예비인가처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2009.04.30 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 교육과학기술부장관 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 최혜리외 1인)
【제1심판결】 서울행정법원 2008. 8. 20. 선고 2008구합5896 판결
【변론종결】2009. 3. 19.
【주 문】
1. 당심에서 교환적으로 변경된 원고의 주위적 청구 및 예비적 청구를 모두 기각한다.
2. 다만, 피고가 2008. 9. 2. 전남대학교에 대하여 한 법학전문대학원 설치인가처분은 위법하다.
3. 소송총비용 중 3/4은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 주위적으로, 피고가 2008. 9. 2. 전남대학교, 전북대학교, 제주대학교, 학교법인 원광대학교에 대하여 한 법학전문대학원 설치인가처분은 무효임을 확인한다. 예비적으로, 위 설치인가처분을 취소한다(원고는, 제1심에서, 주위적으로, 피고가 2008. 2. 4. 위 대학교들에 대하여 한 법학전문대학원 예비인가처분의 무효확인을, 예비적으로, 위 예비인가처분의 취소를 구하였다가, 당심에 이르러 청구취지를 위와 같이 교환적으로 변경하였다). 
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 다음과 같이 고치는 부분을 제외하고는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
2. 고치는 부분
 가. 제1심 판결문 제2쪽 9행의 “을 9호증의 1 내지 6” 다음에 “, 을 19호증”을 추가
 나. 제1심 판결문 제6쪽 12행의 “현장조사”를 “현지조사”로 수정
 다. 제1심 판결문 제9쪽 5행 다음에 다음 내용을 추가
 “사. 법학전문대학원 설치인가
 (1) 법학교육위원회는 2008. 8. 25. 법학전문대학원 예비인가를 받은 대학들로부터 제출받은 최종 설치인가신청서와 예비인가 후의 추진현황 및 이행상황 점검결과 등을 토대로 예비인가를 받은 25개 대학들이 설치인가를 받기에 적합하다고 판단하여 예비인가와 동일한 내용으로 최종 설치인가 대학 및 대학별 입학정원을 결정하였다.
 (2) 피고는 법학교육위원회의 위와 같은 심의결과에 따라 2008. 8. 29. 위 25개 대학을 법학전문대학원 설치인가 대학으로 최종 확정하고 이를 언론에 공개하는 한편, 2008. 9. 2. 위 25개 대학들에게 법학전문대학원 설치인가 통보를 하였다(그 중 원고가 이 사건에서 문제삼고 있는 전남대, 전북대, 제주대, 원광대에 대한 부분을 ‘이 사건 처분’이라고 한다).“
 라. 제1심 판결문 제9쪽 6행부터 제11쪽 6행까지의 ‘2. 본안전 항변에 관한 판단’ 부분을 다음과 같이 변경
 “2. 본안전 항변에 관한 판단
 가. 피고의 주장
 피고는, 원고는 이 사건 처분의 대상자가 아닌 제3자로서 이 사건 처분으로 인하여 법률상 이익을 침해받은 것이 아니므로 다른 대학들에 대한 이 사건 처분을 다툴 원고 적격이 없다는 취지로 주장한다.
 나. 판단
 인·허가 등의 수익적 행정처분을 신청한 수인이 서로 경쟁관계에 있어서 일방에 대한 허가 등의 처분이 타방에 대한 불허가 등으로 귀결될 수밖에 없는 때 허가 등의 처분을 받지 못한 자는 비록 경원자에 대하여 이루어진 허가 등 처분의 상대방이 아니라 하더라도, 구체적인 경우에 있어서 그 처분이 취소된다 하더라도 허가 등의 처분을 받지 못한 불이익이 회복된다고 볼 수 없는 등의 특별한 사정이 없는 한, 당해 처분의 취소를 구할 당사자적격이 있다 할 것이다(대법원 1992. 5. 8. 선고 91누13274 판결 등 참조).
