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상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1982.04.27 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 주식회사피어리스 소송대리인 변호사 황주명
【피심판청구인, 피상고인】 주식회사피아스 소송대리인 변리사 이윤모
【원심판결】 특허청 1981.6.30. 자 1978년항고심판당34(1981년환송제3호) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 심판청구인 소송대리인의 상고이유를 본다.
 제 1 점에 대하여,
 논지는 본건 등록상표 "피아스"와 인용선등록상표 "피어리스"는 외관, 관념, 칭호에 있어서 동일 또는 유사하다고 볼 수 없어 거래상 오인 혼동의 우려가 없다고 한 원심결에는 상표의 유사성, 저명상표의 유사성에 관한 법리오해, 심리미진 내지 판단유탈의 위법이 있다는 것이다.
 그러나 논지가 비난하는 원심판시는 당원이 전 항고심 심결을 파기환송하면서 파기이유로 설시한 법률상 판단에 따른 것으로 이에 구속을 받는 원심으로서는 정당한 조치였다 할 것이고 당원으로서도 전에 파기이유로 한 법률상 판단에 구속되어 동일 사건에 있어서는 이와 다른 견해를 취할 수는 없는 것이므로 위 파기이유로 한 법률상 견해가 잘못된 것이고 이에 따른 원심판시도 소론과 같은 위법이 있다는 것으로 돌아가는 논지는 받아들일 수 없다.
 제 2 점에 대하여,
변리사법 제 7 조에 "변리사는 상대방의 대리인으로서 취급한 사건에 대하여는 그 업무를 행하지 못한다"라고 한 규정은 변리사가 동일한 사건에 대하여 어느 일방 당사자를 대리하여 업무를 취급하였다가 그 후 또 다시 다른 당사자를 대리하여 종전 당사자의 이익과 반대되는 입장에서 업무를 취급하여서는 아니된다는 취의로 해석하여야 할 것이니, 소론과 같이 피심판청구인의 대리인인 변리사 이윤모가 종전에 심판청구인의 대리인이 되어 특허청에 대하여 본건 인용상표의 출원 및 등록에 관한 수임사건에서 대리행위를 하였다 하더라도 심판청구인이 위 인용상표와 피심판청구인의 본건 등록상표가 유사하다고 하여 본건 등록상표의 무효심판을 구하는 이 사건에서 피심판청구인의 대리인이 되어 행하는 대리행위를 가리켜 이를 변리사법 제 7 조에 저촉되는 것이라고는 볼 수 없다 할 것이므로 이러한 취지에서 한 원심결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자인 심판청구인의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 윤일영 김덕주

"변리사는 상대방의 대리인으로서 취급한 사건에 대하여는 그 업무를 행하지 못한다"라는 변리사법 제7조는 변리사가 동일한 사건에 대하여 일방을 대리하여 업무를 취급하였다가 타방을 대리하여 종전 당사자의 이익과 반대되는 입장에서 업무를 취급해서는 안된다는 취지이므로, 종전에 심판청구인의 대리인으로서 이건 인용상표의 등록출원사무를 대리하였다고 인용상표와 유사한 이건 등록상표의 무효심판사건에서 그 상대방을 대리하는 행위는 위 규정에 저촉되지 아니한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1982.04.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 방순원
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 김종숙
【원심판결】 대구지방법원 1980.7.9. 선고 79나137 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 제1, 2점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 피고는 1977.6.28 소외인에게 경북 선산군 (주소 1 생략) 대 3평 및 (주소 2 생략) 대 6평 등을 포함한 4필지 도합 대 41평을 대금 7,500,000원에 매도하기로 약정하였다가 그 후에 다시 위 대지 중 원고 건물의 담장안에 있는 이 사건 계쟁대지 1.2평을 제외하고 대금 250,000원을 감하고서 매도하였는데 그 분할 절차를 밟아야 하는 번거러움 때문에 등기의 편의상 위 대지 전부에 관하여 우선 위 소외인 앞으로 등기이전을 하되 위 소외인이 후에 원고 앞으로 그 소유권이전등기를 경료해 주기로 하여 위 소외인 명의의 이전등기가 경료된 사실을 인정하고 이에 어긋나는 갑 제 5 호증의 2, 갑 제 8 호증의 각 기재를 배척하였는바, 기록에 의하여 관계증거를 살펴보니 원심의 위 사실인정은 정당하여 수긍이 가고, 그 과정에 소론과 같은 위법이 없다.
 논지는 필경 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실인정을 비난하는 것이어서 받아들일 수 없다.
 그리고 사실관계가 위와 같다면 위에서 매매하지 아니한 이 사건 계쟁대지 부분에 관한 위 소외인 명의의 소유권이전등기는 피고의 명의신탁에 의한 것에 불과하다 할 것이니 피고가 원고에 대하여 부담하고 있는 위 토지에 관한 소유권이전등기 채무는 그 이행이 가능하고 비록 위 소외인이 원고를 상대로 그 대지부분에 관한 인도소송에서 승소하였다 하더라도 그 사실만으로서는 피고의 원고에 대한 위 채무가 이행불능의 상태에 이른 것은 아니라고 할 것이니, 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해, 이유모순 내지 이유불비 등의 잘못이 있다고 할 수 없어 논지는 받아들일 수 없다.
 제 3 점에 대하여,
 전단 판시에서 이미 살펴 본 바와 같이 이 사건 계쟁대지에 관하여 소외인 앞으로 경료된 소유권이전등기는 명의신탁에 의한 것에 불과하고 따라서 피고의 원고에 대한 위 토지에 관한 소유권이전등기 채무는 그 이행이 가능한 이상, 소론과 같이 피고가 위 소외인 앞으로 이 사건 계쟁대지 부분을 포함하여 위 2필지 토지 전부에 대한 소유권이전등기를 경료함에 있어서 위 소외인으로 하여 금 원고에 대하여 이 사건 계쟁대지에 관한 소유권이전등기의무를 부담하는 내용을 매매계약서상에 명기하거나 원.피고 및 위 소외인 3자간에 그러한 내용의 약정서를 작성하는 조치를 취하지 아니하고 또 원고에게 피고와 위 소외인 사이에 이 사건 계쟁대지부분에 관하여 위 소외인이 그 소유권이전등기를 환원해 주기로 약정한 사항을 알리지 아니하였다 하더라도 이로써 곧 피고에게 원고에 대한 이 사건 계쟁대지에 대한 소유권이전등기의무에 위배된 불법행위 또는 채무불이행의 책임이 성립된다고는 볼 수 없다 할 것이므로 원심판결에 소론과 같은 법리오해, 이유모순, 이유불비와 심리미진 등의 위법이 있다는 논지도 받아들일 수 없다.
 따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 윤일영 김덕주

피고가 소외인에게 명의신탁한 대지에 관해서 원고에 대하여 부담하는 소유권이전등기의무는 비록 그 소외인이 원고를 상대로 대지인도청구소송을 제기하여 승소하였다 하더라도 그것만으로써는 이행불능의 상태에 이른 것이라고 볼 수 없다.
수익자부담금부과처분취소 (일반행정, 광주고등법원)
공포일: 1982.04.27 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 고재량)
【피 고】 전주시장 (소송대리인 변호사 이금원)
【변론종결】 1982. 4. 20.
【주 문】
 (1) 피고가 원고에 대하여 1980. 11. 15.자로 수익자 부담금 20,150,683원을 부과처분하였다가 같은해 12. 18.자로 금 16,031,811원으로 감액결정한 처분은 이를 취소한다.
 (2) 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 (1) 피고가 도시계획사업시행자 되어 1979. 5. 4. 착공 1980. 9. 18. 완공한 전주시 동서관통도로 개설공사로 인하여 원고소유이던 같은시 경원동 1가 59 - 2 대지 107.2평중 87평이 도로부지로 편입되고 나머지 20.2평 (66.8평방미터)이 세장형으로 남게 되었으나 원고가 1980. 2. 14. 그 뒷편에 위치한 같은동 1가 59 - 6 대지 152평 소유자인 소외인과 협의아래 피고의 건축허가를 받아 위 양필지상에 지하 1층 지상 3층의 점포 1동을 위 도로 준공무렵 완공한 사실, 본건 토지 20.2평은 위 동서관통도로변에 위치 (1공구)한 1등급지에 속하고 이를 부과대상으로 하여 피고가 1980. 11. 15.자로 원고에게 수익자부담금 20,150,683원을 부과처분하였다가 원고의 이의신청에 따라 같은해 12. 18.자로 이를 금 16,031,811원으로 감액결정한 사실은 당사자간 다툼이 없다.
 (2) 그런데 도시계획법시행령 56조 1항에 의하면 수익자부담금은 당해 도시계획사업의 시행으로 인하여 토지의 가격이 그 사업시행전의 가격에 자연상승치를 합산한 금액의 2배를 초과한 경우에 한하여 당해 도시계획사업에 소요된 비용의 1/2범위내에서 부담시키되 그 이익의 2/3를 초과하여선 아니된다고 규정하고 도시계획법 65조 4항에 근거를 두고 제정된 전주시 도시계획사업 수익자부담금 징수조례(성립에 다툼이 없는 을8호증) 3조 1항에 따르면 부담금은 도시계획법시행령 56조 1항의 규정에 의하여 도시계획사업의 시행으로 인하여 토지가격이 그 사업시행전의 가격에 자연상승치를 합산한 금액의 2배가 초과한 경우에 한하여 부과하게시리 되어있고 6조 2항에 의하면 토지가액조사는 시장이 지정하는 수개의 필지를 표본조사하여 각 등급지역별 평균치로서 각 등급지의 가액으로 하도록 되어있고 2조 3호에는 "자연상승치"라 함은 공사시행공고시로부터 부과시의 토지가액조사 완료기간까지 일반 도매물가상승률을 말한다. 같은 징수조례시행규칙(성립에 다툼이 없는 을9호증) 4조 1항 3호에는 조례 2조 3호의 일반도매물가상승률은 한국은행에서 조사한 물가상승률을 적용한다라고 규정되어 있는바, 본건에 있어서 성립에 다툼이 없는 갑제3호증의2(재조사 청구결정 회신) 8호증(수익자부담금납부액 감액결정) 을4호증(주요경제지표)의 각 기재에 변론의 모든취지를 종합하면, 위 조례 6조 2항에 따른 표본필지 조사가액조사(감정) 결과 본건 토지와 같은 1등급지의 토지가격은 시공전 평당 1,019,000원이던 것이 준공후는 2,720,000원이고 그 기간 자연상승치는 50.1퍼센트여서 위 도로개통으로 인하여 토지가격이 그 시행전의 가격에 자연상승치를 합산한 금액의 2배가 초과하지 않은 사실 ({1,019,000원 + (1,019,000원 × 0.501)} × 2 = 3,059,038원 〉 2,720,000원)이 인정되고 달리 반증없다. 
 (3) 그렇다면 위 도로개통으로 인하여 본건 토지가격이 그 시행전의 가격에 자연상승치를 합산한 금액의 2배를 초과 하였음을 전제로 한 피고의 본건 부과처분은 위법하다 할 것이어서 그 취소를 구하는 원고의 본소청구를 이유있다하여 들어주고 소송비용은 패소자부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1982. 4. 27.

