주식인도 (민사, 대법원)
공포일: 2007.07.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대우증권 주식회사 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 김대환외 2인)
【원심판결】 서울고법 2006. 7. 12. 선고 2005나65540 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】1.소외인과 피고 회사 소속 직원들의 불법행위 성립 여부에 관하여
 가. 부당권유행위 인정 여부
증권회사의 임직원이 고객에게 적극적으로 투자를 권유하였으나 투자 결과 손실을 본 경우에 투자가에 대한 불법행위책임이 성립되기 위하여는, 이익보장 여부에 대한 적극적 기망행위의 존재까지 요구하는 것은 아니라 하더라도, 적어도 거래경위와 거래방법, 고객의 투자상황(재산상태, 연령, 사회적 경험 정도 등), 거래의 위험도 및 이에 관한 설명의 정도 등을 종합적으로 고려한 후, 당해 권유행위가 경험이 부족한 일반 투자가에게 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식형성을 방해하거나 또는 고객의 투자상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 경우에 해당하여, 결국 고객에 대한 보호의무를 저버려 위법성을 띤 행위인 것으로 평가될 수 있는 경우라야 한다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다50312 판결 등 참조).
 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면 원고들은 이 사건 각 계좌 설정 당시 이미 선물·옵션거래 및 이른바 양매도 방식 거래의 특성과 위험성에 대하여 잘 알고 있었고, 이에 대한 충분한 경험도 가지고 있었으며, 그럼에도 불구하고 더 많은 수익을 얻기 위하여 그러한 위험을 감수하고 거래를 시작하였다고 봄이 상당하고,소외인의 원고들에 대한 투자권유행위가 선물·옵션거래의 위험성에 관한 원고들의 올바른 인식 형성을 방해하였다거나, 원고들의 투자상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 것으로서 원고들에 대한 보호의무를 저버린 행위라고 볼 수 없으며, 달리 피고 회사 소속 전담투자상담사와 지점장이 원고들에게 적극적으로 투자를 권유하였고 그들의 투자권유행위가 선물ㆍ옵션거래의 위험성에 관한 원고들의 올바른 인식 형성을 방해하였다거나, 원고들의 투자상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 것이라고 인정할 증거가 없다고 판단하였다.
 위의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배나 부당권유행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 나. 충실의무 위반 여부
증권회사와 고객 사이에 주식의 포괄적 일임매매의 약정이 있는 경우에 그 직원이 결과적으로 수익성 없는 주식 거래를 반복하였다는 사정만으로 선량한 관리자로서의 주의의무(충실의무)를 위배하였다고 할 수는 없으나, 증권회사가 고객과 포괄적 일임매매 약정을 하였음을 기화로 그 직원이 충실의무를 위반하여 고객의 이익을 무시하고 회사의 영업 실적만을 증대시키기 위하여 무리하게 빈번한 회전매매를 함으로써 고객에게 손해를 입힌 경우에는 과당매매행위로서 불법행위가 성립된다 할 것인바,증권회사의 직원이 충실의무를 위반하여 과당매매행위를 한 것인지의 여부는 고객 구좌에 대한 증권회사의 지배 여부, 주식 매매의 동기 및 경위, 거래기간과 매매횟수 및 양자의 비율, 매입 주식의 평균적 보유기간, 매매 주식 중 단기매매가 차지하는 비율, 동일 주식의 매입ㆍ매도를 반복한 것인지의 여부, 수수료 등 비용을 공제한 후의 이익 여부, 운용액 및 운용기간에 비추어 본 수수료액의 과다 여부, 손해액에서 수수료가 차지하는 비율, 단기매매가 많이 이루어져야 할 특별한 사정이 있는지의 여부 등 제반 사정을 참작하여 주식 매매의 반복이 전문가로서의 합리적인 선택이라고 볼 수 있는지의 여부를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 1997. 10. 24. 선고 97다24603 판결,2007. 4. 12. 선고 2004다4980 판결 등 참조).
