장해등급결정처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울행정법원,2018구단72416,1심
【주문】1. 제1심 판결을 취소한다.
 2. 피고가 2017. 6. 21. 원고에 대하여 한 장해등급결정처분을 취소한다.
 3. 소송총비용은 피고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】주문과 같다.
【이유】1. 처분의 경위
 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심 판결서 중 해당 부분(제2면 제2행 내지 제16행)의 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 이 사건 상병의 장해 기준은 관련 법령에 구체적으로 규정되어 있지 않으므로, 관련 법령 등에 의학적 기준이 제시된 진폐나 만성폐쇄성폐질환(COPD, ChronicObstructive Pulmonary Disease)의 장해 판단기준에 준하여 원고의 장해등급이 판정되어야 한다. 원고는 일초량(FEV₁, Forced Expiratory Volume in one second)1)이 정상예측치의 61%, 노력성폐활량이 정상 예측치의 62%에 불과한 제한성 환기장애2)를 보이는데, 진폐나 만성폐쇄성폐질환의 장해등급 분류에 따르면 이러한 원고의 일초량, 노력성폐활량은 적어도 장해등급 제7급에 해당하는 점, 원고의 폐확산능(DLCO, Diffusingcapacity of the Lung for Carbon monoxide)3)이 저하되는 등 원고가 상당한 호흡곤란
 상태인 점 등을 종합하면, 원고는 ‘중등도의 흉부 장기의 장해로 노동능력이 일반인의2분의 1 정도만 남은 사람’으로서 장해등급 제7급에 해당한다. 이와 다른 전제에서 원고가 ‘흉부 장기의 장해로 취업 가능한 직종의 범위가 상당한 정도로 제한된 사람’에불과하다고 보아 원고의 장해등급을 제9급으로 판정한 이 사건 처분은 위법하다.
 나.관계 법령
 별지 기재와 같다.
 다.인정 사실
 1)원고 주치의(○○○○○병원 호흡기알레르기내과 전문의 ○○○)의 소견(갑 제6,7호증)
 원고의 주치의인 ○○○는 2017. 5. 10. “원고는 2012. 4. 이 사건 상병으로 좌폐상엽 절제술을 시행하였고, 이후 방사선치료 시행 후 항암요법 시행함. 현재 재발의 증거는 없고 수술과 방사선치료 등으로 인한 호흡곤란이 지속되고 있음”이라는 내용의장해진단서를 발급하였다. 윤호주는 원고의 노동력 제한 정도를 묻는 피고의 소견조회에 대하여 ”힘든 노동은 불가, 사무업무는 가능“하다고 회신하였다.
 2)특별 진찰 결과(갑 제9호증)
 원고의 장해급여 청구 이후,피고 측 자문의는 원고의 자세한 임상증상 등을 특별진찰한 후 장해를 판정해야 한다는 소견을 제시하였다. 이에 따라 원고는 2017. 5. 30. ○○○○○병원에서 특별진찰을 받았고, 당시 심폐기능 검사결과는 아래와 같다.
 (표 삽입을 위한 여백)
 

검사일자

기관지확장제 투입 전

기관지확장제 투입 후

FVC

FEV₁

FEV₁/FVC

FVC

FEV₁

FEV₁/FVC

2017. 5. 30.

61%

62%

71%

62%

61%

71%

 3) 피고 자문의사회의 위원의 각 소견(을 제4호증, 가지번호 포함)
 이 사건 처분의 심사 단계에서, 자문의사회의 위원(3명)은 아래와 같이 원고의흉부 장기 장해등급이 제9급이라는 취지의 소견을 밝혔다.
 
