손해배상 (민사, 서울지방법원동부지원)
공포일: 1999.12.10 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 고광우)
【피 고】 피고 (소송대리인 변호사 김동구)
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고는 원고에게 금 52,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본송달 다음날부터 이 판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결.
【이 유】1. 사실 관계
갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2 내지 4호증, 을 제1 내지 6호증의 각 기재 및 증인 소외 2의 증언(단, 뒤에서 믿지 않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면 다음의 각 사실을 인정할 수 있다.
가. 이 사건 계약의 체결
(1) 원고는 1997. 4. 5. 서울 강동구 (주소 생략) 소재 ○○○ 공인중개사 사무실을 운영하는 부동산중개업자인 피고의 중개로, 소외 1을 대리한 소외 3과 사이에, 원고가 위 소외 1로부터 그 소유의 서울 강동구 (주소 생략) 대지상 △△아파트□□□동◇◇◇호 48.6㎡(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 임차보증금 52,000,000원에 임차하기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라고 한다)을 체결하였는데, 위 계약에 의하면 위 보증금 중 계약금 3,000,000원은 위 계약 당일에, 잔금 49,000,000원은 같은 해 5. 5.에 각 지급하며. 임차기간은 24개월로 정하여 약정하였고, 위 소외 1은 이 사건 아파트에 대한 주식회사 평화은행 명의의 가압류를 위 잔금지급기일 이전에 해제하고 그 등기를 말소하기로 약정 하였다.
(2) 이 사건 계약이 체결될 당시 이 사건 아파트에는 한국주택은행 명의로 채권최고액 금 32,500,000원의, 주식회사 국민은행 명의로 채권최고액 금 12,000,000원의, 주식회사 조흥은행 명의로 채권최고액 금 11,700,000원의, 소외 4 명의의 채권최고액 금 5천만 원의 각 근저당권설정등기가 경료되어 있었고, 주식회사 평화은행이 청구금액 11,305,190원을 보전하기 위하여 한 가압류등기가 경료되어 있었는데, 피고는 위 계약의 체결시에 원고에게 위와 같은 사실 및 위 소외 4 명의의 근저당권의 피담보채무는 모두 변제되었다는 사실을 설명하여 주었으며, 위 계약이 체결된 직후 피고는 원고와 위 소외 3을 대신하여 위 계약에 따른 전세계약서(갑 제1호증의 1)를 작성하고 원고와 위 소외 3의 각 서명날인을 받은 뒤 쌍방에게 1부씩 교부하였다.
나. 근저당권 등의 변동상황
이 사건 아파트에 경료되어 있던 위 소외 4 명의의 근저당권설정등기는 같은 해 4. 7. 말소되었고, 위 주식회사 국민은행, 주식회사 조흥은행 명의의 각 근저당권설정등기는 같은 해 5. 1. 각 말소되었으며, 위 주식회사 평화은행의 가압류등기는 같은 해 5. 9. 말소되었다. 한편, 위 소외 1은 같은 해 5. 1. 소외 의정부농업협동조합 명의로 채권최고액 금 7천만 원의 근저당권을 설정하여 주었는데, 이러한 사실을 원고에게 알리지는 아니하였다.
다. 계약서의 재작성 등
원고는 같은 해 4.경 위 전세계약서를 분실하여, 피고에게 위 잔금지급기일에 계약서를 재작성하여 줄 것을 부탁하였는데, 원고는 그 잔금지급기일인 같은 해 5. 5. 피고의 위 중개사무소에서 위 소외 1이 지정하는 바에 따라 이 사건 아파트의 전 임차인인 위 소외 3에게 위 계약에 따른 임차보증금의 잔금 49,000,000원을 지급하였으며, 피고는 위 소외 1에게 원고가 전세계약서를 분실하였다는 사정을 설명하여 주고, 이 사건 계약에 따른 새로운 전세계약서 (갑 제2호증)를 작성하여 원고와 위 소외 1의 서명·날인을 받은 뒤 이를 원고에게 교부하였다. 이 때 원고가 피고에게 위 계약시 이 사건 아파트에 설정되어 있던 근저당권들은 어떻게 되었느냐고 묻자, 피고는 원고에게 이 사건 아파트에 경료되어 있던 위 주식회사 국민은행, 주식회사 조흥은행, 위 소외 4 명의의 각 근저당권설정등기는 모두 말소되었으며 위 한국주택은행 명의의 근저당권의 피담보채무는 당시 약 금 25,000,000원이라고 말하였다.
