가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1973.07.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 1 외 2명
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1972. 12. 8. 선고 72나2123 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들소송대리인 변호사 한격만의 상고이유를 본다.
 우선 본건에 있어서 원심이 적법히 인정한 사실관계를 보면 1971.10.7 원고와 피고 1, 피고 2(위 피고들은 부부간임)와의 간에 동 피고들 소유의 서울 서대문구 홍제동 소재 ○○사 및 동 부속시설물과 동 사찰부지인 국유임야 약 800평의 점유사용권에 대하여 대금 4,300,000원의 매매계약을 체결하고, 원고는 피고들에게 계약당일 계약금 500,000원, 1971.10.20. 중도금 500,000원, 1971.10.30. 중도금 3,000,000원, 1971.11.30. 잔금 300,000원을 지급하기로 하되 위 중도금 3,000,000원을 위 약정기일에 지급못할 경우 원고소유의 서울 용산구 한강로 소재 대지 26평 6홉 및 동 지상의 미등기건물 목조와즙 평가건 주택 1동 약 13평(이하 본건 대지 및 가옥이라 한다.)을 피고 1에게 소유권이전등기하여 주기로 하고, 잔금300,000원에 대하여는 동액 상당의 약속어음을 발행하여 주기로 한 사실, 그후 원고는 위 계약금과 중도금1회분 500,000원만을 지급하고 중도금 2회분 3,000,000원을 위 약정기일에 지급 못하였으므로 (이 경우의) 약정에 따라 즉시 피고 1에게 본건 가옥을 명도 해주고 그 대지에 관한 이전등기절차에 필요한 문서를 교부해 줌과 동시에 잔금에 상당한 액면금 300,000원의 약속어음을 발행교부하여 위 약정에 따른 그 의무이행을 일응 모두 마친 사실, 피고 1은 본건 가옥 중 별지 도면 표시 약4평을 각 점유하고 있는 사실은 당사자간 다툼이 없다고 인정하고 피고 1, 피고 2는 1966년, 1967년도에 서울시로부터 본건 임야 내에 채석 허가를 얻어 위 채석한 자리에 ○○사를 건립하고 국유임야 약 800평을 점유하여 왔으나 1968.8.에 위 사찰부지에 대한 피고 1과 국가와의 간에 체결된 사용계약이 해지되고 위 국유임야가 공원용지로 책정되어 개인에게 불하 될 수 없게 되어 본건 매매계약 체결당시 이미 동피고들은 원고에게 대하여 위 사찰부지에 대하여 정당한 권원 없이 점유하는 상태에 있음에도 불구하고 원고에게 대하여 자기들은 동 사찰부지를 국가로부터 사용허가를 얻어 현재 정당하게 점유하고 있을 뿐만 아니라 불하 대금만 있으면 위 정당점유에 의한 연고권으로 당장 불하 받을 수 있다고 원고를 기망하여 원고는 이에 속아 피고들로 부터 위 국유임야의 위와 같은 연고권을 포함하여 본건 매매계약을 체결했으므로 본 솟장송달로서 위와 같은 피고들의 사기에 의한 매매계약을 해제함은 정당하고 그렇게 되면 동 피고들은 위 원상회복의 방법으로서 이미 수령한 매매대금의 일부인 1,000,000원을 반환하고, 또 피고 1은 본건 가옥 중 그 점유가옥 부분을 원고에게 명도하여줄 의무가 있다고 인정하였고, 또 본건 가옥은 원래 소외 1이 건축한 것을 원고가 양도 받은 후 피고 1에게 명도하였는데 동 피고는 1971.10.16. 그 중 일부를 피고 3에게 임대한 사실을 인정하고 피고 3은 당초의 소유자인 소외 1을 대위하여 명도청구를 하고있는 원고에게 그 점유부분을 명도할 의무가 있다고 인정하고 원고가 본건 가옥의 소유권에 기하여 피고 3에게 대하여 명도를 구한다는 주위적 청구는 배척한다고 첨가하였다.