 ？ 자문의1 : 수술을 시행한 후 방사선치료로 인하여 제한성 환기장애 소견을 보이고 있고,자각증상이 지속되는 상태. 특진자료, 검사를 인용하면 흉복부 장기의 기능장애로 노무가 상당한 정도로 제한이 된 사람에 해당된다고 사료됨. 단, 향후 예방을 위한 정기적인추적검사 필요로 인정됨.
 ？ 자문의2 : 원고는 2012년 이 사건 상병 진단 후 수술, 방사선치료, 항암요법 시행 받은지 5년이 지난 현재 재발의 증거가 없어 완치 판정받은 자로 흉부 전산화단층촬영에서좌측 폐의 폐절제 소견, 방사선에 의한 폐손상 소견이 관찰되며 폐기능 검사에서 FEV₁ 61%, FVC 62%, 폐확산능 46%(정상 예측치)로 평가되어 치료 후 잔존 폐손상으로 인해노동능력은 어느 정도 남아 있으나 흉부 장기의 장해로 취업이 가능한 직종의 범위가상당히 제한되는 사람으로 제9급에 해당된다고 판정됨. 폐실질 및 흉곽질환에 대한 예방검사가 필요함.
 ？ 자문의3 : 폐 부분절제 상태이고 FEV₁ 1.8L(60%) 정도 되시는 분으로 흉복부 장기의 기능에 장해가 남아 노무가 상당한 정도로 제한된 것으로 판단됨. 폐실질 및 흉곽질환에대한 예방관리가 필요함.
 
 4) ○○○○○○○○병원장(호흡기내과 전문의 ○○○)에 대한 제1심 법원의 진료기록감정촉탁 결과 및 이 법원의 사실조회 결과
 가)제1심 법원의 진료기록감정촉탁 결과
 
 ？ 원고에 대한 진료 경과
 ① 2012. 4. 2. chest CT : 좌상엽의 폐에 폐암이 관찰됨.
 ② 좌상엽 절제 및 종격동 림프절 절제, 편평상피세포 폐암 IIA로 이후 방사선 치료 및 항암치료 시행함.
 ③ 2012. 8. 9. ~ 2012. 9. 18. 입원 : 발열 및 심한 호흡곤란으로 입원, 2012. 8. 10. chest CT를 보면 양측 폐에 심한 폐렴이 합병됨. 방사선 치료의 합병증인 방사선폐렴으로진단하여 스테로이드 치료 및 항생제 치료를 병행함.
 ④ 2012. 9. 22. ~ 2012. 10. 9. 재입원 : 호흡곤란 증상, 방사선 폐렴 및 일반 폐렴의 병합으로 치료함. 스테로이드, 항생제 치료.
 ⑤ 이후 외래치료 : 2013. 8. 10. chest CT에 의하면 좌상엽 절제 상태로 방사선 폐렴은조절되었으나 그 후유증인 방사선폐섬유화증으로 폐 용적이 감소되어 있음. 이후 폐사진을 보면 2015. 2. 2. CT에서 폐렴이 합병, 2016. 1. 25. CT에서는 폐렴은 호전되었으나 수술 및 방사선치료 후유증(방사선폐섬유화증)에 의한 폐 용적(특히 좌측)의 감소가 심함.
 ？ 원고에 대한 폐기능 검사 소견
 - 원고의 수술 전후의 폐기능 및 확산능을 보면 전형적인 제한성 환기장애를 보임. 수술및 방사선폐렴 및 방사선폐섬유화증으로 FVC, FEV₁의 감소가 심해졌고 이후 서서히 회복되었으나 아직 중등증의 제한성 환기장애가 있음. 수술, 방사선 치료에 의한 폐기능의저하는 일시적으로 많이 저하되었다가 1년까지 회복되므로 현재의 폐기능은 고착된 것으로 보임. 수술 전 폐기능은 제한성 환기장애(minimally restrictive), 2012년 8월 및 9월은중증의 제한성 환기장애(severely restrictive), 2015년, 2017년 폐기능은 중등증의 제한성환기장애(moderately restrictive)임. 즉, 수술 후 폐기능이 13% ~ 15% 감소하였으며 이는수술 및 방사선치료에 의한 현상으로 판단됨. 이 상태는 향후 더 이상의 회복은 불가능하고 감염, 또는 암의 재발 등으로 악화될 가능성은 있어 보임.
 

