소유권이전등기말소등기절차이행 (민사, 대법원)
공포일: 2009.06.25 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 주택개량재개발조합 {소송대리인 법무법인(유한) 서린 담당변호사 황승연외 1인}
【피고, 피상고인】 피고 1 (소송대리인 변호사 하죽봉외 1인)
【피고, 상고인】 피고 2 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 이상필외 3인)
【원심판결】 서울고법 2007. 3. 30. 선고 2006나87431, 87448, 87455 판결 
【주 문】
 원심판결 중 피고 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 2의 상고를 기각한다. 원고와 피고 2 사이의 상고비용은 위 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 피고 2의 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다.
 1. 원고 조합의 상고이유에 대하여
 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 1991. 9. 30. 구 ‘도시재개발법’(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정전 법’이라고 한다)에 의하여 주택개량 재개발구역으로 지정된 서울 서대문구 (동 명칭 생략) 일대 60,900㎡의 재개발사업을 위해 설립되어 주택 재개발사업을 시행한 후 2001. 2. 12. 대의원회의 결의로 해산되어 현재 청산절차를 밟고 있는 법인인 원고 조합의 대의원회의가 1998. 1. 9.과 같은해 2. 12. 원고 조합의 아파트 보류지분을 피고들을 비롯한 15명에게 배정하는 내용의 보류지분처분결의에 따라서 피고 1은 이 사건 제1 아파트를, 피고 2는 이 사건 제2 아파트를 원고 조합으로부터 각 매수하여 그 소유권이전등기를 마친 사실, 원고 조합의 정관은 제3장 기관 제18조 제10호에서 총회 결의사항의 하나로 ‘도시재개발법 제34조 제9항의 규정에 의한 보류건축시설의 처분방법’을 규정하고, 정관 제22조(대의원회의 총회 권한대행)에서는 대의원회의가 다음 각호의 결의사항에 관하여는 총회의 권한을 대행할 수 있다고 하면서 그 제5호에서 ‘도시재개발법 제34조 제9항의 규정에 의한 보류건축시설의 처분방법’을, 그 제10호에서 ‘기타 관련법령 및 정관에 정한 사항이나 총회로부터 권한을 위임받은 사항’을 각 규정하고 있는 사실, 한편 정관 제6장 관리처분계획 제47조 제2항에서는 "보류시설 처분방법은 총회의 결의를 거쳐야 한다"고 규정하고 있는 사실 등을 인정하였다.
 원심은 이어, 원고 조합이 보류지분을 처분하기 위해서는 구 ‘도시재개발법’(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 개정된 것, 이하 ‘개정법’이라고 한다) 제18조 제1항, 제34조 제4항, 제9항, 위 법 시행령(1996. 6. 29. 대통령령 제15096호로 전문 개정된 것) 제41조 및 원고 조합의 정관 제47조 제2항에 따라서 조합원총회의 결의가 필요함에도 적법한 총회의 처분결의 없이 대의원회의에서 이루어진 보류지분의 처분결의 및 그에 기한 피고들 명의의 각 소유권이전등기는 위법, 무효라는 이유로 그 말소를 구하는 원고 조합의 청구에 대하여, 개정법 제18조 제1항은 조합원총회의 결의사항으로 정관의 변경, 사업시행계획의 수립 및 변경 기타 대통령령 또는 정관이 정하는 사항 등 10개항을 규정하고, 제19조 제2항은 대의원회의는 총회의 결의사항 중 대통령령이 정하는 사항을 제외하고는 총회의 권한을 대행할 수 있다고 하고, 위 법 시행령 제25조는 ‘대의원회가 대행할 수 없는 사항’으로 "제1호 : 법 제18조 제1항 제1호(정관의 변경)·제2호(사업시행계획의 수립 및 변경)·제6호(공동시행자의 선정) 및 제9호(관리처분계획)의 사항, 제2호 : 조합장, 이사, 감사 및 대의원의 선임, 제3호 : 조합의 합병 또는 해산(사업완료로 인한 해산의 경우를 제외한다)에 관한 사항" 등을 정하고 있음에 비추어, 보류지분의 처분은 대의원회의가 대행할 수 없는 사항에 속하지 아니하므로 개정법 제34조 제9항의 규정에 의한 보류지분의 처분은 조합원총회의 결의로 할 수 있음은 물론, 총회의 결의로 특별히 금지하지 아니한 이상 대의원회의도 병렬적으로 그 결의 권한을 행사할 수 있고 그 경우 총회에서 그 권한을 대의원회의에 위임한다는 별도의 결의는 필요로 하지 않는다 할 것인데, 이 사건 보류지분 처분에 관한 원고 조합 대의원회의 적법한 처분결의가 있었던 이상, 위 처분결의가 조합원총회의 적법한 위임결의를 받아 이루어진 것인지를 두고 쌍방이 제1심에서부터 쟁점으로 삼아 온 1996. 12. 27. 자 조합원총회에서의 대의원회에 대한 위임결의의 효력 여부를 따질 필요도 없이 피고들에 대한 이 사건 보류지분의 처분결의는 적법하고, 나아가 피고 1과 원고 조합 사이의 이 사건 아파트 보류지분 공급계약 체결이 반사회질서의 법률행위에 해당하여 무효라는 원고 조합의 주장 역시 그 주장의 전제사실에 대한 증명이 없다는 이유로 이를 배척하였다.
