성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등치상)·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한강간등) (형사, 대법원)
공포일: 2006.04.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이강진
【원심판결】 서울고법 2005. 11. 23. 선고 2005노2106 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 130일을 본형에 산입한다.

【이 유】피고인과 국선변호인의 상고이유(피고인의 상고이유 보충서는 보충의 범위 내에서)를 함께 본다.
 1. 형사소송법 제254조 제4항에서 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있다고 할 것이므로, 공소제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시, 장소, 방법, 목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 공소제기의 효력에는 영향이 없는 것이다(대법원 2005. 12. 22. 선고 2003도3984 판결 등 참조).
 이 사건 공소사실과 기록에 의하면, 검사는 증거능력이 인정되는 검찰 제1회 피의자신문시 피고인의 진술을 근거로 범죄 일시를 "2002. 10. 중순 일자불상경" 또는 "2003. 2. 중순경"으로, 범죄 장소를 "대전 서구 (주소 생략) 피고인의 집"이라고 기재하여 범죄 일시 및 장소를 가능한 한 구체적으로 특정하였는바, 은밀하게 이루어지는 가정 내 성폭력 범죄의 성격 등에 비추어 보아 이 사건 공소사실은 법원의 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없을 정도로 특정되었다 할 것이다. 
 같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 공소사실 특정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 기록에 비추어 살펴보면, 검찰 제1회 피의자신문시 피고인의 자백이 죄책감이나 수사기관의 강요 등으로 인하여 허위로 진술한 것이라고 볼 아무런 자료가 없으므로(피고인은 경찰에서도 이 사건 범행을 인정하는 취지의 진술을 하였으나, 이는 피고인이 그 내용을 부인하여 증거능력이 없으므로 원심은 이를 유죄의 증거로 삼지 아니하였다), 이 부분에 대한 상고이유의 주장은 이유 없다.
 3. 사법경찰리가 작성한 피해자 진술조서는 형사소송법 제313조 제1항의 규정에 따라 공판정에서의 진술자(피해자)의 진술에 의하여 진정성립이 인정되거나 형사소송법 제314조의 요건, 즉 공판정에서 진술을 요할 자(피해자)가 사망, 질병, 외국 거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 해당하는 경우에 한하여 그 증거능력이 인정된다. 한편, 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서·서류는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없는 것인데, 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국 거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이고, 전문진술이 기재된 조서·서류는 형사소송법 제313조 내지 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론, 나아가 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 위와 같은 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이다(대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결, 2001. 7. 27. 선고 2001도2891 판결 등 참조). 
 그리고 형사소송법 제314조, 제316조 제2항에서 말하는 ‘원진술자가 진술을 할 수 없는 때’에는 사망, 질병 등 명시적으로 열거된 사유 외에도 원진술자가 공판정에서 진술을 한 경우라도 증인신문 당시 일정한 사항에 관하여 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하여 그 진술의 일부가 재현 불가능하게 된 경우도 포함하는 것이고, 위 규정들에서 ‘그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때’라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 1992. 3. 13. 선고 91도2281 판결, 1999. 11. 26. 선고 99도3786 판결, 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결 등 참조).
 기록에 의하여, 원심이 유지한 제1심이 증거로 채용한 사법경찰리가 작성한 피해자 공소외 1에 대한 진술조서의 진술기재와 ‘제1심증인 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4의 각 법정 진술, 사법경찰리가 작성한 공소외 4에 대한 진술조서의 진술기재, 공소외 2가 작성한 초진기록지 사본 및 공소외 3이 작성한 소아·청소년 정신과 심리평가 보고서의 각 기재 중 위 피해자의 진술 부분’(이하 ‘전문진술 증거들’이라 한다)의 증거능력을 살펴보면, 원진술자인 위 피해자가 제1심법정에서 증인으로 출석하여 대부분의 증인신문사항에 관하여 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하는 등 그 진정성립을 명백하게 인정한 바가 없음을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 이와 같이 위 피해자가 공판정에서 진술을 하였더라도 증인신문 당시 일정한 사항에 관하여 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하여 그 진술의 일부가 재현 불가능하게 된 경우는 ‘원진술자가 진술을 할 수 없는 때’에 해당한다고 할 것이고, 기록에 나타난 여러 사정에 비추어 볼 때 위 피해자의 진술내용이나 그에 대한 조서나 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있어 ‘그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때’에 해당한다고 할 것이므로, 사법경찰리가 작성한 위 피해자에 대한 진술조서의 진술기재는 형사소송법 제314조에 따라, 위 전문진술 증거들은 형사소송법 제313조 제1항(공소외 4, 공소외 2, 공소외 3은 제1심법정에서 위 조서 및 서류의 진정성립을 인정하였다), 제316조 제2항에 따라 그 증거능력이 있다고 할 것이다. 
