해고무효확인 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1994.12.20 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 한국 케이. 디. 케이. 주식회사
【원심판결】 제1심 서울지법 남부지원(1994.8.31. 선고 94가합6513 판결)
【주 문】
 1. 원심판결을 취소한다.
 2. 원고의 청구를 기각한다.
 3. 소송비용은 제1, 2심 모두 이를 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 인정사실
 각 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1(근로계약서, 갑 제1호증과 같다.), 을 제2호증(근로계약해지통보의 건), 을 제3호증(산업기능요원 및 전문연구요원의무종사기간만료처분), 을 제4호증의 1(결정서송부), 2(결정서), 을 제9호증의 1(사건처리결과알림), 2(재심판정서)의 각 기재와 원심 및 당심증인 소외인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 아래의 사실이 인정되고, 달리 반증이 없다.
 가. 원고는 병역의무자로서 1991.3.30. 기능요원으로서의 특례보충역에 편입되어 특례업체인 소외 주식회사 코리아 레이저에서 병역특례자로 근무하다가 위 회사가 폐업하게 되자, 1993.2. 18.경 특례업체로서 근로자 180여 명을 고용하여 특수전선을 제조하는 기간산업체인 피고 회사로 전입하게 되었다.
 원고는 피고 회사에 전입할 당시에 피고와 사이에 원고의 근로계약기간을 1993.2.18.부터 원고의 병역특례복무만료일까지로 정하여 근로계약을 체결하였다.
 나. 병역의무의특례규제에관한법률(1989.12.30. 법률 제4157호)[위 법률은 1993.12.31. 법률 제4685호로 개정된 병역법에 의하여 폐지되었고, 개정된 병역법은 1994.1.1. 시행 당시 종전의 특례규제법에 의하여 연구요원 또는 기능요원으로서의 특례보충역에 편입되어 복부중인 사람은 제36조의 규정에 의한 전문연구요원 또는 산업기능요원으로 본다는 경과조치를 두었다. ] 제2조 제2호는 현역입영대상자 또는 방위소집대상자 중 학문과 기술의 연구, 산업의 육성 또는 농어촌보건의료제공 등의 국가이익을 위하여 따로 보충역에 편입되어 방위소집복무에 갈음하여 해당 전문분야에 종사하는 자를 "특례보충역"으로 규정하였다.
 위 특례규제법 제11조는 산업을 육성, 지원하기 위하여 대통령령이 정하는 기술자격이나 면허를 가진 자로서 병역특례심의위원회가 선정한 공업 등의 기간산업체에 종사하고 있는 자(위 법 제11조 제1호) 중 특례보충역에 지원한 자를 특례보충역이 될 수 있는 "기능요원"으로 규정하였다(병역법 제2조 제1항 제13호, 제5조 제1항 제3호, 제36조, 제38조 등은 종전의 기능요원을 "산업기능요원"으로 규정하고 있다. 같은 법 제5조 제1항 제3호는 종전의 특례보충역을 "보충역"으로 규정하고 있다. 이하 특례보충역이라고 통일하여 부른다).
 위 특례규제법 제2조 제4호는 위 특례법상의 병역특례심의위원회가 선정한 연구기관, 기간산업체, 방위산업체를 "특례업체"으로 규정하였다( 병역법 제2조 제1항 제14호는 이를 "지정업체" 
으로 규정하고 있다. 이하 특례업체라고 통일하여 부른다).
 다. 특례보충역의 의무종사기간은 3년으로서, 그 기간을 마친 때에는 방위소집복무를 마친 것으로 보게 되어 있다(위 특례규제법 제13조 제1항, 병역법 제39조 제1항 참조). 
 라. 그런데, 서울지방병무청에서는 1994.4.1.자로 원고의 특례보충역 의무종사기간 만료처분을 하고 같은 달 7. 경 원고에 대한 특례보충역 의무종사기간만료처분서를 피고 회사 대표이사에
게 송부하였다(위 특례규제법시행령 제30조 참조).
 마. 그러자 피고는 1994.4.12. 원고에 대하여 원. 피고 사이의 이 사건 근로계약은 근로계약기간인 특례복무기간의 만료로 종료되었다고 서면으로 통지하였다.
 2. 당사자의 주장
 원고는 이 사건 근로계약서 작성시에 원고의 주소와 이름만 써넣었고 병역특례기간은 일응의 계속근무의무기간을 표시한 것에 불과하고 병역특례기간이 만료되어도 사실상 계속 근무할 수 있도록 정한 것이므로 이 사건 근로계약기간은 아직 만료되지 아니하였음에도 피고가 위와 같이 근로계약 종료를 통지한 것은 원고의 의사에 반하는 것으로서 해고에 해당하고, 해고의 정당한 이유가 없으므로 무효라고 주장하면서 해고무효확인을 구함에 대하여, 피고는 이 사건 근로계약은 근로계약기간의 만료로 종료된 것이고 원고에게 이러한 근로계약의 종료사실을 통지한 데 불과하므로 이를 가지고 해고라고 할 수 없다고 주장한다.
