근저당권설정등기등·사해행위취소 (민사, 대법원)
공포일: 2010.02.25 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 변호사 박재우)
【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 주식회사 (소송대리인 변호사 김완영)
【원심판결】 광주고법(전주) 2007. 3. 29. 선고 2006나673, 680 판결 
【주 문】
 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다.

【이 유】 원고의 상고이유와 피고의 상고이유를 함께 본다.
 1. 이 사건 건물 매매계약이 사해행위에 해당하는지 여부에 대하여
 가. 채무초과의 상태에 빠져 있는 채무자가 그 소유의 부동산을 타인에게 적정가격보다 낮은 가격에 매각하거나, 그의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는 특별한 사정이 없는 한 채권자에 대하여 사해행위가 된다(대법원 1990. 11. 23. 선고 90다카27198 판결, 대법원 1996. 10. 29. 선고 96다23207 판결 등 참조).
 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 (1) 소외 1 유한회사는 2003. 12. 1. 익산시로부터 건축허가를 받아 이 사건 토지 위에 이 사건 건물을 신축하면서 자신의 비용과 노력을 들여 공사를 진행하여 왔고, 2005. 5. 31. 당시 이 사건 건물은 이미 기둥과 지붕, 외벽이 완성된 상태로서 일부 외장 및 내부공사만을 남겨 두었다.
 (2) 소외 2 주식회사는 소외 1 유한회사에게 1억 2천만 원짜리 약속어음을 할인해 주었고, 원고로부터 2004. 1.경 1억 8천만 원을 대출받아 이를 소외 1 유한회사에 대여하는 등 소외 1 유한회사에 대한 채권을 갖고 있었는데, 이 사건 건물의 신축공사가 진행 중이던 2004. 5. 8. 이 사건 건축주 명의가 소외 1 유한회사에서 소외 2 주식회사로 변경되었다. 소외 2 주식회사는 2004. 10. 11. 원고와의 사이에, 이 사건 건물을 준공하여 1순위로 담보를 제공할 때까지만 연대보증을 한다는 조건으로 소외 1 유한회사의 원고에 대한 대출금채무에 대하여 보증한도액을 15억 2,100만 원으로 하는 근보증계약을 체결하였다. 당시 소외 1 유한회사는 원고에게 3건의 대출원금 합계 11억 7천만 원 등의 채무를 부담하고 있었다.
 (3) 소외 3은 2004. 5. 4.부터 2004. 6. 9.까지 3회에 걸쳐 소외 1 유한회사를 실제로 운영하고 있던 소외 4에게 이 사건 건물의 건축자금으로 2억 원을 대여하였다. 그 후 소외 3은 2004. 8. 2. 다시 소외 4와 사이에, 소외 3이 추가 건축자금을 소외 4에게 대여하면 소외 4는 이 사건 건물을 준공하는 즉시 채권확보방법으로 최선순위 저당권(가등기 및 근저당권)을 설정해 주고 2004. 10. 30.까지 위 3억 원의 기존 대여원리금을 포함하여 총 5억 원을 변제하되, 이를 이행하지 못하면 소외 3이 이 사건 건물에 관한 소유권이전청구권가등기의 본등기를 하여도 이의를 제기하지 않기로 약정하고, 2004. 8. 3.부터 2004. 9. 24.까지 7회에 걸쳐 소외 4에게 1억 5천만 원을 대여하였다.
 (4) 소외 2 주식회사는 2005. 5. 31. 소외 3과 사이에, 당시 공사 중이던 이 사건 건물에 관하여 매매대금을 10억 5,500만 원으로 하는 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하면서, 계약금 5억 원은 소외 4가 소외 3으로부터 차용한 원리금 5억 원을 소외 2 주식회사가 같은 날 지급받은 것으로 하고, 이 사건 건물의 추가공사비 1억 5,500만 원을 소외 3이 소외 2 주식회사에게 지급하며, 소외 3이 1억 원을 소외 2 주식회사에게 대여하고 건물 완공 후 3억 원을 추가로 지급하되, 소외 2 주식회사는 이 사건 건물 완공 후 소외 3 또는 소외 3이 지정하는 자에게 이 사건 건물의 소유권을 이전하기로 약정하였다.
