구상금·공사대금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2020.01.17 / 시행일:

【원고(반소피고), 피항소인】 주식회사 오렌지이앤씨 외 1인 (소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 우상섭)
【피고(반소원고), 항소인】 주식회사 대보건설 (소송대리인 법무법인 은율 담당변호사 손동환)
【제1심판결】 수원지방법원 성남지원 2018. 12. 4. 선고 2015가합203918(본소), 2017가합400188(반소) 판결
【변론종결】2019. 12. 6.
【주 문】
1. 피고(반소원고)가 이 법원에서 추가 및 확장한 반소청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 원고(반소피고)들은 연대하여 피고(반소원고)에게 4억 원과 이에 대하여 2014. 8. 29.부터 다 갚는 날까지 연 15.5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 나. 원고(반소피고)들의 본소청구와 피고(반소원고)의 원고(반소피고)들에 대한 주위적 반소청구, 나머지 예비적 반소청구를 모두 기각한다.
2. 소송총비용은 본소와 반소를 통틀어 그 중 30%는 원고(반소피고)들이, 70%는 피고(반소원고)가 각 부담한다.
3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】1. 본소 청구취지
 피고(반소원고, 이하 ‘피고’)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’) 주식회사 오렌지이앤씨에 156,688,487원, 원고 에스씨종합건설 주식회사에 150,543,841원과 각 이에 대하여 2015. 1. 6.부터 이 사건 소장부본 송달일까지 연 6%, 그 다음날부터 2015. 9. 30.까지 연 20%, 2015. 10. 1.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 반소 청구취지 및 항소취지
가. 제1심판결의 본소에 대한 부분 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고들의 본소청구를 모두 기각한다.
나. 제1심판결 중 반소에 대한 부분을 취소한다. 원고들은 연대하여 피고에게 1,554,563,666원과 그 중 1,245,336,728원에 대하여는 2014. 8. 23.부터 다 갚는 날까지 연 15.5%의 비율로 계산한 돈을, 309,226,938원에 대하여는 이 사건 반소장부본 송달일 다음날부터 2019. 5. 31.까지 연 15%, 2019. 6. 1.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 [피고는 반소로, 제1심에서 하도급계약에 기한 기성대금 1,189,435,536원과 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 ‘하도급법’)의 규정 위반으로 인한 손해배상금 927,680,814원의 합계 2,117,116,350원과 그 지연손해금의 지급을 구하였다가, 이 법원에서 주위적 반소청구로 민법 제673조에 따른 일방적 계약해제로 인한 손해배상금 1,554,563,666원과 그 지연손해금의 지급을 구하는 부분을 추가함과 아울러, 종전의 반소청구 중 하도급계약에 기한 기성대금 부분을 예비적 반소청구로 변경하면서, 원금을 1,245,022,143원으로 확장함과 아울러, 그 지연손해금 부분은 감축하였다. 다만, 피고는 주위적 반소의 청구취지와 예비적 반소의 청구취지를 구분하지 아니한 채 반소 청구취지를 주위적 반소의 청구원인에 따른 금액의 지급을 구하는 것으로 하고 있다.]
【이 유】1. 기초 사실
 이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는, 제1심판결의 해당 부분 중 명백한 착오 또는 오기로 보이는 부분과 그 의미를 명확히 할 필요가 있는 부분을 아래와 같이 고쳐 쓰는 외에는, 제1심판결의 이유 중 3쪽 3행부터 7쪽 11행까지의 ‘1. 인정사실’ 부분 및 별지 대위변제금 지급표 각 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 □ 고쳐 쓰는 부분 가. 제1심판결 중 3쪽 아래에서 7, 8행의 "이 사건 공사 중 토공 및 철근콘크리트공사 1구간 공사(이하 ‘이 사건 철근콘크리트공사’라고 한다)를" 부분 → "이 사건 공사 중 1구간 토공 및 철근콘크리트공사(이하 ‘이 사건 1구간 토공공사’)를" 나. 제1심판결 중 3쪽 아래에서 1, 2행, 4쪽 1행의 "하도급받았다(이하 위 공사들을 모두 합하여 ‘이 사건 하도급공사’라고 하고, 위 세 건의 하도급계약을 모두 합하여 ‘이 사건 하도급계약’이라고 한다)." 부분 → "하도급 받았다. 또한 피고는 원고들과 사이에 이 사건 공사 중 2구간 토공 및 철근콘크리트공사(이하 ‘이 사건 2구간 토공공사’)를 하도급 받기로 하는 구두 계약을 체결하였다(이하 이 사건 구조물설치공사, 이 사건 1, 2구간 토공공사, 이 사건 공동구토공공사를 통틀어 ‘이 사건 하도급공사’라 하고, 이 사건 하도급공사에 대한 위 각 하도급계약을 통틀어 ‘이 사건 하도급계약’이라 한다)." 다. 제1심판결 중 6쪽 아래에서 2행의 "원고에게" 부분 → "원고 오렌지이앤씨에" 라. 제1심판결 중 7쪽 4, 5행의 "피고의 채무자들에게 자재비, 장비비, 운반비, 노무비, 일반경비 등을 대위변제하는 보증사고가 발생하자," 부분 → "피고의 채권자들에게 이 사건 자재비 등을 대위변제하는 보증사고가 발생하자,"
2. 피고의 주위적 반소청구에 관한 판단
가. 주장 요지
 원고들은 2014. 6. 25. 민법 제673조에 의하여 이 사건 하도급계약을 해제하였으므로, 피고에게 피고가 이미 지출한 비용 5,214,344,317원과 일을 완성하였더라면 얻었을 이익 309,226,938원을 합한 5,523,571,255원(= 5,214,344,317원 + 309,226,938원) 상당의 손해를 배상하여야 한다.
