계약금반환 (민사, 대전지방법원)
공포일: 2016.10.07 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 우종현)
【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 변호사 안수화)
【제1심판결】 대전지방법원 2015. 6. 4. 선고 2014가단201480 판결 
【변론종결】2016. 8. 12.
【주 문】
1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 피고는 원고에게 50,000,000원 및 이에 대하여 2013. 4. 2.부터 2016. 10. 7.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.
 나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
2. 소송총비용은 피고가 부담한다.
3. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다. 

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 51,470,000원 및 그 중 50,000,000원에 대하여 2013. 4. 2.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라(당심에 이르러 피고가 반소를 취하하였으므로, 이 법원의 심판 대상은 본소청구부분에 한정된다).
【이 유】1. 기초사실
 가. 피고는 공인중개사로서, 2012. 5. 15. 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 하고, 그 중 제2항 기재 건물을 ‘이 사건 건물’이라 한다) 중 제1항 기재 토지에 관하여 2012. 5. 1. 매매를 원인으로 하여 피고 명의로 소유권이전등기를 마치고, 2012. 8. 6. 이 사건 건물에 관하여 피고 명의로 소유권보존등기를 마쳤다. 
 나. 원고는 2013. 4. 2. 피고와 사이에, 원고가 피고로부터 이 사건 각 부동산을 매수하기로 하는 아래와 같은 내용의 매매계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 하고, 당시 작성된 매매계약서를 ‘이 사건 매매계약서’라 한다).
 매매대금690,000,000원 매매대금 지급방법계약금65,000,000원을 계약 당일에 지급한다. 융자금280,000,000원을 매수인(원고)이 승계한다. 중도금60,000,000원을 2013. 8. 1.에 지급한다. 60,000,000원을 2013. 9. 10.에 지급한다. 잔금225,000,000원을 2013. 9. 30.에 지급한다. 특약사항1항매도인(피고)은 옵션 기준으로 3R(거실에어콘, 룸에어콘), 2R(에어콘, 가스렌지), 1룸1.5R(에어콘, 티비, 냉장고, 가스렌지, 세탁기, 티비다이), 각 세대 번호키 설치, 현 시설물 상태의 계약이다. 3항중도금은 임대보증금으로 처리한다. 
 다. 원고는 2013. 4. 2. 피고에게 계약금 65,000,000원 중 50,000,000원을 지급하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 변론 전체의 취지
2. 원고의 청구원인
 가. 계약금 반환 또는 계약금 상당 금원지급청구 부분
 1) 기망에 의한 취소 주장
 이 사건 매매계약 체결 당시 이 사건 건물에는 엘리베이터가 설치되어 있지 않았고, 이 사건 건물의 7개 호실 중 201호는 임대가 되지 않은 상태였으며, 이 사건 각 부동산의 시가는 503,844,800원에 불과하고, 이 사건 각 부동산이 피고의 소유임에도, 피고는 원고에게 이 사건 건물에 엘리베이터가 설치되어 있고, 이 사건 건물의 7개 호실이 모두 임대되었으며, 이 사건 각 부동산의 시가가 690,000,000원이고, 실질적으로 다른 사람의 소유인 이 사건 각 부동산의 매매를 중개하면서 중개수수료를 면제해 주는 것처럼 말함으로써 원고를 기망하여 이 사건 매매계약을 체결하게 하였다. 원고는 위와 같은 피고의 기망을 이유로 2013. 4. 2. 피고에게 계약금 반환을 요구함으로써 이 사건 매매계약을 취소하였으므로, 피고는 원고에게 원고로부터 지급받은 계약금 50,000,000원을 반환할 의무가 있다. 
 2) 강행법규 위반 주장
 이 사건 매매계약은 공인중개사가 중개의뢰인과 직접 거래하는 행위를 금지하는 강행법규인 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(이하 ‘공인중개사법’이라 한다) 제33조 제6호에 위반하여 무효이므로, 피고는 원고에게 원고로부터 지급받은 계약금 50,000,000원을 반환할 의무가 있다.
