양약종상허가취소처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1985.12.06 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 진천군수
【주 문】
 1. 원고의 주위적청구를 각하하고, 예비적청구를 모두 기각한다.
 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 주위적청구로 피고가 1984.11.21.자로 원고에 대하여 한 양약종상허가취소처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을, 제1예비적청구로 피고가 1984.6.15.자로 원고에 대하여 한 양약종상허가취소처분은 부존재함을 확인한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을, 제2예비적청구로 같은 양약종상허가취소처분은 무효임을 확인한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 각 구한다.
【이 유】 1. 주위적 청구에 대한 판단
 본안에 대한 판단에 앞서 피고는 원고의 이 사건 주위적 청구인 이 사건 취소청구는 적법한 전심절차를 거치지 아니하였으므로 부적법 각하되어야 한다고 다투므로 살피건대, 원고의 이 사건 주위적 청구원인 사실의 요지는, 피고는 1984.11.21.자로 원고에 대하여 원고가 같은해 2.23. 서울고등법원에서 보건범죄단속에관한특별조치법 위반으로 징역 2년과 벌금 1,000,000원에 3년간 위 징역형의 집행을 유예하는 형의 선고를 받아 그 형이 확정된 사실에 대하여약사법 제69조,제71조를 적용하여 양약종상허가취소처분을 하였으나약사법 제69조가 허가취소의 사유로 규정하고 있는 "금고이상의 형을 받은때"라 함은 첫째 금고이상의 실형을 선고받은 경우만을 의미하며, 둘째 그것이 양약종상의 업무수행과 관련된 범죄로 형의선고를 받은 경우를 의미하는데 원고의 양약종상의 업무수행과 관계없는 범죄로 집행유예의 형을 선고받은 것이니 위 약사법 소정의 허가취소 사유에 해당하지 아니하며,약사법 제69조 제1항은 양약종상이 금고이상의 형을 받았다 하더라도 "허가를 취소하거나 기간을 정하여 영업을 정지할 수 있다"고 규정하여 피고에게 허가취소 여부에 대한 재량권을 부여하고 있는바, 원고는 30여년간 양약종상으로 일하면서 이 사건 사고 이외에도 아무런 잘못없이 성실히 그 업무를 수행하여 왔음에도 단 한번의 잘못이 있다하여 허가취소를 한 것은 재량권의 범위를 벗어난 것으로 위법하며 따라서 위 허가취소처분은 취소되어야 한다는 것이다.
 그러나 위 취소처분의 적법여부의 주장에 대한 판단에 앞서 원고가 적법한 전치절차를 거쳤는지 여부에 대하여 보건대,행정소송법 부칙 제2조,구 행정소송법(1984.12.15. 법률 제3754호로 전면 개정되기 전의 법률) 제2조 행정처분에 대하여 다른 법률의 규정에 의하여 소원을 제기할 수 있는 경우에는 이를 거친후가 아니면 행정소송을 제기할 수 없다고 규정하고 있고,소원법 제1조,제3조 제1항은 행정청의 위법 또는 부당한 처분으로 인하여 권리 또는 이익을 침해당한 자는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이법에 의하여 소원을 제기하여 그 취소 또는 변경을 구할 수 있으며 소원은 행정처분이 있은 것을 안 날로부터 1월 이내에, 행정처분이 있는 날로부터 3월이내에 제기하여야 한다고 규정하고 있는바, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(행정처분), 을 제2호증(소원장), 을 제3호증(재결통지, 갑 제1호증의 1과 일부 같다), 을 제6호증(폐업신고처리통보), 증인소외인의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제5호증의 1,2,3(각 진술서)의 각 기재와 위 증인의 증언 및 증인 이대종의 일부 증언에 변론의 전취지를 보태어보면, 피고는 1984.6.15.자로 원고가 같은해 2.23. 서울고등법원에서 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반으로 징역 2년과 벌금 1,000,000원에 3년간 위 징역형의 집행을 유예하는 판결을 선고받아 그 형이 확정되었음을 이유로 원고에 대한 양약종상허가취소처분을 한 후(원고는 위 처분이 1984.11.21.에 있었다고 주장하나, 1984.11.21.자 허가취소처분은 존재하지 아니하므로 원고가 주장하는 허가취소처분은 위 1984.6.15.자 허가취소처분을 의미하는 것으로 보고 판단한다) 같은달 16. 충북 진천군 보건소 보건행정계장소외인이 같은군(상세주소 생략)에 있는 원고의 집을 방문하여 위 취소처분장을 원고의 처에게 전달한 사실과 원고는 같은해 11.30. 소원을 제기한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 증인 배옥희의 증언은 믿지 아니하며 달리 반증없다.
