손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2009.04.23 / 시행일:

【원고, 항소인】 장암주공2단지 입주자대표회의 (소송대리인 변호사 박홍규 외 1인)
【피고, 피항소인】 대한주택공사 (소송대리인 변호사 김수룡)
【피고보조참가인】 주식회사 효자건설
【제1심판결】 의정부지방법원 2005. 5. 13. 선고 2003가합6412 판결
【변론종결】2009. 3. 19.
【주 문】
 1. 원고의 당심에서 추가된 예비적 청구에 따라, 피고는 원고에게 금 303,027,538원 및 이에 대하여 2006. 3. 10.부터 2009. 4. 23.까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 
 2. 원고의 나머지 예비적 청구를 기각한다. 
 3. 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 및 항소취지 
 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 505,045,837원 및 그 중 101,000,000원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터, 404,045,837원에 대하여는 2004. 12. 17.자 청구취지 및 청구원인변경신청서 부본 송달 다음날부터 각 완제일까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당심에 이르러 청구취지를 감축하였다). 
 2. 당심의 심판 범위
 원고는 당초 하자보수에 갈음하는 손해배상을 직접 청구할 수 있는 권리가 있음을 전제로 피고를 상대로 위 하자보수에 갈음하는 손해배상을 구하다가 제1심 법원에서 직접 청구권이 없다는 이유로 패소하자 환송전 당심 소송 중인 2006. 4. 3. 구분소유자로부터 하자보수에 갈음하는 손해배상청구를 양수하였음을 예비적 청구원인으로 추가하였으나, 환송전 당심은 위 주위적, 예비적 청구를 모두 기각하였다. 이에 대하여 대법원은 위 주위적 청구 부분에 대한 환송전 당심 판결은 정당하나 예비적 청구 부분은 위법하다고 하면서 예비적 청구에 관한 부분만 이 법원에 파기환송을 하였는바, 따라서 아래에서는 원고의 주위적 청구 부분에 대하여는 따로 판단하지 아니하지 아니하고 예비적 청구 부분에 대하여만 판단한다.
【이 유】1. 기초사실
 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4호증의 1 내지 10, 갑 제5호증의 1 내지 24, 갑 제6호증의 1 내지 28, 갑 제7 내지 17호증, 을 제2호증의 1 내지 13, 을 제4호증의 1 내지 5, 을 제5호증, 을 제6, 7호증의 각 1, 2, 을 제8호증의 각 기재와 제1심 감정인 ○○○의 하자감정결과, 제1심 법원의 검증결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
 가. 이 사건 아파트의 건축 및 분양, 당사자들의 지위 
 (1) 피고는 주택의 건설, 개량, 공급, 임대 및 관리 등을 목적으로 정부가 전액 출자하여 설립한 정부투자기관으로서 의정부시 장암동 5 지상에 장암주공 2단지 아파트 16개동 1,661세대를 신축·분양한 자이다.
 (2) 피고보조참가인(변경전 ‘효자종합건설 소외인’이었다가 1999. 5. 19. 설립되었다)은 1991. 3. 19. 피고로부터 위 장암주공 2단지 아파트 중 203동 내지 206동 4개동의 신축 및 토목, 조경 부분을 도급받아 위 4개동의 아파트의 신축 및 토목, 조경공사를 시행한 시공자이다. 
 (3) 피고는 1990.경부터 피고보조참가인 및 주식회사 미라보건설, 천혜종합건설, 주식회사 형진건설 등에게 위 아파트의 건축, 토목, 옥외기계, 전기 통신, 조경, 옥외전기 부분을 도급하여 위 장암주공 2단지 아파트 중 201동 내지 206동에 관하여는 1993. 4. 13., 207동 내지 216동(이하 이 부분에 관하여만 ‘이 사건 아파트’라고 한다 , 이 사건 아파트는 주식회사 미라보건설, 주식회사 형진건설이 시공한 것으로 보인다)에 관하여는 같은 해 11. 5. 각 사용검사를 받고, 같은 해 4.경과 같은 해 12.경 그 구분소유자들에게 각 해당부분을 인도하였다. 
 (4) 한편, 원고는 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 ‘주택법’으로 전부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제38조 및 그에 따른 구 공동주택관리령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호로 폐지되었다)의 규정에 따라 이 사건 아파트를 비롯한 위 장암주공 2단지 아파트 16개동의 관리를 위하여 그 입주자들을 구성원으로 하여 설립된 단체이다. 
