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업무상횡령·업무상배임 (형사, 대법원)
공포일: 2009.12.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이경택
【원심판결】 부산지법 2007. 3. 28. 선고 2006노3334 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 살펴본다.
 1. 업무상배임죄에 관하여
 업무상배임죄는 본인에게 재산상의 손해를 가하는 외에 배임행위로 인하여 행위자 스스로 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재산상의 이익을 취득하게 할 것을 요건으로 하므로, 본인에게 손해를 가하였다고 할지라도 행위자 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한 사실이 없다면 배임죄가 성립할 수 없다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도3792 판결 등 참조).
 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결의 이유에 의하면, 원심은 피고인이 피해 회사의 승낙 없이 임의로 지정 할인율보다 더 높은 할인율을 적용하여 회사가 지정한 가격보다 낮은 가격으로 제품을 판매하는 이른바 덤핑판매로 총 11개 거래처에 그 차액에 상당하는 총 23,712,410원의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해 회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였으므로 업무상배임죄가 성립한다고 판단하였다.
 그러나 이 사건 덤핑판매로 제3자인 거래처에 재산상의 이익이 발생하였는지 여부는 경제적 관점에서 실질적으로 판단하여야 할 것인바, 피고인이 피해 회사가 정한 할인율 제한을 위반하였다 하더라도 시장에서 거래되는 가격에 따라 제품을 판매하였다면 지정 할인율에 의한 제품가격과 실제 판매시 적용된 할인율에 의한 제품가격의 차액 상당을 거래처가 얻은 재산상의 이익이라고 볼 수는 없는 것이다.
 따라서 원심으로서는 피고인의 위와 같은 판매행위로 인하여 제3자인 거래처가 시장에서 거래되는 가격보다도 더 저렴한 가격으로 제품을 구매함으로써 재산상 이익을 취득하였는지 여부를 따져보았어야 함에도, 만연히 피해 회사가 정한 할인율에 의한 제품가격과 그보다 높은 할인율이 적용된 판매가격의 차액 상당이 거래처의 재산상 이익이라고 보았는바, 이러한 원심판결에는 업무상배임죄에 있어서 제3자인 거래업체가 재산상 이익을 취득하였는지 여부 등에 관한 심리를 다하지 않았거나, 업무상배임죄에서 제3자의 재산상 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 2. 업무상횡령죄에 관하여
 원심은 이 사건 업무상횡령의 각 공소사실에 대하여, 피고인이 영업상 보관 중이던 피해 회사 소유의 제품판매대금을 그 수금 취지대로 피해 회사에 입금하지 아니한 채 피고인의 개인통장에 입금·사용한 이상 그로써 업무상횡령죄가 성립하고, 설사 피고인이 판매실적 제고를 위해 가상으로 판매한 대금을 마련하거나 지정 할인율을 초과한 판매로 부족해진 제품 재고를 채우는 등의 용도에 그 돈을 사용하였다고 하여도 이는 횡령금의 사용에 관한 사후적 사정에 불과하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 사실인정 및 판단은 정당하고 달리 업무상횡령죄의 성립에 관한 법리오해 등의 잘못을 찾아 볼 수 없다. 이 부분 주장은 이유 없다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고(원심이 유죄로 인정한 피고인에 대한 판시 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 모든 죄에 대하여 하나의 형이 선고되었으므로 원심판결 전부를 파기한다), 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

[1] 행위자나 제3자가 재산상 이익을 취득하지 않은 경우 업무상배임죄의 성립 여부(소극)
[2] 회사의 승낙 없이 임의로 지정 할인율보다 더 높은 할인율을 적용하여 회사가 지정한 가격보다 낮은 가격으로 제품을 판매하는 이른바 ‘덤핑판매’에서 제3자인 거래처에 시장 거래 가격에 따라 제품을 판매한 경우, 거래처가 재산상 이익을 취득하였다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 업무상배임죄는 본인에게 재산상의 손해를 가하는 외에 배임행위로 인하여 행위자 스스로 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재산상의 이익을 취득하게 할 것을 요건으로 하므로, 본인에게 손해를 가하였다고 할지라도 행위자 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한 사실이 없다면 배임죄가 성립할 수 없다.
[2] 피고인이 피해 회사의 승낙 없이 임의로 지정 할인율보다 더 높은 할인율을 적용하여 회사가 지정한 가격보다 낮은 가격으로 제품을 판매하는 이른바 ‘덤핑판매’로 제3자인 거래처에 재산상의 이익이 발생하였는지 여부는 경제적 관점에서 실질적으로 판단하여야 할 것인바, 피고인이 피해 회사가 정한 할인율 제한을 위반하였다 하더라도 시장에서 거래되는 가격에 따라 제품을 판매하였다면 지정 할인율에 의한 제품가격과 실제 판매시 적용된 할인율에 의한 제품가격의 차액 상당을 거래처가 얻은 재산상의 이익이라고 볼 수는 없다고 한 사례.
도로교통법위반(무면허운전)·화물자동차운수사업법위반 (형사, 서울북부지방법원)
공포일: 2009.12.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 구미옥
【원심판결】 서울북부지방법원 2009. 7. 9. 선고 2009고단1383 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】 피고인이 동종의 범행으로 여러 차례에 걸쳐 처벌받은 전력이 있을 뿐만 아니라 2008. 12. 24. 도로교통법위반(무면허운전)죄로 징역 4월 집행유예 1년을 선고받아 그 유예기간 중에 있으면서도 이 사건 범행을 저지른 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경 등 이 사건에 나타난 여러 양형조건들을 고려하여 보면 원심의 형(벌금 300만 원)이 무거워서 부당하다고 인정되지 아니하므로, 피고인의 양형부당 주장은 이유 없다.
 그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 오천석(재판장) 장우영 유현정
말소등기에대한승낙의사표시 (민사, 대법원)
공포일: 2009.12.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울고법 2009. 8. 12. 선고 2008나60065 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 근저당권등기가 마쳐진 이상 원고가 근저당권자인소외인으로부터 금원을 차용한 것으로 추정되고 그 추정과 다르게 원고의 주장과 같이 이 사건 근저당권등기가 피담보채권을 성립시키는 법률행위 없이 경료된 것이라면 그와 같은 사정을 원고가 증명하여야 한다고 전제한 후, 이 사건에서 위와 같은 사정을 인정할 원고의 입증이 부족하다는 이유로 이 사건 근저당권이 있는 채권의 압류권자인 피고들을 상대로 이 사건 근저당권의 말소등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 원고의 청구를 기각하였다.
 그러나 다음과 같은 이유로 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다.
 한편,근저당권이 있는 채권이 압류되는 경우, 근저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 그 피담보채권의 압류사실을 기입등기하는 목적은 근저당권의 피담보채권이 압류되면 담보물권의 수반성에 의하여 종된 권리인 근저당권에도 압류의 효력이 미치게 되어 피담보채권의 압류를 공시하기 위한 것이므로, 만일 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 압류명령은 무효라고 할 것이고, 근저당권을 말소하는 경우에 압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결 등 참조).
 그렇다면, 원고가 이 사건 근저당권등기 당시 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 없었다고 다투는 이 사건에 있어서 원고가 근저당권자인소외인으로부터 금전을 차용하였는지 여부에 대한 입증책임은 위 차용행위의 존재를 주장하는 피고들에게 있다고 할 것이고, 그에 관한 피고들의 입증이 부족하다면 이 사건 근저당권과 압류는 무효로 되어, 압류권자인 피고들은 이 사건 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 할 의무를 부담하는 것이라 할 것이므로, 그와 달리 원고가 주장하는 차용행위의 부존재를 인정할 만한 입증이 부족하다는 이유로 원고의 청구를 기각한 원심판결에는 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위의 존재에 대한 입증책임의 법리와 근저당권이 있는 채권의 압류에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

[1] 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임자(=그 존재를 주장하는 측)
[2] 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는 경우 그 채권에 대한 압류명령의 효력(무효) 및 이 경우 압류권자가 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무를 부담하는지 여부(적극)
허위공문서작성·허위작성공문서행사 (형사, 수원지방법원)
공포일: 2009.12.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 정가진
【변 호 인】 변호사 권영훈
【원심판결】 수원지방법원 2009. 9. 11. 선고 2009고단1235, 2009고단2039(병합) 판결
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 감리단에서 준공검사를 할 경우 법률상 감독 공무원이 입회하도록 되어 있어 공무원인공소외 2는 이 사건 준공검사조서 작성 당시 입회하였고, 피고인의 진술내용 등에 의하면,공소외 2가 먼저 지시하여 1차분 공사가 완공된 것처럼 허위내용으로 준공검사서를 작성하게 된 사실을 인정할 수 있고, 나아가공소외 2는 위 준공검사서가 첨부되어 화성시 농업기술센터에 접수된 ‘자생식물원 조경공사 1차분 준공검사 실시 결과 보고’라는 문서에 고무인을 찍어 형성된 담당자, 공람, 결재, 전결 등의 란 중 공람란에 서명하였는바, 그렇다면,공소외 2는 이 사건 자생식물원 공사 담당 공무원으로 위 준공검사조서가 허위인 사실을 알면서도공소외 2가 소속된 화성시 농업기술센터에 접수되는 위 준공검사조서 공람란에 서명한 것으로, 위와 같이 공람란에 서명하는 행위는 위 준공검사조서의 내용을 승인한다는 의사표시이고, 또한 위 준공검사조서를 결재하는 위 농업기술센터 결재권자도 위 준공검사조서가 담당공무원의 확인을 거친 것으로 해석하였을 것이므로, 이러한 경우 위 준공검사조서가 단순한 사문서에 불과하다고 보기 어려움에도 위 준공검사조서를 작성한 피고인이 사인이라는 이유로 피고인에게 이 사건 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 원심판결에는 공문서의 법리를 오해한 위법이 있다.
2. 판단
 이 사건 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토해 보면, 원심이 그와 같은 증거판단을 토대로 이 사건 공소사실을 무죄라고 판단한 조처는 정당한 것으로 수긍이 되므로, 원심판결에 공문서의 법리를 오해한 위법이 있다고 보이지 아니한다. 따라서 검사의 주장은 이유 없다.
3. 결론
 따라서, 검사의 항소는 이유 없으므로,형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이동철(재판장) 방선옥 김종범
정화조치명령처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.12.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 부영 (소송대리인 변호사 이임수외 4인)
【피고, 피상고인】 마산시장 (소송대리인 변호사 진병춘)
【원심판결】 부산고법 2009. 6. 26. 선고 2009누829 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 이후 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 토양환경보전법(이하 ‘법’이라 한다) 제2조 제3호는 "‘토양오염관리대상시설’이라 함은 토양오염물질을 생산·운반·저장·취급·가공 또는 처리함으로써 토양을 오염시킬 우려가 있는 시설·장치·건물·구축물 및 장소 등을 말한다."고 규정하고, 법 제10조의3 제3항 제3호는 "토양오염관리대상시설을 양수한 자 및 합병·상속 그 밖의 사유로 제1호 및 제2호에 해당되는 자의 권리·의무를 포괄적으로 승계한 자는 제1항의 규정에 의한 오염원인자로 본다. 다만, 토양오염관리대상시설을 양수한 자가 선의이며 과실이 없는 때에는 그러하지 아니하다."고 규정하고 있는바, 법 제2조 제3호에 규정된 토양오염관리대상시설 중 ‘장소’에는 토양오염물질을 생산·운반·저장·취급·가공 또는 처리함으로써 토양을 오염시킬 우려가 있는 시설·장치·건물·구축물이 설치되어 있는 부지도 포함된다고 볼 것이므로, 위와 같은 부지를 양수한 자는 법 제10조의3 제3항 제3호의 규정에 따라 같은 조 제1항의 규정에 의한 오염원인자로 보되, 다만 선의이며 과실이 없는 때에는 그러하지 아니하다고 할 것이다. 
 원심은, 원고가 2003. 3. 14. 한국철강 주식회사(이하 ‘한국철강’이라 한다)로부터 이 사건 토지를 매수하여 2003. 3. 25. 원고 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실, 이 사건 토지는 오래 전부터 한국철강의 철강공장 등 부지로 사용되어 오던 것으로서, 한국철강은 2003. 11.말경까지 계속하여 철강공장 등을 가동하였고, 원고는 2004. 3. 31.경 한국철강으로부터 제강설비, 압연설비 일부를 제외한 각종 시설물 및 잔해 등이 야적, 매립, 방치되어 있는 상태로 이 사건 토지를 인도받았으며, 2004. 6.경부터 장기간에 걸쳐 자신의 비용으로 대규모 철거작업을 수행한 사실, 원고 등이 2006. 10. 말경 ○○대학교 농업과학공동기기센터 등 3개 연구기관에 의뢰하여 실시된 이 사건 토지에 대한 토양오염정밀조사 결과, 이 사건 토지에서 검출된 아연, 니켈, 불소, 카드뮴 등 9개 항목 토양오염물질이 법 제4조의2가 정한 토양오염의 우려기준을 초과하는 것으로 밝혀진 사실 등에 비추어, 공장시설 등의 부지인 이 사건 토지는 법 제2조 제3호 소정의 토양오염관리대상시설에 해당하고, 이 사건 토지의 양수인인 원고는 법 제10조의3 제3항 제3호 소정의 오염원인자에 해당한다고 판단하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 상고이유로 주장하는 바와 같은 법 제2조 제3호 소정의 토양오염관리대상시설의 의미, 법 제10조의3 제3항 제3호 소정의 오염원인자의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영