Date

FVC(%)

FEV₁(%)

FEV₁/FVC(%)

DLCO (%)

DLCO/VA (%)

pre

post

pre

post

pre

post

12. 4. 4. (수술 전)

76.6

73.6

77.54

12. 8. 28. (방사선폐렴)

45.5

48.1

84.59

28.3

57.1

12. 9. 3. (방사선폐렴)

46.9

47.1

80.85

28.9

60.4

15. 12. 24. (방사선 폐섬유화증)

57.3

56.1

56.2

56.9

71.74

74.3

17. 5. 30. (○○대병원)

61

62

60

61

71

71

46

80

 ？ 폐암의 수술 및 방사선치료의 후유증으로 일초량이 감소할 수 있음.
 ？ 2013. 4. 22. ○○○○병원의 의무기록에는 원고의 호흡곤란 증상에 관하여 ‘최근 들어호흡곤란이 심해짐. 계단 2층 정도 올라가면 많이 힘들어서 호흡곤란이 심해짐’이라고기록되어 있는바, 이를 기준으로 한다면 MRC grade 4에 해당함. 그러나 최근의 증상에관한 기술은 없어 확인할 수 없음.
 ？ 노동능력을 판단할 때 COPD, 진폐증의 경우와 폐암의 경우 판단기준을 달리해야 할 의학적 근거는 없음. 모두 만성 질환으로 폐기능이 호전될 수 없음. 단, 폐기능의 저하는FEV₁/FVC는 70% 이상이며 FVC, FEV₁이 감소하는 제한성 환기장애와 FEV₁/FVC가70% 이하이며 주로 FEV₁이 감소하는 폐쇄성 환기장애로 나눌 수 있고, 위의 2가지 장애가 복합된 복합성 환기장애가 있는데, 일반적으로 COPD는 폐쇄성 환기장애를 보이고진폐증에서는 2가지 형태가 모두 보일 수 있으며, 수술 및 방사선치료의 후유증에서는제한성 환기장애가 보임. 특히, 원고의 경우 폐확산능이 46%로 매우 감소하여 호흡곤란이 심할 수 있음을 추정할 수 있음. 원고의 폐기능은 전형적인 제한성 환기장애를 보이는 소견으로 이 사건 상병이 산재에 의한 질환으로 판정되었다면 폐암 수술 및 방사선치료에 따른 폐기능의 저하도 산업재해에 따른 결과로 판단할 수 있으며, 제한성 환기장애의 등급을 적용하는 진폐증의 장해 기준을 적용하여 경도장해 F1 및 장해등급 제7급을 적용할 수 있어 보임.
 ？ FEV₁/FVC이 69%인 경우와 71%인 경우 사이에 2%의 차이로 노동능력에 유의미한 차이를 보이는지에 관하여, 원고는 제한성 환기장애를 보이는 경우로 FEV₁/FVC의 수치와노동능력은 상관이 없음.
 ？ 원고의 장해 판정에는 환자를 직접 본 의사의 판정이 제일 중요하다고 생각되는데, 주치의 판정에 의하면 원고는 힘든 노동은 불가하나 사무업무는 가능하다고 판정하였으므로,이를 기준으로 하면 노동능력은 없고 사무직만 가능하다는 소견으로 ‘중등도의 흉부장기의 장해로 노동능력이 일반인의 2분의 1 정도만 남은 사람’으로 제7급 장해에 해당된다고 보임.
 