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고{다만, 사법경찰리가 위 피해자의 경찰에서의 진술과정을 촬영·녹음한 진술녹화테이프(증 제2호)는 위 피해자와 함께 경찰에서의 조사 및 그 촬영과정에 동석하였던 위 피해자와 신뢰관계에 있는 공소외 4(위 피해자가 거주하고 있는 (명칭 1 생략)집의 사회복지사)이 제1심 제3회 기일의 위 진술녹화테이프에 대한 검증절차에서 한 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정되었으므로, 위 진술녹화테이프는 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’ 제21조의2에 의하여 그 증거능력이 있다고 할 것임에도, 원심이 위 진술녹화테이프에 대하여 그 요건구비 여부가 불분명한 형사소송법 제314조의 규정에 의하여 증거능력을 인정한 것은 잘못이라 할 것이나, 위 진술녹화테이프의 증거능력이 있다고 본 결론에 있어서는 옳다고 할 것이어서, 그러한 잘못이 판결 결과에 영향을 미치지는 아니하였다고 할 것이다}, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 4. 전문의 진술을 증거로 함에 있어서는 전문진술자가 원진술자로부터 진술을 들을 당시 원진술자가 증언능력에 준하는 능력을 갖춘 상태에 있어야 할 것이다. 그런데 증인의 증언능력은 증인 자신이 과거에 경험한 사실을 그 기억에 따라 공술할 수 있는 정신적인 능력이라 할 것이므로, 유아의 증언능력에 관해서도 그 유무는 단지 공술자의 연령만에 의할 것이 아니라 그의 지적수준에 따라 개별적이고 구체적으로 결정되어야 함은 물론 공술의 태도 및 내용 등을 구체적으로 검토하고, 경험한 과거의 사실이 공술자의 이해력, 판단력 등에 의하여 변식될 수 있는 범위 내에 속하는가의 여부도 충분히 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1999. 11. 26. 선고 99도3786 판결, 2004. 9. 13. 선고 2004도3161 판결 등 참조).
 위 법리에 비추어 기록을 살펴보건대, 피해자 공소외 1[(생년월일 생략)으로서 이 사건 사고 당시 만 3세 3개월 내지 만 3세 7개월 가량]이 (명칭 2 생략) 아동센터에서 정신과 전문의 공소외 2로부터 진료를 받을 당시(2004. 7. 7.)와 ○○의료원에서 임상심리전문가 공소외 3으로부터 심리평가를 받을 당시(2004. 7. 15.) 및 △△시립병원에서 (명칭 1 생략)집의 사회복지사 공소외 4와 대화시(2004. 8. 5.경)에는 각 만 5세 가량, 경찰에서 진술 당시(2005. 4. 20.)에는 만 5세 9개월 남짓 된 여아이나, 위 피해자가 경험한 사실이 "피고인이 피해자의 발가락을 빨고 가슴을 만졌으며, 또한 음부에 피고인의 손가락을 넣거나 성기를 집어넣었다."는 비교적 단순한 것으로서 피해자 연령 정도의 유아라고 하더라도 별다른 사정이 없는 한 이를 알고 그 내용을 표현할 수 있는 범위 내의 것일 뿐만 아니라, 그 진술이 그 연령의 유아 수준의 표현이라고 보여지며, 위 공소외 3의 심리평가 결과 위 피해자가 그 심리평가 무렵 평균 수준의 지능, 어휘력 및 지각적 조직화 능력(비언어적 의사소통능력)을 가지고 있어 자신이 경험하는 일들에 대하여 적절히 보고하는 능력이 있는 것으로 나타나는 등, 기록에 나타난 위 피해자의 진술내용과 진술태도, 표현방식 등을 종합해 보면, 위 피해자는 위 각 대화 내지 진술 당시 증언능력에 준하는 능력을 갖추었던 것으로 인정되고, 나아가 그 각 진술의 신빙성도 인정된다고 할 것이다.
