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전역처분등취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2012.11.06 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 국방부장관 외 1인
【제1심판결】 서울행정법원 2012. 6. 15. 선고 2012구합2658 판결
【변론종결】2012. 10. 16.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다. 
 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 원고에 대하여 피고 국방부장관이 2012. 1. 18.에 한 전역처분과 피고 육군참모총장이 2011. 10. 20.에 한 징계처분(정직 1월)을 취소한다. 
【이 유】1. 제1심판결의 인용과 원고의 주장에 대한 판단
 가. 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 판결 이유는 원고의 주장에 대하여 아래에서 추가로 판단하는 이외에는 제1심판결문과 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
 나. 원고의 주장에 대한 판단 
 ⑴ 원고는 한총련이 병영내 도서보내기 운동을 했는지에 관한 어떠한 증거도 제출되지 않았으므로 이 사건 징계사유 ①이 인정되지 않는다고 주장한다. 살피건대, 이 사건 징계사유 ①은 “원고 등은 피고 장관의 이 사건 지시를 따르지 않을 의사로 지휘계통을 통한 건의 절차를 경유하지 않은 채 헌법소원을 제기한 것”으로, 실제로 한총련이 도서보내기 운동을 하였는지는 이 사건 징계사유 ①과 직접적인 관련이 없으므로, 이와 다른 전제에 기초한 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 ⑵ 원고는 이 사건 지시는 예하 지휘관들을 적용대상으로 하였고 원고와는 상관이 없어, 원고에게는 이 사건 지시에 대한 복종의무가 없으므로 이 사건 징계사유 ①이 인정되지 않는다고 주장한다. 살피건대, 군인사법 제47조의2, 군인복무규율 제19조, 제23조를 종합하면, 예하 지휘관들이 이 사건 지시를 집행하기 위해 명령을 하는 경우 원고는 특별한 사정이 없는 한 그 명령을 따를 의무가 있다 할 것이고, 이 사건 징계사유 ①은 “원고 등은 피고 장관의 이 사건 지시를 따르지 않을 의사로 지휘계통을 통한 건의 절차를 경유하지 않은 채 헌법소원을 제기한 것”으로, 설사 원고가 이 사건 지시의 직접적인 대상자가 아니라 하더라도 이 사건 징계사유 ①이 인정되지 않는다고 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에 기초한 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 ⑶ 원고는, 군인복무규율 제25조 제4항은 “군인은 복무와 관련된 고충사항을 진정·집단서명 기타 법령이 정하지 아니한 방법을 통하여 군 외부에 그 해결을 요청하여서는 아니된다.”라고 규정하고 있는데, 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구한 것은 헌법 및 법률이 정하고 있는 방법이므로, 원고가 법령이 정하지 아니한 방법을 통하여 군 외부에 해결을 요청한 것은 아니라고 주장한다. 
 살피건대, 군인복무규율 제23조 제1항, 제24조 제1항, 제25조 제1항, 군인사법 제51조의3, 같은 법 시행령 제60조의5, 군인복무규율 제24조 제4항의 규정의 내용과 취지를 종합하면, 군인은 상관의 지시나 명령이 있는 경우 이에 대하여 다른 의견이 있다고 하더라도 지휘계통을 통하여 상관에게 이를 건의하여야 하고 그러한 지휘계통을 통하지 아니하고 군 외부에 그 해결을 요청하는 것은 특별한 사정이 없는 한 이를 금지하고 있다고 봄이 상당하고, 상관의 지시나 명령이 군인의 기본권 제한 또는 침해를 그 내용으로 하는 경우에도 그 지시나 명령이 명백히 위법한 것이 아니라면 특별한 사정이 없는 한 그 지시나 명령을 한 상관의 의사를 존중하여야 하고 이를 함부로 거부할 수 없으며, 그 지시나 명령에 대한 권리구제의 방법으로 헌법소원심판 청구를 선택함에 있어서도 먼저 지휘계통을 통하여 상관에게 건의를 하여 군 내부에서 스스로 문제를 시정할 수 있도록 하고 그러한 내부 절차를 모두 거친 후에야 비로소 군 외부 기관인 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구함으로써 군의 지휘·통솔체계에 지장이 없도록 하여야 함은 앞서 판단하였는바, 군인복무규율 제25조 제4항의 “기타 법령이 정하지 아니한 방법”이란 군인의 복무와 관련된 고충사항을 해결하는 방법을 규정한 것으로 헌법소원신청 등 일반적인 재판청구권까지 포함하는 개념은 아니라 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 ⑷ 그밖에, 원고는 당심에서도 이 사건 징계사유가 인정되지 않는다는 취지로 주장하나, 위 주장은 제1심에서의 주장과 다르지 않고, 이에 대하여 제1심판결은 적절히 판단하였으므로, 원고의 주장은 이유 없다. 
2. 결론
 그렇다면 제1심판결은 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각한다. 

판사 성백현(재판장) 이인석 홍순욱
종합부동산세등부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2012.11.02 / 시행일:

【원고, 피항소인】 상도134지역주택조합 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 담당변호사 박경일)
【피고, 항소인】 동작세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2012. 1. 13. 선고 2011구합11174 판결
【변론종결】2012. 9. 28.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
피고가 2010. 5. 3. 원고에게 한 2005년 귀속 종합부동산세 851,420,860원, 농어촌특별세 170,284,170원의 각 부과처분을 취소한다.
2. 항소취지
제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원의 판결 이유는, 제1심 판결 제6면 제13행부터 제7면 제7행까지를 아래와 같이 고치고, 피고가 이 법원에서 한 주장에 대하여 아래 제2항과 같은 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
 『위 각 규정 및 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 각 조합은 조합원들로부터 출자받은 돈으로 이 사건 부동산을 취득하여 원고의 전신인 134제일지역주택조합 명의로 소유권이전등기를 경료하였고, 그 후 원고 명의로 소유권변경등기를 경료하는 한편, 2010. 11. 19. 원고 명의로 신탁등기를 경료한 점, ② 이 사건 사업의 시행자인 원고로서는 조합원들로부터 출자받은 돈과 부동산 및 출자금으로 취득한 부동산을 기초로 토지에 주택을 신축한 다음 조합원들에게 주택을 귀속시킨 후 개별 조합원들로부터 받은 돈이나 부동산 가액 등을 고려하여 정산을 하여야 하고, 입주 및 등기절차 등이 완료된 후에는 해산하게 되어 있는 점, ③ 위와 같이 이 사건 사업을 통해 신축되는 주택의 소유권이 궁극적으로 조합원들에게 귀속되는 것이라면, 조합원들이 출자한 돈과 부동산은 사실상 원고 조합에 신탁된 것으로 볼 수 있고, 원고 조합에 신탁된 돈으로 취득한 이 사건 부동산 역시 원고 조합에 신탁된 재산으로 볼 수 있는 점(그 후 이 사건 부동산에 관하여 앞서 본 바와 같은 원고 명의의 신탁등기가 경료된 점에 비추어 보더라도 위와 같이 봄이 타당해 보인다), ④ 원고 조합의 설립 목적 및 이 사건 사업의 내용, 원고 조합이 이 사건 부동산을 취득하게 된 경위 등을 종합해 보면, 이 사건 부동산의 실질적인 소유권은 원고의 조합원들에게 있다고 봄이 상당하고, 원고가 이 사건 부동산에 관하여 원고에게 부과된 2007년 귀속 재산세를 다투지 않고 납부하였다고 하여 이와 달리 볼 것은 아니다. 
 따라서 이와 달리 원고가 이 사건 부동산에 대한 실질적 소유권자로서 종합부동산세 납세의무자임을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.』
2. 추가 판단 부분
 가. 피고의 주장
 1) 지방세법(2005. 8. 4. 법률 제7678호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제183조 제2항은 제1항의 실질과세 법리보다 우선 적용되는 예외규정이라 할 것인데, 종합부동산세 과세기준일 현재 신탁법에 의한 신탁등기가 마쳐지지 아니하여 예외규정이 적용되지 아니함에 따라 위탁자인 조합원들을 납부의무자로 볼 수 없고, 과세기준일 이후에 이루어진 신탁등기는 과세기준일로 거슬러 올라가는 소급효가 있다고 할 수 없으므로, 피고가 원고에게 종합부동산세의 납부의무가 있다고 보아 한 이 사건 처분은 적법하다.
 2) 당초에 돈을 신탁받아 그 돈으로 매수한 부동산은 신탁재산에 해당되지 않으므로, 실질과세원칙에 의한다고 하더라도 돈을 신탁받아 매수한 부동산에 대하여는 이를 신탁재산에서 제외하여 원고에게 종합부동산세가 부과되어야 한다.
 나. 판단
 관련 규정에다가 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고의 위 주장은 모두 받아들일 수 없고, 달리 피고의 이 사건 처분이 적법함을 인정할 만한 증거도 없다. 
 1) 지방세법 제183조 제2항이 ‘제1항에도 불구하고’라고 규정하고 있는 점에 비추어 보면 제2항은 실질과세원칙을 규정한 제1항에 대한 예외규정이라고 봄이 상당하다. 그러나 종합부동산세 과세기준일인 2005. 6. 1. 현재 신탁법에 의한 원고 명의의 신탁등기가 마쳐지지 아니한 점에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없으므로 실질과세원칙을 규정한 제1항에 대한 예외규정인 지방세법 제183조 제2항 제5호는 이 사건에 적용될 여지가 없다. 이 사건에 위 예외규정이 적용되지 않는다면 다시 원칙으로 돌아가 지방세법 제183조 제1항에 따라 이 사건 부동산의 실질적인 소유권이 누구에게 있는지를 다시 판단해 보아야 할 것인데, 실질과세원칙에 따라 판단한 이 사건 부동산의 실질적인 소유권자가 원고의 조합원들임은 앞서 본 바와 같다. 따라서 납세의무자를 위탁자로 규정한 지방세법 제183조 제2항 제5호가 적용되지 않는다는 사정만으로 곧바로 수탁자인 원고가 납세의무자가 된다는 취지의 피고 주장은 받아들일 수 없다.
 2) 이 사건 사업을 통해 신축되는 주택의 소유권이 궁극적으로 조합원들에게 귀속되는 것이라면, 조합원들이 출자한 돈은 사실상 원고 조합에 신탁된 것으로 볼 수 있고, 원고 조합에 신탁된 돈으로 취득한 이 사건 부동산 역시 원고 조합에 신탁된 재산으로 볼 수 있음은 앞서 본 바와 같은 점, 취득세 비과세대상인 신탁재산에 관한 규정인 지방세법상 제110조 제1호는 그 단서에서 주택법 제32조의 규정에 주택조합과 조합원간의 신탁재산 취득을 위 규정의 적용대상에서 제외하고 있는 점, 지방세법 제105조 제10항은 취득세 납세의무자를 규정하면서 주택법 제32조의 규정에 의한 주택조합이 당해 조합원용으로 취득하는 조합과 조합주택용 부동산(공동주택과 부대·복리시설 및 그 부속토지를 말한다)은 그 조합원이 취득한 것으로 본다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고 조합이 조합원들로부터 당초에 돈을 신탁받아 그 돈으로 매수한 부동산도 신탁재산에 해당되어 그 실질적인 소유권은 원고의 조합원들에게 있다고 봄이 상당하다. 
3. 결론
 그렇다면 제1심 판결은 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.

