횡령·폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.10.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 서정환 외 1인
【원심판결】수원지방법원 1983.7.1 선고 83노373 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고인들 및 그 변호인들의 각 상고이유를 함께 판단한다.
 (1) 원심은 피고인1, 2, 3은 경기도 안성읍 석정동 154의 3 답 1,667평은 공소외 한옥구의 소유로서 원심 공동피고인에게 명의신탁한 사실을 알고 있음에도 불구하고 그 등기명의가원심공동피고인 1의 명의로 있음을 기화로원심공동피고인 1과 공동하여 1980.9.27원심공동피고인 1과피고인 3은 위 답을 대금 171,701,000원, 계약금 20,000,000원, 잔대금 지급기일 1980.11.30로 하여 매매계약을 체결하고, 피고인1, 2는 잔대금 지급기일까지 위 답을 타에 분할 전매하여 피고인3으로 하여금원심공동피고인 1에게 잔대금을 지급하게 하되원심공동피고인 1은 한옥구를 속여 위 답을 대금 133,360,000원, 계약금 15,000,000원에 매매계약한 것으로 기장 그 차액금 38,341,000원을, 피고인1, 2, 3은 전매차액 액수미상을 각 착복하기로 약속한 후, 계약당일 피고인3이 지급한 계약금 20,000,000원중 15,000,000원만 한옥구에게 전달하여 그 차액 5,000,000원을 횡령한 사실을 인정하고 위 피고인 등에 대하여 횡령의 공동정범에 관한 법조를 적용하여 처단하고 있다.
 원심의 위 판시사실중 피고인3이 원판시토지를 그 등기명의자인원심공동피고인 1로부터 매수하기로 하는 계약을 체결하고 이를 다른데 전매하여 피고인1, 2와 그 전매차익을 분배하기로 합의하였다는 판시부분은 그것이 사실이라 하더라도 피고인3이 적법하게 매수한 토지를 다른데 전매하여 그 전매차익을 취득하는 행위가 횡령죄를 구성하는 것은 아니므로 이 판시부분을 제외한 부분 즉 위 피고인 등이원심공동피고인 1과 원판시 매매대금 171,701,000원중 금 38,341,000원을 횡령하기로 공모하고원심공동피고인 1이 원판시 계약금 20,000,000원중 금 5,000,000원을 횡령한 것이라는 범행사실에 대하여 살펴보기로 한다.
 원심이 위 범행사실을 인정함에 있어 들고 있는 증거는 위 피고인 등과 피고인4, 5, 6, 원심 공동피고인1, 2의 법정 및 검찰에서의 진술, 증인 한옥구, 이학구,공소외 1, 이사복, 정연직의 법정에서의 진술, 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 한옥구에 대한 진술조서의 기재, 사법경찰관 사무취급작성의원심공동피고인 1에 대한 피의자신문조서,공소외 1, 이학구에 대한 진술조서의 기재 등인바, 기록에 의하여 위 증거들을 검토하여 보면, 위 피고인 등은 경찰이래 원심법정에 이르기까지 이를 부인하고 있어원심공동피고인 1의 법정, 검찰, 경찰에서의 진술을 보면 동인은 위 범행사실에 관하여 경찰에서 " 피고인들은 매매계약이 끝난후 한옥구 몰래 도장을 찍어 주는 것을 조건으로 계약금중 금 500만원을 본인이 사용하라는 얘기를 하였기 때문에 본인이 금 500만원을 사용한 사실을 모두 알고 있다." 라는 진술을, 검찰에서는 "피고인 1, 2 등이 이 땅을 좋은 값에 팔고 한옥구에게는 대금을 속여 차액을 차지하면 좋지 않겠느냐고 했다." 는 진술을, 1심법정에서는 위 피고인 등과 공모하여 위 범행사실을 범한 사실이 있는가라는 질문에 " 예 그렇습니다" 하고 대답하는 진술을 하고 있을 뿐, 위 피고인 등의 범행사실에 대한 구체적인 진술이 없는바, 원판시 토지를 매수하고 그 판시 계약금을원심공동피고인 1에게 지급한 피고인3이 원심공동피고인 1과 위 범행사실과 같은 횡령의 모의를 한다는 것은 통상적으로 있을 수 없을 것이라는 점에 비추어 볼 때원심공동피고인 1의 위와 같은 진술만으로는 위 피고인 등이원심공동피고인 1이 범한 횡령죄의 공동정범이라는 위 판시사실을 인정할 수는 없다 할 것이다.
