주택재건축정비사업조합설립인가처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2011.12.09 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 1 외 10인 (소송대리인 법무법인 다비다 담당변호사 조동섭)
【피고, 피항소인】 서울특별시 마포구청장
【피고보조참가인】 신수1주택재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인 을지 담당변호사 정재완 외 1인)
【제1심판결】 서울행정법원 2011. 5. 12. 선고 2010구합29383 판결
【변론종결】2011. 10. 14.
【주 문】
 1. 원고들의 항소를 모두 기각한다. 
 2. 항소비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고들이 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 주위적으로, 피고가 2010. 4. 23. 신수1구역 주택재건축정비사업조합 설립추진위원회에 대하여 한 변경승인처분 및 2010. 6. 4. 신수1구역 주택재건축정비사업조합에 대하여 한 조합설립인가처분이 각 무효임을 확인한다. 예비적으로, 위 변경승인처분 및 조합설립인가처분을 취소한다. 
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 서울특별시장은 2006. 3. 23. 서울특별시 고시 제2006-95호로 서울 마포구 신수동 (지번 1 생략) 일대 4.9㏊(49,000㎡)를 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라고 한다)이 정한 정비예정구역으로 지정하는 내용 등의 도시·주거환경정비기본계획(이하 ‘이 사건 정비기본계획’이라고 한다)을 수립하여 이를 고시하였다.
 나. 소외 26 등은 2006. 5. 3. 서울 마포구 신수동 (지번 1 생략) 일대 49,000㎡를 사업시행예정구역으로 하는 주택재건축정비사업을 추진하기 위해 토지등소유자 총 343명 중 187명의 동의(동의율 54.51%)를 받았다고 주장하면서 피고에 ‘신수동 (지번 1 생략) 일대 주택재건축정비사업조합 설립추진위원회’의 설립승인을 신청하였고, 이에 피고는 동의율에 대한 심사를 거쳐 2006. 6. 30. 위 구역 내 토지등소유자 총 342명 중 187명의 동의(동의율 54.67%)가 있었다는 이유로 위 추진위원회의 설립을 승인하였다(이하 ‘이 사건 설립승인처분’이라고 하고, 위 추진위원회를 ‘이 사건 추진위원회’라고 한다).
 다. 서울특별시장은 2009. 10. 29. 서울특별시 고시 제2009-429호로 아래와 같이 이 사건 정비기본계획 중 면적 등을 변경하여 정비구역을 지정(이하 ‘이 사건 정비구역’이라고 한다)하면서 그 지형도면을 고시하였다. 이때 이 사건 정비기본계획에 따른 정비예정구역에서 서울 마포구 신수동 (지번 2 생략) 외 15 필지 960㎡가 제척되고, 정비구역에 서울 마포구 노고산동 (지번 3 생략) 외 10 필지 1,142.3㎡가 편입되었으며, 지적공부에 따라 이 사건 정비구역의 면적 47,501.4㎡가 확정되었다. 
[이 사건 정비기본계획 변경]
구분구역번호동명지번면적용적율 층수추진단계기존11신수동 (지번 1 생략) 5.9㏊190%이하평균층수 10 1 변경″″″ 5.8㏊″- ″
[정비구역의 위치 및 면적]
지정구분 구역의 명칭위치 면적(㎡) 비고 신규 신수1 주택재건축 정비구역 마포구 신수동 (지번 1 생략) 일대47,501.4 ?
 라. 이 사건 추진위원회는 2010. 3. 26. 이 사건 정비구역의 토지등소유자가 401명인데 그 중 이 사건 설립승인처분 당시 이 사건 추진위원회의 설립에 동의하였던 187명의 동의 외에 추가로 20명의 동의(동의율 51.62%)를 받았다고 주장하면서 피고에게 위 47,501.4㎡를 사업시행예정구역으로 하는 내용의 이 사건 추진위원회 변경승인을 신청하였다. 피고는 위 변경승인 신청에 대하여 2010. 4. 23. 이 사건 정비구역 내 토지등소유자 총 401명 중 207명의 동의(동의율 51.62%)가 있었다는 이유로 이 사건 추진위원회의 변경을 승인하였다(이하 ‘이 사건 변경승인처분’이라고 한다).
 마. 이 사건 추진위원회는 2010. 5. 24. 피고에게 토지등소유자의 동의서를 첨부하여 조합설립인가신청을 하였고, 피고는 2010. 6. 4. 토지등소유자 총 414명 중 314명이 동의(동의율 75.8%)하였다는 이유로 피고 보조참가인 조합(이하 ‘참가인 조합’이라고 한다)의 설립을 인가하였다(이하 ‘이 사건 조합설립인가처분’이라고 한다).
 바. 한편, 원고들은 이 사건 정비구역 내에 위치한 토지 또는 그 지상 건물의 소유자들이다.
[인정근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제7호증, 갑 제8호증, 갑 제9호증, 갑 제10호증, 을가 제1호증, 을가 제2호증의 1, 2, 을가 제5호증, 을가 제6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 변경승인처분 관련 청구에 대한 본안 전 항변에 관한 판단
 가. 참가인 조합의 주장
 원고들은 주위적으로 이 사건 변경승인처분의 무효를, 예비적으로 이 사건 변경승인처분의 취소를 구하고 있다. 이에 대하여 참가인 조합은 ‘도시정비법상 추진위원회가 조합설립 인가처분을 받으면 그 권리, 의무가 인가받은 조합에 포괄적으로 승계됨과 동시에 추진위원회는 소멸하므로, 원고들의 이 사건 소 중 주위적으로, 이 사건 변경승인처분의 무효확인을 구하고, 예비적으로 취소를 구하는 부분은 과거의 법률관계를 다투는 것으로서 소의 이익이 없어 부적법하다’고 주장한다. 