 따라서 원고들은 연대하여 피고에게 [1] 이 사건 하도급계약의 해제로 인한 손해배상금 5,523,571,255원에서 [2] 원고들이 피고에게 이미 지급한 공사대금 33억 9,053만 원과 [3] 원고들이 피고의 이 사건 자재비 등 채무를 대위변제한 1,339,017,589원 및 [4] 원고 오렌지이앤씨가 위 대위변제에 따라 서울보증보험으로부터 지급 받은 보증채무금 7억 6,054만 원의 차액을 각각 공제한 나머지 1,554,563,666원{= [1] - [2] - ([3] － [4])}과 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나. 구체적인 검토
 그러나 이 사건 기록을 통하여 확인되는 아래 각 사실관계 내지 사정을 종합하면, 원고들은 민법 제673조에 의하여 이 사건 하도급계약을 해제한다는 의사표시를 전혀 한 바 없는데다가, 그로 인하여 이 사건 하도급계약이 해제되었다고 보기도 어려운 이상, 피고는 원고들에 대하여 민법 제673조에 따른 손해배상을 구할 수는 없다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
1) 먼저, 민법 제673조는 수급인이 일을 완성하기 전에는 도급인이 손해를 배상하고 도급계약을 해제할 수 있다고 규정한다. 이는 도급인이 민법 제544 내지 546조가 정한 법정 해제사유나 계약에 따른 약정 해제사유가 없어도 일이 완성되기 전에는 일방적인 의사에 의하여 도급계약을 해제할 수 있도록 하되, 수급인에게 그러한 일방적인 계약해제로 인한 손해를 배상하게 하는 취지이다(대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다37296, 37302 판결 등 참조).
2) 한편 원고 오렌지이앤씨가 2014. 6. 25. 피고에게 이 사건 하도급계약을 해지한다는 뜻이 담긴 내용증명우편(갑2호증의 5, 을6호증)을 발송하여 그 무렵 피고에게 도달하게 한 사실은 인정된다.
3) 그러나 원고 오렌지이앤씨는 위 내용증명우편에서 이 사건 하도급계약을 해지하는 사유로 ‘피고가 공기 내에 공사를 완성할 수 없다는 것이 명백하게 인정된다.’고 하면서, 그 법률상 내지 계약상 근거를 이 사건 하도급계약 중 건설공사 표준하도급계약조건(을2호증, 이하 ‘이 사건 계약조건’) 제25조로 분명하게 밝히고 있다. 즉, 원고 오렌지이앤씨의 위 해지 의사표시는 피고의 책임 있는 사유로 인하여 이 사건 하도급계약에서 정한 해지사유가 발생하였음을 이유로 약정 해지권을 행사한 것일 뿐, 어떠한 해제사유 없이 원고 오렌지이앤씨의 일방적인 의사에 의하여 이 사건 하도급계약을 해제하겠다는 의사표시를 한 것이라고 볼 수는 없다.
4) 또한 위 내용증명우편에는 원고들이 향후 피고에 대하여 공정 지연에 따른 손해배상을 청구하겠다는 내용이 포함되어 있다. 따라서 원고 오렌지이앤씨가 피고에게 피고가 비용을 지출하거나 일의 완성에 따른 이익을 얻지 못하게 된 손해를 배상할 것을 전제로 하여 민법 제673조에 의한 계약해제를 하였다고 보기도 어렵다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2010다34043, 34050 판결 참조).
5) 설령 피고의 주장과 같이 피고가 그 책임 있는 사유로 말미암아 피고의 채권자들에게 이 사건 자재비 등을 지급하지 못하게 된 것이 아니어서, 위 내용증명우편 당시 이 사건 계약조건 제25조가 정한 해지사유가 존재하지 않았거나, 원고들 전원이 아니라 원고 오렌지이앤씨 단독 명의로 작성된 위 내용증명우편에 의한 계약해지는 해제·해지권의 불가분성에 관한 민법 제547조 제1항에 어긋난다고 보는 경우라도, 그 결과 원고들의 약정 해지권 행사에 따른 효력이 인정되지 않을 뿐, 민법 제673조에 따라 이 사건 하도급계약이 해제되거나 원고들의 피고에 대한 손해배상책임이 발생한다고 볼 수는 없다.
