chaannwooff/Korean_law huggingface dataset:
간통 (형사, 대법원)
공포일: 1990.01.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1989.4.14. 선고 88노6969 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대하여
 기록에 의하면, 검사는 당초 피고인1은 1979.9.26.고소인과 혼인신고를 마친 배우자 있는 자로서피고인2와 일시 장소를 달리하여 3회에 걸쳐 간음하여 각 간통하고, 피고인2는 피고인1과 그가 배우자 있는 자라는 사실을 알면서도 위와 같이 간음하여 각 상간하였다는 내용의 공소사실로서 피고인들에 대한 공소를 제기하였다가, 제1심법원에 의하여 피고인1의 처인 고소인이 이 사건 공소제기후 고소를 취소하였다는 이유로 피고인들에 대한 공소를 기각하는 판결이 선고되고, 검사의 항소로 사건이 제2심인 원심법원에 계속중, 1989.4.7. 원심법원에 적용법조로서형법 제40조를 추가하고, 공소사실로서 피고인2는 1976.2.14.공소외인과 혼인신고를 마친 배우자 있는 자라는 것과 피고인들은 당초의 공소사실과 같이 각 간음하여 간통함과 동시에 상간하였다는 취지를 추가하는 내용의 공소장변경신청을 하였는데, 원심은 검사의 위와 같은 공소장변경신청을 불허한 다음, 피고인1은 배우자 있는 자로서, 피고인2는 그의 상간자로서 이 사건 공소가 제기되었을 뿐이므로 피고인1과 배우자인고소인의 고소취소를 이유로 피고인들에 대하여 공소기각의 판결을 선호한 제1심법원의 조치는 정당하다고 판단하였다.
형법 제241조 제1항 전문은 "배우자 있는 자의 간통행위"를, 그 후문은 "배우자 있는 자와의 상간행위"를 간통죄로 처벌하도록 규정하고 있는 바, 위 전문과 후문은 주관적 구성요건으로서의 고의의 내용을 달리하므로 배우자 있는 자들이 상대방에게도 배우자가 있음을 인식하면서 서로 간통하는 이른바 이중간통의 경우에는 쌍방 모두 위 전문과 후문에 해당하게 되고, 이는 처분상의 일죄인 상상적경합의 관계에 있는 것이라고 할 것이다. 검사가 이와 같이 상상적경합의 관계에 있는 수죄의 일부에 대하여서만 공소를 제기하였다고 하더라도 그 공소제기의 효력은 그 수죄의 전부에 미치는 것이며, 검사가 제1심이나 항소심에서 상상적경합의 관계에 있는 수죄 가운데 당초 공소를 제기하지 아니한 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경신청을 하는 경우 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니함이 명백하므로 그 공소장변경을 허가하여 추가된 공소사실에 대하여 심리판단하여야 하는 것이다.그럼에도 불구하고 원심이 처분상 일죄인 상상적경합의 관계에 있는 공소사실을 추가하는 내용의 검사의 공소장변경을 허가하지 아니하고 그 추가된 공소사실에 대하여 심리판단하지 아니한 것은 공소장변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

형법 제241조 전문과 후문은 주관적 구성요건으로서의 고의의 내용을 달리하므로 배우자 있는 자들이 상대방에게도 배우자가 있음을 인식하면서 서로 간통하는 이른바 이중간통의 경우에는 쌍방 모두 위 전문과 후문에 해당하게 되고, 이는 처분상의 일죄인 상상적경합의 관계에 있는 것인 바, 검사가 이와 같이 상상적경합의 관계에 있는 수죄 중 갑을 간통자로, 을을 상간자로 하여서만 공소를 제기하였더라도 그 공소제기의 효력은 갑, 을이 각각 간통과 동시에 상간한 수죄의 전부에 미치는 것이며, 검사가 제1심이나 항소심에서 상상적경합의 관계에 있는 수죄 가운데 당초 공소를 제기하지 아니한 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경신청을 하는 경우 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니함이 명백하므로 그 공소장변경을 허가하여 추가된 공소사실에 대하여 심리판단하여야 하는 것이다.
공사금 (민사, 대법원)
공포일: 1990.01.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 김윤호 소송대리인 변호사 신종현
【피고, 피상고인】 황순자
【원심판결】대구고등법원 1989.5.2. 선고 87나1549 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심은 을 제4호증의 1, 2, 3(거래장표지 및 내용)의 각 기재, 증인 권승의 1심 및 원심에서의 각 증언, 원심증인 김정호의 증언에 변론의 전 취지를 종합하여, 피고는 대흥건재사라는 상호로 건축자재상을 경영하는데 1986.2.초경부터 같은 해 9.9.까지 사이에 원고에게 못등 건축자재를 외상판매하여 그 외상대금 7,407,700원이 남아 있다는 사실을 인정하고, 이에 반하는 갑제3 내지 제6호증의 각 기재와 1심증인 이상호의 일부 증언과 원심증인 이봉수의 증언을 배척한 후 위 외상대금채권으로 원고의 이 사건 공사대금채권과를 상계한다는 피고의 항변을 받아들였다.
 살피건대, 위 증인 권승의 제1, 2심 법정에서의 증언에 의하면, 증인 권승과 피고는 부부로서 "대흥건재사"란 건축자재상을 공동으로 경영하면서 1986.2.부터 같은 해 9.9.까지의 간에 청수장여관 증축공사현장에 사용할 건축자재를 원고에게 외상으로 판매하였는데 당초는 소외 이상호와의 간에 외상거래가 이루어졌으나 위 이상호가 신용이 없는데다 원고가 그 외상대금을 지급하여 주겠다고 해서 계속 원고에게 건축자재를 공급하였다는 것이고, 위 거래내역을 기재한 거래장부 표지인 을 제4호증의1(거래장부표지)에 적힌 거래상대방 표시도 당초 이 상호와 그의 전화번호를 기재하여 놓았었는데, 위 권승이가 이 상호를 지우고 원고 이름을 적어 넣었다는 것이며, 증인 김 정호의 증언 중에는 원고와의 거래에 관한 내용은 없다.
 한편, 원심이 배척한 갑제3호증(건축도급계약서), 4(확인서), 5(계약서), 6(도급계약서), 원심증인 이봉수, 1심증인 이상호의 각 증언에 의하면, 건축업자인 소외 이상호는 1986.2.경부터 같은 해 9.9.까지 위 청수장여관 증축공사와 국민주택 3채의 건축공사를 도급받아 동시에 진행하면서 거기에 소요되는 건축자재를 피고로부터 외상으로 구입하였고 원고를 일당 금 12,000원으로 고용하여 건축공사의 현장소장으로 일을 시켰으며, 원고는 1986.7.10. 현장소장을 그만둘 때까지 (건축공사와 외상거래는 그해 9.9.까지 계속되었다.)위 건축업자인 이 상호의 심부름으로 여러차례에 걸쳐 공사현장에서 필요한 건축자재를 피고로부터 수령하여 왔다는 것이다.
피고가 공급한 건축자재가 위 청수장여관 증축공사현장에 소요되는 것이었다면 특단의 사정이 없는 한 그 건축자재의 매수인은 그 건축공사의 시공자라고 보아야 할 것인데, 원심이 위 공사의 시공자는 소외 이 상호이고 원고는 그의 고용인에 불과하였다는 취지의 위 증거들을 모두 배척하고, 원고가 건축공사와 어떤 관계에 있어서 피고로부터 그에 소요되는 건축자재를 외상구입하였는지에 관하여 심리하여 보지도 않고 피고의 남편으로서 피고와 함께 위 건축자재상을 공동경영하는 위 권승의 증언, 즉 위 이상호가 신용이 없는 터에 원고가 대금을 지급하겠다고 하므로 원고에게 외상판매하였다는 증언에 터잡아 원심인정과 같은 사실을 인정한 조치는 채증법칙에 위배되었거나 심리미진의 위법을 범하였다고 할 것이고, 이는소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당한다고 할 것이므로 논지 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

피고가 공급한 건축자재가 여관증축공사현장에 소요되는 것이었다면 특단의 사정이 없는 한 그 건축자재의 매수인은 그 건축공사의 시공자라고 보아야 할 것인 바, 기록에 의하면 위 공사의 시공자는 소외 갑이고 원고는 그의 고용인에 불과하다는 취지의 증거들이 있음에도 뚜렷한 이유없이 이를 모두 배척하고 피고의 남편 을의 증언, 즉 갑이 신용이 없는 터에 원고가 대금을 지급하겠다고 하므로 원고에게 외상판매하였다는 증언에 터잡아(원고가 건축공사와 어떤 관계에 있어서 피고로부터 그에 소요되는 건축자재를 외상구입했는지에 관하여 더 심리하여 보지도 아니한 채) 원고를 위 건축자재의 매수인이라고 인정한 원심의 조치는 채증법측에 위배하였거나 심리미진의 위법을 범하였다고 할 것이다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.01.25 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 이덕선
【피고, 피상고인 겸 상고인】 전주세무서장
【원 판 결】광주고등법원 1989.6.13. 선고 87구91 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 각자 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고의 상고이유 제1점에 대하여,
 원심이 확정한 사실에 의하면,원고는 서면조사결정대상자로서 과세표준확정신고를 하면서 국세청장이 정한 소득세신고기준에 맞추어 신고하기 위하여 필요경비로 지출한 증빙서류가 모두 갖추어져 있는데도 그 일부를 필요경비에 산입하지 아니하고 과세표준확정신고를 하였다는 것이므로 피고가 실지조사결과에 의하여 갱정부과처분을 함에 있어서는 실제경비를 모두 당해연도의 필요경비에 산입하고 과세표준액을 정하여야 할 것이니 이 점에 관한 원심의 판단은 정당하고 논지는 받아들일 수 없는 것이다.
 2. 피고의 상고이유 제2점과 원고의 상고이유 제1점에 대하여 원심이 적시한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 원고 주장의 에누리액이 거래처와의 사전약정에 의한 할인금 또는 장려금에 해당한다고 판시한 이유를 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 위법사유가 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고논지도 모두 받아들일 수 없다.
 3. 원고의 상고이유 제2점에 대하여,
과세관청이소득세법 제119조,동법시행령 제168조에 의한 납세자의 과세표준확정신고에 의하여 서면조사결정으로 과세처분을 한 후에도 그 수입금액에 탈루가 있는 것을 발견한 때에는소득세법 제127조의 규정에 의하여 갱정결정을 할 수 있고 이는소득세법 제119조의 규정과 모순되는 것이 아니라고 함이 당원의 판례(1985.12.10. 선고 85누459 판결)이므로 이에 따른 원심판결을 위법이라 할 수 없다. 논지는 받아들일 수 없는 것이다.
 이에 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각 상고인에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

가. 서면조사결정대상자가 필요경비의 일부를 산입하지 않고 과세표준확정신고를 한 경우 실지조사에 의한 갱정부과처분을 함에 있어서 실제경비 전부의 산입요부(적극)
나. 서면조사결정에 의한 과세처분후의 갱정결정 가부(적극)

가. 서면조사결정대상자가 국세청장이 정한 소득세신고기준에 맞추기 위하여 필요경비로 제출한 증빙서류가 모두 갖추어져 있는 데도 그 일부를 필요경비에 산입하지 아니하고 과세표준확정신고를 하였다면 과세관청이 실지조사결과에 의하여 갱정부과처분을 함에 있어서는 실제경비를 모두 당해연도의 필요경비에 산입하고 과세표준액을 정하여야 할 것이다.
나. 과세관청이소득세법 제119조,동법시행령 제168조에 의한 납세자의 과세표준확정신고에 의하여 서면조사결정으로 과세처분을 한 후에도 그 수입금액에 탈루가 있는 것을 발견한 때에는소득세법 제127조의 규정에 의하여 갱정결정을 할 수 있고, 이는소득세법 제119조의 규정과 모순되는 것이 아니다.
향정신성의약품관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.01.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1989.4.6. 선고 89노666 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대하여,
향정신성의약품관리법 제42조 제1항 제1호가 규정하는 향정신성의약품 수수의 죄가 성립되는 경우에는 그 수수행위의 결과로서 그에 당연히 수반되는 향정신성의약품의 소지행위는 수수죄의 불가벌적 수반행위로서 수수죄에 흡수되고 별도로 범죄를 구성하지 아니한다고 보아야 할 것이다.원심이 같은 취지에서 향정신성의약품을 수수한 후 다음 날까지 소지한 행위에 대하여 수수죄가 성립한 이상 별도로 소지죄를 구성하지 아니한다고 판단한 것은 정당하고, 수수한 후 1회 투약한 사실이 있었다고 하더라도 위와 같은 결론에 영향을 미칠 수 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법과의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

