공사대금 (민사, 대법원)
공포일: 1996.11.08 / 시행일:

【원고,피상고인】 벽산건설 주식회사 (소송대리인 변호사 정경철 외 1인)
【피고,상고인】 덕구온천개발 주식회사 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 김광년 외 1인)
【원심판결】 서울고법 1995. 4. 11. 선고 94나25492 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이유】 1. 원심판결 이유의 요지
 원심은, 피고 2는 자신이 연대보증한 피고 덕구온천개발 주식회사(이하, 피고 회사라고 한다)의 원고 회사에 대한 공사대금 채무를 지급하기 어려운 상황에 이르게 되자, 원고 회사의 권유에 따라 피고 2 자신이 소유하고 있던 소외 덕구온천콘도 주식회사의 주식을 매각하여 그 대금으로 원고 회사에게 공사대금을 지급하기로 하고, 이에 따라 피고 2는 1991. 10. 10. 그 소유의 덕구온천콘도 주식회사의 주식을 소외인에게 매도한바, 같은 달 29. 피고들, 원고 회사, 덕구온천콘도 주식회사, 소외 주식회사 삼아주택 사이에 소외인의 피고 2에 대한 주식매매대금을 변제하기 위하여 소외인이 대표이사로 있는 주식회사 삼아주택은 이 사건 약속어음 8매 액면 합계 금 3,900,000,000원 상당을 발행하고, 덕구온천콘도 주식회사가 제1 배서인으로, 피고 2가 제2 배서인으로 각 배서한 후 이를 위 공사대금에 충당하기 위하여 원고에게 교부하였는바, 원고 회사는 이 사건 약속어음 중 원심 별지목록 제1 내지 4 기재 각 약속어음에 관하여는 지급제시하여 이미 합계 금 1,600,000,000원 상당의 공사대금을 변제받았으나, 그 후 주식회사 삼아주택으로부터 원심 별지목록 제5 내지 8 기재 약속어음 4매에 관하여는 그 지급기일 전에 지급기일을 연장시켜 달라는 부탁을 받고, 그 중 제5, 6 기재 각 약속어음에 대하여는 지급기일을 1992. 9. 30.로 연장하여 액면 금 1,000,000,000원의 약속어음 1매로, 제7 기재 약속어음에 대하여는 같은 해 9. 30.로, 제8 기재 약속어음에 대하여는 같은 해 9. 8.로 각 지급기일을 연장하여 주식회사 삼아주택으로부터 덕구온천콘도 주식회사가 제1 배서인, 소외인이 제2 배서인으로 각 배서된 액면 합계 금 2,300,000,000원 상당의 약속어음 3매를 재발행받고, 위 제5 내지 8 기재 각 약속어음을 주식회사 삼아주택에 반환하였으며, 그 후 주식회사 삼아주택이 재발행한 위 약속어음 3매는 모두 1992. 8. 28. 무거래 사유로 지급거절된 사실 등을 인정한 다음(원고 회사로부터 위 제5 내지 8 기재 각 약속어음을 반환받은 주식회사 삼아주택은 이를 지급장소인 주식회사 한일은행 종로3가 지점에 반환하여, 위 은행에서는 위 제5, 7, 8 기재 각 약속어음에 대하여는 1992. 4. 23., 제6 기재 약속어음에 대하여는 같은 해 1. 20. 각 폐기처분하였음), 피고 회사 및 피고 회사의 원고 회사에 대한 공사대금 채무의 연대보증인인 피고 2는 특별한 사정이 없는 한 연대하여 공사대금 중 원고 회사가 이미 지급받았음을 자인하는 금원을 제외한 나머지 금원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단한 후, 원고 회사의 피고들에 대한 이 사건 공사대금 채권이 소멸하였다는 등의 피고들의 주장을 모두 배척하였다.
