공직선거및선거부정방지법위반 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2005.05.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인외 1인
【검 사】 김정기
【변 호 인】 법무법인 한강 (담당 변호사 최재천외 1인)
【원심판결】 인천지방법원 2004. 11. 19. 선고 2004고합515 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장
 (1) 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같은 내용을 자신의 의정보고서에 게재하여 배부한 것은구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것. 이하 “공직선거법”이라고 한다) 제111조 제1항에서 허용하고 있는 국회의원의 의정활동보고에 해당되는 것으로서 정당하고, 또한 선거에 영향을 미치기 위하여 배부한 것도 아니므로, 어느 모로 보나 피고인의 위 행위는 선거법규 위반행위에 해당하지 아니함에도 원심은 사실오인 내지 법리오해로 인하여 이를 유죄로 인정한 잘못이 있다.
 (2) 또한, 피고인은 이 사건 의정보고서의 작성, 배부에 관하여 관할 선거관리위원회에 적법 여부에 관하여 여러 차례 질의를 하여 문제가 없다는 취지의 답변을 들었고, 그에 기하여 이 사건 의정보고서를 배부한 것이므로, 피고인으로서는 위와 같은 행위가 죄가 되지 아니한다고 오인하였고 그 오인에 정당한 이유가 있음에도 불구하고 원심은 사실오인 내지 법리오해로 인하여 이를 유죄로 인정한 잘못이 있다.
 나. 검사의 양형부당 주장
 피고인의 전과관계, 이 사건 배부된 의정보고서의 내용, 배부 시기, 수량, 기타 제반 정상에 비추어 볼 때, 원심이 피고인에 대하여 선고한 벌금 700,000원의 형은 너무 가벼워 부당하다.
2. 항소이유에 대한 판단
 가. 적법한 의정활동보고에 해당되는지 여부에 관하여
 (1)공직선거법 제111조 제1항에서는 ‘국회의원은 보고회 등 집회·보고서·개인용 컴퓨터 또는 전화를 통하여 의정활동(선거구 활동 기타 업적의 홍보에 필요한 사항을 포함한다)을 선거구민에게 보고할 수 있다. 다만 국회의원 선거의 선거기간 개시일부터 선거일까지 직무상의 행위 기타 명목 여하를 불문하고 의정활동을 보고할 수 없다.’는 취지의 규정을 하고 있다.
 또한,공직선거법 제93조 제1항에서는 ‘누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있는 문서나 인쇄물 등을 배부할 수 없다.’는 취지의 규정을 하고 있다.
 따라서, 국회의원이 선거기간 개시일 이전에 하는 의정활동보고는 허용된다고 할 것이지만, 여기서 허용되는 것은 국회의원이 지역주민 대표로서의 지위에서 행하는 순수한 의정활동보고일 뿐이고, 의정활동보고라는 명목하에 이루어지는 형태의 선거운동이 아니라 할 것인바(대법원 2003. 7. 11. 선고 2003도1789 판결 등 참조), 국회의원이 선거일 전 180일부터 선거일까지의 기간 동안에 의정보고서를 제작하여 선거구민들에게 배부함에 있어 그 내용 중 선거구 활동 기타 업적의 홍보에 필요한 사항 등 의정활동보고의 범위를 벗어나서 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 특정 정당이나 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있다면 그 부분은공직선거법 제93조 제1항에서 금지하고 있는 탈법방법에 의한 문서배부행위에 해당되어 위법하다고 할 것이다.