6) 나아가 원고들이 2015. 6. 23. 제1심법원에 제출한 이 사건 소장 및 원고 에스씨종합건설이 민법 제547조 제1항을 준수하였음을 명확히 하기 위하여 2019. 8. 19. 피고에게 발송한 내용증명우편(갑38호증)과 이 법원에 제출한 2019. 8. 20.자 준비서면에도 원고들이 이 사건 하도급계약을 해지한다는 뜻이 담겨 있는데, 이들 역시 모두 원고들 또는 원고 에스씨종합건설이 이 사건 계약조건 제25조에 따라 약정 해지권을 행사한다는 것일 뿐, 민법 제673조에 의한 계약해제로 볼 수 없음은 원고 오렌지이앤씨의 2014. 6. 25.자 내용증명우편의 경우와 마찬가지이다.
3. 원고들의 본소청구와 피고의 예비적 반소청구의 각 청구원인에 관한 판단
가. 당사자의 주장 요지
1) 원고들
 원고들은 피고에게 이 사건 하도급공사 중 피고가 수행한 부분에 대한 기성대금을 초과하여 공사대금을 지급하거나 피고의 채권자들에게 이 사건 자재비 등을 대위변제하였다.
 따라서 피고는 원고들에게 원고들의 공동수급체 비율에 따라 안분하여, [3] 원고들이 피고의 이 사건 자재비 등 채무를 대위변제한 1,339,017,589원에서 [4] 원고 오렌지이앤씨가 위 대위변제에 따라 서울보증보험으로부터 지급 받은 보증채무금 7억 6,054만 원과 [5] 이 사건 하도급공사 중 피고에 의하여 시공된 부분에 대한 기성대금 3,661,775,260원 및 [2] 원고들이 피고에게 이미 지급한 공사대금 33억 9,053만 원의 차액을 각각 공제한 나머지 307,232,329원{= [3] - [4] - ([5] － [2])}과 그 지연손해금을 지급하여야 한다.
 즉, 피고는 위 대위변제에 따른 구상금으로 원고 오렌지이앤씨에 위 307,232,329원 중 원고 오렌지이앤씨의 공동수급체 비율 51%에 해당하는 156,688,487원(= 307,232,329원 × 51%, 계산의 편의상 원 미만 버린다. 이하 같다), 원고 에스씨종합건설에 그 중 원고 에스씨종합건설의 공동수급체 비율 49%에 해당하는 150,543,841원(= 307,232,329원 × 49%)과 각 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
2) 피 고
 피고는 원고들과 체결한 이 사건 하도급계약에 따라 이 사건 하도급공사를 수행하였는데, 원고들은 그 기성대금에 미치지 못하는 금액만을 피고에게 지급하거나 피고의 채권자들에게 대위변제하였다.
 따라서 원고들은 연대하여 피고에게 [5] 이 사건 하도급공사 중 피고에 의하여 시공된 부분에 대한 기성대금 5,214,029,732원에서 [2] 원고들이 피고에게 이미 지급한 공사대금 33억 9,053만 원과 [3] 원고들이 피고의 이 사건 자재비 등 채무를 대위변제한 1,339,017,589원 및 [4] 원고 오렌지이앤씨가 위 대위변제에 따라 서울보증보험으로부터 지급 받은 보증채무금 7억 6,054만 원의 차액을 각각 공제한 나머지 1,245,022,143원{= [5] - [2] - ([3] － [4])}과 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나. 쟁점의 정리
1) 이 사건에서 [2] 내지 [4] 부분에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없고, [5] 이 사건 하도급공사 중 피고에 의하여 시공된 부분에 대한 기성대금과 관련하여, 원고들은 이 부분 금액이 3,661,775,260원에 불과하여 원고들이 피고에 대한 공사대금을 초과하여 피고의 채권자들에게 대위변제함에 따른 구상금을 지급 받아야 한다는 취지로 주장하는 데 반하여, 피고는 이 부분 금액이 5,214,029,732원에 이르는 이상, 오히려 피고가 원고들로부터 아직까지 미지급된 기성대금을 지급 받아야 한다는 취지로 다툰다.
 따라서 원고들의 본소청구와 피고의 예비적 반소청구의 각 청구원인에 있어서의 쟁점은 [5] 이 사건 하도급공사 중 피고에 의하여 시공된 부분에 대한 기성대금의 액수가 된다.
2) 한편 이 사건에서 원고들과 피고는 이 사건 하도급계약이 해제 또는 해지되었는지 여부, 만일 이 사건 하도급계약이 해제 또는 해지되었다면 원고들과 피고 중 누구의 책임 있는 사유로 말미암은 것인지에 관하여 다투고 있다.