 나. 판단
 처분의 경위에서 본 바와 같이, 피고는 2010. 6. 4. 이 사건 추진위원회에 대하여 조합설립 인가처분을 하였다. 
 그런데, ① 추진위원회는 조합설립을 목적으로 하는 한시적인 기구로서 조합설립 인가가 이루어지면 추진위원회가 행한 업무와 관련된 권리와 의무는 조합에 포괄적으로 승계되고, 추진위원회는 그 목적이 달성됨과 동시에 자동적으로 해산하여 소멸되는 점, ② 적법한 추진위원회의 조합설립 인가신청은 조합설립 인가처분의 요건이라 할 것이어서, 추진위원회 설립승인처분 또는 변경승인처분의 하자는 조합설립 인가처분의 취소 또는 무효 확인소송에서 주장할 수 있으므로, 추진위원회에 대한 조합설립 인가처분이 있는 경우에 따로 추진위원회에 대한 설립승인처분이나 변경승인처분의 무효확인 또는 취소를 구할 필요성이 없는 점, ③ 조합설립인가처분에 대한 무효확인 또는 취소 소송에서 청구가 받아들여진다고 하더라도, 이미 소멸한 추진위원회가 부활된다고 볼 수 없는 점 등을 종합해 보면, 조합설립 인가 후 추진위원회에 대한 설립승인처분 또는 변경승인처분의 무효확인이나 취소를 구하는 소는 분쟁을 해결하는 가장 유효·적절한 수단이 아니므로, 소의 이익이 없다 할 것이다.
 다. 소결론 
 따라서 원고들의 이 사건 소 중 주위적으로, 이 사건 변경승인처분의 무효확인을 구하고, 예비적으로 취소를 구하는 부분은 소의 이익이 없어 부적법하다.
3. 이 사건 조합설립인가처분 관련 청구에 대한 판단
 가. 원고들의 주장
 1) 이 사건 설립승인처분 및 이 사건 변경승인처분의 위법성을 간과한 하자
 이 사건 설립승인처분 및 이 사건 변경승인처분은 아래와 같은 사유로 무효이거나 취소되어야 한다. 따라서 적법하지 않은 이 사건 추진위원회의 신청에 기초한 이 사건 조합설립인가처분은 권한 없는 자의 신청에 의한 것으로서, 그 하자가 중대하고 명백하여 무효이거나, 취소되어야 한다.
 가) 이 사건 설립승인처분의 하자
 주택재건축사업에 관하여 조합설립추진위원회가 구성되려면 그 전제로 토지등소유자의 범위가 확정될 필요가 있고, 토지등소유자의 범위를 확정하기 위해서는 시·도지사에 의한 정비구역의 지정 및 고시가 선행되어야 한다. 그런데 이 사건 설립승인처분은 이 사건 정비구역이 지정·고시되기 전에 이루어진 것이므로 그 하자가 중대하고 명백하여 무효이고, 이 사건 변경승인처분으로는 이러한 하자가 치유될 수 없어 이 사건 변경승인처분 역시 그 하자가 중대하고 명백하여 무효이다. 
 나) 이 사건 변경승인처분의 하자
 (1) 도시정비법 제13조 등 위반
 이 사건 정비구역이 당초의 정비예정구역과 다르게 지정·고시되었으므로 이 사건 추진위원회는 기존에 피고에게 제출한 토지등소유자의 동의서와는 별도로 이 사건 정비구역 내 전체 토지등소유자로부터 새로운 동의서를 받아 피고에게 추진위원회변경승인신청을 하였어야 한다. 그리고 도시정비법 부칙(2009. 2. 6. 법률 제9444호) 제3조, 제4조에 의하면, 위 법률 시행 전에 받은 추진위원회설립 동의서에 기초하여 추진위원회 구성 승인 신청을 하고자 하는 때에는 위 법률 시행일로부터 3개월 이내에 승인신청을 하여야 한다. 
 그럼에도 이 사건 추진위원회는 위 법률 시행일로부터 3개월 이후에, 이 사건 변경승인신청을 하면서 새로운 추진위원회설립 동의서로 간주하거나 의제할 수 없는, 이 사건 설립승인처분 당시 받은 기존 187명의 동의서 및 추가로 받은 20명의 동의서만을 제출하여 피고로부터 이 사건 변경승인처분을 받았으므로, 이 사건 변경승인처분에는 도시정비법 제13조, 같은 법 부칙(2009. 2. 6.) 제3조, 제4조를 위반한 하자가 있다. 
 (2) 정비구역 변경 요건에 관한 하자 
도시정비법 시행령 제23조 제1항에 의하면, 추진위원회가 정비사업의 시행범위를 확대 또는 축소하려고 하는 때에는 토지등소유자의 과반수 또는 추진위원회의 구성에 동의한 토지등소유자의 3분의 2 이상의 토지등소유자의 동의를 받아야 하는데, 추가로 편입된 지역 토지등소유자의 과반수의 동의를 받지 못하였으므로, 이 사건 변경승인처분은 위법하다. 
 2) 이 사건 조합설립인가 처분의 하자
 이 사건 조합설립인가처분에 아래와 같은 고유의 하자가 있는데, 그 하자가 중대하고 명백하여 이 사건 조합설립인가처분이 무효이거나, 취소되어야 한다. 
 가) 다수요건 관련 하자
 (1) 토지등소유자 총수 
 이 사건 정비구역 내 토지등소유자 중 소외 1, 7, 3, 4, 11·12, 5가 토지등소유자 총수에서 누락되었다. 따라서 위 6명을 토지등소유자 총수에 산입하면 이 사건 조합설립인가처분 당시 토지등소유자는 414명이 아닌 420명(토지 및 건물소유자 397명 + 토지 및 무허가건물소유자 8명 + 토지소유자 11명 + 국·공유지 관리청 4곳)이다. 