 그 상고이유 제1점에 대하여,
 소론은 매매거래에 있어서 매수인은 될수록 염가로 매수할 것을 희망하고 매도인은 반대로 될수록 고가로 처분할 것을 희망하는 이해가 상반되는 지위에 있는 것이므로 그 품질시가에 대하여 묵비를 지켜 고지 아니하였다 하여도 그 상대방은 사기행위에 의한 법률행위라고 할 수 없을 것이므로 (동 취지 1959.1.29.4291민상139 참조) 가사 위 국유임야는 돈만 있으면 불하 받을 수 있는 것이라고 말하였다 하여도 이를 사기에 의한 법률행위라고 할 수 없는 것인데도 불구하고 원심은 민법 110조의 사기에 의한 의사표시의 법리를 오해한 것이라는데 있다. 그러나 원심인정과 같이 불법점유 중에 있는 국유임야를 사용허가를 얻어 정당하게 점유하고 있고 당시 이미 공원용지로 책정되었으므로 개인에게 불하 될 수 없게 되었는데도 위 정당한 공원용지점유에 의한 연고권에 의하여 이를 불하 받을 수 있다고 적극적으로 기망한 것과 전시 판례의 취지와는 천양지차가 있는 것으로 본건에 있어서 사기에 의한 법률행위라고 인정한 원판결은 정당하고 논지와 같은 사기에 의한 의사표시의 법리를 오해한 점은 없다고 인정한다.
 그 상고이유 제2점에 대하여,
그 요지는 원판결은 민법 143조의 추인 및 동 145조의 법정추인의 법해석을 그르쳤다고 하여 그 이유로 피고등은 원고는 1971.10.27.위 계약내용을 틀림없이 이행하겠다는 내용의 각서를 피고등에게 교부하였으므로 본건 계약을 추인하였다고 볼 것이고, 그렇지 않더라도 원고가 본건 매매계약전부를 이행하였으니 민법145조의 규정에 따른 법정추인이 있었다고 할 것이라고 항변하나 원고가 피고들에게 사기 당하였다는 것을 알고난 후에 각서를 작성하였거나 본건 매매계약을 이행하였다는 증거가 없고 도리어 증인 소외 2의 증언과 위 기록검증결과에 변론의 전 취지를 종합하면 원고는 위 각서를 작성하고 동계약을 이행한 후에야 비로서 동 피고들에게 속았다는 사실이 인정되므로 피고들의 항변은 이유없다 라고 원심이 판시하였으나 추인은 취소의 원인을 인식한 여부를 불문하고 효력을 발생하는 것이고, 더우기 법정추인에 있어서는 민법145조 1항 내지 6항의 사실이 있으면 추인한 것으로 간주되는 것이라고 해석함은 학설·판례의 일치한 견해인데도 불구하고 이 법리를 오해한 원판결은 파기 할 것이라는데 있다. 그러나 추인 또는 법정추인은 취소의 원인이 종료한 후 혹은 취소 할 수 있는 후에 (민법144 및 145조 참조) 추인 또는 추인에 준하는 일정한 행위가 있을 때 추인 또는 법정추인으로서의 효력이 발생하는 것이므로 본건에 있어서 사기당한 것을 안 연후에야 비로서 추인 혹은 법정추인의 효력이 발생하는 것이고 이것을 모르고 있는 동안에는 추인 또는 법정추인의 효력이 발생할 수 없음은 학설·판례 그 어느 것도 반대의 견해를 정당히 가질 수도 없고 가진바도 없음은 위 144조 및 145조의 명문의 규정상 당연한 것이고, 소론은 법정추인에 관한 본건과는 다른 경우의 지, 부지에 관한 일치된 대다수의 학설·판례와 혼동된듯한 입론에 불과하여 채용 할 수 없다고 인정한다.
 그 상고이유 제3점에 대하여,
 원심은 추인 및 법정추인에 있어서 원고와 피고들에게 속았다는 것을 알고난 후에 추인 및 법정추인을 하였는가에 대한 입증책임은 원고에게 있으며 피고들에게 입증책임이 없다고 할 것인데 원심이 피고들이 이 점에 대한 입증을 하지 못하였다고 판시하여 위 항변을 배척한 것은 입증책임을 전도하여 채증법칙을 위반하였다는 데 있으나 기록과 원판결을 정사하면 위에서 적시한 바와 같이 원심은 원고의 입증책임이 있음을 전제로 하여 이 점에 관한 판단을 하였음이 명백하므로 소론은 이점에 관한 원판결 적시이유를 오해한데 기인한 것임이 역시 자명하여 이유 없다고 인정한다.
