요양불승인처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】부산고등법원,2015누20299,2심-대법원,2015두54148,3심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2013. 12. 12. 원고에 대하여 한 요양불승인처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고는 2013. 4. 4.부터 소외1이 2007. 6. 19.경 그의 아들인 소외2의 명의로 '○○○○○○'라는 상호로 사업자등록을 하였다가 2012. 6. 30. 폐업한 채 무등록으로 운영하는 퀵서비스 업체(이하 ’○○○○○○라고'한다)에 퀵서비스기사로 등록하고 배달 업무를 수행하던 중, 2013. 4. 13. 11:00경 지역 불상지에서 부산 이하생략 소재 ○○○○○○○○○로 열쇠를 배달하러 가다가 부산 이하생략에서 가드레일을 들이박고 땅바닥에 떨어지는 교통사고(이하 "이 사건 사고" 라고 한다)로 "급성뇌경막하출혈, 두개골 골절, 외상성뇌지주막하출혈, 미만성 축삭손상, 외상성뇌출혈, 외상 후 뇌수두증, 양측 안와 골절, 양측 삼각골"(이하 "이 사건 상병"이라고 한다) 등의 부상을 입고 2013. 11. 5. 피고에게 이 사건 상병에 대하여 요양승인을 신청하였다.
나. 이에 대하여 피고는 원고가 ○○○○○○에 소속되어 있는 퀵서비스 기사이기는 하나 그 업체의 배송업무만 수행하는 것도 아니고, ○○○○○○의 배송업무를 우선적으로 수행하기로 약정하였다거나 순번제 등 소속업체가 정하는 방식이 아닌 기사의 자율에 따라 콜을 선택하여 배송하며, 원고 소유의 장비를 보유하고 있고, 수익을 정산함에 있어 정률의 방식으로 그때마다 정산하고 있어 주로 하나의 퀵서비스업자로부터 업무를 의뢰 받아 배송업무를 하는 사람(특수형태근로종사자)에 해당하지 않는다는 이유로 원고의 요양신청을 불승인하는 결정(이하 ”이 사건 처분"이라고 한다)을 통보하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증, 갑 제5호증의 1, 2, 3, 갑 제6, 7호증, 을 제1, 2, 3, 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부에 대한 판단
가. 원고의 주장
원고는 첫째, 자신이 사업주의 지시에 따라 배달업무를 수행하였고 원칙적으로 사업주의 배달지시를 거부할 수 없었으며, 네트워크 프로그램상 출근하지 아니하면 불이익을 받아 온 점 등에 비추어 보면 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공한 근로자에 해당하고, 둘째, 가사 그렇지 않더라도 ○○○○○○는 원고를 포함한 4명의 전속기사를 두고 있었고 공동 네크워크를 통하여 원고에 대한 지시, 감독을 하였으며 운영수입도 사용자가 향유하고 있었으므로, 원고는 ○○○○○○의 전속 기사로서 산업재해보상보험법 제125조 및 동법 시행령 제125조 제6호 소정의 특수형태근로종사자에 해당하므로, 이 사건 사고는 업무상 재해에 해당함에도 이와 달리 판단한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.
나. 관계법령
별지 기재와 같다.
다. 인정사실
1) ○○○○○○는 2012. 6. 30.자로 폐업등록을 한 후에도 부산시내 23개 퀵서비스 업체가 공동 운영하는 퀵서비스 전용 네트워크프로그램에 등록을 하여 퀵서비스 배송 업무를 수행하여 왔고, 이 사건 사고 당시 4명의 퀵서비스 기사가 ○○○○○○에 등록이 되어 있었다.
2) 오토바이퀵서비스 기사는 통상 사용자에게 운전면허증과 오토바이소유증명서, 오토바이 보험증 등을 제출하고 예치금 및 프로그램 사용료 등을 선납하고 퀵서비스업체에 등록을 한 후 스마트폰으로 네트워크프로그램 제공업체로부터 프로그램을 다운로드 받아 업무를 개시하게 되는데, 원고도 예치금으로 5만원을 ○○○○○○에 납부하고 네트워크프로그램 제공업체인 ○○○○○주식회사로부터 자신의 스마트폰에 프로그램을 다운로드 받은 후 업무를 개시하였다.