 (2) 동의자 수 
 (가) 이 사건 정비계획에 따른 정비예정구역과 이 사건 정비구역의 동일성이 인정되지 않으므로, 이 사건 변경승인처분 이전에 작성된 동의서는 참가인 조합의 설립에 대한 적법한 동의서로 볼 수 없다. 
 (나) 국·공유지 관리청인 재무부, 국토해양부, 서울특별시, 서울 마포구는 피고와 사이에 조합설립에 관하여 협의를 할 필요성이 없을 뿐만 아니라, 주택재건축정비사업조합의 조합원이 될 수도 없으며, 명시적으로 동의 의사를 표시하지 않았으므로, 동의자에 포함시킬 수 없다. 
 (다) 조합설립동의서의 작성일과 첨부된 인감증명서 발급일 사이의 기간이 6년 이상 차이나는 소외 13, 3년 이상 차이나는 소외 14, 2년 이상 차이나는 소외 15, 16은 동의자에서 제외되어야 한다.
 (라) 공유자들의 대표자선정동의서가 누락된 소외 17, 18은 동의자에서 제외되어야 한다.
 (마) 조합설립동의서에 ‘주소 오류’가 있는 소외 19는 동의자에서 제외되어야 한다. 
 (바) 조합설립동의서 제출 이후에 인감증명서가 보완된 소외 20은 동의자에서 제외되어야 한다.
 (사) 이 사건 정비구역 지정·고시 후 조합설립인가신청 전까지 조합설립동의를 철회한 소외 21, 22, 23, 24, 15는 동의자에서 제외되어야 한다. 또한, 도시정비법 제13조 제3항이 조합설립인가신청 전의 동의철회권을 보장하고 있고 위 동의철회권의 제한과 관련하여 아무런 위임규정을 두고 있지 아니함에도 도시 및 주거환경정비법 시행령(이하 ‘도시정비법 시행령’이라고 한다) 제28조 제4항에서 자의적으로 위 동의철회권을 제한하는 것은 모법에 위배되는 것으로서 무효이다. 
 (아) 참가인이 제출한 조합설립동의서 중 일부는 조합설립인가에 대한 동의서가 아니라 추진위원회 설립동의서 또는 추진위원회변경승인동의서에 불과하므로, 위 조합설립동의서 작성명의인은 동의자에서 제외되어야 한다.
 (자) 참가인이 제출한 조합설립동의서 중에는 도시정비법 시행령 제26조 제2항 각호에서 정한 건축물 설계의 개요, 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용 및 분담기준, 사업완료 후 소유권 귀속에 관한 사항 등 법정사항의 기재가 일부 누락되었으므로, 위와 같은 조합설립동의서 작성명의인은 동의자에서 제외되어야 한다.
 (3) 소결론
 위 (2)(가)항의 하자만 인정된다 하더라도 동의율은 73.8%(310명/420명)에 불과하다. 결국 이 사건 조합설립인가처분은 토지등소유자의 4분의 3 이상의 동의가 없는 상태에서 이루어졌다. 
 나) 면적요건 관련 하자
 이 사건 정비구역의 총 면적 47,501.4㎡ 중 국·공유지 면적 7,640㎡이 차지하는 비율은 약 16%에 이르는데, 위에서 본 바와 같은 이유로 국·공유지 관리청은 조합설립동의자에서 제외되어야 하므로, 토지 면적의 동의율을 산정함에 있어서도 국·공유지 면적이 제외되어야 한다. 그런데 이 사건 정비구역 내 사유지 면적 39,861㎡ 중 토지등소유자가 동의한 면적은 24,905㎡(토지등소유자 총수 420명 기준)에 불과하므로, 토지 면적의 동의율(24,905/47,501.4)이 법정 동의율(2/3)에 현저히 미달한다. 그리고 설령 국·공유지 관리청 중 피고가 소유한 토지 면적 부분을 조합설립동의자 소유의 토지 면적에 합산하더라도, 여전히 토지 면적의 법정 동의율에는 미달한다. 
 다) 조합설립인가신청기간의 도과로 인한 재량권 남용
 피고는 이 사건 추진위원회가 이 사건 설립승인처분을 받은 때로부터 약 4년이 경과하여 이 사건 조합설립인가를 신청하였음에도, 이 사건 조합설립인가처분을 하였는데, 이는 도시정비법 제8조 제4항 제2호의2의 취지에 비추어 볼 때 재량권을 남용한 것이므로 위법하다.
 나. 관계 법령
 별지 관계 법령 기재와 같다.
 다. 판단
 1) 이 사건 설립승인처분의 하자 주장에 대하여
 가) 도시 및 주거환경정비법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 제13조 제1항, 제2항은, 시장·군수 또는 주택공사 등이 아닌 자가 정비사업을 시행하고자 하는 경우에는 토지등소유자로 구성된 조합을 설립하여야 하고, 조합을 설립하고자 하는 경우에는 토지등소유자 과반수의 동의를 얻어 조합설립추진위원회를 구성하여 시장·군수의 승인을 받도록 규정하고 있으며, 같은 법 제2조 제9호 나목은, 정비사업에 있어서 ‘토지등소유자’라 함은 정비구역 안에 소재한 건축물 및 그 부속토지의 소유자 또는 정비구역이 아닌 구역안에 소재한 대통령령이 정하는 주택 및 그 부속토지의 소유자와 부대·복리시설 및 그 부속토지의 소유자를 말한다고 규정하고 있고, 같은 법 제4조 제1항, 제2항에 의하면, 시장·군수는 정비구역 및 그 면적 등이 포함된 정비계획을 수립하여 시·도지사에게 정비구역지정을 신청하고, 시·도지사가 정비구역을 지정하여 고시한다고 규정하고 있다. 위와 같은 법규정을 종합해 보면, 도시정비법상 정비사업 가운데 하나인 주택재건축정비사업을 위한 조합설립 추진위원회가 구성되려면 그 전제로 ‘토지등소유자’의 범위가 확정되어야 하는데, ‘토지등소유자’의 범위는 특별시장·광역시장 또는 도지사에 의한 정비구역의 지정 및 고시가 있어야만 확정될 수 있다. 
