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사해행위취소 (민사, 대법원)
공포일: 1962.02.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국 (소송대리인 변호사 이광석)
【피고, 피상고인】 
【원 판 결】 대구고등법원 1960. 11. 23. 선고 4292민공786 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유는 뒤에 붙인 상고 이유서의 기재와 같다.
 1. 직권으로 살피건대 채권자 취소권에 있어서의 채무자 사해행위의 취소는 절대적인 취소가 아니라 악의의 수익자 또는 악의의 전득자에 대한 관계에 있어서만 상대적으로 취소하는 것이므로 이 취소 청구권은 악의의 수익자 또는 악의의 전득자에 대하여서만 있는 것이고 채무자에 대하여서는 행사할 수 없다 할 것이요 따라서 채무자를 상대로 취소 청구는 할 수 없다 할 것인바 본건에 의하면 원고는 채무자인 피고1 수익자인피고 2를 상대로 하여 본건 사해행위 취소를 청구 하였으나 위에서 판단한 바와 같이 채무자인피고 1에 대한 본소는 부당 하므로 이를 각하 하여야 할 것임에도 불구하고 원심 및 제1심 법원이 이를 관과하고 본안 판결을 하였음은 부당하나 원심이 원고의 청구를 인용하지 아니한 제1심 판결을 유지 하였음은 결국에 있어서 타당하므로 특히 원판결을 파기하지 아니 한다.
 2. 원고 상고 이유에 대하여 살피건대 채무자의 사해행위에 의한 채권자 취소권은 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률 행위를 하였을 때에 채권자가 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구함을 말하는 것이므로 채무자가 법률행위를 할 당시에 그 행위로 인하여 해할지도 모르는 채권자의 채권이 이미 존재하고 있어야 함은 채권자 취소권의 성질상 당연한 요건이라 할 것인바 증인 최종갑의 증언에 의하여 그 성립이 인정된 을 제7호증 을 제2호증 및 을 제3호증의 1 내지 10으로써 피고들 간의 본건 매매계약이 4290. 9. 5. 체결 되었다는 사실을 인정할 수 있고 또 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 소외 국제 운수 공사와 양곡 관리 특별회계 경상남도 재무관 과의 간의 정부 양곡 보관 계약이 4291. 3. 14.에 체결되었고 원고가 주장하는 손해 배상 채권이 4291. 5월 경에 발생하였다는 것이므로 이상의 사실로서 피고들 간의 매매계약 체결 당시에 원고 주장의 채권이 아직 발생하고 있지 아니함이 명백함으로써 피고들이 원고를 해하려고 하였다는 의사를 인정할 수 없고 또 해할 원고의 채권도 아직 발생하지 아니하였으므로 위의 피고들 간의 매매계약의 효력이 원고의 채권 발생 후에 발생하였다 하더라도 역시 사해행위에 해당 된다고는 할 수 없다. 그러므로 원고의 채권 발생 이전에 있었던 피고들 간의 본건 매매 행위가 가사 소론과 같이 그 가격에 있어서 싯가에 비하여 저렴하거나 그 매매 목적물이 채무자의 유일한 재산 이었다 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당 된다고는 할수 없으므로 소론은 원심의 전권에 속하는 사실 인정과 증거 취사를 공격하고 또는 독자적 견해로서 원판결을 비난하는데 불과 하므로 논지는 이유 없다.
 그러므로 관여 법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 조진만(재판장) 양회경 방순원

가. 채권자취소권에 있어서의 채무자 사해행위의 취소는 절대적인 취소가 아니라 악의의 수익자 또는 악의의 전득자에 대한 관계에 있어서만 상대적으로 취소하는 것이므로 위 취소청구권은 악의의 수익자 또는 악의의 전득자에 대하여서만 있는 것이고 채무자에 대하여서는 행사할 수 없다 할 것이므로 채무자를 상대로 취소청구는 할 수 없다
나. 채무자의 사해행위에 의한 채권자취소권은 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 하였을 때에 채권자가 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구함을 말하는 것이므로 채무자가 법률행위를 할 당시에 그 행위로 인하여 해할지라도 모르는 채권자의 이미 존재하고 있어야 함은 채권자취소권의 성질상 당연한 요건이라 할 것이다
수표금 (민사, 대법원)
공포일: 1962.02.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 이흥갑
【피고, 피상고인】 서울특별시농업협동조합
【원심판결】제1심 서울지방, 제2심서울고등 1960. 11. 16. 선고 60민공712 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원으로 환송 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단 한다.
 수표는 지급을 위한 제시 기간을 지났다 하여도 지급 위탁의 취소 통고를 받기 까지는 지급인은 이를 적법하게 지급할 수 있는 것이고 따라서 이를 당연무효의 수표로 볼 수는 없다 할 것인바 원 판결은 이 수표는 1959.11.9에 발행되었고 1959.12.3에 지급을 위한 제시가 있었으니 이는수표법 제29조에서 규정한 제시기간 안에 제시 한 것이 아님이 분명하니 수표로서는 수표상 청구를 할 수 없다고 하였다 그러나 이 수표의 지급인되는 피고는 원심에서 이 수표가 지급을 위한 제시기간 안에 제시된 수표가 아니니 수표금을 지급할 수 없다는 항변을 제출한 흔적이 기록상 나타나지 아니하고 다만 피고는 1959.11.9에 소외 손창흥으로 부터 이 수표의 분실 신고를 받고 이 수표에 대한 공시 최고 절차를 밟고 있는중 이므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 답변하였을 뿐이니 원심은 결국 피고가 주장 하지 아니하는 사항에 대하여 판결한 위법이 있다 할 것이요. 이점에 관한 원고의 말은 이유 있어서 다른 상고 이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여 대법원 판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 민복기
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1962.02.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 이철구
【피고, 피상고인】 양해완
【원 판 결】 광주고등법원 1961. 1. 24. 선고 4293민공506 판결
【주 문】
 원판결을 파기 한다.
 본건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고 이유는 뒤에 붙인 상고 이유서의 기재와 같다.
 살피건대, 일건 기록에 의한 당사자의 주장사실 및 원판시 사실에 의하면 원고와 소외 정을록은 사법서사인 피고에게 대하여 논산군 강경읍 황산동 81번지의 1 임야 2853평에 대한 위의 정을록 및 소외 강한봉의 공동 소유 명의의 소유권 이전 등기 절차와 위의 정을록 지분에 대하여 채권자를 원고로 한 담보극도액 금15만환의 근저당 설정등기 절차를 위임하고 원고는 위의 근저당 설정 등기를 전제로 위의 정을록에게 금15만환을 대여 하였음에도 불구하고 피고는 위의 저당권 설정등기를 하지 아니하고 일방적으로 그 서류를 채무자인 정을록에게 반환하였다고 주장함에 대하여 피고는 피고가 사법서사인 점과 원고 주장과 같은 각 등기 절차의 위임을 받았다는 사실들을 인정하면서 다만 원고가 근저당권설정등기 비용을 지급하지 아니하므로 못하고 있던 중 위의 정을록이가 저당권설정 등기 서류를 반환하여 달라고 하여서 정을록에게 반환하였다라고 항변함에 대하여 원심은 증인 정을록의 증언 및 증인 서영기의 일부 증언을 종합하여 위의 저당권 설정등기 비용은 원고가 부담하기로 약정하였음에도 불구하고 이를 지급하지 아니함으로서 피고는 등기를 하지 아니하였든 것이므로 피고에게는 책임이 없다는 취지로서 판단 하였다.
 그러나, 저당권 설정등기에 있어서 당사자 간에 특별한 약정이 없는 한 그 비용은 채무자가 부담함이 거래상 원칙이라 할 것이며 저당권 설정자인 채무자와 저당권자인 채권자 와는 이해 관계가 상반 된다고 할 것이므로 저당권 설정등기절차의 위임을 받은 사법서사로서 채무자의 일방적 말만 듣고 그 저당권 설정등기 절차 서류를 채무자에게 반환 한다는 것은 특별한 사정이 없는 한 당사자의 위임을 받은 사법서사로서의 직무상 주의 의무를 다하였다고는 할 수없다 할 것인 바, 본건에 있어서 살피건대 증인 서 영기의 증언에 의하면 본건 저당권 설정등기 절차 비용을 원고가 부담하기로 하였다는 특약을 인정할 아무 증거가 없고 다만 증인 정을록의 증인 중 위의 비용을 원고가 부담하기로 하였다는 취지의 증언이 있으나 이는 이해관계가 정반대 되는 입장에 있는 자의 증언으로서 특별한 사정이 없이는 위의 비용 부담 원칙을 번복 하기에는 부족하다고 아니할 수 없을 뿐 아니라 피고로서 채권자인 원고에게 아무 연락 없이 일방적으로 채무자인 소외 정을록에게 원고의 권리에 관한 위의 서류를 반환하는데 있어서의 정당한 사유의 설시가 없이 원고 청구를 배척 하였음은 증거 취사에 있어서의 위법과 심리를 다 하지 못 하였다는 비난을 면치 못 할 것이다. 
 그러므로 원심으로 하여금 다시 심리 판단케 하기 위하여 관여 법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경

가. 저당권설정등기비용은 당사자간에 특별한 약정이 없는 한 채무자가 부담함이 거래상 원칙이다
나. 저당권설정자인 채무자와 저당권자인 채권자와는 이해관계가 상반된다고 할 것이므로 채권자와 채무자 쌍방으로부터 저당권성정등기절차의 위임을 받은 사법서사로서 채무자의 일방적말만 듣고 그 저당권설정등기절차서류를 채무자에게 반환한다는 것은 특별한 사정이 없는 한 당사자의 위임을 받은 사법서사로서의 직무상 주의의무를 다하였다고는 할 수 없다
부동산소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1962.02.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 이창환 (소송대리인 변호사 김한영)
【피고, 피상고인】 김준모 외 1인 (소송대리인 변호사 강홍구)
【원 판 결】 서울고등법원 1961. 4. 28. 선고 4293민공1657 판결
【주 문】
 원 판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원으로 환송 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같고 피고 소송대리인의 답변사실은 별지 답변서의 기재와 같으며 원판결이 본건과 같이 관할관서에서 그 해석권에 의하여 농지로 인정한 후 농지개혁법에 의거하여 농지분배를 하였을 때에는 이에 이의가 있는 이해관계인은농지개혁법 제22조에 의하여 당해 농지위원회에 재사 또는 이의를 신청하여 결정을 받을 것이고 결정에 불복이 있을때에 한하여 제소할 수 있고 이런 절차를 밟지 아니하고 농지 분배가 부당 하다는 것을 주장하여 그를 전제하고 제소한 것은 적법한 소송이라고 할수 없다는 취지로 원고의 본소를 각하 하였음은 원판결의 판시상 명백하다. 그러나농지 아닌 토지가 농지로 오인 되어 농지개혁법에 의하여 농지 분배가 된 경우에는 그 농지 분배는 명백하고 중대한 오류가 있는 것이므로 법률상 당연히 무효이며 그 무효 주장에는농지개혁법 제22조 이하의 절차를 밟을 필요가 없음은 당원이 벌써 부터 판례로 하는 바 이므로 원심은 의당 본건 토지는 귀속대지로서 농지 분배 대상이 아닌데 피고 김준모가 농지로서 분배 받았다는 원고의 주장에 대하여 심리 판단 하여야 함에도 불구하고 그 점에 관하여는 아무런 판단도 하지 아니하고 위와 같이 본소를 각하 하였으므로 원판결에는 농지 개혁법상의 농지 분배의 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 아니할 수 없다. 따라서 이점에 관한 논지는 이유가 있으므로 그 이외의 논지에 대한 판단은 생략하고민사소송법 제406조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 민복기
가옥명도등 (민사, 대법원)
공포일: 1962.02.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 서울특별시
【피고, 피상고인】 김동원
【원심판결】제1심 서울지방, 제2심서울고등 1961. 4. 8. 선고 60민공808 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유는 별지로 붙인 상고이유서에 쓰여져 있는 바와 같다.
 상고 이유를 검토하여 보면 원심이 서울 농업학교 교장 소외 이휘재가농지개혁법 6조 1항 4호의 인허를 얻음에 있어같은 법 시행령 9조에 의한 3년이 경과한 1952년 가을에 학교실습 묘포를 설치할 계획을 하였을 뿐 아니라 그 인허 신청도 같은 법 시행규칙 공포일부터2년 이상이나 경과하여 제출된 것으로같은 법 시행규칙 8조에 위반하는 농림부장관의 본건 농지에 대한 인허 처분은 무효이라는 전제로 원고의 본소 청구를 기각하였는 바 위에 열거한 법조에 의한 기간을 경과하였다 하여 농림부장관의 농지 사용 목적 변경 인허 처분이 무효라고 단정할 것이 아님은 논지에 지적하는 바와 같으나 그 인허 처분이 법률상 유효한 것이라 하더라도 본건 계쟁 농지가 원래 귀속농지로서 국가의 소유에 속함은 당사자 사이에 다툼이 없는 바 그 토지가농지개혁법 6조1항 4호같은 법 시행령 9조에 의하여 농지 사용 목적 변경 인허 처분이 있는 이상 그 처분이 취소되지 않는 한 농지개혁법에 의하여 농가에 분배될 대상 농지가 되지 못하므로 농림부장관이 농가 아닌 서울 농업고등학교에 본건 토지를 농지 분배의 이름을 빌려 소정 절차 없이 소유권을 양도한 것은 실로 무효의 처분 행위라 하지 않을 수 없으므로 결국 원고가 유효하게 소유권을 취득하였음을 전제로 하는 본소 청구는 결국 배척 될수 밖에 없다 원심 판결이 원고 청구를 배척한 이유에 위법이 있으나 위에 설명하는 다른 이유로 같은 결론에 귀착되므로 그 위법은 파기 이유가 되지 못한다 할 것이다
 위에서 설명하는 바에 의하여 원고의 상고는 결국 이유없음에 도라가므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 방순원 나항윤

