요양불승인처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2008누36908,2심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2007. 12. 5. 원고에 대하여 한 요양불승인처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고는 '○○○○○○ 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)의 소속 근로자로서 2007. 11. 7. 14:50경 ○○시 이하생략 전기실에서 동력용으로 사용하던 특고압변압기의 파워휴즈를 교체하던 중 22,900볼트의 전압 감전되는 사고를 당하여 ○○○○○부속 ○○○○병원에서 "전기화상 3%(4도) 양상지, 양수부" (이 '이 사건 상병'이라 한다)를 진단받았다'는 이유로, 2007. 11. 29. 피고에게 요양 신청을 하였다.
나. 이에 피고는 2007. 12. 5. 원고가 사업자등록을 한 사업주(생략)로서 사업자등록증상 등재되어 있는 업태에 해당하는 영업행위를 하는 과정에서 재해를 당한 것으로서 근로자에 해당하지 않는다는 이유로 요양불승인하는 이 사건 처분을 하였다.
【증거】 다툼 없는 사실, 갑1-1 2, 변론 전체의 취지
2. 월분의 적법 여부
가. 원고의 주장
(1) 원고는 2002. 2. 1.경부터 ○○○○라는 상호로 전기부품수리 및 교체업을 영위하여 오다가 업체들간의 경쟁심화로 개인사업체를 운영할 수 없게 되자 2006. 12. 말경 ○○○○○○ 주식회사와 사이에 일당 150,000원에 근로계약을 체결하고, 2007. 1. 3.부터 소외 회사에서 전기과장으로 재직하면서 소외 회사의 지휘·감독아래 노무에 종사하던 중에 이 사건 업무상 재해를 당한 것이다.
(2)원고는 소외 회사에 입사하게 됨에 따라 사업자등록을 말소하려고 하였으나 소외 회사의 대표이사인 소외6이 비용처리 및 4대 보험료 부담문제로 원고에게 사업자 등록을 그대로 유지한 채 월급여만큼 세금계산서를 발행하기로 하자고 부탁 하자 원고가 이에 동의하여 사업자등록을 유지한 채 형식적인 세금계산서를 발행받은 것일 뿐이다.
(3) 따라서 원고의 개인사업자등록은 형식적인 것일 뿐이고, 실질적으로는 소외 회사 소속 근로자이었음에도 이와 달리 보고 한 이 사건 처분은 위법하다.
나. 판단
(1) 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(대상적) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결 등 참조)
(2) 그런데 원고가 소외 회사와 근로계약을 체결하고 소외 회사의 전기과장으로서 노무를 제공하는 근로자였다는 점에 부합하는 듯한 갑 제3호증, 갑 제4호증 갑 제5호증의 1 내지 10, 갑 제7호증, 갑 제12호증의 각 기재 및 이 법원의 ○○○○○○ 주식회사에 대한 사실조회결과는 다음에서 드는 사정에 비추어 믿지 아니하고, 갑 제6호증의 1 내지 11, 갑 제8호증, 갑 제9호증의 각 기재만으로는 원고가 소외 회사에 임금 목적으로 고용된 근로자라고 보기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다.
오히려 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 원고는 독립된 사업자로서 소외 회사로부터 일정한 전기공사 부분을 하도급받아 작업을 하던 중 이 사건 사고를 당한 것으로 보일 뿐이어서 원고를 근로기준법상의 근로자로 볼 수는 없다.
(가)갑 제10호증의 1, 갑 제11호증의 1 내지 10의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2001. 2. 1. 상호를 '○○○○', 개업년월일을 '2001. 2. 1.' 종목을 '전기부품수리 및 교체'로 각 정하여 사업자등록을 하였고, 그 사업자등록에 따라 매월 '공급받는 자'를 소외 회사, 공급가액을 매월 원고가 소외 회사로부터 송금받은 금액을 기준으로 하는 세금계산서를 발행하여 왔으며, 그 세금계산서상의 공급가액에 대해 부가가치세 과세기간별로 관할 양천세무서에 부가가치세를 신고하여 온 사실을 인정할 수 있고, 한편 원고는 근로소득세를 납부하지 아니하였고 사업자등록을 가지고 사업소득세를 납부하여 왔는봐, 원고는 근로자라기보다는 개인사업자로서의 형식을 갖추고 그에 따른 세무관계 등의 업무를 처리하여 왔다.
