보증금반환 (민사, 수원지방법원)
공포일: 2019.03.28 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 김기용)
【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 박국병)
【제1심판결】 수원지방법원 2018. 8. 29. 선고 2017가단528314 판결
【변론종결】2019. 3. 7.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다. 
 2. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 ○ 청구취지: 피고는 원고에게 1억 원과 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 돈을 지급하라. 
 ○ 항소취지: 주문과 같다. 
【이 유】 1. 청구의 기초사실
 (1) 피고는 수원시 (주소 생략)에 15층짜리 집합건물인 주상복합건물 1동(구분건물은 아파트 29세대와 오피스텔 16세대로서 합계 45세대인데, 그 면적은 각각 두세 가지로 다르다. 이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 건축하여 분양하는 사업을 시행하는 사람이다.
 (2) 원고는 2016. 1. 15. 피고와, 피고를 대행하여 이 사건 건물을 분양하고(일정한 가격으로 수분양자와 직접 분양계약을 체결할 권한이 포함되어 있다. 피고는 원고에게 각 구분건물별로 미리 계약금, 중도금, 잔금 액수를 정해 주었다), 피고로부터 그 보수로세대당 600만 원의 분양대행용역비를 지급받기로 하는 내용의 분양대행계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 분양대행계약’이라고 한다). 
 이 사건 분양대행계약에 의하면, 계약기간은 2016. 2.부터 2016. 9.까지이고, ‘목표 분양율’에 관한 조항을 두고 있는데, 구체적으로 원고는 ① 2016. 2.부터 2016. 3. 30.까지 누적 20세대(아파트와 오피스텔을 구별하지 않고 있다), ② 2016. 4. 1.부터 2016. 6. 30.까지 누적 33세대, ③ 2016. 7. 1.부터 2016. 9. 30.까지 누적 45세대의 분양계약을 성사시켜야 한다. 
 (3) 또 이 사건 분양대행계약에 의하면, ① 원고는 계약기간 내에 어떠한 경우라도 분양완료 날짜를 이행하여야 하고, 미이행 시 분양수수료 지급이 유보될 수 있고(제4조 제7항), ② 원고는 계약기간 동안 원고가 분양업무를 수행하는 중에 원고의 귀책사유로 인하여 발생하는 금융사고, 분양신청자와의 분쟁 등 기타 제반 사고에 대하여 민·형사상 책임을 지고, 이와 같이 피고가 손실을 입을 경우 피고가 원고에 대해 가지는 구상채권을 담보하기 위해 피고 앞으로 1억 원을 예치하며(제8조), ③ 피고는, 원고가 분양업무에 착수한 후 분양실적이 분양목표에 미달한 경우 이 사건 분양대행계약을 해제 또는 해지할 수 있고(제10조 제1항), ④ 이와 같이 피고가 이 사건 분양대행계약을 해제 또는 해지함으로써 피고에게 손해가 발생하는 경우, 피고는 계약이 종료하면 원고에게 반환하여야 할 위 예치금에서 손해액을 공제할 수 있다(제10조 제2항).
 (4) 이에 따라 원고는 이 사건 분양대행계약 체결일 무렵 피고에게 1억 원을 예치하였다(이하 ‘이 사건 예치금’이라 한다). 
 (5) 그런데 원고는 최종 분양목표 기간이 모두 지난 2016. 10. 23. 제603호를 분양대금 2억 9,400만 원에, 2016. 12. 25. 제702호를 분양대금 2억 8,500만 원에 각 분양함으로써 2건의 분양계약만을 성사시켰고, 그에 따른 보수를 받았다. 
 (6) 이 사건 건물은 2017. 2. 8. 준공되었고, 피고는 2017. 3. 16. 이 사건 건물에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다. 
 (7) 그럼에도 원고가 추가로 2017. 3. 23. 제1303호를 분양대금 2억 9,500만 원에 분양하였을 뿐 여전히 분양목표를 달성하지 못하자, 피고는 원고에게 각 세대의 분양가를 낮추어 분양하도록 새로운 분양조견표(갑 제2호증)를 제시하였고, 원고는 위 분양조견표에 맞추어 마지막으로 2017. 4. 3. 제1103호를 분양대금 2억 7,500만 원에 분양하였고, 그에 따른 보수를 받았다.
