가처분이의 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2006.11.09 / 시행일:

【채권자, 피항소인】 
【채무자, 항소인】 
【제1심판결】 의정부지방법원 2005. 8. 26. 선고 2005카합284 판결
【변론종결】2006. 6. 8.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 채권자와 채무자 사이의의정부지방법원 2004카합467 부동산처분금지가처분 신청사건에 관하여 같은 법원이 2004. 8. 4. 별지목록 기재 제1, 2, 3 각 부동산에 관하여 한 처분금지가처분결정을 취소한다.
3. 채권자의 가처분신청을 기각한다.
4. 소송총비용은 채권자가 부담한다.
5. 제2항은 가집행할 수 있다.

【신청취지 및 항소취지】1. 신청취지
 주문 제2항 기재 가처분결정을 인가한다.
2. 항소취지
 주문과 같다.
【이 유】1. 가처분결정
 채권자가 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여의정부지방법원 2004카합467호로 별지목록 기재 제1, 2, 3 각 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 관하여 처분금지가처분신청을 하고, 같은 법원이 이를 받아들여 2004. 8. 4. 채무자는 이 사건 부동산에 대하여 매매, 증여, 전세권·저당권·임차권의 설정 기타 일체의 처분행위를 하여서는 아니된다는 가처분결정(이하 이 사건 가처분결정이라 한다)을 한 사실 및 이 사건 가처분결정의 집행으로 2004. 8. 6. 이 사건 부동산에 관하여 처분금지가처분등기가 마쳐진 사실은 기록상 분명하다.
2. 피보전권리의 존부에 대한 판단
 가. 기초사실
 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 소갑 제1호증의 1, 2, 소갑 제2호증의 1, 2, 3, 소갑 제7호증(을 제2호증과 같다)의 각 기재, 제1심 증인신청외 1과 당심 증인신청외 2의 각 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
 (1) 채권자의신청외 1,2에 대한 대여금채권
 채권자는 1998. 12. 20.부터 1999. 10. 8.까지 사이에신청외 1(2006. 5. 9. 사망)과신청외 1의 처인신청외 2(이하 이 둘을 ‘신청외 1 부부’라 부른다)에게 수회 금원을 대여하였다고 주장하면서신청외 1 부부를 상대로서울중앙지방법원 2003가합51144호로 대여금청구의 소를 제기하였다.
 위 법원은 2003. 8. 21. ‘신청외 1 부부는 연대하여 채권자에게 1억 9,600만 원 및 그 중 1억 3,100만 원에 대하여 2003. 7. 19.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급한다’는 내용의 화해권고결정을 하였고, 위 결정은 2003. 9. 9. 확정되었다.
 (2)신청외 1과 채무자 사이의 매매계약 체결
신청외 1은 1998. 2. 25. 조카인 채무자와 사이에 채무자 소유의 별지목록 기재 각 부동산을 매매대금 8억 원에 매수하는 내용의 매매계약(이하 이 사건 매매계약이라 한다)을 체결하고 계약 당일 계약금 5,000만 원을 지급하였다. 그리고 중도금 1억 원은 1998. 3. 31. 지급하고, 잔금 6억 5,000만 원 중 4억 5,000만 원은 그 지급에 갈음하여 채무자의 의정부농업협동조합에 대한 4억 5,000만 원 상당의 근저당채무를 인수하며, 나머지 2억 원은 위 각 부동산에 관하여신청외 1을 채무자로 하는 근저당권을 설정하고 추가대출을 받아 지급하기로 채무자와 사이에 약정하였다.
 (3) 이 사건 매매계약의 이행 정도
신청외 1은 이 사건 매매계약이 체결된 직후 별지목록 기재 각 부동산을 인도받아 음식점영업에 필요한 시설을 한 후 그곳에서(상호 생략)라는 상호로 음식점영업을 시작하였고, 채무자에게 약정된 중도금 1억 원 중 5,000만 원을 지급하였다.
 그러나신청외 1은 위 음식점영업이 잘 되지 않아 나머지 중도금과 잔금의 지급을 지체하던 중, 2001. 8. 9. 채무자의 협조를 얻어 의정부농업협동조합에게 별지목록 기재 제1, 2, 4, 5 각 부동산에 관하여 채권최고액 8억 4,000만 원인 근저당권을 설정해주고 의정부농업협동조합으로부터 6억 원을 대출받았다.
