평균임금정정불승인처분취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2020.08.25 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 강현 담당변호사 이진웅 외 3인)
【피 고】 근로복지공단
【변론종결】2020. 7. 14.
【주 문】
 1. 피고가 2016. 4. 26. 원고에 대하여 한 평균임금정정 불승인 및 보험급여차액 부지급 처분을 취소한다.
 2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 망 소외인은 1981. 3. 1.부터 대한석탄공사 ○○광업소에서 채탄선산부로 근무하던 중 1986. 9. 25. 최초로 진폐 진단을 받고 장해등급 제11급으로 판정되어 평균임금 10,838원 67전(이하 ‘최초 진단 당시 평균임금’이라 한다)을 기준으로 산정한 장해보상일시금을 지급받은 후 1989. 12. 31.경 퇴직하였다. 망인은 퇴직 당시 장해위로금 1,816,470원(위 10,838원 67전을 산업재해보상보험법 제36조 제3항에 따라 증감한 평균임금인 15,137원을 기준으로 산정한 것으로 보임)을 지급받았다.
 나. 망인은 2004. 6. 9. 재검진을 거쳐 장해등급 제7급으로 상향조정되어 평균임금을 86,736원으로 재산정하여 이를 기준으로 보험급여 차액을 지급받았고, 2008. 10. 13.경 합병증에 의한 재요양 진단을 받고 요양 중 2014. 10. 7. 사망하였다.
 다. 피고는 망인의 배우자인 원고에게 최초 진단 당시 평균임금을 산업재해보상보험법 제36조 제3항에 따라 증감한 금액을 기준으로 유족급여 및 유족위로금을 지급하였고, 나항에서 재산정한 평균임금을 기준으로 지급한 보험급여 차액은 착오에 의한 것이라는 이유로 이를 환수처분하였다.
 라. 원고는 2015. 12. 22. 피고에게 최초 진단 당시 평균임금을 증감한 금액이 아닌 망인의 재요양 진단 당시를 기준으로 한 평균임금을 증감한 금액을 유족급여 산정에 적용하여야 한다고 주장하면서 그에 따른 보험급여 차액분을 청구하는 내용의 평균임금 정정 및 보험급여 차액청구를 하였다.
 마. 이에 피고는 2016. 4. 26. 재요양 진단을 받은 날을 기준으로 재산정된 평균임금은 휴업급여와 상병보상연금에만 적용되고 재요양 후 유족급여 산정에는 최초의 요양이 종결될 당시의 평균임금, 즉 최초 진단 당시 평균임금을 증감한 금액을 적용하여야 한다는 이유로 평균임금 정정 불승인 및 보험급여 차액청구 부지급 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
 바. 원고는 감사원에 대한 심사청구를 거쳐 이 사건 소를 제기하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 7호증, 을 제5, 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장
 망인의 유족급여 산정에 적용할 평균임금은 최초 진단 당시 평균임금을 증감한 금액이 아닌 재요양 진단 당시 망인의 평균임금을 증감한 금액이다. 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다.
3. 판단
 가. 유족위로금 산정의 기초인 평균임금
 유족위로금에 관하여 구 진폐의 예방과 진폐근로자의 보호 등에 관한 법률(2010. 5. 20. 법률 제10304호로 개정되기 전의 것, 이하 구 진폐예방법이라 한다) 제24조 제4항은 근로자가 진폐로 사망하여 그 유족의 유족급여의 대상이 된 경우에 유족위로금을 지급하고, 같은 법 제25조 제3항은 위 유족위로금은 산업재해보상보험법에 따른 유족보상일시금의 100분의 60에 해당하는 금액으로 한다고 규정하고 있을 뿐, 구 진폐예방법이나 산업재해보상보험법 등 관련 법령에서 유족위로금에 적용할 평균임금 또는 평균임금 산정 사유 발생일에 대하여 별도로 이를 규정하고 있지 않다. 따라서 유족위로금 산정에 적용할 평균임금 및 평균임금 산정 사유 발생일은 특별한 사정이 없는 한 ‘산업재해보상보험법에 따른 유족보상일시금’의 산정 기준에 따라야 한다. 결국 이 사건에서 유족위로금과 유족급여 산정에 적용할 평균임금 및 그 산정 사유 발생일은 내용적으로 유족급여의 그것에 수렴된다.