 (8) 피고는 2017. 4. 초경 분양실적이 저조하다는 이유로 이 사건 분양대행계약을 해지하고, 다른 분양대행업자에게 이 사건 건물의 미분양 세대에 대한 분양을 맡겼다(그 맡긴 시기를 알 수 있는 자료가 없다). 
 (9) 새로운 분양조견표가 만들어지기 전 이 사건 건물 총 45세대의 분양대금 합계는 121억 9,500만 원이다. 한편, 원고가 수분양자들과 분양계약을 체결하면서 작성한 계약서에 의하면, 계약금은 계약 시(부동문자로 기재되어 있다)에, 1차 내지 4차 중도금은 개별적으로 약정한 시기에, 잔금은 ‘준공검사 신청 시’(부동문자로 기재되어 있다)에 지급하는 것으로 되어 있다(원고가 체결한 4건의 분양계약에 의하면, 원고는 피고와 합의한 바와 다르게 미리 정해진 계약금, 중도금, 잔금 액수를 따르지 않고 임의로 수분양자와 그때그때 사정에 따라 이를 달리 약정하였다).
 (10) 위 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 9호증, 을 제1 내지 4, 6, 7호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 이를 포함, 이하 같다)와 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있고, 이에 방해가 되는 증거가 없다. 
 2. 원고의 청구에 대한 판단
 가. 피고의 예치금 반환의무
 위 인정사실에 의하면, 이 사건 분양대행계약이 2017. 4. 초경 피고의 해지 의사표시에 의해 종료하였고, 계약이 종료되면 피고가 원고에게 이 사건 예치금을 반환하기로 약정한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 위 예치금 1억 원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
 나. 목표분양율 미달에 따른 피고의 손해배상액 공제 주장 
 (1) 이에 대하여 피고는, 원고가 이 사건 분양대행계약에서 정한 목표분양율에 맞춰 분양계약을 체결하지 못함으로써 발생한 피고의 손해액을 위 약정에 따라 이 사건 예치금에서 공제하고 나면 원고에게 반환하여야 할 돈이 남지 않는다고 항변하는바, 원고는, 위 목표분양율에 따라 분양계약을 체결하여야 하는 것은 법적인 의무가 아니므로 이를 불이행하였다고 하여 그로 인한 손해를 배상할 책임이 없고, 설령 원고에게 위와 같은 법적 의무가 있다고 하더라도 피고가 이 사건 분양대행계약에 따라 기존의 모델하우스(분양사무실)와 다른 장소에 새로운 모델하우스를 만들어주기로 하였는데, 이를 약 5개월 가까이 지체하였기 때문에 목표분양율에 따라 분양이 이루어지지 않은 책임은 피고에게도 있다고 주장한다. 
 (2) 그러므로 살피건대, 위 인정사실과 앞서 든 각 증거에 의하면, ① 원·피고는 이 사건 분양대행계약을 체결하면서 구체적인 기간을 나누어 누적 분양계약 세대수를 정하는 내용의 ‘목표분양율’ 조항을 두고(법적인 의무가 없다면 굳이 위와 같은 세부적인 규정을 둘 이유도 없다), 원고가 계약기간 내에 어떠한 경우라도 분양완료 날짜를 이행하여야 한다는 의무조항까지 마련한 사실, ② 나아가 원고의 분양실적이 목표분양율에 미달하는 경우, 피고는 분양수수료 지급을 유보할 수 있고 이를 원고의 귀책사유로 삼아 계약을 해제 또는 해지할 수 있으며, 이와 같이 계약이 해제 또는 해지됨으로써 피고에게 손해가 발생하는 경우, 피고는 계약이 종료하면 원고에게 반환하여야 할 위 예치금에서 손해액을 공제할 수 있기로 약정한 사실, ③ 분양대행업자인 원고가 계약에서 정한 목표분양율을 달성하는 것은 분양대행계약의 본질적인 내용인 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면, 목표분양율에 따라 분양계약을 성사시켜야 하는 것은 법적 책임이 따르는 원고의 의무에 해당하고, 원고가 이를 불이행하였다면 원고는 피고에게 그 채무불이행으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다(앞서 본 바와 같이 피고가 계약기간을 2017. 4. 초경까지 묵시적으로 연장해 준 것으로 보이기는 하나, 이는 피고가 원고와의 이 사건 분양대행계약에 따른 거래관계를 당초의 2016. 9. 30.로부터 그때까지 연장해준 것으로 해석될 뿐, 더 나아가 피고가 원고의 이행지체 책임을 면하게 해 준 것으로 볼 수는 없으므로, 이에 반하는 원고의 주장은 이유 없다).