신청외 1은 위 6억 원 중 그가 인수하기로 한 위 4억 5,000만 원 상당의 대출금채무의 변제와 대출비용으로 481,287,047원을 사용하였고, 2001. 8. 11. 채무자에게 이 사건 매매대금의 일부로 2,000만 원을 지급하였으며, 그 나머지 금원은 위 음식점의 영업자금으로 사용하였다.
신청외 1은 이 사건 매매대금중 2억 3,000만 원(= 8억 원 - 계약금 5,000만 원 - 중도금중 일부 5,000만 원 - 대출금 4억 5,000만 원 - 매매대금의 일부 2,000만 원)을 지급하지 못하여 채무자로부터 별지목록 기재 각 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료받지는 못하였다.
 (4)신청외 1의 사망 및 그 재산상속인들의 무자력
신청외 1은 이 사건 제1심 판결선고후인 2006. 5. 9. 자신의 채무를 갚을 만한 재산이 없는 상태에서 사망하였고,신청외 2 등 그 재산상속인들도 현재신청외 1의 채무를 갚을 만한 재산이 없다.(채권자는 망신청외 1의 처인신청외 2, 그 자녀들인신청외 3,4,5,6,7,8,피신청인이 위 망인의 재산상속인들이라고 주장하나, 채권자가 제출한 제적등본의 기재에 의하면,신청외 5는 위 망인의 사망에 앞서 1980. 3. 21. 사망한 것으로 되어 있고, 달리신청외 5의 생존 사실을 인정할 만한 자료가 없어,신청외 5는 위 망인의 재산상속인으로 보이지 않는다)
 나. 채권자의 피보전권리 발생
 위 기초사실에 의하면, 채권자에 대한 망신청외 1의 위 대여금채무는신청외 2 등 위 망인의 재산상속인들이 각자의 상속지분 비율로 상속하였다 할 것이고 그들은 현재 무자력 상태에 있으므로, 채권자는 위 망인의 재산상속인들에 대한 대여금채권을 보전하기 위하여 그들을 대위하여 채무자에게, 위 망인의 재산상속인들 앞으로 이 사건 부동산을 포함한 별지목록 기재 각 부동산에 관하여 그들의 상속지분 비율로 각 이 사건 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다.
 그렇다면, 이 사건 가처분결정의 피보전권리(매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권)는 발생하였다 할 것이다.
 다. 채무자의 주장 등에 대한 판단
 (1) 채무자는 이 사건 매매계약이 해제되어 이 사건 가처분결정의 피보전권리가 소멸하였다는 취지로 주장한다.
 살피건대, 소을 제6, 7호증, 소을 제8호증의 1 내지 6, 소을 제9, 12호증의 각 1, 2, 소을 제10, 11, 13호증의 각 기재, 제1심 증인신청외 9와 당심 증인신청외 2의 각 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 망신청외 9가 이 사건 매매잔금의 지급을 장기간 지체하자 위 망인과 채무자가, 별지목록 기재 각 부동산을 제3자에게 매도하여 그 매도대금으로 이 사건 매매잔금을 해결하기로 합의하고, 2004년 여름경 위 각 부동산의 매매가를 13억 원으로 정하여 부동산사무소에 매물로 내어놓은 사실, 그러나 위 각 부동산을 위 금액에 매수하려는 사람이 없어 매매가 이루어지지 않던 중, 2004. 11. 초순경 의정부농업협동조합이 채무자에게 위 6억 원의 대출금에 대한 연체이자를 납입하지 않으면 근저당권이 설정된 별지목록 기재 1, 2, 4, 5 각 부동산에 관하여 경매를 신청하겠다는 취지의 통지를 한 사실, 이에 그 무렵 채무자가 위 망인과 사이에, 위 망인은 이 사건 매매계약의 계약금과 중도금으로 지급하였던 1억 2,000만 원과 이 사건 매매계약이 체결된 후 별지목록 기재 각 부동산에 시설한 각종 시설물에 관한 권리를 포기하고, 채무자는 위 망인이 의정부농업협동조합으로부터 대출받은 6억 2,000만 원(= 위 6억 원의 대출금 + 2003. 11. 7.자 신용대출금 2,000만 원)의 대출금채무를 인수하는 조건으로 이 사건 매매계약을 해제하기로 구두로 합의한 사실, 이에 따라 위 망인은 2004. 12. 말경 채무자에게 별지목록 기재 각 부동산을 인도하고 거처를 마련할 비용 명목으로 5,000만 원을 채무자로부터 수령하여 포천시에 있는 딸의 집에 방 한 칸을 얻어 이사한 사실(그 후신청외 1은신청외 2와 함께 부천시 소재 작은딸의 집에 방 한 칸을 마련하여 그곳에서 살다가 2006. 