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손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1965.09.28 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 
【피고(반소원고), 피상고인】 김동호 외 1인
【원심판결】제1심 서울민사지법, 제2심서울고법 1965. 6. 25. 선고 64나1291 판결
【주 문】
 본건 상고중 반소에 관한 부분을 기각한다.
 원판결중 본소에 관한 부분을 파기하고 그 부분의 심리를 위하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고반소피고(원고라고 약칭한다)의 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 먼저 소론중 반소에 관한 제1점과 제2점 및 제4점중의 반소의 손해액 인정에 대한 부분을 살피건대 기록을 자세히 조사하여 보아도 원판결이 갑 제5호증의 1(을 제10호증) 동호증의 2(을 제12호증) 을 제15,16호 각증 및 갑 제18호증의 각 기재내용을 종합하여 원고는 1961.10.15 오전 11시경 자기집 마루와 마당에서 피고반소원고(피고라 약칭한다)의 멱살을 잡고 서로 난투하던중 피고의 흉부를 구타하고 좌측손가락을 비트는 등의 폭행을 가하여 피고에게 우측흉부타박성 신경통과 우수 제2지절념좌상을 입히었던 사실을 인정하고 이에 저촉되는 갑 제6호증의 2, 3의 각 기재와 을 제15호증 중의원고의 진술 을 제16호증중의 반복환소외 1의 진술에 관한 각 기재부분은 믿을수 없으며 달리 그 인정사실을 번복할만한 증거없다고 판시한점이나 1심증인소외 3의 증언과 을 제4호증의 1,2의 각기재 동상소외 4의 증언과 을 제5호증의 1 내지 8의 각 기재를 종합하여 피고가 전기 상해의 치료를 위하여 영등포 소재 후생의원에 치료비와 진단서 요금으로 2,440원을 지급하였고 명동 소재 보금당 약방에 약대(타박성 신경통에 관한것)로서 16,740원을 지급하였다는 사실을 판시한점에 채증상의 법칙을 위배하였다거나 사리에 어긋나는 사실을 인정한 잘못이 있었다고 의심할만한 사유는 발견되지 않는바 소론의 전시 각 논점은 증거의 내용과 그 취사에 관한 독자적인 견해로서 원심의 직권에 전속하는 위판시의 증거취사와 사실인정을 논난하는 것이니 그 각 논지를 받아 드릴 수 없다.
2. 다음에 소론중 본소에 관한 제3점과 제4점중 원고의 한일병원 입원중 원고 및 간호원의 교통비 식사비등 잡비에 관한 부분을 살피건대 원고가 7, 8명 내지 20명의 직공을 거느리고 자신의 직접적인 지휘감독과 노력으로 소규모의 연탄(19공탄)제조판매업을 경영하는 상인이었던바 본소청구원인 사실과 같은 피고들의 폭행으로 인한 상해를 치료하기 위하여 한일병원에 입원하였던 사실이 원판결중 본소의 손해액에 입원비가 인정되어 있는점과 변론의 전취지로서 추지되며 원고가 위 상해의 치료기간중 적어도 위 입원기간에는 전기 업무를 수행할 수 없었을 것이었음을 경험칙에 비추어 용이히 추량할 수 있는 본건에 있어 원심이 본소중의 원고의 상실 이익에 관한 배상청구에 대하여 증거에 의하여 원고의 위 상해치료 기간중에도 그의 직공들이 그 영업을 계속하였던 사실을 확정하였을 뿐으로 그 기간중 원고 자신이 그의 업무를 휴식한 사실의 유무 그 휴식기간 그로인한 상실 이익액등에 관한 심리를 한 흔적이 없이 그 청구를 전부 배척하였음은 심리미진으로 인한 이유불비의 위법을 면치 못할 것이고 또 원심이 위 상해를 치료하기 위하여 노량진에 거주하는 원고가 20리나 떨어진 서소문 소재의 한일병원에 입원하였던 사실을 인정한 이상 다과는 막론하고 교통비와 간호비등의 잡비가 있었을 것이 경험칙에 비추어 용이하게 추진됨에도 불구하고 원고의 그 잡비 청구에 대하여 그 비용의 구체적 내역에 관한 입증을 촉구한 흔적이 보이지 않은 본건에서 원판결이 원고 의용의 증인소외 5의 증언만으로서는 그 주장과 같은 잡비 지출사실이 인정되지 않는다하여 그 청구전부를 배척하였음은 쟁점에 대한 석명 의무를 다하지 못한 위법을 면치못할 것이니 위 각 사항에 관한 전시각 논지도 이유있다고 않을 수 없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 본건 상고중 반소에 관한 부분을 이유없다하여 기각하는 일방 본소에 관한 부분은 이유있다하여 원판결중 본소부분을 파기하고 원심으로 하여금 그 부분에 대하여 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송키로 하였기에 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원

직공 7,8∼20명을 거느리고 소규모의 연탄제조판매업을 하는 상인에 대하여
불법행위로 인한 손해액중 입원비는 이를 인정하면서 그 입원기간중 그의
직공들이 그 영업을 계속하였던 사실만을 확정한 채 그 기간중 그 상인 자신이 그의 업무를 휴식한 사실의 유무, 그 휴식기간, 그로 인한 상실이익액등에 관한 심리를 한 흔적이 없고 이를 배척한 것은 심리미진으로 인한 상실이익액 등에 관한 심리를 한 흔적이 없고 이를 배척한 것은 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있다.
살인미수·살인 (형사, 대법원)
공포일: 1965.09.28 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 국선변호사 김천수
【원 판 결】 대구고등법원 1965. 7. 24. 선고 65노66 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고이유 (1) (2)에 대하여 판단한다.
살해의 목적으로 동일인에게 일시 장소를 달리하여 수차에 걸처 단순한 예비행위를 하거나 또는 공격을 가하였으나 미수에 그치다가 드디어 그 목적을 달성한 경우에 그 예비행위 내지 공격행위가 동일한 의사 발동에서 나왔고 그 사이에 범의의 갱신이 없는한 각 행위가 같은 일시 장소에서 행하여 졌거나 또는 다른 장소에서 행하여 졌거나를 막론하고 또 그 방법이 동일하거나 여부를 가릴것 없이 그 살해의 목적을 달성할 때까지의 행위는 모두 실행행위의 일부로서 이를 포괄적으로 보고 단순한 한개의 살인기수죄로 처단할 것이지 살인예비 내지 미수죄와 동 기수죄의 경합죄로 처단할 수는 없는 것이다.
그런데 원판결이 유지한 제1심 판결이 인정한 범죄사실에 의하면 피고인은 공범인 공소외 1과 공모하여 동인의 실형 공소외 2를 살해할 목적으로 1964.8.29 및 같은해 9.30 두차례에 걸처 그 예비행위를 하고 드디어 같은해 10.2 동인을 살해한 것이며 그간에 범의의 갱신이 있었다고는 할 수 없으므로 피고인에 대하여 단순한 1개의 살인기수죄로서 처단하여야 할 것임에도 불구하고 두개의 살인미수죄와 한개의 살인 기수죄로 인정하여 경합죄로 처단하였음은 잘못이라 하지 않을 수 없다. 
그러나 제1심 판결은 피고인에 대하여 중한 살인죄의 소정형중 사형을 선택하여 형법 제38조 제1항 제1호에 의하여 처단하였으므로 위 법령 위반은 판결에 영향을 미쳤다고는 할 수 없을 것이다. 
 같은이유(3)에 대하여 판단한다.
 원판결이 유지한 제1심 판결은 주문에서 압수된 숫돌(증제12호) 전지(증제13호)를 피고인으로부터 몰수한다고 하였으나 기록에 편철된 압수조서(269장, 398장)에 의하면 위 압수물을 범인 아닌 공소외 3, 공소외 4의 소유물임이 분명함에도 불구하고 피고인으로부터 몰수한 제1심 판결을 유지한 원판결은 판결에 영향을 미친 위법이라 할수 있을것이므로 피고인의 상고이유에 대한 판단을 기다릴것 없이 원판결은 이점으로 파기를 면치 못할것이며 사건을 다시 심판케하기 위하여 원심인 대구고등법원에 환송하기로하고 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

살해의 목적으로 동일인에게 일시 장소를 달리하고 수차에 걸쳐 단순한 예비행위를 하거나 또는 공격을 가하였으나 미수에 그치다가 드디어 그 목적을 달성한 경우에 그 예비행위 내지 공격행위가 동일한 의사발동에서 나왔고 그 사이에 범의의 갱신이 없는한 각 행위가 같은 일시 장소에서 행하여 졌거나 또는 다른 장소에서 행하여 졌거나를 막론하고 또 그 방법이 동일하거나 여부를 가릴 것 없이 그 살해의 목적을 달성할 때까지의 행위는 모두 실행행위의 일부로서 이를 포괄적으로 보고 단순한 한 개의 살인기수죄로 처단할 것이지 살인예비 내지 미수죄와 동 기수죄의 경합죄로 처단 할 수 없는 것이다.
공무상비밀표시무효 (형사, 대법원)
공포일: 1965.09.25 / 시행일:

【상고인 (검사)】 신형조
【피 고 인】 
【원심판결】제1심 홍성지원, 제2심대전지법 1965. 5. 26. 선고 65노28 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 대전지방검찰청 검사 신형조의 상고이유의 요지는 원심판결이 본건을 무죄로 단정한 이유를 보면 집달리가 부동산에 대한 인도 등의 강제집행을 실시하고 그지의 표목을 세운 것은 무의미한 존재인 것처럼 인정하고 이 표목을 손괴 또는 제거하는 등 그 효용을 해하는 행위는 공무상 표시무효의 대상이 되지 않는다고 보았으나형법 제140조의 명문은 공무원인 집달리가 그 직무상 어떠한 종류의 강제처분이든 강제처분을 실시한 후 그 표시를 하고 동 표시를 손상하면 즉시 본죄가 성립된다고 해석함이 타당할 것이므로 원심이 본건 강제처분의 표시가 무의미한 것으로 보아 피고인에게 무죄를 선고하였음은형법 제140조의 해석을 그릇한 위법이 있다는데 있다.
그러나형법 제140조에 규정된 공무원이 그 직무에 관하여 실시한 봉인 또는 압류 기타 강제처분의 표시는 법률상 유효히 실시된 것이라야 법률에 의한 보호를 받을 가치가 있는 것이므로 봉인 압류 기타 강제처분의 표시가 법률상 전혀 효력을 발생할 수 없는 무효의 것이라면 설혹 그 표시를 손괴 기타 방법으로 이를 무효케 하였다 하여도형법 제140조의 공무상 표시 무효죄가 성립될 여지가 없을 것이다. 원심은 위와 같은 견해로 본건에서 문제가된 부동산 인도의 강제집행에 있어 집달리가 채무자와의 점유를 해제하고 이를 채권자에게 인도하므로서 강제집행이 완결되었으므로 집달리는 그 인도집행의 뜻을 기재한 표목을 세웠다 하여도 그 표시는 법률상 당연무효에 돌아갈 것이므로 피고인이 그 표목을 빼어 버리고 그 포지에 들어갔다하여도형법 제140조 소정의 범죄가 성립될 여지가 없음이 명백하다 그러므로 원심이 같은 견해아래 본건 공소사실이 범죄가 되지 않는다는 이유로 피고인에 대하여 무죄의 선고를 하였음은 정당하며 원판결에 소론과 같은 법령위배의 잘못이 있다할 수 없다.
 검사의 상고는 이유없다.
 그러므로형사소송법 제390조에 의하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤

부동산인도의 강제집행에 있어서 집달 리가 채무자의 점유를 해제하고 이를 채권자에게 인도함으로써 강제집행을 완결한 후 그 인도집행의 뜻을 기재한 표목을 세웠다 하여도 그 표시는 법률상 아무런 효력을 발생할 수 없는 것이므로 채무자가 그 표목을 빼어버리고 그 토지에 들어갔다 하여도 공무상 비밀표시무효죄가 성립되지 아니한다.
이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1965.09.25 / 시행일:

【청구인, 상고인】 
【피청구인, 피상고인】 유형석
【원심판결】제1심 서울가정, 제2심서울고법 1965. 2. 18. 선고 64르37 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 청구인의 소송대리인이 개진한 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 기록을 자세히 조사하여 보아도 원판결이 갑 제3호증 갑 제7호증의 각 기재와 을 제3호증의 2 갑 제8, 9, 10호 각증의 각1부기재에 1심증인소외 1,소외 2,소외 3 2심증인소외 4,소외 5의 각 증언을 종합하여 피청구인이 1960.6.22 청구인과 결혼한 이래 1963.7.18까지 청구인의 집에서 동거생활을 하여오는 기간중 청구인이나 시어머니소외 6 또는 시누이들 사이에 있었던 그 판시와 같은 여러가지 사실들과 1963.7.18에는 그 판시와 같은 경위로서 피청구인과소외 6 및 그에 합세한 시누이들 사이에 싸움이 벌어져서 모두 상해를 입게된 불상사가 일어나게 되었던 사실 및 위 불상사가 일어나게 되었던 사실 및 위 불상사가 있은후 그 판시와 같은 여려가지 사태가 발생하게 되었던 사실을 인정하는 일방 위 싸움당시 피청구인이 물수대를 시어머니에게 던지어서 그에게 상해를 입히었다는 청구인의 주장은 이에 부합되는 갑 제2호증 갑 제8 내지 15호증의 각 기재와 을 제3호증의 2, 3의 각 1부기재 및 1심증인소외 7 2심증인소외 8,소외 9,소외 10,소외 11외 각 증언은 쉽게 믿을 수 없다하여 이를 배척한 조치에 채증상의 법칙을 위배하였다거나 증거의 내용을 오해하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있었다고는 의심되지 않는바 소론은 독자적인 견해로서 원판시중 위 1963.7.18의 싸움에서 그에 참여하였던 사람들이 모두 상해를 입었다는 사실을 인정한 부분과소외 6의 상해 원인에 대한 청구인의 주장을 배척한 부분이 서로 모순되며 위 청구인의 주장에 부합되는 각 증인들의 증언을 배척(소외 8의 증언도 환자로부터 물바게스로 얻어 맞았다는 말을 들었다는데 지나지 않는다)하였음도 채증법칙에 어긋난다고 논난하는데 지나지 않은 것이니 그 논지를 받아드릴 수 없다.
동상 제2점에 대하여 판단한다.
민법에 재판상 이혼의 원인을 정한제840조 제1호 내지제5호의 규정내용에 비추어 이혼당사자 사이에나 그와 배우자의 친족 특히 직계존속과의 사이에 행동이 수반하지 않는 단순한 감정의 갈등균열 내지 대립이 생기었다는 것을동조 제6호에 정한 「기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유」에 해당된다고는 할수없는 만큼 원심이 청구인의 본건 이혼청구를 피청구인과 청구인 또는 그의 어머니소외 6 및 시누이들 사이에 심한감정의 대립이 생기었다는 사실을 인정하면서 그것만으로는 그 청구를 인용 할수 없다고 판시하였음은 정당한 조치었다고 않을수 없는바 소론은 독자적 견해로서 위 판시를 논난하는 것이니 그 논지도 이유없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로민사소송법 제400조,제95조,제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원

이혼당사자 사이나 그의 배우자의 친족 특히 직계존속과의 사이에 행동이 수반하지 않는 단순한 감정의 갈등, 균열 방지 내지대립이 생겼다는 것을본조 제6호 소정의 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유에 해당된다고는 할 수 없다.
매매계약해제처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1965.09.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 김배건
【피고, 피상고인】 서울남대문세무서장
【피고보조참가인】 김봉국
【원 심】 서울고법 1965. 5. 25. 선고 65구41 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 본건 소송의 대상인 피고의 본건 귀속대지의 매각처분의 취소처분의 직접의 상대방은 그 매수자였던 소외 윤명여이고 원고는 동 소외인으로부터 소외 사성여를 거쳐 본건대지를 매수하여 현재 소유권을 가지고 있음에 불과하므로 이 사건의 대상인 피고의 취소처분에 대한 귀속재산처리법상 직접적인 권리관계에 터전잡아 이 사건 청구를 하는것이 아니라 할 것이며 따라서 소외 윤명여가 원고가 되어 제소한다면 모르되, 원고가 직접 당사자가 되어 본건 행정소송을 제기함은 권리보호의 이익이 없다고 하여 원고의 청구를 기각하였다. 그러나 위법한 행정처분에 의하여 권리의 침해를 받은자는 그 처분의 취소 또는 변경을 구하기 위하여 처분청을 상대로 법원에 행정소송을 제기할 수 있다고 할 것이며, 그 처분의 직접의 상대방은 물론 제3자라 하더라도 그 처분의 취소변경에 관하여 법률상의 구체적 이익이 있으면 특별한 사정이 없는한 원고로서 소를 제기 할 수 있다고 할 것인바, 본건에 있어서 살피건대 피고의 소외 윤명여에 대한 취소처분이 취소되지 아니한다면 동 소외인으로부터 소외 사성여를 거쳐 본건 대지를 매수한 원고로서는 그 소유권을 상실하는 결과가 될 것이므로 본건 취소처분의 취소에 관하여 법률상의 구체적 이익이 있다고 할 것이다.
따라서 원고로서의 적격이 있다고 할 것임에도 불구하고 원판결이 이와 반대의 견해로 원고의 청구를 기각하였음은 행정소송에 있어서의 당사자 적격에 관한 법리를 오해한 위법이있고, 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 방준경 손동욱 사광욱 한성수 양회경 방순원 최윤모 주운화 나항윤 이영섭
경계오류정정신고이행청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1965.09.23 / 시행일:

【원고, 항소인】 이병창
【피고, 피항소인】 강태석
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(64가4345 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고 소송대리인은 피고는 원고에 대하여 서울특별시 영등포구청에 비치된 지적도중 동시 영등포구 신길동 산 221의 8대 141평 지적경계선 표시중 서북편에 인접한 피고 소유인 동구 신길동 산 68의 12 임야 29보 부분을 제외한다는 정정신고절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다.
【이 유】 원고 소송대리인은 본건 청구원인으로서 청구취지에 기재된 서울 영등포구 신길동 산 68의 12 임야 29보는 원고의 소유임에도 불구하고 피고는 1939.3.경 그 임야에 인접한 피고 소유의 같은동 산 67의 임야에 관하여 그 지목을 대지로 변경하기 위하여 관할 영등포 구청에 대하여 그 경계 및 지적 범위를 신고함에 있어서 마치 위 원고 소유임야까지 대지로 지목 변경된 피고 소유의 토지에 포함된 양 그 경계를 허위신고하여 그 대지에 대한 지적도상에 원고 소유의 본건 임야도 피고 소유인 것으로 표시되어 원고의 소유권이 대외적으로 침해 당하고 있으니 그 도상 경계를 시정하는데 필요함으로 그 의무있는 피고에게 그 오류정정신고 절차이행을 구하기 위하여 본건 청구에 이른 것이라고 주장하고 있으므로 살피건대, 지적도상에 원고 주장과 같은 경계표시가 그릇 기재되어 있고 가사 피고에게 그 정정신고를 할 의무가 있다고 가정하더라도 지적도상에 그와 같은 잘못된 경계표시가 있는 것 만으로는 그 소유권의 실체적 권리관계에는 아무런 영향도 끼치지 아니함으로 원고에게는 이렇다 할 구체적 법률적인 이해관계가 없다 할 것인바, 과연 그렇다면 원고는 그 불안한 지위를 제거하기 위하여 피고에 대하여 그 소유권의 확인을 구하는등 함은 별론으로 하고 본건 청구는 그 권리 보호의 이익이 없다 할 것이므로 당원은 이와 결론이 같은 원판결을 유지하기로 하여 원고의 본건 항소는 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제95조를 적용하여 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 김윤행(재판장) 김기홍 김영준

지적도상에 그와 같은 잘못된 경계표시가 있는 것만으로는 그 소유권의 실체적 권리관계에는 아무런 영향도 끼치지 아니하므로 원고에게는 이렇다 할 구체적 법률적인 이해관계가 없다 할 것이어서 원고는 그 불안한 지위를 제거하기 위하여 피고에 대하여 그 소유권의 확인을 구하는 등은 별론으로 하고 본건 청구는 그 권리보호의 이익이 없다 할 것이다.
위약금 (민사, 대법원)
공포일: 1965.09.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정수현
【피고, 상고인】 유익렬 (소송대리인 변호사 김태동)
【원심판결】 대전지방법원 1965. 6. 17. 선고 64나353 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1.2점에 대하여 본다.
 원판결이 피고 항변에 부합하는 증인 임칠성의 증언을 취신하지 않고, 증인 이기만의 증언과 성립에 다툼이 없는 처분문서인 갑제1호증(토지매도증서)의 기재내용을 종합하여 원피고 어느 한쪽이 채무불이행한 때에는, 손해배상액의 애정으로서 계약금의 배액을 상대방에게 지급하기로 약정한 사실을 인정한 조처가 위법이라고 할수 없고, 또 원판결이 갑제1호증의 4항의 취지를 잘못 해석하였다고도 볼수 없다.
 그리고 원판결이 위에서본 위약금 약정이 심히 불공정한 약정이라고 할수 없다고 판단한 잘못이라고 할수없다. 따라서 논지 모두 이유없다.
 같은이유 제3점에 대하여 본다.
 원판결은 주문에서 피고는 원고에게 백미 2가마니를 지급하라고 명하였는바 원판결에는 백미 가마니당 용량에 관하여 판단 확정한바 없으므로 결국 목적물의 수량에 관한 특정이 되어있지 아니하여 집행불능의 판결이라 하지 않을 수 없고 이점으로 원판결은 파기를 면치 못할 것이고 논지는 이유있다.
 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
부정수표단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1965.09.21 / 시행일:

【상고인, 피고인】 
【원심판결】제1심 충주지원, 제2심청주지법 1965. 6. 16. 선고 65노64 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1.부정수표 단속법 제4조는동법 제2조 각호의 1에 해당하는 수표를 고의로 발행 또는 작성하는 행위를 처벌하기 위한 규정이고 위제2조 제4호의 예금부족으로 정시기일에 지급되지 아니한 수표라는 표현이 마치 그러한 결과 발행만으로서 처벌되는것 같은 형식으로 되어 있으나 그 경우에도 수표발행자가 그러한 결과 발생을 예견하고 이를 발행하였다는 주관적인 요건이 있어야 한다는 것이 당원이 이미 판례로서 명시한 견해인바 원판결은 부정수표단속법 위반죄는 예금 또는 당좌대월금액의 한도를 초과한 수표를 발행한후 지급거절이 되지 아니하게끔 충분한 예금을 하지 아니하므로서 그 수표의 지급이 거절된 결과에 대하여 형사책임을 지우는 부작위범이라고 볼 것이라는 독자적인 견해하에 증거에 의하여 피고인이 1964.5월 말경 종전부터 당좌거래를 하여오던 한일은행 충주지점에는 예금잔고가 1,340원 밖에 없었고 국민은행 충주지점에도 예금잔고가 전연 없었음에도 불구하고 위 각 은행을 지급인으로하는 그 판시 1의(가)와 (나)의 (ㄱ)(ㄴ) 및 그와 같은 내용의 각 수표를 발행하였던 것이라는 사실을 확정한 후 위판시 의(가)와 (나)의 (ㄱ)(ㄴ)의 각 수표가 한일은행 충주지점을 지급인으로 하는 것이 있던 바 그 중(가)의 수표가 먼저 정시되었다가 예금부족으로 지급이 거절되고 (나)의 (ㄱ)(ㄴ) 수표는 그 후에 각 정시되었던 것이라하여 위 각 수표에 관한 범행은 (가)수표가 지급이 거절됨과 동시에형법 제40조에 정한 상상적 경합관계로 성립되는 것이라는 취지를 판시하였으나 그 판시 내용을 부정수표단속법에 관한 법리를 오해한 것이라고 않을수 없으므로 소론중 이점에 관한 논지를 이유있다 할 것이다.
2. 그리고 원판결은 전기 각 수표발행에 관한 사실을 인정함에 있어 그 판결의 모두에 피고인은 그 각 수표가 정시기일에 예금부족으로 지급거절이 되지 않도록 충분한 예금을 할 의무가 있었음에도 불구하고 그 수표들이 정시기일에 예금 부족으로 지급되지 아니함에 이를 것을 인식하였던것(그 인식은 발행에 있어서의 결과 발생의 예견이 아니다)이라는 사실을 설시하였을 뿐으로 그 각 수표의 발행에 있어 피고인이 그것이 예금부족으로 지급거절될 결과를 예견한 여부 즉 범의에 관한 사항은 전연 판시함이 없이(기록상 이점에 관한 심리의 흔적도 발견할 수 없다) 그 판시 각 수표에 관한 법책을 인정하였음에도 위법이 있다고 않을 수 없는 바이니 소론중 이점에 관한 논리 역시 이유있다 할 것이다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여형사소송법 제397조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원

제4조는동법 제2조 각호의 1에 해당하는 수표를 고의로 발행 또는 작성하는 행위를 처벌하기 위한 규정이고 위제2조 제4호의 예금부족으로 제시기일에 지급되지 아니한 수표라는 표현이 마치 그러한 결과발생만으로서 처벌되는 것 같은 형식으로 되어 있으나 그 경우에도 수표발행자가 그러한 결과발생을 예견하고 이를 발행하였다는 주관적 요건이 있어야 한다.
이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1965.09.21 / 시행일:

【청구인, 상고인】 
【피청구인, 피상고인】 유광여
【원심판결】제1심 서울가정법원, 제2심서울고법 1965. 6. 3. 선고 64르70 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 청구인 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단
 원심이 피청구인이 임신불능이라는 사실 청구인과 피청구인이 별거생활하기로 합의하였다는 사실 피청구인이 별거생활의 자금 및 3개월간의 생활비를 수령하였다는 사실 피청구인이 1963.7.5 가명으로 청구인에게 경고하는 취지의 서신을 발송하였을 뿐 아니라 관계요로에 투서등을 하므로서 청구인이 축첩공무원으로서 권고사직을 당한 사실 및 청구인과 피청구인이 별거생활과 가정불화로 인하여 다소의 싸움을 하였을 뿐 아니라 청구인의 바바리코-트등을 잡아당기므로서 찌저지게한 사실만으로는 피청구인에게 재판상의 이혼사유가 있다고 인정할 수 없고 도리어 청구인이 가정의 평화와 남녀의 본질적 평등을 무시하고 그 책임에 속하는 축첩행위를 하였을뿐 아니라 내연의 처인소외 1에게 대한 애정에만 사로잡혀 피청구인을 돌보지 않고 냉대한 결과 가정의 파탄을 초래한 사실을 확정하고 청구인의 이혼청구를 배척하였음은 정당하다 청구인과 피청구인 사이에 청구인의 축첩생활에 기인한 애정의 냉각이 있다하여 축첩을한 청구인이 애정의 냉각을 이유로 재판상 이혼을 주장할 수 없을 것이며 배우자의 생산불능이 축첩의 정당한 이유가 되지 못할 뿐아니라 원심의 적법한 사실인정과 정당한 법률적 판단을 논난하는 상고논지는 이유없다.
 상고이유 제2점에 대한 판단,
 원심이 청구인이 주장하는 피청구인이 시모에게 중대한 모욕과 학대를 하고 시부모에게 불효한 행위를 하였다는 사실에 부합하는 제1심 증인소외 2의 증언을 배척한 외에 피청구인이 미신과 잡술을 믿었고 성품이 포악하여 이웃사람과 자주 싸운일이있고 금전을 낭비하는 버릇이 있고 청구인의 돈을 절취 또는 은익하였다는 사실 피청구인이 청구인에 대하여 너를 죽이고 나도 죽겠다는 협박을 하였고 음식물에 무엇을 넣었다고 위협하였다는 사실 피청구인이 청구인에게 악담과 모욕을 하므로서 명예를 훼손하였다는 사실 피청구인이 청구인의 집에 와서 가재도구를 파괴하였고 그 외에 피청구인이 대문을 잠그고 청구인을 집에 들어오지 못하게 하였다는 사실을 인정할만한 증거가 없다하여 청구인의 주장을 배척하였음에 아무 위법이 없으므로 반대의 견해로 원심의 판단을 비난하는 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤

가. 처가 임신불능이고 처와 별거생활하기로 합의하였으며 처가 별거생활의
자금 및 3개월간의 생활비를 수령하였다는 사실, 처가 가명으로 남편에게
경고하는 취지의 서신을 발송하고 관계요로에 투서 등을 함으로써 남편이
축첩공무원으로서 권고해직을 당한 사실, 처가 남편의 바바리코트 등을 잡
아당겨 찢어지게 한 사실만으로는 처에게 재판상의 이혼사유가 있다고 할
수 없다.
나. 남편이 가정의 평화와 남녀의 본질적 평등을 무시하고 그 책임에 속하는 축첩행위를 하였을 뿐만 아니라 그 내연의 처에게 대한 애정에만 사로잡혀 정처를 돌보지 않고 냉대한 결과, 가정의 파경을 초래하였다면 남편은 축첩생활에 기인한 애정의 냉각이 있다하여 재판상 이혼을 주장할 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1965.09.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 홍치근
【피고, 재상고인】 조기천
【원심판결】제1심 부산지법, 제2심부산지법 1965. 5. 31. 선고 64나299 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 2점을 판단한다.
원판결은 원고의 청구를 배척하는 이유로서민법 607조의 차용액 중에는 소비대차에 수반하여 행하여진 경우뿐만 아니라 널리 유상행위에 수반하여 행하여진 경우에도 포함된다고 전제하고 본건 대물변제 예약은민법 607조,608조에 의하여 무효라고 판시하였다.
그러나민법 607조에서 말하는 차용액이라함은 소비대차계약 또는 준소비대차계약에 의하여 차주가 반환할 의무가 있는 것만을 의미하는 것이고 널리 유상 행위에 수반하여 행하여지는 경우는 이에 포함되지 아니한다고 볼 것임에도 불구하고 원심이 피고의 원판시 전세금반환 채무의 일부반환에 갈음하여 본건 대지에 대한 소유권을 원고에게 양도하기로 약정한 것은 원판시 이유로서민법 607조608조에 의하여 무효라고 판단한 것은 대물반환의 예약에 관한법리를 오해한 위법이 있고 이는 원판결 결과에 영향이 있다할 것이니 이점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결은 파기를 면할 수 없으며, 사건을 다시 심판케하기 위하여 부산지방법원에 환송하기로하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화

본조에서 말하는 차용액이라 함은 소비대차계약 또는 준소비대차계약
에 의하여 차주가 반환한 의무가 있는 것만을 의미하는 것이고 널리 유상
행위에 수반하여 행하여지는 경우까지 포함하는 것은 아니다.
상해치사피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1965.09.21 / 시행일:

【피 고 인】 김기옥
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심 부산지방법원 마산지원(64고362 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 8월에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 118일을 위 본형에 산입한다.
 단 본 재판확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다고 하므로 살피건대, 본건 공소사실의 요지는 피고인은 주거지에서 선원으로 종사하고 잇는 자인바 1963.12.21. 오후 9시경 통영군 산양면 풍화리 한박부락 김수옥집 앞 해상에 정박중인 어선 금호선상에서 충무시 인평동 2동 6방 거주 피해자 정창식이 피고인의 형을 구타하여 상처를 냈다는 이유로 피고인은 주먹으로 위 정창식의 양협부 및 흉부를 약 20회 구타하고 발로 요부를 약 30회 차고 동선상에서 위 김수옥집까지 인치하여 3분 로-프로 동 정창식의 전신을 포박한 후 동인의 안면부를 주먹으로 수회 구타하고 이어서 요부를 발로 수회 차서 동인으로 하여금 우안부 종창 경부내의 종창 상문서 오본탈락 흉부 배부 요부 타박상등으로 전치 20일을 요하는 상처에 기하는 장간막 출혈로 인하여 자택에서 가료중 1964.2.24. 오전 5시경 사망케 한 것이다라고 함에 있으나 다음 판시하는 바와 같은 피고인의 행위와 사망과의 간에 인과관계를 맺을 만한 증거자료를 찾아 볼 수 없고 다만 피고인은 검사작성의 동인에 대한 피의자신문조서 가운데 "피고인이 피해자인 정창식을 주먹으로 두 차례 때린 일이 있다"는 자백 기재부분과 사법경찰관 사무취급작성의 피해자 정창식에 대한 진술조서중 위 같은 추지로서 "김기옥은 왼손으로써 본인(피해자)의 뺨을 1회 때리고 또 본인의 오른쪽 뺨을 1회 때렸다"는 진술기재 부분을 종합할 때 피고인에 대하여는 폭행죄의 범죄 구성요건을 충족한다고 인정되므로 검사의 항소는 위 인정범위 내에서 이유있다 하여형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 판결한다(피고인에 대한 공소사실은 상해치사죄이고 당심의 인정한 범죄사실은 폭행죄임으로 불고불리의 원칙에 의하여 법원이 검사로부터 기소되지 아니한 범죄사실에 관하여는 심판하지 못할 것은 물론이나 상해치사죄와 그 범죄사실의 통일성있는 범위내에서는 동 기소(공소)사실 죄명에 구속되지 아니한다. 따라서 특히 주문이 폭해치사의 점에 대한 무죄의 선고를 하지 않고 폭행죄로 인정한다) 피고인에 대한 본건 범죄사실은 피고인은 주거지에서 선원으로 종사하고 있는 자인바 1963.12.21. 호우 9시경 통영군 산양면 풍화리 한바부락 김수옥집 앞에서 정박중인 어선 금호선상에서 충무시 인평동 2동 6방 거주 피해자 정창식의 형을 구타하여 상처를 냈다는 이유로 피고인은 주먹으로 위 정창식의 오른쪽 왼쪽뺨(협부)을 1회씩 구타한 것이다. 증거로서는 1. 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서(2, 3회)중 판시사실에 부합하는 진술기재 2. 사법경찰관 사무취급작성의 피해자 정창식에 대한 진술조서중 위 판시사실에 부합하는 진술기재 부분(조신치 않는 부분은 제외) 3. 당심 공정에서의 증인 강유선, 서정규의 증언중 위 판시사실에 부합하는 진술부분을 종합하면 그 증명이 충분하다.
 법률에 비추건대 피고인의 판시 소위는형법 제260조 제1항에 해당하는 바 위 소정형중 징역형을 선택한 형기범위 내에서 피고인을 징역 8월에 처하고같은법 제37조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 118일을 위 본형에 산입하기로 하고 피고인은 초범으로서 위에서 설시한 바와 같이 본건 범해의 동기와 기타 일건기록에 나타난 제반사정을 종합하며는 피고인에게 형의 집행을 유예함이 상당하다고 인정되므로형법 제62조,형사소송법 제321조를 적용하여 본 재판확정일부터 2년간 그 형의 집행을 유예하기로 한다.
 이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다.

판사 김영길(재판장) 변중구 김호영

1. 양 뺨을 1회씩 구타하였는데 피해자가 장간막 출혈로 사망하였다면 특단의 사정이 없는 한 피고인의 폭행과 피해자의 사망사이에 상당 인과관계가 없다.
2. 검사가 상해치사죄로 기소한 사건에 대하여 법원이 검사의 공소장 변경없이 폭행죄를 인정하여 유죄로 처단한다 하더라도 불고불리의 원칙에 위배되는 것이 아니다.
농지사용목적인허처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1965.09.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 삼국석탄공업주식회사
【피고, 피상고인】 농림부장관
【피고보조참가인, 피상고인】 대한피난민회 외 112인
【원 심】 서울고법 1965. 6. 15. 선고 63구190 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고대리인 전정구의 상고이유를 본다.농지개혁법 제6조 제1항 제4호에는 정부는 정부공공단체 또는 교육기관등에서 신청이 있을 때에 농지의 사용목적을 변경할 필요가 있다고 인정하면 이러한 농지는 정부에서 매수하지 아니하기로 되어있다. 정부가 위의 규정에 의하여 사용목적의 변경을 인정한 처분을 한 경우에 이 처분에 불복이 있는 이해관계인은 행정소송에 의하여 불복할 수 없고 반드시농지개혁법 제22조 이하의 규정에 의하여 농지위원회의 재사를 경우하여 그 대립된 이해관계인을 상대로 민사소송으로써 관할법원에 제소하여야 한다는 것은 일찌기 당원이 판례로 삼고 있는 것이다(대법원 1962.5.10 선고 4294행상51 판결 참조) 왜냐하면 정부가 농지의 사용목적을 인정하는 처분도 이를테면농지개혁법 제22조 제1항에 규정된 농지개혁법 실시에 관한 사항이기 때문이다. 그렇다면 정부의 농지사용목적 변경인정처분에 하자가 있는 사유가 순수한 의미의 취소사유에 해당하는 경우이건 또는 이 사건의 경우와 같이 그것이 당연무효임을 이유로하는 무효 확인에 해당한다고 주장하는 경우이건 가리지 않고 위의 처분에 불복이 있으면 위에서 본 바와 같은 절차를 밟아서 민사소송에 호소하여야 될 것이다 당원의 종전의 판례도 대충 위와 같은 취지로 보아서 무방할 것이다. 논지는대법원이 1957.4.10 선고한 단기4289년 행상 제131호 판결은 이 사건과 유사한 사건에서 정부의 농지사용목적변경 인정처분을 행정소송의 방법으로 무효확인을 청구할 수 있노라고 판시하고 있다 하나 위의 판결(갑 제8호증)을 보면 판결이유 속에 그러한 기재는 보이지 않는다 그러나 가사 이 판결이 논지가 말하는 취지를 전제로 한다 할지라도 이미 이러한 판시는 위에서 지적한 그 뒤의 판결들에 의하여 변경된 취지라고 보지못할 바 아니라 할 것이다. 그렇다면 원심판결에는 법령해석을 그르친 허물도 없거니와 종전의 대법원 판례에 어긋난 허물도 없다 이리하여 이 상고는 이유없다고 보아 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 방준경(재판장) 한성수 양회경 이영섭

농지사용목적 변경인허처분에 대하여는 당연무효임을 이유로 그 무효확인을 구하는 경우에도 행정소송으로 불복할 수 없고 농지위원회의 재사를 경유하여 그 대립된 이해관계인을 상대로 민사소송으로써 관할법원에 제소하여야 한다.
임산물단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1965.09.07 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 전주지방법원 1965. 7. 7. 선고 65노103 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 전주지방 검찰청 검사장대리 검사 조승형의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결이임산물단속에 관한 법률 제1조 제2항에 의하여 목탄이 동법에서 말하는 임산물에 해당하나 그렇다고 목탄의 제조가동법 제2조에서 말하는 임산물의 "채취" 행위에는 해당하지 아니한다고 판단한 것은 정당하며 처벌법규에 있어서 입법의 미비를 확대해석으로 보충하여 처벌할 수는 없다고 할 것이므로 논지는 채택할 수 없다.
 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

임산물단속에관한법률(폐) 제1조 제2항에 의하여 목탄이 동법에서 말하는 임산물에 해당하나 그렇다고 목탄의 제조가동법 제2조에서 말하는 임산물의 "채취"행위에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 정당하며 처벌법규에 있어서 입법의 미비를 확대해석으로 보충하여 처벌할 수는 없다.
유기 치사,사체 은익 교사,허위 보고,직무 유기 (형사, 대법원)
공포일: 1965.09.07 / 시행일:

【상고인, 피고인】 
【원심판결】제1심 제5사단보통, 제2심육군고등 1965. 4. 29. 선고 65고군형항182 판결
【주 문】
 피고인1,2의 상고를 기각한다.
 상고이후의 구금일수 중 110일을 피고인1에 대한 원심징역형에 산입한다.
 피고인3에 대한 원판결을 파기하고 사건을 육군고등군법회의에 환송한다.

