구직급여과오급금반환처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2016.05.26 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 대한법률구조공단 공익법무관 박세준)
【피고, 항소인】 중부지방고용노동청장
【제1심판결】 인천지방법원 2015. 6. 25. 선고 2015구합121 판결
【변론종결】2016. 4. 7.
【주 문】
 1. 제1심 판결 중 아래에서 취소하는 부분을 초과하는 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
 피고가 2014. 4. 3. 원고에 대하여 한 구직급여 과오급금 반환처분 중 1,415,583원에 해당하는 반환처분을 취소한다.
 2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.
 3. 소송총비용은 이를 100등분하여 그 3은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2014. 4. 3. 원고에 대하여 한 구직급여 과오급금 1,469,640원의 반환처분을 취소한다.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
 이 사건 회사는 운송수입금 중에 일부를 회사에 납입하는 사납금제로 운영되고 있으므로, 구직급여일액 산정의 기준이 되는 평균임금에는 사납금을 초과하는 운송수입금이 포함되어야 하고, 원고와 이 사건 회사 사이에 작성된 근로계약서에는 1일 기본 근로시간이 5시간으로 기재되어 있으나, 원고의 근무형태와 사납금의 액수를 고려하면 근로계약서에 기재된 기본근로시간은 형식적인 것일 뿐이다. 따라서 이 사건 처분은 평균임금과 소정근로시간을 잘못 적용한 것으로 위법하다.
나. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
다. 판단
1) 고용보험법 제45조 제1항, 제2항, 제4항에 의하면, 구직급여의 산정 기초가 되는 임금일액(이하 ‘기초일액’이라 한다)은 제43조 제1항에 따른 수급자격 인정과 관련된 마지막 이직 당시 근로기준법 제2조 제1항 제6호에 따라 산정된 평균임금으로 하고(제1항), 위 평균임금이 근로기준법에 따른 그 근로자의 통상임금보다 적을 경우에는 그 통상임금액을 기초일액으로 하며(제2항), 위와 같이 산정된 기초일액이 그 수급자격자의 이직 전 1일 소정근로시간에 이직일 당시 적용되던 최저임금법에 따른 시간 단위에 해당하는 최저임금액을 곱한 금액(이하 ‘최저기초일액’이라 한다)보다 낮은 경우에는 최저기초일액을 기초일액으로 하도록(제4항) 규정되어 있다. 또한 같은 법 제46조 제1항에 의하면, 제45조 제1항, 제2항의 경우에는 그 수급자격자의 기초일액에 100분의 50을 곱한 금액, 제45조 제4항의 경우에는 그 수급자격자의 기초일액에 100분의 90을 곱한 금액, 제1항 제1호에 따라 산정된 구직급여일액이 최저구직급여일액보다 낮은 경우에는 최저구직급여일액을 그 수급자의 구직급여액으로 하도록 되어 있다. 한편, 근로기준법 제2조 제7호에 의하면, 소정근로시간이란 1주간 40시간, 1일 8시간의 근로시간을 초과하지 않은 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 의미한다.
2) 원고에 대한 구직급여 산정의 기초가 되는 ‘임금일액’은 원고가 퇴사할 당시를 기준으로 산정된 평균임금의 50%에 해당하는 금액과 최저구직급여일액을 비교하는 방식으로 산정되어야 한다.
가) 구직급여의 기준이 되는 평균임금
 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 이직하기 약 6개월 전인 2013. 3.부터 2013. 5.까지 3개월 동안 매월 기본급, 근속수당, 상여금 등의 명목으로 2,766,160원을 지급받고, 하루 운송수입금에서 사납금을 공제한 나머지를 개인수입으로 3,582,800원을 지급받아 총 합계 6,348,960원을 지급받은 사실을 인정할 수 있는바, 원고가 이직 직전 3개월 동안 지급받은 금액도 위 금액과 큰 차이가 없을 것으로 보이므로, 평균임금의 50%에 해당하는 금액은 34,505원[69,010원(=6,348,960원÷92일)×50%]이다. 
