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국회의원선거무효사건에관한이의 (일반행정, 대법원)
공포일: 1968.12.04 / 시행일:

【신청인(원고)】 곽진건
【피신청인(피고)】 중앙선거관리위원회 위원장 주재황 외 3명
【주 문】
 본건 이의를 각하한다.

【이 유】 본건 이의의 요지는 당원이 68수1 국회의원 선거무효사건을 1963.12.13 법률 제1496호 부칙 제2항에 따라 대법원판사 6인 이상의 합의체로서 심리하지 아니하고 대법원판사 4명으로 구성된 합의부에서 심리하는 것이 위법이라는데 있으나, 위 부칙 제2항의 규정은 동 부칙 제1항에 의하여 법률 제1496호로써 개정된 법원조직법의 제규정들이 그 개정에 의한동 법 제37조, 제1,2,3항의 규정에 의한 대법원장 및 대법원판사의 임명 절차가 있기 전인 1963.12.17부터 시행됨으로 인하여 그 임명절차완료후의 대법원심판권 행사를 위하여 개정한동법 제7조 제1항의 규정까지 그 효력을 발생하게 되는 현상에 대비하여 위 개정 취지에 마추어 그 개정법률의 효력발생 후 전기 임명절차 완료시까지의 얼마동안에 있어서의 대법원심판권 행사에 관한 사항을 정한 경과적인 규정이었음이 그 규정 자체의 체제와 문의상 명백하다 할 것이다. 그러므로 위 임명절차가 완료된 후 대법원이 현행법원조직법 제7조 제1항 소정의 합의체나 합의부에 의하여 심판권을 행사하여 온지 4년 9개월이나 되는 금일에 이르러 (그간 본건 신청인도 여러가지 사건에 관하여 그 합의부의 재판을 받았음이 당원에 현저한 사실이다) 새삼스러이 위 부칙 제2항중의 "얼마 동안"이란 문구가 정확치 못하였다 하여 이에 대한 독자적인 견해로서 위68수 1 국회의원 선거사건을 담당 심리하는 당원의 합의부 구성이 그 부칙조항에 위배된다고 주장하는 본건 이의는 받아 들일 수 없는 것이라고 할 것이다.
 그러므로 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경

국회의원 선거무효 사건을 대법원판사 6인 이상의 합의체가 아닌 4인으로구성된 합의부에서 처리하였다 하여도 63.12.13 법률 제1496호 부칙 제2항의 입법경과와 그 규정의 성질 및 문언으로 보아 그 규정에 위배된다고 볼 수 없다.
실용신안등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1968.12.03 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 내쇼날푸라스틱주식회사
【피심판청구인, 상고인】 주식회사 금성푸라스틱
【원 심 결】특허국
【주 문】
 원판결을 파훼한다.
 사건을 특허국 항고 심판부에 환송한다.

【이 유】 피심판청구인 대표이사의 상고이유 제1점과 같은 소송대리인의 상고이유제1점을 본다.
 원심 심결 이유를 보면, 원심은 일건 서류에 의하면, 합의서 사본에 1968.6.11까지 본건을 취하한다고 기재한 조항이 있으나실용신안법 제28조에서 준용되는특허법 제120조의 규정
에 의한 취하 행위를 한 바가 없는 것이며, 항고 심판 청구인은 변박의 이유로서 합의서에
대한 공증이 당사자간에 불이행되었으므로 본 합의서는 효력이 없어 무효라고 주장을 하였고, 항고심판 피청구인의 심리 보류 신청에 의하면, 당사자 간에 합의서나 각서는 항고심판 청구인의 기만술책으로 이루어진 것이라고 하는 점 등의 당사자 간의 쟁점이 있는 것으로 미루어 보아 본건 당사자간에 합의서나 각서가 교환되었다는 사실만으로서는 본건 당사자의 이해 관계가 화해로 인하여 소멸되었다던가 또는 항고심판청구인이 본건 심판청구를 취하한다는 등의 담보가 될 수 없을 뿐 아니라특허법 제120조의 규정에 의거, 소정 절차에 의한
취하행위를 하여 당심에서 이를 인정하지 않는 이상, 본건 항고심판 청구인은 본건 등록 실
용신안권의 존부에 대하여 이해관계가 있다고 할 것이라고 판시하였다. 그러나실용신안법 제28조에 의하여 준용되는특허법 제120조의 규정에 의하면 항고심판은 그 심결이 종결될
때까지 이를 취하할 수 있다고 되어 있으므로 당사자간에 항고심판을 취하하기로 한다는 합의가 이루어졌다고 하더라도 취하서를 항고심판부에 제출하지 않는 이상, 항고심판 취하로 인하여 사건이 종료되지는 않지마는 당사자간에 항고심판을 취하하기로 하는 합의로써 항고
심판청구인은 그 항고심판을 계속 유지할 법률상의 이익이 없다고 해석하는 것이 마땅하다고 할 것인 바, 기록에 편철된 합의서와 각서의 기재에 의하면 이 사건 당사자는 1968.6.11
까지 항고심판 청구를 취하하기로 합의가 이루어진 사실이 분명하고 합의서 제5항 말미에
본 합의서는 공증인의 공증에 부하기로 한다는 조항이 있으나, 그 조항의 이행이 안되었다고하여 (누구의 책임으로 불이행이 된 것인지도 알 수 없지만) 합의서의 내용이 무효로 돌아간다고 볼만한 아무런 자료가 없고 항고심판 피청구인의 심리보류신청서에 판시와 같은 항고 심판청구인의 기만술책으로 합의가 이루어졌다는 구절이 있으나, 그 뜻은 어디까지나
심리 보류 신청을 이유있게 하기 위한 것이고 스스로 합의의 효과를 부인할려고 한 것이 아
님을 알 수 있는 바이므로 당사자간의 위 합의가 실체법상 효력이 소멸된 것이라는 점에 관한 입증이 없는 이상, 항고심판 청구인으로서는 항고심판을 계속 유지할 법률상 이익이 없다고 할 것이니, 원심은 필경 당사자간의 항고심판 청구 취하의 합의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 논지는 이점에 있어서 이유 있으므로 나머지 상고논지에 대한 설명을 할 필요 없이 원심 심결을 파훼하고 사건을 특허국 항고심판부에 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 양회경 방순원 나항윤

항고심판은 그 심결이 종결될 때까지 이를 취하할 수 있으므로 당사자간에 취하의 합의가 이루어졌다 하여도 그 취하서를 항고심판부에 내지 아니한 이상 취하로 사건이 종료되지는 않지만 그 합의로써 항고심판청구인은 그 심판을 계속유지할 법률상의 이익은 없다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1968.12.03 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국화물자동차주식회사
【피고, 피상고인】 대한민국 외 5명
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1968. 9. 3. 선고 67나3196 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단.
 본건 부동산은 1943.12.29자 조선총독 명령에 의하여 원고 회사가 창립 당시 일본인 우에마쓰 스에로 부터 현물출자를 받은 것이라 하더라도 원판결이 인용한 제1심 판결이유에 의하여 원고는 8.15당시까지 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하지 아니하였고, 그후 소정기간내에 해당법규에 의한 귀속 해제 절차를 받지 아니하고 있다가 1967.3.8에 비로소 본소를 제기하였으므로, 본건 부동산은 귀속재산으로서 피고 나라의 소유가 된 것이고 원고에게는 본건 부동산에 대한 소유권이 있다고 할 수 없다고 판시하고 있는 바, 그 판단은 정당하고 해방후에 미 군정청 또는 한국정부가 원고회사를 관리운영하면서 본건 부동산을 원고 회사 소유로 알고 관리한 사실이 있다고 하여서 그 결론을 달리할 수없고, 또 소론이 지적하는 본 원판결(1962.6.21 선고 62다218 판결)은 등기부상으로는 1945.8.9 이전에 일본인으로 부터 한국인 명의로 소유권이전등기가 경료되지 않았다 하더라도 이미 8.15해방 이전에 그 토지에 관한 토지대장상 토지소유자 명의가 일본인 명의로 부터 한국인 명의로 변경되어 있는 때에는 귀속재산으로 볼 수 없다는 취지의 것으로서 본건에 적절하지 아니하다. 그리고 본건 부동산이 원고 소유라는 전제에서의 원고의 청구는 이유없음이 분명하므로, 원판결이 그밖의 원고의 소론주장이나 증거에 대한 판단을 생략하였다고 하여서 아무러한 위법이 없다. 따라서 논지 이유없다.
 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 주재황
공문서위조·공문서위조행사·사기·군용물횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1968.12.06 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1 외 1인 
【변 호 인】 변호사 김윤도
【원 판 결】 육군고등군법회의 1967. 7. 14. 선고, 1967. 7. 22. 관할관확인, 67고군형항284 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】피고인 1의 상고이유(1968.1.16 접수 보충상고이유는 상고이유서 제출기간이 넘은 후의 것이므로 이를 도외시 한다)와 피고인 2의 상고이유를 함께본다. 
 1. 원심이 유지한 제1심판결적시의 증거를 기록에 비추어 검토하면, 원심이 피고인들에 대한 본건 각 범죄사실을 인정함에 있어서 증거재판주의 위배, 채증법칙위반, 심리미진 등의 위법이 있다 할 수 없을 뿐만 아니라 그 증거에 의하여 피고인 1의 피해자 공소외 1에 대한 사기죄를 인정한 것과 피고인 2의 본건 탄피 부정처분사실을 군용물 횡령죄로 본것은 정당하며, 원판결에 의하면, 피고인 2에 대한 제1심판결에 대하여 검찰관도 항소하고 있는 것을 전제로 하여 판결하고 있는 것이 아니므로 이점에 관한 논지들은 모두 이유없다.
 2. 이 사건에 있어서 제1심판결이 피고인 1이 위 제1심 판결적시 일시장소에서 공소외 2들이 미리 작성하여 소지하고 있다가 제시하는 폐 탄피 잉여품 재활용이란 전제하의 ○○위원장 공소외 3이 미제7후방기지 사령관 앞으로 탄피 50톤을 불출 조치 바란다는 내용의 허위 문서(증제1호)에 행사할 목적으로 피고인 자신의 도장을 찍고 ○○위원장 공소외 3 명의의 서명을 위조하였다는 사실을 적법히 확정한 다음, 이를 공문서위조죄로 다스린것을 유지한 원심판결은 정당하고, 거기에는 소론과 같은 위법이 없으며, 소론 판례는 본건에 적절한 것이 아니므로 이점에 관한 피고인 1의 상고논지는 이유없다.
 3. 피고인들이 본건 범행후 자수했다 하여도 군법회의법 제368조 제2항에 의하면, 법률상 형의 감면의 이유가 되는 사실의 진술이 있을 때에는 이에 대한 판단을 명시하게끔 되어 있으나 이 조문에서 말하는 형의 감면의 이유라 함은 필요적인 감면사유만을 의미하는 것이고, 자수의 경우처럼 그 감면이 임의적으로 되어 있는 경우 ( 형법 제52조 제1항 참조)는 여기에 포함되지 않는다 할 것인즉( 1964.5.12 대법원 선고 64도126 판결), 피고인들의 자수에 대하여 아무런 판단도 하지 않고 또한 형을 감면하지 않했다해서 판단유탈, 대법원판례 위반이라 할 수 없으며, 또한 원심의 양형이 너무 무거웁다는 것만으로는 군법회의법 제432조 소정의 어느 경우에도 해당되지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 못하는 것이므로 이점에 관한 논지들도 모두 이유없다. 
 4. 군법회의법 제33조 제1항에 의하면 법무사인 재판관을 제외한 재판관은 원칙적으로 피고인보다 동급 이상의 자이어야 한다고 규정되어 있는 바, 육군중령인 피고인 1을 심판함에 있어서 원심은 재판장 심판관 육군대령 공소외 4, 심판관 육군소령 공소외 5 및 법무사 3인으로 그 재판부를 구성하고 있음을 알 수 있는 바, 이러한 재판부 구성이 위에 든 군법회의법 제33조에 위반된다고는 볼 수 없으므로 이 점에 관한 피고인 1의 상고논지는 이유없다. 
 5. 이 사건에 관한 종전 대법원의 환송판결전의 원심 재판관이 위 환송 후의 본건 원심재판관으로 관여했다 하여도 군법회의법 제48조나 형사소송법 제17조에 위배된다고는 볼 수 없으므로 이점에 관한 논지들도 모두 이유없다. 
 논지는 모두 그 이유없어 본건 각 상고를 기각하기로 하고, 군법회의법 제437조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황

가. 피고인의 자수진술에 대한 판단을 하지아니한 실례
나. 재판부구성이 군법회의법 제33조에 위반된다고 볼 수 없다고 판시한 실례 
다. 환송판결전의 재판관이 환송후 재판관으로 관여했다하여 위법이 아니라고 판시한 실례

가. 육군중령인 피고인을 심판함에 있어서 재판장심판관 육군대령 “갑" 심판관육군소령 “을" 및 법무사 “병"으로 심판부를 구성한 경우에는 구 군법회의법(87.12.4. 법률제3993호로 전면개정전) 제33조 제1항에 위반되지 아니한다. 
나. 환송판결전의 원심재판관이 환송후의 원심재판관으로 관여했다 하여도 구 군법회의법(87.12. 4. 법률 제3993호로 전면개정전) 제48조나 형사소송법 제17조에 위배된다고 볼 수 없다. 
다. 구 군법회의법(87.12.4. 법률 제3993호로 전면개정전) 제368조 제2항에서 말하는 형의 감면의 이유라 함은 필요적 감면사유만을 뜻하고 자수의 경우와 같은 임의적 감면사유는 여기에 포함되지 아니한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1968.12.03 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 변호사 정윤조 외 1인
【원 판 결】 대구고등법원 1968. 7. 29. 선고, 68노167 판결
【주 문】
 원판결과 제1심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 3년에 처한다.
 제1심판결선고전 구금일수 중 155일을 본형에 산입한다.
 압수된 일제크린싱크림 780개(증제1호), 실크카라 480개(증제2호), 도아루 2,388개(증제3호)와 선박청동호 1척(선체 및 그 부속물(증제4호 내지 10호)을 피고인으로부터 몰수한다.

