채권인도등 (민사, 대법원)
공포일: 1997.02.14 / 시행일:

【원고,피상고인】 김영석 (소송대리인 변호사 조수봉)
【피고,상고인】 선경증권 주식회사 (소송대리인 변호사 오성환 외 1인)
【원심판결】부산고법 1995. 3. 31. 선고 94나309 판결
【주문】
 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이유】 피고 및 소송대리인들의 상고이유를 함께 판단한다.
 1. 피고의 상고이유 제1점과 소송대리인 변호사 오성환의 상고이유 제1점에 관하여
 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고는 유가증권의 매매, 위탁판매, 매매의 중개 또는 대리모집 또는 매출의 주선 등 증권업을 영위하는 증권회사인 사실,소외 1 은 1980. 4. 1.부터 피고의 지점의지점장 겸 지배인으로서 그 지점의 증권업무 전반을 관장하여 온 사실, 원고는 위소외 1 의 권유로 1985. 8. 12.부터 1991. 5. 15. 사이에 처남인 소외 박현승, 처인 소외 박영란, 딸인 소외 김수경, 김혜경, 아들인 소외 김병주의 각 명의로 피고의위 지점 에 유가증권 위탁매매 거래계좌를 개설하면서 위소외 1 과의 사이에 채권매매 위탁계약을 체결하고 채권매매 위탁금을 예탁함으로써 원고와 피고의위 지점 사이에 채권매매 위탁거래가 시작된 사실, 원고는 1985. 8. 12. 위소외 1 과 채권매매 위탁계약을 체결할 당시 위소외 1 에게 채권의 종목, 수량 및 매매의 시기와 방법의 선택 등 채권거래에 관한 일체의 사항을 일임하고 위소외 1 은 그 자신의 판단하에 채권거래를 하여 예탁금에 대하여 금융기관의 금리보다 연 1% 정도가 높은 연 14.5%의 비율에 의한 이익금의 지급을 보장하기로 약정하였는데 그 후 시중의 채권수익률이 상승함에 따라 위 보장 이율은 원고와 위소외 1 과의 약정에 따라 점차 상승한 사실, 원고는 위 위탁매매계약에 따라 1985. 8. 12.부터 1991. 11. 25.까지 사이에 피고의위 지점 으로 송금하거나 위소외 1 에게 직접 채권매매 위탁금을 예탁하였다가 그 중 일부를 인출하는 한편 위소외 1 이 위 예탁금에 대하여 지급하기로 한 이익금 중 일부는 이를 인출하고 나머지는 위소외 1 으로부터 계산상 이를 지급받은 것으로 하였다가 다시 이를 예탁하는 형식을 통하여 예탁금으로 재예치하여 온 사실, 위소외 1 은 원고로부터 채권 매수대금 등을 예탁받고는 원고의 거래계좌에 이를 입금시키거나 위 계좌를 통하여 원고를 위하여 채권매수·매도 거래를 하지 아니하고 위 거래기간 동안 원고로부터 채권 매수대금으로 받은 위 예탁금을 자신이 개설하여 관리하던 가명 및 차명계좌로 분산 입금시킨 후 그 돈을 임의로 자신의 주식거래대금으로 사용하는 등으로 이를 소비하였고, 원고에 대하여는 마치 채권거래를 한 것처럼 가장하기 위하여 피고 명의의 증권투자수첩(갑 제1 내지 제5호증의 각 1, 2)에 예탁금 입출금 내역, 채권매입금액 및 채권의 종류 등 가공의 채권거래내역을 기재하여 이를 원고에게 교부하는 한편, 원고의 요청에 따라 수시로 허위 내용의 예탁유가증권 잔고내역서(갑 제10호증의 1 내지 5)를 발행 교부한 사실, 위소외 1 이 최종적으로 원고에게 작성하여 준 증권투자수첩 및 예탁유가증권 잔고내역서에는 1991. 11. 25. 현재 그 판시 금액 상당의 지하철 공채 및 현금이 보관되어 있는 것으로 기재되어 있는 사실 등을 인정한 다음, 이에 터잡아 위소외 1 은 영업상의 대리권을 남용하여 원고와의 채권거래 위탁계약을 체결하는 형식을 취하여 원고로부터 예탁금을 수령하고는 이를 자신의 이익을 위하여 임의로 사용한 것이기는 하나, 원고로서는 위소외 1 개인이 아닌 피고와 거래할 의사로 피고와 정상적인 채권매매 위탁거래를 하는 것으로 믿고 피고의 위 지점에 수시로 금원을 예탁하고 그러한 취지가 기재된 피고 명의의 증권투자수첩이나 예탁유가증권 잔고내역서 등을 교부받았으므로 특별한 사정이 없는 한 원고와 피고 사이에는 채권매매 위탁계약이 체결되었다고 판단하였다.