 3. 판 단
 가. 이 사건 근로계약기간의 만료 여부에 관한 판단
 그러므로 먼저 이 사건 해고 여부를 가리기 위하여 이 사건 근로계약기간의 만료 여부에 관하여 보기로 한다.
 (1) 근로계약기간의 일반적 기준
 (가) 일반적으로 근로계약기간에 관하여 적용되는 근로기준법 제21조는 근로계약기간은 1년을 초과하지 못한다고 규정하고 있다. 또한 같은 법 제20조는 "이 법에 정한 기준에 달하지 못하는 근로기준을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 한다(제1항), 제1항의 규정에 의하여 무효로 된 부분은 이 법에 정한 기준에 의한다(제2항)"고 규정하고 있으므로, 1년을 초과하는 근로계약기간을 정한 근로계약은 1년의 계약기간을 가진 근로계약으로 보아야 하고, 그 이후의 근로관계는 특별한 사정이 없는 한 기간의 약정이 없는 것으로 보아야 할 것이다( 대법원 1989.7. 11. 선고, 88다카21296 판결 참조). 
 (나) 그런데 이와 같이 근로기준법상 근로계약기간의 제한을 둔 입법취지는 장기간의 근로계약으로 인하여 초래될 수 있는 인신구속 내지 강제노동의 폐단을 예방하고 근로자의 퇴직의 자유를 보장하려는 데에 있다.
 따라서 1년을 초과하는 근로계약기간을 정한 경우라 하더라도 이러한 근로계약기간 제한의 입법취지에 반하지 아니하면 예외적으로 허용될 여지가 있다 할 것이다. 근로기준법 제21조도 일정한 사업완료에 필요한 기간을 정한 근로계약기간을 이러한 예외적인 경우로 규정하고 있다. 여기에서 일정한 사업완료에 필요한 기간을 정한다는 것은 그 사업이 유기적 사업의 성질을 갖는 것이 객관적으로 명백한 경우에 그 사업의 종기 까지의 기간을 근로계약기간으로 정하는 것을 의미한다.
 또한 근로기준법 제75조에 기한 기능자양성령 제7조는 근로자의 기능습득상의 필요상 양성기간을 최고 3년까지로 규정하고 있기도 하다. 
 (2) 이 사건 근로계약기간의 특수성
 (가) 이 사건 근로계약상 근로계약기간은 1993.2.28.부터 원고의 병역특례복무만료일까지로 정한 사실, 원고의 의무종사기간만료시점이 1994.4.1. 인 사실은 위 1. 항에서 본 바와 같으므로, 이 사건 근로계약상 근로계약기간은 결과적으로 1년을 초과하고 있다.
 그런데 원고는 특례보충역에 편입된 자(이하 병역특례자라고 한다.)로서 특례업체인 피고 회사에 전입하게 됨으로써 이 사건 근로계약을 체결하기에 이른 사실은 위에서 본 바와 같다.
 병역특례자의 특례복무의 경우에는 위 특례규제법 및 개정된 병역법이 병역특례자에게 일정한 기간 동안 특례업체에서 종사하여야 할 의무를 부과하고 있으므로, 의무종사기간 동안의 특례보충역과 특례업체 사이의 근로관계는 고용자와 피고용자 사이의 일반적인 근로계약상의 권리의무관계인 한편 병역의무이행기간으로서의 특수성을 갖는다 할 것이다.
 이 점에 관하여 법규상 특례보충역과 특례업체의 장에 대한 몇 가지 의무와 제한이 부과되고 있다. 즉,
 ① 병역특례자는 종사중인 업체가 폐업하거나 특례업체의 선정이 취소된 때 등 법규가 정하는 일정한 경우를 제외하고는 원칙적으로 업체를 옮겨 종사할 수 없도록 되어 있다(위 특례규제법시행령 제24조 제1항 참조). 따라서 병역특례자는 특례복무기간 동안 소속특례업체로부터 임의로 퇴직할 수 없는 제한을 받게 된다. 
 병역특례자가 해고되거나 퇴직한 때, 특례업체가 폐업하거나 특례업체의 선정이 취소되어 특례보충역편입사유가 해소된 때 등 근로관계상의 변동사유로 의무종사기간을 채울 수 없게 될 경우에는 관할병무청장이 특례보충역편입을 취소하며(위 특례규제법 제15조 제1항, 병역법 제41조, 제40조 등 참조), 이 경우 병역특례자는 편입되기 전의 신분으로 복귀하여 현역병으로 입영하거나 방위소집(또는 병역법상의 공익근무요원소집)된다(위 특례규제법 제15조 제2항, 병역법 제41조 제3항 참조). 
