부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 2009.07.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 이현 담당변호사 오창훈)
【피고, 피상고인】 피고 주식회사 (소송대리인 변호사 한상호외 5인)
【원심판결】 서울고법 2008. 5. 16. 선고 2006나67017 판결 
【주 문】
 원심판결 중 협력사원의 인건비 청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 협력사원의 인건비 관련 상고이유에 대하여
 가. 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2007. 4. 13. 법률 제8382호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항 제4호, 같은 법 시행령(2007. 7. 13. 대통령령 제20166호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제36조 제1항 [별표 1] 불공정거래행위의 유형 및 기준 제6호에서 불공정거래행위의 한 유형으로 거래상 지위의 남용행위를 규정하고 있는 것은, 현실의 거래관계에서 경제력에 차이가 있는 거래주체 간에도 상호 대등한 지위에서 법이 보장하고자 하는 공정한 거래를 할 수 있게 하기 위하여 상대적으로 우월한 지위 또는 적어도 상대방의 거래활동에 상당한 영향을 미칠 수 있는 지위에 있는 사업자에 대하여 그 지위를 남용하여 상대방에게 거래상 불이익을 주는 행위를 금지하고자 하는 데 그 취지가 있는 것으로서, 여기서 말하는 거래상의 지위를 부당하게 이용하였는지 여부는 당사자가 처하고 있는 시장 및 거래의 상황, 당사자 간의 전체적 사업능력의 격차, 거래의 대상인 상품 또는 용역의 특성, 그리고 당해 행위의 의도·목적·효과·영향 및 구체적인 태양, 해당 사업자의 시장에서의 우월한 지위의 정도 및 상대방이 받게 되는 불이익의 내용과 정도 등에 비추어 볼 때 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부를 판단하여 결정하여야 하며(대법원 2003. 12. 26. 선고 2001두9646 판결, 대법원 2006. 9. 8. 선고 2003두7859 판결 등 참조), 만약 사업자가 이러한 거래상 지위의 남용행위를 함으로써 거래상대방에게 손해를 입힌 때에는 공정거래법상의 시정조치 또는 과징금의 부과 대상이 되는 것과는 별개로 민사상 불법행위를 구성한다 할 것이므로 그 거래상대방이 이로 인하여 입은 손해를 배상할 책임을 지는 것이다. 
 나. 원심은, 채용 증거들을 종합하여, 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고는 대규모소매점업자로서 거래관계에 있는 납품업자들에 대하여 거래상 우월한 지위를 가진다고 판단한 데 이어, 원고가 파견한 협력사원 소외인을 1일 2시간 정도 피고의 매장에서 원고가 납품하지 아니한 상품의 판매업무에 종사하게 한 행위는 공정거래법 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 불공정거래행위의 유형 및 기준 제6호 (나)목 소정의 이익제공강요행위 또는 위 시행령 제36조 제2항에 근거하여 내부의 심사기준으로 고시한 구 대규모소매점업에 있어서의 특정불공정거래행위의 유형 및 기준(2005. 7. 1. 자 공정거래위원회 고시 제2005-10호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 고시’라 한다) 제8조 제3항 소정의 불공정거래행위에 해당하므로 피고는 원고에게 위 소외인을 피고 자신의 판매업무에 종사하게 한 1일 2시간에 상응하는 급여 상당액을 손해배상으로 지급할 의무가 있다고 판단하고, 나머지 협력사원의 급여 상당액의 손해배상을 구하는 부분에 대해서는, 제출된 증거만으로는 피고가 거래상 우월한 지위를 이용하여 원고로 하여금 협력사원을 파견하도록 강요하였다거나 또는 소외인을 제외한 나머지 협력사원들에게도 원고가 납품하지 아니한 상품의 판매업무에 종사하게 하였다는 사실을 인정할 만한 증거가 없다고 보아 이 부분에 관한 원고의 청구를 배척하였다.
