특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(피고인1에대하여일부인정된죄명:업무상배임)·증거위조교사·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등) (형사, 대법원)
공포일: 2012.02.23 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인 화우 외 2인
【원심판결】 서울고법 2011. 11. 4. 선고 2011노1386 판결 
【주 문】
 피고인 1에 대한 원심판결 중 공소외 1 주식회사에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점, 공소외 2 상호저축은행에 대한 2004. 4. 30. 및 2005. 7. 15. 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점과 2010. 9.경 증거위조교사의 점을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 피고인 1(이하 1항에서는 ‘피고인’이라 한다)의 상고이유에 대하여
 가. 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라 한다) 자금 15억 원 업무상횡령의 점
 원심은 그 판시와 같은 사정을 근거로 공소외 3 회사와 피고인의 매형 공소외 4가 운영하는 공소외 5 주식회사 사이의 공사대금 선급금 15억 원은 허위로 부풀린 금액임을 인정한 다음 공소외 3 회사의 실질적인 경영자인 피고인이 공소외 5 주식회사에 선급금 15억 원을 지급하는 형식으로 회계처리를 한 다음 위 금원을 피고인의 공소외 6에 대한 공소외 3 회사 주식 인수대금 지급에 사용함으로써 공소외 3 회사의 자금 15억 원을 횡령하였다고 판단하였다. 
 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 
 나. 공소외 3 회사 자금 70억 원 업무상횡령의 점 
 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상·보전하는 의사가 있다고 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에는 지장이 없다(대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결 등 참조). 또한 회사의 대표이사 혹은 그에 준하여 회사 자금의 보관이나 운용에 관한 사실상의 사무를 처리하여 온 자가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 결의 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여·처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 등 참조). 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사정을 근거로 공소외 3 회사 주식의 실질적인 인수 주체는 피고인이라고 인정한 다음 피고인이 공소외 3 회사의 자금 70억 원을 피고인이나 피고인의 처 공소외 7에게 대여하는 형식으로 처리하여 공소외 3 회사 주식 인수대금 지급에 사용한 것은 공소외 3 회사의 자금 70억 원을 피고인의 돈인 것처럼 피고인을 위하여 임의로 사용한 것으로서 업무상횡령에 해당한다고 판단하였다. 
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의사에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다
 다. 공소외 8 주식회사(이하 ‘공소외 8 회사’라 한다) 자금 57억 3,400만 원 업무상횡령의 점
 원심은, 그 판시와 같은 사정을 들어 공소외 7 명의의 공소외 2 상호저축은행(이하 ‘공소외 2 은행’이라 한다) 대출금 71억 원은 공소외 7의 토지 매입 또는 피고인의 유상증자 대금 납부 등의 개인적인 용도나 공소외 3 회사 등 ○○그룹 계열사를 위한 용도로 사용된 것이지 공소외 8 회사를 위하여 사용된 것으로 볼 수 없다고 인정한 다음 공소외 8 회사의 실질적인 경영자인 피고인이 공소외 8 회사의 자금 57억 3,400만 원을 공소외 7 명의의 위 대출금의 상환에 사용한 것은 업무상횡령에 해당한다고 판단하였다. 
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의사에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 
 라. 공소외 8 회사에 대한 업무상배임의 점
 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다(대법원 2005. 9. 29. 선고 2003도4890 판결 등 참조). 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 피고인이 자신의 개인사업체인 △△산업이 공소외 8 회사에 골프장 조경용 수목 시가 30억 원 상당을 매도하였다는 허위 내용의 매매계약을 체결하고 허위의 위 수목 매매대금 채권과 공소외 8 회사의 피고인에 대한 주주·임원·종업원 단기채권 중 30억 원을 상계하는 것으로 회계처리함으로써 공소외 8 회사에 대한 채무를 면제받아 재산상 이익을 취득하고 공소외 8 회사에 재산상 손해를 가한 사실을 인정한 다음, 피고인의 수목 매매대금 채권이 존재하지 아니하여 위 상계가 법률상 무효라고 하더라도 공소외 8 회사에 재산상 실해 발생의 위험은 있었다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 업무상배임죄에 있어서의 손해에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 
 마. 공소외 8 회사 자금 8억 7,672만 원 업무상횡령의 점
 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인이 공소외 8 회사의 자금 8억 7,672만 원을 피고인의 공소외 3 회사 주식 인수대금 지급 등 개인적인 용도에 사용한 것으로 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 
 바. 공소외 9 주식회사(이하 ‘공소외 9 회사’라 한다) 자금 업무상횡령의 점
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 자신이 실제로 운영하는 공소외 9 회사의 대표이사 공소외 10에게 지시하여 공소외 9 회사 명의로 공소외 2 은행으로부터 30억 원을 대출받아 그 중 24억 8,160만 원을 ○○그룹의 계열사인 공소외 8 회사와 공소외 3 회사에 송금하게 한 다음 피고인이 위 금원을 공소외 8 회사와 공소외 3 회사에 가수금으로 입금한 것처럼 처리함으로써 이들 회사의 대표자에 대한 기존 가지급금 채권과 상계처리한 사실 등을 인정한 다음 이는 피고인이 공소외 9 회사의 자금을 피고인의 돈인 것처럼 사적 용도로 임의사용하여 횡령한 행위에 해당하고 공소외 9 회사와 공소외 8 회사, 공소외 3 회사 사이에 대여금약정서가 작성되어 있다는 등의 사정만으로는 불법영득의사를 인정함에 지장이 없다고 판단하였다. 