 3) 통정허위표시 주장
 이 사건 매매계약은 원고가 일단 계약금을 지급하여 이 사건 각 부동산이 다른 사람에게 매도되지 않도록 하기 위한 가계약에 불과하고, 원고와 피고는 정식 매매계약을 체결할 의사 없이 가계약을 체결할 의사로 이 사건 매매계약서를 작성한 것이어서 이 사건 매매계약은 통정허위표시에 해당하여 무효이므로, 피고는 원고에게 원고로부터 지급받은 계약금 50,000,000원을 반환할 의무가 있다.
 4) 불공정한 법률행위 주장
 이 사건 매매계약은 원고의 궁박·경솔·무경험으로 인하여 체결된 불공정한 법률행위로서 무효이므로, 피고는 원고에게 원고로부터 지급받은 계약금 50,000,000원을 반환할 의무가 있다.
 5) 착오에 의한 취소 주장
 이 사건 매매계약 체결 당시 이 사건 건물에는 엘리베이터가 설치되어 있지 않았고, 이 사건 각 부동산의 시가는 503,844,800원에 불과하고, 이 사건 각 부동산이 피고의 소유임에도, 원고는 피고의 설명을 듣고 이 사건 건물에 엘리베이터가 설치되어 있고, 이 사건 각 부동산의 시가가 690,000,000원이며, 이 사건 각 부동산이 실질적으로 피고가 아닌 다른 사람의 소유라고 착오를 일으켜 이 사건 매매계약을 체결하였는데, 이 사건 건물의 엘리베이터 설치 여부, 이 사건 각 부동산의 시가, 소유자에 관한 부분은 계약 내용의 중요 부분에 해당한다. 원고는 위와 같은 동기의 착오를 이유로 2013. 4. 2. 피고에게 계약금 반환을 요구함으로써 이 사건 매매계약을 취소하였으므로, 피고는 원고에게 원고로부터 지급받은 계약금 50,000,000원을 반환할 의무가 있다.
 6) 매매계약 해제 주장
 피고는 이 사건 매매계약에 따라 원고에게 중개대상물 확인설명서를 작성하여 교부할 의무가 있으나 이를 이행하지 않았고, 원고는 피고의 위와 같은 채무불이행을 이유로 이 사건 소장 부본의 송달로써 이 사건 매매계약을 해제하였으므로, 피고는 원고에게 원고로부터 지급받은 계약금 50,000,000원을 반환할 의무가 있다. 
 7) 매매계약 합의해지 주장
 원고가 이 사건 매매계약 체결 후 계약금 일부만을 지급한 상태에서 피고에게 이 사건 매매계약을 해지하고 기지급한 계약금을 반환할 것을 요구하였고, 피고도 원고에게 계약금을 반환할 의사를 표시함으로써, 이 사건 매매계약은 원고와 피고의 합의에 의하여 해지되었으므로, 피고는 원고에게 원고로부터 지급받은 계약금 50,000,000원을 반환할 의무가 있다. 
 8) 불법행위에 기한 손해배상 주장
 피고는 이 사건 매매계약 당시 고의로 원고에게 중개대상물 확인설명서를 교부하지 않는 등 공인중개사법 제25조에서 정하는 중개대상물에 대한 확인·설명의무를 위반하였고, 이 사건 각 부동산이 피고의 소유이고 이 사건 건물에 엘리베이터가 설치되어 있지 않음에도, 이 사건 각 부동산이 실질적으로 다른 사람의 소유이고 이 사건 건물에 엘리베이터가 존재한다고 원고를 기망하였으며, 공인중개사법 제33조 제6호를 위반하여 중개의뢰인인 원고와 직접 거래하였다. 원고는 위와 같은 피고의 불법행위로 인하여 이 사건 매매계약을 체결하고 계약금을 지급하였으므로, 피고는 원고에 대하여 원고가 지출한 계약금 상당의 손해를 배상할 책임이 있다.
 나. 대출금 이자 지급청구 부분
 원고는 2013. 4. 2.경 이 사건 각 부동산에 대한 매매대금을 지급하기 위하여 △△은행에서 50,000,000원을 대출받았는데, 당시 피고는 이 사건 각 부동산에 대한 소유권이전등기시까지 위 대출금에 대한 이자를 원고 대신 지급하기로 약정하였으므로, 피고는 원고에게 위 대출금에 관한 2013. 4. 2.경부터 이 사건 소 제기일 무렵인 2014. 1. 20.경까지의 이자 1,470,000원을 지급할 의무가 있다. 
