가처분취소 (민사, 광주지방법원)
공포일: 1992.10.01 / 시행일:

【신청인, 피항소인】 이기주
【피신청인, 항소인】 강순례
【원심판결】제1심광주지법(1992.5.29. 선고 92카3626 판결)
【주 문】
 피신청인의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피신청인의 부담으로 한다.

【신청취지】 피신청인과 신청외 정점덕, 김영란, 김향란, 김재호, 김재남 사이의 광주지방법원 91카8572호 부동산처분금지가처분사건에서 위 법원이 1991.8.21. 별지목록 기재 토지에 대하여 한 가처분결정은 이를 취소한다.
 소송비용은 피신청인의 부담으로 한다라는 판결.
【이 유】 각 성립에 다툼이 없는 소갑 제1호증(등기부등본), 소갑 제4호증(접수증명원), 소을 제1호증(제적등본), 소을 제2호증(호적등본)의 각 기재 및 변론의 전취지를 종합하면, 피신청인이 신청외 김장현으로부터 별지목록 기재 토지(이하 이 사건 토지라 한다)를 매수하였음을 이유로 동인이 사망한 이후(위 망인의 사망일이 1991.8.6.임은 뒤에서 보는 바와 같다)인 1991.8.19. 위 망인의 상속인들인 신청외 정점덕, 김영란, 김향란, 김재호, 김재남을 상대로 광주지방법원 91카8572호로써 이 사건 토지에 대한 처분금지가처분신청을 하자, 위 법원은 1991.8.21. 위 신청을 받아들여 이 사건 토지에 대한 처분금지가처분결정을 하고, 이 사건 토지에 관하여 위 법원 1991.8.27. 접수 제18738호, 제18808호로써 위 망인의 상속인들 명의의 대위상속등기 및 위 가처분결정에 기한 가처분등기를 경료한 사실, 그런데 신청인은 피신청인보다 앞서 1991.8.5. 위 김장현을 상대로 하여 위 법원 91카8099호로써 이 사건 토지에 대한 처분금지 가처분신청을 하였는데, 이에 대하여 위 법원이 다음날인 1991.8.6. 당사자 쌍방을 소환하여 심문절차를 거치거나 변론절차를 거치지 않고 신청인 일방만의 신청에 의하여 바로 처분금지가처분결정을 하고, 같은 날 위 법원 접수 제17175호로써 위 가처분결정에 기한 가처분등기가 경료된 관계로 이 사건 토지에 관하여 신청인과 피신청인의 각 가처분결정 및 등기가 병존하게 된 사실, 그 후 신청인은 위 법원 91카8099호 가처분 사건의 본안소송으로서 위 망 김장현의 상속인인 위 신청외 정점덕, 김영란, 김향란, 김재호, 김재남을 상대로 이 사건 토지에 관하여 신청인과 위 망인간의 1991.3.21. 자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기하여 승소확정 판결을 받아 위 법원 1991.11.26. 접수 제25499호로써 신청인 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 위 인정사실에 의하면 신청인의 위 가처분사건에 대한 본안소송의 확정으로 인해 그 가처분사건상의 피보전권리인 신청인의 신청 외 망 김장현에 대한 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권의 존재가 확정되었다 할 것이고, 신청인이 동인 명의로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기까지 경료한 이상, 신청인이 받은 위 법원 91카8099호 가처분결정에 대하여 그 등기접수일이 역수상 명백히 늦어 그 효력에서 뒤지는 피신청인의 위 법인 91카8099호 가처분결정상의 피보전권리 내지 보전의 필요성은 소멸하였다고 봄이 상당하다 할 것이어서 그 가처분결정을 유지할 필요가 없는 사정변경이 생겼다 할 것이다.
