특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·사문서위조·위조사문서행사·사기 (형사, 대법원)
공포일: 2011.04.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인(유한) 태평양 외 3인
【원심판결】 서울고법 2010. 9. 30. 선고 2010노725 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 피고인들의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 부분에 관하여
 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인들이 공소외 1과 공모하여 공소외 2로부터 15억 원을 편취한 사실을 유죄로 인정하면서, 그 증거의 요지에 제1심 제2회 공판조서 중 증인 공소외 2의 진술기재를 들고 있다. 
 형사소송법 제17조 제4호는 법관이 사건에 관하여 증인, 감정인, 피해자의 대리인으로 된 때에는 직무집행에서 제척된다고 규정하고 있고, 위 규정은 형사소송법 제25조 제1항에 의하여 통역인에게 준용되므로, 통역인이 사건에 관하여 증인으로 증언한 때에는 직무집행에서 제척된다. 
 그런데 기록에 의하면, 공소외 3은 이 사건 제1심 제2회 공판기일에 증인으로 출석하여 진술한 다음, 같은 기일에 통역인으로서 증인 공소외 2의 진술을 통역한 사실을 알 수 있으므로, 위와 같이 제척사유가 있는 통역인이 통역한 증인 공소외 2의 증인신문조서는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. 그럼에도 불구하고, 원심이 위 증인신문조서를 유죄 인정의 증거로 삼은 것은 잘못이다(반면, 형사소송법 제17조 제2호는 법관이 피고인 또는 피해자의 친족 또는 친족관계가 있었던 자인 때에는 직무집행에서 제척된다고 규정하고 있고, 위 규정도 형사소송법 제25조 제1항에 의하여 통역인에게 준용되나, 사실혼관계에 있는 사람은 민법 소정의 친족이라고 할 수 없어 형사소송법 제17조 제2호에서 말하는 친족에 해당하지 않으므로, 통역인 공소외 3이 피해자 공소외 2의 사실혼 배우자라고 하여도 공소외 3에게 형사소송법 제25조 제1항, 제17조 제2호 소정의 제척사유가 있다고 할 수 없다). 
 나. 그러나 한편 원심판결 및 원심과 제1심이 채택한 증거들 중 위 증인신문조서나 그에 의하여 성립의 진정이 증명되는 서류들을 제외한 다른 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 공소외 1과 공모하여 공소외 4 사업단이 한국전력과 한국통신에서 발생하는 폐·고철의 수거판매권한을 가지고 있고 공소외 1 경영의 공소외 5 주식회사가 그 판매대행권한을 가지고 있는 것처럼 피해자 공소외 2를 기망하는 행위에 가담하고, 피고인 2도 공소외 5 주식회사의 부회장으로서 위 회사가 폐·고철 수거사업권을 줄 수 있는 권한이 없음을 알면서도 공소외 1과 피고인 1이 공소외 2를 기망하여 금원을 편취하는 데 가담한 사실을 인정할 수 있다. 
 그렇다면 결국 원심이 피고인들이 공소외 1과 공모하여 공소외 2를 기망하여 15억 원을 편취하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 원심이 위에서 본 바와 같이 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 위 증인신문조서를 증거로 삼은 잘못은 판결 결과에는 영향이 없다고 할 것이다. 원심판결에 그 밖에 채증법칙 위반이나 심리미진으로 인하여 사실을 오인하거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 
 2. 피고인 1의 사문서위조, 위조사문서행사 및 피해자 공소외 6에 대한 사기 부분에 관하여
 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립하는 것이다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도1214 판결 등 참조). 
 원심판결과 원심이 채택한 증거들을 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반이나 심리미진, 편취의 범의에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 
 3. 피고인들의 피해자 공소외 7, 공소외 8에 대한 사기 부분에 관하여
 원심판결과 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인들이 피해자 공소외 7, 공소외 8로부터 판시 각 금원을 보증금 또는 차용금 명목으로 교부받을 당시 계약 내용대로 폐변압기 등을 공급하거나 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반이나 심리미진, 편취의 범의 및 공모공동정범에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 
 4. 피고인 2의 양형부당 주장에 관하여
 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인 2에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 
 5. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복

[1] 통역인이 사건에 관하여 증인으로 증언한 경우 통역인 제척사유에 해당하는지 여부(적극) 및 제척사유 있는 통역인이 통역한 증인의 증인신문조서가 증거능력이 있는지 여부(소극)
[2] 통역인이 피해자의 사실혼 배우자인 경우 통역인 제척사유에 해당하는지 여부(소극)
[3] 통역인 甲이 피고인들에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 사건의 공판기일에 증인으로 출석하여 진술한 다음, 같은 기일에 위 사건의 피해자로서 자신의 사실혼 배우자인 증인 乙의 진술을 통역한 사안에서, 원심이 甲이 통역한 乙의 증인신문조서를 유죄 인정의 증거로 삼은 것은 잘못이라고 한 사례

[1] 형사소송법 제17조 제4호는 ‘법관이 사건에 관하여 증인, 감정인, 피해자의 대리인으로 된 때에는 직무집행에서 제척된다’고 규정하고 있고, 위 규정은 같은 법 제25조 제1항에 의하여 통역인에게 준용되므로, 통역인이 사건에 관하여 증인으로 증언한 때에는 직무집행에서 제척되고, 제척사유가 있는 통역인이 통역한 증인의 증인신문조서는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.
[2] 형사소송법 제17조 제2호는 ‘법관이 피고인 또는 피해자의 친족 또는 친족관계가 있었던 자인 때에는 직무집행에서 제척된다’고 규정하고 있고, 위 규정은 형사소송법 제25조 제1항에 의하여 통역인에게 준용되나, 사실혼관계에 있는 사람은 민법에서 정한 친족이라고 할 수 없어 형사소송법 제17조 제2호에서 말하는 친족에 해당하지 않으므로, 통역인이 피해자의 사실혼 배우자라고 하여도 통역인에게 형사소송법 제25조 제1항, 제17조 제2호에서 정한 제척사유가 있다고 할 수 없다.
[3] 통역인 甲이 피고인들에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 사건의 제1심 공판기일에 증인으로 출석하여 진술한 다음, 같은 기일에 위 사건의 피해자로서 자신의 사실혼 배우자인 증인 乙의 진술을 통역한 사안에서, 제척사유 있는 甲이 통역한 乙의 증인신문조서는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는데도 원심이 이를 증거로 삼은 것은 잘못이라고 한 사례.