과징금부과처분취소·부당이득환수처분취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2009.10.29 / 시행일:

【원 고】 학교법인 가톨릭학원 (소송대리인 변호사 한상호외 1인)
【피 고】 보건복지가족부장관외 1인 (소송대리인 변호사 서규영외 4인)
【변론종결】2009. 10. 1.
【주 문】
1. 피고 보건복지가족부장관이 2008. 2. 19. 원고에 대하여 한 과징금 9,690,443,950원의 부과처분과 피고 국민건강보험공단이 2008. 3. 31. 원고에 대하여 한 요양급여비용 1,938,088,790원의 환수결정을 취소한다.
2. 소송비용은 피고들이 부담한다.

【청구취지】주문 기재와 같다.
【이 유】 1. 처분의 경위 등
 가. 처분의 경위
 (1) 원고는 서울 영등포구 여의도동 62에서 국민건강보험법상 요양기관인 가톨릭대학교 부속 여의도성모병원(이하 ‘원고 병원’이라 한다)을 개설·운영하여 왔다.
 (2) 보건복지가족부는 2006. 12. 13.부터 같은 달 28.까지 사이에 조사대상기간을 2006. 4. 1.부터 2006. 9. 30.까지로 하여 원고 병원에 대하여 건강보험 요양급여 전반에 관한 현지조사를 실시한 결과, 2006. 4. 1.부터 2006. 9. 30.까지 사이에 백혈병(급성 골수성 백혈병, 급성 임파구성 백혈병, 만성 골수성 백혈병), 골수 이형성 증후군, 다발성 골수종, 악성 림프종, 재생불량성 빈혈 등 혈액질환(이하 ‘백혈병 등 혈액질환’이라 한다)의 상병으로 원고 병원에서 치료받은 환자들로부터 1,938,088,790원을 본인부담금으로 지급받은 것은 사위 기타 부당한 방법으로 요양급여비용을 받은 것에 해당한다고 판단하였다. 
 (3) 위 현지조사결과를 근거로, 피고 보건복지가족부장관(이하 ‘피고 장관’이라 한다)은 2008. 2. 19.구 국민건강보험법(2008. 3. 28. 법률 제9022호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제85조 제1항,제2항 및같은 법 시행령(2007. 7. 25. 대통령령 제20190호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법 시행령’이라 한다) 제61조 제1항 [별표 5] 업무정지처분 및 과징금부과의 기준에 따라 80일의 요양기관 업무정지처분에 갈음하는 과징금 9,690,443,950원을 부과하였고(이하 ‘이 사건 과징금 부과처분’이라 한다), 피고 국민건강보험공단(이하 ‘피고 공단’이라 한다)은 2008. 3. 31.법 제52조에 따라 부당징수액으로 판단한 1,938,088,790원의 요양급여비용에 대해 부당이득 환수결정을 하였다(이하 ‘이 사건 부당이득 환수처분’이라 하고, 이 사건 과징금 부과처분과 합하여 ‘이 사건 처분들’이라 한다).
 (4) 원고 병원의 부당징수액 산출내역과 과징금 산출내역은 아래와 같다.
 (가) 부당징수액 산출내역
 1) 보건복지가족부령인 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙(이하 ‘급여기준규칙’이라 한다), 보건복지가족부 고시인「요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항」(이하 ‘급여기준고시’라 한다. 이하 위 급여기준규칙, 급여기준고시와 관련 건강보험심사평가원장의 공고까지 통틀어 ‘급여기준’이라 한다)이나 식품의약품안전청장이 정한 허가사항(이하 ‘허가사항’이라 한다)을 위반하여 처방·투여한 의약품 비용을 본인부담금으로 징수한 사례(이하 ‘급여기준 위반 의약품 비용 징수 유형’이라 한다)
구분부당 징수 금액대표적 사례의약품624,654,400원○ 네오플라틴주(150㎎ 또는 450㎎)은 허가사항이 진행성 상피성 난소암, 소세포폐암으로 정해져 있으나, 원고 병원은 비호지킨림프종에 2차 이상으로 사용 하거나 골수이식 전 처치요법에 사용하고 그 비용을 본인 부담으로 처리하였다.○ 부설펙스주 60㎎/10㎖/A는 허가사항에 급성 백혈병 등에 대하여 Cy와 병용하여 조혈모세포 이식시 전 처치요법으로 사용하되, 병용요법으로 사용한다고 정하고, 급여기준고시에는 3제 병용요법을 정하고 있는데, 원고 병원은 3제 병용요법이 아닌 2제 병용요법으로 사용하고 그 비용을 본인 부담으로 처리하였다.○ 벨케이드주 3.5㎎은 허가사항이 한 가지 이상의 치료를 받은 다발성 골수종으로 정해져 있는데, 원고 병원은 이를 2차 치료제가 아닌 1차 치료제로 사용하고 그 비용을 본인 부담으로 처리하였다.○ 카디옥산주 500㎎은 허가사항이 진행성 유방암 환자의 안트리사이클린 치료시 독소루비신이나 에피루비신으로 인한 심장독성 방지로 정해져 있는데, 원고 병원은 이를 급성 백혈병 항암치료를 위한 항암제 투여시 또는 조혈모 세포이식 전 고용량 항암제 투여시에 심장독성을 예방하기 위해 사용하고 그 비용을 본인 부담으로 처리하였다.
