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법인세부과처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1977.02.16 / 시행일:

【원 고】 주식회사 제일은행
【피 고】 중부세무서장
【주 문】
 피고가 1975.8.4. 원고에 대하여 부과처분한 1975년 수시분 법인세 금 57,188,290원중 9,455,799원 부분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 주문과 같은 판결을 구하다.
【이 유】 피고가 1975.8.4. 원고 은행에게 1973.4.1.부터 동년 9.30.까지의 수시분 법인세로 금 57,188,290원을 부과처분한 사실은 당사자사이에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 을 제1,2호증(각 집계표)증인소외인의 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑 제6호증(손익계산서)의 각 기재내용과 동 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고 은행은 은행업을 경영하는 내국법인으로서 그 경영상 연채대출자에 대한 근저당권을 실행하여 유입된 비업무용 부동산을 매각시까지 일시 관리함에 있어서 필요한 관리비용이 소요되는 사실, 1973.4.1.부터 1973.9.30.까지 위 관리비용으로서 원고 은행은 제세공과금, 명도비, 관리인 보수, 화재보험료 및 공매공고비, 공매가격 사정을 위한 감정료, 측량비, 파손된 것의 피해복구비등 잡비로서 도합 금 56,565,594원을 지출한 사실, 위 관리비용은 위 부동산의 현상을 유지 관리함에 필요한 최소한의 비용으로 유익비적인 비용이 아닌 사실, 피고는 1975.8.4. 원고 은행에 대하여 1975년도 수시분 법인세를 부과함에 있어서 위 기간동안에 원고 은행이 매각처분한 자산에 대한 위와 같은 명목의 관리비는 손금으로 처리하고 매각되지 아니한 자산에 관한 제반 관리비용은 익금처리하여 위 관리비용 도합 금 56,565,594원중 손금부인액은 35,095,478원인 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정에 반하는 증거 없다.
 원고 소송대리인은 위와 같은 부동산 관리비용은 동 부동산을 당해 사업년도에 매도한 여부를 불문하고 그 비용이 지출된 사업년도의 손금으로 처리하여야 한다고 주장하므로 살피건대,법인세법 제9조 3항에 손금이라함은 자본 또는 지분의 환급, 잉여금의 처분 및 이 법에서 규정하는 것을 제외하고 그 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비금액이라고 규정하고 있으므로 법인세법에 특단의 규정이 없는 본건과 같은 관리비로서 자본적 지출에 해당하지 않는 단순한 유지만을 위한 것은 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인한 것으로서 손금이라고 할 것이고,법인세법 제17조 1항에 내국법인의 각 사업년도의 익금과 손금의 귀속년도는 그 익금과 손금이 확정된 날이 속하는 사업년도로 한다고 규정하고 있으므로 위와 같은 부동산 관리비용은 부동산의 처분의 시기에 불문하고 동 관리비용이 발생한 사업년도의 손금으로 처리하여야 할 것이다.
 그런데 피고는법인세법 제17조 3항의 규정을 들어 본건과 같은 부동산 관리비용은 그 양도시 계약금 외에 대금의 일부(중도금)을 영수한 날이 속하는 사업년도에 손금처리 하여야 한다고 주장하나 동 법조의 취지는 부동산을 양도함으로서 생긴 익금과 손금의 귀속 사업년도를 말하는 것으로 부동산 양도로 말미암은 그 손익을 비교 교량하여 얻은 손금 또는 익금의 귀속사업년도를 규정하는 것이니 본건과 같은 단순한 관리비용은 동 규정에서 말하는 손금은 아니라고 할 것이므로 논지는 이유없다.
 그렇다면 피고가 1975.8.4. 원고에 대하여 동 사업년도 수시분 법인세를 부과함에 있어서 전단에 인정한 바와 같은 관리비용 금 56,565,594원중 손금부인액 35,095,478원에 대한 법인세는 9,455,779원인 점은 당사자사이에 다툼이 없으므로 피고가 원고에게 이미 부과한 동 법인세중 위 금원부분의 취소를 구하는 원고의 이 청구는 이유있으므로 인용하기로 하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김홍근(재판장) 전충환 주환석

원고은행이 그 연체대출자에 대한 근저당권 실행으로 그 소유로 된 부동산을 타에 처분할 때까지 일시 관리함에 있어 단순한 관리비용으로 지출한 금액은 그 사업연도 기간내에 그 부동산이 타에 처분되지 아니하여도법인세법 9조 1항,3항 및17조 1항에 의하여 그 지출이 확정된 사업연도에 귀속하는 손금으로 처리되어야 할 것이다.
상습장물취득등피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1977.02.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】제1심대구지방법원 경주지원(76고합63 판결)
【주 문】
 원심판결중피고인 1에 대한 부분을 파기한다.
피고인 1을 징역 1년에 처한다.
 이 판결선고전의 원심구금일수중 75일을 위형에 산입한다.
 그러나 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인 2의 항소를 기각한다.
 이 판결선고전의 당심구금일수중 140일을 위 피고인의 원심 본형에 산입한다.

【이 유】피고인 2의 항소이유의 요지는, 피고인의 이건 범행을 하게 된 동기, 범행후 상당한 금액을 변상한 점, 피고인의 가족관계 등을 고려하여 관대한 처벌을 바란다는 것으로서 원심의 양형이 과중하여 부당하다는 취지인바 살피건대, 피고인의 이건 범행의 동기, 결과, 범행후의 정황, 가정환경등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 정상을 참작하여 보면, 원심의 양형은 타당하고 결코 너무 무거워 부당하다고는 인정되지 아니한다.
 그러므로 원심판결은 정당하고피고인 2의 항소는 그 이유없다고 인정되므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고,형법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 당심구금일수중 140일을 원심본형에 산입한다. 다음피고인 1의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인은 이건 피해품이 장물이란 사실을 전연히 알지 못하였음에도 불구하고 상습장물취득죄로 처단한 원심은 사실을 오인하였다는 것이고, 변호인의 항소이유 제1점은 피고인은상피고인 2로부터 단지 3회에 걸쳐 장물을 취득한 사실밖에 없는데 그것을 가지고 상습으로 장물을 취득하였다는 원심은 상습성에 대한 사실인정을 잘못하고 나아가 법률적용을 그르쳤다는 것이고, 피고인 및 변호인의 항소이유 제2점은, 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다고 함에 있다.
 그러므로 먼저 피고인의 항소이유 제1점에 관하여 살피건대, 원심이 적법히 조사, 채택한 증거들을 종합하여 보면, 피고인은 각 원심판시의 일시 및 장소에서 이건 피해품이 장물이라는 정을 알고 취득하였다는 사실을 인정함에 충분하고, 달리 피고인의 주장과 같이 피고인이 이건 피해품이 장물이라는 사실을 몰랐다고 볼 자료가 없으므로 피고인의 이 부분 항소이유는 그 이유없다.
 다음 변호인의 항소이유 제1점에 관하여 살피건대, 기록에 의하면 원심은 피고인에 대하여 상습장물취득죄로 기소된 것을 그대로 받아들여 피고인은상피고인 2가 절취하여온 공구등을 1976.5.12.과 같은해 6.11. 및 같은달 27.에 각 취득한 사실을 가지고 위 동종의 행위를 단시일내에 여러차례 계속 반복한 사실에 의하여 상습장물취득죄에관한형법 제363조 제1항을 적용 처단하였음이 분명하다.
 그러나 상습장물취득죄는 장물취득의 습벽있는자가 장물취득 범행을 저지른 경우로서 그 습벽은 반드시 장물취즉의 전과사실의 존재를 필요로 하는 것은 아니며, 그와 같은 행위가 여러차례 반복된 사정을 자료로 하여 인정할 수 있다 할지라도, 위 각 행위는 장물취득의 전과나 기타 죄의 전과도 없는 피고인이 단 세차례에 걸쳐 취득하였다는 것에 지나지 못하므로 이를 들어 여러차례 반복된 사정이라 할수 없을 뿐 아니라 단시일내의 동종의 행위라 하여도 그것만으로서는 상습자의 범행으로 볼 수 없다 할 것임에도 불구하고 원심은 이와 반대로 피고인을 상습장물취득죄로 인정하여 처단하였음은 상습성에 관한 사실인정을 잘못하여 법률적용을 그르쳤다 할 것이므로 이 점에서피고인 1의 항소는 이유있다 할 것이다.
 따라서형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결중피고인 1에 대한 부분을 파기하고 앞서 본 바와 같은 이유에 기하여피고인 1에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 검사가 당심에 이르러 적법한 절차를 거쳐 공소장을 변경하고 단순 장물취득죄로 공소사실을 추가하였으므로 이에 따라 변론을 거쳐 다시 판결한다.
 (범죄사실 및 증거의 요지)
 당원이 인정하는피고인 1의 범죄사실과 증거의 요지는, 원심판결서 제3정 첫째줄 "상습으로"를 삭제하는 외에는 원심판결서 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 따라 이를 모두 그대로 인용한다.
 (법령의 적용)
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는형법 제362조 제1항에 각 해당하는바, 그 소정형중 징역형을 선택하고, 이상 수죄는형법 제37조 전단의 경합범이므로같은법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 죄질과 범정이 가장 중요한 판시 "다" 사실의 죄의 형에 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고,형법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 원심구금일수중 75일을 위 본형에 산입하고 피고인은 초범이고 상당한 물품을 회수 변상했을 뿐 아니라 현재 고령으로서 폐결핵환자인점 등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로같은법 제62조에 의하여 3년간 위 형의 집행을 유예한다.
 (주위적 공소사실에 대한 판단)
 검사는 주위적으로 피고인은 상습으로 판시와 같은 장물을 취득하였다고 공소를 제기하였으나 검사가 들고 있는 모든 자료에 의하여도 피고인이 장물취득의 습벽이 있다고 인정되지 아니할 뿐 아니라 앞서 살펴 본 바와 같은 이유로 피고인의 장물취득의 상습성을 인정할 수 없어 동 주의적 공소사실에 관하여는 무죄를 선고할 것이나 위 인정과 같이 그 예비적 공소사실이 유죄로 인정되었으므로 특단히 이를 주문에 명시하지 아니하는 것이다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 최재호(재판장) 박준용 송진훈

