우선협상대상자 지정취소로 인한 손해배상 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2018.08.29 / 시행일:

【원 고】 회생채무자 경남기업 주식회사 관리인 소외인의 소송수계인 경남기업 주식회사 외 7인(소송대리인 법무법인 해냄 담당변호사 도승환)
【피 고】 서울특별시(소송대리인 정부법무공단 담당변호사 김동선 외 1인)
【변론종결】2018. 7. 4.
【주 문】
1. 피고는 원고들에게 2,670,740,100원 및 이에 대하여 2018. 8. 5.부터 2018. 8. 29.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
2. 원고들의 주위적 청구와 제1예비적 청구 및 나머지 제2예비적 청구를 모두 기각한다.
3. 소송비용 중 3/4은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 
4. 제1항은 가집행할 수 있다. 

【청 구 취 지】피고는 원고들에게, 주위적으로 10,071,307,861원, 제1예비적으로 8,195,000,000원, 제2예비적으로 7,507,750,443원 및 위 각 돈에 대하여 2015. 12. 31.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고들은 주위적으로 불법행위를 원인으로 한 손해배상을 구하고, 제1예비적으로 실시협약 중도해지의 경우에 준하는 해지시지급금, 제2예비적으로 우선협상대상자 지정취소에 따른 제안비용보상금의 지급을 구한다).
【이 유】1. 기초사실
 가. 피고는 2007. 3.경 경남기업 주식회사(2015. 4. 7. 서울중앙지방법원 2015회합100070호로 회생절차가 개시되어 소외인이 관리인으로 선임되었다가 2017. 11. 30. 회생절차가 종결되어 경남기업 주식회사가 2018. 1. 16. 소송절차를 수계하였다, 이하 ‘원고 경남기업’이라 한다) 등의 사업제안에 따라 2008. 11.경 서울 동북부지역의 대중교통난을 완화하고 시민의 이용 편의를 제고하기 위해 경전철을 건설하는 내용이 포함된 서울특별시 10개년 도시철도 기본계획(국토해양부고시 제2008-673호)을 수립하였다. 이후 피고는 사회기반시설에 대한 민간투자법(이하 ‘민간투자법’이라 한다)에 따라 서울 성동구 왕십리역부터 노원구 중계동 은행사거리(이후 노원구 상계역까지로 구간이 연장되었다)까지 도시철도를 건설하는 민간투자사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 수행할 민간사업자를 모집하기 위하여, 2010. 5. 20. 제3자 제안공고(이하 ‘이 사건 제안공고’라 한다)를 하였다. 이 사건 제안공고의 주요 내용은 다음과 같다. 
사업제안 및 시행의 일반조건 Ⅱ. 용어의 정의 28. 사업제안서 : 사업신청자가 본 사업의 사업시행자 지정을 받기 위해 시설사업기본계획에 따라 피고에 제출한 사업계획서를 말함31. 사업시행자 : 민간투자법 제13조 제3항에 따라 서울시장과 실시협약을 체결하여 본 사업의 시행자로 지정받은 자를 말함 33. 사업제안자 : 민간투자법 제9조 및 동법 시행령 제7조에 따라 본 사업의 사업시행자로 지정받기 위하여 사업제안서를 작성하여 제출하는 자와 최초제안자를 말함41. 실시협약 : 서울특별시장과 사업시행자간에 사업시행 조건 등에 관하여 체결하는 민간투자법 제2조 제6호의 규정에 의한 실시협약을 말함 44. 우선협상대상자 : 민간투자법 시행령 제7조 제9항 또는 제10항에 의하여 주무관청에 의하여 선순위 협상대상자로 지정된 자를 말함 61. 최초제안자 : 민간투자법 제9조, 동법시행령 제7조에 따라 본 사업을 추진하고자 최초로 서울시장에게 사업계획을 제안한 자를 말함 65. 협상대상자 : 민간투자법 제13조 제1항에 의하여 사업계획을 제출한 자 중 동조 제2항에 따라 서울시장이 순위를 정하여 서울시장과 협상할 수 있는 권한을 가진 자를 말함 Ⅲ. 사업개요 ○ 사업명 : 동북선(왕십리 ~ 은행사거리) 경전철 민간투자사업 ○ 사업추진방식 : 민간투자법 제4조 제1호의 방식 ○ 구간 : 왕십리(2, 5호선, 국철) ~ 제기역(1호선) ~ 고려대역(6호선) ~ 미아삼거리역(4호선) ~ 월계역(국철) ~ 하계역(7호선) ~ 중계동 은행사거리 ○ 최초제안자 : 가칭) 동북뉴타운신교통주식회사 Ⅳ. 사업제안 및 사업시행조건 1. 사업제안자의 자격 2) 사업제안자는 다음 조건을 만족하여야 함 ⑥ 사업제안자는 우선협상대상자로 지정된 후 사업시행자로 지정되고 본 사업시설이 준공되기 전에는 출자자 및 출자자의 지분율을 변경할 수 없는 것을 원칙으로 함. 