하도급계약보증금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2022.01.13 / 시행일:

【원고(재심피고), 피항소인】 ○○건설 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 조장혁 외 1인)
【피 고】 건설공제조합
【피고보조참가인(재심원고), 항소인】 △△종합건설 주식회사 (소송대리인 변호사 이우승 외 1인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2017. 9. 20. 선고 2016가합544271 판결
【변론종결】2021. 11. 25.
【주 문】
 1. 재심대상판결을 취소한다.
 2. 제1심판결을 취소하고, 원고(재심피고)의 청구를 기각한다.
 3. 재심 전후의 소송 총비용은 원고(재심피고)가 부담한다.

【청구취지, 항소취지 및 재심청구취지】1. 청구취지
 피고는 원고(재심피고, 이하 ‘원고’라 한다)에게 2,492,710,000원과 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지 및 재심청구취지
 주문 제1, 2항 기재와 같다.
【이 유】1. 기초사실
가. 사건의 경위
1) 원고는 조달청(발주처 경상남도)으로부터 동읍-한림 간 도로확포장공사(이하 ‘이 사건 원공사’라 한다)를 도급받았다.
2) 원고는 피고보조참가인(재심원고, 이하 ‘참가인’이라 한다)과 사이에, 2013. 1. 21. 이 사건 원공사 중 토공구조물공사/복합트러스트교 제작설치공사(후속)(이하 ‘이 사건 제1공사’라 한다)에 관한 하도급계약을 체결하였고, 2014. 8. 12. 이 사건 원공사 중 토공구조물공사/토공 및 배수구조물공사(이하 ‘이 사건 제2공사’라 한다)에 관한 하도급계약을 체결하였다(이하 이 사건 제1공사에 관한 하도급계약을 ‘이 사건 제1하도급계약’, 이 사건 제2공사에 관한 하도급계약을 ‘이 사건 제2하도급계약’이라 한다).
3) 참가인은 이 사건 제1, 2하도급계약의 이행을 보증하기 위하여 피고와 사이에 원고를 보증채권자로 하고 이 사건 제1, 2하도급계약의 계약금액의 10%를 보증금으로 하는 계약이행보증계약을 체결하고(이하 이 사건 제1하도급계약에 관한 보증계약을 ‘이 사건 제1보증계약’, 이 사건 제2하도급계약에 관한 보증계약을 ‘이 사건 제2보증계약’이라 한다), 피고로부터 보증서를 발급받아 원고에게 제출하였다.
4) 참가인은 2016. 2. 5. 이 사건 제1, 2공사를 중단하였고, 원고는 2016. 3. 3. 참가인에게 참가인의 귀책사유로 이 사건 제1, 2하도급계약을 해지한다고 통지하였다.
나. 재심대상판결의 확정
1) 원고는 2016. 7. 26. 피고를 상대로 이 사건 제1, 2보증계약에 따른 보증금의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.
2) 제1심법원은 2017. 9. 20. 이 사건 제1, 2하도급계약이 참가인의 하수급업체들에 대한 공사대금 체불, 공사 중단 등의 귀책사유로 해지되었다는 이유로 원고의 청구를 모두 인용하는 이 사건 제1심판결을 선고하였다.
3) 참가인은 이에 불복하여 항소하였으나, 재심 전의 이 법원은 2019. 9. 18. 참가인의 항소를 기각하는 이 사건 재심대상판결을 선고하였다.
4) 재심대상판결에 대하여 피고나 참가인이 상고하지 아니하여 위 판결은 2019. 10. 5. 확정되었다.
다. 원고와 참가인 사이 관련 사건의 경과
1) 원고는 2016. 12. 16. 참가인을 상대로 참가인이 이 사건 제1, 2하도급계약에 따른 공사대금을 초과 지급받았다고 주장하면서 주위적으로 손해배상을 청구원인으로, 예비적으로 부당이득반환을 청구원인으로 초과 지급된 공사대금의 지급을 구하는 소를 제기하였다. 이에 대하여 참가인은 2018. 2. 27. 원고를 상대로 원고가 이 사건 제1, 2하도급계약에 따른 공사대금을 일부 미지급하였다고 주장하면서 미지급 공사대금의 지급을 구하는 반소를 제기하였다[서울중앙지방법원 2016가합577905호(본소), 2017가합523905호(반소), 2018가합513103호(반소)].