 나. 원고의 하자보수 요구
 (1) 원고(또는 관리사무소)는 이 사건 아파트의 입주 후부터 이 사건 아파트에 잦은 하자가 발생하여 그 보수에 관한 입주자들의 요청이 잇따르자 1997년경까지 피고 및 피고보조참가인을 비롯한 시공회사들에게 이 사건 아파트의 전유부분 및 공용부분에 발생한 누수, 균열, 난방불량, 전기불량, 바닥 장판 들뜸, 구배불량 등의 하자에 관하여 하자보수를 요청하였다. 
 (2) 원고(또는 관리사무소)는 원·피고로부터 하자보수 요구를 받은 피고보조참가인에게 1995. 1. 16. 이 사건 아파트의 건축, 기계 하자사항에 관하여, 1996. 8.경 그전에 실시한 이 사건 아파트 지하저수조 탱크, 탕비실 누수에 대한 방수공사, 경계석 빗물하수관 교체공사, 옥상 바닥 및 빅트 방수공사에 관하여 각 하자보수완료확인서를 각 작성·교부하였고, 서울전상 주식회사에게 1995. 5. 26. 전기공사 부분에 관한 하자보수완료확인서를 작성·교부하였으며, 주식회사 형진건설에게 1995. 3.경 조경 및 놀이터 부분에 관하여, 1997. 2. 15. 공용부분 및 세대 내부의 건축, 기계, 토목에 관하여, 같은 해 10.경 이 사건 아파트 207동 내지 211동의 공용부분 건축설비사항(옥상 상부 드레인 주변몰탈 들뜸, 바닥미장 보호몰탈 들뜸, 경비실 앞 인조석 크랙, 천정 누수)에 대한 하자보수완료(또는 종료)확인서를 각 작성·교부하였다. 
 (3) 이에 피고는 1995. 6. 8. 서울전상 주식회사가 시공한 전기공사 부분에 관한 하자보수보증계약을, 1996. 4. 13. 주식회사 형진건설이 시공한 조경공사 및 시설물공사부분에 관한 하자보수보증계약을, 1997. 10. 28. 위 형진건설이 시행한 건축, 기계설비, 토목 부분에 관한 하자보수보증계약을, 1996. 4. 22. 피고보조참가인이 시공한 조경공사 부분에 관한 하자보수보증계약을, 1998. 4. 2. 피고보조참가인이 시공한 건설 4공구(토목) 부분에 관한 하자보수보증계약을 각 해지하였다. 
 다. 이 사건 아파트의 하자
 이 사건 아파트의 공용부분에 관하여 2004. 5. 하자감정을 실시한 결과 별지1. ‘하자목록’ 기재와 같은 외벽균열, 누수, 구배불량 등의 하자가 있고, 이를 보수하기 위하여는 같은 목록 ‘보수비용’ 란 기재와 같은 보수비용이 소요된다. 
 라. 하자보수에 갈음한 손해배상청구권의 양도
 이 사건 아파트 구분소유자 총 1,070세대 중 786.1세대(양도비율 73.91%)는 별지2. ‘양도목록’ 기재와 같이 2006. 3.경 피고에 대하여 가지는 이 사건 아파트에 발생한 하자보수청구권 및 이에 갈음하는 손해배상권청구권을 원고에게 양도한 다음 같은 달 9. 피고에게 이를 통지하였다(이 사건 아파트의 일부 구분소유자들은 2008. 5.경 원고에게 위 하자보수에 갈음한 손해배상청구권을 양도하고 그 무렵 피고에게 채권양도통지를 하였는바, 이는 2006. 3. 양도 이후 소유자가 변경되었다는 등의 사유로 새로 채권양도를 한 다음 양도통지를 한 것으로 보이고, 소유자가 변경되었다고 하더라도 원래의 채권양도 및 양도통지는 유효하다고 할 것이다). 
2. 적용법리의 정리
 가. 원고는 이 사건 예비적 청구원인으로, 원고가 이 사건 아파트의 구분소유자들로부터 그들이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제9조 및 이에 의하여 준용되는 민법 제667조 내지 제671조에 의하여 피고에 대하여 가지는 하자보수에 갈음한 손해배상청구권을 양수하였다고 하면서 피고에 대하여 청구취지 기재 금원의 지급을 구하고 있고, 이에 대하여 피고는 원고의 하자보수에 갈음한 손해배상청구권은 제척기간이 경과하였거나 시효소멸하였다고 주장하므로, 구체적인 판단에 앞서 관련 적용법리를 정리한다. 
