시정명령등취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2024.08.21 / 시행일:

【원 고】 주식회사 ○○○리테일 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 전상오 외 3인)
【피 고】 공정거래위원회 (소송대리인 변호사 고세경 외 2인)
【변론종결】2024. 6. 12.
【주 문】
 1. 피고가 2022. 5. 16. 의결 제2022-125호로 원고들에게 한 별지 1 기재 시정명령 및 과징금납부명령 중 제1의 가항 및 다항 시정명령, 제2항 시정명령 중 1. 다. 부분, 제3항 시정명령 중 1. 가. 및 다. 부분, 제4항 시정명령 중 1. 다. 부분 및 제5항 과징금납부명령 중 원고들에 대하여 각 1,435,000,000원을 초과하는 부분을 각 취소한다.
 2. 원고들의 나머지 청구를 각 기각한다.
 3. 소송비용 중 40%는 원고들이 부담하고, 나머지는피고가 부담한다.

【청구취지】 피고가 2022. 5. 16. 의결 제2022-125호로 원고들에게 한 별지 1 기재 시정명령 및 과징금납부명령을 모두 취소한다.
【이 유】 1. 처분의 경위 
 가. 원고 등의 지위 및 일반 현황 
 1) 원고 등의 지위 
 원고 주식회사 ○○○리테일(이하 ‘원고 ○○○리테일’이라 한다. 이하 회사명을 기재함에 있어 ‘주식회사’의 기재는 생략한다)은 백화점과 할인점 등을 운영하는 대규모 유통업자이고, 원고 ○○○월드는 의류·잡화 등을 제조·판매하는 사업자로서 원고들은 모두 ‘구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14813호로 일부 개정되어 2017. 7. 19. 시행되기 전의 것, 이하 ‘구 공정거래법’이라 한다)’ 제2조 제1호의 사업자에 해당한다.
 2) 원고 등의 일반 현황 
 가) 기업집단 ○○○ 
기업집단 ○○○(이하 ‘○○○ 그룹’이라 한다)는 구 공정거래법 제14조 제1항에 따라 2012. 4. 상호출자제한기업집단으로 지정되었다가 2016. 9. 30. 제외되었고, 2017. 9. 1. 공시대상기업집단으로 지정되었다. 2021. 5. 1. 기준, ○○○ 그룹의 자산총액은 약 9조 5천억 원으로 71개 공시대상기업집단 중 45위에 해당한다. 
 ○○○ 그룹의 동일인은 소외 1(이하 ‘동일인’이라 한다)이며, 동일인은 아래 [표 1]과 같이 2020. 5. 기준 원고 ○○○월드의 지분 40.7%를 보유하고 있으며, 원고 ○○○월드를 통해 ○○○ 그룹 전체를 지배하고 있다. 동일인의 배우자는 2020년경 원고 ○○○월드의 지분 8.06%를 보유하고 있었으며, 원고 ○○○월드의 자기주식 지분 비율은 44.76%였다.
 (표 1 생략) 
 ○○○ 그룹은 공격적인 기업 인수·합병을 통해 성장해 왔다. 특히, ‘△△△’이라는 사업방침에 따라 패션, 유통, 외식, 호텔, 레저, 건설 등 6대 사업 분야에서 기업 인수·합병을 확대해 왔다.
그러나 이러한 적극적이고 공격적인 기업 인수·합병으로 인해 ○○○ 그룹은 늘 재무적인 부담에 시달려왔다. 특히 원고 ○○○월드는 2012. 2. 이탈리아의 패션 브랜드인 ‘(브랜드명 1 생략)’ 인수에 약 550억 원을, 2013. 1. 미국의 ‘(브랜드명 2 생략)’ 인수에 약 1,815억 원을 투자함으로써, 재무 상황이 더욱 악화되었다.
 나) 원고 ○○○리테일 
 원고 ○○○리테일은 2021. 2. 현재 국내에서 백화점과 아울렛 등 총 44개의 매장을 운영하는 대규모 유통업자로서, 일반 현황과 재무 및 손익현황은 다음 [표 2], [표 3] 기재와 같고, 주주현황은 다음 [표 4] 기재와 같다.
 [표 2] 원고 ○○○리테일의 일반 현황 (2020년 말 기준, 단위: 백만 원, 명) 설립일자자산총액자본금매출액영업이익당기순이익종업원 수 1978. 12. 22.4,072,850230,7101,756,484△51,976△169,7743,771 
 [표 3] 재무 및 손익현황 (각 연도 말 기준, 단위: 백만 원, %) 연도자산총액자본총액부채총액부채비율매출액영업이익당기순이익 20204,072,8501,463,1682,129,278178.361,756,484△51,976△169,774 20194,168,2091,691,6461,827,275146.402,112,258158,91572,157 20183,498,0032,128,772623,08964.322,155,992168,314127,009 20173,179,6461,848,561548,13272.012,061,836149,869561,179 20162,844,4411,322,885938,426115.021,897,417160,163130,217 20152,799,3581,222,109987,812129.062,042,526201,736145,701 20142,648,721961,3211,184,396175.532,044,100234,532132,284 
 [표 4] 원고 ○○○리테일의 주주현황 (각 연도 말 기준, 단위: %) 구분주주명2020년2019년2018년2017년2016년2015년2014년 동일인측동일인소외 1(961주)(961주)(961주)(961주)(961주)(961주)(961주) 친족소외 3(185주)(185주)(185주)(185주)(185주)(185주)(185주) 계열사 등원고 ○○○월드97.1797.1728.728.763.5463.5474.58 ○○○ 복지재단(135주)(135주)(135주)(135주)(135주)(135주)(135주) ○○○ 재단(14주)(14주)(14주)(14주)(14주)(14주)(14주) 자기주식1.741.740.930.930.920.921.08 기타1.091.0970.3770.3735.5435.5424.34 계100100100100100100100 
 다) 원고 ○○○월드 
 원고 ○○○월드는 의류·잡화 등을 제조·판매하는 사업자로서, 일반 현황과 재무 및 손익현황은 아래 [표 5], [표 6] 기재와 같고, 주주현황은 [표 7] 기재와 같다. 동일인이 원고 ○○○월드를 통하여 ○○○ 그룹 전체를 지배하고 있으므로, 원고 ○○○월드는 사실상 ○○○ 그룹에서 지주회사 역할을 담당하고 있다.
 [표 5] 원고 ○○○월드의 일반 현황 (2020년 말 기준, 단위: 백만 원, 명) 설립 일자종업원 수자산총액자본금매출액영업이익당기순이익 1990. 11. 5.1,5832,853,90828,2841,054,89765,100△110,130 
 [표 6] 재무 및 손익현황 (각 연도 말 기준, 단위: 백만 원, %) 연도자산총액자본총액부채총액부채비율매출액영업이익당기순이익 20202,853,9081,367,9671,259,491108.621,054,89765,100△110,130 20192,971,2351,478,3431,195,080100.981,176,941123,300334,360 20183,188,0071,197,1381,623,408166.301,438,634237,03041,189 20172,825,5321,269,8221,102,847122.511,491,32380,521170,039 20162,630,0301,015,2621,034,167159.051,674,366120,964△14,685 20152,676,3591,033,3821,234,333158.991,763,102237,89931,884 20142,468,518979,3331,128,132152.061,680,293263,38051,519 
 [표 7] 원고 ○○○월드의 주주현황 (각 연도 말 기준, 단위: %) 구분주주명2020년2019년2018년2017년2016년2015년2014년 동일인측동일인소외 140.6740.6740.6733.9240.5940.5940.59 친족소외 38.068.068.066.728.058.058.05 계열사 등○○○ 복지재단5.705.705.704.765.705.705.70 ○○○ 재단0.530.530.530.440.530.530.53 자기주식44.7644.7644.7637.3444.7144.7144.71 기타0.280.280.2816.820.430.430.43 계100100100100100100100 
 나. 관련 시장 
 1) 의류·잡화 제조 및 도·소매시장 
 원고 ○○○월드는 국내 또는 해외에서 의류 제품 등을 디자인한 후 중국·베트남 등에 있는 생산공장을 통해 제품을 생산하여 최종소비자에게 판매하고 있다.
상품기획은 시장 동향 조사와 시즌별 소재, 스타일, 색상 등의 정보를 수집하고 이를 바탕으로 자사 제품의 트렌드를 설정하고 전체 생산량을 결정하는 단계이다. 이 단계에서 R＆D가 이루어지는데, 원고 ○○○월드는 패션연구소에서 소재 등에 대한 연구개발 업무를 수행하고 있다. 상품기획은 제품 출시 전 3개월 혹은 8개월 정도 앞선 시점에서 이루어지며, 시즌별 소재에 대한 유행정보와 기본적인 디자인 컨셉 등은 패션쇼, 트렌드 설명회, 트렌드 제공 서비스 업체 등에 의해 제공된다. 제공된 정보를 바탕으로 의류업체의 상품기획 담당자들은 자사의 내년도 시즌별 소재 컨셉과 브랜드 컨셉을 설정한 후, 각 소재와 디자인별 출시 물량을 결정한다.
제품의 컨셉과 각 컨셉별 생산량이 정해지면 원단 소요량을 예측하고 이에 따라 원단과 부자재를 구매한다. 원고 ○○○월드는 대체로 제품을 생산하는 아시아 BG(‘Business Group’을 가리키는 표현이다. 이하 같다)에서 자신이 지정한 원단 공급처에서 직접 구매하고 있으며 원고 ○○○월드와 중국 ○○○가 구매하여 유·무상으로 공급하는 경우도 있다. 원단이 발주됨과 동시에 디자인실에서는 정해진 컨셉에 부합하는 샘플 제품들을 디자인한다. 이들 샘플 중 최종 제품을 기획담당자와 디자이너가 선정한다. 샘플 디자인 및 제작은 제품 출시 1∼3개월 전에 주로 진행되며 소재가 입고되는 시점 전까지 최종 제품선정이 마무리된다.
최종 제품들에 대한 디자인이 결정되고 소재가 입고되면 생산이 본격적으로 시작된다. 원고 ○○○월드는 의류제조업을 영위하고 있으나, 자체 공장은 보유하고 있지 않고 외주 하청업체를 통해 생산한다. 원고 ○○○월드는 제한적인 생산(제조)기능을 수행한다. 특히 아시아 BG는 원고 ○○○월드, 원고 ○○○리테일 및 중국 ○○○의 생산지시에 따라 완제품을 생산하여 납품하고 있다.
 원고 ○○○월드는 주로 직영 및 유통점을 통하여 제품 판매를 하고 있으며, 신규 제품의 경우 약 20∼30% 정도의 물량을 물류 담당 부서에서 보유함으로써 각 판매점의 수요 변화에 대응하고 있다. 도시 핵심 상권에서는 SPA(Specialty store retailer of Private label Apparel brand, 자사의 기획 브랜드 상품을 제조·유통하는 전문 소매점을 말한다. 급속히 변화하는 최신 유행을 디자인에 신속히 반영하여 중·저가로 판매하는 전략으로 ‘패스트 패션’이라고도 불린다) 매장 형태의 직영 매장을 통해 고객들이 원하는 상품을 제공하고 있으며, 다수의 브랜드 전략을 통해 다양한 연령층의 시장을 공략하고 있다.
 2) 의류·잡화 시장의 특성 
의류·잡화 시장은 경기 변동에 민감하고, 당시의 유행과 각종 요구사항 반영 등 소비자들의 구매패턴 변화에 따른 시장변화가 크지만, 신규 시장진입이 비교적 자유로워 국내외 브랜드 간 경쟁이 치열하고 아웃소싱 의존도가 높은 편이다.
의류산업, 특히 의류 봉제업은 대표적인 노동집약적 산업으로 생산과 판매 및 유통의 분업을 통한 수익 최적화를 추구하고 있다. 이에 대부분의 국내 의류업체들은 기획 및 디자인 부문에 주력하고 있으며, 국내외 하청기업을 통한 외주 생산 및 프로모션 기업을 통한 대금 완납 구매(원자재·부자재·가공비 등 일체 비용을 생산업체에 제공하여, 생산업체가 완제품을 만들게 하는 의류 생산방식) 방식으로 상품을 조달한다. 이러한 의류산업의 높은 외주 생산 의존도는 협력기업과의 유기적인 관계 지속 및 생산체제 구축이 중요한 변수로 작용할 수 있다.
의류는 섬유산업의 최종 생산 제품으로서, 각종 직물을 원재료로 사용하여 재단, 봉제 등의 공정을 거쳐 제조되며, 섬유제품 중에서 가장 부가가치가 높은 제품이고, 의류산업은 섬유산업의 최전방 산업으로 소비자의 소득, 연령, 성별, 취향 및 유행 등에 따라 세분화, 전문화되어 있다. 소규모 자본으로도 창업할 수 있으며, 자체 생산설비를 갖추지 않아도 하청 형태로 생산할 수 있기 때문에 시장의 진입과 탈퇴가 쉬운 편이다. 계절에 따른 소재 및 디자인 등의 변화에 따라 제품의 수명 주기가 매우 짧은 산업으로 재고량이 사업의 주요 변수가 될 수 있다.
 3) 국내 의류 및 패션 시장의 경쟁 현황 
 가) 시장 규모 
한국섬유산업연합회의 ‘Korea Fashion Industry Research’ 보고서 내용에 따르면, 다음 [표 8] 기재와 같이 2019년 기준 국내 의류 시장 규모는 약 32조 4,667억 원, 신발과 가방의 시장 규모는 약 9조 1,775억 원으로, 총 시장 규모는 약 41조 6,441억 원인 것으로 파악된다.
한편, 2019년 기준 국내 의류 시장을 제품 비중별로 살펴보면, 캐주얼복이 약 48%로 가장 높고, 운동복 20.5%, 남성 정장 12.5%, 여성 정장 9.2%, 내의 6.5%, 아동복 3.3% 순인 것으로 확인된다. 
 [표 8] 국내 복종별 패션 시장 규모 (단위: 원) 복종2015년 실적2016년 실적2017년 실적2018년 실적2019년 실적 남성정장4조 3,102억4조 5,816억4조 2,628억4조 2,013억4조 582억 여성정장3조 6,649억3조 7,705억3조 2,010억3조 4,419억2조 9,753억 캐주얼복13조 1,035억14조 5,202억15조 743억15조 3,859억15조 6,054억 운동복7조 9,460억7조 5,208억7조 1,122억7조 4,722억6조 6,544억 내 의1조 8,868억2조 4,258억2조 1,437억2조 2,070억2조 1,074억 아 동 복1조 1,659억1조 3,087억1조 2,346억1조 2,206억1조 659억 의류(소계)32조 772억34조 1,276억33조 286억33조 9,289억32조 4,667억 신 발6조 8,803억6조 4,191억6조 6,344억6조 4,076억6조 2,430억 가 방2조 5,101억2조 6,340억2조 8,074억2조 8,816억2조 9,345억 전체합계41조 4,676억43조 1,807억42조 4,704억43조 2,181억41조 6,441억 
한국은행이 2020. 11.에 발표한 ‘2019년 기업경영분석 보고서’에 따르면, 국내 패션 기업의 매출은 아래 [그림 1]과 같이 2018년 54조 9,757억 원에서 2019년 55조 7,428억 원으로 약 1.4% 소폭 상승한 것으로 확인된다. 
