강도강간,강도상해,절도,특수강도,특수절도미수 (형사, 대법원)
공포일: 1988.09.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 정상용
【원심판결】 서울고등법원 1988.5.20. 선고 88노802 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여,
 원심이 옳다고 판단한 제1심판결에 보면 피고인이 실체적경합범으로 유죄판결을 받은 같은 판결 설시 여러개의 범죄사실 가운데 강도강간죄에 관한 부분은 다음과 같이 되어 있다.
 즉 피고인과 원심공동피고인1,2는 1987.8.1. 04:30경 서울 관악구 사당4동 303의43호 대흥연립주택 4동 101호 피해자의 집 안방에 들어가 피고인과 원심공동피고인2가 피해자에게 과도를 들이대고 다시 피고인이 전화선으로 피해자의 손발을 묶고원심공동피고인 2가 주먹과 발로 피해자를 수회 때려 반항을 억압한 다음 피고인이 장농 등을 뒤져 여자 손목시계 1개 등 3점 및 현금 150,000원 시가 합계 510,000원 상당을 가지고 나와 이를 강취하고 피고인을 포함한 위에서 본 세 사람은 공모하여 피고인은 위와 같이 피해자의 손발을 전화선으로 묶어 반항을 억압하고원심공동피고인 2는 그녀의 유방을 만지고 원심공동피고인1은 그 설시와 같은 방법으로 강제로 1회 간음하여 강간한 것이라는 것이다.
그런데 공모공동정범에 있어서의 모의는 사전모의를 필요로 하거나 범인 전원이 일정한 시간과 장소에 집합하여 행할 필요는 없고 그 가운데 한 사람 또는 두 사람 이상을 통하여 릴레이식으로 하거나 또는 암묵리에 서로 의사가 상통해도 된다 하겠으나 그 모의의 내용만은 두 사람 이상이 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로가 다른 사람의 행위를 이용하여 각자 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 하고 그에 따라 범죄를 실행한 사실이 인정되어야만 공모공동정범이 성립되는 것이고 이와 같은 공모에 참여한 사실이 인정되는 이상 직접 실행행위에 관여하지 않았더라도 다른 사람의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 범죄를 하였다는 점에서 자기가 직접 실행행위를 분담한 경우와 형사책임의 성립에 차이를 둘 이유가 없는 것이다(당원 1988.4.12. 선고 87도2368 판결 참조).
한편 위에서 본 바와 같은 공모나 모의는 공모공동정범에 있어서의 "범죄될 사실"이라 할 것이므로 이를 인정하기 위하여서는 엄격한 증명에 의하지 않으면 안된다 할 것이고 그 증거는 판결에 표시되어야 하는 것이다.
이와 같이 공모나 모의가 공모공동정범에 있어서의 "범죄될 사실"인 이상 모의가 이루어진 일시, 장소 또는 실행방법, 각자 행위의 분담역할 따위의 구체적내용을 상세하게 판시할 필요는 없다 하겠으나 공모의 판시는 위에서 본 취지대로 성립된 것이 밝혀져야만 하는 것이다.
 위와 같은 공모공동정범에 관한 법리를 염두에 두고 이 사건을 보건대, 우선 위에서 본 제1심판결에 나타난 증거에 의하여 문제의 강간이 이루어진 경위와 그때의 세 사람의 역할 동정을 보면 다음과 같다.
