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낙찰허가 (민사, 대법원)
공포일: 2000.01.28 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 1 외 3인
【원심결정】 청주지법 1999. 8. 30. 자 99라213 결정
【주 문】
재항고인 1, 재항고인 2, 재항고인 3의 재항고를 모두 기각한다. 원심결정 중 재항고인 4에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】재항고이유를 본다.
 1. 재항고인 1, 재항고인 2, 재항고인 3의 재항고에 대하여
 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 부동산에 대한 한국감정원의 감정평가 방법이나 그에 기초한 경매법원의 최저입찰가격결정에 어떠한 하자가 있다고 할 수 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 위 재항고인들이 주장하는 바와 같은 최저입찰가격결정에 관한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 재항고인 4의 재항고에 대하여
 원심결정 이유에 의하면 원심은, 이 사건 부동산의 공유자 중의 1인인 재항고인 4는 이 사건 부동산에 대한 1999. 6. 3. 자 입찰기일에 입찰이 마감되고 난 후 개찰이 시작되고 집행관의 입찰종결 선언이 있기 전에 공유자우선매수신고서와 보증금을 제시하면서 우선매수신고를 한 사실, 이에 대하여 집행관은 재항고인 4의 위 매수신고가 적법한 절차에 의하지 아니한 것이라는 이유로 이를 거부한 사실을 인정한 다음, 입찰의 경우는 경매와 달리 그 절차의 특성상 공유자는 늦어도 입찰마감시각까지는 우선매수신고를 하여야 하는 것으로 볼 것인데, 재항고인 4의 우선매수신고는 입찰이 마감되고 난 후의 시기에 늦은 매수신고로서 부적법하다고 판단함으로써 재항고인 4의 우선매수신고를 받아들이지 않고 최고가매수신고인에게 낙찰을 허가한 경매법원의 결정이 위법하다는 재항고인 4의 주장을 배척하였다.
민사소송법 제650조 제1항은 공유자는 경매기일까지 보증을 제공하고 최고매수신고가격과 동일한 가격으로 채무자의 지분을 우선매수할 것을 신고할 수 있다. 제2항은 제1항의 경우에 법원은 최고가매수신고에 불구하고 그 공유자에게 경락을 허가하여야 한다고 규정하고 있는데, 여기서 '경매기일까지'라 함은 집행관이 경매기일을 종결시키기 전까지를 의미하는 것으로서 공유자는 집행관이 최고가매수신고인의 성명과 가격을 호창하고 경매의 종결을 선언하기 전까지는 우선매수신고를 할 수 있다 할 것이고, 공유자의 우선매수권을 규정한 위 민사소송법 규정은 민사소송법 제663조 제2항에 의하여 입찰의 경우에도 준용된다 할 것이다.
위와 같은 공유자의 우선매수권은 일단 최고가매수신고인이 결정된 후에 공유자에게 그 가격으로 경락 내지 낙찰을 받을 수 있는 기회를 부여하는 제도이고, 경매와 입찰은 최고가매수인을 결정하는 방법에 불과한 점을 고려하면 입찰의 경우에도 공유자의 우선매수신고시기는 집행관이 입찰의 종결을 선언하기 전까지이면 되지 경매와 달리 입찰마감시각까지로 제한할 것은 아니라 할 것이다.
 따라서 아직 입찰절차가 종결되지 아니한 상태에서 한 재항고인 4의 우선매수신고가 시기에 늦은 것으로서 부적법하다고 본 원심의 판단은 공유자의 우선매수신고에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 재항고인 4의 재항고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 재항고인 1, 재항고인 2, 재항고인 3의 재항고는 이유 없어 이를 모두 기각하고, 재항고인 4의 재항고에 따라 원심결정 중 재항고인 4에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이임수(재판장) 이돈희 송진훈 윤재식(주심)

민사소송법 제650조 제1항은 공유자는 경매기일까지 보증을 제공하고 최고매수신고가격과 동일한 가격으로 채무자의 지분을 우선매수할 것을 신고할 수 있다고 규정하고, 같은 조 제2항은 제1항의 경우에 법원은 최고가매수신고에 불구하고 그 공유자에게 경락을 허가하여야 한다고 규정하고 있는데, 여기서 '경매기일까지'라 함은 집행관이 경매기일을 종결시키기 전까지를 의미하는 것으로서 공유자는 집행관이 최고가매수신고인의 성명과 가격을 호창하고 경매의 종결을 선언하기 전까지는 우선매수신고를 할 수 있다 할 것이고, 공유자의 우선매수권을 규정한 위 민사소송법 규정은 같은 법 제663조 제2항에 의하여 입찰의 경우에도 준용된다 할 것인바, 위와 같은 공유자의 우선매수권은 일단 최고가매수신고인이 결정된 후에 공유자에게 그 가격으로 경락 내지 낙찰을 받을 수 있는 기회를 부여하는 제도이고, 경매와 입찰은 최고가매수인을 결정하는 방법에 불과한 점을 고려하면 입찰의 경우에도 공유자의 우선매수신고시기는 집행관이 입찰의 종결을 선언하기 전까지이면 되지 경매와 달리 입찰마감시각까지로 제한할 것은 아니다.
토지수용재결취소등 (일반행정, 대법원)
공포일: 2000.01.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 중앙토지수용위원회 외 1인 (피고들 소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 서정우 외 1인)
【환송판결】 대법원 1994. 6. 24. 선고 93누21972 판결
【주 문】
 각 상고를 기각한다. 상고비용을 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 제1점에 관하여
토지수용법 제45조 제2항은 수용 또는 사용함으로 인한 보상은 피보상자의 개인별로 산정할 수 없을 때를 제외하고는 피보상자에게 개인별로 하여야 한다고 규정하고 있으므로, 보상은 수용 또는 사용의 대상이 되는 물건별로 하는 것이 아니라 피보상자 개인별로 행하여지는 것이라고 할 것이어서 피보상자는 수용 대상물건 중 전부 또는 일부에 관하여 불복이 있는 경우 그 불복의 사유를 주장하여 행정소송을 제기할 수 있다고 할 것이다(대법원 1992. 9. 8. 선고 92누5331 판결 참조).
 기록에 따르니, 원고가 이 사건 수용재결 및 이의재결 절차에서 수용대상 목적물인 원심 판시의 이 사건 토지의 수용 및 그 지상 공장건물의 이전에 따른 보상 외에 공장에 설치된 기계 및 비품 등 영업설비의 이전보상 및 영업상의 손실보상(아래에서는 '영업보상'이라 쓴다)의 지급을 주장하였음에도 수용재결 및 이의재결에서 영업보상 항목이 받아들여지지 아니하자 이 사건 이의재결의 취소 및 보상금의 증액을 구하는 이 사건 소송을 제기하면서 영업보상 항목을 청구원인의 하나로 주장하고 있는 이상 이 사건 소송의 심판대상에는 영업보상 항목이 포함되어 있다고 할 것이므로, 원심이 영업보상 항목을 심리하여 원심 판시와 같은 보상금액을 인정한 후 이 사건 이의재결에서 원고의 이의신청이 기각된 부분 중 원심이 인정한 영업보상금을 포함한 총 보상금에서 이 사건 이의재결에서 인정된 보상금 합계액을 뺀 나머지 금원에 해당하는 부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 보상금의 지급을 명한 조치는 정당하고, 거기에 이 사건 소송의 심판대상에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 이 점에 관한 상고이유의 주장을 받아들일 수 없다.
 제2점에 관하여
 가. 보상금의 증감에 관한 소송에 있어서 동일한 사실에 대한 상반되는 수개의 감정평가가 있고, 그 중 어느 하나의 감정평가가 오류가 있음을 인정할 자료가 없는 이상 법원이 각 감정평가 중 어느 하나를 채용하거나 하나의 감정평가 중 일부만에 의거하여 사실을 인정하였다 하더라도 그것이 경험법칙이나 논리법칙에 위배되지 않는 한 위법하다고 할 수 없는바(대법원 1995. 9. 5. 선고 94누14919 판결 참조), 기록에 비추어 본즉, 영업보상금을 인정함에 있어 취한 원심의 조치는 위와 같은 법리를 따른 것이어서 정당하고, 거기에는 채증법칙 위배로 인하여 과다한 영업보상금액을 인정한 사실오인의 위법이 없다.
 나. 피고 대한주택공사가 이 사건 소송이 원심에 계속중일 때 영업보상 항목에 관하여 추가수용재결신청을 하여 피고 중앙토지수용위원회로부터 추가수용재결을 받아 그 인정된 금액을 추가공탁하였다고 하더라도 위와 같은 추가수용재결 및 공탁은 영업보상 항목이 이 사건 소송의 심판대상이 된 이후 요건을 갖춤이 없이 이루어진 것이어서 그 효력이 없다고 할 것이므로, 원심이 이 사건 이의재결에서 원고의 신청이 기각된 부분 중 원심이 인정한 영업보상금을 포함한 총 보상금에서 이 사건 이의재결에서 인정된 보상금 합계액을 공제한 나머지 금원에 해당하는 부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 보상금의 지급을 명한 조치는 정당하고, 거기에 수용보상금 공탁에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 이 점에 관한 상고이유들도 모두 받아들일 수 없다.
 그러므로 각 상고를 기각하고, 상고비용을 피고들의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 이용훈 조무제(주심) 이용우

[1] 토지수용법에 의한 보상은 피보상자 개인별로 행하여지는 것인지 여부(적극) 및 피보상자가 수용 대상물건 중 전부 또는 일부에 관하여 불복이 있는 경우, 그 불복의 사유를 주장하여 행정소송을 제기할 수 있는지 여부(적극)
[2] 보상금의 증감에 관한 소송에 있어서 동일한 사실에 대한 상반되는 수개의 감정평가가 있는 경우, 법원이 각 감정평가 중 어느 하나를 채용하거나 하나의 감정평가 중 일부만에 의거하여 사실을 인정할 수 있는지 여부(한정 적극)

