부동산인도가처분 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1996.10.16 / 시행일:

【신청인, 항소인 겸 피항소인】 일성개발 주식회사 (소송대리인 변호사 최재호)
【피신청인, 피항소인 겸 항소인】 범양건영 주식회사 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 이재식 외 2인)
【원심판결】 대구지법 김천지원 1995. 11. 17. 선고 95가합141 판결
【주 문】
 1. 원심판결을 취소한다.
 2. 신청인의 신청을 각하한다.
 3. 신청인의 항소를 기각한다.
 4. 소송비용은 1, 2심을 통하여 모두 신청인의 부담으로 한다.

【신청취지】 피신청인의 별지 목록 기재의 각 부동산에 대한 점유를 풀고 신청인이 위임하는 집달관에게 그 보관을 명한다. 집달관은 신청인에게 건축현장을 인계하여 신청인으로 하여금 위 각 부동산에 대한 건축을 속행하게 하여야 한다. 피신청인은 신청인 또는 신청인이 위임한 건축회사가 시공하는 건축행위를 방해하여서는 아니된다. 집달관은 위 취지를 공시하기 위하여 적당한 방법을 취하여야 한다.
【이 유】 1. 바탕되는 사실
 아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 소갑 제1호증, 소갑 제2호증의 1, 2, 소갑 제3호증의 1 내지 3, 소갑 제5호증의 1, 2, 소갑 제6호증의 1, 2, 소갑 제7호증의 1, 2, 소갑 제8호증의 1, 2, 5, 7, 소갑 제9호증의 1, 2, 소갑 제11호증의 1 내지 7, 소갑 제12호증의 1 내지 9, 소갑 제13호증의 1 내지 7, 소갑 제14호증의 1 내지 21, 소갑 제15호증의 1 내지 6, 소갑 제22호증의 1 내지 4, 소을 제1호증, 소을 제5호증, 소을 제13 내지 19호증, 소을 제23호증의 각 기재와 원심증인 신청외 1, 신청외 2의 각 증언에 원심법원의 현장검증결과 및 변론의 전취지를 보태보면 소명된다.
 가. 신청외 주식회사 풍성(이하 신청외 회사라 한다)은 구미시 (주소 1 생략) 대 3,413㎡와 (주소 2 생략) 대 1,322㎡를 매수하여 그 지상에 ○○○○○○프라자를 건축하기 위하여 1991. 2. 27. 피신청인에게 별지 목록 기재의 지하 3층, 지상 7층의 판매시설, 근린생활시설 및 운동시설과 높이 41.46㎡의 철골조 주차타워(이하 이 사건 건물이라 한다)에 대한 공사(이하 이 사건 공사라 한다)를 공사대금 16,500,000,000원과 이에 대한 부가가치세 1,650,000,000원을 포함한 합계 18,150,000,000원에 도급주었다.
 나. 신청외 회사와 피신청인은 위 도급계약을 체결하면서 공사기간은 1991. 2. 28.부터 1992. 10. 31.까지, 하자보수보증금율은 2%, 지체상금율은 l/l,000일, 대금지급방법은 기성부분에 대한 검사를 거쳐 산출한 기성금액을 9회에 걸쳐 지급하기로 하며 공사대금을 지체할 경우 지급기일 다음날부터 지급하는 날까지 시중은행의 연체이율에 의한 지연이자를 지급하기로 약정하였다.
 다. 신청외 회사는 위 도급계약체결 이전인 1991. 1.경부터 위 ○○○○○○프라자의 점포를 일반에게 분양하여 총 점포 372개 중 313개를 분양하고 수분양자 304명으로부터 분양대금으로 합계 18,200,000,000원을 지급받았다.
 라. 그런데 피신청인이 신청외 회사에 대하여 이 사건 공사 도급계약에 의한 기성고에 따른 공사대금의 지급을 요구하자, 신청외 회사는 1992. 6. 23. 이 사건 건물이 있는 대지에 대하여 채권최고액 5,000,000,000원의 근저당권을 설정하여 주고, 부가가치세를 포함하여 공사대금의 일부로 피신청인에게 합계 8,333,309,360원만을 지급한 채 공사기성에 따른 대금을 제 때에 지급하지 아니하고, 이 사건 건물에 하자가 많다는 등의 이유를 들어 나머지 공사대금의 지급을 거절하였고, 이에 피신청인은 1992. 7. 1.경 그 때까지의 공사대금완불을 요구하며 이 사건 공사를 중단하기에 이르렀으며, 더구나 같은 해 9.경에는 신청외 회사가 부도가 나게 됨으로써 공사가 완전히 중단되었다.
