부정당업자제재처분효력정지 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.02.28 / 시행일:

【재항고인】 한국토지개발공사 소송대리인 변호사 박찬희
【상 대 방】 상대방 소송대리인 변호사 서정우 외 1인
【원심결정】 서울고등법원 1994.6.20. 자 94부593 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고 상대방의 효력정지신청을 각하한다. 

【이 유】 재항고이유를 본다. 
 기록에 의하면, 재항고인이 1994. 6. 2. 정부투자기관회계규정 제172조에 의거하여 상대방(신청인)에게 같은 해 6. 7.부터 같은 해 12. 7.까지 입찰참가자격을 제한하는 내용의 부정당업자제재처분(이하 "제재처분"이라고 한다)을 한데 대하여, 상대방은 1994. 6. 8. 원심법원에 재항고인을 상대로 위 제재처분의 취소를 구하는 본안소송을 제기한 후 위 재제처분의 효력정지신청을 하였고, 이에 대하여 원심은 이 사건 처분의 집행으로 인하여 상대방에게 회복할 수 없는 손해가 생길 우려가 있고 또 긴급한 사유가 있으며 달리 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 때에 해당한다고 인정할 자료도 없다는 이유로 상대방의 신청을 받아들여 위 제재처분의 효력정지결정을 하였다. 
행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법여부는 궁극적으로 본안재판에서 심리를 거쳐 판단할 성질의 것이므로 원칙적으로 판단할 것이 아니고, 그 행정처분의 효력이나 집행을 정지할 것인가에 관한 행정소송법 제23조 제2항 소정의 요건의 존부만이 판단의 대상이 된다고 할 것이지만(당원 1991.5.2. 자 91두15 결정; 1992.9.26. 자 92두35 결정 참조), 나아가 집행정지는 행정처분의 집행부정지원칙의 예외로서 인정되는 것이고 또 본안에서 원고가 승소할 수 있는 가능성을 전제로 한 권리보호수단이라는 점에 비추어 보면 집행정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안청구가 적법한 것이어야 한다는 것을 집행정지의 요건에 포함시켜야 할 것이다. 
 한편 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청 또는 그 소속기관이나 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 공공단체가 국민의 권리의무에 관계되는 사항에 관하여 직접효력을 미치는 공권력의 발동으로서 하는 공법상의 행위를 말하며, 그것이 상대방의 권리를 제한하는 행위라 하더라도 행정청 또는 그 소속기관이나 권한을 위임받은 공공단체의 행위가 아닌한 이를 행정처분이라고 할 수 없는 것이다(당원 1992.11.27. 선고 92누3618 판결 참조).
 기록과 관계법령에 의하면, 재항고인은 한국토지개발공사법의 규정에 의하여 설립된 자본금 전액 정부투자법인일 뿐이고 재항고인을 중앙행정기관으로 규정한 법률을 찾아볼 수 없으며, 예산회계법 제11조의 규정에 의하여 정부투자기관의 예산과 회계에 관한 사항을 규정한 정부투자기관관리기본법에 예산회계법 제95조 또는 같은법 시행령 제130조를 준용한다는 규정도 없으므로 재항고인은 위 법령 소정의 "각 중앙관서의장"에 해당되지 아니함이 명백하고, 또한 재항고인이 이 사건 제재처분의 근거로 삼은 정부투자기관회계규정 제172조가 정부투자기관의 회계처리의 기준과 절차에 관한 사항을 재무부장관이 정하도록 규정한 정부투자기관관리기본법 제20조에 의하여 제정된 것임은 분명하나 그 점만으로 위 규정이 정부투자기관관리기본법 제20조와 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다고 할 수도 없다 할 것이다(당원 1985.4.23. 선고 82누369 판결 참조).
 따라서 재항고인이 행정소송법 소정의 행정청 또는 그 소속기관이거나 이로부터 이 사건 제재처분의 권한을 위임받았다고 볼만한 아무런 법적 근거가 없다고 할 것이므로 재항고인이 한 위 제재처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라 단지 상대방을 재항고인이 시행하는 입찰에 참가시키지 않겠다는 뜻의 사법상의 효력을 가지는 통지행위에 불과하다 할 것이고, 또한 재항고인의 이와 같은 통지행위가 있다고 하여 상대방에게 예산회계법 제95조 제2항, 지방재정법 제62조 제2항에 의한 국가 또는 지방자치단체에서 시행하는 모든 입찰에의 참가자격을 제한하는 효력이 발생한다고 볼 수도 없으므로 상대방이 재항고인을 상대로 하여 제기한 이 사건 신청의 본안소송은 부적법하다고 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고 상대방의 이 사건 신청을 받아들인 원심결정은 행정소송법 제23조의 집행정지의 요건에 관한 법리를 오해하여 결정에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 
 그러므로 나머지 재항고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고 당원에서 직접 재판하기에 충분하다고 인정되므로 상대방의 효력정지신청을 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

가. 행정처분의 효력·집행정지의 요건에 정지사건 자체에 의하여도 본안청구가 적법한 것이어야 한다는 것을 포함시켜야 하는지 여부
나. 행정소송의 대상이 되는 행정처분의 의의
다. 한국토지개발공사를 상대로 한 입찰참가자격제한 내용의 부정당업자제재처분의 효력정지신청을 각하한 사례

가. 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법 여부는 궁극적으로 본안재판에서 심리를 거쳐 판단할 성질의 것이므로 원칙적으로 판단할 것이 아니고, 그 행정처분의 효력이나 집행을 정지할 것인가에 관한 행정소송법 제23조 제2항 소정의 요건의 존부만이 판단의대상이 된다고 할 것이지만, 나아가 집행정지는 행정처분의 집행부정지원칙의 예외로서 인정되는 것이고 또 본안에서 원고가 승소할 수 있는 가능성을 전제로 한 권리보호수단이라는 점에 비추어 보면 집행정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안청구가 적법한 것이어야 한다는 것을 집행정지의 요건에 포함시켜야 할 것이다. 
나. 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청 또는 그 소속기관이나 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 공공단체가 국민의 권리의무에 관계되는 사항에 관하여 직접효력을 미치는 공권력의 발동으로서 하는 공법상의 행위를 말하며, 그것이 상대방의 권리를 제한하는 행위라 하더라도 행정청 또는 그 소속기관이나 권한을 위임받은 공공단체의 행위가 아닌 한 이를 행정처분이라고 할 수 없는 것이다. 
다. 한국토지개발공사법의 규정에 의하여 설립된 자본금 전액 정부투자법인일 뿐인 한국토지개발공사가 행정소송법 소정의 행정청 또는 그 소속기관이거나 이로부터 일정기간 입찰참가자격을 제한하는 내용의 부정당업자제재처분의권한을 위임받았다고 볼 만한 아무런 법적 근거가 없으므로, 한국토지개발공사가 한 그 제재처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라 단지 상대방을 그 공사가 시행하는 입찰에 참가시키지 않겠다는 뜻의 사법상의 효력을 가지는 통지행위에 불과하고, 또한 그 공사의 이와 같은 통지행위가 있다고 하여 상대방에게 예산회계법 제95조 제2항, 지방재정법 제62조 제2항에 의한국가 또는 지방자치단체에서 시행하는 모든 입찰에의 참가자격을 제한하는 효력이 발생한다고 볼 수도 없으므로 그 상대방이 한국토지개발공사를 상대로하여 제기한 부정당업자제재처분 효력정지신청의 본안소송은 부적법하다는 이유로, 원심결정을 파기하여 그 효력정지신청을 각하한 사례.