조례안재의결무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.09.24 / 시행일:

【원 고】 제주특별자치도지사 (소송대리인 법무법인 해오름 담당변호사 진영진외 2인)
【피 고】 제주특별자치도의회 (소송대리인 변호사 박석훈)
【주 문】
 1. 피고가 2009. 2. 25.에 한 ‘제주특별자치도 연구위원회 설치 및 운영에 관한 조례안’에 대한 재의결은 효력이 없다.
 2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 1. 이 사건 조례안의 재의결 및 그 내용
 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음의 사실을 인정할 수 있다.
 가. 피고는 2008. 12. 24. 그 소속 의원이 발의한 ‘제주특별자치도 연구위원회 설치 및 운영에 관한 조례안’(이하 ‘이 사건 조례안’이라 한다)을 의결하여 원고에게 이송하였고, 이에 대하여 원고는 2009. 1. 9. 이 사건 조례안이 법령에 위반된다는 이유로 피고에게 그 재의를 요구하였으나, 피고는 2009. 2. 25. 이 사건 조례안을 그대로 재의결하였다.
 나. 이 사건 조례안은 제주특별자치도의 전반적인 운영상황을 평가하고 합리적이고 현실적인 발전방안을 마련하기 위하여 지방자치법 제116조 및 같은 법 시행령 제79조에 따라 제주특별자치도 연구위원회(이하 ‘이 사건 연구위원회’라 한다)를 설치하고 그 운영 등에 관하여 필요한 사항을 정할 목적에서 제정된 것으로(제1조), 이 사건 연구위원회는 원고 소속 하에 두되 그 직무에 있어서는 독립된 지위를 가지고(제2조), 위원장 1명을 포함한 연구위원 11명으로 구성하되 위원장은 원고가 피고의 동의를 얻어 연구위원 중에서 임명하며(제3조 제1항), 연구위원은 원고가 위촉하되 그 중 5명은 피고가 추천하는 자를, 2명은 제주특별자치도 교육감이 추천하는 자를 위촉하고(제3조 제2항), 제주특별자치도의 위상 강화 방안, 의결기관과 집행기관의 통합형과 대립형 구조에 관한 검토, 기초자치단체 부활 여부에 관한 검토, 주민참여제도의 활성화 방안, 선진형 교육자치모형에 관한 검토, 자치경찰단에 관한 운영 개선방안 등 제주특별자치도의 발전에 관한 사항을 그 연구범위로 하며(제7조), 사무국장·전문위원 등 소속 직원은 경력직·계약직·교육행정직 지방공무원으로 보하고(제14조), 사무국 소속 직원은 연구위원회 위원장의 추천을 받아 원고가 임명한다(제15조)는 것 등을 그 주요 내용으로 하고 있다.
 2. 이 사건 조례안의 법령위반 여부
 가. 이 사건 조례안이 원고의 조례안 제안권을 침해하는지 여부
 지방자치법상 지방자치단체의 집행기관과 지방의회는 서로 분립되어 각기 그 고유권한을 행사하되 상호 견제의 범위 내에서 상대방의 권한 행사에 대한 관여가 허용되나, 지방의회는 집행기관의 고유권한에 속하는 사항의 행사에 관하여는 견제의 범위 내에서 소극적·사후적으로 개입할 수 있을 뿐 사전에 적극적으로 개입하는 것은 허용되지 아니한다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001추64 판결 참조). 그리고 지방자치법 제101조, 제103조, 제112조, 제127조, 지방자치단체의 행정기구와 정원기준 등에 관한 규정(이하 ‘행정기구규정’이라 한다) 제5조, 제7조, 제36조 제2항의 각 규정을 종합하면, 지방자치법령은 지방자치단체의 장으로 하여금 지방자치단체의 대표자로서 당해 지방자치단체의 사무와 법령에 의하여 위임된 사무를 관리·집행하는 데 필요한 행정기구를 설치할 고유권한과 이를 위한 조례안의 제안권을 가지도록 하는 반면 지방의회로 하여금 지방자치단체장의 행정기구 설치권한을 견제하도록 하기 위하여 지방자치단체의 장이 조례안으로써 제안한 행정기구를 축소·통폐합할 권한을 가지도록 하고 있다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005추48 판결 참조).
