손해배상청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1968.09.12 / 시행일:

【원고, 항소인】 망 소외 1 소송수계인 원고 1외 4인 
【피고, 피항소인】 대한민국외 1인
【원심판결】 제1심 부산지방법원 마산지원(66가207 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원고들은 당심에서 청구를 확정하여 피고들은 연대하여 원고들에게 돈 1,224,340원 및 이에 대한 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율의 돈을 지급하라.
 소송비용은 제1,2심 모두 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 청하다.
【이 유】 원고들 소송대리인의 청구원인의 요지는 첫째, 소외 2, 3 및 피고 2는 1962.10.경 경남 창녕군 대합리 (지번 1 생략) 임야 12,857평(이하 이사건 임야라고 한다)외 동리 (지번 2 생략) 임야 6,820평을 피고 나라로부터 매수하고 그 대금은 동면내 다른 매수인들분까지 합하여 30,000원을 동면 임시직원인 소외 4를 시켜 부산관제국 마산출장소에 납부하였음에도 불구하고 아직 소유권이전등기절차를 마치지 못하고 있음을 기화로 피고나라는 피고 2와 공모하여 이사건 임야를 피고 2에게 매각하고 1965.5.15.자로 동 피고에게 소유권이전등기절차를 마쳤으므로 소외 2 및 소외 3은 위 일시 현재 임야시가의 3분의 2( 피고 2를 제외한 그들의 지분권)에 해당하는 돈 1,224,340원 상당의 손해를 보았는 바, 소외 2, 3은 피고들에 대한 돈 청구채권을 수계전 망 소외 1에 양도하였고 원고들은 1966.9.27. 소외 1의 재산을 공동 상속하였음으로 이사건 청구에 이르렀다고 함에 있다. 
 먼저 이사건 임야가 원고들 주장과 같이 소외 2 외 2인에게 매도되었는가의 여부를 살피기도 한다. 
 국유잡종재산은(이사건 임야가 국유잡종재산임은 공문서인을 제12,13,15호증의 1,2 각 기재에 의하여 인정된다) 매수하는 방식이 수의계약에 의하건 공매절차에 의하건 보통의 경우 일정한 절차를 거쳐 매매계약서를 작성할 때 그 계약이 성립한다고 볼 것이나 원고들 대리인 주장과 같이 매매계약서의 작성없이 일시불로 매수하였다면 그 대금이 나라에 납부되었을 때 위 계약이 성립되었다고 볼 수 있으므로 필경 동 대금이 피고나라에 납부되었는가의 여부를 살피기로 한다.
 성립에 다툼이 없는 갑 제12호증의 1=을 제4호증과 같다=(국유재산매수요구서) 기재에 당사자변론의 취지를 종합하면 1962.10.15. 부산관제국은 소외 2, 3 및 피고 2 3인에게 이사건 임야를 5,660원에 매수하되 계약체결과 동시에 대금전액을 납부할 때는 대금의 3할을 공제(따라서 대금은 39,620원이 된다) 한다는 내용의 국유재산매수(수의계약)요구서(No. 8804)를 송부한 사실을 인정할 수 있으나 원고들 소송대리인 이동대금이 완납된 사실을 입증하는 자료로 제출한 갑 제11호증의 2는 1962.9.10. 