【이 유】 변호인 이돈명이 원심이 본건 관세법 위반사실에 대하여 특정범죄 가중처벌에 관한 법률 제6조 제6호를 적용하여 처단하였음이 위법이라는 상고논지를 검토한다. 
 원심판결의 법률적용을 검토하건대, 원심은 피고인의 관세 포탈미수의 점에 관하여 범죄 후 법률의 변경이 있다고 하여 형법 제1조 2항, 제50조에 의하여 형의 경중을 비교함에 있어서 개정된 관세법(법률 제1976호)의 소정형이 개정전 관세법(법률 제1688호)의 소정형보다 경하지 아니하므로 형법 제1조 제1항에 의하여 개정 전의 관세법에 의하여 처벌할 것인 바, 피고인의 판시소위는 특정범죄 가중처벌등에 관한 법률 제6조 제6항, 개정전 관세법 제198조 제1항, 제198조의3 제2항에 의하여 처단하기로 한다는 판단을 내린 제1심판결을 유지하였다. 그러나 제1심 재판당시의 구 특정범죄 가중처벌등에 관한법률 제6조 제6항을 보면, 집단적 또는 상습적으로 관세법 제197조 내지 제198조의3 또는 제200조에 규정된 죄를 범한 자는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다고 규정하고 있으나, 현행 관세법 제197조는 면책에 관한 규정이요, 같은 법 제198조는 추징에 관한 규정이고, 같은 법 제200조는 공소의 요건에 관한 규정으로서 모두 범죄구성요건을 내용으로 하는 규정이 아니므로(현행 관세법에는 형법 부칙9조와 같은 규정이 없다)결국 1심 재판 당시에 있어서는 피고인의 관세포탈 미수의 점에 대하여서는 1968.7.15 법률 제2032호로 개정되기 전의 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 6항을 적용할 수 없었다 할 것이며, 그 후 원심판결 이전인 1968.7.15 법률 제2032호로 개정된 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제7항에 의하면 관세법 제182조 2항, 제180조 1항(관세포탈미수)의 죄를 범한 자는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다고 규정하고 있음으로 이 사건 범행 후 원심 재판시까지는 2회의 법률변경이 있었고, 그 중 제1심 재판당시에 있어서의 관세법 제182조 2항, 같은 법 180조 1항 소정의 형이 가장 가벼움이 형법 제1조 제2항, 제50조에 의하여 분명함으로 1심 판결은 이 사건에서 1심 재판 당시의 법률에 의하여야할 터인데 막연히 신법이 구법보다 경하지 아니하다고 하여 행위시법인 구법에 의한다고 판시한 것은 법률적용을 그릇한 위법이 있다할 것이고, 따라서 1심 판결을 유지한 원판결을 파기하기로 한다. 
 본건은 소송기록과 원심법원과 제1심법원이 조사한 증거에 의하여 본원이 판결하기에 충분하다고 인정하므로 피고사건에 대하여 다음과 같이 판결한다.
 본원이 인정한 범죄사실과 증거의 요지는 제1심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제399조, 제369조에 의하여 이를 인용한다. 
 법률에 비추건대, 피고인의 관세포함 미수의 소위는 범죄 후 법률의 변경이 있으므로 형법 제1조 제2항, 제50조에 의하여 형의 경중을 비교하면 행위시법에 의하면 법률 제1976호로써 개정되기 전의 관세법 제198조의3 제2항, 제198조 제1항, 구 특정범죄 가중처벌등에 관한법률 제6조 제6항에 해당하고 1심 재판당시의 법에 의하면 법률 제1976호로써 개정된 관세법 제182조 제1항, 제180조 제1항에 해당하고 본원 재판당시의 법에 의하면, 1968. 7. 15. 법률 2032호로 개정된 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제7항관세법 제182조 제1항, 제180조 제1항에 해당하는바, 이상 각 법률의 정한 형을 비교하면 1심재판시 법인 관세법 제182조 제1항, 제180조 제1항이 가장 가벼우므로 이에 의하기로 하여 소정형 중 징역형을 선택하여 그 형기 범위 내에서 피고인을 징역 3년에 처하고, 형법 제57조에 의하여 제1심판결선고전 구금일수 중 155일을 본형에 산입하고, 압수된 주문 제1항 계기를 건중 선박 청동호 1척을 제외한 것은 관세법 포탈하려한 물품입으로 관세법 제182조 제1항, 제180조 제1항 후단에 의하여 피고인으로부터 이를 몰수하고, 압수된 선박 청동호 1척(선체 및 그 부속품), (증제4호 내지 제10호)은 밀수전용선으로서 본건 벌칙 물건을 적재하였던 사실이 있으므로 관세법 183조 제3호에 의하여 피고인으로부터 이를 몰수하기로 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 양회경 방순원

피고인의 이 사건 관세포탈미수의 점에 관하여 제1심재판 당시의 구 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제6항은 이를 적용할 수 없었다 할 것이며 그 후 원심판결 이전에 위 법률은 법률 제2032호로 개정되었으므로 이 사건 범행 후 원심재판시까지는 2회의 법률변경이 있었고 그 중 제1심재판 당시의 관세법 제182조 2항제180조 1항 소정의 형이 가장 가벼움이 본조 제1항 본법 제50조에 의하여 분명하다.
공사금잔액및손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1968.12.03 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박용운
【피고, 상고인】 최용길 (소송대리인 변호사 주종인)
【원 판 결】 서울고등법원 1965. 3. 10. 선고 64나665 판결
【주 문】
 원판결중 세금 및 국채대금 채당금 65,418원 50전의 지급을 명한 부분을 파기하고,
 그 사건부분을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대,
 제1심에서 일부패소 판결을 받은 피고가 제출한 항소장에 항소의 취지로서 “원 판을 취소한다”라고 기재하였다 하여 피고 승소부분에 대하여서 까지도 항소한 취지로 볼 수 없으므로, 원심이 피고 패소부분에 대한 항소로 본 것은 정당하고, 논지는 독자적 견해에 지나지 아니하여 채용할 수 없다.
 같은 상고이유 제2점 및 제3점의 (2)를 살피건대,
 기록에 의하여 원심이 채택한 제1심증인 최돈욱의 증언을 정사하면, 소론 세금 및 국채대금 체당금이 65,418원 50전인 사실을 인정할 수 있다 할 것이므로, 논지는 원심의 전권사항인 증거취사와 사실인정을 비난하는 것으로서 이유없다.
 같은 상고이유 제3점의 (1)을 살피건대,
 일건기록을 검토하여도, 소론 추가 공사를 피고가 도급받아 원고에게 하도급시킨 사실을 인정함에 족한 증거가 없으므로, 원심이 소론 상계항변을 증거없다하여 배척한 조처는 정당하고, 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제3점의 (3)을 살피건대,
 원판결이 인용한 제1심 판결의 이유설시에 의하면, 원심은 원고가 명주군 교육청으로 부터 이사건 공사금을 수령할 때 피고가 부담하기로 약정되어 있는 세금 및 국채대금의 합계금 65,418원 50전을 원고가 지출한 사실을 인정하고, 피고는 위 금액을 원고에게 지급할 의무가 있다고 판단하였으나, 국채를 구입한 자는 그 국채를 소지하고 있다가 그 상환기일에 액면금의 상환을 받을 수 있는 것이므로, 피고가 구입할 의무가 있는 국채를 원고가 대신 구입하였다 하여 원고가 그 국채대금 체당금을 피고로 부터 지금받으려면 원고는 그 국채증권을 피고에게 인도하여야 할 것이고, 그 쌍방의무는 동시이행의 관계에 있다고 보아야 할 것인 바, 기록에 의하면 피고는 원고가 구입한 국채를 교부받음이 없이는 그 대금을 지금 할 수 없다고 항변하였으므로 (1964.10.14 원심 3차변론에서 진술한 동년 10.10 준비서면) 이러한 피고의 주장은 동시이행의 항변을 한 취지임이 명백함에도 불구하고, 원심이 이에 대한 심리 판단을 하지 아니하였음은 잘못이라고 할 것이고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 논지는 이유있다.
 그러므로 원판결중 세금 및 국채대금 채당금 65,418원 50전의 지급을 명한 부분을 파기하고, 그 사건부분을 서울고등법원으로 환송하고, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 주재황

국채를 구입한 자는 그 국채를 소지하고 있다가 상환기일에 령면금의
상환을 받을 수 있는 것이므로 피고가 구입할 의무가 있는 국채를 원고가
대신 구입하였다 하여 원고가 그 국채대금 체당금을 피고로부터 지급받으
려면 원고는 그 국채증권을 피고에게 인도하여야 하고, 그 쌍방의무는 동
시이행의 관계에 있다고 보아야 할 것인바, 원고의 국채대금청구에 대하여
피고는 국채를 교부받음이 없이는 그 대금을 지급할 수 없다고 주장하고
있으므로 이러한 피고의 주장은 동시이행의 항변을 한 취지임에도 불구하
고 이에 대하여 심리판단치 아니하였음은 잘못이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1968.12.03 / 시행일:

【원고, 상고인】 양해순
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 대전지방, 제2심서울고등 1968. 9. 5. 선고 68나676 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단 한다.
 원판결에 의하면 원고가 그 판시와 같은 건평 12평의 건물을 주식회사 천화사로 부터 매수하여 그의 명의에 소유권 이전등기를 경료할 당시인 1962.1월경에는 그 건물이 위 회사명의에 보존등기(대전지방법원 제791호 등기)가 되어 있었으나 그 등기의 원인무효를 원인으로 하는 말소등기 청구소송이 계속중이었다는 것인 즉 (따라서 등기부상부동산등기법 제4조,제39조에 의한 예고등기가 기입되어 있었을 것이다.) 일반적으로는 등기에도 소론이 주장하는 바와 같은 추정력이 인정될 것이었다 할지라도 그 판결이 위 소송이 계속중이었던 사실에 비추어 원고가 그 건물의 매수에 제하여 건물자체의 현항과 이에 대한 이해 관계자들의 이해내용 및 계속중인 위 소송의 진행사항들을 주의깊게 조사하였던들 그 보존등기가 착오로 인한 원인무효의 등기였음을 알아 차릴 수 있었을 것이었음에도 불구하고 그 등기를 유효한 것으로 경신한 점을 원고의 과실이었다고 단정한 조치에 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 있었다 할 수 없고, 일방 위 판결이 채택한 각 증거들의 내용이나 기록중에 나타나 있는 원고 주장의 본건 손해발생경위에 관한 사정들에 비추어 감안하여 보아도 그 판결이 인정한 바와 같은 등기공무원의 과실로 인한 위 보존등기의 말소관계로 원고가 입게된 손해액을 금 1,020,000원 상당이었다고 인정하면서 그 손해발생의 원인에 경합된 원고의 과실을 참작(과실상계)하여 그 중 피고가 원고에 배상하여야 할 금액을 금 50만원으로 인정한 조치에 위 각 과실의 경중에 관한 판단에 있어 그 판결의 결과에 영향을 미칠 위법이 있었던 것이라고는 인정되지 않는 바이니, 위 각 조치를 논란하는 소론의 논지들을 이유없다 할 것이다.
 동상 제2점에 대하여 판단한다.
 소론은 원판시 내용과 같이 원고가 1962.7.18 대전지방법원으로부터 갑제1호증과 같은 내용의 통지를 받음으로써 본건 손해의 발생및 그 가해자를 알고 그 손해에 관하여 피고를 대표하는 법무부장관에게 국가배상의 청구를 하게 되었던 사실을 인정하면서 그 판결이 인정하는 법무부장관이 위 배상청구에 대하여 갑제2호증의 기재내용과 같은 이유로서 그 청구를 기각하였던 것이었다는 사실에 의거하여 (1)법무부장관의 위 배상청구 기각결정으로서 원고는 그 결정이유에 명시된 바와 같이 당초부터 본건 불법행위로 인한 손해를 입은 사실이 없었던 것이라 확신함으로써 그 손해발생을 알지 못하게 되었던 것이라고 주장하고 있으나 그 결정이유는 성질상 피고를 대표하는 법무부 장관의 그 청구원인 사실에 대한 법률적인 의견에 지나지 않는 것으로서 그 손해 자체의 발생여부에 어떠한 영향을 미칠 수 없는 것이었음이 명백한 즉 그 내용에 따라 손해발생이 없는 것으로 확신한 것을 정당하였다고는 할 수 없는 바이니 그 주장을 이유 없다 할 것이고 또 (2) 원고는 위 결정의 송달을 받음으로써 본건 손해의 발생에 관한 위와 같은 인식하에 그 손해에 관한 배상청구를 하지 않고 있다가 (당시에는 등기부상 원고가 전기 건물의 소유명의였던만큼 그 청구는 할 수도 없는 실정이었다고도 주장한다)1966.2.23자 대법원의 원판시와 같은 판결의 선고로서 비로소 그 손해의 확정적인 발생을 안 후, 다시 그 청구를 하게 되었던 것인 즉, 위 결정 송달일인 1963.7.2부터 위 판결선고일인 1966.2.22까지의 기간중에는 본건 손해배상청구권의 소멸시효는 그 진행이 정지되었던 것이라고 하여야 할 것이었다고 주장하나 위 사실의 민법소정의 시효정지사유에 해당되지 않을 뿐 아니라 위 결정 이유가 전술한 바와 같은 성질의 것으로 그것이 위 청구권의 소멸시효 진행과 법률상 어떠한 관계가 없었던 것이라고도 인정되지 않는 만큼 그 주장도 이유없다 할 것이므로 소론의 위 각 점에 관한 논지들은 모두 이유없다.
 동상 제3점에 대하여 판단한다.
 원판결이 원고의 예비적 주장인 피고를 대표하는 법무부장관의 전술 결정은 원고의 본건 손해배상청구권의 행사에 관하여는 독립된 불법행위를 구성하는 것(그 결정의 이유 설시내용을 믿음으로써 그 청구권을 행사치 않았거나 혹은 이를 행사치 못하고 있던 중 그 청구권이 소멸시효의 완성으로 소멸되었던 것인 즉 그 소멸을 위 결정으로 인한 불이익이었다고 주장하는 취지인듯 하다)이었다는 취지의 주장을 그 결정이 법무부장관의 국가배상 심의회의결의에 따른 것임을 이유로 하여 배척하였음은 이를 정당한 판단이었다고 하기 어려운 바이나, 위 결정이유가 전술한 바와 같은 성질의 것이었고 또 그 결정이 원고의 국가배상청구에 대한 피고의 응부에 관한 태도를 표명하는 성질의 것(피고가 원고의 청구에 대하여 그 주장과 같은 등기공무원의 불법행위가 없었고 손해의 발생도 없었다는 이유로써 이에 불응한다는 태도를 표명한 것이었으니 이는 소송에 있어서의 청구에 대한 답변과 같은 것이었다)이었다는 점에 감안하여 보면 위 원고의 불법행위 구성에 관한 주장은 법률상 용인될 수 없는 것이었다고 않을 수 없는 만큼 원판결이 그 주장을 배척한 조치는 결국 정당하였다고 할 것이고 따라서 위 조치를 논란하는 소론의 논지는 받아 들일 수 없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라민사소송법 제400조,제384조,제95조,제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 양회경 나항윤

가. 원인무효의 보존등기를 유효한 것으로 믿고 매수한 원고에게도 과실이 있다고 판시한 실례
나. 법무부장관의 손해배상청구 기각결정이나 대법원의 판결이 민법소정의 시효정지 사유에 해당되지 않는다고 판시한 실례

원인무효의 보존등기를 유효한 것으로 믿고 부동산을 매수한 자라 하여도 그 당시 원인무효로 인한 말소등기청구소송이 계속중 이었다면 제반사항을 주의 깊게 조사하였던들 원인무효의 등기임을 알아차릴 수 있었을 것이니 과실이 있다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1968.12.03 / 시행일:

【원고, 재심피고, 피상고인】 이옥순
【피고, 재심원고, 상고인】 엄진섭
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1968. 9. 12. 선고 68나817 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고(재심원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 피고(재심원고 이하 피고라 약칭)의 상고이유에 대하여 판단 한다.
민사소송법 제427조 소정의 「대리권의 흠결」에는동 법 제422조 제1항 제3호중의 「대리인이 소송행위를 함에 필요한 수권의 흠결이 있는 때」라는 재심사유는 포함되지 않는다는 것이 당원 판례의 견해이니 만큼 원판결이 피고가 본건 재심청구의 원인으로 하는 원고(재심피고 이하 원고라 약칭)의 피고를 상대로 한 그 판시와 같은 민사소송(피고명의의 그 판결 별지목록 기재 부동산들에 관한 1952.9.7자의 신탁계약해제를 원인으로 한서울지방법원 단기 4285년 민제본79가67호 소유권이전등기절차이행청구사건)의 변론기일인 1952.9.15 10:00 서울지방법원 법정에서 당시 부재자였던 피고의 재산관리인이며 그 사건의 피고 법정대리인이었던 피고의 처 이준순이 원고의 청구를 인용하여 그 취지의 인낙조서가 작성됨에 이르렀던 것이나 부재자재산관리인이 위와 같은 인낙행위를 함에 있어서는 법원의 허가를
얻어야 함에도 불구하고 위 이준순은 그와 같은 허가들을 받은 바 없었던 것인 즉 그의 인
락에 의한 위 인낙조서는 법정대리인의 대리권에 흠결이 있어 취소를 면치 못할 것이었다는
주장에 관하여 그 주장과 같은 사유는 대리인의 특별수권의 흠결에 해당되는 것이었은 즉 그 사유를 원인으로하는 재심의 청구는 늦어도 위 인낙조서 작성후 5년이내에 제기되어야 할 것이었다는 판시로서 1967.10.17자로제기된 본건 재심의 소를 각하하였음은 정당하였다고 할 것이므로 위와 반대의 견해로서 원판결의 위와같은 판시내용을 논난하는 소론의 논지는 이유없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라민사소송법 제400조,제384조,제95조,제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 양회경 나항윤

본조 소정의 "대리권의 흠결"에는동법 제422조 제1항 제3호 중의 "대리인이 소송행위를 함에 필요한 수권의 흠결이 있는 때"라는 재심사유는 포함되지 않는다는 것이 당원의 판례이고 부재자 재산관리인이 법원의 허가를 얻지 않고 한 인낙행위는 대리권의 특별수권의 흠결이 있는 때에 해당하므로 그 사유를 원인으로 하는 재심의 소는 위 인낙조서 작성 후 5년을 경과하면 제기하지 못한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1968.12.03 / 시행일:

【원고, 피상고인】 손신생 외 2명
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심대구고등 1968. 8. 28. 선고 68나109 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 소송수행자 인정헌의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심이 인용한 기록에 편철된 외무부장관의 사실조회보의 기재에 의하면 중화민국 민법 제2편 제188조 , 제192조, 제197조에 의하여 외국인도 중화민국을 상대로 피용인의 직무집행시의 불법행위에 인한 재산상 및 정신상 손해를 배상하도록 규정되어 있음을 인정할 수 있으므로 원심이 위 사실조회 회보와 소론 우리나라와 중화민국 사이의 우호조약의 내용을 종합하여 중화민국과 우리나라 사이에국가배상법 제7조에 이른바 외국인이 피해자인 경우에 상호의 보증이 있다고 인정하였음은 정당하므로 상고 논지는 이유없다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 양회경 방순원

중화민국 민법 제188조 제192조 제197조 에 외국인도 중화민국을 상대로 피용인의 직무집행시의 불법행위에 인한 재산상 및 정신상 손해를 배상하도록 규정되어 있으므로 중화민국과 우리나라 사이에 국가배상법 본조에 이른바 외국인이 피해자인 경우에 상호의 보증이 있는 때에 해당한다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1968.12.03 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【피고(선정당사자), 피상고인】 최준호 외 10인
【원 판 결】 대구지방법원 1963. 5. 8. 선고 67나451 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송수행자 검사 이상시의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 원고가 본건 계쟁 국유잡종지 1,113평을 소외(제1심 당시의 피고)김학동에게 수의계약의 형식에 의하여 매각(매각사무 담당기관은 영주세무서장)할 당시 시행중이던 소론이 들고 있는국공유재산처리임시특례법 제5조 제1항 중에 국공유잡종재산인 토지를 점유하거나 그 지상에 건물을 소유 또는 점유하는 자에게 그 토지를 수의계약으로 매각할 수 있다는 취지가 규정되어 있었던 것이기는 하나 그 규정은 국공유재산매각 사무처리에 관한 일응의 준칙이었을 뿐으로 그 토지의 점유자나 지상건물의 소유 또는 점유자에게 그들이 그 점유토지를 매수함에 있어서의 특별한 권리를 인정한 것이 아니었다는 것이 당원 판례의 견해이었던만큼 (따라서 위 규정에 열거된 자들도 당해 재산의 처분청이 그 재산을 타에 매각하였다하여 그 매각의 효력을 다툴 수는 없었던 것이다.) 그러한 규정이 있었음에도 불구하고 소론이 주장하는 바와 같이 종래 피고 및 선정자들이 그 지상에 각자의 건물을 소유 또는 점유하고 있었던 계쟁 잡종지를 원고가 그 토지와는 아무런 관계가 없는 위 김학동에게 전술과 같은 형식으로서 매각하게 되었던 것이라고 가정할지라도 그 사실만으로서는 피고 및 선정자들이 위 김학동이가 원고로 부터 기망 또 불실한 증빙서류의 제시 기타의 부정방법에 의하여 그 토지를 매수한 사실을 알았거나 알 수 있었던 것이었다고 추정할 수는 없을 것인 즉 그러한 추정을 전제로하여 원판결중 피고 및 선정자들을 그들이 계쟁 잡종지중 각자의 점유부분을
 위 김학동으로 부터 매수할 당시 동인이 사기의 방법으로써 원고로 부터 그 토를 매수하게 되었던 것이라는 사실에 관하여 악의였다고 인정할만한 아무런 증거가 없다는 취지를 판시한 부분에 심리미진의 위법이 있었다고 논란하는 소론의 논지는 독자적인 견해에 지나지 않는다고 할 것이다.
 동상제2점에 대하여 판단한다.
 1. 국가가 국유재산을 매각하는 행위는 그 성질이 사법상의 매매에 속하는 것이니만큼 원판결이 인정설시한 바와 같이 1965.12.30자로 신설공포된국유재산법 제27조 제1항이 국가의 동 법에 의한 국유재산에 관한 매매계약의 일방적인 취소권을 규정하였던 (당초에는 계약체결후 2년내에 한하여 취소할수 있다고 규정하였다가 1967.11.29자의 개정으로서 그 취소에 관한 기한을 삭제하였던 것이다.)이라 할지라도 법리상 그 취소권이 위 규정 신설전 시행중이던 국유재산법과 국공유재산처리임시특례법에 따라 1964.1.20에 체결되었고 그 당시 이미 이행까지 완료 (그해 1.25 이전등기경료)되었던 원고의 위 김학동에 대한 계쟁 잡종지에 관한 전기 매매계약에 까지에 그 효력을 미치는 것이라고는 할 수 없을 것인 즉 그 판결이 원고의 위 규정에 의거한 위 김학동에 대한 전시 매매계약의 취소에 관한 주장을 배척하였음은 정당한 조치 (원판시중 위 규정이 위와 같은 매매계약에 대한 국가의 특별한 취소권을 인정한 것이 아니었던것 같이 설시한 부분은 명문에 반하는 잘못된 해석이었다고 않을 수 없는 바이나 그 규정의 효력이 그것을 신설하기 전에 이미 체결되었던 계약에는 미치지 않는 것이었다는 취지를 설시한 부분을 정당하였다고 할 것인 즉 그 결론은 결국 정당하였던 것이다.
 그리고 위 취소권의 소급적용을 부정하는 이론은 그 규정에 의한 취소기한의 삭제로 인한 불이익의 소급적 효력에도 적용되어야 할 성질의 것이었다.)었다고 할 것이므로 소론중 위 법조의 시적인 적용범위에 관한 독자적인 견해하에 위 판시내용을 논란(소론중 위 취소권에 의한 계약취소의 효력이 대세적인 것이어서 선의의 제3자에게 까지 그 효력이 미치게 되는 것이라는 취지의 주장은 그 계약의 성질이 민법상의 매매었음을 망각한 견해였으므로 이는 채택될 수 없는 것이었다.)하는 부분의 논지도 이유없다.
 2. 그러고 기록상 원판결이 원고의민법 제110조의 규정에 의거한 위 김학동에 대한 계쟁 잡종지의 매각계약을 취소한다는 주장에 관하여 그 취소가 위 김학동에 대한 관계에서는 그 주장과 같은 취소사유가 있었음을 인정함으로써 그 효력을 발생하게 되었다는 취지를 설시하면서 동인으로부터 그 토지를 전득한 피고 및 선정자들이 그 토지중의 각자의 매수부분을 취득할 당시에 위와같은 취소사유에 관하여 악의었다는 점에 관하여는 이를 인정할만한 아무런 증거가 없다하여 그들에게는 그 취소의 효력이 미치지 않는다는 취지를 판시한 부분에 소론이 지적하는 바와같은 위법이 있었다고는 인정되지 않는바이니 소론중 위 판시부분을 논난하는 부분의 논지 역시 이유없다.(제1점의 논지에 관한 전단 판시 참조)
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라민사소송법 제400조,제384조,제95조,제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 이영섭