2) 위 사건의 제1심법원은 재심대상판결이 선고되기 전인 2019. 7. 24. 참가인이 공사대금 1,641,975,256원을 초과 지급받았다는 이유로 원고의 예비적 본소청구를 일부 인용하고 참가인의 반소청구를 기각하는 판결을 선고하였다(이하 ‘관련 사건 제1심판결’이라 한다).
3) 원고와 참가인은 이에 불복하여 항소하였고[서울고등법원 2019나2039339호(본소), 2019나2039346(반소), 2019나2039353호(반소)], 참가인은 원고를 상대로 손해배상을 청구하는 예비적 반소를 추가하였다. 항소심법원은 재심대상판결이 선고되고 난 후인 2020. 7. 22. 원고가 공사대금 1,282,207,641원을 미지급하였다는 이유로 참가인의 항소를 일부 받아들여 원고의 본소청구를 모두 기각하고 참가인의 주위적 반소청구를 일부 인용하는 판결을 선고하였다(이하 ‘관련 사건 제2심판결’이라 한다).
4) 원고와 참가인은 이에 불복하여 상고하였으나[대법원 2020다260759호(본소), 2020다260773호(반소)], 대법원은 2020. 12. 24. 원고와 참가인의 상고를 모두 기각하여 관련 사건 제2심판결이 확정되었다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 4, 12호증, 을나 제22, 24, 25호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 이 법원에 현저하거나 기록상 명백한 사실, 변론 전체의 취지
2. 재심사유에 대한 판단
가. 당사자들의 주장
1) 참가인은, 재심대상판결의 기초가 된 관련 사건 제1심판결이 관련 사건 제2심판결에 의하여 변경되었으므로, 재심대상판결에는 민사소송법 제451조 제1항 제8호의 재심사유가 존재한다고 주장한다.
2) 이에 대하여 원고는, 관련 사건 제1심판결이 관련 사건 제2심판결에 의하여 변경되지 않았을 뿐만 아니라 관련 사건 제1심판결을 제외한 나머지 증거만으로도 재심대상판결의 사실인정을 할 수 있으므로, 재심대상판결에는 민사소송법 제451조 제1항 제8호의 재심사유가 존재하지 않는다고 주장한다.
나. 관련 법리
민사소송법 제451조 제1항 제8호 소정의 재심사유인 ‘판결의 기초로 된 민사나 형사의 판결 기타의 재판 또는 행정처분이 다른 재판이나 행정처분에 의하여 변경된 때’라 함은 그 확정판결에 법률적으로 구속력을 미치거나 또는 그 확정판결에서 사실인정의 자료가 된 재판이나 행정처분이 그 후 다른 재판이나 행정처분에 의하여 확정적이고 또한 소급적으로 변경된 경우를 말하는 것으로, 여기서 사실인정의 자료가 되었다고 하는 것은 그 재판 등이 확정판결의 사실인정에 있어서 증거자료로 채택되었고 그 재판 등의 변경이 확정판결의 사실인정에 영향을 미칠 가능성이 있는 경우를 말한다(대법원 1994. 11. 25. 선고 94다33897 판결, 대법원 2005. 6. 24. 선고 2003다55936 판결 등 참조).
다. 판단
1) 관련 사건 제1심판결은 참가인이 이 사건 제1, 2하도급계약에 따른 공사대금을 초과 지급받았다고 판단하였으나 관련 사건 제2심판결은 이와는 정반대로 참가인이 이 사건 제1, 2하도급계약에 따른 공사대금을 일부 지급받지 못하였다고 판단한 사실은 앞서 기초사실에서 본 바와 같다.
