사기 (형사, 대법원)
공포일: 1991.07.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】부산지방법원 1991.1.16. 선고 90노1790 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 이 사건 공소사실의 요지는 피고인은 공소외1과 공모하여 피고인이 1987.6.30.부터 운영하여 왔고, 같은 해 12.초 이를 피고인의 처남인공소외 1에게 명의상 양도한 후에도 사실상 피고인이 운영해 오던프라스틱공장이 소음공해 등의 문제로 주위 주민들의 철거요구, 반상회의 건의, 관할구청에의 진정으로 관할구청에서 이를 조사하여 위 공장은 무허가로 건물의 용도를 변경하였고, 공장등록을 하지 않는 무허가공장이며, 배출시설 허가 없이 운영하였다는 이유로 건축법위반, 공업배치법위반, 환경보전법위반으로 고발 및 공장폐쇄명령을 하겠다는 사실을 1988.6.15. 진정인들과 피고인이 참석한 대책회의에서 통보 받고 그 장소에서는 더 이상 공장을 경영할 수 없다는 사정을 알고서도, 1988.9.8. 신문광고를 보고 찾아온 피해자 윤종국에게 위 공장운영에 아무런 하자가 없다며 폐쇄명령을 받은 사실을 고지하지 아니하여 이를 진실로 믿은 위 피해자로부터 공장매매에 따른 계약금, 중도금, 잔금명목으로 합계 금 38,000,000원을 교부받아 편취하였다는 것이다.
 2. 제1심과 원심의 판단
 제1심은, 피고인은 단지 공장장으로서 위 공장의 매매계약 과정에 참여하였을 뿐 위 공장을 실제 매도하고 그 대금을 수령한 것은 경영주인 공소외1이고, 피고인은 배출시설 폐쇄명령을 위 공장매도시까지 이를 통보받은 일이 없어 몰랐었다고 변소하고 있다고 전제하고,
 가. 피고인이 위 공장의 경영주로서 이를 피해자 윤종국에게 매도하고 그 대금을 수령하였다는 점에 관하여는, 피고인은 공소외 오원훈으로부터 이 사건 건물을 임차하여 이 사건 공장을 신설 운영하여 오던 중 적자가 누적되어 그 처남인 공소외1이 1987.12.1. 위 공장을 인수하고 피고인에게 월급을 주고 위 공장의 책임자(직책은 상무 또는 공장장)로서 계속 근무하게 한 것이고, 이 사건 매매대금도공소외 1이 피해자 윤종국으로부터 전액 수령하여 이를 사용한 사실을 인정할 수 있다는 이유로, 이에 부합하는 피해자 윤종국의 진술을 배척하고,
 나. 가사 피고인을 위 공장의 경영주로 본다고 하더라도, 피고인이 배출시설 폐쇄명령을 받고도 이를 숨기고 고지하지 아니하였다는 점에 관하여는 1988.6.15.자로 폐쇄명령서가 작성된 사실은 인정할 수 있으나, 위 폐쇄명령이 피고인에게 고지되었다고 단정할 증거가 없고, 위 폐쇄명령서를 기안하여 결제를 받은 후 일반우편으로 발송하였다는 부산 금정구청 직원인 김용환의 진술도 믿을 수 없고, 1988.6.15. 부산 금정구청에서 개최된 집단민원해소 대책회의에서 금정구청 사회과장이 피고인에게 배출시설의 폐쇄명령을 하겠다고 말하는 것을 들었다"는 이점호의 진술은 "주민들과의 합의가 이루어지지 아니할 경우에는 행정조치를 취하겠다고 말하는 것으로 들었다"는 취지로 이해되므로 그 진술만으로 위 대책회의에서 확정적으로 폐쇄명령을 할 것이 결정되고 이것이 피고인에게 통보되었다고 인정하기 어려우며,
 다. 오히려 피고인은 위 대책회의를 마친 오후에 부산 금정구 서2동 사무소에서 주민들의 대표와 다시 만나 장기적으로는 위 공장을 다른 곳으로 이전할 계획을 가지고 있는데 여건상 바로 실행할 수는 없으나 당장은 작업방법이나 시간 등을 조정하고 기타의 조치를 강구하여 소음이나 분진, 냄새 등이 나지 않도록 하겠다고 약속한 후 그러한 취지의 각서를 작성하여 주고 주민대표도 이를 받아들인 만큼, 피고인으로서는 문제된 진정사건은 합의되어 일단락되었으므로 더 이상의 행정조치 등은 없을 것으로 믿고 계속하여 공장을 운영하여온 사실을 인정할 수 있어, 피고인이 폐쇄명령이 있음을 알고도 이를 숨기고 피해자 윤종국에게 위 공장을 매도한 것으로는 보기 어렵다는 이유로 무죄를 선고하였고,
 라. 원심은 사실오인을 주장하는 검사의 상고이유에 대하여 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 또 피고인이 공소외1과 공모하여 이 사건 범행을 하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다.