3. 원고의 계약금 반환 청구 부분에 관한 판단
 가. 첫번째로, 기망을 이유로 한 이 사건 매매계약의 취소 주장에 관하여 본다.
 먼저 피고가 이 사건 건물의 엘리베이터 존부에 관하여 원고를 기망한 사실이 있는지에 관하여 살피건대, 갑 제1호증, 을 제1호증의 1 내지 5, 을 제3호증의 2의 각 기재와 제1심 증인 소외인의 일부 진술 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 이 사건 매매계약은 계약 당시 존재하는 시설물 상태를 기준으로 체결한 계약으로, 이 사건 매매계약서에는 이 사건 건물에 엘리베이터가 설치되어 있지 않다는 사실이 기재된 건축물대장이 첨부되어 있었던 점, ② 원고는 이 사건 매매계약 당시 건축물대장의 기재를 통하여 이 사건 건물에 엘리베이터가 없음을 쉽게 알 수 있었을 것으로 보이고, 공인중개사인 피고 역시 원고가 엘리베이터의 존부를 쉽게 파악할 수 있다는 사정을 알 수 있었을 것으로 보이는데, 그럼에도 불구하고 피고가 원고에게 엘리베이터가 존재한다고 거짓말을 하였다는 것은 쉽사리 납득하기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 앞서 든 증거들과 갑 제5호증의 기재만으로는 피고가 원고에게 이 사건 건물에 엘리베이터가 존재한다고 기망한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 다음으로, 피고가 이 사건 건물의 임대현황에 관하여 원고를 기망한 사실이 있는지에 관하여 살피건대, 갑 제1, 3호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 이 사건 매매계약 당시 원고에게 이 사건 건물의 임대현황이 기재된 표를 교부한 사실, 위 임대현황표 중 201호의 계약일, 만기일, 보증금란에는 "X"라고 표시되어 있으나, 세입자와 월세액은 존재하는 것으로 기재되어 있고, 201호를 제외한 나머지 호실에 관한 부분은 세입자, 월세액, 계약일, 만기일, 보증금이 모두 기재되어 있는 사실, 이 사건 매매계약서에는 201호를 제외한 나머지 6개 호실에 관한 임대차계약서가 첨부되어 있었던 사실은 인정되나, 위 인정사실과 갑 제5호증의 기재, 제1심 증인 소외인의 증언만으로는 이 사건 매매계약 체결 당시 이 사건 건물 중 201호에 대하여는 임대차계약이 체결되어 있지 않았다거나, 피고가 원고에게 사실은 201호가 임대되지 않았음에도 이 사건 건물의 모든 호실에 대한 임대가 완료되었다고 기망한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 다음으로, 피고가 이 사건 건물의 시가에 관하여 원고를 기망한 사실이 있는지에 관하여 살피건대, 이 사건 각 부동산에 대한 매매대금이 690,000,000원인 사실은 앞서 본 바와 같고, 당심 법원의 ○○은행에 대한 금융거래정보 제출명령 회신결과에 의하면 피고가 2012. 8. 6.경 이 사건 각 부동산을 담보로 한 대출계약을 체결할 당시 ○○은행이 이 사건 각 부동산의 가액을 503,844,800원으로 평가한 사실은 인정된다. 그러나 일반적으로 상품의 선전, 광고에 있어 다소의 과장, 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 할 것이고, 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우 과장, 허위광고의 한계를 넘어 기망행위에 해당한다 할 것인바(대법원 1992. 9. 14. 선고 91도2994 판결, 2001. 5. 29. 선고 99다55601, 55618 판결 등 참조), 부동산 거래의 관행, 금융기관의 대출을 위한 부동산 담보가치 평가와 매매 당사자의 부동산 매매를 위한 가액 평가 기준에는 차이가 있을 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 피고가 원고에게 이 사건 각 부동산의 시가에 관하여 위 평가액보다 186,155,200원을 초과하는 금액을 고지하였다고 하여 피고가 과장의 정도를 넘어 원고를 기망하였다고 단정하기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 마지막으로, 피고가 이 사건 각 부동산의 소유자에 관하여 원고를 기망한 사실이 있는지에 관하여 살피건대, 갑 제1호증, 갑 제2호증 1, 2의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 매매계약서상 매도인은 피고로 기재되어 있고, 중개인란은 공란으로 되어 있는 사실, 이 사건 매매계약서에 이 사건 각 부동산에 관한 등기부등본, 건축물대장, 임대차계약서가 첨부된 사실이 인정되는바, 피고가 이 사건 매매계약 당시 이 사건 각 부동산의 소유자에 관하여 원고를 기망하였다고 볼 만한 증거가 없다. 설령 피고가 피고는 이 사건 각 부동산의 등기 명의인에 불과하고 실질적인 소유자는 다른 사람이라는 취지로 원고를 기망한 사실이 있다고 하더라도, 원고가 이 사건 각 부동산이 실질적으로 피고의 소유라는 사실을 알았다면 이 사건 매매계약을 체결하지 않았을 것이라는 사정을 인정할 증거가 없으므로, 피고의 기망행위와 원고의 이 사건 매매계약 체결 간의 인과관계도 인정되지 않는다. 
