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등록취소(상) (특허, 대법원)
공포일: 2009.07.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 특허법원 2007. 10. 5. 선고 2007허2414 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서들은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1.상표법 제73조 제1항 제3호에 따라 상표등록의 취소심판을 청구할 수 있는같은 조 제6항 소정의 ‘이해관계인’이라 함은 취소되어야 할 등록상표의 존속으로 인하여 상표권자로부터 상표권의 대항을 받아 그 등록상표와 동일 또는 유사한 상표를 사용할 수 없게 됨으로써 피해를 받을 염려가 있거나 법률상 자신의 지위에 영향을 받을 것이 객관적으로 명백하여 그 등록상표의 소멸에 직접적이고도 현실적인 이해관계가 있는 사람을 말하고(대법원 2001. 4. 24. 선고 2001후188 판결 참조),이해관계인에 해당하는지 여부는 심결시를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2005후3291 판결 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고는 이 사건 등록상표(등록번호 제459664호)의 지정상품과 유사한 상품을 제조·판매하는 자로서 이 사건 등록상표와 유사한 상표를 등록받아 사용하고 있고, 원고가 피고의 등록상표에 대하여 무효심판을 청구하였다는 이유로, 피고가 이 사건 등록상표의 취소심판을 청구할 수 있는 이해관계인에 해당한다고 판단한 조치는 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 상표등록취소심판청구의 이해관계인에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 
 2.상표법 제73조 제1항 제3호,제4항에 의하면, 상표권자·전용사용권자 또는 통상사용권자 중 어느 누구도 정당한 이유 없이 등록상표를 그 지정상품에 대하여 취소심판청구일 전 계속하여 3년 이상 국내에서 사용하지 아니하였을 때에는 심판에 의하여 그 상표등록을 취소하도록 규정하고 있는바,여기에서 등록상표를 그 지정상품에 사용하고 있지 아니한 경우라 함은 등록상표를 지정상품 그 자체 또는 거래사회의 통념상 이와 동일하게 볼 수 있는 상품에 현실로 사용하지 아니한 때를 말한다 할 것이고, 지정상품과 유사한 상품에 사용한 것만으로는 등록상표를 지정상품에 사용하였다고 볼 수 없다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000후3166 판결 참조).그리고 거래사회의 통념상 동일성 있는 상품인지 여부는 양 상품의 품질·용도·형상·사용방법·유통경로 및 공급자와 수요자 등 상품의 속성과 거래의 실정을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2006후2967 판결 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 등록상표의 지정상품 중 ‘음료용 야채주스’와 원심 판시의 사용상품은 품질·용도·복용방법·유통경로·수요자의 범위 등 상품의 속성과 거래의 실정에서 동일하다고 할 수 없으므로, 원심이 원고가 원심 판시의 사용상품에 이 사건 등록상표를 사용한 것이 거래사회의 통념상 이 사건 등록상표의 지정상품 중 ‘음료용 야채주스’와 동일성 있는 물품에 대하여 등록상표를 사용한 것이라고 할 수 없다는 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상표등록취소제도에 있어 상품의 동일성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 원고는 상고이유서에서 이 사건 등록상표의 지정상품 중 ‘음료용 야채주스’를 제외한 나머지 지정상품(과실액, 생수, 광천수, 인공광천수, 과실시럽)에 대하여는 아무런 상고이유 주장을 하지 않고 있으며, 상고장에도 그 이유의 기재가 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 차한성(주심)

[1]상표법 제73조 제1항 제6호에서 정한 상표등록의 취소심판을 청구할 수 있는 ‘이해관계인’의 의미 및 이에 해당하는지 여부의 판단 시기(=심결시)
[2]상표법 제73조 제1항 제3호에 정한 ‘등록상표를 그 지정상품에 사용하고 있지 아니한 경우’의 의미 및 등록상표의 지정상품과 사용상품의 동일성 여부의 판단 기준 및 방법
상표법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.07.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 법무법인 미래로 담당변호사 이재철외 3인
【원심판결】 창원지법 2008. 12. 18. 선고 2008노1729 판결
【주 문】
 원심판결 중 2008. 4. 8.자 상표법 위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 본원 합의부로 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 2007. 10. 17.자 상표법 위반의 점에 대하여
타인의 등록상표를 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하면 타인의 상표권을 침해하는 행위가 된다고 할 것이나, 타인의 등록상표를 이용한 경우라고 하더라도 그것이 상표의 본질적인 기능이라고 할 수 있는 출처표시를 위한 것이 아니어서 상표의 사용으로 인식될 수 없는 경우에는 등록상표의 상표권을 침해한 행위로 볼 수 없다고 할 것이고(대법원 1997. 2. 14. 선고 96도1424 판결 참조), 그것이 상표로서 사용되고 있는지의 여부를 판단하기 위하여는, 상품과의 관계, 당해 표장의 사용 태양(즉, 상품 등에 표시된 위치, 크기 등), 등록상표의 주지저명성 그리고 사용자의 의도와 사용 경위 등을 종합하여 실제 거래계에서 그 표시된 표장이 상품의 식별표지로서 사용되고 있는지 여부를 종합하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2002도3445 판결 참조).
 원심은, 피고인이 중국 소재 의류제조업체에 주문제작을 의뢰한 후 납품받아 국내에 판매하는 작업복 상의 지퍼 하단의 리테이닝 박스(retaining box)에 원심판결 별지1 기재 등록상표와 유사한 표장이 표시되어 있지만, 피고인이 그 위치에 위 표장을 표시하여 작업복을 제작·납품하여 달라고 의뢰한 것은 아니고 중국 소재 의류제조업체에서 작업복을 생산하는 과정에서 마음대로 위 표장이 표시된 지퍼를 사용한 것으로 보이는 점, 위 작업복의 상표 부분, 상의 지퍼 슬라이더 손잡이 부분에 피고인 고유의 작업복 상표인 “MENTIS”가 뚜렷이 각 표시되고, 작업복 상의 하단에 위 상표를 의미하는 “M”자가 표시된 단추가 달려 있는 점, 위 등록상표가 주지저명한 상표는 아닌 점 등에 비추어, 피고인이 위 표장을 작업복의 식별표지로서 사용한 것으로 볼 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄라고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 
 2. 2008. 4. 8.자 상표법 위반의 점에 대하여
 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인은 2008. 4. 8. 주식회사 새울흥업이 상표로 등록한 원심판결 별지2 기재 등록상표가 인쇄된 종이 태그를 피고인의 작업복 의류 1,500벌에 부착하여 판매함으로써 상표권을 침해하였다고 함에 있다.
 이에 대해 원심은, 피고의 제품인 작업복은 위 등록상표의 지정상품인 직물, 직물제품, 침대커버, 테이블커버 등(제24류)과 유사한 상품이 아니므로 피고인이 그 등록상표권을 침해한 것으로 볼 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 
 그러나 위와 같은 원심의 판단은 수긍할 수 없다. 
 타인의 등록상표와 동일 또는 유사한 상표를 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 행위는 타인의 등록상표권을 침해하는 것이다(상표법 제66조 제1항 제1호).
 제1심 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 원심판결 별지2 기재 등록상표 “ice coolup”과 동일한 표장이 인쇄된 종이 태그를 피고인이 판매하는 “MENTIS” 상표의 작업복에 부착하여 판매하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 피고인은 위 표장을 작업복의 출처표시로 사용한 것이 아니라 작업복의 재료가 되는 직물의 출처표시로서 사용하였다고 보는 것이 경험칙에 부합하고, 작업복의 재료인 직물은 위 등록상표의 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 해당함이 분명하므로, 피고인이 등록상표권을 침해하였다고 인정할 여지가 충분하다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 
 결국, 이 부분 원심판결에는 상표의 사용에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 파기를 면할 수 없다. 
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 2008. 4. 8.자 상표법 위반 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

[1] 타인의 등록상표를 출처표시 외의 용도로 사용한 경우, 상표권 침해로 볼 수 있는지 여부(소극) 및 해당 표장의 사용이 ‘상표의 사용’에 해당하는지 여부에 대한 판단 기준
[2] 중국 소재 의류제조업체에 주문제작을 의뢰한 후 납품받아 국내에 판매하는 자가 등록상표 “ice coolup”과 동일한 표장이 인쇄된 종이 태그를 자신이 판매하는 “MENTIS” 작업복에 부착하여 판매한 사안에서, 그 표장은 작업복의 출처표시가 아니라 작업복의 재료가 되는 직물의 출처표시로서 사용되었고 작업복의 재료인 직물이 위 등록상표의 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 해당하므로, 상표법 위반죄가 성립한다고 한 사례
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)·공전자기록등불실기재·불실기재공정증서원본행사 (형사, 광주고등법원)
공포일: 2009.07.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 박석재
【변 호 인】 사법연수생 홍지현(국선)
【원심판결】 1.광주지방법원 순천지원 2009. 4. 30. 선고 2009고합43 판결 / 2.춘천지방법원 2008. 7. 11. 선고 2007고단963 판결
【주 문】
피고인 및 검사의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 제1 원심판결
 제1 원심판결에 대한 피고인의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 3년)이 너무 무거워 부당하다는 것이다.
 나. 제2 원심판결
 (1) 피고인
 피고인은공소외 1과 위장결혼을 한 것이 아님에도, 원심은 사실을 오인하여 피고인이공소외 1과 위장결혼을 하고 공무원에게 실제 혼인한 것으로 허위신고를 하여 호적부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 불실의 사실이 기재된 호적부를 비치하게 하여 이를 행사하였다고 잘못 인정하였다. 따라서 원심판결에는 사실을 오인하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.
 (2) 검사
 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(벌금 300만원)이 너무 가벼워 부당하다.
2.판단
 가. 제1 원심판결 부분
 피고인이 같은 종류의 범죄로 6차례나 처벌받은 전력(실형 5회, 집행유예 1회)이 있으면서도 누범 기간에 또다시 이 사건 절도 범행을 저지른 점, 원심이 피고인에게 선고한 징역 3년의 형은 피고인에게 선고할 수 있는 최하한의 형인 점, 기타 피고인의 나이, 평소의 성행, 가정환경 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 검토해 보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 적정하다고 판단된다.
 나. 제2 원심판결 부분
 (1) 피고인의 항소에 대한 판단
 피고인은 2008. 7. 11. 제2 원심판결에 불복하여 적법한 항소를 제기하였으나, 2008. 9. 30. 소송기록접수통지서를 송달받고도 위 송달일로부터 20일 이내에 항소이유서를 제출하지 않은 사실은 기록상 명백하고(피고인은 2009. 4. 29.에야 항소이유서를 제출하였다), 항소장에도 항소이유가 기재되어 있지 않을 뿐만 아니라, 기록상 직권조사사유도 발견할 수 없다. 
 (2) 검사의 항소에 대한 판단
 피고인에게 같은 종류의 범죄전력이 없는 점, 이 사건 범행은 피고인이 2005. 9. 9. 징역 2년을 선고받은 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄와형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형을 정함에 있어 형평을 고려하여야 하는 점, 기타 피고인의 나이, 평소의 성행, 가정환경 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 검토해 보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 적정하다고 판단된다.
3. 결론
 그렇다면, 제1 원심판결에 대한 피고인의 항소와 제2 원심판결에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하고, 제2 원심판결에 대한 피고인의 항소는형사소송법 제361조의4 제1항에 따라 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 장병우(재판장) 양영희 이효제
통행방해 금지 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2009.07.23 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 구룡마을주민자치회 (소송대리인 법무법인 한솔합동법률사무소 담당변호사 유어녕)
【변론종결】2009. 6. 18.
【주 문】
1. 피고는 서울 강남구 개포동 567-2 답 4801㎡ 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가)부분 도로에서 원고들이 운행하는 자동차의 통행을 방해하여서는 아니 된다. 
2. 소송비용은 피고가 부담한다. 

