행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1955.04.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 손동욱)
【피고, 피상고인】 경상남도관재국장
【원 심】 대구고등법원 1954. 7. 16. 선고 53행28
【주 문】
 본건 상고를 기각한다
 상고비용은 원고의 부담으로 한다

【이 유】 상고인 소송대리인 변호사 손동욱의 상고이유 제1점은 현행 민법상 의사표시는 상대방에 대한 도착에 의하여 기 효력이 발생하는(도착주의 민법 제97조 제1항) 것이고 우 민법의 원칙은 별단의 규정없는 한 공사법상의 법률행위 일반에 적용되는 것이니 만큼 소원법의 규정에 따른 소원장의 제출도 우 원칙에 따라 소원의 의사가 표시된 기 서장이 해당관청에 사실상 제출되었을 시에 기 효력을 발생할 것이고 기 소원장이 기 관청의 문서접수절차에 의하여 정식으로 접수된 여부는 기 제출사실의 주요한 증거자료는 될지언정 제출의 효력에는 하등의 소장이 없는 것이라 해석함이 타당할 것이며 따라서 사실상 제출한 소원장이 정식으로 접수된 형적이 없는 경우에 기 제출자가 타 증거방법에 의하여 기 제출사실을 증명한다면 비록 소원장 자체는 분실되였다 할지라도 소원제기사실만은 긍인 할 수 있을 것인바 원심은 본건에 있어 원고의 단기 4286년 6월 23일 당시 부산시내에 있든 중앙관재청에 출두하여 별지첨부(본 이유서 원본에만 첨부함) 단기 4287년 5월 7일부 소청장 내용과 동일한 내용의 소청장을 담당계원에게 제출하였음에도 불구하고 피고 관재국에서 원고의 소원제기 사실을 부인함으로 단기 4287년 5월중 서울특별시내 소재의 중앙관재청사에 출두하여 사실경위를 조사한 결과 우 소청장 제출당시는 중앙관재청도 환도준비로 문서정리에 분망하였든 관계로 기 소원장을 사실상 접수한 전기 담당계원은 차를 정식 접수치 않고 타 미제서류와 함께 현청에 체송하였드니 여하한 이유 인지는 알 수 없으나 우 소청장만이 분실되였기에 지우 금일토록 정식접수의 절차를 이천치 못 하였다는 사실을 각지케되였든 것이며 전기 담당계원은 물론 우 소원장제출 당시 목격한 타계원들까지 기 제출사실을 확인 할 수 있으니 현재의 일부로 라도 소원장을 제출하여 주면 우기 사실 전말을 첨신하여 소원제출의 법정기간내에 적법한 소원이 제기된 것으로 취급할 것을 명언하므로 전기 동년 5월 7일부 소원장과 동일한 소원장을 제출하게 되였다는 사실주장과 우 사실을 입증키 위한 증거의 신청을 「문서의 제출에 관하여 정식접수의 흔적이 없는 한 타증거로서는 차를 입증할수 없다는 전제하에」각하한 후 기 판결이유에 있어서는 「원고는 본소제기의 전제로서 단기 4286년 6월 23일 전기 소청심의회에 소원을 제기하고 2개월 경과한 후 본소제기에 이르렀다고 주장하나 원고의 전거증으로서도 이를 인정할 수 없다」 판시하였은 즉 우 원심의 조치(우 증거신청을 각하하였을 뿐 아니라 기록상 우 원고의 주장 및 증거신청의 흔적도 없게 하였음)는 소원장 제출의 효력발생시기에 관한 전술 법리의 오해로 인한 불법조치이며 따라서 소원제기 없음을 이유로하는 원판결은 파훼를 난면할 것임 이라는데 있다
 심안컨대 우 이유의 요지는 원고가 적법한 소원장을 제출하였으나 분실되였으므로 우 제출사실을 입증하기 위하여 증인 신청을 하였던 바 원심은 우 사실은 인증으로 입증할 사항이 아니라는 이유로 각하하였을 뿐 아니라 기록상 그 흔적도 없게 하였으나 우 각하는 원심이 이에 관한 법리오해에 기인한 것으로 파기할 것이라는데 있으나 이는 일건 기록에 현출되지 아니한 사실을 주장하여 원판결을 비난하는 데 귀착하는 바로써 여사한 논지는 본원이 사실심이 아니므로 상고이유 될 수 없는 것이다
 동 제2점은 원심은 원고의 피고의 본안전 항변에 대한 가주장인 설사 전기 소원제기의 사실이 없었다 할 지라도 원고는 본건 대지상에 가옥건축에 착수하여 기준공이 목전에 있으며 일편 본건 임대차계약 취소 후에 본건 대지 일부를 임차한 소외 1은 원고의 건축공사를 방해하고 토지명도 소송을 제기하는 등 긴급한 사정이 있어 소원재결을 경유하므로 인하여 중대한 손해가 발생할 우려가 있어 본소제기에 이르게 되였다는 점에 관하여는 「증인 소외 2의 증언에 의하면 원고가 본건 대지상에 건축을 시작한 것은 본건 행정처분이 있는 후인 단기 4286년 7월 3일임을 인정할 수 있고 차에 반하는 하 등의 증거가 없으니 차 건축에 착수는 원고가 소청을 경유치 아니할 긴급한 사정이라 