 3. 기록을 살펴보면 기안용지(수사기록 38-42면), 폐쇄명령서(수사기록 43면)에 의하면 부산 금정구청 사회 31720 - 6520호(시행일자 1988.6.15.)로서 이 사건 공장배출시설의 폐쇄명령이 있었고, 우편물발송표 문서발송대장(수사기록 98-101면)에 의하면 이것이 우편으로 발송된 사실은 인정되고, 다만 위 우편물이 송달되었다고 인정할 직접증거는 없는 것은 사실이다.
 4. 그러나 이 사건에서 문제가 되는 것은 피고인이 이 사건 프라스틱공장의 매도행위에 관여한 것인지, 그 공장의 소재지에서 계속하여 공장을 운영할 수 있었는지, 일반거래의 경험법칙상 위 공장의 매수인인 피해자 윤종국이 그 장소에서 프라스틱공장을 계속하여 경영할 수 없었음을 알았더라도 이를 매수하는 행위를 하였을 것인지 여부와 신의성실의 원칙상 매도인이 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있는지 여부, 그리고 피고인에게 사기죄의 범의나공소외 1의 범행에 공동가공 할 의사가 있었느냐의 여부에 있다고 할 것이지, 위 프라스틱공장의 실제 소유권자나 경영권자가 누구인지, 위 공장의 폐쇄명령서를 넣은 우편물이 피고인에게 실제로 배달된 것인지 여부가 이 사건 사기죄의 성립 여부를 좌우하는 요소라고 할 수는 없다.
 5. 나아가 기록을 통하여 보건대,
 가. 반상회건의사항처리전(수사기록 246면)에 의하면 1988.4. 공장인근주민들의 반상회에서 공장소음 등 공해를 시정해 달라는 건의가 제기되고, 같은 해 6.7.에도 주민들의 진정이 제기되어(수사기록21-31면 진정서), 금정구청 담당공무원이 공장의 작업현장을 조사한 결과 심한 소음과 악취가 발생함을 확인하고 강력조치가 요망된다고 복명한 바 있었고(수사기록 92-94면), 확인서(수사기록 45면)에 의하면 피고인은 1988.6.9. 스스로 소음배출시설 설치허가 없이 조업중임을 시인하는 확인서를 관할구청에 작성 제출한 것으로 되어 있다.