본법시행령 제9조에 의한 3년이 경과한 후에 학교 실습묘포를 설치할 계획을 하였을 뿐 아니라 본법시행규칙 공포일로부터 2년 이상이나 경과하여 제출된 것이라도 이에 기한 농림부장관의 농지사용목적 변경인허처분은 무효가 아니다
의사면허교부신청각하처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1962.02.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 이희동 (소송대리인 변호사 배정현)
【피고, 피상고인】 보건사회부장관 (소송대리인 변호사 조기항)
【원 판 결】 서울고등 1961. 8. 16. 선고 4293행105 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 생각하건대국민의료법 부칙 제6조에 의하여 의사 면허를 받을 권리를 취득하였다고 함에는 구 조선 의료령 시행 당시 그의료령 제5조제3호에 의하여 주무부장관이 학력과 적당성의 인정을 받았음을 필요로 하고 외국에서 의사 국가 시험에 합격하고 의사 면허를 받은자라 할지라도 구 조선 의료령 시행 당시 주무부장관으로 부터 앞에서 말한 학력과 적당성의 인정을 받지 못 한자는 의사 면허를 받을 권리를 취득하였다 할 수 없음은 본원의 판례이다(1961. 12. 21. 선고 4293 행상 16,17,18 판결) 이 사건에 있어서 원고의 청구 원인을 기록에 의하여 본다면 원고는 일정 시대에 만주국의 학교를 졸업한 후 그 나라 민생부로부터 의사등록 면허를 교부 받았고 다시 8.15 해방 후 중화민국으로부터 의사 인허 서환등록을 마치고 의료업에 종사하던 자이므로국민의료법부칙 제6조에 의하여 국내 의사면허를 교부 받을 권리가 있다는 것임이 분명하고 기록 전체를 통하여 보아도 원고가 구 조선 의료령 시행 당시에 그의료령 제5조 제3호에 의하여 주무부장관의 학력과 적당성의 인정을 받았다는 것을 주장 입증하는 것이 아님이 또한 분명하므로 앞에서 말한 바와 같이 원고는 의사 면허를 받을 권리를 취득하였다고 할 수 없는 것이니 원심이 원고의 청구를 배척하는 이유에 있어서는 다르나 결론에 있어서는 정당하다 할 것이다. 상고론지는 모두 원고가 외국에서 의사면허를 얻었다는 점에 대하여 원심이 증거취사 또는 판단을 잘 못 하였다는 것이므로 구테어 그에 대하여 설명을 할 필요가 없다 할 것이다. 그러므로 이 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 조진만(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 민복기 방순원 나항윤
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1962.02.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 김충국
【피고, 피상고인】 한국이연공업주식회사 외 1인
【원심판결】제1심 서울지방, 제2심서울고등 1961. 1. 24. 선고 59민공1139 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울소등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 대리인의 상고이유는 별지 상고이유서 기재와 같으므로 살피건대 원판결에 의하면 원심은 원 피고 간의 본건 제1차 제2차 거래에 있어 소외 조명호는 현금 등의 영수 청산에 있어 피고측의 사자로서 보조한 일은 있으나 피고 회사를 대리하였거나 어음 등을 대리 자격으로 진출한 사실이 없다는 점을 인정하고 따라서 원고가 조명호가 피고 등을 대리하였다고 믿을만한 정당한 이유가 없다하여 원고의 표현대리의 주장을 배척하고 있다 그러나 표현대리의 법칙은 거래의 안전을 위하여서는 어떠한 표견적 사실을 야기 하는데 원인을 준 자는 그 표견적 사실을 믿음이 있어 정당한 사유가 있다고 인정되는 자에 대하여는 책임이 있다는 일반적인 권리 표견 이론에 그 기초를 두고있는 것이므로 대리인이 아니고 사실 행위를 위한 사자라 하더라도 외관상 그에게 어떠한 권한이 있는 것 같은 표시 내지 행동이 있어 상대방이 그를 믿었고 또 그를 믿음에 있어 정당한 사유가 있었다면 표현대리의 법리에 의하여 본인에게 책임지워 상대방을 보호하여야 할 것이다 그런데 본건에 있어 증인 배동선의 증언에 원고 변론의 전 취지를 종합하면 원고는 소외 조명호가피고들 명의의 수표 내지 어음을 가지고 금원을 차용할 권한이 있다고 믿었고 그 믿게된 이유는 본건 제1, 2차 거래시에 그 소외인이 피고들의 수표를 가지고 와서 금융을 하여 갔는데 기인한 것으로 원고가 위와 같이 믿음에 정당한 사유가 있음이 규지됨에도 불구하고 원심이 첫 머리에 지적한 바와 같이 판시하였음은 위법하다고 아니할 수 없고 논지는 이유있다 할것이다.
 이에민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 민복기(재판장) 최윤모 이영섭

대리인이 아니고 사실행위를 위한 사자라 하더라도 외견상 그에게 어떠한 권한이 있는 것의 표시 내지 행동이 있어 상대방이 그를 믿었고 또 그를 믿음에 있어 정당한 사유가 있다면 표현대리의 법리에 의하여 본인에게 책임이 있다
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1962.02.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 조영식
【피고, 상고인】 서울특별시 관재국장
【원심판결】제1심서울고등 1960. 12. 7. 선고 60행24
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 본소를 각하한다.
 소송비용은 전부 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서와 같다.
 살피건대 귀속재산인 본건 부동산에 관하여 4287.2.26 피고와 신흥대학(경희대학의 원명칭) 장 이윤영과 간에 임대차계약을 하였다가 동인이 사임한 후 4291.6.12 임차인을 경희대학총장 조영식(원고)으로 명의 변경을 하였다는 사실과 피고가 원고와의 간의 임대차계약을 취소하여 4291.2.11 신흥대학장조 영식귀하로서 신흥대학에 송달되어 4292.2.23 이 대학에서 접수하였다는 사실 및 원고가 위의 임대차계약 취소 처분에 대하여 4292.4.29 소청을 신입하였다는 사실은 원고 자신이 자인할 뿐 아니라 일건 기록상 명백한 바 신흥대학 그 자체는 법인격이 없으므로 그 학장인 자연인 인 이윤영 또는 원고명의로서 임대차계약이 체결되었다 하더라도 실질에 있어서는 신흥대학에 임대한 것이라 할 수 있을 뿐 아니라 임대차계약서에 「신흥대학장」 조영식이라고 되어 있으므로 적어도 신흥대학은 원고의 본건 목적물에 관한 모든 서류의 수송달 장소라고 할 수 있고 신흥대학의 직원은 특별한 다른 사정이 없는 한 본건 귀속재산에 관한 서류의 송달을 받을 수 있는 자격이 있다고 해석함이 타당할 것이므로 본건에 있어서 임대차계약서에 표시된 원고의 근무처인 신흥대학에 취소 통지서가 송달되고 그 근무처의 직원이 이를 받었음이 명백한 이상 원고가 그 당시 없었다 하더라도 그 송달의 적법성에 대하여는 아무 영향이 없다 그러므로 소청심의회에서 이상의 원고 소청은 법정기간 경과 후의 부적법한 소청이라 하여 각하 하였음은 정당하고 따라서 원고의 본건 제소는 적법한 소청을 경유하지 아니한 위법이 있다고 할 것임에도 불구하고 원심이 적법한 소청이 있었다는 전제하에 본안 판결을 하였음은 부당하므로 이를 파기하고 본건은 본원에서 직접 판결하기에 충분하므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경
귀속재산임대차계약취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1962.02.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 정계수
【피고, 피상고인】 서울특별시관재국장
【원심판결】제1심서울고등 1961. 8. 16. 선고 60행129
【이 유】귀속재산처리법 45조에 의하여 이 법이 시행되기 이전의 법령으로서 이 법에부딪치는 규정은 부딪치는 범위 내에서 폐지되는 것이라 하였으니 특별히 이 법이 시행되기 이전의 기득권을 존중한다는 특별규정이 없는 한에 있어서는 원고의 귀속재산 처리법 시행 이전의 계약은 이 법의 시행으로 영향을 받는다고 보는 것이 정당할 것이다

대법관 사광욱(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭
토지 소유권 이전 등기 말소 (민사, 대법원)
공포일: 1962.02.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원 판 결】 광주고등법원 1961. 6. 1. 선고 4293민공823 판결
【주 문】
 원 판결을 파기한다.
 사건을 광주고등법원에 환송 한다.

【이 유】 피고들의 소송대리인 변호사 최봉수 피고 양여진의 소송대리인의 변호사 김필응, 배정현의 상고 이유는 이 판결서 끝에 매어진 상고이유서에 각● 쓰여져 있는 것과 같다. 
 변호인 배정현의 상고이유 제1점에 대하여 판단 한다. 
 그러나 이 사건 기록에 의하면 이 사건에서 문제가 되는 분묘지는 원래 원고들 종중 소유이었던 것을 1920년 토지 조사 당시 소외 문필호에게 신탁하였던 것을 그 자가 멋대로 소외 양회인에게 양도 하여 1932. 7. 7. 명의로 소유권 보존 등기를 경유하였으므로 원고 문병식, 문제봉과 원고 문란수의 선대 문덕호, 문남식의 선대 문제화의 4명이 원고들 종중의 신탁을 받아 소외 양회인을 상대로 분묘지 소유권 이전 등기 청구 소송을 제기 하였던 사실이 분명 하므로 원고들 4명은 원고들 문중의 수탁자로서 그 이름으로 제소 할수 있다 할것이니 원심 조처에 아무런 위법이 없다. 
 변호인 배정현의 상고 이유 제2점과 최봉수, 김필응 2명의 상고 이유에 대하여 판단한다. 
 원심 판결 이유에 의하면 원심은 증거에 의하여 이 사건에서 문제가 되는 분묘지는 원래 원고들 문중 공유의 선산으로서 토지사정 당시에 문중원인 소외1 단독 명의로 신탁 사정을 받았는데 그 자가 1932.7.7 자기 명의로 소유권 보존 등기를 하고 이를 소외2에게 예전돈 삼십(30) 원에 팔아 소유권을 넘겨 주었으므로 같은 해 9.15 원고1의 선대소외 3, 원고2의 선대소외 4, 원고3과 원고4는 문중의 신탁을 받은 자로서 소외2로 부터 이 분묘지를 환매 하고 그 자를 걸어 소유권 이전 등기 청구 사건을 이르켜 같은 해 11.11 승소의 판결을 받고 그 당시 그 판결은 확정 되었던 것이나 아직 그 판결에 의한 소유권 이전 등기를 하지 않고 있던 중 1933.7.22 소외2 명의로 부터 소외5 명의로 이전 등기가 되었고 1960.4.18 소외6 명의로 소유권 보존등기가 되고 다시 피고1 명의로 이전등기가 되었으나 먼저 말한 확정 판결로써 이 분묘지의 소유권은 원고들의 소유로 확정되는 것이고 등기를 받지 않아도 그 확정 판결후의 승계인 들에게 판결의 효력이 미친다는 전제에서소외 2로 부터 전전 이전등기를 받은 피고들은 원인에 결함이 있는 무효의 등기라고 판단한 것이 분명하다 그러나 소유권 이전 등기의 확정 판결이 있는 경우에 그 소유권을 취득하여 등기를 한자는구 민사소송법 제201조의 승계인이 아니라 함은 본원이 지녀온 견해로서 원심은 결국에 있어서 기판력의 주관적 범위에 관한 오해가 있어서 위법 임을 면치 못한다 할 것이고 논지는 이유 있다 할것이다. 원판결은 이점에 있어서 파기를 면치 못할 것이므로 원판결을 파기 하고 기록에 의하여 원고들의 주장 사실에 의하면 소외 양회인은 1933. 7. 22. 피고 조래권의 선대 조병렬과 공모하여 매●를 가장 하고 그자의 명의로 소유권 이전 등기를 하였다는 것이고 같은 피고 본인 신문의 결과를 기록에 비추어 보면 원고의 주장 사실을 인정 못할바도 아니므로 그 점에 대하여 다시 심판케 하기 위하여 사건을 광주고등법원에 환송 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 방순원 나항윤
토지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1962.02.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 이석상
【피고, 피상고인】 김중희
【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구고등 1960. 3. 10. 선고 59민공612 판결
【이 유】 먼저 직권으로 원고의 소송 행위 추완 신립에 관하여 살펴 본다
원고는 1960.4.25 상고장을 제출하고 상고 소송 기록 수리통지서가 송달되기를 기다렸으나 끝내 통지가 없으므로 대법원에 알아보았더니 의외에도 원고가 그 통지서를 같은 해 7.28. 14:50에 원고 주소지에서 받은 것으로 우편송달 보고가 되었다고 하나 원고는 전연 통지서를 받은 바 없고 그 보고서 원고의 이름 밑에 있는 지장도 원고 것이 아니라는 것인 바 본원이 조사한 증인 장준현, 이충상, 이태용의 증언을 종합하여 보면 우편 집배인인 장준현이가 본원에서 원고에게 보내는 상고 기록 수리 통지서를 공검면 중신리에서 이충상에게 원고에게 전하여 달라고 부탁하고 원고 본인에게 송달 한 것으로 보고서를 띄었으나 이충상은 그 이튿날인 29일에 우편 집배인으로 부터 원고에게 전하여 달라는 우편물을 앞에서 말한 중신리 국민학교에서 원고 이웃에 사는 이태용에게 전해 달라고 부탁하고 주었더니 이태용이가 그 우편물을 가지고 있다가 분실하여 원고에게 전달되지 않었던 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 장준현의 증언 일부와 을 제1호증의 내용은 믿을수 없다 할것이다 그렇다면 원고는 상고 이유서 제출 기간을 도과 한 것이 그 책임에 귀할 수 없는 사유로 인하여 불변 기간을 준수 하지 못한 것이라 할 것이므로 상고 이유서 제출의 소송 행위의 추완은 허용되어야 할 것이다
 다음 상고 이유의 판단에 들어 간다
 대체농지개혁법 제6조 제1항 제7호의 규정에 의하면 분묘를 보호하기 위하여 종전부터 소작료를 징수치 아니하던 기존 위토로서 묘 매 1위에 2단보 이내의 농지는 농지개혁법에 의하여 당연히 정부 매수에서 제외되는 것으로서같은 법 시행규칙 제12조에는 위토의 인정을 받고저 하는 자는 소정 신청서를 작성하여 그 규칙 공포한 1950.4.28 부터 20일 이내에 농지 소재지 읍 면 장을 거처서 구청장 시장 또는 군수에게 제출하도록 규정되어 있으나 그 신청 기간 내에 신청을 하지 않았다고 하여서 위토가 정부 매수의 대상으로 된다고는 해석 할 수 없는 것이다 그 이유는 만일 그렇게 해석한다면 농지개혁법 본법에서 앞에서 말한 범위 내의 위토는 당연히 정부 매수에서 제외된다는 규정을 명령으로서 법률에서 부여한 권리를 박탈하는 결과를 초래하는 까닭이다 이 사건의 파기환송 판결에서 판단한 이유로서 1950.4.28부터 20일 이내에 위토 인허 신청서를 제출하여야 하고 그 기간을 경과하여 제출한 신청과 이에 대한 위토 인허 처분은 농지개혁법상 효력을 발할 수 없다는 것은 그것이 바로 무효이고 따라서 그 위토는 위토의 성질을 바꾸어 일반 농지로서 정부에 매수되고 분배된다는 뜻으로 한 것이 아님을 인정 못할 바 아니라 할 것이다 그럼에도 불구하고 원심 판결 이유에 의하면 원심은 원고가 이 사건에서 문제가 된 토지는 원고의 증조고비와 조고비의 기존 위토라 하여 1951년에 상주 군수에 위토 인허 신청을 하여 같은 해 8.27에 군수의 인허를 받았으니 농지개혁법시행규칙 소정의 법정 기간을 경과한 신청이고 인허이니 당연히 무효이고 따라서 이 토지는 정부에 귀속되고 원고로서는 농지개혁법에 의한 보상 청구권 밖에 없다고 판단한 것은 앞에서 설명한 위토는 당연히 농지개혁법에서 국가 매수 대상에서 제외 된다는 법리와 명령으로써는 본법에 규정한 권리를 박탈하는 규정을 둘 수 없다는 법리를 오해한 위법이 있다할 것이다