볼 수 없으며 소외 1이 원고를 상대하여 토지명도 소송을 제기하였다 하여 중대한 손해가 발생할 우려가 있다고 인정할 수 없다」는 판시로서 차를 배척하였으나 (1) 원고는 본건 대지를 경남관재국으로 부터 임차한 후 단기 4286년 6월 6일 부산시로부터 동지상에 점포 및 주택을 신축할 건축허가를 얻었고 (2) 기 허가 직후 건축에 착수(화재로 인하여 주택을 소실당하고 노술생활을 하든 원고로서는 시일을 천연 할 수 없는 사정이였음)하여 기 공사가 반이상 진행되였는 동년 6월 15일 의외에도 경남관재국의 본건 행정처분 취소의 결정이 있었으며 (3) 우 결정이 있자 소외 1의 건축방해가 있어 화재의 리재자로서 천행만고로서 자금을 조달하여 우 건축에 착수한 원고는 막대한 손해를 피몽할 형편이였으므로 (4) 원고는 우 소외 1을 상대로 본건 대지에 입입을 금지하는 가처분을 하였든 바 (5) 우 소외 1은 원고를 상대로 대지명도 청구의 소를 제기하는 일방 사실상 원고의 건축을 방해함은 물론 원고의 건축공사를 중지케 할 법률상 방안을 강구하고 있는 실정이 있으며 우 기 각 정황은 경남관재국의 본건 행정처분 취소결정의 유효를 전제로 유발된 것이고 차로 인하여 원고는 건축공사를 사실상 진행할 수 없는 형세이였든 반면 우 행정처분에 관한 원고의 소원에 대하여는 당초에 소외 1의 참소에 의하여 사실관계를 조사치도 않고 본건에 관하여 본건 행정처분의 원인되는 재결을 한 소원심의회에서 전재결을 번복하고 경남관재국의 본건 결정을 시정하는 취지의 재결을 하리라고는 기대할 수 없는 정세였은 즉 여상의 경우가 행정소송상 규정된 「소원의 재결을 경유하므로 인하여 중대한 손해가 발생할 우려가 있을때」에 해당치 않는다면 차에 해당할 경우를 상상할 수 없으며 따라서 우 규정은 공문에 불과하게 될 것임. 원심이 우 기의 구체적 사정을 조사치 않고 오즉 원고와 이해상반하는 증인 소외 2(원고의 건축을 청부하였다가 기 청부공사를 성실히 이행치 않은 관계로 해약당하고 자신의 비를 개오치 못하고 도리혀 원고를 원망하는 자임)의 편어에 의하여 전기와 여한 판시를 한 것은 부당한 조치라 않을 수 없으니 차점에 있어서도 원판결은 파훼를 면치 못 할 것임이라는데 있다
그려나 논지중 원심의 증거에 의한 사실인정을 부정하려 하는 점은 원심의 직권당행에 속한 사항을 비의함에 불과한 것으로 상고이유 될 수 없고 그 여의 논지는 본건 목적물에 대한 명도소송의 제기 및 사용방해 사유를 드러 행정소송법 제2조 제3항 소정 「소원의 재결을 경유하므로 인하여 중대한 손해가 발생할 우려가 있음」에 해당한다고 주장함에 있으나 동조항은 소위 소원전치주의에 대한 예외로서 소원의 재결을 경유하므로써 그 행정소송의 목적을 달성 할 수 없거나 현저한 곤란으로 인하여 중대한 손해를 받을 경우에 국한한 것으로 해석함이 타당하다 할 것이오 본건에 있어서 원심이 인정한 바와같이 원고는 적법한 소원의 제기조차 없음으로 재론 할 것 없이 원심판단이 정당하고 상고이유 없음이 명백하다 할 것이다
 제3점은 원래 본건 취소청구의 대상인 행정처분은 소외 1의 소원심의회의 재결에 의거한 것인즉 원고는 처분청인 경남관재국이나 재결청인 소원심의회를 상대로 기 행정처분의 취소를 소구 할 수 있는 것이며 원고가 제소의 편리상 경남관재국을 상대로 하였다 할지라도 기 행정처분의 적법 여부는 소원심의회 재결의 적법여부에 의하여 결정될 것이니 만큼 여상한 경우에는 행정소송법 제2조의 규정에 따른 소원을 요치 않는다고 해석함이 타당할 것임에도 불구하고 원심이 원고가 본소 제기의 전에 소원을 제기치 않었다는 것을 이유로서 본소를 각하한 것은 우 기 법리를 오해하므로 인한 것이며 따라서 원판결은 파훼를 난면할 것임이라는데 있으나
 심안컨대 논지는 본건이 소청을 경유하였음을 전제로 한 바이나 기록을 정사하여도 우 사실을 발견 할 수 없음으로 결국 상고의 논지는 이유없다 할 것이다
 서상 설시한 바와같이 논지는 모다 이유없다고 인정하고 민사소송법 제401조 소송비용의 부담에 관하여 동법 제89조제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다

대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진

행정소송법 제2조 제2항 후단의「소원의 재결을 경하지 아니하고 소송을 제기할 수 있다」는 규정은 소원을 제기하고 아즉 재결을 받지 못한 경우를 지칭한 것이오. 결코 소원을 제기하지 아니한 경우를 포함한 것이 아니다