 이와 관련하여 의정보고서의 작성·배부가 의정활동보고의 범위를 벗어나서 탈법방법에 의한 문서배부를 통한 사전선거운동에 해당되는지 여부를 판단하기 위하여 의정보고서에 게재된 내용이 해당 국회의원의 의정활동에 관한 내용인지, 해당 국회의원을 지지·추천하는 내용이 포함된 것인지 여부를 살핌에 있어서는, 문제가 되는 해당 게재 내용만을 독립적, 개별적으로 고찰할 것이 아니라, 의정보고서의 작성 경위 및 방법, 작성 및 배부 시기, 대상, 의정보고서의 전체 내용과 편집 방향 및 편집 형태, 문제가 되는 해당 게재 부분의 기재 내용 및 전체 문맥과의 관계, 해당 부분의 게재 경위, 기타 제반 사정 등을 종합하여 총체적으로 판단하여야 할 것이다. 
 (2) 이 사건의 경우 피고인이 2004. 2. 중순경 이 사건 공소사실 기재와 같은 내용들이 게재된 피고인의 의정보고서를 제작하여 그 무렵 피고인이 출마하고자 하는 선거구의 유권자들에게 발송한 사실은 피고인도 이를 인정하고 있는바, 그 게재된 내용들이 순수한 의정활동보고의 범위를 넘어서서 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 후보자인 피고인을 지지·추천하는 내용에 해당되는 것인지에 관하여 살펴본다.
 다만,공직선거법 제58조 제1항 제3호에서 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지·반대의 의견개진 및 의사표시는 선거운동으로 보지 않는다고 규정함으로써 이른바 시민단체들이 정당의 공천에 관하여 지지·반대의견을 개진하거나 의사를 표시하는 낙천운동은 선거운동에 해당되지 않는 것으로 해석되고(단, 낙천운동이 아니라 낙선운동의 경우에는 이와 달리 해석된다.), 그렇다면, 이와 같은 낙천운동이나 낙천대상자명단 발표에 의하여 낙천대상자로 지목된 사람에 대하여 자신이 그와 같이 낙천대상자에 포함된 것에 대하여 해명할 기회를 보장해 주는 것이 형평성을 고려할 때 타당하다고 할 것인바, 이 사건의 경우에도 피고인의 의정보고서에 게재된 내용 중 피고인이 시민단체의 낙천대상자 명단에 포함된 것에 관하여 순수하게 해명을 하는 부분은 비록 그것이 직접적인 의정활동에 대한 보고에 해당하는 것은 아니라고 하더라도 이러한 내용을 의정보고서에 게재하는 것은 허용된다고 봄이 상당하고, 따라서 그와 같은 순수한 해명을 위한 내용의 게재 및 배부는 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 후보자를 지지·추천하는 내용의 문서배부에 의한 사전선거운동에 해당하지는 않는다고 보아야 할 것이므로(검사도 이 사건 항소이유서에서, 피고인이 낙천대상자 선정에 대하여 순수하게 해명하는 부분에 대하여는 기소를 제기하지 않았다고 밝히고 있다.), 이러한 관점에서 살펴본다.
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 이 사건 의정보고서는 2004. 2. 초순경 인천총선시민연대가 피고인을 낙천대상자로 지목한 데 대하여 해명을 하는 것을 주된 목적으로 작성된 것인 점(피고인은 의정보고서 제1면 상단 부분에서 이 사건 의정보고를 하게 된 경위를 밝히고 있다), ② 전체 4면으로 된 이 사건 의정보고서 중 3개면(1, 2, 4면)은 시민단체의 낙천대상자 선정에 대한 피고인의 해명의 글(1면 상단 부분, 4면) 및 시민단체가 피고인을 낙천대상자로 선정한 것과 관련하여 피고인의 그 동안의 의정활동 등을 언급하면서 낙천대상자 선정을 비판하는 취지의 글이나 인터뷰 내용 등을 보도한 언론보도 