 그밖에 원심적시의 증거를 살펴보아도 위 범행사실을 인정할 아무런 자료를 발견할 수 없다. 원심이 그 거시증거만으로 위 범행사실을 인정하여 위와 같이 판시한 것은 증거에 대한 가치판단을 잘못하였거나 증거없이 사실을 인정한 잘못을 저질러 판결에 영향을 미친 것이라 할 것이니 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 (2) 원심은 위 피고인 등은원심공동피고인 1이 위 한옥구를 속여 매매계약을 체결하고 계약금중 5,000,000원을 착복한 점을 이용, 재물을 갈취할 것을 결의하고, 공동하여 1980.10.말일경 경기도 안성군 안성읍 석정동 소재 유진다방과 같은동 소재 영신여인숙에서 피고인3은원심공동피고인 1에게 " 계약금을 반환하든지, 이건 답의 일부를 내놓지 않으면 고소하겠다. 만약 계약금을 내놓지 않으면 나는피고인 1, 2를 가만둘 수 없으며 결국피고인 1, 2는 너원심공동피고인 1을 가만두지 않을 것이다" 라며 피해자인원심공동피고인 1을 협박하고, 피고인1, 2는 땅의 일부를 넘겨주라며 이에 가세함으로써 위와 같은 사실이 발각될 것을 두려워 한 피해자원심공동피고인 1은 위 계약금 20,000,000원 대신 이건 토지중 182평을 소유권이전하여 주기로 계약을 체결하고 그 판시와 같은 경위로 피고인3은 동인으로부터 1981.6.17 위 182평에 대한 소유권이전등기를 경료받아 이를 갈취한 사실을 인정하고 위 피고인 등에 대하여 공갈에 관한 법조를 적용하고 처단하고 있다.
 원심이 위 피고인 등의 위 범행사실을 인정함에 있어 들고 있는 증거는 위 (1)항 기재의 증거와 동일한 것인바, 기록에 의하여 위 증거들을 검토하여 보면 위 피고인 등은 경찰이래 원심법정에 이르기까지 이를 부인하고 있고공소외 1은 경찰에서 그의 내연의 남편인원심공동피고인 1이 위 피고인 등의 억압에 못이겨 위 토지를 빼앗긴 사실을 알고 있다는 취지의 진술을 하고 있으나 위 피고인 등이 구체적으로 어떻게 억압을 하였는지 아무런 언급이 없어 그의 위 진술만으로는 위 범행사실을 인정하기에 미흡하다 할 것이고, 피해자인원심공동피고인 1은 경찰이래 원심에 이르기까지 위 범행사실에 부합하는 진술을 하고 있으나 기록에 의하면 이건 당시 원판시 토지 1,667평의 실질적인 소유자인 한옥구는원심공동피고인 1로부터 위 (1)항 기재의 매매계약을 체결하였다는 말을 듣고원심공동피고인 1에게 계약금을 돌려주고 해약하라고 요청하고 있었고(원심공동피고인 1 및 한옥구의 진술 참조) 피고인3 역시 위 매매계약의 합의해제를 요구하고 있어원심공동피고인 1로서는 위 매매계약을 합의해제하지 않을 수 없는 입장에 놓여 있었고원심공동피고인 1은 그 계약금중의 일부를 횡령한 관계로 위 매매계약을 합의해제하여도 현금으로 돌려줄 수는 없는 처지에 놓여 있어 그 대신 위 토지의 일부를 넘겨 달라는 피고인3의 요구를 정면으로 거절할 수 없었던 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실에 위 매매계약은 계약당사자의 자유로운 의사에 의하여 합의해제되고 위 토지 182평은 그 합의해제에 따른 계약금의 반환조로 피고인3에게 소유권이전등기를 하여 주기로 한 것이라는 위 피고인 등의 일관된 진술을 종합하여 보면, 위 범행사실에 부합하는원심공동피고인 1의 진술은 쉽사리 신빙할 것이 못된다 할 것이다. 그밖에 원심이 들고 있는 증거를 살펴보아도 위 범행사실을 인정할 아무런 자료도 찾을 수 없다.
