퇴학처분취소 (일반행정, 대전고등법원)
공포일: 1994.07.15 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 공군사관학교장
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1993.9.16. 원고에 대하여 한 퇴학처분은 이를 취소한다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 가. 원고는 1990년도에 공군사관학교 42기 사관생도로 입교하여 이 사건 처분 당시 4학년 2학기 과정에 있었다.
 나. 원고는 1993.9.9. 15:20경 학교 내 도서관 2층 개가식 열람실에서 책을 읽고 있던 중 도서관장 대령 김성진으로부터 당시 원고가 소지하고 있던 “러브 스토리”, “사의 찬미”, “결혼자격” 등 3권의 책이 정식 대출받은 것인지 여부에 대하여 질문을 받고 정식 대출받지 아니하였음에도 불구하고 정식 대출받았다고 거짓 대답을 하였고, 이후 같은 달 11. 11:00경 및 그날 12:30경 이를 확인 내지 재확인하는 생도대 제2대대장 중령 이상길 및 제1대대장 중령 이태윤에게 위 도서관열람실에서 도서관장에게 지적받은 책이 어떤 책이냐는 물음에 대하여 실제로 지적받았던 책이 아닌 다른 책인 정식 대출서인 “안테나 공학”, “안테나전파전송”, “포용력” 등이라고 거듭 거짓 대답을 하였다.
 다. 이에 피고는 원고의 위와 같은 거듭된 거짓 언행에 대하여 “사관생도 생활규정” 중 “거짓말을 하지 말라”은 명예의 기본 규칙을 위반한 것이라는 이유로 사관생도 자치위원회인 명예위원회의 건의 아래 생활지도분과위원회의의 심의를 거치고 이어서 교육운영위원회의 심의 내지 의결을 거쳐, 1993.9.16. 원고에게 공군사관학교학칙 제20조 제1항 나호(규정위반, 명예규칙위반)를 적용하여 퇴학을 명하는 이 사건 처분을 하였다.
〔증 거〕
 다툼 없는 사실, 갑 제1호증(의결내용통보), 갑 제2호증(자술서), 을 제3호증(청문절차), 을 제4호증의 1(퇴교처분장), 2(우편물배달증명서), 을 제6호증의 1(의결내용통보), 2(특수우편물수령증), 을 제7호증의 1(자료철), 2(결과보고), 3(의결서), 4(출석요구서), 6(참석위원명단), 7(회의록), 을 제8호증의 1(위원회개최), 2(의제상정요청서), 을 제9호증의 1(의결서), 2(참석위원명단), 3(퇴교건의서), 4(중대장소견), 5(대대장소견), 6(생도대장판단), 을 제10호증의 1(심의결과보고서), 2(조사보고서), 3(조사내용), 4(명예위원회의견서), 5(보고서), 을 제11호증의 1 내지 5(각 경위서), 을 제13호증의 1(의견서), 2, 3(각 진술조서), 4, 5(각 진술서), 을 제15호증의 4(학칙)의 각 기재, 증인 강종훈, 김창진의 각 증언, 변론의 전취지
 2. 처분의 적법 여부
 가. 당사자 주장의 요지
 피고가 위 처분사유 등을 들어 이 사건 처분이 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는 다음과 같이 주장하면서 이 사건 처분은 위법하다고 다툰다.
 ① ㉠ 사관생도에 대한 퇴학처분은 정규군인에 있어 “파면”에 해당하므로 그 퇴학처분에 관하여는 그 절차상 군인사법, 동 시행령 등의 파면처분 관계 규정의 적용을 받아야 할 것인바, 동 시행령 제71조에 의하면 군인의 파면 등 징계처분시에는 피징계자에게 혐의사실에 대한 최소한의 자기변명의 기회를 부여하도록 되어 있음에도 불구하고 피고는 이러한 기회를 부여하지 아니한 채 원고에 대하여 이 사건 처분을 하였고, ㉡ 더욱이 피고는 원고에 대한 이 사건 처분사실을 서면으로 통보하여야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니하였으므로, 이 사건 처분에는 절차상 위법사유가 있다.