[1] 토양오염물질의 생산 등을 함으로써 토양을 오염시킬 우려가 있는 시설 등이 설치되어 있는 ‘부지’를 양수한 자가, 토양환경보전법 제10조의3 제1항에 정한 오염원인자에 해당하는지 여부(원칙적 적극)
[2] 건설회사 甲이 철강회사 乙의 철강공장 부지로 사용되던 토지를 각종 시설물 및 잔해 등이 야적, 매립, 방치되어 있는 상태로 매수한 사안에서, 공장시설 등의 부지인 위 토지가 토양환경보전법상 ‘토양오염관리대상시설’에 해당하고 그 토지의 양수인인 甲이 ‘오염원인자’에 해당한다고 한 사례

[1] 토양환경보전법 제2조 제3호에 규정된 토양오염관리대상시설 중 ‘장소’에는 토양오염물질을 생산·운반·저장·취급·가공 또는 처리함으로써 토양을 오염시킬 우려가 있는 시설·장치·건물·구축물이 설치되어 있는 ‘부지’도 포함되므로, 위와 같은 부지를 양수한 자는 같은 법 제10조의3 제3항 제3호의 규정에 따라 같은 조 제1항의 규정에 의한 ‘오염원인자’로 보되, 다만 선의이며 과실이 없는 때에는 그렇지 않다.
[2] 건설회사 甲이 철강회사 乙의 철강공장 부지로 사용되던 토지를 제강설비, 압연설비 일부를 제외한 각종 시설물 및 잔해 등이 야적, 매립, 방치되어 있는 상태로 매수한 사안에서, 공장시설 등의 부지인 위 토지가 토양환경보전법 제2조 제3호에 정한 ‘토양오염관리대상시설’에 해당하고 그 토지의 양수인인 甲이 위 법 제10조의3 제3항 제3호에 따라 제1항에 정한 ‘오염원인자’에 해당한다고 한 사례.
폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)·업무방해 (형사, 수원지방법원)
공포일: 2009.12.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 정재윤
【원심판결】 수원지방법원 2009. 3. 19. 선고 2008고정2474 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
원심의 피고인에 대한 형의 선고유예(유예하는 형：벌금 50만 원)는 너무 가벼워서 부당하다.
2. 직권판단
검사의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 기록에 의하면 피고인은 2008. 11. 11. 수원지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)죄 등으로 징역 4월에 집행유예 2년을 선고받아 2008. 11. 19. 그 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있는바, 판결이 확정된 위 각 죄와 피고인의 이 사건 각 범행은형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로형법 제39조 제1항 전문에 의하여 위 각 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 정하여야 함에도 불구하고 원심판결은 이에 이르지 아니하였는바, 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
3. 결론
그렇다면, 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로 검사의 항소이유에 대하여 나아가 판단하지 아니한 채형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결 범죄사실 제1행의 ‘피고인은’ 다음에 ‘2008. 11. 11. 수원지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)죄 등으로 징역 4월에 집행유예 2년을 선고받아 2008. 11. 19. 그 판결이 확정된 자로서’를 추가하고, 증거의 요지란에 ‘1. 판결문 사본’을 추가하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항,제1항 제3호,형법 제257조 제1항(공동상해의 점, 벌금형 선택),형법 제314조 제1항,제30조(업무방해의 점, 벌금형 선택)
1. 경합범의 처리
형법 제37조 후단,제39조 제1항
1. 경합범가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
1. 선고유예할 형
 벌금 500,000원
1. 노역장유치
형법 제70조,제69조 제2항(1일 50,000원)
1. 선고유예
형법 제59조 제1항
【양형의 이유】 이 사건 각 범행의 죄질이 가볍지 아니하나, 피고인이 자신의 잘못을 반성하고 있고 이 사건 범행 당시 다른 종류의 죄로 받은 2회의 벌금형 외에 처벌받은 전력이 없으며 피해자와 원만히 합의하여 피해자가 피고인의 선처를 바라고 있는 점, 이 사건 각 범행과 그 후에 판결이 확정된 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)죄 등을 동시에 판결할 경우와의 형평성을 고려하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행에 이르게 된 경위 등 이 사건에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 피고인에 대한 형의 선고를 유예하기로 한다.

판사 김경호(재판장) 황운서 현진희
소유권이전등록 (민사, 대법원)
공포일: 2009.12.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 
【피고, 상고인】 피고 주식회사 
【원심판결】 부산지법 2009. 8. 13. 선고 2009나1266 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 관하여
 지입계약의 종료에 따른 지입회사의 지입차량에 대한 소유권이전등록절차 이행의무와 지입차주의 연체된 관리비 등의 지급의무는 서로 동시이행관계에 있다고 봄이 형평의 원칙에 비추어 상당하므로, 지입회사가 동시이행의 항변권을 가지고 지입차량의 소유명의를 보유하고 있는 동안에 지입차주가 지입회사의 화물자동차운송사업 등록명의를 이용하여 지입차량을 계속 운행하여 화물자동차운송사업을 영위하여 왔다면, 지입차주는 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 지입회사의 화물자동차운송사업 등록명의를 이용하여 화물운송사업을 영위함으로써 지입계약에서 약정한 지입료 상당의 이익을 얻고 있었다고 할 것이고, 지입차주가 얻은 위와 같은 이익은 부당이득으로서 지입회사에 반환하여야 하는바(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003다37136 판결 참조), 지입차주의 위 지입료 상당 부당이득 반환의무는 지입회사의 지입차량에 대한 소유권이전등록절차 이행의무와 동시이행관계에 있는 것이나(대법원 2007. 9. 7. 선고 2007다30072 판결 참조), 지입차주가 지입회사를 상대로 지입계약 종료 등을 원인으로 지입차량에 대한 소유권이전등록절차의 이행을 구하는 소송에 있어서는 사실심 변론종결시까지 지입차주가 지입차량을 계속 운행하여 화물자동차운송사업을 영위하였음이 인정되는 기간에 대한 지입료 상당 부당이득 반환의무에 대하여만 소유권이전등록절차 이행의무와 동시이행관계에 있다고 보아야 한다. 이는 사실심 변론종결일 이후 소유권이전등록일까지의 기간에도 지입차주가 지입회사의 화물자동차운송사업 등록명의를 이용하여 화물자동차운송사업을 영위함으로써 지입료 상당 부당이득을 얻게 되리라는 것을 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 없기 때문이며, 만약 변론종결일 이후 소유권이전등록일까지의 지입료 상당 부당이득 반환의무에 대하여도 소유권이전등록절차 이행의무와 동시이행관계에 있다고 하면, 지입료 상당 부당이득 반환의무의 발생을 스스로 저지할 방법이 없는 지입차주로서는 언제나 선이행을 할 수밖에 없고, 지입회사로서는 소유권이전등록절차의 이행을 미룸으로써 지입계약이 종료된 후에도 계속하여 지입료 상당 이득을 얻을 수 있게 되어 매우 부당하기 때문이다. 따라서 사실심 변론종결일 이후 소유권이전등록일까지의 기간에도 지입차주가 지입회사의 화물자동차운송사업 등록명의를 이용하여 화물자동차운송사업을 영위하였다면 그 기간의 지입료 상당 부당이득금에 대하여는 지입회사가 별소로 그 반환을 구하여야 한다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 이 부분 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 부당이득 반환의무의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 제2점에 관하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 원고가 피고에게 이 사건 제2자동차에 대하여 이 사건 제1자동차와 별도로 월 5만 원의 관리비 또는 통상의 사용료를 지급하기로 약정하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로 월 5만 원의 비율에 의한 관리비 상당 부당이득금 반환의무와 이 사건 제2자동차에 관한 소유권이전등록절차 이행의무가 동시이행관계에 있다는 피고의 항변을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
 3. 제3점에 관하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 각 자동차에 관하여 원고 명의로의 소유권이전등록절차가 이행됨으로써 피고의 화물자동차운송사업 허가자동차 대수가 그만큼 줄어들게 된다 하더라도, 이는 화물자동차운수사업 관계 법령의 개정에 따른 부득이한 것으로서 원고가 피고의 화물자동차운송사업 허가권을 침해하였다거나 또는 법률상 원인 없이 이익을 얻고 이로 인하여 피고에게 손해를 가한 것이라고 볼 수 없다고 하여, 750만 원의 영업손실금 또는 부당이득금 반환의무와 이 사건 각 자동차에 관한 소유권이전등록절차 이행의무가 동시이행관계에 있다는 피고의 항변을 배척하였다.
 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

지입차주가 지입회사를 상대로 지입계약 종료 등을 원인으로 지입차량에 대한 소유권이전등록절차의 이행을 구하는 소송을 제기한 경우, 소유권이전등록절차 이행의무와 동시이행관계에 있는 지입료 상당 부당이득 반환의무의 범위