다만 출자자가 부도 등으로 인하여 사실상 사업참여가 곤란하거나 적정한 채무상태 확보 및 원활한 사업 추진 등을 위하여 불가피한 경우에는 서울시장의 승인을 얻어 변경할 수 있음 5. 위험의 분담5.4 실시협약 중도해지의 조치 1) 서울특별시와 사업시행자간에 체결한 실시협약은 서울특별시 또는 사업시행자의 귀책사유 또는 불가항력 사유로 해지될 수 있으며, 협약의 중도해지에 따른 해지시지급금 산정 및 지급방법 등 구체적인 사항은 실시협약으로 정함 2) 건설기간 중에 실시협약이 중도 해지되는 경우 해지의 효과가 발생하는 시점에 본 사업시설의 소유권은 서울특별시에 귀속되며, 서울특별시는 중도해지의 귀책사유에 따라 실시협약에서 정한 규모의 해지시지급금을 사업시행자에게 지급함Ⅵ. 사업제안서의 평가 및 사업시행자의 지정 등2. 우선협상대상자의 지정 및 취소 1) 서울특별시장은 사업제안자가 제출한 제안서에 대하여 평가하여 사업제안자 자격 및 필요적 사업시행조건을 충족하는 제안서를 제출한 사업제안자에 한하여 평가점수가 높은 사업제안자 순으로 2인을 협상대상자로 지정하고 최고점수를 받은 사업신청자를 우선협상대상자로 선정하여 사업의 구체적 내용에 대하여 협상을 진행함 2) 우선협상대상자가 서을특별시장이 제시하는 기본요구조건을 충족시키지 못하는 것으로 판단되거나, 고의로 협상을 지연시키는 등의 사유로 인하여 협상을 계속하는 것이 바람직하지 않다고 판단되는 경우에는 협상을 중단하거나 차순위협상대상자와 협상할 수 있음 사업제안 및 시행의 세부조건Ⅱ. 사업제안서의 작성 및 평가 2. 평가항목 및 배점기준2.3 1단계 사전자격심사(PQ)2.3.2 PQ 세부 평가항목 및 기준 1) 제출서류 ○ 출자자 구성 - 사업제안자는 직접투자분에 대하여는 출자자의 투자확약서, 차입분에 대하여는 차입 예정금액에 대한 금융기관 등의 대출의향서나 보증의향서 또는 조건부 대출확약서와 자금조달계획서를 PQ 서류에 포함하여 제출하여야 함 - 이 경우 차입금에 대하여 기 제출한 금융기관 등의 대출의향서 또는 조건부 대출확약서를 실시협약에서 정하는 기간까지 조건 없는 대출확약서 또는 대출약정서로 변경 제출하여야 함 2) 사업수행능력 평가 ○ 출자자의 재무능력(F) - 다음 ㉮ 또는 ㉯의 경우에는 재무능력이 있는 것으로 평가됨 ㉮ ㉡ 출자예정금액이 300억 원 미만의 출자자의 경우 국내신용평가 또는 국외신용평가 등급이 회사채는 BB0, 기업어음은 B0 이상인 경우 ㉯ 각 출자자의 과거 5년간 영업활동으로 인한 순현금흐름(기업회계기준)을 연 평균한 영업활동으로 인한 순현금흐름의 500%에 해당하는 금액이 각 출자자의 자본금 투입예정금액 이상인 경우 Ⅲ. 추진일정 및 비용부담8. 비용부담 1) 사업제안서 및 실시계획서의 작성·제출 등에 소요되는 제반 비용은 사업제안자가 부담하는 것을 원칙으로 하되 사업제안서 평가결과 차순위평가자(차순위평가자가 사업시행자로 지정받았을 경우 최상위평가자)에 한하여 예산의 범위 내에서 제안서 작성비용의 일부를 보상할 수 있음(단, 평가결과 800점 미만일 경우 보상 없음) 2) 제안서 작성비용 보상은 실시협약상 공사비에 예산편성지침상의 기본설계 요율을 적용한 기본설계비의 25% 이내에서 서울특별시의 예산 범위 안에서 일부를 보상
 나. 원고들과 롯데건설 주식회사(이하 ‘롯데건설’이라 한다)는 건설출자자로서 이 사건 사업을 추진하기 위해 아래와 같이 출자지분율을 정한 가칭 동북뉴타운신교통주식회사 컨소시엄(이하 ‘이 사건 컨소시엄’이라 한다)을 구성하였고, 원고 경남기업이 이 사건 컨소시엄의 주간사로 선정되었다(엘아이지건설 주식회사는 2015. 3. 26. 원고 주식회사 건영으로 상호가 변경되었고, 동원시스템즈 주식회사의 토목건축공사업 등 영업 일부가 분할되어 2013. 1. 1. 원고 동원건설산업 주식회사가 설립되었다). 
구분회사명(주식회사 생략)출자지분율회사명(주식회사 생략)출자지분율건설출자자원고 경남기업4.8%원고 우진산전0.3%롯데건설2.0%원고 풍산건설0.3%엘아이지건설1.0%원고 대보건설0.2%동원시스템즈0.7%원고 아시아나아이디티0.2%원고 신동아건설0.5%소계10%재무출자자(회사명 생략)90%합계 100%
 다. 이 사건 컨소시엄은 이 사건 제안공고에 따라 피고에게 사업제안서를 제출하였고, 피고는 2010. 10. 7. 사업제안서를 제출한 3개 컨소시엄에 대한 평가를 거쳐 이 사건 컨소시엄을 우선협상대상자로 지정하고, 위 컨소시엄과 구체적인 사업시행조건 등에 관한 협상을 진행하였다. 
