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해고무효확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1993.02.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 대성전선주식회사 소송대리인 변호사 이석선 외 2인
【원심판결】 서울고등법원 1992.9.16. 선고 92나15019 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 1991.4.3. 피고 회사에 입사하여 전력과 소속 생산직사원으로 근무하던 중 입사시에 제출한 이력서에 ○○대학교 1학년 1학기 중퇴인 최종학력을 고졸로 기입하고, 입사시에 제출하도록 한 건강진단서 및 최종학력 졸업증명서 등을 제출하지 아니하였다는 사유로 1991.6.26. 피고 회사의 징계위원회에서 징계해고가 결정되어 같은 달 30. 피고 회사에 의해 해고당한 사실, 피고 회사 취업규칙상 사원에 대한 징계는 상벌위원회의 의결을 거쳐 사장 또는 공장장(사장으로부터 위임받은 권한의 범위 안에서)이 행하도록 되어 있고(제35조), 피징계자는 희망에 의하여 징계위원회에 출석하여 의견을 진술할 수 있도록 되어 있는(제43조) 사실, 피고는 원고가 1991.6.25.부터 같은 달 29.까지 동원예비군훈련을 받기 때문에 회사에 출근할 수 없는 사정을 잘 알고 있음에도 그 기간 중인 1991.6.26. 징계위원회를 소집하고, 원고에게 그 개최사실을 분명하게 통보하지도 아니하여 원고가 위 징계위원회에 출석하지 아니한 채 위와 같은 징계결정을 한 사실을 확정하고, 피고 회사의 원고에 대한 위 해고처분은 그 처분을 결정한 징계절차가 원고의 위와 같은 의견진술의 기회를 박탈한 채 이루어진 것이어서 무효인 것으로 인정된다고 판시한 다음, 한편 그 거시증거에 의하면 피고 회사의 취업규칙과 단체협약의 규정상 사원을 신규로 채용하는 경우에 원칙적으로 3개월 간의 시용기간을 두게 되어 있고(취업규칙 제15조, 단체협약 제18조 제1항), 시용기간 중 제출한 서류에 하자가 있는 등 허위의 사실이 밝혀진 경우에는 언제든지 채용을 취소할 수 있도록(취업규칙 제17조, 단체협약 제18조 제2항) 되어 있을 뿐 아니라, 시용기간이 지난 후에도 학력 등 중요이력사항에 허위사실이 밝혀진 때에는 예고를 하지 아니하고 해고할 수 있도록 되어있는 사실, 원고는 앞서 본 바와 같이 피고 회사에 입사함에 있어 소정의 서류를 모두 구비하지 아니하고, 이력서상에도 1983.2. △△△고등학교를 졸업한 사실은 기재하였으나 그 해 3. ○○대학교에 입학하여 1학년 1학기까지 다니다가 제적된 사실은 기재하지 않은 채 제출하였고, 피고 회사는 입사시 미제출서류 등은 10일 이내에 보완, 제출하고 경력조회나 신원조사 등으로 그 입사서류에 허위사실이 기재된 것으로 판명된 때는 채용을 취소하여도 이의를 제기하지 않겠다는 등 내용의 서약서를 받고 위 이력서 기재사실을 전제로 원고를 채용한 사실, 피고 회사는 1991.6.11. 원고 등 입사서류를 내지 않은 사원들에 대하여 같은 달 20.까지 완비, 제출하도록 독촉하는 한편 원고의 신원을 조회하여 위와 같은 학력기재 누락사실을 알게 되자, 같은 달 26. 같은 달 30.자로 취업규칙 제34조 제2항 소정의 징계사유인 서약서 또는 회사의 제규칙에 위반된 점을 들어 위와 같이 원고를 징계해고하고, 동시에 단체협약 제18조 제2항 소정의 시용기간 중 채용취소사유인 제출서류에 학력기재의 허위 등 하자가 있는 점을 들어 채용취소로서의 해고처분도 하면서 이를 한 장의 징계통보서에 기재하여 원고에게 통보한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고에 대한 해고처분은 결국 정당하다고 판단하였다.
 2. 그러나 원심이 채용한 갑 제2호증과 을 제7호증의 각 기재에 의하면 피고는 원고를 징계위원회에 회부하여 징계의결을 거쳐 징계해고를 하고 원고에게 징계통보를 함에 있어서 징계사유로서 취업규칙 제34조 제2항(서약서 등의 위반) 외에 징계사유가 아니라 채용취소사유인 단체협약 제18조 제2항(제출서류 하자)도 덧붙여 기재한 사실이 인정되는바, 위와 같이 피고가 징계절차를 거쳐 징계해고의 형식으로 원고를 해고한 이상 원고에 대한 해고는 오직 징계해고만이라고 할 것이고, 징계사유에 채용취소사유를 덧붙여 기재하였다고 하여 징계해고가 아닌 채용취소로서의 해고처분도 아울러 존재한다고 볼 것이 아니다.
 원심이 위와 달리 원고에 대하여 징계해고 외에 채용취소로서의 해고처분이 아울러 존재하는 것으로 보고, 징계해고는 무효이지만 채용취소처분으로서의 해고는 정당하다고 보아 피고의 해고처분을 유지한 것은 징계해고에 관한 의사표시의 해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

징계해고를 하고 징계통보를 하면서 징계사유 이외에 시용기간 중의 채용취소사유를 덧붙여 기재한 경우 그 해고에는 징계해고 이외에 채용취소로서의 해고처분도 아울러 존재한다고 볼 수 없다 한 사례

징계해고를 하고 징계통보를 하면서 징계사유 이외에 시용기간 중의 채용취소사유를 덧붙여 기재한 경우 그 해고에는 징계해고 이외에 채용취소로서의 해고처분도 아울러 존재한다고 볼 수 없다 한 사례.
국가보안법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1993.02.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 유현석 외 2인
【원심판결】 서울형사지방법원 1992. 6. 12. 선고 90노1542 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 피고인변호인들의 상고이유 1점을 본다.
 소론 7.7.선언 및 남북교류협력에 관한 지침에 의하면 거주여권을 소지한 재외국민은 사전 또는 사후에 재외공관의 장에게 신고하고 북한을 방문하거나 협력사업 기타 목적을 위하여 북한주민과 접촉할 수 있도록 되어 있음은 소론 지적과 같으나, 이러한 선언 등이 대한민국의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위협하는 반국가활동을 위하여 북한을 왕래하는 것까지 허용한 취지라고는 볼 수 없는바, 원심이 유지한 제1심판결이 증거로 채용한 피고인등의 기자회견문내용(수사기록 15면)에 의하면 피고인은 이 사건 범행 당시 이 사건 행위로 말미암아 국가보안법에 의하여 처벌받을 수도 있다는 것을 예견하고 있었음이 분명하여 자기의 행위가 죄가 되지 않는 것으로 믿었다고 보기 어렵다.
 소론은 외무부당국이 위 공소외 1 신부의 1차 방북이 죄가 되지 않는 것으로 논평한 바 있다고 주장하나, 1심의 외무부장관에 대한 사실조회결과를 보면 공소외 1 신부의 1차방북이 법에 저촉되는지의 여부에 관하여는 언급한 바 없다고 되어 있을 뿐 아니라, 가사 그와 같은 논평이 있었다고 하여도 이 사건 방북과 방북목적이 같지 않은 1차 방북에 관한 논평을 가지고 이 사건 방북까지도 정당한 것으로 믿은 데에 대한 정당성의 근거로 삼을 수는 없을 것이다. 논지는 이유 없다.
 2. 같은 상고이유 2점을 본다.
대한민국과 북한사이에 "남북사이의 화해와 불가침 및 교류협력에 관한 합의서"가 체결, 발효되었다고 하여도 북한이 국가보안법상의 반국가단체가 아니라거나 국가보안법이 그 규범력을 상실한 것으로 볼 수 없다는 것이 당원의 견해이므로(1992.7.24. 선고 92도1148 판결; 1992.8.14. 선고 92도1211 판결 각 참조), 이와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 3. 같은 상고이유 3점을 본다.
남북교류협력에관한법률 제3조는 "남한과 북한과의 왕래·교역·협력사업 및 통신역무의 제공 등 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위에 관하여는 정당하다고 인정되는 범위 안에서 다른 법률에 우선하여 이 법을 적용한다"고 규정하고 있으므로 남한과 북한을 왕래하는 행위가 위 조항에 해당되어 국가보안법의 적용이 배제되기 위하여는 우선 그 왕래행위가 남북교류와 협력을 목적으로 하는 것이라야 할 것이다. 
 그런데 원심이 유지한 제1심판결 채용증거와 그 판시 인정사실에 비추어 보면 피고인 등이 공소외 2를 북한에 보낸 목적은 주로 북한에서 개최된 제13차 세계청년학생축전에 참가하고자 북한으로 간 공소외 3을 보호하고 그녀에 대한 국가보안법의 적용과 처벌이 부당하다는 것을 주장하려는 데에 있었음을 알 수 있는바, 이러한 목적은 위 조항 소정의 남북교류와 협력을 위한 목적이라고 볼 수 없을 뿐 아니라 달리 그러한 목적이 있었다고 인정할 자료도 없으므로 피고인의 행위가 과연 위 조항 소정의 정당하다고 인정되는 범위 내에 해당되는지의 여부를 살펴볼 필요도 없이 피고인에게는 위 조항이 적용될 여지가 없다.
 그렇다면 위 조항 소정의 "정당하다고 인정되는 범위 안에서"라는 부분이 헌법상의 죄형법정주의에 반하는 불명확한 개념이거나 또는 평등의 원칙에 위반됨을 전제로 하여 피고인에게 위 조항이 적용되어야 한다는 논지는 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창(주심) 김석수

가. "남북 사이의 화해와 불가침 및 교류협력에 관한 합의서"의 발효로 북한이 국가보안법상의 반국가단체가 아니거나 국가보안법의 규범력이 상실되었는지 여부(소극)
나. 남한과 북한과의 왕래행위가 남북교류협력에관한법률 제3조에 해당되어 국가보안법의 적용이 배제되기 위하여는 남북교류와 협력을 목적으로 하여야 하는지 여부(적극)

가. 대한민국과 북한 사이에 "남북 사이의 화해와 불가침 및 교류협력에 관한 합의서"가 체결, 발효되었다고 하여도 북한이 국가보안법상의 반국가단체가 아니라거나 국가보안법이 그 규범력을 상실한 것으로 볼 수 없다.
나. 남북교류협력에관한법률 제3조는 "남한과 북한과의 왕래·교역·협력사업 및 통신역무의 제공 등 남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위에 관하여는 정당하다고 인정되는 범위 안에서 다른 법률에 우선하여 이 법을 적용한다"고 규정하고 있으므로 남한과 북한을 왕래하는 행위가 위 조항에 해당되어 국가보안법의 적용이 배제되기 위하여는 우선 그 왕래행위가 남북교류와 협력을 목적으로 하는 것이라야 한다.
상표등록취소 (특허, 대법원)
공포일: 1993.02.09 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 심판청구인 (소송대리인 변리사 이종완)
【피심판청구인, 상고인】 피심판청구인 (소송대리인 변리사 문승영)
【원 심 결】 특허청 1992. 5. 30. 자 90항당197, 198(병합), 199(병합) 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 피심판청구인 소송대리인의 상고이유 제1, 2점을 함께 본다.
 원심결은 그 이유에서 피심판청구인이 등록한 이 사건 각 등록상표들은 다 같이 상품류 구분 제2류 국수, 당면, 냉면 등을 지정 상품으로 하여 등록된 상표로서 (등록번호 1 생략) 상표는 [그림6]로 표기한 문자상표이고, (등록번호 2 생략) 상표는 "양곰표"라 표기한 문자상표이며 (등록번호 3 생략) 상표는 도형과 한글로 [그림1]로 표기한 결합상표인 사실, 한편 피심판청구인이 등록한 이 사건 인용상표는 상품류 구분 제2류 국수, 당면 등을 지정 상품으로 하여 위 각 등록상표의 등록전에 등록된 것으로서 한글로 "곰표"라 표기한 문자상표이고, (등록번호 4 생략) 상표는 한글과 로마자로 [그림2]라 표기한 문자상표이며, (등록번호 5 생략) 상표는 도형과 한글로 [그림3]라 표기한 결합상표인 사실, 그런데 피심판청구인은 국수포장지 상단에 [그림4]라 표기한 표장과 [그림5]라 표기한 표장을 기재함으로써 피심판청구인의 이 사건 각 등록상표를 그대로 사용하지 아니하고 부기.변경하여 사용한사실을 인정한 다음, 피심판청구인의 이 사건 각 등록상표와 이를 부기·변경하여 실사용한 위 각 상표를 대비하여 보면 서로 유사하고, 또 위 각 실사용상표와 심판청구인의 이 사건 각 인용상표를 대비하여 보면 인용상표는 "곰표"라 표기한 문자상표이고 위 각 실사용상표는 다같이 한글 "양"과 "곰표국수"사이에 "곰"도형과 "곰과 양" 도형을 표기하여 구성된 표장으로서, 인용상표는 "곰표"로 호칭되고 인식되는 한편 위 각 실사용상표는 "양곰표국수" 또는 "양"과 "곰표"사이를 도형으로 구분함으로써 "양"이나 "곰표국수"로도 호칭되고 인식된다고 할 것이므로 간이신속을 요하는 거래사회의 경험칙에 비추어 위 각 실사용상표가 "곰표국수"만으로 호칭되고 인식되는 경우에는 인용상표와 위 각 실사용상표는 일반수요자나 거래자에게 유사하게 청감되고 인식되어 상품출처의 오인, 혼동을 초래할 염려가 있으므로, 피심판청구인의 이 사건 각 등록상표는 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 전의것) 제45조 제1항 제2호의 규정에 의하여 그 등록이 취소되어야 한다고 판단하였다.
 기록에 의하여 살펴보면 원심결의 위와 같은 사실인정과 판단에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 상표의 유사성판단에 관한 법리오해의 위법이 없으므로, 이 점 논지는 이유 없다.
 또 소론과 같은 제조업소명과 소재지가 표시되어 있다는 것만으로 상품 출처의 오인, 혼동을 일으킬 우려가 없다고 할 수 없고 소론 인용판례는 이 사건에 적절한 선례가 되지 못하므로 원심판결에 상품출처의 혼동에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창(주심) 김석수

