요양급여부지급처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2020누65205,2심-대법원,2021두49338,3심
【주문】1. 피고가 2018. 2. 26. 원고에 대하여 한 요양불승인 처분을 취소한다.
 2. 소송비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.
【청구취지】주문과 같다.
【이유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 2015. 1. 12. 08:45경 공주시 정안면 ○○○○○에서 차량(차량번호생략)을 운전하여 공주에서 천안방향으로 직진하던 중 차선을 변경하던 차량과의 충돌을 피하기 위해 우측으로 피하는 과정에서 보도 경계석 및 전신주를 연이어 충격하였다(이하‘이 사건 재해’라 한다). 이 사건 재해로 원고는 척추체 골절, 요추 1번 하반신 완전 마비의 상병을 진단받았다.
 나. 원고는 2017. 8. 30. 피고에게 ‘L1부위의 골절, 말총의 손상, 이완성하반신마비’등을 신청상병으로 하여 요양급여를 신청하였다.
 다. 피고는 2018. 2. 26. ‘① 원고의 업무 내용이 피고 보조참가인들(이하 ‘참가인들’이라 한다)에 의해 정해지지 않고, 참가인들로부터 지휘？감독을 받지 않는 점, ② 근무시간과 근무장소를 원고가 자율적으로 결정하고 있는 점, ③ 고정급이 없이 휴대폰액정 판매수량에 따라 수시로 대금을 지급받은 점, ④ 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 할 수 있는 점, ⑤ 업무에 필요한 비품 등을 사용자가 지급하지 않고, 근로자가직접 조달한 점, ⑥ 4대보험 가입이력이 없고, 근로소득세를 원천징수하지 않은 점, ⑦숙소나 렌트차량을 제공하지 않은 점 등을 종합하여, 원고의 경우 개인으로부터 매입한 물품을 다른 업체에 판매하는 개인거래자이므로 근로기준법상의 근로자로 볼 수 없다’고 하면서, 참가인들의 사업은 근로자가 없는 상시근로자수 1명 미만인 사업에 해당하여 산업재해보상보험법(이하 ‘산재보험법’이라 한다)의 적용제외 사업장으로 판단하였다. 또한 이 사건 재해에 대해서도 사고차량(차량번호생략, 이하 ’이 사건 승용차‘라 한다)은 원고 동료인 ○○○이 차량 임대계약을 체결하였고, 운행 당시 주유비도 원고가부담하였으므로 이는 사업주가 제공한 교통수단이 아닌바, 출퇴근용으로 이용한 교통수단의 관리 또는 이용권이 원고 측에 전속적 권한이 있다는 이유로 ’사고일 당시 산재보험법에서 정하고 있는 출퇴근 중 재해에 해당하지 않는다‘는 이유로 원고의 요양신청을 불승인하는 결정(이하 ’이 사건 처분‘이라 한다)을 하였다.
 라. 이에 원고는 피고에게 심사 및 재심사를 청구하지 않고, 2018. 5. 29. 이 법원에이 사건 소를 제기하였다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 6호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 원고는 참가인들에게 고용되어, 아산시 소재 주식회사 ○○서비스 아산센터(이하 ‘아산센터’라 한다) 앞에서 파손된 중고 스마트폰 액정을 매입하는 일을 한 근로자이다.원고는 업무 시작 전 스마트폰 액정의 등급판별법 및 매입 방법을 참가인들로부터 교육받았고, 참가인들에게 출퇴근 시간을 지정받았으며, 참가인들이 지정한 근무장소로일정하게 출퇴근하면서 원고가 업무상황을 참가인들에게 수시로 보고하는 등 참가인들로부터 업무에 대한 관리·감독을 받아 왔다. 또한 원고는 참가인들로부터 매월 일정한급여를 지급받았고, 출퇴근을 위한 숙소도 제공받았으며, 특히 참가인들이 제공한 이사건 승용차를 운전하여 출근하던 중 이 사건 재해가 발생하였다는 점에서 원고는 참가인들에게 고용되어 일을 한 근로자에 해당하고, 이 사건 재해는 원고의 출근 중에발생한 사고로 산재보험법상 업무상 재해에 해당한다. 따라서 원고가 근로자에 해당하지 않고, 참가인들이 원고에게 이 사건 승용차를 제공하지 않았음을 전제로 하는 이사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.
 나. 판단
 1) 피고는, 원고가 근로기준법상의 근로자에 해당하지 않고, 이 사건 재해 역시 출퇴근 중의 사고가 아님을 전제로 이 사건 처분을 하였다. 이와 관련하여 만약 원고가 근로기준법에서 정한 근로자에 해당하지 않는 경우, 참가인들이 이 사건 승용차를 제공했다고 하더라도 이 사건 재해는 산재보험법상 업무상 재해에 해당하지 않는바, 우선원고가 근로기준법에서 정한 근로자에 해당하는지 여부를 살펴본 후, 이 사건 재해가출퇴근 중의 재해에 해당하는지 여부를 살펴보기로 한다.