【청구취지】 주문과 같다. 
【이 유】1. 기초사실
원고 20(제2심판결의 원고 10),원고 19(제2심판결의 원고 9)는 서울 강남구 개포동 126 일대 및 같은 동 573 일대에 있는 구룡마을에서 일을 하며 출퇴근하는 사람들이고, 나머지 원고들은 구룡마을에 거주하는 사람들이다. 서울 강남구 개포동 567-2 답 4801㎡ 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가)부분 도로(이하 ‘이 사건 도로’라고 한다)은소외 1이 1986. 8. 20. 소유권을 취득하였고소외 2가 2004. 3. 12. 소유권을 이전받았으며 2004. 3. 12. 소외 대한토지신탁주식회사가 신탁받은 토지로 구룡마을에서 양재대로에 도달하기 위한 도로의 일부이다. 원고들은 이 사건 도로를 이용하여 양재대로에서 구룡마을에 있는 자신의 주거지나 일터에 접근하고 있고 대모산 등산객 등 일반인들도 이 사건 도로를 통행하고 있다.
 피고는 2008. 6. 중순경 이 사건 토지에 토지관리소를 축조하고 개폐식 차단기를 설치한 다음 양재대로 방면에서 구룡마을 방면으로 진행하는 자동차의 운전자들에게 행선지 및 방문목적 등을 확인한 후 차단기를 열어 통행할 수 있게 하면서 원고들이 운행하는 자동차의 통행을 금지하였다. 
 이에 원고들은 서울중앙지방법원에 피고를 상대로 자동차통행방해금지등가처분을 신청하였고 2008. 9. 9. 이 사건 토지에서 원고들이 운행하는 자동차의 통행을 방해하여서는 아니 되고 개폐식 차단기를 제거하라는 가처분결정을 받아 집행관이 2008. 10. 1. 개폐식 차단기를 제거하였다. 
 그런데 피고가 다시 이 사건 토지에 개폐식 차단기를 설치하자 원고는 서울중앙지방법원에 피고를 상대로 자동차통행방해금지등가처분을 신청하여 2008. 11. 3. 이 사건 토지에서 원고들이 운행하는 자동차의 통행을 방해하여서는 아니 되고 개폐식 차단기를 제거해야 하며 다시 개폐식 차단기를 설치하면 원고들에게 각 1일당 500,000원씩 지급하라는 내용의 가처분결정을 받아 집행관이 개폐식 차단기를 제거하였다. 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 
2. 청구원인에 관한 판단
 가. 관습상 통행권 주장에 관하여 
민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”고 규정하여 이른바 물권법정주의를 선언하고 있고, 물권법의 강행법규성은 이를 중핵으로 하고 있으므로 법률(성문법과 관습법)이 인정하지 않는 새로운 종류의 물권을 창설하는 것은 허용되지 아니한다 할 것인바(대법원 2002. 2. 26. 선고 2001다64165 판결 참조), 원고들에게 이 사건 토지의 소유권 등 법률상 인정되는 물권이 있다고 인정할 증거가 없고, 원고들이 주장하는 관습상의 통행권은 성문법과 관습법 어디에도 근거가 없으므로 관습상 통행권을 근거로 피고의 통행방해행위 금지를 구하는 원고들의 주장은 이유 없다.
 나. 인격권 주장에 관하여 
 이 사건 도로는 원고들을 비롯하여 대모산 등산객들 등 일반인의 통행에 제공된 사실상의 도로로 봄이 상당하므로 일반인은 이 사건 도로에 대하여 다른 사람이 그 도로에 대하여 가지는 이익을 침해하지 않는 방법으로 일상생활상 불가결한 범위 내에서 이를 통행할 수 있다는 의미에서 민법상 보호할 가치가 있는 통행의 자유권을 가진다. 원고들 또한 일반인의 통행에 제공된 이 사건 도로를 통행할 권리를 가지며, 이 사건 도로를 통행하지 못하면 공도인 양재대로에서 원고들의 주거지 및 일터가 있는 구룡마을에 접근하지 못해 일상생활이 저해되고 정신적 고통을 받게 되므로 피고의 통행방해행위는 원고들의 통행의 자유권을 침해한다고 볼 것이다. 따라서 원고들은 위와 같은 통행의 자유권에 기하여 피고의 통행방해행위의 금지를 구할 수 있다 할 것이므로 피고는 이 사건 도로에서 원고들이 운행하는 자동차의 통행을 방해하여서는 아니 된다. 
3. 피고의 주장에 관한 판단
 이에 대하여 피고는 원고들의 거주지에서 입주권 사기 전매가 성행하여 구룡마을의 이미지를 훼손되는 것을 막기 위해 입주권 사기 전매를 업으로 하는 사람들의 출입을 금지하였던 것이라고 주장한다. 
 살피건대, 원고들이 입주권을 사기로 전매하는 행위를 하였다는 사실을 인정할 증거가 없고, 가사 원고들이 입주권 사기 전매와 관련되어 피고와 분쟁이 있었다고 하더라도 그것이 이 사건 도로에 대하여 피고가 가지는 이익과 자유를 침해하는 것이 아니므로 토지 소유자가 아닌 피고가 일반인의 통행에 제공되는 이 사건 도로에서 원고들의 통행을 방해하는 행위를 정당화하지 못한다 할 것이어서 피고의 위 주장은 이유 없다. 
4. 결론
 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 있으므로 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 이림(재판장) 유동균 이주연
보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자) (형사, 대법원)
공포일: 2009.07.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울중앙지법 2008. 6. 19. 선고 2008노1256 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
포괄일죄에 있어서 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정하지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 범행횟수 또는 피해액의 합계 및 피해자나 상대방을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되는 것이지만(대법원 1992. 9. 25. 선고 92도1671 판결 등 참조),공소사실에 범죄구성요건을 충족하는 구체적 사실은 기재되어야 하므로(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7112 판결 등 참조),포괄일죄의 공소사실에도 대표적인 특정 범죄사실 또는 당해 범죄의 구체적인 범행방법 등을 거시한 다음 전체 범행의 시기와 종기, 범행횟수 또는 피해액의 합계 및 피해자나 상대방 등을 명시함으로써 당해 구성요건을 충족하는 구체적인 사실이 기재되도록 하여야 할 것이다.
 그런데 포괄일죄로 기소된 이 사건 공소사실에는 ‘피고인이 일정 기간 동안 손님들에게 눈썹문신, 아이라인, 입술문신을 시술해주고 해당 시술료를 받는 영업을 하였다’는 피고인의 영업 내용이 기재되어 있을 뿐,보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조 소정의 ‘의료행위’에 해당하는 구성요건사실로서 특정인에 대한 특정 치료행위 등이 전혀 기재되어 있지 않고, 전체 범행의 범행횟수나 수입액수 등 범행규모의 대강을 짐작할 수 있는 사항도 기재되어 있지 않다.
 따라서 이 사건 공소사실은 구성요건을 충족하는 사실이 특정되었다고 볼 수 없어 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로, 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유와 같은 포괄일죄의 공소사실 특정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 박시환 안대희(주심) 신영철

[1] 포괄일죄에서 공소사실의 특정 정도
[2] 포괄일죄인보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조 위반죄의 공소사실로 ‘피고인이 일정 기간 동안 손님들에게 눈썹문신, 아이라인, 입술문신을 시술해주고 해당 시술료를 받는 영업을 하였다’라고 기재한 것만으로는, 구성요건을 충족하는 사실이 특정되었다고 볼 수 없다고 한 사례
이혼및위자료등·이혼및위자료 (가사, 대법원)
공포일: 2009.07.23 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 
【피고(반소원고), 피상고인】 
【사건본인】 
【원심판결】 인천지법 2009. 3. 26. 선고 2007르277, 284 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다.

【이 유】 상고이유(제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 가.상고는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하게 취소변경을 구하기 위하여 하는 것이므로 자기에게 유리하게 판단한 원심의 조치가 잘못이라고 주장하는 것은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 원심은 이 사건 운서동 토지가 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다) 명의로 등기되어 있는 것으로서 재산분할의 대상이 된다고 판단하여 그 가액을 피고의 보유재산액에 포함시켜 재산분할액을 정하였는바, 원심의 이러한 판단은 이 사건 운서동 토지가 원고(반소피고, 이하 ‘원고‘라고 한다)의 특유재산이라고 주장하는 원고에게는 유리한 조치라고 할 것이므로, 원고로서는 그 조치의 위법 여부를 다툴 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 나아가 살펴볼 것 없이 이유 없다. 
 원심은 2002. 4.경부터 2006. 11.경까지 사이에 이 사건 간석동 모텔의 수익금이 매월 25,000,000원에 이른다고 볼 증거가 없고, 피고가 얻은 수익의 대부분은 위 모텔의 담보대출금 및 원고와 피고 명의의 각 부동산의 담보대출금의 이자, 그 밖에 원고와 피고의 혼인생활에 필요한 경비 등으로 소비되었다고 판단하여, 위 모텔의 수익금을 재산분할의 대상에서 제외하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 나.재판상 이혼시의 재산분할에 있어 분할의 대상이 되는 재산과 그 액수는 이혼소송의 사실심 변론종결일을 기준으로 하여 정하여야 하므로, 법원으로서는 위 변론종결일까지 기록에 나타난 객관적인 자료에 의하여 개개의 공동재산의 가액을 정하여야 한다(대법원 2000. 9. 22. 선고 99므906 판결 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원심에서의 재감정 결과에 따라 이 사건 재산분할 대상 재산의 가액을 원심변론종결일에 가까운 2008. 6. 1.을 기준으로 하여 산정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 재산분할 평가기준상의 자유심증주의 한계 일탈 등의 위법이 없다. 
 3. 상고이유 제3점에 대하여
재산분할의 방법이나 그 비율 또는 액수는 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타의 사정을 참작하여 법원이 정하면 된다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정들을 종합적으로 참작하여 원고와 피고의 분할비율을 38%:62%로 인정한 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 자유심증주의 한계 일탈 등의 위법이 없다. 
 4. 결론 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성

[1] 자기에게 유리하게 판단한 원심의 조치에 불복하여 상고할 수 있는지 여부(소극)
[2] 재판상 이혼시의 재산분할에서 분할의 대상이 되는 재산과 그 액수 결정의 기준 시기(=사실심 변론종결일)
[3] 재산분할의 방법과 그 비율 또는 액수를 정하는 방법
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 2009.07.23 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 
【피고, 피상고인 겸 상고인】 
【원심판결】 서울중앙지법 2008. 9. 25. 선고 2007나31814 판결
【주 문】
 각 상고를 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다. 

