이사직무집행정지가처분 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.11.15 / 시행일:

【채권자, 항고인】 내쇼날푸라스틱 주식회사 (소송대리인 법무법인 정률 담당변호사 김교창)
【채무자, 상대방】 
【제1심결정】 서울서부지법 2010. 5. 20.자 2010카합548 결정
【주 문】
1. 채권자의 항고를 기각한다.
2. 항고비용은 채권자가 부담한다.

【신청취지 및 항고취지】제1심결정을 취소한다.채무자 1의 한국파렛트풀 주식회사(이하 ‘신청외 회사’라 한다)의 이사 및 대표이사의 직무를,채무자 2의 위 회사의 이사의 직무를 이 사건의 본안 판결 선고시까지 정지한다.
【이 유】 1. 제1심결정의 경위
 기록에 의하면, 채권자가 2010. 4. 7. 채무자들을 상대로서울서부지방법원 2010카합548호로 신청취지 및 항고취지 기재와 같은 가처분 신청을 하였으나, 위 법원이 2010. 5. 20. 채권자의 가처분신청을 기각하는 제1심결정을 한 사실이 소명된다.
 2. 기초 사실
 기록에 의하면, 다음 각 사실이 소명된다.
 가. 채권자는 비상장회사인 신청외 회사의 발행주식 1,975,750주 중 668,289주(33.8%)를 소유하고 있는 주주이다.
 나. 신청외 회사는 2010. 3. 10. 이사회(이하 ‘이 사건 이사회’라 한다)를 개최하여 임기가 만료되는 기존 이사들인 채무자들,신청외 1,2 등 4명의 후임자를 정기주주총회에서 선출함에 있어 위 4명의 중임을 제안하기로 결의하고, 2010. 3. 11. 주주들에게 임원선임의 건 등을 안건으로 하는 2010. 3. 26.자 정기주주총회(이하 ‘이 사건 주주총회’라 한다)를 개최한다고 통지하였다.
 다. 채권자는 신청외 회사의 발행주식 총수의 100분의 3 이상을 소유하고 있는 주주로서상법 제382조의2 제1,2항에 따라 이 사건 주주총회에서 집중투표의 방법으로 이사를 선임할 것을 청구하고, 사내이사 후보로신청외 3,4를 추천한다는 내용의 서면을 2010. 3. 17. 신청외 회사에 발송하였다.
 라. 2010. 3. 26. 16:40경 개최된 이 사건 주주총회에는 발행주식 총수 1,975,750주 중 1,916,971주를 보유한 주주 42명(총 주주 44명)이 출석하였다. 위 주주총회에서는 이 사건 이사회에서 중임이 제안된 채무자들,신청외 1,2 이외에 채권자가 사내이사 후보로 추천한신청외 3,4가 이사 후보로 추가되었으나, 출석 주주 중 65% 지분 보유자들의 찬성으로 채권자가 추천한 사내이사 후보들을 기타비상무이사 후보로 변경하기로 결의하였고, 6명의 후보 중 채무자들,신청외 1을 사내이사 후보로,신청외 3,4,2를 기타비상무이사 후보로 하여 집중투표를 실시하였다. 그 결과 이 사건 주주총회에서 사내이사로 채무자들이, 기타비상무이사로신청외 3,2가 각 선출되었다.
 마. 신청외 회사는 이 사건 주주총회가 종료된 직후인 같은 날 19:15경 이사회를 개최하였는데, 위 이사회에는 총 이사 12명 중 새로 선임된신청외 3을 포함한 이사 10명이 출석하여 그 중 8명의 찬성으로(신청외 3은 기권)채무자 1을 공동대표이사로 선임하고, 7명의 찬성으로(신청외 3은 반대) 이 사건 주주총회에서 선임된 채무자들을 사내이사로,신청외 3,2를 기타비상무이사로 구분하는 안건을 가결하였다.