 2) 보건복지가족부 고시인「건강보험 행위 급여·비급여 목록표 및 급여 상대가치점수」(이하 ‘행위수가고시’라 한다)에 치료재료, 방사선치료 비용 등이 포함되어 별도 징수할 수 없음에도 행위수가고시로 정한 금액에 더하여 치료재료, 방사선치료 비용을 본인부담금으로 징수한 사례(이하 ‘별도 산정 불가 치료재료 등의 비용 별도 징수 유형’이라 한다)
구분부당 징수 금액대표적 사례치료재료75,511,180원○ NEEDLE-BONE MARROW BIOPSY (MANAN)는 허가사항이 척추성형술용 바늘이고, 행위수가고시는 골수천자생검에서 치료재료 비용을 별도로 산정할 수 없도록 정하고 있는데, 원고 병원은 이를 골수천자생검에 사용하고 그 비용을 본인 부담으로 처리하였다.방사선치료990,600원○ C-RAM 및 영상증폭장치 이용은 건강심사평가원이 정한 심사기준에서 중심정맥관 삽입시 사용하는 경우에는 인정하지 않는 것으로 정하고 있는데, 원고 병원은 이를 중심정맥관 삽입 후 위치 고정 등을 위해 사용하고 그 비용을 본인 부담으로 처리하였다.합계76,501,780원？
 3) 요양급여사항으로 요양급여비용 청구대상임에도 종전 진료비 심사과정에서의 삭감사례를 토대로 진료비 심사과정에서 삭감될 것을 우려하여 피고 공단에는 요양급여비용을 전혀 청구하지 아니하고, 본인으로부터 피고 공단에 청구하여야 할 요양비용을 포함한 모든 비용을 징수한 사례(이하 ‘기준금액 이상 징수 유형’이라 한다)
 - 부당징수금액은 의약품이 283,440,942원, 치료재료가 6,551,819원, 기타 치료재료가 71,971,136원, 방사선치료가 4,045,685원, 전혈·혈액성분제제가 39,365,605원, 주사가 343,744원, 검사 비용이 209,129,982원으로 합계는 614,848,913원이다.
 - 위 부당 징수 금액은 원고 병원이 환자들로부터 징수한 진료비 중 본인부담 비율을 초과하는 금액을 산정한 것으로, 본인부담 비율에 해당하는 금원에 대하여는 부당 징수 금액으로 인정되지 않았다. 
 - 위 유형에 해당하는 사례들은 요양기관이 피고 공단에 요양급여비용청구를 하고, 건강보험심사평가원의 진료비 심사과정을 거쳐 요양급여비용 중 피고 공단의 부담분을 지급받아야 하는 것들인데, 다만 건강보험심사평가원이 종전에 진료비 심사과정에서 요양기관의 동일한 진료행위를 과잉진료로 판단하여 진료비를 삭감한 전례가 있었다. 원고 병원은 위와 같은 종전의 삭감사례를 토대로 위와 같은 진료행위에 대한 진료비가 삭감될 것을 예상하여 요양급여비용을 피고 공단에 전혀 청구하지 아니하고 그 모두를 본인부담금으로 환자측으로부터 징수한 것이다.
 4) 환자들로부터 주진료과에 관해서만 선택진료를 신청받고, 그 외 진료지원과에 관하여는 주진료과 선택의사에게 포괄위임하도록 한 다음, 주진료과뿐만 아니라 진료지원과에 대하여도 선택진료비용을 본인부담금으로 징수한 사례(이하 ‘선택진료비 징수 유형’이라 한다) 
 - 선택진료비용 부당징수 금액 : 622,096,256원
 (나) 과징금 산출내역
조사대상기간 심사결정요양급여비용총액(원)총부당금액(원)월평균 부당금액(원)부당 비율(%)업무정지기간(일)과징금(원)50,969,737,3201,938,088,790323,014,7983.80809,690,443,950
 * 총부당금액과 앞서 본 부당징수액 산출내역상의 각 부당징수액의 합산액과의 차이는 국고금 단수 처리 과정에서 발생한 것임
 나. 처분을 전후한 급여기준 등의 변경 경과
 (1) 급여기준 등의 변경
 (가) 급여기준 위반 의약품 비용 징수 유형
 원고 병원은 보건복지가족부의 현지조사시 급여기준 위반 의약품 비용 징수 유형에 해당하는 37개 항목 중 31개 항목에 관하여는 의학적 타당성이 인정된다고 주장하였고, 그 중 22개 항목에 대하여는 급여기준의 변경을 신청하였다. 
 12개 항목(앞서 본 네오플라틴주 150㎎ 또는 450㎎, 카디옥산주 500㎎를 비롯하여 글리벡필름코팅정 100㎎ 등이 포함됨. 구체적인 내역은 [별지] 표 연번 1 내지 12번 참고)에 관하여는 원고 병원의 치료방법에 의학적 타당성이 인정되어 해당 급여기준고시나 허가사항 또는 건강보험심사평가원 공고가 전부 또는 일부 변경되었다. 
 10개 항목에 관하여는 의학적 타당성을 인정할 수 없다는 이유로 급여기준 등이 변경되지 않았다.
