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토지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1966.04.06 / 시행일:

【원고, 피상고인】 양학구 (소송대리인 변호사 이성암)
【피고, 상고인】 김홍석 외 1명
【원 판 결】 부산지방법원 1965. 12. 30. 선고 65나341 판결
【주 문】
 피고들의 상고를 모두 기각한다.
 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 기록을 자세히 조사하여 보아도, 원판결이 원래 일본인 소유였던 토지에 소외 창원토지 개량조합이 세창진영 농장에 대한 수로를 시설한후 1922. 4. 5. 경 부터 소유의 의사로 평온공연히 점유를 계속하여 오다가 20년의 취득시효기간이 완성된 후인 1957. 1. 27. 소외 김태우에게 논으로 개간할 것을 승인하였고, 1961. 11.에는 경상남도지사의 인가를 얻어 그중일부(피고 김흥석의 점거부분)를 위 김태우에게 다른일부(피고 권기학 점거부분)는 소외 사효현에게 각 매도하였으며 피고들은 그들이 현재 각자 점거경작하고 있는 부분을 위 소외인들로 부터 매수함에 이르렀던 것이라는 사실을 인정하는 계쟁구거들에 관하여 갑제1,2,3,4호 각증의 기재내용에 의하여 그 구거들이 1941. 8. 4.자로 1939. 10. 14. 매매를 원인으로 하여 소외 김경진에게 소유권이전등기가 경료되었다가 그후 소외 정봉제 동 채점태를 거쳐 1964. 11. 6.자로 그해 11. 4 매매를 원인으로 하여, 원고에게 소유권이전등기가 경료되었다는 사실을 인정하는 일방, 위 김경진이가 전소유자였던 일본인 무라이로부터 위 구거들을 매수한 사실이 없이 위와 같은 등기만을 경료하였던 것이라는 취지의 피고들의 주장에 대하여는 이에 부합되는 듯한 2심증인 이재봉의 일부증언을 배척하고, 달리 이를 인정할만한 증거 없다하여 그 주장을 배척하므로서 피고들이 비록 전술한바와 같이 위 구거중의 각자가 경작하고 있는 부분은 창원토지개량조합으로 부터 전전하여 매수하게 되었던 것이라 할지라도 그로인한 소유권 이전등기를 경료하기전에 위 인정과 같이 등기명의자인 소외 김경진으로부터 전전 매수하고 그로인한 이전등기까지 경료한 원고에 대하여는 그 소유권을 주장할수 없는것이라고 단정한점에 채증상의 법칙을 위배하였다거나 사리나 법리(특히 등기의 추정력)에 어긋나는 판단을 한 잘못이 있었다고 의심할만한 사유는 발견되지 않는바, 소론은 등기의 추정력에 관한 독자적인 견해로서 부질없이 위 원판결내용을 논난하는데 지나지 않어 그 논지를 받아드릴 수 없다.
 동상 제2점에 대하여 판단한다.
농지개혁법 제2조 제2항, 나호에 규정한 수로는 동법에 의하여 정부에 귀속 또는 매수되어, 이를 경작할 농가에 분배될 경영주체에 의하여 특정된 농지의 경영에 직접 필요한 시설인 수로만을 이르는 것으로 동법시행전에 그 농지의 경영에 사용하였던 사실이 있던 구 수로나 그 농지와 다른 농지의 경영을 위하여 공동으로 사용되는 수로까지를 포함하는 것은 아니라고 해석되는 만큼, 원판결이 계쟁구거들이 창원토지개량조합이, 시설 사용하던 수로였던 사실을 인정하면서, 그후 수로변경으로 인하여 폐용되었을 뿐으로 농지개혁법 실시당시까지 그것이 농경지로 개간된 사실이 없는 비 농지였다고 인정한점에 잘못이 있다고는 할수 없는바 소론은 위 법조가 규정한 수로에 관한 독자적인 견해로서 계쟁구거들은 그것이 위법 시행당시 농경지로 개간되지 않었다 할지라도 농업용 수로였으니 몽리농지의 부속물이었다고 주장하는 것으로서 그 논지를 이유없다고 않을 수 없다.
 그러하므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로민사소송법 제400조,제95조,제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원

농지개혁법 제2조 제2항 (나)호에 규정한 수로는 정부에 귀속 또는 매수되어 이를 경작할 농가에 분배될 경영주체에 의하여 특정된 농지의 경영에 직접 필요한 시설인 수로만을 말한다.
경작권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1966.04.06 / 시행일:

【원고(재심피고), 피상고인】 원고(재심피고) (소송대리인 변호사 이우익)
【피고(재심원고), 상고인】 피고(재심원고) (소송대리인 변호사 임문석)
【원 판 결】 대구고법 1965. 12. 30. 선고 64사4 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고(재심원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 피고(재심원고 이하 피고라 약칭한다) 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 원판결에 의하면, 원심은 피고의 본건 재심의 소에 관하여 소론적시와 같은 판시로서 피고주장의 재심사유가 민사소송법 제422조 제1항 제7호 및 제2항에 해당되는 것임을 인정하면서 민사소송법 제430조의 규정에 따라 그 사유가 확정판결의 결과에 영향을 미친 여부를 심사한 결과 그 사유인 증인 소외 1의 허위증언이 확정판결의 기초가 되는 중요사실이었다고 할수 있는 원고(재심 피고 이하 원고라 약칭한다.)가 농지개혁법시행당시 계쟁토지를 농지로서 경작하고 있었던 사실을 인정하는 종합증거의 하나로 채택되었던 것이나 그 허위증언을 제외하고 다른 종합증거들에 의할지라도 위 중요사실을 인정함에 미흡한점이 없으므로 확정판결은 결국 정당한것이었다 하여 그 재심의청구(법문상으로는 재심의소)를 기각하였음이 명백하다.
 그리고 재심 법원이, 본건에 있어서와 같이, 민사소송법 제430조에 의하여서만 재심의 사유가된 사항이 확정판결의 결과에 영향을 미친 여부를 심사하는 경우에 있어서는 성질상 그 판결당시의 소송자료에 대한 그 판결의 판단을 기준으로 하여야 할 것으로서 재심의 소 제기후에 새로히 현출된 소송자료까지를 참작할 필요는 없을 것이라고 해석되는 만큼(민사소송법 제429조에 의하여, 위 사항을 심사하는 경우에는 그러하지 않다.) 원판결의 위와 같은 조치를 정당하였다고 할것인바, 소론은 재심사유가 있는 이상 재심의 소에 관하여 본안의 변론을 개시하여, 확정판결 당시의 소송자료뿐만 아니라, 재심변론에서 현출된 소송자료까지 종합하여 그 소가 이유있는 여부를 심사하여야 하는 것이라는 독자적인 견해하에, 원판결이 재심변론에서 현출된 소송자료는 참작함이 없이 확정판결 당시의 소송자료에 대한 그 판결의 판단만을 기준으로 하여 피고 주장의 재심사유가 그 판결의 결과에 영향을 미친 여부를 심사 하였음을 위법한 조치었다고 논난하는 것이니, 그 논지를 이유없다고 할 것이다.
 동상 제2점에 대하여 판단한다.
 본건재심기록에 첨부된 확정판결의 기록에 의하여 그 판결당시에 현출되었던 소송자료들을 자세히 조사하여 보아도 원판결이 위 확정판결이 채택한 증거중 증인 소외 1의 증언을 제외한 나머지 증거인 갑제1,2,5,10 각호증의 기재내용에 증인 소외 2의 증언과 감정인 소외 3의 감정결과등을 종합하여도 그 판결의 기초가 되는 중요사실인 원고가 농지개혁법시행당시 계쟁토지 1,700평을 농지로서 경작하고 있었던 것이라는 사실을 넉넉히 인정할수 있고, 위 확정판결이 배척하였던 위 사실인정에 배치되는 듯한 을호각증의 기재내용과 피고가 원용하는 갑제2호증의 기재부분, 1심증인 소외 4, 동 소외 5, 1,2심 증인 소외 6, 2심증인 소외 7, 소외 8의 각증언과 원고 원용의 위 경작평수 부분에 반하는 각 증인의 증언부분을 그대로 배척하고(갑제3호증 참조), 그 기록중에 달리 위 인정을 번복할만한 증거없다고 판시한 점에 증거의 내용을 오해하고 그 가치판단을 그릇하였거나 그 취사에 있어 채증상의 법칙을 위배하였다고 의심할만한 사유가 발견되지 않는바이니, 위 증거취사에 관한 소론은 결국 증거의 내용과 그 신빙성에 대한 독자적인 견해로서 부질없이 원심의 직권에 전속된 사항을 논난하는데 지나지 않아 그 논지를 받아드릴수 없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원

재심법원이, 민사소송법 제430조에 의하여만, 재심사유가 된 사항이 확정판결의 결과에 영향을 미친여부를 심사함에 있어, 재심의 소 제기후에, 새로이 현출된 소송자료를 참작할 있는가 여부
광업권 취소 처분 취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1966.04.06 / 시행일:

【원고 상고인】 김진억 외 2명
【피고 피상고인】 상공부장관 박충훈
【원 심】 서울고등 1965. 8. 31. 선고 65구26 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고들의 부담으로한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유 제1,2점을 판단한다.
기록에 의하여 원고의 제1청구 취지를 보면, 피고가 원고들에게 대하여 1964.12.22 광업권 등록번호 제33706호, 제33707호에 대하여 직권으로 허가처분을 취소한, 그 처분의 취소를 구하는 것이 아니라, 그 취소처분을 한 후에 피고가 직권으로 한 위 광업권 소멸의 등록처분 자체의 취소를 구하는 것임이 소장 기재내용과 원심에서의 원고의 변론취지 및 당원에 제출한 상고이유서 기재내용 자체에 의하여도 분명한바, 그렇다면 그 청구는 광업등록령상 등록말소의 말소등록 즉 말소회복등록을 청구하는 결과가 되어 결국 행정청에 대하여 행정상의 처분의 급부를 구하는 것으로 된다 할 것이므로, 원판결에서 원고의 제1의 청구는 행정소송의 대상이 될수 없고, 따라서 원고의 제2의 청구는 제1의 청구가 인용됨을 전제로 하여야 할 것인바, 제1의 청구가 부적법하다고 하여 각하된 이상, 제2의 청구는 권리보호의 이익이 없다고 판시한것은 적법하며 (원판결 주문에서 원고의 제2의 청구에 대하여 기각한 것은 그 이유설시와 합쳐서보면 소를 각하하는 취지라고 볼수 있을 것이다.)이에 반대되는 주장은 이유없고,광업법 제71조,제76조를 보면 광업권에 관한 등록관리의 일정한 등록에 관한 처분에 대하여, 불복이 있는자는 위의 규정에 따라 주무장관에게 이의를 할수 있고, 이 이의에 대하여 소원법이 준용 된다고는 하나 그렇다고 등록관리의 등록에 관한 모든 처분이 행정소송의 대상이 될 수 있다고는 할수 없을 것이며, 구체적인 처분에 따라 구별하여야 할 것이며, 본건에 있어서와 같이 행정청에 대하여 행정상의 급부를 구하는 결과가 되는 청구까지 행정소송의 대상이 될수는 없다고 할 것이므로(대법원 1965.4.17. 선고 64누105 판결 참조) 이와 반대의 견해로 원판결을 비난하는 주장은 이유없다 할 것이다.
 같은 이유 제3점을 판단한다.
 광업권은 광업출원에 대한 상공부장관의 광업권 부여의 허가처분에 의하여 설정이 되는 것이고, 허가처분이 되면광업법 제39조광업등록령 제13조 이하에 의하여 상공부장관은 직권으로 광업원부에 등록을 하게끔 되어 있고,광업법 제40조에 의하면, 동조 소정의 각 경우를 제외하고는 광업권은 광업원부에 등록이 되지 아니하면 그 효력이 발생하지 아니한다고 규정하고 있으나, 광업원부에의 등록은 상공부장관의 광업권부여의 허가처분을 전제로 하는 직권행위에 불과한 것이고, 등록행위 자체가 광업권을 부여하는 행정처분이라고는 할수 없을 것이다.
따라서 등록행위 자체가 광업권 부여처분이라는 전제에서 원판결을 비난하는 주장은 이유없다 할 것이다.
 이에 상고는 이유없으므로 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법관 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

가. 상공부장관의, 광업권 소멸등록처분의 취소를 구하는 행정소송의 적부와,광업법 제39조,제40조,광업등록령 제13조에 의한, 상공부장관의 광업 원부에의 등록행위의 성질
나. 광업원부 등록행위의 성질

가. 광업원부 등록은 광업권 부여의 허가처분을 전제로 하는 직권행위에 불과하고 등록행위 자체가 광업권을 부여하는 행정처분은 아니다.
나. 광업권소멸의 등기처분의 취소를 구하는 것은 말소회복등록을 청구하는 결과가 되어 행정청에 대하여 행정상의 급부를 구하는 것으로 된다 할 것이므로 행정소송의 대상이 될 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1966.04.06 / 시행일:

【원고, 피상고인】 유시영 (소송대리인 변호사 문양 외 1인)
【피고, 상고인】 송원수 (소송대리인 변호사 계창업)
【원 판 결】 대구고등법원 1965. 12. 2. 선고 65나60 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 원판결 이유에 의하면, 원심법원은 적법한 증거에 의하여 이 사건 계쟁부동산등이 원래 일본인 데라오의 소유이던것을 소외 김경진이가 데라오에게 돈을 빌려주기로 하고 그 채권담보의 목적으로 이사건 계쟁부동산등의 소유권을 양수(양도담보) 하였다가 1944. 8. 31.에 그것을 원고에게 매도하였다는 사실을 인정하고, 위 부동산에 대한 피고 명의의 소유권이전등기(등기원인 1954. 11. 26. 귀속재산매매)의 말소등기절차 이행청구를 인용하였음9원판결주문 제2항에는 「소유권이전등기절차를 이행하고」라고 쓰여져 있으나 판결이유와 위 주문의 전반부의 문귀를 보면 「소유권이전등기」다음에 「말소등기」넉자를 착오로 빠뜨린 것이 분명하다.)을 알수 있는바, 일건기록을 정사 하여도, 피고가 사실심에서 일본인 데라오와 소외 김경진간의 양도담보계약이 데라오의 해제권행사에 의하여 적법히 해제된것이라는 주장을 한 흔적이 보이지 아니하는 바이니, 원심이 위 양도담보계약 해지간과로 인한 사실오인, 심리미진 또는 이유불비의 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 본다.
귀속재산 소청심의회가 소청기간을 지난뒤에 제기한 소청을 받어들여, 심의판정을 하고 처분청이 위 위원회의 심의판정한바에 따라 한 본건 귀속재산의 매매계약취소가 당연무효라고 할수는 없고, 적법한 절차에 따라 그 취소처분이 다시 취소될때까지는 유효하다고 할 것인바, 피고에 대한 위 귀속재산 매매계약취소 처분이 취소되었다는 사실에 대하여 피고의 주장입증이 없었던 것이므로 피고에 대한 귀속재산 매매계약이 지금도 유효한것으로 전제하고 원판결을 비난하는 상고논지도 이유없는 것이다. 그러므로 이사건 상고를 기각하기로하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로민사소송법 제400조,제89조,제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 한성수 나항윤
뇌물공여·뇌물수수 (형사, 대법원)
공포일: 1966.04.06 / 시행일:

【피고인, 피상고인】 
【변 호 인】 변호사 김대룡
【상 고 인】 검사 이갑렬
【원 판 결】 전주지방법원 1965. 11. 27. 선고 65노447 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 전주지방검찰청 검사장 대리검사의 상고이유 제1점을 본다.
형법 제129조 제1항 소정 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속하였을 때에는 ...의 직무에 관하여라는 뜻이 일정한 직무에 관한 것으로서 족하고, 개개의 직무 행위에 대한, 대가적 이익임을 요하지 않는다고 하더라도 기록에 의하면 피고인2는 1965.5.2 하순 전주시 소재 선일양조장 탈세사건을 수사중 압수된 비밀장부에 나타난 피고인1외 7,8명의 전주세무서직원등에 대한 비위사실을 적발하고도 입건하지 않고 불문에 부한 사실(검찰청 고위층의 지시에 의하여 불문에 부하게 되었고, 이 사실은 피고인1에게 정식으로 고지 되었던것)이 있었다고 하여도 피고인2가 그 비위사실에 대한 처리에 관하여 피고인1에게 뇌물을 요구하였거나 비위 사실을 당시 입건조사할 의사가 있었다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 필경 원심사실확정과 같이 피고인2는 검찰청 수사계장이라는 특수한 직위를 이용하여 공갈하였다고 보지 않을 수 없어서 원심의 사실확정과정에는 아무런 위법이 없다 할 것이며, 피고인2가 직무집행의 의사없이 또는 어느 직무처리에 대한 대가적 관계없이 피고인1을 공갈하여 재물을 교부시켰다면 비록 피해자인 피고인1에게 뇌물을 공여할 의사가 있었다고 하더라도 피고인 오원택의 소위는 뇌물수수죄를 구성하지 아니하고, 공갈죄를 구성하며, 피고인1의 소위는 단순히 공갈죄의 피해자에 지나지 아니하고, 뇌물공여죄를 구성한다고 할수 없으므로 피고인2의 입장에서 볼 때에 피고인1로부터의 금전수수가 오로지 공갈이 었다는 사실이 확정되는 이상 피고인1이 금전공여의 의사에 관하여 논지가 지적하는 바와 같이, 사례, 또는 앞으로 잘 부탁한다는 취지가 있었다고 하여도 뇌물죄를 구성한다고 할 수 없다할 것이니, 원심조처에 아무런 위법이 없다.
 같은 상고이유 제2,3점을 본다.
 상고이유 제1점에 대한 설명에서 언급한바와 같이 원심확정 사실에 의하면 피고인 오원탁은 피고인 황기택등에 대한 비위사실에 대한 처리에 관하여 뇌물을 요구한 것도 아니며 위 비위사실을 다시 입건 조사할 의사가 있었던 것도 아니고 다만 검찰청 수사과 수사계장이라는 특수한 직위를 이용하여 피고인 황기택을 공갈하여 10만원의 교부를 받았다는 것이고 직무에 관련하여 공갈하였다는 것이 아니므로 피고인 오원탁의 소위는 공갈죄만을 구성하고 뇌물수수죄는 성립되지 않으며 양죄의 상상적 경합죄도 구성한다고 할수 없고 피고인 황기택의 소위는 뇌물공여죄를 구성할 수 없다고 할것이니 원심조처에 법령위배의 위법이 없다.
 논지는 이유없으므로 상고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한성수(재판장) 김치걸 방순원 나항윤
과불금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1966.04.06 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 재단법인 서울중앙기독교 청년회 유지재단
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1965. 12. 23. 선고 65나117 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고,
 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고의 소송수행자 한상운의 상고이유를 본다.
농지개혁법 제8조 제2호에 의하면 지가증권의 보상은 5년간 균분 연부로 하여 매년 액면 농산물의 법정가격으로 산출한 환화를 지급한다라고 되어 있고,동법시행령 제27조에 의하면 위의 농산물의 법정가격은 매년 그 농산물의 정부매상가격에 의하여 정부가 이를 정하게 되어 있으며, 또한동령 제28조에 의하면 위의 농산물 법정가격에 의한 매년분 보상액의 지급기한은 그 익년 5월31일 이내로 한다로 되어있다.
 위와 같은 법문의 취지는, 농지개혁법의 시행과 동시에 당연히 국가가 분배할 농지에 대한 소유권을 취득한다는 법리와 아울러 생각할때 농지개혁법의 시행으로 말미암아 국가에게 토지를 매수당한 자는 그 매수당한 때(1949.6.21)부터 5년간의 균분년부에 의하여 그 당시의 농산물가격으로 보상을 받게하려는 취지라고 해석하는 것이 상당하다 할 것이다.
따라서 농지개혁법의 시행으로 말미암아 일률적으로 국가에게 분배농지가 매수된이상 국가가 그 매수한 농지에 대한 분배를 제때보다 늦게하고, 그때에 비로소 분배자로부터 상환(농지개혁법 제13조 참조)을 받게되는 일이 있다손 치더라도, 이러한 사정은 위와 같은 결론에 아무러한 영향을 미칠수 없다 할것이다.
 그런데 원심은 국가가, 본건 지주에게 대하여 1959년도의 법정가격에 의한 보상을 한것이 적법하다고 보았다. 이러한 원심판단은 농지개혁법의 법리를 오해한 것이라 할 것이므로 논지는 이유있다.
 이리하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭

지가증권의 보상은 그 각 법문의 취지로 보아 분배시기나 수배자로부터 상환에 관계없이 농지를 매수당한 때(1949.6.21)부터 5년간 균분년부에 의하여 그 당시의 농산물가격으로 이를 받게 되는 것이라고 해석할 것이다.
대금청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1966.04.06 / 시행일:

【원고, 피항소인】 하찬선
【피고, 항소인】 허기도
【원심판결】제1심 부산지방법원(64가1878 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송 총비용은 모두 원고의 부담으로 한다.
 원고는 피고에게 돈 262,000원을 지급하라.

【청구취지】 원고는 피고에게 돈 250,000원 및 이에 대한 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 이 판결은 제1항에 한하여 가집행할 수 있다.
【이 유】 먼저 피고의 원인변경에 대한 이의에 관하여 살피건대, 원고는 피고 주장처럼 솟장에서는 1964.2.20. 돈 160,500원 같은달 11. 돈 107,000원을 대여하였다고 주장하다가 그후 청구취지 및 청구원인 변경신청에서는 1963.1.30. 돈 250,000원을 대여하였다고 주장하고 있음은 기록상 명백하나 위 구소 및 신소는 어느 것이나 다같이 원고의 피고에 대한 소비대차에 기한 대금청구권을 그 기초로 하는 것으로서 청구의 기초를 변경한 것이 아닐 뿐더러 위 청구의 변경은 현저히 소송절차를 지연케 한다고 볼 수 없으므로 위 이의는 이유가 없다.
 다음 본안에 관하여 원고는 피고에게 1963.1.30. 돈 250,000원을 대여하였던 바 피고는 같은해 3.16. 그중 돈 100,000원을 변제하고 같은해 6.11. 다시 원고로부터 돈 100,000원을 차용함으로써 원고가 피고에게 대여한 돈은 모두 250,000원이 된다고 주장함으로 살피건대, 이에 부합하는 원심증인 성주관 같은 배춘자의 증언은 믿을 수 없고 갑 제1 내지 3호증의 각 수표는 이건 대차관계를 인정할 증거가 되지 아니하며 갑 제4,5호증은 이건과는 아무런 관계가 없는 증거이고 달리 원고 주장사실을 인정할 증거가 없는 반면 원심증인 정준의 같은 김한균 환송전 당심증인 반찬식 같은 김한준의 증언 및 당사자 변론의 전취지를 모두어 새겨보면 피고는 1963.2.15. 원고로부터 돈 250,000원을 이자 월 7푼 변제 기한 향후 1개월로 약정하여 차용하고 그 지급담보로서 그 원리금을 합한 액면 금 267,500원 발행일자 같은해 3.15.로 한 피고 명의의 선수표를 발행하여 원고에게 제공하 였고 그후 피고는 위 차용금의 지급기일에 이르러 원리금 267,500원을 원고에게 지급할려는 데 소외 정준의가 피고에게 금원차용을 간청함으써 피고는 이뜻을 원고에게 전하였던 바 원고는 이를 승낙하므로 피고의 위 변제할 돈중 150,000원은 원고가 위 소외인에게 소외인 발행의 약속어음을 담보로 하여 대여하기로 하되 편의상 피고가 소외인에게 위 돈을 전달했음에 불과하여 그 나머지 돈 167,500원은 피고가 원고에게 직접 지급함으로써 원·피고 사이의 대차관계는 여기에 완전히 청산되고 피고가 원고에게 담보로 제공한 피고 명의의 위 수표를 회수하였고 그후 정준의가 차용한 돈은 다시 소외 김한주가 원고로부터 차용한 것으로 하고 위 김한주는 이것 이외 또다시 1963.6.11. 돈 100,000원을 원고로부터 차용하였는바 위 차용시마다 그의 처 이미화의 수표(갑 제1,2호증)를 각 담보로 제공했고 위 100,000원을 차용할 때에는 위 이미화의 수표만으로는 담보가치가 없다 하여 원고가 차용을 거부하자 피고는 피고 명의의 수표(갑 제3호증)를 소외인에게 빌려주었더니 그 수표가 원고 수중에 들어간 것으로서 피고는 위 김한주의 원고로부터 차용한 100,000원에 관하여 보증한 것에 불과한 사실을 인정할 수 있으므로 원고 주장은 이유가 없다.
 다음 피고의 원고는 가집행선고부 원고 청구인용 판결에 기한 가집행으로 피고로부터 1964.12.23. 돈 100,000원 1965.6.18. 돈 162,000원을 지급받았다 하여 그 반환을 신청하였으므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증, 을 제2호증의 기재를 보면 피고는 원고가 이건 대금청구사건의 가집행선고부 원고인용 판결에 기하여 피고 소유물건에 관하여 집행절차를 진행시키던 기간중인 1964.12.23. 원고에게 돈 100,000원을 지급하고 그후 1965.6.1. 또다시 집행되자 돈 162,000원을 부산지방법원 집달리 허진에게 교부하고 그 돈 이 원고에게 들어간 사실을 인정할 수 있다.
 무릇 가집행선고부 본안판결이 변경된 경우에는 가집행선고로 인하여 지급된 물건은 반환되어야 할 것이나 과연 여기서 지급된 물건이란 것은 가집행선언을 권리자가 이용해서 가집행을 실시했을 때에만 국한할 것인가 의무자가 가집행선고를 알고 임의로 변제했을 때에도 포함하는 것인가는 학설상 이론이 있는 바, 그 변제가 임의 변제인 이상 본안의 청구권이 완전히 소멸된다 할 것이니 임의 변제시에는 반환청구권이 없다고 해석하거니와 위 지급된 돈중 100,000원은 피고가 임의로 변제한 것이 아닌가라는 의심이 들기는 하나 한편 그 돈을 지급할 무렵에는 강제집행절차가 진행중이었고 그대로 두면 피고가 강제집행을 당할 형편이었으니 부득이 지급했다고 인정할 수 있으므로 임의 변제라 할 수 없다. 따라서 원고는 피고에게 위 지급된 262,000원을 반환해야 할 의무가 있다 할 것이니 원고의 이 신청은 이유있다.
 그렇다면 원고의 이건 청구는 이유없이 기각을 면치못 할 것인데 원심은 이를 인용하였으니 부당하고 피고의 항소는 이유있으므로 당원은민사소송법 제386조에 의하여 원판결을 취소하고 소송비용부담에 관하여는같은법 제96조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 송명관(재판장) 김영주 이병후