 3. 판단
 가. 피보전권리의 존부
 1) 채권자의 주장
 채권자는, 수인의 이사를 선임하는 것은 여러 개의 의안이므로 주주총회에서 여러 명의 이사를 선임하려고 하는 경우 주주총회 소집통지서에도 선임할 이사의 수를 표시하여야 하는 것인데, 신청외 회사는 이 사건 주주총회의 소집통지서에 선임할 이사의 수를 표시하지 않고 단순히 ‘임원선임의 건’이라고 기재한 후 이 사건 주주총회에서 4인의 이사를 선임하였는바, 이는 회의의 목적사항 이외의 사항에 대하여 결의한 것이다. 뿐만 아니라 이 사건 주주총회 소집통지서에는 사내이사·사외이사·기타비상무이사로 구분하여 선임할 이사를 표시하지 않은 채 소집통지를 한 절차상 하자가 존재한다.
 또한, 신청외 회사는 이 사건 이사회에서 사내이사 3인과 기타비상무이사 1인을 선임하기로 의안을 정하였음에도 이 사건 주주총회에서 임의로 사내이사 2인, 기타비상무이사 2인을 선임하기로 의안을 변경 결의하였고, 채권자가 사내이사 후보로 추천한신청외 3,4를 단순 다수결로 기타비상무이사 후보로 변경함으로써 주주제안권을 위반하고 집중투표제를 무력화시키는 위법한 결의를 하였으므로, 이 사건 주주총회결의는 취소되어야 하고, 따라서 이 사건 주주총회에서 사내이사로 선임된 채무자들의 대표이사 및 이사로서의 직무집행은 정지되어야 한다고 주장한다.
 2) 판단
 가) 소집절차의 하자 여부
 (1) 이사의 선임에 있어 집중투표를 정관으로 배제하지 않은 주식회사는 이사 선임에 관한 주주총회의 통지와 공고에 선임할 이사의 원수를 반드시 기재하여야 한다. 왜냐하면 주주는 선임될 이사의 원수에 따라 회사에 대한 집중투표의 청구 여부를 결정할 것이기 때문이다(예컨대, 5인의 이사를 선임한다면 자신의 보유 지분에 의하여 이사 선임에 영향력을 미칠 수 있지만, 2인의 이사를 선임할 경우에는 별다른 영향력을 행사할 수 없는 주주는 선임될 이사의 원수에 따라 집중투표의 청구 여부를 달리 결정할 것이다). 따라서 정관에 의하여 집중투표를 배제하지 않은 주식회사가 주주총회의 소집통지에서 회의의 목적사항으로 ‘이사선임의 건’이라고 기재하였다면 이는 단수이사의 선임으로 보아야 하고, 복수이사의 선임을 할 경우에는 반드시 ‘이사 ○인 선임’의 건으로 그 인원수를 표기하여야 할 것인데, 이 사건 주주총회 소집통지서에서 신청외 회사는 ‘이사 4인 선임의 건’이 아닌 ‘임원선임의 건’으로만 표기하였으므로, 앞서 본 법리에 따라 이 사건 주주총회에는 집중투표를 위한 이사 인원수 기재에 관한 소집통지상의 하자가 존재한다고 할 것이다.
 (2) 그러나 상법 기타 관련 법령에서 주주총회의 소집통지를 함에 있어 선임할 이사를 사내이사·사외이사·기타비상무이사로 구별하여 통지하도록 규정하지 않고 있는 점, 상장회사에 관해서는 임원선임을 위한 주주총회에 앞서 해당 후보자를 개별적으로 특정하도록 하는 특례 규정이 있지만(상법 제542조의4 제2항,제542조의5), 비상장회사에 관해서는 그에 관한 별도의 규정이 없는 점을 감안하면, 비상장회사의 주주총회 소집통지 단계에서 선임할 이사 후보를 사내이사·사외이사·기타비상무이사로 구분하여 통지할 의무는 없다고 보인다. 그렇다면 비상장회사인 신청외 회사의 주주총회를 소집함에 있어 그 통지서에 이사 선임 후보에 관해 사내이사·사외이사·기타비상무이사로 구별하는 기재가 없었다는 점이 법령이나 정관에 위반한 것이라고 볼 수 없다.