 ② 또한 이 사건 처분은 그 처분사유가 당초 도서관장에게 거짓말한 것에 국한되는 것인지 그 이후의 생도대대장 등에게 허위대답을 한 것까지 포함하는지 불분명하고, 원고가 최초로 도서관장에게 거짓말을 한 행위뿐 아니라 그 이후의 조사확인과정에서 한 거짓말까지 처분사유로 되었다면 이는 소위 자기부죄(진술거부권)원칙에 반하는 결과가 되어 위법하다.
 ③ 원고는 이 사건 비행으로 인하여 비행카드 제출의 처분을 받고 제1대대장으로부터 1993.9.11. 오후 근신, 금족, 반성문제출 등의 처분을 받아 이미 처벌을 받았으므로, 이 사건 퇴학처분은 군인사법시행령 제67조가 정하는 이중징계 금지의 원칙에도 반하는 것이다.
 ④ 가사 원고에 대한 이 사건 퇴학처분이 절차적으로 적법하다고 하더라도 원고는 당초부터 본의 아니게 거짓말을 하게 된 것으로 졸업 내지 임관시에 가까운 4학년 2학기까지 성실하게 생도생활을 하여 왔고, 그간 사관생도생활을 하면서 아무런 징계처벌을 받지 아니하였으며, 이 사건 비행 후 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 이 사건 비행의 경위, 내용, 비행에 이르게 된 경위, 비행 후의 정황 등에다가, 사관생도에 있어서 퇴학처분은 사관학교로부터의 영원한 추방을 의미하는 것으로서 이 사건 퇴학처분으로 인하여 도모될 교육목적 등의 행정목적보다도 현저히 큰 회복불능의 불이익 등이 원고 개인에게 초래될 것인 점 등을 고려하면 이 사건 처분은 재량권을 일탈하였거나 남용한 것이다.
 다. 판 단
 (1) 절차적 위법 여부(원고의 ①주장에 대하여)
 (가) ①㉠주장에 관하여 본다.
 군인사법 제2조에 의하면 군인사법적용대상자 중의 하나로 사관생도를 규정하고 있어 특별한 사정이 없는 한 사관생도도 동법 내지 동법시행령의 적용을 받아야 함은 원고 주장과 같다 할 것이다.
 그러나 구 사관학교설치법(1994.1.5. 법률 제4706호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제1조에 의하면, 육 이공군의 정규장교가 될 자에게 필요한 교육을 과하기 위하여 각 군에 사관학교를 두도록 하고 있고, 동 시행령 제3조 제1항에 의하면 사관학교장은 그 군의 참모총장을 거쳐 국방부장관의 승인을 얻어 학칙을 정한다고 규정하고 있으며, 동 시행령 제4조 제5, 6호에 의하면, 그 학칙에는 입학, 퇴학, 휴학, 졸업과 상벌에 관한 사항 및 교육운영위원회에 관한 사항 등을 기재하도록 하고 있다. 또한군인사법 제11조 제1항 제1호에 의하면 사관학교를 졸업한 자는 장교로 임명한다고 규정하고 있으며 동법 제44조, 제56조에 의하면 군인은 엄격하게 신분을 보장하도록 하고 있고 장교로서의 본분에 배치되는 행위를 한 경우에는 피징계자의 구분에 따라 정해진 징계권자에 의하여 소정의 절차를 밟아 징계처분을 한다고 규정하고 있는 반면, 사관학교설치법시행령 제25조 제1항, 제31조 제1항에 의하면 사관생도의 입학, 퇴학 등은 특별한 규정이 없는 한 각 학교의 장이 정하고, 각 학교의 장은 사관생도의 품행이 불량하거나 군기를 문란하게 하거나 제 규정을 준수하지 아니하는 자 등에 대하여는 퇴학시킬 수 있다고 규정하고 있다.
