조합원부담금청구·조합원지위부존재확인등·조합원지위부존재확인등·조합원지위부존재확인등·기타(금전)·조합원지위부존재확인등 (민사, 부산고등법원창원재판부)
공포일: 2021.09.16 / 시행일:

【원고(반소피고), 피항소인】 ○○지역주택조합 (소송대리인 법무법인 윤강 담당변호사 허제량)
【피고(반소원고), 항소인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 황준호 외 2인)
【제1심판결】 창원지방법원 통영지원 2020. 10. 29. 선고 2019가합10268(본소), 2019가합11971(반소), 2020가합1055(반소), 2020가합1086(반소), 2020가합2188(반소) 판결
【변론종결】2021. 5. 27.
【주 문】
 1. 피고(반소원고)들의 항소와 이 법원에서 제기된 피고(반소원고) 5의 반소청구를 모두 기각한다.
 2. 항소비용은 피고(반소원고)들이 부담하고, 피고(반소원고) 5의 반소로 인한 소송비용은 피고(반소원고) 5가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
가. 본소
 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)들은 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에게 별지 〈표〉 ‘청구금액’란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 2017. 4. 21.부터 갚는 날까지 연 18%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
나. 반소
1) 2020나14713, 14720, 14737, 2021나11216
피고 1, 피고 3, 피고 4, 피고 5는 각 원고의 조합원 지위에 있지 아니함을 확인한다. 원고는 피고 1에게 39,400,000원, 피고 3에게 35,000,000원, 피고 4에게 44,860,600원, 피고 5에게 65,510,119원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 반소장부본 송달 다음날부터 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2) 2020나14744
 원고는 피고 2에게 35,000,000원, 피고 6에게 28,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 반소장부본 송달 다음날부터 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
가. 본소
 제1심판결 중 피고들에 대한 본소 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 본소청구를 모두 기각한다.
나. 반소
1) 2020나14713, 14720, 14737
 제1심판결 중 피고 1, 피고 3, 피고 4에 대한 각 반소 부분을 취소한다. 피고 1, 피고 3, 피고 4는 각 원고의 조합원 지위에 있지 아니함을 확인한다. 원고는 피고 1에게 39,400,000원, 피고 3에게 35,000,000원, 피고 4에게 44,860,600원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 반소장부본 송달 다음날부터 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2) 2020나14744
 제1심판결 중 피고 2, 피고 6에 대한 각 반소 부분을 취소한다. 원고는 피고 2에게 35,000,000원, 피고 6에게 28,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 반소장부본 송달 다음날부터 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
 이 법원이 이 부분에 기재할 이유는, 아래와 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심판결 이유 부분 제1항 중 피고들에 대한 부분의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
 ○ 제1심 판결문 제8면 [표1] 및 제9면 [표2]의 각 “원고” 부분을 “피고”로, 제12면 [표] ‘제8조 제1항’ 부분의 “60제곱미터”를 “85제곱미터”로 각 고쳐 쓴다. 
 ○ 제1심판결 이유 부분 제1의 다.2)항을 다음과 같이 고쳐 쓴다.
『2) 원고는 2018. 11. 16. 제10차 임시총회에서 이 사건 3차 부담금 등 조합원들의 미납 부담금에 관하여 납부시기를 2018. 12. 31.로 정하되, 이를 경과하는 경우 위 제5차 임시총회에서 결의된 내용대로 이 사건 3차 부담금에 대하여 이 사건 사업계획승인 다음날부터 연 18%의 비율로 계산한 지연손해금을 소급하여 청구하는 내용의 결의를 하였다.』
2. 본소청구에 대한 판단
가. 청구원인에 관한 판단
1) 원고의 주장 요지
 피고들은 이 사건 각 조합가입계약 제7조 제5항, 제10조 제4항, 원고 조합 규약 제12조 제4항에 따라 이 사건 사업계획승인 시에 납부하기로 정한 이 사건 3차 부담금을 원고 조합에 납부할 의무가 있다. 그럼에도 피고들은 이 사건 3차 부담금 중 일부 또는 전부를 납부하지 않았으므로, 원고에게 그 미지급액인 별지 〈표〉 ‘청구금액’란 기재 각 돈 및 각 이에 대하여 이 사건 사업계획승인일 다음날인 2017. 4. 21.부터 갚는 날까지 이 사건 각 조합가입계약에서 정한 연 18%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
2) 판단
 가) 피고들이 2014년경 원고와 이 사건 각 조합가입계약을 체결하여 원고의 조합원이 된 사실, 이 사건 각 조합가입계약 제7조 제5항, 제10조 제4항, 원고 조합 규약 제12조 제4항에서는 피고들이 이 사건 사업계획승인 시 조합원 총 부담금의 10%에 해당하는 이 사건 3차 부담금을 원고에게 납부하는 것으로 규정하고 있는 사실, 원고는 2017. 4. 20. 이 사건 사업계획승인을 받은 사실은 앞서 본 바와 같다.