 재심대상판결은 관련 사건 제1심판결이 선고된 후 관련 사건 제2심판결이 선고되기 전에 선고되었는데, 참가인이 하수급업체들에 대한 공사대금을 체불하고 원고의 하도급 기성자료, 체불 공사비 해소대책 등 제출 요청에 불응한 채 이 사건 제1, 2공사를 중단한 사실과 이 사건 제1, 2하도급계약에서 정한 계약해지 사유 등을 종합하여 이 사건 제1, 2하도급계약이 참가인의 귀책사유로 해지되었다고 판단하였다. 나아가 재심대상판결은 이 사건 제1, 2하도급계약이 참가인의 귀책사유로 해지된 것이 아니라는 참가인의 주장을 배척하면서, 관련 사건 제1심판결의 사실인정을 기초로 하여 ① 참가인이 주장하는, 참가인과 원고 사이에 공사비의 4% 상당을 회사관리비로 지급한다는 합의를 인정할 증거가 없는 점, ② 참가인의 과기성 청구가 불가능하였다고 볼 수 없고 오히려 원고는 참가인의 기성금 청구에 따라 하수급업체가 아닌 사람에게도 공사대금을 지급한 점, ③ 참가인이 주장하는 이 사건 제1공사에 관한 추가공사비 등을 인정할 자료가 없는 점, ④ 참가인이 주장하는 이 사건 제1, 2하도급계약에 따른 미지급 공사대금이 남아 있다고 볼 수 없는 점 등의 사정을 근거로 들었다.
2) 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 관련 사건 제1심판결은 관련 사건 제2심판결에 의하여 변경되었고 관련 사건 제1심판결의 변경은 재심대상판결의 사실인정과 결론에 영향을 미칠 가능성이 있다고 할 것이므로, 재심대상판결에는 민사소송법 제451조 제1항 제8호 소정의 ‘판결의 기초가 된 민사의 판결이 다른 재판에 의하여 변경된 때’에 해당하는 재심사유가 존재한다고 봄이 타당하다.
가) 재심대상판결의 쟁점은 이 사건 제1, 2하도급계약이 참가인의 귀책사유로 해지되어 원고의 피고에 대한 보증금채권이 발생하였는지 여부이다. 그런데 재심대상판결에서 이 사건 제1, 2하도급계약이 참가인의 귀책사유로 해지되었다고 판단한 주된 논거는 참가인이 원고로부터 이 사건 제1, 2하도급계약에 따른 공사대금을 초과 지급받았음에도 불구하고 이 사건 제1, 2공사를 일방적으로 중단하였다는 것이다.
나) 특히 재심대상판결은 관련 사건 제1심판결(을나 제22호증)을 증거로 들면서 위 ④ 사정과 관련하여 ‘관련 사건 제1심판결도 참가인이 원고에게 부당이득금 19,353,945,671원과 이에 대한 지연손해금을 반환하여야 한다고 판단하였다’는 기재를 덧붙이는 등 관련 사건 제1심판결을 기초로 참가인이 공사대금을 초과 지급받았다고 사실인정하였다.
다) 관련 사건 제2심판결은 원고의 참가인에 대한 미지급 공사대금이 남아 있다고 판단함으로써 관련 사건 제1심판결을 변경하였다(관련 사건 제2심판결도 관련 사건 제1심판결과 같이 이 사건 제1, 2하도급계약이 참가인의 귀책사유로 해지되었다고 판단하기는 하였다. 그러나 관련 사건 제2심판결은 이 사건 제1, 2하도급계약이 해지된 원인은 주위적 반소청구의 쟁점인 원고가 참가인에게 지급하여야 할 기성대금의 액수와 무관하다고 보았고, 참가인의 예비적 반소에 관하여 예비적 반소 청구원인을 가정적으로 선해하더라도 참가인의 귀책사유가 인정된다는 것이므로, 결국 관련 사건 제2심판결에서 이 사건 제1, 2하도급계약이 참가인의 귀책사유로 해지되었다고 판단한 부분은 쟁점과 무관한 방론 내지 가정적 판단에 지나지 않는다. 나아가 이러한 관련 사건 제2심판결의 판단 부분은 사실관계를 기초로 한 법률 효과에 대한 것으로서, 청구의 대상을 달리할 뿐만 아니라 사실인정을 변경·추가한 이 법원의 판단에 기속력이 없다.).