판사 윤석명(재판장) 김용구 최세영
보건범죄단속에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.04.27 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1 외 1인
【변 호 인】 (국선)변호사 정동윤(피고인들을 위하여)
【원심판결】 서울고등법원 1981.12.10. 선고 80노1890 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인들 및 국선변호인의 피고인 1에 관한 상고이유를 함께 본다.
 원심이 조사한 증거와 원심이 인용한 1심판결 이유 거시의 증거에 의하면 피고인 1에 대한 무면허의료행위 및 피고인 2에 대한 무면허의료행위 방조의 원심판시 사실이 넉넉히 인정되고, 피고인 1의 진료행위가 소론과 같은 긴급피난이나 정당행위에 해당한다고 볼만한 사유도 인정되지 않으므로 원심인정에 심리미진으로 인한 사실오인과 법률해석을 그릇친 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 2. 국선변호인의 피고인 2에 관한 상고이유를 본다.
 상고이유의 요지는 피고인 2의 방조행위는 피고인 1의 진료행위가 있은 뒤에 그 진료내용을 진료부에 기재한 것이므로 이른바 사후방조행위로서 종범으로 처단할 수 없다는 취지이다.
 생각컨대, 종범은 정범의 실행행위 전이나 실행행위 중에 정범을 방조하여 그 실행행위를 용이하게 하는 것을 말하므로 정범의 범죄종료 후의 이른바 사후방조를 종범이라고 볼 수 없음은 소론과 같다.
 그러나 기록에 의하면 이 사건 진료부는 환자진료상황을 기재하여 환자의 계속진료에 참고로 삼는 것임을 알 수 있으므로 피고인 2의 진료부 기재행위를 피고인 1의 진료종료 후의 사후행위에 불과하다고 볼 수는 없으니, 피고인 2의 판시 진료부 기재행위를 피고인 1의 무면허의료행위방조로 본 원심조치는 정당하고 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창

진료부는 환자의 계속적인 진료에 참고로 공하여지는 진료상황부이므로 간호보조원의 무면허 진료행위가 있은 후에 이를 의사가 진료부에다 기재하는 행위는 정범의 실행행위종료 후의 단순한 사후행위에 불과하다고 볼 수 없고 무면허 의료행위의 방조에 해당한다.
무고 (형사, 대법원)
공포일: 1982.04.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】부산지방법원 1981.6.4. 선고 81노934 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거들에 의하여 피고인이 공소외 동화여객주식회사 소속 버스들이 피고인 경영의 주유소 구내에서 무단주차 또는 회차하는 것을 시정하고자 수사관서에 위 버스들이 무단주차 또는 회차함으로써 피고인의 업무가 방해되고 있으니 이를 시정하여 달라는 취지의 고발장을 제출한 사실은 인정되나, 이 사건 공소사실 기재와 같이 위 동화여객주식회사의 대표이사인 공소외인이 위 버스들의 무단주차 및 회차를 지시하였다 하여공소외인을 처벌하여 달라는 내용의 고발을 하였다고는 인정할 증거가 전혀 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 제 1 심판결은 유지하고 있는바, 기록에 의하여 검토하여 보아도 원심의 위 인정판단은 정당하고 거기에 소론의 채증법칙 위배가 있다고는 보여지지 않는다. 또 설사 소론과 같이고소장에 피고소인의 표시를 동화여객회사 대표강재만으로 기재한 것이위 강재만 개인을 고소한 것으로 본다 하더라도 무단주차 및 회차사실이 진실한 사실로서 허위사실을 신고한 것이 아닌 이상, 그 신고된 사실에 대한 형사책임을 부담할 자를 잘못 택하였다고 하여 무고죄가 성립한다고는 할 수 없다할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 무고죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철
보험료부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.04.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국해운주식회사 외 4인 원고들 소송대리인 변호사 김진억, 유록상
【피고, 상고인】 노동부 서울중부지방 사무소장
【원심판결】 서울고등법원 1981.11.10. 선고 80구813 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
해상운송사업법 제2조 제10호의 규정에 의하면 해운대리점업은 선박운송사업 또는 선박대여업을 경영하는 자를 위하여 통상 그 사업에 속하는 거래의 대리를 하는 사업을 말한다고 되어 있으므로 그 사업의 내용과 성질에 비추어 원고들이 경영하는 해운대리점업은 산업재해보상보험법 시행령 제2조 제1항 제2호 본문 소정의 써비스업에 해당한다고 보는 것이 상당하다. 이와 같은 취지로 판시하고 있는 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해등의 잘못이 없다. 논지는 산업재해보상보험법 제4조 단서의 규정에 의하여 그 법의 적용을 받지 아니하는 동 법 시행령 제2조 제1항에 규정하는 사업의 범위가 반드시 경제기획원장관이 고시하는 소론 한국표준산업분류표상의 대분류항목을 기준으로 결정되어야 한다고 주장하나 이는 근거없는 주장이요 또 소론과 같이 종래 산업재해보상보험의 관장관청이 해운대리점업을 위의 써비스업에 해당되지 않는 것으로 보아 산업재해보상보험법을 적용해온 관행이 있다 하더라도 기록상 그러한 관행이 법적인 구속력을 가지는 것이라고 볼만한 자료는 없으므로 위와 같은 원심의 판단이 행정관행에 반하여 위법하다는 주장 역시 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 김덕주 오성환
변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.04.27 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 변호사 황학성
【원심판결】 서울형사지방법원 1981.8.21. 선고 81노2922 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면 피고인은 (성명 생략) 변호사 사무실의 실질적인 운영자인 1심상피고인과의 간에 고정월급 200,000원 외에 자기가 알선한 소송사건의 착수금 중 3할식을 따로 떼어 받기로 약정하고, 위 사무실의 사무원으로 근무하면서 그 판시와 같이 자기를 찾아온 고객들의 소송사건을 위 변호사에게 대리하도록 알선하고 그 착수금 중 일부를 교부받았다는 것인바, 위와 같은 사실관계에서 피고인의 소위는 변호사 사무원이 정상적인 임무를 수행하고 그 사무실 수입의 다과에 따라 변동되는 보수를 받는 경우와는 달라서 금품을 받거나 받기로 약속하고 소송사건의 대리를 알선한 행위로서 변호사법 제53조, 제48조에 해당하는 행위라고 할 것이며 이러한 행위를 가르켜 사회상규에 벗어나지 않는 행위라고 할 수 없을 것이다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 받아들일 수 없다. 또 피고인이 받은 돈은 소송사건 알선의 대가가 아니고 사무수행에 필요한 비용이었다고 함을 전제로 하는 소론 부분은 원심이 인정하지 아니한 사실을 전제로 하여 원심판단을 비난하는 것으로서 역시 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

변호사 사무원이 정상적인 임무를 수행하고 그 사무실 수입의 다과에 따라 변동되는 보수를 받는 경우와 달리 자기를 찾아온 고객들의 소송사건을 변호사에게 대리하도록 알선하고 그 착수금 중 일부를 교부받는 때에는 변호사법 제48조에 위배된다.
등록세및방위세부과처분취소청구사건 (세무, 광주고등법원)
공포일: 1982.04.27 / 시행일:

【원 고】 주식회사 한일고속
【피 고】 제주시장
【주 문】
피고가 1980. 6. 14.자로 원고에게 등록세 금 24,714,414원, 방위세 금 4,948,282원을 부과한 처분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】(1) 고속버스에 의한 여객운송사업과 정기여객선 운항사업을 하는 법인체인 원고가, 1980. 2. 11. 일본국에서 신조도입한 한일 3호 선박(491.31톤)을 대금 2,062,284,529원에 수입 소유권보존등기를 하면서 5,000원의 등록세를 납부한 사실, 피고가 같은해 6. 14.자로 원고에게지방세법 제132조 제1항 제3호,제151조 및방위세법 제4조를 각 적용, 선박가액의 1,000분지 10인 20,622,845원에서 이미 납부한 5,000원을 뺀 20,617,845원에 100분지 20의 가산액을 합친 등록세 24,741,419원과 방위세 4,948,282원을 부과처분한 사실은 당사자간 다툼이 없다.
(2) 그런데지방세법 제132조 제1항은 선박등기의 세율에 관하여, 1. 상속으로 인한 소유권의 취득 2. 증여, 유증 기타 무상으로 인한 소유권의 취득 3.제1호 및제2호 이외의 원인으로 인한 소유권의 취득 4.제1호 내지제3호 이외의 등기로 나누어위 제1호 내지제3호에는 정율의 세율을 각 규정하고 그 제4호에는 정액의 세율을 규정하였을뿐 소유권보존등기에 관하여는 따로 명문의 규정이 없어 선박의 소유권보존등기의 세율에 관하여위 제3호 또는제4호의 어느 것을 적용할 것인가가 문제된다. 취득세는 등기 등록과 같은 절차가 이행된 여부에 관계없이 사실상 과세대상 물건을 취득한 경우에 취득자에게 과세하는 것이고(같은법 제105조 제2항)등록세는 과세물건의 취득을 과세대상으로 하는것이 아니고 재산권 기타 권리의 취득 이전 변경 또는 소멸에 관한 사항을 공부에 등기 또는 등록하는 경우에 그 등기 또는 등록을 받는 자에게 부과하는 것(같은법 제124조)이므로같은법 제131조(부동산등기의 세율),제132조(선박등기의 세율)에 규정된 소유권의 취득이란 용어를 취득세의 경우의 취득의 개념(같은법 제104조 제8호)과 당연히 일치하는 것으로 볼 수는 없고 도리어 같은법 등록세에 관한 부동산등기의 세율에 관한같은법 제131조 제1항의 규정에 따르면제1호 내지제3호에서 선박등기의 세율에 관한위 제132조 제1항 제1호 내지제3호와 동일하게 “‥‥‥로 인한 소유권의 취득”이라고 규정하면서제4호에 소유권보존을 따로 규정하고제8호에제1호 내지제7호 이외의 등기라고 규정함으로써 “소유권의 취득”과 “소유권의 보존”을 별개의 개념으로 나누고 있어위 1-3호의 “‥‥‥인한 소유권의 취득”의 등기가 소유권이전등기의 의미임을 알 수 있고선박등기법 제3조의 규정과선박등기처리규칙 제16조 제1항 제6호 및같은 제17조 제2항에 의하여 각 준용되는부동산등기법 제41조 제5호 및제132조의 각 규정에 따르면 선박등기도 부동산의 경우와 같이 미등기선박에 대한 소유권보존등기와 등기명의인으로부터 소유권을 승계취득한 자에게 등기되는 소유권이전등기를 구별하여 규정하고 있고 등기신청서에 후자는 매매 증여등과 같은 등기를 필요로 하는 소유권취득의 원인인 사실 즉 등기원인을 기재하게 되어 있으나 전자에는 보존등기의 성질상 이를 기재할 필요가 없게 되어 있음을 볼때, 선박등기에 관한지방세법 제132조 제1항 제1호 내지제3호의 “소유권의 취득”역시 소유권이전등기의 의미를 표현을 달리하여 규정한 것으로 봄이 마땅하며, 나아가 위 법조의 모체로 볼 수 있는구 등록세법(1950. 12. 1. 법률 제167호) 제3조도 선박등기의 세율에 관하여제1호 내지제3호에서 “소유권취득”의 등기에 관하여 현행지방세법 제132조 제1항 제1호 내지제3호와 동일하게 규정하는 한편제5호에서 “소유권보존”의 경우를 따로 규정하고 있던 것을 1960. 1. 1. 개정 등록세법에선종전의 제4호 내지제7호를제4호로 묶어 전 각호(제1호 내지제3호) 이외의 등기라고 개정하였고 현재의 지방세법도 위 개정 등록세법과 동일한 내용으로 규정한 입법의 연혁에 비추어 보더라도지방세법 제132조 제1항 제1호 내지제3호의 “소유권의 취득의 등기는 소유권이전등기의 경우만을 의미한다고 보아야 하고 소유권보존등기는같은항 제4호의 경우에 해당한다고 풀이함이 상당하다 할 것이다.
(3) 그렇다면 원고의 본건 선박보존등기에 관하여위 지방세법 제132조 제1항 제3호의 세율에 의하여 산출한 세액을 추가하여 부과한 피고의 본건 처분은 위법하다 할 것이어서 그 취소를 구하는 원고의 본소청구를 모두 들어주고, 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤석명(재판장) 김용구 최세영

지방세법 제132조 제1항 제1호 내지제3호 “소유권의 취득”의 등기는 소유권이전등기의 경우만을 의미한다고 보아야 하고 소유권보존등기는같은항 제4호의 경우에 해당한다고 풀이함이 상당하다.
미성년자유인·특수공무집행방해·폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.04.27 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1 외 3인
【변 호 인】 변호사(국선, 전원에 대하여) 주광환
【원심판결】 대구고등법원 1981.12.30. 선고 81노1229 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대하여 상고 후의 미결구금일수 중 60일을 각 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인 등과 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심판결이 인용한 제 1 심 판결 거시의 증거들을 기록과 대조하여 검토하면 각 피고인 등에 대한 판시사실이 적법히 인정되고 거기에 채증법칙위배와 심리미진으로 사실을 오인한 위법이 없다.
피고인 1, 피고인 4는 이 사건 피해자(15세)가 이미 가출하여 오갈데 없는 것을 보살펴 준 것이니 미성년자 유인죄에 관한 사실오인의 잘못이 있다고 주장하나 살피건대, 위 피해자가 스스로 가출하여 피고인 등의 ○○○○전도회 부산 및 마산 지관에 입관할 것을 호소하였다고 하더라도 피고인들의 독자적인 교리설교에 의하여 하자 있는 의사로 가출하게 된 것이고, 동 피해자의 보호 감독권자의 보호관계로부터 이탈시키고 피고인들의 지배하에서 그들 교리에서 말하는 소위 "주의 일"(껌팔이 등 행상)을 하도록 도모한 이상 미성년자 유인죄의 성립에 소장이 없다.(당원 1976.9.14. 선고 76도2072 판결 참조)
 다음 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3 등이 남녀신도 50여명과 같이 공무집행을 방해한 것이 아니고 형사들이 술에 만취되어 신을 신고 들어와 집회를 방해한 것이라던가, 피고인 1은 그때 난동에 가담하지 않고 만류하였을 뿐이었다는 변소로서 사실오인의 잘못이 있다는 취지의 주장은 받아들여 질 수 없다. 따라서 소론은 각 이유없다.
 2. 피고인들 전원 및 변호인의 양형부당 주장은 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서는 적법한 상고이유가 될 수 없으니 소론은 각 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 미결구금일수 산입에 관하여 형법 제57조, 소송촉진등에 관한 특례법 제24조를 각 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

