공직선거및선거부정방지법위반 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1997.08.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 
【항 소 인】 피고인들 및 검사
【변 호 인】 변호사 이재훈
【원심판결】 춘천지법 강릉지원 1997. 2. 25. 선고 96고합43·44·46·106 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
피고인 2를 벌금 400만 원에, 피고인 1을 벌금 600만 원에 각 처한다. 
 피고인들이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 돈 20,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다.
피고인 2에 대하여는 원심판결 선고 전의 구금일수 중 45일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다. 

【이 유】 1. 항소이유의 요지
 가. 피고인들의 변호인
 (1) 사실오인
피고인 1은 공소외 18에게 당구장 운영비에 보태쓰라고 30만 원을, 공소외 11에게 신장병 치료에 보태쓰라고 50만 원을 준 사실이 있을 뿐이고, 피고인 2는 정당회계보고서와 선거회계보고서에 기재된 선거비용을 지출한 사실이 있을 뿐이며 그 밖에는 피고인들 누구도 공소사실 기재와 같이 일당이나 조직결성·가동비 명목으로 선거비용을 지출한 사실이 없다. 다만, 유급 당직자들과 선거운동원들이 자신들에게 지급된 월급 및 수당으로 자원봉사자들에게 식사를 제공하거나 선거운동을 하는 과정에서 만나거나 연락사무소에 찾아온 선거구민들에게 식사나 음료수를 대접한 사실이 있으나 이는 피고인들과 아무런 관련이 없으며 피고인들은 선거가 끝난 뒤에야 비로소 그러한 사실을 알았다. 그럼에도 불구하고 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 
 (2) 법리오해
 원심판결은 선거가 끝난 뒤에 지출한 돈도 선거비용에 포함시켜 초과 지출액을 계산하였는바 이는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이다.
 (3) 양형부당
 공소사실이 유죄로 인정된다 하더라도 피고인 1을 벌금 800만 원에, 피고인 2를 500만 원에 처한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다. 
 나. 검 사
 피고인들의 범행은 치밀한 사전계획에 따라 조직적으로 이루어진 점, 기부행위액이 4,000만 원을 넘는 점, 피고인들이 범행을 부인하는 등 잘못을 뉘우치지 못하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 원심의 양형은 너무 가벼워서 부당하다.
 2. 판 단
 가. 사실오인 주장에 대하여
 (1) 금원지급 및 선거비용 초과지출의 점
 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거(다만, 피고인 2에 대한 증인신문조서의 진술기재는 제외, 이하 같음)에 의하면 피고인 2는 공소사실 기재와 같이 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11, 공소외 12, 공소외 13에게 합계 4,040만 원을 선거운동원 일당, 조직결성·가동비, 청중동원비 등의 명목으로 지급하였고, 피고인 1은 공소사실 기재와 같이 공소외 18에게 합계 220만 원을 조직결성·가동비 명목으로 지급하였으며, 위와 같이 지급된 금원은 유급 당직자 및 선거운동원들에게 지급된 월급 및 수당과는 별도로 지급된 것인 사실을 인정하기에 넉넉하므로(형제5484호 수사기록 388쪽, 613쪽, 688쪽, 695쪽, 719쪽, 733쪽, 741쪽, 968∼975쪽, 982∼983쪽, 형제11698호 수사기록 427∼434쪽), 원심판결이 공소사실 기재의 금원지급사실을 모두 인정하고 이를 피고인들이 지출한 선거비용에 포함시킨 것에는 잘못이 없다. 
 (2) 공모의 점
 나아가 피고인 2가 지급한 금원에 대한 피고인 1의 공범 성립 여부에 대하여 살펴본다. 
 무릇 공범의 성립에 있어 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하고, 이에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험칙에 의하여 이를 인정할 수 있다고 할 것이다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96도1959 판결 참조).
 특히 이 사건과 같은 선거범죄에 있어서는 후보자나 선거사무장 등 연좌제의 적용을 받는 자(이하 후보자 등)가 금품살포 등 일정한 선거범죄로 일정한 형 이상을 선고받아 확정된 때에는 곧 당선무효로 이어지므로(공직선거및선거부정방지법 제264조, 제265조) 후보자 등은 그러한 선거범죄를 직접 범하지 않고 선거운동원들에게 이를 시킨 다음 후보자 등과의 공모사실은 철저히 부인해 버리면 공모의 직접증거를 찾아내기가 극히 어려운 실정인바, 돈 안드는 선거풍토를 기필코 구현하기 위하여는 이러한 선거범죄에 있어서는 비록 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험칙에 의하여 암묵적인 의사연락을 인정할 수 있으면 널리 후보자 등의 공범 성립을 인정하여야 할 것이다.