대법관 홍순엽(재판장) 방순원 나항윤

가. 우편배달원이 상고기록 수리통지서를 원고의 마을에 사는 사람편에 전하였으나 그가 이를 분실하여 원고에게 전하지 못한 것이라면 상고이유서 제출에 관한 원고의 소송행위의 추완은 허용할 것이다
나. 본조 제1항 제7호의 위토는 본법시행규칙 제12조 소정기간내에 위토의 인정을 받지 않았다 하더라도 정부의 매수대상으로 되지 않는다
위조공문서행사,관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1962.02.08 / 시행일:

【상고인, 검사】 
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심대구고등 1961. 8. 19. 선고 1961형공362
【주 문】
 원 판결을 파기 한다.
 사건을 대구고등법원으로 환송 한다.

【이 유】 직권으로 원 판결을 심사하건데 원심은 피고인은공소외 1 외세 사람과 공모하고 일본 나라 장기현 대마도 엄원항에서 수입급지품인 남자용 하의 한벌 외 26점 싯가 금135,000환(도착가격 금 48,026환11전) 상당을 신흥호라 하는 배에 싣고 1960.8.30 정오경 그 항구를 출항하여 다음날 상오 5시경 부산시동래구 수영 소재 육군 수송 학교 중대 교장앞에 양륙하여 수입한 것이라고 인정하고관세법 제197조를 적용하였다 그러한데 수입 금지품을 규정한관세법 제126조 제1호 내지제3호에서 말하는 수입 금지품이라 함은 공안 풍속을 해롭게 하거나 정부의 기밀을 누설하는 물품과 첩보에 관한 물품 및 위조변조 또는 모조한 유가증권에 국한되어있으니 원판결이 말하는 수입금지품이라 하는 이 물품은 위에서 말하는 물품에 해당하지 아니함이 분명하는 위에서 말한 수입 금지품 이외의 수입 금지품을 규정한관세법 제126조 제4호는1961.4.10법률 제600호에 의하여 삭제 되였으니 원심이 말하는 이 물품은 세관에 적법한 절차를 밟고 관세를 갚으면 이를 수입할 수 있는 물품이라 할것이요 이와 같은 절차를 밟지 아니하고 관세를 갚지 아니하면 이를 수입할수 없는 것이라 할 것이니 원심이 이른 바수입 금지품을 수입하였다 하는뜻은 결국 피고인이 이 물품을 세관에 적정한 절차를 밟지 아니하고 관세도 갚지 아니하고 함부로 수입하였다는 뜻으로 보지 못할 바 아니요 이는 검사의 기소 범위 안에 드러있다 할 것이니 원심으로서는 피고인이이 물품을 수입함에 있어서 포탈한 관세액을 심사 판정하고 이에 대하여관세법 제 198조를 적용 하영야 할 것인데 이러한 조처에 나오지 아니하였으니 이는 결국 심판의 청구가 있는 사건을 판결하지 아니하였거나 법령의 적용에 착오가 있어 판결에 영향을 미칠 때에 해당한다 할 것이니 원 판결은 이점에서 파기를 면할수 ㅇ벗어서 검사의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 사건을 다시 심판케 하기 위하여 원심인 대구고등법원으로 환송 하기로 하고 관여 대법원판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 민복기

구 관세법(49.11.23. 법률 제67호) 제126조 제1호 내지제3호에서 말하는 수입금지품 이외의 물품은 세관에 적법한 절차를 밟고 관세를 갚으면 이를 수입할 수 있다
나. 수입금지품이 아닌 물품을 세관에 적법한 절차를 밟지 아니하고 관세도 갚지 아니하고 함부로 수입한 경우에는 포탈한 관세액을 심사 판정하고 이에 대하여구 관세법(49.11.23. 법률 제67호) 제198조를 적용하여야 한다
점유 회수 (민사, 대법원)
공포일: 1962.02.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 동아극장주식회사
【피고, 상고인】 재단법인 단국대학 (소송대리인 변호사 오숭은)
【원 판 결】 대구고등법원 1960. 8. 18. 선고 4293민공71 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유는 뒤에 붙인 상고 이유서의 기재내용과 같다.
 1. 제1점에 대하여 살펴보건대 부동산 인도 강제집행에 있어서는 집달리가 채무자로부터 강제로 점유를 수취하여 채권자에게 인도하여 주는 것이므로 그 집행에 있어서는 채권자 또는 그 대리인이 인도를 받기 위하여 출석하였을 경우에 집행을 하게됨은 소론과 같다 그러나 만일 채권자 또는 대리인의 출석이 없음에도 불구하고 집달리가 강제집행으로서 채무자로부터 그 점유를 완전히 수취하여 그 점유를 집달리 자신 또는 제3자에게 인도하였을 경우에는 그 집행은 하자있는 집행이라 아니할 수 없으나 채무자로서는 할 수 있는 일을 다 하였다 할 것이므로 그 하자를 채무자에게 돌릴 수 없고 따라서 같은 집행문에 의하여 또 다시 집행할 수 없다할 것인 바 본건에 있어서 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 채권자인 소외 국가는 원고에 대한 가옥 명도 등 청구 확정 판결에 의하여 국가의 위임에 의한 집달리는 4292.9.21 그 강제집행으로서 채무자인 원고의 점유를 풀고 집달리가 점유를 수취하였으나 채권자 대리인의 출석이 없었던 관계로 집달리 자신이 점유 보관하고 있었다는 것이므로 이상의 강제 집행은 그 절차에 있어서 하자는 있다 할지라도 채무자인 원고로서는 그 점유가 해제되어 집달리에게 인도된 이상 원고의 입장으로서는 그 강제집행은 완료되었다고 아니할 수 없으며 위의 집행이 완료된 1개월 후인 4292. 10. 20. 국가의 기관이며 귀속재산인 본건 건물에 대한 관리권이 있는 관재당국으로 부터의 명령에 의하여 집달리가 본건 건물을 원고에게 인도하였음이 명백하므로 원고의 관재국장의 명령에 의한 점유의 취득은 강제집행 전의 점유와는 전연 별도의 새로운 권원에 의한 점유라 할 것이다 그러므로 이상과 같은 하자 있는 집행은 강제집행의 완료라고 할 수 없다는 취지의 논지는 이유 없다.
 2. 제2, 3점에 대하여 살펴보건대 (가) 소론과 같이 피고가 국가의 승계인에 해당된다 하더라도 위의 1에서 판단한바와 같이 이미 국가로 부터의 집행이 완료됨으로서 그 효력이 상실된 채무명의에 의하여 집행이 아직 완료되지 아니하였음을 전제로 새로운 권원에 의한 원고의 점유에 대하여 또 다시 집행을 하였음은 위법이라 아니할 수 없고 (나) 가처분은 채무자의 처분을 금지하므로서 현재의 사실상 또는 법률상 상태를 유지하자는데 그 목적이 있다는 것이므로 가처분 자체만으로서는 채무자가 관여하지 아니하는 제3자의 행위 또는 다른 채권자가 한 집행의 결과를 부인할 수 없을것이요 가처분권자가 본안소송에서 승소판결을 받았을 때에는 그 가처분 중에 한 다른 채권자의 집행은 가처분권자에게 대항할 수 없음은 소론과 같다. 그러나 본건에 있어서 피고 자신의 주장에 의하여도 피고는 피고자신의 승소판결(피고가 원고 및 국가를 상대로 한 소송)에 의하여 집행을 하였던 것이 아니고 국가의 승계인으로서 승계집행문에 의하여 집행한 것이 명백하므로 소위 승계인인 피고로서는 피승계인인 국가가 한 집행의 결과를 무시할 수 없고 따라서 위의 1에서 판단한바와 같이 국가의 집행완료로 인하여 이미 그 효력이 상실된 채무명의에 의하여 또 다시 한 피고의 집행은 위법이라 할 것이다. 그러므로 한편으로는 국가의 승계인이라 주장하고 다른편으로는 승계가 아님을 전제로 한 논지는 그 자체에 있어서 모순이라고 아니할 수 없다. (다) 그리고 피고의 가처분에 의하여 원고의 점유를 풀고 집달리에게 보관케 하였던 것을 피고가 승계집행문으로서 집달리의 점유를 집행한 것이요. 원고의 점유를 집행한 것이 아니라고 하나 가처분에 의하여서의 집달리의 점유는 국가의 기관으로서 법원의 명령에 의하여 그 직무의 집행으로서 하는 점유라 할 것이요. 이는 다만 채무자로 하여금 처분을 못하게 하므로서 판결결과의 실현을 보전하자는데 불과하므로 가처분에 의한 집달리의 점유로서 채무자의 사법상 점유가 상실되었다거나 채무자의 의무가 완료되었다고는 할 수 없고 따라서 확정판결에 의한 집행이 있음으로서 비로소 채무자의 의무는 소멸된다고 할 것인바 본건에 있어서 살피건대 을제11호증(가처분 명령)에 의하면 「집달리에게 보관케한다 다만 집달리는 피신청인(원고)에게 보관케할수있다」라고 되어 있으며 기록에 의하면 원고가 위의 가처분명령에 의하여 집달리 위임에 의하여 원고가 점유하고 있었음을 인정할수 있으므로 소론의 집행은 소위 채무자인 원고를 상대로 하였다 할것이요 채무명의의 채무자가 아닌 집달리를 상대로 집행을 하였다고는 할수없을뿐아니라 위에서 판단한바와 같이 국가의 원고에게 대한 집행이 완료되었고 원고는 새로운 권원에 의하여 한 점유를 국가의 집행이 아직 완료되지 아니하였다는 것을 전제로 이미 효력이 상실된 채무명의에 의하여 또 다시 한 피고의 집행은 위법이라고 아니할수 없으므로 원판결은 타당하고 상고논지는 어느것이나 이유 없다.
 그러므로 관여 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경

채권자 또는 대리인의 출석없이 부동산인도집행을 한 하자가 있다 하더라도 채무자로서는 할 수 있는 일을 다 하였다 할 것이므로 그 하자를 채무자에게 돌릴 수 없고 따라서 같은 집행문에 의하여 또 다시 집행할 수 없다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1962.02.08 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 심】 서울고등법원 1961. 8. 3. 선고 61라536 결정
【주 문】
 원결정을 파기한다.
 본건 경락허가 결정을 취소하고 경락을 불허한다.

