관리처분계획일부무효확인등 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2022.08.18 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 형평 담당변호사 정재섭)
【피고, 피항소인】 ○○○○○아파트 주택재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인 지평 담당변호사 박호경 외 1인)
【제1심판결】 서울행정법원 2021. 7. 23. 선고 2020구합80141 판결
【변론종결】2022. 6. 23.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다. 
 2. 피고가 2018. 5. 17. 서울특별시 서초구청장으로부터 서울특별시 서초구 고시 제2018-120호로 인가받은 관리처분계획 중 원고들을 현금청산자로 정한 부분은 무효임을 확인하고, 원고들이 피고의 조합원 지위에 있음을 확인한다.
 3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위 및 기초사실
 가. 피고는 서울 서초구 (지번 생략) 일대 56,917.3㎡(이하 ‘이 사건 정비구역’이라 한다)에서 주택재건축사업(이하 ‘이 사건 정비사업’이라 한다)을 시행할 목적으로 2015. 4. 10. 서울특별시 서초구청장(이하 ‘서초구청장’이라고만 한다)으로부터 조합설립인가를 받은 정비사업조합이다.
 나. 원고들은 2015. 10. 1. 별지1 목록 기재 아파트((아파트명 및 동호수 생략), 이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 소외 1로부터 매수한 후 2015. 12. 4. 각 1/2 지분에 관하여 자신들 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.
 다. 원고들은 위 매매계약을 체결한 후인 2015. 10. 14. 피고에게 원고 1을 이 사건 아파트의 대표조합원으로 선임한다는 내용의 대표조합원 선임동의서와 피고의 설립에 동의한다는 내용의 조합설립동의서를 제출하였다.
 라. 피고는 2017. 3. 31. 이 사건 정비사업에 관하여 서초구청장으로부터 사업시행계획인가를 받은 다음 2017. 9. 25. 분양신청기간을 2017. 9. 26.부터 2017. 11. 3.까지로 정하여 조합원들에게 분양신청 안내 및 절차에 관한 통지(이하 ‘분양신청통지’라 한다)를 하였고, 위 기간 동안 조합원들로부터 분양신청을 받았다.
 마. 피고는 2017. 7. 13. 원고 1에게 아래와 같은 내용의 안내문을 송부하였다(이하 ‘이 사건 안내’라 한다). 한편, 피고가 위 안내문과 별도로 원고들에게 분양신청통지를 한 바는 없다.
?〈서초 신동아아파트 조합 대표자 선임 및 분양 관련 안내의 건〉?○ 수신: 이 사건 아파트 소유자 원고 1 귀하○ 귀하께서 매입하신 이 사건 아파트는 조합설립인가 당시 1인의 소유자(소외 1)가 소유하고 있던 여러 채의 물건 중 하나였으며, 현재는 귀하와 매도자 2인의 토지등소유자가 소유하고 있습니다.○ 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제19조에 따라 매도자(소외 1)와 매수자인 귀하께서 대표자를 선임하여야 조합원으로 권리를 행사할 수 있으며, 그 경우에만 분양신청이 가능함을 알려드립니다. 또한 대표자는 현재 물건을 소유하고 있는 3인의 구분소유자 중 1인을 지정하면 되고, 소유권을 지니고 있는 것 외에 대표자의 자격 제한은 없습니다.○ 또한 구 도시정비법 제48조 제2항 제7호 (마)목에 따라 대표자를 선임한 경우에 한하여 최대 3채까지 공동주택 분양이 가능함을 안내하여 드립니다. 또한 현재 매도자의 배우자는 단독으로 소유하고 있던 물건을 전부 매도하여 현재는 소유권이 없으므로, 매도자의 배우자와 별개로 대표자를 선임할 경우 3채까지의 분양이 가능합니다.○ 도시정비법 제19조 제1항 제2호 및 제3호가 복합적으로 적용되는 경우 법에서 정하는 바가 없음으로 인하여 매도자의 배우자로부터 물건을 매수한 매수자 중 일부가 거래를 무효로 하여 매도자의 배우자가 다시 소유권을 지니게 될 경우 분양권 지급에 문제가 발생할 수 있음을 안내하여 드립니다.
 바. 피고는 위 분양신청 현황을 바탕으로 관리처분계획(이하 ‘이 사건 관리처분계획’이라 한다)을 수립하였고, 2018. 5. 17. 서초구청장으로부터 서울특별시 서초구 고시 제2018-120호로 위 관리처분계획을 인가받았는데, 위 관리처분계획에서 원고들은 현금청산대상자로 지정되었다.
 사. 소외 1은 이 사건 정비구역 내에 26채의 부동산을, 그의 처인 소외 2는 14채의 부동산을 소유하고 있었다. 소외 1은 그 소유 부동산 중 1채만 원고들에게 매도하였을 뿐 나머지 부동산들은 그대로 소유하고 있었다. 소외 2는 2015. 10. 8.경부터 2015. 11. 4.경까지 사이에 소외 3 내지 11 등 9명(이하 ‘소외 3 등’이라 한다)에게 각 1채씩 합계 9채의 부동산을 매도하고 소유권이전등기를 마쳐주었으며, 위 소외 3 등은 각 부동산을 매수한 후 피고에게 조합설립동의서를 제출하였다.
