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손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1981.08.21 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심】 서울지방법원 남부지원(80가합410 판결)
【주 문】
원고들의 항소와 당심에서의 확장된 청구를 모두 기각한다.
항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】원심에서의 청구 : 피고들은 원고들에게 연대하여 각 금 12,205,000원 및 이에 대한 1980. 2. 4.부터 완제시까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고
당심에서 확장된 청구 : 피고들은 원고들에게 연대하여 각 금 13,397,000원 및 이에 대한 1980. 2. 4.부터 완제시까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고
【이 유】원고들의 아들인소외 1이 1980. 2. 4. 새벽 1:00경피고 1과 그 자녀들의 공동소유인 강원도 삼척읍 성내리(지번 생략) 건물에서 잠을 자다가 그 자던 방에 화재가 발생하여 화상을 입고 가료중 같은달 8일 사망한 사실은 당사가 사이에 다툼이 없다.
원고들은 본소 청구원인으로서, 위 건물은 지은지 70여년된 소위 일본식 오가베조의 낡은 가옥이며 위 화재가 발생한 방은 부엌과 방사이에 틈이 많아 아궁이에 불을 땔 경우 그 불씨가 벽속 나무에 옮겨 붙을 수도 있어서 그 화재발생의 염려가 많았음에도 불구하고 위 건물의 관리인인피고 2는 위 소외인 등이 유숙할 수 있도록 그 전날 낮부터 그 방의 아궁이에 휴지와 나무등을 넣고 불을 때다가 아궁이에 불이 완전히 꺼졌는지를 확인함이 없이 그대로 방치함으로써 미처 꺼지지 않은 아궁이의 불티가 벽속나무에 인화되어 본건 화재가 발생한 것이고, 이는 공작물인 위 건물의 보존상의 하자와피고 1의 피용자인피고 2의 중대한 과실이 경합하여 발생한 것이므로 피고들은 위 건물의 소유자 및 점유자로서 또는 사용자 및 피용자로서 본건 화재로 인하여 원고들이 입은 손해를 연대하여 배상할 의무가 있다고 주장한다.
살피건대, 무릇 실화로 인하여 타인에게 손해를 입힌 경우에는 실화책임에 관한 법률이 중대한 과실이 있는 경우에 한하여민법 제750조의 규정을 적용한다고 정하고 있으므로 피고들에게 사용자 책임을 구하는 경우에 그 피용자에게 고의 또는 중대한 과실이 있어야 함은 물론이고 공작물의 설치, 보존상의 하자를 이유로 그 손해배상 책임을 구하는 경우에도 그 설치보존에 중대한 과실이 있는 경우에 한하여 손해배상의 책임이 있다고 볼 것인바, 본건에 관하여 이를보면, 본건 화재가 부엌과 방 사이에 틈이 많아 아궁이에 불을 땔 경우 그 불씨가 벽속나무에 인화되어 발생하였다는 위 원고주장에 부합하는 듯한 갑 제5호증(확인서), 갑 제6호증(약식명령등본), 갑 제7호증(조사보고서), 갑 제9호증의 1(공소장), 2(의견서), 12(실황조사서), 13(진술조서)의 각 기재와 원심증인소외 2의 증언은 화인감식등 뚜렷한 근거없이 위 건물이 소훼된 후의 막연한 추측에서 비롯된 것들로서 이를 쉽사리 믿기 어렵고, 오히려 성립에 다툼이 없는 갑 제9호증의 3 내지 9(각 진술조서), 10(피의자신문조서), 12(실황조사서, 단 뒤에 믿지 않는 부분 제외), 동 제11호증의 1 내지 4, 을 제3호증의 1, 2, 3(각 사진)의 각 기재와 당심증인소외 3,4의 증언을 모두어 보면,피고 1과 그 자녀들은 그들의 공동소유인 본건 화재건물을피고 2에게 부탁하여 동인을 관리인으로 두고 설치, 보존 및 임대행위 등을 하였는바 위 건물은 그 주위 벽이 세멘부럭으로 되어 있고, 그 내부는 세멘부럭과 목조로 내부벽이 설치되고 그 지붕은 스라브로 되어 있는 2층 건물로서 그 평수는 상, 하층 각 80평 정도인데 위 건물에는 상, 하층의 방에 도합 9세대의 임차인들이 거주하고 있은 사실, 위 건물의 1층에는 목조 현관과 우측에 4평 정도의 방 2개와 맞은편에 본건 피해자들이 취침하던 온돌방이 위치하고 있는데 위 온돌방은 세멘부럭으로 된 외부의 벽뒷편에 가로 50cm, 세로 70cm의 아궁이가 있어 위 아궁이에 나무, 판자조각 등을 때어 그 난방을 유지하여온 사실,피고 2는 1980. 2. 3. 서울에서 그 친척되는소외 5가망 소외 1과 함께 이곳으로 놀러오자 위 방에 기거케하고 그 동안 약 17일간 위 방이 비어 있었고 날씨가 차가웠으므로 동일 아침 11:00경부터 위 부엌에 종전부터 하여 오던대로 종이조각과 나무판자 등을 약 한 부엌정도 계속 넣어 불을 붙인 다음 모두 탔을 것으로 추측하고 나중에 위 부엌을 양철판으로 막아두고 이곳을 떠난 사실, 위 부엌은 위에 나온 바와 같이 세멘부럭벽의 뒷편에 위치하고 있어 위 벽을 통하여 부엌에서 나온 화기가 바로 방안으로 침입하기는 어렵고 당시 위 부엌주위에 다른 인화물질 등도 발견되지 않은 사실, 그런데 동월 4.00:55경 위 건물은 위 피해자들이 잠자고 있던 방에서부터 불이 나서 위 건물전체가 연소 소실되었으나 그 정확한 화인은 밝혀지지 않고 있는 사실등을 인정할 수 있다.
그렇다면 원고들의 본건 청구는 부당하므로 이를 기각할 것인바 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 따라서 원고들의 이에 대한 항소와 당심에서의 확장된 청구는 부당하므로 이를 모두 기각하고 항소비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김정현(재판장) 유효봉 차광웅

민법 제758조의 공작물의 설치보존의 하자로 인하여 손해가 발생한 경우에도 실화책임에 관한 법률이 적용된다 할 것이므로 가해자는 그 설치보존의 하자에 관하여 중대한 과실이 있을 때에 한하여 그 손해배상의 책임이 있다.
강제집행정지결정 (민사, 대법원)
공포일: 1981.08.21 / 시행일:

【특별항고인】 특별항고인
【원 결 정】 부산지방법원 진주지원 1981.5.19. 자 81카627 결정
【주 문】
 특별항고를 기각한다.

【이 유】 기록에 의하면, 원심(부산지방법원 진주지원을 지칭한다)은, 특별항고인이 민사소송법 제505조, 제507조에 근거하여 부산지방법원 진주지원 80가합212 대여금 청구사건의 집행력 있는 판결정본에 기한 위 지원 80라572 부동산강제경매절차는 이를 청구 이의의 소의 제 1 심 판결 선고시까지 정지한다는 내용의 재판을 구한 이 사건 강제집행정지신청에 대하여 그 신청을 기각하는 결정을 하였고, 이 결정에 대하여 특별항고인이 항고장을 제출하자 원심법원은 이를 보통항고로 보아 기록을 대구고등법원에 송부하였으며, 대구고등법원은 항고가 이유없다 하여 항고를 기각하였음이 분명하다.
 그러나 민사소송법 제507조 제 2 항의 소위 가처분은 그 성질이 이의의 소제기 후 판결선고가 있을 때까지의 임시조치로서 행하는 재판이므로 이에 대하여는 동 법 제473조 제 3 항을 유추하여 불복을 신청할 수 없다고 볼 것이고(당원 1964.12.9. 자, 64마912 결정 참조), 이와 같이 불복 불허의 결정에 대한 항고는 당사자가 특별항고라는 표시를 하지 아니하였어도 원심법원은 이를 특별항고로 다루어 기록을 대법원에 송부함이 마땅하다 할 것이다.
그런데 이 사건에서 원심법원이 기록을 대구고등법원에 송부하여 위 법원에서 이에 대하여 결정을 한 것은 권한 없는 법원이 한 것으로 돌아갔다고 할 것이므로 이 사건 항고는 이를 원심법원의 결정에 대한 특별항고 사건으로 보아 처리하기로 한다(대법원 1966.7.26. 자 66마579 결정 참조).
 살피건대, 민사소송법 제505조, 제507조 제 2 항에 기한 강제집행에 관한 가처분은 청구이의의 소에 부수된 절차에 불과하므로 그 가처분은 청구이의의 소가 제기되어 있을 것을 전제로 한다고 볼 것인바, 기록을 검토하여 보면 이 사건에서 원심 결정시까지 특별항고인이 청구이의의 소를 제기한 흔적이 보이지 아니하여, 결국 이 사건 신청은 부적법한 것으로서 배척되어야 할 것이고, 따라서 이 사건 강제집행정지 신청을 배척한 원심결정은 정당하고(다만, 원심은 이 사건 신청을 각하하여야 할 것을 기각한다고 하여 여기에 그 표현상의 잘못이 있다고 보여지나 결론에 있어서 신청을 배척한 것이므로 이 점은 원심결정의 파기사유가 되지 아니한다), 나아가 위의 요건이 갖추어졌음을 전제로 한 특별항고인의 항고이유에 관하여 판단할 필요 없이 이 사건 특별항고는 이유없다고 할 것이다.
 그러므로 이 사건 특별항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김중서(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

가. 민사소송법 제507조 제2항 소정의 '가처분'에 대하여 한 항고의 성질(특별항고)
나. 청구이의의 소를 제기하지 아니하고 한, 민사소송법 제507조 제2항 소정의 강제집행정지신청을 각하하지 아니하고 기각한 원심결정을 파기하여야 하는지의 여부(소극)

1. 민사소송법 제507조 제2항 소정의 가처분에 대하여는 동법 제473조 제3항을 유추하여 불복신청을 할 수 없다고 할 것이고, 이와 같이 불복불허의 결정에 대하여 한 항고는 당사자가 특별항고라는 표시를 하지 아니하였어도 원심법원은 이를 특별항고로 보아 기록을 대법원에 송부하여야 할 것인바, 원심법원이 기록을 대구고등법원에 송부하여 대구고등법원에서 이에 대하여 결정을 한 것은 권한 없는 법원이 한 것으로 되므로 대법원은 위 고등법원의 결정에 대한 이건 항고를 원심법원의 결정에 대한 특별항고사건으로 보아 처리하여야 한다.
2. 청구이의의 소를 제기하지 아니하고 한, 민사소송법 제507조 제2항 소정의 강제집행에 관한 가처분신청은 부적법하여 각하하여야 하므로 이를 기각한 원심결정은 잘못이나 결론에 있어서 위 신청을 배척한 것이므로 이점은 원심결정의 파기사유가 되지 아니한다.
비농지확인청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1981.08.20 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 포천군
【제1심】 서울지방법원 의정부지원(80가합331 판결)
【주 문】
원심판결을 취소하고, 이 사건을 서울지방법원 의정부지원 합의부에 환송한다.

