가설건축물축조신고불수리처분취소 (일반행정, 대전고등법원)
공포일: 2017.12.13 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 청남 담당변호사 김기정)
【피고, 항소인】 진천군수 (소송대리인 법무법인 산우 담당변호사 안병진)
【제1심판결】 청주지방법원 2017. 1. 19. 선고 2016구합11266 판결
【변론종결】2017. 9. 27.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다.
 2. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
 3. 소송 총비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2016. 3. 11. 원고들에 대하여 한 각 가설건축물축조신고 불수리처분을 모두 취소한다.
2. 항소취지
 주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 중 해당 부분의 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고들의 주장 및 나. 관계법령
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 중 각 해당 부분의 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
다. 판단
1) 피고가 국토계획법 제58조 등을 이 사건 각 처분의 근거법령으로 한 것이 위법하다는 원고들의 주장에 대하여
 살피건대, 건축법(2017. 4. 18. 법률 제14792호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)의 전체 체계 등 아래에서 보는 사정을 종합하면, 가설건축물 축조신고를 수리하는 경우, 개발행위허가 등 관련 인·허가도 행해진 것으로 의제된다고 봄이 타당하다. 따라서 행정청은 가설건축물 축조신고의 수리 여부를 결정함에 있어 국토계획법 제58조에 규정된 개발행위허가 기준에 부합하는지 여부를 심사하여야 하는바, 이 사건에서 개발행위허가기준을 충족하지 못하였다는 사유를 들어 원고들의 가설건축물 축조신고를 반려한 것은 정당하다고 할 것이다. 이에 반하는 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 
 ① 건축물의 건축은 국토계획법 시행령 제51조 제1항 제1호에 따라 개발행위허가 대상이다. 가설건축물의 축조도 개념상 건축물의 건축에 포함되므로, 개발행위허가를 받아야 할 수 있다. 
 ② 건축허가를 받으면 개발행위허가 등 관련 인·허가를 받은 것으로 의제된다는 건축법 제11조 제5항은, 건축법 제14조 제2항에 따라 건축신고에도 준용되므로, 건축신고를 하여 수리된 사람은 별도로 개발행위허가를 받을 필요가 없다. 이와 같이 건축법에서 인·허가의제 제도를 둔 취지는, 인·허가의제사항과 관련하여 건축허가 또는 건축신고의 관할 행정청으로 그 창구를 단일화하고 절차를 간소화하며 비용과 시간을 절감함으로써 국민의 권익을 보호하려는 것이다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 전원합의체 판결 등 참조). 한편 위 ①항과 같이 가설건축물 축조신고에 있어서도 개발행위허가 등 관련 인·허가가 필요하므로, 인·허가의제사항과 관련하여 절차를 간소화하여 국민의 권익을 보호할 필요가 있음은 건축허가·건축신고의 경우에서와 마찬가지이며, 유독 가설건축물의 축조에 있어서만 인·허가의제 제도의 적용을 배제할 이유는 없다.
 ③ 건축법 시행령 제15조 제5항, 제7항에 의하면 가설건축물 축조신고의 대상이 되는 가설건축물은, 재해복구·흥행·전람회·공사용 가설건축물, 조립식 및 경량 구조의 경비용 건물·차고, 컨테이너 유사 임시사무실·숙소, 농·축산용 비닐하우스 등으로서 존치기간이 통상 3년 이내인 것이다. 한편, 건축법 제20조 제5항, 건축법 시행령 제15조 제6항은, 이러한 가설건축물의 건축 내지 축조시에는 가설건축물의 종류에 따라 건축물의 공사감리, 건축물대장, 건축물의 대지에 관한 규정, 건축물의 구조, 내진등급, 피난시설, 마감재료, 건폐율, 용적률, 높이제한 등에 관한 건축법 규정의 적용을 배제한다고 규정하고 있다. 이러한 규정들을 종합하면 건축법에서 제20조 제3항으로 가설건축물의 축조신고에 관한 규정을 일반 건축허가·건축신고에 관한 규정과 별도로 마련하고 있는 것은, 위와 같이 규제의 필요성이 상대적으로 적은 가설건축물의 특성을 반영하여 이를 축조함에 있어서는 일반 건축물의 건축보다 완화된 기준을 적용하여 보다 용이하게 가설건축물의 축조를 허용하겠다는 취지로 볼 수 있다. 