인용상표는 "곰표"라 표기한 문자상표이고 실사용상표는 다 같이 한글 "양"과 "곰표국수" 사이에 "곰" 도형과 "곰과 양" 도형을 표기하여 구성된 표장으로서 인용상표는 "곰표"로 호칭되고 인식되는 한편 실사용상표는 "양곰표국수" 또는 "양"과 "곰표" 사이를 도형으로 구분함으로써 "양"이나 "곰표국수"로도 호칭되고 인식된다고 할 것이므로 간이 신속을 요하는 거래사회의 경험칙에 비추어 실사용상표가 "곰표국수"만으로 호칭되고 인식되는 경우에는 인용상표와 실사용상표는 일반 수요자나 거래자에게 유사하게 청감되고 인식되어 상품 출처의 오인, 혼동을 초래할 염려가 있다.
도시계획위원회조례중개정조례(안)무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1993.02.09 / 시행일:

【원 고】 대구직할시장 소송대리인 변호사 정지철
【피 고】 대구직할시의회 소송대리인 변호사 서윤홍
【변론종결】 1993.1.20.
【주 문】
 피고가 1992.8.29.에 한 대구직할시 도시계획위원회조례 중 개정조례안에 대한 재의결은 그 효력이 없다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 (1) 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제4, 5, 6호증의 각 1, 2, 을 제3호중의 각 기재에 의하면, 피고가 1992.7.6. 임시회 본회의에서 “대구직할시 도시계획위원회조례”중 제4조 제3항의 “위원은 대구직할시(이하 “시”라고만 한다)소속 공무원과 도시계획에 관한 학식과 경험이 있는 자 중에서 시장이 임명 또는 위촉한다”고 규정된 것에 “다만, 시소속 공무원인 위원은 5인 이내로 하여야 한다”라는 단서를 추가하고 제4항으로 “제3항의 규정에 의하여 시장이 위원을 위촉할 때에는 미리 시의회의 동의를 얻어야 한다”는 내용을 신설하는 외에 위촉위원의 임기만료시에 교체할 위원수의 최저한도, 소위원회 구성위원 중 공무원의 수에 관한 제한 등을 단서로 추가하는 내용의 개정 조례안을 의결하여 그 다음날 원고에게 이송하였고, 원고는 내무부장관의지방자치법 제159조 제1항의 규정에 의한 재의요구 지시에 따라 같은 달 22. 피고에게 재의요구를 하였으나, 피고는 1992.8.29. 임시회 본회의에서 종전 의결과 같은 내용으로 재의결한 사실을 인정할 수 있다.
 (2) 지방자치법은, 지방자치단체의 의사를 내부적으로 결정하는 최고의결기관으로 지방의회를, 외부에 대하여 지방자치단체의 대표로서 지방자치단체의 의사를 표명하고 그 사무를 통할하는 집행기관으로 단체장을 독립된 기관으로 두고 의회의 권한과 단체장의 권한을 분리하여 배분하는 한편, 의회는 행정사무감사와 조사권 등에 의하여 단체장의 사무집행을 감시·통제할 수 있게 하고 단체장은 의회의 의결에 대한 재의요구권 등으로 의회의 의결권행사에 제동을 가할 수 있게 함으로써 상호 견제와 균형을 유지하도록 하고 있다. 이와 같은 의결기관과 집행기관 사이의 권한의 분리 및 배분의 취지에 비추어 보면단체장의 기관구성원 임명·위촉권한이 조례에 의하여 비로소 부여되는 경우는 조례에 의하여 단체장의 임명권한에 견제나 제한을 가하는 규정을 둘 수 있다고 할 것이나 상위 법령에서 단체장에게 기관구성원 임명·위촉권한을 부여하면서도 그 임명·위촉권의 행사에 대한 의회의 동의를 받도록 하는 등의 견제나 제약을 규정하고 있거나 그러한 제약을 조례 등에서 할 수 있다고 규정하고 있지 아니하는 한, 당해 법령에 의하여 그 임명·위촉권은 단체장에게 전속적으로 부여된 것이라고 보아야 할 것이어서 하위법규인 조례로써는 위 단체장의 임명·위촉권을 제약할 수 없다 할 것이고 의회의 지방자치단체 사무에 대한 비판, 감시, 통제를 위한 행정사무감사 및 조사권의 행사의 일환으로 위와 같은 제약을 규정하는 조례를 제정할 수도 없다고 할 것이다.
 (3)위 개정조례안 중 제4조 제4항이도시계획법 제76조 제2항,같은법시행령 제58조의2 등의 법령에 위반되는지 여부에 관하여 보건대위 법 제75조는 도시계획에 관하여 시·도지사의 자문에 응하거나 중앙위원회의 소관사항 중 위임된 사항을 심의하게 하기 위하여 도(서울특별시 및 직할시 포함)에 지방도시계획위원회를 두도록 하고 그제76조 제2항은 지방도시계획위원회 등의 설치 및 운영에 관하여 필요한 사항은 대통령령이 정하는 범위 안에서 당해지방자치단체의 조례로 정한다고 규정하며, 대통령령인같은법시행령 제58조의2 제1,2항은 지방도시계획위원회의 구성위원의 수, 그 위원장, 부위원장에 대하여 규정하고제3항은 “위원은 시·도의회의원, 공무원 및 도시계획에 관하여 학식과 경험이 있는 자 중에서 시·도지사가 임명 또는 위촉하되 시·도의회의원과 공무원이 아닌 위원의 수는 전체 위원수의 3분의 2 이상으로 한다”라고 규정하여 위원의 임명·위촉권을 시·도지사에게 부여하면서도 달리 시·도지사의 임명·위촉권행사에 대한 제약이나 견제를 할 수 있는 규정을 두고 있지 아니하므로위 시행령 제58조의2 제3항은 시·도지사에게 전속적으로 지방도시계획위원회의 위원에 대한 임명·위촉권한을 부여하였다 할 것이고, 따라서 원고의 전속적 권한인 위 위원의 임명·위촉권의 행사에 미리 피고의 동의를 얻도록 규정한 위 개정조례안 제4조 제4항은도시계획법 제76조 제2항,같은법시행령 제58조의2 제3항에 위반되고 따라서지방자치법 제15조에도 위반되는 위법한 규정이라고 볼 수밖에 없다.
 (4) 그러므로 이 사건 재의결 조례안은 위법하여 그 효력이 없다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

가. 상위법령에 의하여 기관구성원의 임명·위촉권한이 지방자치단체장에게전속적으로 부여된 경우 조례로써 단체장의 임명·위촉권을 제약할 수 있는지 여부(소극)
나. 직할시장이 지방도시계획위원회위원을 임명·위촉하기 전에 시의회의 동의를 얻도록 규정한 대구직할시도시계획위원회조례 중 개정조례안이도시계획법 제76조 제2항,같은법시행령 제58조의2 제3항,지방자치법 제15조에 위반되어 위법하다고 한 사례

가. 지방자치단체장의 기관구성원 임명·위촉권한이 조례에 의하여 비로소 부여되는 경우는 조례에 의하여 단체장의 임명권한에 견제나 제한을 가하는 규정을 둘 수 있다고 할 것이나 상위 법령에서 단체장에게 기관구성원 임명·위촉권한을 부여하면서도 임명·위촉권의 행사에 대한 의회의 동의를 받도록 하는 등의 견제나 제약을 규정하고 있거나 그러한 제약을 조례 등에서 할 수 있다고 규정하고 있지 아니하는 한 당해 법령에 의하여 임명·위촉권은 단체장에게 전속적으로 부여된 것이라고 보아야 할 것이어서 하위 법규인 조례로써는 단체장의 임명·위촉권을 제약할 수 없다 할 것이고 지방의회의 지방자치단체 사무에 대한 비판, 감시, 통제를 위한 행정사무감사 및 조사권의 행사의 일환으로 위와 같은 제약을 규정하는 조례를 제정할 수도 없다.
나. 직할시장이 도시계획위원회위원을 위촉하기 전에 시의회의 동의를 얻도록 규정한 대구직할시도시계획위원회조례가도시계획법 제76조 제2항,같은법시행령 제58조의2 제3항,지방자치법 제15조에 위반되어 위법하다고 한 사례.
부동산지번확인 (민사, 대법원)
공포일: 1993.02.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 오연근
【피고, 상고인】 피고 1 외 7인 피고들 소송대리인 변호사 유만곤
【원심판결】 대구지방법원 1992. 4. 24. 선고 91나6670 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은, 경북 영일군 (주소 1 생략) 임야 3정 4단 8무보는 원래 망 소외 1의 소유인 사실, 위 소외 1이 1925.7.14. 소외 2, 소외 3, 소외 4에게 그중 임야 3정 1무보(임야도상 (주소 2 생략)으로 표시되어 있는 부분)를 특정하여 매도하고, 분할을 신청하여 소관청인 영일군수가 1926.2.15. 위와 같이 매도된 임야 3정 1무보와 매도되지 아니한 임야 4단 7무보로 분할하여 지적공부에 등록함에 있어서, 임야대장에는 3정 1무보에 대하여 (주소 3 생략) 지번을, 4단 7무보에 대하여 (주소 2 생략) 지번을 부여하였음에도 불구하고, 임야도에는 착오로 인하여 3정 1무보 부분에 (주소 2 생략) 지번을,4단 7무보 부분에 (주소 3 생략) 지번을 잘못 기재함으로써 잘못 등록된 사실, 한편 등기부에는 (주소 3 생략) 임야 3정 1무보에 관하여 1926.2.27. 위 소외인들 3인의 명의로 소유권이전등기가 마쳐지고, (주소 2 생략) 임야 4단 7무보에 관하여는 1971.7.14. 피고 1과 그 밖의 피고들의 피상속인인 망 소외 5의 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 사실, 위 소외 4가 1974.5.13. 사망하였는데 원고가 그의 공동상속인 중의 1인인 사실 등을 인정한 다음, 등기부상의 산74의2 임야 3정 1무보의 공유자의 1인인 원고가 공유물의 보존행위인 소유물방해제거청구권의 행사로서 구하는 바에 따라, 피고들은 원고에게 소관청인 영일군수가 관리하는 지적공부인 임야도에 (주소 2 생략)으로 등록되어 있는 지번의 표시를 (주소 3 생략)으로 정정함에 대하여 승낙할 의무가 있다고 판단하였다.
 관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 지적법에 관한 법리를 오해하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다.
 소론과 같이 지적법시행령 제3조 제1항에 지번은 북서에서 남동으로 순차적으로 설정하도록 규정되어 있다고 하여, 이 사건의 경우 소관청인 영일군수가 북서에서 남동으로 (주소 2 생략)과 74의 2로 지번을 설정하여 임야도에 등록을 한 것이 착오로 인한 것이 아니라고 단정할 수 있는 것도 아니다.
 결국 논지는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하거나 원심이 인정한 사실과 상치되는 사실을 전제로 원심의 판단을 헐뜯는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
 그러므로 피고들의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준(주심)

분할토지의 지번이 임야대장 및 등기부에는 제대로 기재되었으나 임야도에는 잘못 기재된 경우 잘못 기재된 지번의 소유 명의자는 정당한 소유자의 지번표시정정신청을 승낙할 의무가 있는지 여부(적극)

