보증금 (민사, 대법원)
공포일: 2000.10.27 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 한국부동산신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인 화백 담당변호사 박인동 외 16인)
【피고, 피상고인 겸 상고인】 건설공제조합 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박우동 외 3인)
【원심판결】 서울고법 1999. 2. 3. 선고 98나44842 판결
【주 문】
원심판결 중 계약보증금에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결의 요지
 가. 원심판결이 그 채택한 증거에 의하여 인정한 기초사실은 다음과 같다.
 (1) 소외 쌍마물산 주식회사(이하 '쌍마물산'이라 한다)는 1996. 4. 25. 소외 풍인건설 주식회사(이하 '풍인건설'이라 한다)와 사이에 서울 강서구 (주소 생략) 대 1,776.1㎡ 지상에 지하 5층, 지상 10층, 연면적 5,245.2평 규모의 업무 및 근린생활시설을 신축하는 공사를 대금 11,960,000,000원에 시행하는 도급계약(이하 '이 사건 도급계약'이라 한다)을 체결하였다.
 (2) 풍인건설은 1996. 5. 3. 피고와 사이에 풍인건설이 위 도급계약에 따른 의무를 이행하지 아니함으로써 쌍마물산에게 부담하는 채무를 금 1,196,000,000원의 한도 내에서 보증하는 계약보증계약을 체결한 후, 그 계약보증서를 발급받아 쌍마물산에게 교부하였다.
 (3) 쌍마물산은 같은 해 5월 17일 원고와 사이에 위 대지 위에 건물을 건축하고 그 대지와 건물을 임대 또는 분양하여 관리·운용하도록 하기 위하여 위 대지와 건물을 원고에게 신탁하기로 하는 내용의 임대형 토지신탁계약을 체결하였고, 원고는 1996. 5. 17. 쌍마물산 및 풍인건설과 사이의 3면 계약으로서 건축 연면적, 공사대금 등에 관한 약정 내용은 이 사건 도급계약과 동일하게 하되, 계약보증금을 도급금액의 10/100으로 명시하고 풍인건설이 도급계약상의 의무를 이행하지 아니한 때에는 계약보증금은 원고에게 귀속한다는 등의 특약사항을 추가하여 원고가 이 사건 도급계약상의 도급인의 지위를 승계하기로 하는 내용의 공사도급계약 승계계약(이하 '이 사건 승계계약'이라 한다)을 체결하였다.
 (4) 풍인건설은 위 공사를 진행하던 중 1997. 2. 13. 부도를 내고 같은 해 2월 15일 위 공사에 관한 일체의 권한을 포기함에 따라 원고는 같은 날 풍인건설에게 위 도급계약의 해지를 통지하였다.
 나. 원심은 풍인건설의 채무불이행으로 인한 위 계약보증금의 지급을 구하는 원고의 이 사건 청구에 대한 피고의 각 주장에 관하여 다음과 같이 판단하였다. 
 (1) 먼저 이 사건 도급계약상의 권리양도금지특약을 들어 채권양수의 효력을 다투는 피고의 주장에 대하여는, 쌍마물산과 풍인건설 사이의 이 사건 도급계약 조건 제3조 제1항에서 '이 계약으로부터 발생하는 권리 또는 의무는 제3자에게 양도하거나 승계하게 할 수 없다.'고 규정하고 있고, 같은 조 단서가 '상대방의 서면승낙과 보증인의 동의를 얻었을 때에는 그러하지 아니하다.'고 규정하고 있는데, 이 사건 도급계약상 수급인의 보증인이 부담하는 보증채무의 발생 여부나 범위는 주채무자인 수급인이 누구인가에 의하여 영향을 받을 뿐이고 도급인이 누구인가에 의하여서는 영향을 받지 아니한다 할 것이므로 위 단서상의 '보증인의 동의'는 수급인의 변동을 가져오는 도급계약상의 권리의무 양도의 경우에만 이를 필요로 한다고 해석함이 상당하여 주채무자인 수급인의 변동과 무관한 이 사건 승계계약에 관하여는 풍인건설의 서면승낙만으로 족한 것이어서, 원고는 피고에게 승계의 효과를 주장할 수 있고,
 (2) 또 보증채권의 양도금지특약에 관한 피고의 주장에 대하여는, 이 사건 계약보증약관 제8조에 '이 보증서는 양도 또는 질권설정을 할 수 없으며, 보증목적 이외의 용도로 유용하였을 경우에는 조합이 지급의무를 지지 아니합니다'라고 규정하고 있으나, 위와 같이 보증서의 양도를 금지하는 특약의 취지는 위 보증계약에 기한 보증서를 주채권과 분리 양도하여 환가하는 보증계약의 양도를 금지하는 것이지, 위 보증계약의 채권자인 도급인의 지위변동에 수반하는 보증계약의 양도를 금지하는 취지가 아니므로 피고가 위 약관조항을 내세워 보증책임을 면할 수 없으며,