라. 이 사건 아파트에 대한 경매
위 의정부농업협동조합은 서울지방법원 동부지원에 위 근저당권에 기하여 이 사건 아파트에 대한 임의경매를 신청하였고, 이에 따라 위 법원은 1998. 5. 22. 경매개시결정을 하였고 같은 해 11.경 이 사건 아파트는 제3자에게 경락되었으며, 그에 따른 배당 절차에서 원고는 위 임차보증금을 전혀 회수하지 못하였다.
2. 원고의 청구원인
원고는, 피고가 1997. 5. 5. 위 계약서를 재작성할 당시 원고에게 이 사건 아파트에는 위 한국주택은행의 근저당권 이외에는 아무런 제한물권이 없었다고 확인, 설명하여 주었는데, 사실은 그 당시 이미 위 의정부농업협동조합 명의의 위 근저당권설정등기가 경료되어 있었고, 위 근저당권의 실행으로 인하여 제3자가 이 사건 아파트를 경락받았으며 그 배당절차에서도 원고는 위 한국주택은행 및 위 의정부농업협동조합보다 후순위가 되어 위 임차보증금을 회수하지 못하게 되어 동액 상당의 손해가 생겼다고 주장하면서, 부동산중개업법 제19조 제1항에 따라 원고와 중개계약을 맺은 부동산중개업자인 피고는 위 소외 1과 공모하여 원고를 기망하였거나 또는 이 사건 아파트에 설정된 제한물권을 확인하지 아니한 과실로 인하여 원고가 입게 된 위 손해를 배상할 책임이 있다고 주장한다. 
3. 판 단
부동산중개업법 제19조 제1항에 의하면 중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다고 규정하고 있고, 이러한 중개업자의 손해배상책임은 채무불이행으로 인한 것뿐 아니라 불법행위로 인하여 부담하는 책임을 포괄하는 것인바( 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결 참조), 피고가 원고와 위 소외 1 사이의 이 사건 아파트의 임대차계약을 중개함에 있어서 중개계약상의 채무불이행 또는 불법행위를 하였는지에 관하여 살펴본다. 
가. 채무불이행 책임에 대한 판단
중개업자가 손해배상책임을 지는 위 규정상의 중개행위의 범위는 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정할 수 있는지에 따라 결정할 것인바(위 대법원판결 참조), 부동산중개업자는 토지, 건물 등의 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매, 교환, 임대차, 기타 권리의 득실, 변경에 관한 행위를 알선하는 것을 업으로 하는 자를 말하고( 부동산중개업법 제2조 제1 내지 3호), 중개업자가 중개의뢰를 받은 경우에는 당해 중개대상물의 권리관계와 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 등을 확인하여 이를 당해 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 서면으로 제시하고, 성실 정확하게 설명하여야 하며, 중개가 완성된 때에는 필요한 사항을 빠뜨리지 아니하고 확인하여 거래계약서를 작성하고 이에 서명·날인하여야 하며, 이러한 거래계약서를 작성하는 때에는 위의 확인·설명사항을 서면으로 작성하여 거래당사자 쌍방에게 이를 교부하여야 하므로( 위 법 제16조 제2항, 제17조 제1, 2항), 이러한 규정 취지에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한, 중개의뢰인과 중개업자 사이에 성립되는 중개계약은 중개대상물에 대한 권리변경의 당사자들 사이에 계약이 성립되고 그에 따른 거래계약서를 작성함으로써 그 목적을 달성하면서 완료되는 위임계약이라고 봄이 상당하나, 다만 작성된 거래계약서가 분실 또는 소실되는 등 이를 재작성하여야 할 사유가 발생한 경우에는 중개의뢰인이 계약사실의 증명 등 중개 결과 취득한 권리를 보전할 수 있도록 거래계약서를 재작성할 수 있도록 노력할 의무가 있다 할 것이고 이러한 경우에는 거래계약서의 재작성 업무까지 부동산중개인의 수임범위에 포함된 다 할 것인바, 그렇다면 원고와 피고 사이의 이 사건 아파트의 임차를 위한 중개계약은 달리 특약이 있었다는 점에 관한 주장·입증이 없는 이상 1997. 4. 5. 이 사건 계약이 체결되어 그에 따른 전세계약서(갑 제1호증의 1)를 작성함으로써 일응 완료되었으나, 원고가 분실을 이유로 전세계약서의 재작성을 의뢰함으로써 이루어진 같은 해 5. 5. 다시 전세계약서(갑 제2호증)을 작성하는 업무까지도 피고의 위 중개계약상 수임범위에 포함된다고 볼 것이다. 
