손해배상(기) (민사, 대전고등법원)
공포일: 2013.08.27 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 대한민국 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 최상철)
【제1심판결】 대전지방법원 2012. 8. 16. 선고 2010가합7823 판결
【변론종결】2013. 4. 16.
【주 문】
1. 제1심판결 중 아래에서 금지를 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 
 피고는 대전 서구 (주소 1 생략) 대 2,926㎡ 지상의 헬기장에 헬기를 이·착륙함에 있어서 (주소 2 생략) 대 3,212㎡의 상공을 통과하여서는 아니 된다. 
2. 원고의 나머지 항소를 기각한다. 
3. 소송총비용 중 50%는 원고가, 나머지는 피고가 부담한다. 
4. 제1항 중 금지를 명하는 부분은 가집행할 수 있다. 

【청구취지 및 항소취지】제1심판결을 취소한다. 피고는 대전 서구 (주소 1 생략) 대 2,926㎡ 지상의 헬기장에 헬기를 이·착륙함에 있어서 (주소 2 생략) 대 3,212㎡의 상공을 통과하여서는 아니 된다. 피고는 원고에게 202,579,630원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하고, 2010. 9. 19.부터 위 금지의무를 이행할 때까지 월 5,636,550원의 비율에 의한 돈을 지급하라.
【이 유】 1. 제1심판결의 인용 
 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는 아래와 같이 고치는 부분 외에는 제1심판결 해당 부분의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
 【고치는 부분】
 ○ 6쪽 17행 ‘원고는’부터 8쪽 7행까지를 아래와 같이 고침
 원고는 이에 불복하여 항소하였으나 2012. 2. 9. 항소기각 판결(대전고등법원 2011누1632)을 선고받았고, 위 항소심 판결에 대하여 상고하였으나 2012. 10. 11. 상고기각 판결(대법원 2012두6315)을 선고받았다. 
 나. 상공 통과 금지 청구에 대한 판단
 1) 원고의 청구원인에 대하여
 가) 갑 제11, 14, 15호증, 을 제1 내지 8호증, 을 제15호증(가지번호가 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 아래 사실이 인정된다.
 (1) 이 사건 헬기장의 남동쪽 한 면(좌측)이 이 사건 토지와 접해 있고, 그 반대쪽인 북서쪽 한 면(우측)은 ○○자동차공업사와 접해 있으며, 이 사건 헬기장의 남서쪽 한 면(앞쪽)은 2차로 도로에 접해 있고, 그 도로 반대편에는 갑천이 흐르며, 갑천 너머로 넓은 농경지가 있는 반면, 이 사건 헬기장의 북동쪽으로는 명암마을과 도솔산이 있어 그 방면으로는 헬기가 이·착륙을 할 수 없게 되어 있다. 
 (2) '충남지방경찰청 항공대의 국지비행 절차도‘에 기재된 ’장주 요도‘에 따르면, 헬기가 좌선회를 하면서 이 사건 토지의 상공을 거쳐서 이 사건 헬기장에 착륙하고, 이륙시에는 갑천 방향으로 이륙하도록 주요 항로가 그려져 있다. 
 (3) 충남지방경찰청 항공대는 소형 헬기(7인승) 한 대를 보유하고 있고, 이 사건 헬기장은 응급환자 이송 또는 각종 도정 업무를 위하여 위 헬기뿐만 아니라 타 경찰청 소속 헬기(15인승, 7인승), 충남·충북소방헬기(14인승) 등의 이·착륙 장소로도 사용되어 왔는데, 이 사건 헬기장이 사용된 횟수는 2004.경부터 2008.경까지 충남지방경찰청 소속 헬기가 약 571회, 타 지방경찰청 및 충남·충북소방헬기가 약 51회(그 중 충남소방헬기가 2005. 1. 1.부터 2009. 8. 13.까지 약 27회)이고, 이·착륙 당시의 풍향과 지상 및 공중의 장애물을 고려하여 이 사건 토지의 상공을 통과하여 접근하는 방식 또는 갑천 쪽에서 접근하는 방식 등을 선택하여 헬기가 이·착륙하여 왔다. 
 (4) 원고가, 앞서 본 바와 같이, 이 사건 토지상에 장례식장 용도, 단독 주택 용도, 소매점 등 용도의 건축허가신청을 하였으나 이 사건 헬기장에서의 헬기 운항에 따른 하강풍으로 인하여 장례식장을 이용하는 사람들의 인명 피해 등이 우려되어 건축허가를 제한할 중대한 공익상의 필요가 있다는 점을 주된 이유로 하여 불허가 처분이 이루어졌고, 그에 대하여 원고가 행정소송을 제기하여 다투었으나 모두 패소하였다. 
