근저당권설정등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1973.06.14 / 시행일:

【원고, 항소인】 김상억
【피고, 피항소인】 주식회사 한일은행
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(71가1291 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 별지목록기재의 부동산에 관하여 서울민사지방법원 1969.4.14. 접수 제7932호, 채권최고액 금 13,000,000원의 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
 피고가 위 같은 법원 1972타2661호 경매개시결정에 의하여 하는 위 부동산에 대한 경매는 이를 불허한다.
 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 원고가 소외 김병용의 물상 보증인이 되어 피고에게 1969.4.14. 원고소유의 별지목록기재의 부동산에 관하여 채권최고액을 금 20,000,000원으로 한 청구취지기재의 근저당권설정등기를 경료한 바 있다가 같은달 29. 피고와 합의하여 위 채권최고액을 금 13,000,000원으로 변경하고, 같은날자로 이의 변경등기를 경료한 사실, 피고는 위 채무자인 소외 김병용에게 1969.5.20. 금 10,000,000원, 같은해 8.5. 금 5,000,000원을 각 대여한 바 있었는데 그중 위 5.20.자 대여금은 모두 변제된 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
 그런데 원고는 피고와 위 근저당권의 피담보채무에 관하여 위 5.20.자 대여금 10,000,000원에 한정하기로 특약을 한 바 있고, 동 금원은 모두 변제되었으니 위 근저당권설정등기의 말소를 구하노라고 주장하므로 살피건대, 타채무자의 물상보증인이 된 자가 채권자에게 담보물을 제공하는 경우에 그 특정채무의 담보로서 하는 저당권을 설정함이 없이 채권자와 근저당권설정계약을 맺고 이에 따른 근저당권을 설정한 것이라면 비록 애당초의 의사가 그 특정채무의 담보를 위함이었다 하더라도 근저당권이라고 하는 것이 근저당권설정 당시의 특정의 기존채무뿐만 아니라 결산기에 이르기까지 근저당권설정계약으로 정한 채권최고액의 범위내의 저당권자와 채무자사이의 금전대차관계로 인하여 생긴 모든 채무를 담보하는 것인만큼 애당초 담보하고자 한 특정채무의 발생이후, 새로운 채무가 발생하기 이전에 근저당권설정계약을 해지하였거나 적어도 일반저당권으로 전환한 것이 아닌 한 그 후에 발생한 채무에 관하여 근저당권의 효력이 미치는 것이라 할 것인 바 각 그 성립에 다툼이 없는 을 1 내지 5호증, 갑 4호증의 1,2, 갑 5호증, 갑 6호증의 1,2의 각 기재 및 원심증인 성윤경의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 피고와 1969.4. 소외 김병용이 현재와 장래에 피고은행에 부담하는 어음거래에 관한 모든 채무를 동 소외인과 연대하여 지급하기로 하는 내용의 어음거래약정을 체결하는 일방 같은날자로 동 소외의 물상보증인이 되어 별지목록기재 부동산에 관하여 채권최고액을 금 20,000,000원으로 한 근저당권설정 계약을 체결하고, 위에서 본 바와 같은 근저당권설정등기를 경료한 바 있다가 그후 위 채권최고액만에 관하여 금 13,000,000원으로 변경하는 등기를 경료한 사실, 피고는 그 채무자인 소외 김병용에게 1969.5.20. 금 10,000,000원을, 다시 같은해 8.5. 금 5,000,000원을 각 대여한 바 있으나 위 금 10,000,000원은 1971.9.24.에야 그 원리금 전액이 상환되었을 뿐 위 8.5.자 대여금 5,000,000원은 그 일부 원리금만이 상환되었을 뿐 아직 금 2,679,000원이 변제되지 아니하고 있는 사실을 각 인정할 수 있으니, 원고가 이 사건 부동산으로 담보하고자 하는 채무가 동 소외인의 위 5.20.자의 금 10,000,000원의 채무였다 하더라도 이 사건에 나타난 전 증거에 의한다 하더라도 원고가 위 5.20. 이전에 이 사건 근저당설정계약을 해지하였다거나 금 10,000,000원만에 한한 피담보채무로 일반저당권으로 전환하였음을 인정할 아무런 자료가 없는 이 사건에 있어서 이 사건 근저당권의 효력은 위 설정계약에 정한 최고액 범위내에로 위 8.5자의 대여금채무에 미친다 할 것이고 원고와 피고가 이 사건 근저당권의 피담보채무에 관하여 위 5.20.자의 대여금 10,000,000원에 한하기로 한 특약있었다는 취지의 원심증인 함영근의 증언만으로는 위 인정을 좌우하기 부족하고, 갑 2호증의 1 내지 7, 갑 6호증의 1,2와 당심의 감정결과는 위 인정에 반하지 아니하며, 달리 반증이 없는 즉, 이 사건 근저당권의 피담보채무가 소멸하였음을 전제로 한 원고의 그 나머지 주장(경매불허)에 대하여는 판단할 필요조차 없이 이유없다.