지입계약의 종료에 따른 지입회사의 지입차량에 대한 소유권이전등록절차 이행의무와 지입차주의 연체된 관리비 등의 지급의무는 서로 동시이행관계에 있다고 봄이 형평의 원칙에 비추어 상당하므로, 지입회사가 동시이행의 항변권을 가지고 지입차량의 소유명의를 보유하고 있는 동안에 지입차주가 지입회사의 화물자동차운송사업 등록명의를 이용하여 지입차량을 계속 운행하여 화물자동차운송사업을 영위하여 왔다면, 지입차주는 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 지입회사의 화물자동차운송사업 등록명의를 이용하여 화물운송사업을 영위함으로써 지입계약에서 약정한 지입료 상당의 이익을 얻고 있었다고 할 것이고, 지입차주가 얻은 위와 같은 이익은 부당이득으로서 지입회사에 반환하여야 하는바, 지입차주의 위 지입료 상당 부당이득 반환의무는 지입회사의 지입차량에 대한 소유권이전등록절차 이행의무와 동시이행관계에 있는 것이나, 지입차주가 지입회사를 상대로 지입계약 종료 등을 원인으로 지입차량에 대한 소유권이전등록절차의 이행을 구하는 소송에 있어서는 사실심 변론종결시까지 지입차주가 지입차량을 계속 운행하여 화물자동차운송사업을 영위하였음이 인정되는 기간에 대한 지입료 상당 부당이득 반환의무에 대하여만 소유권이전등록절차 이행의무와 동시이행관계에 있다고 보아야 한다.
사기·자동차손해배상보장법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.12.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】 서울중앙지법 2009. 9. 10. 선고 2009노232 판결 
【주 문】
 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 피고인 1의 상고이유를 판단한다.
 형사소송법 제457조의2에서 규정하는 불이익변경금지의 원칙은 피고인의 약식명령에 대한 정식재판청구권을 보장하려는 것으로, 피고인이 정식재판을 청구한 사건에서 법원은 같은 범죄사실에 대하여 피고인이 고지받은 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙이며, 그 적용에 있어 형의 경중은 이를 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익하게 변경되었는지 여부로 판단하여야 한다. 나아가 피고인이 정식재판을 청구한 당해 사건이 다른 사건과 병합·심리된 후 경합범으로 처단되는 경우에는 당해 사건에 대하여 고지받은 약식명령의 형과 병합·심리되어 선고받은 형을 단순 비교할 것이 아니라 병합된 다른 사건에 대한 법정형, 선고형 등 피고인의 법률상 지위를 결정하는 객관적 사정을 전체적·실질적으로 고찰하여 병합·심판된 선고형이 불이익한 변경에 해당하는지를 판단하여야 한다(대법원 2004. 11. 11. 선고 2004도6784 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2005도5105 판결 참조). 다만 그 병합·심리 결과 다른 사건에 대하여 무죄가 선고됨으로써 당해 사건과 다른 사건이 경합범으로 처단되지 않고 당해 사건에 대하여만 형이 선고된 경우에는 다른 사건에 대한 법정형, 선고형 등 피고인의 법률상 지위를 결정하는 객관적 사정까지 고려할 필요는 없으므로 원래대로 돌아가 당해 사건에 대하여 고지받은 약식명령의 형과 그 선고받은 형만 전체적으로 비교하여 피고인에게 실질적으로 불이익한 변경이 있었는지 여부를 판단하면 된다. 
 기록에 의하면, 제1심은 피고인이 벌금 150만 원의 약식명령을 고지받고 정식재판을 청구한 판시 2006고정1834 사건(이하 ‘당해 사건’이라 한다)과 피고인이 정식 기소된 판시 2006고단2783 사건(이하 ‘다른 사건’이라 한다)을 병합·심리한 후 당해 사건과 다른 사건을 경합범으로 처단하여 벌금 900만 원을 선고하였고, 피고인만이 항소한 원심에서는 다른 사건의 공소사실 전부와 당해 사건의 공소사실 일부에 대하여 무죄를 선고하고 당해 사건의 나머지 공소사실은 유죄로 인정하면서 그에 대하여 벌금 300만 원을 선고하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심은 당해 사건에 대하여 당초 피고인이 고지받은 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하였음이 명백하므로, 형사소송법 제457조의2에서 규정한 불이익변경금지의 원칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 2. 피고인 2의 상고에 관하여 본다.
 피고인 2는 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다.
 3. 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 2의 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영

[1] 형사소송법 제457조의2에서 규정한 불이익변경금지의 원칙의 의미 및 불이익변경 여부의 판단 방법
[2] 약식명령을 고지받아 정식재판을 청구한 당해 사건과 공소가 제기된 다른 사건이 병합·심리되었으나 다른 사건에 대하여 무죄를 선고하는 경우, 불이익변경 여부의 판단 방법
[3] 벌금 150만 원의 약식명령을 고지받고 정식재판을 청구한 ‘당해 사건’과 정식 기소된 ‘다른 사건’을 병합·심리한 후 두 사건을 경합범으로 처단하여 벌금 900만 원을 선고한 제1심판결에 대해, 피고인만이 항소한 원심에서 다른 사건의 공소사실 전부와 당해 사건의 공소사실 일부에 대하여 무죄를 선고하고 ‘당해 사건’의 나머지 공소사실은 유죄로 인정하면서 그에 대하여 벌금 300만 원을 선고한 사안에서, 원심판결에 형사소송법 제457조의2에서 규정한 불이익변경금지의 원칙을 위반한 위법이 있다고 한 사례

[1] 형사소송법 제457조의2에서 규정하는 불이익변경금지의 원칙은 피고인의 약식명령에 대한 정식재판청구권을 보장하려는 것으로, 피고인이 정식재판을 청구한 사건에서 법원은 같은 범죄사실에 대하여 피고인이 고지받은 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙이며, 그 적용에 있어 형의 경중은 이를 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익하게 변경되었는지 여부로 판단하여야 한다.
[2] 피고인이 정식재판을 청구한 당해 사건이 다른 사건과 병합·심리된 후 경합범으로 처단되는 경우에는 당해 사건에 대하여 고지받은 약식명령의 형과 병합·심리되어 선고받은 형을 단순 비교할 것이 아니라, 병합된 다른 사건에 대한 법정형, 선고형 등 피고인의 법률상 지위를 결정하는 객관적 사정을 전체적·실질적으로 고찰하여 병합·심판된 선고형이 불이익한 변경에 해당하는지를 판단하여야 한다. 다만 그 병합·심리 결과 다른 사건에 대하여 무죄가 선고됨으로써 당해 사건과 다른 사건이 경합범으로 처단되지 않고 당해 사건에 대하여만 형이 선고된 경우에는, 다른 사건에 대한 법정형, 선고형 등 피고인의 법률상 지위를 결정하는 객관적 사정까지 고려할 필요는 없으므로 원래대로 돌아가 당해 사건에 대하여 고지받은 약식명령의 형과 그 선고받은 형만 전체적으로 비교하여 피고인에게 실질적으로 불이익한 변경이 있었는지 여부를 판단하면 된다.
[3] 벌금 150만 원의 약식명령을 고지받고 정식재판을 청구한 ‘당해 사건’과 정식 기소된 ‘다른 사건’을 병합·심리한 후 두 사건을 경합범으로 처단하여 벌금 900만 원을 선고한 제1심판결에 대해, 피고인만이 항소한 원심에서 다른 사건의 공소사실 전부와 당해 사건의 공소사실 일부에 대하여 무죄를 선고하고 ‘당해 사건’의 나머지 공소사실은 유죄로 인정하면서 그에 대하여 벌금 300만 원을 선고한 사안에서, 원심판결은 당해 사건에 대하여 당초 피고인이 고지받은 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하였음이 명백하므로, 형사소송법 제457조의2에서 규정한 불이익변경금지의 원칙을 위반한 위법이 있다고 한 사례.
조례안재의결무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.12.24 / 시행일:

【원 고】 순천시장 (소송대리인 변호사 김형수)
【피 고】 순천시의회 (소송대리인 변호사 강경운)
【변론종결】2009. 11. 26.
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고의 2009. 7. 10.자 순천시 지방공기업단지 조성 및 분양에 관한 조례 일부개정 조례안, 순천시 공립보육시설 운영 조례 일부개정 조례안, 순천시 건강가정지원 조례 일부개정 조례안, 순천시 유스호스텔 관리 및 운영 조례 일부개정 조례안, 순천시 청소년 수련소 시설사용료 징수 조례 일부개정 조례안, 순천시 체육시설 관리 운영 조례 일부개정 조례안에 대한 재의결은 효력이 없다.
【이 유】 1. 청구취지 기재 조례안 재의결 및 그 내용 요지
 갑 제1호증의1에서 갑 제12호증의6의 각 기재에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
 가. 피고는 2008. 12. 19. 청구취지 기재 각 조례안(이하 ‘이 사건 조례안’이라 한다)을 의결하여 2008. 12. 22. 원고에게 이송하였고, 원고는 2009. 1. 12. 위 조례안이 원고의 권한을 침해하여 법령에 위반된다는 이유 등으로 피고에게 재의를 요구하였으나, 피고는 2009. 7. 10. 원안대로 재의결함으로써 이 사건 조례안을 확정하였다.
 나. 이 사건 조례안의 각 해당 조항에서는 순천시장이 당해 조례안에서 규정한 사업 등의 관리·운영과 관련한 사무를 민간위탁 하고자 하는 경우 순천시의회의 동의를 받도록 규정하고 있다.
 2. 원고의 주장 요지
 원고는 이 사건 조례안에서 원고가 해당 사무에 대해 민간에 위탁할 경우 피고의 사전 동의를 받도록 하는 것은 지방자치단체장에게 부여된 집행권한을 침해하는 것으로서 법령에 위반된다고 주장한다.
 3. 이 사건 조례안의 법령 위반 여부
헌법 제117조 제1항과지방자치법 제22조에 의하면, 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 자치조례를 제정할 수 있고, 지방자치법은 의결기관으로서의 지방의회와 집행기관으로서의 지방자치단체장에게 독자적 권한을 부여하는 한편, 지방의회는 행정사무감사와 조사권 등에 의하여 지방자치단체장의 사무집행을 감시 통제할 수 있고 지방자치단체장은 지방의회의 의결에 대한 재의요구권 등으로 의회의 의결권행사에 제동을 가할 수 있게 함으로써 상호 견제와 균형을 유지하도록 하고 있으므로, 지방의회는 자치사무에 관하여 법률에 특별한 규정이 없는 한 조례로써 위와 같은 지방자치단체장의 고유권한을 침해하지 않는 범위 내에서 조례를 제정할 수 있다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92추31 판결,대법원 2000. 6. 13. 선고 99추92 판결 등 참조).
 그런데 지방자치단체가 그들의 업무를 민간에 위탁하는 이유는, 그 업무를 민간으로 하여금 대신 수행하도록 함으로써 행정조직의 방대화를 억제하고, 위탁되는 사무와 동일한 업무를 수행하는 자에게 이를 담당하도록 하여 행정사무의 능률성을 높이고 비용도 절감하며, 민간의 특수한 전문기술을 활용하는 한편, 국민생활과 직결되는 단순행정업무를 신속하게 처리하기 위한 것이라 할 것인바, 이러한 민간위탁은 한편으로 제도의 취지에 반하여, 보조금의 교부 등으로 비용이 더 드는 경우가 있고, 공평성의 저해 등에 의한 행정서비스의 질적 저하를 불러올 수 있으며, 위탁기관과 수탁자 간에 책임 한계가 불명확하게 될 우려도 있고, 행정의 민주화와 종합성이 손상될 가능성도 있으므로 지방자치단체장이 일정한 사무에 대해 민간위탁을 하는 경우 위와 같은 단점을 최대한 보완하여 민간위탁이 순기능적으로 작용하도록 할 필요가 있다.
 여기에지방자치법 제104조 제3항에서 지방자치단체의 장은 그 권한에 속하는 사무 중 주민의 권리·의무와 직접 관련이 없는 사무에 대해서는 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 민간에게 위탁할 수 있다고 규정함으로써 지방자치단체 사무의 민간위탁과 관련하여 조례 등에 의한 한계 설정을 예정하고 있는 점을 아울러 고려하여 보면, 이 사건 조례안이 지방자치단체 사무의 민간위탁에 관하여 지방의회의 사전 동의를 받도록 한 것은 지방자치단체장의 민간위탁에 대한 일방적인 독주를 제어하여 민간위탁의 남용을 방지하고 그 효율성과 공정성을 담보하기 위한 장치에 불과하고, 민간위탁 권한을 지방자치단체장으로부터 박탈하려는 것이 아니므로 지방자치단체장의 집행권한을 본질적으로 침해하는 것으로 볼 수 없다. 따라서 원고의 주장은 이유 없다.
 4. 결론
 그러므로 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 소송비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