 아. 소외 1과 소외 2는 위 분양신청기간 종료일까지 피고에게 조합설립동의서를 제출하지 아니하였다. 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 제7호증, 제11호증의 1, 제13호증의 1, 2, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 
2. 당사자들의 주장
 가. 원고들의 주장 
 1) 원고들은 이 사건 아파트를 매수한 후 피고에게 조합설립동의서를 제출함으로써 조합원의 지위를 취득하였다. 구 도시정비법 제19조 제1항 제3호의 ‘1인의 토지등소유자’를 제2호의 ‘1세대의 토지등소유자’를 포함하는 것으로 해석할 수 없고, 양도인 소외 1이 조합설립에 동의하지 않았으므로 원고들은 원고들 사이에서만 대표조합원을 선임하면 족하다. 따라서 원고들은 양도인 부부 및 소외 3 등과의 관계에서 대표조합원을 선임할 필요 없이 조합원의 지위를 보유한다. 
 2) 그런데 피고는 잘못된 법리 해석과 적용을 하여 원고들에게 구 도시정비법 제19조를 근거로 소외 1과 사이에 대표조합원을 선임하여야 분양신청이 가능하다는 내용의 이 사건 안내를 하였다. 이후 피고는 대표조합원을 선임하지 않았다는 이유로 분양신청기간에 토지등소유자인 원고들에게 분양신청통지를 하지 않은 위법을 저질렀다. 
 3) 구 도시정비법 제46조 제1항에 따르면 사업시행자는 사업시행인가 고시가 있은 날부터 60일 이내에 분양신청기간, 장소, 방법 등 분양신청절차에 관한 사항을 ‘토지등소유자’에게 통지해야 하고, 피고 정관 제9조 제1항 단서에 따르면 조합설립에 동의하지 아니한 토지등소유자는 분양신청기한까지 조합설립동의서를 제출함으로써 조합원이 될 수 있는바, 이에 의하면 원고들의 조합원 자격 유무에 관계없이 피고는 토지등소유자인 원고들에게 분양신청통지를 했어야 함에도 이를 하지 않았다. 이와 같이 원고들에게 분양신청통지를 하지 않은 하자는 중대·명백하여 이 사건 관리처분계획 중 원고들을 현금청산대상자로 정한 부분은 무효이다. 
 4) 설령 위와 같은 하자를 중대·명백하다고 볼 수 없다 하더라도, 관리처분계획인가의 기본행위인 관리처분계획이 무효인 이상 애초에 보충행위인 인가도 효력이 발생하지 않아 강학상 공정력을 인정할 수 없으므로, 이 사건 관리처분계획의 무효 사유를 판단함에 있어 중대·명백설에 의할 필요가 없고, 따라서 이 사건 관리처분계획 중 원고들을 현금청산대상자로 정한 부분은 무효이다. 
 5) 또한, 이미 관리처분계획이 인가되었다고 하더라도, 위법한 분양신청통지 누락으로 관리처분계획상 분양대상에서 제외된 경우를 구 도시정비법 제47조 제1항 및 피고 정관 제44조 제4항의 ‘분양신청을 하지 아니한 자’ 또는 ‘인가된 관리처분계획에 따라 분양대상에서 제외된 자’에 해당한다고 볼 수 없으므로, 원고들은 이 사건 변론종결일 현재 조합원 지위를 상실했다고 볼 수 없고 여전히 피고의 조합원 지위에 있다.
 나. 피고의 주장 
 1) 조합설립인가 후 부동산 매매가 있은 경우 양도인과 양수인이 모두 조합설립에 동의하는 경우에만 조합설립동의로서의 효력이 있다. 그런데 원고들은 조합설립인가 후 조합설립에 동의하지 않은 양도인으로부터 이 사건 아파트를 양수하였으므로 단독으로 조합설립에 동의할 수 없다. 따라서 원고들에게는 조합원의 자격이 인정되지 않는다. 
 2) 설령 조합원의 자격이 인정되더라도 구 도시정비법 제19조 제1항 제2호 및 제3호는 중첩 적용되어야 하므로, 제3호의 ‘1인의 토지등소유자’는 제2호의 ‘1세대의 토지등소유자’를 포함한다고 해석된다. 따라서 양도인 부부 및 소외 3 등과 사이에 적법한 대표자를 선임하지 않은 원고들은 분양신청을 할 수 없고, 구 도시정비법 제46조 제1항의 분양신청통지 대상자인 ‘토지등소유자’는 법의 취지상 ‘분양신청자격을 갖춘 조합원’을 의미하는 것이므로 피고가 원고들에게 분양신청통지를 하지 않았다고 하여 이를 위법하다고 할 수 없다. 
 3) 설령 피고에게 원고들에 대한 분양신청통지의무가 인정된다고 하더라도, 그 내용은 토지등소유자가 향후 대표자를 선임하는 등 조합원 자격을 갖추는 경우 분양신청이 가능하다는 취지이면 족하므로 이 사건 안내로써 그 통지의무를 다했다고 볼 수 있다. 
 4) 설령 피고가 원고들에게 분양신청통지를 하지 않은 위법이 있다고 하더라도, 관련 법규의 해석을 그르친 하자를 중대·명백하다고 볼 수 없다. 특히 피고가 조합원 자격을 갖추지 않은 토지등소유자인 원고들에 대해서까지 분양신청통지를 하여야 하는지가 명백하지 않으므로, 중대·명백설에 의할 때 이 사건 관리처분계획 중 원고들을 현금청산대상자로 정한 부분을 무효로 볼 수 없다. 