다만, 부동산중개인으로서는 거래계약서를 재작성하는 경우에는 그 재작성 당시의 중개 대상물의 권리관계 등의 사항을 확인하여 중개의뢰인에게 설명 할 의무를 부합하는 것은 아니고, 권리변동의 계약이 성립된 당시의 계약 내용을 담고 있는 거래계약서를 다시 작성하여 서명·날인을 받아 중개의뢰인에게 교부하는 것만으로 그 의무를 다하는 것이라 할 것인바, 따라서 피고가 1997. 5. 5. 이 사건 아파트에 관한 이 사건 계약에 따른 전세계약서를 재작성 함에 있어서는 이 사건 계약 체결일인 같은 해 4. 5. 이후의 이 사건 아파트에 관한 제한물권 등의 상황변동을 별도로 확인하여 원고에게 설명할 의무는 없다 할 것이므로, 피고가 이 사건 계약 체결일 이후의 이 사건 아파트에 관한 권리상황의 변동을 확인·설명할 의무를 태만히 하였다는 원고의 주장은 이유가 없다고 할 것이다.
나아가 원고는, 가사 피고에게 위 계약일 이후 위 계약서 재작성일 이전 동안의 이 사건 아파트에 관한 권리관계의 변동을 확인·설명할 의무가 없다 하더라도, 피고가 적극적으로 그릇된 정보를 원고에게 제공하였다면 그로 인한 책임은 부담하여야 한다는 취지로 주장하므로 살피건대, 부동산중개업자가 확인·설명의무가 있다고 할 수 없는 사항에 관하여 그릇된 정보를 마치 진실인 것처럼 의뢰인에게 제공하였다면 부동산중개업자의 그러한 행위는 선량한 관리자의 주의로 신의를 지켜 성실하게 중개행위를 하여야 할 중개업자의 의무에 위반된다 할 것임은 원고가 주장하는 바와 같으나( 대법원 1999. 5. 14. 선고 98다30667 판결 참조), 그와 같이 그릇된 정보를 제공하지 아니하여야 할 중개업자의 의무는 의뢰인이 상대방과 중개 대상물에 관한 권리변동의 계약을 체결함으로써 중개가 완료되는 때까지에 한하여 인정되는 것이라 할 것이어서 그러한 그릇된 정보를 제공함으로써 의뢰인으로 하여금 그 정보를 믿고 상대방과 계약에 이르게 하는 경우에 한하여 그로 인한 의뢰인의 손해에 대한 배상책임을 부담한다 할 것인바(위 대법원판결 참조), 가사 원고가 주장하는 바와 같이 이 사건 아파트에 관한 임대차계약이 완료된 이후에 원고의 부탁으로 계약서를 재작성하면서 피고가 제한물권에 관하여 사실과 다른 정보를 제공한 바 있다 하더라도 이를 들어 피고에게 채무불이행책임을 지울 수는 없다 할 것이다. 