3) ○○○○○○는 고객으로부터 배달주문이 오는 경우 ○○○○○○ 소속의 기사들에게 오퍼를 올려 소속 기사들의 응답이 있으면 소속 기사가 그 업무를 수행하게 되나 소속 기사로부터 응답이 없으면 공통 네트워크에 오퍼를 올려 공동 네트워크를 함께 사용하는 퀵서비스업체들 중 다른 퀵서비스업체 소속 기사의 응답이 있으면 그 기사에게 배달업무를 수행하게 하는 방식으로 업무를 수행해 왔다.
4) ○○○○○○는 네트워크 프로그램을 통하여 소속 기사들의 위치를 확인할 수 있고 급한 배달요청이 있거나 가까운 위치에 있는 소속기사가 응답을 하지 아니하는 경우 소속 기사에게 배송을 맡아 줄 것을 전화로 요청하기도 하나, 소속 기사가 자신의 사정에 따라 거부하는 경우 이를 강제할 수 있는 방법은 별도로 두고 있지 아니하다.
5) 원고를 비롯한 ○○○○○○ 기사들이 배송업무를 수행한 경우 동인들은 현장에서 고객으로부터 배달비를 수령하고, 대신 ○○○○○○는 원고 등 퀵서비스 기사가 사전에 예치한 금원에서 배달비의 20%를 차감하는 형태로 수익을 얻게 되는데, 원고를 비롯한 ○○○○○○ 소속 기사들은 ○○○○○○에서 오퍼를 준 배송일만 처리하는 것은 아니고 다른 퀵서비스업체에서 그 소속 퀵서비스 기사가 처리하지 않은 배송일의 오퍼를 받아 배송업무를 수행할 수도 있다,
6) ○○○○○○ 소속 기사들은 배송업무를 처리한 경우 배송비를 수입으로 취득하되, ○○○○○○는 배송비의 20%에 해당하는 금액을 예치금에서 차감하여 수입으로 취득하게 되는데, 이러한 점에서 ○○○○○○ 기사들로서는 수익구조상 ○○○○○○의 업무처리를 하는 경우와 다른 퀵서비스업체의 업무처리를 하는 경우에 별다른 차이는 없다.
7) 한편, ○○○○○○에서는 ○○○○○○업체 소속 기사가 배송업무를 수행한 경우 배달비 중 20% 전체를 ○○○○○○에서 갖게 되나, ○○○○○○ 소속이 아닌 다른 업체 소속 기사가 배송업무를 수행한 경우에는 배송을 오퍼한 ○○○○○○에서 배송비의 13%를, 배송업무를 실제 수행한 퀵서비스기사가 소속된 퀵서비스업체가 배송비의 7%를 갖는 형태로 운영되었다.
8) 원고는 ○○○○○○로 매일 출근 및 퇴근을 하는 것은 아니고 네트워크 프로그램을 열어 '출근합니다'라는 버튼을 체크하면 '띵똥'이라는 소리가 나며 네트워크에 위치가 표시되면서 업무가 시작되고, 퇴근하는 경우 '퇴근합니다'라는 버튼을 체크하면 네트워크에서 보이지 않게 되며, 별도로 출근시간이나 퇴근시간이 지정 되어 있는 것은 아니고, 근무일수에 특별한 제한이 있는 것은 아니다.
9) 원고가 배달에 사용하는 오토바이 등은 원고의 소유이고, 이에 대한 제세공과금, 보험료, 유류비, 수리비 등 운영경비는 모두 원고가 부담하였는데, 원고는 배송비 중 80%를 수익으로 갖는 외에 ○○○○○○로부터 별도의 고정급이나 상여금 등을 지급 받지는 아니하였다.
10) 한편, ○○○○○○는 원고가 위 업체에 퀵서비스 기사로 등록할 당시 폐업신고가 되어 있었기 때문에 원고 등 배달기사들로부터 근로소득세를 원천징수하거나 산업재해보상보험, 고용보험, 국민건강보험, 국민연금에 가입시켜 주지는 아니하였다.