 2. 상고이유(그 보충이유는 이를 보충하는 범위 내에서)에 대한 판단
 가. 제1점에 대하여
기존 채무의 이행에 관하여 채무자가 채권자에게 어음을 교부할 때의 당사자의 의사는 기존 원인채무의 '지급에 갈음하여', 즉 기존 원인채무를 소멸시키고 새로운 어음채무만을 존속시키려고 하는 경우와, 기존 원인채무를 존속시키면서 그에 대한 지급방법으로서 이른바 '지급을 위하여' 교부하는 경우 및 단지 기존 채무의 지급 담보의 목적으로 이루어지는 이른바 '담보를 위하여' 교부하는 경우로 나누어 볼 수 있는데, 당사자 사이에 특별한 의사표시가 없으면 어음의 교부가 있다고 하더라도 이는 기존 원인채무는 여전히 존속하고 단지 그 '지급을 위하여' 또는 그 '담보를 위하여' 교부된 것으로 추정할 것이며, 따라서 특별한 사정이 없는 한 기존의 원인채무는 소멸하지 아니하고 어음상의 채무와 병존한다고 보아야 할 것이고, 이 경우 어음상의 주채무자가 원인관계상의 채무자와 동일하지 아니한 때에는 제3자인 어음상의 주채무자에 의한 지급이 예정되고 있으므로 이는 '지급을 위하여' 교부된 것으로 추정할 것이다( 당원 1995. 10. 13. 선고 93다12213 판결, 1993. 11. 9. 선고 93다11203, 11210 판결 참조). 
 원심이 같은 취지에서, 주식회사 삼아주택이 발행하고 덕구온천콘도 주식회사와 피고 2가 배서한 이 사건 약속어음 8매가 피고들의 원고 회사에 대한 공사대금 채무의 지급에 갈음하여 원고 회사에게 교부되었다는 피고들의 주장을 배척하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진으로 인한 사실오인 및 어음행위의 성질에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 나. 제2점에 대하여
 원심이, 덕구온천콘도 주식회사가 피고들의 원고 회사에 대한 공사대금 채무를 면책적으로 인수함으로써 피고들의 원고 회사에 대한 공사대금 채무는 소멸되었다는 피고들의 주장을 배척한 데에 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진으로 인한 사실오인 및 채무인수에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.
 다. 제3점에 대하여
 원심이, 원고 회사와 피고들 사이에 이 사건 온천장 도급계약과 이 사건 단지조성공사 도급계약을 체결할 당시에는 공사대금은 온천장 건물 및 콘도 분양 수입금 범위 내에서 지급하기로 하였으나, 그 후 1991. 10. 29. 피고들은 원고 회사에 대하여 공사대금을 위 분양과 관계없이 이 사건 약속어음의 지급기일까지 지급하기로 약정한 사실에 터잡아, 이 사건 공사대금 채무는 아직 변제기가 도래하지 아니하였다는 피고들의 주장을 배척하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법률행위의 해석에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.
 라. 제5점에 대하여
 원심이, 원고 회사는 원심 별지목록 제5 내지 8 기재 각 약속어음을 다른 약속어음과 교환하였고 이러한 어음교환행위는 일종의 경개계약으로서 구어음상의 권리는 소멸되고 따라서 그에 따른 원인관계상의 위 공사대금 채권도 소멸되었다는 피고들의 주장에 대하여, 원고 회사가 기존 채무의 지급을 위하여 발행된 위 제5 내지 8 기재 각 약속어음을 주식회사 삼아주택이 재발행하고, 덕구온천콘도 주식회사가 제1 배서인, 소외인이 제2 배서인으로 각 배서한 약속어음 3매와 교환한 것은 지급기일을 연장시켜 주기 위한 것으로서 기존 채무 자체의 중요 부분을 변경하는 새로운 경개계약으로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 위 재발행된 약속어음도 원고 회사에 대하여는 피고들의 원고 회사에 대한 공사대금 채무를 변제하기 위한 것이고, 피고 2에 대하여는 소외인의 위 피고에 대한 주식매매대금 지급채무의 변제를 위한 것으로 인정되므로, 원고 회사가 위 제5 내지 8 기재 각 약속어음을 위 약속어음 3매와 교환하였다는 사실만으로 원고 회사의 피고들에 대한 원인관계상의 공사대금 채권이 소멸된다고는 볼 수 없다고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 경개에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유가 없다.
