요양급여승인처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2021누48689,2심-대법원,2022두34692,3심
【주문】1. 피고가 2020. 2. 27. 피고보조참가인에 대하여 한 요양급여승인처분 중 원고를 보험가입자로 결정한 부분을 취소한다.
2. 소송비용 중 원고와 피고 사이에 생긴 부분은 피고가 부담하고, 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이 부담한다.
【청구취지】피고가 소송비용을 부담하도록 구하고 있는 외에는 주문과 같다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 건설업을 영위하는 회사인 원고는 2018. 8. 14. ○○○○로부터 ○○지역 전기공급시설 전력구공사(○○-○○ 2차)를 도급받았다. 원고는 2018. 12. 4. ○○건설 주식회사(이하 ‘○○건설’이라 한다)에게 위 공사 중 터널공사 부분(이하 ‘이 사건 공사’라한다)을 하도급하였다. ○○건설은 2019. 12. 1. 주식회사 ○○○(이하 ‘○○○’라 한다)와 사이에 이 사건 공사에 사용될 굴삭기를 대여금액 월 1,200만 원, 사용기간 2019. 12. 1.부터 2020. 2. 29.까지로 정하여 임차하기로 하는 내용의 건설기계 임대차계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였고, 위 굴삭기 대여금액에는 굴삭기 조종사의 급여도 포함되어 있다.
나. ○○○는 2018. 12. 13. 피고보조참가인과 사이에 1일 9시간 근로 기준 포괄일당 135,710원으로 하는 근로계약을 체결하였다.
다. 피고보조참가인은 이 사건 공사현장에서 굴삭기 조종업무를 담당하던 중 2020. 1. 22. 굴삭기의 유리를 교체하는 과정에서 추락사고(이하 ‘이 사건 사고’라 한다)를 당하였고 이로 인하여 좌측 대퇴 전자간부의 골절(이하 ‘이 사건 상병’이라 한다)의 상해를 입었으며, 이 사건 상병에 대하여 피고에게 요양급여를 신청하였다.
라. 고용노동부장관은 2018. 1. 12. 피고 이사장에게 ‘앞으로는 임대, 도급 등 계약형태에 상관없이 실질에 따라 판단하여, 건설현장에서 건설기계 조종사를 포함하여 건설기계를 임대계약 형식으로 사용하였다고 하더라도 도급에 해당하므로 보험료징수법 제9조에 따라 원수급인에게 보험가입 및 보험료 납부의무를 부과하라’ 는 내용의 업무지침(이하 ’이 사건 업무지침‘이라 한다)’을 시달하였다.
마. 피고는 2020. 2. 26. ‘이 사건 업무지침에 따르면 건설기계 대여업자가 건설기계조종사인 피고보조참가인을 포함하여 건설기계를 대여한 것이므로 피고보조참가인이 특정 건설현장에 노무를 제공하는 동안에는 그 건설현장의 근로자로 보아 업무상 재해의 보험가입자를 원수급인인 원고로 봄이 타당하고, 사업주의 주장 내용은 재해경위를 부정할 만한 객관적인 증빙자료로 인정하기 어려운 반면 피고보조참가인이 업무에 필요적인 부수 행위인 굴삭기 유리 교체작업 도중 이 사건 사고를 당한 점, 의료기록상 재해경위가 피고보조참가인의 주장과 일치하는 점 등에 비추어 이 사건 사고와 이사건 상병은 상당인과관계가 있다’는 이유로 소속사업장을 원수급인인 원고로 하여 피고보조참가인에 대한 요양급여승인처분(이하 ’이 사건 처분‘이라 한다)을 하였다.
바. 관계 법령은 별지와 같다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 4, 5, 11, 12, 13호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장 요지
원고는 아래 1), 2) 주장을 선택적으로 하면서 이 사건 처분 중 원고를 보험가입자로 결정한 부분은 위법하여 취소되어야 한다고 주장한다.
1) 원고는 이 사건 공사를 ○○건설에게 하도급하였고 ○○건설은 이 사건 공사의 굴착 작업에 사용될 굴삭기를 ○○○로부터 임차하였을 뿐 ○○○에 굴착작업을 하도급하지는 않았다. ○○건설과 ○○○ 사이에 체결된 이 사건 계약이 건설기계 임대차계약인 이상 재해자인 피고보조참가인의 사업주는 원수급인인 원고가 아닌 피고보조참가인을 직접 고용한 ○○○라고 보아야 한다.
2) 이 사건 사고는 사업주의 설 연휴기간중 작업을 중지하라는 업무지시에 위반하여 발생한 것이므로 업무상 사고로 볼 수 없다.