 2) 원고가 근로자인지 여부에 관한 판단
 가) 관련법리
 산재보험법에서 말하는 ‘근로자’란 근로기준법상 근로자를 의미한다. 근로기준법상근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지 여부보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서종속적인 관계가 있는지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘？감독을 하는지, 사용자가근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품？원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적？사회적 여러 조건을 종합하여판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등과 같은 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2017. 9. 7. 선고 2017두46899 판결, 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).
 나) 구체적 판단
 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제6, 7호증, 을 제8, 9, 10호증의각 기재(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 이 법원의 ○○은행, ○○○○○은행, ○○○○은행에 대한 각 금융거래정보제출명령 회신결과, 증인 ○○○의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면,원고는 참가인들로부터 업무의 내용 및 업무수행 과정에 대한 상당한 지휘·감독을 받으면서 근로를 제공하는 근로자의 지위에 있었다고 봄이 타당하다.
 ① 참가인들의 주된 업무는 원고, ○○○ 등이 ○○서비스 센터 앞에서 머물며 센터를 방문하는 고객들로부터 매입한 휴대폰 액정 등을 수도권에 있는 다른 사업자에게 웃돈을 붙여 파는 것으로, 원고 등이 수행하는 액정 매입 업무가 참가인들 사업에서 가장 핵심적인 부분이라고 할 수 있다. 참가인들로서는 원활한 업무수행을 위하여직접 액정을 매입하는 원고 등의 업무에 대하여 상당한 수준의 지휘？감독을 할 유인이 있었던 것으로 보인다.
 ② 원고에 앞서 아산센터에서 일한 ○○○은 참가인들의 요청에 따라 광주에 있는○○서비스 센터 인근에서 액정을 매입하게 되었고, 이로 인해 원고가 아산센터에서 000이 하던 액정 매입 업무를 대신하게 되었다. 이 사건 사고로 원고가 근무하던 아산센터에서 액정을 매입할 사람이 없게 되자, ○○○은 참가인들의 지시에 따라 다시 아산센터로 옮겨 액정 매입 업무를 담당하게 되었는데, 이처럼 원고, ○○○등이 액정을 매입한 서비스센터의 장소 등은 참가인들에 의해 일방적으로 결정되었고, 업무 수행 장소에 관하여 원고에게 특별한 선택권이 주어지지 않았던 것으로 보이는바, 참가인들은 액정 매입 독려를 위한 일반적, 추상적 지시를 하는 것에서 더 나아가 원고에게 상당한 수준의 지휘？감독권을 행사했던 것으로 보인다.
 ③ 원고와 참가인들 사이에 서면으로 작성된 취업규칙, 복무규정 등이 없었다고는하지만, 이는 참가인들의 사업내용, 규모의 특성상 취업규칙 등을 마련할 여력이 없어서 그런 것으로 보일 뿐, 원고는 서비스센터의 영업시간 내 그 장소를 이탈하는 것이제한되었고, 카카오톡 단체대화방을 통해 참가인들에게 수시로 액정의 매입 현황 등을보고하였으며, 서비스센터 앞에 액정을 매입하려는 다른 경쟁자들이 나타날 경우 참가인들의 지시에 따라 액정의 매입가격을 인상하는 등 실질적으로 참가인들의 구체적 지시사항에 따라 업무를 수행한 것으로 보인다.
 ④ 액정매입을 위한 매수대금은 일정한 간격을 두고 참가인들이 원고에게 이를 모두지급하였다. 원고는 참가인들로부터 액정 매입 대금을 지급받아, 액정을 매입 후 참가인들에게 이를 교부하는 업무를 수행하였는데, 수량에 따라 정해진 액정 매입 대금을지급받는 입장에서 참가인들이 아닌 다른 사업자들에게 매입한 액정의 일부를 판매할수는 없었을 것으로 보이는바, 원고는 참가인들을 위한 업무만을 전속적으로 수행한것으로 보인다.
 ⑤ 원고의 경우 참가인들로부터 고정된 기본급을 지급받지 않고, 매번 액정 매입 실적에 따른 수수료를 지급받았던 것으로 보인다1). 그러나 이러한 임금지급 형태는 고용주에 비해 열악한 지위에 있는 비정규직 근로자에게 일반적으로 나타나는 현상으로,참가인들이 경제적으로 우월한 지위에서 임금의 지급방법 등을 임의로 정하여 놓은 것에 불과한바, 이러한 사정만으로 원고와 참가인들 사이의 종속적 관계가 부정된다고보기는 어렵다. 또한 원고는 근로소득세를 원천징수당하지 않았고, 국민연금, 고용보험등 각종 사회보장제도의 적용을 받지 아니하였으나, 이 역시 소규모 사업장에서 근무하는 비정규직 근로자가 일반적으로 겪을 수 있는 일로, 이러한 사정만으로 근로자 여부를 부정할 것은 아니다.
