평균임금정정불승인및보험급여차액일부부지급처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울행정법원,2019구단10453,1심
【주문】1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】제1심판결을 취소한다. 피고가 2018. 2. 13. 원고에게 한 평균임금정정불승인 및 보험급여차액부지급 처분을 각 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 ○○시 지번생략에서 건설기계 관리사업을 하는 ○○○○○(이하 ‘이 사건 사업장’이라 한다) 소속 근로자로서 2014. 9. 11.부터 근무하였다. 이 사건 사업장의 사업주는 ○○○이나, ○○○의 동생인 ○○○가 이 사건 사업장을 실질적으로 운영하였다.
 나. 원고는 2014. 9. 29.경 ○○시 지번생략 소재 ○○○○○○○○○○ 아파트 건설공사 2공구 건설현장에서 발생한 사고(이하 ’이 사건 재해‘라 한다)로 2014. 12. 22. ’외상성 전방출혈(양안), 홍채해리(우안), 유리체 출혈(양안), 감각외사시의 상병을 업무상 재해로 승인받아 요양급여, 휴업급여 및 장해연금을 지급받아 왔다.
 다. 원고는 2018. 1. 19. 피고에게 ‘원고의 평균임금 산정 단위기간은 2014. 9. 11.부터 2014. 9. 29.까지 총 18일이고, 해당 기간 동안 임금 총액은 기본급 2,280,000원[≒3,800,000원 ÷ 30일(9월의 일수) × 18일(산정단위기간)], 상여금 약 98,630원[≒ 2,000,000원 ÷ 365일(1년의 일수) × 18일(산정단위기간)] 합계 2,378,630원이므로 평균임금이 132,146원 11전(≒ 2,378,630원 ÷ 18일)에 해당한다고 주장하면서 최초 잘못 산정된 평균임금 122,580원 67전[≒ 3,800,000원(기본급) ÷ 31일 × 18일 ÷ 18일]의 정정을 구하고 정정된 평균임금에 따라 휴업급여 및 장해연금의 차액분을 지급하여 달라’는 취지의 평균임금정정신청 및 보험급여차액청구를 하였다.
 라. 피고는 2018. 2. 13. 원고에게 ‘기본급의 경우 9월의 해당 일수(30일)를 고려할 때 평균임금 산정기간(2014. 9. 11. ~ 2014. 9. 28.)에 귀속되는 보수는 원고 주장과 같이 2,280,000원임을 인정하여 평균임금을 126,666원 67전(≒ 3,800,000원 ÷ 30일 × 18일 ÷ 18일)으로 정정한 후 소멸시효가 도과하지 않은 휴업급여 및 장해급여 등의 보험급여 차액을 지급하였으나, 원고가 근로계약서를 근거로 주장하는 상여금 200만 원의 경우, 재해가 발생하기 전 원고가 근로를 제공한 기간에 대해 상여금을 실제 지급받은 사실이 없고, 근로계약서상 해당 상여금의 성격, 지급기준, 지급주기, 지급일자 등에 대한 명시적인 의사표시가 없으며, 해당 상여금이 취업규칙 또는 관례에 따라 고정적, 정기적으로 지급되어 왔음을 확인할 수 있는 근거자료가 없다’는 이유로 위 평균임금정정신청 및 보험급여차액지급청구를 각 일부불승인하는 결정(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
 마. 원고는 피고에게 심사 및 재심사를 청구하였으나, 심사청구는 2018. 7. 10. 기각되었고, 재심사청구는 2019. 4. 4. 기각되었다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증, 을 제2 내지 5, 11, 12, 14호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 원고는 ○○○와 사이에 1년간 상여금 200만 원을 받는 조건으로 근로계약을 체결하였다. 따라서 재해발생일 이전 근무기간 동안의 상여금이 반영되어 원고의 평균임금이 산정되어야 함에도 이 부분 상여금을 평균임금에 반영하지 않은 피고의 이 사건 처분은 위법하다.
 나. 판단
 1) 관련 법리
 사용자가 근로자에게 지급하는 금품이 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에 포함될 수 있는 임금에 해당하려면 먼저 그 금품이 근로의 대상으로 지급되는 것이어야 하므로, 비록 그 금품이 계속적, 정기적으로 지급된 것이라 하더라도 그것이 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 없다면 임금에 해당한다고 할 수 없으며, 어떤 금품이 근로의 대상으로 지급된 것이냐를 판단함에 있어서는 그 금품 지급의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있어야 하고, 이러한 관련 없이 그 지급의무의 발생이 개별 근로자의 특수하고 우연한 사정에 의하여 좌우되는 경우에는 그 금품의 지급이 단체협약, 취업규칙, 근로계약 등이나 사용자의 방침 등에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 그러한 금품은 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 없다(대법원 1996. 5. 14. 선고 95다19256 판결 참조).