3. 판단
가. 고용산재보험료징수법 제9조 제1항은 “건설업 등 대통령령으로 정하는 사업이 여러 차례의 도급에 의하여 시행되는 경우에는 그 원수급인을 이 법을 적용받는 사업주로 본다. 다만, 대통령령으로 정하는 바에 따라 공단의 승인을 받은 경우에는 하수급인을 이 법을 적용받는 사업주로 본다.”라고 규정하고 있는데, 그 위임을 받은 같은 법시행령 제7조 제1항은 “법 제9조 제1항 본문에서 ‘건설업 등 대통령령으로 정하는 사업’이란 건설업을 말한다.”고 규정하고 있다. 위 각 규정에 의하면 고용산재보험료징수법 제9조 제1항이 적용되기 위해서는 당해 사업이 ‘건설업’에 해당하여야 할 뿐만 아니라, 그 사업이 여러 차례의 ‘도급’에 의하여 시행된 경우여야 한다. 한편 고용산재보험료징수법 제2조 제4호는 “‘원수급인’이란 사업이 여러 차례의 도급에 의하여 행하여지는 경우에 최초로 사업을 도급받아 행하는 자를 말한다.”고 규정하고, 같은 조 제5호는“‘하수급인’이란 원수급인으로부터 그 사업의 전부 또는 일부를 도급받아 하는 자와 그자로부터 그 사업의 전부 또는 일부를 도급받아 하는 자를 말한다.”고 규정하고 있다. 그리고 건설산업기본법 제2조 제11호는 ‘도급’을 “원도급, 하도급, 위탁 등 명칭에 관계없이 건설공사를 완성할 것을 약정하고, 상대방이 그 공사의 결과에 대하여 대가를 지급할 것을 약정하는 계약을 말한다.”고 규정한다.
나. 위 인정사실, 앞서 든 증거 및 갑 제7, 15, 16, 17호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되거나 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하여 보면, 피고보조참가인을 고용한 ○○○와 ○○건설 사이에 체결된 이 사건 계약이 실질적으로 도급계약에 해당한다고 인정하기 어렵고, 이 사건 계약은 굴삭기 임대차계약이라고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 계약에 대하여 고용산재보험징수법 제9조 제1항이 적용될 수 없으므로 이와 다른 전제에서 원고를 사업주로 결정한 이 사건 처분은 위법하다(사업주에 관한 원고의 주장을 받아들인 이상, 원고가 이와 선택적으로 주장하는 나머지 청구원인에 관하여는 따로 살피지 아니한다).
1) 고용산재보험료징수법 시행령 제4조는 ‘이 영에서 규정된 사업의 범위에 관하여 이 영에 특별한 규정이 없으면 통계법 제22조에 따라 통계청장이 고시하는 산업에 관한 표준분류(이하 ’한국표준산업분류표‘라 한다)에 따른다.’라고 규정하고 있다. 따라서 고용산재보험료징수법 제9조 제1항에서 정한 도급사업 일괄적용의 대상이 되는 건설업에 해당하는지 여부는 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류표에 의하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011두10126 판결 참조). ○○○와 같이 운전자를 포함하여 건설기계를 임대하는 경우 한국표준산업분류표에서는 건설장비 운영업으로 분류되고, 건설기계 대여 등의 사업을 하는 건설기계 관리사업은 사업종류별 산재보험료율에 따르면 ‘건설업’으로 분류되어 있다. 그러나 앞서 본 법리에 의하면, 고용산재보험료징수법 제9조 제1항이 적용되기 위해서는 당해 사업이 ‘건설업’에 해당하여야 할 뿐만아니라, 그 사업이 여러 차례의 ‘도급’에 의하여 시행된 경우여야 하는데, 위와 같은 사정만으로는 ○○○가 건설업을 영위한다고 볼 수 있을 뿐, ○○○와 ○○건설 사이에 체결된 이 사건 계약이 도급계약에 해당한다고 단정할 수는 없다. 결국, 건설기계인 굴삭기를 운전자와 함께 건설현장에 임대하는 사업자인 ○○○가 산재보험료 등의 납부의무를 부담하는지, 아니면 굴삭기를 임차하는 건설공사업체인 ○○건설의 원수급업자인 원고가 산재보험료 등의 납부의무를 부담하는지 여부는 건설공사업체와 굴삭기 임대업자 사이에 체결된 이 사건 계약이 실질적으로 도급계약에 해당하는지에 따라 판단함이 타당하다.
