특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) (형사, 광주고등법원)
공포일: 2009.09.18 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 이일권
【변 호 인】 변호사 이민호
【원심판결】 전주지방법원 2009. 5. 28. 선고 2008고합183 판결
【주 문】
 원심판결 중 유죄부분을 파기한다. 
 피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
 다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
 피고인에 대하여 자연보호활동 또는 복지시설 및 단체 봉사활동 160시간의 사회봉사를 명한다.

【이 유】1. 공소사실의 요지 및 원심의 판단
가. 공소사실의 요지
 피고인은 남편인공소외 3과 함께 2005. 6. 19. 정읍시 용계동(지번 1 생략) 피해자공소외 6의 집에서, 피해자 소유의 위 용계동(지번 1 생략) 외 11필지 토지 약 15,000평과 그 지상 양계사 등 부속건물 약 900평(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)을 21억 원에 매수하면서 계약금 2억 원, 중도금 5억 원, 잔금 14억 원으로 하되, 잔금 14억 원 중 8억 원에 대하여는 이 사건 부동산을 담보로 피해자가□□으로부터 대출받은 8억 원의 채무를 인수하고, 나머지 6억 원에 대하여는 같은 해 7. 31.까지 이 사건 부동산에 대하여 미리 피고인 앞으로 소유권이전등기를 마친 후 피해자에게 미지급 매매대금에 대한 담보로 채권최고액 7억 원의 제2순위 근저당권을 설정해 준 다음 2006. 12. 31.까지 이를 완제하기로 약정하였고, 이에 따라 2005. 8. 25.경 정읍시 수성동 소재○○○ 법무사 사무실에서 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기에 앞서 피해자에게 재차 미지급 매매대금에 대하여는 담보로 채권최고액 7억 원의 2순위 근저당권을 설정해 주겠다는 내용의 각서를 작성하여 교부한 후, 2005. 8. 29. 피고인 명의로 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 마쳤으므로, 피고인은 피해자에게 그 약정에 따라 제2순위 근저당권을 설정해 주어야 할 임무가 있음에도 불구하고, 2005. 9. 30. 이 사건 부동산을 담보로공소외 2 은행으로부터 대출을 받아 위□□에 대한 대출금을 대위변제하고공소외 2 은행 명의의 제1순위 근저당권을 말소하면서공소외 2 은행 명의의 채권최고액 910,000,000원으로 된 같은 날짜 제1순위 근저당권을 설정한 다음, 피해자에게는 당초 약속한 대로 제2순위 근저당권을 설정하여 주지 아니하고 임의로 같은 날공소외 2 은행 명의의 채권최고액 일본국법화 68,723,200엔(2005. 9. 30. 당시 매매기준환율에 의한 원화 631,593,697원 상당)으로 된 제2순위 근저당권을 설정해 주었고, 이로써 피고인은공소외 3과 공모하여공소외 2 은행에 제2순위 근저당권 채권최고액 상당(원화 환산금액 631,593,697원)의 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 제2순위 근저당권 채권최고액(7억 원) 상당의 재산상 손해를 가하였다.
나. 원심의 판단
 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인이공소외 3과 공모하여공소외 2 은행에 이 사건 부동산의 2005. 9. 30. 당시 시가 1,460,579,000원에서 제1순위 근저당권의 채권최고액 910,000,000원을 공제한 나머지 담보가치인 550,579,600원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 부분에 대하여는 이를 유죄로 인정하고 징역 1년 6월을 선고한 반면, 그 금액을 초과하는 부분에 대하여는 이를 인정할 만한 증거가 부족하다는 점을 들어 이유무죄로 판단하였다.
2. 항소이유의 요지
가. 사실오인 내지 법리오해 부분
 이 사건 부동산의 시가는 감정평가금액인 1,460,579,000원이 아니라 피고인과 피해자가 매매가격으로 정한 21억 원으로 봄이 상당하고, 피고인의공소외 2 은행에 대한 대출금 채무에 관한 담보로는 이 사건 부동산 외에 피고인 소유의 익산시 왕궁면 구덕리(지번 2 생략) 토지 및 그 지상 건물(이하 ‘익산 부동산’이라고 한다)도 공동담보로 제공되었으며, 피고인 역시 이 사건 부동산과 피고인 소유의 익산 부동산에 대하여공소외 2 은행에 이어 3순위 근저당권을 취득하였는데, 이에 따라 선순위 근저당권자인공소외 2 은행이 이 사건 부동산의 경매대가에서 전체 피담보채권액을 변제받는다고 할지라도, 차순위 근저당권자인 피해자로서는민법 제368조 제2항에 의해공소외 2 은행을 대위하는 방법으로 익산 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있으므로, 이 사건 부동산의 담보여력을 평가함에 있어서는 익산 부동산도 포함되어야 한다.