 (나) 별도 산정 불가 치료재료 비용 징수 유형
 1) 앞서 본 NEEDLE-BONE MARROW BIOPSY (MANAN)의 경우
 골수천자생검의 행위수가고시는 골수천자생검에 다회용 바늘을 사용하는 것을 전제로 해서 정해진 것으로 수가가 30,000원 정도에 불과하다. 그런데 골수천자생검에 다회용 바늘을 사용할 경우 바늘 자체가 감염되어 바늘을 통해 백혈병 환자의 추가 감염이 우려되고, 치료시에도 다회용 바늘이 무뎌져 환자의 고통이 가중된다. 위와 같은 감염 위험과 환자의 고통을 줄이고자 앞서 본 대로 원고 병원은 허가사항이 척추성형용 바늘로 된 NEEDLE-BONE MARROW BIOPSY (MANAN)를 골수천자생검에 1회용 바늘로 사용하고, 그 비용인 55,000원 정도를 환자에게 부담하게 하였다. 보건복지가족부의 현지조사 이후 원고 병원이 위 1회용 바늘을 더는 사용하지 못하게 되자 원고 병원의 백혈병 환자들이 2007. 9.경 피고 장관에게 ‘내 돈을 낼 테니 1회용 바늘을 쓰게 해달라’고 탄원서를 제출하기에 이르렀다. 이후 2008. 1. 1. 위 1회용 바늘에 대해서는 골수천자생검에 사용하는 것이 가능하고, 그 비용도 별도 산정이 허용되어 원고 병원이 환자측으로부터 보전받을 수 있는 것으로 해당 행위수가고시 등이 변경되었다(구체적인 내역은 [별지] 표 연번 13, 14번 참고).
 2) 위 유형에 관한 행위수가고시 등의 변경 현황 
구분항목행위수가고시 등이 변경된 항목비고치료재료5032○ 32개 항목 중 2개 항목은 NEEDLE-BONE MARROW BIOPSY (MANAN) 중 11G*10CM, 13G*10CM이고, 나머지 항목은 봉합사 등이다.방사선치료10？
 (2) 항암제에 관한 사전신청제도와 일반 약제에 대한 비급여대상승인신청제도 신설
 (가) 항암제에 관한 사전신청제도
 항암제에 관한 사전신청제도가 2006. 1. 8.부터 시행됨으로써 중증환자에 대한 약제(항암제 등의 경우)의 처방·투여시 해당 약제 및 처방·투여의 범위가 약사법령에 의하여 허가 또는 신고된 사항, 보건복지가족부장관이 정하여 고시하는 사항, 건강보험심사평가원장이 공고한 사항에 따른 허용범위에는 해당하지 아니하나 해당 환자의 치료를 위하여 특히 필요한 경우에는 요양기관은 건강보험심사평가원장에게 해당 약제의 품목명 및 처방·투여의 범위 등에 관한 자료를 제출한 후 건강보험심사평가원장이 중증질환심의위원회의 심의를 거쳐 인정하는 범위 안에서 처방·투여할 수 있게 되었다[급여기준규칙(2005. 10. 11. 보건복지부령 제328호로 개정된 것) [별표 1] 요양급여의 적용기준 및 방법 제3의 가의 (2), (3)항 참조]. 
 그러나 요양기관으로서는 요양급여기준에 관한 세부사항이 고시되어야 비로소 실효적인 사전신청을 할 수 있는데, 요양급여기준에 관한 세부사항이 제도의 신설과 동시에 모두 고시되지 아니하고, 2006. 1. 8.에는 고형암에 대한 부분만 고시되었으며, 백혈병 등 혈액질환에 대한 부분은 2007. 3. 28., 조혈모세포이식 전 처치요법에 대한 부분은 2007. 8. 30. 순차적으로 고시됨으로써 백혈병 등 혈액질환에 대한 부분은 2007년에야 비로소 요양기관이 실질적으로 이용할 수 있게 되었다.
 (나) 일반약제에 대한 비급여대상승인신청제도
 일반약제에 대한 비급여대상승인신청제도가 2008. 7. 11.부터 시행됨으로써 일반약제의 처방·투여시 약사법령에 따라 허가를 받거나 신고한 범위를 벗어나 약제를 처방·투여하려는 경우에는 요양기관은 보건복지가족부장관이 정하여 고시하는 절차에 따라 의학적 근거 등을 입증하여 비급여대상으로 승인받은 경우에는 비급여대상으로 처리하여 처방·투여할 수 있게 되었다[급여기준규칙(2008. 7. 11. 보건복지가족부령 제50호로 개정된 것) [별표 2] 비급여대상 제8호 참조].
 (3) 선택진료신청서 양식에 대한 선택진료에 관한 규칙의 개정
 (가) 선택진료신청서의 양식에 관하여 2000. 9. 5. 보건복지부령 제174호로 제정된 선택진료에 관한 규칙은 선택진료를 요청하는 환자가 구체적인 선택진료 항목에 관한 선택진료 담당의사의 성명을 특정하여 기재하는 방식으로 여러 진료항목에 관한 선택진료를 신청한 다음 신청인이 서명 또는 날인할 수 있는 형식으로 정하고 있었다(이하 ‘개정 전 양식’이라 한다).
 (나) 이 사건 처분들이 내려진 이후인 2008. 11. 28. 보건복지가족부령 제78호로 개정된 선택진료에 관한 규칙은 종전과 유사한 신청서 양식에 “신청인이 주진료과 의사로 하여금 진료지원과 의사를 선택할 수 있도록 위임한 경우 주진료과 의사의 진료지원과 의사선택에 동의하며, 진료지원과 의사가 실시한 진료(검사, 영상진단, 방사선치료, 마취, 정신요법 등)에 부과되는 추가비용을 부담하겠습니다. ※ 주진료과 의사에게 진료지원과의 선택진료 의사선택을 위임하는 경우에만 작성”이라고 부동문자를 기재하고 그 아래 신청인이 서명 또는 날인할 수 있는 난을 두는 것으로 선택진료신청서의 양식을 개정하였다(이하 ‘개정된 양식’이라 한다). 