 나)이 법 원의 사실조회 결과
 
 ？ COPD와 폐암 수술 후 폐기능 저하에 의한 노동능력 상실 상태는 폐기능 저하의 패턴이다를 뿐 노동능력 상실에는 차이가 없음.
 ？ FVC는 환자가 대기를 흡입하는 능력을 보고, FEV₁은 환자가 대기를 배출하는 능력을봄. 일반적으로 폐기능 검사에서 FVC, FEV₁를 측정하는데, 이는 검사가 간단하고 재현성이 높기 때문임. 폐확산능은 대기가 폐포로 들어온 후 혈액 내로 산소가 이동되고 이산화탄소가 혈액에서 대기로 이동하는 능력을 측정함. FVC와 FEV₁가 같더라도(즉 대기가 폐포 내로 들어왔다가 나가는 능력) 폐확산능이 떨어지면 호흡능력이 더 떨어져 노동능력의 상실이 심해짐.
 ？ 진폐증 환자에서 노동능력 상실에 실제로 영향을 주는 것은 진폐증형보다는 폐기능의변화임.
 ？ 원고의 장해 판정에는 환자를 직접 본 의사의 판정이 제일 중요하다고 생각되고, 주치의판정에 의하면 힘든 노동은 불가하나 사무업무는 가능하다고 판정하였음. 또한 환자의폐기능 검사를 보면 FEV₁이 60% ~ 61%로 감소되어 있음. 주치의가 판단하는 환자의증상을 떠나, 진폐증의 기준으로 FEV₁61%로 F1 경도 장해로 제7급 장애에 해당됨.
 ？ 원고의 폐기능을 보면 FEV₁의 저하는 심하나 FEV₁/FVC가 70% 이상으로 COPD의 기준에 맞지 않음. 폐기능의 저하를 판정할 수 있는 기준은 COPD 기준과 진폐 기준의 2가지가 있음. 피고가 주장한 FEV₁/FVC 70% 미만 기준을 충족하지 못하여 진폐장해등급,COPD 장해등급을 적용할 수 없다는 주장은 잘못된 주장임. FEV₁/FVC가 70% 넘으면서FEV₁, FVC의 감소로 호흡곤란이 심한 경우는 제한성 장해를 판단할 수 있는 진폐 기준을 따라야 함.
 ？ 진폐증의 장해등급은 진폐증 병형과 심폐기능을 종합적으로 판단하고 양 군이 꼭 일치하지는 않음. 원고의 경우 진폐에 의한 산업재해로 폐암으로 판정받았다고 하며, 이후폐암치료의 후유증으로 폐기능의 저하가 심한 상태임. 심폐증의 일반적인 병형보다 폐기능의 저하가 심할 수 있음. 원고의 전반적인 상태와 폐기능으로 장해를 판정하여야 된다고 봄.
 
 5) 이 법원의 ○○○○○○감정원에 대한 진료기록감정촉탁 결과
 
 ？ 이 사건 상병과 같은 다른 흉부 장기 관련 질병에 따른 장해등급의 판단에 만성폐쇄성폐질환 또는 진폐의 장해등급에 관한 피고의 기준을 적용 또는 준용할 수밖에 없다고생각함.
 ？ 마지막으로 2015. 2. 2. 시행한 ○○대병원 CT에서 진폐증 병변이 확인되지 않기 때문에 진폐증이라고 볼 수 있는 영상의학적 근거는 없음. 비록 흡연력 및 직업력 등을 고려시만성폐쇄성폐질환이 임상적으로는 의심되나, FEV₁/FVC > 0.7으로 행정적, 법적인 문제를 판단해야 하는 상황에서는 만성폐쇄성폐질환을 적용하면 논란의 소지가 있을 것으로생각됨.
 ？ 원고의 장해등급을 제7급으로 판단함. 폐기능 장해 평가에는 1) 증상, 2) 폐기능 검사[폐환기 기능(1초시 강제호기량, 폐의 기능적인 평가)], 3) 흉부 X선 검사(폐 자체의 구조적인 문제 평가)를 사용할 수밖에 없음. 1)의 경우는 주관적이기 때문에 주관적인 한계를벗어나려면 증상에 대한 장시간의 설문지를 통한 수치의 변화 평가 등이 선행되어야 하나 원고의 경우에는 그 근거자료가 없고, 3)의 경우는 진폐증의 경우 해당하는 변수인데원고의 경우 기본 가정이 진폐증으로 파악하기 어려움. 따라서 적용할 수 있는 객관적인수치는 폐기능 검사밖에 없고, 이를 사용한다면 가장 최근의 폐기능 검사 값을 참고할수밖에 없으며, FEV₁이 61%이기 때문에 제7급에 해당함.
 ？ 원고의 경우 수술 전(2012. 4. 2.) 및 수술 후(2017. 5. 3.) 폐기능 검사 결과를 해석하면제한성 환기장애로 해석할 수 있음. 그리고 폐활량 검사 결과를 판독할 때에는 검사자의임상적 소견들을 함께 고려하여야 함. 즉 어느 한 가지의 수치가 절대적인 것이 아니라종합적으로 평가해야 함. 원론적으로 폐쇄적 환기장애, 제한적 환기장애의 발생 기전은다르기 때문에 심폐기능 저하 및 노동능력 상실에 미치는 직·간접적인 영향은 다를 수있으나, 분류화하여 평가하면 오류를 줄여서 평가할 수 있다고 생각함.
 ？ DLCO는 운동능력과 산소 소모량을 잘 반영하기 때문에 대부분의 호흡기 장애 환자에서는 심폐운동부하검사를 대신할 수 있는 것으로 여러 연구에서 보고되어 있음. 노동능력의 평가에 반영할 수 있고, 장애평가기준으로도 사용되고 있음.
 ？ 현재 사용가능한 잔존 폐기능의 주된 평가는 폐기능 검사밖에 없고, 이는 어떠한 형태의폐 손상에도 결국에는 그 결과물(폐기능 저하)로 동일하게 나타나기 때문에, 원인이 달라 패턴이 다를 수는 있으나 폐기능 손실이 다르지 않음.
 ？ 폐활량 검사 결과를 판독할 때에는 피검사자의 임상적 소견을 함께 고려하여야 함. 즉FEV₁/FVC = 0.7은 조작적 정의에 의한 것으로 그 주변의 cut-off line 값이라도 임상적인 정황이 다르다면 감안하여 해석해야 함. 즉 어느 한 가지의 수치가 절대적인 것이 아니라 종합적으로 평가해야 하기 때문에, FEV₁/FVC 69%와 71% 사이에 유의미한 폐기능의 차이가 있다고 생각하지 않음.
 