상습성은 전과사실이 없더라도 같은 범행을 여러차례 반복한 사정을 자료로 하여 인정할 수는 있으나 다만 피고인이 단 세차례(전과도 없이)에 걸쳐 장물을 취득한 사실만으로서는 상습성의 자료로 인정하기는 부족하다.
반공법위반피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1977.02.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】제1심부산지방법원(76고합601 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인은 판시 제1 내지 제10의 죄에 대하여 징역 3년 및 자격정지 3년에, 판시 제11, 제12의 죄에 대하여 징역 1년 및 자격정지 1년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 85일을 위 판시 제1 내지 제10의 죄에 대한 징역형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 항소이유 제1점은, 피고인은 1973.12.1. 일본국에 있는 생모를 만나기 위하여 밀항하였으며, 밀항한 후 계모인공소외인을 만난 사실은 있으나 이사건 공소 범죄사실을 저지른 바가 없는 데도 불고하고, 원심은 피고인이 그 판시의 각 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였으니 이점에서 원심은 파기를 면하지 못할 것이라는데 있고, 제2점은 원심이 피고인에 대하여 선고한 양형이 너무 무거워서 부당하다는데 있으며, 검사의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에 대하여 한 양형이 너무 가벼워서 부당하다는데 있다. 그러므로 먼저 위 사실오인의 주장에 대하여 보건대, 원심이 적법히 조사한 여러 증거들을 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인에 대한 각 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 달리 원심이 논지가 지적하고 있는 바와 같이 사실을 그릇 인정하였다고 볼만한 자료를 찾아볼 수 없으므로 위 항소이유는 받아들이지 않기로 한다.
 다음 피고인 및 검사의 위 양형부당의 주장에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은 피고인이 판시 1976.4.23. 부산지방법원에서 밀항단속법 위반죄로 징역 10월에 2년간 집행유예의 선고를 받은 확정판결과 판시 제1 내지 제10의 죄와는형법 제37조 후단의 경합범관계에 있어 위 죄에 대하여 따로 형을 정함에 있어, 판시 제10의반공법 제6조 제4항 위반죄의 소정형중 징역형을 선택한 다음 위 수죄는형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 형이 가장 무거운 위반공법 제6조 제4항 위반죄의 형에 경합가중한 범위내에서 피고인을 징역 3년을 선고하였는데,위 반공법 제6조 제4항의 소정형중 선택된 유기징역형은 그 법정형이 징역 5년이상으로 되어 있는데도 원심은 작량감경이나 기타 감경을 한바도 없어 판시 제1 내지 제10의 죄에 대하여 징역 3년을 선고하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법률위반의 위법이 있으므로 나머지 항소 이유를 살펴볼 필요없어 원심판결은 파기를 면할 수 없다 할 것이다.
 따라서형사소송법 제364조 제2항,제6항에 따라 직권으로 원심판결을 파기하고 다시 판결한다.
 당원이 인정하는 범죄사실과 증거설시는 원심의 그것과 같으므로 이를 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시 각 소위중, 판시 반국가단체구성원의 활동에 동조한 각 점과 반국가단체를 이롭게 한 점은 각반공법 제4조 제1항에, 판시 반국가단체의 구성원과 회합한 각 점과 통신한 각 점 및 금품의 제공을 받은 점은 각같은법 제5조 제1항에, 판시 반국가단체의 지령을 받고 대한민국에 잡입한 점은같은법 제6조 제4항에 각 해당하는바, 판시 대한민국에 잡입한 죄에 관하여는 소정형중 유기징역형을 선택하고, 피고인의 판시 1971.1. 제주지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역 1년 6월의 선고를 받은 전과는 판시 제1 내지 제9의 죄에 대하여형법 제35조 1항의 누범전과에 해당하므로같은법조 제2항에 의하여 위 각 죄에 정한 형에 각 누범가중하고, 피고인의 판시 1976.4.23. 부산지방벙원에서 밀항단속법위반죄로 징역 10월에 2년간 집행유예선고를 받은 확정판결과 판시 제1 내지 제10의 죄와는형법 제37조 후단의 경합범관계에 있으므로같은법 제39조 제1항에 의하여 판시 제1 내지 제10의 죄에 대하여는 따로 형을 정하기로 하고, 한편 판시 제1 내지 제10의 각 죄는형법 제37조 전단의 경합범이고, 판시 제11, 제12의 각 죄도 같은 법조 전단의 경합범이므로형법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 판시 제1 내지 제10의 죄에 관하여는 형이 중한 판시 제10의 대한민국에 잠입한 죄의 정한형에, 판시 제11, 제12의 죄에 관하여는 그 죄질과 범정이 중한 판시 제11의 반국가단체의 구성원과 통신한 죄의 정한형에 각 경합범가중을 한 다음, 피고인은 청년으로서 반성하는 태도가 엿보이는점등 정상에 참작할만한 사유가 있다고 인정되므로형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 따라 판시 제1 내지 제10죄에 대하여 경합가중한 위 소정형에 관하여 작량감경하고반공법 제16조,국가보안법 제11조에 의하여 자격정지형을 병과하기로 하여, 이상 정하여진 형기 범위내에서 피고인을 판시 제1 내지 제10의 죄에 대하여 징역 3년 및 자격정지 3년에, 판시 제11, 제12죄에 대하여 징역1년 및 자격정지 1년에 처하고,형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 85일을 위 판시 제1 내지 제10의 죄에 대한 징역형에 산입한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 이정우(재판장) 최종영 양기준

반공법 6조 4항의 소정의 형은 법정형이 징역 5년이상으로 정하여져 있는데도 원심은 작량감경이나 기타 감경을 한바도 없이 징역 3년을 선고하였으니 이는 법률위반의 잘못을 범하였다.
실용신안등록청구권확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1977.02.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 삼익산업 주식회사
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 조재연)
【원 판 결】 대구고등법원 1976.11.12. 선고 76나590 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
특허법 17조 3항의 취지는 직무발명을 제외하고 그외의 피용자등의 근무에 관하여 한 발명에 대하여는 그 발명전에 미리 특허를 받을 수 있는 권리나 장차 취득할 특허권등을 사용자등에게 승계(양도)시키는 계약 또는 근무규정을 하여 두더라도 동 계약이나 근무규정은 무효라고 규정하여 사용자에 대하여 약한 입장에 있는 피용자의 이익을 보호하는 동시에 발명을 장려하고저 하는 점에 그 입법취지가 있다 할 것이고 피용자가 발명한 이후의 양도행위까지를 금지한 규정은 아니라고 할 것이므로 이와 결론을 같이하여 실용신안법 29조에 의하여 특허법 17조의 규정을 실용신안에 준용하는 이건에 있어 피고가 이건 고안을 한 이후에 행한 이건 양도행위는 유효하다는 취지로 판단한 원심의 조처는 적법하여 소론과 같은 실용신안법의 법리를 오해한 위법이 없고 무상양도는 무효라는 취지의 주장도 그 이유없으니 논지는 모두 그 이유없어 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 주재황 임항준 라길조

특허법 17조 3항의 취지는 직무발명을 제외하고 그외의 피용자등의 근무에 관하여 한 발명에 대하여는 그 발명전에 미리 특허를 받을 수 있는 권리나 장차 취득할 특허권등을 사용자등에게 승계(양도) 시키는 계약 또는 근무규정을 하여 두더라도 동 계약이나 근무규정은 무효라고 규정하여 사용자에 대하여 약한 입장에 있는 피용자의 이익을 보호하는 동시에 발명을 장려하고자 하는 점에 그 입법취지가 있다 할 것이고 피용자가 발명한 이후의 양도행위까지를 금지한 규정은 아니라고 할 것이므로 실용신안법 29조에 의하여 특허법 17조의 규정을 실용신안에 준용하는 이건에 있어 피용자가 이건 고안을 한 이후에 행한 이건 양도행위는 유효하다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1977.02.08 / 시행일:

【원고 피상고인】 노수강 외 7명 소송대리인 변호사 금병훈
【피고 상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 이선중 소송수행자 허홍중
【원 판 결】대구고등법원 1976.10.22. 선고 76나27 판결
【주 문】
 피고의 원고 이상대 및 송만숙에대한 상고와 그 이외의 원고들에 대한 원심판결중 위자료에 관한 부분에 대한 상고를 기각하고 이 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
 위 나머지 부분에 관한 원심판결을 파기하고 이 부분을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심판결 이유에의하면 원심은 증거에 의하여 이사건 사고로 사망한 이귀희는 부산시 소재 삼화고무 주식회사의 가공제1과장으로서 생전 월 평균수입이 사고당시인 1975.8월 현재 148,557원이라고 하면서 그의 월 생계비는 10,000원이었다고 인정하여 이를 바탕으로 그 사람의 수익손실액을 산출하고 있다. 그러나 위와같이 월 평균수입이 148,557원인 도시사람의 월 생계비가 10,000원이라고 함은 특별한 사정이 있었음이 인정되지 않은 본건에서는 당시의 경제사정이나 우리의 생활경험에 비추어 지나치게 적게 책정된 것이라고 아니할 수 없다.
 그렇다면 원심의 위와같은 사실인정이 비록 증거에 의한 것이라고 하더라도 이는 우리의 경험칙에 어긋나는 채증이되거나 그렇지 않으면 그 심리를 다하지 아니한데 기인되었다 할 것이므로 이점을 논란하는 피고의 상고논지는 그 이유있다 할 것이다. 한편 원심은 원고들 에 대하여 위와같은 수익손실을 비롯한 재산상의 손해를 인정하는 외에 원고들 및 위 망인의 정신적 고통에 대한 위자료를 인정하고 있는데 이점에 대하여서는 피고는 상고이유에서 아무런 언급을 하고 있지 않으므로 원심판결중 재산상의 손해이외의 위자료에 관한 부분에 대한 피고의 상고는 기각될 수 밖에 없다 할 것이다.
 그러므로 위자료청구만이 인정된 원고 이상대와 송만숙에 대한 피고의 상고와 원심판결중의 위자료에 관한 부분에 대한 피고의 상고는 그 이유없다 하여 이를 기각하고 이 기각되는 부분에 대한 상고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하며 원심판결중 위 원고 이상대와 송만숙을 제외한 나머지 원고들에 대한 재산적 손해에 관한 부분은 이를 파기하고 이 부분을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

월 평균수입이 148,557원인 도시사람의 월 생계비가 10,000원이라고 함은 특별한 사정이 없는 한 당시의 경제사정이나 우리의 생활경험에 비추어 지나치게 적게 책정된 것이라고 아니할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1977.02.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1명
【피고, 피상고인】 피고
【원 판 결】 전주지방법원 1975.7.10. 선고 75나118 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들의 상고이유를 판단한다.
원판결 설시에 따르면 원심은 원고들이 피고 경영의 설시 특 3호실에 들어 자고 있던중 누군가에 의하여 설시물품을 도난당한 사실을 인정하고 그 물건들은 고가물이라고 판단하고 원고들이 여관에 들고서 위 물품의 종류 가액을 밝혀 주인에게 맡긴 바 없다는 인정 사실 밑에서 피고에게 없어진 그 물건에 대하여 손해를 배상할 책임을 물을 수 없다고 판단하였다.
이 판단은 상법 제153조 명문에 따른 바로서 정당히 시인되며 결혼식장에서 선물로 교환된 물건이라고 하여서 반드시 가격을 밝힐 수 없다고도 할 수 없고 원설시 분실된 문제의 물건들은 고가물로 인정 판단한 데에도 잘못이 없다.
 논지는 결국 이유없고 원판결은 옳으니 일치된 의견으로 주문과 같이 판단한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원

결혼식장에서 선물로 교환된 물건이라고 하여서 반드시 가격을 밝힐 수 없다고도 할 수 없고 부로바시계 1개 시가 64,000원 상당 옥토시계 1개 시가 25,000원 상당 백금부착 3푼짜리 다이아반지 1개 시가 150,000원 상당과 백금부착 1푼짜리 다이야 목거리 1개 시가 70,000원 상당은 상법 제153조 소정의 고가물에 해당한다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1977.02.08 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 주식회사 서울신탁은행
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(75가합2140 판결)
【주 문】
 1. 원판결중 다음 제2항 기재 금원에 해당하는 원고의 패소부분을 취소한다.
 2. 피고는 원고에게 금.600,000원 및 이에 대하여 1975.4.19.부터 완제에 이르기까지 연5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 3. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
 4. 소송비용은 1, 2심 모두 3등분하여 그 1은 원고의 부담으로 하고, 그 나머지는 피고의부담으로한다