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의사에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 
 사. 공소외 11 주식회사(이하 ‘공소외 11 회사’라 한다) 자금 업무상횡령의 점 
 타인의 재물 보관자의 지위가 인정되지 않는 자라고 하더라도 보관자의 지위에 있는 신분자와 공모하여 횡령 범행을 저지른 사실이 인정되면 형법 제33조 본문에 의하여 횡령죄의 공범으로 처단할 수 있다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도4909 판결 등 참조). 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 공소외 8 회사의 하청업체인 공소외 11 회사의 운영자 공소외 12에게 제의하여 공소외 11 회사 명의로 공소외 2 은행으로부터 100억 원을 대출받게 한 다음 그 중 5,945,212,038원을 공소외 12로부터 송금받아 공소외 8 회사의 운영자금 등 공소외 11 회사의 업무와는 무관한 용도로 사용한 사실을 인정한 다음 피고인은 공소외 12와 공모하여 공소외 11 회사의 자금을 피고인의 돈인 것처럼 피고인이나 ○○그룹을 위한 용도로 임의사용하였으므로 업무상횡령죄의 공동정범에 해당한다고 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 업무상횡령죄에 있어서의 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 
 아. 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다) 자금 업무상횡령의 점
 금융거래에 있어서 권리의무를 부담하는 당사자는 그 명의를 기준으로 정하는 것이 원칙이므로, 실제 차주가 제3자의 명의를 빌려 대출을 받는 경우에도 금융기관이 명의대여자와 사이에 당해 대출에 따른 법률상의 효과를 실제 차주에게 귀속시키고 명의대여자에게는 그 채무 등의 부담을 지우지 아니하기로 합의하였다는 사정이 적극적으로 입증되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 금융기관과 대출명의자 사이의 거래를 통정허위표시로 보아 그 효력을 부인할 수 없다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도369 판결 등 참조).
 원심의 채용 증거에 의하면, 피고인은 공소외 2 은행 대출담당자인 피고인 2로부터 ‘공소외 2 은행에 부실대출이 발생하였는데 ○○그룹 계열사 중 한 곳에서 대출을 받아 공소외 2 은행에 보내주면 부실대출을 해결하고 추후 위 계열사 대출금은 부실대출을 받았던 곳에서 대출을 일으켜 상환해 주겠다’는 취지의 부탁을 받고 이를 승낙한 사실, 이후 피고인은 자신이 실질적으로 경영하는 공소외 1 회사 명의로 공소외 2 은행으로부터 35억 원을 대출받아 피고인 2가 지정하는 공소외 13 등의 계좌로 송금하였고, 이에 따라 공소외 13 등의 공소외 2 은행에 대한 기존 대출채무 35억 원이 상환된 사실을 알 수 있으나, 위 법리에 비추어 그와 같은 사정만으로는 피고인 2나 공소외 2 은행이 공소외 1 회사에 대하여 위 대출에 따른 법률상의 효과까지도 귀속시키지 않음으로써 채무자로서의 책임을 지우지 아니하려는 의도를 가지고 있었다고 보기는 어렵다. 