 [인정근거] 갑 제6, 7, 9호증, 을 제3, 4호증의 각 기재(가지번호 포함), 제1심 법원의 ○○○○○○○병원장에 대한 진료기록감정촉탁 결과, 이 법원의 ○○○○○○○병원장에 대한 사실조회 결과, 이 법원의 ○○○○○○○○○감정원에 대한 진료기록감정촉탁 결과, 변론 전체의 취지
 라.판단
 1) 산업 재해보상보험법(이하 ‘산재보험법’이라고 약칭한다) 제57조 제1항은 근로자가 업무상의 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸려 치유된 후 신체 등에 장해가 있는경우에 장해급여를 지급하도록 하고 있고, 같은 조 제2항은 장해급여와 관련하여 장해등급의 기준을 대통령령이 정하도록 위임하고 있다. 이에 따라 구 산재보험법 시행령(2017. 12. 26. 대통령령 제28506호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제53조 제1항 [별표 6]에서는 ‘흉복부 장기의 기능 장해’에 관하여, ‘흉복부 장기의 기능에 장해가 남아쉬운 일 외에는 하지 못하는 사람’을 제7급 5호로, ‘흉복부 장기의 기능에 장해가 남아노무가 상당한 정도로 제한되는 사람’을 제9급 16호로 정하고, 산재보험법 시행규칙 제 48조 [별표 5]는 이를 구체화하여 ‘중증도의 흉부 장기의 장해로 노동능력이 일반인의2분의 1 정도만 남은 사람’은 제7급으로, ‘노동능력이 어느 정도 남아 있으나 흉부 장기의 장해로 취업 가능한 직종의 범위가 상당한 정도로 제한된 사람’은 제9급으로 각판정하도록 하고 있다. 이들 규정에 따르면 흉복부 장기의 기능 장해의 경우 제7급과 제9급을 나누는 기준은 ‘노동능력의 상실 정도’라고 할 것이다.
 2)진폐 와 만성폐쇄형폐질환은 이 사건 상병과 같이 폐질환의 일종이다. 산재보험법 제91조의8 제1항, 제2항은 일반적인 장해급여의 경우와 별도로 진폐로 인한 요양급여 및 진폐보상연금과 관련하여 진폐장해등급을 정하도록 하고 있고, 그 위임에 따라구 산재보험법 시행령 제83조의2 제1항 [별표 11의2]는 진폐근로자의 진폐 판정 및 보험급여의 지급 여부 결정에 필요한 진폐병형 기준, 심폐기능의 정도 판정 기준, 진폐장해등급 기준 등을 정하고 있다. 이에 따르면 흉부 단순 방사선 영상을 판독하여 진폐병형을 제1형 내지 제5형으로 결정하고, 폐기능 검사의 노력성폐활량 또는 일초량 수치로 심폐기능을 평가한 다음, 진폐병형과 심폐기능을 종합하여 장해등급을 판정한다.한편 구 산재보험법 시행령 제34조 제3항 [별표 3] 3. 사.목은 장기간ㆍ고농도의 석탄ㆍ암석 분진 등에 노출되어 발생한 만성폐쇄성폐질환을 업무상 질병으로 보고 있고,만성폐쇄성폐질환의 요양 및 장해급여를 심사하기 위한 내부 지침으로서 피고가 마련한「만성폐쇄성폐질환 업무처리지침」(을 제5호증)은 속효성 기관지 확장제 투여 후일초율이 70% 미만이면서 일초량이 정상 예측치의 80% 미만인 경우 만성폐쇄성폐질환으로 진단한다고 규정하고 있다. 진폐(위 시행령 [별표11의2]) 및 만성폐쇄성폐질환(위 업무처리지침)에 따른 장해등급 판정 기준은 아래 표 기재와 같다.
 