 (5) 한편, 소외 1 유한회사는 2005. 6. 5. 소외 3과 소외 2 주식회사 등과 사이에, 당시 공사 중이던 이 사건 건물에 관한 모든 권리를 소외 2 주식회사와 소외 3에게 양도하고, 소외 3으로부터 차용한 원리금 5억 원의 대가로 이 사건 건물의 가치 중 5억 원을 소외 3에게 양도하고 이로써 소외 3의 채권은 위 양도와 동시에 소멸되며, 이 사건 건물 중 소외 3에게 양도하기로 한 부분을 제외한 나머지는 소외 2 주식회사에게 양도하기로 한다는 내용의 약정(이하 ‘2005. 6. 5. 자 약정’이라고 한다)을 하였다.
 (6) 소외 2 주식회사는 이 사건 매매계약에 따라 소외 3으로부터 추가공사비를 지급받아 이 사건 건물을 완공하여 2005. 9. 16. 사용승인을 받고 2005. 9. 23. 그 앞으로 소유권보존등기를 마침과 동시에, 소외 3이 2005. 8. 9. 설립등기를 마치고 대표이사로 취임한 피고 앞으로 2005. 9. 22. 자 매매를 원인으로 하여 전주지방법원 익산등기소 2005. 9. 23. 접수 제48057호로 소유권이전등기를 마쳐 주었다.
 다. (1) 위 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 매매계약은 소외 2 주식회사가 이 사건 건물의 원시취득자인 소외 1 유한회사에 대한 채권의 담보 등으로 건축허가 명의를 자신 앞으로 변경한 상태에서, 이 사건 건물이 완공되어 그 소유권보존등기를 자신 명의로 마치게 되면 곧 이 사건 건물 전부를 소외 3 또는 소외 3이 지정하는 자에게 양도하기로 하는 약정으로서, 비록 소외 3이 소외 1 유한회사 및 소외 2 주식회사 등과 함께 체결한 2005. 6. 5. 자 약정에 의하여 소외 1 유한회사로부터 소외 1 유한회사에 대한 채권액 5억 원 상당의 가치에 해당하는 이 사건 건물 부분을 양도받기로 한 사정 등이 있고, 소외 2 주식회사가 이 사건 건물 전부의 양도 대가로 소외 3으로부터 매매 잔대금 3억 원 등을 지급받기로 하였다고 하더라도, 이 사건 매매계약은 소외 2 주식회사로서는 재산적 가치가 있는 사실상 유일한 재산인 이 사건 건물에 관하여 당초 소외 3이 소외 1 유한회사로부터 양도받기로 한 범위를 넘어서서 그 소유권 전부를 양도하고 그 대가로 소비하기 쉬운 금전을 취득하려는 행위이므로, 소외 2 주식회사의 일반채권자에 대한 관계에서 사해행위가 된다고 할 것이다.
 원심의 이유설시에 일부 적절하지 아니한 점이 없지 아니하나, 이 사건 매매계약이 소외 2 주식회사의 일반채권자를 해하는 사해행위라고 본 원심의 결론은 정당하고, 거기에 피고가 상고이유로 지적하는 바와 같은 사해행위의 성립요건 및 채무자의 무자력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 (2) 또한, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고가 이 사건 토지에 관하여 임의경매신청을 하여 경매개시결정을 받았고, 그 지상의 이 사건 건물은 법정지상권을 주장할 수 없는 건물이므로 책임재산으로서의 가치가 없다는 피고의 주장에 대하여, 위와 같은 사정만으로 이 사건 건물이 철거될 운명이라거나 책임재산으로서 가치가 없다고 단정할 수는 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 피고가 상고이유로 지적하는 바와 같은 책임재산의 감소행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 사해행위의 성립시기에 대하여
 가. 사해행위에 해당하는 법률행위가 언제 있었는가는 실제로 그러한 사해행위가 이루어진 날을 표준으로 판정할 것이되, 이를 판정하기 곤란한 경우 등에는 처분문서에 기초한 것으로 보이는 등기부상 등기원인일자를 중심으로 그러한 사해행위가 실제로 이루어졌는지 여부를 판정할 수 있다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다73138, 73145 판결, 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결 등 참조).