 이에 대하여 피신청인은, 이 사건 토지는 원래 신청외 한국토지개발공사의 소유로서 위 공사가 이를 위 김장현에게 매도하면서 동인과 사이에 이 사건 토지를 타에 전매하지 않기로 하고 만일 이를 어기는 경우 환매키로 하는 약정을 하고 환매특약등기까지 하였는데, 위 김장현이 이 사건 토지를 신청인과 피신청인 등에게 이중매도하자 위 공사는 당초 약정한 바에 따라 위 김장현의 상속인들에게 이 사건 토지에 대한 환매권을 행사하였다고 주장하면서 이로 인해 이 사건 토지에 관한 위 상속인들 명의의 소유권이전등기 및 그에 터잡은 신청인 명의의 위 소유권이전등기는 각 원인무효가 되었으므로 이 사건 토지의 소유자임을 전제로 한 신청인의 이 사건 신청은 부당하다고 항변하므로 살피건대, 위 소갑 제1호증의 기재 및 변론의 전취지를 종합하면 이 사건 토지에 관하여 위 각 가처분등기에 앞서 위 법원 1991.2.4. 접수 제2558호로써 위 공사로부터 위 김장현 명의로의 환매특약부매매로 인한 소유권이전등기 및 환매특약부기등기가 각 경료되어 있고, 위 각 가처분등기의 후순위로서 위 법원 1991.10.22. 접수 제22813호로써 위 공사를 권리자로 한 처분금지가처분등기가 각 경료되어 있는 사실을 인정할 수 있으나, 위 인정사실만으로는 위 공사가 요건을 완비하여 환매권을 행사하였다고 인정키 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고의 항변을 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
 피신청인은 다시, 신청인이 신청외 김창현을 상대로하여 받은 위 법원 91카8099호 가처분결정은 망인을 상대로 한 결정으로서 당연무효이고 오직 피신청인이 받은 위 법원 91카8572호 가처분결정만이 유효할 뿐인데, 장차 피신청인의 위 가처분결정상의 피보전권리의 존재가 확정되어 이 사건 토지에 관한 피신청인 명의의 소유권이전등기가 경료되면 위 가처분의 효력에 의해 신청인 명의의 위 소유권이전등기는 무효인 등기로서 말소되어야 할 것이므로, 이 사건 토지의 소유자임을 전제로 한 신청인의 이 가선 청구는 부당하다고 항변하므로 살피건대, 위 김장현이 위 법원 91카8099호 결정일 이전인 1991.8.6. 03:00경 사망한 사실은 당사자간에 다툼이 없으나, 한편 위 가처분신청일과 결정일이 각 1991.8.5. 다음날인 6.임은 앞서 본 바인데, 그렇다면 위 가처분 신청 당시 위 김장현은 생존하여 있었고 결정 직전에야 사망하였음이 역수상 명백하고, 여기에 위 법원이 위 가처분결정시 앞서 본 바처럼 당사자 쌍방을 소환하여 심문절차나 변론절차를 거치지 않고 신청인 일방만의 신청에 의하여 긴급성과 밀행성을 그 특질로 한다는 점까지 감안하면 비록 위 결정 이전에 위 김장현이 사망하였다 하더라도 위 가처분결정이 당연무효라고는 할 수 없다 할 것이므로 피신청인의 이 부분 항변 또한 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다 할 것이다.
 그렇다면 피신청인과 신청외 정점덕, 김영란, 김향란, 김재호, 김재남 사이의 위 법원 91카8572호 부동산처분금지가처분 사전에서 위 법원이 1991.8.21. 이 사건 토지에 한 가처분결정의 취소를 구하는 신청인의 이 사건 신청은 이유 있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하여 피신청인의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하고 항소비용은 패소자인 피신청인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김상욱(재판장) 박병칠 이창한

가처분결정 직전에 상대방이 사망하였다 하더라도 가처분신청 당시 상대방이 생존하여 있었고, 법원이 당사자 쌍방을 소환하여 심문이나 변론절차를 거치지 않고 신청인 일반의 신청에 의하여 바로 보전명령을 하였다면 보전절차가 긴급성과 밀행성을 특질로 한다는 점에서 위 가처분결정을 당연무효라고 할 수 없다.