유족급여및장의비부지급처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2021누63688,2심-대법원,2022두41157,3심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2019. 11. 12. 원고에 대하여 한 유족급여 및 장의비 부지급 처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고의 사실혼 배우자인 망 ○○○(생년월일 생략생, 이하 ’망인‘이라고 한다)은 2019. 8. 17. 08:50경 상세주소생략 리모델링 공사(이하 ’이 사건 공사‘라 한다) 현장에서 베란다 난간과 함께 추락하는 사고(이하 ’이 사건 사고‘라 한다)를 당하였고, 병원으로 이송되었으나 같은 날 사망하였다.
나. 원고는 망인의 사망이 업무상 재해에 해당한다고 주장하면서 피고에게 유족급여 및 장의비 지급을 청구하였으나, 피고는 2019. 11. 12. ’망인이 발주자로부터 이 사건공사 중 새시공사를 도급받고 ○○○○이 기타 내부공사를 도급받았는데, 재해 당일 새시공사는 마무리 예정이었고 ○○○○ 시공 부분의 현장관리 업무를 시작하기로 했다고 하나, 재해시간과 재해장소, 재해경위를 볼 때 ○○○○ 사업주로부터 업무지시를 받기 전, 망인이 도급받은 새시공사 중 재해가 발생한 것으로 판단되므로, 망인의 사망을 업무상 재해로 인정할 수 없다‘는 이유로 원고에게 유족급여 및 장의비 부지급 처분(이하 ’이 사건 처분‘이라 한다)을 하였다.
다. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 피고에게 심사청구를 하였으나, 피고는 2020. 4. 8. ’망인이 이 사건 공사 중 새시공사에 관하여 도급계약을 맺은 것으로 보이는 점, 이 사건 사고 당일 새시공사가 완료되지 않은 것으로 보이고 망인이 새시공사 작업자를 부르던 중 이 사건 사고를 당한 것으로 보이는 점, 망인이 새시공사와 관련한 근로자를 직접 채용한 것으로 보이는 점, 망인이 이 사건 공사 중 내부공사를 도급받은 다른 건설업자가 현장관리를 부탁하였다는 사정만으로 망인이 일급을 지급받았다거나 달리 근로자로 인정할 만한 사정이 확인되지 않는 점 등을 종합할 때, 망인이 이 사건공사 현장에서 근로기준법 제2조의 근로자의 지위에 있었다고 볼 수 없다‘는 이유로 원고의 심사청구를 기각하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고 주장의 요지
망인이 ○○○○ 사업주인 ○○○로부터 일당 25만 원에 이 사건 공사 중 내부공사의 현장관리를 맡아달라는 부탁을 받아 사고 당일 이 사건 공사 현장에서 근무하였는바, 망인이 지급받기로 한 일당은 근로의 대가로서 임금에 해당하는 점, 망인이 ○○○가 지정한 시간 및 장소에서 ○○○가 지시한 현장관리 업무를 수행한 점 등을 종합하면, 망인은 ○○○에게 고용된 일용근로자에 해당한다. 나아가 망인이 수행한 업무와이 사건 사고 사이에 상당인과관계가 인정되므로 망인의 사망은 업무상 재해에 해당한다. 따라서 이와 다른 전제에서 피고가 한 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.
나. 관계 법령
별지 기재와 같다.
다. 인정사실
1) 망인은 2016. 10. 17. 상호를 ’○○○○‘으로, 사업장소재지를 ’ 상세주소생략‘으로, 사업의 종류를 ’업태 : 건설업, 종목 :조립식 판넬공사‘로 하는 사업자등록을 마쳤다.
2) 이 사건 공사 중 새시공사와 내부공사의 각 도급 현황은 다음과 같다.
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3) 이 사건 공사 중 새시공사는 이 사건 사고일인 2019. 8. 17. 종료될 예정이었고, ○○○○이 도급받은 내부공사는 2~3일 정도 공정이 남은 상태로서 2019. 8. 17.에는 도배 및 타일 교체작업이 실시될 예정이었다.
4) ○○○는 2019. 8. 16.경 망인에게 전화하여 ’자신이 다른 공사현장에 가봐야하니 이 사건 공사 중 내부공사의 현장 관리를 좀 맡아 달라‘고 부탁하였고, 2019. 8. 17. 오전에도 망인과 통화하여 이 사건 공사 현장에서 만나기로 약속하였다.
5) 이 사건 사고 당일 이 사건 공사 현장에는 새시공 3명, 도배공 4명, 타일공 1명이 작업 중이었는데, 망인이 이 사건 공사현장에서 ○○○를 만나지 못한 상태에서 이 사건 사고가 발생하였다.
6) ○○○는 이 사건 사고 이후 수사기관이나 ○○○○○○○○○ ○○○○에서 조사를 받으면서 다음과 같은 취지로 진술하였다.