라) 재심대상판결에서 원고의 청구를 인용하면서 참가인의 주장을 배척한 근거들 중에서 관련 사건 제1심판결의 사실인정을 기초로 한 부분, 즉 ‘참가인이 원고로부터 이 사건 제1, 2하도급계약에 따른 공사대금 일부를 지급받지 않았다고 볼 수 없고 오히려 초과 지급받았다는 사정’을 제외할 경우 하수급업체들에 대한 공사대금 체불, 공사 중단 등의 귀책사유가 참가인에게 있다고 곧바로 인정하기 어려우므로, 관련 사건 제1심판결을 참작하지 않았더라면 재심대상판결과 다른 판결을 하였을 개연성이 인정된다.
3. 청구원인에 대한 판단
가. 당사자들의 주장
1) 원고는, 이 사건 제1, 2하도급계약은 참가인의 하수급업체들에 대한 공사비 체불, 일방적인 공사 중단 등의 사유로 적법하게 해지되어 이 사건 제1, 2보증계약상의 보증사고가 발생하였으므로, 피고는 원고에게 보증금 합계 2,492,710,000원(＝ 이 사건 제1보증계약상 보증금 1,091,200,000원 ＋ 이 사건 제2보증계약상 보증금 1,401,510,000원)과 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다고 주장한다.
2) 이에 대하여 피고와 참가인은, 이 사건 제1, 2하도급계약은 원고가 참가인의 하수급업체들에 공사대금을 직접 지급하는 구조였으므로 참가인이 하수급업체들에 대하여 체불한 공사비는 없는 점, 원고가 이 사건 제1공사의 기성금을 이 사건 제2공사의 이전 시공업체인 □□건설 주식회사(이하 ‘□□건설’이라 한다)의 투입비 등으로 사용하거나 참가인에게 추가공사를 지시하고도 변경계약을 체결하지 않는 등으로 오히려 참가인이 원고로부터 이 사건 제1, 2하도급계약에 따른 공사대금을 지급받지 못한 점, 원고의 공사대금 미지급으로 인하여 참가인이 하수급업체들에 대한 공사비를 체불하고 이 사건 제1, 2공사를 중단하게 된 점 등을 근거로 이 사건 제1, 2하도급계약은 참가인의 귀책사유로 해지된 것이 아니라고 주장한다.
나. 인정사실
 아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제2 내지 5, 8 내지 13, 19 내지 22, 24호증, 을나 제10, 11, 19, 21, 40, 41호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정된다.
1) 이 사건 제1, 2하도급계약의 체결
가) 원고가 2013. 1. 21. 참가인과 사이에 이 사건 제1하도급계약을 체결한 이후 아래 표 기재와 같이 총 6차에 걸쳐 변경계약이 체결되어 계약금액 10,912,000,000원(부가가치세 포함), 공사기간 2013. 1. 21.부터 2016. 3. 31.까지로 확정되었다.
순번계약체결일공사기간계약금액(원) (부가가치세 포함)노무비(원)비고12013. 1. 21.2013. 1. 21.~2013. 12. 31.4,096,400,0001,204,608,059최초 계약22013. 10. 30.2013. 1. 21.~2014. 6. 30.5,435,980,000?계약금액 증액공사기간 연장32013. 11. 29.?6,975,540,000?계약금액 증액42014. 4. 28.2013. 1. 21.~2014. 12. 31.8,032,860,0001,839,011,404계약금액 증액공사기간 연장노무비 증액52014. 6. 24.?9,241,100,000?계약금액 증액62014. 12. 31.2013. 1. 21.~2015. 12. 31.10,522,380,000?계약금액 증액공사기간 연장72015. 12. 1.2013. 1. 21.~2016. 3. 31.10,912,000,000?계약금액 증액공사기간 연장
나) 당초 수급인으로서 이 사건 제2공사를 시공 중이던 □□건설이 2013. 9.경 경영악화 등을 이유로 공사포기 의사를 밝혀오자, 원고는 □□건설에 약 3,700,000,000원을 지급하여 정산하고, □□건설의 후속업체를 정식으로 선정하기까지 계속하여 진행할 필요가 있었던 이 사건 제2공사 중 일부를 당시 이 사건 제1공사를 진행하고 있던 참가인에 임시로 맡겼다. 원고가 2014. 8. 12. 경쟁입찰에서 낙찰자로 선정된 참가인과 사이에 이 사건 제2하도급계약을 체결한 이후 아래 표 기재와 같이 총 3차에 걸쳐 변경계약이 체결되어 계약금액 14,015,100,000원(부가가치세 포함), 공사기간 2014. 8. 12.부터 2016. 12. 31.까지로 확정되었다.