 나. 살피건대,채권매매거래의 위탁계약의 성립 시기는 위탁금이나 위탁채권을 받을 직무상의 권한이 있는 직원이 채권매매거래를 위탁한다는 의사로 이를 위탁하는 고객으로부터 금원이나 채권을 수령하면 곧바로 위탁계약이 성립한다고 할 것이고, 그 이후에 그 직원의 금원수납에 관한 처리는 위 계약의 성립에 영향이 없다고 할 것이다(대법원 1994. 4. 29. 선고 94다2688 판결 참조).
 따라서 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 원고가 피고에게 예탁할 의사로 이 사건 예탁금을 제공하고, 직무상 수령할 권한이 있는 피고 지점의지점장 이자 지배인인 위소외 1 이 이를 수령한 이상, 위소외 1 이 처음부터 원고가 예탁하는 금원을 유용할 의사가 있었다고 하더라도 원고와 피고 사이에는 채권거래의 위탁계약은 적법하게 성립되었다고 할 것이니, 이와 같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 또는 채권매매 위탁계약의 성립에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 다. 그리고 원심판결의 이유에 의하면 원심은, 원고는 피고와 채권매매 위탁계약을 체결한 것이 아니라 위소외 1 과 사채거래를 한 것에 지나지 아니한다는 피고의 주장을 그 판시와 같은 이유로 배척하고, 원고와 위소외 1 과의 위 거래는 원고와 위소외 1 이 상호 통모하여 금전대차 또는 위소외 1 의 가명 또는 차명계좌를 통한 자금활용을 채권위탁금으로 가장한 것으로서 위 위탁금의 예탁은 통정허위표시에 의한 것으로서 효력이 없거나 원고로서도 위소외 1 의 의사표시가 진의가 아닌 것을 알았거나 통상의 주의만 기울였더라면 이를 충분히 알 수 있었을 것이므로 위 위탁계약은 무효라는 피고의 주장에 대하여 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 배척하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 그 인정·판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인의 위법이나 통정허위표시 또는 비진의 의사표시에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 피고의 상고이유 제2점, 소송대리인 변호사 이재성의 상고이유 제1점 및 제2점, 소송대리인 변호사 오성환의 상고이유 제2점에 관하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1985. 8. 12. 위소외 1 과 채권매매 위탁계약을 체결할 당시 원고는 위소외 1 에게 채권의 종목, 수량 및 매매의 시기와 방법의 선택 등 채권거래에 관한 일체의 사항을 일임하고 위소외 1 은 그 자신의 판단하에 채권거래를 하여 예탁금에 대하여 금융기관의 금리보다 연 1% 정도가 높은 연 14.5%의 비율에 의한 이익금의 지급을 보장하기로 약정하였는데 그 후 시중의 채권수익률이 상승함에 따라 위 보장 이율은 원고와 위소외 1 과의 약정에 따라 점차 상승한 사실, 원고는 위 위탁매매계약에 따라 1985. 8. 12.부터 1991. 11. 25.까지 사이에 피고의위 지점 으로 송금하거나 위소외 1 에게 직접 채권매매 위탁금을 예탁하였다가 그 중 일부를 인출하는 한편 위소외 1 이 위 예탁금에 대하여 지급하기로 한 이익금 중 일부는 이를 인출하고 나머지는 위소외 1 으로부터 계산상 이를 지급받은 것으로 하였다가 다시 이를 예탁하는 형식을 통하여 예탁금으로 재예치함으로써 1991. 11. 25. 현재 그 예탁금의 합계가 금 4,302,502,094원인 사실을 확정한 다음, 원고와 위소외 1 사이에 이 사건 예탁금에 대하여 금융기관의 금리보다 연 1% 정도가 높은 연 14.5%의 비율에 의한 이익금의 지급을 보장하기로 한 약정(이하 이 사건 이익금 약정이라고 한다)은 강행법규인증권거래법 제52조 제1호에 반하는 것으로서 무효이고, 따라서 원고가 무효인 위 약정에 기하여 위소외 1 으로부터 계산상 지급받아 재예탁형식을 취한 이익금은 피고가 반환의무를 지는 이 사건 예탁금에 포함시켜서는 안 되고, 또한 원고가 이미 지급받은 이익금은 원고가 부당이득한 것이므로 이는 피고의 예탁금 반환채무와 대등액에서 상계되어야 한다는 피고의 주장에 대하여, 원심은증권거래법 제52조 제1호가 강행법규인 점을 인정하면서도, 이 사건 이익금 약정은증권거래법 제53조 제3호에 의하여 1992. 4. 28. 재무부령 제1879호로 신설된같은법시행규칙 제13조의2 제2호 전단의 규정인 '유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 고객에게 수수료의 할인 등 직접 또는 간접적인 재산상의 이익을 제공하여 주는 행위'에 해당될지언정증권거래법 제52조 제1호 소정의 '손실의 전부 또는 일부를 부담하는 행위'에 해당하지는 아니한다는 이유로 피고의 위 주장은 배척하고, 피고는 원고에게 금 4,302,502,094원 전부를 반환할 의무가 있다고 판단하였다.
