담장철거등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.03.16 / 시행일:

【원고, 피항소인】 윤철한
【피고, 항소인】 학교법인 한영학원
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(67가11644 판결)
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 원판결을 다음과 같이 변경한다.
 피고는 원고에게 서울 성동구 마장동 784 대 2726평 6홉중 별지 제1도면표시 　＇,　＇점을 연결하는 선상에 축조된 세멘부록크 담장을 철거하고 동 대지중 동 도면표시 ㉮㉰㉲부분 1179평 4홉을 인도하라.
 3. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 당심에서 청구취지를 변경하여 주문과 같은 판결과 가집행선고를 구하다.
【이 유】 (1) 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증의 1,2(각 등기부등본), 동 제9호증의 1 내지 4(각 농지소표), 동 제10호증의 1,2(각 상환대장), 동 제11호증의 1,2(각 경작자별 농지일람표), 동 제14호증의 2(우편물배달증명서), 동호증의 3(영수증), 을 제2호증(환지증명원), 동 제8호증(부동산등기부등본), 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 제1호증(상환완료증명원), 동 제12,13 각호증(각 증명원), 동 제15호증(공유자회의록), 을 제1호증(동 제7호증의 1 내지 3과 같은 불하관계서류), 동 제6호증(귀속재산임대차계약서), 공성부분의 성립에 다툼이 없고 피고가 수령사실을 인정하는 갑 제3호증(통고문), 동 제14호증의 1(통지서), 원심 증인 한창동의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 동 제4호증(현황 측량도),동 제5호증(위치측량도), 당심증인 김성완의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 동 제7호증의 1 내지 5(각 영수증), 동 제8호증의 1 내지 4(각 경작료납입통지서)의 각 기재, 위 증인 한창동, 동 김성완, 원심 증인 김인배, 원심 및 당심증인 하재룡의 각 증언, 원심 및 당심의 현장검증결과, 당심 감정인 신용만의 감정결과, 당심의 서울특별시장 및 서울성동구청장에 대한 사실조회결과에 변론의 취지를 종합하면, 환지전 구지번인 서울 성동구 마장동 365 답 5,032평은 원래 원고의 조부 소외 망 윤정외 1명의 공유였었는데 동 토지와 동동 274 답 517평등은 1940년에 시행된 구조선시가지 계획령에 의한 사근토지구획정리사업지구내에 편입되어 동동 365 답 5,032평은 별지 제2도면표시 (99)구획 2,715평 9홉 5작과 동 도면표시 (106)구획중(가)부분 622평 7홉으로, 동동 274 답 517평은 동 도면표시 (106)구획중 (나)부분 347평 8홉 2작으로 각 환지예정지지정이 된 사실, 동 부동산들은 1944.11.8. 일본법인인 소외 오끼전기주식회사가 각 그 소유자들로부터 매수하여 동 회사 명의로 등기한 사실, 위 망 윤정 및 소외 김대완의 선대 소외 망 김진수는 그 시경 동 소외회사로부터 위 환지예정지 및 도로예정지(㉴ 부분중 일부가 도로예정지임)중 별지 제1도면표시 ㉮㉯㉰㉱㉲㉳㉴㉵부분 3,035 평을 공동으로 소작하게 된 사실, 8.15해방후 동 망인들이 사망하여 원고와 위 김대완이 이를 공동으로 미나리논으로 경작하면서 동 소외회사 경성지점에 소작료를 납부하다가 1949.6.21. 농지개혁법이 공포 시행된 후 동 부동산부분 3,305평은 당시 실제 경작자이던 원고와 위 김대완에게 공동으로 분배되었는바, 문서상으로는 동 환지예정지에 대한 종전토지의 지적비율에 따라 원고와 위 김대완에게 각각 구지번인 동동 365 답 5,032평중 4,288평의 2분지 1인 2,144평과 동동 274 답 517평의 2분지 1인 258평 5홉을 각 분배하는 것으로하여 농지개혁법 소정절차에 따라 각 경작자별 농지일람표, 농지소표와 상환대장을 작성하고 동인등이 경작한 환지예정지인 위 부동산부분 3,035평에 대한 적법한 분배절차를 확정한 후, 위 김대완은 1956.3.2.까지 자기가 분배받은 부분에 대한 동 상환료를 완납하고 1958.8.7. 