시정명령및과징금납부명령취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2012.07.11 / 시행일:

【원 고】 소니뮤직엔터테인먼트코리아 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 오금석 외 1인)
【피 고】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 봄 담당변호사 김민우)
【변론종결】2012. 5. 16.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다. 
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고가 2011. 6. 29. 의결 제2011-085호로 원고에게 한 별지 기재 시정명령과 과징금납부명령을 취소한다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 피고는 2011. 6. 29. 의결 제2011-085호로 원고에게, 음원 유통사업자(Content Provider, 이하 ‘CP'라 한다)인 원고가 2008년 6월 초경 다른 CP들과 함께 CP들이 온라인음악서비스사업자(Online Service Provider, 이하 ’OSP'라 한다)에게 음원을 공급하는 것에 아래 내용의 거래조건을 정하기로 합의함으로써(이하 ‘이 사건 공동행위’라 한다) 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제19조 제1항 제2호의 부당한 공동행위를 하였다는 이유로 별지 기재 시정명령과 과징금납부명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다(다툼 없는 사실).
① Non-DRM 음원(주1)은 OSP가 소비자에게 내려받기 곡 수 제한 없이 판매하는 상품에는 공급하지 않고, 월 40곡 5,000원, 150곡 9,000원으로 내려받기 곡 수를 제한하는 상품에만 공급한다.② 복합상품(주2)은 2008년 말까지 OSP가 월 1,000원을 할인하여 판매할 수 있도록 한다. 
음원
복합상품
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 이 사건 공동행위에 원고의 참여에 관하여
 1) 원고의 주장
 국외 음원의 직배사인 원고는 온라인음악서비스를 하지 않기 때문에 이를 영위하는 국내 주요 4개사의 OSP에 음원을 공급하기로 하는 계약을 체결하여야 하는 상황에서 OSP와 개별 협상 시에 OSP가 제시하는 Non-DRM 음원 월정액 다운로드상품(이하 ‘Non-DRM 상품’이라 한다)의 규격(곡 수, 소비자가격)을 수용하였을 뿐, 이 사건 공동행위에 참여한 적이 없다. 
 2) 인정 사실
 가) 음원 사용 관계
 OSP는 소비자에게 온라인음악서비스를 하기 위해서는 먼저 저작권법상 음원권리자인 저작권자[작사·작곡자(편곡자도 포함)]와 저작인접권자(실연자, 음반제작자)에게서 음원 사용을 허락받아야 하고, 이미 음원권리자가 저작권법상 권리를 적법한 신탁관리단체에 신탁한 경우에는 그 신탁관리단체로부터 음원 사용을 허락받아야 한다. 
 음원과 관련한 적법한 신탁관리단체로는 사단법인 한국음악저작권협회(이하 ‘음저협’이라 한다), 사단법인 한국음악실연자연합회(이하 ‘음실연’이라 한다), 사단법인 한국음원제작자협회(이하 ‘음제협’이라 한다)가 있다(이하 이 3단체를 ‘신탁 3단체’라 한다). 음저협은 대한민국 내 유통 음악 중 약 97% 정도의 작사·작곡자 권리를, 음실연은 대한민국 내 유통 음악 중 약 70%(외국곡을 제외한 대부분) 정도의 실연자 권리를, 음제협은 대한민국 내 유통 음악 중 약 3~5% 정도의 음반제작자 권리를 신탁 받아 관리한다. 음반제작자가 음제협에 권리를 신탁하지 않은 경우(이하 ‘비신탁 음반제작자’라 한다)에는 직접 권리를 행사하거나 CP 또는 음원 대리중개사업자가 이를 대행하도록 한다. 
 음원권리자는 음원 사용을 허락한 대가로 사용료를 받는다. 신탁 3단체는 각자 문화체육관광부 장관의 승인을 받은 사용료 징수규정(이하 ‘징수규정’이라 한다)에 따라 OSP와 계약을 체결하고, 비신탁 음반제작자는 신탁 3단체 징수규정을 참고하여 직접 또는 대행사인 CP 등이 OSP와 개별 계약으로 사용료를 정한다. 
