요양불승인처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【주문】1. 피고가 2007. 7. 18. 원고에 대하여 한 요양불승인처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
【청구취지】주문 기재와 같다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고는 2006. 12. 말경 이후 ○○시 이하생략동에서 ○○○건설 주식회사가 시공하는 '춘천 후평 ○○○ ○○○○아파트 신축공사' 현장에서 일용노동자로 일하던 중 2007. 3.10. 주철배수관 등 부속품을 옮기다가 갑작스런 정전으로 공사현장 바닥에 있는 못에 걸려 넘어지면서 기둥 모서리부분에 왼쪽 어깨부분을 부딪치는 사고(이하 '이 사건 사고'라고 한다)로 '좌측 견갑부 회전근건 파열, 경추부 염좌, 요추부 염좌, 좌측 족관절 염좌(이하 '이 사건 상병'이라 한다)를 진단받았다고 주장하며, 2007. 5.경 피고에게 요양신청을 하였다.
나. 이에 피고는, 원고가 위 신축공사의 일부를 하도급받은 소외 주식회사 ○○○○○(이하 '소외 회사'라고 한다)로부터 배관공사를 재하도급을 받은 점이 모작계약서 등으로 확인되고, 원고가 스스로 노임 등을 결정하여 인부들을 모집하여 작업지시를 하면서 배관공사를 한 점 등에 비추어 보면 원고는 ○○○○○ 주식회사 내지 소외 회사의 근로자가 아닌 사업주로 판단되므로 근로기준법상의 근로자에 해당하지 않는다는 이유로, 2007. 7. 18. 원고의 위 요양신청을 불승인하는 이 사건 처분을 하였다.
[인정근거] 갑 제1, 3호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 처분의 적법 여부
가. 이 사건 처분사유의 적법 여부에 대하여
　(1) 원고의 주장
　원고가 위 공사 현장에서 일용노동자로서 근무하다가 이 사건 사고를 당하였음에도, 소외 회사 등이 모작계약서를 위조 내지 변조를 하여 원고가 마치 소외 회사로부터 공사를 하도급받은 것처럼 꾸민 것에 불과할 뿐이므로, 원고는 소외 회사에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자에 해당한다. 따라서 원고가 근로기준법상의 근로자에 해당하지 아니함을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.
　(2) 인정사실
　　(가) 설비공사업체인 소외 회사는 ○○○○○ 주식회사로부터 위 신축공사 중 설비 공사를 하도급받았다.
　　(나) 원고는 2006. 12. 말경 당시 신용불량자로 되어 있어 '소외1'이라는 가명을 사용하여 소외 회사와 근로계약서를 작성하고서 일용직으로 약 일주일 정도 근무하다가, 2007. 1. 3.경 소외 회사의 현장소장인 소외2와의 사이에 원고 스스로 노임과 인부 수를 결정하여 공사에 필요한 인부들을 모집하여 위 공사현장의 난방배관공사를 하고, 소외 회사로부터 그 인건비에 상응하는 금액을 지급받기로 약정하였고, 또한 2007. 1. 중순경 소외 회사로부터 인건비로 세대당 120만 원을 지급받기로 하고서 원고 스스로 인부들을 모집하여 위 공사현장의 주철 오배수관공사를 하기로 약정하였다.
　　(다) 이에 따라 원고는 스스로 인부 수와 노임 등을 결정하여 공사에 필요한 인부들을 모집하여 소외 회사로부터 공급받은 건축자재 및 작업도구 등을 사용하고 그 인부들에게 작업지시를 직접 하면서 난방배관공사와 주철 오배수관공사를 하였다.
　　(라) 1) 소외 회사는 원고가 위와 같이 모집한 인부들과 사이에 개별적으로 근로계약서를 작성하였고, 또한 원고를 포함한 인부들에 대한 인건비와 관련하여 '일용노무비 지급명세서'를 작성하여 관리하였다.
　　　2) 소외 회사는 원고가 진행하는 공사와 관련하여 매일 공사 시작 전에 원고에게 작업 진척도와 설계내용을 설명하고 공사 종료 후에 공사가 설계 내용대로 제대로 진행되고 있는지를 확인하였다. 한편, 그 인부들에 대한 작업지시는 원고가 주로 하였다.
　　(마) 소외 회사는 2007. 1.경 및 같은 해 2경. 2회에 걸쳐 갑종근로소득세를 공제하고서 원고의 인건비, 인부들의 노임과 숙박비를 원고가 지정한 은행계좌로 일괄하여 지급하였고, 원고는 소외 회사로부터 위와 같이 지급받은 금원으로 인부들에게 노임을 지급하였다. 소외 회사는 2007. 3. 원고와 인부들 사이의 불화, 공사지연 등을 이유로 그 인부들에게 3월분 노임을 직접 지급하였다.
　　(바) 원고는 2007. 3. 말경 미시공한 주철 오배수관 공사 등을 포기하기로 하고서 2007. 4. 기경 소외 회사에게 공사포기각서를 작성하여 주었다. 한편, 원고는 위 공사현장에서 일을 하는 동안 위와 같은 경위로 '소외1'이라는 가명을 계속 사용하였고, 이에 소외2를 비롯한 공사관계자들은 원고를 '소외1'으로 알고 있었다.
　　(사) 1) 원고는 2007. 8.경 사실은 원고가 소외 회사로부터 위 신축공사 중 급수 입상 배관공사 등을 하도급받은 적이 없는데도, 소외2 등이 위와 같은 공사와 관련하여 공사기간은 2007. 1. ~ 2007. 7. 30” 계약금액은 104,98이000원, 발주자는 소외 회사 현장소장 소외2, 시공자는 소외1 명의로 된 모작계약서를 위조하였다는 등의 혐의로 소외2 등을 형사고소하였다.