판사 김인욱(재판장) 최영락 유석동
가처분이의 (민사, 수원지방법원)
공포일: 2012.11.02 / 시행일:

【채권자, 상대방】 주식회사 새미랑 (신청대리인 법무법인(유) 태승 담당변호사 임호범)
【채무자, 항고인】 
【원심결정】 수원지방법원 2012. 9. 25.자 2012카단5676 결정
【주 문】
 1. 원심결정을 취소한다. 
 2. 위 당사자 사이의 이 법원 2011카단943 부동산처분금지가처분 신청사건에 관하여 이 법원이 2011. 3. 18. 한 가처분결정을 취소한다. 
 3. 이 사건 가처분신청을 기각한다. 
 4. 신청총비용은 채권자가 부담한다. 

【이 유】 1. 기초사실
 기록에 의하면, 채권자는 2011. 3. 18. 채무자를 상대로 이 법원 2011카단943호로 주택법 제18조의2에 의한 매도청구권을 피보전권리로 하여 채무자 소유의 용인시 기흥구 신갈동 (지번 생략) 전 1,313㎡ 중 80,000분의 9,917지분(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 대한 부동산처분금지가처분 결정(이하 ‘이 사건 가처분결정’이라 한다)을 받은 사실, 이에 대하여 채무자가 2012. 6. 18. 이 법원 2012카단5676호로 가처분이의 신청을 하였으나, 원심법원은 2012. 9. 25. 이 사건 가처분결정을 인가하는 내용의 원심결정을 한 사실이 인정된다. 
 2. 판단
 가. 이 사건 기록 및 심문 전체의 취지를 종합하면, 다음 각 사실이 인정된다. 
 (1) 채권자는 2010. 9. 28.경 이 사건 부동산을 포함한 용인시 기흥구 신갈동 일대를 사업부지로 하여 주택건설사업계획승인을 받은 사업주체로, 2010. 10. 5. 채무자에게 이 사건 부동산의 매수 협의를 위한 내용증명우편물을 발송하는 등 채무자와 사이에 주택법 제18조의2 제1항에 정한 매도청구권을 행사하기 위한 매수 협의를 하였으나 매매에 이르지는 못하였다.
 (2) 이에 채권자는 채무자를 상대로 부동산매도 청구의 소를 제기하여 2011. 5. 26. 이 법원 2010가단51631호로 “채무자는 채권자로부터 516,123,450원을 지급받음과 동시에 채권자에게 이 사건 부동산에 관하여 2011. 2. 10. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 이 사건 부동산을 인도하라”는 내용의 판결을 받았다. 이에 채권자가 항소(이 법원 2011나22235) 및 상고(대법원 2011다113073)하였으나 모두 기각되어 2012. 3. 15. 위 판결은 확정되었다. 
 (3) 그 후 채무자는 채권자에게 위 매매계약 체결에 따른 이행을 독촉하였으나 채권자가 이에 응하지 아니하였고, 결국 채무자는 2012. 5. 1.경 이 사건 부동산의 소유권이전등기에 필요한 서류를 준비한 후 채권자에게 2012. 5. 15.까지 위 매매계약에 따른 대금지급의무의 이행을 촉구하면서, 위 기간 내에 대금을 지급하지 않을 경우 위 기간의 경과로 매매계약이 해제됨을 통보하였다. 
 (4) 채권자는 현재까지 채무자에게 대금지급의무를 이행하거나 그 이행을 제공한 바 없다. 
 나. 위 인정사실에 의하면, 주택법 제18조의2 제1항에 기한 매도청구권 행사로 인하여 체결된 이 사건 부동산에 대한 매매계약상 채권자의 대금지급의무와 채무자의 소유권이전등기절차 이행의무는 동시이행관계에 있다 할 것인데, 채무자가 그 이행 제공을 하였음에도 불구하고 채권자가 정당한 이유 없이 그 대금지급의무를 이행하지 아니하였으므로 위 매매계약은 채무자의 해제통지로 인하여 2012. 5. 15. 적법하게 해제되었다 할 것이다(주택법이 공익적 목적을 고려하여 사업주체에게 매도청구권을 부여하였다 하더라도, 채권자의 대금지급의무 불이행을 이유로 한 채무자의 해제권의 행사를 제한할 수는 없다). 
 다. 따라서, 이 사건 가처분신청은 피보전권리에 대한 소명이 부족하다 할 것이다. 
 3. 결론
 그렇다면 이 사건 가처분결정을 인가한 원심결정은 부당하므로 원심결정 및 이 사건 가처분결정을 모두 취소하고 이 사건 가처분신청을 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다. 

판사 이재권(재판장) 황인경 박주영
민주화운동관련상이불인정처분등취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2012.11.02 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 
【피고, 피항소인 겸 항소인】 민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 심의위원회
【제1심판결】 서울행정법원 2012. 5. 17. 선고 2011구합39417 판결
【변론종결】2012. 10. 19.
【주 문】
 1. 원고 및 피고의 항소를 모두 기각한다.
 2. 항소비용은 각자 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2010. 12. 20. 원고에 대하여 한 민주화운동 관련자 불인정처분 중 인천부천민주노동자회 관련 국가보안법위반 및 노동쟁의조정법위반으로 유죄판결을 받은 부분과 민주화운동 관련 상이 불인정처분을 각 취소한다. 
2. 항소취지
 가. 원고 
 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 피고가 2010. 12. 20. 원고에 대하여 한 민주화운동 관련 상이 불인정처분을 취소한다.
 나. 피고
 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 1심 판결문 8면 10-12행에 있는 “이러한 사정에 따라 ... 고려한다고 하더라도”를 삭제하는 외에는 위 판결의 이유 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 그렇다면 1심 판결은 정당하므로 원고 및 피고의 항소를 모두 기각한다. 

판사 김창보(재판장) 강상욱 양대권
부가가치세경정청구거부처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2012.10.31 / 시행일:

【원고, 항소인】 현대산업개발 주식회사 (소송대리인 법무법인 엘케이비앤파트너스 담당변호사 이덕희)
【피고, 피항소인】 삼성세무서장 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 김영진)
【제1심판결】 서울행정법원 2012. 4. 26. 선고 2011구합21300 판결
【변론종결】2012. 9. 26.
【주 문】
1. 원고가 한 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2011. 6. 8. 원고에 대하여 한, 피고가 소외 주식회사 참원에셋에 대하여 한 2010년 1기분 부가가치세 5,173,101,830원의 납세고지를 취소하고 10,832,886,638원을 환급할 것을 내용으로 하는 감액경정청구를 거부한 처분을 취소한다. 
【이 유】1. 제1심 판결 인용
 이 법원의 판결 이유는 제1심 판결 6쪽 아래에서 3째 줄 “청구할 있다고”를 “청구할 수 있다고”로 고치는 것 말고는 제1심 판결 해당 부분과 같다. 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 해당 부분을 인용한다.
 원고는 이 법원에서도 소외 회사에 대한 공사대금 등 채권자이자 이 사건 처분으로 인하여 이 사건 환급금반환채권을 상실할 우려가 있는 전부채권자이므로 이 사건 처분의 위법·무효를 다툴 수 있는 법률상 이해관계를 갖는 제3자로서 직접 법 제45조의2 제1항에서 정한 경정청구를 할 수 있거나, 소외 회사에 대한 공사대금 등 채권을 보전하기 위하여 무자력자인 소외 회사의 경정청구권을 대위하여 행사할 수 있다고 주장한다. 그러나 소외 회사의 공사대금 등 채권자 내지 이 사건 환급금반환채권에 대한 전부채권자인 원고로서는 이 사건 처분에 대하여 사실상, 간접적인 이해관계를 가질 뿐 법률상 직접적이고 구체적인 이익을 가지는 것은 아니어서 이 사건 처분의 취소를 구할 당사자적격이 없다. 따라서 원고가 내세우는 사정만으로는 이 사건 처분의 취소와 당초 환급세액 10,832,886,638원의 환급을 구하는 내용의 경정청구를 직접 또는 소외 회사의 경정청구권을 대위하여 청구할 수 있는 법률상 이해관계인에 해당한다고 볼 수 없다. 이와 같이 원고에게 법 제45조의2 제1항 소정의 경정청구권이 인정되지 않는 이상 원고의 이 사건 경정청구를 반려한 피고의 이 사건 거부처분은 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 볼 수는 없다. 이 사건 소는 부적법하다.
2. 결론
 제1심 판결은 정당하다. 원고가 한 항소를 기각한다.

판사 김의환(재판장) 김태호 이형근
부동산 강제 경매 (민사, 대법원)
공포일: 2012.10.29 / 시행일:

【채권자, 상대방】 
【채무자, 재항고인】 
【원심결정】 서울중앙지법 2012. 7. 18.자 2012라242 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 살펴본다.
기존 건물이 멸실되고 새로이 건물이 세워진 경우 신축된 건물과 멸실된 건물이 그 재료, 위치, 구조 기타 면에 있어서 상호 유사한 면이 있다고 하더라도 그로써 신축된 건물이 멸실된 건물과 동일한 건물이라고는 할 수 없으므로, 그 등기는 신축건물에 대한 등기로서 유효하다고 할 수 없다(대법원 1976. 10. 26. 선고 75다2211 판결,대법원 1980. 11. 11. 선고 80다441 판결,대법원 1992. 3. 31. 선고 91다39184 판결 등 참조).
 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 등기부상 건물은 1968년 도로개설로 철거되었는데,채무자는 그 부지 일대가 문화재보호지역인 관계로 건물신축허가를 받을 수 없어 관할 관청의 이축승인을 받아 현재의 장소에 이 사건 현존 건물을 신축하였으나 현존 건물에 대한 등기는 경료하지 아니하고 등기부상 건물의 등기부를 그대로 사용하였다는 것이다.
 사정이 위와 같다면, 이 사건 등기부상의 건물은 이미 철거되었고, 이 사건 현존 건물과 동일하다고 할 수 없어 이 사건 등기가 이 사건 현존 건물에 대한 등기로서 유효하다고 할 수 없으므로, 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되더라도 매수인이 소유권을 취득할 수 없는 이상 이 사건 경매개시결정은 위법하고, 그 경매신청은 기각되어야 한다.
 그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 사정들만 가지고 비록 등기부상 건물이 철거되고 이 사건 건물이 이축되어 부동산등기부의 기재와 현황이 일치하지 않게 되었다 하더라도 등기부상 건물의 부동산등기부는 이 사건 건물을 표상하는 등기로 유효하다고 판단하여 이 사건 경매개시결정을 취소하고 경매신청을 기각한 제1심결정을 취소하였으니, 원심결정에는 등기부상 표시와 실제 건물의 동일성 여부 및 등기의 효력에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한(주심) 김창석
재항고기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 2012.10.29 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 
【변 호 인】 변호사 안용득 외 1인
【원심결정】 서울고법 2012. 5. 31. 자 2012초재508 결정 
【주 문】
 재항고를 기각한다