향정신성의약품관리법 제42조 제1항 제1호가 규정하는 향정신성의약품수수의 죄가 성립되는 경우에는 그 수수행위의 결과로서 그에 당연히 수반되는 향정신성의약품의 소지행위는 수수죄의 불가벌적 수반행위로서 수수죄에 흡수되고 별도의 범죄를 구성하지 않는다고 볼 것이다.
건축허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.01.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 최영복 외 5인 원고들 소송대리인 변호사 양헌
【피고, 상고인】 서울특별시 종로구청장
【원심판결】서울고등법원 1989.7.6. 선고 88구12457 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다.
건축법 제42조의3에 의하면, 시장 또는 군수가 건축법에 의한 허가를 취소하고자 할 때에는 미리 당해 건축물의 건축주등에 대하여 의견을 진술할 기회를 주어야 하고(본문), 다만 당해 건축주 등이 정당한 사유없이 이에 응하지 아니하거나 주소불명 등으로 의견진술의 기회를 줄 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다(단서)고 규정되어 있으므로,시장 또는 군수가 건축법에 의한 건축허가를 취소하려면 위 법조 단서에 규정된 청문절차를 거치지 않아도 될 예외적인 경우 이외에는, 반드시 미리 청문절차를 거쳐야 하는 것이고, 시장 또는 군수가 미리 청문절차를 거치지 아니한 채 건축허가를 취소한 처분은 위의 예외적인 경우가 아닌 한 위법한 것이라고 볼 수 밖에 없는 바, 소론이 내세우는 사유들은 모두 위 법조 단서에 규정된 청문절차를 거치지 않아도 될 예외적인 경우에 해당하지 아니함이 분명하므로, 논지는 아무런 합리적인 근거도 없이 원심의 정당한 판단을 헐뜯는 것에 지나지 않아 받아들일 것이 못된다.
 그러므로 피고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준
대여금등 (민사, 대법원)
공포일: 1990.01.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 한일은행 소송대리인 변호사 심훈종 외 4인
【피고, 상고인】 이성재 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 오석락 외 1인
【원심판결】서울고등법원 1988.9.16. 선고 87나1830 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 및 그 소송대리인들의 상고이유에 대하여,
 원심은 채택증거에 의하여 소외 해영상운주식회사의 원고에 대한 대출금 및 지급보증에 의한 상환금채무에 관하여 위 회사의 대표이사인 제1심 피고 이동우와 그 아들인 제1심 피고 이영재 그리고 이동우의 처이며 위 회사의 감사인 망 김복애가 연대보증을 하였고, 망 김복애의 보증은 그 대리인인 위 이동우에 의하여 이루어진 사실을 인정하였는 바, 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍되고 그 과정에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 위의 보증은 이른바 계속적 보증에 해당하지 아니한다고 한 원심판단은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
어느 한사람이 같은 채권의 담보를 위하여 연대보증계약과 물상보증계약을 체결한 경우 부종성을 인정할 특별한 사정이 없는 한 위 두 계약은 별개의 계약이고(당원 1984.12.26. 선고 84다카1655 판결 ;1988.5.24. 선고 87다카2896 판결 참조)따라서 보증책임의 범위가 담보부동산의 가액범위내로 제한된다고 할 수 없다.
 위와 같은 취지에서 피고들의 주장을 배척한 원심판단은 정당하다. 논지는 어느 것이나 이유없다.
 이에 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 피고들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

어느 한사람이 같은 채권의 담보를 위하여 연대보증계약과 물상보증계약을 체결한 경우 부종성을 인정할 특별한 사정이 없는 한 위 두 계약은 별개의 계약이므로 보증책임의 범위가 담보부동산의 가액범위내로 제한된다고 할 수 없다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.01.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한천석 소송대리인 변호사 박영립
【피고, 상고인】 종로세무서장
【원심판결】서울고등법원 1989.2.22. 선고 87구1485 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은원고가 제조하여 판매한 시시력표나 색각검사표는, 안과의원을 개설하고 있는 의사인 원고의 다년간의 연구끝에 이루어진 학문적 성과를 기초로 하여 만들어진 것으로서, 도서의 일반적인 형식을 갖추고 있고, 출판사 및 인쇄소의등록에관한법률과 저작권법이 정하는 법적인 규제와 보장을 받고 있는 점 등에 비추어 보면,부가가치세법 제12조 제1항 제7호 소정의 "도서"에 해당한다고 할 것이고, 이들 시시력표나 색각검사표가약사법 제2조 제9항 소정의 "의료용구"로서의 기능을 가지고 있다 하여 "도서"가 아니라고 할 수는 없는 것이라고 판단하였는 바, 관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반한 위법이나 판단을 유탈한 위법 또는부가가치세법 제12조 제1항 제7호에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다.
 그러므로 피고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

안과의원을 개설하고 있는 의사가 다년간의 연구끝에 이루어진 학문적 성과를 기초로 하여 만들어 판매한 시시력표나 색각검사표가 도서의 일반적인 형식을 갖추고 있고, 출판사및인쇄소의등록에관한법률과 저작권법이 정하는 법적인 규제와 보장을 받고 있다면,부가가치세법 제12조 제1항 제7호 소정의 “도서"에 해당한다고 할 것이고,약사법 제2조 제9항 소정의 “의료용구"로서의 기능을 가지고 있다 하여 “도서"가 아니라고 할 수는 없다.
모욕,협박 (형사, 대법원)
공포일: 1990.01.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】서울형사지방법원 1989.9.26. 선고 89노4648 판결
【주 문】
 상고를 각하한다.

【이 유】제1심판결에 대하여 피고인은 항소하지 아니하고 검사만 항소하여 검사의 항소가 기각된 이 사건에서 원심판결은 피고인에게 불이익한 판결이 아니므로 피고인은 그 판결에 대하여 상고할 수 없다(당원 1986.5.27. 선고 86도479, 86감도67 판결 참조).
 이에 상고를 각하하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1990.01.25 / 시행일:

【출원인, 상고인】 더 코카-콜라 컴퍼니 소송대리인 변리사 김윤배 외 1인
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】특허청 항고심판소 1987.7.22. 자 86항당544 심결
【주 문】
 원심결을 파기한다.
 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 출원인 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 원심은 출원인이 1983.4.27. 출원하여 1986.7.23. 거절사정된 발명(이 뒤에는 "본원발명"이라고 약칭한다)과 그 특허출원전에 국외에서 반포된 간행물(1980.5.15.자로 공고된 일본국 특허공보 소화 55-64776호 및 64777호)에 기재된 발명(이 뒤에는 "인용발명"이라고 약칭한다)을 대비하여 볼때, 양자는 다같이 콩을 콩무게의 3배 내지 5배에 해당하는 물 속에 침액시킨 다음 콩을 헹구면서 빻거나 갈아서 수성 콩 슬러리(Slurry, 침지물)를 생성시키고 알칼리성 작용제를 첨가하여 알칼리도를 조절하고 조리한후 균질화시켜 콩우유를 제조하는 기술구성이 동일성의 것으로 인정되고, 그에 따른 작용효과에 있어서도 리포옥시게나제 효소의 불활성화로 콩 특유의 맛과 냄새가 제거되고 균질화 되어 마실 때에 목에 걸리거나 긁히는 느낌이 없게 되는 맛좋은 콩우유를 얻는다는 점에서 동일 유사한 것으로 인정되며 다만 본원발명에서는 조리된 콩 슬러리에 강무기산을 첨가하고 균질화 압력을 2단계로 구분하고 있음에 비하여, 인용발명에서는 조리된 콩 슬러리에 탄산수소나트륨을 첨가하고 균질화 압력을 1단계로 하고 있는 점에서 미세한 차이가 있기는 하지만, 본원발명이 인용발명에 비하여 전혀 새로운 기술구성이나 그로 인한 특별한 상승적인 작용 효과가 있는 것으로 인정되지 아니하므로, 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자이면 특허출원전에 국내외에서 반포된 간행물에 기재된 인용발명에 의하여 용이하게 발명할 수 있는 정도의 것으로서특허법 제6조 제2항에 해당되어 특허를 받을 수 없는 것이라는 취지로 판단하였다.
 2. 그러나본원발명의 제품원료나 제조과정 등의 인용발명과 동일하거나 유사하다고 하더라도, 본원발명이 첨가물이나 가공처리방법 등을 인용발명과 달리하고 있고, 또 그로 인하여 경제성과 완제품의 품질이 인용발명보다 현저하게 향상 진보된 것이라면 기술의 진보발전을 도모하는 특허제도의 목적에 비추어, 그 발명이 속하는 기술의 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 인용발명에 의하여 용이하게 발명할 수 없는 것으로서 진보성이 있는 것이라고 보아야 할 것이므로, 특허를 받을 수 있는 것이다(당원 1987.9.29. 선고 85후25 판결;1986.3.11. 선고 81후57 판결;1983.4.26. 선고 82후72 판결;1982.6.8. 선고 80후111 판결 등 참조).
 3. 그런데 기록에 의하면, 출원인은 인용발명이 다인산염류 또는 중탄산나트륨의 존재하에 물·탕 또는 증기로 콩을 직접 또는 간접으로 가열처리하여 수성 콩 슬러리를 얻고 이로부터 원심분리기 등으로 콩우유(두유)를 분리함으로써 콩의 떫은 맛과 잡미를 제거하는 것을 특징으로 하는 것인데 반하여, 본원발명은 우선 물에 담근 콩을 마쇄하여 콩 슬러리를 얻고 여기에 알칼리작용제를 첨가하여 가열처리한 후 강무기산을 첨가하여 중화시킨 다음, 2단계에 걸친 균질화 공정을 거침으로써 콩에 함유된 섬유질의 크기를 감소시켜 목에 걸리는 듯한 껄끄러운 느낌을 제거하고, 또 찌꺼기를 분리하는 원심분리공정을 거칠 필요가 없으므로 경제적이고 최종 콩우유 제품내에 함유된 단백질의 질이 저하되지 아니하게 하는 이점이 있어, 본원발명은 인용발명과는 기술적 구성이나 작용효과면에서 현저하게 다르고 진보된 것이라는 취지의 주장을 하고 있으므로, 원심으로서는 이 점에 관하여 입증을 촉구하는 등의 방법으로 증거조사를 하고 경제성 및 완제품의 품질의 차이 등을 심리하여 본원발명이 진보성이 있는 발명인지 여부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 원심이 이 점에 관하여는 증거조사를 전혀 하지 않았음은 물론 제대로 심리도 하지 아니한 채 본원발명이 공지기술인 인용발명으로부터 용이하게 도출될 수 있는 발명이라고 판단하였으니, 원심결에는 발명의 진보성에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 제대로 하지 못한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 심결에 영향을 미친 것임이 분명함으로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있고 원심결은 파기를 면치 못할 것이다.
 4. 그러므로 원심결을 파기하고, 본원발명이 진보성이 있는 발명인지의 여부를 다시 심리하도록 하기 위하여 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

본원발명이 인용발명과 제품원료나 제조과정 등이 동일하거나 유사하더라도, 첨가물이나 가공처리방법 등을 달리하고 있고, 또 그로 인하여 경제성과 완제품의 품질이 인용발명보다 현저하게 향상진보된 것이라면, 기술의 진보발전을 도모하는 특허제도의 목적에 비추어, 그 발명이 속하는 기술의 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 인용발명에 의하여 용이하게 발명할 수 없는 것으로서 진보성이 있는 것이므로 특허를 받을 수 있는 것이다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1990.01.25 / 시행일:

【출원인, 상고인】 일라이 릴리 앤드 캄파니 소송대리인 변리사 박사룡
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】특허청 항고심판소 1988.8.31. 자 86항원966 심결
【주 문】
 원심결을 파기한다.
 사건을 특허청항고심판소에 환송한다.