 또한 병역특례자의 근로계약기간 중 휴직(유급 휴직은 제외한다.) 또는 정직기간, 통산 3월을 초과하는 병가기간 등은 의무종사기간에 산입되지 아니하며(위 시행령 제28조 제2항 참조), 관할지방병무청장은 휴직, 정직, 특례업체의 휴업, 영업정지 등으로 종사하지 아니한 기간을 연장하여 종사하게 한다(위 특례규제법 제15조 제3항, 병역법 제41조 제2항 참조). 관할지방병무청장은 병역특례자가 복무하고 있는 특례업체에 대하여 그 복무 및 관리에 관한 사항을 대통령령이 정하는 바에 따라 실태조사를 할 수 있다(위 특례규제법 제18조, 병역법 제43조 참조). 
 ② 한편 특례업체의 장은 특례규제자의 채용인원을 임의로 정할 수 없고, 특례업체별 특례보충역의 채용상한인원은 병역특례심의위원회에서 이를 배정하므로(위 특례규제법 제9조, 위 시행령 제10조 제1항 제4호 참조), 특례업체의 장은 병역특례자의 채용상 제한이 따른다. 또한 특례업체의 장은 병역특례자에 대하여는 특례보충역명부를 작성, 관리하여야 하며, 특례보충역의 복무와 관련된 사항을 기재, 정리하여야 하는 등(위 시행령 제21조 제2항 참조) 일반적 노무관리 외의 별도의 관리가 요구된다.
 특례업체의 장은 병역특례자가 해고되거나 퇴직한 때, 특례보충역이 다른 특례업체로부터 전입한 때 등 의무종사기간 중에 신상변동이 있는 경우에는 관할지방병무청장에게 특례보충역의 신상이동사항에 관하여 이를 통보하여야 한다(위 특례규제법 제14조, 병역법 제40조 제1호 등 참조) 
 (나) 이와 같이 병역특례자의 근로기간은 병역의무이행기간으로서, 병역특례자의 채용단계에서 제한이 있고, 근로기간 동안에 특별한 관리를 받게 되며, 근로기간 중의 임의퇴직이 제한되고, 근로기간이 중간에 종료되거나, 일시 근로를 제공하지 아니한 기간은 곧바로 병역특례자의 의무종사기간에 반영되어 그 기간이 연장되거나 특례보충역이 취소되는 등 일반적인 근로관계와는 달리 병역특례자의 신분에서 오는 특별한 제한이 따르고 있다.
 따라서 병역특례자와 특례업체 사이의 근로계약에는 일반적인 근로관계와 마찬가지로 근로기준법이 적용되는 것이 원칙이라고는 할 것이나, 그 근로계약기간에 관하여는 이와 같은 병역특례자로서의 병역의무이행이라는 측면이 충분히 고려되어야 할 것이다.
 (3) 이 사건 근로계약기간의 만료 여부
 이 사건 근로계약기간은 1년을 초과하는 것이나, 원고의 병역특례복무만료일까지로 정하여져 있어서 그 만료시점은 객관적으로 명백하다 할 것이고, 이 사건 근로계약기간의 위와 같은 특수한 사정에 비추어 보면, 이는 근로기준법의 근로계약기간제한의 입법취지에 반하지 아니한다고 할 것이다.
 따라서 이 사건 근로계약기간은 근로기준법 제21조의 예외적인 경우로서 그 1년을 초과하는 부분도 유효하다고 보아야 할 것이고(가사 이 사건 근로계약기간 중 1년을 초과하는 부분을 무효라고 본다 하더라도 위에서 인정한 여러 사정에 비추어 보면, 원고의 근로기간이 1년이 되는 시점에서 당사자 사이의 묵시적인 합의에 의해서 위 병역특례복무만료시점까지 근로계약기간이 연장되었다고 보아야 할 것이다.), 이 사건 근로계약기간은 원고의 병역특례복무만료시점에 그 기간이 자동적으로 만료되었다고 할 것이다. 
 나. 해고 여부에 관한 판단
 이와 같이 일정한 근로계약기간의 정함이 있는 근로계약은 그 기간의 만료로 인하여 종료되는 것이고, 다만 당사자는 합의에 의하여 근로계약을 명시적으로 갱신하거나, 기간이 만료된 후에도 사용자측의 아무런 이의 없이 근로자가 근로를 계속함으로써 동일한 조건으로 묵시의 갱신이 될 수 있다 할 것이다.