 이에 더하여, 지방자치법 제116조에 그 설치의 근거가 마련된 합의제 행정기관은 지방자치단체의 장이 통할하여 관리·집행하는 지방자치단체의 사무를 일부 분담하여 수행하는 기관으로서 그 사무를 독립하여 수행한다 할지라도 이는 어디까지나 집행기관에 속하는 것이지 지방의회에 속한다거나 집행기관이나 지방의회 어디에도 속하지 않는 독립된 제3의 기관에 해당하지 않는 점, 행정기구규정 제3조 제1항의 규정에 비추어 지방자치단체의 장은 집행기관에 속하는 행정기관 전반에 대하여 조직편성권을 가진다고 해석되는 점을 종합해 보면, 지방자치단체의 장은 합의제 행정기관을 설치할 고유의 권한을 가지며 이러한 고유권한에는 그 설치를 위한 조례안의 제안권이 포함된다고 봄이 상당하므로, 지방의회가 합의제 행정기관의 설치에 관한 조례안을 발의하여 이를 그대로 의결, 재의결하는 것은 지방자치단체장의 고유권한에 속하는 사항의 행사에 관하여 지방의회가 사전에 적극적으로 개입하는 것으로서 위 관련 법령에 위반되어 허용되지 아니한다. 
 위와 같은 법리와 앞서 본 사실관계에 비추어 보면, 피고가 지방자치법 제116조에 근거하여 원고 소속의 합의제 행정기관으로 이 사건 연구위원회를 설치하는 내용의 이 사건 조례안을 발의하여 의결하고 그에 대한 원고의 재의 요구에도 이를 그대로 재의결한 것은 원고의 고유권한에 속하는 사항의 행사에 관하여 사전에 적극적으로 개입하여 이를 침해한 것이므로 법령에 위반된다.
 이에 관한 원고의 주장은 이유 있다.
 나. 이 사건 조례안이 원고의 고유권한인 정책결정권을 침해하는지 여부
 앞서 본 인정사실에 의하면, 이 사건 조례안에 의하여 설치·운영되는 이 사건 연구위원회는 제주특별자치도의 전반적인 운영상황을 평가하고 합리적이고 현실적인 발전방안을 마련하기 위한 연구업무를 수행하도록 되어 있으나, 그 업무는 제주특별자치도의 발전방안에 관한 정책을 결정하는 것이 아니라 그 방안에 관한 연구를 수행하는 데 불과하고, 그것도 원고에게 소속된 기관으로서 수행하는 것이며, 그 연구결과를 의결하여 원·피고와 제주특별자치도의 교육감에게 보고하도록 되어 있지만 그 의결이 구속력을 가지는 것도 아니다.
 따라서 이 사건 조례안이 기관대립형 구조를 채택하고 있는 현행 지방자치의 원리에 반하여 이 사건 연구위원회에 제주특별자치도의 발전방안에 관한 정책결정권을 부여하거나 이로써 원고의 고유권한 행사에 관하여 사전에 적극적으로 개입하는 것이라고 보기는 어렵다. 이에 관한 원고의 주장은 받아들이지 않는다.
 다. 이 사건 조례안이 원고의 인사권을 침해하는지 여부
 지방의회가 집행기관의 인사권에 관하여 견제의 범위 내에서 소극적·사후적으로 개입하는 것은 허용되나, 집행기관의 인사권을 독자적으로 행사하거나 동등한 지위에서 합의하여 행사할 수는 없고, 그에 관하여 사전에 적극적으로 개입하는 것도 원칙적으로 허용되지 아니한다(대법원 1994. 4. 26. 선고 93추175 판결 등 참조). 이러한 법리와 앞서 본 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 연구위원회는 원고에 소속된 합의제 행정기관으로 제주특별자치도의 사무에 속하는 제주특별자치도의 발전방안에 관한 연구업무를 수행하도록 되어 있으므로, 그 활동에 대한 궁극적인 책임을 지는 원고가 이 사건 연구위원회에 관한 인사권을 가짐은 분명하고, 따라서 이 사건 조례안 제3조 제2항에서 이 사건 연구위원회의 연구위원 11명 중 5명을 피고가 추천하는 자로 위촉하도록 규정한 것은 지방의회가 집행기관의 인사권에 사전에 적극적으로 개입하는 것으로서 위법하나, 이 사건 조례안 제3조 제1항에서 이 사건 연구위원회의 위원장 임명에 피고의 동의를 받도록 한 것은 피고가 원고의 인사권에 관하여 사후에 소극적으로 개입하는 것으로서 지방의회의 집행기관에 대한 견제권의 범위에 드는 적법한 규정이라고 볼 수 있다.
