성폭력범죄의처벌등에 관한 특례법 위반(장애인에 대한 준강간등) (형사, 서울고등법원)
공포일: 2012.10.05 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사 및 피고인
【검 사】 김지연(기소), 류원근(공판)
【변 호 인】 법무법인 새시대 담당변호사 김봉학
【원심판결】 서울북부지방법원 2012. 6. 15. 선고 2011고합399 판결
【주 문】
 검사와 피고인의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 검사의 항소이유
 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 2년, 성폭력 치료프로그램 이수명령 80시간, 공개명령·고지명령 5년)은 가벼워서 부당하다.
 나. 피고인의 항소이유
1) 사실오인 주장
 피고인은 피해자가 지적장애인이라는 사실을 알지 못하였고, 피해자는 정신적 장애로 인하여 항거불능의 상태에 있지 아니 하였다. 피고인은 피해자의 이러한 상태를 이용하여 피해자를 간음하지 아니하였다.
2) 양형부당 주장
 원심이 피고인에게 선고한 형은 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 피고인의 사실오인 주장에 관한 판단
1) 원심의 판단
 원심은, 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자는 지적장애 3급이고, 그에 따른 언어적 이해력과 표현력 저하, 문제 해결 능력의 저하, 사회적으로 부적절한 행동의 가능성, 자기 의사표현 능력 저하, 만성적인 자존감 저하, 사회관계 형성의 어려움 등의 상황에 처하여 있었던 점, 피해자는 2000. 8. 29. 심리검사 결과 14세 4개월의 나이임에도 6세 10개월 정도의 학업성취 수준에 머물러 있다는 소견을 받았던 점, 피해자는 특별전형으로 대학 미술학과에 입학하였으나 대학생활을 하는 동안에도 말투가 어눌하고 질문에 잘 대답하지 않거나 다른 내용의 대답을 하여 친구들이나 선·후배와 잘 어울리지 못하였고, 애정 결핍 상태에 있는 것과 같은 행동을 보였던 점, 피해자의 수사기관과 법원에서의 각 진술 및 피해자가 문자메세지나 전화 통화를 통하여 피고인과 나누었던 대화 내용에 비추어 볼 때, 피해자는 상대방의 질문이나 대화의 내용을 잘 이해하지 못한 채 장시간 말을 하지 않거나 엉뚱한 내용의 말을 하는 경우가 많고, 상대방의 말과 행동에 따라 자신의 말을 쉽게 바꾸기도 하며, 의도적으로 또박또박 말을 하고는 있으나 약간이라도 어려운 질문에 대하여는 당황하면서 한참동안 생각을 하면서도 거의 답변을 하지 못하고 있고, 자신이 마치 정상인인양 질문 내용에 대하여 잘 알고 있다고 하면서도 정작 답변을 함에 있어서는 정상적인 성인의 수준에는 한참 뒤떨어지는 미흡한 답변만을 하고 있음을 알 수 있는바, 피해자를 처음 만난 사람이라 하더라도 피해자와 조금만 대화를 나누어 보면 피해자에게 지적 장애가 있음을 쉽게 알 수 있다고 보이는 점, 피해자가 피고인에게 보낸 문자메세지 중에는 정상적인 성인 여성으로서는 수치심으로 인하여 말하지 못할 내용의 것까지 포함되어 있는 점, 피고인의 피해자에 대한 말이나 태도가 피해자를 알게 된지 불과 며칠 만에 자신보다 나이가 많은 정상적인 성인 여성에 대한 것이라고는 볼 수 없을 정도로 공격적이고 변태적이며 상대방에게 모멸감을 주는 내용으로 급격히 변화된 점들과 이 사건 범행 당시 피고인과 피해자가 함께 있었던 시간, 행동 양식, 성행위 과정 등을 종합하여, 피고인은 20여 일 동안 피해자와 문자메세지를 주고받고 음성 및 영상 통화를 하면서, 피해자가 위와 같이 장시간 대화를 하지 않거나 엉뚱한 내용의 대화를 하고, 자신의 가슴과 성기를 보여 달라는 등 지나친 요구에도 쉽게 응하며, 자신의 욕설에도 불구하고 계속하여 전화를 걸어오는 모습을 보고, 피해자에게 정신상의 장애가 있고 그와 같은 장애 때문에 피해자가 자신의 요구에 쉽사리 반항할 수 없거나 반항이 현저히 곤란한 상태에 있음을 알고, 이를 이용하여 피해자를 간음할 목적으로 피해자를 자신의 집 근처로 오도록 하였으나 피해자가 이에 응하지 아니하자, 자신이 직접 피해자의 자취집이 있는 대전으로 가 현장에서 피해자에게 정신상의 장애가 있고 그와 같은 장애 때문에 피해자가 자신의 요구에 쉽사리 반항할 수 없거나 반항이 현저히 곤란한 상태에 있음을 확인하고 피해자를 간음하였다고 판단하였다.