 (5) 관련 행정소송에서 시행된 실험에서 충남·충북소방헬기인 14인승 헬기가 이 사건 헬기장에 착륙하기 위하여 이 사건 토지의 상공을 통과하는 경우 그 하강풍으로 인하여 이 사건 토지에 있는 사람들이 헬기를 정면으로 바라볼 수 없고, 정상적으로 걸을 수 없어서 바람을 등지고 몸을 웅크려야 하며, 이 사건 토지의 바닥에 있는 고정되지 않은 물건들이 날아오르고, 우산을 펴서 들고 있을 수 없는 상황이 발생하였다. 
 나) 토지의 소유권은 정당한 이익이 있는 범위 내에서 토지의 상하에 미친다(민법 제212조 및 대법원 1972. 3. 28. 선고 72다146 판결 등 참조). 
 이 법리를 염두에 두고 위 사실관계로부터 알 수 있는 사정, 즉 이 사건 헬기장에 이·착륙하는 헬기가 이 사건 토지 방향으로 이·착륙하는 경우에는 이 사건 토지의 상공을 통과하게 되고, 이 사건 헬기장에 헬기가 이·착륙하기 위하여 이 사건 토지의 상공을 통과하는 경우 하강풍이 발생함으로써 이 사건 토지에 앞서 본 바와 같은 이용상 방해가 발생하며, 그 점이 주된 이유가 되어 원고가 신청한 이 사건 토지상의 장례식장, 단독 주택, 소매점 등 용도의 건물에 대한 건축허가신청이 불허된 사정 등을 살펴보면, 피고는 이 사건 헬기장에 헬기를 이·착륙시키면서 이 사건 토지의 소유권이 미치는 이 사건 토지의 상공 부분을 헬기의 이·착륙 항로로 사용함으로써 이 사건 토지에 대한 원고의 소유권을 침해하고 있다고 판단된다. 
 다) 따라서 피고가 이 사건 토지의 상공 중 헬기의 이·착륙 항로로 사용되는 부분을 사용할 권원이 있다는 점에 관한 주장·증명이 없는 한, 원고는 이 사건 토지의 소유권에 터잡아 피고가 위 부분을 헬기의 이·착륙 항로로 사용하는 행위의 금지를 구할 수 있고, 이는 설령 이 사건 헬기장의 설치에 있어서 관계 법령의 위반이 있다고 볼 수 없다거나 이 사건 헬기장에 헬기가 이·착륙함에 있어서 이 사건 토지의 상공을 통과하는 것이 불가피하며, 이 사건 헬기장이 공익적 목적으로 사용되고 있다는 사정만으로 달리 볼 수 없다(피고로서는 이 사건 토지의 상공 부분을 이용하는 것이 불가피하고 또한 공익상 필요가 있다면 관련 법령에 따른 수용이나 협의취득 등의 절차를 통하여 이 사건 토지 또는 이 사건 토지의 상공 부분의 사용권을 취득함으로써 그 사용권원을 적법하게 확보하는 것이 원칙일 것이다). 
 2) 피고의 주장에 대하여
 가) 피고의 주장 요지
 (1) 이 사건 헬기장의 헬기 이·착륙 횟수, 이 사건 헬기장을 둘러싼 지형과 지상물의 배치로 인하여 헬기 이·착륙 당시의 풍향에 따라서 헬기가 이 사건 토지의 상공을 통과하는 것이 불가피한 때가 있는 점, 이 사건 헬기장의 운영을 위한 이 사건 토지의 사용에 관하여 민법상 주위토지통행권이 (유추)적용될 수도 있는 점, 이 사건 토지에 관한 이용상 문제는 헬기의 통과 자체로 인한 것이 아니라 그로 인한 건축허가상의 제한 등으로 인한 것인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 헬기장에 헬기가 이·착륙하면서 이 사건 토지의 상공을 통과함으로써 발생하는 방해는 원고의 수인한도 내에 있으므로, 원고가 피고에 대하여 이 사건 헬기장에서 헬기를 운행함에 있어서 이 사건 토지의 상공을 통과하지 말 것을 청구하는 것은 부당하다. 
 (2) 이 사건 헬기장이 1985.경 설치된 이후부터 원고가 이 사건 토지를 매수한 2008.경까지 약 23년 간 피고가 이 사건 토지의 상공을 헬기의 이·착륙 항로로 사용하는 것이 용인되었고, 원고는 이러한 사정을 잘 알면서 이 사건 토지를 취득하였으므로, 원고는 이 사건 토지에 대한 배타적 사용수익권을 포기한 것이다. 