순번계약체결일공사기간계약금액(원): (부가가치세 포함)노무비(원)비고12014. 8. 12.2014. 8. 12.~2015. 12. 31.12,623,600,0002,995,032,840?22014. 12. 31.?13,073,280,000?계약금액 증액32015. 7. 31.?14,015,100,000?계약금액 증액42015. 12. 16.2014. 8. 12.~2016. 12. 31.??공사기간 연장
다) 이 사건 제1, 2하도급계약의 주요 내용은 아래와 같다.
건설공사 하도급계약조건제7조(계약이행 및 공사대금지급보증)① 갑(원고, 이하 같다)과 을(참가인, 이하 같다)은 다음 각 호의 1의 방법으로 계약이행 및 공사대금의 지급을 상호 보증한다. 1. 을이 갑에게 계약금액의 10%에 해당하는 금액의 계약이행 보증을 하는 방법③ 제1항의 규정에 의한 갑과 을 상호간의 보증은 현금의 납부 또는 다음 각 호의 1에 의한 보증서의 교부에 의하되, 보증계약을 변경하거나 해지한 경우 상대방에게 즉시 통보하여야 한다. 1. 건설공제조합, 전문건설공제조합 또는 보증보험회사, 신용보증기금 등 이와 동등한 보증기관이 발행하는 보증서⑥ 을이 계약상 의무를 이행하지 아니하여 갑이 제25조 제1항의 규정에 의거 계약의 전부 또는 일부를 해제 또는 해지한 경우 갑과 을이 대등한 지위에서 합의하여 특약으로 정한 내용에 따라 갑은 제3항 제1호의 보증금에 대해 계약의 해제 또는 해지에 따른 금액의 지급을 청구할 수 있다. 다만, 을이 현금납부 또는 제3항 제2호 및 제3호의 증서를 교부한 경우에는 손실액에 상당하는 금액은 갑에게 귀속된다.?제14조(공사의 변경·중지)① 갑은 발주자의 요청 혹은 자신의 설계변경 등에 의하여 공사내용을 변경, 추가하거나 공사의 전부나 일부에 대한 시공을 일시 중지할 경우에는 변경 계약서 등을 사전에 을에게 교부하여야 한다.② 갑의 지시에 의하여 을이 추가로 시공한 공사물량에 대하여 갑은 발주자로부터 증액을 받지 못하였다 하더라도 을에게 증액 지급한다.③ 을은 동 계약서에 규정된 계약금액의 조정사유 이외에 계약 체결 후 계약조건의 미숙지, 덤핑 수주 등을 이유로 계약금액의 변경을 요구하거나 시공을 거부할 수 없다.?제25조(갑, 을의 계약해제·해지)① 갑 또는 을은 다음 각 호의 1에 해당하는 경우 서면으로 계약의 이행을 7일의 기간으로 정하여 최고한 후 동기간 내에 계약이 이행되지 아니하는 때에는 당해 계약의 전부 또는 일부를 해제 또는 해지할 수 있다. 1. 갑 또는 을이 계약조건에 위반하여 그 위반으로 계약의 목적을 달성할 수 없다고 인정될 때?제25조의 2(공사의 중지)① 갑이 계약조건에 의한 선급금과 기성부분의 지급을 하지 않는 경우로서 을이 상당한 기한을 정하여 그 지급을 독촉하였음에도 불구하고 갑이 이를 지급하지 아니하면, 을은 공사중지기간을 정하여 갑에게 통보하고 공사의 전부 또는 일부를 일시 중지할 수 있다.?제26조(서류제출)을은 하도급공사의 임금, 산업재해보상보험금의 지급, 요양 등에 관한 서류에 대하여 갑의 요구가 있을 때에는 이에 협조한다.?건설공사 하도급계약 특약 조건제1조(계약이행 및 공사대금지급보증)1) 건설공사 하도급계약조건 제7조 내용에 대하여 아래와 같이 보완한다.3) 을이 계약상 의무를 이행하지 아니하는 경우, 계약이행보증금은 위약벌로서 공정율과 관계없이 갑에게 전액 귀속된다. 