식품위생법위반 (형사, 서울남부지방법원)
공포일: 2016.11.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 조현웅(기소), 김지혜(공판)
【변 호 인】 변호사 신채은(국선)
【원심판결】 서울남부지방법원 2016. 2. 5. 선고 2015고정2104 판결
【주 문】
 피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인 내지 법리오해
 ⑴ 위법수집증거에 의하여 이 사건 공소사실을 인정한 원심판결은 위법하다.
 ⑵ 이 사건 공소사실 기재와 같은 피고인의 행위는 식품위생법의 입법목적이나 형벌규정의 엄격해석원칙 등에 비추어 볼 때 ‘식품의 명칭 및 품질에 관하여 사실과 다른 표시·광고’에 해당된다고 볼 수 없음에도 이를 유죄로 인정한 원심판결은 위법하다.
 나. 양형부당
 원심이 선고한 형(벌금 250만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단
 가. 위법수집증거 주장에 관한 판단
 원심 및 당심에서 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인의 위법수집증거 주장은 받아들이기 어렵다.
 ⑴ 우선 피고인은, 이 사건 압수물을 포함하여 검사 제출 증거목록 순번 14, 15, 20 내지 25, 37번의 각 증거물이 비록 임의제출 등의 형식을 취하고는 있으나 실질적으로는 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의를 위반한 강제수사에 의하여 압수된 것이거나 이처럼 위법하게 수집된 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거로서 모두 위법하다는 취지로 주장하나, ① 피고인의 처 공소외 1은 2015. 5. 26. 당시 이 사건 압수물을 임의 제출한다는 내용의 압수조서와 그 소유권포기서에 각 서명·날인하였는데 이러한 서명·날인 과정이나 압수절차에 강제력이 동원되었음을 인정할 만한 자료는 없는 점, ② 위 각 증거물의 실질적 소유자인 피고인이나 명의상 소유자인 공소외 1 모두 당심에 이르기 전까지는 위 각 증거물의 증거수집절차에 관하여 별다른 이의를 제기하지 않았을 뿐만 아니라 피고인은 원심법정에서 위 각 증거물에 관하여 증거동의까지 하였던 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 피고인의 주장만으로 위 각 증거물을 위법수집증거로 보기는 어렵다.
 ⑵ 또한 피고인은, 이 사건 수사 당시 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 피고인에 대한 각 임의동행절차가 모두 적법한 요건을 갖추지 못한 채 이루어졌으므로 위법한 임의동행에 근거하여 작성된 위 사람들의 각 진술서나 피의자신문조서(검사 제출 증거목록 순번 10 내지 13번, 16 내지 19번) 역시 위법하다는 취지로 주장하나, ① 공소외 1은 2015. 5. 26. 10:40경 시흥시 (주소 생략) 소재 ○○○○에서 ‘경찰관으로부터 서울△△경찰서까지 임의동행할 것을 요구받고 이를 거부할 수 있음은 물론 언제든지 자유롭게 퇴거할 수 있음을 고지 받았으며 스스로 임의동행에 응하였음을 확인한다’는 내용의 임의동행 동의서에 서명·날인한 점, ② 이처럼 이 사건 단속현장인 ○○○○에서 곧바로 임의동행 형식으로 이동한 공소외 1은 2015. 5. 26. 11:40 서울△△경찰서에 도착한 것으로 그 피의자신문조서에 기재되어 있는 반면(증거기록 제109쪽), 공소외 1과 함께 위 ○○○○에서 단속된 공소외 2, 공소외 3은 모두 각 그 피의자신문조서에 공소외 1보다 1시간 30분 정도 늦게 위 경찰서에 도착한 것으로 기재되어 있는 사실로 미루어 보건대, 공소외 2, 공소외 3은 공소외 1처럼 단속 직후 임의동행한 것이 아니라 공소외 1의 임의동행 후 조금 있다가 자진출석한 것으로 보이는 점(결국 위 ○○○○의 명의상 운영자인 공소외 1만이 임의동행형식으로 단속 경찰관들과 함께 위 경찰서까지 이동한 것으로 보이는바, 이는 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3과 함께 위 ○○○○에서 단속되어 그 현장에서 진술서까지 작성하였던 공소외 4가 단속 당일 위 경찰서에 출석하지 않은 채 자신의 집으로 돌아간 후 경찰관의 수회에 걸친 출석요구에도 응하지 아니하다가 위 단속일로부터 한 달 이상이 지난 2015. 