토지소유자의 분할신청에 따라 관할 관청이 1필지의 토지를 2필지로 분할하여 새로운 지번을 부여하고 지적공부에 등록함에 있어 임야대장 및 등기부에는 제대로 기재하였으나 임야도에는 착오로 지번을 서로 바꾸어 잘못 기재하였다면 잘못 기재된 지번의 소유명의자는 정당한 소유자의 지번표시정정신청을 승낙할 의무가 있다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1993.02.09 / 시행일:

【출원인, 상고인】 주식회사 이랜드 소송대리인 변리사 손경한 외 2인
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심심결】 특허청 1992.8.24. 자 91항원513 심결
【주 문】
 원심심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심결의 이유에 의하면 원심은, 본원상표([출원상표])는 ‘IVY SPIRIT’가 요부이므로 그 칭호에 있어서 ‘아이비’ 또는 ‘아이비 스피리트’로 불리어질 수 있어 인용상표(1) “[인용상표]”와 그 칭호가 서로 유사하고, 관념에 있어서도 본원상표 의 ‘IVY SPIRIT’는 미국 북동부의 명문대학의 정신으로 인식되어질 것임에 비하여 인용상표(1)의 ‘IVY’도 식물의 일종인 ‘담쟁이 덩굴’의 의미가 있지만 미국 북동부의 명문대학을 의미하는 ‘IVY LEAGUE’의 약어로도 사용되고 있으므로 유사하여, 비록 그 외관에 있어서 다르게 보여진다 하더라도 전체적으로는 유사한 상표이고, 양 상표가 동일, 또는 유사한 상품에 사용되는 경우 일반 소비자나 거래자에게 출처의 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있다는 취지로 판단하고 있다.
 그러나 상표의 유사여부는 동종의 상품에 사용되는 여러 상표의 외관, 칭호, 관념을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동을 가져올 우려가 있는지의 여부에 의하여 결정되어지는 것이므로 외관, 칭호, 관념 중 어느 하나가 유사하다 하더라도 다른 점도 고려하여 볼 때 전체로서는 명확히 출처의 오인, 혼동을 피할 수 있는 경우에는 유사상표라고할 수 없을 것이다(당원 1983. 12. 13. 선고 80후61 판결;1987. 4. 28. 선고 84후21 판결;1987. 9. 22. 선고 86후188, 189 판결;1987. 12. 8. 선고 87후74 판결;1989. 4. 11. 선고 87후122 판결;1990. 8. 28. 선고 90후397 판결 등 참조).
 그런데본원상표 는 도형과 문자가 결합된 결합상표이지만 그 중에서 도형부분이 꼬부라진 지팡이와 펄럭이는 깃발, 그리고 타원형의 띠 모양의 특징적인 것으로 구성되어 있는데 비하여 문자부분은 타원형의 띠 속에 작은 글씨로 많은 문자가 기재되어 있어 그다지 특징적인 것으로 보이지 아니하므로 위 도형부분이 수요자에게 현저하게 인식될 수 있는 상표의 요부라고 함이 상당할 것이다.
 따라서본원상표 와 인용상표 (1)은 다같이 ‘아이비’로 호칭될 개연성이 전혀 없지 아니한 점에서 그 칭호나 관념이 유사하다고 볼 여지가 없지는 아니하나, 본원상표 는 위와 같은 특징적인 도형부분에 의하여 그 외관이 인용상표(1)과 현저하게 달라서 전체로서는 명확히 상품출처의 오인, 혼동을 피할 수 있을 것이므로 본원상표가 인용상표와 유사하다고 할 수 없다(당원 1989. 4.11. 선고 87후122 판결;1990. 8. 28. 선고 90후397 판결 등 참조).
 따라서 원심이 양 상표는 유사하여 동종의 지정 상품에 사용될 경우 상품출처의 오인, 혼동을 초래할 염려가 있다고 판단한 것은 상표의 유사여부에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이다.
 이점을 지적하는 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심 심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

출원상표는 도형과 문자가 결합된 결합상표이지만 그 중에서 도형 부분이 꼬부라진 지팡이와 펄럭이는 깃발 및 타원형의 띠 모양이 특징적인 것으로 구성되어 있는 데 비하여 문자 부분은 타원형의 띠 속에 작은 글씨로 많은 문자가 기재되어 있어 그다지 특징적인 것으로 보이지 아니하므로 도형 부분이 수요자에게 현저하게 인식될 수 있는 상표의 요부라고 함이 상당하다고 할 것인바, 출원상표와 인용상표는 다같이 ‘아이비’로 호칭될 개연성이 전혀 없지 아니한 점에서 칭호나 관념이 유사하다고 볼 여지가 없지 아니하나, 출원상표는 특징적인 도형 부분에 의하여 외관이 인용상표와 현저하게 달라서 전체로서는 명확히 상품출처의 오인, 혼동을 피할 수 있을 것이므로 출원상표와 인용상표는 유사하다고 할 수 없다.
공유물분할 (민사, 대법원)
공포일: 1993.02.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 4인 원고들 소송대리인 변호사 강진기
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 전주지방법원 1992. 7. 2. 선고 92나353 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 토지중 각 지분 25분의 4씩에 관하여는 원고들 앞으로 지분 25분의 5에 관하여는 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐져 있다고 인정하고, 이에 대하여 피고는 이 사건 토지는 소외 연일정씨 통덕량공파종중 소유로서 원고들과 피고는 그 명의수탁자들에 불과하여 이를 분할할 수 없다고 주장하나, 이 사건 토지의 원래 소유자가 위 종중이라고 인정할 증거도 없을 뿐만 아니라 그러한 사정만으로는 그 분할을 막을 수 있는 법률상 사유가 될 수 없다는 이유로 배척하고, 원고들의 이 사건 공유물분할청구를 인용하였다.
 2. 그러나 기록을 살펴보면, 을 제1,2호증(종중계 표지 및 내용)에는 이 사건 제1,3,4,5,6 토지가 분할되기 전의 이리시 (주소 1 생략) 전 393평이 종중의 위토라고 기재되어 있고, 을 제12호증(판결)에는 망 소외 1의 상속인인 소외 2가 위 (주소 1 생략) 전 393평을 위 종중에 증여하여 위토 및 종토로 삼았고, 위 소외 1의 사망 후 1981. 4. 17. 소외 3 명의의 소유권이전등기가 되었다가 다시 1983. 6. 3. 위 종중이 소외 4, 소외 5, 소외 6과 피고를 명의수탁자로 추가하여 5인의 공유로 등기하였다고 판시되어 있고, 을 제13호증의 3(증인 소외 3에 대한 신문조서)의 기재에 의하면, 위 소외 3이 전주지법 군산지원 83가합315등(병합)사건의 증인으로 나와 그의 명의로 있던 이사건 토지는 종중 소유이기 때문에 1983.6.3. 종원 4인의 명의를 더 추가하여 5인 명의로 새로이 등기를 하였다고 증언한 것으로 되어 있어, 이들 증거들에 의한다면 이 사건 토지는 위 종중소유이던 것이 1983.6.3.에 위의 5인 앞으로 명의신탁 되었다고 볼 여지가 있는데, 원심이 이들 증거에 관하여는 언급을 하지 아니한 채 원래 소유자가 위 종중이라고 인정할 증거가 없다고 한 것은 증거에 대한 판단을 유탈한 것이라고 아니할 수 없다.
 기록에 의하면, 원고들 명의의 지분이전등기는 위 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6의 등기에 터잡아 이루어진 것임을 알 수 있는바, 원심으로서는 위 종중이 이 사건 토지를 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6 등에게 명의신탁한 것인지, 원고들이 이 사건 지분을 취득한 원인은 무엇인지 원고들과 위 종중간에도 명의신탁관계가 존재하는 것인지 여부를 살펴서 원고의 공유물분할청구권 유무를 판단하여야 할 것이다.
 3. 만일 원고들이 위 소외 3 등으로부터 이 사건 토지를 양수받아 이전등기를 한 것이라면 위 소외 3 등이 위 종중으로부터 수탁받은 지위에서 이를 횡령한 것이라고 하더라도 이것이 반사회질서의 법률행위에 해당하여 무효가 되지 아니하는 한 원고들은 지분소유권을 취득하고 공유물분할청구권을 행사할 수가 있다고 할 것이나, 그렇지 아니하고 원·피고들 모두가 위 종중의 명의수탁자에 불과하다면 그 명의수탁자인 원고들은 같은 종중으로 부터 명의수탁을 받은 피고에게 공유물분할청구를 할 수 없다고 보는 것이 옳을 것이다.
 원심은 명의신탁을 한 사정만으로는 토지의 분할을 막을 수 없다고 판단하였으나, 부동산의 명의수탁자는 대외적으로 신탁자 이외의 사람과의 관계에서는 소유권자로서 그 권리를 행사할 수 있다고 할 것이나, 공동으로 명의수탁을 받은 경우에 있어 그 수탁자들이 수탁받은 부동산에 대하여 공유물분할을 하는 것은 명의신탁의 목적에 반하고 신탁자가 명의신탁을 한 취지에도 어긋나는 것이고, 특히 종중의 재산을 보존하고 함부로 처분하지 못하게 하기 위하여 다수의 종중원에게 공동으로 명의신탁한 경우에는 더욱 그 취지에 반하는 것으로서, 허용되지 않는다고 보는 것이 상당하다. 논지는 이 범위 안에서 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운(주심)

공동명의수탁을 받은 경우 수탁자들이 수탁받은 부동산에 대하여 공유물분할을 하는 것은 명의신탁의 목적에 반하고 신탁자가 명의신탁을 한 취지에도 어긋나는 것이고, 특히 종중의 재산을 보존하고 함부로 처분하지 못하게 하기 위하여 다수의 종중원에게 공동으로 명의신탁한 경우에는 더욱 그 취지에 반하는 것으로서 허용되지 아니한다.
상표등록취소 (특허, 대법원)
공포일: 1993.02.09 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 
【피심판청구인, 상고인】 
【원 심 결】 특허청 1992.5.30 자 90항당197,198(병합),199(병합) 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 피심판청구인 소송대리인의 상고이유 제1, 2점을 함께 본다.
 원심결은 그 이유에서 피심판청구인이 등록한 이 사건 각 등록상표들은 다 같이 상품류 구분 제2류 국수, 당면, 냉면 등을 지정 상품으로 하여 등록된 상표로서 (등록번호 1 생략) 상표는 [그림6]로 표기한 문자상표이고, (등록번호 2 생략) 상표는 “양곰표”라 표기한 문자상표이며 (등록번호 3 생략) 상표는 도형과 한글로 [그림1]로 표기한 결합상표인 사실, 한편 피심판청구인이 등록한 이 사건 인용상표는 상품류 구분 제2류 국수, 당면 등을 지정 상품으로 하여 위 각 등록상표의 등록전에 등록된 것으로서 한글로 “곰표”라 표기한 문자상표이고, (등록번호 4 생략) 상표는 한글과 로마자로 [그림2]라 표기한 문자상표이며, (등록번호 5 생략) 상표는 도형과 한글로 [그림3]라 표기한 결합상표인 사실, 그런데 피심판청구인은 국수포장지 상단에 [그림4]라 표기한 표장과 [그림5]라 표기한 표장을 기재함으로써 피심판청구인의 이 사건 각 등록상표를 그대로 사용하지 아니하고 부기.변경하여 사용한사실을 인정한 다음, 피심판청구인의 이 사건 각 등록상표와 이를 부기·변경하여 실사용한 위 각 상표를 대비하여 보면 서로 유사하고, 또 위 각 실사용상표와 심판청구인의 이 사건 각 인용상표를 대비하여 보면 인용상표는 “곰표”라 표기한 문자상표이고 위 각 실사용상표는 다같이 한글 “양”과 “곰표국수”사이에 “곰”도형과 “곰과 양” 도형을 표기하여 구성된 표장으로서, 인용상표는 “곰표”로 호칭되고 인식되는 한편 위 각 실사용상표는 “양곰표국수” 또는 “양”과 “곰표”사이를 도형으로 구분함으로써 “양”이나 “곰표국수”로도 호칭되고 인식된다고 할 것이므로 간이신속을 요하는 거래사회의 경험칙에 비추어 위 각 실사용상표가 “곰표국수”만으로 호칭되고 인식되는 경우에는 인용상표와 위 각 실사용상표는 일반수요자나 거래자에게 유사하게 청감되고 인식되어 상품출처의 오인, 혼동을 초래할 염려가 있으므로, 피심판청구인의 이 사건 각 등록상표는 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 전의것) 제45조 제1항 제2호의 규정에 의하여 그 등록이 취소되어야 한다고 판단하였다. 
 기록에 의하여 살펴보면 원심결의 위와 같은 사실인정과 판단에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 상표의 유사성판단에 관한 법리오해의 위법이 없으므로, 이 점 논지는 이유 없다.
 또 소론과 같은 제조업소명과 소재지가 표시되어 있다는 것만으로 상품 출처의 오인, 혼동을 일으킬 우려가 없다고 할 수 없고 소론 인용판례는 이 사건에 적절한 선례가 되지 못하므로 원심판결에 상품출처의 혼동에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