 같은 취지에서 원심이 위 대출금의 실제 차주는 공소외 1 회사지 피고인 2로 볼 수 없으므로 피고인이 공소외 1 회사의 자금인 위 대출금을 정상적인 절차를 거치지 아니한 채 임의로 타인의 대출금 변제에 사용하도록 한 것은 업무상횡령에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 대출채무자의 확정 또는 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의사에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 
 자. 공소외 3 회사에 대한 부동산 담보제공 관련 업무상배임의 점 
 (1) 배임행위가 법률적 판단에 의하여 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당하지만, 그러한 손해 발생의 위험이 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 않는다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도6490 판결, 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도3643 판결 등 참조). 
 (2) 원심은, 피고인이 자신의 개인채무를 담보하기 위하여 2009. 4. 27. 공소외 3 회사 소유의 파주시 월롱면 위전리 (지번 1 생략) 외 8필지 및 그 지상 건물에 관하여 공소외 14 앞으로 채권최고액 60억 원인 근저당권설정등기를 마침으로써 공소외 14에게 재산상 이익을 취득하게 하고 공소외 3 회사에 손해를 가하였다는 이 부분 공소사실에 관하여, 위 근저당권 설정행위는 공소외 3 회사에 대하여 무효라고 볼 여지가 있으나 채권채무관계인 채무부담행위에서 더 나아가 근저당권설정등기까지 마친 상태라면 공소외 3 회사에 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 보아 이 부분 공소사실을 일부 유죄로 판단하였다. 
 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 원심 판시에 의하더라도 위 근저당권을 설정받은 공소외 14는 피고인이 자신의 개인채무를 담보하기 위하여 위 근저당권을 설정한다는 사정을 잘 알고 있었다는 것이어서(기록에 의하면 공소외 14는 공소외 3 회사의 시설을 보증금 55억 2,500만 원에 임차하여 위탁운영한다는 허위 내용의 계약서를 작성하고 위 보증금 반환채권을 피담보채권으로 하여 위 근저당권을 설정하였음을 알 수 있다) 위 근저당권 설정행위는 대표권 남용행위로서 무효이므로 공소외 3 회사로서는 공소외 14에 대하여 무효인 위 근저당권에 기한 채무는 물론 사용자책임이나 법인의 불법행위 등에 따른 손해배상의무도 부담할 여지가 없을 뿐만 아니라, 원심이 채용한 증거에 의하면 위 근저당권은 2011. 5. 3. 해지를 원인으로 하여 말소되었음을 알 수 있어(위 말소에 공소외 3 회사의 재산출연이 수반되었음을 인정할 아무런 자료가 없다), 피고인의 위 근저당권 설정행위로 말미암아 공소외 3 회사에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래된 것으로 볼 수 없다. 
 그럼에도 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 것은 업무상배임죄에 있어서 손해에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다. 
 2. 피고인들의 상고이유에 대하여
 가. 대출사례비 2억 원 수수 및 공여의 점
 원심은, 피고인 1이 공소외 4 명의로 공소외 2 은행으로부터 합계 100억 원을 대출받을 당시 피고인 2는 공소외 2 은행 영업부 이사대우로서 여수신업무를 총괄하는 지위에 있었던 점, 피고인 1은 공소외 4 명의로 4차 대출을 받은 다음날인 2006. 9. 20. 2억 원을 피고인 2에게 송금하였는데 그 과정에서 피고인 2의 요청에 따라 여러 사람의 계좌를 거침으로써 송금사실이 드러나지 않도록 하였던 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여 위 2억 원이 차용금이라는 피고인들의 주장을 배척하고 이를 공소외 4 명의의 대출에 따른 사례비로 수수된 것이라고 판단하였다. 