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 형사소송법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제262조 제2항, 제4항은 검사의 불기소처분에 따른 재정신청에 대한 법원의 재정신청기각 또는 공소제기의 결정에 불복할 수 없다고 규정하고 있는바, 법 제262조 제2항 제2호의 공소제기결정에 잘못이 있는 경우에는 그 공소제기에 따른 본안사건의 절차가 개시되어 본안사건 자체의 재판을 통하여 대법원의 최종적인 판단을 받는 길이 열려 있으므로, 이와 같은 공소제기의 결정에 대한 재항고를 허용하지 않는다고 하여 재판에 대하여 최종적으로 대법원의 심사를 받을 수 있는 권리가 침해되는 것은 아니고, 따라서 법 제262조 제2항 제2호의 공소제기결정에 대하여는 법 제415조의 재항고가 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다(대법원 1997. 11. 20. 자 96모119 전원합의체 결정 참조).
 그리고 법 제415조에 규정된 재항고의 절차에 관하여는 법에 아무런 규정을 두고 있지 아니하므로 그 성질상 상고에 관한 규정을 준용하여야 할 것이고(대법원 1982. 8. 16. 자 82모24 결정, 대법원 1986. 9. 10. 자 86모42 결정 등 참조), 한편 상고에 관한 법 제376조 제1항에 의하면 상고의 제기가 법률상의 방식에 위반하거나 상고권 소멸 후인 것이 명백한 때에는 원심법원은 결정으로 상고를 기각하여야 하는바, 재항고의 대상이 아닌 공소제기의 결정에 대하여 재항고가 제기된 경우에는 재항고의 제기가 법률상의 방식에 위반한 것이 명백한 때에 해당하므로 원심법원은 결정으로 이를 기각하여야 한다.
 원심이 같은 취지에서 이 사건 2012. 5. 1.자 공소제기결정에 대하여 재항고가 허용되지 않는다고 판단하여 이를 기각한 조치는 정당하고, 거기에 재항고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 다만 원심이 위 공소제기결정에 대한 재항고가 법률상의 방식을 위반하였다는 이유로 이를 기각하는 결정을 함에 있어 제1심법원의 항고기각결정에 관한 법 제407조 제1항을 적용한 것은 잘못이나, 재항고 절차에 준용될 법 제376조 제1항에 의하더라도 원심법원은 결정으로 이를 기각하여야 하므로 원심의 위와 같은 잘못은 재판 결과에 영향이 없다.
 그 밖에 재항고이유로 주장하는 사유는 원심의 공소제기결정 자체에 위법이 있다는 취지이므로, 위 공소제기결정에 대한 재항고가 법률상 방식에 위반한 것임을 이유로 이를 기각한 이 사건 원심결정에 대한 적법한 재항고이유가 될 수 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 양창수(재판장) 박병대 고영한(주심) 김창석

[1] 재정신청에 관한 법원의 공소제기결정에 대하여 재항고가 허용되는지 여부(소극)

[2] 재항고 대상이 아닌 공소제기결정에 대하여 재항고가 제기된 경우, 원심법원이 취해야 할 조치(=기각결정)

[1] 형사소송법(이하 ‘법’이라고 한다) 제262조 제2항, 제4항은 검사의 불기소처분에 따른 재정신청에 대한 법원의 재정신청기각 또는 공소제기의 결정에 불복할 수 없다고 규정하고 있는데, 법 제262조 제2항 제2호의 공소제기결정에 잘못이 있는 경우에는 그 공소제기에 따른 본안사건의 절차가 개시되어 본안사건 자체의 재판을 통하여 대법원의 최종적인 판단을 받는 길이 열려 있으므로, 이와 같은 공소제기의 결정에 대한 재항고를 허용하지 않는다고 하여 재판에 대하여 최종적으로 대법원의 심사를 받을 수 있는 권리가 침해되는 것은 아니고, 따라서 법 제262조 제2항 제2호의 공소제기결정에 대하여는 법 제415조의 재항고가 허용되지 않는다고 보아야 한다.

[2] 형사소송법(이하 ‘법’이라고 한다) 제415조에 규정된 재항고 절차에 관하여는 법에 아무런 규정을 두고 있지 아니하므로 성질상 상고에 관한 규정을 준용하여야 하고, 한편 상고에 관한 법 제376조 제1항에 의하면 상고의 제기가 법률상의 방식에 위반하거나 상고권 소멸 후인 것이 명백한 때에는 원심법원은 결정으로 상고를 기각하여야 하는데, 재항고의 대상이 아닌 공소제기의 결정에 대하여 재항고가 제기된 경우에는 재항고의 제기가 법률상의 방식에 위반한 것이 명백한 때에 해당하므로 원심법원은 결정으로 이를 기각하여야 한다.
증여세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2012.10.26 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 강남세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2012. 4. 27. 선고 2011구합9942 판결
【변론종결】2012. 9. 7.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2011. 3. 4. 원고에게 한 별지 부과처분 목록 기재 각 증여세 부과처분을 모두 취소한다.
【이 유】 이 판결의 이유는 제1심 판결과 같다. 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 인용한다.
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 기각한다.
[별지 생략]

판사 김인욱(재판장) 최영락 유석동
임금 (민사, 광주지방법원순천지원)
공포일: 2012.10.26 / 시행일:

【원고(선정당사자)】 
【피 고】 주식회사 에코그라드레저개발
【변론종결】무변론
【주 문】
 1. 피고는 원고(선정당사자) 및 선정자들에게 별지 표 기재 ‘청구금액’란 기재 각 해당 금원 및 이에 대하여 위 표 ‘지연손해금 기산일’ 기재 각 해당 날짜부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 지급하라.
 2. 소송비용은 피고가 부담한다.
 3. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】1. 청구의 표시
 원고(선정당사자) 및 선정자들은 피고에게 고용되어 근무, 퇴직하고서도 별지 표 기재 ‘청구금액’란에 해당하는 임금 및 퇴직금을 지급받지 못하였다.
2. 무변론 판결
민사소송법 제208조 제3항 제1호
[별지 생략]

판사 박범석(재판장) 이대로 조용희
재산세등 부과처분 취소 (세무, 대법원)
공포일: 2012.10.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 광주일보사 외 12인 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 소순무 외 3인)
【피고, 피상고인】 함평군수 외 8인 (소송대리인 변호사 심재훈 외 2인)
【원심판결】 광주고법 2012. 5. 17. 선고 2011누1985 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부개정되기 전의 것. 이하 ‘법’이라고 한다) 제195조의2 본문은 당해 재산에 대한 재산세의 산출세액이 대통령령이 정하는 방법에 따라 계산한 직전 연도의 당해 재산에 대한 재산세액 상당액의 100분의 150을 초과하는 경우에는 100분의 150에 해당하는 금액을 당해 연도에 징수할 세액으로 한다고 정한다. 그 위임을 받은같은 법 시행령(2010. 9. 20. 대통령령 22385호로 전부개정되기 전의 것. 이하 ‘시행령’이라고 한다) 제142조는제1호에서 토지에 대한 직전 연도의 재산세액 상당액 계산방법에 관하여,제2호에서 주택 및 건축물에 대한 직전 연도의 재산세액 상당액 계산방법에 관하여 각각 정하면서,제3호에서 “제1호 및제2호를 적용함에 있어 해당 연도의 토지·건축물 및 주택에 대하여 비과세·감면규정이 적용되지 아니하거나 적용된 경우에는 직전 연도에도 해당 규정이 적용되지 아니하거나 적용된 것으로 보아 재산세액 상당액을 산출한다”고 정하고 있다.
 한편법 제188조 제1항 제1호는 토지에 대한 재산세의 표준세율에 관하여 정하면서(다)목 (2)에서 “골프장 및 고급오락장용 토지 : 과세표준액의 1,000분의 40(수도권정비계획법 제2조 제1호에 따른 수도권 외의 지역의 골프장은 2009. 12. 31.까지는 과세표준액의 1,000분의 20)”이라고 정하고 있는데, 이는 2008. 9. 26. 법률 제9133호로 지방세법을 개정하면서 종전에 “골프장 및 고급오락장용 토지 : 과세표준액의 1,000분의 40”이라고 정하였던 것에서 위 괄호 안의 부분을 신설한 것이다(이하 위 법규정 중에서 괄호 안의 부분을 ‘이 사건 괄호규정’이라고 하고, 이를 제외한 부분을 ‘이 사건 본문규정’이라고 한다).
시행령 제142조 제3호의 규정을 둔 취지는, 직전 연도와 해당 연도 사이에 과세대상에 대하여 비과세·감면 여부가 변경된 경우에, 해당 연도에는 비과세·감면 대상이지만 직전 연도에 비과세·감면 대상이 아니었다는 이유로 직전 연도의 법령을 그대로 적용하여 산출한 재산세액을 기준으로 세부담 상한제를 적용하면 과세표준의 대폭적인 현실화로 인한 세부담의 급격한 증가를 방지하기 위하여 도입한 세부담 상한제의 취지가 퇴색하고, 그와 반대로 해당 연도에는 비과세·감면 대상이 아님에도 직전 연도에 비과세·감면 대상이었다는 이유로 비과세·감면규정에 따른 직전 연도의 재산세액을 기준으로 세부담 상한제를 적용하면 비과세·감면 대상에서 정상적인 과세 대상으로 전환한 취지가 세부담 상한제로 인하여 왜곡되므로, 이러한 현상을 방지함으로써 세부담 상한제와 비과세·감면규정 각각의 본래의 입법취지를 살려 과세의 형평을 도모하고 세정 운영의 혼란을 예방하고자 하는 데 있다고 할 것이다.
한편 이 사건 괄호규정은 관광산업 활성화 등 서비스산업 선진화 방안의 일환으로 골프장용 토지의 표준세율을 과세표준액의 1,000분의 40으로 하면서 그 중 수도권 외 지역의 골프장에 대하여만 2009. 12. 31.까지 한시적으로 과세표준액의 1,000분의 20의 세율을 적용하였다가 그 기간 경과 후에는 다시 원래 골프장용 토지의 표준세율인 과세표준액의 1,000분의 40으로 환원하도록 한 것이다.
이러한시행령 제142조 제3호의 취지와 이 사건 괄호규정의 입법경위와 목적·내용 등에 비추어 볼 때, 이 사건 괄호규정은 그 실질에서 수도권 외 지역의 골프장에 한하여 예외적·한시적으로 조세부담을 경감하여 주는 규정으로서시행령 제142조 제3호에서 말하는 ‘감면규정’에 해당한다고 봄이 상당하고, 이 사건 괄호규정이 단지 지방세의 과세면제 및 경감에 관한 법 제5장이나 조세특례제한법 등에 규정되어 있지 아니하다는 점 또는 조문의 형식·체계만을 이유로 이 사건 괄호규정이시행령 제142조 제3호에서 말하는 ‘감면규정’에 해당하지 아니한다고 볼 수는 없다.
 그렇다면 수도권 외 지역의 골프장용 토지에 해당하는 이 사건 각 토지에 대한 2010년도 재산세 징수세액을 정하면서 세부담 상한제의 적용 여부를 판정하기 위하여 직전 연도인 2009년도의 재산세액 상당액을 산출함에 있어서는시행령 제142조 제3호에 따라 2009년도에 대하여도 2010년도와 같은 과세표준액의 1,000분의 40의 세율을 적용하여 그 재산세액 상당액을 산출하여야 할 것이다.
 같은 취지에서 원심이 이 사건 괄호규정의 적용을 배제하고 이 사건 본문규정의 세율(4%)을 적용하여 산출한 직전 연도(2009년도)의 재산세액 상당액의 범위 내에서 이루어진 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이시행령 제142조 제3호 소정의 ‘감면규정’에 관한 해석을 그르친 잘못이 있다고 볼 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석