또한 을은 위약벌과 별도로 갑에게 채무불이행으로 인한 갑의 손해액 전부에 대한 배상 책임을 진다.6) 건설공사하도급계약조건 제14조 및 제15조의 규정에 의하여 계약금액이 증액되거나 공기가 연장된 경우 갑과 을은 추가로 계약이행 및 공사대금의 지급을 보증하여야 하며, 계약금액이 감액되거나 공기가 단축된 경우에는 이에 상응하는 계약이행 및 공사대금 지급보증의 반환을 청구할 수 있다.?제5조(갑, 을의 계약해제·해지)1) 건설공사 하도급계약조건 제25조 제1항 각 호의 사유를 아래와 같이 보완한다.3) 을이 갑으로부터 수령한 공사대금 또는 선급금을 공사 목적외 타 용도로 사용하여 계약목적을 달성할 수 없다고 판단될 때15) 을이 노임, 자재대, 중기사용료, 식대 등의 지급을 2회 이상 지체하였을 때?제6조(서류제출)1) 건설공사 하도급계약조건 제26조 내용에 대하여 아래와 같이 보완한다.2) 을은 하도급공사의 임금, 산업재해보상보험, 고용보험, 국민연금, 건강보험, 건설근로자퇴직공제, 임금채권보장제도, 장비보험 등 갑이 요청하는 서류에 대하여 갑의 요구가 있을 때에는 관련 자료를 지체 없이 제출한다.4) 을은 근로자에 대한 노임지불이나 자재납품업자, 중기임대업자, 식당, 기타 거래업자 등 거래선에 대한 대금지불과 관련하여 갑의 요구가 있는 때에는 관련 자료를 지체 없이 제출한다. 단, 을이 갑에게 기성금을 청구할 경우에는 당월 노임 및 거래선별 대금지급 계획과 전월 지급내역 증빙 및 미지급금 내역서를 반드시 제출하여야 한다.
2) 이 사건 제1, 2보증계약의 체결
 참가인과 피고와 사이에 체결된 이 사건 제1, 2보증계약의 주요 내용은 아래와 같다.
제1조(보증책임)① 건설공제조합(피고, 이하 ‘조합’이라 한다)은 계약자(참가인, 이하 ‘채무자’라 한다)가 보증서에 기재된 공사등의 계약의무를 이행하지 아니함으로써(이하 ‘보증사고’라 한다) 그 상대방(원고, 이하 ‘보증채권자’라 한다)에게 부담하는 채무를 이 보증서에 기재된 사항과 약관에 따라 지급하여 드립니다.?제3조(보증채무의 이행한도)① 조합이 지급할 보증금은 이 보증서에 기재된 보증금액을 한도로 하여 주계약 또는 관계법령이 정하는 바에 따라 보증채권자가 몰수 또는 귀속시켜야 할 금액으로 합니다. 다만, 주계약 등에 보증금의 몰수 또는 귀속조항이 없는 경우에는 보증금액을 한도로 하여 보증채권자가 청구하는 금액 중 실제 손해액으로 합니다.?제5조(주계약의 해지) 보증채권자는 보증금을 청구하기 전에 주계약을 해제 또는 해지하여야 하며, 이를 이행하지 아니한 때에는 조합은 보증금을 지급하지 아니합니다.
3) 이 사건 제1, 2공사의 중단 등
가) 참가인의 하수급업체들은 참가인이 임금, 장비대 등을 체불하자 2016. 1.경부터 원고에게 진정서 등을 제출하기 시작하였고, 그 무렵 발주처인 경상남도의 청사 앞에서 체불 공사비의 해결을 촉구하는 집회와 시위를 하기도 하였다.
나) 경상남도지사는 원고에게, 2016. 1. 7. 이 사건 원공사와 관련하여 참가인이 사용한 근로자 임금 및 건설기계 임대료 등의 체불로 인하여 근로자 및 임대계약자들의 민원이 발생하고 있으므로 체불금 해소대책을 마련하여 보고하라는 내용의 공문을 발송하였고, 2016. 1. 27. 재차 이 사건 원공사와 관련하여 참가인의 공사장 임금 및 건설기계 임대료 등의 체불로 인하여 공사현장 근로자 및 장비임대 계약자들이 고통을 받고 있을 뿐만 아니라 공사현장에서의 집단행동 등으로 공사가 정상적으로 추진되지 못하고 있으므로 체불금 해소대책을 마련할 것을 강력히 촉구한다는 내용의 공문을 발송하였다.