 다. 위 법리에 비추어 원심판결 이유와 기록을 살펴보면, 피고는 2003년 말 기준으로 대형 할인점 시장에서 7.6%의 시장을 점유하고 있었으며, 유통산업발전법의 규정에 의한 대규모점포의 개설등록을 하고 일반소비자에게 상품을 소매하는 종합소매업을 영위하고 있는 회사로서 공정거래법 제2조 제1호에서 규정한 사업자 및 이 사건 고시 제2조 제2항에서 규정한 대규모소매점업자에, 원고는 이 사건 고시 제2조 제3항에서 규정한 납품업자에 해당하는 사실, 피고와 같은 대형 할인점은 체계화된 유통망을 바탕으로 상품에 대한 대규모 구매력을 보유하고 있어 대부분의 납품업자가 피고와의 거래를 원하고 있으며, 피고는 납품업자의 간섭 없이 상품에 대한 판매가격을 자유롭게 결정할 수 있는 소위 Open Price 제도를 도입하고 있고, 상품에 대한 결제조건(결제기간, 현금결제비중, 어음만기의 단기 등)이 일반적으로 대형 할인점 외의 거래처에 비해 납품업자에게 유리하며, 납품업자 등이 대형할인점과 거래하기 위해 거래개시 초기에 할인점이 요구하는 일정 규모 이상의 시설설비와 재고수준 확보 등과 같은 상당한 노력과 투자비용이 소요되고 이와 같은 사유로 인해 납품업자 등의 할인점에 대한 거래의존도가 높은 사실, 한편 원고는 피고와 직매입거래계약을 맺고 피고에게 황태포 등을 납품하면서 이러한 직매입거래와 관련하여 피고의 8~9개 영업점에 협력사원을 파견한 사실, 원고가 협력사원을 채용하여 파견하는 형식을 취하기는 하였으나 사실은 피고가 직접 면접 후 협력사원을 채용하고, 근무시간, 근태관리 및 급여 등 제반 사항을 결정하였고 원고는 급여 등 인건비만 부담한 사실, 원고는 협력사원을 파견하면서 협력사원의 업무상의 재해나 부상시 고용주로서 전적인 책임을 부담하며 해당 사원으로 인한 제3자에 대한 손해배상책임 발생시 피고에게 어떠한 민·형사상의 책임도 묻지 않는다는 내용의 서약을 한 사실, 원고와 피고 사이에 협력사원의 업무내용, 노동시간, 파견기간 등의 파견조건에 관하여 사전에 명확히 약정하지 않은 사실, 협력사원들은 피고의 영업점에서 원고가 납품한 황태포를 물에 불린 후 뼈·가시 등을 제거하고 양념하여 판매하거나 그 일부를 즉석에서 구워 시식용으로 제공하는 등의 판촉활동을 하는 것이 주된 업무였으나 생선코너에 근무하는 등 황태포 판매와 관계없는 업무를 담당하기도 하였던 사실, 원고가 황태포 등 납품을 그만두고 다른 납품업자로 변경된 후에도 협력사원 중 일부는 다른 납품업자가 급여를 지급하는 형태로 피고의 영업점에서 계속하여 근무를 하기도 한 사실 등을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 원고와의 관계에서 피고는 상대적으로 우월한 지위에 있는 사업자에 해당한다고 할 것이고, 또한 원고가 직매입거래로 납품한 황태포 등은 납품이 완료되어 매입이 확정되면 관리·처분권이 피고에게로 이전되는 것으로서 그 판매와 관리는 피고의 비용과 책임으로 수행하여야 할 피고의 고유한 업무라고 할 것인 점, 원고의 협력사원들이 피고의 영업점에서 황태포를 물에 불린 후 뼈·가시 등을 제거하고 양념하여 판매하거나 그 일부를 즉석에서 구워 시식용으로 제공하는 등의 판촉활동을 한 것이 납품업자가 대규모소매점업자에게 특수한 판매기법 또는 능력을 가진 종업원을 파견하여야 할 경우에 해당한다고 보기 어려울 뿐만 아니라 피고는 이들 협력사원들을 자신의 매장에서 납품한 상품의 판매와 관계없는 다른 업무를 담당하게 하기도 하였던 점, 원고와 피고 사이에 파견종업원의 파견조건에 관하여 사전에 서면으로 명확히 약정을 하지도 않았던 점 등을 종합하여 보면, 이러한 행위는 피고가 거래상 우월한 지위를 이용하여 거래상대방에게 경제상 이익을 제공하도록 강요하는 행위에 해당한다고 보아야 할 것이고, 이는 위 법 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 불공정거래행위의 유형 및 기준 제6호 (나)목에서 금지하는 거래상 지위의 남용행위로서 민사상 불법행위에 해당한다고 할 것이다.
 또한, 위와 같은 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해의 범위는 다른 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 불공정거래행위가 없었더라면 원고가 지출하지 않았을 비용, 즉 원고가 소외인 등과 같은 협력사원을 파견함으로써 지출한 인건비 등 비용의 합계액이라고 봄이 상당하다고 할 것이고, 다만 법원으로서는 원고가 협력사원이라는 명목으로 파견종업원의 인건비를 부담함으로써 피고의 매장에서 원고 제품의 매출을 확대하는 등의 이익을 얻을 수 있었던 점 및 그 밖의 기록에 나타난 여러 사정을 감안하여 신의칙 내지 공평의 원칙을 고려하여 피고의 책임을 적정한 범위로 제한할 수 있을 것이다.
