양도소득세등부과처분취소 (세무, 부산고등법원)
공포일: 1989.11.24 / 시행일:

【원 고】 최위식외 1인(소송대리인 변호사 최번영)
【피 고】 서부산세무서장
【변론종결】 1989. 10. 13.
【주 문】
 1. 피고가 1988. 5. 17 원고 최위식에 대하여 한 1988년도 수시분 증여세 금 30,007,450원 및 같은 방위세 금 5,455,900원의 부과처분중 증여세 금 26,387,070원 및 방위세 금4,797,650원을 초과하는 부분과 1988년도 수시분 양도소득세 금 34,206,810원 및 같은 방위세 금 6,841,360원의 부과처분은 이를 취소한다.
 2. 피고가 1988. 6. 24 원고 서준평에 대하여 한 1988년도 수시분 증여세 금 30,007,450원 및 같은 방위세 금 5,455,900원의 부과처분중 증여세 금 26,387,070원 및 방위세 금 4,797,650원을 초과하는 부분은 이를 취소한다.
 3. 원고들의 나머지 청구를 모두 기각한다.
 4. 소송비용은 이를 3분하여 그 1은 원고들의 나머지는 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 (원고 최위식) 피고가 1988. 5. 17 원고 최위식에 대하여 한 1988년도 수시분 증여세 금 30,007,450원 및 방위세 금 5,455,900원 1988년도 수시분 양도소득세 금 34,206,810원 및 같은 방위세 금 6,841,360원의 부과처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결
 (원고 서준평) 피고가 1988. 6. 24 원고 서준평에 대하여 한 1988년도 수시분 증여세 금 30,007,450원 및 같은 방위세 금 5,455,900원의 부과처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결.
【이 유】 1. 원고들에 대한 증여세부과처분에 대한 판단
 성립에 다툼이 없는 갑제1호증의1, 4, 갑제2호증의1 내지 4, 을제4호증의2, 을제6호증의1, 2의 각 기재에 의하면, 피고는 원고 최위식이 1983.6.10. 별지1기재 (5)부동산을 소외 김옥주외 2인으로부터 금82,000,000원에 매수, 취득하여 지상건물을 헐고 그 자리에 금84,000,000원의 공사비를 들여 철근콘크리트조스라브 지하1층 지상4층의 근린생활시설(점포) 및 주택 연건평 148.83평을 신축하여 같은해 12.15. 완공하자 아무런 직업도 없는 가정주부인 원고 최위식의 위 취득자금 162,000,000원중에서 같은 원고의 재산으로 그 출처가 확인되는 별지1기재 (1)부동산의 매도대금 50,000,000원, (2)부동산 매도대금 5,000,000원, (4)부동산 매도대금 10,000,000원, 위 (5)부동산의 점포에 대한 전세보증금으로 받은 금 33,150,000원 합계 금 98,150,000원을 제외한 나머지 금 63,850,000원 부산 사하구 장림동 310의 11에서 변압기 제조업을 하는 남편인 원고 서준평으로부터 증여 받은 것으로 인정하고 친족공제 금 1,500,000원을 공제한 금 62,350,000원을 증여가액으로 보고 1988.5.17. 증여세 금 30,007,450원, 방위세 금 5,455,900원을 부과처분한 사실, 피고는 원고 최위식에게 위 증여세 및 방위세의 납기를 1988.5.31.로 정하여 고지하였으나 이를 체납하자 1988.6.24.상속세법 제29조의2 제2항,같은법 시행령 제38조 제4호에 따라 증여자인 원고 서준평을 연대 납세의무자로 지정하고 원고 최위식에 대하여 부과고지한 것과 같은 내용의 증여세 및 방위세를 부과처분하는 외에 가산금 1,773,160원까지 부과한 사실을 인정할 수 있고 반증없다.