 이러한 점을 고려하여 이 사건 부동산과 익산 부동산의 시가 합계를 산정하면, 그 액수가 2,446,844,200원(= 2,100,000,000원 + 346,844,200원)인 반면, 이 사건 부동산과 익산 부동산에 설정된공소외 2 은행의 1, 2순위 근저당권 채권최고액의 합계는 1,541,593,697원(= 910,000,000원 + 631,593,697원)뿐이므로, 이 사건 부동산과 익산 부동산의 담보여력은 905,250,503원(= 2,446,844,200원 - 1,541,593,697원)이나 되고, 이는 피해자가 그 당시 변제받아야 할 채권 6억 원을 담보하기에 충분하였다. 따라서 이 사건 범행 당시 피고인의 배임행위로 인한 피해가 발생하였다고 볼 수 없었던 이상 피고인에 대하여 유죄를 인정해서는 안 된다.
 사정이 이러함에도 불구하고 원심은 피고인에게 유죄를 인정하였는데, 이 점에서 원심판결에는 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 양형부당 부분
 이 사건 범행의 동기와 경위, 특히 피해자를 위하여 이 사건 범행 이후 상당한 금원을 추가로 변제하여 왔고, 피고인과공소외 3의 채권 회수가 제대로 이루어지지 않음으로써 피해자에 대한 채무를 이행하지 못하였던 점, 그리고 범행 후의 정황, 특히 피해자가 이 사건 부동산과 익산 부동산의 경매절차와 관련하여 상당한 금원을 배당받았거나 배당이의 소송에서 승소하였고, 이 사건 부동산에 관한 경매절차에서 이를 상당히 싼 가격에 낙찰을 받는 등의 사정으로 인해 피해가 실질적으로 회복된 점 등 여러 사정에 비추어 보면, 원심이 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.
3. 이 법원의 판단
가. 사실오인 및 법리오해 부분에 관하여
 (1) 먼저 이 사건 부동산의 시가와 관련하여 살펴보건대,‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제3조의 적용을 전제로 하여 그 부동산의 가액을 산정함에 있어서는, 그 부동산에 아무런 부담이 없는 때에는 그 부동산의 시가 상당액이 곧 그 가액이라고 볼 것이지만, 그 부동산에 근저당권설정등기가 설정되어 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어져 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치를 그 부동산의 가액으로 보아야 하고(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 참조), 그러한 교환가치의 평가는 객관적이고 합리적인 방법으로 이루어져야 한다고 봄이 상당하다.
 이 사건에서공소외 1의 경찰 및 원심 법정에서의 진술, 피고인의 변호인이 원심에서 참고자료로 제출한 감정평가서 기재(공판기록 제192쪽)에 의하면, 이 사건 범행 무렵 이 사건 부동산의 객관적인 교환가치는 1,460,579,600원 정도였던 사실이 인정되고, 원심은 이를 토대로 피고인의 범행으로 인한 피해액과 이득액을 산정하였음을 알 수 있으므로, 이 사건 부동산의 시가가 21억 원임을 전제로 한 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다.
 (2) 다음으로 후순위 근저당권자의 대위권이 있으므로, 공동담보로 제공된 부동산 전체 가치를 기준으로 피해자의 피해 유무를 산정하여야 한다는 주장에 관하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인과 피해자 사이에 2005. 8. 25.경 피해자가 피고인에게 잔금을 모두 지급받기 전에 이 사건 부동산에 관한 소유권을 이전하여 주되, 피고인은 피해자에 대한 미지급 중도금과 잔금 합계 7억 원의 지급을 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 2순위 근저당권을 설정하여 주기로 하는 약정이 이루어졌던 사실, 이에 따라 피고인은 같은 달 29. 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳤음에도 불구하고 2005. 9. 30.공소외 2 은행으로부터 대출을 받고 그 대출금 채무를 담보하기 위하여 이 사건 부동산과 익산 부동산에 1순위 및 2순위 공동근저당권을 설정하여 주었던 사실, 뒤늦게 그 사실을 알게 된 피해자는 그 미지급 대금 채권에 관한 피해를 회복할 목적으로 2005. 11. 9. 이 사건 부동산과 익산 부동산에 3순위 공동근저당권을 설정하였던 사실을 인정할 수 있다.