【이 유】 원고의 상고이유와 피고의 상고이유를 함께 본다.
 1. 원심은, 그 채택 증거를 종합하여 원고와 피고는 동업으로 용인시 처인구 백암면 고안리 산(이하 지번 1 생략) 임야 21,719㎡를 매수한 다음 이를 전매하여 얻은 수익을 분배하기로 하는 내용의 조합계약을 체결하고(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다) 원고가 6,000만 원, 피고가 7,000만 원을 출자하여 위 토지를소외 1,소외 2로부터 매수하였으나, 위 토지로부터 분할된 판시 별지 목록 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 피고 단독 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 그 후 원고와 피고 사이에 이 사건 토지의 지분 등에 관하여 분쟁이 발생하여 그 신뢰관계가 깨진 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 토지에 관한 피고 명의의 위 소유권이전등기는 이 사건 조합의 피고에 대한 명의신탁에 기하여 경료된 것으로서부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 본문에 의하여 무효이고, 이에 따라 원고와 피고는소외 1,소외 2와의 위 매매계약에 의한 소유권이전등기청구권을 그 출자가액에 비례하여 6 : 7 의 비율로 준합유하게 되었는데, 원고와 피고의 불화로 이 사건 조합이 해산됨에 따라 그 잔여재산의 분배로 이 사건 토지 중 6/13 지분에 관한 소유권이전등기청구권은 원고에게 귀속되었다고 판단하는 한편, 이 사건 조합에서 피고가 임의탈퇴하였다거나 이 사건 조합의 해산에 따른 잔여재산의 분배비율은 50 : 50이 되어야 한다는 원고의 주장 및 원고와 피고가 조합관계가 아닌 단순한 금전소비대차관계에 있었다거나 이 사건 조합에서 원고가 임의탈퇴하였다는 피고의 주장에 대하여는 그 판시와 같은 입증부족 등을 이유로 이를 모두 배척하였다.
 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 원고가 상고이유에서 주장하는 바와 같이 조합의 해산 또는 잔여재산의 분배비율에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반한 잘못이 없고, 피고가 상고이유에서 주장하는 바와 같이 조합계약 또는 조합원의 임의탈퇴에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반한 잘못도 없다.
 2. 원심은, 이 사건 조합이 해산되었다 하더라도 조합의 사무가 남아 있는 이상 원고가 잔여재산의 분배를 구할 수 없다는 피고의 주장을 그 판시와 같은 입증부족 등을 이유로 배척하였다.
조합이 해산된 경우 조합에 합유적으로 귀속된 채권의 추심이나 채무의 변제 등의 사무가 완료되지 아니한 상황이라면 그 청산절차를 거치지 아니하고 바로 잔여재산의 분배를 구할 수 없음이 원칙이나, 그 추심이나 변제 등이 완료되지 않은 상태에서도 조합원들 사이에서 공평한 잔여재산의 분배가 가능한 경우라면 그 청산절차를 거치지 아니하더라도 예외적으로 잔여재산의 분배가 허용된다(대법원 2005. 12. 8. 선고 2004다30682 판결 참조).
 그런데 피고가 이 사건 조합의 해산 이후 남아 있다고 주장하는 조합의 사무라는 것은 실질적으로 이 사건 조합의 사무처리비용을 원·피고 간에 분담·정산하는 사무와 다르지 않고, 이는 이 사건 조합의 해산 후에라도 원·피고가 각자 현실적으로 부담한 사무처리비용에 대하여 손익분배의 비율에 따른 상대방의 분담액을 정하고 이를 상호 대등액에서 공제한 후 남게 되는 일방의 분담액을 원·피고 사이에 직접 정산·지급하는 방법으로 간명하게 처리할 수 있는데, 원·피고가 부담하였거나 부담하게 될 사무처리비용의 내역, 손익분배의 비율, 잔여재산 내역 등 기록에 나타난 제반 사정을 종합해 보면, 위와 같은 비용의 분담·정산을 완료하지 않은 상태에서 이 사건의 잔여재산 분배를 허용하더라도 원·피고 사이에 공평에 반하는 결과가 초래될 것으로 보이지 않는다. 
 이러한 사정과 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 판단은 결론에 있어 정당하고, 피고가 상고이유에서 주장하는 바와 같이 조합의 해산 및 청산에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 
 3. 그러므로 각 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인 각자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 차한성

[1] 조합이 해산된 경우 조합에 합유적으로 귀속된 채권의 추심이나 채무의 변제 등의 사무가 완료되지 않은 상태에서 청산절차를 거치지 않고 잔여재산의 분배를 구할 수 있는지 여부(한정 적극)
[2] 조합 해산 후 남아 있는 사무가 실질적으로 조합의 사무처리비용을 조합원간에 분담·정산하는 것으로 이를 완료하지 않은 상태에서 잔여재산의 분배를 허용하더라도 조합원 사이의 공평에 반하는 결과가 초래되지 않는다고 본 사례
관광진흥법위반·도박개장 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2009.07.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 진현일
【변 호 인】 법무법인 정률 담당 변호사 허기원외 5인
【주 문】
1.피고인 4를 징역 1년에,피고인 1을 징역 8월에,피고인 2를 징역 6월에,피고인 5를 징역 4월에,피고인 3을 징역 8월에 각 처한다.
2. 다만,피고인 2,5에 대하여 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 각 유예한다.
3. 압수된 증 제1 내지 11호를피고인 4로부터, 증 제12 내지 15호를피고인 1로부터 각 몰수한다.
4.피고인 5에 대한 이 사건 공소사실 중 별지 범죄일람표 순번 1, 3, 4 기재 관광진흥법위반 및 도박개장의 점은 각 무죄.

【이 유】【범죄사실】피고인 3은 2008. 10. 15. 서울동부지방법원에서 도박개장죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고, 2009. 5. 28. 위 판결이 확정되었다.
카지노업을 경영하고자 하는 자는 전용영업장 등 법령이 정하는 시설 및 기준을 갖추어 관할관청의 허가를 받아야 함에도 피고인들은 이를 받지 아니하고,피고인 3,4는 2009. 2.경 함께 빌라를 빌리거나 호텔 스위트룸을 예약하는 등 도박장소를 마련하여 장소를 옮겨가면서 미리 준비한 조립식 ‘바카라’ 테이블, 카지노 칩, 스코어카드, 무전기 등을 이용하여 도박할 사람들을 모집한 다음 도박장을 열어,피고인 1은 환전을 담당하고,피고인 2는 딜러를 직접 맡고,피고인 5는 망을 보기로 하는 등 역할을 분담하여 ‘바카라’ 카지노 도박장을 개장하기로 공모하였다.
피고인들은 2009. 3. 25. 22:00경부터 같은 달 27. 02:30경까지 서울 강남구 청담동 129에 있는 엘루이호텔 310호, 311호, 312호에서,피고인 4와피고인 3은 위 호텔 스위트룸을 예약하여 바카라 카지노 테이블 1대, 카드 13묶음, 100만원짜리 칩 107개, 10만원짜리 칩 572개, 1만원짜리 칩 82개 등을 갖추고 사람들을 불러 모으고,피고인 1은 도박을 하는 사람들에게 돈을 받고 칩으로 환전해 주고,피고인 2는공소외 6,7과 함께 딜러를 맡고,피고인 5는 호텔 정문 앞에 세워 둔(차량번호 생략) 승용차 안에서 망을 보는 방법으로, 그곳을 찾아온공소외 5,8,9,10,11,12,13,14 등으로부터 현금을 받고 카지노 칩을 교환하여 준 다음 ‘플레이어’와 ‘뱅커’로 팀을 나누어 트럼프를 이용하여 2장의 카드를 나누어 주면서 손님들은 칩을 걸고 끝자리가 높은 사람이 이기는 속칭 ‘바카라’라는 게임을 하도록 하고, 매회 뱅커가 승리하면 판돈에서 5%의 수수료를 취득하는 방법으로 1일 평균 200만 원의 수익을 올린 것을 비롯하여 2009. 2. 말부터 위 일시경까지 별지 범죄일람표 기재(다만,피고인 5에 대하여는 별지 범죄일람표 순번 1, 3, 4 기재 부분은 제외한다)와 같이 6회에 걸쳐 합계 약 2,000만 원 상당의 수익을 올림으로써 카지노업을 경영함과 동시에 영리를 목적으로 도박을 개장하였다.
【증거의 요지】1.피고인 2,4의 각 법정진술
1.피고인 1,5의 각 일부 법정진술
1. 증인공소외 7의 법정진술
1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서
1.공소외 15,16,17,18에 대한 각 검찰 진술조서
1. 경찰 압수조서 및 목록
1. 현장단속사진
1. 판시 전과 : 범죄경력자료조회, 수사보고(판결문 첨부보고, 재판결과확인보고)
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
 각 관광진흥법위반의 점 : 각관광진흥법 제81조 제1호,제5조 제1항,형법 제30조
 각 도박개장의 점 : 각형법 제247조,형법 제30조
1. 상상적 경합 
 피고인들 : 각형법 제40조,제50조(각 관광진흥법위반죄와 도박개장죄 상호간, 형이 더 무거운 관광진흥법위반죄에 정한 형으로 각 처벌)
1. 형의 선택
 피고인들 : 각 징역형 선택
1. 경합범처리
피고인 3 :형법 제37조 후단,제39조 제1항 전문
1. 경합범가중
 피고인들 :형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
1. 집행유예
피고인 2,5 : 각형법 제62조 제1항(피고인 2는 초범인 점,피고인 5는 동종전과가 없는 점,피고인 2,5는 각 가담 정도가 중하지 아니하고, 이 사건 범행으로 취득한 이익이 크지 아니한 점, 각 잘못을 뉘우치고 반성하고 있는 점 등을 참작)
1. 몰수
피고인 1,4 : 각형법 제48조 제1항 제1호
1. 가납명령
피고인 4 :형사소송법 제334조 제1항
【무죄부분】1. 공소사실의 요지
피고인 5는피고인 1,2,3,4과 공모하여 관할관청의 허가를 받지 아니하고, 별지 범죄일람표 순번 1, 3, 4 기재와 같이 3회에 걸쳐 카지노업을 경영함과 동시에 영리를 목적으로 도박을 개장하였다.
2. 판단
피고인 5는 별지 범죄일람표 순번 2, 5, 6 기재 범행에만 가담하였을 뿐 별지 범죄일람표 순번 1, 3, 4 기재 범행에는 가담하지 않았다고 주장한다.
 이 사건 증거만으로는피고인 5가 별지 범죄일람표 순번 1, 3, 4 기재 범행에 가담하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 그러므로피고인 5에 대한 이 사건 공소사실 중 별지 범죄일람표 순번 1, 3, 4 기재 관광진흥법위반 및 도박개장의 점에 대한 증명이 없으므로형사소송법 제325조 후단에 따라 각 무죄를 선고한다.
[범죄 일람표 생략]