 (3) 마지막으로 풍인건설의 채무불이행이 있다 하여 곧바로 보증금 전액을 청구할 수 없다는 주장에 대하여는, 쌍마물산과 풍인건설 사이에 작성한 이 사건 도급계약서에 계약보증금의 지급이나 귀속에 관하여 아무런 규정이 없으나, 그럼에도 불구하고 피고가 이 사건 계약보증서를 발급한 점, 원고와 쌍마물산 및 풍인건설 사이에 새로이 작성한 이 사건 승계계약서에는 이 사건 계약보증서에서와 같은 금 1,196,000,000원의 계약보증금을 지급하고 풍인건설이 계약상의 의무를 이행하지 아니할 때에는 계약보증금은 원고에게 귀속한다고 규정하고 있는 점 및 건축공사도급계약에 있어서의 일반적인 거래관행 등에 비추어 볼 때 쌍마물산과 풍인건설이 이 사건 도급계약을 체결할 당시에도 이 사건 승계계약에서와 같은 계약보증금의 지급과 귀속에 관한 합의가 있었다고 봄이 상당한바, 이 사건의 경우에는 그 계약보증금의 성질은 그 판시와 같은 이유로 민법 제398조 소정의 손해배상액의 예정이어서 일응 피고는 그 전액을 지급하여야 할 것이나, 이 사건 도급계약을 둘러싼 여러 사정을 참작하면 그 금액이 부당하게 과다하다고 인정되므로 이를 금 896,000,000원으로 감액한다고 판단하였다.
 2. 상고이유에 대한 판단
 가. 피고의 상고이유에 대하여
 (1) 먼저 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건과 같은 신탁계약에 의한 승계계약에 있어서 원고의 이 사건 도급계약상의 도급인 지위 인수가 이 사건 도급계약 및 계약보증계약상의 각 양도금지 특약에 위배되지 아니한다고 판단하여 이에 관한 피고의 주장들을 배척한 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 채권양도금지 특약에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이에 관한 피고의 상고이유의 주장은 이유 없다.
 (2) 그러나 원심이 이 사건 도급계약에도 풍인건설의 채무불이행의 경우에 계약보증금의 귀속에 관한 합의가 있는 것으로 보고 이를 손해배상액의 예정이라고 판단한 조치는 수긍하기 어렵다.
도급계약에 그 도급계약을 계약보증한 보증서의 보증금액을 위약벌 내지 제재금이나 손해배상액의 예정으로 하는 특약이 없는 경우, 수급인의 채무불이행으로 인하여 도급계약이 해제되었다고 하여 곧 보증서의 계약보증금을 위약벌이나 손해배상예정액으로 보아 계약보증을 한 건설공제조합에 대하여 곧바로 그 보증금액의 전액을 청구할 수는 없고, 도급인은 수급인의 구체적인 손해배상채무의 존재와 그 채무액을 입증하여 그 범위 안에서 위 보증서의 보증금액을 청구할 수 있을 뿐이다(대법원 1999. 1. 26. 선고 96다6158 판결, 1999. 3. 26. 선고 96다23306 판결, 1999. 10. 12. 선고 99다14846 판결 참조). 그러므로 이 사건 도급계약에서 계약보증금의 몰수나 귀속 등 그 처리에 관한 아무런 규정이 없는 이 사건에서 피고가 계약보증서를 발급하였다는 사실만으로 곧 이 사건 도급계약에 주채무자의 채무불이행이 있는 경우 계약보증금을 채권자에게 귀속시키기로 하는 합의가 있는 것으로 볼 수는 없다.
 또 비록 이 사건 공사도급계약 승계계약서에 계약보증금의 귀속에 관한 규정을 두고 있다 하더라도 이 규정은 이 사건 보증계약 성립 후 원고가 피고를 배제한 채 풍인건설과 사이에 주채무의 부담내용을 가중한 것이어서 보증인인 피고에게 그와 같이 확장·가중된 주채무의 내용에 따른 보증책임을 지울 수 없을 것인데(대법원 2000. 1. 21. 선고 97다1013 판결 참조) 이 사건 승계계약에서 그와 같은 약정을 하였다 하여 이 사건 도급계약을 그와 같이 해석할 근거가 될 수도 없을 것이다. 
 그리고 기록을 살펴보아도 이 사건에서와 같이 건축공사 도급계약에 있어 계약보증금의 귀속에 관한 규정이 없는 경우 수급인의 채무불이행시 계약보증금이 그대로 도급인에게 귀속 또는 몰취되는 거래관행이 있는지에 대한 심리가 제대로 이루어졌다고 보기도 어렵다.
