소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1977.04.28 / 시행일:

【원고, 항소인】 전주이씨 ○○군파 종중
【피고, 피항소인】 한국조림개발주식회사 외 1인
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(75가합5303 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다. 원고에게 피고 한국조림개발주식회사는 별지 제1목록 기재 부동산에 관하여 1974.9.25. 서울민사지방법원 서부등기소 접수 제39717호 내지 제39722호, 같은달 24 각 공유지분 일부 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를, 피고 2는 별지 2,3 목록 기재 부동산에 관하여 1974.10.1. 위 등기소 접수 제40535호 같은 해 9.25 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하라. 
 1, 2심 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】 1. 피고들 및 피고 보조참가인의 본안전 항변에 관하여 당원이 판시할 이유는 원판결 기재 이유에 증거로서 공성부분에 관하여 성립에 다툼이 없으므로 진정성립이 추정되는 갑 제18호증(소집통보서), 제20호(종중회의록)의 기재를 추가하고 보조참가인 소외 1이 1976.5.31. 사망하여 원고 종중에서는 1976.10.10. 대표자 소외 2에 대한 1975.8.15. 대표자 선임결의를 확인하는 뜻으로 재선결의를 한 사실을 추가하는 이외에는 원판결 기재와 같으므로 그대로 인용하면 피고들 및 보조참가인의 본안전 항변은 이유없다. 
 2. 별지목록기재 부동산이 원고 종중의 소유이며 원고 종중의 대표자였던 망 소외 1이 피고들에게 매도하여 청구취지 기재와 같은 소유권이전등기가 경료된 사실, 위 부동산에는 전주이씨 ○○군을 위시한 후손들의 묘소가 설치되어 있고, 원고 종중은 위 분묘를 수호하기 위하여 ○○군의 후손들로서 구성된 종중인 사실, 성년이된 종중원은 현재 사망한 소외 1을 포함하여 23명 가량인 사실은 당사자들간에 다툼이 없다. 
 원고는 소외 1이 위 부동산을 종중총회의 처분결의가 없었음에도 피고들에게 매도하고 불과 5명이 작성한 허위의 처분결의서와 종중규약에 의하여 피고들에 대한 위와 같은 소유권이전등기가 이루어졌으므로 피고들의 등기는 원인무효의 등기로 말소되어야 한다고 주장하는 바 이에 부합되는 원심 및 당심증인 소외 3, 당심증인 소외 4의 증언 부분은 뒤에서 인정하는 사실에 비추어 믿기 어려우므로 증거로 할 수 없고 달리 이를 뒷받침할 증거가 없으며, 오히려 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증 내지 12호증의 1,2(등기신청서, 위임장), 제6호증의 3(결의서, 갑12호증의 3과 같다), 4(종중규약), 제22호증, 제23호증의 1 내지 13(호적등본, 주민등록표, 인감증명), 을 제1호증(판결) 위 증인 소외 3의 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑 제2호증(족보발취), 제5호증의 1(회의록), 제17호증(규약) 원심증인 소외 5의 증언에 의하여 성립이 인정되는 병 제1호증(결의서), 제2호증 및 갑 제20호증, 제21호증(종중회의), 병 제3호증(각서), 변론의 전취지에 의하여 성립이 인정되는 병 제5호증(영수증)의 기재들과 위 증인 소외 3, 소외 4의 일부증언과 소외 5의 증언에 당심의 현장검증 결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 위 부동산은 ○○군 후손들이 매년 음력 10.15. 모여 시제를 지내며 관리하던 원고 종중재산인데 ○○군의 종손 망 소외 6에게 명의신탁하였고 소외 6의 사후 동인의 딸 소외 7에게 재산상속이된 사실, 소외 7이 종중신탁 재산임을 부인하자 원고종중원 소외 1이 주동이 되어 신탁재산을 종중앞으로 회복하기로 하여 1964. 