 나. 유족급여 산정의 기초인 평균임금
 ⑴ 구 산업재해보상보험법(2017. 10. 24. 법률 제14933호로 개정되기 전의 것, 이하 구 산재보상법이라 할 때에는 위 법률을 의미한다) 제62조 제1항에 의하면, 근로자가 업무상의 사유로 사망한 경우에 유족에게 유족급여를 지급하고, 같은 조 제2항에 의하면 유족급여는 유족보상연금이나 유족보상일시금으로 하되 급여기초연액(평균임금에 365를 곱하여 얻은 금액)의 일정비율에 해당하는 금액으로 한다.
 그리고 구 산재보상법 제5조 제2호, 근로기준법 제2조에 의하면, 평균임금은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 의미하고, 근로기준법 시행령 제52조에 의하면 재해보상을 하는 경우에는 ‘사망 또는 부상의 원인이 되는 사고가 발생한 날 또는 진단에 따라 질병이 발생되었다고 확정된 날’을 평균임금의 산정 사유가 발생한 날로 한다.
 ⑵ 유족급여는 근로자의 사망을 그 지급요건으로 하고 있으므로 ‘진단에 따라 질병이 발생되었다고 확정된 날’(근로기준법 시행령 제52조)에 있어 질병은 유족급여에 있어서는 근로자 사망의 직접 원인이 된 질병을 의미한다.
 망인은 1986. 9. 25.경 최초로 진폐 진단을 받은 후 상당한 기간이 경과하여 진폐증이 재발 또는 악화되어 2008. 10. 13.경 진폐정밀검사결과 진폐병형 제2형(2/2), 심폐기능 고도장해, 합병증 진단을 받아 재요양승인을 받은 뒤 진폐증이 악화되어 2014. 10. 7.경 사망하였는바, 재요양은 최초의 질병이 치유된 이후 다시 발병하거나 악화된 질병을 대상으로 하고 있는 점에 비추어 보면, 망인 사망의 직접적 원인이 된 질병은 1986. 9. 25.경 최초로 진단받은 진폐가 아니라 2008. 10. 13.경 재요양 진단을 받은 ‘재발 또는 악화된 진폐’로 봄이 상당하다.
 따라서 망인의 유족급여에 관하여 ‘진단에 따라 질병이 발생되었다고 확정된 날’은 망인이 재요양 진단을 받은 2008. 10. 13.경이다.
 ⑶ 통상 생활임금의 사실적 반영이라는 평균임금 제도의 취지와, 업무상 질병 등과 같은 평균임금 산정 사유는 근로관계 존속 당시 업무수행 중 업무가 원인이 되어 발생한 것이라는 점 등을 고려하면, 퇴직한 근로자에게 직업병 진단이 확정되어 그 직업병 진단 확정일을 평균임금 산정 사유 발생일로 하여 평균임금을 산정하고 이에 따라 산업재해보상보험법상 보험급여를 지급하는 경우, 그 근로자의 퇴직일 이후 평균임금 산정 사유 발생일, 즉 진단 확정일까지 기간 역시 평균임금 산정 기간에서 제외되어야 하고, 만일 평균임금 산정기간에서 제외되는 기간이 3월 이상인 경우에는 그 제외되는 기간의 최초일을 평균임금 산정 사유 발생일로 보아 평균임금을 산정하여야 한다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결 참조).
 따라서 망인의 유족급여 산정에 적용할 평균임금은 망인이 ○○광업소를 퇴직한 1989. 12. 31.부터 재요양 진단일인 2008. 10. 13.경까지의 기간을 산정 기간에서 제외하되, 그 제외되는 기간이 3월 이상이므로 제외되는 기간의 최초일인 위 퇴직일을 평균임금 산정 사유 발생일로 보아 산정하여야 한다. 