 ⑥ 원고는 아산센터 앞에서 근무할 당시 공주시 상세주소생략(이하 ‘이 사건 빌라’라 한다)에 거주하였는데, 이 사건 빌라는 참가인 ○○○가 임차한 것으로, 참가인들은 원고의 업무 편의를 위하여 숙소를 제공한 것으로 보인다. 이에 대해참가인들은 원고에게 이 사건 빌라를 숙소로 제공한 것이 아니라 이 사건 빌라의 차임, 관리비, 공과금 등을 원고, ○○○, ○○○, 참가인 ○○○가 균등하게 부담하는 조건으로 원고의 거주를 허락한 것에 불과하다고 주장하나, 참가인들이 이 사건 재해 ○○○센터 업무를 담당하게 된 ○○○에게 모텔을 숙소를 제공한 점, 원고, ○○○ 등 이월세 등을 균등하게 부담하였다고 주장하면서도 참가인들은 이와 관련된 어떠한 금융거래내역도 제출하지 못하는 점 등에 비추어 보면, 이 부분 참가인들 주장은 믿기 어렵다.
 ⑦ 또한 뒤에서 보는 바와 같이 참가인들은 원고의 출퇴근 편의를 위해 이 사건 승용차를 제공하기도 하였다.
 3) 이 사건 재해가 출퇴근 중 발생한 재해에 해당하는지 여부
 가) 피고의 주장
 이 사건 승용차는 참가인들이 원고에게 제공한 것이 아니라 원고의 동료였던 ○○○이 ○○○로부터 대여한 차량일 뿐이다. ○○○이 액정 매입 업무를 그만두게 되면서 원고의 청에 따라 이 사건 승용차를 원고에게 빌려 준 것인데, 그 기간 이 사건 재해가 발생한 것이다.
 나) 인정사실
 ○ 이 사건 승용차에 관하여 ○○○과 주식회사 ○○렌트카 소속 ○○○ 사이에 작성된 2014. 10. 24.자 차량대여계약서에는, 대여기간 2014. 10. 24. 23:00부터 2014. 11. 23.까지, 차량 대여료가 70만 원으로 기재되어 있다.
 ○ ○○○은 2014. 10. 22. 운전면허를 취득하였다.
 ○ ○○○는 이 법정에 증인으로 출석하여 참가인들을 전혀 알지 못한다고 증언하였다.
 ○ 참가인 ○○○은 ○○○에게 2014. 9. 18. 70만 원을, 참가인 ○○○는 ○○○에게 2014. 11. 14. 70만 원, 2014. 12. 27. 60만 원을 각 입금하였다.
 ○ 이 사건 재해 당시 원고 앞에서 진로변경을 시도하여 이 사건 재해를 유발한 차량의 운전자인 000은 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)죄로 기소되었는데(대전지방법원 2015고합347), 원고는 2016. 1. 26. 해당 운전자의 1심 재판에 증인으로 출석하여, 다음과 같은 취지로 증언하였다.
 
 변호인 : 원고가 운전했던 이 사건 승용차의 소유자는 누구인가요.
 원고 : 렌터카인데, 아르바이트 하던 곳의 사장님이 렌트한 차량입니다.
 변호인 : 아르바이트 하던 곳의 사장은 원고가 운전경력이 짧고 운전도 해보지 못했다는 것을 알고 있었나요?
 원고 : 사장님은 기본 적인 것은 할 줄 안다고 생각했어요.
 재판장 : 증인이 말하는 사장님은 어느 사장님을 이야기하는 것인가요.
 원고 : 서비스센터 액정 (매입을) 주도하는 사람.
 재판장 : 사장이 출퇴근에 사용하라고 차량을 제공하여 주었다는 것인가요.
 원고 : 네.
 변호인 : 원고의 출근 시간은 몇 시까지인가요.
 원고 : 9시까지.
 변호인 : 아산에 있는 ○○○○ 서비스센터까지 9시까지 출근해야 된다는 거죠.
 원고: 네.