2) 당심의 판단
 가) 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것) 제6조는 “신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 여자를 간음하거나 사람에 대하여 추행을 한 사람은 형법 제297조(강간) 또는 제298조(강제추행)에서 정한 형으로 처벌한다”라고 규정하고 있다. 이는 장애인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하는 것으로써, 위 규정의 “신체장애 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있음”이라 함은, 신체장애 또는 정신적인 장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능 하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는 것으로 보아야 하고, 그 중 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신적인 장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토해야 한다. 
 나) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 2011. 4. 13. 피해자에 대하여 이루어진 심리검사 결과 피해자는 주의력에 문제가 있어 복잡하고 상대적으로 어려운 과제들에 대한 주의 집중력을 요구하는 상황에서도 기민한 판단력과 의사결정을 하지 못하는 면이 있어 학업과 일상생활에서 효율적인 문제 해결력을 보이지 못할 것으로 보이고, 지능지수가 51점(언어성 지능 44점, 동작성 지능 71점, 잠재 지능 72점 내외)으로 언어적 이해 및 표현능력이 매우 저하되어 있으며, 관습적인 수준의 규칙·규범에 대한 습득 및 문제해결 능력 역시 심각한 정도로 지체되어 있어 익숙하지 않은 사회적 상황에 처하면 쉽게 긴장하고 주변 사람들의 눈치를 살피거나 충동적이고 미숙한 행동을 보일 소지가 많고, 다양한 상황에서 다른 사람의 요구나 기대를 고려하여 적절한 행동을 선택하지 못할 수 있으며, 자신의 감정을 인식하고 이를 다른 사람에게 표현하는 능력이 부족하기 때문에 자신의 감정을 말로 표현하지 못하며 감정을 표현하는 방식에 대한 확신이 없을 수 있고, 독립적인 일상생활을 영위하는 데 심한 어려움이 예상되는 것으로 평가된 점, 2006. 7. 5. 피해자에 대하여 이루어진 종합심리검사 결과 피해자는 심각한 주의력 결함 및 전반적인 인지발달의 지연(특히 언어와 사회성의 발달 지연)이 있고, 감정을 인식하고 표현하기 어려워서 평소 정서적 불쾌감에 대하여 꾹 참고 억누를 것으로 보이며, 자신감이 부족하고 다른 사람의 평가나 이목에 대해 불안해하며 부정적으로 지각하고 있어서 소외감이나 좌절감이 상당할 것으로 보인다고 판정된 점, 피고인은 피해자에게 문자메세지 상으로 수차례 욕설을 하기도 하였고 직접 만나서도 “씨팔년아”라고 욕설을 하기도 한 점, 피해자는 피고인이 자신에게 욕을 하여 피고인이 무서웠으며, 피고인이 간음을 하려 하자 ‘싫다’고 소리를 지르려고 하였으나 피고인이 욕을 할 것 같아서 소리를 지르지 않았고, 성관계를 하기 싫었지만 피고인이 무서워서 성관계를 하였다고 진술하고 있는데, 이러한 피해자의 태도는 피해자의 위와 같은 지적장애에서 기인하는 것으로 보이는 점, 이 사건 당시 피해자의 집에는 피해자를 도와주던 가사도우미가 없었고 피해자의 부모님도 일산에 거주하고 있었으며, 앞에서 본 바와 같은 피해자의 지적장애로 인한 행동특성에 비추어, 피해자가 피고인의 ‘간음 시도’라는 일상적이지 않고 급박하게 닥친 상황에 적절하게 혼자서 대응하기는 힘들었을 것으로 보이는 점, 정신지체 장애를 가진 여성이 어느 정도의 일상적인 생활이 가능하고 성적 규범의식을 갖고 있다고 하더라도, 성폭력 가해자가 대부분 아는 사람이고, 거부감 없이 쉽게 다가올 수 있는 상황에서 가해자가 간음 내지 추행하고자 하는 순간 정신지체 장애여성은 비장애인과는 달리 저항의사를 형성하기가 거의 불가능하거나 어렵다고 보이는 점 등을 종합하면, 피해자는 이 사건 범죄 피해 당시 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 피고인에 대하여 성관계의 거부 또는 그에 대한 저항의사를 실행하는 것이 불가능하거나 현저하게 곤란한 상태에 있었다고 판단된다.