구 지방세법 시행령 제142조 제3호의 규정 취지 및 수도권 외 지역의 골프장용 토지에 대하여 한시적으로 낮은 재산세 표준세율을 규정한구 지방세법 제188조 제1항 제1호 (다)목 (2)의 괄호안 규정이구 지방세법 시행령 제142조 제3호에서 정하는 ‘감면규정’에 해당하는지 여부(적극)
절도 (형사, 창원지방법원)
공포일: 2012.10.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 신종곤(기소), 신준호(공판)
【변 호 인】 변호사 이우성(국선)
【원심판결】 창원지방법원 2012. 1. 20. 선고 2010고정1349 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다. 
 피고인을 벌금 1,000,000원에 처한다. 
 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 
 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 
 원심 및 당심 소송비용은 모두 피고인의 부담으로 한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지
 검사가 제출한 증거들을 종합하면, 피고인이 이 사건 지게차를 절취한 사실을 넉넉히 인정할 수 있음에도, 원심은 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 판단
가. 이 사건 공소사실의 요지
 아래 범죄사실란의 기재와 같다.
나. 원심의 판단
 원심은, 검사가 제출한 증거 중 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 및 진술조서, 공소외 2에 대한 경찰 진술조서는 증거능력이 없고, 공판조서 중 공소외 1과 공소외 2의 각 진술 기재에 의하면 피고인이 지게차를 가져가는 것에 승낙하였다는 것이어서 나머지 증거만으로는 공소사실을 유죄로 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
다. 당심의 판단
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에다 증인 공소외 1의 당심 법정에서의 일부 진술, 공소외 2에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본의 각 진술기재를 보태어 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피해자가 운영하던 ○○○○의 부사장이었던 공소외 1은 경찰에서 “2009. 9.경 이 사건 지게차를 피고인으로부터 빌렸는데, 나중에 피고인이 ○○○○에서 이 사건 지게차를 훔쳤다는 것을 다른 사람으로부터 들어서 알게 되었다”라는 취지로 진술하다가 원심 및 당심 법정에서는 “피해자가 피고인에 대한 채무 변제를 위하여 그 소유 물건 중 은행에 담보 설정되어 있지 않은 물건을 피고인에게 양도하기로 하였다”라는 취지로 피고인의 변소에 부합하는 듯한 진술을 하였는바, 공소외 1의 원심 및 당심 법정에서의 진술은 경찰에서의 진술과는 전혀 다른 내용일 뿐만 아니라 절도죄의 성부와 관련된 중요한 진술임에도 원심 법정에 이르러서야 비로소 그와 같은 진술을 하고 있어 이를 그대로 믿기 어려운 반면 공소외 1의 경찰 진술은 그 진술에 모순이나 특이점이 없어 신빙성이 있는 점, ② 피해자는 원심 법정에서 공소외 1의 원심 및 당심 법정에서의 진술 내용과 동일한 취지로 진술하였으나, 그 진술 내용의 허위여부가 문제되어 검찰에서 위증혐의로 조사를 받으면서는 이 사건 공소사실에 부합하는 진술을 하면서 이 사건 지게차가 없어지게 된 경위와 원심 법정에서 허위 진술을 하게 된 경위 등에 관하여 구체적으로 진술하여 원심 법정에서의 진술을 번복하였는바, 그 진술을 번복하게 된 경위 및 번복한 진술 내용에 별다른 모순이나 특이점을 발견할 수 없어 믿을 수 있는 반면 피해자의 원심 법정에서의 진술은 그 진술대로라면 피고인이 처음부터 절도죄로 입건될 이유가 없어 보여 이를 믿기 어려운 점, ③ 피고인은 피해자의 승낙 하에 이 사건 지게차를 가져간 것이라고 주장하나, 만약 피해자의 승낙이 있었다면 그 무렵 이 사건 지게차의 소유명의가 피고인에게 이전되는 것이 경험칙에 비추어 상당함에도, 이 사건 발생일로부터 약 9개월이 지난 2010. 3. 5.에도 이 사건 지게차의 소유자는 여전히 피해자로 등록되어 있었고, 피고인이 이 사건 지게차를 가져간 이후 지게차의 번호판이 없어졌을 뿐만 아니라 다른 색으로 도색까지 되어 있었던 사정에 비추어 볼 때 피고인의 위 주장은 이를 믿기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자의 승낙 없이 이 사건 지게차를 가져가 절취한 사실을 넉넉히 인정할 수 있다.
 따라서, 이와 달리 판단하여 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 검사의 위 주장은 이유 있다.
3. 결론
 그렇다면, 검사의 항소는 이유 있으므로, 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】 피고인은 진해시 (이하 주소 1 생략)에서 공소외 3 주식회사라는 상호로 합금철 무역업에 종사하는 사람으로, 거래처인 김해시 (이하 주소 2 생략) 소재 ○○○○의 사장인 피해자 공소외 2가 부도를 내고 행방을 감추자, 2009. 6. 6. 13:00경 피해자의 공장 내에서 공장 마당에 주차되어 있는 피해자 소유의 지게차(3톤, (차량번호 생략))를 피고인이 직접 운전하여 그곳으로부터 약 500m 떨어진 공터까지 운전하여 가는 방법으로 시가 1,200만 원 상당의 지게차 1대를 절취하였다.
【증거의 요지】 1. 피고인의 원심 및 당심 법정에서의 각 일부진술
 1. 증인 공소외 1의 당심 법정에서의 일부진술
 1. 증인 공소외 2, 1의 원심 법정에서의 각 일부진술
 1. 공소외 2에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본의 각 진술기재
 1. 공소외 1에 대한 경찰 진술조서의 진술기재
 1. 수사보고(피해품 사진 첨부)의 기재
 1. 건설기계등록원부의 기재
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제329조(벌금형 선택)
 2. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
 3. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
 4. 소송비용의 부담
형사소송법 제191조 제1항, 제186조 제1항 본문
【양형의 이유】 피고인이 피해자로부터 대금 채권을 변제받지 못하여 이 사건 범행에 이르게 된 점, 피고인이 피해자와 원만히 합의한 점 등의 유리한 정상과 이 사건 범행은 피고인이 피해자 소유인 시가 1,200만 원 상당의 지게차를 절취한 것으로 그 죄질이 가볍지 않은 점, 피고인이 이 사건 범행을 극구 부인하면서 반성하고 있지 않는 점 등의 불리한 정상, 기타 피고인의 범죄전력, 성행 및 환경, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사 이상균(재판장) 이수웅 김지영
성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(13세미만 미성년자 강간등) (형사, 대법원)
공포일: 2012.10.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 이현웅
【원심판결】 서울고법 2011. 4. 21. 선고 2011노117 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
체포·구속인접견부는 유치된 피의자가 죄증을 인멸하거나 도주를 기도하는 등 유치장의 안전과 질서를 위태롭게 하는 것을 방지하기 위한 목적으로 작성되는 서류로 보일 뿐이어서형사소송법 제315조 제2,3호에 규정된 당연히 증거능력이 있는 서류로 볼 수는 없다.
 원심이 검사가 증거로 신청한 체포·구속인접견부 사본이형사소송법 제315조 제2,3호에 해당하는 서류가 아니라는 이유로 이를 기각한 결정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 체포·구속인접견부에 관한 증거능력을 오해한 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나(형사소송법 제307조 제2항), 사실인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 증명력에 대한 판단은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심 법원의 재량에 속한다(형사소송법 제308조). 그리고탄핵증거는 진술의 증명력을 감쇄하기 위하여 인정되는 것이고 범죄사실 또는 그 간접사실의 인정의 증거로서는 허용되지 않는다(대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2945 판결 참조).
 원심은 검사가 탄핵증거로 신청한 체포·구속인접견부 사본은 피고인의 부인진술을 탄핵한다는 것이므로 결국 검사에게 입증책임이 있는 공소사실 자체를 입증하기 위한 것에 불과하므로형사소송법 제318조의2 제1항 소정의 피고인의 진술의 증명력을 다투기 위한 탄핵증거로 볼 수 없다는 이유로 그 증거신청을 기각하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이 부분 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 탄핵증거에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반한 위법이 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
 원심은, 피고인을 조사하였던 경찰관공소외인의 원심 법정진술은 ‘피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같은 범행을 저질렀다’는 피고인의 진술을 그 내용으로 하고 있는바, 이를 증거로 사용할 수 있기 위해서는 피고인의 위와 같은 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명되어야 하는데, 피고인이 그 진술 경위나 과정에 관하여 치열하게 다투고 있는 점, 위와 같은 진술이 체포된 상태에서 변호인의 동석없이 이루어진 점 등을 고려해 보면, 피고인의 위와 같은 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌다는 점이 증명되었다고 보기 어려우므로, 피고인의 위와 같은 진술을 내용으로 한공소외인의 당심 법정에서의 진술은 증거능력이 없다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 조사자 증언에 대한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 잘못이 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)
재심사유인 ‘판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때’에 해당여부 (일반행정, 대법원)
공포일: 2012.10.25 / 시행일:

【심급】
3심
【세목】
재산세
【주문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고(재심원고)가 부담한다.
【이유】

이 사건 기록과 원심판결 및 상고장에 기재된 상고이유와 상고이유서를 모두 살펴보았으나, 상고인의 상고이유에 관한 주장은 상고심절차에관한특례법 제4조 제1항 각 호에 정한 사유를 포함하지 아니하거나 이유가 없다고 인정되므로, 위 법 제5조에 의하여 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
원심은, 부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률에 따라 마련된 ‘표준지 조사평가 기준’에서는 골프장 용지는 원가법에 따라 평가하되 그 평가에 반영되는 조성공사비 및 그 부대비용은 토지에 화체되지 아니한 골프장의 관리시설의 설치에 소요되는 금액 상당액을 뺀 것으로 정하고 있으므로, 위 관리시설에 해당하는 이 사건 살수시설을 과세대상으로 하여 재산세를 부과하면서 이와 아울러 골프장 용지를 별도의 과세대상으로 하여 재산세를 부과한다고 하여도 이를 이중과세라고 할 수 없다고 판단하여 이 사건 살수시설에 대한 과세가 이중과세에 해당한다는 원고의 주장을 받아들이지 아니하였다.
앞서 본 법리와 아울러 부동산평가 관련 규정들 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 이중과세에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
4. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
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【하급심-서울고등법원 2012. 6. 21. 선고 2011재누298 판결】

【주문】 각하판결

1. 이 사건 재심의 소를 각하한다.
2. 재심소송비용은 원고(재심원고)가 부담한다.
【이유】

1. 재심대상판결의 확정

다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 이 법원에 현저하다.
가. 피고는 2010. 9. 18. 원고에 대하여 원고 소유의 ○○시 ○○동 652-17 대 206.7㎡ 및 같은 동 653-18 대 206.6㎡(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)에 관한 2010년분 재산세 245,130원, 도시계획세 133,690원, 지방교육세 49,020원 합계 427,840원의 부과처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
나. 원고는 피고를 상대로 춘천지방법원 2010구합2096호로 이 사건 처분의 취소를 청구하는 소를 제기하였으나, 위 법원은 2011. 2. 10. 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고 하였다.
다. 이에 대하여 원고가 서울고등법원 (춘천)2011누179호로 항소하였으나, 위 법원은 2011. 7. 13. 원고의 항소를 기각하는 판결을 선고하였고, 위 판결 정본은 2011. 7. 21. 원고에게 송달되었다.
라. 위 항소심 판결에 대하여 원고가 대법원 2011두18731호로 상고하였으나, 대법원은 2011. 11. 10. 상고심 절차에 관한 특례법 제4조 및 제5조에 의하여 상고를 기각하였고, 위 판결 정본이 2011. 11. 14. 원고에게 송달됨으로써 위 판결이 확정되었다.
2. 재심사유에 관한 주장 및 판단