 
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제6호증의 기재, 이 법원의 ○○은행, ○○○○○은행, ○○○○은행에 대한 각 금융거래정보제출명령 회신결과, 변론 전체의 취지
 다) 관련법리
 구 산재보험법(2016. 12. 27. 법률 제14499호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1호의‘업무상 재해’라 함은 근로자와 사업주 사이의 근로계약에 터 잡아 사업주의 지배？관리 하에서 당해 근로업무의 수행 또는 그에 수반되는 통상적인 활동을 하는 과정에서이러한 업무에 기인하여 발생한 재해를 말한다. 출퇴근 중에 발생한 재해가 업무상의재해로 인정되기 위하여는 사업주가 제공한 교통수단을 근로자가 이용하거나 또는 사업주가 이에 준하는 교통수단을 이용하도록 하는 경우, 외형상으로는 출퇴근의 방법과그 경로의 선택이 근로자에게 맡겨진 것으로 보이나 출퇴근 도중에 업무를 행하였다거나 통상적인 출퇴근 시간 이전 혹은 이후에 업무와 관련한 긴급한 사무처리나 그 밖에업무의 특성이나 근무지의 특수성 등으로 출퇴근의 방법 등에 선택의 여지가 없어 실제로는 그것이 근로자에게 유보된 것이라고 볼 수 없고 사회통념상 아주 긴밀한 정도로 업무와 밀접？불가분의 관계에 있다고 판단되는 경우 등 근로자의 출퇴근 과정이사업주의 지배？관리하에 있다고 볼 수 있는 경우라야 한다(대법원 2007. 9. 28. 선고 2005두12572 전원합의체 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2010두184 판결 등 참조).
 라) 구체적 판단
 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제6호증의 각 기재, 이 법원의 ○○은행, ○○○○○은행, ○○○○은행에 대한 각 금융거래정보회신에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 이 사건 승용차는 참가인들이 원고의 출퇴근을 위해 제공한 것으로 이 사건 재해는 업무상 재해에 해당한다고 봄이 타당하다.
 ① 앞서 인정한 사실에 의하면 참가인 000은 2014. 9. 18. ○○○에게 70만 원을입금하였는데, 이는 ○○○과 ○○○가 차량 대여계약을 체결한 2014. 10. 24.보다 앞선 시점일 뿐만 아니라, ○○○이 자동차운전면허를 취득하기도 전 시점이라는 점에서, ○○○이 이 사건 승용차를 대여하였다는 참가인들의 이 부분 주장은 믿기 어렵고, 위돈은 참가인들이 이 사건 승용차의 대여료 중 일부로 ○○○에게 지급한 돈이라고 봄이 타당하다.
 ② 한편 참가인들은, 자신들이 ○○○에게 입금한 돈이 ○○○의 부탁으로 몇 차례대신 입금한 차량 대여료일 뿐, 이 사건 승용차의 대여료를 지급한 것은 아니라고 주장한다(○○○은 3회에 걸쳐 참가인들의 주장을 뒷받침하는 내용의 사실확인서를 제출하였다). 그러나 참가인들은 이 사건 재판의 말미에 이르기까지 ○○○를 전혀 알지 못하고, ○○○에게 어떠한 금원도 지급한 사실이 없다는 주장을 유지하다가, 참가인들이 ○○○에게 금전을 입금한 증거들이 제출되자 비로소 이 부분 주장을 변경하였는바, ○○○의 부탁에 따라 대여료를 대신 지급하였다는 내용은 지나치게 작위적이어서 쉽사리 수긍하기 어려울 뿐만 아니라, 참가인들의 주장에 부합하는 ○○○ 작성의 사실확인서 역시 소송의 진행 경과에 따라 구체적 내용이 지속적으로 변경되었다는 점에서도저히 그 내용을 믿기 어렵다. 이 부분 참가인들 주장은 이유 없다.
 ③ ○○○에 대한 형사재판에서는, 이 사건 재해 당시 원고의 과속 여부 및 짧은 운전경력을 주된 쟁점으로 원고에 대한 증인신문이 이루어진 것으로 보이고, 이 사건 승용차의 제공 주체는 피고인의 유무죄에 영향을 미칠 수 있는 사안이 아니었는바, 원고가 위증죄로 처벌받을 위험 등을 감수하면서까지 해당 부분 내용을 거짓으로 진술할이유를 찾기 어렵다. 특히 원고는 증언을 마치고 18개월이 경과한 시점에 이 사건 요양급여를 신청하였는바, 원고가 향후 피고 또는 참가인들과의 소송 등을 염두에 두고유리한 위치를 차지하기 위해 이 무렵 해당 내용을 거짓으로 진술했을 것으로도 보이지 않는다.
 4) 따라서 원고는 업무수행 과정 등에서 참가인들로부터 상당한 지휘·감독을 받으며 근로를 제공한 근로자의 지위에 있었고, 이 사건 승용차는 참가인들이 원고에게 제공한 것으로 봄이 타당하므로, 이와 다른 전제에서 이루어진 피고의 이 사건 처분은 위법하다.
 3. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
 판사 판사1