 이러한 사실관계에 의하면, 피고인이 이 사건 부동산에 관하여 피해자에게 2순위 근저당권을 설정하여 주기로 하였음에도 불구하고 그 약정을 위반하여 성립하는 배임의 범행은 피고인이 이 사건 부동산에 관하여공소외 2 은행에 2순위 근저당권을 설정하여 준 2005. 9. 30.경 이미 기수에 도달하였고, 그 당시 피해자의 피해액은 이 사건 부동산의 시가 상당액에서 1순위 근저당권의 부담에 상당하는 금액을 공제한 금액으로 확정되었다고 할 것이지, 이와 달리 피해자가 사후에 후순위 공동저당권을 취득하였다는 사정을 토대로 후순위 근저당권자로서 대위권을 행사할 수 있다는 점까지 참작하여 피해액을 산정할 것은 아니라고 판단된다. 따라서 피해자가 후순위 근저당권이므로 공동담보된 부동산의 가치 전체를 기준으로 피해 유무나 이득 유무를 산정하여야 한다는 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다.
나. 양형부당의 점에 관하여
 이 사건에는 범행 당시 피해자의 피해규모가 약 550,000,000원 정도였던 사정에 비추어 보면 사안이 상당히 중대하였던 점, 그런데도 피고인은 피해자에 대한 피해 회복을 위한 노력을 게을리하였을 뿐만 아니라, 오히려 아무런 객관적인 근거나 자료도 없이 피해자로부터 사전에 승낙을 받았다고 주장하면서 자신의 억울함을 호소하기에 급급하였고, 당심에 이르기까지 그와 같이 부적절한 태도를 계속 유지하였던 점, 이로 인해 피해자와 그 남편은 수사기관에서 여러 번 조사를 받았을 뿐만 아니라 원심 법정에도 증인으로 출석하여야 하는 고통을 받게 되었으며, 이 사건 매매나 근저당권설정에 관련된 여러 사람들까지 조사를 받게 되었던 점 등 피고인에게 불리하게 참작할 만한 사정이 상당히 많다. 
 하지만 피고인이 이 사건 범행 이후에 피해자에 대한 피해 회복을 위하여 이 사건 부동산과 익산 부동산에 3순위 근저당권을 설정하여 주고, 일부 미지급 중도금과 잔금 합계 8억 원 중 4억 원을 추가로 변제하였으며, 피해자가 이 사건 부동산에 관한 경매절차에서 73,984,362원을 배당받았을 뿐만 아니라, 익산 부동산에 관한 배당절차와 관련하여 제기한 배당이의 소송에서 일부 승소함으로써 64,399,570원을 배당받게 되었던 점, 특히 당심에 이르러 피해변상을 위하여 2차례에 걸쳐 합계액 264,000,000원을 공탁함으로써 미지급대금의 원금 4억 원의 피해는 사실상 회복된 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행과 환경, 피해자와의 관계, 범행 동기와 결과, 범행 후의 정황 등형법 제51조에서 정한 양형의 조건이 되는 여러 사정을 검토하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 실형 1년 6월은 당심에 나타난 사정에 비추어 볼 때 너무 무거워 부당하게 되었다고 할 것이다. 따라서 이 부분 피고인의 주장은 이유 있다.
4. 결 론
 그렇다면, 양형부당을 이유로 한 피고인의 항소는 이유 있으므로형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는, 증거의 요지란에 피고인의 당심에서의 일부 법정진술을 추가하는 외에는 모두 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제3조 제1항 제2호,형법 제355조 제2항,제30조
1. 작량감경(파기사유에 나타나는 유리한 정상 참작)
형법 제53조,제55조 제1항 제3호
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(파기사유에 나타나는 유리한 정상 참작)
1. 사회봉사명령
형법 제62조의2

판사 황병하(재판장) 김상곤 강화석