 마. 제4, 6, 7점에 대하여
 (1) 원심은 피고들의 다음과 같은 주장, 즉 "① 원심 별지목록 제5 내지 8 기재 각 약속어음이 공사대금 지급을 위하여 원고 회사에 교부된 것이라고 하더라도, 원고 회사는 어음상의 권리를 행사하지 아니하고 그 권리보전절차를 게을리하여 어음상의 권리를 상실시켰으므로, 원고 회사의 피고들에 대한 공사대금 채권은 소멸되었거나 원고 회사가 원인관계상의 채권을 행사하는 것은 권리남용에 해당하여 허용될 수 없다. ② 원고 회사가 피고들에게 위 각 약속어음을 반환할 수 없게 되었으므로, 원고 회사의 피고들에 대한 공사대금 채권은 소멸되었다. ③ 원고 회사가 위 각 약속어음을 지급기일에 지급제시를 하지 아니하여 피고 2는 소구권을 상실하였으므로 피고 2는 원고 회사에 대하여 그 액면금 상당의 손해배상채권을 취득하였는바, 피고 2의 원고 회사에 대한 위 손해배상채권과 원고 회사의 피고들에 대한 이 사건 공사대금 채권을 대등액에서 상계한다."는 주장에 대하여, 위 각 약속어음은 피고들의 원고 회사에 대한 공사대금 채무의 변제 확보 내지 그 지급방법으로 교부된 것이고, 이러한 경우 채권자가 교부받은 약속어음상의 권리를 행사하지 아니하거나 그 권리보전절차를 게을리하여 약속어음을 교부한 채무자에게 손해가 발생하였을 경우에는 채권자가 원인관계상의 채권을 행사할 수 없는 것이지만, 위 각 약속어음은 피고 2에 대한 관계에서는 소외인의 위 피고에 대한 덕구온천콘도 주식회사의 주식매매대금 지급채무의 변제 확보 내지 그 지급방법으로 교부되었다고 할 것이고, 주식회사 삼아주택 및 덕구온천콘도 주식회사는 소외인의 위 피고에 대한 위 주식매매대금 지급채무의 중첩적 인수 내지 보증을 위하여 위 각 약속어음을 발행하거나 이에 배서한(원심은 주식회사 삼아주택도 위 각 약속어음에 배서한 것처럼 설시하였으나, 이는 오기임이 명백하다) 것으로 인정되므로, 비록 원고 회사가 위 각 약속어음에 대한 어음상의 권리를 행사하지 아니하고 그 권리보전절차를 게을리하여 피고 2가 위 각 약속어음상의 소구권 등을 행사하지 못한다고 하더라도, 그로 인하여 위 피고가 소외인 및 그 중첩적 채무인수 내지 보증인인 주식회사 삼아주택과 덕구온천콘도 주식회사에 대하여 원인관계상의 채권을 행사할 수 없는 것은 아니므로, 위 피고가 그로 인하여 경제적 손해를 입은 바는 없다는 이유로 피고들의 위 주장들을 모두 배척하였다.
 (2) 그러나 어음행위를 한 자는 특별한 사정이 없는 한 어음상의 문언에 따라 어음상의 채무만을 부담하게 되므로( 당원 1987. 4. 28. 선고 86다카2630 판결, 1994. 8. 26. 선고 94다5397 판결 등 참조), 주식회사 삼아주택이 그 대표이사인 소외인의 주식매매대금 지급채무의 변제를 위하여 이 사건 각 약속어음을 발행하고 덕구온천콘도 주식회사가 이에 배서한 바 있다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 주식회사 삼아주택이나 덕구온천콘도 주식회사가 소외인의 피고 2에 대한 주식매매대금 지급채무를 중첩적으로 인수하거나 보증하였다고는 볼 수 없다고 할 것이다. 
 그런데도 원심이 별다른 특별한 사정을 내세우지도 아니하면서 주식회사 삼아주택과 덕구온천콘도 주식회사가 소외인의 피고 2에 대한 주식매매대금 지급채무를 중첩적으로 인수하거나 보증하였다고 인정한 것은 잘못이라 할 것이다.