음 10.15. 종중총회를 소집하게 된 사실, 당시 종중원은 ○○군의 8대후손으로 소외 8, 소외 9, 소외 1, 소외 4, 소외 5, 소외 10, 소외 5(증인 소외 5임), 소외 11, 소외 13, 소외 3등 10명과 성년이된 9대손 소외 14, 소외 15, 소외 16, 소외 2, 소외 17 5인이었는데, 평소 서파자손이라는 이유로 시제 참석 및 종중운영에 소극적이었던 소외 13, 소외 3, 소외 11, 소외 10, 소외 5, 소외 8(증인 소외 5 아님)과 그 아들 소외 2, 소외 17, 소외 15, 소외 16은 신탁재산 회복을 위한 총회 소집의 연락을 받았으나 별다른 관심을 표시하지 아니하고 위 사람들을 대표한 소외 13이가 불참계를 제출하고 참석한 종중원의 의사와 결의에 따르기로 한 사실, 따라서 종중원 소외 1, 소외 4, 소외 5, 소외 9, 소외 14 5인이 총회를 열어 소송을 위한 규약을 성문화(갑 제6호증의 4)하고 소외 1을 대표자로 선임하며 참석종중원들이 변호사 선임 및 소송비용등을 부담하여 소외 7을 상대로 한 신탁해제에 의한 소유권이전등기 청구소송을 제기하기로 결의한 후 1966. 소송을 제가하여 수년간의 소송 끝에 1969. 원고종중의 승소판결이 확정된 사실, 위 총회시 소송으로 인한 비용등은 회복된 재산을 일부 처분하여 충당하기로 하였으므로 승소 확정후 1969.12.28. 대표자 소외 1의 집에서 종중총회를 소집하여 소송으로 인한 제반부채, 변호사비용, 소송관계 종중원에 대한 보상등의 문제를 논의하게 되었는데 당시 원고종중의 종중원은 위 15인이외에 그동안 성년이된 7명이 추가되어 22인이었으나 소집통지를 받은 종원중 위 소송에 적극 관여하였던 소외 1, 소외 4, 소외 5, 소외 9가 출석하는 한편 소극적인 입장을 취하던 종중원들은 소외 13을 통하여 소집통지를 받았으나 불참하고 소외 13과 소외 18이 참석하여 도합 6인이 모인 가운데 소외 13을 종중대표자로 변경 선출하고 소송결과 회수된 부동산 일부를 처분하여 등기비용, 소송비용등에 충당하기로 결의한 사실, 위 결의에 따라 처분처를 물색중 소외 4가 1972.로 소외 19, 소외 20등에게 매도하기로 계약을 체결하였다가 소외 5등에 반대로 좌절되었다가 다시 소외 4의 알선으로 피고들에게 매도하고 소유권이전등기에 필요한 종중의 처분결의를 편의상 1971.12.15.로하며 결의 참석자를 종중규약에 표시된 종원인 소외 1, 소외 4, 소외 5, 소외 9, 소외 14로 하여 작성하여(갑 제6호증의3) 피고들에 대한 소유권이전등기를 한후 지급받은 매매대금으로 변호사비용등 소송비용으르 변제하였으며 나머지 금원중 등기비용의 명목으로 금 3,000,000원을 소외 4가 사용하고, 금 1,000,000원은 소외 13이가 나머지는 소외 1이 사용한 사실, 위와 같은 매매대금 처리에 나머지 종중원들이 불만을 표시하여 소외 4와 소외 3이 주동이 되어 1975.8.15. 종중 총회를 개최하고 종중대표 소외 1을 규탄하는 한편 규약을 새로 만들고(갑 제17호증) 대표자를 소외 2로 개선한 후 이 소송에 이르게 된 사실, 원고 종중의 규약(갑 제6호증의 3)에 의하면 정기 종중총회는 매년 음 10.15 시제일에 개최하고 임시총회는 필요에 따라 소집하되 종중원 과반수의 출석과 출석종중원의 과반수를 가지고 의사 및 의결정족수로 하였으며, 원고 종중은 정기 또는 임시총회를 개최함에 있어 서면에 의한 소집통지를 모든 종중원에게 개별적으로 통지하지 아니하고 구두에 의한 소집통지를 하며 소외 13이 중심이된 종중원에게는 소외 13으로 하여금 소집통지를 시킨 사실, 종중원중 부자관계에 있는 종원은 부의 의사에 따라 종중사무가 처리되어 왔으며, 위에서 본 소송에 주동이된 4인( 소외 1, 소외 4, 소외 5, 소외 9) 이외의 종중원들은 소외 13을 대표로 내세워 소외 13의 의사에 따르기로 한 사실을 인정할 수 있고 이를 번복할 증거는 위에서 배척한 증인들의 증언부분 이외에는 찾아볼 수 없다. 
