성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(장애인에대한준강간등) (형사, 대법원)
공포일: 2003.10.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 부평종합법률사무소 담당변호사 문병호 외 2인
【원심판결】 서울고법 2003. 8. 21. 선고 2003노1345 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 공소사실의 요지
 이 사건 공소사실의 요지는 "피고인은 2003. 3. 29. 14:20경 광명시 ○○ 3동△△아파트 1302동 308호 공소외인(여, 37세)의 집 안방에서, 정신분열병을 앓고 있는 피해자에게 험악한 인상을 지으며 주먹으로 때릴 듯한 태도를 보여 그녀의 반항을 억압한 후, 피해자의 팬티를 벗기고 그녀의 가슴과 음부를 수회 만지며 상체를 껴안아 넘어뜨린 뒤 피해자를 간음하려고 하였으나, 그녀가 크게 소리를 질러 피해자의 딸인 공소외 1이 오는 바람에 그 뜻을 이루지 못하여 미수에 그쳤다."라는 것이다.
 2. 원심의 판단
 원심은, 그 채택 증거들에 의하면, 피해자는 지능이 매우 낮은 정신분열병 환자로서 약 10년간 광명시 ○○동의 □정신과의원에서 의료보호환자로 치료를 받아 오고 있는데, 집에서 남편의 도움을 받아 겨우 살림만 하고 다른 사회생활은 불가능한 정신장애 2 내지 3급 수준의 정신지체 장애인인 사실, 피해자는 이로 인하여 이 사건 당시 피고인이 약간의 겁을 주자 정신이 빠진 사람이 되어 별다른 반항을 하지 못한 사실 등이 인정된다는 이유로, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제8조, 제12조에 의율하여 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 3. 이 법원의 판단
 그러나 이러한 원심의 사실인정과 판단은 수긍하기 어렵다.
성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제8조는 신체장애 또는 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 여자를 간음하거나 사람을 추행한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄에 정한 형으로 처벌하도록 규정하고 있고, 위 법률 제12조에 의하여 제8조의 미수범도 처벌되는바, 위 법률 제8조에 정한 죄는 정신적 또는 신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에게 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있고, 위 법률규정에서의 항거불능의 상태라 함은 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다고 보아야 할 것이므로(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 참조), 위 법률 제8조의 구성요건에 해당하기 위해서는 피해자가 신체장애 또는 정신상의 장애로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 항거불능의 상태에 있었어야 하고, 이러한 요건은 형법 제302조에서 미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자의 처벌에 관하여 따로 규정하고 있는 점에 비추어 더욱 엄격하게 해석하여야 할 것이다.
 그런데 이 사건 공소사실은 피고인이 정신분열병을 앓고 있는 피해자에게 험악한 인상을 지으며 주먹으로 때릴 듯한 태도를 보여 피해자의 반항을 억압한 후 상체를 껴안아 넘어뜨린 뒤 피해자를 간음하려고 하였으나 피해자가 크게 소리를 질러 피해자의 딸이 오는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다는 것으로서, 피해자가 정신분열병이라는 정신상의 장애로 인하여 항거불능의 상태에 있었다는 것인지가 공소사실 자체에서는 분명하게 드러나 있지 않다.
