요양불승인처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2021누68485,2심-대법원,2022두45203,3심
【주문】1. 피고가 2020. 4. 10. 원고에 대하여 한 요양불승인처분을 취소한다.
 2. 소송비용은 피고가 부담한다.
【청구취지】주문과 같다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고(생년월일 생략생)는 2017. 9.경부터 ○○○○○○호텔 신축공사 현장(이하 ‘이 사건 현장’이라 한다)에서 천장 인테리어 공사를 수행하던 중 2017. 12. 12. 20:00경 도배 사다리를 사용하여 천장 점검구 타공 작업을 하고 사다리에서 뛰어내렸는데, 그직후 극심한 허리통증을 느꼈고(이하 ‘이 사건 사고’라 한다), 119구급차를 이용하여 후송된 병원에서 제5요추-제1천추간 추간판 탈출증(이하 ‘이 사건 상병’이라 한다)을 진단받아 2019. 10. 18. 피고에게 주식회사 ○○○○○○○(이하 ‘소외 회사’라 한다)의 근로자임을 전제로 요양급여를 신청하였다.
나. 피고는 2020. 4. 10. 원고에 대하여 ‘이 사건 현장의 하도급 회사는 주식회사 ○○○○○○○, 재하도급 회사는 소외 회사로, 소외 회사가 원고에게 노무도급계약을 체결하였는데, 이 사건 사고 당시 원고는 동료 근로자 없이 야간작업을 혼자 수행하였고, 그에 상응하는 근로의 대가가 없는 점, 원고 소유의 작업도구를 사용하여 시공한 점, 공사현장에 투입할 근로자를 원고 책임하에 채용하였고, 채용된 근로자의 임금책정, 보수지급 등을 직접 결정하였으며, 공사진행과 방법 등 현장여건에 따라 원고의 이윤이 달라지고 공사대금을 지급받으면 근로자 보수지급, 경비 등을 제외한 시공대금 이윤을 취한다는 점, 국세청 재무제표상 사업소득 신고와 근로자 일용근로소득 신고가 되어있다는 점 등을 종합해보면, 원고는 근로기준법 제2조에 정한 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 근로자에 해당되지 않는다’는 이유로 요양불승인결정(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
원고는 근로기준법상 근로자에 해당함에도 이와 다른 전제에서 한 피고의 이 사건처분은 위법하다.
나. 인정사실
1) 원고는 2004. 1. 6. 상호를 ‘○○○○’, 업태를 ‘건설업’, 종목을 ‘실내장식/경량철골천정, 각종 칸막이, 큐비글’로 하여 사업자등록을 하고, 그 무렵부터 건설현장의 규모에 따라 직접 또는 노무 도급을 받아 공사를 진행하는 형태로 사업을 운영하여왔다.
2) ○○○○○○○ 주식회사는 ○○○○○○호텔 신축공사 중 실내 천장 인테리어공사를 주식회사 ○○○○○○○에게 도급하였고, 주식회사 ○○○○○○○는 소외 회사에 천장 인테리어 공사를 하도급하였다. 소외 회사는 2017. 9.경 원고와 사이에 천장인테리어 공사에 관하여 원고에게 필요한 자재를 공급하고 천장 경량철골, 석고보드설치, 커튼 박스, 에어컨？점검구 타공 등의 인테리어 작업을 수행하게 하고, 공사비를 시공면적인 헤베(㎡) 당 5,000원으로 계산하여 지급하기로 하는 공사계약을 체결하면서 시공 과정에서 발생하는 하자의 책임을 원고에게 묻지 않기로 약정하였다.
3) 이에 원고는 2017. 9. 2.부터 ○○○, ○○○, ○○○ 등 일용근로자들을 채용하여 그들과 함께 이 사건 현장에서 소외 회사 소속 ○○○ 부장의 지시와 작업내용 설명에 따라 소외 회사가 제공하는 자재를 가지고 경량철골, 석고보드 설치 등의 작업을 하였다.
4) 원고는 매일 아침 이 사건 현장에 출근하여 하도급 회사 소속 ○○○ 차장에게 출근 및 일용근로자 출력 인원 보고, 전날 작업내역 및 당일 후속 공정 계획 등을 보고하고 ○○○ 차장의 현장 지시를 받았고, 소외 회사 소속 ○○○ 부장에게 직접 또는 전화를 이용하여 작업의 진척 상황과 자재수급에 관하여 보고를 하였다.