 나. 집합건물법 부칙 제6조는 집합주택의 관리방법과 기준에 관한 주택법의 특별한 규정은 그것이 집합건물법에 저촉하여 구분소유자의 기본적인 권리를 해하지 않는 한 효력이 있으나 다만 공동주택의 담보책임 및 하자보수에 관하여는 주택법 제46조의 규정이 정하는 바에 따른다고 규정하고 있고, 주택법(2005. 5. 26. 법률 제7520호로 개정된 것, 이하 ‘주택법’이라고 한다) 제46조 제1항은 사업주체는 건축물 분야에 따른 담보책임에 관하여 민법 제667조 내지 제671조의 규정을 준용하도록 한 집합건물법 제9조의 규정에 불구하고 공동주택의 사용검사일 또는 사용승인일로부터 공동주택의 내력구조부별 및 시설공사별로 10년의 범위에서 대통령령이 정하는 담보책임기간 안에 공사상 잘못으로 인한 균열·침하·파손 등 대통령령으로 정하는 하자가 발생한 때에는 공동주택의 입주자 등 대통령령이 정하는 자의 청구에 따라 그 하자를 보수하도록 규정하고 있다. 
 다. 그러나, 위 주택법의 시행 전에 주택법 제29조의 규정에 의한 사용검사 또는 건축법 제18조의 규정에 의한 사용승인을 얻은 공동주택의 담보책임 및 하자보수에 관하여도 제46조의 개정규정을 적용하도록 한 주택법 부칙 제3항은 헌법재판소 2008. 7. 31. 선고 2005헌가16 결정에 의하여 헌법에 위반되어 무효라고 선언됨으로써 그 효력이 상실되었다. 한편, 사용검사 또는 사용승인은 집합건물의 건축이 완성된 후에 이루어지고 그 후에 바로 피분양자인 구분소유자에게 인도되는데 하자발생의 원인이 되는 부실공사 등 공사의 발못은 성질상 이미 그 때에 모두 발생되어 있다고 할 것이어서 그 당시에 적용되는 하자담보책임에 관한 법률을 일률적으로 적용하여 담보책임 등을 묻는 것이 신뢰보호나 공평의 견지에서 타당하다고 할 것이다. 따라서 주택법 및 집합건물법 부칙 제6조가 시행된 2005. 5. 26. 이전에 사용검사 또는 사용승인을 받은 공동주택에 관하여 그 구분소유자가 집합건물법에 따라 하자보수에 갈음하는 손해배상을 청구하는 경우에는 그 담보책임 및 하자보수에 관하여 주택법 제46조를 적용할 수 없고, 집합건물법 제9조 및 그에 의해 준용되는 민법 제667조 내지 제671조에 따라 하자담보책임의 내용 및 범위가 결정된다고 보아야 할 것이다. 
 라. 한편, 집합건물법 제9조에 의하여 준용되는 민법 제671조에서 정한 하자보수 및 그에 갈음한 손해배상청구권은 제척기간으로서 재판상 또는 재판 외의 권리행사기간이며 재판상 청구를 위한 출소기간은 아니라고 할 것이므로 10년의 기간이 경과하기 전에 행사하면 되고( 대법원 2000. 6. 9. 선고 2000다15371 판결 참조), 또한 집합건물법 제9조는 건축업자 내지 분양자로 하여금 견고한 건물을 짓도록 유도하고 부실하게 건축된 집합건물의 소유자를 두텁게 보호가기 위하여 집합건물의 분양자의 담보책임에 관하여 민법상의 도급인의 담보책임에 관한 규정을 준용하도록 함으로써 분양자의 담보책임의 내용을 명확히 하는 한편, 이를 강행규정화한 것으로서 집합건물법 제9조에 의한 책임은 분양계약에 기한 책임이 아니라 집합건물의 분양자가 집합건물의 현재의 구분소유자에 대하여 부담하는 법정책임이므로( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2001다47733 판결 참조) 이에 따른 손해배상청구권에 대해서는 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 소멸시효기간이 적용된다고 할 것이며, 그 하자보수에 갈음한 손해배상청구권의 소멸시효기간은 각 하자가 발생한 시점부터 별도로 진행된다고 할 것이다( 대법원 2009. 2. 26. 선고 2007다83908 판결 참조). 
