병역처분취소처분취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 1999.10.14 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 서울지방병무청장
【변론종결】1999. 9. 2.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1999. 4. 27. 원고에 대하여 한 병역처분취소처분을 취소한다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 [채택증거 : 갑1, 갑3의 2, 갑5, 변론의 전취지]
 가. 원고(1972. 10. 9. 생)
 (1) 1991. 9. 30. 징병검사 결과 신체등위 4급으로 보충역편입 처분을 받은 후 학업(서울대학교 치과대학)을 위하여 입영 연기
 (2) 1997. 10. 10.병역법 제65조에 의한 병역처분변경신청
 나. 피고
 (1) 1997. 11. 10. 원고에 대한 이 사건 신체검사 결과 신체등위가 5급으로 판정되자 같은 달 17. 제2국민역에 편입하는 이 사건 병역처분
 (2) 1999. 4. 27. 병무사범합동수사부의 병무비리사건 수사결과 이 사건 병역처분이 위법·부당하게 이루어진 것으로 통보되었다는 이유로 이 사건 병역처분을 취소하는 이 사건 취소처분[근거법규 :병역법 제77조,병역법시행령 제155조]
 2. 관계법령
 구 병역법 (1999. 2. 5. 법률 제5758호로 개정되기 전의 것)
 *제5조 【병역의 종류】
① 병역은 다음 각호와 같이 현역·예비역·보충역·제1국민역 및 제2국민역으로 구분한다.
5. 제2국민역 : 징병검사 또는 신체검사결과 현역 또는 보충역복무는 할 수 없으나 전시근로소집에 의한 군사지원업무는 감당할 수 있다고 결정된 사람 기타 이 법에 의하여 제2국민역에 편입된 사람 
 *제12조 【신체등위의 판정】
① 신체검사를 한 군의관은 다음 각호와 같이 신체등위를 판정한다. 
2. 현역 또는 보충역복무는 할 수 없으나 제2국민역복무는 할 수 있는 사람은 5급 
 *제65조 【병역처분변경등】
① 현역병(제21조·제24조 및제25조의 규정에 의하여 복무중인 사람과 현역병입영대상자를 포함한다) 또는 보충역으로서제1호에 해당하는 사람에 대하여는 신체검사를 거쳐 보충역편입·제2국민역편입 또는 병역면제의 처분을 (중략) 할 수 있다.
 1. 전상·공상·질병 또는 심신장애로 인하여 그 병역을 감당할 수 없는 사람 
 *제77조 【병무행정의 주관】
② 병무청장은 지방병무청장의 명령이나 처분이 위법 또는 부당하다고 인정할 때에는 이를 중지하거나 취소할 수 있다. 
 구 병역법시행령 
 *제155조 【처분의 취소】
지방병무청장은 지방행정관서의 장이나 군의관이 법 또는 이 영에 의하여 행한 통지·처분이 위법 또는 부당하다고 인정하는 때에는 이를 중지시키거나 취소 또는 변경할 수 있다. 
 3. 이 사건 취소처분의 적법 여부
 가. 권한 없는 자에 의한 처분인지 여부
 (1) 원고의 주장
병역법(이하 '법'이라 한다) 제77조에 의하면 지방병무청장의 처분에 대한 취소는 병무청장의 권한으로 규정되어 있을 뿐임에도 피고는 법상 위임 근거도 없는법시행령 제155조에 의하여 이 사건 취소처분을 하였으니 이는 무권한자에 의한 처분으로서 위법하다.
 (2) 판 단
㈎ 일반적으로 행정행위를 한 처분청은 그 처분 당시에 그 행정처분에 별다른 하자가 없었고 또 그 처분 후에 이를 취소할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 그대로 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 별개의 행정행위로 이를 취소할 수 있다 할 것이고(대법원 1995. 2. 28. 선고 94누7713 판결 등), 한편병역법 제77조 제2항에 의하면 병무청장은 지방병무청장의 처분등을 취소할 수 있다고 규정되어 있기는 하지만 이는 병무청장에게도 산하 지방병무청장의 처분등을 직접 취소할 수 있는 권한을 부여함으로써 병무행정을 실질적으로 관장할 수 있도록 한 취지로 해석하여야 할 것이지 지방병무청장은 자신이 한 처분을 취소하지 못하고 오로지 병무청장만이 이를 할 수 있도록 한 취지로 해석할 수는 없다 할 것이다.