 
 나) 경쟁사업자 현황 
한국섬유산업연합회에서 발표한 국내 주요 패션 기업의 매출액 순위는 다음 [표 9] 기재와 같다. 매출액 1조 원 이상의 패션 대기업은 원고 ○○○월드를 비롯하여 5개 사(소외 4 회사, 소외 5 회사, 소외 6 회사, 소외 7 회사, 원고 ○○○월드)이고, 이들 5개 사는 국내 패션 시장에서 18.2%의 비중을 차지한다. 한편, 소외 8 회사와 소외 9 회사도 매출액이 1조 원 이상인 것으로 추정되는바, 국내 패션 시장에서 1조 원 이상의 매출기업은 7개 사로 추정된다.
 [표 9] 주요 패션 기업 매출액 순위 (각 연도 말 기준, 단위: 억 원) 기업명매출액 순위 2019년2018년2017년2016년 순위매출액순위매출액순위매출액순위매출액 소외 4 회사(그룹)118,266118,039217,491218,036 소외 5 회사(□□□)217,321217,594117,496118,430 소외 6 회사(그룹)315,564513,633611,861710,906 소외 7 회사413,781413,732412,377411,822 원고 ○○○월드511,769314,386314,913316,744 소외 10 회사(그룹)69,946613,010512,211512,296 소외 11 회사(패션)79,729710,456710,967611,372 소외 12 회사88,851126,460125,610124,387 소외 13 회사(내수)97,994106,767102,009115,393 소외 14 회사(그룹)107,865116,653116,371106,227 소외 15 회사(그룹)117,24688,19088,50388,710 소외 16 회사126,15697,27097,25296,786 
 다. 피고의 처분 
 1) 처분의 대상이 된 원고들의 행위 및 피고의 판단 
 가) 자금 무상 대여행위 
 원고 ○○○리테일은 2016. 12. 31. 원고 ○○○월드로부터 원고 ○○○월드가 소유한 부동산 2개[인천 부평구에 있는 창고 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)과 전남 무안군에 있는 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 가리킨다. 이하 이를 통틀어 가리킬 때에는 ‘이 사건 부동산’이라 한다]를 합계 670억 원에 매수하는 계약을 체결(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)하면서 총 560억 원의 계약금을 지급한 뒤, 2017. 6. 30. 이 사건 매매계약을 해제하여 계약금을 돌려받았다.
피고는, 원고들의 위 행위가 부동산 매매계약의 형태를 외형상 띠고 있으나, 실질상 원고 ○○○리테일이 원고 ○○○월드에 560억 원의 계약금 상당의 자금을 이 사건 매매계약 체결 후부터 계약 해제 시까지 6개월 동안 무상으로 대여한 행위(이하 이와 같은 원고 ○○○리테일의 원고 ○○○월드에 대한 자금 무상 대여행위를 ‘제1행위’라 한다)로서 그 이자 상당액인 1,377,385,205원을 지원한 행위라고 판단하였다.
 나) 자산 양수도대금 지연 회수 및 지연이자 미수령 행위 
 원고 ○○○리테일은 2014. 5. 27. 원고 ○○○월드와 의류 브랜드 (명칭 생략) 관련 자산(이하 ‘이 사건 자산’이라 한다)의 양수도 계약(이하 ‘이 사건 자산양수도 계약’이라 한다)을 체결한 후, 2014. 7. 1.을 기준으로 하여 이 사건 자산을 이전하기로 하였다. 이후 2015. 1. 31.까지 4회에 걸친 원고 ○○○리테일의 재고자산에 대한 추가 매입으로 인해 원고 ○○○월드가 원고 ○○○리테일에게 지급하여야 할 총 양도대금은 약 511억 원이 되었다. 그러나 원고 ○○○리테일은 2014. 7. 1. 원고 ○○○월드에 이 사건 자산을 양도하고 2014. 7. 31. 최초 양도대금 확정 합의가 이루어졌음에도 불구하고 양도대금의 최종 지급은 거의 3년이 지난 2017. 6. 19.에서야 마무리되었다. 원고 ○○○월드의 양도대금 지연지급과 관련하여, 원고 ○○○리테일은 계약 과정에서 원고 ○○○월드의 채무이행을 위한 재무적 안전장치 등을 설정하지 않았고, 원고 ○○○월드에 지연지급에 대한 독촉도 전혀 하지 않았으며, 원고 ○○○월드도 이러한 양도대금 지연지급에 대해 지연이자를 전혀 지급하지 않았다(이하 위와 같이 원고 ○○○리테일이 원고 ○○○월드와 이 사건 자산양수도계약을 체결한 후 양도대금을 지연 회수하고 그로 인하여 지연이자 상당을 수령하지 아니한 행위를 ‘제2행위’라 한다). 이에 따라 원고 ○○○월드는 양도대금 중 미지급액(최소 21,442,000,000원~최대 50,656,000,000원)에 해당하는 자금을 무이자로 제공받은 것과 같은 경제적 이익을 누리게 되었다.
피고는, 원고들의 제2행위가 양도대금을 지연 회수하고 그 지연이자를 수령하지 않는 방식으로 대금 지급기한인 2014. 7. 1.부터 대금 지급완료일인 2017. 6. 19.까지 기간 원고 ○○○리테일이 그 지연이자 상당액인 3,587,970,093원을 원고 ○○○월드에 지원하고, 2014. 7. 1.부터 2016. 9. 29.(○○○ 그룹이 상호출자제한기업집단에서 제외된 2016. 9. 30. 이전)까지 양도대금의 지연이자 상당액 1,712,792,000원을 원고 ○○○월드에 지원함으로써 특수관계인인 동일인 및 그 배우자에게 위 기간 동안의 원고 ○○○월드에 대한 보유 지분율 합계 48.65%에 해당하는 833,273,000원 상당액을 부당하게 귀속시켰다고 판단하였다.
 다) 인력 지원행위 
 원고 ○○○리테일은 2013. 11. 11.부터 2016. 3. 28.까지 원고 ○○○리테일과 원고 ○○○월드의 대표이사를 겸직한 소외 2의 급여를 전부 부담하였다(이하 이와 같이 원고 ○○○리테일이 원고 ○○○월드의 대표이사를 겸직한 소외 2에게 급여를 대신 지급한 행위를 ‘제3행위’라 한다).
피고는 원고 ○○○리테일이 제3행위를 통해 소외 2 대표이사의 겸직 기간 원고 ○○○월드가 지급하였어야 할 급여를 대신 지급해줌으로써 원고 ○○○월드에 위 기간 동안 소외 2의 급여상당액 185,144,473원을 지원하고, 2015. 2. 14.부터 2016. 3. 28.까지 상호출자제한기업집단인 ○○○ 그룹에 속한 원고 ○○○리테일이 같은 그룹에 속한 원고 ○○○월드에게 위 기간 급여상당액 83,783,108원을 지원함으로써 특수관계인인 동일인과 그 배우자에게 부당한 이익을 귀속시켰다고 판단하였다.
 2) 시정명령 및 과징금납부명령 
 가) 부당지원행위(제1 내지 3행위) 
피고는 원고 ○○○리테일의 제1 내지 3행위가 구 공정거래법 제23조 제1항 제7호에 해당하여 위법하고[제3행위 중 2013. 11. 11.부터 2014. 2. 13.까지의 행위는 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정되어 2014. 2. 14. 시행되기 전의 것, 이하 ‘개정 전 공정거래법’이라 한다) 제23조 제1항 제7호], 원고 ○○○월드의 제1 내지 3행위가 구 공정거래법 제23조 제2항에 해당[제3행위는 2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정된 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 부칙 제2조 제2항에 따라 2015. 2. 14.부터]하여 위법하다고 판단하였다.
 나) 부당한 이익제공행위(제2, 3행위) 
피고는 원고 ○○○리테일의 제2행위 중 2014. 7. 1.부터 2016. 9. 29.까지의 행위, 제3행위 중 2015. 2. 14.부터 2016. 3. 28.까지의 행위가 구 공정거래법 제23조의2 제1항 제1호에 해당하여 위법하고, 원고 ○○○월드의 제2행위 및 제3행위(각 위반기간은 위와 동일)는 구 공정거래법 제23조의2 제3항에 해당하여 위법하다고 판단하였다.
 다) 시정명령 및 과징금납부명령 
피고는 원고들이 앞으로 이 사건 행위와 동일 또는 유사한 행위를 할 가능성이 있다고 보아 구 공정거래법 제24조에 따라 원고들에게 향후 행위금지명령을 부과하고, 구 공정거래법 제24조의2, 제55조의3, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2016. 9. 29. 대통령령 제27529호로 개정되어 2017. 7. 1. 시행되기 전의 것, 이하 ‘구 공정거래법 시행령’이라 한다) 제61조 제1항 [별표 2]에 따라 원고들에게 각각 과징금을 부과하였다(이하 피고의 시정명령을 ‘이 사건 시정명령’, 과징금납부명령을 ‘이 사건 과징금납부명령’이라 하고, 이를 통틀어 ‘이 사건 처분’이라 한다).
 3) 피고의 과징금 산정 
 가) 산정기준 
피고는 구 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2017. 11. 30. 공정거래위원회 고시 제2017-21호로 일부 개정되어 같은 날 시행된 것, 이하 ‘구 과징금 고시’라 한다) Ⅳ. 1. 마.에 따라 각 지원행위의 위반액에 위반행위 중대성의 정도별 부과기준율을 곱하여 과징금을 산정하였다.
 (1) 위반액 
위반액은 구 과징금 고시 Ⅱ. 8. 나. 및 다.에 따라 구 공정거래법 제23조 제1항 제7호, 구 공정거래법 제23조 제2항의 규정을 위반하여 지원하거나 지원받은 지원금액과 구 공정거래법 제23조의2 제1항 제1호 및 제3항의 규정을 위반하여 거래 또는 제공한 위반금액을 말한다. 피고는 원고들의 위반행위별 위반액을 다음 [표 10]과 같이 산정하였다.
 [표 10] 원고별 위반액 (단위: 원) 원고지원행위 내용위반 기간위반액 ○○○ 리테일제1행위(자금 무상 대여행위)2016. 12. 31.∼2017. 6. 30.1,377,385,205 제2행위(지연이자 미수령행위)2014. 7. 1.∼2017. 6. 19.3,587,970,093 ?특수관계인 부당 이익제공행위2014. 7. 1.∼2016. 9. 29.1,712,792,000 제3행위(인력 지원행위)2013. 11. 11.∼2016. 3. 28.185,144,473 ?특수관계인 부당 이익제공행위2015. 2. 14.주2)∼2016. 3. 28.83,783,108 ○○○ 월드제1행위(자금 무상 대여행위)2016. 12. 31.∼2017. 6. 30.1,377,385,205 제2행위(지연이자 미수령행위)2014. 7. 1.∼2017. 6. 19.3,587,970,093 ?특수관계인 부당 이익제공행위2014. 7. 1.∼2016. 9. 29.1,712,792,000 제3행위(인력 지원행위)2015. 2. 14.∼2016. 3. 28.83,783,108 ?특수관계인 부당 이익제공행위2015. 2. 14.∼2016. 3. 28.83,783,108 
 (가) 제1행위의 위반액 산정 
피고는 제1행위가 담보 없이 자금을 대여한 행위임을 전제로 하여, 이 사건 매매계약 체결일인 2016. 12. 31.을 기준으로 원고 ○○○월드가 2016. 12. 31.자로 신한은행으로부터 자금을 차입한 사례 중에서 ◇◇물류센터의 부동산 담보신탁 수익권과 전남 무안 택지개발사업지구 등을 담보로 한 자금차입 거래로서 그 만기일이 2017. 6. 30.인 자금차입 사례 2건 을 차입금액에 따라 가중평균하여 산정한 금리 4.96%를 지원금액 산정을 위한 개별정상금리 로 보고, 원고 ○○○리테일이 매매계약을 통해 원고 ○○○월드에 제공하였던 계약금 560억 원을 대여금액으로 보아 이에 대해 이자 미회수 기간 181일을 대여 기간으로 판단하여 정상금리 4.96%를 적용한 1,377,385,205원[=56,000,000,000×4.96%×(181/365)]을 제1행위의 지원금액으로 산정하였다.
 (나) 제2행위의 위반액 산정 
피고는, 이 사건 자산양수도 계약과 관련하여 최종 대금이 확정된 날을 추가 재고자산 매입이 최종적으로 이루어진 2015. 1. 31.로 보고, 이 사건 자산양수도계약서 제5조에서 최종 대금이 확정된 날로부터 60일 이내에 또는 양사가 상호 합의하는 날 대금을 지급하도록 정하고 있는 점을 고려하여 위 2015. 1. 31.로부터 60일에 해당하는 날짜인 2015. 4. 1.을 대금 지급기한으로 본 후 , 위 날짜 이후부터 상사법정이율인 연 6%의 지연이자율을 적용하여 2017. 6. 19.까지 그 지연이자 합계 3,587,970,093원을 지원금액으로 산정하였다(부당한 이익제공행위의 경우 2015. 4. 1.부터 2016. 9. 29.까지의 지연이자 합계액이 위반금액이다. 그러나 아래에서 보는 바와 같이 피고는 더 큰 금액인 부당지원행위의 지원금액을 기준으로 하여 과징금을 산정하였다).
 (다) 제3행위의 위반액 산정 
피고는 구 부당지원행위의 심사지침(2017. 12. 12. 공정거래위원회예규 제288호로 개정되어 같은 날 시행되기 전의 것) Ⅲ. 5. 나. 에 따라 2013. 11. 11.부터 2016. 3. 28.까지(2013년과 2016년은 일부 기간만 원고 ○○○월드의 대표이사를 겸한 것을 고려하여 해당 기간 월에는 일할 계산) 소외 2의 급여액에 원고들의 전체 매출액 합계액 중 원고 ○○○월드의 매출액이 차지하는 비율을 곱하여 계산한 후 합산한 금액 185,144,473원을 지원금액으로 산정하였다(부당한 이익제공행위의 경우 2015. 2. 14.부터 2016. 3. 28.까지의 금액 83,783,108원을 위반금액으로 산정하였으나, 아래에서 보는 바와 같이 피고는 더 큰 금액인 부당지원행위의 지원금액을 기준으로 하여 과징금을 산정하였다).