돈 30,000원을 부산관제국 마산출장소에 근무하는 소외 5가 창녕군 대합면 일대 국유지대금으로 매매계약체결에 앞서 가수한다는 내용의 대합면장앞으로 발행한 수취증으로서 위 30,000원중에 이사건 임야대가 포함되었다고 하더라도(갑 제10호증의 2를 원고가 제출하는 취지는 이사건 임야와 위 임야 6,820평의 대금 6,920원= 인지대 40원, 수수료 120원 포함=을 위 대합면 직원 소외 4에게 교부하여 동인이 이를 포함한 30,000원을 위 출장소 직원인 소외 5에게 교부하였다는 취지이다) 소외 5가 계약체결에 앞서 가수하였다는 것에 지나지 않고 위 돈이 국고에 납부되었다고는 볼 수 없으며 위 30,000원은 경리과에 불입되었다는 당심증인 소외 5의 증언부분 역시 그 돈이 국고에 정식 납부되었다는 사실을 입증하기에는 미흡하고 성립에 다툼이 없는 제7호증의 1(국유제산매각등록부 표지), 동호증의 2(내용), 동호증의 3(동 재산의 도면) 각 기재에 의하면 이사건 임야가 1962.12.10. 소외 2 외 2인에게 대금 3,990원에 매각된 것으로 국유재산매각등록부에 등재되었다고 동 부분이 삭제된 사실을 인정할 수 있는 바, 원고들 소송대리인은 대금이 완납되었기 때문에 위 등록부에 등재된 것인데, 피고나라측 직원이 불법으로 삭제하였다고 주장하고 피고나라는 그것이 착오기재였기 때문에 삭제 정정한 것이라고 다툼으로 보건대, 위 등록부에 기재된 대금 3,990원은 위 매수요구서기재가격 5,660원의 3할 공제한 돈 3,962원과 일치하지 않고 도리어 원고들 소송대리인이 부지라고 다투는 을 제3호증(1963.7.5.자 입찰자 소외 2 외 2인으로 표시된 입찰서) 기재 5,700원의 3할 공제한 돈 액수와 일지되고 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증(피의자 소외 6 신문조서), 동 제6호증( 소외 7 신문조서) 및 위 갑 제7호증의 1,2,3 기재에 당심증인 소외 6의 증언부분을 종합하면 소외 6은 위 밀양세무서 임시직원으로 근무중인 1964년도에 국유재산매매계약서류를 일괄 정리 할때 이사건 임야에 관한 소외 2 외 2인의 입찰서(을 제3호증을 말하는 상 싶다)기재의 최고 입찰가격 5,700원의 국고불입 여부를 확인함에 있어서 대금징수원표 또는 징수대장등을 확인함이 없이 경솔하게도 위 입찰서와 매각원부만을 보고 일시불로 대금이 납부된 것으로 착각하고 5,700원의 3할 공제금 액 3,990원이 납부된 것으로 하여 위 국유재산매각등록부에 매각일시도 1962.12.10.로 소급 기재하고(그와 같이 소급기재한 경위는 기억이 없다는 취지이다) 1965년 당시 동 세무서직원인 소외 8이 징수원표나 징수대장을 찾아보아도 없었고 기타 대금납부 흔적을 빌견할 수 없어서 위 등록부의 위 설시 기재부분을 삭제하였음을 인정할 수 있으므로 위 삭제된 등록부인 위 갑 제7호증의 1,2,3은 대금납부사실을 인정할 자료가 못된다(위 수의계약에 의한 대금납부사실은 인정할 수 없음은 물론이지만 가사 을 3호 입찰서가 진정한 것이라고 하더라도 이에 의한 대금이 완납되었다는 자료로도 삼기 어렵다= 원고들 소송대리인은 을 3호증을 부인하면서 그것이 진정한 것인양 거증활동을 하고있다=) 원고들 소송대리인은 또 대금완납사실을 뒷받침하는 증거로서 갑 제8호증의 1(국유재산완납대장색인부), 동호증의 2(동 내용), 동 갑 제9호증의 1(부산사세청 1963.12.3. 