㈏ 따라서 피고가 이 사건 취소처분을 함에 있어법 제77조등을 근거법규로 든 것은 적절치 않다고 보여지지만 이 사건 병역처분이 피고에 의하여 행해진 이상 피고는 이를 취소할 권한을 갖는다 할 것이므로 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
 나. 처분사유가 흠결되었는지 여부
 (1) 원고의 주장
이 사건 신체검사 당시 원고는 양안(兩眼) 중 일안의 시력이 -10.0디옵터 이상의 근시여서 병무청의 징병신체검사등검사규칙에 의하더라도 신체등위 5급에 해당하였으므로 이 사건 병역처분은 원고의 정당한 신체등위를 반영한 것으로서 적법하다 할 것이고, 다만 원고의 아버지가 원고의 신체검사를 앞두고 혹시라도 이와 달리 불리한 판정이 내려지지 않을까 하는 노파심에서 신체검사 담당 군의관에게 부탁하여 달라는 명목으로 병무청 직원에게 돈을 건넨 일은 있으나 이러한 사정만으로 정당한 신체등위에 따른 병역처분을 취소할 수는 없는 일이므로 이 사건 취소처분은 위법하다.
 (2) 인정된 사실관계
갑3의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고의 아버지인소외 1은 원고의 병역처분변경신청에 따른 신체검사를 목전에 둔 1997. 10. 중순경 서울 서초구 서초동 소재 일식집 '장희'에서 당시 서울지방병무청장 부속실에서 근무하던 행정주사보소외 2에게 신체등위 판정 담당 군의관에게 부탁하여 원고가 병역을 면제받을 수 있도록 하여 달라면서 금 15,000,000원을 교부하였고,소외 2는 그로부터 1～2일 후 서울 영등포구 신길동 서울지방병무청 앞 상호불상의 다방에서 담당 군의관인소외 3에게 원고에 대한 신체등위 판정시 선처를 부탁하면서 그 중 금 10,000,000원을 교부한 사실이 인정된다.
 (3) 판 단
㈎ 병역의무는 국가수호를 위해 전국민에게 과하여진 헌법상의 의무로서 그 의무를 부과함에 있어 형평성을 유지하여야 함은 물론 그 면탈을 방지하여야 할 공익적 필요성이 매우 크다고 할 것이므로, 신체검사 등위판정의 정당성을 의심할만한 사정이 생긴 경우에는 그럼에도 불구하고 신체등위 판정이 정당하게 이루어졌다고 볼 특단의 사정이 없는 한 병역처분을 취소하고 다시 신체검사를 받도록 할 수 있다고 보아야 할 것이다.
㈏ 그런데, 위 인정사실에서 본 것처럼 병역처분의 기초가 된 신체검사와 관련하여 병역의무자의 가족과 관할 병무청 직원 또는 담당 군의관 사이에 청탁 명목의 금품이 수수된 경우에는 신체검사 등위판정의 정당성을 의심하기에 충분하다 할 것이므로, 나아가 원고의 신체등위를 5급으로 판정한 것이 정당한 것이었다고 볼만한 확증이 있는지 여부의 점에 관하여 보건대, 고려대학교 의과대학 부속 구로병원에서 발급된 원고에 대한 병사용 진단서(갑4)에 의하면 원고는 1997. 10. 4. 당시 굴절검사상 우안 시력이 -12.0 디옵터, 좌안 시력이 -7.00 디옵터의 고도근시 상태인 것으로 되어 있어 그 검사 결과만을 놓고 볼 때는 일응 병무청의 징병신체검사등검사규칙(갑6)에 의한 신체등위 5급에 해당하는 것으로 볼 여지가 있기는 하지만, 병역의무자의 병역 감당 능력을 가리기 위한 신체검사는 고도의 엄밀성을 요하는 것인 만큼 위와 같이 단지 검사 결과만이 나타나 있을 뿐 구체적인 검사방법이나 검사에 사용한 의료기기의 정확성 등이 전혀 나타나 있지 않은 진단서 하나만으로는 원고가 신체검사에서도 같은 결과를 보였을 것이라고 단정하기 어렵다 할 것이고, 그 이외에는 달리 위 신체등위 판정이 정당하게 이루어졌다고 볼 자료가 없다(원고는 이 사건 변론에서 신체감정 신청은 하지 않겠다는 의사를 명확히 밝혔다).