 그런데, 처분의 경위에서 본 바와 같이 피고는 정비예정구역 지정·고시 이후이나 정비구역이 지정·고시되기 이전인 2006. 6. 30. 이 사건 추진위원회에 대하여 이 사건 설립승인처분을 하였으므로, 이 사건 설립승인처분에는 ‘토지등소유자’의 범위가 확정되지 않은 상태에서 승인이 이루어진 하자가 있다. 
 나) 그러나 행정처분이 당연무효라고 하기 위해서는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자의 중대·명백 여부를 판별함에 있어서는 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여 합리적으로 고찰하여야 한다. 그리고 행정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법률을 적용하여 행정처분을 한 경우에 그 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀져 그 해석에 다툼의 여지가 없음에도 불구하고 행정청이 위 규정을 적용하여 처분을 한 때에는 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 것이나, 그 법률관계나 사실관계에 대하여 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 행정관청이 이를 잘못 해석하여 행정처분을 하였더라도 이는 그 처분 요건사실을 오인한 것에 불과하여 그 하자가 명백하다고 할 수 없는 것이고, 행정처분의 대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 처분의 대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우로서 그것이 처분대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 때에는 비록 이를 오인한 하자가 중대하다고 할지라도 외관상 명백하다고 할 수 없다. 
 다) 그런데, 이 사건 승인처분은 아래와 같은 사정을 고려해 볼 때, 그 하자가 중대하거나 명백하다고 할 수 없다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010두9358 판결 참조).
 (1) 구 도시정비법 제13조 제2항은 개정된 현행 도시정비법 제13조 제2항과 달리 ‘시장·군수 또는 주택공사가 아닌 자가 정비사업을 시행하고자 하는 경우에는 토지등소유자로 구성된 조합을 설립하여야 하고, 위 조합을 설립하고자 하는 경우에는 토지등소유자 과반수의 동의를 얻어 조합설립추진위원회를 구성하여 시장·군수의 승인을 얻어야 한다’라고만 규정하고 있었을 뿐 추진위원회의 구성에 관한 토지등소유자의 동의시기를 정비구역 지정·고시 이후로 제한하는 규정을 두고 있지 않았다. 
 (2) 구 도시정비법 제3조 및 제4조에 의하면, 특별시장·광역시장 또는 시장이 정비구역으로 지정할 예정인 구역의 개략적 범위가 포함된 도시·주거환경정비기본계획을 수립하면 시장·군수 또는 자치구의 구청장은 그 기본계획에 적합한 범위 안에서 정비사업의 명칭, 정비구역 및 그 면적 등이 포함된 정비계획을 수립하여 시·도지사에게 정비구역 지정을 신청하도록 되어 있는데, 아래 2)가)(3)항에서 보는 바와 같이 피고의 2006. 3. 23.자 이 사건 정비기본계획에 기한 정비예정구역이 동일성을 유지하면서 거의 그대로 이 사건 정비구역으로 지정·고시되었다. 
 (3) 건설교통부 장관이 2003. 9. 2.자로 시행·하달한 「정비사업조합설립추진위원회 업무처리기준」에 의하면, 도시·주거환경정비기본계획이 수립되어 있던 시는 당해 지역이 기본계획에 반영되어 있는 경우에는 정비구역 지정 전이라도 추진위원회 승인이 가능하도록 하고 있었다. 
 (4) 이 사건 설립승인처분 당시 시행되던 서울특별시 도시 및 주거환경 정비조례 제6조 제1항은 “도시정비법 제13조에 의하여 승인받은 조합설립추진위원회는 관할 구청장에게 정비구역 지정에 대한 입안을 제안할 수 있다.”라고 규정함으로써 정비구역의 지정 전에 추진위원회의 승인이 가능함을 간접적으로 인정하였다. 또한 위 정비조례 제6조 제2항은 “토지등소유자의 경우에도 관할 구청장에게 정비구역 지정에 대한 입안을 제안할 수 있다. 이 경우 당해 지역 토지등소유자의 3분의 2 이상의 동의를 얻어야 한다.”라고 규정하고 있었는데, 이는 정비구역 지정 전에도 토지등소유자의 개념이 상정 가능함을 전제로 한 것이다. 
 라) 따라서 참가인 조합의 전신인 이 사건 추진위원회에 대한 이 사건 설립승인처분에 하자가 있었다고 하더라도, 이 사건 설립승인처분이 당연무효는 아니어서 그 하자가 이 사건 변경승인처분과 이 사건 조합설립인가처분에 승계되지 않는다. 그러므로 이 사건 설립승인처분의 하자로 이 사건 변경승인처분과 이 사건 조합설립인가처분이 위법하여, 무효이거나, 취소되어야 한다는 원고들의 주장은 받아들이지 않는다. 
 2) 이 사건 변경승인처분의 하자 주장에 대하여
 가) 도시정비법 제13조 등 위반 주장에 대하여 
 (1) 위에서 본 바와 같이, 비록 이 사건 추진위원회에 대한 이 사건 설립승인처분에 하자가 있으나 당연무효는 아니므로, 이 사건 추진위원회는 이 사건 설립승인일인 2006. 6. 30.에 유효하게 설립되었다. 
