공무집행방해ㆍ일반교통방해ㆍ집회및시위에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2021.10.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 법무법인 여는 담당변호사 이종윤 외 28인 
【원심판결】 서울중앙지법 2018. 1. 25. 선고 2017노501 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.

【이 유】1. 상고이유를 판단한다. 
 가. 원심판단
 원심은 다음과 같은 이유로 경찰의 덕수궁 대한문 화단 앞 인도(이하 ‘이 사건 장소’라 한다)에 대한 점거행위가 위법하다고 보아 이 사건 공소사실 중 피고인들의 공무집행방해 부분에 대하여 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고, 무죄로 판단하였다.
 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 장소에서「○○자동차 희생자 추모와 해고자 복직을 위한 범국민대책위원회」(이하 ‘○○차 대책위’라 한다)의 행위로 구「경찰관 직무집행법」(2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 경찰관 직무집행법’이라 한다) 제6조 제1항에서 정한 ‘인명ㆍ신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 긴급한 상황’이 발생하였다고 보기 어렵다. 
구「경찰관 직무집행법」제2조와 같은 ‘일반적 수권조항’이 국민의 기본권을 구체적으로 제한하거나 박탈하는 행위의 근거조항이 될 수 없고, 구「경찰관 직무집행법」제6조 제1항,「집회 및 시위에 관한 법률」(이하 ‘집시법’이라 한다) 제13조 등과 같은 개별적 수권조항의 요건을 충족하지 못한 경찰권의 발동이 구「경찰관 직무집행법」제2조에 따라 정당화된다고 보기도 어렵다. 
○○차 대책위가 개최하고자 한 집회의 목적과 이 사건 장소의 관련성, 집회의 자유를 최소한으로 제한하는 방법을 선택할 수 있었던 사정을 고려하면, 경찰의 이 사건 점거행위는 비례의 원칙을 위반하였다. 
 나. 대법원 판단
 그러나 원심판결은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다.
 (1) 공무집행방해죄는 공무원의 적법한 공무집행이 전제되어야 하고, 공무집행이 적법하기 위해서는 그 행위가 공무원의 추상적 직무 권한에 속할 뿐만 아니라 구체적으로 그 권한 내에 있어야 하며, 직무행위로서 중요한 방식을 갖추어야 한다. 추상적인 권한에 속하는 공무원의 어떠한 공무집행이 적법한지는 행위 당시의 구체적 상황에 기초를 두고 객관적ㆍ합리적으로 판단해야 하고, 사후적으로 순수한 객관적 기준에서 판단할 것은 아니다(대법원 1991. 5. 10. 선고 91도453 판결, 대법원 2013. 8. 23. 선고 2011도4763 판결 등 참조).
구「경찰관 직무집행법」제6조 제1항은 “경찰관은 범죄행위가 목전에 행하여지려고 하고 있다고 인정될 때에는 이를 예방하기 위하여 관계인에게 필요한 경고를 발하고, 그 행위로 인하여 인명ㆍ신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있어 긴급을 요하는 경우에는 그 행위를 제지할 수 있다.”라고 정하고 있다. 위 조항 중 경찰관의 제지에 관한 부분은 범죄의 예방을 위한 경찰 행정상 즉시강제, 즉 눈앞의 급박한 경찰상 장해를 제거하여야 할 필요가 있고 의무를 명할 시간적 여유가 없거나 의무를 명하는 방법으로는 그 목적을 달성하기 어려운 상황에서 의무불이행을 전제로 하지 않고 경찰이 직접 실력을 행사하여 경찰상 필요한 상태를 실현하는 권력적 사실행위에 관한 근거조항이다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2007도9794 판결, 대법원 2013. 6. 13. 선고 2012도9937 판결, 대법원 2021. 9. 30. 선고 2014도17900 판결 참조). 
 (2) 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.
 (가) 2012. 4. 5.경부터 2013. 6. 10. 행정대집행에 이르기 전까지
○○차 대책위는 2012. 4. 5.경부터 불법으로 덕수궁 대한문 앞 인도에 천막과 분향소 등을 설치하고 농성을 하였다. ○○차 대책위는 2012. 5. 24.경 행정대집행 절차를 통해 천막 등이 철거되었는데도 같은 날 다시 천막을 설치하는 등 상당 기간 동안 대한문 앞 인도에서 점거와 농성을 하면서 이를 철거하려는 서울 중구청 직원들과 물리적으로 충돌하였고, 이로 말미암아 대한문 앞 인도에서 집단적인 폭행ㆍ손괴 등이 반복적으로 발생하였다.