 그러므로 이 사건과 같이 규모가 작은 소선거구제 하의 지역구의원선거에 있어서는 예컨대, ① 금품살포 등의 직접행위자가 후보자 등의 가족이거나 공식 또는 비공식의 중요 선거운동조직원이어서 후보자 등의 통제 및 영향력의 범주 내에 있고, ② 금액의 규모로 보아 후보자 등 또는 조직의 선거운동공금에서 나온 것으로 보이며, ③ 살포방법이 계획적이고 조직적인 경우 등과 같이 금품살포가 후보자 등과의 사전 협의나 양해 또는 묵인하에 이루어진 것으로 보는 것이 경험칙에 합당한 경우에는 위와 같은 정황사실에 의하여 후보자 등과의 암묵적인 의사연락을 인정할 수 있다고 할 것이다.
 그런데 이 사건의 경우, 피고인 2는 검찰에서 피고인 1에게 사전에 자금이 필요하다고 요청하여 그로부터 자금을 받아 공소사실 기재와 같이 금원을 교부하였다고 진술하였고(형제5484호 수사기록 478쪽, 509쪽, 624쪽, 626쪽, 668∼669쪽, 702∼707쪽), 원심의 제1회 공판기일에서도 공소사실을 모두 시인하였으며(공판기록 94쪽), 피고인 1의 측근인 공소외 1, 공소외 8도 검찰에서 선거자금은 피고인 2가 피고인 1과 상의하여 관리하였고 자신들이 받은 돈은 피고인 1에게서 나온 돈으로 안다고 진술하고 있고(형제5484호 수사기록 194쪽, 615∼616쪽, 695쪽), 피고인 1도 원심 제4회 공판기일에서 피고인 2로부터 자금이 필요하다는 보고를 받았다는 사실은 인정하였는바(공판기록 110쪽, 113쪽), 이러한 진술기재들은 곧바로 피고인 1과의 공모사실을 인정할 직접증거가 된다고 할 것이나, 이러한 직접증거가 아니더라도 피고인 2는 피고인 1의 선거사무장으로서 선거운동의 최측근이었고, 그가 교부한 선거자금의 규모(합계 4천여 만 원)가 그의 개인적인 자력의 범위를 훨씬 넘는 거액으로서 조직의 선거운동공금으로 보이며, 각 읍·면·동책들에게 골고루 조직적으로 교부된 살포방식 등으로 보아, 피고인 1과 피고인 2 사이에 최소한 암묵적이나마 의사연락이 있었음을 인정할 정황증거로서 충분하다고 할 것이다. 
 따라서 피고인 2의 금원교부에 대한 피고인 1의 공범책임은 넉넉히 인정할 수 있다. 
 나. 법리오해 주장에 대하여
 공선법 제258조에서 선거비용이라 함은 당해 선거에서 선거운동을 위하여 소요된 금품, 채무 기타 모든 재산상의 가치를 말하는 것으로서 실제 금품이 지급된 시기가 선거가 끝난 뒤라 하더라도 그 발생원인이 선거일 이전의 선거운동으로 인한 것이라면 이는 선거비용에 포함된다고 할 것이다. 기록을 살펴보면 원심판결이 선거가 끝난 뒤에 지출된 것으로서 선거비용에 포함시킨 1996. 4. 30.자 전화료 1,330,050원, 1996. 5. 1.자 유인물 대금 및 로고송 대금 미지급금 240,000원은 모두 그 발생원인이 선거기간 중의 선거운동으로 인한 것인 사실을 인정할 수 있으므로 원심판결에는 잘못이 없다.
 다. 공소장 변경에 관한 직권판단
 위에서 살펴본 바와 같이 변호인들의 사실오인 주장과 법리오해 주장은 모두 이유 없다. 그런데 검사는 당심에 이르러 공소사실 중 일부와 적용법조를 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고 이 법원이 이를 허가하였으므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.