인용상표는 “곰표”라 표기한 문자상표이고 실사용상표는 다 같이 한글 “양”과 “곰표국수” 사이에 “곰” 도형과 “곰과 양” 도형을 표기하여 구성된 표장으로서 인용상표는 “곰표”로 호칭되고 인식되는 한편 실사용상표는 “양곰표국수” 또는 “양”과 “곰표” 사이를 도형으로 구분함으로써 “양”이나 “곰표국수”로도 호칭되고 인식된다고 할 것이므로 간이 신속을 요하는 거래사회의 경험칙에 비추어 실사용상표가 “곰표국수”만으로 호칭되고 인식되는 경우에는 인용상표와 실사용상표는 일반 수요자나 거래자에게 유사하게 청감되고 인식되어 상품 출처의 오인, 혼동을 초래할 염려가 있다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1993.02.09 / 시행일:

【출원인, 상고인】 주식회사 이랜드 소송대리인 변리사 손경한 외 2인
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심심결】 특허청 1992. 8. 24. 자 91항원513 심결
【주 문】
 원심심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심결의 이유에 의하면 원심은, 본원상표([출원상표])는 ‘IVY SPIRIT’가 요부이므로 그 칭호에 있어서 ‘아이비’ 또는 ‘아이비 스피리트’로 불리어질 수 있어 인용상표(1) "[인용상표]"와 그 칭호가 서로 유사하고, 관념에 있어서도 본원상표 의 ‘IVY SPIRIT’는 미국 북동부의 명문대학의 정신으로 인식되어질 것임에 비하여 인용상표(1)의 ‘IVY’도 식물의 일종인 ‘담쟁이 덩굴’의 의미가 있지만 미국 북동부의 명문대학을 의미하는 ‘IVY LEAGUE’의 약어로도 사용되고 있으므로 유사하여, 비록 그 외관에 있어서 다르게 보여진다 하더라도 전체적으로는 유사한 상표이고, 양 상표가 동일, 또는 유사한 상품에 사용되는 경우 일반 소비자나 거래자에게 출처의 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있다는 취지로 판단하고 있다.
 그러나 상표의 유사여부는 동종의 상품에 사용되는 여러 상표의 외관, 칭호, 관념을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동을 가져올 우려가 있는지의 여부에 의하여 결정되어지는 것이므로 외관, 칭호, 관념 중 어느 하나가 유사하다 하더라도 다른 점도 고려하여 볼 때 전체로서는 명확히 출처의 오인, 혼동을 피할 수 있는 경우에는 유사상표라고할 수 없을 것이다(당원 1983. 12. 13. 선고 80후61 판결; 1987. 4. 28. 선고 84후21 판결; 1987. 9. 22. 선고 86후188, 189 판결; 1987. 12. 8. 선고 87후74 판결; 1989. 4. 11. 선고 87후122 판결; 1990. 8. 28. 선고 90후397 판결 등 참조).
 그런데 본원상표 는 도형과 문자가 결합된 결합상표이지만 그 중에서 도형부분이 꼬부라진 지팡이와 펄럭이는 깃발, 그리고 타원형의 띠 모양의 특징적인 것으로 구성되어 있는데 비하여 문자부분은 타원형의 띠 속에 작은 글씨로 많은 문자가 기재되어 있어 그다지 특징적인 것으로 보이지 아니하므로 위 도형부분이 수요자에게 현저하게 인식될 수 있는 상표의 요부라고 함이 상당할 것이다.
 따라서 본원상표 와 인용상표 (1)은 다같이 ‘아이비’로 호칭될 개연성이 전혀 없지 아니한 점에서 그 칭호나 관념이 유사하다고 볼 여지가 없지는 아니하나, 본원상표 는 위와 같은 특징적인 도형부분에 의하여 그 외관이 인용상표(1)과 현저하게 달라서 전체로서는 명확히 상품출처의 오인, 혼동을 피할 수 있을 것이므로 본원상표가 인용상표와 유사하다고 할 수 없다(당원 1989. 4.11. 선고 87후122 판결; 1990. 8. 28. 선고 90후397 판결 등 참조).
 따라서 원심이 양 상표는 유사하여 동종의 지정 상품에 사용될 경우 상품출처의 오인, 혼동을 초래할 염려가 있다고 판단한 것은 상표의 유사여부에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이다.
 이점을 지적하는 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심 심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관(주심) 김주한

출원상표는 도형과 문자가 결합된 결합상표이지만 그 중에서 도형 부분이 꼬부라진 지팡이와 펄럭이는 깃발 및 타원형의 띠 모양이 특징적인 것으로 구성되어 있는 데 비하여 문자 부분은 타원형의 띠 속에 작은 글씨로 많은 문자가 기재되어 있어 그다지 특징적인 것으로 보이지 아니하므로 도형 부분이 수요자에게 현저하게 인식될 수 있는 상표의 요부라고 함이 상당하다고 할 것인바, 출원상표와 인용상표는 다같이 ‘아이비’로 호칭될 개연성이 전혀 없지 아니한 점에서 칭호나 관념이 유사하다고 볼 여지가 없지 아니하나, 출원상표는 특징적인 도형 부분에 의하여 외관이 인용상표와 현저하게 달라서 전체로서는 명확히 상품출처의 오인, 혼동을 피할 수 있을 것이므로 출원상표와 인용상표는 유사하다고 할 수 없다.
상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1993.02.09 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 심판청구인 소송대리인 변리사 이준구
【피심판청구인, 피상고인】 피심판청구인
【원심심결】 특허청 1992. 3. 25. 자 90항당221 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
상표관계사건에 있어서도 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 이전의 것, 이하 같다) 제51조에 의하여 준용되는 구 특허법(1990. 1. 13. 법률 제4207호로 개정되기 이전의 것) 제116조 제3항, 민사소송법 제328조에 의하여 상대방이 사문서의 진정성립을 다투지 아니한 경우에는 그 서증의 진정성립이 인정되었다고 보아야 할 것인데(당원 1984. 5. 22. 선고 80후52 판결; 1989.1.17. 선고 86후612 판결 등 참조), 기록에 의하면 심판청구인 제출의 갑호증에 대하여 피심판청구인이 진정성립을 다투고 있지 아니함에도 불구하고 원심이 심판청구인 작성의 갑 제3호증과 이 사건 상표출원일 이후에 작성된 갑 제4호증의 1, 2 등을 증거능력이 없다는 취지로 배척한 것은 잘못이라 할 것이다.
 그러나 구 상표법 제9조 제1항 제11호에서 수요자를 기만할 염려가 있는 상표를 등록받을 수 없다고 규정한 취지는 기존의 상표를 보호하기 위한 것이 아니라 이미 특정인의 상표라고 인식된 상표를 사용하는 상품의 품질, 출처 등에 관한 일반 수요자의 오인, 혼동을 방지하여 이에 대한 신뢰를 보호하고자 함에 있으므로 수요자를 기만할 염려가 있다고 하기 위하여는 인용상품이나 인용상표가 반드시 주지, 저명하여야 하는 것은 아니지만 적어도 국내의 일반거래에 있어서 수요자나 거래자에게 그 상품이나 상표라고 하면 특정인의 상품이나 상표라고 인식될 수 있을 정도로 알려져 있어야 할 것인데(당원 1990.12.7. 선고 90후649 판결; 1991.1.11. 선고 90후311 판결; 1991.11.26. 선고 91후592 판결; 1992.7.28. 선고 92후278 판결 등 참조) 기록에 의하면 인용상표는 세계 10여 개국에 등록되어 있고, 1986년부터 1988년까지 해마다 2-3,000,000프랑 정도의 광고비가 지출되었는데, 그중 80%가 아시아 지역에 할당되었으며, 대한항공과 일본의 기내잡지에 1회씩 광고를 한 사실, 그리고 1986.5.경부터 1989.경 사이에 국내의 4개 면세점 등에 수백 개 정도씩 인용상표의 지정상품인 가방이 판매된 사실을 인정할 수 있을 뿐, 위 광고비 중 국내의 광고를 위한 비용이 어느 정도인지를 알 수 없을 뿐 아니라 위 상품이 판매된 곳 또한 일반인의 출입이 제한적으로 허용되고 있는 면세점인 점 등으로 미루어 보면 위 인정사실만으로 국내 수요자가 인용상표나 그 지정 상품을 심판청구인의 것으로 인식할 수 있을 정도로 인용상표가 널리 알려져 있다고 인정할 수 없으므로 같은 취지에서 원심이 이 사건 상표가 인용상표와의 관계에 있어서 수요자를 기만할 염려가 있다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 심결결과에 영향을 미치는 채증법칙위배, 심리미진의 위법이 없다. 결국 주장은 이유 없다.
 제2점에 대하여
 인용상표가 구 상표법 제9조 제1항 제11호 소정의 국내 수요자에게 널리 알려져 있는 상표라고 인정할 수 없다는 점은 앞에서 본 바와 같으므로 그보다 더 현저하게 인식됨을 요하는 구 상표법 제9조 제1항 제9, 10호를 들어서 한주장은 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관(주심) 김주한

가.상표관계사건에 있어서 서증의 증거조사방법
나. 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제11호의 취지 및 같은 조 소정의 수요자를 기만할 염려가 있는 상표에 해당하기 위한 요건