【이 유】 재항고인들의 재항고이유는 별지 재항고이유서의 기재와 같다. 경매의 목적인 부동산이 수개 있는 경우 이것을 분할 경매로 하는가 또는 일괄 경매로 하는가는 법률상의 매각 조건이 아니므로 법원은 그 의견에 의하여 자유로 결정할 수 있는 것이 원칙이나 임의 경매의 경우에 있어서 담보제공자가 2명 이상 있는 경우 일괄 경매를 하게되면 매득금으로서 소유자에 반환 할 잉여금이 있을 때는 각 소유자에게 반환할 액수를 산출할 수 없게 되므로 담보 제공자가 2명 이상 있는 경우는 법률상일괄 경매가 허용될 수 없는 경우라고 아니할 수 없다 본건 기록에 의하면 본건에는 담보 제공자가 4명이 되므로 모름지기 본건은 분할 경매를 하여야 하는 경우임에도 불구하고 원심이 그것을 간과하여 일괄 경매에 의한 제1심경락의 허가 결정을 타당하다고 판시한 것은 법률상 일괄 경매와 분할경매의 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 아니할 수 없으므로 원 결정은 파기를 면치 못하며 본건은 법령적용의 위배를 이유로 결정을 파기하는 경우에 해당되므로 자판하기로하고 민사소송법 제413조, 제407조에 의하여 관여 법관전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 민복기

경매목적 부동산이 수개 있는 경우에 이를 분할경매로 하는가 일괄경매로 하는가는 원칙으로 법원이 자유로 결정할 수 있으나 임의경매에 있어서 담보제공자가 2명 이상 있을 때에는 일괄경매는 허용되지 않는다
대통령부통령선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1962.02.08 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 제1심 김천지원,제2심 대구고법 1960. 6. 23. 선고 1960형공296
【주 문】
 이 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유는 별지 상고이유서 기재와 같다.
 그러나 피고인의 범죄행위가 법률상 자구행위에 해당한다는 점에 있어서는 본 기록을 세밀히 검토하여 보아도 그것을 인정할 수 없고 또 본 기록에 나타난 제반사정을 고려하여보면 피고인에 대한 양형이 과중하다고는 볼수없으므로 피고인의 상고는 이유없다.
 그러나 원심은 본 범죄 행위에 대하여 대통령 부통령 선거법을 적용하였으나 대통령부통령 선거법은 대통령과 부통령을 국민의 보통 직접 비밀 투표에 의하여 각 선거한다고 규정한 개정 전 헌법 제53조의 규정을 전제로 하여 제정된 것이므로 우 헌법 제53조가 1960년 6월 15일 헌법 개정에 의하여 대통령은 양원 합동회의에서 선거하고 재적 3분의 2 이상의 투표를 얻어 당선된다고 개정된 이상 대통령 부통령 선거법을 폐지하는 법률이 없었다 하더라도 우 헌법 개정에 의하여 폐지되고 따라서 동법 폐지와 더불어 동법이 규정한 벌칙도 폐지되었다고 해석함이 타당하므로 피고인의 동법 위반의 점에 관하여는 형사 소송법 제326조에 의하여 면소의 판결을 하여야 할 것이다. 그러나 원판결 판시의 동법 제81조 제2호에 해당하는 행위와 절도 행위는 형법 제40조의 상상적 경합의 경우에 해당하며 원 판결은 중한 절도죄에 정한 형으로 처단 하였으므로 대통령 부통령 선거법위반의 면소의 점에 관하여는 주문에서 면소의 선고를 할 필요가 없는 것이고 결국 주문에 있어서는 원판결은 정당하므로 형사소송법 제390조에 의하여 관여법관중 사광욱 대법원 판사를 제외한 다름 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원 판사 사광욱의 의견은 다음과 같다
법률은 이를 폐지하는 다른 법률이 제정 공포되던가 또는 이와 저촉되는 헌법이나 법률의 제정 또는 개정 공포가 없이는 폐지되지 아니하는 것은 법리상 당연한 것이며 법률의 어떤 일부분의 조항이 새로 제정 또는 개정 공포된 헌법이나 법률의 어떤 조항에 저촉된다 하면 그 저촉되는 범위 안에서 법률의 일부 폐지는 있을 수 있다 할 것이로되 전체 법률이 폐지 된다고는 볼 수 없는 바이다. 헌법 제53조가 1960년 6월 15일에 개정이 되고 개정 되기전 헌법 제53조에서 대통령과 부통령은 국민의 보통 평등 직접 비밀투표에 의하여 각각 선거 한다고 규정하였고 동조 제6항에 의하여 대통령 부통령 선거법이 1952년 법률 제247호로 제정 공포된 바 이 법률은 위 선거 절차와 벌칙에 관한 두가지 규정으로 구성되어 있으니 헌법 제53조가 그후 개정되어 대통령은 양원 합동회의에서 선거하고 재적 국회의원 3분의 2 이상의 투표를 얻어 당선 된다고 규정 되었다면 대통령 부통령 선거법 중 국민의 보통 평등 직접투표에 의하여 선거하도록 규정한 선거절차에 관한 규정은 위 개정헌법 제53조와 저촉되어서 폐지된 것이라 할 수 있으나 선거의 공정을 담보하기 위하여 제정된 위 벌칙에 관한 규정까지 폐지되었다고 보는 것은 법의 근본정신되는 정의가 허용할 수 없는 바라 할 것이요 또 이는 헌법 개정의 근본 취지도 아니라 할 것이다. 이리하여 대통령 부통령 선거법 위반사안에 대하여는 위 헌법 개정에 영향을 받음이 없이 대통령 부통령 선거법 중 해당 벌칙의 적용이 있어서 마땅하다고 본다.

대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 홍순엽 민복기 방순원 나항윤 이영섭

대통령. 부통령선거에 관한 헌법 제53조의 개정(60.6.15. )으로 대통령. 부통령선거법을 폐지하는 법률이 없다 하더라도 동법은 폐지되었다고 볼 것이므로 동법위반의 점에 대하여는 면소의 판결을 하여야 한다.
원인무효및사해행위로인한소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1962.02.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 
【원심판결】제1심 원주지원, 제2심서울고등 1960. 12. 29. 선고 60민공425 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울 고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같다.
 사해 행위에 있어서는 수익자 또는 전득자가 사해행위 또는 전득 당시 채권자를 해함을 알지 못하였다는 입증책임은 사해행위 취소에 관한 구 민법이나 민법 규정의 체제로 보아 수익자 또는 전득자에게 있다고 볼 것이며 이 입증이 없는 한 악의로 인정되어 사해 행위의 취소 및 원상 회복을 가져올 것인 바 원판결의 의용증거인 각 증언에 의하여도 수익자 또는 전득자인 피고1,2 등이 각각 선의 이었다고 인정할 수 없음에도 불구하고 악의가 아니라고 판시한 원판결에는 채증법칙의 위배가 있다 할 것인 바 사해행위 취소에 있어서는 그 취소를 선언하는 형성적 성질을 내포한 판결에 의하여서만 취소를 할 수 있고 그 취소가 없이는 수익자나 전득자에 대하여 원상회복을 청구할 수 없다고 해석되어 채권자는 모름지기 이 취소의 선언을 소구하여야 할 것으로서 원판결 적시 사실 기재청구 취지에 의하면 이 점이 명확치 아니하나 만일 원고가 본건에서 원상 회복의 청구와 함께 사해행위 취소의 선언을 소구하는 것이라면 전기 채증법칙의 위배는 원판결에 영향을 미칠것임이 명백하므로 논지는 이유 있고 원판결은 파기를 면치못할것이며 원심으로 하여금 다시 심리판단케함이 상당하다 할 것이다.
 따라서민사소송법 제406조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1962.02.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 장순준 (소송대리인 변호사 김정두)
【피고, 상고인】 경상남도 관재국장
【피고보조참가인, 상고인】 장봉순 (소송대리인 변호사 홍일원)
【원 판 결】 대구고등법원 1961. 7. 13. 선고 4291행30 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 보조 참가인 소송 대리인의 상고 이유는 별지 상고 이유서의 기재와 같고 본건 기록에 의하면 피고가 본건 대지에 관하여 1955. 5. 21. 소외 조재훈 명의로 임대차 계약을 체결한 경위를 설명하고 원고는 조재훈으로부터 본건 대지의 양도를 받어 피고로 부터 본건 대지에 관한 임차를 하게 되었으므로 조재훈에 대한 하자로써 원고에 대한 임대차를 취소할 수 있다고 주장한 데에 대하여 원판결이 소론과 같이 「원피고간에 체결된 본건 대지에 대한 임대차 계약은 소외 조재훈과 피고와의 임대차 계약에 원인하였다고 할 수 없는 것이라 운운하고 조재훈에 대한 하자사유가 곧 원고에 대한 임대차 계약에 영향을 줄 수 없고 따라서 그 사유로써는 원고와의 본건 임대차 계약을 취소할 사유가 될수 없다」고 판시한 것은 원판결의 판문상 명백하다.그러나 원 피고간의 본건 대지에 관한 임대차계약이 피고 주장과 같이 원고가 조재훈으로 부터 그 권리의 양도를 받어 체결한 경우에 있어서는 원 피고간에는 새로 임대차계약을 체결한 형식을 취하였다 하더라도 특별한 사유가 없는 한 그 실질에 있어서는 원고는 조재훈의 임대차계약상의 권리를 승계한 것이고 원 피고 간의 임대차계약은 조재훈과 피고간의 임대차에 기인한 것이라고 할 것이므로 그 임대차 계약에 이를 취소할 수 있는 하자가 있는 경우에는 그 사유로써 원 피고간의 임대차 계약도 취소할 수 있다고 할 것이다.
 그렇다면 피고 및 조재훈 간의 임대차계약에 피고 주장과 같은 하자가 있고 또 원고가 조재훈으로부터 그 임대차계약상의 권리의 양도를 받은 사실이 있다고 하면 원 피고간의 임대차를 피고 주장과 같은 사유로 취소한 본건 행정 처분에는 아무 위법이 없는 것이므로 위의 사실에 관하여는 아무런 심리 판단도 하지 아니하고 본건 대지에 관하여 체결된 원 피고간의 임대차를 형식적으로만 관찰하여 판시와 같이 피고 및 조재훈 간의 임대차에 있는 하자는 원 피고간의 임대차계약에는 아무런 영향이 없는 것 같이 판지한 원판결은 심리 부진의 위법이 있을 뿐만 아니라 법리를 오해한 위법이 있다고 아니 할 수 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유 있다. 따라서 그 밖의 논지에 대한 판단은 생략하고민사소송법 제406조에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 민복기
소유권확인,방해예방 (민사, 대법원)
공포일: 1962.02.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 강경히
【피고, 피상고인】 강충히 외 2인
【원심판결】제1심 군산지원, 제2심광주고등 1961. 1. 12. 선고 60민공447 판결
【주 문】
 원판결을 파기 한다.
 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다.
 제1점에 대하여 살펴보건대민사소송법 제202조 제1항에 「확정 판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력이 있다」라고 규정하였다 그리고 판결의 주문은 본안 판결에 있어서는 법원이 당사자로 부터 소송물로서 주장된 법률 관계의 존부에 대한 판단의 결론을 간명하게 표시한 것으로서 이것을 판결 이유와 구별하여 판결서에 기재하도록 함은 어떠한 판결을 하였는가를 명확하게 하는 동시에 판결의 어떠한 기판력이 어떠한 범위 내에서 있는가를 일견 명료하게 알 수 있도록 함에 있다고 해석되므로 판결의 기판력은 소송물인 법률관계의 존부에 관한 판단의결론 그 자체인 주문에만 있다고 할 것이요 그 전제가 되는 법률적 사실 인정 또는 기타 모든 간접적 판단의 내용으로 된 법률 관계에 대하여는민사소송법 제202조 제2항과 같은 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 기판력이 미치지 아니한다고 할 것인 바 본건에 있어서 원고는 본건 목적물에 대한 소유권이 있음을 전제로 하여 소유권 확인 청구와 본건 목적물의 인도를 청구하였음에도 불구하고 제1심 법원이 이상의 소유권 확인청구 부분은 목적물 인도청구에 대한 확정 판결의 기판력이 위의 소유권 유무에 대하여도 미치게 되므로 위의 소유권 확인 청구는 결국 이중 소송이 된다는 이유로서 소유권확인 청구 부분의 소를 각하하였고 원심은 이 판결을 인용하였으나 이것은 위에서 설명한 바와 같은 판결의 기판력의 객관적 범위에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이므로 그 외의 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 상고는 이유 있다. 그리고 본건은 원심으로 하여금 다시 심리판단케 할 필요가 있다고 인정되므로 관여 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경

특정물에 대한 소유권확인청구와 병합하여 그 인도를 청구하였음에도 불구하고 인도청구에 대한 판결이 기판력은 당연히 소유권확인청구에도 미친다 하여 소유권확인청구부분을 각하한 것은 위법이다
건물및대지명도청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1962.02.07 / 시행일:

【원고, 피공소인】 민달식
【피고, 공소인】 오영익
【원심판결】제1심 대전지방법원(4294민합11 판결)
【주 문】
 본건 공소를 기각한다.
 공소비용은 피고의 부담으로 한다.
 원판결 주문 제1항에 한하여 가집행할 수 있다.