판사 장용범
이행강제금부과처분취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2009.07.22 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 서울특별시강서구청장
【변론종결】2009. 6. 8.
【주 문】
1. 피고가 2008. 12. 29. 원고에게 한 이행강제금 12,432,310원의 부과처분을 취소한다. 
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】주문과 같다. 
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고는소외 2와 함께 2000. 6. 23. 피고로부터 서울 강서구 등촌동(이하 1 생략) 및(이하 2 생략) 대지상에 지하 1층, 지상 5층, 연면적 1,200.03㎡으로 된 근린생활시설 및 업무시설(오피스텔) 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 신축에 대한 건축허가를 받은 공동 건축주이다.
 나. 피고는 원고가 이 사건 건물의 건축공사를 완료한 후건축법 제22조의 규정에 의한 사용승인을 받지 아니하고 사전입주하여 사용하고 있다는 이유로 원고에게건축법 제79조에 의한 시정명령을 한 후, 원고가 그 기한 내에 시정명령에 불응하였다는 이유로건축법 제80조 제1항 등을 적용하여 2008. 12. 29. 원고에게 이행강제금 12,432,310원을 부과하는 이 사건 처분을 하였다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장 
 원고는 이 사건 건물에 대한 건축허가를 받았으나 2000. 12.경소외 1에게 이 사건 대지와 함께 건축 중이던 이 사건 건물을 양도하였는데,소외 1이 그 명의를 이전하여 가지 않았던 것일 뿐이어서 원고가 사용승인을 신청하거나 피고의 시정명령에 따를 지위에 있지 않음에도 이를 전제로 한 피고의 이 사건 처분은 부적법하다.
 나. 판 단
 (1) 건축법상의 이행강제금은 건축주 등이 위법건축물에 대한 시정명령을 불이행한 경우에 행정명령의 실효성을 확보하기 위하여 부과하는 집행벌이므로, 이를 부과하기 위하여는 적법한 시정명령이 전제되어야 할 것이고, 시정명령이 적법하기 위하여는 직접 건축법 위반행위를 하였거나 위법 건축물의 소유자 등으로서 피고의 시정명령에 따라 시정명령을 이행할 수 있는 지위에 있는 자에 대하여 시정명령을 발하여야 할 것이다. 
 (2) 그런데, 갑 제2 내지 6호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가소외 2와 공동 명의로 2000. 6. 23. 이 사건 건물에 대한 건축허가를 받기는 하였으나, 2000. 12. 22.소외 3 주식회사를 운영하던소외 1에게 이 사건 각 대지와 이 사건 건물에 대한 건축주 명의변경을 포함하여 당시 골조공사가 50% 정도 진행중이던 이 사건 건물을 대금 5억 4,000만 원에 매도한 사실, 그 후소외 1이 이 사건 건물에 대한 건축주 명의변경을 하지 않은 채 이 사건 건물을 완공한 후(이 사건 건물에 관하여는 채권자들의 가압류촉탁에 의하여 2005. 12. 19. 건축허가 명의자인 원고 등의 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌다) 사용검사를 받지 아니한 채 2001. 3. 24.소외 4 등 이 사건 건물의 구분소유 부분에 대한 세입자 또는 수분양자로 하여금 사전입주하도록 한 사실, 한편, 피고가 원고와소외 2 및소외 1을 위와 같은 사전입주 등 건축법위반죄로 수사기관에서 고발하였으나 수사결과 2003. 3. 26. 서울지방검찰청 남부지청으로부터 원고 등은 이 사건 건물의 완공 전에 이를소외 1에게 양도하여 사전입주에 관여한 사실이 없다는 이유로 각 혐의 없음 결정을 받은 반면,소외 1은 이 사건 건물을 완공한 후 사용승인 전에 사전입주하게 한 혐의가 인정되어 구약식 기소된 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없다.
 위 인정사실에 의하면, 이 사건 처분의 전제가 된 시정명령 당시 원고는 이미 이 사건 건물을소외 1에게 양도함으로써 이 사건 건물의 실질적인 건축주나 소유자 또는 점유자라고 할 수 없고, 그에 따라 원고는 피고의 사전입주 위반사항에 대한 시정명령에 응할 수 있는 지위에 있지 않다고 할 것이므로, 피고가 원고에 대하여 한 사전입주 위반 시정명령은 부적법하다.
 (3) 따라서 시정명령에 응할 지위에 있지 아니한 자를 상대로 부적법하게 발하여진 시정명령에 불응하였다는 이유로 이행강제금을 부과한 이 사건 처분 또한 부적법하다.
3. 결 론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로, 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 최의호
의료법 위반 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2009.07.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 진현일
【변 호 인】 법무법인 유비 외 4인
【주 문】
1.피고인 1을 벌금 2,000,000원에,피고인 2를 벌금 3,000,000원에,피고인 3 주식회사를 벌금 2,000,000원에 각 처한다.
2.피고인 1,2가 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 각 노역장에 유치한다.

【이 유】【범죄사실】피고인 1은 서울 강남구 역삼동(지번 생략)에 있는피고인 3 주식회사의 대표이사로 인터넷 사이트인(인터넷 사이트 이름 생략)을 운영하는 사람이고,피고인 2는○○○○안과의원 원장이고,피고인 3 주식회사는 UCC동영상 게시 및 광고대행 등을 목적으로 하는 법인이다.
1.피고인 1,2
 피고인들은 2008. 3. 7. 서울 강남구 역삼동(건물명 생략) 3층에 있는○○○○안과에서 인터넷 사이트에 라식·라섹 수술에 대한 이벤트 광고를 하여 환자들을 유인하기 위해 광고 금액 250만 원으로 하는 광고 계약을 체결하였다.
 그 계약 내용은피고인 3 주식회사가 운영하는 인터넷 사이트인(인터넷 사이트 이름 생략) 홈페이지 좌측 중간 행사·이벤트창(인터넷 주소 생략)에 2008. 3. 11.부터 2008. 3. 24.까지 ‘(인터넷 사이트 이름 생략)과 함께하는 라식/라섹 90만원 체험단 모집’이라는 제목으로 “응모만 해도 강남 유명 안과에서 라식/라섹 수술이 양안 90만원 OK, 응모하신 분들 중 단 1명에게는 무조건 라식/라섹 체험의 기회를 드립니다.”라는 내용의 이벤트 광고를 게재하고, 위 기간 동안 2회에 걸쳐(인터넷 사이트 이름 생략)의 30만 명의 회원들에게 위와 동일한 내용의 이벤트 광고를 이메일로 각 발송하기로 하고, 위 광고에 응모한 라식·라섹 수술 등을 하고자 원하는 응모신청자들을○○○○안과에 소개·알선·유인하는 행위를 하기로 한 내용이다.
피고인 1은 위 기간 동안 계약대로 위 행사·이벤트창에 이벤트 광고를 게시하고(인터넷 사이트 이름 생략)의 30만 명의 회원들에게 위 이벤트 광고를 이메일로 각 2회 발송하여 위 광고를 본 회원 중 300여 명이 위 이벤트 광고에 응모하도록 하였다.
 이로 인해 응모 신청자 중공소외 1(대법원판결의 공소외인) 등 20명이 위 이벤트 광고 내용대로 라식·라섹수술비 90만 원에 라식·라섹수술 등을 받도록 하였다.
 누구든지 영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 소개·알선·유인하는 행위 및 이를 사주하는 행위를 하여서는 아니됨에도 불구하고, 피고인들은 공모하여 영리를 목적으로 위와 같이 환자를 의료기관이나 의료인에게 소개·알선·유인하는 행위 및 이를 사주하는 행위를 하였다.
2.피고인 3 주식회사
 피고인의 대표이사인 위피고인 1이 위와 같이 영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 소개·알선·유인하는 행위를 하였다.
【증거의 요지】1. 피고인들의 각 일부 법정진술
1. 피고인들에 대한 각 경찰 피의자신문조서
1.공소외 2,3,4,5,6,7,8,9,10에 대한 각 경찰 진술조서
1.공소외 11,12의 진술서
1. 광고게재 신청서
1. 세금계산서
1. 통장 사본
1. 이벤트광고 출력지, 이메일 출력지
1. 응모신청자 명단
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
피고인 1,2 : 각의료법 제88조,제27조 제3항,형법 제30조(각 벌금형 선택)
피고인 3 주식회사 :의료법 제91조 제1항,제88조,제27조 제3항(벌금형 선택)
1. 노역장유치
피고인 1,2 : 각형법 제70조,제69조 제2항

판사 장용범
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(위험운전치사상)·도로교통법위반(음주운전)·도로교통법위반·도로교통법위반(무면허운전) (형사, 대구지방법원안동지원)
공포일: 2009.07.21 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 김경찬
【주 문】
 피고인을 징역 8월에 처한다.

【이 유】【범죄사실】 피고인은 2008. 7. 10. 대구지방법원에서 사기죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고 같은 달 18. 그 판결이 확정되어 현재 그 유예 기간 중이다.
 피고인은 2009. 3. 15. 22:30경 자동차 운전면허 없이, 혈중알콜농도 0.201%의 술에 취하여 정상적인 운전이 곤란한 상태에서(차량번호 1 생략) 무쏘 승용차량을 운전하여 영주시 휴천동에 있는 대화예식장 앞 도로를 남산초등학교 방면에서 대화예식장 사거리 방면으로 진행하던 중, 전방에 신호대기로 정차하고 있던피해자가 운전하는(차량번호 2 생략) 화물차량의 뒷부분을 피고인이 운전한 차량의 앞범퍼 부분으로 들이받아 그 충격으로 위 화물차량이 그 앞에 정차하고 있던 피해자공소외 2가 운전하는(차량번호 3 생략) 화물차량을 들이받도록 하여 피해자공소외 1에게 약 2주간의 치료를 요하는 경추부 긴장 등의 상해를 입게 함과 동시에, 피해자공소외 1이 운전한 위 화물차량의 수리비 433,800원, 피해자공소외 2가 운전한 위 차량의 수리비 218,300원이 각 들도록 각 손괴하였다.
【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술
 1.공소외 1에 대한 경찰 진술조서
 1. 교통사고 발생보고서, 실황조사서
 1. 주취운전자 적발보고서
 1. 자동차운전면허대장
 1. 진단서
 1. 각 견적서
 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(판결문 사본)
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조
특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의11(음주운전으로 인한 업무상과실치상의 점),도로교통법 제150조 제1호,제44조 제1항(음주운전의 점),도로교통법 제151조(업무상 과실 재물손괴의 점),도로교통법 제152조 제1호,제43조(무면허운전의 점)
 1. 상상적 경함
형법 제40조,제50조
 1. 형의 선택
 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(위험운전치사상)죄, 도로교통법위반(음주운전)죄, 도로교통법위반(무면허운전)죄에 대하여 각 징역형 선택, 도로교통법위반죄에 대하여 금고형 선택
 1. 경합범가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
【양형의 이유】 피고인은 판시 전과 이외에도 2007. 4. 18. 대구지방법원 영덕지원에서 절도, 도로교통법위반(무면허운전)죄로 징역 10월, 집행유예 2년을 선고받아 2007. 4. 26. 확정된 적이 있고, 2008. 3. 13. 도로교통법위반(음주운전) 등으로 대구지방법원 안동지원에서 벌금 3,000,000원의 약식명령을 받은 적이 있음에도 다시 동종의 범죄를 범하였고, 음주 수치 또한 매우 높다. 여기에 피해자들에 대한 피해회복이 전혀 이루어지지 아니한 점 등까지 감안하여 피고인에 대하여 실형을 선고하기로 하여 주문과 같이 판단한다. 

판사 이은정
업무상 배임 (형사, 부산지방법원동부지원)
공포일: 2009.07.21 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 김은영
【변 호 인】 변호사 조우래 외 1인
【주 문】
피고인을 벌금 3,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 60,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

【이 유】【범죄사실】피고인은 1995. 5. 10.경부터 부산 남구 용당동에 있는 택시회사인공소외 1 주식회사의 노동조합 분회장이자 2004. 1.경부터 한국노총 전국택시노동조합 부산지역본부의 본부장 겸 교섭위원으로서공소외 7을 비롯한공소외 1 주식회사의 근로자를 위하여 회사와 근로자의 임금 및 복지처우 등의 문제에 대하여 협상하고 조정하는 등 위 회사 근로자의 재산상 권리를 보호하고 대표하는 업무에 종사하였다.
피고인은 2005. 12. 31. 부산 동구 초량동에 있는 부산택시운송사업조합 사무실에서, 조세제한특례법 및 이에 따른 건설교통부의 부가가치세 경감세액의 사용지침에 따르면 사용자가 부가가치세 경감세액을 근로자에게 모두 현금으로 지급하는 것을 원칙으로 하되, 다만 사업장별 과반수의 근로자가 현금 이외의 다른 방법으로 사용하는 것을 요구하는 경우에만 근로자의 처우개선 및 복지향상을 위한 명목으로만 사용할 수 있도록 규정되어 있음에도공소외 1 주식회사 근로자 과반수의 동의 없이, 택시회사들로 하여금 부가가치세 경감세액 일부만을 근로자에게 지급하고 나머지는 단체협약에 의하여 택시회사가 지급하여야 할 비용으로 되어 있는 운전복, 식대, 학자금 등의 명목으로 사용할 수 있도록 택시회사 대표들과 합의하고 합의서에 서명, 날인하였다.
이로써 피고인은공소외 1 주식회사에 근로자에게 현금으로 지급되어야 할 2006년 1/4분기부터 4/4분기까지의 부가가치세 경감세액 중 일부인 30,026,046원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고,공소외 7을 비롯한 위 회사 근로자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다.
【증거의 요지】1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서
1.공소외 7에 대한 경찰진술조서
1. 택시부가세경감세액 사용지침 사본
1. 합의서
1. 단체협약서
1. 수사보고(부가세 경감액 중 현금미지급 금액 확인 보고)
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제356조,제355조 제2항
1. 형의 종류의 선택
 벌금형
1. 노역장유치
형법 제70조,제69조 제2항
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 박운삼
관리비등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2009.07.17 / 시행일:

【원고, 피항소인】 뉴코아중동백화점관리단 (소송대리인 법무법인 정동 담당변호사 조용익)
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 인천지방법원 부천지원 2008. 12. 18. 선고 2007가합4669 판결
【변론종결】2009. 6. 17.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다. 
2. 항소비용은 피고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】청구취지 : 피고는 원고에게 160,479,900원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라.
항소취지 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소한다. 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유부분 기재와 같으므로민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 따라서, 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 박철(재판장) 이종광 성충용
소유권이전등기 (민사, 대구지방법원)
공포일: 2009.07.16 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 대구지방법원 포항지원 2008. 12. 19. 선고 2008가단2997 판결
【변론종결】2009. 6. 18.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다. 
2. 항소비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 포항시 남구 동해면○○리(지번 1 생략) 전 203㎡에 관하여 1997. 4. 12. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 제3면 제15행의 “38,940,000원”을 “38,948,000원”으로, 제3면 제18행의 “매매잔대금을”을 “매매잔대금”으로, 제5면 제10행의 “1998. 2. 29.”을 “2008. 2. 29.”로 각 고쳐 쓰는 이외에는 제1심 판결 이유 기재와 같으므로,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김현환(재판장) 배성중 이연진
원천 징수 처분 취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2009.07.16 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 핑크골드 (소송대리인 법무법인 부일 담당변호사 안병민)
【피고, 피항소인】 삼성세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2008. 9. 12. 선고 2008구합921 판결
【변론종결】 2009. 6. 11.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2007. 3. 1.자로 원고에 대하여 한 원천근로소득세 35,688,290원의 징수처분을 취소한다.
【이 유】 1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 중 아래와 같이 고치는 부분을 제외하고는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
 【 고치는 부분 】
 가. 제2면 아래로부터 5행의 “소득금액변동통지”를 “2006. 8. 1. 소득금액변동통지(이하 ‘이 사건 소득금액변동통지’라 한다)”로 수정
 나. 제2면 아래로부터 3~4행의 “경정·고지(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다”를 “납부하도록 고지(이하 ‘이 사건 징수처분’이라 한다)하였다”로 수정
 다. 제3면 4행의 ‘을10호증’ 부분 다음에 ‘을 16호증의 1, 2’를 추가
 라. 제3면 8행의 ‘이 사건 처분’을 ‘이 사건 징수처분’으로 수정
 마. 제3면 9행부터 제5면 아래로부터 2행까지를 다음과 같이 수정
 “나. 판단
 과세관청의 소득처분과 그에 따른 소득금액변동통지가 있는 경우 원천징수의무자인 법인은 소득금액변동통지서를 받은 날에 그 통지서에 기재된 소득의 귀속자에게 당해 소득금액을 지급한 것으로 의제되어 그 때 원천징수하는 소득세의 납세의무가 성립함과 동시에 확정되고, 원천징수의무자인 법인으로서는 소득금액변동통지서에 기재된 소득처분의 내용에 따라 원천징수세액을 그 다음달 10일까지 관할 세무서장 등에게 납부하여야 할 의무를 부담하며, 만일 이를 이행하지 아니하는 경우에는 가산세의 제재를 받게 됨은 물론이고 형사처벌까지 받도록 규정되어 있는 점에 비추어 보면, 소득금액변동통지는 원천징수의무자인 법인의 납세의무에 직접 영향을 미치는 과세관청의 행위로서, 항고소송의 대상이 되는 조세행정처분이라고 봄이 상당하므로(대법원 2006. 4. 20. 선고 2002두1878 전원합의체 판결 참조), 원천징수세액의 존부와 범위에 관하여는 그 소득금액변동통지에 대한 항고소송에서 다투어야 하고, 소득금액변동통지가 당연무효가 아닌 한 징수처분에 대한 항고소송에서는 징수처분의 고유한 하자에 대하여만 다툴 수 있다고 할 것이다.
 그런데, 원고는 이 사건 소득금액변동통지 당시에는 이를 다투지 아니하다가, 이 사건 징수처분에 이르러 징수처분의 고유한 하자에 관하여는 아무런 주장을 하지 아니한 채 이 사건 소득금액변동통지의 구체적 내용만을 다투고 있으므로, 이 사건 소득금액변동통지가 당연무효가 아닌 한 이 사건 징수처분이 위법하다 할 수 없을 것인바, 나아가 이 사건 소득금액변동통지에 당연무효의 사유가 있는지 여부에 관하여 보건대, 이 사건 세금계산서가 실제 거래에 따라 수취한 것인지 여부에 관한 피고의 판단이 잘못된 것이라 하더라도 그것은 이 사건 소득금액변동통지의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효의 사유에 해당한다 할 수는 없으므로, 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.’
 3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 유승정(재판장) 김성수 김은성
취득세등 부과 처분 취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2009.07.15 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 선엔지니어링 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 전완규)
【피고, 항소인】 인천광역시 부평구청장 (소송대리인 변호사 고정길)
【제1심판결】 인천지방법원 2008. 6. 26. 선고 2007구합3705 판결
【변론종결】2009. 6. 17.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 원고에 대하여 한 2006. 11. 10.자 등록세 101,942,460원, 지방교육세 20,388,480원의 부과처분, 2006. 12. 12.자 취득세 101,942,460원, 농어촌특별세 10,194,240원의 부과처분을 각 취소한다.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 중 아래와 같이 변경하는 부분 외에는 제1심 판결 이유의 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 ○ 4쪽 6행부터 5쪽 하 5행까지 부분을 다음과 같이 변경
『구 조세특례제한법(2006. 12. 30 법률 제8138호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘조세특례제한법’이라고 한다.) 제6조 제2항에서는 창업 후 2년 이내에벤처기업육성에 관한 특별조치법 제25조의 규정에 의하여 벤처기업으로 확인받은 기업을 ‘창업벤처중소기업’으로 규정하고,동법 제119조 제3항 제1호,제120조 제3항에서는 창업벤처중소기업의 경우 벤처기업으로 확인받은 날로부터 2년 이내에 당해 사업을 영위하기 위하여 취득하는 사업용 재산에 관한 등기에 대하여는 취득세, 등록세를 면제한다고 규정하고 있으며,구 벤처기업육성에 관한 특별조치법(2006. 3. 3. 법률 제7868호로 개정되기 전의 것) 제25조 제3항,동법 시행규칙 제8조 제4항의 위임에 따라 제정된 중소기업청 고시 제2003-12호 벤처기업 확인요령 제2조, 제9조에 의하면, 법인설립 또는 사업자등록을 준비 중인 자 및 창업 후 6개월 이내의 자로서 예비적으로 벤처기업임을 확인받은 자를 ‘예비벤처기업’이라고 정의하고, 창업 전에 예비벤처확인을 받은 기업이 창업을 완료하였거나 창업 후 예비벤처확인을 받은 기업이 확인일로부터 6개월이 경과한 경우 지방중소기업청장에게 확인서의 재발급을 신청하여야 하는 것으로 규정하고 있다.
 이러한 각 규정 및 그 입법취지에 비추어 살피건대, ① 창업 이전에는 예비벤처기업 확인만 신청할 수 있지만, 창업 후 6개월이 경과하기 전에는 일반벤처기업 확인과 예비벤처기업 확인을 모두 신청할 수 있는바, 이는 창업 직후에는 통상 일반벤처기업의 평가항목을 충족하기 어렵기 때문에 6개월의 기간을 부여하여 일반벤처기업 확인이 용이하도록 하는 데 그 취지가 있는 점, ② 일반벤처기업 중 벤처투자기업은 중소기업진흥공단에, 연구개발기업은 기술신용보증기금에 그 평가를 의뢰하고, 일반벤처기업 중 신기술기업 및 예비벤처기업은 신청기업이 희망하는 평가기관에 평가를 의뢰하는 등 일반벤처기업과 예비벤처기업은 그 평가주체에 차이가 있는 점, ③ 예비벤처기업은 일반벤처기업에 비해서 창업능력 평가항목 비중이 높게 산정되고, 재무능력과 기술성 평가항목이 낮게 산정되는 등 그 평가방법에 차이가 있는 점에 비추어 보면(이 법원의 인천지방중소기업청, 중소기업진흥공단 인천지역본부, 중소기업청에 대한 각 사실조회 회보),조세특례제한법 제119조 제3항 제1호,제120조 제3항 소정의 창업중소벤처기업에 대한 조세감면규정을 적용함에 있어 예비벤처기업 확인을 받은 경우와 일반벤처기업 확인을 받은 경우를 원칙적으로는 동일하게 취급할 수 없다고 할 것이지만, 예비벤처기업 확인만을 받은 경우와 달리 예비벤처기업 확인 후 일반벤처기업 확인까지 받은 경우는 처음부터 일반벤처기업 확인을 받은 경우와 실질적으로 다르게 취급할 이유가 없다고 할 것이고, 여기에 앞서 본 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고가 2005. 8. 3. 예비벤처기업확인을 받을 당시 기술성 및 사업성에 관하여 중소기업진흥공단의 현장 실사 등을 거쳐 적격 요건을 갖추었다는 판정을 받았으나, 창업 후 6개월이 경과하지 아니하여 예비벤처기업으로서 확인을 받게 된 점, ② 원고는 예비벤처기업으로 확인받고 6개월이 경과한 후 인천지방중소기업청장에게 확인서의 재발급을 요청하여 실질적인 조사 내지 평가없이 서류상의 심사만을 거쳐서 2006. 3. 3. 일반벤처기업확인서를 발급받았으며, 일반벤처기업확인서상의 유효기간이 예비벤처기업확인서의 유효기간과 동일한 2005. 8. 3.부터 2007. 8. 2.까지로 기재되어 있는 점 등 제반 사정을 더하여 보면, 위와 같은 경위로 예비벤처기업으로 확인받은 다음 일반벤처기업으로 확인까지 받은 원고의 경우에는 조세특례제한법상의 창업중소벤처기업에 대한 조세감면규정을 적용함에 있어서 ‘벤처기업으로 확인받은 날’은 예비벤처기업으로 확인받은 날인 2005. 8. 3.로 봄이 합당하고, 원고는 그날 이후로서 창업일로부터 2년 이내인 2005. 9. 29.에 사업용 재산으로서 이 사건 부동산을 취득하였으므로, 이 사건 부동산에 관한 취득세 및 등록세는조세특례제한법 제119조 제3항 제1호,제120조 제3항에 의한 감면대상에 해당한다고 보아야 할 것이다. 따라서 피고가 이와 다른 전제에서 원고에 대하여 취득세, 등록세 등을 부과한 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이다.』
2. 결론
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조용구(재판장) 심담 정재훈
양도소득세경정처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2009.07.14 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 서초세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2008. 11. 10. 선고 2008구단7062 판결
【변론종결】2009. 6. 16.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2007. 6. 29. 원고에게 한 2006년도 귀속 양도소득세 75,206,210원에 대한 경정거부처분을 취소한다.
【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 안영률(재판장) 신헌석 조정현
평생교육시설신고반려처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2009.07.14 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 국제유니버시티평생교육원 (소송대리인 법무법인 로고스 담당변호사 김지선)
【피고, 항소인】 경기도평택교육청교육장 (소송대리인 법무법인 장인 담당변호사 박충성외 3인)
【제1심판결】 수원지방법원 2008. 11. 26. 선고 2008구합4948 판결
【변론종결】2009. 6. 23.
【주 문】
피고의 항소를 기각한다. 
항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지 : 피고가 2008. 2. 29. 원고에 대하여 한 평생교육시설신고 반려처분을 취소한다.
2. 항소취지 : 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원의 판결이유는 제1심 판결문의 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
2. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤재윤(재판장) 한정훈 이광영
개명 (가사, 대구지방법원)
공포일: 2009.07.13 / 시행일:

【신청인 겸 사건본인, 항고인】 
【제1심결정】 대구지방법원 가정지원 2009. 3. 25.자 2009호파463 결정
【주 문】
1. 이 사건 항고를 기각한다. 
2. 항고비용은 신청인이 부담한다. 