[1] 토지수용법 제45조 제2항은 수용 또는 사용함으로 인한 보상은 피보상자의 개인별로 산정할 수 없을 때를 제외하고는 피보상자에게 개인별로 하여야 한다고 규정하고 있으므로, 보상은 수용 또는 사용의 대상이 되는 물건별로 하는 것이 아니라 피보상자 개인별로 행하여지는 것이라고 할 것이어서 피보상자는 수용 대상물건 중 전부 또는 일부에 관하여 불복이 있는 경우 그 불복의 사유를 주장하여 행정소송을 제기할 수 있다.
 [2] 보상금의 증감에 관한 소송에 있어서 동일한 사실에 대한 상반되는 수개의 감정평가가 있고, 그 중 어느 하나의 감정평가가 오류가 있음을 인정할 자료가 없는 이상 법원이 각 감정평가 중 어느 하나를 채용하거나 하나의 감정평가 중 일부만에 의거하여 사실을 인정하였다 하더라도 그것이 경험법칙이나 논리법칙에 위배되지 않는 한 위법하다고 할 수 없다.
등록무효(의) (특허, 대법원)
공포일: 2000.01.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변리사 이선행)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변리사 안종철 외 2인)
【원심판결】 특허법원 1999. 7. 1. 선고 99허901 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
구 의장법(1997. 8. 22. 법률 제5354호로 개정되기 전의 것) 제68조 제1항의 규정에 의하면, 의장등록무효심판은 이해관계인 및 심사관에 한하여 이를 청구할 수 있는바, 심판청구 당시 이해관계가 있는 당사자라 하더라도 심판계속중에 당사자 사이에 다투지 아니하기로 하는 합의가 있다면 특별한 사정이 없는 한 이해관계는 소멸된다고 보아야 할 것이다(대법원 1980. 9. 30. 선고 79후95 판결, 1990. 10. 23. 선고 89후2151 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고는 이 사건 등록의장[1996. 9. 25. 출원, 1997. 10. 10. 설정등록, (등록번호 생략)]의 실시품을 무단으로 제조, 판매하여 이 사건 등록의장권을 침해하고 있다는 이유로 피고를 고소하여 그에 대한 수사가 진행중이던 1998. 5. 1. 원고와 소외인(이하 '원고 등'이라고 한다)은 피고와 사이에 "피고는 이 사건 등록의장권을 침해한 사실을 인정하고, ① 피고는 이 사건 등록의장권의 침해품을 취급, 판매, 보관, 전시(광고 포함)하지 않으며, 현재 보관 중인 이 사건 등록의장권 침해품은 원고 등의 입회 하에 폐기하되, 1998. 11. 30.까지는 판매를 허락하고, ② 피고는 이 사건 등록의장권 침해시 사용하는 금형 일체를 원고 등의 회사로 1998. 5. 4.까지 반납하되, 그 반납에 필요한 운임과 경비는 피고가 부담하며, ③ 피고는 원고 등을 상대로 한 이 사건 등록의장에 대한 등록무효심판청구를 취하하고, ④ 피고는 이 사건 등록의장권의 침해로 인한 손해배상금으로 1,200만 원을 원고 등에게 지급하되, 위와 같은 내용들이 1998. 5. 4.까지 원만히 이행되었을 경우에는 원고 등은 피고를 상대로 한 이 사건 등록의장권의 침해로 인한 민·형사상의 책임을 묻지 아니하고, 민·형사상 진행중인 사건들은 모두 취하한다."는 내용의 합의를 한 사실, 피고는 같은 날 이와 별도로 이 사건 등록의장권의 침해로 인하여 원고에게 많은 손해를 입히게 된 것을 뉘우치면서 원고에게 향후 피고나 피고가 근무하는 회사에서 원고의 모든 제품을 침해할 경우에는 손해배상금으로 한 건당 3,000만 원 이상을 현금으로 지급하기로 하고, 민·형사상 어떠한 처벌도 감수하기로 약속하고, 원고에게 이 사건 등록의장에 대한 등록무효심판청구(98당180호)를 취하하는 내용의 취하서까지 교부한 사실을 인정한 다음, 이러한 사실관계로 보아 원·피고 사이에 피고가 이 사건 등록의장을 침해하였음을 전제로 그 등록무효심판청구를 취하하기로 합의한 것으로 인정되나, 등록의장무효심판청구 취하의 합의가 성립하려면 그 합의 자체에 아무런 하자가 없어야 할 것인데, 원고의 이 사건 등록의장이 무효로 인정되는 이상, 원고와 피고 사이의 합의는 피고가 그 전제사실인 의장권 침해사실을 착오로 인정하여 합의에 이른 것이므로, 그 성립과정의 하자로 말미암아 그 합의는 무효이고, 설사 합의가 유효하다고 하더라도, 피고가 이 사건 등록의장의 무효를 구하는 심판청구권을 포기한 것이라고 단정할 수 없으므로, 피고의 이해관계가 합의로 소멸되었다고 할 수 없다는 이유로, 본안에 나아가 이 사건 등록의장은 그 판시와 같은 이유로 등록출원 전에 국내에 반포된 간행물에 기재된 의장 또는 선출원된 의장인 인용의장 1, 2와 동일·유사한 의장이거나, 공지 또는 주지의 형상에 해당하여 그 등록이 무효라고 판단하였다.
 그런데 원심의 사실인정에 의하더라도, 원·피고 사이의 1998. 5. 1. 자 합의가 있은 사실은 인정된다는 것이므로, 앞서 본 법리에 비추어 그 합의가 실체법상 효력이 없다는 등 특별한 사정이 없다면, 피고로서는 이 사건 심판을 청구할 이해관계가 소멸되었다고 보아야 할 것인바, 원심은, 피고가 합의의 전제사실인 의장권 침해사실을 착오로 인정하여 합의에 이른 것이어서 그 성립과정의 하자로 말미암아 합의가 무효라는 것이나, 이러한 이유만으로 원고와 피고 사이의 합의가 효력이 없다고 단정할 수는 없고, 합의의 효력에 대한 의심이 있다면, 원심으로서는 그와 관련된 특별한 사정에 대하여 더 심리해 본 다음 그 효력의 유무를 판단하였어야 할 것이다. 결국 원심판결에는 구 의장법 제68조 제1항의 이해관계인에 관한 법리를 오해하거나, 그에 대한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 이임수 송진훈(주심) 윤재식

구 의장법(1997. 8. 22. 법률 제5354호로 개정되기 전의 것) 제68조 제1항의 규정에 의하면, 의장등록무효심판은 이해관계인 및 심사관에 한하여 이를 청구할 수 있는바, 심판청구 당시 이해관계가 있는 당사자라 하더라도 심판계속중에 당사자 사이에 다투지 아니하기로 하는 합의가 있다면 특별한 사정이 없는 한 이해관계는 소멸된다고 보아야 한다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2000.01.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김윤수)
【피고, 피상고인】 금호건설 주식회사의 소송수계인 금호산업 주식회사 (소송대리인 변호사 이정호)
【원심판결】 서울고법 1999. 7. 27. 선고 98나17017 판결
【주 문】
주위적 청구에 대한 상고를 기각한다. 예비적 청구에 대한 상고를 각하한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 이 사건 상고이유의 요지는, 원심이 주위적 청구에 대한 판단만을 한 채 원고의 청구를 기각하였으므로, 원심판결에 예비적 청구에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다는 것이다.
 우선 예비적 청구에 대한 판단을 유탈하였다는 사유는 원심판결의 주위적 청구에 대한 위법사유가 될 수 없고, 달리 원심판결의 주위적 청구에 대하여 상고이유로 주장하는 바가 없으므로, 원고의 주위적 청구에 대한 상고는 이유 없다.
 한편 기록 및 원심판결 이유에 의하면, 원고는 피고에 대하여 법원의 가압류결정에 의한 처분 제한에 위반하여 피고가 처분행위를 함으로써 원고에게 손해를 가하였음을 이유로 그 손해배상을 구하다가, 1997. 11. 21. 제1심 4차 변론기일에서 1997. 11. 12. 자 청구원인 변경신청서의 진술에 의하여 종전의 청구를 예비적 청구로 하고, 이 사건 분양계약이 해제되었음을 이유로 분양대금의 반환을 구하는 청구를 새로이 추가하면서 추가된 청구를 주위적 청구로 하는 청구의 변경을 하였는데, 이에 대하여 제1심은 원고의 주위적 청구를 인용하였으나, 원심은 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하는 판결을 하면서 그 이유에서 예비적 청구에 대하여 아무런 판단도 하지 아니하였음을 알 수 있다.
 사정이 위와 같다면, 원심이 그 주문에서 "원고의 청구를 기각한다."고 한 것은 원심판결의 주문 형식을 이유와 대조하여 검토해 볼 때 원고의 주위적 청구를 기각한 것으로 볼 것이고, 그 주문에 원고의 예비적 청구를 기각한다는 취지가 포함되었다고 볼 수는 없으므로, 원심이 예비적 청구에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 것은 판단유탈이 아니라 재판의 탈루에 해당하고, 따라서 이 부분은 아직 원심에 소송이 계속중이라고 볼 것이어서, 원고의 예비적 청구에 대한 상고는 상고의 대상이 없어 부적법하다고 할 것이다(대법원 1992. 10. 13. 선고 92다18283 판결 참조).
 그러므로 주위적 청구에 대한 원고의 상고를 기각하고, 예비적 청구에 대한 원고의 상고를 각하하며, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 이돈희 송진훈 윤재식(주심)

항소심이 원고의 주위적 청구를 인용한 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하는 판결을 하면서 그 이유에서 예비적 청구에 대하여 아무런 판단도 하지 아니한 경우, 원고의 예비적 청구에 대한 상고의 적법 여부(소극)

항소심이 원고의 주위적 청구를 인용한 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하는 판결을 하면서 그 이유에서 예비적 청구에 대하여 아무런 판단도 하지 아니한 경우, 항소심이 그 주문에서 "원고의 청구를 기각한다."고 한 것은 항소심판결의 주문 형식을 이유와 대조하여 검토해 볼 때 원고의 주위적 청구를 기각한 것으로 볼 것이고, 그 주문에 원고의 예비적 청구를 기각한다는 취지가 포함되었다고 볼 수는 없으므로, 항소심이 예비적 청구에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 것은 판단유탈이 아니라 재판의 탈루에 해당하고, 따라서 이 부분은 아직 항소심에 소송이 계속중이라고 볼 것이어서, 원고의 예비적 청구에 대한 상고는 상고의 대상이 없어 부적법하다.
거절사정(실) (특허, 대법원)
공포일: 2000.01.21 / 시행일:

【출원인, 상고인】 출원인 (소송대리인 변리사 이병일)
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심심결】 특허청 항고심판소 1997. 6. 30. 자 96항원204 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
실용신안의 신규성과 진보성 등의 등록요건에 관한 판단은 각 출원된 고안에 대하여 개별적으로 판단할 일이지 같은 날 또는 그 후에 출원된 동일 또는 유사한 고안의 등록 여부는 고려할 바가 아니다.
 그리고 설사 동일한 고안에 대하여 같은 날에 2 이상의 실용신안등록출원이 있는 때에도 그 고안이 신규성이나 진보성의 결여로 어차피 구 실용신안법(1993. 12. 10. 법률 제4596호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1호, 제4조에 의하여 등록거절되어야 하는 것인 이상 같은 법 제7조 제2항, 제6항에서 규정한 출원인간의 협의절차 등을 거치지 않았다 하여 그 출원에 대한 신규성이나 진보성 결여를 원인으로 한 거절사정이 부적법하다고 할 수 없다.
 원심심결 이유에 의하면, 1993. 4. 27. 출원된 '도시가스 배관용 절연볼밸브'에 관한 이 사건 출원고안[1993년 실용신안등록출원번호 1 생략, 이하 '본원고안'이라 한다]과 그 출원 전인 1990. 9. 20. 공고된 일본 공개실용신안공보 평(平)2-117490호에서 "절연플랜지 연결구"에 관한 종래의 공지의 고안으로 제시된 고안(이하 '인용고안'이라 한다)과 대비하여, 양 고안은 플랜지 사이에 끼워지는 절연판, 볼트와 플랜지 사이에 삽입되는 절연관, 너트와 플랜지 사이에 끼워지는 절연와셔라고 하는 3가지의 절연체를 이용하여 2개의 관을 전기적으로 절연이 되도록 연결하기 위한 것으로서 기술적 사상이 동일할 뿐만 아니라, 본원고안의 밸브관과 볼고정관, 고정볼트, 절연판, 절연관, 절연와셔, 너트는 인용고안의 각 파이프, 볼트, 절연가스켓, 절연슬리브, 절연판, 너트에 순차로 각 대응되는 구성요소라고 할 수 있어 그 기술적 구성이 동일하므로, 비록 본원고안은 볼밸브의 밸브관과 볼고정관을 연결하는 것이고, 인용고안은 2개의 관을 연결하는 것인 점에서 차이가 있으나 본원고안도 결국 볼이 위치하는 밸브관과 볼의 위치를 잡아주기 위한 볼고정관이라는 2개의 관을 볼트와 너트를 사용하여 서로 연결시키고 있는 것이어서, 본원고안은 인용고안으로부터 극히 용이하게 고안할 수 있는 것에 불과하다고 판단하고, 본원고안 출원일과 같은 날 출원된 고안[1993년 실용신안등록출원번호 2 생략]이나 본원고안보다 뒤에 출원된 고안[1993년 실용신안등록출원번호 3 생략]의 등록 여부와는 상관없이 본원고안에 대하여 같은 이유로 등록을 거절한 원사정을 유지하였는바, 기록과 앞서 본 법리에 비추어 원심의 위와 같은 인정·판단은 정당하고, 원심심결에 상고이유의 주장과 같은 법리오해, 심리미진, 사실오인, 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 이돈희 송진훈 윤재식(주심)

[1] 실용신안의 등록요건을 판단함에 있어서 같은 날 또는 그 후에 출원된 동일 또는 유사한 고안의 등록 여부를 고려하여야 하는지 여부(소극)
[2] 동일한 고안에 대하여 같은 날에 2 이상의 실용신안등록출원이 있으나 그 고안이 신규성이나 진보성을 결여한 경우, 구 실용신안법 제7조 제2항, 제6항 소정의 '출원인간의 협의절차 등'을 거치지 않고 한 거절사정이 부적법한지 여부(소극)