가. 국공유잡종재산인 토지를 점유하거나 그 지상에 건물을 소유 또는 점유하는 자가 아닌 자에게 매각 처분한 경우의 그 처분의 효력
나. 신설된국유재산법 제27조의 계약의 취소권이 동 규정 신설 전에 시행중이던 국유재산법과 국공유재산처리에관한 이시특례법에 의하여 체결된 계약에도 임시 특례법에 의하여 체결된 계약에도 미칠 것인지의 여부

가.국공유재산처리임시특례법(폐) 제5조 제1항의 규정은 국공유재산 매각사무 처리에 관한 일응의 준칙이었을 뿐 국공유 잡종재산인 토지의 점유자나 지상 건물의 소유 또는 점유자에게 그들이 그 점유토지를 매수함에 있어서의 특별한 권리를 인정한 것이 아니다.
나.국유재산법 제27조 제1항 소정의 계약취소권이 동조항 신설전에 시행중이던 국유재산법과 국공유재산처리임시특례법에 의하여 체결되었고 그 이행까지 완료되었던 계쟁 잡종지에 관한 매매계약에까지 그 효력을 미치는 것은 아니다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1968.12.03 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 한두장
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 장흥지원, 제2심 광주지방
【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원고의 예비적 청구부분에 관하여 보면 원심은 이 사건 국가공무원의 행위가 설사 1967.3.3에 있었던 것으로서 국가배상법 (1967.3.3 공포 법률 제1899호)시행전에 손해배상의 원인이 되는 사실이 발생하였다고 하여도 1967.4.26에 제소한 이 사건에 있어서는같은 법 제9조의 절차를 거치지 아니하고서는 소송을 제기할 수 없음을 전제로 하여 같은 절차를 밟지 않은 이 사건 청구는 부적법한 것이라는 이유로 소를 각하하였음이 분명하다. 그러나 불
법행위의 원인사실이 국가배상법 시행이전에 발생한 사건은 전반적으로 같은 법을 적용할 것이 아니고 폐지된 구 국가배상법을 적용하여야 된다고 해석하는 것이 상당한 바, 이 사건에 있어서 불법행위의 원인 사실이 국가배상법 시행전에 발생하였음이 원심판시와 같으므로 같은 법 시행후에 제소되었다고 하더라도 같은 법의 적용을 받을 것이 아니며 따라서같은 법 제9조 소정 절차의 이행이 필요없다고 할 것이니 반대의 견해로서 원고의 예비적 청구부분을 각하한 원심판결은 위법임을 면하지 못한다 할 것이다.

대법관 손동욱(재판장) 양회경 방순원 나항윤

불법행위의 원인사실이 구 국가배상법(67.3.3. 법률 제1899호) 시행 이전에 발생한 사건은 국가배상법(발, 51.9.8. 법률 제231호)을 적용하여야 되고 구 국가배상법 시행 후에 제소되어도 배상심의를 거칠 필요 없다.
대여금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1968.11.27 / 시행일:

【원고, 재심피고, 피항소인】 윤상화
【피고, 재심원고, 항소인】 김종석 외 3인
【원심판결】제1심 대전지방법원(65사2, 66사2 판결)
【주 문】
 이 소송은 당사자 쌍방불출석으로 말미암아 1968.9.25. 항소의 취하가 있는 것으로 간주되어 종결되었다.
 기일지정신청 이후의 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【재심청구취지】 피고들 소송대리인은 피고들 외 16명과 원고사이에 대전지방법원 1965가57 대금청구사건에 관하여 1965.3.31.자로 성립된 법정 화해조서를 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다는 판결을 구하였다.
【이 유】 기록에 의하면 원고와 피고들 및 각 소송대리인들은 당심 제9차 변론기일(1968.4.24. 14:00)과 제15차 변론기일(1968.9.25. 14:00)의 2차에 걸쳐 적법한 기일통지를 받고도 출석치 아니하였음이 분명한 바, 피고들 소송대리인은 변론기일의 지정을 구하는 이유로서 다음과 같이 주장하고 있다.
 즉 첫째로 , 당심 제15차 변론기일은 증거조사 기일로서 이 기일에 조사할 증거를 취소한 흔적이 없는 이 사건에 있어서는, 법원은 당사자쌍방의 출석여부에 불구하고 증거조사를 시행항 의무가 있는 것이므로 쌍방불출석으로 처리한 당원의 처사는 부적법하다는 것이나, 증거를 조사 변론하지 아니한 때에는, 법원으로서는 증거조사에 들어 갈 수 없는 것이므로 위 주장은 이유없다(대법원 1967.11.14. 선고 66다2370 판결 참조).
 둘째로, 이 소송이 쌍방불출석으로 처리된 뒤 당원은 상대방인 원고대리인의 양해만 얻으면 쌍방불출석의 처리를 철회하겠다는 의도를 표시한 바 있었고, 또 쌍방의 양해로 쌍방불출석의 처리가 철회된 실례(67나1008호)도 있었던 것으로 비추어 보아, 당원으로서는 제15차 변론기일에 쌍방불출석으로 처리할 진의가 없었던 것이 분명하니 항소의 쌍불취하로 간주할 수 없다는 것이나, 당사자쌍방이 적법한 변론기일의 통지를 받고도 2차에 걸쳐 변론기일에 출석하지 아니하였음이 위 설시와 같은 이상, 이사건 항소는 취하된 것으로 간주할 수 밖에 없는 것이고, 법원의 진의여하(피고들 소송대리인이 주장하는 진의란 말 뜻이 무엇인지 정확치 않으나, 만일 기일개시의 의사를 말하는 것이라면 실제로 제15차 변론 기일이 1968.9.25. 14:00에 개시되어 쌍방불출석으로 처리된 이 사건에 있어서는 법원에게 기일개시의 의사가 없었다고 볼 여지가 없다)에 따라 취하간주의 효력이 좌우되는 것은 아니니 위 주장도 받아들일 것이 못된다.
 셋째로, 당원 제15차 변론기일은 실지로는 1968.9.25. 14:10경에 개시되어 불과 20분 뒤인 14:30경에 종결되었기 때문에 같은 기일에 다른 재판부에서 심리중인 사건의 소송대리인까지 겸하고 있었던 피고들 소송대리인으로서는 당원 법정에 출석하거나 연기를 구할 시간적 여유가 전혀 없었으니, 피고들 소송대리인의 불출석은 그 책임없는 사유에 의한 것이라고 보아야 한다는 것이나, 위 주장과 같은 사유만 가지고는 피고들 소송대리인이 그 책임없는 사유로 출석치 못한 것이라고 볼 수 없으니 위 주장도 그릇된 것이다.
 결국 피고들 소송대리인의 기일지정 신청이유는 모두 이유없고, 이 소송은 쌍방불출석으로 1968.9.25. 항소취하가 있은 것으로 간주되어 종결되었음이 분명하니, 기일지정신청 이후의 소송비용은 신청한 당사자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정태원(재판장) 변정수 이회창
손해배상(본소·반소) (민사, 대법원)
공포일: 1968.11.26 / 시행일:

【원고, 반소피고, 상고인】 농업협동조합중앙회 (소송대리인 변호사 양준모)
【피고, 피상고인】 주식회사동진선박대행사 (소송대리인 변호사 권순영)
【피고, 반소원고, 피상고인】 주식회사 대공사 (소송대리인 변호사 차영조)
【원 판 결】 서울고등법원 1968. 5. 16. 선고, 66나88. 89 판결
【주 문】
원판결의 반소청구에 관한 원고(반소피고)의 패소부분을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
그 나머지 부분(본소)에 관한 상고를 모두 기각한다.
원고의 피고 주식회사 동진선박대행사에 대한 상고로 인한 비용은 동 원고의 부담으로 한다.

【이 유】원고(반소피고) 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여,
소론 갑제4호의 1.2 기재내용이 피고 주식회사 동진선박대행사가 소론 불법행위를 자인하고 한것이 아니라는 취의의 원판결 판단에 반드시 위법이 있음을 단정할 수 없고, 소론 하물인도지시서는 수입업자들에게 하물의 인도를 지시하는 것에 불과한 것이어서 그 하물인도지시서의 발행이 있었다는 사실만으로는 원고에게 손해를 끼친것이라 단정할 자료가 될 수 없는 것이므로, 이점에 관한 원판결의 소론이유설명이 다소 충분치못하나 결론은 정당하고 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불과한 논지는 채택될 수 없다. 논지는 이유없다.
상고이유 제2점에 대하여,
원판결판단과는 상반되는 입장에서 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불과한 논지는 채택될 수 없고, 소론갑제10호증의 1.2기재내용이 피고 주식회사 대공사가 그에게 귀책사유있음을 자인하거나 귀책사유의 유무에 불구하고 부족량에 대한 배상을 약속한 것이라고 보지 아니한 원판결판단에 위법이 있다고 단정할 수 없다. 논지는 이유없다.
상고이유 제3점에 대하여,
원판결은 그 이유설명에서 반소피고(원고)는 소외 노티러스 패트로폐움 운송회사로부터 조출료를 수령하였으면서 아직 반소원고(피고 주식회사 대공사)에게 지급치 않고 있는것이 미화 2,711달라 98쎈트라는 취의의 판단을 하고 있으나 원판결이 증거로 채택한 변론의 전취지(갑제14호증의 기재내용을 포함한 취의)에 의하면 오히려 반소피고가 받은 조출료는 미화 2,154달라 5쎈트라는 사실이 인정될 수 있고, 반소원고가 조출료를 받을 당시에 계산한 한화 환률보다 변론 종결당시의 환률이 올랐다고 하여 반소피고가 반소원고에게 미화로 조출료를 지급하여야 할 것으로 인정될 특별한 사정이 없는한 당사자의 약정 없이는 반소원고가 실지 받을 당시의 환률보다 높은 환률로 조출료를 청구할 수 없는 것이라 해석함이 상당한 것임에도 불구하고, 이와 반대되는 견해에 입각한 원판결상단에는 채증법칙의 위배 또는 심리미진 이유불비의 위법이 있다할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결의 반소청구에 관한 반소피고(원고) 패소부분은 파기를 면치못할 것이다.
따라서 민사소송법 제400조, 제406조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭

갑(甲)이 을(乙) 운송회사로부터 조출료(美貨)를 수령하였으면서 아직 병(丙) 회사에게 지급하지 않은 사안에서, 갑(甲)이 조출료를 받을 당시에 계산한 한화 환율보다 변론 종결당시의 환율이 올랐다고 하여 갑(甲)이 병(丙)에게 미화로 조출료를 지급하여야 할 것으로 인정될 특별한 사정이 없는 한 당사자의 약정없이는 병(丙)이 실지 받을 당시의 환율보다 높은 환율로 조출료를 청구할 수 없는 것이라고 한 사례
농경방해금지등 (민사, 대법원)
공포일: 1968.11.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이재명 (소송대리인 변호사 문양)
【피고, 상고인】 임팔봉 외 1인 (소송대리인 변호사 최상택)
【원 판 결】 대구지방법원 1968. 7. 11. 선고, 67나325 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단
 원판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 소외 망 이달호의 재산상속인들 중에서, 소외 이인제, 이창제, 이민제, 이순옥 만을 상대로 제소하던 소송사건에서 본건 계쟁 농지에 대한 위 소외인들의 상속지분 16/28을 양수 이전받기로 하는 법정화해를 하여 그 등기를 경료하므로서, 공유자가 되었다는 취지로 판시하였을뿐, 소론과 같이 원고가 본건 계쟁 농지에 대한 공유지분 20/28 전부를 소외 망 이달호로부터 상속받아서 공유자가 되었다는 취지로 판시한바는 없음이 분명하므로, 원판결에 당사자가 주장하지 아니한 사실을 인정한 위법이 있다는 논지는 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.
 같은 이유 제2점에 대한 판단
 원고가 소론과 같은 친자관계 인지 청구사건의 판결에 의하여, 소외 망 이달호의 아들로 호적에 등재된 것이 1968. 8. 27.이라 하더라도, 그로인한 원고와 위 소외인간의 친자관계 발생은, 원고의 출생시에 소급하는 것이므로, 원판결이 원고가 본건 계쟁농지에 대한 지분(4/28 상고이유 제1점에 대한 판단에서 나온 공유지분 16/28이외의 것임)을 소외 망 이달호가 1961. 9. 22. 사망하므로서 상속하였다고 판시한 조처에 아무런 위법이 없다.
 같은 이유 제3점에 대한 판단
 기록을 검토하여 보아도, 원고가 이 사건에서 당초에 본건 계쟁농지에 대한 그 주장의 공유지분을 소외 망 이달호로부터 상속받았음을 이유로, 피고들의 경작방해 배제를 청구하였다가, 뒤에 이르러 같은 지분을 동인의 원판시 상속인들로부터 양수이전 받았음을 원인으로 한 계쟁농지의 인도청구로 변경한 것이 시기에 늦은 공격방법이었다거나, 청구의 기초에 변경이 있는 소변경이었다고 볼 수 없으므로, 원판결이 이점에 관한 소론의 주장에 대하여 아무런 판단을 하지 않았다고 하여, 판결에 영향이 있는 위법이 될 수 없으니, 논지 이유없다.
 같은 이유 제4점에 대한 판단
 피고 황순이가 소론과 같이 본건 계쟁농지를 소외 망 이달호로부터 매수한 사실이 있다고 하더라도, 원고가 같은 피고에게 이전등기 의무를 지는 것은, 본건 계쟁농지에 대한 자기 고유의 상속지분 4/28에 한정될뿐, 소외 이달호로부터 상속 받은 것이 아닌 원판시 공유지분 16/28(원판결이 상속받은 것이라고 판시한바 없다함은, 상고이유 제1점에 대한 판단에서 이미 설명하였다)에 대하여는 다른 사정이 없는한 피고 황순이에게 이전등기를 하여줄 의무가 없다 할 것인바, 원판결은 같은 취지의 판시로 볼수 있고, 원고가 자기고유의 상속지분 24/28에 대하여는, 피고 황순이에게 소유권이전등기 의무가 있다고 하더라도 이전등기 의무가 없는 위의 나머지 공유지분권(16/ 28) 안에 기하여서도 피고들에게 본건 계쟁농지의 인도를 청구할 수 있다 할 것이니 논지 이유없다.
 같은 이유 제5점에 대한 판단
 원판결 이유에 의하면, 원심은 갑제9호증의 1, 2와 같은 제10호증에 의하여, 원고는 농가로서 본건 계쟁농지에 대한 원판시 공유지분을 취득하였어도, 그 경지면적이 3정보미만이라는 취지의 사실을 인정하고 있는바, 기록에 의하여 위의 증거를 보면, 그 증거에 의하여 원판시 사실을 인정하기에 충분하므로, 논지 이유없다.
 같은 이유 제6점에 대한 판단
 원판결이 확정한 사실에 의하면, 원고는 본건 계쟁농지에 대한 공유자로서, 그 지분비율이 과반수라는 것이고, 피고 황순이는 8/28지분 밖에 소유하고 있지 않으면서 특별한 사정없이, 그 남편되는 피고 임팔봉과 함께 위 계쟁농지를 배타적으로 점유경작하고 있다는 것인 바, 그렇다면 공유자인 원피고간에 공유물의 관리방법에 관하여 아무런 결정이 미리 없었다 하더라도, 과반수 지분권자인 원고로서는 공유물의 관리방법으로 피고들에게 대하여 위 계쟁농지 전부의 인도를 청구할 수 있다 할 것이므로, 원고의 그와 같은 청구를 인용한 원판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다할 수 없으므로, 논지 이유없다.
 이리하여, 상고는 이유없는 것으로 기각하고, 소송비용은 패소자 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 이영섭
법인동세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1968.11.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 대전방직 주식회사
【피고, 피상고인】 대전시장
【원 판 결】서울고등 1968. 7. 23. 선고 66구322 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 본건 법인동세는 정기납기세가 아니라고 함은 본원의 판례로 삼는 바이고(대법원1955.6.22 선고 : 64누23판결,1966.9.20 선고 : 66누93 판결 참조) 논지가 들고 있는구 지방세법 제47조,제23조, 피고 시의 동세조례 제5조등의 규정에 의하더라도 법인동세를 논지와 같이 정기납기세라고 보게할 근거는 되지 못한다 할 것이다. 법인동세가 정기납기세가 아닌 이상, 원고가 1962.7.1 부정축재 처리위원회에 자수신고 하므로서 그 신고한 법인세액 금 1,594,463원을 과세 대상으로 하여 결정부과한 본건 법인동세의 납부기한이조세범에 관한특별조치법 시행령 제1조,제2조가 정한 1960.12.31이전에 들어 갈 리 없고 나아가 여기에조세범에 관한 특별조치법 제3조,제4조의 규정이 적용될 까닭이 없는 것이다. 이와 같은 취지로 판시한 원판결은 정당하고 논지와 같은 법리를 오해한 잘못은 없다.
 이리하여 상고는 이유 없으므로 기각하고, 상고소송 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 이영섭
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1968.11.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김영진 (소송대리인 변호사 이남규)
【피고, 상고인】 대한민국
【피고 보조참가인】 재단법인 대한 기독교 하나님의 교회유지재단 (소송대리인 변호사 최대교)
【원 판 결】 서울고등법원 1968. 7. 11. 선고 67나1117 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용중 피고의 상고에 의하여 생긴 부분은 피고의 부담으로 하고 피고보조참가에 의하여 생긴 부분은 참가인의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자 도태구의 상고이유 제1점과 피고보조참가인 및 동 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
 원심이 원판결 주문기재와 같은 귀속재산은 법인 아닌 사단으로 볼 수 있는 대한기독교하느님의교회 수원동산 예배당의 대표 김영진에게 불하되었으나 귀속재산 처리법상 동 재산은 김영진 개인에게 불하된 것이라 할 것이므로 본건에 있어 원고의 표시 「대한기독교 하느님의 교회 수원동산 예배당 대표 김영진」으로 된 것을 위 예배당 대표라는 문구는 김영진의 주소 표시를 강조한 취지로 보아 원고의 표시를 「김영진」으로 정정하였다하여 당사자의 표시를 정정한 것으로 볼 수 없다고 판단한 원심조치는 정당하므로 상고논지는 모두 이유없다.
 피고 소송수행자의 상고이유 제2점과 피고보조 참가인의 상고이유 제4점에 대한 판단.
 원심은 피고와 피고보조참가인 사이의 본건 부동산에 관한 소유권 이전등기는 등기원인 없는 것으로 말소될 것을 전제로 하여 피고에게 소유권 이전등기 절차를 명하였음에 위법이 없고 피고와 피고보조참가인간의 본건 부동산 소유권 이전등기의 말소를 선행하여야 한다는 법률상 이유가 없다. 상고논지는 이유없다.
 피고보조참가인의 상고이유 제3점과 동 소송대리인의 상고이유 제2점에 대한 판단.
 원심이귀속재산처리법 제3조의 규정에 의하여 대한민국의 국민 또는 법인이 아닌자는 귀속재산의 매수인이 될 수 없게 되어 있고 법인 아닌 사단 또는 재단이 귀속재산을 불하 받았을 경우에는 그 대표자로 표시된 개인이 불하계약을 맺은 것이라 볼 것이라는 견해 아래(이러한 견해는 본원의 판례로 하는 바이다) 본건 귀속재산은 법인 아닌 사단인 소론 동산예배당에게 불하될 수없고 그 대표자인 김영진 개인에게 불하된 것이라는 인정을 한 원심조치는 정당하므로 피고로부터 피고보조참가인에게 이루워진 본건 부동산 소유권이전등기가 등기원인없는 무효의 등기임을 선언하였음은 정당하다. 반대의 견해로 원심판단을 비의하는 상고논지는 이유없다.
 피고보조참가인의 상고이유 제2점과 동 소송대리인의 상고이유 제3점에 대한 판단.
 상고논지는 귀속재산인 대지 200평을 초과하여 원고에게 불하된 처분의 법률위반인 점과 그와 같은 사실인정이 사실오인이 아닐 수 없다는데 있으나 원고에게 200평을 초과하는 대지가 불하된 사실을 인정하였다하여 그 사실인정 자체가 사실오인이라고 할 수 없을 뿐 아니라귀속재산 처리법 제11조의 제한을 넘어 200평을 초과하는 귀속대지를 불하하였다 하여 그 불하처분이 당연 무효라고 할 수 없는 이상 원판결에 소론과 같은 법률위반이 있다고 할수 없다. 상고논지는 모두 이유없다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 양회경 방순원

가. 법인 아닌 사단 또는 재단이 귀속재산을 불하 받은 경우에는 그 대표자로 표시된 개인이 불하 받은 것으로 볼 것이다.
나. 본조의 제한을 넘어 200평을 초과하는 귀속대지를 불하하였다 하여 그 불하처분이 당연무효라고 할 수 없다.
원천영업세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1968.11.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 서울청과 주식회사 (소송대리인 변호사 홍승만)
【피고, 피상고인】 서대문세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1968. 7. 2. 선고; 67구213 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단.
 원고 회사는중앙도매시장법 제5조의 규정에 의하여 서울특별시의 청과물 도매업무를 대
행하는 법인으로서 원고 회사는 청과물 판매 위탁인에게 직접 그 대금을 지급하고 중매인에
게 그 물건을 판매하는 것이므로, 원고회사는 당시 시행중이던소득세법 제20조,제21조 같은영업세법 제26조,제27조 소정의 원천징수 의무자라고 판시한 원판결의 판단은 정당하고, 원고회사는 서울특별시가 제정한 업무규정을 준수하여야 하며, 그 규정에서 원고회사는 경매방법에 의하여 위탁물품을 수요자에게 판매하도록 되어 있고, 시장을 이용하여 위탁자와 수요자간에 가격을 형성시켜주고 수수료만을 받는다고 하더라도, 그것은 원고회사가 도매업무를 수행함에 있어서의 업무방법과 도매업무에 따른 원고의 수입에 대한 제한 규정에 불과하다고 볼 것이고, 원고 회사가 도매업무를 수행한다는 결론에는 영향을 줄 수 없다고 할 것이다.
 그리고 원판결 이유에 의하면, 원고 회사에게 청과물의 판매를 위탁하는 자는 상업적인
거래로서 위탁한다는 것이므로, 그러한 상업적인 거래로 인한 소득이나 영업행위에 대하여
서다 영업세법과 소득세법에 의한 세금의 부과 대상이 된다고 할 것이고, 다만 특별규정이
라고 할 수 있는지방세법 제233조 제1항의 규정에 의하여 농지세를 부과하는 농지로 부터 생기는 소득에 대하여는 소득세를 부과하지 아니하며, 또영업세법 제9조제1항에 의하여 자기수확 농산물의 판매에 대하여는 영업세가 면제되기로 되어 있으므로, 원고 회사에게 청과물의 판매를 위탁하는 자가 그러한 규정에 의하여 세금 면제를 받을려면, 그 물건이 면세 대상상물이라는 것을 밝혀야 할 것이고, 원고회사에게 대한 판매위탁자가 그와 같은 사실을 밝히지 아니하는 이상, 원천 징수의무자인 원고 회사로서는 원천징수를 하여야 된다고 할 것이므로, 같은 취지로 판시한 원판결은 정당하다.
 그리고 원판결이 갑제3호증, 을제1호증의 각 기재내용과 당사자 변론의 취지에 의하여 원고 회사의 원판시 기간내의 청과물 매상금액을 인정한 조치에 위법이 없고, 소론이 지적하는 갑제5호증의 1, 2, 갑은 6호증의 1 내지 4, 같은 제7호증의 내용과 증인 이동춘의 증언내용을 검토하여도 원고회사에게 원천 징수의무가 있다는 원판결의 판단을 좌우할 수 없음이 분명하고, 또 갑제8호증의 4, 5, 6의 내용을 보면, 어느 특정인이 어떠한 시기에 주거지에서 작동하고 있다는 거주지 현장의 증명서로서, 설사 그 사람들이 청과물을 원고회사에 판매를 위탁하였다 하여도, 위 증명서로서는 그 위탁 청과물이 농지세를 부과하는 농지로부터 생긴 것인지 또는 자기가 수확한 농산물인지의 여부를 알 수 없는 것이므로, 원판결에 소론과 같이 채증법칙 위배의 잘못이 있다고 할 수 없다.
 그리고 또 이러한 사유는 위에서 본바와 같이 납세부과 대상물이 아니라고 주장하는 원고측에게 입증책임이 있는 만큼, 원심이 이를 직권으로 조사하지 않았다고 하여서 반드시 위법이라고는 할 수 없다.
 따라서 논지 모두 이유 없다.
 이에 상고는 이유 없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 이영섭
부당노동행위구제명령신청재심결정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1968.11.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이광우
【피고, 상고인】 중앙노동위원회
【피고, 보조참가인】 전국연합 노동조광주지역지부
【원 판 결】서울고등 1967. 11. 9. 선고 67구26 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
 원판결은 그 판시 이유 전단에서 원고는, 1966.5.10 이전에는 소외 최준상, 김병선을 포함한 원판시 배달원들에게 탁주의 대금을 1부씩 할인하여 주었으니, 이것을 가지고 원고가 배달원들에게 임금을 지급한 것이라고 볼 여지도 있겠으므로, 그때 까지는 원고와 배달원들과 사이에 근로계약관계가 존속하고 있었다고 볼 수도 있을런지 모르지만 1966.5.10 부터는 원고가 배달원들이 탁주를 배달한데 대하여 어떤 형식이던지 임금을 전혀 지급치 않고 있음이명백하므로, (배달원들이 음식점등 주류 소매점에 탁주를 배달하여 주고 배달료로 금 30원 내지 40원을 받는 것을 가지고, 원고가 배달원들에게 임금을 지급하는 것이라고 볼 수 없을 것이다) 적어도 그때 부터는 그와 같은 근로계약이 해지됨으로서 1966.5.10 이후에는 원고와
배달원들과 사이에 임금의 지급을 전제로 하는근로기준법 17조 소정의 근로계약관계가 존속하고 있지 않는 것이라고 볼 수 밖에 없다고 판시한 후 그 후단에서, 그렇다면 원고가 1966.7.15자로 위와 같은 배달원들인 소외 최준상 및 김병선들에게 대하여 그와 같은 배달원의 일에 종사하지 못하게 하였다 하여도 위에서 판단하듯이 그 당시에는 원고와 배달원들인
위 소외인들과 사이에 위와 같은 근로계약 관계가 존속하지 않는 이상(위 소외인들이 위와 같은 사정을 내세워 근로계약의 해지의 효력을 다루는 것은 별문제로 하더라도) 원고가 위
소외인들의 사용자로서 위 소외인들과 사이의 그와 같은 근로계약을 해지하였음을 전제로
하는 부당 노동행위는 성립될 여지가 없는 것이라고 판단하였다.
 그러나, 사용자인 원고가 근로자인 소외 최준상, 김병선에게 임금을 지급하지 아니한 사실만 가지고 곧 원판시 근로 계약이 해지되었다고는 볼 수 없는 것이고, 사용자인 원고가 근
로자인 소외 최준상, 김병선을 해고하려면근로기준법 제27조의2 제1항 단서의 경우를 제외
하고는 적어도 30일전에 그 예고를 하여야 하고, 30일전에 예고 하지 아니한 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 하는 것이므로, 원고가 소외 최준상, 김병선을 해고하기 위하여 이러한 절차를 거친 여부를 심사 확정하지 아니 하고서는 원고가 유효하게 소외 최준상, 김병선에게 대한 원판시 근로계약을 해지하였다고 단정지을 수는 없는 것임에도 원심은 이 점에 관한 심사판단을 함이 없이 만연 원판시 근로계약은 해지되었다고 단정한 것은근로기준법 27조의2 소정의 해고의 예고에 관한 규정을 적용하지 아니한 잘못이 있고, 이는 판결결과에 영향이 있다 할 것임으로 이 점에 관한 상고논지는 이유 있어서, 원판결은 파기를 면할 수 없고, 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 이영섭