 라. 피고는 2012. 1.경부터 동북선 경전철 노선을 노원구 상계역까지 연장하는 방안을 검토하여 2013. 12.경 위와 같은 내용을 포함한 서울특별시 10개년 도시철도 기본계획을 변경 수립하였고, 이후 민자 적격성 조사 등의 절차를 거쳐 2015. 6.경 서울시 10개년 도시철도망 구축계획(국토교통부 고시 제2015-423호)을 고시하였다. 그에 따라 피고는 2013. 10.경부터 이 사건 컨소시엄과 동북선 경전철 노선을 상계역까지 연장하는 내용을 포함하여 사업시행조건 등에 관한 협상을 계속하였다. 
 마. 원고 경남기업은 2015. 4.경 회생절차개시결정을 받았고, 피고는 그 무렵부터 2015. 10.경까지 ‘주간사인 원고 경남기업에 대한 회생절차로 사업제안자의 자본조달 등 사업수행능력에 대한 우려가 제기되고 재무적 투자자의 투자 회피로 사업추진이 현저히 어려워질 것으로 예상된다’는 등의 이유를 들면서, 이 사건 컨소시엄에 이 사건 사업의 진행을 위한 자료와 사업수행능력 등에 관한 자료보완을 요구하였다. 이후 피고는 ‘주간사인 원고 경남기업이 이 사건 제안공고에 제시된 기본 요구조건을 충족하지 못하는 상태이고, 이 사건 컨소시엄에 사업 추진의사, 재원조달방안, 사업수행능력 보완ㆍ증빙자료를 제출하였으나 불응하였으며, 대표사 변경 추진 등에 관한 구체적인 의견이 없어 사업수행능력을 충족하지 못하는 상태가 향후에도 지속될 것으로 예견된다’는 등의 이유로 사전통지 등의 절차를 거쳐 2015. 12. 30. 이 사건 컨소시엄의 우선협상대상자 지정처분을 취소하였다. 
 바. 피고는 2015. 12.경부터 차순위협상대상자인 주식회사 현대엔지니어링이 주간사로 참여한 컨소시엄과 협상을 진행한 다음 2018. 7. 5.경 위 컨소시엄과 이 사건 사업에 관한 실시협약을 체결하였다. 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 16, 30호증, 을 제1, 2, 7 내지 16호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 
2. 피고의 본안전 항변에 관한 판단
 가. 피고의 본안전 항변
 1) 이 사건 소는 민법상 조합인 이 사건 컨소시엄이 피고에 대하여 가지는 채권에 관한 소송으로 조합재산인 합유물에 관한 것이므로, 이 사건 컨소시엄의 조합원들인 원고들을 포함한 모든 회사가 공동으로 제기하여야 하는 고유필수적 공동소송이다. 이 사건 모집공고에 의하면 사업제안자는 우선협상대상자 지정 후 출자자 및 지분을 변경할 수 없고 이 사건 컨소시엄은 2015. 8. 25. 피고에게 롯데건설이 여전히 출자자인 것으로 통지하였다. 따라서 롯데건설도 이 사건 컨소시엄의 조합원에 해당하는데, 롯데건설을 제외한 원고들만이 제기한 이 사건 소는 당사자적격을 흠결한 것으로서 위법하다.
 2) 피고가 이 사건 컨소시엄에 대한 우선협상대상자 지정을 취소한 처분의 공정력이 인정되므로 위 처분에 대한 행정소송을 제기하지 않고 이 사건 소를 제기하여 손해배상을 구하는 것은 행정행위의 공정력 내지 불가쟁력에 반하여 위법하다. 
 나. 판단
 1) 민법상 조합계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 계약으로서, 조합재산은 조합원의 합유에 속하므로 조합재산에 속하는 채권에 관한 소송은 합유물에 관한 소송으로서 특별한 사정이 없는 한 조합원들이 공동으로 제기하여야 하는 고유필수적 공동소송에 해당한다(대법원 2001. 4. 29. 선고 2008다50691 판결 등 참조). 한편, 민법상 조합에 있어서 조합원은 임의로 탈퇴할 수 있다(민법 제716조 제1항). 