 다) 또한 원심이 거시한 사정들에 더하여 판시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인과 피해자는 인터넷 게임을 통하여 알게 된 사이로 실제로 만난 적이 없음에도 피고인은 피해자가 자신의 요구대로 하지 않는 경우 수시로 헤어지자는 취지로 말하기도 하였는데, 이는 만난 지 얼마 되지 아니한 사이의 정상적인 남·녀 관계에서는 상정하기 힘든 것으로 이러한 피고인의 행동양식은 앞에서 살펴본 바와 같은 피해자가 애정결핍적인 행동양상을 보이고 사회관계를 잘 형성하지 못하며 문제 상황에 적절히 대응하지 못하는 것을 알고 이를 이용하여 자신의 욕구를 충족하기 위한 것으로 보이는 점, 피고인은 피해자에게 만난 지 얼마 되지 아니하는 정상적인 남·녀 관계에서는 사용하지 아니하는 ‘쌍년아’, ‘씨발년’ 등의 욕설과 과격한 말을 문자메세지에 자주 사용하기도 하였는데 이러한 행동도 피고인이 피해자의 정신장애에서 비롯된 특성을 파악하고 자신의 욕구를 충족시키거나 자신이 원하는 대로 피해자를 행동하게 만들기 위한 것으로 보이는 점, 피해자의 수사기관에서의 진술과 원심 법정에서의 증언에 비추어 피해자를 처음 만난 사람이라 하더라도 피해자와 조금만 대화를 나누어 보면 피해자에게 지적 장애가 있음을 쉽게 알 수 있다고 보이는 점, 피고인은 피해자와 성관계를 가지기 위한 목적으로 피해자가 혼자 거주하는 대전으로 내려가 피해자를 만났고, 데이트 등도 없이 곧바로 피해자의 집으로 가 피해자와 성관계를 가진 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 피해자가 정신적인 장애가 있고 이로 인하여 자신의 부당한 성관계 요구에 대하여 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 있음을 알면서 피해자의 그러한 상태를 이용하여 간음한 것이라고 판단된다.
 라) 그렇다면 피고인이 피해자에게 정신상의 장애가 있고, 그와 같은 장애 때문에 피해자가 자신의 요구에 쉽사리 반항할 수 없거나 반항이 현저히 곤란한 상태에 있음을 알고, 이를 이용하여 피해자를 간음하였다고 본 원심의 판단은 정당하다. 
 따라서 이 부분 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다.
나. 검사와 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단
 이 사건은 피고인이 피해자의 정신 장애를 이용하여 피해자를 간음한 것으로, 사회적 약자인 장애 여성의 성적 자기결정권 보호 측면에서 피고인의 행위는 비난가능성이 큰 것인 점, 피고인은 자신의 성적 욕구 충족을 위해 정신 장애가 있는 피해자와 음란한 문자메세지를 주고받거나 영상통화를 한 점, 피고인은 피해자로부터 용서받지 못하고 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.
 피고인에게 아무런 전과가 없는 점, 피해자에게 물리적인 폭력을 행사하지는 않은 것으로 보이는 점, 피고인이 당심에서 피해자를 위하여 500만 원을 추가로 공탁한 점(원심에서 700만 원을 공탁하였다), 피고인에게도 심리검사 상 신체형 장애, 우울증, 분열형 인격장애 등이 시사되고 있는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.
 그 밖에 피고인의 연령, 전과, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 여러 가지 양형의 조건들 및 대법원 양형위원회의 양형기준에 따른 권고형량 범위 등을 고려하면, 원심의 형이 무겁거나 가벼워서 부당하다고 보이지 아니한다.
 따라서 이 부분 검사와 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다.
3. 결론
 그렇다면 검사와 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이규진(재판장) 최유정 김현순