 이 사건에 있어서 원고를 포함하여 법학전문대학원 설치인가 신청을 한 41개 대학들은 2,000명이라는 총 입학정원을 두고 그 설치인가 여부 및 개별 입학정원의 배정에 관하여 심사를 받는 관계로 어느 대학에 대하여 설치인가가 되거나 입학정원이 많이 배정되면 다른 대학은 설치인가를 받지 못하거나 입학정원이 줄어들게 되는 경쟁관계에 있다 할 것이므로, 원고는 이 사건 처분의 상대방이 아니라도 이를 다툴 당사자적격은 있다 할 것이니, 피고의 위 주장은 이유 없다.“
 마. 제1심 판결문 제11쪽 9행부터 14행까지의 ‘(1) 법학교육위원회의 구성의 위법성’ 부분을 다음과 같이 변경
 “(1) 제척사유 있는 위원의 관여
법학전문대학원설치법 제13조는 법학교육위원회 위원이 심의대상인 대학에 재직하고 있는 경우 등에는 당해 심의에 관여하지 못하도록 위원의 제척사유에 관하여 규정하고 있는바, 법학전문대학원 설치인가를 신청한 이화여대, 서울대, 경북대, 전남대의 교수로 각 재직하고 있는소외 1,2,3,4(이하 이들을 합쳐 부를 때는 ‘교수위원들’이라고 한다)가 법학교육위원회 위원으로 위촉되어 법학교육위원회의 심의사항으로 되어 있는 설치인가의 세부기준, 설치인가 여부, 정원 배정 등의 심의에 관여한 것은 위 제척규정에 저촉되는 것으로서, 이는 비단 자기 소속 대학에 대한 관계에 있어서뿐만 아니라, 그와 경원자 관계에 있는 다른 대학에 대한 관계에서도, 그 다른 대학에 대한 심의결과가 자기 소속 대학의 유·불리와 동전의 앞뒷면처럼 연관되어 있다는 점에서, 그러하다.“
 바. 제1심 판결문 제14쪽의 10행 “을 17호증의 1 내지 15” 다음에 “, 을 19 내지 25호증”을 추가
 사. 제1심 판결문 제15쪽 16행의 “2008. 1. 26.”을 “2008. 1. 28.”로 수정
 아. 제1심 판결문 제17쪽 11행부터 19행까지를 다음과 같이 변경 
 “⑦ 2007. 11. 30. 설치인가 신청이 마감되었는데, 대부분의 대학들은 2007. 11. 30. 신청서를 제출하였다.
 ⑧ 2007. 12. 13.자 제13차 회의에서는 인구수, 지역 내 생산, 사건 수 등 제반 지역여건과 법조인 배출의 균형 확보 등을 종합적으로 고려하여 서울고등법원 관할 구역인 서울권역(서울, 경기, 인천, 강원)에 52%, 대전, 광주, 대구, 부산 각 고등법원 관할 구역인 서울외 권역에 48%의 각 비율을 배분하여 입학정원을 정하되, 위 입학정원의 비율은 설치인가 심사결과에 따라 양 권역간 ±5% 범위 내에서 조정할 수 있도록 하는 내용의 입학정원 배분원칙을 정하였다.
 ⑨ 한편 2007. 12. 3.부터 같은 달 14.까지 사이에 조사위원 16명이 신청서 등을 기초로 서면심사를 실시하고, 검토의견서를 작성하였으며, 2007. 12. 20.부터 2008. 1. 11.까지 사이에 8명씩으로 구성된 조사단 2팀이 현지조사를 실시하였는데, 이 때 서울권역은 경북대 교수인소외 3 위원이, 서울외 권역은 서울대 교수인소외 2 위원이 각 조사단을 이끌었다.
 ⑩ 2008. 1. 17. 제14차 회의에서 권역별 현지조사 결과보고서 등이 보고·채택되었으며, 2008. 1. 26. 신청서, 서면조사, 현지조사 결과 및 각 대학들이 제출한 의견서 등을 토대로 각 위원들이 채점을 실시하여 채점표가 작성되었는데, 이 때 총 점수 1,000점 중 611점을 차지하는 정량평가(예컨대, 재학생 대비 교원확보율 항목처럼 주관적 판단이 개입될 여지가 없는 평가) 부분은 2007. 11. 30. 이전에 정해진 심사기준에 따라 기계적으로 이루어지는 것이어서 위원 전원이 이미 산출된 단일안의 채점표에 서명하는 방식으로 실시하였고, 위원들의 주관이 개입될 수 있는 정성평가 부분은 각 위원들이 각 대학별로 항목별 점수를 매기는 방식으로 진행하였으나, 교수위원들은 자기 소속 대학에 대하여는 채점하지 아니하였으며, 그 중 최고점수와 최저점수를 제외하고 나머지 점수만 평균하는 방식으로 산출하였다(그 채점결과는 앞서 본 바와 같다).