　　　2) 이에 따라 수사가 진행된 결과, 소외2는 서울동부지방법원에 사문서위조 및 위조사문서행사죄로 약식기소되어 2008. 11. 7. 위 법원으로부터 벌금 100만 원의 약식명령을 받았고, 위 약식명령이 그 무렵 확정되었다.
[인정근거] 갑 제4 내지 6호증, 갑 제9호증의 1 내지 10, 제2, 4 내지 7, 9 내지 20, 제8호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지
　(3) 판단
　　(가) 산업재해보상보험법은 같은 법상의 보험급여를 받을 수 있는 근로자에 대하여 근로기준법에 의한 근로자를 말한다고 규정(산업재해보상보험법 제5조 제2호)하는 외에 다른 규정을 두고 있지 않으므로 보험급여대상자인 근로자는 근로기준법에 의한 근로자에 해당하는지의 여부에 의하여 결정된다(대법원 1999. 2. 24. 선고 98두2201 판결). 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자가 스스로 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속 성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여야 하고, 이러한 사용종속성의 판단에 있어서는 노동관계법에 의한 보호필요성도 고려하여야 하며, 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공 하였다고 인정되는 이상, 근로자에 관한 여러 징표 중 근로조건에 관한 일부의 사정이 결여되었다고 하여 그러한 사유만으로 근로기준법상의 근로자가 아니라고 할 수는 없다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003두13939 판결).
　　(나) 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하면, 원고가 소외 회사측과 위와 같은 약정하에 그 스스로 인부 수와 노임을 결정하여 공사에 필요한 인부들을 모집하여 난방배관공사 등을 하고 그 과정에서 인부들에 대하여 작업지시를 직접 하기도 한 점을 알 수 있으나, 이는 하수급업체인 소외 회사가 하도급받은 공사의 각 세부공사 작업의 복잡성을 고려하여 세부공사들의 일부를 노임도급형식으로 진행하여 그 효율성을 올리려는 의도에서 비롯된 것으로 볼 수 있으므로, 위와 같은 사정만으로 원고가 근로자에 해당하지 않는다고 단정하기는 어렵다. 오히려 ① 소외 회사는 원고가 고용한 인부들과 개별적으로 근로계약서를 작성하고 원고와 그 인부들의 일일노무비 지급명세서를 작성하여 관리하였으며, 원고에게 위에서 본 바와 같이 일괄하여 인부들의 노임 등을 지급하면서 갑종근로소득세를 공제한 점, ② 소외 회사가 원고와 인부들의 식비, 숙박비를 부담하였을 뿐만 아니라 원고가 진행하는 난방배관공사 등에 필요한 건축자재와 작업도구를 공급한 점, ③ 원고가 위와 같이 도급의 형식으로 소외 회사에 근로를 제공하였다 하더라도 그 공사를 하는 과정에서 공사 진척도, 공사 내용 등에 관하여 소외 회사로부터 관리, 감독을 받는 등으로 소외 회사와 사이에 사용종속관계를 유지하면서 위 공사현장에서 특정한 노무를 제공한 것으로 볼 수 있는 점, ④ 소외 회사의 현장소장인 소외2가 위 모작계약서의 위조 등 최로 위와 같이 형사 처벌을 받은 점 등에 비추어 보면, 원고는 도급형식으로 소외 회사에 근로를 제공하기는 하였지만 소외 회사에 대하여 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다고 봄이 상당하다.
　　 따라서 원고는 이 사건 사고 당시 산업재해보상보험법상의 근로자라 할 것이므로, 원고가 근로자에 해당하지 아니한다는 이 사건 처분사유는 위법하다.
나. 피고가 추가로 주장하는 처분사유에 대하여
　피고는 이 소송에 이르러 이 사건 처분시에 명시한 위 처분사유 외에 추가로, 이 사건 사고가 실제로 발생하였다고 볼 수 없으므로 이 사건 상병은 업무와의 상당인과관계가 인정되지 아니하여 업무상 재해에 해당하지 아니한다고 주장한다.
　그러나, 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서는 실질적 법치주의와 행정처분의 상대방인 국민에 대한 신뢰보호라는 견지에서 처분청은 당초의 처분사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인정되는 한도 내에서만 새로운 처분사유를 추가하거나 변경할 수 있고, 그 기본적 사실관계와 동일성이 전혀 없는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장함은 허용되지 아니하며, 법원으로서도 당초 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 없는 사실은 이를 처분사유로서 인정할 수 없다고 보아야 할 것인바, 피고가 당초 이 사건 처분사유로 삼은 원고의 근로자성 여부와 이 소송에서 추가로 주장하는 이 사건 상병과 업무와의 상당인과관계 여부는 그 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없다.
　따라서, 피고가 이 소송에 이르러 비로소 이 사건 상병과 업무와의 상당인과관계 여부를 이 사건 처분사유로 주장하는 것은 허용되지 아니한다 할 것이고, 법원으로서도 이를 이 사건 처분사유로 인정하여 위법한 행정처분의 하자를 치유시킬 수 없다 할 것 이므로, 피고의 위 주장은 나아가 살필 필요도 없이 이유 없다.
다. 소결론
　따라서 원고가 산업재해보상보험법상의 근로자에 해당하는 이상, 피고로서는 원고의 이 사건 상병이 업무상 사유로 인한 것인지에 관하여 살핀 후 이 사건 상병의 업무상 재해 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 이와 같은 판단에 나아가지 아니한 채 원고가 근로자가 아니라는 이유로 이 사건 처분에 이른 것은 위법하다.
3. 결론 
　그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 판사1