가. 상표관계사건에 있어서도 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 전의 것) 제51조에 의하여 준용되는 구 특허법(1990.1.13. 법률 제4207호로 개정되기 전의 것) 제116조 제3항, 민사소송법 제328조에 의하여 상대방이 사문서의 진정성립을 다투지 아니하는 경우에는 서증의 진정성립이 인정되었다고 보아야 한다.
나. 위 구 상표법 제9조 제1항 제11호에서 수요자를 기만할 염려가 있는 상표를 등록받을 수 없다고 규정한 취지는 기존의 상표를 보호하기 위한 것이 아니라 이미 특정인의 상표라고 인식된 상표를 사용하는 상품의 품질, 출처 등에 관한 일반 수요자의 오인, 혼동을 방지하여 이에 대한 신뢰를 보호하고자 함에 있으므로 수요자를 기만할 염려가 있다고 하기 위하여는 인용상품이나 인용상표가 반드시 주지, 저명하여야 하는 것은 아니지만 적어도 국내의 일반거래에 있어서 수요자나 거래자에게 그 상품이나 상표라고 하면 특정인의 상품이나 상표라고 인식될 수 있을 정도로 알려져 있어야 한다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1993.02.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 강보현 외 1인
【피고, 상고인】 서울승합자동차주식회사 소송대리인 변호사 박창래
【원심판결】 서울고등법원 1992. 8. 26. 선고 91나65956 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 원심판결 이유 및 원심이 인용하고 있는 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 피해자인 망 소외 1이 이 사건 사고 당시 야간에 차량의 통행이 빈번한 판시 차도상에 나와서 택시를 잡다가 위 사고를 당한 사실을 인정하고 이러한 위 망인의 과실이 위 사고발생의 한 원인이 되었다고 보아 그 책임비율을 30%로 본다고 판단하였는바, 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위와 같은 인정과 판단은 수긍되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이나 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
 2. 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 위 망인이 판시와 같이 소설가로서 저작활동을 하면서 판시 잡지사 및 출판사 등에서 출판부장 또는 편집장 등으로 근무하여 온 사실과 위 망인이 위 사고 당시 판시 한국문학의 편집장으로서 매월 기본급 등 이외에 기타수당으로 금 200,000원 등을 지급받은 사실, 판시 도서출판 도도산업의 비상근 편집고문으로서 매월 판시와 같은 금 500,000원의 고문료를 지급받은 사실, 위와 같은 고정적 수입 외에 소설가로서 잡지 및 홍보책자에 단편소설, 콩트, 수필을 기고하여 원고료 등으로 판시와 같은 부정기적인 수입을 얻고 있었고 위 한국문학에 근무하는 사원의 정년은 65세가 되는 달의 말일이고, 위 도도산업의 편집고문으로서는 60세가 될때까지, 위 망인의 소설가로서의 저작활동은 65세가 될 때까지 가능한 사실 등을 인정하고 위에서 본 각 수입을 위 각 정년 또는 활동가능한 때까지의 일실이익산정의 기초로 삼았다.
 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위와 같은 사실인정(원심은 위 기타수당 금 200,000원이 소론과 같은 접대비가 아닌 봉급의 성질을 가진 것으로 인정한 취지로 보인다)은 이를 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 없다. 또한 불법행위로 인한 피해자의 일실이익은 피해자의 노동능력이 가지는 재산적 가치를 정당하게 반영하는 기준에 의하여 산정하여야 하며 사고 당시 일정한 직업에 종사하며 수익을 얻고 있던 자는 특별한 사정이 없는 한 그 수익이 산정기준이 된다 할 것이고 그리고 위와 같이 사고 당시의 수익을 일실이익산정의 기초로 삼는 것은 사고 당시의 수익이 피해자의 노동능력을 가장 객관적으로 평가할 수 있는 자료가 될 수 있기 때문이고 그 피해자가 장래 구체적으로도 같은 액수의 수익을 계속 얻게 됨을 근거로 하는 것은 아니라 할 것이므로(당원 1987.12.22. 선고 87다카2169 판결, 1983.10.25. 선고 83다카1262 판결 등 참조) 원심의 위와 같은 판단 또한 정당하며 거기에 소론이 주장하는 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한(주심) 김용준
양도소득세부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1993.02.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 반포세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1992. 9. 22. 선고 92구13860 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 1984.4.10. 이 사건 아파트를 취득하여 가족과 함께 거주하다가 1989.12.1. 소외 1과 혼인하였는데, 위 소외 1은 혼인 전인 1986.10.10. 그의 아버지인 망 소외 2가 사망함에 따라 그의 어머니 소외 3, 형제인 소외 4와 함께 다른 주택의 3분의 1씩을 공동상속 받은바 있어 결과적으로 1세대 2주택이 되었고, 이어서 원고는 1990.12.7. 먼저 이 사건 아파트를 양도하였다고 인정하고, 이에 대하여 피고가 원고는 1가구 1주택에 해당되지 아니한다는 이유로 이 사건 양도소득세등을 부과한 것은 위법하다고 판단하였는바, 그 이유의 요지는 다음과 같다.
소득세법 제5조 제6호 자목, 같은법시행령 제15조 제1항과 제6항에 의하면 양도소득세를 부과하지 아니하는 1세대 1주택은 거주자 및 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이 하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 국내에 1개의 주택을 소유하고 당해 주택에 3년 이상 거주(또는 5년 이상 보유)한 경우로 하되, 이에 해당하는 자가 상속에 의하여 주택을 취득하는 경우에는 먼저 양도하는 주택을 1세대 1주택으로 보도록 되어 있는바, 위 규정의 입법취지는 1세대 1주택을 소유한 거주자가 거래로 인한 취득이 아니라 상속에 의하여 법률상 당연히 주택(혹은 그 지분)을 취득하게 되어 2주택 이상을 소유하게 된 경우에는 거래로 인하여 2주택 이상을 취득한 경우와 달리 먼저 양도한 주택에 대하여 1세대 1주택으로서 비과세하는 혜택을 주는 것이 합당하다는 것으로 풀이되는데, 위 시행령 제15조 제6항의 문언상 상속으로 인한 취득의 시점은 1세대 1주택이 된 후인 것으로 보이기는 하지만, 1세대 1주택의 요건을 갖춘 자가 이미 상속으로 주택을 취득한 배우자와 혼인하게 되어 1세대를 구성함으로 인하여 비로소 1세대 2주택이 된 경우에도 이는 거래로 인한 취득이 아니고 혼인 후에 배우자가 상속을 받은 경우와 달리 취급할 아무런 근거가 없는 만큼, 국세기본법 제18조의 세법해석의 원칙이나 헌법상의 평등원칙에 따라서 1세대 1주택에 해당하는 자의 배우자가 상속에 의하여 주택을 취득하는 경우에 상속의 시점은 혼인 전후를 불문하는 것으로 해석되어야 할 것이므로, 위와 같은 경우도 "상속에 의하여 주택을 취득하는 경우"라 할 것이어서 혼인 후 먼저 양도하는 주택을 1세대 1주택으로 보아 비과세하여야 한다는 것이다.
 2. 살피건대 소득세법 제5조 제6호 자목, 같은법시행령 제15조 제1항과 제6항의 입법취지에 관한 원심의 풀이는 옳다고 보여지나, 위 시행령 제15조 제6항에 관한 원심의 해석은 수긍하기가 어렵다.
위 시행령 제15조 제6항에 의하면 그 제1항의 1세대 1주택에 해당하는 자가 상속에 의하여 주택을 취득하는 경우에는 먼저 양도하는 주택을 1세대 1주택으로 본다고 되어 있는바, 이는 1세대 1주택을 보유하여 양도소득세가 과세되지 않게 되어 있는 자가 그의 의사나 선택에 의하지 아니하고 상속이라는 사유에 의하여 1가구 2주택이 되게 된 경우에는 그의 선택에 의하여 먼저 양도하는 주택에 대하여 비과세의 혜택을 부여함으로써 본의 아니게 1가구 2주택이 됨으로써 양도소득세의 비과세혜택이 소멸됨으로 인한 불이익을 구제하자는 데에 그 취지가 있다고 볼 것이므로, 1가구 1주택에 해당하는 자가 다른사람과 혼인함으로 인하여 1가구 2주택이 되는 경우, 배우자가 그의 주택이나 일부 지분을 상속에 의하여 취득한 것이었다고 하여도, 이와 같은 경우에는 1가구 2주택이 되는 것이 본인들의 의사나 선택에 의하여 막을 수 없는 것이 아니고, 미리 그 하나를 처분할 수도 있는 것이므로, 비과세혜택을 받게 되어있는 이익을 본의 아니게 잃은 것이라거나 이에 대비할 수 없었다고 할 수는 없으므로, 이와 같은 경우를 1가구 1주택에 해당하는 자가 상속에 의하여 1가구 2주택에 해당하게 된 자와 같이 취급하여, 위 시행령의 규정을 확장 적용하는 것은 옳다고 할 수 없다.
 따라서 원심판결에는 소득세법시행령 제15조 제6항을 잘못 적용한 위법이있다고 할 것이고, 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운(주심)

가. 소득세법시행령 제15조 제6항의 입법취지
나. 1가구 1주택에 해당하는 자가 이미 상속으로 주택을 취득한 배우자와 혼인하게 되어 1가구 2주택이 되었다가 그중 하나를 양도한 경우 양도소득세부과대상이 되는지 여부(적극)

가. 소득세법시행령 제15조 제6항에 의하면 제1항의 1세대 1주택에 해당하는 자가 상속에 의하여 주택을 취득하는 경우에는 먼저 양도하는 주택을 1세대 1주택으로 본다고 되어 있는바, 이는 1세대 1주택을 보유하여 양도소득세가 과세되지 않게 되어 있는 자가 그의 의사나 선택에 의하지 아니하고 상속이라는 사유에 의하여 1가구 2주택이 되게 된 경우에는 선택에 의하여 먼저 양도하는 주택에 대하여 비과세의 혜택을 부여함으로써 본의 아니게 1가구 2주택이 됨으로써 양도소득세의 비과세 혜택이 소멸됨으로 인한 불이익을 구제하자는 데에 취지가 있다고 볼 것이다.
나. 1가구 1주택에 해당하는 자가 다른 사람과 혼인함으로 인하여 1가구 2주택이 되는 경우에는 배우자가 그의 주택이나 일부 지분을 상속에 의하여 취득한 것이었다고 하여도 1가구 2주택이 되는 것이 본인들의 의사나 선택에 의하여 막을 수 없는 것이 아니고 미리 그 하나를 처분할 수도 있는 것이어서 비과세 혜택을 받게 되어 있는 이익을 본의 아니게 잃은 것이라거나 이에 대비할 수 없었다고 할 수는 없으므로, 이와 같은 경우를 1가구 1주택에 해당하는 자가 상속에 의하여 1가구 2주택에 해당하게 된 자와 같이 취급하여 위 시행령의 규정을 확장적용하는 것은 옳다고 할 수 없다.
공유물분할 (민사, 대법원)
공포일: 1993.02.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 전주지방법원 1992.7.2. 선고 92나353 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 토지중 각 지분 25분의 4씩에 관하여는 원고들 앞으로 지분 25분의 5에 관하여는 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐져 있다고 인정하고, 이에 대하여 피고는 이 사건 토지는 소외 연일정씨 통덕량공파종중 소유로서 원고들과 피고는 그 명의수탁자들에 불과하여 이를 분할할 수 없다고 주장하나, 이 사건 토지의 원래 소유자가 위 종중이라고 인정할 증거도 없을 뿐만 아니라 그러한 사정만으로는 그 분할을 막을 수 있는 법률상 사유가 될 수 없다는 이유로 배척하고, 원고들의 이 사건 공유물분할청구를 인용하였다.
 2. 그러나 기록을 살펴보면, 을 제1,2호증(종중계 표지 및 내용)에는 이 사건 제1,3,4,5,6 토지가 분할되기 전의 이리시 (주소 1 생략) 전 393평이 종중의 위토라고 기재되어 있고, 을 제12호증(판결)에는 망 소외 1의 상속인인 소외 2가 위 (주소 1 생략) 전 393평을 위 종중에 증여하여 위토 및 종토로 삼았고, 위 소외 1의 사망 후 1981. 4. 17. 소외 3 명의의 소유권이전등기가 되었다가 다시 1983. 6. 3. 위 종중이 소외 4, 소외 5, 소외 6과 피고를 명의수탁자로 추가하여 5인의 공유로 등기하였다고 판시되어 있고, 을 제13호증의 3(증인 소외 3에 대한 신문조서)의 기재에 의하면, 위 소외 3이 전주지법 군산지원 83가합315등(병합)사건의 증인으로 나와 그의 명의로 있던 이사건 토지는 종중 소유이기 때문에 1983.6.3. 종원 4인의 명의를 더 추가하여 5인 명의로 새로이 등기를 하였다고 증언한 것으로 되어 있어, 이들 증거들에 의한다면 이 사건 토지는 위 종중소유이던 것이 1983.6.3.에 위의 5인 앞으로 명의신탁 되었다고 볼 여지가 있는데, 원심이 이들 증거에 관하여는 언급을 하지 아니한 채 원래 소유자가 위 종중이라고 인정할 증거가 없다고 한 것은 증거에 대한 판단을 유탈한 것이라고 아니할 수 없다. 
 기록에 의하면, 원고들 명의의 지분이전등기는 위 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6의 등기에 터잡아 이루어진 것임을 알 수 있는바, 원심으로서는 위 종중이 이 사건 토지를 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6 등에게 명의신탁한 것인지, 원고들이 이 사건 지분을 취득한 원인은 무엇인지 원고들과 위 종중간에도 명의신탁관계가 존재하는 것인지 여부를 살펴서 원고의 공유물분할청구권 유무를 판단하여야 할 것이다.
 3. 만일 원고들이 위 소외 3 등으로부터 이 사건 토지를 양수받아 이전등기를 한 것이라면 위 소외 3 등이 위 종중으로부터 수탁받은 지위에서 이를 횡령한 것이라고 하더라도 이것이 반사회질서의 법률행위에 해당하여 무효가 되지 아니하는 한 원고들은 지분소유권을 취득하고 공유물분할청구권을 행사할 수가 있다고 할 것이나, 그렇지 아니하고 원·피고들 모두가 위 종중의 명의수탁자에 불과하다면 그 명의수탁자인 원고들은 같은 종중으로 부터 명의수탁을 받은 피고에게 공유물분할청구를 할 수 없다고 보는 것이 옳을 것이다.
 원심은 명의신탁을 한 사정만으로는 토지의 분할을 막을 수 없다고 판단하였으나, 부동산의 명의수탁자는 대외적으로 신탁자 이외의 사람과의 관계에서는 소유권자로서 그 권리를 행사할 수 있다고 할 것이나, 공동으로 명의수탁을 받은 경우에 있어 그 수탁자들이 수탁받은 부동산에 대하여 공유물분할을 하는 것은 명의신탁의 목적에 반하고 신탁자가 명의신탁을 한 취지에도 어긋나는 것이고, 특히 종중의 재산을 보존하고 함부로 처분하지 못하게 하기 위하여 다수의 종중원에게 공동으로 명의신탁한 경우에는 더욱 그 취지에 반하는 것으로서, 허용되지 않는다고 보는 것이 상당하다. 논지는 이 범위 안에서 이유 있다. 
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

