특수공무집행방해치상ㆍ특수공무집행방해 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2018.08.08 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 김정호(기소), 양동훈, 김경근, 임길섭, 류국량, 박규형(공판)
【변 호 인】 법무법인 여는 담당변호사 강영구 외 2인
【원심판결】 서울중앙지방법원 2015. 2. 3. 선고 2014고합224 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다. 
피고인은 무죄.
피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 피고인
1) 사실오인 또는 법리오해
 ① ㉠ 형사소송법(이하 ‘법’이라 한다) 제216조 제1항 제1호는 ‘건조물 내에서의 피의자 수사’만을 규정하고 있을 뿐 타인의 건조물에 들어갈 권한을 부여하고 있지 아니하므로 위 법률조항을 근거로 타인의 건조물에 들어갈 수 없고, 설령 들어갈 권한이 포함되어 있다 하더라도 원심 판시 범죄사실 기재 일시, 장소에서는 수색의 상당성과 필요성이 없었으므로 수색영장 없이 원심 판시 범죄사실 기재 ○○신문사 빌딩(이하 ‘이 사건 건조물’이라 한다)에 들어가려고 한 경찰의 행위는 영장주의에 위배되어 위법하다(법리오해). ㉡ 법 제216조 제1항 제1호에는 타인의 건물 밖에서 잠금장치를 해제할 수 있는 근거조항인 법 제120조가 준용되지 아니하므로, 수색영장 없이 이 사건 건조물의 잠금장치 등을 손괴하고 진입한 경찰의 행위는 영장주의에 위배되어 위법하다(법리오해). ㉢ 이 사건 건조물의 잠금장치 등을 손괴하고 진입한 경찰의 행위는 법 제199조 제1항에서 정한 강제처분 비례의 원칙에 위배되어 위법하다(사실오인 및 법리오해). ㉣ 원심 판시 범죄사실 기재 경찰의 공무집행은 법 제121조에서 정한 변호인 참여권 보장 및 법 제125조에서 정한 야간집행 제한 규정에 위배되어 위법하다(사실오인 및 법리오해). 이처럼 원심 판시 범죄사실 기재 경찰의 직무집행은 적법한 공무집행으로 볼 수 없으므로, 특수공무집행방해죄 및 특수공무집행방해치상죄가 성립할 수 없다. 
 ② ㉠ 피고인의 원심 판시 범죄사실 기재 행위는 형법 제21조 제1항에서 정한 정당방위, 제20조에서 정한 정당행위, 제21조 제3항에서 정한 과잉방위 또는 오상방위에 해당하여 위법성이 조각되거나 책임이 조각되어 처벌할 수 없다(사실오인 및 법리오해). 
 그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 데에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다.
2) 양형부당
 피고인에 대한 원심의 형(징역 1년 6월에 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사(양형부당)
 피고인에 대한 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 이 사건 공소사실
 가. 관련 상황
 정부의 공기업 개선 정책에 반발해 온 전국철도노동조합(이하 ‘철도노조’라고 한다) 조합원 8,639명은 철도노조 위원장 공소외 1 등 집행부의 주도에 의해 2013. 12. 9.부터 ‘철도산업 발전방안 철회’를 요구하는 대정부 파업을 진행하고 있었고, 이에 따라 같은 날 한국철도공사(이하 ‘철도공사’라고 한다)는 용산경찰서 등 전국 경찰서에 공소외 1 등 집행부 191명을 업무방해 혐의로 고소하였으며, 그 후 용산경찰서 등 소속 경찰관들이 공소외 1 등 집행부를 소환 조사하려 하였으나 공소외 1 등 집행부는 소환에 불응하며 파업을 계속 지휘하는 한편, 언론 등을 통해 자신들의 요구사항을 지속적으로 홍보하였다. 