 그렇다면 위 인정사실에 비추면 원고 종중은 신탁재산 회복을 위한 소송제기당시 종중 총회의 결의로서 소송비용등과 변호사비용등 일체의 출연금은 승소시 회복된 재산을 처분하여 해결하기로 하는 결의가 있었으며, 승소후 위와 같은 처분방침과 결의를 재확인하는 뜻으로 비록 서면에 의한 결의서의 형식은 갖추지 아니하였으나 종중원이 회의를 열어 처분의 의사를 결정하였으므로 등기 신청서에 첨부된 결의서가 일시 및 결의참여자에 관하여 사실과 상위하다 하더라도 이는 원고 종중원 대다수의 의사에 부합하는 내용의 결의인 것이므로 피고들에 대한 위 부동산의 처분은 적법한 것이라 할 것이며, 종중재산처분이나 기타 종중의 의사를 결정하는 결의는 종중규약에 따른 의사 및 의결정족수에 따라야 함은 물론이나 종중이 관습법상 인정된 종원의 집단으로 종중의 의사는 총회에서 다수결에 의하되 종중의 구성인원의 특수한 인적관계와 종중의 목적이 공동이해관계가 있는 분묘의 수호, 관리 종원간의 친목등에 있고 사실상 어느 종중의 전 종중원을 하나도 빠짐없이 인원과 소재를 파악하여 종중총회에 참여시킨다는 것은 불가능할 뿐더러 종중원중 종중에 대한 첨여나 관심의 정도에 차이가 있는 것이므로 종중의 의사결정은 별다른 사유가 없는 한 종중에서 주지된 다수의 종원들이 적당한 방법으로 소집되어 결의를 하면 일부 종원에 대한 통지가 누락되거나 결의사항등을 통지 아니하여도 유효한 종중의 의사결정이 된 것이라고 관습상 인정되어 온 점에 비추면 종중규약이 정한 의사나 의결정족수에 관한 해석도 형식에 구애 될 것이 아니라 합리적으로 해석하여야 할 것인즉, 이사건의 경우 당초 소송을 위한 결의시 종중에 애착을 가지고 종중재산 수호에 적극적인 관심과 열의를 가진 5인의 종중원이 종중규약을 만들고 결의를 함에 있어 나머지 6인의 종중원과 그 아들이 되는 종중원들은 총회에 참석하기를 기피하고 종중재산 회복에 소극적인 입장을 취하며 출석 종중원의처분과 결의에 승복하겠다는 태도를 표명한 이상 위 결의는 종중원 전원의 의사에 부합하는 유효한 종중의 결의라 아니할 수 없으며 또한 승소 후의 종중재산 처분결의에 있어서도 소송에 비협조적이었던 위 6인의 종중원의 대표자에 입장에 있던 소외 13이가 참여한 6인의 종중원이 결의를 하였고 불참 종중원은 종중의 결의에 따르기로 하였으니 위 결의도 종중규약에 부합하는 유효한 결의라 할 것이니 원고의 위 결의가 규약에 반한 무효인 것이라는 주장은 이유없다. 
 그러므로 원고의 이소 청구는 이유없으므로 기각하기로 하면 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하여 원고의 항소를 기각하고 항소비용은 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 목록 생략]

판사 김달식(재판장) 조윤 남용희

어느 종중의 전 종중원을 하나도 빠짐없이 인원과 소재를 파악하여 종중회의에 참여시킨다는 것은 불가능할 뿐더러 종중원중 종중에 대한 참여나 관심의 정도에 차이가 있는 것이므로 종중의 의사결정은 별다른 사유가 없는한 종중에서 주지된 다수의 종원들이 적당한 방법으로 소집되어 결의를 하면 일부종원에 대한 통지가 누락되거나 결의사항을 통지하지 아니하여도 유효한 종중의 의사결정이 된 것임은 관습상 인정되는 바이다.