 (2) 중대성 판단 및 부과기준율 
피고는, 이 사건 행위들로 인해 원고 ○○○월드가 속한 시장에서 공정한 경쟁이 저해되거나 저해할 우려가 있었던 점, ○○○ 그룹 차원에서 지원의도를 갖고 적극적으로 관여한 점, 원고 ○○○월드의 매출액 및 영업이익 등과 비교하여 지원금액이 상당한 점 등을 종합적으로 고려하여 이 사건 행위들은 구 과징금 고시 [별표] 세부평가 기준표상 ‘중대한 위반행위’에 해당한다고 보아 50%의 부과기준율을 적용하였다.
 (3) 산정기준 
피고가 원고들의 각 위반액에 부과기준율 50%를 곱하여 산정한 원고별 산정기준은 아래 [표 11]과 같다. 피고는, 하나의 행위가 여러 개의 법령 규정에 위반될 경우 구 과징금 고시 Ⅳ. 4. 라. 규정에 따라 각 위반행위별로 산정된 과징금 중 더 큰 금액을 기준으로 부과과징금을 결정하는 점을 고려하여 위 [표 10] 각 행위 중 특수관계인의 부당한 이익제공행위의 위반금액은 제외하고 위반액을 산정하였다.
 [표 11] 원고별 산정기준 (단위: 원) 원고위반액부과기준율산정기준 ○○○리테일5,150,499,77150%2,575,249,885 ○○○월드5,049,138,40650%2,524,569,203 
 나) 1·2차 조정 
피고는 원고들에게 1차 조정 사유가 없다고 보아 위 산정기준을 1차 조정 산정기준으로 정하였고, 원고들이 조사 단계부터 피고의 심리 종결 시까지 행위 사실을 인정하면서 위법성 판단에 도움이 되는 자료를 제출하거나 진술을 하는 등 적극 협력한 사실을 인정하여 구 과징금 고시 Ⅳ. 3. 다. (3) (가)에 따라 다음 [표 12]와 같이 각 원고들의 1차 조정 산정기준에서 100분의 20을 감경하였다.
 [표 12] 원고별 2차 조정 산정기준 (단위: 원) 원고1차 조정 산정기준2차 조정2차 조정 산정기준 ○○○리테일2,575,249,88520% 감경2,060,199,908 ○○○월드2,524,569,20320% 감경2,019,655,362 
 다) 부과과징금의 결정 
피고는 원고들에게 부과과징금을 조정할 만한 사유가 없다고 판단하여 구 과징금 고시 Ⅳ. 4. 바.에 따라 위 2차 조정 산정기준에서 백만 원 미만의 금액을 버리고 원고 ○○○리테일에 대해 2,060,000,000원, 원고 ○○○월드에 대해 2,019,000,000원의 부과과징금을 결정하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 관계 법령 
별지 2 기재와 같다.
 3. 원고들의 주장 
 가. 제1행위에 관한 주장 
 1) 가장매매에 따른 자금 무상 대여행위 불성립 및 피고의 입증 부존재 
상환전환우선주(Redeemable Convertible Preferred Stock, 이하 ‘RCPS’라 한다) 주주 간 계약에 따라 관련 의무의 실질적인 부담 주체는 원고 ○○○리테일이었고, 원고 ○○○리테일이 2016년경 IPO를 준비하면서 거래소로부터 IPO 본심사 조건으로 계열회사와의 채권, 채무 관계를 해소할 것을 요구받아 원고 ○○○월드에 지급한 선급금을 해소하고자 하던 도중, 사업상 필요성이 인정되었던 이 사건 부동산을 원고 ○○○월드로부터 매수하는 방안을 고려하게 되어 원고들은 이 사건 매매계약을 체결하였으므로, 이는 각자의 필요 특히 원고 ○○○리테일의 적극적인 의사에 따라 계약을 체결한 것이고, 자금을 무상으로 대여하기 위한 가장매매에 해당하지 않으며, 원고들의 통정허위표시라는 점에 대한 피고의 입증이 없다.
 2) 원고 ○○○월드에 제공된 경제상 이익의 부존재 
가) 이 사건 매매계약이 해제됨으로 인하여 원고 ○○○리테일이 손해를 감수하거나 불이익을 당한 바 없고 오히려 원고 ○○○월드가 계약금 반환을 위해 아동 사업 부문 양도대금채권의 상계 후 남은 계약금을 일부 현금으로 지급하여 반환하는 등 불이익을 입었고, 계약이 해제됨에 따라 매매대금의 잔금 상당의 기회 이익을 오히려 상실하게 되었는바, 이 사건 매매계약이 해제됨으로써 원고 ○○○월드에 경제상 이익이 제공된 것으로 보기는 어렵다.
나) 기존 원고 ○○○월드에 지급된 선급금과 단순 회계처리 방식으로 계약금이 지급되어 원고 ○○○월드에 대한 자금 유입도 없었고, 따라서 원고 ○○○월드에 이자 상당액의 실질적인 경제적 이익이 발생하지 아니하였으므로, 어떠한 경제상 이익이 제공된 것으로 볼 수 없다.
 3) 지원의도 부존재 
이 사건 매매계약은 처음부터 원고 ○○○리테일의 IPO라는 당시 가장 중요한 현안을 고려하여 원고 ○○○리테일의 필요에 의한 것이고, RCPS 주주 간 계약 위약금과 관련하여 ○○○ 그룹 차원의 불필요한 재무지출을 막고 계열회사 간 자산의 효과적인 재배치를 위한 합리적인 조치였으므로, 지원의도를 인정할 수 없다.
 4) 부당성 불인정 
 원고 ○○○리테일이 지원한 금액으로 산정된 약 13억 원의 금액은 이 사건 매매계약이 있은 2016년 말~2017년 초 원고 ○○○월드의 이익잉여금(2016년 6,964억 원, 2017년 8,674억 원)에 비하면 현저히 적은 수준에 불과하고, 위 금액 자체로도 국내 의류·패션 시장에서 경제력이 집중되거나 공정한 경쟁을 저해할 우려가 있다고 보기 어렵다.
 나. 제2행위에 관한 주장 
 1) 양도대금 ‘지연 회수’ 부존재 
이 사건 자산양수도 계약서 제5조 제1항에 의하면 이행일은 양 당사자 간 최종 대금이 확정된 날로부터 60일 이내 또는 ‘양 당사자가 상호 합의하는 날’로 정의되어 있고, 양도대금은 제5조 제2항에서 ‘원고 ○○○월드와 원고 ○○○리테일 간에 발생된 채권과 채무가 있는 경우에 상계 합의를 통해서 양도대금 지급에 갈음할 수 있다’고 정하고 있는바, 원고들 사이에 양도대금의 지급과 관련하여 매 채권 발생시 내지 각 상계 합의일을 이행일로 하기로 하는 합의가 성립했다고 볼 수 있으므로, 계약 해석상 대금의 지연이 있다고 볼 수 없어 대금 지연 방식에 의한 지원행위가 성립한다고 볼 수 없다.
 2) 상당히 유리한 조건 미해당 
 (명칭 생략) 자산 양수도대금은 시가인 정상가격으로 산정되었고, 대규모 자산 양수도의 경우 양수도대금 분할 지급은 이례적이지 않다. 쌍방이 서로 채무를 부담하는 거래에서 상계 합의 방식으로 대금 지급을 합의하는 것 역시 합리적인 방식이다. 또한 이는 실무자 간의 소통에 의해 상계 합의가 이루어진 것일 뿐이므로 경영자의 의사결정이 개입된 것이 아니다. 이러한 사정을 고려하면, 원고 ○○○리테일이 현저히 또는 상당히 유리한 조건으로 거래함으로써 원고 ○○○월드를 지원하고 이를 통하여 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시킨 것이라고 볼 수 없다.
 3) 지원의도 및 이익제공 의도의 부존재 
가) 이 사건 자산양수도 계약은 SPA 브랜드인 (명칭 생략)이 원고 ○○○리테일 산하에서 성장하기에는 한계가 있었기 때문에 원고 ○○○월드에 양도하고자 한 것이고, (명칭 생략)은 자산양수도 이후 원고 ○○○월드의 기획, 마케팅 등으로 SPA 브랜드로 성공적으로 안착하였는바, 이처럼 이 사건 자산의 양도는 원고 ○○○월드 지원을 위한 것이 아니라 합리적 경영판단의 결과이다.
나) 이 사건 자산양수도 계약은 2014년 초에 이루어진 것으로서 원고 ○○○월드의 2016년 유동성 위기와는 무관하고, 원고 ○○○리테일이 (명칭 생략) 양도대금의 일부를 지연 수령한 것은 민사상 과실에 의한 채무불이행에 불과할 뿐이므로 지원의도를 인정할 수 없다.
 4) 지원행위의 부당성 및 이익제공행위의 부당성 불인정 
가) 양도대금의 지연지급으로 인한 지원금액 약 35억 원은 원고 ○○○월드가 원고 ○○○리테일로부터 배당받을 수 있었던 금액(2013년부터 2016년까지 약 3,700억 원~5,900억 원), 원고 ○○○월드의 이익잉여금(2013년부터 2017년까지 약 6,300억 원~7,110억 원), 현금창출능력(2014년 1~4분기 약 346억 원~854억 원), 원고 ○○○월드의 매출액(약 1조 6,000억 원~1조 7,000억 원)이나 영업이익 수준(약 1,200억 원~2,600억 원)보다 현저히 적은 수준이므로 위 금액 자체로도 원고 ○○○월드가 속한 국내 의류·패션 시장에서 경제력이 집중되거나 공정한 경쟁을 저해할 우려가 있다고 보기 어렵다.
나) 부당한 이익제공행위의 부당성은 변칙적인 부의 이전을 통하여 특수관계인을 중심으로 경제력 집중이 유지·심화될 우려가 있는지를 보아야 하는데, 제2행위와 관련하여 특수관계인에게 부당한 이익이 귀속되었는지 여부에 관해 규범적 평가가 전혀 이루어지지 않았고, 특수관계인인 동일인에게는 사익편취 의도가 전혀 없었으므로 부당성이 인정되지 않는다.
 다. 제3행위에 관한 주장 
 1) 지원행위 및 이익제공행위의 부존재 
 원고 ○○○리테일이 소외 2 대표이사의 주된 근무법인으로서 겸직 대표이사가 수행한 업무에 상응하여 마땅히 지급하여야 할 급여를 지급한 것일 뿐이고, 원고 ○○○리테일의 급여 부담만으로 원고 ○○○월드에 과다한 경제상 이익이 제공되고 이를 통해 특수관계인에게 부당한 이익이 귀속되었다고도 볼 수 없다.
 2) 지원의도 및 이익제공 의도의 부존재 
 소외 2 대표이사의 겸직 과정에서 실질적으로 업무 수행을 고려하여 주된 근무법인인 원고 ○○○리테일이 급여를 지급한 것에 불과하므로 원고 ○○○월드에 대한 지원의도를 인정할 수 없다.
 3) 지원행위의 부당성 및 이익제공행위의 부당성 불인정 
가) 원고 ○○○리테일이 지원한 금액으로 산정된 1억 8,500만 원 내지 8,300만 원의 금액으로 인하여 국내 의류·패션 시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력이 집중되었다고 보기 어렵고, 오히려 2014년부터 2019년까지 원고 ○○○월드의 시장점유율 내지 매출액 순위는 점차 하락하였을 뿐이며, 위 기간 원고 ○○○월드의 재무구조 개선은 원고 ○○○월드의 자구노력에 의한 것이지 지원행위에 의한 것이 아니다.
나) 제3행위로 인하여 특수관계인을 중심으로 경제력 집중이 유지·심화될 우려가 있다고 볼 수 없고, 특수관계인인 동일인에게는 사익편취 의도가 전혀 없었으므로 이익제공행위의 부당성이 인정되지 않는다.
 라. 이 사건 처분의 절차적 위법 
 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2020. 12. 29. 법률 제17799호로 전부개정 되기 전의 것) 제50조 제10항, 제50조의2에 의하면 조사공무원은 조사권을 남용하여서는 아니 되고, 심사보고서를 상정하여 심의·의결 절차가 진행 중인 경우 전원회의 또는 소회의의 승인이 없는 한 현장조사나 진술 조사를 할 수 없음에도 불구하고, 2021. 11.경 심사보고서 상정 이후인 2022. 1.경 금융기관에 대한 참고인 조사나 원고들에 대한 현장조사를 진행한 절차적 위법이 있어 이 사건 처분은 위법하다.
 마. 이 사건 과징금납부명령의 위법 
 1) 위반액 산정의 위법 
가) 제1행위의 경우 원고 ○○○리테일이 원고 ○○○월드에게 매매대금의 80%를 지급하여 매수인에 대한 소유권이전등기청구권이 존재하므로, 이 사건 부동산에 대한 담보가 있다고 평가하여야 한다. 그럼에도 담보가 없는 경우라고 보아 개별정상금리를 산출하여 위반액을 산정한 것은 위법하다.
나) 제2행위의 경우 원고들이 이 사건 자산양수도 계약상 ‘양 당사자가 상호 합의하는 날’을 대금지급일로 합의한 이상 명시적 합의 없이 지연이 있다고 볼 수 있는 시기는 원고 ○○○월드의 재무담당자가 외부 협력업체에 대한 결제를 우선하기로 한 2016. 7.경 또는 양수대금 최종 잔액을 지급하기 직전인 2016. 1. 4. 이후에 한정되므로, 2015. 4. 1.이 대금지급일임을 전제로 하여 그 이후 지연이자를 계산한 위반액 산정은 위법하다.
 2) 부과기준율 산정의 위법과 재량권 일탈·남용 
피고는 원고들의 행위가 모두 구 과징금 고시 [별표] 세부평가 기준표상 ‘중대한 위반행위’에 해당한다고 보아 일괄적으로 부과기준율 50%를 적용하였는바, 이는 피고 스스로 마련한 내부 사무처리준칙에 위반하여 과징금을 산정한 것으로서 평등의 원칙 또는 비례의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 것이다.
 4. 판단 
 가. 제1행위의 부당지원행위 성립 여부 
 1) 관련 규정 및 법리 
 구 공정거래법 제23조 제1항 제7호 가목은 ‘사업자는 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금·대여금·인력·부동산·유가증권·상품·용역·무체재산권 등을 제공하거나 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위를 통하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다.’고 규정하고, 같은 법 제23조 제2항은 제1항 제7호에 해당할 우려가 있음에도 해당 지원을 받는 행위를 하여서는 아니 된다고 정하고 있으며, 제3항의 위임을 받은 구 공정거래법 시행령 제36조 제1항 [별표 1의2] 제10호 가목은 ‘사업자가 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금·대여금 등 자금을 상당히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 상당한 규모로 제공 또는 거래하는 행위에 해당하는 행위를 통하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위’를 ‘부당한 자금지원행위’로서 금지하고 있다.