③ 그렇다면, 이 사건 병역처분은 이를 취소하여야 할 중대한 공익상의 필요성이 인정되는 반면 그 기초가 된 신체등위 판정이 적법하다고 볼 확증이 없다 할 것이므로 결국 이 사건 취소처분은 적법하다고 보아야 할 것이다[행정청이 국민에게 권리·이익을 부여하거나 의무를 면하게 하는 수익적 행정처분을 하였다가 이를 다시 취소한 경우 그 취소처분이 적법하다고 하기 위해서는 원래의 처분을 취소하여야 할 공익상 필요가 그 취소로 인하여 당사자가 입을 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 정당화할 수 있을 만큼 강하다고 볼 수 있어야 할 것인바(대법원 1986. 2. 25. 선고 85누664 판결 참조), 앞서 본 바와 같이 이 사건 병역처분을 취소하여야 할 공익상의 필요성이 매우 크다고 보여지는 점과 이 사건 취소처분의 원인이 된 비위사실의 내용 및 그 중대성 등 제반 사정에 비추어 보면 이 사건 취소처분으로 인하여 원고가 입게 될 불이익을 감안하더라도 이 사건 취소처분이 재량권을 남용한 것으로 보기도 어렵다].
 4. 결론
 따라서 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 백윤기(재판장) 박성수 김민기

[1] 행정처분 당시에 그 행정처분에 별다른 하자가 없었고 그 처분 후에 이를 취소할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 처분청이 별개의 행정행위로 이를 취소할 수 있는 경우
[2]병역법 제77조 제2항의 입법 취지
[3] 수익적 행정처분의 취소처분이 적법하기 위한 요건
[4] 고도근시로 제2국민역에 편입되는 병역처분을 받은 자의 부모가 그 신체검사와 관련하여 관할 병무청 직원과 담당 군의관에게 청탁 명목의 금품을 준 사실이 밝혀지자 관할 지방병무청장이 위 병역처분을 취소한 사안에서 위 병역처분의 취소에 대한 중대한 공익상의 필요성이 인정된다는 이유로 위 취소처분이 적법하다고 본 사례

[1] 일반적으로 행정행위를 한 처분청은 그 처분 당시에 그 행정처분에 별다른 하자가 없었고 또 그 처분 후에 이를 취소할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 그대로 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 별개의 행정행위로 이를 취소할 수 있다.
[2]병역법 제77조 제2항에 의하면 병무청장은 지방병무청장의 처분 등을 취소할 수 있다고 규정되어 있기는 하지만 이는 병무청장에게도 산하 지방병무청장의 처분 등을 직접 취소할 수 있는 권한을 부여함으로써 병무행정을 실질적으로 관장할 수 있도록 한 취지로 해석하여야 할 것이지 지방병무청장은 자신이 한 처분을 취소하지 못하고 오로지 병무청장만이 이를 할 수 있도록 한 취지로 해석할 수는 없다 할 것이다.
[3] 행정청이 국민에게 권리·이익을 부여하거나 의무를 면하게 하는 수익적 행정처분을 하였다가 이를 다시 취소한 경우 그 취소처분이 적법하다고 하기 위해서는 원래의 처분을 취소하여야 할 공익상 필요가 그 취소로 인하여 당사자가 입을 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 정당화할 수 있을 만큼 강하다고 볼 수 있어야 한다.
[4] 고도근시로 제2국민역에 편입되는 병역처분을 받은 자의 부모가 그 신체검사와 관련하여 관할 병무청 직원과 담당 군의관에게 청탁 명목의 금품을 준 사실이 밝혀지자 관할 지방병무청장이 위 병역처분을 취소한 사안에서 위 병역처분의 취소에 대한 중대한 공익상의 필요성이 인정된다는 이유로 위 취소처분이 적법하다고 본 사례.