[1] 실용신안의 신규성과 진보성 등의 등록요건에 관한 판단은 각 출원된 고안에 대하여 개별적으로 판단할 일이지 같은 날 또는 그 후에 출원된 동일 또는 유사한 고안의 등록 여부는 고려할 바가 아니다.
 [2] 동일한 고안에 대하여 같은 날에 2 이상의 실용신안등록출원이 있는 때에도 그 고안이 신규성이나 진보성의 결여로 어차피 구 실용신안법(1993. 12. 10. 법률 제4596호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1호, 제4조에 의하여 등록거절되어야 하는 것인 이상 같은 법 제7조 제2항, 제6항에서 규정한 출원인간의 협의절차 등을 거치지 않았다 하여 그 출원에 대한 신규성이나 진보성 결여를 원인으로 한 거절사정이 부적법하다고 할 수 없다.
부당이득반환 (민사, 대법원)
공포일: 2000.01.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 전국항운노동조합연맹 인천항운노동조합 (소송대리인 변호사 이환권)
【피고, 피상고인】 주식회사 미원의 소송수계인 대상 주식회사 (소송대리인 변호사 임동진)
【원심판결】 서울고법 1998. 12. 8. 선고 97나56688 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
채권자가 제기한 배당이의의 소의 본안판결이 확정된 때에는 이의가 있었던 배당액에 관한 실체적 배당수령권의 존부의 판단에 기판력이 생긴다고 할 것이고, 위 배당이의의 소에서 패소의 본안판결을 받은 당사자가 그 판결이 확정된 후 상대방에 대하여 위 본안판결에 의하여 확정된 배당액이 부당이득이라는 이유로 그 반환을 구하는 소송을 제기한 경우에는, 전소인 배당이의의 소의 본안판결에서 판단된 배당수령권의 존부가 부당이득반환청구권의 성립 여부를 판단하는 데에 있어서 선결문제가 된다고 할 것이므로, 당사자는 그 배당수령권의 존부에 관하여 위 배당이의의 소의 본안판결의 판단과 다른 주장을 할 수 없고, 법원도 이와 다른 판단을 할 수 없다 할 것이다.
 원심이 인용한 제1심판결의 이유와 기록에 의하면, 소외 1 소유의 속초시 (주소 생략) 종교용지 526㎡(이하 이 사건 토지라 한다)에 관하여 1991. 7. 10. 채권최고액을 금 2,000,000,000원, 채무자를 위 소외 1, 근저당권자를 주식회사 미원으로 하는 근저당권설정등기가 경료되었고, 1994. 2. 28. 원고 명의로 위 근저당권 일부 이전의 부기등기가 경료된 사실, 주식회사 미원은 1994. 5. 24. 이 사건 토지에 관하여 춘천지방법원 속초지원에 부동산임의경매신청을 하였고, 그 후 이 사건 토지에 관하여 위 경매절차가 진행되어 1995. 1. 5. 금 510,900,000원에 소외 2에게 낙찰된 사실, 위 법원은 배당기일인 1995. 3. 31. 이 사건 토지의 낙찰대금에서 집행비용 등을 제외한 배당금 498,745,808원에 대한 배당표를 작성하면서 주식회사 미원을 원고보다 우선하는 채권자로 보아 위 배당금 전부를 주식회사 미원에게 배당하고 원고에게는 배당을 하지 아니한 사실, 그러자 원고는 위 법원 95가합367호로 배당이의의 소를 제기하여 피고에 대한 위 배당금 중 금 305,364,602원을 취소하여 이를 원고에게 배당하는 것으로 배당표의 변경을 구하였으나 원·피고 사이에 이 사건 부동산에 대한 근저당권을 실행함에 있어서 피고가 우선적으로 변제받으며 이에 대하여 원고가 이의를 제기하지 않기로 약정하였다는 이유로 원고 패소 판결이 확정된 사실, 이 사건 소송이 계속중인 1997. 11. 1. 위 주식회사 미원은 피고에 흡수합병된 사실 등을 알 수 있는바, 원고는 이 사건 소에서 원고가 주식회사 미원으로부터 위 근저당권의 피담보채권 중 금 1,000,000,000원의 부분을 그에 대한 근저당권과 함께 양도받아 원고와 주식회사 미원은 위 근저당권의 준공유자로서 각각의 피담보채권액에 비례하여 배당을 받을 실체법상의 권리가 있었음에도 불구하고, 주식회사 미원이 위 배당이의의 소에서 우선배당을 받을 수 있는 확정판결을 받음으로써 주식회사 미원은 실체법상 원고가 배당받을 금 305,364,602원의 이득을 얻고 이로 인하여 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 입게 하였으므로 주식회사 미원을 흡수합병한 피고는 원고에게 위 금원을 반환할 의무가 있다고 주장하고 있다.
 사실관계가 위와 같다면, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 위 배당이의의 소에 있어서 원고 패소의 본안판결의 기판력은 원고가 그 판결에 의하여 확정된 주식회사 미원의 위 계쟁 배당액 금 305,364,602원을 부당이득이라고 주장하는 이 사건 소송에도 작용한다고 할 것이므로, 위 계쟁 배당액의 실체적 배당수령권이 원고가 아니라 주식회사 미원에게 있었다는 위 원고 패소의 본안판결의 판단과 다른 판단을 할 수 없다 할 것이고, 따라서 위 계쟁 배당액이 주식회사 미원에게 배당된 것을 법률상 원인이 없는 부당한 것이라고 볼 수는 없다 할 것이다.
 같은 취지에서 위 배당이의의 소에 있어서 원고 패소의 본안판결의 기판력은 이 사건 소송에도 미친다고 할 것이어서 법원으로서는 위 판결에 반하여 달리 판단할 수가 없다는 이유로 원고의 이 사건 청구를 기각한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 기판력의 객관적 범위에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
 그리고 위 배당이의의 소에 있어서 원고 패소의 본안판결의 기판력이 이 사건 소송에 미친다는 원심 판단이 정당한 이상, 위 판결의 기판력이 이 사건 소송에 미치지 않음을 전제로 한 원심의 가정 판단의 당부는 판결 결과에 영향이 없다 할 것이므로, 위 가정 판단에 그 주장과 같은 채증법칙 등을 위배한 잘못이 있다는 상고이유는 더 나아가 볼 필요 없이 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 이돈희 송진훈 윤재식(주심)

[1] 배당이의의 소의 본안판결이 확정된 경우, 이의가 있었던 배당액에 관한 실체적 배당수령권의 존부의 판단에 기판력이 생기는지 여부(적극)
[2] 배당이의의 소에서 패소의 본안판결을 받은 당사자가 그 판결의 확정 후 상대방에 대하여 위 본안판결에서 확정된 배당액에 대하여 부당이득반환 청구소송을 제기한 경우, 그 배당수령권의 존부에 관하여 본안판결과 다른 판단을 할 수 있는지 여부(소극)

[1] 채권자가 제기한 배당이의의 소의 본안판결이 확정된 때에는 이의가 있었던 배당액에 관한 실체적 배당수령권의 존부의 판단에 기판력이 생긴다.
[2] 배당이의의 소에서 패소의 본안판결을 받은 당사자가 그 판결이 확정된 후 상대방에 대하여 위 본안판결에 의하여 확정된 배당액이 부당이득이라는 이유로 그 반환을 구하는 소송을 제기한 경우에는, 전소인 배당이의의 소의 본안판결에서 판단된 배당수령권의 존부가 부당이득반환청구권의 성립 여부를 판단하는 데에 있어서 선결문제가 된다고 할 것이므로, 당사자는 그 배당수령권의 존부에 관하여 위 배당이의의 소의 본안판결의 판단과 다른 주장을 할 수 없고, 법원도 이와 다른 판단을 할 수 없다.
채무부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 2000.01.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 삼성화재해상보험 주식회사 (소송대리인 변호사 서예교)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 한백 담당변호사 이석형 외 1인)
【원심판결】 서울고법 1999. 6. 15. 선고 99나5370 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 원심은, 소외인이 원고와 '천만인운전자보험계약'을 체결한 사실, 보험기간 중에 자녀와 외출하였다가 고양시 (주소 생략) 소재 ○○○○식당 앞 노상을 통과할 무렵 피로가 누적되어 휴식을 취하려고 식당으로 출입하는 폭 6m의 도로에 위 승용차를 주차시킨 뒤 날이 추운 관계로 승용차의 창문을 모두 닫고 시동과 히터를 켜 놓은 상태에서 망인은 조수석에 등을 기대고 가슴에 침낭을 덮고 자고, 자녀들은 뒷좌석에 누워 침낭을 덮은 채로 자다가 산소결핍으로 인하여 깨어나지 못하고 질식사한 것으로 추정된다는 사실을 확정한 다음, 위 보험 약관상의 '운행'이라 함은 자동차를 당해 장치의 용법에 따라 사용하고 있는 것을 말하고(대법원 1994. 4. 29. 선고 93다55180 판결 참조), '당해 장치'라 함은 자동차에 계속적으로 고정되어 있는 장치로서 자동차의 구조상 설비되어 있는 자동차의 고유의 장치를 뜻하는 것인데, 위와 같은 각종 장치의 전부 또는 일부를 각각의 사용목적에 따라 사용하는 경우에는 운행중에 있다고 할 것이나 자동차에 타고 있다가 사망하였다 하더라도 그 사고가 자동차의 운송수단으로서의 본질이나 위험과는 전혀 무관하게 사용되었을 경우까지 자동차의 운행중의 사고라고 보기는 어렵다고 할 것인바, 이 사건 사고에 관하여 살펴보면 위에서 본 위 승용차가 주차된 장소, 주차 이후의 경과 및 그 목적 등에 비추어 위 망인이 위 승용차 안에 있었던 것은 위 승용차를 운행하기 위하여 시동 및 히터를 켜 놓고 대기하고 있었던 것이 아니라, 위 승용차를 잠을 자기 위한 공간으로 이용하면서 다만 추위에 대비하여 방한 목적으로 시동과 히터를 이용한 것에 불과하였다 할 것이고, 따라서 이를 가지고 승용차의 각종 장치의 전부 또는 일부를 사용목적에 따라 사용하는 경우에 해당하거나 위 망인의 사망이 위 승용차의 운송수단으로서의 본질이나 위험과 관련되어 일어난 것으로서 자동차의 운행중의 사고라고 보기는 어렵다고 할 것이므로 위 망인의 사망은 위 보험약관에서 정한 보험사고에 해당하지 않는다고 판단하였는바, 원심의 판단과 사실인정은 정당하다고 수긍이 되고 위 조치에 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진의 위법이 있거나 위 약관의 해석을 잘못하거나 운행의 개념에 관한 법리오해가 있다 할 수 없다. 
 그리고 피고가 지적하는 대법원판례는 이 사안과 내용을 달리하는 것으로 이 사건에 원용할 것이 못된다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 이돈희 송진훈 윤재식(주심)

[1] 자동차보험약관상 '운행'의 의미 및 자동차를 운송수단으로서의 본질이나 위험과는 전혀 무관하게 사용하다가 발생한 사고를 자동차 운행중의 사고로 볼 수 있는지 여부(소극)
[2] 승용차를 운행하기 위하여 시동과 히터를 켜 놓고 대기하고 있었던 것이 아니라 잠을 자기 위한 공간으로 이용하면서 다만 방한 목적으로 시동과 히터를 켜놓은 상태에서 잠을 자다 질식사한 경우, 자동차 운행중의 사고에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 자동차보험약관상의 '운행'이라 함은 자동차를 당해 장치의 용법에 따라 사용하고 있는 것을 말하고, '당해 장치'라 함은 자동차에 계속적으로 고정되어 있는 장치로서 자동차의 구조상 설비되어 있는 자동차의 고유의 장치를 뜻하는 것인데, 위와 같은 각종 장치의 전부 또는 일부를 각각의 사용목적에 따라 사용하는 경우에는 운행중에 있다고 할 것이나 자동차에 타고 있다가 사망하였다 하더라도 그 사고가 자동차의 운송수단으로서의 본질이나 위험과는 전혀 무관하게 사용되었을 경우까지 자동차의 운행중의 사고라고 보기는 어렵다.
[2] 승용차를 운행하기 위하여 시동과 히터를 켜 놓고 대기하고 있었던 것이 아니라 잠을 자기 위한 공간으로 이용하면서 다만 방한 목적으로 시동과 히터를 켜놓은 상태에서 잠을 자다 질식사한 경우, 자동차 운행중의 사고에 해당하지 않는다고 한 사례.
건축법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2000.01.21 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 인천지법 1999. 9. 30. 선고 99노1311 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
건축법시행령 제2조 제1항 제2호에 의하면, '증축'이라 함은 기존 건축물이 있는 대지안에서 건축물의 건축면적, 연면적 또는 높이를 증가시키는 것을 말한다고 규정하고, 제119조 제1항에 의하면, '건축면적'은 건축물의 외벽의 중심선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적으로 하고(제2호 본문), '바닥면적'은 건축물의 각 층 또는 그 일부로서 벽·기둥 기타 이와 유사한 구획의 중심선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적으로 하되(제3호 본문), 승강기탑·계단탑 … 기타 이와 유사한 것 …은 바닥면적에 산입하지 아니하며{제3호 (마)목}, '연면적'은 하나의 건축물의 각 층의 바닥면적의 합계로 한다(제4호 본문)고 규정하는바, 원심이 확정한 바와 같이, 당초 건축면적에는 포함되어 있었지만 바닥면적에는 산입되지 아니한 이 사건 상가건물 뒷편의 철제로 된 외부계단에 철제 기둥을 세우고 그 위에 투명 P.C로 외벽과 지붕을 만들었다면, 이는 건축법시행령 제119조 제1항 제3호의 바닥면적에 포함되어 연면적이 증가하게 되는 것이므로, 건축법상의 증축에 해당한다고 보지 않을 수 없다.
 기록과 위와 같은 법리에 비추어 보면, 원심 판시의 외부계단이 건축물에 해당하고, 피고인의 판시 행위가 건축법상의 증축에 해당한다고 본 원심의 인정·판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 건축법상의 증축, 건축물에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 상고이유는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 이임수 송진훈(주심) 윤재식