[1] 지방의회의 조례 제정권의 범위와 한계
[2] ‘순천시 지방공기업단지 조성 및 분양에 관한 조례 일부개정 조례안’ 등이 지방자치단체 사무의 민간위탁에 관하여 지방의회의 사전 동의를 받도록 한 것은 지방자치단체장의 민간위탁에 대한 일방적인 독주를 제어하여 민간위탁의 남용을 방지하고 그 효율성과 공정성을 담보하기 위한 장치에 불과하고, 민간위탁 권한을 지방자치단체장으로부터 박탈하려는 것이 아니므로, 지방자치단체장의 집행권한을 본질적으로 침해하는 것으로 볼 수 없다고 한 사례
사용료 (민사, 대법원)
공포일: 2009.12.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인
【원심판결】 서울중앙지법 2009. 7. 9. 선고 2009나6362 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제2점에 대하여
 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 피고들이 점유하고 있는 옹벽은 이끼가 끼어 있는 오래된 경사진 벽돌 및 콘크리트 석축이고, 원고가 피고들을 상대로 제기하였던 전소인 서울지방법원 96가합29224호 임료청구 사건의 변론종결 당시인 1997. 6. 12. 이후 피고들이 추가로 석축을 축조하였음을 인정할 아무런 증거가 없는 점 등에 비추어, 피고들이 현재 옹벽을 통하여 이 사건 토지를 점유하는 부분은 전소에서의 변론종결 당시와 동일하다고 봄이 상당하다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제1점에 대하여
 정기금의 지급을 명한 판결이 확정된 뒤에 그 액수 산정의 기초가 된 사정이 현저하게 바뀜으로써 당사자 사이의 형평을 크게 침해할 특별한 사정이 생긴 때에는 그 판결의 당사자는 장차 지급할 정기금 액수를 바꾸어 달라는 소를 제기할 수 있다(민사소송법 제252조 제1항).
 원심이 유지한 제1심판결의 인정 사실과 기록에 의하면, 원고는 위 전소(서울지방법원 96가합29224호 임료청구의 소)에서, 피고 1은 원고 소유의 이 사건 토지 중 제1심판결의 별지도면(2) 표시 ㉸부분 8㎡, 피고 2는 같은 도면 표시 ㉹부분 4㎡를 옹벽 또는 축대를 설치하여 점유하고 있으므로 피고 1은 위 옹벽을 철거하여 그 부분 토지를 인도하고 1996. 7. 13.부터 위 토지 인도시까지 연 62,000원의 비율에 의한 임료 상당의 부당이득을 반환하고, 피고 2는 위 축대를 철거하여 그 부분 토지를 인도하고 1996. 7. 13.부터 위 토지 인도시까지 연 31,000원의 비율에 의한 임료 상당의 부당이득을 반환하라는 청구를 한 사실, 위 법원은 1997. 6. 12. 변론을 종결한 다음, 1997. 6. 26. 원고의 위 각 청구 중 옹벽 및 축대의 철거와 토지인도 청구는 그대로 인용하면서, 피고 1은 1996. 7. 13.부터 위 토지의 인도시까지 연 54,912원의 비율에 의한 금원을, 피고 2는 1996. 7. 13.부터 위 토지의 인도시까지 연 27,429원의 비율에 의한 금원을 지급하라는 내용의 원고 일부승소판결을 선고하였고, 그 판결은 그 무렵 확정된 사실(이하 이 판결을 ‘전소의 확정판결’이라고 한다)을 알 수 있다.
 한편 원고는 이 사건 소로써, 새로운 측량방식으로 측량한 결과 피고들이 점유하는 이 사건 토지의 면적이 각각 16㎡임이 밝혀졌다고 주장하면서 그에 대한 1997. 1. 1.부터 2008. 12. 31.까지의 임료상당액으로 각 7,984,640원 및 이에 대한 지연손해금과 2009. 1. 1.부터 위 각 토지 인도완료일까지 매월 107,307원씩의 지급을 청구하고 있다.
 그런데 앞서 본 바와 같이 피고들의 점유 부분이 전소의 변론종결 당시와 동일하다면, 원고의 이 사건 청구 중 이 사건 소 제기일 전까지의 기간에 해당하는 부분은 확정판결이 있었던 전소와 소송물이 동일하여 그 확정판결의 기판력이 미친다고 할 것이어서, 그 중 전소의 확정판결에서 원고가 승소한 부분(전소에서 원고의 청구가 인용된 금액에 해당하는 부분)에 해당하는 부분은 권리보호의 이익이 없고, 이를 초과하는 부분은 전소의 확정판결의 기판력에 저촉되는 것이어서 받아들일 수 없는 없는 것이고, 원고의 이 사건 청구 중 이 사건 소 제기일 이후의 기간에 해당하는 부분은 앞서 본 정기금 판결의 변경을 구하는 취지라고 봄이 상당하다고 할 것인데, 원심이 유지한 제1심판결이 인정한 바와 같이 전소의 변론종결일 이후 원심변론종결 당시까지 사이에 피고들 점유토지의 공시지가는 약 2.2배 상승하였고 ㎡당 연임료는 약 2.9배 상승한 것에 불과하다면, 전소의 확정판결이 있은 후에 그 액수 산정의 기초가 된 사정이 현저하게 바뀜으로써 당사자 사이의 형평을 크게 침해할 특별한 사정이 생겼다고 할 수 없고, 따라서 원고로서는 그 연임료 상당액의 증액지급을 구할 수 없다고 할 것이다(위와 같은 특별한 사정인 생기면 언제든지 다시 그 정기금 판결의 변경을 청구할 수 있을 것이다).
 원심판결의 이유에 다소 적절하지 않은 점은 있으나, 원고의 이 사건 청구가 부적법하거나 이유없다고 본 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 기판력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

점유 토지의 인도시까지 정기금의 지급을 명하는 판결이 확정된 뒤에 그 판결의 변경을 구하는 취지의 소가 제기된 사안에서, 전소의 변론종결일 후 후소의 원심변론종결 당시까지 점유토지의 공시지가가 2.2배 상승하고 ㎡당 연임료가 약 2.9배 상승한 것만으로는, 그 정기금의 증액 지급을 구할 수 없다고 한 사례

점유 토지의 인도시까지 정기금의 지급을 명하는 판결이 확정된 뒤에 그 판결의 변경을 구하는 취지의 소가 제기된 사안에서, 전소의 변론종결일 후 후소의 원심변론종결 당시까지 점유토지의 공시지가가 2.2배 상승하고 ㎡당 연임료가 약 2.9배 상승한 것만으로는, 전소의 확정판결 후에 그 액수 산정의 기초가 된 사정이 현저하게 바뀜으로써 당사자 사이의 형평을 크게 침해할 특별한 사정이 생겼다고 할 수 없으므로, 그 정기금의 증액 지급을 구할 수 없다고 한 사례.
전자기록등내용탐지 (형사, 대법원)
공포일: 2009.12.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울동부지법 2007. 7. 5. 선고 2007노318 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 살펴본다.
 형법 제20조 소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결 등 참조).
 이 사건 공소사실의 요지는, 컴퓨터 관련 솔루션 개발업체인 공소외 1 주식회사의 대표이사인 피고인은 영업차장으로 근무하던 피해자 공소외 2가 회사의 이익을 빼돌린다는 소문을 확인할 목적으로, 그 직원인 공소외 3, 공소외 4와 공모하여, 공소외 3은 비밀번호를 설정함으로써 비밀장치를 한 전자기록인 피해자가 사용하던 개인용 컴퓨터의 하드디스크를 떼어낸 뒤, 공소외 4와 함께 이를 다른 컴퓨터에 연결하여 거기에 저장된 파일 중 ‘어헤드원’이라는 단어로 파일검색을 하여 피해자의 메신저 대화 내용과 이메일 등을 출력하여 비밀장치한 전자기록 등 특수매체기록을 기술적 수단을 이용하여 그 내용을 알아냈다는 것이다.
 이에 대하여 원심은, 판시 증거에 의하여 인정되는 사실과 거기에서 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인이 피해자가 사용하던 컴퓨터의 하드디스크를 검사할 무렵 피해자의 업무상배임 혐의가 구체적이고 합리적으로 의심되는 상황이었고, 그럼에도 불구하고 피해자가 이를 부인하고 있어 공소외 1 주식회사의 대표이사인 피고인으로서는 피해자가 회사의 무형자산이나 거래처를 빼돌리고 있는지 긴급히 확인하고 이에 대처할 필요가 있었던 점, ② 피고인은 피해자의 컴퓨터 하드디스크에 저장된 정보의 내용을 전부 열람한 것이 아니라 의심이 가는 "어헤드원"이라는 단어로 검색되는 정보만을 열람함으로써 조사의 범위를 업무와 관련된 것으로 한정한 점, ③ 피해자는 입사할 때에 회사 소유의 컴퓨터를 무단으로 사용하지 않고 업무와 관련된 결과물을 모두 회사에 귀속시키겠다고 약정하였을 뿐만 아니라, 위 컴퓨터에 피해자의 혐의와 관련된 자료가 저장되어 있을 개연성이 컸던 점, ④ 그리하여 위와 같이 검색해 본 결과 공소외 1 주식회사의 고객들을 빼돌릴 목적으로 작성된 어헤드원 명의의 견적서, 계약서와 어헤드원 명의로 계약을 빼돌렸다는 취지의 메신저 대화자료, 이메일 송신자료 등이 발견된 점, ⑤ 또한 회사의 모든 업무가 컴퓨터로 처리되고 그 업무에 관한 정보가 컴퓨터에 보관되고 있는 현재의 사무환경하에서 부하 직원의 회사에 대한 범죄 혐의가 드러나는 경우 피고인과 같은 감독자에 대하여는 회사의 유지·존속 및 손해방지 등을 위해서 그러한 정보에 대한 접근이 허용될 필요가 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인의 행위는 사회통념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 행위로서 형법 제20조에 정하여진 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 판단하였다.
 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 정당행위에 관한 법리오해의 잘못이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