 위 시행령 제3조 제1항에 따라 제정된 공군사관학교학칙 제20조 제1항에 의하면 학교장은 품행이 불량하거나(제가호) 군기를 문란하게 하였거나 제 규정을 준수하지 아니한 생도(제나호) 등을 퇴학시킬 수 있다고 규정하고 있고, 동 학칙 제35조에 의하면 사관생도의 내무생활에 관한 사항은 별도세칙으로 정한다고 규정하고 있으며, 동 학칙 제37조에 의하면 공군사관학교의 교육운영에 관한 사항에 관하여 교장의 자문에 응하기 위하여 교육운영위원회를 두도록 하고 있고, 동 학칙 제41조에 의하면 동 위원회는 생도의 입학, 휴학, 퇴학 및 상벌 등의 사항에 관하여는 이를 심의하여 교장에게 자문을 한다고 규정하고 있다(갑 제4호증의 1,2.학칙 표지 및 내용).
 위 학칙에 의거한 “사관생도생활규정”에 의하면 사관생도가 기본적으로 지켜야 할 준칙으로 명예기본규칙이라 하여 “거짓말을 하지 말자”, “부정한 행위를 하지 말자”, “부당한 취득을 하지 말자” 등을 지침규칙으로 두고 있고(제247조), 동 명예기본규칙위반시에는 퇴교대상이 되는 것으로 규정하고 있으며(제271조), 또한 사관생도자치위원회인 명예위원회를 두도록 하여 생도의 명예위반사실 등을 예방, 심의하도록 하고 그 결과를 훈육회의에 상신하도록 규정하고 있으며(제249조, 제259조), 그리하여 명예규칙 위반 등으로 생도의 신분을 유지할 자격이 없다고 인정되는 경우 등에는 교육운영위원회의 심의를 거쳐 퇴교조치하도록 되어 있다(제301조)(갑 제5호증의 1,2.생활규정 표지 및 내용).
 역시 위 학칙에 의거하여 제정된 “교육운영위원회규정”에 의하면 교육운영위원회에는 본회의 외에 각 전문분야에 대한 안건을 연구, 심의하기 위하여 교육과정분과위원회, 생활지도분과위원회, 심사평가분과위원회 등 7개의 분과위원회를 두도록 하여 각 분과위원회로 하여금 수시로 소관사항을 연구, 심의하게 하여 그 결과에 따라 교육운영위원회 본회의의 소집을 요청할 수 있도록 하고 있으며(제17조), 그 가운데 생도의 벌칙에 관한 사항은 생활지도분과위원회에서 심의하도록 규정하고 있으며(제18조 제2호), 한편 위 교육운영위원회에서 개인 신상에 불이익을 초래할 사항을 심의할 시에는 대상자에게 출석요구서를 발부하고 대상자를 출석시켜 소명기회를 부여하여야 하고 다만 대상자가 출석을 포기하는 경우에는 출석에 관계없이 대상자에 관한 사항을 심의할 수 있다고 규정하고 있다(제12조)(기록에 첨부된 “교육위원회규정” 참조).
 위 제반 규정에 의하면 사관생도에 대하여는 그 복무규율에 관하여 사관학교설치법, 동법시행령, 공군사관학교학칙, 사관생도생활규정, 기타 관계규정이 제정되어 있으므로 관계규정이 존재하는 경우에는 동 규정들이 군인사법에 앞서 적용되어야 할 것이고, 또한 그 퇴교처분은 사관학교의 특성상 사관학교장이 정규장교로 훈육될 수 없다고 인정한 생도에 대하여 교육목적달성을 위하여 교육집단에서 분리하는 것을 의미하므로 군인사법상의 “파면”과는 그 성질이 다르다 할 것이다.