【청구취지 및 항소취지】원심판결을 취소한다.
피고는 경기도 포천군 영북면 야미리(지번 1 생략) 전 5,491평방미터, 같은리(지번 2 생략) 전 9,021평방미터, 같은리(지번 3 생략) 전 8,278평방미터가 비농지(잡종지)임을 확인하다.
소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】원고는 그 소유인 청구취지기재 토지위에 양계장을 시설하여 양계 3만마리를 사육중에 있는바, 피고는 이사건 토지가 공부상 지목이 전으로 되어 있다는 이유로 농지보전 및 이용에 관한 법률(1975. 12. 31. 법률 제2837호)에 의해 원고에게 위 양계장등을 철거하고 위 토지의 원상복구를 명하고 있으므로 원고는 농지에 관한 각종 법률상의 제한으로부터 해방되기 위하여 위 토지가 비농지임을 확인하는 청구를 한다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증(을 제9호증의 1,2와 같다), 갑 제7호증, 갑 제8호증(을 제15호증과 같다), 갑 제10호증, 을 제10호증 내지 을 제14호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1978. 7.경 위 토지를 매수하여 그 주변일대 토지에 조림사업을 겸한 목축 및 양계업을 경영하고자 1978. 9.경 중앙목장을 세워 위 토지위에 양계장을 시설하여 양계를 사육중에 있는 사실, 위 토지가 공부상 전으로 되어 있어 농지보전 및 이용에 관한 법률에 의해 절대농지로 지정고시되었다가 1979. 1. 11.(농정 1141-32호) 절대농지지정이 해제되어 상대농지로 되어 있는 사실, 피고가 1978. 12. 19. 원고에게 위 농지보전 및 이용에 관한 법률에 의하여 위 토지에 대한 원상복구를 명하고 계고서를 발한 사실등을 인정할 수 있고, 다른 증거는 없으며농지의보전 및 이용에 관한 법률 제21조에는 절대농지나 상대농지를 허가없이 전용한 경우에는 형사처벌을 받겠금 규정되어 있다.
그런데 원고가 이 사건에서 주장하는 것을 보면, 이사건 토지는 위 법 시행당시부터 그 현황이 위의 법률에서 말하는 농지에 해당되지 아니한다는 것이고 위 법률에 의하여 농지로 지정한 처분이 무효인 것을 전제로 이를 다투는 피고를 상대로 위 법 소정의 농지가 아닌 이른바 비농지임의 확인을 구한다는 것으로서 이러한 원고의 청구는 현재의 분쟁을 해결하기 위한 적절하고도 필요한 경우에 해당되는 것으로 보이므로 위 법 시행당시 이사건 토지의 현황을 살펴서 그것이 그 법률에서 말하는 농지가 아니라면 원고의 권리에 대한 위와 같은 위험은 제거되는 것이므로 위 토지가 농지인지 여부에 관하여 심리판단하였어야 함에도 불구하고 이에 대한 심리판단을 하지 아니한 채 이사건 소를 확인의 이익 또는 자격을 결한 부적법한 소로 보고서 각하한 원심판결은 부당하므로 이를 취소하고,민사소송법 제388조에 의하여 이 사건을 원심법원인 서울지방법원 의정부지원 합의부에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이영모(재판장) 김종식 윤전
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1981.08.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김인규
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 대구고등법원 1980.11.27. 선고 80나965 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 본건 토지가 1978.7.13 부산시 부산진구 (주소 생략)대 631㎡에서 분할되어 나오기 전에 소외 1이 원고로부터 그 분할절차에 관한 대리권을 수여받았음을 기화로 1978.5. 말경 원고의 대리인으로서 소외 2와 사이에 그에게 본건 토지를 매도하는 매매계약을 체결한 사실을 인정하고 이는 그 권한외의 법률행위라고 판시한 다음 나아가 소외 1이 본건 토지를 원고에게 명의신탁한 소외 3 명의로 여러 필지의 토지를 매매하는데 그 대리권을 행사해 온 사실이 인근에 널리 알려져 있을 뿐아니라 소외 2와 본건 토지의 매매계약을 체결함에 있어서 소개인을 통하여 소외 1이 원고 및 소외 3의 대리인임을 표명하여 소외 2로 하여금 의심없이 계약을 체결하게 하였으며 잔대금수령시에 원고 명의의 등기권리증, 인감증명서, 위임장, 매도증서 등을 소지하여 이를 매수인 측에 수교한 사실을 인정하고, 이러한 사실에 비추어 본건토지의 매수인인 소외 2나 그로부터 다시 이를 매수하여 소유권이전등기를 경료한 피고로서는 소외 1이 원고를 대리하여 본건 토지에 관한 매매계약을 체결할 권한을 가지고 있는 것으로 믿을 만한 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 할 것이므로 소외 1의 본건 토지매매행위는 권한을 넘는 표현대리로서 원고에게 효력이 있다는 이유로 원고의 소유권이전등기 말소청구를 배척하고 있다. 그러나 기록에 의하여 원심이 채용하고 있는 증거를 살펴보아도, 소외 1이 1978.5.말경 소외 2와 본건 토지의 매매계약을 체결할 당시에 원고로부터 본건 토지의 분할절차에 관한 대리권을 수여받고 있었음을 인정하기 어려울뿐 아니라 설사 소외 1이 그와 같은 대리권을 수여받고 있었다 하더라도 소외 1은 원고를 대리하여 본건 토지를 매도하였다는 것이므로 소외 3이 본건 토지의 명의 신탁자이고 그가 여러필지의 토지를 매매함에 있어서 소외 1이 그를 대리해 온 사실이 인근에 널리 알려져 있었다는 원심판시와 같은 사실은 소외 1이 원고의 대리인으로서 본건 토지를 매도할 권한이 있다고 믿을 정당한 이유가 된다고 볼 수는 없는 것이고, 본건과 같은 부동산 거래에 있어서 대리인으로서는 의당 상대방에게 대리권을 증명하기 위하여 본인의 등기필권리증, 인감증명서, 위임장, 인감도장 따위를 제시할 것이 기대된다고 할 것인데 기록과 원심판결 이유에 의하면 소외 1은 매매계약체결 당시에는 대리권을 증빙할 만한 문서나 인감도장을 아무것도 제시하지 아니하였음이 엿보이는바, 그렇다면 소외 1이 원심 판시와 같이 원고의 대리인임을 소개인을 통하여 표명하였다 하더라도 대리인을 상대로 하여 적지 않은 값어치의 부동산을 매수하는 소외 2로서는 좀 더 확실한 방법에 의하여 그 대리권의 존부를 확인했어야 할 것인데도 막연히 소개인의 말만 믿고 매매계약을 체결하였으니 소외 2는 대리인을 상대로 거래하는 매수인으로서는 마땅히 해야할 주의를 다하지 못한 과실이 있다고 하지 않을 수 없으며, 또 권한을 넘은 표현대리에 있어서 대리인에게 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는가의 여부는 대리행위 당시를 기준으로 하여 판정하여야 하는 것이므로 소외 박진호이 잔대금 수령시에 원고 명의의 등기권리증, 인감증명서, 위임장, 매도증서 등을 소지하여 이를 소외 옥금순에게 제시하였다는 원심 판시와 같은 사정도 소외 박진호에게 본건 토지를 매도할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 된다고 할 수 없다.
 그렇다면 본건 토지의 매매계약 당시의 소외 1에게 본건 토지의 분할절차에 관한 기본대리권이 있었다고 인정하고, 또 위에서 본 바와 같은 사정만으로 소외 1에게 본건 토지를 매도할 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있다고 판단한 원심 판결에는 증거 없이 사실을 인정한 채증법칙의 위배 및 권한을 넘은 표현대리에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 상고논지에 관한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 대구고등 법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 김중서 윤일영 김덕주

권한을 넘은 표현대리에 있어서 대리인에 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는가의 여부는 대리행위(매매계약) 당시를 기준으로 하여 판정하여야 하는 것이므로 무권대리인이 매매계약 후 잔대금 수령시에 가서야 비로소 본인 명의의 등기권리증, 인감증명서, 위임장, 매도증서 등을 상대방에게 제시한 사정만으로는 상대방이 무권대리인에게 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 된다고 할 수 없다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1981.08.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 방순원
【원심판결】 광주고등법원 1980.10.8. 선고 79나264 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제 1 점을 판단한다.
 원심판결은 그 이유에서, 이 사건 대지 4평 6홉은 원고가 1969.1.30에 취득하여 소유권이전등기를 경료한 군산시 (주소 생략) 대지 12평의 일부인데, 피고들은 그 이전부터 1979.8.31까지 법률상 원인 없이 이 사건 대지를 공동으로 점유하였던 사실을 확정하고, 피고들이 이 사건 대지를 점유 사용할 권원이 있다고 믿을 만한 사실이 있었다고 인정되지도 아니하므로 피고들의 점유는 선의의 점유로 볼 수 없다고 단정함으로써 피고들은 이 사건 대지의 선의의 점유자이니 본소 제기일까지는 과실취득권이 있다는 피고들의 항변을 배척하였다.
민법 제201조 제 1 항에 의하여 과실취득권이 인정되는 선의의 점유자란 과실취득권을 포함하는 권원(소유권, 지상권, 임차권 등)이 있다고 오신한 점유자를 말한다 함은 소론과 같다 하겠으나, 그와 같은 오신을 함에는 오신할 만한 근거가 있어야 된다고 할 것인바, (대법원 1969.9.30. 선고 69다1234 판결, 1979.11.27. 선고 79다547 판결 등 참조), 원심판결은 위에서 본 바와 같이 피고들이 이 사건 대지를 점유 사용할 권원이 있다고 믿은 근거가 없다는 것이므로 피고들은 과실취득권이 있는 선의의 점유자로 볼 수 없다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 소론 선의 점유자 과실취득에 관한 법리를 오해한 위법사유가 있다 할 수 없으며, 논지가 들고 있는 대법원 69다1234 판결은 오히려 위에서 인용한 대로 원심의 판단을 뒷받침 하여 주는 판례라 할 것이다.
논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2, 3점을 판단한다.
 원심이 판시 부당이득금에 해당하는 임료 상당의 금액을 산정함에 있어서 거친 채증의 과정을 기록에 비추어 검토하여 보면 적절하다고 인정되고, 또한 수명이 공동으로 법률상 원인 없이 타인의 재산을 사용한 경우의 부당이득의 반환채무는 특별한 사정이 없는 한 불가분적 이득의 상환으로서 불가분 채무라 할 것이고(대법원 1978.8.22. 선고 78다630 판결 참조). 불가분 채무는 각 채무자가 채무 전부를 이행할 의무가 있고 1인의 채무이행으로 다른 채무자도 그 의무를 면하게 되는 점에 있어서 연대채무와 그 내용이 동일한 것인바, 원심이 확정한 사실에 의하면 피고들은 이 사건 대지를 법률상 원인 없이 공동으로 점유하여 임료 상당의 이득을 보고 있다는 것인즉, 그 소유자인 원고에게 반환하여야 할 부당이득금 반환채무는 불가분 채무라 할 것이므로 같은 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고, 논지는 이유없다.
 그러므로 피고들의 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자에게 부담시키기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 김중서 정태균 윤일영