 살피건대, 갑 제1, 21, 27호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 컨소시엄이 이 사건 사업에 참여하기 위해 2010. 6.경 체결한 공동추진협약 제13조 제1항은 ‘운영위원회의 탈퇴 승인에 의해 컨소시엄 탈퇴의 효력이 발생한다’고 정하고 있는 사실, 이 사건 컨소시엄의 조합원이었던 롯데건설은 2011. 3. 14.경 위 컨소시엄의 주간사인 원고 경남기업에 이 사건 사업에 참여할 수 없다는 통지를 함으로써 탈퇴의사를 표시한 사실, 위 롯데건설을 제외한 나머지 조합원인 원고들은 2016. 3. 9.경 운영위원회를 개최하여 롯데건설의 탈퇴를 승인하고 피고를 상대로 손해배상을 청구하는 이 사건 소를 제기하기로 결의하였으며 그에 따라 원고들이 공동으로 이 사건 소의 당사자가 된 사실이 인정된다. 나아가 설령 이 사건 제안공고가 ‘사업제안자는 우선협상대상자로 지정된 후 출자자를 변경할 수 없는 것이 원칙이고 다만 불가피한 경우 서울특별시장의 승인을 얻어 출자자를 변경할 수 있다’고 규정하고 있다고 하더라도, 위 규정만으로 이 사건 컨소시엄을 구성하는 조합원이 공동추진협약이 정한 절차를 거쳐 조합의 내부적인 관계에서 임의로 탈퇴하는 것이 불가능해진다고 보기는 어려우므로, 롯데건설이 이 사건 컨소시엄에서 탈퇴할 의사를 표시하고 위 컨소시엄이 공동추진협약에서 정한 바에 따라 이를 의결한 이상, 롯데건설은 이 사건 컨소시엄에서 적법하게 탈퇴하였고, 원고들만이 이 사건 컨소시엄의 조합원이라고 봄이 상당하다. 
 결국, 이 사건 컨소시엄의 조합원인 원고들이 합유물인 조합채권을 행사하기 위하여 제기한 이 사건 소는 적법하므로, 피고의 이 부분 본안전 항변은 이유 없다.
 2) 원고들이 피고를 상대로 제기한 이 사건 소송은 피고가 이 사건 컨소시엄에 대한 우선협상대상자 지정을 취소하고 차순위협상대상자와 실시협약을 체결한 행위의 위법성을 이유로 한 손해배상청구 등의 소송이고, 위와 같이 행정처분의 위법 여부가 민사소송의 전제가 되는 경우에는 민사법원도 행정처분의 공정력과 상관없이 선결문제로 된 행정처분의 위법 여부를 판단할 수 있다고 할 것이므로, 피고의 이 부분 본안전 항변도 이유 없다. 
3. 본안에 관한 판단
 가. 주위적 청구에 관한 판단 
 1) 당사자들의 주장 
 가) 원고들
 피고는 이 사건 컨소시엄을 우선협상대상자로 지정하고 구체적인 사업시행조건 등을 협의함으로써 위 컨소시엄의 구성원인 원고들에게 사업협약 체결에 관한 신뢰를 부여하였음에도 정당한 이유 없이 우선협상대상자 지정을 취소하고 사업협약 체결을 거부함으로써 계약교섭을 부당하게 파기하였다. 따라서 원고들은 피고에게 계약교섭 부당파기의 불법행위를 원인으로 한 손해배상으로 이 사건 컨소시엄이 이 사건 사업을 추진하기 위해 지출한 용역대금 9,198,250,000원과 각종 경비 873,057,861원 합계 10,071,307,861원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다. 
 나) 피고 
 피고가 우선협상대상자로 선정된 이 사건 컨소시엄과 사업시행조건 등을 협의하던 중 위 컨소시엄의 주간사인 원고 경남기업에 대한 회생절차가 개시되어 이 사건 제안공고상의 사업수행능력을 갖추지 못하고 사업추진을 위한 안정적인 자금조달 등이 의문시되는 상황이었고, 피고가 자금확보 방안과 사업수행 의사 확인 등을 요청하였으나 이 사건 컨소시엄은 구체적인 대책을 제시하지 못하였다. 그에 따라 피고는 이 사건 사업이 추진되지 못할 것을 우려하여 우선협상대상자 지정을 취소한 것이고 이는 사정변경 및 중대한 공익상의 필요에 의한 것으로 적법하다. 
 2) 판단 
 어느 일방이 교섭단계에서 계약이 확실하게 체결되리라는 정당한 기대 또는 신뢰를 부여하여 상대방이 그 신뢰에 따라 행동하였음에도 상당한 이유 없이 계약의 체결을 거부하여 손해를 입혔다면 이는 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 계약자유원칙의 한계를 넘는 위법한 행위로서 불법행위를 구성한다고 할 것이나(대법원 2004. 5. 28. 선고 2002다32301 판결 참조), 위와 같은 경우에 해당하지 않는다면 설령 계약당사자 일방이 계약의 교섭을 파기하여 계약체결이 이루어지지 않았다고 하더라도 그러한 결과만으로 상대방이 그 계약의 성립을 기대하고 지출한 비용을 배상할 책임은 없다고 할 것이다. 