 다음 원고는 피고가 소외 김병용에 위 8.5.자 금 5,000,000원을 대여함에 있어 피고은행 직원이 동 소외인과 공모하여 싯가 금 50만원밖에 되지 아니한 불실한 부동산을 그 상당한 담보물인 양 허위감정하여 이를 동 대여금의 담보로 하게한 탓으로 결국 피고는 위 대여금의 일부를 회수할 수 없게 되었고 함께 원고도 이로 인하여 이 사건 부동산을 경매당하게 되어 그 잔존채무인 금 2,679,000원의 손해를 입게 되었으니 피고는 위 직원의 사용자로써 원고에게 끼치는 위 손해금을 배상할 의무가 있는 바, 이 손해배상채권과 위 잔존채무와를 상계하노라고 주장하므로 살피건대, 피고가 위 8.5.자 대여금 5,000,000원에 관하여 별도로 그 담보물의 제공을 받았고 그 제공받은 담보물의 가치가 이에 미달되는 것이라 하더라도 이는 이 사건 근저당권의 효력이 위 대여금채무에 미치는 것과는 전혀 상관없는 일이라 할 것이고, 원고에게는 피고가 위 8.5.자 대여금에 관한 담보물을 취득함에 있어 그 가치가 충분한 것을 취득함은 바람직한 일이 되겠으나 그렇다고 하여 피고은행 직원이 고의로 그 담보물 가치를 허구하였다는 것만 가지고서는 동 직원의 피고은행에 대한 배임의 죄는 구성될 수 있을지언정 이로 인하여 원고에게 곧바로 불법행위가 성립하는 것이라고는 할 수 없을 터인즉, 이 점 원고의 주장 역시 이유없다.
 과연이면, 원고의 본소청구는 이유없으므로 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이하는 원판결은 잘 되었고, 원고의 항소는 이유없으니 이를 기각하기로 하며 항소심 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 95조,89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 이경호(재판장) 이영모 장희목

특정채무의 담보로서 하는 저당권을 설정함이 없이 채권자와 근저당권설정계약을 맺고 이에 따른 근저당권을 설정한 것이라면 비록 애당초의 의사가 그 특정채무의 담보를 위함이었다 하더라도 근저당이라고 하는 것이 근저당권설정 당시의 특정의 기존재무뿐만 아니라 결산기에 이르기까지 근저당권설정계약으로 정한 채권최고액의 범위내의 저당권자와 채무자사이의 금전대차관계로 인하여 생긴 모든 채무를 담보하는 것인만큼 애당초 담보하고자 한 특정채무의 발생이후 새로운 채무가 발생하기 이전에 근저당권설정계약을 해지하였거나 적어도 일반저당권으로 전환한 것이 아닌 한 그 후에 발생한 채무에 관하여도 근저당권의 효력이 미친다.