면직처분무효확인 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2005.11.03 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 국가정보원장 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 조종환)
【제1심판결】 서울행정법원 2004. 4. 23. 선고 2002구합39156 판결
【변론종결】2005. 9. 29.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 원고2,4,5,7, 망원고 10의 소송수계인1,2,3, 원고12,15,16,18,20에 대한 피고 패소부분을 각 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 위 원고들 및 망원고 10의 소송수계인1,2,3의 청구를 모두 기각한다.
2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 원고2,4,5,7, 망원고 10의 소송수계인1,2,3, 원고12,15,16,18,20과 피고 사이에 생긴 소송총비용은 위 원고들 및 망원고 10의 소송수계인1,2,3의 부담으로 하고, 위 원고들 및 망원고 10의 소송수계인1,2,3을 제외한 나머지 원고들과 피고 사이에 생긴 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 망원고 10 및 그를 제외한 나머지 원고들에 대하여 한 별지 목록 ‘면직일자’란 기재 일자의 각 면직처분은 모두 무효임을 확인한다
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고들의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 을제1호증의 1 내지 21, 을제2호증의 1 내지 5의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
 가. 국가정보원 2급 이사관 내지 3급 부이사관인 망원고 10 및 그를 제외한 나머지 원고들(이하 망원고 10 및 그를 제외한 나머지 원고들을 합쳐 ‘원고들’이라 한다)은 피고에게 별지 목록 ‘명예퇴직원 또는 사직원 제출일자’란 기재 일자에 명예퇴직원 또는 사직원(이하 ‘이 사건 각 사직원’이라 한다)을 제출하였다.
 나. 이에 피고는 원고들의 이 사건 각 사직원이 제출되었음을 이유로, 그 사직서를 수리하여 별지 목록 ‘면직일자’란 기재와 같이 원고들을 명예퇴직 또는 의원면직하는 내용의 이 사건 처분을 하였다.
2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 당사자의 주장
 (1) 원고들의 주장
 첫째, 국가정보원직원법{국가안전기획부직원법(1998. 4. 10. 법률 제5536호로 개정된 것)은 국가안전기획부가 국가정보원으로 명칭이 변경됨에 따라 1999. 1. 21. 법률 제5682호로 개정된 국가정보원직원법에 흡수되었다. 따라서 원고1,6,8,9,11,13,21에 대하여는 국가안전기획부직원법이, 원고2,3,4,5,7, 망원고 10, 원고12,14,15,16,17,18,19,20에 대하여는 국가정보원직원법이 각 적용된다}제7조 제1항(국가안전기획부직원법 제7조 제1항과국가정보원직원법 제7조 제1항은 그 내용이 동일하므로, 아래에서는 원고들에 따라 구분함이 없이 모두국가정보원직원법 제7조 제1항으로만 표기한다)은 국가정보원의 5급 이상 직원은 이 사건의 피고인 국가정보원장의 제청에 의하여 대통령이 임면하도록 규정하고 있으므로, 피고가 단독으로 2급 또는 3급 직원인 원고들을 의원면직할 수는 없다 할 것인데, 이 사건에 있어 피고가 원고들의 이 사건 각 사직원을 수리한 다음 원고들을 명예퇴직 또는 의원면직하는 의사결정을 하고, 원고들에게 의원면직 통보를 하였으므로, 이 사건 처분은 권한 없는 자에 의하여 행하여진 것으로서 당연 무효이다.
 둘째, 피고는 국가정보원의 구조조정을 위한 직제개편이라는 명분하에 원고들에 대하여 별지 목록 ‘직위해제일자’란 기재와 같이 1998. 4. 1. 무보직대기발령을 한 후 거의 1년 동안 원고들의 상사 및 동료직원 등을 통하여 원고들에게 명예퇴직 또는 사직신청서를 제출할 것을 강요함으로써 원고들은 명예퇴직 또는 사직의 의사가 없었음에도 피고의 강요와 회유를 견디지 못하여 이 사건 각 사직원을 제출하게 된 것이므로, 원고들의 명예퇴직 또는 의원면직신청은 의사결정의 자유를 박탈할 정도에 이른 강박에 의한 의사표시로서 무효이고, 따라서 이에 근거한 이 사건 처분도 당연 무효이다.
 (2) 피고의 주장
 첫째, 원고들이 이 사건 각 사직원을 제출하는 등으로 명예퇴직 또는 의원면직 신청을 하자, 피고는 국가정보원의 실질적인 인사업무 수행자로서 그 사직서를 수리한 다음 이 사건 처분을 한 것이므로, 이 사건 처분은국가정보원직원법 제7조 제1항 소정의 주체상의 하자가 존재하기는 하나 그 하자가 당연 무효 사유에 이를 정도로 중대하다고 볼 수는 없다.
 둘째, 원고들은 퇴직금 등을 수령하면서 별다른 이의를 제기하지 아니하였을 뿐 아니라, 이 사건 처분이 있은 후 3년이 경과한 상태에서 이 사건 소를 제기하였으므로, 이는 신의칙에 반하는 것으로서 허용될 수 없다. 