 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 각 계좌의 운용액, 운용기간, 거래의 방식, 매매횟수와 손익 및 수수료의 규모 등에 비추어 볼 때, 비록 원고들의 계좌를 운용한소외인이 주가지수의 변동을 잘못 예측하고 운용하여 사후에 결과적으로 원고들이 투자 손실을 입었다고 하더라도 그러한 사정과 원고들이 주장하는 사유만으로는소외인의 조치가 전문가로서의 합리적인 선택에 따른 것이 아니었다거나 원고들의 이익을 무시하고 피고 회사의 수수료 수입만을 증대시키기 위한 목적 아래 이루어진 과당매매라고 단정하기 어렵고, 오히려소외인의 옵션거래 과정에서 현저한 불합리가 없는 한 그 투자 판단은 허용되는 재량의 범위 내의 것으로서 위임인에 대한 선량한 관리자의 주의의무 내지 충실의무를 다한 것으로 봄이 상당하며, 달리 피고 회사 소속 전담투자상담사와 지점장이 포괄적 일임매매에 있어 원고들에 대한 보호의무를 위반하였다거나 불필요한 과당매매를 반복하였다고 인정할 증거가 없다고 판단하였다.
 위의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 증권회사 직원의 고객에 대한 충실의무에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 다. 피고 회사의 통지의무 위반 여부
 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음,증권거래법 시행령 제35조의11, 증권업감독규정 제4-18조, 제4-19조 등의 규정 내용에 의하면, 증권회사가 부담하는 매매 기타 거래 내용의 통지의무와 월간 매매 기타 거래 내용과 잔액·잔량 현황의 통지의무는 고객이 전자통신의 방법으로 수시로 조회할 수 있을 경우에는 이를 이행한 것으로 간주하도록 되어 있고, 원고들은 이 사건 각 거래 계좌를 개설하면서 우편통지가 아닌 전자통신 방법에 의한 거래내역 조회를 선택하고 이에 따라 원고들의 선물·옵션거래 내역을 조회하여 왔으므로, 피고 회사는 원고들 또는 그 대리인에 대한 각종 통지 및 고지의무를 이행하였다고 보아야 할 것이라고 판단하였다.
 관련 규정과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 증권회사의 고객에 대한 거래 내용 통지의무에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 라. 원고들 주장의 그 밖의 위법 사항에 관하여
 피고 회사가 투자상담사 자격을 갖추지 아니한소외인로 하여금 원고들의 재산 운용에 관한 상담을 하도록 방치하였다거나, 원고들의 선물ㆍ옵션거래로 인하여 피고 회사가 수익한 수수료의 일부를소외인에게 지급하였다거나, 원고들과 일임매매에 관한 계약을 체결하면서 그 계약을 서면으로 체결하지 않는 등, 증권업감독규정 및 증권거래법 시행규칙의 규정에 위반한 행위를 하였다는 원고들 주장의 각 사유는, 그 각 규정 위반에 따른 제재의 효과는 별론으로 하고, 앞서 위 가. 내지 다.항에서 본 바와 같이,소외인과 피고 회사 소속 투자상담사들이 원고들의 이 사건 각 계좌를 운용함에 있어서 부당권유행위나 포괄적 일임매매에 있어서 고객에 대한 충실의무에 위반한 과당매매행위를 한 것으로 인정되지 아니하고, 피고 회사가 통지의무를 위반한 것으로도 인정되지 아니하는 상황에서, 위 각 사유를 원고들이 입은 손해와 인과관계가 인정되는 불법행위라고 할 수 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 그리고 기록에 의하면, 이 사건 선물ㆍ옵션거래는 원고들이 그들의 소유주식을 위탁증거금의 담보용 대용증권으로 지정하여 이루어진 것임을 알 수 있으므로, 이를 증권업감독규정 제5-8조 제1항이 선물ㆍ옵션거래에 있어 금지하고 있는 신용거래에 해당한다고 할 수 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
 2.소외인과 피고 회사 사이의 지휘ㆍ감독관계의 인정 여부
 원심은,소외인이 피고 회사 압구정지점에 마련된 고객용 사이버트레이딩룸에서 원고들의 이 사건 계좌를 관리하였고, 피고 회사 압구정지점에서 이사로 호칭된 바 있다 하더라도,소외인이 원고들의 이 사건 계좌 외에는 관리하고 있는 계좌가 없었던 점, 원고들은소외인의 권유에 의해 선물ㆍ옵션거래를 시작하고 거래지점을 피고 회사의 압구정지점으로 옮긴 점,소외인이 원고들의 일임을 받아 이 사건 계좌를 관리한 점, 이사의 호칭은 고객에 대하여 주로 사용되고 있는 점 등에 비추어, 피고 회사가소외인을 객관적으로 지휘ㆍ감독하고 있었다고 인정할 수 없다고 판단하였다.
