건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 2011.01.27 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 
【피고, 피상고인 겸 상고인】 
【원심판결】 대전고등법원 2007. 12. 5. 선고 2007나2877 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원고의 상고이유에 대하여
진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 자기 명의로 소유권의 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자가 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 소유권에 기하여 진정한 등기명의의 회복을 구하는 것이므로, 자기 앞으로 소유권의 등기가 되어 있지 않았고 법률에 의하여 소유권을 취득하지도 않은 사람이 소유권자를 대위하여 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 청구할 수 있을 뿐인 경우에는 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구를 할 수 없다(대법원 2003. 5. 13. 선고 2002다64148 판결 등 참조).
 원심판결의 이유에 의하면, 원고와소외 1은 1999. 8. 25. 동업계약(이하 ‘이 사건 동업계약’이라 하고, 원고와소외 1의 동업체를 가리킬 때는 ‘이 사건 조합’이라 한다)을 체결한 후 공동사업에 사용할 목적으로소외 2로부터 이 사건 토지를 매수하여 1999. 10. 21.소외 1의 딸인 피고 앞으로 직접 명의신탁을 위한 소유권이전등기를 경료하였음을 알 수 있다. 이에 의하면 이 사건 토지에 관하여는 원고의 명의로 소유권이전등기가 되어 있지 아니하였고 원고가 법률에 의하여 이 사건 토지의 소유권을 취득하였다고 할 수도 없으므로, 비록 피고 명의의 위 등기가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 위반되어 무효라고 하더라도, 원고가 피고를 상대로 직접 동업계약의 해지 또는 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수는 없다고 할 것이다.
 같은 취지의 원심판결은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 동업계약의 해지, 명의신탁 또는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 2. 피고의 상고이유에 대하여
 원심은 그 채용 증거들에 의하여, 원고는 이 사건 동업계약에 따른 출자의무를 이행하였으나소외 1은 자신의 출자의무를 이행하지 아니한 사실, 이 사건 조합은 이 사건 휴게소 건물의 개축공사 및 이 사건 주유소 건물의 신축공사 비용의 대부분을 이 사건 조합 소유의 각 부동산을 담보로 제공하고 대출받은 자금으로 조달하였는데, 원고가 그 대출금 중 14억 5,000만 원을 변제한 사실, 원고는 2002. 10.경 이 사건 동업계약상의 출자의무를 이행하지도 않고 건물개축 및 신축공사 과정에서 공사비를 속였다는 이유로소외 1을 고소하고, 2003. 7. 11.소외 1에게 이 사건 동업계약을 해지한다는 통고를 하여 그 통고서가 그 무렵소외 1에게 도달한 사실, 이에소외 1은 원고에게 이 사건 조합에서 탈퇴한다는 의사를 표시하면서청주지방법원 충주지원 2004가합70호로 탈퇴에 따른 계산으로 4억 원의 지급을 구하는 소송을 제기하였으나, 2006. 1. 6. 위 법원으로부터 이 사건 동업계약에 따른 출자의무를 이행하지 않았다는 등의 이유로소외 1의 청구를 기각하는 판결을 선고받아 그 판결이 그 무렵 확정된 사실 등을 인정한 다음, 이를 바탕으로 원고의 2003. 7. 11.자 동업계약 해지통고는 조합의 해산청구로 볼 수 있고 그에 의하여 이 사건 조합은 적법하게 해산되었고, 조합의 해산시 잔여재산의 분배는 각 조합원의 실제 출자 가액에 비례하여 분배하게 되어 있는데,소외 1은 아무런 출자를 하지 아니하였으므로소외 1이 분배받을 잔여 재산은 남아 있지 않다고 판단하였다. 나아가 원심은 이 사건 조합재산은 위 해산과 동시에 청산절차를 거칠 필요 없이 모두 원고에게 귀속되었거나 적어도소외 1의 탈퇴로 모두 원고에게 귀속되었다고 판단한 뒤, 이를 전제로 원고는 피고에 대하여 이 사건 주유소 건물에 대한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 판단하였다. 그러나 원심의 이와 같은 판단은 수긍하기 어렵다.