3. 원고의 청구에 대한 판단
 가. 손해배상책임의 발생
 위 인정사실에 의하면, 이 사건 아파트에는 별지1. ‘하자목록’ 중 ‘하자항목’ 란 기재와 같은 하자가 남아있고, 그 하자를 보수하기 위하여 같은 목록 중 ‘보수비용’ 란 기재와 같은 비용이 소요된다고 할 것이며, 이 사건 아파트는 주택법 및 집합건물법 부칙 제6조가 시행된 2005. 5. 26. 이전인 1993. 11. 5. 사용검사를 받았으므로, 그 분양자인 피고는 원고에게 특별한 사정이 없는 한 집합건물법 제9조 제1항에 의하여 위 각 하자를 보수하는 데 소요되는 보수비용 중 이 사건 아파트의 구분소유자들로부터 양수한 범위 내의 보수비용 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
 나. 피고의 항변 등에 대한 판단
 (1) 하자보수완료확인서의 제출과 금반언 또는 신의칙 위반의 주장에 대하여
 ㈎ 피고는, 원고가 하자보수책임기간이 1년 내지 3년에 해당하는 이 사건 아파트에 대한 하자에 관하여 그 보수가 완료되었다는 확인서를 시공회사를 통하여 피고에게 제출함에 따라 피고는 시공회사들에 대한 3년차까지의 하자보수보증을 해지하였는바, 원고가 이와 같이 하자보수완료확인서를 작성·교부하여 피고로 하여금 그에 관한 하자보수보증을 해지하게 하였음에도 이와 달리 하자보수가 완료되지 아니하였다고 하면서 이 사건 하자보수에 갈음한 손해배상청구를 하는 것은 금반언의 원칙 또는 신의성실의 원칙에 반한다고 주장한다. 
 ㈏ 보건대, 원고가 시공회사들에게 하자보수완료확인서를 작성·교부하여 주고 피고가 이를 근거로 일부 하자보수보증을 해지한 사실은 앞에서 본 바와 같으나, 위 하자보수완료확인서 등은 작성 당시의 입주자대표회의 회장이나 그 하부집행 기관인 관리사무소 소장이 이 사건 아파트 구분소유자들로부터 피고에 대한 하자보수에 갈음한 손해배상청구권을 포기하거나 피고를 면책시켜 줄 처분권한을 위임받아 위 완료확인서를 작성하였다는 명백한 증거가 없는 이상 그 확인의 효력은 이 사건 아파트 구분소유자들로부터 집합건물법 제9조 제1항에 의한 하자보수에 갈음한 손해배상청구권을 양수하여 이를 행사하고 있는 원고의 피고에 대한 청구에는 영향을 미칠 수 없을 뿐만 아니라, 위 하자보수완료확인서는 이 사건 아파트의 시공사가 하자보수공사를 하였음을 확인한다는 취지일 뿐 위 보수공사 후에도 계속 존재하는 하자나 새로 발생한 하자에 대한 손해배상청구권까지 포괄적으로 포기하는 취지로 해석할 수 없다고 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 
 (2) 제척기간이 경과하였다는 주장에 대하여
 ㈎ 피고는 이 사건 아파트는 1993. 11. 5. 사용검사를 받았고, 이 사건 아파트에 남아있는 하자가 내력구조부에 발생한 하자라고 하더라도 무너질 우려가 있는 정도의 하자가 아니므로, 그러한 하자에 대하여는 주택법 제46조 제1항, 주택법 시행령 제59조 제1항 별표 6에 따라 1년 내지 3년의 담보책임기간이 적용되고, 그 기간 안에 재판상 또는 재판외에서 하자보수청구권을 행사하지 아니하면 그 보수에 갈음하는 손해배상청구권은 제척기간의 경과로 소멸한다고 주장한다(피고는 주택법 부칙 제3조에 대한 헌법재판소 2005헌가14호 위헌결정으로 이 사건에 관하여 집합건물법 제9조 제1항, 민법 제667조 내지 제671조가 적용된다고 하더라도, 여전히 하자담보책임기간 10년을 일률적으로 적용하여서는 아니되고 10년 내에서 합리적으로 조정하여 주택법과 주택법 시행령과 같이 하자담보책임기간을 정하여야 한다고도 주장한다). 