1. 민법 제201조 제1항에 의하여 과실취득권이 있는 선의의 점유자란 과실취득권을 포함하는 권원(소유권, 지상권, 임차권 등)이 있다고 오신한 점유자를 말하고, 그와 같은 오신을 함에는 오신할 만한 근거가 있어야 한다.
2. 수명이 공동으로 법률상 원인 없이 타인의 재산을 사용한 경우의 부당이득의 반환채무는 특별한 사정이 없는 한 불가분적 이득의 상환으로서 불가분채무라 할 것이고, 불가분채무는 각 채무자가 채무 전부를 이행할 의무가 있고, 1인의 채무이행으로 다른 채무자도 그 의무를 면하게 된다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1981.08.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김정규
【피고, 피상고인】 피고
【원 판 결】 서울고등법원 1980.9.26. 선고 79나2652 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제 1 점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 본건 명태는 원고가 피고에게 임치한 것이라는 원고 주장에 부합하는 증거를 그 채용증거에 의하여 배척하고, 반대 사실로서 원고와 본건 명태의 임치계약을 체결한 당사자는 소외인인 사실을 인정하고, 원고의 위 주장은 이를 인정할 수 없다 하여 그 임치물 반환청구를 배척 하고 있는바, 원심이 위와 같은 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고, 이에 조리칙이나 경험칙에 어긋나는 채증법칙의 위배로 인한 사실오인의 위법이 없고, 기록에 의하면 원심이 소론 갑 제 1 호증을 그 판시와 같은 이유로 배척하였음은 정당하고, 거기에 어떤 위법이 있다 할 수 없으므로 이 점 논지 이유없다.
 제 2 점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 나아가 가사 본건 명태가 원고 소유라 할지라도 피고가 소외인으로부터 임치받아 보관 중인 본건 명태를 위 소외인으로부터 매수한 사실을 인정하고, 피고로서는 본건 명태가 원고 소유인 사실을 몰랐고 이에 과실이 없었으며 동산의 선의취득에 필요한 점유의 취득은 이미 현실적인 점유를 하고 있는 양수인에게는 간이인도에 의한 점유 취득으로 그 요건은 충족할 수 있다는 취지로 판단하였는바, 원심이 위와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙의 위반이나 선의취득에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 김중서 정태균 김덕주
특정범죄가중처벌등에관한법률위반ㆍ가중뇌물수수 (형사, 대법원)
공포일: 1981.08.20 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 (사선)변호사 강안희 (국선)변호사 최영환
【원심판결】서울고등법원 1981.1.29. 선고 80노988 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 변호인의 상고이유를 판단한다.
 (가) 제 1 점에 대하여,
 원심이 인용하고 있는 증거를 종합하면 원심 판시와 같은 피고인의 범죄사실이 인정된다.뇌물약속죄에 있어서 뇌물을 약속한다 함은 뇌물의 수수를 장래에 기약하는 것이므로 뇌물의 목적물인 이익은 약속 당시에 현존할 필요는 없는 것이고 약속 당시에 있어서 예기할 수 있는 것이라도 무방하며 뇌물의 목적물이 재산상의 이익인 경우에는 그 가액이 확정되어 있지 않아도 뇌물약속죄가 성립하는 때는 영향이 없다 할 것이므로 원심 판시와 같이 원심 상피고인임종근이 건축할 주택의 공사비가 매매가격보다 적어서 이를 공사비 상당의 대금으로 분양받을 경우 이익이 있을 것을 예상하고 피고인이 그 직무에 관하여 주택 1동을 공사비 상당의 대금으로 분양받기로 약속한 이상 뇌물약속죄는 성립되는 것이고 원심이 이와 같은 뇌물의 약속으로 피고인이 얻게 될 재산상의 이익에 관하여 그 가액을 구체적으로 확정하지 아니하고 매매가격과 공사비와의 차액 상당이라고 설시하였다 하여 이를 잘못이라고는 할 수 없으며, 또 논지가 지적하는 것처럼 그 후 피고인이 실제로 분양받은 주택이 준공되지도 아니하여 손해를 보았다 하더라도 그러한 사정이 본건 뇌물약속죄의 성립에 영향을 미칠 것은 못된다 할 것이다. 원심판결에는 소론과 같이 이유를 명시하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 (나) 제 2 점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 위와 같이 뇌물을 약속하고 본건 대지가 있는 지역은 1필지당 2동 이상의 주택을 건축하지 못하도록 되어 있음에도 불구하고 1필지당 2동의 주택을 지을 수 있도록 건축허가를 해 주어서 그 직무상 부정한 행위를 한 사실을 인정하고 있는바, 기록에 의하여 살피건대, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 거기에 증거에 의하지 아니하고 부정행위를 인정하였거나형법 제131조의 법리오해 또는 이유불비 등의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
 (다) 제 3 점에 대하여,
현행법상 형사 항소심의 구조가 순전히 사후심의 성격만을 가지고 있는 것은 아니고 항소심에서도 공소장의 변경이 가능하다는 것이 당원의 판례(1966.5.17. 선고 66도125 판결,1969.7.22. 선고 67도1117 판결,1972.6.27 선고 71도1072 판결 참조)이고, 아직 이를 변경할 필요를 느끼지 아니한다. 따라서 1심에서 무죄판결이 선고되고 검사가 항소를 제기한 이 사건에서 원심이 예비적 공소사실과 적용법조를 추가하는 검사의 공소장 변경을 허가하고 이 예비적 공소사실이 유죄로 인정된다는 이유로 검사의 항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 1심 판결을 파기하고 다시 판결한 것은 정당하고,거기에 항소심의 구조와 공소장 변경에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 이 논지도 이유 없다.
 2. 국선변호인의 항소이유를 판단한다.
 피고인은 본건으로 인하여 원심에서 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받았으므로 양형이 과중하다는 사유를 상고이유로 할 수는 없다. 논지는 이유 없다.
 3. 피고인 본인과 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인에 대한 본건 예비적 공소사실을 인정하고 이는 수뢰 후 부정처사죄에 해당된다고 판단하고 있는바, 기록에 의하면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하다. 원심판결에는 소론과 같은 심리미진, 법리오해 또는 법률적용을 잘못한 위법사유가 없으므로 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 김중서 윤일영 김덕주

1. 뇌물약속죄에 있어서 뇌물의 목적물인 이익은 약속 당시에 현존할 필요는 없고 약속당시에 예기할 수 있는 것이라도 무방하며, 뇌물의 목적물이 이익인 경우에는 그 가액이 확정되어 있지 않아도 뇌물약속죄가 성립하는 데는 영향이 없으므로 공무원이 건축업자로부터 그가 건축할 주택을 공사비 상당액으로 분양받기로 약속한 경우에는 매매시가 중 공사비를 초과하는 액수만큼의 이익을 뇌물로서 약속한 것이 되어 뇌물약속죄가 성립한다.
2. 형사 항소심의 구조가 순전히 사후심의 성격만을 가지는 것은 아니며, 항소심에서도 공소장 변경이 가능하다.
사기ㆍ횡령ㆍ사문서위조ㆍ사문서위조행사ㆍ상습사기 (형사, 대법원)
공포일: 1981.08.20 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】수원지방법원 1981.4.23. 선고 81노237,733 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 후의 미결구금일수 중 70일을 본형에 산입한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 판단한다.
 제 1 점에 대하여,
토지를 매도함에 있어서 채무담보를 위한 가등기와 근저당권설정등기가 경료되어 있는 사실을 숨기고 이를 고지하지 아니하여 매수인이 이를 알지 못한 탓으로 그 토지를 매수하였다면 이는 사기죄를 구성하는 것으로 보아야 할 것이다. 이 사건에 있어서 원심판결이 들고 있는 증거들에 의하면 피해자 박남수가 그 판시와 같은 부동산상의 부담을 알았다면 이를 매수하지 않았으리라는 사정도 엿볼 수 있어 그 판시 4 범죄사실을 인정하기에 어렵지 않으므로 원심이 이에 대하여 사기죄의 성립을 인정하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 소론 판례는 사안을 달리하여 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다. 논지는 이유 없다.
 제2, 3점에 대하여,
 소론의 점에 대한 원심의 조처는 원심 판결이 들고 있는 증거들에 비추어 모두 수긍할 수 있고, 그 과정에 소론과 같이 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 필경 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것이어서 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 미결구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

토지를 매도함에 있어서 채무담보를 위한 가등기와 근저당권설정등기가 경료되어 있는 사실을 숨기고 이를 고지하지 아니하여 매수인이 이를 알지 못한 탓으로 그 토지를 매수하였다면 이는 사기죄를 구성한다.
가처분이의 (민사, 대법원)
공포일: 1981.08.20 / 시행일:

【신청인(피상고인)】 박행지 (소송대리인 변호사 석춘재)
【피신청인(상고인)】 박행부 (소송대리인 변호사 서윤용)
【원심판결】 대구고등법원 1980. 10. 2. 선고, 80나768 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】피고소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
원심판결이유에 의하면 원심은 신청인의 부친인 신청외 박철줄이 1944. 2. 1.경 부산시 남구 감만동 261의 2 전 215평중 그 판시 가부분 106평을 그 소유자이고 신청인과 피신청인의 조부인 신청외 망 박수만으로부터 분재 형식으로 증여받았는데 호주가 아닌 위 박철줄은 1959. 3. 11. 그의 딸인 신청인과 처인 신청외 양봉술을 남겨두고 사망하여 신청인의 그 유산을 단독상속하였으므로 신청인은 위 토지부분에 대하여 그 소유권이전등기 청구권이 있다는 취지로 판시하고 있다.
그러나 현행민법 시행전에 있어서 호주아닌 남자가 처와 딸만을 남겨두고 사망하였을 때에는 처만이 재산상속을 한다는 것이 우리나라의 관습이었으므로 이 사건에 있어서 위 박철줄이 호주아닌 가족으로서 사망할 당시 딸인 신청인과 처인 소외 양봉술만이 있었다면 망인의 유산인 이 사건 토지에 대한 권리는 처인 소외 양봉술이 상속하였다 할 것이니(당원 1981. 6. 23. 선고, 80다2621 판결 참조) 원심이 위와달리 그 딸인 신청인이 그 유산을 단독 상속한 것이라고 판단한 것은 의용민법하에서의 상속에 관한 관습법을 오해한 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미친 것이라 할 것이므로 논지는 이유있고 다른 상고이유를 판단할 것 없이 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김중서(재판장) 정태균 윤일염 김덕주
허위공문서작성ㆍ허위공문서작성행사ㆍ농업협동조합법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1981.08.20 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 황석경
【원심판결】춘천지방법원 1980.8.9. 선고 79노592 판결
【주 문】
 상고는 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인1 변호인의 상고이유(피고인 1의 보충 상고이유서는 기간도과 후의 것이므로 위 상고이유를 보충하는 범위 내에서만)를 판단한다.
 원심이 유지한 제1심 판결 거시 증거에 의하면 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 인정하기에 어렵지 아니하고, 거기에 소론과 같이 증거에 의하지 아니하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고농업협동조합법 제173조 위반행위에 신분없는 자가 가공한 경우에 그 가공이 공동하여 죄를 범한 것일 때에는 그 죄에 대한 공동정범이 성립될 수 있음은형법 제33조,제30조에 비추어 명백하다 할 것이므로 반대의 견해에서 원심판결에 범죄성립의 법리오해 있다는 소론도 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 2. 피고인2 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심이 유지한 제1심 판결 거시 증거에 의하면, 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 능히 인정할 수 있으므로 거기에 소론과 같이 증거에 의하지 아니하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 이 사건 객토융자금의 융자절차에 있어서는 소론과 같이 먼저 당해 면이 각 농가의 객토면적을 확인하여 그 면적에 따른 융자금 배정액을 당해 농업협동조합에 통보하면 그 조합에서는 통보된 배정표를 보관하고 있다가 객토한 농민이 융자신청을 하는 경우에 이를 위 배정표와 대조 확인한 후 융자금을 지급하게 되는 것임을 엿볼 수 있으나, 원심이 적법히 확정한 바와 같이 면(자치단체명 이하 생략함) 단위농업협동조합장인 피고인 2가 이 사건의 객토융자금을 대출함에 있어서강동면에서 통보된 배정표가 허위이고 또상피고인 정낙시의 개인적 용도에 사용하기 위하여 부정대출되는 사실을 알면서 이를 거절하지 아니하고 대출한 이상 위와 같은 소위는농업협동조합법 제173조 소정의 사업목적 외의 대출에 해당한다고 할 것이며, 또한 이와 같이 부정 대출됨으로써 위 조합에 손해를 끼쳤다고 볼 것이고, 그 융자신청에 연대보증인이 있었다거나 그 후에 융자금이 전액 상환되었다고 하여 달리 볼 것이 아니라고 할 것이다.
 이와 같은 취지에서 피고인 2의 이 사건 대출행위를 같은 법조에 해당하는 것으로 판단한 원심의 조처는 정당하고, 거기에는 소론과 같은 법리오해 또는 심리미진의 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