 살피건대, 피고는 이 사건 제안공고를 거쳐 이 사건 컨소시엄을 이 사건 사업의 우선협상대상자로 지정한 사실, 이후 동북선 경전철 노선을 은행사거리에서 상계역까지 연장하는 것으로 계획이 변경되어 협상이 계속되던 중 2015. 4.경 원고 경남기업에 대한 회생절차가 개시된 사실, 피고는 2015. 12. 30. 이 사건 컨소시엄에 대한 우선협상대상자 지정을 취소한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 앞서 든 증거들과 갑 제9호증, 을 제7, 18 내지 21호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 위 인정사실만으로는 피고가 이 사건 컨소시엄을 구성한 원고들에게 실시협약 체결에 대한 정당한 기대 또는 신뢰를 부여하였음에도 상당한 이유 없이 실시협약의 체결을 거부하였다거나 이 사건 컨소시엄에 대한 우선협상대상자 지정처분을 취소한 행위가 불법행위를 구성한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 가) 이 사건 사업은 이 사건 컨소시엄이 최초로 사업을 제안하여 진행되었고, 민간투자법 제9조 제4항 및 같은 법 시행령 제7조 제11항은 민간부문 제안사업의 협상대상자를 지정하는 경우 최초제안자를 우대할 수 있다고 정하고 있다. 그러나 민간투자법 제13조 제2항에 따라 우선협상대상자로 지정될 경우, 같은 조 제3항에 의해 우선협상대상자는 주무관청과 총사업비 및 사용기간 등 사업시행의 조건 등이 포함된 실시협약을 체결함으로써 사업시행자로 지정되는데, 위와 같은 민간투자법의 규정에 비추어 보면 우선협상대상자는 주무관청과 우선적으로 실시협약의 체결 여부 및 내용에 관하여 협상할 권리를 취득할 뿐이고, 총사업비와 사용기간 등 사업시행의 조건을 구체적으로 정한 실시협약이 체결되지 않는 한 사업시행자로서 주무관청에 대하여 어떠한 권리ㆍ의무가 확정된다고 보기는 어렵다. 나아가 이 사건 제안공고가 우선협상대상자 외에 차순위협상대상자의 지정 및 협상을 예정하고 있는 것에 비추어 보더라도, 피고는 우선협상대상자로 선정된 이 사건 컨소시엄과 실시협약을 체결하기 어려운 사정이 발생한 경우 적법하게 우선협상대상자 지정을 취소하거나 협상을 중지할 수 있다고 할 것이다. 
 나) 2010. 10. 7.경 이 사건 컨소시엄이 우선협상대상자로 지정된 이후 동북선 경전철 노선을 상계역까지 연장하는 것으로 이 사건 사업의 내용이 변경되었고, 그에 대한 민자 적격성 재조사 등을 거치는 과정에서 이 사건 사업의 추진이 다소 지연되기도 하였다. 그러나 피고는 도시철도법 등 관련 법령이 정하는 바에 따라 도시철도 기본계획의 타당성을 검토하고 민간투자법 제7조에 따른 민자 적격성 재조사 절차가 필요했던 것으로 보이고, 우선협상대상자를 지정한 때로부터 1년 이내에 실시협약이 체결되지 않았다는 사정만으로 이 사건 사업의 추진이 위법하다거나 피고가 의도적으로 위 사업을 지연시켰다고 보기도 어렵다. 또한, 이 사건 컨소시엄은 위와 같이 변경된 도시철도 기본계획에 따라 상계역까지 연장된 노선을 포함한 사업시행조건을 반영하여 협상을 계속 진행하기도 하였다. 
 다) 원고 경남기업은 이 사건 컨소시엄의 조합원 중 가장 많은 출자지분을 가진 주간사로서 역할을 담당하고 있었다. 이 사건 제안공고는 사업제안자의 사업수행능력 평가 항목 중 출자자의 재무능력에 관하여, 원고 경남기업과 같이 출자예정금액이 300억 원 미만의 출자자의 경우 ‘회사채 BB0, 기업어음 B0 이상인 경우 재무능력이 있는 것으로 평가한다’고 정하고 있는데, 원고 경남기업은 2014. 6.경 ‘회사채 CCC, 기업어음 C’ 등급으로 위 기준에 미달하였고, 2014년 말경 영업활동 현금흐름에 대한 재무능력 역시 불안정하여 사전자격심사를 받은 이후 이 사건 컨소시엄 주간사의 재무능력에 관한 사정이 변경되었다. 따라서 피고로서는 이 사건 컨소시엄과 실시협약을 체결하기에 앞서 주간사인 원고 경남기업이 이 사건 제안공고상 재무능력 기준을 충족시킬 수 있는지 여부를 확인하는 등 원활한 사업 진행을 위한 조치를 취할 필요가 있었던 것으로 보인다. 
 라) 피고는 원고 경남기업에 대한 회생절차가 개시된 이후 이 사건 컨소시엄에 ‘사업제안자의 자본조달 등 사업수행능력에 대한 우려가 제기되고 재무적 투자자의 투자 회피로 사업추진이 현저히 어려워질 것으로 예상된다’는 등의 이유를 들면서 이 사건 사업의 진행을 위한 자료와 사업수행능력 등에 관한 자료보완을 요구하였다. 이에 대하여 원고 경남기업은 이 사건 컨소시엄 운영위원회의 승인 내지 회생법원의 승인이 필요하다거나 실시협약 체결 후 대출의향서 등의 제출이 가능하다고 회신하였을 뿐 구체적인 사업 진행 방안이나 약정서 등을 제출한 바는 없고, 이는 원고 경남기업이 이 사건 사업 외에 출자자로 참여하였던 상주-영천 내지 포천-화도 고속도로 민간투자사업에서 회생절차 개시 후 구체적으로 사업의 이행에 대한 회생법원의 허가를 받거나 운영위원회의 의결을 거쳐 대표 주간사를 변경하는 조건으로 사업을 진행한 것과는 차이가 있다. 나아가 원고 경남기업에 대한 회생계획안이 인가된다고 하더라도 새로운 사업구조로 변경하여 다른 주간사를 영입하지 않는 이상, 이 사건 제안공고가 예정한 민간투자법 제4조 제1호에 따른 방식으로 이 사건 사업을 추진하기는 어려운 상황이었던 것으로 보인다. 