 이에 관해 채권자는,상법 제317조 제2항 제8호에 의하면 주식회사는 설립등기를 함에 있어 ‘사내이사, 사외이사, 그 밖에 상무에 종사하지 아니하는 이사, 감사의 성명과 주민등록번호’를 등기하도록 규정하고 있고, 이는 상장회사뿐 아니라 비상장회사에도 적용되는 규정인바, 이에 의하면 주식회사는 이사선임의 등기신청을 할 때 사내이사, 사외이사, 기타비상무이사로 구분하여 신청하여야 하므로, 이사를 선임할 때에도 위와 같은 이사의 종류를 구분하여 소집통지가 이루어져야 한다고 주장하나, 위 규정은 회사가 이사를 위와 같이 구분하여 선임하였을 경우에 등기 방법에 관해 규정한 것이지, 위 규정으로 말미암아 주주총회 소집통지에 있어서 사내이사, 사외이사, 기타비상무이사로 구별하여 통지할 의무가 발생한다고 보기는 어려우므로, 채권자의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
 나) 결의방법의 하자 여부
 살피건대,상법 제363조의2 제1항은 “의결권 없는 주식을 제외한 발행주식 총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 이사에게 주주총회일(정기주주총회의 경우 직전 연도의 정기주주총회일에 해당하는 그 해의 해당일)의 6주 전에 서면 또는 전자문서로 일정한 사항을 주주총회의 목적사항으로 할 것을 제안할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 채권자가 이 사건 주주총회에서 집중투표의 방법으로 이사를 선임할 것을 청구하고, 사내이사 후보로신청외 3,4를 추천한다는 주주제안이 기재된 서면이 2010. 3. 17. 신청외 회사에 발송된 사실, 신청외 회사는 이 사건 주주총회에서 이 사건 이사회에서 중임이 제안된 후보 4명 외에 채권자가 추천한 후보 2명을 추가하면서 채권자가 사내이사로 추천한 위 후보 2명을 기타비상무이사 후보로 변경 결의한 사실은 앞서 본 바와 같고, 한편 이 사건 이사회 의사록(소을 제3호증)에는 ‘제3안건 임원선임의 건 - 참석이사 전원의 만장일치로 원안대로 주주총회에 상정하기로 결의함’이라고 기재되어 있고, 이 사건 이사회 의사록에 첨부된 서면에는 제3안건 : 임원선임의 건으로서 3. 임원선임(안)에 채무자들,신청외 1,2를 중임하는 것으로 기재되어 있으며, 신청외 회사의 총 이사 12명 중 이 사건 이사회에 출석한 이사 10명 및 총 감사 2명 중 이 사건 이사회에 참석한 감사 1명이 위와 같이 기재된 이사회 의사록에 서명날인한 사실, 이 사건 주주총회 의사록(소갑 제5호증)에 의하면 의장은 이 사건 주주총회에서 채무자들,신청외 1을 사내이사로,신청외 3,4,2를 기타비상무이사로 제안하였으나, 채권자 측의 반대로 표결이 이루어져 그 결과 출석 주주의 보유지분 65%의 찬성으로 채무자들,신청외 1을 사내이사 후보로,신청외 3,4,2를 기타비상무이사 후보로 하기로 결의된 사실, 신청외 회사의 직전 연도 정기주주총회는 2009. 3. 20. 개최된 사실이 각 소명된다.
 위 소명사실에 의하면, 채권자의 주주제안이 기재된 서면은 신청외 회사의 직전 연도 정기주주총회일에 해당하는 2010. 3. 20.로부터 6주 이전에 행사되지 아니하여상법 제363조의2가 정한 주주제안권 행사의 요건을 충족하지 못하였으므로, 신청외 회사는 채권자가신청외 3,4를 사내이사 후보로 추천한 것에 구속되지 아니하고, 또한 집중투표제의 취지는 소수주주에게 ‘이사’ 선임권을 보장하려는 것이지 ‘사내이사’ 선임권을 보장하는 것으로는 볼 수 없는바, 이 사건 이사회에서 임기가 만료되는 이사 4명의 후임자를 선임하기로 결의하였다가, 이 사건 주주총회에서 출석 주주 과반수의 찬성으로 사내이사와 기타비상무이사를 구별하여 선임하기로 하였고, 결국 위 주주총회에서 채권자가 추천한신청외 3이 기타비상무이사로 선출된 이상, 위와 같은 이 사건 주주총회 결의가 집중투표제를 무력화시키는 위법한 결의라고 보기는 어렵다.