 이에 경찰은 철도노조 집행부의 범죄혐의에 대한 소명자료와 출석불응 사실을 현출한 자료를 법원에 제출하여 공소외 1, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 3, 공소외 7, 공소외 2, 공소외 6 등 대상자 전원에 대하여 체포영장(이하 ‘이 사건 체포영장’이라 한다)을 발부받았고, 당일 언론을 통해 ‘파업 목적의 불법성이 소명되고, 사안의 중대성ㆍ긴급성 및 소환불응에 비추어 도주 및 증거인멸 우려가 있어 영장을 발부했다’는 취지의 이 사건 체포영장 발부 사실이 대외적으로 알려지게 되었다.
 그럼에도 집행부는 조사에 불응하면서 ‘중단 없는 파업’ 입장을 고수하던 중, 위원장 공소외 1, 사무처장 공소외 4는 2013. 12. 12., 같은 달 15., 같은 달 18. 등 3회에 걸쳐 서울 중구 (이하 생략) 소재 ○○신문사 빌딩(이 사건 건조물) 13~15층 전국민주노동조합총연맹(이하 ‘민주노총’이라 한다) 사무실에서 파업 관련 기자회견을 계속 개최하였다. 위 장소는 2009년도 철도파업 당시에도 철도노조 집행부가 은신한 전례가 있고, 이 사건 체포영장이 발부된 공소외 1, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 3, 공소외 7, 공소외 2, 공소외 6 등이 사용하고 있는 휴대폰의 실시간 기지국 위치 역시 이 사건 건조물과 반경 120~500m 거리에 불과하였으며, 언론을 통해 집행부가 민주노총 사무실에 머무른다고 보도되었기 때문에 이 사건 체포영장 대상자인 공소외 1 등이 당시 민주노총 사무실 안에 은신하고 있다는 점은 거의 확실시되었다.
 이러한 사정에 따라 민주노총 건물을 관할하는 남대문경찰서 소속 경찰관들은 일반인들의 왕래가 줄어드는 2013. 12. 21.이나 같은 달 22. 주말을 이용하여 민주노총 사무실 안에 들어가 적법하게 이 사건 체포영장을 집행할 준비를 하였고, 그 사실을 불상의 경로로 눈치챈 민주노총 또는 철도노조 소속 성명 불상의 간부들과 조합원 등은 이 사건 체포영장의 집행을 물리적으로 저지하기 위해 전화, 휴대폰 문자메시지, 카카오톡 등의 방법으로 연락하여 2013. 12. 21. 저녁 무렵 ‘광화문광장’에서 촛불집회를 개최한 후 이 사건 건조물로 들어가 이른바 ‘사수대’로서 경찰관들의 이 사건 체포영장 집행에 대비하고, 같은 달 22. 아침 이른 시간에도 위와 같은 방법으로 연락을 받고 오거나 언론 보도를 보고 그곳에 온 사람들과 함께, 이 사건 건조물에 모여 경찰관들의 이 사건 체포영장 집행을 저지하기로 마음먹었다. 
 나. 범죄사실
 피고인은 2012. 12. 7.경 선출된 △△△△△노동조합의 위원장으로서, 민주노총 수석부위원장 공소외 8, 부위원장 공소외 9, 사무총장 공소외 10, 건설산업연맹위원장 공소외 11, 공공운수노조연맹위원장 공소외 12 등을 포함한 민주노총 또는 철도노조 소속 조합원 등 수백 명과 공모 공동하여, 2013. 12. 22. 09:00경부터 10:10경까지 이 사건 건조물 1층 현관 유리출입문 앞에서, 정복을 착용한 남대문경찰서장으로부터 철도노조 위원장 공소외 1 등 10명에 대해 이 사건 체포영장이 발부된 사실과 3회에 걸친 이 사건 체포영장의 제시 및 집행 고지를 받았기 때문에, 경찰관들이 이 사건 체포영장 집행을 위해 이 사건 건조물 내부로 들어가야 한다는 사실을 잘 알고 있었다.