현재 사무인계 인수서 표시), 동 호증의 2(부책 및 서류목록)를 제출하고 갑 제8호증의 2 기재중 "삭인번호....94 재산소재지...창녕대합리 성명... 소외 2"라는 기재부분은 이미 대금이 완납된 동리 (지번 2 생략) 임야 6,820평에 관한 것이고 삭인번호...128소재자...동리 성명... 소외 2 외 2인 이라는 기재부분은 이사건 임야에 관한 것으로서 위 2필의 임야는 위 기재에 의하여 모두 대금이 완납되었음을 알 수 있다고 주장함으로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제13호증의 1(국유재산매각대징수대장) 기재에 의하면 1962.12.10. 위 임야 6,820평이 소외 2명의로 매각되고 대금은 일시불로 2,100원이 납부된 사실 동 징수대장의 오른쪽 윗란에 적색으로 94라고 기재된 사실을 인정할 수 있으니 위 갑 제8호증의 2기재중 94가 위 6,820평에 관한 번호라는 원고주장을 일을 수긍함즉도 하나 을 제10호증의 1기재에 의하면 소외 9명의의 징수대장의 청구번호도 94이어서 원고들 소송대리인 주장이 반드시 옳다고 할 수도 없을 뿐 아니라 더구나 128이 이사건 임야에 관한 번호인가의 여부를 살피면 원고들의 전거증에 의하여도 그것이 이것이라고 인정할 자료가 없으며 도리어 성립에 다툼이 없는 갑 제13호증의 2( 소외 10명의의 국유재산매각징수대장) 기재에 의하면 소외 10이 매수한 토지(이사건 임야 아닌)의 징수대장번호가 128호로 표시되어 있음을 알 수 있고 원고들 소송대리인 주장과 같이 피고나라가 128호 징수대장을 제출치 못하고 있다가 당심(1967.7.6.)에 와서 제출하는 증거이기는 하지만 을 제9호증을 보면 오른쪽 윗란에 청색으로 8802, 적색으로 128이라고 각 기재되어 있음을 엿볼 수 있으니 위 을 제9호증은 갑 제13호증의 1과 같이 위 6,820평에 관한 징수대장임을 규지할 수 있으나(원고는 위 을 제9호증은 위조라고 주장하고 피고나라는 을 제9호증은 원본이고 위 갑 제13호증의 1은 사본인데 그것을 그대로 두어서 사무착오가 난 것이라고 주장한다) 그렇다고 하여 위 128호가 이사건 임야에 관한 징수대장의 번호라고 인정할 증거가 나타난 것은 아니다. 
 원고들 대리인은 또 성립에 다툼이 없는 위 갑 제9호증의 3(완납카-드)를 제출하고 "청구번호 또는 대장번호 8802 성명 소외 2 외 2인"으로 기재된 부분을 원용하면서 위 8802번이 이사건 임야에 관한 번호라고 주장함으로 살피건대, 갑 제12호증의 1 이사건 임야에 관한 국유재산매수요구서의 번호는 8804호로 되어 있고 이사건 임야에 관한 번호가 8802호로 된 문서는 발견할 수 없으며 (원고들이 위조라고 주장하고 피고나라가 대장원본이라고 주장하는 위 6,820평에 관한 징수대장인 위 을 제9호증 번호가 8802번 임은 위 설시와 같다) 갑 제4호증 기재는 위 대금이 완납되었다는 사실을 인정하기에 미흡하고 당심증인 소외 2의 위 취지의 전문증거부분은 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 자료가 없다. 
