강간상해·특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(약취·유인)·아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(유사성행위)·부착명령 (형사, 대법원)
공포일: 2013.07.26 / 시행일:

【피고인 겸 피부착명령청구자】 
【상 고 인】 피고인 겸 피부착명령청구자
【변 호 인】 변호사 박종태
【원심판결】 부산고법 2013. 5. 10. 선고 (창원)2013노15, 2013전노2 판결
【주 문】
 원심판결 중 부착명령청구사건에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고사건에 대한 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 피고사건에 관하여
 상고이유를 판단한다.
 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라고 한다)의 연령·성행·지능과 환경, 이 사건 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 살펴보면, 피고인이 주장하는 정상을 참작하더라도 피고인에 대하여 징역 10년, 공개명령 10년, 고지명령 10년을 선고한 원심의 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 볼 수 없다.
 2. 부착명령청구사건에 관하여
 가. 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률(이하 ‘전자장치 부착법’이라고 한다) 제9조 제1항 제1호는 19세 미만의 피해자에 대하여 법정형의 상한이 사형 또는 무기징역인 특정범죄를 저지른 경우 20년 이상 30년 이하의 기한 내에 전자장치를 부착하도록 규정하고, 같은 조 제2항은 여러 개의 특정범죄에 대하여 동시에 부착명령을 선고할 때에는 법정형이 가장 중한 죄의 부착기간 상한의 2분의 1까지 가중하도록 규정하고 있는데, 피고인이 저지른 이 사건 특정범죄는 법정형의 상한에 무기징역이 포함된 강간상해죄와 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(약취·유인)죄로서 부착기간이 각 20년 이상 30년 이하에 해당하고, 특정범죄가 두 개 이상 되어 강간상해죄에 정한 부착기간 상한의 2분의 1까지 가중하면 20년 이상 45년 이하의 기간 내에서 전자장치의 부착을 명하여야 한다고 판단한 다음, 피고인에 대하여 15년간의 전자장치 부착을 명한 제1심판결을 파기하고, 피고인에 대하여 20년간의 전자장치 부착명령을 선고하였다. 
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
2012. 12. 18. 법률 제11558호로 개정된 전자장치 부착법은 제5조 제1항에서 ‘19세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 때(제4호)에 해당하고 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 사람에 대하여 전자장치 부착명령을 청구할 수 있다’고 규정하고, 제9조 제1항 단서에서 ‘19세 미만의 사람에 대하여 특정범죄를 저지른 경우에는 부착기간 하한을 같은 항 각 호에 따른 부착기간 하한의 2배로 한다’고 규정함으로써, 16세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지르고 재범의 위험성이 있는 경우 부착명령을 청구할 수 있도록 하고, 13세 미만의 사람에 대하여 특정범죄를 저지른 경우 부착기간 하한을 가중할 수 있도록 하였던 개정 전 법률보다 부착명령청구 요건과 부착기간 하한 가중 요건을 완화·확대하였다. 그런데 위 개정법률 부칙은 제2조 제2항에서 제5조 제1항 제4호의 개정규정에 따른 부착명령 청구를 위 법 시행 전에 저지른 성폭력범죄에 대하여도 적용하도록 규정하고 있으나, 19세 미만의 사람에 대하여 특정범죄를 저지른 경우 부착기간 하한을 2배 가중하도록 한 위 법 제9조 제1항 단서의 소급적용에 관하여는 명시적인 경과규정을 두지 않고 있다. 이와 같이 형벌 조항이 피고인에게 불리한 내용으로 개정된 경우 그 조항의 소급적용에 관하여 명시적인 경과규정이 없는 이상 원칙적으로 그 조항의 소급적용을 부정하는 것이 형법 제1조 제1항에서 정한 행위시법 적용의 원칙 또는 죄형법정주의의 원칙에 부합한다. 따라서 위 개정법률 시행 전에 15세인 피해자에 대하여 저지른 이 사건 강간상해죄에 위 법 제5조 제1항 제4호를 적용하여 부착명령을 선고할 수 있으나, 위 법 제9조 제1항 단서를 적용하여 부착기간의 하한을 가중할 수는 없다.
 그런데도 원심은 이 사건 강간상해죄에 위 법 제9조 제1항 단서를 적용하여 부착기간의 하한을 가중한 다음 피고인에게 20년간의 전자장치 부착명령을 선고하고 말았으니, 이 부분 원심판결에는 전자장치 부착법 제9조 제1항 단서의 소급적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 나. 나아가 직권으로 판단한다.
 앞서 본 바와 같이 원심은, 여러 개의 특정범죄에 대하여 동시에 부착명령을 선고할 때에는 법정형이 가장 중한 죄의 부착기간 상한의 2분의 1까지 가중하도록 규정하고 있는 전자장치 부착법 제9조 제2항에 따르면, 피고인이 저지른 강간상해죄와 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(약취·유인)죄 중 법정형이 가장 중한 강간상해죄에 정한 부착기간 상한의 2분의 1까지 가중한 20년 이상 45년 이하의 기간 내에서 전자장치의 부착을 명하여야 한다고 판단한 다음, 피고인에게 20년간의 전자장치 부착명령을 선고하였다. 
