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이송신청기각결정에대한항고사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1974.07.25 / 시행일:

【원고, 상대방】 임영갑외 1인
【피고, 항소인】 한국흄관공업주식회사
【원심판결】제1심 전주지방법원 정읍지원(73가합110 결정)
【주 문】
 항고를 기각한다.

【이 유】 항고인의 항고이유의 요지 제1점은, 항고인은 1973.10.20. 원심법원에 본건 이송신청을 하였던바 동년 11.15. 이송신청을 기각한다는 결정을 받고 불복하여 항고를 제기 광주고등법원으로부터 원심법원의 위 결정을 취소한다는 결정이 있어 위 사건이 원심법원에 환송이 되었으나 환송전 원결정에 관여한 판사는 다시 본건 이송신청사건의 재판에 관여할 수 없음에도 불구하고 환송전 원결정에 관여한 판사가 관여하며 이송신청을 기각하는 결정을 한 원결정은 위법하다는 것이며,
 제2점은 소송경제와 소송의 지연을 피하기 위하여 본건을 피고의 보통재판적 소재지 법원인 서울민사지방법원 영등포지원으로 이송하는 결정을 하였어야할 것임에도 불구하고 본건 신청을 기각한 원결정은 부당하다는 것이다.
 그러므로 살피건대 항고이유 제1점에 관하여 기록에 의하면 원심은 1973.11.15. 본건 이송신청을 기각하는 결정을 하자 항고인은 그에 불복하여 즉시 항고를 제기한바 항고법원인 광주고등법원은 원결정에 소송절차상의 위법이 있음을 이유로 원결정을 취소하는 결정을 하였고 그리하여 사건이 원심법원에 환송된 후 원심법원은 환송전 이사건 이송신청재판에 관여한 법관이 관여하여 다시 이송신청을 기각하는 결정을 한 사실은 인정이 된다.
 그러나민사소송법 제37조 제5호에 이른바 전심재판이란 직접 또는 간접의 하급심재판을 가리키는 것이라 할 것이고 본건과 같이 환송후의 절차에 대한 그 이전의 동급심의 절차는 전심이라 할 수 없는 것으로 위 인정과 같이 원결정 관여법관이 환송후 다시 동일사건에 관한 재판에 관여하였다고 하여 위 법조에 위반하는 것이라고 할 수 없는 것이며 또한 위와 같이 광주고등법원이 항고법원으로서 원결정을 취소하고 제1심법원인 원심법원에 환송하는 경우는민사소송법 제406조 제3항의 규정이 준용되는 것이라 풀이할 수도 없는 것인즉 논지는 독자적견해에 불과하여 채용할 수 없고,
 그 제2점에 관하여 기록에 의하면 원심법원에 본건 본안인 손해배상 청구사건의 관할이 있는 것으로 인정이 되고 기록을 살펴보아도 현저한 손해 또는 지연을 피하기 위하여 사건을 이송하여야 필요가 있다고 인정할만한 소명도 없는 즉 논지도 이유없다.
 따라서 원결정은 정당하고 항고는 이유없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 박영서(재판장) 이금원 정태규

1 민사소송법 37조 5호에서 말하는 전심재판이란 직접 또는 간접의 하급심재판을 가리키는 것이고 환송후의 동심급의 재판은 환송전재판의 전심재판이라 할 수 없다.
2 이송신청기각결정에 대한 항고법원이 원결정을 취소하고 원심법원에 사건을 환송한 경우에는 민사소송법 406조 3항이 준용된다고 할 수 없다.
보상금청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1974.07.24 / 시행일:

【원고, 피항소인】 장동인
【피고, 항소인】 대한민국
【원심판결】제1심 부산지방법원(70가2008 판결)
【주 문】
 원판결중 피고패소부분을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 제1,2심을 통하여 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 42,162,090원 및 그중 금 182,202원에 대하여는 1951.1.1.부터
 금 437,288원에 대하여는 1952.1.1.부터, 금 437,288원에 대하여는 1953.1.1.부터, 금 437,288원에 대하여는 1954.1.1.부터, 금 437,288원에 대하여는 1955.1.1.부터 금 437,288원에 대하여는 1956.1.1.부터, 금 1,311,872원에 대하여는 1957.1.1.부터, 금 1,311,872원에 대하여는 1958.1.1.부터, 금 1,311,872원에 대하여는 1959.1.1.부터, 금 1,530,516원에 대하여는 1960.1.1.부터, 금 1,530,516원에 대하여는 1961.1.1.부터, 금 2,186,452에 대하여는 1962.1.1.부터, 금 2,186,452원에 대하여는 1963.1.1.부터, 금 2,186,452원에 대하여는 1964.1.1.부터, 금 3,279,680원에 대하여는 1965.1.1.부터, 금 3,279,680원에 대하여는 1966.1.1.부터, 금 4,372,908원에 대하여는 1967.1.1.부터, 금 4,372,908원에 대하여는 1968.1.1.부터, 금 4,372,908원에 대하여는 1969.1.1.부터, 
 금 6,599,360원에 대하여는 1970.1.1.부터 각 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 4, 동 제2호증의 1,2,동 제4호증의 1 내지 4의 각 기재내용에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 부산시 부산진구 감만동 132 전 334평에 관하여 1965.1.21. 부산지방법원 부산진등기소 접수 제1102호로써 1950.8.5.자 매매를 원인으로 한 소외 안정택명의로의 소유권이전등기가, 동동 130 전 379평에 관하여 1965.3.9. 동등기소 접수 제4140호로써 1935.7.20.자 매매를 원인으로 한 위 안정택명의로의 소유권이전등기가, 동동 137 전 437평에 관하여 1921.3.31. 동 등기소 접수 제1085호로써 소외 이춘근명의로의 소유권보존등기가, 동동 129 임야 324평에 관하여 1937.2.8. 동 등기소 접수 제1538호로써 소외 장소애명의로의 소유권보존등기가 각 경유되어 있는 사실과 피고가 1950.7.31. 동동 132 전 334평중 129평, 동동 130 전 379평, 동동 137 전 437평중 103평 동동 129 임야 324평을 징발하여 이후 군용지로 점유사용하다가 1970.1.1. 징발을 해제한 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없다.
 원고소송대리인은 원고가 1970.2.5. 소외 안정택, 동 이춘근 및 동 장소애의 재산상속인 소외 김유명으로부터 그들의 피고에 대한 위 각 징발토지에 관한 징발보상금채권을 양수하였으므로 피고에 대하여 위 각 징발토지에 대한 위 징발기간동안의 사용료인 청구취지기재의 금원의 보상을 구한다고 주장하므로 살피건대 피징발자의 징발재산에 대한 보상은 법률에 정한 기준과 방법에 의하여 청구할 수 있다 할 것인바(1972.10.27. 개정헌법 제20조 3항) 징발재산정리에 관한 특별조치법중 개정법률(1972.12.31. 법률 제2264호) 부칙 제2호에 의하면 동법시행당시 소송이 계속중인 이사건과 같은 경우에도 동법 제9조를 적용하게 되어있고, 동 법조에 의하면 징발보상금은 징발보상증권으로 지급하겠금 규정되어 있어서 현금으로 보상금을 청구할 수는 없다고 할 것이다.
 그렇다면 피징발자들로부터 그 보상금채권을 양수하였다하여 현금보상을 구하는 원고의 이건 청구는 더 나아가 판단할 필요없이 그 이유없으므로 이를 기각할 것인바, 원판결은 일부 그 취지를 달리하여 부당하므로민사소송법 제386조에 의하여 원판결중 피고패소부분을 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는동법 제96조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 서윤홍(재판장) 이주성 안용득

피징발자의 징발재산에 대한 보상은 법률에 정한 기준과 방법에 의하여 청구할 수 있다 할 것인바 징발재산정리에 관한 특별조치법중 개정법률부칙 2항에 의하면 동법시행당시 소송이 계속중인 이 사건과 같은 경우에도 동법 9조를 적용하게 되어있고 동법조에 의하면 징발보상금은 징발보상증권으로 지급하게끔 규정되어 있어 현금으로 보상금을 청구할 수 없다고 할 것이다.
법인세부과처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1974.07.24 / 시행일:

【원 고】 한국아이비엠주식회사
【피 고】 중부세무서장
【주 문】
 피고가 1973.8.31.자 원고에 대하여 한 법인세수시분 금 2,932,909원의 부과처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 원고는 1967.3.21.에 경제기획원으로부터 외국인투자인가를 얻고 같은해 4.25.자로 설립등기를 한 내국법인으로서 외자도입법 제9조에 의하여 1968.11.28.자로 경제기획원에 외국인투자기업등록을 마쳤으며, 피고가 1973.8.31.자로 원고에 대하여 청구취지에 쓰여진 바의 본건 과세처분을 한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
 원고는외자도입법 제15조에 의하여 원고법인의 사업년도개시일은 1969.1.1.부터 5년 후인 1973.12.31.까지의 동안은 법인세가 면제되는 것임에도 불구하고 피고가 본건 과세처분을 하였음은 위법한 것이라고 주장함에 대하여, 피고는 원고회사는외자도입법 제15조 제1항 제1호규정의 "최초과세기산일"인 원고법인이 설립등기를 한 1967년도부터 이미외자도입법 제15조에 의하여 1971년도까지 5년간 계산하여 5년간 법인세의 면제의 혜택을 받은바 있으니 위 면제기간이 경과한 후의 본건 과세처분은 적법한 것이라고 주장한다.
 그러므로 먼저 원고법인의 과세 면제기간에 관하여 알아보기로 한다.
외자도입법 제15조 제1항 제1호를 보면, "외국인 투자기업에 대한 소득세, 법인세 또는 재산세는 당해 세법규정에 의한 최초과세기산일로부터 5년간 면제한다"라고 규정하고 있고, 제2조 제4호에는 「외국인 투자기업이라고 함은 이 법에 의하여 등록되고 외국투자가가 출자하고 있는 기업을 말한다」라고 규정하고 있으며 그 제6조, 제8조, 제9조 제1항을 보면, 외자도입법에 의하여 외국인이 대한민국의 법인체기업 또는 개인기업의 주식, 지분을 인수 또는 소유하고자 할 때에는 경제기획원장관의 인가를 받아야 하며, 동 인가된 내용에 따라 출자를 완료한 경우에는 당해 기업은 경제기획원에 등록을 하도록 규정하고 있음을 알 수 있으므로외자도입법 제2조 제4호 규정의 외국인 투자기업이란 바로 위와 같은 출자를 완료하는등 절차를 밟아 경제기획원에 등록을 마친 기업을 의미한다 할 것이요, 법인세법상의 과세는 그 법인의 사업연도를 과세기간의 단위로 하고 있음이 명백하므로(법인세법 제2조, 제5항,제6조)외자도입법 제15조 제1항 제1호에 규정하는 "최초 과세기산일"이라고 하는 것은 외국인 투자기업으로서 경제기획원에 등록한 날이후에 최초로 시작되는 사업년도의 개시일이라고 해석되는 바 본건에 관하여 보면, 원고 회사는 1968.11.28.동법 제9조에 의하여 경제기획원에 그에 관한 등록을 하였음은 앞서 본 바와 같으므로 원고 법인은 1968.11.28.에 비로서 외국인투자기업으로 발족하였다 할 것이고, 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 1·2의 기재에 변론의 전취지에 의하면, 원고 법인의 최초의 사업년도 개시일은 위 등록일자이후 최초로 개시되는 1969.1.1.인 사실을 인정할 수 있으므로 원고 법인은외자도입법 제15조 제1항 제1호에 의하여 1969.1.1.부터 5년 후인 1973.12.31.까지 법인세가 면제되는 것이라고 할 것인즉, 위 면제기간 동안의 소득에 대하여 과세처분을 한 것임이 명백한 본건 처분은 위 외자도입법 규정에 위반한 처분이었다고 보아야 할 것이다.
 그런데 이 점에 관하여 피고는외자도입법 제15조의 최초과세기산일을 위 등록후 최초의 사업년도개시일로 해석하는 경우에는 국내 외국인투자기업으로부터 위 면제기간 도과전에 징수한 법인세가 도합 수십억원에 달하여 그를 환불등 한다면 국가재정 및 조세 행정에 중대한 혼란을 초래하게 되므로 원고의 본건 청구는 그 이유가 있다손 치더라도 현저히 공공의 복리에 반하는 것이니 그를 기각함이 상당하다는 취지의 주장을 하고 있으나 조세의 과세 및 징수는 엄격하게 법률규정에 따라야 하는 것임은 조세법률주의의 원칙상 당연하고, 앞으로 환불하여야 할 세액이 많아진다는 이유만으로서는 원고 청구의 인용이 현저히 공공의 복리에 반하는 것이라고 보여지지 아니하므로 그 주장을 받아들일 수 없다 할 것이다.
 그렇다면 본건 처분이 위법함을 이유로 그 취소를 바라는 원고의 이소 청구는 이유있으므로 이를 인용하기로 하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김기홍(재판장) 허정훈 장희목