피해자가 스스로 가출하였다고는 하나 그것이 피고인의 독자적인 교리설교에 의하여 하자 있는 의사로써 이루어진 것이고, 동 피해자를 보호감독권자의 보호관계로부터 이탈시켜 피고인의 지배하에 옮긴이상 미성년자 유인죄가 성립한다.
재산세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.04.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김평우
【피고, 피상고인】 강서구청장
【원심판결】 서울고등법원 1981.12.17. 선고 81구291 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
지방세법 시행령 제142조 제1항 제1호 제6목 "아"에 의하면 "기타 내무부령으로 정하는 토지"는 지방세법 제188조 제1항 제1호 제3목 소정의 공한지에서 제외되도록 되어 있고, 지방세법 시행규칙 제78조의 3, 제8호에 의하면 위 공한지에서 제외될 토지로서 "소송이 계류중인 토지"가 포함되어 있으며 이는 "소유권에 관한 소송이 계류중인 토지로서 법원에 의하여 사용이 금지된 토지와 그 토지에 대한 소유권확정판결일로부터 1년 6월이 경과되지 아니한 토지"라고 규정되어 있는바, 이 규정의 취지는 소유권에 관한 소송이 계류중이거나 그 소유권확정판결일로부터 1년 6월이 경과되지 않은 모든 토지가 공한지에서 제외된다는 뜻이 아니라 법원에 의하여 사용이 금지된 토지만이 그 소유권에 관한 소송계류중과 그 확정판결일로부터 1년 6월이 경과될 때까지 공한지에서 제외된다는 뜻으로 해석하여야 할 것이다.(당원 1976.10.12. 선고 76누149 판결 참조)이와 같은 취지에서 원심이 법원에 의하여 사용이 금지된 바 없는 이 사건 토지는 위 시행규칙 조항상의 공한지에서 제외될 토지에 해당하지 아니한다고 판단한 조치는 정당하다. 논지는 이와 다른 견해에서 원심의 판단을 비난하는 것으로서 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

지방세법 시행규칙 제78조의 3 제 8 호 소정의 공한지에서 제외되는 "소송이 계류중인 토지" 란 소유권에 관한 소송이 계류중이거나 그 소유권확정판결일로부터 1년 6월이 경과되지 않은 모든 토지가 공한지에서 제외된다는 뜻이 아니라 법원에 의하여 사용이 금지된 토지만이 그 소유권에 관한 소송계류중이거나 그 판결확정일로부터 1년 6월이 경과될 때까지 공한지에서 제외된다는 뜻이다.
수도요금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.04.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 서울특별시 용산구청장
【원심판결】 서울고등법원 1981.8.19. 선고 80구588 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 행정처분의 위법을 주장하여 그 취소를 구하는 항고소송에 있어서 그 행정처분의 적법성에 대한 입증책임이 그 처분청에게 있음은 소론과 같으나, 이 사건과 같이 부과된 수도요금이 실제 사용량보다 과다하게 부과되었음을 이유로 그 취소를 구하는 경우에 있어서 피고가 수요자의 수도사용량을 측정하는 기계적 시설인 계량기의 기능에 이상이 없고 이 계량기에 연결된 옥내배수관에도 누수 등 결함이 없음을 입증한 이상 일단 피고로서는 위 계량기에 표시된 수도사용량을 근거로 한 수도요금 부과처분의 적법성을 증명한 것이라고 보아야 할 것이다.
 원심은 피고 제출의 증거에 의하여 원고가 사용하는 건물의 급수장치에 설치된 계량기(양수기)의 기능에 이상이 없음을 적법하게 인정하고 있고, 또 위 각 증거에 의하면 문제가 된 1979.6월의 확인사용량이 3,885 입방미터인데에 비하여 그 후인 8월의 확인사용량은 988입방미터, 10월분의 확인사용량은 936입방미터임이 인정되어 계량기외의 옥내 배수관에도 누수 등 결함은 일단 없는 것으로 추정되니(옥내배수관의 누수로 인하여 과다하게 사용량 표시가 된 것이라면 누수원인이 제거되지 않는 한 6월 후의 확인사용량도 6월분과 비슷하여야 할 이치이기 때문이다), 원심이 피고가 주장한 원고의 수도사용량이 정당한 것으로 보고 이에 반하는 원고의 반증을 배척한 후 피고의 이 사건 수도요금 부과처분을 적법하다고 판단한 조치는 정당하다.
 원심이 위와 같이 계량기의 기능이 정상임을 인정하는 증거로 삼은 소론 을 제1호증의 1,2(양수기 검정회보)가 피고가 소속한 서울특별시의 산하기관인 수도관리사업소에서의 검정결과를 기재한 문서라고 하여 그 신빙성이나 공정성이 없다고 단정할 수는 없으며(더우기 을 제4호증 기재에 보면 피고는 위 수도관리사업소에서의 계량기 검정에 원고의 입회확인을 종용하였음이 인정된다), 또 위 검정이 검정 당시의 계량기 기능을 검사한 것이고 소론과 같이 이 사건에서 문제된 사용기간 중의 기능을 검사한 것이 아니라고 하여도 검정 당시 기능이 정상인 것으로 판명되었다면 특단의 사정이 없는 한 그 이전의 사용기간 중에도 정상적이었으리라고 추정함이 타당한 것이니, 원심판결에 채증법칙을 위반하고 자유심증의 범위를 일탈하는 증거판단을 그릇친 위법과 심리미진 및 이유불비의 위법이 있다는 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창

수도요금이 과다하게 부과되었음을 이유로 하는 부과처분취소소송에 있어서 처분청으로서는 수도계량기와 옥내배수관에 아무런 결함이 없음을 입증하면 일응 그 부과처분의 적법성을 증명한 것이라고 볼 것이다.
업무상배임 (형사, 대법원)
공포일: 1982.04.27 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1 외 1인
【변 호 인】 변호사(사선) 이범렬 외 2인
【원심판결】 춘천지방법원 1981.7.23. 선고 80노462 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 누수의 원인에 관하여,
 원심판결은 이 사건 상수도공사에 있어 누수의 원인을 강관(鋼管)의 연결기의 하자 즉 삽입된 고무박킹의 불량품 사용에 있다고 단정하였는바 기록을 살피건대, 그와 같은 조치를 수긍할 수 있고 그 과정의 증거취사에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 군수의 자재구입사무에 관하여,
지방재정법 제42조 제1항에 의하면 지방자치단체의 지출의 원인이 되는 계약 기타의 행위는 지방자치단체의 장이 하는 것이나 필요하다고 인정되는 경우에는 소속 공무원(경리관)에게 위임할 수 있다고 규정되어 있고 기록에 의하면 ○○군 재무회계규칙은 부군수를 경리관으로 지정하고 있음이 명백하니 ○○군의 위 상수도공사에 소용되는 물품의 구입에 관한 계약은 부군수의 권한에 속하는 사무임은 소론과 같으나 한편 지방자치법에 따르면 지방자치단체의 장은 당해 자치단체를 통할하고 대표하며 (제101조) 당해 자치단체의 사무와 법령에 의하여 그 자치단체에 위임된 사무를 관리 집행하며(제103조) 소속 공무원을 지휘 감독 (제104조) 하도록 규정하고 있으므로 ○○군수인 피고인 2는 ○○군에서 실시하는 위 상수도공사 전반에 관한 사무를 관리 집행하고 또 담당공무원을 지휘 감독한 지위에 있다 할 것이며 만약 동 공사에 소요되는 구입자재에 불량품이 있어 상수도공사에 지장을 가져올 것을 알았다면 이를 제지할 권한과 책임이 있다고 할 것이니 자재구입계약체결권이 부군수에 있다하여도 자재구입에 관한 사무는 군수의 사무라 할 것이니 이런 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 배임죄의 주제에 관한 법리오해였다고 할 수없다.
 3. 임무위배의 점에 관하여,
 원심판결이 지지한 제 1 심 판결은 피고인 2는 그 처남인 피고인 1이 근무하는 공소외 1 주식회사(후에 △△△△ 주식회사로 명칭변경함)에 이익을 줄 목적으로 서로 공모하여 위 공사에 사용할 강관연결기의 견본이 그 실용신안등록 도면 및 설명서의 내용과 차이가 있는 불량품임을 알면서도 그 임무에 위배하여 소속 직원에게 동 연결기를 수의계약의 형식으로 구입 사용하도록 강력히 지시하여 이를 구입케 하여 그 대금 32,764,050원을 지급하므로써 동 회사에 이익을 주고 ○○군에 동액 상단의 손해를 입혔다는 취지의 사실을 단정하였다.
 기록에 의하여 그 의용증거를 살피건대 공소외 2, 공소외 3의 수사기관에서의 각 진술과 공소외 4의 수사기관 및 법정에서의 진술 및 증언이 이를 뒷받침하고 있다.
 그러나 위 자재구입계약을 담당한 경리관인 부군수 공소외 5, 군재무과장인 공소외 6, 군건설과 도시계직원으로 위 상수도공사 현장감독을 한 공소외 7의 각 증인을 합쳐보면 위 연결기의 구입무렵부터 동 공사가 진행되어 용수시험 후 누수 하자가 발견될 때까지는 연결기의 불량품운운의 말은 도시 거론된바 없다는 것이고 위 공소외 2 및 공소외 3도 법정에서는 구매계약체결전 외에는 연결기의 견본을 본바 없다고 증언하고 있다.
 이런점을 감안할때 위 원심인정에 부합되는 전자의 진술이나 증언을 믿을 수 없다고 함이 우리의 경험칙에 합당하다고 하겠다. 그리고 증인 공소외 8, 공소외 9의 각 증언이나 수사기관에서의 진술들에 의하면 위 연결기는 등록된 실용신안품으로 위 공사의 수년전부터 전국 각지에서 사용 시공하였으나 말썽을 일으킨바 없다는 것이니 피고인들의 변소와 같이 위 연결기에 관하여는 구매당시나 시공중에도 그 성능에 하자가 있다는 점은 피고인들 뿐 아니라 관계공무원이나 공사시공자들 사이에도 아무런 논의가 없었다고 함이 진상이 아닌가 싶다. 그렇다면 따로이 피고인 2가 임무위배의 인식이 있었다거나 피고인 1이 이에 가공 공모하였다고 볼 자료를 찾아 볼 수 없는 본건에 있어서 원심이 위와 같이 단정하였음은 채증법칙을 어긴 소치라 할 것이니 이점에서 논지 이유있다고 할 것이니 이 점에서 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 다른 점에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이회창