가집행선고부 본안판결이 변경된 경우에는 가집행선고로 인하여 지급된 물건은 반환하여야 할 것이나 의무자가 임의 변제한 이상 본안의 청구권이 완전히 소멸된다 할 것이니 임의변제시에는 반환청구권 없다고 해석되나 그 돈을 지급할 무렵에는 강제집행절차가 진행중이었고 그대로 두면 피고가 강제집행을 당할 형편이라면 임의 변제라 할 수 없다.
과오불보상금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1966.04.06 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 김종귀
【원심판결】제1심 마산 지원, 제2심부산지방 1965. 12. 31. 선고 65나572 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 원고 소송수행자의 상고 이유를 판단한다.
원판결에 의하면, 원심은 공문서인 갑 제1호증 내지 5호증의 기재내용을 종합하여 농지개혁법 실시와 동시에, 피고 소유농지중 일부가 나라에 매수되어 그 보상으로 나라에서 피고에게 발급된 지가증권, 경남 제1421호중에는 실지 매수된 농지평수보다 많은 평수에 대한 보상액이 기재되어 있으나, 그 차액 21,411원이 산출되는 근거를 찾을 수 없고, 또 그 차액을 피고가 언제 어떻게 수령하였는가를 인정할 자료가 없다하여 원고의 본소청구를 배척하고 있다.
그러나 기록에 의하면, 원고는 본건 소송의 청구원인으로서 피고에게 발급된 지가증권, 경남 제1421호에는 보상량이 489석 5승으로 기재되어 있고, 원고는 그 지가증권에 기재된 보상량을 지급하였으나 그중 실지 매수된 농지에 대한 보상량보다 21,411원이 초과지급되었으므로 그 반환을 청구한다함에 있는 것이고, 피고는 원고가 주장하는 지가증권을 발급받음으로 인하여 그 보상을 받은 사실을 인정(기록 52장에 편철되어 있는 답변서 참조)하고 있음이 뚜렷한 바로서 공문서인 갑 1호증의 1 내지 6(갑 1호증의 1과 3호증 및 1호증의 2와 5호증은 동일한 문서이다.) 의 기재내용을 자세히 검토하건대, 먼저 갑 1호증의 2를 보면 동호증에 기재된 논 11,209평과 밭 22,836평이 피고 소유농지로서 정당히 매수된 농지이나 지가증권상으로는 과오로 논 14,440평과 밭 24,856평으로 기재되어 결국 5,251평이 초과 보상되었음을 엿볼수 있고, 또 갑 1호증의 2의 산출근거가 되는 갑 1호증의 3 내지 6의 기재를 보면, 동호증중 위토로 표시된 논 545평 및 포기농지(어떠한 사유로 포기농지가 된것인지 또 매수대상에서 제외되어야 할 것인지는 원심이 확정할 사실이다.)로 표시된 논 634평과 근거없는 토지로 표시된 논 1,822평, 도합 3,001평이 과오로 매수농지에 포함되었다는 뜻으로 기재되어 있음을 엿볼 수 있는바, 그렇다면 원심으로서는 마땅히 위 서증의 기재중 과오로 매수된 농지평수를 당사자 특히 원고 소송수행자에게 석명하여 이에 대한 보상석수와 가액을 밝히어 위 증거에 대한 가치판단을 하였어야 할 것임에도 불구하고, 원심이 막연히 갑 1호증 내지 5호증의 기재만으로는 차액의 산출근거를 찾기 어렵다고 판시한 것은 석명권불행사로 인하여 원판결이 채택한 증거에 대한 가치판단을 소홀히한 것이라 아니할 수 없고, 원고 주장과 같은 보상받은 것을 피고가 다투지 아니하는 본건에 있어서, 위의 위 법은 원 판결에 영향을 미칠 가능성이 있으므로 이점에 대한 논지는 이유있다 할 것이다.
 그러므로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1966.04.06 / 시행일:

【원고, 상고인】 김용철
【피고, 피상고인】 전봉상
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1965. 12. 29. 선고 64나1552 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유와 원고 본인의 상고이유, 제3점에 대하여 판단한다.
 원판결이 확정한바에 의하면, 본건약속어음은 피고와 소외 정봉완 양인이 1960.8.13 소외 최현옥으로부터 동인이 그의 소유인 서울특별시 중구 남창동 81 대 133평 1 합지상에 신축한 동인 소유의 시장 점포중의 건평 15평 부분을 대금 3,000,000원에 매수하고 피고가 그 대금 일부의 지급확보를 위하여 매수인 최현옥에게 교부하려고 그의 명의로서 수취인난을 공란으로 하여 작성한 것을 그 매매를 소개하였을 뿐 아니라 그 계약당시 위 최현옥의 보조자 또는 대리인 같은 행세를 한 원고보조참가인(피고의 의뢰에 의하여 위 대 및 건물에 관한 피고와 제3자간의 분쟁관계를 처리하여 피고에게 그 비용을 대여한 사실이 있었던 관계로, 피고로부터 그 부동산에 대한 10분의 3의 지불권을 양도받기로 되어 있었다는 것이다)에게 교부하여 두었던 것인데, 동인이 이를 위 최현옥에게 교부하지 않고 자신이 계속 소지하고 있다가 그 어음면에 기재되어 있는 만기일인 1960.11.16을 경과 하였을뿐 아니라 피고와 최현옥 사이에서 그 어음발행의 원인이 되었던 전기 매매대금이 완전히 청산된 후인 1963.7월 이후에야 그 수취인난에 자기 이름을 임의로 기입하여 원고에게 배서양도 하였으므로, 원고가 현재 이를 소지하게 되었다는 것이니, 위 어음을 미완성의 백지어음으로서 작성되어 원고 보조참가인에게 교부되므로써 유통과정에 놓이게 되었던것(어음의 발행)이라고 않을 수 없다. 그러한즉 어음의 유통성과 거래의 통념에 비추어 피고와 위 최현옥 및 원고보조참가인의 삼자간의 내부관계의 여하를 불문하고 원고보조참가인을 위 어음의 발행당초의 정당한 소지인이었다고 않을 수 없는만큼, 피고로서는 원고보조참가인이 그 어음의 수취인난을 당초의 약정에 반하여 부당 또는 불법히 보충(그 어음을 최현옥에 교부하였다가 동인으로부터 적법한 양도를 받었거나 그보충에 관한 위임을 받은 사실없이 임의로 보충) 하였다한들 그 보충후의 선의의 피배서인에 대하여는 그 보충의 부당 또는 불법을 대항할 수는 없을것이다. 그러함에도 불구하고 원판결은 전기와 같은 사실을 확정한후 위 어음발행과정을 피고와 위 최현옥 및 원고보조참가인간의 내부관계(그 내부관계에 있어서도 원고보조참가인이 최현옥의 대리인으로 위 어음의 교부를 받었다면 동인의 임의 보충후의 피 배서인은 보호되어야 할것이다.)에만 치중하여 고찰하므로서, 피고가 그 어음의 수취인난을 최현옥으로 하여금 보충시킬 의사로 발행하였던 것이라고 추정하고 동인으로부터 그 어음을 양도받었거나 수취인 보충에 관한 위임을 받은 사실이 인정되지 않는 원고보조참가인이, 그 수취인을 함부로 보충하였던 것이라 하여 위 어음은 적법한 수취인 의 보충이 없어 아직 약속어음으로서의 완전한 효력을 발생할 수 없는 것이었다고 단정, (원판시중의 위 어음이 만기후 원고에게 배서양도된 것이었다는 점은 별논할 사항이다)하였으니 그 단정에 법리의 오해가 있다고 않을 수 없으므로 원고 소송대리인의 소론 중 이점에 관한 부분과 원고 본인의 본 논점에 관한 소론은 모두 이유있다 할 것이다.
 그러하므로 원고소송대리인의 소론중의 다른 부분과 원고본인 상고이유 제1,2점의 소론에 대한 판단을 생략하고 관여법관 전원의 일치한 의견으로민사소송법 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원

백지어음을 교부받은 자가 수취인란을 당초의 약정에 반하여 부당 또는 불법하게 보충한 경우에도 그 발행인은 보충후의 선의의 피배서인에 대하여는 그 보충의 부당 또는 불법을 가지고 대항 할 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1966.04.06 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1명
【원심판결】 제2심 대전지법 1965. 12. 10. 선고 65나289 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원판결에 의하면, 원고의 본건청구를 배척하는 이유로서 본건 토지는 지주의 비 자경농지로서 농지개혁법 시행으로 정부에 매수되어 지주는 그 소유권을 상실하였다 할 것이므로, 본건 토지의 소유권이 원고에게 있음을 전제로 한 본소 청구는 나머지 쟁점에 대한 판단을 할 필요도 없이 실당함이 명백하다고 판시하고 있다.
그러나 기록에 의하면, 원고는 본건 토지는 원래, ○○사의 승려이던 망 소외인의 소유인데 1941.2.18 동인이 사망함으로서 그 유산이던 본건 토지를 그의 상좌승이던 원고가 상속하였는데, 본건 토지에 관한 등기명의가 동 망인에게 있음을 기화로 피고 1이 1962.2.15 동 망인으로부터 매수 한 양으로 이전등기를 경료하였으므로, 이는 원인무효의 등기로서, 말소를 면치못할 것이고, 동 피고 1로부터 본건 토지를 매수하여 소유권 이전등기를한 피고 2 명의의 등기 역시 원인무효의 것으로서 말소를 면치못할 것이라고 주장하고 있는바, 원고가 망 소외인의 상좌승이었다면 구민법 시행당시에는 우리나라의 관습상 승려의 유산은 그 상좌승이 승계한다고 할 것이므로 원고가 본건 토지를 상속하였다 할것이며,원고는 농지개혁법 시행으로 본건 토지가 정부에 매수되어 그 소유권의 지속을 주장할 수는 없다고 할지라도, 그 매수로 인한 지가의 보상이 완료되기전에는 지주에게도 매수당한 토지의 침해자에 대하여 현존한 보상관계의 근거가 되는 그 매수당시의 소유권관계를 주장할 법률상 이익이 있다 할 것인바, 기록상 원고가 정부로부터 본건 농지의 매수로 인한 지가 보상을 받었다고 인정할만한 아무런 자료도 찾아볼 수 없는 본건에 있어서, 원고가 현재에도 본건 토지의 소유자인것 같이 주장하였음은 부당하다 할지라도, 그 토지에 대한 피고들 명의의 청구취지 기재의 각 소유권 이전등기가 원인없이 경료된 무효의 등기임을 이유로하여 피고등에 대하여, 그 말소등기절차의 이행을 구하는 점에 있어서, 위에서 본 바와 같은 법률상의 이익이 있다고 할 것임에도 불구하고 원심이 위에서 본 각 사항에 관하여 아무런 심리 판단을 함이 없이 본건 토지가 정부에 매수되었다는 이유만으로서 원고의 본소청구를 배척하였음은 법리의 오해로 인한 심리미진과 이유불비의 위법을 면치 못할 것이다.
 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
배임 (형사, 대법원)
공포일: 1966.04.06 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구지방 1965. 12. 10. 선고 65노251 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원판결의 이유에 의하면, 원심법원은 피고인에 대한 제1심법원의 양형이 너무 무거워서 부당하다고 하여 제1심 판결을 파기한 후에 제1심판시와 같은 범죄사실을 인정하고 피고인을 벌금 10,000원의 형에 처하고, 피고인이 벌금을 납입하지 아니할 때에는 위 벌금 100원을 1 일로 환산한 기간 노역장에 유치하고, 1심판결 선고전의 구금 일수중 20일을 위 노역장 유치기간에 삽입한다고 판결하였고 제1심판결의 이유에 의하면, 제1심법원은 피고인에 대한 공소 사실을 유죄로 인정한후에 소정법조를 적용하여 피고인을 징역6월에 처하고 미결구금일수 중 20일을 위 본형에 산입할 것이로되,형법 제51조 소정의 사항을 참작하여같은법 제59조에 의하여 피고인에 대한 형의 선고를 유예한다고 판결하였다. 그리고, 위 1심판결에 대하여는 피고인만이 불복항소 하였으므로 원심법원은형사소송법 제368조에 따라 제1심판결의 형보다 중한 형을 선고 하지 못할 것인바, 제1심판결은 현실적으로 형을 선고 한것이 아니며, 따라서 현실적으로 형의 집행을 받을 위험은 없는 것이고, 선고유예의 재판을 받은 후 2년간 자격정지 이상의 형의 선고를 받어 확정되거나, 전에 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 발견되지 아니한 때에는 면소된 것으로 간주되는데 반하여, 원심법원이 선고한 벌금 10,000원의 형은 형종에 있어서 제1심법원이 선고를 유예한 징역 6월보다 가벼운 것이기는 하나 그 벌금형은 현실적으로 선고된 것이고(형법59조에 의하면 벌금형도 선고를 유예할수 있다) 따라서 그 집행을 모면할수 없는 것이니, 원심법원의 조치는형사소송법 제368조가 말하는 원심 판결의 형보다 중한 형을 선고한 것에 해당한다고 봄이 상당할 것이다.
 그러므로 이점을 지적하는 상고논지는 이유있으니 파기 될수 밖에 없다. 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로형사소송법 제390조,제397조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 김치걸 한성수 나항윤
법관기피 (일반행정, 대법원)
공포일: 1966.04.01 / 시행일:

【신 청 인】 민정당
【주 문】
 본건 신청을 각하한다.