 나. 또한 1988.6.15. 부산 금정구청에서 열린 집단민원해소대책회의록(수사기록 86-90면)에 의하면 관련과장들이 무허가 배출시설 설치공장이므로 환경보전법에 의하여 고발 및 폐쇄조치되어야 하고(사회과장), 건축물의 용도가 근린생활시설 및 업무시설이므로 무단용도변경으로 고발 및 원상복구명령을 하여야 하며, 위법사항이 진정서에 의거 확인된 이상 방치될 수 없고, 의법조치할 수밖에 없고(건축과장), 무허가공장으로서 주거지역에는 공장등록이 되지 않으므로 공업배치법에 의거 고발조치 되어야 한다(산업과장)는 등의 발언을 하였고 피고인은 장기적으로 이전할 계획은 있으나 미정이라고 말하면서 회사에 가서 상의하여 결정하겠다고 하였고, 위원장이 끝으로 그날 중으로 주민과의 합의사항이 도출되지 않으면 행정조치할 수밖에 없다고 발언한 것으로 되어 있고, 문제의 각서(수사기록 18면)에 의하면 피고인은 경영상 어려운 사항이 있어 당장 옮기지 못하고 1988.9.15.까지는 기필코 이전하고 이전시까지도 소음과 냄새가 없도록 최대한의 조치를 하겠다고 주민대표의 동의하에 각서하였음을 알 수 있으며, 위 금정구청은 위 대책회의가 있었던 당일인 1988.6.15.공소외 1을 환경보전법위반 혐의로 경찰에 고발함과 동시에 무허가배출시설폐쇄명령을 하였고(수사기록 38 - 44면, 기안용지, 배출시설 폐쇄명령서, 고발장), 1988.7.26.자로 이 사건 공장의 폐업신고가 되어 있음을 알 수 있고(수사기록 19면, 폐업사실증명원),
 다. 한편 위 공장건물의 임대인인 오원훈은 이 사건 건물의 무단용도변경을 이유로 건축법위반으로 조사를 받게 되면서 용도변경 사실을 알고 1988.8.23. 피고인에게 공장을 이전해 가라고 요구하자 피고인이 공장을 이전하겠으니 여유를 좀 달라고 하였다고 진술한 바 있다(검사작성의 위 오원훈에 대한 진술조서).
 라. 그리고 검사작성의공소외 1에 대한 피의자신문조서에 의하면 그가 1987.12.1.경 이 사건 공장을 인수하였으나 그는 사장으로 있고 피고인을 상무로 근무토록 하여 그는 월 4 - 5회 정도 나가 감독을 하는 정도였고, 피해자 윤종국에게 이 사건 공장을 매도한 상세한 내막은 피고인이 알고 있고, 피고인과 피해자 윤종국이 있는 자리에서 이 사건 매매계약을 체결하였다고 되어 있고, 사법경찰관사무취급 작성의공소외 1에 대한 피의자신문조서에 의하면 그가 폐업신고를 하면서 피고인에게 위 공장인수의사를 확인하는 과정에서 팔자고 제의되어 신문에 매각광고를 내고 매매를 하게 되었다고 되어 있고(수사기록 53, 54면), 피해자 윤종국에 대한 제1심의 증인신문조서, 검사작성의 윤종국에 대한 진술조서, 사법경찰리작성의 홍성주에 대한 진술조서, 이 사건의 매매계약서(사본)의 기재에 의하면 위 피해자가 이사건 공장의 매매계약을 위하여 피고인을 두 차례에 걸쳐 만나서 협의를 하였는데 피고인이 공장을 운영하는데 아무런 문제가 없다고 말하여 그 말을 믿고 매수하였고, 매매계약 체결시에도 동내주민들이 진정을 하였다는 말은 일체 없었다는 것이고, 피고인은 매매계약서에 입회인으로 참여하여 무인한 것으로 되어 있다.
 6. 위와 같은 여러사정을 종합하면,
 가. 피고인이 비록 이 사건 공장의 소유권자나 경영권자는 아니었다고 하더라도 이 사건 공장의 매매에 실질적으로 참여하지 아니하였다고 하기는 어려울 것이고, 이에 부합하는 피해자 윤종국의 증언이나 진술을 가볍게 배척할 것도 못된다.
 나. 또한 이 사건 공장에 대한 폐쇄명령서를 일반우편으로 발송하였다는 부산 금정구청 직원인 김용환의 진술도 경험법칙에 합치되는 것이지 이를 배척할 것은 아니며, 1988.6.15. 집단민원해소대책회에서 들었다는 참고인 이점호의 진술(검사작성의 이점호에 대한 진술조서의 기재)을 제1심 판시와 같이 그렇게 여유를 두어 행정조치를 유예한 의미로 이해할 것도 아니다.
 제1심은 1989.1.13.자로 다시 폐쇄명령이 있었음을 위 김용환의 진술을 배척하는 사유의 하나로 삼았으나 그 폐쇄명령서(수사기록 12, 13면)에 의하면 이는 이 사건 공장을 매수한 피해자 윤종국에 대하여 한 것이다.
