임금 (민사, 인천지방법원)
공포일: 2010.06.09 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 주식회사 우광산업 (소송대리인 변호사 이국성)
【제1심판결】 인천지방법원 2009. 6. 23. 선고 2008가단133007 판결
【변론종결】2010. 5. 12.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송총비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는원고 1에게 30,245,000원,원고 2에게 6,224,000원 및 각 이에 대하여 2008. 10. 1.부터 2008. 10. 14.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
2. 항소취지
 주문 제1항과 같다.
【이 유】1. 기초사실
 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1 내지 5, 갑 제4호증의 1, 2, 을 제1호증, 을 제2호증의 1, 2, 을 제3호증, 을 제4, 5호증의 각 1, 2, 을 제6호증의 1 내지 5, 을 제8호증, 을 제9호증의 1, 2, 을 제10호증의 1 내지 8, 을 제21호증의 1, 2, 3, 을 제23 내지 26호증, 을 제27호증의 1 내지 11, 을 제28, 29, 30호증, 을 제31호증의 1 내지 7, 을 제34호증의 1 내지 13, 을 제35호증의 1, 2, 3, 을 제36호증의 1 내지 5의 각 기재, 제1심 증인소외 1, 당심 증인소외 2의 각 증언 및 제1심 증인소외 3,4의 각 일부 증언, 제1심 법원의 남인천세무서에 대한 사실조회결과 및 이 법원의 주식회사 두산인프라코어(이하 ‘두산’이라 한다)에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
 가. 도급계약의 체결 및 노무의 제공
 중기부품 제조업, 철구조물 제조업, 각종 저울 제조업 등을 목적으로 설립된 법인인 피고 회사는원고 1과 2002. 5. 15.,원고 2와 2006. 6. 19. 각 아래의 내용과 같은 도급계약(이하 ‘이 사건 각 계약’이라 한다)을 체결한 이래 1년 또는 2년마다 같은 내용으로 계약을 갱신해 왔고, 원고들은 이 사건 각 계약에 따라 각 2008. 9. 30.까지원고 1은 용접공으로서,원고 2는 제관공으로서 피고 회사가 두산으로부터 도급받은 굴삭기 내 부품을 제조하는 업무에 종사하면서 피고 회사에 노무를 제공하였다.
 나. 이 사건 각 계약의 주요한 내용
제2조 (도급의 범위) 
피고 회사는 아래 업무처리를 원고들에게 도급하며 원고들은 동 업무를 피고 회사에 제공하기로 한다.
1. 완성라인에서 당일 조립·용접·사상·제작 등 세부계약 내용 및 범위(품목 별첨) 
2. 기타 피고 회사가 발주하는 작업
제4조 (도급 금액의 산정 및 지급) 
3. 대금의 산출방법 : 월간 도급 금액은 원고들이 제공한 일의 성과 및 완성에 대한 금액을 당월 1일부터 말일까지 산정한다. 
5. 도급 단가의 조정 : 도급 단가는 매년 또는 중대한 경영환경 변화 시 쌍방이 협의·조정할 수 있다. 
4. 소모품의 지급 : 원고들이 업무처리에 있어 안전화, 장갑 등 소모품을 청구전표에 의해 요청하면 피고 회사는 이를 지급하고 도급 금액에서 상계한다.
제5조 (도급의 조건)
원고들이 이 도급계약에 따른 도급업무의 수행과 관련하여 인력을 운용하는 경우 원고들은 사용자로서 그 인력의 채용, 직원 작업 지시 및 감독, 근태관리, 기타 인사사항 등 제반 운영관리를 실시한다. 
제6조 (원고들 직원의 신분 및 책임)
1. 피고 회사와 원고들은 원고들의 도급업무 수행 인력이 원고들의 직원임을 인정하고 어떤 상황에서든 피고 회사의 직원으로 간주하지 않음을 인정하며… 
2. 원고들은 피고 회사가 발주한 본건 도급업무의 수행을 위해 직접 소속 직원을 지휘·감독하며…노동관계법상의 사용자로서의 일체 책임을 직접 부담한다. 