 나) 위 인정사실에 의하면, 피고들의 원고에 대한 이 사건 3차 부담금 납부의무의 이행기가 이 사건 사업계획승인일인 2017. 4. 20. 도래하였음이 명백하므로, 피고들은 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 3차 부담금 중 미지급한 부분인 별지 〈표〉 ‘인용금액’란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 위 이행기(2017. 4. 20.) 다음날인 2017. 4. 21.부터 갚는 날까지 이 사건 각 조합가입계약에서 정한 약정 지연손해금률인 연 18%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고는 피고 1, 피고 4(대법원 판결의 피고), 피고 6에 대하여 위 각 인용금액을 초과하는 돈의 지급을 구하고 있으나, 위 피고들이 미지급한 이 사건 3차 부담금의 액수가 위 각 인용금액을 초과한다는 사실을 인정할 증거가 없다).
나. 피고들의 주장에 대한 판단
1) 이 사건 각 조합가입계약의 무효 주장
가) 피고들 주장 요지
피고 1, 피고 4, 피고 3, 피고 5, 피고 6은 이 사건 각 조합가입계약 체결 당시 세대주 자격을 상실하였거나 본인 또는 세대원이 2채 이상의 주택 또는 주거전용면적 60㎡를 초과하는 주택을 소유하고 있었으며, 피고 2는 이 사건 가입계약 체결 이후 주거전용면적 60㎡를 초과하는 주택을 소유하게 되었으므로 주택법령 및 원고의 조합 규약에 따를 때 피고들은 모두 원고의 조합원이 될 자격이 없었다. 그렇다면 원고와 피고들 사이의 이 사건 각 조합가입계약은 무효이므로 피고들은 이 사건 3차 부담금 납부의무를 부담하지 아니한다.
나) 판단
 (1) 이 사건 각 조합가입계약 체결 당시 시행되던 구 주택법 제32조 제5항 및 같은 법 시행령 제38조 제1항 제1호에서는 지역주택조합의 주택조합설립인가신청일부터 해당 주택조합의 입주가능일까지 세대주 전원이 주택을 소유하지 아니하거나 세대원 중 1인에 한하여 주거전용면적 60㎡ 이하의 주택 1채를 소유한 세대의 세대주에 한하여 조합원이 될 수 있는 것으로 규정하였고(이후 2014. 12. 23. 주택법 시행령 제38조 제1항이 개정됨에 따라 주거전용면적 기준이 60㎡에서 85㎡로 변경되었다), 이 사건 각 조합가입계약 및 원고 조합 규약에서 위와 같은 법령상 조합원 자격 요건을 원고 조합의 조합원 자격 요건으로 정하면서 위 자격 요건에 해당하지 않게 된 조합원의 조합원 자격이 자동 상실되는 것으로 규정하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같다.
 (2) 그러나 주택조합의 조합원 자격에 관한 주택법이나 그 시행령 등의 규정은 당사자의 의사에 반하여 그 적용을 배제할 수 없는 규정이지만(대법원 2020. 9. 7. 선고 2020다237100 판결 등 참조), 이는 단순한 단속규정에 불과할 뿐 효력규정은 아니므로 당사자 사이의 약정이 이에 위배된다고 하더라도 그 약정이 당연 무효라고 할 수는 없고(대법원 2011. 12. 8. 선고 2011다5547 판결 등 참조), 다만 당사자가 통정하여 위와 같은 단속규정을 위반하는 법률행위를 한 경우에 비로소 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위에 해당하게 된다(대법원 1993. 7. 27. 선고 93다2926 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2012다44839 판결 등 참조).
 그렇다면 피고들이 이 사건 각 조합가입계약을 체결할 당시부터 주택법령, 이 사건 각 조합가입계약 및 원고 조합 규약에 따른 조합원 자격이 없었는지 또는 그 이후 조합원 자격을 상실하였는지 여부를 불문하고, 피고들이 원고와 통정하여 이 사건 각 조합가입계약을 체결하였다고 인정할 아무런 증거가 없는 이상, 이로써 이 사건 각 조합가입계약이 당연 무효로 된다고 볼 수는 없다.