 ⑪ 2008. 1. 27. 09:40부터 같은 달 28. 00:55까지 진행된 제15차 회의에서, 법학전문대학원 예비인가대학을 선정하고 각 대학별 정원을 심의·의결하였는데, 먼저 서울권역과 서울외 권역의 입학정원 비율을 57:43으로 결정한 후, 서울외 권역의 예비인가 대학 선정 및 정원배정, 서울권역의 예비인가대학 선정 및 정원배정의 순으로 회의를 진행하였다. 이 때 교수위원들도 모두 참석하여(특히 위원장인소외 1은 회의진행을 주재하였다) 당일 결정된 몇 가지 안건의 의결에 있어서 빠짐없이 의결권을 행사하였는바, 그 결과 앞서 본 바와 같이 예비인가 대학과 입학정원이 결정되었고, 그에 따라 예비인가처분이 있었다.
 ⑫ 그 후 2008. 8. 25. 제23차 회의에서 최종 설치인가 여부 및 입학정원 배정에 관한 심의를 예비인가를 받은 개별 대학별로 하였는데, 이 때는 교수위원들은 자기 소속 대학에 대한 심의에서 배제되었다.“
 자. 제1심 판결문 제22쪽 3행부터 제23쪽 10행까지를 다음과 같이 변경
 “라. 판단
 주위적 청구와 예비적 청구를 함께 살펴본다.
 (1) 제척사유 있는 위원의 관여 주장에 관한 판단
 ㈎법학전문대학원설치법 제13조는 법학교육위원회 위원이 ‘심의대상인 대학’에 재직하고 있는 경우 등에는 ‘당해 심의’에 관여하지 못한다고 하여 위원의 제척사유에 관하여 규정하고 있고(이하 ‘이 사건 제척조항’이라고 한다),같은 법 제10조는 법학전문대학원의 설치인가에 관한 사항, 개별 법학전문대학원의 정원에 관한 사항, 법학전문대학원 설치인가의 세부기준에 관한 사항 등을 법학교육위원회의 심의사항으로 규정하고 있다.
 ㈏ 일반적으로 제척제도의 기본적 취지는, 위원회의 심의사항에 대하여 이해관계 있는 위원이 관여하면 회의 분위기를 선도하거나 오도하여 심의 및 의결에 부당한 영향을 줄 우려가 있는데다 외부적으로도 그 의결 결과에 대하여 불신을 초래할 가능성이 높으므로 아예 이해관계 있는 위원의 관여를 봉쇄함으로써 심의의 공정성, 신뢰성을 담보하기 위함에 있다 할 것이다. 하지만, 제척사유를 어느 정도의 범위에서 적용할 것인지의 문제는 의사결정 대상의 중대성과 공공성, 의사결정 관여자에게 요구되는 능력이나 자질, 의사결정이 가지는 법률적 효과 등에 따라 구체적·개별적으로 정할 수밖에 없다. 그렇기 때문에 각종 법률에 적용 대상이나 요건을 조금씩 달리하는 다양한 형태의 제척조항이 존재하는 것인바, 개개의 제척조항을 구체적으로 해석·적용함에 있어서는 당해 법률의 입법취지, 제척조항의 문언 내용 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이다. 