가. 원고의 주장

이 사건 처분에 의하여 부과된 재산세는 이 사건 각 토지의 이용상황을 잘못 평가하는 등 위법하게 산정된 2010년도 개별공시지가를 기초로 산출된 것이다. 또한 이 사건 각 토지는 ○○○ 등이 무단 점유하고 있으므로, 피고는 ○○○ 등에게 이 사건 토지에 대한 재산세를 부과하여야 함에도 원고에게 이를 부과하였다. 따라서 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다. 그런데 재심대상판결은 위와 같은 원고의 주장에 관하여 제대로 판단을 하지 않았고, 이는 민사소송법 제451조 제1항 제9호의 재심사유인 ‘판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때’에 해당한다.
나. 판단

1) 민사소송법 제451조 제1항 단서는 당사자가 상소에 의하여 같은 항 각 호 소정의 재심사유를 주장하였거나, 이를 알고도 주장하지 아니한 때에는 제심의 소를 제기할 수 없다는 취지로 규정하고 있다. 이에 의하면, 당사자가 상고이유에서 주장하여 상고심 판결의 판단을 받은 사유로써는 확정된 그 원심판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 없고, 또한 만일 그 원심판결에 판단누락이 있다면 그 판결의 정본을 송달받아 판결이유를 읽으면 당장 알 수 있는 것이므로 달리 특별한 사정이 없는 한 그 원심판결의 정본을 송달받았을 때에 그 판단누락이 있음을 알 수 있어 이를 상고이유로 주장할 수 있었을 것인데 이를 알고도 주장하지 아니한 때에는 역시 재심의 소를 제기할 수 없을 것인바, 결국 달리 특별한 사정이 없는 한 상고심에서 판단누락을 상고이유로 주장하였는지 여부에 관계없이 그 원심판결에 대하여는 적법한 재심사유가 될 수 없다 할 것이다( 대법원 2006. 1. 12. 선고 2005다58236 판결, 대법원 1971. 3. 30. 선고 70다2688 판결 등 참조).
2) 위 법리에 비추어 보면, 원고가 재심대상판결에 대한 상고심에서 재심대상판결이 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락하였음을 주장하였는지 여부와 관계없이, 2011. 7. 21. 재심대상판결의 정본을 송달받아 읽어보고 상고를 제기한 원고로서는 재심대상판결의 판단유탈을 재심사유로 삼아 재심의 소를 제기할 수 없다고 할 것이다.
3. 결론

그렇다면, 이 사건 재심의 소는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
사기·정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(음란물 유포) (형사, 대법원)
공포일: 2012.10.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울중앙지법 2011. 11. 18. 선고 2011노3367 판결
【주 문】
 원심판결의 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(음란물유포)의 점 중 음란한 문언 전시·배포의 점을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 사기의 점에 관하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 사기의 점을 무죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
 2. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(음란물유포)의 점에 관하여
 가.정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제1호에서 규정하고 있는 ‘음란’이라 함은 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것으로서, 표현물을 전체적으로 관찰·평가해 볼 때 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어서 존중·보호되어야 할 인격을 갖춘 존재인 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것으로서, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소하고 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 아니하는 것을 뜻하며, 표현물의 음란 여부를 판단함에 있어서는 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 그 사회의 평균인의 입장에서 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006도3558 판결 등 참조).
 나. 원심은, ① 이 부분 공소사실 기재의 각 문언, 화상 또는 영상은 대부분 이 사건 사이트에서 유료회원에게 실제 제공되고 있는 영상물등급위원회의 등급분류 심의를 거친 영상물에서 발췌된 것인 점, ② 위 각 화상 또는 영상에는 남녀의 성기가 직접적, 노골적으로 드러나지 아니한 점 등에 비추어 보면, 위 각 문언 등이 상당히 저속하고 문란한 느낌을 주는 것은 사실이나 이를 넘어서 형사법상 규제의 대상으로 삼을 만큼 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하고 사회적으로 유해한 것으로까지 평가할 수 있을 정도로 성적 부위나 행위를 노골적으로 적나라하게 표현 또는 묘사한 것이라고 단정하기 어렵다는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.
 다. 적법하게 채택된 증거들과 원심판결 이유에 의하면, 이 부분 공소사실 기재 화상 또는 영상은 영상물등급위원회의 등급분류 심의를 거친 것으로서 남녀 간의 애정행위, 정사 장면 등을 중심으로 하고, 남녀 성기의 직접적이고 노골적인 노출 없이 남녀 간의 성관계를 보여주고 있는 사실을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 이러한 화상 또는 영상은 전체적으로 관찰·평가해 볼 때 그 내용이 상당히 저속하고 문란한 느낌을 주는 정도를 넘어서 형사법상 규제의 대상으로 삼을 만큼 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것이라고 단정할 수는 없다.
 같은 취지에서 이 부분 공소사실 중 정보통신망을 통한 음란한 화상 또는 영상 전시·배포에 관한 부분을 무죄로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 잘못이 없다.
 라. 그러나 이 부분 공소사실 기재 문언은 강간, 미성년자와의 성행위, 인척 간의 성행위 등을 저속하고 노골적인 표현으로 묘사하고 있는바, 이는 불법적, 반사회적 성행위 등을 저속하고 노골적인 표현으로 묘사한 것으로서 앞서 본 법리에 비추어 보면 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어서 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도에 이르렀고, 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치도 발견할 수 없으므로, 이는정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제1호에서 규정하는 ‘음란한 문언’에 해당한다고 봄이 상당하다.
 그럼에도 불구하고 원심판결이 이 부분 공소사실 중 정보통신망을 통한 음란한 문언 전시·배포에 관한 부분까지 무죄로 판단한 것은 표현물의 음란성에 관한 법리를 오해한 것이다. 이 점을 지적하는 검사의 주장은 이유 있다.
 3. 결론
 그렇다면 원심판결 중 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(음란물유포)의 점 중 음란한 문언 전시·배포의 점을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신
의료기기법 위반 (형사, 대법원)
공포일: 2012.10.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이동필 외 2인
【원심판결】 서울동부지법 2010. 6. 4. 선고 2009노1884 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 의료기기법(2011. 4. 7. 법률 제10564호로 전부 개정되기 전의 것) 제24조 제4항(이하 ‘이 사건 조항’이라고 한다)은 “의료기관개설자 및 동물병원개설자가 의료기기를 사용하는 때에는제6조 제2항 또는제14조 제2항의 규정에 의하여 허가받거나 신고한 내용과 다르게 변조 또는 개조하여서는 아니된다.”고 정하고 있다. 이는 제조허가를 받거나 수입신고한 의료기기를 임의로 변조·개조하여 사용 목적이나 기능을 달리 사용할 경우 당초 허가·신고 시 확보된 안전성에 영향을 미칠 우려가 있고, 그로 인해 국민보건에 위해를 줄 염려가 있어 이를 방지하고자 함에 입법 취지가 있다.
 원심은, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정들 즉, ① 식품의약품안전청은 의료기기를 사용 목적과 사용 시 인체에 미치는 잠재적 위해성의 정도에 따라 4개의 등급으로 분류하고 있는데, 일반 수술용 실은 2등급 의료기기로, 피부 주름제거시술용 실은 이보다 더 높은 4등급 의료기기로 분류하고 있는 점, ② 성형외과 의사인 피고인은 피부 주름제거시술용 실을 피하지방층 등에 넣어 주름진 피부의 반대방향으로 당겨줌으로써 주름을 제거하는 원리를 이용하여 피부 주름제거시술을 하여 왔는데, 피부 주름제거시술용 실의 제조업체와 분쟁이 생겨 그 실을 공급받지 못하게 되자 일반 수술용 실에 직접 돌기를 만들어서 피부 주름제거시술용으로 사용해 온 점, ③ 한편 피부 주름제거시술은 시술 후 통상 붓기, 통증 등을 수반하고, 피부 주름제거시술용 실이 체내에 직접 삽입되기에 안정성을 담보할 필요가 큰데, 임의로 일반 수술용 실을 이용하여 피부 주름제거시술용 실을 제작할 경우 돌기 간격이 일정하지 않고 부분적으로 끊어질 수 있으며 제작 과정에서 오염, 변질될 수도 있어 이로 인한 부작용의 가능성을 배제할 수 없는 점 등에 비추어 피고인이 일반 수술용 실에 임의로 돌기를 내어 피부 주름제거시술용으로 사용한 행위는 의료기기의 변조·개조행위에 해당된다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다.
 이 사건 조항의 입법 취지와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 의료기기의 변조·개조에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

[1]구 의료기기법 제24조 제4항의 입법 취지
[2] 성형외과 의사인 피고인이 일반 수술용 실에 임의로 돌기를 내어 피부 주름제거시술용 실을 제작·사용함으로써 구 의료기기법을 위반하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인의 행위가 의료기기의 변조·개조행위에 해당된다고 보아 유죄를 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례
추심금 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2012.10.25 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 대한민국 (소송대리인 변호사 정주교)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2012. 5. 24. 선고 2011가소2425538 판결
【변론종결】2012. 9. 20.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다.
 2. 피고는 원고에게 1,000,000원과 이에 대하여 2011. 11. 12.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 지급하라.
 3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 인정사실
 가. 원고는 소외인에 대한 서울중앙지방법원 2010가단484417호 약속어음금 사건의 집행력 있는 판결 정본에 기하여 위 법원 2011타채37766호로 채무자 소외인, 제3채무자 피고로 하여 위 소외인이 중요무형문화재 제23호 가야금산조 및 병창보유자로서 피고에 대하여 매월 지급받는 전승지원금채권 중 청구금액인 700,023,120원에 이르는 금원에 관하여 채권압류 및 추심명령을 받았다(이하 ‘이 사건 추심명령’이라고 한다).
 나. 이 사건 추심명령은 2011. 10. 10. 제3채무자인 피고에게 송달되었다.
【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 주장 및 판단
 가. 이 사건 청구에 관한 판단
 살피건대, 위 인정사실에 의하면 특별한 사정이 없는 한 피고는 이 사건 추심명령에 기한 추심채권자인 원고에게 위 추심명령에 따른 추심금 중 원고가 이 사건 소로써 구하는 1,000,000원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 나. 피고의 주장에 관한 판단
 피고는, 소외인의 피고에 대한 전승지원금채권은 문화재보호법 제41조에 따라 중요무형문화재의 전승·보존을 위하여 중요무형문화재 보유자인 소외인이 전승지원 교육을 실시할 경우 피고가 그에 소요되는 경비를 지급하는 것에 불과하여 성질상 압류할 수 없는 채권이므로 이 사건 추심명령은 무효라는 취지로 주장한다.
 살피건대, 문화재보호법 제41조 제2항과 제3항은 문화재청장으로 하여금 중요무형문화재의 전승·보존을 위하여 해당 중요무형문화재의 보유자가 그 보유 기능 또는 예능의 전수 교육을 실시하도록 할 것을 규정하면서 국가나 지방자치단체에 대하여 예산의 범위에서 위 전수 교육에 필요한 경비를 부담할 수 있다고 규정하고 있는바, 그에 따르면 전승지원금은 중요무형문화재를 보호·육성하기 위하여 중요무형문화재 전수 교육에 필요한 경비 명목으로 국가가 중요무형문화재 보유자에게 지급하는 금원이기는 하나, 관계 법령상 전승지원금을 수령하는 자가 이를 용도 외로 사용하는 것을 금지하고 있지 않을 뿐더러, 용도 외로 사용하는 자에 대한 처벌이라든가 그 환수에 관한 규정도 없는 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 사정만으로는 위 전승지원금채권이 성질상 양도금지채권으로서 강제집행의 대상이 되지 않는다고 보기 어렵다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다. 
 다. 소결론 
 결국 피고는 원고에게 추심금으로 위 1,000,000원과 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날임이 기록상 명백한 2011. 11. 12.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 3. 결 론
 그렇다면 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 피고에 대하여 위 금원의 지급을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김대성(재판장) 김룡 백지예
판결경정 (민사, 대법원)
공포일: 2012.10.25 / 시행일:

【특별항고인】 
【상 대 방】 
【원심결정】 서울북부지법 2012. 8. 8.자 2012카기1005 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원에 환송한다.