 (2) 그리고 도시정비법 제4조 제1항은 정비계획의 내용을 변경할 수 있다고 규정하고 있고, 도시정비법 제16조 제2항은 주택재건축사업조합이 설립인가 받은 사항을 변경할 수 있다고 규정하고 있으며, 도시정비법 제16조 제2항 단서, 도시정비법 시행령 제27조 제3호는 정비구역의 변경에 따라 정비구역 면적이 10% 미만으로 변경되는 경우에는, 조합원의 동의 없이 변경할 수 있다고 규정하고 있고, 구 도시정비법 시행령(2009. 8. 11. 대통령령 제21679호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법 시행령’이라고 한다) 제23조 제1항 제1호 나목은 정비사업을 시행할 범위의 확대 또는 축소가 추진위원회의 업무에 포함되어 있다는 것을 전제로, 위와 같은 업무에 대해서는 토지등소유자의 과반수 또는 추진위원회의 구성에 동의한 토지등소유자의 3분의 2 이상의 동의를 받아야 한다고 규정하고 있다. 
 위와 같은 도시정비법령의 내용에 비추어 보면, 추진위원회가 설립된 정비구역 또는 정비예정구역이 다소 변경되더라도, 그 동일성을 인정할 수 없을 정도로 변경되지 않는 이상, 기존의 추진위원회는 계속 존속하고, 기존의 추진위원회에 대한 설립동의서 역시 여전히 유효한 것으로 봄이 상당하다. 그리고 물론 위 구 도시정비법 시행령 제23조 제1항 제1호 나목에 의하면, 이때에 추진위원회는 정비구역 내 토지등소유자의 과반수 또는 추진위원회의 구성에 동의한 토지등소유자의 3분이 2 이상의 동의를 받아야 하지만, 정비구역 내 토지등소유자로부터 다시 추진위원회설립 동의서를 받을 필요는 없다고 할 것이다 
 (3) 그런데, 처분의 경위에서 본 바와 같이, 이 사건 정비기본계획에 따른 정비예정구역의 면적 49,000㎡가 이 사건 정비구역 47,501.4㎡로 약 3%인 1,498.6㎡가 감소된 것에 불과하고, 변경내용을 보더라도 제외된 면적은 정비예정구역 면적의 약 2%인 960㎡, 편입된 면적은 정비예정구역 면적의 약 2.3%인 1,142.3㎡에 불과하여 동일성을 유지하고 있다고 봄이 상당하다. 
 따라서 이 사건 정비기본계획에 따른 정비예정구역을 기초로 설립된 이 사건 추진위원회는 정비예정구역에서 다소 변경된 이 사건 정비구역이 지정·고시된 이후에도, 동일성을 유지하면서 참가인 조합이 설립되기 이전까지 그대로 존속하였던 것으로 보아야 하고, 새로이 정비구역 내 토지등소유자로부터 추진위원회설립 동의서를 받을 필요는 없었다고 할 것이다. 
 (4) 그러므로, 이 사건 정비계획에 따른 정비예정구역과 이 사건 정비구역의 동일성이 인정되지 않아, 새로이 정비구역 내 토지등소유자로부터 추진위원회설립 동의서를 받아야 함을 전제로, 기존의 추진위원회설립 동의서가 도시정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호) 시행일로부터 3개월 이후에 제출된 하자가 이 사건 변경승인처분에 있다는 원고들의 주장은 받아들일 수 없다. 
 나) 정비구역 변경의 요건을 갖추었는지 여부 
 앞서 본 구 도시정비법 시행령 제23조 제1항 제1호 나목의 규정에 의할 때, 추진위원회가 정비사업을 시행할 범위의 확대 또는 축소 업무를 하기 위해서는 토지등소유자의 과반수 또는 추진위원회의 구성에 동의한 토지등소유자의 3분의 2 이상의 동의가 있어야 한다.
 그런데, 갑 제30호증의 1 내지 411호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 변경승인처분 이전인 2007년에 변경되는 정비예정구역 즉 이 사건 정비구역 내 토지등소유자 374명 중 과반수인 198명이, 추진위원회 구성에 동의한 토지등소유자 187명 중 3분의 2 이상인 152명이 정비예정구역의 변경에 동의한 사실을 인정할 수 있다. 
 위 인정사실에 의하면, 이 사건 추진위원회가 정비사업을 시행할 범위를 변경하기 위한 요건은 갖추어졌다고 할 것이고, 정비사업을 시행할 범위가 변경되는 때에 새로이 편입되는 구역 내의 토지등소유자의 과반수가 동의를 하여야 한다고 해석할 만한 근거가 없으므로, 정비사업을 시행할 범위를 변경하기 위한 요건이 갖추어지지 않아 이 사건 변경승인처분이 위법하다는 원고들의 주장은 받아들일 수 없다. 
 3) 이 사건 조합설립인가처분 자체의 하자 주장에 대하여
 가) 다수요건 관련 
 아래에서 보는 바와 같이, 피고가 토지등소유자의 총수를 잘못 산정함으로써 결과적으로 동의율이 일부 달라지기는 하였으나, 최종적인 동의율은 75.72%{동의자 수 315명(이 사건 조합설립인가처분서에 기재된 314명 + 소외 1) / 토지등소유자의 총수 416명(이 사건 조합설립인가처분서에 기재된 414명 + 소외 1, 11·25)}이므로, 당시 토지등소유자 4분의 3 이상의 동의가 있었다. 따라서 이 사건 조합설립인가처분에 토지등소유자 4분의 3 이상의 동의가 없는 하자가 있다는 원고들의 주장은 결국 받아들일 수 없다. 