조합이 해산된 경우 당사자 사이에 별도의 약정이 없는 이상 조합원들에게 분배할 잔여재산과 그 가액은 청산절차가 종료된 때에 확정되는 것이므로 원칙적으로 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서 잔여재산의 분배를 청구할 수는 없고, 다만 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고 잔여재산의 분배만이 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요가 없이 각 조합원은 자신의 잔여재산분배비율의 범위 내에서 그 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 바로 잔여재산의 분배를 청구할 수 있다(대법원 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결,대법원 2000. 4. 21. 선고 99다35713 판결 등 참조).그러나 조합이 해산되어 청산절차를 거칠 필요가 없는 경우라고 하더라도, 각 조합원은 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 잔여재산을 분배하여 줄 것을 청구할 수 있는 권리만을 가질 뿐이지 그 조합재산의 소유권이 곧바로 각 조합원에게 귀속하는 것은 아니다. 따라서 그 조합재산은 조합원에게 분배되기 전까지는 계속하여 조합원의 합유로 남아 있는 것이라고 보아야 한다(대법원 1992. 10. 9. 선고 92다28075 판결 참조).
 또한2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하면 조합관계는 종료되지만 특별한 사정이 없는 한 조합이 해산되지 아니하고, 조합원의 합유에 속하였던 재산은 남은 조합원의 단독 소유에 속하게 되지만(대법원 1999. 3. 12. 선고 98다54458 판결,대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693, 49709 판결 등 참조),그 조합재산이 부동산인 경우에는 그 물권변동의 원인은 조합관계에서의 탈퇴라고 하는 법률행위에 의한 것으로서 잔존 조합원의 단독 소유로 하는 내용의 등기를 하여야 비로소 소유권 변동의 효력이 발생한다.
 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 주유소 건물은 이 사건 조합에 의하여 완공된 것으로서 그 소유권은 이 사건 조합에게 원시적으로 귀속되었으므로, 이 사건 조합이 해산 후 따로 청산절차를 거칠 필요가 없거나소외 1이 2인 조합인 이 사건 조합에서 탈퇴하였다고 하더라도, 등기 없이 이 사건 주유소 건물에 관한 소유권이 곧바로 원고에게 귀속되었다고 볼 수는 없고, 이 사건 주유소 건물은 여전히 원고와소외 1의 합유로 남아있다고 할 것이다. 따라서 자기 명의로 소유권의 등기가 되어 있지 않았고 법률에 의하여 단독으로 소유권을 취득하지도 않은 원고로서는 피고 명의의 이 사건 주유소 건물에 대한 소유권이전등기가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 의해 무효인 명의신탁약정에 따른 것이라고 하더라도, 피고를 상대로 원고 자신에게 직접 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수는 없다고 할 것이다.
 그럼에도 원심은 원고에게 이 사건 주유소 건물의 소유권이 귀속되었음을 전제로 원고는 이에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 판단하고 말았으니, 원심의 이와 같은 판단에는 조합재산의 귀속이나 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 이홍훈(주심) 김능환 이인복

[1] 자기 앞으로 소유권의 등기가 되어 있지 않았고 법률에 의하여 소유권을 취득하지도 않은 사람이 소유권자를 대위하여 현재의 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구를 할 수 있는지 여부(소극)
[2] 조합이 해산되어 잔무로서 잔여재산의 분배만이 남아 있는 경우 청산절차를 거치지 아니하고 잔여재산의 분배를 청구할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 조합재산의 소유권이 곧바로 각 조합원에게 귀속하는지 여부(소극)
[3] 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴한 경우 조합재산의 귀속관계(=남은 조합원의 단독 소유) 및 그 조합재산이 부동산인 경우 잔존 조합원의 단독 소유로 하는 내용의 등기를 하여야 소유권 변동의 효력이 발생하는지 여부(적극)