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3, 4, 6, 8, 9, 12 내지 15, 18, 26, 27, 30, 31, 32, 35, 36, 37, 38 39, 40, 41호증, 을 제2, 3, 4, 5, 6, 10, 11호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 원고의 주장
 가. 처분사유의 부존재
 아래와 같은 이유로 원고 병원의 행위 유형은법 제52조 제4항 또는제85조 제1항 제1호가 규정하고 있는 ‘요양기관이 사위 기타 부당한 방법으로 요양급여비용을 가입자 등으로부터 받거나 부담하게 한 때’에 해당한다고 볼 수는 없다.
 (1) 급여기준 위반 의약품 비용 징수 유형, 별도 산정 불가 치료재료 등의 비용 별도 징수 유형, 기준금액 이상 징수 유형
 백혈병 등 혈액질환은 난치병으로 급여기준이나 허가사항이 정한 범위 내의 진료만으로 백혈병 등 혈액질환 환자의 생명이나 건강을 구하는 것이 곤란하고, 요양기관으로서는 급여기준을 위반하거나 초과함에도 환자에게 의학적으로 요구되는 최적의 진료행위를 하여야 할 의무가 있는 만큼, 질병의 치료를 위하여 위와 같은 진료행위를 행한 경우에는 그 비용과 보수를 환자측에 직접 청구할 수밖에 없고, 법은 위와 같은 비용을 환자로부터 징수하지 못한다는 명문의 규정을 두고 있지도 않으므로, 급여기준이나 허가사항을 초과하거나 위반하여 환자들에게 진료를 하였더라도 그 치료방법이 의학적 타당성과 불가피성을 갖춘 경우에는 그 비용과 보수를 본인부담금으로 환자측에 청구할 수 있다. 
 (2) 선택진료비 징수 유형
 원고 병원의 선택진료신청서의 양식은 개정된 선택진료에 관한 규칙에서 정한 양식과 다르지 않을 뿐만 아니라 환자들이 원고 병원으로부터 진료지원과에 대한 선택진료에 관한 사항에 관한 설명을 들은 다음 주진료과에 대한 선택진료 담당의사에게 이에 관한 사항을 포괄적으로 위임하였으므로, 위와 같은 경우에는 선택진료에 관한 관계 법령을 위반한 것으로 볼 수 없다.
 나. 재량권의 일탈·남용에 관하여
 원고 병원이 백혈병 등 혈액질환과 같은 난치병을 치료함에 있어 약제의 투여 용량, 횟수, 적응증, 검사 항목 등을 제한하고 있는 급여기준을 따를 경우 환자의 생명과 건강을 구하는 데 한계가 있어 부득이 급여기준을 초과하거나 위반하여 진료행위를 하게 된 점, 원고 병원이 환자측에 징수한 본인부담금은 약제·치료재료에 대한 실거래가 정도에 불과하여 원고 병원에 별도의 수익이 발생한 것이 아닌 점, 원고 병원이 백혈병 등 혈액질환 치료와 의학계의 발전에 기여해 온 정도 등을 고려하여 볼 때,법 시행령 제61조 [별표 5]의 과징금 부과기준에서 정한 최고한도인 총부당금액의 5배로 과징금을 부과하고 총부당징수액 전부의 환수를 결정한 이 사건 처분들은 과잉금지의 원칙을 위배하여 재량권을 일탈·남용한 것이다.
 3. 판단 
 가. 급여기준 위반 의약품 비용 징수 유형, 별도 산정 불가 치료재료 등의 비용 별도 징수 유형, 기준금액 이상 징수 유형에 관한 처분 사유의 부존재에 관한 판단
 (1) 급여기준 위반 의약품 비용 징수 유형에 관하여
 (가) 법은 국민의 질병·부상에 대한 예방·진단·치료·재활과 출산·사망 및 건강증진에 대하여 보험급여를 실시함으로써 국민보건을 향상시키고 사회보장을 증진함을 목적으로 국민의 질병 등의 치료를 위한 보험급여에 관한 사항을 규정하고 있다(제1조). 이러한 목적을 위해 의료법에 의하여 개설된 의료기관, 약사법에 의하여 등록된 약국 등 일정한 요건을 갖춘 요양기관으로 하여금 요양급여를 실시하도록 하고(제39조,제40조), 요양기관이 사위 기타 부당한 방법으로 보험자, 가입자 및 피부양자에게 요양급여비용을 부담하게 한 경우에는 당해 요양기관에 대하여 피고 장관은 일정한 기간 업무정지를 명하거나 이에 갈음하는 과징금을 부과할 수 있고(제85조), 피고 공단은 그 요양급여비용에 상당하는 금액의 전부 또는 일부를 징수할 수 있도록(제52조) 규정하여 법 관련 규정은 국민에게 적법하거나 적정한 진료행위를 제공하지 않고도 제공한 것처럼 청구하는 행위를 제재함으로써 국민이 납부한 보험료로 운영되는 건강보험의 건전한 재정운영을 유지하고자 하고 있다.