【이 유】 본건 신청의 이유는 신청인이 중앙선거위원회 위원장을 피고로 하여 제기한 대통령선거무효 청구소송이당원 63수2로 계속중인 바, 그 이전에 원고가 대통령 당선자 박정희를 상대로 제기하였던 대통령 당선 무효 청구소송을 심리함에 있어, 원고는 당선자 박정희가 1949.2.13국방경비법 제18조,제33조 위반사건으로 기소되어 군법회의에서 무기징역형의 선고를 받은바 있는 전과사실을 입증하기 위하여 군법회의의 관여법무관 김완룡, 김태현 등을 증인으로 신청하여 법원에서 채택한바 있음에고 불구하고, 법원은 정당한 이유없이 돌연 증거결정을 취소함과 동시에 변론을 종결하고, 원고의 변론재개신청을 들어주지 아니한채 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였는 바, 이와 동일한 법원에 계속된 본건에 있어서도 공정한 재판을 기대하기 어려워 관여 대법원판사 전원(최윤모, 방준경, 손동욱, 김치걸, 한성수, 홍순엽, 양회경, 방순원, 주운화, 이영섭)의 기피신청에 이르렀다함에 있으나,대통령선거법 제127조에 의하여 준용되는민사소송법 제42조에 의하면 법관의 기피신청에 대하여는 그 법관이 소속한 법원의 합의부에서 기피당한 법관의 관여없이 그의 의견만 듣고 결정 으로서 재판함이 원칙이나 기피당한 법관의 소속법원이 합의부를 구성하지 못하는 경우에는 직근 상급법원이 결정하여야 한다는 것이니 그 법의로 미루어 보아 직근 상급법원이 없는 대법원에 계속중인 사건에 있어서는 대법원의 기피신청에 대하여 재판 할 법원이 기피당한 대법원판사를 제외하고는법원조직법 제7조 제1항에 정한 합의체를 구성할 수 없는 수의 대법원 판사를 동시에 기피하는 본건 기피신청은 법률상 허용될 수 없다고 해석함이 당원의 견해(1966.3.15 결정 64주1 참조)이므로 본건의 관여 대법원판사 전원 10명을 동시에 기피신청하므로서 나머지의 관여법관 아닌 대법원판사 중 대법원판사 사광욱은 본건 피고 중앙선거관리위원회 위원장으로서 본건 기피사건에 있어서도 제척사유가 되므로 이 사건에 관여할 수 없고, 본건 기피신청에 관여할 수 있는 법관은 대법원판사 조진만 동 나항윤 2명에 지나지 아니함이 당원에 현저한 사실이므로 위 2명의 대법원판사만으로는법원조직법 제7조 제1항에 의한 합의체를 구성하지 못함이 명백하다 할 것이니, 그 신청이유로 하는 사항에 대하여는 판단할 필요 없이 본건 법관기피신청은 부적법한 것으로서 각하를 면치 못할 것이다.
 따라서 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 한성수(재판장) 방준경 손동욱 김치걸 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 주운화 이영섭
불합격처분취소등청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1966.03.31 / 시행일:

【원 고】 김덕재
【피 고】 경기중학교장
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고 소송대리인들은 피고가 1965.12.12.원고에 대하여 한 1966학년도 경기중학교 제1학년 입학시험에 있어서의 합격자임을 확인한다라는 판결을 구하였다.
【이 유】 (1) 피고가 관리하고 있는 공립 경기중학교에 있어서의 1966학년도 제1학년 입학 정원이 500명인데 1,259명이 지원을 하여 왔으므로서 피고가교육법시행령 제77조에 따라서 그 선발고사를 하게 되었고, 원고도 위 1,259명중의 한 사람으로서 이에 응시하게 되었던 바, 그 고사 방법의 하나인 필답고사 문제중 국어과 제1문과 음악과 제2문이 각각 별지기재와 같았으며, 원고는 위 국어과 문제에 관하여 미리 제시된 ① 내지 ④의 네가지 답안(이른바 사선지택일식문제)중 ②를 정답이라고 표시하였는데 피고에 의하여 옳은것(정답)으로 처리되었고, 체능고사 점수까지 합친 총 150점 만점에서 원고는 133.9점을 얻었으나 이 점수는 입학정원 500명 선발의 최저점수(커트라인)인 135.4점에 미달된다 하여 1965.12.12.자 피고의 합격자 발표에서 빠지게 된 사실(이 사건에 있어서의 불합격 처분)은 당원의 검증결과와 당사자 쌍방이 변론취지에 비추어 명백하다.
 (2) 원고 소송대리인들은 원고가 위 고사에서 합격되지 못한 것은 첫째로, 국어과 문제에 있어서 원고가 표시한 답안 ②만이 정답이며, 피고도 처음에는 ②만이 옳은 것이라고 하였다가 나중에 ②와 ③이 모두 옳은 것이라고 잘못 변경 채점하였고 둘째로, 음악과 문제에 있어서는 문제로서 성립될 수 없는 문제를 출제하였으므로서 원고로 하여금 결과적으로 2점(각 문제 1점씩)의 채점상의 손해를 보게 한데 기인하였다고 주장하고 있다.
 (3) 피고 소송대리인은 원고의 위 주장에 대하여 원고가 주장하는 바와 같은 시험문제에 대한 채점행위는 이른바 행정처분이라고 할 수 없으므로 이것이 행정처분임을 전제로 한 원고의 본소 청구는 의당 부적법한 것이라고 하여 각하되어야 할 것이라고 주장한다.
 그러나 원고는 이 사건에 있어서 피고의 채점행위를 그 대상으로 하고 있는 것이 아니라 피고가 원고 아닌 다른 사람들 500명에 대하여 한 합격처분으로 인하여 반사적으로 일어난 원고에 대한 불합격처분을 대상으로 하여 그 취소를 구하고 있으며, 다만 피고의 원고에 대한 위 불합격처분은 위 국어과 문제에 관한 한 피고가 그 채점을 잘못한데 기인한 것이라고 주장하고 있음에 지나지 않음이 명백하고, 이와 같은 공립학교의 입학시험에 있어서의 불합격처분은 하나의 영조물사용권에 관한 허가를 거부하는 처분으로서 이는 행정소송의 대상이 된다고 할 것이므로 피고의 위 항변은 그 이유없다 할 것이다.
 (4) 먼저 원고가 주장하는 국어과 제1문에 관하여 생각하여 보기로 한다. 이 문제에 관하여 음상면에서 볼 때 "파랗다"는 "퍼렇다"보다 약하고 또 각각 의미를 강조하는 접두사가 붙은 "시퍼렇다"는 "새파랗다"보다 강하다는 것은 당원에서의 각 감정결과에 의하여 이를 알 수 있으나 이 문제에 있어서의 초점인 "퍼렇다"와 "새파랗다" 사이의 느낌의 강약에 관하여는 당원에서의 감정인 한갑수, 김성배의 각 감정 결과와 서울대학교에 대한 감정촉탁 결과, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1,2 같은 제4호증의 1,2 같은 제5호증의 1,2(각 사전), 증인 이영승의 증언에 의하여 각기 진정성립을 인정할 수 있는 을 제1호증의 1 내지 7(의견서)의 각 기재내용, 감정증인 이숭녕의 신문결과등을 서로 대조검토하여 볼 때 학자들 사이에 있어서도 서로 견해를 달리하고 있어 도저히 일정한 한계를 찾을 도리가 없음을 넉넉히 알 수 있다.
 (5) 그렇다면 이 두 어휘에서 오는 느낌의 강약을 구별하는데 어떠한 객관적인 표준을 세울 수는 없고 더구나 재판의 결과에 의하여 좌우될 수 있는 성질의 것도 아님이 명백하며, 이는 오로지 그때 그때의 사정 또는 사람마다의 주관에 의하여 결정될 수 밖에 없다고 아니할 수 없다. 이러한 사정과 아울러 학교의 입학선발고사에 관한 고사방법과 입학허가 여부의 결정은 그것이 일반 사회상규에 어긋나지 않는 한 원칙적으로 학교장의 재량에 속한다고 보지 않을 수 없는 점등을 감안할 때 위 국어과 문제에 있어서는 그 출제가 국민학교 교과과정에서 벗어났다. 또는 방식이 졸렬했다는 등의 비난을 받을 수 있다고는 할지언정 피고가 "퍼렇다"가 느낌이 약하다고 한 답안 ②나 "새파랗다"가 약하다고 한 ③이나를 모두 정답으로 처리한 것을 재량권의 남용, 채점방식 위배로 인한 하자, 또는 그밖에 어떠한 위법 처사였다고 까지는 할 수 없다 할 것이다.
 (6) 다음 원고가 주장하는 음악과 제2문에 관하여 생각하건대, 당원에서의 서울대학교에 대한 감정촉탁 결과와 변론의 취지에 비추어 볼 때 이 문제에 있어서는 악보상에 4분음표가 빠져 있고 또 묻는 말(설문) 자체에 명확치 못한 부분이 있었음은 이를 쉽게 알 수 있으나 원고가 위 국어과 문제에 있어서 득점의 변동을 가져오지 못한 한 원고의 점수는 133.9점 그대로 있음이 명백하고 또 본래의 입학정원 500명 선발의 최저점수(커트라인) 135.4점은 변동이 없는 것이라 할 것이므로 원고가 주장하는 대로 위 음악과 제2문이 문제로서 성립할 수 없는 무효의 출제이었다고 하더라도 입학정원 500명 선발의 최저점수가 134.4점 이하로 내려갈 수 없음은 수리상 또한 명백하다 할 것이다. 그렇다면 원고의 득점 133.9점만으로서는 역시 그 선발 범위안에 들지 못함이 분명하니 여기에서 구태어 위 음악문제의 유,무효를 판단할 필요는 없다 할 것이다.
 (7) 따라서 원고의 본소 청구는 그 이유없는 것이라 하여 이를 기각하기로 하고, 소송비용에 관하여는행정소송법 제14조,민사소송법 제89조를 적용하여 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 김윤행(재판장) 김준수 변정수
행정처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1966.03.31 / 시행일:

【원 고】 허광
【피 고】 내무부장관
【주 문】
 이 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고 소송대리인은 피고가 1965.5.21. 내지방 1236,13―7568호로 서울특별시장 부산시장 및 각 도지사에 대하여 한 대행측량사의 업무종사에 관한 건(대행측량사는 지적협회장의 업무지시나 촉탁을 받지 아니하고, 지적측량을 할 수 없다는 취지)이라는 제목의 행정처분은 이를 취소한다 라는 판결을 바랬다.
【이 유】 원고 주장 사실중 피고가 1965.5.21. 서울특별시장, 부산시장, 및 각 도지사에게 청구취지에 기재된 바와 같은 공문을 발하여 대행측량사는 지적협회장의 업무지시나 촉탁을 받지 아니하고는 지적측량을 할 수 없다는 지시를 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바 원고는 피고의 위와 같은 지시가 행정처분이라는 전제 아래 이의 취소를 구하나, 피고의 위 지시는 다만 행정청 상호간의 내부적인 의사표시에 지나지 않는 것으로서 국민에 대하여 대외적으로 표시된 것이 아니고, 또 이것 때문에 직접 제3자의 권리의무에 어떠한 변동을 마치는 것이 아니므로, 행정소송의 대상이 되는 이른바, 행정청의 처분에는 해당되지 않는다고 인정하는 것이 상당하다고 할 것이다.
 그렇다면 피고의 위와 같은 하급관청에 대한 지시가 행정처분이라는 전제 아래 이의 취소를 바라는 원고의 본소 청구는 소송의 요건을 결여한 부적법한 것이라고 아니할 수 없으므로 이를 각하하고, 소송비용의 부담에 관하여행정소송법 제14조,민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김윤행(재판장) 김준수 변정수