 (3) 나아가 피고들이 이 사건 각 조합가입계약 체결 당시부터 조합원 자격이 없었는지 또는 그 이후 조합원 지위를 상실하였는지 여부를 불문하고, 피고들은 원고에게 이 사건 3차 부담금 전액의 지급의무를 부담한다고 보는 것이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다.
 (가) 위 (2)항에서 본 바와 같이 피고들이 이 사건 각 조합가입계약 체결 당시부터 조합원 자격이 없었는지 또는 계약 체결 후 사후적으로 조합원 자격을 상실하였는지 여부를 불문하고 이 사건 각 조합가입계약이 당연 무효에 해당한다고 볼 수 없다. 그렇다면 피고들의 조합원 자격 상실에 따른 법률관계를 이 사건 각 조합가입계약 및 원고의 조합 규약에 규정하여 규율하는 것은 계약자유의 원칙 및 사적자치의 원칙상 당연히 허용된다.
 (나) 주택법상 지역주택조합사업은 통상 지역주택조합 설립 전에 미리 다수의 조합원을 모집하면서 그 분담금 등으로 사업부지를 확보하고 사업승인을 얻어 아파트 등 주택을 건축하는 방식으로 진행되므로, 조합과 다수의 조합원들 사이에서 획일적이고 예측 가능한 법률관계를 형성하고 사업 진행을 위한 충분한 재원을 확보하는 것이 중요하다. 따라서 지역주택조합의 조합원 자격 부존재 또는 상실에 따른 법률관계 역시 조합 가입계약이나 조합 규약에 미리 규정하여 조합 가입계약을 체결한 사람들 전부에 대하여 이를 통일적으로 적용하고 종국적으로 조합원 자격을 보유하지 못한 사람에 대하여서도 합리적인 범위에서 사업 진행을 위한 비용을 부담시킬 필요가 있다.
 (다) 한편 원고와 같은 지역주택조합이 조합원으로 가입하려는 사람의 세대주 여부나 주택 소유 여부 등 조합원 자격을 확인할 권한과 책임이 있다고 볼 법령상 근거가 없으며, 반면 조합원으로 가입하려고 하는 사람은 계약 체결 전에 관계 법령의 규정과 조합규약을 통해 자신이 조합원 자격을 충족하는지 여부를 손쉽게 확인할 수 있다. 이러한 사정 및 애당초 조합원 자격이 없던 사람과 계약 체결 후 사후적으로 조합원 자격을 상실한 사람을 지역주택조합사업 비용 부담에 있어 달리 취급할 합리적 이유가 없는 점, 애당초 조합원 자격이 없던 사람들에 대하여 비용을 전혀 부담시킬 수 없다면 이들은 사업 진행 상황의 유, 불리에 따라 언제든지 조합원 자격 부존재를 주장하여 납입금 전액을 회수하게 되어 조합에게 불측의 손해가 생기고 정당한 자격을 갖춘 다른 조합원들의 비용 부담이 증가하게 되는 점 등에 비추어 보면, 애당초 조합원 자격이 없이 조합 가입계약을 체결한 사람들에 대하여도 사후적으로 조합원 자격을 상실한 사람들과 마찬가지로 이 사건 각 조합가입계약 및 원고 조합 규약에 규정된 바에 따라 사업 진행을 위한 비용을 부담시키는 것이 타당하다.
 (라) 나아가 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 조합가입계약은 모두 지역주택조합설립인가신청일 이전에 체결된 것으로 피고들은 계약 체결 이후 지역주택조합설립인가신청일 이전에 얼마든지 조합원 자격을 갖출 수 있었으므로 피고들은 계약 체결 이후 지역주택조합설립인가신청일에 비로소 후발적으로 조합원 자격을 상실하였다고 보아야 한다. 이러한 점에 비추어 보더라도, 원고와 피고들 사이의 법률관계는 이 사건 각 조합가입계약 및 원고 조합 규약에 규정된 바에 따라 규율하는 것이 타당하다. 