【이 유】 출원인 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 1.구 특허법 제4조(1980.12.31. 법률 제3325호로 개정되었다가 1986.12.31. 법률 제3891호로 개정되기 전의 것)는 특허를 받을 수 없는 발명으로 "화학방법에 의하여 제조될 수 있는 물질의 발명"(제3호)과 "화학물질의 용도에 관한 발명"(제5호)을 규정하고 있었으나,1986.12.31. 법률 제3891호로 특허법 제4조가 개정(1987.7.1.부터 시행)되면서위 제3호 및제5호 등이 삭제되어 화학물질의 발명이나 용도발명도 특허를 받을 수 있게 되었는 바, 한편 1987.5.18. 발효된 조약 제923호 "제법 특허출원의 물질특허 보호제공에 관한 대한민국정부와 미합중국정부간의 서면교환"은 대한민국의 새로운 특허법의 발효일 현재 대한민국에 계류중인 제법특허(Process Patent) 출원은 출원인의신청에 의하여 물질특허(Product Patent) 청구를 포함하도록 보정될 수 있으며, 물질특허청구 신청기간은 대한민국특허법의 발효일 이후 90일간이라고 규정함으로써, 개정특허법의 발효일인 1987.7.1. 현재 계류중인 제법특허출원을, 특허법의 개정에 따라 특허를 받을 수 있게 된 물질특허청구로 보정하여 신청할 수 있도록 경과조치를 정하고 있다.
 2. 원심은, 출원인이 1984.6.15. 특허출원을 하여 거절사정된 본원발명의 요지는, 이 사건이 원심에 계속중인 1987.9.28. 제출된 보정서에 의하면, 구조식(III·구조식의 기재는 생략한다. 이 뒤에도 같다)의 아민을 구조식(IV)의 알킬화제로 알킬화시키고 필요하면 생성물을 염류화시켜서 구조식(II)의 화합물 또는 그 농학적으로 사용 가능한 염을 제조하는 방법으로 되어 있고, 위 보정서는 조약 제923호에 의한 것으로 보정기간내에 제출되었음을 알 수 있으나, 특허청구범위 제16항(최초 출원명세서의 특허청구범위 제8항에 해당됨)은 단일화합물을 특정의 용도에 사용하는 것만이 특징인 방법으로 표현되어 있고, 특허청구범위 제17항(최초 출원명세서의 특허청구범위 제9항에 해당됨)은 단일화합물을 유효성분으로 하고 보조성분에는 특징이 없는 특정용도를 명시한 조성물로 표현되어 있어서, 이들 각각은 화학물질의 용도에 관한 발명에 해당된다고 할 수 있는 것으로서, 조약 제923호에는 대한민국에 계류중인 제법특허출원은 출원인이 신청에 의하여 물질특허 청구를 포함하는 것으로 보정될 수 있도록 규정되어 있을 뿐이고, 본원발명과 같은 화학물질의 용도에 관한 발명은 조약에 포함되어 있지 아니하므로, 본원발명은구 특허법 제4조 제5호의 규정에 의하여 특허를 받을 수 없는 것으로 인정된다고 판단하였다.
 3. 그러나 기록에 의하면, 본원발명은 당초 식물의 진균성 질병의 조절에 유용한 아민화합물의 조성물 및 그 제조방법에 관한 것으로 출원되었는데, 특허청심사관이 이 사건 특허출원을 심사한 결과 특허청구의 범위 제7항은 화학방법에 의하여 제조될 수 있는 물질의 발명에 해당되고 특허청구의 범위 제8항 및 제9항은 화학물질의 용도에 관한 발명에 해당되어,구 특허법 제4조 제3호 및제5호의 규정에 의하여 특허를 받을 수 없는 것이라는 이유로 거절사정을 하였던 것임이 명백하고, 또 원심이 판시한 바와 같이 이 사건이 원심에 계속중인 1987.9.28. 출원인이 조약 제923호에 따라서 보정신청한 보정서의 기재내용에 의하면, 보정된 특허청구의 범위 제17항에 "제16항에서 정의한 바와 같은 구조식(I)의 화합물 또는 농학적으로 사용가능한 그 염을 활성성분으로 함유하고 농학적으로 사용가능한 담체 또는 희석제1종 이상과 혼합한 항진균 조성물"이라고 기재되어 있음을 알 수 있는 바, 결국 본원발명의 내용을 요약하면 항진균 효과가 있는 아민화합물 및 그 조성물의 제조방법에 관한 것이라고 할 수 있고, 이와 같이용도를 붙인 단일화합물의 제조방법 또는 단일화합물을 보조성분과 혼합하는 용도를 붙인 조성물의 제조방법에 관한 발명은, 단순한 화학물질의 용도에 관한 발명으로 볼 것이 아니라 제조방법에 관한 발명으로 보아 특허성을 인정할 것인지의 여부를 판단하는 것이, 화학물질특허를 허용하기로 개정한 특허법과 조약 제923호의 취지에 비추어 정당하다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 본원 발명이 화학물질의 용도에 관한 발명에 해당된다고 보아 조약 제923호가 적용되지 아니한다고 판단하였으니, 원심결에는구 특허법 제4조 제5호 및 조약 제923호에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 심결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있고 원심결은 파기를 면치 못할 것이다.
 4. 그러므로 원심결을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

구 특허법(1986.12.31. 법률 제3891호로 개정되기 전의 것) 시행당시 출원되어 계류중인 용도를 붙인 단일화합물 또는 조성물의 제조방법에 관한 발명에 대하여 화학물질특허의 허용 여부(적극)

구 특허법(1986.12.31. 법률 제3891호로 개정되기 전의 것) 시행당시 특허출원되어 계류중인 발명이 용도를 붙인 단일화합물의 제조방법 또는 단일화합물을 보조성분과 혼합하는 용도를 붙인 조성물의 제조방법에 관한 것이라면 그 발명은 단순한 화학물질의 용도에 관한 발명으로 볼 것이 아니라 제조방법에 관한 발명으로 보아 특허성을 인정할 것인지의 여부를 판단하는 것이, 화학물질특허를 허용하기로 개정한 특허법과 조약 제923호 "제법특허출원의물질특허보호제공에관한대한민국정부와미합중국정부간의서면교환"의 취지에 비추어 정당하다고 할 것이다.
재산세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.01.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 황충엽 소송대리인 변호사 양기준
【피고, 피상고인】 서울특별시 종로구청장
【원심판결】서울고등법원 1989.5.9. 선고 87구668 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단
 원심은, 서울 종로구 서린동 115의 1 및 112 양 지상건물이 원고와 소외 곽명자의 공동소유인 사실, 원고나 원고로부터 위 건물의 일부씩을 임차한 사람들이 위 건물중, 지하실 575.515평방미터 부분에는 1983.5.17. "쎄시봉"이란 상호로, 1층 292.5평방미터 부분에는 1981.8.1. "스타다스트"라는 상호로, 2층459.776평방미터 부분에는 1981.8.1. "스타다스트(구내)"라는 상호로, 각기 식품위생법상의 무도유흥음식점 영업허가를 받아 무도유흥음식점 영업을 하여 오다가, 이 사건 토지를 비롯한 부근일대의 토지가 서린지구재개발 지역에 포함되게 되어 위 각 업소의 영업이 부진하게 되자, 1층 "스타다스트"는 1984.7.16.부터 계속하여 휴업하였고, 지하 "쎄시봉"과 2층 "스타다스트(구내)"도 그 무렵부터 휴업과 개업을 반복하여 왔으나, 강북 4대문안에서는 신규로 무도유흥음식점 영업허가를 하여 주지 않는다는 것이 당국의 방침이었으므로, 기존의 영업허가를 유지하여 재개발이 완료된 후 신축되는 건물에 영업허가를 활용할 목적으로, 무도장등 기본시설을 철거하지 아니하고 그대로 존치하여 둔채 약 6개월마다 휴업신고를 계속하여 온 사실 등을 인정한 다음,무도유흥음식점 영업이 휴업중에 있었다고 하더라도 무도유흥음식점 영업허가를 계속 유지하기 위하여 무도장등 기본시설을 존치하여 둔 채 휴업신고를 계속하여 왔다면, 그 건물의 사실상의 현황이 무도유흥음식점 영업장으로서의 실체를 구비하고 있는 것으로서,지방세법(1986.12.31. 법률 제3878호로 개정되기 전의 것) 제188조 제1항 제2호 (2)목,제3항,같은법시행령(1989.8.24. 대통령령 제12783호로 개정되기 전의 것) 제142조 제1항 제2호 (4)목,같은법시행규칙 제78조의4 제1항 제8호 소정의 고급오락장용건축물이라고 보아야 할 것이므로, 위 각 무도유흥음식점 영업장소인 건축물과 그 건물에 부속된 토지에 대하여는위 지방세법 제188조 제1항 제1호 (2)목과제2호 (2)목 소정의 중과세율을 적용한 재산세를 부과하여야 한다고 판단하였다.
 관계증거와 기록에 의하면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고(당원 1985.8.20. 선고 85누23 판결;1987.5.26. 선고 87누113 판결등 참조), 원심판결에 채증법칙을 위반한 위법이나 지방세법 소정의 고급오락장용건축물의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단
 원심은 이 사건 건축물의 공부상등재상황과 사실상의 현황이 다르므로,지방세법시행령(1986.12.31.대통령령 제12028호로 개정되기 전의 것) 제139조에 따라 사실상의 현황에 의하여 그 건축물의 연면적을 4361.39평방미터로, 고급오락장용 건축물의 면적을 1327.79평방미터로 보고, 같은법시행규칙 제78조의4 제2항에 따라 그 건축물에 부속된 토지 862.8 평방미터중 그 건축물의 연면적에 대한 고급오락장용 건축물 면적의 비율에 해당하는 토지를 262.67평방미터(862.8평방미터x(1327.79/4631.39), 원심은 분모를 4361.38로 기재하였으나 이는 4361.39의 오기임이 명백하다)로 계산하여, 이것만을 고급오락장용 건축물에 부속된 토지로 보아 재산세의 세액을 산출하였는 바, 관계증거와 기록에 의하면 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 세액을 잘못 산출한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
 3. 그러므로 원고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 원고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

무도유흥음식점 영업이 휴업중에 있었더라도 그 영업허가를 계속 유지하기 위하여 무도장 등 기본시설을 존치하여 둔 채 휴업신고를 계속하여 왔다면, 그 건물의 사실상의 현황이 무도유흥음식점 영업장소로서의 실체를 구비하고 있는 것으로서,구 지방세법(1986.12.31. 법률 제3876호로 개정되기 전의 것) 제188조 제1항 제2호 (2)목,제3항,같은법시행령 (1989.8.24. 대통령령 제12783호로 개정되기 전의 것) 제142조 제1항 제2호 (4)목,같은법시행규칙 제78조의4 제1항 제8호 소정의 고급오락장용 건축물이라고 보아야 할 것이므로, 그 건축물과 부속토지에 대하여는위 지방세법 제188조 제1항 제1호 (2)목과제2호 (2)목 소정의 중과세율을 적용한 재산세를 부과하여야 한다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.01.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 배명인
【원심판결】춘천지방법원 1989.10.12. 선고 89노445 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 미결구금일수 중 40일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심이 유지한 제1심판결 적시의 증거에 의하면, 이 사건 범죄사실을 인정한 원심의 조치에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 잘못은 없으며,피고인이 이 사건 범행에 사용한 곡괭이자루를폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항에서 규정한 위험한 물건이라고 본 원심의 조치에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다.
 그러므로 상고를 기각하고,소송촉진등에관한특례법 제24조에 의하여 상고후의 미결구금일수 중 일부만을 본형에 산입시로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.01.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김동화
【피고, 상고인】 강서세무서장
【원 판 결】서울고등법원 1989.8.23. 선고 88구12501 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고 부담으로 한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 원고에 대하여양도소득세를 부과함에 있어서 원고가 부동산을 취득할 수 있는 권리를 양도한 실지거래가액을 확인할 수 없다면 소득세법시행령과 동 시행규칙이 정한 기준시가에 의하여 산정하여야 할 것인데 이에 의하지 아니하고 인근의 유사아파트의 매매실례를 조사하여 인정되는 가액을 기준으로 과세한 것은 위법하다 하여 피고의 과세처분을 취소하였는 바 위 판시를 기록과 대조하여 살펴보면 그 판시를 수긍할 수 있고 거기에 어떤 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 받아들일 수 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