 나. 관계 법령
국가정보원직원법
제5조【정의】이 법에서 사용되는 용어의 정의는 다음과 같다.
 1. "임용"이라 함은 신규채용·승진임용·승급·전직·전보·파견·강임·휴직·복직·면직 및 파면을 말한다.
제7조【임용권자】① 5급이상 직원은 원장의 제청에 의하여 대통령이 임면한다. 다만, 1급직원을 제외한 직원의 전보·휴직 및 복직에 관하여는 원장이 이를 행한다.
② 6급이하 직원 및 기능직직원의 임용은 원장이 행한다.
 다. 판단
 (1) 원고들의 이 사건 소 제기가 신의칙에 위배되어 허용될 수 없는지 여부
 피고는 원고들이 퇴직금 수령시 별다른 이의를 제기하지 아니하였을 뿐만 아니라 이 사건 처분일로부터 약 3년이 경과한 후에 이 사건 소송을 제기한 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다는 취지로 주장하나, 아래에서 보는 바와 같이 피고가 1998. 4. 1. 직제개편이라는 명목으로 원고들에 대하여 종전 직위를 해임하고, 보직 없이 총무국 소속으로 근무하게 하였으며, 그 후 약 1년간에 걸쳐 원고들의 상관 및 동료 직원 등을 통하여 명예퇴직이나 의원면직을 유도함에 따라 원고들이 명예퇴직 또는 의원면직신청을 하게 된 점, 원고들이 이 사건 소를 제기한 시점 등에 비추어 보면 원고들이 퇴직금 등의 수령시 별다른 이의를 제기하지 아니하였다거나, 이 사건 처분일로부터 3년이 경과한 후에 이 사건 소를 제기하였다는 사정만으로는 원고들이 제기한 이 사건 소가 신의칙에 어긋나는 것이라고 단정할 수 없으므로 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
 (2) 이 사건 처분이 권한 없는 자에 의하여 행하여진 처분으로서 당연 무효인지 여부
 (가) 인정사실
 앞서 든 각 증거와 갑제9호증, 갑제20호증, 을제4호증, 을제5호증의 1, 2의 각 기재, 당심 증인소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 1998. 4. 1. 직제개편이라는 명목으로 원고들에 대하여 종전 직위를 해임하고, 보직 없이 총무국 소속으로 근무하게 한 다음, 그 후 약 1년간에 걸쳐 원고들의 상관 및 동료 직원 등을 통하여 원고들로 하여금 명예퇴직이나 의원면직을 신청하게 하는 방법으로 자진 사직을 유도한 사실, 이에 따라 원고들은 피고에게 별지 목록 ‘명예퇴직원 또는 사직원 제출일자’란 기재 일자에 이 사건 각 사직원을 제출한 사실, 원고들로부터 그 사직서를 제출받은 피고는 1999. 3.경 원고들 중 원고2,4,5,6,7,11,12,13,15,16,18,20 및 망원고 10(이하 위 원고들 및 망원고 10을 합쳐 ‘원고2 등’이라 한다)에 대하여는 그들을 명예퇴직 또는 의원면직시키는 내용의 인사발령안을 작성하여 대통령으로부터 결재를 받았으나, 원고1,3,8,9,14,17,19,21(이하 위 원고들을 합쳐 ‘원고1 등’이라 한다)에 대하여는 그들에 대하여 명예퇴직 또는 의원면직시키는 내용의 인사발령안에 대통령으로부터 결재를 받지 아니하고 피고가 스스로 ‘피고 인지 대(認知 代)’의 형식으로 결재를 한 후, 피고는 원고11,13에 대하여는 1998. 6. 27.자 ‘인사명령 (갑) 제138호’로, 원고6에 대하여는 1998. 8. 19.자 ‘인사명령 (갑) 제198호’로, 원고1,8,9,21에 대하여는 1998. 12. 29.자 ‘인사명령 (갑) 제311호’로, 원고2,4,5,7,12,15,16,18,19,20 및 망원고 10에 대하여는 1999. 3. 29.자 ’인사명령 (갑) 제79호’로, 원고14,3,17에 대하여는 1999. 3. 31.자 ‘인사명령 (갑) 제83호’로 원고들을 명예퇴직 또는 의원면직시키는 내용의 인사명령을 각 공고한 사실 등을 인정할 수 있고, 반증이 없다.
 (나) 판 단
 1)국가정보원직원법 제7조 제1항의 규정에 의하면, 5급 이상의 국정원 직원은 피고의 제청에 의하여 대통령이 임면한다고 규정하고 있으며 법령상 그 임면 권한이 피고에게 위임되어 있음을 인정할 자료가 없는 이상, 국가정보원 2급 또는 3급 직원인 원고들에 대한 명예퇴직 및 의원면직의 권한은 대통령에게 있다 할 것이고, 행정행위가 적법하기 위해서는 당해 행정행위를 할 수 있는 권한을 가진 자에 의하여 행하여져야 하고, 그 행정행위는 행정의사가 내부적으로 결정되고 나아가 그 행정의사가 외부적으로 표시되어야 하는 것이며, 행정행위를 할 수 있는 권한이 없는 자에 의하여 행하여진 행정행위는 특별한 사정이 없는 한 그 하자가 중대하고 명백하여 무효라고 할 것이다(대법원 1975. 4. 8. 선고 75누41 판결,대법원 1976. 2. 24. 선고 76누1 판결,대법원 1994. 10. 14. 선고 94다21184 판결,대법원 1996. 6. 28. 선고 96누4374 판결 등 참조).