 ㈐ 우선 이 사건 제척조항을 그 문언에 충실하게 해석하면, 이 사건 제척조항은, “위원이 재직하고 있는 대학이 심의대상으로 되어 있는 경우 그 대학에 대한 설치인가 여부 등 심의사항에 대한 심의에는 관여하지 못한다”는 것으로 풀이된다. 여기서 “심의대상으로 되어 있다”는 것은 “그 소속 대학이 법학전문대학원 설치인가 신청을 하여 현실적으로 심의대상이 되어 있다”는 것을 의미하는 것으로 보아야 할 것이다. 그렇게 보지 아니하면 법학교수라는 이유만으로 법학교육위원회의 거의 모든 심의에 관여하지 못하게 될 것인데, 이는 위원 중 4인은 법학교수 중에서 위촉하도록 한법학전문대학원설치법 제11조와 상충되는 결과(즉, 심의에 관여하지도 못할 사람을 위원으로 위촉하도록 하는 셈이 된다)가 되기 때문이다(원고도 법학교수를 위원으로 위촉하는 것 자체가 잘못된 것은 아니라고 인정하고 있다). 문제는 “그 대학에 대한 심의”가 “자기 소속 대학에 대한 심의”만을 의미하는지 아니면 원고가 주장하듯이 자기 소속 대학과 경원자 관계에 있는 다른 대학에 대한 심의“도 포함하는지 여부라 할 것인데, 경원자 관계에 있는 다른 대학에 대한 심의결과가 자기 소속 대학의 유·불리와 연관되는 점이 없지 않다는 측면에서는 그와 같이 볼 소지도 없지 않지만, 이 사건 제척조항이 당초 경원자 관계의 경우도 예상하고 만들어진 것으로는 보이지 않는 점, 다른 대학에 대한 심의결과가 자기 소속 대학에 대한 심의에 영향을 미칠 수도 있지만 이는 직접 자기 소속 대학에 대한 심의에 관여하는 것에 비하여는 간접적이라고 할 수 있는 점, 만일 그와 같이 본다면 고려대, 연세대 등과 같이 그 소속 교수가 위원으로 위촉되지도 아니하였고 이 사건 교수위원들 소속 대학과는 역시 경원자 관계에 있으면서 설치인가를 받은 경우도 제척조항에 저촉된다고 하여야 할 것인데, 이는 상식에 반하는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 제척조항은 그 문언에 충실하게 ”자기 소속 대학에 대한 심의“만을 규율대상으로 삼는다고 봄이 상당할 것이다.
 ㈑ 위와 같은 관점에서 보면, ① 교수위원들 소속 대학들이 법학전문대학원 설치인가를 신청한 2007. 11. 30.경 이전에 교수위원들이 설치인가 심사기준 등을 심의한 행위는 당시 그 소속 대학들이 현실적으로 심의대상이 되어 있지 않았다는 점에서 이 사건 제척조항에 저촉되지 않는다 할 것이고, ② 그 후부터 2008. 1. 26.까지 이루어진 서면심사와 현지조사 및 채점표 작성에 있어서는 교수위원들이 앞서 인정한 바와 같이 자기 소속 대학에 대한 현지조사 등을 하지 않거나 정성평가에 있어서 자기 소속 대학에 대한 채점을 하지 않는 등으로 실제 관여하지 아니하였다는 점에서 이 사건 제척조항에 저촉된 바 없다 할 것이나(정량평가는 기계적으로 이루어진 것이어서 실질적으로는 관여하지 아니하였다고 볼 수 있다), ③ 2008. 1. 27., 28. 진행된 제15차 회의에서 교수위원들이 자기 소속 대학을 포함한 신청 대학들에 대하여 법학전문대학원 예비인가대학을 선정하고 각 대학별 정원을 심의·의결하는데 관여한 것은, 자기 소속 대학에 대한 관계에서는 이 사건 제척조항에 저촉된다고 할 수밖에 없다(이 사건에서는소외 4 전남대 교수가 제15차 회의에 관여한 것이 전남대에 대한 관계에서 제척조항에 저촉된다).
 ㈒ 한편 예비인가를 받은 대학만이 법학전문대학원의 개원을 위한 준비작업에 착수할 수 있고, 설치인가 신청서를 수정·보완할 수 있으며, 최종 설치인가를 위한 이행점검 및 현지조사를 받음으로써 최종 설치인가를 받을 기회를 부여받는 등 후속절차를 거칠 수 있는 권리와 지위를 부여받는데 반하여 예비인가를 받지 못한 대학은 그 이후의 후속절차에서 완전히 배제되는 점에 비추어 보면, 예비인가처분과 최종 설치인가처분은 법학전문대학원의 설치인가라는 궁극적인 행정목적을 달성하기 위하여 유기적으로 연속하여 행하여진 일련의 절차로서 서로 결합하여 하나의 법률효과를 발생시키는 선행처분과 후행처분의 관계에 있다 할 것이므로, 위와 같은 예비인가처분 단계에서의 하자는 최종 설치인가처분인 이 사건 처분에 승계된다.