 한편 고정적인 임금이라 함은 ‘임금의 명칭 여하를 불문하고 임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금’을 말하므로, 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하면 추가적인 조건의 충족 여부와 관계없이 당연히 지급될 것이 예정되어 지급 여부나 지급액이 사전에 확정된 임금은 고정성을 갖춘 것으로 볼 수 있다. 여기서 말하는 조건은 근로자가 임의의 날에 연장·야간·휴일 근로를 제공하는 시점에 그 성취 여부가 아직 확정되어 있지 않은 조건을 말하므로, 특정 경력을 구비하거나 일정 근속기간에 이를 것 등과 같이 위 시점에 그 성취 여부가 이미 확정되어 있는 기왕의 사실관계를 조건으로 부가하고 있는 경우에는 고정성 인정에 장애가 되지 않지만, 근로자가 소정근로를 했는지 여부와는 관계없이 지급일 기타 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하기로 정해져 있는 임금은 그 특정 시점에 재직 중일 것이 임금을 지급받을 수 있는 자격요건이 된다. 그러한 임금은 기왕에 근로를 제공했던 사람이라도 특정 시점에 재직하지 않는 사람에게는 지급하지 아니하는 반면, 그 특정 시점에 재직하는 사람에게는 기왕의 근로 제공 내용을 묻지 아니하고 모두 이를 지급하는 것이 일반적이다. 그와 같은 조건으로 지급되는 임금이라면, 그 임금은 이른바 ‘소정근로’에 대한 대가의 성질을 가지는 것이라고 보기 어려울 뿐 아니라 근로자가 임의의 날에 근로를 제공하더라도 그 특정 시점이 도래하기 전에 퇴직하면 당해 임금을 전혀 지급받지 못하여 근로자가 임의의 날에 연장·야간·휴일 근로를 제공하는 시점에서 그 지급조건이 성취될지 여부는 불확실하므로, 고정성도 결여한 것으로 보아야 한다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다94643 전원합의체 판결 참조).
 2) 구체적 판단
 가) 앞서 든 증거, 갑 제5, 7호증, 을 제13, 15, 16호증의 각 기재, 제1심증인 ○○○, ○○○의 각 일부 증언에 변론 전체의 취지를 더해보면 다음과 같은 사정들이 인정된다.
 (1) 원고는 ○○○와 사이에 이 사건 사업장에 근무하기로 하면서 별도로 근로계약서를 작성하지 않았다. 이 사건 재해 이후에 산재처리를 위하여 작성된 근로계약서에는 임금으로 월급 380만 원, 상여금 200만 원이라고 기재되어 있을 뿐 상여금의 구체적 지급조건이나 내용이 기재되어 있지 않다. 이 사건 사업장에는 상여금 지급과 관련한 별도의 규정도 없다.
 (2) ○○○는 제1심에서 ”상여금과 관련된 별도의 취업 규정은 없고 추석, 설, 휴가와 관련되어서 상여금을 지급하는 등의 내용이 있다. 200만 원 내에서 나누어서 주는 것이다. 얘기를 해보고 ‘주는 대로 받아라, 설에 받고 휴가비는 없다’고 하고 맞추어주기도 했고 휴가 때는 10만 원을 주든 20만 원을 주든 했다. 그 중에 한 가지를 안주고 넘어갔다면 다음에 주거나 하는 등 구체적이고 정기적으로 정해진 것은 없다. 원고와의 근로계약일은 2014. 9. 11.부터 2015. 9. 15.까지인데 1년을 다 근무해야 200만원을 지급하기로 한 것은 아니다“라는 취지로 진술하였다.
 (3) ○○○는 제1심에서 “보통 운전사들과 계약할 때 특별히 상여금을 지급하기로 약정하는 것은 없고, 명절 떡값으로 10만 원 또는 20만 원 정도 지급하는 것으로 알고있다”는 취지로 진술하였다.
 (4) 원고는 이 사건 처분 이후인 2018. 2. 23. 고용노동부 구미지청에 임금체불(퇴직금 및 연차수당 미지급)을 이유로 ○○○를 고소하였다(원고는 이후 피고소인을 ○○○로 변경하였다). ○○○는 2018. 4. 24. 원고에게 총 5,576,440원(퇴직금 4,021,010원, 연차수당 1,456,800원, 상여금 98,630원)을 지급하였다. 이에 대하여 ○○○는 제1심에서 “수사관님이 ‘줘야된다, 합의를 봐라, 불이익이 온다’고 하기에 그때 당시 지방선거에 나온 후보여서 안 되겠다 싶었고 수사관도 합의를 보라고 해서 합의한 것이다”라고 진술하였다.
 나) 이와 같은 사정들을 종합하면, 원고와 ○○○ 사이에 상여금에 관한 약정이 있었다 하더라도 그 상여금은 설, 추석, 휴가 때가 되면 합계 200만 원을 한도로 이를 분할하여 그 중 일부를 지급하는 것으로서 근무일수 또는 근로제공 여부와 관계없이 설, 추석, 휴가 때 근무하는 근로자에게 지급되는 것이라고 할 것이다.
 이를 관련 법리에 비추어 보면, 원고가 주장하는 상여금 200만 원은 근로의 대상으로 지급되는 것이라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 특정시점에 재직 중인 근로자에게 지급하기로 한 것으로서 지급조건이 성취될지 여부가 불확실하여 고정성도 결여되었다고 볼 것이므로 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에 포함될 수 없다고 봄이 타당하다. 따라서 원고의 주장은 이유 없고, 이 사건 처분은 적법하다.
 3. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.
 재판장 판사 판사1
 판사 판사2
 판사 판사3