이때 부당한 자금지원행위는 자금의 제공 또는 거래방법이 직접적이든 간접적이든 묻지 아니하므로, 지원주체가 지원객체를 지원하기 위한 목적으로서 지원행위를 하되 지원주체와 지원객체와 사이의 직접적이고 현실적인 상품거래나 자금거래행위라는 형식을 회피하기 위한 방편으로 제3자를 매개하여 상품거래나 자금거래행위가 이루어지고 그로 인하여 지원객체에게 실질적으로 경제상 이익이 귀속되는 경우에는 자금지원행위에 해당한다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2001두2881 판결 등 참조).
 2) 인정사실 
 가) ○○○ 그룹의 유동성 위기와 원고 ○○○월드의 RCPS 주주 간 계약 체결 
(1) 원고 ○○○월드는 2013. 1. 23. (브랜드명 2 생략)을 약 2,934억 원에 인수하면서 1,815억 원을 자체 자금으로, 나머지는 ☆☆☆ LLC를 비롯한 재무적 투자자들로부터 조달하였다.
(2) ○○○ 그룹은 2014. 4.경 (브랜드명 2 생략) 등의 사업인수에 따른 차입금 누적으로 인하여 2014년부터 2017년까지 금융감독원으로부터 주채무계열 로 지정되었다.
(3) 원고 ○○○리테일은 2014. 6. 18. 총 3,000억 원의 RCPS를 발행했는데, 원고 ○○○리테일의 주주로서 ○○○ 그룹의 지주회사 역할을 하는 원고 ○○○월드와 RCPS 인수자인 소외 17 회사 사이의 주주 간 계약서(갑 제2호증)의 내용 중 일부는 다음과 같다(아래 계약서상 지주회사는 원고 ○○○월드, 투자자는 RCPS 인수자, 대상회사는 원고 ○○○리테일을 가리킨다).
 원고 ○○○리테일 RCPS 주주간 계약서(갑 제2호증) ? 제1조 목적 및 정의 (중략) "계산기간"이란, 본 조 소정의 재무비율을 계산함에 있어서 어느 계산일과 관련하여 당해 연도 1월 1일부터 12월 31일까지의 기간을 의미한다. "계산일"이란, 본 조 소정의 재무비율들을 계산함에 있어서, 본 계약 체결일 이후에 도래하는 매년 12월 31일을 의미한다. (중략) 제12조 재무약정 (3) 지주회사는 대상회사의 계열회사 및 자회사에 대한 지원(자금대여, 채무보증, 담보제공 등을 포함하며 이에 한하지 아니함) 최초금액(본건 투자계약의 첨부 3에 기재된 바와 같음)을 기준(최초기준 지원금액은 2013년 연말재무제표상 지원금액에서 투자종결일로부터 3영업일 전일까지의 관련 증감액을 가감하여 산정)으로 하여, 각 계산일에, 당해 계산일에 종료하는 계산기간과 관련하여, 각 계산일 현재의 계열회사 및 자회사에 대한 지원금액 증가액이 연 오백억(50,000,000,000) 원을 초과하지 않도록 대상회사를 경영하여야 하며 각 계산일 간의 기간 중에도 해당연도 말 한도를 어느 시점이라도 초과하여서는 아니 된다. 단, 투자종결일로부터 3년이 되는 날의 3영업일 전까지 최초기준 지원금액을 포함한 누적 지원금액이 이천억(200,000,000,000) 원을 초과할 수 없다. (하략) ? 제13조 손해배상 (1) 본 계약에서 명시적으로 달리 규정한 경우를 제외하고, 어느 당사자(이하 "면책의무자"라고 함)가 본 계약상 의무, 확약 또는 합의 등에 위반하여 다른 당사자(이하 "면책권리자"라고 함)에게 손해, 손실, 지급의무, 부담, 채무 또는 비용 등(손해, 이자, 벌금, 위약금 및 변호사 기타 전문가들의 자문비용, 조사비용을 포함하며, 이에 한하지 않음. 이하 "손해 등"이라고 함)을 발생시킬 경우, 이로 인하여 면책권리자에게 발생한 일체의 손해 등을 배상하여야 한다. (2) 지주회사는, (i) 본 계약에서 진술 및 보장한 사항이 허위이거나 부정확한 경우, (ii) 지주회사가 본 계약에서 부담하는 확약, 의무 또는 합의에 위반한 경우, 또는 (iii) 대상회사가 본건 투자계약 및 투자자에게 제출하는 확약서에서 부담하는 확약, 의무 또는 합의에 위반한 경우, 이로 인하여 투자자에게 발생한 일체의 손해 등을 배상하여야 한다.주11) (하략) 
 나) ○○○ 그룹의 유동성 확보 노력 
(1) 원고 ○○○월드의 기업어음 및 회사채에 대한 평가등급은 2014년부터 하락하기 시작하였고, 이에 원고 ○○○월드는 2016. 1.경부터 그룹 차원의 유동성 위기라고 인식하고 유동성 위기 극복을 위한 TF팀을 구성하여 운영하였다.
(2) (브랜드명 2 생략) 인수 당시 재무적 투자자로 참여한 ☆☆☆ LLC 등이 2016. 4. 26. 풋옵션 행사 의사를 원고 ○○○월드에 통지하였다. 원고 ○○○월드는 ☆☆☆ LLC 등의 풋옵션 행사에 따라 2016. 7. 25.까지 약 1,000억 원의 풋옵션을 이행·상환하여야 했으나, 자금 부족으로 이를 연체하여 최종적으로 2017. 3.에 RCPS 및 BW의 대가를 완납하고 취득하였다.
(3) 원고 ○○○월드는 2016. 7.경 (브랜드명 3 생략) 상표권을 중국 소외 18 회사에 매각하기로 하였다. 원고 ○○○월드 CFO실은 2016. 10.경 (브랜드명 3 생략) 매각대금 2,500억 원이 2016년 말까지 유입되면 유동성 문제가 일정 부분 해결될 것으로 판단하였다.
(4) 그러나 한국신용평가는 2016. 12. 30. ○○○ 그룹의 과중한 채무부담이 지속되고 있다고 판단하고, 원고 ○○○월드의 신용등급을 한 단계 아래(BBB/부정적→BBB-/부정적)로 조정, 발표하였다.
 다) 원고 ○○○월드의 선급금 해결방안 모색과 이 사건 매매계약의 체결과 해제 
(1) 원고 ○○○리테일은 2016. 12. 말 기준 원고 ○○○월드에 선급금 명목으로 636억 원을 지원하고 있었다.
(2) 원고 ○○○월드는 2016년 연말 예상 선급금 잔액이 613억 원으로 예상되는 상황에서, 이를 100억 원 미만으로 감소시키지 않는 경우 RCPS 주주간 계약상 계열사 자금 지원 한도 위반으로 180억 원을 위약금으로 지급하여야 하는 상황이었고, 그에 따라 2016. 12. 말까지 예상되는 선급금 잔액을 613억 원에서 100억 원 미만으로 감소시킬 필요가 있었다. 
(3) 원고 ○○○월드는 2016년경 유동성 위기로 인해 자체적으로 선수금을 해소하기가 어려웠으므로, 원고 ○○○월드의 경영진(CFO실)은 2016년 11월경부터 ○○○ 그룹 차원에서 선급금 해결방안을 검토하기 시작하였다.
(4) 원고들은 여러 차례에 걸친 내부적 조정과정을 거쳐, 원고 ○○○리테일이 원고 ○○○월드가 소유한 이 사건 부동산을 670억 원에 매수하되, 계약금을 매매대금의 약 83.6%인 560억 원으로 정하고, 원고 ○○○월드가 해당 계약금을 위 선급금과 상계 처리하기로 하는 방안을 마련하였다.
(5) 원고 ○○○월드는 2016. 12. 31. 계약금 560억 원과 위 선급금을 회계상으로 먼저 상계 처리하여 선수금 채무를 100억 원 미만으로 낮추었고, 이후 원고 ○○○리테일은 2017. 1. 10. 이 사건 부동산을 670억 원에 매수하는 부동산 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 ○○○월드와 체결하면서, 계약서상의 계약일을 2016. 12. 31.로 소급하여 기재하였다.
(6) 이 사건 매매계약의 구체적 내용을 살펴보면, ① 이 사건 건물의 매매대금은 420억 원(계약금 350억 원, 잔금 70억 원)으로, ② 이 사건 토지의 매매대금은 250억 원(계약금 210억 원, 잔금 40억 원)으로 되어 있으며, 잔금 지급일은 각 2017. 6. 30. 이내로 되어 있다.
 (원고 ○○○월드 회계 전표(을 제8호증) 생략) 
(7) 한편, 이 사건 매매계약의 계약서 제6조에는 "매수인이 잔금지급기일에 잔금을 지급하지 아니하고, 매도인에게 본 계약의 해제를 통지하는 경우 본 계약은 즉시 해제된다."라고 정하고 있는데, 원고 ○○○리테일은 이 사건 매매계약의 잔금지급일인 2017. 6. 30.까지 잔금 110억 원을 원고 ○○○월드에 지급하지 않았다. 
(7) 원고 ○○○월드는 2017. 5. 10. 자신의 아동 사업 부문(약 441억 원)을 원고 ○○○리테일에 양도하는 계약을 체결하였고, 2017. 5. 31. 위 양수도계약의 변경계약을 체결하였으며, 아동 사업 부문 양도대금을 2017. 6. 1. 이 사건 부동산 매매 계약금(560억 원)과 회계시스템상 상계한 것으로 처리하여 매매계약 해제에 따른 계약금을 원고 ○○○리테일에 반환하였고(원고 ○○○리테일은 2017. 6. 30. 회계시스템상 계약금 반환채권과 양도대금을 상계한 것으로 처리하였다), 2017. 6. 30. 원고 ○○○리테일에 상계하고 남은 계약금 11,851,340,946원을 계좌이체 하는 방식으로 반환하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 32호증, 을 제1 내지 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 3) 구체적 판단 
가) 위 인정사실과 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 관련 규정과 법리에 비추어 살펴보면, 원고들이 이 사건 매매계약의 형식을 빌려 선급금을 계약금으로 회계상 처리하여 선급금을 줄인 행위는 비록 형식상으로는 회계상 계약금 560억 원을 원고 ○○○월드가 원고 ○○○리테일로부터 제공받은 것으로 기재되었으나, 그 실질상 원고 ○○○월드가 원고 ○○○리테일로부터 제공받은 경제상 이익이 전혀 없어 지원행위가 성립한다고 볼 수 없으므로, 이를 전제로 하여 원고 ○○○리테일의 이 사건 매매계약에 따른 원고 ○○○월드에 대한 계약금의 교부가 자금의 무상대여행위로서 부당한 자금지원행위에 해당한다고 본 피고의 이 사건 처분 중 제1행위에 관한 부분은 위법하므로 취소되어야 한다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 있다.
(1) 이 사건 매매계약의 계약금이 2016. 12. 31.경 기존에 존재하였던 선급금과 단순 회계처리 방식으로 상계된 것이라는 사실에 대해서는 당사자들 사이에 다툼이 없다. 원고 ○○○월드가 형식상 원고 ○○○리테일로부터 계약금 상당액을 무상으로 제공받은 것과 같은 외형이 형성되었다고 하더라도, 실제로 이 사건 매매계약을 통해 원고 ○○○리테일로부터 원고 ○○○월드에 자금이 유입된 바는 없다. 이 사건 매매계약의 계약금이 무이자 자금대여라고 하더라도, 이는 기존의 선급금이라는 무이자 자금대여를 대체한 것에 불과할 뿐이고, 어떤 새로운 경제상의 이익이 실질적으로 제공된 것으로 평가하기는 어렵다. 
(2) 한편, 원고 ○○○월드는 원고 ○○○리테일로부터 실제로 계약금을 지급받지 아니한 채 회계상으로만 선급금과 상계된 것으로 처리를 하였다가 다시 아동 사업 부문의 양도계약에 따른 양도대금과 이 사건 매매계약 해제에 따른 계약금을 서로 회계시스템상 상계처리를 후 남은 계약금을 원고 ○○○리테일에 계좌이체 방식으로 반환하였다. 그러나 원고 주장에 의하더라도 이 사건 매매계약이 해제된 후 선급금이 부활하지는 아니한 것으로 보이는바, 결국 형식상으로는 이 사건 매매계약 해제 후 반환해야 할 계약금 지급채무와 아동 사업 부문 양도계약에 다른 양도대금 지급채무를 서로 상계하고 남은 계약금을 반환한 것으로 되어 있으나 실질적으로는 당초 원고 ○○○리테일이 원고 ○○○월드에 지급한 선급금 중 원고 ○○○월드의 아동 사업 부문 양도에 따른 양도대금을 공제한 후 잔존 선급금을 반환한 것에 불과한 것으로 볼 수 있다. 
(3) 앞서 본 바와 같이, 이 사건 매매계약의 각 계약금은 전체 매매대금의 83%에 해당할 정도로 이례적으로 큰 금액인 점, 이 사건 매매계약은 매수인이 잔금지급기일에 잔금을 지급하지 아니하고 매도인에게 해제 통지를 할 때 해제되고 해제에 따른 위약금은 전혀 없는 것으로 정하고 있는데 이 역시 통상적인 거래 관행과는 큰 차이가 있는 점, 원고 ○○○월드는 2016년 연말 예상 선급금 잔액이 613억 원으로 예상되는 상황에서, 이를 100억 원 미만으로 감소시키지 않는 경우 RCPS 주주 간 계약상 계열사 자금 지원 한도 위반으로 180억 원을 위약금으로 지급하여야 하는 상황이었던 점, 원고 ○○○리테일이 이 사건 매매계약에 따라 원고 ○○○월드에 지급해야 할 계약금을 원고 ○○○월드가 원고 ○○○리테일로부터 받은 선급금으로 대체하게 될 경우 선급금 잔액은 100억 원 미만으로 감소하게 되는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 매매계약은 원고 ○○○월드가 RCPS 주주 간 계약에 따라 재무약정을 준수하지 않는 경우 인수자에 대해 부담하는 위약금을 지급하지 않기 위해 체결된 것으로 보인다. 
