행정처분취소(단수처분) (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1982.03.30 / 시행일:

【원 고】 이한구외 4인(소송대리인 변호사 박헌기)
【피 고】 경주시장(소송대리인 변호사 유수호)
【변론종결】 1982. 3. 2.
【주 문】
 피고가 1981. 5. 22.자로 원고들에게 한 단수처분은 이를 모두 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 단수처분의 경위
 성립에 다툼이 없는 갑제3호증의 1,2,3,5,8, 제4호증의 1,3,6,7,9, 제5호증, 을제1호증의 1,2, 제2호증의 1,15,16, 을제9호증의 1내지 4, 제10호증의 각기재에 당원의 현장검증결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고 이한구는 1980. 7. 21. 그 용도를 대중음식점으로 한 건축허가를 받아 그해 10.경 경주시 진현동 63-53.에 건평 115.85평방미터의 건물 1동을 지어 대중식당을 경영하던중 1981. 4.경부터 그중 일부를 잡화점으로, 원고 이영우는 1980. 7. 21. 그 용도를 1,2층은 대중음식점으로, 3층은 유흥음식점으로 한 건축허가를 받아 1981. 3. 13. 같은동 651-32.에 연건평 338.475평방미터의 3층건물 1동을 지어 식당을 경영하던중 1981. 4.경부터 그중 1층을 토산품 및 잡화점으로, 원고 김강록은 1973. 7. 10. 용도를 식당으로 한 건축허가를 받아 같은동 66-2. (당시 같은동 신택지 2브록 2놋트)에 건평 147.66평방미터의 건물 1동을 지어 대중식당을 경영하던중 1981. 4.경부터 이를 토산품점으로, 원고 박종기는 1978. 5. 27. 그 용도를 식당으로 한 건축허가를 받아 같은동 611-59. 지상에 건평 267.07평방미터의 건물 1동을 건축하여 대중식당을 경영하던중 1980.초경부터 이를 토산품점으로, 원고 김학민은 1978. 4. 26. 식당을 용도로 한 건축허가를 받아 같은동 611-8.에 연건평 223.09평방미터의 2층 건물 1동을 지어 대중식당을 경영하던중 1978. 9.경부터 그중 1층부분을 토산품 및 잡화점과 미장원으로, 각각 그 용도를 변경하여 사용하고 있는 바, 이에 피고는 1981. 5. 22. 원고등에 대하여, 원고등의 위 각 건물이 위치하고 있는 것은 불국사주변으로 상업지역 및 제5종 미관지구로 지정된 곳이고 또한 경주시 미관지구 건축조례(경주시 조례 제568호, 제612호, 이 조례는 1981. 5. 1. 경주시 건축조례 개정조례에 의하여 폐지됨) 제2조 제5항에 의하여 요식가구 또는 요식 및 여관가구로 각 지정되어 그 용도이외의 건축물은 건축할 수 없게 되어 있는데 원고등이 위 조례에 위반하여 위와 같이 그 허가받은 용도인 식당을 경영하지 아니하고 그 용도를 토산품 및 잡화점 또는 미장원으로 변경한 것은건축법 제48조에 의하여 "건축물의 건축"에 해당하는 것이라고 인정하고건축법 제42조 제3항,제1항 제1호에 따라 원고등이 "건축법에 위반하여 건축물을 건축"하였다 하여 단수처분을 한 사실을 인정할 수 있고 다른 반증 없다.
 2. 주장과 판단
 (1) 원고등 소송대리인은 우선 지방자치단체의 미관 지구 건축조례는 건축법이나 그 시행령의 위임에 따라 건축물의 미관에 관해서만 규정할 수 있을 뿐인데 건축물의 용도제한까지 규정한 위 경주시 미관지구 건축조례 제2조 제5항은 건축법이나 그 시행령의 위임범위를 넘은 무효의 규정이므로 이 규정에 터잡은 이건 단수처분도 위법한 것이라고 주장하므로 살피건대,건축법 제33조에 의하면 "도시계획법의 규정에 의하여 지정된 지구내에 있어서의 건축물의 건축에 관하여 필요한 사항은 대통령령이 정하는 기준의 범위안에서 당해 지방자치단체의 조례로 정한다"고 규정하고,건축법시행령 제145조 제1항은 "미관지구내에 있어서는 당해지구내의 위치, 환경, 기타 특성에 따른 미관을 유지하기에 장애가 된다고 인정하여 당해 지방자치단체의 조례로 정하는 건축물은 이를 건축할 수 없다". 그 제2항은 "미관지구 내의 대지면적의 최소한도, 대지의 최소폭, 대지안의 공지, 건축물의 높이 및 규모, 부속건축물의 규모, 건축물, 담장, 대문의 형태 및 색체와 건축물의 옥외에 돌출하는 건축설비, 차면시설, 세탁물 건조대, 장독대 기타 이와 유사한 것의 형태, 색체 또는 설치의 제한, 금지등에 관하여는 그 지구의 위치, 환경, 기타 특성에 따른 미관을 유지하기에 필요한 범위안에 당해 지방자치단체의 조례로 정한다"고 각 규정하고 있으므로 지방자치단체는 조례로서 미관지구 내에서 건축물의 형태나 색채등 미관에 관한 일반적인 사항을 규정함과 동시에 당해 지구의 위치, 환경 기타 특성에 따른 미관을 유지하기에 장애가 된다고 인정하는 특수용도의 건축물의 건축을 제한할 수 있다고 할 것이므로 미관지구건축조례로서 건축물의 용도를 제한하였다 하여 그것만으로 상위법규의 위임범위를 벗어난 무효의 것이라고 할 수는 없다 할 것이다.