 그런데 기록에 의하여 살펴보면, 피고 회사는소외인이 피고 회사의 압구정지점 내에 설치된 고객용 사이버트레이딩룸에서 피고 회사 소속 투자상담사들과 함께 원고들의 계좌를 운용하여 선물ㆍ옵션거래 업무를 수행하는 것을 용인하였고, 또한 위 압구정지점의 직원들이소외인을 피고 회사의 내부 직위로 오인할 만한 ‘이사’의 직함으로 호칭하도록 방치한 점,소외인은 원고들에게 피고 회사 압구정지점에 계좌를 개설하도록 권유한 후, 자신이 피고 회사의 이사인 것으로 행세한 점, 피고 회사는 원고들의 이 사건 선물ㆍ옵션거래로 인하여 수익한 수수료의 일부를소외인과 피고 회사 소속 투자상담사들에게 지급한 점 등을 알 수 있는바, 이와 같이증권회사가 그 소속 직원이 아니면서도 사실상 고객에 대한 투자상담사로서의 업무를 수행하는 자에게 그 영업지점 내의 사무실을 제공하거나 사무실의 사용을 묵인ㆍ방치하고, 증권회사의 직원들이 그를 내부 직원으로 오인할 만한 직함으로 호칭하도록 방치하면서, 그에게 투자상담행위에 따른 수수료까지 지급하였다면, 증권회사와 그러한 자 사이에는 비록 유효한 고용관계가 없다 하더라도 사실상의 지휘ㆍ감독관계가 있다고 인정해야 할 것이므로(대법원 1992. 2. 25. 선고 91다39146 판결,2001. 3. 9. 선고 2000다66119 판결,2003. 12. 26. 선고 2003다49542 판결 등 참조), 위에서 본 사정들을 이러한 법리에 비추어 보면, 피고 회사는소외인을 사실상 지휘ㆍ감독하는 관계에 있다고 보지 않을 수 없고, 따라서 이 점에 관한 원심의 판단은 증권회사의 직원이 아니면서 사실상 투자상담 업무를 수행하는 자에 대한 증권회사의 지휘ㆍ감독관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
 그러나 앞서 1.의 가. 내지 다.항에서 본 바와 같이, 원고들에게소외인이 어떤 불법행위를 한 것으로 인정되지 않는 이상, 위와 같이 피고 회사가소외인을 사실상 지휘ㆍ감독하는 관계에 있다고 보더라도 피고 회사가 원고들에 대하여소외인의 불법행위로 인한 사용자책임을 진다고 할 수는 없는 것이므로, 위와 같은 원심판결의 위법은 결국 판결에 영향을 미친 것이라고 할 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

[1] 증권회사 임직원의 투자권유로 투자한 고객이 손실을 본 경우 불법행위책임이 성립하기 위한 요건
[2] 주식의 포괄적 일임매매 약정에 기한 주식거래가 과당매매행위로서 불법행위가 되는 경우 
[3] 증권회사 직원이 충실의무를 위반하여 과당매매행위를 한 것인지 여부의 판단 기준 
[4] 증권회사 고객이 선물·옵션 계좌를 개설하면서 우편통지가 아닌 전자통신 방법에 의하여 거래내역을 조회하여 온 경우, 증권회사가 그 고객에 대한 각종 통지 및 고지의무를 이행한 것이라고 본 사례
[5] 증권회사와 그 증권회사의 직원이 아니면서 사실상 고객에 대한 투자상담사로서의 업무를 수행한 자 사이에 사실상의 지휘·감독관계를 인정하여야 하는 경우