원심이 그 거시증거만으로 위 범행사실을 인정한 것은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이므로 이점에 관한 논지는 이유있다.
 (3) 원심은 피고인1, 4, 5, 6은 원심 공동피고인1, 2와원심공동피고인 1이 위 한옥구로부터 명의신탁받은 원판시 토지중 1,485평을원심공동피고인 1, 2의 피고인5, 6에 대한 대여금 채무에 대한 담보로 제공하여 위 토지를 횡령하기로 공모하고원심공동피고인 1, 2가 1980.12.6부터 1981.10.23까지 사이에 피고인5, 6으로부터 차용한 금원에 대한 담보의 의미로 위 토지에 관하여 원판시와 같은 제소전 화해를 하고 1982.3.15 위 화해조서에 의하여 위 토지에 관하여 피고인5, 6 명의로 소유권이전등기를 경료함으로써 이를 횡령한 것이라는 사실을 인정하고 위 피고인 등에 대하여 횡령의 공동정범에 관한 법조를 적용처단하고 있다.
 살피건대,부동산의 등기명의 수탁자가 명의신탁자의 승낙없이 이를 제3자에게 양도함으로써 횡령죄가 성립하는 경우에 그것을 양수한 사람이나 이를 중간에서 소개한 사람은 비록 그 점을 알고 있었다하더라도 처음부터 수탁자와 짜고 불법영득 할 것을 공모한 것이 아닌 한 그 횡령죄의 공동정범이 될 수 없다 할 것이다. 이 건에 있어서 위 피고인 등이 이건 당시 원판시 토지가원심공동피고인 1에게 명의신탁된 것이라는 것을 알았다는 사실만으로는원심공동피고인 1의 횡령죄의 공동정범이 된다 할 수 없을 것이므로 위 피고인 등이 처음부터원심공동피고인 1과 짜고 위 토지를 불법영득할 것을 공모하고원심공동피고인 1과 함께 위 토지를 횡령한 것인가 하는 점에 관하여 본다.
 원심이 위 피고인 등의 위 범행사실을 인정함에 있어 들고 있는 증거는 위 (1)항 기재의 증거와 동일한 것인바, 기록에 의하여 위 증거들을 검토하여 보면, 위 피고인 등은 경찰이래 원심에 이르기까지 이를 부인하고 있고,원심공동피고인 1은 경찰이래 원심에 이르기까지 위 범행사실에 부합하는 듯한 진술을 하고있다. 그러나 기록에 의하면원심공동피고인 1은 이건 이전에 자기소유의 가옥을 담보로 금원을 차용하여 이를원심공동피고인 2가 시공하던 상가건축공사에 투자하고 있었는바,원심공동피고인 2로부터 위 공사에 필요한 자금의 차용을 위한 담보가 필요하니 위 토지를 그 담보로 제공하여 달라는 간청을 받고 이에 동의하여 줌으로써원심공동피고인 2가 피고인4에게 금원차용의 소개를 의뢰하여 이건 금원대여가 이루어지게 된 사실을 인정할 수 있는바(검찰에서의원심공동피고인 1, 2,피고인 4의 진술 참조) 이러한 사실에원심공동피고인 1은 위 토지에 대한 피고인5, 6 명의 소유권이전등기말소 소송을 제기하고 있는 위 한옥구에 대한 관계에 있어서 위 소송에서 위 한옥구에게 유리하게 작용할 허위진술을 할 여지가 많은 점 등을 종합하여 보면, 위 범행사실에 부합하는원심공동피고인 1의 진술은 믿기 어려운 것이라 할 것이다.
 그밖에 원심적시의 증거를 살펴보아도 위 범행사실을 인정할 자료를 발견할 수 없다. 원심이 그 거시증거만으로 위 범행사실을 인정한 것은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 잘못을 저질러 판결에 영향을 미친 것이라 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 (4) 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 수원지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

부동산의 등기명의 수탁자가 명의신탁자의 승락없이 이를 제3자에게 양도함으로써 횡령죄가 성립하는 경우에 그것을 양수한 사람이나 이를 중간에서 소개한 사람은 비록 그 점을 알고 있었다 하더라도 처음부터 수탁자와 짜고 불법영득할 것을 공모한 것이 아닌 한 그 횡령죄의 공동정범이 될 수 없다.