과세관청이 양도소득세를 부과함에 있어서 납세의무자가 부동산을 취득할 수 있는 권리를 양도한 실지거래가액을 확인할 수 없다면 소득세법시행령과 동 시행규칙이 정한 기준시가에 의하여 산정하여야 할 것인데 이에 의하지 아니하고 인근의 유사아파트의 매매실례를 조사하여 인정되는 가액을 기준으로 과세한 것은 위법하다.
부동산경락허가결정 (민사, 대법원)
공포일: 1990.01.25 / 시행일:

【재항고인】 고일석 외 2인
【원심결정】수원지방법원 1989.10.16. 자 89라148 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.
 재항고인 고영창, 같은 고영주의 재항고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 기록을 살펴보면 재항고인 고영창과 고영주는 1989.11.17.(고영창)과 같은
해 11.20.(고영주) 소송기록 접수통지서를 각 송달 받고도 소정의 기간(20일)내에 재항고이유서를 제출하지 아니하였고(위 재항고인들은 재항고이유서 제출기간이 도과한 같은 해 12.13.에야 재항고이유서를 제출하였다) 재항고장에도 재항고이유의 기재가 없으므로민사소송법 제413조 제2항,제399조에 의하여 이들의 재항고를 모두 기각한다.
 2. 재항고인 고일석의 재항고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
민사소송법(이하 법이라고 한다) 제173조에 의한 우편송달은 송달받을 자의 주소등 송달하여야 할 장소는 밝혀져 있으나 송달받을 자는 물론이고 그 사무원, 고용인, 동거인 등 보충송달을 받을 사람도 없거나 부재하여서 원칙적 송달방법인 교부송달은 물론이고 보충송달도 할 수 없고 따라서 유치송달도 할 수 없는 경우에 할 수 있는 것이고법 제173조가 규정하는 "전조의 규정에 의하여 송달을 할 수 없는 경우"란 이와 같은 경우를 가리키는 것이라고 할 것이다.
 그러므로 송달받을 자의 송달장소가 폐문되어 송달을 받을 수 있는 사람(교부송달이나 보충송달을 받을 사람)이 모두 부재중인 때에는 교부송달은 물론이고 보충송달이나 유치송달도 할 수 없는 경우에 해당되는 것이므로 이와 같은 경우에는 우편송달을 할 수가 있을 것이다.
 그러나이와 같은 우편송달은 당해 서류의 교부 또는 보충, 유치송달 등이 불가능한 것임을 요건으로 하는 것이므로 위와 같은 경우의 우편송달은 당해 서류의 송달에 한하여 할 수 있는 것이지 그에 이은 별개의 서류등도 당연히 우편송달을 할 수 있는 것은 아니라고 보아야 할 것이며 이와 같은 별개의 서류를 우편송달하기 위하여서는 이 별개의 서류의 송달에 관하여법 제173조의 요건이 따로 구비되어야 할 것이다.
 따라서 어떤 경매기일의 통지가 수취인의 송달장소의 폐문부재로 인하여 송달불능되었을 때에는 이 경매기일통지를 우편송달할 수 있으나 이것은 당해 경매기일의 통지에 한하는 것이고 그에 이은 다음의 경매기일통지 등도 당연히 우편송달을 할 수 있는 것은 아니라고 할 것이며 이 다음의 경매기일통지를 우편송달하려면 이에 관하여도 위와 같은 우편송달의 요건이 갖추어져야 할 것이고당원 1989.10.31. 자 89마237 결정도 이와 같은 취지를 설시한 것이다.
 원심결정 이유에 의하면, 원심은 경매법원은 1989.5.9.10:00의 경매기일통지서를 재항고인 고일석의 주소지로 2회에 걸쳐 송달하였으나 "폐문부재"로 모두 송달불능이 되어 경매기일을 변경하고 1989.6.5. 10:00의 경매기일통지서를 그 주소지에 등기우편으로 발송하여 송달하고 경매절차를 진행하였으나 최고가 경매신청인이 없어 경매불능되어 최저경매가격을 1회 저감하고 이를 기초로 다음 경매기일인 1989.7.31. 10:00 경매절차를 진행하여 이 사건 경락허가결정을 한 사실을 인정한 다음 재항고인 고일석에 대하여 1989.6.5. 자 경매기일통지서를 등기우편에 의한 발송송달 방법으로 송달하여 경매절차를 진행한 것이 적법하다고 판단하고 이에 터잡아 이루어진 이 사건 경락허가결정을 유지하였다.
 그러나 위에서 본 바와 같이 1989.5.9. 자 경매기일통지서가 "폐문부재"로 송달불능되었다고 할지라도 이와 같은 폐문부재의 상태가 그 이후의 경매기일통지서의 송달시까지 계속되리라고 단정할 수는 없는 것이므로 1989.6.5. 자 경매기일통지서도 당연히 우편송달할 수 있는 것은 아니라고 할 것이며, 그렇다면 경매법원은 위 경매기일에 관하여 재항고인 고일석에게 적법한 통지를 함이 없이 경매절차를 진행한 결과가 되어 이에 터잡아 이 사건 부동산을 일괄경매하여 한 경락허가결정은 위법함에 이르게 된다고 아니할 수 없다.
 따라서 원심의법 제173조 소정의 우편송달의 요건에 대한 위와 같은 해석은 당원의 위 판례(1989.10.31. 자 89마237 결정)와 상반된다고 할 것이고, 이는소송촉진등에관한특례법 제13조에 의하여 준용되는같은법 제11조 제1항 제3호 소정의 사유에 해당한다고 할 것이므로 논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 재항고이유에 대한 판단을 할 것 없이 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하는 것이다.
 3. 이에 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

민사소송법 제173조에 의한 우편송달은 당해 서류에 관하여 교부 또는 보충, 유치송달 등이 불가능한 것임을 요건으로 하는 것이므로 당해 서류의 송달에 한하여 할 수 있는 것이지 그에 이은 별개의 서류 등의 송달에 관하여는 위 요건이 따로 구비되지 않는 한 당연히 우편송달을 할 수 있는 것은 아니라고 보아야 할 것이다.
건축물자진철거처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.01.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 이왕규 소송대리인 변호사 김학만
【피고, 피상고인】 수원시 장안구청장
【원심판결】서울고등법원 1989.5.31. 선고 88구8373 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고소송대리인의 상고이유 제2점에 대한 판단.
 원심은 도시계획구역안에 있는 원고의 소유인 수원시 장안구 남창동 116의 5 지상에는 당초 건축허가를 받아 적법하게 건축된 본 건물인 목조 도단즙 단층 주택 23.64제곱미터와 원래 무허가로 건축되었다가 1985.6.경 특정건축물정리에관한특별조치법 소정의 절차에 따라 양성화된 부속건물인 벽돌조 기와즙 단층 주택 50.40제곱미터가 있었던 사실, 원고는 1987.8.19. 본 건물에 대하여 대수선허가를 받았으나 부속건물에 대하여는 건축등의 허가를 받지 아니한 채 부속건물의 내력벽을 전부 해체하여 대수선공사를 진행하던중 건물 전체가 붕괴됨에 따라 건물 전부를 브로크조 스레트즙 단층 점포 65제곱미터로 이 사건 건물을 새로 축조함으로써 실질적으로 개축하는 결과가 된 사실, 부속건물은 폭 8미터의 도시계획도로선을 침범하고 있던 사실등을 인정하는 한편, 수원시장의 1987.8.19. 자 대수선허가의 목적물이 부속건물인데 착오로 본 건물로 잘못 기재된 것이라는 원고의 주장사실을 인정할 증거가 없다고 판단하였는 바, 관계증거와 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다.
 또건축법 제5조 제1항과제2항에 의하면, 도시계획구역안에 있어서의 건축물을 건축(같은 법 제2조 제12호에 의하면 건축이라 함은 신축, 증축, 개축, 재축 또는 이전하는 것을 말한다)하거나 대수선하고자 하는 자는 그 바닥면적의 합계가 50제곱미터를 초과하는 경우 미리 시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다고 규정되어 있는 바, 원고가 시장 또는 군수의 건축허가를 받지 아니하고 바닥면적이 50제곱미터를 초과하는 부속건물을 개축 또는 대수선하여 바닥면적이 50제곱미터를 초과하는 이 사건 건물로 새로 축조하였으니, 이 사건 건물은 건축법에 위반한 건축물이라고 보지 않을 수 없으므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 원심판결에 소론과 같이 건축법 소정의 무허가건물에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수도 없다. 논지는 이유가 없다.
 2. 같은 상고이유 제1점에 대한 판단
 원심은,행정청이건축법 제42조 제1항과행정대집행법 제2조 및제3조 제1항에 따라 건축법위반건축물의 철거를 명하고 그 의무불이행시 행할 대집행의 계고를 함에 있어서는, 의무자가 이행하여야 할 행위와 그 의무불이행시 대집행할 행위의 내용 및 범위가 구체적으로 특정되어야 할 것이지만, 그 행위의 내용과 범위는 반드시 철거명령서나 대집행계고서에 의하여서만 특정되어야 하는 것은 아니고, 그 처분 전후에 송달된 문서나 기타 사정을 종합하여 이를 특정할 수 있으면 족하다고 할 것인 바(대법원 1985.12.24. 선고 85누314 판결 참조), 이 사건 처분에 관한 문서(갑제5호증)에는 철거목적물이 "기히 통보한 바 있는 무허가건축물"이라고만 기재되어 있으나, 이 사건 처분이 있기 전에 수원시장과 피고가 여러차례에 걸쳐 원고에게 송달한 동일한 내용의 처분에 관한 문서(갑제1 내지 제4 각호증)에는 철거목적물이 "수원시 장안구 남창동 116의5 지상에 허가없이 건축하여 사용중인 건축물(갑 제2호증에는 브로크 스레트 점포 31.5제곱미터라고 부기되어 있음)"이라고 표시되어 있었고, 같은 지상에는 당초부터 건축허가를 받아 적법하게 건축된 본 건물과 무허가로 건축된 부속건물등 2동의 건물만이 있었으며, 이 사건 건물이 완성되기 전부터 피고 소속공무원이 이 건물이 무허가임을 이유로 원고에게 자진철거할 것을 사실상 종용하여 오다가 수원시장이 1988.5.11. 원고에 대하여 이 사건철거명령 및 대집행계고처분을 한 것이므로, 갑제2호증에 이 사건 건물의 건평표시가 실제보다 적게 기재되어 있었다고 하더라도, 이 사건 처분은 허가없이 건축된 이 사건 건물 전부에 관한 것임이 명백하여 그 목적물의 표시나 행위의 내용 및 범위가 특정된 것이라고 판단하였는 바, 관계증거와 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 행정처분에 있어서의 처분대상의 특정에 관한 법리를 오해한 위법이나 이유불비 또는 이유모순의 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지도 이유가 없다.
 3. 같은 상고이유 제3점에 대한 판단
 원심이 적법하게 확정한 사실관계를 기초로 판단하건대, 이 사건 건물철거의무의 불이행을 방치하는 것이 심히 공익을 해할 것으로 인정된다는 취지로 판단한 원심판결에 소론과 같이 공공의 필요나 형평의 원칙을 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지도 이유가 없다.
 4. 그러므로 원고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