【신청취지 및 항고취지】 제1심 결정을 취소한다. 구미시 고아읍 다식리(지번 생략)를 등록기준지로 한 신청인 겸 사건본인의 가족관계등록부 중 신청인 겸 사건본인의 이름 ‘○○’을 ‘△△’으로 개명함을 허가한다.
【이 유】 신청인은 ‘○○’이라는 이름이 지나치게 흔하고 개성이 없으며 시대에 뒤떨어진 느낌을 준다는 이유로 오래전부터 이름에 콤플렉스를 가지고 있었고, 수년 전부터는 ‘△△’이라는 이름을 지어서 사용하고 있으므로 신청취지와 같이 개명을 허가하여야 한다고 주장한다.
 살피건대, 신청인의 ‘○○’이라는 이름이 흔하고 개성이 없다거나 시대에 뒤떨어진 느낌을 준다는 사정만으로는 개명을 허가할 만한 상당한 이유가 있다고 보기 어렵고, 그에 관한 소명자료도 그 진정성이 강하게 의심될 뿐만 아니라 신청인은2007. 2. 2. 대구지방법원 2006하단6135호로 파산선고를 받고2007. 3. 23. 대구지방법원 2006하면6617호로 면책결정을 받았는데 신청인에게 개명을 허가할 경우 파산선고에 따른 법령상의 제한을 회피할 가능성도 없지 않으므로 신청인의 이 사건 신청은 받아들이지 않는다.
 그렇다면, 신청인의 이 사건 신청은 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 결정은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 이 사건 항고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 

판사 김성엽(재판장) 이도행 김여경
이혼 (가사, 부산지방법원)
공포일: 2009.07.10 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 부산지방법원 가정지원 2009. 2. 18. 선고 2007드단33909 판결
【변론종결】2009. 6. 5.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다. 
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 원고와 피고는 이혼한다. 
【이 유】 1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 당심에서 추가로 제출된 증거로서 원고의 주장사실을 인정하기에 부족한 갑 제13 내지 19호증의 각 기재 및 당심의 원고 본인신문결과를 배척하는 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로,가사소송법 제12조,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 2. 결 론
 그렇다면, 원고의 항소는 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 문형배(재판장) 문성준 김연수
성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등) (형사, 전주지방법원군산지원)
공포일: 2009.07.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 국원
【변 호 인】 변호사 유경재
【주 문】
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인에게 160시간의 사회봉사와 40시간의 성폭력치료강의 수강을 명한다.
피고인에 대한 열람정보를 5년간 열람에 제공한다. 

【이 유】【범죄사실】 피고인과피해자의 부친인공소외인은 평소 절친한 관계로, 피고인이 기초생활 수급자인공소외인에게 무료로 살 수 있는 집을 소개시켜주어, 피해자를 포함한공소외인의 가족은 군산시 회현면 세장리에 있는 현재의 주거지에 살게 되었다.
 피고인은 위 집 앞에 컨테이너를 설치하고 주로 그곳에 거주하면서 평소 피해자의 집에 자주 드나들었다. 
1. 피고인은 2009. 4. 10. 15:00경 군산시 회현면에 있는 회현저수지 부근의 도로에서(차량번호 생략) 리베로 화물차를 운행하여 가던 중, 피해자가 교복을 입고 걸어가는 것을 보고 피해자를 위 화물차 조수석에 태운 후, 피해자의 치마 속으로 오른손을 넣고 다리를 만져 피해자를 강제로 추행하였다.
2. 피고인은 2009. 4. 16. 16:30경 위 피해자의 집에서 피해자가 혼자 마당에 놀고 있는 것을 발견하고 피해자에게 9,000원을 주고 집 안으로 들어갔다. 피해자가 피고인을 따라 집 안으로 들어와 안방으로 가자, 피고인도 피해자를 따라 안방으로 들어갔다. 
 피고인은 피해자가 안방에 앉아 있는 것을 보고 피해자에게 입을 맞추려 하면서 음부에 손가락을 집어넣었다. 이에 피해자가 하지 말라고 말하면서 피해자의 방으로 들어가 문을 잠그자, 피고인의 피해자의 방 앞에서 10,000원을 주겠다고 하면서 문을 열라고 하였다. 
 피고인은 피해자가 문을 열어주자 피해자의 방으로 들어가, 피해자에게 방바닥에 앉으라고 하면서, 피해자의 어깨를 잡아 피해자가 반항하지 못하도록 한 후, 피해자의 옷 위로 가슴을 만지고 피해자의 음부에 손가락을 집어넣어 피해자를 강제로 추행하였다.
【증거의 요지】1. 피고인의 법정진술
1.피해자,공소외인에 대한 각 검찰 진술조서
1.피해자의 진술서
1. 각 수사보고(수사기록 제46-47쪽, 제49-51쪽)
1. 장애인 증명서 사본 첨부보고
1. 각 상담일지, 개별상담기록지
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 각성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조의2 제3항,형법 제298조(각 징역형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조[범정이 더 무거운 2009. 4. 16.자 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)죄에 정한 형에 경합범가중]
1. 작량감경
형법 제53조,제55조 제1항 제3호(아래 유리한 양형이유 참작)
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(아래 유리한 양형이유 참작)
1. 사회봉사명령 및 수강명령
형법 제62조의2 제1항,보호관찰 등에 관한 법률 제59조
1. 열람명령
청소년의 성보호에 관한 법률 제37조 제1항 제1호
【양형이유】1. 이 사건 범행은 피고인이 피해자가 정신지체 장애인으로 세심한 보호와 배려가 필요한 사회적 약자임을 알고 있으면서도 피해자를 강제추행한 것으로서 그 죄질이 좋지 않고 그 비난가능성도 크다 할 것이나, 피고인이 초범이고, 피해자와 합의한 점 등을 고려하여 그 형을 작량감경하여 그 집행을 유예한다.
2. 피고인에 대한 이 사건 범죄사실에 대해 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은청소년의 성보호에 관한 법률 제32조 제1항의 신상정보 등록대상자에 해당하므로같은 법 제33조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.

판사 정재규(재판장) 우인선 장원지
파산선고 (민사, 부산지방법원)
공포일: 2009.07.10 / 시행일:

【신청인(채무자)】 
【주 문】
 이 사건 파산신청을 기각한다.

【이 유】1. 인정사실
 이 사건 기록과 이 법원의 심문결과에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
 가. 채무자와 남편신청외 1은 채권자신청외 2로부터 수차례 돈을 차용하였고,신청외 2를 통하여 채권자신청외 3으로부터도 3,600만 원을 차용하였다.
 나.신청외 1은 1999. 12. 11. 사망하였는데, 채무자는신청외 1 사망 이후인 2001. 9. 3.신청인에게 위와 같이 3,600만 원을 차용하였다는 내용의 차용증을 작성하였고,신청외 2는 이에 연대보증인으로 서명·날인하였다.
 다. 이후신청외 2는 2005. 12. 28. 채무자를 상대로부산지방법원 2005가소591368호로 대여금 청구의 소를 제기하였는데, 위 법원은 2006. 9. 5. 채무자로 하여금신청외 2에게 1,200만 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 명하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 확정되었다.
 라. 또한,신청외 2는 2007.경신청인에게 위와 같이 연대보증한 채무를 변제한 후, 2008. 3. 13. 채무자를 상대로부산지방법원 2008가단38017호로 구상금 청구의 소를 제기하였는데, 위 법원은 2008. 11. 18. 채무자로 하여금신청외 2에게 약 38,039,059원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 명하는 판결을 선고하였고, 위 판결도 확정되었다.
 마. 한편,신청외 1은 사망 당시 상속재산으로 부산 강서구 명지동(상세지번 생략) 잡종지 194㎡와 어선, 김양식장을 소유하고 있었는데, 이들 상속재산을 모두 장남신청외 4가 상속하였고,신청외 4는 2002. 10. 25. 그 중 명지동 소재 토지를신청외 5에게 매도하였다.
 바. 채무자는 이 사건 파산신청 당시 신청서에 위와 같은신청외 1의 사망으로 인한 상속재산의 처분 내역에 관한 내용을 전혀 기재하지 아니하였고, 오히려 상속재산이 없다고 기재하였다.
2. 판단
 위 인정사실에 의하면, 채무자는 채권자신청외 2에 대하여 채무를 부담하고 있는 상황에서신청외 1의 상속재산에 관한 자신의 상속지분 일체를 포기하고, 장남신청외 4로 하여금 단독으로 상속받도록 하였는바, 이와 같은 행위는채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제564조 제1항 제1호,제650조 제1호에 정해진 면책불허가 사유인, ‘채무자가 자기 또는 타인의 이익을 도모하거나 채권자를 해할 목적으로 파산재단에 속하는 재산을 은닉 또는 손괴하거나 채권자에게 불이익하게 처분한 행위’에 해당한다.
 또한, 위 인정사실에 의하면, 채무자는신청외 1외 상속재산을 장남신청외 4가 단독으로 상속한 후 일부 상속재산을 처분하기까지 하였음에도 파산신청서에는 위와 같은 내용을 전혀 기재하지 않았을 뿐만 아니라, 상속재산이 없다고까지 기재하여 본인의 재산상태에 관하여 허위의 진술을 하였는바, 이와 같은 행위는채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제564조 제1항 제3호의 ‘채무자가 허위의 채권자목록 그 밖의 신청서류를 제출하거나 법원에 대하여 그 재산상태에 관하여 허위의 진술을 한 때’에 해당한다고 볼 수 있다.
 따라서 채무자가 이러한 면책불허가 사유에 해당하는 행위를 저지르면서 파산신청을 하는 것은 파산절차의 남용행위라고 할 수 있으므로채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제309조 제2항에 따라 이 사건 파산신청을 기각하기로 한다.

판사 김영욱
해고 무효확인 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2009.07.10 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 삼성생명보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 신우 담당변호사 박문길)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2008. 11. 21. 선고 2008가합37365 판결
【변론종결】2009. 5. 13.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2006. 10. 25. 원고에게 한 해고는 무효임을 확인한다.
【이 유】1. 1심 판결의 인용
 이 법원의 판결 이유는, 제1심 판결문 8쪽 맨 끝줄부터 9쪽 첫줄까지 부분을 다음과 같이 고쳐 쓰는 것을 제외하고는 제1심 판결문 이유 기재와 같으므로,민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
 “점, ④2004. 1. 위 요양 연기신청 당시 원고에 대한 담당 의사의 소견조회에 따르면 원고가 월 2회 정도의 치료만을 받고 있고 향후 후유증상제도(치료 종결하더라도 월 1회 정도 내원하여 진료를 받을 수 있는 제도)에 따른 치료도 가능할 것으로 사료되며, 또 원고는 위 요양 연기 신청 당시 입원 요양을 승인받았음에도 진행 중인 소송에 불리하다는 이유로 스스로 입원을 연기하였다고 기재되어 있는 점(갑 제4호증의 1), ⑤이 사건 해고 무렵인 2006. 9. 29.자 원고에 대한 신체감정서에는 원고가 정신과적 치료를 받는다면 업무수행 자체가 불가능한 노동력 상실상태는 아닌 것으로 판단된다고 기재되어 있는 점(갑 제4호증의 6) 등에 비추어 보면, 이 사건 해고 당시 원고는 노동력을 상실한 상태로서 요양을 위하여 휴업까지 할 필요가 있었다고 보이지는 않는다. 결국 이 사건 해고가 ‘요양을 위하여 휴업할 필요가 있는 기간’ 중에 이루어졌다고도 볼 수 없다.” 
2. 결론
 원고의 이 사건 청구를 기각하여야 하는데, 제1심 판결은 이와 결론이 같으므로 정당하고, 원고의 항소는 이유가 없어 원고의 항소를 기각한다.