군재무회계규칙에 의하여 군이 실시하는 공사에 소용되는 자재의 구입계약체결권이 부군수에게 속해 있다 하더라도 그 자재구입에 관한 사무는 지방자치단체의 장인 군수의 사무라 볼 것이다.
사용료 (민사, 대법원)
공포일: 1982.04.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 농업진흥공사 소송대리인 변호사 이경호
【피고, 피상고인】 임실농지개량조합의 수계인 전주농지개량조합
【원심판결】 광주고등법원 1981.11.26. 선고 81나369 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결에 의하면 원심은, 피고의 피수계인 임실농지개량조합은 그가 시행하는 그 판시 소류지개보수공사, 지산지구 성토작업공사, 삼길지구 농업용수 개발공사등에 사용하게 할 목적으로 원고로부터 그 소유의 이 사건 중장비(농기계)를 임차하는 계약을 한 사실, 이에 따라 1970.8.20부터 1972.2.29까지 위 중장비 임대차계약에 의한 위 조합의 원고에 대한 중기사용료 채무가 합계 금 3,148,880원인 사실을 각 인정하고, 원, 피고 사이의 본건 중장비 임대차계약이 농수산부장관이나 전라북도지사의 승인을 받지 아니하고 체결되었고 위 임실농지개량조합의 조합구역이 2천정보 이상(2,143헥트알)인 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다고 설시한 다음, 그렇다면 원, 피고 사이의 본건 중장비 임대차계약은 농촌근대화촉진법 제23조에서 말하는 조합원 총회의 의결사항으로 예산외에 조합의 부담이 될 계약의 체결에 해당하는 행위이며 위 임실농지 개량조합의 조합구역이 2천정보 이상 이어서 위 계약체결은 조합원 총회의 의결에 갈음할 농수산부장관의 승인을 얻어야 할 것인데도 이의 승인을 얻은 바 없어 무효라고 할 것이고 따라서 피고가 부담하게 된 이 사건 중기사용료 채무도 효력이 없다는 취지로 판단하고 있다.
 그러나 원심이 채용하고 있는 각 증거와 원심이 배척하지 아니한 을 제2호증의 1,2, 을 제 3 호증의 각 기재 및 제 1 심 증인 소외인의 증언 등에 의하면 피고의 피수계인인 임실농지개량조합은 농지개량시설을 설치하거나 유지, 관리하여 구획정리사업 및 농사개량등을 수행함을 목적으로 하고 있었으며, 그 목적사업으로 본건 지산지구 저수지 설치공사 및 삼길지구 저수지 설치공사등을 소외 토건회사들(소외 송화토건 주식회사 및 소외 합자회사 합동건설사)에게 공사도급을 주어 이를 시행한 바 있는데, 위 조합이 원고로부터 임차한 이 사건 중장비는 바로 위 조합이 시공중이던 위 각 공사 등에 사용하기 위하여 임차한 것이고 위 조합은 위 공사의 시공주로서 그 공사수급인인 위 소외 회사들이 위 각 공사에 사용할 이 사건 중장비를 임차함에 있어서 위 소외 회사들과의 합의하에 위 조합이 장차 위 소외 회사들에게 지급할 공사비 중에서 그 중기사용료를 공제하여 직접 이를 원고에게 지급하기로 하여 그러한 뜻에서 위 조합 명의로 이 사건 중장비를 임차하는 내용의 본건 중장비 임대차계약을 하게 된 것이며, 위 조합이 시행하는 위 각 공사의 공사비 예산에는 이 사건 중장비의 사용료가 포함되어 있음을 엿볼 수 있는바, 그렇다면 위 각 공사는 위 조합의 목적사업으로서 조합의 예산으로서 시공되는 것인데 위 공사자체에 대하여 조합원 총회의 의결에 갈음할 농수산부장관이나 도지사의 승인(농촌근대화촉진법 제183조, 부칙 제 9 조, 동 법 시행령 제71조 참조)이 없었다고 한다면 몰라도 그렇지 않고 이미 적법하게 승인된 위 농지개량사업의 예산범위 내에서라면 위와 같은 직접 지급의 의미에서의 본건 중장비 임대차계약은 이미 적법하게 부담한 채무에 관하여 단지 그 지급의 방법만을 달리한데 지나지 않는 행위이고 예산외에 별도의 부담이 될 여지가 없는 행위라고 할 것이다.(당원 1977.10.11. 선고 76다2582 판결, 1978.3.14. 선고 77다2375 판결 등 참조)
따라서 본건 중장비 임대차계약은 별도로 조합원 총회의 의결이나 농수산부장관의 승인을 요할 것으로 규정한 농촌근대화촉진법 제23조 제 8 호 소정의 소위 "예산외에 조합의 부담이 될 계약의 체결"에 해당하는 것으로 단정할 수는 없다 할 것임에도 불구하고 원심이 위와 같이 판단한 조치는 필경 농촌근대화촉진법의 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이고, 원심판결을 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정되므로 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리케 하기 위하여 사건을 원심인 광주고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 윤일영 김덕주

농지개량조합이 적법히 승인된 농지개량사업의 시공주로서 장차 공사수급인에게 지급할 공사비 중에서 동 공사에 사용할 중장비의 사용료를 공제하고 직접 임대인에게 지급하려는 뜻에서 동 조합 명의로 체결한 중장비임대차계약은 이미 적법하게 부담한 채무에 관하여 단지 그 지급방법만을 달리한데 불과하므로 별도로 농촌근대화촉진법 제23조 소정의 의결이나 승인을 요하지 아니한다.
명예훼손 (형사, 대법원)
공포일: 1982.04.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 전주지방법원 1981.12.10. 선고 81노807 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거들을 종합하여, 피고인이 그 판시와 같이 피고인의 6촌 동생인 공소외 1이 입원하고 있던 ○○의원 입원실에서 위 공소외 1과 그의 처 공소외 2의 면전에서 피고인 형수인 공소외 3이 공소외 4와 함께 광주시 소재 어느 여관에서 잠을 자고 왔다고 말한 사실은 인정하였으나 위 말을 발설한 피고인이나 그 말을 들은 위 공소외 1 부처 등이 모두 위 공소외 3과 집안간인 관계로 하여 위 피고인의 말이 대화 당사자들 사이에서만 알고 그외의 타인들에게는 알려지지 않도록 감추려는 것이었다는 사실이 인정됨으로 피고인의 위 공소외 1 등에 한 말이 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있었다고는 볼 수 없어 피고인의 위 공소외 3에 대한 사실 적시 행위를 공연성을 갖춘 것이라고는 할 수 없다고 판단하여 무죄를 선고 하였는바, 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 위 인정판단은 정당하고 거기에 소론의 채증법칙위배나, 명예훼손죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고는 보여지지 아니한다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

사실적시행위가 피해자와 모두 집안간인 관계에 있는 사람들 앞에서 이루어졌고 그 이외의 타인들에게는 알려지지 않도록 감추려는 것이었다면 불특정 다수인에게 전파될 가능성이 없어 공연성을 갖춘 것이라고 할 수 없다.
전부금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1982.04.23 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 대산건설주식회사
【제 1 심】 대전지방법원 홍성지원(80가합244 판결)
【주 문】
1. 원판결을 취소한다.
피고는 원고에게 금 16,000,000원 및 이에 대한 1980. 11. 29.부터 완제시까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
3. 위 제1항의 금원지급부분은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】주문과 같다.
【이 유】성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1(결정정본), 2(송달증명원) 갑 제2호증의 2(공사도급계약서, 을 제2호증과 같다), 3(건축허가서)의 각 기재와 원심증인 소외 2, 동 소외 3, 당심증인 소외 4의 각 증언에 원심의 건축허가신청서류 검증결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 피고회사는 토목, 건축등을 목적으로 하는 건설회사로서 1980. 4.경 주택건축업자인 소외 1의 부탁으로 위 소외인이 그 개인사업으로 천안시 성정동 (지번 생략) 답 2,357평을 택지로 조성하여 그 지상에 주택 25동을 건축분양함에 있어서 피고회사의 명의를 사용하여 영업할 것을 허락한 사실, 그리하여 위 소외 1은 공사현장에 피고회사 천안출장소라는 간판을 붙이고, 자신을 피고회사에서 파견한 천안출장소장인 양 표시하여 1980. 4. 30. 소외 2와 위 토지의 형질변경을 위한 성토작업 공사도급계약을 체결하되 그 공사기간을 1980. 5. 2.부터 같은달 15.까지로 하고 그 완공에 따른 보수로서 공사금 금 15,000,000원, 설계용역비 및 허가수수료등 금 1,000,000원, 합계 금 16,000,000원을 위 공사완공과 동시에 지급하기로 약정한 사실, 위 소외 2는 위와 같이 이사건 공사도급계약을 체결한 후 그 성토공사를 시공하여 같은달 15.경 위 공사를 완공한 다음 위 토지를 위 소외 1에게 인도한 사실, 그후 위 소외 1은 1980. 5. 29. 토지소유자의 사용승낙서 기타 관계서류를 구비하여 피고회사 명의로 위 토지위에 건축할 주택 25동에 대한 건축허가를 받은 다음, 피고회사 명의로 같은해 7.경 착공하여 주택 24동을 신축한 사실, 한편, 원고는 위 소외 2에 대한 공증인가 삼성합동법률사무소 작성 80년 증서 제5659호, 제5660호 약속어음금지급에 관한 집행력있는 공정증서 정본에 기하여 1980. 11. 21. 대전지방법원 홍성지원 80타344, 345호로 위 소외 2의 피고 회사에 대한 위 공사금 등 금 16,000,000원의 채권에 관하여 위 채권 압류 및 전부 명령을 받은 사실 및 위 채권압류 및 전부명령이 같은달 28. 피고회사에 송달된 사실등을 인정할 수 있고 달리 반증없다. 
피고는 위 소외 2는 그가 위 소외 1과 이 사건 토지에 대한 위 공사도급계약을 체결한 당시부터 위 토지에 대한 성토공사나 주택건축사업은 위 소외 1의 개인사업으로서 대외적으로도 피고회사와는 아무런 관계가 없다는 사실을 잘 알고 있었다고 주장하나 이에 부합하는 당심증인 소외 5의 증언부분은 위에 나온 각 증거와 위 소외 1이 1980. 6. 5. 공증인가 합동법률사무실에서 위 소외 2 및 원고를 동석시킨후 그가 피고회사로부터 받아 소지중이던 피고회사 대표이사의 인감증명과 사인인감을 제시한 다음 피고회사의 대리인 자격으로 위 공사금의 지급에 관련된 공정증서인 을 제3호증(약정서)을 작성하였던 점등에 비추어 당원이 믿지 아니하고, 그외 피고의 전 거증에 의하더라도 위 소외 2가 당시 피고회사의 명의 대여사실을 알았거나 또는 그 알지 못한데 대하여 과실이 있다고 볼만한 아무런 증거가 없으므로 위 주장은 받아들일 수 없다. 
그렇다면, 피고회사는 위 소외 1이 위와 같은 성토공사와 주택건축 사업을 함에 있어서 피고회사의 상호를 사용하여 그 영업을 할것을 허락한 이상 상법상의 명의대여자로서 피고회사를 영업주로 오인하고 거래한 위 소외 2에 대하여 위 소외 1이 부담한 위 금 16,000,000원의 공사금 채무를 지급할 의무가 있다할 것이고, 따라서 위 소외 2의 피고회사에 대한 위 금 16,000,000원의 공사금채권은 위 채권압류 및 전부명령에 의하여 적법히 원고에게 이전되었다 할 것이다. 
그렇다면 피고는 원고에게 위 금 16,000,000원 및 이에 대한 위 공사준공일 이후로서 원고가 청구하는 1980. 11. 29.부터 완제시까지 연 5푼의 비율에 의한 민법소정의 지연손해금을 가산하여 지급할 의무가 있다할 것이므로 이를 구하는 원고의 이사건 청구는 정당하여 인용할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하고 따라서 이에 대한 원고의 항소는 이유있으므로 원판결을 취소하고, 원고의 청구를 인용하며 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조를, 가집행의 선고에 관하여는 같은법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김정현(재판장) 차광웅 이범주

피고회사가 그 상호를 사용하여 소외인이 영업할 것을 허락한 이상 상법상의 명의대여자로서 피고회사를 영업주로 오인하고 거래한 제3자에 대하여 위 소외인의 채무를 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 제3자의 피고회사에 대한 채권은 채권압류 및 전부명령에 의하여 적법히 원고에게 이전되었다고 할 것이니 따라서 피고는 원고에게 그 전부금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
횡령등피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1982.04.23 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【항 소 인】 피고인
【제1심】 서울지방법원 남부지원(81고합408, 81감고53 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 150일을 위 형에 산입한다.
압수된 아사히 펜탁스 카메라 1대(증 제1호)는 이를 피해자공소외 1에게 환부한다.
이사건 보호감호 청구를 기각한다.