 (나) 국민건강보험법의 관련 규정과 판례(대법원 2005. 10. 28. 선고 2003두13434 판결,대법원 2007. 6. 15. 선고 2006두10368 판결 등 참조)의 태도에 따르면, 요양기관이 건강보험의 가입자 등에게 요양급여를 하고 그 비용을 징수하는 경우 관계 법령에서 정한 기준과 절차에 따라야 하고 다른 방식에 의한 비용징수는 허용되지 않으므로, 요양기관이 급여기준규칙 등에서 정한 진료수가 등을 위반·초과하여 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나, 급여기준규칙 등에서 정한 기준과 절차에 따르지 아니하고 임의로 비급여 진료행위를 하고 환자 본인과 사이에 보험비급여로 하기로 상호합의하여 그 진료비용 등을 환자 본인으로부터 지급받는 등 요양기관이 요양급여를 한 후 요양급여를 받은 자로부터 관계 법령에서 정한 기준과 절차와 다르게 그 비용을 징수하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한법 제52조 제4항 또는제85조 제1항 제1호가 규정하고 있는 ‘요양기관이 사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나 부담하게 한 때’에 해당하는 것으로 인정할 수 있다.
 (다) 그러나 앞서 본 인정 사실을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고 병원은 백혈병 등의 혈액질환의 환자에 대한 약제의 처방·투여시 해당 약제 및 처방·투여의 범위가 급여기준이나 허가사항의 범위에 해당하지 않지만, 대부분 해당 환자의 생명을 구하기 위한 치료를 위하여 필요하다고 판단한 경우에 한하여 투약한 것으로 보이는 점, ② 보건복지가족부의 원고 병원에 대한 현지조사 이후 위 유형에 해당하는 37개 항목 중 12개 항목에 관한 급여기준이나 허가사항이 원고 병원이 치료방법으로 택한 약제 및 처방·투여의 범위대로 변경된 것에 비추어 적어도 12개 항목에 관하여는 위 변경 직전에 이루어진 원고 병원의 치료방법에 대하여 진료행위 당시를 기준으로 판단하더라도 의학적 타당성이 있다고 볼 여지가 있는 점, ③ 원고 병원이 환자측으로부터 징수한 약제 비용은 약제의 실거래가격이었고, 이로써 원고 병원이 별도의 이익을 얻은 바는 없는 점, ④ 원고 병원이 급여기준이나 허가사항을 위반한 약제를 사용할 당시에는 앞서 본 바와 같은 약제에 대한 사전신청제도가 구비되어 있지 않았고 달리 환자측이나 피고 공단으로부터 그 비용을 보전받을 수 있는 실효적인 사전 절차가 마련되어 있지 않았기 때문에 원고 병원이 환자들로부터 그 비용을 징수하는 이외에 달리 비용을 보전할 수 있는 마땅한 방법이 없었던 점 등을 종합하여 보면, 피고들로서는 위 유형에 관하여 적어도 급여기준이나 허가사항이 변경된 12개 항목을 포함하여 의학적으로 타당성을 인정할 수 있는 진료행위가 있는지 여부를 구체적으로 심사한 다음, 원고 병원이 그 진료행위를 하기 전에 환자측에 급여기준을 위반한 진료행위의 의미에 대해 충분히 설명하고 그 시행에 대한 사전 동의를 받았는지 여부에 대하여 추가로 심사하여, 의학적 타당성이 인정되고 위와 같은 동의도 받은 것으로 인정될 경우에는 앞서 본 법리에 대한 예외를 인정하여 원고 병원이 그 비용을 환자측으로부터 징수한 것을법 제52조 제4항 또는제85조 제1항 제1호가 규정하고 있는 ‘요양기관이 사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나 부담하게 한 때’에 해당하지 않는다고 보았어야 할 것이다.
 만약 이러한 경우에까지 위 법리가 예외 없이 적용된다고 본다면, 원고 병원으로서는 보험자인 피고 공단이나 가입자인 환자측으로부터 아무런 비용의 보전도 받지 못한 채 위와 같은 특수한 비용을 지출하여 치료를 하거나, 위와 같은 특수한 비용은 지출하지 않은 채 통상적인 방법에 의한 치료를 할 수밖에 없을 것인데, 원고 병원에 전자의 방법을 강요한다면 이는 원고의 재산권의 본질적인 부분을 침해하는 것으로서 헌법에 위반될 가능성이 크고, 원고 병원에 후자의 방법을 허용한다면 이는 환자의 그 무엇과도 바꿀 수 없는 귀중한 생명에 대한 권리를 침해하며, 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 최선의 조치를 취하여야 할 주의의무를 부담하는 의사의 진료행위를 과도하게 규제하는 것으로서 역시 헌법에 위반될 가능성이 크다. 