 그렇다면 소외 2 외 2인이 이사건 임야를 피고나라로부터 매수하였음을 전제로 한 원고들 소송대리인의 이사건 청구는 다른 점에 대한 판단을 할 것 없이 부당하다(원고들 소송대리인은 대금이 국고에 납부되지 않았다고 하더라도 위와 같이 이사건 임야대를 포함하여 30,000원을 부산관제국 밀양출장소 직원인 소외 5가 수령하였으니 이것으로도 매매의 효력이 발생한다는 취지의 주장을 하나 위 인정과 같이 소외 5가 매매에 앞서 가수하였다는 것임으로 이것만으로서는 도저히 위 매매가 성립하였다고 볼 수 없다) 
 원고들 소송대리인은 둘째로, 이사건 임야에 원고들의 피수계인 망 소외 1은 1951년 정부의 조림정책에 따라 당국의 조림인가를 득하여 "해송"500본 1957.4.에 (니기다) 10,000본,(오리나무) 500본 1962.4.에 (낙엽송) 500본, 1965.4.에 (이태리 뽀뿌라) 100본을 식수 관리하여 왔으므로 위 임목은 소외 1의 소유인 바, 피고나라와 피고 2는 위와 같이 공모하여 피고 2명의로 이사건 임야에 관한 소유권이전등기절차를 마쳤으므로 소외 1을 피고들에 대하여 위 임목의 그 당시의 시가상당의 손해배상을 구할 수 있는 권리가 있고 원고들은 동인의 재산을 공동 상속하였음으로 이를 청한다고 주장하므로 살피건대 이사건 임야가 국유재산이었음은 위 인정과 같고 제1심 증인 소외 11, 12, 원·당심증인 피고 2의 당국의 허가를 얻은 후에 식부했다는 취지의 증언부분은 문득 믿을 수 없고 위 인정과 같이 위 관재국에서 소외 2 외 2인에 대하여 이사건 임야를 수의계약으로 매수하라는 취지의 매수요구서를 발송한 사실만 가지고는 소외 1이 당국의 허가를 득하고 식부했다는 사실을 인정할 자료로 삼기 어렵고 도리어 성립에 다툼이 없는 을 제15호증의 1(조립계획실적증명), 동호증의 2(증명원) 기재에 의하면 이사건 임야에 관하여는 1951.3.부터 1962.3.31.까지 조림계획이 없었던 사실을 인정할 수 있음으로 가사 소외 1이 임목을 식부했다고 하더라도 피고나라의 승낙이 없었음으로 권원없는 식부라고 할 것이다. 
 원고들 소송대리인은 가사 당국의 허가없는 식부라도 임목은 식부자의 소유에 돌아가는 것이라는 법률적 주장을 하고 있으므로 살피건대, 민법 제256조는 부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 동산의 소유권을 취득한다. 
 그러나 타인의 그 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니한다 라고 규정하고 있는 바, 그 부동산이 논이나 밭인 경우 즉 타인의 논에 권원없이 묘를 식부한 경우에도 그 소유권은 식부자에 있다고 하는 판례( 1965.7.20. 선고 65다874 판결)가 없지 않으나 이것은 어디까지나 논에 관한 것이며(물론 밭에는 유추적용할 수 있다) 논에 관하여 여사한 판례가 나온 것은 나락은 식부에서 수확까지 불과 수개월밖에 안 걸리고 논의 경우는 경작자의 부단한 관리를 필요로 하며 그 점유의 귀속이 비교적 명백함으로 경작자 보호의 취지에서 였으나 임야의 경우는 이와 판의하여 임목의 성장에 수 십년이 걸리고 점유상태도 보통 명백한 것이 아니므로 타인이 권한없이 식부한 임목의 소유권은 민법의 원칙에 따라 지반소유자에 소유권이 귀속한다고 할 것이다. 
 따라서 소외 1이 권원없이 식부한 임목은 지반소유자인 피고나라가 취득한 것이라고 할 것임으로( 소외 1이 이사건 임목에 명인 방법등을 하지 않았음은 원고들이 자인하는 바이다) 소외 1이 임목소유자임을 전제로 한 원고들 소송대리인의 위 청구역시 다른 점에 대한 판단을 할 것없이 부당하다. 
 그렇다면 원고들의 청구는 모두 이유없으므로 배척할 것인 바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하고 있으므로 정당하고 이사건 항소는 이유없다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 김태현(재판장) 안장호 고정권

타인의 논이나 밭에 권원없이 묘를 식부한 경우에도 그 소유권은 식부 자에 있다고 하는 판례가 있으나 이것은 나락은 식부에서 수확까지 불과 수개월 밖에 안걸리고 논의 경우는 경작자의 부단한 관리를 필요로 하며 그 점유의 귀속이 비교적 명백하므로 경작자의 보호의 취지에서 였으나 임야의 경우는 임목의 성장에 수 10년이 걸리고 점유상태도 보통 명백한 것이 아니므로 타인이 권한없이 식부한 임목의 소유권은 민법의 원칙에 따라 지반 소유자에 그 소유권이 귀속된다 할 것이다.