단위농업협동조합장이 객토융자금을 대출함에 있어 면에서 통보된, 농가의 객토면적에 따른 융자금배정표가 허위이고, 또 조합원의 개인적 용도에 사용하기 위하여 부정대출되는 사실을 알면서 이를 거절하지 아니하고 대출한 소위는농업협동조합법 제173조 소정의 사업목적외의 대출에 해당하므로 위 조합장과 조합원은 공동정범으로서 위 법조에 따라 각 처벌된다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1981.08.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 범어사 소송대리인 변호사 이성암
【피고, 상고인】 피고 1 외 31인
【원심판결】 대구고등법원 1980.7.25. 선고 78나535 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다(상고이유 보충서 기재사유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서 이를 판단한다).
 상고이유 제1, 2점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원판시 별지 제1목록 기재 부동산은 원래 대한불교 조계종 소속 제14관구 본사인 원고의 소유인데 그 중 원판시 일부 부동산에 관하여는 관할청인 문화공보부장관의 처분허가도 없이 또 원판시 일부 부동산에 관하여는 원고가 1963.7.16 당시의 관할청이던 문교부장관으로부터 처분허가를 얻었으나 문교부장관은 1966.3.4자로 그 처분허가를 취소하고 그 뒤로 그 관할청인 문화공보부장관의 처분허가가 없었음에도 불구하고 위 부동산들에 관하여 1966.8.25 소외인의 강제경매신청에 의하여 부산지방법원 66타729호로 강제경매가 진행되어 같은 해 10.31 피고 1에게 경락허가가 되고 같은 해 11.28 같은 피고 앞으로 경락을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실을 확정하고, 불교재산관리법 제11조의 규정에 의하여 사찰에 속하는 부동산 등의 사찰재산에 대하여 강제경매를 하는 경우에 있어서도 관할청인 문화공보부장관의 허가를 얻어야 하는 것이고 본건 부동산에 관한 피고 최종해 명의의 등기는 그 허가를 얻지 않은 채로 진행된 강제경매절차에 의하여 경락 받은 것을 원인으로 하여 경료된 것으로서 적법한 원인을 결여한 무효의 등기라고 판시하고 있는바, 이를 기록에 비추어 보니 원심의 위와 같은 사실인정의 과정에는 소론과 같이 경험칙이나 논리칙에 위배하는 등 채증법칙을 어기거나 심리미진으로 사실을 오인한 위법사유 없으며 그 판단도 적법하고 거기에 소론과 같은 등기의 추정력 또는 불교재산관리법의 법리를 오해한 잘못도 없다. 강제경매절차에 있어서 채무자 또는 부동산 소유자의 위 처분허가 취소사실을 법원에 진술하지 아니하여 경락허가가 결정된 경우에는 그 경락허가 결정은 당연무효가 되지 아니한다는 주장은 독자적 견해에 불과하므로 논지는 이유없다.
 상고이유 제 3 점에 대하여,
 소론은 원심이 본건 부동산 중 부산시 (주소 1 생략) 대지 54평을 피고 2가 같은 구 (주소 2 생략)[현재 지번 (지번 생략)] 대지 52평을 피고 12가 원고로부터 매수하여 각 그 이름으로 소유권이전등기를 한 것이므로 위 피고들 명의의 등기는 실체관계에 부합하는 등기라는 위 피고들의 주장을 판단하지 아니하고 위 피고들의 주장을 받아들이지 아니한 것이 위법이라는 취지이나 기록을 살펴보면, 피고들은 본건 부동산에 대한 관할청의 처분허가가 취소되었다는 원고의 주장을 반박하는 과정에서 위 피고들이 위 부동산을 원고로부터 2중,3중으로 매수하고 관할청에도 그 처분 보고가 되었으니 원고의 처분허가 취소주장은 부당하다는 취지의 주장을 한 바는 확인할 수 있으나 소론과 같이 위 피고들이 부동산을 매수하고 매수자로서의 의무이행을 다하여 위 피고들 명의의 등기가 실체관계에 부합되는 등기라는 취지의 주장을 한 사실이 있음을 발견할 수 없으므로 원심에서 주장하지 아니한 사유를 들어 원심판결을 공격하는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 김중서 윤일영 김덕주

사찰재산에 대하여 강제경매를 하는 경우에는 관할청인 문화공보부장관의 허가를 얻어야하는 것이므로 그 허가 없이 진행된 강제경매절차에 의하여 경락받은 것을 원인으로 하여 경료된 소유권이전등기는 적법한 원인을 결여한 무효의 등기이다.
배임 (형사, 대법원)
공포일: 1981.08.20 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 박철, 강안희
【원 판 결】대전지방법원 1980.4.2. 선고 80노76 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 변호인 박철의 상고이유 제1, 2점을 판단한다.
 제 1 점에 대하여
 원심이 유지한 제 1 심 판결 이유에 의하면, 제 1심이 그 거시 증거를 종합하여 피고인에 대한 판시 배임사실을 인정하고 있는바, 그와 같은 사실인정에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 보면 이에 채증법칙 위배의 위법을 인정할 수 없고, 사실오인을 주장하는 논지는 징역 8월이 선고된 본건에 있어서 적법한 상고이유가 되지 못하므로 이 점 논지 이유없다.
 제 2 점에 대하여,
 다방영업 허가는 행정처분이고 그 성질은 새로운 권리의 설정이 아니고 일반적 금지에 대한 해제이므로 그 허가를 받은 자는 그 금지의 해제에 따른 반사적 이익을 받게 된다는 점은 소론과 같으나 원심이 유지하고 있는 제1심판결 거시의 증거를 기록에 비추어 보면당시 다방영업 허가는 수적으로 제한되어 있어 새로운 허가를 받는 것은 어려운 실정이고 다만 기존 영업허가 명의자로부터 이를 양수한 자가 당사자 간의 양도 양수 계약서를 첨부하여 허가명의 변경신청을 하면 관할 허가관청은 이를 받아들여 양수인 명의로 영업허가명의를 변경에 주고 있으며 이와 같은 방법으로 다방영업 허가를 사실상 양도하는 사례가 허다하여 다방영업 허가는 거래의 대상으로서 재산적 가치가 있음이 인정되고, 또 판시 다방건물의 소유자인 피해자 공소외 조재룡이 공무원으로서 표면상 그의 명의 아래 영업을 할 수 없었던 관계로 동인의 처인 공소외 양명숙 명의로 다방영업허가를 받은 사실이 인정되는 이상 다방영업 허가에 따르는 재산적 이익은 실제로는 공소외 조재룡에게 귀속된다 할 것이므로 이와 같은 취지에서 내린 원심 및 제 1 심 판단에 다방영업허가권에 관한 법리오해를 발견할 수 없고, 이 점 논지는 이유없다.
 2. 변호인 박철의 상고이유 제3점과 같은 변호인 강안희의 상고이유 제2점을 함께 판단한다.
 원심이 유지하고 있는 제1심의 인정사실에 의하면,공소외 조재룡이 피고인에게 본건 다방의 시설을 포함한 운영권 일체를 임대함에 있어서 임대기간동안은 다방의 영업허가 명의를 피고인 명의로 변경하되 그 임대기간이 종료될 때에는 다시 위 공소외 조재룡 앞으로 또 위 공소외인이 지정하는 제3자 앞으로 영업허가 명의를 변경하기로 약정하였다는 것인바, 사실관계가 그렇다면 위 약정에 따라 임대기간이 종료되면 피고인은 공소외 조재룡 앞으로 허가 명의를 변경하거나, 위 공소외인이 지정하는 제3자에게 그 허가 명의를 변경할 수 있도록 협력할 의무가 있고, 위와 같은 피고인의 의무이행은 피고인 자신의 사무인 동시에 위 공소외인의 사무라 할 것이고, 위와 같은 임무가 있는 피고인이 임대기간이 종료한 후에도 허가 명의의 환원약정을 부인하고 피고인이 명실상부한 영업허가 명의자라고 주장하면서 영업장소를 이전하고 다방의 상호를 변경하고 공소외 조재룡의 위 약정에 따른 허가명의 변경요구를 거부하는 것은 배임죄의 구성요소인 임무의 위배에 해당한다 할 것이다.
 그러므로 같은 취지에서 내린 원심 및 제1심의 판단조처는 정당하고, 배임죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 각 논지는 이유 없다.
 3. 변호인 강안희의 상고이유 제1점을 판단한다.
 위 변호사 박철의 상고이유 제1점에 대하여 설시한 바와 같이 원심이 유지한 제1심 판시 피고인의 범죄사실이 적법히 인정되며 징역 8월이 선고된 본건에 있어서는 사실오인 주장은 적법한 상고이유가 되지 못하며 원판결에 소론과 같이 이유를 명시하지 아니한 위법이 없고, 다방 임대차계약에 따른 법리를 오해하거나 공소사실과 다른 사실을 인정한 위법이 있다고도 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 김중서 정태균 김덕주