당초 건축면적에는 포함되어 있었지만 바닥면적에는 산입되지 아니한 상가건물 뒷편의 철제로 된 외부계단에 철제 기둥을 세우고 그 위에 투명 P.C로 외벽과 지붕을 만든 경우, 건축법상의 '증축'에 해당하는지 여부(적극)

건축법시행령 제2조 제1항 제2호에 의하면, '증축'이라 함은 기존 건축물이 있는 대지안에서 건축물의 건축면적, 연면적 또는 높이를 증가시키는 것을 말한다고 규정하고, 제119조 제1항에 의하면, '건축면적'은 건축물의 외벽의 중심선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적으로 하고(제2호 본문), '바닥면적'은 건축물의 각 층 또는 그 일부로서 벽·기둥 기타 이와 유사한 구획의 중심선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적으로 하되(제3호 본문), 승강기탑·계단탑 … 기타 이와 유사한 것 …은 바닥면적에 산입하지 아니하며{제3호 (마)목}, '연면적'은 하나의 건축물의 각 층의 바닥면적의 합계로 한다(제4호 본문)고 규정하는바, 당초 건축면적에는 포함되어 있었지만 바닥면적에는 산입되지 아니한 상가건물 뒷편의 철제로 된 외부계단에 철제 기둥을 세우고 그 위에 투명 P.C로 외벽과 지붕을 만들었다면, 이는 건축법시행령 제119조 제1항 제3호의 바닥면적에 포함되어 연면적이 증가하게 되는 것이므로, 건축법상의 증축에 해당한다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2000.01.21 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 부대피상고인】 원고
【피고, 피상고인 겸 부대상고인】 피고 (소송대리인 변호사 조영호)
【원심판결】 서울고법 1999. 7. 22. 선고 98나66262 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 부대상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 원고의 상고에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 원고 소유의 노래방과 소외인 소유의 이 사건 임야를 교환하는 계약을 중개함에 있어, 이 사건 임야는 바닷가에서 멀리 떨어진 내륙쪽에 위치하고 있어 그 곳에서는 바다가 전혀 보이지 않음에도 불구하고 피고는 원고에게 이 사건 임야가 바닷물이 갈라지는 이른바 한국판 모세의 기적이 일어나는 바닷가에 위치하고 있어 상당한 투자가치가 있다고 거짓말하여 위 교환계약을 체결하라고 권유하고, 또한 원고에게 현장을 답사할 것을 제의하여 현장에 함께 가서는 이 사건 임야의 실제 위치와는 전혀 동떨어진 바닷물이 갈라지는 해수면이 내려다 보이는 인근 야산을 이 사건 임야라고 하고, 그 당시 이 사건 임야의 가격이 평당 금 600원 정도에 불과한 데도 적어도 평당 금 3,000원 이상에 이르고 평당 금 5,000원 내지 금 10,000원까지도 호가된다고 거짓말함에 따라 이를 진실로 믿은 원고가 이 사건 임야의 평당가격을 금 3,000원씩으로 계산한 가격으로 위 노래방과 이 사건 임야를 교환하는 계약을 체결한 사실을 인정한 다음, 피고는 이 사건 임야의 정확한 위치와 실제 시가에 관하여 거짓말하여 이를 진실로 믿은 원고로 하여금 이 사건 임야에 대한 실질가치에 관한 판단을 그르치게 하여 이 사건 교환계약을 체결하도록 함으로써 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 하면서도, 피해자인 원고로서도 지적도 등의 공부에 의하거나 현지 주민들에게 질문하는 등의 방법으로 이 사건 임야의 위치와 시가를 정확히 알아보지 아니한 과실이 있다 하여 이를 50% 참작하여 그 손해배상의 범위를 정하고 있다.
손해배상 청구소송에서 피해자에게 과실이 인정되면 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어서 이를 참작하여야 하며, 배상의무자가 피해자의 과실에 관하여 주장하지 않는 경우에도 소송자료에 의하여 과실이 인정되는 경우에는 이를 법원이 직권으로 심리·판단하여야 할 것이지만(대법원 1996. 10. 25. 선고 96다30113 판결 참조), 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없다 할 것이다(대법원 1976. 5. 11. 선고 75다11 판결, 1987. 7. 21. 선고 87다카637 판결, 1995. 11. 14. 선고 95다30352 판결 등 참조).
 따라서 피고의 사기에 의한 불법행위를 원인으로 하여 손해배상을 구하는 이 사건에서도 피해자인 원고의 과실을 들어 과실상계를 하는 것은 허용되지 않는다 할 것임에도, 원심이 위와 같이 과실상계를 한 것은 과실상계에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 이러한 취지를 포함하는 원고의 상고이유의 주장은 이유 있고, 원심판결 중 원고 패소 부분은 파기를 면할 수 없다.
 2. 피고의 부대상고에 대하여
피상고인은 상고권이 소멸된 후에도 부대상고를 할 수 있으나, 상고이유서 제출기간 내에 부대상고를 제기하고 그 이유서를 제출하여야 하는 것인바(대법원 1997. 11. 28. 선고 97다38299 판결, 1999. 7. 9. 선고 98다47542, 47559 판결 등 참조), 기록에 의하면, 피고는 상고인인 원고에게 상고소송기록 접수통지서가 송달된 1999. 9. 7.로부터 20일 이내인 같은 달 16. 부대상고장을 제출하였으나, 부대상고장에 부대상고이유의 기재가 없고, 부대상고이유서는 위 상고소송기록 접수통지서가 송달된 날로부터 20일이 경과한 후인 같은 해 10. 8.에야 비로소 제출되었음이 명백하다. 
 따라서 피고의 이 사건 부대상고는 그 이유서가 적법한 제출기간의 경과 이후에 제출되었으므로 민사소송법 제399조에 의하여 기각되어야 할 것이다. 
 3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 부대상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 이돈희 송진훈 윤재식(주심)

[1] 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 그 피해자의 부주의를 이유로 과실상계를 주장할 수 있는지 여부(소극)
[2] 부대상고의 제기기간 및 그 이유서의 제출기간(=상고이유서 제출기간)

[1] 손해배상 청구소송에서 피해자에게 과실이 인정되면 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어서 이를 참작하여야 하며, 배상의무자가 피해자의 과실에 관하여 주장하지 않는 경우에도 소송자료에 의하여 과실이 인정되는 경우에는 이를 법원이 직권으로 심리·판단하여야 할 것이지만, 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없다.
[2] 피상고인은 상고권이 소멸된 후에도 부대상고를 할 수 있으나, 상고이유서 제출기간 내에 부대상고를 제기하고 그 이유서를 제출하여야 한다.
관세사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2000.01.18 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김창수
【원심판결】 서울지법 1999. 4. 7. 선고 98노11595 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 인용한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 관세사 공소외인의 명의를 빌려 수출입 대리업무 등의 통관업을 영위한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심이 제1심판결의 판시 범죄사실을 인용하면서 검사의 공소장 변경에 맞추어 그 중 수출입절차 대리업무를 행한 시기(始期), 처리건수 및 취득한 통관수수료 금액을 원심 판시와 같이 일부 변경·인용한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 관세사법 제12조에서 금지하고 있는 '명의대여 등'이라 함은 다른 사람에게 자기의 성명 또는 사무소의 명칭을 사용하여 통관업을 행하게 하거나 그 자격증 또는 등록증을 이용하여 관세사로 행세하면서 수출입절차의 대행업무 등과 같은 관세사의 업무를 행하려는 것을 알면서도 자격증 또는 등록증 자체를 빌려주는 것을 말하므로, 만일 관세사가 무자격자로 하여금 그 관세사 명의로 등록을 마친 관세사 사무소의 경영에 관여하거나 자금을 투자하고 그로 인한 이익을 분배받도록 하였다 하더라도, 여전히 관세사 자신이 그 관세사 사무소에서 수출입 물품에 대한 지번·세율의 분류, 과세가격의 확인과 세액 계산 등과 같은 관세사의 업무를 계속 수행하여 왔으며 무자격자가 관세사의 업무를 수행한 바 없다면, 이를 가리켜 '명의대여 등'을 하였다고 말할 수는 없다 할 것이나(대법원 1998. 12. 8. 선고 98도2810 판결 참조), 기록에 의하면, 공소외인은 관세사 명의가 공소외인으로 되어 있음을 감안하여 자신이 직접 관세사 업무를 수행하는 형식을 갖추고자 토요일을 제외하고 매일 출근하여 통관관계 서류 등에 결재하는 외양만 띠고 있을 뿐, 실질에 있어서는 스스로 관세사 업무를 관장·처리한 것이 아니라 사무장인 피고인으로 하여금 자기 명의로 관세사 업무를 수행하도록 하였음을 알 수 있고, 이는 앞서 본 법리에 비추어 관세사법 제12조에 규정된 '명의대여 등'의 행위에 해당한다고 할 것이므로, 결국 피고인이 관세사 공소외인의 명의를 빌려 통관업을 영위하였다고 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 명의대여에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그 밖에 상고이유의 주장이 들고 있는 대법원 판결들은 모두 관세사가 자신의 지휘·감독을 받는 직원들을 통하여 통관업무를 실질적으로 관장·처리한 경우들로서 그 사안을 달리하는 것들이므로 이 사건에 그대로 원용하기에 적절하지 않다. 
 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 지창권 신성택(주심) 서성

[1] 관세사법 제12조 소정의 '명의대여 등'의 의미 및 관세사가 무자격자로 하여금 자신의 명의로 등록을 마친 관세사 사무소 경영에 관여하거나 자금을 투자하고 그로 인한 이익을 분배받도록 한 것이 위 '명의대여 등'에 해당하는지 여부(한정 소극)
[2] 관세사가 외관상으로는 자신이 직접 관세사 업무를 수행하는 형식을 취하고 있으나 실질적으로는 무자격자인 사무장으로 하여금 자신의 명의로 관세사 업무를 수행하도록 한 경우, 관세사법 제12조 소정의 '명의대여 등'에 해당한다고 한 사례