7. 9.에서야 체포영장에 의해 체포된 사실이 인정되는 점을 더하여 보면 더욱 그러하다), ③ 특히 피고인에 대해서는 단속 현장에서 진술서가 작성된 바 없고, 2015. 5. 26. 14:30경에야 뒤늦게 위 경찰서에 도착한 점으로 미루어 보건대, 피고인은 2015. 5. 26. 단속 당시에는 위 ○○○○에 있지 않았던 것으로 보이며, 단속 후 경찰관의 출석 요구에 따라 위 경찰서에 출석하여 피의자신문을 받은 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
 ⑶ 게다가 피고인은 당심 법정에서 이 사건 공소사실의 사실관계에 대해서는 모두 자백하면서 다만 자신의 이러한 행위가 식품위생법의 단속 대상이 되지 않음을 다툴 뿐이라고 진술하였고(이러한 피고인의 주장 또한 아래 나.항에서 살펴보는 바와 같이 받아들일 수 없다), 피고인이 위법수집증거라고 주장하는 증거들을 제외한 나머지 증거만으로도 피고인의 위와 같은 자백의 진실성을 담보할 수 있어 피고인에 대하여 유죄판결을 선고하기에 별다른 문제가 없는 이상 설령 피고인의 이 부분 주장을 받아들일 수 있다고 하더라도 이러한 사정만으로는 판결에 영향을 미칠 만한 위법이 원심판결에 있다고 보기도 어렵다. 
 나. 식품위생법의 처벌 대상에 포함되는지 여부에 관한 판단
 원심이 그 유죄판결의 이유로 설시한 여러 사정과 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 공소사실 기재와 같은 피고인의 행위는 적어도 식품위생법 제13조 제1항 중 ‘식품의 품질에 관하여 사실과 다른 표시’를 한 경우에 해당된다고 할 것이고 이에 관한 피고인의 인식, 즉 고의 역시 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장 또한 받아들이지 않는다. 
 ⑴ 피고인은 식품위생법이 국민의 위생과 보건을 궁극적인 입법목적으로 삼고 있으므로 그 처벌대상 역시 국민의 위생과 보건에 관련된 것으로 한정하여 해석하여야 하는데, 냉동인지 생물(통상적으로 갈치와 같은 수산물에서 “생물”이라는 표현은 포획 후 냉동하지 않은 채 살아 있거나 그에 준할 정도로 신선한 상태로 유통되는 수산물을 표현하는 용어로서 “냉동”과 반대되는 개념으로 사용되는 것이 보통이며, 이 사건에 있어서도 마찬가지로 보이므로 이와 같은 전제에서 판단하기로 한다)인지 여부는 이와 직접적인 관련이 없으므로 그 처벌대상에서 제외되어야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 식품위생법은 제1조에서 ‘식품에 관한 올바른 정보 제공’도 그 입법목적으로 명시하고 있을 뿐만 아니라 수산물의 경우 생물인지 냉동인지 아니면 냉동 후 해동한 것인지에 따라 실온 상태에서 보관할 수 있는 기간이나 부패하는 속도, 보관방법 등이 모두 달라 이에 관한 올바른 정보의 표시는 국민의 위생 및 보건과도 상당한 관련성이 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 ⑵ 게다가 식품위생법은 제2조 정의 조항에서 다음과 같이 규정하고 있고, 아래에서 보는 바와 같이 그 문언해석상 이 사건 공소사실 기재와 같이 제주산 냉동갈치를 해동시킨 후 이를 “제주의 맛 생물 은갈치”라는 표시가 된 스티로폼 박스에 재포장한 피고인의 행위는 식품위생법 제95조 제1호, 제13조 제1항 제2호의 처벌대상에 충분히 포섭될 수 있으므로, 식품위생법의 하위규범으로서 피고인이 자신의 무죄의 근거로 주장하고 있는 각종 고시(식품공전, 식품등의표시기준) 등에 대해서는 더 나아가 살필 필요도 없다. 
 ① 식품위생법 제2조 정의 규정 중 이 사건과 관련된 규정들은 다음과 같다.