 다만 위 사관학교 관계 법규 등 학칙 등에 의하더라도 퇴교처분대상자에게는 교육운영위원회의 심의단계에서 출석할 것을 통지하여야 하고 그를 출석시켜 변명을 들어야 할 것임은 앞서 본 바와 같으나 위 관계규정에 의하면 그 대상자가 출석을 포기하는 경우 위 교육운영위원회는 대상자의 출석이나 진술 없이 심의할 수 있다 할 것인바, 위에서 든 증거 및 을 제7호증의 5(출석포기서, 원고는 상급자들의 강박에 의하여 작성된 것이라고 주장하나 이를 인정할 증거가 없다.)의 기재에 변론의 전취지를 종합하면 위 교육운영위원회는 위 관계규정 소정의 절차에 따라서 혐의사실에 대한 진술 내지 변명의 기회를 주기 위하여 1993.9.15. 원고에게 교육운영위원회 심의시에 출석할 것을 통지하였는데 원고가 그 출석을 포기한 사실을 인정할 수 있다.
 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
 (나) ①㉡주장에 대하여 본다.
 통상 퇴교처분시 그 처분의 내용은 대상자에게 서면으로 통지함이 원칙임이 원고의 주장과 같다 하더라도, 위와 같이 퇴교처분을 서면으로 통고하는 취지는 본인에게 처분이 있음을 명확히 하고 불복할 수 있는 기회를 부여하기 위한 것이라고 볼 것인바, 위 을 제3호증, 을 제6호증의 1의 각 기재의 변론의 전취지를 종합하면 피고는 이 사건 처분 직후 원고에게 소속대대장을 통하여 구두로 퇴학 처분을 통고하였고, 1993.9.28. 위 교육운영위원회의 의결내용을 서면으로 통고하여 원고가 위와 같은 사실을 알고 행정심판을 청구한 사실을 인정할 수 있고, 위 을 제4호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 피고는 이 사건 행정심판청구 접수 후 1993.11.6. 자신의 명의로 된 서면으로 이 사건 처분내용을 원고에게 통지한 사실을 인정할 수 있으므로, 이로써 위와 같은 하자는 치유되었다고 할 것이다.
 따라서 이 부분 주장 또한 받아들이지 아니한다.
 (다) 따라서 원고의 위 절차적 위법 주장들은 모두 이유 없다.
 (2) 혐의사실의 불분명 여부(원고의 ②주장에 대하여)
 위 갑 제1호증의 기재에 의하면, 이 사건 처분사유는 명예규칙위반사실로 되어 있어 혐의사실이 불분명하다 할 수 없고, 또한 원고가 생도대대장들의 조사과정에서 거짓말을 한 점도 그 혐의 사실에 포함되어 있음은 앞서 본 바와 같은바 소위 진술 거부권은 형사소추절차상 당사자주의의 전제인 무기평등의 원칙을 실현하여 피고인 내지 피의자의 인권을 보장하기 위한 것인데, 이 사건에 있어서 제1, 2대대장, 소속대대장 등의 원고의 비행사실에 대한 재확인과정은 형사소송절차가 아닌 사관생도의 생활규정의 위배행위 등에 대한 확인과정이라 할 것이어서 사관생도에 대한 교육목적범주 내에 포함된다 할 수 있고 여기에 진술거부권 등의 원칙이 적용될 수 없는 것이라 할 것이므로 이러한 과정에서 거짓말을 한 행위 역시 비행사실에 포함시킬 수 있다 할 것이다.
 따라서 원고의 이 부분 주장 또한 이유 없다.