[1] 관세사법 제12조에서 금지하고 있는 '명의대여 등'이라 함은 다른 사람에게 자기의 성명 또는 사무소의 명칭을 사용하여 통관업을 행하게 하거나 그 자격증 또는 등록증을 이용하여 관세사로 행세하면서 수출입절차의 대행업무 등과 같은 관세사의 업무를 행하려는 것을 알면서도 자격증 또는 등록증 자체를 빌려주는 것을 말하므로, 만일 관세사가 무자격자로 하여금 그 관세사 명의로 등록을 마친 관세사 사무소의 경영에 관여하거나 자금을 투자하고 그로 인한 이익을 분배받도록 하였다 하더라도, 여전히 관세사 자신이 그 관세사 사무소에서 수출입 물품에 대한 지번·세율의 분류, 과세가격의 확인과 세액 계산 등과 같은 관세사의 업무를 계속 수행하여 왔으며 무자격자가 관세사의 업무를 수행한 바 없다면, 이를 가리켜 '명의대여 등'을 하였다고 말할 수는 없다.
 [2] 관세사가 외관상으로는 자신이 직접 관세사 업무를 수행하는 형식을 취하고 있으나 실질적으로는 무자격자인 사무장으로 하여금 자신의 명의로 관세사 업무를 수행하도록 한 경우, 관세사법 제12조 소정의 '명의대여 등'에 해당한다고 한 사례.
근로기준법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2000.01.18 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】 서울지법 1999. 6. 23. 선고 99노3665 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인들이 1997. 4. 20. 공소외 주식회사의 대표이사로 취임하여 위 회사 근로자 공소외인 외 11명이 퇴사한 같은 해 5. 15. 및 그로부터 14일이 경과한 때에도 위 회사의 대표이사였던 사실을 인정한 다음, 피고인들이 위 회사의 대표이사의 지위에 있는 이상 관계 법규에 의하여 제도적으로 근로기준법의 각 조항을 이행할 권한과 책임이 부여된 근로기준법 제15조 소정의 사용자에 해당한다고 판단하여 피고인들을 유죄로 인정하였다.
 살피건대, 주식회사의 대표이사는 대외적으로는 회사를 대표하고 대내적으로는 회사의 업무를 집행할 권한을 가지는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 근로기준법 제15조 소정의 사업경영담당자로서 사용자에 해당한다고 할 것이나, 탈법적인 목적을 위하여 특정인을 명목상으로만 대표이사로 등기하여 두고 그를 회사의 모든 업무집행에서 배제하여 실질적으로 아무런 업무를 집행하지 아니하는 경우에 그 대표이사는 사업주로부터 사업경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적인 위임을 받고 대외적으로 사업주를 대표하거나 대리하는 자라고 할 수 없으므로 사업경영담당자인 사용자라고 볼 수 없을 것이다.
 기록에 의하면, 위 회사는 주택건설업 등을 목적으로 하여 설립된 회사로서 1996. 12. 9. 제1심 공동피고인이 대표이사로 취임하여 직무를 수행하여 왔는데, 피고인들은 공동으로 상가분양대행사업을 추진하기 위하여 회사 명의가 필요하자, 위 회사의 실질적 사주인 소외인과의 사이에 피고인들이 위 회사 명의와 사무실 일부를 빌려 사용하되 그 대가로 매월 금 10,000,000원씩을 지급하기로 약정하고, 회사등기부에 피고인들이 기존의 대표이사 제1심 공동피고인과는 별도로 1997. 4. 20. 위 회사의 대표이사로 취임한 것처럼 등기함으로써 위 회사 근로자인 공소외인 외 11명이 퇴사한 같은 해 5. 15. 및 그로부터 14일이 경과한 때에도 회사등기부상 위 회사의 대표이사로 등기되어 있었으나, 피고인들은 위 회사 사무실에 입주하여 약 20일간 자신들의 업무인 상가분양대행사업만을 추진하였을 뿐, 위 회사의 경영이나 업무수행에는 전혀 관여하지 아니하였고, 공소외인이 1997. 5. 10.경 위 회사 명의를 피고인들과 공동으로 사용할 경우 세금 등 복잡한 문제가 발생할 우려가 있다는 이유로 위 약정을 해지하자 그 무렵부터는 피고인들도 위 회사 사무실을 더 이상 이용하지 아니하였는데 공소외인이 피고인들 명의의 대표이사 취임등기를 말소하지 아니하여 계속 대표이사로 등기되어 있었던 관계로 이 사건 근로기준법위반죄로 공소제기된 사실을 인정할 수 있다.
 사실관계가 위와 같다면, 피고인들은 사업주인 위 회사로부터 사업경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적인 위임을 받고 대외적으로 사업주를 대표하거나 대리하는 자라고 할 수 없으므로 근로기준법 제15조 소정의 사업경영담당자인 사용자라고 볼 수 없을 것이다. 원심이 원용하고 있는 대법원 1997. 11. 11. 선고 97도813 판결은 사업주로부터 대표이사로서의 업무를 수행하기 위하여 적법하게 선임되어 법률상 대표이사의 권한을 정당하게 행사할 수 있는 지위에 있으나 실제로는 회장이 사업경영에 관여함으로써 그 권한행사에 제한을 받는 경우에 관한 것으로서, 이 사건과는 그 사안을 달리하므로 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다.
 그럼에도 불구하고 피고인들이 근로기준법상의 사용자에 해당한다고 판단하여 유죄를 인정한 원심판결에는 근로기준법상의 사용자에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 지창권 서성 유지담(주심)

탈법적인 목적을 위하여 명목상 대표이사로 등기하여 두었을 뿐 회사의 모든 업무집행에서 배제되어 실질적으로 아무런 업무를 집행하지 아니하는 대표이사가 근로기준법 제15조 소정의 '사용자'에 해당하는지 여부(소극)

주식회사의 대표이사는 대외적으로는 회사를 대표하고 대내적으로는 회사의 업무를 집행할 권한을 가지는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 근로기준법 제15조 소정의 사업경영담당자로서 사용자에 해당한다고 할 것이나, 탈법적인 목적을 위하여 특정인을 명목상으로만 대표이사로 등기하여 두고 그를 회사의 모든 업무집행에서 배제하여 실질적으로 아무런 업무를 집행하지 아니하는 경우에 그 대표이사는 사업주로부터 사업경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적인 위임을 받고 대외적으로 사업주를 대표하거나 대리하는 자라고 할 수 없으므로 사업경영담당자인 사용자라고 볼 수 없다.
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 2000.01.18 / 시행일:

【원고, 상고인】 근로복지공단 (소송대리인 법무법인 한백 담당변호사 여상규 외 1인)
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 서울고법 1999. 7. 22. 선고 99나2005 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】상고이유를 본다. 
 1. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하는 것이고(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다17575 판결 참조), 근로제공자가 기계, 기구 등을 소유하고 있다고 하여 곧 자기의 계산과 위험부담하에 사업경영을 하는 사업자라고 단정할 것은 아니다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 망 소외 1(1996. 11. 9. 사망)은 ○○○○수영장의 사업주 소외 2와 구두로 계약을 체결하고 이력서를 제출한 다음 1996. 2. 1.부터 위 수영장의 회원운송용 순환버스인 (차량번호 생략) 25인승 소형버스를 운전하여 왔는데, 위 버스는 자신의 소유이나 위 소외 2의 명의로 등록하고 자동차종합보험에 가입하여 두고 사용한 사실, 위 망인은 위 수영장이 정한 수영강좌시간(09:30부터 17:30까지 점심시간 제외하고 1시간 간격으로 7회)에 맞춰 09:00경부터 19:00경까지 정해진 운행노선(수영장→용산→삼각지→후암동→삼각지→용산→수영장)을 따라 1일 7회 운행(1회 운행시간 40분 가량 소요)하며 회원들을 운송하여 주고, 마지막 운행이 끝나면 위 수영장 근처에 위 버스를 주차하고 귀가하였는데, 1996. 10.부터는 위 수영장의 지시에 의하여 매일 운행시간대별로 일일운행점검표를 작성하여 위 수영장의 전무인 소외 3으로부터 결재를 받은 사실, 위 망인은 위 버스를 운행하는 동안 다른 사람으로 대체 운행시킨 적은 없고, 위 수영장에 전속되어 운전을 하는 이외에 다른 업무에 종사하거나 휴일에 위 버스를 이용하여 별도의 운송사업을 한 바도 없는 사실, 위 망인은 위 수영장으로부터 1996. 2.부터 그 해 4.까지는 매월 금 1,500,000원씩, 같은 해 5.부터는 매월 금 1,700,000원씩을 기본급, 고정급의 구분 없이 정기적으로 지급받았고, 매월 위 버스의 유류비 등 관리유지비와 보험료, 제세공과금 등으로 소요되는 합계 약 금 520,000원(금 570,000원은 착오로 보인다)은 직접 부담하여 온 사실, 위 수영장은 위 망인에 대하여 별도의 임금대장 등을 작성하거나 보수지급시 근로소득세 또는 사업소득세를 원천징수하지 않았고, 취업규칙, 복무규정, 인사규정 등이 마련되어 있지 않으며, 위 망인의 사망 당시 위 수영장은 소속 차량 5대 중 4대를 위 망인의 경우와 같은 형태로 운행하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 위 망인이 위 수영장이 정한 운행시간 및 운행노선에 따라 회원운송용 버스를 왕복운행하고, 일일운행점검표를 작성하여 매일 결재를 받는 등 그 운행에 관하여 수영장의 지시·감독을 받았고, 타인으로 하여금 대체 운행하게 하는 것이 거의 불가능하였으며, 위 수영장에 전속되어 노무를 제공하였을 뿐 위 버스를 이용하여 다른 영업행위를 한 사실이 없는 점, 위 망인이 자신 소유의 버스를 제공하고 그 유지관리비 등을 직접 부담하였지만 탑승인원 등에 관계없이 매월 정액을 지급받았고, 다만 그 중 일부는 버스 유지관리비 등에 대한 실비변상적 성격이 있는 점, 위 수영장이 위 지급액에서 위 망인을 독립된 사업주로 간주하여 사업소득세를 공제한 사실은 없는 점 등을 종합하면, 근로계약서, 임금대장이 작성되지 않았다거나 근로소득세가 원천징수되지 않았다고 하더라도, 위 망인은 위 수영장에 대하여 사용종속적인 관계에서 자신 소유의 차량을 이용하여 근로를 제공하는 방법으로 근로를 제공하고 실비변상적인 성격의 금원을 포함한 포괄적인 형태의 임금을 받는 자로서, 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 판단하였다. 
 기록과 위의 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배나 근로기준법상 근로자에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 이유 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 유지담(재판장) 지창권 신성택(주심) 서성

[1] 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부의 판단 기준
[2] 자기 소유의 버스를 수영장 사업주의 명의로 등록하고 수영장에 전속되어 수영장이 정한 운행시간 및 운행노선에 따라 회원운송용으로 왕복운행하면서 매월 정액을 지급받은 자가 근로기준법상 근로자에 해당한다고 본 사례