 ⑷ 한편, 2007. 12. 14. 법률 제8694호로 개정되어 2008. 7. 1.부터 시행된 구 산업재해보상보험법 및 같은 법 시행령(2008. 6. 25. 대통령령 제20875호로 개정되어 2008. 7. 1.부터 시행된 것)은 재요양 기간 중의 휴업급여는 ‘재요양 당시의 임금을 기준으로 산정한 평균임금’을 기초로 산정하고(법 제56조 제1항, 시행령 제52조), 재요양에 따른 장해급여는 ‘종전의 장해급여의 산정에 적용된 평균임금’을 기초로 산정(법 제60조 제2항, 시행령 제58조 제4항)하도록 하는 규정을 신설하면서 이를 위 개정법률 시행 이후 새로 재요양을 시작하는 자(휴업급여, 부칙 제5조)나 위 개정법률 시행 이후 새로 재요양을 받는 장해보상연금 수급권자(장해급여, 제7조)부터 적용하도록 하였고, 당해 근로자가 업무상 재해로 재요양 중에 사망한 경우 유족급여 산정의 기초가 되는 평균임금 산정방법에 대하여는 개전 전 법령과 마찬가지로 명시적인 규정을 두지 않았으며, 그러한 태도가 구 산재보상법에까지 이어지고 있다. 피고는 유족급여는 요양이 종결된 후에 지급되는 점에서 성질상 휴업급여나 상병보상연금보다는 장해급여와 유사하므로 장해급여에 준하여 최초 진단 당시 평균임금을 기초로 산정하여야 하고, 이러한 이유에서 피고의 보상업무처리규정 제32조가 그와 같이 규정하고 있다는 취지로 주장한다.
 살피건대, 장해급여와 유족급여는 그 취지와 성격, 지급요건이나 지급범위가 다르므로 근로자가 재요양 중 사망한 경우 유족급여에 적용할 평균임금 또는 평균임금 산정 사유 발생일에 관하여 장해급여에 관한 규정을 유추적용함은 부당하고, 위 개정 규정이 재요양 중의 휴업급여에 적용되는 평균임금에 한하여 재요양 진단을 받은 날을 기준으로 이를 산정하라는 취지로 볼 근거도 없으므로, 망인의 유족급여는 구 산재보험법 제5조 제2호, 근로기준법 제2조, 근로기준법 시행령 제52조에 따라 ‘진단에 따라 (사망의 원인이 되는) 질병이 발생되었다고 확정된 날’이라는 일반기준에 따라 결정함이 상당하고, 망인의 휴업급여를 구 산재보험법 제56조 제2항에 따라 최저임금액을 기초로 산정·지급하였다고 하더라도 달리 볼 수 없다.
 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
 ⑸ 이 사건에서 유족급여 산정에 적용할 망인의 근로기준법상의 평균임금은 망인이 ○○광업소를 퇴직한 1989. 12. 31.을 기준으로 한 평균임금에 평균임금 증감을 거친 금액인바, 이 사건 처분은 유족급여 산정에 있어 기초가 되는 평균임금 및 그 산정 사유 발생일에 관하여 이와 다른 전제에 있어 위법하므로 취소되어야 한다{다만 위 평균임금 산정기간 동안의 망인의 임금총액 전부가 명확하지 아니하다면 근로기준법 시행령 제4조에 따라 고용노동부장관이 고시한 평균임금산정 특례 고시(고용노동부고시 제2015-77호, 2015. 10. 14. 일부개정) 제5조에 근거하여 망인의 평균임금을 산정하여 보아야 할 것임은 원고 주장과 같으나, 그에 따른 구체적인 평균임금 액수는 이 사건 처분의 취소 후 재처분 과정에서 위 고시 제5조 각 호의 사항을 토대로 근로자의 통상 생활임금의 사실적 반영이라는 평균임금 제도의 취지를 고려하여 별도의 검토를 거쳐야 할 문제이다}.
3. 결론
 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용한다.
[별지 관련 법령 생략]

판사 남기용