 그러나 원고들과 피고는 이 사건 하도급계약을 체결하면서, 원고들이 피고에게 지급할 공사대금을 월 1회 또는 2회로 나누어 피고가 시공한 부분에 대한 기성대금으로 지급하기로 약정한 이상(갑1호증의 1~3, 을1호증의 1~3), 이 사건 하도급계약이 해지된 경우는 물론, 해제·해지되지 않은 채 유지되고 있다고 보는 경우라도 피고는 원고들에 대하여 기성대금의 지급을 구할 수 있다.
 또한 이 사건 하도급계약이 해제되었더라도, 이 사건 하도급공사가 상당한 정도로 진척되어 완성된 부분이 원고들에게 이익이 되고, 그 해제에 따라 이 사건 하도급공사가 이루어지지 않은 상태로 원상회복하는 것은 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하게 되므로, 이 사건 하도급계약은 미완성 부분에 한하여 실효되고, 그 결과 피고는 원고들에게 이 사건 하도급공사 중 완성된 부분을 인도함과 아울러, 원고들에게 기성대금의 지급을 구할 수 있다고 보아야 한다.
 결국 이 사건 하도급계약이 해제 또는 해지되었는지 여부와 그 원인은 원고들의 피고에 대한 기성대금 지급의무의 존재 여부나 범위에 어떠한 영향을 미친다고 할 수 없다. 따라서 이하에서는 원고들의 본소청구와 피고의 예비적 반소청구에 있어 쟁점이 되는 [5] 이 사건 하도급공사 중 피고에 의하여 시공된 부분에 대한 기성대금의 액수에 대해서 먼저 살펴보기로 한다.
다. 구체적인 검토
1) 기성대금 산정에 관한 법리
 도급인이 수급인에게 지급할 기성대금은 특별한 사정이 없는 한 약정 공사대금에 기성비율을 적용한 금액으로 산정하여야 하고, 수급인이 실제 지출한 비용을 기준으로 하여서는 아니 된다. 여기서 기성비율은 기시공 부분에 소요된 공사비와 미시공 부분에 소요될 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 기시공 부분에 소요된 공사비가 차지하는 비율이 된다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2014다11574, 11581 판결 등 참조).
 한편 설계변경 등으로 공사계약에 따라 공사대금이 변경된 경우에는 당초 약정 공사대금이 아니라 변경된 약정 공사대금에 기성비율을 적용하는 방법으로 기성대금을 산정하여야 한다(대법원 2003. 2. 26. 선고 2000다40995 판결 등 참조).
2) 이 사건 하도급공사에 대한 기시공 공사비와 미시공 공사비
 제1심 감정인 소외 1은 이 사건 하도급공사에 대한 기시공 공사비, 미시공 공사비와 그 합계인 전체 공사비를 아래와 같이 산정하였다.
 이 사건 구조물설치공사의 기시공 공사비는 1,355,928,027원(= 1,232,661,843원 × 110%), 미시공 공사비는 1,647,681,026원(= 1,497,891,842원 × 110%), 전체 공사비는 3,003,609,053원(= 1,355,928,027원 + 1,647,681,026원)이다.
 이 사건 1, 2구간 토공공사의 기시공 공사비는 2,699,531,771원(= 2,454,119,792원 × 110%), 미시공 공사비는 3,400,823,358원(= 3,091,657,599원 × 110%), 전체 공사비는 6,100,355,129원(= 2,699,531,771원 + 3,400,823,358원)이다.
 그런데 이 부분 기시공 공사비에 구간 외 성토에 대한 공사비 67,307,671원(= 61,188,792원 × 110%)이 추가되어야 한다는 데에 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 이 사건 1, 2구간 토공공사의 기시공 공사비는 2,766,839,442원(= 2,699,531,771원 + 67,307,671원), 미시공 공사비는 3,400,823,358원, 전체 공사비는 6,167,662,800원(= 2,766,839,442원 + 3,400,823,358원)이 된다.
 이 사건 공동구토공공사의 기시공 공사비는 761,832,998원(= 692,575,453원 × 110%), 미시공 공사비는 335,205,926원(= 304,732,660원 × 110%), 전체 공사비는 1,097,038,924원(= 761,832,998원 + 335,205,926원)이다.
3) 기성대금 산정의 기초가 되는 약정 공사대금
 가) 이 사건 하도급계약에 따른 당초의 약정 공사대금은, 이 사건 구조물설치공사 부분이 24억 7,940만 원, -1 이 사건 1구간 토공공사 부분이 40억 3,700만 원, 이 사건 공동구토공공사 부분이 10억 8,900만 원이었다(갑1호증의 1~3, 을1호증의 1~3). 한편 원고들이 피고에게 이 사건 2구간 토공공사를 하도급 주기로 하는 구두 계약을 체결한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 나아가 이 부분 약정 공사대금에 대해서는 피고가 그 약정 공사대금을 원고들에게 제출된 견적서(을36호증의 1)에 기재된 2,013,349,020원을 기초로 하여 우수공 등에 대한 부분을 제외하고 간접공사비와 부가가치세를 합산하여 산정한 18억 1,195만 원으로 보거나, 그에 대한 기시공 공사비와 미시공 공사비를 합산한 전체 공사비로 보아야 한다고 주장하는 데 대하여, 원고들은 이 부분 공사대금의 액수에 관하여는 약정한 바 없다는 취지로 다투고 있다.