[1] 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하는 것이고, 근로제공자가 기계·기구 등을 소유하고 있다고 하여 곧 자기의 계산과 위험부담하에 사업경영을 하는 사업자라고 단정할 것은 아니다. 
[2] 자기 소유의 버스를 수영장 사업주의 명의로 등록하고 수영장에 전속되어 수영장이 정한 운행시간 및 운행노선에 따라 회원운송용으로 왕복운행하면서 매월 정액을 지급받은 자가 근로기준법상 근로자에 해당한다고 본 사례.
계약금반환등 (민사, 대법원)
공포일: 2000.01.18 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 현재건설 주식회사 외 3인 (소송대리인 법무법인 일원 담당변호사 이일영)
【피고, 상고인 겸 피상고인】 주식회사 한국외환은행 외 1인 (소송대리인 법무법인 시민종합법률사무소 담당변호사 윤종현 외 6인)
【원심판결】 서울고법 1998. 3. 25. 선고 97나40812 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 먼저 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
매매의 목적물이 거래통념상 기대되는 객관적 성질·성능을 결여하거나, 당사자가 예정 또는 보증한 성질을 결여한 경우에 매도인은 매수인에 대하여 그 하자로 인한 담보책임을 부담한다 할 것이고, 한편 건축을 목적으로 매수한 토지에 대하여 건축허가를 받을 수 없어 건축이 불가능한 경우 위와 같은 법률적 제한 내지 장애 역시 매매목적물의 하자에 해당한다 할 것이나, 다만 위와 같은 하자의 존부는 매매계약 성립시를 기준으로 판단하여야 할 것이다(대법원 1958. 2. 13. 선고 4290민상762 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 매매계약 당시 이 사건 토지가 건축이 제한되는 도시계획법 제2조 제1항 소정의 시설녹지였거나 당초의 매수 목적에 따른 주택의 신축 및 그에 필요한 건축법상의 건축허가를 얻는 데 어떠한 법률상의 제한이 있었음을 인정할 증거가 없으며 다만 원고들이 잔금 지급 및 건축허가절차를 지체하던 중 사업계획을 15층 아파트 1동 118세대의 신축·분양으로 변경함에 따라 비로소 주택건설촉진법상의 주택건설사업계획사전결정신청의 대상이 되어 이에 따른 신청을 하였으나 부결된 사실 및 1997. 1. 16. 서울특별시장이 이 사건 토지를 북한산자연공원구역에 편입하는 도시계획변경결정을 한 사실을 인정한 다음 위 도시계획변경결정 전에 이 사건 토지에 공법상의 부담이 있었다고 할 수 없고, 위 도시계획변경결정은 피고들을 대리한 성업공사가 이 사건 매매계약을 해제한 이후에 비로소 이루어진 것이라는 이유로, 이 사건 토지에 하자가 있음을 원인으로 한 원고들의 매매계약 해제 및 원상회복에 관한 주장을 배척하였다.
 원심의 이유설시 중에는 다소 부적절한 부분이 없지 아니하나 이 사건 매매계약 당시 이 사건 토지 위에 공법상의 부담이 있었다고 볼 수 없다는 원심의 인정 및 판단은 결과에 있어 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 매매목적물의 하자에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 이유 없다.
 2. 피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 가. 상고이유 제1점에 대하여
무효인 약관조항에 의거하여 계약이 체결되었다면 그 후 상대방이 계약의 이행을 지체하는 과정에서 약관작성자로부터 채무의 이행을 독촉받고 종전 약관에 따른 계약내용의 이행 및 약정내용을 재차 확인하는 취지의 각서를 작성하여 교부하였다 하여 무효인 약관의 조항이 유효한 것으로 된다거나 위 각서의 내용을 새로운 개별약정으로 보아 약관의 유·무효와는 상관없이 위 각서에 따라 채무의 이행 및 원상회복의 범위 등이 정하여진다고 할 수 없다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들의 귀책사유로 계약이 해제될 경우 피고들은 이미 수취한 잔금의 원금만을 환급하고, 계약보증금은 물론 지연손해금도 피고들에게 귀속하며, 피고들은 원고들로부터 이미 지급받은 잔금의 원금 중에서 지연손해금 및 제 세금을 공제한 나머지 대금을 원고들에게 반환한다고 규정하고 있는 매매계약서 제13조 제3항 제1호, 제3호는 약관의규제에관한법률 제9조 제4호에 의하여 무효라고 판단하여 피고들에 대하여 위 약관에 기하여 공제한 지연손해금 및 제 세금 상당액의 반환을 명하였는바, 위와 같은 원심의 판단 중에는 피고들이 논지에서 들고 있는 주장에 대한 판단도 포함되어 있다고 볼 것이고, 그렇지 않더라도 위 판단유탈로 인하여 판결 결과에 영항을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지도 이유 없다.
 나. 상고이유 제2점에 대하여
일부 패소의 경우 각 당사자가 부담할 소송비용은 법원이 그 재량에 의하여 정할 수 있는 것이고, 반드시 청구액과 인용액의 비율에 따라 정하여야 하는 것은 아니다.
 기록에 의하면 원심이 피고들에 대하여 이 사건 소송비용 중 5분의 4를 부담하도록 명한 것은 수긍할 만하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
논지 또한 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서성(재판장) 지창권(주심) 신성택 유지담

[1] 건축을 목적으로 매매된 토지에 대하여 건축허가를 받을 수 없어 건축이 불가능하다는 법률적 장애가 매매목적물의 하자에 해당하는지 여부(적극) 및 그 하자의 존부에 관한 판단 기준시(=매매계약 성립시)
[2] 무효인 약관조항에 의거하여 계약이 체결된 후 상대방이 약관작성자에게 종전 약관에 따른 계약내용의 이행 및 약정내용을 재차 확인하는 취지의 각서를 작성·교부한 경우, 무효인 약관조항이 유효하게 되거나 위 각서의 내용을 새로운 개별약정으로 볼 수 있는지 여부(소극)
[3] 일부 패소의 경우, 소송비용 부담의 결정 방법

[1] 매매의 목적물이 거래통념상 기대되는 객관적 성질·성능을 결여하거나, 당사자가 예정 또는 보증한 성질을 결여한 경우에 매도인은 매수인에 대하여 그 하자로 인한 담보책임을 부담한다 할 것이고, 한편 건축을 목적으로 매매된 토지에 대하여 건축허가를 받을 수 없어 건축이 불가능한 경우, 위와 같은 법률적 제한 내지 장애 역시 매매목적물의 하자에 해당한다 할 것이나, 다만 위와 같은 하자의 존부는 매매계약 성립시를 기준으로 판단하여야 할 것이다. 
[2] 무효인 약관조항에 의거하여 계약이 체결되었다면 그 후 상대방이 계약의 이행을 지체하는 과정에서 약관작성자로부터 채무의 이행을 독촉받고 종전 약관에 따른 계약내용의 이행 및 약정내용을 재차 확인하는 취지의 각서를 작성하여 교부하였다 하여 무효인 약관의 조항이 유효한 것으로 된다거나, 위 각서의 내용을 새로운 개별약정으로 보아 약관의 유·무효와는 상관없이 위 각서에 따라 채무의 이행 및 원상회복의 범위 등이 정하여진다고 할 수 없다.
[3] 일부 패소의 경우 각 당사자가 부담할 소송비용은 법원이 그 재량에 의하여 정할 수 있는 것이고, 반드시 청구액과 인용액의 비율에 따라 정하여야 하는 것은 아니다.
배당이의 (민사, 대법원)
공포일: 2000.01.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 송서재)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 4인
【원심판결】 광주고법 1998. 5. 8. 선고 98나511 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 이 사건을 광주고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 원심은, 원고가 소외인(이하 소외인이라고 한다)을 상대로 한 전주지방법원 군산지원 95가합4119호 건물명도등 청구사건에서 건물의 명도와 아울러 1995. 8. 17.부터 명도완료일까지의 월 금 2,200만 원의 지급을 명하는 가집행선고부 승소판결을 1996. 6. 13. 선고받은 사실, 소외인이 이에 불복하여 광주고등법원 96나4182호 및 대법원 96다47883호로 항소 및 상고를 제기하였으나 1997. 3. 28. 상고가 기각됨으로써 그 판결이 확정된 사실, 소외인은 그 항소심 및 상고심 계속중 그 가집행선고부 1심판결에 기한 각 강제집행의 정지를 신청하여 광주고등법원 96카기55호 강제집행정지결정에 따라 금 1억 원을, 대법원 96카기134호 강제집행정지결정에 따라 금 5,000만 원을 각 공탁한 사실, 원고가 그 확정판결에 기하여 1997. 5. 8. 군산지원 97타기1275, 1276호로 그 각 공탁금의 회수청구권에 대한 채권압류 및 전부명령을 받은 후 소외인을 대위하여 각 담보취소신청을 함과 동시에 채권자로서 위 담보취소에 동의하여 광주고등법원 97카담64호 및 대법원 97카담8호로 각 담보취소결정을 받은 사실, 그런데 원고로부터 그 채권압류·전부명령이 있기에 앞서 피고들이 그 각 공탁금의 회수청구권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받았으며, 그 후 그 각 공탁금이 집행공탁됨에 따라 개시된 배당절차에서 원고와 피고들의 채권금액에 따라 그 공탁금을 안분하는 내용의 배당표가 작성된 사실을 인정하였다. 
 그런 사실관계에서 원고는, 그 각 공탁금이 원고의 소외인에 대한 가집행선고부 1심판결의 집행 정지로 인한 손해배상채권을 담보하기 위한 것이고, 이에 대하여 원고에게 질권자와 동일한 권리가 있다고 할 것인데, 위의 각 강제집행정지로 인하여 위의 건물의 명도집행이 지연됨에 따라 원고가 그 지연기간에 상응하는 위의 판결에서 지급을 명한 차임 상당의 손해를 입게 되었으므로, 원고에게 위의 각 공탁금에 대하여 일반채권자인 피고들보다 우선하여 변제받을 권리가 있다고 주장하였다. 
 이에 대하여 원심은, 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 공탁한 담보는 강제집행정지로 인하여 채권자에게 생길 손해를 담보하기 위한 것이고 정지의 대상인 기본채권 자체를 담보하는 것은 아니므로 채권자는 위 손해배상청구권에 한하여서만 질권자와 동일한 권리가 있을 뿐 기본채권에까지 담보적 효력이 미치는 것은 아니라고 할 것이어서, 원고가 주장하는 그 차임 상당의 손해는 바로 이 사건 강제집행정지의 대상이 된 이 사건 확정판결에 따른 기본채권의 내용을 이루는 것이고, 그것이 그 강제집행정지로 인하여 원고가 별도로 입게 된 손해라고 볼 수는 없다 할 것이기에 여기에까지 위의 각 공탁금의 담보적 효력이 미친다고 할 수는 없다고 판단하여 원고의 주장을 배척하였다. 
가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 공탁한 담보는 강제집행정지로 인하여 채권자에게 생길 손해를 담보하기 위한 것이고 정지의 대상인 기본채권 자체를 담보하는 것은 아니므로 채권자는 그 손해배상청구권에 한하여서만 질권자와 동일한 권리가 있을 뿐 기본채권에까지 담보적 효력이 미치는 것은 아닌바(대법원 1988. 3. 29. 자 87카71 결정 참조), 가옥의 명도집행이 지연됨으로 인한 손해에는 반대되는 사정이 없는 한 집행의 정지가 효력을 갖는 기간 내에 발생된 차임 상당의 손해가 포함되고(대법원 1992. 1. 31. 자 91마718 결정 참조), 그 경우 차임 상당의 그 손해배상청구권은 기본채권 자체라 할 것은 아니어서 명도집행정지를 위한 공탁금의 피담보채무가 된다고 할 것이다. 
 따라서 원심으로서는 반대되는 사정이 있었는가에 관하여 심리하여 보고 그러한 사정이 드러나지 않는 한 위의 각 항소심 및 상고심에서의 집행 정지 기간에 따른 차임 상당의 손해액을 산정하여 위 각 공탁금 중 원고에게 우선변제권이 있는 금액의 범위를 가려 보았어야 했을 것이다. 
 그럼에도 위의 판결에서 지급을 명한 차임 상당의 금원에 대하여는 위의 각 공탁금의 담보적 효력이 미치지 않는다고 한 원심의 판단에는 필요한 심리를 다하지 아니한 나머지 가옥의 명도 및 명도 지연에 따른 손해배상채권을 집행채권으로 하는 강제집행에 있어서 집행 정지를 위한 담보의 피담보채무의 범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이다. 
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 

대법관 김형선(재판장) 이용훈 조무제(주심) 이용우

[1] 가집행선고부 판결에 대한 강제집행의 정지를 위하여 공탁한 담보의 피담보채무의 범위
[2] 건물명도 및 그 명도시까지의 차임 상당액의 지급을 명한 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 담보공탁을 한 경우, 건물의 명도집행이 지연됨으로써 집행정지기간 내에 발생한 차임 상당의 손해가 위 공탁금의 피담보채무가 되는지 여부(적극)