행정청이건축법 제42조 제1항과행정대집행법 제2조 및제3조 제1항에 따라 건축법위반 건축물의 철거를 명하고 그 의무불이행시 행할 대집행의 계고를 함에 있어서는, 의무자가 이행하여야 할 행위와 그 의무불이행시 대집행할 행위의 내용 및 범위가 구체적으로 특정되어야 할 것이지만, 반드시 철거명령서나 대집행계고서에 의하여서만 특정되어야 하는 것은 아니고, 그 처분 전후에 송달된 문서나 기타 사정을 종합하여 이를 특정할 수 있으면 족하다.
등록세등부과처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1990.01.25 / 시행일:

【심급】
1심
【세목】
등록면허세
【주문】
이사건 소를 각하한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

원고의 이사건 청구원인은 원고는 1986.12.31.별지 목록기재 부동산(이하 이건 부동산이라 한다)에 관하여 원고명의로 소유권이전등기를 마침에 있어서 피고에게 등록세 금155,100,000원, 방위세 금31,020,000원을 납부하였으나, 서울시의 재개발구역내 토지 및 건축물에 대한 시세과세면제에 관한 조례 제2조 제1호는 도시재개발법의 규정에 의한 시행자(시행자로 지정받은자 포함)가 도시재개발법의 규정에 의하여 지정된 재개발구역내에서 재개발사업시행을 위하여 취득하는 건축물에 대하여는 취득세, 등록세 및 면허세를 면제한다고 규정하고 있고, 원고가 취득한 이건 부동산은 1979.9.21. 재개발구역으로 지정된 마포 제1구역, 제4구역에 포함되어 있으며, 원고는 1986.12.9. 위 지구의 재개발사업 제3개발자로 지정받았으므로 원고가 취득한 이건 부동산에 대하여는 위 조례에 따라 등록세 및 방위세가 면제되어야 하고, 원고는 위 등록세 및 방위세를 자진납부한 행위를 취소하는 바이니, 피고는 위 등록세 및 방위세 상당액을 원인없이 받은 셈이 되어 이를 원고에게 부당이득으로서 반환할 의무가 있다고 함에 있다.
그러므로 살피건대 이건과 같은 부당이득반환청구는 민사소송의 대상이라 하겠으므로(대법원 1984.6.26. 선고, 83다카1659 판결및1989.6.15.선고, 88누6436 판결참조) 행정소송법상의 당사자 소송으로서 한 이사건 소는 부적법하다고 할 수 밖에 없다.
따라서 이사건 소를 각하하기로 하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

서울시의 시세과세면제에 관한 조례 제2조 제1호에 따라 등록세를 면제 받아야 함에도 불구하고 부동산 소유자가 등록세를 자진납부 하였다면, 이는 행정청의 부당이득이므로 민사소송으로서 부당이득반환청구의 소를 제기해야 한다. 따라서 민사소송이 아닌 행정소송법상 당사자 소송을 제기한 해당 소는 부적법하여 각하한다.
호적정정기각결정에대한재항고 (가사, 대법원)
공포일: 1990.01.24 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심결정】 부산지방법원 1989.5.2. 자 88브7 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
호적법 제120조의 규정에 의한 호적정정은 그 정정할 사항이 경미한 경우에 한하고 출생, 사망, 혼인, 친자관계 등과 같이 친족법상 중대한 영향을 미치는 사항은 오직 확정판결에 의해서만 그 정정이 가능하며 위 호적정정절차에 의하여 정정할 수 없는 것이다. 
이 사건 호적정정신청은 호주 망 재항고외 1의 호적상 동인의 자로 등재되어 1950.8.10. 사망한 것으로 기재된 사건본인인 재항고외 2가 신청인과 동일인임을 전제로 사건본인에 대한 사망기재를 말소하고 사건본인의 호적기재를 부활시켜 달라는 내용인 바, 이러한 사건본인의 사망에 관한 기재는 친족법상 중대한 영향을 미치는 사항이므로 호적법 제120조에 의하여 정정할 수 있는 경우에 해당하지 않는다고 할 것이다. 
 원심이 이 사건 호적정정신청을 기각한 제1심결정을 유지한 조치는 정당하고, 소론과 같은 위법이 없으므로 이 사건 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김주한

이 사건 호적정정신청은 호주 망 갑의 호적상 동인의 자로 등재되어 사망한 것으로 기재된 사건본인 을이 신청인과 동일인임을 전제로 사건 본인에 대한 사망기재를 말소하고 사건 본인의 호적기재를 부활시켜 달라는 내용인 바, 이러한 사건 본인의 사망에 관한 기재는 현행법상 중대한 영향을 미치는 사항이므로 호적법 제120조에 의하여 정정할 수 있는 경우에 해당하지 않는다.
위헌제청신청 (민사, 대법원)
공포일: 1990.01.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 대우전자 주식회사 소송대리인 변호사 임동진 외 3인
【원심판결】 인천지방법원 1989.4.28. 선고 88나3758 판결
【주 문】
 이 사건 신청을 기각한다.

【이 유】 1. 이 사건 위헌제청신청의 요지는 소액사건 심판법 제3조는 소액사건에 대한 지방법원 본원합의부의 제2심판결이나 결정, 명령에 대하여는 법률, 명령, 규칙 또는 처분의 헌법위반여부와 명령, 규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대한 판단이 부당한 때(제1호)나 대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때(제2호)에 해당하는 경우에 한하여 대법원에 상고할 수 있다고 규정하고 있음에 반하여 소송촉진등에관한특례법 제11조는 위 소액사건심판법 제3조 소정의 사유를 권리상고이유로 규정하고 있는 반면 소액사건 이외의 사건에 관하여는 별도로 같은법 제12조에서 허가에 의한 상고제도를 채택하고 있어서, 결과적으로 소송물가액에 따라 상고이유를 제한하고 있으므로, 위 소액사건심판법 제3조는 국민의 평등권에 관한 헌법 제11조, 국민의 자유와 권리의 존중, 제한금지를 규정한 헌법 제37도와 재판을 받을 권리를 규정한 헌법 제27조에 위배되는 위헌적 규정이고, 그 위헌 여부는 당원 89다2745 노임 청구사건에 대한 재판의 전제가 되므로 그 위헌 여부의 심사를 헌법위원회에 제청할 것을 신청한다는 것이다.
 2. 그러므로 살피건대 첫째로, 헌법 제27조 제1항은 "국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리가 있다" 규정하고 있는 바, 이는 헌법과 법률이 정한 자격을 구비하고, 또 그 소정의 절차에 의하여 임용된 법관에 의한 재판을 받을 권리가 있음을 뜻하고, 헌법과 법률이 규정하는 대법원과 각급 법원을 구성하는 법관에 의한 재판을 그 심급의 제한없이 받을 권리가 있음을 보장하는 의미라고는 해석할 수 없으며, 둘째로, 헌법 제11조는 국민의 평등권을 보장하고 있으나, 평등의 취지는 국민을 절대적으로 평등하게 대우하여야 한다는 것이 아니고, 합리적인 이유에 의하지 아니한 차별대우를 금지하는 것을 의미한다 할 것인 바, 한편, 소액사건심판법의 이념은 소액의 민사사건을 간이한 절차에 따라 신속하게 처리함으로써 분쟁의 적정한 해결에 주안을 두며, 이 경우 과다한 소송비용 부담의 위험을 줄이며, 분쟁 처리의 지연으로 인한 권리구제의 지장을 방지하고, 다른 한편 상고심인 대법원의 업무과중으로 인한 기능저하를 방지하고 법령해석의 통일을 통하여 법적 생활의 안정과 법률문화의 발전을 실현하고 사법에 대한 국민의 신뢰고양을 기하려 함에 있다 할 것이므로 이러한 합리적 고려에서 소액사건에 관하여 상고이유를 제한하는 위 소액사건심판법 제3조의 규정이 헌법의 평등권조항에 위배된다고 할 수 없으며, 끝으로 헌법 제37조 제1항은 국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다고 선언하고 있으나, 이는 기본권은 불가침의 귄리임을 전제로 하여 기본권은 헌법에 열거되지 아니하였다는 이유만으로 경시되어서는 아니된다는 주의적 규정이고, 국민이 모든 민사분쟁에 관하여 최종심까지 상고할 수 있는 재판청구권도 포괄적으로 보장한 취지까지 포함된 규정으로는 해석할 수 없으므로 위 소액사건심판법규정이 헌법 제37조 제1항에 위배된다고 볼 수는 없다. 논지는 모두 이유없다 할 것이다.
 그러므로 이 사건 위헌제청신청은 이유없어 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

소액사건에 관한 상고를 제한하는 소액사건심판법 제3조는 헌법 제11조(평등권), 제27조 제1항(재판을 받을 권리), 제37조 제1항(국민의 자유와 권리의 존중)에 위배되지 아니한다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1990.01.23 / 시행일:

【원고(반소피고)】 상대방 기노근 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 김종표
【피고(반소원고)】 신청인 최봉구 소송대리인 변호사 박준용
【원심판결】서울고등법원 1989.7.5. 선고 88나28506,28513(반소) 판결
【주 문】
 상고허가신청을 기각한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고허가신청이유를 본다.
 1. 신청이유 제1점에 관하여,
 원심이 채용한 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 가등기의 피담보채무를 금 702,000,000원으로 인정한 조치에 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위배에 의한 사실오인이 있다 할 수 없어 이점에 관한 논지는 이유없다.
 2. 신청이유 제2점에 관하여,
가등기담보등에관한법률은 재산권이전의 예약에 의한 가등기담보에 있어서 그 재산의 예약당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에 한하여 그 적용이 있다 할 것이므로(같은 법 제1조 참조), 원심이 적법히 확정한 바와 같이 이 사건 가등기담보부동산에 대한 매매예약당시의 시가가 금 566,647,400원 정도로서 그 피담보채무 액인 금 702,000,000원에 미치지 못하는 이 사건에서는 소론이 내세우는위 법률 제3조가 정하는 청산금의 평가액의 통지를 할 여지가 없다 할 것이다.
 결국 같은 취지의 원심의 판단은 옳고 이와 반대의 견해를 내세우는 논지는 이유없다.
 그밖에 원심판결에 법령의 해석에 관한 중요한 사항이 포함되어 있다고 인정되지 않으므로 상고허가 신청을 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.01.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 양판국 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 피상고인】 청량리세무서장
【원심판결】서울고등법원 1988.4.22. 선고 87구1060 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점을 본다.
자산의 양도자가소득세법시행령 제170조 제4항 제1호 및제2호에 해당하는 경우가 아니한 동제3호에 따라 자산의 양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 함에 있어서 취득 및 양도당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 증빙서류를 제출한 때에 한하여 실지의 양도 및 취득가액에 의하여 양도차익을 산정할 수 있는 것이므로 자산의 양도자가 위와 같은 신고를 하였다 하더라도 신고시에 양도당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 증빙서류를 제출하였을 뿐 취득당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 증빙서류를 제출하지 아니한 때에는 취득 및 양도당시의 기준시가에 의하여 양도차익을 결정할 수 밖에 없다 할 것이다(
대법원 1987.12.22. 선고 87누483, 484 판결 참조).
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 원심판결에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 그리고 논지가 인용하는 당원의 판결은같은법시행령 제170조 제4항 제1호 소정의 법인과의 거래에 해당하는 경우에 있어서 그 실지거래가액을 확인할 수 있는 자료는 전심절차에서 제출된 것은 물론이고 행정소송절차에서 제출된 것도 포함하여 그 판단의 자료로 삼을 수 있다는 취지로서 이 사건과는 사안을 달리하므로 이 사건에 선례로서 적합한 것이 아니다. 논지는 이유없다.
 2. 상고이유 제2점을 판단한다.
 원고가 피고에게 이 사건 건물의 양도에 따른 자산양도차익예정신고를 함에 있어서 제출한 원가보고서(을 제4호증)는 위 건물을 신축하는데 어떤 항목의 비용이 얼마 들었다는 원고의 주장내용을 기재한 것에 불과하고 그 지급사실을 확인할 수 있는 서류가 아니므로 이를 취득당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 증빙서류로 볼 수 없다는 원심의 판단은 위 원가보고서의 기재내용에 비추어 정당한 것으로 이를 수긍할 수 있다. 따라서 원심이 원고가 이 사건 건물을 양도하고서도 자산의 양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 함에 있어서 취득당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 증빙서류를 제출하지 아니한 이상 피고가 취득 및 양도당시의 기준시가에 의하여 양도차익을 결정한 데에 아무런 위법이 없다는 취지로 판단한 것은 정당하고 원심이 원고의 장부 등을 근거로 하여 실지조사절차를 거쳤는지 여부 등을 심리하지 아니하였다 하여 논지가 주장하는 바와 같은 심리미진이나 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