 5) 더욱이, 원고들은 구 도시정비법 제47조 제1항 및 피고 정관 제44조 제4항의 ‘분양신청을 하지 아니한 자’ 또는 ‘인가된 관리처분계획에 따라 분양대상에서 제외된 자’에 해당하여 피고 조합이 관리처분계획인가를 받음으로써 확정적으로 조합원 지위를 상실하였으므로, 이 사건 변론종결일 현재 어떠한 이유로도 조합원 지위에 있지 않다.
3. 관계 법령 및 피고 정관
 별지2 관계 법령 및 피고 정관 기재와 같다.
4. 판단
가. 원고들이 피고 조합원 지위에 있는지 여부에 대한 판단
1) 조합원 지위 해당 여부
 가) 관련 규정 등
구 도시정비법 제19조 제1항 본문에서는 ‘정비사업의 조합원은 토지등소유자로 하되 주택재건축사업의 경우 주택재건축사업에 동의한 자만 해당한다’고 규정하면서, ‘조합설립인가 후 1인의 토지등소유자로부터 토지 또는 건축물의 소유권이나 지상권을 양수하여 수인이 소유하게 된 때(3호)에는 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 본다’고 규정하고 있고, 피고 정관 제9조 제1항에서는 ‘조합원은 법 제2조 제9호 나목 규정에 의한 토지등소유자로서 조합설립에 동의한 자로 한다. 다만 조합설립에 동의하지 아니한 자는 제43조의 규정에 의한 분양신청기한까지 조합설립동의서를 조합에 제출하여 조합원이 될 수 있다.‘고 규정하고 있다. 
 한편 구 도시정비법 제19조 제2항 본문에서 ‘주택법 제63조 제1항의 규정에 의한 투기과열지구로 지정된 지역 안에서의 주택재건축사업의 경우 제16조 규정에 의한 조합설립인가 후 당해 정비사업의 건축물 또는 토지를 양수한 자는 제1항의 규정에 불구하고 조합원이 될 수 없다.(제2항 각호 외의 부분 본문)’고 규정함으로써, 투기과열지구로 지정된 지역 안에서의 주택재건축사업의 경우에 한해 정비사업의 건축물 또는 토지를 양수한 자에 대하여 조합원 지위를 박탈하고 있을 뿐, 이 사건 정비구역과 같이 투기과열지구로 지정된 지역이 아닌 정비사업의 건축물 또는 토지를 양수한 자에 대하여 조합원 지위를 박탈하는 규정을 두고 있지 않다. 
 또한, 위 제19조 제3항에서는 위 제2항 각호 외의 부분 본문의 규정에 의하여 조합설립인가 후 당해 정비사업의 건축물 또는 토지를 양수한 자로서 조합원의 자격을 취득할 수 없는 자에 대하여 제47조의 규정을 준용하여 현금으로 청산하여야 한다고 규정하고 있을 뿐, 제19조 제1항 각호에 해당하는 경우 그 수인을 대표하는 1인 외에 나머지 토지등소유자가 애초부터 조합원의 자격을 취득할 수 없다는 것을 전제로 한 손실보상 규정은 따로 마련되어 있지 않다. 
 나) 판단
 (1) 위와 같은 구 도시정비법의 규정 내용들을 종합해 보면, 토지등소유자가 당해 정비사업의 건축물 또는 토지를 양도한 경우 양도인의 조합설립동의 여부는 양도인 본인의 조합원 자격 취득 여부에만 영향을 미치고 양도인의 동의 여부에 따라 해당 건축물 또는 토지의 양수인이 조합원 자격을 취득할 수 있는지 여부가 달라지거나 조합원의 수에 관한 법적용이 달라진다고 해석할 수는 없다고 할 것이다. 해당 정비사업의 건축물 또는 토지를 양수한 자는 양도인이 주택재건축사업에 동의했는지 여부와 관계없이 구 도시정비법 제19조 제1항에 따라 재건축사업에 동의하는 조합설립동의서를 제출함으로써 조합원의 자격은 보유하되, 위 법 제19조 제1항 각호에 해당하는 경우에는 그 수인을 대표하는 대표조합원 1인을 선출하여 그 1인을 조합에 등록하도록 함으로써 조합 운영의 절차적인 편의를 도모하고 있는 것으로 해석함이 상당하다. 따라서 구 도시정비법 제19조 제1항 각호에 해당하여 조합원을 그 수인을 대표하는 1인으로 보는 경우에도 대표조합원 외에 나머지 토지등소유자들의 조합원 지위 자체는 인정된다고 보아야 한다. 
 (2) 이 사건에 관하여 보건대, 원고들은 소외 1로부터 이 사건 아파트를 매수한 이후 2015. 10. 14. 피고에게 원고 1을 대표조합원으로 선임한다는 내용의 대표조합원 선임동의서와 원고의 설립에 동의한다는 내용의 조합설립동의서를 제출하였다. 양도인 소외 1이 주택재건축사업에 동의했는지 여부와는 상관없이 원고들이 재건축사업에 동의하는 조합설립동의서를 제출함으로써 이 사건 조합의 조합원 지위 자체는 인정되고, 다만 이들이 분양신청 등 조합원으로서의 권리 행사, 의무 부담 등을 위해서는 절차적으로 위 법 제19조 제1항 제3호에 따라 1인의 대표조합원을 정하여야 한다고 봄이 타당하다. 