 ④ 그런데 건축허가 내지 건축신고의 경우에는 건축법 제11조 제5항에 따라 개발행위허가 등이 의제된다고 보면서, 가설건축물의 축조신고에는 개발행위허가 등이 의제되지 않는다고 보게 되면, 결국 가설건축물을 지으려는 사람은 그 축조 신고 이후에 별도로 국토계획법상 개발행위허가 등을 받아야 하고, 행정청은 이미 가설건축물 축조신고를 수리하고도 개발행위허가를 내주지 않음으로써 가설건축물 축조를 불허할 수 있다는 것이 된다. 이는 도리어 가설건축물에 대하여 일반건축물보다 더 복잡한 행정절차를 적용하여 개개의 인·허가를 별도로 받을 것을 강요하는 것인바, 가설건축물의 건축을 일반 건축물보다 더 용이하게 허용하고, 보다 완화된 규제를 적용하려는 건축법령의 체계와 모순된다. 또한 인·허가사항과 관련하여 창구를 단일화하고 절차를 간소화하며 비용과 시간을 절감함으로써 국민의 권익을 보호하려는 인·허가의제제도의 취지와도 전혀 부합하지 않는다. 
2) 재량권의 일탈·남용 여부
 가) 환경의 훼손이나 오염을 발생시킬 우려가 있는 개발행위에 대한 행정청의 허가와 관련하여 재량권의 일탈·남용 여부를 심사할 때에는, 해당지역 주민들의 토지이용실태와 생활환경 등 구체적 지역 상황과 상반되는 이익을 가진 이해관계자들 사이의 권익 균형 및 환경권의 보호에 관한 각종 규정의 입법 취지 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다. 그러므로 그 심사 및 판단에는, 우리 헌법이 “모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다.”라고 규정하여(제35조 제1항) 환경권을 헌법상 기본권으로 명시함과 동시에 국가와 국민에게 환경보전을 위하여 노력할 의무를 부과하고 있는 점, 환경정책기본법은 환경권에 관한 헌법이념에 근거하여, 환경보전을 위하여 노력하여야 할 국민의 권리·의무와 국가 및 지방자치단체, 사업자의 책무를 구체적으로 정하는 한편(제1조, 제4조, 제5조, 제6조), 국가·지방자치단체·사업자 및 국민은 환경을 이용하는 모든 행위를 할 때에는 환경보전을 우선적으로 고려하여야 한다고 규정하고 있는 점(제2조), ‘환경오염 발생 우려’와 같이 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 내용이 현저히 합리성을 결여하였다거나 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 폭넓게 존중될 필요가 있는 점 등을 함께 고려하여야 한다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결 등 참조).
 나) 이 사건에서, 을 제4, 5, 7, 8, 9, 10, 17, 18호증의 각 기재 및 영상, 당심의 현장검증 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음 사정들을 모두 종합하면, 피고가 이 사건 각 신고의 수리를 거부함에 있어 다른 양어장, 양계사의 건축을 허용한 것과 차별하여 형평의 원칙을 위반하였다고 할 수 없고, 또한 피고가 이 사건 각 처분으로 달성하고자 하는 공익이 원고가 이 사건 각 가설건축물을 축조함으로써 달성하고자 하는 사익보다 중하다고 판단되는바 이 사건 각 처분이 비례의 원칙을 위반하였다고 할 수도 없으므로, 결국 이 사건 각 처분에 재량권 일탈·남용의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 ① 이 사건 각 토지에 인접한 농지 및 그 인근의 대부분의 농지들은 무농약·친환경 쌀을 재배하는 것으로 진천군농업기술센터에서 인증 받은 농지이다. 즉, 이 사건 각 토지는 경지정리된 우량농지들로 이뤄진 무농약 쌀 재배 단지의 복판에 위치한다. 이 사건 각 토지에 축사가 들어설 경우 인근 농지에 해충 피해가 늘어나게 될 것인데, 무농약 쌀을 재배하는 인근 농지의 특성상 그 피해는 더 클 것으로 예상되고, 그 피해를 방지하기 위해 농약을 사용하게 되면 무농약 인증이 취소되게 될 것이므로, 예상되는 피해가 가볍지 않다. 
 ② 쌀 재배 단지의 복판에 있는 이 사건 각 토지에 축사가 건축되면 주변의 자연경관 및 미관이 저해될 것으로 보이고, 악취 및 수질오염, 토양오염이 발생하여 인근 주민들의 환경상의 이익이 침해될 가능성도 상당히 높을 것으로 보인다. 