 나) 판단
 (1) 피고의 첫째 주장에 대하여
 이 부분 피고의 주장은 아래와 같은 이유로 받아들일 수 없다. 
 (가) 이 사건 헬기장의 헬기 이·착륙 횟수는 위와 같이 연 평균 124회 가량에 이르므로 적지 않다. 또한 이 사건 헬기장에 헬기가 이·착륙함에 있어서 이 사건 토지의 상공을 통과하는 것이 불가피한 경우가 있다거나 그것이 공익상 필요하다는 사정만으로 소유권이 미치는 타인 토지의 상공 부분을 권원 없이 사용할 수는 없다. 
 (나) 인접하는 토지 상호간의 이용의 조절을 위한 상린관계에 관한 민법 등의 규정은 인접지 소유자에게 소유권에 대한 제한을 수인할 의무를 부담하게 하는 것이므로 적용 요건을 함부로 완화하거나 유추하여 적용할 수는 없고, 상린관계 규정에 의한 수인의무의 범위를 넘는 토지이용관계의 조정은 사적자치의 원칙에 맡겨야 한다. 그러므로 어느 토지 소유자가 타인의 토지를 통과하지 아니하면 필요한 전선 등을 시설할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 경우에는 타인은 자기 토지를 통과하여 시설을 하는 데 대하여 수인할 의무가 있고(민법 제218조 참조), 또한 소유지의 물을 소통하기 위하여 이웃 토지 소유자가 시설한 공작물을 사용할 수 있지만(민법 제227조), 이는 타인의 토지를 통과하지 않고는 전선 등 불가피한 시설을 할 수가 없거나 타인의 토지를 통하지 않으면 물을 소통할 수 없는 합리적 사정이 있어야만 인정되는 것이다(대법원 2012. 2. 7. 선고 2010다103086 판결 참조). 
 그런데 헬기장에 헬기를 이·착륙시키기 위하여 인접 토지의 상공을 이·착륙 항로로 사용하는 것이 일반적인 토지이용관계에 있어서 불가피한 시설 등을 하기 위한 것에 해당하여 상린관계에 관한 민법 등의 규정에 따라 인접지 소유자가 그 소유권에 대한 제한을 수인할 의무를 부담하여야 한다고 보기 어렵고, 피고로서는 당초에 이 사건 헬기장의 부지를 넉넉하게 확보하여 설치하거나 헬기장의 착륙대를 충분히 높은 위치에 설치함으로써 인접 토지의 이용에 별다른 제한을 가하지 않으면서도 인접 토지의 상공을 이용할 수 있었으므로, 피고가 주장하는 사정만으로 상린관계 규정에 의하여 피고가 현재 이 사건 헬기장의 이·착륙 항로로 사용하고 있는 이 사건 토지의 상공 부분을 사용할 수 있는 합리적 사정이 있다고 인정하기 어렵다. 
 (다) 앞서 본 바와 같이, 피고는 이 사건 헬기장에 헬기를 이·착륙시키면서 이 사건 토지의 소유권이 미치는 이 사건 토지의 상공 부분을 헬기의 이·착륙 항로로 사용함으로써 이 사건 토지에 대한 원고의 소유권 행사를 방해하여 원고의 소유권을 직접적으로 침해하고 있다.
 (라) 나아가 피고의 주장이 원고의 이 부분 청구가 권리남용에 해당한다는 취지라고 하더라도 아래와 같은 이유로 이를 받아들일 수 없다. 
 권리행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로는 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 권리를 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는 것이며, 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 입을 손해가 현저히 크다고 하여도 그러한 사정만으로는 이를 권리남용이라 할 수 없다고 할 것이다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2002다22083, 22090 판결, 대법원 2003. 2. 14. 선고 2002다62319 판결, 대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다40422 판결 등 참조).