나. 불법행위 책임에 대한 판단
(1) 피고가 위 소외 1과 공모하여 원고를 기망함으로써 1997. 5. 5. 위 임차보증금의 잔금을 지급하게 하였다는 원고의 주장은 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 이유 없다 할 것이고, (2) 피고가 위 전세계약서의 재작성 당시 앞서 인정한 사실과 같이 1997. 4. 5. 이 사건 아파트에 설정되어 있던 근저당권들의 그 후 변동상황뿐 아니라 그 후 당시에 이르기까지 제한물권이 전혀 등기된 바 없다는 말을 하였다는 원고의 주장에 관하여 살피건대, 증인 소외 2의 증언은 위 전세계약서 재작성 당시 피고가 새로운 전세계약서에 ‘주택은행 장기융자 2,500만 원 있는 상태임’이라고 기재하자 원고가 피고에게 이 사건 계약 체결 당시에는 그 외에도 국민은행, 조흥은행의 근저당권이 있었는데 어떻게 된 것이냐고 물었고 이에 피고는 한국주택은행의 융자금을 제외하고는 모두 말소되었으며 확인된 사항이라는 취지로 말하였다는 것으로서, 피고가 위 임대차계약 체결 당시 설정되어 있던 제한물권에 관한 변동사항에 관하여만 이야기하였다는 것에 지나지 아니하여 이를 인정하기에 부족하고, 증인 소외 5의 증언 역시 인정 증거로서 부족하며 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로, 위 주장 역시 이유 없고, (3) 피고가 위 전세계약서 재작성 당시 그 때까지의 제한물권 등의 상황을 정확하게 확인함이 없이 이 사건 아파트에는 위 한국주택은행의 융자금채무 담보를 위한 근저당권 이외에는 다른 제한물권이 없다는 취지로 말한 과실이 있다는 원고의 주장에 관하여는, 앞서 본 바와 같이 중개업자인 피고로서는 중개가 완료된 이후의 중개대상물에 관한 권리사항의 변동까지를 별도로 확인하여 의뢰인인 원고에게 설명하여야 할 의무가 있다고 볼 수 없으므로 피고에게 어떠한 주의의무위반이 있었다고 할 수는 없어 위 주장도 마찬가지로 이유 없다.
4. 결론
그렇다면 피고에게 부동산중개업법 제19조 제1항상의 중개업자로서의 배상책임이 있다고 볼 수 없으므로, 이를 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김홍엽(재판장) 홍준호 박선준

[1] 분실 등의 사유로 거래계약서를 재작성하는 경우, 거래계약서의 재작성 업무도 부동산중개인의 수임범위에 포함되는지 여부(적극)
[2] 분실 등의 사유로 거래계약서를 재작성하는 경우, 부동산중개인이 당초 계약 체결일 이후의 중개대상물에 관한 제한물권 등의 상황변동을 별도로 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있는지 여부(소극)
[3] 확인·설명의무가 없는 사항에 관하여 그릇된 정보를 제공하지 아니하여야 할 부동산중개업자의 의무의 종기(=계약체결로 중개가 완료되는 때)

[1] 부동산중개인은 작성된 거래계약서가 분실 또는 소실되는 등 이를 재작성하여야 할 사유가 발생한 경우에는 중개의뢰인이 계약 사실의 증명 등 중개 결과 취득한 권리를 보전할 수 있도록 거래계약서를 재작성할 수 있도록 노력할 의무가 있다 할 것이고 이러한 경우에는 거래계약서의 재작성 업무까지 부동산중개인의 수임범위에 포함된다.
[2] 부동산중개인으로서는 분실 등의 사유로 거래계약서를 재작성하는 경우에는 그 재작성 당시의 중개 대상물의 권리관계 등의 사항을 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무를 부담하는 것은 아니고, 권리변동의 계약이 성립된 당시의 계약 내용을 담고 있는 거래계약서를 다시 작성하여 쌍방 당사자의 서명·날인을 받아 중개의뢰인에게 교부하는 것만으로 그 의무를 다하는 것이라 할 것이고, 따라서 당초 계약 체결일 이후의 거래목적물에 관한 제한물권 등의 상환변동을 별도로 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무는 없다.
[3] 부동산중개업자가 확인·설명의무가 있다고 할 수 없는 사항에 관하여 그릇된 정보를 마치 진실인 것처럼 의뢰인에게 제공하였다면 부동산중개업자의 그러한 행위는 선량한 관리자의 주의로 신의를 지켜 성실하게 중개행위를 하여야 할 중개업자의 의무에 위반된다 할 것이나, 그와 같이 그릇된 정보를 제공하지 아니하여야 할 중개업자의 의무는 의뢰인이 상대방과 중개 대상물에 관한 권리변동의 계약을 체결함으로써 중개가 완료되는 때까지에 한하여 인정되는 것이라 할 것이어서, 그러한 그릇된 정보를 제공함으로써 의뢰인으로 하여금 그 정보를 믿고 상대방과 계약에 이르게 하는 경우에 한하여 그로 인한 의뢰인의 손해에 대한 배상책임을 부담한다.