【이 유】1. 피고인 겸 피감호청구인의 항소이유
항소이유의 요지는, 첫째로 피고인 겸 피감호청구인은 이사건 카메라를 절취한 것이 아니고 피해자로부터 위 카메라를 빌린후 즉시 되돌려 줄 작정으로 위 카메라를공소외 2에게 맡기고공소외 2로부터 금 130,000원을 차용한 것 뿐인데도 피고인 겸 피감호청구인을 유죄로 인정한 원심의 조처는 사실을 오인하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다는 데에 있고, 둘째로 피고인 겸 피감호청구인에 대한 원심의 양형 및 감호처분이 너무 무거워서 부당하다는 데에 있다.
2. 피고사건에 대한 항소에 관한 판단
먼저 사실오인의 주장에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 거쳐 채택한 증거들을 종합하면 원심이 판시한 피고인에 대한 이사건 공소범죄사실을 인정할 수 있으므로 사실오인을 주장하는 항소논지는 이유없다.
다음 양형부당의 주장에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 영등포구치소장이 작성한 전과사실회신, 치안본부 제3부장이 작성한 피고인에 대한 수사자료카드의 각 기재에 의하면 피고인은, 1966. 9. 15. 서울형사지방법원에서 야간주거침입절도죄로 징역 8월의 형을, 1967. 9. 14. 수원지방법원 인천지원에서 절도죄로 징역 10월의 형을, 1969. 3. 21. 같은지원에서 같은죄로 징역 8월의 형을, 1975. 5. 30. 서울형사지방법원에서 같은죄로 징역 1년의 형을, 1977. 8. 26. 같은법원에서 상습절도죄로 징역 1년의 형을 각 선고받았으며, 위 최종형의 집행종료일이 1978. 5. 7.인 사실을 인정할 수 있으므로 피고인의 이사건 범행은형법 제35조 소정의 누범에 해당됨에도 불구하고 누범가중을 하지 아니한 원심판결은 법률의 적용을 그르쳐 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이니 피고인의 양형부당의 주장에 대하여 판단할 필요없이 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
따라서형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결중 피고사건 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】당원이 인정하는 피고인의 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는 그 범죄사실의 모두에 최종형의 집행종료일 1978. 5. 7.을 증거의 요지에 “영등포구치소장이 작성한 전과사실 회신의 기재”를 각 추가하는 외에는 원심판결의 그것과 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법률의 적용】피고인의 판시 소위는형법 제355조 제1항에 해당하는바, 그 소정형중 징역형을 선택하고, 피고인에게는 판시 전과가 있어 이사건 범행은 누범이므로같은법 제35조 제2항에 의하여 누범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고,같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 150일을 위 형에 산입하고, 압수된 아사히 펜탁스 카메라 1대(증 제1호)는 이사건 범행으로 인하여 취득한 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백하므로형사소송법 제333조 제1항에 의하여 이를 피해자공소외 1에게 환부한다.
3. 보호감호청구 사건에 대한 항소에 관한 판단
보호감호의 기간이 길다는 피감호청구인의 항소에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 원심판결은 피감호청구인에게는 전항에서 인정한 바와 같은 5회의 절도전과가 있고 그 형기의 합계가 3년 이상임에도 다시 이사건 횡령죄를 범하여 재범의 위험성이 있다는 이유로사회보호법 제5조 제2항 제1호를 적용하여 피감호청구인을 감호보호 7년에 처하고 있는바, 피감호청구인의 이사건 횡령죄와 위에서 인정한 5회의 절도죄와는사회보호법 제6조 제2항(특히그 제6호)에 의하더라도 동종 또는 유사한 죄라고 인정할 수 없고 달리 이를 인정할만한 증거가 없으므로 이 사건은사회보호법 제5조 제2항 제1호의 감호보호처분의 요건에 해당되지 아니함에도 불구하고 이사건 횡령죄와 위 5회의 절도죄를 동종 또는 유사한 죄로 인정하여 보호감호처분을 한 원심판결에는 보호감호처분의 요건에 대한 법률적용을 잘못한 위법이 있어 파기를 면할 수 없다.
따라서사회보호법 제42조,형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결중 보호감호청구사건 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
이사건 보호감호청구사실의 요지는, 피감호청구인은 절도죄로 2회이상 금고이상의 실형을 선고받고 그 형기의 합계가 3년 이상인 자로서 다시 유사한 죄인 이사건 횡령죄를 범하고 재범의 위험성이 있다는 데에 있으나, 위 파기이유에서 설시한 바와 같이 피감호청구인의 5회의 절도죄와 이 사건 횡령죄를 동종 또는 유사한 죄라고 할 수 없어 피감호청구인에 대한 이 사건 보호감호청구는 이유없다 할 것이므로사회보호법 제20조 제1항에 의하여 이 사건 보호감호청구를 기각한다.
4. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김문호(재판장) 강홍주 유현
특정범죄가중처벌등에관한법률위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1982.04.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들
【제1심】 서울지방법원 남부지원(81고합605 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인1을 징역 단기 2년, 장기 3년에, 피고인2를 징역 1년 6월에 각 처한다.
원심판결선고전의 구금일수 115일씩 피고인들에 대한 위 각 형에 산입한다.

【이 유】피고인들 및 그들의 국선변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인들은 모두 전과가 없고 다만 이 사건에 있어서 피고인1이 8회,피고인 2가 5회의 범행을 일시적으로 행한 것일 뿐 달리 절도의 상습성을 인정할만한 자료가 없음에도 불구하고 이사건 범행의 회수와 수단만 가지고 피고인들에게 절도의 상습성을 인정한 원심은 상습범의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고, 둘째 피고인들은 모두 전과없는 사람들로서 공소외1이나공소외 2 등의 꼬임에 빠져 이사건 범행들을 저지른 것이고 이제 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있음에도 피고인1에 대하여 징역 단기 3년, 장기 4년, 피고인2에 대하여 징역 3년을 선고한 원심은 그 형이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그러므로 항소이유 첫째점에 관하여 살펴보건대, 원심판결이 적법히 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들에 의하면, 피고인1은 1981. 5. 12.부터 같은해 10. 1.까지의 4개월 20일, 피고인2는 같은해 8. 27.부터 같은해 10. 1.까지 1개월 5일이라는 극히 짧은 시일내에 피고인1은 8회,피고인 2는 5회에 걸쳐 공장의 창문을 뜯거나 준비한 열쇠로 자물쇠를 열고 들어가 미싱등 기계류만을 절취하는 같은 수법으로 이사건 각 범행을 누행, 반복한 사실을 인정할 수 있고, 그 인정사실에 따르면 피고인들에게는 절도의 습벽이 있다고 인정되므로 피고인들을 상습범으로 다스린 원심판결은 옳고 거기에 논지와 같은 상습범의 법리오해등 잘못이 있음을 찾아볼 수 없으니 이점 항소이유는 받아들일 수 없다.
그런데 피고인들의 양형부당의 항소이유에 관하여 살피기에 앞서 직권으로 보건대, 원심판결 및 일건 기록에 의하면 원심은 1982. 1. 22. 제1차 공판기일에 검사신청의 형사기록검증을 채택하는 증거조사 결정을 하고, 그 검증기일을 1982. 1. 30. 10:00로 지정한 뒤 위 공판기일에 곧바로 변론을 종결하고 위 변론종결후인 지정된 검증기일에 변론을 재개하지 아니한 채 피고인들의 출석없이 검사 및 피고인들의 국선번호인만의 출석하에 검증을 시행한 후 1982. 2. 5.에 이르러 판결을 선고하였고, 위 검증조서를 그 판시 범죄사실의 증거로 삼고 있는바, 이는 원심이 변론종결후에 증거조사를 하고 그 증거조사 결과에 대한 피고인들의 의견을 묻고 권리를 보호함에 필요한 증거조사를 신청할 수 있음을 고지하지 아니하여 피고인들에게 그 권리보호에 필요한 증거조사를 신청할 기회를 주지 아니한 위법을 범하였을 뿐만 아니라 위와 같이 변론이 종결된 상태에서 수집된 자료를 증거로 하여 사실을 인정하는 법률위반의 잘못을 범하여 그 판결에 영향을 미친 때에 해당한다 할 것이므로 원심판결은 이 점에서 파기를 면치 못한다 할 것이다.
이에 피고인들의 양형부당의 항소이유에 관한 판단을 생략하고,형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하여 당원이 다시 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 피고인들의 범죄사실 및 이에 대한 증거관계는 원심판결의 증거의 요지중 원심법원의 검증조서를 빼고서울지방법원 남부지원 81고단4904 채공식에 대한 형사 제1심 소송기록 표지사본 및 검사 작성의 채공식에 대한 피의자신문조서 사본을 더하는 외에는 모두 원심판시와 같으므로같은법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인들의 판시 각 소위는 각 포괄하여특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의4 제1항,형법 제331조 제2항,제1항에 해당하는바, 각 소정형중 유기징역형을 선택하고, 피고인들은 초범이거나 이사건 범행과 동종의 전과가 없는 아직 나이어린 사람들로서 모두 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있다는 점등의 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 각형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 각 형기범위내에서 처단하기로 하되 피고인1은소년법 제2조 소정의 소년이므로같은법 제54조를 적용하여 피고인1을 징역 단기 2년, 장기 3년에, 피고인2를 징역 1년 6월에 각 처하고,형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 115일씩을 피고인들에 대한 위 각 형에 각 산입한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이정락(재판장) 윤전 신성철
보험금청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1982.04.22 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 1 외 4인 
【피고, 피항소인】 대한생명보험주식회사
【제 1 심】 전주지방법원 군산지원(81가합293 판결)
【주 문】
원고들의 항소를 기각한다.
항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】원판결을 취소한다.
피고는 원고 1, 원고 2에게 각 돈 1,500,000원, 원고 3, 원고 4, 원고 5에게 각 돈 1,000,000원 및 위 각 돈에 대한 이사건 솟장부본송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 
소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행의 선고
【이 유】망 소외 1이 1980. 7. 31. 피고회사와 보험계약자 소외 1, 피보험자 원고 5, 보험수익자 생존시는 소외 1, 사망시는 그 법정상속인, 주보험금 3,000,000원, 정기배특약 보험금 3,000,000원, 도합 보험금 6,000,000원, 월납보험료 돈 22,080원, 10년 납 18세 만기로 된 연생종합교육보험계약을 체결한후 소외 1은 같은해 12월까지 매월 위 월납 보험료를 불입하여 오다가 1981. 2. 11. 사망한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 
원고들은 이사건 보험계약자인 소외 1이 사망하였다하여 그 법정상속인들로서 보험약관에 따라 보험금의 지급을 구함에 대하여 피고는 보험계약자인 소외 1이 고지의무를 다하지 아니함으로써 피고가 이사건 보험계약을 해지하였으므로 원고들의 주장은 부당하다고 다투므로 먼저 이 사건 보험계약이 유효하게 존속하는지 아니면 해지 되었는지에 대하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 1 (고지서), 을 제3호증(보험약관), 을 제5호증(사체검안서), 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 을 제7호증(진료확인서), 을 제8호증(통보서), 을 제9호증의 1, 2(판정문통지와 판정서)등의 각 기재, 위 같은 증인의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 피고회사의 연생교육보험약관에 계약자가 보험기간중 사망하였을 때에도 약정한 보험금을 지급하기로 되어있는 사실, 소외 1은 1979. 10. 10.부터 그해 11. 23.까지 중풍으로 군산시 (이하 생략)에 있는 ○○한의원에서 침구 및 약물치료를 받은 병력이 있었던 사실, 피고회사의 연생교육보험약관 제3조에는 보험계약자 또는 피보험자는 회사가 청약을 승낙하기 전에 위험측정상 필요하고 보험사고발생에 영향을 미치는 중요한 사항으로서 소정양식의 서면으로 질문한 사항에 대하여 반드시 사실대로 알려야하고 고의 또는 중대한 과실로 인하여 보험사고 발생에 영향을 미치는 위 질문사항을 알리지 아니하였거나 사실대로 알리지 아니하였을 때에는 보험사고 발생전후를 불문하고 회사가 그 사실을 안날로부터 1개월 이내에 계약을 해지할 수 있다고 규정되어있는 사실, 소외 1은 피고회사와 위 연생교육보험계약을 체결함에 있어 피고회사의 소외 1의 건강상태에 관한 질문에 대하여 위와 같이 치료를 받은 병력이 있으면서도 최근 3년 이내에 1주 이상 치료받은 사실은 없다고 응답한 사실, 그후 소외 1은 1981. 2. 11. 고혈압으로 인한 뇌졸증으로 사망한 사실, 피고회사는 1981. 3. 7. 소외 1이 위와 같이 뇌졸증으로 사망한 사실을 알고 위 망인이 상법 제651조 및 위 보험약관 소정의 고지의무를 이행하지 아니하였다 하여 이사건 보험계약을 해지한 사실등을 각 인정할 수 있고, 을 제2호증의 2(진시서)의 기재와 원심증인 소외 3의 증언만으로는 위 인정사실을 좌우할 수 없고 달리 반증이 없다. 
위 인정사실에 의하면, 보험계약자인 위 망인이 중풍의 증상이 있었고 이로 인하여 위와 같이 40일 이상을 한방치료를 받은 사실은 위 망인의 생명의 위험을 측정하는데 극히 중요한 사실로서 보험계약자인 그의 사망시에 일정한 보험금을 지급하기로 되어있는 이사건 보험계약에 있어서 상법 제651조 소정의 중요한 사항이라 할 것이고 따라서 이사건 보험계약은 피고회사가 계약당시에 그러한 사실을 알았거나 중대한 과실로 인하여 알지 못하였다는등 특단의 사정이 있다는 점에 대한 아무런 입증이 없는 이 사건에 있어서는 위와 같은 사실을 계약 당시에 고지하지 아니하였음을 이유로 하는 피고회사의 위 계약해지의 의사표시에 의하여 적법히 해지되었다 할 것인즉 피고회사의 위 항쟁은 그 이유있다. 
그러하다면 이사건 보험계약은 1981. 3. 7. 적법하게 해지되었다 할 것이므로 위 보험계약이 유효하게 존속함을 전제로 하여 구하는 원고들의 이사건 보험금 청구는 더 나아가 판단할 필요없이 이유없으므로 이를 각 기각할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고, 이에 대한 원고들의 항소는 모두 이유없음으로 이를 각 기각하며 항소비용은 패소자인 원고들이 각 부담하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 심의섭(재판장) 김경일 맹천호