(4) 원고 ○○○월드는 이 사건 매매계약을 통해 RCPS 주주 간 계약에 따른 위약금을 면하게 되는 이익을 얻었을 수는 있으나, 이는 원고 ○○○월드가 원고 ○○○리테일과 형식적으로 체결한 이 사건 매매계약을 통해 얻은 탈법적 이익으로 이를 지원행위에 의한 지원금액으로 보기는 어렵다. 피고도 제1행위와 관련하여 처분대상으로 삼은 것은 상당한 규모의 자금을 무상으로 교부받아 이자 비용을 부담하지 아니하게 된 부분이고 구 공정거래법 제23조 제1항 제7호의 위반에 따른 지원금액에도 RCPS 주주 간 계약에 따른 위약금을 포함하지는 아니하였다.
 나. 제2행위의 부당지원행위 및 부당한 이익제공행위 성립 여부 
 1) 인정사실 
 가) ○○○ 그룹의 유동성 위기와 원고 ○○○월드의 경영 상황 
(1) ○○○ 그룹은 2010년경부터 차입금을 통한 공격적인 기업 인수·합병으로 인해 차입금은 연평균 13%의 속도로 증가해 2015년 총 차입금이 5.5조까지 상승한 반면, 같은 기간 영업이익 증가속도는 연평균 4%에 불과하게 되었다.
(2) 원고 ○○○월드의 2014년경 유동비율(유동자산/유동부채×100)은 약 76% 수준으로 업계 평균(142.47%) 및 업계 대기업 평균(149.9%)의 절반 수준에 머무르고 있었고, 당좌비율(당좌자산/유동부채×100) 역시 34%로 업계 평균(76.4%) 및 대기업 평균(74.85%)의 절반에 머무르고 있었다.
(3) 원고 ○○○월드는 재무구조 악화로 인해 2014년부터 2017년까지 기업어음 및 회사채에 대한 평가등급이 지속적으로 하락하였다.
 [표 13] ○○○월드의 기업어음 평가 등급 변동 추이 평가 연도평가 일자재무기준일(평가기관명 각 생략)평가 구분등급유효기간 2014년2014. 4. 29.2013. 12. 31.?본평가A3+2015. 6. 30. 2014. 10. 17.2014. 6. 30.?정기평가A3+2015. 6. 30. 2015년2015. 5. 19.2014. 12. 31.?본평가A3+2016. 6. 30. 2015. 12. 312015. 6. 30.?정기평가A32016. 6. 30. 2016년2016. 5. 23.-?수시평가A32016. 6. 30. 2016. 12. 30.2016. 6. 30.?정기평가A3-2017. 6. 30. 2017년2017. 4. 10.2017. 4. 10.?수시평가A3-2017. 6. 30. 2017. 12. 28.-?정기평가A32018. 6. 30. 
 [표 14] ○○○월드의 회사채 평가 등급 변동 추이 평가 연도평가 일자재무기준일(평가기관명 각 생략)평가구분등급유효기간 2014년2014. 4. 29.-?정기평가BBB+2014. 12. 23. 2014. 11. 28.-?본평가BBB+2016. 6. 1. 2015년2015. 1. 30.2013. 12. 31.?본평가BBB+2016. 2. 2. 2015. 12. 31.2014. 12. 31.?수시평가BBB2017. 10. 6. 2016년2016. 4. 7.-?정기평가BBB+2017. 10. 6. 2016. 12. 30.2015. 12. 31.?수시평가BBB-2017. 10. 6. 2017년2017. 4. 10.-?정기평가BBB-2017. 10. 6. 2017. 6. 29.2016. 12. 31.?정기평가BBB-2017. 10. 6. 
 나) 이 사건 자산 매각 추진 
(1) 원고 ○○○월드의 대표이사 소외 19는 2014. 2. 11. 동일인의 승인을 받고 원고 ○○○리테일과 원고 ○○○월드의 경영진에게 상당한 매출과 영업이익이 기대되는 원고 ○○○리테일의 의류 브랜드 (명칭 생략)을 원고 ○○○월드에 매각하라는 지시를 하였다. ○○○ 그룹의 CFO였던 소외 20은 위 지시를 받은 다음 날 소외 19와 소외 21에게 ‘(명칭 생략) 자산 이전은 별도 검토가 필요하며, 신속한 세무 분석을 진행하여 최적의 구조를 찾겠다’는 취지의 회신을 하였다.
(2) 원고들의 직원들은 2014. 3. 5. (명칭 생략) 이관 관련 회의를 개최하여 자산 이전 방식을 논의하면서, 원고들 사이에 자산 양수도 방식으로 이 사건 자산을 이전하되, 대금 지급은 현금을 다 줄 수 없기 때문에 대물 결제 방법으로 이용하기로 논의하였다.
 다) 이 사건 자산양수도 계약 체결과 양도대금 조정 
(1) 원고들은 2014. 5. 27. 이 사건 자산양수도 계약을 체결하였다. 당시 계약서상 자산 양수도 기준일은 2014. 7. 1.로, 승계되는 자산은 2014. 6. 30.을 기준일로, 양도대금은 잠정 420억 원으로 정하였는데, 계약서 내용 중 일부는 다음과 같다.
 자산양수도계약서(갑 제7호증) 제4조 【양도대금】 본건 양도대금은 잠정적으로 금 사백이십억(부가가치세 별도) 원으로 하되, 실사 및 상표권 등 감정평가 결과에 따라 확정가액을 정하기로 한다. ? 제5조 【양도대금 지급방법】 1. 을은 실사 종결 후 양 당사자 간 최종 대금이 확정된 날로부터 60일 이내에 또는 양 당사자가 상호 합의하는 날(이하 "이행일"이라 한다)에 양도대금 전부를 갑의 지정 계좌로 입금함과 동시에 갑은 을에게 제3조의 양수도 대상 자산(이하 "양수도 대상 자산") 이전을 완료해 주거나 완료에 필요한 서류를 제출하여야 한다. 다만, 본 계약상의 이행일까지 이행하여야 할 조건들이 조기에 완료될 경우에는 갑과 을의 합의하에 이행일을 조정할 수 있으며 공정거래위원회의 기업결합 심사 통지가 지연되는 경우에는 심사 완료 통지를 받은 날을 이행일로 하기로 한다. 2. 전항의 양도대금은 갑과 을 간에 발생된 채권과 채무가 있는 경우에는 상계 합의를 통해서 양도대금 지급에 갈음할 수도 있다. 3. 승계되는 양수도 대상 자산은 장부가 또는 공시지가 등 객관적인 가격을 기준으로 하며 실사 후 상호 협의하여 조정 한다. ? 제6조 【실사】 3. 갑과 을은 실사 결과에 따라 상호 합의하에 양도대금을 조정키로 하되, 양도대금의 조정은 이행일까지 완료하여야 한다. 
(2) 원고들은 2014. 7. 31. 이 사건 자산의 양도대금을 43,636,069,098원(부가가치세 포함)으로 확정하기로 하였는데, 자산 및 부채 가액확정에 관한 합의를 통해 ‘본 합의 체결 이후에 양수도 자산 중 소비자에게 판매 불가능한 상품이 발견되는 경우에는 그 가액을 상호 합의하에 조정하기로 한다’고 정하였다.
(3) 원고들은 위 합의서 작성 이후인 2014. 10. 30. 자산 및 부채 확정에 관한 추가합의를 통해 재고자산 중 소비자에게 판매 불가능한 상품의 가액 215,826,403원을 감액하였고, 이후 아래 [표 11]과 같이 ① 2014. 10. 31. ② 2014. 11. 30. ③ 2014. 12. 31. ④ 2015. 1. 31. 총 4회에 걸쳐 추가적인 재고자산 매입이 이루어짐에 따라 원고 ○○○월드가 원고 ○○○리테일에게 지급하여야 하는 이 사건 자산의 양도대금은 2015. 1. 31.경 51,148,662,873원으로 최종 확정되었다.
 [표 15] (명칭 생략) 양도 대금 합의 및 조정 내역 연번일자내용금액(원) 12014. 7. 31.자산/부채 가액확정 합의43,636,069,098 22014. 10. 30.자산/부채 가액확정 추가 합의-215,826,403 32014. 10. 31.재고자산 매입5,815,987,546 42014. 11. 30.재고자산 매입1,570,551,536 52014. 12. 31.재고자산 매입323,122,996 62015. 1. 31.재고자산 매입18,758,100 합 계51,148,662,873 
 라) 원고 ○○○월드의 양도대금 지급 과정 
(1) 원고 ○○○월드는 2014. 11. 1.부터 2017. 6. 19.까지 원고 ○○○리테일에 양도대금 51,148,662,873원을 총 15회로 나누어 분할 지급하였으며, 대금 지급도 현금 이외에 임대차 보증금·리조트 회원권 등 다른 채권 등과 상계하는 방식으로 이루어졌다. 원고 ○○○리테일은 2014. 7. 1. 원고 ○○○월드에 이 사건 자산을 양도하고 2014. 7. 31. 최초 양도대금 확정 합의가 이루어졌음에도 불구하고, 양도대금의 최종 지급은 거의 3년이 지난 2017. 6. 19.에서야 마무리되었다.
 [표 16] 이 사건 자산 양도대금 분할 지급 내역 연번지급 내용방식대금지급일지급대금(원)내 용 1미지급금상계2014. 11. 1.150,000,000전대차 보증금 상계 2미지급금상계2014. 12. 1.1,678,500,000임대차 보증금 상계 3미지급금상계2014. 12. 31.120,960,506의류 판매대금 상계 4미지급금상계2015. 2. 1.3,105,000,000임대차 보증금 상계 5미지급금상계2015. 4. 15.3,038,000,000리조트 회원권 상계 6미지급금상계2015. 4. 30.3,766,800,000리조트 회원권 상계 7외상매입금상계2015. 7. 1.2,272,938,102의류 판매대금 상계 8미지급금상계2015. 8. 1.290,000,000전대차 보증금 상계 9외상매입금상계2015. 10. 29.420,915,000리조트 회원권 상계 10미지급금상계2015. 11. 1.400,000,000전대차 보증금 상계 11미지급금현금2015. 12. 24.5,438,125,916현금결제 12미지급금상계2015. 12. 31.330,000,000전대차 보증금 상계 13미지급금상계2015. 12. 31.5,856,242,469채권양도 상계 14미지급금상계2016. 1. 4.2,838,823,179의류 판매대금 상계 15미지급금현금2017. 6. 19.21,442,357,701현금결제 합계51,148,662,873- 
(2) 원고 ○○○월드의 양도대금 지연지급과 관련하여, 원고 ○○○리테일은 계약 과정에서 담보를 설정하는 등 원고 ○○○월드의 채무이행을 위한 재무적 안전장치 등을 설정하거나 한 바는 없고, 원고 ○○○월드에 지연지급에 대해 독촉을 하지 않았으며, 원고 ○○○월드도 이러한 양도대금 지연지급에 대해 지연이자를 전혀 지급하지 않았다.
 [표 17] 이 사건 자산 양도대금 지급 내역 (단위: 천 원) 연번일자내용발생지급미지급액 12014-07-31양도대금 확정 합의43,636,069?43,636,069 22014-10-30양도대금 추가합의-215,826?43,420,243 32014-10-31재고자산 매입5,815,988?49,236,230 42014-11-01전대차 보증금 상계?150,00049,086,230 52014-11-30재고자산 매입1,570,552?50,656,782 62014-12-01임대차 보증금 상계?1,678,50048,978,282 72014-12-31의류 판매대금 상계?120,96148,857,321 82014-12-31재고자산 매입323,123?49,180,444 92015-01-31재고자산 매입18,758?49,199,2**-******-**-01임대차 보증금 상계?3,105,00046,094,2**-******-**-15리조트 회원권 상계?3,038,00043,056,2**-******-**-30리조트 회원권 상계?3,766,80039,289,4**-******-**-01의류 판매대금 상계?2,272,93837,016,4**-******-**-01전대차 보증금 상계?290,00036,726,4**-******-**-29리조트 회원권 상계?420,91536,305,5**-******-**-01전대차 보증금 상계?400,00035,905,5**-******-**-24현금결제?5,438,12630,467,4**-******-**-31전대차 보증금 상계?330,00030,137,4**-******-**-31채권양도 상계?5,856,24224,281,1**-******-**-04의류 판매대금 상계?2,838,82321,442,3**-******-**-19현금결제?21,442,3580 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 7호증, 을 제11, 12, 14, 18 내지 20, 22호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2) 부당지원행위의 성립 여부 
 가) 상당히 유리한 조건으로 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공한 행위인지 여부 
 (1) 관련 규정 및 관련 법리 
 구 공정거래법 제23조 제1항 제7호 가목, 제3항, 구 공정거래법 시행령 제36조 제1항 [별표 1의2] 제10호 나목은 ‘특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 부동산·유가증권·무체재산권 등 자산 또는 상품·용역을 상당히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 상당한 규모로 제공 또는 거래하는 행위를 통하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위’를 ‘부당한 자산·상품 등 지원행위’로서 금지하고 있다.
부당한 자산·상품 등 지원행위에서 ‘상당히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 상당한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공’한 것인지를 판단할 때에는 급부와 반대급부의 차이, 지원성 거래규모, 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2020두36267 판결 등 참조).
 (2) 구체적 판단 
앞서 본 사실, 앞서 든 증거, 을 제13호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사정에 비추어 보면, 원고 ○○○리테일은 원고 ○○○월드에 이 사건 자산을 양도하기로 하는 이 사건 자산양수도 계약을 체결하고, 그 대금을 지연 회수하면서 대금의 지연이자를 지급받지 않는 방식을 통하여 원고 ○○○월드에 상당히 유리한 조건으로 거래함으로써 과다한 경제상 이익을 제공하였다고 인정할 수 있으므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
(가) 원고들의 이 사건 자산양수도 계약에 의하면, 이 사건 자산 양도의 기준일은 2014. 7. 1.인데, 원고 ○○○리테일은 3년에 걸쳐서 그 자산의 양도대금을 회수하였는바, 원고 ○○○리테일은 양도대금의 지급이 완료되기도 전에 원고 ○○○월드에게 이 사건 자산을 양도한 것이므로, 이는 일반적인 상거래 관행에 비추어 보더라도 극히 이례적이다.
(나) 원고 ○○○리테일은 전체 양도대금의 약 50% 가량을 현금이 아닌 대물변제 및 채권을 통한 상계방식으로 지급하는 것을 원고 ○○○월드와 합의하였는바, 원고 ○○○월드는 일반적인 자산 양수도 방식과는 달리 전체 양도대금의 약 47.4%에 달하는 금액을 현금이 아닌 대물변제 및 채권을 통한 상계방식으로 지급하였다. 2014년경 당시 원고 ○○○월드의 현금 유동성을 보여주는 유동비율 및 당좌비율과 원고 ○○○월드의 재무상태를 고려하면, 원고 ○○○리테일은 원고 ○○○월드가 현금으로 양도대금을 지불할 능력이 부족하다는 점을 알면서도 이 사건 자산양수도 계약을 체결하면서 그 대금 중 절반 가까이 현금이 아닌 대물변제 및 채권으로 상계할 수 있도록 해주었는바, 특수관계가 없는 독립된 자들 사이의 거래라면 위와 같은 조건으로 거래할 수 없었을 것이다.
