지방의회의원선거법위반 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1991.08.02 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인 및 검사
【원심판결】제1심서울형사지방법원(91고합218 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수 중 100일을 위 형에 산입한다.
 그러나 이 판결확정일로부터 2년 간 위 형의 집행을 유예한다.
 압수된 별지 제1목록 기재 물건들(증 제13 내지 25호, 제29호, 제47호, 제53호, 제55호 내지 57호, 제63호, 제69호 내지 71호)을 각 몰수한다.

【이 유】 피고인과 그 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째, 원심이 피고인의 이 사건 신문불법이용행위에 의율, 적용한지방의회의원선거법 제66조는 "누구든지 선거에 관한 기사를 게재한 신문, 잡지 기타의 간행물을 통상방법 이외의 방법으로 배부할 수 없다"라고 규정하고 있고 이에 위반한 행위를같은 법 제159조에서 처벌하고 있는바 "통상방법 이외의 방법"이라는 위 법조의 구성요건은 너무나 막연하여 조형법정주의상 요구되는 형벌법규의 명확성의 원칙에 위배되는 무효의 규정이라고 할 것이므로 피고인의 이 사건 행위에 대하여 위 법조를 적용한 원심판결은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 둘째, 가사 그렇지 않다고 하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 검사의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 먼저 피고인의 위 법리오해의 주장에 관하여 보건대, 근대형법의 대원칙인 죄형법정주의의 근본정신에 따라 일반국민에게 행위의 가벌성에 대한 예측가능성을 줌으로써 그의 행동의 자유와 인권을 보장함과 아울러 그 법규를 운용하는 국가기관의 자의와 전단을 방지하기 위하여 형벌법규가 규정하는 범죄구성요건이 애매, 불명확하여서는 아니되며 구성요건에서 금지 또는 명령되는 행위의 내용을 명확하게 규정하여함은 소론과 같으나 일반적으로 법규는 그 문언의 표현력에 한계가 있을 뿐 아니라 그 성질상 다소의 추상성을 가지며 일의적이 아니라 보편타당적으로 기술되고 어느 정도의 유형화 추상화 내지 포괄적인 표현을 피할 수 없는 경우가 있으므로 그 명확성 여부를 판단함에 있어서도 항상 절대적인 기준을 요구할 수는 없고 통상의 판단능력을 가진 일만인이 그 구성요건에서 금지 또는 명령되는 행위가 무엇인지를 이해할 수 있는지 여부에 따라 결정되어야 할 것인바, 이 사건에서 문제가 된지방의회의원선거법 제66조는 그 규정취지가 공정한 지방의회의원 선거를 위하여 입후보자 또는 입후보 하려는 자 등이 신문, 잡지 기타의 간행물을 그 본래의 발행 목적 아닌 당선을 위한 선거 홍보용으로 악용하는 것을 방지코자 하는 데 있고 이에 따라 선거에 관한 기사를 게재한 간행물 등을 본래의 보급방법 아닌 여타의 방법으로 배부하는 행위를 처벌한다는 내용인데, 한편정기간행물의등록등에관한법률은 제7조에서 정기간행물의 발행목적과 발행내용, 보급방법과 주된 보급대상 및 지역 등을 주무장관에 대한 등록사항으로 규정하는 있고 또한 기록에 펀철된 정기간행물등록증 사본에 의하면 피고인이 발행, 배포한 "주간구도신문"의 경우 그 발행목적이 정치 및 시사관련사항을 제외한 지방행정관련법률을 해설, 소개하고 각 지방 향토문화소식 및 지역 발전을 위한 제언을수록, 지역사회발전에 기여한다는 것이고 발행내용은 위 발행목적에 부합되는 내용만을 16면 이상24면 이내로 게재 인쇄하여 유가로 배부한다는 것이고 보급방법, 보급지역, 주된 보급대상은 전국적으로 관계기관 및 일반인에 대하여 지사, 지국 가판 우송의 방법으로 유가보급한다는 내용으로 공보처에 등록되어 있는 사실이 인정되는바, 위지방의회의원선거법 제66조의 규정내용을 그 규정취지에 입각하여 앞서 본정기간행물등록등에관한법률 제7조 소정의 등록사항 등에 대비하여 보면 위 법조에서 규정하고 있는 "통상방법 이외의 방법"이란 그 표현에 있어 다소 추상적인 점이 없지는 않으나 결국 간행물 등의 본래의 발행목적 및 그 목적 수행을 위하여 평소 실시되던 본래의 배부방법에서 일탈하여 간행물 등을 선거 홍보물화하는 이례적인배부방법을 가리키는 것임을 쉽게 알 수 있고 결코 그 규정내용이 지나치게 막연하고 애매모호하여 통상의 판단능력을 가진 일반인이 그 규정에서 금지하고 있는 행위의 내용을 예측하기 어렵다고는 인정되지 아니하므로 위 법조가 죄형법정주의에서 요구하는 형벌법규의 명확성의 원칙에 위배되어 효력이 없다는 위 주장은 받아들일 수 없다.