 (2) 별도 산정 불가 치료재료 등의 비용 별도 징수 유형에 관하여
 앞서 본 인정 사실에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고 병원은 백혈병 등의 혈액질환의 환자의 치료를 위하여 필요하다고 판단한 경우에 위 유형에 해당하는 항목의 치료재료를 사용한 것으로 보이는 점, ② NEEDLE-BONE MARROW BIOPSY (MANAN)의 경우에는 보건복지가족부의 원고 병원에 대한 현지조사 이후 원고 병원이 이를 사용하지 못하게 되자 환자들이 자신들의 비용으로 위 1회용 바늘을 골수천자생검에 사용할 수 있도록 허용해 달라고 피고 장관에게 탄원하기도 한 점, ③ 보건복지가족부의 원고 병원에 대한 현지조사 이후 위 유형에 해당하는 51개 항목 중 32개 항목에 관하여는 해당 치료재료 비용을 별도로 환자들에게 부담하게 하는 것이 허용된 점, ④ 원고 병원의 이러한 치료재료 사용에 의학적 타당성이 없다거나, 환자의 의식수준의 변화, 비용 대비 효과 등을 고려해 볼 때 사회적 상당성이 없는 과잉진료행위라고 단정할 수 없는 점, ⑤ 원고 병원이 환자측으로부터 징수한 비용은 치료재료의 실거래가격이었고, 이로써 원고 병원이 별도의 이익을 얻은 바는 없는 점, ⑥ 위 진료행위 당시 환자측이나 피고 공단으로부터 그 비용을 보전받을 수 있는 실효적인 사전 절차가 마련되어 있지 않은 만큼, 원고 병원이 환자들로부터 그 비용을 징수하는 이외에 달리 비용을 보전받을 수 있는 마땅한 방법이 없었던 점 등을 종합하여 보면, 피고들로서는 위 유형 중 적어도 행위수가와 별도로 산정할 수 있게 된 치료재료 32개 항목에 관하여는 원고 병원이 그 진료행위를 하기 전에 환자측에 위와 같은 진료행위의 의미를 충분히 설명하고 그 시행에 대한 사전 동의를 받았는지 여부, 변경된 기준대로 치료재료를 사용했는지 여부에 대하여 추가로 심사한 다음, 그와 같은 사실이 인정될 경우에는 앞서 본 법리에 대한 예외를 인정하여 원고 병원이 그 비용을 환자측으로부터 징수한 것을법 제52조 제4항 또는제85조 제1항 제1호가 규정하고 있는 ‘요양기관이 사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나 부담하게 한 때’에 해당하지 않는다고 보았어야 할 것이다.
 (3) 기준금액 이상 징수 유형에 관하여 
 앞서 본 인정 사실에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 부분 진료행위에 대한 비용은 보험적용대상으로서 일부만 본인에게 청구하고, 나머지는 피고 공단에 청구하는 구조로 되어 있으므로, 요양기관으로서는 어떠한 경우에도 그 비용 전부를 본인부담금으로 하여 곧바로 환자에게 청구할 수 없는 점, ② 피고 공단의 부담분에 관하여는 피고 공단에 청구하고, 건강보험심사평가원의 심사과정에서 의학적 근거 등을 입증하여 요양급여비용으로 지급받을 수 있는 절차가 마련되어 있고, 만약 피고 공단이 종전과 같이 과잉진료에 해당한다고 보아 진료비삭감처분을 한다면, 요양기관으로서는 그 진료비삭감처분에 대한 행정소송 등을 통하여 의학적 타당성 등을 다투어 구제를 받을 수 있는 점, ③ 원고 병원은 종전에 건강보험심사평가원의 진료비 심사과정에서 원고 병원이나 다른 요양기관이 한 동일한 진료행위에 대한 진료비가 삭감된 사례가 있다는 이유만으로 법적 심사절차를 회피한 채 진료비가 삭감될 것을 예상하여 피고 공단의 부담분까지 본인부담금으로 환자측으로부터 징수한 점 등에 비추어 보면, 이는 법이 정한 절차를 위반한 것으로 이에 대한 제재는 불가피하다고 할 것이다. 
 따라서 피고들이 기준금액 이상 징수 유형에 관하여 원고 병원이 그 비용 전부를 환자측으로부터 본인부담금으로 곧바로 징수한 것은법 제52조 제4항 또는제85조 제1항 제1호가 규정하고 있는 ‘요양기관이 사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나 부담하게 한 때’에 해당한다고 본 것에는 위법이 있다고 할 수 없다.
 나. 선택진료비용 징수 유형에 관한 처분 사유의 부존재에 관한 판단
 갑 제19, 20, 21, 33호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정을 고려하면, 원고 병원이 환자들로부터 진료지원과에 대한 선택진료 사항에 관하여 포괄위임을 받은 다음 주진료과 이외에 진료지원과 의사가 실시한 진료에 부과되는 선택진료비도 환자측에 부담시킨 것을법 제52조 제4항 또는제85조 제1항 제1호가 규정하고 있는 ‘요양기관이 사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나 부담하게 한 때’에 해당한다고 볼 수는 없다.
 ① 원고 병원이 사용한 선택진료신청서 양식은 ‘선택진료 내용’을 ‘1. 진찰, 처지, 수술, 의학관리, 2. 검사, 3. 영상진단, 4. 방사선료, 5. 마취, 6. 정신요법’으로 나누고 해당 진료과목 별로 선택진료 신청 여부와 선택진료 담당의사의 성명을 기재할 수 있는 란을 별도로 두고 있고, 그 바로 밑에 “신청인이 선택한 의사가 환자의 진료를 위해 진료지원과의 선택진료의사를 지정하여 진료를 의뢰한 경우에도 동의하며, 진료지원과 선택진료의사가 실시한 진료(검사, 영상진단료, 방사선치료, 마취, 정신요법, 기타)에 부과되는 선택진료료를 부담하겠습니다”라고 부동문자가 기재되어 있다.