 ③ 원고들은 이 사건 각 토지에 축사를 짓지 못하게 되더라도 이 사건 각 토지를 매각하여 투자한 비용을 회수할 수 있는 반면, 이 사건 각 토지에 축사를 짓는 것이 허용될 경우 인근 주민이 입게 될 수 있는 환경 및 경제적 불이익은 이를 방지하거나 복구하는 것이 용이하지 아니할 것으로 예상된다. 
 ④ 원고들은, 이 사건 각 토지 인근에 피고가 최근 양어장, 양계사 등의 건축을 허용한 바 있어, 형평의 원칙상 원고들에게도 이 사건 각 토지에 축사를 건축하는 것이 허용되어야 한다고 주장한다. 그러나 2018년경 4.5m 높이로 건설되어 개설될 예정인 ‘초평은암산업단지 진입도로’로 인해 일대의 농지는 원고가 주장하는 양어장, 양계사 등이 위치한 구역과 이 사건 각 토지가 위치한 무농약 쌀 재배 구역으로 분리되고, 위 도로건설이 완료되면 이에 의하여 두 구역 사이에서는 수질·토양오염·악취 등의 이동이 상당 부분 차단될 것으로 보이므로, 위 두 구역을 동일하게 취급할 수는 없다. 그런데 양어장, 양계사 등 최근에 허가가 난 건축물은 이 사건 각 토지가 위치한 곳이 아니라 위 진입도로 건너편 구역(무농약 쌀 재배 농지가 없는 구역)에 위치해 있게 되는 반면, 이 사건 각 토지가 위치한 구역에는 달리 최근에 허가가 내려진 축사 등이 존재하지 않는다. 따라서 원고들에게 이 사건 각 토지가 위치한 구역에 축사를 짓지 못하게 한다고 하여 형평의 원칙에 반한다고 할 수는 없다. 
 이에 대하여 원고들은, 위 진입도로가 개설된다는 사정은 당초 피고의 이 사건 각 처분사유에 포함되지 아니하였으므로, 이 사건 소송에서 피고가 주장할 수 없다는 취지로 주장한다. 살피건대 위와 같이 진입도로 개설로 인해 일대의 농지가 두 구역으로 분리된다는 사정은 이 사건 처분사유 자체에 해당하는 것이 아니라, 이 사건 각 처분이 형평의 원칙에 반하지 않는다는 점을 뒷받침하는 간접사실로서, 이 사건 각 처분 당시부터 이미 존재하였던 사정이다. 따라서 피고가 이를 소송상 주장할 수 있다고 할 것이고, 이를 두고 처분사유의 위법한 추가·변경에 해당한다고 할 수 없다. 
[한편, 가사 위 1)항에서 판단한 것과 달리, 가설건축물 축조신고의 경우에 건축법상 인·허가 의제 조항이 적용되지 않아, 행정청이 국토계획법상 개발행위허가기준 미충족을 직접적인 처분사유로 삼아 가설건축물 축조신고를 반려할 수는 없다고 보는 경우에도, 수리를 요하는 신고로 봄이 상당한 이 사건 각 가설건축물 축조신고에 있어, 피고로서는 여전히 중대한 공익상의 사유를 들어 그 수리를 거부할 수 있다고 할 것이다. 피고는 앞서 본 바와 같이 원고에게 이 사건 처분 사유로 「주변지역의 토지이용실태와 토지이용계획에 맞지 않음은 물론 주변 환경과 조화롭지 않아 축사부지로 부적합하다」는 사유를 제시한 바 있는데, 이는 단지 이 사건 가설건축물 축조 신고가 개발행위허가기준에 부합하지 않는다는 것일 뿐만 아니라, 제시한 위 사유와 같은 중대한 공익상의 이유로 위 축조신고의 수리를 거부한다는 취지로 넓게 볼 수 있다. 따라서 이 사건 각 처분의 적법 여부는 결국 피고가 제시한 위 사유가 정당한지 여부 즉, 피고가 재량권을 일탈·남용하였는지 여부로 귀결된다고 할 것인바, 앞서 2)항과 동일한 결론에 이르게 된다.]
3. 결론
 그렇다면, 이 사건 처분은 적법하고 원고의 주장은 이유 없어 원고의 청구를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 신귀섭(재판장) 류희상 장원석