1. 다방영업 허가를 사실상 양도하는 사례가 허다하여 다방영업 허가는 거래의 대상으로서 재산적 가치가 있다.
2. 다방영업 허가에 따르는 재산적 이익의 실질적 귀속자인 갑이 피고인에게 다방시설을 포함한 운영권 일체를 임대함에 있어서 임대기간 동안은 다방 영업허가 명의를 피고인 명의로 변경하고, 그 임대기간이 종료될 때에는 다시 갑 또는 갑이 지정하는 제3자 앞으로 명의를 변경하기로 약정하였다면, 피고인은 임대기간이 종료되면 위 약정대로 그 허가 명의를 변경할 수 있도록 협력할 의무가 있고, 이 의무이행은 피고인 자신의 사무인 동시에 갑의 사무라고 할 것인데, 피고인이 위 명의환원 약정을 부인하고 자신이 명실상부한 영업허가 명의자라고 주장하면서 영업장소를 이전하고 다방의 상호를 변경하고 갑의 명의변경 요구를 거부하는 소위는 배임죄에 해당한다.
매매대금반환청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1981.08.14 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고
【제 1 심】 부산지방법원(80가합3440 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고는 원고에게 돈 20,000,000원 및 이에 대한 1981. 2. 4.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】원고가 1978. 8. 18. 피고로부터 부산 동래구 회동동 (지번 1, 2, 3, 4 각 생략) 토지를 대금 105,000,000원에 매수하고 계약금과 중도금으로 95,000,000원을 피고에게 지급하였다가 1978. 12. 16. 피고와의 합의에 의하여 위 매매계약을 해제한 사실 및 위 계약을 합의해제함에 있어 피고가 그날 원고로부터 지급받았던 위 돈중 75,000,000원을 1978. 12. 30.까지, 나머지 20,000,000원을 위 토지들이 처분되는 즉시 원고에게 반환하기로 약정한 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없다. 
원고가 위 20,000,000원의 반환기일이 도래하였다고 하여 피고에게 그 지급을 구함에 대하여 피고 소송대리인은 위 토지들이 아직도 처분되지 않고 있는 이상, 그 기한이 도래하지 아니하였다고 주장하므로 살피건대, 피고가 위 토지들이 처분되는 즉시 20,000,000원을 원고에게 반환하기로 한 약정의 취지는 위 토지가 처분되지 않는 한 언제까지나 그 반환기한이 도래하지 않는다는 뜻으로 볼것이 아니라 위 토지의 처분에 필요한 상당한 기간 동안 원고가 기한의 유예를 한다는 뜻으로 보아야 할 것이니, 설사 위 토지가 아직 처분되지 않았다 하더라도 위 약정일로부터 이사건 제소일인 1980. 12. 10.까지의 2년의 기간은 이 토지의 처분에 필요한 상당한 기간이라 볼 것이고 을 제2호증의 1, 2, 3의 각 기재와 당심증인 소외인의 증언에 의하여 인정되는 사정은 이렇게 보는데 "지장이 된다 할 수 없으니 위 기간의 경과로 돈 20,000,000원의 반환기한은 도래하였다고 할 것이므로, 피고 소송대리인의 위 주장은 이유가 없다.
그렇다면, 피고는 원고에게 위 돈 20,000,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이사건 소장부본송달 다음날임이 기록상 분명한 1981. 2. 4.부터 완제일까지 민법소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것인즉 그 이행을 구하는 원고의 이사건 청구는 이유가 있어 이를 인용할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 피고의 항소를 기각하고, 소송비용 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 서정재(재판장) 안병국 박준석

토지가 처분되는 즉시 지급하겠다는 약정의 취지는 토지가 처분되지 않는 한 기한이 도래하지 않는다는 뜻으로 볼 것이 아니고 토지의 처분에 필요한 상당기간 동안 기한을 유예한다는 뜻으로 볼 것이다.
강제집행정지신청기각결정 (민사, 대법원)
공포일: 1981.08.14 / 시행일:

【특별항고인】 특별항고인
【원 결 정】 대전지방법원 홍성지원 1981.7.15. 자 81카547 결정
【주 문】
 특별항고를 기각한다.

【이 유】 특별항고 이유를 판단한다.
민사소송법 제474조의 규정에 의하여 준용되는 같은 법 제473조 3항 단서의 규정은 1항의 강제집행의 정지 또는 취소, 2항의 담보 없이 하는 강제집행의 정지를 인용한 재판에만 적용되는 것이 아니라 이를 기각한 재판에 대하여서도 적용된다고 보아야 할 것이다(당원 1966.10.20. 자 66그5 결정 참조).따라서 강제집행정지신청을 기각한 이 사건에서는 불복이 허용되어야 한다는 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 특별항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이회창(재판장) 이성렬 전상석
사설강습소에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1981.08.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검 사
【원심판결】대구지방법원 1980.12.19. 선고 80노1236 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
사설강습소에관한법률 제10조 제 1 호의 규정에 의하면 설립인가를 받지 아니하고 사설강습소를 운영한 자는 1년 이하의 징역 또는 50만원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있는바,같은 법 제 2조의 규정에 의하면 이 법에서 '사설 강습소'라 함은 사인이 다수인에게 30일 이상 계속 또는 반복하여 지식, 기술, 예능 또는 체육을 교습시키는 시설이나 학습장소로 제공하는 시설로서 관계 법령에 의한 학교나 도서관 또는 공장, 사업장 등의 직원교습시설을 제외한 시설을 말하는 것으로 되어 있고, 한편위 법시행령 제 2 조 제 1항의 규정에 의하면위 법 제 2 조에서 '다수인'이라 함은 동일한 시간에 교습을 받는 인원 또는 학습장소로 제공받는 인원이 10인 이상인 경우를 말한다고 되어 있으므로, 결국위 법률 제10조 제 1 호에 의한 처벌대상 행위는 위법에 의한 설립인가 대상이 되는 시설을 설립인가 없이 운영하는 행위로서 여기에서 운영이라 함은 위 시설 목적에 따라 위 규정 인원을 현실적으로 교습시키거나 그들에게 학습장소를 제공하는 것을 의미한다고 보아야 할 것이다.
 위와 같은 해석 아래원심이 공소외이춘미가 피고인집 중간방에서 1978.10경부터 1979.5.8까지 사이에 교습시킨 인원은 동일한 시간에 10인 이만인 7, 8인에 불과하였던 사실을 인정하고, 달리 공소사실을 인정할 증거가 없다고 판시한 것은 정당하고,여기에 위 법령의 해석을 그르치거나 심리미진 또는 증거취사 과정에서의 채증법칙 위반으로 사실을 오인한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

사설강습소에 관한 법률 제10조 제1호 소정의 무인가 사설강습소 운영죄는 동일한 시간에 교습을 받는 인원 또는 합숙장소를 제공받는 인원이 10인 이상인 경우에 한하므로 동일한 시간에 교습받는 인원이 10인 미만인 7, 8인에 불과하였다면 위 죄를 구성하지 아니한다.
수익자부담금부과처분 (일반행정, 대법원)
공포일: 1981.08.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김춘완
【피고, 상고인】 광주시 동구청장 소송대리인 변호사 김용근
【원심판결】광주고등법원 1980.11.19. 선고 78구6 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 대리인의 상고이유를 본다.
도시계획법 제65조에 의하면 도시계획사업의 시행자는 그 도시계획사업으로 인하여 현저히 이익을 받은 자가 있을 때에는 대통령령의 정하는 바에 의하여 그 이익의 범위 안에서 당해 도시계획사업에 소요된 비용의 일부를 부담시킬 수 있다고 규정되어 있고, 이를 받아1977.10.20.자 개정 전의 도시계획법 시행령 제56조 제 1 항은 위 수익자 부담금은 당해 도시계획사업의 시행으로 인하여 토지 또는 건축물의 가격이 그 사업시행 전의 가격에 자연상승치를 합산한 금액의 100퍼센트 이상 상승한 때에 한하여 부과한다는 취지로 규정하고 있는바,이와 같은 수익자 부담의 요건이 되는 현저한 이익의 발생 즉 당해 도시계획사업으로 토지 또는 건축물의 가격이 사업시행 전의 가격에 자연상승치를 합산한 금액의 100퍼센트 이상 상승한 사실에 관한 주장 입증책임은 부담금을 부과하는 도시계획사업의 시행자측에 있다고 할 것이다.
 이 사건에서 문제된 원고 소유의 토지인 광주시 동구 호남동 38의 4 대지 7평 4홉에 대한 원심 감정인 이병응의 감정결과에 의하면 위 토지의 가격은 피고의 중앙로 확장공사 착공 당시인 1977.4.7경에는 평당 250,000원이었는데, 그 준공시기인 1977.9.30경에는 평당 520,000원으로 상승되었다는 것이나, 한편 원심 감정증인 위 이병응의 증언과 원심 검증결과에 의하면 위 대지 7.4평은 폭 1.5내지 3m, 길이 11.5m의 세장형 토지로서 건축법상 건축허가기준평수에도 미달되어 건축을 할 수 있는 토지임에도 불구하고 위 감정은 이러한 점을 도외시하고 건축법상의 제약을 받지 않는 정상적인 대지와 같이보고, 그 싯가를 평가한 것임이 인정되는바,이 사건 대지와 같이 대지평수가 건축법상의 건축허가 기준평수에도 미달될 뿐 아니라 그 형상이 세장형의 토지로서 정상적인 건물의 건립이 어려운 정도라면 특별한 사정이 없는 한 그 효용가치는 정상적인 다른 토지보다 떨어질 것이고 따라서 그 교환가치 또한 정상적인 대지의 싯가보다 저렴할 것이 경험칙상 명백한 일이라고 하겠으니(당원 1978.7.11. 선고 78누104 판결 참조), 원심이 위 감정결과를 믿을 수 없다고 배척한 조치는 정당하고, 그 밖에 달리 이 사건 대지의 피고 주장과 같은 가격상승을 인정할 자료가 없다고 본 원심 조치도 기록에 비추어 보면 정당하며 아무런 위법이 없다.
 원심은 이 밖에도 이 사건 토지 중 도로 편입 부분의 보상금액이 싯가보다 저렴하여 이 점에서도 원고는 전체적으로 도로확장의 도시계획사업으로 인하여 현저히 이익을 받은 자에 해당하지 않는다는 취지로 판시하고 있으나, 위에서 본 바와 같이 현저한 이익의 발생에 관한 증거가 없는 이상 이 부분 판시는 판결의 결론에 영향이 없는 불필요한 부가적 이유 설시라고 할 것이다.
 결국 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