 먼저, 상고이유 중 반사회질서의 법률행위에 관한 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다 할 것이므로, 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
 다음으로, 개정법 제18조 제1항은 조합원총회의 결의사항으로 관리처분계획이 포함된다고 규정하고, 제34조 제4항, 제9항, 제10항은 위 관리처분계획으로 분양설계, 분양대상자의 주소 및 성명, 기타 대통령령이 정하는 사항 등 6개항을 규정하고, 시행자는 분양신청을 받은 후 잔여분에 대해서는 규약, 정관, 시행규정, 사업시행계획 등이 정한 목적을 위해 보류지(건축시설 포함)로 정하거나 일반에게 분양할 수 있으며, 재개발사업의 시행으로 인한 대지 및 건축시설은 관리처분계획에 의하여 이를 처분 또는 관리하여야 한다고 규정하고, 제19조 제2항은 대의원회가 조합원총회의 권한을 대행할 수 있으나 예외적으로 조합원총회의 결의사항 중 대통령령으로 정하는 사항은 대행할 수 없다고 규정하고 있는데, 같은 법 시행령 제25조는 ‘대의원회가 대행할 수 없는 사항’으로서 제9호 관리처분계획을 규정하고, 한편 시행령 제41조 제3호에서는 관리처분계획의 내용이 되는 개정법 제34조 제4항 제6호의 ‘기타 대통령령이 정하는 사항’으로 제34조 제9항의 규정에 의한 보류지 등의 명세와 추산가액 및 처분방법을 규정하고 있는바, 보류지분의 처분방법을 관리처분계획과 별도의 결의사항으로 분류하여 대의원회의 대행결의가 가능하도록 명문화하였던 개정전 법에서와 같은 예외조항을 두지 아니한 위 개정법의 규정 아래에서는 조합원총회의 결의 및 관할 관청의 인가를 거친 관리처분계획에 포함되는 보류지분의 처분행위는 원칙적으로 관리처분계획에서 정한 방법에 의하지 아니할 경우 그 효력이 없다고 보아야 할 것이고, 이러한 관리처분계획에 반하는 내용의 조합 정관의 규정 역시 그 효력이 없다 할 것이다. 
 그런데 이 사건의 경우 기록에 의하면, 원고 조합은 1991. 9. 30. 조합 설립 및 사업시행인가에 따라 조합 정관의 효력이 발생한 이후인 1996. 10. 21. 관할 관청으로부터 인가받은 관리처분계획에서 그 관리처분계획의 기준 제6항으로 보류건축시설의 처분은 총회결의를 거쳐 처분하도록 정하였음을 알 수 있는바, 위에서 본 바와 같은 보류지분의 처분방법에 관한 개정법의 규정 및 취지에 비추어 보면, 이러한 관리처분계획의 내용은 보류건축시설의 처분권한이 총회에 있음을 분명히 함과 아울러 그 처분에 관한 세부사항의 결정을 장래의 총회 결의에 미루어 두는 취지로 이해될 뿐, 그 처분에 관한 사항을 일반적으로 대의원회가 권한을 대행할 수 있는 총회의 결의사항으로 정하려는 취지라고 보기는 어렵다 할 것이고, 피고 2를 비롯하여 당시 원고 조합의 임직원들도 이 사건 보류지분을 대의원회의 결의에 의하여 처분하기 위해서는 조합원총회의 위임 등 결의가 필요하다는 인식아래 위 관리처분계획 및 같은 내용의 당시 시행중인 서울특별시주택개량재개발사업업무지침 제62조 제2항의 각 규정에 근거하여 1996. 12. 27. 자 조합원총회에서 위 보류지분 처분방법을 대의원회에 위임하기로 결의하였다고 주장하였고, 이에 대하여 총회에서의 위임 결의의 적법성만을 둘러싸고 조합원들 사이에 분쟁이 빚어진 이 사건의 경위에 비추어 보더라도, 위 관리처분계획의 내용에 관한 앞서의 해석을 뒷받침한다 할 것이다. 그렇다면 보류지분의 처분방법 등 권한을 대의원회에 위임하는 총회의 별도 결의 없이 대의원회에서 임의로 행한 이 사건 보류지분 처분결의는 원고 조합의 관리처분계획의 취지에 반하여 그 효력이 없다 할 것이다. 그리고 위 관리처분계획 이전에 제정된 원고 조합 정관 제22조 제5호에서 정한 보류지분 처분방법에 관한 대의원회 대행결의의 의미를 총회의 위임 없이도 대의원회에서 독자적으로 이를 결의할 수 있다는 취지로 이해할 수 있다 하더라도, 그 경우 위 규정은 위 정관 제정 후에 인가받은 관리처분계획에 반하여 그 범위 내에서 무효라 할 것이니, 이러한 정관의 규정만으로 달리 볼 수도 없다 할 것이다.