외자도입법 2조 4호 규정의 외국인 투자기업이란 경제기획원장관의 인가를 받아 출자를 완료하는등 절차를 밟아 경제기획원에 등록을 마친 기업을 의미하며 법인세법상의 과세는 그 법인의 사업연도를 과세단위로 하고 있음이 명백하므로(법인세법 2조, 5조, 6조) 외자도입법 15조 1항 1호에 규정하는 "최초과세기산일"이라고 하는 것은 외국인 투자기업으로서 경제기획원에 등록한 날 이후에 최초로 시작되는 사업연도의 개시일이라고 해석된다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1974.07.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1명 소송대리인 변호사 문병린
【피고, 상고인】 전주시 소송대리인 변호사 차형근
【원심판결】 광주고등법원 1974.4.26. 선고 73나431 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고대리인의 상고이유를 본다.
 (1) 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 피고에게 원고들이 이 사건에서 문제로 되어 있는 토지를 싯가 평당 5,000원 이상 나가는 것을 평당 2,500원에 결가 매도한 것은 피고가 이 땅위에 주차장을 설치하면 원고들 소유의 그 부근 토지의 값이 상승하리라고 생각한 탓이라 한다.
 그렇다면 피고가 위의 토지를 사들이면서 그 위에 주차장을 설치한다는 부담을 지는 것이라 할지라도 이와 같은 부담을 전제로 하여 토지대금을 싸게 결가한 것이므로 이러한 부담을 졌다고 하여 지방자치단체인 피고의 재산상태에 아무한 영향을 가져오는 것은 아니라 할 것이다. 지방자치단체가 중요재산을 취득하는 경우에 의회의 의결이나 이것에 갈음하는 도지사의 승인을 얻도록 한 것은 그 취득으로 인하여 도리어 지방자치단체의 재산상태에 불량한 영향을 줄 우려가 있기 때문인 것이다.
이 사건에서는 이러한 염려가 없으므로 피고가 위의 토지를 취득한 뒤에 주차장으로 한다는 특약사항에 관하여 피고가 전북도지사의 승인을 받지 아니하였다 하여 잘못 될 것은 없다. 이러한 취지로 판시한 원심판결은 정당하고 여기에는 심리미진의 위법이나 지방자치법 제19조 제1항 제6호 및 지방자치에관한 임시조치법 제10조의 법리를 오해한 위법사유가 없다.
 (2) 설사 논지가 말하는대로 피고의 주무과장이 피고 시장으로 부터 결재를 받지 아니하고 함부로 이 사건 토지는 피고가 주차장으로 사용하겠다고 원고들에게 약정하였다 할지라도 원심이 정당하게 판단하고 있는 바와 같이 위와 같은 특약은 이미 그 이전에 피고 시장이 원고들에게 하였고, 그 뒤에 피고 시의 세무과장과 건설과장이 위의 특약사항을 다시 다짐한다는 취지에서 자기네 독단으로 합의한 것이므로 원심판결에는 영향이 없다.
 원심판결에는 대리에 관한 법리를 곡해하여 심리를 다하지 못한 위법사유가 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행
토지소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1974.07.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2명 소송대리인 변호사 한상대
【피고, 상고인】 피고 1 외 1명
【원 판 결】 대구고등법원 1973.12.20. 선고 73나260 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원심은 증거를 취사선택하여 이 사건 부동산에 관한 피고 1 명의의 가등기와 그에 따른 본등기는 모두 그 원인에 있어서, 피고 1이 도박을 하여 잃어버린 돈의 회복을 위하여 수사경찰관과 짜고 소외 1 등 4명에게 도박을 하자고 유인한 다음 이들을 도박현행범으로 연행하여 경찰서보호실에 감금하고 협박과 폭행을 하는 등 수사를 빙자한 강압적인 방법을 쓰게 하므로서 그들로 하여금 어쩔수 없이 피고 1이 도박으로 잃은 돈의 9배에 달하는 이 사건 부동산을 변상명목으로 제공받은 것이라는 사실을 인정하여 이는 선량한 풍속과 정의의 관념에 반하여 이루어진 당연무효의 등기라고 판단하고, 또 이 부동산에 관한 피고 2 명의의 등기는 가장매매에 의한 것으로 이 또한 무효의 등기라고 판단하고 있는 바, 원심이 위와 같은 사실을 인정하는 과정으로 거친 증거의 취사는 적법하여 여기에 소론과 같은 경험법칙이나 채증법칙의 위배가 있다고 할 수 없다. 또 이 사건에서 원고들이 피고 2의 이 사건 부동산에 관한 이전등기가 가장 매매로 인한 등기가 아니라고 자백하였다는 주장은 기록상 그 근거가 없으므로 원심이 자백에 관한 법리를 오해하였다는 논지도 그 이유없음이 명백하고, 원심은 적법한 감정절차에 따른 감정인 소외 2의 감정결과에 의하여 이 사건 부동산에 대한 1972.2.현재의 싯가를 금 2,511,000원으로 보고 있음이 기록상 분명하니 이러한 감정이 없었다는 것을 전제로 하여 원판결에 심리미진의 위법이 있다는 논지도 그 이유가 없으며, 원심이 인정한 위와 같은 사실관계에 기초할때 이 사건 부동산에 관한 피고 1 명의등기가 민법 제103조에 해당하는 반사회질서의 법률행위라고 본 원심판단 또한 정당하여 원판결에 소론과 같은 일반 사회질서나 조리를 오해한 잘못이 있다고도 할 수 없다.
 논지는 원심에 의하여 배척된 증거를 근거로 하여 원심의 전권에 속하는 증거취사와 사실 인정을 비의하고 또는 원심의 판단과는 다른 견해아래 원판결을 논란하는 것으로서 채용될 수 없다할 것이다.
 그러므로 이 상고를 기각하기로 하여 상고소송비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

도박으로 잃은 돈을 회복하기 위하여 경찰관과 짜고 도박하라고 유인한 다음 도박현장에서 연행한 후 그 변상명목으로 가등기와 그에 따른 본등기가 강압적인 방법으로 경료된 경우 민법 103조의 반사회질서의 법률행위로 볼 수 있는지의 여부

피고명의의 가등기와 그에 따른 본등기가 그 원인에 있어 피고가 도박으로 잃은 돈을 회복하려고 소외인 등을 유인한 다음 수사경찰관과 결탁 소외인 등을 도박현행범으로 감금하고 협박과 폭행으로 그들로 하여금 어쩔수 없이 피고가 잃은 돈의 변상명목으로 잃은 돈의 9배에 달하는 부동산을 제공받은 것이라면 이는 선량한 풍속과 정의의 관념에 반하여 이루어진 당연무효의 등기라할 것이다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1974.07.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 정지철
【원 판 결】 대구고등법원 1973.12.11. 선고 72나682 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 원심은 원판결 적시 증거에 의하여 원고의 선대인 망 소외 1이 1949.3.20 피고의 선대 망 소외 2로부터 이 사건 임야를 대금 35원에 매수하였다는 사실과, 위 소외 2의 상속인들중 피고를 제외한 상속인들(제1심 및 원심 공동피고)이 본건 임야에 대한 그들의 상속지분을 피고에게 매매를 가장하여 허위로 지분권이전등기를 마쳤다는 사실을 인정하고 있다.
원래 당사자가 부지로써 다툰 서증에 관하여 거증자가 특히 그 성립을 증명하지 아니한 경우라 할지라도 법원은 다른 증거에 의하지 않고 변론의 전취지를 참작하여 자유심증으로써 그 성립을 인정할 수 있는 것 이라고 할 것이므로 (대법원 1959.10.1 선고 4291민상728 판결 참조) 이 사건에 있어서 원심이 소론 갑 제2호(매매계약서)에 관하여 증인 소외 3의 증언과 변론의 전취지에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있다고 하였음에 잘못이 있다고 할 수 없고, 따라서 원심이 위 갑 제2호증을 이 사건 사실인정의 자료로 삼았음은 증거능력이 없는 증거를 사실인정의 자료로 삼은 위법이 있는 것이라는 논지는 채용될 수가 없고, 위 갑 제2호증 매매계약서가 소론과 같이 위조된 것이라고 볼 만한 아무런 기록상의 근거가 발견되지 않는다. 또한 원심이 채택한 증거들에 의하여 원심의 인정사실은 충분히 수긍이 되는 바이므로 원심이 증거없이 사실을 인정하였거나 증거판단을 잘못하여 사실을 오인하였다고도 할 수 없고, 소론과 같이 원심이 가장매매에 있어서의 입증책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 근거도 없다.
 논지는 결국 원심에 의하여 적법하게 배척된 증거를 내세워 증거취사와 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비의하는데 귀착되어 그 이유 없다 할 것이다.
 그러므로 이 상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

당사자가 부지로써 다툰 서증에 관하여 거증자가 특히 그 성립을 증명하지 아니한 경우라 할지라도 법원은 다른 증거에 의하지 않고 변론의 전취지를 참작하여 자유심증으로서 그 성립을 인정할 수 있다.
도로교통법위반ㆍ업무상과실치상 (형사, 대법원)
공포일: 1974.07.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】서울형사지방법원 1974.1.17. 선고 73노5496 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.

【이 유】 서울지방검찰청 검사 박남룡의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심판결이유에 의하면 원심은 이 사건 사고가 있기전 운전수인 피고인이 갑자기 머리가 아프고 오한이 들어 자동차를 운전할 수 없게 되자 이 차량의 차주이며 평소에 운전경험이 있는공소외인이 자진하여 자기가 운전하겠다고 하므로 피고인이 그대로 이를 방치하게 되었고 위공소외인은 피고인이 오한으로 앓고 있는 사이에 이를 운전하다가 이사건 사고를 발생케 한 사실을 인정한 다음, 이러한 경우이므로 피고인이 차주인 위공소외인의 무면허운전을 방치한 행위와 이 사건 사고로 인한 상해의 결과발생과의 사이에는 다른 특별한 사정이 없는한 인과관계가 있다고 볼 수 없다고 판단하고 있다.
 사실관계가 위와 같은 이상앓고 있는 피고인이 소론과 같이 이 차에 함께 타고 있으면서 위정흥섭(본건 사고로 인하여 별건에서 벌금형을 선고 받았음)으로 하여금 비가 온 후의 도로의 미끄러움에 대비하도록 하거나 내리막 길에 있어서의 운전상의 주의를 교시하지 않았다 하여 위정흥섭의 운전상의 과실행위에 피고인과의 상호간의 의사연락이 있었다고 보거나 또는 피고인이 위와 같은 경우에 위정흥섭에게 운전행위를 저지하지 않은 원인행위가정흥섭의 운전상의 부주의로 인한 이 사건 결과발생에 까지 미친다고 볼 수는 없다할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하다 할 것이다.
 따라서 위와 다른 견해아래 원심판결에 과실범의 공동정범 내지 인과관계의 법리의 오해가 있다는 상고논지는 채용될 수 없다 할 것이며 논지가 지적하는 대법원판결은 모두 기초되는 사실관계가 본건과는 다른 사건에 관한 것으로서 이 사건에 그대로 적합한 것이라고 보여지지 아니한다.
 그러므로 이 상고는 그 이유없는 것이 된다 하여 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

운전수가 불의의 발병으로 자동차를 운전할 수 없게 되자 동승한 운전경험이 있는 차주가 운전하다가 사고를 일으킨 경우에 차주의 운전상의 과실행위에 운전수와의 상호간의 의사연락이 있었다고 보거나 운전행위를 저지하지 않은 원인행위가 차주의 운전상의 부주의로 인한 결과발생에 까지 미친다고 볼 수 없다.
이송결정 (민사, 대법원)
공포일: 1974.07.23 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 결 정】 광주지방법원 1974.1.30. 고지 74라4 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
소액사건 심판법에 따라 처리되는 사건(이하 소액사건이라고 한다)은 고유의 사물관할이 있는 것이 아니고, 민사단독사건중에서 소가에 따라 특례로 처리하는 것 뿐이므로, 사안의 성질로 보아 간이한 절차로 빠르게 처리 될 수 없는 사건은 위 법에 따라 처리하지 않고 통상절차에 따라 처리하여도 무방할 것이다.
따라서 단독판사가 그 사건을 지방법원 및 지원의 합의부에 이송할 수 있음은 민사소송법 제31조 2항이 명시하는 바이다. 이 사건에 있어서 원심이 위와 같은 견해위에 서서 소액사건을 합의부에 이송한 조처가 정당하다고 판시하였음은 옳고, 소액사건이 고유의 사물관할이 있는 것을 전제로 소액사건의 합의부에로의 이송이 불가능하다는 논지 채용할 길이 없다.
원판결 판단에 소론 법리오해가 있을 수 없이 정당하다.
 논지는 이유없어 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 안병수(재판장) 홍순엽 민문기 임항준