 (3) 이중징계 여부(원고의 ③주장에 대하여)
 다툼 없는 사실, 갑 제2호증, 을 제11호증의 2,3의 각 기재와 위 증인 강종훈의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 도서관장에게 비행카드를 제출하고 훈육담당관인 제1대대장 중령 이태윤으로부터 주말대기 및 반성문제출 등의 명령을 받고 이를 이행한 사실은 인정되나, 비행카드제출은 도서관열람실 내에서 금지되어 있는 책가방을 소지하고 들어간 행위에 대한 처분이므로 이 사건 처분과 무관하고, 위 제1대대장이 주말대기 및 반성문제출을 명한 것은 훈육담당관으로서 자신의 권한범위 내에서 비행사실에 대한 구체적인 조사를 하고 후속적인 처분을 대기토록하거나 원고의 근신을 촉구하기 위하여 취한 조치라 할 것으로 더구나 위와 같은 처분은 사관생도에 대한 징계처분권자인 피고가 행한 것도 아니어서 이를 가지고 원고가 위 거짓 언행에 대하여 피고로부터 이미 처벌을 받은 것이라 단정할 수 없으므로 원고의 이 부분 주장 또한 이유 없다.
 (4) 재량권의 일탈, 남용 여부(원고의 ④주장에 대하여)
 사관학교는 교육의 자주성, 전문성, 자율성의 주체인 교육기관의 하나인 동시에 국가보위의 중추적 역할을 담당하는 군대를 지휘, 관리하는 장교를 배출하기 위하여 국가가 그 전재정을 부담하는 특수교육기관의 하나로서, 장차 필수적인 지식과 덕성, 고도의 정직성, 합리적인 사고능력의 함양은 물론 명령, 계율이 강조되고 그에 따른 무거운 책임감을 지닌 전문직업인인 정규의 지휘관을 양성하는 데 그 목적이 있는 것으로, 그중 정직성은 궁극적으로 국가와 민족을 위해 자기발전과 덕성을 쌓도록 하기 위해 부단히 노력하여 항상 실천하여야 함으로써 자신의 행동에 책임을 지고 일반사병 내지 국민에 대하여 지휘관 내지 고급장교으로서의 신뢰의 초석을 마련하도록 하는 정신적 바탕을 구현케 하기 위해 요구되는 중요한 덕목이라 할 것이다. 그리하여 각군 사관학교는 사관생도의 생활근거규범으로 소위 “명예규정”이라는 것을 두어 “거짓 언행금지”, “부정행위금지”, “부당이득 취득금지”등의 구체적 생활근거지침을 기본규칙으로 설정하고 이를 사관생도로서 지켜야 할 최저기준규범으로 삼고 있고, 그 위반시 퇴교대상으로 삼고 있다(위 “2.나. ” 참조, 한편 이러한 명예규정은 미합중국 사관 학교생활규정에도 채용되어 있다).
 여기에다가, 위에서 든 증거에 변론의 전취지를 종합하면, 위와 같은 명예규정은 사관생도의 생활기본준칙으로 “사관생도생활규정” 모두에 두고 이를 입학 당시부터 완전 숙지하여 실천할 것을 강조하여 온 사실, 원고의 위 비행사실에 대하여 생도들의 명예생활을 선도하는 생도자치위원회인 생도명예위원회가 조사에 착수 심의한 결과 원고가 사건을 은폐하기 위하여 허위진술을 지속적이며 의도적으로 행하였다고 판단하고 만장일치로 퇴교를 상신하기로 하여, 생활지도분과위원회 내지 교육운영위원회에 상정한 사실(위와 같은 생도명예위원회는 생도들만으로 조직되어 생도들의 명예위반행위에 대한 예방 내지 조사, 심의하는 기능을 하는 것으로서 동 위원회의 의견은 그간 학교당국으로부터 가장 중요하게 취급되어 특단의 사정이 없는 한 모두 수용되어 왔다.) 위와 같이 그 상신을 받은 생활지도분과위원회에서도 심의결과 의견을 같이하여 교육운영위원회에 퇴교를 건의하였고 이의 건의를 받은 임시교육위원회에서 운영위원 8인 중 7인의 참석 하에 심의한 후 참석자 전원의 찬성으로 역시 퇴교결론을 내리고 피고에게 건의하여 피고가 이 사건 퇴교처분을 하기에 이른 사실, 한편 그 동안 공군사관생도가 사소한 잘못을 저지르고 처벌을 두려워한 나머지 순간적으로 거짓말을 하였다가 그 후 스스로 양심보고하거나 이를 추궁하는 자리에서 곧 사실대로 시인을 한 경우에는 명예규칙위반에 해당된다 하여도 그 위반행위의 우발성 내지 그 후의 정상을 참작하여 그로 인하여 퇴교까지 처하지 아니한 예가 있으나, 사관생도가 상관에게 거짓말을 하고도 이 사건의 경우와 같이 이를 즉시 반성함이 없이 사실확인과정에서 자신의 과오를 은폐하기 위하여 계속하여 허위의 진술을 반복한 경우에는 퇴교처분을 한 예가 수차례 있는 사실 등을 인정할 수 있다.