 2013. 3. 3. 노숙자의 방화로 천막이 소훼되고 덕수궁 돌담과 서까래 일부가 훼손되자, 문화재청은 남대문경찰서장에게 ‘집회 시위가 장기화되지 않도록 경비인력을 증원하고 경계를 강화해 달라.’는 협조 요청을 하고, 서울 중구청장에게 ‘화재발생지역 등에 화단조성 등을 통하여 불법 시설물 설치와 집회 시위를 원천적으로 차단해 달라.’는 협조 요청을 하였다. 서울 중구청은 2013. 4. 4.경 천막을 철거하고 그 자리에 화단을 설치하였는데, ○○차 대책위가 다시 이 사건 장소에 비닐가림막, 깔판, 분향대, 서명대, 발전기와 기름통을 놓아두고 농성을 이어갔다.
 (나) 2013. 6. 10. 행정대집행과 이에 따른 물리적 충돌
 서울 중구청은 2013. 6. 10. 09:15경 행정대집행으로 이 사건 장소에 있는 물건을 치웠다. 서울 중구청의 위와 같은 조치 직후에도 이 사건 장소 부근에는 여전히 일부 ○○차 대책위 관계자들이 머물며 행정대집행에 대한 항의를 계속하였다. 서울지방경찰청 소속 경찰 병력(이하 ‘경찰 병력’이라 한다)은 행정대집행 직후인 09:30경 출동하여 이 사건 장소에 대한 ○○차 대책위 관계자들의 인도 점거, 물건 재비치, 화단 등 주변시설 훼손을 막기 위해 이 사건 장소를 둘러싸고 지켰다. 
○○차 대책위 관계자들은 행정대집행에 대한 입장을 밝히기 위하여 11:00경 이 사건 장소에서 기자회견을 열겠다고 예고하였다. 그러나 경찰 병력은 09:30경 이 사건 장소를 둘러싼 이후로 ○○차 대책위 관계자들이 이 사건 장소에 진입하는 것을 막았다. ○○차 대책위 관계자들은 이 사건 장소에서 기자회견을 하기 어렵게 되자, 그 주변에서 1인씩 경찰 병력의 기자회견 방해행위와 행정대집행을 비판하는 자유발언을 하며 항의집회를 계속하였다.
 경찰은 ○○차 대책위 관계자들의 기자회견과 항의집회에 대하여 집시법에 따른 신고가 없었다는 이유 등을 들어 11:00경 자진해산 요청, 11:07경 1차 해산명령, 11:15경 2차 해산명령, 11:24경 3차 해산명령, 11:53경 4차 해산명령을 하였다. 그 후 12:10경 피고인들을 포함한 ○○차 대책위 관계자들과 경찰 병력 사이에 이 사건 공소사실과 같은 충돌 상황이 발생하였다.
 (3) 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 경찰 병력이 행정대집행 직후 ○○차 대책위가 또다시 같은 장소를 점거하고 물건을 다시 비치하는 것을 막기 위해 이 사건 장소를 미리 둘러싼 뒤 ○○차 대책위가 같은 장소에서 기자회견 명목의 집회를 개최하려는 것을 불허하면서 소극적으로 제지한 것은 구「경찰관 직무집행법」제6조 제1항의 범죄행위 예방을 위한 경찰 행정상 즉시강제로서 적법한 공무집행에 해당하고, 피고인 2 등 ○○차 대책위 관계자들이 이와 같이 직무집행 중인 경찰 병력을 밀치는 등 유형력을 행사한 행위는 공무집행방해죄에 해당한다고 봄이 타당하다(대법원 2021. 9. 30. 선고 2014도17900 판결 참조). 구체적인 이유는 다음과 같다. 
 (가) ○○차 대책위는 2012. 4. 5.경부터 이 사건 당일인 2013. 6. 10.경까지 이 사건 장소를 불법적으로 점거한 뒤 천막과 분향소를 설치하여 농성을 하고 그 기간 동안 화재가 발생하기도 하였다. 이 사건 장소는 덕수궁 대한문에 인접하고 있어 문화재 보호 등의 필요성이 크고 그 부근에 지하철역, 서울광장, 관공서와 상업용 건물이 밀집하여 사람들의 통행이 빈번한 곳이다. 