소액사건심판법에 따라 처리되는 사건은 고유의 사물관할이 있는 것이 아니고 민사단독사건중에서 소가에 따라 특례로 처리하는 것 뿐이므로 사안의 성질로 보아 간이한 절차로 빠르게 처리될 수 없는 사건은 통상절차에 따라 처리하여도 무방하며 따라서 단독판사가 그 사건을 지방법원 및 지원의 합의부에 이송할 수 있는 것이다.
이득금상환 (민사, 대법원)
공포일: 1974.07.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 안윤출
【피고, 피상고인】 봉신기업주식회사 소송대리인 변호사 황인철
【원 판 결】 서울고등법원 1973.12.19. 선고 73나1286 판결
【주 문】
 상고를 기각한다
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결 이유에 의하면, 피고는 1968.6.3 액면 금 100만원, 지급기일 1968.7.10. 지급장소 주식회사조흥은행 서대문지점으로 한 약속어음 1매를 소외 1에게 발행하였고 위 소외 1은 1968.6.3. 이 어음을 소외 2에게, 소외 2는 1968.7.5 이를 원고에게 각각 배서양도하여 원고가 이 어음의 정당한 소지인이 되었으나, 지급기일에 피고에게 지급제시를 하지 못하고 현재에 이르렀으므로 피고에 대하여 어음액면 상당의 이득금의 상환을 구한다는 원고주장에 대하여, 원심은 원심이 배척하는 증인 소외 1의 증언 이외의 모든 원고의 입증으로서도 피고가 이 사건 어음 수취인인 위 소외 1과의 사이에 어떤 대가관계를 원인으로 하여 이 어음이 발행 교부되었거나 이 어음상의 권리소멸로 인하여 피고에게 원고 주장과 같은 액면상당의 이득이 있었다는 사실을 인정할 수 없다고 설시하고 있다.
 원심의 위 판단과정을 기록에 의하여 대조 검토하여 보아도 여기에 소론과 같은 채증법칙의 위배나 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법 또는 자유심증의 남용이 있다고 할 수 없고, 원심이 배척한 증인 소외 1의 증언에 의한다 하더라도 피고는 위 소외 1에 대한 3,000,000원 채무의 변제확보를 위하여 이 사건 약속어음을 발행하였다는 것이니 특별한 사정이 없는 한 위 소외 1에 대한 채무는 아직 그대로 존속한다 할 것이므로 원고가 이 사건 어음에 관한 모든 권리를 상실하였다 하여 이로 인하여 피고가 바로 이득을 얻고 있다고 할 수는 없어 이 증언이 원고주장에 도움이 되지 아니하며 소론 박동춘의 증언도 피고에게 이득이 있다는 사실을 인정할 자료는 되지 못한다.
 그러므로 논지는 그 이유없는 것이 된다 하여 이 상고를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

채무의 변제확보를 위하여 발행된 약속어음이 전전배서양도되어 최후의 소지인이 어음에 관한 모든 권리를 상실하였다면 발행인이 바로 어음액면 상당의 이득을 얻었다고 볼 수 있는지의 여부

채무의 변제확보를 위하여 발행된 약속어음이 전전양도되어 최후의 배서인이 어음상의권리를 상실한 경우라도 원인채무는 그대로 존속하므로 발행인이 바로 어음액면 상당의 이득을 얻고 있다고는 할 수 없다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1974.07.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】대전지방법원 1974.1.9. 선고 72노206 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 도로의 점용허가신청이 있는 경우 도로관리청이 기초조사를 하여 가장 적격한 자에게 허가를 해주는 것이라 할지라도도로법 제40조 동법시행령 제24조의 취의가 사실상 대상도로를 사용하고 있는 자인지의 여부를 가릴것 없이 오로지 관리청의 재량에 의하여 점용허가를 결정할 수 있는 것으로 해석됨에 비추어 보면 본건의 경우도로부지의 사실상 사용자가 누구인가에 관하여 피고인의 기망행위가 있었다 하더라도 이는 관리청의 공소외 한영수에 대한 점용허가 여부의 결정에 하나의 참고가 되었을 뿐 피고인의 기망행위에 기인하여 점용허가가 이루어진 것이라고 단정할 수 없다 할 것이므로 같은 취지로서 피고인의 행위는 사기죄를 구성할만한 행위가 되지 않는다 하여 무죄를 선고할 것이라고 한 원판결 판단은 정당하다 할 것이고 논지에서 지적하는 바와같은 사기죄와도로법 제40조 규정에 의한 재량권의 법리를 오해한 위법있다고 볼 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진

도로법 40조,동법시행령 24조의 취의가 오로지 관리청의 재량에 의하여 점용허가를 결정할 수 있는 것으로 해석되므로 도로부지의 사실상 사용자가 누구인가에 관하여 피고인의 기망행위가 있었다 하더라도 이는 점용허가 여부의 결정에 하나의 참고가 되었을 뿐 피고인의 기망행위에 기인하여 점용허가가 이루어진 것이라 단정할 수 없으므로 사기죄가 되지 아니한다.
실용신안권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1974.07.23 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 심판청구인 소송대리인 변호사 윤형남
【피심판청구인, 상고인】 피심판청구인 소송대리인 변리사 황광현
【원 심 결】 특허국 1973.11.21. 선고 72항고심판 제203호 심결
【주 문】
 원심결을 파훼하고, 사건을 특허국 항고심판부에 환송한다.

【이 유】 피심판청구인 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심은 그 심결이유에서 피심판청구인의 이 사건 실용신안등록 (등록번호 생략)인"용기결성용 수지세관"에 있어서 합성수지제 "스폰지"등 합성수지 자체에 기포를 형성시키는 방법은 위 등록실용신안 출원전에 이미 국내에서 공지공용된 기술임에 비추어, 이 사건 실용신안등록 (등록번호 생략)의 권리는 합성수지에 기포를 형성시키는데 있는 것이 아니라 기공이 형성되어 있는 합성수지제 공관을 다수 서로 연접시켜 "테이프"형으로 형성시킨 구조의 결합에 있다고 보아야 할 것이라고 전제하고, 심판청구인의 고안인 합성수지관체는 기포가 형성된 합성수지 단선관이므로 이 사건 실용신안등록의 권리범위에 속하지 아니한다고 판단하고 있다.
 그러나 실용신안권의 권리범위확인심판에 있어서는 그 대상인 실용신안이 등록 당시 공지공용에 속하는 여부가 심리의 대상이 될 수 없을 뿐 아니라,기록에 편철된 실용신안공보(갑 제1호증)의 기재에 의하면, 이 사건 실용신안등록 (등록번호 생략)의 청구의 범위는 "합성수지에 다선관을 이루는 각관에 대하여 다수의 기공을 형성시켜서 된 용기결성용 수지세관"이라고 되어 있고, 그 실용신안의 상세한 설명에서 "본고안은 바구니, 휴지통과 방석 등을 결성시킴에 이용되는 합성수지제세관을 형성시킴에 있어서 관을 이루는 각 합성수지 자체내부에 다수의 기공을 형성시켜서 된 것으로서 바구니, 휴지통 및 방석 등을 결성시킬 때 절곡이 용이하여 임의의 형상 및 모양을 자유자재로 형성시킬 수 있을 뿐 아니라 비중이 가벼우며 또한 빛이 반사될 때 기공이 있기 때문에 미려감을 더하는 효과가 있다"고 되어 있으므로, 오히려 이 사건 실용신안등록은 합성 수지제세관의 각관에다가 다수의 기공을 형성시켜 절곡의 용이와 비중의 경감 및 빛의 반사로 인한 미려감의 증대등 효과를 그 청구의 범위로 삼고 있음을 쉽게 알 수 있다.
 그렇다면 이 사건 실용신안등록 청구의 범위가 "합성수지제세관을 다수 서로 연접시켜" 테이프 형으로 형성시킨 구조의 결합에 있다고 전제하여 판단한 원심결은 이 사건 실용등록 (등록번호 생략)의 청구범위를 오해하였거나 그 심리를 다하지 아니하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 것이므로 이점을 공격하는 논지는 이유있다 할 것이다.
 그러므로 원심결을 파훼하고 사건을 상공부 특허국 항고심판부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행
법률사무취급단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1974.07.16 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 서울지방검찰청 검사 명완식
【변 호 인】 변호사 정윤모
【원 판 결】서울형사지방법원 1973.10.30. 선고 73노4138 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 서울지방검찰청 검사 명완식의 상고이유에 대하여,
 원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면 피고인도 이건 무허가주택지에 거주하는 한 사람으로서 그 지역 부락민 60세대의 주택이 철거당하게 된다는 정보를 입수하고 1970.1.30 경 피고인을 포함한 부락민들이 모여 그 대책을 논의한 끝에 위 철거를 막고 아울러 그 지대의 양성화운동을 효율적으로 추진하기 위하여 청구번영위원회라는 단체를 결성하고 피고인을 그 회장에, 이한명, 정연서 등을 그 부회장에 각 선출하는 한편 그 사업을 추진하는데 소요되는 경비는 피고인을 포함한 위 부락민들이 공동으로 부담하기로 결의하고 그 결의에 따라 위 부락민들이 금원을 각출하여 그 금원으로 피고인이 위 운동을 추진하여 왔으나 그일이 뜻대로 진행되지 않을 뿐만 아니라 일부 부락민이 위 금원을 내지 못하여 경비가 부족하게 되자 회장인 피고인이 금 60,000원, 부회장인 이한영이 금 40,000원을 더 출연하여 위 일을 계속 추진하여 왔다는 것으로서 위와 같은 사실관계 하에서는 소론과 같이피고인과 관계없는 타인의 일에 관한 것이 아니고 피고인을 포함한 위 부락주민들이 공동목적달성을 위하여 청구번영회를 조직하고 그 결의를 거쳐 본건 금원이 각출된 것이므로 피고인이 위 각출된 금원을 수령하였다고 하여 그 행위를 가르키어법률사무취급단속법 제2조 소정의 행위라고 볼 수 없다.
 논지는 이유 없다.
 따라서형사소송법 제390조에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 홍순엽 민문기 안병수

피고인을 포함한 부락주민들이 무허가건물의 철거를 막고 그 양성화라는 공동목적달성을 위하여 청구번영회를 조직하고 회장인 피고인이 그 결의를 거쳐 구성원으로부터 돈을 거두고 피고인 자신도 돈을 내어 추진하는 공동목적에 사용한 것이라면 이는 피고인과 관계없는 타인의 일에 관한 것이 아니므로 돈을 거둔 행위를구 법률사무취급단속법 2조 소정의 행위라고 볼 수 없다.
대금 (민사, 대법원)
공포일: 1974.07.16 / 시행일:

【원고, 상고인】 농업협동조합중앙회 소송대리인 변호사 유창현
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1명 소송대리인 변호사 문행두
【원 판 결】 광주고등법원 1974.1.17. 선고 73나273,274 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 상고이유 제1 및제2의 (2)점에 대한 판단,
 원심판결이유에 의하면, 원심은 임의경매절차에서 채권자가 특정채권의 변제에 충당하겠다고 채권계산서를 제출하여 변제충당의 의사표시를 하고 경매법원으로부터 이의없이 지급을 받은 이상 위 특정채권은 위 지급을 받음과 동시에 소멸한다 할 것이므로 그 후에 채권자가 위 소멸된 채무를 부활시켜 이해관계 있는 보증인들 제3자의 이익을 해할 수 없다고 판단한 바, 기록에 의하여 이를 검토하니 위 원심의 견해는 정당하고 소론의 위법사유가 있다 할 수 없으므로 이를 공격하는 논지는 그 이유없고, 기록에 의하면 원고는 1972.3.24 경락대금의 2번 저당권자로써 배당금을 수령함에 있어서 기히 1차 배당시 변제받은 바 있는 1968.8.12부터 1969.7.9까지의 연체이자를 2중으로 청구하였음을 규지할 수 있는 바, 원심은 이를 이유로 하여 이를 고쳐 충당함에 있어 채무의 이행기가 먼저 도래하고 채권의 발생이 빠르고 이율이 높은 채무의 순서에 쫓아서 우선 본건 대여금 650만원의 채무의 이자에 충당하였는 바, 이를 기록에 대조하여 검토하여도 원심의 위 조치는 정당하고 법정충당의 법리를 오해하였거나 을 6,7호증의 기재내용을 잘못 판단하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없으니 논지는 이유없다.
 제2의(1)점에 대하여,
 원심판결의 이점에 대한 설시는 그 표면에 있어 미흡한 점이 있다 할 것이나, 원심은 결국 피고등이 1968.5.17 자에 성립된 주채무자의 원고에 대한 650만원의 채권을 연대 보증한 것이라고 사실을 인정한 것임을 그 판결이유에 의하여 규지할 수 있으므로 논지는 이유없다.
 제3점에 대하여,
 원고는 이 사건 주채무자에게 금원을 대여함에 있어서 그 담보물의 평가과정에 있어서의 과실과 또 기히 대부한 금원의 회수가능성이 희박한 주채무자에 대한 무모한 계속대부등 원고측에게 본건 대여금의 회수지연으로 인한 손해발생에 원인이 된 과실이 있음을 원심은 그 적시한 증거에 의하여 인정하였고 기록에 의하면 위 인정은 정당하므로 원심이 나아가 위 원고측의 과실이 이건 채무불이행과 손해 확대의 한 원인이 되였다 하여 피고등의 책임 및 금액을 정함에 있어 이를 참작상계한 조치는 정당하고 피고등이 연대보증인이므로 이를 참작하지 못한다는 논지는 이유없고 원심이 그 과실상계액을 정함에 있어서 피고등에 대한 지연배상은 금 750만원 범위내에서 인용하고 그 나머지의 지연배상책임은 면하게 한다는 원심의 조치에 소론과 같은 위법사유가 있다 할 수 없으니 논지는 이유없다.
 제4점에 대하여,
 원심판결이유에 의하면 원심은 피고등의 원고에 대한 지연손해금의 배상한도에 관하여 750만원만 지급할 의무가 있고 그 이외의 지연손해금은 위 설시와 같이 과실상계한다고 판단하였으니 원판결에는 소론의 판단유탈이 없고 또 원심판결은 계리사 소외인의 감정서를 채택한 흔적이 없으니 이는 간접적으로 이를 배척하는 판단을 하였다고 보여지므로 논지는 모두 이유없다.
 제5점에 대하여,
 원심판결이유에 의하면 원심은 그 적시한 증거에 의하여 이건 채무불이행 및 지연손해금의 발생에 있어서 원고에게도 원판시와 같은 과실이 있다고 인정한 바, 원심이 적시한 위 증거를 기록에 대조하여 검토하니 이로써 위 사실을 인정한 원심의 조치는 수긍할 수 있고 원판결에는 소론과 같은 채증상의 잘못으로 사실을 오인한 위법사유 있음을 찾아볼 수 없으니 논지는 이유없다. 
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 민문기 임항준 안병수