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
전자장치 부착법 제5조 제2항 본문은 “검사는 미성년자 대상 유괴범죄를 저지른 사람으로서 미성년자 대상 유괴범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 사람에 대하여 부착명령을 법원에 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 그리고 전자장치 부착법 제8조 제1항은 부착명령 청구서에 피부착명령청구자의 성명과 그 밖에 그를 특정할 수 있는 사항(제1호), 청구의 원인이 되는 사실(제2호, 이하 ‘부착명령청구원인사실’이라고 한다), 적용 법조(제3호), 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항(제4호)을 기재하도록 규정하고, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 시행령 제5조 제1항은 “법 제8조 제1항 제1호에서 ‘그 밖에 피부착명령청구자를 특정할 수 있는 사항’이란 피부착명령청구자의 주민등록번호, 직업, 주거, 등록기준지를 말하고, 같은 항 제4호에서 ‘대통령령으로 정하는 사항’이란 피부착명령청구자의 죄명을 말한다.”라고 규정하고, 같은 조 제2항은 “검사가 공소 제기와 동시에 부착명령을 청구할 경우에는 공소장에 부착명령 청구의 원인이 되는 사실과 적용 법조문을 추가하여 적는 것으로 부착명령 청구서를 대신할 수 있다.”라고 규정하고 있다.
위와 같이 미성년자 대상 유괴범죄를 저지른 사람에 대한 부착명령 청구는 재범의 위험성을 요건으로 하고 있고, 부착명령 청구서에 부착명령청구원인사실, 적용 법조를 기재하는 이유는 부착명령청구원인사실의 법률적 평가를 명확히 하여 피고인의 방어권을 보장하고자 함에 있으므로, 이러한 경우 부착명령 청구서에 기재하여야 할 부착명령청구원인사실에는 공소장에 기재된 공소사실 외에 재범의 위험성에 관한 사실이 포함되어야 한다.
 그런데 기록에 의하면, 검사는 이 사건 공소제기 당시에는 부착명령 청구를 하지 않았다가 제1심 공판 도중에 부착명령을 청구하고 변론병합 신청을 하였는데, 검사가 제출한 ‘부착명령청구 및 변론병합신청서’의 적용법조란에는 강간상해죄 외에 제1심과 원심이 무죄로 판단한 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(유사성행위)죄에 관한 조항들, 즉 ‘전자장치 부착법 제2조 제2호 (가)목, (다)목’만 기재되어 있을 뿐, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(약취·유인)죄에 관한 조항, 즉 ‘전자장치 부착법 제2조 제3호 (나)목’은 기재되어 있지 않고, 별지 ‘부착명령청구 원인사실’의 ‘범죄사실’ 항목에서는 공소장 기재 공소사실을 모두 기재하면서도 ‘법 제5조 제1항 제4호 해당사유’ 항목에서 “피청구인은 위와 같이 16세 미만의 사람에 대해 성폭력범죄를 저질렀다.”라고 기재하고, ‘재범의 위험성’ 항목에서 “…… 피청구인은 향후 동종 유사한 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다.”라고만 기재하여 이 사건 강간상해죄에 관한 부착명령청구 요건만 기재하고 있을 뿐임을 알 수 있다. 또한 기록에 의하면, 원심이 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(약취·유인)죄에 대한 부착명령청구 요건에 관하여 심리한 흔적을 찾을 수 없고, 피고인도 항소이유로 부착기간이 지나치게 장기간이라고 주장하면서도 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(약취·유인)죄에 대한 부착명령도 함께 청구된 것인지 명확하게 알지 못한 채 방어권을 제대로 행사하지 못한 것으로 보인다.
 사실관계가 위와 같다면, 검사는 이 사건 강간상해죄에 대하여만 부착명령을 청구하였을 뿐 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(약취·유인)죄에 대하여 부착명령을 청구하였다고 볼 수 없으므로, 이 사건은 전자장치 부착법 제9조 제2항에서 정한 “여러 개의 특정범죄에 대하여 동시에 부착명령을 선고할 때”에 해당하지 아니한다.
 따라서 원심이 이 사건 강간상해죄 외에 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(약취·유인)죄에 대하여도 적법한 부착명령 청구가 있었다고 판단하여 전자장치 부착법 제9조 제2항에 따라 부착기간 상한의 2분의 1까지 가중한 것은 잘못이라 할 것이고, 그 상한 가중으로 인하여 처단형의 범위가 더 높아지게 되었으므로 원심의 이러한 잘못은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 이 점에서도 이 부분 원심판결은 더 이상 유지할 수 없게 되었다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 부착명령청구사건에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고사건에 대한 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)

[1] 2012. 12. 18. 개정된 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제1항 단서에서 정한 전자장치 부착기간 하한 가중 규정이 같은 법 시행 전에 19세 미만의 사람에 대하여 특정범죄를 저지른 경우에도 소급적용되는지 여부(소극)
[2] 미성년자 대상 유괴범죄를 저지른 사람에 대하여 전자장치 부착명령을 청구하는 경우, 부착명령 청구서에 기재할 부착명령청구원인사실에 공소장에 기재된 공소사실 외에 ‘재범의 위험성’에 관한 사실이 포함되어야 하는지 여부(적극)