 즉 제1심판결의 증거의 요지에 나타난 증거들에 의하면 위에서 본 사실 가운데 공모의 점을 제외하고 그 나머지의 사실은 모두 인정되나 공모의 점에 관하여는 피해자의 집에 들어가기 전에 서로 강간하기로 이야기한 일이 없었다는 것은 피고인 뿐만 아니라 원심공동피고인들까지도 제1심 법정에서 진술하고 있고 특히 피고인은 당시 복면을 하였었고 물건을 뒤지느라 정신이 팔려원심공동피고인 1이 피해자를 강간하는 것을 못보았는데 물건을 챙겨 돌아서면서 보니까원심공동피고인 1이 강간을 하고 있어 빨리 가지고 재촉하여 그 집을 나왔다고 말하고 있으며(공판기록85장), 원심공동피고인들은 피해자를원심공동피고인 1이 강간할때 피고인은 알고 있었는지 모르겠다고 진술하고 있고(같은 기록 87장), 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서에 보면 피고인은 사전에 강간 공모는 없었고 피고인이 장농을 뒤지다 보니원심공동피고인 1이 그 아주머니 배 위로 올라가 강간하고 있더라고 진술하면서 같은 방에 있었으면서도 처음원심공동피고인 1+이 강간하는 것을 보지 못하였단 말인가요 라는 검사의 신문에 처음 유방을원심공동피고인 2가 만지고 하였는데 나중에원심공동피고인 1이 아주머니 배 위로 올라가 강간하였고 나중에 저희들이 나오면서원심공동피고인 1이 그 아주머니 바지를 올려 주더라고 진술하고 있고(검찰기록 292장) 검사의 피해자에 대한 진술조서에 보면원심공동피고인 2가 당시 먼저 저의 가슴을 만지고원심공동피고인 1이 저를 강간할때 저의 얼굴을 잡고 강간하기 쉽도록 하여 주었고 이불을 저의 얼굴에 씌운 사람이며 복면한 사람(피고인을 지칭)은원심공동피고인 1 등이 저를 강간할때 다만 장농 등만 뒤지고 있었다고 진술하고 있으며 당시 세 사람은 서로 상의하여 강간한 것이 아니고 다만 복면한 사람이 저의 집 화장대 등을 뒤지고 있을 때원심공동피고인 1이 저를 강간하고 안경쓴원심공동피고인 2가 저의 얼굴을 붙잡고원심공동피고인 1이 강간하도록 도와주며 이불을 저의 얼굴에 씌워 놓았으며 당시 복면한 사람(피고인을 지칭)은원심공동피고인 1에게 강간하라고 권한일도 없었고 다만 뒤돌아서 화장대와 장농을 뒤져가져갈 물건만 찾고 있었고 반지 등을 찾아낸 다음 뒤돌아서서 강간하고 있는 사람에게 빨리 가자고 독촉한 일이 있었을 뿐이라고 진술하고 있고(이상 검찰기록 299장에서 301장까지) 다음 검사의원심공동피고인 2에 대한 피의자신문조서(4)에 보면 피고인이 피해자를원심공동피고인 1이 강간할 때 머리위에서 붙잡고 있다가 이불로 얼굴을 가려준 것은원심공동피고인 1이 강간하는 것을 도와주기 위한 것이었고원심공동피고인 1이 강간하기 전에 서로 강간까지 하자고 한 일은 없고 다만원심공동피고인 1이 혼자 충동적으로 강간하여 친구된 도리로 옆에서 도와주었을 뿐이며 피고인은 당시 돌아서서 물건을 뒤지기만 하였지 처음에원심공동피고인 1이 강간하는 것을 보지 못하였다고 진술하고 있고(검찰기록 305장) 검사의원심공동피고인 1에 대한 피의자신문조서(4회)에 보면 저와원심공동피고인 2, 정 종희가 위 지하실 창문으로 함께 들어가 그집 안방으로 들어가 미리 준비한 과도를 ......원심공동피고인 2와피고인이 아주머니에게 들이대고 꼼짝말라고 조용히 하라고 위협한 다음피고인이 전화선 등을 짤라 아주머니의 손을 뒤로 하여 묶고 다시 양발을 묶었는데 당시원심공동피고인 2가 소리지르지 말라고 하며 주먹과 발로 때렸으며피고인은 장농등을 뒤지고 하는데원심공동피고인 2가 그 아주머니 유방을 만졌으며 제가 그 아주머니를 묶어놓은 채로 아주머니 반바지와 팬티를...... 강간하였으며 당시 제가 강간할때원심공동피고인 2는 아주머니 머리 위에서 아주머니를 붙잡고 있다 이불로 얼굴을 가렸으며 제가 아주머니에게 강간할때 신고하면 자기가 창피할테니 신고하라고 하였으며 그곳에서 장농 등을 뒤져 금반지 등을 빼앗아 가지고 나오면서 신고를 하면 죽여 버린다고 위협한 후 빼앗은 물건 등을 가지고 창문을 넘어 도망하여......왔......다(검찰기록 318장)고 되어 있고 같은 피의자신문조서(5회)에 보면피고인은 당시 뒤돌아서서 장농을 뒤져 물건을 찾고 있었고원심공동피고인 2는피해자의 머리위에서피해자를 붙잡아 저의 강간을 도와 주었고 피해자집에 들어갈때 강간에 대하여는 사전에 서로 전혀이야기는 없었으며 당시 제가 강간할때피고인은 몰랐으며 제가 강간하고 나서 위피고인이 저희들에게 뒤돌아서서 빨리 가자고 하면서 뒤돌아서 제가 강간하는 것을 알았읍니다(같은 기록 332의 끝에서 333장 첫머리까지)고 되어 있고 그밖에 제1심판결의 증거의 요지란에 나타나 있는 사법경찰관의 위에서 본 사람들의 피의자신문조서들이나 진술조서 등에는 위에 나타난 것 이외의 별다른 사실관계는 없는 것으로 되어 있다.
