공통수입으로 처리하고, 이러한 공통수입은 법인의 공통비용에 사용하고, 남은 잔여액은 전사원에게 균등하게 분배하며, 각 사업장은 매월 수입금액실적을 본사에 보고하도록 되어 있으며, ③ 위 법인의 업무수행으로 인하여 발생하는 책임에 대하여는 전사원이 연대하여 책임을 부담하도록 되어 있는 사실, 위공소외 1 주식회사의 경우 ① 각 지사 소속 감정평가사의 신규 가입은 법인 운영위원회의 결의를 거치도록 되어 있을 뿐 아니라 직원의 변동이 있는 경우 법인 집행부에 신고하여야 하고, ② 회계와 관련하여 동일한 회계프로그램을 이용하여야 하며, 회계 관련 서류를 본사에 제출하여야 하고, 일정한 업무에 관하여는 월별 업무일지 등을 본사에 제출하여야 하며, ③ 협회배정분의 경우 업무 처리지사에 수수료의 60%를, 나머지는 공동 배분하도록 되어 있으며, ④ 감사는 본·지사의 회계처리 및 업무처리가 제반규정을 준수하고 있는지를 확인하여야 하고, ⑤ 본·지사는 결산신고를 통합하여 처리하여야 하며 잘못된 감정평가와 관련하여 대외적으로는 위 법인이 책임을 지도록 되어 있는 사실을 인정할 수 있다.
 살피건대, 당사자들이 현금과 토지 등을 출자하여 공동으로 주식회사를 설립하여 운영하고, 그 회사를 공동으로 경영함에 따르는 비용의 부담과 이익의 분배를 지분 비율에 따라 할 것을 내용으로 하는 동업계약은 당사자들 사이에서 공동사업을 주식회사의 명의로 하고 대외관계 및 대내관계에서 주식회사의 법리에 따름을 전제로 하는 것이어서 이에 관한 법률관계도 주식회사의 법률관계에 관한 상법 등의 규정에 따라 이루어져야 할 것이지 당사자들의 동업 또는 조합관계의 법리에 따라 이루어질 수는 없는 것이고(대법원 2005. 4. 15. 선고 2003도7773 판결,대법원 2004. 3. 26. 선고 2003다22448 판결,대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다84381 판결 등 참조), 이는 합명회사의 경우에도 마찬가지라고 할 것인바, 피고인들이 경기지사를 독립채산제로 운영하기로 한 것은 경기지사가 처리한 감정평가업무로 인한 경제적 이익의 분배에 관하여 그와 같이 약정을 한 것에 불과한 것으로 보일 뿐이고, 앞서 인정한 사실관계에 의하면 피고인들이 사용한 경기지사의 자금이 경영 또는 경제적 관점에서는 별론으로 하더라도 법률상으로 위 각 법인의 자금이 아니라고 할 수는 없다.
 나아가, 위에서 든 증거들에 의하면, 피고인들은 위 각 법인의 이익이 아닌 피고인들 자신의 이익을 도모할 목적으로 급여 또는 출장비 등을 과다계상하는 방법으로 비자금을 조성한 사실, 피고인들은 위와 같이 조성한 비자금을피고인 1,5의 개인 명의 통장에 입금하고 비자금 관리를 위한 별도의 장부나 사후에 그 사용처를 확인하기 위한 증빙서류도 제대로 갖추지 아니한 채 그때 그때 불법적인 토지구입대금, 대출이자금 지급, 일부 감정평가사들에 대한 인센티브 명목, 감정평가 용역의 수주와 관련하여 정상적인 회계로 처리하기 어려운 접대비 명목(일부 감정평가사는 위 비자금에서 공무원에게 돈을 건넨 사실을 시인하고 있기도 하다) 등으로 임의로 사용한 사실(비자금의 입금 내역은 대부분 연필로 그 조성내역이 기재되어 있으나, 지출 내역은 대부분 그 기재가 생략되어 있다)을 인정할 수 있는바, 이러한 당초의 비자금 조성 목적, 조성 경위, 그 후 실제 사용된 비자금의 용도 및 비자금에 대한 관리실태 등에 비추어 보면, 비자금을 조성할 당시 피고인들의 불법영득의사가 객관적으로 표시되었다고 할 것이다.