 서울 중구청 직원들이 행정대집행으로 불법 시설물을 철거하려고 하면 ○○차 대책위 관계자들이 방해하여 물리적 충돌이 발생하였고, 불법 시설물이 철거되더라도 다시 같은 장소를 점거하고 불법적으로 물건을 비치하였다. 
 (나) 이 사건 당일인 2013. 6. 10. 09:15경 서울 중구청이 행정대집행으로 이 사건 장소에 있던 물건을 치웠다. ○○차 대책위 관계자들이 격렬하게 저항하여 몇 사람은 공무집행방해죄로 체포되었고 이후에도 ○○차 대책위 관계자들이 이 사건 장소 주변에 머물면서 항의를 계속하였으므로 이들에 의한 불법적인 인도 점거와 물건 재비치가 반복될 우려가 있었다. 경찰 병력이 현장에 출동하여 이 사건 장소를 둘러싸고 지킨 것은 ○○차 대책위 관계자들에 의한 불법적인 인도 점거, 물건 재비치와 화단 등 주변시설 훼손 등 범죄행위를 예방하기 위한 것이라고 볼 수 있다.
 (다) 피고인들을 포함한 ○○차 대책위 관계자들은 이 사건 장소에서 행정대집행에 항의하기 위한 기자회견 명목의 집회를 개최하려고 하였으나 미리 신고하지 않았다. 경찰 병력이 이 사건 장소를 둘러싼 채 집회의 개최를 허락하지 않았고 경찰은 집회의 해산을 명하기도 하였다.
 (라) 위와 같이 ○○차 대책위는 장기간에 걸쳐 이 사건 장소에 대한 불법적인 점거를 계속하였다. 서울 중구청의 행정대집행에 대해 ○○차 대책위 관계자들이 공무집행방해 행위와 불법 점거, 물건 비치 행위를 반복하였다. 이 사건 당일 행정대집행 과정에서도 ○○차 대책위 관계자들의 공무집행방해가 있었고 행정대집행이 완료된 직후에도 ○○차 대책위 관계자들이 주변에 머무르면서 행정대집행에 대한 항의를 계속하였다. 나아가 ○○차 대책위 관계자들은 행정대집행에 대한 항의의 일환으로 기자회견 명목의 집회 개최 장소로 이 사건 장소를 고집하였다. 경찰 병력은 이 사건 장소를 둘러싸고 진입을 막고 서 있었을 뿐이었는데도 ○○차 대책위 관계자들이 경찰 병력에 대해 유형력을 행사하여 이 사건 범행에 이르렀다.
 이러한 여러 상황을 종합하면, 경찰 병력이 이 사건 장소를 둘러싸고 서서 ○○차 대책위 관계자들이 기자회견을 이유로 이 사건 장소에 진입하려는 것을 소극적으로 막기만 한 것은 ○○차 대책위가 이 사건 장소를 또다시 점거하고 그로 인한 불법적인 사태가 반복되는 것을 막기 위한 필요 최소한도의 조치라고 인정된다. 
 (4) 원심이 경찰의 이 사건 장소에 대한 점거와 ○○차 대책위의 집회 개최를 제지한 직무집행이 ‘위법한 공무집행’이라고 판단한 것은 공무집행방해죄에서 ‘직무집행의 적법성’, 구「경찰관 직무집행법」제6조 제1항의 ‘제지 조치의 적법 요건’, 비례의 원칙 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.
 2. 검사는 원심판결 중 공무집행방해 부분을 제외한 나머지 부분에 대해서도 상고하였으나, 상고장에 이유를 기재하지 않았고 상고이유서에도 이에 대한 불복이유를 기재하지 않았다.
 3. 파기의 범위 
 위와 같은 이유로 원심판결 중 ‘피고인들에 대한 공무집행방해 부분’을 파기해야 하는데, 이 부분과 나머지 유죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로, 결국 원심판결을 전부 파기해야 한다.