11) 원고는 ○○○○○○에 출근을 하든 안하든 매일 2,000원씩을 쿠폰비로 지급하였는데, ○○○○○○는 배송을 의뢰한 단골고객들에게 매회 쿠폰을 나눠주고 일정 수량의 쿠폰이 모이면 원고 등 소속된 퀵서비스 기사들로부터 받은 쿠폰비를 이용해 배송비를 할인해주는 형태로 운영하였다.
[인정근거] 갑 제4호증, 을 제3 내지 8호증, 을 제10, 11호증의 각 기재, 증인 소외1, 소외3의 증언, 변론 전체의 취지
라. 판단
1) 원고가 ○○○○○○의 근로자인지 여부
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질면에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 그러한 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서도 사용자로부터 구체적 개별적인 지휘 · 감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품 · 원자재 · 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체에 대한 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급 이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 사회 · 경제적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다50034 판결 등 참조)
그런데 위 인정사실에서 알 수 있는 다음의 사정, 즉 ① 원고는 ○○○○○○에 등록을 하여 오퍼를 받아 배송업무를 수행하였으나, 등록은 퀵서비스업의 특성상 네트워크 프로그램을 사용하여 퀵서비스 배달원으로서 일하기 위한 전제로서 필요한 것으로 등록을 마치면 ○○○○○○의 오퍼를 네트워크상에서 우선적으로 볼 수는 있지만 그 오퍼를 선택할 것인지 또는 거절할 것인지를 원고가 결정할 수 있었고 오퍼를 거절하더라도 특별한 제재가 있었던 것은 아닌 점, ② 원고는 스마트폰으로 다운로드받은 네트워크프로그램에 '출근’ 또는 '퇴근' 버튼을 클릭함으로써 일과를 개시하게 되나 정해진 출퇴근시간이 있는 것은 아니고 근무장소나 입무시간이 별도로 정해져 있지는 아니한 점, ③ 원고가 배송업무에 사용한 오토바이는 원고의 소유이고 그 운영경비도 원고가 직접 부담하였고, 원고의 수입은 배송비를 정률방식으로 정산하여 받는 구조로 되어 있을 뿐 고정급이나 상여금 등이 별도로 정해져 있지 아니한 점, ④ ○○○○○○는 원고 등 배달기사들로부터 근로소득세를 원천징수하거나 동인들에 대하여 산업재해보상보험, 고용보험, 국민건강보험, 국민연금에 가입시켜 주지는 아니한 점 등에 비추어 보면, 원고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 ○○○○○○의 실제 대표자인 소외1에게 근로를 제공하였다고 보기는 어려워 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
2) 원고가 산업재해보상보험법 제125조 소정의 특수형태근로종사자에 해당하는지 여부
산업재해보상보험법 제125조의 ”특수형태 근로종사자”란 2007. 12. 14. 산업재해보상보험법이 전부 개정되면서 도입된 것으로서, 정부의 노동시장 유연화정책과 기업의 고용유연화 전략에 따라 비전형 고용병태가 확산됨에 따라 근로기준법상 근로자에는 해당하지 아니하지만 실질적으로 근로자에 유사한 노무를 제공하는 사회보장제도의 사각지대에 놓이게 된 자들에 대해서 산업재해보상보험의 보호대상에 포함시키기 위한 것이 위 규정의 도입배경으로 볼 수 있다.