 나. 보전의 필요성
 1) 이상에서 본 바와 같이 이 사건 주주총회에는 소집통지 과정에서 선임할 이사의 인원수를 명시하지 아니한 하자가 있고, 이는 집중투표제와 관련하여 총회결의 취소의 사유에 해당한다고 볼 여지도 없지 아니하나, 모든 보전처분에 있어서는 피보전권리와 보전의 필요성의 존재에 관한 소명이 있어야 하고, 이 두 요건은 서로 별개의 것이기 때문에 보전의 필요성에 관해서는 피보전권리와 무관하게 독립적으로 심리되어야 한다(대법원 2007. 7. 26.자 2005마972 결정 참조).
 2) 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 다툼 있는 권리관계에 관하여 그것이 본안소송에 의하여 확정되기까지의 사이에 가처분권리자가 현재의 현저한 손해를 피하거나 급박한 강포를 막기 위하여, 또는 기타 필요한 이유가 있는 때에 한하여 허용되는 응급적·잠정적 처분이고, 이러한 가처분을 필요로 하는지 여부는 당해 가처분신청의 인용 여부에 따른 당사자 쌍방의 이해득실관계, 본안소송에 있어서 장래 승패의 예상, 기타의 제반 사정을 고려하여 법원의 재량에 따라 합목적적으로 결정하여야 할 것이며, 주식회사 기타 단체의 임원선임 결의의 하자를 원인으로 하는 가처분신청에 있어서는 장차 신청인이 본안에 승소하여 적법한 선임 결의가 있을 경우, 피신청인이 다시 임원으로 선임될 개연성이 있는지 여부도 가처분의 필요성 여부 판단에 참작되어야 한다(대법원 1997. 10. 14.자 97마1473 결정 참조).
 돌이켜 이 사건에 관해 살피건대, 이 사건 주주총회에서 채무자들은 과반수 주주의 찬성으로 신청외 회사의 사내이사로 선임되었고, 그 직후 열린 이사회에서는 채권자 측 후보로 기타비상무이사로 선임된신청외 3이 참석하였음에도 불구하고 역시 과반수 이사의 찬성으로채무자 1이 대표이사로 선임되었는바, 비록 채권자가 신청외 회사의 최대 주주이기는 하나, 채권자를 제외한 나머지 주주들이 채권자 측과는 반대 입장을 취하고 있고, 그 보유 지분이 채권자 보유 지분의 2배에 가까운 이상, 다시 주주총회 및 이사회를 개최하더라도 채무자들이 신청외 회사의 사내이사 및 대표이사로 선임될 개연성이 매우 높아 보인다.
 3) 여기에 비록 이 사건 주주총회 소집통지 당시 선임할 이사의 인원수를 명기하지는 아니하였지만, 채권자도 기존 이사들의 임기만료로 인해 위 주주총회에서 4명의 이사가 선임되리라는 점을 사전에 알고 총회에 참석한 것으로 보이는 점, 채권자는채무자 1과 그 가족이 지분 전부를 보유한 에코로지스 주식회사와 신청외 회사 사이에 배임적 거래가 있다는 취지의 의혹을 제기하였으나, 기록상 제출된 자료만으로는 그와 같은 불법적인 거래가 있었다고 단정하기 어려운 점 등을 더해 보면, 현 단계에서 가처분으로써 채무자들의 신청외 회사의 대표이사 및 이사로서의 직무집행을 정지시켜야 할 만한 보전의 필요성이 있다고 보기 어렵다.