(나) 을 제1호증의 기재, 이 법원의 ○○○○○○ 주식회사에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 회사는 이 사건 사고 후인 2007. 11. 12.에 이르러서야 원고의 이 사건 상병에 대해 산업재해보상보험법에 의한 요양 등을 받기 위해 산업재해보상보험, 건강보험, 국민연금보험, 고용보험 등 4대 보험에 가입한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 비추어 보면 원고와 소외 회사가 원고가 근로자임을 전제로 작성하였다는 서면들에 대한 진정성에 의심이 든다.
(다) 더구나 갑 제6호증의 1, 2, 11(각 송금확인증), 갑 제7호증(출·퇴근 기록부), 갑 제11호증의 1, 10(각 세금계산서)의 각 기재에 의하면, 원고는 2007. 1. 합계액 4,950,000원(공급가액 4,500,000원)의 세금계산서를 발행하고 송금은 2007. 1. 24. 및 2007. 2. 16. 등 2회에 걸쳐 4,800,000원을 송금받았으며, 2007. 10. 31. 합계액 4,510,000원(공급가액 4,100,000원)의 세금계산서를 발행하였고, 출·퇴근기록부에 2007. 10.에 27일간 근무를 한 것으로 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 2007. 1.경은 세금계산서상의 액수와 송금내역이 일치하지 아니하며, 2007. 10.경은 근로일수 27일에 해당하는 4,050,000원과 세금계산서의 액수 4,100,000원이 서로 일치하지도 아니하여 원고가 근로자로서 임금을 받았다기보다는 소외 회사와의 거래관계에 의해 금원을 지급받았던 것으로 보인다.
(라) 갑 제8호증(출장비지출내역), 갑 제9호증(지출결의서)에는 원고가 숙박비, 식대, 주차비, 주유비, 통행료 등으로 지출한 내역의 비용이 기재되어 있으나, 원고가 소외 회사로부터 세금계산서상의 금액을 송금 받은 외에 이들 금원을 지급받았다는 점에 대해서는 객관적인 증거가 없는바, 소외 회사가 임금과 이들 비용을 지급하는 데에 있어 별도로 취급하여야 할 합리적인 이유가 없다.
(마) 일용직급여지급병세서(갑 제5호증의 9)에 의하면, 원고는 2007. 9. 1.부터 같은 달 30일까지 23일을 출근하였으며, 같은 달 2., 9., 16., 22., 23., 29., 30. 등 7일은 출근하지 아니한 것으로 기재되어 있는 반면, 2007. 9.의 출·퇴근기록부(갑 제7호증)에 의하면, 출근하지 않은 날은 같은 달 2., 22~26., 30. 등으로 그 일수가 같기는 하나, 그 날짜가 서로 다르며, 2007. 10. 역시 일용직급여지급명세서(갑 제5호증의 10)에 의하면, 출근하지 않은 날짜는 같은 달 7., 14., 21., 28. 등으로 되어 있으나, 2007. 10.의 출·퇴근기록부(갑 제7호증)에 의하면, 같은 달 11.~14.로 되어 있어 그 날짜가 서로 달라 두 서류의 기재내용에 모순이 있다.
㈓ 소외 회사의 조직도(갑 제15호증)에는 원고는 '사원'으로 기재되어 있고, 원고는 사원으로 기재한 이유에 대하여 이 사건 사고로 장기휴직 상태에 놓이게 되어 편의상 직재와 직급을 '사원'으로 정리한 것으로 밝히고 있으며, 한편 원고는 이 사건 사고로 양측 팔꿈치 하부가 절단된 상태에 있어 일용노동자로서 근로를 하지 못하였을 것으로 보인다. 그런데 2008. 9. 급여·상여대장(갑 제16호증의 1)에는 기본급 및 제수당의 지급 합계액이 소외 회사의 대표이사인 소외6 410만 원, 원고 400만 원, 이사 소외1, 부장 소외2, 부장 소외3 각 380만 원, 기사 소외4 100만 원, 사원 소외5 130만 원 등으로 기재되어 있는바, 원고가 사원임에도 다른 사원보다 270만원 이상이나 많고, 이사나 부장보다도 많은 급여를 받고 있다는 점에 대해서는 납득하기 어렵다.
(3) 따라서 원고가 근로자 해당하지 아니함을 전제로 원고의 요양신청을 불승인한 이 사건 처분은 적법하다.
3. 결론
그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 판사1