 마. 이 사건 공사가 오랫동안 중단된 채 공사가 진행되지 아니하자 위 ○○○○○○프라자의 수분양자들은 분양자대책위원회를 조직하여 신청외 회사와 피신청인 사이에 공사재개를 위하여 노력하던 중 1993. 10. 30.경 위 3자 사이에, 신청외 회사는 피신청인에게 미분양 점포 39개를 양도하고, 피신청인은 같은 해 11. 9.부터 이 사건 공사를 재개하여 1994. 9. 15. 준공하기로 하며, 분양자대책위원회에서는 정상적인 공사진행이 되면 그 진척도에 따라 준공시까지 공사대금으로 4차례에 걸쳐 합계 800,000,000원을 피신청인에게 직접 지급하기로 약정하고, 피신청인은 1993. 11. 3.경 이 사건 공사를 재개하였다.
 바. 그러나 피신청인은 신청외 회사가 위 공사재개약정에 따른 공사대금을 지급하지 아니한다는 이유로, 신청외 회사는 피신청인이 정상적으로 공사를 진행하지 아니할 뿐 아니라 이 사건 건물에 하자가 많다는 이유로, 서로 공사대금의 지급과 정상적인 공사진행 및 하자보수를 수차례 요구하면서 대립을 거듭하던 끝에 피신청인은 1994. 10. 9.경 다시 이 사건 공사의 중단을 통보하기에 이르렀고, 이에 대항하여 신청외 회사는 같은 해 11. 7.경 피신청인에 대하여 이 사건 공사 도급계약의 해지통보를 한 이래 지금까지 공사가 진행되지 아니하고 있다.
 사. 그러자 위 분양자대책위원회는 1995. 1. 11.경 신청인 회사를 설립하여 같은 해 1. 16. 신청외 회사로부터 이 사건 공사와 관련한 일체의 권한을 위임받아 같은 해 1. 18. 건축주명의를 신청외 회사에서 신청인으로, 공사 시공자를 피신청인에서 신청외 태흥종합건설 주식회사로 변경신고를 하고, 이 사건 공사를 위 태흥종합건설 주식회사에 도급주어 다시 공사를 진행하려 하자 피신청인과의 사이에 이 사건 건물의 점유를 둘러싸고 분쟁이 생기게 되었다.
 아. 그러자 피신청인은 1995. 2. 11. 신청인과 신청외 회사 및 위 태흥종합건설 주식회사를 상대로 대구지방법원 김천지원 95카합51호로 이 사건 건물에 대한 유치권 및 점유권에 기한 점유방해배제청구권을 피보전권리로 하여 점유방해금지가처분신청을 하여 위 지원으로부터 같은 해 3. 17.자로 "신청인과 신청외 회사 및 위 태흥종합건설 주식회사는 실력으로써 이 사건 건물에 들어가거나 기타 피신청인의 이 사건 건물에 대한 점유사용을 방해하여서는 아니된다. 집달관은 위 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다."는 내용의 점유방해금지가처분결정을 받아 피신청인이 지금까지 이 사건 건물을 점유해 오고 있다.
 2. 신청인의 주장
 신청인은 이 사건 가처분 신청에 대한 피보전권리와 그 보전의 필요성에 관하여 아래와 같이 주장한다.
 가. 피보전권리
 신청외 회사는 이 사건 공사의 도급인으로서 도급계약에 따라 피신청인에게 공사대금을 지급함과 동시에 피신청인으로부터 이 사건 건물을 인도받을 수 있는 권리를 가진 자이고, 위 분양자대책위원회는 위 1993. 10. 30.자 약정에 의하여 신청외 회사를 대신하여 공사대금을 피신청인에게 직불하기로 한 후, 위 분양자대책위원회가 신청인 회사를 설립하여 이 사건 공사와 관련한 권한 일체와 함께 이 사건 공사의 건축주명의를 신청외 회사에서 신청인으로 변경하는 것에 대하여 신청외 회사로부터 동의를 받았으므로 신청인은 이 사건 공사의 도급인인 신청외 회사의 지위를 승계한 자라 할 것인데, 이 사건 공사 도급계약이 해지되었으므로 피신청인은 이 사건 공사 도급계약의 도급인의 지위를 승계한 신청인으로부터 이 사건 공사의 기성고 부분에 해당하는 공사대금을 지급받음과 동시에 신청인에게 이 사건 건물을 인도할 의무가 있다.