 4. 결론
 그렇다면 이 사건 가처분신청은 보전의 필요성에 관한 소명이 부족하여 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다. 제1심결정은 이와 결론이 같아 정당하므로, 채권자의 항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 이종오(재판장) 윤정근 전휴재

[1] 정관에 의하여 집중투표를 배제하지 않은 주식회사가 복수의 이사를 선임할 경우, 주주총회 소집통지서에 선임할 이사의 수를 기재하여야 하는지 여부(적극)
[2] 비상장회사의 주주총회 소집통지 단계에서 선임할 이사 후보를 사내이사·사외이사·기타비상무이사로 구분하여 통지하여야 하는지 여부(소극)
[3] 주주총회 소집통지 과정에서 선임할 이사의 인원수를 명시하지 아니한 하자가 있으나, 다시 주주총회 및 이사회를 개최하더라도 위 주주총회에서 이사로 선임된 피신청인들이 다시 이사로 선임될 개연성이 매우 높아 보이므로 가처분으로써 이사로서의 직무집행을 정지시켜야 할 만한 보전의 필요성이 없다고 한 사례

[1] 이사 선임에 있어 집중투표를 정관으로 배제하지 않은 주식회사는 이사 선임에 관한 주주총회의 통지와 공고에 선임할 이사의 원수를 반드시 기재하여야 한다. 왜냐하면 주주는 선임될 이사의 원수에 따라 회사에 대한 집중투표의 청구 여부를 결정할 것이기 때문이다(예컨대, 5인의 이사를 선임한다면 자신의 보유 지분에 의하여 이사 선임에 영향력을 미칠 수 있지만, 2인의 이사를 선임할 경우에는 별다른 영향력을 행사할 수 없는 주주는 선임될 이사의 원수에 따라 집중투표의 청구 여부를 달리 결정할 것이다). 따라서 정관에 의하여 집중투표를 배제하지 않은 주식회사가 주주총회의 소집통지에서 회의의 목적사항으로 ‘이사선임의 건’이라고 기재하였다면 이는 단수이사의 선임으로 보아야 하고, 복수이사의 선임을 할 경우에는 반드시 ‘이사 ○인 선임’의 건으로 그 인원수를 표기하여야 한다.
[2] 상법 기타 관련 법령에서 주주총회의 소집통지를 함에 있어 선임할 이사를 사내이사·사외이사·기타비상무이사로 구별하여 통지하도록 규정하지 않고 있는 점, 상장회사에 관해서는 임원 선임을 위한 주주총회에 앞서 해당 후보자를 개별적으로 특정하도록 하는 특례 규정이 있지만(상법 제542조의4 제2항,제542조의5), 비상장회사에 관해서는 그에 관한 별도의 규정이 없는 점을 감안하면, 비상장회사의 주주총회 소집통지 단계에서 선임할 이사 후보를 사내이사·사외이사·기타비상무이사로 구분하여 통지할 의무는 없다.상법 제317조 제2항 제8호에 의하면 주식회사는 설립등기를 함에 있어 ‘사내이사, 사외이사, 그 밖에 상무에 종사하지 아니하는 이사, 감사의 성명과 주민등록번호’를 등기하도록 규정하고 있으나, 위 규정은 회사가 이사를 위와 같이 구분하여 선임하였을 경우에 등기 방법에 관해 규정한 것이지, 위 규정으로 말미암아 주주총회 소집통지에 있어서 사내이사, 사외이사, 기타비상무이사로 구별하여 통지할 의무가 발생한다고 볼 수는 없다.
[3] 4명의 이사를 선임하기 위한 주주총회의 소집통지서에 ‘이사 4인 선임의 건’이 아닌 ‘임원선임의 건’으로만 표기하였으므로 위 주주총회에는 집중투표를 위한 이사 인원수 기재에 관한 소집통지상의 하자가 존재하지만, 다시 주주총회 및 이사회를 개최하더라도 위 주주총회에서 이사로 선임된 피신청인들이 다시 이사로 선임될 개연성이 매우 높아 보이므로 가처분으로써 이사로서의 직무집행을 정지시켜야 할 만한 보전의 필요성이 없다고 한 사례.