 원고 병원의 선택진료신청서에 의하면, 개정 전 양식과 동일하게 환자측이 선택진료과목과 선택진료 담당의사를 나누어 신청하는 것이 가능하고 개정된 양식과 유사하게 주진료과의 선택진료 담당의사에게 진료지원과의 선택진료 담당의사를 선택할 수 있도록 위임하는 것도 가능하다. 
 ② 원고 병원은 위와 같은 선택진료신청서 양식을 이용하여 선택진료를 요청하는 환자들로부터 주진료과의 선택진료 담당의사를 기재하여 제출하도록 하되 주진료과의 선택진료 담당의사에게 진료지원과의 선택진료 담당의사를 선택할 수 있도록 위임하는 것에 대한 동의를 받아 왔고, 그 과정에서 원고 병원은 환자측에 이에 관하여 설명하는 절차를 거쳤다.
 ③구 의료법(2006. 10. 27. 법률 제8067호로 개정되기 전의 것) 제37조의2와 위 조항의 위임에 따른선택진료에 관한 규칙 제4,5조, [별표] 추가비용을 징수할 수 있는 선택진료의 항목과 추가비용의 산정기준의 각 규정에 의하면, 의료기관은 선택진료 담당의사가 직접 진료한 진료행위에 한하여 환자로부터 선택진료에 따른 추가비용 전액을 징수할 수 있다고 규정하고 있다. 그러나 위 관련 법령 어디에도 환자들이 주진료과 의사에게 진료지원과의 선택진료에 관한 사항을 위임하는 것을 금지하는 명시적인 규정을 두고 있지 않다.
 다만, 2000. 9. 5. 보건복지부령 제174호로 제정된 선택진료에 관한 규칙은 선택진료신청서 양식에 환자들이 주진료과 의사에게 진료지원과의 선택진료에 관한 사항을 위임할 수 있다는 취지의 문구를 두지 않았으나 2008. 11. 28. 보건복지가족부령 제78호로 개정되면서 주진료과 의사로 하여금 진료지원과 의사를 선택할 수 있도록 위임할 수 있다는 문구를 두고 있다. 위와 같이 선택진료신청서 양식이 개정된 것은 종전에 선택진료신청서의 양식을 제정하면서 진료지원과에 대한 선택진료 사항에 관한 포괄위임문구를 두지 않은 것이 의료계의 현실을 반영하지 않은 부당한 것이라는 반성적 고려에 의한 것으로 보인다. 
 ④ 주진료과의 선택진료 담당의사는 질병을 치료하기 위하여 진료지원과 의사에게 검사, 영상진단, 방사선치료 등을 의뢰하고 그 결과에 따라 환자에 대한 치료방침과 범위 등을 결정한 후 치료를 하므로, 신속하고 효율적인 치료를 위해서는 주진료과목 선택의사에게 진료지원과 선택진료에 관한 포괄위임을 인정할 현실적 필요성도 있다.
 다. 소결론(취소의 범위) 
 따라서 이 사건 처분들은 앞서 본 바와 같이 급여기준 위반 의약품 비용 징수 유형, 별도 산정 불가 치료재료 등의 비용 별도 징수 유형 전부에 대하여 일률적으로 원고 병원이 환자측으로부터 본인부담금을 징수한 것은법 제52조 제4항 또는제85조 제1항 제1호가 규정하고 있는 ‘요양기관이 사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나 부담하게 한 때’에 해당한다고 본 점과 선택진료비 징수 유형에 관하여 이를 부당징수로 볼 수 없음에도 이와 달리 본 점에서 위법하다고 할 것인데, 당사자가 제출한 증거나 법원의 증거조사에 의하여 나타난 증거자료만으로는 정당한 과징금의 액수나 환수하여야 할 부당이득의 액수를 구체적으로 산출할 수 없으므로, 그 전부를 취소하기로 한다.
 라. 재량권 일탈·남용 주장에 관한 판단(예비적 판단)
 가사 원고 병원의 행위 유형이 모두법 제52조 제4항 또는제85조 제1항 제1호가 규정하고 있는 ‘요양기관이 사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나 부담하게 한 때’에 해당한다고 보더라도, 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고들이 이 사건 처분들을 통해 달성하려는 건강보험재정의 건전성과 확실성, 환자의 보험수급청구권 보호 등의 공익목적을 참작하더라도 이 사건 처분들은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 판단되므로 여전히 취소를 면할 수 없다.
 ① 원고 병원은 백혈병 진단 후 2가지 이상의 약제를 동시에 또는 연속적으로 투여하는 복합 화학요법을 통해 골수 내 아세포(blast)가 5% 이내로 떨어지고 말초 혈액 내에서 백혈병 세포가 관찰이 되지 않는 상태를 유도하기 위한 관해 유도요법을 시행하고, 위와 같은 상태에 이른 후에도 추가적인 복합화학요법을 통해 몸속에 남아 있는 일부 백혈병세포가 재발하는 것을 방지하기 위한 관해 후 요법(공고요법)을 시행하며, 이후에는 골수공여자로부터 골수를 채취하여 환자에게 이식하는 조혈모세포이식을 시행하는 방법 등으로 백혈병 등 혈액질환에 대한 완치율을 높이고 있는데, 그 과정에서 환자의 면역력 약화에 따른 추가 감염 위험 등을 방지하고 환자의 생명과 건강을 구하기 위해서 원고 병원이나 환자들로서는 급여기준이나 허가사항을 초과하거나 위반하여 진료행위를 하는 것이 불가피한 선택이었을 것으로 볼 여지가 있다.