내용을 발췌하여 게재(전재)하였고(1면 하단 부분, 2면), 1개면(3면)은 피고인의 의정활동 내용 및 그 관련 사진 및 신문기사, 피고인의 경력 등을 게재한 점, ③ 이 사건 공소사실에서 위 의정보고서의 내용 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 피고인을 지지·추천하는 내용에 해당한다고 들고 있는 부분은 국회의원 임종석, 김근태, 정동영의 각 발언 내용을 보도한 각 언론보도와 익명의 네티즌의 글을 보도한 언론보도의 각 내용을 발췌하여 전재한 부분인데, 위 각 글의 내용들을 이 사건 의정보고서의 전체 맥락과 각 해당 글 내에서의 전후 문맥 등에 비추어서 살펴보면, 위 각 글의 내용들은 기본적으로 피고인이 제16대 국회의원으로서 우수한 의정활동을 하였음을 직·간접적으로 언급하면서 이러한 피고인의 의정활동 내용에 비추어 볼 때 피고인을 낙천대상자로 선정한 것은 적절치 않다는 취지가 그 주된 내용으로 보이는 점, ④ 위 각 글의 내용 중 “당선대상이면 당선대상이지 결코 낙천낙선대상으로 전락될 수 없는 사람이라고 생각한다.”는 부분이나 “단언하건대 4·15 총선에서(구명 생략)구민들은 분명(성 생략)의원님 다시 선택할 겁니다.”라는 부분도 이 사건 의정보고서의 전체 맥락이나 해당 글의 전후 문맥 등에 비추어 볼 때 적극적, 능동적으로 피고인의 당선을 도모하기 위하여 피고인을 지지·추천하는 내용이라기 보다는 오히려 피고인을 낙천대상자로 선정한 것이 잘못되었다는 취지를 강조하기 위한 다소 과장된 표현으로 봄이 상당한 점, 기타 이 사건 공판과정에서 나타난 제반 사정 등에 비추어 볼 때, 이 사건 공소사실에서 들고 있는 위 각 글들은, 시민단체에 의하여 피고인이 낙천대상자로 선정된 것에 대한 해명을 위하여 피고인 스스로 작성한 해명의 글과 아울러서 그 해명의 객관성과 신빙성을 담보하기 위한 방법으로서 시민단체의 견해와는 달리 동료 의원들이나 일반 유권자·시민들도 피고인이 제16대 의정활동을 우수하게 수행하였고 이러한 피고인을 낙천대상자로 선정한 것은 잘못되었다고 평가하고 있음을 밝히고자 하는 의도에서 그 객관적인 자료로서 게재된 것으로 봄이 상당하다.
 그렇다면, 이 사건 의정보고서에 게재된 이 사건 공소사실 기재와 같은 내용의 글들은 제17대 국회의원 선거의 후보자로서 피고인을 지지·추천하는 내용이라기 보다는 제16대 국회의원으로서의 피고인의 의정활동 수행 결과 및 시민단체가 피고인을 낙천대상자로 선정한 것에 대한 동료의원들과 시민들의 평가 내용에 관한 것이라고 할 것이고, 또한 위와 같은 글들을 이 사건 의정보고서에 게재하여 유권자들에게 배부한 것도 선거에 영향을 미치게 하기 위한 것이라기 보다는 피고인이 시민단체의 낙천대상자 명단에 포함된 것에 관하여 해명을 하기 위한 객관적인 자료로 제시하기 위한 것이라고 할 것이어서, 결국 피고인이 위와 같은 글들을 피고인의 의정보고서에 게재하여 유권자들에게 배부한 행위는 공직선거법에서 허용하는 범위 내에 해당한다고 할 것이고, 여기서 더 나아가 피고인의 위와 같은 행위가 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 피고인을 지지·추천하는 내용의 글을 게재하여 배부한 것이라고 보기는 어려우며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
 따라서, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 이를 지적하는 피고인의 위 항소 이유는 이유 있다.