 또한, 앞서 본 바와 같은 사정에 비추어 보면 피고인들의 비자금 조성 및 사용행위에 대해 법인의 승낙이 있어서 횡령죄가 성립하지 않는다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 사회상규에 반하지 않는 정당행위에 해당한다고 할 수도 없다.
 따라서, 피고인들의 위 주장 및피고인 2,4,5의 위 주장은 모두 이유 없다.
 다.피고인 6의 사실오인 주장에 대한 판단
 피고인(이 항에서 피고인이라 함은피고인 6을 말한다)은 검찰에서 처음에는 원심 판시 범죄사실 제1항 기재 5건의 부동산 모두에 대하여 명의신탁 사실을 부인하다가 변호인, 지인 등과의 충분한 상의를 거친 후부터는 명의신탁 사실을 전부 시인하였고, 원심에서도 명의신탁 사실을 모두 자백하였는바, 자백의 경위에 비추어 보면 피고인이 허위로 자백하였다고 보기 어렵고, 공범인공소외 2도 검찰에서 피고인의 명의신탁 사실을 인정하면서 피고인의 자백에 부합하는 진술을 하고 있다(더욱이공소외 2는 위 라항 기재 부동산의 매입시기는 2005. 5.경으로 피고인과 같이 투자를 한 것이지 피고인으로부터 계약금을 대여받은 것이 아니며, 위 마항 기재 부동산의 매입시기인 2004. 9.경보다 시기적으로 후에 이루어진 것으로서, 위 라항 기재 부동산과 관련된 피고인 주장의 5,000만원 반환채무를 담보하기 위하여 위 마항 기재 부동산의 지분을 준 것은 아니라고 진술하고 있다).
 이에 반하여 피고인은 당심에 이르러 원심 판시 범죄사실 제1의 라, 마항 기재 부동산에 관하여 명의신탁 사실을 부인하면서 자백을 번복하고 있으나, 피고인이 스스로 작성하고 서명날인하였음을 시인하고 있는 위 라, 마항 기재 부동산과 관련한 ‘토지권리관계 사실확인 및 약정문서’에 피고인이 실권리자로서 위 부동산들의 지분을 소유하고 있고 순투자수익금을 지분에 따라 안분하기로 하는 내용이 기재되어 있는 점, 피고인이공소외 2의 형인공소외 3에게 보낸 2007. 5. 23.자 내용증명에 의하면, 피고인이 위 라, 마항 기재 부동산과 관련한 자신의 피해액을 자신의 지분에 맞추어 계산하고 있는 점에 비추어 보면, 피고인의 주장과 같이 단순한 금전의 대여관계라고 볼 수 없고 명의신탁한 사실이 인정된다.
 따라서,피고인 6의 위 주장은 이유 없다.
4. 결론
 그렇다면, 원심판결에는 위에서 본 바와 같은 직권파기사유가 있으므로형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실과 증거의 요지】이 법원이 인정하는 피고인들에 대한 범죄사실과 증거의 요지는 원심판결 범죄사실 중 원심 판시 범죄사실 제1의 라, 마항 및 제2항을 아래 1, 2항과 같이 변경하는 외에는 원심판결 해당란에 기재된 것과 같으므로형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
1. 라.피고인 6은 위공소외 2와 공모하여,
 2005. 5.경 장소불상지에서, 수원시 팔달구(이하 1 생략) 대지 715.6㎡를피고인 6이 1/3 지분을 갖기로 하고 25억 원에 매수하여공소외 2의 장모인공소외 4와의 명의신탁약정에 의하여공소외 4 명의로 소유권이전등기를 하고,
 마.피고인 6은,
 2004. 9. 7.경 장소불상지에서, 광교신도시 개발지역 내의 수원시 영통구(이하 2 생략)에 있는 수원지방법원 앞 법전빌딩 지하상가 1호 법전다방 대지 1,970평방미터 중 1,986분의 130지분(면적비율로는 약 128.9㎡)를피고인 6이 1/4 지분을 갖기로 하고 임의경매를 통하여 2억 원에 매수하고피고인 6과공소외 2 간의 명의신탁약정에 의하여공소외 2 명의로 소유권이전등기를 하였다.
