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부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2013.04.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 파주시 (소송대리인 법무법인 일산 담당변호사 사형환 외 1인)
【원심판결】 의정부지법 2012. 12. 13. 선고 2012나50408 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 국가 또는 지방자치단체가 도로로 점유·사용하고 있는 토지에 대한 임료 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격은, 국가 또는 지방자치단체가 종전부터 일반 공중의 교통에 사실상 공용되던 토지에 대하여 도로법 등에 의한 도로 설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 또는 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우에는 도로로 제한된 상태 즉, 도로인 현황대로 감정평가하여야 하나, 도로에 편입된 이후 당해 토지의 위치나 주위 토지의 개발 및 이용상황 등에 비추어 도로가 개설되지 아니하였더라도 당해 토지의 현실적 이용상황이 주위 토지와 같이 변경되었을 것임이 객관적으로 명백하게 된 때에는, 그 이후부터는 그 변경된 이용상황을 상정하여 토지의 가격을 평가한 다음 이를 기초로 임료 상당의 부당이득액을 산정하여야 할 것이다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다60866 판결 등 참조).
 2. 원심은, 제1심판결 이유를 인용하여, 이 사건 토지는 원래 지목이 ‘도로’였거나 ‘전’에서 ‘도로’로 지목이 변경된 후 피고가 그 일부 지상에 농어촌 도로를 개설하고 포장공사 등을 통하여 유지·관리하면서 일반 공중의 통행에 제공해 온 사실을 인정하였다. 그리고 이 사건 토지는 농촌 취락인 사월동 마을 서측 가장자리 부근에 위치해 있고, 주위 토지 대부분이 농가주택으로 이용되고 있으며, 실제로 이 사건 토지 중 일부 또한 현재 대지로 이용되고 있고, 피고가 이 사건 토지를 도로로 점유할 무렵 인근 토지인 파주시 적성면 (지번 1 생략), (지번 2 생략) 토지의 지목이 ‘대지’로 변경된 점 등에 비추어, 이 사건 토지가 도로로 이용되지 아니하였을 경우 주위 토지와 같이 대지로 이용되었을 것임이 명백하다고 보아, 이 사건 토지의 이용상황을 대지로 상정하여 토지의 가격을 평가한 다음 이를 기초로 임료 상당의 부당이득액을 산정하였다.
 3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.
 원심판결 이유에 의하더라도 이 사건 토지는 농촌 취락인 사월동 마을 가장자리 부근에 위치해 있다는 것이고, 기록에 의하면, 이 사건 토지 중 일부가 대지로 사용될 수 있었던 것은 나머지 일부가 도로에 편입된 데 따른 결과이며, 파주시 적성면 (지번 3 생략) 토지를 비롯한 주위 토지 중 상당 부분은 여전히 전, 답과 같은 농지로 남아 있음을 알 수 있다.
 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 토지가 속한 지역이 경제개발과 인구의 팽창으로 도시화가 진전되어 모두 대지로 이용되고 있다고 볼 수 없는 이상, 주위 토지 중 일부가 대지로 이용되고 있다고 하여 이 사건 토지의 현실적 이용상황 역시 그 토지와 같이 대지로 변경되었을 것임이 객관적으로 명백하게 되었다고 할 수는 없다고 할 것이다. 따라서 이 사건 토지 중 도로에 편입된 부분에 대한 임료 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격은 원칙으로 돌아가 도로로 제한된 상태, 즉 도로인 현황에 따라 평가함이 타당하다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 토지가 도로로 이용되지 아니하였을 경우 대지로 이용되었을 것임이 명백하다고 보아 대지인 상태를 상정하여 평가한 토지 가격을 기초로 임료 상당의 부당이득금액을 산정하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 부당이득의 범위에 관한 법리 등을 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)

국가 또는 지방자치단체가 도로로 점유·사용하고 있는 토지에 관하여 도로에 편입된 이후 도로가 개설되지 아니하였더라도 당해 토지의 현실적 이용상황이 주위 토지와 같이 변경되었을 것임이 객관적으로 명백하게 된 경우, 그 토지에 대한 임료 상당의 부당이득액 산정을 위한 토지의 기초가격 평가 방법
업무방해 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2013.04.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 3인
【항 소 인】 피고인 1 외 1인 및 검사
【검 사】 진재선(기소), 유상민(공판)
【변 호 인】 변호사 조성찬
【원심판결】 서울중앙지방법원 2012. 12. 27. 선고 2012고단5955 판결
【주 문】
피고인 1, 피고인 2와 검사의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 검사
 원심이 피고인들에게 선고한 형(피고인 1, 피고인 2 : 각 징역 1년에 집행유예 3년, 피고인 3, 피고인 4 : 각 벌금 300만 원)은 너무 가벼워서 부당하다. 
나. 피고인 1, 피고인 2
 1) 법리오해
 당내 경선에서는 헌법 제41조 제1항이 정한 보통, 평등, 직접, 비밀선거의 원칙이 적용된다고 볼 수 없고, 대리투표를 금지하는 공직선거법이 적용되지 않으며, ○○○○당의 당규에 온라인상 대리투표를 금지하는 규정이 없으므로 이 사건 당내 경선에서 온라인 대리투표는 허용되고, ○○○○당 내에서 대리투표가 묵인되어 왔으므로 위계에 의한 업무방해죄에서 말하는 상대방의 오인, 착각 또는 부지라는 개념이 성립할 수 없다. 
 그럼에도 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 원심은 업무방해에 대한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 
 2) 양형부당 
 원심이 피고인 1, 피고인 2에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다. 
2. 법리오해 주장에 대한 판단
 1) 위계에 의한 업무방해죄에서 ‘위계’란 행위자가 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인, 착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하고, 업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 않고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하며, 업무수행 자체가 아니라 업무의 적정성 내지 공정성이 방해된 경우에도 업무방해죄가 성립한다고 할 것이다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도8506 판결 참조).
 2) 이러한 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 정당이 고도의 자율성을 헌법과 법률에 따라 최대한 보장받아야 하는 것은 맞지만, 헌법에 규정된 선거의 원칙은 근대의 선거제도를 지배하는 기본원리로서 대통령, 국회의원 선거뿐만 아니라 그 외의 선거 전반에 대해서 적용되며, 정당의 당내 선거라고 하여 헌법과 공직선거법에서 정한 규정에 대하여 쉽게 예외를 허용할 수는 없다. 
 특히 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 이 사건과 같이 국회의원 비례대표 후보자 명단을 확정하기 위한 당내 경선은 정당의 대표자나 대의원을 선출하는 절차와 달리 간접적으로나마 국회의원을 선출하는 절차의 성격을 가지고 있고, 이 사건 온라인 투표의 경우 ○○○○당 인터넷 전자투표시스템(인터넷 주소 생략)에 접속한 선거권자가 당원명부에 등록된 휴대전화로 전송받은 인증번호를 시스템에 입력한 다음 투표에 참여하는 방식이었으므로 당원의 직접·평등·비밀 투표를 전제로 하여 진행되었다고 봄이 타당하다.
 따라서 선거권자들로부터 인증번호만을 전달받은 뒤 선거권자의 진정한 의사와 무관하게 혹은 그 의사를 왜곡하여 자신들이 지지하는 후보자인 공소외 1(대법원판결의 공소외인)에게 일방적으로 투표권을 행사한 피고인 1, 피고인 2의 행위는 이 사건 당내 경선업무에 참여하거나 관여한 여러 ○○○○당 관계자들로 하여금 비례대표 후보자의 지지율 등에 관한 사실관계를 오인, 착각하도록 하여 업무의 적정성 내지 공정성을 방해한 경우에 해당하고, 온라인투표의 방식으로 컴퓨터를 이 사건 범행에 이용한 것은 단지 그 범행 수단에 불과하다 할 것이다.
 나아가 이 사건 경선 이후 당선된 대부분의 후보자들이 부정경선에 정치적 책임을 지고 사퇴하였고, 위 경선결과를 둘러 싼 당내 갈등으로 인해 ○○○○당이 분당에 이른 점 등에 비추어 보더라도 ○○○○당 내에 오래 전부터 대리투표를 묵인한 관행이 있었다고 보기 어렵고, 동일 IP를 이용하여 횟수 제한 없이 중복투표를 허용하는 것만으로는 ○○○○당 내에서 대리투표를 용인, 묵인한 것이라 단정할 수도 없다. 
 따라서 피고인 1, 피고인 2의 법리오해 주장은 이유 없다.
3. 양형부당 주장에 대한 판단
 이 사건은 피고인들이 ○○○○당 제19대 국회의원 비례대표 후보자 경선 당시 자신이 지지하는 공소외 1을 당선시키기 위하여 인터넷상에서 10명 내지 30여명의 선거권자들을 대리투표한 사안으로, 이러한 피고인들의 행위는 ○○○○당 비례대표 경선을 지켜보는 일반 국민들의 신뢰를 저버리고 대의민주주의와 비례대표제가 가지는 근본적인 가치를 훼손하는 중대한 범죄로서 그 죄책이 결코 가볍지 아니하므로 엄히 처벌함이 마땅하다. 
 다만 피고인들이 이 사건 범행을 자백하고 있고, 피고인들이 지지한 공소외 1은 결과적으로 국회의원에 당선되지 못하였기에 이 사건 경선 결과에 큰 영향을 미치지 못한 점, 피고인들이 대리투표를 한 선거권자들은 가족, 친구, 지인들인 점, 피해자인 ○○○○당이 피고인들의 처벌을 원치 않고 있는 점, 피고인 1, 피고인 2는 본 건으로 약 2개월간 구금된 점, 피고인 3, 피고인 4는 상급 당직자인 피고인 1의 지시에 따른 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 보면, 원심이 피고인들에게 선고한 형은 적정하다고 판단된다.
 따라서 피고인 1, 피고인 2와 검사의 각 양형부당 주장은 모두 이유 없다. 
4. 결론
 그렇다면 피고인 1, 피고인 2와 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각한다.