제9조 (계약의 해지) 
본 계약은 다음 각 항의 1에 해당하는 사유가 발생했을 경우 피고 회사가 일방적으로 해약할 수 있다. 1. 원고들이 본 계약조항을 월 2회 이상 위반하여 피고 회사에게 중대한 손해를 끼쳤을 경우 
2. 원고들의 도급업무 이행이 불성실하거나 원고들의 능력이 부적합하다고 판단될 경우 
5. 원고들의 본 계약조항 위반이 그 시정을 요구하는 피고 회사의 통지일로부터 15일 내에 시정되지 않은 경우 
6. 기타 불가피한 사정으로 인하여 계약종료가 필요한 경우
제11조 (양도금지)
원고들은 피고 회사의 서면승인 없이 본 계약상 권리와 의무의 전부 또는 일부를 제3자에게 양도 및 재하청할 수 없고 이를 담보의 목적으로 사용할 수 없다. 
품목 별첨에 따른 계약내용
제2조 (적용범위)
본 계약은 (S130W-V CENTER ; FRAME(하)…) 등을 적용하며원고 1의 계약내용은 (CH/FRAME 용접)으로 한다. 단 SIDE ; FRAME BODY, ASS'Y 용접인 경우는 전량작업을 실시하며…모기업의 생산이 몰릴 경우에는 피고 회사와원고 1의 협의 하에 작업을 진행하는 것으로 한다.
제3조 (금액)
용접 표준시간을 근거로 개수 당 단가를 정한다. S130W-V C/F(하) 원, S170W-V CH/FRAME 110,000원, S200W-V CH/FRAME 115,000원…
제4조 (제품의 검사)
원고 1은 용접제품에 대하여 문제 발생 시 책임을 진다(수정 또는 금액으로 보상. 금액으로 환산 시 모기업 비 가동 시간의 50%).
제5조 (기타사항)
3. 피고 회사는원고 1에게 용접에 필요한 소모품을 지급할 의무가 있고, 피복 및 안전화는 제외하며, 중식과 야간작업 시 석식을 제공한다.
4. 근로일수는 전적으로 피고 회사의 기준에 따른다. 
5. 상여금과 퇴직금은 지급하지 않는다. 
 다. 업무수행의 방식
 (1) 원자재·비품·작업도구 등의 제공과 복지혜택
 피고 회사는 인천 남동구 고잔동 848-3 남동공단 78블럭 4롯트 피고의 본점 소재지에 작업장과 생산라인을 마련하고 용접기, 산소절단기 에어 등의 작업도구를 구비한 다음 원고들을 비롯한 이 사건 각 계약을 체결한 자들(이하 ‘도급제 사원’이라 한다)이 이를 이용하여 굴삭기 내 부품 제조 업무를 수행하도록 하였고, 이 사건 각 계약의 내용과 달리 도급제 사원에게도 장갑, 마스크, 용접용 앞치마, 용접용 팁, 용접봉 등의 소모품까지 무상으로 제공하였으며, 점심 및 야간작업 시 석식을 무상으로 제공하였던 반면, 초기에 봄과 가을 피고 회사의 동복과 하복 작업복 1벌씩을 무상으로 제공하던 것과는 달리 이후 도급제 사원의 요청에 따라 피고 회사의 작업복을 제공하게 되면 그 비용을 도급 금액에서 공제하기 시작하였다. 
 (2) 출퇴근 시간 등 근무시간 관리
 (가) 피고 회사는 일반 사원에 대하여 타각방식으로 출퇴근 카드를 작성하게 하는 등 출퇴근 시간이나 조퇴 등 근무시간 관리를 계속해 온 반면, 도급제 사원에 대하여는 2003년 중반까지는 출퇴근 카드를 작성하게 하다가 이후 이를 관리하지 않는 등 근무시간에 대한 통제를 하지 않았고, 실제 도급제 사원의 근무시간 역시 출근 시간은 일반 사원들과 같은 오전 8시 전후였으나 퇴근 시간은 작업의 양에 따라 달랐는데 작업이 일찍 끝나면 오후 5시 전에도 피고 회사에 신고 등 별도의 절차 없이 퇴근을 하였다.