 그럼에도 불구하고, 경찰관들의 이 사건 체포영장 집행을 방해하기 위해 공소외 10은 앰프에 연결된 마이크를 잡고 “철도파업 정당하다 경찰은 물러가라, 국민의 명령이다 민영화를 저지하자, 철도파업 승리하고 민영화를 막아내자, 박○○ 정부는 합법적인 철도파업을 무력화시키기 위해서 (중략) 모든 걸 흔들고 짓밟으려고 하고 있다”라고 소리쳐서 분위기를 고조시키고, 피고인과 공소외 12 등은 “단결 투쟁”이라고 쓰인 머리띠를 두른 채 “STOP 민영화, 힘내라 철도파업”이라고 적힌 피켓을 들고 구호를 연호하며 “폭력경찰 물러가라! 나가라, 나가라!”는 등의 구호를 외치고 “흩어지면 죽는다∼, 흔들려도 우린 죽는다∼”라는 가사의 파업가를 함께 부르는 한편 서로 촘촘히 뭉쳐 선 상태로 경찰관들을 가로막고 그 진입을 물리적으로 허용하지 않겠다는 의지를 표출하였다. 
 계속해서 같은 날 10:10경 남대문경찰서장 등 경찰관들이 위와 같이 현관 유리출입문 앞을 가로막은 민주노총 간부 등 9명을 현행범으로 체포하면서 진입로를 확보하는 동안, 피고인은 그 직전에 현관 유리출입문 안으로 들어간 다음, 그 안에 있던 조합원들이 대걸레, 빗자루, 철제 앵글 등으로 유리출입문의 손잡이 부분을 가로질러 빗장을 지르자, 피고인은 직접 자신의 머리띠를 풀어 손잡이 부분을 단단히 묶는 등 경찰관들의 진입을 저지하고, 10:20경 이 사건 건조물 13층에 있던 성명불상자는 창문 밖으로 우측 다리를 내밀고 수회 아래로 뛰어내릴 듯한 태도를 보였다.
 이어 11:00경 경찰관들이 건물 안으로 들어가기 위해 열쇠공 2명과 소방관 10명을 불러 유압기 등을 사용하여 유리출입문 2장 중 우측 문을 여는 과정에서 11:07경 우측 유리출입문이 깨지고, 곧이어 11:11경 피고인 일행들과 경찰관들이 좌측 유리출입문을 서로 안팎으로 잡아당기며 실랑이를 하는 과정에서 좌측 유리출입문도 깨지게 되자, 피해자 경찰관 공소외 13(43세)이 안전을 도모하기 위해 바닥에 모포와 방사포를 깔며 양측을 진정시켰으나, 민주노총 부위원장 공소외 14는 위 피해자의 다리 부위를 1회 걷어차고, 공소외 12는 위험한 물건인 손톱 크기의 깨진 유리 조각 수십 개를 집어 피해자 공소외 13을 비롯한 경찰관들이 있는 쪽 바닥을 향해 1회 집어던지고, 곧이어 피고인도 이에 합세하여 위험한 물건인 깨진 유리 조각 수십 개를 장갑 낀 양손으로 퍼 올리듯 끌어모아, 피해자 공소외 13의 얼굴 정면 부위를 향해 힘껏 1회 집어던져 깨진 유리 조각이 피해자 공소외 13의 얼굴 좌측 부위와 그 옆에 있던 다른 경찰관 공소외 15(25세)의 헬멧 부위에 맞게 한 다음, 계속해서 눈과 귀의 출혈 부위를 만지며 고개를 돌린 피해자 공소외 13의 몸통 부위를 향해 유리 조각 수십 개를 힘껏 1회 집어던져 깨진 유리 조각이 피해자 공소외 13의 몸통 부위와 그 옆에 있던 공소외 15의 헬멧 부위에 맞게 하고, 부상 부위를 확인한 뒤 치료를 위해 현장을 이탈하는 피해자 공소외 13의 뒤를 향해 발로 위험한 물건인 유리 조각 수십 개를 1회 걷어차는 행위를 하였다. 
