근로기준법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2023.08.31 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 수원지법 2023. 4. 28. 선고 2022노633 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 이 사건 공소사실의 요지 
 피고인은 주식회사 (회사명 생략)(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)의 각자대표로서 상시 12명의 근로자를 사용하여 제조업을 경영한 사용자이다.
 피고인은 2020. 4. 6.경부터 2020. 9. 30.경까지 사이에 위 회사에서 근로하다가 퇴직한 근로자 공소외인과 근로계약을 체결하면서 위 근로자에게 임금, 소정근로시간, 휴일, 연차 유급휴가 등의 사항을 서면으로 명시하여 교부하지 아니하였다.
 피고인은 2020. 9. 30.경 근로자 공소외인을 예고 없이 해고하면서 통상 임금의 30일분에 해당하는 4,784,670원을 지급하지 아니하고, 근로자 공소외인의 연차수당 637,956원을 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.
 2. 원심의 판단
 원심은, 다음과 같은 사정에 비추어 보면 공소외인은 피고인의 구체적인 지휘·감독을 받지 아니하고 전적으로 위임된 사무를 처리하는 임원의 지위에 있었으므로 근로기준법상 근로자로 볼 수 없다고 보아, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
 가. 피고인은 공소외인이 직접 제안한 직위, 근무형태 및 근로조건을 받아들여 근로계약서를 작성하고 공소외인을 4대 보험에 가입시켰다. 
 나. 공소외인은 이사 직함으로 이 사건 회사의 정부지원사업 유치 업무를 수행하면서 이메일 또는 카카오톡 대화방을 통해 피고인과 정부지원사업 유치 상황 등에 관한 정보와 의견 등을 교환하거나 이 사건 회사의 직원들에게 업무 지시를 한 것 외에는 업무내용이나 방법 등에 관하여 피고인 등의 지휘나 감독을 받음이 없이 자율적으로 업무를 수행하였다.
 다. 공소외인은 사전에 약정한 근무장소와 시간을 지키지 아니하면서도 피고인에게 조퇴, 외출, 지각 등을 사전 보고하거나 연차사용계획서 등을 제출한 사실이 없고, 피고인도 공소외인의 무단결근 등을 문제 삼지 않고 매월 임금을 전액 지급하는 등 공소외인은 피고인으로부터 근무시간이나 근무장소에 관한 지휘·감독, 출퇴근 등에 대한 근태관리를 전혀 받지 않았다.
 라. 공소외인은 이 사건 회사의 이사로 재직하는 동안에도 대부분 입사하기 전부터 자신이 운영하던 사업체의 사무실에서 근무하면서 위 사업체를 별도로 운영하였다.
 3. 대법원의 판단
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 
 가. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 근로제공관계의 실질이 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대가적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2020. 12. 24. 선고 2018다298775, 298782 판결 등 참조).
회사의 임원이더라도, 업무의 성격상 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 것으로 보기에 부족하고 실제로는 업무집행권을 가지는 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하면서 그 노무에 대한 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면, 그 임원은 근로기준법에서 정한 근로자에 해당할 수 있다(대법원 2017. 11. 9. 선고 2012다10959 판결 등 참조).
 나. 적법하게 채택된 증거에 의하여 인정되는 아래 사정을 관련 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 채용과정, 근무장소 및 근태관리에서 공소외인을 다른 직원들과 차별하여 처우한 점을 감안하더라도, 피고인은 공소외인으로 하여금 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하도록 한 사용자에 해당한다고 봄이 타당하다.
 1) 피고인은 공소외인을 정규직으로 고용하는 내용의 근로계약서를 작성하였고, 위 계약서에 근로시간 및 장소, 연차유급휴가, 연봉액, 퇴직금, 중도퇴사 및 해고 등에 관한 규정을 두었으며, 공소외인으로부터 ‘입사서약서’, ‘기밀유지서약서’ 등을 제출받았다. 이처럼 계약서의 형식, 내용의 자율적 결정권을 가진 사용자가 근로계약서를 작성하였다면, 특별한 사정이 없는 한 그 계약서의 내용대로 근로계약이 체결되었다고 보아야 한다.
 2) 공소외인은 입사 후 이 사건 회사의 COO(Chief Operating Officer) 직함을 사용하였는데, 이 사건 회사의 다른 임원들과 달리 등기부상 임원으로 등재되지 않았으며, 이 사건 회사의 근로자로 4대 보험에 가입되었다. 
 3) 공소외인은 주로 정부지원사업 유치 등의 업무를 담당하였는데, 업무수행을 하면서 피고인에게 비교적 구체적인 부분에 대하여도 진행과정 및 결과를 보고하였고, 피고인으로부터 이와 관련한 지시를 받았다.
 4) 피고인은 공소외인에게 매월 일정액의 고정급을 지급하면서 근로소득세를 원천징수하였고, 업무용 PC 및 이 사건 회사의 서버를 제공하였다. 
 5) 피고인은 이 사건 회사의 취업규칙에 따라 공소외인을 징계하기 위한 인사위원회를 개최하여 공소외인을 해고하는 의결을 하였는데, 당시 징계사유에는 공소외인의 업무지시 거부도 포함되어 있었다.
 6) 공소외인이 경기지방노동위원회에 부당해고 구제를 신청하여 위 위원회가 공소외인의 구제신청을 인용하는 판정을 하였는데, 피고인은 그 과정에서 공소외인이 근로자에 해당함을 전제로 해고의 정당성에 대해서만 다투었다.
 다. 그런데도 원심이 피고인을 공소외인의 사용자가 아니라고 판단하여 이 사건 공소사실을 무죄로 인정한 것은 근로기준법상 사용자에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 
 4. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 오경미(재판장) 김선수(주심) 노태악 서경환

[1] 근로기준법상 ‘근로자’에 해당하는지 판단하는 기준 및 근로자의 요건 중 ‘종속적인 관계’ 유무를 판단하는 기준
 [2] 회사의 임원이라도 근로기준법상 ‘근로자’에 해당할 수 있는 경우