 2) 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 위에서 본 바와 같이 피고는 이 사건 각 사직원을 제출한 원고들 중 원고1 등에 대하여는 그들을 명예퇴직 또는 의원면직시키는 내용의 인사발령안에 임면권자인 대통령의 결재를 받지 아니한 채 피고가 ‘피고 인지 대(認知 代)’의 형식으로 결재를 하고, 그 인사명령도 임면권자가 아닌 피고 명의로 작성하여 공고하였으므로, 특별한 사정이 없는 한, 원고1 등에 대한 이 사건 처분은 그 하자가 중대하고 명백하여 무효라고 할 것이다.
 그러나 원고2 등의 경우, 그들이 명예퇴직원 또는 사직원을 제출함으로써 사직의 의사표시를 하였고, 그들을 명예퇴직 또는 의원면직시키는 내용의 인사발령안에 대통령이 결재를 함으로써 임면권자인 대통령이 원고2 등의 사직의 의사표시를 수리하였다고 할 것이므로 임면권자인 대통령의 원고2 등에 대한 임면행위는 성립되었다고 할 것이고, 다만 이러한 임면행위가 효력을 발생하기 위하여는 원칙적으로 대통령 명의로 원고2 등에게 통지를 하여야 할 것이나 의원면직이나 명예퇴직의 경우는 직권면직과 같은 능동적 행정행위와는 달리 당사자의 신청에 의하여 이루어지는 수동적 행위이기 때문에 엄격한 효력발생요건이 필요하다고 할 수 없는 점, 효력발생요건으로서의 통지행위는 요식행위가 아니고, 원고들의 사직의 의사표시가 임면권자에 의하여 수리되었다는 사실을 원고들에게 알려주는 의미를 갖는 것으로서 인사명령에 임면권자인 대통령의 이름이 누락되었다고 하더라도 원고2 등이 자신들이 제출한 이 사건 각 사직원이 대통령에 의하여 수리되었다는 사실을 알 수 있는데 아무런 지장이 없는 점 등에 비추어 보면, 임면권자인 대통령의 이름이 누락된 채 피고 명의로 원고2 등에 대한 인사명령이 작성·공고되었다고 하더라도 그 하자가 중대하다고는 할 수가 없으므로, 결국 이 사건 처분 중 원고2 등 부분은 무효라고 할 수 없다 할 것이다.
 (3) 원고2 등의 명예퇴직 또는 의원면직신청이 강박에 의한 의사표시로서 무효인지 여부(원고1 등에 대한 이 사건 처분이 권한 없는 자에 의하여 행하여진 무효의 처분인 이상 원고1 등에 대하여는 나아가 이 부분 주장에 대하여 살펴 볼 필요가 없다)
 피고가 1998. 4. 1. 직제개편이라는 명목으로 원고2 등에 대하여 종전 직위를 해임하고, 보직 없이 총무국 소속으로 근무하게 한 다음, 그 후 약 1년간에 걸쳐 원고2 등의 상관 및 동료 직원 등을 통하여 명예퇴직이나 의원면직을 유도함에 따라 원고2 등이 피고에게 이 사건 각 사직원을 제출하였음은 위에서 본 바와 같으나, 갑제25호증(소외 2의 진술서)의 기재와 당심 증인소외 2의 증언만으로는 피고가 원고2 등의 의사결정의 자유를 박탈할 정도로 강박행위를 하였다거나 이에 기하여 원고2 등이 자유의사가 배제된 상태에서 이 사건 각 사직원을 제출하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고2 등의 이 부분 주장은 이유 없다.
 (4) 소결론
 그렇다면, 이 사건 처분 중 원고1 등에 대한 부분은 그 주체 면에서 중대하고 명백한 하자가 있어 당연 무효라고 할 것이고, 피고가 원고1 등에 대한 이 사건 처분의 효력을 다투는 이상 원고1 등으로서는 그 무효의 확인을 구할 법률상의 이익도 있다고 할 것이며, 이 사건 처분 중 원고2 등에 대한 부분은 그 처분에 중대한 하자가 있다고 할 수 없어 당연 무효라고 할 수 없다.
3. 결 론
 따라서 이 사건 청구 중 원고1 등 청구부분은 이유 있어 이를 인용하고, 원고2 등 청구부분은 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 원고2 등 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고2 등의 청구를 기각하고 원고1 등에 대한 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
 [별지 목록 생략]

판사 홍성무(재판장) 전성희 이승택