무고 (형사, 의정부지방법원)
공포일: 2007.12.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1외 1인 
【항 소 인】 피고인들 및 검사
【검 사】 정재훈
【변 호 인】 변호사 이진권(피고인들을 위한 국선)
【원심판결】 의정부지방법원 2005. 6. 23. 선고 2005고단81, 1045(병합) 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
피고인 1을 벌금 5,000,000원에, 피고인 2를 징역 6월에 각 처한다. 
피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인 1을 노역장에 유치한다. 

【이 유】 1. 이 법원의 심판범위
 원심에서 피고인 1은 벌금 500만 원을, 피고인 2는 징역 6월을 선고받아 이에 불복하여 각 항소하였는데, 환송 전 당심은 피고인들의 항소를 각 기각하였고, 이에 대하여 피고인들이 다시 불복하여 상고하였다. 
 대법원은 상고이유 중 ‘ 공소외 1 주식회사의 주식에 대한 실질 소유자에 관한 상고이유’와 ‘고의에 관한 상고이유’{아래 제2항 가목의 (2)에 기재된 항소이유에 해당하는 것이다}에 대해서는 이유가 없다고 판단하였다. 그러나 피고인 2의 이 사건 각 범행이 2003. 1. 10. 확정된 사문서위조죄와, 피고인 1의 이 사건 각 범행이 2004. 1. 16. 확정된 유가증권위조죄 등과 각 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있고 원심판결 이후 형법 제39조 제1항의 개정으로 이 사건 각 범행에 관하여 위 개정법률이 적용되어야 한다는 상고이유는 이를 받아들여 환송 전 당심판결 전부를 파기하고 사건을 이 법원에 환송하였다. 
 따라서 이 법원은 피고인에 대한 이 사건 각 공소사실 전부에 대하여 대법원의 환송취지에 따라 다시 심판하기로 한다. 
 2. 항소이유의 요지
 가. 사실오인 내지 법리오해
 (1) 우선, 피고인 1은 2003. 9. 22. 의정부지방법원에서 유가증권위조죄 등으로 징역 합계 2년을 선고( 2003노216호)받아 2004. 1. 16. 위 판결이 확정되었고, 피고인 2는 2004. 5. 14. 의정부지방법원에서 유가증권위조죄 등으로 징역 합계 5년을 선고( 2004노138호)받아 2004. 9. 3. 위 판결이 확정된 사실이 있는바, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 위 판결이 확정된 범죄들과 법조경합 내지 포괄일죄의 관계에 있고, 이 사건 공소사실은 위 판결들의 사실심판결 선고 전에 이루어진 것이므로, 위 확정판결의 기판력은 이 사건 공소사실에도 미친다고 할 것이어서, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실에 대하여는 면소판결을 하여야 한다. 
 (2) 다음으로, 원심 공동피고인 1이 기존의 개인 사업체였던 ○○○을 1999. 2.경 주식회사로 그 형태를 바꾸면서 당시 남편이었던 원심 공동피고인 3 등의 명의로 주주명부를 작성하고 원심 공동피고인 3을 대표이사로 등기하였을 뿐이고, 실질적으로는 원심 공동피고인 1이 공소외 1 주식회사의 주식을 모두 소유하고 있는 1인 주주이고, 원심 공동피고인 3은 공소외 1 주식회사의 주주가 아니다. 따라서, 원심 공동피고인 1이 1인 주주로서 주주총회를 개최하고 원심 공동피고인 3을 대표이사에서 해임한 행위는 적법하고, 이러한 사실을 등기한 것이 형법상 공정증서원본불실기재죄에 해당하지 아니하며, 오히려 원심 공동피고인 3이 자신을 비롯한 주주명부상 주주들이 실질적으로 주주가 아님을 알면서도 원심 공동피고인 1을 배제한 채 형식상의 주주들인 자신과 공소외 2, 3만으로 주주총회를 개최한 행위가 불법적인 것이므로, 피고인들이 이러한 사실들을 지적하면서 원심 공동피고인 3, 공소외 2, 3을 고소한 행위는 무고죄에 해당하지 않는다. 
 또한 가사 원심 공동피고인 1이 공소외 1 주식회사의 실질적인 1인 주주가 아니라고 하더라도, 피고인들은 원심 공동피고인 3을 공정증서원본불실기재죄와 무고죄로 고소할 당시까지도 원심 공동피고인 1을 공소외 1 주식회사의 실질적인 1인 주주라고 알고 있었으므로, 피고인들에게는 원심 공동피고인 3 등을 무고하려는 범의가 없었다고 할 것이다. 