[1] 형법 제20조의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’의 의미 및 판단 방법
[2] 회사의 이익을 빼돌린다는 소문을 확인할 목적으로, 피해자가 사용하면서 비밀번호를 설정하여 비밀장치를 한 전자기록인 개인용 컴퓨터의 하드디스크를 검색한 행위가, 형법 제20조의 ‘정당행위’에 해당된다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 형법 제20조의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적·합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 할 것이다.
[2] ‘회사의 직원이 회사의 이익을 빼돌린다’는 소문을 확인할 목적으로, 비밀번호를 설정함으로써 비밀장치를 한 전자기록인 피해자가 사용하던 ‘개인용 컴퓨터의 하드디스크’를 떼어내어 다른 컴퓨터에 연결한 다음 의심이 드는 단어로 파일을 검색하여 메신저 대화 내용, 이메일 등을 출력한 사안에서, 피해자의 범죄 혐의를 구체적이고 합리적으로 의심할 수 있는 상황에서 피고인이 긴급히 확인하고 대처할 필요가 있었고, 그 열람의 범위를 범죄 혐의와 관련된 범위로 제한하였으며, 피해자가 입사시 회사 소유의 컴퓨터를 무단 사용하지 않고 업무 관련 결과물을 모두 회사에 귀속시키겠다고 약정하였고, 검색 결과 범죄행위를 확인할 수 있는 여러 자료가 발견된 사정 등에 비추어, 피고인의 그러한 행위는 사회통념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 행위로서 형법 제20조의 ‘정당행위’라고 본 원심의 판단을 수긍한 사례.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2009.12.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 중국국제항공공사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 김재환외 2인)
【원심판결】 서울고법 2007. 12. 4. 선고 2006나49217 판결
【주 문】
 원심판결 중 위자료에 관한 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고들의 나머지 상고를 각 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심은 망소외 1의 직업·경력·연령 및 건강상태 등에 비추어 경험칙상 망소외 1이 약사로서 65세가 될 때까지 일할 수 있다고 보았는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 판단은 수긍이 가고, 상고이유의 주장과 같이 가동연한에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 2. 원심은, 판시와 같은 항공기 추락과 함께 그 승객인소외 1,2 부부가 사망하게 된 이 사건 사고로 망소외 1,2(이하 ‘망인들’이라 한다)과 그 자녀인 원고들이 입은 정신적 고통에 대하여 항공사인 피고의 위자료지급의무를 인정한 다음, 피고와 손해배상에 관한 협상이 이루어지지 않아 5년 이상 손해를 전보받지 못하고 있고 피고가 손해배상금 5,000만 원을 선지급한 후 협의가 마무리되면 위로금으로 1억 원 정도를 지급하겠다고 제안한 바 있는 점, 삼풍백화점붕괴사고 및 대구지하철화재사고의 경우 사망한 사람들에게 특별위로금으로 1억 7,000만 원 및 2억 2,100만 원이 각 지급된 전례가 있는 점 등을 근거로 망인들에 대한 위자료 액수를 각 1억 5,000만 원으로 정해야 한다는 원고들의 주장에 대하여, 망인들과 원고들의 나이, 가족관계, 이 사건 사고의 경위 및 결과, 그 밖에 변론에 나타난 여러 사정을 참작하면 망인들의 위자료는 각 8,000만 원, 원고들의 위자료는 각 500만 원으로 정함이 상당하므로, 위 인정 범위를 초과하는 원고들의 주장은 이유 없다고 판단하였다.
 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 이른바 항공기사고로 인한 불법행위의 경우에는 통상의 교통사고와 달리 위자료 산정에 있어 참작되어야 할 다음과 같은 특수한 사정이 있다. 우선 항공기사고는 대개 승객 대부분이 사망하거나 치명적 손상을 입게 되는 대형참사로 이어지므로 그 추락·충돌 과정에서 승객은 극심한 공포와 고통을 느끼게 되고, 사고로 인하여 승객의 사체가 심각하게 훼손되거나 시신이 완전히 수습되지 않는 처참한 결과가 많이 발생한다. 또 사고수습·원인규명·손해파악에 상당한 시간이 소요됨으로써 손해배상이 장기간 지연되는 경향이 있어 이에 따른 피해자측의 고통이 적지 아니하고 항공사측의 사고수습의 방식이나 태도에 따라 그 고통이 더욱 가중될 수 있다. 한편 통상 항공기사고는 피해자측에게 아무런 과실 없이 발생하므로 가해자측의 과실 정도만이 그 위자료 산정에 영향을 주게 된다. 뿐만 아니라 항공사는 항공보험에 가입하여 항공기사고로 인한 거액의 손해배상 위험에 대비하고 있는데, 항공보험은 사고발생지, 피해자의 거주지를 구분하지 아니하고 동일한 사고에 대하여는 같은 기준으로 손해배상을 한다는 전제 아래 보험요율과 보험료를 정하고 재보험을 통하여 그 위험을 다시 분산시키고 있으며, 그 보험료는 항공운임에 포함되어 승객들에게 전가되고 있다. 항공보험 및 재보험제도는 동일한 항공기사고의 피해자들에 대하여는 항공사가 항공보험으로 담보하고자 예정한 손해배상의 범위와 액수를 감안하여 유사한 피해배상이 이루어질 수 있는 기능을 하고 있다고 볼 수도 있다. 나아가 항공사측의 중대하고 전적인 과실로 대형참사를 초래한 항공기사고에 대하여는 고액의 위자료를 부과함으로써 가해자를 제재하고 유사한 사고발생을 억제·예방할 필요도 있다.
 따라서사실심법원은 항공기사고의 위자료를 산정함에 있어 일반적인 위자료 참작 요소 외에 앞서 본 바와 같은 피해자의 극심한 공포와 고통, 결과의 처참성, 사고수습 및 손해배상의 지연, 가해자측의 과실 정도와 사고 후의 태도, 항공보험을 통한 위험의 분담, 사고발생에 대한 제재와 예방의 필요 등 변론에 나타난 항공기사고의 특수한 사정도 함께 참작하여 그 직권에 속하는 재량으로 위자료 액수를 정하여야 한다.
 그런데 원심판결의 이유와 기록에 의하면, 이 사건 사고는 항공기 승무원들의 중대하고 전적인 과실로 발생하였고 그 승객들에게는 아무런 과실이 없었던 점, 이 사건 사고 과정에서 발생한 항공기의 충돌·폭발·화재로 승객 대다수가 사망하고 사체가 대부분 심하게 손상되는 등 사고의 결과가 참혹하였고, 이에 따른 승객들의 공포와 고통 또한 극심하였을 것으로 보이는 점, 이 사건 사고로 인하여 부부인 망인들이 일시에 사망한 점, 피고는 항공보험을 통하여 항공기사고에 따른 손해배상의 위험을 충분히 담보해 둔 것으로 보이는 점, 그런데도 망인들과 원고들의 손해는 장기간 전혀 전보되고 있지 아니한 점 등을 알 수 있는바, 이와 같은 항공기사고로서의 특수한 사정들과 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심은 위자료 산정에 있어 이 사건 변론에 나타난 항공기사고의 특수한 사정을 제대로 참작하지 아니함으로써 손해의 공평한 분담이라는 이념과 형평의 원칙에 현저히 반하여 그 재량의 한계를 일탈하였다고 볼 수 있다. 이에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결 중 위자료에 관한 원고들 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고들의 나머지 상고를 각 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영

[1] 항공기 사고로 사망한 약사의 일실수입 산정에서 망인이 약사로서 65세가 될 때까지 일할 수 있다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례
[2] 항공기 사고 피해에 대한 위자료 산정의 특수한 참작요소
[3] 항공기 사고 피해에 대한 위자료 산정에 항공기 사고의 특수한 사정을 제대로 참작하지 않음으로써 그 재량의 한계를 일탈한 위법이 있다고 한 사례
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 2009.12.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인
【원심판결】 대전지법 2009. 10. 1. 선고 2009나8657 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 민법 제397조 제1항은 본문에서 금전채무불이행의 손해배상액을 법정이율에 의할 것을 규정하고 그 단서에서 "그러나 법령의 제한에 위반하지 아니한 약정이율이 있으면 그 이율에 의한다"고 정한다. 이 단서규정은 약정이율이 법정이율 이상인 경우에만 적용되고, 약정이율이 법정이율보다 낮은 경우에는 그 본문으로 돌아가 법정이율에 의하여 지연손해금을 정할 것이다. 
 우선 금전채무에 관하여 아예 이자약정이 없어서 이자청구를 전혀 할 수 없는 경우에도 채무자의 이행지체로 인한 지연손해금은 법정이율에 의하여 청구할 수 있으므로, 이자를 조금이라도 청구할 수 있었던 경우에는 더욱이나 법정이율에 의한 지연손해금을 청구할 수 있다고 하여야 할 것이다. 나아가 원칙으로 보면 금전채권자도 채무자의 채무불이행으로 인하여 입은 구체적인 손해를 주장·입증하여 그 손해가 민법 제393조 등의 배상범위에 있는 것이면 그 배상을 청구할 수 있는 것이나, 오늘날 금전의 범용성으로 인하여 그 이용양태는 무궁무진하므로 금전채무의 불이행으로 인한 이용가능성의 박탈이라는 손해가 채권자에게 발생하리라는 것은 쉽사리 일반적으로 추인되는 반면 위와 같은 일반원칙에 의하면 그 구체적인 배상액의 산정은 매우 다양하여 균형을 잃을 수 있으므로, 금전채무불이행으로 인한 손해배상문제를 균일하게 처리하기 위하여 추상적인 손해로서 법정이율로 산정한 액을 기준으로 하는 민법 제397조 제1항 본문을 마련하였다고 할 것인데, 그러한 균일처리의 필요는 이율을 법정이율보다 낮게 약정한 경우에도 이자가 아니라 손해배상이 문제되는 한 마찬가지로 시인되어야 하는 것이다. 또한 민법 제397조 제1항 단서에서 약정이율이 있으면 이에 좇도록 한 것은 약정이율이 법정이율보다 높은 경우에 법정이율에 의한 지연손해금만으로 족하다고 하면 채권자로서는 위에서 본 대로 원칙적으로는 허용되었을 터인 보다 많은 손해의 주장이 봉쇄됨으로써 채무자가 이행지체로 오히려 이익을 얻게 되어 불합리하다는 점을 고려한 것으로서, 약정이율이 법정이율보다 낮은 경우에는 그러한 불합리가 운위될 소지가 없다. 마지막으로 민법 제397조에 대응하는 의용민법 제419조는 제1항 단서에서 명문으로 "약정이율이 법정이율을 넘는 때"에 한하여 약정이율에 의하도록 정하고 있었는데, 민법의 제정과정에서 그와 달리 약정이율이 법정이율보다 낮은 경우에도 위 단서규정이 적용된다는 것이 입법자의사이었다고 볼 아무런 자료가 없는 것이다.
 원심은, 소외인이 2002. 1. 18. 피고 2의 연대보증 아래 피고 1에게 5,000만 원을 변제기를 2004. 1. 18., 이자를 월 0.1%(따라서 연 1.2%)로 정하여 대여한 사실, 소외인이 2006. 1. 4. 사망하여 원고가 상속 및 채권양도에 의하여 위의 대여금채권 전부를 취득한 사실을 인정하고, 피고의 증여 주장 및 변제 주장 등을 배척한 다음, 그렇다면 피고들은 연대하여 위 차용금 5천만 원 및 이에 대하여 그 변제기 다음날인 2004. 1. 19.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 제1심 판결선고일인 2009. 6. 3.까지의 기간에 관하여 민사법정이율인 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 법리 오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