최근에 40일 이상의 기간을 중풍으로 한의원에서 침구 및 약물치료의 병력이 있으면서도 보험회사와의 1980. 7. 31. 보험계약체결 당시에 보험약관 소정양식의 서면으로 보험계약자의 건강상태에 관한 질문에 대하여 위 병력을 알리지 않고 최근 3년 이내에 1주일 이상 치료받은 사실이 없다고 응답하였다면 보험계약자가 계약후인 1982. 2. 11. 뇌졸증으로 사망하였다 하여도 이러한 경우 계약을 해지할 수 있도록 약정한 이상 피고 보험회사가 계약당시에 그러한 사실을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다는 등의 특단의 사정이 없는 한 피고 보험회사의 계약해지의 의사표시에 의하여 위 보험계약은 적법히 해지된다.
배당소득세등환급신청기각처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1982.04.21 / 시행일:

【원 고】 남양소금주식회사
【피 고】 수원세무서장
【주 문】
이 사건 소를 각하한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고가 1980. 5. 7.자로 원고에 대하여 1974년도 배당소득세 9,074,611원, 1975년도 배당소득세 10,611,541원, 동 방위세 3,424,481원에 대한 원고의 각 과오납환급신청을 기각한 행정처분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】먼저 직권으로 이 사건 소의 적법여부에 관하여 살피건대, 원고의 주장에 의하면 원고회사는 소금의 제조를 주업으로 하는 법인으로서 1974. 1. 1.부터 같은해 12. 31.까지 및 1975. 1. 1.부터 같은해 11. 30.까지의 양 사업년도에 걸쳐 결손으로서 실지소득이 없었음에도 불구하고 상장법인으로서의 공신력과 그 주가유지를 위하여 위장결산으로 가공이익을 계상하고 동 회사 주주총회는 이 위장결산사실을 알지 못하고 위 양사업년도 결산안을 그대로 승인함과 동시에 그 위장결산에 입각한 가공이익을 배당하기로 결의함으로써 이에 따라 그 배당을 함에 있어 청구취지기재의 배당소득세 및 동 방위세를 원천징수하여 피고에게 납부하였던 것인데 그후 위의 위장결산 및 가공이익배당사실이 수사당국에 적발되어 원고회사 대표이사 나상근은 이 사유(상법위반)로 유죄판결을 받아 확정되었고 한편 수사당국은 상장법인의 관리주무관청인 재무부장관에게 이 사실을 통보하였으며 재무부장관은 이를 다시 한국증권거래소에 통보함과 동시에 동 거래소로 하여금 이를 사후관리토록 지시하였고 이 지시에 따른 한국증권거래소의 원고법인 재무구조에 대한 정상화의 촉구를 받고 원고는 1976. 8. 7.부터 1977. 3. 25.까지 불법유출시킨 법인세 및 배당금과 이에 대한 이자상당액을 가산하여 환입조치를 완료하였는바, 그렇다면 앞서 본 가공이익의 배당은 형식상의 명목만 이익의 배당이지 실질적으로는 자본의 환급에 불과하고 소득세법에서 말하는 이익의 배당은 아님이 분명하므로 주주들이 이를 받았다 하여 배당소득세의 납부의무가 생길리 없고 따라서 원고회사도 그 원천징수의무가 발생할 수 없어 그가 이를 징수하여 피고에게 납부하였다 하여도 이는 과세원인과 납세의무가 없는 징수 및 납부로서 피고는 의당 이를 원고에게 환급해야 할 것인데도 원고의 이 사건 환급신청을 기각하였으나 이는 위법한 처분으로서 취소되어야 한다는 것이다.
그런데 위 원고주장과 같은 사정과 경위 아래 그 주장과 같이 위장결산에 입각한 가공이익을 배당한 것이라면 그 이익배당은 당연무효라 할 것이고, 그렇다면 이것이 유효함을 전제로 한 원고의 이 사건 배당소득세 원천징수 및 그 납부나 피고의 수납도 모두 원인없는 징수 및 납부요 수납에 귀착한다 할 것이므로 그러한 경우에 원고로서는 이 사건 제소(배당소득세 환급신청기각처분에 대한 취소청구)에 이르기보다 위 이익배당이 당연무효임을 내세워 나라를 상대로 민사소송에 의하여 그 기납부세금의 반환을 구하는 것이 보다 직접적이고 가장 유효적절한 소송상의 구제수단이라고 인정된다. 이처럼 보다 직접적이고 유효적절한 소송상의 구제수단이 있음에도 불구하고 이를 택함이 없이 간접적이고 우원한 구제수단에 의한 경우에는 일반적으로 소의 이익이 부정된다 하겠으므로 결국 원고의 이 사건 소는 이익이 없음에 귀착된다고 하겠다.
그렇다면 피고의 본안전항변이나 본안에 관한 당사자의 주장에 더 나아가 판단할 것도 없이 이 사건 소는 부적법하다 하여 이를 각하하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 황도연(재판장) 조희래 이문재

당연무효인 배당소득세 환급신청기각처분 취소청구는 나라를 상대로 기납부한 세금의 반환을 구하는 것이 보다 직접적이고 유효적절한 소송상의 구제수단이므로 이를 택함이 없이 간접적 구제수단에 의한 경우로서 일반적으로 소의 이익이 부정됨에 귀착된다.
양도소득세부과처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1982.04.20 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 성북세무서장
【주 문】
피고가 1981. 1. 19.자로 원고에 대하여 1975년도분 양도소득세로 금 1,029,702원 및 이에 따른 방위세로 금 102,969원을 부과한 처분을 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】피고가 1981. 1. 19.자로 원고에 대하여 주문기재와 같은 이 사건 부과처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증의 1, 갑 제7호증, 을 제1, 제2 각 호증의 각 1 내지 5의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는소외 1 종중의 회장으로서 그 대표자인 사실, 위 소외 종중이 그 명의로 1940. 10. 11. 서울 관악구 봉천동(지번 생략) 대 171.2평방미터(㎡)를 취득하였다가 매도한 사실, 이에 대하여 피고가 위 소외 종중이 1975. 5. 31. 위 토지를소외 2에게 매도하였다하여 별지세액 산출표기재와 같이 금 1,716,171원을 과세표준금액으로 결정하고 이에 법 소정의 세율을 적용하여 주문기재와 같은 양도소득세 및 이에 따른 방위세를 산출한 후 이를 위 소외 종중의 대표자인 원고에게 부과한 사실을 인정할 수 있고, 달리 위 인정을 번복할 만한 증거가 없다.
사실관계가 위와 같다면 이 사건 양도소득세의 납세의무자는 원고가 아니고소득세법 제1조 제3항,제4항,같은법시행규칙 제2조 제1항 및법인세법 제1조 제2항이 규정하는 바에 의하여 위 소외 종중이라 할 것이므로(대법원 1981. 6. 9. 선고, 80누545 판결 참조), 위 양도소득세의 납세의무자가 원고임을 전제로 한 피고의 이 사건 부과처분은 과세단위를 오해한 위법이 있어 취소를 면치 못할 것인즉 그것이 위법하다 하여 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유가 있으므로 이를 인용하기로 하고, 소송비용의 부담은 패소하는 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김용준(재판장) 이순영 임창원
순직불인정처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1982.04.15 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 총무처장관
【주 문】
피고가 1981. 5. 1.자로 원고에 대하여 한망 소외 1에 대한 순직부결처분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】주문기재와 같은 판결.
【이 유】피고가 1981. 5. 1.자로 원고에 대하여망 소외 1에 대한 순직부결처분(이하, 본건 처분이라고만 한다)을 한 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 2(건강진단카드) 같은호증의 3(경위조사서), 같은호증의 7(실적확인서), 갑 제5호증(순직부결통지서), 갑 제9호증의 3(결정서), 갑 제10호증(호적등본), 갑 제11호증(사망진단서), 증인소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증의 4(경위진술서), 갑 제13호증의 2(목격자진술서)의 각 기재에 위 증인의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 원고는망 소외 1의 유족(처)으로서공무원연금법 제45조 제1항,그 시행령 제49조의 각 규정에 따라 공무원인망 소외 1이 공무상 질병으로 인하여 재직중 사망하였다 하여 그의 소속기관장인(명칭 생략)시장의 확인을 얻어 1981. 2.경 피고에게 유족일시금 및 순직부조금의 지급청구를 하였던바, 피고는 공무원연금급여심의회의 심의를 거쳐망 소외 1은 심이첨판협착증에 의하여 사망하였고 그 질병은 의학적으로 보아 본인의 신체적 조건에서 발생되었다고 인정되며, 달리 공무 또는 공무수행으로 인한 과로가 그 질병발생의 원인이 되었다거나 그 질병을 자연악화이상으로 현저하게 악화시켜 사망케 하였다고 인정할 수 없다는 이유로 원고에 대하여 본건 처분을 한 사실, 그러나망 소외 1은 1938. 10. 24.생으로 평소 건강한 체질이어서 별다른 신체상 질병이 없었고, 1980. 8.경의 건강진단의 결과도 종합소견이 모두 정상이었는데 1980. 10. 1.자로(명칭 생략)시 민원실장(지방행정사무관)에 보직된이래 그가 민원실업무전반에 관하여 지도, 감독을 하면서 폭주하는 민원업무의 처리를 위하여 1980. 11.경부터는 야간 및 공휴일의 민원업무처리제의 실시방침에 따라(명칭 생략)시 지적과장과 2교대로 이를 지도, 감독하여 그해 10월부터 그가 사망한 12월까지 사이에 접수된 민원건수는 무려 41,698건으로 1일 평균 556건씩 처리하여야 할 형편이었는데다가 일선행정지도차 1일 2 내지 3개동에 출장까지 하여야 했는가 하면, 당시 전라남도에 의한 주민등록증 활용확대 및 민원서류감축방안의 지시에 따라(명칭 생략)시 자체 시행계획을 수립하여 시행하고, 이를 위하여(명칭 생략)시의 국영 및 민영방송국에의 계몽대담프로에 출연까지 하게 되어 시민과장이던 그 스스로가 방송대담자료를 수집, 정리하여 1980. 12. 15. 및 16.에는 민영방송(엠. 비. 씨방송)의, 그달 18.에는 국영 케이. 비. 에스방송의 각 대담방송을 한뒤, 관내 동의 행정지도를 위한 출장을 하는등 격무로 피로가 겹쳐 1980. 12. 18. 15:00경에는 안색이 창백하더니 불편한 몸으로 조퇴하려고 하다가 근무한 뒤 정시 퇴근하여 그날 17:40경에 다시 열이 오르며 온몸의 힘이 빠진 채로 수면을 취하였으나 12. 19. 04:40경에는 더욱 심한 열이 오르면서 의식조차 잃어 즉시(명칭 생략)시내 성신의원에 입원치료하였으나 중태여서 다시 그날 09:00경 광주 전남의대부속병원에 옮겨 입원치료하였지만 거기에서도 심장 및 호흡중추의 마비로 치료가 어렵다 하여 퇴원권고를 받고 1980. 12. 21. 17:00경 퇴원하여 광주 지산동소재 동생집에서 그 이튿날 09:00경 심이첨판협착증 및 뇌경색등의 선행사인에 따른 심장 및 호흡중추의 마비로 사망한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증없다.
위 인정사실에 의하면 원고의 남편인망 소외 1의 사망원인이 의학적으로 심이첨판협착증등에 따른 심장 및 호흡중추의 마비로 인한 것이었다 하더라도 그는 평소 건강하여 1980. 8.경의 건강진단시에도 그러한 신체상의 질병이 없었고 모두 정상이었는데 1980. 10. 1.자(명칭 생략)시민원실장의 보직을 받은 후로 민원업무처리에 대한 지도, 감독, 일선행정지도를 위하여 연일 관내 동에의 출장 이외에도 폭주하는 민원업무의 신속한 처리를 위하여 야간 및 공휴일의 민원업무처리제실시와 전남도의 주민등록증 활용확대실시 및 민원서류감축지시에 따른 자체실시방안의 수립, 시행과 이에 관한 계몽을 위한 방송대담등 일련의 과중한 직무로 인하여 극도로 피로가 누적되어 발병까지 하여 끝내는 사망에까지 이르렀는바, 그와 같은 건강을 해친 직무상의 과로도망 소외 1의 사망원인을 급속히 유발 또는 악화시킨 원인이 되었다 할 것이니망 소외 1의 사망은공무원연금법 제45조 제1항 소정의 공무상 질병으로 인하여 재직중 사망한 경우에 해당한다 하겠다.
그렇다면망 소외 1이 공무상 질병으로 인하여 사망한 것이 아니라 하여 한 본건 처분은 위법하다 할 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 본소 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소한 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 장상재(재판장) 김종식 김성룡