내무부장관이 서울특별시장에게 대행측량사는 지적협회장의 업무지시나 촉탁을 받지 아니하고는 지적측량을 할 수 없다는 지시를 한 경우 이는 행정청 상호간의 내부적인 의사표시에 지나지 않는 것으로서 국민에 대하여 대외적으로 표시된 것이 아니고 또 이것때문에 직접 제3자의 권리의무에 변동을 미치는 것이 아니므로 행정처분이 아니다.
건축허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1966.03.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 윤말병
【피고, 피상고인】 대구시장
【원 심】 대구고등 1965. 12. 14. 선고 65구39 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대
 원심이 인정한 사실과 그 판결요지에 의하면, 원심은 본건 대지가 원고소유라는 사실, 위 대지위에 원고가 점포와 주택을 건축함에 있어서 피고는 1965.7.14 그 건축허가를 하였음에도 불구하고 1965.8.21 피고 시의 도시계획 사업으로 인한 도로 축조공사를 시행한다는 이유로 위 건축공사 허가를 취소하였는다는 사실, 본건 대지는 1939년에 고시된 넓이 30미터의 간선대로 2류 8호선 도로예정지의 일부로 편입되었다가 1965.2.2자 고시로 1965.10월부터 시행된 건설부 고시 제1387호에 의하여 위 2류 8호선 총연장 1950미터 도로 예정지 전부가 폐지 되었다는 사실들을 인정한 다음, 원심은 위에서 말한바와 같이 본건 대지를 포함한 도로예정지가 도시계획 변경으로 적법히 폐지된 이상 이미 하였던 본건 건축허가처분은 아무 흠결이 없음에도 불구하고 피고가 이를 취소 하였음은 위법이라 아니할 수 없으나, 위의 1939년에 고시된 도시계획인 2류 8호선의 도로예정지가 폐지되었다 하여도 그전에 그 계획에 따라 이미 1,000미터 도로가 완성되어 자동차까지 왕래하는 사실상 도로로 사용중이며, 아직 미완성된 부분은 본건 대지를 합한 길이 85미터에 불과하고, 위 미완성된 부분만 완성하면 다른 도로와 연결되어 교통이 편리하게 될 뿐 아니라 미완성 부분의 토지를 매수하기 위하여 금 80만원을 1965년 피고시의 추가 경정예산에 책정하였으며, 원고는 본건 대지위에 위 건축허가에 의하여 건축에 착수하였으나 아직 "기둥"과 "석가래"를 세운 정도의 공사에 불과하다는 사실들을 종합하면 이미 공사된 길이 1,000미터 넓이 30미터의 큰 도로가 본건 건축물의 미미한 장해물로 말미암아 위와같은 도로가 완성되지 못하므로서 시민의 불편이 막대하고, 시가지 발전에도 지장이 않으므로 그 이익의 비중과 공공복리의 견지로 보아 위의 건축허가 취소처분의 취소를 함은 현저히 공공의 복리에 적합하지 아니하다는 취지로, 원고의 건축허가 취소처분의 취소를 구하는 원고청구는 허용할 수 없다는 소위 사정판결을 하였다. 그러나 행정처분이 위법인 때에는 이를 취소하여야 함이 원칙이나 그 위법된 처분의 취소변경을 함이 도리혀 현저히 공공의 복리에 적합하지 않는 경우에 극히 예외적으로 위법된 행정처분의 취소청구를 허용하지 아니한다는, 소위 사정판결을 할 수 있는 것인 바, 본건에 있어서 원심이 인정한 바와 같이 본건 대지는 도시계획에 의하여 2류 8호선 도로 예정지의 일부로 1939년에 도시계획이 공고 되었음에도 불구하고 27년간이나 그 계획은 완성하지 않고 있던중 위 도시계획이 적법히 폐지 변경되었으며 위의 도시계획 도로 예정지가 폐지되므로 원고는 자기소유인 본건 대지에 점포와 주택을 건축할 목적으로 적법한 건축허가에 의하여 그 공사를 착수하여 진행중일 뿐아니라헌법 제20조에 "모든 국민의 재산권은 보장되고 그 내용과 한계는 반드시 법률규정에 의하여서만 할 수 있으며, 공공상 필요에 의하여 재산권을 수용.사용 또는 제한한 경우에는 반드시 법률로서 정한 보상을 지급하여야 한다"고 규정하므로서 사권보장의 원칙을 헌법상 선언하였으며, 만일 피고시가 도시계획이 폐지되었음에도 불구하고 본건 대지에 대한 도로 미완성 부분을 사실상 도로로 완성하려면 적법한 절차에 따라 그 소유권을 취득하여야 할 뿐아니라 원심이 인정한 바와 같이 피고시는 본건 토지들을 매수하기 위하여 피고시의 예산까지 책정하였다는 것으로서 적법한 절차에 의하여 본건 토지를 매수하여 그 도로를 완성할려고 하는 피고의 의사를 충분히 엿볼 수 있다는 사실들을 종합하여 고찰하면, 원심이 인정한 바와같이 본건 토지에 사실상 도로를 개통 완성하므로서 원심이 인정한 정도의 교통상의 편리가 있다고 가정하더라도 이상과 같은 사권보장의 원칙과 위 원칙을 희생하므로서 보호하여야 한다는, 원심이 인정한 정도의 소위 공익과를 비교하고, 위에서 말한 바와 같은 피고 행정처분의 위법성의 정도를 고려하며, 피고시는 그 도시계획사업을 27년간이나 완성하지 아니하고 방치하였다가 그 계획이 적법히 폐지된 금일에 와서야 비로소 폐지된 도로계획을 완성하겠다는 이유로 이미 적법히 허가된 건축허가처분을 취소하였다는 사실들을 종합하여 고찰하면, 본건은 극히 예외적으로 인정하여야할행정소송법 제12조 규정의 소위 사정판결을 할 수 있는 요건을 구비하였다 할 수 없음에도 불구하고 원심이 다른 특별한 사정없이 소위 사정판결을 하였음은위의 제12조 규정을 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 원판결을 파기하기로 한다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭

피고시가 그 도시계획사업을 27년간이나 완성하지 아니하고 방치하였다가 그 계획이 적법하게 폐지된 후 그 폐지된 도시계획을 완성하겠다는 이유로 적법히 허가된 건축허가처분을 취소하였다는 사실을 종합하면구 행정소송법(51.8.24 법률 제213호)제12조 소정의 사정판결을 할 수 있는 요건을 구비하였다고 할 수 없다.
부동산공유확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1966.03.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지법 1965. 12. 20. 선고 65나457 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원심은, 갑 제2호증 갑 제3호증의 1, 2의 기재내용에 1심증인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 원심증인 소외 5의 각 증언과 원심에서의 원고본인 심문결과 및 검증결과를 종합하여 원고의 선대인 망 소외 6과 원고의 모인 소외 7등 가족은 친척인 피고와 더불어 본건 대지위에 1953.9월 중순부터 각 균분의 비율로 점유하여 건물을 짓고 경작도 해오다가 1958.12.16 서울특별시에서 시유지를 연고자에게 불하하게 됨에 원고는 불하계약에 필요한 시민증이 없으므로 불하비용과 불하대금은 공동부담으로 하되 편의상 불하계약을 피고명의로 하고 다만 불하 완료후 등기할 때는 공유로 등기하기로 약속하고 원고는 본건토지의 불하 예정부분 52평에 대한 불하대금의 반액인 금 1,690원을 피고에게 지급한 사실을 인정하였는바, 증인 소외 3의 증언에 의하면 서울특별시의 시유지의 불하는 적법한 연고자에게 우선 불하함이 원칙이므로 본건 토지 불하도 연고권을 인정하기 위하여 임대차 계약을 체결함과 동시에 불하계약을 한 것이라고 진술할 뿐 수불하자가 시민증을 소지하는 것이 불하받을 자격요건이라는 점에 언급한바 없을뿐 아니라 증인 소외 1, 소외 2, 소외 4, 소외 7 등의 증언에, 시유지를 불하받는데 시민증의 소지를 필요로 하는듯한 증언이 있으나 그러한 합리적 근거를 찾아볼 수 없는 막연한 증언이므로 신빙성이 희박한 것이고, 더구나 원심증인 소외 7의 증언에 의하면 원고의 모인 동 증인이 본건 부동산에 대한 불하신청을 피고가 신청한 때와 같은 무렵에 서울시에 제출한 사실이 있다고 되어 있고, 그뿐 아니라, 원심이 채택하지 아니한 을 제3호증의 기재내용에 의하면, 피고의 본건 불하신청은 1958.4.24에 한 것임을 알 수 있는 바이고, 원심에서의 원고본인 신문결과에 의하면 원고가 목포에서 학업에 종사하다가 이미 피고가 위와 같이 본건 불하신청을 한 후인 1958.6월경에 비로소 상경한 사실을 진술하고 있는 바이므로, 위와 같은 일련의 사정하에서는 피고가 본건 토지 불하신청시에 원고가 시민증을 소지하지 아니한 관계로, 피고 명의로 불하신청을 하되 원고가 불하대금을 반부담하고 후일 피고가 원고에게 2분의1 지분을 양도하기로 인정할 증거가 박약하다 할 것이다. 그러므로 원심으로서는 모름지기 시유지 불하에 있어 수불하자에게 시민증이 있음을 필요로 하는 합리적 이유를 석명, 심리함과 동시에 원고의 모 소외 7 명의로 불하신청을 하였음에도 불구하고 그 아들인 원고와 피고와의 사이에 위와 같은 특약을 하게된 동기가 당시 원고가 미성년자이므로 원고의 모인 소외 7이 법정대리인으로 원고를 대리하여 피고와의 사이에 위와 같은 특약을 하게 된 것인지의 여부등 그 경위를 석명, 심리하여 합리적 판단을 하여야 할 것임에도 불구하고, 원심이 위에 열거하는 증거를 막연히 종합하여 원 판시와 같은 사실인정을 하였음은 채증에 있어서 우리의 경험칙을 어기거나 석명의무를 다하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있다 할 것이다.
 따라서 이점에 관한 상고논지는 이유 있음에 돌아가므로 나머지의 상고이유에 대한 판단은 할필요없이 원판결을 파기하여 원심으로 하여금 다시 심리재판하게 하기 위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤

원심은 증거에 의하여 원피고가 1958.12.16 서울시로부터 시유지를 불하받음에 있어 원고는 불하계약에 필요한 시민증이 없으므로 불하비용과 불하대금은 공동부담하되 편의상 피고명의로 계약을 맺고 다만 불하완료 후에는 공유로 등기하기로 약속하였다는 사실을 인정하고 있으나 시유지를 불하받는데 시민증의 소지가 필요하다는 합리적인 근거가 없고 또 다른 증거에 의하면 원고의 모인 갑이 본건 부동산에 대한 불하신청을 피고가 신청한 때와 같은 무렵에 서울시에 제출한 바 있고 피고의 본건 불하신청은 1958.4.24.에 하였음을 알수 있고 또 원고는 그가 목포에서 학업에 종사하다가 이미 피고가 위 불하신청을 한 후인 1958.6경에 상경하였다고 진술하고 있음을 미루어 본다면 원심인정의 위 사실은 인정할 증거가 박약하다 할 것이므로 원심으로서는 시유지 불하에 있어 수불하자에게 시민증이 있음을 필요로 하는 합리적인 이유와 갑 명의로 불하신청하였음에도 불구하고 그 아들인 원고와 피고간에 위의 특약을 하게된 동기가 당시 원고가 미성년자이므로 갑이 법정대리인으로 원고를 대리하여 피고와의 사이에 위 특약을 하게 된 것인지의 여부등을 석명 심리하여 합리적인 판단을 하여야 할 것이다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1966.03.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 조돈상
【피고, 상고인】 김동근 외 2 인
【독립당사자참가인, 상고인】 부산시
【원 판 결】 부산지방법원 1965. 12. 6. 선고 64나557, 556 판결
【주 문】
 원판결중 독립당사자 참가인에 대한 부분을 파기한다.
 독립당사자 참가인의 참가신청을 각하한다.
 피고들의 상고를 기각한다.
 상고소송비용중 원고와 독립당사자 참가인 사이에 생긴 부분은 참가인의 부담으로 하고, 
 원고와 피고들 사이에 생긴 부분은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 먼저 직권으로 독립당사자 참가의 적법 여부에 대하여 살핀다.
독립당사자 참가는 참가하려는 소송의 원고와 피고에 대하여 각 별개의 청구가 있어야 함은 물론 형식상 별개의 청구가 있다 하더라도 그 어느 한편에 대하여 소의 이익이 없는 때에는 독립당사자 참가는 부적법 하다고 함이 당원의 판례인바(당원1965.11.16 선고 64다241판결) 기록에 의하면 독립당사자 참가인(이하 참가인으로 약칭한다)은 원고와 피고들에 대하여 이 사건 부동산이 참가인 소유임을 확인하고는 참가인에게 그 소유권 이전등기 절차를 이행하라고 청구하고 있음에 대하여, 피고들은 참가신청이 있기 전부터 이 사건 부동산이 참가인 소유이므로 원고청구에 응할 수 없다고 주장 하였을뿐 아니라, 참가 신청이 있은 다음부터는 참가인의 주장을 전부 인정하고 이를 이익으로 원용하고 있음이 명백하므로 참가인의 피고들에 대한 위 청구는 확인의 이익이 없는 것으로서 소의 이익을 결여한 것이라 아니할 수 없다. 그렇다면 위 참가인의 독립당사자 참가는 부적법한 것이므로 마땅히 각하 되어야 함에도 불구하고 이를 간과하여 참가신청의 본안에 들어가 판단한 원판결은 독립당사자참가의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.
 다음 피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 살핀다.
 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 토지는 등기부상 원고의 소유명의로 되어 있다는 것이므로 원고의 소유라고 추정된다 할 것인 바, 원심은, 피고들의 이 사건 토지는 참가인이 1942년도에 원고로부터 하급노무자 수용지 조성사업을 위하여 매수한 것이므로 참가인 소유이며, 그렇지 않다 하더라도 참가인이 1943.3.1부터 20년간 평온 . 공연히 소유의 의사로 점유하여 왔으므로 1963.3.31일로서 취득시효가 완성되어 그 소유권을 취득하였다는 주장에 대하여,(위 시효취득의 주장은 참가인의 예비적 청구원인으로 주장된 것으로서 피고들은 이를 원용하고 있다.) 증인 김관식, 같은 김영문, 같은 하태봉의 증언은 추측에 불과하거나 믿을 수 없고, 그 밖에 이를 인정할 증거가 없다고 하여 배척하고 있는 바, 위 증인들 외에도 피고들이 제출한 증거로 을 제1호증과 증인 박민학의 증언이 있으나, 기록에 의하여 살펴 보아도 그 어느 것이나 피고들 주장을 뒷받침 할만한 증거가 못되니, 위와 같은 원심조처에는 아무런 채증법칙 위배의 위법이 없다. 원심은 위 피고들 제출의 증거 외에도 참가인이 제출한 병 각 증인들의 증언에 대하여 일일이 판단하고 있으나, 이미 위에 판시한바와 같이 참가인의 독립당사자 참가가 부적법하여 각하됨이 마땅한 이상 기록에 의하여도 참가인 제출의 증거방법을 피고들이 원용한 흔적이 없는 이 사건에 있어서는, 참가인 제출의 증거에 대하여 판단할 필요가 없는 것이므로(당원 1962.5.24. 선고 4294민상251,252 판결참조)이 부분에 대한 원심 판단은 불필요한 설시라고 할 것이다. 그러므로 논지중 참가인 제출의 병 각호증과 증인의 증언을 들어 원판결을 공격하는 부분은 위와 같이 원판결의 결과에 영향이 없는 불필요한 설시부분에 대한 것으로서 이유없고, 또 군국주의 사상이 가장 강력하였던 일제말기에 있어서 한국사람인 원고가 부산시(당시 부산부)의 매도요구를 거절할 수 없을 것임에도 불구하고 가격이 맞지 않아 거절하였다고 한 원심 판시나, 부산시 중심지에서 상당한 거리에 있는 이 사건 토지를 원고가 경작하고 있었다면 그와 같이 넓은 토지가 일시에 피난민들에게 점거당할리 없음에도 불구하고 원고가 이 사건 토지를 1951년경까지 계속 경작하다가 그 후는 피난민들이 임의로 천막을 쳐 점거하였다고 한 원심 판시가 모두 경험칙에 반하는 취지의 논지는 일방적인 견지에서 근거없이 원판결을 비의 하는 것에 불과하여 역시 이유 없다.
 결국 원판결중 독립당사자 참가인에 대한 부분은 참가인의 상고이유에 대하여 판단할것도 없이 이를 파기하여 참가신청은 부적법한것임이 명백하므로 각하하고, 피고들의 상고는 이를 기각하며 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한성수(재판장) 김치걸 방순원 나항윤

가. 독립당사자 참가가 부적법하여 각하됨이 마땅한 이상, 참가인 제출의 증거에 대하여는 판단할 필요가 없다.
나. 독립당사자참가에 있어 원고와 피고에 대하여 형식상 별개의 청구가 있다 하더라도 어느 한편에 대하여 소의 이익이 없는 때에는 그 참가는 부적법하다.
사법시험불합격처분취소등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1966.03.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김성곤 외 8인
【원고, 상고인】 박인수 외 3인
【피고, 상고인】 총무처장관
【원 심】 서울고등 1965. 6. 29. 선고 64구143 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고소송비용중 피고의 상고로 인하여 생긴 비용은 피고의 부담으로 하고 원고 박인수, 동 정병섭, 동 송언종, 동 손재희의 상고로 인하여 생긴비용은 그 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 먼저 피고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 (1) 상고이유 제1점에 대하여,
사법시험령 제2조에, 사법시험은 총무처장관이 이를 관장 실시한다고 규정하였고,동 시험령 제8조,제10조,제14조,제15조,제17조를 보면 시험의 시행 및 공고, 시험위원의 임명 및 위촉, 합격자공고 및 합격증서교부, 합격증서의 발급, 부정행위에 대한 제재등 모두 총무처장관이 그 이름으로써 하게되어 있으므로 사법시험을 주관하는 행정청은 총무처장관이라고 할 것이다.동시험령 제11조에 사법시험위원회는 시험 합격자의 결정에 관한 사항을 심의한다는 규정이 있으나 이는 다만, 사법시험 합격 또는 불합격을 확인하는 국가 의사를 결정함에 있어서 총무처장관을 도웁기 위하여 필요한 사항을 심의한다고 함에 그치는 것이고, 사법시험위원회가 스스로 국가 의사를 결정하고 이를 대외적으로 표시할 수 있다는 것이 아니다. 이와 반대되는 상고논지는 모두 채용할 수 없다.
 (2) 상고이유 제2점에 대하여,
사법시험령 제13조 제2항에 의하면, 제2차시험의 합격결정에 있어서는 매과목 100점을 만점으로 하여 매과목 40점 이상 전과목 평균 60점 이상 득점한자를 합격으로 한다고 규정하였는 바, 1964년에 실시하는 시험에 있어 전과목이라고 함은사법시험령부칙 제2항에 의하여 동령 별표 제2호에 표시된 7과목이라고 할 것이고, 따라서 제2차 시험의 합격 결정은 매과목 100점을 만점으로 매과목 40점 이상 전과목인 위 7과목 평균 60점 이상 득점한 자를 합격자로 한다고 해석하여야 할 것인바,1964.5.5 개정전의 위 시험령 부칙 제7항에 의하여 종전의 고등고시 행정과 합격자로서 이미 고등고시 행정과 응시과목에 대한 시험을 면제받은자라 할지라도 이를 예외로 취급할 아무런 명문규정이 없었던 제2회 사법시험에 있어서는, 이미 고등고시 행정과 응시과목의 득점과 사법시험에서 응시한 과목의 득점을 합산하여 전과목인 7과목 평균 60점 이상 득점한자를 합격으로 하여야 할 것이다.
이와 반대되는 상고논지는 독자적 견해라 할 것이므로, 모두 채용할 수 없다.
 다음에 원고 정병섭, 동 송언종, 동 박인수, 동 손제희의 상고이유에 대하여 판단한다.
 (1) 원고 정병섭, 동 송언종, 동 박인수, 동 손제희가 본건 소송을 제기함에 있어서 적법한 소원을 거치지 아니하였음은 위 원고등이 스스로 인정하는 사실이므로 위 원고등의 본건 소송은 소원전치의 요건을 갖추지 못한 부적합한 것이라고 할 것이다.
그리고 설령 위 원고 4명을 제외한 다른 원고들이 소원을 경유하였고 또 그 소원의 불복사유가 위 원고 4명이 본건 소송에서 주장하는 사유와 동일하고 본건 소송이 그들과 공동소송으로 제기되였다고 하더라도 그러한 사유로써 위 원고 4명은 소원을 경유할 필요가 없다는 소론은 아무런 법령상 근거도 없는 독자적 견해에 불과하다.
 (2) 또 위 원고 4명이 소원의 재결을 거치지 아니하고 본건 소송을 제기한 것은행정소송법 제2조 제1항 단서중 「기타 정당한 사유가 있는 경우」에 해당한다는 점은 원고등이 본건 소송에서 이를 주장하거나 입증한 바 없을뿐 아니라 논지에서 주장하는 바와 같이 위 원고 4명이 자신들의 시험득점수와 이를 고등고시행정과 득점수와 합산하면 합격권내에 든다는 것을 사실을 전혀 알지 못하였다는 사실만으로서는 법정기일내에 소원을 제기하지 못한 정당한 사유에 해당한다고 할 수 없다.
 논지는 모두 이유없다.
 다음, 원고 박인수, 동 손재희가 각 제출한 상고이유에 대하여 판단한다.
 논지는 모두 아무런 법령상 근거없이 독자적인 견해로서 원심판단을 비난하는 것에 불과하므로 이를 채용할 수 없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 방준경 한성수 최윤모

가.사법시험령 제11조 소정의, 사법시험 위원회의 성격
나.사법시험령 제13조 제2항의 이른바, "전과목"에 1964.5.5 개정전의사법시험령 부칙 제7항의 이른바, "이미 응시한 과목"이 포함되는가 여부
건축허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1966.03.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 유길암
【피고, 피상고인】 광주시장
【원 심】 광주고법 1965. 10. 26. 선고 65구17 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여,
원판결 이유설명에 의하면, 1963.10.19자로 본건 건축허가가 있었고, 1963.12.6본건 건축대지를 비롯한 인근 일대에 건설부장관의 광주시 도시계획 교육지구 설정 결정고시가 있었으며, 그에 따라 피고는 교육지구 설정을 이유로 본건 건축허가를 취소한 것인바, 건축허가가 허가당시에는 아무런 하자가 없고 또건축법 제6조에 의하여 취소권(철회권)의 유보가 되어 있는 경우가 아니라 하더라도 사정의 변천에 의하여 건축허가를 존속하는 것이 공익에 적합하게 되지 아니하였을 때에는도시계획법시행령 13조의 규칙이나,건축법시행령 제114조의 5 제2항의 조례의 유무에 관계없이 이를 철회할 수 있는 것이므로 공익사업인 도시계획 교육지구 설정을 이유로 한 본건 건축허가 취소처분을 들어 위법이라 할 수 없다고 판단하였다. 그러나 변론의 전취지와 원판결이 확정한바에 의하면 본건 건축허가는 주택건축에 관한 것으로서, 도시계획 교육지구 설정이 공익사업이라 하여도 본건 주택 건축이 구체적으로 공익에 적합하지 않는다는 것이 소외 조선대학의 신청에 의한 교육지구의 설정이 있었다는 이유만으로는 이를 인정하기 어려움에도 불구하고, 단지 교육지구 설정이 건축허가 후에 있었다는 이유만으로 본건 주택건축이 공익에 적합하지 않는다는 전제하에 적법한 건축허가를 취소한 피고의 본건 행정처분을 적법한 것으로 판단한 원판결에는 법령의 해석을 잘못하고 이유불비의 위법을 범한 것이라 할 것으로서, 이 점에 관한 상고 논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서행정소송법 제14조,민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
토지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1966.03.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 이정수
【피고, 피상고인】 김창직 외 1명
【원심판결】제1심 충주지원, 제2심청주지방 1965. 12. 22. 선고 64나49 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유에 대하여,
원판결은 원고의 본건 토지에 대한 권리는 6분지 2 지분뿐이므로 6분의 2의 지분을 인도하라고 명령하였으나, 6분의 2의 지분인도란 무엇인지 급부의 내용이 분명치 아니하고, 집행도 할수없는 것이라, 할수 있을뿐만 아니라, 원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면, 본건 토지는 원래 소외 청도김씨 종중소유이고 소외 김찬종, 김영식과 망 김찬용, 김찬현, 김두식, 김석영에게 명의신탁하였든 것이며 소외 김찬종은 소외종중의 위임에 의하여 본건 토지를 매각코자 위의 사망한 수탁자까지 피고로하여 지분 이전등기 절차이행 청구소송을 제기하여 승소판결을 받은후 원고에게 매도하고, 그에게 소유권 이전등기 절차를 이행하였다는 것으로서, 원판결을 위의 사망자에게 대한 판결에 의하여 그 사망자들로부터 소외 김찬종에게 대한 지분 이전등기를 한것은 원인무효이고, 따라서 원고에게 대한 그 부분의 이전등기 또한 원인무효라고 판단하였으나, 원고명의로 소유권 이전등기는 실체적권리에 부합한 유효의 것이라는 원고주장의 취의로 해석되는 본건에 있어서, 원심은 모름지기 위 소외 종중이 김찬종에게 매각처분을 위임한것이 적법한 것이며 위 사망자들 명의로의 신탁이 종료되었는지의 여부를 심리하여 원고명의로 소유권 이전등기가 실체적권리에 부합하는 여부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 그러하지 아니한 원판결에는, 심리미진, 나아가 이유불비의 위법이 있다 할 것으로서, 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치못할 것이다.
 따라서민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭

사망자에 대한 판결에 의하여 사망자로부터 지분 이전등기된 경우에 동 등기가 실체적 권리관계에 부합한다는 원고의 주장에 대하여 심리함이 없이 원인무효의 등기라고 단정하였음은 심리미진 나아가 이유불비의 위법이 있다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1966.03.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 김경규 (소송대리인 변호사 이명환 외 1인)
【피고, 피상고인】 임귀쇠 외 1인 (소송대리인 변호사 전성환)
【원 판 결】 서울고등법원 1965. 11. 26. 선고 64나1589 판결
【주 문】
 원판결중 원판결첨부 제1목록 기재 부동산에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
 원고의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결이 인용한 갑 5호증(경기도 농지위원회 결정)에 의하면, 원판결 첨부 제1목록 기재 토지에 관하여는 피고 임귀쇠는 1961년도에 비로소 이를 경작한 것으로서 동인은농지개혁법 제11조 1항에 해당되지 아니함으로 본건 토지는 피고 임귀쇠의 분배농지로 인정할 수 없다고 판단한 것이 분명하고, 본건 소송은 원고가 전기 위원회의 결정에 대하여 이의가 있어서 그 시정을 구하기 위한 것이 아니고 다만, 원고의 소유권을 주장하여 원인없이 이루어진 피고들 앞의 소유권 이전등기의 말소등기 절차 이행을 구하기 위하여 제소한 것임으로, 본건 소송에 있어서는 법원은 전기 위원회의 결정에 다른 무효의 원인이 없는 이상 위 결정의 기속을 받아야 하는 것(대법원 1954.10.7선고 4286민상70 판결)임에도 불구하고, 달리 위 위원회의 결정에 무효의 원인이 있음을 밝힘이 없이, 본건 토지는 피고 임귀쇠가 소작으로 경작하고 있다가 동법에 의하여 적법하게 분배를 받고 운운 판단하여 위 결정의 내용과 저촉되는 판단을 한것은 위법임을 면할 수 없고 이는 판결결과에 영향이 있다 할 것이니, 이 점에 관한 상고 논지는 이유있다.
 다음 원판결 첨부 제2목록 기재토지에 관하여서는 앞서 말한 결정에서도 피고 임귀쇠가농지개혁법 제11조에 의거하여 농지분배를 받은 것이라고 지적하고 있으므로 원심이 이와 같은 취지로 판단한 것은 적법하고, 이점에 관한 상고 논지는 이유없다.
 이리하여 원판결중 원판결 첨부 제1목록 기재 토지에 관한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고, 동 제2목록 기재토지에 관한 원판결에 대한 원고의 상고 부분은 이유없다하여 기각하기로하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화

본조에 의한 도 농지위원회의 결정에 대하여는 그 결정에 대하여 이의가 있어서 그 시정을 구하는 소송이 아닌한 법원은 그 결정에 무효의 원인이 없는 이상 전기 위원회의 결정에 기속되는 것이다.
채권부존재확인청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1966.03.23 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 1외 1인 
【피고, 피항소인】 피고
【원심판결】 제1심 광주지방법원 (65가1925 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다
 항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

【항소 및 청구의 취지】 제1심 판결을 취소한다.
 피고가 원고들에 대하여 전세금 420,000원의 채권이 부존재함을 확인한다.
 소송의 총비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 원고들의 공유인 광주시 (주소 생략) 지상 목조와즙 2층건물 점포 1동 건평 24평 외 2층 건평 24평의 부동산에 대하여 원고들과 소외 1 사이에 전세금 420,000원 전세권존속기간 1965.12.31.까지로 한 1964.12.15. 전세권설정계약을 원인으로 하여 1965.1.14.광주 지방법원 등기 접수 제461호로써 전세권설정등기를 경료함으로써 소외 1이 위 부동산에 관한 전세권을 취득한 사실과 소외 1로부터 피고에게 1965.1.11.전세권 양도를 원인으로 하여 같은해 6.23. 위 법원 등기 접수 제15,552호로써 위 전세권이전등기가 되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 
 그런데 원고들은 위 피고 명의의 전세권이전등기는 피고가 행방불명된 소외 1의 인장을 위조하여 한 것이라고 주장하나 이를 인정할 수 있는 아무런 증거가 없다. 
 그리고 원고들은 소외 1은 1965.6.4. 소외 2에게 부동산에 대한 전세금 420,000원의 반환청구권을 양도하고 그날 공정증서를 붙인 양도통지를 원고들에게 하였으므로 위 전세금 420,000원의 반환청구권은 소외 2에게 있을 뿐 위 통지 이후에 전세권이전등기를 마친 피고에게는 존재하지 아니하므로 그 확인을 구한다고 주장하나 전세권설정계약은 전세권설정의 합의와 전세금의 지급을 성립요건으로 하고 그 등기를 효력발생 요건으로 하는 것이며 전세금의 반환과 부동산의 반환 및 등기서류의 교부는 전세권소멸청구 또는 소멸통고의 경우 이외에는 전세권이 소멸한 뒤에 할 수 있고 그것도 동시이행관계에 있다고 할 것으로서 전세권의 존속기간내에는 그 성질상 전세권과 분리하여 전세금반환청구권만을 양도할 수 없다 할 것이므로 소외 2가 전세권존속기간내 전세금반환청구권만을 양도받고 채권양도의 방법에 따라 그 대항 요건을 갖추었다 하더라도 전세권존속기간내에 소외 1로부터 전세권을 양도받아 그 이전등기를 마친 피고에게 대항할 수 없다 할 것이므로 원고의 주장은 받아들일 수가없다. 
 그렇다면 원고들의 본소 청구는 이유없으므로 기각할 것인바, 이와 부합하는 제1심판결은 정당하고 따라서 이에 대한 원고들의 항소는 이유없으므로 기각하고 항소 소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김동욱(재판장) 김재주 이성렬

전세권설정계약은 전세권설정의 합의와 전세금의 지급을 성립 요건으로 하고 그 등기를 효력발생 요건으로 하는 것이며 전세금의 반환과 부동산의 반환 및 등기서류의 교부는 전세권 소멸청구 또는 소멸통고의 경우 이외에는 전세권이 소멸한 뒤에 할 수 있고 그것도 동시 이행관계에 있다고 할 것으로서 전세권의 존속기간내에는 그 성질상 전세권과 분리하여 전세금반환청구권만을 양도할 수 없다 할 것이다.
손해배상청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1966.03.23 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【원심판결】제1심 부산지방법원(64가3820 판결)
【주 문】
 원판결을 다음과 같이 변경한다.
 피고들은 연대하여 원고들에게 각 돈 70,000원 및 이에 대한 1964.12.12.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 원고들의 나머지 청구는 기각한다.
 소송비용은 제1,2심 모두 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고들은 연대하여 원고들에게 각 돈 150,000원 및 이에 대한 소장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】 먼저피고회의 동 회의 대표자는소외 1이 아니라는 본안전의 항변에 관하여 보건대, 성립에 다툼이 없는 을 제3호증의 기재내용에 원심증인소외 2의 증언을 모두어 보면 피고회의 대표자는소외 1인 사실을 인정할 수 있으므로 위 항변은 받아들이지 않는 바이다.
 다음 본안에 관하여 보건대, 원고들의 모망 소외 3이 척추요골병으로 1963.7.15. 피고회가 경영하는 부산시 서구 암남동 소재(이름 생략)병원에 입원하여피고 2가 초청되여 동 피고의 책임 집도아래 척추유합수술을 시행하였으나 당일 동 병원에서 절명한 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없는바, 원고들은 피고회의 피용인인피고 2가 전시수술을 시행함에 있어 과실로 인하여 복부대동맥에 절상을 입혀 동 부위에서 출혈이 지나쳐 실혈로서 절명케 되었다고 주장하므로 살펴보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(공소장), 같은 갑 제3호증(사체검안서), 같은 갑 제4호증(감정서), 같은 갑 제5호증(진술조서), 같은 갑 제6호증(피의자신문조서), 같은 을 제2호증(진술조서), 같은 을 제9,10호증(모두 감정서)의 각 기재내용 같은 을 제1호증(진술조서)의 1부 기재내용(아래에서 믿지 않는 부분 제외)에 원심증인소외 2,4,5,6 원심 및 당심증인소외 7의 각 증언 및 원심 증인소외 8,9의 일부 증언(각 아래에서 믿지 않는 부분 제외)을 모두어 보면 위 척추 유합수술은 환자의 늑골을 절취하여 질환국부인 요추체부의 요골을 제거하고 위 늑골을 이식하는 수술로서피고 2는 피고회의 초청되어 위 병원 수술실에서 전시망 소외 3의 좌측계늑골부에 길이 약 20센티미터의 절개수술을 하여 늑골을 절취한 다음 좌측상골상 방복부에 가로 20센티미터 세로 10센티미터의 각 길이의 T자형으로 절개하여 그 부위에 요골과 1센티미터 거리에 있는 복부대동맥으로부터 분기된 수다한 대소동맥이가 엇갈려 있었으므로 동 혈관등을 피하여 예리한 끌과 망치로서 질환부위인 제2,3 요추체부의 요골을 제거하던 중 위 복부대동맥의 분기점에서 약 10센티미터 위(심장쪽)의 부위에 길이 약 0.5센치미터의 절상을 입혀 동 상처로부터 출혈이 지나쳐 실혈되어 전시 시각에 절명한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 을 제3,4호증 같은 제5호증의 1,2의 각 기재내용 같은 제1호증의 일부 기재내용 및 원심증인소외 8,9의 일부 증언 및 당심의피고 2의 본인신문결과는 위 사실인정 증거에 비추어 모두 당원이 믿지 않는 바이고 달리 위 인정을 뒤집을 만한 증거가 없다.
 따라서 앞서 인정한 바와 같이 이건 수술에 있어 예리한 끌과 망치를 사용하였고 질환부위인 제2,3 요추체부의 요골부위는 수다한 대소동맥이 엇갈려 있었으므로 위 예리한 끌끝이 특히 위 복부대동맥에 절상을 입히지 아니하겠끔 위 요골과 복부대동맥과의 사이에 일정한 간격을 두게하는등 적절한 조치와 세심한 주의를 다하여야할 업무상의 주의의무가 있다고 할 것인데피고 2는 그러한 주의의무를 다하지 아니한 과실로 인하여 위 끌끝으로 전시 인정의 복부대동맥 부위에 절상을 입혀서 이건 사고가 발생한 것이라고 보지 못할바 아니며 이건 사고로 인하여 원고들이 심한 정신상 고통을 입었음은 경험칙상 쉽사리 인정되는 바이므로피고 2는 불법행위자로서 피고회는 동 피고를 초청하여 사용한 자로서 동 피고가 그 사무집행을 함에 있어서 원고들에게 입힌 손해에 대하여 이를 연대하여 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
 그러므로 나아가 그 액수에 관하여 보건대, 전시증인소외 4의 증언에 변론의 전취지를 모두어 보면 원고들은 13세 미만의 소년 소녀로서 편모이던소외 3이 포목상을 경영하면서 양육하여 왔으나 동인이 사망함으로써 외조부인소외 4의 보호를 받아야 할 처지에 놓여있는 사실을 인정할 수 있을 뿐만 아니라 이건 변론에 나타난 제반사정을 종합하면소외 3의 사망으로 인하여 원고들이 입은 정신상의 고통에 대한 위자료는 각 돈 70,000원이 상당하다고 할 것이다.
 피고들은망 소외 3으로부터 수술전에 동 수술의 경과 및 결과여하에 대하여는 일체 이의를 제기하지 아니한다는 내용의 서약서를 받고 이건 수술을 한 것이므로 원고들의 청구에 응할 수 없다고 주장하나 설령 그와 같은 약속이 있었다고 손치더라도 수술함에 있어 의사에게 과실이 있어 앞서 설시한 바와 같은 불법행위가 성립되는 경우에도 그 책임이 면제된다고 볼 수 없는 바이므로 위 주장은 이를 받아들이지 않는 바이다.
 따라서 피고인들은 연대하여 원고들에게 각 돈 70,000원 및 이에 대한 이건 솟장송달 익일임이 기록상 명백한 1964.12.12.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 각 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 원고들의 본소 청구는 위 인정의 범위내에서 정당하다 하여 이를 인용하고 나머지 청구는 실당하므로 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 원판결은 부당하고 피고들의 항소는 이유있으므로민사소송법 제386조에 의하여 원판결을 변경하고 소송비용의 부담에 관하여는같은법 제96조,제89조,제92조,제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 송명관(재판장) 김영주 이병후