 원고들은 피고의 위 각 부과처분에 대하여 ① 원고 최위식에게 피고가 위에서 인정하는 취득자금외에도 별지1기재 (1)부동산을 소외 이영걸에게 피고가 인정한 것과 같이 금50,000,000원에 매도한 것이 아니라 금83,000,000원에 매도하여 피고가 인정하지 아니한 금33,000,000원, 별지1기재 (2)부동산의 매도대금5,774,120원, 위(1)부동산의 1층점포를 1978.1.1.부터 1983.5.30.까지 소외 김영자에게 임대하고 받은 임대보증금 20,000,000원과 월임료 합계 금10,600,000원을 적절히 활용하여 증식한 금30,000,000원등 합계 금68,774,120원(33,000,000원＋5,774,120원＋30,000,000원)의 자금이 더 있었고 원고 최위식이 이러한 자금을 보태어 매수 취득하였기 때문에 남편인 원고 서준평으로부터 한푼의 증여도 받을 필요가 없었고 또 받지 않았으며 ② 설사 증여 받았다하여 증여세가 부과된다 할 지라도상속세법 제34조의5에 의하여 증여세에 준용되는상속세법 제9조및같은법 시행령 제5조에는 증여재산의 가액평가는 증여 당시의 현황에 의하도록 하고 증여 당시의 현황에 의한 가액은 시가에 의하되 시가의 산정이 어려울때에는 기준시가에 의하도록 되어 있는데 강박을 받아 기억에 반하여 함으로써 시가로 인정될 수 없고 원고 최위식의 진술에 터잡아 증여재산가액이 결정되었으므로 위법하다고 주장하므로 살피건대 ① 성립에 다툼이 없는 을제4호증의1의 기재에 변론의 전취지를 보태어보면 원고 최위식이 1983.6.28. 그 소유의 별지1기재 (2)부동산을 금5,774,120원에 양도하였던 사실을 인정할 수 있으나 별지1기재 (1)부동산을 피고인정과는 달리 금83,000,000원에 양도하였거나 그간 임대하여 임대보증금 및 임대료를 받아 적절히 활용함으로써 금30,000,000원을 증식시켰다고 하는 원고들주장 사실은 거기에 부합하는 갑제8호증의1, 갑제9호증의1의 각 기재와 증인 이영걸, 서정용의 각 증언 및 원고 최위식의 본인신문결과등이 있으나 을제8호증의 기재 및 당사자 변론의 전취지등에 비추어 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 증거 없으므로 원고들의 ①의 주장은 위 인정의 금5,774,120원의 범위내에서 이유있고 나머지는 이유없으며, ②상속세법 제9조같은법 시행령 제5조에 의하면 증여재산의 가액평가는 증여당시의 현황에 의한 가액인 시가에 의하도록 규정하고 있는데 증인 유영복의 증언에 의하여 진정성립이 인정될 뿐 아니라 인영부분의 성립에 다툼이 없어 문서전체의 진정성립이 추정되기도 하는 을제5호증의2(원고들은 강박에 의하여 작성된 것이라고 증거 항변하나, 증인 서정용의 증언 및 원고 최위식의 본인신문결과만으로는 이를 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거없다)의 기재에 의하면, 원고 최위식이 별지1기재 (5)부동산을 앞서 말한바와 같이 금162,000,000원에 매수, 취득한 사실이 인정되므로 특별한 사정이 없는 한 위 매수대금이 증여당시의 현황에 의한 가액 즉 시가라 할 것이므로 원고들의 ②의 주장은 이유없다.
 따라서 원고 최위식과 같이 일정한 직업과 수입이 없는 가정주부로서 위 (5)부동산과 같이 상당규모의 부동산을 취득한 경우에는 인정되는 자금출처외의 것은 남편인 원고 서준평으로부터 증여받았다고 인정함에 정당할 것이므로 위 (5)부동산 취득자금중 그 출처가 확인된 위 금98,150,000원외에 위 (2)부동산매도대금부분의 5,774,120원도 원고 최위식이 원고 서준평으로부터 증여받지 않았다고 보아야 할 것인데 위 (2)부동산 매도대금에 상당하는 금원도 증여받은 것으로 보고 한 피고의 원고 최위식 및 같은 원고의 체납으로 연대납세의무를 지는 증여자인 원고 서준평에 대한 위 증여세 및 방위세 부과처분은 위법하다 할 것이므로 위 (5)부동산 매수, 취득금액 162,000,000원에서 원고 최위식 재산으로 그 출처가 확인되는 금103,924,120원(50,000,000원＋50,000,000원＋10,000,000원＋33,150,000원＋5,774,120원)을 공제하고 나머지 금58,075,880원(162,000,000원－103,924,120원)을 증여가액으로 인정하여 그 세액을 산출하면 별지2 세액계산서와 같이 증여세 금26,387,070원, 방위세 금4,797,650원이 된다.