 그런데 피고 회사는 이 사건 근로계약기간이 만료된 즉시 원고에 대하여 근로계약기간이 만료된 사실을 통지함으로써 계약갱신의 의사가 없음을 명백히 하였다 할 것이므로, 이 사건 근로계약은 계약기간의 만료로 종료된 것이고, 이와 같이 계약기간이 만료된 경우에 이 사건 근로계약은 그로써 소멸하므로 원고의 근로자로서의 지위도 소멸하는 것이고, 기간만료의 통지를 가지고 해고라고는 할 수 없고, 사용자측에서 별도로 근로기준법 제27조의2에서 정하는 해고 예고의 절차를 밟을 필요가 있다거나 해고의 정당한 이유가 있어야 한다고는 할 수 없다고 보아야 할 것이다 ( 대법원 1966.7.26. 선고 66다695 판결 참조). 
 3. 원고의 근로계약기간 등에 관한 기타 주장과 판단
 가. 원고는 이 사건 근로계약기간이 만료되었다 하더라도 그 직후인 1994.4.11. 피고가 피고 회사의 총무과장인 소외인을 통하여 원고와 사이에 이 사건 근로계약기간을 갱신하기로 합의하였으므로, 이 사건 근로계약기간은 갱신되었다는 취지로 주장하나, 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 위 주장은 이유 없다.
 나. 원고는 원고가 피고 회사의 노동조합 교육선전부장으로서 1994년도 단체교섭위원으로 활동하자 피고가 노동조합의 교섭력을 약화시키고 노동조합의 활동을 한 것을 이유로 다른 근로자보다 불이익하게 원고를 해고한 것(또는 계약기간을 갱신하지 아니한 것)이므로 이는 부당노동행위로서 그 효력이 부인되어야 한다고 주장한다.
 그런데 위에서 채용한 을 제4호증의 2, 을 제9호증의 2의 각 기재(다만 뒤에서 믿지 아니하는 부분 각 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 피고 회사의 노동조합 교육선전부장으로 노동조합활동을 하여 왔고, 1994.1.28. 1994년도 임금인상 및 단체협약 갱신 체결을 위한 교섭위원으로 피선된 사실은 일응 인정되나, 그 밖에 원고의 위 주장사실에 부합하는 취지의 을 제4호증의 2, 을 제9호증의 2의 각 일부 기재는 원고의 주장을 그대로 기재한 내용이어서 이를 믿기 어려우며, 갑 제2호증의 1,2,3의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
 오히려 위에서 채용한 을 제4호증의 2, 을 제9호증의 2의 각 기재(위에서 믿지 아니한 부분 각 제외)에 원심 및 당심증인 소외인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 피고 회사에서 1년 남짓 근무하는 동안에 11회의 무단결근, 22회의 지각, 3회의 조퇴를 하는 등 근무태도가 불량하여 피고는 원고의 근로계약기간이 만료된 뒤에 계약갱신의 의사가 없어서 원고에 대하여 위와 같이 근로계약기간이 만료된 사실을 통지하게 된 사실이 인정될 뿐이다.
 4. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 해고무효확인청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인데, 이와 결론을 달리 한 원심판결은 부당하므로 이를 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 홍일표(재판장) 유남석 강금실

가. 병역특례자가 방위산업체 등 특례업체에 고용된 경우에 근로기준법상의 근로계약기간 제한규정이 적용되는지 여부
나. 근로계약기간의 만료로 근로관계가 종료되는 경우에 해고의 예고절차 등을 거쳐야 하는지 여부

가. 근로계약기간은 1년을 초과하지 못한다고 규정하고 있는 근로기준법 제21조의 입법취지는 장기간의 근로계약으로 인하여 초래될 수 있는 인신구속 내지 강제노동의 폐단을 예방하고 근로자의 퇴직의 자유를 보장하려는 데에 있다 할 것이므로 1년을 초과하는 근로계약기간을 정한 경우라 하더라도 이러한 근로계약기간 제한의 입법취지에 반하지 아니하면 예외적으로 허용될 여지가 있다고 보아야 할 것인바, 병역특례자의 특례복무의 경우에는 구 병역의무의특례규제에관한법률(1993.12.31. 법률 제4685호로 폐지) 및 개정된 병역법이 병역특례자에게 일정한 기간 동안 특례업체에서 종사하여야 할 의무를 부과하고 일반적인 근로관계와는 달리 병역특례자의 신분에서 오는 특별한 제한을 하고 있으므로, 의무종사기간 동안의 특례보충역과 특례업체 사이의 근로관계는 병역의무이행기간으로서 근로기준법 제21조의 예외적인 경우로 그 기간이 1년을 초과하는 부분도 유효하다고 보아야 한다.
나. 일정한 근로계약기간의 정함이 있는 근로계약은 그 기간의 만료로 인하여 종료되는 것이고, 근로자의 지위도 소멸하는 것이므로, 사용자측에서 별도로 근로기준법 제27조의2에서 정하는 해고예고의 절차를 밟을 필요가 있다거나 해고의 정당한 이유가 있어야 한다고는 할 수 없다.