 (마) 한편 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 조합가입계약 및 원고의 조합 규약에서는 조합원의 자격 상실에 따른 납입금 환불 시 조합원이 기존에 납부한 제1차 내지 제4차 부담금을 공제하는 것으로 명백히 규정하고 있으므로, 피고들의 조합원 자격 상실에 따른 납입금 환불에 대하여는 위 조합가입계약 및 조합 규약의 규정이 적용된다 할 것이며, 이처럼 기존에 제1차 내지 제4차 부담금을 납부한 조합원이 그 전액을 공제당하고 납입금을 반환받게 되는 이상, 조합원 지위 상실 시점까지 위와 같은 범위의 부담금을 납부하지 아니한 조합원에 대하여서도 미지급한 부담금을 추가로 납부하도록 하는 것이 형평에 부합한다. 따라서 제1차 내지 제4차 부담금에 포함되는 이 사건 3차 부담금 중 전부 또는 일부를 미납한 조합원은 조합원 지위를 상실하였는지 여부를 불문하고 미지급한 부담금 전액을 원고에게 납부해야 한다. 
 (4) 그렇다면 피고들의 조합원 자격 상실을 이유로 이 사건 각 조합가입계약이 당연 무효로 된다는 피고들의 위 주장은 받아들일 수 없으며, 피고들은 이 사건 각 조합가입계약에서 정한 바에 따라 미지급한 이 사건 3차 부담금 전액을 원고에게 지급할 의무가 있다.
2) 이행불능으로 인한 해제 주장
가) 피고들 주장 요지
 원고의 조합원 모집 부진, 대출 실행 불가 및 원고의 조합 해산, 사업자지위 양도 등 원고의 귀책사유로 인하여 이 사건 각 조합가입계약에 따른 아파트 공급의무가 이행불능되었으므로, 이에 따라 피고들은 이 사건 각 조합가입계약을 해제 또는 해지하였고, 이로써 피고들의 이 사건 3차 부담금 납부의무는 소멸하였다.
나) 판단
 (1) 이 사건 각 조합가입계약 제10조 제9항에서 ‘원고의 귀책사유로 이 사건 각 조합가입계약이 해지되는 경우 조합원이 납부한 부담금을 전액 반환하기로 한다’는 취지로 정하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같다.
 (2) 그러나 앞서 든 증거, 갑 제10, 12, 15호증, 을나 제12, 13호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 원고는 2018. 9. 16.자 제9차 조합총회에서 제6호 의안으로 ‘토지사용 동의 및 사업부지 매각(사업권 포함) 승인의 건’을 상정하면서 그 제안사유로 “본 조합은 신안저축은행 토지대출금 및 용역회사 미지급금에 대한 상환능력과 지역주택조합 사업에 대한 추진이 더 이상 불가하여 조합 사업부지 매각을 통하여 해결하고자 합니다.”라고 기재한 점, ② 2018. 11. 16.자 제10차 조합총회에서는 제3호 의안으로 ‘민간임대주택사업 시행을 위한 개별 약정서 작성의 건’을 상정하면서 그 제안사유로 “사업진행에 있어 주택가격의 급격한 저하 및 경기 침체 등으로 인하여 정상적인 조합 업무가 원활히 추진되지 않아 조합원들의 이자 부담 등 사업비용의 계속 증가 및 아파트 가격 하락 등으로 인하여 기존 조합주택사업으로 진행할 경우 조합원들의 경제적 손실이 심각한 상황에 처하게 되어 원고를 해산하고, 지역주택조합사업을 민간임대주택 사업으로 전환을 위한 약정서를 작성하고자 합니다.”라고 기재한 점, ③ 원고 조합원들은 위 각 총회 의안에 기재된 위와 같은 사정을 인지하고 다수가 동의하여 위 의안들을 가결 처리한 점, ④ 이 사건 각 조합가입계약 당시 첨부된 ‘(가칭)○○지역주택조합 사업계획(안)동의서’에는 “향후 사업계획이 사업추진과정과 사업계획승인시 변경, 조정될 수 있음을 인지하고 변경, 조정된 내용에도 동의한다. 이에 대해 향후 일체 어떠한 이의 제기도 하지 아니하기로 하며, 향후 인·허가 및 토지매입 여부에 따라 면적, 평형, 세대수, 동·호수가 변경되더라도 일체의 이의를 제기치 않음에 동의합니다.”라고 부동문자로 기재되어 있고, 그 아래에 피고들이 서명·날인을 한 점 등에 비추어 보면, 원고는 지역주택조합사업 진행과정에서 주택 가격의 급락과 경기 침체 등 외부 요인으로 인하여 조합원 모집, 재정 확보 등이 원활히 이루어지지 않아 조합원들의 결의에 따라 조합을 해산한 것으로 보일 뿐 그 과정에서 원고에게 어떠한 귀책사유가 있었다고 보이지 아니하므로, 원고의 귀책사유에 기한 이행불능이 있었다는 피고들의 위 주장은 받아들일 수 없다.