장해등급

진폐

만성폐쇄성폐질환

병형

심폐기능

제1급

제1형 이상

고도 장해
FEV₁나 FVC ＜ 45% (FEV₁의 경우 FEV₁/FVC＜70%이어야 함, 이하 같음)

30% > FEV₁
(요양대상)

제3급

제1형 이상

중등도 장해
45% ≤ FEV₁이나 FVC ＜ 55%

30% ≤ FEV₁ ＜ 55%

제5급

제4형

경도 장해
55% ≤ FEV₁나 FVC ＜ 70%

제7급

제1형, 제2형, 제3형

경도 장해
55% ≤ FEV₁나 FVC ＜ 70%

55% ≤ FEV₁ ＜ 70%

제9급

제3형, 제4형

경미 장해
70% ≤ FEV₁나 FVC ＜ 80%

제11급

제1형, 제2형 (제2형, 제3형, 제4형은 폐기능 무장해도 해당)

경미 장해
70%≤ FEV₁나 FVC ＜ 80%

70% ≤ FEV₁ ＜ 80%

제13급

제1형

 위와 같은 장해등급 판정 기준에 따르면, ① 진폐의 경우 장해등급 제7급으로 판정되려면 폐기능과 관련하여 ㉮ 일초량이 정상 예측치의 55% 이상 70% 미만이면서 일초율이 70% 미만이거나 ㉯ 노력성폐활량이 정상 예측치의 55% 이상 70% 미만이어야한다. 그리고 ② 만성폐쇄성폐질환의 경우 장해등급 제7급으로 판정되려면 (진단 기준상 일초율 70% 미만을 충족한 것을 전제로) 일초량이 정상 예측치의 55% 이상 70%미만에 해당하여야 한다.
 3)아래 에서 보는 바와 같이 원고는 제한성 환기장애를 보이고 있는데, 제한성 환기장애의 경우 진폐와 달리 산재보험법령상 앞서 본 노동능력상실의 정도에 따른 기준외에 그 장해등급 결정에 관한 세부 기준이 없고, 만성폐쇄성질환과 같은 피고가 마련한 장해등급 결정 기준도 없다. 이러한 사정 하에서 원고의 이 사건 상병이 진폐에 기인하였다는 점을 인정할 자료가 없고, 원고의 일초율은 71%로서 만성폐쇄성폐질환의진단 기준인 70% 미만을 충족하지 못하며, 아래에서 보는 바와 같이 만성폐쇄성폐질환은 폐쇄성 환기장애를 보이는 데 반해 원고는 제한성 환기장애를 보인다. 따라서 원고의 장해등급 결정에 진폐나 만성폐쇄성폐질환의 장해등급 판정 기준이 직접 적용된다고 보기는 어렵다.
 그러나 앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거, 갑 제10 내지 12호증의 각 기재에 변론전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 원고의 노동능력상실 정도를 판정함에 있어서는 진폐나 만성폐쇄성폐질환에 적용되는 폐기능 평가 기준을 참고적으로 고려할 수 있고, 원고는 폐기능의 장해로 적어도 노동능력이 일반인의 2분의 1 정도만 남은 사람으로서 흉복부 장기의 장해등급 제7급에 해당한다고 봄이 타당하다. 이와 다른 전제에서 원고의 장해등급을 제9급으로 결정한 이 사건 처분은위법하므로 취소되어야 한다.
 가)폐기능 의 손상은 일초율이 70% 이상이며 노력성폐활량 및 일초량이 감소하는 제한성 환기장애, 일초율이 70% 미만이며 주로 일초량이 감소하는 폐쇄성 환기장애, 2가지 장애가 복합된 복합성 환기장애로 나눌 수 있다. 진폐는 위와 같은 폐기능장애 양상이 모두 나타날 수 있고, 만성폐쇄성폐질환은 폐쇄성 환기장애를 보이며, 원고와 같은 수술 및 방사선치료의 후유증에서는 제한성 환기장애가 나타난다.