5) 원고는 소외 회사가 제공하는 인테리어 자재로 공사를 진행하였는데, 그 과정에 원고가 보유한 공구(컴프레서, 자동 드라이버, 절단기, 타정기 등)를 이용하여 설치 등의 작업을 하였다. 원고는 일부 공정이 끝나면 층마다 산출한 공사비를 소외 회사에 청구하여 지급받았고, 일용근로자들에게 노임을 지급하였다. 원고는 2017. 9.경부터 2018. 7.경까지 소외 회사로부터 공사대금으로 합계 5,550만 원을 지급받았고, 2017년도 4분기에 일용근로자 12명에 대한 인건비로 2,955만 원, 2018년도 1분기에 일용근로자 8명에 대한 인건비로 3,630만 원을 지급하였다.
6) 원고 및 근로자들은 이 사건 현장에서 통상 07:30부터 17:0 0까지 근무하였는데, 근무시간은 07:30부터 12:00까지 오전 작업, 12:00부터 13:00까지 점심시간, 13:00부터17:00까지 오후 작업으로 정해져 있었다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8호증, 을 제1 내지 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
다. 판단
1) 산업재해보상보험법에서 말하는 ‘근로자’란 근로기준법상 근로자를 의미한다. 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지 여부보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘？감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품？원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적？사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등과 같은 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2017. 9. 7. 선고 2017두46899 판결, 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).
2) 이 사건에서 보건대, 위 인정사실 및 앞서 거시한 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하는 근로기준법상 근로자의 지위에 있었다고 보이므로, 이를 지적하는 원고의 주장은 이유 있고, 이와 다른 전제에서 한 피고의 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.
가) 원고는 자신이 채용한 근로자들과 함께 이 사건 현장에 07:30경까지 출근하여 하도급 회사 소속 관리자에게 출근 보고를 하고, 근무시간인 7:30부터 12:00까지 오전작업을 마치고 1시간가량 점심시간 등 휴식 시간을 가진 후 13:00부터 17:00까지 오후작업을 하였다. 원고와 근로자들은 이 사건 현장에서 소외 회사 소속 ○○○ 부장의 지시와 설명에 따라 천장 인테리어 작업을 수행하였고, 매일 아침 이 사건 현장을 담당하는 ○○○ 차장에게 출근 및 출력 인원 보고를 하고, 전날 작업결과 및 당일 후속공정 계획 등을 보고하고 ○○○ 차장의 현장 지시를 받았는바, 업무수행과정에서 소외 회사가 지정하는 작업장소에서 지정된 작업시간 동안 지시받은 시공업무를 수행하면서 소외 회사 등의 지휘？감독을 받은 것으로 보인다.
나) 특히, 이 사건 현장의 천장 인테리어 공사와 관련하여 자재는 소외 회사가 제공한 점, 원고가 소외 회사와 사이에 이 사건 현장 작업에 관한 하자 책임을 지지 않기로 약정한 점 등에 비추어 원고는 시공기술자로서 이 사건 현장에서 시공 부분만을 재하도급받아 소외 회사에 순수 노무만 제공하기로 약정한 것으로 보인다.
다) 원고는 2017. 9.경 소외 회사와 공사계약을 체결한 이후 이 사건 현장에서 공사를 하는 동안 다른 공사현장 업무를 수행하지 않았는바, 2017. 9.경부터 이 사건 현장에서 계속적으로 근로를 제공하고 이 사건 현장에 전속하여 일을 하였다.
라) 원고가 이 사건 현장에 필요한 근로자를 채용하고 시공비를 받아 그들에게 임금을 지급하기는 하였으나, 이를 통하여 독자적으로 이윤을 창출하였다고 보기 어렵고, 오히려 원고가 이 사건 현장 작업에 필요한 시공기술자인 근로자를 모집하고 대표로 임금을 일괄 수령하여 이를 근로자들에게 분배 전달한 것으로 판단된다. 실제 이 사건사고 이후 원고는 이 사건 현장에서 일을 하지 못하여 임금 상당의 이윤조차 얻지 못 하였는바, 원고가 이 사건 현장의 공사를 통하여 얻은 보수는 실질적으로 원고가 이사건 현장에서 근로한 대가인 임금에 해당한다고 보인다.
마) 원고가 ‘○○○○’이라는 상호로 사업자등록을 마친 점, 일용근로자명세서를 관할관청에 신고한 점, 원고가 소외 회사와 사이에 시공면적 기준으로 보수를 지급받기로 약정한 점 등 피고가 주장하는 바와 같이 근로자성에 의심이 가는 사정이 있다 하더라도, 원고가 독립된 수급자가 아니라 소외 회사 등 하도급업체의 지휘？감독 아래 종속적인 관계에서 노무를 제공하고 그 대가로 보수를 받으면서 이 사건 현장에서 근무한 이상 위 사정들이 원고의 근로자성을 판단하는 데에 결정적인 고려사항은 아니라고 판단된다.
3. 결론
원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 판사