2) 양수인들이 조합원 아닌 양도인과의 관계에서도 대표조합원을 선임하여야 하는 지 여부
 가) 문제의 제기
 주택재개발사업의 경우 구 도시정비법 제19조 제1항 본문에 의하면 해당 구역안의 토지등소유자는 당연히 조합원이 되므로, 위 조항 각 호에 해당할 경우 조합원인 토지등소유자들 사이에 대표조합원을 선임하여야 한다는 점은 분명하다. 한편 주택재건축사업과 가로주택정비사업의 경우에는 각 그 사업에 동의한 토지등소유자만 조합원이 될 수 있으므로, 이 사건의 양도인 소외 1과 같이 이 사건 정비사업에 동의하지 아니하여 조합원이 아닌 토지등소유자와 조합원인 원고들 사이에서도 대표조합원을 선임하여야 하는지 여부가 문제된다. 
 나) 판단
 아래에서 보는 법 규정 체계 및 입법 취지 등을 고려할 때, 구 도시정비법 제19조 제1항의 각호 적용에 있어 조합원이 아닌 토지등소유자와 사이에서는 대표조합원을 정할 필요가 없다고 봄이 타당하다. 이 사건에서 양도인인 소외 1은 분양신청기간 종료일까지 조합설립동의서를 제출하지 않음으로써 처음부터 피고의 조합원이 아닌바, 원고들이 분양신청을 함에 있어 양도인인 소외 1과 사이에 대표조합원을 선임하여야 한다고 볼 수 없다. 
 ① 구 도시정비법 제19조 제1항 규정 체계 및 ‘그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 본다’라는 명시적인 문언에 비추어 보면, 조합원인 수인의 토지등소유자들 사이에서 대표조합원을 선출하라는 의미로 해석되고, 조합원이 아닌 수인의 토지등소유자들과의 사이에서도 대표조합원을 선출할 것을 정한 것으로 해석되지 않는다. 
 ② 정비사업의 조합원이 아닌 사람에게는 총회에서의 출석권·발언권 및 의결권, 임원의 선임권 및 피선임권, 정비사업비 등의 납부의무 등 정비사업에 관한 권리와 의무가 인정되지 아니하고 향후 신축될 건물을 분양받을 권리도 인정되지 않으므로, 조합원과의 사이에 대표를 정하게 할 필요성이 인정되지 않는다. 또한 조합원이 아닌 자와의 관계에서는 투기세력의 유입이나 이른바 ‘지분쪼개기’를 통한 조합원 수의 증가와 같은 문제가 발생할 가능성이 없으므로 위와 같은 이유로도 대표조합원을 정하게 할 필요성이 인정된다고 볼 수 없다.
 ③ 피고는 원고들의 주장에 의할 때 조합원이 아닌 양도인이 분양신청기한까지 조합설립동의서를 제출하여 조합원이 될 수 있는데(피고 정관 제9조 제1항), 이 경우 양수인의 분양신청권이 소멸하게 되어 다시 양도인과 사이에 대표조합원을 선임하여 분양신청 절차를 진행하여야 하는 불측의 손해를 입을 수 있다고 주장한다.
 그러나 양도인이 분양신청기간 내에 조합설립동의서를 제출하더라도 분양신청서를 제출하지 않는다면, 양도인은 당연히 현금청산대상자가 되어 양수인의 분양신청권에는 아무런 영향이 없고, 조합으로서도 양도인 등에 대한 분양신청통지절차를 새롭게 거칠 필요가 없으므로 특별히 불이익하지 않다. 만일 양도인이 분양신청기간 내에 조합설립동의서를 제출하면서 분양신청서도 함께 제출한다면, 조합은 양도인과 양수인의 각 분양신청서의 내용을 고려하여 하나의 분양권을 배정하게 될 것이고, 양수인으로서는 양도인이 분양신청기간 내에 조합설립동의서 및 분양신청서를 제출할 수 있고 그 경우 양도인과 함께 하나의 분양권을 배정받게 될 것임은 충분히 예측가능하므로 이로써 조합이나 양수인이 불측의 손해를 입는 것으로 보기 어렵다.
3) 구 도시정비법 제19조 제1항 제2호 및 제3호의 중첩 적용 여부
 가) 문제의 제기
 피고는, 원고들과 소외 3 등이 조합설립인가일 이후 1세대에 속한 소외 1, 소외 2로부터 각 소유 부동산을 양수하여 원래 1세대가 소유하고 있던 부동산들을 여러 명이 소유하게 되었는바, 구 도시정비법 제19조 제1항 제2호 및 제3호가 중첩 적용되어 그 여러 명을 대표하는 1인이 조합원이 되는데, 원고들과 양도인 부부, 소외 3 등이 대표자를 선임하지 않고 분양신청도 하지 않았으므로 원고들은 피고 조합원의 지위에 있지 않고, 단지 현금청산대상자의 지위만 갖는 것에 불과하다고 주장한다. 
 앞서 본 바와 같이 양도인 부부는 피고의 조합원이 아니어서 원고들은 양도인 부부와 사이에 대표조합원을 선임할 필요는 없다. 그렇다면 소외 1로부터 이 사건 아파트를 양수한 원고들 및 소외 1과 동일 세대에 속하는 소외 2로부터 그 소유의 부동산을 양수한 소외 3 등과 사이에 구 도시정비법 제19조 제2호 및 제3호가 중첩 적용되어 이들이 분양신청을 하기 위해서는 원고들 및 소외 3 등 모두 사이에서 1인의 대표조합원을 정하여야 하는지가 문제된다.