 나) 그런데 이 사건 기록을 통하여 확인되는 아래 각 사실관계 내지 사정을 종합하면, 기성대금 산정의 기초가 되는 약정 공사대금은 당초 약정한 공사대금이 아니라, 물량증가 등으로 인한 계약금액 조정에 따라 변경된 약정 공사대금으로서 전체 공사비와 같은 금액이라고 보는 것이 옳다. 그 결과 기성대금 산정의 기초가 되는 약정 공사대금은 이 사건 구조물설치공사 부분이 3,003,609,053원, 이 사건 1, 2구간 토공공사 부분이 6,167,662,800원, 이 사건 공동구토공공사 부분이 1,097,038,924원이 된다.
 ① 앞서 본 바와 같이 이 사건 하도급계약에 따른 당초의 약정 공사대금은, 이 사건 구조물설치공사 부분 24억 7,940만 원, -1 이 사건 1구간 토공공사 부분 40억 3,700만 원, 이 사건 공동구토공공사 부분 10억 8,900만 원의 합계 76억 540만 원(= 24억 7,940만 원 + 40억 3,700만 원 + 10억 8,900만 원)이었고, 피고가 주장하는 대로 -2 이 사건 2구간 토공공사에 대한 약정 공사대금을 18억 1,195만 원으로 인정하더라도, 그 합계는 94억 1,735만 원(= 76억 540만 원 + 18억 1,195만 원)에 불과하다.
 그런데 이 사건 하도급공사의 전체 공사비는 이 사건 구조물설치공사 부분 3,003,609,053원, 이 사건 1, 2구간 토공공사 부분 6,167,662,800원, 이 사건 공동구토공공사 부분 1,097,038,924원의 합계 10,268,310,777원(= 3,003,609,053원 + 6,167,662,800원 + 1,097,038,924원)에 이른다.
 ② 통상 공사계약에 있어 도급인이 수급인에게 지급할 약정 공사대금은 해당 공사에 소요될 공사비에다가 수급인의 이윤 등을 합친 금액이 되므로, 약정 공사대금이 공사비를 초과하게 되는데, 이 사건에서 이와 달리 약정 공사대금이 공사비에 현저히 미달하게 된 이유는 물량증가에 있는 것으로 보인다.
 즉, 원고들과 피고가 이 사건 하도급계약을 체결하면서 약정한 공사대금은 공사 내역별로 하도급내역서(갑26호증의 1~3)에 기재된 물량과 단가를 곱한 금액에다가 간접공사비를 합산하는 방식으로 산정되었고, 위 감정인은 이 사건 하도급공사의 공사비를 산정함에 있어, 위 하도급내역서에 기재된 공사 내역별로 기시공물량과 미시공물량을 산출하여 수량산출서(위 감정인의 감정서 192~220쪽)를 작성한 다음, 그 물량과 위 단가를 곱한 금액에다가 위 간접공사비를 합산하여 감정내역서(위 감정인의 감정서 167~191쪽)를 작성하는 방식을 택하였다. 결국 공사비 산정에 적용된 단가와 간접공사비가 동일한 이상, 위 감정인이 산정한 물량이 계약물량에 비하여 대폭 증가함에 따라 그에 대한 직접공사비가 추가된 것이다.
 ③ 이처럼 계약물량에 비하여 감정물량이 대폭 증가한 것은 원고들과 피고가 이 사건 하도급계약을 체결할 당시 앞서 공사를 진행한 전 수급인 정안건설과 전 하수급인 국토개발, 태산개발의 시공물량(이하 ‘사전 시공물량’)을 제대로 파악하지 못하여 계약물량을 과소 산정하였기 때문이거나, 피고가 이 사건 하도급공사를 중단한 이후 원고들이 직접 이를 시공하면서 설계변경 등으로 증가된 물량이 감정물량 중 미시공물량에 포함되었을 수 있다. 이는 제1심에서 감정이 이루어질 당시 이 사건 하도급공사를 포함하여 이 사건 공사가 모두 완성된 상태이었기 때문에, 위 감정인으로서는 사후적으로 최종 준공물량을 기준으로 미시공물량과 사전 시공물량을 공제하는 방법으로 피고의 기시공물량을 산정할 수밖에 없었던 상황에서 부득이한 것으로 보인다.
 이러한 문제들 때문에 계약물량과 감정물량을 비교해 보면, 단지 계약물량이 감정물량에 미치지 못하는 공사내역뿐만 아니라, 계약물량이 감정물량 중 피고의 기시공물량에도 훨씬 못 미치는 공사내역도 다수 발견된다.