 당시 현관유리문 바로 뒤 선두에 선 피고인은 공소외 14, 공소외 12, 공소외 11, 성명 불상의 민주노총 간부 등 약 40명과 함께 스크럼을 짠 채 몸으로 밀치고, 성명불상자가 “한 발자국만 더 들어오면 죽여 버린다”라고 소리치고 손으로 밀치는 등 경찰관들의 진입을 적극 저지하였으며, 깨진 현관유리문을 지나 자동유리문 안 로비에는 공소외 16, 공소외 17 등 약 60명이 통로를 막은 채 촘촘히 서 있었고, 이 사건 건조물 좌측 현관유리문 안 로비에도 약 100명이, 건물 좌측과 우측이 연결되는 공간인 7, 8층의 복도와 계단에도 약 200명이, 민주노총 사무실인 13~15층에도 약 400명이 각각 촘촘히 가로막고 대기하는 동시에, 그 후에도 수십 명은 건물 1층 로비를 가득 메우고 계단과 엘리베이터 앞을 막아서서 건물에 들어온 경찰관들이 위층으로 올라가지 못하게 저지하였을 뿐만 아니라, 위로 올라가는 좌우측 계단마다 수십 명씩 막아섰으며, 7~13층의 좌우측 계단에는 철제 의자, 소파 등의 집기를 이용한 바리케이드를 설치하고, 진입에 대비하여 복도에 LPG 가스통, 소화기, 각목, 쇠파이프 등의 위험한 물건을 준비하였다. 
 또한, 그 무렵 이 사건 건조물 13층에 있던 성명불상자는 양동이에 담긴 누런색 액체 상태의 오물을 창문을 열고 1층 현관 앞에 있던 경찰관들을 향해 3회 뿌렸고, 이 사건 건조물 12층에 있던 성명불상자들과 이 사건 건조물 별관 2층과 4층에 있던 성명불상자들은 그 안에 설치된 소화전을 이용하여 창문을 열고 1층 현관 앞에 있던 경찰관들을 향해 차가운 물을 수회 뿌렸으며, 이 사건 건조물 안에 있던 성명불상자들은 소화전을 이용하여 위층 계단에서 아래쪽으로 경찰관들을 향해 물과 파지(破紙)를 수회 뿌렸고, 이 사건 건조물 13층에 있던 성명불상자들은 “철도는 국민의 것!”, “폭력정권 아웃!”이라고 적은 커다란 세로형 현수막을 내걸고, 이 사건 건조물 별관 옥상에 있던 성명불상자들은 수회에 걸쳐 유인물 수백 장을 뿌렸다. 이러한 과정에서 피고인은 위와 같이 남대문경찰서장, 공소외 13, 공소외 15 등 경찰관들에게 폭행을 가하고, 피해자 공소외 13에게 약 2주간의 치료를 요하는 좌측 눈 부위 열상(길이 약 1.5cm의 찢어진 상처로 7∼8회 봉합) 등의 상해를 입게 하였다.
 이로써 피고인은 공소외 12 등을 포함한 민주노총 또는 철도노조 소속 조합원 등 수백 명과 공모 공동하여 위와 같이 다중의 위력을 보이고, 위험한 물건을 휴대한 상태로 남대문경찰서장, 공소외 13, 공소외 15 등 경찰관들을 폭행ㆍ협박하여 그들의 이 사건 체포영장 집행에 관한 정당한 공무집행을 방해하고, 이로 인하여 공무원인 피해자 공소외 13에게 상해를 입게 하였다.
3. 피고인의 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단
가. 이 사건 헌법불합치결정의 경과
 1) 법 제216조(영장에 의하지 아니한 강제처분) 제1항 제1호는 ‘검사 또는 사법경찰관은 제200조의2ㆍ제200조의3ㆍ제201조 또는 제212조의 규정에 의하여 피의자를 체포 또는 구속하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이 타인의 주거나 타인이 간수하는 가옥, 건조물, 항공기, 선차 내에서 피의자 수사를 할 수 있다’라고 규정하고 있고, 법 제200조의2는 체포영장에 의한 체포에 관하여 규정하고 있다. 
 2) 당심에서 피고인은 2015. 6. 8. 이 사건 체포영장 집행을 위한 피의자 수색의 근거가 된 법 제216조 제1항 제1호 중 제200조의2에 관한 부분(이하 ’이 사건 법률조항’이라 한다)에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였고(2015초기232), 이 법원은 2016. 3. 9. 이를 받아들여 위헌법률심판제청(헌법재판소 2016헌가7)을 하였다.