 나) 판단 
 (1) 법령의 해석은 어디까지나 법적 안정성을 해치지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 방향으로 이루어져야 한다. 이를 위해서는 가능한 한 원칙적으로 법령에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하고, 나아가 당해 법령의 입법 취지와 목적, 그 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써, 위와 같은 타당성 있는 법령 해석의 요청에 부응하여야 한다(대법원 2012. 7. 5. 선고 2011두19239 전원합의체 판결 참조). 한편, 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석 방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다. 또한 어떠한 법률의 규정에서 사용된 용어에 관하여 그 법률 및 규정의 입법 취지와 목적을 중시하여 문언의 통상적 의미와 다르게 해석하려 하더라도 해당 법률 내의 다른 규정들 및 다른 법률과의 체계적 관련성 내지 전체 법체계와의 조화를 무시할 수 없으므로, 거기에는 일정한 한계가 있을 수밖에 없다(대법원 2016. 7. 7. 선고 2016두35755 판결 참조).
 (2) 위 법리에 비추어 살피건대, 관련 법령의 문언 및 체계, 제·개정 연혁, 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 등을 종합하면, 원고들 및 소외 3 등과 사이에 구 도시정비법 제19조 제1항 제2호 및 제3호가 중첩 적용되어 이들 전체를 대표하는 1인을 대표조합원으로 정해야 한다고 보기 어렵고, 원고들 사이에서 구 도시정비법 제19조 제1항 제3호에 따라 그 수인을 대표하는 1인을 대표조합원으로, 소외 3 등 사이에서 구 도시정비법 제19조 제1항 제3호에 따라 그 수인을 대표하는 1인을 대표조합원으로 정하면 족하다고 봄이 타당하다.
 따라서 소외 1의 양수인인 원고들이 분양신청을 하기 위해서는 원고들 사이에서만 대표조합원 1인을 정하면 된다.
 ① 구 도시정비법 제19조 제1항은 ‘정비사업의 조합원은 토지등소유자로 한다’는 원칙을 정하면서, 각호에서 토지등소유자가 여러 명이더라도 1명만을 대표조합원으로 보는 예외적인 경우를 열거하고 있다. 그중 제2호에서는 ‘여러 명의 토지등소유자가 1세대에 속하는 때’를 예외사유로 정하고 있고, 제3호에서는 ‘조합설립인가 후 1명의 토지등소유자로부터 토지 또는 건축물의 소유권이나 지상권을 양수하여 여러 명이 소유하게 된 때’를 예외사유로 정하고 있다. 
구 도시정비법 제2조 제9호 가목은 주택재건축사업에서의 ‘토지등소유자’를 ‘(1) 정비구역안에 소재한 건축물 및 그 부속토지의 소유자, (2) 정비구역이 아닌 구역안에 소재한 대통령령이 정하는 주택 및 그 부속토지의 소유자와 부대·복리시설 및 그 부속토지의 소유자’라고 정의하고 있고, 구 도시정비법의 조문은 ‘1인의 토지등소유자’와 ‘1세대의 토지등소유자’의 개념을 명확히 구별하여 사용하고 있다(구 도시정비법 제48조 제2항 제6호 등 참조). 
 조합원 자격에 관한 제19조 제1항 제2호 또한 ‘수인의 토지등소유자가 1세대에 속하는 때’라고 규정하면서 1세대로 보는 경우를 열거하여 ‘1세대’를 ‘수인’과는 구별해서 사용하고 있는데, 위와 같은 정의규정이나 법체계를 고려하면 제19조 제1항 제3호의 ‘1인의 토지등소유자’는 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로서 여기에 ‘1세대의 토지등소유자’가 포함된다고 확장하여 해석하기는 무리가 있다. 
 ② 구 도시정비법 제19조 제1항 제3호는 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정된 것)으로 신설되었는데, 그 입법취지는 ‘조합설립인가 후 건축물의 소유권 등을 양수한 자가 조합원 자격을 단독으로 취득하는 것을 제한하여 투기세력 유입에 의한 도시정비사업의 사업성 저하를 방지하고 기존 조합원의 재산권을 보호하려는 것’으로서, 조합설립인가일을 기준시점으로 조합원의 수가 이른바 ‘지분쪼개기’를 통해 늘어나는 것을 방지하기 위한 것이다. 그러나 주택재건축사업은 주택재개발사업과는 달리 임의가입제를 택하고 있어, 재건축조합은 토지등소유자로서 조합설립에 동의하였거나 또는 조합에 가입한 자만이 조합원이 되고, 양도 등으로 조합원이 변동되는 것뿐 아니라 새로운 조합원의 가입과 탈퇴라는 형식으로 조합원이 증감·변동될 수 있다(피고 정관 제9조 제1항 단서가 ‘조합설립에 동의하지 아니한 자는 분양신청기한까지 조합설립동의서를 조합에 제출하여 조합원이 될 수 있다’고 규정한 점 등에 비추어 보아도, 이는 조합설립당시 재건축에 동의하지는 않았으나 여건변동 등으로 참여를 원할 경우 분양신청기간 종료 전까지는 조합원이 될 수 있도록 하여 기존 부동산 소유자의 권익을 가급적 보호하고자 하는 것이다). 또한 구 도시정비법 제19조 제2항은 주택재건축사업의 경우 투기과열지구인 경우에 한정하여 조합설립인가 후 소유권을 취득한 양수인의 조합원 자격을 제한하고 있을 뿐인데, 원고들이 이 사건 아파트를 매수할 당시 이 사건 정비구역은 투기과열지구가 아니었으므로 위 규정들에 의하더라도 조합원의 자격을 제한받는 경우에 해당하지 않는다. 이와 같은 재건축제도의 취지, 관련 규정을 종합적으로 고려하면, 구 도시정비법 제19조 제1항 제3호를 각 적용하여 1인의 토지등소유자인 소외 1로부터 건축물의 소유권을 양수한 자와 1인의 토지등소유자인 소외 2로부터 건축물의 소유권을 양수한 자에게 각각 조합원 지위를 인정해주더라도 조합설립 이후 지분쪼개기 등을 통하여 투기세력의 유입을 억제하고 기존 조합원의 재산권을 보호하기 위한 위 규정의 입법취지나 위 규정이 달성하려는 목적에 반하지 않는다. 