【이 유】 특별항고이유를 판단한다.
판결에 잘못된 계산이나 기재 그 밖에 이와 비슷한 잘못이 있음이 분명한 경우에 행하여지는 판결경정의 제도(민사소송법 제211조 제1항 참조)는 일단 선고된 판결에 대하여 그 내용을 실질적으로 변경하지 아니하는 범위 내에서 판결의 표현상의 기재 잘못이나 계산의 착오 또는 이와 유사한 오류를 법원 스스로가 결정으로 정정 또는 보충하여 강제집행이나 호적의 정정 또는 등기의 기재 등 이른바 광의의 집행에 지장이 없도록 하자는 데 그 취지가 있다. 그로써 경정할 수 있는 오류에는 법원의 과실로 인하여 생긴 경우뿐만 아니라 당사자의 청구에 잘못이 있어서 생긴 경우도 포함된다. 그리고 경정결정을 함에 있어서는 그 소송의 모든 과정에 나타난 자료는 물론이고, 경정대상인 판결 등 이후에 제출된 자료도 다른 당사자에게 별다른 불이익이 없거나 이를 다툴 수 있는 기회가 있었던 경우에는 소송경제상 이를 참작하여 그 오류의 명백 여부를 판단할 수 있다고 할 것이다(대법원 2000. 5. 24.자 98마1839 결정 등 참조).
 기록에 의하면, ① 특별항고인은 상대방을 상대로 서울북부지방법원 2010가단30215 손해배상청구소송을 제기하였는데 그 후 선고된 제1심판결문(특별항고인의 청구를 일부 받아들이고, 그 피고의 반소청구를 기각하였다)에 그 피고의 주민등록번호가 기재되어 있지 아니한 사실, ② 위 사건의 피고는 제1심판결에 불복하여 항소를 제기하였다가 이를 취하함으로써 제1심판결이 그대로 확정되었는데, 위 피고가 직접 제출한 항소취하서에는 그의 주민등록번호가 ‘(주민등록번호 생략)’로 기재되어 있고 같은 내용의 주민등록증 사본이 첨부되어 있는 사실, ③ 원고는 위의 판결 중 피고의 표시에 위 주민등록번호를 추가하여 달라는 취지의 이 사건 판결경정신청을 하였는데, 위 판결상 피고의 주소지는 “서울 강북구 (주소 1 생략)”으로 기재되어 있는 반면, 이 사건 판결경정신청서상 상대방의 주소지는 “남양주시 (주소 2 생략)”로 기재되어 있는 사실, ④ 원심은 위 판결상의 피고와 이 사건 신청서상 주소의 상대방이 동일인인지 여부에 관하여 별다른 심리를 함이 없이 판결경정신청을 기각한 사실을 알 수 있다.
 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심으로서는 위 판결에 표시된 피고와 이 사건 신청서상 주소의 상대방이 동일인인지 여부를 심리하여 만일 두 사람이 동일인이라면 마땅히 제1심판결의 경정을 허용함으로써 강제집행에 지장이 없도록 하여야 할 것이다. 따라서 이에 이르지 아니한 채 이 사건 신청을 기각한 원심결정에는 판결경정에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있다. 이 점을 지적하는 특별항고인의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석
통신비밀보호법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2012.10.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울중앙지법 2012. 4. 5. 선고 2011노3910 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 통신비밀보호법 제2조 제3호 및 제7호에 의하면 같은 법상의 "감청"은 전자적 방식에 의하여 모든 종류의 음향·문언·부호 또는 영상을 송신하거나 수신하는 전기통신에 대하여 당사자의 동의 없이 전자장치·기계장치 등을 사용하여 통신의 음향·문언·부호·영상을 청취·공독하여 그 내용을 지득 또는 채록하거나 전기통신의 송·수신을 방해하는 것을 말하는 것이다. 그런데 해당 규정의 문언이 송신하거나 수신하는 전기통신 행위를 감청의 대상으로 규정하고 있을 뿐 송·수신이 완료되어 보관 중인 전기통신 내용은 그 대상으로 규정하지 않은 점, 일반적으로 감청은 다른 사람의 대화나 통신 내용을 몰래 엿듣는 행위를 의미하는 점 등을 고려하여 보면, 통신비밀보호법상의 "감청"이란 그 대상이 되는 전기통신의 송·수신과 동시에 이루어지는 경우만을 의미하고, 이미 수신이 완료된 전기통신의 내용을 지득하는 등의 행위는 포함되지 않는다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도12407 판결 참조).
 같은 취지에서 원심이 송·수신이 완료된 전기통신의 내용을 청취·공독하여 지득 또는 채록하는 것은 통신비밀보호법상의 "감청"에 해당하지 아니한다고 판단하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신

통신비밀보호법 제2조 제3호 및 제7호에 의하면 같은 법상 ‘감청’은 전자적 방식에 의하여 모든 종류의 음향·문언·부호 또는 영상을 송신하거나 수신하는 전기통신에 대하여 당사자의 동의 없이 전자장치·기계장치 등을 사용하여 통신의 음향·문언·부호·영상을 청취·공독하여 그 내용을 지득 또는 채록하거나 전기통신의 송·수신을 방해하는 것을 말한다. 그런데 해당 규정의 문언이 송신하거나 수신하는 전기통신 행위를 감청의 대상으로 규정하고 있을 뿐 송·수신이 완료되어 보관 중인 전기통신 내용은 대상으로 규정하지 않은 점, 일반적으로 감청은 다른 사람의 대화나 통신 내용을 몰래 엿듣는 행위를 의미하는 점 등을 고려하여 보면, 통신비밀보호법상 ‘감청’이란 대상이 되는 전기통신의 송·수신과 동시에 이루어지는 경우만을 의미하고, 이미 수신이 완료된 전기통신의 내용을 지득하는 등의 행위는 포함되지 않는다.
권리범위 확인(특) (특허, 대법원)
공포일: 2012.10.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 미래테크 주식회사 (소송대리인 변리사 김인기 외 2인)
【피고, 상고인】 주식회사 문화스틸 (소송대리인 변리사 조정환)
【원심판결】 특허법원 2011. 9. 1. 선고 2011허2572 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.특허권자가 심판청구의 대상이 되는 확인대상발명이 특허발명의 권리범위에 속한다는 내용의 적극적 권리범위확인심판을 청구한 경우, 심판청구인이 특정한 확인대상발명과 피심판청구인이 실시하고 있는 발명 사이에 동일성이 인정되지 아니하면, 확인대상발명이 특허발명의 권리범위에 속한다는 심결이 확정된다고 하더라도 그 심결은 심판청구인이 특정한 확인대상발명에 대하여만 효력을 미칠 뿐 실제 피심판청구인이 실시하고 있는 발명에 대하여는 아무런 효력이 없으므로, 피심판청구인이 실시하지 않고 있는 발명을 대상으로 한 그와 같은 적극적 권리범위확인 심판청구는 확인의 이익이 없어 부적법하여 각하되어야 한다(대법원 2003. 6. 10. 선고 2002후2419 판결 등 참조).그리고 이 경우 확인대상발명과 피심판청구인이 실시하고 있는 발명의 동일성은 피심판청구인이 확인대상발명을 실시하고 있는지 여부라는 사실확정에 관한 것이므로 이들 발명이 사실적 관점에서 같다고 보이는 경우에 한하여 그 동일성을 인정하여야 한다.
 2. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판시 확인대상발명의 금형은 철판소재가 투입되는 입구 측에 배치된 연결핀 삽입구멍 펀칭기(A)에 의해서만 거푸집 간격유지구의 연결핀 삽입구멍을 펀칭하는 형태로 되어 있음에 반하여, 원심 판시 실시주장발명의 금형은 철판소재가 투입되는 입구 측에 배치된 제1 커터군(51) 및 철판소재의 양측 외면부와 중앙부에 배치된 제2 커터군(52)에 의해서 거푸집 간격유지구의 통공부를 펀칭하는 형태로 되어 있는 등의 차이가 있고, 이에 따라 철판소재가 가공되어 가는 패턴 및 간격유지구의 각 부분별 가공 순서에도 차이가 있으므로, 확인대상발명은 실시주장발명과 동일하다고 할 수 없다. 따라서 원고의 이 사건 적극적 권리범위확인 심판청구는 피고가 실시하고 있다고 할 수 없는 발명을 대상으로 한 것으로서 확인의 이익이 없으므로 부적법하여 각하되어야 한다.
 그럼에도 원심은, 확인대상발명의 금형에는 펀칭기(A), 절단기(B)(C), 절단칼(D)이, 실시주장발명의 금형에는 제1, 2, 3, 4 커터군(51)(52)(53)(54)이 각 일체로 형성되어 있는 점 및 철판소재가 위 각 금형에서 순차적으로 이동하면서 거푸집 간격유지구가 제조되는 점 등에서 차이가 없으므로 이들 발명이 실질적으로 동일하다는 이유를 들어 원고의 이 사건 심판청구에 확인의 이익이 있다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 확인대상발명과 실시주장발명 사이의 동일성 판단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신