임의경매절차에서 채권자가 특정채권의 변제에 충당하겠다고 채권계산서를 제출하여 변제충당의 의사표시를 하고 경매법원으로부터 이의없이 지급을 받았으면 특정채권은 위 지급을 받음과 동시에 소멸하므로 그 후에 채권자가 소멸된 채무를 부활시켜 이해관계있는 보증인들 제3자의 이익을 해칠 수 없다.
물품인도 (민사, 대법원)
공포일: 1974.07.16 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 정지철
【피고, 상고인】 대한민국
【원 판 결】 대구고등법원 1974.2.20. 선고 72나302 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유에 대하여,
 원판결을 피고에게 부산보세장치장에 보관되어 있는 피혁조각 130톤의 인도를 명한 1심판결을 인용하는 이유설명에서 재일교포인 소외인이 본건 피혁을 우리나라에 수입함에 있어 사위 또는 부정한 방법으로 공모하여 관세를 포탈하였다는 점에 관한 을 제1호증의 1, 2, 을 제5호증 내지 7호증의 각 기재는 갑 제1호증의 1-9, 을 제 3, 4, 7호증의 각 기재 등에 비추어 믿을 수 없다고 판단하면서 세관으로서는 압수를 풀고 그것을 설과 설아닌 것으로 분류하여 소정의 관세를 부과징수한 후 통관인도케 함이 상당하다는 취의의 판단을 하였다. 그러나 본건 물품은 원판결이유 설명과 같이 보세지역에 장치되어 있는 것으로서 그것이 소정의 관세가 부과징수되어 통관절차를 밟아 내국물품이 되지 아니 하고서는 원고에게 인도될 수 없는 물건이라 할 것이며 관세의 부과징수는 행정처분에 속하여 법원이 동 행정처분을 명할 수도 없는 법리임에도 불구하고 보세지역에 장치되어 통관절차가 끝나지 아니한 본건 물품에 대하여 피고에게 인도를 명한 것은 행정처분의 법리를 오해한 것이 아니면 이유모순이 있다 할 것이고 또 원판결은 형사판결이 을 제1호증의 1, 2와 을 제5-7호증의 각 기재를 갑 제1호증의 1-9, 을 제 3, 4, 7, 8호증의 각 기재등에 비추어 믿을 수 없다고 판단하였으나 을 제7호증에 관하여는 한편으로는 배척하면서 다른 한편으로는 이를 채택하는 채증상의 위법을 범하였고 갑 제1호증의 1-9, 을 제 3, 4호증은 그 기재내용이 위 각 서증을 배척하는 자료가 될 수 없는 것임에도 불구하고 위와같이 판단한 원판결에는 채증법칙의 위배있다 할 것이므로 상고논지는 결국 이유있음에 귀착되어 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 홍순엽 민문기 안병수
양수금 (민사, 대법원)
공포일: 1974.07.16 / 시행일:

【원고, 상고인겸, 피상고인】 원고
【피고, 피상고인겸, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김종숙
【원 판 결】 대구고등법원 1974.2.27. 선고 73나150 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다.
원고의 상고로 인하여 생한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 먼저 원고의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여
 기록에 의하면, 원고가 처음에 이건 어음이 융통어음이라고 하다가 원심에서 1973.9.15 자 준비서면의 진술로 융통어음이 아니고 피고가 물품대금의 지급을 위하여 발행한 상업어음이라고 그 진술을 번복하여 종전의 진술이 진실에 반하고 착오에 의한 것이라는 취지의 입증으로 갑 4호증을 제출하였으나 피고가 이를 부지라고 다투었음에도 불구하고 변론종결의 9차 변론기일까지 이에 관하여 진정성립을 인정할 수 있는 증거신청을 한바 없을 뿐 아니라 오히려 증인 소외 1, 소외 2 등의 증언 및 변론의 전 취지에 의하여 당초 당사자간에 다툼이 없었던 바와 같이 융통어음이었음을 알 수 있는 바이므로 갑 4호증의 성립여부에 관계없이 원고의 당초 진술이 진실에 반하고 착오에 의한 것임을 인정할 충분한 증거가 없다고 하여 배척한 것은 결과적으로 정당하고 원심도 이와 같은 견해에 의한 것이라고 보여지므로 논지는 이유없다.
 제2점에 대하여,
 기록에 의하면 위 소외 1, 소외 3이 공동으로 400만원의 채무를 변제하였다 하더라도 실질적으로 2,678,000원은 그 자신의 채무변제이고 소외 4를 위한 것은 나머지 1,322,000원에 불과하므로 가사 구상권을 행사할 수 있다 하더라도 이를 전제로 하지 않을 수 없을 뿐 아니라 다음 피고 소송대리인의 상고이유 판단에서 설시하는 바와 같이 피고는 민사상의 보증인이 될 수 없으므로 위 소외 1, 소외 3 등과 더불어 공동보증인임을 전제로 한 구상권은 성립할 여지가 없음에도 불구하고 원심이 위 구상권이 있음을 전제로 하여 위 구상채권을 양수한 원고는 할인어음 금액인 200만원의 1/3임이 명백한 666,667원 및 이에 대한 이자를 구할 수 있다고 판시한 것은 융통어음 발행인의 책임에 관한 법리를 오해하고 나아가 아무런 증거없이 보증책임을 인정한 위법에 기인한 것으로써 원고에게 위 금원의 지급청구권을 인정한 것도 위법한 것이므로 할인어음금액 전액의 구상을 구하는 이 점에 대한 논지는 그 이유없다.
 제3점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 적시한 증거에 의하여 위 소외 1과 소외 3은 소외 4가 대구은행에 대하여 이건 어음의 할인을 받음으로써 부담하는 채무에 관하여 민사상의 연대보증을 하였고 동인 등의 위 대구은행에 대한 변제 역시 위 보증채무의 변제라고 인정하였으며, 따라서 원심은 위 소외 1과 소외 3 등이 어음법상의 이득상환청구권이 아닌 보증채무의 변제로 인한 구상금의 청구권자라고 인정하여 원고의 이득상환청구권 양수 주장을 배척하였음을 규지할 수 있고 기록에 의하면 원심의 위 조치는 정당하고 아무 위법사유 있다 할 수 없으니 논지는 이유없다.
 다음 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1, 2점에 대하여
 원판결 이유에 의하면 원심은 소외 1, 소외 3은 소외 4의 연대보증인 겸 물상보증인으로서 이건 어음금채무를 변제한바, 융통어음이 수수된 경우에 융통자와 피융통자와의 관계는 융통자는 피융통자에게 대하여 원인관계상의 채무를 부담함이 없고 자기의 신용을 피융통자에게 공여하여 제3자로부터 금융을 받게할 목적으로 어음을 발행하는 것이고 더구나 피융통자가 그 어음으로 제3자로부터 금융을 받은 경우에는 그 어음의 결재는 융통자, 피융통자 상호간에는 피융통자의 계산에 속하는 것으로서 융통자 스스로 융통어음의 결재를 하였다 하더라도 이는 실질적으로 타인의 채무를 변제한 것으로 되는 것이므로 융통자는 실질상 피융통자의 보증인임에 불과하다고 판단하였다.
 그러나 융통어음을 발행한 경우에 융통자가 피융통자 이외의 제3자에 대한 그 어음금 지급의무를 부담하는 이외에 당연히 피융통자의 보증인이 된다는 법리는 있을 수 없다 할 것이므로 원심은 이점에 있어 융통어음 발행인의 책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있어, 피고 소송대리인의 다른 상고이유에 대한 판단을 할것없이 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 피고의 상고에 의하여 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하고 원고의 상고는 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 민문기 임항준 안병수
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1974.07.16 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김영길
【피고, 상고인】 피고 1 외 8명 소송대리인 변호사 하종홍
【원심판결】 대구고등법원 1973.6.28. 선고 72나205 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을(피고 4 제외) 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 항소심에 있어서의 소송계속은 제1심 판결을 받은 당사자 (그 포괄승계인 포함)로서 그에 불복 항소한 당사자와 그 상대방 당사자 사이에서만 발생함이 심급제도에서 오는 귀결이라 할 것으로 제1심판결을 받지 아니한 당사자간에 있어서는 비록 그 일방이 제1심판결을 받았다 하여도 항소에 의하여 이심의 효력이 발생할 수 없다고 할 것인 바, 원심판결은 피고 4는 망 소외인의 재산상속인의 한 사람으로 원고가 위 망인을 사망한 줄 모르고 피고로 표시하여 제소하였다가 제1심에서 그 상속인들로 당사자의 표시를 정정함에 있어서 피고 4를 빠뜨림으로써 원심에 이르러 피고 4를 위 망인의 상속인으로 추가하는 뜻에서 당사자표시정정을 다시 신청하고 있는 즉 이는 새로운 당사자의 추가로 볼 것이 아니고 망 소외인의 상속인 표시를 정정하는 것에 불과하므로 당연히 허용되어야 할 것이라 하여 피고의 항변을 배척하고 그에 대한 본안판결을 하였으나 이는 항소심에 있어서의 소송계속의 법리를 오해하고 제1심판결을 받지 아니한 피고 4 다시 말해서 항소심에 소송계속이 없는 사람에 대하여 판결을 한 위법을 범하였다 할 것이니 이 부분 판결은 파기를 면할 수 없어 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 2. 원심판결은 그 이유에서 이 사건 토지들은 원고소유의 기존 위토답이라고 인정하였는 바, 기록에 의하여 그 의용의 증거를 살펴보건대 갑 제1호증의 1 내지 5, 제3호증의 1, 2 및 제4호증과 원심의 현장검증 결과는 이 사건 토지를 위토라고 인정하는데 직접으로 도움을 주는 자료가 아니며 검증한 형사기록중의 각 진술조서의 기재나 원심과 제1심에서 한 각 증언들은 20여년 전의 희미하고 막연한 기억 내지 전문진술이거나 합리성없는 추측에서 나온 것이며 더우기 피고 1에 대한 피의자신문조서는 이 사건이 계속된 후 원고측에서 한 고소사건을 조사하는 과정에서 수사기관이 조사 작성한 것으로 억압의 기미가 짙은바 원고가 원심에 이르러 비로소 위토답이라는 주장을 내세운 소송경위로 볼 때 위 증거들을 쉽사리 채택하여 위와같은 사실을 인정하였음은 우리의 경험법칙에 어긋난 처사라고 아니할 수 없고 이의 위법은 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 그러므로 법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기하고, 피고 4를 제외한 이 사건 부분을 원심에 환송하기로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규