 
 
 
- 망인과 평소 친분을 유지하면서 동종업종(건설)을 영위하여 왔고, 상대방이 바쁠 때 서로의 현장을 관리해주고 일당으로 20만 원을 주고받다가 2018년부터는 일당으로 25만 원을 주고받았다.
- 공사 몇 건씩 모아서 목돈을 만들어 매입세금계산서를 발행해주는 형식으로 일당을 지급하였고, 간혹 현금으로 주거나 몇 건을 모아서 통장으로 지급하여 25만 원을 계좌이체한 근거는 없다.
- 망인과 이 사건 사고 당일 현장에서 만나서 인수인계를 하려고 하였는데, 만나지 못한 상태에서 사고가 나서 근로계약서 및 임금대장은 작성하지 못하였다.

 
 
 
7) ○○○는 이 법원에 증인으로 출석하여 다음과 같은 취지로 진술하였다.

 
 
 
- 망인은 내부공사 시공 기술을 보유하고 있다.
- 증인이 마대를 사러 간 사이에 이 사건 사고가 발생하였기 때문에, 망인이 도배 및 타일시공자들에게 무슨 지시를 하였는지 들은 바 없다.
- 이 사건 사고 당시 베란다에서는 새시공사가 진행 중이었다.
- 망인 또는 망인의 유족에게 따로 보수나 위자료를 주지 않았고, 죄송한 마음에 부의금을 100만 원 정도 전달하였다.
- 이 사건 사고 당일 새시공사가 마무리되는 단계였기 때문에 망인이 별도로 현장에 올 필요가 없었는데, 증인의 부탁으로 현장에 오게 된 것이다.
- 증인이 이 사건 사고와 관련하여 형사처벌을 받거나 망인 측으로부터 손해배상청구를 당한 사실은 없다.
- 망인에 대해서 별도로 일용근로자 신고를 하지 않았다.

 
 