 따라서, 위 인정사실과 법리 및 관계규정에 의하면, ㉠ 도서관출입시에는 책가방소지행위가 금지되어 있음에도 이를 위반하여 책가방을 들고 도서관에 들어가서는 도서관장으로부터 지적받은 책을 정식 대출받지 아니하였음에도 정식 대출받은 양 허위의 진술을 함으로써, 결과적으로 소지하고 있던 책에 대한 도서관의 추탈권을 위태롭게 하거나 나아가 절취행위로까지 나아갈 여지가 없지 않았다고 볼 수도 있는 점 등 원고의 이 사건 비행경위 및 그 정도, ㉡ 국가 보위의 중추적 선도역할을 할 간부의 육성을 목적으로 하고 있는 사관학교의 교육목표와 타생도에 미칠 영향, ㉢ 명예기본규칙위반행위에 대하여는 원칙적으로 퇴교처분을 하도록 되어 있는 명예기본규칙위반행위 제재규정, ㉣ 생도들의 명예생활을 규율하고 있는 자치위원회인 명예위원회가 원고의 퇴교처분을 건의하고 있는 점 등 이 사건 퇴교처분의 건의과정, ㉤ 사관생도의 징계처분 등에 대하여는 사관학교의 설립목적과 교육목적에 따라 학교장의 자율적 판단, 결정이 어느 정도는 존중되어야 할 것인 점 등 사관학교의 특수성 등에 비추어, 원고가 이 사건 처분으로 인하여 받게 될 불이익 등을 감안한다 하여도 이와 같은 불이익 등이 피고가 이 사건 처분으로 인하여 달성하고자 하는 공공목적보다 현저하게 크다고 할 수 없다 할 것이다.
 따라서 피고의 이 사건 처분이 평등의 원칙 내지 비례의 원칙에 반하여 재량권을 일탈하였거나 남용한 것이라고 할 수는 없다 할 것이다.
 그러므로 원고의 위 주장 또한 이유 없다.
 3. 결 론
 그렇다면 이 사건 처분이 위법, 부당하다 하여 이의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 강완구(재판장) 한상곤 윤병구

가. 구 사관학교설치법(1994.1.5. 법률 제4706호로 개정되기 전의 것) 제1조, 같은법시행령(1994.9.8. 대통령령 제14375호로 전문개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 제4조, 사관학교설치법시행령 제25조 제1항, 제31조 제1항, 공군사관학교학칙 제20조 등에 비추어 보면 공군사관학교 생도의 퇴학처분절차에는 군인사법에 앞서 구 사관학교설치법, 같은법시행령 등이 우선 적용되어야 한다.
나. 사관생도가 도서관장에게 거짓말을 하고 이후 두 차례의 사실확인 과정에서도 거듭하여 거짓말을 한 경우, 그를 퇴학처분한 것은 사관학교의 특수성 등에 비추어 정당하고, 재량권 일탈이라 볼 수 없다.