척추유합수술은 환자의 늑골을 절취하여 질환국부인 요추체부의 요골을 제거하고 위 늑골을 이식하는 수술로서 소외인이 망인의 좌측계늑골부에 길이 20센티미터의 절개수술을 하여 늑골을 절취한 다음 좌측상골상방복부에 가로 20센티미터 세로 10센티미터 길이의 T자형으로 절개하여 그 부위에 요골과 1센티미터 거리에 복부대동맥으로부터 분기된 수리한 대소동맥이 엇갈려 있으므로 동 혈관등을 위하여 예리한 끌과 망치로서 질환부위인 제2,3 요추체부의 요골을 제거하던 중 복부대동맥의 분기점에서 약 10센티미터(심장쪽) 위의 부위에 길이 약 0.5센티미터의 절상을 입혀 동 상처로부터 출혈이 지나쳐 실혈사하였다면 소외인에게 업무상 과실이 있다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1966.03.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 재단법인 경성기독교청년회유지재단
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1965. 11. 24. 선고 65나890 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원판결이 확정한바에 의하면 원고 재단은 일정시에 한국내에 있어서의 기독교청년회의 유지 후원을 목적으로 국내에서 설립된 재단이고, 그 이사는 모두 일본인이었다함에 있으므로,귀속재산처리법 제2조 제4항의 규정에 의하여 일본인이 보유하였던 이사 행사권은 정부에 귀속되고, 문교부장관이 주무관청으로서 그 이사 행사권을 행사하게 된 것이라 할 것이며, 원고재단은같은 법 제31조에서 말하는 귀속기업체라고는 할 수 없을 것이므로같은법 제33조에 의하여 문교부장관이 김용우를 원고재단의 이사로 임명하고 그 후에 청산인으로 임명하여 원고재단의 대표자로서의 권한을 행사케 함에 있어같은법 제31조에 의한 재무부장관의 합의는 필요하지 아니하다고 할것이므로 이와 반대의 견해로 원판결을 비난하는 주장을 채택할 수 없다고 할 것이다.
 같은 이유 제2점을 판단한다.
 원고 법인은 위에서 설시한바와 같이귀속재산처리법 제2조 제4호 소정의 재단이고,같은조 제3호 소정의 영리법인 조합 기타에 해당하지 아니함이 분명하고, 또 원고법인이귀속재산 처리에 관한 특별조치법 제2조 제2호에서 말하는 귀속휴면법인이거나,같은 법 부칙 제4조 제1항에서 말하는 귀속휴면법인 또는 귀속된 주식 또는 지분이 1/2 이상으로서 귀속휴면법인 아닌 영리법인 조합 기타 단체에 해당하지 아니함이 분명하므로, 같은 취지에서 판결을 한 원판결은 정당하며, 이와 견해를 달리하여 원판결을 논난하는 논지는 이유 없고, 또 논지가 되는 당원판례는 본건에 적절하지 아니하다.
 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 홍순엽 최윤모 주운화

일정시 기독교청년회의 유지후원을 목적으로 국내에서 설립된 재단으로서 그 이사전원이 일본인이었다면 이를 귀속재산이라고는 할 수 없고 그 이사행사권은 정부에 귀속되어 주무관청이 행사하게 되는 것이고 그 권한을 행사하여 다른 사람을 이사로 선임하여 그 권한을 행사케 함에 있어서는본법 제31조에 의한 재무부장관과의 합의는 필요하지 않다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1966.03.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 최현식
【피고, 상고인】 김도원
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1965. 11. 25. 선고 64나883 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제 1, 2점에 대하여,
 서울특별시 중구 장교동 27번지의1. 17번지의1, 2, 3, 18번지, 20번지, 21번지, 22번지, 26번지의 각 대가 같은 22번지의1,2,22번지의5, 22번지의8,9,10의 각대로 환지된 사실, 본건 건물이 위 환지된 22번지의9 대상에 소재하고 있는 사실, 원고가 22번지의 9대를 포함한 위 환지의 공유자의 한사람으로써 환지인 위 각 대지에 대한 지분권자인 사실만은 원판결에 의하여 적법히 확정된 사실이라 할것인 바, 가사 소론과 같이 소외 김성섭이가 위의 27번지의 1 대중 그 일부를 관재당국으로부터 불하받고 그 불하받은 토지의 위치가 위의 22번지의 9에 해당되며, 그 불하된 대지상에 피고는 위 김성섭의 승낙을 얻어 본건 건물을 건축하고, 소외 김성섭도 위 22번지의 9를 포함한 위 환지의 공유자의 한사람이며 또한, 그 외에 원판결에 소론과 같은 각위법이 있다 하여도 단독으로 토지를 소유하고 있을 당시에 그 소유자로부터그 토지에 대한 사용.수익의 권리를 부여 받은후 종전의 소유자 외에 그 토지에 대한 공유자가 생기었을 경우 그 사용.수익이 공유자의 지분의 과반수로써 결정된 것으로 인정될 수 있는 때에는, 종전 단독소유로 있을 당시 그 소유자(현재에는 공유자의 한 사람에 불과)로부터 부여받은 사용. 수익권을 가지고 새로이 지분을 취득한 다른공유자에게 대하여 그 권리를 주장할 수 없는 법리(대법원 1962.12.27 선고 62다744판결과,1965.1.26 선고, 63다717판결참조)라 할 것이므로 피고가 위 22번지의9 대지상에 본건 건물을 소유하고 그 대지를 점유 사용함이 공유자의 지분의 과반수로써 결정된 것이라는 피고의 주장과 입증이 없는 본건에 있어서 피고는 공유자인 원고에게 대하여 본건 건물이 위치하고 있는 대지의 점유 사용권 있음을 주장할 수 없을것인 만큼, 원판결의 결론은 정당하다 할 것이고, 논지는 결국 모두 이유없음에 귀착된다 할 것이다.
 따라서민사소송법 제400조,제395조,제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭

단독으로 토지를 소유하고 있을 당시 그 소유자로부터 그 토지에 대한 사용수익권을 부여받은 후 종전의 소유자 아닌 다른 사람이 그 토지에 대한 공유자가 된 경우에는 그 사용수익권이 지분과반수로서 결정된 것으로 인정될 수 없는 한 종전의 사용수익권을 새로운 공유자에게 주장할 수 없다.
소유권 이전 등기 말소 (민사, 대법원)
공포일: 1966.03.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 청도토지개량조합
【피고, 피상고인】 박재만 외 1인
【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구고등 1965. 12. 1. 선고 65나348 판결
【주 문】
 원판결중 원고의 예비적청구에 관한 부분을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
 원고의 나머지 상고부분울 기각한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 원판결은, 원고의 예비적 청구를 배척함에 있어서 시효로 인하여 부동산의 소유권을 취득하려면 그 부동산이 타인의 소유임을 전제로 하는데, 이 사건 토지는 1962.5.21까지는 실질적으로 원고 소유였고, 따라서 원고가 이 사건 토지를 1945.5.22부터 1962.5.21까지 점유한 것은, 자기의 부동산을 자기가 점유한 것임으로 이 기간은 시효취득의 점유기간으로 계산할 수 없다고 판시하고, 또한 원고주장의 20년의 시효기간이 신민법 시행후에 만료된 것이니민법 제245조에 의하여 등기를 하지 아니한 이상 소유권을 취득할 수 없으므로, 원고의 예비적 청구는 받아드릴 수 없다고 판시하였다.
 그러나, 이 사건에서의 원고의 예비적청구는 20년간 소유의 의사로 평온.공연하게 이 사건 계쟁 부동산을 점유하였다고 하여 등기명의자인 피고 학교법인 이서학원에 대하여 소유권 이전등기를 청구하는 것이므로, 원고의 주장은 이 사건 계쟁 부동산의 점유권을 취득하였다는 것이 아니라, 20년간 소유의 의사로 평온.공연하게 부동산을 점유하였으니, 그 부동산의 등기명의인에 대하여 소유권 이전등기의 이행을 청구하는 것이다.
민법 제245조 제1항에 부동산을 점유하는 자라 함은, 다른 사람의 부동산을 아무 권리없이 점유하는 사람은 물론이요, 소유권 이전등기 청구권 또는 구민법상 제3자에게 대항할 수 없는 소유권에 기인하여 점유하는 사람도 포함되는 것으로 해석함이 상당하다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 위와 같이 판시 하였음은 원고의 예비적청구 부분에 관하여, 부동산의 이른바 시효취득에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 밖에 없고 이점에 관한 논지는 이유있다. 그러므로 원판결을 파기하기로 하고 원고의 제1차적 청구부분에 관한 상고에 대하여는 소정기간내에 상고이유서를 제출치 않었으므로 그 상고부분은 기각하기로 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로민사소송법 제400조,제406조 제1항,제399조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 한성수 나항윤

“부동산을 점유하는 자"라 함은 타인의 부동산을 아무런 권리없이 점유하는 사람은 물론 소유권이전등기청구권 또는 구 민법상 제3자에게 대항할 수 없는 소유권에 기인하여 점유하는 자도 포함된다.
저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1966.03.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 조일장유주식회사
【피고, 피상고인】 김형옥
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1965. 12. 1. 선고 65나1653 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결에 의하면, 원심은, 「근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 그 채무의 확정을 당사자간에 약정하는 장래의 어느 기간까지 보류하는 내용의 저당권으로서,......그 기간의 도래로서 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 이 저당권에 영향을 미치지 못할 것이라 할 것인바, 본건에 있어서 원.피고간의 본건 근저당권 설정등기의 내용에 그 존속, 확정 기한이 없음은 당사자간에 명백한 다툼이 없고, 다만 성립에 다툼이 없는 을 제1호증...에 첨부된 원피고간의 근저당권 설정계약서...의 기재에 의하면, 본건 근저당권의 존속기한은 피고의 본건 원.피고간의 근저당권 설정계약에 관한 해제통고일까지로 약정된 사실을 인정할 수 있는 바.......그렇다면 근저당권자인 피고가 원고에게 본건 근저당권 설정계약에 대하여 해제통고 하였다고 인정할만한 주장과 입증이 없는 본건에 있어서, 본건 근저당권은 그 피담보채권의 존부에 불구하고 유효하게 존속하고 있다 할 것인즉, 피담보 채권이 소멸하였다는 것만을 전제로 근저당권의 설정등기의 말소를 구하는 원고의 본소청구는 피담보채무의 소멸여부에 대한 판단을 할것도 없이 이유없음이 명백하므로 이를 기각할것......」이라고 판단하고 있다.
 그러나 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 채권자로부터 새로이 금원을 차용하는 등 거래를 계속할 의사가 없는 경우에는, 근저당권 또는 그 기초되는 계약에 존속기간의 정함이 있고, 아직 그 기간 경과전이라 하더라도 근저당권 설정자는 위 기초되는 계약을 해제하고 근저당권 설정 등기의 말소를 구할 수 있다고 해석하는 것이 조리에 합당하다할 것이고, 또 본건 근저당권 설정계약서에 「본건 계약의 해제기한은 갑(채권자)의 통고일로 함.」이라고 약정되어 있다 하더라도 이는 위 설정계약의 존속에 관한 것이지 본건 근저당권에 의하여 담보되는 채권의 결산기를 정하고 있는 것이라고는 볼 수 없는 것이어서, 그러한 약정이 있다하여 채무자가 피담보채권을 전부 소멸시키고 근저당권 설정 등기의 말소를 구할 수 없는 것은 아님에도 불구하고 원심이 앞에 적기한 바와 같이 판시하였음은 법리를 오해한 잘못이 있다고 아니할 수 없고, 논지는 이유 있다 할 것이다.
 그러므로민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화

근저당권에 의하여 담보되는 채권이 전부 소멸하고 채무자가 거래를 더 계속할 의사가 없는 경우에는 근저당 또는 그 기초되는 계약에 존속기간의 정함이 있고 그 기간의 경과전이라 할지라도 설정자는 그 계약을 해지하고 설정등기의 말소를 구할 수 있다고 해석함이 조리에 합당하다.