사기·약사법위반·식품위생법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2017.05.17 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 동서남북 담당변호사 김종영
【원심판결】 서울고법 2017. 2. 8. 선고 2016노2542 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 사기죄
 가. 상고이유 제1, 2점
항소법원은 직권조사사유가 아닌 것에 관해서는 그것이 항소장에 기재되었거나 소정 기간 내에 제출된 항소이유서에 포함된 경우에 한하여 심판의 대상으로 할 수 있다. 다만 판결에 영향을 미친 사유에 한하여 예외적으로 항소이유서에 포함되지 않았다고 하더라도 직권으로 심판할 수 있다. 한편 피고인이나 변호인이 항소이유서에 포함시키지 않은 사항을 항소심 공판정에서 진술한다고 하더라도 그러한 사정만으로 그 진술에 포함된 주장과 같은 항소이유가 있다고 볼 수 없다(대법원 2002. 2. 26. 선고 2002도167 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2006도8488 판결 등 참조).
 피고인의 이 사건 항소이유서를 보면, 사기죄에 관한 피고인의 항소이유는 1심판결에는 법리오해나 피고인이 녹용엑기스를 제조하는 공소외인에게 녹용 6냥이 아닌 3냥을 넣어서 달일 것을 지시하였는지에 관한 사실오인이 있다는 것일 뿐, 피고인이 피해자들에게 판매한 것에 녹용엑기스가 아닌 생녹용도 포함되어 있었는지에 관한 사실오인이 있다는 것이 아님은 명백하다. 그리고 피고인의 변호인이 항소이유서 제출기간이 지난 다음 원심법정에 제출한 변호인의견서에서 비로소 피고인이 피해자들에게 판매한 것에 녹용엑기스가 아닌 것들도 포함되어 있다고 주장하였으나, 이는 직권조사사항이 아닐 뿐 아니라 그와 같은 항소이유가 있었다고 볼 수 없다.
 따라서 항소심이 피고인의 변호인이 뒤늦게 한 위 사실오인 주장을 따로 판단하지 않고 나머지 항소이유들만 판단하였다고 하여 그러한 원심의 판단에 심판의 대상과 범위에 관한 법리를 오해하였다거나 직권조사사항에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다.
 피고인의 변호인은, 피고인의 사기죄에 관한 공소사실에 녹용엑기스 판매와 생녹용 판매가 혼재되어 있어 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없고, 이러한 공소사실의 특정 문제는 직권조사사항이므로 항소심의 심판범위에 포함된다고도 주장한다. 그러나 위 주장 사유는 공소사실의 특정과는 무관한 것이므로, 이 부분 상고이유 주장도 이유 없다.
 나. 상고이유 제3, 4점
 이 부분 상고이유 주장은, 피고인이 실제로 녹용엑기스의 녹용 함량을 속여 피해자들을 기망한 일이 없고 편취범의가 없는데도 원심이 신빙성이 없는 공소외인의 진술만을 믿어 필요한 심리를 다하지 않은 채 사실을 잘못 인정하고 사기죄의 기망에 관한 법리를 오해하여 피고인을 유죄로 판단하였으므로, 원심판결이 위법하다는 것이다.
 그러나 사실의 인정, 증거의 취사선택과 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권에 속한다. 원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보아도 원심의 사실인정이 자유심증주의의 한계를 벗어났다고 볼 수 없고, 그러한 사실관계에 따라 피고인에게 사기죄를 인정한 원심의 판단에 사기죄의 기망에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 2. 식품위생법위반죄(상고이유 제5, 6점)
 가. 실체법상 포괄일죄의 관계에 있는 일련의 범행 중간에 동종의 죄에 관한 확정판결이 있는 경우에는 확정판결로 전후 범죄사실이 나뉘어져 원래 하나의 범죄로 포괄될 수 있었던 일련의 범행은 확정판결의 전후로 분리된다. 사실심판결 선고 시 이후의 범죄는 확정판결의 기판력이 미치지 않으므로 설령 확정판결 전의 범죄와 포괄일죄의 관계에 있다고 하더라도 별개의 독립적인 범죄가 된다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99도4797 판결, 대법원 2000. 3. 10. 선고 99도2744 판결 참조).
 나. 원심판결과 기록에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다.
 (1) 피고인은 관련 공범들과 순차 공모하여 2014. 4.경부터 2014. 8. 13.경까지 식품인 녹용엑기스를 각종 질병의 예방과 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용으로 광고하여 판매한 사실로 공소 제기되어 2015. 8. 27. 대전지방법원(2015고단1147)에서 식품위생법위반으로 징역 1년 4월, 집행유예 3년을 선고받고, 2015. 9. 4. 그 판결이 확정되었다.
 (2) 이후 피고인은 이 사건에서 ‘피고인이 관련 공범들과 순차 공모하여 2015. 8. 28.부터 2016. 3. 7.까지 식품인 녹용엑기스를 각종 질병의 예방과 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용으로 광고하여 판매한 사실’에 관하여 식품위생법위반 등으로 공소 제기되었는데, 원심에서 식품위생법위반 등에 관한 범죄일시를 ‘2015. 8. 28.부터 2016. 3. 7.까지’에서 ‘2015. 9. 5.부터 2016. 3. 7.까지’로 변경하고, 판매자 수와 판매액을 변경하는 내용으로 공소장변경이 이루어졌다.
 다. 원심은 위와 같이 변경된 공소사실이 확정판결의 범죄사실과는 별개의 독립적인 범죄임을 전제로 구 식품위생법(2016. 2. 3. 법률 제14022호로 개정되기 전의 것) 제94조 제2항에서 정한 ‘제94조 제1항의 죄로 형을 선고받고 그 형이 확정된 후 5년 이내에 다시 제1항의 죄를 범한 경우’에 해당한다고 보아 구 식품위생법 제94조 제2, 3항을 적용하여 유죄로 판단하고 징역형에 벌금형을 병과하였다.
 이러한 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 포괄일죄에 관한 법리를 오해하거나 구 식품위생법 제94조 제2, 3항의 적용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 3. 결론
 피고인의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)

[1] 항소법원의 심판범위 및 피고인이나 변호인이 항소이유서에 포함되지 않은 사항을 항소심 공판정에서 진술한 사정만으로 그 진술에 포함된 주장과 같은 항소이유가 있다고 볼 수 있는지 여부(소극)
[2] 실체법상 포괄일죄의 관계에 있는 일련의 범행 중간에 동종의 죄에 관한 확정판결이 있는 경우, 확정판결의 전후로 일련의 범행이 분리되는지 여부(적극) 및 사실심판결 선고 시 이후의 범죄는 확정판결 전의 범죄와 포괄일죄의 관계에 있더라도 별개의 독립적인 범죄가 되는지 여부(적극)