 또한, 갑 제1호증의 1(분양대행계약서)의 기재에 의하면, 이 사건 분양대행계약서에 “2016. 4. 30.(2차 분양목표 기간에 속한다) 이후에는 수원시청 사거리에 있는 분양사무실을 ‘○○동 현장사무실’로 이전한다”는 조항이 있는 사실은 인정되나, 위 인정사실만으로는 피고의 귀책사유로 인하여 새로운 분양사무소가 만들어지지 않아 이전이 지체되었기 때문에 목표분양율에 따라 분양이 이루어지지 않은 책임이 피고에게도 있다는 원고의 주장사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(오히려 위 조항은 피고가 원고에게 새로운 분양사무실을 만들어 주기로 한다는 내용이 아니라 이미 마련되어 있는 새로운 사무실로의 이전시기를 정한 것으로 보일 뿐이고, 구체적인 이전날짜가 특정된 것도 아니어서 분양사무실의 이전이 원고의 목표분양율 달성의무의 전제조건이라고 볼 수 없으며, 원고가 제출한 증거들만으로는 새로운 사무실로의 이전이 약 5개월간 지체되었고 나아가 그 책임이 피고에게 있다고 인정하기도 어렵다). 
 따라서 손해배상책임의 발생을 다투거나 과실상계를 해야 한다는 원고의 주장은 모두 이유 없다.
 (3) 구체적인 손해액에 대하여 먼저 피고는, 원고가 이 사건 분양대행계약에서 정한 목표분양율에 따라 분양계약이 체결되었다면, 피고는 그 분양대금으로 이 사건 건물을 건축하기 위해 소외 주식회사 금화상호저축은행으로부터 받았던 대출금 약 49억 원 (이자율 연 10.5%)을 제때 상환하였을 터인데, 원고가 각 목표분양 기간에 분양을 완료하지 못하는 바람에 피고는 2017. 1.부터 2017. 3.까지 위 대출금 이자 합계 123,989,916원을 납부하는 손해를 입었다고 주장한다. 
 그러나 민법 제393조 제1항의 통상손해는, 특별한 사정이 없는 한 그 종류의 채무를 이행하지 않으면 사회 일반의 거래관념 또는 경험칙에 비추어 통상 발생하는 것으로 생각되는 범위의 손해를 말하고, 제2항의 특별한 사정으로 인한 손해는 당사자들의 개별적·구체적 사정에 따른 손해를 말하는바(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다24842 판결 참조), 피고가 주장하는 손해, 즉 위 대출금에 대한 연 10.5% 비율에 의한 이자는 이 사건 건물의 분양이 지연된 것과 상당인과관계가 있는 통상의 손해라고 보기 어렵고 민법 제393조 제2항에 정해진 특별손해라고 할 것인데, 피고가 위 저축은행으로부터 약 45억 원을 연리 10.5%로 대출받았다는 사정을 원고가 알았거나 알 수 있었다는 점에 관한 피고의 주장·입증이 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다. 
 (4) 피고는 또한, 이 사건 분양대행계약에서 정한 목표분양율에 따라 분양계약이 전부 체결되었더라면 피고는 적어도 2016. 12.까지 각 세대별 계약금과 중도금을 합한 85억 3,650만 원을 수분양자들로부터 받았을 것이고, 그로부터 적어도 법정이자율인 연 5%의 이자 수입을 얻었을 것인데 이를 얻지 못하였으므로 이는 통상손해에 해당하는바, 2017. 1.부터 2017. 3.까지 3개월분의 이자만 계산해도 106,706,250원(85억 3,650만 원 × 0.05 × 3/12월)으로서 이 사건 예치금인 1억 원을 초과함이 명백하므로 원고에게 반환하여야 할 돈이 없다고 주장한다(피고의 위 주장이 3개월분의 이자 수입만 특정하여 손해액으로 구하겠다는 취지는 아닌 것이 변론 전체의 취지상 명백하다). 