 나)원고는 이 사건 상병 발병 이후 수술, 방사선치료, 항암치료 등을 받았고, 이러한 치료의 후유증으로 방사선폐렴, 방사선폐섬유화증 등이 발병하였다. 2015. 12. 24. 시행된 폐기능 검사 결과에 의하면 기관지확장제 투여 후 원고의 일초량은 정상예측치의 56.9%, 노력성폐활량은 56.1%에 불과하여, 수술 후 원고의 폐기능이 정상 대비 상당히 낮음을 알 수 있다. 2017. 5. 30. 시행된 특별진찰 폐기능 검사 결과에서도기관지확장제 투여 후 노력성폐활량과 일초량이 각각 62%, 61%이고 폐확산능도 정상예측치의 46%에 불과하여, 폐기능이 이전보다 호전되기는 하였지만 원고는 여전히 호흡곤란을 겪고 있다. 이러한 이 사건 상병의 치료 경과, 폐기능 검사 결과의 변동 추이, 수술 및 방사선치료의 후유증으로 인해 제한적 환기장애가 발생할 수 있다는 의학적 인과관계, 제한성 환기장애의 임상적 진단 기준 등을 종합하면, 원고의 폐기능 손상은 이 사건 상병을 치료하기 위하여 시행된 수술 및 방사선치료의 후유증에 기인한 제한성 환기장애에 해당한다고 봄이 타당하다. 제1심 법원과 이 법원에서 원고의 진료기록을 감정한 각 감정의도 일치하여 원고가 제한성 환기장애를 보인다는 소견을 제시하였다.
 다)폐 손 상이 일어날 수 있는 원인은 수술 등의 후유증, 진폐, 만성폐쇄성폐질환등으로 다양하고, 이에 따라 폐기능의 손상이 나타나는 양상도 제한성, 폐쇄성, 복합성환기장애 등으로 다르게 나타난다. 그러나 제한성, 폐쇄성, 복합성 환기장애 등은 결국폐기능의 손상으로 귀결되고, 노동능력 상실은 주로 이러한 폐기능 손상에 따라 나타난다(진폐로 인한 노동능력 상실도 진폐병형보다는 폐기능 손상에 기인한 면이 크다).일초량, 노력성폐활량 등은 폐기능 손상을 측정하는 유효한 기준으로서, 원고의 폐기능손상 정도, 나아가 이에 따른 노동능력 상실 정도를 진폐, 만성폐쇄성폐질환의 경우와다른 기준으로 판정하여야 할 의학적인 근거는 없다(이상 제1심 법원의 ○○○○○○○병원장에 대한 진료기록감정촉탁 결과, 이 법원의 ○○○○○○○병원장에 대한 사실조회 결과, 이 법원의 ○○○○○○○○○감정원에 대한 진료기록감정촉탁 결과 참조).
 앞서 본 바와 같이 진폐는 제한성, 폐쇄성, 복합성 환기장애를 모두 유발할 수 있고,이에 따라 구 산재보험법 시행령은 진폐의 장해등급 판정과 관련하여 폐쇄성 환기장애와 제한성 환기장애에 적용될 수 있는 기준을 모두 두고 있다. 진폐장해등급 제7급의판정 기준을 보면, ① ‘일초량이 정상 예측치의 55% 이상, 70% 미만이면서 일초율이70% 미만인 경우’는 폐쇄성 환기장애에 주로 적용될 수 있고, ② ‘노력성폐활량이 정상예측치의 55% 이상, 70% 미만인 경우’는 제한성 환기장애에 주로 적용될 수 있다. 진폐장해등급을 결정함에 있어서는 위와 같은 일초량이나 노력성폐활량 이외에도 진폐병형도 기준이 되나, 노동능력상실의 정도와 주된 연관관계가 있는 것은 진폐병형보다는일초량이나 노력성폐활량이다.
 또한 원고의 일초율은 71%로서 만성폐쇄성폐질환의 진단 기준인 70% 미만을 충족하지 못하나, 이러한 진단 기준은 만성폐쇄성폐질환을 임상적으로 진단하기 위한 조작적 정의(操作的 定義)이고, ‘일초율 70% 미만’에서 약 2%를 초과한 71%라고 하여도 폐기능 손상으로 인한 노동능력 상실 정도에는 거의 차이가 없다(제1심 법원의 ○○○○○○○병원장에 대한 진료기록감정촉탁 결과, 이 법원의 ○○○○○○○○○감정원에대한 진료기록감정촉탁 결과 각 참조).
