활석등채취금지 (민사, 대법원)
공포일: 1979.12.11 / 시행일:

【원고, 승계참가인, 상고인】 대일광업 주식회사 소송대리인 변호사 안윤출
【원 고】 (탈퇴) 최인환
【피고, 피상고인】 이성무 소송대리인 변호사 이수영, 유재방
【원 판 결】서울고등법원 1976.6.9. 선고 74나1244 판결
【주 문】
 이 사건은 원고 승계참가인의 1977.8.17자, 소취하로 종료하였다.
 원고 승계참가인의 1977.8.30 자 기일지정신청 이후의 소송비용은 원고 승계참가인의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 승계참가인(이하 참가인이라 약칭함)의 기일지정신청에 관하여 살피건대, 당원 1977.8.17 접수 소취하서의 기재에 의하면 참가인 회사 대표이사 홍완희는 이 사건 소를 취하한다고 되어 있고 기록에 의하면 위 소취하서 부본은 같은 해 8.20 피고 소송대리인 유재방에게 송달되었으나 피고는 그후 2주일 내에 위 소취하에 대하여 이의를 하지 아니하였음을 알 수 있는 바, 이에 대하여 참가인은 주장하기를 참가인 회사의 대표이사였던 위 홍완희는 위 소취하서 접수 전일인 같은 해 8.16 참가인 회사 임시주주총회에서 대표이사인 이사의 직을 해임당함으로써 위 소취하서 제출당시에는 이미 참가인 회사의 대표자의 권한을 상실하였으므로 참가인 회사의 대표자가 아닌 위 홍완희에 의한 이 사건 소취하는 그 효력이 없다고 주장한다.
 공문서이므로 진정성립이 추정되는 소 갑 제 1 호증(법인등기부등본)의 기재에 의하면 참가인 회사 대표이사였던 위 홍완희는 위 소취하서제출전일인 같은 해 8.16자로 해임되고 김준한, 강태형이 공동 대표이사로 취임하여 그 취지의 변경등기가 같은 해 8.20 경료된 사실을 인정할 수 있으나법인의 대표자의 대표권 소멸에 관하여는민사소송법 제60조,제59조에 의하여 새로운 대표자나 소송대리인이 상대방에게 통지하지 아니하면 그 효력이 발생할 수 없는 것인 바(대법원 1968.12.17 선고 63다1629 판결 참조) 이 사건 소취하서 접수 이전에 참가인측이 상대방에게 위 홍완희의 대표권 소멸사실을 통지한 사실을 인정할만한 자료를 기록상 찾아볼 수 없으므로 이 사건 소취하는 적법하다고 볼 수 밖에 없다.
 참가인은 다시 참가인이 이 사건 상고심 소송을 소송대리인에게 위임할 당시의 참가인 회사의 대표이사는 이정연이었으며, 동인은 1977.3.12 사임하고 정인현이 대표이사로 선임되었다가 같은 해 4.27 역시 사임하고 같은 날 위 홍완희가 대표이사로 선임되었다가 위와 같이 같은 해 8.16 해임되었는 바, 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차의 중단에 관한민사소송법 제213조의 규정을 적용하지 아니한다고 한같은 법 제216조의 뜻은 소송대리인에 의하여 소송행위가 수행되고 있는 경우에 한하여 소송절차가 중단되지 않는다는 것이므로 이 사건에 있어서와 같이 법인의 대표자가 변경되어 새로운 대표자가 소송대리인을 제쳐 놓고 직접 소송행위를 하는 경우에는위 제213조가 적용되는 결과 소송절차가 중단되므로 소정의 소송수계절차를 거친 후가 아니면 새로운 대표자의 소송행위는 그 효력이 없다고 할 것이니 위 홍완희의 이 사건 소취하는 소송수계전의 소송행위로서 무효라는 취지의 주장을 하나,법인의 대표자가 변경되었더라도 소송대리인이 있는 경우에는민사소송법 제216조에 의하여 새로운 대표자가 직접 소송행위를 하거나 소송대리인이 소송행위를 하거나를 불문하고 소송중단은 발생하지 아니한다고 봄이 상당하다 할 것이므로새로운 대표자가 직접 소송행위를 하는 경우에는위 제216조가 적용되지 않는다는 논지는 독자적인 견해에 지나지 아니하여 이유없다고 할 것이다.