 3) 헌법재판소는 2018. 4. 26. 2015헌바370, 2016헌가7(병합) 사건에서, ‘1.형사소송법(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정된 것) 제216조 제1항 제1호 중 제200조의2에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다. 2. 위 법률조항은 2020. 3. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다’는 결정을 하였다(이하 ‘이 사건 헌법불합치결정’이라 한다).
 4) 헌법재판소는 이 사건 헌법불합치결정을 하면서 그 이유에서, ‘① 이 사건 법률조항은 별도로 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는지 여부를 구별하지 아니하고 피의자가 소재할 개연성만 소명되면 영장 없이 타인의 주거 등을 수색할 수 있도록 허용하고 있다. 이는 체포영장이 발부된 피의자가 타인의 주거 등에 소재할 개연성은 소명되나, 수색에 앞서 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 인정되지 않는 경우에도 영장 없이 피의자 수색을 할 수 있다는 것이므로, 헌법 제16조의 영장주의 예외 요건을 벗어나는 것으로서 영장주의에 위반된다’고 판시하면서도, ② ‘이 사건 법률조항에 대하여 단순위헌결정을 하여 그 효력을 즉시 상실시킨다면, 수색영장 없이 타인의 주거 등을 수색하여 피의자를 체포할 긴급한 필요가 있는 경우에도 이를 허용할 법률적 근거가 사라지게 되는 법적 공백상태가 발생하게 되므로, 이 사건 법률조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 선고하되, 2020. 3. 31.을 시한으로 입법자가 이 사건 법률조항의 위헌성을 제거하고 합헌적인 내용으로 법률을 개정할 때까지 이 사건 법률조항이 계속 적용되도록 한다. 다만 향후 이 사건 법률조항은 체포영장이 발부된 피의자가 타인의 주거 등에 소재할 개연성이 소명되고, 그 장소를 수색하기에 앞서 별도로 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 경우에 한하여 적용되어야 한다’고 판시하였다. 
나. 이 사건 헌법불합치결정의 소급효가 미치는 범위
 1) 헌법재판소법 제47조 제2항은 ‘위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다’라고 규정하고 있고, 제3항 본문은 ‘제2항에도 불구하고 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다’라고 규정하고 있다. 
 이 사건 법률조항은 형사소송절차에 관한 절차법적인 법률인 형사소송법의 일부 조항으로서 헌법재판소법 제47조 제3항에서 정한 ‘형벌에 관한 법률의 조항’에 해당하지 아니한다. 따라서 이 사건 법률조항에 대해 이 사건 헌법불합치결정이 선고되었다 하더라도 헌법재판소법 제47조 제3항 본문에 따라 소급하여 효력을 상실하는 것은 아니다. 
 2) 그러나 이 사건 헌법불합치결정에 나타난 이 사건 법률조항의 위헌성, 이 사건 법률조항에 대한 헌법불합치결정 및 잠정적용 이유 등에 의하면, 헌법재판소가 이 사건 법률조항의 위헌성을 확인하였음에도 2020. 3. 31.까지 이 사건 법률조항의 계속 적용을 명한 것은, 수색영장 없이 타인의 주거 등을 수색하여 피의자를 체포할 긴급한 필요가 있는 경우에는 이 사건 법률조항에 근거하여 이를 허용할 필요성이 있기 때문이다. 
 따라서 이 사건 헌법불합치결정에서 이 사건 법률조항의 계속 적용을 명한 부분의 효력은 ‘타인의 주거 등을 수색하기에 앞서 별도로 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 경우’에 한하여 미치고, ‘수색에 앞서 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 인정되지 않는 경우’에까지는 미치지 않는다고 보는 것이 타당하다. 