【이 유】 피고인1의 상고이유의 요지는 피고인은 피해자공소외인의 생명구제를 위하여 최대한의 노력을 하였으며 피해자가 사망하였음은 불가항력이었는데 원심이 출혈과다로 인하여 중태에 놓인 위공소외인의 생명을 구할 수 있는 충분한 가능성이 있음에도 불구하고 이를 사망케하였다는 논지는 모순이 아닐 수 없다는데 있으나 원심은 피고인1에게 유기치사의 사실을 인정한 것이 아니고 단순히 유기의 사실을 인정하였음에 지나지 않으므로 논지는 이유없다.
피고인2와 그의 변호인을 본건 기록수리통지를 받은 날로부터 법정기간내에 상고이유서를 제출하지 않았으므로 같은 피고인의 상고는 이것을 기각할 것이다.
피고인3 및 그의 변호인의 상고이유의 요지는 피고인은 본건 사고를 피고인의 직접상관인 대대장에게 보고 하므로서 임무를 다한 것이며 연대장에 대한 보고의무는 대대장에 있는 것이지 중대장인 피고인에게 있는 것이 아니며 일보 정정을 하지 않은 것은 대대장인피고인 2의 누설하지 말라는 지시에 의한 것뿐이므로 원판결은 범죄되지 않은 사실을 처벌한 위법이 있다는데 있다.
피고인3에 대한 원심이 유지하는 제1심 군법회의의 인정사실은 피고인3은 상피고인1 막사에서 동인으로부터 판시와 같은 범행사실을 자백받고 같은달 13일 14시경 동대대 6중대 사격장 입구에서 대대장인 상피고인2에게 이를 보고하는 한편 위 사실을 일체 묵인하여 상피고인1을 살리기로 합의한 후 일보정정 및 연대장에 대한 보고의무를 하지 아니하여서 정당 이유없이 직무를 유기하였다는데 있는바 피고인3이 본건피고인 1의 범죄사실의 보고 의무는 특단의 사정이 없는한 그 직속상관인 대대장에게 보고하므로서 족한 것으로 볼 것이며 중대장으로서 대대장에게 보고의무가 있을뿐 아니라 연대장에게도 직접보고 의무가 있다는 성문된 법령상의근거가 없다면 적어도 군대내의 특단의 지시 또는 명령이 있어 피고인에게 연대장에 대한 보고의무가 있음을 확정한 후가 아니면 직무유기죄의 성립을 인정할 수 없음에도 불구하고 원심이 이와 같은 점에 대한 심리판단없이 만연히 피고인에게 연대장에 대한 보고의무를 인정하여 직무유기죄의 성립을 인정하였음은 범죄구성요건을 충족할 사실을 확정하지 않고 형벌법규를 적용한 법령위배의 위법이 있다할 것이므로 원판결중 위 피고인3에 대한 부분은 파기를 면치 못하며 같은 피고인의 상고는 이유있다.
 그러므로 피고인1,2에 대하여서는군법회의법 제436조,형법 제57조에 의하여 피고인3에 대하여는군법회의법 제438조,제439조에 의하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤

중대장의 보고의무는 특단의 사정이 없는 한 그 직속 상관인 대대장에게 보고함으로써 족하다 할 것이고 중대장이 대대장에게 뿐 아니라 연대장에게도 직접 보고의무가 있다는 성문된 법령상의 근거가 없다면 적어도 군대내의 특단의 지시 또는 명령이 있어 피고인에게 연대장에 대한 보고의무가 있음을 확정한 후가 아니면 피고인이 연대장에게 보고를 하지 아니한 행위에 대하여 직무유기죄의 성립을 인정할 수 없다.
위자료 (민사, 대법원)
공포일: 1965.09.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국 외 1인
【원심판결】제1심 경주지원, 제2심대구지법 1965. 4. 7. 선고 64나420 판결
【주 문】
 원판결중 피고 패소 부분을 파기하고,
 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 살피건대,
 원판결을 기록에 대조하여 검토하면 원판결은 원고들의 아들소외 1(사망당시 8세)이 1958.2.2.8:16시경 경북 영일군 구룡포리 원고들의 집 앞길에서 놀다가 해병대 제3상륙사단 수송반 소속 일병소외 2가 운전하는 해병대 차량에 치어 사망한 사실 및소외 2는 그 당시 상사의 명에 따라 구룡포읍에서 경유를 차에 싣고 부대로 돌아가는 길이었는데 운전중의 부주의로 말미암아 위와 같은 사고를 저지른 사실에 관하여는 당사자 간에 다툼이 없다고 판단하고 피고의 시효 소멸의 항변에 대하여 제1심 증인소외 3의 증언과 원심증인소외 4의 증언등을 종합하여 고찰하면 원고등은 모두 소박한 사람들로서 본건 사고가 발생하였을때만 하더라도 군복을 입은 젊은 군인들이 수명이나 원고등에게 오히려 어린아이를 길가에 함부로 나와 놀게하여서 이러한 사고를 일으키게 하였다고 몹시 꾸짖고 책망하는 통에 원고들은 위 사고는 오로지 원고들과 원고들의 아이의 과실로만 생각하고 지내오다가 1963.4월경 이웃마을에서는 군용차에 치어죽은 자의 유가족이 국가에 대하여 손해배상청구 소송을 제기해서 국가로부터 배상금을 받았다는 말을 듣고 원고등 소송대리인을 통하여 위 가해자소외 2에 대한 군법회의 재판기록을 조사하여 보았더니 원고등의 아들은 전시와 같이소외 2의 군무수행중의 과실로서 사망한 사실을 비로소 알게되었다는 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 좌우할만한 아무런 자료도 없다고 인정하고,
 원고등의 본건 불법행위에 인한 손해배상청구권은 원고등 이 본건 손해의 발생이 가해자의 불법행위에 인한 손해이며 또 이러한 군업무수행중의 가해자 군인에 대하여는 그 손해배상청구의 상대방으로서 국가를 상대한다는 점등을 알게된 날로부터 그 소멸시효 기간이 진행한다고 해석하여야 할 것이라고 판단하였다.
그러나 자동차 운전사가 사람을 치어 사망케한 경우에는 특단의 사정이 없는한 동인의 불법행위로 인하여 손해가 발생하였다는 사실은 그날 알았다고 보아야 할 것인바 원심이 들고있는 각 증인의 증언만으로는 이를 번복할 자료가 되지 못한다 할 것이고 다음민법 제766조 제1항에서 가해자를 알았다함은 피해자가 소 제기에 필요한 요건 사실을 알면 족하고 배상 의무자를 규정한 법률까지 구체적으로 알아야 하는 것이 아니므로 본건에 있어서 가해자가해병대 소속군인으로서 군용차 운전중에 본건 사고를 발생하였다는 사실을 알은 이상 이와 같은 사고로 인한 손해배상 청구의 상대방으로서 국가를 상대한다는 구체적 법률을 몰랐다 하더라도 그날 가해자를 알았다 할 것임에도 불구하고 원심이 반대의 견해로 위에서 본바와 같이 판단하였음은민법 제766조 제1항의 법리를 오해한 잘못이 있다 아니할 수 없으므로 논지는 이유있고 원판결중 피고 패소 부분은 파기를 면치 못할 것이므로 사건을 원심인 대구지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1965.09.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김천토지개량조합 (소송대리인 변호사 문양)
【피고, 상고인】 삼화토목주식회사 (소송대리인 변호사 최상택)
【원 판 결】 대구고등법원 1965. 5. 27. 선고 64나305 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 공사의 도급계약에 있어서의 공사금은 도급공사의 완성에 대한 보수인바거래의 통념상 그 보수중에는 공사의 완성을 위하여 실지 지급한 제 비용 이외에 수급인의 적정한 이익금이 포함되어 있는것이라고 할 것(공사금이 설계상 수량과 단가에 의하여 책정되어 그 액대로 수급된 경우라 할지라도 수급인은 그 수량의 공사를 설계상의 단가 이하로 완성하므로서 일정한 이익을 얻을 기대나 자신이 없고서는 그 수급을 하지 않았을 것이다)이고 일방 도급계약의 성질상 당사자 사이의 특약이 없는한 그 공사금은 도급공사를 완성하여 인도함과 동시에 지급될 것이니 만큼 공사금이 정산지급되었다면 그와 동시에 도급공사도 약정된 절차에 따라 검수되었다고 추정할 것인즉 특별한 사정이 없으면 도급인은 이미 청산지급한 공사금액이 검수한 공사의 완성을 위하여 수급인이 실지 지급한 제 비용액을 초과하였다 할지라도 그 초과액을 부당하게 지급된 것이라하여 수급인에게 그의 반환을 청구할 수는 없을 것(검수과정에 있어서의 부정사고에 대한 배상책임이나 공사자체에 대한 하자담보책임은 별문제이다)이다 그리고 공사금이 부당하게 지급되었다고 인정할만한 특별한 사유의 유무나 그로인하여 부당히 지급된 공사금의 액은 청산지급된 공사금액과 검수된 공사의 실비액을 대조하여 그 액의 다과로서 결정할 사항이 아니고 약정된 공사의 내용과 검수된 공사의 내용을 면밀히 대조검토함은 물론 그 공사의 검수와 공사비의 정산지급에 관한 경위사실을 충분히 심리한 연후에 그 결과를 도급계약의 약정취지에 비추어 판단하여야 할 사항이라고 할 것이다 그런데 원심은 기록상 피고가 수급한 계쟁중인 붕산저수지부채 도로공사의 설계내용이 명확하다고 할 수 없는 본건(갑 제1호증의 3이 그 공사에 관한 도급계약인듯하나 동호증에는 별책으로 첨부키로 약정된 설계서 사양서 및 도면의 사본이 첨부되지 않았다)에 있어 전술한 각 사항에 대하여는 심리한 흔적도 없이 원판결로서 1심 판결이유중의 피고가 위 공사의 실시에 있어 그 도로의 고저 구배를 설계대로 시공하지 않었음에도 불구하고 설계에 따라 공사를 완성한 것 같이 속이고 (변론의 취지에 의하여 원고의 감독청인 경상북도청 소속기술자의 지휘감독하에 시공하여 인도하였음이 추지되는 위 공사의 인도에 있어 피고가 원고를 속인다는 것은 상상하기 어려운 사실이다) 실지 공사비 853, 759, 70전이 소요된 공사(갑 제2호증의 26.27(도면)이 검수한 공사를 실측한 결과가 표시한 도면이라고하나 그것과 수급공사의 내용과의 관계는 알수 없다)를 검수시키고 설계공사금액인955,859원 70전 전액을 정산지급 받았으니 (갑 제4호증의 43 내지 46이 그 정산된 공사의 내역을 표시한 도면이라는바 그것과 설계공사 내용 및 검수공사와의 관계도 알기 어렵다 기록상 원고는 설계공사와 검수공사의 수량과 시공방식을 중심으로하여 양자의 차이로 인한 부당이득을 주장하였을뿐으로 도로 위치의 변경에 대하여는 아무런 주장도 없었던 것이고 갑 제2호증의 4와 원심검증조서중의 검증결과중에 그 위치변경에 관한 기재가 있기는하나 그것이 어떠한 내용으로 변경되었는지를 알아차릴 자료가 전연없다) 그 차액 102,100원이 피고의 부당이득이 된다고 단정하는 취지의 판시부분을 인용하였을 뿐이었은즉 그 조치를 공사도급에 있어서의 공사금의 성질과 그 공사금의 정산지급과 완성된 공사의 검수와의 관계에 관한 법리를 오해하였으므로 인하여 사안의 핵심에 대하여는 아무런 심리도 하지않고 독자적인 견해(위 판시중의 「속이고」라는 표현으로 보아 그것이 손해배상의 사유는 될지언정 부당이득의 원인이 된다고 하기어렵다)로서 원고의 청구를 인용한 위법조치라고 않을수 없으니 소론중 이점에 관한 제1,2 각 점의 논지는 모두 이유있다.
 2. 기록에 의하면 본건에서 피고는 검수된 공사의 내용이 수급한 설계공사 내용과 다른 사실은 인정하면서 당초에 설계에 따른 공사를 완성하였다가 원고의 요청이 있었으므로 공사비를 더 들어서 다시 검수된 공사 내용과 같이 시공하였던것이고 그 시공으로 인하여 피고는 손해를 보았을뿐임에 반하여 원고는 설계공사보다 유익한 공사를 검수하게 되었던것이라 항쟁하고 그에 관한 증거로서 원심감정인 곽종관의 감정결과를 원용하였음이 명백한바 이에 대하여 원심은 원판결로서 1심판결중의 설계공사를 완성하였다가 원고의 요청에 의하여 검수공사와 같이 다시 시공하였다는 주장을 배척한 판시 부분을 원용하고 위 감정의 결과는 피고가 원심인정과 같은 부당이득을 취한 사실이 없다는 증거로 할수없다고 판단하였다. 그러나 위 감정결과에 위하면 공사비에 있어 원설계공사는 688,100원 상당임에 반하여 검수공사는 754,827,273원 상당이라는 것이고 이용도나 도로자체와 여수토의 유지관리에 있어서도 검수공사가 원설계공사 보다 원고에게 유리하다는 것인즉 그것을 원심인정과 같은 부당이득의 성립을 저해할 자료가 못된다고 단정한 조치는 증거의 내용을 오인한 잘못을 면치 못할 것이니 소론 제5점 중 이에 관한 논지는 이유있다 할것이다.
 그러하므로 상고이유중의 나머지 각논점에 대한 판단을 생략하고 위 판시의 각 이유로서 관여법관 전원의 일치한 의견에 의하여민사소송법 제406조에 따라 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원