 같은 취지에서 위 피해자의 증언능력이나 그 진술의 신빙성을 인정한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위반하거나 유아진술의 신빙성에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 5. 피고인의 검찰에서의 위 자백과 위 피해자의 진술 및 위 전문진술 증거들을 포함하여 원심이 유지한 제1심이 채용한 증거들을 종합하면, 피고인의 이 사건 범죄사실들을 모두 유죄로 인정할 수 있으므로, 원심판결에 사실오인의 위법이 있다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
 6. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담

［1］ 형사소송법 제254조 제4항의 규정 취지 및 공소사실의 특정 정도
［2］ 사법경찰리가 작성한 진술조서의 증거능력 및 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서·서류의 증거능력
［3］ 형사소송법 제314조, 제316조 제2항에서 말하는 ‘원진술자가 진술을 할 수 없는 때’ 및 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때’의 의미
［4］ 수사기관에서 진술한 피해자인 유아가 공판정에서 진술을 하였더라도 증인신문 당시 일정한 사항에 관하여 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하여 그 진술의 일부가 재현 불가능하게 된 경우, 형사소송법 제314조, 제316조 제2항에서 말하는 ‘원진술자가 진술을 할 수 없는 때’에 해당한다고 한 사례
［5］ 전문의 진술을 증거로 함에 있어 전문진술자가 원진술자로부터 진술을 들을 당시 원진술자가 증언능력에 준하는 능력을 갖춘 상태에 있어야 하는지 여부(적극) 및 유아의 증언능력 유무의 판단 기준
［6］ 사고 당시 만 3세 3개월 내지 만 3세 7개월 가량이던 피해자인 여아의 증언능력 및 그 진술의 신빙성을 인정한 사례

［1］ 형사소송법 제254조 제4항에서 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있다고 할 것이므로, 공소제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시, 장소, 방법, 목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 공소제기의 효력에는 영향이 없다.
［2］ 사법경찰리가 작성한 피해자 진술조서는 형사소송법 제313조 제1항의 규정에 따라 공판정에서의 진술자(피해자)의 진술에 의하여 진정성립이 인정되거나 형사소송법 제314조의 요건, 즉 공판정에서 진술을 요할 자(피해자)가 사망, 질병, 외국 거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 해당하는 경우에 한하여 그 증거능력이 인정되는 한편, 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서·서류는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없는 것인데, 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국 거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이고, 전문진술이 기재된 조서·서류는 형사소송법 제313조 내지 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론, 나아가 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 위와 같은 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다.
［3］ 형사소송법 제314조, 제316조 제2항에서 말하는 ‘원진술자가 진술을 할 수 없는 때’에는 사망, 질병 등 명시적으로 열거된 사유 외에도 원진술자가 공판정에서 진술을 한 경우라도 증인신문 당시 일정한 사항에 관하여 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하여 그 진술의 일부가 재현 불가능하게 된 경우도 포함하는 것이고, 위 규정들에서 ‘그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때’라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다.
［4］ 수사기관에서 진술한 피해자인 유아가 공판정에서 진술을 하였더라도 증인신문 당시 일정한 사항에 관하여 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하여 그 진술의 일부가 재현 불가능하게 된 경우, 형사소송법 제314조, 제316조 제2항에서 말하는 ‘원진술자가 진술을 할 수 없는 때’에 해당한다고 한 사례.
［5］ 전문의 진술을 증거로 함에 있어서는 전문진술자가 원진술자로부터 진술을 들을 당시 원진술자가 증언능력에 준하는 능력을 갖춘 상태에 있어야 할 것인데, 증인의 증언능력은 증인 자신이 과거에 경험한 사실을 그 기억에 따라 공술할 수 있는 정신적인 능력이라 할 것이므로, 유아의 증언능력에 관해서도 그 유무는 단지 공술자의 연령만에 의할 것이 아니라 그의 지적수준에 따라 개별적이고 구체적으로 결정되어야 함은 물론 공술의 태도 및 내용 등을 구체적으로 검토하고, 경험한 과거의 사실이 공술자의 이해력, 판단력 등에 의하여 변식될 수 있는 범위 내에 속하는가의 여부도 충분히 고려하여 판단하여야 한다.
［6］ 사고 당시 만 3세 3개월 내지 만 3세 7개월 가량이던 피해자인 여아의 증언능력 및 그 진술의 신빙성을 인정한 사례.