 ② 원고 병원의 행위 유형을 보더라도 원고 병원이 허위 내용으로 본인부담금을 징수한 것은 없고, 모두 진료내용대로 본인부담금을 징수하였으며, 본인부담금 내역 또한 약제·치료재료의 실거래가격에 해당하는 합리적인 범위 내로서 원고 병원에 귀속되는 이익은 없고, 원고 병원이 급여기준이나 허가사항을 위반하거나 초과하여 행위·약제 및 치료재료를 사용하거나 실시한 것은 대부분 난치병인 백혈병 등 혈액질환을 앓고 있는 환자들의 생명이나 건강을 구하고자 하는 담당의사의 직업적 양심에서 비롯된 것으로 보인다. 
 ③ 원고 병원이 급여기준이나 허가사항을 위반하거나 초과하여 행위·약제 및 치료재료를 사용하거나 실시한 것 중 일부는 이 사건 처분들이 있는 후에 원고 병원이 사용한 치료방법대로 급여기준이나 허가사항이 변경되었다. 
 ④법 시행령 제61조 제1항 [별표 5] 업무정지처분 및 과징금부과의 기준은 법규명령이기는 하나 모법의 위임규정의 내용과 취지 및 헌법상의 과잉금지의 원칙과 평등의 원칙 등에 비추어 같은 유형의 위반행위라 하더라도 그 규모나 기간·사회적 비난 정도·행위자의 개인적 사정 및 위반행위로 얻은 불법이익의 규모 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 사안에 따라 적정한 과징금의 금액을 정하여야 할 것이므로 그 금액은 확정적인 것이 아니라 최고한도라고 해석되는데(대법원 2006. 2. 9. 선고 2005두11982 판결 참조), 이 사건은 진료기록을 허위로 작성하거나 허위의 환자를 내세우는 등 전형적인 사위·부당 비용 수령의 경우와는 달리 난치병인 백혈병 등 혈액질환을 앓고 있는 환자의 치료를 위하여 급여기준이나 허가사항을 초과하거나 위반하여 진료행위를 한 다음 그 비용을 실거래가로 환자들로부터 지급받은 사안이다.
 ⑤ 원고 병원은 백혈병 등 혈액질환의 치료를 전문으로 하는 의료기관으로, 조혈모세포이식 시술 시행 횟수를 기준으로 국내 1위, 세계 4위에 올라 있고, 백혈병 등 혈액질환과 같이 난치병의 치료를 제외하고는 별도로 환자들에게 급여기준이나 허가기준을 초과하거나 위반한 진료행위를 하였다는 자료도 없다. 
 3. 결론
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 한승(재판장) 이주영 장종철

[1] 요양기관이 요양급여를 한 후 요양급여를 받은 자로부터 관계 법령에서 정한 기준과 절차와 다르게 그 비용을 징수하는 경우,국민건강보험법 제52조 제4항 및제85조 제1항 제1호에 정한 ‘요양기관이 사위 기타 부정한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나 부담하게 한 때’에 해당하는지 여부(적극)
[2] 병원이 백혈병 등 혈액질환에 대한 약제의 처방·투여시 급여기준이나 허가사항을 위반하고 별도 산정불가한 치료재료 등의 비용을 본인부담금으로 징수한데 대하여 과징금부과와 부당이득환수결정 처분을 한 사안에서, 예외적으로국민건강보험법 제52조 제4항 및제85조 제1항 제1호에 정한 부당징수에 해당하지 않아 위 처분이 위법하다고 한 사례

[1] 국민건강보험법의 관련 규정과 판례의 태도에 따르면, 요양기관이 건강보험의 가입자 등에게 요양급여를 하고 그 비용을 징수하는 경우 관계 법령에서 정한 기준과 절차에 따라야 하고 다른 방식에 의한 비용징수는 허용되지 않으므로, 요양기관이 급여기준규칙 등에서 정한 진료수가 등을 위반·초과하여 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나, 급여기준규칙 등에서 정한 기준과 절차에 따르지 아니하고 임의로 비급여 진료행위를 하고 환자 본인과 사이에 보험비급여로 하기로 상호합의하여 그 진료비용 등을 환자 본인으로부터 지급받는 등 요양기관이 요양급여를 한 후 요양급여를 받은 자로부터 관계 법령에서 정한 기준과 절차와 다르게 그 비용을 징수하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한국민건강보험법 제52조 제4항 또는제85조 제1항 제1호가 규정하고 있는 ‘요양기관이 사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나 부담하게 한 때’에 해당하는 것으로 인정할 수 있다.
[2] 국민건강보험법상 요양기관인 병원이 백혈병 등 혈액질환에 대한 약제의 처방·투여시 급여기준이나 허가사항을 위반하고 별도 산정불가한 치료재료 등의 비용을 본인부담금으로 징수한 것이, ‘사위 기타 부당한 방법으로 요양급여비용을 받은 것’에 해당한다는 이유로 과징금부과와 부당이득환수결정 처분을 한 사안에서, 환자의 생명을 구하기 위한 치료를 위하여 필요한 경우에 한하여 투약이 이루어졌고, 급여기준이나 허가사항이 위 병원이 치료방법으로 택한 범위대로 변경되는 등 의학적으로 타당성이 인정된다는 등의 이유로, 예외적으로국민건강보험법 제52조 제4항 및제85조 제1항 제1호에 정한 부당징수에 해당하지 않아 위 처분이 위법하다고 한 사례.