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 1,000,000원 및 이에 대하여 1975.4.19.부터 완제에 이르기까지 연5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고를 구하다.
【이 유】 성립에 다툼없는 갑 제1호증(도난현장 임검표), 같은 갑 제2호증의 1,2(수표의 표면 및 이면)의 각 기재내용과 원심증인 소외 1, 원심 및 당심증인 소외 2의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 주식회사 서울은행이 주식회사 한국신탁은행(이하 한국신탁은행이라 한다)을 합볍하기전인 1975.4.17. 한국신탁은행 은행영업부에서 수표번호 (번호 생략)가 액면 1,000,000원, 발행일 1975.4.17.로 된 자기앞수표 1매(이하 본건수표라 한다)를 소외 3에게 발행한 사실, 소외 3은 같은 날 본건 수표를 소외 2에게 교부하자 소외 2는 본건 수표의 표면 좌측상단 모서리 부분에 검은색 볼펜으로 2조의 평행선을 그어둔 사실, 원고는 동년 4.18.19:00경 소외 2로부터 토지대금조로 본건 수표를 교부받아 이를 소지하고 만리동행 33번 시내뻐스에 승차하여 같은 날 염천교 정류장세서 내릴 무렵에 본건 수표를 날치기 당하여 이를 분실한 사실, 본건 수표는 원래 별지도면 표시 가, 나, 다, 라, 가, 각 점을 순차로 연결한 선내 부분과 같은 크기였었는데 위 날치기 범인은 본건 수표 표면상에 위 2조의 횡선이 그어진 부분이 포함되어 있던 별지도면 표시가, 1,2, 라, 가, 각 점을 순차로 연결한 선내 부분을 없애버리기 위하여 같은 도면 표시 1,2 각 점을 연결한 점선부분을 따라 짤라낸 다음 동년 4.19.09:30경 한국신탁은행 은행영업부에 본건 수표(즉 별지도면 표시 1, 나, 다, 2, 1, 각 점을 순차로 연결한 선내부분으로서 발행당시의 기재사항에는 훼손이 없었음)를 제시하자 그 담당은행원은 그 표면상의 기재사항에 아무런 이상이 없었으므로 이를 일반 수표로 취급하여 그 수표 금 1,000,000원을 지급한 사실(위 제시인은 본건 수표이면에 종로구 사직동 327-8 김세연이라 허위의 주소 성명을 기재하였음) 원고는 위와 같이 본건 수표금이 지급되고난 날 13:00경 한국신탁은행 은행영업부에 그 분실신고를 한 사실과 일반적으로 수표의 소지인들이 횡선수표를 만들기 위하여서는 수표표면의 상단 좌측 모서리 부분에 2조의 평행선을 긋는 사실을 인정할 수 있고, 반증은 없으며, 주식회사 서울은행은 1976.8.2. 한국신탁은행을 병합하고 그 상호를 주식회사 서울신탁은행(피고은행)으로 변경한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 
 위 인정사실에 의하면, 본건 수표는 그 소지인이던 소외 2가 그 표면에 2조의 평행선을 그으므로써 일반횡선수표가 되었다 할 것인데, 한국신탁은행 은행영업부에 그 지급을 위하여 제시된 본건 수표는 별지도면 표시 가, 1,2, 라, 가, 각 점을 순차로 연결된 선내부분이 짤리워져 없는 나머지 부분으로서 비록 그 발행당시의 기재사항에는 아무런 훼손이 없었다고 하여도 위 짤리워져 나간 면적이 상당한 부분을 차지하고 있다는 점(원래의 본건 수표면적의 약 8분의1정도)과 수표소지인등은 일반적으로 특히 본건 수표액면금액과 같이 고액인 경우 위 짤리워져 나간 부분중 그 상단부에 2조의 횡선을 그어 횡선수표로서 은행과 거래를 하고 있다는 실정등을 미루어 본다면, 본건 수표는 그 횡선부분을 고의적으로 짤라낸 사고 수표임을 능히 짐작할 수 있다고 할 것이므로, 위 지급제시를 받은 한국신탁은행의 담당은행원은 마땅히 본건 수표가 사고 수표일지도 모른다고 일단 의심하여서 그 지급을 보류하고 본건 수표를 횡선수표로서 제시인으로 하여금 횡선수표의 일반적인 지급절차를 밟게 한다든가, 그렇지 아니하다 하여도 적어도 제시인의 신분을 확실히 파악하고 난 다음에 수표금을 지급할 의무가 있음에도 불구하고 이를 태만히 한 채 만연히 일반수표로 취급하여 그 제시인의 인적사항도 파악함이 없이 그 수표금을 지급하므로써 원고에게 동액상당의 손해를 끼쳤다 할 것이므로 위 은행원의 사용자인 한국신탁은행(합병 후 현재는 피고은행)은 이를 배상할 책임이 있다 할 것이다. 
 그러나 한편, 위 인정에 의하면 원고도 본건 수표를 분실하고도 그 익일 은행의 영업시작과 동시에 그 분실신고를 하지 아니하고 그 익일 13:00경에서 그 분실신고를 한 과실이 있으므로 이를 참작하면 피고가 원고에게 배상할 액수는 돈 600,000원으로 정함이 상당하다 할 것이다.
 그렇다면, 피고는 원고에게 돈 600,000원 및 이에 대하여 위 불법행위일인 1975.4.19부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 본소 청구는 위에서 인용한 범위내에서 이유있으므로 인용하고 그 나머지는 이유없으므로 기각할 것인 바, 이와 결론을 달리하여 원고의 청구를 기각한 원판결은 부당하므로 원판결중 위 인정 금액에 해당하는 원고의 패소부분을 취소하여 주문 제2항과 같이 지급을 명하고 원고의 나머지 항소는 이유없어 기각하기로 하며 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제95조, 제89조, 제92조를 적용하고 가집행의 선고는 붙이지 아니함이 상당하다고 인정하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 박충순(재판장) 김광년 이영준

횡선을 긋는 부분이 짤리워져 나간(수표면적의 약 8분의 1 정도)고액의 수표를 제시받은 은행원은 수표 거래의 실정에 비추어 사고 수표일지도 모른다고 일단 의심하여 그 지급을 보류하고 제시인으로 하여금 횡선수표의 일반적인 지급절차를 밟게 한다든가 아니면 적어도 제시인의 신분을 확인하고 난 후에 수표금을 지급할 의무가 있다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1977.02.08 / 시행일:

【원고 상고인】 원고
【피고 피상고인】 진해시 소송대리인 변호사 김병두
【원 판 결】 대구고등법원 1976.9.30. 선고 76나350 판결
【주 문】
 원판결을 파기하여 이 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
원고는 본건 공영주택 15호에 대한 피고 명의의 소유권보존등기와 택지에 대하여 장차할 피고 명의로의 소유권이전 등기를 할 권한은 원고의 피고에 대한 금 75,000원의 융자금채무의 담보방법으로 되어진 것이고 내부적으로는 택지와 건물에 대하여서는 모두 원고에게 소유자로서의 권한이 있는데 피고가 이를 제3자에게 매각하였으니 그 싯가에서 원고의 미불융자금 채무를 공제한 나머지 금원의 지급을 구한다는 주장에 대하여 원심은 원고는 피고와 본건 공영주택분양계약을 체결하고 융자금 75,000원을 20년간 분할 상환키로 약정한 사실은 인정되나 그 택지대금은 원고가 지급한 사실이 인정되지 않고 또 위 주택은 위 융자금을 완불하면 원고에게 소유권이전등기 하기로 하였는데 그 상환금 지체로 동 계약이 해제되었으니 원고의 청구는 이유없다고 판단하였다.
그리고 원심이 위 주택분양의 증거로 거시한바를 기록에 의하여 보면 그 내용은 주택에 관한 약정일 뿐이고 그 택지에 관하여는 아무런 약정사항도 찾아볼 수 없다.
한편 기록에 의하면 본건 주택은 피고가 무주택자들에게 자기집을 장만하도록 하는 복지행정의 일환으로 18동의 공영주택을 건설한 것중의 1동임을 알 수 있는데 그 택지에 대하여는 원피고간에 아무런 약정도 없이 주택에 대하여서만 분양계약을 체결한다는 것은 위 사업취지에 비추어 수긍이 되지 않는다고 할 것이다. 그러므로 원심으로서는 주택뿐만 아니라 그 택지까지도 포함된 전체의 분양계약 내용을 심리한다음 원고가 주장하는 바와 같이 그 택지 구입과 주택의 건축이 계약상 실질적으로 입주예정자 (또는 그들로서 조직된 조합)의 자담으로 되어진 것으로서 피고는 단순히 그 자금의 일부(본건의 경우는 금 75,000원)를 융자한 것인가의 여부를 명백히 한 후에 나아가서 그 계약전체의 조건에 비추어 원고청구의 당부를 판단하였어야 할 것이다.
 그럼에도 원심은 위와같은 점을 심리하여 밝히지도 않고 원고의 청구를 기각하였으니 원심은 필경 심리를 다하지 않은 잘못 내지 사실을 오인한 허물이 있다고 인정하므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리판단하게 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 김용철

지방자치단체가 무주택자들에게 자기 집을 마련하여 주려고 지은 공영주택을 분양하면서 그 택지에 대하여는 약정없이 주택에 대하여서만 분양계약을 체결하였다는 경우에 주택뿐만아니라 그 택지까지도 포함된 전체의 분양계약내용을 심리판단하여야 하는지 여부

지방자치단체가 무주택자들에게 자기집을 장만하도록 하는 복지행정의 일환으로 건설한 공영주택중의 1동을 그 택지에 대하여는 지방자치단체와 입주자간에 아무런 약정도 없이 주택에 대하여서만 분양계약을 체결한다는 것은 위 사업취지에 비추어 수긍이 되지 않는다고 할 것이므로 원심으로서는 주택 뿐만 아니라 그 택지까지도 포함된 전체의 분양계약내용을 심리한 다음 입주예정자가 주장하는 바와 같이 그 택지 구입과 주택의 건축이 계약상 실질적으로 입주예정자(또는 그들로서 조직된 조합)의 자담으로 되어진 것으로서 지방자치단체는 단순히 그 자금의 일부(본거의 경우는 금 75,000원)를 융자한 것인가의 여부를 명백히 한 후에 나아가서 그 계약전체의 조건에 비추어 입주예정자의 손해배상청구의 당부를 판단하여야 한다.
말소된가등기의회복등기 (민사, 대법원)
공포일: 1977.02.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 최명숙 소송대리인 변호사 조성기
【피고, 피상고인】 이문재 소송대리인 변호사 황일근
【원심판결】서울고등법원 1976.10.29. 선고 76나1644 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유를 본다.
 원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면소외 1은 이 사건에서 문제로 되어있는 부동산의 소유명의자인 소외인 신윤렬 명의의 인장등 소유권이전등기에 필요한 관계문서를 위조하여 1975.5.29 이것으로소외 1 명의로 소유권이전등기를 경유하고, 같은 날짜로 원고에게 대하여 돈 5,000,000원을 차용한 담보의 취지로 위 부동산 위에 원고명의로 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 경유하여 주었다가 1975.6.17소외 1은 또 다시 원고명의의 위 가등기 말소등기에 필요한 관계문서를 위조한 다음 이것으로 원고명의의 위 가등기를 말소하였다는 것이다.
그렇다면 원심도 정당하게 판단하고 있는 바와 같이 원고명의의 위의 가등기는조원익 명의의 원인무효의 소유권이전등기에 바탕삼아 이루어진 것이므로 원인무효의 등기임을 면할수 없다할 것이요, 비록 그것이 사후에조원익의 범법행위에 의하여 말소되었다 할지언정 결과적으로는 이 말소등기가 실체관계에 부합하는 것이 된다. 따라서 원고는 이 사건 부동산에 관하여 적법인 가등기권자임을 내세울수 없는 지위에 있다 할 것이다. 그런데 이 경우에조원익이 사후에 이 사건 부동산에 대한 소유권을 신윤렬한테서 적법하게 취득하여 애초에 원인무효임을 면치못하였던 1975.5.29자조원익 명의의 소유권 이전등기가 실체관계에 부합되게 되었다 한들 위에서 본바와 같은 사유로 말미암아 이미 이 부동산에 대하여 가등기권자임을 내세울 수 없었던 원고의 가등기가 회복될 수 있는 것이라고도 말할 수 없다.따라서 원고는 위의 가등기의 회복이 가능한 것임을 전제로 하여 피고에게 그 승낙을 구할 수는 없다 할 것이다. 원심판결이 가사 논지가 말하는 바와 같이 매매계약의 효력과 본질에 관한 법리오해, 원인무효로 인한 등기의 성질과 그 법리의 오해, 사실을 그릇 인정한 잘못이 있다 할지라도 필경 이사건에 있어서는 원고의 이 사건 청구가 그 이유없음이 명백하므로 위의 허물은 원심판결에 영향을 미치지 아니한다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없으므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 김윤행 유태흥

원인무효의 소유권이전등기에 터잡은 가등기가 그 소유권이전등기명의자 " 갑" 의 범법행위에 의하여 말소되었다 할지언정 결과적으로는 이 말소등기가 실체관계에 부합하는 것으로서 " 갑" 이 사후에 이건 부동산에 대한 소유권을 적법하게 취득하여 애초에 원인무효임을 면치 못하였던 " 갑" 명의의 소유권이전등기가 실체관계에 부합되게 되었다 한들 위와같은 사유로 말미암아 이미 이 부동산에 대하여 가등기권자임을 내세울 수 없었던 원고의 가등기가 회복될 수 있는 것이라고도 말할 수 없다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1977.02.08 / 시행일:

【원고 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 안윤출)
【피고 피상고인】 피고
【원 판 결】 전주지방법원 1976.9.15. 선고 76나2 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유 제1,2점에 대한 판단
 원판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여 본건 대지는 원래 소외 1의 소유인 것을 1930.7.23경 소외 2(원고의 선친)가 소외 3 소유 위 지상건물과 함께 본건 대지를 매수하여 1953년경 동인의 3남 소외 4에게 이를 증여하고 위 소외 4는 소외 5에게 매도하고 피고가 위 동인으로부터 1959.10.19 매수하여 현재에 이르기까지 점유사용해 온 사실을 인정하였는 바 원심이 위 사실을 인정함에 있어서 거친 증거취사와 사실인정의 과정 내지 내용을 기록에 의하여 보아도 적법하고 소론이 지적하는 증여한 사실이 없다는 주장은 피고의 증여받았다는 항변에 대하여 적극적 부인에 불과하여 그 점은 배척된 것이라 볼 수 있고 원판결에는 소론이 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위배하여 판단이유에 모순이 있다거나 판단유탈의 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 동 상고이유 제3점에 대한 판단
그러나 본건 대지를 그 소유자로부터 증여받아 점유사용하다가 매도하고 피고가 매수취득하여 점유중이라면 피고의 위 대지점유는 즉 증여로 인하여 수증자 소외 홍석원가 그를 점유하게 되고 피고가 그를 전전매수하여 점유한 것이므로 피고는 그를 점유할 정당한 권원이 있다할 것이고 증여자는 위 증여를 취소하지 않는한 그 대지에 대하여 등기명의를 가지고 있다는 것만으로서는 점유자인 피고에게 불법점유라고 주장할 수 없다 할 것이며 그리고 서면에 의하지 아니한 증여는 취소할 수 있다 할 것이나 그 취소의 의사표시는 증여계약의 상대방에 대하여 하여야 하고 증여의 목적물을 전득한 자에게 그 취소의사 표시를 하였다 하여도 취소의 효력이 발생할 수 없다 할 것이므로 본건에서 기록에 의하여 보면 원고의 증여취소 의사표시를 증여계약 상대방인 소외 홍석원에게 직접 한 것이 아니어서 증여취소의 효력이 생기지 아니한다 할 것이다. 다만 원심이 그 취소를 유효한 것으로 가정하고 본건 대지가 이행(인도)되었으니 증여에 영향이 미치지 아니한다고 판시한 것은 다소 미흡한 점이 있기는 하나 판결 결과에는 영향이 없다할 것이므로 원판결은 정당하고 피고의 점유가 정당한 권원에 의한 것이라고 인정하고 있는 이상 소론 악의 점유자임을 전제로 하는 논지는 부당하고 또 피고에게 소유권이 없고 또 등기청구권이 소멸되었다는 주장들이 이유있고 없고를 불문하고 판결 결과에는 아무런 영향이 없다 할 것이고 원판결에는 소유권에 관한 법리를 오해하였다거나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 김용철