 한편 지방자치단체의 일반집행기관인 지방자치단체의 장과 그 교육·학예에 관한 사무의 특별집행기관인 지방자치단체의 교육감은 각각 지방자치법 제105조와 지방교육자치에 관한 법률 제20조에 근거하여 각자의 고유한 인사권을 가지고 있으므로 특별한 사정이 없는 한 조례로써 상호 그 인사권에 관여할 수 있도록 하는 것은 위법하다. 따라서 이 사건 조례안 제3조 제2항에서 이 사건 연구위원회의 연구위원 중 2명을 제주특별자치도 교육감이 추천하는 자로 위촉하도록 규정한 것은 원고의 인사권을 사실상 교육감과 공동으로 행사하도록 하여 그에 관한 교육감의 관여를 허용하는 것이고 원고가 스스로 이 사건 연구위원회의 특성을 고려하여 그러한 관여를 허용한 것도 아니므로, 위 규정은 관련 법령에 위배되어 위법하다.
 그 밖에 이 사건 조례안 제15조에서 그 사무국 소속 직원을 이 사건 연구위원회 위원장의 추천을 받아 임명하도록 규정한 것은 원고가 그 추천받은 자를 반드시 임명하여야 하는 것은 아니고 그 임명 여부의 최종적인 결정 권한은 여전히 원고가 행사할 수 있다고 해석되는 점, 이 사건 연구위원회가 원고로부터 독립하여 그 사무를 수행할 필요가 있는 행정기관인 점에 비추어 원고의 고유한 인사권을 침해하는 위법한 규정이라고 보기는 어렵다.
 그러므로 이 사건 조례안이 원고의 인사권을 침해한다는 원고의 주장은 이 사건 조례안 제3조 제2항 부분에 한하여 이유 있고, 그 나머지 부분은 이유 없다.
 라. 이 사건 조례안이 합의제 행정기관의 설치 요건에 위반되는지 여부
 이 사건 조례안에 규정된 이 사건 연구위원회의 설치 목적과 그 업무의 내용 및 성격에 비추어 보면, 이 사건 연구위원회의 연구업무는 고도의 전문지식이 요청되는 경우, 중립적이고 공정한 집행이 필요한 경우, 주민 의사의 반영과 이해관계의 조정이 필요한 경우로서 이를 독립하여 수행할 필요가 있다고 인정되고, 단순한 자문기관의 설치·운영을 통하여서는 그러한 연구업무의 독립적 수행을 확보하는 데 한계가 있을 수밖에 없으므로, 이 사건 연구위원회를 합의제 행정기관으로 설치하는 것이 지방자치법 제116조와 같은 법 시행령 제79조에 규정된 합의제 행정기관의 설치 요건에 위배된다고 볼 수 없다.
 이에 관한 원고의 주장은 이유 없다.
 마. 이 사건 조례안이 행정기구의 직급기준에 위반되는지 여부
 앞서 인정한 사실관계와 관련 법령의 규정에 비추어 보면, 행정기구규정 제12조 제1항의 [별표 7]에서 그 보조·보좌기관의 직급기준을 정하고 있는 제주특별자치도의 감사위원회와 지방노동위원회는 이 사건 연구위원회와는 그 설치의 목적, 사무의 특성과 내용 등을 달리하는 합의제 행정기관이므로, 이 사건 연구위원회 소속 직원의 직급기준을 위 [별표 7]에서 정한 직급기준에 따라 정하여야 하는 것은 아니고, 달리 이 사건 조례안이 정하고 있는 이 사건 연구위원회 소속 직원의 직급기준이 지방공무원법 제2조에서 정하고 있는 지방공무원의 구분 요건에 위배된다고 볼만한 사정도 없다.