 - 식품: 모든 음식물(의약으로 섭취하는 것은 제외)
 - 기구: 식품을 소분(완제품을 나누어 유통을 목적으로 재포장 하는 것)·운반할 때 사용하는 것
 - 용기·포장: 식품을 넣거나 싸는 것으로서 식품을 주고받을 때 함께 건네는 물품
 - 표시: 식품, 기구 또는 용기·포장에 적는 문자, 숫자 또는 도형 
 ② 식품위생법 제95조 제1호, 제13조 제1항 제2호에 의하면 “누구든지 식품의 품질에 관하여 사실과 다른 표시”를 하면 그 처벌대상이 되는바, 위 제2조의 정의 규정만으로도 피고인이 식품인 ‘냉동’갈치를 담는 기구 또는 용기·포장에 ‘생물’이라는 문자를 적어 사실과 다른 표시를 하였음을 인정하는 데에는 아무런 문제가 없으므로, 결국 “생물”이라는 표시를 품질에 관한 표시로 볼 것인지의 문제만이 남게 된다. 
 ③ 이와 관련하여 피고인은, 생물 갈치와 피고인이 판매한 선동 갈치(배에서 어획한 즉시 냉동하는 갈치) 사이에 신선도나 가격 차이가 크지 않고 오히려 어획량에 따라서는 냉동 갈치가 생물 갈치보다 비싼 경우도 있으므로, “생물”이라는 표현은 품질에 관한 표시로 볼 수 없다는 취지로 주장하나, ㉮ 품질에 관한 것인지 여부는 식품위생법의 입법목적상 소비자를 기준으로 판단함이 타당한 점, ㉯ 통상적으로는 냉동 갈치보다 생물 갈치가 더 비싸게 거래되고, 일반적인 소비자의 경우 가격에 별다른 차이가 없다면 생물 갈치를 더 선호하는 것이 보통인 점, ㉰ 갈치와 같은 수산물을 구입함에 있어 신선도는 가장 중요한 평가요소 중 하나이고, 일반적으로 객관적인 신선도와는 상관없이 냉동보다는 생물의 신선도가 더 높다고 여겨지고 있는 점, ㉱ 피고인 스스로도 신선함을 강조하기 위하여 “생물”이라는 표현을 사용하였다고 진술하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 냉동 갈치를 생물 갈치라고 표시한 것은 갈치의 품질에 관하여 사실과 다른 표시를 한 것으로 충분히 볼 수 있다. 
 ⑶ 또한 피고인이 명시적으로 주장하고 있지는 않으나, 위와 같이 생물 갈치와 선동 갈치의 가격이나 신선도에 별다른 차이가 없다는 주장에는 갈치의 품질에 관하여 사실과 다른 표시를 한다는 인식 자체가 없었다는 취지의 주장도 포함되어 있다고 볼 수 있으므로 이에 관하여 살피건대, ㉮ 피고인은 선동 갈치를 그 포장 그대로 판매할 수 있음에도 이를 해동시켜 재포장한 후 그 박스에 “제주의 맛 생물 은갈치”라는 표시를 붙여 판매하였던 점, ㉯ 그 이유에 대하여 피고인은, 피고인으로부터 선동 갈치를 구입해 가는 소매업자들의 요구에 따른 것이며 위와 같은 재포장 절차를 거치지 않으면 소매업자들이 선동 갈치를 구입하러 오지 않기 때문이라고 진술하였던 점(증거기록 140~141쪽), ㉰ 게다가 피고인은 위와 같이 재포장을 하는 정도에 그치지 않고 더 나아가 선동 갈치를 구입하러 오는 소매업자들에게 “제주산 생물 은갈치 낚시로 잡은 갈치”란 음성이 녹음되어 있는 CD까지 적극적으로 제공하였던 점 등에 비추어 보면, 피고인은 일반 소비자들에게 생물 갈치가 냉동 갈치보다 품질이 더 좋은 것으로 받아들여지고 있음을 충분히 인식하면서 이 사건 공소사실 기재와 같은 행위를 하였다고 볼 수 있다.
3. 양형부당 주장에 관한 판단
 이 사건 범행은 그 수법, 기간, 판매 규모 등에 비추어 볼 때 죄질이 좋지 않은 점, 그럼에도 피고인은 자신의 범행을 극구 부인하며 전혀 반성하는 태도를 보이지 않고 있는 점, 그밖에 피고인의 전과, 나이, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 보면, 원심의 양형이 결코 무거운 것으로 보이지는 않는다.
4. 결론
 그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다(단, 형사소소규칙 제25조 제1항에 따라 직권으로 원심판결의 증거의 요지에 “1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 기재“를 추가하는 것으로 경정한다).

판사 이은신(재판장) 송동진 장욱