 라. 그럼에도, 원심은 이와 달리 협력사원 중 소외인으로 하여금 원고가 납품하지 아니한 상품의 판매업무에 종사하게 한 부분에 한하여 불법행위책임이 있다고 판단하고 나머지 협력사원 파견으로 인한 인건비 청구부분에 관하여는 심리를 다하지 아니한 채 청구를 기각하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 이익제공강요행위에 의한 불법행위의 성립과 그 손해배상의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 이 점에 관한 원고의 상고는 이유 있다.
 2. 나머지 상고이유에 대하여
 가. 원심은, 피고가 기념행사 관련 상품 비용 2,000,000원을 원고의 2001. 12. 결제대금에서 공제함으로써 원고로 하여금 2,000,000원을 부담하도록 한 사실, 피고가 원고에게 피고의 영업점에 매월 200마리 내지 300마리의 시식용 황태를 공급하게 함으로써 피고의 영업점에서 판매 촉진용으로 사용되는 시식용 황태의 비용을 부담하도록 한 사실, 피고가 원고로부터 3% 내지 5%의 리베이트(매입할인액)를 지급받았던 사실, 피고가 세일 판매할 때 원고로부터 통상시 납품가격보다 낮은 가격에 황태포 등을 납품받은 사실이 인정되나, 원고와 피고 사이에 이 사건 거래약정을 체결할 당시 그와 같이 공급하거나 지급하도록 약정되어 있었을 뿐 아니라 피고가 거래상 우월한 지위를 이용하여 원고에게 위와 같이 기념행사 관련 상품비용, 시식용 황태비용 등을 부담하게 하며, 리베이트나 저가납품을 강요하였다는 점을 인정할 증거가 부족하므로, 위와 같은 피고의 행위가 불공정거래행위에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하였다.
 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 판결 결과에 영향을 미친 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
 나. 또한 원심은, 원고와 피고는 2003. 2. 5. 직매입거래계약 체결시 납품할 상품의 단가에 관하여 "납품물품의 단가는 본 계약기간 도중이라도 쌍방의 합의에 의하여 변경될 수 있고, 각 당사자는 최소한 1일 전에 미리 희망하는 단가의 변경 및 그 사유를 상대방에게 제공하도록 노력한다"라고 약정한 사실을 알 수 있으므로, 설사 피고가 1일 전에 황태채 납품가격 인하를 통보하였다고 하더라도 이를 채무불이행으로 보기는 어렵다고 판단하였다.
 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 경험칙이나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결 중 협력사원의 인건비 청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고는 이를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 박시환 안대희(주심) 신영철

[1] 사업자가 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 등에서 불공정거래행위의 한 유형으로 규정한 거래상 지위의 남용행위로 거래상대방에게 손해를 입힌 경우, 민사상 불법행위를 구성하는지 여부(적극)
[2] 거래관계에 있는 납품업자들에 대하여 거래상 우월한 지위를 가진 대규모소매점업자가 납품업자로부터 협력사원을 파견받아 납품한 상품 등의 판매업무에 종사하게 한 행위는, 거래상 지위의 남용행위로서 민사상 불법행위에 해당하고, 그로 인해 지출한 인건비 등 비용의 합계액이 손해의 범위에 포함되며, 협력사원 파견으로 얻은 매출의 확대 등 이익이 있었던 점을 감안하여 신의칙 내지 공평의 원칙을 고려하여 책임을 제한할 수 있다고 한 사례

[1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2007. 4. 13. 법률 제8382호로 개정되기 전의 것) 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항 제4호, 같은 법 시행령(2007. 7. 13. 대통령령 제20166호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표 1] 불공정거래행위의 유형 및 기준 제6호에서 불공정거래행위의 한 유형으로 거래상 지위의 남용행위를 규정하고 있는데, 만약 사업자가 거래상 지위의 남용행위를 함으로써 거래상대방에게 손해를 입힌 때에는 위 법상의 시정조치 또는 과징금의 부과 대상이 되는 것과는 별개로 민사상 불법행위를 구성하므로 그 거래상대방이 이로 인하여 입은 손해를 배상할 책임을 지는 것이다.
[2] 거래관계에 있는 납품업자들에 대하여 거래상 우월한 지위를 가진 대규모소매점업자가 납품업자로부터 협력사원을 파견받아 납품한 상품 등의 판매업무에 종사하게 한 행위는, 거래상 지위의 남용행위로서 민사상 불법행위에 해당하고, 그로 인해 지출한 인건비 등 비용의 합계액이 손해의 범위에 포함되며, 협력사원 파견으로 얻은 매출의 확대 등 이익이 있었던 점을 감안하여 신의칙 내지 공평의 원칙을 고려하여 책임을 제한할 수 있다고 한 사례.