 이로써 본다면 피고인은 원심공동피고인의 강간사실을 알게 된것은 이미 실행의 착수가 이루어지고 난 다음이었음이 명백하고 강간사실을 알고나서도 암묵리에 그것을 용인하여 그로 하여금 강간하도록 할 의사로 강간의 실행범인원심공동피고인 1과 강간 피해자의 머리 등을 잡아준원심공동피고인 2와 함께 일체가 되어 원심공동피고인들의 행위를 통하여 자기의 의사를 실행하였다고는 볼 수 없다 할 것이고 따라서 결국 강도강간의 공모사실을 인정할 증거가 없다고 하지 않을 수 없다.
 더구나 제1심판결이 밝힌 피고인의 범죄사실은 이미 위에서 옮긴대로인 바 그에 의하더라도 공모자들이 무엇을 하기로 공모 또는 모의한 것인지가 밝혀져 있지 아니하여 이유불비의 위법을 남겼다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 피고인을 강도강간의 공모공동정범으로 처단한 제1심판결을 옳다고 판단한 원심판결의 이 부분은 판결에 영향을 미친 법률위반이 있다 할 것으로서 이 점을 비난하는 논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단의 필요없이 원심의 이부분 판결은 파기를 면할 수 없다 할 것인바 이미 이 판결 첫머리에서 밝힌 바와 같이피고인은 이 죄외에도 여러죄의 실체적경합범으로 유죄판결을 받고 있으며 이런 때에는 그 가운데 한가지 죄에 대하여 파기사유가 있을 때에는 그 판결전부를 파기해야 하는 것이므로(당원 1980.12.23. 선고 80도135 판결) 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결하는 것이다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석

가. 공모공동정범에 있어서 "모의"의 내용
나. 공모공동정범에 있어서 모의의 증명 및 판시의 정도
다. 실체적 경합범으로 유죄판결을 받고 있는 경우 그중 한 가지 죄에 대하여 파기사유가 있을 때 그 판결전부를 파기하여야 하는지 여부

가. 공모공동정범에 있어서의 모의는 사전모의를 필요로 하거나 범인 전원이 일정한 시간과 장소에 집합하여 행할 필요는 없고 그 가운데 한 사람 또는 두 사람을 통하여 릴레이식으로 하거나 또는 암묵리에 서로 의사가 상통해도 된다 하겠으나 그 모의의 내용만은 두 사람 이상이 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로가 다른 사람의 행위를 이용하여 각자 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 하고, 그에 따라 범죄를 실행한 사실이 인정되어야만 공모공동정범이 성립되는 것이고 이와 같은 공모에 참여한 사실이 인정되는 이상 직접 실행행위에 관여하지 않았더라도 다른 사람의 행위를 자기의사의 수단으로 하여 범죄를 하였다는 점에서 자기가 직접 실행행위를 분담한 경우와 형사책임의 성립에 차이를 둘 이유가 없다.
나. 위에서 본 공모나 모의는 공모공동정범에 있어서의 "범죄될 사실"이라 할 것이므로 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명에 의하지 않으면 아니되고 그 증거는 판결에 표시되어야 하며, 공모의 판시는 그 구체적 내용을 상세하게 판시할 필요는 없다 하겠으나 위에서 본 취지대로 성립된 것이 밝혀져야만 한다.
다. 피고인이 여러 죄의 실체적 경합범으로 유죄판결을 받고 있는 경우 그 가운데 한가지 죄에 대하여 파기사유가 있을 때에는 그 판결 전부를 파기해야 한다.