 ③ 인적편성주의가 아닌 물적편성주의를 취하는 우리나라의 부동산 공시제도 하에서는, 구 도시정비법 제19조 제1항 제3호의 ‘1인의 토지등소유자’를 ‘1세대의 토지등소유자’로 확대하여 해석할 경우 원고들과 같이 조합설립인가 후 부동산의 소유권 등을 양수한 자에게 양도인과 같은 세대를 구성하는 자가 소유하는 부동산까지 파악할 것을 요구하는 것이 되어 부당할 뿐만 아니라 그와 같은 부동산이 있다는 우연한 사정으로 그 법적 지위를 매우 불안정하게 만든다. 
4) 소결론
 따라서 토지등소유자인 원고들이 재건축사업에 동의하는 조합설립동의서를 제출함으로써 피고의 조합원 지위 자체가 인정되고, 다만 이들이 분양신청을 하기 위해서는 구 도시정비법 제19조 제1항 제3호에 따라 양도인 소외 1과 사이에서만 1인의 대표조합원을 정하면 되는데, 소외 1은 분양신청기간 종료일까지 조합설립동의서를 제출하지 않아 처음부터 피고의 조합원이 아니어서 원고들 사이에서만 대표조합원을 정하면 된다. 그렇다면 원고들이 소외 1로부터 이 사건 아파트를 매수한 이후 피고에게 원고 1을 대표조합원으로 선임한다는 내용의 대표조합원 선임동의서와 피고의 설립에 동의한다는 내용의 조합설립동의서를 제출함으로써 적법하게 조합원의 지위를 취득하였다고 봄이 상당하다. 
나. 이 사건 관리처분계획 중 원고들을 현금청산자로 정한 부분의 위법성 판단
1) 분양신청통지의 대상자 확정 및 피고의 분양신청통지 절차의 위법성 여부
 가) 문제의 제기
구 도시정비법 제46조 제1항에서 사업시행자로 하여금 사업시행인가 고시가 있은 날부터 60일 이내에 분양신청기간, 장소, 방법 등 분양신청절차에 관한 사항을 ‘토지등소유자’에게 통지하도록 규정하고 있고, 제2항에서는 ‘토지등소유자’가 분양신청기간 내에 사업시행자에게 분양신청을 하도록 규정하고 있다. 
 이에 대해 원고들은 위 규정의 문언상 피고가 원고들을 피고의 조합원으로 인정하는지 여부와 무관하게 피고는 ‘토지등소유자’인 원고들에게 분양신청통지를 할 의무가 있는데 피고가 그 통지를 하지 않은 위법이 있다고 주장하고, 피고는 위 분양신청통지 대상자인 ‘토지등소유자’는 재건축사업에 동의한 조합원만을 의미하는 것인데, 당시 원고들은 적법하게 대표조합원을 선임하지 않아 분양신청통지 대상자가 되지 않는다고 주장하므로, 이에 관해 살펴본다.
 나) 분양신청통지의 대상자 
 아래에서 보는 법 규정 체계 및 입법 취지 등을 고려할 때, 구 도시정비법 제46조 제1항에서 정한 분양신청통지 대상자인 ‘토지등소유자’는 구 도시정비법 제2조 제9호 나목에 규정된 ‘토지등소유자’이지, 피고의 주장과 같이 ‘토지등소유자’ 중에 통지 당시 이미 ‘조합원’의 자격을 갖추고 있는 자에 국한된다고 볼 수 없다. 
 ① 앞서 본 바와 같이 구 도시정비법상 재건축사업의 경우 ‘토지등소유자’는 정비구역에 위치한 건축물 및 그 부속토지의 소유자 등이고, 재건축사업에 있어 건축물과 그 부속토지를 모두 소유한 자만이 조합원 자격을 갖게 되며, 조합원 자격을 갖추고 있는 자 중 재건축사업에 동의한 자만이 조합원이 될 수 있다. 이와 같이 임의가입제를 채택한 재건축사업의 경우 토지등소유자와 조합원의 범위가 달라질 수 있다. 