 따라서 원고들의 주위적 청구는 이유 없다. 
 나. 제1예비적 청구에 관한 판단 
 1) 당사자들의 주장
 가) 원고들
 민간투자법 및 이 사건 제안공고는 실시협약이 체결되었다가 중도에 해지되는 경우 해지된 시점까지 완성된 성과물을 주무관청에 귀속시키는 대신 그에 대한 대가로 사업시행자에게 해지시지급금을 지급하도록 정하고 있다. 이 사건 컨소시엄과 피고 사이에 협상이 순조롭게 진행되었더라면 실시협약이 체결되고 이 사건 사업의 진행에 따른 성과물이 피고에게 귀속되었을 것인데, 비록 피고가 이 사건 컨소시엄과 실시협약을 체결하지 않았다고 하더라도 협상 과정에서 작성된 계획서 등 성과물을 차순위협상대상자와의 협상에서 유용하게 사용한 것으로 추정되므로, 해지시지급금에 준하여 이 사건 컨소시엄에 성과물에 대한 대가를 지급할 의무가 있다. 이때 해지시지급금은 이미 투입된 민간투자자금을 기준으로 산정하므로, 원고들은 피고에 대하여 이 사건 컨소시엄이 지출한 기본설계비 8,195,000,000원 및 이에 대한 지연손해금 상당의 지급을 구한다. 
 나) 피고 
 해지시지급금은 사업시행자와 실시협약이 체결되었다가 주무관청의 책임 있는 사유로 중도해지된 경우 그 성과물을 귀속시키는 대신 대가를 산정하여 지급하는 것인데, 원고들은 피고와 실시협약을 체결한 바 없고 피고의 책임 있는 사유로 실시협약의 체결이 무산된 것도 아니므로, 피고가 원고들에게 해지시지급금에 준하여 이 사건 컨소시엄이 지출한 비용을 지급할 의무가 없다. 
 2) 판단
 살피건대, 을 제2, 16호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 민간투자법 및 같은 법 시행령에 따라 민간투자사업의 추진을 위해 필요한 절차와 방법 등을 규정한 민간투자사업 기본계획(기획재정부공고 제2015-82호, 이하 ‘이 사건 기본계획’이라 한다) 제37조는 협약해지 및 해지시지급금 등의 산정에 관하여 제1항에서 ‘주무관청 또는 사업시행자가 귀속시설에 대한 실시협약을 해지하는 경우 해지시점에 본 사업시설은 즉시 주무관청에 귀속되고 사업시행자의 관리운영권 등 권리 및 권한도 소멸된다’고 정하고, 제2항에서 ‘주무관청은 부대사업 추진시 해당 부대사업 시설이 국가 또는 지방자치단체가 필요로 하거나 관리하기 용이한 시설로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우 해지시지급금 약정을 할 수 있다. 이 경우 실시협약의 해지시지급금 약정은 정부귀책인 사유에 한정하며, 해지시지급금 산정은 별표 4를 준용한다’고 정하고 있는 사실, 이 사건 제안공고는 사업제안 및 사업시행의 일반조건에서 실시협약 중도해지시의 조치와 관련하여 ‘협약의 중도해지에 따른 해지시지급금 산정 및 지급방법 등 구체적인 사항은 실시협약으로 정한다’고 정하고 있는 사실은 인정된다. 그러나 위 규정들은 실시협약이 체결된 이후 주무관청 등의 귀책사유로 실시협약이 중도 해지된 경우에 그 성과물의 귀속에 따른 대가를 지급하도록 정한 것인데, 이 사건 컨소시엄과 같이 실시협약이 체결되기 전 우선협상대상자로 지정되었다가 그 지정이 취소된 경우에도 위와 같은 해지시지급금 규정이 적용된다거나 그에 준하여 협상 과정에서 작성된 사업제안서 등 결과물에 대해서도 그 대가를 지급할 필요가 있다고 볼만한 근거를 찾기 어렵다. 나아가 이 사건 기본계획 제37조 제2항은 해지시지급금 약정은 정부에 귀책 사유가 있는 경우에 한정되는 것으로 정하고 있는데, 피고의 책임 있는 사유로 이 사건 컨소시엄에 대한 우선협상대상자 지정이 취소된 것이라고 보기도 어려운 이상, 원고들이 피고를 상대로 해지시지급금 규정에 근거하여 이 사건 컨소시엄이 지출한 비용의 지급을 구할 수는 없다고 볼 것이다. 
 따라서 이와 다른 전제에서 한 원고들의 제1예비적 청구도 이유 없다. 