【이 유】 1. 원고가 본건 대지를 그 소유자인 유성온천주식회사로부터 임차한 후 동 대지상에 본건 가건물 2동을 건축하여 이를 소유하든 사실, 1958.5.21. 원고는 그가 임차 점유중이던 위 대지의 임차권과 함께 그 지상건물을 피고에게 대금 430,000환에 매도하되 당일 계약금으로 금 80,000환을 지급하고 잔대금 350,000환은 1958.6.10.에 지급하기로 약정한 사실 피고는 위 계약금 80,00환을 원고에게 지불하였을 뿐 위 1958.6.10.에 그 잔대금을 원고에게 지불하지 아니하고 도과하였으며 지금까지 위 잔대금을 원고에게 지급하지 아니한 사실, 피고가 본건 건물을 점유중인 사실은 당사자간에 다툼이 없고
 2. 당사자간에 그 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1,2의 기재내용에다 원심증인 이우섭의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 피고는 위 양도계약의 잔대금 지급기일인 1958.6.10. 잔대금 지급채무를 이행하지 아니하므로 원고는 수차 동 채무의 이행을 최고하였으나 불응하므로 원고는 동년 7.16.에 내용증명 우편으로 위 양도계약을 해제한다는 뜻을 피고에 통고한 사실과 위 계약해제통고서가 피고에 도달된 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 번복할 만한 자료없다.
 그렇다면, 위 양도계약은 위 계약해제통고가 피고에게 도달함로써 이미 해제되었다 할 것이다.
 3. 그런데 피고는 위 양도계약에 의한 잔대금 지급채무를 그 지급기일에 이행하지 아니한 이유는 본건 매매목적물중 대지의 실지평수가 계약평수보다 4평이나 부족한 사실을 발견하고 그 대금감액청구를 하였으나 원고가 불응하므로 부득이 지급하지 못한 것이다.
 따라서 피고에게 채무이행지체의 책임이 없으니 원고의 위 계약해제통고는 무효라고 항변하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증의 기재내용에다 당사자변론의 전취지를 종합하면 원고와 피고는 1956.10.15. 세탁업을 동업하기로 하고 피고는 본건 건물에 입주하였다가 위 동업계약을 해지하고서 원고와 간의 본건 매매계약을 체결하게 된 바 그 대금을 정함에 있어 건물평당 얼마고 대지평당 얼마로 정한 것이 아니고 다만 총체적으로 금 430,000환에 작정한 사실 및 본건 대지 주위에는 울담이 있어 그 넓이가 특정되어 있으며 피고가 그 대지를 점유한 이래 금일에 이르도록 그 실질적 넓이에는 하등의 변동이 없었다는 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 뒤집을 만한 증거가 없다.
 그러므로 위 대지의 실지평수와 계약서상에 표시된 평수가 비록 상치한다 할지라도 이는 피고에 있어 하등의 손해가 없을 뿐더러 계약당시 매수인인 피고가 그 부족함을 알지 못한 때에 해당한다고 할 수 없으므로 피고로서는 원고에 대하여 감액청구권을 행사할 수 없다고 할 것이며 설사 위 양도계약이 그 수량을 지정한 매매로서 그 계약평수보다 4평이 부족한 사실을 인정한다 하더라도 그 양수인은 적어도 그 대금지불기일전까지 그와 같은 이유로 그 비율로 대금의 감액을 청구하거나 또는 그 잔존부분만이면 피고가 그 임차권을 양수하지 아니하였을 때는 이를 이유로 계약 전부를 해제하고 그 손해배상을 청구함은 모르되 하등의 이의함이 없이 그 대금지급기일을 도과하고는 그로인한 이행지체의 책임은 면치 못할 것인 바 피고는 본건 잔대금 지급기일인 1958.6.10. 후인 동년 7.16. 원고로부터 전기와 같은 계약해제통고를 받기까지 서상의 이의를 한 사실에 대한 하등의 주장과 입증이 없다.
 그렇다면 피고는 정당한 이유없이 그 잔대금 지급기일의 도과로 인한 이행지체의 책임은 면치 못할 것이므로 원고의 피고에 대한 전기 계약해제통고는 유효하다 할 것이니 어느모로 보나 피고의 위 항변은 이유없다.
 4. 과연 그렇다면 달리 피고의 본건 건물을 점유할 수 있는 권원에 대한 주장과 입증이 없는 본건에 있어서는 피고의 점유는 불법점유로 보아야 할 것이므로 피고는 본건 건물의 소유자인 원고의 명도청구에 응할 의무있다 할 것이니 이를 바라는 원고의 본소 청구는 이유있어 인용되어야 할 것이다.
 따라서 위 결론과 부합하는 원판결은 정당하므로 민사소송법 제384조를 적용하여 본건 공소를 기각하고, 소송비용과 가집행선언에 관하여는 동법 제199조, 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
【사 실】 1. 당사자 쌍방이 바라는 판결
 피고는 공소취지로서 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다라는 판결을 바라고, 원고는 주문과 같은 판결을 바라다.
 2. 당사자 쌍방의 사실에 관한 진술 및 입증관계
 당사자 쌍방은 원고와 피고가 본건 건물에 대한 매매계약을 체결할 당시 동 대지상에 "울타리"가 부설되어 있어 그 대지는 특정할 수 있었고 그후 동 대지에 실질적인 변동이 없었다는 진술 이외에 원판결 사실란 기재와 동일함으로 이를 전부 인용한다.

판사 한만수(재판장) 조규광 김유현

수량을 지정한 매매에 있어서 수량부족사실을 이유로 매수인이 대금감액청구나, 매매계약해제 및 손해배상청구를 함이 없이 잔대금 지급기일을 도과한 경우 매도인이 계약을 해제할 수 있는지의 여부

양도계약이 수량을 지정한 매매로서 그 계약평수보다 4평이 부족한 사실을 인정한다 하더라도 양수인은 적어도 대금지불기일전까지 그와 같은 이유로 그 비율로 대금의 감액을 청구하거나 또는 잔존부분만이면 피고가 임차권을 양수하지 아니하였을 때는 이를 이유로 계약전부를 해제하고 손해배상을 청구함은 모르되 하등의 이의없이 대금지급기일을 도과하였을 때에는 그로인한 이행지체의 책임을 면치못할 것이므로 매도인은 계약을 해제할 수 있다.
부동산경매개시결정에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 1962.02.06 / 시행일:

【재항고인, 채무자겸 신청인】 김정자
【원 심】서울고등 1961. 5. 29. 선고 60라521 판결
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 본건 재항고 이유는 별지로 붙인 재항고 이유서에 쓰여저 있는바와 같다.
 기록을 자세히 검토하여 보면 본건 부동산에 관하여 1959.3.28 경락인 황세철에게 경락 허가 결정이 있었고 재항고인(신청인) 김정자가 같은 달 31일에 경락허가결정에 대한 항고를 제기하였음에 대하여 같은 해 9.9 집행 법원은 항고 기각결정이 되어 같은 해 10.22 위의 결정을 신청인에게 공시 송달을 하고 항고 없이 확정된 후인 1960.2.15을 대금 지급기일로 지정하여 경락인의 대금 지급과 등기 촉탁이 되었었는데 같은 해 신청인은 추완 신청과 동시에 대법원에 앞의 항고 기각 결정에 대한 재항고를 제기하였던 바 대법원은 추완 신청을 용인하였으나 같은 해 7.14 재항고 기각 결정을 하고 그 결정이 같은 해 9.10 신청인에게 송달되므로 경락 허가 결정이 확정된 사실을 확인할 수 있다 이와 같이 경매절차가 끝난 후에는 이의나 항고 이유를 주장할 수 없는 것이고 비록 집행 법원이 추완 신청에 의한 재항고 기각 전에 경락인으로부터 대금 교부를 받은 일이 있을지라도 경락허가결정이 확정된 이상 경매대금 납부 절차를 개시할 필요 없다고 해석하는 것이 정당하므로 반대의 견해로 원심의 항고기각 결정의 위법을 주장하는 재항고 이유는 채택 될 수 없다. 원심은 경락 허가 결정이 확정된 후에 경락 대금을 납부한 취지로 설명한 것은 정당하지 못하며 그와 같은 인정은 원심의 착오에 인한것으로 보여지나 이러한 오인이 있었다 하더라도 이 재판의 결론에 아무 영향이 없으니 원결정을 파기하는 이유가 되지 못한다.
 이상에 설명한 바에 의하여 항고를 기각한 원심 결정은 정당하며 재항고는 이유가 없으므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 양회경(재판장) 방순원 나항윤

경락허가결정이 확정되어 경매절차가 끝난 후에는 부동산경매개시결정에 대하여 이의를 할 수 없고 경락허가결정에 대한 항고기각결정에 대하여 추완신청에 의한 재항고를 제기하여 추완신청이 인용된 경우에도 재항고가 기각되어 그 경락허가결정이 확정된 이상 그 재항고기각전에 경락인으로부터 대금교부를 받았다 하더라도 다시 경매대금 납부절차를 개시할 필요는 없다
경락허가결정에대한재항고재심 (민사, 대법원)
공포일: 1962.02.01 / 시행일:

【청구인(재항고인)】 삼화기업주식회사
【원 심】대법원 1961. 10. 30. 선고 61마421 판결
【주 문】
 본건 준재심 청구를 기각한다.

【이 유】 본건 재심청구 이유는 별지 재심 재항고장에 기재된 바와 같다 그러나 일건 기록에 의하면 경매 명령에 명령권자의 서명은 있으나 날인이 없으니 명령이 없는 경매를 집행한 위법이 있다는 재항고이유에 대하여 재항고심은 「경매명령에 판사의 서명만이 있고 날인이 없는 하자가 있다 하여도 동 명령에 의한 경매는 경매신립인이 없었으므로 불능에 그치었고 본건 경락은 그후인 동년 3.27의 경매 명령에 의거한 것임이 일건 기록상 명백하므로 본건 경락 허가 결정에 위법이 없다」라고 판단하여 판단을 유탈한 것이 아님이 명백할 뿐만 아니라 경매 법원이 경매기일을 공고(그 공고에는 경매할 집달리의 성명이 기재되어 있음)하고 이해 관계인에 기일을 통지한 후 경매 기일을 실시한 것인 이상 집달리에 대한 경매 명령서에 판사의 서명만 있고 날인이 없다하여 그 경매 기일의 실시가 무효하다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 이에민사소송법 제413조,제425조,제413조 제2항,제400조에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 민복기(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭

경매법원이 경매기일을 공고하고 이해관계인에게 기일을 통지한 후 경매기일을 실시한 것인 이상 집달리에 대한 경매명령서에 판사의 서명만 있고 날인이 없다 하여 그 경매기일의 실시가 무효하다고 할 수 없다
관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1962.01.31 / 시행일:

【상고인, 검사】 
【상고인, 피고인】 
【원심판결】제1심 인천지방법원, 제2심서울고등법원 1961. 3. 23. 선고 4293형공공2428
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 피고인을 징역 8월에 처한다.
 1심 판결 전 구금 일수중 45일을 본형에 산입한다. 단 본 재판이 확정한 날로 부터 3년간 그 형의 집행을 유예한다.
 압수한 대형상자 1개(증1호) 콜드크림 36개(증6호) 시몬크림 3개드리 24상자(증13호) 적색양단 34마(증14호) 진회색양단 26마(증15호) 연회색양단 29마(증16호) 청색양단 33마(증18호) 여자용 혁화 8족(증19호) 혁제 핸드백 23개(증20호) 겨울잠바 7매(증21호) 회색여름잠바 35매(증22호) 중고대형트렁크 1개(증23호)를 모두 몰수한다.
 수압금지품 수입자에 대하여서는 면소