 참가인은 다시 주장하기를 피고는 위 홍완희에 대하여 현재 서울고등법원에 계속중인 김동규 외 4인과 최인환 간의 옥석채굴금지등 청구 본안사건과 이에 관련된 신청사건을 즉시 취하할 것이니 동 취하를 담보하는 뜻에서 이건 취하서에 날인해 주면 이를 보관하고 있다가 위 고등법원 사건을 취하한 후 반환할 것이니 그때 제출해 달라고 하기에 보관시킨 것인데 피고는 위 고등법원의 사건을 취하하지 않고 참가인의 의사에 반하여 일방적으로 보관중인 이건 취하서를 대법원에 제출 접수시킨 것이고 불연이라도 일단 소취하서를 제출하면 위 서울고등법원에 계속중인 사건들을 즉시 취하하겠다고 감언이설을 함으로써 이를 오신한 위 홍완희로 하여금 위와 같이 소취하서를 제출케 하였는 바, 피고의 이러한 행위는 사기행위이므로 위 소취하의 의사표시는민사소송법 제422조 1항 5호 소정의 재심사유에 해당하는 형사상 처벌을 받을 타인의 행위로 인하여 이루워진 것으로서 당연무효이고 그렇지 않다 하더라도 참가인의 이사건 기일지정신청서의 송달로서 위 소취하를 취소 또는 철회하는 바라고 주장하나, 이건 소취하서를 피고측에서 제출 접수시켰다는 것만으로 참가인의 의사에 반하여 일방적으로 제출한 것이라고 단정될 수도 없거니와(보통의 경우 상대방이 소취하서를 교부받아 제출하는 예가 허다하다) 이에 관한 참가인의 주장에 부합하는 듯한 증인 최인환의 증언은 믿지 아니하고 달리 좌우할만한 증거자료가 없다.
소를 취하하는 소송행위는 정당한 당사자에 의하여 이루어진 것이라면 그 취하가 타인의 기망에 인한 것이라 하더라도 이를 취소할 수 없다 함은 당원의 판례로 하는 견해이므로(대법원 1964.9.15 선고 64다92 판결,1970.11.24 선고 69다 8 판결 참조) 소론과 같이 피고의 기망에 의하여 참가인회사 대표이사인 위 홍완희가 위 소취하서를 제출하였다 하더라도 그 소취하는 유효하여 이를 취소 또는 철회할 수 없는 것이라 할 것이고, 피고가 위 홍완희로 하여금 소취하를 하게 한 행위가 형사상 처벌받을 사기죄를 구성한 것이라고 인정할 자료는 발견할 수 없으니 위 주장 또한 이유없다. 그렇다면 이 사건 소취하는 적법하다 할 것이고 따라서 이 사건은 1977.8.17자 소취하로 종료하였다 할 것이므로 참가인의 기일 지정신청은 이유없고, 참가인의 같은 해 8.30자 기일지정신청 이후의 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서윤홍(재판장) 양병호 안병수 유태흥

1. 법인의 대표자의 대표권소멸에 관하여는민사소송법 제60조,제59조에 의하여 새로운 대표자나 소송대리인이 상대방에게 통지하지 아니하면 그 효력이 발생하지 아니한다.
2. 법인의 대표자가 변경되었더라도 소송대리인이 있는 경우에는 새로운 대표자가 직접 소송행위를 하거나 소송대리인이 소송행위를 하거나를 불문하고 소송중단은 발생하지 아니한다.
3. 소를 취하하는 소송행위는 정당한 당사자에 의하여 이루어진 것이라면 그 취하가 타인의 기망에 인한 것이라 하더라도 이를 취소할 수 없다.