 위 인정사실에 의하면, 원고가 제기한 위 소원은 행정처분이 있은 것을 안 날로부터 1월이, 행정처분이 있은 날로부터 3월이 경과한 후에 제기된 것으로서 부적법하다 할 것이고 따라서 그 소원이 적법한 것임을 전제로 위 취소처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는행정소송법 제2조 제1항 소정의 요건을 충족하지 못한 부적법한 것이어서 더 나아가 판단할 필요없이 이를 각하하기로 한다.
 2. 예비적 청구에 대한 판단
 가. 제1예비적 청구에 대한 판단
 원고의 이 사건 제1예비적 청구원인 사실의 요지는, 피고는 1984.6.15. 원고에 대한 위 양약종상허가취소처분을 한 후 원고에게 서면으로 그 취소통지를 한바 없으므로 위 취소처분은 행정처분으로서 존재하지 아니하며 따라서 그 부존재확인을 구한다고 함에 있다.
 그러나 피고가 위 취소처분을 한후 같은달 16. 원고에게 그 취소통지를 하였음은 앞에서 인정한 바와 같으므로 원고의 위 제1예비적 청구는 이유없다.
 나. 제2예비적 청구에 대한 판단
 원고의 이 사건 제2예비적 청구원인 사실의 요지는, 첫째 피고는 원고에 대하여 양약종상허가취소처분을 한후 그 취소통지를 하지 아니하였는바, 그와 같은 사유가 행정처분의 부존재 사유가 되지 아니한다면 당연무효 사유에 해당하며, 둘째 피고는약사법 제69조의 2의 규정에 따라 원고에 대하여 위 양약종상의 허가취소를 하기에 앞서 원고에게 변명의 기회를 주는등 청문절차를 밟아야 함에도 이를 거치지 아니하였으니 위 취소처분은 중대하고 명백한 하자가 있어 당연무효이며 따라서 그 무효확인을 구한다고 함에 있다.
 먼저 첫째 주장에 대하여 살피건대, 피고가 원고에게 위 취소처분의 통지를 한 사실은 앞에서 인정한 바와 같으므로 위 첫째주장은 나아가 판단할 필요없이 이유없다.
 다음 둘째 주장에 대하여 살피건대,약사법 제69조의2의 규정에 의하면, 피고가같은법 제69조의 규정에 따라 허가취소처분을 하고자 할 때에는 이해관계인에게 청문의 기회를 주도록 되어 있는바 위 증인소외인의 증언에 의하면, 피고가 원고에 대하여 위 허가취소처분을 하기에 앞서 원고에게 청문의 기회를 부여하지 아니하였던 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 증인 황건서의 증언은 믿지 아니하며 달리 반증없다.
 그러나약사법 제69조의2가 허가취소처분을 하기에 앞서 청문절차를 밟도록 한 취지는 취소처분을 행함에 있어 가능한한 허가를 취소함에 따라 기존이익을 해치는 일이 없도록 신중을 기하게 하려는데 있으므로 그 절차를 위배한 사정이 있었다 하더라도 그 위법사유는 취소사유에 불과하다 할 것이며(대법원 1983.6.14. 선고 83누14 판결,대법원 1985.8.20. 선고 84누710 판결 참조) 따라서 취소처분이 당연무효임을 주장하는 원고의 제2예비적 청구동 이유없다.
 3. 그렇다면 원고의 이 사건 주위적 청구는 부적법하므로 이를 각하하고, 제1, 제2예비적 청구는 이유없으므로 모두 이를 기각하며, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이시윤(재판장) 정성욱 김완섭

약사법 제69조의2가제69조 제1,2항의 규정에 따라 행정청이 약종상허가취소처분 등을 하고자 할 때에는 이해관계인에게 청문의 기회를 주도록 한 취지는 취소처분을 행함에 있어 가능한 한 허가취소에 의하여 기존이익을 해치는 일이 없도록 신중을 기하게 하려는데 그 목적이 있으므로 위 청문절차를 밟지 아니한 채 허가취소를 한 위법이 있다 하더라도 이는 행정처분의 당연무효 사유가 아니라 취소사유에 불과하다.