 다. 그리고 피고인이 주민대표에게 작성해 주었다는 각서의 내용이나 그 경위에 비추어 볼때 이것으로써 피고인이 더이상 행정조치 등이 없을 것으로 믿었다고 인정하기는 어렵고, 1988.7.26.자로 이 사건 공장의 폐업신고가 되어있음은 위에서 본바와 같으므로 특별한 사정이 없는 한 피고인이 그 후에도 행정조치 등이 없을 것으로 믿고 계속하여 공장을 운영하여 왔다고 인정할 수 있을 것인지도 의문이며, 피고인이 이 사건 매매계약체결시인 1988.9.8. 무렵까지 비록 피고인이 폐쇄명령서를 수령하였다고 인정할 직접증거는 없다 하더라도 공장을 이전하지 아니하고서는 계속적인 공장가동을 할 수 없는 상태에 있었고, 피고인도 그와 같은 사정을 알고 있었다고 보는 것이 오히려 경험법칙에 합치될 것이다.
 라. 한편 이 사건에서 특별한 사정이 없는 한 위 피해자는 공장가동에 별 이상이 없을 것으로 믿고 이를 매수하려 하였다고 보아야 할 것이고, 이와 같은공장의 정상가동 여부는 매매계약의 체결 여부를 결정짓는 중요한 요소이므로 이 사건 공장의 가동이 불가능하거나 공장을 이전하지 아니하고서는 공장을 계속 가동할 수 없는 사정을 위 피해자가 알았다면 이 사건 공장을 매수하지 않았으리라는 것은 경험법칙상 쉽게 추측할 수 있으므로 신의성실의 원칙상 매도인에게 위와 같은 사정에 관한 고지의무가 있다고 보아야 할 것이며, 그러함에도 불구하고 피고인이 위와 같은 사정을 고지하지 아니하고, 더욱이 공장을 운영하는데 아무런 문제가 없다고 말하였다면 이는 피해자를 기망한 경우라고 보아야 할 것이다.
 7. 제1심은 피고인이 폐쇄명령서를 송달 받은 바 없어 폐쇄명령 사실을 숨기고 매매계약을 체결한 것으로 인정되지 않음을 무죄를 선고하는 주요이유의 하나로 삼았으나, 이 사건 공소사실은 폐쇄명령의 불고지만을 들고 있는 것이 아니고 그 장소에서는 더 이상 공장경영을 할 수 없다는 사정을 알고서도 공장운영에 아무런 하자가 없다며 이를 고지하지 아니한 점을 기망행위로 적시한 것이라고 보아야 하는데, 제1심이나 원심은 이 부분에 대하여는 심리하여 판단하고 있지도 아니하다.
 8. 결국 위와 같은 여러증거들이 합리적으로 배척되지 아니하고서는 피고인에게 사기의 범의가 없다거나 공소외1과 공모하지 않았다고 하기는 어려울 것이므로 원심판결에는 사기죄의 법리를 오해하여 심리를 미진하였거나 채증법칙에 위배하여 사실인정을 잘못한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이 범위안에서 이유가 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수

이전하지 아니하고서는 계속 가동할 수 없게 된 프라스틱공장을 매도함에 있어 매도인측이 위와 같은 사정을 고지하지 아니하고 공장을 운영하는 데 아무런 문제가 없다고 말하였다면 매수인을 기망한 것이라고 본 사례

공장의 정상가동 여부는 매매계약의 체결 여부를 결정짓는 중요한 요소이므로 프라스틱 공장이 이를 이전하지 아니하고서는 계속 가동할 수 없게 된 경우, 신의성실의 원칙상 매도인에게 위와 같은 사정에 관한 고지의무가 있다고 보아야 할 것이어서, 매도인측이 위와 같은 사정을 고지하지 아니하고 공장을 운영하는 데 아무런 문제가 없다고 말하였다면 이는 매수인을 기망한 경우라고 보아야 할 것이다.