 따라서, 피고의 기망행위를 전제로 하는 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
 나. 두번째로, 강행법규 위반을 이유로 한 이 사건 매매계약의 무효 주장에 관하여 본다. 
 공인중개사법 제33조 제6호는 중개인이 중개의뢰인과 직접 거래를 하는 행위를 금지하고 있는바, 중개인에 대하여 이 규정을 적용하기 위해서는 먼저 중개인이 중개의뢰인으로부터 중개의뢰를 받았다는 점이 전제되어야 하고, 위 규정에서 금지하고 있는 ‘직접거래’란 중개인이 중개의뢰인으로부터 의뢰받은 매매·교환·임대차 등과 같은 권리의 득실·변경에 관한 행위의 직접 상대방이 되는 경우를 의미한다(대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도4494 판결 등 참조). 
 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 당사자 사이에 다툼 없는 사실과 이 법원에 현저한 사실, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 공인중개사인 피고에게 전원주택 매매의 중개를 의뢰하였는데, 피고가 원고에게 전원주택 대신 피고 소유의 이 사건 각 부동산을 소개하여 이 사건 매매계약에 이르게 된 사실, 피고가 이 사건 매매계약의 당사자인 매도인인 사실, 피고는 2016. 2. 17. 대전지방법원 2015고정1928호 공인중개사법위반 사건에서 중개의뢰인인 원고와 직접 이 사건 매매계약을 체결하여 공인중개사법 제33조 제6호의 규정을 위반하였다는 이유로 벌금형의 유죄판결을 선고받았고, 이에 대하여 항소하여 항소심 재판이 계속 중인 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 피고는 주택 매수 중개의뢰인인 원고와 직접 이 사건 매매계약을 체결함으로써 위 공인중개사법 규정을 위반하였다 할 것이다. 
 나아가 위 공인중개사법 규정을 위반한 매매계약의 효력에 관하여 살피건대, 위 공인중개사법 규정은 부동산중개인이 중개의뢰인에게 불이익한 거래를 하거나 그 본연의 업무에서 벗어난 투기행위를 함으로써 부당한 이익을 취하고 부동산 거래질서를 분란시키는 것을 방지하려는 데 그 입법목적이 있는 점, 공인중개사법 제48조는 중개인이 위 규정을 위반할 경우 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금형에 처하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어, 위 규정은 강행법규로 봄이 상당하므로, 이를 위반하여 체결된 이 사건 매매계약은 무효라 할 것이다. 
 따라서, 피고는 원고에게 이 사건 매매계약에 따라 원고로부터 지급받은 계약금 50,000,000원을 반환할 의무가 있다(원고의 그 밖의 청구원인에 관하여는 더 나아가 살피지 않는다).
4. 원고의 대출금이자 청구 부분에 관한 판단
 살피건대, 원고가 2013. 4. 2.경 △△은행으로부터 50,000,000원을 대출받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 갑 제4, 5, 8, 9, 10호증의 기재 또는 영상, 제1심 증인 소외인의 증언만으로는 피고가 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기시까지 원고를 대신하여 위 대출금에 대한 이자를 지급하기로 약정한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유가 없다.
5. 결론
 그렇다면, 피고는 원고에게 50,000,000원 및 이에 대하여 원고의 계약금 지급일인 2013. 4. 2.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2016. 10. 7.까지는 민법이 정하는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정하는 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 이와 일부 결론을 달리한 부분은 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 김양희(재판장) 최리지 김종찬