 (1) 토지등소유자의 총수 : 416명
 앞서 본 사실에다가 갑 제23호증의 19, 20, 21, 38, 208, 247, 648, 686, 을가 제6호증, 을가 제7호증, 을나 제2호증의 1 내지 5, 을나 제3호증의 1 내지 5의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합해 보면, 피고가 이 사건 조합설립인가처분 당시 토지등소유자의 총수를 416명(이 사건 조합설립인가처분서에 기재된 414명 + 소외 1, 11·25)으로 산정하였어야 함에도 414명으로 잘못 산정하였음이 인정된다. 원고들이 잘못이 있다고 주장하는 경우들을 살펴보면 아래와 같다. 
 (원고들은 변론종결 후에 서울 마포구 (주소 3 생략) 지상 4층 주택 소유자 소외 8과 서울 마포구 (주소 4 생략) 토지 공유자인 ‘소외 9·10’ 2인이 토지등소유자에서 누락되었다고 주장하면서 변론재개를 신청하였다. 그런데, 원고들의 주장과 같이 2인이 토지등소유자에서 누락되었다고 가정하더라도, 이 사건 정비구역 내 토지등소유자는 418명이고, 아래에서 보는 바와 같이 동의자수는 그 중 75.35%인 315명이므로, 역시 동의율을 충족한다.) 
 (가) 소외 1 : 포함
소외 1은 서울 마포구 (주소 1 생략) 토지를 단독 소유하는 외에 같은 동 (주소 2 생략) 토지 및 같은 동 (주소 2 생략) 외 1필지 지상 건물을 소외 2 등과 공유하고 있으므로 위 공유자들과 별도로 토지등소유자에 포함되어야 한다. 
 (나) 소외 7 : 제외
소외 6은 서울 마포구 (주소 5 생략)와 같은 연립 (주소 6 생략)을 소유하고 있었는데, 2010. 1. 11. 이 사건 추진위원회에 조합설립동의서를 제출하였다. 그리고 소외 7은 2010. 6. 1. 소외 6으로부터 연립들 중 (주소 6 생략)을 증여받아 소유권이전등기를 마쳤다. 
 살피건대, 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제3호는 조합의 설립에 동의한 자로부터 토지 또는 건축물을 취득한 자는 조합의 설립에 동의한 것으로 볼 것이라고 규정하고 있는바, 조합의 설립에 동의한 자로부터 토지를 취득한 자는 기존에 조합설립에 동의한 자의 지위를 승계한다고 봄이 상당하다. 그리고 같은 항 제1호 다목은 1인이 다수 필지의 토지 또는 다수의 건축물을 소유하고 있는 경우에는 필지나 건축물의 수에 관계없이 토지등소유자를 1인으로 산정할 것이라고 규정하고 있는바, 이와 같은 규정에 비추어 볼 때, 조합설립에 동의한 다수 건축물의 소유자로부터 그 중 일부를 양수한 자는 이전 소유자가 조합설립에 동의하였다는 지위를 승계할 수 있을 뿐, 이전 소유자와 별도로 토지등소유자의 지위를 취득한다고 볼 수는 없다. 
 그런데, 위에서 본 바와 같이 소외 7은 이미 조합설립에 동의를 한 소외 6으로부터 그 소유 건축물 중 일부를 취득하였으므로, 소외 6과 별도로 토지등소유자의 지위를 취득할 수 없다. 따라서 소외 7은 토지등소유자수에서 제외되어야 한다. 
 (원고들은 소외 7이 동의자수에 포함되어 있다고 주장하나, 아래에서 보는 바와 같이 조합설립동의서를 제출한 사람은 별지 동의자 목록 기재와 같은데, 이에 소외 7이 포함되어 있지 않다.)
 (다) 소외 3, 4, 5 : 제외
소외 3, 4, 5의 경우 각자 소유하고 있는 부동산의 등기부상 주민등록번호가 기재되어 있지 아니한 점, 참가인 조합이 이 사건 조합설립인가처분일에 근접한 2010. 7. 29.경 소외 3, 4, 5에게 각 등기부상 기재된 주소지로 조합설립동의 및 매도청구에 관한 최고서를 보냈으나 주소불명으로 모두 반송된 점 등을 종합해 보면, 소외 3, 4, 5는 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제4호가 정하는 ‘토지등기부등본·건물등기부등본·토지대장 및 건축물관리대장에 소유자로 등재될 당시 주민등록번호의 기재가 없고 기재된 주소가 현재 주소와 상이한 경우로서 소재가 확인되지 아니한 자’에 해당한다. 따라서 소외 3, 4, 5는 토지등소유자에서 제외되어야 한다.
 (라) 소외 11·25 : 포함
소외 11·25가 공유하고 있는 부동산의 등기부상 소외 11·25의 주민등록번호가 기재되어 있지 아니하고, 참가인 조합이 이 사건 조합설립인가처분일에 근접한 2010. 7. 29.경 소외 25에게 등기부상 기재된 주소지로 조합설립동의 및 매도청구에 관한 최고서를 보냈으나 주소불명으로 반송된 사실은 인정된다. 그러나 다른 공유자인 소외 11의 경우에는 참가인 조합이 그의 등기부상 주소지(서울 마포구 (주소 7 생략))가 아닌 다른 장소(서울 마포구 (주소 8 생략))로 위 최고서를 발송함으로써 주소불명으로 반송된 것으로 보이므로(갑 제23호증의 648, 을나 제2호증의 3) 이 사건 조합설립인가처분 당시 소외 25나 소외 11의 소재가 확인되지 아니하였다고 단정할 수 없다. 따라서 공유자인 소외 11·25는 토지등소유자에서 제외할 수 없다. 