근로계약이 해지되었음을 인정함에 있어서는 본조의 규정에 의하여 사용자가 적어도 30일 전에 해고를 예고하거나 그렇지 아니하면 30일분 이상의 통상임금을 지급하였는지의 여부를 심사확정하여야 하고 단지 사용자가 당해 근로자에게 대금을 지급하지 아니한 사실만으로 근로계약이 해지되었다고 볼 수 없다.
상습절도 (형사, 대법원)
공포일: 1968.11.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【비약상고인】 검사
【원 판 결】 서울형사지방 1968. 9. 3. 선고 68고12027 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 서울형사지방법원에 환송한다.

【이 유】 서울지방검찰청 검사 고영준 비약상고이유를 살피건대
 원판결은, 피고인은 상습으로 1966.11 중순, 피해자 공소외인 소유의 잠바 1벌과 구두 1켤레를 절취하였다는 본건 공소사실에 대하여, 피고인이 위 범행 후인 1967.2.17 서울 형사지방법원에서 절도죄로(본건 공소사실전에 범한 별개의 범죄사실임이 기록상 명백하다) 징역 1년의 선고를 받아 확정된 사실이 있는 바, 본건 공소의 상습절도죄는 위 판결로서 처벌받은 절도를 포함하여 1죄를 구성한다고 볼 것이고, 따라서 동 절도죄를 포함하여 1개의 죄로 공소된 것이라고 볼 것이고, 따라서 본건 공소사실은 동 죄의 일부인 전시 절도에 대하여 이미 확정판결이 있었으므로 위 확정판결의 기판력이 본건 공소사실에 미친다고 판단하여 면소의 판결을 선고하였다.
 그러나, 절도행위가 수회 반복되고 상습성이 인정되어 그 각 행위에 대하여 상습절도죄라는 하나의 죄로서 확정판결이 있은 경우에는, 위 행위 전체에 판결의 기판력이 미치고, 그 중의 한 행위에 대하여 재차 기소가 있을 경우에는, 면소의 판결을 선고하여야 할 것이나, 본건과 같이 하나의 절도행위에 대하여 상습범이 아닌 단순절도죄로서의 확정판결이 있은 후, 그 절도행위 후 그 판결전에 범한 다른 절도행위를 위 판결에서 이미 처단받은 절도행위를 상습성인정의 한 자료로 하여 상습절도죄로 기소되고, 법원에서도 상습절도죄로 인정된다고하여 이미 처단받은 절도행위까지를 포함하여 공소된 것이라고 할 수는 없는 것이고, 따라서 위 확정판결의 기판력이 뒤에 기소되는 상습절도죄에 미칠 수는 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원판결이 위에서 본 바와 같이 판단하여 면소의 판결을 하였음은 법령의 적용에 착오가 있는 경우에 해당한다 할 것이므로 논지는 이유 있다.
 그러므로 원판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울형사지방법원에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 이영섭

단순 절도죄로서의 확정판결이 있은 후 그 판결전에 범한 다른 절도행위를, 위 판결에서 이미 처단받은 절도행위를 상습성 인정의 한 자료로 하여 상습절도죄로 기소한 경우 위 확정판결의 기판력이 위상습절도죄에 미칠 수 없다고 판시한 실례

상습범이 아닌 단순절도죄로서의 확정판결이 있는 후 그 절도행위 후 그 판결전에 범한 다른 절도행위를 상습절도죄로 기소함에 있어서 위 판결에서 이미 처단받은 절도행위를 상습성인정의 한 자료로 하고 법원에서도 상습절도죄로 인정된다고 하여 이미 처단받은 절도행위까지를 포함하여 공소된 것이라고 할 수 없는 것이고 따라서 위 확정판결의 기판력이 뒤에 기소되는 상습절도죄에 미칠 수는 없다 할 것이다.
임대료(본소)·감액(반소) (민사, 대법원)
공포일: 1968.11.26 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 대한민국
【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고)
【원판결】 춘천지법 1968.8.16. 선고 68나30,31 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이 유】피고(반소원고)의 상고이유를 판단한다.
기록에 의하면, 피고의 반소청구에 대하여 원고는 1심 변론에서 이에 대한 이의를 제기함이 없이 변론을 하였음이 분명함으로 (기록 84장 참조) 원고는 반소청구의 적법여부에 대한 책문권을 포기한 것으로 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심은 이사건 반소청구는 부적법하다고 하여 이를 각하한 1심판결은 정당하다고 하여 이에 대한 피고의 항소를 기각한 것은 잘못이나, 기록에 의할지라도 이사건 반소청구에서 피고가 원판시 임대료를 감액하라고 청구할 형성권이 피고에게 있다고는 보여지지 아니함으로, 이사건 반소청구는 결국 그 이유없는 것으로서 반소청구는 기각되어야 할 것임으로 원심이 피고의 반소청구를 각하한 조처는 피고에게 오히려 유리한 것으로서 결국 정당한 것이었다고 볼 것이니, 이점에 관한 상고논지는 채용할 수 없다.
같은 상고이유 2점을 판단한다.
그러나, 기록과 원판결 이유에 의하면, 원고는 이사건 국유부동산을 피고에게 임대함에 있어서는 그 기한을 1년으로 하고, 그 기한이 경과하면, 그때마다 임대차 계약을 갱신하기로 한 것임으로, 1964년도와 1965년도에 있어서도, 임대차계약은 그때마다 갱신된 것이며, 피고는 이에 대하여 응락서(갑4,8호 각증)를 원고에게 제출하여 원고의 정하는바에 따라서 임대차조건을 이행할 것을 응락하고 있으므로 이사건 임대료가 논지와 같이 1963년도의 임대료에 비하여 높다고 하여도, 피고로서는 1963년도의 임대료 이상은 원고에게 지급할수 없다고 말할 수는 없는 것으로 볼 것이며, 논지 사용허가서 5조는 일단 정하여진 사용료를 임차기간중에 증감할때에는 2개월전에 이를 통고하도록 되어있을 뿐이며, 이사건의 경우와 같이 종전 임대차 계약이 소멸하고, 피고의 임대차계약 갱신요청에 의하여 임대차계약이 갱신된 경우에까지 적용될 조항이라고는 보여지지 아니하며, 논지 을3호증과 을4호증에 대하여서는 원심이 이러한 서증으로서는 원고가 피고에게 대한 허가조건에 따라서 재무부장관의 책정에 의하여 적정하게 정한 본건 부동산의 사용료청구에 지장이 되지 못한다고 판단하고 있으므로, 원판결에는 판단유탈의 잘못도 없다고 본다. 논지 이유없다.
이리하여, 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 이영섭
공유수면매립추인불허처분취소등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1968.11.26 / 시행일:

【원고, 재심원고】 대한개발주식회사
【피고, 재심피고】 건설부장관
【원 판 결】 대법원 1968. 6. 25. 선고 68누22 판결
【주 문】
 재심의 소를 기각한다.
 재심 소송비용은 원고(재심원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 원고(재심원고)의 재심이유 1에 대한 판단.
 이 사건 원심인서울고등법원 1968. 3. 7. 선고 67구252 판결에 의하면, 청구취지로서 원고는 피고가 원고의 각 공유수면 매립주인 신청을 불허한 처분을 취소하고, 피고가 소외인에게 한 공유수면 매립면허 처분과 같은 공유수면 매립공사 준공인가 처분은 모두 무효임을 확인한다는 판결을 구함에 대하여, 그 이유설시에서 원고는 청구취지 기재의 각 처분을 다툴만한 소송상의 이익이 없다고 하여, 원고의 본건 소를 각하하였고, 이 판결에 대하여 원고는 불복상고를 하였던바, 대법원은 그 판결 이유에서 원심 판결이 원고는 청구취지 기재의 각 처분을 다툴만한 소송상의 이익이 없다는 이유로 원고의 소를 각하한 조처는 정당하다는 취지로 판시하고 있음이 분명하다. 그런데, 법원이 원고에게 그와 같은 청구를 할 소송상의 이익이 없다는 이유로 소를 각하한 이상, 본안에 들어가서 판단을 할 수도 없는 것이고, 또 할 필요도 없는 것이므로, 위 서울고등법원 판결에 본안으로서 판단하여야 할 소외인에게 대한 피고의 각 처분의 무효 확인을 구하는 부분에 대하여 명시적으로 판단을 하지 아니한 조처에 소론과 같이 판단 유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원고가 상고 이유에서 원판결에는 위에서 본바와 같은 원고 청구 일부에 대한 판단유탈의 위법이 있다고 주장하였다고 하더라도, 재심의 대상이 된 위 대법원판결에서 본 안전 판단으로서 원고의 소를 각하한 서울고등법원 판결의 조처는 정당 하다고 판시한 이상, 원고가 상고 이유에서 주장한 원판결에 판단유탈의 위법이 있다는 주장에 대하여서도 역시 이를 배척하는 취지의 판단도 아울러 하였다고 못볼 바 아니며, 더욱 판결에 영향을 미친 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지 이유 없다.
 같은이유 2, 3에 대한 판단.
 위 대법원 판결에서공유수면 매립법부칙 제2호의 규정은, 건설부장관에게 면허없이 사실상 공유수면을 매립한자에게 대한 면허의 추인을 할 수 있는 권능을 부여한 규정이고, 면허 없이 매립하여 처벌의 대상이 되는 자에게 면허 추인을 청구할 수 있는 권리까지 부여한 규정이라고는 볼 수 없는 바이니, 당국의 면허없이 공유수면을 매립한 원고로서는 피고에게 면허추인을 청구할 권리가 없으므로, 원고는 행정소송에서 보호받을 수 있는 권리의 침해를 받은 자라고 볼 수 없다는 취지로 판시한 원판결의 판단은 정당하다고 판시하고 있는 바, 그 판단에 소론과 같이 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없을 뿐더러, 그러한 법리오해의 잘못이 있다는 주장은 재심사유에도 해당한다고 볼 수 없다. 그리고 소론이 지적하는대법원 1954.8.19 선고 : 1953 행상37 판결에서, 권리훼손 기타 이익 침해의 효과를 발생하는 처분에 대하여, 그 이해 관계자는 행정소송을 제기할 수 있다고 판시한 바 있으나, 그 판결에서 "이익 침해"라고 판시한 취지는 엄격한 의미에서의 권리침해는 아니라 하더라도, 법에 의하여 보호되고 있는 이익 침해의 경우를 말하는 취의이지, 법에 의하여 보호를 받을 수 없는 단순한 사실상의 이익 침해의 경우까지를 말하는 취지가 아님이 뚜렷하고 따라서 원고는 사실상 이익 침해를 받았다 하더라도, 그 침해는 법에 의하여 보호받을 수 있는 이익의 침해를 받은 자에는 해당하지 아니한다는 전제에서 판시한 본건 대법원판결이, 소론이 지적하는 위에서 본대법원 1954.8.19 선고 : 1953 행상 37 판결을 변경한 것으로 볼 수 없으므로, 반대의 견해로 본건 재심 대상의 대법원 판결은민사소송법 제422조 제1항 제1호에 해당하는 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 이에 본건 재심의 소는 이유 없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 이영섭