사망자를 피고로하여 제소한 제1심에서 원고가 상속인으로 당사자표시정정을 함에 있어 서 일부상속인을 누락시킨 탓으로 그 누락된 상속인이 피고로 되지 않은채 제1심판결이 선고된 경우에 원고는 항소심에서 그 누락된 상속인을 다시 피고로 정정추가할 수 없다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1974.07.16 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 피고
【원 판 결】 서울고등법원 1974.3.8. 선고 73나2050 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송수행자의 상고이유에 대한 판단,
 그러나 민법 제749조에 의하면 "수익자가 이익을 받은 후 법률상 원인없음을 안 때에는 그때부터 악의의 수익자로서 이익반환의 책임이 있고, 선의의 수익자가 패소한 때에는 그 소를 제기한 때부터 악의의 수익자로 본다"라고 규정하고 있는 바, 위 법조에서 말하는 그 소를 제기한 때라고 함은 민법 제197조 제2항의 규정과 관련시켜 볼 때 부당이득을 이유로 그 반환청구의 소를 제기한 때를 가르킨다고 해석함이 상당하다고 할 것이므로 원판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 피고가 원고를 상대로 한 원판시 농지부속시설보상금 청구사건에서 그 항소심에서 1심 가집행선고가 붙은 본안판결이 변경되고 대법원이 그 사건 원고의 상고기각판결로서 제1심의 가집행선고가 실효되어 피고가 부당이득하게 된 금원에 대하여 피고는 그 가집행선고가 붙은 제1심 판결에 의하여 원고의 재산에 강제집행을 할 당시에는 선의였지만 당해사건의 확정판결인 원판시 대법원판결이 선고된 때인 1971.11.9부터는 피고는 법률상원인이 없음을 알았다고 할 것인 즉 그 때부터 원고에게 악의의 수익자로서 이익반환의 책임이 있다고 판단하고 있음을 알 수 있는 바, 기록에 의하면 이 사건 부당이득금반환의 소가 제기된 때는 1972.7.11 임이 명백하므로 그렇다면 원심이 인정한 피고가 법률상원인없이 이득하고 있음을 안 때 즉 악의로 된 때는 본건 소가 제기되기 휠씬 이전임을 알 수 있고 피고는 원고에게 유리한 그때부터 악의의 수익자로서 이익반환의 책임이 있다고 할 것이므로 같은 취지에서 판단한 원판결은 정당하고 거기에는 부당 이득에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없고, 논지는 위 법조에서 말하는 소를 제기한 때라고 함은 이 사건 부당이득반환의 소를 제기한 때가 아니라 피고가 원고를 상대로 한 전시 농지부속시설에 대한 보상금청구의 소를 제기한 때를 말하는 것으로 해석하여 원판결에 피고가 악의의 수익자로서 된 때를 그릇 인정한 위법이 있다고 공격하나 이는 앞에서 본 설시에 비추어 상고인의 독자적 견해로서 채용할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 주재황 김영세 이병호

제1심의 금원지급가집행선고부 판결정본에 기하여 강제집행이 있은 후 항소심에서 제1심판결이 변경되고 상고심에서 그대로 유지된 경우에는 수익자는 상고기각판결일에 법률상 원인없음을 알았다고 할 것이므로 그때부터 악의의 수익자로서 이익반환의 책임이 있다.
토지인도등 (민사, 대법원)
공포일: 1974.07.16 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김정두
【피고, 피상고인】 피고 1 외 8명 소송대리인 변호사 김사룡
【원심판결】 대구지방법원 1973.6.5. 선고 72나195 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결은 그 이유에서 피고들이 이 사건 토지를 통행 사용하면서 불법점유하고 있으므로 그 인도와(본래적으로 공동으로 예비적으로 각 별도) 임료상당의 손해배상을 구한다는 원고의 청구에 대하여 이 사건 토지가 원고소유임을 인정한다음, 피고들이 원고주장과 같이 이 사건 토지를 일상 통로로 사용하고 있기는 하나 그러하게 된 것은 이 사건 토지들은 공로에 연결하고 또 이어지는 골목길로서 최소한 10년전부터 이 사건 토지에 인접된 부분에 주택들이 건립되면서부터 피고들을 포함한 그 주택거주자들이나 일반인들이 공로에의 통로로서 통행하고 있는 사실을 인정한 다음 이렇게 공중의 통행에 제공되고 있는 이상 피고들의 통행로에 쓰이고 있다는 사실만으로 바로 피고들의 배타적인 점유아래 있다고 할 수 없다 하여 원고의 청구를 전부 배척하였다.
 기록에 비추어 보니 원심의 위와 같은 사실인정에 무슨 잘못이 있음을 발견할 수 없을 뿐 아니라 이른바 점유라 함은 물건이 사회관념상 그 사람의 사실적지배에 속한다고 보아지는 객관적 관계에 있는 것을 말함이니 여기엔 타인의 간섭을 배제하는 면이 있다고 할 것인바, 원심이 위 인정과 같은 사정아래 피고들의 점유하에 있지 않다고 한 판시는 정당하며 원심이 배타적 점유라고 표현한 것은 점유가 내포하고 있는 타의 간섭배제면을 강조한데 불과하고 별다른 뜻이 있는 것이 아니며 앞에서 본 바와 같이 원고는 이 사건에서 피고들의 불법점유로 인한 손해배상을 구하고 있는 것이므로 그 불법점유를 인정할 수 없는 이 사건에서 동 청구를 배척한 원판시는 정당하고 더 나아가 원고가 청구하지 아니한 사용대가지급이나 부당이득반환에 관한 심판을 할 필요도 없고 또 할 수도 없는 바이니 그 조치에 아무런 위법이 없다고 할 것이다.
 원판결은 부가적으로 이 사건 토지들은 장차 시도로로 편입될 운명에 있다고도 인정된다 하였으나 이 사실이 있고 없음에 따라 위 판시 결론엔 아무런 영향을 미칠바 못 된다. 원판결에 소론에서 말하는 바와 같은 법리오해나 위법 내지 부조리한 점을 찾아볼 수 없고 적시의 판례들은 이 사건에 적절한 것이 못되니 논지는 모두 이유 없다. 그리고 상고이유서 제출기간 경과후에 나온 원고 본인의 여러차례에 걸친 상고이유보충서에 대하여는 판단을 아니한다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자부담으로 하기로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규

점유라함은 물건이 사회관념상 그 사람의 사실적지배에 속한다고 보아지는 객관적관계에 있는 것을 말하므로 타인의 간섭을 배제하는 면이 있다고 할 것이므로, 이 사건 토지들이 공로에 연결되고 또 이어지는 골목길로서 피고들을 포함한 그 주택거주자들이나 일반인이 공로에의 통로로 통행하여 공중의 통행에 제공되고 있다면 이 사실만으로 바로 피고들의 점유 아래 있다고 할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1974.07.16 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 현규병
【피고, 피상고인】 학교법인제일학원 소송대리인 변호사 박두순
【원심판결】 서울고등법원 1973.10.4 선고 73나882 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결이 인용한 제1심판결은 그 이유에서 피고가 1971.9.30 원고를 상대하여 집행물반환청구의 소를 제기하였다가 패소로 확정된 사실 및 피고가 1971.9.23 위 본안 소 청구의 집행보전을 위하여 원고소유토지에 대하여 가압류집행을 하였다가 위 본안 소의 패소확정을 보자 1972.5.30 위 가압류를 해제한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다 하고 나아가 「피고의 위 가압류집행이 위법한 것이고 본안소송이 위법성이 있는 부당제소인가 하는 문제는 원고가 피고법인의 예산에 속하는 채권에 기하여 학교예산에 관한 수입금에 대하여 한 강제집행의 효력에 관한 사립학교법 제29조 제1,3항의 법규해석의 문제에 귀착되는 바, 위 법조에 의하면 학교법인의 예산은 학교예산과 기타 업무예산으로 구분 편성하여야 하고 학교회계에 속하는 수입은 학교회계 이외의 회계에 전입하거나 유용할 수 없다고 규정되어 있는데 이와 같은 규정은 사립학교 운영의 정상화를 위한 공익적 목적 때문에 강행성이 있다고 해석되며 따라서 학교회계에 속하는 수입을 그 학교회계 이외의 사유로부터 발생한 채무의 변제를 위하여 압류 전부되거나 기타 강제집행이 된다면 학교회계 이외의 회계에 전입 또는 유용되는 결과가 되어 위 강제규정에 위배되어 무효라고 해석된다」고 단정한 다음, 증거에 의하여 「원고는 피고 법인에 대한 70가3465호의 대금채권이행의 판결로 피고법인의 학교회계에 속한 수입금에 관한 강제집행을 하기 이전에 1970.12.11 본원으로부터 원고의 피고법인에 대한 금 511,500원의 지급을 명한 채무명의에 기하여 소외 서울특별시교육위원회에 대하여 피고가 보유한 1971년도 무시험진학 지원자 입학등록금예치금 지급채권중 위 액수에 상당한 채권의 압류 및 전부명령을 받어 이를 소외 위원회에 송달한 후 이를 상대로 서울민사지방법원 71가합310호 전부금지급청구의 소를 제기하였으나 사립학교법 제29조 제1,3항에 관하여 본원과 같은 해석하에 위 압류 및 전부명령은 무효라는 이유로 원고의 패소판결이 선고되고 위 판결에 대한 항소심에서도 같은 이유로 원고가 패소한 사실이 인정되며 피고가 원고를 상대로 한 집행물반환청구의 소에서는 원고의 집행행위는 사립학교법 제29조 제1,3항의 규정이 법인회계와 학교회계간의 유용전입의 금지규정이지 제3자와의 관계에 있어 강제집행까지 금지하지 아니하는 취지라는 해석아래 이를 유효라고 판단한 동 법원의 견해에 비추어보면 위 사립학교법의 규정을 이러한 사건에 적용함에 있어서 각각 법원간에도 견해를 달리하고 있음이 인정되는바, 이러한 사정하에서 피고가 위 강제집행이 무효라는 견해하에 한 위 가압류나 본안의 제소는 정당한 소권의 행사로서 결코 고의 또는 과실있는 부당한 가압류라거나 혹은 부당제소라고는 할 수 없는 것이며 설혹 그 본안의 소에서 피고가 패소하였더라도 이는 당해법원의 법률해석상의 다른 견해에 인한 것이므로 그 패소사실만으로 위 각 제소등 행위가 불법행위를 구성한다고 볼 수는 없다」고 판시하여 원고의 본건 손해배상청구를 기각하였다.
 2. 사립학교법 제29조가 사립학교의 건전한 발달을 도모할 목적으로 학교법인의 예산은 학교의 예산과 기타의 업무예산으로 구분 편성하되 학교회계에 속하는 수입은 학교회계 이외의 회계에 전입하거나 유용함을 금지하고 있으나 이는 어디까지나 당해 학교법인 내부관계를 규율함에 불과하고 대외관계에 있어서도 강행성을 갖는 효력규정이라고는 볼 수 없다고 해석되므로 학교회계에 속하지 아니하는 당해 학교법인에 대한 채무명의로써 학교회계에 속하는 재산에 대하여 한 강제집행을 무효라고 할 수 없는 바이니 이와 견해를 달리한 원심의 위와같은 판시는 잘못이라고 아니할 수 없다. 그러나 위 원판시에서 본바와 같이 원고가 피고법인에 대한 채무명의로써 한 일련의 집행행위에 관련된 소송에 있어서 법원이 사립학교법 제29조의 해석을 각각 달리하고 있었을 뿐 아니라 피고의 원고에 대한 제소 및 가압류는 시기적으로 보아 사립학교법 제29조의 강행성을 시인한 위 서울민사지방법원 71가합310호(항소심 서울고법 제71나1014호) 사건 판결이 확정된 후임을 알 수 있는 이 사건에 있어서 피고의 제소 및 가압류는 정당한 소권의 행사로 보아지며 비록 그후 패소 및 집행해제되었다는 사실 그것으로 고의 과실이 있는 부당제소 내지 부당한 가압류라고 할 수 없다고 할 것이므로 이러한 취지에서 나온 원심판결의 결론은 정당하고 앞서본 법해석의 잘못은 판결결과에는 영향이 없으므로 이에 관한 소도 제1점의 논지는 이유없다.
 3. 가압류에 있어서 보전의 필요가 있어야 함은 소론과 같으며 원고가 원심의 변론에서 그 필요성이 없었다고 주장하였음은 일건 기록상 분명한 바, 원판결이 그가 인정한 바와 같은 사정아래서 한 가압류가 고의 또는 과실이 없다고 한 판시에는 위 가압류에 보전의 필요가 있었다고 보아 원고주장의 사유로서는 그 필요성이 부존재한다고는 볼 수 없다는 취지도 포함되었음을 간취할 수 있고 기록에 비추어 보면 원심의 이와같은 판단은 정당하다고 보아지므로 이에 관한 소론 제2점의 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규

학교회계에 속하는 수입은 학교회계 이외의 회계에 전입하거나 유효함을 금지하는 사립학교법 29조 3항은 학교법인 내부관계를 규률항에 불과하고 대외관계에 있어서도 강행성을 갖는 효력규정으로 볼 수 없으므로 학교회계에 속하지 아니하는 당해 학교법인에 대한 채무명의로써 학교회계에 속하는 재산에 대하여 한 강제집행을 무효라고 볼 수 없다.
채권증서교부등청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1974.07.11 / 시행일:

【원고, 피항소인】 이병한
【피고, 항소인】 주식회사 제일은행
【원심판결】제1심 대구지방법원(72가합530 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에 대하여
 별지 1,2목록기재 부동산에 대한 1970.1.5. 대구지방법원 서대구등기소 접수 제3호로서 담보극도액 6,400,000원, 채무자 소외 하필호로 된 근저당권중 별지1목록기재 부동산에 대하여는 피담보채권액 금 990,515원 및 별지2목록기재 부동산에 대하여는 피담보채권액 금 938,383원으로 하여 1971.9.15. 대위변제를 원인으로 한 각 근저당권이전등기절차를 이행하고 별지4목록기재의 어음거래약정서 1장, 약속어음 1장을 교부하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 1 내지 11의 각 기재와 변론의 전취지에 의하면, 피고은행은 1969.12.30. 소외 박호균소유의 별지1목록기재의, 소외 우용구소유의 동 2목록기재 및 소외 하필호소유의 동 3목록기재의 각 부동산을 공동담보로 하여 위 소외 하필호를 채무자로, 채권최고액을 금 6,400,000원으로 한 근저당권설정계약을 체결하여 위 1,2목록기재 부동산에 대하여는 1970.1.5. 청구취지기재와 같이, 동 3목록기재 부동산에 대하여는 동년 1.9.자로 각 근저당권설정등기를 경료받은 사실 및 원고는 그후 1970.9.21. 위 소외 하필호로부터 위 3목록기재의 부동산을 매수하여 동년 12.21.자로 소유권이전등기를 경료한 사실을 각 인정할 수 있고, 한편 위 소외 하필호에 있어 자기의 채무를 이행하지 아니하여 채권자인 피고은행에 의하여 위 각 부동산에 대한 경매절차가 진행되어 타에 경락되기에 이르자 원고는 1971.9.15. 위 소외 하필호의 피고에 대한 채무원리금 및 경매비용 도합 금 6,231,351원을 피고에게 변제하고, 동 소외인의 채무를 전부 소멸케한 사실에 대하여는 피고가 스스로 이를 인정하는 바이다.
 그렇다면 원고는 위 소외 하필호의 채무를 변제할 정당한 이익이 있는 저당목적물의 제3취득자로서, 위 변제로 인하여 채무자인 위 소외인에 대하여는 변제채무액 전부에 대하여, 위 채무의 물상보증인인 소외 박호균, 우용구에 대하여는 각 그 부동산의 가액에 비례한 채무의 범위내에서 각 구상할 수 있다 할 것이므로 원고는 그 구상권의 범위내에서 채권자인 피고의 권리를 대위할 수 있다 할 것인즉,
 피고는 원고에게 위 각 부동산가액의 비율에 의한 구상권의 범위 내에서 위 각 부동산에 대한 근저당권을 이전하고, 위 채권에 관한 권리증서를 교부할 의무있다 할 것이다.
 그런데 피고소송대리인은 원고가 이미 채무자인 소외 하필호에 대하여 구상권을 행사하여 그로부터 위 변제금전액을 지급받았으니, 원고의 이건 대위권행사는 부당하다고 하나, 이점에 관하여 이를 인정할 아무런 자료도 없으므로 피고소송대리인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
 한편 변제당시 이건 각 부동산의 가액은 별지1목록기재 부동산 금 1,292,000원, 동 2목록 부동산은 금 1,224,000원, 동 3목록의 것은 금 5,612,000원이 되는 사실은 피고에 있어 이를 자인하고 있으므로, 피고는 위 가액의 비율에 따라 이건 피담보채권액 금 6,231,351원을 나눈 금액인 동 1목록기재 부동산에 대하여는 금 990,515원(1,292,000/(1,292,000+1,224,000+5,612,000)×6,231,351)동 2목록기재 부동산에 대하여는 금 938,383원(1,224,000/(1,292,000+1,224,000+5,612,000)×6,231,351)에 대하여 대위변제를 원인으로 각 근저당권이전등기의 부기등기절차를 이행하여야 할 것이고, 아울러 위 채권에 관한 증서로서 피고가 현재 소지하는 것이라고 자인하는 별지4목록기재 어음거래약정서 및 약속어음 각 1장은 이를 원고에게 교부하여야 할 것이다.
 따라서 피고에 대하여 이의 각 이행을 구하는 원고의 이건 청구는 정당하여 이를 인용할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로민사소송법 384조,95조,89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 최봉길(재판장) 이정락 김철기

원고는 소외 갑의 채무를 변제할 정당한 이익이 있는 저당목적물을 제3취득자로서, 위 변제로 인하여 위 갑에 대하여는 변제채무액 전부에 대하여, 위 채무의 물상보증인인 소외 을, 병에 대하여는 각 2부동산의 가액에 비례한 채무의 범위내에서 각 구상할 수 있고, 그 구상권의 범위내에서 채권자인 피고의 권리를 대위할 수 있으니 피고는 원고에게 위 각 부동산가액의 비율에 의한 구상권의 범위내에서 위 각 부동산에 대한 근저당권을 이전하고, 위 채권에 관한 권리증서를 교부할 의무 있다.
소유권이전등기말소(본소)손해배상(반소)청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1974.07.10 / 시행일:

【원고, 반소피고, 항소인】 대한민국
【피고, 반소원고, 피항소인】 김만현
【원심판결】제1심 대구지방법원(73가합185,509 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 다만 당심에서의 피고의 청구감축에 의하여 원판결 주문제2항은 다음과 같이 변경되다.
 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 금 238,339원을 지급하라.
 항소비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

【피고겸반소원고의 반소청구취지】 원고(반소피고, 이하 편의상 반소피고라고만 줄여부른다)는 피고(반소원고, 이하 반소원고라 줄여부른다)에게 금 1,680,000원 및 이에 대한 1972.1.14.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.(다만 반소원고는 당심에 이르러 원심인정금 238,339원에 대한 지연손해금청구부분은 포기하여 청구를 감축하였다.)
 소송비용은 반소피고의 부담으로 한다.
【이 유】 원래 귀속재산이던 경주시 성동동 42의3 대지 42평을 1964.12.23. 당시 귀속재산사무를 처리하던 반소피고산하 경주세무서장이 그에 인접한 다른 대지와 함께 소외 강종원에게 불하하고, 다시 1968.2.20. 반소원고가 위 소외인으로부터 그 매수인의 지위를 인수하여 반소피고와 다시 매매계약을 경신하고, 이에 따라 그 대금을 완납함으로써 반소원고앞으로 소유권이전등기까지 경료된 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 13호증, 을 1호증의 각 기재에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 반소피고는 1972.1.14.에 이르러 위 대지 42평만은 사실상 1939. 경부터 경주시내에 있는 경주경찰서 역전파출소 건물부지로 사용되고 있어서 행정재산으로 편입되어야 할 것을 불하당시 담당공무원이 그에 인접한 다른 대지가 위 파출소의 부지인 것으로 착각하여 불하해서는 안될 위 대지를 잘못 불하한 것이었다 하여 위 소외인 및 원고 등에 대한 각불하처분을 취소한 사실을 인정할 수 있고 달리 이에 반하는 증거없다.
 반소원고는 먼저 위 불하처분은 이를 취소할만한 아무런 사유가 없음에도 이를 취소한 것은 그 취소처분자체가 당연무효이고, 그렇지 않다하여도 취소되어야 할 위법이 있는 처분이므로 반소피고는 이로 인하여 반소원고가 소유권을 상실하게 됨으로써 입게되는 손해를 배상할 의무가 있다고 말하나 위 취소처분이 당연무효라거나 취소되어야 한다고 볼만한 아무런 증거없을뿐 아니라 행정처분은 그것이 적법하게 권한있는 기관에 의하여 취소되지 않는 이상 함부로 그 효력을 부인할 수 없는 것이고, 더구나 위 취소처분이 당연무효의 것이라면 반소원고가 그 소유권을 상실할 까닭도 없는 것이므로 반소원고의 위 주장은 어느모로 보더라도 이유없다.
 그러나 한편 위와 같이 귀속재산 등을 불하하는 경우 그 담당공무원으로서는 직무상 반드시 그 지목과 지적을 확인하여 처분하는 등으로 다른 사람에게 불의의 피해가 가지않도록 처리하여야 할 주의의무가 있다 할 것이므로 위 당초의 불하자체는 결국 반소원고가 예비적으로 주장하는 바와 같이 적어도 그 사무처리를 소홀히 한 반소피고산하 공무원의 과실에 의한 것이라 아니할 수 없고, 따라서 반소피고로서는 공무원의 위와 같은 불법행위로 인하여 반소원고가 입게되는 손해를 배상할 의무가 있다 할 것이다.
 그러므로 나아가 배상할 손해액에 관하여 보건대 위의 경우 반소원고가 입게되는 손해는 반소원고측의 과실점등 여러 가지 사정을 참작하여도 최소한 반소피고가 위 불하처분당시 위 대지부분에 상당하는 매매대금임을 스스로 인정하고 또 반소원고에게 반환받아갈 것을 통지한바 까지 있음을 자인하는 금 238,339원보다 적지않을 것임은 명백한 바이고, 반소원고는 위 금액을 인정한 원판결에 불복하지도 않고 있다.
 그렇다면 반소원고의 이사건 반소청구를 위 인정금액범위내에서 이유있다 하여 이를 인용하고 그 나머지 청구를 배척한 원판결은 결국 정당하고, 또 소송비용의 재판은 그 본안에 관한 항소가 이유없어 배척되는 이 사건의 경우 따로 불복할 수도 없다 할 것이므로 따라서 원판결에 대한 반소피고의 항소는 모두 부당하므로민사소송법 384조에 의하여 이를 기각하기로 하고, 다만 반소원고가 당심에 이르러 위 원심인정금액에 대한 지연이자의 청구를 포기하였으므로 이에 따라 원판결주문 2항을 변경하고, 소송비용의 부담에 관하여는 위같은법 95조,89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 서윤홍(재판장) 이주성 안용득

행정재산으로 편입되어야 할 파출소 부지를 담당공무원이 그에 인접한 다른 귀속재산인 토지로 착각하여 불하하였다가 그 불하처분을 취소하였다면 그 불하처분은 그 담당공무원이 사무처리를 소홀히한 과실에 의한 위법행위라 할 것이므로 국가는 이로 인한 손해를 배상할 의무가 있다.
토지사용료청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1974.07.10 / 시행일:

【원고, 피항소인】 김석풍
【피고, 항소인】 서울특별시
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(73가합2034 판결)
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 원판결을 다음과 같이 변경한다.
 피고는 원고에게 금 4,079,688원 및 위 금원중 금 351,744원은 1969.1.1.부터, 금 624,000원은 1970.1.1.부터, 금 672,000원은 1971.1.1.부터, 금 720,000원은 1972.1.1.부터, 금 720,000원은 1973.1.1.부터 금 768,000원은 1974.1.1.부터, 각 완제시까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라.
 3. 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.
 4. 주문 2항중 2분의 1에 한하여 가집행할 수 있다.