【이 유】 서울고등 검찰청 검사장 대리 검사 김병두의 상고 이유와 변호인의 상고 이유는 각각 별지로 붙인 상고이유서에 쓰여져 있는 바와 같다.
 직권으로 원심 판결을 검토하여 보면 피고인은 1960.7.4 부터 같은 달 6.까지 사이에 서울 중구에 있는 미도파 백화점 앞노상과 남대문 자유시장입구노상 등에서 성명 모를 달러 암매상인 수명으로 부터 「홍콩」 물자 구입 자금에 쓰기 위하여 여행자 수표 10달러권 10매 20달러권 10매 50달러권 4매 도합 500달러를 1,250대 1의 환률로 62만 5천환에 매수하여 같은 해 7.7 「홍콩」에 비행기 편으로 여행할제 이것을 세관에 신고하지 않고 가지고 출국하여 수출 금지품을 밀수출하였다는 공소 사실을 인정하고 이에 대하여관세법 197조를 적용하여 처단하였다
그러나 본건 밀수품을 규정한관세법 197조의 의용한관세법 126조 4호가 본건 범죄 후인 1961.4.10 법률 600호로 폐지되었으므로 본건 미 달러 밀수출행위에 대하여서는 범죄 후의 법령 개폐로 형이 폐지되었을 때에 해당되므로 원 판결은 파기를 면할 수 없다 그러므로형사소송법 부칙(법률 705호)2항개정전 형사 소송법 385조383조 7호와391조에 의하여 원심 판결을 파기할 것이고 따라서 변호인의 위의 사실이 범죄가 되지않는다는 주장은 판단할필요 없고 본건은 본원에서 직접판결 하기에 족하므로 다음과 같이 자판 한다
대법원이 인정하는 범죄 사실은 다음과 같다
피고인은 1958.7.1부터 1960.4.4까지 인천 세관 감시과 특파관리로 근무하다가 그 직을 사임한 후 서울 소재 대방주식회사 무역부장으로 재직중인 자인바 1960.8월 경 홍콩에서 양단 200마, 스쿠우터1대, 외 28종 싯가 339만8천환 상당의 물품을 구입한 후 4 상자에 넣어 그달 14일에 「베렌드」 기선회사소속 인천행 「지에스타키호」 선편에 탁송품으로 송품한 후 1960.8.25경 귀국하여 4 상자가 수량이 많어 통관이 곤란할 것을 걱정하여 그 중 3상자(압수된제1호, 제3호, 제4호 상자)는 정식 통관 절차를 취하기로 하고 남은 한 상자(압수된 제2호 상자)만은 바뀌치기 방법에 의하여 관세를 포탈한 것을 계획하고 집에서 압수 된 제2호 상자와 같게 상자 하나를 만들어 가지고그달 29일오후 2시경 본건 물품 취급 하역 회사인 인천시 소재 동방운수회사에 가서 담당직원공소외 1에게 제2호 상자를 바꿔 달라고 청탁 하였으나 그 사람이 듣지 않으므로 그 목적을 달성치 못하고 제2호 상자 물품에 대한 세액 17만8천406환을 포탈하려고 한 것이다
증거를 살펴보면
 1. 피고인의 1심 및 2심 공정에서의 판시와 같은 취지의 진술
 2. 원심에서의 증인공소외 2의 판시사실에 부합되는 진술
 3. 검사 작성의 피의자공소외 3,공소외 4에 대한 피의자 신문조서 중 판시사실에 부합되는 각 진술 기재
 4. 검사 작성의 증인공소외 1에 대한 진술 조서 중 판시 사실에 부합되는 전후 사실의 진술기재
 5. 압수된 증거품의 각 현존
 등을 종합하여 이를 인정할 수 있으므로 판시 사실은 모두 그 증명이 충분하다
법률의 적용을 보면 판시 사실은관세법 198조 1하에 해당하는바 소정형 중징역 형을 선택한 형기 범위 내에서 피고인을 징역 8월에 처하고형법 57조에 의하여 1심 판결 선고 전의 구금일수 중 45일을 본 형에 산입하고 피고인은 초범으로서 범죄 사실을 솔직히 자백한 점을 미루어 그 비행을 회오하여 개전의 정이 있다고 볼 수 있고 국가 세입에 실해를 주지 않은 점 등을 참작하여형법 62조에 의하여 이 판결이 확정된 날부터 3년간그 형의 집행을 유예하고 주문 기재의 압수 물건은 본건 관세를 포탈하려고 하고 그리고 그물건의 운반 도구 이므로관세법 198조 1항 199조에 의하여 이것을 몰수한다
 검사의 양형이 지나치게 가볍다는 상고는 본원이 위에서 양형한 바와 같이 피고인을 처단하는 이상 이유없음에 도라가며 피고인의 위에 인정하는 사실이 음모단계에서 실행을 포기한 것이므로 죄가 될수 없다는 상고이유는 채택될수 없음이 전기 인정에 비추어 명백하다.
 본건 기소 사실중
 피고인이 1960.7.4부터 그 달 6일까지 사이에 서울 중구 소재 미도파 백화점 앞 노상 및 남대문 자유시장 입구 노상 등에서 이름 모르는 달러 암매상인 수명으로 부터 홍콩 물자 구입자금용으로 여행자 수표 10달러권 10매, 20달러권 10매, 50달러권 4매 도합 500달러를 1,250대 1의 환률로 금 62만5천환에 매수하여 1960.7.7 홍콩에 비행기로 여행함에 즈음하여 이를 세관에 신고치 않고 가지고 출국하여 수출 금지품을 밀수출 한것이다 라는
 사실은 일건 기록에 비추어 이것을 인정할 수 있으나 이 사실에 대하여서는 범죄 후의 법령의 개폐로 형이 폐지되었음이 앞에서 설명한 바와 같으므로형사 소송법 326조 4호에 의하여 면소를 선고 한다
 이상의 이유로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 방순원 나항윤
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1962.01.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김용주
【피고, 상고인】 서울특별시 관재국장
【피고보조참가인, 상고인】 신진흥업주식회사
【원심판결】제1심서울고등 1960. 12. 21. 선고 59행114
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고 비용중 피고에 관한 부분은 피고의 피고보조참가인에 관한 부분은 피고보조참가인의 각 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자와 피고보조참가인 소송대리인 김한영의 상고이유 및 피고보조참가인 소송대리인 조평재의 상고이유는 뒤에 붙인 각 상고이유서의 기재 내용과 같으므로
 1. 피고와 피고 보조참가인 소송대리인 김한영의 상고 이유 제1점 및 피고보조참가인 소송대리인 조평재의 상고 이유제1중 국유화 조치 운운의 점에 대하여 살피건대귀속재산 처리법 시행령 제4조 제1항에 의하면귀속재산처리법 제5조 제1항에 해당하는 부동산 동산 및동조 제2항에 규정된 공용 또는 공공용에 필요한 부동산 동산은 관계 각부장관이 제의하여 국무회의의 의결로써 국무총리를 경유하여 대통령의 결재를 얻은 후 관재청장은 당해 재산의 재산목록을 작성하여 재무부장관 또는 지방장관에게 이관한 후 재무부장관 또는 지방장관은 이를 당해 기관에 이양하게 한다라고 규정되어 있으므로 귀속임야를 국유화 하려면 반드시 각 부장관의 제의에 의하여 국무회의의 의결을 필요로 하는 것인 바 본건에 있어서 갑 제4호증(국무회의 부의사항 귀속임야 국유화 신청의건)과 을 제13호증(귀속임야국유화 신청의건)을 검토하면 서울특별시 내에 있는 귀속임야에 대하여는 국유화 신청과 의결을 한 바 없음을 인정할 수 있으므로 소론과 같이 재무부장관이 농림부장관에게 국유화결정통고를 하였다 하더라도 그것으로서 본건 귀속임야가 국유화되었다고는 인정할 수 없으므로 본건 임야가 국유화 되었음을 전제로 한 논지는 이유 없다
2. 피고와 피고 보조참가인 소송대리인 김한영의 상고 이유 제2점 및 피고보조참가인 소송대리인 조평재의 상고 이유 제 1, 2중 농림부장관의 귀속임야에 대한 관리권 유무의 점에 대하여 살피건대 한.미간의 재정 및 재산에 관한 최초 협정 제5조정부조직법 제16조제21조동 법부칙 제2항과귀속재산처리법 제45조들을 종합하여 고찰하면 정부조직법 귀속재산처리법이 시행된 후에 있어서는 귀속임야에 관한 관리권은 재무부장관만이 가지게 되고 이상의 법에 저촉된 관재령 제11호는 폐지되므로서 동령에 의하여 있었던 농림부장관의 관활권은 소멸되었다 할 것이요 이는 본원의 종전판례인 바(4293 행상 9 판결) 일건 기록에 의하면 이상의 법령이 실시된 후임이 명백한1957.12.30 농림부장관은 본건 귀속임야를 피고 보조참가인에게 임대하였고 피고는 원고에 대하여 1958.9 및 그해 11.15 본건 임야를 매도 하였다가 1959.3.18 위의 원고에 대한불하는 피고 보조참가인에 임대하였던 것을 착오로 원고에게 불하 하였다는 이유로써 취소하고 그해 3.25 피고 보조참가인에게 임대(그후 동인에게 매도하였다) 하였음이 명백하나 이상과 같이 1957.12.30 농림부장관이 피고 보조참가인에게 임대한 처분은 권한 없는 처분으로서 무효라 할 것이며 피고가1958.9월 및 그해 11.15 원고에게 대하여 한 매각 처분은 적법한 권한에 의한 것이라 할 것인 바 피고가 농림부장관의 피고 보조참가인에게 한 임대처분이 적법하다는 전제로 원고에 대한 매각 처분을 취소하였음은 위법이다 아니 할 수 없으므로 1957.12.30 현재 농림부장관이 귀속임야에 대한 관할권이 있다는 것을 전제로 한 논지는 이유 없다 그리고 농림부장관이 사실상 관리하여 왔다는 사실만으로서는 이를 합법화 할 수는 없는 것이므로 이 논지는 독자적 견해로서 채용할 수 없다
3. 피고 보조참가인 소송대리인 조평재의 상고 이유 제3에 대하여 살피건대 가사 소론과 같이 이중 점유가 아니라 하더라도 이상과 같이 피고 보조참가인의 임차계약이 적법한 권한있는 자에 의하여 체결된 것이라 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 본건 상고는 이유 없고 원 판결은 그 이유의 일부에 있어서 본원 판단과 배치되는 점은 있으나 결논에 있어서는 타당하므로 관여 법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경

가. 정부조직법과 본법이 시행된 후에 있어서는 귀속임야에 관한 관리권은 재무부장관만이 가지게 되고 이에 저촉된 관리령 제11호는 폐지됨으로써 동령에 의하여 있었던 농림부장관의 관할권은 소멸되었다 할 것이다
나. 귀속임야에 관하여 재무장관이 농림장관에게 국유화결정통고를 하였다 하더라도 관계장관이 제의하여 국무회의의 의결을 받은 바 없다면 국유화되었다 인정할 수 없다
국가보안법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1962.01.31 / 시행일:

【상고인, 피고인】 
【원심판결】제1심 광주지방, 제2심광주고등 1961. 8. 31. 선고 1961형공600
【주 문】
 원 판결을 파기한다.
 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유는 별지 상고이유서 기재와 같은바 직권으로 조사하건대 원판결은 피고인은 민원기 명의의 전라남도민증 발급신청서 및 도민증 신규신청 이유서 1매를 위조하여 광주경찰서에 진정 성립된 것 같이 가장하고 일괄 제출행사하여 그 정을 모르는 사찰계 직원으로 하여금 그 신청서에 의거하여 첨부된 사진과 기재내용이 일치하지 아니한 허위내용의 전라남도지사 명의의 도민증 1매를 허위 작성케 하였다고 인정하여 피고인의 그 행위를형법 제227조에 해당한다고 판시하였다.
 그러나 형법은 소위 무형위조에 대하여는 공문서에 한하여 이를 처벌하고 일반 사문서의 무형위조를 인정하지 아니할 뿐만 아니라 공문서의 무형위조에 대하여도형법 제227조 이외에 특히 공무원에 대하여 허위 신고를 하여 공정증서 원본 또는 면허장 감찰 여권에 불실의 사실을 기재케 한 때에 한하여형법 제228조의 처벌규정을 두어 전기227조의 형보다도 현저히 경하게 벌하고 있음에 불과한 것으로 보아 공무원 아닌자가 허위 공문서 위조의 간접 정범인 때에는 전기228조의 경우 외에는 이를 처벌하지 않는 취지로 해석함이 상당하다는 것은 본원의 견해이다. 그리고 판시 도민증이형법 제228조에서 말하는 공정증서 원본이나 면허장 감찰 또는 여권의 어느 것에도 해당되지 아니하므로 피고인의 판시 행위는 죄가 되지 아니한다고 보아야 할 것이다. 그러함에도 불구하고 피고인의 판시 행위에 대하여형법 제227조를 적용 처벌한 원판결은 법의 해석을 잘못하여 법의 적용에 착오가 있는 것으로서 이는 원판결에 영향을 미칠 것이 명백하므로 이 점 만으로도 파기를 면치 못할 것이다.
 원 판결은 또한 피고인의 간첩 행위를 인정하여형법 제98조 1항100조를 적용 처벌하였으나 공소장에 의하면 그의 공소사실 및 적용법조의 기재로 보아 피고인에 대하여 간첩행위에 대한 심판을 청구한 것으로 인정하기 충분치 못하며 공소제기 이후에도 이의 심판을 청구한 것으로 볼 수 있는 흔적이 일건 기록에 나타나지 아니하는 이상 피고인에게형법 제98조 1항100조 소정 행위를 인정하여 그 법조의 적용을 판시한 원판결은 결국에 있어 심판의 청구가 없는것을 판결한 때에 해당되어 도저히 파기를 면치 못할 것이다
 따라서형사소송법 제391조,397조를 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모 이영섭

가. 공무원이 아닌 자가 허위의공문서위조의 간접정범이 되는 때에는 본법 제286조의 경우 외에는 처벌하지 아니한다
나. 도민증은 공정증서원본이나 면허상 감찰 또는 여권의 어느 것에도 부합되지 않는다
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1962.01.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 최해술
【피고, 상고인】 경상남도 관재국장
【피고보조참가인, 상고인】 박일
【원심판결】제1심대구고등 1961. 6. 22. 선고 60행22
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고와 피고보조참가인들 소송대리인 김시두의 상고이유를 판단한다. 원심 판시에 의하면 원심은 원고를 이 사건의 토지에 대한 연고권자로서 대우하고 이러한 연고권자라면 이 토지를 피고가 매각할 당시에 우선 매수권을 가져야 될 것이라 하고 피고가 1957.5.10 이 토지를 매각할 때에 원고를 참여시키지 않은 것은 피고의 매각 처분을 당연 무효로 만드는 하자가 된다고 판시하고 있음이 명백하다 이러한 원심 판시에 관하여 상고심은 두가지 점이 분제가 된다고 본다 그 중의 하나는 원고를 과연 이 토지에 대한 적법한 연고권자로 볼 수 있겠느냐는 점과 다른 하나는 가사 원고에게 적법한 연고권이 있다고 가정할지라도 이러한 사람을 참여시키지 않은 채 시행된 피고의 매각처분이 당연 무효로 볼 수 있겠느냐는 점이다 먼저 첫째의 점에 관하여 보건대 이 사건의 토지가 농지개혁법이 시행되던 당시에는 농지이었다 할지라도 기록에 끼어 있는 병 7호증(사실 증명서)의 기재에 의하면 원고는 이 사건의 토지를 1951.5.19 소외인 박복수로부터 그 땅 위에 있던 물건에 대한 권리금을 주고 양수받은 사실이 뚜렷할 뿐 아니라 갑 제5호증(환지 예정지 내 건축부지 사용승인 원서)의 기재에 의하면 원고는 대동건설사를 대표하여 1951년11월 부산시장에게 이 사건의 토지 위에다가 사택 열두 채를 짓겠으니 승인하여 달라는 요청까지 한 사실에 비추어 원고는 이 사건의 토지가 농지개혁법의 시행으로 이미 다른 사람(정 복수인지는 뚜렷하지 않음)에게 농지로서 분배된 토지를농지개혁법 27조에 위반하여 양수 받아 농경 이외의 목적에 사용하려 하였던 사실을 짐작하고도 남음이 있다 원심이이 사건의 원고와 같이 강행법규인 농지개혁법을 어겨가면서 이 토지를 취득한 사람을 가리켜귀속재산처리법 제15조동법시행령 제10조에 규정된 이른 바 합법적인 연고권자라고 단정한 것은 다른 자료에 의하여 원고가 이 사건의 토지에 대한 합법적인 이해관계자라는 사실이 들어나 있지 않는 본건에 있어서는 원심이 귀속재산처리법의 적용을 잘 못 한 것이라 할 것이다 다음 둘째의 점에 관하여 보건대 원심은 관재당국이 귀속재산을 매각할 때에 그 연고권자에게 우선 매수할 기회를 주지않은 채 팔아버리는 행정 처분은 당연 무효인 행정 처분이라고 단정 하였으나 이것은 행정 행위의 당연 무효에 관한 법리를 오해한 결과라 할 것이다 무릇 행정 행위가 당연 무효이려면 그 하자가 중대하고 명백하여야 될 터인데 비록 정당한 연고권자를 참여 시키지 않은 채 귀속재산을 매각하였다 할지언정 이러한 경우가 그 하자가 중대하고 명백하다고 볼 수는 없다 원심은 이 점에 관하여서도 틀림없이 행정 법리를 오해한 것이라 할 것이다. 이미 이 상고는 위에서 설명한 점에 관하여 이유있다 하겠으므로 다른 논지에 대한 판단을 그만두고개정전의 민사소송법 제406조에 의하여 이 사건을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 한다.
 관여법관 전원의 일치된 견해로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 최윤모 이영섭