면허없이 공유수면을 매립하여 처벌의 대상이 되는 자에게는 그 면허추인을 청구할 권리가 없는 것이므로 원고에게는 행정소송에서 보호받을 수 있는권리의 침해를 받은 자라고 볼수 없다고 판단한 것은 정당하고 그러한 판단에잘못이 있다는 주장은 재심사유에도 해당하지 않는다.
근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1968.11.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 설종규
【피고, 피상고인】 이상규
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1968. 4. 19. 선고 67나669 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원판결에 의하면, 원심은 이 사건에서 문제된 대지 24평이 본래 원고의 소유인데 이 대지에 대하여 소외1이 채무자로 된 피고 명의의 근저당권설정등기가 경료되었고, 이 근저당권이 실행된 결과 피고가 경락받아 그 앞으로 소유권이전등기가 이루어진 것은 당사자간에 다툼이 없다고 확정한 다음, 열거하는 증거에 의하여 원고는 그 소유인 위 대지 24평중 16평을 1964.3경 소외 윤치일에게 매도하고 그 소유권을 분할하여 양도하기 위하여, 1964.11경 같은 대지의 분할등기절차를 같은 소외인에게 위임하면서 위 대지의 권리문서 및 원고의 인감 증명서를 교부하였는 바, 같은 소외인은 1965.3 경도시계획선에 저촉되어 위 대지상의 건축허가를 받기 곤란하게 되자, 이를 수선하겠다는 소외1에게 건축허가 신청절차에 관한 권한과 함께 위 대지 분할절차에 관한 권한까지 위임하면서 원고명의의 위 대지에 관한 권리 문서와 원고의 인감증명서를 교부하였는데, 이를 받은소외 1은 원고의 처를 속여 대지의 분할등기에 필요하다는 구실로 보관하고 있던 원고의 인감을 받아낸 다음, 이를 사용하여 피고에게 대한 자기의 채무를 담보하기 위하여 원고의 대리인이라면서 위와 같은 근저당권을 설정하여준 사실을 인정하고 있는 바, 원판결이 들고 있는 증거를 기록에 의하여 살펴 보면,원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 거기에서 논지가 공격하고 있는 바와 같은 채증법칙위배나 사실오인의 잘못이 없는 바, 사실관계가 위에 본 바와 같다면, 소외1은 원고에 대한 관계에 있어서는 물론이고 소외 윤치일에 대한 관계에 있어서도 그가 한 피고와의 본건 근저당권 설정계약체결과 같은 것은 권한외의 행위라 할 것이나, 피고로서는소외 1이 본건 대지에 관한 원고명의의 권리문서와 인감증명서 및 인감도장을 소지하고 원고의 대리인임을 표명하고 나선 이상, 특별한 사정이 없는 한 동 소외인 에게 위에 본계약체결권이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 할 것인 즉, 원고는 피고에게 표현대리의 원칙에 따라 본인으로서의 책임을 면할 수 없다할 것이므로, 같은 견해 아래 한 원판결은 정당하고 거기에는 표현대리에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 이에 상고는 이유없어 기각하기로 하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황

갑이 부동산소유권자의 권리문서와 인감증명서, 인감도장을 소지하고 그의 대리인임을 표명하고 나선 이상 특별한 사정이 없는 한 갑에게 소유권자를 대리하여 근저당권설정계약을 체결할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 사유가 있다.
가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1968.11.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박승봉
【피고, 상고인】 이승만
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울민사지방 1968. 6. 7. 선고 67나558, 743 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단.
 기록에 의하여 원판결을 검토하건대, 원심이 본건 부동산에 관하여 피고가 원고에게 소유권이전등기를 하여 준 것은 원고의 강박에 의한 것이라는 피고의 주장에 대하여 이를 배척한 조처에 채증상 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 이에 반하는 논지는 이유없고, 또 일종의 조합관계였던 계의 청산관계로 부담하게 되었던 채무를 변제하기 위하여 대물변제의 예약이 이루어진 경우에는 이는 소비대차관계로서 생긴 대물변제의 예약이라고는 할 수 없는 것이니,민법 제607조,608조의 규정은 적용될 수 없다 할 것이므로(대법원 1964.9.22 선고 64다548 판결 참조), 이와 같은 취지로 판시한 원판결은 정당하고, 반대의 논지역시 이유없다.
 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 이영섭
보상금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1968.11.20 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 대한민국
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(61가12564 판결)
【주 문】
 피고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는, 피고는 원고에 대하여 금 3,973,200원 및 위 금원중 금 2,260,300원에 대하여는 1967.12.22.부터 나머지 금 1,712,900원에 대하여는 1967.12.28.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 5호증의 1,2(각 토지대장), 동 6호증의 1,2(각 호적등본 및 호적초본), 동 8호증(토지대장등본), 동 9호증(지적도면), 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추인되는 갑 2호증(농지부속시설인정신청서), 동 3호증(농지부속시설보상대상 몽리농지 및 분배농지증명서), 동 4호증(인증원)의 각 기재내용에 원심감정인 소외 1의 감정결과 및 원심법원의 현장검증결과와 당사자변론의 전취지를 종합하면 별지 제1목록기재 충남 서산군 대산면 (주소 생략) 답 495평 외 306필지 65,227평은 망 소외 2가 1932.9.경 간척준공한 위 소외 망인 소유농지이었던 바 농지개혁법의 공포시행으로 피고에 매상되고 80여 농가에 분배된 사실 별지 제2, 제3목록기재 각 시설 및 토지는 위 농지개혁법 시행당시 위 소외 망인의 소유이었고 위 간척농지경영에 직접 필요한 관개 방조시설 및 그 부지로서 위 제2목록 기재 시설은 농지개혁법 2조 2항 "가"호에 위 제3목록기재 토지는 같은항 "나"호에 각 해당하는 부속시설인 사실 위 소외 망인은 1951.9.15. 사망하고 그 장자인 원고가 위 소외 망인의 유산을 상속한 사실 원고는 위 농지소재지를 관할하는 충남 서산군수 및 농지위원장으로 부터 위 제2,3목록기재 시설이 위 농지의 부속시설임을 인정받은 사실을 인정할 수 있고 달리 이를 좌우할 증거없다. 
 피고는 특정농가의 특정농지를 위한 부속시설이 아닌 다수농가의 다수농지를 위한 본건 시설은 농지개혁법에 의한 매수대상이 되지 아니하고 따라서 농지개혁법 2조 2항 가, 나호 소정의 부속시실이 될 수 없다는 듯 항쟁하나 별지 제2,3목록기재 시설들이 별지 제1목록기재 각 농지의 경영을 위하여 직접 필요한 시설인 사실은 위 인정과 같은 바 위 제2,3목록기재 시설과 같은 방대한 시설을 갖춘 관계시설 및 방조시설은 성질상 몽리면적이 광대한 것으로서 어느 특정농가의 특정농지에 부속하여 그 농지만을 몽리대상으로 삼을 수 없는 것이고 또한 특정농가에 이를 분배할 수도 없는 한편 이와 같은 시설은 당해 몽리지역 농지이용 및 발전을 위하여 필수불가결한 시설이므로 농가에 분배할 수 없다 하여 국가에 매수되지 아니하고 원고소유자의 소유로 남아 그 소유자의 자의적 처분에 맡겨진 상태로 방치된다고 하면 농가경제의 자립과 농민생활의 향상 내지 국민경제의 균형과 발전을 기함을 목적으로 하는 농지개혁법의 이념상 도저히 용인할 수 없다 할 것이고 의당 이와 같은 시설도 국가에 매수되어 국가가 관리하거나 형편에 따라서는 토지개량조합이나 수리계로 하여금 관리 운영토록 함이 상당하다 할 것이다(이상 해석에 의하면 매수된 농지의 부속시설을 반드시 전부 분배할 필요는 없고 또한 매수농지의 분배를 규정한 농지개혁법 제3장의 각 규정을 보더라도 매수된 부속시설은 반드시 전부 분배할 것으로 규정하고 있지 아니하다. 
 따라서 상환액과 보상액이 같아야 할 것이라는 취지의 농지개혁법상 규정은 분배되는 농지에 국한하여 적용하는 것으로 족하다 할 것이고 농림부 1960.12. 개정 농지부속시설 보상요강이 규정한 그의 부속시설의 평가방식중 비분배농지포함 시설평가 방식에 관한 부분에는 부속시설 몽리농지중 비분배농지가 포함된 시설에 관한 보상방법을 규정하고 있어 정부가 보상할 부속시설이 반드시 특정농가의 특정농지만을 대상으로 하는 것이 아님을 엿볼 수 있고 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법시행령 1조 2항 각호에서는 위 법 2조 1항에 든 분배되지 아니한 농지와 부속시설이 되는 경우를 한정 열거하고는 있지만 위에 본 바와 같은 부속시설은 성질상 몽리지역이 광대하기 때문에 각호 예정한 사유가 서로 경합하여 존재할 수도 있고 이 경우에 관하여는 위 법에도 아무런 규정을 한 바 없으니 다수농가의 다수농지를 위한 부속시설이 매수대상이 된다고 인정하는데 아무런 장애로 되지 아니한다) 따라서 피고의 위 주장은 채택할 바 못된다 할 것이니 피고는 원고에 대하여 법이 정하는 바에 따라 상당한 보상을 할 의무가 있다고 할 것인 바, 농지개혁법 동시행령과 농지개혁사업에 관한 특별조치법에 의한 별지 제2목록기재 "가"호 시설에 대한 보상금이 2,260,396원이고 별지 제3목록기재 "나"호 시설에 대한 보상금이 금 1,712,899원으로서 합계 금 3,973,295원인 사실은 당사자 간에 다툼이 없다. 
 그렇다면 피고는 원고에 대하여 위 인정수액 한도에서 원고가 청구하는 금 3,973,200원 및 위 금원중 금 2,260,300원에 대하여는 본건 솟장송달 익일임이 기록상 명백한 1967.11.22.부터 금 1,712,900원에 대하여는 그 부분에 관하여 청구를 확정한 1967.12.22.자 준비서면이 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1967.12.28.부터 각 완제일까지 연 5푼의 비율에 이한 민사법정 지연손해금을 지급할 의무있다 할 것이므로 그 지급을 구하는 원고의 본소 청구는 정당하다 하여 인용할 것인 즉 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 384조에 의하여 이를 기각하기로 하고 항소비용의 부담에 관하여는 같은법 95조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김중서(재판장) 박정근 권종근

방대한 시설을 갖춘 관개시설 및 방조시설이 성질상 몽리면적이 광대하여 어느 특정농가의 특정부지에 부속하여 그 농지만을 몽리대상으로 삼을 수 없고 또한 특정농가에 분배할 수 없는 한편, 당해 몽리지역 농지이용 및 발전을 위하여 필수불가결한 시설이라면 농가에 분배할 수 없다 하여 원고소유자의 소유로 남겨놓을 것이 아니라 농지개혁법의 이념상 국가에 매수되어 국가가 관리하거나 형편에 따라서는 토지개량조합이나 수리계로 하여금 관리운영토록 함이 상당하다 할 것이다.
토지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1968.11.19 / 시행일:

【원고(선정당사자), 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】제1심 광주지방, 제2심광주고등 1968. 8. 7. 선고 68나99 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유(보충이유포함) 와 그 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 원판결에 의하면 원심이 본건 계쟁토지가 원래 소외1의 소유농지었던 것이 거금 20여년 전에 대홍수로 인하여 황무지로 화하게 되었고(그 상태가 하천부지 같이 되어 있었다 할지라도 하천관리청이 적법한 절차에 따라 이를 하천구역에 편입하는 처분을 하지 않는 한 그에 대한 사권이 소멸되는 것은 아니다), 동인이 1952.6.8 사망하였음으로 인하여 그의 처인 소외2가 호주상속을 하여 그 상태대로 소유하고 있었던 것이며(갑제5,6호각 증의 기재에 의하면소외 1 사망당시 아들소외 3이 생존중이었으나 동인은 차남이었고 기혼한 망 장남소외 4의 처가 입적되어 있었던 것이니만큼소외 2의 호주상속은 적법한 것이었다), 원고 및 선정자들은소외 1 사망후인 1959.10.21. 그의 첩이었던 소외5로 부터 그 토지를 매수하고 그의 사위되는 소외6을 통하여 1955.3.7 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 경료하였다가 그후소외 2로 부터 그 매매 및 이전등기 절차에 관한 추인을 받으므로써 그 소유권을 적법히 취득하게 되었던 것(위 매매와 소유권 이전등기의 호력을 인정한 판시부분에 법리의 오해가 있었다할 수 없다)임에도 불구하고 피고는 위 토지가 1958년 이후에 정부보조에 의한 제방구축등으로 인하여 개간 적지가 됨에 이르자 아무런 권원없이 이를 점유 경작하는 실정이라는 사실(타인소유의 토지를 자의로 점유 경작하여 왔다하여 그 경작자에게 지주에 대항할 수 있는 점유권이나 경작권이 생기는것은 아니다)을 인정하였음이 뚜렷하고, 기록상 원판결의 위와 같은 사실인정에 관한 조치에 채증법칙의 위배가 있었다거나 심리의 미진 또는 법리의 오해가 있었다고 의심할만한 사유는 발견되지 않는 바이니 위 각 소론중 그사실인정에 관한 조치를 논란하는 부분들은 사실과 증거 및 법리에 관한 독자적 견해에 지나지 않아 그 논지 모두 이유없다.
 2. 원판결의 위 인정사실에 의하면 본건 토지가 원래 농지었으나 농지개혁법 시행당시에는 하천부지화 한 황무지이었고 1958년 이후에 전술과 같은 경위로 다시 개간적지가 되었던 것이며 그 후 피고들이 이를 개답경작하게 되었다는 것인 즉,농지개혁법 제25조의2에 의하여 그 토지에는 농지개혁법이 적용되지 않는다고 할 것이므로 원판결이 위 법조에 의거하여 원고 및 선정자들의 위 토지(농지)의 취득자격에 관한 피고의 그 판시와 같은 항변을 배척한 조치를 정당하였다고 할 것이니, 위 각 소론중 그 조치를 논란하는 부분들의 논지도 모두 이유없다 할 것이다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라민사소송법 제400조,제384조,제95조,제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 양회경 나항윤
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1968.11.19 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정용수
【피고, 상고인】 학교법인 경기학원외 1인
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1968. 7. 4. 선고 67나1226 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결에 의하면 원심은 피고 학교법인 경기학원과 피고 학교법인 인창외숙의 각평이사였으며 위 경기학원이 경영하는 경기대학장직에 재임중이던 소외1이 1966.10.4 자신이 위 피고들의 각 대표자(사립학교법 제19조의 규정상 이사장만이 대표권을 가진다.)로 부터 금원차용에 관한 권한을 수여받은 사실이 없었던 것임에도 불구하고 원고에 대하여는 그러한 수권이 있었던 것같이 가장하고 자의로 작성한 그 각 법인의 이사장대리 또는 이사장의 명의로된 차용증서(갑 제2호증)와 위조된 그 금원차용에 관한 그 각법인 이사회의 승인결의서 및 임의로 교부받은 그각 법인이 사들의 인감증명서등을 제시하면서 그 각 법인이 경영하는 학교의 자금에 충용하려은 것인 것 같은 언행을 함으로써 그것을 오신한 원고로 부터 금 1,900만원(차용금 2,000만원중 선이자 100만원을 공제한 잔액)을 교부 받아 이를 편취하였던 것이라는 사실을 인정하고 그 편취로 인한 원고의 손해는 그것이 위 각 법인의 이사인소외 1의 그 이사직무 집행에 관한 불법행위로 인한 손해에 해당하는 것이므로 피고들 각자는민법 제756조의 규정에 따라 원고에 대하여 그 손해를 배상할 책임을 지게 되는 것이라고 단정한 후 원고가소외 1의 전기금원차용당시의 언행 즉 별안간에 전시 각이사회 결의서등을 작성 교부하는 등의 일연의 언행을 보통의 주의로서만 관찰하였던들 그 불법행위를 사전에 간파하였을 것이었는데 그주의를 태만히하여 위와 같은 손해를 입게되었던 것인었은 즉 그 손해발생에는 원고의 과실도 경합되었다 할 것이고 따라서 피고들의 배상책임 인정에 있어서 원고의 위 과실을 상계하여야 한다는 피고들의 항변에 관하여는 원고에게 그주장과 같은 과실이 있었다고 보기 어렵다는 취지의 판시로서 그 항변을 배척하였던 것이나사립학교법 제28조 제1항에 의하면 학교법인이 의무를 부담하고자 할 때에는 감독관청의 허가를 받아야 하며 본건 금원차용은 피고들의 의무부담행위에 해당되는 것이니 만큼 위 항변중에는 원고가 그 허가의 유무에 관한 조사를 하지 않은 과실을 주장하는 취지가 포함된 것으로 보아야 할 것이었음에도 불구하고 위 판결이 그점에 관하여는 아무런 심리판단을 함이 없이 전술과 같은 설시만으로서 그 항변을 배척하였음은 심리미진과 판단유탈로 인하여 판결에 영향을 미친 위법을 면치 못할 것이니 이 점에 관한 소론의 논지는 이유있다 하여 다른 사항에 관한 논점에 대한 판단을 생략하고 관여법관 전원의 일치한 의견으로민사소송법 제406조,제400조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 양회경 나항윤

가.이사직무집행에 관한 불법행위에 해당되는 실례
나. 학교법인의 평이사로서 한 금원차용에 있어 감독관청의 허가유무에 관한 조사를 하지 아니한 과실이 금원대여자에게도 있다는 주장에 대하여 심리판단을 하지 아니한 실례

학교법인의 이사이며 그 경영의 대학의 학장인 자가 학교법인 명의로 금전을 차용한 행위가 불법행위를 구성하는 경우 동 불법행위로 인하여 손해를 입은 피해자에게 보조 소정의 감독청의 허가의 유무를 감사하지 않은 과실이 있다 할 것이다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1968.11.19 / 시행일:

【원고, 피상고인】 불광산업 주식회사
【피고, 상고인】 대광주식회사 외 1명
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1968. 6. 28. 선고 66나3441 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
채무자가 채권자로부터 금전을 차용하고 담보의 의미로 그 소유부동산을 채권자에게 매도하는 형식을 취하면서 일정한 기간에 환매한다는 소위 환매특약부 매매계약을 체결하고, 그 당시의 위 목적물의 싯가가 그 채무의 원금과 이자를 합한 것을 초과한 때는민법 제607조,608조에 의하여 그 환매기간에 환매를 하지 않은 경우에 있어서의 환매권 상실로 완전히 그 목적물을 회복할 수 없고, 따라서 채권자가 그 소유권을 완전히 취득하게 된다는 특약부분은 무효가 된다하여도 그 채무를 담보하는 의미에서 소유권을 신탁적으로 채권자에게 이전하는 부분까지를 무효라고 할 필요는 없다고 함이 종래 본원의 판례인 바(1964.11.10 선고 64다613사건 판결), 본건에 있어서 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 원고는 피고회사로부터 원심이 인정한 바와 같은 금전을 이자 월5푼으로 차용하고 그 후 원고와 피고 회사와의 사이에 그 변제방법과 담보관계를 수차 변경하였으나 최후로 1962.11.10 피고 회사에게 금100만원을 지급하고 나머지 채무중 금 305,000원은 1962.11.20에 나머지 금1,963,000원은 1963.5.10에 각 지급하기로 약정하고 이를 담보하는 의미에서 본건 목적물을 원고가 1963.5.10까지 환매할 수 있다는 내용의 1962.11.10자 매도증서를 피고 회사에게 교부하였던 바, 원고는 위의 약정에 따라 1962.11.20 금 305,000원을 피고 회사에게 변제하기 위하여 제공하였음에도 불구하고, 이를 수령거절하고 1962.11.21 본건 목적물을 피고 회사명의로 소유권이전등기를 하였다는 것이므로, 원심이 위와 같은 환매특약부 매매계약에 의하여서 피고명의 소유권이전등기를 원고의 피고 회사에게 대한 채무의 원금과 그에 대한 법정이자를 피담보채권으로 하는 담보의 범위내에서만 그 효력이 있다고 판단하였음은 정당하므로 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 이유없고, 위에서 말한 바와 같이 원심이 본건 환매특약부 매매계약에 의한 피고 회사명의의 소유권이전등기는 위와 같은 채권을 담보하는 범위내에서 유효하다고 적법히 인정한 이상, 그 환매특약부 매매계약이 담보의 의미가 아니고 완전한 매매이고 원고는 다만 환매권만을 가지고 있음에 불과하다는 주장을 전제로 한 논지는 이유 없을 뿐 아니라, 위에서 말한 바와 같이 위의 환매특약부 매매에 의한 소유권이전등기가 담보의 범위내에서만 유효한 이상, 그 환매기간은 소위 환매의 기간이 아니고 그 채무의 변제기간에 해당됨에 불과하다고 해석하여야 할 것인 즉, (만일 원고가 위의 변제기일(환매기일)에 변제를 하지 아니한 때에는 피고 회사는 그 담보권을 행사할 수 있을 뿐 일 것이다.)위와 같은 환매특약 매매계약에 있어서의 환매기일을 채무의 변제기일이 아니고 문자 그대로의 환매권을 행사할 수 있는 기간이라 주장하고, 그 주장을 전제로 하여 위의 환매기일이 경과되므로서 그 소유권은 피고회사에게 완전히 귀속되었다고 주장하는 논지는 이유없으며 원심이 적법히 인정한 바와 같이 원고는 그 약정기일인 1962.11.20 그 약정에 의한 금305,000원을 피고에게 변제제공을 하였음에도 불구하고, 피고 회사가 이를 수령거절하고 이미 무효로 하기로 약정하였던 매도증서에 의하여 마음대로 1962.11.21 본건 부동산을 피고 회사명의로 소유권 이전등기를 한 것인 이상, 다른 특별한 사정이 없는 한 그 후에 현실 또는 구두제공을 하여도 피고 회사가 수령을 하지 아니할 것임이 명백하다고 해석하여야 할 것이므로 원고가 1963.5.10자 변제기일에 있어서의 현실 또는 구두제공을 하지 않고 직접 변제공탁을 하였다 하여도 소론과 같이 위법이라 할 수 없을 것이며,민법 제591조제2항 소정의 환매기간 연장의 합의가 소론과 같이 그 당사자간에 있어서도 무효라고 해석하여야 한다고 하더라도 그와 같은 주장은 문자그대로의 환매특약부 매매계약(담보의 의미가 아닌)임을 전제로 한 주장이므로, 이를 채용할 수 없을 뿐 아니라, 위에서 말한 바와 같이 그 환매기간은 그 채무의 변제기간을 의미함에 불과하다고 해석하여야 하므로 그 변제기간의 연장합의가 유효함은 당연하다할 것인 즉, 이와 반대된 논지는 이유없고, 위에서 말한 바와 같이 피고 회사는 원고의 적법한 변제제공이 있음에도 불구하고 그 수령을 거절하였고, 그후의 변제분에 대한 변제기일 이전에 이미 무효로 하기로 합의하였던 매도증서에 의하여 피고 회사가 마음대로 소유권이전등기를 하였다는 것이므로, 원심이 위와 같은 사실에 의하여 피고 회사는 원고가 현실 또는 구두제공을 하여도 그 수령을 거부할 것임이 명백하다고 해석하여 본건 변제공탁을 적법하다고 판단하였음에 위법이 있다할 수 없을 뿐아니라, 소론의 변제공탁이 담보물 반환의 동시이행을 조건으로 한 것으로서 부적법한 공탁이라 하더라도 원심이 채택한 소론의 갑 제5호증의 2와 갑 제6호증의2에 의하면, 원고는 1965.1.23위와 같은 동시이행의 조건표시를 정정한다는 정정신청을 하였고, 공탁공무원은 같은 날짜로 위 정정청구를 인가하였음이 명백하므로 다른 특별한 사정이 없는 한 그 당시 위와 같은 정정신청서가 피고 회사에게 송달된 것이라 추정될 뿐 아니라 1966.7.26 변론에서 피고회사가 원고의 정정신청을 인가한다는 기재가 있는 위의 갑호증의 성립을 인정한 이상, 그 당시에 위와 같은 정정이 있었다는 사실 즉, 무조건의 적법한 공탁이 있었다는 사실을 안 것으로 추정할 수 있으므로 결국 적어도 원심변론종결 당시에는 본건 변제공탁은 적법한 공탁이라 아니할 수 없다할 것인 즉, 이와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 이유없으며, 일건기록을 검토하여도 원심이 피고 회사와 피고 이룡복간의 소유권이전등기를 통정에 의한 원인무효의 등기라고 인정한 점에 있어서 위법이 있다할 수 없으므로, 상고이유는 어느것이나 채용 할 수 없다.
 그러므로, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황