 즉, 이 사건 법률조항 가운데 해석상 ‘수색에 앞서 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 인정되지 않는 경우’에도 영장 없이 피의자 수색을 할 수 있도록 허용한 부분은 적용중지 상태에 있다고 보아야 하고(헌법재판소도 앞서 살펴본 바와 같이 그 이유에서 ‘이 사건 법률조항은 체포영장이 발부된 피의자가 타인의 주거 등에 소재할 개연성이 소명되고, 그 장소를 수색하기에 앞서 별도로 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 경우에 한하여 적용되어야 한다’고 판시하였다), 이 사건 헌법불합치결정의 취지나 위헌심판의 구체적 규범통제 실효성 보장이라는 측면을 고려할 때, 적어도 이 사건 헌법불합치결정을 하게 된 당해 사건에 대하여는 이 사건 헌법불합치결정의 소급효가 미친다고 해석함이 타당하다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2008두18885 판결 등 참조).
 따라서 이 사건 법률조항 가운데 해석상 ‘수색에 앞서 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 인정되지 않는 경우’에도 영장 없이 피의자 수색을 할 수 있도록 허용한 부분은 이 사건 헌법불합치결정에 따라 당해 사건인 이 사건에서 소급하여 그 효력을 상실하였다. 
다. 이 사건 공무집행의 적법성
 1) 일반적으로 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고 여기서 적법한 공무집행이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것이므로, 이러한 적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에 대항하여 폭행을 가하였다고 하더라도 이를 공무집행방해죄로 다스릴 수는 없다(대법원 1996. 12. 23. 선고 96도2673 판결 등 참조).
 영장주의를 배제하는 위헌적 법령이 시행되고 있는 동안 수사기관이 그 법령에 따라 영장 없는 체포ㆍ구금을 하였다면 법체계상 그러한 행위를 곧바로 직무범죄로 평가하기는 어렵다. 그러나 이러한 경우에도 영장주의를 배제하는 법령 자체가 위헌이라면 결국 헌법상 영장주의에 위반하여 영장 없는 체포ㆍ구금을 한 것이고 그로 인한 국민의 기본권 침해 결과는 수사기관이 직무범죄를 저지른 경우와 다르지 않다(대법원 2018. 5. 2.자 2015모3243 결정 참조). 
 2) 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 법률조항 가운데 해석상 ‘수색에 앞서 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 인정되지 않는 경우’에도 영장 없이 피의자 수색을 할 수 있도록 허용한 부분은 이 사건 헌법불합치결정에 따라 당해 사건인 이 사건에서 소급하여 그 효력을 상실하였으므로, 사법경찰관으로서는 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 인정되지 않는 이상, 이 사건 체포영장의 집행을 위하여 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 수색영장 없이 이 사건 건조물을 수색할 수 없다. 
 기록에 의하면, ① 검사가 체포영장 집행 시점(2013. 12. 22. 09:39경)의 이틀 전인 2013. 12. 20.경 서울서부지방법원에 ‘○○신문사 건물(이 사건 건조물) 내 13~15층 민주노총 사무실, 회의실, 창고, 화장실 등 전체’를 수색장소로 하여 수색영장을 청구하였으나, ‘수색의 상당성과 필요성에 대한 소명 부족’을 이유로 수색영장청구가 기각된 사실, ② 수색영장청구가 기각된 후인 2013. 12. 21. 16:45경 통화내역 및 실시간 위치추적 등을 통해 이 사건 체포영장의 대상자인 공소외 1이 이 사건 건조물과 120m 거리의 서울 중구 (주소 생략) 소재 기지국을 통해 통화한 사실이 확인되었고, 다른 체포대상자들(공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6 등) 또한 이 사건 건조물의 근거리에 위치한 기지국을 이용하여 통화한 것이 확인된 사실, ③ 남대문경찰서장은 2013. 12. 21.(토)부터 같은 달 22.(일)까지 사이에 이 사건 체포영장을 집행하기로 결정하고 그 집행을 위하여 이 사건 건조물 및 출입문 주변에 4,000~5,000명의 경찰을 동원하는 등 사전에 이 사건 체포영장의 집행을 준비한 사실, ④ 이처럼 수사기관으로서는 ‘수색의 상당성과 필요성에 대한 소명자료’를 보완하여 법원으로부터 수색영장을 발부받을 수 있는 시간적 여유가 충분히 있었음에도 불구하고 2013. 12. 22. 09:39경 이 사건 체포영장을 집행할 때까지 이 사건 건조물의 수색을 위한 수색영장을 청구하지 아니한 사실을 인정할 수 있다. 