[1] 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 공탁한 담보는 강제집행정지로 인하여 채권자에게 생길 손해를 담보하기 위한 것이고 정지의 대상인 기본채권 자체를 담보하는 것은 아니므로, 채권자는 그 손해배상청구권에 한하여서만 질권자와 동일한 권리가 있을 뿐 기본채권에까지 담보적 효력이 미치는 것은 아니다. 
 [2] 건물명도 및 그 명도시까지의 차임 상당액의 지급을 명한 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 담보공탁을 한 경우, 그 건물의 명도집행이 지연됨으로 인한 손해에는 반대되는 사정이 없는 한 집행의 정지가 효력을 갖는 기간 내에 발생된 차임 상당의 손해가 포함되고, 그 경우 차임 상당의 그 손해배상청구권은 기본채권 자체라 할 것은 아니어서 명도집행정지를 위한 공탁금의 피담보채무가 된다.
업무상과실치사 (형사, 대법원)
공포일: 2000.01.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울지법 1999. 7. 28. 선고 98노5880 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 명시된 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 피고인이 1995. 6. 30. 07:00경 피고인 경영의 산부인과 병원(서울 도봉구 방학동 소재)에 입원한 피해자(생년월일 생략)에 대하여 자연분만에 의한 출산을 시도하려고 하였으나 같은 날 13:30경에 이르러 피해자가 호흡곤란, 전신창백 증세와 함께 자궁수축이 경직된 상태를 보이며 질에서 혈액성 물질이 배출되는 증상이 나타나자 피고인은 이를 태반조기박리로 진단하고 그 대응조치로서 응급 제왕절개 수술을 시행하기로 결정하고 마취과 의사를 부르는 등 수술준비를 마친 다음 같은 날 14:15경 제왕절개 수술을 시행하여 같은 날 14:22경 태아를 정상적으로 분만시키고 약 40%의 태반조기박리 상태(태반박리의 정도가 1/4 내지 2/3인 중등도에 속함)를 확인한 사실, 피고인은 그 수술 도중 태반조기박리와 아울러 자궁파열과 이완성자궁출혈을 발견하고 같은 날 15:00경 자궁파열 부위에 봉합과 압박지혈을 한 다음 강력 자궁수축제를 투여하는 등 지혈조치를 반복하였으나 출혈이 계속되고 혈압이 내려가 종합병원 후송을 결정하고 같은 날 15:30경 구급차로 피해자를 서울 동대문구 전농동 소재 성바오로 병원으로 출발하여 같은 날 16:15 위 병원에 도착한 다음 인공호흡과 심장마사지 및 자궁출혈 중지를 위한 자궁수축제 투여와 함께 수혈을 하는 등 치료를 받게 하였으나 피해자는 18:30 범발성 혈액응고장애로 실혈사(선행사인은 태반조기박리 및 자궁근무력증)한 사실, 태반조기박리는 임신 후반기에서 볼 수 있는 출혈 중 가장 자주 보이는 질환으로서 태반조기박리 치료의 기본방침에 수혈이 포함되어 있는 사실, 피고인은 전치태반인 경우에 제왕절개를 할 때에는 수혈 준비를 한다고 진술하였는데(수사기록 118면), 전치태반은 태반조기박리와 더불어 임신 후반기에서 볼 수 있는 출혈 중 가장 자주 보이는 질환으로 되어있는 사실, 피고인이 위와 같이 같은 날 13:30경 피해자에 대하여 태반조기박리로 진단하고 응급 제왕절개 수술을 시행하기로 결정하였을 때 인근에 있는 서울동부혈액원(피고인 경영의 병원에서 자동차로 편도 10 내지 15분 거리에 위치)으로부터 신속하게 혈액을 공급받을 수 있도록 조치를 취하였다면 그 제왕절개 수술 도중이나 수술직후에라도 수혈조치를 하여 피해자가 위와 같이 실혈에 의하여 사망하는 것을 방지할 수 있었다고 보이는 사실 등을 알아볼 수 있는바, 위와 같이 피고인이 산모인 피해자의 태반조기박리에 대한 대응조치로서 응급 제왕절개 수술을 시행하기로 결정하였다면 이러한 경우에는 적어도 제왕절개 수술 시행 결정과 아울러 산모에게 수혈을 할 필요가 있을 것이라고 예상되는 특별한 사정이 있어 미리 혈액을 준비하여야 할 업무상 주의의무가 있다고 보아야 할 것이므로, 피고인이 그러한 수술결정과 아울러 피해자에 대한 수혈의 필요성에 대비하여 수술 도중이나 수술 후에라도 가능한 빠른 시기에 혈액을 공급받기 위한 조치를 전혀 취하지 아니한 과실로 인하여 수혈시기를 놓치게 하여 피해자가 사망하였다는 내용의 이 피고사건에 대하여 범죄의 증명이 있다고 한 제1심판결을 유지한 원심판결에 상고이유 주장과 같은 의료과오에 있어서 과실의 판단 기준에 관한 법리오해나 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 김형선(주심) 이용훈 이용우

산부인과 의사가 산모의 태반조기박리에 대한 대응조치로서 응급 제왕절개 수술을 시행하기로 결정하였다면 이러한 경우에는 적어도 제왕절개 수술 시행 결정과 아울러 산모에게 수혈을 할 필요가 있을 것이라고 예상되는 특별한 사정이 있어 미리 혈액을 준비하여야 할 업무상 주의의무가 있다고 보아야 한다고 한 사례.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2000.01.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 ○○○ (소송대리인 변호사 이호조)
【피고, 상고인】 주식회사 양지원공구 (소송대리인 법무법인 화백 담당변호사 양삼승 외 1인)
【원심판결】 서울고법 1999. 6. 30. 선고 98나88 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여 
 가. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 피고가 원고 건물의 천막지붕이 이미 설치되어 있는 상태에서 이 사건 온풍기의 연통을 위 천막지붕 바로 앞 20 내지 30cm까지 접근하도록 설치한 사실, 이 사건 화재로 원고 소유의 주방용품과 박스 등이 불에 타 원고가 금 89,448,810원 상당의 손해를 입은 사실을 인정한 조치는 모두 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 
 나. 민법 제758조 제1항에서 말하는 공작물의 설치·보존상의 하자라 함은 공작물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것으로서, 이와 같은 안전성의 구비 여부를 판단함에 있어서는 당해 공작물의 설치·보존자가 그 공작물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치 의무를 다하였는지의 여부를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 1994. 10. 28. 선고 94다16328 판결, 1997. 10. 10. 선고 97다27022 판결 등 참조).
 그런데 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 온풍기는 연료탱크로부터 인화성이 높은 석유를 공급받아 이를 온풍기 내부에서 연소시켜 난방하는 제품임을 알 수 있으므로, 그 연료의 연소 과정에서 온풍기 내부에서 화재가 발생할 위험성은 항상 있고, 온풍기 내부에서 화재가 발생한다면 그 열기와 화염은 온풍기에 연결된 연통을 통하여 외부로 전달될 수도 있어, 온풍기의 연통을 가연성 물질에 근접하게 설치하여서는 아니 된다는 것은 사회통념상 온풍기를 설치·보존하는 자에게 일반적으로 요구되는 최소한의 방호조치 의무의 범위에 속한다 할 것이다. 따라서 이 사건 온풍기의 설치·보존자인 피고가 그러한 의무를 다하지 아니한 채 온풍기의 연통을 불에 타기 쉬운 원고 건물의 천막지붕 바로 앞 20 내지 30cm까지 접근하도록 설치하였다면, 이 사건 온풍기는 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못하여 그 설치·보존에 하자가 있는 상태에 있다고 아니할 수 없다. 
 같은 취지의 원심의 판단은 수긍이 가고, 거기에 공작물의 설치·보존상의 하자에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 
 2. 제2점에 대하여 
실화책임에관한법률에서 말하는 중대한 과실이란 통상인에게 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 위법·유해한 결과를 예견할 수 있는 경우임에도 만연히 이를 간과함과 같은 거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태를 말하는 것이다(대법원 1991. 4. 9. 선고 90다11509 판결, 1995. 10. 13. 선고 94다36506 판결, 1996. 2. 23. 선고 95다22887 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고 회사의 직원인 소외 1과 소외 2는 온풍기 내에서 발생한 1차 화재를 발견하고 소화기를 사용하여 이를 진화하던 중 온풍기 연소실 유리창으로 불꽃이 보이지 않자 화재가 진화된 것으로 지레 짐작하고 온풍기 내부의 불씨가 완전히 진화되었는지 확인하지도 않은 채 온풍기를 그대로 내버려두고 화재발생장소인 휴게실을 벗어나 버렸고, 그 후 온풍기를 안전한 장소로 이동하거나 경비원 등 회사 관계자나 소방서에 신고를 하는 등의 조치도 취하지 아니한 채 다른 곳으로 가 휴식을 취하였는데, 그 후 불과 5분여 만에 온풍기 내의 불씨가 다시 일어나 이 사건 화재로 진행되었으니, 소외 1과 소외 2에게는 실화책임에관한법률에서 말하는 중대한 과실이 있다고 판단하였다. 
 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 실화책임에관한법률의 법리를 오해한 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

[1] 민법 제758조 제1항 소정의 '공작물의 설치·보존상의 하자'의 의미 및 그 판단 기준
[2] 온풍기의 연통을 가연성 물질인 천막지붕에 근접하여 설치한 경우, 온풍기의 설치·보존상의 하자가 있다고 본 사례
[3] 실화책임에관한법률 소정의 '중대한 과실'의 의미
[4] 온풍기 내부에서 발생한 화재가 완전히 진화되었는지 확인하지 않은 채 아무런 후속조치 없이 온풍기를 내버려 둔 채 화재발생장소를 벗어난 지 5분 후에 온풍기 내의 불씨가 다시 일어나 재차 화재가 발생한 경우, 실화책임에관한법률 소정의 중대한 과실이 있다고 한 사례

[1] 민법 제758조 제1항에서 말하는 공작물의 설치·보존상의 하자라 함은 공작물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것으로서, 이와 같은 안전성의 구비 여부를 판단함에 있어서는 당해 공작물의 설치·보존자가 그 공작물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치 의무를 다하였는지의 여부를 기준으로 판단하여야 한다.
 [2] 온풍기의 연통을 가연성 물질인 천막지붕에 근접하여 설치한 경우, 온풍기의 설치·보존상의 하자가 있다고 본 사례.
 [3] 실화책임에관한법률에서 말하는 중대한 과실이란 통상인에게 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 위법·유해한 결과를 예견할 수 있는 경우임에도 만연히 이를 간과함과 같은 거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태를 말하는 것이다.
 [4] 온풍기 내부에서 발생한 화재가 완전히 진화되었는지 확인하지 않은 채 아무런 후속조치 없이 온풍기를 내버려 둔 채 화재발생장소를 벗어난 지 5분 후에 온풍기 내의 불씨가 다시 일어나 재차 화재가 발생한 경우, 실화책임에관한법률 소정의 중대한 과실이 있다고 한 사례.
거절사정(상) (특허, 대법원)
공포일: 2000.01.18 / 시행일:

【출원인, 상고인】 쌍용자동차 주식회사 (소송대리인 변리사 황의만)
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심심결】 특허청 1997. 8. 29. 자 96항원608 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심심결 이유에 의하면, 원심은 1994. 11. 28. 지정상품을 밴, 픽업, 덤프트럭, 승용차, 버스, 경주용 차, 트레일러, 차륜, 냉동차, 스포츠유틸리티비이클즈 등으로 하여 출원한 이 사건 출원상표 "SERON"[(출원번호 생략), 이하 '본원상표'라 한다]과 1993. 5. 21. 지정상품을 견인차, 보트, 비행기, 내연기관차, 승용차, 화물자동차, 덤프카, 레미콘트럭, 자전거, 리어카로 하여 출원하여 1994. 6. 15. 등록된 타인의 선출원등록상표 "SETON"[(등록번호 생략), 이하 '인용상표'라 한다]을 대비하여, 본원상표와 인용상표는 외관에 있어서 3번째 글자가 'R'과 'T'라는 차이만 있을 뿐 다른 글자가 모두 동일하여 전체적으로 극히 유사하고, 호칭에 있어서는 본원상표는 "세론" 또는 "쎄론"으로, 인용상표는 "세톤" 또는 "쎄톤"으로 호칭될 것인데, 양 상표는 첫째 음이 동일하고, 끝 음절은 초성이 'ㄹ'과 'ㅌ'이라는 차이가 있을 뿐 전체적으로 양 상표는 유사하게 청감된다 하여 양 상표는 그 외관 및 호칭이 유사하고, 그 지정상품도 동일·유사하므로 양 상표를 그 지정상품에 사용할 경우 일반 수요자와 거래자로 하여금 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 우려가 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 상표의 유사판단에 관한 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 상표 사이에 유사한 부분이 있다고 하더라도 당해 상품을 둘러싼 일반적인 거래실정 등을 고려하여, 양 상표를 각자 그 지정상품에 사용하더라도 거래사회에서 수요자들이 상품의 품질이나 출처에 관하여 오인·혼동할 염려가 없을 경우에는 양 상표를 유사하다고 할 수 없다 할 것임은 상고이유에서 지적하는 바와 같으나{대법원 1996. 7. 30. 선고 95후1821 판결, 1996. 9. 24. 선고 96후153, 96후191(병합) 판결 등 참조}, 기록에 의하면, 본원상표나 인용상표의 지정상품 중에는 차량이나 비행기 등 고가의 상품 이외에 상대적으로 저가인 차륜, 자전거, 리어카 등도 포함되어 있는바, 이들 상품에 대하여는 일반 수요자들이 상고이유에서 주장하는 바와 같은 정도로 고도의 주의를 기울이거나 심사숙고하여 그 상품을 구매한다고 보기도 어려우므로, 양 상표의 지정상품 일반의 거래실정에 비추어 양 상표가 오인·혼동의 우려가 없다는 점을 전제로 한 주장은 받아들일 수 없다.
 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 서성(재판장) 지창권(주심) 신성택 유지담