1.도시계획법 제65조 소정의 수입자부담의 요건이 되는 현저한 이익의 발생 사실에 관한 주장 입증책임은 부담금을 부과하는 도시계획사업의 시행자 측에 있다.
2. 대지평수가 건축법상의 건축허가 기준평수에 미달되고 그 형상이 세장형으로서 정상적인 건물의 건립이 어려운 정도라면 특별한 사정이 없는 한 그 효용가치 및 교환가치는 정상적인 대지의 시가보다 저렴할 것임이 경험칙상 명백한 일이니 이러한 점을 도외시하고 정상적인 대지와 같이 보고 그 시가를 평가한 감정은 믿을 수 없다.
계고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1981.08.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이원교
【피고, 상고인】 광주시장 소송대리인 변호사 김용근
【원심판결】광주고등법원 1980.11.7. 선고 78구63 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 대리인의 상고이유 제1,2점을 함께 본다
이 사건과 같은 철거명령의 대집행은 철거의무자인 원고가 그 철거의무를 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고, 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에 한하여 허용됨은행정대집행법 제 2조의 규정상 명백하고, 이러한 행정대집행 요건의 충족에 관한 주장과 입증책임은 계고처분을 한 행정청에 있다 할 것이다(당원 1970.8.18. 선고 70누84 판결 참조).
 이 사건에서 원심 판시와 같은 원고의 건물수선이 소론과 같이 허가를 요하는 대수선에 해당한다고 할지라도 그와 같이 허가 없이 수선된 건물을 철거하지 아니하고 방치하는 것 자체가 심히 공익을 해한다고 볼 수는 없는 것이고, 달리 이 사건 건물의 건축법 위반부분을 철거하지 아니한 채 방치함이 심히 공익을 해한다고 인정할 만한 아무런 증거를 찾아 볼 수 없으니, 원심이 이 사건 계고처분은 공익침해의 요건이 결여되어 부적법한 것이라고 판단한 조치는 결국 정당하고, 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1981.08.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】광주고등법원 1980.11.12. 선고 79구37 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 원고는 행정주사로서지방철도청 관리과 계획계 계획주무로 근무하던 중 1978.3.28지방철도청의 78년도 제 1 회 구내직 공개채용시험의 답안지 검사업무에 종사함을 기화로 동 답안지 중 연락번호 636번의 답안지가 원고가 평소 잘 아는 소외1의 것이라는 추측 아래 그를 부정 합격시킬 목적으로 계획계에 보관 중이던 백지의 답안용지 1매를 꺼내어 답안용지의 상단부와 하단부 사이의 계인을 하여야 할 절취선상에 시험감시요원이었던 소외2와소외 3의 인장을 그들의 사무실에서 몰래 가져다 날인한 후 상단부는 본인이 보관하고 동 답안지 하단부 정답지 기재란에 답안지 검사 도중 알게 된 정답을 써 넣고 위 답안지 하단부의 연락번호 636번을 기재한 다음 수험사무 주무자인소외 4에게 부탁하여 정당하게 작성한 연락번호 636번의 답안지 하단부를 꺼내어 소각하고 위 원고가 작성한 답안지 하단부를 바꾸어 넣게 한 사실, 그런데 전산처리로 채점된 시험답안지가 도착되어 이를 정리하는 과정에서 위소외 4가 원고에게 바꿔 넣은 위 답안지의 하단부와 본래 있던 답안지 상단부의 절취선 계인이 맞지 않음을 알리자 원고가 보관 중이던 답안지 상단부와 교체하려고 살펴 보다가 연락번호 636번의 답안지는 소외1의 것이 아니고소외 4와 사전 결탁이 된 수험생인 소외5의 것임을 알게 되어소외 1를 합격시키려던 원고의 시도는 실패로 끝났으나소외 4의 요구로 전시 시험 감시요원이였던 소외2와소외 3의 인장을 그들의 책상에서 다시 꺼내어다가소외 4에게 주어 동인이 미리 바꾸어 끼어 넣었던 답안지 상단부와 원고가 새로 바꾸어 넣었던 답안지 하단부의 절취선상의 계인부분 위에 중복하여 계인을 찍게함으로써 소외5를 부정 합격케 한 사실을 인정한 다음, 원고의 위 인정과 같은 행위는국가공무원법 제56조,제57조에 위배된 행위로서같은 법 제78조 제 1 항 소정의 사유에 해당한다고 하여, 이 사건 파면처분을 정당하다고 판단하였다.
 (2) 그런데 원고는 철도청 감사담당관실에서 조사받을 때와지방철도청 보통징계위원회에서 심의할 때에 위 원심 인정과 같은 비행사실을 모두 자백하였다가 소청심사청구시부터 진술을 번복하여 이 비행사실을 부인하고, 원심에서도 문제된 연락번호 636번의 답안지는 원고가 답안지검사 중 연락번호 기재를 빠뜨린 답안지를 발견하여 시험 주관자인소외 6등과 상의 후 그 연락번호 636번을 기입해 넣은 일이 있을 뿐이고 징계의결사유 기재와 같이 그 답안지 전부를 교체 작성한 일이 없으며 검사관의 엄격한 통제하에 있었던 당시 상황으로써는 위 징계의결사유 기재와 같이 답안지를 교체 작성하거나 시험관의 인장을 도용하는 일이란 절대로 불가능한 일인바 원고가 서울철도청 감사관실이나 징계위원회에서 그 비행사실을 자백한 것은 조사자의 강요에 의한 것일 뿐 아니라 이 사건 철도청공무원 채용시험 부정합격사건의 일당인소외 4,소외 6 등이 자신들의 죄상을 조금이라도 경감시키고자 원고에게 간청하여 동정을 구하기에 심약한 원고는 그들의 요구대로 응하였기 때문이라고 주장하고 있다.
 생각컨대,징계대상자가 징계절차에서 징계의결 요구된 비위사실을 일단 자백하였다고 하여도 그 후의 쟁송절차에서 그 자백내용을 부인하고 그 자백내용과 같은 비위를 행하는 일이 현실적으로 불가능한 일이라고 주장하고 있다면 이 점을 심리하여 위 자백의 진실성을 밝혀 보아야 할 것이고, 그러함이 없이 만연히 위 자백만으로 그 비행사실을 인정하는 것은 심리미진이라고 아니할 수 없는 것이다.
 원고는 당시 답안지 검사장의 상황으로서는 징계의결서 기재와 같이 백지의 답안지 용지를 이용하여 답안지를 교체 작성하고 시험관의 인장을 도용하고 날인하는 등의 일은 절대로 불가능한 일이었다고 주장하고 있고, 이에 부합하는 원심 증인 송지미의 증언이 있을 뿐 아니라 원심 감정인 이인환의 감정결과에 의하면 징계의결 사유에서 원고가 작성하였다고 되어 있는 연락번호 636호 답안지의 한글 내용의 필적은 원고의 필적과 상이하다는 것이므로, 원심으로서는 당시 답안지 검사장의 상황이 위 원고주장과 같은 것이었는지 그렇지 않으면 징계의결사유 기재와 같이 원고의 비행이 충분히 가능한 상태이었는지를 심리함이 마땅함에도 불구하고 위 비행을 공모하였다는소외 6과소외 4에 대한 조사조차 해보지 아니한 채 아무런 대비증거도 없이 위 증인의 증언과 감정결과를 배척하여 원고의 위 자백만으로 사실을 인정하였으니, 이 점에서 원심 조치에는 심리미진으로 증거의 가치판단을 그르친 허물이 있는 것이라고 아니할 수 없다.
 결국 논지는 이유있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하고자 광주고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

징계대상자가 징계절차에서 징계의결 요구된 비위사실을 일단 자백하였다고 하여도 그 후 의 쟁송절차에서 그 자백내용을 부인하고, 그 자백내용과 같은 비위를 행하는 일이 현실적으로 불가능한 일이라고 주장하고 있다면 이 점을 심리하여 위 자백의 진실성을 밝혀보아야 한 것이고, 그러함이 없이 위 자백만으로 그 비행사실을 인정한 것은 심리미진이다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1981.08.11 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 김기준 소송대리인 변호사 양병모
【피고(반소원고), 피상고인】 안용구
【원심판결】대구고등법원 1980.12.24. 선고 80나911,912 판결
【주 문】
 원심판결 중 본소청구에 관한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
 반소청구에 관한 원고의 상고를 기각한다.
 반소청구에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고대리인의 상고이유 제1, 2점을 본다.
 본소청구에 관한 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 원고로부터 도급받은 이 사건 인쇄물의 재단과정을 재단대상인 반절크기의 인쇄물을 제 1 차로 세로로 한번, 가로로 네번 절단하여 10등분으로 재단하는 과정과 제 2 차로 이와 같이 등분된 20절기를 다시 각각 12등분으로 재단하는 과정으로 구분한 후 피고는 위 제 1 차 재단과정에서 총 인쇄물의 약 반가량을 세로로 정확히 절단하지 못하고 인쇄내용이 일부 잘려 나가게끔 절단한 탓으로 원고로 하여금 위 총인쇄물로서 채택할 예정이던 “중학 포켓 완전자습서” 1, 2, 3학년용 각 20,000권씩 도합 60,000권 중 일부를 제책하지 못하는 손해를 입게 하였으므로 이를 배상할 책임이 있다고 전제한 다음, 한편 위와 같은 재단작업에 있어서 원고에게도 첫째로, 원고가 인부를 고용하여 재단물을 정리해 주면서 그 정리를 잘못하여 재단이 잘못되게 한 허물이 있고, 둘째로 피고로 하여금 원고 자신의 주거에서 작업을 하게 하면서 작업장의 조명을 적정수준으로 해주지 못하였으며, 셋째로 곁에서 원고 스스로 재단작업을 지휘하면서 과도히 절단하는 여부를 발견치 못한 과실이 있다고 인정하여 피고의 배상액을 정함에 있어서 과실상계를 하였다.
 그러나 위 원고 과실의 첫째점에 대하여 보건대, 원심에서의 피고 자신의 진술(1980. 12. 4자 준비서면)에 의하면 인쇄물을 10등분하는 제1차 재단을 완료한 다음 10등분된 인쇄물을 제 2 차 재단을 위하여 페이지 순서대로 모으는 소위 조합과정에서 원고측 피용인이 조합을 잘못하였기 때문에 제 2 차 재단시에 인쇄내용이 일부 잘려 나가게끔 절단이 되었다는 뜻으로 주장하고 있고 원심증인 신정남, 최영훈의 각 증언에 의하더라도 원고측 피용인이 위 재단작업에 관여하여 한 일은 위와 같이 제 1 차 재단이 끝난 인쇄물(내지)의 페이지를 맞추어 주는 일이었음이 엿보이며, 위 원심 인정과 같이 제 1 차 재단과정에서 원고의 피용인이 인쇄물 정리를 잘못하였다는 자료는 찾아볼 수 없으므로 원심이 판시한 대로 불량재단이 인쇄물을 10등분하는 제 1 차 재단과 정에서만 발생한 것이라면 여기에 가담한 원고의 과실은 입증이 없는 셈이라고 아니할 수 없다.
 원고 과실의 둘째점에 관하여 보건대, 원심에서의 피고 본인신문 결과에 의하면 작업 초일 저녁 어두울 때에 작업을 하였다는 진술이 있으나 이러한 피고 본인신문 내용으로만 원고에게 귀책할 조명시설의 불비가 있었다고 인정할 증거가 되지 못한다.
 끝으로 원고 과실의 세번째 점에 관하여 보건대, 원심에서의 피고 본인신문내용 중에 이 사건 재단시 원고가 수시로 감독하였다는 진술부문이 있으나, 원심 인정사실에 의하면 원고는 피고에게 이 사건 인쇄물의 재단을 도급주고 연당 27,000원의 보수를 지급하기로 약정하였다는 것이므로 피고의 재단작업이 도급업무임에도 불구하고 원고가 이를 지휘 감독하였다는 사실을 인정하려면 보충적인 증거방법에 불과한 피고 본인신문 결과만으로 미흡하다고 할 것이다. 결국 원고의 과실을 인정한 원심 조치에는 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있어, 이 점에 관한 논지는 이유있으므로 원심판결 중 본소청구에 관한 부분은 다른 점에 관한 판단을 할 것도 없이 파기를 면치 못한다.
 2. 같은 상고이유 제 3 점을 본다.
소송상 주장과 증거자료는 확연히 구별되는 것으로서 증거자료에 나타난 사실을 소송상 주장사실과 같이 볼 수는 없는 것이므로 당사자 신문에 있어서의 당사자의 진술도 증거자료에 불과하며 이를 소송상 당사자의 주장과 같이 취급할 수는 없는 것이다.
원심에서 행한 원고 본인신문 결과에 보면 “피고 의 재단기는 현재도 원고 집에 있다. 잘못 된 것을 해결해 주고 가지고 가라고 했었다”는 진술부분이 있으나 이것을 가지고 원고가 유치권 항변을 한 것이라고 볼 수는 없으며 그밖에 기록을 살펴보아도 원고가 소론과 같이 유치권 항변을 한 것으로 볼 만한 주장을 찾아볼 수 없는바, 이 사건과 같은 경우에 법원이 원고에게 유치권을 주장하는 취지인지의 여부를 석명하는 것은 당사자가 주장하지 아니한 독립된 항변사유를 당사자에게 시사하여 그 제출을 권유하는 것과 같은 일로서 변론주의의 원칙에 위반되고 석명권의 한계를 넘어선 것이라고 아니할 수 없으니 원심이 위와 같은 석명조치를 취하지 아니하였다고 하여 석명권 불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없어 반소청구에 관한 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 원심판결 중 본소청구에 관한 원고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리케 하고자 대구고등법원에 환송하며, 반소청구에 관한 원고의 상고를 기각하고, 이 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