 나) 이 사건 공동행위의 배경
 신탁 3단체 징수규정이 2008. 2. 28. 개정되었다. 이에 따르면, Non-DRM 음원 다운로드서비스를 전면 허용하고 Non-DRM 상품은 곡 수 제한(120곡 이하) 또는 무제한으로 구분하여 사용료를 징수할 수 있었다. 그런데 디발협 회원사인 원고를 포함한 CP들은 그 개정 이전부터 Non-DRM 음원 다운로드서비스의 시행에 명시적으로 반대하였고, 그 개정 이후인 2008. 3. 4. ‘Non-DRM 음원 다운로드서비스가 세계적 유례가 없고 사업적 가치가 없다’는 이유로 반대의견 보도자료를 냈지만, 개정된 신탁 3단체 징수규정이 2008. 5. 1. 그대로 시행될 상황이어서 대응방안을 마련할 필요가 있었다.
 다) 이 사건 공동행위의 성립
 원고를 포함한 CP들은 2008. 4. 17.경 디발협 실무자 회의, 2008. 4. 28.경 디발협 대표자 회의에서 OSP의 Non-DRM 상품에 음원을 공급할 것인지와 공급할 경우의 상품규격 등을 협의하였다. 그 의견 수렴과정에서 원고는 디발협 회원사들에 “Non-DRM 상품에 음원을 제공할 의사가 있고, 월 120곡 5,000원 상품에는 곡 수 제한 없이 신곡만 공급할 수 있으며, 월 곡 수 무제한 9,000원 상품에도 음원을 제공할 수 있다. 소리바다에 이미 가격을 확정한 상황이라 디발협 공통 안 수렴할 수 없고, 디발협 공동협상 대응 불가”라는 의견 등을 적극적으로 피력하였다.
 그 후 2008. 5. 28. CP와 OSP 지위를 겸하던 4개사(주식회사 로엔엔터테인먼트, 주식회사 케이티뮤직, 씨제이이앤엠 주식회사, 주식회사 네오위즈인터넷, 이하 ‘주요 4개사’라 한다)는 ‘Non-DRM 음원은 곡 수 무제한 다운로드상품에 공급하지 아니하고, 월 40곡 5,000원, 150곡 9,000원 수준으로 곡 수를 제한하는 다운로드상품에만 공급하며, 내려받기와 스트리밍을 결합한 복합상품에는 2008년 말까지 스트리밍 서비스 가격을 1,000원 할인하여 판매할 수 있다’는 음원 공급조건에 합의하였다. 그러자 원고를 포함한 다른 CP들이 2008. 6. 초경 주요 4개사의 합의 내용을 그대로 받아들였다.
 라) 이 사건 공동행위의 실행
 원고는 이 사건 공동행위 내용대로 2008. 9. 1. OSP인 소리바다와 Non-DRM 음원 공급계약을 체결하여 음원 공급을 한 것을 시작으로 여러 OSP와 음원 공급계약을 체결하고 음원 공급을 하였다. 그리고 이 사건 공동행위에 가담한 다른 CP도 이 사건 공동행위 내용대로 OSP와 음원 공급계약을 체결하고 음원 공급을 하였다. 
 [인정 근거] 갑1, 6부터 9, 12부터 17, 21, 22, 을1부터 9의 기재, 변론 전체의 취지
 3) 판단
 위 인정 사실에 의하면, 원고와 다른 CP들은 피고가 이 사건 처분사유에서 주장하는 합의를 함으로써 이 사건 공동행위를 하였다고 인정되므로, 이 부분 원고 주장은 이유 없다. 
 나. 이 사건 공동행위의 부당한 경쟁제한에 관하여
 1) 원고의 주장
 원고를 포함한 CP들이 소비자 수요에 맞는 Non-DRM 상품의 조기 출시를 위해 OSP와 공동교섭을 벌여 최소한의 상품규격을 마련한 것이 이 사건 공동행위이다. 만약 CP들이 개별적으로 OSP와 Non-DRM 상품규격 등을 협상하였다면 협상이 장기간 타결되지 못하였을 것이고, Non-DRM 음원 공급조건이 CP별로, OSP별로 달라 음원 사용료 정산에 막대한 인력과 비용이 소요되는 구조로 귀착되어 결국 Non-DRM 상품이 출시되지 못하였을 것이다. 따라서 이 사건 공동행위 덕분에 Non-DRM 상품이 조기 출시됨으로써 소비자 후생이 증대한 효과가 이 사건 공동행위로 말미암은 소비자 후생 감소보다 훨씬 더 크다. 그리고 이 사건 공동행위 이후에도 여전히 CP들은 사용료율, 최소보증기간 등 그 밖의 공급조건, 음원의 음악성 등이 서로 달라 치열하게 경쟁하고 있다. 그러므로 이 사건 공동행위가 부당하게 경쟁을 제한한다고 볼 수 없다.