 나. 법률의 착오에 해당되는지 여부에 관하여
 앞서 판단한 바와 달리, 만일 이 사건 공소사실 기재와 같은 글들이 단순히 피고인을 낙천대상자로 선정한 것에 대한 해명의 범위를 넘어서서 피고인을 지지·추천하는 내용에 해당한다고 해석되고 피고인이 위와 같은 글들을 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 사건 의정보고서에 게재하여 유권자들에게 배부한 것이라고 본다면, 피고인의 위와 같은 행위가 이른바 법률의 착오에 기한 것으로서 죄가 되지 아니하는지에 관하여 가정적으로 살펴본다. 
 (1)형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다(대법원 2002. 1. 25. 선고 2000도1696 판결,대법원 1992. 5. 22. 선고 91도2525 판결 등 참조).
 (2) 이 사건의 경우 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
 (가) 중앙선거관리위원회에서 발간한 선거운동자료집(수사기록 제33쪽)에 의하면 국회의원이 의정보고서에 시민단체가 발표한 낙천대상자에 자신이 포함된 것에 대한 자신의 해명내용을 일부 포함·작성하여 선거구민에게 배부하는 것은 무방하다고 기재되어 있다.
 (나) 중앙선거관리위원회가 발간한 ‘제17대 국회의원 선거 바른선거운동 길라잡이’라는 책자(수사기록 제61쪽 이하)에 의하면, 의정활동보고란 국회의원이 의회에서의 활동상황 등을 자신이 선출한 선거구민에게 직접 보고하는 것으로 자신의 선거공약을 약속대로 이행하고 있는지, 선거구민의 의사를 제대로 대변하는지 등에 대한 선거구민의 궁금증을 해소시켜 주기 위한 행위이며, 의정활동보고는 어디까지나 순수한 의정활동보고일 뿐 의정활동보고라는 명목하에 이루어지는 선거운동은 아니어서 그 내용이 당해 국회의원을 위한 선거운동의 실질을 갖추고 있는 한 허용될 수 없음이 명백하다고 기재하면서, 의정보고서에 게재할 수 있는 사항에 관한 설명으로, ① 의정활동(선거구 활동 기타 업적의 홍보에 필요한 사항을 포함함) 내용이 주된 내용이어야 하고, ② 의례적인 신년인사문구, 개인의 이력이나 경력, 의정활동과 관련된 정치적 소신 등 선거운동에 이르지 않은 내용은 게재가 가능하고, ③ 국회의원의 자격으로 행한 의정활동이나 직무행위로서의 선거구 활동, 기타 업적에 관한 신문·잡지 기타 간행물에 보도 내지 게재된 내용을 의정보고서의 일부로서 의정보고서에 전재하거나 인용하는 행위는 허용되고, ④ 국회의원이 정치적 소신, 학력·경력, 본인의 신상에 관한 해명, 신문기사 등 의정활동과 직접 관련이 없는 내용이라도 의정보고서와 일체가 되는 형태로 작성·배부하는 것은 무방(이를 별책으로 작성·배부할 수는 없음)하다고 기재되어 있고, 한편 의정보고서에 게재할 수 없는 사항에 관한 설명으로, ① 차기 선거에서의 지지호소 등 선거운동에 이르는 내용은 게시할 수 없고, ② 의정보고는 국회의원이 직접 보고하는 행위이므로 타인이 의정보고서를 제작하거나 3인칭 소설처럼 기술하거나 타인의 글을 게재하여서는 아니 되고, ③ 신문·잡지 등에 보도된 의정활동 내용을 복사·인쇄하여 배부하는 행위는 허용되지 않고, ④ 다른 입후보예정자를 지지·추천하는 행위, 다른 사람의 인사문, 추천사, 축사, 격려사 등을 게재하는 행위, 의정활동 내용과 관련이 없는 자신의 홍보 내용을 주로 게재하거나 차기 선거의 선거공약 또는 타인의 지지·추천사 등을 게재하는 행위 등은 허용되지 않는다고 기재되어 있다. 