 (2) 동의자 수 : 315명
 이 부분 원고들의 주장은 아래와 같은 이유에서 모두 받아들일 수 없다. 그리고 갑 제29호증의 1 내지 743의 각 기재를 종합하면, 이 사건 정비구역 내 토지등소유자 중 별지 동의자 목록 기재와 같이 310명이 조합설립동의서를 제출한 사실을 인정할 수 있는바, 그 중 순번 282번의 소외 1(갑 제29호증의 42)은 서울 마포구 (주소 1 생략) 토지의 단독소유자 및 같은 동 (주소 2 생략) 외 1필지 지상 건물 공유자들 대표로서 조합설립동의서를 제출하였으므로 2인으로 계산하여야 하고, 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 정비구역 내 국공유지 관리청 4개 기관이 동의자 수에 포함되어야 하므로, 동의자 수는 315명이다. 
 (가) 이 사건 변경승인처분 이전에 작성된 동의서
 토지등소유자가 정비구역이 정해지기 전에 임의로 전에 임의로 그 구역을 예상하여 추진위원회 또는 주택재건축정비사업조합의 설립에 동의하였다가 나중에 확정된 실제 사업구역이 동의 당시 예정한 사업구역과 동일성을 인정할 수 없을 정도로 달라진 때에는 정비구역이 정해지기 전의 동의를 설립인가를 신청하는 주택재건축정비사업조합에 관한 동의로 볼 수 없다(추진위원회 구성에 관한 동의에 대한 대법원 2011. 7. 28. 선고 2011두2842 판결 참조). 
 그러나 동의 당시 예정한 사업구역과 실제 사업구역이 달라졌다고 하더라도, 동일성을 인정할 수 있을 때에는 정비구역이 정해지기 전의 동의를 설립인가를 신청하는 주택재건축정비사업조합에 관한 동의로 볼 수 있을 것인바, 이 사건 정비계획에 따른 정비예정구역과 달리 이 사건 정비구역이 지정되기는 하였으나, 위 2)가)(3)항에서 본 바와 같이 그 동일성을 인정할 수 있으므로, 이 사건 변경승인처분 이전의 동의서라고 하더라도, 참가인 조합에 관한 설립동의서로 볼 수 있다고 봄이 상당하다. 
 따라서 이 사건 변경승인처분 이전의 동의서를 참가인 조합에 관한 설립동의서로 볼 수 없다는 원고들의 주장은 받아들일 수 없다. 
 (나) 국공유지 
 이 사건 조합설립인가처분서에 기재된 총 동의자 314명 중에는 국·공유지 관리청 4개 기관이 포함되어 있는데, ① 위 각 관리청은 도시정비법 제66조 제3항에 따라 정비구역 안의 국·공유재산을 정비사업 외의 목적으로 매각하거나 양도할 수 없고, 같은 법 제66조 제4항이 정비구역 안의 국·공유재산은 국유재산법 제9조 또는 지방재정법 제77조의 규정에 의한 국유재산관리계획 또는 공유재산관리계획과 국유재산법 제43조 및 지방재정법 제61조의 규정에 의한 계약의 방법에 불구하고 사업시행자 또는 점유자 및 사용자에게 다른 사람에 우선하여 수의계약으로 매각 또는 임대할 수 있다고 규정하고 있는 점, ② 현실적으로 조합설립단계에서 국·공유지에 관하여 소유자의 의사가 표시되기는 쉽지 아니한 점, ③ 실무지침상 국·공유지를 관리하는 행정관청에서 특별한 의사를 표시하지 않는 경우 재건축조합의 설립에 동의하는 것으로 처리하고 있는데(을가 제8호증 서울시 내부지침 참조), 이 사건에서 참가인 조합의 설립에 국·공유지의 관리청에서 반대의 의사를 표시하였다고 볼 만한 증거가 없는 점 등을 종합하여 볼 때, 위 각 관리청은 참가인 조합의 설립에 동의한 것으로 봄이 타당하다. 
 (다) 인감증명서 
 조합설립동의서에 인감증명서의 첨부를 요구하는 취지는 조합설립동의서의 진정성립을 담보하기 위한 것이므로, 인감증명서상의 인감과 조합설립동의서에 찍힌 인감이 동일한 이상, 조합설립동의서의 작성일과 첨부된 인감증명서 발급일 사이의 기간이 2년 이상 차이가 난다거나(소외 13, 14, 15, 16 작성의 조합설립동의서), 조합설립동의서가 제출된 후에 인감증명서가 보완되었다고 하더라도(소외 20 작성의 조합설립동의서), 그러한 사유만으로 위 각 조합설립동의서에 하자가 있다고 볼 수는 없다. 
 (라) 대표자선정동의서
 갑 제23호증의 317, 갑 제29호증의 340, 342의 각 기재에 의하면 소외 18, 17은 서울 마포구 (주소 9 생략) 토지를 공유하고 있는데, 대표자선정동의서를 별도로 제출함 없이 각자 조합설립동의서를 제출한 사실이 인정된다. 그런데, 대표자선정동의서의 제출은 공유자들의 동의 여부에 대한 의사를 표시하는 하나의 방법에 불과하다는 점에 비추어 보면, 소외 18, 17이 각자 조합설립동의서를 제출한 이상 그와 별도로 대표자선정동의서를 제출하지 아니하였다고 해서 조합설립에 대한 동의의 방식과 관련하여 하자가 있다고 볼 수 없다. 
 (갑 제23호증의 234, 316의 각 기재에 의하면, 소외 18은 서울 마포구 (주소 9 생략) 토지를 소외 17과 공유하고 있는 이외에, 서울 마포구 (주소 10 생략) 토지와 위 각 토지들 지상 건물을 단독 소유하고 있는 사실을 인정할 수 있다. 따라서 소외 18, ‘소외 18·17’ 2인이 동의자 수에 포함되어야 한다.)