2. 피고인들의 업무상 횡령의 점 
피고인 1은 1996년경부터 2006. 7.경까지공소외 1 주식회사(2004. 5. 이전까지는△△감정평가법인) 경기지사 소속 감정평가사 및 지사장으로 근무하였고, 2006. 7.경부터 현재까지◎◎감정평가법인 경기지사 소속 감정평가사로 근무하는 자이고,피고인 2,3,4,6,5는 각 1996년경 내지 2003. 4.경부터 2006. 7.경까지공소외 1 주식회사(2004. 5. 이전까지는△△감정평가법인) 경기지사 소속 감정평가사로 근무하였고, 2006. 7.경부터 현재까지◎◎감정평가법인 경기지사 소속 감정평가사(피고인 3은○○감정평가법인 소속 감정평가사)로 근무하는 자이고,피고인 7은 2004. 9. 20.경부터 2006. 7.경까지공소외 1 주식회사 경기지사 소속 감정평가사로 근무하였고, 2006. 7.경부터 현재까지◎◎감정평가법인 경기지사 소속 감정평가사로 근무하는 자인바,
 피고인들은 피고인들 자신의 이익을 도모할 목적으로공소외 1 주식회사에서 실제 근무하지 않는 감정평가사의 친인척인공소외 5(피고인 1의 처),공소외 6(피고인 3의 처),공소외 4(피고인 3의 장모)를 위 법인 직원으로 등재시켜 놓은 후 이들 허위직원들에 대하여 임금을 지급하는 것처럼 회계처리한 후 위 임금 상당액을 빼돌리거나 감정평가사공소외 7(피고인 2의 남편),공소외 8에게 지급하는 임금을 실제보다 과대 계상하여 그 차액을 빼돌린 후 이를 감정평가사피고인 2가 관리하는 차명계좌에 입금하는 방식을 통해 비자금을 조성한 후 위 계좌에 입금된 비자금을 인출하여 이를 부동산 불법공동매수를 위한 매수대금, 대출이자, 감정평가사들에 대한 인센티브 명목, 정상적인 회계로 처리하기 어려운 접대비 명목 등으로 임의로 나누어 사용하기로 공모하여(실제로 별지 범죄일람표 2. 기재와 같이 195,549,360원을 위 이의동 토지매수에 필요한 매수대금 및 대출이자금 등으로 임의 사용하였다),
 (1)피고인 7을 제외한 피고인들은 2003. 5. 15.경 수원시 권선구(이하 3 생략)에 있는△△감정평가법인 경기지사 사무실에서, 위와 같이 허위직원에 대한 임금 및 상여금 지급 등의 방법으로 조성한 비자금 9,695,500원을피고인 2가 관리하는피고인 1 명의의 차명계좌로 입금하는 등 2003. 5. 15.경부터 2004. 5. 31.경까지 사이에 별지 범죄일람표 1-1. 기재와 같이 비자금 합계 금 169,263,997원을 조성함으로써△△감정평가법인을 위하여 보관중인 금원을 횡령하고,
 (2) 피고인들은 2004. 6. 15.경 위(이하 3 생략)에 있는공소외 1 주식회사 경기지사 사무실에서, 위와 같이 허위직원에 대한 임금 및 상여금 지급 등의 방법으로 조성한 비자금 8,945,410원을피고인 2가 관리하는피고인 1 명의의 차명계좌에 입금하는 등 2004. 6. 15.경부터 2006. 7. 6.경까지 별지 범죄일람표 1-2. 기재와 같이피고인 1,5 명의의 차명계좌를 이용하여 비자금 합계 302,063,876원을 조성함으로써공소외 1 주식회사를 위하여 보관중인 금원을 횡령하였다(다만,피고인 7은 다른 피고인들과는 달리 2004. 9. 20. 위 법인에 출자한 후 본건 범행에 가담함으로써 다른 피고인들과 위와 같은 목적으로 공모하여 2004. 9. 20.경부터 2006. 7. 14.경까지 별지 범죄일람표 3. 기재와 같이 비자금 293,118,466원을 조성함으로써 횡령하였다).