 ② 분양신청통지에 관한 구 도시정비법 제46조의 통지대상이 ‘토지등소유자’인데 반해, 분양신청 결과를 기초로 수립한 구 도시정비법 제48조 제1항의 관리처분계획안에 대한 통지 대상은 ‘조합원’으로 구분되어 규정되어 있다. 분양신청을 하지 않은 토지등소유자는 더 이상 관리처분계획에 대한 이해관계를 보유하지 않기 때문에 관리처분계획안에 대한 의결을 하기 위한 통지대상은 조합원으로 한정되는 것이 합리적이고, 이에 따라 구 도시정비법 제48조 제1항은 ‘조합은 제24조 제3항 제10호의 사항을 의결하기 위한 총회의 개최일부터 1개월 전에 제3호부터 제5호까지에 해당하는 사항을 각 조합원에게 문서로 통지하여야 한다.’고 규정하고 있는 것이다. 여기에 토지등소유자가 분양신청절차에서 분양신청을 하지 않으면 분양신청기간 종료일 다음 날에 현금청산대상자가 되고 조합원의 지위를 상실하는 점(피고 정관 제9조 제1항, 대법원 2021. 2. 10. 선고 2020두48031 판결 등 참조)을 보태어 고려할 때, 토지등소유자는 시기적으로 분양신청기간 종료 시점을 기준으로 ‘현금청산자인 토지등소유자’와 ‘조합원인 토지등소유자’로 그 법적지위가 달라진다고 할 것이다. 
 ③ 구 도시정비법을 전체적으로 보면 ‘토지등소유자’에 대한 정의와 ‘조합원’의 정의를 별개로 구분하고 있고, 토지등소유자 중에 조합원만을 의미하거나 의미를 축소하여 적용되어야 할 경우는 명시적으로 제한하여 규정하고 있다.
 ④ 이상의 법 체계를 유기적으로 해석하면, 분양신청 기간 전의 분양통지 대상인 토지등소유자는 개념상 ‘토지등소유자 전원’을 의미하고, 분양신청 기간 종료 후의 관리처분계획안에 대한 이해관계인은 토지등소유자 중 ‘조합원’만 해당한다고 봄이 타당하다.
 ⑤ 이와 같이 구 도시정비법이 ‘토지등소유자’에게 분양신청의 통지를 하라고 규정한 취지는 분양신청기간 종료 전에 비록 협의되지 않았다고 하더라도 분양신청기간 중에도 토지등소유자들이 얼마든지 대표조합원을 선임하여 분양신청을 할 수도 있으므로 그 기회가 박탈되지 않도록 한 것이다. 대한주택공사에서 작성, 배포한 ‘도시 및 주거환경정비법 세부운영방안’(갑 제18호증)에도 ‘분양공고 및 분양신청에 대해, 분양신청여부를 결정할 수 있도록 모든 토지등소유자에게 개략적 부담금 내역과 분양대상 평형, 조합정관 등 분양공고내용을 제공, 분양신청기간 중에 분양신청을 하면 처음에 미동의한 자도 분양허용’이라고 기재되어 있어 분양신청기간 종료시까지 토지등소유자가 재건축사업에 동의하고 분양을 받을 기회를 부여하고 있다. 
 다) 피고의 분양신청통지 절차에서의 위법성
 피고로서는 구 도시정비법 제46조 제1항의 규정에 따라 토지등소유자인 원고들에게 분양신청통지 절차를 거쳤어야 함에도 이를 하지 않았으므로, 피고의 분양신청통지 절차에는 위와 같은 위법 사유가 있다. 게다가 앞서 본 바와 같이 원고들은 조합원 지위를 취득하고 적법하게 대표조합원을 원고 1로 선임한 자들로서 적법하게 분양신청을 할 수 있는 자이므로, 피고의 위 주장(조합원에 대하여만 분양신청통지 의무가 있다는 주장)에 의하더라도 원고들에게 분양신청통지 절차를 거쳤어야 했다. 그런데 피고는 이 사건 안내 이외에 토지등소유자인 원고들에게 분양신청통지를 한 바 없고, 이 사건 안내는 그 시점 및 내용 등을 고려할 때 분양신청통지로 볼 수 없으며, 더욱이 앞서 본 법리들에 비추어 볼 때 그 내용에 있어 적법한 안내 통지로 보기도 어렵다. 즉, 피고는 원고들의 조합원 지위 획득 여부나 대표조합원 선임 여부 등에 대한 피고의 자체적인 판단과는 관계없이 ‘토지등소유자’인 원고들에게 분양신청에 관한 안내 등 절차를 진행했어야 하는데, 이를 하지 않은 위법이 있다. 
2) 하자의 중대·명백 여부
 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위해서는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적이고 명백한 것이어야 하고, 하자가 중대하고 명백한지 여부를 판별함에는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다(대법원 2007. 3. 16. 선고 2006다83802 판결 참조).
 분양신청통지는 사업시행자로 하여금 토지등소유자에게 정비사업에 참여할 것인지, 아니면 현금으로 청산받고 정비사업에 참여하지 아니할 것인지를 선택하는 기회를 부여하는 것으로, 적법한 분양신청통지는 재건축조합이 관리처분계획을 수립하는 과정에서의 본질적인 절차이다. 구 도시정비법 제48조 제1항에 의하면, 사업시행자는 제46조에 따른 분양신청의 현황을 기초로 ‘분양대상자의 주소 및 성명’ 등이 포함된 관리처분계획을 수립하게 된다. 따라서 사업시행자가 토지등소유자에게 적법한 분양신청통지를 하지 아니하여 분양신청을 하지 못한 것이라면 그 분양신청의 현황을 기초로 수립된 관리처분계획은 필수적인 절차를 위반한 것으로 위법하고, 이는 재건축사업의 핵심 절차인 분양신청의 기회를 박탈한 것으로 그 하자의 정도는 중대하다고 할 것이다.
 또한 피고가, 토지등소유자에 해당하고 조합설립동의서를 제출하여 분양신청대상자임을 피고에게 알리기까지 한 원고들에게 분양신청통지를 하지 않은 것은 구 도시정비법 제46조 제1항에 명시적으로 규정된 절차를 위반한 것으로 그 하자가 명백하다고 봄이 상당하다.