 (다) 2004. 2. 초순경 전국총선연대, 인천총선연대 등에서 피고인을 낙천대상자로 지목하여 발표하자, 피고인의 보좌관인공소외 1은 피고인에게 낙천대상자 선정에 대한 해명을 위하여 이 사건 의정보고서를 제작, 배부하자는 건의를 하였고, 피고인이 이를 승인하여공소외 1의 주도하에 이 사건 의정보고서를 제작하게 되었다.
 (라) 2004. 2. 9.공소외 1은 피고인의 지역구 활동에 대한 내용과 더불어 피고인의 인사 글, 낙천대상자 선정에 대한 부당함을 지적하는 언론보도자료(임종석, 김근태, 정동영 의원 발언 관련 각 언론보도, 네티즌 의견 게재 언론보도 등) 등을 정리하여 4면짜리 기획 초안을 만든 후 당시(구명 생략)구 선거관리위원회 지도계장이던공소외 2에게 전화를 하여 위와 같은 내용의 의정보고서를 제작, 배부하는 것이 선거법규에 위반되지 않는지 문의하였는바,공소외 2는 문제가 없는 것으로 보이지만 확실한 것은 초안을 직접 보아야 알 수 있을 것이라고 답변을 하였다.
 (마) 그 후공소외 1은 위와 같이 자신이 만든 4면짜리 기획 초안을공소외 2에게 가지고 가서 이를 보여주면서 피고인이 낙천대상자로 선정된 것에 대한 소명의 글과 반론을 제기하거나 반대의사를 밝힌 인사들도 있다는 언론보도를 발췌하여 의정보고서에 수록해도 되는지에 관하여 문의를 하였고,공소외 2는공소외 1이 제시한 위 기획 초안의 내용을공소외 1과 함께 검토하면서 중앙선거관리위원회에서 배포된 업무관련책자와 질의회답책자 등의 내용을 확인하고, 인천광역시 선거관리위원회에 위 초안 내용을 팩스로 전송하고 그 곳 담당자인공소외 3과 전화 통화를 하여 상의를 하기도 하면서 확인작업을 하여 의정보고서에 위와 같은 내용을 수록하는 것이 허용된다고 답변을 하였다.
 (바) 2004. 2. 12.공소외 1은 이 사건 의정보고서의 제작인쇄 직전의 최종안을 만들어서(구명 생략)구 선거관리위원회에 가지고 가서 이를 다시공소외 2에게 보여주면서 최종적으로 선거법규 위반 여부를 문의하였고,공소외 2는 위 언론보도 내용을 발췌하여 게재한 부분 등을 모두 살펴보고 나서 의정보고서로 배부해도 무방하다고 답변을 하였고, 이에공소외 1은 위 최종안 그대로 인쇄를 하여 이 사건 의정보고서를 제작한 후 2004. 2. 17.(명칭 생략)우체국에서 이를 유권자들에게 발송하였다.
 (사) 피고인의 보좌관인공소외 1은 피고인을 위한 선거운동을 함에 있어 이 사건 의정보고서 관련 사항 외에도 수시로 관할 선거관리위원회의 지도계장인공소외 2에게 선거법 위반 여부를 문의하고 그 답변을 받아 처리하여 왔다.