과중한 직무로 인하여 극도로 피로가 누적되어 발병까지 하여 끝내는 사망에 이른 경우 그와 같은 건강을 해친 직무상의 과로도 사망원인을 급속히 유발 또는 악화시킨 원인이 되었다 할 것이니 공무상 질병으로 인하여 재직중 사망한 경우에 해당한다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1982.04.14 / 시행일:

【원 고】 최흥선외 3인(소송대리인 변호사 김태동)
【피 고】 부천세무서장
【변론종결】 1982. 3. 31.
【주 문】
 피고가 1981. 2. 14. 원고들에 대하여 한 1981년 수시분 양도소득세 금 394,934원 및 동 방위세 39,493원의 각 부과처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 경기도 김포군 월곳면 서암리 산 48의 1임야 23정 1단 1무보등 별지목록기재 임야 6필지(이하, 이사건 임야라 한다)에 관하여 1971. 9. 10. 원고들 3인을 포함한 10인 명의로 소유권 보존등기가 각 경료되었다가 1977. 4. 8. 원고들 지분전부에 관하여 소외 해주최씨 현감공(휘)상파종중 명의로 매매를 원인으로 하여 소유권(지분)이전등기가 경료된 사실, 피고는 원고들이 위 등기일자에 그 소유지분을 위 종중에게 양도한 것으로 보아 1981. 2. 14. 원고들에게 주문기재의 과세처분을 한 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다.
 그러나 성립에 다툼이 없는 갑제3호증의 1 내지 6(각 토지등기부등본, 을제3호증의 1 내지 6과 같다), 갑제6호증의 1, 2, 갑제6호증의 4 내지 7 (각 임야대장 등본, 을제2호증의 1 내지 6과 같다), 증인 최중선의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑제4호증(종회 회칙), 갑제5호증의 1 내지 4(문중기표지 및 각 내용), 갑제7호증 (증명서), 갑제8호증의 1, 2(족보표지 및 내용)의 각 기재와 동 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 이사건 임야는 원래 원고들 소속의 위 해주최씨 현감공(휘)상파종중의 소유로서 그곳에 위 종중 20세손 최영을 위시하여 30세손까지의 분묘 14기가 있고 이사건 임야 6필지로 분할되기전에는 위 김포군 월곳면 서암리 산48번지 임야 28정8무보등 4필지였는데 임야사정당시 종중명의로는 사정을 받을 수 없어 당시 위 종중의 종원이던 소외 망 최익외 7인 명의로 사정을 받아 임야대정상 동인들에게 명의신탁하여 두었던 것이나 위 임야중 일부는 분할이 되어 이사건 임야 6필지로 되고 1969. 5. 21. 법률제2111호로 임야소유권이전등기등에관한특별조치법이 공포시행된 당시에는 위 명의수탁자들 8인은 모두 사망하고 그들의 상속인들 일부는 소재마저 알수 없어 위 종중에서는 종중원중 원고들을 포함한 10인을 새로이 선임하여 1971. 9. 10. 이사건 임야에 관하여 위 특별조치법에 의거하여 위 10인 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실, 그후 위 종중의 1972. 11. 20. 회의때 이사건 임야에 관하여 위와같이 종원들 명의로 소유권보존등기를 경료해 둘 것이 아니라 후에 말썽이 될 소지가 없도록 직접 종중명의로 소유권이전등기를 경료해 두자는 결의를 하였고 1976. 12. 6. 종중회의에서 구체적 절차까지 결의되어 이에따라 1977. 4. 8. 이사건 임야에 관한 등기명의수탁자 10인중 원고들 3인을 포함한 6인 지분을 매매가 있은양 매매의 형식을 빌어 위 종중명의로 소유권이전등기를 경료하고 이어서 나머지 2인으로 부터도 같은형식을 빌어 지분이전등기를 경료함으로써 위 등기명의수탁자 10인중 이미 사망한 소외 최중철, 해외에 거주하고 있는 소외 최강훈을 제외한 8인 명의의 지분에 관하여 위 종중명의로의 소유권(지분)이전등기를 경료한 사실, 위 종중에게 이사건 임야에 관한 지분이전등기를 경료해준 원고들 3인을 포함한 위 8인은 그 이전등기의 댓가로 위 종중으로부터 아무런 금원이나 재산상 이익도 받은 일이 없으며 원고들 3인을 제외한 5인에게는 위 지분이전으로 인한 양도소득세 및 방위세의 부과처분조차 없는 사실등을 각 인정할 수 있고 달리 이를 뒤집을만한 증거가 없으니, 위 인정 사실에 의하면 원고들의 이사건 임야에 관한 위 지분매매는 단지 등기부상의 형식상 거래명목일 뿐이고 사실상 실질내용에 있어서는 아무런 자산양도 행위도 양도수익도 없었음이 명백하다 하겠다.
 그렇다면 원고들에 대하여 이사건 임야에 관한 위 지분이전을 소득세의 과세대상인 자산양도로 보아서 한 피고의 이사건 과세처분은 실질과세의 원칙에 위배된것으로서 위법하다 할 것이므로 그 취소를 구하는 원고들의 이사건 청구는 정당하여 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1982. 4. 14.

판사 황도연(재판장) 조희래 이문재
납세의무자지정처분취소·압류처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.04.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 농업협동조합 중앙회
【피고, 피상고인】 중부세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1980.7.9. 선고 80구68 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 원심은, 피고는 소외 남창통상주식회사가 1978년도(1978.1.1∼1978.12.31) 법인세를 신고할 당시 제출한 대차대조표상의 재고자산을 조사한 결과 금 361,751,746원에 상당하는 물품이 현존하지 아니함을 발견하고, 이를 매각한 것으로 간주하여 1979.4.11자로 위 회사의 1978년도 제2기분 과세표준과세액을 갱정결정하여 이 건 부가가치세 및 가산세를 추징부과 결정한 사실, 위 회사는 1979.4.10 휴업신고를 하고 납부할 자산이 없어 1979.4.13자로 위 회사의 과점주주인 소외인을 제 2 차 납세의무자로 지정하여 1979.4.20까지 이 사건 세금을 납부할 것을 통지하고 같은 사람 소유의 이 건 부동산에 관하여 원고의 신청에 기한 경매절차가 진행 중에 있어 1979.4.18에 납기를 같은 달 19.로 변경통지하였으나 그날까지 납부하지 아니하여 1979.4.20 이 건 압류처분을 한 사실을 인정하고 이와 같은 압류처분은 국세징수법 제14조 제 1 항, 제 2 항, 제24조 제 1 항 제 1 호에 따른 적법한 처분이라고 판단하고 있다.
 살피건대, 국세징수법 제14조 제 1 항에 의하면 세무서장은 납세자에게 다음 각호의 1에 해당하는 사유 (이 사건에서는 경매가 개시된 때에 해당)가 있는 때에는 납기 전이라도 납세의무가 확정된 국세는 이를 징수할 수 있다고 규정하고 있고 동 조 제 2 항은 전항의 규정에 의하여 납기 전에 징수하고자 할 때에는 납부기한을 정하여 그 뜻을 납세자에게 고지하여야 한다. 이 경우에 이미 납세고지를 한 때에는 그 납부기한의 변경을 고지하여야 한다고 규정하고 같은 법 제24조 제 1 항 제 2 호에는 제14조 제 2 항의 규정에 의하여 납세자가 납기 전에 납부의 고지를 받고 지정된 기한까지 완납하지 아니한 때에는 세무공무원은 납세자의 재산을 압류한다고 규정하고 있는 바, 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 위에서 확정한 바에 의하면 피고는 1979.4.11 소외 회사에 대하여 이 사건 부가가치세 및 가산세를 부과 결정하고, 1979.4.13 동 회사의 과점주주인 소외인을 제2차 납세의무자로 지정함과 동시에 납기를 같은달 20.로 하는 납부통지를 하였다는 것이니 동 소외인은 그 통지일 무렵 이를 수령한 것으로 추정된다 할 것이어서 동 소외인의 이 건 세금의 제 2 차 납세의무는 그때경 확정되었다 할 것이고, 소론이 지적하는 송달지연으로 인한 납세기한의 연장이나 송달의 효력발생에 관한 국세기본법 제 7 조, 제12조 제 2 항은 통상의 납부고지서 (통지서) 또는 독촉장, 납부최고서를 송달한 경우 그 도달이 지연된 경우에 납부기한이 연장된다는 규정이어서 이 사건에 있어서와 같이 납세의무자에게 이미 납부고지를 한 세금을 납기전에 징수할 사유가 있어서, 이미 정해진 납부기한의 변경을 통지하는 경우에는 납기전 징수제도의 특수성, 납부기한까지 기다려서는 당해 국세를 징수할 수 없다고 인정되는 경우에 예외적으로 인정되는(국세징수법 시행령 제20조)에 비추어 위 법조를 적용하여 소론과 같이 그 납부기한이 연장된다고 볼 수 없고,국세징수법 제24조 제 1 항 제 2 호에서 지정된 기한이라 함은 같은 법 제14조 제 2 항 후단에 의하여 변경고지된 때의 고지된 기한을 의미한다 할 것이고, 그 변경통지에서 정한 기한까지 당해 국세를 완납하지 않을 경우에는 압류가 가능하다고 해석함이 상당하다 할 것이므로, 이와 같은 견해에서 이 건 압류처분이 압류요건을 구비한 적법한 처분이라고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 압류요건에 대한 심리미진이나 법령적용상의 과오로 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 따라서, 상고이유 없으므로 상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 이정우 신정철