 피고는 “사납금 초과 수입금을 제외한 급여만을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다.”고 주장한다. 그러나 운송회사가 그 소속 택시운전사들에게 매월 실제 근로일수에 따른 일정액의 급료를 지급하는 외에 하루 운송수입금에서 사납금을 공제한 나머지 수입금을 운전사 개인의 수입으로 하여 자유로운 처분에 맡겨 온 경우에는 운전사 개인의 수입으로 되는 위 사납금을 공제한 나머지 부분은 영업용 택시운전사의 근로형태의 특수성과 계산의 편의 등을 고려하여 근로의 대가를 지급한 것이라고 할 것이어서 이 역시 임금에 해당하므로, 구직급여의 기준이 되는 평균임금을 산정함에 있어서도 운송수입금 중 사납금을 공제한 나머지 수입금을 포함하여야 할 것이므로(대법원 2000. 4. 25. 선고 98두15269 판결 참조), 피고의 위 주장은 이유 없다.
나) 최저구직급여일액
 갑 제3호증(을 제5호증과 같다)의 기재에 의하면, 원고와 이 사건 회사 사이에 정한 근로시간은 5시간이다. 최저기초일액은 소정근로시간을 5시간으로 산정하여야 할 것이므로, 최저기초일액을 기준으로 한 구직급여일액은 21,870원(4,860원×5시간×90/100)이다.
 원고는 “인천광역시의 발주에 따라 공인회계사들이 작성한 ‘택시운송원가계산서 검증보고서’에 의하면, 택시 1대의 운송수입은 시간당 10,226원에 불과하고, 인천 지역 택시 운전사의 1일 평균 근로시간은 약 11시간임을 인정할 수 있다. 원고는 2013. 3.경부터 2013. 5.경까지 1일 약 11시간 동안 일하였는데, 원고와 이 사건 회사 사이에 근로시간을 5시간으로 정한 근로계약은 최저임금법의 적용을 회피하려 한 것이므로, 최저구직급여일액 산정의 기초가 되는 소정근로시간은 8시간으로 보아야 한다.”고 주장한다. 그러나 ‘소정근로시간’은 근로기준법에서 정한 근로시간 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간이므로(근로기준법 제2조 제7호 참조), 원고의 실제 근로시간에 따라 달리 볼 수는 없고, 원고와 이 사건 회사 사이의 근로계약이 무효라고 볼 수도 없으므로, 소정근로시간을 5시간으로 정한 부분만을 무효로 볼 수도 없다.
다) 원고의 구직급여액 
 원고가 퇴사할 당시를 기준으로 산정된 평균임금의 50%에 해당하는 금액(34,505원)이 최저구직급여일액(21,870원)을 초과한다. 따라서 원고의 구직급여는 평균임금의 50%에 해당하는 금액인 34,505원을 기준으로 산정하여야 한다.
3) 원고가 반환하여야 할 과오급금액
 위에서 살펴본 바와 같이 원고의 구직급여일액은 34,505원을 기준으로 산정하여야 하는데, 원고의 구직급여액을 21,870원으로 본 이 사건 처분은 구직급여일액을 잘못 산정한 잘못이 있다.
 피고가 2014. 4. 3. 구직급여일액을 34,992원에서 21,870원으로 정정하여 원고에게 과오급금으로 1,469,640원을 반환할 것을 통보하였는바, 앞서 본 바와 같이 원고에 대한 올바른 구직급여일액은 34,505원이므로, 원고가 피고에게 반환하여야 할 과오급금은 54,057원[=(34,992원-34,505원)×111일]이다.
4) 소결론
 따라서 이 사건 처분 중 54,057원을 초과하여 1,415,583원(=1,469,640원－54,057원)을 과오급금으로 반환할 것을 통보한 부분은 위법하여 취소를 면치 못한다.
3. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것이다. 그런데 제1심 판결 중 1,415,583원을 초과하는 부분에 대한 반환처분까지 취소한 피고 패소 부분은 부당하므로 이를 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 김주현(재판장) 심활섭 이호재