대지를 수증자로부터 전전매수하여 점유한 자는 그를 점유할 정당한 권원이 있다 할 것이고 증여자는 그의 증여를 취소하지 않는 한 그 대지에 대하여 등기명의를 가지고 있다는 것만으로서는 점유자에게 불법점유라고 주장할 수 없다 할 것이며, 서면에 의하지 아니한 증여는 취소할 수 있다 할 것이나 그 취소의 의사표시는 증여계약의 상대방에 대하여 하여야 하고 증여의 목적물을 전득한 자에게 취소의사표시를 하였다 하여도 취소의 효력이 발생할 수 없다.
위계공무집행방해ㆍ범인은닉 (형사, 대법원)
공포일: 1977.02.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사 및 피고인
【변 호 인】 (국선)변호사 정덕균
【원 판 결】광주지방법원 1976.9.24. 선고 76노1260 판결
【주 문】
 검사와 피고인의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 먼저 광주지방검찰청 검사 박현근의 상고이유에 대하여 판단한다.
원래 수사기관이 범죄사건을 수사함에 있어서는 피의자나 피의자로 자처하는 자 또는 참고인의 진술여하에 불구하고 피의자를 확정하고 그 피의사실을 인정할만한 객관적인 제반증거를 수집조사하여야 할 권리와 의무가 있는 것이라고 할 것이므로 이러한 자들이 수사기관에 대하여 허위사실을 진술하였다 하여 바로 이를 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다고 할 수는 없다고 봄이 상당할 것이다(본원 1971.3.9선고 71도186호 판결 참조) 위와같이 보지 않는다면 형사피의자나 그밖의 모든 사람은 항상 수사기관에 대하여 진실만을 진술하여야 할 법률상의 의무가 있는 결과가 되어 이는 형사피의자와 수사기관에 대립적 위치에서 서로 공격방어를 할 수 있는 취지의 형사소송법의 규정과 법률에 의한 선서를 한 증인이 허위로 진술을 한 경우에 한하여 위증죄가 성립된다는 형법의 규정취지에 어긋나기 때문이다.
이 사건에서피고인 김재오(金在吾)이공동피고인 김재오(金在伍)과 공모하고피고인 김재오이 당시의 청구권자금의 운용 및 관리에 관한 법률위반사건의 형사 피의자인김재오을 가장하여 검사앞에 출석한 다음 공소적시와 같은 허위진술을 하였다는 사실에 관하여 원심의 위와같은 취지에서피고인 김재오에 대하여 위 형사피의자인김재오에 대한 범인은익죄만을 적용하여 처벌을 하고 위계에 의한 공무집행죄에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였음은 정당하다 할것이며피고인 김재오이 위와같은 허위진술을 하게 된 경위가 소론과 같이 자발적이고 계획적이었다고 하여 위 결론을 달리할 바는 되지 못한다 할 것이므로 원심판결에 위계에 의한 공무집행방해죄의 법리오해가 있다고 할 수 없다.
 다음 변호인의 상고이유를 본다.
 원심 적시의 각 적법한 증거들에 의하면 피고인에 대한 이 사건 범인은익에 관한 범죄사실이 충분히 인정되는 바이므로 이 사건 범행사실을 부인하는 취지로 귀결되는 상고논지는 채용될 길이 없다.
 그러므로 검사와 피고인의 이 상고는 모두 이유없음에 돌아가므로 이를 모두 기각하기로 하여 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

형사 피의자와 수사기관이 대립적 위치에서 서로 공격방어를 할 수 있는 취지의 형사소송법의 규정과 법률에 의한 선서를 한 증인이 허위로 진술을 한 경우에 한하여 위증죄가 성립된다는 형법의 규정 취지에 비추어 수사기관이 범죄사건을 수사함에 있어서는 피의자나 피의자로 자처하는 자 또는 참고인의 진술여하에 불구하고 피의자를 확정하고 그 피의사실을 인정할 만한 객관적인 제반증거를 수집 조사하여야 할 권리와 의무가 있는 것이라고 할 것이므로 피의자나 참고인이 아닌 자가 자발적이고 계획적으로 피의자를 가장하여 수사기관에 대하여 허위사실을 진술하였다 하여 바로 이를 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다고 할 수 없다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1977.02.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】대전지방법원 1976.9.22. 선고 76노1495 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록을 살피건대 피고인이 피해자를 차고 또 방바닥에 넘어뜨렸다는 이 사건 공소사실에 부합되는 이복순의 진술을 믿을 수 없다고 배척한 제1심판시를 유지한 원심판결의 단정을 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 어긴 위법 있음을 찾아볼 수 없으며경찰에서 피고인에 대한 피의자 신문조서의 기재에 의하면 이복순이 먼저 피고인에 덤벼들고 뺨을 꼬집고 주먹으로 쥐어박았기 때문에 피고인이 동인을 부등켜 안았다는 것이니 이 소위를 지목하여 유형력을 행사한 것이라고는 볼 수 없는 바이므로 이런 피고인의 소행을 폭행으로 보지 아니한 원심의 조치는 정당하고 법리오해 있다는 소론은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1977.02.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한민국 법률상대표자 법무부장관 이선중 소송수행자 김성식, 최홍규
【피고, 상고인】 손인기 외 1명 소송대리인 변호사 길영기
【원 판 결】서울고등법원 1976.9.24. 선고 75나1817 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심은 1945.8.9현재 일본인 남방신일(南方新一)의 소유명의로 되어 있던 이 사건 대지 36평이 서울 지방법원 인천지원 1955.3.21자 접수 제790호로서 1942.7.30자 매매를 원인으로 하여 원심공동피고 신경희명의로 소유권이전등기가 경료되어 있기는 하지만 형식상 귀속재산으로 처리되어야 하는 이 재산에 관하여 귀속해제에 관한 소청위원회의 귀속해제결정이나 법원으로부터의 확정판결이 있었다는 점에 관하여는 신빙성이 없어 배척되는 증인 이철순 동 손학성의 증언이외에 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 위 등기는 원인무효라고 판단하고 있다.
그러나 제1심 검증 결과중 위 인천지원의 1952년(단기 4285년)도 민사사건부에 의하면 그 사건부에 위 신경희가 원고가 되어 1949.3.25민 제107호로서 대한민국을 상대로 소유권확인청구소송을 제기하여 1952.5.30 원고 승소판결이 있었고 피고가 같은해 6.7항소를 하여 그해 10.20일자로 항소심에 기록이 송부된 것으로 기재되어 있음을 알 수 있고 성립에 다툼이 없는 을제1호증(등기신청서겸 등기필증)의 기재에 의하면 위 신경희는 1955.3.21판결 정본과 확정증명서로서 이 사건 부동산에 관하여 위와같은 소유권이전등기를 하고 있는 사실을 인정하기에 충분한 바 위와같이 인정되는 사실에다가 위 증인들의 증언을 종합하면 위 신경희는 당시 대한민국을 상대로 하여 이 사건 부동산에 관한 소유권 확인과 이전등기 청구에 관한 승소의 확정판결을 받아 위 일본인 명의로부터 소유권이전등기를 한 것이라고 인정할 수가 있다 할 것이며 한편 1948.7.28자 미군정장관지령 제2조에 의하면 당시 소청위원회나 관재처에 계속되었던 귀속해제에 관한 소청사건은 일정한 경우 법원에 회부하여 처리토록 규정하고 있음에 비추어 볼 때 위 법원 사건부에 관한 소송이 1949.3.25에 제소된 것으로 기재된 것은 혹은 위와같은 소청사건의 회부로 인한 법원의 접수일자를 기재하였던 것으로 볼 여지도 없지않아 그 기재일자만으로서 반드시 이 사건이 위 군정장관지령 제7조 소정의 귀속해제에 관한 소청 또는 소송제기의 마감일인 1948.8.31 이전에 이 사건에 관한 소청의 제기가 없었던 것이라고 단정될 수도 없으려니와 위 사건부에 기재된 바와 같이 이 사건에 관한 소송이 위 마감일을 지난 1949.3.25에 비로서 법원에 제소된 것이 사실이라고 한다 하더라도 그 사실자체만에 의하여 위 확정판결의 효력이 부인된다고도 할 수 없다.
 그렇다면 원고 대한민국으로서는 위 확정판결의 효력상 이 사건 대지가 아직껏 귀속재산인 것이라고 주장할 수는 없다할 것임에도 불구하고 원심이 위 제1심의 검증결과와 을 제1호증에 관하여는 아무런 언급을 함도없이 이 대지가 귀속재산인 체 그대로 있음을 전제로 한 원고의 청구를 받아들였음은 결국 증거에 대한 판단을 일탈하였거나 그 심리를 다하지 아니한 것이되고 그렇지 않으면 확정판결의 효력에 관한 법리의 오해가 있어 판결에 영향을 미친 것이라고 할 것이다.
 그러므로 이점 피고들 소송대리인의 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고 이를 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

1948.7.28자 미군정장관지령 7조 소정의 귀속해제에 관한 소청 또는 소송제기의 마감일 뒤에 비로소 법원에 제소되었거나 제소된 것으로 법원사건부에 기재되었다 하여 그 확정판결의 효력이 부인되는지 여부

1948.7.28자 미군정장관 지령 2조에 비추어 볼때 형식상 귀속재산으로 처리되는 재산에 관한 소유권확인청구소송이 법원사건부에 1949.3.25.에 제소된 것으로 기재된 것은 당시 소청위원회나 관재처에 계속되었던 귀속해제에 관한 소청사건이 일정한 경우에 법원에 회부되어 그 접수일자를 기재하였던 것으로 볼 여지도 없지 않아 그 기재만으로서 반드시 위 군정장관지령 7조 소정의 귀속해제에 관한 소청 또는 소송제기의 마감일인 1948.8.30 이전에 이 사건에 관한 소청 또는 소송제기가 없었던 것이라고 단정될 수 없고 위 소송이 위 마감일을 지난 49.3.25일에 비로소 법원에 제소된 그 사실자체만으로는 이 사건에 대한 확정판결의 효력을 부인할 수 없다.
행정소송 제소기간 도과 여부 (일반행정, 대법원)
공포일: 1977.02.08 / 시행일:

【원심판결】 서울고등법원 1976.11.23. 선고 76구71
【심급】
3심
【세목】
취득세
【주문】
이 상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

원고의 상고이유를 본다.
(1) 제1점에 대하여, 원심이 인정한 사실에 의하면 1975.12.16. 원고에게 송달된 동월 12일자 서울특별시장의 보정지시는 10일의 기간이 지나서 1975.12.29.에 보정되었다 한다. 기록에 의하면 이러한 사실인정은 정당하고 여기에는 법률위반의 사유가 없다. 이 사건의 심사 결정기간은 76.1.30.이 아니라 75.12.25.인 것이다. 원심이 원고에게 대하여 위의 보정기간도과의 허물을 물은 것이 설사 잘못 되었다할지라도 이 사건에서는 원고의 이사건 행정소송의 제소기간이 도과되고 있으므로 어차피 이 사건 소는 각하를 면하지 못한다. 필경 원심판결에 영향이 없게된다.
(2) 제2점에 대하여 내무부장관이 1975.11.28. 원고에게 대하여 심사청구를 반려한 것이 지방세법 제58조 제6항의 규정에 따른 45일간의 심사기간의 연장통지에 해당한다고는 볼수 없다. 원심은 1976.1.30.자로 한 심사결정서가 적법인 기간내에 이루어진 것이라고 인정한 취지는 아니다. 그리고 원심이 이사건 행정소송의 제소가 제소기간을 도과한 뒤에 제기된 것이라고 판시한 점에 있어서도 허물이 없다.
그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

원고에게 대하여 심사청구를 반려한 것이 지방세법 제58조 제6항의 규정에 따른 45일간의 심사기간의 연장통지에 해당한다고는 볼수 없으며, 원심이 이사건 행정소송의 제소가 제소기간을 도과한 뒤에 제기된 것이라고 판시한 점에 있어서도 허물이 없다.
관광호텔등 업소 및 개인에게 이를 임대하여 임료수입을 얻고있는 경우 공익을 목적으로 하는 사업자가 그 사업에 직접 사용하는 재산에 해당되는지 여부 (일반행정, 대법원)
공포일: 1977.02.08 / 시행일:

【원심판결】 서울고등법원 1976.7.6. 선고 75구465 판결
【심급】
3심
【세목】
재산세
【주문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

원고소송대리인의 상고이유를 본다.
원판결이유에 의하면, 원심은, 피고가 1975.10.15. 원고에 대하여 그 소유의 원판시 토지에 대한 1975년도분 재산세 금 888,343원 도시계획세 금 258,895원 방위세금 77,666원을 부과한 사실은 당사자간에 다툼이 없다고 판시하고, 그 거시한 증거에 대하여 위 토지는 원고가 이를 모두 설악산 관광호텔등 업소 및 개인에게 이를 임대하여 임료수입을 얻고있는 사실을 인정한 다음 지방세법 제184조 1항3호 소정의 비과세 재산으로서 대통령령으로 정하는 제사, 종교, 자선, 학술, 기예 기타 공익을 목적으로 하는 사업자가 "그 사업에 직접 사용하는 것"이란 제사나 종교등의 시설 또는 부지로서 그 사업자가 직접 사용하는 것에 한하고 이를 제사나 종교등 아닌 다른 목적으로 타에 임대하여 임료수입을 얻는 것은 위 법에서 말하는 사업자가 그 사업에 직접 사용하는 것에 해당하지 않고 따라서 이건 토지는 위에서 말하는 비과세 토지에 포함되지 않는다고 설시하여 피고의 이건 과세처분을 적법하다고 하였는 바, 이는 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와같은 지방세법 제184조 1항3호나 같은법 시행령 제196조의 법리를 오해한 허물이 없다. 논지는 이유없다.
이에 이 상고는 기각하기로 하고, 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

토지는 비과세 재산으로서 기타 공익을 목적으로 하는 사업자가 제사나 종교등의 시설 또는 부지로서 사업자가 직접 사용하는 것에 한하고 사업자가 사업에 직접 사용하는 것에 해당하지 않으므로 토지는 비과세토지에 포함되지 않아 과세처분은 적법하다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1977.02.08 / 시행일:

【원고, 항소인】 서울특별시
【피고, 피항소인】 
【원심판결】제1심서울지방법원 영등포지원(76가합197 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원고 소송대리인은 원판결을 취소한다.
 피고들은 연대하여 원고에게 금 2,650,000원 및 이중 금 2,600,000원에 대하여는 1974.6.22.부터 금 50,000원에 대하여는 같은 해 7.27.부터 각 완제시까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 제1, 2심 모두 피고등의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고를 구하다.
【이 유】 원고의 주청구에 대한 판단
 당원이 이 사건에 관하여 판단하는 판결 이유는 원판결 설시 이유와 같으므로민사소송법 제390조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 다음 원고의 예비적 청구에 대한 판단(원고 소송대리인은 당심에 이르러 예비적 주장을 하다)
 원고 소송대리인은 예비적으로 신원본인소외인의 원고에 대한 채무를 보증한 피고등에게는국가배상법 제2조 제2항의 괄실의 정도에 구애됨이 없이 신원보증계약이나 신원보증법의 관계규정이 우선 적용되어야 함으로 피고등은 보증채무를 원인으로 한 이사건 구상금을 지급할 의무가 있다고 주장하고 있으나 당심이 인용하는 원심판시 기재에 적시한 바와 같이 피고들의 이사건 재정보증 계약은 신원본인인소외인이 손해배상책임을 부담하게 될 경우에 한하여 부종적으로 그 책임이 생기는 협의의 신원보증계약이고 신원본인인소외인이 국가공무원으로서 공무수행중에 일으킨 이 사건에 있어서는 국가배상법이 우선 적용되어야 하며동법 제2조 제2항에 따라소외인에게 고의 또는 중대한 과실이 있어 원고에 대하여 구상의무가 있는 때에 한하여 원고애 대한 피고들의 신원보증 채무도 있다 할 것이므로 원고의 위 예비적 주장 또한 그 이유없다 하겠다.
 과연 그렇다면 원고의 피고들에 대한 본소 청구는 그 이유없다 하겠으며 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으며 소송비용은 패소자의 부담으로하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박충순(재판장) 김광년 이영준

신원본인이 국가공무원으로서 공무수행중에 일으킨 사고에 있어서는국가배상법 2조 2항에 따라 위 신원본인에게 고의 또는 중대한 과실이 있는 때에 한하여 신원보증인의 신원보증채무도 발생한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1977.02.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1외 6인 (소송대리인 변호사 원종백) 
【피고, 피상고인】 대한석탄공사 (소송대리인 변호사 윤희경)
【원 판 결】 서울고등법원 1976. 7. 15. 선고 75나2461 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면, 원고 1의 치료비 청구에 대하여 원심은 1심 감정인 소외 1의 감정의견에 의하여 원고는 이사건 사고로 인한 부상의 휴유증으로 1일 2,500원씩의 비용으로 6개월간의 물리치료를 받아야 하는 사실이 인정되므로 그 비용총액은 450,000원임이 재산상 뚜렷하고, 이 인정에 반하는 2심 감정인 소외 2의 감정의견을 배척하면서 2심감정인 소외 3의 감정의견은 위 금액을 넘는 것임으로 원고가 청구하는 위 인정에 방해가 도지 못한다 하여 이 금액에서 피해자측의 과실을 참작하여 공제한 나머지 270,000원을 원고 1의 치료비의 손해로 보고 있다. 그러나 기록에 의하면 원고대리인은 원심 제5차 변론기일에서 소외 3의 감정결과에 따라 장래 치료비가 840,000원으로 증액되었으므로 청구금액이 늘어나나 증가된 390,000원은 과실상계에서 참자해 달라면서 종전 청구금액 450,000원을 유지한다고 진술(1976.1.22.자 준비서면)하고 있고, 같은 취지로 석명까지 하고 있다. 
 그런데 일개의 손해배상청구권중 일부가 소송상 청구되어 있는 경우에 과실상계를 함에 있어서는 손해의 전액에서 과실비율에 의한 감액을 하고 그 잔액이 청구액을 초과하지 않을 경우에는 그 잔액을 인용할 것이고, 잔액이 청구액을 초과할 경우에는 청구의 전액을 인용하는 것으로 해석하여야 할 것이며 이와같이 풀이하는 것이 일부청구를 하는 당사자의 통상적 의사라고 할 것이다. ( 본원 1976.6.22. 선고 75다 819 판결참조) 
 그렇다면 장래치료비로서 840,000원이 소요된다는 원심 감정인 소외 3의 감정의견을 배척하지도 아니한 채 원고의 종전 치료비 청구액 450,000원을 기초로 하여 거기서 과실비율에 의한 감액을 한 잔액만을 인용한 원판결은 일부청구에 있어서의 과실상계에 관한 법리오해 내지는 원고의 청구내용을 오해하였거난 심리미진으로 인한 이유불비의 위법을 범한 것이라고 아니할 수 없으므로 이 점을 지적한 상고논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단할 것 없이 원판결을 파기하여 원심에 환송키로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 김용철
부동산경매개시결정취소결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1977.02.07 / 시행일:

【재항고인(채권자)】 신풍건업 주식회사 (소송대리인 변호사 홍일원)
【상대방(채무자 겸 소유자)】 국진물산 주식회사
【원 결 정】 서울민사지방법원 1976.1.24. 고지 75라126 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인 대리인 변호사 홍일원의 재항고 이유를 본다.
외자도입법 제13조 제1항의 규정에 의하면 경제기획원장관의 허가없이는 도입한 외자를 매각, 양도 또는 대여하거나 인가된 목적외에 사용할 수 없게 되어 있고, 그 취지가 소론과 같이 외자도입법의 혜택을 받으면서 도입한 외자를 외자도입법의 정신에 따라 운영하지 아니하고 타에 매각, 양도 또는 대여하여 불법이득을 취하는 것을 미리 방지하자는 데에 있음은 논지와 같다고 할 것이나, 거기에는 이 사건에 있어서와 같이 도입한 외자에 대하여 일종의 처분행위인 저당권을 설정하는 행위도 포함된다고 해석함이 타당하다고 할 것인바, 원결정이 같은 취지에서 이 사건 경매목적물에 포함된 공장저당법 제7조 소정의 목록에 기재된 물건들이 도입된 외자임에도 불구하고 경제기획원장관의 허가가 없음을 이유로, 외자도입법 제13조의 규정에 따라 소론 경매개시결정을 취소하고 이 사건 경매신청을 기각한 경매법원의 결정을 옳다고 본 것은 정당하고, 논지는 독자적인 견해에 지나지 않아 받아드릴 수 없다.
 따라서 이 재항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 강안희 정태원

경제기획원장관의 허가 없이는 도입한 외자를 매각 양도 또는 대여하거나 인가된 목적외에 사용할 수 없게 한 외자도입법 13조 1항의 취지는 외자도입법의 혜택을 받으면서 도입한 외자를 외자도입법의 정신에 따라 운영하지 아니하고 타에 매각 양도 또는 대여하여 불법이득을 취하는 것을 미리 방지하자는데 있으므로 도입한 외자에 대하여 일종의 처분행위인 저당권을 설정하는 행위도 위 법조에 포함된다고 해석함이 타당하다.
소유권확인청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1977.02.04 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 대덕군
【원심판결】제1심대전지방법원(76가합339 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 이사건 소를 각하한다.
 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는, 별지목록 기재 토지는 원고의 소유임을 확인한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 바라다.
【이 유】 원고는, 이사건 청구원인으로서 별지목록 기재 토지(이하 이사건 토지라 한다)는 원고의 소유로서 6.25사변 전에는 원고 소유명의로 등기가 되어 있었는데 6.25사변시 등기부, 지적공부가 소실되어 6.25사변후 피고군에서 토지대장을 복구할때에 이사건 토지에 대하여 소유자란을 미상으로 기재하고, 이사건 토지대장의 소유자란에 원고를 소유자로 등재하여 달라는 원고의 정정신청에 응하지 아니하므로 피고에게 이사건 토지가 원고의 소유인 것의 확인을 구한다고 주장함으로 살피건대, 토지대장에 일정한 사항을 등재하는 행위는 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것이요 그 등재로 인하여 권리변동의 효력이 생기는 것이 아니므로 원고 주장과 같이 이사건 토지의 토지대장에 소유자 미상으로 등재되어 있다 하여도 그로 말미암아 원고의 권리관계에 어떠한 변동이 생긴다고 할 수 없다 할 것이고, 확인의 소에 있어서는 원고와 반대의 이해관계를 가지고 있는 자에게 피고로서의 당사자적격이 있다고 할 것인 바, 지적법상 토지대장을 관리하는 자는 시장 또는 군수이고, 피고군은 이사건 토지 소유권의 확인을 구하는 원고와 반대의 이해관계를 가지는 자라고 할 수 없으므로 이사건 소는 피고에게 당사자적격이 없다 할 것이고 부적법한 소로서 그 흠결을 보정할 수 없어 이를 각하할 것인 바, 이와 결론을 달리하는 원판결은 부당하여 이를 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
 [별지 부동산목록 생략]

판사 박영서(재판장) 이종순 김신택

확인의 소에 있어서 피고는 반대의 이해관계를 갖이는 자라야 되며 지적법상 토지대장의 관리자는 시장 또는 군수이므로 피고 군은 소유권확인을 구하는 원고와 반대의 이해관계를 갖는 자라 할 수 없어 피고로서 당사자적격이 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반등피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1977.02.03 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심부산지방법원(76고합624 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 10월 및 벌금 30,000원에 처한다.
 위 벌금을 납입하지 아니하는 때에는 금 1,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 원심판결선고전의 구금일수 90일을 위 징역형에 산입한다.
 위 벌금상당액의 가납을 명한다.