 (나) 피고 회사의 일반 사원들이 위와 같은 출퇴근 시간 등 근무시간을 준수하지 않으면 취업규칙이나 복무규정에 따라 제재를 받았던 반면, 도급제 사원의 경우 결근 등으로 피고 회사가 두산으로부터 도급받은 물량의 납품이 곤란해지는 특별한 경우에 한하여 앞으로 업무량이 줄어들 수 있다는 차원의 경고를 받은 것 외에 별다른 제재를 받은 적이 없었다. 
 (3) 업무수행 과정에서의 작업지시·감독의 형태
 (가) 두산은 자신의 비용을 들여 피고 회사를 포함하여 중대형 제관제품을 생산·납품하는 산하 협력업체에서 노무를 제공하는 용접공에 대하여 연 2회에 걸쳐 기술평가를 실시하고, 재평가 등을 통해서도 기준을 충족하지 못하는 용접공에 대해서는 산하 협력업체에 통보하여 두산이 도급을 준 제관제품에 대해 용접작업을 하지 못하도록 할 것을 공지하였다. 
 (나) 피고 회사는 두산으로부터 일정한 작업(물량)을 도급받게 되면 생산계획을 세우고 도급제 사원에게도 이를 알려 각자 일일작업일지에 자신이 노무를 제공하여 작업할 물량을 기재하도록 하였으며, 도급제 사원도 위 일일작업일지에 자신이 작업할 공정·품명·실적(물량)을 기재하였을 뿐 별도로 작업시간 등을 기재하지 않았고, 피고 회사가 도급제 사원에게 두산으로부터 도급받은 작업의 내용에 관한 일반적인 설명 또는 납기에 따른 독촉을 하거나 도급제 사원이 작업한 제품에 대한 검사를 한 적은 있으나, 도급제 사원의 작업방식이나 업무수행에 관한 구체적이고 개별적인 지시를 한 적은 없었다. 
 (4) 도급제 사원의 업무수행 형태
 도급제 사원은 피고 회사가 두산으로부터 도급받는 작업량에 따라 출근일이 일정하지 않은 경우도 있었고, 그 중 일부는 다른 직장에서 근무를 하다가 퇴근 후 피고 회사에 다시 출근하여 이 사건 각 계약에 따른 노무를 제공한 경우도 있었으며, 특히 원고들이 퇴사한 이후 도급제 사원 중 일부는 이 사건 각 계약에 따라 피고 회사에 통지하고 종업원을 충원하여 자신의 도급받은 업무를 함께 수행하기도 하였으나, 원고들은 피고 회사에 노무를 제공한 위 기간 동안 피고 회사 외에 다른 곳에서 노무를 제공하거나 별도로 종업원을 채용하여 업무를 수행한 적이 없었다.
 라. 도급제 사원의 지위 및 처우
 피고 회사는 도급제 사원에게 피고 회사의 일반 사원에게 적용하는 취업규칙·복무규정·인사규정 등을 적용하지 않았고, 도급제 사원을 위해 건강보험·국민연금·고용보험·산업재해보상보험 등에 가입하지도 않았으며, 나아가 원고들과 같이 별도로 사업자등록을 한 도급제 사원에 대해서는 근로소득세가 아닌 사업소득세를 원천징수하였다. 또한 피고 회사의 일반 사원으로 근무를 하다가 퇴사한 후 피고 회사와 다시 도급계약을 체결하여 노무를 제공한 도급제 사원 중에는 피고 회사에 근무할 때 받았던 임금보다 많은 도급 금액을 지급받은 경우도 있고, 용접·제관 기술을 보유하고 있는 사람들은 종종 피고 회사와 같은 하도급업체 중 자신들의 작업 물량을 확보해 줄 수 있는 업체를 찾아 옮기기도 하며, 사업자등록을 마치고 별도로 종업원을 채용하여 보다 많은 작업 물량을 처리하는 경우도 있다. 