 2. 원고 최위식에 대한 양도소득세 부과처분에 대한 판단
 성립에 다툼이 없는 갑제1호증의2, 3, 을제2호증의1, 2, 을제3호증의1, 2, 을제11호증의8, 을제12호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고 최위식은 1983.6.10. 소외 이옥주외 2인으로부터 별지1기재(5)부동산을 금82,000,000원에 매수, 취득하여 그 지상건물을 철거한 후 공사비로 금84,000,000원을 들여 같은해12.15. 철근콘크리트조스라브지하1층 지상4층 근린생활시설(점포) 및 주택 연건평 148.83평(점포119.43평, 주택 29.4평)을 완공하여 그 일부에서 거주하다가 1987.8.28. 소외 이평호등에게 금260,000,000원에 양도하고, 별지1기재(6)부동산을 1985.8.20. 소외 김병철로부터 금20,000,000원에 취득하여 1987.7.20. 소외 심석보에게 금33,250,000원에 매도하였는데 피고는 이에대하여소득세법 제23조 제4항단서,같은법 제45조 제1항 제1호단서,같은법 시행령 제170조 제4항및 재산제세사무처리규정(국세청훈령 제980호) 제72조 제3항 제8호에 따른 투기억제에 관련된 세무조사와 공정과세위원회의 자문을 거쳐 원고 최위식을 투기거래자로 인정하여 실지거래가액에 의한 양도소득세 및 방위세를 부과함에 있어 위(5)부동산(건물은 신축건물임, 이하같다)에 대하여는소득세법 제5조 제6호 "사"목,같은법 시행령 제15조 제3항제4항에 따라 1가구1주택에 해당되어 비과세되는 주택부분 29.4평 및 그에 상응하는 대지8.4평 부분을 제외하고 나머지 대지, 점포의 양도가액을 금208,633,346원, 취득가액을 금129,994,586원으로 산정한 양도차익에 대하여 별지3기재 양도소득세 세액계산서(1)과 같이 양도소득세 금27,617,700원, 방위세 금55,235,400원을 위 (6)부동산에 대하여는 같은세액계산서(2)와 같이 양도소득세 금6,589,110원, 방위세 금1,317,820원을 각 결정하여 이를 1988.5.17. 원고 최위식에게 부과고지한 사실을 인정할 수 있고 반증없다.
 원고 최위식은 피고가 위 부동산거래의 양도차익을 산정함에 있어 기준시가에 의하여야 함에도 아무런 근거없이 실지거래가액에 의하여 한 위 양도소득세 및 방위세부과처분은 위법하다고 주장하고 피고는 원고 최위식이 위 국세청훈령 제980호(1987.1.26.) 제72조 제3항 제8호 소정의 투기거래자이므로 실지거래가액에 의하여 한 위 과세처분은 적법하다고 주장한다.