자산의 양도자가 양도차익 예정신고나 과세표준확정신고를 하였더라도 신고시에 양도당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 증빙서류를 제출하였을 뿐 취득당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 증빙서류를 제출하지 아니한 때에는 취득 및 양도당시의 기준시가에 의하여 양도차익을 결정할 수 밖에 없다.
보건범죄단속에관한특별조치법위반,횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1990.01.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김홍근
【원심판결】서울고등법원 1989.6.23. 선고 89노615 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
형법 제16조에 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 행위이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같은 인식함에 있어 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다(당원 1961.10.5. 선고 4294형상208 판결 참조).
그러므로 피고인이 이 사건 범행이 식품위생법상의 허가대상인 줄을 몰랐다는 사정은 단순한 법률의 부지에 불과하고 특히 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 적극적으로 그릇 인정한 경우는 아니므로 비록 허가권자인 충청남도에서는 1986.10.에 보건사회부의 질의회신에 따라 알게 되었다 한들 이를 법률의 착오에 기인한 행위라고 할 수는 없다.
 논지는 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

피고인이 이 사건 범행이 식품위생법상의 허가대상인 줄을 몰랐다는 사정은 단순한 법률의 부지에 불과하고 특히 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 적극적으로 그릇 인정한 경우는 아니므로 이를 법률의 착오에 기인한 행위라고 할 수 없다.
등록세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.01.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 한국안센
【피고, 상고인】 서울특별시 강남구청장
【원심판결】서울고등법원 1988.7.19. 선고 88구3200 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】구 지방세법(1986.12.31. 법률 제3878호로 개정되기 전의 것) 제138조 제1항 단서의 규정에 따른같은법시행령(1986.12.31. 대통령령 제12028호로 개정되기 전의 것) 제101조 제3호는 등록세의 중과세율 적용이 배제되는 기업의 하나로서 외자도입법의 규정에 의한 외국인투자기업을 규정하고 있는 바,여기서 말하는 외국인투자기업에는외자도입법 제2조 제5항 소정의 그에 관한 개념규정에 불구하고 같은 법 제12조에 따라 재무부에 등록을 마친 기업뿐만 아니라같은 법 제7조 제1항에 따라 재무부장관으로부터 투자인가를 받은 기업도 포함된다고 보아야 할 것이다(당원 1989.4.25. 선고 88누6955 판결 참조).
 같은 취지에서 원고가외자도입법 제7조에 따라 재무부장관의 투자인가를 받은 외국인투자기업인데도위 법 제12조에 따른 등록을 마치지 아니하였음을 이유로 이 사건 원고의 각 법인설립 및 증자등기에 대해 위 법에 정한 등록세의 중과세율을 적용하여 한 과세처분이 위법하다고 본 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 등록세의 중과세율 적용이 배제되는 외국인투자기업의 해석에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

재무부장관으로부터 투자허가를 받은 기업이구 지방세법시행령(1986.12.31. 대통령령 제12028호로 개정되기 전의 것) 제101조 제3호 소정의 외국인투자기업에 포함되는지 여부(적극)

구 지방세법시행령(1986.12.31. 대통령령 제12028호로 개정되기 전의 것) 제101조 제3호에 의하여 등록세의 중과세율 적용이 배제되는 외국인투자기업에는외자도입법 제2조 제5항 소정의 개념규정에 불구하고같은법 제12조에 따라 재무부에 등록을 마친 기업뿐만 아니라같은 법 제7조 제1항에 따라 재무부장관으로부터 투자인가를 받은 기업도 포함된다고 볼 것이다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1990.01.23 / 시행일:

【출원인, 상소인】 그로우리 고오고 가부시기 가이샤 소송대리인 변리사 김윤배 외 1인
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】특허청 1989.7.28. 자 1988년항고심판원제628호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 출원인대리인의 상고이유를 본다.
 원심결 이유에 의하면, 출원인의 본원상표는 상품구분 제39류 입출금관리기, 정산자치를 지정상품으로 하여 1986.8.12. 출원, 1987.8.27. 공고결정, 1988.7.12. 거절사정되었으며 그 구성은 영문자로 "GLORY"라고 횡서 표기하여 된 문자상표이고, 인용상표는 상품구분 제39류 직류발전기, 형광등, 전기세탁기, 전기냉장고, 전자레인지, 전자계산기를 지정상품으로 하여 1986.7.12. 출원, 1987.10.20. 등록된 상표로서 그 구성은 영문과 한글로 "GLORY(그로리)"와 같이 2단으로 횡서병기하여 된 문자상표임을 확정하고 나서, 본원상표와 인용상표의 유사여부에 관하여, 외관에 있어서는 한글자가 있고 없는 차이는 있으나 영문자는 동일하므로 칭호 및 관념에 있어서 동일하고, 위 양 상표는 전체적, 이격적, 객관적으로 관찰하여 볼 때 외관에 있어서 유사한 상표라고 판단된다고 하고, 지정상품에 관하여,본원상표의 지정상품인 "정산장치"는 입출금의 현황을 분리하여 정산처리하는 전자응용기계이며, 인용상표의 지정상품인 "전자계산기"는 프로그램에 의하여 입력된 데이타를 전산처리하고 처리결과를 단말기의 화면을 통하여 표시하거나 인쇄장치로 출력하는 전자응용기계로서 양자는 화폐의 선별, 판독에 있어서 다소 차이는 있으나 모두 전자응용기계이며, 은행이나 경리창구에서 사무능률을 높이기 위하여 사용하는 사무자동화설비라는 점에서 기능과 용도가 유사하다. 그리고 정산장치나 전자계산기는 사무자동화기기 전문생산업체나 전문판매점에서 취급되고 있음은 경험칙이니 위 두 지정상품은 기능, 용도 및 거래실정을 감안할 때 유사상품이라고 판단된다고 판시하였는 바, 기록에 비추어 살펴보면 원심결이 본원상표와 인용상표 및 그 각 지정상품이 유사하다고 판단한 점에 수긍이 가고, 위 두 상표의 외관이 유사한 점은 수긍이 가나 지정상품을 유사하다고 판단한 것은 잘못이라는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

출원상표의 지정상품인 “정산장치"는 입출금의 현황을 분리하여 정산처리하는 전자응용기계이며, 인용상표의 지정상품인 “전자계산기"는 프로그램에 의하여 입력된 데이타를 전산처리하고 처리결과를 단말기의 화면을 통하여 표시하거나 인쇄장치로 출력하는 전자응용기계로서 양자는 화폐의 선별, 판독에 있어서 다소 차이는 있으나, 은행이나 경리창구에서 사무능률을 높이기 위하여 사용하는 사무자동화 설비라는 점에서 기능과 용도가 유사하고, 모두 사무자동화기기 전문생산업체나 전문판매점에서 취급하고 있는 거래실정을 감안할 때 유사상품이라고 판단된다.
상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1990.01.23 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 우준하
【피심판청구인, 피상고인】 정정수 소송대리인 변리사 박승환
【원 심 결】특허청 1988.10.31. 자 86항당2 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 원심결 이유에 의하면 원심은, 이건 등록상표 강남약국 중"강남"이 1975.10.1. 서울특별시 성동구로부터 분리된 강남구의 명칭과 동일하기는 하나 "강남"은 강의 남부지역, 강의 남쪽 또는 중국에서 양자강 이남의 제비가 날아간다는 지방을 이르던 말로 남쪽의 먼 곳이라는 뜻으로 사용되고 있음을 알 수 있으므로 이 건 등록상표는상표법 제8조 제4호에 규정된 현저한 지리적 명칭으로 된 상표로 볼 수 없다고 판단하였는 바, 원심의 위 판단은 옳고 거기에 위상표법 제8조 제4호에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

등록상표 “강남약국" 중 “강남"이 1975.10.1. 서울특별시 성동구로부터 분리된 강남구의 명칭과 동일하기는 하나 “강남"은 강의 남부지역, 강의 남방을 이르던 말로 남쪽의 먼 곳이라는 뜻으로 사용되고 있으므로 위 등록상표는상표법 제8조 제4호 소정의 현저한 지리적 명칭으로 된 상표로 볼 수 없다.
무고,위증,사기미수 (형사, 대법원)
공포일: 1990.01.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 정춘용
【원심판결】서울형사지방법원 1989.3.2. 선고 87노3483,3827 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 피고인들의 변호인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결을 보면 원심은피고인들에게 각 유죄가 선고되어 피고인들이 각 항소한 이 사건 제1심판결들인서울지방법원 북부지원 85고단588 및 1920 사건과같은 지원 87고단2604 사건들의 각 공소사실 기재 죄들을형법 제37조 전단의 경합범으로 인정하여형법 제38조에 따라 동시에 판결하게 됨에 따라 위 두개의 사건의 제1심판결들을 모두 직권으로 파기하고 제1심 채용증거에 의하여 모두 유죄로 인정한 것이므로 원심이 이를 유죄로 인정하는 설시를 하면 족하고 위 각 제1심판결에 대한 채증법칙위반의 항소이유에 대하여 따로 판단하지 아니하였다 하여 판단유탈 또는 이유불비의 위법이 있다 할 수 없다.
 2. 원심이 인용한 각 제1심의 채용증거들을 기록에 비추어 볼 때피고인김동원에 대한 무고, 위증, 사기미수 범행들 및 피고인최순녀에 대한 위증, 사기미수 범행들을 모두 충분히 인정할 수 있고 거기에 채증법칙위반의 위법이 있다 할 수 없다. 또한 피고인들에 대한 원판시 사기미수죄 범행은 피고인김동원이 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전청구권보전의 가등기를 마쳐주고 그후 그에 대한 매매계약을 체결한 다음 그 소유권이전등기에 필요한 서류를 작성 교부해 주고서도 위 가등기는 원심공동피고인이낙영의 문서위조행위에 의하여, 위 소유권이전등기는 공소외주재영의 인감위조 등에 의하여 이루어진 각 원인무효의 등기라고 주장하였던 것으로서 피고인들이 단순히 사실을 잘못 인식하였다거나 법률적 평가를 잘못한 것이 아니라 권리가 존재하지 아니함을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장을 한 것이므로 원심이 사기미수죄의 점을 각 유죄로 인정한 데에 사기죄의 법리를 오해하였거나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으며, 피고인들의 원판시 무고죄에 대하여 볼 때 그 신고내용이 진실하다고 믿을 만한 사유가 있다고 인정되지 아니하므로 이를 유죄로 인정 처단한 원심의 판단에 무고죄의 법리를 오해하였거나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다.
 논지는 모두 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

가. 항소심이 2개의 제1심판결들을 직권으로 파기하고 유죄판결을 하는 경우 채증법칙위반의 항소사유에 대한 별도의 판단요부(소극)
나. 등기말소소송상의 허위주장을 사기미수죄로 처단한 사례