 그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 도급계약에도 계약보증금의 귀속에 관한 합의가 있는 것으로 보고 이를 손해배상예정액이라 하여 구체적인 손해액의 확정도 없이 원고의 청구를 일부 인용한 것은, 구 건설공제조합법상의 계약보증금에 관한 법리를 오해하거나 당사자의 의사표시의 해석을 잘못하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이고, 이 점을 지적하는 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 나. 원고의 상고이유에 대하여 
 원고가 상고이유로 주장하는 바는 원심이 이 사건 계약보증금의 법적 성질을 위약벌이 아닌 손해배상예정액으로 본 것은 잘못일 뿐 아니라, 원고가 수급인의 채무불이행으로 인하여 받은 손해가 계약보증금의 두배에 이르는 점 등에 비추어 원심의 감액조치 또한 부당하다고 함에 있는바, 당원이 앞에서 판단한 바와 같은 이유로 피고의 상고를 받아들이는 터이므로, 원고의 위와 같은 상고이유에 관하여 나아가 판단하지 않고 원심으로 하여금 이 사건 계약보증금 부분 전체를 다시 심리하게 하기로 한다.
 3. 그러므로 원심판결 중 계약보증금에 관한 부분을 전부 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱

[1] 공사도급계약에서 보증인의 동의가 없는 한 계약상의 권리의무의 양도를 금지한다는 특약이 있는 경우, 그 보증인의 동의는 수급인의 변동을 가져오는 도급계약상의 권리의무 양도의 경우에만 이를 필요로 하고 도급계약상의 도급인의 지위를 인수하기로 하는 승계계약에 관하여는 보증인의 동의가 필요 없다고 판단한 원심의 조치를 수긍한 사례
[2] 공사도급계약이행의 보증계약에서 보증서의 양도를 금지하는 특약이 있는 경우, 그 특약의 취지는 그 보증계약에 기한 보증서를 주채권과 분리 양도하여 환가하는 보증계약의 양도를 금지하는 것이지 그 보증계약의 채권자인 도급인의 지위변동에 수반하는 보증계약의 양도를 금지하는 것이 아니라고 판단한 원심의 조치를 수긍한 사례
[3] 도급계약에서 그 계약을 계약보증한 보증서의 보증금액을 위약벌 내지 제재금이나 손해배상액의 예정으로 하는 특약이 없는 경우, 도급인이 수급인의 채무불이행으로 인하여 도급계약이 해제되었음을 이유로 곧바로 그 보증서의 보증금액의 전액을 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 도급인이 그 보증서의 보증금액을 청구하기 위한 방법
[4] 공사도급계약에서 계약보증금의 몰취나 귀속에 관한 정함이 없는 경우, 그 공사도급계약에 대하여 계약이행 보증서가 발급되었고 그 후 도급인의 지위를 인수하기로 하는 공사도급계약 승계계약에서 그 보증금 몰취 규정이 포함되었다는 사정만으로는 계약이행 보증상의 보증금을 손해배상예정액으로 볼 수 없다고 한 사례

[1] 공사도급계약에서 보증인의 동의가 없는 한 계약상의 권리의무의 양도를 금지한다는 특약이 있는 경우, 그 보증인의 동의는 수급인의 변동을 가져오는 도급계약상의 권리의무 양도의 경우에만 이를 필요로 하고 도급계약상의 도급인의 지위를 인수하기로 하는 승계계약에 관하여는 보증인의 동의가 필요 없다고 판단한 원심의 조치를 수긍한 사례.
[2] 공사도급계약이행의 보증계약에서 보증서의 양도를 금지하는 특약이 있는 경우, 그 특약의 취지는 그 보증계약에 기한 보증서를 주채권과 분리 양도하여 환가하는 보증계약의 양도를 금지하는 것이지 그 보증계약의 채권자인 도급인의 지위변동에 수반하는 보증계약의 양도를 금지하는 것이 아니라고 판단한 원심의 조치를 수긍한 사례.
[3] 도급계약에 그 도급계약을 계약보증한 보증서의 보증금액을 위약벌 내지 제재금이나 손해배상액의 예정으로 하는 특약이 없는 경우, 수급인의 채무불이행으로 인하여 도급계약이 해제되었다고 하여 곧 보증서의 계약보증금을 위약벌이나 손해배상예정액으로 보아 계약보증을 한 건설공제조합에 대하여 곧바로 그 보증금액의 전액을 청구할 수는 없고, 도급인은 수급인의 구체적인 손해배상채무의 존재와 그 채무액을 입증하여 그 범위 안에서 위 보증서의 보증금액을 청구할 수 있을 뿐이다.
[4] 공사도급계약에서 계약보증금의 몰취나 귀속에 관한 정함이 없는 경우, 그 공사도급계약에 대하여 계약이행 보증서가 발급되었고 그 후 도급인의 지위를 인수하기로 하는 공사도급계약 승계계약에서 그 보증금 몰취 규정이 포함되었다는 사정만으로는 계약이행 보증상의 보증금을 손해배상예정액으로 볼 수 없다고 한 사례.