 
8) 망인과 ○○○ 사이의 2019. 2.경부터 2019. 8.경까지의 계좌거래내역 및 2018년과 2019년의 매출·매입세금계산서 발행 현황은 다음과 같다.
〈망인과 ○○○ 사이의 계좌거래내역〉
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〈망인의 ○○○에 대한 세금계산서 발행금액〉
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9) ○○○○○○○○○ ○○○○은 2020. 2. 24. ’망인이 ○○○에게 소속된 근로자가 아니므로 이 사건 사고는 산업안전보건법상 중대재해에 해당하지 않는다‘는 이유에서 이 사건 사고에 대해 내사종결 처리를 하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3 내지 7, 10 내지 13호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 을 제1 내지 5호증의 각 기재, 증인 ○○○의 증언, 이 법원의 ○○세무서에 대한 과세정보제출명령회신, 이 법원의 ○○○○○○○○○○○○○에 대한 사실조회회신, 변론 전체의 취지
라. 판단
1) 관련법리
산재보험법에서 말하는 ‘근로자’란 근로기준법상 근로자를 의미한다(제5조 제2호 본문). 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지 여부보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다.
여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2017. 9. 7. 선고 2017두46899 판결 등 참조).
2) 망인의 근로자성에 관한 판단
위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실에 앞서 든 증거및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 망인이 이 사건 사고 당시 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자인 ○○○에게 근로를 제공하였다고 인정하기 어려우므로, 근로기준법상 근로자에 해당한다고 볼 수 없다.따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유 없고, 이 사건 처분은 적법하다.
가) 망인과 ○○○ 사이에 근로계약서가 작성되지 않았을 뿐만 아니라, ○○○가 망인에 관하여 일용근로자 신고를 하거나 4대 보험을 가입한 사실도 없다.
나) ○○○는 2019. 8. 31. ○○○○○○○○○ ○○○○에서 ‘망인에게 현장을잠시 부탁하고 수고비 정도로 돈을 지급한 것이라 산재처리 건은 아니라고 생각했는데, 장례식장에서 유가족 측이 산재처리를 원하여 고용노동부에 연락하여 산재 신고를 하였다’는 취지로 진술하였는바, 위 진술 내용에 망인과 ○○○의 친분관계 등을 더하여 보면, ○○○가 망인의 보험급여 수급을 위하여 망인의 근로자성에 관한 유리한 진술을 할 가능성이 낮지 않다. 따라서 ○○○가 이 사건 사고에 관한 조사 과정에서부터 이 법정에 이르기까지 망인과 일용근로계약을 체결하였다고 일관되게 진술하고 있다는 사정만으로 망인과 ○○○ 사이에 근로계약이 체결되었다고 쉽게 단정할 수 없다.
다) ○○○는 망인과 평소 서로의 현장관리를 수행하고 일당 25만 원을 지급해왔다고 진술하나, 망인과 ○○○ 사이의 계좌거래내역에서 위와 같은 25만 원이 입출금된 내역이 확인되지 않는다. 이에 대하여 ○○○는 몇 건의 일당을 모아서 한 번에 계좌이체나 현금으로 지급하면서 비용 처리를 위해 매입세금계산서를 발급하였다고 주장하나, 원고가 제출한 증거들과 ○○세무서에 대한 과세정보제출명령 회신결과만으로는 위 주장사실이 명확하게 입증되지 아니하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(앞서 본 망인과 ○○○ 사이의 계좌거래내역에서 알 수 있는 각 입금액의 규모, 입금시기 및 간격 등에 비추어, 망인과 ○○○ 사이에 오고간 금원이 단순한 인건비라고 보기도 어렵다).
라) 망인은 ○○○○이라는 독립된 사업체를 운영하고 있고, 이 사건 사고 당시 새시공사를 ○○○으로 개별적으로 도급받아 수행하고 있었다. 따라서 원고의 주장처럼 망인이 ○○○로부터 종종 현장관리를 부탁받아 이를 수행하고 그 대가를 지급받아왔다고 하더라도, 망인이 ○○○에 대하여 전속적이고 계속적으로 일용근로를 제공하여 왔다고 인정하기 어렵다.
마) 망인이 운영한 ○○○○은 평소 리모델링 공사도 수행하였으므로, 망인은 내부공사 관련 기술을 보유하였던 것으로 보이는 점, ○○○가 ‘도배 및 타일공사는 각 작업자들이 책임지고 하는 것이지만, 공정별 종료 및 개시 여부를 관리하기 위해 망인에게 현장관리를 부탁한 것이다’라는 취지로 증언하였던 점, ○○○가 망인에게 구체적인 업무내용을 지시하였다고 볼 아무런 자료가 없는 점 등을 종합하면, ○○○는 이 사건 공사 중 내부공사의 현장관리 업무를 망인에게 도급 내지 위임하였다고 볼 여지가 적지 않고, ○○○가 위 업무에 관하여 망인에게 상당한 지휘·감독권한을 행사할 의도로 망인을 고용했다고 보기 어렵다. 앞서 본 바와 같이 ○○○는 망인에 대한 인건비 비용 처리를 일용근로자신고 등을 통한 급여로 처리하지 않고 매입세금계산서를 발행하였고, 망인도 4대 보험신고 등 근로자로서의 권리를 요구하지 않은 것으로 보인다.
3. 결론
원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
재판장 판사 재판장 판사
판사 판사1
판사 판사2