 마. 보수의 지급
 도급제 사원은 이 사건 각 계약에 기하여 매월 업무를 수행하여 작업한 물량과 기준 금액에 따라 산정된 도급 금액을 지급받았을 뿐 별도로 야간작업에 따른 수당이나 상여금, 휴가비 등을 지급받은 적이 없었고, 그 결과 원고들의 월 도급 금액의 차이가원고 1은 3,895,000원[=2008년 5월의 6,445,000원(작업일수 30일, 처리량 62개) - 2006년 10월의 2,550,000원(작업일수 19일, 처리량 24개)],원고 2는 2,650,000원[=2008년 6월 4,025,000원(작업일수 25일, 처리량 151개) - 2006년 7월 1,375,000원(작업일수 19일, 처리량 55개)]까지 나기도 하였다.
2. 청구에 관한 판단
 가. 당사자의 주장
 원고들은,원고 1은 2002. 5. 15.부터,원고 2는 2006. 6. 19.부터 각 2008. 9. 30.까지 용접공과 제관공으로 근무하다가 퇴사한 피고 회사의 근로자인데 피고 회사가 퇴직금 각 30,245,000과 6,224,000원을 지급하지 않으므로, 피고 회사는 원고들에게 위 각 미지급 퇴직금 및 각 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장하는 반면, 피고 회사는 원고들이 근로기준법상 근로자가 아니라 이 사건 각 계약에 따른 하도급자에 불과하므로, 피고 회사가 원고들에게 퇴직금을 지급할 의무가 없다고 주장한다.
 나. 근로자성 인정 여부 
 (1) 적용법리
 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결,대법원 2006. 12. 7. 선고 2006도300 판결 등 참조).
 (2) 판단
 위와 같은 법리와 앞서 본 인정사실에 비추어 이 사건을 본다.
 (가) 근로자성 인정에 유리한 정황
 ① 피고 회사가 작업장과 생산라인을 갖추고 작업도구 및 소모품까지 제공하여 도급제 사원으로 하여금 이를 무상으로 사용하도록 한 점, ② 피고 회사가 도급제 사원에게 점심을 무상으로 제공한 점(한때 작업복을 무상으로 제공한 것은 이후 유상제공으로 변경되었다), ③ 도급제 사원의 출근시간이 일반 사원과 같이 오전 8시 전후였고 결근 등 근무시간과 관련하여 피고 회사로부터 업무량 감소에 관한 경고를 받은 점, ④ 두산이 피고 회사의 도급제 사원에 대한 기술평가를 실시하고 피고 회사가 그 이력카드 등을 보관하고 있었던 점, ⑤ 피고 회사가 두산으로부터 도급을 받게 되면 생산계획을 세워 도급제 사원에게 전체적인 작업 물량을 할당한 점, ⑥ 원고들이 피고 회사에 근무하는 동안 다른 회사에 노무를 제공하거나 별도로 종업원을 채용하여 업무를 처리한 적이 없는 점 등은 원고들이 피고 회사의 근로자에 해당한다고 볼만 한 사정들이다. 