납세기한의 연장에 관한 국세기본법 제 7 조는 납세의무자에게 이미 납부고지를 한 세금을 납기 전에 징수할 사유가 있어서 이미 정해진 납부기한의 변경을 통지하는 경우에는 적용되지 아니한다.
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1982.04.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 한국종합화학공업 주식회사 소송대리인 변호사 고석윤
【원심판결】 광주고등법원 1981.3.5. 선고 80나389 판결
【주 문】
 원심판결 중 퇴직금에 관한 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 기각한다.
 상고 기각부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 제 1 점에 대하여
 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 피고 회사는 사장이 정하는 지급기준에 따라 개인별 근무성적에 의하여 상여수당을 지급하도록 사규로 정하고 있는데 그 지급기준과 지급시기에 관하여는 매년 2회, 전반기는 6월말, 후반기는 12월말에 매회 통상임금월액의 150퍼센트 내지 250퍼센트 상당 금액을 전직원에게 일률적으로 지급하여 오는 것을 관례로 하고 원고가 퇴직한 해인 1978년도 전반기에도 통상임금월액의 250퍼센트 상당 금액을 전직원에게 지급하였다는 것인바, 이와 같이 일정비율의 금액이 상여금으로 정기적으로 지급되어 왔다면 이는 그 명칭여하를 불문하고 모두 정기일 지급임금의 성격을 띈 것으로 볼 것이므로 특별히 다른 정함이 없는 한 상여금 지급기간 만료 전에 퇴직한 근로자에 대하여도 이미 근무한 월수에 해당하는 상여금이 지급되어야 할 것이고(대법원 1981.11.24 선고 81다카174 판결 참조), 비록 피고 회사 사장이 매기마다 상여금 지급대상자를 각 지급기간의 말일 즉 6월말일 또는 12월말일 현재 재직 중인 자로 정하여 그 지급기준을 시달하여 왔다 할지라도 이러한 지급기준이 곧 상여금 지급기간의 중간에 퇴직한 자에 대한 그 근무기간에 해당하는 상여금의 지급을 배제하는 특별한 규정이라고 볼 수는 없다 할 것이다.
 따라서 원심이 상여금 지급기일 전에 퇴직한 원고에 대하여 원고가 퇴직한 때가 속하는 반기분(6월분)의 상여금 중 이미 근무한 월수에 해당하는 금액이 상여금으로 지급되어야 한다고 한 판단은 정당하고 논지는 이유없다.
 제 2 점에 대하여,
 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고는 1963.1.4부터 1964.5.31까지 일용근로자로 근무하다가 1964.6.1 정식직원으로 임명되어 1978.5.2 퇴직할 때까지 계속 근무하였다는 것인바, 이러한 경우에는 일용근로자로 근무한 기간과 정규사원으로 근무한 기간을 통산한 기간이 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속 근무기간에 해당한다 할 것이고 일용근로자로 근무한 기간과 정규사원으로 근무한 기간의 퇴직금 지급율이 다르다 하여 이를 달리 볼 것은 아니므로, 그 퇴직금은 위의 통산한 전 기간에 대하여 퇴직 당시의 정규사원으로서의 평균임금과 퇴직금 지급율이 적용되어 산정되어야 할 것인즉, 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 퇴직금 지급에 관한 근로계약을 잘못 이해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 제 3 점에 대하여,
 원심판결 및 원심이 인용한 제 1 심 판결 판시에 의하면 원심은, 이 사건 퇴직금 산정에 있어서 기초가 되는 평균임금에 산입될 상여금은 원고가 퇴직전 3월간의 기간에 대하여 지급받아야 할 상여금이라고 인정하고 을 제 5 호증(직무급 및 제수당 등 운영지침)의 기재는 이에 방해가 되지 아니한다고 하였음이 분명하다.
 그러나 위 을 제 5 호증을 기록에 의하여 검토하여 보면 피고 회사는 그 직무급 및 제수당 등 운영지침에서 퇴직금에 관한 1월당 금액의 산정에 산입되는 상여금은 기지급된 연간 상여금의 12분의 3으로 한다고 규정하였음을 알 수 있는바, 위 지침에 따라 산정된 퇴직금이 근로기준법 제28조의 하한선을 결과적으로 상회한다면 위 지침은 근로기준법에 위배되지 아니하는 것이어서 이 사건의 퇴직금 산정도 위의 특별규정에 의하여야 할 것임에도 불구하고, 원심은 을 제 5 호증은 그 인정에 방해가 되지 아니한다고 하면서 위와 같이 판단하였으니 거기에는 필경 을 제 5 호증에 대한 심리를 다하지 아니하였거나 퇴직금 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이와 같은 위법은 원심판결을 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 반하는 경우에 해당한다 할 것이므로 이러한 취지를 포함한 논지는 이유가 있다.
 그러므로 원심판결 중 퇴직금에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 다시 심리케 하기 위하여 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송하기로 하며, 피고의 나머지 상고를 기각하고, 그 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

가. 상여금 지급기간 중간에 퇴직한 경우에 그 근무기간에 해당하는 상여금 청구의 가부
나. 일용근로자로서 근무하다가 정규사원으로 임명되어 계속 근무 중 퇴직한 경우의 계속 근무기간과 퇴직금 지급율
다. 퇴직금 산정에 산입되는 상여금을 규정한 운영지침에 의한 퇴직금 산정액이 결과적으로 근로기준법 제28조의 하한선을 상회하는 경우 동 운영지침의 효력

가. 일정비율의 금액이 상여금으로 정기적으로 지급되어 왔다면 이는 정기일 지급임금의 성격을 띈 것이므로 특별히 다른 정함이 없는 한 상여금 지급기간 만료 전에 퇴직한 근로자라도 근무한 월수에 해당하는 상여금을 청구할 수 있다.
나. 일용노동자로서 근무하다가 정규사원으로 임명되어 계속 근무한 경우 각 그 근무기간을 통산한 기간이 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근무기간에 해당하고 일용노동자로서의 근무기간과 정규사원으로서의 근무기간의 퇴직금 지급율을 각기 달리할 것이 아니다.
다. 회사의 직무급 및 제수당 등 운영지침에서 퇴직금의 산정에 산입되는 상여금을 규정하고 있고 동 지침에 따라 산정된 퇴직금이 결과적으로 근로기준법 제28조의 하한선을 상회하면 동 지침은 근로기준법에 위배되지 아니하는 것인데도 원심판결이 그에 의하지 아니하였음은 위법하다.
보호감호·특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.04.13 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 피고인 겸 피감호청구인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 이남신(국선)
【원심판결】 서울고등법원 1981.11.17. 선고 81노2366 판결
【주 문】
 원심판결중 감호청구사건에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등 법원에 환송한다.
 검사의 피고사건에 대한 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 검사의 보호감호청구부분에 대한 상고이유를 판단한다.
사회보호법 제 5 조 제 2 항에서 말하는 재범의 위험성이라 함은 피감호청구인이 장래에 다시 범행을 저질을 것이라는 상당한 개연성이 있는 경우를 말한다 할 것이고 그 재범의 위험성의 유무를 판단함에 있어서는 피고인의 연령, 가족관계, 직업, 재산정도 전과사실, 개전의 정등의 사정과 보호감호의 요건이 되는 범죄사실 즉 범죄의 수법, 그 전문성, 동기 및 전에 범한 범죄와의 시간적 간격등 모든 사정을 종합하여 객관적으로 판단하여야 할 것인바 원심 및 제 1 심판결 이유에 의하면 원심은 피고인 겸 보호감호 피청구인 (이하 피고인이라고 부른다)이 1972.11.5 서울형사지방법원에서 특수절도죄로 징역1년의 형의선고를 받고, 1976.4.27 같은 법원에서 상습특수절도죄 등으로 징역 5년의 형의 선고를 받아 1980.6.22 그 집행을 종료한 후, 다시 불과 9개월 만인 1981.3.10에 상습으로 시내버스내에서 소위 안창따기 수법의 소매치기 방법으로 타인의 금전을 절취한 이 사건 공소사실을 모두 인정하면서도 피고인의 연령이 43세이며, 결혼하여 처자가 있고, 그중 장남은 대학생이며 처는 대중음식점을 경영하고 있는데 그 가족들이 앞으로는 피고인을 냉대하지 않고 가장으로 성실히 받들겠다고 다짐하고 있는 점, 피고인은 출감후 처남이 경영하는 청과물상회에서 일을 하다가 수형생활에서 얻은 지병인 위궤양의 수술비를 마련하고자 이 사건 범행을 저질렀으나 단독범행이고 그 수법이 서툴러 즉각 발각되었으며 피해자도 처벌을 의구하지 않고 있는 점 및 피고인이 범행을 뉘우치고 있는 점등에 비추어 피고인에게 재범의 위험성이 있다고 할 수 없다고 판단하고, 이 사건 보호감호청구를 기각한 제 1 심판결을 유지하고 있다.
 그런데 기록과 대조하여 원심이 인정한 사실을 검토하여 보면, 피고인은 특수절도죄 또는 상습특수절도죄 등의 전과로 합계 6년 6월의 형을 복역하고서도 출감후 불과 9개월만에 상습적으로 이 사건 범죄를 다시 범하였으며, 전비나 이 사건 범행이 모두 안창따기식의 특수기술을 요하는 전문적 소매치기 방법이라는 점, 피고인은 위궤양의 수술비 마련을 위하여 이 사건 범행을 하였다고 변소하고 있으나 원심이 인정한 바에 의하더라도 피고인은 만성위염 외에 특히 수술을 요하는 지병이 있다고는 보이지 않아 이 사건범행이 단순히 곤궁에 기한 우발적 범행이라고는 보기 어렵다는 점, 피고인이 그간 가족들로부터 냉대를 받았고 현재는 그 가족들이 피고인을 따뜻이 대하겠다고 약속은 하고 있으나 특히 객관적 사정이 변경되었다고 볼 자료는 없는 점 등을 알 수 있는바, 이러한 제반사정 등을 고려할 때, 피고인은 일응 재범의 위험성이 극히 높다고 보이고 원심이 들고 있는 사유들만으로는 재범의 위험성이 없다고 하기는 어렵다 할 것이다. 그렇다면 원심은 더 나아가 피고인의 전과 관계등을 살펴보고 그 범행의 내용 및 회수, 시간적 간격과 최종형의 집행종료와 이 사건 범행간의 기간 범죄의 경향 내지 습벽 등을 고려하고, 출감후 범행에 이르기 까지의 피고인의 행적과 건강상태 등을 면밀히 조사하여 재범의 위험성 유무를 판단하였어야 옳았다고 할 것인즉, 이에 이르지 않은 원심의 조치에는 심리를 미진하였거나 재범의 위험성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없고, 그 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것인즉, 보호감호청구부분에 대한 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 2. 검사는 원심의 유죄판결 부분에 대하여도 상고하였으나 상고이유서에 그 부분에 대한 상고이유의 기재가 없고 따로 상고이유서를 제출한 바도 없으므로 이 부분에 대한 상고는 기각하기로 한다.
 그러므로 원심판결중 감호청구사건에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고 검사의 나머지 피고사건에 대한 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철
약속어음권 (민사, 대법원)
공포일: 1982.04.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 허규
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 김상철
【원심판결】 서울민사지방법원 1981.4.17. 선고 80나433 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 갑 제1호증(약속어음)의 기재에 의하여 피고들이 소외 1에게 공동 발행한 액면 금 20,000,000원, 지급기일 1979.4.5, 발행일 같은 해 3.5로 된 이 사건 약속어음을 같은 해 9.15 원고가 위 소외인으로부터 배서받아 이를 소지하고 있는 사실을 확정하고 위 배서는 기한 후 배서로서 지명채권 양도로서의 효력만을 가지는 것이니 피고들로서는 위 소외인에 대한 항변사유로서 원고에 대하여도 주장할 수 있다고 전제한 다음, 피고들의 변제항변에 대하여 그 채택한 증거들을 종합하여 피고 1이 위 소외인에게 이 사건 약속어음금에 관하여 같은 해 6.5, 2,625,000원, 같은 해 9.12, 1,000,000원을 각 현금으로 지급하고, 같은 해 9.18 동 피고가 분양받은 서울특별시 ○○동에 있는 △△아파트□동◇◇◇호에 대한 분양계약상의 권리를 금 9,171,000원의 가액으로 계산하여 양도하였으며, 같은 달 중순경 동 피고가 ☆☆의상실을 경영하면서 소외 2, 소외 3, 소외 4 등에 대하여 가지고 있던 의류대금 330,000원을 소외 1이 직접 추심하여 도합 금 13,125,000원이 지급된 사실을 인정하고, 결국 위 변제금액은 원고의 이 사건 약속어음금의 일부변제에 충당되었다고 판단하고 있다.
 그러나 기한 후 배서에 지명채권양도의 효력만이 있다고 함은 그 배서 당시 이미 발생한 배서인에 대한 항변사실을 피배서인에 대하여도 대항할 수 있다는 것을 말하는 것일 뿐이고 배서 후 비로소 발생한 배서인에 대한 사유까지도 피배서인에 대하여 이를 주장할 수 있다는 것은 아니라 할 것인바, 원심의 위 판시에 의하면 원심은 배서인인 소외 1에 대한 배서 후의 그 변제까지도 이를 받아들이고 있으니 이는 필경 기한 후 배서의 효력에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 것이 아니면 판결이유에 모순이 있다 할 것이고, 이와 같은 위법은 원심판결을 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 반하는 경우에 해당한다 할 것이므로 이러한 취지를 포함하는 논지는 이유있어 원심판결은 파기를 면하지 못한다.
 그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하여 다시 심리케 하기 위하여 사건을 원심인 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

기한 후 배서에 지명채권양도의 효력만이 있다 함은 그 배서 당시 이미 발생한 배서인에 대한 항변사실을 피배서인에 대하여도 대항할 수 있다는 것이고 배서 후 비로소 발생한 배서인애 대한 사유까지도 피배서인에 대하여 이를 주장할 수 있다는 것은 아니다.