2) 이 사건으로 돌아와 보건대, 이 사건 계약의 계약서의 제목이 ‘건설기계임대차 표준계약서’이고, 그 구체적인 내용 중 ‘특정한 일의 완성에 대한 보수 지급’에 관한내용이 포함되어 있지 않으며, 이 사건 계약이 ○○○가 건설기계인 굴삭기를 ○○건설에게 운전자를 포함하여 임대하여 주는 대가로 ○○건설이 ○○○에게 월12,000,000원으로 계산한 임대료를 지급한다는 것을 핵심적인 내용으로 하고 있는 사실이 인정된다. 즉, 이 사건 계약에 따르면 ○○○는 이 사건 공사의 진척 상황이나 일의 완성과 무관하게 단지 굴삭기를 임대한 기간에 비례하여 굴삭기 임대의 대가를 ○○건설로부터 지급받게 된다. 따라서 이 사건 계약은 ○○○ 소속 운전자의 운전에 의하여 굴삭기의 작동이 이루어진다는 측면에서는 노무도급의 성격이 다소 가미되었다고 할지라고 기본적으로는 굴삭기 임대차계약이라고 봄이 타당하고, 이를 특정한 일의 완성에 대한 보수지급을 약정하는 도급계약이라고 볼 수는 없다.
3) 피고는 이 사건 계약의 계약서 제6조 제3항, 제4항에 의하면 ○○건설이 ○○○에게 대여금을 지급하지 아니한 각 호의 경우 ○○○는 “병”에게 대여대금의 직접지급을 요청할 수 있고, “병”은 각 호의 경우 ○○○에게 대여대금을 직접 지급하여야 한다는 기재가 있으며, 위 조항에는 ‘○○○가 시공한 분에 대한 대여대금의 지급을 명하는 확정 판결을 받은 경우’, ‘○○○가 ”병“에게 하도급대금의 직접지급을 요청한 경우’ 등과 같이 하도급의 실질을 나타내는 표현이 다수 기재되어 있다고 주장한다. 그러나, 이 사건 계약은 공정거래위원회가 배포한 ‘건설기계임대차 표준계약서(표준약관 제10059호)’를 그대로 사용한 것인데, 공정거래위원회는 건설기계관리법 제22조에서 정한건설기계임대차에 관한 표준약관을 마련한 것이지 하도급계약에 관한 표준약관을 제정한 것은 아닌 점, 이 사건 계약은 위 표준약관에 목적물, 현장명, 사용기간, 사용금액등만을 이 사건에 맞게 기재한 것이다 보니 이 사건 계약의 계약서에 위 “병”이 누구인지에 관한 기재도 없는 점에 비추어 볼 때, 그러한 문구만으로 ○○건설이 ○○○와 사이에 굴착완료에 대한 보수의 지급을 중요 내용으로 하는 도급계약을 체결하였다고보기는 어렵다.
4) 통상적인 도급계약에서는 계약 체결 당시 예정된 종기보다 공사의 완성이 늦어지면 수급인이 지체된 기간에 비례하여 지체상금을 부담하게 된다. 그러나 이 사건계약에서는 굴착종료 시기가 늦어질수록 ○○건설이 ○○○에 지급하여야 할 임대료가늘어나게 될 뿐 ○○○가 ○○건설에게 지체상금을 부담하지는 않는 점에 비추어 보더라도 이 사건 계약을 도급계약이라고 보기는 어렵다.
5) ○○○는 건설기계임대차에 관한 공정거래위원회 표준약관에 근거하여 이 사건 계약서가 작성되었고, 이 사건의 경우 건설기계를 보유하지 않은 ○○건설에게 건설기계를 임대한 것일 뿐이며, ○○○는 일반적으로 건설기계 임대업을 수행할 뿐 공종에 직접 관여하는 하도급계약을 체결하지는 않는다고 확인하고 있다.
6) 피고가 이 사건 처분의 근거 규정이라고 주장하는 이 사건 업무지침은 관련법령의 내용을 구체화한 내부의 사무처리지침에 불과하여 대외적 구속력이 있다고 보기 어렵다. 따라서 피고가 이 사건 업무지침에 따라 이 사건 처분을 하였다는 사정만으로 이 사건 처분이 적법하다고 단정할 수는 없다.
7) 원고에 따르면 이 사건 사고 전에 설 연휴인 2020. 1. 22.부터 2020. 1. 27.까지 굴착을 포함한 이 사건 공사의 작업을 중지하고 모두 귀가하도록 지시하였다고 한다. 그러나 원고가 ○○건설을 통하여 피고보조참가인에게 굴착 업무를 중지하고 귀가하라고 지시하였다 하더라도, 이는 이 사건 공사의 원수급인인 원고가 설 연휴기간을 맞아 이 사건 공사 전반의 작업 중지를 명한 것이고 임차대상물인 굴삭기가 이 사건공사현장에 투입된 이상 위 지시 대상에 포함되게 된 것으로 봄이 상당하다. 따라서 위 지시가 있었다는 사정만으로 이 사건 계약을 임대차계약이 아닌 도급계약으로 볼수는 없다.
4. 결론
원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 판사