 (3) 앞서 본 바에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 의정보고서 제작과 관련하여, 비록 피고인측에서 관할 선거관리위원회의 지도계장인공소외 2에게 구두로 문의를 하였을 뿐 관할 선거관리위원회에 정식으로 질의를 하여 공식적인 답신을 받은 것은 아니나, 그 동안공소외 2가 관할 선거관리위원회의 지도계장으로서 관내 선거 후보자 내지 선거운동 관련자들로부터 실질적, 직접적으로 선거운동 관련 질의를 받고 이에 대하여 1차적인 답변을 하여 온 점, ② 더욱이 선거 후보자 내지 선거운동 관련자들이 선거관리위원회 직원에게 질의를 함에 있어서, 통상적으로는 질의 자체도 추상적이거나 가정적인 형태의 질의가 많고, 선거관리위원회 직원도 구체적이고 단정적인 답변을 피하고 일반적, 추상적으로 답변을 함으로써 구체적인 특정 사안에 대하여 직접적이고 명확한 판단을 유보하는 경우가 대부분인데, 이 사건의 경우 피고인의 보좌관인공소외 1은 이 사건 의정보고서의 제작과 관련하여공소외 2에게 3회에 걸쳐서 질의를 하였고, 더욱이 3번째 질의 때에는 인쇄하기 직전의 이 사건 의정보고서 최종안(실제 제작, 배부된 내용과 동일하다)을 출력하여 가지고 가서공소외 2에게 보여주면서 구체적, 특정적으로 질의를 하였고,공소외 2도 그 제시된 내용을 직접 검토하면서 중앙선거관리위원회에서 배포된 업무관련책자들에 기재된 관련 내용들을 확인하고 이를공소외 1에게 보여주기도 하고, 또한(광역시명 생략)광역시 선거관리위원회의 담당자와 상의를 하기도 하는 등 구체적, 직접적인 검토 후에 위와 같은 내용의 의정보고서 제작, 배부가 선거법규에 위배되지 않는다고 명시적으로 답변을 한 점, ③ 또한, 피고인측에서공소외 2와 함께 위 중앙선거관리위원회에서 배포된 업무관련책자들을 확인하면서 ‘국회의원이 의정보고서에 시민단체가 발표한 낙천대상자에 자신이 포함된 것에 대한 자신의 해명내용을 일부 포함·작성하여 선거구민에게 배부하는 것은 무방하며, 정치적 소신, 학력·경력, 본인의 신상에 관한 해명, 신문기사 등 의정활동과 직접 관련이 없는 내용이라도 의정보고서와 일체가 되는 형태로 작성·배부하는 것은 무방(이를 별책으로 작성·배부할 수는 없음)하다.’고 기재되어 있는 것을 근거로 하여 이 사건 공소사실 기재와 같은 내용을 이 사건 의정보고서에 게재하는 것이 선거법규에 저촉되지 않는다고 판단하였을 수 있고, 이를 전혀 근거 없는 판단이라고 비난할 수는 없는 것으로 보이는 점[비록 위 중앙선거관리위원회에서 배포된 업무관련책자들에 앞서 본 바와 같이 의정보고서에 게재할 수 없는 내용에 관하여도 설명이 있기는 하지만, 피고인측 입장에서는 이 사건 의정보고서에 게재한 내용은 낙선대상자 선정에 대한 해명을 하는 것이지 차기 선거에서의 지지를 호소하는 것은 아니고, 타인의 글을 직접 게재하는 것이 아니라 신문기사나 언론보도 내용을 전재하는 것이며, 신문·잡지 등에 보도된 내용을 복사·인쇄하여 그 복사(인쇄)물을 배부하거나 위 내용을 별책으로 작성·배부하는 것이 아니라 신문·잡지 등에 보도된 내용을 의정보고서에 전재함으로써 그 내용이 의정보고서와 일체가 되는 형태로 작성되는 것이고, 그 기재 내용이 인사문, 지지·추천사, 축사, 격려사 등의 성격은 아니라고 생각하여 위 책자에서 허용하지 않는 경우에 해당되지는 않는다고 자체적으로 판단하였을 수 있고, 이를 전혀 근거 없는 판단이라고 비난할 수는 없다.], 기타 이 사건 공판과정에서 나타난 제반 사정 등에 비추어 보면, 피고인 및 그의 보좌관으로서 이 사건 의정보고서 작성을 실질적으로 담당한공소외 1로서는 이 사건 공소사실 기재와 같은 행위를 하는 것은 선거법규의 해석상 허용되는 행위에 해당하여 죄가 되지 아니한다고 잘못 인식하였고 그와 같이 잘못 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 판단된다.