 위 인정사실에 의하면, 경찰이 원심 판시 범죄사실 기재 일시에 타인의 건조물인 이 사건 건조물을 수색하기에 앞서 별도로 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 
 원심 판시 범죄사실 기재 공소외 13, 공소외 15 등 경찰관들이 이 사건 건조물에서 집행하고 있던 직무는 이 사건 체포영장에 의하여 체포대상자들을 체포하는 것이 아니라, 이 사건 체포영장의 체포대상자들을 발견하기 위하여 타인의 건조물인 이 사건 건조물을 수색하는 것이었다. 따라서 수색에 앞서 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 인정되지 않는 경우임에도 불구하고 수색영장 없이 이 사건 건조물을 수색한 행위는 이 사건 법률조항에 의해 허용되지 아니하는 것으로서 헌법상 영장주의에 위반하여 영장 없이 타인의 건조물을 수색한 것이므로 적법한 공무집행에 해당한다고 볼 수 없다.
 {① 법 제216조 제3항은 “범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서 ‘긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때’에는 영장 없이 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다”라고 규정하고 있고, 법 제217조 제1항은 “검사 또는 사법경찰관은 제200조의3에 따라 체포된 자가 소유ㆍ소지 또는 보관하는 물건에 대하여 ‘긴급히 압수할 필요가 있는 경우’에는 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수ㆍ수색 또는 검증을 할 수 있다”라고 규정하고 있다. ② 법 제216조 제1항 제1호 중 제200조의3(긴급체포)ㆍ제212조(현행범체포)에 관한 부분은 긴급체포 및 현행범체포 그 자체에서 ‘수색에 앞서 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정’을 내포하고 있다. ③ 헌법 제16조 후문은 ‘주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다’라고만 규정하고 있을 뿐 영장주의에 대한 예외를 명문화하고 있지 아니하나, ㉠ 그 장소에 범죄혐의 등을 입증할 자료나 피의자가 존재할 개연성이 소명되고, ㉡ ‘사전에 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정’이 있는 경우에는 그에 대한 예외가 제한적으로 허용될 수 있다고 해석하는 것이 타당하다. ④ 법원이 어떠한 법률조항을 해석ㆍ적용함에 있어서 한 가지 해석방법에 의하면 헌법에 위배되는 결과가 되고 다른 해석방법에 의하면 헌법에 합치하는 것으로 볼 수 있을 때에는 위헌적인 해석을 피하고 헌법에 합치하는 해석방법을 택하여야 한다(대법원 2015. 5. 28. 선고 2015도1362, 2015전도19 판결 등 참조). 이러한 사정들을 종합적으로 고려하여 보면, 이 사건 법률조항은 ‘타인의 주거 등을 수색하기에 앞서 별도로 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 경우’에 한하여 적용될 수 있다고 해석함이 타당하다. 따라서 이 사건 헌법불합치결정이 선고되지 아니하였다 하더라도 긴급성의 요건을 충족하지 못한 채 영장 없이 진행된, 원심 판시 범죄사실 기재 경찰관들의 수색행위는 적법한 공무집행에 해당한다고 볼 수 없다}
라. 소결론
 원심 판시 범죄사실 기재 공소외 13, 공소외 15 등 경찰관들이 적법한 공무를 집행중인 공무원이라고 할 수 없는 이상, 피고인이 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 공소외 13, 공소외 15를 폭행하였다 하더라도 특수공무집행방해죄 및 특수공무집행방해치상죄가 성립하지 아니한다. 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 무죄를 선고하여야 한다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 데에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 
 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다. 
4. 결론
 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다. 
 이 사건 공소사실의 요지는 제2항 기재와 같은바, 제3항에서 살핀 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김인겸(재판장) 김세종 박성준