사기·배임 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2009.04.02 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들
【검 사】 이기선
【변 호 인】 변호사 정희찬
【원심판결】 서울중앙지방법원 2009. 1. 30. 선고 2008고단2217, 5627(병합) 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 1년 2월에,피고인 2를 징역 6월에 각 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 1일을피고인 2에 대한 위 형에 산입한다.
피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 2007. 11. 5.경 배임의 점은 각 무죄.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인
 (1) 2007. 10. 20.경 사기의 점
 피고인들이 위 범행으로 피해자공소외 1로부터 편취한 금액은 82,720,000원에 불과함에도, 편취금액을 90,900,000원으로 하는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 (2) 2007. 11. 5.경 배임의 점
 피고인들의 위 범행으로 피해자공소외 1이 입은 손해액은 5,000,000원에 불과함에도, 손해액을 40,000,000원으로 하는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 나. 양형부당
 피고인들에 대한 원심의 형(각 징역 1년 3월)은 너무 무거워서 부당하다. 
2. 판단
 가. 2007. 10. 20.경 사기 범행의 편취금액에 대한 판단
 살피건대 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들, 특히공소외 1의 원심법정에서의 진술, 동인에 대한 검찰 진술조서(2008고단 5627 증거기록 제268면)의 진술기재, 현금보관증(같은 기록 제14면)의 기재에 의하면, 피고인들은 2007. 10. 20.경 계주인 피해자로부터 계낙찰금 명목으로 82,720,000원{=100,000,000원(계금)-10,000,000원(월불입금 미지급 1구좌분)-910,000원×8(월불입금 미지급 1구좌분을 제외한 미낙찰 계원들에 대한 이자)}을 교부받은 사실이 인정되고, 이와 달리 피고인들이 위 금액보다 많은 90,900,000원을 교부받은 사실을 인정할 만한 증거가 없다.
 따라서 피고인들의 편취금액이 90,900,000원이라는 공소사실을 그대로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 피고인들의 주장은 이유 있다.
 나. 2007. 11. 5.경 배임의 점에 대한 판단
 (1) 이 부분 공소사실의 요지
 피고인들은 서울 종로구○○동 소재○○상가 2층에서 ‘□□□’이라는 상호의 보석판매점과 5,000만 원 짜리 낙찰계(1구좌당 월불입금 500만 원, 총 11구좌)를 조직·운영하던 자들인바, 공모하여, 2007. 3. 5.경 위 ‘□□□’에서, 피해자공소외 1을 위 계의 계원으로 가입시켜 월불입금을 받았으므로, 위 계를 정상적으로 운영하여 위 피해자에게 계금을 지급할 임무가 있음에도 불구하고, 같은 해 11. 5.경 9회차에 이르러, 피고인들이 납입하여야 하는 계불입금 15,000,000원을 납입하지 않은 채 파계하고 잠적하여, 위 피해자에게 그동안의 계불입금 40,000,000원 상당의 재산상 손해를 가하고, 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다.
 (2) 직권 판단
 피고인들의 2007. 11. 5.경 배임의 점에 대한 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 계주는 계원들과의 약정에 따라 지정된 곗날에 계원으로부터 월불입금을 징수하여 지정된 계원에게 이를 지급할 임무가 있고, 계주의 이러한 임무는 계주 자신의 사무임과 동시에 타인인 계원들의 사무를 처리하는 것이므로, 계주가 계원들로부터 월불입금을 모두 징수하였음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 정당한 사유 없이 이를 지정된 계원에게 지급하지 아니한 경우 그 지정된 계원에 대한 관계에 있어서 배임죄를 구성한다(대법원 1994. 3. 8. 선고 93도2221 판결 등 참조).
 이 사건에서 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인들은 위 공소사실 기재의 낙찰계를 조직·운영하다가 2007. 11. 5.경 9회차에 이르러 자신들의 월불입금을 납입하지 아니하고 계원들로부터도 월불입금을 징수하지 아니한 채 잠적하였고, 그 바람에 위 계가 파계된 사실이 인정된다.
 그런데 위와 같이 계주가 지정된 곗날에 자신의 월불입금을 포함하여 계원들로부터도 월불입금을 징수하지 아니하였다면, 계주로서는 아직 계원의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하므로, 계금을 지급받을 계원에 대한 관계에서 어떠한 임무위배행위를 하였다고 볼 수 없다. 
 따라서 달리 피고인들이 계원들로부터 월불입금을 징수한 사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없음에도 만연히 피고인들이 피해자에게 계금을 지급할 의무를 부담함을 전제로 피고인들의 위 행위를 배임죄로 의율한 원심판결에는 배임죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
3. 결론
 따라서 피고인들의 양형부당 주장에 대하여 살필 필요 없이형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 경합범괌계에 있는 나머지 범죄사실 모두를 포함하여 원심판결을 전부 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심 판결문 제3면 제1항을 삭제하고, 제4면 제3항의 ‘90,900,000원‘을 ’82,720,000원‘으로 변경하는 외에는, 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
피고인 1 : 각형법 제347조 제1항(피해자공소외 2,3에 대한 각 사기의 점, 징역형 선택),형법 제355조 제2항,제1항(징역형 선택), 각형법 제347조 제1항,제30조(피해자공소외 1에 대한 각 사기의 점, 징역형 선택)
피고인 2 : 각형법 제347조 제1항,제30조(징역형 선택)
1. 경합범가중
 각형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조(각 2007. 10. 20.경 피해자공소외 1에 대한 사기죄에 정한 형에 경합범가중)
1. 미결구금일수의 산입
피고인 2 :형법 제57조
【양형이유】1.피고인 1
 초범이고, 당심에 이르러 이 사건 범행을 자백하고 있는 정상은 있으나, 위 피고인이 이 사건 계의 운영에 실질적으로 관여하고 그로부터 상당한 이익을 취득한 것으로 보이는 점, 이 사건 피해금액이 상당함에도 피해회복이 전혀 이루어지지 아니한 점, 그밖에 이 사건 기록과 변론에 나타난 위 피고인의 연령, 성행, 환경 등형법 제51조 소정의 모든 양형조건들을 참작한다.
2.피고인 2
 수사기관이래 이 사건 범행을 자백한 점,피고인 1과 모자지간인 점, 그밖에 이 사건 기록과 변론에 나타난 위 피고인의 연령, 성행, 환경 등형법 제51조 소정의 모든 양형조건들을 참작한다.
【무죄부분】1. 이 사건 공소사실 중 2007. 11. 5.경 배임의 점에 대한 공소사실의 요지는 위 2. 나 (1)의 기재와 같은 바, 앞서 판시한 대로 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로,형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
2. 이 사건 공소사실 중 2007. 10. 20.경 사기의 점에 대한 공소사실의 요지는 원심 판시 범죄사실(2008고단5627) 제3항 기재와 같은 바, 앞서 판시한대로 위 금원 중 82,720,000원을 초과하는 부분에 대하여는 이를 인정할 증거가 없으므로 이 부분에 대하여는형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 위 82,720,000원 편취 부분을 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다.

판사 양재영(재판장) 박민우 진화원