폭력행위등처벌에관한법률위반(상습공갈)(인정된죄명상습공갈)·주민등록법위반·전자금융거래법위반·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등감금)·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행)·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)·강요·점유이탈물횡령·위증교사·사기·자동차관리법위반 (형사, 부산지방법원)
공포일: 2015.07.16 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 문지선, 장성훈, 유시동, 나의엽, 천헌주(기소), 박신영(공판)
【변 호 인】 법무법인 하늘 담당 변호사 이기웅
【원심판결】 1. 부산지방법원 2014. 9. 19. 선고 2014고단154, 2014고단45(병합) 판결 / 2. 부산지방법원 2014. 12. 17. 선고 2014고단7421 판결 / 3. 부산지방법원 2015. 4. 9. 선고 2014고단9857, 2015고단31(병합) 판결
【주 문】
원심판결들을 모두 파기한다.
피고인을 징역 3년에 처한다.
압수된 망치 1개를 몰수한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 피고인은 공소외 1 등에게 사실대로 진술해 달라고 부탁하였을 뿐이고 위증을 교사한 적이 없음에도 불구하고 제2 원심판결에는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 사실오인의 위법이 있다.
 나. 원심의 각 형(제1 원심판결 : 징역 3년, 제2 원심판결 : 징역 8월, 제3 원심판결 : 징역 4월)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 직권판단
 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살핀다.
 이 법원은 피고인에 대한 3개의 원심판결에 대한 항소사건을 병합하여 심리하였고, 각 원심 판시의 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로, 원심판결들은 더 이상 유지될 수 없다.
나. 사실오인 주장에 관한 판단
 그러나 피고인의 위 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이므로 이에 관하여 본다.
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음 ① 내지 ⑥ 사정, 즉 ① 이 법원은 당해 사건에서 피고인에 대한 제1 원심 판시 제1 내지 4항의 범죄사실에 관하여 피고인의 당심 법정진술 및 공소외 1 등에 대한 경찰 진술조서 등의 증거에 기하여 유죄로 인정하고 있는 점, ② 그럼에도 불구하고 제2 원심 공동피고인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3은 제1 원심 법정에 출석하여 선서한 후 앞서 유죄로 인정된 범죄사실의 내용과 달리 피고인으로부터 폭행을 당하거나 감금당한 적이 없다는 취지로 진술한 점, ③ 이후 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3은 위증 혐의로 기소되자 제2 원심 법정에서 위 증언 당시 기억에 반하여 허위로 진술하였다고 자백하였고, 위 범죄사실로 인하여 벌금 100만 원을 선고받아 확정된 점, ④ 제2 원심 증인 공소외 1은 원심 법정에 출석하여 피고인으로부터 폭행 내지 감금당한 것이 사실임에도 피고인이 자신에게 보낸 편지의 내용대로 진술해달라고 부탁하여 허위로 증언하게 되었다고 진술한 점, ⑤ 피고인이 그와 같이 허위진술을 부탁한 적이 없다면 피해자인 공소외 1 등이 피고인에게 유리하도록 허위진술을 할 만한 동기 내지 이유를 찾아볼 수 없는 점, ⑥ 실제로 피고인은 폭력을 행사한 적이 없다는 취지의 탄원서 견본을 작성하여 공소외 4에게 보냈고, 공소외 4는 위 견본대로 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3에게 탄원서를 작성하여 법원에 제출해줄 것을 요구한 다음 법정에 출석하여 탄원서 내용대로 진술해 줄 것을 부탁하는 문자메세지를 발송하기도 한 점 등에 비추어 보면, 제2 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하다고 판단된다.
 따라서 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면 원심판결들에는 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 모두 원심판결들의 각 해당 부분 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제351조, 제350조(상습공갈의 점, 포괄하여), 각 주민등록법 제37조 제10호, 형법 제30조(주민등록번호 부정사용의 점), 각 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호, 제6조 제3항 제1호(접근매체 양수의 점), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항(흉기 휴대 상해의 점), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제2호, 형법 제276조 제1항(흉기 휴대 감금의 점), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제260조 제1항(흉기 휴대 폭행의 점), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항 제1호, 형법 제260조 제1항(공동폭행의 점), 형법 제324조(강요의 점), 형법 제360조 제1항(점유이탈물횡령의 점), 각 형법 제152조 제1항, 제31조 제1항, 제30조(위증교사의 점), 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점), 자동차관리법 제80조 제2호, 제12조 제3항(자기명의 자동차 미등록 제3자 양도의 점)
1. 상상적 경합
형법 제40조, 제50조(각 위증교사죄 상호간, 범정이 가장 무거운 공소외 1에 대한 위증교사죄에 정한 형으로 처벌)
1. 형의 선택
 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄, 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등감금)죄, 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행)죄, 강요죄를 제외한 나머지 죄에 대하여 각 징역형 선택
1. 누범가중
형법 제35조(상습공갈죄에 대하여)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서
1. 검사는 제1 원심 판시 제6항의 범죄사실에 관하여 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제3호, 형법 제350조를 위반한 것으로 기소하였다. 이 조항은 특별한 가중적 구성요건의 표지를 전혀 추가하지 않은 채 형법 제351조, 제350조 상습공갈죄와 똑같은 구성요건을 규정하면서 그 법정형만 3년 이상의 유기징역으로 상향 조정함으로써 그 법 적용을 오로지 검사의 기소재량에만 맡기고 있어 법 적용에 대한 혼란을 낳게 되고 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃어 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐 아니라 법의 내용에 있어서도 평등원칙에 반하는 위헌성을 띤 처벌규정이 될 수 있다(대법원 2015. 3. 26. 선고 2015도970 판결, 대법원 2015. 4. 23. 선고 2015도3009 판결 등 참조). 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소장 기재 적용법조에 구속받지 아니하고 직권으로 법률을 적용할 수 있으므로(대법원 1976. 11. 23. 선고 75도363 판결 등 참조), 당심은 위 판시 범죄사실에 관하여 폭력행위등처벌에관한법률위반(상습공갈)죄의 적용에 따른 위헌적 결과를 피하기 위하여 직권으로 공소장에 기재된 폭력행위등처벌에관한법률위반(상습공갈)죄가 아닌 형법상 상습공갈죄를 적용하기로 한다.
【양형이유】 피고인이 당심에 이르러 이 사건 범행 대부분을 자백하고 있는 점, 피고인이 선천적인 질환으로 인하여 어린 시절부터 정상적인 생활을 영위하는데 어려움을 겪어온 점, 아들을 부양해야 할 필요가 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로, 피고인이 이미 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동공갈)죄로 징역 1년 6월을 선고받아 복역한 적이 있음에도 그 누범기간 중에 상습공갈죄를 재차 범한 점, 상습공갈죄의 범행기간이 상당히 길고, 피해자가 많으며, 그 피해액수도 상당한 점, 피고인은 사소한 이유로 공소외 3에게 고무망치로 폭행을 가하거나 공소외 1을 차에서 내리지 못하게 하여 감금하였으며, 나아가 이를 반성하지 아니한 채 재판과정에서 위증을 교사하기도 하는 등 그 범행경위와 내용에 비추어 볼 때 죄질이 불량한 점 등은 피고인에게 불리한 정상으로 각 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자들과의 관계, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과 및 범행 후의 정황, 가족과의 유대관계 등 양형의 조건이 되는 여러 요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사 최병률(재판장) 김덕교 엄지아