 그러므로 살피건대소득세법 제23조 제4항단서,같은법 제45조 제1항 제1호단서에는 양도가액 및 취득가액은 원칙으로 기준시가에 의하나 대통령령이 정하는 경우에는 실지거래가액에 의하도록 규정하고 있고 위 위임에 따른같은법 시행령 제170조 제4항 제2호에는 국세청장이 지역에 따라 정하는 일정 규모이상의 거래 기타 부동산투기의 억제를 위하여 필요하다고 인정되어 국세청장이 지정하는 거래로 양도 또는 취득당시의 실지거래가액이 확인되는 경우를소득세법 제23조 제4항단서 및제45조 제1항 제1호단서 에서 말하는 대통령령이 정하는 경우의 하나로 규정하고 이에따라 국세청장은 국세청훈령 제980조 제72조 제3항 제8호로 국세청장 지방국세청장 또는 세무서장의 투기억제에 관련한 세무조사와 양도소득세 공정과세위원회의 자문을 거쳐 세무서장(또는 지방국세청장)이 투기거래자로 인정된 때에도위 시행령 제170조 제4항 제2호규정의 국세청장이 지정하는 거래의 하나로 규정하고 있는바, 아무리소득세법 제23조 제4항단서,제45조 제1항 제1호 단서같은법 시행령 제170조 제4항 제2호에서 국세청장에게 법령의 내용을 구체적으로 보충규정할 권한을 위임하였고 이에따라 국세청장이 훈령의 형식으로 법령의 내용이 될 사항으로 위와같이 규정함으로써 법령의 내용과 결합하여 법규로서의 효력을 가진다 할 지라도 그 규정내용이 위 국세청훈령 제72조 제3항 제1 내지 7호와는 달리 과세요건(실거래가액에 의한 양도소득세의 과세요건)을 과세관청의 판단에 맡기고 있는것은 과세요건을 명확히 하는 한편 그 해당여부를 엄격히 해석하여 납세의무의 한계를 분명히 함으로써 과세관청의 자의적인 과세를 금하고자 하는 조세법률주의에 반하고 위와같이 위임된 보충규정 권한의 범위를 일탈한 것으로서 무효의 규정이라고 할 것이고 가사 위 8호 규정이 유효라 하더라도 과연 원고 최위식이 위 8호 소정의 투기거래자인지 여부에 관하여 살피건대, 위 을제4호증의1, 성립에 다툼이 없는 갑제3호증의1 내지 3, 을제1호증의2의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면, 원고 최위식의 1973.이래의 부동산거래내용은 별지1기재와 같으나 (1)부동산은 1964. 10. 7. 취득하여 1983.6.28. 양도하고 (2)부동산은 1976. 12. 31. 취득하여 1988. 6. 28. 양도하고 (3)부동산은 1981. 8. 29. 취득하여 1983. 7. 27. 양도하고 (4)부동산은 1982. 8. 10. 취득하여 1983. 11. 28. 양도하고 (5)부동산은 1985. 8. 21. 취득하여 1987. 7. 20. 양도하고 (7), (8)부동산은 1981. 8. 29. 및 1987. 10. 26. 각 취득하여 현재 소유하고 있는 사실, 위 (1)(2)(3)부동산은 이건 양도소득세 부과처분시로부터 상당기간 이전에 거래된 것으로 그 보유기간이 비교적 장기간이고 위 (4)부동산은 한국토지개발공사에 수용된 것이며 위 (1)(5)부동산은 1가구1주택에 해당하거나 1가구1주택에 해당하는 주택겸용의 점포인 사실을 인정할 수 있다.
 어떤 부동산거래자를국세청훈령 제980호 제72조 제3항 제8호소정의 투기거래자로 인정하여 그의 부동산거래에 대하여 실지거래가액에 의하여 양도소득세를 부과하기 위하여는 세무서장이 아무런 객관적 기준없이 자의적으로 할 수 있는것이 아니고 소득세법이 양도차익계산에 있어 원칙적으로 기준시가에 의하도록 규정하고 있는점.위 국세청훈령 제72조 제3항 제1호 내지 제7호에 부동산의 단지거래, 탈세의 방법으로 이용되는 미등기거래, 타인이나 미성년자 명의로 하는 거래, 다량 또는 다액의 거래등을 규정하고 있는 점에 비추어 부동산거래의 회수, 거래량, 보유기간등을 참작하여 위 국세청훈령 제72조 제3항 제1호 내지 제7호 소정의 거래유형에 준하는 거래를 한 자를 투기거래자로 봄이 상당하다 할 것인바 원고 최위식의 부동산거래가 앞서본 바와 같이 얼마간 있다는 사정만으로 위 제8호 소정의 세무조사와 양도소득세 공정과세위원회의 자문을 거쳤다 하여 원고 최위식을 투기거래자로 보기에는 아무래도 미흡하고 따라서 피고가 원고 최위식을 투기거래자로 보고 실지거래가액에 의하여 한 위 양도소득세 금34,206,810원(27,617,700원＋6,589,110원), 방위세 금 6,841,360원(5,523,540원＋1,317,820원)을 부과한 처분은 위법하다 할 것이다.