공동명의수탁을 받은 경우 수탁자들이 수탁받은 부동산에 대하여 공유물분할을 하는 것은 명의신탁의 목적에 반하고 신탁자가 명의신탁을 한 취지에도 어긋나는 것이고, 특히 종중의 재산을 보존하고 함부로 처분하지 못하게 하기 위하여 다수의 종중원에게 공동으로 명의신탁한 경우에는 더욱 그 취지에 반하는 것으로서 허용되지 아니한다.
자동차운전면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1993.02.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울특별시 지방경찰청장
【원심판결】 서울고등법원 1992.9.8. 선고 92구4439 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고소송수행자의 상고이유 제1점에 대한 판단
도로교통법시행규칙 제53조 제1항이 정한 <별표 16>의 운전면허행정처분기준은 부령의 형식으로 되어 있으나, 그 규정의 성질과 내용이 운전면허의 취소처분 등에 관한 사무처리기준과 처분절차 등 행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 지나지 아니하므로, 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력은 없다는 것이 당원의 확립된 판례(1989.11.24. 선고 89누4055 판결;1990.10.16. 선고 90누4297 판결;1990.10.30. 선고 90누4020 판결;1990.11.13. 선고 90누7517 판결;1991.1.15. 선고 90누7630 판결;1991.2.26. 선고 90누9186 판결;1991.5.10. 선고 91누1417 판결;1991.6.11. 선고 91누2083 판결 등)가 취하고 있는 견해이므로, 같은 취지로 판단한 원심판결에 법리를 오해한 위법이 있다고 비난하는 논지는 받아들일 것이 못된다.
 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단
지방경찰청장이 운전면허를 받은 사람이 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전을 한 것 등을 이유로도로교통법 제78조 제8호에 따라서 운전면허를 취소하는 것은 기속행위가 아님이 명백하므로(당원 1991.1.15. 선고 90누7630 판결 참조), 원심이 같은 취지에서 판시한 바와 같은 사정들을 참작하여 피고가 음주운전을 이유로 원고의 자동차운전면허 자체를 박탈하는 이 사건 운전면허취소처분을 한 것은 도로교통법에 의하여 달하고자 하는 공익적 목적의 실현이라는 점을 감안하더라도 너무 무거워서 재량권의 범위를 일탈한 것으로서 위법하다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 법리를 오해하거나 평등의 원칙 또는 이익교량의 원칙을 위배한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
 3. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

가.도로교통법시행규칙 제53조 제1항이 정한 별표 16의 운전면허 행정처분 기준의 대외적 기속력 유무(소극)
나. 지방경찰청장이 음주운전을 이유로 운전면허를 취소하는 것이 기속행위인지 여부(소극)

가.도로교통법시행규칙 제53조 제1항이 정한 별표 16의 운전면허 행정처분 기준은 부령의 형식으로 되어 있으나, 규정의 성질과 내용이 운전면허의 취소처분 등에 관한 사무처리 기준과 처분절차 등 행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 지나지 아니하므로 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없다.
나. 지방경찰청장이 운전면허를 받은 사람이 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전을 한 것 등을 이유로도로교통법 제78조 제8호에 따라서 운전면허를 취소하는 것은 기속행위가 아니다.
토지수용재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1993.02.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 중앙토지수용위원회 외 1인 피고들 소송대리인 홍익법무법인 담당변호사 김정규 외 6인
【원심판결】 서울고등법원 1992.4.8. 선고 90구8093 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다.
구 토지수용법 제46조 제2항(1991.12.31. 법률 제4483호로 개정되기 이전의 것)은 토지에 대한 보상은 지가공시및토지등의평가에관한법률(이하 지가공시법이라 한다)에 의한 공시지가를 기준으로 하되 공시기준일로부터 재결시까지의 관계법령에 의한 당해 토지의 이용계획 또는 당해 지역과 관계없는 인근토지의 지가변동률, 도매물가상승률, 기타 사항을 참작하여 평가한 금액으로 하도록 규정하고, 지가공시법 제10조는 수용대상토지의 가격을 산정하는 경우에는 당해 토지와 유사한 이용가치를 지닌다고 인정되는 하나 또는둘 이상의 표준지의 공시지가를 기준으로 하여 당해 토지의 가격과 표준지의 공시지가가 균형을 유지하도록 하여야 한다고 규정하고 있을 뿐 인근유사토지의 정상거래가격을 반드시 참작하도록 규정하고 있지는 아니하므로, 위 규정에 의하여 수용대상토지의 손실보상액을 산정하는 경우에 인근유사토지의 정상거래사례 유무와 거래가격의 정상여부를 조사하여 반드시 이를 보상액산정에 참작하여야 한다고 할 수는 없고, 다만 인근유사토지의 정상거래사례가 있고 그 거래가격이 정상적인 것으로서 적정한 보상액 평가에 영향을 미칠 수 있는 것임이 입증된 경우에 한하여 이를 보상액 평가에 참작할 수 있는 것이다( 당원 1992.10.27. 선고 91누8562 판결 참조). 그리고 인근유사토지의 정상거래가격이란 수용대상토지의 인근지역에 있고 그 용도지역, 이용상황, 지목, 지적, 형태, 법령상의 제한 등 자연적, 사회적 조건이 동일하거나 유사한 토지에 관하여 개발이익이 포함되지 아니하고 투기적인 거래가 아닌 통상의 거래에서 성립된 가격을 말한다고 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 원심감정인이 이 사건 토지의 보상액을 평가함에 있어 참작할 인근유사토지의 정상거래사례로 인용하고 있는 서울 노원구 (주소 1 생략)과 (주소 2 생략) 등 토지 2필지는 이 사건 토지와 그 용도지역, 실제이용상황, 형태 등이 달라서 인근유사토지에 해당하지 않는다고 보고 원심감정인의 감정결과 중 위 토지의 거래가격을 참작한 부분을 배척하고 그 가격을 참작하지 아니한 부분을 채택하여 이 사건 수용대상토지의 가격을 산정하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
또 위 감정인의 감정서에 인근유사토지로 열거되어 있는 소론의 나머지 거래사례토지들에 대하여는 그 거래가액이 이 사건 토지의 적정한 보상액평가에 영향을 미칠 수 있는 것인지가 위 감정서상 나타나 있지 않고 달리 이 점을 인정할 자료가 없는바, 이러한 경우에 원심이 적극적으로 위 각 토지의 인근유사여부 및 보상액평가에 영향이 있는지 여부를 심리하여 반드시 그 가격을 참작하여야 할 의무가 있다고 할 수 없으므로 그와 같은 조치를 취하지 않았다고 하여 소론과 같은 심리미진의 위법이 있다고 할 수도 없다. 소론 인용판례들은 구 국토이용관리법 제29조 제5항이 삭제되기 이전의 사안에 관한 것이거나 이 사건과 사안내용을 달리한 것들이어서 이 사건에 원용할 만한 적절한 선례가 되지 못한다. 논지는 모두 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

가. 구 토지수용법(1991.12.31. 법률 제4483호로 개정되기 이전의 것) 제46조 제2항, 지가공시및토지등의평가에관한법률 제10조 등에 의한 토지수용 보상액의 산정에 있어 반드시 인근유사토지의 정상거래가격을 참작하여야 하는지 여부(한정적극)와 법원의 심리범위 
나. 인근유사토지의 정상거래가격의 의미

가. 구 토지수용법(1991.12.31. 법률 제4483호로 개정되기 이전의 것) 제46조 제2항이나 지가공시및토지등의평가에관한법률 제10조 등의 관계규정에서는 수용대상토지에 대한 손실보상액을 산정함에 있어 반드시 인근유사토지의 정상거래가격을 참작하도록 규정하고 있지는 아니하므로 인근유사토지의 정상거래사례 유무와 거래가격의 정상 여부를 조사하여 반드시 이를 보상액 산정에 참작하여야 한다고 할 수는 없고, 다만 인근유사토지의 정상 거래사례가 있고 거래가격이 정상적인 것으로서 적정한 보상액 평가에 영향을 미칠 수 있는 것임이 입증된 경우에 한하여 이를 참작할 수 있고, 법원이 적극적으로 이를 심리하여 그 가액을 참작하여야 할 의무는 없다. 
나. 인근유사토지의 정상거래가격이란 수용대상토지의 인근 지역에 있고 용도지역, 이용상황, 지목, 지적, 형태, 법령상의 제한 등 자연적, 사회적 조건이 동일하거나 유사한 토지에 관하여 개발이익이 포함되지 아니하고 투기적인 거래가 아닌 통상의 거래에서 성립된 가격을 말한다.
부가가치세부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1993.02.09 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 
【피고, 상고인 겸 피상고인】 천안세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1992.2.19. 선고 90구17851 판결
【주 문】
 상고를 각 기각한다.
 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원고의 상고이유에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 원고가 1988년 제2기 과세기간 동안 금 100,000,000원의 시설자금대출을 받아 이를 공사금으로 지급한 사실은 인정되나, 위 금액 이외에 금 80,000,000원의 공사금을 더 지급하였다는 점은 이를 인정할 수 없다고 사실인정을 하고 나서, 이에 의하면 위 공급가액 금 100,000,000에 대한 매입세액만이 공제되어야 한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위배 또는 처분권주의 위배의 위법이 있다 할 수 없다.
세금계산서의 작성일이 사실상의 거래시기와 다르게 되어 있을 뿐 그 거래사실은 그 세금계산서 기재대로 확인된다면 위 거래사실에 관한 매입세액은 공제되어야 하는 것이지만, 이는 어디까지나 세금계산서 작성일이 속하는 과세기간과 사실상의 거래시기가 속하는 과세기간이 동일한 경우에 한하는 것이므로( 당원 1991.10.8. 선고, 91누6610 판결; 1991.4.26. 선고, 90누9933 판결; 1990.2.27. 선고, 89누7528 판결 등 참조) 같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 소론과 같은 세금계산서에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 
 피고의 상고이유에 대하여,
 원심은 그 채택증거에 의하여 원고가 소외 회사의 상무라고 칭하는 자와의 사이에 위 회사가 장비나 기계장치도 전혀 없이 명의만을 대여하여 주고 그 수수료를 얻는 것을 주된 업무로 하는 업체라는 사실을 전혀 알지 못한 채 이 사건 공사도급계약을 체결하고, 동인으로부터 소외 회사의 등기부등본, 사업자등록증 사본, 대표자 인감증명서 등을 교부받아 은행에 제출하여 시설자금대출약정을 맺은 후, 은행으로부터 시설자금대출을 받아 소외 회사 명의의 예금통장에 입금시켜 공사대금을 지급한 사실을 인정하고, 이에 의하면 원고로부터 이 사건 공사를 도급받아 시공한 자가 소외 회사가 아니라 그로부터 명의만을 대여받은 자라 할지라도, 원고는 그러한 사실을 알지 못한 채 선의로 공사도급계약을 맺고 실제로 공사를 하게 하여 공사대금을 지급하고 소외 회사 명의의 세금계산서를 교부받았다 할 것이므로 위 세금계산서를 공급자가 다른 허위의 계산서라 할 수는 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 옳고, 그 사실 인정과정에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위배의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 원고와 피고의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

세금계산서의 작성일이 사실상의 거래시기와 다르게 되어 있을 뿐 거래사실은 세금계산서 기재대로 확인된다면 거래사실에 관한 매입세액은 공제되어야 하는 것이지만, 이는 세금계산서 작성일이 속하는 과세기간과 사실상의 거래시기가 속하는 과세기간이 동일한 경우에 한한다.
건설업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1993.02.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 대구지방법원 1992.11.5. 선고 92노1518 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유에 대하여 판단한다.
피고인이 제1심판결에 대하여 항소를 하고 형의 양정이 부당하다고 인정할 사유가 있다는 것만을 항소이유로 하였으나, 항소이유가 없다고 인정되어 항소법원이 판결로써 피고인의 항소를 기각한 경우에는, 피고인은 항소심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다는 사유를 항소심판결에 대한 상고이유로 할 수 없는 것이므로(당원 1990.10.10. 선고 90도1688 판결;1990.11.27. 선고 90도2376 판결 등 참조), 논지는 받아들일 수 없다.
 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