 (3) 그럼에도 원심이 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으므로, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
 나. 양형부당
 가사 피고인들에 대한 이 사건 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 하더라도, 피고인들이 원심 공동피고인 1과 관련되어 저지른 범행 대부분에 대하여는 이미 위와 같이 확정판결을 받은 점에 비추어 볼 때 원심이 피고인들에게 선고한 형량은 너무 무거워 부당하다. 
 3. 판단
 가. 위 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 대법원의 환송취지에 따라 직권으로 살피건대, 기록에 의하면, 피고인 2는 2002. 10. 17. 수원지방법원에서 사문서위조죄로 징역 1년 6월을 선고받아 2003. 1. 10. 그 판결이 확정되었고, 피고인 1은 2003. 9. 22. 의정부지방법원에서 유가증권위조, 무고 및 사기죄로 징역 2년을 선고받아 2004. 1. 16. 그 판결이 확정된 사실이 인정되는바, 위 판결 확정 이전에 범하여진 이 사건 각 범행은 위 확정판결의 각 죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다고 할 것이다. 그런데, 원심판결이 선고된 뒤인 2005. 7. 29. 법률 제7623호로 형법 제39조 제1항이 개정되어 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하되, 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있게 되었고, 부칙에서는 종전의 규정을 적용하는 것이 행위자에게 유리한 경우를 제외하고 원칙적으로 개정법률은 그 시행 전에 행하여진 죄에 대하여도 적용하도록 규정하고 있다. 
 따라서 종전의 규정을 적용하는 것이 피고인들에게 유리한 경우에 해당하지 않는 이 사건에 대하여 개정법률을 적용하여야 하므로, 원심판결은 형사소송법 제383조 제2호 소정의 “판결 후 형의 변경이 있는 때”에 해당하는 사유가 있어 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 
 나. 한편, 나머지 항소이유 중 공소외 1 주식회사의 주식에 대한 실질 소유자가 원심 공동피고인 1이였음을 전제로 피고인들의 행위가 무고죄에 해당하지 않는다는 주장과 피고인들에게 무고의 범의가 없었다는 주장{위 제2항 가목의 (2)에 기재된 항소이유에 해당하는 것이다}에 대해서는 환송전 원심판결에서 이를 배척하였고 대법원에서도 환송전 당심판결과 같은 결론을 내렸음을 위에서 본 바와 같으므로 위 항소이유에 대해서는 다시 판단하지 않는다. 
 그리고 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 위 판결이 확정된 범죄들과 법조경합 내지 포괄일죄의 관계에 있어 이 사건 공소사실에 대하여는 면소판결을 하여야 한다는 주장{위 제2항 가목의 (1)에 기재된 항소이유에 해당하는 것이다}에 대하여 보건대, 수사기록에 편철된 피고인들에 대한 판결문{ 피고인 1에 대한 이 법원 2003노216호 및 피고인 2에 대한 이 법원 2004노138호의 원심판결인 이 법원 2003. 4. 16. 선고 2002고단7489, 8290(병합), 2003고단294(병합), 947(병합) 판결}의 기재에 의하면, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실은 위 판결이 확정된 범죄들과는 실체적 경합관계에 있다고 보이므로, 위 확정판결의 기판력이 이 사건 공소사실에도 미친다고 할 수는 없으므로 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 4. 결론
 따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 
【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 피고인들의 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심 판시 각 해당란의 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조
 각 형법 제156조, 제30조
 1. 상상적 경합 
형법 제40조, 제50조(각 무고죄 상호간, 범정이 가장 무거운 원심 공동피고인 3에 대한 무고죄에 정한 형으로 처벌) 
 1. 형의 선택
피고인 2에 대하여는 징역형을, 피고인 1에 대하여는 범행가담정도와 피고인 2에 대한 관계 등을 참작하여 벌금형 선택 
 1. 경합범의 처리
 각 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(위 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 정하되 피고인들의 가담정도, 죄질, 범행경위 등 제반사정에 비추어 형을 감경 또는 면제하지는 아니한다) 
 1. 노역장 유치( 피고인 1) 
형법 제70조, 제69조 제2항
【양형이유】 피고인들에 대하여 판결이 확정된 죄와 이 사건 각 죄는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 피고인들의 가담정도와 죄질, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 경력, 환경, 이 사건 각 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합하여 원심판결을 파기하면서도 원심과 같은 형을 선고하기로 한다. 

판사 김성곤(재판장) 김영희 조윤정