【이 유】 항소이유의 요지는, 피고인은 그가 운전하던 차량으로 피해자에게 중상을 입히고도 그대로 도주하였으므로 미필적 고의에 의한 살인행위로 볼 수 있는 데다가 사고발생 신고조차 하지 아니한 점 등에 비추어 원심의 양형은 지나치게 가벼워 부당하다는 것이다.
 살피건대, 원심은 피고인이 운전하던 차량으로 피해자를 다치게하고도 구호조치를 취하지 아니한 채 도주한 행위와 경찰관에게 위와 같은 교통사고의 발생상황 등을 신고하지 아니한 행위를형법 제40조 소정의 이른바 상상적 경합관계로 의율하고 있으나, 위 양죄는 그 행위의 태양과 기수시기 등을 서로 달리하고 있어서 전자의 도주하는 행위자체로써 후자인 교통사고 발생상황의 신고의무불이행을 필연적으로 겸하고 있다고 볼 수 없고, 도리어 실체적 경합범으로 보아야 할 것인바, 그렇다면 원심판결은 법률의 적용을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있어 검사의 양형부당의 주장을 판단할 필요없이 파기를 면할 수 없을 것이다.
 따라서형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 다시 다음과 같이 판결한다.
 당원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거 관계는 원심의 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판사 제1의 소위는특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 제2호,형법 제268조,도로교통법 제45조 제1항에, 판시 제2의 소위는도로교통법 제77조 제1호,제45조 제2항에 각 해당하는바, 도로교통법위반죄의 소정형중 벌금형을 선택하고 위 두죄는형법 제37조 전단의 경합범이므로같은법 제38조 제1항 제3호에 의하여 징역형과 벌금형을 병과하기로 하되, 피고인은 초범이며, 범행 다음날인 1976.7.4. 12:00경 울산경찰서에 자수한 점등 정상에 참작할만한 사유가 있으므로같은법 제53조,제55조 제1항 제3호,제6호에 의하여 작량감경하여 그 형기 및 금액 범위안에서 피고인을 징역 10월 및 벌금 30,000원에 처하고,같은법 제69조,제70조에 의하여 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 때에는 금 1,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하고,같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 90일을 위 징역형에 산입하며,형사소송법 제334조에 의하여 위 벌금 상당액의 가납을 명하기로 한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 최재호(재판장) 박준용 송진훈

운전하던 차량으로 피해자를 다치게 하고 구호조치를 취하지 않고 도주한 행위와 경찰관에게 위와 같은 교통사고의 발생상황 등을 신고하지 아니한 행위는 이른바 상상적 경합관계에 있는 것이 아니고 실체적 경합범이다.
보증금반환청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1977.02.03 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【원심판결】제1심서울민사지방법원(76가합2409 판결)
【주 문】
 피고들의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고들은 각자 원고에게 금 1,600,000원과 이에 대하여 이사건 솟장 부본이피고 2에게 송달된 다음날부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 돈을 지급하라.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결 및 가잡행의 선고
【이 유】 (1)원고와피고 1 사이에는 성립에 다툼이 없고 원고와피고 2 사이에는 같은 피고가 그 이름 밑에 찍힌 인영을 인정하므로 진정하게 성립된 것으로 추정되는 갑 제1(가옥월세계약서), 2(영수증)호증의 각 기재내용에 원심증인소외 1의 증언일부와 당사자 변론의 전취지를 합쳐보면, 서울특별시 중구 다동(지번 생략)지상 목조와급 2층건물은망 소외 2의 소유이던 것을 동인이 1974.4.28.에 사망하여 그의 상속인들이 공동 상속한 재산인데 원고가 1975.7.31.에 위 상속인들중의 일부인 피고들 및소외 3 3인으로부터 그 건물의 1층 18평을 보증금 200만 원, 한달 임료금 100,000원, 기간 6개월로 정하여 임차하고 그날 보증금 200만 원을 피고들과소외 3 3인에게 지급한 사실, 위 건물은 원고가 임차 사용중 1976.3.중순경에 그 지역일대의 재개발사업으로 인하여 철거된 사실을 인정할 수 있다.
 피고들은, 첫째 원고가 내세우는 갑 제1,2호증에 찍힌피고 2의 도장은 상속재산처리관계로피고 1에게 맡겨 두었던 것을 같은 피고가 마음대로 찍은 것이고 둘째, 본건 건물은 원고가 피고들의 부망 소외 2로부터 임차 사용해 오던 것인데 원고가 그의 사망 후피고 1에게 계약서를 다시 작성해 달라 하기에 새로히 보증금을 받거나 한일도 없는데피고 1 단독으로 갑 제1,2호증을 작성하여 원고에게 수교한 것이라고 항변하나 이에 일부 부합되는 원심증인소외 1의 증언부분의 믿을 수 없고 달리 아무런 입증이 없으니 피고들의 위 항변은 모두 이유없다.
 (2)그렇다면 원고와 피고들 사이의 위 임대차계약은 목적물의 멸실로 인하여 종료되었다 하겠고, 한편 피고들과소외 3 3인의 원고에 대한 임차보증금 반환채무는 공동소유하고 있던 건물의 임대계약과 관련된 것이어서 성질상 불가분의 것이라고 봄이 상당하므로(대법원 1967.4.25. 선고67다328 판결) 피고들은 앞서 인정한 임차보증금 200만 원에서, 원고가 이미 반환 받았음을 자인하고 있는 금 100,000원, 그동안 피고들에게 지급하지 아니한 것을 자인하고 있는 1975.12.부터 1976.2.까지의 3개월분 임료 300,000원 및 같은 해 3월분의 미지급 임료액으로 다툼이 없는 금 50,000원 등 도합 450,000원을 공제한 잔액 금 1,550,000원과 이에 대하여 원고가 구하고 있는 바에 따라 이사건 솟장 부본이피고 2에게 송달된 다음날임이 기록상 분명한 1976.8.31부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 지연손해금을 불가분적으로 원고에게 지급할 의무있다 할 것인 바, 원판결은 위 인정 한도내에서 원고의 청구를 인용하였으므로 피고들의 항소를 이유없다 하여 기각하기로 하고, 항소비용은 패소자들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 오성환(재판장) 유근완 박보무
추행유인미수등피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1977.01.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심부산지방법원(76고합644 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 3년에 처한다.
 원심판결선고전 구금일수중 100일을 위 형에 산입한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 원심은 이건 공소사실중 피고인이 1976.6.9. 21:30경 피해자공소외 1(10세)을 추행할 목적으로 유인하였다가 피해자가 도망감으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그친 사실에 대하여 피해자의 부공소외 2의 적법한 고소가 없다고 하여 이 부분에 대한 공소기각의 판결을 선고 하였는 바, 피해자공소외 1의 수사기관에서의 진술과 기록에 편철된 동 피해자의 모공소외 3의 고소장에 의하면 적법한 고소가 있다고 인정됨에도 불구하고, 이를 간과하고 위 공소사실에 대하여 공소기각을 한 원판결은 고소권행사에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이고, 나아가 피고인은 전과자로서 10세 전후의 어린이를 추행의 목적으로 유인하는 극악한 죄질에 비추어 원심의 양형이 너무 가벼워서 부당하다는 것이므로, 먼저 본건 공소사실중공소외 1에 대한 추행 유인미수의 사실에 대한 적법한 고소가 있는지의 여부에 관하여 살피건대, 기록에 의하면 피해자공소외 1의 경찰진술조사에는 피고인의 위 범죄사실을 선고한바 있고, 검찰진술조서에는 위 범죄사실을 진술하고 범인의 처벌을 바란다고 진술하고 있어 피해자가 수사기관에 범죄사실의 신고와 그 소추를 바라는 의사표시가 되어 있으므로 피고인에 대한 위 추행유인미수의 죄에 대하여 피해자의 적법한 고소가 있다고 인정할 수 있을뿐 아니라 기록에 편철된 피해자의 모공소외 3의 고소장도 피해자의 모가 미성년자인 피해자를 대리하여 제출한 것이라 못 볼바 아니므로 위 공소사실은 고소 요건을 충족한 것이라 해석함이 상당하고 따라서 위 고소제기는 아무런 흠이 있다 할 수 없음에도 불구하고, 위 공소사실에 대하여 적법한 고소가 없다고 하여 이 부분에 대한 공소를 기각한 원판결은 부당하다 할 것이고, 나아가 피고인의 전과관계, 범행의 동기, 수단 및 10세 전후의 어린이를 추행의 목적으로 유인하는 죄질등 기록에 나타난 모든 양형의 조건이 되는 정상을 참작하면 원심의 양형은 너무 가벼워 부당하다고 인정되므로 결국 검사의 항소는 이유있다 할 것이다.
 따라서형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 판결한다.
 (범죄사실)
 피고인은 1963.3.경 부산지방법원에서 특수절도죄로 징역 6월을 선고받아 인천교도소에서 그 형의 집행을 종료하고 그해 8월경 출소한 자인바,
 1. 1976.2.22. 19:30경 부산, 영도구 청학 2동 400소재 천막시장 골목에서 그곳을 지나가는 피해자공소외 4(11세)를 보고 강제추행할 뜻을 품고, 동녀에게 부근에 있는 라디오방을 가리키면서" 라디오방 밑에 있는 집에 쪽지를 전해달라"고 거짓말을 하여 그곳에서 약 1,500미터 떨어진 같은동 150의12. 소재 고갈산 중턱의 신축중인 빈집으로 유인한 다음 피고인의 무릎에 동녀를 앉혀놓고 피고인이 입고 있던 바지의 앞단추를 끌러 음경을 꺼내어 동녀의 엉덩이 부분에 갖다대어 동녀를 강제추행하고,
 2. 같은해 6.9. 21:30경 영도구 영선동 3가 75 소재 피해자공소외 5(9세)의 집앞 노상에서 그곳에 놀고 있는 동녀에게 추행할 목적으로 1,000원짜리 돈을 내보이면서 "심부름 시킬게 있으니 따라오라"고 거짓말을 하여 동녀를 유인하려 하였으나 동녀가 약 100미터 떨어진 부근 천막시장 구석진 골목까지 따라오다가 더 따라 가지 않겠다고 반항하므로 동녀의 손목을 잡아 끌자 마침 그곳을 지나가던 성명불상의 처녀 2명이 의심스럽게 쳐다봄으로 범행이 발각될 것을 두려워한 나머지 동녀의 손을 놓아 주어서 그 목적을 이루지 못하고 미수에 그치고,
 3. 그 시경 동소부근 같은 동 3가 25소재 피해자공소외 1(10세)의 집앞 노상에서 그곳에 놀고있던 동녀에게 추행할 목적으로 돈 1,000원을 내보이고 "담배를 사달라"고 그 심부름을 시키는척 하면서 동녀의 손목을 잡고 약 50미터 가량 데리고 가자 동녀가 반항하면서 손을 뿌리치고 도망을 감으로써 그 목적을 이루지 못하고 미수에 그친 것이다.
 (증 거)
 위 판시사실은,
 1. 피고인의 원심 및 당심법정에서의 이에 부합되는 진술
 1. 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서중 이에 부합되는 진술기재
 1. 검사의공소외 4,5,1,3에 대한 각 진술조서 중 이에 부합되는 각 진술기재
 1. 사법경찰관 사무취급작성의 피고인에 대한 피의자신문조서중 이에 부합하는 진술기재
 1. 사법경찰관 사무취급작성의공소외 5,1,6,3,7,4에 대한 각 진술조서중 이에 부합되는 각 진술기재 등을 종합하면 그 증명이 충분하다.
 (법령적용)
 피고인의 각 판시 소위중 제1의 미성년자 의제강제추행의 점은형법 제305조,제298조에, 판시 제2 및 제3의 추행유인 미수의 점은같은법 제294조,제288조 제1항에 각 해당하는바, 판시 미성년자 의제강제추행의 죄에 관하여는 소정형중 징역형을 선택하고 이상 수죄는같은법 제37조 전단의 경합범이므로같은법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 형과 죄질이 중한 판시 제2의 추행유인 미수죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 3년에 처하고,같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 100일을 위 형에 산입한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 최재호(재판장) 박준용 송진훈
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1977.01.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 청주한씨 절제공파 종중 소송대리인 변호사 이석조
【피고, 피상고인】 한동호
【원 판 결】광주고등법원 1976.8.4. 선고 75나274 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대한 판단
 원판결 이유에 의하면 원심은 원고종중은 이조성종조에 충청좌우도절제사를 지낸 절제공 한중손을 공동선조로 하는 후손들로 이루어진 종중인 사실, 원고 종중의 성년이상의 남자종원은 약685명이 되는 사실 원고 종중의 1974.6.11자 청주에서 개최된 종회에서 원고종중 대표자로 한수일을 선임한 사실 위 종회 개최를 위한 소집통지는 종원 중 과반수에 미달하는 234명에게만 통지되어 위 종회에는 실제로 종원 중 21명이 참석하였고 서면 위임한 종원수를 합한다 하여도 184명에 불과하고 위 종회를 사후에 추인한 자를 합하여도 전체종원의 과반수에 미달하는 283명밖에 되지 아니하는 사실을 인정한 후 종중의 종회소집과 결의방법에 관한 종약이나 일반관례가 없는 경우에 문장 또는 종손이 성년이상의 남자종원에게 이를 개별 통지하여 종원의 과반수가 모여 출석자의 과반수의 찬성으로 결의함이 일반의 관습이라 할 것이라 하고 원고 종중의 위 1974.6.11자 종회는 적법한 종회소집권자에 의하여 소집된 여부에 대한 주장과 입증이 없으며 성년이상의 남자 종원의 과반수의 출석없이 대표자 선임결의를 한 것이므로 이는 부적법하다 할 것이라 하여 그 종회에서 선임된 대표자는 원고 종중의 적법한 대표자가 될 수 없다고 판단하고 있다.
그러나 살피건대 종중의 대표자의 선임에 있어서 그 종중에 규약이나 일반관례가 있으면 그에 따라 선임하고 그것이 없다면 종장 또는 문장이 그 종족중 성년이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수 결의로 선출하는 것이 일반관습이라 할 것이며(대법원 1958.11.20. 선고 4291민상2 판결1965.8.24. 선고 64다1193 판결1973.7.10. 선고 72다1918 판결참조) 평소에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 그 선임에 관한 규약이나 일반관례가 없으면 현존하는 연고행존자 즉 항열이 가장 높고 나이가 많은 자가 문장이 된다고 할 것이고 다음 종회소집절차는 반드시 서면통지에 의하여야만 하는 것은 아니고 구두 또는 전화로도 통지해도 좋고 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가능한 종원에게 이를 통지하면 된다 할 것인바(대법원 1972.2.22. 선고 71다2377 판결참조) 그 소집절차에 관하여 원판결이 들고 있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하면 그 증거들로서 앞에서 본 바와 같은 소집통지가능한 종원에게 통지된 사실이 규지될 뿐 그 통지 가능종원이 약 685명이라고 보기에는 미흡하다 할 것이므로 이점에 대한 원심판단은 심리미진 아니면 판결에 이유모순의 잘못이 있다 할 것이고 또 원심은 앞에서 본바와 같이 과반수 출석없이 한 종중대표자 선임은 부적법하다고 한 판단은 잘못이라 할 것이며 위 원고종중의 종회소집과 결의방법에 관하여 특별한 규약이나 일반관례가 없다는 것이 증거조사결과 판명되었을 때에는 원심으로서는 위 판례가 명시하는 바와 같이 적법한 소집권자인 종장이나 문장이 통지가능한 그 종중의 성년이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수의 찬성으로서 본건 결의가 이루어진 것인가의 여부를 심리판단 하여야 할 것임에도 불구하고(본건 대표자 선임은 당사자 적격이 있는지의 여부로 직권 조사 사항이다) 원심이 이와같은 조처 없이 가볍게 변론을 종결하고 원고 종중의 대표자를 선임한 본건 종회는 적법한 종회소집권자에 의하여 소집된 여부에 관한 주장과 입증이 없다고 판단한 것은 종중의 종회소집과 그 결의방법에 관한 법리를 오해하므로인한 심리미진의 위법을 범하였다 할 것이므로 상고논지는 그 이유있어 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 김용철