 이에 관한 원고의 주장은 이유 없다.
 3. 결론
 그렇다면, 이 사건 조례안은 그 일부가 법령에 위반되어 위법하고 이와 같은 경우 이 사건 조례안에 대한 재의결은 전부 그 효력이 부인되므로, 이 사건 조례안에 대한 재의결의 효력배제를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고가 부담하는 것으로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 차한성

[1] 지방의회가 합의제 행정기관의 설치에 관한 조례안을 발의하여 이를 의결, 재의결하는 것이 허용되는지 여부(소극)
 [2] 지방의회가 집행기관의 인사권을 독자적으로 행사하거나 동등한 지위에서 합의하여 행사할 수 있는지 및 그에 관하여 사전에 적극적으로 개입하는 것이 허용되는지 여부(소극)
 [3] 제주특별자치도의회가 발의하여 의결 및 재의결한 ‘제주특별자치도 연구위원회 설치 및 운영에 관한 조례안’은 그 일부가 법령에 위배되어 위법하므로, 그 조례안에 대한 재의결은 효력이 없다고 한 사례

[1] 지방자치법상 지방자치단체의 집행기관과 지방의회는 서로 분립되어 각기 그 고유권한을 행사하되 상호 견제의 범위 내에서 상대방의 권한 행사에 대한 관여가 허용되나, 지방의회는 집행기관의 고유권한에 속하는 사항의 행사에 관하여는 견제의 범위 내에서 소극적·사후적으로 개입할 수 있을 뿐 사전에 적극적으로 개입하는 것은 허용되지 않는다. 이에 더하여, 지방자치법 제116조에 그 설치의 근거가 마련된 합의제 행정기관은 지방자치단체의 장이 통할하여 관리·집행하는 지방자치단체의 사무를 일부 분담하여 수행하는 기관으로서 그 사무를 독립하여 수행한다 할지라도 이는 어디까지나 집행기관에 속하는 것이지 지방의회에 속한다거나 집행기관이나 지방의회 어디에도 속하지 않는 독립된 제3의 기관에 해당하지 않는 점, 지방자치단체의 행정기구와 정원기준 등에 관한 규정 제3조 제1항의 규정에 비추어 지방자치단체의 장은 집행기관에 속하는 행정기관 전반에 대하여 조직편성권을 가진다고 해석되는 점을 종합해 보면, 지방자치단체의 장은 합의제 행정기관을 설치할 고유의 권한을 가지며 이러한 고유권한에는 그 설치를 위한 조례안의 제안권이 포함된다고 봄이 상당하므로, 지방의회가 합의제 행정기관의 설치에 관한 조례안을 발의하여 이를 그대로 의결, 재의결하는 것은 지방자치단체장의 고유권한에 속하는 사항의 행사에 관하여 지방의회가 사전에 적극적으로 개입하는 것으로서 관련 법령에 위반되어 허용되지 않는다.
 [2] 지방의회가 집행기관의 인사권에 관하여 견제의 범위 내에서 소극적·사후적으로 개입하는 것은 허용되나, 집행기관의 인사권을 독자적으로 행사하거나 동등한 지위에서 합의하여 행사할 수는 없고, 그에 관하여 사전에 적극적으로 개입하는 것도 원칙적으로 허용되지 아니한다.
 [3] 제주특별자치도의회가 발의하여 의결 및 재의결한 ‘제주특별자치도 연구위원회 설치 및 운영에 관한 조례안’은, 제주특별자치도지사의 고유권한에 속하는 사항과 인사권에 관하여 제주특별자치도의회가 사전에 적극적으로 개입한 것으로서 그 일부가 법령에 위배되어 위법하므로, 그 조례안에 대한 재의결은 효력이 없다고 한 사례.