 그러므로 살피건대, 위 인정사실과 각 증거에 의하면, ① 이 사건 분양대행계약에 따라 원고가 수분양자들과 분양계약을 체결하면서 사용한 계약서에 의하면, 계약금의 지급시기는 부동문자로 ‘계약 시’로 정해져 있고, 한편 피고가 원고에게 정해준 각 세대별 계약금 액수는 분양대금의 10%인바, 이에 의하면 최종 목표분양일인 2016. 9. 30.에는 피고가 수분양자들로부터 전체 45세대의 계약금 합계 12억 1,950만 원(전체 45세대의 분양대금 합계 121억 9,500만 원 × 10%)을 받을 수 있었을 것으로 보이는 사실, ② 원·피고가 중도금의 지급기일에 관하여는 별도로 정하지 않았고, 원고가 수분양자와 개별적으로 중도금 지급기일을 정한 사실, ③ 그런데 위 계약서에 잔금의 지급시기는 부동문자로 ‘준공검사 신청 시’로 정해져 있어, 준공검사 신청이 이루어진 시기(준공검사 신청일은 기록에서 확인되지 않으나, 이 사건 건물이 준공된 2017. 2. 8. 무렵이었을 것으로 보인다)에는 피고가 수분양자들로부터 전체 45세대의 분양대금 121억 9,500만 원을 받을 수 있었을 것으로 보이는 사실을 인정할 수 있다.
 이에 의하면, 피고가 그 주장과 같이 2016. 12.까지 각 세대별 계약금 외에 중도금까지 수분양자들로 받았을 것으로 단정하기는 어려우나, 피고는 적어도 ① 계약금 합계 12억 1,950만 원에 대한 최종 목표분양일 다음날인 2016. 10. 1.부터 당심 변론 종결일까지 법정이율인 연 5%(피고가 법정이자율 상당의 손해가 발생한다고 주장함에 대하여 원고가 다투지 않으므로 자백이 성립하였다. 그렇지 않더라도 원고가 이 사건 분양대행계약에 의하여 부담하는 분양의무는 그 형식은 금전채무가 아니나 실질적으로는 금전채무이므로, 특별한 사정이 없는 한 민법 제397조 제1항 본문에 의하여 그 손해는 법정이자율 상당액이라고 볼 수 있다)의 비율에 의한 이자수입 148,344,657원(12억 1,950만 원 × 0.05 × 888/365일, 원 미만 버림), ② 분양대금 121억 9,500만 원에 대한 잔금지급 시기인 준공검사 신청일부터 당심 변론 종결일까지 법정이율인 연 5%의 비율에 의한 이자수입(준공검사 신청일 이후로서 이 사건 건물이 준공된 2017. 2. 8.을 기준으로 이를 계산해도 1억 원을 훨씬 넘는다)을 합한 돈 상당의 손해를 입게 되었다고 할 것인데{따라서 이는 손해배상액의 예정에 해당하지 않는다. 한편, 앞서 본 바와 같이 이 사건 분양대행계약이 2017. 4. 초경 해지되었다고 하더라도, 계약해지로 인해 원고가 목표분양율을 달성할 의무에서 벗어났음은 별론으로 하고, 민법 제551조의 취지상 계약해지 이후에도 위 이자수입 상당의 피고 손해는 계속하여 발생하므로 피고는 그 배상을 청구할 수 있으며, 피고가 2017. 3.까지의 손해만 구하는 것이 아님은 앞서 본 바와 같다. 피고의 이자수입 상당 손해는 피고가 이 사건 건물의 분양을 스스로 완료하였거나 타인을 시켜 분양케 하고 그 타인이 사회통념상 분양을 완료할 수 있는 것으로 평가되는 시점까지 발생한다고 할 것이다(대법원 1999. 3. 26. 선고 96다23306 판결, 2000. 12. 8. 선고 2000다19410 판결 등 참조). 피고는 앞서 본 바와 같이 원고와의 이 사건 분양대행계약을 해지한 후 타인에게 분양업무를 위임하였으나, 그때부터 이 사건 변론종결일까지 피고가 타인을 물색하여 그와 분양대행계약을 체결하고 이에 따라 그 타인이 분양을 완료할 수 있었을 것으로 볼 만한 자료가 없다}, 이러한 손해액이 이 사건 예치금인 1억 원을 초과함은 계산상 명백하다. 
 (5) 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 있고, 피고의 제1103호 저가분양으로 인한 손해배상액 공제 주장에 관하여 더 살필 필요 없이 피고가 원고에게 반환하여야 할 돈은 남아 있지 않게 되었다.
 3. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 주문과 같이 판결한다. 

판사 양경승(재판장) 이화송 곽동준