 3. 결 론
 따라서 변호인들과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
 범죄사실 및 증거의 요지
 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결 3쪽 밑에서 첫째 줄부터 4쪽 위에서 넷째 줄까지를 삭제하는 대신 "가. 누구든지 법률에 정한 경우를 제외하고는 선거운동의 대가로 금품을 제공할 수 없음에도 불구하고"를 삽입하고, 5쪽 위에서 첫째 줄부터 둘째줄 까지의 "공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 14 등을 통하여 아르바이트생들인 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17 등에게 합계 금 3,150,000원을 지급하고"를 "공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 14 등에게 합계 금 3,150,000원을 교부하여 아르바이트생들인 공소외 15, 공소외 16, 공소외 17 등에 대한 일당 등으로 지급되게 하고"로 고치며, 5쪽 위에서 다섯째 줄에서 여섯째 줄까지의 "아르바이트생 동원책들을 통하여 아르바이트생들에게 합계 금 5,250,000원을 지급하고"를 "아르바이트생 동원책들에게 합계 금 5,250,000원을 교부하여 아르바이트생들에게 일당 등으로 지급되게 하고"로 고치고, 7쪽 위에서 일곱째 줄에서부터 아홉째 줄까지를 삭제하는 대신 "선거운동의 대가로 합계 금 42,600,000원을 제공함으로써 기부행위를 하고,"를 삽입하며, 7쪽 밑에서 다섯째 줄 및 8쪽 밑에서 다섯째 줄의 "91,193,750원"을 각 "85,843,750원"으로, 7쪽 밑에서 둘째 줄의 "22,393,750원"을 "17,043,750원"으로, 8쪽 밑에서 넷째 줄의 "20,193,750원"을 "14,843,750원"으로, 19쪽의 선거비용지출내역서 중 위에서 여덟째 칸의 지출액 "1,230,000"을 "405,000"으로, 같은 쪽 맨 마지막 칸의 일시 "93. 3. 31."을 "96. 3. 말"로, 22쪽 중 위에서 셋째 칸의 지출액 "13,910,000"을 "9,385,000"으로, 맨 마지막 칸의 합계액 "91,193,750원"을 "85,843,750원"으로 각 고치고, 8쪽 위에서 여섯째 줄의 "위 제1의 가.항 기재" 부분에서부터 그 아래 3줄을 삭제하는 대신 "위 제1의 가. (1)항 기재 각 일시, 장소에서 그 기재와 같이 선거운동의 대가로 합계 금 40,400,000원을 교부함으로써 기부행위를 하고,"를 삽입하며, 증거의 요지 중 "피고인 2에 대한 증인신문조서 중 일부 진술기재"를 모두 삭제하고, 13쪽의 제1. 가.의 (1)(다) 사실에 대한 증거의 요지에 "검사가 작성한 피고인 2에 대한 피의자신문조서(1996년 형제11698호 수사기록 427쪽∼434쪽)"을 추가하는 것 이외에는 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 여기에 인용한다. 
 법령적용
 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택
 피고인들이 공모하여 선거운동의 대가로 금원을 교부한 점：1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정되기 전(이하 개정 전)의 공직선거및선거부정방지법 제257조 제1항 제2호, 제135조 제3항, 형법 제30조(벌금형 선택)
피고인 1이 선거운동의 대가로 금원을 교부한 점：개정 전 공직선거및선거부정방지법 제257조 제1항 제2호, 제135조 제3항(벌금형 선택) 
 피고인들이 선거비용을 초과지출한 점：공직선거및선거부정방지법 제258조 제1항 제1호, 형법 제30조(벌금형 선택)
 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 선거비용을 초과지출한 죄에 정한 형에 가중)
 노역장 유치
형법 제70조, 제69조 제2항
 원심판결 선고 전 구금일수 산입
형법 제57조
 양형이유
 돈 안드는 선거풍토를 기필코 구현해 내는 일은 정치개혁을 위한 지상명제이다. 이를 위하여 법이 허용하는 범위 이외의 금품교부는 일벌백계로 다스려야 한다. 더구나 피고인들이 교부한 금액은 4천여 만 원에 이르는 거액이다. 피고인 1이 개인적으로는 깨끗하고 장래가 촉망되는 정치인이며, 입건되지 않은 다른 후보자들과 비교하여 상대적으로 돈을 적게 썼다 하더라도 일단 불법행위가 드러나 기소된 이상 엄정한 처벌은 면할 수 없다. 따라서 피고인 1에게 당선무효가 될 수 있도록 벌금 600만 원의 형을 선고하고 피고인 2에게는 피고인 1의 지시를 받는 입장이었던 점을 감안하여 피고인 1보다 가벼운 벌금 400만 원의 형을 선고하기로 한다. 

판사 이용우(재판장) 최완주 강일원

규모가 작은 소선거구제하의 지역구의원선거에 있어서는 예컨대, ① 금품살포 등의 직접행위자가 후보자 등의 가족이거나 공식 또는 비공식의 중요 선거운동조직원이어서 후보자 등의 통제 및 영향력의 범주 내에 있고, ② 금액의 규모로 보아 후보자 등 또는 조직의 선거운동공금에서 나온 것으로 보이며, ③ 살포방법이 계획적이고 조직적인 경우 등과 같이 금품살포가 후보자 등과의 사전 협의나 양해 또는 묵인하에 이루어진 것으로 보는 것이 경험칙에 합당한 경우에는 위와 같은 정황사실에 의하여 후보자 등과의 암묵적인 의사연락을 인정할 수 있다고 본 사례.