 ④ 한편 이 사건 하도급계약에 편입된 건설공사 표준하도급계약조건(갑1호증의 1, 을2호증) 제14조의2 제1항, 제2항 제1호, 제3항은 설계변경 등으로 인하여 공사량의 증감이 발생한 경우에는 계약금액을 조정하되, 기존 비목에 대하여는 증감된 물량에 계약단가를 적용하고, 계약체결 당시의 비율에 의하여 일반관리비와 이윤을 산정하도록 규정하고 있다. 또한 현장설명서의 공사계약특기사항 중 나. 일반조건, 1. 계약조건 6)항은 최종 원도급 내역물량 기준으로 준공 정산하는 조건이고, 증감된 공사의 단가는 계약단가를 기준으로 하며, 계약체결 당시의 비율에 의하여 일반관리비와 기타 제 경비를 산정하도록 규정하고 있다.
 따라서 계약물량에 비하여 피고의 기시공물량과 미시공물량이 대폭 증가한 것은 위 표준하도급계약조건 제14조의2 제1항이 정한 계약금액을 조정할 사유인 공사량의 증감에 해당하고, 계약금액이 조정된 후의 약정 공사대금은 당초의 약정 공사대금에다가 증가된 물량에 계약단가를 곱한 금액과 물량증가를 반영한 일반관리비와 이윤을 합산한 금액이 된다.
 ⑤ 그런데 위 감정인이 산정한 기시공 부분과 미시공 부분에 대한 전체 공사비에는 증가된 물량에 계약단가를 곱한 금액만 포함되어 있고, 일반관리비 등 간접공사비 증가분이 반영되어 있지 않으므로, 이는 계약금액 조정에 따라 변경된 약정 공사대금에 미치지 못하게 된다. 그런데도 피고는 그러한 변경 후의 약정 공사대금 이내인 전체 공사비를 기초로 하여 기성대금을 산정하여야 한다고 주장하고 있는데, 이는 피고 스스로 간접공사비의 증가분이나 이윤 등을 포기하는 것이어서, 전체 공사비를 기초로 하더라도 기성대금이 초과 산정되는 문제는 없을 것으로 보인다.
4) 기성대금의 구체적 산정
 가) 기시공 공사비는 이 사건 구조물설치공사 부분이 1,355,928,027원, 이 사건 1, 2구간 토공공사 부분이 2,766,839,442원, 이 사건 공동구토공공사 부분이 761,832,998원이다. 또한 전체 공사비는 이 사건 구조물설치공사 부분이 3,003,609,053원, 이 사건 1, 2구간 토공공사 부분이 6,167,662,800원, 이 사건 공동구토공공사 부분이 1,097,038,924원으로서, 기성대금 산정의 기초가 되는 약정 공사대금도 같은 금액이다.
 한편 기성대금은 약정 공사대금에다가 기시공 공사비가 전체 공사비 가운데 차지하는 비율을 적용하는 방법으로 산정하여야 하는데, 이 사건에서 기성대금 산정의 기초가 되는 약정 공사대금이 전체 공사비와 같은 금액이기 때문에 결국 구체적으로 산정된 기성대금은 기시공 공사비의 합계와 동일한 금액인 4,884,600,467원(= 1,355,928,027원 + 2,766,839,442원 + 761,832,998원)이 된다.
 나) 나아가 앞서 본 법리에 따르면 도급인이 수급인에게 지급할 기성대금은 수급인이 실제 지출한 비용을 기준으로 하여서는 아니 되는 것이지만, 이는 이윤 등 약정 공사대금과 전체 공사비의 차액에 해당하는 부분 가운데 기성비율에 해당하는 금액은 기성대금에 포함시켜야 한다는 취지인데, 이 사건에서는 피고 스스로 이윤 등을 포기하고 실제 약정 공사대금 이내인 전체 공사비를 기성대금 산정의 기초가 되는 약정 공사대금으로 주장하고 있기 때문에 기성대금을 위와 같이 산정할 수 있는 것이다.
5) 그 밖의 피고의 주장에 대한 판단
 가) 먼저, 피고는, 위 감정인의 감정 결과에 따른 미시공 공사비에는 재료비가 산입되어 있어 기시공 공사비의 산정에 있어 원고들이 피고에게 제공한 재료에 대한 비용이 제외된 것과 공사비의 산정 기준이 일관되지 않을 뿐만 아니라, 이 사건 하도급계약에 따른 공사의 범위에 해당되지 않는 2구간 철근콘크리트 공사 중 우수공 부분의 공사비까지 포함되어 있는 등 위 감정 결과에는 미시공 공사비가 과다 산정된 잘못이 있다는 취지로 다툰다.