 그러나유가증권의 매매거래에 있어서 고객에 대하여 당해 거래에서 발생하는 손실의 전부 또는 일부를 부담할 것을 약속하고 권유하는 행위를 금하고 있는증권거래법 제52조 제1호는 공정한 증권거래질서의 확보를 위하여 제정된 강행법규이므로 이에 위반하여 체결된 약정은 무효라고 할 것이고, 이와 같은 무효인 손실부담약정에 기하여 고객이 지급받은 이익금은 결국 증권회사의 손실에 기한 법률상 원인이 없는 부당이득이라고 할 것이다(대법원 1980. 12. 23. 선고 79다2156 판결 참조).
 살피건대, 원고가 피고와 체결한 이 사건 채권매매 위탁계약에 의하여 이루어지는 채권매매거래는 일정한 수익률이 보장되는 예금과는 달리 그 예탁금에 대하여 일정한 수익이 보장되는 것이 아니고, 채권의 종류나 매매의 시기 및 방법 등에 의하여 이익이 발생하거나, 손실이 발생할 수 있는 것이며, 이익이 발생하는 경우에도 그 수익률이 항상 일정한 것은 아니므로 이와 같은 거래에는 항상 위험이 따르고, 그 위험은 원칙적으로 고객이 부담할 수밖에 없는 것이라고 할 것이다. 따라서피고가 원고와의 이 사건 채권매매 위탁계약에 의하여 이루어지는 채권매매거래로 인하여 손실이 발생하였는지의 여부와는 관계없이 항상 이 사건 예탁금에 대하여 금융기관의 금리보다 연 1% 정도가 높은 비율에 의한 이익금의 지급을 보장하기로 한 이 사건 이익금 약정은 결국 강행법규인증권거래법 제52조 제1호 소정의 '손실의 전부 또는 일부를 부담하는 행위'에 해당하는 것으로서 무효라고 할 것이다.
 그리고 이 사건 이익금 약정이 무효인 이상, 위 약정에 기한 이익금 중 원고가 위소외 1 으로부터 계산상 이를 지급받은 것으로 하였다가 다시 이를 예탁하는 형식을 통하여 예탁금으로 재예치한 금액은 피고가 반환하여야 할 이 사건 예탁금에 포함시켜서는 아니된다고 할 것이고, 또한 위 약정에 기하여 원고가 현실적으로 지급받은 이익금은 결국 피고의 손실에 기한 법률상 원인 없는 부당이득으로서 이는 원고가 피고에게 반환하여야 할 의무가 있다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 이 사건 이익금 약정이 무효가 아니라는 전제하에 피고의 공제 및 상계주장을 모두 배척하고 피고가 반환하여야 할 이 사건 예탁금을 그 판시 금액으로 확정한 원심은 필경증권거래법 제52조 제1호에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없으니, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다 할 것이다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 더 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

[1] 고객과 증권회사 사이의 채권매매거래 위탁계약의 성립 시기
[2]증권거래법 제52조 제1호를 위반한 투자수익보장 약정의 효력(무효) 및 그 약정에 기하여 고객이 지급받은 이익금이 부당이득에 해당하는지 여부(적극)

[1] 채권매매거래의 위탁계약의 성립 시기는 위탁금이나 위탁채권을 받을 직무상의 권한이 있는 직원이 채권매매거래를 위탁한다는 의사로 이를 위탁하는 고객으로부터 금원이나 채권을 수령하면 곧바로 위탁계약이 성립하고, 그 이후에 그 직원의 금원수납에 관한 처리는 계약의 성립에 영향이 없다.
 [2] 증권회사가 고객과의 채권매매 위탁계약에 의하여 이루어지는 채권매매거래로 인하여 손실이 발생하였는지의 여부와는 관계없이 항상 그 예탁금에 대하여 금융기관의 금리보다 연 1% 정도가 높은 비율에 의한 이익금의 지급을 보장하기로 한 이익금 약정은 강행법규인증권거래법 제52조 제1호 소정의 '손실의 전부 또는 일부를 부담하는 행위'에 해당하는 것으로서 무효이고, 이와 같은 무효인 손실부담약정에 기하여 고객이 지급받은 이익금은 결국 증권회사의 손실에 기한 법률상 원인이 없는 부당이득이다.