 그러므로 원칙으로 돌아가 기준시가에 의하여 위 (5)(6)부동산에 대한 양도소득세등을 산정하여야 할 것인바 위 을제2호증의2, 성립에 다툼이 없는 을제11호증의6, 7, 8의 각 기재에 의하면 위 (5)부동산의 건물전체 148.83평중 1가구1주택에 해당되어 양도소득세가 면세되는 주택부분이 29.4평이고 대지 42.51평중 주택부분에 상응하는 대지부분이 8.4평(42.51×(29.4/148.83))인 사실. 위 (5)부동산중 양도시 대지의 기준시가는 금31,438,200원, 점포의 기준시가는 금41,060,240원, 주택의 기준시가는 금8,646,350원이고 취득시 대지의 기준시가는 29,506,000원, 점포의 기준시가는 금37,901,760원, 주택의 기준시가는 금7,966,300원이므로 양도소득세 과세대상인 대지부분 31.11평의 양도시 기준시가는 금23,007,348원(31,438,200원×(31.11/42.51)), 취득시 기준시가는 21,593,311원(29,506,000원×(31.11/42.51))인 사실을 인정할 수 있고 반증없으므로 위 (5)부동산의 양도가액(면세되는 주택 및 대지제외)은 금64,067,588원(41,060,240원＋23,007,348원)이고 취득가액(면세되는 주택 및 대지제외)은 금59,495,071원(37,901,760원＋21,593,311원)이 되어 그 차익이 금4,572,517원(64,067,588원－59,495,071원)이 되나소득세법 제45조 제1항 제1호같은법 시행령 제94조 제5항 제1호소정의 필요경비 4,164,654원(59,495,071×(7/100)) 및소득세법 제23조 제2항소정의 양도소득공제 금1,500,000원을 공제하면 양도차익은 없게 되고(원고 최위식이 위 (5)부동산을 매수하여 그 지상건물을 철거하고 건물을 신축한 것은 앞서본 바와 같으므로 철거된 건물의 기준시가를 건물취득가액에 합산하여야 할 것이나 이를 합산하지 않아도 양도차익이 발생하지 않을 뿐만 아니라 당해년도에 같은 원고의 다른 양도소득이 없으므로 이를 합산하지 아니한다), 을제11호증의9 내지 11의 각 기재에 의하면 위 (6)부동산의 양도시와 취득시의 토지등급이 모두 같은 사실을 인정할 수 있으므로 위 (6)부동산에 대한 양도차익도 발생하지 않아 결국 양도소득이 없는 원고 최위식에 대하여 한 피고의 양도소득세 및 방위세 부과처분은 위법하다 할 것이다.
 3. 결론
 그렇다면 원고 최위식의 청구는 1988년도 수시분증여세 금30,007,450원 및 같은 방위세 금5,455,900원 부과처분중 증여세 금26,387,070원 및 방위세 금4,797,650원을 초과하는 부분, 1988년도 수시분양도소득세 금34,206,810원 및 같은 방위세 금6,841,360원의 부과처분에 대한 취소를 구하는 범위내에서, 원고 서준평의 청구는 1988년도 수시분증여세 금30,007,450원 및 같은 방위세 금5,455,900원의 부과처분중 증여세 금26,387,070원 및 방위세 금4,797,650원을 초과하는 부분에 대한 취소를 구하는 범위내에서 각 이유있어 이를 인용하고 나머지 원고들 청구는 이유없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는행정소송법 제8조,민사소송법 제89조,제92조,제93조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
1989. 11. 24.

판사 조수봉(재판장) 황익 김종대