 그러나 앞서 본 바와 같이 기성대금이 기시공 공사비와 같은 금액으로 산정되는 이상, 설령 피고의 주장과 같이 미시공 공사비가 위 감정 결과보다 적은 금액으로 인정되어야 한다고 보는 경우라도, 이는 원고들이 피고에게 지급할 기성대금의 범위에 어떠한 영향을 미친다고 할 수 없다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
 나) 다음, 피고는 2014. 5. 31.이 아니라 6. 30.까지 피씨 박스(PC BOX) 공사를 시공하였으므로, 그 사이에 시공된 부분에 대한 공사비 210,502,288원은 미시공 공사비가 아니라 기시공 공사비에 포함되어야 한다는 취지로 다툰다.
 그러나 이 사건 기록에 의하면, 피고는 2014. 5. 31.경까지 이 사건 하도급공사를 수행하다가, 6. 6.경 원고들과 사이에 6. 7.부터는 원고들이 직접 공사를 수행하도록 하되, 그에 소요되는 비용을 피고가 원고들로부터 지급 받을 공사대금에서 공제하기로 합의한 바 있고(을5호증), 이에 원고들은 그동안 피고와 공사계약을 체결하고 이 사건 공사 현장에서 위 공사를 시공하던 주식회사 에스피이엠이로 하여금 계속하여 이를 시공하게 한 다음(갑31, 32호증, 을25, 26, 35호증), 위 회사에 그 공사대금을 지급한 사실(갑24호증의 1, 2)이 인정되고, 을39, 40호증의 각 기재와 증인 소외 2의 증언만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하며, 달리 반증은 없다. 따라서 피고의 위 주장 역시 받아들이지 않는다.
 다) 또한 피고는, 위 감정인이 BL블럭 추가 성토분 100,000㎥ 부분을 추가 공사로 인정하면서도, 이를 이 사건 하도급계약의 체결 전에 이미 시공이 이루어진 물량에 포함시킴으로써, 결국 이 부분에 대한 기시공 공사비를 인정하지 않는 것과 같은 결과를 초래한 잘못을 하였다는 취지로 다툰다.
 비록 위 감정인이 감정서 중 피고의 계약시점에서 정산시점까지 토공의 시공(정산)수량 및 미시공수량에 관한 〈표 6.32〉(위 감정서 31쪽)를 작성하면서, 구간 외(2단계 구간 사토) 성토수량 80,724㎥과 BL블럭 추가 성토분 100,000㎥를 ‘피고가 계약하기 전까지 시공수량’에 잘못 포함시킴에 따라 ‘피고 정산 수량’에서 제외되는 결과가 되기는 하였다.
 그러나 위 〈표 6.32〉는 위 감정인의 감정 당시 원고들과 피고 사이에 피고가 시공한 물량에 대한 다툼이 있어, 감정인이 준공물량에서 미시공물량과 사전 시공물량을 공제하는 방법으로 피고의 기시공물량을 산출하는 과정에 대한 이해를 돕고자 편의상 작성한 것에 불과하고, 원래 감정사항에도 해당하지 않는 것이었다. 즉, 위 감정인이 감정사항에 따라 공사 내역별로 기시공 공사비를 산정함에 있어, BL블럭 추가 성토분 100,000㎥을 사전 시공물량으로 보고서 그에 대한 공사비를 피고의 기시공 공사비에서 제외한 것으로 보이지는 않는다.
 또한 이 사건 1, 2구간 토공공사에 대한 감정내역서에는 구간 외(2단계 구간 사토) 성토수량 80,724㎥과 BL블럭 추가 성토분 100,000㎥에 대한 공사비가 피고의 기시공 공사비에 포함되어 있기도 하다(위 감정서 185쪽). 따라서 피고의 위 주장 또한 이유 없다.
라. 이 부분 검토 결과의 정리
 이상에서 살핀 바를 종합하면, 피고가 원고들에게 지급할 구상금은 남아있지 않고, 특별한 사정이 없는 한 원고들은 연대하여 피고에게 [5] 이 사건 하도급공사 중 피고에 의하여 시공된 부분에 대한 기성대금 4,884,600,467원에서 [2] 원고들이 피고에게 이미 지급한 공사대금 33억 9,053만 원과 [3] 원고들이 피고의 이 사건 자재비 등 채무를 대위변제한 1,339,017,589원 및 [4] 원고 오렌지이앤씨가 위 대위변제에 따라 서울보증보험으로부터 지급 받은 보증채무금 7억 6,054만 원의 차액을 각각 공제한 나머지 915,592,878원{= [5] - [2] - ([3] － [4])}과 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 피고의 예비적 반소청구에 있어 소멸시효의 완성 여부에 관한 판단
가. 당사자의 주장 요지
1) 원고들의 항변
 피고는 2014. 6. 1. 이 사건 하도급공사를 중단하고서, 2017. 1. 5. 원고들을 상대로 이 사건 하도급계약에 따른 기성대금의 지급을 구하는 이 사건 반소를 제기하면서, 위 기성대금 중 4억 원의 지급만을 청구하였으므로, 이를 초과하는 부분은 피고가 2018. 8. 23. 그 청구취지를 확장하기 전에 이미 민법 제163조 제3호에 따른 3년의 소멸시효기간이 경과함에 따라 소멸시효가 완성되었다.