 (나) 근로자성 인정에 불리한 정황
 반면, ① 원고들과 피고 회사 사이에 앞서 본 바와 같이 노무도급을 내용으로 하는 이 사건 각 계약이 체결된 점, ② 도급제 사원의 퇴근시간이 일반 사원과 달리 자유로웠고, 피고 회사 역시 도급제 사원에 대해서는 출퇴근 카드의 작성 등을 요구하거나 취업규칙 또는 복무규정에 따른 규제를 하지 않은 점(업무량 감소 등 불이익의 경고를 위 취업규칙 또는 복무규정에 따른 제재로 볼 수는 없다), ③ 피고 회사가 (두산에 대한 납품 기한에 따른 작업 물량의 독촉이나 도급제 사원이 작업한 제품에 대한 품질검사 이외에) 도급제 사원의 업무수행에 관하여 구체적인 지시를 하거나 개별적으로 감독한 적이 없는 점, ④ 피고 회사가 도급제 사원에게 취업규칙·복무규정·인사규정 등을 적용하거나 건강보험·국민연금·고용보험·산업재해보상보험 등에 가입해 주지 않았을 뿐 아니라 근로소득세가 아닌 사업소득세를 원천징수한 점, ⑤ 도급제 사원의 보수(도급 금액)가 근무시간 등이 아닌 실제 작업한 물량에 따라 산정되었고, 일반 사원과 달리 각종 수당이나 상여금, 휴가비 등을 지급받은 적이 없는 점 등은 원고들을 피고 회사의 근로자로 보기 어려운 사정들이다. 
 (다) 소결론
 살피건대, 위 (가)의 ①, ② 사정은 피고 회사가 우수한 업무수행 능력을 갖춘 용접공과 제관공 등 기술자의 노무를 확보하기 위하여 도급계약을 체결하는 과정에서 도급제 사원의 유인을 위해 제공하는 유리한 계약조건으로 볼 수도 있고, 위 (가)의 ③, ④, ⑤ 사정은 두산에 물품을 납품해야 하는 피고 회사가 원고들에게 그 제공하는 노무의 품질과 작업량을 일정한 수준에 맞도록 요구하는 것에 불과하고 그와 같은 일반적이고 추상적인 지시·감독은 이 사건 각 계약에 따른 피고 회사의 권리이자 원고들의 의무로 볼 수 있어 이를 두고 사용자의 피용자에 대한 지시·감독이라 할 수 없으며(일련의 공정을 같이 진행해야 하는 작업의 특성상 설비가동의 효율성 등을 위해 근무시간의 규제가 어느 정도 필요해 보인다), 위 (가)의 ⑥ 사정은 다른 곳에서 노무를 제공하거나 별도로 종업원을 채용하지 않은 것은 원고들의 선택에 의한 것일 뿐 피고 회사의 규제에 의한 것이 아닐뿐더러 실제 다른 도급제 사원 중에서 자신의 필요에 따라 피고 회사의 작업시간 외에 다른 업체에 가서 노무를 제공하거나 별도로 종업원을 채용하여 피고 회사로부터 도급받은 업무를 처리한 경우도 있으므로, 위와 같은 각 사정만으로 원고들을 피고 회사의 근로자라고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 오히려 원고들이 매월 정산하여 지급받은 보수(도급 금액)의 차이가 상당한 점을 고려할 때 원고들이 이 사건 각 계약에 따라 노무를 제공하고 피고 회사로부터 지급받은 금원을 근로기준법상 근로의 대가로서 지급된 임금이라고 보기 어려운 점, 용접·제관 기술을 보유하고 있어 자신이 요구하는 조건을 제공하는 업체와 도급계약을 체결할 수 있는 원고들이 피고 회사와의 관계에서 사회적·경제적 약자의 위치에 있다고 보이지 않는 점, 실제 피고 회사를 퇴사하고 도급제 사원이 된 경우 노무제공으로 인하여 지급되는 보수가 오히려 늘어난 것으로 보여 특별히 피고 회사가 도급계약으로 위장한 근로계약으로 이 사건 각 계약을 체결하였다고 보기도 어려운 점 등에다가 앞서 본 위 (나)의 각 사정을 더하여 보면, 원고들이 피고 회사의 근로자임을 전제로 한 원고들의 이 사건 청구를 받아들일 수 없다.
3. 결론
 그렇다면 원고들의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김수일(재판장) 장유진 김성식