 ㈏ 앞에서 본 바와 같이 이 사건 구분소유자의 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권은 집합건물법 제9조 제1항 및 민법 제667조 내지 제671조를 근거로 한 것이어서, 피고 주장과 같이 그 하자의 종류에 따라 1년 내지 10년의 제척기간이 적용되는 것이 아니라, 집합건물법 제9조에 의하여 준용되는 민법 제671조 제1항 단서에 따라 10년의 제척기간이 적용된다고 할 것이다(피고는 여전히 하자의 종류에 따라 1년 내지 10년의 제척기간이 적용된다고 주장하나 이는 구분소유자의 권리를 해하는 것으로서 명문의 규정이나 당사자의 특약 없이 임의로 조정할 수 없다. 그리고 피고는 대법원 2007. 1. 26. 선고 2002다73333 판결에서 “하자보수에 관하여 보증서를 발급한 건설공제조합 등 보증인의 채무범위는 주채무자인 사업주체의 채무범위를 넘을 수 없으므로 비록 보증인이 하자보수책임기간을 구 공동주택관리규칙 제11조 제1항 별표 3에 정해진 책임기간에 관계없이 모든 하자에 대하여 보증기간이 3년으로 기재하고 있다고 하더라도 위 규칙 별표 3에서 정해진 기간으로 제한된다.”고 판시하고 있는 점을 들어 사업주체인 피고의 하자담보책임기간은 여전히 주택법 및 주택법 시행령에 따라 제한된다고 주장한다. 그러나 위 사건은 입주자대표회의가 하자보수에 관한 보증채권자로서 보증서를 발급한 보증인을 상대로 구 주택건설촉진법, 구 공동주택관리규칙 소정의 보증채무금의 지급을 구하는 사안으로서, 이 사건과 그 적용법령 및 청구원인을 달리하고 있으므로 이를 그대로 원용할 수 없다). 한편 원고가 2003. 11. 3. 피고를 상대로 제기한 이 사건 소는 입주자대표회의가 하자보수에 갈음한 손해배상채권을 직접 행사할 수 있음을 전제로 한 것이어서 이를 가리켜 제척기간 내에 적법하게 권리를 행사하였다고 볼 수 없고, 원고가 구분소유자로부터 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권을 양수하였음을 예비적 청구원인으로 추가한 2006. 4. 3.자 준비서면이 피고에게 같은 달 8. 송달되었음은 기록상 명백하므로 원고의 이 사건 양수금 청구는 사용검사일인 1993. 11. 5.부터 10년이 경과한 이후임은 역수상 명백하다. 그러나 위에서 인정한 사실관계에 의하면 원고는 이 사건 아파트의 입주가 시작된 이래 구분소유자들을 대신하여 피고 및 이 사건 아파트의 시공회사들에게 여러 차례에 걸쳐 보수공사를 요청하였는바, 이는 구분소유자들이 동별 대표자로 구성된 원고를 통하여 각 하자부분에 대한 자신들의 권리를 재판 외에서 포괄적으로 행사하였다고 보는 것이 상당하므로( 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008다12439 판결 참조, 권리실현을 위한 재판상의 권리행사는 그 법률적 성격상 그 행사주체에 관한 요건은 엄격히 따질 수 밖에 없으나, 권리보전을 위한 재판외에서의 권리행사는 그 목적이나 효과의 면에서 볼 때 그 형식이나 절차에 관한 요건을 반드시 엄격하게 볼 것만은 아니다), 결국 원고나 구분소유자들로서는 제척기간 내에 적법하게 권리를 행사하였다고 할 것이다. 
 ㈐ 따라서 이 점을 지적하는 원고의 재항변은 이유 있고, 결국 피고의 항변은 이유 없다. 
 (3) 소멸시효가 완성되었다는 주장에 대하여
 ㈎ 피고는 이 사건 소멸시효의 기산점은 구분소유자들이 그 청구권을 행사할 수 있는 날이라고 할 것인데, 이 사건에서는 원고가 피고에게 마지막으로 하자보수요청서를 통지한 1995. 12. 9.에는 그 청구권을 행사할 수 있었다고 할 것이고, 원고가 그로부터 10년이 되는 2005. 12. 8. 이후인 2006. 4. 3.에 이르러서야 이 사건 예비적 청구를 추가였으니, 위 하자보수에 갈음한 손해배상청구권은 소멸시효의 완성으로 소멸하였다고 주장한다. 