판사 하현국(재판장) 허경무 김대현
가등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 2013.04.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 울산지법 2012. 11. 22. 선고 2011나7703 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
채권자취소권의 행사에 있어서 제척기간의 기산점인 채권자가 ‘취소원인을 안 날’이라 함은 채권자가 채권자취소권의 요건을 안 날, 즉 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미한다고 할 것이므로, 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 그 법률행위가 채권자를 해하는 행위라는 것에 의하여 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 되어 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 되었고 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요하며, 사해행위의 객관적 사실을 알았다고 하여 취소의 원인을 알았다고 추정할 수는 없고 제척기간의 도과에 관한 입증책임은 채권자취소소송의 상대방에게 있다(대법원 2006. 7. 4. 선고 2004다61280 판결, 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다47852 판결 등 참조).
 같은 취지에서 원심이 피고가 주장하는 사정만으로는 원고가 이 사건 소 제기 시점으로부터 1년 전인 2009. 7. 30. 이전에 이 사건 매매예약 및 가등기로 인하여 원고의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 되었고 소외 1에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알았다고 보기 어렵다는 이유로 이 사건 소는 제척기간이 지나기 전에 제기되었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 제척기간의 기산점에 관한 사실오인, 법리오해의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터 잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2001다81870 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 피보전채권인 이 사건 약정에 따른 손해배상청구권은 이 사건 매매예약 체결일인 2009. 4. 2.에는 아직 발생되지 않았으나, 소외 1이 원고와 이 사건 약정을 체결함으로써 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 이미 발생되어 있었고, 소외 2가 2009. 3. 2. 이후 대출금채무를 변제하지 않아 소외 1이 2009. 4. 21.부터 위 대출금채무를 변제함으로써 원고의 소외 1에 대한 손해배상채권이 가까운 장래에 발생할 것이라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었으며, 실제로 그 개연성이 현실화되었으므로, 원고의 소외 1에 대한 이 사건 약정에 따른 손해배상청구권은 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다고 판단하였다.
 앞서 본 관련 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채권자취소권의 피보전채권에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 3. 상고이유 제3, 4점에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 채무초과 상태에 있었던 소외 1이 피고와 이 사건 매매예약을 체결하고 소유권이전가등기를 마친 것은 다른 일반 채권자들의 공동담보를 감소시키는 행위로서, 특별한 사정이 없는 한 채권자인 원고에 대하여 사해행위에 해당한다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 소외 1의 무자력과 사해의사에 대한 심리미진, 사실오인, 법리오해 등의 위법이 없다.
 4. 상고이유 제5점에 대하여
사해행위취소소송에서 수익자의 악의는 추정되므로 수익자로서는 자신의 책임을 면하려면 자신의 선의를 입증할 책임이 있다 할 것인데, 이 경우 수익자의 선의 여부는 채무자와 수익자의 관계, 채무자와 수익자 사이의 처분행위의 내용과 그에 이르게 된 경위 또는 동기, 그 처분행위의 거래조건이 정상적이고 이를 의심할만한 특별한 사정이 없으며 정상적인 거래관계임을 뒷받침할만한 객관적인 자료가 있는지 여부, 그 처분행위 이후의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 논리칙·경험칙에 비추어 합리적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2007다74621 판결, 대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다38455 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 수익자인 피고의 선의 항변에 대하여 그 입증이 부족하다는 이유로 이를 배척하였다. 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사해행위취소에 있어서 수익자의 선의에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 5. 결론
 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

[1] 채권자취소권의 행사에서 제척기간의 기산점인 채권자가 ‘취소원인을 안 날’의 의미 및 제척기간의 도과에 관한 증명책임자(=채권자취소소송의 상대방)
 [2] 사해행위 당시 아직 성립되지 않은 채권이 예외적으로 채권자취소권의 피보전채권이 되기 위한 요건
 [3] 사해행위취소소송에서 수익자의 선의 여부를 판단하는 방법
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2013.04.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 오늘 담당변호사 최종갑 외 8인)
【피고, 상고인】 ○○○대림지역주택조합 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 윤재식 외 3인)
【원심판결】 서울고법 2010. 7. 14. 선고 2009나118725 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고들이 피고 조합으로부터 분양계약의 체결권한을 위임받은 소외 회사와 사이에 피고 조합의 조합원이 조합을 탈퇴함에 따라 발생한 미분양 아파트를 조합원 분양가에 임의분양하기로 하는 이 사건 각 분양계약을 체결한 것이지, 원고들이 탈퇴한 조합원의 지위를 승계하여 피고 조합의 조합원으로서 소외 회사와 사이에 이 사건 각 분양계약을 체결하였다고 보기 어렵다는 취지로 판단하였다.
 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해나 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
 2. 제2점에 대하여
주택조합이 주체가 되어 신축 완공한 건물로서 조합원 외의 일반에게 분양되는 부분은 조합원 전원의 총유에 속하며, 총유물의 관리 및 처분에 관하여 주택조합의 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 이에 따라야 하고 그에 관한 정관이나 규약이 없으면 조합원 총회의 결의에 의하여야 할 것이며, 그와 같은 절차를 거치지 않은 행위는 무효라고 할 것이다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2005다52214 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 조합이 조합규약에 의하여 피고 조합의 운영위원회 및 소외 회사에 임의분양분 아파트인 이 사건 각 부동산을 처분할 권한을 위임하였다고 봄이 상당하므로, 피고 조합 및 소외 회사의 각 대표자가 조합규약에 따라 위임받은 범위 내에서 원고들과 사이에 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 각 분양계약을 체결한 이상 별도로 조합원 총회의 결의를 거치지 아니하였다고 하더라도 이 사건 각 분양계약은 유효하다는 취지로 판단하였다.
 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 민법 및 주택법에 관한 법리오해, 판단누락 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 3. 결론
 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

[1] 주택조합이 신축하여 일반에게 분양하는 아파트의 소유관계(=조합원 전원의 총유)와 그 관리·처분 방법
 [2] 甲 주택조합으로부터 甲 조합이 신축하는 아파트에 관한 분양계약 체결 권한을 위임받은 乙 주식회사가 조합원 탈퇴로 발생한 미분양 아파트를 조합원총회의 결의를 거치지 않고 丙 등에게 조합원 분양가로 임의분양하는 분양계약을 체결한 사안에서, 甲 조합이 조합규약으로 甲 조합의 운영위원회 및 乙 회사에 임의분양분 아파트에 관한 처분 권한을 위임한 것으로 보아 위 분양계약을 유효하다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(준강간등)·부착명령 (형사, 대법원)
공포일: 2013.04.26 / 시행일:

【피고인 겸 피부착명령청구자】 
【상 고 인】 피고인 겸 피부착명령청구자
【변 호 인】 변호사 김근아
【원심판결】 서울고법 2013. 1. 31. 선고 2012노3915, 2012전노314(병합) 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고사건에 관하여
 가. 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 ‘성폭력특례법’이라 한다) 제11조 위반죄의 구성요건과 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 ‘아동성보호법’이라 한다) 제7조 제4항, 제3항, 형법 제299조 위반죄의 구성요건을 비교하여 보면, 위 각 죄는 그 행위의 객체와 태양, 범행의 대상이 아동·청소년이라는 점에 대한 인식 요부 등에 차이가 있고, 성폭력특례법 제11조 위반죄의 구성요건이 아동성보호법 제7조 제4항, 제3항, 형법 제299조 위반죄의 구성요건의 모든 요소를 포함하는 외에 다른 요소를 구비하는 경우에 해당하지도 아니하므로, 전자가 후자에 대하여 특별법의 관계에 있다고 볼 수 없다. 따라서 성폭력특례법 제11조 위반죄(아동성보호법 제16조 단서는 아동·청소년을 대상으로 한 성폭력특례법 제11조 위반죄를 반의사불벌죄로 규정하고 있다)가 아니라 아동성보호법 제7조 제4항, 제3항, 형법 제299조 위반죄로 기소된 공소사실은 반의사불벌죄에 해당하지 않는다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도6503 판결 등 참조).
 이와 같은 법리와 법률 규정에 비추어 보면, 검사가 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)를 성폭력특례법 제11조 위반죄가 아니라 아동성보호법 제7조 제4항, 제3항, 형법 제299조 위반죄로 기소한 이 사건에서 원심이 피고인에 대하여 유죄를 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 아동성보호법 제16조나 형사소송법 제327조 제6호에 관한 법령 위반의 위법이 없다.
 나. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인의 심신미약 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다.
 그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못하고, 피해자의 처벌불원 의사표시, 피고인의 반성, 추행 정도의 경미성, 전자장치 부착명령의 가혹함 등 양형에 영향을 미친 사실을 오인하였다는 주장 역시 형의 양정이 부당하는 취지에 불과하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 또한 상고이유 중 공개·고지명령이 부당하다는 취지의 주장은 피고인이 이를 항소이유로 주장하거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것이어서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 기록에 비추어 살펴보더라도 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다.
 2. 부착명령청구사건에 관하여
 원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인이 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 보아 피고인에 대하여 3년간 위치추적 전자장치의 부착을 명한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕

[1] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제11조 위반죄가 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제4항, 제3항, 형법 제299조 위반죄에 대하여 특별법 관계에 있는지 여부(소극)
 [2] 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제4항, 제3항, 형법 제299조 위반죄로 기소된 공소사실이 반의사불벌죄에 해당하는지 여부(소극)
위계공무집행방해·직무유기 (형사, 대법원)
공포일: 2013.04.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 특별검사
【변 호 인】 법무법인 광장 외 1인
【원심판결】 서울고법 2012. 11. 30. 선고 2012노3434 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인 1의 위계공무집행방해의 점에 관하여
 원심은 피고인 1이 이 사건 선거 당시 발생한 중앙선거관리위원회(이하 ‘중앙선관위’라고 한다) 홈페이지에 대한 이 사건 분산서비스거부(Distribute Denial of Service) 공격(이하 ‘디도스 공격’이라고 한다) 당일 공소외 1 회사 고객품질팀 소속 공소외 2 등으로부터 위 홈페이지에 연결된 공소외 1 회사 회선망의 장애신고를 접수하게 된 경위, 중앙선관위가 디도스 공격 이전 공소외 1 회사에 위 회선망의 대역폭을 155Mbps로 증속하여 달라고 요청하였는데 디도스 공격 당시 위 회선망에 유입된 트래픽 양이 30~40Mbps 정도에 머물렀음에도 위 홈페이지에 대한 접속 장애가 발생하게 된 원인, 그리고 피고인 1이 그 장애 발생의 원인에 대하여 중앙선관위에 설명한 내용이나 이를 뒷받침하기 위하여 제출한 자료 등에 관하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 특별검사가 주장하는 간접사실 또는 정황사실만으로는 피고인 1이 공소외 1 회사 회선망의 대역폭이 155Mbps로 증속되지 아니하고 종전과 같이 45Mbps의 대역폭에 머물렀던 사실을 인식하면서도 위 홈페이지의 접속장애 발생 원인을 규명하고자 하였던 중앙선관위에 허위의 자료를 제출하였다거나 진실에 반하는 내용의 설명을 하였다고 단정하기 어렵다고 판단하여 피고인 1에게 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다. 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 사실을 인정한 잘못이 있다거나 필요한 사항에 관하여 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 피고인 2의 직무유기의 점에 관하여
형법 제122조에서 정하는 직무유기죄에서 ‘직무를 유기한 때’란 공무원이 법령, 내규 등에 의한 추상적 성실의무를 태만히 하는 일체의 경우에 성립하는 것이 아니라 직장의 무단이탈, 직무의 의식적인 포기 등과 같이 국가의 기능을 저해하고 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있는 경우를 가리킨다. 그리하여 일단 직무집행의 의사로 자신의 직무를 수행한 경우에는 그 직무집행의 내용이 위법한 것으로 평가된다는 점만으로 직무유기죄의 성립을 인정할 것은 아니고, 공무원이 태만·분망 또는 착각 등으로 인하여 직무를 성실히 수행하지 아니한 경우나 형식적으로 또는 소홀히 직무를 수행한 탓으로 적절한 직무수행에 이르지 못한 것에 불과한 경우에도 직무유기죄는 성립하지 아니한다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도1390 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2011도1739 판결 등 참조).
 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 특별검사 제출의 증거들만으로는 피고인 2가 의식적으로 디도스 공격이 있기 전에 이에 대비하여야 할 사전 준비를 방임하였다고 할 수 없고, 디도스 공격 당일에도 중앙선관위가 제정한 디도스 공격 대응지침에 정하여진 대응조치들을 모두 수행하지 아니하였다거나 그 업무수행이 다소 부적절하게 이루어졌다고 하더라도 피고인 2의 조치가 직무에 관한 의식적인 방임이나 포기 등에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하여 피고인 2에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하거나 판단을 누락하거나 직무유기죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석
소득금액변동통지처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2013.04.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김재환)
【피고, 피상고인】 마포세무서장
【원심판결】 서울고법 2012. 11. 1. 선고 2012누13346 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 행정소송에서 허용되는 소의 변경에 관하여
행정소송법 제21조와 제22조가 정하는 소의 변경은 그 규정에 의하여 특별히 인정되는 것으로서 민사소송법상 소의 변경을 배척하는 것이 아니므로, 행정소송의 원고는 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제262조에 따라 청구의 기초에 변경이 없는 한도에서 청구취지 또는 원인을 변경할 수 있다.
 원심은, 피고의 소외 회사에 대한 소득금액변동통지 취소청구와 서대문세무서장의 원고에 대한 소득세경정청구거부처분 취소청구는 행정처분이 서로 다를 뿐만 아니라 처분청도 달리하고 있어 그 청구의 기초에 변경이 없다고 보기는 어렵다는 이유로 원고의 피고 경정 및 청구취지 변경신청을 불허한 다음, 원고의 당초 청구인 피고의 소외 회사에 대한 소득금액변동통지 취소청구를 심판대상으로 보고 그 당부를 판단하였다.
 관련 규정 및 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 행정소송에서 허용되는 소의 변경에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 소득금액변동통지의 취소를 구할 법률상 이익에 관하여
 과세관청의 소득처분과 그에 따른 소득금액변동통지가 있는 경우 법인은 소득금액변동통지서를 받은 날에 그 통지서에 기재된 소득의 귀속자에게 당해 소득금액을 지급한 것으로 의제되고 그 때 원천징수하는 소득세 등의 납세의무가 성립함과 동시에 확정되어 원천징수세액을 납부할 의무를 부담하게 되므로 원천징수의무자인 법인은 항고소송으로써 소득금액변동통지의 취소를 구할 법률상 이익이 있다(대법원 2006. 4. 20. 선고 2002두1878 전원합의체 판결 참조). 그러나 소득처분에 따른 소득의 귀속자의 원천납세의무는 법인에 대한 소득금액변동통지와 상관없이 국세기본법 제21조 제1항 제1호, 소득세법 제39조 제1항, 소득세법 시행령 제49조 제1항 제3호 등에 의하여 당해 소득이 귀속된 과세기간의 종료시에 성립하는 점, 과세관청이 원천납세의무자에게 소득세 등을 부과할 경우 원천납세의무자는 이에 대한 항고소송으로써 직접 불복할 수 있는 기회가 별도로 보장되어 있는 점 등에 비추어 보면, 원천징수의무자에 대한 소득금액변동통지는 원천납세의무의 존부나 범위와 같은 원천납세의무자의 권리나 법률상 지위에 어떠한 영향을 준다고 할 수 없으므로 소득처분에 따른 소득의 귀속자는 법인에 대한 소득금액변동통지의 취소를 구할 법률상 이익이 없다.
 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 소득금액변동통지의 취소를 구할 법률상 이익에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)
채무부존재등 (민사, 대법원)
공포일: 2013.04.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 학교법인 ○○대학교 (소송대리인 법무법인 세승 담당변호사 김선욱 외 6인)
【피고, 상고인】 △△△ 주식회사 (소송대리인 법무법인 소명 담당변호사 전재중 외 1인)
【원심판결】 서울중앙지법 2012. 10. 19. 선고 2012나17140 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
자동차손해배상 보장법(이하 ‘법’이라 한다) 제12조 제2항은 ‘보험회사 등으로부터 자동차보험 진료수가의 지급 의사와 지급 한도를 통지받은 의료기관은 그 보험회사 등에 국토해양부장관이 고시한 기준에 따라 자동차보험 진료수가를 청구할 수 있다’고 규정하고 있고, 법 제15조에 따라 국토해양부장관이 고시한 ‘자동차보험 진료수가에 관한 기준’(국토해양부 고시 제2008-39호) 제5조는 제1항에서 ‘교통사고 환자에 대한 진료 기준과 진료에 따른 비용의 인정 범위는 보건복지가족부장관이 일반 환자의 진료에 관하여 의학적으로 보편·타당한 방법·범위 및 기술 등으로 인정한 진료 기준 및 국민건강보험법령에 의하여 보건복지가족부장관이 고시하는 건강보험 요양급여 행위 및 그 상대가치 점수에 의한다’고 규정하면서, 제2항 제2호에서 ‘제1항의 규정에 의하여 인정되는 범위 내의 비용인 경우에도 교통사고가 있기 전에 가지고 있던 증상(이하 ‘기왕증’이라 한다)에 대한 진료비는 그 인정 범위에서 제외되고, 다만 기왕증이라 하여도 교통사고로 인하여 악화된 경우에는 그 악화로 인하여 추가된 진료비는 그러하지 아니하다’고 규정하고 있다.
의료기관의 보험회사 등에 대한 자동차보험 진료수가 청구권은 교통사고 피해자의 보험회사 등에 대한 보험금 청구권의 인정 범위 내에서 인정된다고 보아야 할 것인데, 피해자의 기왕증이 교통사고와 경합하여 악화된 경우에는 기왕증이 그 결과 발생에 기여하였다고 인정되는 정도에 따라 피해자의 손해 중 그에 상응한 배상액을 피해자에게 부담하게 하는 것이 손해의 공평 부담이라는 견지에서 타당하다는 점과 자동차보험 진료수가의 인정 범위에 관한 위 각 규정의 내용 등을 종합하여 보면, 의료기관은 기왕증을 가지고 있는 교통사고 환자를 진료한 경우에는 교통사고로 인한 기왕증의 악화로 인하여 추가된 진료비의 범위 내에서 보험회사 등에 자동차보험 진료수가를 청구할 수 있다고 봄이 합리적이라고 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 의료기관인 원고는 이 사건 교통사고 환자인 소외인에 대하여 요추 3-4번 간 추간판을 제거하고 인공디스크를 삽입하는 이 사건 수술을 시행한 사실, 소외인의 증상인 요추 3-4번 간 지속적 통증은 그의 기존 퇴행성 질환이 이 사건 교통사고로 인하여 악화되어 나타난 사실 등을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고는 이 사건 교통사고로 인한 소외인의 위 기왕증의 악화로 인하여 추가된 진료비의 범위 내에서 보험회사인 피고에게 자동차보험 진료수가를 청구할 수 있다고 할 것이다.
 그럼에도 원심은 이 사건 교통사고로 인한 소외인의 위 기왕증의 악화로 인하여 추가된 진료비의 범위를 심리하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유를 들어 피고는 원고에게 이 사건 수술에 관한 진료비 전액을 자동차보험 진료수가로 지급할 의무가 있다고 판단하였으니, 원심의 이러한 판단에는 의료기관의 보험회사 등에 대한 자동차보험 진료수가 청구의 인정 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영
사해행위 취소 (민사, 대법원)
공포일: 2013.04.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 광주지법 2012. 11. 29. 선고 2012나11651 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 2013. 2. 5.자 추가상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 원심은, 원고가소외 1을 상대로 제기한 대여금청구소송에서 원고가소외 2와 그의 처소외 1이 거주할 주택의 임차를 중개하는 과정에서 2009. 9. 17.소외 2에게 그 임대차보증금 1,100만 원을 대여하였는데소외 1은민법 제832조에 정한 일상가사로 인한 연대책임에 기하여 위 1,100만 원을 반환할 의무가 있다고 주장하여 2012. 10. 30. “소외 1은 원고에게 1,100만 원과 이에 대한 2012. 5. 5.부터의 지연손해금을 지급하라”는 판결을 선고받고, 그 판결이 2012. 11. 17. 확정된 사실,소외 1은 2010. 1. 6. 피고 앞으로 이 사건 부동산에 관하여 2009. 12. 10.자 이 사건 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 사실, 한편 이 사건 매매계약이 체결될 당시소외 1의 적극재산으로 이 사건 부동산 외에 별다른 재산이 없었던 반면 소극재산으로 원고에 대한 위 차용금채무가 있었던 사실을 인정한 다음,소외 1의 유일한 재산인 이 사건 부동산에 관한 이 사건 매매계약은 일반채권자의 공동담보를 감소시킴으로써 채권자인 원고를 해하는 사해행위에 해당한다고 판단하였다.
 2. 그러나 원심의 이러한 판단은 수긍할 수 없다.
 가.민법 제406조에서 정하는 채권자취소권의 대상인 ‘사해행위’란 채무자가 적극재산을 감소시키거나 소극재산을 증가시킴으로써 채무초과상태에 이르거나 이미 채무초과상태에 있는 것을 심화시킴으로써 채권자를 해하는 행위를 가리킨다. 그리고 사해행위취소소송에서 채무자가 그와 같이 채무초과상태에 있는지 여부는 사해행위 당시를 기준으로 판단된다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2010다64792 판결 등 참조).
한편 채무자가 위와 같이 채무초과상태에 있는지 여부를 판단함에 있어서 사해행위 당시 존속하고 있는 임대차관계에서의 임차인의 보증금반환채권은 장차 임대차관계가 종료되는 등으로 그 권리가 실제로 성립하는 때에 선순위권리의 존재 또는 임차인의 차임지급의무 불이행 등으로 임차인이 이를 현실적으로 반환받을 가능성이 없거나 제한되는 것으로 합리적으로 예측되는 등의 특별한 사정이 없는 한 이를 애초의 보증금액 상당의 가치대로 적극재산에 포함된다고 평가하는 것이 그 권리의 성질이나 내용 등에 부합한다고 할 것이다.
 나. 기록에 의하면,소외 1은 2009. 9. 2. 원고의 중개로소외 3으로부터 보증금 4,000만 원에 주택을 임차하는 계약을 체결한 다음소외 3에게 그 계약금 및 중도금으로 합계 2,900만 원을 지급하였는데,소외 1의 남편소외 2가 2009. 9. 17. 보증금 잔액 1,100만 원의 지급을 위하여 원고로부터 1,100만 원을 차용하기로 함에 따라 원고가소외 1을 대신하여소외 3에게 보증금 잔액 1,100만 원을 지급한 사실, 이로써 임차인인소외 1은소외 3에 대하여 장차 4,000만 원의 보증금반환채권을 가지게 된 사실,소외 1이 피고에게 이 사건 부동산을 매도하는 계약을 체결한 2009. 12. 10. 당시에소외 1은소외 3과 사이에 원만한 임대차관계에 있었던 사실을 인정할 수 있고, 그 당시소외 3에 대한 위 보증금반환채권의 실현가능성이 제한된다고 할 만한 사정은 기록상 찾아볼 수 없다.
 그렇다면 이 사건 매매계약이 체결된 2009. 12. 10.에소외 1이 원고에 대하여 1,100만 원의 차용금채무를 부담하고 있었다고 하더라도 그 당시소외 3에 대하여 그 채무금을 현저히 초과하는 4,000만 원 상당의 보증금반환채권을 가지고 있었으므로,소외 1이 이 사건 매매계약의 체결로 인하여 채무초과상태에 이르게 되었다거나 채무초과상태가 심화되었다고 할 수 없다고 할 것이다.
 다. 그럼에도 원심은 이 사건 매매계약 체결 당시소외 1의 위 4,000만 원 보증금반환채권을 적극재산에 포함시키지 아니한 채소외 1이 이 사건 부동산 외에 별다른 적극재산이 없었다고 하는 한편 소극재산으로 원고에 대한 1,100만 원의 차용금채무가 있었다는 사실을 인정한 다음, 이를 전제로소외 1의 유일한 재산인 부동산에 관한 이 사건 매매계약이 일반채권자의 공동담보를 감소시킴으로써 채권자인 원고를 해하는 사해행위에 해당한다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 인정하거나 사해행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석