(다) 원고 ○○○리테일은 특수관계가 없는 제3자와의 유사한 거래에서는 통상적으로 계약부터 잔금지급까지 최소한 3개월을 넘기지 않았다. 또한 원고 ○○○월드는 원고 ○○○리테일에 대한 이 사건 자산의 양도대금을 3년에 걸쳐 지급했지만, 원고 ○○○리테일은 2017년경 원고 ○○○월드에 아동복사업 양도 관련 대금을 잔금 지급기한 내에 즉시 지급하였는바, 이러한 사정 역시 원고들의 이 사건 자산양수도 계약이 원고 ○○○월드에 상당히 유리한 조건이었음을 뒷받침한다.
(라) 원고 ○○○리테일은 원고 ○○○월드로부터 양도대금에 대한 지연이자를 2014. 7. 1.부터 2017. 6. 19.까지 약 3년에 가까운 기간 동안 받지 않음으로써 원고 ○○○월드가 해당 기간 지연이자를 부담하지 않을 수 있도록 하였는데, 상사법정이율에 따른 이자 상당액의 지원금액은 그 규모가 약 35억 원 상당에 해당한다. 원고 ○○○월드는 2014년부터 지속적인 유동성 위기와 재무구조 악화로 인해 신용등급이 지속적으로 하락함에 따라 과중한 차입금 누적으로 인한 이자 부담이 가중되는 상황이었던 것으로 보이는바, 원고 ○○○월드로서는 위 지연금액 상당의 자금을 외부로부터 차입하여 지급하는 것은 상당히 힘들었을 것으로 보인다.
 [표 18] 원고 ○○○월드의 지원행위 기간 지연이자액 (단위: 천 원) 연번일자내용양도대금의 발생 및 지급지연일수지연이자(이율 6%) 발생지급미지급액 12014-07-31양도대금 확정 합의43,636,069?43,636,069-- 22014-10-30양도대금 추가합의-215,826?43,420,243-- 32014-10-31재고자산 매입5,815,988?49,236,230-- 42014-11-01전대차 보증금 상계?150,00049,086,230-- 52014-11-30재고자산 매입1,570,552?50,656,782-- 62014-12-01임대차 보증금 상계?1,678,50048,978,282-- 72014-12-31의류 판매대금 상계?120,96148,857,321-- 82014-12-31재고자산 매입323,123?49,180,444-- 92015-01-31재고자산 매입18,758?49,199,2**-******-**-01임대차 보증금 상계?3,105,00046,094,2**-******-**-15리조트 회원권 상계?3,038,00043,056,2021398,5**-******-**-30리조트 회원권 상계?3,766,80039,289,40215106,1**-******-**-01의류 판매대금 상계?2,272,93837,016,46462400,4**-******-**-01전대차 보증금 상계?290,00036,726,46431188,6**-******-**-29리조트 회원권 상계?420,91536,305,54989537,3**-******-**-01전대차 보증금 상계?400,00035,905,549317,9**-******-**-24현금결제?5,438,12630,467,42353312,8**-******-**-31전대차 보증금 상계?330,00030,137,423735,0**-******-**-31채권양도 상계?5,856,24224,281,181**-******-**-04의류 판매대금 상계?2,838,82321,442,358415,9**-******-**-19현금결제?21,442,35805321,875,178 지연이자 합계3,587,970 
(마) 원고들은 계약의 해석상 양도대금의 지연이 없다고 주장하나, 자산양수도 계약서 제5조 제1항은 양도대금의 지급과 양도목적물의 이전을 동시이행으로 정하고 있고, 이 사건 자산양수도 계약에 의하면 자산양수도 기준일이 2014. 7. 1., 승계되는 자산을 2014. 6. 30. 확정된 자산으로 정하고 있는바, 원고 ○○○월드가 2014. 7. 1.자로 이 사건 자산을 양수하였으므로(을 제13호증 5면), 원고 ○○○월드의 잔금지급의무 역시 위 날짜에 발생하였고, 위 기간으로부터는 대금 지급의 지연이 발생하였다고 봄이 상당하며, 채권 상계에 의한 지급 방식을 정한 계약서 제5조 제2항은 양도대금 채권의 발생이 아닌 양도대금의 지급 방법에 관한 합의에 불과하다고 보인다.
 나) 지원의도 인정 여부 
 (1) 관련 법리 
지원의도는 지원행위를 하게 된 동기와 목적, 거래의 관행, 당시 지원객체의 상황, 지원행위의 경제상 효과와 귀속 등을 종합적으로 고려하여 지원주체의 주된 의도가 지원객체가 속한 관련 시장에서의 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 것이라고 판단되는 경우 인정되는 것이고, 이러한 지원의도는 여러 상황을 종합하여 객관적으로 추단할 수 있다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2004두350 판결 등 참조).
 (2) 구체적 판단 
앞서 본 사실, 앞서 든 증거, 갑 제35호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사정에 비추어 보면, 원고 ○○○리테일이 이 사건 자산양수도 계약에 따라 이 사건 자산을 원고 ○○○월드에 양도하고, 그 양도대금을 지연 회수하면서 그 지연이자를 수령하지 않은 행위는 원고 ○○○리테일이 향후 안정적인 수익이 예상되던 이 사건 자산을 원고 ○○○월드에 이전하여 유동성 위기에 빠져있던 원고 ○○○월드를 지원하려는 의도로 이루어진 것으로 판단된다. 따라서 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.
(가) 앞서 본 바와 같이, 원고 ○○○월드는 2014년경부터 유동비율과 당좌비율이 업계 평균 및 업계 대기업 평균의 절반에 미치지 못하였던 상황이었고, 원고 ○○○월드가 지주회사 역할을 하는 ○○○ 그룹의 경우 차입 위주의 성장전략으로 인하여 차입금 증가속도와 비교하면 영업이익의 증가는 미진한 결과를 보이는 등 경영 전반의 상황이 악화되고 있었다.
(나) 이 사건 자산양수도 계약이 체결된 배경을 살펴보면, 원고 ○○○월드의 대표이사이자 ○○○ 그룹의 부회장이었던 소외 19가 원고 ○○○리테일의 이 사건 자산을 원고 ○○○월드에 매각할 것을 지시함에 따라 계약이 추진되었고, 당시 실무자들의 회의록(을 제12호증)을 보면 ‘빨리하라고 하니 해야 한다’, ‘원고 ○○○월드가 줄 돈이 없다’는 내용이 확인되는 점에 비추어, 원고 ○○○월드에 이 사건 자산을 양도하여 (명칭 생략)이 원고 ○○○월드의 SPA 브랜드로서 성장할 수 있을 것이라는 전략적 판단하에서 이 사건 자산의 양도가 이루진 것이 아니라, 원고 ○○○월드의 재무 상황을 개선해주기 위한 목적에서 이루어진 것임을 알 수 있다.
(다) (명칭 생략)은 2014년 당시 안정적인 수익이 예상되는 브랜드였고, 실제로 원고 ○○○월드에 매각된 이후 연 20억 원에서 연 240억 원 상당의 안정적인 영업이익이 발생함에 따라 유동성 위기에 빠져있던 원고 ○○○월드의 재무구조 개선에 크게 기여하였다.
 [표 19] (명칭 생략) 브랜드 사업 현황 (단위: 백만 원) 구 분2014년2015년2016년2017년2018년 매출액72,709168,902177,723180,578201,024 영업이익5,9602,0902,02414,70524,739 영업이익률8.2%1.2%1.1%8.1%12.3% 
(라) 원고들의 2013년경 내부 문건인 ‘(명칭 생략) 상권 보고(갑 제35호증)’에는 (명칭 생략)이 백화점 상권에도 결국 진입을 하기는 하여야 하지만 우선순위는 아니라고 기재되어 있다. 이 사건 자산양수도계약이 (명칭 생략)을 SPA 브랜드로 성장시키기 위한 것이었다는 원고들의 주장을 뒷받침하는 객관적인 증거는 찾기 어렵다. 설령 원고들 주장과 같이 (명칭 생략)의 가두점 확산을 통한 브랜딩과 수익을 개선하기 위한 목적에서 이 사건 자산의 양도가 추진된 면이 있다고 보더라도, 이 사건 자산의 양도대금을 3년에 걸쳐 회수하고, 그에 따른 지연이자를 받지 않은 행위에는 당시 경영 상황이 어려웠던 원고 ○○○월드를 지원하기 위한 목적이 있었음을 부인하기 어렵다.
(마) 원고들은 대금의 지연지급이 과실에 의한 채무불이행으로서 실무자들 선에서 계열사 내부 채무 관계가 아닌 외부에 대한 채무 관계를 해소하고자 하던 과정에서 비롯된 것에 불과하다고 주장하지만, 상사법정이율에 따라 계산된 지원금액의 규모가 35억 원 상당에 달하는 점, 이 사건 자산의 양도가 추진된 시기가 원고 ○○○월드의 재무 상황이 악화되던 때인 점, 2014년경 당시 실무자들 역시 원고 ○○○월드의 대금 지불 능력이 없음을 인식하면서도 상부의 지시 때문에 이 사건 자산의 양도를 추진한 것인 점 등에 비추어 볼 때, 원고 ○○○월드의 대금 지연지급이 과실에 의한 채무불이행이라고 보기는 어렵다. 따라서 원고들의 위 주장 역시 받아들이기 어렵다. 
 다) 부당성 인정 여부 
 (1) 관련 법리 
 구 공정거래법 제23조 제1항 제7호의 부당지원행위에 있어서 지원행위가 부당성을 갖는지 유무를 판단함에 있어서는 지원주체와 지원객체와의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력집중의 효과 등은 물론 중소기업 및 여타 경쟁사업자의 경쟁능력과 경쟁여건의 변화 정도, 지원행위 전후의 지원객체의 시장점유율의 추이, 시장개방의 정도 등을 종합적으로 고려하여 당해 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 관련 시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004두6099 판결 등 참조).
 (2) 구체적 판단 
앞서 본 사실, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사정에 비추어 보면, 원고 ○○○리테일이 이 사건 자산을 원고 ○○○월드에 매각하면서 대금을 지연 회수함으로써 그 지연이자를 수령하지 아니한 행위로 인하여 원고 ○○○월드는 관련시장인 국내 의류·패션 시장에서 자유로운 경쟁의 기반을 침해함으로써 경쟁이 저해하거나 경제력 집중이 야기되는 등 공정한 거래가 저해될 우려가 초래되었다고 판단된다. 따라서 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.
(가) 원고 ○○○월드는 원고 ○○○리테일로부터 향후 상당한 수익이 예상되는 이 사건 자산을 양도받으면서, 그 대금을 3년에 걸쳐 지급하면서도 지연이자를 지급하지 않는 이익을 받음에 따라 재무 상황이 개선될 수 있었던 것으로 보인다. 실제로 2015년경 유동비율 78.37%로 2014년의 76.16%에 비하여 증가하게 된 반면, 같은 기간 업계 평균(2014년 142.47%→2015년 122.57%) 및 업계 대기업 평균(2014년 149.9%→2015년 112.9%) 유동비율이 감소된 것과 대조되는 결과를 보였다. 아울러원고 ○○○월드의 당기순이익이 적자에서 흑자로 전환되었으며, 부채비율 및 차입금 의존도 역시 큰 폭으로 개선되고, 기말 현금 및 현금성 자산 역시 큰 폭으로 늘었다.
 [표 20] 원고 ○○○월드의 재무개선 효과 (단위: 백만 원, %) 연도당기순이익기말 현금 및 현금성 자산부채비율총 차입금차입금 의존도 201451,51912,917152.061,128,13245.70 201531,88411,839158.991,234,33346.12 2016△14,6855,334159.051,034,16739.32 2017170,03912,260122.511,102,84739.03 201841,18951,777166.301,623,40850.92 
(나) 원고 ○○○월드는 위와 같은 지원을 통해 유동성 위기에서 벗어남으로써 경쟁이 치열한 국내 의류·패션 시장에서 퇴출당할 가능성이 줄어든 반면, 유리해진 경쟁여건을 이용하여 국내 의류·패션 시장에서 유력한 사업자로서 시장에서의 지위를 유지할 수 있게 되었다. 이와 같은 지원행위는 의류·패션 시장에 진입하려는 잠재적 경쟁자에게 경쟁상대인 기업 이외에 그 경쟁기업을 지원해주는 회사의 경영 능력까지도 고려하여야 하는 상황까지 조성하여, 결국 ○○○월드가 속한 국내 의류·패션 시장에로의 시장진입을 억제함으로써 시장경쟁을 저해하고, 경쟁기업의 진입 및 퇴출을 통해 자원의 최적 배분을 도모하는 시장기능을 약화할 수 있다.
(다) 원고 ○○○월드의 재무 상황이 개선되어 사업 기반과 재무상태가 인위적으로 유지·강화됨에 따라, 원고 ○○○월드는 자신의 경쟁력이나 경제상 효율과는 무관하게 국내 의류·패션 시장에서 경쟁상 우위를 확보하게 되는 등 원고 ○○○월드의 경쟁 조건이 경쟁사업자에 비하여 상당히 유리하게 되었다.
 3) 부당한 이익제공행위의 성립 여부 
 가) 상당히 유리한 조건으로 거래하여 특수관계인에게 이익이 귀속된 것인지 여부 
 (1) 관련 규정 
 구 공정거래법 제23조의2 제1항은 "일정 규모 이상의 자산총액 등 대통령령으로 정하는 기준에 해당하는 기업집단에 속하는 회사는 특수관계인(동일인 및 그 친족에 한정한다)이나 특수관계인이 대통령령으로 정하는 비율 이상의 주식을 보유한 계열회사와 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위를 통하여 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위를 하여서는 아니 된다. 이 경우 각호에 해당하는 행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다."라고 규정하면서, 제1호에서 ‘정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건보다 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위’를 규정하고 있다. 구 공정거래법 제23조의2 제1항 후문의 위임에 따라 구 공정거래법 시행령 제38조 제3항 [별표 1의3] 제1항 나목은 구 공정거래법 제23조의2 제1항 제1호에 따른 행위 중 하나로, ‘부동산·유가증권·무체재산권 등 자산 또는 상품·용역을 정상적인 거래에서 적용되는 대가보다 상당히 낮거나 높은 대가로 제공하거나 거래하는 행위’를 ‘상당히 유리한 조건의 자산·상품·용역 거래’로 정하고 있다.