 다. 제2예비적 청구에 관한 판단 
 1) 당사자들의 주장
 가) 원고들
 민간투자법은 사업제안 탈락자와 협상을 추진하다가 취소 또는 철회된 사업자에 대하여 제안비용을 일부 보상하도록 정하고, 이에 따라 이 사건 제안공고는 사업시행자를 지정하는 경우 차순위평가자에 대한 제안비용을 보상하는 내용을 정하고 있다. 이 사건 컨소시엄은 사업제안에서 탈락한 경우와 비교하여 피고와 구체적인 사업협상을 진행하여 진척이 더욱 이루어졌음에도 아무런 제안비용을 보상받지 못하는 것은 부당하므로, 피고는 탈락한 경우에 준하여 제안비용을 보상할 의무가 있다. 위와 같은 제안비용보상금은 민간투자사업 기본계획이 정한 바에 따라 기본설계비의 50% 범위에서 정해지므로, 이 사건 사업의 공사비 807,480,000,000원을 기준으로 제안비용보상금을 산정하면 7,507,750,443원(= 공사비 807,480,000,000원 × 기본설계요율 1.323% × 부가가치세 1.1 × 물가상승률 1.278 × 50%, 계산상 7,509,052,865원이나 원고들의 청구금액에 따른다)이 된다. 따라서 원고들은 피고를 상대로 위 7,507,750,443원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.
 나) 피고 
 이 사건 컨소시엄은 우선협상대상자로 지정된 후 사정변경이 발생하여 취소된 것이고 사업제안 단계에서 탈락한 것이 아니어서 제안비용보상금의 지급대상에 해당하지 않고, 우선협상이 취소된 자에 대하여 탈락자에 준하여 보상한다는 규정은 이 사건 컨소시엄에 대한 우선협상대상자 선정이 취소된 이후인 2016. 4. 16.경에야 신설되었고 그 내용도 피고 측의 책임 있는 사유에 한정되므로 이 사건 컨소시엄에는 적용되지 않는다. 설령 피고가 제안비용보상금을 지급할 의무가 있다고 하더라도, 당초 이 사건 컨소시엄이 제안한 공사비용에 기본설계요율을 곱한 금액의 25% 한도 내에서 보상이 가능하며 부가가치세나 물가상승률 등을 반영하여 산정할 근거가 없다. 
 2) 판단
 가) 살피건대, 을 제2, 16호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 민간투자법 시행령 제7조 제14항은 ‘민간투자사업 기본계획에서 정하는 바에 따라 탈락자에게 제안서 작성비용의 일부를 지원해야 한다’고 정하고 있고 그에 따라 이 사건 기본계획 제160조 제1항은 ‘사업제안 경쟁을 촉진함으로써 민간의 창의와 효율을 극대화하기 위해 사업계획 또는 제안서 평가결과에 따른 탈락자에 대해 해당 사업의 실시협약이 체결된 날로부터 30일 이내에 탈락자의 사업계획 또는 제안서 작성비용의 일부를 보상해야 한다’고 정하고, 제3항은 ‘보상금 지급대상 등 세부사항을 제안공고에 포함해야 한다’고 정하고 있는 사실, 그에 따라 이 사건 제안공고는 사업제안 및 시행의 세부조건에서 비용부담에 관하여 정하면서 ‘사업제안서 평가결과 차순위평가자(차순위평가자가 사업시행자로 지정받았을 경우 최상위평가자)에 한하여 예산의 범위 내에서 제안서 작성비용의 일부를 보상할 수 있음(단, 평가결과 800점 미만일 경우 보상 없음)’, ‘제안서 작성비용 보상은 실시협약상 공사비에 예산편성지침상의 기본설계요율을 적용한 기본설계비의 25% 이내에서 서울특별시의 예산 범위안에서 일부를 보상’한다고 정하고 있는 사실이 인정된다. 
 위 인정사실과 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 민간투자법 및 이 사건 기본계획 등이 사업계획 또는 제안서 작성비용의 일부를 보상하도록 정한 것은 사업제안 경쟁을 촉진함으로써 민간의 창의와 효율을 극대화하기 위한 것인데, 사업제안자가 협상대상자 선정 단계에서 탈락한 경우뿐만 아니라 협상대상자로 선정되어 협상을 진행하였으나 최종적인 실시협약이 체결되지 않아 사업시행자 선정 단계에서 탈락한 경우에도 사업제안 경쟁을 촉진하여 민간의 창의와 효율을 극대화하기 위해 사업제안비용을 보상해줄 필요성은 동일하게 인정된다고 보이는 점, ② 이 사건 제안공고는 사업제안비용의 보상에 대해 정하면서 차순위평가자가 사업시행자로 지정받았을 경우 최상위평가자에게 그 비용을 보상해준다는 내용을 명시하고 있고, 최상위평가자와 실시협약이 체결되지 않은 사유를 특별히 제한하고 있지 않은 점, ③ 피고는 우선협상대상자 선정을 취소한 다음 차순위협상대상자와 협상을 진행하여 2018. 7. 5. 이 사건 사업에 관한 실시협약을 체결하였는바, 이 사건 제안공고에 따른 심사결과 이 사건 컨소시엄은 857.32점을 받아 우선협상대상자로 선정되었던 것이므로 위 제안공고가 정한 제안비용보상의 기준에 부합한다고 보이는 점, ④ 2016. 4. 27. 개정된 민간투자사업 기본계획(기획재정부공고 제2016-64호) 제89조의2로 ‘협상 중 주무관청의 사유로 사업을 취소 또는 철회하는 경우 제160조(제140조는 오기로 보인다) 제2항 제1호에 준한 비용을 우선협상대상자에게 보상해야 한다’는 규정이 신설되었으나, 이는 제안비용보상금에 관한 이 사건 기본계획 및 제안공고 내용의 해석을 통해 적용이 가능했던 것을 보다 구체화시켜 정한 것으로 보이고, 이 사건 제안공고에서 제안비용보상금의 지급대상을 명시적으로 정하고 있는 이상 위와 같이 신설된 규정을 근거로 이 사건 컨소시엄이 그 지급대상에서 제외되어야 한다고 단정하기는 어려워 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고는 우선협상대상자로 선정되었다가 최종적으로 실시협약을 체결하지 못해 탈락한 이 사건 컨소시엄에 이 사건 제안공고 등이 정한 바에 따라 제안비용보상금을 지급할 의무가 있다고 봄이 상당하다. 