증거자료에 나타난 사실을 소송상 주장사실과 같이 볼 수는 없으므로 당사자 본인신문에 있어서의 당사자의 진술도 증거자료에 불과하여 이를 소송상 당사자의 주장과 같이 취급할 수 없고, 따라서 “피고의 재단기는 원고 집에 있다. 잘못된 것을 해결해주고 가지고 가라고 했었다” 는 원고 본인신문결과를 가지고 원고가 유치권 항변을 한 것이라고 볼 수 없다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1981.08.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김양수
【피고, 상고인】 김봉호 소송대리인 변호사 구용완
【원심판결】대전지방법원 1981.4.9. 선고 80나129 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 기록에 의하면, 이 사건은 소송물가액이 24,380원으로서소액사건심판법 제 2 조,소액사건심판규칙(1981.2.23. 규칙 제757호로 개정되기 전의 규칙) 제1조의 2 소정의 소액사건에 해당하는바,소액사건에 대하여는소송촉진등에 관한 특례법 제11조 및제12조의 규정은 적용되지 않는다고 볼 것이므로 피고가 제출한 상고허가신청은 이들 상고제기로 보고 상고허가신청이유로서 주장한 내용을 상고이유로 보아서 판단하기로 한다.
소액사건심판법 제3조에 의하면 소액사건에 대한 지방법원 본원합의부의 판결에 대하여는 1. 법률·명령·규칙 또는 처분의 헌법위반 여부와 명령· 규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대한 판단이 부당한 때, 2. 대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때에 한하여 대법원에 상고할 수 있는 것으로 되어 있다.
 그런데 피고대리인이 주장하는 이 사건 상고이유의 요지는 원심이 증거 없이 사실을 인정하고 증거의 가치판단을 그르쳐 자유심증과 채증법칙에 위반하였다는 것으로서 단순한 법령위반의 주장과 다를 바 없고, 소론 당원 판례들은 채증법칙 위반의 이치를 선명한 것에 지나지 아니하므로소액사건심판법 제3조 제 2 호의 대법원 판례에 상반되는 판단을 한때에 해당한다고 볼 수 없다.
 결국 논지는 적법한 상고이유가 되지 못하므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1981.08.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【피고, 상고인】 명주군 대표자 교육장 정상순 피고등 소송대리인 변호사 고재호
【원심판결】서울고등법원 1980.12.27. 선고 80나3359 판결
【주 문】
 1. 원심판결 중 피고 명주군의 패소부분과 피고 이송복, 이원남의 재산상 손해에 관한 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 2. 위자료 청구에 관한 피고1,2의 상고를 기각한다.
 3. 위 상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고 이송복, 이원남의 부담으로 한다.

【이 유】 피고등 대리인의 상고이유 제 1 점을 본다 
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 묵호국민학교 1학년 4반의 담임교사인 소외 임명자가 그 판시와 같이 주임교사협의회에 참석차 자율학습을 시키고 교실을 떠난 사이에 가해자인 소외1이 그 판시와 같은 공격행위로 피해자인 원고1을 밀어 쓰러뜨리어 좌측 눈을 부상케 함으로써 실명상태에 이르게 한 사실을 확정한 후,소외 1은 당시 7세 1개월 남짓되는 미성년자로서 책임무능력자이므로 담임교사인 위 임명자는소외 1의 학교생활에 대한 법정감호의무자의 대리감독자라고 할 것이니 피고 명주군은 위 임명자의 사용자에 갈음한 감독자로서 위 임명자의 사무집행 중 발생한 위 가해행위에 대하여 손해배상의 책임이 있다고 판단하고, 나아가 위 임명자가 담임교사로서의 대리감독의무를 해태한 바 없으며 피고 명주군도 그 감독하에 있는 위 임명자의 사무감독에 상당한 주의를 다하였으므로 손해배상책임이 없다는 피고 명주군의 면책주장을 증거 없다 하여 배척하고 있다.
 (2) 그러나민법 제755조 제 2 항에 규정된 책임무능력자에 대한 대리감독자의 책임은 대리감독자 스스로의 위법행위에 대한 책임이 아니라 책임무능력자의 가해행위의 결과에 대한 책임이므로(다만, 감독의무 해태가 없음을 입증함으로써 그 책임을 면할 수 있는 점에서 완전한 무과실책임이 아니고 이른바 중간책임의 성질을 띤 것이라고 하겠다), 책임무능력자의 대리감독자에게 위 법조의 규정에 의한 배상책임이 있다고 하여 위 대리감독자의 사용자 또는 사용자에 갈음한 감독자에게 당연히민법 제756조에 의한 사용자책임이 있다고 볼 수는 없으며, 책임무능력자의 가해행위에 관하여 그 대리감독자에게 고의 또는 과실이 인정됨으로써 별도로 불법행위의 일반요건을 충족한 때에만 위 대리감독자의 사용자 또는 사용자에 갈음한 감독자는민법 제756조의 사용자책임을 지게 된다고 보아야 할 것이다.
 (3) 그런데 이 사건에서 원심은 책임무능력자의 대리감독자인 소외 임명자에게 감독의무 해태가 없었다는 피고 명주군의 면책주장을 배척만 하였을 뿐 위 임명자의 감독상 행위가 과연 불법행위의 일반요건을 총족하는지의 여부를 심리 확정함이 없이 위 임명자의 사용자에 갈음한 감독자인 피고 명주군에 대하여 바로민법 제756조의 사용자책임을 인정하고 있으니, 이 점에서 원심판결 중 피고 명주군 패소부분은 심리미진과 사용자 배상책임에 관한 법리를 오해하여 이유를 갖추지 못한 위법을 저지른 것으로서 파기를 면치 못한다.
 2. 같은 상고이유 제 2 점을 본다.
 (1) 원심이 소외1의 위법행위와 과실상계의 기초사실을 인정함에 있어 거친 증거취사 과정을 기록에 비추어 살펴보면 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있으므로 논지는 이유없다.
 (2) 다만 직권으로 살피건대, 원심은 가해자인 소외1의 가해행위로 원고1이 입은 손해에 대하여소외 1의 부모인 피고1,2과 담임교사인 임명자의 사무감독자인 피고 명주군은 공동불법행자로서 배상책임이 있다고 전제하고 재산상 손해에 대한 피고들의 배상액을 4,969,223원으로 확정한 다음, 위 재산상 손해배상의 일부로 피고1,2가 130,000원, 소외 임명자가 50,000원을 변제한 사실을 인정하여 피고1,2의 배상액은 같은 피고들이 지급한 130,000원을 공제한 4,839,223원이고, 피고 명주군의 배상액은 위 임명자가 지급한 50,000원을 공제한 4,913,223원이라고 판시하고 있다.
 그러나부진정연대채무라고 볼 공동불법행위로 인한 손해배상채무에 있어서도 채권만족이라는 목적은 공통된 것이므로 공동불법행위자 중 1인의 변제는 변제된 금액의 한도내에서 채무자 전원을 위하여 공동 면책의 효력이 있다고 보아야 할 것이니(당원 1976.7.13. 선고 74다746 판결 참조), 원심이 피고1,2과 피고 명주군을 공동불법행위자로 보는 이상 피고1,2이 변제한 130,000원과 피고 명주군의 피감독자인 소외 임명자가 변제한 50,000원의 합계액인 180,000원의 한도내에서 피고들 모두에게 면책의 효력이 있다고 보아야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 피고들에 대하여 위와 같이 각자 자기들이 변제한 금액의 한도내에서만 일부 변제의 효력을 인정하였음은 부진정연대채무 변제의 면책적 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있는 것이므로 이 점에서 원심판결 중 재산상 손해에 관한 피고1,2의 패소부분도 파기를 면치 못한다.
 3. 그러므로 원심판결 중 피고 명주군의 패소부분과 피고1,2의 재산상 손해에 관한 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리케 하고자 서울고등법원에 환송하기로 하며, 위자료 청구에 관한 피고1,2의 상고는 이유없으므로 기각하고, 이 상고기각부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

1. 책임무능력자(국민학교 1학년생)의 대리감독자(담임교사)에게민법 제755조 제2항에 의한 배상책임이 있다고 하여 위 대리감독자의 사용자 또는 사용자에 갈음한 감독자(위 학교를 설립 경영하는 지방자치단체)에게 당연히민법 제756조에 의한 사용자책임이 있다고 볼 수는 없으며, 책임무능력자의 가해행위에 관하여 그 대리감독자에게 고의 또는 과실이 인정됨으로써 별도로 불법행위의 일반 요건을 충족한 때에만 위 대리감독자의 사용자 또는 사용자에 갈음한 감독자는민법 제756조의 사용자책임을 지게 된다.
2. 부진정연체채무인, 공동불법행위로 인한 손해배상채무에 있어서 공동불법행위자중 1인의 변제는 변제된 금액의 한도내에서 채무자 전원을 위하여 공동 면책의 효력이 있다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1981.08.11 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 김세진 소송대리인 변호사 장영철
【피고, 피상고인 겸 상고인】 최종현 소송대리인 변호사 이석조
【원심판결】서울고등법원 1980.10.6. 선고 80나713,2570(부대항소) 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용은 각 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유 제 1 점에 대하여,
 원심은 그 거시의 증거에 의하여,원고는 이 사건사고 당시인 1977. 1. 26 서울대학교 농과대학 농업교육학과 4학년에 재학중이었고 그 해 2. 26 위 대학을 졸업하고 중등학교 2급 정교사 자격을 취득한 사실을 인정하고, 그렇다면 특별한 사정이 없는 한 원고는 군복무를 마치고 중등학교 실과교원으로 임용되어 교육공무원의 정년이 되기까지 계속 근무하여 수입을 얻을 수 있을 것이라고 판시하고 있는바 이와 같은 원심의 판단은 수긍이 가고(당원 1980.4.8. 선고 79다76 판결 참조), 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙의 위배나 장래의 수익에 관한 법리오해의 위배가 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 2. 동 제 2 점에 대하여,
 원심은 제 1 심 법원이 감정인으로 지정한 의사 박병문의 감정결과를 증거로 채용하고 있는바, 동인이 정신과 전문의사가 아니라는 이유만으로 동인의 감정결과를 채택한 원심의 조치가 위법하다고 할 수 없고, 원심이 동 감정결과에 의하여 원고는 이 사건 사고로 입은 상해의 휴유증으로 이 사건 사고 당시부터 1982. 2. 4경까지 성인남자의 계호인이 필요한 사실을 인정하고, 이러한 계호인의 보수로서는 특별한 사정이 없는 한 원고 주소지인 도시 일반노동자의 임금이 지급되어야 할 것이라고 판시하고 있는 바, 이러한 원심의 사실인정 과정에 소론이 지적하는 바와 같은 심리미진이나 석명권 불행사의 위법이 있음을 발견할 수 없고, 피고가 이미 지급한 치료비가 있으므로 이를 공제하여야 할 것이라는 주장을 변론종결에 이르기까지 하지 아니한 이 사건에 있어 원심이 이를 판단할 필요가 없었던 것이라고 할 것이니(당원 1980.2.26. 선고 79다2265 판결 참조) 논지는 모두 채용할 수 없다.
 3. 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 원심은 그 인용한 제 1 심 판결 거시의 증거에 의하여 이 사건 사고에는 원고의 그 설시와 같은 과실도 경합된 사실을 인정하고, 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해배상액을 정함에 있어 이를 참작하고 있는바, 원심의 이러한 사실인정 과정에 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 있음을 발견할 수 없고, 원심이 한 과실상계의 비율도 적절하다고 인정되므로 논지는 채용할 수가 없다.
 4. 그러므로 원고와 피고의 상고를 모두 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