 ㈏ 보건대, 구분소유자의 하자보수에 갈음한 손해배상채권은 집합건물법 제9조에 의하여 인정되는 법정책임으로서 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 소멸시효가 적용되고, 그 기산점은 각 하자가 발생한 시점으로 보아야 할 것임은 앞에서 본 바와 같고, 미시공, 부실시공 또는 변경시공 등의 공사상 잘못이 사용검사 이전에 있었다고 하더라도 그로 인한 균열 등이나 기능불량 등으로 인한 주택의 기능상, 미관상 또는 안전상 지장이 사용검사 후에 나타나는 경우는 사용검사가 완료되기 전에 발생한 하자에 해당하지 않는다고 할 것인바( 대법원 2007. 1. 26. 선고 2002다73333 판결 등 참조), 이 사건 각 하자 중 원고가 이 사건 예비적 청구원인으로 양수금 청구를 추가한 2006. 4. 3.자 준비서면이 피고에게 송달된 같은 달 8.부터 역산하여 10년 이전에 발생한 하자가 있다는 점에 관해서는 이를 인정할 만한 증거가 없다. 
 오히려 앞에서 인정한 바와 같이 원고는 이 사건 아파트에 입주한 이래 피고 및 시공회사를 상대로 지속적으로 하자보수를 요청하다가 시공회사의 하자보수에 대하여 1997. 10.경까지 하자보수완료확인서를 작성하여 준 점, 제1심 감정인 ○○○은 2004. 5.경 이 사건 하자감정을 하면서 원고가 하자감정을 신청한 부분 중 이미 보수되었거나 하자가 남아있다고 하더라도 주로 관리부실로 인한 것으로 보이는 것은 모두 피고가 손해배상책임을 부담하는 하자의 범주에서 제외한 점에 비추어 볼 때, 이 사건 하자는 마지막으로 하자보수완료확인서를 작성·교부하여 준 1997. 10.경 이후에 발생하였거나, 비록 그 전에 발생하였다고 하더라도 피고의 하자보수에도 불구하고 여전히 남아있는 하자라고 할 것이므로(피고가 하자가 있음을 확인하고 이를 보수하여 준 경우 하자보수의무 및 하자보수에 갈음하는 손해배상채무를 승인하였다고 할 것이므로, 그때부터 다시 소멸시효가 기산된다고 할 것이다), 위 하자보수에 갈음한 손해배상청구권은 시효로 소멸되지 아니하였다고 할 것이다. 
 ㈐ 피고의 이 부분 항변 또한 이유 없다. 
 (4) 3년차 이내의 하자에 대한 손해배상청구권이 존재하지 않는다는 주장에 관하여 
 ㈎ 피고는, 공동주택에 발생한 하자 중 내력구조부에 발생한 중대한 하자가 아닌 주택법상 3년차 이내의 하자인 경우에는 사업주체가 예치한 하자보수보증금을 직접 사용하거나 타인으로 하여금 사용케 하여 그 하자를 보수할 수 있을 뿐이므로 원고에게 3년차 이내의 하자에 대한 그 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권은 본래부터 존재하지 않고, 따라서 그것이 존재함을 전제로 하는 이 사건 양수금 청구는 기각되어야 한다고 주장한다. 
 ㈏ 보건대, 이 사건 아파트의 사용검사 당시 시행중인 법률인 구 주택건설촉진법 제38조 제16항, 구 공동주택관리령 제16조 제1항 별표 7, 제16조의2 제1항에 의하면 공동주택의 입주자 등은 공사의 내용과 하자의 종류 등에 따라 1년 내지 10년의 범위에서 정하여진 기간 내에 발생한 하자에 대하여 사업주체에게 하자의 보수를 요구할 수 있지만, 나아가 특히 내력구조부의 결함으로 인하여 공동주택이 무너지거나 무너질 우려가 있는 경우에는 5년 또는 10년의 범위에서 정하여진 기간 내에 발생한 하자에 대하여 사업주체에게 하자의 보수 및 그로 인한 손해배상을 요구할 수 있게 되어 있다. 그러나 집합건물법 부칙 제6조(2005. 5. 26. 법률 제7502호로 개정되기 전의 것)가 집합건물의 관리방법과 기준에 관한 구 주택건설촉진법의 특별한 규정은 그것이 집합건물법에 저촉하여 구분소유자의 기본적인 권리를 해하지 아니하는 한도에서만 그 효력이 있다고 규정하고 있는 점, 구 주택건설촉진법 등의 관련규정은 하자발생기간 및 하자범위에 대하여만 규정하고 있을 뿐, 하자보수에 갈음한 손해배상채권에 관하여 전면적으로 규정하고 있지 아니한 점을 고려하면, 이는 행정적인 차원에서 공동주택의 하자보수 절차·방법 및 기간 등을 정하고, 하자보수보증금으로 신속하게 하자를 보수할 수 있도록 기준을 정한 것으로서 위 법령에 정하여진 기간 내에 발생한 하자에 대하여 입주자 뿐만 아니라 사업주체와 별다른 법률관계를 맺지 아니한 공동주택이 관리주체나 입주자대표회의도 보수를 요구할 수 있다는 것을 정한 것일 뿐이라고 풀이된다. 