 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 건물에 관하여 2005. 9. 22. 자 매매를 등기원인으로 하여 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다 하더라도, 이 사건 매매계약 이외에 실제로 2005. 9. 22. 소외 2 주식회사와 피고 사이에 이 사건 건물에 관한 매매계약이 체결되었음을 인정할 아무런 증거가 없는 이상, 사해행위 취소의 대상이 되는 것은 실제로 있었던 법률행위인 이 사건 매매계약이라고 판단하였다.
 이러한 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 원고가 상고이유로 지적하는 바와 같은 사해행위의 성립시기에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 수익자의 악의 추정에 대하여
 가. 사해행위취소에 있어서 수익자가 악의라는 점에 대하여는 그 수익자 자신에게 선의임을 증명할 책임이 있다(대법원 1991. 2. 12. 선고 90다16276 판결, 대법원 2005. 4. 28. 선고 2004다18514 판결 등 참조).
 나. 원심판결 이유를 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 매매계약의 상대방인 소외 3은 이 사건 매매계약 당시 악의라고 추정되고, 이 사건 매매계약에 따라 소외 3의 지정에 의하여 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기를 경료받은 피고도 그 대표이사인 소외 3이 악의로 추정되는 이상 역시 악의로 추정된다고 봄이 상당하며, 이와 달리 소외 3이나 피고가 선의라고 인정할 만한 증명이 있다고 할 수 없다.
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고가 상고이유에서 주장하는 바와 같은 수익자의 악의에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 4. 원상회복의 방법에 대하여
 가. 어느 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 할 것이나, 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하게 되면 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되는 경우에는 그 부동산의 가액에서 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분의 가액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 한도에서 가액의 배상을 명함이 상당하다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결, 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결 등 참조).
 나. 앞에서 본 바와 같이, 소외 3은 2005. 6. 5. 자 약정에 의하여 이 사건 건물의 원시취득자인 소외 1 유한회사로부터 5억 원 상당의 가치 범위 내에서 이 사건 건물 부분을 양도받기로 약정하였고, 그 약정을 함께 체결한 당사자 중의 하나인 소외 2 주식회사도 위와 같은 제한을 받는 범위 내에서 소외 1 유한회사로부터 이 사건 건물에 관한 권리만을 이전받아야 하는 상황이었던 점, 소외 3과 소외 2 주식회사 사이에 체결된 이 사건 매매계약 중 위 5억 원 상당의 가치 범위에 속하는 부분에 관하여 소외 3 앞으로 소유권이전등기를 해주기로 하는 약정은 실질적으로 위와 같은 2005. 6. 5. 자 약정을 이행하기 위한 방편으로서의 성질을 갖는다고 볼 수 있는 점, 한편 이 사건 건물이 아직 완공되지 아니한 상태에서 소외 3이 이 사건 매매계약에 따라 추가공사비를 투입하여 이 사건 건물을 완공함으로써 그의 비용으로 이 사건 건물의 객관적 가치를 증대시키고 그 가치가 현존하고 있는 것으로 보이는 점 등을 종합·참작하여 보면, 이 사건 매매계약 전부를 취소하고 그 원상회복으로서 이 사건 건물에 관한 피고 명의의 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 명하게 되면 당초 소외 2 주식회사의 일반채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 된다고 할 것이므로(대법원 2003. 10. 9. 선고 2003다19091 판결 등 참조), 이 사건 건물의 가액에서 공동담보로 되어 있지 아니한 부분의 가액을 산정하여 이를 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 한도에서 가액의 배상을 명함이 상당하다고 할 것이다.
 이와 결론을 같이 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 원고가 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사해행위취소에 있어서 원상회복의 방법에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 5. 사해행위의 일부 취소 및 가액배상의 범위에 대하여
 가. 부동산의 매매계약 등이 사해행위에 해당되어 취소되고 수익자에게 그에 따른 원상회복으로서 원물반환이 아닌 가액배상을 명하는 경우, 그 부동산에 대한 가액은 특별한 사정이 없는 한 당해 사해행위취소소송의 사실심 변론종결 당시를 기준으로 산정하여야 한다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결 참조).