 (3) 또한 이 사건에 있어서와 같이 어음이 '지급을 위하여' 교부된 경우에는 채권자는 어음채권과 원인채권 중 어음채권을 먼저 행사하여 만족을 얻을 것을 당사자가 예정하였다고 할 것이므로 채권자로서는 어음채권을 우선 행사하고, 그에 의하여서는 만족을 얻을 수 없을 때 비로소 채무자에 대하여 기존의 원인채권을 행사할 수 있다고 하여야 할 것이며, 나아가 이러한 목적으로 어음을 배서양도받은 채권자는 특별한 사정이 없는 한 채무자에 대하여 원인채권을 행사하기 위하여는 어음을 채무자에게 반환하여야 할 것이므로, 채권자가 채무자에 대하여 자기의 원인채권을 행사하기 위한 전제로서 지급기일에 어음을 적법히 제시하여 소구권 보전절차를 취할 의무가 있다고 보는 것이 양자 사이의 형평에 맞는 것이라고 할 것이나, 채권자가 위의 의무를 위반하여 지급기일에 적법한 지급제시를 하지 아니함으로써 소구권이 보전되지 아니하였더라도 약속어음의 주채무자인 발행인이 자력이 있는 한 어음을 반환받은 채무자가 발행인에 대한 어음채권이나 원인채권을 행사하여 자기 채권의 만족을 얻을 수 있기 때문에 아직 손해는 발생하지 아니하는 것이고, 지급기일 후에 어음발행인의 자력이 악화되어 무자력이 됨으로써 채권자에게 자신의 채무를 이행하여야 할 채무자가 어음을 반환받더라도 발행인에 대한 어음채권과 원인채권의 어느 것도 받을 수 없게 된 때에야 비로소 자신의 채권에 대하여 만족을 얻지 못하게 되는 손해를 입게되는 것이고, 이러한 손해는 어음 주채무자인 발행인의 자력의 악화라는 특별 사정으로 인한 손해로서 소구권 보전의무를 불이행한 어음소지인이 그 채무불이행 당시인 어음의 지급기일에 장차 어음발행인의 자력이 악화될 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에만 그 배상채권으로 상계할 수 있는 것이라고 할 것이다( 당원 1995. 10. 13. 선고 93다12213 판결, 1986. 10. 28. 선고 86다카218 판결 참조). 
 (4) 그런데 이 사건에서 원고 회사가 원심 별지목록 제5 내지 8 기재 각 약속어음의 지급기일을 실질적으로 연장시켜 주는 방편으로 위 각 약속어음을 발행인인 주식회사 삼아주택에 반환하고 새로운 어음을 3매 교부받음으로써 위 반환된 어음의 소구권보전의무를 게을리 하였고, 그 후에 어음발행인인 주식회사 삼아주택이 무자력이 됨으로써 위 반환된 어음의 배서인이었던 피고 2는 원고 회사에 대하여 자신의 원인채무를 이행하더라도 위 피고 자신의 주식회사 삼아주택 및 덕구온천콘도 주식회사에 대한 어음채권의 만족을 얻을 수 없게 되는 손해를 입었다고 할 것이지만 피고 2는 원인채권인 소외인에 대한 주식매매대금 채권을 행사할 수 있을 뿐만 아니라(기록상 소외인이 무자력이 되었다고 볼 아무런 자료가 없다), 기록을 살펴 보아도 원고 회사가 위 제5 내지 8 기재 각 약속어음을 주식회사 삼아주택에 반환하고 새로운 어음을 교부받을 당시에 장차 주식회사 삼아주택이 무자력이 될 것임을 알았거나 알 수 있었다고 인정할 아무런 자료가 없으므로, 원고 회사는 피고 2에 대하여 손해배상 책임을 부담하지 아니한다고 할 것이다.
 (5) 따라서 원심의 설시에 다소 부적절한 부분이 없지 아니하나 피고 2의 원고 회사에 대한 손해배상채권이 인정되지 아니한다고 하여 피고들의 위 주장을 모두 배척한 결론은 옳고, 앞서 지적한 원심의 잘못도 판결의 결과에는 영향이 없으므로 논지들도 모두 이유가 없음에 돌아간다. 