 위 법리에 비추어 앞서 본 사실관계 등으로부터 알 수 있는 다음 사정, 즉 피고가 이 사건 토지 상공을 사용함에 있어서 적법하게 그 상공의 사용권을 취득하거나 그에 따른 손실을 보상하였다는 자료가 전혀 없어서 피고의 이 사건 토지의 상공의 이용은 당초부터 불법적인 것이라고 볼 수 있는데다가 그 설치 후에도 피고가 적법한 사용권을 취득하려고 노력하였다거나 그 사용에 대한 손실을 보상한 사실이 전혀 없는 점, 이 사건 토지는 지목이 대지이고 원고가 그 동안 장례식장 등 용도의 건축허가신청을 받기 위하여 위와 같이 상당한 기간 동안 적지 않은 비용을 들여서 부단한 노력을 경주한 점, 피고로서는 지금이라도 관련 법령에 따른 적법한 수용이나 사용 절차에 의하여 이 사건 토지 상공의 사용권을 취득할 수 있다고 보이는 점 등의 사정을 종합적으로 고려하면, 원고가 이 사건 토지를 매수할 당시 이 사건 토지가 이 사건 헬기장에 접하고 있다는 점을 알고 있었다거나(더욱이 앞서 본 사실관계에 따르면, 원고가 이로 인하여 이 사건 토지상에 앞서 본 건축허가신청이 불허될 수 있다는 점까지 알았다거나 이를 용인하였다고 볼 수는 없다) 이 사건 헬기장이 공익적 목적으로 설치·이용되고 있다는 사정만으로 원고의 이 부분 청구가 권리남용에 해당한다고 단정하기 어렵다(대법원 1996. 5. 14. 선고 94다54283 판결, 대법원 2005. 3. 25. 선고 2003다5498 판결, 대법원 2006.11.23. 선고 2004다44285 판결 등의 취지도 참조).
 (2) 피고의 둘째 주장에 대하여
 (가) 민법 제211조는 “소유자는 법률의 범위 내에서 그 소유물을 사용, 수익, 처분할 권리가 있다.”고 규정하고 있으므로, 소유자가 채권적으로 그 상대방에 대하여 사용·수익의 권능을 포기하거나 사용·수익권의 행사에 제한을 설정하는 것 외에 소유권의 핵심적 권능에 속하는 배타적인 사용·수익의 권능이 소유자에게 존재하지 아니한다고 하는 것은 물권법정주의에 반하여 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다81049 판결 등 참조). 따라서 피고의 주장이 원고가 물권적인 배타적 사용·수익의 권능을 포기하였다는 취지라면 더 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다. 
 (나) 한편 피고의 주장이, 원고가 이 사건 토지의 상공 중 피고가 이·착륙 항로로 사용하고 있는 부분의 사용·수익 권능을 피고에게 채권적으로 포기한 것이라는 취지로 보더라도, 다음 이유로 이를 받아들일 수 없다. 
 즉 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 하는 법리(대법원 2009. 12. 10. 선고 2006다11708 판결 등 참조) 등을 고려하면서 앞서 본 사실관계를 살펴보면, 피고가 주장하는 사정만으로 원고가 피고에게 피고가 현재 이 사건 헬기장의 이·착륙 항로로 사용하고 있는 이 사건 토지의 상공에 대한 사용·수익의 권능을 포기하였다고 볼 수는 없는 것이다. 
 3) 중간 결론
 따라서 피고는 원고에게 이 사건 헬기장에 헬기를 이·착륙함에 있어서 이 사건 토지의 상공을 통과하여서는 아니 될 의무가 있다. 
 ○ 8쪽 19행부터 9쪽 11행까지를 아래와 같이 고침
 나아가 피고의 이 사건 헬기장의 설치 및 운영으로 인하여 원고에게 발생한 손해 및 그 액수의 산정에 관하여 본다. 
 원고는 이 사건 토지 및 이 사건 건축물을 장례식장 등의 용도로 사용할 수 없음을 이유로 이 사건 토지의 임료 상당을 손해로 구하고 있다. 그러나 원고가 피고의 이 사건 헬기장의 설치 및 운영으로 인하여 이 사건 토지를 전적으로 사용할 수 없다고 볼 만한 증거가 없으므로, 원고가 피고에게 이 사건 토지의 임료 상당을 그 손해로서 구할 수 없다. 
 원고는 또한 이 사건 토지의 공중 부분 사용료 상당을 손해로 구하고 있으나, 그 사용료 상당액을 인정할 아무런 증거가 없다. 
 나아가 원고가 구하고 있는 설계비 상당의 손해는 원고가 이 사건 토지에서 장례식장 등을 운영하기 위하여 지출한 비용에 해당할 뿐, 피고가 이 사건 토지의 상공을 헬기의 이·착륙 항로로 사용하는 등으로 인하여 이 사건 토지의 이용이 제한되는 것과 상당인과관계가 인정되는 손해라고 볼 수 없다.
 원고의 이 부분 청구는 받아들일 수 없다. 
 2. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 위에서 인정한 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결 중 위에서 금지를 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 그 부분을 취소하고, 피고에게 위 금지를 명하며, 제1심판결 중 나머지 부분은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 그에 대한 원고의 나머지 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 허용석(재판장) 신동헌 이준명