 따라서, 이 사건 공소사실은 법률의 착오에 기한 행위로서 범죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 이를 지적하는 피고인의 위 항소 이유도 이유 있다.
3. 결론
 그렇다면, 원심판결에 대하여 사실오인 내지 법리오해를 이유로 한 피고인의 항소는 이유 있으므로(따라서, 검사의 양형부당 주장에 관하여는 나아가 판단할 필요가 없다),형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
 가. 공소사실의 요지
 피고인은 2004. 4. 15. 실시된 제17대 국회의원 선거에서 인천(명칭 생략)을 선거구의 열린우리당 후보자로 출마하여 당선된 국회의원으로서, 누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것)의 규정에 의하지 아니하고는 후보자를 지지·추천하거나 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 기타 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없음에도, 인천총선시민연대가 2004. 2. 6. 피고인을 낙천대상으로 선정, 발표하자 의정보고서에는 타인의 글을 게재하여서는 아니됨에도 낙천대상자 선정이 부당하고, 피고인을 지지·추천하는 내용의 공소외 임종석, 김근태, 정동영 의원 등의 발언이 담긴 신문기사를 발췌하여 의정보고서에 게재하기로 마음먹고,
 2004. 2. 중순경 인천(구명 생략)구에 있는(명칭 생략)우체국에서 피고인의 보좌관인 공소외공소외 1 등으로 하여금 의정보고서(1면, 2면)에 ① ‘피고인 의원을 위한 변명’이라는 제목 아래 ‘개혁성과 자질면에서 보면(성 생략)의원은 당선대상이면 당선대상이지 결코 낙천대상으로 전락될 수 없는 사람이다. 정치의 과거를 바로잡되 동시에 정치의 미래를 책임질 수 있는 준비도 함께 해야 한다는 점에서(성 생략)의원의 낙천자 대상 선정은 아쉬운 점이 많다.피고인 의원, 그야말로 우리의 정치판을 바꿀 수 있는 진정한 파랑새이기 때문이다.’라는 열린우리당 임종석 국회의원의 발언이 담긴 신문기사와, ‘시민단체 낙천운동 일부 아쉬움’이라는 제목 아래 ‘시민단체가 의정활동에 대해 높은 평가를 받은피고인 의원과 중앙선거관리위원회에서 무죄로 유권해석을 받은공소외 4 상임중앙위원에 대해 낙천대상자로 분류한 것은 새 정치를 하고자 하는 뜻과 일부 일치하지 않는다.’는 열린우리당 김근태 국회의원의 발언이 담긴 신문기사 및 ‘네티즌들도피고인 의원에 대해 반론을 제기하지 않나’라는 제목 아래 ‘특히 낙천낙선 리스트에 포함된피고인 의원의 예를 들면서 네티즌들도피고인 의원에 대해 반론을 제기하지 않나. 총선연대는 1심만으로 하는지 모르겠다고 아쉬움을 나타내기도 했다.’라는 열린우리당 정동영 국회의원의 발언이 담긴 신문기사와 ‘단언하건대 4·15 총선에서(구명 생략)구민들은 분명(성 생략)의원님 다시 선택할 겁니다.’라는 성명불상의 네티즌의 글 등을 게재하여 피고인이 낙천대상자로 선정된 것이 부당하고 피고인을 지지·추천하는 내용의 글이 게재된 의정보고서 10만부 상당을 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 지역 유권자들에게 발송하게 한 것이다.
 나. 판단
 위 공소사실은 앞에서 설시한 바와 같은 이유로 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로형사소송법 제325조 후단에 의하여(설사 범죄사실의 증명이 있다고 하더라도 피고인의 위 행위는형법 제16조의 법률의 착오에 기한 행위에 해당하여 범죄로 되지 아니하므로형사소송법 제325조 전단에 의하여) 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이동흡(재판장) 강승준 서경환