 나. 원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 건물의 매매계약을 사해행위로 보아 일부 취소하고 피고가 배상할 가액의 범위를 정하기 위해서는 먼저 이 사건 건물의 가액을 원심의 변론종결 당시를 기준으로 산정한 다음, 이 건물의 가액 중 일반채권자들을 위한 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분을 확정하고 그 부분의 가액을 이 사건 건물의 가액에서 공제하여야 할 것이다.
 그런데도 원심은, 이 사건 건물의 가액을 소외 2 주식회사와 소외 3이 이 사건 매매계약을 체결하면서 합의한 매매대금 10억 5,500만 원으로 평가한 후, 여기에서 소외 3에게 귀속되는 5억 원과 소외 3이 소외 2 주식회사에게 추가공사비로 지급한 1억 5,500만 원을 공제한 나머지 4억 원의 한도에서 소외 2 주식회사와 피고 사이의 매매계약을 취소하고, 이에 따른 원상회복으로 피고는 원고에게 위 금원을 배상할 의무가 있다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 가액배상의 범위 산정에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 원고의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 6. 결론
 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

[1] 사해행위취소소송에서 제소기간의 기준이 되는 ‘법률행위가 있은 날’의 판정 방법
[2] 사해행위취소소송에서 수익자의 선의에 대한 증명책임자(=수익자)
[3] 사해행위취소에 따른 원상회복으로 가액배상을 명할 수 있는 경우
[4] 사해행위취소소송의 수익자가 건물의 원시취득자로부터 기존의 채권액 상당의 가치 범위 내에서 건물 부분을 양도받기로 약정하였고, 그 건물이 아직 완공되지 않은 상태에서 추가공사비를 투입하여 건물을 완공한 경우, 위 건물의 가액에서 일반채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분의 가액을 산정하여 이를 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 한도에서 가액의 배상을 명함이 상당하다고 한 사례
[5] 사해행위취소에 따른 원상회복으로 가액배상을 명하는 경우, 그 가액 산정의 기준시기(=사실심 변론종결시)

[1] 사해행위에 해당하는 법률행위가 언제 있었는가는 실제로 그러한 사해행위가 이루어진 날을 표준으로 판정할 것이되, 이를 판정하기 곤란한 경우 등에는 처분문서에 기초한 것으로 보이는 등기부상 등기원인일자를 중심으로 그러한 사해행위가 실제로 이루어졌는지 여부를 판정할 수 있다.
[2] 사해행위취소에 있어서 수익자가 악의라는 점에 대하여는 그 수익자 자신에게 선의임을 증명할 책임이 있다.
[3] 어느 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 할 것이나, 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하게 되면 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되는 경우에는 그 부동산의 가액에서 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분의 가액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 한도에서 가액의 배상을 명함이 상당하다.
[4] 사해행위취소소송의 수익자가 건물의 원시취득자로부터 기존의 채권액 상당의 가치 범위 내에서 건물 부분을 양도받기로 약정하였고, 그 건물이 아직 완공되지 않은 상태에서 수익자가 매매계약에 따라 추가공사비를 투입하여 건물을 완공함으로써 그의 비용으로 건물의 객관적 가치를 증대시키고 그 가치가 현존하고 있는 경우, 당해 매매계약 전부를 취소하고 그 원상회복으로서 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 명하게 되면 당초 일반채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 된다는 이유로, 위 건물의 가액에서 공동담보로 되어 있지 아니한 부분의 가액을 산정하여 이를 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 한도에서 가액의 배상을 명함이 상당하다고 한 사례.
[5] 부동산의 매매계약 등이 사해행위에 해당되어 취소되고 수익자에게 그에 따른 원상회복으로서 원물반환이 아닌 가액배상을 명하는 경우, 그 부동산에 대한 가액은 특별한 사정이 없는 한 당해 사해행위취소소송의 사실심 변론종결 당시를 기준으로 산정하여야 한다.