지정상품을 밴, 픽업, 덤프트럭, 승용차, 버스, 경주용 차, 트레일러, 차륜, 냉동차, 스포츠유틸리티비이클즈 등으로 하여 출원한 출원상표 "SERON"과 지정상품을 견인차, 보트, 비행기, 내연기관차, 승용차, 화물자동차, 덤프카, 레미콘트럭, 자전거, 리어카로 하여 출원하여 인용상표 "SETON"을 대비하여 보면, 출원상표와 인용상표는 외관에 있어서 3번째 글자가 'R'과 'T'라는 차이만 있을 뿐 다른 글자가 모두 동일하여 전체적으로 극히 유사하고, 호칭에 있어서는 출원상표는 "세론" 또는 "쎄론"으로, 인용상표는 "세톤" 또는 "쎄톤"으로 호칭될 것인데, 양 상표는 첫째 음이 동일하고, 끝 음절은 초성이 'ㄹ'과 'ㅌ'이라는 차이가 있을 뿐 전체적으로 양 상표는 유사하게 청감되므로 양 상표는 그 외관 및 호칭이 유사하고, 그 지정상품도 동일·유사하므로 양 상표를 그 지정상품에 사용할 경우 일반 수요자와 거래자로 하여금 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 우려가 있다.
근저당권설정등기말소·대여금 (민사, 대법원)
공포일: 2000.01.14 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 서성건 외 1인)
【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 김학대)
【환송판결】 대법원 1999. 1. 26. 선고 97다58620, 58637 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

【이 유】상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 관하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)와 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다) 등이 1992. 8.경 이 사건 ○○동 부동산을 새로이 담보로 제공하는 대신에 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정등기를 말소하여 주기로 약정하였음을 인정할 만한 증거가 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 이 사건 근저당권의 피담보채무는 위 1992. 8.경 이전에 발생한 채무에 국한하기로 하였는데, 위 1992. 8.경에는 변제되지 않은 채무가 전혀 없었다는 주장은 상고이유에서 처음 제기하는 것일 뿐만 아니라 기록상 위 주장 사실을 인정할 만한 증거도 없다. 따라서 위 주장 사실을 전제로 한 상고이유도 받아들일 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 당좌수표 등을 할인하는 방법으로 금전대차거래를 한 상대방이 피고가 아닌 그 형인 소외인은 인정하면서도, 그 채택한 증거에 의하여, ① 위 소외인은 피고 등과 동업으로 △△약품이라는 상호로 의약품 도매업을 하여 오면서 자금관계 업무를 담당하여 왔는데, 원고와 금전거래를 하면서 피고 등의 명의로 된 △△약품 계좌에서 인출한 자금으로 원고에게 대여하여 온 사실, ② 원고도 같은 제약업계에 종사하면서 직접 △△약품 경리과에서 어음 등을 할인받는 등 장기간에 걸쳐 금원을 차용하여 온 관계로 이러한 사정을 잘 알고 있었고, 그 금원 차용시 장부상으로는 △△약품으로부터 차용한 것으로 정리하여 온 사실, ③ 이 사건 각 근저당권을 설정할 당시 원고는 피고에 대하여 현재 부담하고 있거나 장래 부담하게 될 일체의 채무에 대한 담보로 이 사건 아파트에 근저당권을 설정한다는 내용의 근저당권설정계약서를 작성하고, 피고에게 그 각 근저당권의 채권최고액에 상당한 액면 금 70,000,000원과 금 100,000,000원의 각 약속어음을 발행·교부하는 한편, 이 사건 아파트의 담보가치를 유지하기 위하여 이를 타에 임대하지 아니하되, 이에 관하여 물권 등을 설정할 경우 피고의 동의를 받기로 하는 내용의 각서를 작성하여 준 사실, ④ 소외인이 원고에게 대여한 금원 중 상당 부분이 피고의 은행계좌에서 출급된 사실 및 이 사건 ○○동 부동산에 대한 경매절차에서 소외인이 배당받은 금 167,959,460원이 피고 계좌로 입금된 사실을 각 인정한 다음, 사정이 위와 같다면, 이 사건 각 근저당권 설정 당시 원고와 피고 및 위 소외인 사이에 피고 명의로 근저당권을 설정하는 것에 대한 합의가 있었음은 물론이고, 원고가 △△약품의 대표자로서 일부 대여자금을 제공한 피고 앞으로 위와 같이 약속어음을 발행하고 이 사건 각 근저당권을 설정하여 준 이상 원고가 이 사건 각 근저당권설정등기를 경료하면서, 피고에 대하여 아무런 채무를 부담하지 않고 무효인 명목상의 근저당권을 설정했다고 볼 수는 없고, 저당권 명의자인 피고도 채권자로서 채무자인 원고로부터 채권을 변제받을 수 있고, 채무자인 원고로서도 당초의 채권자인 위 소외인이나 저당권 명의자인 피고 중 누구에게든 채무를 변제할 수 있으며 이같이 변제하는 경우 당초의 채권자인 위 소외인이나 저당권명의자인 피고 모두에게 그 유효함을 주장할 수 있는 관계 즉, 묵시적 약정에 의하여 피고는 소외인과 더불어 불가분적 채권자의 지위에 있다고 봄이 상당하다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴볼 때, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 사실오인, 담보물권의 부수성 및 불가분채권에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 상고이유 제3점에 관하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 원고가 원고 또는 제3자 발행의 당좌수표 등을 월 2푼의 이율로 할인받는 방법으로 위 소외인으로부터 금원을 차용하여 온 사실을 인정하여, 원고는 잔여 원금에 대하여 월 2푼의 약정이율에 의한 이자 또는 지연이자를 지급할 의무가 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 원고는 당좌수표 등의 액면금을 원금으로 하고 변제기를 1 내지 3개월 후로 정하여 금원을 차용하면서, 그 액면금액의 2할 정도의 선이자를 공제한 금액만을 교부받았다는 주장은 상고이유에서 처음 제기하는 주장일 뿐만 아니라 기록상 이를 인정할 만한 증거도 없다. 결국 위 주장 사실을 전제로 한 상고이유 또한 받아들일 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 김형선 조무제 이용우(주심)

채무자가 채권자 아닌 제3자 명의로 근저당권설정등기를 경료해 준 사안에서 금전대차거래의 경위 등에 비추어 묵시적 약정에 의하여 채권자와 제3자가 불가분적 채권자의 지위에 있다고 본 사례

채무자가 채권자 아닌 제3자 명의로 근저당권설정등기를 경료해 준 사안에서 금전대차거래의 경위 등에 비추어 묵시적 약정에 의하여 채권자와 제3자가 불가분적 채권자의 지위에 있다고 본 사례.
변상금부과처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 2000.01.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 서울특별시 용산구청장
【원심판결】 서울고법 1999. 8. 25. 선고 98누14565 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 사건을 서울행정법원으로 이송한다.

【이 유】 직권으로 본다.
 1. 기록에 의하면, 원고가 서울특별시 소유인 이 사건 토지의 일부를 무단으로 점유·사용하였다는 이유로 피고는 지방재정법 제87조 제1항에 의하여 원고에게 이 사건 변상금부과처분을 하였고, 이에 불복하여 원고는 서울행정법원에 이 사건 소를 제기하였으나, 같은 법원은 이 사건 처분에 대한 불복절차에 대하여 지방자치법 제127조 소정의 사용료징수처분에 대한 불복절차가 준용된다고 보고 같은 법 제131조 제5항의 규정에 따라 이 사건 처분에 대한 행정소송의 제1심 관할법원이 서울고등법원인 것으로 판단한 나머지 사건을 같은 법원에 이송하는 결정을 하였는데, 같은 법원도 이를 적법한 것으로 보아 심리를 한 다음 원고의 이 사건 청구가 이유 없다면서 이 사건 청구를 기각하였음을 알 수 있다.
 2. 그러나 다른 법률에 항고소송 관할에 대한 특별규정이 없는 한 그 제1심 소송관할은 피고의 소재지를 관할하는 행정법원이고(행정소송법 제9조 제1항, 제38조), 이 사건 처분과 같은 지방재정법 제87조 제1항에 의한 변상금부과처분은, 법률에 의한 대부 또는 사용·수익허가 등을 받지 아니하고 공유재산을 점유하거나 사용·수익한 자에 대하여는 정상적인 대부료 또는 사용료를 징수할 수 없으므로 그 대신에 대부 등을 받은 경우에 납부하여야 할 대부료 상당액 이외에 2할을 가산한 금원을 변상금으로 부과하는 행정처분으로 이는 무단점유에 대한 징벌적인 의미가 있는 것으로 법규의 규정형식으로 보아 처분청의 재량이 허용되지 않은 기속행위로서(대법원 1998. 11. 24. 선고 97다47651 판결, 1998. 9. 22. 선고 98두7602 판결, 1992. 9. 14. 선고 92재누14 판결 등 참조), 지방자치법 제127조 소정의 사용료 징수처분과는 그 근거 법령, 성립요건 등을 달리하는 것이므로 다른 특별한 명문의 준용규정이 없는 한 위 사용료징수처분에 대한 불복절차를 규정한 지방자치법 제131조의 각 규정은 변상금징수처분에 대한 불복절차에 준용 또는 적용될 수 없다고 보아야 할 것이다.
 따라서 이 사건 소의 제1심 관할법원은 서울행정법원이라고 할 것인데, 같은 법원이 이 사건에 대하여 지방자치법 제131조 제5항을 적용하여 이 사건 소의 제1심 관할이 서울고등법원에 있는 것으로 오인한 나머지 이 사건을 같은 법원에 이송한 것은 위법하고, 심급관할을 위배한 이송결정의 기속력은 이송받은 상급심 법원에는 미치지 아니하므로(대법원 1995. 5. 15. 자 94마1059, 1060 결정, 1996. 2. 23. 선고 95누8867, 8874 판결 등 참조), 이 사건을 이송받은 원심으로서는 의당 이 사건 이송결정이 위법하다고 하여 다시 사건을 서울행정법원에 이송하였어야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 제1심 관할법원인 것으로 하여 사건을 심리한 다음 이 사건 청구를 기각하는 판결을 한 것은, 행정소송관할 및 이송결정의 기속력에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없다.
 3. 그러므로 상고이유에 대한 판단에 들어갈 필요 없이 원심판결을 파기하고, 이 사건 소의 제1심 관할법원이 서울행정법원인 점은 앞서 본 바와 같이 명백하므로 민사소송법 제407조 제1호 규정에 따라 자판하여 사건을 같은 법원에 이송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 김형선 조무제 이용우(주심)

[1] 지방재정법 제87조 제1항에 의한 변상금부과처분이 기속행위인지 여부(적극) 및 위 처분에 대한 항고소송의 제1심 관할 법원(=피고의 소재지를 관할하는 행정법원)
[2] 심급관할을 위배한 이송결정의 기속력이 이송받은 상급심 법원에 미치는지 여부(소극) 및 상급심 법원이 취할 조치(=관할 법원에 이송)

[1] 다른 법률에 항고소송 관할에 대한 특별규정이 없는 한 그 제1심 소송관할은 피고의 소재지를 관할하는 행정법원인바(행정소송법 제9조 제1항, 제38조), 지방재정법 제87조 제1항에 의한 변상금부과처분은 법률에 의한 대부 또는 사용·수익허가 등을 받지 아니하고 공유재산을 점유하거나 사용·수익한 자에 대하여는 정상적인 대부료 또는 사용료를 징수할 수 없으므로 그 대신에 대부 등을 받은 경우에 납부하여야 할 대부료 상당액 이외에 2할을 가산한 금원을 변상금으로 부과하는 행정처분으로 이는 무단점유에 대한 징벌적인 의미가 있는 것으로 법규의 규정형식으로 보아 처분청의 재량이 허용되지 않은 기속행위로서, 지방자치법 제127조 소정의 사용료 징수처분과는 그 근거 법령, 성립요건 등을 달리하는 것이므로 다른 특별한 명문의 준용규정이 없는 한 위 사용료징수처분에 대한 불복절차를 규정한 지방자치법 제131조의 각 규정은 변상금징수처분에 대한 불복절차에 준용 또는 적용될 수 없다 할 것이어서 위 변상금부과처분에 대한 항고소송의 제1심 관할 법원은 피고의 소재지를 관할하는 행정법원이 된다.
 [2] 심급관할을 위배한 이송결정의 기속력은 이송받은 상급심 법원에는 미치지 아니하므로, 이송받은 상급심 법원은 사건을 관할 법원에 이송하여야 한다.