 4. 결론 
 검사의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

[1] 공무집행방해죄의 전제인 ‘공무집행의 적법성’의 요건과 판단 기준
[2] 구 경찰관 직무집행법 제6조 제1항에 따른 경찰관의 제지 조치가 범죄의 예방을 위한 경찰 행정상 즉시강제에 해당하는지 여부(적극)
[3] 피고인들을 포함한 ‘甲 주식회사 희생자 추모와 해고자 복직을 위한 범국민대책위원회’(약칭 ‘대책위’)가 덕수궁 대한문 화단 앞 인도(‘농성 장소’)를 불법적으로 점거한 뒤 천막ㆍ분향소 등을 설치하고 농성을 계속하다가 관할 구청이 행정대집행으로 농성 장소에 있던 물건을 치웠음에도 대책위 관계자들이 이에 대한 항의의 일환으로 기자회견 명목의 집회를 개최하려고 하자, 출동한 경찰 병력이 농성 장소를 둘러싼 채 대책위 관계자들의 농성 장소 진입을 제지하는 과정에서 피고인들이 경찰관을 밀치는 등으로 공무집행을 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 경찰의 농성 장소에 대한 점거와 대책위의 집회 개최를 제지한 직무집행이 ‘위법한 공무집행’이라고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 공무집행방해죄는 공무원의 적법한 공무집행이 전제되어야 하고, 공무집행이 적법하기 위해서는 그 행위가 공무원의 추상적 직무 권한에 속할 뿐만 아니라 구체적으로 그 권한 내에 있어야 하며, 직무행위로서 중요한 방식을 갖추어야 한다. 추상적인 권한에 속하는 공무원의 어떠한 공무집행이 적법한지는 행위 당시의 구체적 상황에 기초를 두고 객관적ㆍ합리적으로 판단해야 하고, 사후적으로 순수한 객관적 기준에서 판단할 것은 아니다.
[2] 구 경찰관 직무집행법(2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항은 “경찰관은 범죄행위가 목전에 행하여지려고 하고 있다고 인정될 때에는 이를 예방하기 위하여 관계인에게 필요한 경고를 발하고, 그 행위로 인하여 인명ㆍ신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있어 긴급을 요하는 경우에는 그 행위를 제지할 수 있다.”라고 정하고 있다. 위 조항 중 경찰관의 제지에 관한 부분은 범죄의 예방을 위한 경찰 행정상 즉시강제, 즉 눈앞의 급박한 경찰상 장해를 제거하여야 할 필요가 있고 의무를 명할 시간적 여유가 없거나 의무를 명하는 방법으로는 그 목적을 달성하기 어려운 상황에서 의무불이행을 전제로 하지 않고 경찰이 직접 실력을 행사하여 경찰상 필요한 상태를 실현하는 권력적 사실행위에 관한 근거조항이다.
[3] 피고인들을 포함한 ‘甲 주식회사 희생자 추모와 해고자 복직을 위한 범국민대책위원회’(이하 ‘대책위’라 한다)가 덕수궁 대한문 화단 앞 인도(이하 ‘농성 장소’라 한다)를 불법적으로 점거한 뒤 천막ㆍ분향소 등을 설치하고 농성을 계속하다가 관할 구청이 행정대집행으로 농성 장소에 있던 물건을 치웠음에도 대책위 관계자들이 이에 대한 항의의 일환으로 기자회견 명목의 집회를 개최하려고 하자, 출동한 경찰 병력이 농성 장소를 둘러싼 채 대책위 관계자들의 농성 장소 진입을 제지하는 과정에서 피고인들이 경찰관을 밀치는 등으로 공무집행을 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 경찰 병력이 행정대집행 직후 대책위가 또다시 같은 장소를 점거하고 물건을 다시 비치하는 것을 막기 위해 농성 장소를 미리 둘러싼 뒤 대책위가 같은 장소에서 기자회견 명목의 집회를 개최하려는 것을 불허하면서 소극적으로 제지한 것은 구 경찰관 직무집행법(2014. 5. 20. 법률 제12600호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조 제1항의 범죄행위 예방을 위한 경찰 행정상 즉시강제로서 적법한 공무집행에 해당하고, 피고인 등 대책위 관계자들이 이와 같이 직무집행 중인 경찰 병력을 밀치는 등 유형력을 행사한 행위는 공무집행방해죄에 해당한다는 이유로, 이와 달리 경찰의 농성 장소에 대한 점거와 대책위의 집회 개최를 제지한 직무집행이 ‘위법한 공무집행’이라고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.