 그 상고 이유 제4점에 대하여,
 그 요지는 원심은 증거에 의하여 본건 건물은 소외 1이 신축한 것을 미등기인 채 원고가 양도받은 후 다시 피고 1에게 명도하였는데 피고 3은 그 후 별지 도면 표시 부분을 피고 1로 부터 임차한 사실을 인정할 수 있는데 피고 3은 당초의 소유자인 소외 1을 대위하여 명도청구를 하는 원고에게 그 점유 부분을 인도할 의무가 있다고 판시하였으나 부동산에 관한 법률행위로 인한 득실변경은 등기하여야 그 효력이 발생하는데 소외 1이 본건 건물을 신축하였다고 하더라도 등기하지 아니하였으며 또 원고가 이를 소외 1로부터 양도 받았다고 하더라도 역시 등기하지 아니하였으니 소외 1 및 원고는 위 건물에 대하여 권리를 주장할 수 없을 것임에도 불구하고 원심이 원고는 위 소외 1을 대위하여 피고 3에 대하여 본건 가옥의 명도청구를 할 수 있다고 판시하였음은 우리민법의 부동산물권변동에 관한 등기주의의 법해석을 그릇한 위법이 있다는데 있다. 그러나 일반적으로 가옥의 신축자는 등기 없이도 원시적으로 그 가옥에 대한 소유권을 취득함은 (더 논급 할 것 없이) 당연한 법리로서 이 경우에 부동산물권변동에 관한 등기주의와는 아무런 관계도 없는 것이라고 할 것이므로 본건에 있어서 소외 1은 원래 등기 없이도 자기소유의 본건 건물에 대하여 그 권리(소유권)를 주장할 수 있었던 것은 의심의 여 지가 없다고 할 것이다. 그리고 동 소외 1은 자기소유의 본건 미등기건물을 등기않은 채 장차 적법한 소유권이전등기를 하여줄 의무와 그 소유권자에 준하여 완전한 권리행사를 함에 지장없도록 협력한다는 취지에서 원고에게 법률상 적법하게 매도할 수 있는 것이고 또 원고도 등기하지 않은 채 적법하게 매수한 건물을 같은 조건으로 소유자에 준한 임대, 매도 등의 처분권은 물론 직접 사용수익할 수 있다 할 것이다.
 그런 의미에서 일반적으로 이 관계는 흡사 소유권자가 타인에게 임대할 때 소유권자(임대인)와 임차인의 관계에 있어서의 임대차목적물에 대한 임차인의 사용수익할 권한과 본건과 같은 미등기건물의 매도인과 매수인의 관계에 있어서의 매수인의 지위는 전자에 있어서의 임차인의 지위보다, 비교하자면 더 약한 권리라고는 할 수 없을 것이다. 즉 매매의 경우에서는 매수인은 (소유자에 가까운)사용수익권과 처분권을 가지고 임차인은 사용수익권과 일정한 한도내에서 전대권 정도를 가질 따름인 까닭이다.
 그러므로 임대차의 경우에 일단 임대인이 임차인에게 목적물의 인도를 하여 사용·수익케 한 후에 임차인의 고의 과실 혹은 기타의 원인으로 제3자에게 임차목적물을 침범당하였을때 임차인은 임차인으로서 그 임차한 건물의 완전한 사용수익을 그 임차기간 중 계속하여 할 수 있도록 임대인에게 협력해 달라고 할 수 있다는 의미에서 임차목적물의 불법침범자에게 그 임대인을 대위하여 그 소유권에 기한 물적배제청구권을 행사할 수 있다는 것이 본원 종래의 확정판례인데 동일한 이유에서 본건과 같이 일단 원고가 소외 1로부터 본건 건물을 인도 받은 후에 제3자가 불법침탈 하였을때 그 등기를 아직 받지않은 이상 소유자에 준하여 사용·수익을 계속적으로 원만히 할 수 있도록 협력하여줄 의무가 매도인에게 있다 할 것이므로 (1966.9.27. 선고 66다1149판결은 이 법리의 일단) 원고는 위 소유자 소외 1에 대위하여 직접 정당한 권원없이 점거하고 있는 피고 3에게 대하여 본소와 같이 청구할 수 있다고 해석함이 타당하다고 인정한다. 이와 같은 법리의 해석은 본건과 같은 미등 기부동산매매의 경우에 빈번하게 발생할 수 있는 분쟁의 해결에 있어서 우리 민법이 물권변동에 관하여 등기란 소위 형식주의를 채용한 금일에도 소위 의사주의를 채용하고 있던 과거와 비교하여 하등의 불편도 없는 원활한 권리확보 방도를 제공하는데 기여할 수 있다는데 그 실효성도 있다고 할 것이다.
 그러므로 이와 같은 견해하의 원판결은 타당하고 논지는 이유없음에 귀착하여 관여법관 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 양병호 한환진 김윤행

건물을 신축하여 원시적으로 그 소유권을 취득한 자로부터 그 건물을 등기않은 채 매수한 자가 일단 매도인으로부터 그 건물을 인도받았다 하더라도 매도인은 장차 적법한 소유권이전등기를 하여줄 의무와 그 건물에 대한 완전한 권리행사를 함에 지장이 없도록 협력하여 줄 의무가 있다할 것이므로 매수인은 그 건물의 불법점거자에 대하여 매도인을 대위하여 명도청구를 할 수 있다 할 것이다.