 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 
 나. 공소외 2 은행에 대한 공소외 4 명의 대출 관련 업무상배임의 점
 금융기관의 직원들이 대출을 함에 있어 대출채권의 회수를 확실하게 하기 위하여 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 조치를 강구함이 없이 만연히 대출을 해 주었다면 업무위배행위로 제3자로 하여금 재산상 이득을 취득하게 하고 금융기관에 손해를 가한다는 인식이 없었다고 볼 수 없다. 한편 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위하여는 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다(대법원 2007. 4. 12. 선고 2007도1033 판결 등 참조). 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 부분 대출에 관하여 담보로 제공된 서울 종로구 평창동 산 (지번 2 생략) 묘지 9,467㎡는 대출 당시의 현황이나 관련 법령의 내용에 비추어 형질변경 또는 개발가능성이 극히 낮았음에도 불구하고 공소외 2 은행의 여수신업무를 총괄하던 피고인 2는 위 토지의 가액에 대한 객관적인 감정평가도 생략한 채 부하 직원들에게 대출이 가능하도록 심사부의안을 마련할 것을 지시한 점, 피고인 1도 적극적으로 평창동 토지의 담보가치를 과장하고 피고인 2에게 대출과 관련하여 금품을 제공하기도 한 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여 공소외 4 명의의 2006. 5. 11.자 대출금 30억 원 중 9억 6,136만 원과 2006. 9. 19.자 대출금 20억 원은 충분한 담보확보 없이 이루어진 부실대출에 해당하고, 피고인 2의 임무위배 사실도 인정되며 피고인 1도 피고인 2의 배임행위에 적극 가담하였으므로 업무상배임죄의 공동정범에 해당한다고 판단하였다. 
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 업무상배임죄에 있어서의 임무위배행위나 공동정범에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 
 3. 파기의 범위 
 그렇다면 원심판결 중 피고인 1의 공소외 3 회사 부동산 담보제공 관련 업무상배임의 점은 파기되어야 하고, 원심이 위 피고인에 대하여 유죄를 선고한 나머지 부분은 위 파기 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 원심에서 하나의 형이 선고되었으므로 역시 파기되어야 한다. 그리고 원심이 이유무죄로 판단한 부분은 위와 같이 파기되는 부분과 단일죄 또는 포괄일죄의 관계에 있어 함께 파기되어야 하므로, 결국 위 피고인에 대한 원심판결 중 공소외 1 회사에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점, 공소외 2 은행에 대한 2004. 4. 30. 및 2005. 7. 15. 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점과 2010. 9.경 증거위조교사의 점을 제외한 나머지 부분은 모두 파기를 면할 수 없다. 
 4. 결론
 그러므로 피고인 1에 대한 원심판결 중 공소외 1 회사에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점, 공소외 2 은행에 대한 2004. 4. 30. 및 2005. 7. 15. 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점과 2010. 9.경 증거위조교사의 점을 제외한 나머지 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하되, 피고인 2의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 김능환(주심) 안대희 박병대

[1] 배임죄의 성립요건인 ‘손해를 가한 때’의 의미

[2] 甲 주식회사의 실질적 경영자인 피고인이 자신의 개인사업체가 甲 회사에 수목을 매도하였다는 허위의 매매계약을 체결하고 그 매매대금 채권과 甲 회사의 피고인에 대한 채권을 상계처리한 사안에서, 상계가 법률상 무효라고 하더라도 甲 회사에 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 보아 업무상배임죄가 성립한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[3] 甲 주식회사의 실질적 경영자인 피고인이 자신의 개인채무를 담보하기 위하여 甲 회사 소유 부동산에 乙 앞으로 근저당권설정등기를 마침으로써 甲 회사에 재산상 손해를 가하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 甲 회사에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래된 것으로 볼 수 없는데도, 이와 달리 업무상배임죄가 성립한다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다.

[2] 甲 주식회사의 실질적 경영자인 피고인이 자신의 개인사업체가 甲 회사에 골프장 조경용 수목을 매도하였다는 허위의 매매계약을 체결하고 그 매매대금 채권과 甲 회사의 피고인에 대한 채권을 상계처리한 사안에서, 피고인의 수목 매매대금 채권이 존재하지 아니하여 상계가 법률상 무효라고 하더라도 甲 회사에 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 보아 업무상배임죄가 성립한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[3] 甲 주식회사의 실질적 경영자인 피고인이 자신의 개인채무를 담보하기 위하여 甲 회사 소유 부동산에 乙 앞으로 근저당권설정등기를 마침으로써 甲 회사에 재산상 손해를 가하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 乙은 피고인이 개인채무를 담보하기 위하여 근저당권을 설정한다는 사정을 잘 알고 있어서 근저당권 설정행위는 대표권 남용행위로서 무효이므로 甲 회사는 乙에 대하여 무효인 근저당권에 기한 채무는 물론 사용자책임이나 법인의 불법행위 등에 따른 손해배상의무도 부담할 여지가 없고, 근저당권이 그 후 해지를 원인으로 말소되어, 피고인의 근저당권 설정행위로 말미암아 甲 회사에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래된 것으로 볼 수 없는데도, 이와 달리 업무상배임죄가 성립한다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.