가. 피고인에게 각 유죄가 선고되어 피고인이 각 항소한 2개 사건의 제1심판결들 기재의 죄들을 항소심이형법 제37조 전단의 경합범으로 인정하여형법 제38조에 따라 동시에 판결하게 됨에 따라 위 제1심판결들을 모두 직권으로 파기하고 제1심 채용증거에 의하여 모두 유죄로 인정하는 경우 이를 유죄로 인정하는 설시를 하면 족하고 위 각 제1심 판결에 대한 채증법칙위반의 항소이유에 대하여 따로 판단하지 아니하였다 하여 판단유탈 또는 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 피고인이 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전청구권 보전의 가등기를 마쳐주고 그 후 그에 대한 매매계약을 체결한 다음 그 소유권이전등기에 필요한 서류를 작성, 교부해 주고서도 가등기등 말소청구소송에서 위 가등기와 소유권이전등기는 제3자들의 문서위조와 인감위조 등에 의하여 이루어진 원인무효의 등기라고 주장하였다면, 피고인이 단순히 사실을 잘못 인식하였다거나 법률적 평가를 잘못한 것이 아니라 권리가 존재하지 아니함을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장을 한 것이므로 사기미수죄를 유죄로 인정한 것은 정당하다.
상속세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.01.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 민병호
【원고, 상고인】 장선애 외 4인 소송대리인 변호사 박동수
【피고, 피상고인겸 상고인】 대전세무서장
【원심판결】서울고등법원 1989.1.16. 선고 88구2931 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고 장선애, 민병순, 민병수, 민병복, 민병화의 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 상고를 기각하고 이 상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들이 이 사건 상속세등 납세고지서를 송달받은 후 원고들 중 원고 민병호가 자신을 청구인의 대표자로 표시하여 심사청구절차 및 심판청구절차를 거쳤고 나머지 원고들은 자신들의 이름으로 심사청구등 국세기본법 소정의 전심절차를 거친 바 없음을 확정한 다음, 원고 민병호는 위 상속인들을 대표하여 심사청구등을 제기할 권한이 없으므로 원고 민병호만이 이 사건 부과처분에 대하여 전심절차를 거쳤다고 할 것이고 나머지 원고들은 전심절차를 거쳤다고 볼 수 없어 이들의 소는 소송요건을 구비하지 못한 부적법한 소라고 판단하였다.
 (2) 그러나상속세법 제25조의2,같은법시행령 제19조 제2항의 각 규정에 의하면 과세관청이 상속세의 과세표준과 세액을 결정 또는 갱정하여 이를 상속인에게 통지함에 있어서 상속인이 2인 이상인 때에는 그중같은 법 제20조의 규정에 의하여 상속세에 관한 신고서를 제출한 자,국세기본법시행령 제12조의 규정에 의한 대표자 또는 호주상속인의 어느 하나에 해당하는 자에게만 통지할 수 있고 이 통지의 효력은 상속인 모두에게 미치도록 되어 있는 바, 위 각 규정은 과세행정의 편의를 위하여 상속세부과 고지의 방법에 관한 특칙을 정한 것에 불과하므로공동상속인의 대표자에게 통지함으로써 상속인 모두에 대한 부과처분이 성립한다고 하여도 이 부과처분에 대한 불복은 상속인 각자가 자기의 납부의무있는 세액에 관하여 제기하는 것이 원칙이라고 할 것이나, 다만 심사청구와 심판청구등 전심절차에 있어서는 공동상속인을 대표하여 상속세의 과세표준과 세액의 결정통지를 받을 수 있는 자가 그 통지를 받고 이에 대하여 심사청구등 전심절차를 거친 때에는 나머지 상속인들은 구태여 동일한 전심절차를 거칠 필요가 없다고 보는 것이 타당하다.
 그것은 법률이 행정소송제기에 앞서 행정심판이나 심사청구등 전심절차를 거치도록 한 것은 행정관청으로 하여금 스스로 그 행정처분을 다시 검토하여 시정할 수 있는 기회를 줌으로써 행정권의 자주권을 존중함과 아울러 불필요한 소송제기를 배제하려는 데에 그 목적이 있는 것인바, 우리 상속세법은 이른바 유산세제를 채택하여 피상속인의 유산전체를 대상으로 상속세의 과세표준과 세액을 결정하고 다만 각상속인은 각 상속지분에 따라 상속세를 납부할 의무를 부담하도록 되어 있으므로, 공동상속인을 대표하는 자가 상속세의 과세표준과 세액의 결정통지를 받고 이에 대하여 심사청구등 전심절차를 거친 이상 과세관청으로서는 과세대상인 유산전체에 대한 상속세의 과세표준과 세액에 대하여 다시 검토하고 시정할 수 있는 기회가 충분히 주어진 것이어서 구태여 공동상속인 전원에게 동일한 전심절차를 거듭 거치도록 요구할 합리적인 필요성이 없기 때문이다.
 과세관청이 상속인의 대표로 통지받을 수 있는 자만이 아니라 모든 상속인에게 상속세과세표준과 세액의 통지를 하였다고 하더라도 위와 같은 결론에는 영향이 없고, 또국세기본법 제56조 제2항에서행정소송법 제18조 제3항의 적용을 배제하고 있다고 하여 달리 볼 것이 아니다.
 기록에 의하면, 원고 민병호는 피고로부터국세기본법 제12조 제2항의 규정에 의하여 상속인대표자로 지정된 바 있을 뿐 아니라 호주상속인이기도 한 사실이 인정되므로, 비록 피고가 이 사건 부과처분을 위 원고만이 아니라 나머지 원고들에게도 모두 고지하였다고 하여도 원고 민병호가 상속인대표자로서 전심절차를 거친 이상 나머지 원고들은 다시 전심절차를 거칠 필요없이 제소할 수 있다고 보아야할 것이다.
 결국 위 원심판단은 상속세의 부과처분에 대한 전심절차의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질은 것으로서 원고들의 논지는 이유있다.
 2. 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 상속재산의 합계액은 286,136,426원이 되고 그 채무의 총계액은 234,000,000원이 되는 사실을 확정한 후 이에 터잡아 상속세과세표준을 산정하면 9,863,574원이 되어 원고들이 납부할 상속세는 성립될 수 없다고 판단하고 있는 바, 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 위와 같은 원심판단에 수긍이 가고 소론과 같은 채증법칙위반이나 심리미진 또는 판단유탈의 위법이 없으니 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 원심판결 중 원고 민병호를 제외한 나머지 원고들의 패소부분을 파기환송하고, 피고의 원고 민병호에 대한 상고를 기각하며 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

공동상속의 경우 상속세부과처분에 대한 불복은 상속인 각자가 자기의 납세의무있는 세액에 관하여 제기하는 것이 원칙이나, 다만 심사청구와 심판청구 등 전심절차에 있어서는 공동상속인을 대표하여 상속세의 과세표준과 세액의 결정통지를 받을 수 있는 자가 그 통지를 받고 이에 대하여 전심절차를 거친 때에는 나머지 상속인들은 구태여 동일한 전심절차을 거칠 필요가 없다고 보는 것이 타당하다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.01.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 정기승
【원심판결】서울고등법원 1989.2.21. 선고 86노1937 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 확정한 바와 같이,세무사인 피고인이 공소외 김찬영, 박정희, 이순일로부터 위임을 받아, 상속세나 양도소득세의 신고, 납부와 관련된 모든 사무를 처리, 종결시켜 주기로 하되, 부과된 세금이 그 지급액에 미치지 못하는 때에는 그 차액을 피고인의 보수로 하고, 그 지급액을 초과하는 때에는 그 지급액에서 자진신고 납부한 세액을 공제한 잔액을 반환하고 별도의 수수료를 받지 아니하기로 약정하여, 납부세액과 보수액을 분리, 확정하지 아니한 채 그 판시와 같은 금액을 지급받은 것이라면, 부과처분에 의하여 과세채권이 구체적으로 확정되는 위 세금의 성질에 비추어, 피고인이 그 의뢰인들로부터 사건을 수임하거나 세무서에 소득금액과 과세표준을 신고할 당시에 있어서는 피고인의 수입발생 여부나 액수가 미확정인 상태에 있으므로, 그 금액을 지급받은 사실만으로는 피고인에 대하여 그 상당의 소득이 발생하였다고 보기 어렵고, 적어도 그 위임인들에 대한 과세처분이 있거나, 이와 별도로 피고인과 그들 사이에 일정액을 보수로 지급하기로 하는 새로운 약정이 있는 때에 비로소 그 소득이 발생한다고 보아야 할 것이다.
 원심이 이와 같은 취지에서, 피고인이 수임당시 그 위임인들로부터 지급받은 금원을 피고인에 대한 당해 연도의 사업소득으로 볼 수 없으므로 피고인이 이에 대한 신고를 누락하였다 하더라도 이로써 조세를 포탈하였다 할 수 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 조치는 옳고, 거기에 소론과 같은 소득세법상의 권리확정주의나 인적 용역의 제공에 의한 수입시기에 관한 법리오해의 잘못이 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

세무사가 납세자들로부터 위임을 받아, 상속세나 양도소득세의 신고, 납부와 관련된 모든 사무를 처리, 종결시켜 주기로 하되 부과된 세금이 그 지급액에 미치지 못하는 때에는 그 차액을 보수로 하고, 그 지급액을 초과하는 때에는 그 지급액에서 자진신고납부한 세액을 공제한 잔액을 반환하고 별도의 수수료를 받지 아니하기로 약정하여, 납부세액과 보수액을 분리, 확정하지 아니한 채 일정한 금액을 지급받은 것이라면, 부과처분에 의하여 과세채권이 구체적으로 확정되는 위 세금의 성질에 비추어, 세무사가 사건을 수임하거나 세무서에 소득금액과 과세표준을 신고할 당시에 있어서는 세무사의 수입발생여부나 액수가 미확정된 상태에 있으므로, 그 금액을 지급받은 사실만으로는 그 상당의 소득이 발생하였다고 보기 어렵고, 적어도 그 위임인들에 대한 과세처분이 있거나, 이와 별도로 세무사와 그들 사이에 일정액을 보수로 지급하기로 하는 새로운 약정이 있는 때에 비로소 그 소득이 발생한다고 볼 것이다.
건물철거대집행계고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.01.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박정화
【피고, 상고인】 광주직할시 동구청장
【원심판결】광주고등법원 1989.10.10. 선고 89구342 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
건축법에 위반하여 건물을 증·개축하였다 하더라도행정대집행법 제2조에 따른 철거대집행을 위한 계고처분을 하려면 그 철거불이행을 방치하는 것이 심히 공익을 해하는 것으로 인정되는 경우에 한 한다고 할 것이다(당원 1989.7.11. 선고 88누11193 판결 참조).
 따라서 원심이 비록원고가 피고의 허가를 받지 아니하고 이 사건 기존건물의 4층 옥상 뒷편에 세멘벽돌조 스라브지붕 주택 55.44평방미터를 증축하였다 하더라도 그 증축부분이 외부에 돌출되지 않고 지면에서 잘 보이지 아니한 사실 등을 인정한 다음 위 증축만 가지고는 주위의 미관을 해칠 우려가 없을 뿐만 아니라 이를 대집행으로 철거할 경우 많은 비용만 소요되는 반면에 공익에 아무런 도움이 되지 아니하고 도로교통, 방화, 보안, 위생, 도시미관 및 공해예방 등의 공익을 심히 해한다고도 볼 수 없다고 하여 이 사건 계고처분이 위법하다고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 내세우는 판례는 이 사건과 사안을 달리하여 적합한 것이 아니다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

관할관청의 허가를 받지 아니하고 기존건물의 4층 옥상 뒷편에 세멘벽돌조 스라브지붕 주택 55.4평방미터를 증축하였더라도 그 증축부분이 외부에 돌출되지 않고 지면에서 잘 보이지 아니하여 주위의 미관을 해칠 우려가 없을 뿐만 아니라 이를 대집행으로 철거할 경우 많은 비용이 소요되는 반면에 공익에 아무런 도움이 되지 아니하고 도로교통, 방화, 보안, 위생, 도시미관 및 공해예방 등의 공익을 심히 해한다고도 볼 수 없다면 그 증축부분의 철거대집행을 위한 이 사건 계고처분은 위법하다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,강도상해,폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.01.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 전병덕
【원심판결】광주고등법원 1989.10.25. 선고 89노435 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수 중 35일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
원심이 피고인에 대한 특정범죄가중처벌에관한법률에 정한 상습절도죄와 상습강도죄를 별개의 죄로 보아 이들 가운데 상습강도죄의 정한 형에 경합범가중을 한 것은 정당하고 이 경우 상습절도죄와 상습강도죄는 포괄일죄가 되어 상습강도죄로만 처벌해야 한다는 것은 독자적 견해에 불과하다.
 기록에 의하여 피고인에 대한 판시 범행의 동기, 경위, 범행내용, 범행회수 및 범죄후의 정황 등을 고려하여 볼 때 원심의 양형은 이를 수긍할 수 있고 그 양정이 심히 부당하다고 인정되지 아니한다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 35일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