적극적 권리범위확인심판에서 심판청구인이 특정한 확인대상발명과 피심판청구인이 실시하고 있는 발명 사이에 동일성이 인정되지 않는 경우, 확인의 이익이 있는지 여부(소극) 및 이 경우 발명의 동일성의 의미
총회결의무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 2012.10.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 11인 (소송대리인 변호사 박성귀) 
【피고, 피상고인】 ○○○주택재개발정비사업조합 (소송대리인 변호사 신태길 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2010. 11. 5. 선고 2010나6132 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유 보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 선거관리위원회 관련 절차 하자에 관한 상고이유에 대하여
재건축·재개발조합의 임원 선출에 관한 선거관리 절차상에 일부 잘못이 있는 경우에, 그 잘못으로 인하여 자유로운 판단에 의한 투표를 방해하여 자유와 공정을 현저히 침해하고 그로 인하여 선출결의의 결과에 영향을 미쳤다고 인정되는지 여부 등을 참작하여 선출결의의 무효 여부를 판단하여야 한다( 대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다100258 판결 등 참조). 
 원심은 판시와 같은 이유로 선거관리위원들이 이 사건 각 임원 선출을 위한 서면결의서 징구·집계 과정 및 총회 투표·개표 과정에서 배제되었다고 인정할 만한 증거가 부족하고, 이 사건 총회 투표 전에 선거관리위원들에게 검열 등을 위하여 이 사건 서면결의서가 제공되었던 사실을 비롯한 판시와 같은 여러 사정들을 고려하면, 선거관리위원이 직접적으로 서면결의서를 검열하지 아니한 절차상의 잘못이 이 사건 각 임원 선출결의의 결과에 어떤 영향을 미쳤다거나 이를 무효로 볼 만큼 선거의 공정성과 투명성이 침해된 것으로 볼 수 없어 위 선출결의가 무효라고 보기 어렵다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 임원 선출결의에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 2. 서면결의서 관련 하자에 관한 상고이유에 대하여
 원심은, 추진위원회의 용역직원들이 토지 등 소유자들에게 이 사건 서면결의서의 작성을 강요하였거나, 작성을 거부하는 토지 등 소유자들에게 창립총회 당일에 총회에 출석하면 서면결의서를 반환해 줄 것처럼 기망하여 서면결의서를 작성하게 하였다고 인정할 증거가 부족하고, 또한 위 용역직원들이 토지 등 소유자들로 하여금 자신들의 면전에서 서면결의서를 작성하게 하고 개봉된 상태에서 서면결의서를 교부받았다고 하더라도 이러한 사정으로 토지 등 소유자들의 자유로운 의사결정이 방해받는다고 단정할 수 없다고 판단하여, 이에 관한 원고의 주장을 배척하였다.
 원심 판시와 같이 도시 및 주거환경정비법 등 관련 규정 및 피고의 정관이나 선거관리규정에서 창립총회 개최일 전에 제출받은 서면결의서를 창립총회 회의장에서 공개하여 개표하도록 정하고 있지 아니한 이 사건에서, 서면결의서의 비밀성이 보장되지 않았다고 하더라도 그 사정만으로 토지 등 소유자들의 자유로운 의사결정이 방해되었다고 보기는 어려울 것이다. 원심판결 이유를 이러한 사정과 아울러 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 서면결의서의 효력에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.
 3. 감사 선출결의 하자에 관한 상고이유에 대하여
 원심은 이 사건 감사 선출결의에서 그 후보자인 원고 2가 임의로 배제된 채로 선출결의가 행하여진 하자가 있음을 인정하면서도, 이 사건 감사 선출은 각 후보자별로 개별적으로 찬반투표를 실시하여 해당 후보자에 대하여 조합원 과반수의 출석과 출석 조합원 과반수의 찬성을 얻어야 선출되는 방식이며, 원고 2가 감사 후보자에서 배제되어 그에 대한 찬반 투표를 실시하지 못하였다고 하더라도 정원 내인 나머지 감사 후보자들 2인에 대하여 후보자별로 찬반투표를 실시한 이상 그들에 대한 토지 등 소유자들의 임원선출권과 그 선출절차의 공정이 현저히 침해되었다고 볼 수 없다는 등의 이유로, 원고 2가 감사후보자에서 배제된 절차상 하자는 그것이 나머지 감사 후보자들을 선출한 이 사건 감사 선출결의의 내용에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다고 판단하였다. 
 원심판결 이유 및 관련 법령에 의하면 피고 조합 정관 제15조 제1항에서 정한 감사 정원은 4인이지만 당시 시행 중인 도시 및 주거환경정비법 시행령 제33조에 따라 3인으로 제한되는 사실을 알 수 있다. 따라서 원고 2가 감사 후보자로 추가되어 이 사건 선출절차를 하였다고 하더라도, 후보자들 수가 모두 3인으로서 정원 범위 내에 있으므로, 위와 같이 후보자별로 독립적·개별적으로 찬반투표가 이루어지는 이 사건에서 위 원고에 대한 투표 내지 선출 가능성 여부는 다른 두 감사 후보자에 대한 찬반투표에 영향을 주지 못하였을 것으로 보인다. 
 이에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 감사 선출결의 하자에 관한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미치는 등의 위법이 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심)
공인회계사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2012.10.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울중앙지법 2011. 6. 24. 선고 2011노1316 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 공인회계사법 제21조 제2항 제4호, 같은 법 시행령 제14조 제2항은 공인회계사가 특정 회사의 재무제표를 감사하거나 증명하는 업무를 수행하는 계약을 체결하고 있는 기간 중에는 당해 회사에 대하여 그 회사의 자산·자본·그 밖의 권리 등의 일부 또는 전부를 매도하기 위한 자산 등에 대한 실사·재무보고·가치평가 및 그 매도거래 또는 계약의 타당성에 대하여 의견을 제시하는 업무를 행하는 것을 금지하고 있는데, 이는 공인회계사가 감사대상 기업의 요청에 따라 그 자산 등을 매도하기 위한 실사 등의 업무를 하게 되면 감사업무의 공정성과 독립성을 저해할 우려가 있으므로 위와 같은 업무수행을 제한한 취지이다.
 원심은, 검사가 제출한 증거들만으로는 공소외 1 주식회사의 외부회계감사인으로 재직한 피고인이 공소외 1 주식회사의 자산 등을 매도하기 위한 실사 업무를 하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 오히려 피고인은 공소외 1 주식회사의 매수인 공소외 2의 요청에 따라 실사보고서 초안을 작성하여 공소외 2에게 공소외 1 주식회사의 매수에 관한 의견을 제시한 사실을 인정할 수 있는데, 이는 위 규정이 금지하는 행위에 해당하지 않는다고 보아 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 위 공인회계사법의 규정 취지 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배되고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공인회계사법 제21조 제2항 제4호, 같은 법 시행령 제14조 제2항이 금지하는 행위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신

[1] 공인회계사법 제21조 제2항 제4호, 공인회계사법 시행령 제14조 제2항에서 공인회계사가 특정 회사의 재무제표를 감사하거나 증명하는 업무를 수행하는 계약을 체결하고 있는 기간 중 당해 회사의 자산 등을 매도하기 위한 실사 등의 업무를 금지하고 있는 취지

[2] 공인회계사로서 甲 주식회사 외부회계감사인인 피고인이, 매수인 乙에게 甲 회사 주식 및 경영권을 매매하는 과정 중이어서 이해상충의 소지가 있는 매도인 甲 회사의 자산 등 실사 업무를 수행하였다고 하여 공인회계사법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인이 甲 회사의 자산 등을 매도하기 위한 실사 업무를 하였다고 인정하기 어렵고, 乙의 요청에 따라 乙에게 甲 회사 매수에 관한 의견을 제시한 것은 공인회계사법령에서 금지하는 행위가 아니라고 보아 무죄를 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 공인회계사법 제21조 제2항 제4호, 공인회계사법 시행령 제14조 제2항은 공인회계사가 특정 회사의 재무제표를 감사하거나 증명하는 업무를 수행하는 계약을 체결하고 있는 기간 중에는 당해 회사에 대하여 그 회사의 자산·자본·그 밖의 권리 등의 일부 또는 전부를 매도하기 위한 자산 등에 대한 실사·재무보고·가치평가 및 그 매도거래 또는 계약의 타당성에 대하여 의견을 제시하는 업무를 행하는 것을 금지하고 있는데, 이는 공인회계사가 감사대상 기업의 요청에 따라 그 자산 등을 매도하기 위한 실사 등의 업무를 하게 되면 감사업무의 공정성과 독립성을 저해할 우려가 있으므로 위와 같은 업무수행을 제한하는 데 취지가 있다.

[2] 공인회계사로서 甲 주식회사 외부회계감사인인 피고인이, 매수인 乙에게 甲 회사 주식 및 경영권을 매매하는 과정 중이어서 이해상충의 소지가 있는 매도인 甲 회사의 자산 등 실사 업무를 수행하였다고 하여 공인회계사법 위반으로 기소된 사안에서, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 甲 회사의 자산 등을 매도하기 위한 실사 업무를 하였다고 인정하기 어렵고, 또한 피고인이 乙의 요청에 따라 ‘甲 회사 자산·부채 실사보고서’ 초안을 작성하여 乙에게 甲 회사 매수에 관한 의견을 제시한 것은 공인회계사법 제21조 제2항 제4호, 공인회계사법 시행령 제14조 제2항에서 금지하는 행위가 아니라고 보아 무죄를 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례.
영유아보육법 위반 (형사, 대법원)
공포일: 2012.10.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 인천지법 2011. 12. 30. 선고 2011노3421 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 영유아보육법(2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정되기 전의 것) 제36조는 “국가나 지방자치단체는 대통령령으로 정하는 바에 따라제10조에 따른 보육시설의 설치, 보육교사(대체교사를 포함한다)의 인건비, 초과보육(超過保育)에 드는 비용 등 운영 경비 또는 보육정보센터의 설치·운영, 보육시설종사자의 복지 증진, 취약보육의 실시 등 보육사업에 드는 비용의 전부 또는 일부를 보조한다.”고 규정하는바, 위 규정에 따른 보조금은 그 지급대상인 보육시설이 위 법 및 그 시행령, 시행규칙 등의 관계 법령에서 정한 바에 따라 운영되고, 그 보육시설의 보육교사가 그와 같은 관계 법령에서 정한 바에 따라 보육업무를 하였을 것을 전제로 하여 지급된다고 볼 것이다.한편구 영유아보육법 시행규칙(2011. 12. 8. 보건복지부령 제92호로 개정되기 전의 것) 제10조의 [별표 2] 및제23조의 [별표 8]은, 보육시설은 주 6일, 평일 12시간(보건복지부가 발행한 ‘2010년 보육사업안내’에 의하면, 월요일에서 금요일은 07:30부터 19:30까지 12시간이고, 토요일은 07:30부터 15:30까지 8시간이다) 이상 운영함을 원칙으로 하되, 보호자의 근로시간 등을 고려하여 조정 운영할 수 있고, 만 1세 이상 만 2세 미만의 영아의 경우 5명당 1명의 보육교사를 두어야 하며, 보육교사의 근무시간은 평일 8시간을 원칙으로 하되, 그 밖에 전후로 연장되는 시간은 보육시설의 장과 보육교사가 교대 근무하도록 규정하고 있다.
 원심은, 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인은 시간제교사인공소외인을 종일반교사인 것처럼 허위보고하였을 뿐만 아니라, 피고인의 주장에 의하더라도 피고인은 보육시설을 하루에 6시간만 운영하였을 뿐임에도 마치 종일반을 운영하는 것처럼 허위보고하여 보조금을 교부받았으므로, 피고인의 행위는 부정한 방법으로 기본보육료 등 보조금을 교부받은 경우에 해당한다는 이유로, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심의 판단을 그대로 유지하였다.
 앞서 본 법리 및 관련 규정과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 기본보육료 지급요건에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)