피고인이 형의 양정이 부당하다는 것만을 항소이유로 하였으나 항소법원이 이유가 없다고 인정하여 피고인의 항소를 기각한 경우에는 피고인은 항소심판결에 사실을 잘못 인정한 위법이 있다는 사유를 상고이유로 할 수 없다.
양도소득세등부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1993.02.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 동래세무서장
【원심판결】 부산고등법원 1992.7.1. 선고 91구3314 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결은 그 이유에서 원고가 이 사건 토지를 1975. 11. 28. 매수하여 소유하다가 1989.3.10. 소외 1에게 양도한 다음 이를 10년 이상 보유하였다는 이유로 소득세법 제23조 제2항(1988.12.26. 법률 제4019호로 신설된 것, 이하 같다) 제2호 (나)목의 규정에 따라 판시 장기보유특별공제액을 공제하여 양도소득금액을 산정하고 그에 따른 양도소득세 등을 자진납부하였는데 피고는 이 사건 토지가 같은법시행령 제46조의 3(1988.12.31.대통령령 제12564호로 신설된 것, 이하 같다) 소정의 나대지라는 이유로 장기보유특별공제액의 공제를 배제하고 양도소득금액을 다시 산정하여 이 사건 과세처분을 한 사실을 확정한 다음, 원고의 아들들인 소외 2, 소외 3이 원고의 권유에 따라 1986. 9.경 이 사건 토지위에 판시 가건물을 지어 그 일부는 자신들의 임대사무실로 쓰고, 나머지 부분은 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8 등 5명에게 일부씩 임대하여 그들로 하여금 음식점영업을 하게 하였는바 1988년도의 음식점영업으로 인한 수입금액이, 소외 4는 금 5,565,000원, 소외 5는 금 2,500,000원, 소외 6, 소외 7, 소외 8 등은 각 금 2,000,000원이고, 같은 해의 소외 2, 소외 3의 임대수입금액이 금 12,052,400원으로서 위 수입금들의 합계 금 26,117,400원은 이 사건 토지의 1988년말 기준시가의 100분의 7인 금 25,316,769원 보다 많으므로 결국 이 사건 토지는 같은법시행규칙 제18조의3 제1항, 제2항(1989.3.6. 재무부령 제1781호로 신설된것, 이하 같다)에 따라 같은법시행령 제46조의3 소정의 나대지에 포함되지 아니함에도 이에 대하여 장기보유특별공제액을 공제하지 아니하고 한 이 사건 과세처분은 위법하다는 원고의 주장에 대하여는, 같은법시행규칙 제18조의3 제1항 제6호의 규정에 의하여 나대지에 포함되지 아니하는 토지는 행정기관의 허가 등을 받거나 행정기관에 등록 등을 하고 사업을 영위하는 자가 당해 사업에 계속하여 사용하는 사업용 토지임을 전제로 하고 있는데, 장기보유특별공제를 인정하는 입법취지에 비추어 볼 때 이는 사업영위자와 토지소유자가 동일할 것을 요건으로 한다고 할 것이므로 이 사건의 경우처럼 토지소유자 이외의 제3자들이 사업을 영위할 경우에는 이에 해당하지 아니할 뿐더러, 나아가 소외 6, 소외 7, 소외 8 등이 행정기관의 허가등을 받거나 행정기관에 등록등을 하지 아니 한 사업자들이었음을 원고가 자인하고 있으니 그 수입금액에 있어서도 위 규칙에서 정한 요건에 미치지 못하는 것이 계산상 명백하므로 이 사건 토지는 같은법시행령 제46조의3 소정의 나대지에 포함되지 아니하는 토지로 볼 수 없다고 하여 배척하였다. 
 그러나 조세법률주의의 원칙상 조세법규의 해석은 엄격하여야 하고 확장해석이나 유추해석은 허용되지 아니한다고 하여야 할 것인바 소득세법 제23조 제2항 제2호 (나)목은 토지 또는 건물의 양도차익을 산출함에 있어 장기보유특별공제에 관하여 규정하고 같은법시행령 제46조의3은 장기보유특별공제대상에서 제외되는 건축물이 없는 토지인 나대지의 범위를 규정하고 있으며 같은법시행규칙 제18조의3 제1항 제6호는 나대지에 포함되지 아니하는 토지의 하나로서 “행정기관의 허가, 인가, 면허, 승인, 지정, 결정 등을 받거나 행정기관에 등록, 신고 등을 하고 사업을 영위하는 자가 당해 사업에 계속하여 사용하는 사업용 토지로서 1년간의 수입금액이 토지가액의 100분의 7 이상인 토지로서 양도일 전 2년 이상의 기간동안 계속하여 당해 용도에 사용하는 토지”를규정하고 있으므로 위 규칙에서 정하고 있는 나대지에 포함되지 아니하는 토지는 반드시 토지소유자가 그 토지를 사용하여 사업을 영위하는 경우만을 말하는 것이 아니고 토지소유자 이외의 제3자가 사업을 영위할 경우라도 무방하다 할 것이나 다만 영위하는 사업 자체에 대하여서만은 행정기관의 허가, 인가, 면허, 승인, 지정, 결정 등을 받거나 행정기관에 등록, 신고 등을 하고 그 토지를 당해 사업에 계속하여 사용하는 경우를 말한다고 보아야 할 것이다.
 따라서 원심이 위 규칙 소정의 나대지에 포함되지 아니하는 토지는 토지소유자와 사업영위자가 동일할 것을 요건으로 한다고 판단한 것은 위 나대지에 포함되지 아니하는 토지에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 하겠으나 한편 원심이 앞서 판시한 바와 같이 이 사건 토지위에 건립된 가건물에서 음식점영업을 한 판시 소외인들이 행정기관의 허가 등을 받거나 행정기관에 등록 등을 하지 아니한 사업자들임을 원고가 자인하고 있고 이에 따라 위 소외인들을 제외한 나머지 판시 소외인들의 이 사건 토지에서의 1년간 수입금액을 합하여도 위 규칙에서 정한 액수에 미치지 못하는 것이라면 이 사건 토지는 장기보유특별공제대상에서 제외될 위 나대지에 포함되지 않는 토지에 해당한다고 할 수 없을 것이므로 같은 취지에서 원심이 피고의 이 사건 부과처분을 옳게 받아들인 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없고 따라서 원심의 앞서 본 잘못은 판결결과에 영향이 없다 하겠다. 결국 주장은 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

양도차익 산출에 있어 장기보유 특별공제를 허용하는 소득세법시행규칙 제18조의3 제1항 제6호가 정하고 있는 나대지에 포함되지 아니하는 토지는 토지소유자 이외의 제3자가 사업을 영위하는 경우라도 무방한지 여부(적극)

소득세법시행규칙 제18조의3 제1항 제6호에서 정하고 있는 나대지에 포함되지 아니하는 토지는 반드시 토지소유자가 토지를 사용하여 사업을 영위하는 경우만을 말하는 것이 아니고 토지소유자 이외의 제3자가 사업을 영위할 경우라도 무방하다 할 것이나 다만 영위하는 사업 자체에 대하여서만은 행정기관의 허가, 인가, 면허, 승인, 지정, 결정 등을 받거나 행정기관에 등록, 신고등을 하고 토지를 당해 사업에 계속하여 사용하는 경우를 말한다고 보아야 한다.
건축법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1993.02.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울형사지방법원 1992.11.17. 선고 92노5160 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은, 구 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 것) 제48조에 의하여 건축물의 건축으로 보는 건축물의 용도변경 행위를 허가 없이 한 경우에는 같은 법 제54조 제1항과 제5조 제1항 본문에 의하여 처벌되는 것인데, 같은 법 제54조 제1항에 의하면 허가 없이 건축물을 건축한 행위에 관하여는 그 건축주만을 처벌대상으로 하고 있고, 법인의 경우에는 그 대표자를 건축주로 보고 있으므로, 건축주가 아닌 자가 건축(건축으로 보는 용도변경 포함)공사를 집행하였다고 하더라도 그와 건축주 사이에 공범관계가 성립되지 아니하는 한 당해 행위자는 건축법위반의 책임을 지지 아니한다고(대법원 1990.10.12. 선고 90도1219 판결;1992.7.28. 선고 92도1163 판결 등 참조) 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 같은 법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 같은 법 제57조는 같은 법 제54조 등의 규정에 해당하는 행위를 실행한 행위자 이외에 그로 인한 이익이 귀속되는 법인이나 자연인이 따로 있을 때에는, 그 법인 또는 자연인이 그 범죄의 실행행위에 가공하지 아니하였다고 하더라도 그 행위자를 처벌하는 외에 그 법인 또는 자연인도 처벌할 수 있음을 규정한 것일 뿐, 건축주가 아닌 실제의 위반행위자를 처벌할 수 있음을 규정한 행위자 처벌규정이 아니라는 것이, 원심이 원용한 당원의 판결들이 판시한 의견인바, 이와 같은 의견을 변경하여야 한다는 소론은 받아들일 것이 못되므로, 논지는 모두 받아들일 것이 못된다.
 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 ○○○(재판장) ○○○(주심) ○○○ ○○○

가. 건축법에 위반된 공사를 집행한 자가 건축주와 공범관계가 성립하지 아니하는 경우 건축법위반의 책임 유무(소극)
나. 구 건축법 제57조(1991.5.31. 법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 것)를 근거로 건축주에 해당하지 아니하는 실제의 위반행위자를 처벌할 수 있는지 여부(소극)

가. 구 건축법(1991.5.31.법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 것) 제48조에 의하여 건축물의 건축으로 보는 용도변경행위를 허가 없이 한 경우에는 같은 법 제54조 제1항, 제5조 제1항 본문에 의하여 처벌되는데, 위 제54조 제1항에 의하면 허가 없이 건축물을 건축한 행위에 관하여는 건축주만을 처벌대상으로 하고 있고, 법인의 경우에는 대표자를 건축주로 보고 있으므로,건축주가 아닌 자가 건축(건축으로 보는 용도변경 포함)공사를 집행하였다 하더라도 그와 건축주 사이에 공범관계가 성립되지 아니하는 한 당해 행위자는 건축법위반의 책임을 지지 아니한다.
나. 같은 법 제57조는 같은 법 제54조 등의 규정에 해당하는 행위를 실행한 행위자 이외에 그로 인한 이익이 귀속되는 법인이나 자연인이 따로 있을 때에는, 법인 또는 자연인이 그 범죄의 실행행위에 가공하지 아니하였다고 하더라도 행위자를 처벌하는 외에 법인 또는 자연인도 처벌할 수 있음을 규정한 것일 뿐, 건축주가 아닌 실제의 위반행위자를 처벌할 수 있음을 규정한 행위자처벌규정이 아니다.
건설업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1993.02.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 대구지방법원 1992. 11. 5. 선고 92노1518 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유에 대하여 판단한다.
피고인이 제1심판결에 대하여 항소를 하고 형의 양정이 부당하다고 인정할 사유가 있다는 것만을 항소이유로 하였으나, 항소이유가 없다고 인정되어 항소법원이 판결로써 피고인의 항소를 기각한 경우에는, 피고인은 항소심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다는 사유를 항소심판결에 대한 상고이유로 할 수 없는 것이므로(당원 1990.10.10. 선고 90도1688 판결; 1990.11.27. 선고 90도2376 판결 등 참조), 논지는 받아들일 수 없다.
 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준(주심)

피고인이 형의 양정이 부당하다는 것만을 항소이유로 하였으나 항소법원이 이유가 없다고 인정하여 피고인의 항소를 기각한 경우에는 피고인은 항소심판결에 사실을 잘못 인정한 위법이 있다는 사유를 상고이유로 할 수 없다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1993.02.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 이세작
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김창국
【원심판결】 서울고등법원 1992. 6. 26. 선고 92나3207 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 1차적으로 공작물의 점유자가 손해를 배상할 책임이 있고 공작물의 소유자는 점유자가 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니한 때에 비로소 2차적으로 손해를 배상할 책임이 있는 것이나, 공작물의 임차인인 직접점유자나 그와 같은 지위에 있는 것으로 볼 수 있는 자가 공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 피해를 입은 경우에는 그 가옥의 소유자는 민법 제758조 제1항 소정의 책임자로서 이에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 것이고 그 피해자에게 그 보존상의 과실이 있더라도 과실상계의 사유가 될 뿐이라 할 것이다(당원 1977.8.23. 선고 77다246 판결; 1989.3.14. 선고 88다카11121 판결 등 참조).
 기록에 의하여 살펴보면 소외 1이 이 사건 주택의 2층중 일부를 그 소유자인 피고로부터 임차하여 1989.9.10.부터 거주하다가 1990.7.6.경부터는 그의 직장동료인 소외 2, 소외 3과 함께 임차한 방실에서 기거하던 중 같은해 9.20. 원심판결 이유 설시와 같은 경위로 연탄가스가 스며들어 위 소외 2가 연탄가스에 중독되어 사망한 사실을 인정한 다음 위 망인을 위 주택의 임차인인 소외 1과 같은 지위에 있는 것으로 보는 전제 하에서 위 사고는 벽면의 통로 안에 설치된 연통의 보존의 하자로 인한 것이므로 위 주택의 소유자인 피고는 위 사고로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 한 원심의 조치는 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 공작물 보존의 하자로 인한 손해배상의 책임에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없고, 또한 원심은 위 망인에게 그가 이 사건 사고를 당하기 약 1주일 전에 연탄가스를 마신적이 있음에도 피고에게 알리거나 벽의 틈새를 막는 등의 조치를 취하지 아니한 과실이 있다 하여 50%의 과실상계를 하였으므로 원심판결에 소론과 같은 과실상계를 하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없고 그 논지를 면책의 주장으로 본다고 하더라도 위 주택의 소유자인 피고에게 어떠한 면책사유가 있다고 할 수 없으므로 상고논지는 어느 것이나 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배만운 김석수(주심)

가. 가옥의 임차인인 직접점유자나 그와 같은 지위에 있는 것으로 볼 수 있는 자가 공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 피해를 입은 경우 소유자가 민법 제758조 제1항 소정의 손해배상책임을 부담할 것인지 여부(적극)
나. 임차인과 함께 임차방실에 기거하던 직장동료가 연통에서 새어나온 연탄가스에 중독 사망한 사고에 대하여 가옥소유자의 손해배상책임을 인정한 사례