 따라서 여전히 이 사건 아파트와 같은 공동주택의 구분소유자는 건물의 분양자에 대하여 집합건물법 제9조 제1항에 의하여 준용되는 민법 제667조 내지 제671조의 규정에 따라 하자보수에 갈음한 손해배상을 청구할 수 있다고 할 것이고, 민법 제667조 내지 제671조가 하자보수에 갈음한 손해배상에 관하여 위와 같이 범위를 한정하고 있지도 아니하므로, 피고의 이 주장은 이유 없다. 
 다. 손해배상의 범위 계산
 (1) 하자보수비용 683,325,527원 x 양수비율 73.91% = 505,045,897원
 (2) 한편, 피고는 옥내의 경우 0.4㎜, 옥외의 경우 0.3㎜ 이내의 균열에 대하여는 허용균열폭에 대한 국내기준 등에 비추어 하자라고 볼 수 없다고 주장하나, 계절별 온도변화가 심한 우리나라의 특성상 균열 사이로 이산화탄소나 빗물이 들어가면 균열의 폭이 0.3㎜를 초과하게 되고 이에 따라 안전성, 구조상 문제가 발생할 가능성이 농후하여 이를 보수할 필요가 있다( 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다39939 판결 참조)고 할 것이므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 
 라. 책임의 제한
 (1) 그러나, 앞에서 본 바와 같이 제1심 법원의 하자감정 당시 이 사건 아파트는 사용검사 후 10년이 경과하여 그 자연발생적인 노화뿐만 아니라 사용상의 관리부실도 이 사건 하자 발생 및 심화에 부분적인 원인이 되었을 것으로 보이고, 피고 및 시공회사들이 그동안 비교적 성실하게 하자보수의무를 이행하여 온 것으로 보이는 점에 비추어, 피고가 부담할 하자보수에 갈음한 손해배상책임의 범위를 제한하기로 하고, 그 범위는 앞에서 본 사정을 참작하여 전체 하자보수비용의 60%로 한다.
 (2) 계산 
 505,045,897원 x 60% = 303,027,538원
4. 결 론
 가. 그렇다면, 피고는 원고에게 이 사건 양수금 303,027,538원 및 이에 대하여 이 사건 아파트 구분소유자들이 피고에게 이 사건 하자보수에 갈음한 손해배상청구권을 원고에게 양도하였음을 통지한 다음날인 2006. 3. 10.부터(원고는 이 사건 소장 부본 또는 2004. 12. 17.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날부터의 지연손해금을 구하나, 원고의 이 사건 예비적 청구는 원고가 이 사건 아파트의 구분소유자가 피고에 대하여 가지는 하자보수에 갈음한 손해배상청구권을 양수하였음을 청구원인으로 하는 것이므로, 원고에게 직접 손해배상을 청구할 수 있는 권리가 있음을 전제로 한 이 사건 소장 또는 위 청구취지 및 청구원인 변경신청서의 부본 송달 다음날부터 그 지체책임을 부담한다고 할 수 없다. 또한 피고는 구분소유자들이 피고에게 위 손해배상을 청구한 다음날부터 지체책임을 진다고 할 것이나, 위 채권양도 통지일 이전에 구분소유자들이 피고에 대하여 그 손해배상을 청구하였음을 인정할 아무런 자료가 없으므로, 이 사건 채권양도통지로서 하자보수에 갈음한 손해배상을 청구한 것으로 보고 그 다음날부터 지체책임을 부담하는 것으로 봄이 상당하다) 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결선고일인 2009. 4. 23.까지는 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
 나. 따라서, 원고의 당심에서 추가된 이 사건 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 예비적 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것이므로 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 생략]

판사 조해현(재판장) 김선희 김도균