 (마) 주소 오류 
 등기부(갑 제23호증의 1)나 인감증명서(갑 제29호증의 2)와 대조하여 보더라도, 소외 19 명의의 조합설립동의서(갑 제29호증의 1)상의 주소가 사실과 다르게 기재되는 등의 오류가 존재한다는 사실을 인정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 
 (바) 동의철회
 갑 제29호증의 223, 488, 갑 제33호증의 1, 갑 제37호증의 1, 2의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 24는 이 사건 정비구역 지정 이후인 2010. 1. 12.경, 소외 15는 2009. 11. 20.경 각 조합설립동의서를 작성하여 그 무렵 이를 제출한 사실, 소외 24는 2010. 6. 3.경, 소외 15는 2010. 2. 26.경 피고에 대하여 각 조합설립동의를 철회한다는 의사를 표시한 사실, 소외 24와 소외 15가 위 각 동의서를 제출한 후 그 동의 의사를 철회할 때까지 도시정비법 시행령 제26조 제2항 각 호에서 정한 사항의 변경은 없었던 사실이 인정된다. 따라서 소외 24, 15는 같은 법 시행령 제28조 제4항 단서에 따라 조합설립에 대한 동의를 철회할 수 없다. 
 또한, 소외 21, 22, 23 등 3명은 피고에게 조합설립동의서를 제출하지 아니함으로써 처음부터 조합설립동의자에 포함되지 아니하였다. 결국 철회를 이유로 동의자에서 제외될 조합원은 없다.
 그리고 도시정비법 시행령 제28조 제4항의 내용은 도시정비법 제17조 제2항에서 정한 ‘토지등소유자의 동의자 수 산정방법 및 절차에 관하여 필요한 사항’에 해당하므로 모법의 구체적 위임에 따른 것으로 볼 수 있는 점, 위 시행령 제28조 제4항은 정비사업 절차가 원활하게 이행될 수 있도록 하기 위한 취지에서 마련된 것으로서 도시정비법의 입법취지에 비추어 볼 때 예측가능한 범위 내에 속하여 위임받은 한계를 벗어났다고 보기도 어려운 점 등을 종합해 보면, 위 시행령 제28조 제4항이 모법에 위배되는 무효의 규정이라고 할 수 없다. 
 (사) 추진위원회 설립동의서 또는 변경승인동의서 포함
 피고는 이 사건 추진위원회가 조합설립인가신청시 제출한 조합설립동의서에 기초하여 이 사건 조합설립인가처분을 하였는데, 당시 제출된 조합설립동의서에 추진위원회 설립동의서 또는 추진위원회 변경승인동의서가 섞여 있었다는 사실을 인정할 증거가 없다(원고들은 변론준비절차의 진행 중 피고의 동의 하에 피고가 보관하고 있는 이 사건 조합설립동의서를 모두 열람하였으면서도 그에 포함되었다는 추진위원회설립동의서 또는 추진위원회 변경승인동의서가 누구 명의의 것인지조차 특정하지 못하고 있다). 
 (아) 법정기재사항 누락 
 을가 제3호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 추진위원회가 조합설립인가신청시 피고에게 제출한 조합설립동의서에 도시정비법 시행령 제26조 제1항, 도시 및 주거환경정비법 시행규칙 별표 제4호의3 서식에 따른 표준동의서로서 도시정비법 시행령 제26조 제2항 각호에서 정한 법정사항이 모두 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있다.
 나) 면적요건 관련
 이 사건 조합설립인가처분 당시 이 사건 정비구역의 총 면적은 47,501.4㎡이고, 그 중 국·공유지의 면적이 7,640㎡, 사유지의 면적이 39,861㎡인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그리고 국·공유지의 관리청이 동의자에 포함되어야 함은 앞서 본 바와 같은 바, 위 국·공유지 면적을 포함시킬 경우 사유지 내 동의 면적을 원고들의 주장과 같은 24,905㎡로 보더라도, 계산상 총 동의 면적은 32,545㎡(24,905㎡ + 7,640㎡)가 되어 면적 동의율이 68.51%(32,545㎡ ÷ 47,501.4㎡)이므로, 법정 동의율 기준을 충족한다. 따라서 이 사건 조합설립인가처분에 면적 요건을 갖추지 못한 하자가 있다는 원고들의 주장은 받아들일 수 없다. 
 다) 조합설립인가 신청기간 관련 
도시정비법 제8조 제4항 제2호의2는 조합설립추진위원회가 구성 승인을 얻은 날로부터 3년 이내에 조합의 설립인가를 신청하지 아니한 경우 시장·군수가 직접 정비사업을 시행하거나 지정개발자 또는 주택공사 등을 사업시행자로 지정하여 정비사업을 시행하게 할 수 있다고 규정하고 있다. 
 그러나 그 규정 형식에 비추어 볼 때 위 기간이 경과되었다고 하여 반드시 사업시행자를 지정해야 하는 것은 아니라는 점, 주택재건축사업의 성격상 추진위원회가 조합설립인가를 받는 데에는 불가피하게 장기간이 소요될 수 있다는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 추진위원회가 이 사건 설립승인처분을 받은 때로부터 약 4년이 지난 후에 이 사건 조합설립인가신청을 하였다고 하더라도, 이를 인가한 피고의 이 사건 조합설립인가처분이 재량권을 남용한 경우에 해당한다고 볼 수는 없다. 
 따라서 이 사건 조합설립인가처분에 재량권을 남용한 위법이 있다는 원고들의 주장은 받아들일 수 없다. 
4. 결 론
 그렇다면, 원고들의 이 사건 소 중 주위적으로 이 사건 변경승인처분의 무효확인을 구하고, 예비적으로 이 사건 변경승인처분의 취소를 구하는 부분은 부적법하여 각하하여야 하고, 원고들의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 강민구(재판장) 전우진 정재우