사해행위취소소송에서 채무자가 채무초과상태에 있는지를 판단할 때, 사해행위 당시 존속하고 있는 임대차관계에서 임차인의 보증금반환채권이 애초의 보증금액 상당의 가치대로 적극재산에 포함되는지 여부(원칙적 적극)

민법 제406조에서 정하는 채권자취소권의 대상인 ‘사해행위’란 채무자가 적극재산을 감소시키거나 소극재산을 증가시킴으로써 채무초과상태에 이르거나 이미 채무초과상태에 있는 것을 심화시킴으로써 채권자를 해하는 행위를 가리킨다. 그리고 사해행위취소소송에서 채무자가 그와 같이 채무초과상태에 있는지 여부는 사해행위 당시를 기준으로 판단된다. 한편 채무자가 위와 같이 채무초과상태에 있는지 여부를 판단함에 있어서 사해행위 당시 존속하고 있는 임대차관계에서의 임차인의 보증금반환채권은 장차 임대차관계가 종료되는 등으로 그 권리가 실제로 성립하는 때에 선순위권리의 존재 또는 임차인의 차임지급의무 불이행 등으로 임차인이 이를 현실적으로 반환받을 가능성이 없거나 제한되는 것으로 합리적으로 예측되는 등의 특별한 사정이 없는 한 이를 애초의 보증금액 상당의 가치대로 적극재산에 포함된다고 평가하는 것이 그 권리의 성질이나 내용 등에 부합한다.
약정금 (민사, 대법원)
공포일: 2013.04.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울중앙지법 2012. 11. 2. 선고 2011나53774 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
계약의 당사자가 누구인지는 계약에 관여한 당사자의 의사해석의 문제에 해당한다. 의사표시의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 계약당사자 사이에 어떠한 계약 내용을 처분문서의 서면으로 작성한 경우에는 서면에 사용된 문구에 구애받는 것은 아니지만 어디까지나 당사자의 내심적 의사의 여하에 관계없이 서면의 기재 내용에 의하여 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 하며(대법원 1995. 6. 30. 선고 94다51222 판결, 대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다27923 판결 등 참조), 이 경우 문언의 객관적인 의미가 명확하다면, 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다(대법원 2002. 5. 24. 선고 2000다72572 판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다44471 판결 등 참조).
 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들에 의하여, 원고의 형사고소에 따라 피고가 대구지방법원 서부지원 2009고단490 사기 등 사건에서 징역 6월을 선고받고 법정구속된 후 대구지방법원 2009노3152호로 항소하여 재판을 받고 있었던 사실, 원심 공동피고 2, 3(이하 ‘원심 공동피고 2 등’이라 한다)은 2009. 11. 11. 원고를 만나서 위 항소심 사건과 관련하여 원심 공동피고 2 등이 피고의 원고에 대한 채무를 연대보증하여 분할 지급하는 대신 원고는 합의서를 위 항소심법원에 제출하기로 하는 내용의 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다)을 한 사실, 원고가 이 사건 약정에 따라 작성한 합의서가 2009. 11. 16. 위 항소심법원에 제출되었고, 피고는 2009. 11. 27. 위 항소심법원에서 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받은 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 약정의 체결 목적이 피고의 형사재판에서 감형을 받기 위한 것이고 이 사건 약정에 따라 피고의 처벌을 원하지 아니한다는 취지의 합의서가 피고의 형사재판에 참고자료로 제출된 점 등에 비추어 피고는 원심 공동피고 2를 통하여 원고와 이 사건 약정을 체결하였다고 보아야 하고, 피고가 사전에 이 사건 약정을 알지 못하였다고 하더라도 이 사건 약정에 따라 작성된 합의서가 형사재판에 제출된 시점에서는 피고가 이 사건 약정을 알게 되었다고 보아야 하는데 이 사건 약정에 따라 작성된 합의서가 형사재판에서 양형자료로 고려되는 것을 받아들이고 그 이후 원고에게 이 사건 약정에 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니한 이상 이 사건 약정을 추인하였다고 보아야 한다고 판단하였다.
 그런데 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원고와 원심 공동피고 2 등이 이 사건 약정을 위하여 작성한 지불각서(이하 ‘이 사건 지불각서’라고 한다)에는 원심 공동피고 2 등이 연대보증인으로 표시되어 있고, ‘원고, 피고 간 대구지방법원 2009노3152호 사건과 관련하여 피고의 연대보증인들은 다음과 같이 각서한다. ① 피고의 원고에 대한 채무금 5,300만 원 중 2009. 11. 11. 원고에게 1,000만 원을 지급하고 미지급금 4,300만 원은 연대보증인들이 지급을 보증한다. ② 연대보증인들이 지급보증한 4,300만 원에 대하여 2010. 1.부터 매월 말일 150만 원씩 29회 분할하여 원고에게 지급한다. ③ 위 ②항의 지급이 2회 이상 연체하거나 미지급 시 기한의 이익을 상실하고 일시금으로 지급하여야 하며 연 20%의 지연이자를 지급한다. ④ 이에 따라 원고는 대구지방법원 2009노3152 사건의 합의서를 재판부에 제출하여 준다.’는 내용이 기재된 다음, 원고와 원심 공동피고 2 등의 서명, 날인 등이 되어 있으며, 원심 공동피고 2 등의 인감증명서가 첨부되어 있는 사실을 알 수 있다.
 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고와 원심 공동피고 2 등이 이 사건 약정을 위하여 작성한 처분문서인 이 사건 지불각서에는 약정의 주체가 연대보증인들로 명시되어 있고, 피고의 의무에 관하여는 아무런 언급 없이 연대보증인들의 의무만을 정하고 있으며, 원심 공동피고 2 등이 연대보증인 지위에서 한 서명, 날인 등이 되어 있을 뿐이므로, 이 사건 약정은 원심 공동피고 2 등이 피고의 연대보증인 지위에서 체결한 것으로서 그 약정의 당사자는 원고와 원심 공동피고 2 등이라고 보아야 하고, 이 사건 약정에 따라 작성된 합의서가 피고의 형사재판에 양형자료로 제출되었다는 사정만으로 피고를 이 사건 약정의 당사자라고 할 수는 없다. 또한 이 사건 약정이 피고를 당사자로 한 무효행위 또는 무권대리행위 등이 아닌 이상 피고가 그 약정의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위로서의 추인을 할 여지도 없다고 보아야 한다.
 그럼에도 원심은 이와 달리 피고가 원심 공동피고 2를 통하여 원고와 이 사건 약정을 체결하였다거나 이를 추인하였다고 판단하여 피고에 대하여 이 사건 약정에 따른 약정금의 지급을 명하고 말았으니, 원심판결에는 계약당사자의 확정에 관한 법리, 추인에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영
소유권보존등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 2013.04.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 지후 담당변호사 김형준)
【피고, 상고인】 ○○○종중 외 2인 (소송대리인 법무법인 처음 외 2인)
【원심판결】 서울중앙지법 2012. 11. 16. 선고 2012나2834 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고들의 상고이유[상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 ‘상고이유보충서(Ⅱ)’의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서]를 함께 판단한다.
 1. 구「부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법」(1992. 11. 30. 법률 제4502호, 실효. 이하 ‘특별조치법’이라 한다) 제3조의 적용범위에 관한 상고이유에 대하여
특별조치법 제3조는 "이 법은 제2조에 규정된 부동산으로서 1985년 12월 31일 이전에 매매·증여·교환 등 법률행위로 인하여 사실상 양도된 부동산, 상속받은 부동산과 소유권보존등기가 되어 있지 아니한 부동산에 대하여 이를 적용한다."고 규정한다. 특별조치법의 입법 목적과 위 규정의 입법 경위 등에 비추어 보면, 소유권보존등기가 되어 있지 아니한 부동산 중 위 규정에 따라 특별조치법의 적용대상이 되는 부동산은 1985. 12. 31. 이전에 사실상 이를 양수하거나 상속받은 부동산에 한한다고 해석함이 상당하다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94다13190 판결 등 참조).
 이와 같은 법 규정과 법리에 비추어 보면, 원심이 소유권보존등기가 되어 있지 아니하였던 이 사건 제1 내지 8 토지가 특별조치법의 적용대상이 되기 위해서는 1985. 12. 31. 이전에 취득한 것이어야 한다는 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 특별조치법 제3조의 적용범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 특별조치법에 의한 등기의 추정력에 관한 상고이유에 대하여
 가. 특별조치법에 의하여 마친 등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되고, 특별조치법 소정의 보증서나 확인서가 허위 또는 위조되었다거나 그 밖의 사유로 적법하게 등기되지 않았다는 입증이 없는 한 그 소유권보존등기나 이전등기의 추정력은 깨지지 아니한다. 특별조치법에 따라 등기를 마친 자가 보증서나 확인서에 기재된 취득원인이 사실과 다름을 인정하더라도 그가 다른 취득원인에 따라 권리를 취득하였음을 주장하는 때에는, 특별조치법의 적용을 받을 수 없는 시점의 취득원인 일자를 내세우는 경우와 같이 그 주장 자체에서 특별조치법에 따른 등기를 마칠 수 없음이 명백하거나 그 주장하는 내용이 구체성이 전혀 없다든지 그 자체로서 허구임이 명백한 경우 등의 특별한 사정이 없는 한 위의 사유만으로 특별조치법에 따라 마쳐진 등기의 추정력이 깨진다고 볼 수는 없으며, 그 밖의 자료에 의하여 새로이 주장된 취득원인 사실에 관하여도 진실이 아님을 의심할 만큼 증명되어야 그 등기의 추정력이 깨진다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다2189 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다78739 판결 등 참조).
 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 을가 제3호증의 1의 기재에 의하여 피고 1 종중이 1984. 11. 30. 개최된 정기총회에서 제정한 회칙에 첨부된 재산목록에 이 사건 제1 내지 8 토지가 포함되어 있지 아니한 사실을 인정한 다음, 이러한 사실에 의하면 피고 1 종중이 위 정기총회에서 소외인과의 명의신탁을 해지하기로 하는 결의를 하였다고 보기는 어렵고, 달리 1985. 12. 31.(원심판결의 ‘1985. 12. 21.’은 착오로 잘못 기재된 것으로 보인다) 이전에 위와 같은 법률행위가 있었다는 점을 인정할 증거가 없으므로, 특별조치법의 적용을 받을 수 있는 시점의 취득원인에 대한 입증이 없는 이상 특별조치법에 따라 마쳐진 피고 1 종중 명의의 소유권보존등기의 추정력은 깨졌다고 판단하였다.
 다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 이를 그대로 수긍할 수 없다.
 (1) 먼저 원심이 판시 재산목록에 이 사건 제1 내지 8 토지가 포함되어 있지 아니하다는 사실을 인정하는 근거로 삼은 을가 제3호증의 1의 기재에 의하면, 위 재산목록에 이 사건 제6, 7, 8 토지가 피고 1 종중의 재산으로 기재되어 있음을 알 수 있다.
 그럼에도 원심은 위 증거에 의하여 피고 1 종중의 판시 재산목록에 위 각 토지가 포함되어 있지 아니하다는 사실을 인정한 다음, 이를 근거로 위 각 토지에 대한 피고 1 종중의 명의신탁 해지 결의가 있었다고 보기 어렵다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 자유심증주의의 한계를 벗어나 증거에 대한 판단을 그르치고 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 (2) 또한 기록에 의하면, 피고들은 피고 1 종중 명의의 소유권보존등기의 기초가 되었던 보증서에 기재된 취득원인이 사실과 다름을 인정하고 명의신탁 해지에 의하여 이 사건 각 토지에 대한 권리를 취득하였다고 주장하였음을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 따르면 이러한 경우 피고들이 주장한 새로운 취득원인 사실도 진실이 아님을 의심할 만큼 증명되어야 위 소유권보존등기의 추정력이 깨진다.
 그럼에도 원심은, 피고들이 주장한 새로운 취득원인 사실도 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 되었는지 여부는 살피지 아니한 채 오히려 피고들이 새로운 취득원인에 대하여 증명하지 못하였음을 이유로 위 소유권보존등기의 추정력이 깨졌다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 특별조치법에 따른 등기의 추정력에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 (3) 이를 지적하는 상고이유의 주장들은 모두 이유 있다.
 3. 결론
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕

[1] 소유권보존등기가 되어 있지 아니한 부동산 중 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법의 적용대상이 되는 부동산의 범위
 [2] 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법에 따라 등기를 마친 자가 취득원인에 관하여 보증서나 확인서에 기재된 것과 다른 주장을 한다는 사유만으로 등기의 추정력이 깨어지는지 여부(소극)
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·강제집행면탈 (형사, 대법원)
공포일: 2013.04.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김대원
【원심판결】 광주고법 2013. 1. 24. 선고 2012노286 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 업무상횡령의 점에 대하여
 원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 횡령행위에 대한 법리를 오해한 위법이 없다.
 2. 강제집행면탈의 점에 대하여
 가. 형법 제327조는 "강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해한 자"를 처벌함으로써 강제집행이 임박한 채권자의 권리를 보호하기 위한 것이므로, 강제집행면탈죄의 객체는 채무자의 재산 중에서 채권자가 민사집행법상 강제집행 또는 보전처분의 대상으로 삼을 수 있는 것이어야 한다(대법원 2003. 4. 25. 선고 2003도187 판결, 대법원 2011. 12. 8. 선고 2010도4129 판결 등 참조).
 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 2009. 11. 25. 광주지방법원 민원실에서, 광주 광산구 신가동 1055에 있는 ○○○아파트(동호수 생략)(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 183,000,000원에 구입한 후 등기를 하면서 피해자 공소외 1 주식회사로부터 강제집행 당할 것을 우려하여 이를 면탈하고자 피고인의 친동생인 공소외 2가 이 사건 아파트를 매수한 것이 아님에도 공소외 2 명의로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 경료하여 이 사건 아파트를 은닉하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 그 판시와 같은 사정에 비추어 피고인이 업무상횡령 범행과 관련하여 피해자 회사로부터 강제집행을 당할 것을 우려해 자신 소유인 이 사건 아파트에 관하여 공소외 2 명의로 소유권이전등기를 마쳐 놓은 것으로 판단된다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
 다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 (1) 기록에 의하면, 이 사건 아파트는 공소외 3 주식회사가 소유권보존등기를 마친 다음 2009. 9. 15.경 공소외 4에게 분양한 아파트인데, 피고인은 공인중개사 공소외 5의 중개로 2009. 9. 21.경 공소외 3 주식회사의 승인을 얻어 이 사건 아파트에 관한 수분양권을 매수하였고 이에 따라 수분양자 명의가 공소외 4에서 피고인으로 변경된 사실, 피고인은 2009. 10. 30.경 공소외 3 주식회사의 승인을 얻어 이 사건 아파트에 관한 수분양자 명의를 피고인에서 공소외 2로 변경하였고, 2009. 11. 25. 이 사건 아파트에 관하여 2009. 9. 15. 매매를 원인으로 한 공소외 2 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 사실 등을 알 수 있다.
 (2) 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 위 수분양권 매매에 따라 공소외 3 주식회사에 대하여 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기청구권을 취득하였을 뿐 그 소유권을 취득한 바 없으므로, 이 사건 아파트 자체는 피고인에 대한 강제집행이나 보전처분의 대상이 될 수 없어 강제집행면탈죄의 객체가 될 수 없다고 할 것이다.
 (3) 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 아파트의 은닉으로 인한 강제집행면탈의 점을 유죄로 판단하고 말았으니, 이러한 원심판단에는 강제집행면탈죄의 객체에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
 3. 파기의 범위
 따라서 원심판결 중 강제집행면탈죄 부분은 파기되어야 할 것인바, 원심은 이 부분을 피고인에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄와 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 피고인에게 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 전부가 파기되어야 한다.
 4. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영
채무부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 2013.04.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 민 담당변호사 김경선 외 3인)
【피고, 피상고인】 파산채무자 주식회사의 소송수계인 파산채무자 주식회사의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 법무법인 랜드마크 담당변호사 윤서욱 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2012. 12. 6. 선고 2012나64323 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유[상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 ‘상고이유서(보충)’의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서]를 판단한다.
 1. 파산채무자가 파산선고 시에 가진 모든 재산은 파산재단을 구성하고, 그 파산재단을 관리 및 처분할 권리는 파산관재인에게 속하므로, 파산관재인은 파산채무자의 포괄승계인과 같은 지위를 가지게 되지만, 파산이 선고되면 파산채권자는 파산절차에 의하지 아니하고는 파산채권을 행사할 수 없고, 파산관재인이 파산채권자 전체의 공동의 이익을 위하여 선량한 관리자의 주의로써 그 직무를 행하므로, 파산관재인은 파산선고에 따라 파산채무자와 독립하여 그 재산에 관하여 이해관계를 가지게 된 제3자로서의 지위도 가지게 된다. 따라서 파산채무자가 상대방과 통정한 허위의 의사표시를 통하여 가장채권을 보유하고 있다가 파산이 선고된 경우 그 가장채권도 일단 파산재단에 속하게 되고, 파산선고에 따라 파산채무자와는 독립한 지위에서 파산채권자 전체의 공동의 이익을 위하여 직무를 행하게 된 파산관재인은 그 허위표시에 따라 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 가지게 된 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당하고(대법원 2003. 6. 24. 선고 2002다48214 판결 참조), 그 선의·악의도 파산관재인 개인의 선의·악의를 기준으로 할 수는 없고, 총파산채권자를 기준으로 하여 파산채권자 모두가 악의로 되지 않는 한 파산관재인은 선의의 제3자라고 할 수밖에 없다(대법원 2006. 11. 10. 선고 2004다10299 판결 참조).
 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고와 파산채무자 회사 사이의 이 사건 대출약정이 통정허위표시에 기한 무효의 법률행위이지만, 파산채무자 회사의 파산관재인인 피고는 통정허위표시에 따라 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 가지게 된 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당하고, 파산채권자 모두가 이 사건 대출약정이 통정허위표시로서 무효라는 사정을 알았다고 인정할 증거가 없으므로 파산관재인은 선의의 제3자라고 할 수밖에 없어서 원고는 피고에 대하여 이 사건 대출약정이 통정허위표시로서 무효임을 대항할 수 없다고 보는 한편, 이 사건 대출약정이 통정허위표시로서 무효라는 이유로 제1심에서 원고승소판결이 선고되고 원심에 이르러 파산채무자 회사가 파산하여 피고가 파산관재인으로 선임되었다는 사정만으로 피고가 악의라고 할 수 없다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 통정허위표시의 ‘제3자’의 범위나 ‘선의’, 소송수계의 효과에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.
 2. 파산채무자 회사가 이 사건 대출약정과 관련하여 실질적인 채무자로부터 담보물을 제공받은 후 이를 소멸시켰다는 사정 등을 내세우며 원고에게는 파산관재인에게 대항할 수 있는 재항변사유가 존재하므로 원심판결에는 통정허위표시와 파산관재인에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지의 상고이유는, 상고심에 이르러 비로소 내세우는 새로운 주장에 기초한 것으로서 직권조사사항에 관한 것도 아니므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 3. 법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전·불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정·보충할 수 있는 기회를 주고 다툼이 있는 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로서 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하는 행위는 변론주의의 원칙을 위반하는 것으로서 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이다(대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다19526 판결, 대법원 2004. 3. 12. 선고 2001다79013 판결 등 참조).
 이와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 파산채무자 회사가 이 사건 대출약정과 관련하여 실질적인 채무자로부터 제공받은 담보물과 그 소멸 여부 등을 석명하여야 할 의무가 있다고 할 수 없으므로, 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 석명의무 위반의 위법이 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕

[1] 파산채무자가 상대방과 통정한 허위의 의사표시를 통하여 가장채권을 보유하고 있다가 파산이 선고된 경우, 파산관재인이 민법 제108조 제2항에서 정한 ‘제3자’에 해당하는지 여부(적극) 및 그 선의 여부의 판단 기준
 [2] 법원의 석명권 행사의 내용과 한계
임대차 보증금 (민사, 대법원)
공포일: 2013.04.26 / 시행일:

【재항고인】 
【원심명령】 춘천지법 2012. 12. 14.자 2012나5036 명령
【주 문】
 원심명령을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
‘민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 법률’ 제11조는 전자적 송달은 법원사무관등이 송달할 전자문서를 전산정보처리시스템에 등재하고 그 사실을 송달받을 자에게 전자적으로 통지하는 방법으로 하며(제3항), 이 경우 송달받을 자가 등재된 전자문서를 확인한 때에 송달된 것으로 보되, 다만 그 등재사실을 통지한 날부터 1주 이내에 확인하지 아니하는 때에는 등재사실을 통지한 날부터 1주가 지난 날에 송달된 것으로 본다(제4항)고 규정하고 있다. 그리고 위 법률의 위임을 받아 제정된‘민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 규칙’은 제26조 제1항에서 위 등재사실의 통지는 등록사용자가 전자소송시스템에 입력한 전자우편주소로 등재사실을 알리고, 같은 내용의 문자메시지를 전자소송시스템에 입력한 휴대전화번호로 전송하는 방법에 의하되, 다만 등록사용자의 요청에 따라 전자우편이나 문자메시지 중 하나를 전송하지 아니할 수 있다고 규정하고 있다. 따라서 이른바 전자소송의 등록사용자가 전자우편주소와 휴대전화번호를 전자소송시스템에 입력한 경우에는 등록사용자의 별다른 요청이 없는 한 반드시 전자우편과 문자메시지 양자의 방법으로 전자문서의 등재사실을 통지하여야 하고, 그 등재된 전자문서가 등록사용자의 미확인으로 송달 간주되는 시기는 전자우편과 문자메시지 양자 모두의 방법으로 등재사실이 통지된 날부터 1주가 지난 날이라고 보아야 한다.
 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 전자소송으로 진행된 이 사건 제1심에서 재항고인은 전자우편주소와 휴대전화번호를 전자소송시스템에 입력하였고, 이에 따라 재항고인에 대한 전자문서 등재사실의 통지는 전자우편과 문자메시지 양자의 방법으로 행하여져 왔다. 재항고인은 2012. 9. 29. 그 패소의 제1심판결을 전자적으로 송달받자, 역시 전자적인 방법으로 항소장을 제출하였으나, 항소취지와 항소이유를 구체적으로 기재하지는 않았고 인지대와 송달료도 납입하지 아니하였다. 제1심법원은 별다른 조치 없이 이 사건 기록을 원심법원에 송부하였고, 원심법원의 재판장은 2012. 11. 9. 재항고인에게 보정기한을 송달일로부터 7일 이내로 정하여 항소취지의 기재와 인지대 납부를 명하는 이 사건 보정명령을 발하였다. 이 사건 보정명령은 2012. 11. 13. 전산정보처리시스템에 등재됨과 아울러 그 등재사실이 재항고인에게 통지되었는데, 전자메일로만 전송되고 문자메시지로는 전송되지 않았다. 원심법원의 재판장은 이 사건 보정명령이 2012. 11. 21. 송달 간주된 것으로 보아 2012. 12. 14. 이 사건 보정명령 불응을 이유로 재항고인의 항소장을 각하하는 명령을 하였다.
 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 보정명령은 원심법원 재판장의 항소장 각하명령 당시에는 아직 그 등재사실이 문자메시지로는 전송되지 아니하여 재항고인에게 송달되지 않았다고 할 것이다.
 그런데도 원심은 문자메시지의 전송 여부에 대해서는 제대로 확인하지도 아니한 채 전자메일이 전송되었다는 이유만으로 항소장을 각하하고 말았으니, 거기에는 전자적 송달에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 재항고이유의 주장은 이유 있다.
 이 사건과 같이 전자문서의 등재사실이 전자메일로만 전송되고 문자메시지로는 전송되지 않는 현상이 발생하게 된 것은, 전산정보처리시스템상 전자메일은 무료로 전송되는 반면 문자메시지는 송달료를 납부하여야 전송되게 되어 있기 때문이다. 따라서 법원사무관등으로서는 송달료가 납부되지 아니한 경우에도 문자메시지 전송에 누락이 없도록 국고대납절차 등으로 송달료를 처리할 필요가 있음을 주의적으로 밝혀 둔다.
 그러므로 원심명령을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)

전자소송의 등록사용자가 전자우편주소와 휴대전화번호를 전자소송시스템에 입력한 경우, 전자문서 등재사실에 관한 통지의 방법 및 등재된 전자문서가 등록사용자의 미확인으로 송달 간주되는 시기

‘민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 법률’ 제11조는 전자적 송달은 법원사무관등이 송달할 전자문서를 전산정보처리시스템에 등재하고 그 사실을 송달받을 자에게 전자적으로 통지하는 방법으로 하며(제3항), 이 경우 송달받을 자가 등재된 전자문서를 확인한 때에 송달된 것으로 보되, 다만 그 등재사실을 통지한 날부터 1주 이내에 확인하지 아니하는 때에는 등재사실을 통지한 날부터 1주가 지난 날에 송달된 것으로 본다(제4항)고 규정하고 있다. 그리고 위 법률의 위임을 받아 제정된‘민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 규칙’은 제26조 제1항에서 위 등재사실의 통지는 등록사용자가 전자소송시스템에 입력한 전자우편주소로 등재사실을 알리고, 같은 내용의 문자메시지를 전자소송시스템에 입력한 휴대전화번호로 전송하는 방법에 의하되, 다만 등록사용자의 요청에 따라 전자우편이나 문자메시지 중 하나를 전송하지 아니할 수 있다고 규정하고 있다. 따라서 이른바 전자소송의 등록사용자가 전자우편주소와 휴대전화번호를 전자소송시스템에 입력한 경우에는 등록사용자의 별다른 요청이 없는 한 반드시 전자우편과 문자메시지 양자의 방법으로 전자문서의 등재사실을 통지하여야 하고, 그 등재된 전자문서가 등록사용자의 미확인으로 송달 간주되는 시기는 전자우편과 문자메시지 양자 모두의 방법으로 등재사실이 통지된 날부터 1주가 지난 날이라고 보아야 한다.
토지인도등·토지인도등 (민사, 대법원)
공포일: 2013.04.25 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인 겸 상고인】 
【원고, 피상고인】 
【피고(반소원고), 상고인 겸 피상고인】 한국농어촌공사
【원심판결】 의정부지법 2012. 11. 16. 선고 2012나328, 4795 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고 2에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고 1의 상고를 기각한다. 원고 1의 상고로 인한 비용은 같은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 살펴본다.
 1. 원고 1의 상고이유에 관하여
민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우 스스로 소유의 의사를 증명할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 사람에게 그 증명책임이 있다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조).
 원심은, 원고 1의 다음과 같은 주장, 즉 피고와 소외 1이 매매계약을 체결할 당시 소외 1은 등기명의인이 아니었으므로 피고는 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 점유한 악의의 무단점유자에 해당한다는 주장에 대하여, 원고 1이 제출한 증거만으로는 피고가 매도인인 소외 1에게 처분권한이 없다는 것을 잘 알면서 이를 매수하였다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 소외 1이 등기명의인이 아니었다는 사정만으로는 자주점유의 추정이 번복되지 않는다고 판단하였는바, 원심판결 이유를 위 법리와 원심이 채용한 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 자주점유의 추정이나 그 번복에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 2. 피고의 상고이유에 관하여
 가. 권리남용 주장에 관하여
권리행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로는 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 반한다고 볼 수 있어야 한다. 이러한 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사로 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다 하여도 그 사정만으로는 이를 권리남용이라 할 수 없다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다5397 판결 등 참조).
 원심은, 피고의 다음과 같은 주장, 즉 원고 2가 이 사건 토지를 매수할 당시 구거로 사용되는 현황을 알았거나 이를 확인할 주의의무가 있었으며, 농업용수로 사용되는 구거 철거에 따른 피고의 손해가 막대하므로 원고 2가 이 사건 구거의 철거를 구함은 권리남용이라는 주장에 대하여, 이 사건 구거의 존치 필요성이나, 구거 철거 및 새로운 관계용수 시설 설치로 인해 소요될 비용의 액수 등에 관한 피고의 구체적 입증이 없고, 이 사건 구거의 철거를 구하는 것이 원고 2에게는 아무런 이익이 없고 오로지 피고에게 고통을 가하고 손해를 입힌다는 점을 인정하기 어렵다고 하여 피고의 위 주장을 배척하였다.
 원심의 위와 같은 판단은 위 법리에 비추어 정당하고, 거기에 권리남용에 관한 법리오해의 잘못이 없다.
 나. 판단 누락 주장에 관하여
 (1) 기록을 살펴보면, 피고는 원심 제1회 변론기일에서 항소이유서 진술을 통하여 다음과 같이 주장하였다. 즉 ① 이 사건 토지는 1973년 농업용 배수로가 설치되어 현재까지 구거(농업용 수로)로 이용되고 있다.
 ② 원고 2가 이 사건 토지에 관한 지분을 취득할 당시에는 이 사건 토지는 공유자 16명, 공유지분수가 31개로 복잡한 상태였다.
 ③ 원고 2의 남편 소외 2는 원주민으로서 이 사건 토지 인근에서 부동산중개업소를 운영하였으므로, 1973년경 이 사건 토지의 실질 소유자들에게 토지보상을 해 주었고, 이 사건 토지의 등기부상 소유자들이 이 사건 토지를 전혀 관리하지 않고 있었으며, 피고가 2003년경 등기부상 소유자들을 상대로 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의 소를 제기한 사실 등을 잘 알고 있었다.
 ④ 원고 2는 위와 같은 사정에 기초하여 이 사건 토지를 헐값인 5천만 원에 매수하였다. 따라서 원고 2는 피고의 이전등기청구권의 발생사실을 알면서도 지분소유권자들과 통모하여 이 사건 토지의 지분소유권을 취득한 것이고, 이는 사회질서에 반하는 행위로서 무효이다.
 (2) 한편 원심 제3차 변론기일에, 원고 2에게 이 사건 토지 지분을 매도한 소외 3이 증인으로 출석하여, 2003. 12. 27. 당시 농업기반공사(현재의 피고)로부터 이 사건 토지 지분에 관하여 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 소장을 송달받은 사실이 있다고 답변하였다.
 (3) 그럼에도 원심은 원고 2의 이 사건 토지 지분소유권 취득이 사회질서에 반하는 행위로서 무효인지에 관하여 충분히 심리하지 아니한 채 변론을 종결하였고, 판결에서는 피고의 위 주장과 관련하여 아무런 판단조차 하지 아니하였는바, 이러한 원심판결에는 당사자가 주장한 사실에 관한 판단을 누락하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고의 주장은 이유 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 원고 2에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 원고 1의 상고를 기각하고, 같은 원고의 상고로 인한 비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신
근저당권말소 (민사, 수원지방법원)
공포일: 2013.04.25 / 시행일:

【원고(반소피고), 피항소인】 
【피고(반소원고), 항소인】 
【제1심판결】 수원지방법원 성남지원 2012. 8. 9. 선고 2011가단49508(본소), 2012가단25882(반소) 판결
【변론종결】2013. 4. 11.
【주 문】
 1. 피고(반소원고)의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고(반소원고)가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 본소
 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)에게 하님시 선동 170 전 3607㎡ 중 992/3,607 지분에 관하여 수원지방법원 성남지원 하남등기소 2005. 6. 9. 접수 제12842호로 마친 근저당권설정등기 및 같은 등기소 2007. 3. 2. 접수 제4852호로 마친 근저당권설정등기의 각 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.
 2. 반소
 제1심 판결 중 반소에 관한 부분을 취소한다. 
 원고는, (1) 피고에게 원고 앞으로 공탁된 수원지방법원 성남지원 2012금제1243호 공탁사건의 공탁금 100,786,220원의 출급청구권의 양도의 의사표시를 하고, 대한민국에게 위 공탁금 출급청구권을 피고에게 양도하였다는 취지의 통지를 하고, (2) 피고에게 원고 앞으로 공탁된 수원지방법원 성남지원 2012증제18호 공탁사건의 공탁유가증권 372,000,000원 중 101,531,541원의 출급청구권의 양도의 의사표시를 하고, 대한민국에게 위 공탁유가증권 출급청구권을 피고에게 양도하였다는 취지의 통지를 하라.
【이 유】 1. 이 법원의 심판범위
 원고는 제1심에서 피고와 1심 공동피고 1(대판: 소외인)에 대하여 본소청구를 하고, 피고는 원고에 대하여 반소청구를 하였는데, 원고의 본소는 모두 각하되었고, 피고의 반소청구는 기각되었는바, 제1심 판결에 대하여 피고만이 항소하였다.
 따라서 피고의 반소청구만이 이 법원의 심판대상이 되므로, 이에 대하여만 판단한다.
 2. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건 반소청구에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 이유 부분 제1항의 인정근거에 ‘갑 제16호증 내지 갑 제18호증’을 추가하고, 제3, 나의 (2)항 중 ‘갑 제11, 14호증’ 부분(제7쪽 14행) 다음에 ‘갑 제18호증, 갑 제19호증’을 추가하는 것 이외에는 제1심 판결 이유 부분 제1항 및 제3항의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 3. 결론
 그렇다면 피고의 반소청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정영진(재판장) 최철민 남인수
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 2013.04.25 / 시행일:

【원 고】 농업협동조합중앙회
【원고보조참가인, 상고인】 ○○농업협동조합 (소송대리인 법무법인 대륙아주 담당변호사 이시윤 외 3인)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 삼덕 담당변호사 김백영)
【원심판결】 광주지법 2012. 10. 12. 선고 2012나7850 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 ① 이 사건 소장부본과 소송안내서가 2006. 5. 12. 피고의 주소지에 도달한 사실이 인정되기는 하나, 이 사건 소송서류를 실제 수령한 사람이 누구인지 알 수 있는 아무런 자료가 없는 이상 피고의 남편이었던 소외인이 위 주소지에서 거주하고 있어 그가 피고의 소송서류를 대신 수령하였을 것이라는 추측만으로 위 송달이 보충송달로서의 적법한 효력을 가진다고 인정하기에는 무리가 있고, ② 원고가 이 사건 제1심판결을 집행권원으로 하여 피고 소유의 부동산에 관하여 광주지방법원 순천지원 2010타경7932호로 강제경매신청을 하여 그 개시결정 정본이 2010. 6. 9. 피고에게 직접 송달되었지만, 피고는 광주지방법원 순천지원 2010가합670호 채무부존재확인 등 소송의 진행과정에서 이 사건 소송의 존재를 알게 되어 2012. 5. 29.에 이르러서야 제1심법원에 기록 열람, 복사신청을 하고 제1심판결문을 교부받아 보고 제1심판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 비로소 알게 되었다고 할 것이므로, 그로부터 2주일이 지나기 전인 2012. 5. 31. 제기된 이 사건 항소는 소송행위 추후보완의 요건을 갖추어 적법하다고 판단하였다.
 2. 그러나 이러한 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 가. 민사소송법 제186조 제1항에 의하면 근무장소 외의 송달할 장소에서 송달받을 사람을 만나지 못한 때에는 그 동거인 등으로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람에게 서류를 교부하는 방법으로 송달할 수 있고, 여기에서 말하는 동거인이란 송달을 받을 사람과 동일한 세대에 속하여 생활을 같이하는 사람이기만 하면 되고 반드시 법률상 친족관계에 있어야 하는 것은 아니므로, 이혼한 배우자라도 사정에 의하여 사실상 동일 세대에 소속되어 생활을 같이하고 있다면 여기에서 말하는 수령대행인으로서의 동거인이 될 수 있다(대법원 2000. 10. 28.자 2000마5732 결정 등 참조).
 그리고 소송의 진행 도중 통상의 방법으로 소송서류를 송달할 수 없게 되어 공시송달의 방법으로 송달한 경우에는 처음 소장부본의 송달부터 공시송달의 방법으로 소송이 진행된 경우와 달라서 당사자에게 소송의 진행상황을 조사할 의무가 있으므로, 당사자가 이러한 소송의 진행상황을 조사하지 않아 불변기간을 지키지 못하였다면 이를 당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암은 것이라고 할 수 없고, 판결의 선고 및 송달 사실을 알지 못하여 상소기간을 지키지 못한 데 과실이 없다는 사정은 상소를 추후보완하고자 하는 당사자 측에서 주장·입증하여야 한다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2012다44730 판결 등 참조).
 나. 기록에 의하면 피고는 2006. 2. 27. 남편인 소외인을 세대주로 하여 주민등록상 주소지이던 전남 고흥군 도화면 (주소 생략)로 전입신고한 다음 2010. 7. 26. 위 소외인과 협의이혼할 때까지 위 주소지에서 동거한 사실, 이 사건에 대한 송달현황목록에는 이 사건 소장부본 및 소송안내서가 2006. 5. 12. 위 주소지에서 적법하게 우편송달된 것으로 입력되어 있는 사실, 피고는 위 주소지에서 2010. 6. 9.에도 이 사건 제1심판결에 기한 광주지방법원 순천지원 2010타경7932호 부동산강제경매 개시결정을 직접 송달받은 사실, 피고는 원심에서 이 사건 소장부본 등을 남편인 소외인이 수령하였음을 전제로 그 당시 소외인과 이혼 소송 등을 진행하면서 위 주소지에 거주하지 않고 있었음에도 원고 직원과 소외인이 짜고 소외인이 위 주소지에서 이 사건 소장부본 등을 송달받고도 이를 피고에게 전달하지 않아 자신으로서는 이 사건 소송계속 사실을 알지 못하였다고 다투었을 뿐 달리 자신이나 남편이 아닌 제3자가 이를 수령하였다는 주장을 한 적은 없음을 알 수 있다.
 다. 앞서 본 법리를 위 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 소장부본 등은 피고의 주소지에서 동거 배우자인 소외인에게 적법하게 보충송달되어 피고로서는 이 사건 소송계속 사실을 알고 있었음에도 그 후 이 사건 소송의 진행상황을 제대로 확인하지 아니한 자신의 과실로 제1심판결의 선고를 알지 못하였다고 봄이 상당하므로, 피고가 원래의 항소기간 내에 항소장을 제출하지 못한 것이 당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우라고 볼 수는 없다.
 그럼에도 원심은 피고에 대한 최초 소장부본 송달이 부적법하여 무효라는 전제 아래, 피고가 이 사건 소송의 계속 및 제1심판결의 선고 사실을 알지 못하였으며 이를 알지 못한 데 과실이 없으므로 피고의 이 사건 항소는 적법하다고 판단한 다음 본안의 당부에까지 나아가 심리·판단한 끝에 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 모두 기각하는 판결을 하였으니, 이러한 원심판결에는 보충송달과 상소의 추후보완에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영

[1] 이혼한 배우자가 사실상 동일 세대에 소속되어 생활을 같이하고 있는 경우, 민사소송법 제186조 제1항에서 말하는 수령대행인으로서의 동거인이 될 수 있는지 여부(적극)
 [2] 소송의 진행 도중 통상의 방법으로 소송서류를 송달할 수 없게 되어 공시송달의 방법으로 송달하였는데 당사자가 소송의 진행상황을 조사하지 않아 불변기간을 지키지 못한 경우, 이를 당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암은 것이라고 할 수 있는지 여부(소극)
사기·사문서위조·위조사문서행사·대부업등의등록및금융이용자보호에관한법률위반·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)(인정된죄명:사기) (형사, 대법원)
공포일: 2013.04.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 고승현 외 2인
【원심판결】 부산지법 2013. 1. 18. 선고 2012노3677 판결
【주 문】
 원심판결과 제1심판결을 모두 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 이송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 기록에 의하면, 부산지방법원 제1심 합의부는 이 사건에 관한 심리에 들어가기 전에 검사가 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 일부에 관하여 죄명을 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄에서 사기죄로 변경하고, 적용법조 중특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호를 삭제하는 내용의 공소장변경허가신청서를 제출하자, 공소장변경을 허가하는 결정을 하지 않은 채 착오배당을 이유로 이 사건을 제1심 단독판사에게 재배당하게 한 사실, 검사는 제1심 제13회 공판기일에서 공소장 및 공소장변경허가신청서에 의하여 공소사실, 죄명, 적용법조를 낭독하였고, 제1심 단독판사는 심리를 마친 후 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하여 형을 선고한 사실을 알 수 있다.
 그런데특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호에서 정한 법정형은 3년 이상의 유기징역이고,법원조직법 제32조 제1항 제3호에 의하면 사형·무기 또는 단기 1년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 사건은 지방법원 또는 그 지원의 합의부가 제1심으로 심판권을 행사하는 것으로 규정되어 있다. 그리고형사소송법은 제8조 제2항에서 “단독판사의 관할사건이 공소장변경에 의하여 합의부 관할사건으로 변경된 경우에 법원은 결정으로 관할권이 있는 법원에 이송한다.”라고 규정하고 있을 뿐이고, 반대의 경우, 즉 합의부의 관할사건이 공소장변경에 의하여 단독판사 관할사건으로 변경된 경우에 관하여는 규정하고 있지 아니하며, ‘법관 등의 사무분담 및 사건배당에 관한 예규’에서도 이러한 경우를 재배당사유로 규정하고 있지 아니하다.
 그렇다면, 이 사건은 공소제기 당시부터 합의부 관할사건이었고, 설령 합의부가 공소장변경을 허가하는 결정을 하였다고 하더라도 그러한 사정은 합의부의 관할에 아무런 영향을 미치지 아니하므로, 합의부로서는 마땅히 이 사건에 관하여 그 실체에 들어가 심판하였어야 하고 사건을 단독판사에게 재배당할 수는 없다.
 그런데도 제1심 및 원심이 이 사건에 관한 실체 심리를 거쳐 심판한 조치는 관할권이 없는데도 이를 간과하고 실체판결을 한 것으로서 소송절차에 관한 법령을 위반한 잘못을 저지른 것이라 할 것이고, 관할제도의 입법 취지(관할획일의 원칙)와 그 위법의 중대성 등에 비추어 이러한 잘못은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채,형사소송법 제391조,제394조에 의하여 원심판결 및 제1심판결을 모두 파기하고 사건을 관할권이 있는 부산지방법원 합의부에 이송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)