 나) 제안비용보상금의 산정기준과 금액에 관하여 보건대, 갑 제31, 35호증, 을 제2, 16호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 기본계획 제160조 제2항은 ‘실시협약상 공사비에 예산편성지침상의 기본설계요율을 적용한 기본설계비를 기준으로 제안비용보상금을 산정한다’고 정하고, 제3항은 ‘세부사항을 제3자 제안공고에 포함하여야 한다’고 정하고 있는 사실, 그에 따라 이 사건 제안공고는 ‘기본설계비의 25%를 상한으로 예산의 범위 내에서 제안비용보상금을 산정한다’고 정하고 있는 사실, 피고가 차순위협상대상자와 체결한 이 사건 사업에 관한 실시협약상 공사비는 807,480,000,000원이고 예산편성지침상의 기본설계요율은 1.323%인 사실이 인정되고, 그에 따라 제안비용보상금을 산정하면 2,670,740,100원(= 807,480,000,000원 × 1.323% × 25%)이 된다.
 이에 대하여 피고는, 이 사건 컨소시엄이 제출한 사업제안서상 공사비 560,100,000,000원을 기준으로 기본설계비를 산정해야 한다고 주장하나, 이 사건 기본계획 및 이 사건 제안공고가 실시협약상 공사비를 기준으로 기본설계비를 산정한다고 정하고 있음은 앞서 본 바와 같으므로 제안비용보상금의 산정기준이 되는 기본설계비는 위 807,480,000,000원으로 계산함이 타당하다고 볼 것이고, 달리 반증이 없다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다. 
 한편 이에 대하여 원고들은, 피고가 실제로 사업시행자에게 지급하는 공사비 등은 이 사건 제안공고 내지 실시협약이 정한 공사비에 부가가치세와 물가상승률을 반영하여 계산한 금액이므로, 제안비용보상금을 산정함에 있어서도 부가가치세와 물가상승률을 반영하여 계산해야 한다고 주장한다. 그러나 피고가 사업시행자에게 지급하는 공사비 등은 구체적인 사업이 진행된 경우 그 성과물에 대한 대가로서 지급되는 것임에 반하여, 이 사건 제안공고 등에 따라 지급되는 제안비용보상금은 사업제안을 활성화하기 위해 보상금 명목으로 지급되는 것이고 다만 그 구체적인 금액을 기본설계비를 기준으로 산정하는 것일 뿐이어서, 위와 같은 제안비용보상금도 부가가치세와 물가상승률을 반영하여 산정해야 한다고 보기 어렵다. 특히 이 사건 기본계획 제37조 제3항이 ‘해지시지급금에 부가되는 매출부가세는 주무관청이 가산하여 지급한다’고 정하고 있는 것과 달리 제안비용보상금의 경우에는 이를 별도로 규정하고 있지 않은 점에 비추어 보더라도 제안비용보상금의 산정에도 부가가치세 등을 반영해야 한다고 보기 어렵다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 
 다) 결국 이 사건 제안공고에 따른 제안비용보상금은 위 2,670,740,100원 상당인데 위 금액이 피고의 예산을 초과한다고 볼만한 사정이 없으므로, 피고는 원고들에게 제안비용보상금으로 2,670,740,100원 및 이에 대하여 피고가 차순위협상대상자와 실시협약을 체결한 2018. 7. 5.로부터 30일이 경과한 다음날로서 이 사건 기본계획 제160조 제1항이 정한 이행기가 도래했다고 봄이 상당한 2018. 8. 5.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2018. 8. 29.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고들은 피고가 이 사건 컨소시엄에 대한 우선협상대상자 지정을 취소한 다음날인 2015. 12. 31.부터의 지연손해금의 지급을 구하나, 피고가 그 즉시 제안비용보상금을 지급할 의무를 부담한다고 볼만한 근거가 없으므로, 위 인정범위를 초과하는 원고들의 주장은 받아들이지 않는다). 
4. 결론
 그렇다면, 원고들의 제2예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 원고들의 주위적 청구와 제1예비적 청구 및 나머지 제2예비적 청구는 각 이유 없으므로 이를 모두 기각한다.

판사 유석동(재판장) 김진만(해외연수로 서명날인 불능) 장윤실