원심이 피고인에 대한 이 사건 특정범죄가중처벌등에관한법률에 정한 상습절도죄와 상습강도죄를 포괄일죄로 보지 아니하고 별개의 죄로 보아 이들 가운데 상습강도죄의 정한 형에 경합범가중을 한 것은 정당하다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.01.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 삼진레미콘 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 피상고인】 춘천세무서장
【원심판결】서울고등법원 1989.7.5. 선고 88구12853 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고는 1986.사업년도의 법인세의 과세표준과 세액을 서면으로 신고함에 있어 합계 금 157,251,077원의 레미콘 판매사실을 탈루하였고 이때에 그 누락된 매출액의 제조원가 중 동력비나 인건비 등과 같이 제조량에 비례하지 않는 비용은 손금으로 계상하여 신고하고 제조량에 비례하는 제조 원료비는 손금으로 계상하지 아니하였다는 것이고, 피고 소속공무원은 위 매출누락 사실을 발견하고 원고의 장부등 증빙서류에 의하여 누락된 소득금액을 실지조사하려 하였으나 제조 원료등 비용에 관한 장부 또는 증빙서류가 없어 이를 확인할 수 없었고 원고 대표이사인 전연묵을 조사하였으나 동인 역시 그 내역을 밝히지 못하였다는 것인바,사실이 그와 같다면 원고의 소득금액을 계산함에 필요한 장부 또는 증빙서류가 없거나 그 중요한 부분이 미비되어 있어법인세법 제32조 제3항 단서,같은법시행령 제93조 제1항 제1호 소정의 추계사유에 해당한다는 원심의 판단은 정당하다고 할 것이고, 레미콘의 판매량을 알면 그에 투입된 원료량의 역산이 어느 정도 가능하다고 하여 이 사건의 경우 피고가 원고가 제출한 제반증빙서류를 실지조사하는 방법에 의하여 매출누락액에 대한 생산원가를 계산할 수 있다고 하기는 어려울 것이고 원고가 위 매출누락분을 제외한 나머지 부분에 관하여 제반증빙서류를 갖추어 신고하였다고 하여 원고의 소득금액을 계산함에 필요한 장부 또는 증빙서류의 중요한 부분이 미비되어 있지 아니하다고 할 수는 없을 것이다.
 그리고 소론의 판례(당원 1988.5.24. 선고 87누966 판결)는 이 사건에 적절하지 아니하다.
 따라서 원심이 인정하지 아니한 사실에 터잡아 그리고 반대의 입장에서 원심이 추계의 방법으로 이 사건 세액을 계산한 것이 위법이라고 주장하는 논지는 이유가 없다.
 제2점에 대하여,
 사실이 원심이 인정한 바와 같은 것이라면 원고의 1986. 사업년도의 법인세의 과세표준액과 세액전부를 추계의 방법으로 결정하여야 할 것이라는 원심의 판단은 정당하다고 할 것이고 이 사건에 있어서와 같은단일한 과세목적물에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 실지조사와 추계조사를 혼합하여 과세표준액을 정하는 것은 법인세법이 인정하지 아니한 방법이라 할 것이므로(당원 1978.12.26. 선고 78누381 판결;1989.6.27. 선고 88누7712 판결 각 참조) 이사건의 경우 위 매출누락액에 대한 생산원가 부분을 제외한 나머지 부분은 실지조사 방법으로 산출하고 매출누락액에 대한 생산원가 부분에 한하여 추계방법으로 산정하여야 하는 것도 아니라고 할 것이다.
 그리고 소론의 판례(당원 1983.10.25. 선고 83누115 판결)도 이 사건에 적절하지 아니하다.
 따라서 반대의 입장에서 추계과세요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 주장하는 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

가. 원고가 법인세의 과세표준과 세액을 서면으로 신고함에 있어 누락시킨 레미콘 매출액의 제조원가 중 동력비나 인건비등과 같이 제조량에 비례하지 않는 비용은 손금으로 계상하여 신고하고 제조량에 비례하는 제조원과비는 손금으로 계상하지 아니하였고, 과세관청도 제조원과 등 비용에 관한 장부 또는 증빙서류가 없어 이를 확인할 수 없었다면 원고의 소득금액을 계산함에 필요한 장부 또는 증빙서류가 없거나 그 중요한 부분이 미비되어 있어법인세법 제32조 제3항 단서,같은 법시행령 제93조 제1항 제1호 소정의 추계사유에 해당한다는 원심의 판단은 정당하다.
나. 단일한 과세목적물에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 실지조사와 추계조사를 혼합하여 과세표준액을 정하는 것은 법인세법상 인정되지 않는다.
건물철거대집행계고처분등취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.01.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 염필섭
【피고, 상고인】 함양군수
【원심판결】대구고등법원 1988.11.2. 선고 85구253 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고는 1983.11.18. 경남 함양군 안의면 상원리 일대를자연공원법 제6조에 의하여 기백산 군립공원으로 지정하고 이를 고시한 바 있는데 원고는 자연공원법 및 건축법에 따른 피고의 허가를 받지 아니하고 남편인 소외 염 정섭 소유의 위 상원리 850 전 860평방미터 지상에 목조와즙 평가건 주택 23평 가량 1동, 같은 주택 10평 가량 1동 및 세멘벽돌조 육즙평가건 주택 25평 가량 1동 등 3동의 건물을 1984.8.경 착공하여1985.2. 준공 입주한 사실, 위 건물은 도로변에서 개울을 건너 경사진 곳에 위치하고 있고 그 곳에서 오르막길을 따라 약 130미터 가량을 올라가면 농촌마을인 위 상원리 사평마을이 있으며 그 주위는 전답으로 둘러싸여 있고 이 건 건물은 도합 14개의 방실과 2개의 욕실, 1개의 화장실 등을 갖춘 3동의 건물로서 다액의 건축비를 투입하여 외관상 깨끗하고 견고하게 지어져 있는 사실, 위 건물건축시에 관계당국으로부터 아무런 제지나 경고를 받지 아니한 사실 등을 인정한 다음 이 건 지역은 군립공원으로 지정, 고시만 되어 있을 뿐 공원계획이 아직 수립된 바 없고 이 건 토지가 어떤 용도지구에 속하게 될 지 확정된 바 없으며 이 건 토지의 위치나 주위환경에 비추어자연공원법 제16조 소정의 용도지구 중 자연보존지구나 자연환경지구는 될 수 없고 취락지구로 지정될수 밖에 없어 보일 뿐만 아니라 이 건 공원계획이 확정되고 이 건 건물이 공원계획수행상 장애가 된다면 마땅히 철거되어야 할 것이지만 공원계획이 수립되지 아니한 현 단계에서 당장 위 건물을 철거하라고 하는 것은 공원사업수행상 그렇게 긴급한 필요성이 있다고 보여지지 아니하는 반면에 원고에게는 가혹한 결과가 되는 동시에 사회경제적으로 불이익됨이 크다는 이유로 원고의 위 건물철거의무의 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정되지 아니하므로 이 사건 건물철거대집행 영장에 의한 통지처분은행정대집행법 제2조에 정한 요건을 갖추지 못한 위법한 처분이라고 판단하였다.
 그러나 이 사건에서와 같이무허가로 축조된 불법건축물을 위에서 본 바와 같은 사정만으로 이를 그대로 방치한다면 불법건축물을 단속하는 당국의 권능을 무력화하여 건축행정의 원활한 수행을 위태롭게 하고 건축허가 준공검사시에 적용될 건축법이나 공원법 소정의 여러 제한규정을 회피하려는 것을 사전에 예방하지 못하게 되며(당원 1989.9.26. 선고 89누824 판결;1988.12.31. 선고 87누714 판결 등 참조),더우기 이 사건의 경우 앞으로의 적정한 공원계획의 수립실시에 큰 지장을 주게 되는 등 공익을 심히 해친다고 보아야 할 것이다.
 그렇다면 이 사건 건축물을 철거하지 아니하고 그 대로 방치하더라도 심히 공익을 해하는 것으로 볼 수 없다고 한 원심의 판단은행정대집행법 제2조에 정한 대집행의 요건에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미치게 하였다 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

군립공원으로 지정, 고시만 되어 있을 뿐 공원계획이 아직 수립된 바 없고, 그 공원내의 위치나 주위환경에 비추어자연공원법 제16조 소정의 용도지구 중 보존지구로 지정될 수 밖에 없어 보이는 토지 위에 다액의 건축비를 투입하여 외관상 깨끗하고 견고하게 건물을 지었으며, 그 건물 건축시에 관계당국으로부터 아무런 제지나 경고를 받지 않았더라도, 무허가로 축조된 불법건축물을 위와 같은 사정만으로 그대로 방치한다면 불법건축물을 단속하는 당국의 권능을 무력화하여 건축행정의 원활한 수행을 위태롭게 하고 건축허가준공 검사시에 적용될 건축법이나 공원법 소정의 여러 제한규정을 회피하려는 것을 사전에 예방하지 못하게 되며 더우기 앞으로의 적정한 공원계획의 수립, 실시에 큰 지장을 주게 되는 등 공익을 심히 해친다고 볼 것이므로 위와 같은 건물의 철거대집행통지처분은 적법하다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.01.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 송기성 소송대리인 변호사 강인애
【피고, 피상고인】 서부세무서장
【원심판결】서울고등법원 1989.5.31. 선고 88구11751 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 행정처분에 내재된 하자가 중대할 뿐 아니라 객관적으로 명백한 경우에 한하여 그 행정처분을 당연무효라고 보게되는 것이므로 과세처분의 근거가 된 과세자료를 정확히 조사해 보아야만 그 하자유무를 알 수 있는 경우에는 그 하자가 객관적으로 명백하다고 할 수 없어 과세처분의 무효사유가 될 수 없다고 할 것이다.
 기록에 의하면, 이 사건 부동산은 원고의 처인 소외 설의현 명의로 소유권이전등기가 되어 있다가 원고 앞으로 명의신탁해지로 인한 소유권이전등기가 마쳐져 있는 바,피고는 위 원고 명의로의 소유권이전은 위 소외인 사망후의 상속세면탈을 위하여 명의신탁해지를 가장한 것으로서 등기부상 등기원인으로 기재된 명의신탁해지는 진실이 아니라고 보고 이 사건 증여세부과처분을 하였음이 인정되는 바, 위 명의신탁해지가 진실한 것인데도 과세관청이 가장된 행위로 오인한 것인지의 여부는 과세관청의 과세자료에 의하여 조사해 보기 전에는 알 수 없는 것이므로 피고가 명의신탁해지를 가장된 행위로 오인하였다고 하여도 그 하자는 객관적으로 명백하다고 할 수 없다.
 원심이 위와 같은 취지에서 피고의 이 사건 증여세부과처분을 당연무효가 아니라고 보고 원고의 무효확인청구를 기각한 조치는 정당하고 소론과 같이 과세처분의 당연무효에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

과세관청이 처 명의로 소유권이전등기가 되어있던 부동산에 관한 남편 명의로의 소유권이전을 그 처 사망후의 상속세면탈을 위하여 명의신탁해지를 가장한 것이라고 보고 증여세부과처분을 한 경우, 위 명의신탁해지가 진실한 것인데도 과세관청이 가장된 행위로 오인한 것인지의 여부는 과세관청의 과세자료에 의하여 조사해 보기 전에는 알 수 없는 것이므로 과세관청이 명의신탁해지를 가장된 행위로 오인하였다고 하여도 그 하자는 객관적으로 명백하다고 할 수 없으니 위 증여세부과처분은 당연무효라고 볼 수 없다.