동 부동산부분 3,035평의 2분지 1지분에 대한 소유권이전등기를 경유함에 있어서 구지번인 동동 365 답 5,032평중 5,032분지 2,144지분과 동동 274 답 517평중 517분지 258.5지분에 관하여 동인명의로 각 소유권이전등기를 경료하였고, 원고는 1950년도부터 동 상환료를 납부하기 시작하여 1957.8.14.에 자기가 분배받은 부분에 대한 상환료를 완납하였으나 그 등기절차(동 부동산부분 3,035평중 나머지분 2분지 1에 대한 소유권이전등기)는 경료하지 아니하고 있었던 사실, 한편 관재당국은 동동 365 답 5,032평이 귀속재산으로 농경지가 아니라 하여 1954.6.30. 피고에게 불하하여 피고가 동 불하대금을 완납하였으나 동 부동산에 대하여 이미 경료된 위 김대완의 지분 5,032분지 2,144와 소외 김경남이 분배받은 동 제1도면표시 ㉶㉷부분 214평에 대하여 경료된 지분 5,032분지 290을 제외한 나머지 5,032분지 2,598지분에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 그후 원고는 원고가 분배받아 상환을 완료한 동 부동산부분 3,035평의 2분지 1지분에 대하여(위 김대완과 동일하게 상환완료를 원인으로 구지번인 동동 365 답 5,032평에 관하여 5,032분지 2,144지분의 소유권이전등기를 경료하려 하였으나 이미 동 부동산에 관하여 피고 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있어 원고 명의로 그 등기를 경료하지 못하고 있는 사실, 피고는 위 김경남의 상속인들로부터 동인이 분배받은 위 부동산부분 214평을 매수하여 피고명의로 소유권이전등기를 경료하여 구지번인 동동 365 답 5,032평에 관하여 피고는 5,032분지 2,888지분의 소유권이전등기가 되어있는 사실, 그후 1967.11.14. 동 토지구획정리사업이 종료되면서 동 제2도면 표시(99)구획이 동동 784 대 2726평 6홉으로, 동 도면표시 (106)구획 (가)부분이 동동 783의 4 대 624평 3홉으로, 동 도면표시 (106)구획 (나)부분이 동동 783의 3 대 353평 7홉으로 각 예정지로 지정된 그대로 제자리 환지확정된 사실(각 위 예정지로 표시한 것과 평수의 차이는 있으나 위치가 달라진 것이 아니고 확정시 다시 측량한 결과 그 평수가 몇평씩 증평된 것뿐임), 동 환지확정당시 동동 784 대 2726평 6홉중 원고와 위 김대완이 분배받은 부분은 동 제1도면표시 ㉮㉰㉲부분 1,179평 4홉과 ㉵부분 474평 합계 1,653평 4홉으로 확정되었으나 동 사업진행자가 동동 784 대 2726평 6홉을 각 특정부분 소유자별로 분할환지하지 아니하고 공동환지처분한 사실, 피고는 1967.2. 말경 동 제1도면표시 ㉮㉰㉲부분 1,179평 4홉을 점유하고 그 시경부터 이를 토사로 매립하고 동 도면표시 　´,　´점을 연결하는 선상에 높이 8.5척의 세멘부록크 담을 건축하고 이를 피고 운영의 한영중고등학교 운동장의 일부로 사용하고 있는 사실, 원고와 위 김대완은 동동 784 대 2,726평 6홉의 공유물관리방법을 협의하여 원고와 위 김대완이 동 부동산중 동 제1도면표시 ㉮㉰㉲ 부분 1,179평 4홉을 동인등만이 공동사용 수익하기로 결정한 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 공성부분에 다툼이 없으므로 그 문서전체의 진정성립이 추정되는 을 제3호증(증명하부신청)의 기재와 원심 증인 공인영의 증언은 이를 믿지 아니하고 반증이 없는바, 그렇다면 원고와 위 김대완은 환지확정된 위 2,726평 6홉중 위 1,653평 4홉의 소유권을 취득하였으므로 그 27,266분지 16,534지분권을 취득하였고, 피고 명의의 동 대 2,726평 6홉에 관한 종전토지의 소유권이전등기중 원고와 위 김대완의 위 지분을 초과하는 부분에 관하여는 당연무효라 할 것이고, 따라서 위 환지확정된 동동 784 대 2,726평 6홉은 원고와 위 김대완이 27,266분지 16,534지분의, 피고가 나머지 지분의 각 소유권을 취득한 공유물이고, 동 부동산의 공유지분 과반수가 넘는 원고와 위 김대완이 동 부동산중 동 제1도면표시 ㉮㉰㉲부분 1,179평 4홉을 동인등만이 사용하기로 관리방법을 정한 본건에 있어서 피고가 달리 동 부동산부분 1,179평 4홉을 점유 사용할 정당한 권원에 대하여 주장, 입증이 없는 이상, 피고는 위 관리방법에 따라서 그 보존행위를 위하여 동 부동산부분 지상에 축조된 담장을 철거하여 동 부동산부분의 인도를 구하는 원고에게 동 담장을 철거하여 동 대지를 인도할 의무가 있다 할 것이다.