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 가.피고인 1,2,3,4,5,6 : 각부동산 실권리자 명의등기에 관한 법률 제7조 제1항 제1호,제3조 제1항,형법 제30조(각 명의신탁의 점, 각 징역형 선택)
 나. 피고인들 :형법 제356조,제355조 제1항,제30조(각 업무상 횡령의 점,피고인 1,2,3,4,5,6에 대하여는 각 징역형 선택,피고인 7에 대하여는 벌금형 선택)
1. 경합범가중(피고인 7을 제외한 피고인들)
 각형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조(형 및 범정이 무거운공소외 1 주식회사에 대한 업무상 횡령죄에 정한 형에 경합범 가중)
1. 노역장유치(피고인 7)
형법 제70조,제69조 제2항
1. 미결구금일수 산입(피고인 1,2,6)
 각형법 제57조
1. 집행유예(피고인 1,2,3,4,5,6)
 각형법 제62조 제1항(앞서 본 정상 참작)
【양형이유】 1.피고인 1,2에 대하여
 비록피고인 1은 위 법인의 지사장으로서,피고인 2는 재무담당자로서 이 사건 범행에 있어서 주도적인 역할을 하였고, 높은 도덕성이 요구되는 직업에 종사하면서 부동산 투기에 관련되었다는 점에서 비난가능성이 크기는 하나, 위 각 경기지사의 경우 서로 돌아가면서 지사장이나 재무담당 역할을 하는 관행에 따라 위 피고인들이 지사장이나 재무담당자로 근무한 것으로 보일 뿐인 점, 위 피고인들은 모두 초범으로 반성하고 있으며, 부과된 양도소득세 등 세금을 납부하여 실질적으로 취득한 이득이 크지 않은 점, 금원 횡령행위의 가벌성이 크지 않은 점 등형법 제51조에 정한 여러 양형 조건에 비추어 보면, 원심판결의 형은 다소 무겁다고 보여지므로 주문과 같은 형을 선고하기로 한다.
 2.피고인 7에 대하여
 초범이고, 반성하고 있으며, 횡령행위의 가벌성이 크지 않은 점, 뒤늦게 입사하여 다른 피고인들에 비하여 가담 정도가 가벼운 점 등형법 제51조에 정한 여러 양형 조건에 비추어 보면, 원심판결의 형은 너무 무겁다고 보여져 벌금형을 선고하기로 한다.
 3.피고인 3,4,5,6에 대하여
 비록 위 피고인들이 초범이고, 반성하고 있으며피고인 4,5의 경우 부과된 양도소득세 등을 납부하기는 하였으나 이 사건 각 범행에 있어서의 위 피고인들의 가담 정도, 이 사건 범행 내용, 높은 도덕성이 요구되는 지위에 있으면서도 이를 망각하고 부동산 투기와 관련된 범행에 연루된 점 등형법 제51조에 정한 여러 양형 조건에 비추어 보면, 원심이 선고한 형은 결코 무겁지 아니하고 적절하므로 주문과 같은 형을 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
[범죄 일람표 생략]

판사 최성준(재판장) 한정훈 조정현