 ㈓ 결국 이 사건 처분 중 전북대, 제주대, 원광대에 대한 부분에는 제척사유와 관련한 하자가 있다 할 수 없고, 다만 전남대에 대한 부분에만 제척사유가 있는 위원이 관여한 법학교육위원회의 심의결과에 따라 이루어진 하자가 있다 할 것이나, 이 사건 제척조항의 해석에 논의의 여지가 있는 점, 교수위원들도 나름대로 제척조항을 준수하려고 노력하였던 점, 전남대는 서울외 권역 대학 중 2순위로 평가받아 어차피 설치인가를 받을 수 있었다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 하자가 중대하고 명백한 하자라고는 할 수 없어 이 사건 처분 중 전남대에 대한 부분이 당연무효라고 할 수는 없고, 취소사유에 불과하다고 할 것이다.“
 차. 제1심 판결문 제31쪽 2행, 3행 부분을 다음과 같이 변경
 “(7) 사정판결에 대한 직권판단
 ㈎ 결국 이 사건 처분 중 전남대에 대한 부분에만 취소사유인 하자가 있다 할 것이나,행정소송법 제26조,제28조 제1항 전단의 각 규정에 비추어 보면, 법원은 행정소송에 있어서 행정처분이 위법하여 원고의 청구가 이유 있다고 인정하는 경우에도 그 처분 등을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정하는 때에는 원고의 청구를 기각하는 사정판결을 할 수 있고, 이러한 사정판결을 할 필요가 있다고 인정하는 때에는 당사자의 명백한 주장이 없는 경우에도 일건 기록에 나타난 사실을 기초로 하여 직권으로 사정판결을 할 수 있으며, 그 요건인 현저히 공공복리에 적합하지 아니한가의 여부를 판단함에 있어서는 위법·부당한 행정처분을 취소·변경하여야 할 필요와 그 취소·변경으로 인하여 발생할 수 있는 공공복리에 반하는 사태 등을 비교·교량하여 그 적용 여부를 판단하여야 한다(대법원 1995. 7. 28. 선고 95누4629 판결,1997. 11. 11. 선고 95누4902, 4919 판결 등 참조).
 ㈏ 법학전문대학원 제도는 장기간의 논의 끝에 국민들의 관심과 여망 속에 사법개혁의 일환으로 출범하게 된 점, 이 사건 처분 이전인 2008. 8. 24. 이미 법학전문대학원 입학시험인 법학적성시험이 치러졌고, 그 후 각 대학별 전형을 거쳐 2008. 12. 초경 법학전문대학원 합격자가 발표되어 2009. 3. 초 일제히 개원하게 된 점, 전남대 법학전문대학원도 120명의 입학정원을 받아들여 현재 교육을 실시하고 있는 점, 만일 전남대에 대한 설치인가처분이 취소되면 그 입학생들은 예측하지 못한 큰 피해를 입게 될 뿐만 아니라 우수한 법조인의 양성을 목적으로 하는 법학전문대학원 제도 자체의 운영에 큰 차질을 빚을 수 있고, 국민들의 법학전문대학원 제도에 대한 여망이 우려와 실망으로 변할 수 있는 점, 이 사건 처분의 바탕이 된 설치인가 심사기준과 현지조사 및 채점표 작성 등은 제척조항에 저촉되지 아니하는 점, 위와 같이 이루어진 심사 및 채점에 의하면 전남대는 서울외 권역 대학 중 2순위로 평가받아 그 소속 교수위원이 제15차 회의에 관여하지 아니하였다 하더라도 어차피 설치인가를 받을 수 있었다고 보이는 점, 그리하여 이 사건 처분 중 전남대에 대한 부분을 취소하고 다시 심의하는 것은 무익한 절차의 반복에 그칠 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분 중 전남대에 대한 부분을 제척조항에 저촉됨을 이유로 취소하는 것은 오히려 현저히 공공복리에 적합하지 아니한다고 인정된다.“
3. 결 론
 그렇다면, 주위적 청구 전부와 예비적 청구 중 전북대, 제주대, 원광대에 대한 부분은 이유 없어 이를 기각하고, 예비적 청구 중 전남대에 대한 부분은 이유 있으나 이를 인용하여 이 사건 처분 중 전남대에 대한 부분을 취소하는 것은 현저히 공공복리에 적합하지 아니하므로 이 부분 예비적 청구도 기각하기로 하되, 다만 그 부분이 위법함을 명시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 유승정(재판장) 김성수 김은성