 (2) 피고는 원고와 위 김대완의 공동 명의로 된 위 농지분배처분은 농지개혁법상 당연무효라고 주장하므로 살피건대, 위 부동산부분에 관하여 원고와 위 김대완에 대하여 농지분배처분이 적법하게 확정되었음은 앞에서 인정한 바와 같으므로 피고의 위 주장은 그 이유없다 할 것이다.
 피고는 위 부동산이 농지개혁법시행당시 농경지가 아니었으므로 원고에 대한 동 부동산의 농지분배처분은 당연 무효라고 주장하므로 살피건대, 위 부동산은 동법시행당시 원고와 위 김대완이 미나리논으로 공동경작하던 실제 농지였던 사실은 위에서 인정한 바와 같으므로 동 부동산이 농경지가 아님을 전제로 한 원고의 위 주장은 그 이유없다.
 피고는 동 부동산에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되지 아니하였으므로 동 부동산을 농지개혁법에 의하여 분배받았다 하더라도 소유권이전등기가 경료되지 아니한 이상, 원고는 동부동산의 소유권자가 아니라는 취지로 주장하나 동법에 의하여 분배된 농지는 수분배자가 상환을 완료함으로써 그 소유권을 취득하는 것이고 그 농지에 대한 소유권이전등기가 동 분배농지의 소유권취득요건이 아니므로 피고의 위 주장도 그 이유없다 할 것이다.
 피고는 또한 구지번인 동동 365 답 5,032평에 대하여 5,032분지 2,888지분은 피고 명의로, 5,032분지 2,144는 위 김대완명의로 각각 소유권이전등기가 경료되어 있을 뿐더러 동 토지는 공유자별로 환지확정되지 아니하고 일괄하여 동동 783의 4 대 624평 3홉과 동동 784 대 2,726평 6홉으로 환지확정되었으므로 원고에게 특정된 동토지부분의 소유권이 있다 할 수 없고 피고와 공유이므로 위 부동산 1,179평 4홉부분이 원고의 소유임을 전제로 한 본소 청구는 이유없다고 주장하므로 살피건대, 동 부동산의 공유지분과 반수이상의 공유자인 원고와 위 김대완이 동 부동산 1,179평 4홉부분을 동인등만이 사용하기로 결정하고 그에 따라 그 사용수익을 위하여 원고가 그 보존행위로서 동 부동산부분 위에 설치된 주문기재 담장과 동 부동산부분의 인도를 구하는 것임은 앞에서 설시한 바와 같으므로 피고의 위 주장은 그 이유없다 할 것이다.
 (3) 그렇다면 피고는 원고에게 서울 성동구 마장동 784대 2,726평 6홉중 별지 제1도면표시 　＇,　＇점을 연결하는 선상에 축조된 세멘부록크 담장을 철거하여 동 도면표시 ㉮㉰㉲ 부분 1,179평 4홉을 인도할 의무가 있다 할 것이므로 이를 구하는 원고의 본소는 나머지 점에 관하여 판단할 필요없이 그 이유있다 하여 이를 인용하여야 할 것인 즉, 당심에서의 청구취지가 변경되었으므로 피고의 항소는 이유없어 이를 기각하기로 하고, 원판결을 주문 제2항과 같이 변경하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제95조,제89조를 적용하며, 가집행선고는 붙이지 아니함이 상당하다 하여 이를 불허하고 주문과 같이 판결한다.

판사 김용철(재판장) 윤승영 김정현