민법 제397조 제1항은 본문에서 금전채무불이행의 손해배상액을 법정이율에 의할 것을 규정하고 그 단서에서 "그러나 법령의 제한에 위반하지 아니한 약정이율이 있으면 그 이율에 의한다"고 정한다. 이 단서규정은 약정이율이 법정이율 이상인 경우에만 적용되고, 약정이율이 법정이율보다 낮은 경우에는 그 본문으로 돌아가 법정이율에 의하여 지연손해금을 정할 것이다. 우선 금전채무에 관하여 아예 이자약정이 없어서 이자청구를 전혀 할 수 없는 경우에도 채무자의 이행지체로 인한 지연손해금은 법정이율에 의하여 청구할 수 있으므로, 이자를 조금이라도 청구할 수 있었던 경우에는 더욱이나 법정이율에 의한 지연손해금을 청구할 수 있다고 하여야 한다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2009.12.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 광주지법 2009. 8. 13. 선고 2009나1470 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
국가배상책임에 있어서 공무원의 가해행위는 ‘법령에 위반한’ 것이어야 하고, 법령 위반이라 함은 엄격한 의미의 법령 위반뿐만 아니라 인권존중, 권력남용금지, 신의성실, 공서양속 등의 위반도 포함하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있음을 의미한다고 할 것이다(대법원 2002. 5. 17. 선고 2000다22607 판결 참조).
 원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음,○○경찰서 수사과 소속으로서 망소외 1의 사망사건 수사담당자인소외 2가 2006. 8. 26. 원고를 임의동행 형식으로 경찰서에 데리고 와서 다음날 00:40경까지 약 11시간 동안 조사한 점, 그 과정에서 원고에게 동행을 거부할 수 있음을 알려주었다고 볼 만한 자료는 없는 점, 위 조사 당시 원고는 식사를 하지 못하겠다고 점심과 저녁을 거부하면서 복통을 호소하였던 점, 원고가 이후에도 계속 출석하여 조사를 받은 것으로 보아 몸이 불편한 상태에 있었던 원고를 밤늦게까지 장시간 조사를 할 필요성이 있었다거나 원고가 이에 동의하였다고 보기 어려운 점 등 제반 사정에 비추어 비록 원고가 망인의 사망에 관련되어 있다고 볼 만한 여러 가지 정황이 있었고 원고가 임의동행확인서에 서명날인을 하고 조사에 응하였다고 하더라도, 위와 같은 장기간 조사는 원고의 신체의 자유를 침해하는 것으로서 위법하다고 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 수사과정에서 신체의 검사를 함에 있어서는, 검사를 당하는 자의 성별, 연령, 건강상태 기타 사정을 고려하여 그 사람의 건강과 명예를 해하지 아니하도록 주의하여야 하고, 피의자 아닌 자의 신체검사는 증적의 존재를 확인할 수 있는 현저한 사유가 있는 경우에 한하여 할 수 있으며, 여자의 신체를 검사하는 경우에는 의사나 성년의 여자를 참여하게 하여야 한다(형사소송법 제219조,제141조 제1항 내지제3항).
 원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 신체검사를 받기 이전에도 신고인, 유족, 참고인으로 여러 차례 조사를 받았는데, 이러한 과정에서 자신 또는 타인에게 신체적 위해를 가할 만한 특이한 증상을 보인 적이 없었고, 신체검사가 이루어진 날인 2006. 8. 27.에도 자진 출석하여 조사에 응하였던 점, 그와 같은 상황에서 원고로 하여금 팬티를 벗고 가운을 입도록 한 다음 손으로 그 위를 두드리는 방식으로 한 신체검사는 원고에게 큰 수치심을 느끼도록 했을 것으로 보이는 점 등에 비추어 원고에 대한 신체검사가 남자 경찰관들이 없는 곳에서 여경에 의해 행하여졌다고 하더라도, 이는 공무원이 직무집행을 함에 있어 적정성 및 피해의 최소성, 과잉금지의 원칙을 위배하여헌법 제12조가 보장하는 원고의 신체의 자유를 침해하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

[1] 국가배상책임에 있어 ‘법령 위반’의 의미
[2] 수사과정에서 여자 경찰관이 실시한 여성 피의자에 대한 신체검사가 그 방식 등에 비추어 피의자에게 큰 수치심을 느끼게 하였을 것으로 보이는 등 피의자의 신체의 자유를 침해하였다고 본 사례
현역병입영처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.12.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 강원지방병무청장
【원심판결】 서울고법 2009. 6. 11. 선고 2008누28990 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 살펴본다.
 1. 제출된 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고가 2007. 10. 30. 원고에게 이 사건 임관무효처분을 구두로 통지한 사실을 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 채증법칙 위반 등의 잘못이 없다.
 2.군인사법 제10조 제2항 각호는 장교로 임용될 수 없는 일반적인 결격사유를 규정하고 있고,같은 조 제3항은 ‘제2항의 규정에 불구하고 임용되었던 군인이 행한 직무행위 및 군복무기간은 그 효력을 잃지 아니하며 이미 지급된 보수는 반납되지 아니한다’고 규정하고 있으며,같은 법 제11조 제1항 제2호는 ‘사관후보생과정을 마친 자’는 장교 임용 대상자가 될 수 있음을 규정하고 있고,같은 법 시행령 제8조 제2호는 사관후보생 응시자격을 4년제 대학 졸업자로 규정하고 있다.
 원심은, 원고와 같이 학력 관련 증명서를 위조하는 등 사관후보생 지원자격에 관한 요건을 적극적으로 기망하여 장교로 임용된 경우에는군인사법 제10조 제2항에서 정한 장교임용의 소극적 결격사유가 있음에도 장교로 임용된 경우와 그 위법성 및 하자의 정도를 달리하므로위 군인사법 제10조 제3항을 적용할 수 없다고 판단하였다.
 관계 법령의 규정을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에군인사법 제10조에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

학력을 위조하여 학사장교로 임관되어 현역장교로 복무하던 사람의 학력위조 사실이 밝혀지자 국방부장관이 임관무효처분을 하고, 그에 따라 병무청장이 현역병입영통지처분을 한 사안에서, 학력 관련 증명서를 위조하는 등 사관후보생 지원자격에 관한 요건을 ‘적극적으로 기망하여’ 장교로 임용된 경우에는군인사법 제10조 제2항에서 정한 장교임용의 ‘소극적 결격사유’가 있음에도 장교로 임용된 경우와 그 위법성 및 하자의 정도를 달리하므로같은 법 제10조 제3항을 적용할 수 없다고 한 사례
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2009.12.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 주경진)
【피고, 피상고인】 피고 주식회사 (소송대리인 법무법인 이현 담당변호사 이환권)
【원심판결】 서울고법 2009. 2. 20. 선고 2006나93290 판결 
【주 문】
 주위적 청구에 관한 상고를 기각한다. 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 주위적 청구에 관한 상고이유 제1점에 대하여
 원심은, 원고와 피고 사이의 2004. 10. 14. 자 대물변제약정은 그 조건을 충족하지 못하여 효력이 상실되었고, 2004. 11. 30. 자의 확인각서가 위 대물변제약정을 유효한 것으로 유지하기로 하는 취지를 포함하는 것으로 해석되지 아니한다는 등의 이유로 피고가 원고에 대하여 이 사건 빌라에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 없다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이에 관한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 처분문서의 해석 및 그 증명력에 관한 법리 오해나 채무의 이행불능에 관한 법리 오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 예비적 청구에 관한 상고이유 제2점에 대하여
 가. 원심은, 원고와 피고 사이에 이 사건 빌라의 공사대금을 4억 8660만 원으로 정산하였고 그 외에 도급인인 피고가 추가로 1억 3640만 원을 지급하기로 약정하였다고 인정할 증거가 없다고 판단하였다. 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 수긍이 가고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 처분문서의 증명력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 나. 유치권자는 유치물 소유자의 승낙 없이 유치물을 보존에 필요한 범위를 넘어 사용할 수 없고(민법 제324조 제2항 본문), 유치권자가 유치물을 그와 같이 사용한 경우에는 그로 인한 이익을 부당이득으로 소유자에게 반환하여야 한다. 그 경우에 그 반환의무의 구체적인 내용은 다른 부당이득반환청구에서와 마찬가지로 의무자가 실제로 어떠한 구체적 이익을 얻었는지에 좇아 정하여진다. 따라서 유치권자가 유치물에 관하여 제3자와의 사이에 전세계약을 체결하여 전세금을 수령하였다면 전세금이 종국에는 전세입자에게 반환되어야 할 것임에 비추어 다른 특별한 사정이 없는 한 그가 얻은 구체적 이익은 그가 전세금으로 수령한 금전의 이용가능성이고, 그가 이와 같이 구체적으로 얻은 이익과 관계없이 추상적으로 산정된 차임 상당액을 부당이득으로 반환하여야 한다고 할 수 없다. 그리고 이러한 이용가능성은 그 자체 현물로 반환될 수 없는 성질의 것이므로 그 ‘가액’을 산정하여 반환을 명하여야 할 것인바, 그 가액은 결국 전세금에 대한 법정이자 상당액이라고 할 것이다. 
 원심이 인정한 사실관계 및 기록에 의하면, 원고는 이 사건 빌라 중 202호, 302호, 401호 및 402호를 제3자에게 각 전세 주어 그들로부터 각 전세금을 수령한 사실을 알 수 있다. 그렇다면 이 사건에서 원고가 유치권자로서 점유하는 위 4세대에 관하여 피고에게 반환하여야 할 부당이득을 산정함에 있어서, 원고가 실제로 얻은 전세금의 법정이자 상당액이 아니라 월 차임 상당액을 기준으로 삼은 원심에는 부당이득반환의무에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 다. 나아가 원심은 원고가 이 사건 빌라 중 101호, 102호 및 202호에 관하여도 원고의 채권자나 딸이 거주하는 형태로 이를 점유·사용하고 있다고만 한 다음 원고가 피고에게 그 월 차임 상당액의 부당이득반환의무가 있다고 판단하였다.
 그러나 앞서 본 법리에 비추어보면, 원고와 위 각 세대에 실제로 거주하는 사람 사이의 위 각 세대의 사용에 관한 법률관계 등을 심리함으로써 원고가 구체적으로 얻은 이익의 종류 및 내용을 밝힌 다음에 원고의 부당이득반환의무를 확정하였어야 했다. 그에 이르지 아니한 채 만연히 월 차임 상당액의 부당이득반환의무를 긍정한 원심에는 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다.
 이상을 지적하는 상고취지는 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결 중 주위적 청구에 관한 원고의 상고를 기각하며, 예비적 청구에 관한 다른 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

유치권자는 유치물 소유자의 승낙 없이 유치물을 보존에 필요한 범위를 넘어 사용할 수 없고, 유치권자가 유치물을 그와 같이 사용한 경우에는 그로 인한 이익을 부당이득으로 소유자에게 반환하여야 한다. 그 경우에 그 반환의무의 구체적인 내용은 다른 부당이득반환청구에서와 마찬가지로 의무자가 실제로 어떠한 구체적 이익을 얻었는지에 좇아 정하여진다. 따라서 유치권자가 유치물에 관하여 제3자와의 사이에 전세계약을 체결하여 전세금을 수령하였다면 전세금이 종국에는 전세입자에게 반환되어야 할 것임에 비추어 다른 특별한 사정이 없는 한 그가 얻은 구체적 이익은 그가 전세금으로 수령한 금전의 이용가능성이고, 그가 이와 같이 구체적으로 얻은 이익과 관계없이 추상적으로 산정된 차임 상당액을 부당이득으로 반환하여야 한다고 할 수 없다. 그리고 이러한 이용가능성은 그 자체 현물로 반환될 수 없는 성질의 것이므로 그 ‘가액’을 산정하여 반환을 명하여야 하는바, 그 가액은 결국 전세금에 대한 법정이자 상당액이다.
이행강제금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.12.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 광명테크
【피고, 피상고인】 부산광역시 금정구청장
【원심판결】 부산고법 2009. 7. 17. 선고 2008누4664 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원으로 환송한다.