 따라서 원고들은 연대하여 피고에게 위 기성대금 중 4억 원과 그 지연손해금을 지급할 의무가 있을 뿐이다.
2) 피고의 재항변
 가) 먼저, 피고의 원고들에 대한 기성대금채권의 소멸시효는, 피고가 원고들을 상대로 대한상사중재원에 그 지급을 구하는 내용의 중재신청을 한 2015. 7. 22.에 중단되었고, 그 후 2016. 7. 6. 그에 따른 중재판정이 내려진 후 12. 8. 위 중재판정을 취소하는 판결이 확정될 때까지 진행되지 않는다고 보아야 하므로, 2018. 8. 23. 피고가 이 사건 반소의 청구취지를 확장할 때까지도 위 기성대금채권의 소멸시효는 완성되지 않았다.
 나) 한편 원고들은 이 사건 반소가 제기된 2017. 1. 5.로부터 약 2년 7개월 이상의 기간이 경과된 후 2019. 8. 20. 비로소 소멸시효의 항변을 하고 있는데, 이는 실기한 공격·방어방법으로서, 민사소송법 제149조에 의하여 허용되어서는 아니 된다.
 다) 따라서 원고들은 연대하여 피고에게 위 나머지 기성대금 전액과 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나. 구체적인 검토
1) 먼저, 원고들과 피고는 이 사건 하도급계약을 체결하면서, 기성대금을 목적물 수령일로부터 60일 이내에 지급하기로 약정하였으므로, 그 소멸시효의 기산점은 피고가 2014. 6.경 이 사건 하도급공사를 중단하고 원고들에게 공사 현장을 인도한 후 60일이 지난 2014. 8.경이다. 나아가 피고의 원고들에 대한 이 사건 하도급계약에 따른 기성대금채권은 공사수급인의 공사에 관한 채권으로서, 그 소멸시효기간은 민법 제163조 제3호에 의하여 3년이다.
 결국 피고의 원고들에 대한 이 사건 하도급계약에 따른 기성대금채권 중 4억 원을 초과하는 부분은 2014. 8.경으로부터 3년이 경과한 2017. 8.경 소멸시효의 완성으로 인하여 소멸되었다. 따라서 이를 지적하는 원고들의 위 항변은 이유 있다.
2) 한편 피고는 2015. 7. 22. 원고들을 상대로 위 기성대금의 지급을 구하는 내용의 중재신청(갑15호증의 1)을 한 바 있으나, 민법은 제168, 171조 등에서 재판상 청구, 압류 또는 가압류, 가처분, 파산절차참가 등을 소멸시효의 중단사유로 규정하면서도, 중재신청은 소멸시효의 중단사유로 규정하고 있지 않은데다가, 중재법에도 그러한 규정은 존재하지 않는다. 따라서 피고의 원고들에 대한 기성대금채권의 소멸시효는 피고의 중재신청에 의하여 중단된다고 할 수 없다.
 또한 원고들의 소멸시효 항변에 대하여는 기존에 이미 조사된 증거자료만으로도 소멸시효의 기산점과 소멸시효기간의 경과 여부 등을 충분히 판단할 수 있는데다가, 따로 심리하거나 추가로 증거조사를 하여야 할 사항이 남아 있지도 않은 이상, 이로써 소송의 완결이 지연된다고 할 수 없으므로, 원고들의 위 소멸시효 항변을 실기한 공격·방어방법이라는 이유로 각하할 수는 없다(대법원 2003. 4. 25. 선고 2003두988 판결 등 참조).
 따라서 피고의 위 각 재항변은 모두 받아들이지 않는다.
다. 이 부분 검토 결과의 정리
 이상에서 살핀 바를 종합하면 원고들은 연대하여 피고에게 위 나머지 기성대금 915,592,878원 중 소멸시효가 완성되지 아니한 4억 원과 이에 대하여 피고가 이 사건 하도급공사를 중단하고 원고들에게 공사 현장을 인도한 날로부터 60일이 지난 날 이후로서 피고가 구하는 2014. 8. 29.부터 다 갚는 날까지 하도급법이 정한 연 15.5%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
5. 결 론
 그렇다면 피고의 원고들에 대한 예비적 반소청구는 위 인정 범위 내에서 각 이유 있어 이를 인용하고, 나머지는 각 이유 없어 이를 기각하며, 원고들의 이 사건 본소청구와 피고의 원고들에 대한 주위적 반소청구는 각 이유 없어 이들을 모두 기각하여야 한다. 그런데 제1심판결은 원고들의 본소청구를 일부 인용하는 한편, 피고의 원고들에 대한 반소청구를 모두 기각하여 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 피고가 이 법원에서 추가 및 확장한 반소청구를 포함해서 제1심판결을 주문과 같이 변경한다.

판사 이정석(재판장) 방웅환 김상철