 나아가 기록에 의하면, 피해자는 지능이 낮고, 10년 전부터 정신분열병에 대한 치료를 받고 있으며, 집에서 무거운 빨래를 하거나 밖에 나가서 고가의 물건을 사거나 복잡한 일은 할 수 없고, 다른 사람의 간단한 위력의 행사에 의해서도 겁을 많이 먹는 사실, 그러나 피해자는 식사를 준비하고 가벼운 빨래를 하는 등의 집안 살림이나 가게에 가서 식료품을 사오는 일은 할 수 있고, 사람을 알아보는 데에도 문제가 없어 남편 외의 다른 남자가 성관계를 요구하면 이를 거부할 정도의 의식은 가지고 있는 사실, 피해자는 이 사건 당시의 상황과 관련하여, 피해자의 남편이 집에서 하던 전자제품 납땜 작업과 관련하여 4년 전부터 알고 지내던 피고인이 사건 당일 집에 찾아와서는 피해자의 남편에게 맡긴 일이 다 되었는지 확인해 보겠다면서 안방으로 들어가기에 피해자도 뒤따라 들어가자, 피고인이 안방에 있던 피해자의 딸에게 작은 방에 가 있으라고 소리쳐 피해자의 딸은 작은 방으로 건너갔고, 그 후 피고인이 피해자에게 옷을 벗으라고 하여 싫다고 하자 피고인이 얼굴에 인상을 쓰고 때릴 것 같은 태도를 보이면서 빨리 벗으라고 하여 상의를 전부 벗었으며, 피고인이 피해자의 가슴과 음부를 만지다가 하의를 벗으라고 하여 어쩔 수 없이 하의를 벗자, 피고인이 피해자의 상체를 껴안고는 누우라고 하기에 피해자는 힘을 주어 싫다고 하면서 하지 말라고 여러 차례 애원하였는데도, 피고인은 피해자의 상체를 거세게 껴안고 넘어뜨린 뒤 피해자를 간음하려고 하였고, 그 때까지 피해자는 제발 좀 하지 말라고 큰소리로 계속 말하다가 더 큰 소리로 딸을 부르자 피고인이 행위를 중단하고는 작은 방으로 건너갔다고 진술하고 있는 사실, 피고인 역시 그가 눈에 힘을 주고 인상을 부라리며 말을 듣지 않으면 마치 때릴 듯이 손을 들었다가 내리는 등의 행동으로 피해자에게 겁을 주면서 옷을 벗으라고 하였고, 옷을 벗은 피해자에게 누우라고 하였으나 피해자가 "안돼요. 싫어요. 이러지 말아요."라면서 반항하기에 피해자의 말을 무시하고 힘으로 바닥에 넘어뜨렸으며, 바닥에 눕힌 피해자를 간음하려고 하였으나 피해자가 몸을 뒤트는 바람에 여의치 않던 중 피해자의 딸이 건너오는 기척이 들려 행위를 중단하였다고 진술하고 있는 사실 등을 알 수 있다.
 이 사건 공소사실을 위와 같은 피해자의 이 사건 당시의 정신상 장애의 정도 및 상태, 사건 당시 피고인이 피해자에게 행사한 유형력의 내용과 그 결과, 피고인의 범행이 미수에 그치게 된 경위 등에 비추어 살펴보면, 이 사건은 정신상의 장애가 있기는 하였으나 그로 인하여 항거불능의 상태에 있었던 것은 아닌 피해자를 피고인이 폭행·협박 또는 위력으로써 반항을 쉽게 억압한 뒤 피해자를 간음하려다가 그 뜻을 이루지 못한 것으로 볼 수는 있을지언정, 피해자가 정신상의 장애로 인하여 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 피고인이 피해자를 간음하려다가 미수에 그친 것이라고 볼 수는 없으므로, 피고인의 행위가 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제8조, 제12조의 구성요건에 해당한다고 할 수 없다.
 그런데도 원심은 피고인의 행위를 위 법률 제8조, 제12조에 의율하여 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 원심판결에는 위 법률 제8조에 관한 법리를 오해함으로써 법령의 적용을 그르친 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 4. 결 론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 변재승(재판장) 강신욱 고현철(주심)

[1] 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제8조 소정의 '항거불능인 상태'의 의미 및 해석방법
[2] 피해자가 정신상의 장애가 있기는 하였으나 그로 인하여 항거불능의 상태에 있었던 것으로 보기는 어렵다고 한 사례

[1] 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제8조는 신체장애 또는 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 여자를 간음하거나 사람을 추행한 자를 형법 제297조, 제298조의 강간 또는 강제추행의 죄에 정한 형으로 처벌하도록 규정하고 있고, 위 법률 제12조에 의하여 제8조의 미수범도 처벌되는바, 위 법률 제8조에 정한 죄는 정신적 또는 신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람에게 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있고, 위 법률규정에서의 항거불능의 상태라 함은 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다고 보아야 할 것이므로, 위 법률 제8조의 구성요건에 해당하기 위해서는 피해자가 신체장애 또는 정신상의 장애로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 항거불능의 상태에 있었어야 하고, 이러한 요건은 형법 제302조에서 미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자의 처벌에 관하여 따로 규정하고 있는 점에 비추어 더욱 엄격하게 해석하여야 한다.
 [2] 피해자가 정신상의 장애가 있기는 하였으나 그로 인하여 항거불능의 상태에 있었던 것으로 보기는 어렵다고 한 사례.