 나. 보전의 필요성
 신청인은 ○○○○○○프라자 점포의 300명이 넘는 수분양자들이 설립한 회사로서 위 수분양자들은 분양대금으로 신청외 회사에게 모두 18,200,000,000원이나 지급하였는데 이 사건 공사가 준공예정일보다 무려 3년이나 지나도록 공사가 중단되어 현재까지 공사가 완성되지 아니한 탓으로 수분양자들로서는 분양대금을 지급하고서도 점포를 분양받지 못하고 이로 인하여 3년 이상이나 장사를 하지 못함으로써 막대한 손해를 입고 있으며 앞으로도 계속하여 손해를 입을 가능성이 매우 높은데다 위 ○○○○○○프라자의 규모, 이 사건 공사의 기성비율, 완공시까지의 기간 및 비용, 공사가 증단됨으로 위 수분양자들이 입는 손해의 정도 등 제반사정을 감안하여 보면, 신청인이 본안승소판결을 기다림이 없이 즉시 피신청인에 대하여 이 사건 건물의 인도와 아울러 이 사건 공사속행에 대한 방해금지를 구할 긴급한 필요가 있다.
 3. 가처분의 저촉 문제에 대한 판단
 가. 가처분의 저촉
 피신청인이 1995. 3. 17.자로 신청인과 신청외 회사 및 위 태흥종합건설 주식회사를 상대로 하여 이 사건 건물에 대한 점유방해금지가처분결정(이하 1차 가처분이라 한다)을 받은 사실은 위 1. 아.항에서 본 바와 같고, 신청인은 같은 해 4. 1.자로 피신청인을 상대방으로 하여 1차 가처분에 저촉되는 신청취지와 같은 이 사건 가처분신청(이하 2차 가처분이라 한다)을 하고 있다.
 나. 1차 가처분의 효력
 일정한 행위에 대한 방해의 금지를 명하는 유형의 1차 가처분은 단지 상대방에 대하여 일정한 방해행위의 금지를 명하는 것에 그치는 것이 아니고 상대방으로 하여금 가처분을 신청한 사람이 일정한 행위를 하는 것을 잠정적으로 인용·감수하도록 하는 것을 전제로 한 것으로서 그러한 내용을 포함하여 발령된 것으로 보아야 할 것이므로 가처분을 신청한 사람은 상대방으로부터 실력에 의하여서만이 아니라 법적 수단인 가처분에 의하여서도 방해받지 아니하고 일정한 행위를 할 수 있는 법률상의 지위를 임시로 부여받는 것이라 할 것이다. 
 다. 2차 가처분의 위법성
 적어도 동일한 당사자 사이에 있어 후행 가처분이 선행 가처분 명령의 내용을 폐지·변경 또는 그 집행의 제거를 목적으로 하는 것으로 인정될 때에는 가처분 제도의 기능을 유지한다는 점에서 보아 후행 가처분을 위법하다고 보아야 할 것인데, 신청인은 피신청인의 신청인에 대한 1995. 3. 17.자 1차 가처분 자체에 대하여는 이의를 제기하여 다투거나 본안을 제기하라는 제소명령도 하지 아니한 채, 같은 해 4. 1.자로 1차 가처분을 폐지·변경하거나 그 집행의 제거를 목적으로 하는 2차 가처분 신청을 하고 있다 할 것이다.
 4. 결 론
 그렇다면 신청인의 피신청인에 대한 이 사건 2차 가처분은 1차 가처분과 사이의 내용이나 그 신청 시기 등에 비추어 부적법하므로 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이를 각하하여야 할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피신청인의 항소를 받아들여 이를 취소하고 신청인의 이 사건 가처분 신청을 각하하며, 2차 가처분이 적법함을 전제로 보증보험증권에 의한 담보제공을 명하여 달라는 원심판결에 대한 신청인의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 1, 2심을 통하여 모두 패소자인 신청인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략]

판사 이광렬(재판장) 주호영 김제식

일정한 행위에 대한 방해의 금지를 명하는 유형의 1차 가처분은 단지 상대방에 대하여 일정한 방해행위의 금지를 명하는 것에 그치는 것이 아니고 상대방으로 하여금 가처분을 신청한 사람이 일정한 행위를 하는 것을 잠정적으로 인용·감수하도록 하는 것을 전제로 한 것으로서 그러한 내용을 포함하여 발령된 것으로 보아야 하므로, 가처분을 신청한 사람은 상대방으로부터 실력에 의하여서만이 아니라 법적 수단인 가처분에 의하여서도 방해받지 아니하고 일정한 행위를 할 수 있는 법률상의 지위를 임시로 부여받는 것이므로, 적어도 동일한 당사자 사이에 있어 후행 가처분이 선행 가처분 명령의 내용을 폐지·변경 또는 그 집행의 제거를 목적으로 하는 것으로 인정될 때에는 가처분 제도의 기능을 유지한다는 점에서 보아 후행 가처분을 위법하다고 보아야 한다.