가. 강행법규인농지개혁법 제27조를 어겨가면서 구속토지를 취득한 사람은 이른바 합법적인 연고권자라고 볼 수 없다
나. 연고권자에게 우선매수할 기회를 주지 않고 한 귀속재산매각처분도 당연무효는 아니다
부동산소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1962.01.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 인천시
【피고, 상고인】 이열헌
【원심판결】제1심 인천지원, 제2심서울고등 1960. 6. 16. 선고 59민공1104 판결
【이 유】지방자치법 145조 1항에 의하면 도 에 군 서울특별시와 인구 오십만 이상의 시에는 구를 두고 시 읍 면과 구에는 동 리를 둔다고 규정되고 있는데 8.15해방 전의 인천부 송현 제3정회가 그 후 8.15 해방이 되어 송현 제2동회로 변경되었고 전기 지방자치법의 실시에 따라 동 이 시의 말단 행정기관이 되어 동으로서의 재산상의 주체로서의 인격이 소멸하고 시가 공법인으로서 재산권의 주체가 된 이상 동 소유의 재산은 응당 시소유의 재산이 된 것이라 해석할 것이므로 원심이 같은 견해로서 종전의 동 소유 재산이 시의 소유가 되었다고 인정한 것은 정당하며 종전의 동유 재산은 동 자치기구 또는 동민의 공유재산이 아니었고 동 자체가 관습법상 인정된 법인으로서 재산권의 주체가 되었던 것이니 논지는 이유없다

대법관 양회경(재판장) 방순원 나항윤
입목소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1962.01.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한성수
【피고, 상고인】 김기상
【원심판결】제1심 전주지방, 제2심 광주고등
【이 유】 원판결은 원고가 본건 입목을 전 취득한 후인 1959.3.20에 이르러 소외 안 문현이 만약 입목 잔대금을 피고에게 그 해 4.20까지 지급치 못할 때는 안문현은 본건 입목을 포기하기로 특약한 사실을 인정할 수 있을뿐이므로 피고는 그 특약이 유효하게 발효되었다 할지라도 그 특약의 효과로서 그 특약전에 본건 입목을 이미 전취득한 원고에게 특단의 명인방법 실시 유무에 관계없이 본건 입목의 소유권을 주장할 수 없을 것이고 또 본건 입목에 대한 원고의 소유권을 부인하지 못할 것이라고 판시하였는 바 이는 갑, 을, 병, 정에게로 구 민법하에 순차 물권의 양도가 있었으나 물권 이전의 대항 요건인 등기 인도 명인 방법 실시는 그대로 갑의 명의 또는 갑에게 있을때 갑 을간의 양도가 해제되었다면 정은 소유권 취득의 대항 요건이 없으나 그 소유권 취득을 가지고 갑에게 대항할 수 있느냐가 해제의 소급효가 제3자의 권리를 해 할수 없다는 점과 관련하여 일어나는 문제인 것이다 이 점에 관하여 정은 갑에게 대항할 수 있다는 설이 있기는 하나 본원은 이 설에 따르지 아니하고 정은갑에게 대항할 수 없다는 것으로 해석하고 있다 따라서 본건에 있어서는 피고가 본건 입목의 소유권이 피고로부터 안문현, 김근태, 원고로 순차 이전되었어서도 명인방법이 그대로피고 명의로 실시되어 있다면 원고는 본건 입목에 대한 소유권취득을 가지고 피고에게 대항할 수 없을 것이고 이와는 반대로 명인방법이 원고 명의로 실시되어 있다면 원고는 본건 해제에 불구하고 그의 소유권 취득을 피고에게 대항할 수 있다 할 것이다 그러므로 원심은 모름지기 명인 방법의 실시에 관하여 심리판단 하였어야 할 것임에도 불구하고 명인방법의 실시 유무에 관계없이 피고는 원고에게 본건 입목의 소유권을 주장할 수 없다고 판시한 것은 계약 해제에 관한 소급효와 물권의 득상 변경에 관한 대항 요건의 법리를 오해한 것이라 할 것이다

대법관 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경

구 민법상에서 입목소유권이 갑, 을, 병, 정에게로 순차양도되었으나 물권이전의 대항요건인 명인방법은 갑 명의로 있을 때 갑, 을 간의 양도가 해제되면 정은 입목에 대한 소유권취득을 가지고 갑에게 대항할 수 없고 명인방법이 정 명의로 있다면 정은 본건 해제에 불구하고 그 소유권취득을 갑에게 대항할 수 있다
사문서 위조·동행사·공정 증서 원본 불실 기재·동행사·횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1962.01.31 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 백한성
【변론관여 검사】 김용제
【원 판 결】 대구고등법원 1961. 7. 11. 선고 4293형공934 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년에 처한다.
 그러나 이 재판 선고일로부터 2년간 그 형의 집행을 유예한다.
 압수된 등기제증 2통(증제3,4호) 중 위조된 부분을 폐기한다.

【이 유】 변호인 백한성의 상고이유를 판단한다. 원심판시에 의하면 피고인이공소외 1의 도장을 이용하여 그 사람 명의로 있는 임야를 자기의 아들인공소외 2 앞으로 고쳐 놓고 또 다시 그 등기부상의 아들명의를 이용하여 그 아들로 하여금 그러한 사정을 모르는공소외 3에게 위의 임야에 있는 입목을 대금 52만 환에 팔아 먹은 점을 횡령죄가 된다고 판시하고있다 그러나형법 355조 1항에서 말하는 「타인의 재물을 보관하는 자」라 함은 이 사건에 있어서와 같이 부동산의 경우에 있어서는 그 등기부상의 소유 명의가 적법인 경우를 가리키는 것이라고 보아야 될 것이므로 이 사건의경우처럼 등기 부상의 소유명의 자인공소외 2 앞으로의 소유 명의가 적법하지 않아서 정당한 원인이 없을 때에는 남의 부동산을 점유한 자라고는 볼수없다할 것이다 그럼에도 불구하고 원심이 위에 적은 행위를 횡령죄라고 단정한 것은 분명히 법령 적용에 착오를 일으킨 것이라 할 것이고 또 이러한 위법은 원심 판결에 영향을 미치는 경우라 할 것이므로 이 점을 공격하는 상고이유는 이유있다. 그리하여 다른 상고이유에 대한 판단을 그만두고 원심판결을 파기할 것인바 이 사건의 소송기록과 원심법원 및 제1심법원이 조사한 증거에 의하면 상고심이 판결할수 있다고 인정되므로개정하기 전의 형사소송법 396조에 의하여 상고심이 직접 판결하기로 한다. 상고심이 인정하는 사실과 증거는 원심판시에 기재된 사실과 증거중 위에서 설명한 바와 같이 죄가 되지않는 횡령에 관한 부분을 제외한 것과 동일하므로개정하기 이전의 형사소송법 제399조,369조에 의하여 원심판결서 중 횡령부분을 제외한 나머지의 해당부분을 인용하기로 한다. 그리고 원심판시의 사실중 피고인이 사문서인 이정식 명의의 매도증서와 위임장 한 통 식을 만들어서 대구지방법원 안동지원 등기 공무원에게 제출하여 행사하였다는 기재는 대구지방법원 영주등기소에 제출하여 행사한 것으로 고친다.
 법률에 비추건대 피고인의 판시소위 중 사문서 위조의 점은형법 231조에, 그 행사의 점은234조,231조에, 공정증서원본불실기재의 점은228조에, 그 행사의 점은229조,228조에 각기 해당하는바 위조사문서의 일괄행사의 점은 하나의 행위가 수 개의 죄에 해당하는 경우이므로형법 40조,50조에 의하여 그 죄질과 범정이 중한 위조한 매도증서행사죄에 정한 형으로 처단할 것이요. 그리고 위의 모든 죄들은형법 37조 전단의 경합범이므로 공정증서원본불실기재죄와 그행사죄에 관하여는 각기 규정된 형에서 징역형을 선택하여형법 38조 1항 2호,50조에 의하여 그 형과 죄질 및 범정이 가장 중한 위조한 매도증서행사죄에 정한 형에 경합가중한 형기 범위내에서 피고인을 징역 1년에 처한다.
 그러나 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로형법 62조 1항에 의하여 상고심 판결 선고일부터 2년간의 그형의 집행을 유예한다. 그리고 압수된 등기제증 2통(증제3,4호)중 위조된 부분은형법 48조 3항에 의해서 폐기한다. 이리하여 주문과 같이 판결한다. 이판결에는 관여법관 전원의 의견이 일치되다.