 2) 판단
 위 인정 사실과 위 채택 증거에 의해 알 수 있는 아래 사정 등을 종합하면, 이 사건 공동행위는 관련 시장에서 부당하게 경쟁을 제한하거나 제한할 우려가 있다고 인정되므로, 이 부분 원고 주장은 이유 없다.
 ① 이 사건 공동행위는 음원 관리비율이 음원매출액 기준으로 91%를 차지하는 CP들이 서로 자신들의 수익증대를 위하여 곡 수 무제한의 경우에는 Non-DRM 음원을 공급하지 않고 곡 수가 제한된 경우에도 그 곡 수와 소비자가격이 딱 2가지로 고정된 것에만 Non-DRM 음원을 공급하기로 하는 등 Non-DRM 음원 공급조건을 제한한 합의이다. 이로써 CP들 사이에서 Non-DRM 음원 공급을 둘러싼 경쟁 중 가장 기본이라 할 수 있는 Non-DRM 상품규격 설정을 통한 경쟁은 제한되었다고 보인다.
 ② 이 사건 공동행위로 말미암아 Non-DRM 음원을 곡 수 제한 없이 내려받을 수 있는 상품은 출시되지 않았을 뿐만 아니라 그나마 출시된 Non-DRM 상품의 규격도 단 2가지뿐이어서 소비자는 자신의 취향과 경제적 여건 등에 맞는 Non-DRM 상품을 선택할 기회가 얻지 못한 채 단 2가지의 Non-DRM 상품 중에서 선택할 수밖에 없어 소비자 후생이 현저하게 감소되었다고 봄이 타당하다.
 ③ 원고가 이 사건 공동행위 이전에는 OSP인 소리바다와 곡 수 제한 없는 다운로드상품에 Non-DRM 음원을 공급하기로 한 사실 등에 비추어 볼 때, 이 사건에서 제출된 증거를 모두 모아보더라 CP들이 개별적으로 OSP와 협상을 벌여서는 Non-DRM 상품의 조기 출시가 불가능하였다거나 현저히 비효율적이었다고 인정하기 부족하다. 
 ④ CP들이 이 사건 공동행위 대신 개별적으로 OSP와 Non-DRM 음원 공급계약을 체결하였다면 CP별로 음원 사용료가 달라 그 정산이 더 복잡해지는 측면이 있을 수 있다. 그러나 음원 사용료 정산은 지금과 마찬가지로 모두 전산으로 처리되리라는 점에 비추어 보면, 원고가 제출한 모든 증거에 의하더라도 원고 주장과 같이 사용료 정산에 인력과 비용이 현저하게 더 많이 소요될 것이라고 인정하기 부족하다. 
 ⑤ 원고 주장과 같이 이 사건 공동행위 덕분에 Non-DRM 상품 출시가 다소 빨라진 측면이 있더라도, 원고가 제출한 증거들만으로는 그러한 조기 출시 때문에 증대하는 소비자 후생 효과가 이 사건 공동행위로 말미암아 감소하는 소비자 후생 효과를 상쇄하기에 충분하다고 인정하기에 부족하다. 
 ⑥ 이 사건 공동행위는 Non-DRM 상품규격 설정을 통한 경쟁을 제한하는 행위이다. 그러므로 설령 원고를 포함한 CP들이 Non-DRM 상품규격을 제외한 나머지 사용료율과 최소보증기간 등을 통해 경쟁하였더라도, 그러한 사정만으로는 이 사건 공동행위에 인정되는 부당한 경쟁제한의 효과가 소멸하거나 감소하지는 않는다. 
 다. 과징금 부과 재량권의 일탈·남용에 관하여
 1) 과징금부과의 필요성 존부 
 원고는, 이 사건 공동행위에 이르게 된 경위, 디지털 음원 시장의 열악한 상황, 이 사건 공동행위에 따른 소비자 후생 증대 효과 등을 고려할 때 이 사건 공동행위는 경쟁제한 효과가 미약하여 제재의 필요성이 낮은데도 피고가 원고에게 10억 원이 넘는 과징금을 부과한 것은 재량권을 일탈·남용한 것이라고 주장한다. 
 그러나 공정거래위원회는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지와 부과하는 경우 구체적인 과징금 액수를 산정하는 데 재량이 있고, 다만 이러한 재량을 행사하는 데 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나 비례원칙·평등원칙에 위배되는 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하지만(대법원 2010. 3. 11. 선고 2008두15176 판결), 행정처분에 재량권 일탈·남용의 위법이 있음은 이를 주장하는 당사자에게 증명책임이 있다(대법원 1987. 12. 8. 선고 87누861 판결).