【이 유】 직권으로 본다.
 구 건축법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 전부 개정되기 전의 것) 제69조의2 제6항, 지방세법 제28조, 같은 법 제82조, 국세징수법 제23조의 각 규정에 의하면, 이행강제금 부과처분을 받은 자가 이행강제금을 기한 내에 납부하지 아니한 때에는 그 납부를 독촉할 수 있으며, 납부독촉에도 불구하고 이행강제금을 납부하지 않으면 체납절차에 의하여 이행강제금을 징수할 수 있고, 이때 이행강제금 납부의 최초 독촉은 징수처분으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 될 수 있다고 할 것이다(대법원 1999. 7. 13. 선고 97누119 판결 참조).
 그럼에도 불구하고 원심은 이와는 달리, 이행강제금 납부의 최초 독촉이 행정처분은 아니라고 보아 원고의 이 사건 소를 각하한 제1심판결을 유지하고 말았으니, 원심판결에는 이행강제금 납부의 최초 독촉에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에서 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.
 그러므로 원고의 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

구 건축법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 전부 개정되기 전의 것) 제69조의2 제6항, 지방세법 제28조, 제82조, 국세징수법 제23조의 각 규정에 의하면, 이행강제금 부과처분을 받은 자가 이행강제금을 기한 내에 납부하지 아니한 때에는 그 납부를 독촉할 수 있으며, 납부독촉에도 불구하고 이행강제금을 납부하지 않으면 체납절차에 의하여 이행강제금을 징수할 수 있고, 이때 이행강제금 납부의 최초 독촉은 징수처분으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 될 수 있다.
특수절도미수 (형사, 대법원)
공포일: 2009.12.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2009. 8. 28. 선고 2009노176 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 형법 제331조 제2항의 특수절도에 있어서 주거침입은 그 구성요건이 아니므로, 절도범인이 그 범행수단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구성하여 절도죄와는 실체적 경합의 관계에 있게 되고(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7820 판결 참조), 2인 이상이 합동하여 야간이 아닌 주간에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입하였다 하여도 아직 절취할 물건의 물색행위를 시작하기 전이라면 특수절도죄의 실행에는 착수한 것으로 볼 수 없는 것이어서 그 미수죄가 성립하지 않는다(대법원 1992. 9. 8. 선고 92도1650, 92감도80 판결 참조).
 위 법리에 비추어 보면, 원심이 주간에 피해자의 아파트 출입문 시정장치를 손괴하다가 마침 귀가하던 피해자에게 발각되어 도주한 피고인들에 대하여 형법 제331조 제2항에 정한 특수절도죄의 실행의 착수가 없었다는 이유로 무죄를 선고한 조치는 옳고, 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영

[1] 형법 제331조 제2항의 특수절도에서 절도범인이 그 범행수단으로 주거에 침입한 경우, 특수절도죄와 주거침입죄와의 죄수관계(=실체적 경합) 및 특수절도죄의 실행의 착수 시기(=물색행위시)
[2] ‘주간에’ 아파트 출입문 시정장치를 손괴하다가 발각되어 도주한 피고인들이 특수절도미수죄로 기소된 사안에서, ‘실행의 착수’가 없었다는 이유로 형법 제331조 제2항의 특수절도죄의 점에 대해 무죄를 선고한 원심 판단을 수긍한 사례

[1] 형법 제331조 제2항의 특수절도에 있어서 주거침입은 그 구성요건이 아니므로, 절도범인이 그 범행수단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구성하여 절도죄와는 실체적 경합의 관계에 있게 되고, 2인 이상이 합동하여 야간이 아닌 주간에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입하였다 하여도 아직 절취할 물건의 물색행위를 시작하기 전이라면 특수절도죄의 실행에는 착수한 것으로 볼 수 없는 것이어서 그 미수죄가 성립하지 않는다.
[2] ‘주간에’ 아파트 출입문 시정장치를 손괴하다가 발각되어 도주한 피고인들이 특수절도미수죄로 기소된 사안에서, ‘실행의 착수’가 없었다는 이유로 형법 제331조 제2항의 특수절도죄의 점에 대해 무죄를 선고한 원심 판단을 수긍한 사례.
상해·폭행·공무집행방해 (형사, 대법원)
공포일: 2009.12.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 최영수
【원심판결】 전주지법 2009. 10. 15. 선고 2009노841 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 심신장애 주장에 대하여
 피고인은 심신장애 상태에서 이 사건 범행을 저지른 것이라고 주장하나, 이러한 주장은 원심에서 항소이유로 주장하였다가 철회한 주장일 뿐만 아니라 이 사건 기록에 의하면 이 사건 범행 당시 피고인에게 사물을 변별할 능력이 없었거나 미약하였다고는 보이지 않으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.
 2. 처벌을 희망하는 의사표시의 철회 주장에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 제1심판결 선고 전인 2009. 7. 24. 피해자공소외 1의 모(母)인공소외 2의 명의로 작성된 합의서(이하 ‘이 사건 합의서’라 한다)를 이 법원에 제출하였을 뿐 달리 이 사건 합의서에공소외 1의 피고인에 대한 처벌불원의사가 명시된 바 없고, 또한 그 형식상 위공소외 2가 피해자를 대리하여 피고인에 대한 처벌불원의 의사를 표시하였다고 선해할 여지도 없어, 이 사건 합의서의 제출만으로는공소외 1이 경찰에서 한 ‘피고인에 대한 형사처벌을 원한다’는 의사표시를 철회하고 피고인에 대한 처벌을 불원한다는 내용의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되었다고 볼 수 없다는 이유로 이 사건 공소사실 중 폭행의 점을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.
 그러나 이 사건 기록에 의하면, 이 사건 합의서의 작성명의자는공소외 2로 되어 있으나, 그 이전에공소외 2가 피고인에 대한 처벌의사를 별도로 표시한 바가 없고, 이 사건 합의서에 기재된 합의내용도 ‘피해자공소외 1은 가해자측으로부터 50만 원을 받아 합의를 하였기에 차후 이 사건으로 민·형사상의 이의를 제기하지 않겠다’는 취지로 작성되어 있어 처벌불원의 의사표시의 주체가공소외 1임을 명시하고 있는 점,공소외 1은 1995. 2. 21.생으로서 이 사건 합의서 작성 당시 14세에 불과하였던 점,공소외 2는 제1심판결 선고 전에 처벌을 원하지 않는다는 합의가 이루어졌음을 확인한다는 내용의 탄원서를 2009. 10. 8. 원심법원에 추가로 제출한 점을 알 수 있고, 이에 의하면 비록 이 사건 합의서는공소외 2의 명의로 작성되었지만 거기에는공소외 1 자신의 처벌불원의사가 포함되어 있는 것이라고 볼 여지가 없지 않다.
 그럼에도 원심은 이러한 처벌불원 의사표시의 포함 여부 등에 대하여 더 나아가 심리하지 아니한 채 위 판시와 같은 이유만으로 이 사건 공소사실 중 폭행의 점을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 처벌불원 의사표시에 대한 법리를 오해함으로써 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 원심판결 중 폭행 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다고 할 것인바, 이 부분은 나머지 유죄 부분과형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로, 원심판결을 전부 파기할 수밖에 없다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

피해자의 모(母) 명의로 작성된 ‘피해자는 가해자측과 합의를 하였기에 차후 민·형사상의 이의를 제기하지 않겠다’는 취지의 합의서에 피해자 자신의 처벌불원의사가 포함되어 있다고 볼 여지가 있다고 하여, 공소사실 중 폭행의 점을 유죄로 인정한 원심판결을 파기한 사례
공유물분할 (민사, 대법원)
공포일: 2009.12.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고법 2009. 7. 1. 선고 2008나61587 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
「민법」제271조 제1항은 "법률의 규정 또는 계약에 의하여 수인이 조합체로서 물건을 소유하는 때에는 합유로 한다. 합유자의 권리는 합유물 전부에 미친다"고 규정하고,「민법」제704조는 "조합원의 출자 기타 조합재산은 조합원의 합유로 한다"고 규정하고 있으므로, 동업을 목적으로 한 조합이 조합체로서 또는 조합재산으로서 부동산의 소유권을 취득하게 되었다면,「민법」제271조 제1항의 규정에 의하여 당연히 그 조합체의 합유물이 된다 할 것인데, 공유자들 사이에 조합관계가 성립하여 각자가 부동산을 조합재산으로 출연하였음에도 그 조합체 재산에 관한 소유권등기를 함에 있어서 이를 합유로 하지 아니하고 공유로 한 경우에는 제3자에 대한 관계에서는 공유관계임을 전제로 한 법률관계만이 적용될 뿐이므로 조합원들이 공유자로서 소유권행사를 할 수 있을 것임은 별론으로 하고, 조합원들 상호간 및 조합원과 조합체 상호간의 내부관계에서는 조합계약에 따른 효력으로 인하여 그 재산은 조합계약상의 공동사업을 위해 출자된 합유물인 특별재산으로 취급될 것이므로 조합원들로서는 그 지분의 회수방법으로서 조합을 탈퇴하여 조합지분 정산금을 청구하거나 일정한 경우 조합체의 해산청구를 할 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 합유물에 대하여 곧바로 분할청구를 할 수는 없다(「민법」제273조 제2항,대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다14379, 14386 판결 등 참조).
 원심은, 원고가 나이트클럽의 영업장 및 그 부지로 이용되고 있는 이 사건 토지와 건물의 각 1/10 공유지분권을 근거로 나머지 공유자인 피고들에 대하여 공유물의 분할을 요구하였음에도 피고들이 이에 응하지 아니한다는 이유로 경매에 따른 대금분할을 구하는 이 사건 공유물분할청구의 소를 제기하자, 이에 대해 피고들은 이 사건 토지 및 건물 자체의 가격보다 거기서 운영되는 나이트클럽의 경제적 가치가 더 커서 경매에 의한 감정가격은 실제 가치에 현저히 미치지 못할 뿐만 아니라 경매 절차에는 상당한 시일 및 비용이 소모되고 감정가격보다 더 낮은 가격에 낙찰될 수 있음에도 오로지 나이트클럽의 영업을 방해하려는 의도에서 이루어진 이 사건 청구에 응할 수는 없지만 그 대신 원고의 지분을 감정가격에 매수할 용의는 있다고 항변한 데 대하여, 이 사건 토지 및 건물의 경제적 가치의 산정은 거기서 원·피고들이 공동 운영하는 나이트클럽의 영업가치가 제대로 산정되기 어려운 이상, 피고들의 주장처럼 원고의 공유지분에 상응하는 대금을 피고들이 지급하고 이를 인수하는 전면적 가격배상 방식의 공유물분할은 허용될 수 없고,「민법」제268조에 근거한 이 사건 공유물분할청구가 권리남용에 해당한다고 볼 수도 없다는 이유를 들어, 원고의 이 사건 청구를 인용한 제1심판결을 유지하고, 피고들의 항소를 기각하였다.
 그러나 원·피고들이 위 나이트클럽을 공동 운영하는 관계에 있음은 원심도 인정한 바와 같고, 기록에 의하면, 원고는 제1심과 원심의 변론과정에서 이 사건 토지 및 건물의 공유자겸 위 나이트클럽의 공동사업자로서 개업 이래 계속 원고의 위 공유지분에 해당하는 수익금을 배당받아 왔는데, 피고들이 소수 지분권자이자 여성인 원고를 나이트클럽 운영에서 배제하고 수익금을 부당하게 배당하는가 하면 나이트클럽 운영장부에 대한 원고의 열람신청마저 거부하는 탓에 이 사건 소를 제기하게 된 것이라고 주장하였고(원고의 2007. 10. 17.자, 2008. 2. 26.자, 2008. 10. 21.자 각 준비서면 참조), 피고들 역시 위 나이트클럽의 운영 및 수익금 배당관계에 대해서 같은 입장을 밝히고, 이 사건 토지는 처음부터 위 나이트클럽 건물의 신축 및 운영을 위해 공동으로 매수하면서 원고의 남편 망소외인이피고 1의 지분 10%를 인수하는 형식으로 이에 참여하였다가소외인의 사망에 따라 원고가 그 지위를 승계하여 위 건물 완공 후 원·피고들 공동 명의의 사업자등록 하에 피고들 중 3인이 운영을 맡고 원·피고들 전원이 그 수익금을 배당받는 형식으로 이를 운영하여 온 것이라고 주장하였으며, 위 사업자등록증 및 영업허가증에는 원·피고들 전원이 공동 대표로 등재되어 있는 사실 등을 알 수 있다.
 사정이 그러하다면, 이 사건 토지 및 건물은 원·피고들이 나이트클럽의 공동 운영을 목적으로 결성한 조합체에 각자의 지분 비율만큼 출연한 재산으로서 그 소유권등기의 형태와 상관없이 원·피고들 상호간에는 조합계약상 공동사업을 위해 출자된 합유물인 특별재산으로 볼 여지가 많다 할 것이고, 그 경우 앞서 본 법리에 비추어 조합원의 1인에 불과한 원고로서는 그 지분의 회수방법으로 조합을 탈퇴하여 조합지분 정산금을 청구하거나 조합체의 해산을 청구하지 않는 한 그 합유물인 이 사건 토지와 건물에 대하여 곧바로 분할청구를 할 수는 없다 할 것이고, 피고들의 항변 중에는 이러한 취지의 주장도 들어 있는 것으로 볼 수 있다.
 그럼에도 원심이 이 점에 관한 피고들의 주장에 대하여 더 살피지 아니한 채 공유물분할청구의 일반 법리만을 근거로 이 사건 청구를 인용한 것은, 조합체의 재산에 관한 공유물분할청구의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