가. 공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 1차적으로 공작물의 점유자가 손해를 배상할 책임이 있고 공작물의 소유자는 점유자가 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니한 때에 비로소 2차적으로 손해를 배상할 책임이 있는 것이나, 공작물의 임차인인 직접점유자나 그와 같은 지위에 있는 것으로 볼 수 있는 자가 공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 피해를 입은 경우에는 그 가옥의 소유자는 민법 제758조 제1항 소정의 책임자로서 이에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 것이고 그 피해자에게 보존상의 과실이 있더라도 과실상계의 사유가 될 뿐이다.
나. 임차인과 함께 임차방실에 기거하던 직장동료가 연통에서 새어나온 연탄가스에 중독 사망한 사고에 대하여 가옥소유자의 손해배상책임을 인정한 사례.
풍속영업의규제에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1993.02.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 차상근
【원심판결】 서울형사지방법원 1992. 7. 28. 선고 92노2706 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인변호인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 1심판결을 인용하여 피고인이 서울 동대문구 (주소 생략) 전자유기장업소인 ○○오락실의 지배인으로 근무하면서 위 오락실을 운영하는 자로서, 풍속영업자는 풍속영업소에서 도박 기타 사행행위를 하게 하여서는 아니됨에도 업주인 공소외 1과 공모하여 1991. 11. 27. 20:00경 위 ○○오락실 약 12평 점포에 전자유기기구인 "아케이드 이큅프멘트" 속칭 토끼잡이 21대를 설치하고, 손님인 공소외 2 등으로부터 돈을 받고 100원당 점수 10점을 오락기에 부여한 후 손님들이 1회에 10점 내지 30점을 걸고 버튼을 눌러 오락기를 조작, 오락기의 화면에 "짹파"등 일정 배열의 토끼그림이 나오면 60점 내지 50,000점까지 점수가 올라가고 일정 배열의 토끼그림이 나오지 아니하면 점수가 올라가지 아니하는 방법으로 하는 속칭 "토끼잡이"를 하게 하고 손님들에게 점수 1점당 10원씩 환전해 주는 등 같은 해 6. 9.부터 위 일시경까지 사이에 같은 장소에서 성명불상 손님들에게 위와 같이 사행행위를 하게 하여 1일 평균 600,000원씩 합계 96,000,000원의 영업수익을 올린 사실을 인정하고 피고인을 풍속영업의규제에관한법률(이하 풍속법이라 한다) 제10조 제1항, 제3조 제3호를 적용하여 처단하였다.
 2. 풍속법 제2조 제2호 및 같은법시행령 제2조 제2호의 규정에 의하면 공중위생법 제2조 제1항 제1호에 규정된 유기장업 중 같은법시행령 제3조 제3호 가목의 규정에 의한 전자유기장업은 풍속법의 규제대상인 풍속영업에 속하고, 풍속법 제10조 제1항, 제3조 제3호의 규정에 의하면 풍속영업자가 풍속영업소에서 도박 기타 사행행위를 하게 한 때에는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있으며, 한편 공중위생법 제42조 제1항 제4호, 제12조 제2항 제3호 가목의 규정에 의하면 유기장업자가 손님에게 유기기구를 이용하여 도박 기타 사행행위를 하게 하거나 이를 하도록 내버려 둔 때에는 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있다.
 위 풍속법 및 공중위생법의 각 규정내용을 대조하여 검토해 보면 공중위생법에 의한 전자유기장업자가 유기장 내에서 손님으로 하여금 도박 기타 사행행위를 하게 한 경우에, 그 도박 기타 사행행위가 공중위생법상의 유기기구를 이용하여 행해진 때에는 공중위생법의 처벌대상이 되고, 이와 달리 그 도박 기타 사행행위가 유기기구이용 외의 방법으로 행해지거나 공중위생법상의 유기기구가 아닌 유기기구를 이용하여 행해진 때에는 풍속법의 처벌대상이 되는 것 으로 보아야 할 것이다.
 3. 그런데 기록에 의하면 피고인이 지배인으로 종사한 전자유기장의 유기기구는 아케이드 이큅프멘트로서 1987.9.19. 유기장업 허가를 받은 사실이 인정되는바, 원래 아케이드 이큅프멘트는 구 유기장법시행령 소정의 유기시설에 포함되어 있다가 1971. 12. 31. 위 시행령 개정시에 유기시설에서 제외되었으나 그 부칙 제2조에 이미 허가받은 아케이드 이큅프멘트의 유기장영업은 종전의 규정에 의한다는 경과규정을 두어 이미 허가받은 자의 기득권을 보호하였고, 그 후 1981.4.13. 법률 제3441호로 유기장법이 유기장업법으로 개정되고 다시 1986.5.10. 법률 제3822호로 공중위생법이 제정되어 유기장업법이 폐지되는 과정에서 각각 구법에 의한 유기장업 허가는 신법에 의한 유기장업 허가를 받은 것으로 본다는 경과규정을 두었던 것이므로, 이 사건 아케이드 이큅프멘트에 대한 유기장업 허가는 1987.9.19.에 처음으로 받은 것이 아니라 1971.12.31. 이전에 유기장법의 규정에 의하여 허가받았던 것이 위 각 법 개정시의 경과규정에 의하여 그 효력이 유지되어 왔던 것으로 보이고, 따라서 현재 이 사건 유기장업 허가는 공중위생법에 의하여 허가된 유기장업으로서 그 유기시설인 아케이드 이큅프멘트는 같은 법 소정의 유기기구에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다(당원 1990.8.10. 선고 90도728 판결 참조).
그렇다면 피고인이 사행행위의 도구로 제공한 이 사건 아케이드 이큅프멘트가 유기장법에 의한 허가를 받을 당시의 것과 다르게 개조되어 허가 당시의 유기기구와 같이 볼 수 없다면 모르되, 그렇지 않는 한 피고인의 판시행위는 공중위생법의 처벌규정의 적용대상이 될지언정 풍속법의 처벌규정의 적용대상은 될 수 없는 것이다.
 결국 원심판결에는 풍속법과 공중위생법에 관한 해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이 점을 지적한 논지는 이유 있으므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창(주심) 김석수

공중위생법에 의한 전자유기장업자가 유기장 내에서 손님으로 하여금 사행행위를 하게 한 경우 사행행위가 공중위생법상의 유기기구를 이용하여 행해진 때에는 공중위생법의 처벌대상이 되고, 유기기구 이용 외의 방법으로 행해지거나 공중위생법상의 유기기구가 아닌 유기기구를 이용하여 행해진 때에는 풍속영업의규제에관한법률의 처벌대상이 된다.
폭력행위등처벌에관한법률위반·업무방해 (형사, 대법원)
공포일: 1993.02.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 강병국
【원심판결】 서울형사지방법원 1992. 10. 7. 선고 92노4384 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인들 변호인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 1심판결을 인용하여 피고인들이 피해자 공소외 1 소유의 4층 건물 중 1층을 위 건물의 임대를 업으로 하는 동녀로부터 임차하여 ○○○라는 레스토랑영업을 하는 자들로서, 공동하여 1990.9.4. 02:30경 위 건물 앞에서 위 공소외 1과 위 레스토랑의 임대차계약 종료문제로 민사소송 계류중인 등 감정이 좋지 않던 차에 동녀가 동대문구청장의 조경공사 촉구지시를 받고 위 건물 앞에 조경공사를 하면서 피고인들에게 사전양해를 구하지 않은 채 공사를 강행하는 것을 기화로 이를 트집잡으며 피고인 2는 위 피해자로부터 조경공사를 도급받아 공사중인 성명불상의 인부들의 앞을 가로막고, 위 작업장의 전구를 소등하는 한편, 피고인 1은 이에 가세하여 위 인부들의 앞을 가로막고 심한 욕설을 하고, 이를 제지하려고 달려드는 위 피해자를 밀어 넘어뜨려 동녀에게 요치 2주의 요추부타박상 등을 가하고, 위력으로써 위 피해자의 조경공사업무를 방해한 사실을 인정한 후, 피고인들을 폭력행위등처벌에관한법률위반죄(상해), 업무방해죄의 경합범으로 의율처단하였다.
 2. 먼저 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 관하여 본다.
 피고인들은 경찰조사시부터 일관하여 피해자 공소외 1이 피고인 1을 밀어 붙이다가 같이 넘어진 사실이 있을 뿐이라면서 위 범죄사실을 극구 부인하고 있는바, 기록에 의하면 원심이 채용한 증거 중 위 범죄사실에 부합하는 증거로는 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3의 각 진술이 있다.
 그러므로 먼저 공소외 1의 진술의 신빙성에 관하여 보건대, 1심에서 적법하게 증거조사를 거친 공소외 4의 경위서(수사기록 41, 43정) 기재와 1심증언 내용에 의하면 공소외 1의 범죄신고를 받고 위 현장에 출동한 청량리파출소 소속 경찰관인 위 공소외 4는 위 현장에 출동하였을 당시 거기에 있던 사람들이 모두 싸운 사람이 없다고 말하여 파출소로 돌아 왔고, 그 후 파출소에 온 공소외 1도 피고인들과 싸운 것이 아니라 피고인들이 나무심는 것을 방해하였으며 피고인들이 경영하는 레스토랑 주방장이 동인을 밀어 손목만이 다친 것으로 말하였다는 취지로 진술하고 있는바, 기록에 비추어 보아도 위 경찰관의 진술의 신빙성을 의심할 만한 사정이 보이지 않을 뿐 아니라, 위 원심판시와 같이 공소외 1이 위 레스토랑의 임대차계약 종료문제로 피고인들과 민사소송이 계류중이어서 서로 감정이 좋지 않은 상태였다면 피고인들로부터 폭행을 당하여 상해를 입고도 위와 같이 피고인들에게 유리하게 말할 리가 없다고 보여지므로, 위 판시사실에 부합하는 공소외 1의 진술은 그 신빙성이 극히 의심스럽다고 하지 않을 수 없다.
 다음 공소외 2는 공소외 1의 동생이고, 공소외 3은 공소외 2와 동거하였던 적이 있을 뿐 아니라 공소외 1의 집에서 파출부로 일하는 자임이 기록상 인정되므로 이러한 공소외 1과의 관계에 비추어 이들의 진술은 객관성을 기대하기 어렵다. 더구나 공소외 1은 피고인 1이 그의 앞가슴을 잡아 흔들고 피고인 2가 그를 밀어서 넘어 뜨렸다고 진술하고 있는데, 공소외 2는 피고인 2가 공소외 1을 밀어서 넘어졌고 피고인 1이 다시 동녀를 밀어서 동녀가 넘어졌다고 진술하고 있으며, 공소외 3은 피고인 2가 공소외 1을 밀어서 넘어뜨렸다고만 진술하고 있어 피고인들의 구체적 행위에 관한 위 세 사람의 진술이 서로 일치하지 않는 점(또 위 세 사람의 진술은 피고인 1이 그녀에게 달려드는 공소외 1을 밀어서 넘어뜨렸고 피고인 2는 피고인 1과 위 범행을 공동으로 저질렀을 뿐이라는 위 범죄사실과도 일치하지도 않는다)에 비추어 보면 위 각 진술도 그 신빙성이 의심스럽다.
 이 밖에 원심은 1심증인 공소외 5의 일부진술을 유죄증거로 채용하고 있으나, 그 진술내용은 부인들끼리 서로 밀고 당기고 하였다는 취지로서 이것만으로는 피고인들의 폭행사실을 인정할 만한 증거로 삼기에 미흡하다.
 결국 위 공소외 1 등의 진술을 그대로 받아들여 피고인들에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반 범죄사실을 인정한 원심의 판단에는 증거가치의 판단을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 3. 업무방해의 점에 관하여 본다.
업무방해죄의 보호대상이 되는 "업무"라 함은 직업 또는 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하고 이러한 주된 업무와 밀접불가분의 관계에 있는 부수적인 업무도 이에 포함되나 계속적이 아닌 1회적인 사무는 여기에 해당하지 않는다는 것이 당원의 견해이다(당원 1989.9.12. 선고 88도1752 판결 참조).
 이 사건에서 원심이 인정한 범죄사실에 의하면 피고인들이 방해하였다는 공소외 1의 조경공사업무를 공소외 1의 직업 또는 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무나 사업이라거나 주된 업무인 건물임대업무와 밀접불가분의 관계에 있는 계속적인 부수적 업무라고 볼 수 없고, 단순한 1회적인 사무에 지나지 않는다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 피고인들을 업무방해죄로 처단한 것은 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창(주심) 김석수

가. 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무의 범위
나. 건물 임대인이 구청장의 조경공사 촉구지시에 따라 임대 건물 앞에서 1회적인 조경공사를 하는 데 불과한 경우에는 위 "가"항의 "업무"에 해당되지 않는다고 한 사례

가. 업무방해죄의 보호대상이 되는 "업무"라 함은 직업 또는 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하고 이러한 주된 업무와 밀접불가분의 관계에 있는 부수적인 업무도 이에 포함된다.
나. 건물 임대인이 구청장의 조경공사 촉구지시에 따라 임대 건물 앞에서 1회적인 조경공사를 하는데 불과한 경우에는 위 "가"항의 "업무"에 해당되지 않는다고 한 사례