 (2) 구체적 판단 
앞서 본 사실, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사정에 비추어 보면, 원고 ○○○리테일은 원고 ○○○월드에 이 사건 자산을 양도하기로 하는 이 사건 자산양수도 계약을 체결하고, 그 대금을 지연 회수하면서 대금의 지연이자를 지급받지 않는 방식을 통하여 원고 ○○○월드에 상당히 유리한 조건으로 거래하여 특수관계인에게 이익이 귀속된 것임을 인정할 수 있으므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
(가) 앞서 본 바와 같이 원고 ○○○리테일이 원고 ○○○월드에 이 사건 자산을 양도하면서 대금을 3년에 걸쳐 회수한 것은 상거래 관행상 지극히 이례적인 것인 점, 이 사건 자산양수도 계약 체결 당시 원고 ○○○월드의 재무 상황이나 유동성도 좋지 못하였음에도 불구하고 이 사건 자산을 먼저 원고 ○○○월드에 양도하고, 이 사건 자산의 양도대금 중 상당 부분을 대물변제 및 채권을 통한 상계방식으로 지급받았을 뿐 아니라 그에 대한 지연이자를 전혀 지급받지 아니한 점 등을 종합하면, 원고 ○○○리테일에 원고 ○○○월드에 상당히 유리한 조건으로 거래한 것임을 인정할 수 있다.
(나) 이 사건 자산양수도계약에 따른 대금 지연 회수 시점부터 ○○○ 그룹이 상호출자제한기업집단에서 제외됨으로써 원고들이 구 공정거래법 제23조의2의 적용대상에서 제외된 2016. 9. 29.경까지 미수령한 지연이자 금액이 합계 약 17억 원 상당으로 작지 않은 규모인 점 역시 원고 ○○○리테일이 원고 ○○○월드에 상당히 유리한 조건으로 이익을 제공하는 거래를 하였다는 사정을 뒷받침한다.
(다) 2014. 7. 1.부터 2016. 9. 29.까지 ○○○ 그룹이 상호출자제한기업집단으로 지정된 기간 동일인과 배우자의 원고 ○○○월드 지분보유 비율은 48.65%로, 원고 ○○○월드는 ○○○ 그룹의 동일인이 최대주주로서 ○○○ 그룹의 지주회사 역할을 하는 점 등에 비추어 원고 ○○○리테일이 대금을 지연회수하면서 그 지연이자 상당액을 수령하지 않은 행위는 원고 ○○○월드의 지배주주로서 특수관계인인 동일인에게 상당한 이익을 귀속시킨 것으로 볼 수 있다.
 나) 이익의 부당성 판단 
 (1) 관련 법리 
 구 공정거래법 제23조의2의 규정 내용, 입법 경위 및 입법 취지 등을 고려하면, 구 공정거래법 제23조의2 제1항 제1호에서 금지하는 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위에 해당하려면, 제1호의 행위에 해당하는지 여부와는 별도로 그 행위를 통하여 특수관계인에게 귀속된 이익이 ‘부당’한지에 대한 규범적 평가가 아울러 이루어져야 한다. 여기에서 말하는 ‘부당성’이란, 이익제공행위를 통하여 그 행위객체가 속한 시장에서 경쟁이 제한되거나 경제력이 집중되는 등으로 공정한 거래를 저해할 우려가 있을 것까지 요구하는 것은 아니고, 행위주체와 행위객체 및 특수관계인의 관계, 행위의 목적과 의도, 행위의 경위와 그 당시 행위객체가 처한 경제적 상황, 거래의 규모, 특수관계인에게 귀속되는 이익의 규모, 이익제공행위의 기간 등을 종합적으로 고려하여, 변칙적인 부의 이전 등을 통하여 대기업집단의 특수관계인을 중심으로 경제력 집중이 유지·심화될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2022. 5. 12. 선고 2017두63993 판결 등 참조).
 (2) 구체적 판단 
앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사정에 비추어 보면, 원고 ○○○리테일이 이 사건 자산을 원고 ○○○월드에 양도하고, 그 양도대금을 지연 회수하여 지연이자를 수령하지 않음으로써 변칙적인 부의 이전 등을 통해 ○○○ 그룹의 동일인을 중심으로 한 경제력 집중이 유지·심화될 우려가 있다고 보는 것이 타당하다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
(가) 자산 양수도대금의 지연 회수 및 그로 인한 지연이자 미수령에 따른 부당한 이익제공 행위 당시 원고 ○○○월드는 ○○○ 그룹의 지주회사로서 원고 ○○○리테일을 지배하고 있었다. ○○○ 그룹의 동일인은 원고 ○○○월드의 지분 40.59%를, 동일인의 배우자는 8.05%를 각 보유하고 있었고, 원고 ○○○리테일에 대해서는 총 발행주식 38,440,708주 중 동일인이 961주(0.002%), 동일인의 배우자가 185주(0.00048%)를 각 보유하고 있었다. 
(나) ○○○ 그룹은 2014년부터 2017년까지 금융감독원으로부터 주채무계열로 지정되어 있었고, 원고 ○○○월드는 기업어음 및 회사채에 대한 평가등급이 2014년부터 하락하기 시작하여 2016. 1.경부터는 유동성 위기 극복을 위한 TF팀을 운영하고 있었을 정도로 재무구조가 취약해졌는데, 한국신용평가는 2016. 12. 30. 원고 ○○○월드의 신용등급을 BBB-로 평가하였다.
(다) 원고 ○○○리테일은 2014. 7. 1.부터 2016. 9. 29.까지 원고 ○○○월드가 자산양도대금을 지연하여 지급하도록 하면서 지연이자 1,712,792,000원을 미수령하였는데, 동일인과 동일인의 배우자가 보유한 원고 ○○○월드와 원고 ○○○리테일의 지분보유 비율을 고려하면 원고 ○○○리테일의 원고 ○○○월드에 대한 지연이자 미수령행위는 원고 ○○○월드의 재무구조 개선에 기여할 뿐 아니라 특수관계인의 이익에도 직결될 수 있다. 이 사건 지연이자 미수령행위와 관련하여 2014. 7. 1.부터 2016. 9. 29.까지 원고 ○○○월드의 지분 48.65%를 보유한 동일인(배우자 포함)에게 귀속된 부당한 이익의 규모는 833,273,000원이다.
(라) 원고 ○○○리테일의 이 사건 지연이자 미수령행위로 인해 ○○○ 그룹의 동일인이 최대주주로서 지배하고 있는 원고 ○○○월드는 유동성 위기에서 점차 벗어나게 되었고, 기업 신용등급 기여에 따른 안정적인 자금 조달 가능, 원고 ○○○월드 특수관계인의 지분 가치 유지와 ○○○ 그룹의 지주회사 역할을 하는 원고 ○○○월드의 기업집단 전반에 대한 지배력 유지라는 유·무형의 경제적 효과를 누리게 되었다.
 원고 ○○○월드와 원고 ○○○리테일을 합쳐 국내 의류·패션 시장에서 점유율이 약 8%에 이르고, 국내 1위의 시장점유율(2019년 기준)을 차지하는 상황이므로, 원고 ○○○리테일의 행위는 ○○○ 그룹 내에서 동일인의 일가가 지배하는 원고 ○○○월드를 중심으로 경제력 집중을 심화시킬 우려가 있다고 평가할 수 있다.
 다. 제3행위의 부당지원행위 및 부당한 이익제공행위 성립 여부 
 1) 부당지원행위의 성립 여부 
 가) ‘과다한 경제상 이익을 제공한 행위’ 요건 충족 여부 
 (1) 관련 규정 및 법리 
 개정 전 공정거래법 제23조 제1항 제7호 가목은 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 인력 등을 현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하는 행위를 통하여 과다한 경제적 이익을 제공함으로서 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위를 부당지원행위로서 금지하고 있었고, 2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정된 후의 공정거래법(이하 ‘개정 공정거래법’이라 한다) 제23조 제1항 제7호 가목, 구 공정거래법 시행령 제36조 제1항 [별표 1의2] 제10호 다목은 사업자가 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 인력을 상당히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 상당한 규모로 제공 또는 거래하는 행위를 통하여 과다한 경제적 이익을 제공함으로서 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위를 부당한 인력지원행위로서 금지하였다.
 개정 전 공정거래법 제23조 제1항 제7호의 부당한 인력지원행위에서 ‘현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공’한 것인지는 급부와 반대급부의 차이, 지원성 거래규모, 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004두11268 판결, 대법원 2012. 10. 25. 선고 2009두15494 판결 등 참조). 또한 개정 공정거래법상 부당한 인력지원행위에서 ‘상당히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 상당한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공’한 것인지를 판단할 때에도 급부와 반대급부의 차이, 지원성 거래규모, 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2020두36267 판결 등 참조).
 (2) 구체적 판단 
앞서 본 사실, 갑 제1, 24, 25호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사정에 비추어 보면, 원고 ○○○리테일이 원고 ○○○월드의 대표이사를 겸직한 소외 2의 급여를 모두 부담함으로써 원고 ○○○월드에 과다한 경제상 이익을 제공하였다고 볼 수 없다. 원고들의 이 부분 주장은 이유 있다.
(가) 원고 ○○○리테일이 원고 ○○○월드의 대표이사를 겸직하고 있던 소외 2의 급여를 모두 부담함에 따라 피고가 지원금액으로 산정한 금액은 2013. 11.부터 2016. 3.까지 합계 약 1억 8,500만 원 상당으로, 월 660만 원 정도의 급여를 원고 ○○○리테일이 원고 ○○○월드를 대신하여 지급한 것으로 볼 수 있다.
(나) 이 사건 인력 지원행위 기간인 2013년부터 2016년까지 원고 ○○○월드의 이익잉여금이 2013년 6,292억 원, 2014년 6,799억 원, 2015년 7,109억 원, 2016년 6,963억 원이고, 같은 기간 원고 ○○○월드의 현금창출능력(갑 제25호증)까지 고려해보면, 이에 비추어 원고 ○○○월드가 비록 지속적인 현금 유동성 위기에 있었다고 하더라도 대표이사의 급여는 부담할 수 있는 재정적인 자력은 있었다고 보이고, 이러한 점에서 원고 ○○○월드에 대한 지원금액 합계 약 185,144,473원이 ‘과다한 경제상 이익’을 제공한 것으로 인정하기는 어렵다.
(다) 2022. 12. 9. 공정거래위원회예규 제415호로 개정된 ‘부당한 지원행위의 심사지침’은 부당지원행위의 적용제외 기준인 안전지대를 합리적으로 개선하여 법 집행의 예측 가능성을 높이고 사업자의 법 위반을 예방하기 위하여 자금 지원 외의 다른 유형의 지원행위에 대해서도 적용제외 기준을 신설하였는바, 자산·부동산·인력 지원행위는 거래총액 30억 원 기준으로 공정거래법의 적용을 제외하도록 하였다. 이는 비록 피고 내부의 심사기준으로 사무처리준칙에 불과하고, 제3행위 당시 시행되던 행정규칙은 아니지만, 지원금액 규모가 과다한 것인지 여부를 판단함에 있어 참고할 수 있는 하나의 기준이 된다고 볼 수 있다. 이 사건에서 문제된 지원행위가 원고 ○○○월드의 인력에 대해 상당한 규모의 자금을 지원한 것이 아니라, 원고들의 대표이사를 겸직하고 있던 소외 2의 급여를 원고 ○○○리테일이 모두 부담한 것에 불과한 점이나 급여의 지급 기간이 2년 5개월 정도이고 월 급여가 평균 660만 원 정도인 점에 비추어 볼 때, 합계 약 185,144,473원의 지원금액 규모를 과다하다고 평가하기는 어렵다.
 나) 부당성 판단 
앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사정들을 고려하면, 원고 ○○○리테일의 급여 부담으로 인하여 국내 의류·패션 시장에서의 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래를 저해할 우려가 있다고 보기 어렵다. 원고들의 이 부분 주장도 이유 있다.
(가) 앞서 본 바와 같이 국내 의류·패션 시장의 규모는 약 9조 1,775억 원에 이르고, 원고 ○○○월드를 비롯한 매출액 1조 원 이상의 국내 대기업 5개사가 시장의 약 18.2%의 점유율을 차지하고, 그 외에 매출액 1조 원 이상의 소외 8 회사와 소외 9 회사도 시장에 진입하여 경쟁하고 있는 상황인바, 이러한 시장의 특성 및 규모, 시장개방 정도에 비추어 원고 ○○○리테일이 원고 ○○○월드 대표이사의 급여를 약 2년 5개월여 기간 동안 합계 약 1.85억 원 지원한 것만으로는 원고 ○○○월드의 시장에서의 지위가 유지·강화된다거나, 경쟁사업자에 비하여 유리한 지위를 점할 수 있었다고 보기는 어렵다.
(나) 앞서 본 바와 같이 원고 ○○○월드가 비록 유동성 위기를 겪는 등으로 재무 상황이 좋지 않았던 것은 사실이지만, 원고 ○○○월드의 이익잉여금이나 현금창출능력에 비추어 원고 ○○○월드가 원고 ○○○리테일과 겸직 대표이사를 맡고 있던 소외 2의 급여를 부담할 자력까지 없었다고 보이지는 않는다.
(다) 원고 ○○○월드가 대표이사의 급여를 대납받음으로써 인건비 지출을 감소시킬 수 있었던 측면은 있으나, 이 사건 인력 지원행위 당시 원고 ○○○월드의 자산총액이나 자본총액, 매출액, 영업이익 등에 비추어 볼 때 이는 부채비율과 차입금이 증가하는 상황에서 비용을 절감하기 위한 차원으로 보일 뿐 이를 통해 국내 의류·패션 시장에서 원고 ○○○월드의 경쟁 조건을 상당하게 유리하게 하거나 유력한 사업자로서의 지위를 유지 내지 강화하거나 다른 사업자의 신규 진입을 막으려는 의도 등이 내포되어 있었던 것으로까지 보기는 어렵다. 
 2) 부당한 이익제공행위 성립 여부 
 가) 관련 법리 
 구 공정거래법 제23조의2에서 말하는 ‘부당성’이란 행위주체와 행위객체 및 특수관계인의 관계, 행위의 목적과 의도, 행위의 경위와 그 당시 행위객체가 처한 경제적 상황, 거래의 규모, 특수관계인에게 귀속되는 이익의 규모, 이익제공행위의 기간 등을 종합적으로 고려하여 변칙적인 부의 이전 등을 통하여 대기업집단의 특수관계인을 중심으로 경제력 집중이 유지·심화될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 이와 같이 특수관계인에게 귀속된 이익이 ‘부당’하다는 점은 시정명령 등 처분의 적법성을 주장하는 피고가 증명하여야 한다(대법원 2022. 5. 12. 선고 2017두63993 판결 등 참조).