공유자들 사이에 조합관계가 성립하여 각자가 부동산을 조합재산으로 출연하였음에도 그 조합체 재산에 관한 소유권등기를 함에 있어서 이를 합유로 하지 아니하고 공유로 한 경우, 조합원들 상호간 및 조합원과 조합체 상호간의 내부관계에서 조합원들이 합유물에 대하여 곧바로 분할청구를 할 수 있는지 여부(소극)
유아교육법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.12.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대전지법 2009. 9. 22. 선고 2009노1600 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 교육기본법 제9조는 ‘유아교육·초등교육·중등교육 및 고등교육을 하기 위하여 학교를 둔다(제1항). 학교의 종류와 학교의 설립·경영 등 학교교육에 관한 기본적인 사항은 따로 법률로 정한다(제4항)’라고 규정하고, 교육기본법 제9조의 규정에 따라 유아교육에 관한 사항을 정함을 목적으로 하는 유아교육법 제2조 제2호에서 ‘"유치원"이라 함은 유아의 교육을 위하여 이 법에 따라 설립·운영되는 학교를 말한다’라고 규정하고 있으므로, 유아교육법상 "유치원"은 학교교육의 일환인 유아교육을 하기 위하여 설립·운영되는 학교를 말한다. 그리고 평생교육법 제2조 제1호에서 ‘"평생교육"이란 학교의 정규교육과정을 제외한 학력보완교육, 성인 기초·문자해득교육, 직업능력 향상교육, 인문교양교육, 문화예술교육, 시민참여교육 등을 포함하는 모든 형태의 조직적인 교육활동을 말한다’라고 규정하고, 평생교육법 제6조는 ‘평생교육의 교육과정·방법·시간 등에 관하여 이 법과 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 평생교육을 실시하는 자가 정하되, 학습자의 필요와 실용성을 존중하여야 한다’라고 규정하고 있으므로, 평생교육기관에서 학교의 정규교육과정인 "유치원" 교육과정을 실시하는 것은 허용되지 아니하고, 한편, 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 제2조의2 제1항 제1호에서 ‘학교교과교습학원: 유아교육법 제2조 제1호에 따른 유아 또는 장애인 등에 대한 특수교육법 제15조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 장애가 있는 자를 대상으로 교습하거나 초·중등교육법 제23조 제3항에 따른 학교교육과정을 교습하는 학원’이라고 규정하고, 평생교육법 제2조 제2호 나목에서 ‘학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 에 따른 학원 중 학교교과교습학원’을 평생교육기관에서 제외하고 있으므로, 평생교육기관에서 학교교과교습학원의 교습과정을 실시하는 것도 허용되지 아니한다고 해석함이 상당하다. 따라서 평생교육기관에서 학교의 정규교육과정인 "유치원" 교육과정을 실시하는 경우 유아교육법 제8조 제2항의 규정에 따른 유치원 설립인가를 받지 아니하고 유치원을 운영한 자에 해당하여 동법 제34조 제1항 제1호의 처벌 대상이 될 수 있고, 평생교육기관에서 학교교과교습학원의 교습과정을 실시하는 경우 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 제6조에 따른 등록을 하지 아니하고 학원을 설립·운영한 자에 해당하여 동법 제22조 제1항 제1호의 처벌 대상이 될 수 있다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인들이 인가를 받지 아니하고 유치원을 운영하여 유아교육법 제34조 제1항 제1호, 제8조 제2항에 위반하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 피고인들이 운영한 이 사건 ‘○○○○ ○○○’이 유아교육법상 "유치원"과 같거나 강화된 교육과정으로 운영되었다는 사실을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 무죄를 선고한 제1심의 판단을 유지하였다.
 기록에 의하면 피고인들은 ‘○○○○ ○○○’을 평생교육법상 평생교육시설로 신고하여 운영한 사실을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 의하면, 피고인들이 ‘○○○○ ○○○’을 평생교육기관으로 신고하고서도 학교의 정규교육과정인 "유치원" 교육과정을 실시하였다면 유아교육법 제34조 제1항 제1호, 제8조 제2항에 위반한 것이라고 할 것이나, 원심은 피고인들이 ‘○○○○ ○○○’에서 학교의 정규교육과정인 "유치원" 교육과정을 실시하였다는 사실을 인정할 증거가 부족하다는 취지로 판단한 것으로서, 피고인들이 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 제22조 제1항 제1호의 처벌 대상이 될 수 있음은 별론으로 하고, 이러한 원심의 판단은 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

[1] 평생교육기관에서 학교의 정규교육과정인 ‘유치원’ 교육과정을 실시하거나 ‘학교교과교습학원’의 교습과정을 실시하는 경우, 관련 법률에 의한 처벌 대상이 되는지 여부(적극)
[2] 평생교육시설로 신고하고서도 설립인가를 받지 아니하고 유치원을 운영하여 유아교육법을 위반하였다는 공소사실에 대하여 증거 부족을 이유로 무죄를 선고한 원심 판단을 수긍한 사례

[1] 평생교육기관에서 학교의 정규교육과정인 ‘유치원’ 교육과정을 실시하는 경우 유아교육법 제8조 제2항의 규정에 따른 유치원 설립인가를 받지 아니하고 유치원을 운영한 자에 해당하여 같은 법 제34조 제1항 제1호의 처벌 대상이 될 수 있고, 평생교육기관에서 학교교과교습학원의 교습과정을 실시하는 경우 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 제6조에 따른 등록을 하지 아니하고 학원을 설립·운영한 자에 해당하여 같은 법 제22조 제1항 제1호의 처벌 대상이 될 수 있다.
[2] 평생교육시설로 신고하고서도 설립인가를 받지 아니하고 유치원을 운영하여 유아교육법 제34조 제1항 제1호, 제8조 제2항에 위반하였다는 공소사실에 대하여, 유아교육법상 ‘유치원’과 같거나 강화된 교육과정으로 운영되었다는 사실을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 무죄를 선고한 원심 판단을 수긍한 사례.
전자기록등불실기재·불실기재공전자기록등행사 (형사, 대법원)
공포일: 2009.12.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대전지법 2009. 9. 29. 선고 2009노1107 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 살펴본다.
동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 인정한 사실은 유력한 증거 자료가 되므로, 그 형사재판의 사실 판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이에 배치되는 사실은 인정할 수 없는 것이다(대법원 1995. 1. 12. 선고 94다39215 판결,대법원 1999. 11. 26. 선고 98두10424 판결 등 참조).그리고 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나(형사소송법 제308조) 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나(형사소송법 제307조 제2항) 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없는바, 여기에서 말하는 합리적 의심이라 함은 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 논리와 경험칙에 기한 의문으로서, 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 둔 것이어야 하므로, 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도7112 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은,공소외 1에 대한 유죄 확정판결의 인정 사실 중 ①공소외 1의 혼인 사실에 관하여 그의 아들인공소외 2 외에 아는 사람이 없고, ②공소외 1이 혼인상대방인 피고인에 관하여 아는 바가 없으며, ③ 결혼상담소에서 여행경비를 제공하여공소외 1이 중국에 여행목적으로 입국한 사실은 이 사건 기록에 의해서도 인정되나, ④공소외 1이 피고인과 하루도 동거한 적이 없다는 사실은, 서울 금천구 독산2동 소재 반지하방에서 2005. 6. 중순에서 2005. 7. 중순까지 동거하였다는 원심증인공소외 3의 진술에 비추어 받아들일 수 없고, 오히려 원심증인공소외 4,5의 각 진술에 비추어 보면, 피고인은공소외 1이 ‘한국에 재산도 있고 집도 있으니 경제력과 생활력이 있다’고 말하여 결혼을 결심하게 된 것인데공소외 1이 생활비도 주지 않고 가출하여 이혼을 하게 되었다는 피고인의 주장이 일리가 있다는 이유로, 이 사건 공소사실을 유죄로 본 제1심판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고하였다.
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다.
 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다.
 ①공소외 1은 위장결혼 소개 브로커인공소외 6의 권유로 항공비 및 여행경비 일체를 지원받아 2004. 12. 8. 중국에 갔고, 그곳에서 중국측 브로커인공소외 7을 통해 피고인을 만났으며, 결혼사진 등을 찍은 후 여행을 마치고 2004. 12. 15. 귀국하였고, 2005. 1. 26. 혼인신고를 마쳤다.
 ②공소외 1은 피고인 입국 직전인 2005. 6.경 서울 금천구 독산2동 소재 주택의 방 1칸을 임차하였고, 피고인이 2005. 6. 17. 입국한 후 피고인,공소외 1과 ‘△△’라는 젊은 남자 1명이 그곳에서 약 1개월 정도 같이 지냈는데, 그 동안에도공소외 1은 수시로 나갔다가 가끔 들어왔을 뿐이다.
 ③ 임대인인공소외 3은, 2005. 7. 중순경 피고인이 먼저 나갔고, 2005. 7.말경공소외 1이 나갔고, 그로부터 2~3일 후 젊은 남자도 나가버렸다고 진술하고 있다.
 ④ 피고인 스스로도 수사기관에서 “공소외 1은 일을 하러 나가면 집을 자주 비웠기 때문에 실제로 같이 살지 못했습니다. 정상적인 혼인생활이 되지 않았습니다”라고 진술하였다.
 ⑤ 원심증인 정봉숙은 피고인의 동생으로 이 사건에 관한 내용은 피고인으로부터 전해들은 것에 불과하고공소외 1을 한 번도 본적이 없다고 진술하고 있다.
 ⑥ 원심증인공소외 5는 피고인의 올케로 2008. 2. 한국에 왔고 피고인과공소외 1이 사는 것을 본 적이 없다고 진술하고 있다.
 앞서 본 법리 및 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인과공소외 1이 약 1개월 정도 함께 지낸 것은 진정한 혼인에 따른 동거가 아니라 위장결혼을 숨기기 위한 지극히 형식적인 동거에 불과한 것임이 분명한바, 그렇다면 이러한 동거 사실이 이미 확정된공소외 1에 대한 형사판결의 사실 판단을 채용하기 어렵다고 인정할 만한 특별한 사정에 해당한다고 볼 수는 없다.
 그럼에도 불구하고 피고인과공소외 1의 동거 사실에 비추어 위 확정판결의 사실판단을 받아들일 수 없다고 한 원심의 판단에는, 확정된 형사판결의 증명력에 관한 법리를 오해하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 잘못이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

[1] 형사재판에서 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 인정한 사실의 증명력
[2] 형사재판에서 자유심증주의의 한계 및 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도
[3] 위장결혼을 숨기기 위한 지극히 형식적인 동거에 불과한 것이 분명하여, 이러한 동거 사실이 이미 유죄로 확정된 다른 공범에 대한 형사판결의 사실 판단을 채용하기 어렵다고 인정할 만한 특별한 사정에 해당한다고 볼 수 없음에도 불구하고, 위 확정판결의 사실판단을 받아들일 수 없다고 한 원심판결에 증명력에 관한 법리오해 및 사실오인의 잘못이 있다고 한 사례