제1심에서 합의부 관할사건에 관하여 단독판사 관할사건으로 죄명, 적용법조를 변경하는 공소장변경허가신청서가 제출되자, 합의부가 사건을 단독판사에게 재배당한 사안에서, 사건을 배당받은 합의부는 사건의 실체에 들어가 심판하였어야 하고 사건을 단독판사에게 재배당할 수 없다는 이유로, 원심판결 및 제1심판결을 모두 파기하고 사건을 관할권이 있는 법원 제1심 합의부에 이송한 사례

제1심에서 합의부 관할사건에 관하여 단독판사 관할사건으로 죄명, 적용법조를 변경하는 공소장변경허가신청서가 제출되자, 합의부가 공소장변경을 허가하는 결정을 하지 않은 채 착오배당을 이유로 사건을 단독판사에게 재배당한 사안에서,형사소송법은 제8조 제2항에서 단독판사의 관할사건이 공소장변경에 의하여 합의부 관할사건으로 변경된 경우 합의부로 이송하도록 규정하고 있을 뿐 그 반대의 경우에 관하여는 규정하고 있지 아니하며, ‘법관 등의 사무분담 및 사건배당에 관한 예규’에서도 이러한 경우를 재배당사유로 규정하고 있지 아니하므로, 사건을 배당받은 합의부는 공소장변경허가결정을 하였는지에 관계없이 사건의 실체에 들어가 심판하였어야 하고 사건을 단독판사에게 재배당할 수 없는데도, 사건을 재배당받은 제1심 및 원심이 사건에 관한 실체 심리를 거쳐 심판한 조치는 관할권이 없는데도 이를 간과하고 실체판결을 한 것으로서 소송절차에 관한 법령을 위반한 잘못이 있고, 이러한 잘못은 판결에 영향을 미쳤다는 이유로, 원심판결 및 제1심판결을 모두 파기하고 사건을 관할권이 있는 법원 제1심 합의부에 이송한 사례.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2013.04.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 동물사랑실천협회 (소송대리인 법무법인 세광 담당변호사 최규호)
【원심판결】 서울중앙지법 2012. 11. 23. 선고 2012나27611 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고 1과 피고 사이에 생긴 부분은 원고 1이 부담하고, 원고 유기견에게 사랑을 주세요와 피고 사이에 생긴 부분은 소외인(주민등록번호 생략)이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원고 1의 상고이유에 관하여
동물의 생명보호, 안전 보장 및 복지 증진을 꾀하고 동물의 생명 존중 등 국민의 정서를 함양하는 데에 이바지함을 목적으로 한 동물보호법의 입법 취지나 그 규정 내용 등을 고려하더라도, 민법이나 그 밖의 법률에 동물에 대하여 권리능력을 인정하는 규정이 없고 이를 인정하는 관습법도 존재하지 아니하므로, 동물 자체가 위자료 청구권의 귀속주체가 된다고 할 수 없다. 그리고 이는 그 동물이 애완견 등 이른바 반려동물이라고 하더라도 달리 볼 수 없다.
 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 피고가 원고 1로부터 위탁받은 애완견 2마리를 유기견으로 오인하여 안락사시킨 이 사건에서, 안락사당한 위 개 2마리 자체의 위자료 청구 부분은 배척하는 대신 이와 같은 사정까지 참작하여 원고 1의 위자료를 산정하였다.
 원심의 이러한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 동물의 권리능력에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
 2. 원고 유기견에게 사랑을 주세요(이하 ‘원고 유사주’라고 한다)의 상고이유에 관하여
비법인사단이 당사자인 사건에서 대표자에게 적법한 대표권이 있는지는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이므로 비법인사단 대표자의 대표권 유무가 의심스러운 경우에 법원은 이를 직권으로 조사하여야 하고, 비법인사단이 총유재산에 관한 소송을 제기할 때에는 정관에 다른 정함이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 사원총회 결의를 거쳐야 하므로 비법인사단이 이러한 사원총회 결의 없이 그 명의로 제기한 소송은 소송요건이 흠결된 것으로서 부적법하다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다97044 판결 등 참조).
 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 원고 유사주의 정관에는 대표이사를 비롯한 임원을 총회에서 구성원 과반수 참석과 참석인원 과반수 찬성으로 선임하게 되어 있는데, 원고 유사주의 대표자라고 주장하는 소외인이 위와 같은 절차를 거쳐 원고 유사주의 대표자로 선임되었음을 인정할 아무런 증거가 없고, 원고 유사주가 총유재산에 관한 이 사건 소를 제기하기에 앞서 사원총회의 결의를 거쳤음을 인정할 아무런 증거도 없으므로, 원고 유사주의 이 사건 소는 부적법하다고 판단하였다.
 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 비법인사단 대표자의 대표성이나 비법인사단의 소송제기 요건에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 원고 1과 피고 사이에 생긴 부분은 원고 1이 부담하고 원고 유사주와 피고 사이에 생긴 부분은 원고 유사주의 대표자라고 주장하며 상고를 제기한 소외인이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신

[1] 동물 자체가 위자료 청구권의 귀속주체가 될 수 있는지 여부(소극) 및 그 동물이 반려동물이어도 마찬가지인지 여부(적극)
 [2] 비법인사단 대표자의 대표권 유무가 의심스러운 경우, 법원이 이를 직권으로 조사하여야 하는지 여부(적극) 및 비법인사단이 사원총회 결의 없이 제기한 소송의 적법 여부(원칙적 소극)
등록취소(상) (특허, 대법원)
공포일: 2013.04.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 주식회사 디에스이 (소송대리인 변호사 김대희)
【원심판결】 특허법원 2012. 11. 9. 선고 2012허8119 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 관하여
구 상표법(2011. 12. 2. 법률 제11113호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제6호 (다)목은 ‘상품에 관한 광고·정가표·거래서류·간판 또는 표찰에 상표를 표시하고 전시 또는 반포하는 행위’를 상표사용행위의 하나로 규정하고 있는바, 비록위 (다)목의 ‘광고’에 등록상표가 표시되어 있다고 하더라도, 그 등록상표가 거래사회의 통념상 지정상품과 관련하여 표시된 것이라고 볼 수 없는 경우에는위 (다)목에서 말하는 상표사용행위가 있다고 할 수 없다.

 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 주식회사 화신이 2009년 2월과 7월, 2010년 3월, 2011년 9월에 각 발행한 카탈로그(이하 ‘이 사건 카탈로그들’이라고 한다)의 뒤표지 중간에 그 지정상품을 ‘배전함’ 등으로 하는 이 사건 등록상표 ‘’(등록번호: 제430807호)가 오른쪽 그림과 같은 형태로 표시되어 있다 하더라도, 이 사건 카탈로그들 앞표지의 제목은 ‘’로 되어 있고, 약 60여 페이지로 구성된 이 사건 카탈로그들의 본문에는 이 사건 등록상표의 지정상품 중 하나인 ‘배전함’과 동일한 ‘분전함’에 관한 내용이 모두 ‘’(등록번호: 제774443호)라는 원고의 또 다른 등록상표 아래 기재되어 있으며, 이 사건 카탈로그들의 뒤표지 중간에 나열된 상표 중에는 이 사건 카탈로그들 본문에 실린 상품들과 전혀 관련이 없는 상품들을 지정상품으로 하는 등록상표 ‘’(등록번호: 제265351호)와 영문자 부분이 동일한 ‘’ 표장도 포함되어 있으므로, 이 사건 등록상표는 주식회사 화신이 사용하고 있는 여러 상표 중 하나로서 단순히 나열된 것으로 보이고 거래사회의 통념상 이 사건 등록상표의 지정상품 중 하나인 ‘배전함’과 관련하여 표시된 것이라고 볼 수 없다 할 것이어서,위 (다)목에서 말하는 상표사용행위가 있다고 할 수 없다.
 그럼에도 원심은 주식회사 화신의 위와 같은 행위가위 (다)목의 ‘상품에 관한 광고에 상표를 표시하고 반포하는 행위’에 해당하여 이 사건 등록상표가 통상사용권자에 의하여 정당하게 사용되었다고 판단하였으니, 원심판결에는 상표의 사용에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 2. 결론
 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신

[1]구 상표법 제2조 제1항 제6호 (다)목의 ‘광고’에 등록상표가 표시되어 있다고 하더라도 등록상표가 거래사회의 통념상 지정상품과 관련하여 표시된 것이라고 볼 수 없는 경우위 (다)목의 상표사용행위가 있다고 할 수 있는지 여부(소극)
[2] 甲 주식회사가 등록상표 ‘’의 등록권리자 乙을 상대로 등록상표가구 상표법 제73조 제1항 제3호에 해당한다는 이유로 등록취소심판을 청구하였고 특허심판원이 甲 회사의 심판청구를 인용하는 심결을 한 사안에서,위 법 제2조 제1항 제6호 (다)목의 상표사용행위가 있다고 할 수 없음에도 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1]구 상표법(2011. 12. 2. 법률 제11113호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제6호 (다)목은 ‘상품에 관한 광고·정가표·거래서류·간판 또는 표찰에 상표를 표시하고 전시 또는 반포하는 행위’를 상표사용행위의 하나로 규정하고 있는바, 비록위 (다)목의 ‘광고’에 등록상표가 표시되어 있다고 하더라도, 그 등록상표가 거래사회의 통념상 지정상품과 관련하여 표시된 것이라고 볼 수 없는 경우에는위 (다)목에서 말하는 상표사용행위가 있다고 할 수 없다.

[2] 甲 주식회사가 등록상표 ‘’의 등록권리자 乙을 상대로 등록상표가구 상표법(2011. 12. 2. 법률 제11113호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제73조 제1항 제3호에 해당한다는 이유로 등록취소심판을 청구하였고 특허심판원이 甲 회사의 심판청구를 인용하는 심결을 한 사안에서, 乙로부터 등록상표의 사용을 묵시적으로 허락받은 丙 주식회사가 발행한 카탈로그의 뒤표지 중간에 그 지정상품을 ‘배전함’ 등으로 하는 등록상표가 오른쪽 그림과 같은 형태로 표시되어 있다 하더라도, 등록상표는 丙 회사가 사용하고 있는 여러 상표 중 하나로서 단순히 나열된 것으로 보이고 거래사회의 통념상 등록상표의 지정상품 중 하나인 ‘배전함’과 관련하여 표시된 것이라고 볼 수 없다 할 것이어서,구 상표법 제2조 제1항 제6호 (다)목에서 말하는 상표사용행위가 있다고 할 수 없음에도 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.