 나) 구체적 판단 
앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사정들을 고려하면, 피고가 제출한 증거들만으로는 원고 ○○○리테일의 급여 부담행위만으로는 변칙적인 부의 이전 등을 통해 ○○○ 그룹의 특수관계인을 중심으로 경제력 집중이 유지·심화될 우려가 있다고 보기 어렵고 달리 인정할 증거가 없다. 원고들의 이 부분 주장은 이유 있다.
(1) 비록 원고 ○○○월드가 원고 ○○○리테일의 급여대납 기간 유동성 위기에 직면하고 있었던 것으로 보이기는 하나, 이 사건 인력 지원행위 기간 중 원고 ○○○월드의 매출액, 영업이익, 이익잉여금, 현금창출능력 등을 고려하면, 원고 ○○○리테일의 원고 ○○○월드 대표이사 급여대납 규모는 극히 미미한 비중을 차지한다.
(2) 원고 ○○○리테일이 원고 ○○○월드의 대표이사를 겸직한 소외 2의 급여를 부담함으로써 원고 ○○○월드에 귀속된 부당한 이익은 83,783,108원 정도이고, 원고 ○○○월드의 동일인 및 배우자에게 귀속된 이익도 위 83,783,108원 상당의 위반금액에 지분율 48.65%를 곱한 금액으로 약 4,000여만 원 상당에 불과하다. 
(3) 위와 같은 특수관계인에게 귀속되는 이익의 규모, 이익제공행위의 기간, 원고 ○○○리테일과 원고 ○○○월드 및 특수관계인의 관계 등에 비추어 원고 ○○○리테일이 원고 ○○○월드에 이익을 제공함으로써 원고 ○○○월드의 재무구조와 영업이익이 개선되는 등으로 당시 유동성 위기를 겪고 있던 원고 ○○○월드의 경영 상황이 크게 개선되고, 원고 ○○○월드의 최대주주로서 원고 ○○○월드를 통해 ○○○ 그룹을 지배하고 있던 특수관계인의 기업집단에 대한 지배력이 유지·강화될 우려가 있었다거나 경제력 집중이 유지·심화될 우려가 있었다고까지 평가하기는 어렵다.
 라. 이 사건 처분의 절차적 위법 여부 
 1) 관련 규정 
 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2020. 12. 29. 법률 제17799호로 전부개정 되기 전의 것) 제50조 제10항은 "조사공무원은 제37조의3 제1항·제2항에 따른 심의·의결 절차가 진행 중인 경우에는 제2항에 따른 조사를 하거나 당사자의 진술을 들어서는 아니 된다. 다만, 조사공무원 또는 당사자의 신청에 대하여 전원회의 또는 소회의가 필요하다고 인정하는 경우에는 그러하지 아니하다."라고 정하고 있고, 같은 법 제50조의2는 "조사공무원은 이 법의 시행을 위하여 필요한 최소한의 범위 안에서 조사를 행하여야 하며, 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용하여서는 아니 된다."라고 정하고 있다. 한편, 같은 법 제48조 제2항의 위임을 받아 제정된 구 공정거래위원회 회의 운영 및 사건절차 등에 관한 규칙(2022. 7. 29. 공정거래위원회 고시 제2022-16호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘사건절차규칙’이라 한다)은 조사 및 심사절차(제3장 제1절)와 심의 및 의결절차(제3장 제2절)를 구분하면서 위원회는 심사관이 심사보고서와 그 첨부 자료를 전원회의 또는 소회의에 제출하였을 때 심의절차를 개시하되(제25조), 심사관은 심사보고서를 철회할 수 있으며(제27조, 다만 심의기일통지가 이루어진 이후에는 의장의 허가를 얻어야 한다), 주심위원 등은 본 심의가 들어가기 전 일정한 사유가 있는 경우 의견청취절차를 진행할 수 있고(제29조), 각 회의의 의장은 피심인의 의견서가 제출된 날로부터 또는 의견청취절차가 종료된 때 등으로부터 30일 이내에 심의에 부쳐 심의 및 의결절차를 진행하도록 정하고 있다(제35조 이하). 
이처럼 피고는 경쟁법 집행을 위한 조사 및 소추 기능을 하는 심사부서와 심판기능을 하는 합의제 기구가 하나의 기관 안에 존재하므로, 경쟁법 집행기구로서의 행정적 전문성과 준사법절차로서의 심의·의결절차의 공정성이 함께 구비되어야 한다. 따라서 피고의 전원회의 또는 소회의에서 심의·의결이 진행되는 단계에서는 조사공무원 또는 당사자의 신청에 대하여 전원회의 또는 소회의가 필요하다고 인정하는 경우 외에는 피심인의 절차적 권리의 보장을 위하여 심사관이나 조사공무원에 의한 조사는 원칙적으로 허용되지 아니한다. 다만 사건절차규칙에서 심사관이 심사보고서를 철회할 수 있도록 규정하고 있고, 주심위원 등에 의한 의견청취절차가 실시되거나 심의에 부의되기 전에 심사보고서가 철회된 경우에는 심의·의결 절차가 진행되고 있다고 볼 수 없으므로, 심사관이나 조사공무원에 의한 조사는 허용된다고 할 수 있다. 그러나 피고의 전원회의 또는 소회의에서 심의·의결이 진행되는 단계에서 피고 조사공무원의 필요에 의하여 추가적인 조사가 이루어짐으로 인하여 피심인의 방어권 행사에 실질적인 지장이 초래되는 경우에는 피고의 처분은 절차적 하자로 인하여 원칙적으로 취소되어야 한다. 
 2) 구체적 판단 
앞서 든 증거들 및 을 제28호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고의 심사관이 2021. 11.경 심사보고서를 상정하였다가 일자 불상경 철회된 사실, 피고의 조사 담당 공무원들은 2022. 1. 17. 금융기관에 대한 참고인 조사를, 2022. 1. 19.부터 같은 해 2022. 1. 26.까지 원고회사들에 대한 현장조사를 각 실시하였고, 위 현장조사 기간 중인 2022. 1. 20. 및 2022. 1. 21.에는 원고들 소속 임직원들에 대한 조사를 각 실시한 사실, 피고 심사관은 2022. 2.경 심사보고서를 상정한 사실, 원고들에 대한 심의종결일은 2022. 3. 30.이고, 피고는 2022. 5. 16. 2022. 2.경 상정된 심사보고서를 토대로 이 사건 처분을 한 사실이 인정된다.
그러나 위 인정사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 피고가 2021. 11.경 상정한 심사보고서를 철회되었고 2022. 2.경 심사보고서 상정이 이루어져 2022. 3. 30. 심의가 종결된 점, 이 사건 처분의 기초가 된 심사보고서는 2022. 2.경 상정된 심사보고서인 점, 피고의 심사관이 2021. 11.경 심사보고서를 상정한 이후 주심위원 등에 의한 의견청취절차가 실시되기나 심의에 부의된 후 심의·의결 절차가 진행되던 중 피고 조사공무원의 필요에 의하여 조사절차가 진행되었음을 인정할만한 증거는 없는 점, 피고의 심사관이 2022. 2.경 심사보고서를 상정한 이후 피고의 심의·의결과정에서 원고회사들을 상대로 조사절차를 진행한 바는 없는 것으로 보이는 점, 원고들은 이 사건 처분의 기초가 된 2022. 2.경 상정된 심사보고서에 대하여 상세한 서면을 통해 의견을 밝힌 것으로 보이고, 위 심사보고서 상정 이후 약 1달여의 시간이 지난 뒤 심의가 종결되어 원고들에게 방어권 행사를 위해 필요한 시간은 부여된 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 원고들 주장만으로는 이 사건 처분에 원고들의 방어권 행사에 실질적인 지장을 초래할 정도의 절차적 하자가 존재하여 취소되어야 한다고 보기는 어렵다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
 마. 이 사건 처분 중 제2행위 관련 과징금납부명령의 재량권 일탈·남용 여부 
 1) 관련 법리 
공정거래위원회는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 과징금을 부과할 경우에 공정거래법령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지므로, 공정거래위원회의 과징금 부과처분은 재량행위라 할 것이다. 다만 이러한 재량을 행사하면서 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 잘못 판단하였거나 비례·평등의 원칙에 위배되는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용에 해당하여 위법하다(대법원 2017. 3. 30. 선고 2015두46666 판결 등 참조).
 2) 구체적 판단 
앞서 본 사실, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고가 제2행위의 위반금액 및 부과기준율 산정에 있어 원고들이 주장하는 바와 같이 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.
가) 앞서 본 바와 같이 원고들 사이의 이 사건 자산양수도 계약에 따른 양도대금의 지급의무는 계약서 제5조 제1항에 따라 원고 ○○○월드가 원고 ○○○리테일로부터 이 사건 자산을 양도받은 2014. 7. 1. 발생하였다고 보아야 한다. 그러나 피고는 이 사건 자산양수도 계약 이후 2015. 1. 31.까지 총 4회에 걸쳐 (명칭 생략) 상품에 대한 추가적인 재고자산 매입이 이루어진 점, 원고들이 위 날을 최종 양수대금 확정일로 주장하였고, 피고가 이 사건 자산양수도 계약 제5조 제1항을 해석함에 있어 최종 대금이 확정된 날로부터 60일까지 지급이 완료되는 것으로 원고들에게 유리하게 보아 위 2015. 1. 31.로부터 60일 이후인 2015. 4. 1.을 대금 지급기한으로 본 것인바, 이러한 사정에 비추어 보면 2015. 4. 1.을 대금 지급기한으로 본 피고의 판단이 위법하다고 볼 수 없다.
나) 구 과징금 고시 IV. 1. 바. 및 사.는 중대한 위반행위에 대하여 위반액에 50% 이상 75% 이하의 부과기준율을 곱하도록 정하고 있는데, 부당지원행위에 대한 구 과징금 고시 [별표] 세부평가 기준표 제2호 바목은, 지원 효과, 지원의도, 지원 규모를 참작하도록 하고 있는바, 원고들의 제2행위는 지속적인 유동성 위기에 처해 있던 원고 ○○○월드를 위해 ○○○ 그룹 차원에서 일련의 지원의도를 가지고 지속적으로 적극 관여하여 이루어진 점, 제2행위로 인한 지원금액도 35억 원 상당으로 적지 않고, 양도대금에 대한 정당한 지급도 없이 바로 (명칭 생략) 사업을 영위하여 상당한 이익을 얻기도 한 점, 이로써 원고 ○○○월드는 자신이 속한 관련 시장에서의 유력한 사업자의 지위를 유지하거나 퇴출이 저해되는 등 공정한 경쟁을 저해할 우려가 상당하였던 점 등을 종합적으로 고려하면 이 사건 행위들은 중대한 위반행위에 해당함이 명백하다고 보아야 하고, 피고가 그중 50%의 부과기준율을 적용한 것은 적법하다.
다) 특수관계인에 대한 부당한 이익 제공행위에 대한 같은 호 사목은 부당성의 정도, 위반액, 특수관계인 지분보유 비율을 참작하는데, 원고들의 제2행위는 원고 ○○○월드를 위해 ○○○ 그룹 차원에서 일련의 지원의도를 가지고 지속적으로 적극 관여하여 이루어진 것인 점, 동일인과 그 배우자가 원고 ○○○월드의 주식 48.65% 가까이 보유하고 있고, 여기에 원고 ○○○월드의 자기주식 비중도 약 44%에 달하여 실상은 특수관계인이 거의 모든 지분을 보유하고 있는 것으로 볼 수 있는 점 등을 고려할 때, 원고들의 제2행위로 특수관계인에게 제공된 이익이 적다고 볼 수 없으므로, 중대한 위반행위에 해당한다고 봄이 상당하다.
 바. 취소 범위 
 1) 관련 법리 
공정거래위원회가 부당지원행위에 대한 과징금을 부과함에 있어 여러 개의 위반행위에 대하여 하나의 과징금납부명령을 하였으나 여러 개의 위반행위 중 일부의 위반행위만이 위법하고 소송상 그 일부의 위반행위를 기초로 한 과징금액을 산정할 수 있는 자료가 있는 경우에는, 하나의 과징금납부명령일지라도 그 중 위법하여 그 처분을 취소하게 된 일부의 위반행위에 대한 과징금액에 해당하는 부분만을 취소할 수 있다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2004두1483 판결 등 참조).
 2) 구체적 판단 
가) 앞서 본 바와 같이 이 사건 처분 중 제1행위는 부당지원행위에 해당하지 않고, 제3행위는 부당지원행위 및 부당한 이익제공행위 모두 성립하지 않아, 이 사건 시정명령 중 제1행위 및 제3행위에 관한 부분은 위법하여 취소되어야 하고, 제2행위에 관한 부분은 적법하다. 따라서 이 사건 시정명령 중 제1행위 및 제3행위에 관한 별지 1 시정명령 제1의 가항 및 다항, 제2항 시정명령 중 1. 다. 부분, 제3항 시정명령 중 1. 가. 및 다. 부분, 제4항 시정명령 중 1. 다. 부분은 각 위법하여 각 취소되어야 한다.
나) 이 사건 과징금납부명령은 각 행위별로 과징금 산정의 근거가 된 위반액을 구분하여 산정할 수 있다. 원고들의 각 위반액에서 제1, 3행위의 위반액을 제외하면 제2행위의 위반액인 3,587,970,093원만이 남게 되고, 여기에 피고는 구 과징금 고시 [별표] 세부평가 기준표에 따라 ‘중대한 위반행위’로 보아 50%의 부과기준율을 적용하였으며, 2차 조정으로 구 과징금 고시 IV. 3. 다. (3) (가)에 따라 조사 협력을 한 경우 100분의 20 이내에서 감경할 수 있는 규정을 적용하여 과징금을 20% 감경하였는바, 이 사건 과징금납부명령에서 제2행위를 ‘중대한 위반행위’로 본 경우의 부과기준율은 바뀔 수 없고, 구 과징금 고시에 따라 조사협력 시 감경할 수 있는 최대 범위에서 피고가 과징금을 감경하였으므로, 이를 적용하면 원고들에 대한 2차 조정 산정 기준에 따른 금액은 1,435,188,037원이 되고, 백만 원 미만의 금액을 절사하면 1,435,000,000원이 되므로, 원고들에 대한 이 사건 과징금납부명령 중 각 1,435,000,000원을 초과하는 부분은 위법하여 각 취소되어야 한다.
 5. 결론 
 그렇다면, 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 2 관계법령 생략]

판사 황의동(재판장) 위광하 백승엽