가. 평소에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니한 경우에 종회소집권자 및 종회소입방법
나. 종중대표자를 선임한 종회가 적법한 소집권자에 의하여 소집되었다는 주장과 입증이 있어야 하는지 여부

가. 평소에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 그 선임에 관한 규약이나 일반관례가 없으면 현존하는 연고행존자 즉 항렬이 가장높고 나이가 많은 자가 문장이 된다고 할 것이고 종회 소집절차는 반드시 서면통지에 의하여야만 하는 것은 아니고 구두 또는 전화로도 통지해도 좋고 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지 가능한 종원에게 이를 통지하면 된다 할 것이다.
나. 종중의 종회소집과 결의방법에 관하여 특별한 규약이나 일반관례가 없는 경우에는 적법한 소집권자인 종장이나 문장이 통지가능한 그 종중 중성년 이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수의 찬성으로서 결의하는 것이 일반의 관습인 바 본건 대표자선임은 당사자적격이 있는지 여부의 문제로써 직권조사사항이므로 본건 결의가 위와같은 방법으로 이루어진 것인가의 여부를 직권으로 심리 판단하여야 하고 이와 같은 조처 없이 변론을 종결하고 원고 종중의 대표자를 선임한 본건 종회는 적법한 종회소집권자에 의하여 소집된 여부에 관한 주장과입증이 없다고 판단한 것은 심리미진의 위법을 범하였다 할 것이다.
토지사용료 (민사, 대법원)
공포일: 1977.01.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 이선중 소송수행자 이금정, 조병만
【피고, 상고인】 전국해원노동조합 목포지부
【원심판결】광주고등법원 1976.7.30. 선고 75나282 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 본다.
 기록에 의하면피고 전국해원 노동조합 목포지부는 전국해원 노동조합의 하부조직의 하나이지만 독자적인 규약(지부준칙)을 가지고 독립된 활동을 하고 있는 독자적인 사회적 조직체라고 인정할 수 있으므로 피고는 법인격 없는 사단으로 소송상 당사자 능력을 가진 것이라 할 것이니 원심이 피고에게 당사자적격이 있는 것을 전제로 하여 판단하고 있음을 엿볼 수 있으므로 원심판단은 정당하고 또 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 피고가 이사건 건물을 건축함에 있어서 교통부로부터 항만공사 시행 허가를 받을때 원고 소유대지의 사용료에 관하여는 별도로 연간 조정하기로 하여 그에 따라서 이 사건 사용료를 부과한 것이라고 인정하고 있는 조처를 기록에 대조하여 보면 원심의 위와 같은 조처는 수긍할 수 있고 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 어긴 잘못이 있다할 수 없으므로 반대의 사실과 견해를 전제로 한 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송 비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 양병호 임항준 라길조

전국해원노동조합 목포지부는 동 노동조합의 하부조직의 하나이지만 독자적인 규약(지부준칙)을 가지고 독립된 활등을 하고 있는 독자적인 사회적 조직체라고 인정할 수 있으므로 법인격 없는 사단으로 소송상 당사자능력이 있다.
변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1977.01.25 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】서울형사지방법원 1976.10.7. 선고 76노8867 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 이사건을 서울형사지방법원합의부로 환송한다.

【이 유】 직권으로 보건대
 원심판결이 인용한 제1심판결의 인정사실에 의하면 피고인은 73.2.24에 서울형사지방법원에서 법률사무취급단속법위반으로 징역 8월의 선고를 받고 복역하다가 73.5.15경에 출소한자로서 1974.11경부터 1976.2.17(이름 생략)법률사무소의 사무장으로 있던자인바, 변호사가 아님에도 불구하고 1974.8경 서울서대문구 현저동 102의9 소재(이름 생략)법률사무소에서 같은구 갈현동 286거주 공소외 김용선으로부터 동인이 서울 용산구 원효로 1가 18거주 김진석에게서 받을금 125,000원정의 약속어음 1매의 채권을 받아 달라는 부탁을 받고 이에 대한 소송을 하기 위한 편법으로 피고인이 위 김용선으로부터 동 약속 어음을 양수한 것처럼 가장한 후 1974.11.26 서울민사지방법원에 피고인을 원고로하고 위 김진석을 피고로하여 소송을 제기하여 승소판결을 받는등 위와같은 방법으로 4건의 소송을 하여서 타인의 권리를 가장 양수하여 권리를 실행함을 업으로 한 것이라는 사실을 인정하고 있다.
그러나 기록에 의하면 이사건 공소사실중 「……위와같은 방법으로 4건의 소송을 하여서 타인의 권리를 가장 양수하여 권리를 실행함을 업으로 한것」이라고 한 「4건의 소송」중 김용선으로부터의 약속어음 양수 가장한 소송외의 3건의 소송이란 공소장 자체에 의하거나 기록에 의하여도 누구로부터 무슨 권리를 가장 양수하여 소송을 한것인지 공소원인사실이 특정되어 있다고 볼 수 없는바, 법원의 심판범위는 공소장에 기재된 공소원인사실에 한한다 할 것이므로 원심판결 설시와 같이 원심이 위 인정사실 전부를 포괄일죄로 본다 하더라도, 김용선으로부터의 약속어음 가장 양수한외 3건의 사실이 특정될수 있는 정도로 공소장에 명시되어 있지 않는 이상 그 부분은 심판의 대상이 될 수 없는 것이라 할 것이고(대법원 1971.11.23 선고 71도1548 판결참조) 또 본건 「4건의 소송」중 어느것이 피고인이 73.2.24 법률사무소취급단속법위반으로 징역8월의 선고받아 확정된 범죄사실에 포함되었는지의 여부도 판별할 수 없는 등 위 4건중 3건에 관한 공소사실이 특정되어 있다고 할 수 없을 것임에도 불구하고 원심이 위 특정되지 아니한 3건부분까지를 공소장 변경절차를 밟음이 없이 심판의 대상으로 삼아서 이를 심리 인정하였음은 심판의 대상이 되지 아니한 사실을 심판하므로써 판결결과에 영향을 미친 법률위반이 있다 할 것이므로상고 논지에 대한 판단을 할 것없이 원심판결은 이점에서 파기를 면치 못한다 할것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 이 사건을 원심인 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 양병호 임항준 라길조

" 위와 같은 방법으로 4건의 소송을 하여서 타인의 권리를 가장 양수하여 권리를 실행함을 업을 한 것" 이라고 한 공소사실 중 누구로부터 무슨권리를 가장양수하였는지 알 수 없는 3건의 부분에 대하여도 공소원인사실이 특정되었다고 볼 것인지 여부

법원의 심판범위는 공소장에 기재된 공소원인사실에 한한다 할 것이므로 이건 공소사실중 「……위와같은 방법으로 4건의 소송을 하여서 타인의 권리를 가장 양수하여 권리를 실행함을 업으로 한 것」이라고 한 「4건의 소송」중 공소외 " 갑" 으로부터의 약속어음 양수 가장한 소송외의 3건의 소송이란 공소장 자체에 의하거나 기록에 의하여도 누구로부터 무슨 권리를 가장 양수하여 소송을 한 것인지 공소원인사실이 특정되어 있다고 볼 수 없어 원심의 인정사실 전부를 포괄일죄로 본다 하더라도 " 갑" 으로부터의 약속어음 가장 양수한외 3건의 사실이 특정될 수 있는 정도로 공소장에 명시되어 있지 않는 이상 그 부분은 심판의 대상이 될 수 없는 것이므로 원심이 위 특정되지 아니한 3건부분까지를 공소장변경절차를 밟음이 없이 심판의 대상으로 삼아서 이를 심리 인정하였음은 위법이다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1977.01.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 노수영
【피고, 상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 이선중 소송수행자 송병철
【원심판결】대구고등법원 1976.6.1. 선고 75나245 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
귀속재산처리법 제3조에 의하면 귀속재산은 본법과 본법의 규정에 의하여 발하는 명령의 정하는 바에 의하여 국유 또는 공유재산 국영 또는 공영기업체로 지정되는 것을 제한외에는 대한민국의 국민 또는 법인에게 매각한다고 규정하고 있으므로 이 사건 귀속재산이던 것을 국가기관인 울산전매서에 필요한 것이였다면 국공유로 지정하면 족할 것이지 굳이 매각하는 절차를 밟을 필요가 없다 할 것이니 이 재산의 매각에 있어서 매수인(買收人)을 울산전매서 대표 박용한이라고 표시한 것은 그 자연인을 뚜렷하게 수식 특정하기 위한 방법으로 그 당시의 위 박용한의 지위를 표시하였다고 봄이 상당하므로 기록에 의하여 원심의용의 증거를 살펴볼 때 이 사건 귀속재산을 위 박용한 개인에게 매각하였다고 단정한 원심의 판단은 정당하고거기에 채증법칙을 어긴 잘못이 있다 할 수 없으며 이 사건 재산과 동시에 매각된 다른 재산을 밝히지 아니하였다 할지라도 이를 심리미진이라고 탓할 바 못되니 소론은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희

귀속재산처리법 3조의 규정에 비추어 이건 귀속재산이 국가기관인 울산전매서에 필요한 것이었다면 국공유로 지정하면 족하고 굳이 매각절차를 밟을 필요가 없다 할 것이니 이 재산의 매각에 있어서 매수인(買收人)을 울산전매서 대표 " 갑" 이라고 표시한 것은 그 자연인을 뚜렷하게 수식 특정하기 위한 방법으로 그 당시의 " 갑" 의 지위를 표시하였다고 봄이 상당하므로 이건 귀속재산은 " 갑" 개인에게 매각하였다고 할 것이다.
부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1977.01.25 / 시행일:

【원고 피상고인】 원고
【피고 상고인】 광주세무서장
【원심판결】 광주고등법원 1976.10.29. 선고 76구39 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 본다.
 (1) 직권으로 기록을 살펴보건대 갑제7호증(심사청구서)의 기재에 의하면 원고는 이 사건 부과처분에 대한 심사청구(심판청구도 그러하다)를 함에 있어서 그중 본세에 관한 부분에 관하여는 불복사유를 전혀 기재하지 아니하고 다만 가산세의 부과처분만이 위법하다고 기재하고 있으므로 본세부분에 관하여서는 그 전심절차가 적법하게 이루어졌다고 볼 수 없는 것이다. 뿐만 아니라 이 사건에서 원고는 국세심판청구기각결정을 1976.6.1받고 이무렵 그 송달을 받은 뒤 60일 이내인 1976.6.22에 이 사건 행정소송을 제기하였는데 이때에는 가산세 부분만의 취소를 구하다가 1976.8.26에 이르러 비로소 그 청구를 변경하여 이사건 종합소득세부과처분 전부(본세포함)의 취소를 구하기에 이르고 있음이 기록상 명백하므로 본세에 관한 부분에 관하여는 그 재소기간인 60일이 경과하고 있기도 한 것이다. 이러한 점에서 이 사건 청구중 본세의 부과처분에 관한 한 원고는 그 전심절차를 거치지 아니하였거나 재소기간 경과후에 제소한 것이므로 부적법임을 면치 못할 것이다.
 (2) 상고이유 제1점에 대하여,
정부가 법인의 부당한 행위나 소득금액의 계산을 부인할 수 있다는 개정전 법인세법 제20조와 개정전 같은법시행령 제46조의 규정취지는 법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 그 법인과 특수한 관계에 있는 자에게 부당한 이익을 주는 나머지 그 법인의 소득에 따른 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그와같은 법인의 행위 또는 계산에 불구하고 정부가 그 법인의 소득금액을 스스로 조사 결정할 수 있다는 취지이요 따라서 넓은 의미에서 보면 정부에 의한 과세표준의 조사결정방법(개정전 법인세법 제33조 제5항)중의 한가지를 규정한데 불과하다고 보는 것이 상당하다. 그러므로 개정전 법인세법 제33조 제5항과 개정전 법인세법시행령 제94조 제2항 제2호(다)의 규정에 의하여 정부는 법인세의 과세를 위하여 법인의 과세표준을 조사결정할 경우에 그 결정금액과 법인의 신고금액과의 차액을 그 법인의 대표자에 대한 상여로 보고 과세처분할 수 있다고 보아야 된다. (당원 1972.5.9. 선고 72누92 판결 참조) 개정전 법인세법시행령 제94조 제2항 제2호 첫머리에 “법 제20조와 제46조의 규정에 의한 금액은 다음에 의한다”라고 규정되여 있다고 하여 동호(다)에 규정된 상여의제의 규정을 개정전법인세법 제20조와 개정전법인세법시행령 제46조에 규정된 “부당행위계산의 부인에 의하여 익금에 산입하게된 금액”의 경우에만 적용되는 것이라고는 풀이할 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 개정전 법인세법시행령 제94조 제2항 제2호 (다)의 규정이 적용되려면 반드시 개정전 법인세법 제20조와 개정전 법인세법시행령 제46조가 전제로 되어야 한다고 풀이하고 있으므로 원심은 법령의 해석을 잘못하였다 할 것이다.
 피고는 이 사건 부과처분을 개정전 법인세법 제33조와 개정전 법인세법시행령 제94조 제2항 제2호 (다)의 규정에 의하여 과하고 있는 것이다.
 (3) 원심은 원고가 1968.1.20부터 1973.7.14까지 호남전기주식회사의 대표이사로 일하기는 하였으나 이 회사의 경리, 인사, 제품판매, 기획등 업무관리 및 운영전체를 원고의 형인 소외 1이 생존시에는 그가 대표이사로 있는 송강물산주식회사의 중역실에서 관여하고 소외 1이 사망한 뒤에는 소외 2가 그 운영전체를 장악하고 원고는 다만 제품개량분야등 기술적인 면에만 관여하였을 뿐이요 위 호남전기주식회사의 탈루소득도 위 소외 2가 비밀구좌에 의하여 처리한 사실등을 인정하고 그렇다면 위 호남전기주식회사의 탈루소득을 개정전 법인세법시행령 제94조 제2항 제2호 (다)의 “귀속이 분명하지 않은 소득”으로 볼 수 없다고 판시하고 있다.
 그러나 원심이 인정한 사실만으로서는 호남전기 주식회사의 탈루소득이 그 대표이사인 원고이외의 사람에게 귀속되었다고 단정하기는 곤란하다 할 것이다. 필경 원심은 개정전 법인세법시행령 제94조 제2항 제2호 (다)의 규정취지를 오해하였거나 심리를 다하지 못한 위법이 있다 할 것이다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유있으므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 광주고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 김윤행 유태흥

가. 가산세 부분만의 취소를 구하는 전심절차를 거친후 행정소송에서 종합소득세부과처분 전부(본세 포함)의 취소를 구하는 것의 적부
나. 정부가 법인의 과세표준을 조사 결정할 경우에 그 결정금액과 법인의 신고금액과의 차액을 그 법인의 대표자에 대한 상여로 보고 과세처분할 수 있는지 여부

가. 가산세부분만이 전심절차를 거치고 그의 취소를 구하다가 행정소송을 제기한 후에 이르러 비로소 그 청구를 변경하여 종합소득세부과처분 전부(본세포함)의 취소를 구하는 이건 청구는 본세의 부과처분에 관한 한 그 전심절차를 거치지 않은 것이므로 부적법하다.
나. 정부가 법인의 부당한 행위나 소득금액의 계산을 부인할 수 있다는 개정전 법인세법 20조와 개정전 같은 법 시행령 46조의 규정취지는 법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 그 법인과 특수한 관계에 있는 자에게 부당한 이익을 주는 나머지 그 법인의 소득에 따른 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그와같은 법인의 행위 또는 계산에 불구하고 정부가 그 법인의 소득금액을 스스로 조사 결정할 수 있다는 것으로서 넓은 의미에서 보면 정부에 의한 과세표준의 조사결정방법(개정전 법인세법 33조 5항)중의 한가지를 규정한데 불과하다고 보는 것이 상당하므로 개정전 법인세법 33조 5항과 개정전 법인세법시행령 94조 2항 2호(다)의 규정에 의하여 정부는 법인세의 과세를 위하여 법인의 과세표준을 조사결정할 경우에 그 결정금액과 법인의 신고금액과의 차액을 그 법인의 대표자에 대한 상여로 보고 과세처분할 수 있다.
소유권이전등기말소등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1977.01.25 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고
【원심판결】 제1심 대전지방법원 홍성지원(73가합141 판결)
【주 문】
 1. 원판결을 취소한다.
 2. 피고는 원고에게 별지목록기재 부동산에 관하여 대전지방법원 예산등기소 1972.6.7. 접수 제5373호로써 한 1955.11.25.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
 3. 피고는 원고에게 위 부동산을 인도하라.
 4. 소송 총비용은 모두 피고의 부담으로 한다.
 5. 제3항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】 충남 예산곤 고덕면 사리 (지번 1 생략) 답 426평 및 같은 리 (지번 2 생략) 답 936평(이하 이건 토지라 칭한다)은 농촌근대화촉진법에 의한 농지개량사업의 실시로 인하여 같은 리 (지번 3 생략) 답 1,396평에서 분할된 토지로써 원래 원고소유 토지인 바, 현재 주문 기재와 같이 피고 명의로 소유권 이전등기가 경료되어 있고, 피고가 이를 점유하고 있는 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없고, 환송전 당심의 1974.8.31.자 형사기록 검증결과의 일부와 환송전 당심의 조회에 의한 1974.9.24.자 고덕면장의 회보 내용 및 당사자변론 취지에 의하면, 피고의 부인 소외 1은 농지개혁법시행 이전부터 원고와 맺은 소작 계약에 의하여 이건 토지를 경작하여 오다가 1949.6.21. 농지 개혁법의 공포 시행과 더불어, 이건 토지를 원고로부터 매수하였다는 이유로 자경하는 농지로 신고하였고, 반면에 원고는 아무런 신고도 하지 아니하여 농지분배절차에서 제외되었고 원고에게 지가보상도 되지 아니한 채 소외 1이 계속 점유하여 오다가 그 후 피고가 그 점유를 승계하여 현재에 이르고 있는 사실을 인정할 수 있고, 위 인정을 뒤집을 만한 아무런 자료가 없다. 
 그렇다면 이건 토지는 농지개혁법시행 당시 그 소유자인 원고가 자경하지 아니하는 농지였으므로, 원고나 소외 1의 신고 유무에 관계없이 당연히 나중에 농지분배 되지 아니할 것을 해제조건으로 하여 정부에 매수되었으나, 그 후 1968.3.13. 공포 시행된 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법의 시행과 더불어 동법 시행일로부터 1년 이내에도 분배되지 아니함으로 말미암아 위 토지는 농지분배되지 아니하기로 확정되었고, 따라서 위 해제조건의 성취로 인하여 위 특별조치법 시행일에 그 소유권이 원고에게로 환원되었다 할 것이다. 
 그런데 원고소송대리인은 피고가 아무런 권원없이 위 토지에 대하여 앞서 본바와 같은 소유권이전등기를 마치고, 이를 점유하고 있으므로, 피고에 대하여 원인무효인 위 등기의 말소 및 위 토지의 인도를 구하는 바이라고 주장함에 대하여, 피고소송대리인은 위 토지는 소외 1이 1949.8.15. 원고로부터 대금 21,000원(구화)에 매수한 후 원고가 위 매매계약에 불만을 나타내어 다시 그 추가대금으로 벼 4가마까지 지급하고, 이를 경작하여 오다가 농촌근대화촉진법의 시행과 더불어 농지개량사업의 실시 대상이 되는 이건 토지에 대하여 사실상의 소유자인 소외 1에게 소유권이전등기를 마칠 수 있는 길이 열리게 되자 그 등기 명의를 아들인 피고에게 신탁하여 이건 소유권이전등기를 마치게 되었던 것이니, 피고 명의의 위 소유권이전등기는 실체 권리관계에 부합되는 것으로써 그 말소를 구하는 원고의 청구는 부당한 것이라 다투고 있으나, 소외 1이 가사 피고의 주장과 같이 1949.8.15. 이건 토지를 매수한 사실이 있다 하더라도 이는 원고가 농지개혁법 시행 이 후 자경하지 아니하는 농지를 매매한 것이 되어 동법 제27조 1호에 의하여 아무런 효력을 발생할 수 없는 것이라 할 것이니, 피고의 위 주장은 이유없다 할 것이고, 다음 피고소송대리인은 가사 소외 1이 이건 토지를 매수한 것이 법률상 매매로써의 효력을 발생할 수는 없는 것이라 하더라도 소외 1은 위와 같이 사실상 이건 토지에 대한 매매계약을 체결한 후 그 댓가를 지급하고 뒤미처 시행된 농지개혁법에 의하여 앞서 본 바와 같이 위 토지를 자작농지로 신고하여 소유의 의사로 평온, 공연하게 이를 점유하여 오다가 피고가 그 점유를 승계하여 계속 점유하여 왔으므로, 위 사실상의 매매계약을 체결한 1949.8.15.로부터 20년이 경과된 1969.8.15.에 그 취득시효 기간이 완성되었다고 주장하고 있으므로 살피건대, 소외 1이 위 토지를 사실상 매수하였다고 하는 주장에 부합하는 듯한 당심증인 소외 2의 증언 및 위 형사기록 검증결과중의 일부는 성립에 다툼없는 갑 제2호증의2(고소장), 같은 제6호증의2(판결)의 각 기재에 비추어 믿기 어렵고, 환송전 당심증인 소외 3의 증언만으로 위 주장사실을 인정하기에 부족하며, 달리 위 사실을 인정할 만한 아무런 자료가 없다. 
 그렇다면 소외 1이 애초 원고로부터 소작을 받아 이건 토지를 경작하였음은 앞서 본 바와 같고(이점은 피고도 자인함) 그 후 소외 1이 위 토지를 사실상 매수한 사실도 인정되지 아니하는 이 건에선 그가 위 토지를 자작농지로 신고하였다는 사실만 가지고는 그의 위 토지에 대한 애초의 타주점유가 새로운 권원 또는 새로운 소유의 의사의 표시에 의하여 자주점유로 잔환된 것이라 보기에 부족하고, 달리 소외 1 내지 피고가 이를 소유의 의사로 점유하여 왔다고 볼만한 아무런 자료가 없으니 피고의 위 시효취득 항변도 이유없다 할 것이다. 
 따라서 피고 명의의 이건 소유권이전등기는 아무런 권원없이 경료된 무효의 등기라 아니할 수 없다 할 것이니, 그 등기의 말소를 구하는 원고의 청구는 정당하므로 이를 인용할 것인 바, 이와 결론을 달리하여 원고의 청구를 배척한 원판결은 부당하고 따라서 그에 대한 원고의 항소는 이유있으므로 원판결을 취소하고, 피고에게 위 소유권이전등기의 말수등기절차 이행 및 위 토지의 인도를 명하며, 소송 총비용은 모두 패소자인 피고의 부담으로 하고 가집행선고도 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김덕주(재판장) 박정서 최종백