그런데 특수형태근로종사자로 산업재해보상보험의 적용대상이 되는 자에 대해서는 산업재해보상보험법 및 관계법령에서 직종별로 일정한 직종에 해당하는 경우 그 직종의 종사자 전체를 특수형태근로종사자로 인정하는 것이 아니라 그 직종종사자 중 일정한 요건을 구비한 자를 적용대상으로 규정하고 있다. 산업재해보상보험법은 제125조 제1항에서 계약의 형식에 관계없이 근로자와 유사하게 노무를 제공함에도 근로기준법 등이 적용되지 아니하여 업무상의 재해로부터 보호할 필요가 있는 자로서 1항 각 호에서 정하는 요건 모두에 해당하는 자 중에서 대통령령으로 정하는 직종에 종사하는 자를 "특수형태근로종사자"로 정하고, 그 노무를 제공받는 사업은 근로기준법 제6조에도 불구하고 이 법의 적용을 받는 사업으로 본다고 하면서, 1항 각 호로 ① 주로 하나의 사업에 그 운영에 필요한 노무를 상시적으로 제공하고 보수를 받아 생활할 것, ② 노무를 제공함에 있어서 타인을 사용하지 아니할 것을 그 요건으로 정하고 있다. 그리고 산업재해보상보험법 시행령 제125조는 법 제125조 제1항에서 "대통령령으로 정하는 직종에 종사하는 자"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다고 하면서 제6호에서 한국표준직업분류표의 세분류에 따른 택배원인 사람으로서 고용노동부장관이 정하는 기준에 따라 주로 하나의 퀵서비스업자로부터 업무를 의뢰받아 배송 업무를 하는 사람을 특수형태근로종사자의 하나로 열거하고 있다. 아울러 산업재해보상보험법 시행령 제125조의 위임을 받아 제정된 고용노동부고시인 주로 하나의 퀵서비스업자로부터 업무를 의뢰 받아 배송 업무를 하는 사람의 기준(퀵서비스기사의 전속성 기준) I. 2.는 주로 하나의 퀵서비스업자로부터 업무를 의뢰받아 배송 업무를 수행하면서, 부분적으로 다른 업체의 배송 업무를 수행하는 사람으로서, ① 소속(등록) 업체의 배송 업무를 우선적으로 수행하기로 약정한 경우, ② 순번제 등 소속(등록) 업체가 정하는 방식으로 업무를 배정받아 수행하는 경우, 또는 ③ 업무를 수행함에 있어 퀵서비스 휴대용정보단말기(PDA 등)를 사용하지 않거나, 수익을 정산함에 있어 월비 등을 정액으로 납부하는 등 사실상 소속(등록) 업체의 배송업무를 주로 수행하는 사람을 특수형태근로종사자로 정하고 있다.
살피건대, 위 인정사실에서 알 수 있는 다음의 사정, 즉 ① 원고는 ○○○○○○에 등록되어 있는 기사로서 ○○○○○○의 배송업무를 주로 처리하기는 하지만 다른 업체의 배송업무를 부분적으로 수행하기도 하는 점, ② ○○○○○○는 고객으로부터 급한 배달요청이 있거나 네트워크 프로그램을 통하여 가까운 위치에 있는 소속기사가 오퍼에 응답을 하지 아니하는 경우 소속기사에게 배송을 맡아 줄 것을 전화로 요청하기도 하나, 소속기사가 자신의 이해에 따라 거부하는 경우 이를 강제할 수 있는 방법은 별도로 두고 있지 아니한 점, ③ ○○○○○○는 순번제 등 소속 퀵서비스 기사들의 업무처리방식을 별도로 약정해 두고 있지는 않으며 퀵서비스 기사와 수익을 정산함에 있어서도 정액방식이 아닌 정률방식으로 정산하는 점, ④ 원고가 ○○○○○○로 등록을 한 것은 퀵서비스 전용 네트워크프로그램을 사용하기 위한 전제이고, ○○○○○○에 소속됨으로써 사실상 ○○○○○○의 업무를 다른 퀵서비스업체의 업무에 비하여 보다 많이 처리하였을 수는 있으나 ○○○○○○의 업무를 우선적으로 수행하기로 약정하였다거나 ○○○○○○의 배송요청이 있는 경우 이에 기속되어 배송업무를 수행하였다는 점에 대해서는 증인 소외3의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없는 점 등에 비추어 보면, 산업재해보상보험법 시행령 제125조의 위임을 받아 제정된 고용노동부고시인 주로 하나의 퀵서비스업자로부터 업무를 의뢰받아 배송 업무를 하는 사람의 기준에 해당하는 특수형태근로종사자에 해당한다고 보기 어려우므로 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
따라서 원고는 ○○○○○○를 운영한 소외1의 근로자이거나 특수형태근로종사자에 해당한다고 보기 어려우므로, 이를 전제로 한 피고의 이 사건 처분은 적법하다.
3. 결론
그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 판사1