3) 소결론
 따라서 이 사건 관리처분계획 중 원고들을 현금청산대상자로 정한 부분은 구 도시정비법 및 피고 정관 규정과 달리 원고들에게 분양신청에 관한 적법한 통지를 하지 아니한 데서 비롯된 것으로 위법하고, 그 하자는 중대·명백하다. 그러므로 인가받은 이 사건 관리처분계획 중 원고들을 현금청산자로 정한 부분은 무효이다(기본행위인 관리처분계획이 무효인 이상 보충행위인 인가도 효력을 발생하지 않아 중대·명백설을 따를 필요가 없다는 원고의 주장에 대하여는 나아가 판단하지 아니한다).
다. 원고들의 조합원 지위 상실 여부
1) 관련 법규 등
구 도시정비법 제47조 제1항 및 피고 조합 정관 제44조 제4항은 ‘사업시행자는 분양신청을 하지 아니한 자, 또는 제48조에 따라 인가된 관리처분계획에 따라 분양대상에서 제외된 자’에 대하여 현금청산한다고 규정하고 있다. 위 요건에 해당하여 현금청산대상자가 된 조합원은 조합원으로서 지위를 상실하며, 이때 조합원의 지위를 상실하는 시점은 분양신청기간 종료일 다음날이다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2009다81203 판결 참조).
2) 분양신청통지를 받지 못하여 분양신청을 하지 않았거나 분양대상에서 제외된 자의 경우 조합원 지위 상실 여부
 분양청구권은 조합원의 가장 중요한 권리로서, 조합원들은 분양신청을 통하여 향후 정비사업에 참여할 것인지, 현금청산을 받고 정비사업에 참여하지 아니할 것인지에 관한 의사를 표시할 기회를 부여받게 되므로, 분양신청기간을 비롯한 분양신청에 관한 일체의 사항은 조합원의 권리·의무에 관한 중요한 사항에 해당한다. 그런데 조합원에 대한 분양신청의 통지조차 없었다면 조합원으로서는 정비사업에 참여할 것인지 여부에 관한 의사를 표시할 기회조차 부여받지 못한 것이므로, 그와 같은 경우 구 도시정비법과 피고 정관에서 정한 자격 상실 사유인 ‘분양신청을 하지 아니한 자’라고 할 수 없다. 또한, 임의로 조합에서 배제하거나 위법한 통지절차로 인하여 분양신청의 기회도 주지 않고 관리처분계획에서 분양권을 부여하지 않는 것은 그 자체로 위법한 절차 진행이 되므로 ‘구 도시정비법 제48조에 따라 인가된 관리처분계획에 따라 분양대상에서 제외된 자’의 포섭대상이 아니다. 
3) 소결론
 따라서 분양신청통지 절차를 거치지 않아 분양신청의 기회조차 제공하지 않음으로써 위법하여 무효가 된 관리처분계획에 따라 분양대상에서 제외된 원고들은 구 도시정비법 제47조 제1항 및 피고 조합 정관 제44조 제4항의 ‘분양신청을 하지 아니한 자’ 또는 ‘인가된 관리처분계획에 따라 분양대상에서 제외된 자’에 해당하지 않는다. 그렇다면 원고들은 조합원 지위를 상실하지 않았고, 이 사건 변론종결일 현재 여전히 조합원의 지위에 있다고 봄이 타당하다. 
라. 확인의 이익 등
따라서 인가받은 이 사건 관리처분계획 중 원고들을 현금청산자로 정한 부분은 무효이고, 원고들은 피고의 조합원 지위에 있다고 할 것인데, 정비사업조합인 피고가 이를 부인하고 있어 원고들로서는 그 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험·불안을 제거하는 직접적이고 구체적인 방법으로 위 무효 확인 및 조합원지위확인을 구할 소의 이익이 있다.
 [원고들로서는 이 사건 조합원지위확인 소송에서 승소하면 이 사건 관리처분계획변경절차를 통해 규정에 적합한 권리를 부여받을 수 있으므로(대법원 1999. 2. 5. 선고 97누14606 판결 참조), 이 사건 관리처분계획 중 원고들을 현금청산자로 정한 부분의 무효 확인을 구할 이익이 있는지 여부가 문제될 수 있으나, 피고가 관리처분계획변경 신청 등에 대한 거부 처분을 할 경우 또 다른 법적 분쟁이 야기될 수도 있어 재건축사업의 진행 절차 상황 등을 고려할 때 이 사건에서 원고들이 주장하는 바와 같이 이 사건 관리처분계획 중 원고들을 현금청산자로 정한 부분의 무효 확인을 선언하는 것이 원고들의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험·불안을 제거할 시기적절한 구제방법이라고 판단된다. 또한, 피고 정관 제45조에 따르면 이 사건 소송 결과에 따라 원고들의 조합원 자격이 인정되면 보류지를 통해 분양을 받을 수 있는 가능성이 열려 있어 반드시 피고 주장과 같이 이 사건 재건축사업을 전반적으로 재설계해야 한다고 보기 어렵고, 달리 법적안정성을 해한다고 보기도 어렵다.]
5. 결론
 그렇다면 원고들의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고들의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 인가받은 이 사건 관리처분계획 중 원고들을 현금청산자로 정한 부분은 무효임을 확인하고, 원고들이 피고의 조합원 지위에 있음을 확인하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 김대웅(재판장) 이병희 정수진