판사 김상철(재판장) 김성욱 진철
부당이득금 (민사, 대전고등법원)
공포일: 2009.07.10 / 시행일:

【심급】
4심
【세목】
취득세
【주문】
1. 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 대한 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송총비용은 원고가 부담한다.
【이유】

1. 기초사실

여기에 적을 이유는 제1심 판결 이유의 해당부분 기재와 같다.
2. 주장 및 판단

가. 당사자의 주장

여기에 적을 이유는 제1심 판결 이유의 해당부분 기재와 같다.
나. 관련법령

여기에 적을 이유는 제1심 판결 이유의 해당부분 기재와 같다.
다. 판단

1) 이중 과세 여부

여기에 적을 이유는 제1심 판결 이유의 해당부분 기재와 같다.
2) 신고행위의 하자가 중대명백한지 여부

취득세는 신고납부방식의 조세로서 이러한 유형의 조세에 있어서는 원칙적으로 납세의무자가 스스로 과세표준과 세액을 정하여 신고하는 행위에 의하여 납세의무가 구체적으로 확정되고, 그 납부행위는 신고에 의하여 확정된 구체적 납세의무의 이행으로 하는 것이며 지방자치단체는 그와 같이 확정된 조세채권에 기하여 납부된 세액을 보유하는 것이므로, 납세의무자의 신고행위가 중대하고 명백한 하자로 인하여 당연무효로 되지 아니하는 한 그것이 바로 부당이득에 해당한다고 할 수 없고, 여기에서 신고행위의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효에 해당하는지의 여부에 대하여는 신고행위의 근거가 되는 법규의 목적, 의미, 기능 및 하자 있는 신고행위에 대한 법적 구제수단 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 신고행위에 이르게 된 구체적 사정을 개별적으로 파악하여 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 1995. 12. 5. 선고 94다60363 판결,대법원 2005. 5. 12. 선고 2003다43346 판결등 참조).
이 사건에서 보건대, 위 인정사실에 의하더라도 원고가 이 사건 취득세를 신고납부하는 과정에서 과세관청이 관여하거나 개입한 적이 없고, 가산세 등의 제재를 피하기 위하여 불가피하게 신고납부하였다는 등의 사정이 없이 스스로 자진하여 신고납부하였다는 것이고, 나아가 이 사건 취득세 중 이미 납부한 간주취득세 상당액이 동일 물건의 취득에 대한 이중과세에 해당하는지 여부는 법 해석상 논란의 여지가 있을 뿐 아니라 그 사실관계를 정확히 조사하여야 밝혀지는데다가 원고도 이의신청 등 불복청구를 하지 않고 있다가 제소기간을 1년 이상 경과한 후에야 비로소 그 신고납부행위가 당연무효라고 주장하고 있는 점 등까지 함께 고려하여 보면, 이 사건 취득세 자진 신고납부행위는 법 해석상 논란이 있는 부분에 대하여 원고가 납세의무가 있는 것으로 오인하여 납부한 것에 불과하여 그 하자가 객관적으로 명백하다고 볼 수는 없으므로 당연무효라고 할 수 없다.
3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

취득세를 신고납부하는 과정에서 과세관청이 관여하거나 개입한 적이 없고, 가산세 등의 제재를 피하기 위하여 불가피하게 신고납부하였다는 등의 사정이 없이 스스로 자진하여 신고납부하였다는 것이고, 원고도 이의신청 등 불복청구를 하지 않고 있다가 제소기간을 1년 이상 경과한 후에야 비로소 그 신고납부행위가 당연무효라고 주장하고 있는 점 등까지 함께 고려하여 보면, 취득세 자진 신고납부행위는 당연무효라고 할 수 없다.
계약금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2009.07.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울동부지법 2007. 5. 30. 선고 2006나6500 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부로 환송한다. 

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 민법상의 조합계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 계약으로서(민법 제703조) 특정한 사업을 공동 경영하는 약정에 한하여 이를 조합계약이라고 할 수 있고, 공동의 목적달성이라는 정도만으로는 조합의 성립요건을 갖추지 못하였다고 할 것이다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다60778 판결,대법원 2008. 7. 10. 선고 2007다44965 판결 등 참조).
 원심이 확정한 사실과 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고들을 비롯한 이 사건 상가 8층의 점포소유자들 중 일부(이하 ‘동의 점포주들’이라 한다)는 이 사건 활성화위원회 대표소외인에게 8층 상가의 내부구조를 변경하여 전자제품 매장으로 조성한 후 임대분양하는 데 이의 없음을 확인한다는 동의서를 제출한 사실, 위 동의서에는 위와 같은 기재 외에 8층 상가 전체가 공동의 손익분배 아래 전자제품 매장을 운영하기로 예정하는 내용은 포함되어 있지 않은 사실, 위소외인으로부터 분양위임을 받은○○ 유통 주식회사는 원고와 같은 임차인들과 사이에 이 사건 임대분양계약을 체결하였는데, 임대분양계약에는 점포 소유자들과 별도의 계약을 체결해야만 임차권을 확보할 수 있음을 명시하고 있는 사실, 동의 점포주들이 위 동의서를 제출한 이후에도 자신들의 소유지분을 처분함에 어떠한 제한을 받지 않은 사실 등을 알 수 있다.
 앞서 본 조합에 관한 법리와 위 사실관계에 비추어 보면,이 사건 활성화위원회는 상호 출자하여 공동사업을 경영하기로 약정함에 따라 결성된 것이라기보다는, 동의 점포주들이 자신들의 점포에 대한 내부구조를 변경하여 전자제품 매장으로 조성한 후 재 임대한다는 공동의 목적달성을 위한 모임에 불과하여 조합의 성립요건을 갖추었다고 보기 어렵다. 다만, 이 사건 기록에 의하면 각 동의 점포주와소외인 사이에는 각 동의 점포주 소유의 점포에 한하여 임대분양사업을 공동으로 경영하기로 하는 약정이 있었다고 볼 여지가 있고, 이 경우 각 동의 점포주는 임대분양된 자신의 점포에 관련된 범위 내에서소외인과 연대하여 수분양자들에게 임대보증금 등에 대한 반환책임을 부담할 수도 있음을 지적해 둔다.
 그럼에도 원심이 그 판시와 같은 사정만을 들어 이 사건 활성화위원회가 동의 점포주들이 공동으로 자신의 점포를 출자하여 이 사건 상가 8층을 전자제품 매장으로 조성하여 임대한 후 보증금 등의 이익을 얻기로 하는 조합이라고 본 것은 분양위임계약의 해석 또는 조합에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 
 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 차한성(주심)
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(영리약취·유인등) (형사, 대법원)
공포일: 2009.07.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김현영
【원심판결】 부산고법 2009. 4. 23. 선고 2009노175 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
형법 제288조에 규정된 약취행위는 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 범인이나 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 행위를 말하는 것으로서, 폭행 또는 협박을 수단으로 사용하는 경우에 그 폭행 또는 협박의 정도는 상대방을 실력적 지배하에 둘 수 있을 정도이면 족하고 반드시 상대방의 반항을 억압할 정도의 것임을 요하지는 아니하고(대법원 1991. 8. 13. 선고 91도1184 판결 참조),뿐만 아니라 약취에는 폭행 또는 협박 이외의 사실상의 힘에 의한 경우도 포함되며, 어떤 행위가 위와 같은 약취행위에 해당하는지 여부는 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 피해자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.
 원심은 “피고인은 2008. 12. 20. 08:12경 부산 남구 대연5동 259-5 대연교회 횡단보도 앞 노상에서, 피해자피해자(여, 11세)에게 다가가 ‘학교가기 싫으냐. 집에 가기 싫으냐. 우리 집에 같이 자러가자’고 말하면서 옷소매를 끌어당겨 피해자를 간음할 목적으로 약취하려 하였으나 피해자가 거부하면서 경찰에 신고하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다”는 이 사건 공소사실에 대하여, 그 채용증거에 의하여 인정되는 판시 사실에 나타난 바와 같은 피고인이 피해자의 잠바 소매를 잡은 경위와 과정, 당시 주변상황, 땅바닥에 주저앉아 피고인이 취한 행동 등을 종합하면, 몸도 제대로 가누지 못할 정도로 술에 취한 피고인이 단순히 ‘가자’고 말하면서 피해자의 잠바 소매를 잡았다고 하여 위 행위자체를 약취행위에서 말하는 ‘상대방을 실력적 지배하에 둘 수 있는 정도의 폭행행위’라고 평가할 수 없고 달리 피고인이 약취행위에 해당하는 실행행위를 하였다는 점을 인정할 증거가 없다고 판단하여 유죄를 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.
 그러나 원심 및 제1심이 채용한 증거에 의하면, 피고인은 이 사건 당일인 2008. 12. 20. 06:00경 부산 범일동 소재 인력시장에 일을 구하러 나갔는데, 일감이 없어 평소 알고 지내던 인부들과 함께 막걸리와 소주 등을 마셔 상당히 취한 상태에서 집(주소 생략)으로 가기 위하여 버스를 탄 후 대연교회 앞에서 하차한 사실, 같은 날 08:12경 대연교회 횡단보도 앞에서 대연초등학교 5학년생인 피해자는 같이 등교할 친구공소외 1을 기다리고 있었는데, 피고인이 갑자기 다가가 피해자의 오른쪽 점퍼 소매를 잡으며 ‘가자’고 하자 피해자가 그 팔을 뿌리치고 옆으로 비켜서니 피고인이 피해자의 뒤편 바닥에 앉아 피해자에게 ‘학교가기 싫으냐. 집에 가기 싫으냐. 우리 집에 같이 자러가자’고 말을 한 사실, 이에 피해자는 불안한 마음으로 피고인을 피하여 비켜 서 있다가 08:23경 친구공소외 1과공소외 2를 만나 휴대폰을 빌려 경찰에 신고한 사실 등을 알 수 있다.
 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 위와 같이 위험에 대한 대처능력이 미약한 초등학교 5학년 여학생인 피해자의 소매를 잡아끌면서 ‘우리 집에 같이 자러가자’라고 한 행위는 그 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 피해자의 의사 등을 종합하여 볼 때, 피고인이 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 피고인의 사실상 지배하에 옮기기 위한 약취행위의 수단으로서 폭행에 충분히 해당한다고 할 것이고, 또한 약취의 의사도 인정된다고 할 것이므로, 피고인에게 약취행위에 해당하는 실행행위가 있다고 보아야 할 것이고, 당시 피고인이 술에 많이 취한 상태였다고 하더라도 버스에서 내려 집으로 가는 중이었다는 점 등의 사정에 비추어 심신상실의 상태에까지 이르렀다고는 보기 어려운 이상 이를 이유로 약취행위의 실행행위를 부정할 수는 없다. 
 그럼에도 불구하고 이와 달리 판단한 원심판결에는 약취행위의 실행행위에 대한 법리를 오해하고 채증법칙을 위반하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박시환(재판장) 박일환 안대희(주심) 신영철