다) 이에 원고는 2016. 1. 20. 참가인에게 2015. 12. 31.까지의 누계 하도급 기성자료(측량성과표, 토적표, 시공도면, 내역서)와 계약 외 추가공사 자료, 체불 공사비 해소대책을 제출하여 줄 것을 요청하였다. 한편 참가인이 2016. 2. 5. 이 사건 제1, 2공사를 중단하자, 원고는 2016. 2. 11.과 2016. 2. 23. 참가인에게 체불 공사비 지급, 하도급계약 외 추가공사비 산출내역서 제출, 기성정산내역서 제출, 기 직불금내역/현 체불공사비에 대한 실작업 증빙서류 제출 등을 요구하면서 이 사건 제1, 2공사를 진행할 것을 요청하였다.
라) 참가인은 원고에게, 2016. 2. 16. 이 사건 제1공사와 이 사건 제2공사를 동일조건 채권으로 취급하지 말고 구분하여 관리하여 줄 것을 요청하였고, 2016. 2. 18. 체불금을 정리하기 위하여 노력하고 있고 체불금 발생원인은 원고의 이 사건 제2공사 기성금 전용 및 추가공사에 대한 변경계약 지연 등에 있다고 하면서 이 사건 제2공사의 기성금액 및 추가공사금액 등을 통보하였으며, 2016. 2. 25. 체불 공사비의 지급계획 등을 통보하였다.
4) 원고의 이 사건 제1, 2하도급계약 해지 통보
가) 원고는 2016. 3. 3. 참가인에게 참가인의 자금조달 약속 위반, 채권현황 미제출, 체불 공사비 해소 지체, 공사 중단(공기 손실) 및 공사기간 장기화, 근로자 및 장비의 현장 이탈, 참가인의 주요 직원 퇴직, 현장 정상화 계획 미제출 등으로 인하여 이 사건 제1, 2하도급계약을 유지하는 것이 불가능하므로 이를 해지한다는 내용의 내용증명우편을 발송하였고, 그 무렵 위 통지가 참가인에게 도달하였다.
나) 원고는 2016. 3. 3. 피고에게 이 사건 제1, 2하도급계약의 해지를 통지하였다.
5) 원고의 참가인에 대한 공사대금 미지급
가) 이 사건 제1공사의 기성대금은 12,093,754,583원(부가가치세 별도), 이 사건 제2공사의 기성대금은 6,931,100,000원(부가가치세 별도)이다.
나) 원고는 2016. 1. 16.경까지 참가인에게, 이 사건 제1하도급계약에 따른 공사대금으로 합계 9,767,846,709원(부가가치세 별도), 이 사건 제2하도급계약에 따른 공사대금으로 합계 11,228,074,218원(부가가치세 별도)을 각 지급하였다. 원고는 위 공사대금 중 상당 부분을 참가인의 하수급업체들에 직접 지급하였으나, 위 돈 중 참가인의 대표이사 소외 1에게 2,324,813,673원, 참가인의 이사 소외 2에게 268,677,665원, 참가인의 현장소장 소외 3에게 120,488,517원을 각 송금하기도 하였다.
다) 그런데 이 사건 제1하도급계약에 관하여 2013. 10. 30.부터 2014. 6. 24.까지 체결된 2차 내지 5차 변경계약은 실제로는 참가인이 이 사건 제2하도급계약 체결 전 임시로 진행하던 이 사건 제2공사에 관한 것이었고, 같은 기간 동안 원고는 참가인에게 3,136,709,654원을 지급하였다. 그 결과 원고가 참가인에게 이 사건 제1하도급계약에 따라 지급한 9,767,846,709원에는 이 사건 제1, 2하도급계약과 무관한 3,136,709,654원이 포함되어 있으므로, 이는 원고의 기지급 공사대금에서 제외되어야 한다.