5. 9. 사망하였다), 채무자가 2004. 11. 25. 의정부농업협동조합에게 위 6억 2,000만 원의 대출금채무에 대한 2004. 1. 21.부터 2004. 11. 24.까지의 이자로 63,423,000원을 지급하였고 그 후로도 위 대출금에 대한 이자를 계속 지급해오고 있는 사실, 채무자가 2005. 2. 2.신청외 10에게 별지목록 기재 각 부동산을 12억 원에 매도하고 그로부터 같은 날 계약금 1억 2,000만 원, 그 후 중도금 1억 3,000만 원 등 합계 2억 5,000만 원을 수령하였으나, 별지목록 기재 제1, 2, 4, 5 각 부동산에 관하여 경료되어 있던 근저당권설정등기와 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 가처분결정의 집행으로 마쳐진 처분금지가처분등기를 오랜 시일이 경과하도록 말소해주지 못해 2006. 1. 3.경신청외 10이 채무자에게 위 매매계약을 해제하고 손해배상 등을 구한다는 취지의 통보를 하기에 이른 사실, 이에 앞서 2005. 1. 25. 채무자가신청외 11을 대리인으로 내세워신청외 12에게 별지목록 기재 각 부동산 중 일부를 임대차보증금 3,000만 원, 월차임 500만 원으로 정하여 임대하였다가, 2006. 4. 3.경신청외 12의 임대차보증금 일부(1,000만 원) 및 2006. 2. 이후의 월차임 미지급을 이유로 위 임대차계약을 해지하고, 같은 달 12.신청외 12를 상대로의정부지방법원 2006가합3988호로 임대차목적물의 명도를 구하는 소를 제기하기도 한 사실 등을 인정할 수 있다.
 이러한 사실들에 의하면, 이 사건 매매계약은 2004. 11. 초순경 망신청외 9와 채무자 사이의 합의에 의하여 해제(이하 ‘이 사건 합의해제’라 한다)되었음이 분명하므로, 채무자의 위 주장은 이유 있다.
 (2) 이에 대하여 채권자는 다음과 같이 반박하므로 하나씩 살펴본다.
 (가) 채권자는 우선, 이 사건 합의해제는 채무자가 채권자가 제기할 본안소송을 회피할 목적으로 망신청외 1과 통모하여 거짓으로 한 것이므로, 통정허위표시에 해당하거나 신의칙 내지 사회질서에 위반되어 무효라는 취지로 주장한다.
 그러나 채무자가 채권자가 제기할 본안소송을 회피할 목적으로 망신청외 1과 통모하여 이 사건 합의해제를 거짓으로 하였다고 인정할 만한 증거가 없고, 달리 이 사건 합의해제에 채권자가 주장하는 무효사유가 있다고 볼 만한 자료가 없으므로, 채권자의 위 주장은 모두 이유 없다.
 (나) 채권자는 또, 채권자가 2004. 8. 4. 채무자를 상대로 이 사건 부동산에 관하여 처분금지가처분결정을 받았고 같은 달 6. 이 사건 부동산에 관하여 그 가처분기입등기가 마쳐졌으므로, 채무자는 그 후에 이루어진 이 사건 합의해제로써 채권자에게 대항할 수 없다는 취지로 주장한다.
 살피건대, 채권자가 2004. 8. 4. 채무자를 상대로 이 사건 부동산에 관하여 처분금지가처분결정을 받았고 같은 달 6. 이 사건 부동산에 관하여 처분금지가처분등기가 마쳐진 사실은 앞서 본 바와 같으나, 이 사건 합의해제는 위 가처분에 의하여 금지되는 처분행위에 해당하지 아니하므로, 채권자의 위 주장 또한 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면, 이 사건 가처분신청의 피보전권리인 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권은 이 사건 합의해제에 의하여 소멸되어 이 사건 가처분신청은 피보전권리에 대한 소명이 없다 할 것이므로, 보전의 필요성에 대하여 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다. 
 따라서 채권자의 이 사건 가처분신청은 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심 판결과 이 사건 가처분결정을 모두 취소하고, 이 사건 가처분신청을 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 부동산목록 생략]

판사 강영호(재판장) 김무신 남기주