대법원판사 사광욱(재판장) 최윤모 이영섭

임야에 관한 소유권이전등기가 무효인 것이어서 정당한 원인이 없는 자는 타인의 임야를 점유한 자라고는 볼 수 없으므로 그 임야상의 입목을 타에 매각하였다 하여도 그 소위를 횡령죄라고 단정할 수 없다
부동산 소유권 확인 (민사, 대법원)
공포일: 1962.01.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 제일산업주식회사
【원심판결】제1심 서울지방, 제2심서울고등 1961. 5. 19. 선고 60민공1545 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단 한다.
 원판결은 이 부동산은 일정 때에 서원진팔랑(西原眞八郞)과 미전우성(米田祐成)의 공유로서 등기되어 있었는데 서원은 일본사람이고 미전우성은 원래 한국사람원고이였으나 일정 때에 일본여자 미전만지(米田滿枝)와 데릴사위 결혼을 하여 한국 호적을 떠났다가1945.9.26 그 여자와 협의 이혼을 함으로써 한국 호적으로 복적 한 것인 바 남조선 과도정부 법률 제11호 국적에 관한 조례 제5조에 의하여 원고는 1945.8.9 이전에 한국의 국적을 회복한 것으로 볼 것임으로 이 부동산에 관한 미전우성 즉원고의 2분의 1 지분은 귀속 재산이 아니라 하였다 그러나 미국군정법령 제191호(법령 제33호의 석명이 있다) 제2조에 의하면 법령 제33호에 의하여 군정청에 이미 귀속된 재산은 전 소유자가 본령 시행기일 이후에 일본 국적을 포기 하고 소급적으로 한국 국적을 회복한 경우에도 계속하여 귀속재산 이라고 규정하고 있으니 아무리 원고가 일본 국적을 포기하고 1945.8.9 이전에 한국 국적을 회복한 것으로 볼 수 있다 하여도 이 부동산이 법령 제33호에 의하여 군정청에 귀속된 재산이라 하는 성질에는 변화가 없다 할 것임에도 불구하고 원심은 원고가 1945.8.9.이전에 한국 국적을 회복한 것으로 볼 것이니 이 부동산에 관한 2분의 1의 지분은 귀속재산이 아니라고 판단한 것은법령 제191호 제2조를 적용하지 아니한 위법이 있다 할 것이다 원판결은 또 나아가서 원고가 이 부동산의 2분의 1의 지분을 1945.9.5.에 피고에게 팔고 그 소유권이전등기를 하였으니 원고에게는 소유권이 없다하여 원고의 소유권을 전제로 하는 청구를 배척하였는 바 이 부동산이 귀속재산임은 앞서 인정한 바와 같으니 원고가 이것을 피고에게 팔았다 하여도 그 효력이 발생 할 수 없을 것이니 이 점에 관한 원심의 판단은 법령에 어그러진 것이라 할 것이나 원고의 소유권을 부정하고 원고의 청구를 기각한 결론만은 정당하다 할 것이니 이 점에 관한 원고의 말은 이유없다 이리하여민사소송법 제395조제384조 제2항제400조에 의하여 이상고를 기각하기로 하고 소송비용은 원고의 부담으로 하고 관여 대법원 판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 민복기
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1962.01.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 성동세무서장 (소송대리인 변호사 박효식)
【원 판 결】 서울고등법원 1961. 2. 8. 선고 4293행7 판결
【주 문】
 이 상고를 기각 한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고대리인 강봉제의 상고이유는 별지상고이유서 기재와 같은바 그 요지는 원판결은 통고처분에 대한 구제에 관하여는 특별한 규정이 있는 경우에 해당 하므로 통고처분은 행정소송의 대상이 되지 못 한다고 판시 하였으나행정소송법 제3조의 규정은 행정청의 위법처분에 대한 취소 또는 변경에 관한 특별규정의 존재를 전제로 한 것이지 통고처분 불 이행자에 대한 형사적 고발 규정의 존재를 의미하지 않는다는 것이며 통고처분에 대하여 고발 기소 사법기관의 심사가 있어 무죄가 된다 하여도 과세처분의 효력은 그대로 남은 것이므로 통고처분은 행정소송의 대상이 되여야 한다는 것이고 통고처분은 과세처분을 전제로 할 뿐만 아니라 통고처분에 대한 행정소송은 과세처분에 대한 취소변경을 소구하는 것으로 법률상 간주 하여야 할 것이며 원판결이 갑제2호증만을 근거로 하였음은 종합판단이 부족한것이라 할 것이고 갑제1호증의 1,2에 비추어 보아도 본건 행정소송청구는 과세처분에 대한 취소변경을 소구하는 것이므로 원판결의 소각하는 위법이라는 것이다. 그러나행정소송법 제3조의 규정은 행정소송에 있어서의 피고 적격에 관한 규정임이 명백 하므로 원 판결의 통고 처분에 대한 구제에 관한 특별한 규정이 있다는 판시는 전기 행정소송 법규의 존재를 근거로 한 것이 아니고 통고 처분에 대한 구제는 그 성질상 형사 절차에 의하여서만 이루어질 규정이 있으므로 통고처분은 행정소송의 대상이 되지 않는다는 취의로 해석되며 통고 처분은 원판결이 판시한 바와 같이조세범 처벌 절차법 제9조에 의한 것으로서 조세포탈의 법칙 행위였음을 이유로 벌금에 상당한 금액의 납부를 통고하였음이 갑 제2호증에 의하여 명백하고 또한 전기조세범 처벌범 처벌 절차법 제9조의 해석상범측 행위를 전제로 하여 벌금에 상당한 금액의 납부를 통고한 본건 통고처분은 과세 처분을 전제로한 것이라거나 또는 통고처분의 대상되는 사안이 형사 절차에 의하여 최종적으로 부정되었을 때 과세처분으로서의 효력은 그대로 존속한다든가 통고처분에 대한 행정소송을 과세처분에 대한 행정소송이라고 볼 아무런 법적 근거도 이를 발견할 수 없다조세범 처벌법 제9조가 조세포탈의 법측 행위가 있는 자에게 벌금을 과함에 있어 포탈세액을 그 산출기준으로 하고 있으므로 통고 처분의 벌금에 상당하는 금액을 산출하는 기준과 과세 처분이 조세부과 금액의 산출기준이 일치하다 하여도 이는 단지 금액을 산출하는 기본이 일치할 뿐 산출한 금액도 통고 처분에 있어서는 과세할 금액의 20배의 차등도 있을 수 있을 뿐만 아니라 하나는 벌금에 상당한 금액이라는 것이고 다른 하나는 조세라고 하는 그 성질상의 차이도 현저하고 명백한 것이다 소론 갑 제1호증의 1, 2는 위에서 말한 성질상의 차이를 인정하는데 아무런 장해도 될 수 없으며 원 판결이 본건 통고 처분을 과세 처분과는 구별하여 통고처분에 대한 행정소송을 과세처분에 대한 행정 소송으로 보지 아니함에 있어 소론 갑 제2호증에만 의거한 것이 아니라 조세범 처벌법 조세범 처벌 절차법 등은 물론 행정소송법 기타 관계법규에 근거를 두어 종합적 판단을 하였음이 원 판결의 판시 이유에 의하여 이를 인정할 수 있다 본건 통고 처분이 과세처분을 전제로 한다든가 또는 통고 처분의 취소 변경 소구를 과세 처분에 대한 취소 변경의 소구로 볼 아무런 법리상이나 법규상의 근거도 이를 인정할 수 없다.
 성질상으로는 행정 처분이라 하여 그것이 전부 행정소송의 대상으로 취소 변경을 소구할 수 있는 것은 아니다 형사 절차에 관한 행위의 옳고 그른 것은 형사 소송 법규에 의하여서만 이를 다툴 수 있고 행정소송의 대상이 될 수는 없는 것이다 가령 검사의 불기소 처분이 부당하다하여도 그의 당 부당을 항고 또는 재정 신청의 방법 즉 형사 소송 법규에 정해진 방법에만 의하여 판단되고 시정될 수 있을 것이다 통고 처분은 처분을 받은 자가 통고 취지를 이행하지 아니한 때에는 세무관서의 고발을 기다려 형사 절차로 옮아가 처분의 대상이 된 사안은 그 절차에만 의하여 최종적으로 결정될 것이고 통고 처분은 따로히 그대로 존속하여 별개의 효력을 나타낼 수 있는 것이 아니므로 통고 처분의 옳고 그른 것을 항고소송으로 다툴 수는 없는 것이라고 해석하여야 할 것이다 그러므로 통고 처분이 행정 소송의 대상이 되지 아니하며 통고 처분을 과세 처분과 구별하여 통고 처분에 대한 행정소송은 과세 처분에 대한 행정소송으로 보지 아니하고 본건 통고 처분에는 과세 처분이 있는 것으로 볼 수 없다는 전제하에 본건 행정소송에 의한 청구를 각하한 원 판결에는 아무런 위법도 있을수 없다 논지는 이유 없다. 따라서행정소송법 제14조,개정전 민사소송법 제400조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 조진만(재판장) 홍순엽 나항윤

성질상으로는 행정처분이라 하여도 그것이 전부 행정소송의 대상으로 취소변경을 소구할 수 있는 것은 아니며 형사절차에 관한 행위의 옳고 그른 것은 형사소송법규에 의하여서만 다툴 수 있고 행정소송의 대상이 될 수 없는 것인 바, 조세범처벌절차법에 의한 통고처분은 그 처분을 받은 자가 통고취지를 이행하지 아니한 때에는 세무관서의 고발에 의하여 형사절차로 옮아가 처분의 대상이 된 사실은 그 절차에 의하여 최종적으로 결정될 것이고 통고처분은 따로히 그대로 존속하여 별개의 효력을 나타낼 수 있는 것이 아니므로 행정소송의 대상이 되지 않는다
관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1962.01.31 / 시행일:

【상고인, 검사】 
【원심판결】제1심 순천지원, 제2심광주고등 1961. 2. 8. 선고 4293형공37
【이 유】 광주고등 검찰청 검사장 대리검사의 상고 이유의 요지는 일본국에서 발행한 송장의 사진과공소외인 작성의 전말서의 내용에 의하면 전후 4회에 걸쳐서 피고인등이 운행하는 제10 동내호 선박에 적재하여 일본국을 출항한 사실이 분명하니 그대로 여수항에 입항한 것은 사실일 것인데 그 송장의 사진을 믿을 수 없다고 배척하고 앞의 전말서에 대하여서는 심리도 하지 않었고 신청한 증인도 채택하기는 거부하였으니 채증법칙 위반이 아니면 심리 미진이고 또 피고인의 변명을 보드라도 전후 1회에 걸쳐서 상자 3개에 그 많은휴대품을 넣을 수가 있는지에 관하여 검증이라고 하여야 하는대 이에 이르지 못한것은 심리 부진이라 함에 있다 직권으로 살피건대 이 공소사실은 1961.4.10 법률 제600호 관세법중 개정 시행으로 인하여 형이 폐지되었으므로 이점에 있어서 면소 하여야 할 것이니 원 판결은 파기를 면치 못할 것이다 그러나 이 사건의 공소 사실에는 이와 상상적 경합법 관계에 있는관세법제198조 관세를 포탈한자도 포함되었다고 인정되므로 그 점에 대하여 원심은 당연히 심리하여야 할 것인데 이에 대하여 아무런 심리나 판단이 없으므로 원심으로 하여금 다시 심판하게 하기 위하여 법관 방순원, 나항윤은 같은 의견으로 광주고등법원에 환송하기로 한다
법관 홍순엽의 의견첫째 피고인등의 본건 물품 밀수입 행위 당시를 표준으로 하여 동 물품이 관세 과세 대상 여부인가를 볼 때 동 물품은 몰수될 운명에 있는 것으로서 몰수하지 아니할 사유가 발생하지 아니한 한 피고인등은 관세납세 의무자로 인정될 수 없는 만큼 동 피고인등에게 관세 포탈의 행위가 있었다고 볼 수 없고 따라서 밀수입에 있어서 동 행위와 관세 포탈 행위는 단일한 행위라고 볼 수 없으므로 밀수입 행위에 대한 공소 제기가 당연히 관세포탈 행위에 대한 공소를 포함한 것으로는 인정 할 수 없다 둘째로형사 소송법 제298조에 의하면 검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소 사실 또는 적용 법조의 추가 철회 또는 변경을 할 수 있다 하였는 바 이를동 254조에 비추어 볼 때이는 검사에게 공소장 변경의 권한을 부여함과 아울러 그 절차를 규정함과 동시에 법원의 심판 대상을 공소장에 기재된 공소사실 다시 말하면 공소원인 사실과 적용 법조에 국한하는 법의도 포함된 취의로 해석된다 특히 상상적 경합죄에 있어서는 공소사실의 동일성이 인정될 수 있는 경우에도 법정 절차에 의한 공소 원인 사실 또는 적용 법조의 추가 철회 변경이 없는 한 공소장에 공소 원인 사실 및 적용 법조로서 명시되어 있지 아니한 사실은 가사 그것이 피고인에게 실질적으로 불이익을 주는 여부에 불구하고 심판의 대상으로 함을 금지하여 당사자(피고인은 물론 검사도)에게 전연 예기치 아니하였든 사실 인정을 받는 일이 없도록 보장하고 당사자로 하여금 마음놓고 공소장 또는 그 후의 법정 절차에 의하여 심판 대상으로 되어 있는당해공소 원인 사실과 적용 법조에 공격과 방어를 집중시키게 하려는 것이 형사소송법의 정신일 것이며 기소의 범위는 공소 원인 사실과 적용 법조의 기재로 국한되고 이로 인한 심판의 대상은 엄격히 해석 되어야 할 것이므로 공소장이나 동 변경에 표시되어 있지 아니한 관세포탈 사실을 새로히 심판케하기 위하여 원심에 환송 할 수는 없는 것으로 인정된다 셋째로 관세법 이외의 법령에서 수출 수입이 금지된 물품의 수출 수입 행위를 처벌하던 종전의 형이 폐지되었을 뿐만 아니라관세법 제126조 4호가 삭제 되므로 말미암아 본건 수출 수입 물품이 수출 수입 금지품으로 인정될 수 없게된 이 마당에 있어서 폐지된 동 처벌 법규를 일시적 사정에 대응한 한시법으로도 인정할 수 없다고 해석되므로 본건에 있어서는 법 해석상 부득이 원심판결을 파기하고 피고인을 면소하는 판결이 있어야 할 것으로 생각된다 국가와 민족을팔어 사복을 채우려는 밀수 행위에 대하여는 가차없는 엄벌이 요정될 것이나 그렇다고 하여 법 해석에 추호의 유루도 있어서는 아니 된다는 것 또한 법치 국가의지상 면제일 것이다

대법관 홍순엽(재판장) 방순원 나항윤

수출입금지품의 밀수출 행위와 관세포탈행위는 상상적 경합관계에 있으므로 수출입금지품의 수출행위가 법률의 개정으로 형이 폐지되엇다면 원심으로서는 그 공소사실에 관세포탈죄에 관한 공소도 포함되었다고 보고 그 점에 대하여 심리하였어야 옳았을 것이다
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1962.01.31 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 최정수
【피고(반소원고), 상고인】 조선철강공업주식회사
【원심판결】제1심 서울지방, 제2심서울고등 1961. 3. 22. 선고 60민공367, 368 판결
【주 문】
 원심 판결을 파기 한다.
 이 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 직권으로 기록을 살펴보건대 원심 법원에서 변호사소외인이 피고의 소송을 대리하여 온 사실이 뚜렷하고 아울러 이소외인은 이 사건이 제1심인 서울지방법원에 계속되고 있을 때에 재판장으로서 다섯 번이나 그 변론에 참여하고있는 사실도 뚜렷하다(1958.9.12, 1958.9.26, 1958.10.10, 1958.10.27, 1958.11.21의 각 변론 기일) 그렇다면 변호사소외인은 공무원으로서 직무상 취급한 사건에 관하여 변호사로서 그 직무를 담당하고 소송을 대리한 셈이니 이것은변호사법 16조 2호에 저촉되는 것이라 할 것이다 이러한 경우에 그 변호사가 소송을 대리한다는 것은 적법한 소송 대리권이 없는 사람이 소송을 대리하는 것과 마찬가지로 보아야 될 것이므로 필경 원심에서는 대리권 없는 소송대리인으로 하여금 소송을 수행시킨 결과가 된다 소송대리인에게 적법한 대리권이 있고 없는 것은 법원의 직권 조사사항이므로 원심으로서는 마땅히 이러한 무권 소송대리인의 소송관여를 물리치고 적절한 조처를 취하였어야할 터인데 원심이 이러한 점을 보아 넘기고 거리낌없이 변호사소외인으로 하여금 소송을 대리하게 하였다는 것은 잘못이라 할 것이다 그렇다고 피고본인은 상고심에 와서 무권 소송대리인인 변호사소외인이 원심에서 수행한 모든 무권 소송대리 행위를 추인하지도 않겠다 하니 상고심으로서는 불가불 원심 판결을 파기하고 이 사건을 도로 내려보내서 다시 심리시킬 수 밖에 없다고 생각한다. 이리하여 피고가 제출한 상고이유에 관하여는 판단을 그만두고개정전의 민사소송법 406조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 관여 법관 전원의 의견이 일치되다.

대법원판사 사광욱(재판장) 최윤모 이영섭