 그리고 진폐의 경우 ‘일초량이 정상 예측치의 55% 이상 70% 미만’이라면 진폐장해등급 제7급(진폐의 경우 진폐병형에 따라 제5급도 가능)으로 판정되는데, 만성폐쇄성질환의 경우에도 ‘일초량이 정상 예측치의 55% 이상 70% 미만’인 경우 피고의 내부 지침에 따라 장해등급 제7급으로 판정되는바, 이를 산재보험법 관계 규정들의 입법 취지와 체계, 앞서 본 폐기능의 손상과 노동능력 상실 사이의 상관관계 등에 비추어 보면,여기에는 ‘근로자의 일초량이 정상 예측치의 55% 이상 70% 미만인 경우, 근로자의 노동능력 상실이 적어도 일반인의 2분의 1 정도만 남은 정도에 해당한다’는 의학적, 정책적 판단이 전제되어 있다고 볼 수 있다.
 라)앞서 본 바와 같이 원고의 일초량은 정상 예측치의 61%, 노력성폐활량은 정상 예측치의 62%로 각 측정되었는바, 이는 앞서 본 진폐 또는 폐쇄성환기장해의 경우라면 진폐장해등급 7급 또는 장해등급 7급으로 판정될 수 있는 수치이다. 비록 원고의일초율이 71%로 측정되기는 하였으나 이는 일초율이 70%에 근소하게 미치지 아니하는 경우와 비교하여 노동능력 상실 정도에 거의 차이가 없다고 보인다.
 제1심 법원 진료기록감정의는 앞서 본 여러 사정들을 고려하여 원고 주치의의 ‘힘든노동은 불가, 사무업무는 가능’이라는 소견을 장해등급 제7급에 해당한다는 의미로 보았고, 주치의의 위 소견을 제외하더라도 원고가 장해등급 제7급에 해당한다는 소견을밝혔다(제1심 법원 진료기록감정의는 위 주치의의 소견에 대하여 ‘노동능력은 없고 사무직만 가능하다’는 의미로 해석하였는데, 이는 육체노동이 불가능하다는 취지의 표현으로 이해되므로 제1심 법원 진료기록감정의의 위 해석이 원고의 장해등급을 제7급으로 보는 소견과 모순된다고 할 수 없다). 이 법원 진료기록감정의도 현재 원고의 폐기능 장해 평가에 적용될 수 있는 객관적인 수치는 폐기능 검사에 의한 것이고 원고의일초량이 61%이므로 장해등급 제7급에 해당한다는 소견을 밝혔다.
 한편 폐확산능은 운동능력과 산소 소모량을 잘 반영하기 때문에 노동능력의 평가에반영할 수 있고, 장애평가기준으로도 사용되고 있다. 그리고 노력성폐활량과 일초량이같더라도, 폐확산능이 떨어지면 호흡능력이 떨어져 노동능력의 상실이 심해진다(이상이 법원의 ○○○○○○○병원에 대한 사실조회 결과, 이 법원의 ○○○○○○○○○감정원에 대한 진료기록감정촉탁 결과). 원고의 폐확산능은 46%로서, 대한결핵 및 호흡기학회가 2016년 발간한 「폐기능검사 지침」에 의하면 이는 중증에 가까운 중등증(40% ~ 60%)에 해당하고 대한의학회가 2016년 발간한 「장애평가기준과 활용」에 의하면 제2급4)에 해당하여, 중등도 이상의 장애로 평가된다. 이러한 사정도 원고의 폐기능 장해로 인한 노동능력 상실이 상당하였음을 뒷받침한다.
 결국 이러한 사정들을 모두 종합하면 원고의 노동능력은 적어도 일반인의 2분의 1정도만 남은 경우에 해당한다고 볼 수 있다.
 3.결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
 재판장 판사 판사1
 판사 판사1
 판사 판사3