공사의 도급계약에 있어서의 공사금은 도급공사의 완성에 대한 보수인바 거래의 통념상 그 보수 중에는 공사의 완성을 위하여 실지 지급한 제비용이외에 수급인의 적정한 이익금이 포함되어 있는 것이라 할 것이고 도급계약의 성질상 당사자 사이에 특약이 없는 한 그 공사금은 도급공사를 완성하여 인도함과 동시에 도급공사도 약정된 절차에 따라 검수되었다고 추정할 것인즉 특별한 사정이 없으면 도급인은 이미 청산 지급한 공사금액이 검수한 공사의 완성을 위하여 수급인이 실지 지급한 재비용을 초과하였다 할지라도 그 초과액을 부당하게 지급된 것이라 하여 수급인에게 그의 반환을 청구할 수 없을 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1965.09.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 김용규
【피고, 피상고인】 이경자 외 1인
【원심판결】제1심 군산지원, 제2심광주고법 1965. 6. 1. 선고 65나1 판결
【주 문】
 원판결중 피고 윤향중에게 대한 원고 패소부분을 파기하고, 그 부분을 광주고등법원에 환송한다.
 피고 이경자에게 대한 원고의 상고를 기각하고, 그 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
 (1) 원고의 피고들에게 대한 본건 손해배상청구는 피고들의 통모에 의한 피고 윤향중의 부당한 가처분 집행으로 인하여 원고에게 손해가 발생하였으므로 그 손해를 배상하라는 취지로 해석됨에 대하여 원판결에 의하면 원심은 가사 피고 윤향중의 가처분집행이 부당하여 손해배상책임이 있다하여도 피고 이경자가 피고 윤향중과 공모하여 위와 같은 부당한 가처분집행을 하였다고 인정할 증거가 없으므로 피고 윤향중의 행위로 인한 손해에 대하여 피고 이경자는 책임이 있다할 수 없다고 판시하였는바 일건기록을 검토하여도 피고들이 공모하여 본건 가처분집행을 하였다고 인정할 아무 증거를 발견할 수 없으므로 이점에 대한 원판결은 정당하고 피고 이경자에 대한 상고는 부당하다.
(2) 원판결에 의하면 원심은 익산군 팔봉면 월성리 571번지의2 소재 목조아연즙 평가건 주택 일부 창고 1동(정미소) 건평 21평이 소외 김기철로부터 1959.9.12 피고 이경자에게 또 피고 이경자로부터 1961.11.6 피고 윤향중에게 각 소유권이전등기가 되었다는 사실, 피고 윤향중은 원고에게 대한 출입금지가처분결정에 의하여 1961.11.6 집행을 하자 원고는 이에 대하여 이의를 하였으나 결국 그 가처분은 인가되어 확정하였다는 사실 원고는 피고들을 상대로위의 건물에 대하여 원인무효를 이유로 소유권이전등기 말소청구소송을 하여 결국 원고의 승소판결로 1963.5.23 확정하였다는 사실 원고는 사정변경을 원인으로하여 위 가처분 취소신청을 한 결과 1963.11.30 위가 처분이 취소되었다는 사실을 인정한 다음 가처분집행으로 인하여 발생된 손해의 배상은 가처분신청인이 본안소송에서 패소되었다는 사실만으로서는 부족하고 신청인에게 고의 과실이 있어야한 바 원고의 전입중에 의하여도 피고들에게 고의 과실이 있다고 인정할 자료가 없다는 이유로 원고의 손해배상청구를 기각하였다.
그러나 본건 가처분의 집행은 미확정된 채권에 의하여 하는 것이므로 부당한 집행으로 인하여 발생된 손해에 대하여는 가처분신청인이 그와 같은 가처분집행을 하는데 있어서 과실이 없었다는 사실을 입증하지 아니하는한 원칙적으로 가집행자가 집행으로 인하여 발생된 손해를 배상하여야할 책임이 있다고 해석하여야 할 것이므로 만일 원고가 주장하는 본안소송이 원고승소로 확정되었다면 가처분집행을한 피고 윤향중이가 위와 같은 가처분집행을 하는데 있어서의 과실이 없었다는 입증을 하지않은한 그 피고에게 그 가처분집행으로 인하여 원고에게 발생된 손해를 배상하여야할 의무가 있다할 것임에도 불구하고 원심이 피고 윤향중이가 부당한 가처분집행을 하였다는점에 대한 원고의 입증이 있다는 취지로 원고 손해배상청구를 배척하였음은 그 입증책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없고 이점에 대하여는 원심으로 하여금 다시 심리판단케할 필요가 있다고 인정된다.
 그러므로 피고 이경자에게 대한 원고의 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 원판결중 피고 윤향중에게 대한 원고 패소부분은 부당하다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭

가처분의 집행채권자가 본안소송에서 패소로 확정되고 또 가처분이 사정변
경을 이유로 취소되었다면 그 가처분집행으로 인하여 발생한 채무자의 손
해에 대하여는 가처분채권자가 그 가처분집행에 있어서 과실이 없다는 것
을 주장 입증하지 아니하는 한 채권자에게 손해를 배상할 책임이 있다 할
것이다.
소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1965.09.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 심학성
【피고, 상고인】 김영기
【원심판결】제1심 홍성지원, 제2심서울고법 1965. 5. 27. 선고 64나94 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단농지개혁법 제19조 제2항 소정의 농지 소재지 관서의 증명은 농지소유권 이전의 유효 요건이고 그 증명이 없다하여 채권계약인 매매나 교환계약도 무효로 돌아간다고 볼것이 아니므로 원심이 본건 교환계약이 유효하다고 해석한 결론에 있어 정당하므로 반대의 견해도 본건 농지교환계약에 소재지 관서의 증명이 없다는 이유로 교환계약이 무효라는 상고 논지는 이유없다.
상고이유 제2점에 대한 판단
 원심은 증거에 의하여 원피고 사이의 교환의 목적물인 원판결첨부 제3목록 토지가 피고의 소유가 아니고 소외 황동환의 소유라는 사실이 판결로 판명되어 진정한 권리자에 의하여 토지의 점유를 빼앗긴 사실을 확정하고 교환계약의 이행불능을 원유로 원고의 계약해제의 의사표시 있음을 인정하였으나 원고소유의 원판결 첨부 제1, 2목록 부동산과 당진군 송산면 당산리 666번지 주택 1동을 피고에 양도함에 대하여 피고는 피고가 소외 황동환으로부터 매수한 원판결 첨부 제3목록 토지 및 백미 26가마니를 원고에게 양도하기로 하는 교환계약을 체결한 사실, 본건 제3목록 토지에 대한 원고 앞으로의 소유권이전등기가 경료되지 않는 외에는 위 토지가 원고에게 인도된 것과 기타 교환계약의 이행이 모두 완료된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바 원심은 제3목록 기재 토지가 피고소유가 아니고 소외 황동환의 소유임이 밝혀졌고 황동환의 토지인도 청구 소송에 의하여 원고의 토지의 점유를 빼았겼다는 사유로 원고의 본건 교환계약 해제의 효력을 인정하였으나 원고가 위와 같이 토지인도소송에서 패소판결을 받았다는 사유만으로는 제3목록 토지에 대한 피고의 소유권이전등기 채무가 이행불능이 되었다고는 볼 수 없으며 피고는 위 교환계약의 해제를 다툴뿐 아니라 원고가 제3목록 토지에 대한 권리를 빼앗긴 이유가 원고의 황동환에 대한 제3목록 기재 토지에 대한 권리를 포기한데 기인한다는 취지로 항쟁하는 바이므로 원고가 본건 교환계약 당시 본건 계쟁 제3목록 토지를 피고가 전전하여 매수하였으나 피고 소유명의로 있지않고 소외 황동환 명의로 있었던 사실을 원고도 알고 있었음은 원고 주장자체에 의하여 명백한 바이므로 위 황동환이가 제기한 토지의 인도소송에서 원고가 패소하였다는 사실만으로서는 당연히 위 소유권이전등기 채권이 이행불능이 되었다 할 수 없고 위 교환계약을 해제하려면 원고가 피고에 대하여 상당한 기간을 정하여 본건 제3목록 토지에 대한 소유권이전등기 이행을 최고하는등 적법한 계약해제 절차를 밟었는가를 석명심리하여야 함에도 불구하고 이와 같은 점을 전혀 심리판단하지 않았을 뿐아니라 만일 원고의 본소청구가 제3목록 토지에 관하여민법 제570조에 의한 계약해제의 취지라면 피고는 그 소유권 취득을 할 수 없음이 원고의 본건토지에 대한 점유권 포기에 기인함이라는 주장을 입증하기 위하여 제출한 을 제5호증(점유권 포기서)에 대하여도 판단하여야 함에도 불구하고 만연이 본건 제3목록 토지가 소외 황동환에 의하여 점유를 빼았겼다는 사유만 들어 본건 교환계약해제의 효력을 인정하였음은 계약해제의 법리를 오해하므로서 석명권의 행사를 게을리하고 심리를 다하지않고 판결결과에 영향이 있는 증거에 대한 판단을 유탈한 위법이 있으므로 이점을 논난하는 피고 소송대리인의 상고논지는 이유있다.
 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하기로 하여 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤

가. 등기명의자 아닌 자와 교환계약을 맺고 이에 의하여 토지의 인도를
받은 자가 등기명의인이 제기한 토지인도청구소송에서 패소하였다 하여 그
사실만으로는 소유권이전등기채권이 이행불능되었다고 할 수 없으므로 위
교환계약을 해제하려면 상당한 기간을 정하여 이행을 최고하였다 한다.
나. 본조 제2항 소정의 농지소재지관서의 증명은 농지소유권이전의 유효요건이고 그 증명이 없다 하여 채권계약인 매매나 교환계약도 무효로 돌아간다고 볼 수는 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1965.09.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김용산
【피고, 상고인】 박창래
【원심판결】제1심 홍성지원, 제2심서울고법 1965. 5. 27. 선고 64나885 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여, 도합 9필지의 부동산을 일괄하여 매매목적으로 하였고 그 목적물중 일부만의 권리이전 또는 그 일부만의 계약해제는 할 수 없다는 합의가 있었다는 사실은 당사자간에 다툼이 없음은 원심의 1965.5.6 변론조서에 의하여 명백한 바이므로 다툼이 없다는 원판결판단이 위법이라는 논지는 이유없다.
 상고이유 제2, 3점에 대하여
 동시이행의 쌍무계약에 있어서 상대방에 채무불이행의 책임이 있다고 하려면 자기의 채무를 제공하고 상대방의 이행을 최고하여 상대방이 그 채무를이행하지 아니함을 필요로 하며 저당권설정등기있는 매매목적물인 부동산의 매도인이 그 채무의 이행을 제공하려면 그 저당권설정등기 말소등기 절차이행에 필요한 일체 서류의 준비도 있어야 할것이어서 그 저당채무의 변제증서를 준비한 것만으로는 저당권설정등기 말소등기 절차이행채무의 제공 또는 그 준비가 되었다고 볼 수 없는바이므로 피고가 그 말소등기절차이행에 필요한 서류의 준비도 없이 원고에게 잔대금 지급의 이행지체가 있다고하여 계약해제를 할 여지없다는 원판결 판단은 정당한 것이며 따라서 위에서 설명한 바와 같이 본건매매의 해제는 일괄하여서만 하기로한 당사자간의 합의가 있은 것이라 인정되는 이상 미등기건물에 대한 피고의 이행제공유무에 불구하고 본건 근저당권설정등기 있는 매매목적물에 대한 이행제공이 없는 바이므로 피고의 매매계약해제 의사는 매매목적물 전부에 대하여 아무런 효과도 발생할 수 없는바라 할 것으로서 논지는 결국 모두 이유없음에 귀착된다.
 따라서민사소송법 제400조,제395조,제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭

저당권설정등기가 되어 있는 부동산의 매도인이 그 저당권설정등기
말소등기절차에 필요한 서류의 준비 없이 그 저당채무의 변제증서를 준비
한 것만으로는 저당권설정등기말소절차이행 채무의 제공 또는 그 준비가
되었다고 볼 수 없으므로 그 말소등기절차이행에 필요한 서류의 준비 없
이 매도인에게 전대금지급의 지대가 있다 하여 계약해제를 할 여지가 없다
합자회사회복등기,토지소유권보존등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1965.09.07 / 시행일:

【재심원고(본소피고)】 의정부양조합자회사 외 1인
【재심피고(본소원고)】 최훈식 외 1인
【원 판 결】 대법원 1965.4.27 선고 64다1045 판결
【주 문】
 원판결을 취소한다.
서울고등법원 63나736 판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 재심원고등의 재심이유 제2점에 대하여 살펴본다 그 요지는 재심피고(본소원고) 최훈식 자신이 재심원고(본소피고) 의정부 양조합자회사의 대표무한사원이라 주장하면서 동 회사를 상대로 소를 제기하여 동 회사의 대표사원은 최영소라 하고 소송을 진행시켰으나 위 최영소는민사소송법 제422조 제1항 제3호 소정의 위 회사대표로서 소송행위를 수행함에 필요한 대리권의 흠결이 있는자라 할 것이므로 위 최영소를 대표자로 하여 수행된 소송은 부적법한 것이며 따라서 대법원판결은 물론서울고등법원 63나736 판결도 재심의 대상이 됨을 면치 못할 것이라는데 있다.
 생각컨대 합자회사 사원이 자기가 그 합자회사의 대표자라 주장하면서 원고가 되어 그 회사를 상대로 소송을 수행하는 경우에는 그 회사의 대표자가 그 회사를 위하여 소송행위를 할 대표권을 행할 수 없는 경우라 볼 것이므로민사소송법 제60조제58조에 의하여 수소법원으로부터 특별대리인의 선임을 받아 소송행위를 하여야 할 것으로 본다.
본건에 있어서울고등법원 63나736 판결은 의정부 양조합자회사의 특별대리인이 없이 진행된 소송이 부적법한 것임에도 불구하고 적법함을 전제로 본안판결 하였으며, 이에 대하여 원판결이 소송요건에 대한 직권조사 없이 상고를 기각하였음은 원판결에민사소송법 제422조 제1항 제3호의 재심사유 있다고 아니할 수 없다. 이점에 관한 재심논지는 이유 있으므로 다른 논지에 대한 판단을 기다릴것 없이 원판결은 취소를 면치 못할 것이다. 따라서제425조,제404조,제406조에 의하여 위 서울고등법원판결을 파기하고 동법원으로 환송하기로 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 한성수 나항윤

합자회사 사원이 자기가 그 합자회사의 대표자라고 주장하면서 원고가 되어 회사를 상대로 소송을 수행하는 경우에는본법 제60조,제58조에 의하여 수소법원으로부터 특별대리인의 선임을 받아 소송행위를 하여야 하고 특별대리인 선임없이 수행된 소송에 대하여 본안판결을 하였고 상고심에서 소송요건에 대한 직권조사없이 상고를 기각하였음은본조 제1항 제3호의 재심사유가 있는 경우에 해당한다.
환부기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1965.09.02 / 시행일:

【재항고인】 
【원 결 정】 전주지법 1965. 6. 23. 선고 65노12 결정
【주 문】
 원결정을 파기하고 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유에 대하여 판단한다.
 원결정 이유에 의하면 임산물단속에 관한 법률에 위배하여 벌채한 임산물은 하인의 소유임을 막론하고 이를 몰수하도록 규정되어 있으므로 피고인1에 대한 동법위반죄로 압수된 본건 임목에 관하여 재항고인이 소유자라 하더라도 환부할 수 없다고 하여 본건 환부신청을 기각하였다. 그러나 본건 임목이 피고인1에 대한 동법 위반죄 사건에서 몰수할 물건으로 압수된 것이라 하더라도동법 제4조에 의하여 몰수를 할려면형법 제48조 제1항에 의하여 본건 임목이 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하거나 범죄후 범인이외의 자가 정을 알면서 취득한 물건이 아닌 이상 이를 몰수할수 없다할 것임에도 불구하고 이점에 관하여 심리판단함이 없이 위에서 본바와 같은 이유로 본건환부신청을 기각하였음은 재판에 영향을 미친 법률위반이 있는 경우에 해당하므로 원결정은 파기를 면치 못할 것이고 논지는 이유있다.
 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1965.08.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 배순영
【피고, 상고인】 최영복
【원심판결】제1심 금산지원, 제2심전주지법 1965. 5. 24. 선고 65나89 판결
【주 문】
 원판결 중 피고패소부분을 파기한다.
 사건을 전주지방법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단 한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 피고가 1963.3.17 액면금 100,000원 지급기일 같은달 26 지급지와 발행지를 금산읍 하옥리 지급을 받을자를 백지로한 약속어음 1장을 소외 박내영에게 발행하고 같은달 19 박내영은 소외 김현봉으로부터 10,000원을 차용하면서 이 채무를 담보할 목적으로 피 배서인의 성명을 기재하지 아니하고 배서하여 교부하고 소외 김현봉은 1963.4.22 원고로부터 10,000원을 차용함에 있어서 이를 담보하기 위하여 같은날 이 사건 어음을 원고에게 단순인도에 의하여 양도한 사실 피고는 1963.3.25 90,000원 같은해 11.27 10,000원을 박내영에게 변제한 사실 원고는 1964.10.8 이 사건 어음중 백지로 된 지급을 받을자 난을 박내영으로 백지 보충한 사실을 확정하면서 소외 박내영은 소외 김현봉에게 1963.3.19 배서 양도하였으니 소외 박내영은 이날 이후부터는 이 사건 어음에 관하여 아무 권리도 없으니 피고의 소외 박내영에 대한 변제는 아무런 효과가 없으니 만큼 피고의 소외 박내영에 대한 변제는 소외 김현봉이나 원고에게 대항할 수 없다고 판시하였다. 그러나 백지어음의 어음행위는 백지의 요건이 후일 보충될 것을 정지조건으로 성립되는 것이고 요건의 보충에 의하여 조건이 성취되었을때 비로소 어음행위로서 완전한 효력이 생김으로 배서등 백지어음에한 모든 어음행위는 이때에 효력이발생하는 것이고 보충의 효과가 조건 성취전에 소급한다고는 볼수없다고 해석하는 것이 타당하다 할것이다.
그렇다면 원고가 이사건 백지 어음을 보충한 것이 1964.10.8이라함이 원심이 확정한 사실이므로 이는 만기후의 배서로서의 효력밖에 생길 수 없어서 지명채권양도의 효력만이 있는 것이고 피고의 소외 박내영에 대한 변제가 이사건 어음의 원인채무의 변제라고 한다면 (변론의 취지는 그렇다) 피고의 소외 박내영에 대한 변제로서 원고에게 대항할수 있다할 것이니 원심은 백지어음의 보충에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할것이다.
논지는 이유있으므로 어음의 입질양도를 오해하였다는 상고논지 제2점과 원고는 선의의 제3자가 아니라고한 항변에 대한 판단 유탈이 있다는 상고논지 제3점에 대한 판단을 생략하고민사소송법 제406조 제1항의 규정에 의하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤

백지어음의 어음행위는 백지의 요건이 후일 보충될 것을 정지조건으로 성립되는 것이고 요건의 보충에 의한 조건이 성취되었을 때 비로소 어음행위로서 완전한 효력이 생기므로 배서 등 백지어음에 한 모든 어음 행위는 이때에 효력이 발생하는 것이고 보충의 효과가 조건성취전에 소급한다고 볼 수 없다. 따라서 백지어음의 만기전에 한 배서라도 만기후에 백지가 보충된 때에는 만기후의 배서로서의 효력밖에 생길 수 없다.
보수금 (민사, 대법원)
공포일: 1965.08.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김이건
【피고, 상고인】 한국화물자동차주식회사
【원심판결】제1심 서울민사지법, 제2심서울고법 1965. 4. 29. 선고 64나374 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결의 판시내용이 명확하였다고는 할 수 없으나 그 취지가 구상법 시행당시인 1958.7.22의 피고회사 임시주주총회에서 동 회사의 상무취체역에 선임되어 동년 8.26 그직에 취임하였다가 1960.9.8의 임시주주총회에서의 해임결의에 따라 동년 11.17 그 직에서 해임한 원고의 보수에 관하여 피고 회사의 정관에 아무런 규정이 없고 그 주주총회에서 결의한 사실은 없었으나 원고가 위 직에 재임중 취체역의 결의로서 2회에 걸쳐 10,000원씩의 가불을 받은 사실이 있었고 원고의 후임으로 취임한 상무취체역이 월 18,000원씩의 보수를 받고 있는 사실에 비추어 피고회사가 원고를 상무 취체역으로 선임함에 있어서도 보수의 지급을 약정하였던 것이라고 추정할 것인바 그 금액에 관하여도 피고 회사의 정관규정이나 주주총회의 결의가 없고 상관습이나 민법의 규정 또는 민사관습도 없는 바이니 조리에 의하여 상당한 액을 지급하기로 한 것이었다고 단정한 후 그 상당액을 증거에 의하여 피고 회사의 자매회사였던 당시의 한국운수주식회사 청량리 지점장직에 있으면서 10,000원씩의 월급을 받어오다가 피고회사 사장의 호의로서 영전한다는 취지에서 위 상무취체역에 선임되었던 점과 현재의 대한통운주식회사와 대한주택회사의 상무취체역이 원고가 전기직에 재임하던 당시에 원판시와 같은 금액을 보수로 지급받었던 점 및 원고의 후임인 피고회사의 상무취체역이 1961.10.1이후 월 18,000원씩의 보수를 받고 있는 점등을 인정하고 그 각 사실을 종합하므로서 그 재임기간중 월액 금 10,000원씩을 상당하다고 단정하는데 있음을 알아차릴 수 없지 않으니 위 판시중의 원고가 위 직에 재임기간중「월금 10,000원의 보수를 지급함이 조리상 상당하다고 인정된다」의 구절에 구애되어 원판결이 추상적규범에 지나지 않는 조리로서 구체적 사실에 속하는 원고의 보수액을 인정하였다고 논난하는 소론은 이유없는 주장(원심이 인정하는 상당한 보수지급 약정에 있어서의 상당액은 법원이 여러가지 사정을 참작하여 인정할 수 있는 사항이다)이라고 않을 수 없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 피고의 본건 상고를 이유없다 하여민사소송법 제400조,제95조,제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원

정관에 보수에 관한 규정이 없고 주주총회의 의결도 없는 경우의 구 민법상의 상무취체역에 대한 보수는 그에 대한 상관습이나 민법의 규정 또는 민사관습도 없는 바이니 조리에 의하여 상당한 액을 지급하기로 한 것이라고 단정하고 그 상당액을 증거에 의하여 일정액으로 인정한 조처에 위법이 있지 아니하다.
건물명도(본소),대지인도(본소) (민사, 대법원)
공포일: 1965.08.31 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 대구시
【피고(반소원고), 피상고인】 최영록
【원심판결】제1심 대구지법, 제2심대구고법 1965. 5. 27. 선고 65나28, 29 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고대리인 하종홍의 상고이유중 일부를 본다
민사소송법 제201조 제2항에서 말하는 "가집행선고로 인한 지급물"이라함은 가집행의 결과로서 피고가 원고에게 이행한 물건만을 의미하는 것이지 가집행에 의하여 경락된 물건까지도 포함하는 취지는 아니라 할 것이다. 기록에 의하면 원고는 피고를 상대로 손해배상청구의 제소를하여 제1심에서 20만 5,333원에 대한 가집행선고 있는 승소판결을 얻고 피고소유이었던 본건 부동산에 대하여 강제집행을 하여 원고자신이 그 경락인이 되어 위의 부동산에 대한 소유권을 취득하였다는 것이다 이리하여 위의 가집행절차가 종료되었다면 위의 가집행선고로 인한 지급물은 원고가 위의 집행의 결과로서 피고로부터 지급받은 금전자체라 할 것이지 우연히 원고가 경락인이된 본건 부동산 자체라고는 말할수 없다 할것이다. 그런데 원심은 원고가 경락취득한 본건 경매부동산이 가집행선고로 인한 지급물이라고 보고 위의 가집행선고 있는 제1심의 승소판결이 그 뒤에 제2심에서 변경확정된 이상 위의 경락부동산에 대한 원상회복 의무를 원고에게 명하고있다. 그렇다면 원심은 가집행선고의 실효로 인한 원상회복의 법리를 오해하고 있다 할것이다. 이 논지는 이유있다하겠으므로 나머지의 상고 논지에 관한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭

가집행선고로 인한 지급물이라 함은 가집행의 결과로서 피고가 원고에게 이행한 건물만을 의미하는 것이고 가집행에 의하여 경낙된 건물까지도 포함하지 않으므로 원고가 우연히 경낙인이 된 부동산 자체라고는 말할 수 없다.
부동산경락허가 (민사, 대법원)
공포일: 1965.08.31 / 시행일:

【재항고인】 김수한
【원 심】 부산지법 1965. 5. 28. 선고 65라45 판결
【주 문】
 원결정을 파기한다.
 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유에 대하여 살피건대,
 일건기록에 의하면 경매법원은 재항고인의 주소인 부산시 동구 초량동 608번지나 그 후 보정된 주소인 서울특별시 서대문구 만리동 2가 11번지에 본건 경매개시결정이 송달불능이라하여 적법히 공시송달을 명하고 그 명령에 의한 공시송달로서 이 경매절차가 진행되고 경락허가결정도 공시송달로서 송달한 바 재항고인은 위 경락허가결정에 대하여 항고(제1차 항고)를 제기하자 원심은 "원결정을 취소하고 경락을 불허한다"는 결정을 하고 원심은 그 결정을 재항고인의 보정된 주소인 서울특별시 서대문구 만리동 2가 11번지로 송달하여 그 동거인이 수령하였음에도 불구하고 경매법원은 신경매를 실시함에 있어서 위와 같은 송달된 주소에 경매기일을 송달한 바 없이 위의 공시송달 명령에 의하여 경매기일을 공시송달하여 진행하고 그 경락허가 결정도 공시송달 하였음을 엿볼수 있다. 공시송달은 당사자의 주소 거소기타 송달할 장소를 알수없는 경우등에 부득이 예외적 보충적으로 하는 것이므로 일단 공시송달로서 절차가 진행되었다 하여도 본건과 같이 원심이 제1차의 항고심결정을 공시송달에 의하지 아니하고 그 항고인 주소에 보통송달 방법에 의하여 송달하였고 그것이 송달되었을 경우에는 위의 공시송달 명령은 당연히 그 효력은 상실된 것이라고 해석함이 타당할 것이므로 그 후의 송달은 그 송달된 주소에 대하여 보통송달방법으로서 송달하여야 할 것임에도 불구하고 신경매에 있어서의 경매법원이 이미 효력이 상실되었다고 할수있는 공시송달명령이 아직 효력이 존속중인 것으로 오해하여 일단 송달된 주소에 송달절차를 취한바 없이 직접 공시송달로서 신경매 절차를 진행하였음은 위법이라고 아니할 수 없는바 원심이 일단 적법한 공시송달 명령이 있었고 그에 의하여 공시송달을한 이상 공시송달 요건에 흠결이 있다하여도 그 송달은 적법하다 아니할수 없다는 이유만으로서 본건 항고를 기각하였음은 위와 같은 법리를 오해한 위법이있다 할것이며 본건은 원심으로 하여금 다시 판단케 할 필요가 있다고 인정되어 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭

경매법원의 공시송달 명령에 의하여 공시송달로서 그 절차가 진행되었다하여도 항고심이 그 결정을 보정된 주소에 보통송달 방법에 의하여 송달하였고 그것이 송달되었을 경우에는 위의 공시송달 명령은 당연히 그 효력을 잃는다.
건물소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1965.08.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 용산유치원
【피고, 상고인】 대한민국
【피고보조참가인, 상고인】 이원범 외 1인
【원심판결】제1심 서울민사지법, 제2심서울고법 1965. 3. 4. 선고 64나497 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 1심 판결을 취소한다.
 본건소를 각하한다.
 소송 총 비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고보조 참가인 이종덕의 소송대리인의 상고이유 1점을 판단한다.
원판결은 원고 용산유치원은민사소송법 48조에서 말하는 법인아닌 재단으로서 형식적 당사자 능력이 있다고 인정하는 이유로서 증거에 의하여 1914.3.1 당시 서울 용산구 신계동 3(당시 경성부 영정3)에 살고 있던 일본사람 마쓰모도야조는 그 근처에 살고 있던 대부분 일본사람들의 어린이의 보육을 위하여 일본사람 유지들의 출연으로 서울 용산구 원효로 2가 63(당시 경성부 원정 2정목 83)에 유치원 원사를 세우고 당시의 관계당국의 인가를 얻어 원아 70명을 수용하는 용산유치원을 설립한 사실 그 후 설립자는 역시 일본사람인 가네고야마다 하다개야마 이노우에로 순차바뀌면서 계속 위 장소에서 유치원을 운영하여 오다가 1938.3.15 역시 그 근처에서 살던 일본사람 유지 및 한국사람 김팔금등의 출연으로 서울 용산구 신계동 1의1(당시 경성부 영정1)에 원사로서 본건 건물을 신축하여 유치원의 위치를 이곳으로 옮긴 사실 그 후 설립자는 다시 일본사람 기하라로 바뀌었다가 1945.6.8 위에 나온 한국사람김팔금으로 바뀐 사실, 1945.8.15 해방이 되면서 일본사람들이 모두 본국으로 돌아가게되어 한때 유치원의 운영이 중단되었다가 1948.8.23 소외 조종규가 위 김팔금으로부터 유치원 운영권을 물려받고 당시의 서울특별시장으로부터 개원인가를 받아 설립자가 되어서 위 원사인 본건 건물에서 원아 약 40명을 수용하여 유치원을 운영하여 온 사실 현재의 설립자 이준산은 1961.2.1 위 조종규로부터 운영권을 물려받는 동시 서울특별시 교육위원회로부터 설립자명의 변경인가를 받고 같은 날자로 교육법에 따른 원칙을 제정하여 계속 원고 유치원을 운영하여온 사실을 인정할 수 있으니 위 인정사실과 보태어 1924.8.1 공포 시행된 조선총독부의 총령 11호 유치원 규정의 내용과 현행 교육법 및 교육법 시행령중의 유치원에 관한 규정을 합쳐서 보면 원고 용산유치원은 어린이 보육을 위한 유치원 경영이라는 계속적인 목적을 위하여 본건 건물을 주된 목적재산으로하고 원칙에 의하여 설립자를 재산의 관리인으로 정하여 운영되는 법인격없는 재단이라고 단정하였다. 그러나 이상 원판결 인정 사실에 의하면 본건 용산 유치원은 별개 독립한 설립자에 의하여 설립유지 운영되고 있는 유치원 시설의 명칭에 지나지 아니하는 것이 분명하고 따라서 용산유치원은 그 자체로서 설립자와 독립하여 그 독자적인 존재와 활동을 할 수 있는 법인 아닌 재단이라고는 볼 수 없다할 것으로서 그 형식적 당사자 능력을 인정할수 없는 것임에도 불구하고 원심이 이와 반대의 견해로서 이를 인정한 것은 판결에 영향을 미친 법률위반이 있다할 것이요 이점에 관한 상고 논지는 이유 있고 원판결은 파기를 면할 수 없으며 본건은민사소송법 407조 1호에 의하여 본원에서 직접 판결하기로 하는바 원고 용산유치원은 형식적 당사자 능력이 없음이 앞서 설명한 바와 같음으로민사소송법 205조에 의하여 본건 소를 각하하여야 할 것임에도 불구하고 1심판결이 이에 나오지 아니하고 본안에 들어가서 심리판단한 것은 위법임으로 이를 취소하고 본건 소를 각하하기로 하고 소송 총비용은 패소자의 부담으로하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화

해방 전 일인들의 출연에 의하여 유치원원사를 세우고 관계당국의 허가를 얻어 독립된 용산유치원이 그 후 설립자가 일인들로 순차 바뀌다가 한국인 갑과 일인 여러 명의 출연으로 현재위치에 원사로서 본건 건물을 세웠고 설립자가 일인으로 바뀌었다가 한국인 갑으로 바뀌고 해방후 을은 갑으로부터 유치원 운영권을 받고 당국의 설립허가를 받아 설립자가 되어 운영하다가 병에게 운영권을 넘겨 병이 당국으로부터 설립자명의변경허가를 받아 원아를 수용 운영한 사실 아래서는 본건 용산유치원은 별개 독립한 설립자에 의하여 설립 유지운영되고 있는 유치원시설의 명칭에 불과하고 그 자체로서 설립자와 독립하여 독자적인 존재와 활동을 할 수 있는 「법인 아닌 재단」이라고는 볼 수 없어 그 형식적 당사자능력을 인정할 수 없다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1965.08.26 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 결 정】 부산지법 1965. 6. 25. 선고 65라115 판결
【주 문】
 원 결정을 파기하고,
 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고인의 재항고 이유에 대하여 판단한다.
 원결정에 의하면 원심은 항고인의 1965.4.28. 채권자인 항고외 1에게 본건 채무전액을 변제하였으므로 본건 강제경매는 속행할수 없다는 항고이유에 대하여「무릇 채무명의로서 확정된 판결상의 청구가 변제에 의하여 소멸되었을지라도 그 판결의 집행력은 청구에 관한 이의의 소송을 제기하여 채무명의의집행력을 배제하지 아니하는한 당연히 상실되지 아니하므로 민사소송법 제633조 제1호의 이의 사유에 해당되지 아니한다고 볼것」이라하여 적법한 항고이유가 되지 아니한다 하여 이를 배척하고 있다.
그러나 기록에 의하면 항고인은 위에 말한 취지를 기재한 항고이유서와 같이 채권자 항고외 1의 변제증서를 제출하고 있는바 그 증서가 진정한 것이라면 이는 민사소송법 제510조 제4호의 증서라 볼수 있음이 명백하고 그렇다면 그 증서의 제출을 받은 원심으로서는 강제 집행을 정지하여야 하며 따라서 같은법 제633조 제1호의 강제집행을 속행하지 못할 사유가 있다고 할것 임에도 불구하고 원심이 위 제633조 제1호의 이의사유에 해당하지 아니한다고 설시하였음은 잘못이라 아니할 수 없고 논지는 이유있다 할 것이다.
 그러므로 민사소송법 제413조 제2항, 제406조 제1항에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화

경락허가결정에 대한 항고이유서와 함께 본법 제510조 제4호의 증서에 해당하는 변제증서의 제출이 있는 경우에는 강제집행을 정지하여야 하므로 이는 본조 제1호 소정 강제집행을 속행하지 못할 사유에 해당한다.(78.12.19. 77미452 전원합의체결정으로 본결정 변경)
공사물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1965.08.24 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인)】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【당사자참가인, 상고인】 당사자참가인
【원심판결】 제2심 서울민사지법 1965. 4. 23. 선고 64나651 판결
【주 문】
 본건 상고를 각각 기각한다.
 상고비용중 원고의 상고로 생긴 비용은 원고의 부담으로 하고, 독립당사자 참가인의 상고로 생긴 비용은 독립당사자 참가인의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 독립 당사자참가인 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대
 독립당사자 참가는 타인간의 소송목적의 전부 또는 일부가 자기의 권리임을 주장하거나 소송의 결과에 의하여 자기권리의 침해를 받을 우려가 있는 경우로서 종전의 당사자간 또는 종전 당사자와 참가인간의 3면적 소송관계를 하나의 판결로서 모순없이 해결할 수 있는 경우라야 하는바 원고청구와 주장에 의하면 원고는 본건 토지를 참가인으로부터 매수하여 소유권이 전등기까지 완료한 원고 소유임에도 불구하고 피고는 본건 토지위에 공작물을 설치중이므로 그것을 철거하고 그 대지 3평2홉을 인도하라는 것이며 참가인의 주장과 청구에 의하면 본건 다툼이 되어있는 3평2홉은 원고에게 매도한바 없고 다만 원고명의로 등기부상 명의신탁을 하였음에 불과하여 그 신탁계약을 해제하였는바 피고는 아무 권한없이 본건대지 위에 공작물을 설치중이므로 원피고는 본건 대지가 참가인의 소유임을 확인하고 피고는 참가인에게 그 공작물을 철거하여 그 대지를 인도하라는데 있다.
 그렇다면 참가인은 원고에게 대한 관계에 있어서는 신탁계약해제를 이유로 그 소유권을 주장할 수 있다할 것이나 그 신탁해제에 의하여서의 등기명의의 회복이 없는한 참가인은 피고에게 소유권을 주장할 수 없게되어 위의 3면적 소송관계를 모순없이 하나의 판결로서 해결하여야 한다는 요건을 구비하지 못한 결과가 되므로 원심이 위와 같은 법리로써 본건 독립당사자 참가신청은 부적법하다하여 각하하였음은 정당하고 이와 반대된 견해로서 원판결을 비난하는 논지는 이유없다.
 (2) (ㄱ) 원고 소송대리인 김윤근의 상고이유 제1점과 소송대리인 성태경의 상고이유에 대하여 살피건대 원판결에 의하면 원심은 그 적시된 증거로서 원고는 원고의 대리인 소외인을 통하여 참가인으로부터 그 소유인 인천시 (주소 1 생략) 대지 18평중 원판결 첨부도면 (다) (라)를 연결한 선상에 건축되어 있는 3층건물의 방화벽 후면 부분대지 즉 위의 도면 (A)부분 대지 3평2홉을 제외한 (B) 부분대지 14평8홉과 그 지상에 건축된 위의 건물을 매수하였는바 그 당시 위의 대지 18평은 소외 은행에 근저당권이 설정되어 있고 또 이를 분할하여 원고 매수부분을 원고에게 소유권이전등기를 하려면 시일이 많이 걸리므로 원고와 참가인은 합의로 후일 참가인의 요청이 있으면 대지 18평중 위의 A부분 3평2홉을 분할하여 원고 명의로부터 참가인 명의로 소유권이전등기를 하기로하는 약정하에 일응 위 대지 18평 전부를 원고명의로 소유권이전등기를 하였음에 불과하여 위 3평2홉은 원고가 매수한 것이 아니라 다만 원고명의로의 신탁등기가 있음에 불과하다는 사실과 원고의 대리인 소외인과 참가인간에 한 제1차 계약(을 제1호증)에서 본건 3평2홉을 제외한 나머지 (B)부분대지와 그 지상의 건물을 매매하였던 매매 목적물은 제2차계약(을 제2호증)에 있어서도 변동이 없고 다만 잔대금 지급기일에 대한 변동의 합의가 있음에 불과하다는 사실을 인정하고 위의 사실인정과 배치된 증거를 배척하였는바 위의 증거 취사와 사실인정을 기록에 의하여 검토하여도 위법이 있다고 단정하기 어려우므로 원심의 전권사항인 증거취사와 사실인정을 비난하는 논지는 이유없고 제소후에 작성된 문서라하여 증거능력이 없는 것이 아니므로 원심이 이것을 증거로 채용하여도 다른 특별한 사정이 없는한 위법이라 할 수 없으며 원심이 소론과 같은 서류송부신청을 허용하지 아니하였다 하여도 유일한 증거가 아님이 명백한 본건에 있어서 위법이라 할수 없을뿐 아니라 원판결 첨부도면 (다) (라)의 지점을 연결한 선의 남방 즉 위의 도면 (다),(라), (마), (바), (사), (아), (다)점을 연결한 선내의 (B)부분 지상에 본건 건물이 건립되어 있고 위 건물의 북면 끝부분(다), (라)의 점을 연결한 부분은 연와조로 축조된 방화벽이 있다는 점은 당사자간에 다툼이 없음이 기록상 명백하므로 이와 배치된 주장을 전제로 한 논지는 이유없다.
 (ㄴ) 원고 소송대리인 김윤근의 상고이유 제2점에 대하여 살피건대
 원심이 적법히 인정한 사실에 의하면 참가인은 원고에게 대하여 위에서 말한바와 같은 본건 대지 3평2홉에 대한 신탁계약을 해제하여 원고는 참가인에게 신탁계약 해제를 원인으로 하여서의 소유권이전등기를 하여야할 의무자라는 것이며 피고는 실질적 소유자인 참가인으로부터의 승낙하에 본건 대지 위에 본건 공작물을 설치중이라는 것이므로 위와 같은 원고는 실질적 소유자의 승낙하에 설치한 공작물의 철거와 그 대지의 인도를 청구함은 부당하다 할 것인즉 위와같은 취지에서한 원판결은 정당하고 이와 반대된 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 원고 소송대리인의 각 상고이유나 참가인 소송대리인의 상고이유는 어느것이나 채용할수 없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭

원고가 피고를 상대로 원고 소유의 대지상에 피고는 권원 없이 공작물을 설치한다는 이유로 공작물철거 및 대지인도소송을 제기하여 계속중 참가인은 본건 대지는 원고에게 매도한 바 없고 다만 등기부상 명의신탁하여 둔 것인데 신탁계약을 해제하였는바 원고는 본건 토지가 참가인의 소유임을 확인하고 피고는 공작물을 철거하여 대지를 인도하라는 참가인의 독립당사자참가인신청은 원고에 대한 관계에 있어서는 신탁계약해제를 이유로 그 소유권을 주장할 수 있다 할 것이나 피고에 대하여는 그 신탁해제에 의하여서의 등기명의회복이 없는 한 그 소유권은 주장할 수 없게 되어 삼면적 소송관계를 모순 없이 하나의 판결로서 해결해야 한다는 요건을 구비못한 것이 되어 각하되어야 한다.
주주권존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 1965.08.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 주식회사 한국상업은행
【원심판결】제1심 서울민사지법, 제2심서울고법 1965. 4. 21. 선고 64나1504 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피기로 한다.
 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 본건 주식이 원래망 소외 1의 소유였으나 동인의 사망으로서 원고가 상속하였는바 소외2,3은 공모하여 원고의 인장을 위조한 후 그 위조인장으로서 원고 명의의 기류신고와 인감신고를 하고소외 2는 자기가 마치 원고 본인인 것같이 가장하여 피고 은행에게 호주상속에 의한 주주명의 서환청구와 주권교부 청구를 하자 피고는 주주명부상 주주명의를 원고명의로 서환하고 원고명의로 된 기명주식을 작성하여 주주인 원고에게 교부할 의사로서 원고를 가장한소외 2에게 교부한바 위 소외인은 위조된 원고 인장으로 수취인 백지로된 배서를하고 명의서환에 필요한 위임장을 작성첨부하여 본건 주권 일부는 원고명의로부터 1962.5.18소외 유림증권주식회사에게 1962.6.5 동 회사로부터 소외4에게 1963.2.26 동인으로부터 소외 유화증권주식회사에게 순차 각 배서양도 되고 또 다른 일부는 원고명의로부터 1962.9.29 소외 대유증권주식회사에게 1962.11.22 동 회사로부터 소외5에게 순차 각 배서양도 되어 이상의 각 배서양도가 있을 때마다 피고 은행 주주명부상 주주명의가 각 양수인 명의로 명의서환이 완료되었다는 것이며 위의 각 양도는 증권회사를 통하여 이루어진 것인바 위의 각 양수인이 본건 각 주권을 취득함에 있어서 악의 또는 중대한 과실이 있었음을 인정할 아무 증거도 없다는 것이다.
주권발행이라함은 회사의 권한있는 기관이 주주권의 일정단위를 표시한 증권을 작성하여 이것을 주주에게 교부함을 말하고 그와같은 문서가 작성되었다 하여도 주주에게 교부하기 전에는 아직 주권으로서의 효력은 발생할 수 없는것이나 회사가 적법히 주권을 작성하여 주주에게 교부할 의사로서 교부하였고 그 교부에 있어서의 교부를 받을 자에게 대한 착오가 있다하여도 이미 그 주권이 유통되어 제3자가 악의 또는 중대한 과실없이 선의취득을 한 경우에는 본래 주주의 주주권은 상실되었다 아니할수 없고 따라서 그 주권발행은 유효라고 해석하여야 할 것이다.
본건에 있어서 소외2,3이 주주인 원고의 인장을 위조하여 그 위조된 원고 인장으로서 원고의 기류신고와 인감신고를 한다음 원고 명의상속에 의한 주주명의 서환청구와 주권교부신청을 하여 피고는 원고 명의로 명의서환을하고 그 주권을 작성하여 주주인 원고에게 교부할 의사로서 교부하였다는 것이므로 그 교부를 실지 받은 자가 원고 자신이라고 가칭하는 소외2가 었다하여도 본건 주권이 이미 원심이 적법히 인정한 바와 같이 이미 제3자에게 귀속된이상 원고의 주주권은 상실하였다 할 것이므로 원고가 아직 주주임을 전제로 한 논지는 독자적 견해로서 채용할 수 없다.
 그러므로 본건 상고이유는 이유없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭

회사가 적법히 주권을 작성하여 주주에게 교부할 의사로서 교부하였고 그 교부에 있어서 교부를 받은 자에 대한 착오가 있다 하여도 이미 그 주권이 전전유통되어 제3자가 악의 또는 중대한 과실없이 선의취득을 한 경우에는 본래 주주의 주주권은 상실되었다 아니할 수 없고 따라서 그 주권발행은 유효라고 해석하여야 한다.
가건물철거등(본소) (민사, 대법원)
공포일: 1965.08.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【당사자참가인, 피상고인】 당사자참가인
【원심판결】 제2심 서울민사지법 1965. 4. 30. 선고 64나496, 739 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 1에 대하여 본다.
대법원규칙 제63호에 부동산등기법 시행규칙 제68조의 인감증명서는 작성후 6개월 이내의 것에 한하여 등기절차를 신청할 수 있다고 규정한 취지가 소론과 같이 인감증명서 작성후 장구한 시일이 경과된 것을 허용하므로써 물권의 변동에 있어서의 분규발생등 폐단을 방지하기 위한 것이라 할지라도 이는 인감증명서의 효력이 6개월밖에는 없다는 취지가 아닐뿐 아니라 그러한 규정에도 불구하고 이 사건에 있어서와 같이 소외인이 1960.4.4 이미 사망하였는데 사망후인 같은달 13일에 사망한 소외인의 인감증명서의 발부를받아 같은해 10.8에 원고 명의로 소유권이전등기절차가 경료되었을 경우에 원고와 망 소외인간에 실제로 매매 사실이 인정된다면 원고 명의의 등기는 권리의 실체관계가 등기명의자와 부합되는 것이므로 이등기를 유효한 것으로 보아야된다 할 것이니 이와 같은 뜻으로 판시한 원심판결 이유는 정당하고 아무런 위법이없다.
같은 상고이유 2에 대하여 본다.
당사자 참가인이 이사건 제1심 판결선고후 (1964.5.27 제1심 판결선고)인 1964.10.8에 원고로부터 소유권을 취득하여 원심에서 독립당사자 참가를 하였다하여 위법일 수 없으며 당사자참가인이 원고소송대리인 변호사 임승학의 2남이라 하여 당사자 참가인으로서의 적격에 아무런 영향이 없고 기록에 의하면 피고는 원고 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기이므로 당사자 참가인명의의 등기도 역시 무효라고 주장하였을뿐 당사자 참가인이 원고로부터 소유권이전등기를 받은 것은 매매를 가장한 무효의 등기라고 주장한바 없으므로 원심조처에 소론과 같이 심리미진의 위법이 없다.
 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤

대법원규칙 제63호에 구 부동산등기법시행규칙(60.1.1. 대법원규칙 제63호) 제68조의 인감증명서는 작성후 6개월 이내의 것에 한하여 등기절차를 신청할 수 있다고 규정한 취지가 인감증명서 작성후 장구한 시일이 경과된 것을 허용함으로써 물권변동에 있어서의 분규발생 등 폐단을 방지하기 위한 것이라 할지라도 이는 인감증명서의 효력이 6개월밖에 없다는 취지가 아니고 또한 망인명의의 인감증명에 의하여 소유권이전등기가 경유되었다 하더라도 그것이 권리의 실체관계와 부합하는 경우에는 유효하다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1965.08.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제2심 광주지법 1964. 9. 17. 선고 63나703 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원심판결은 증거에 의하여 원고의 부친 망 소외 1은 1927.1.30. 소외 2로부터 본건 토지를 매수하였는데 피고가 소외 1의 후처로 들어왔으나 두사람 사이에 아무 소생도 없었으므로 두사람이 서로 믿고 동거하도록 하기 위하여 피고가 80세가 되는 1954.12.31까지 위 토지를 피고에게 신탁하기로 하고 피고명의로 그 소유권이전등기를 하였다는 사실을 인정하였다.
 그러나 원심이 인정한 바와 같이 피고에게 소생이 없으므로 두사람이 서로 믿고 살게 하기 위하여 피고가 80세가 될때까지 만을 신탁기간으로 정하여 본건 토지를 신탁하였다는 것은 특수한 사례라 할것인바 무슨 특별한 사정이 있어서 인생으로서는 고령이라고 볼수있는 피고의 80세될 때까지만 신탁하기로 하였는가 수긍할 만한 이유설명 없이는 위와 같은 내용의 특수한 신탁계약의 존재를 인정키 어렵다고 할 것이다. 결국 원심판결은 이점에 있어 심리미진의 위법이 있다고 할 것이고 상고논지는 이유있다고 할 것이다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경

원고의 부친 망 갑이 소외 을로부터 본건 토지를 매수하였는데 피고가 갑의 후처로 들어 왔으나 두 사람 사이에 아무 소생이 없었으므로 두 사람이 서로 믿고 동거하도록 하기 위하여 피고가 80세가 되는 해까지 위 토지를 피고에게 신탁하기로 하여 피고명의로 소유권이전등기를 하였다는 원심의 인정은 피고에게 소생이 없어 두 사람이 서로 믿고 살게 하기 위하여 하필이면 피고가 80세가 될 때까지만을 신탁기간으로 정하여 본건 토지를 신탁하였다는 거은 특수한 사례라 할것인바 무슨 특별한 사정이 있어서 인생으로서는 고령이라고 볼 수 있는 피고의 80세될 때까지만 신탁하기로 하였는가 수긍할만한 이유설명이 없이는 위와 같은 내용의 특수한 신탁계약의 존재를 인정하기 어렵다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1965.08.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제2심 광주지법 1965. 5. 5. 선고 65나84 판결
【주 문】
 원판결중 피고 패소부분을 파기한다.
 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 싸움으로 서로때려서 부상을 입은 경우에는 피해자에게도 일부과실이 있다고 할 것이고 그 싸움이 가해자의 도발에 의한 것이라는 사유만으로서 피해자의 반격행위가 과실상계의 원인이될수 없다고 해석할수 없을 것이다. 원심의 확정한 사실에 의하면 피고가 원고에게 시비를 걸어 오른발로 원고의 얼굴을 2, 3회 차서 원고의 얼굴에서 피가 흐르게 하고 이에 격분한 원고가 주먹만한 돌을 들어 피고의 등에 던지자 피고는 다시 원고를 구타한 사실이므로 피고의 도발행위로 원피고 사이에 싸움이 벌어져 원고도 돌을 던져 피고의 등을 때린 사실임으로 피해자의 부상에 피해자인 피고에게도 일부과실이 있다고 할 것임에도 불구하고 원심이 원고의 위와 같은 반격행위가 피고의 본건 불법행위 책임을 유서하거나 경감할 사정이 된다고 볼 수 없다는 이유로 피고의 과실상계의 주장을 배척하였음이 불법행위에 관한 과실상계의 법리를 잘못 해석한 위법이 있으므로 이점을 논난하는 피고 소송대리인의 상고논지는 이유있다.
 원판결중 피고 패소부분을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리재판 하게 하기 위하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤

싸움으로 서로 때려서 부상을 입은 경우에는 피해자에게도 일부 과실이있다고 할 것이고 그 싸움이 가해자의 배발에 의한 것이라는 사유만으로서 피해자의 반격행위가 과실상계의 원인이 될 수 없다고 해석할 수 없을것이다.