라) 이에 따라 원고가 참가인에게 미지급한 이 사건 제1, 2하도급계약에 따른 공사대금은 1,282,207,641원[＝ {12,093,754,583원 ＋ 6,931,100,000원 － (9,767,846,709원 － 3,136,709,654원) － 11,228,074,218원} × 1.1, 부가가치세 포함]이다.
다. 판단
 위 인정사실, 앞서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 제1, 2하도급계약이 원고의 2016. 3. 3.자 해지 통지에 의하여 적법하게 해지되었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.
1) 원고는 참가인과 사이에 이 사건 제2하도급계약을 체결하기 전에 이 사건 제2공사와 관련하여 지출한 공사비를 이 사건 제1하도급계약 공사대금에서 전용하였고, 그 결과 참가인은 이 사건 제1공사의 기성대금을 일부 지급받지 못하게 되었다.
2) 이러한 공사대금의 전용은 도급인인 원고와 수급인인 참가인 사이의 사전 합의 내지 양해가 없이는 불가능한 점, 참가인은 이러한 공사대금의 전용으로 인하여 실제 수행한 이 사건 제1, 2하도급계약상 공사대금의 지급에 문제가 있다고 보아 원고에게 이 사건 제1, 2하도급계약을 구분하여 관리하여 줄 것을 요청하기도 한 점 등에 비추어 보면, 원고도 이 사건 제1, 2하도급계약의 기성대금이 제대로 지급되지 않고 있다는 점을 인지하고 있었을 것으로 보인다.
3) 참가인은 원고에게 이 사건 제1, 2하도급계약상 공사대금의 일부가 지급되지 않아 하수급업체들에 대한 체불이 이루어지고 있다는 이유로 추가공사에 대한 변경계약 체결 및 미불금 지급 등을 요청하였고, 이에 대하여 원고는 태도를 바꾸어 공사대금의 일부 미지급을 부인하면서 오히려 과다 지급을 주장하였다. 그러나 앞서 본 바와 같이 실상은 참가인이 주장하는 바와 같이 공사대금의 일부가 지급되지 않은 상태였다.
4) 원고의 공사대금 전용으로 공사대금의 일부를 지급받지 못하였고 공사대금을 증액하는 변경계약도 체결되지 않은 상황에서 참가인으로 하여금 이 사건 제1, 2공사를 이행하게 하는 것은 공평과 신의칙에 반하는 것으로 보인다. 이 사건 제1, 2하도급계약의 건설공사 하도급계약조건 제25조의2 제1항도 원고가 계약조건에 의한 선급금과 기성부분의 지급을 하지 않는 경우 참가인은 상당한 기간을 정하여 그 지급을 독촉하고 공사의 전부 또는 일부를 일시 중지할 수 있다고 정하고 있다. 
5) 한편 원고의 지시에 따라 참가인은 원고에게 추가공사비 집계표, 체불 공사비 관련 자금조달계획, 실작업 증빙서류 등을 제출하였는바, 비록 참가인이 제출한 위 자료들이 미흡하다고 하더라도 참가인이 원고의 자료제출 요청에 불응하였다고 보기는 어렵다. 
6) 그렇다면 참가인이 하수급업체들에 대한 공사비를 체불하고 체불 공사비의 구체적인 해소 방안을 원고에게 제시하지 못한 것은 원고의 공사대금 전용 및 참가인에 대한 공사대금 일부 미지급에 기인하였을 가능성이 크다(비록 참가인이 하수급업체들에 대하여 체불한 공사비가 원고가 미지급한 공사대금을 상회한다고 하더라도, 그러한 가능성을 인정하는 데 방해가 되지 않는다). 나아가 참가인의 하수급업체들에 대한 공사비 체불이 주된 계기가 된 공사 중단은 귀책사유가 참가인 일방에게 있다고 단정하기도 어렵게 된다. 결국 원고의 2016. 3. 3.자 해지 통지에 이 사건 제1, 2하도급계약 건설공사 하도급계약조건 및 건설공사 하도급계약 특약 조건이 정한 해지사유가 존재한다고 볼 수 없다.
4. 결론
 그렇다면 재심대상판결에는 민사소송법 제451조 제1항 제8호의 재심사유가 있으므로 이를 취소하고, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하므로 참가인의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 마용주(재판장) 임종효 주선아