 다음 양형부당의 주장에 관하여 보건대, 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기 수단과 결과 범행 후의정황 등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 검사의 항소는 이유없고, 피고인의 항소는 이 점에서 이유 있다.
 따라서형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 인정하는 피고인의범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당한에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
【법령의 적용】 1. 개정 전의지방의회의원선거법(1988.4.6.법률 제4005호) 제146조,제58조,형법 제30조(판시 제1,2의행위 중 각 신문불법이용의 점),위구 지방의회의원선거법 제167조 제1항 제1호제32조 ,형법 제30조(판시 제1,2행위 중 각 사전선거운동의 점),지방의회의원선거법 제159조,제66조,형법 제30조(판시 제3의 행위중 신문 불법이용의 점),지방의회의원선거법 제180조 제1항 제1호 ,제39조 제2항(판시 제3의 행위중 사전선거운동의 점)
 1.형법 제40조,제50조(각 신문불법이용죄와 각 사전선거운동죄 상호간, 각 사전선거운동죄에 정한 형으로 처벌,징역형 선택)
 1.형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조(판시 제3의 사전선거운동죄에 정한 형에 경합범가중)
 1.형법 제57조
 1.형법 제62조 제1항,제51조(초범, 개전의 정)
 1.형법 제48조 제1항 제1호
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이보헌(재판장) 배용범 김상호

가. 죄형법정주의의 근본정신에 따라 일반국민에게 행위의 가벌성에 대한 예측가능성을 줌으로써 그의 행동의 자유와 인권을 보장함과 아울러 그 법규를 운용하는 국가기관의 자의와 전단을 방지하기 위하여 형벌법규가 규정하는 범죄구성요건이 애매, 불명확 하여서는 아니되며 구성요건에서 금지 또는 명령되는 행위의 내용을 명확하게 규정하여야 하나,일반적으로 법규는 그 문언의 표현력에 한계가 있을 뿐 아니라 그 성질상 다소의 추상성을 가지며 일의적이 아니라 보편타당적으로 기술되고 어느 정도의 유형화, 추상화 내지 포괄적인 표현을 피할 수 없는 경우가 있으므로,그 명확성 여부를 판단함에 있어서도 항상 절대적인 기준을 요구 할 수는 없고 통상의 판단능력을 가진 일반인이 그 구성요건에서 금지 또는 명령되는 행위가 무엇인지를 이해할 수 있는지 여부에 따라 결정되어야 한다.
나. "누구든지 선거에 관한 기사를 게재한 신문,잡지 기타의 간행물을 통상방법 이외의 방법으로 배부할 수 없다"고 규정한지방의회의원선거법 제66조에서의 "통상방법 이외의 방법"이란,그 표현에 있어 다소 추상적인 점이 없지는 않으나 결국 간행물 등의 본래의 발행목적 및 그 목적 수행을 위하여 평소 실시되던 본래의 배부방법에서 일탈하여 간행물 등을 선거 홍보물화하는 이례적인 배부방법을 가리키는 것임을 쉽게 알 수 있고 결코 그 규정내용이 지나치게 막연하고 애매모호하여 통사의 판단능력을 가진 일반인이 그 규정에서 금지하고 있는 행위의 내용을 예측하기 어렵다고는 인정되지 아니하므로, 위 법조가 죄형법정주의에서 요구하는 형벌법규의 명확성의 원칙에 위배되어 효력이 없다고 할 수는 없다.