[1]형법 제288조의 약취행위에서 폭행·협박의 정도 및 그 판단 기준
[2] 술에 만취한 피고인이 초등학교 5학년 여학생의 소매를 잡아끌면서 “우리 집에 같이 자러 가자”고 한 행위가형법 제288조의 약취행위의 수단인 ‘폭행’에 해당한다고 한 사례
요양불승인처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.07.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 근로복지공단
【원심판결】 부산고법 2009. 4. 3. 선고 2008누1085 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다)에 규정된 업무상 재해라 함은 근로자가 업무수행에 기인하여 입은 재해를 뜻하는 것이어서 업무와 재해발생과의 사이에 인과관계가 있어야 하지만 그 재해가 업무와 직접 관련이 없는 기존의 질병이더라도 그것이 업무와 관련하여 발생한 사고 등으로 말미암아 더욱 악화되거나 그 증상이 비로소 발현된 것이라면 업무와의 사이에는 인과관계가 존재한다고 보아 악화된 부분이 악화 전의 상태로 회복하기까지 또는 악화 전의 상태로 되지 않고 증상이 고정되는 경우는 그 증상이 고정되기까지를 업무상의 재해로서 취급할 것이며, 그의 인과관계에 관하여는 이를 주장하는 측에서 입증하여야 하는 것이나 반드시 의학적, 자연과학적으로 명백하게 입증되어야 하는 것은 아니고, 근로자의 취업 당시의 건강상태, 발병 경위, 질병의 내용, 치료의 경과 등 제반 사정을 고려할 때 업무와 질병 사이에 상당인과관계가 있다고 추단되는 경우에도 그의 입증이 있다고 보아야 할 것이다. 그리고 법에 규정된 요양급여는 업무상 재해로 상실된 노동능력을 일정 수준까지 보장하는 것을 주목적으로 하는 장해급여 등과는 달리 업무상 재해에 의한 상병을 치유하여 상실된 노동능력을 원상회복하는 것을 주목적으로 하는 것이므로, 요양급여는 재해 전후의 장해 상태에 관한 단순한 비교보다는 재해로 말미암아 비로소 발현된 증상이 있고 그 증상에 대하여 최소한 치료효과를 기대할 수 있는 요양이 필요한지에 따라서 그 지급여부나 범위가 결정되어야 할 것이다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99두10360 판결,대법원 2000. 6. 9. 선고 2000두1607 판결 등 참조).
 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 제출된 증거에 의하면, 원고는 1987. 3.소외 1 주식회사에 입사하여 패널조립부에 배치된 후 2006. 8. 25. 휴직신청을 하기까지 19년 5개월간 1일 평균 10시간 가량 용접업무를 수행하여 왔고, 위 업무는 그 특성상 협소한 공간에서 불안정한 자세 또는 고정된 자세로 작업을 하는 경우가 많았는데, 원고는 2006. 6. 초순경 구조물에 올라가 용접점검을 하던 중 케이블에 걸려 넘어지면서 1m 아래의 바닥으로 추락하는 이 사건 사고를 당한 사실, 원고는 이 사건 사고 후에도 용접조장의 직책상 평소와 같이 근무를 하였으나 계속되는 통증으로 인하여 2006. 8. 8.부터 2006. 8. 16.까지 사이에 6일간○○신경외과의원에서, 2006. 8. 17.부터 2006. 8. 24.까지 사이에 4일간◇◇신경외과의원에서 각 통원치료를 받았고, 2006. 8. 25.◇◇병원에서 자기공명영상 촬영결과 제4-5요추간 추간판탈출증, 요추부 염좌(이하 ‘이 사건 상병’이라 한다)의 진단을 받고 이후 같은 병원에서 42일간 통원치료를 받은 사실,◇◇대학교병원 산업의학과 의사인소외 2, 원심법원의 감정의사인○○대학교병원 정형외과소외 3 등은 조선소의 용접작업이 근골격계 질환을 흔히 발생시킬 수 있는 작업으로 알려져 있으며, 원고의 근무형태, 근무강도 등에 비추어 원고의 업무가 요추부에 상당한 부담으로 작용하여 이 사건 상병을 유발시키거나 악화시켰을 가능성이 매우 높고, 이 사건 사고 후 통증이 심해진 것으로 보아 이 사건 사고는 이 사건 상병의 악화요인으로 작용하였을 것으로 판단된다는 소견을 제시한 사실, 원고는 이 사건 사고 발생 전인 2004. 3. 25.에○○정형외과의원에서 요추부 및 좌측 골반부 동통으로, 2004. 8. 5.◇◇연합정형외과의원에서 요추의 염좌 및 긴장으로 각 진료를 받은 적이 있으나, 이 사건 사고 발생시까지 허리통증을 호소하거나 치료를 받은 사실이 없는데, 이 사건 사고 후 요통과 좌측 하지 방사통을 호소하고 하지 직거상 검사에서 좌측의 운동각 제한을 보이고 있는 사실을 알 수 있다.
 위와 같은 법리 및 사실관계에 의하면, 비록 원고의 이 사건 상병 중 제4-5요추간 추간판탈출증이 피고 자문의들의 소견과 같이 퇴행성 변화에 따른 것으로 볼 수 있는 면이 없지 않더라도, 19년 5개월의 오랜 기간 동안 요추부에 부담을 주는 용접업무를 수행하여 온 원고의 경우 그와 같은 업무로 말미암아 요추부의 변형과 퇴행이 정상인에 비하여 빨리 진행되어 오던 중 이 사건 사고로 인한 충격으로 그 악화의 정도가 심화되었고, 그 외에도 요추부 염좌가 발생한 것으로 봄이 상당하므로, 장해급여는 별론으로 하더라도 요양급여신청을 하고 있는 이 사건에서 원고의 이 사건 상병을 업무상 재해에 해당한다고 볼 여지가 충분하다. 
 그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 상병이 퇴행성 변화에 의한 기왕증으로서 이 사건 사고로 발생하였다거나 자연적인 진행경과를 넘어 급격히 악화되었다고 보기 어렵다는 이유로 원고의 업무와 상당인과관계가 있는 업무상 재해에 해당하지 않는다고 판단하고 말았으니, 원심의 위와 같은 판단에는 업무상 재해에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

[1] 업무와 직접 관련이 없는 기존 질병이 업무와 관련하여 발생한 사고 등으로 악화되거나 그 증상이 비로소 발현한 경우 업무상의 재해에 해당하는지 여부, 그 인과관계에 관한 증명책임의 소재 및 증명의 정도
[2] 구 산업재해보상보험법에 정한 요양급여의 지급 여부나 범위의 결정 기준
[3] 근로자의 제4-5요추간 추간판탈출증이 19년 5개월의 오랜 기간 동안 요추부에 부담을 주는 용접업무의 수행으로 요추부의 변형과 퇴행이 정상인에 비하여 빨리 진행되어 오다가 근무 중의 추락사고로 그 악화의 정도가 심화된 것으로 보아 업무상 재해에 해당한다고 볼 여지가 있다고 한 사례
특수건강진단기관지정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.07.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 부산지방노동청장
【원심판결】 부산고법 2007. 7. 6. 선고 2007누856 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 포괄위임금지원칙 위배 등 헌법위반의 점에 대하여
구「산업안전보건법」(2006. 3. 24. 법률 제7920호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제43조 제9항,제15조의2 제1항은 건강진단기관이 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 그 지정을 취소하거나 6월 이내의 기간을 정하여 그 업무의 정지를 명할 수 있다고 하면서,제4호로 ‘기타 대통령령이 정하는 사유에 해당하는 때’를 규정하고 있고, 이 사건 처분은위 제4호의 위임에 따라 대통령령이 정한 사유를 그 근거로 하고 있다.
 「산업안전보건법」은 근로자의 안전과 보건을 유지·증진함을 목적으로 하고 있는바(제1조), 산업사회의 발전에 따라 산업안전·보건에 관한 기준도 달라질 수 있고 이에 대한 적절한 대처가 필요하지만 국회의 기술적·전문적 능력이나 시간적 적응 능력에는 한계가 있어 세부적인 사항을 법률에서 구체적으로 규정하는 데 입법기술상 어려움이 있고, 특히 이 사건에서와 같이 특수건강진단기관의 지정취소·정지 사유는 작업장에서 위험에 노출되는 근로자를 대상으로 한 특수건강진단의 대상, 검사항목, 주기 및 실시방법 등의 이행을 확보하기 위한 것으로 그 세부적인 내용을 법률에서 구체적으로 정하기 어려우므로 그 하위법령에 위임할 필요성이 인정된다. 또한,법 제15조의2가 지정취소 및 업무정지사유로제1호 내지제3호를 열거하고 있어제4호는 이에 준하는 사항이 될 것이고, 특수건강진단기관을 둔 제도의 취지를 고려하면 특수건강진단기관이 더 이상 당해 지정 목적을 수행할 수 없게 되었다거나 또는 그 지정 목적에 부합하지 않는 행위 등을 하였을 때 등이 지정취소 내지 업무정지의 사유로 정하여 질 수 있음은 어렵지 않게 예측할 수 있는데, 이 조항의 수범자가 법의 목적이나 특수건강진단 관련 규정들을 이해할 수 있는 전문적인 능력이 있는 특수건강진단기관이라는 점에서 예측가능성은 더욱 크다(헌법재판소 2009. 5. 28. 선고 2007헌가18 결정 참조).
 결국, 이 사건 처분의 근거가 된 법률조항은 그 위임의 필요성이 인정되고 대통령령에 정해질 내용에 관하여 그 대강을 충분히 예측할 수 있으므로 위임입법의 한계를 벗어나는 등 헌법에 위반된다고 할 수 없다. 
 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다. 
 2. 처분사유의 존부의 점에 대하여
 원심은, 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 2006. 2. 27. 디메틸포름아미드(특수건강진단대상 유해인자, 이하 ‘DMF’라 한다) 취급업무에 대한 배치 적합성 평가를 위해소외인에 대한 ‘배치전 건강진단’을 한 원고 소속 병원의 산업의학과 전문의로서는 문진을 통해 간기능이 정상이던소외인이 2006. 2. 8.부터 DMF를 취급하는 회사에서 일해 왔음을 알 수 있었고, 그 후 혈청 지오티 등 간기능 검사와 요 검사 결과로소외인이 이미 중등도의 독성간염 상태에 있고, DMF에 노출되어 있음이 드러났다면소외인에 대해 입원을 의뢰하는 등으로 그 원인을 규명하고 독성간염에 의한 추가 손상을 막았어야 함에도, 그 건강진단결과에 대해 업무적합성을 ‘가(현재의 조건하에서 작업이 가능한 경우)’, 사후관리조치를 ‘근무 중 치료’로 판정을 하여소외인으로 하여금 DMF 취급업무에 배치될 수 있도록 한 것은 ‘건강진단 실시결과를 허위로 판정한 때’에 해당하고, 그러한 허위판정결과가소외인에 대한 각 건강개인진단표에 그 진단의사를 달리하여 기재되었으므로 ‘건강진단개인표를 허위로 작성한 때’에도 해당한다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴 보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 충분히 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 증거를 취사하였다거나 허위 판정이나 허위 작성의 적용 범위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 
 한편, 건강진단 결과의 허위 판정과 건강진단개인표의 허위 작성이라는 적법한 처분사유가 존재하고 아래에서 보는 바와 같이 이러한 처분 사유만으로도 이 사건 처분이 적법한 이상, 검진절차 및 검사방법 미준수나 검사항목 누락의 처분 사유가 인정되는지 여부가 판결결과에 영향을 미칠 수 없으므로, 이 부분 상고이유 주장도 결국 이유 없다. 
 3. 재량권 일탈·남용의 점에 대하여
 원심은 원고 소속 병원에서 특수건강진단에 받은 근로자가 그 진단에 따른 적절한 조치를 받지 못하여 사망에 이른 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 위 병원에 소속된 의사나 직원 등이 입을 수 있는 피해 등을 참작하더라도 특수건강진단기관의 지정을 취소한 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 건강진단 실시결과의 허위 판정과 건강진단개인표의 허위 작성만을 처분사유로 하더라도 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 충분히 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 상고이유 주장과 같은 재량권 일탈·남용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 
 4. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 특수건강진단기관의 지정취소·업무정지 사유를 하위 법령에 위임하고 있는구 산업안전보건법 제15조의2 제1항 제4호가 위임입법의 한계를 벗어나는 등 헌법에 위배되지 않는다고 한 사례
[2] 특수건강진단기관으로 지정된 병원에 대하여 건강진단 실시결과의 허위 판정과 건강진단개인표의 허위작성을 이유로 그 지정을 취소처분 한 사안에서, 위 병원에서 특수건강진단을 받은 근로자가 그 진단에 따른 적절한 조치를 받지 못하여 사망에 이른 점 등에 비추어 그 처분이 재량권을 일탈·남용한 것으로 볼 수 없다고 한 사례