 3. 이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소한 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

[1] 기존 채무의 이행을 위하여 제3자 발행의 어음을 교부한 경우의 법률관계
[2] 채권자가 기존 채무의 이행을 위하여 제3자 발행의 어음을 교부받은 경우, 그 어음에 대한 소구권 보전절차를 취할 의무를 부담하는지 여부(적극) 
[3] 채권자가 기존 채무의 이행을 위하여 교부받은 어음에 대한 소구권 보전의무를 게을리한 경우, 채무자가 이로 인한 손해배상채권으로 기존 채무와 상계하기 위한 요건

[1] 기존 채무의 이행에 관하여 채무자가 채권자에게 어음을 교부할 때의 당사자의 의사는 기존 원인채무의 '지급에 갈음하여', 즉 기존 원인채무를 소멸시키고 새로운 어음채무만을 존속시키려고 하는 경우와, 기존 원인채무를 존속시키면서 그에 대한 지급방법으로서 이른바 '지급을 위하여' 교부하는 경우 및 단지 기존 채무의 지급 담보의 목적으로 이루어지는 이른바 '담보를 위하여' 교부하는 경우로 나누어 볼 수 있는데, 당사자 사이에 특별한 의사표시가 없으면 어음의 교부가 있다고 하더라도 이는 기존 원인채무는 여전히 존속하고 단지 그 '지급을 위하여' 또는 그 '담보를 위하여' 교부된 것으로 추정할 것이며, 따라서 특별한 사정이 없는 한 기존의 원인채무는 소멸하지 아니하고 어음상의 채무와 병존한다고 보아야 할 것이고, 이 경우 어음상의 주채무자가 원인관계상의 채무자와 동일하지 아니한 때에는 제3자인 어음상의 주채무자에 의한 지급이 예정되고 있으므로 이는 '지급을 위하여' 교부된 것으로 추정하여야 한다. 
 [2] 어음이 '지급을 위하여' 교부된 경우에는 채권자는 어음채권과 원인채권 중 어음채권을 먼저 행사하여 만족을 얻을 것을 당사자가 예정하였다고 할 것이므로 채권자로서는 어음채권을 우선 행사하고, 그에 의하여서는 만족을 얻을 수 없을 때 비로소 채무자에 대하여 기존의 원인채권을 행사할 수 있다고 하여야 하며, 나아가 이러한 목적으로 어음을 배서양도받은 채권자는 특별한 사정이 없는 한 채무자에 대하여 원인채권을 행사하기 위하여는 어음을 채무자에게 반환하여야 하므로, 채권자가 채무자에 대하여 자기의 원인채권을 행사하기 위한 전제로서 지급기일에 어음을 적법히 제시하여 소구권 보전절차를 취할 의무가 있다고 보는 것이 양자 사이의 형평에 맞는다.
 [3] 위 [2]항의 경우, 채권자가 소구권 보전의무를 위반하여 지급기일에 적법한 지급제시를 하지 아니함으로써 소구권이 보전되지 아니하였더라도 약속어음의 주채무자인 발행인이 자력이 있는 한 어음을 반환받은 채무자가 발행인에 대한 어음채권이나 원인채권을 행사하여 자기 채권의 만족을 얻을 수 있기 때문에 아직 손해는 발생하지 아니하는 것이고, 지급기일 후에 어음발행인의 자력이 악화되어 무자력이 됨으로써 채권자에게 자신의 채무를 이행하여야 할 채무자가 어음을 반환받더라도 발행인에 대한 어음채권과 원인채권의 어느 것도 받을 수 없게 된 때에야 비로소 자신의 채권에 대하여 만족을 얻지 못하게 되는 손해를 입게되는 것이고, 이러한 손해는 어음 주채무자인 발행인의 자력의 악화라는 특별 사정으로 인한 손해로서 소구권 보전의무를 불이행한 어음소지인이 그 채무 불이행 당시인 어음의 지급기일에 장차 어음발행인의 자력이 악화될 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에만 그 배상채권으로 상계할 수 있다.