 (2) 원고등 소송대리인은 또 이사건 용도변경은건축법시행령 제174조의2, 제1항 제1호, 부표 제4항은 근린생활시설간의 변경이므로 "건축물의 건축"행위에 해당되지 아니한다고 주장하므로 살피건대,건축법 제48조는 "건축물의 용도를 변경하는 행위는 대통령령이 정하는 바에 따라 이법의 적용에 있어서는 이를 건축물의 건축으로 본다"고 규정하고건축법시행령 제174조의2 제1항은 "법 제48조의 규정에 의하여 다음 각호의 1.에 해당하는 용도변경행위에 대하여는 법 및 이영의 적응에 있어서 이를 건축물의 건축으로 본다. 1. 부표 각항 각호(제4항 각호 및 제5항 각호의 경우를 제외한다)간의 용도변경, 2. 주거전용지역안에서의 부표 제4항 각호간의 용도변경, 3. 전용공업지역 및 공업지역이외의 지역에서의 공장상호간의 업종변경, 4. 주거전용지역, 주거지역, 자연녹지지역 및 생산녹지지역안에서의 창고시설 상호간의 업종변경, 5. 부속건축물의 주된 건축물로의 용도변경, 6. 도시계획법의 규정에 의한 도시계획사업의 실시계획에 의하여 건축한 건축물의 인가당시의 용도이외로의 용도변경, 7. 자연공원법 또는 도시공원법의 규정에 의한 공원계획 또는 조성계획에 따라 설치하거나 공원의 점용허가를 얻어 건축한 건축물의 계획결정 또는 점용허가당시의 용도이외로의 용도변경"을 각 규정하고 있는 바, 이건 각 건물은 상업지역내의 것이고 또 도시계획사업의 실시계획에 의하여 건축되지 아니한 건축물의 용도변경이므로위 시행령 제174조의2, 제1항의 2내지7호에는 해당되지 아니하고그 제1호에 해당한다고 하겠으나 같은호 괄호내의 규정에 의하면 주거전용지역이외의 지역에서 부표 4항 각호의 근린생활시설간의 용도변경은 "건축물의 건축"에 해당하지 아니하는 것으로 보는데 그 부표 제4항 제1호는 "수퍼마케트, 일용품 (식품, 잡화, 의류, 완구, 서적, 건축자재, 의약품류등)의 소매점으로서 동일 건축물안에서 당해용도에 사용되는 바닥면적의 합계가 500평방미터 미만인 것" 그 제2호는 "간이음식점, 대중음식점, 다과점, 다방" 그 제3호는 "이용원, 미용원, 공중목욕탕, 세탁소"를 각들고 있는 바, 위에서 인정한 사실에 의하면 원고등 소유 이건 각 건물의 당초허가받은 용도가 위 부표 제4항 제2호의 간이 내지 대중음식점에 해당되고(원고 이영우소유의 건물은 3층은 그 용도가 유흥음식점이나 토산품점으로 용도변경한 1층은 그 용도가 대중음식점이다)변경한 용도인 토산품 내지 잡화점은 모두 그 제1호의 그 바닥면적이 500평방미터미만의 일용품의 소매점에, 미장원은 그 제3호의 미용원에 각 해당됨이 명백하니 결국 원고등의 이건 각 용도변경은 위 부표 제4항 각호간의 용도변경에 해당되므로같은 시행령 제174조의2, 제1항 제1호에 따라 이러한 용도변경은 건축법의 적용에 있어서 "건축물의 건축"에 해당되지 아니한다 할 것이므로 원고등의 이사건 용도변경이 "건축물의 건축"임을 전제로 한 이건 각 단수처분은 위법한 것으로서 취소되어야 한다할 것이다.
 3. 결론
 그렇다면 원고등이 피고에게 이건 각 단수처분이 위법하다하여 그 취소를 구하는 이건 각 청구는 모두 정당하므로 이를 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1982. 3. 30.

판사 김석주(재판장) 하양명 김성한