[1]구 영유아보육법 제36조에 따른 보조금 지급요건
[2] 피고인이 어린이집을 운영하면서 시간제교사를 종일반교사인 것처럼 허위보고하거나 보육시설을 하루에 6시간만 운영하였을 뿐인데도 마치 종일반을 운영하는 것처럼 허위보고하고 보조금을 교부받아 구 영유아보육법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인의 행위는 부정한 방법으로 기본보육료 등 보조금을 교부받은 경우에 해당한다는 이유로 유죄를 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례
거절결정(상) (특허, 대법원)
공포일: 2012.10.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 ○○○, 인코포레이티드 (소송대리인 변호사 이회기 외 3인)
【피고, 상고인】 특허청장
【원심판결】 특허법원 2012. 5. 17. 선고 2011허12517 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
상표법 제6조 제1항 제3호가 상품의 산지·품질·효능·용도 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표를 등록받을 수 없도록 한 것은 그와 같은 성질표시의 상표는 상품의 유통과정에서 통상 필요한 표시여서 누구라도 이를 사용할 필요가 있고 그 사용을 원하기 때문에 이를 특정인에게 독점배타적으로 사용하게 할 수 없다는 공익상의 요청과 그 상표를 허용할 경우에는 타인의 동종 상품과의 관계에서 식별이 어렵다는 점에 이유가 있는 것이므로, 어느 상표가 이에 해당하는지 여부는 그 상표가 지니고 있는 관념·지정상품과의 관계 및 거래 사회의 실정 등을 감안하여 객관적으로 판단하여야 한다( 대법원 2004. 8. 16. 선고 2002후1140 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 구 상표법(2011. 12. 2. 법률 제11113호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3항에 의하여 서비스표의 경우에도 마찬가지로 적용된다. 한편 출원 상표나 서비스표가 상표법 제6조 제1항 각 호의 식별력 요건을 갖추고 있는지 여부에 관한 판단의 기준 시점은 원칙적으로 상표나 서비스표에 대하여 등록 여부를 결정하는 결정 시이고, 거절결정에 대한 불복 심판에 의하여 등록 허부가 결정되는 경우에는 그 심결 시라고 할 것이다( 대법원 2012. 4. 13. 선고 2011후1142 판결 등 참조). 
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 채용 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 출원서비스표(출원번호 생략) " "는 이 사건 심결 당시 각종 신문·논문 등에 ‘Volatility Index(변동성 지수)’의 약자로서 ‘S＆P 500 지수 옵션과 관련하여 장래 30일간의 변동성에 대한 투자기대지수’ 또는 ‘공포지수’를 가리킨다고 소개되어 있기는 하나, 이는 다양한 변동성 지수 중 원고가 자신의 서비스업과 관련하여 독자적으로 창안하여 제공하는 특정 지수에 대한 고유 명칭일 뿐이라 할 것이므로, 그 무렵 ‘VIX’가 일반 수요자나 거래자들에게 원고가 제공하는 위와 같은 특정 지수보다 넓은 의미의 일반적인 경제용어로 ‘변동성 지수’를 지칭하는 것으로 인식되거나 사용되고 있다고 할 수 없다고 판단하였다. 또 원고로 하여금 이를 그 지정서비스업인 ‘시장변동성을 예측하고 전자매체 혹은 인쇄매체를 통하여 금융상품 거래에 관한 정보를 제공하는 서비스업’에 독점배타적으로 사용하게 하는 것이 공익에 반하는 것이라고도 볼 수 없어, 결국 이 사건 출원서비스표는 그 지정서비스업의 용도, 서비스 제공내용 등의 성질을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 서비스표에 해당하지 않는다고 판단하였다. 
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 상표법 제6조 제1항 제3호에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

甲 외국회사가 출원서비스표 " "를 출원하자 특허청 심사관이 위 출원서비스표가 상표법 제6조 제1항 제3호 등에 해당한다는 이유로 등록거절결정을 한 사안에서, 위 출원서비스표는 지정서비스업의 용도, 서비스 제공내용 등의 성질을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 서비스표에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례
등록무효(실) (특허, 대법원)
공포일: 2012.10.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 변리사 임훈빈)
【피고, 피상고인】 △△△ 주식회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 김재훈 외 2인)
【원심판결】 특허법원 2012. 5. 18. 선고 2011허11460 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 관하여
실용신안법 제4조 제2항의 ‘그 고안이 속하는 기술분야’란 원칙적으로 당해 등록고안이 이용되는 산업분야를 말하므로, 당해 등록고안이 이용되는 산업분야가 비교대상고안의 그것과 다른 경우에는 비교대상고안을 당해 등록고안의 진보성을 부정하는 선행기술로 사용하기 어렵다 하더라도, 문제로 된 비교대상고안의 기술적 구성이 특정 산업분야에만 적용될 수 있는 구성이 아니고 당해 등록고안의 산업분야에서 통상의 기술을 가진 자(이하 ‘통상의 기술자’라고 한다)가 등록고안의 당면한 기술적 문제를 해결하기 위하여 별다른 어려움 없이 이용할 수 있는 구성이라면, 이를 당해 등록고안의 진보성을 부정하는 선행기술로 삼을 수 있다 ( 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006후2059 판결 참조). 
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판시 비교대상고안 3 또는 5는 "위성안테나 각도자동조절장치" 또는 "위성방송수신 안테나"에 관한 기술로서 명칭을 "표지판/도로명판 행거 고정장치"로 하는 이 사건 등록고안(등록번호 생략)의 실용신안등록 청구범위 제1항(이하 ‘이 사건 제1항 고안’이라고 한다)과 그 기술분야가 동일하지는 않지만, 비교대상고안 3 또는 5는 모두 보편적으로 널리 알려진 ‘힌지점을 중심으로 봉을 회전시켜 각도를 조절하고 볼트로 봉을 그 자리에 고정하는 기술’을 사용한 단순한 기계장치에 관한 기술로서 그 기능과 작용 등 기술의 특성에 비추어 보면, 통상의 기술자가 이 사건 등록고안의 당면한 기술적 문제인 ‘행거가 지주와 직교하도록 고정되기 때문에 지주가 수직을 유지하지 못하고 기울어진 경우에는 행거도 함께 기울어지는 문제점’을 해결하기 위하여 별다른 어려움 없이 이용할 수 있는 구성이라고 할 것이다. 따라서 비교대상고안 3 또는 5는 이 사건 제1항 고안의 진보성을 부정하는 선행기술로 삼을 수 있다. 
 그럼에도 원심은 이 사건 제1항 고안은 지반 침하나 외부의 충돌 등에 의해 지주가 기울어지고 이에 의해 표지판이 기울어져 식별이 어려운 문제점을 해결하기 위하여 행거의 각도를 조절하는 것임에 비하여 비교대상고안 3 또는 5의 위성방송용 안테나에서는 보다 양질의 방송신호를 수신하기 위하여 수신각도를 조절하는 것이어서 그 용도가 상이하므로 비교대상고안 3 또는 5의 기술 내용을 이 사건 등록고안에 이용할 수 없다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 비교대상고안의 인정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 이 부분 상고이유는 이유 있다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여
 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 제1항 고안은 지주가 기울어지더라도 도로표지판의 수평을 유지하는 구성으로 원심판시 구성 2 중 ‘힌지볼트, 조정슬롯, 조정볼트, 테이퍼형관’의 구성을 더 가지고 있다는 점에서 비교대상고안 6과 차이가 있다. 그러나 지주가 기울어지더라도 도로표지판의 수평을 유지하는 장치를 만들고자 하는 경우 힌지점을 중심으로 행거가 위·아래로 움직일 수 있도록 구성해야 하고 행거에 부착되는 도로명판의 무게가 무거울 경우에는 힌지점을 지주쪽 행거끝이 아니라 행거의 중앙쪽으로 만들어야 하며 행거의 수평을 조정한 후에는 행거를 그 각도에 고정하는 장치를 만들어야 한다는 것은 누구나 쉽게 생각할 수 있는 것이다. 또한 이 사건 제1항 고안과 같은 방식으로 ‘힌지, 장공, 체결볼트, 테이퍼형 브래킷’의 구성을 통하여 지지봉이나 지주의 각도를 조절하는 기술이 비교대상고안 3 또는 5에 개시되어 있다. 따라서 이 사건 제1항 고안의 각 구성은 통상의 기술자가 비교대상고안 6에 비교대상고안 3 또는 5를 결합하는 방법으로 극히 용이하게 도출할 수 있는 것이고, 그 각 구성의 결합으로 인한 이 사건 제1항 고안의 효과도 비교대상고안 3 또는 5와 비교대상고안 6의 결합으로부터 예측되는 결과를 넘지 않는다.
 그렇다면 이 사건 제1항 고안은 통상의 기술자가 비교대상고안 3 또는 5 및 6으로부터 극히 용이하게 고안할 수 있는 것이므로 그 진보성이 부정된다. 그럼에도 원심은 이 사건 제1항 고안은 통상의 기술자가 비교대상고안 1, 2, 4, 6, 7로부터 극히 용이하게 도출할 수 있다고 볼 수 없고, 비교대상고안 3 또는 5를 선행기술로 삼는다 하더라도 비교대상고안 3 또는 5의 각도 조절용 체결구조를 비교대상고안 1 또는 2에 결합하여 이 사건 제1항 고안을 도출하는 것이 통상의 기술자에게 극히 용이하다고 보기도 어려워 진보성이 인정된다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 진보성 판단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 이 부분 상고이유는 이유 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한
시정명령등 취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2012.10.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 현대자동차 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 손지열 외 6인)
【피고, 상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 한누리 담당변호사 김상원 외 3인)
【원심판결】 서울고법 2009. 8. 19. 선고 2007누30903 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제7호,제2항,구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2010. 5. 14. 대통령령 제22160호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항［별표 1］제10호 (나)목의 각 규정을 종합하면, 부당한 자산·상품 등 지원행위라 함은 사업자가 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 부동산·유가증권·상품·용역·무체재산권 등 자산을 현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 말하는바, 여기서 ‘현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공’한 것인지 여부를 판단함에 있어서는 급부와 반대급부 사이의 차이는 물론 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 한다. 그리고 부당한 자산·상품 등 지원행위에 있어서 급부와 반대급부가 현저히 유리한지 여부를 판단하는 기준이 되는 정상가격이란 지원주체와 지원객체 간에 이루어진 경제적 급부와 동일한 경제적 급부가 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등이 유사한 상황에서 특수관계가 없는 독립된 자 간에 이루어졌을 경우 형성되었을 거래가격 등을 말한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004두11268 판결 참조).
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 2004년과 2005년에는 열연코일 등의 국제가격이 중국의 철강 수요 폭증으로 인하여 폭등한 반면, 열연코일 등의 국내가격은 주식회사 포스코(이하 ‘포스코’라고 한다)의 정책에 따라 국제가격보다 낮게 유지되었고, 그에 따라 열연코일 등의 국제가격과 국내가격 사이에 차이가 발생하게 된 사실, 이로 인하여 열연코일 등을 내부에서 조달하는 포스코가 생산한 자동차용 강판 가격과 열연코일 등을 포스코로부터 50% 이상 조달하는 동부제강 주식회사(이하 ‘동부제강’이라고 한다)가 생산한 자동차용 강판 가격 및 열연코일 등의 대부분을 외국 업체로부터 수입하여 조달하는 현대하이스코 주식회사(이하 ‘현대하이스코’라고 한다)가 생산한 자동차용 강판 가격 사이에도 차이가 발생하게 된 사실, 자동차용 강판을 저렴한 가격에 공급하던 포스코는 수요처로부터의 구매 요청 폭주로 인하여 원고 현대자동차 주식회사와 기아자동차 주식회사에게 자동차용 강판의 공급을 대폭 늘려줄 수 없는 상황이었고, 동부제강은 시장점유율이 낮은 업체로서 위 원고들에게 자동차용 강판의 공급을 대폭 늘려줄 수 없는 상황이었던 사실을 인정한 다음, 현대하이스코가 생산한 자동차용 강판 가격이 비록 포스코나 동부제강이 생산한 자동차용 강판의 가격보다 비싸다 할지라도 정상가격의 범주를 벗어났다고 보기 어렵고, 위 원고들이 현대하이스코로부터 자동차용 강판을 구매하면서 포스코나 동부제강이 생산한 자동차용 강판의 가격보다 비싼 가격으로 구매하였다고 하더라도, 이를 현대하이스코에 대한 지원행위로 단정할 수는 없다고 판단하였다.
 앞서 본 지원행위 및 정상가격에 관한 법리에 비추어 보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 이 부분 상고이유의 주장과 같은 지원행위의 성립 및 정상가격에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신

독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제7호 등에서 정한 부당한 자산·상품 등 지원행위에서 지원행위가 ‘현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공’한 것인지 판단하는 기준 및 그 지원행위에서 급부와 반대급부가 현저히 유리한지 판단하는 기준이 되는 정상가격의 의미