【청구취지】 주문 2항기재 금원의 지급과 가집행의 선고(원고는 당심에서 청구를 변경)
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 1,2,3호 각증, 공성부분을 인정함으로 진정성립이 추정되는 갑 4호증의 2,3, 공문서인 갑 6호증의 각 기재와 원심증인 박정달의 증언, 원심법원 및 당원의 각 현장검증의 결과에 감정인 최문식의 감정의견 및 변론의 전취지를 종합하면, 소외국의 소유이던 서울 성동구 신당동 372의 38 대 48평은 1962.3.7. 소외 김휴택에게 불하가 되어 1966.12.5. 동인명의로 소유권이전 등기가 되고, 다시 1972.12.16. 동인으로부터 원고에게 소유권이전등기가 경료된 사실, 위 김휴택은 위 대지를 불하받아 1963.3.10.경 위 대지위에 건물을 지으려고 성동구청장에게 건축허가신청을 하여 동년 3.19. 건축허가를 받아서 공사에 착공하였더니, 동년 5.2.자로 위 대지는 현재 도로이며,도로법시행령 9조소정의 도로라는 이유로 건축허가를 취소하였고, (1966.3.경 다시 건축신청서를 제출하였으나 같은 이유로 서류가 반려됨) 이어서 1968.10.2.에는 위 대지의 지목이 도로로 변경되고, 1963.5.2.부터 현재에 이르기까지 옥수동과 약수동간의 12미터도로에 편입되어 사람과 차량의 통행에 제공되어 오고있는 사실, 위 토지의 소유권자인 위 김휴택은 1966.12.5.부터 원고에게 위 소유권을 이전할 때까지 위 토지에 관한 임대료상당액의 청구권을 원고에게 양도하고 그 양도사실을 채무자인 피고에게 통지한 사실을 인정할 수 있고, 을 1호증 2,3의 각 기재만으로 위 사실을 좌우할 수 없고, 다른 증거가 없으므로 피고는 법률상 원인없이 위 토지를 도로의 부지로 사용함으로서 임료상당의 이익을 얻고, 위 김휴택과 원고에게 동액상당의 손해를 입혔다고 할 것인바(공문서인 갑 5호증에 의하면, 본건 토지는도로법시행령 9조 2항소정의 준용도로에 해당된다라는 취지의 기재가 있으나, 이에 관하여는 개정전도시계획법 7조소정의 고시뿐만 아니라,동법 12조소정의 세목공고와도로법시행령 9조 1항 소정의 준용도로의 공고를 요한다고 보는 것이 상당하고, 본건의 전거증에 의하여도 본건 토지가 이러한 절차를 거친 준용도로로서 도로법의 준용을 받는 도로의 부지라고 볼 증거가 없다) 피고가 위 토지를 도로의 부지로 점유사용함으로서 얻은 상당임료의 수액에 관하여는, 원고가 위 김휴택의 임대료상당의 청구권을 양수한 1968.5.1.부터 1974.4.15.까지의 기간 임료상당의 금원의 반환을 구함으로 위 기간의 임료를 당심감정인 윤혁모의 감정결과에 의하여 산정하면, 위 기간의 위 토지에 대한 월 및 연 임료는 별지(가)항기재와 같은 사실을 알 수 있으므로(이에 반하는 원심감정인 이돈하의 감정결과는 믿지 아니한다) 각 연도별 위 토지 48평에 대한 임료상당의 부당이득금은 별지 (나)항기재와 같게 되는 것은 계수상 분명하다.
 그렇다면 피고는 원고에게 이를 합산한 금 4,079,688원 및 각 위 금원에 관하여 각 연도의 익년, 1.1.부터 각 완제시까지 연 5푼의 율에 의한 민사지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 그 의무의 이행을 구하는 원고의 청구는 정당하므로 인용할 것인바, 원판결은 원고가 당심에서 청구를 변경한 범위내에서 결론을 같이하고, 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 원고의 청구취지의 변경 및 확장으로 원판결을 변경하기로 하고, 소송비용의 부담과 일부 가집행의 선고에 관하여는민사소송법 96조,89조,199조를 각 적용하며, 나머지 가집행선고신청은 불허하기로하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 전병덕(재판장) 이영모 정재헌

도로관리청이 개정전 도시계획법 7조소정의 고시와 동법 12조소정의 세목공고 도로법시행령 9조 1항소정의 준용도로의 공고없이 사인소유토지에 대하여 지목을 도로로 변경하고 12미터 도로에 편입시켜 사람과 차량의 통행에 제공한 경우 그 도로관리청은 법률상 원인없이 위 토지를 도로부지로 사용하고 있는 것이다.
가옥명도청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1974.07.10 / 시행일:

【원고, 항소인】 장말이
【피고, 피항소인】 법흥사
【원심판결】제1심 대구지방법원(73가합974 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【항소 및 청구취지】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 대구시 북구 칠성동 408의 17 대지 109평 1홉 및 그 지상 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 22평 6홉 8작을 명도하고, 1973.2.16.부터 위 명도완료에 이르기까지 매월 금 50,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 1,2심을 통하여 이를 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고
【이 유】 청구취지 기재 대지 및 건물을 피고사찰이 점거 사용하고 있는 사실 및 이에 관하여 원고소유로 소유권이전등기(다만 위 건물은 등기부상 분할전 지적인 같은동 408의2 지상으로 되어있다)가 경료되어 있는 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
 피고 소송대리인은 먼저 위 각 부동산은 피고사찰 주지 김영식을 포함한 위 사찰신도들이 공동매수하여 피고에게 증여한 것이고, 그렇지 않다하여도 그후 피고가 이를 불교재산관리법에 의하여 피고사찰재산으로 신고한 것으로서 피고의 소유임에도 불구하고 원고가 위 사찰신도회장으로 있었음을 기화로 관계문서를 위조하여 그와 같이 자기앞으로 소유권이전등기를 한 것이므로 위 등기는 원인무효라고 말하나 이에 일부 부합하는 원심증인 서분쾌의 증언부분이나 을 9호증의 2,5 등의 각 기재는 쉽사리 믿기어렵고, 달리 그것이 피고의 소유인 것을 원고가 문서를 위조하여 그와 같은 등기를 한 것이라고 인정할만한 아무런 증거없고 어떤 부동산이든지 불교재산관리법에 의하여 사찰재산으로 신고한다하여 그것으로 곧 사찰소유가 된다고 할 수도 없는 것이므로 피고의 위 주장은 이유없다.
 그러나 한편 성립에 다툼이 없는 갑 2호증의 1―3, 갑 7호증, 을 3호증(갑 10호증의 1과 같다), 을 9호증의 1,4의 각 기재에 당사자 변론의 전취지를 종합하면, 본건 부동산은 1958.5.경 당시 구보광사 사찰신도들중 원고를 비롯한 소외 망 박남순, 이영호, 전정희, 소외 남정순, 박대순등이 주동이 되어 피고사찰을 건립하기로 의논이 되어 그 사람들이 시주한 돈을 모아 위 건물과 대지를 2차례에 걸쳐 나누어 매수한 이래 그때부터 이를 피고사찰의 법당 및 사찰부지로 사용하면서 이 곳에서 예불등 불교의식을 행하면서 현재까지 점거 사용해온 것이고, 다만 그 소유명의는 본건 건물을 당시 피고사찰 신도회장으로 있던 원고이름으로, 본건 대지는 원고외 일부 다른 신도들과 원고의 공유로 일단등기하였다가 그 등기명의관계로 한차례 분쟁이 있은 후 다시 그에 관하여도 원고앞으로 지분매매 내지 증여의 형식을 거쳐 위와 같이 각 등기를 하게된 사실을 인정할 수 있고, 이에 일부 반하는 갑 3,6호증의 각 기재는 믿을 수 없고, 달리 이에 반하는 증거없는 바, 이와 같이 신도들의 시주나 그 밖에 사찰을 위한 수입을 모아 이루어진 재산은 특별한 사유가 없는한 그 소유명의는 어떻든 그것은 그 사찰의 유지관리를 위한 그 사찰소속 신도들의 합유재산이 되는 것이고, 따라서 위 신도들에 대한 관계에 있어서는 그 등기명의는 단순한 명의신탁에 불과하고, 그 처분이나 관리에는 신도들의 회의나 사찰자체에서 정해둔 규약이 없다면 그에 대한 권리의 행사는 위 신도들 총회의 결의에 따르는 것이 상당하다 할 것인데 그러한 규약이나 신도들의 결의가 있었다고 볼만한 아무런 증거없고, 오히려 위 서분쾌의 증언(위에서 믿지않은 부분제외)에 의하면 아직 위 합유자들이라고 볼 신도들이 피고사찰에 상당수가 속하고 있는 사실을 엿볼 수 있는 이 사건에 있어서 원고가 본건 부동산에 관한 위 등기명의자라는 사실만으로 같은 합유자들이 속해있는 피고사찰에 대하여 그 명도를 구할 수는 없는 것이라 할 것이다.
 그렇다면, 본건 부동산이 원고의 소유이고 피고사찰이 이를 권원없이 점거하고 있는 것을 전제로 하는 원고의 이사건 청구는 그 나머지 주장에 관하여 나아가 살필 필요없이 모두 이유없다 할 것이므로 이를 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 따라서 이에 대한 원고의 이사건 항소는 이유없으므로민사소송법 384조에 의하여 이를 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 95조,89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 서윤홍(재판장) 이주성 안용득

신도들의 시주나 그밖에 사찰을 위한 수입을 모아 이루어진 재산은 특별한 사유가 없는한 그 소유명의가 어떻든 그 사찰의 유지관리를 위한 그 사찰소속 신도들의 합유재산이 되는 것이고 따라서 그 등기명의자와 신도들에 대한 관계는 단순한 명의신탁에 불과하며 그 처분이나 관리는 신도들의 회의나 사찰자체에서 정하여 둔 규약이 없다면 그에 대한 권리의 행사는 신도들 총회의 결의에 따라야 할 것이다.
사기·공문서부정행사·사문서위조·사문서위조행사 (형사, 대법원)
공포일: 1974.07.09 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 서울지방검찰청 검사 이원성
【원심판결】 서울형사지방법원 1974.4.2. 선고 74노324 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.

【이 유】 서울지방검찰청 검사 이원성의 상고이유를 본다.
 원심판시의 취지는 그 공문서의 사용목적이 특정되어 있는 공문서의 경우에 그 사용명의자 아닌 자가 그 사용명의자로 가장 행세하여 이 공문서를 행사하는 경우에만 공문서부정행사죄가 성립되는 것이요, 이 사건에서 문제가 되어 있는 인감증명서와 같이 그 용도가 다양할 경우에는 그 사용명의자 아닌자가 그 명의자의 의사에 반하여 함부로 행사하더라도 문서 본래의 취지에 따른 용도에 합치된다면 공문서부정행사죄는 성립할 수 없다는 취지이다.
 이러한 원심판단은 정당하고, 여기에는 논지가 공격하는 바와 같이 공문서부정행사죄의 법리를 그릇 해석한 허물이 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유 없으므로 형사소송법 제390조에 의하여 기각하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행

공문서부정행사죄는 공문서의 사용목적이 특정되어 있는 공문서의 경우에 그 사용명의자 아닌자가 그 사용명의자로 가장 행세하여 이 공문서를 행사하는 경우에만 성립되고 인감증명서와 같이 그 용도가 다양할 경우에는 그 사용명의자 아닌자가 그 명의자의 의사에 반하여 함부로 행사하더라도 문서 본래의 취지에 따른 용도에 합치된다면 위 죄는 성립할 수 없다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1974.07.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김준수
【피고, 피상고인】 대전세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1973.10.30. 선고 72구594 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1,2,3점을 합쳐 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 원고는 소외 한국특수금속주식회사에 대한 사채권자로서 그 사채를 담보하기 위하여 소외인 외 6인 소유 부동산 위에 1970.2.18 및 1970.3.20자로 근저당권을 설정취득하고 있고 위 회사는 1970.2월부터 그해 5월까지 9회에 걸쳐 원고에게 합계금 8,914,000원을 사채이자로 지급한 사실, 원고가 경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령에 의하여 신고한 사채는 위와 같이 설정취득한 근저당권에 의하여 담보된 위 회사에 대한 금 54,967,000원의 채권인 사실을 각 인정하면서도 본건 과세대상은 위와 같이 1970.2월부터 그 해 5월까지 원고가 위 회사로부터 사채이자조로 받은 소득인 것이므로 위 긴급명령 공포시행당시의 사채와 직접 관련되는 것이 아닌 이미 독립된 성질의 것이니 이를 과세대상으로 한 본건 종합소득세는 위 신고사채와 관련된 조세라 볼 수 없다 하고, 설사 그렇지 않다 하더라도 위 긴급명령 제25조 소정 조세면제의 혜택을 받을 수 있는 사채권자는 선량한 납세자로서의 의무를 다한 자이어야 하는데 원고는 동 긴급명령 공포시행당시까지 과거의 소득에 대한 소득세를 선량한 납세자로서의 의무에 위배하여 면탈을 위한 수단을 써서 납부하지 아니하게 된 것이니 이러한 원고는 동 긴급명령 제25조의 특전을 받을 수 없는 자임이 명백하다 하여 원고의 본건 소득세 면제주장을 이유없다고 판시하였다.
 그러나 원고가 원판시 인정내용과 같은 근저당권에 의하여 담보된 위 회사에 대한 사채권자로서 사채이자를 지급받고 그 후에 원판시와 같이 사채신고를 한 사실과 이 사실 인정에 의용된 갑제6호증(조정사채증서) 및 을 제7호증(등기부등본)의 각 기재에 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면 특별한 다른 주장입증이 없는 한 원고가 1970.2월부터 그 해 5월까지 위 회사로부터 받은 위 사채이자 소득은 위 신고사채와 관련이 있고 따라서 위 이자소득을 과세대상으로 한 본건 종합소득세는 위 신고사채와 관련된 조세로 봄이 상당하다 할 것이고, 다음에 위 긴급명령 제25조 제1항에 의하면 제15조 내지 제17조의 규정에 의하여 사채를 신고한 사채권자 및 기업에 대하여는 그 사채와 관련하여 기준일 이전에 납부하지 아니한 모든 조세 (원천징수된 것을 제외한다)를 면제하며 자금의 출처등을 조사하지 아니한다고 규정되어 있으므로 사채를 신고한 사채권자는 같은 제25조 제6항에 의하여 사채를 분할 또는 분산하여 신고하거나 조세를 포탈할 목적으로 허위로 신고하였음이 판명되지 아니하는 한 1972.8.2 까지 납부하지 아니한 그 신고사채와 관련된 모든 조세채무는 면제된다고 보아야 할 것이고, 한편 성립에 다툼이 없는 갑제1호증에 의하면 피고는 1972.8.1 자로 본건 종합소득세 금 4,474,915원을 1972.8.15 까지 납부하도록 부과처분한 것임을 알 수 있으니 본건 부과세금은 위 기준일 이전에 납기 미도래로 납부하지 아니한 조세로 보여진다 할 것이다.
그렇다면 원심이 본건 과세대상인 원고의 사채이자소득을 원고의 신고사채와 관련이 없는 독립된 채권이라 하고 위 긴급명령 제25조에 의하여 조세면제의 혜택을 받을 수 있는 사채권자를 선량하게 납세의무를 다한 자에 한한다는 해석아래 원고는 그러한 의무에 위배하였으니 조세면제의 혜택을 받을 수 있는 사채권자가 될 수 없다는 이유로 원고의 청구를 기각하였음은 사실을 오인하고 법령의 해석을 그릇함으로 말미암아 판단을 잘못한 위법있다 할 것이고 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 원판결은 파기를 면할 수 없고 논지는 이유있다.
 그러므로 원판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진