 그런데 이 사건 공동행위가 부당하게 경쟁을 제한하고 있음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고 주장 중 일부 사정을 고려하더라도 이 사건 과징금부과가 비례원칙·평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 따라서 이 부분 원고 주장은 이유 없다. 
 2) 관련 상품의 범위
 원고는, 기존 DRM 관련 상품(DRM 단품 다운로드상품과 MR 상품)은 이 사건 공동행위의 대상이 아닐 뿐만 아니라 이 사건 공동행위 이후에도 가격이 그대로이므로 이 사건 공동행위의 관련 상품에서 제외되어야 한다고 주장한다. 
 그러나 위 인정 사실과 채택 증거에 의해 알 수 있는 아래 사정 등에 비추어 보면, 기존 DRM 관련 상품도 이 사건 공동행위로 말미암아 직접 또는 간접적으로 영향을 받은 관련상품에 해당한다고 인정된다. 따라서 이들 상품에 공급된 음원의 매출액을 관련매출액에 포함한 피고 조치는 정당하므로, 이 부분 원고 주장은 이유 없다.
 ① Non-DRM 상품과 복합상품에 대한 음원의 공급이나 DRM 단품 다운로드상품, MR 상품에 대한 음원의 공급은 모두 OSP가 소비자에게 온라인음악서비스를 제공하는 데 필요한 음원을 공급하는 것이고, 다만 소비자에게 제공될 때 DRM 조치가 있는지, 이동전화기에 제공되는지 등에서 차이가 있을 뿐이어서 서로 대체재의 관계에 있다.
 ② Non-DRM 음원은 DRM 음원과 비교하여 저장기간, 복제 등에 제약이 없어 DRM 음원의 사용료와 수요도 Non-DRM 음원의 사용료와 수요에 영향받을 뿐만 아니라, 신탁 3단체 징수규정도 Non-DRM 음원 사용료를 기준으로 DRM 음원 사용료를 할인하도록 규정하고 있다. 
 ③ 이 사건 공동행위에 가담한 CP들은 Non-DRM 상품과 비교하여 경쟁력이 떨어지는 단품 다운로드상품, MR 상품이 경쟁력을 유지할 수 있도록 Non-DRM 상품규격을 정하였다고 보인다.
 3) 기본과징금 부과율
 원고는, 이 사건 공동행위가 Non-DRM 상품 출시를 위해 OSP와 불가피하게 공동교섭을 하는 과정에서 발생한 것이고, 이 사건 공동행위로 말미암아 소비자 후생이 크게 증대한 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 공동행위는 “중대성이 매우 약한 위반행위”로 보아야 한다고 주장한다. 
 그러나 이 사건 공동행위가 부당하게 경쟁을 제한하는 효과가 있음은 앞서 살펴본 바와 같고, 원고가 제출한 증거를 모두 모아 보더라도 이 사건 공동행위가 Non-DRM 상품을 출시하기 위해 불가피하였다고 인정하기에 부족하므로, 이 부분 원고 주장도 이유 없다.
 4) 단순 가담에 따른 감경
 원고는, 국내 수요가 적은 국외 음원을 주로 보유하여 협상력이 약한 원고로서는 주요 4개사가 정한 Non-DRM 상품규격을 수용할 수밖에 없었으므로 단순 가담에 따른 과징금 감경이 필요하다고 주장한다. 
 그러나 앞서 채택한 증거들에 의하면, 원고는 디발협 회의에 지속해서 참가하여 Non-DRM 상품규격에 관해 적극적인 의견을 개진하였고, 별도로 직배사 모임에서도 의견을 교환하였던 사정을 인정할 수 있다. 이러한 사정과 앞서 본 인정 사실에 비추어 볼 때, 주요 4개사가 이 사건 공동행위를 주도하고 원고가 이 사건 공동행위 이전의 의견 수렴과정에서 이 사건 공동행위 내용과 다른 Non-DRM 상품규격에 관한 의견을 제시한 사정만으로는 원고가 이 사건 공동행위에 소극적으로 가담하였다거나 이 사건 공동행위 내용을 추종하였을 뿐이라고 인정하기 어렵다. 그러므로 이 부분 원고 주장은 이유 없다. 
 3. 결론
 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각한다.
[별지 생략]

판사 안영진(재판장) 노경필 정재오