3) 조합잔여재산 분배와 관련된 주장(피고 2, 피고 6)
가) 위 피고들 주장 요지
 원고가 해산함에 따라 위 피고들은 원고에 대하여 조합잔여재산 분배청구권을 가지는데 위 피고들의 이 사건 3차 부담금 납부와 원고의 조합잔여재산 분배는 일체로 이루어져야 하므로 위 피고들은 원고로부터 조합잔여재산을 분배받을 때까지 이 사건 3차 부담금 납부의무의 이행을 거절할 수 있다.
나) 판단
 조합이 해산된 때에 처리하여야 할 잔무가 없고 잔여재산의 분배만이 남아 있을 경우에는 따로 청산절차를 밟을 필요가 없겠지만, 그렇지 않은 경우에는 조합원들에게 분배할 잔여재산과 그 가액이 청산절차가 종료된 때에 확정되는 것이므로 조합원들 사이에 특별한 다른 약정이 없는 이상 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서 잔여재산의 분배를 청구할 수는 없다(대법원 1993. 3. 23. 선고 92다42620 판결 등 참조). 
 그런데 이 사건의 경우 원고의 조합 해산에 따라 처리해야할 잔무가 없고 잔여재산의 분배 업무만이 남아있는 사실 또는 청산절차가 종료되었다거나 조합원들이 청산절차를 배제하는 특별한 약정을 한 사실을 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 피고들의 조합잔여재산 분배청구권이 성립한다고 볼 수 없다. 그러므로 조합잔여재산 분배청구권 성립을 전제로 하는 위 피고들 주장은 받아들일 수 없다.
3. 반소청구에 대한 판단
가. 피고 1, 피고 3, 피고 4, 피고 5의 조합원 지위 부존재 확인 청구에 관한 판단
피고 1, 피고 3, 피고 4, 피고 5는 원고에 대하여 원고의 조합원 지위가 부존재한다는 점에 대한 확인을 구한다. 그러므로 이 부분 소의 적법 여부에 관하여 직권으로 보건대, 위 피고들이 원고의 조합원 지위에 있지 아니하다는 점에 관하여 당사자 사이에 다툼이 없으므로 위 피고들의 이 부분 반소 청구는 확인의 이익이 없어 부적법하다.
나. 피고들의 금원 지급 청구에 관한 판단
1) 피고들 주장 요지
 이 사건 각 조합가입계약은 조합원 자격이 없는 피고들과 체결된 것으로 무효이므로, 원고는 피고들로부터 납부받은 조합원 부담금 상당의 부당이득을 피고들에게 반환할 의무가 있다. 또한 이 사건 각 조합가입계약은 원고의 귀책사유로 인하여 이행불능 상태에 이르러 해제되었으므로 원고는 피고들에게 이에 따른 원상회복의무 및 손해배상의무를 이행하여야 한다. 따라서 원고는 이 사건 각 조합가입계약의 무효에 따른 부당이득반환 또는 해제에 따른 원상회복 및 손해배상으로 피고 1에게 39,400,000원, 피고 2에게 35,000,000원, 피고 3에게 35,000,000원, 피고 4에게 44,860,600원, 피고 5에게 65,510,119원, 피고 6에게 28,000,000원 및 위 각 돈에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
2) 판단
 앞서 본소에 관한 부분에서 본 바와 같이 이 사건 각 조합가입계약이 당연 무효이거나 이행불능을 이유로 해제되었음을 인정할 수 없으므로, 이를 전제로 하는 피고들의 위 주장은 받아들일 수 없다.
4. 결론
 그렇다면 피고 1, 피고 3, 피고 4, 피고 5의 각 반소 청구 중 조합원 지위 부존재 확인 청구 부분은 부적법하여 이를 모두 각하하고, 원고의 피고 2, 피고 3, 피고 5에 대한 각 본소청구는 이유 있어 이를 모두 인용하고, 피고 1, 피고 4, 피고 6에 대한 각 본소청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 각 나머지 본소청구는 이유 없어 이를 기각하며, 피고 1, 피고 3, 피고 4, 피고 5의 각 나머지 반소청구 및 피고 2, 피고 6의 각 반소청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 한다.
 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고들의 항소는 이유 없어 기각하고, 피고 5가 이 법원에서 제기한 반소 청구 역시 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 김관용(재판장) 최승원 이상완