경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령 25조 1항은 15조 내지 17조의 규정에 의하여 사채를 신고한 사채권자는 25조 6항에 의하여 사채를 분할 또는 분산하여 신고하거나 조세를 포탈할 목적으로 허위로 신고하였음이 판명되지 아니하는 한 기준일까지 납부하지 아니한 신고사채와 관련된 모든 조세채무를 면제한다는 규정이므로 긴급명령시행전에 받은 이자소득에 대하여 과세할 수 없다.
원목인도청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1974.07.09 / 시행일:

【원고, 피항소인】 방철환
【피고, 항소인】 방순만
【원심판결】제1심 대구지방법원 경주지원(72가합83 판결)
【주 문】
 원판결중 피고의 패소부분을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 (1) 본위적 청구취지
 피고는 원고에게 경북 울진군 서면 삼근리 산 49 임야위에 적재된 육송원목 40년생 내지 60년생 1,862본(46,270재)을 인도하라.
 만일 위 인도집행이 불능시에는 재당 금 60원씩의 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 제1항에 한하여 가집행할 수 있다.
 (2) 예비적 청구취지
 피고는 원고에게 금 1,665,720원 및 이에 대한 1971.12.20.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 제1항에 한하여 가집행할 수 있다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1,3,5호 각 증 공성부분에 다툼이 없으므로 그 전체의 진정성립이 추정되는 갑 제2,7호 각증의 각 기재 및 원심증인 사유학의 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하면 원고는 1944.12.25. 피고의 망부 소외 방창수로부터 그 소유이던 경북 울진군 서면 삼근리 산 53 임야 7정 5반 2무보중 5정 5반 2무보상의 흉고직경 3촌이상의 입목과 같은곳 49 임야 2정 4반 6무보중 1정 5반 보상의 흉고직경 3촌이상의 입목을 벌채기간은 1945.11.30.까지로 정하여 대금 3,100원(일화)에 매수하고, 위 망인에게 그 대금을 모두 지급한 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 원심증인 김흥삼의 증언은 당원이 믿지아니하고 그외 반증없다.
 그런데 원고 소송대리인은 위 산 53 임야상의 입목은 벌채기간내에 모두 벌채하였으나 위 산 49 임야상의 매수입목에 대하여는 산림소유자인 위 방창수의 행방불명으로 인하여 벌채허가를 받을 수 없어 오랫동안 이를 벌채하지 못하고 있던중 위 방창수는 1968.2.27. 실종선고로 제적되고, 동 망인의 유산상속인인 피고가 1971.11.경 원고가 매수하여 그동안 자란 위 산 49 임야상의 수령 40년 내지 60년생의 육송을 벌채하고 이를 원목으로 절단하여 위 임야상에 원목 1,862본(46,270재)를 적재하여 두었으므로 피고에 대하여 위 육송원목의 인도를 구하고 위 인도집행불능시에는 시가 재당 60원씩의 금원의 지급을 구한다고 주장함에 대하여 피고 소송대리인은 피고가 이건 입목을 벌채하기까지 27년동안 원고가 위 입목을 벌채하지 아니하므로서 이건 입목매매계약은 해제된 것이고, 설사 위 주장이 이유없다 하더라도 피고는 1971.12.20. 소외 권영무에게 벌채한 원목을 매도하고 이를 동 소외인에게 인도한 터이므로 원고의 이건 청구는 인용될 수 없다고 다투고, 이에 원고 소송대리인은 피고의 위 원목인도채무가 이행불능이면 그 이행불능으로 인한 손해배상으로서 재당 금 36원으로 환산한 합계 금 1,665,720원 및 이에 대한 1971.12.20.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 예비적으로 청구한다고 함으로 살피건대, 입목의 매수인이 약정된 벌채기간내에 입목을 벌채하지 아니하였을뿐 아니라 그 기간이 경과한 후부터 근 26년 동안이나 이를 벌채함이 없이 생립한 채 그대로 방치하여 두었다면 특별한 사정이 없는한 매수인에게 입목벌채의 의사가 없었던 것이라고 일응 보아야 할 것이고, 이러한 경우에는 매도인은 이행의 최고를 함이 없이 곧 계약을 해제할 수 있다고 할 것인바, 원고는 위 기간동안 매수한 입목을 벌채하지 아니하였음을 스스로 인정하면서 다만 그 이유로서 입목의 매도인인 위 방창수의 행방불명으로 벌채허가를 받을 수 없었던 점을 들고 있으나 원심증인 사유학의 증언만으로는 오로지 그 사유 때문에 이건 입목의 벌채가 그와 같이 오랜기간동안 지연되어 왔다고 보기는 어렵고 매도인이 행방불명 되었다고 하여 벌채허가를 받을 수 없는 것도 아니라 할 것이므로 그 사유는 위의 특별한 사정에 해당된다 할 수 없고, 따라서 이건 입목매매계약은 피고의 1973.2.13.자 계약해제의 의사표시에 의하여 해제되었다고 봄이 상당하다 할 것이다.
 그렇다면 이건 입목매매계약이 유효히 존속함을 전제로 한 원고의 본위적 및 예비적 각 청구는 더 나아가 판단할 필요없이 이유없음이 명백하므로 이를 기각할 것인즉 원판결중 피고의 패소부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여같은법 제96조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 강신각(재판장) 오장희 서정제

입목의 매수인이 약정된 벌채기간내에 입목을 벌채하지 아니하였을 뿐만 아니라 그 기간이 경과한 후부터 근 26년동안이나 이를 벌채함이 없이 생립한 채 그대로 방치하여 두었다면 특별한 사정이 없는 한 매수인에게 입목벌채의 의사가 없었던 것이라고 일응 보아야 할 것이고 이러한 경우에는 매도인은 이행의 최고를 함이 없이 곧 계약을 해제할 수 있다.
어업면허취소처분취소청구사건 (일반행정, 광주고등법원)
공포일: 1974.07.04 / 시행일:

【원 고】 원고 1 외 2인 
【피 고】 전라남도지사
【피고보조참가인】 참가인
【주 문】
 원고들의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1973.12.31.자 전남생산 (번호 1 생략)으로서 한 원고등의 전남 정치어업면허 (번호 2 생략)에 대한 취소처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 피고가 1973.12.31.자로 전남생산 (번호 1 생략)으로서 한 원고등의 전남 정치어업면허 (번호 2 생략)에 대한 어업면허를 취소처분한 사실을 당사자사이에 다툼이 없는바, 원고들 소송대리인은 피고의 위 어업면허취소처분은 법령상의 근거없이 한 위법한 것이라는 것으로서 원고등의 공동어업면허를 취소한 사유는 수산업법 제20조소정의 사유가 있는 것이 아니고, 피고보조참가인이 1972.8.4. 피고에게 정치어업면허신청을 하였다가 동 신청불허처분을 받자 이에 불복하여 동 면허불허처분취소의 소원을 수산청장에게 제기하여 재결청인 수산청장은 1973.11.30. 피고에게 피고보조참가인에 대한 정치어업불면허처분 및 원고등에게 처분한 정치어업면허 (번호 2 생략)을 각 취소하고, 피고보조참가인에게 면허처분하라는 내용의 소원인용재결에 의하여 본건 어업면허를 취소하게 된 것인바, 원고등의 1972.10.30. 어업면허신청과 피고보조참가인의 1972.8.4.자 어업면허신청은 경합되었으나 피고는 위 2개의 신청에 대하여 수산업법 제27조를 적용하여 원고등의 신청에 대하여 어업면허를 한 것은 정당한 것이므로 위 재결은 부당한 것이고, 또 피고의 피고보조참가인에 대한 어업불면허처분은 소원의 대상이 되지 아니함에도 불구하고, 재결청이 피고보조참가인의 소원을 인용하였음은 위법한 것으로서 그 효력이 없다는 것이며 또 위 소원재결에 대한 불복방법이 없는 현행법상 소원당사자가 아닌 원고등에게는 위 재결의 기속력이 미치지 아니한 것이므로 처분청인 피고가 비록 동 재결에 기속된다 하더라도 재결청과 피고와의 내부관계일 뿐 이로 인하여 기득권자인 원고등의 권리를 침해하는 것은 위법한 것이라고 주장함에 대하여 피고소송대리인은 본건 취소처분은 적법하다고 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 2호증 내지 6호증, 을3,6,8,9호증의 각 기재내용과 증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 합해보면, 별지기재의 수면에 대하여 피고보조참가인은 1971.9.23. 피고에게 어업면허신청을 하고, 동인은 1956.2.9. 소외 1과 결혼하여 이래 동인과 같이 연안어업에 종사하다가 1960.9.12.부터 71.9.6. 소외 1명의의 전남 정치면허 1134호 취소시까지 본건 어장에 원고등과 같은 종류인 정치어업을 하여왔고, 원고등은 1971.10.30.자로 어업면허신청을 하였고, 그 당시 원고 1의 어업경험은 3년, 원고 2는 16년, 원고 3은 10년이였던 바, 피고는 1973.3.13. 별도로 소외 2가 1972.11.4.자로 신청하였든 어업면허신청등 3건의 신청을 종합심의하여 동일자로 피고보조참가인과 소외 2의 신청에 대하여는 불면허처분을 하고, 원고등의 신청에 대하여는 전남 정치업면허 (번호 2 생략)으로 면허처분한 사실 및 피고보조참가인은 1973.3.22. 수산청장에게 위 불면허처분에 대하여 소원을 제기하여 재결청인 수산청장은 1973.11.30. 피고보조참가인의 소원은 이유있다고 받아들여 피고의 1973.3.13.자 피고보조참가인에 대한 정치어업불면허처분과 원고등에 대한 정치어업면허 (번호 2 생략) 처분을 각 취소하고, 피고보조참가인에게 면허처분을 하라는 재결이 있었고 피고는 1973.12.31.자로 위 소원재결에 따라 원고등의 본건 면허처분을 취소하고, 피고보조참가인에게 면허처분을 하라는 재결이 있었고 피고는 1973.12.31.자로 위 소원재결에 따라 원고등의 본건 면허처분을 취소한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다. 
 따라서 피고보조참가인의 1971.9.23.자 어업면허신청은 원고등의 1972.10.30.자 면허신청보다 1년 먼저 신청한 것이고, 피고보조참가인은 본건 어장에서 원고들보다 더 많은 어업경험을 갖인자로서 수산업법 제27조 1항, 동 제2항에 의하여 원고들보다 우선하여 면허를 받을 위치에 있다 할 것인즉 이를 그릇 인정하여 원고등에게 본건 면허처분을 했던 것은 착오에 의한 어업의 면허로서 피고로서는 수산업법 제22조에 의하여 원고등에 대한 면허처분을 취소할 수 있다고 할 것이니 피고의 본건 취소처분은 정당하고, 또 행정청의 위법 또는 부당한 처분으로 인하여 권리 또는 이익을 침해당한 자는 소원을 제기할 수 있는 것이므로( 소원법 1조) 피고보조참가인의 본건 불면허처분에 대한 소원은 적법한 것이고, 피고의 위와 같은 경위로 인한 본건 어업면허취소처분이 원고등의 기득의권리를 침해하는 위법한 처분이라고도 볼 수 없다. 
 따라서 원고들의 본소 청구는 이유없으므로 각 기각하고, 소송비용은 패소자들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
 [별지 목록 각 생략]

판사 김재주(재판장) 문영택 김수

피고보조참가인의 1971.9.23.자 어업면허신청은 원고들의 1972.10.30.자 면허신청보다 1년 먼저 신청한 것이고, 피고보조참가인은 본건 어장에서 원고들보다 더 많은 어업경험을 가진 자로서 수산업법 제27조에 제1항· 제2항에 의하여 원고들보다 우선하여 먼허를 받을 위치에 있다 할 것인즉 이를 그릇 인정하여 원고들에게 본건 면허처분을 했던 것은 착오에 의한 어업의 면허로서 피고로서는 수산업법 22조에 의하여 원고들에 대한 면허처분을 취소할 수 있다.