 그럼에도 원심이 관련 법령 및 이 사건 관리처분계획의 내용과 취지를 상세히 살피지 아니한 채 관련 법령의 일부 규정만을 근거로 대의원회의 독자적인 결의만으로도 이 사건 보류지분의 처분이 유효하다고 판단함으로써, 더 나아가 위 처분권한을 대의원회에 위임하는 결의가 있었다고 피고들이 주장하는 1996. 12. 27. 자 총회결의의 효력 여부에 관하여 살피지도 아니한 채 이 부분 원고 조합의 주장을 배척한 것은 개정법상 관리처분계획에 반하는 보류지분의 처분의 효력에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 2. 피고 2의 상고이유에 대하여
 법원의 석명권 행사는 당사자의 진술에 모순, 흠결이 있거나 애매하여 그 진술의 취지를 알 수 없을 때 이를 보완하여 명료하게 하거나 입증책임이 있는 당사자에게 입증을 촉구하는 것을 내용으로 하는 것이지, 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어의 방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위는 변론주의의 원칙에 위배되어 허용되지 아니한다(대법원 2002. 5. 10. 선고 99다24256 판결 등 참조).
 기록에 의하면 피고 2는 원심에서 이 사건 아파트 공급계약이 반사회질서의 법률행위로서 무효라는 원고의 주장을 다툴 기회가 있었고, 실제로 이를 다툰 것으로 보이며, 또한 동시이행의 항변권을 행사할 기회가 충분히 있었음에도 원심 변론종결일까지 이에 관하여 전혀 주장하지 아니한 사실이 인정되므로, 원심이 피고 2가 원고 조합과의 사이에 이 사건 아파트에 관한 공급계약을 체결한 것이 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 판단함에 있어서 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리미진 또는 석명의무 불이행 등의 위법이 없다.
 한편, 증거의 취사와 사실의 인정은 사실심의 전권에 속하는 것으로서 이것이 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 적법한 상고이유로 삼을 수 없다 할 것인바, 위 피고의 그 밖의 상고이유의 주장은 원심에서의 증거의 취사와 사실의 인정에 잘못이 있다거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하여 원심의 법리 판단에 잘못이 있다는 취지에 불과하여 모두 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결 중 피고 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고 2의 상고를 기각하고, 그 부분 상고비용은 위 피고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태 김지형(주심)

주택재개발조합의 대의원회가 관리처분계획에서 정한 방법에 의하지 않고 보류지분을 처분한 경우, 그 처분행위의 효력(무효) 및 이에 관한 관리처분계획 내용에 반하는 조합 정관규정의 효력(무효)

구 도시재개발법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 개정되기 전의 것)에서는 보류지분의 처분방법을 관리처분계획과 별도의 결의사항으로 분류하여 대의원회의 대행결의가 가능하도록 규정하였었다. 이와 같은 예외조항을 두지 아니한 구 도시재개발법(1997. 1. 13. 법률 제5288호로 개정되기 전의 것)의 규정 아래에서는 조합원총회의 결의 및 관할 관청의 인가를 거친 관리처분계획에 포함되는 보류지분의 처분행위는 원칙적으로 관리처분계획에서 정한 방법에 의하지 아니할 경우 그 효력이 없고, 이러한 관리처분계획에 반하는 내용의 조합 정관의 규정 역시 그 효력이 없다고 보아야 한다.