사고 당시 서울대학교 농과대학 4학년에 재학중이었고 그 한달 후 위 대학을 졸업하고 중등학교 2급 정교사 자격을 취득하였다면 특별한 사정이 없는 한 군복무를 마치고 중등학교 실과교원으로 임용되어 교육공무원의 정년이 되기까지 계속 근무하여 수입을 얻을 수 있을 것이므로 이를 기준으로 일실이익을 산정하여야 한다.
구상금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1981.08.10 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심】 서울민사지방법원(79가합6987 판결)
【주 문】
1. 항소를 각하한다.
2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고는 원고에게 금 14,666,412원 및 이에 대한 1980. 3. 23.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고
【이 유】먼저 피고의 항소가 적법한 것인지의 여부에 관하여 살펴보기로 한다.
이사건 기록에 의하면, 원심법원은 원고가 이사건 소장에 피고의 주소지로 기재한 서울 마포구 도화동 7 마포아파트 6동(호수 생략)에 이사건 소장부본 및 변론기일소환장을 송달하였으나 이사간곳 불명으로 송달불능되어 원고에게 피고의 주소보정을 명하였으며 이에 따라 원고가 보정한 피고의 주민등록표상의 주소인 같은 아파트 3동(호수 생략)으로 위 서류 등을 재차 송달하였으나 역시 같은 이유로 1980. 2. 28.자로 송달불능 보고되자 공식송달의 방법에 의하여 위 서류 등을 송달하여 재판을 진행하여서 1980. 6. 20. 원고 승소판결을 선고하고 같은해 7. 1. 위 판결정본을 피고에게 공시송달하였으며 그 후 불변기간인 항소기간내에 피고의 항소가 없다 하여 위 판결이 확정된 것으로 처리하였는데 피고가 위 항소기간이 도과한 같은해 9. 18.에 이르러 이건 항소를 제기하였음이 명백하다.
피고는 추완항소의 사유로서, 이사건 제소당시 그 주민등록표상 거주지인 위 마포아파트 3동(호수 생략)이 아닌 다른 곳에서 거주하면서 서울 중구 쌍림동(번지 생략)에서(상호 생략)이라는 상호아래 영업을 하고 있었으며 원고는 이러한 사실은 물론 위 영업장소의 전화번호도 알고 있었음에도 이를 모른다 하여 위와 같이 공시송달방법에 의하여 이건 소송관계서류 및 판결정본이 송달되게 하였으며 피고는 이러한 사실을 전혀 모르고 있다가 1980. 9. 6. 원고가 위 승소판결에 기하여 피고에 대한 강제집행을 함으로써 비로소 위 판결이 있었음을 알게 되었다 하여 결국 피고는 책임질 수 없는 사유로 인하여 이사건 판결의 송달을 알 수 없었던 것이니 1980. 9. 6.부터 2주 이내인 같은달 18. 해태된 소송행위를 추완하여 이건 항소에 이르렀다고 주장하므로 살피건대, 원고가 피고의 소재를 알고 있었다는 점에 부합하는 듯한 당심증인소외 1,2의 증언은 아래 증거에 비추어 믿을 수 없고, 을 제1호증(전화가입원부 등록사항 증명서)의 기재내용도 이를 인정하기에 미흡하고 달리 입증이 없음에 반하여 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(경매개시결정), 제3호증(경매조서), 제5호증의 1, 2(각 주민등록표), 제6호증의 1, 2(주민등록표 색인부, 주민등록표 등본), 을 제2호증(주민등록표 등본), 당심증인소외 3의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제7호증(확인서)의 각 기재내용과 위 증인 및 원심증인소외 4, 당심증인소외 5, 원심 및 당심증인소외 6의 각 증언에 변론의 전취지를 보태어 보면, 원고가 1976. 2.경 피고에게 원고소유인 경기 안성군 보개면 신장리(지번 생략) 임야 14정 2단 4무보중 원고소유 지분 42,720분의 39,090을 담보로 금 8,300,000원을 차용할 수 있도록 주선하여 달라고 요청하였던바, 피고는 이에 응하여 같은해 3.경소외 7 회사에 위 부동산을 담보로 제공하고 그 명의로 금 24,300,000원을 차용한 후 그중 금 5,200,000원만을 원고에게 교부하고 나머지 금 19,100,000원은 피고가 임의로 사용하였으며 그후 변제기일이 도과하도록 원·피고가 위 차용금중 일부를 변제하지 못하여 위 소외 회사가 위 저당권의 실행을 위하여 임의경매신청을 하여 1977. 12. 29.경 경매개시결정이 되어 경매절차가 진행된 결과, 1978. 7. 27. 위 소외 회사가 이를 경락하기에 이르렀고 이에 원고는 위 소외 회사와의 합의아래 1978. 7. 30. 위 부동산을 사실상소외 6에게 금 24,700,000원에 매도하여 그 대금으로 위 소외 회사에 대한 채무 금 19,866,412원을 모두 변제함으로써 위 금원에서 원고가 차용한 금 5,200,000원을 공제한 나머지 14,666,412원의 피고 채무도 대위변제하게 된 사실, 한편 피고는 당초 마포구 도화동 7 마포아파트 6동(호수 생략)에 1977. 5. 30. 전입하여 살다가 무단전출하여서 1978. 9. 11. 주민등록이 직권말소되었으며 같은해 9. 20. 위 아파트 3동(호수 생략)으로 재등록을 한 후 다시 무단전출하여 1980. 3. 4. 다시 직권말소되었다가 1980. 8. 21. 서울 강남구 반포동 242의 1 반포한양아파트 1동(호수 생략)으로 재등록 하였으나 같은해 12. 29. 또 다시 무단전출로 인하여 직권말소되었으며 그후 1981. 1. 22. 서울 은평구 갈현동(번지 생략)으로 재등록을 한 사실, 피고는 또 그가 경영하는 업체의 명칭과 사무실을 수시로 바꾸면서 타인 명의로 영업활동을 함으로써 원고가 이사건 제소전부터 피고를 만나려고 수없이 노력하였으나 피고의 회피로 결국 만나지 못한 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 피고는 원고가 자기를 상대로 소송을 제기하여 오거나 추적하여올 가능성이 충분히 있음을 알고 이를 회피하기 위하여 고의로 위와 같이 주소나 상호 등을 수시로 바꾸어 원고가 알 수 없도록 하였음을 엿볼 수 있으므로 비록 피고가 공시송달에 의하여 판결의 송달을 받은 관계로 패소판결이 있은 사실을 몰랐다 하더라도 이는 항소인인 피고의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 인하여 불변기간인 항소기간을 준수할 수 없었던 경우라고 보기는 어렵다 하겠다.
그렇다면 피고의 이건 추완항소는 불변기간인 항소기간을 도과하여 제기한 부적법한 것으로서 그 흠결을 보정할 수 없음에 돌아가므로 본안에 관하여 살펴 볼 필요없이 피고의 항소를 각하하기로 하고, 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이한구(재판장) 이융웅 심일동

상대방으로부터 제소당하거나 추적당할 가능성이 충분히 있음을 알고 이를 회피하기 위하여 고의로 자기의 주소나 상호 등을 수시로 바꾸어 상대방이 알 수 없도록 하였으면 비록 공시송달에 의하여 판결의 송달을 받은 관계로 패소판결이 있은 사실을 몰랐다하더라도 이는 항소인의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 인하여 불변기간인 항소기간을 준수할 수 없었던 경우라고 볼 수 없다.
부동산경락허가결정에대한항고 (민사, 대법원)
공포일: 1981.08.08 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심결정】 부산지방법원 1981.3.26. 자 80라362 결정
【주 문】
 원심결정을 취소한다. 항고를 각하한다.

【이 유】 직권으로 보건대, 기록에 의하면 재항고인은 1980.12.17 항고장을 경매법원에 제출하였고 경매법원은 같은 달 18 경락허가 결정을 선고하였음이 분명한 바, 경락허가결정 선고 전의 경락허가결정에 대한 항고신청은 부적법한 것이고, 당해 신청이 부적법하다는 이유로 각하되지 않고 있는 동안에 항고인에게 불이익한 결정이 선고되었다고 하여도 당해 항고는 적법한 것이 되는 것이 아니라고 할 것이므로 재항고인의 항고는 부적법한 것이라고 함이 본원의 판례(1967.10.5. 고지 67마816 결정, 1968.11.15. 고지 68마1116 결정 등)이므로 이를 간과한 원심결정은 위법이라 할 것이니 이를 취소하고, 항고를 각하하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김덕주(재판장) 김중서 정태균 윤일영

경락허가결정 선고 전에 한, 경락허가결정에 대한 항고신청은 부적법한 것이고, 당해 신청이 부적법하다는 이유로 각하되지 않고 있는 동안에 항고인에게 불이익한 결정이 선고되었다고 하여도 당해 항고는 적법한 것이 되는 것이 아닌바 이를 간과한 항고법원의 항고기각결정은 위법하므로 취소되어야 한다.
강간치사·사체유기피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1981.08.05 / 시행일:

【피고인, 항소인】 
【제1심】 부산지방법원 마산지원(80고합264 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
이 판결선고전의 당심 구금일수중 95일을 원심형에 산입한다.

【이 유】피고인과 변호인의 항소이유 요지는, 원심은 피고인에 대하여 강간치사, 사체유기의 각 범죄사실을 인정하고 있으나 피고인은 위 각 범죄를 저지른 사실이 전연 없고 기록상 피고인이 위 각 범죄를 저질렀다고 볼 수 있는 증거로서는 피고인의 경찰에서의 1980. 11. 1.자 자백진술,부산지방법원 밀양지원 80초제21호 피고인에 대한 증거보전 신청사건의 피고인에 대한 피의자신문조서 사본중 피고인의 일부 진술기재, 위 증거보전 신청사건의 검증조서사본중 일부 기재내용 1980. 11. 8.자 사법경찰관 작성의 검증조서의 기재내용 및 1980. 11. 29.자 검사의 피고인에 대한 제5회 신문에서의 자백진술 밖에 없고, 기록에 의하면, 피고인은 경찰에서 범행을 부인하다가 1980. 11. 1. 밤중에 범행을 시인하고, 검찰에 이르러 다시 부인하다가 부산지방검찰청 마산지청 검사의 제5회 신문에서 자백하고 원심법정에 이르러서는 완강히 범행을 부인하고 있는바, 피고인이 경찰에서 자백하게 된 것은 피고인은 단순폭행죄로 구류 10일의 즉결심판을 받고 창녕경찰서 유치장에 구금되어 갖은 고문과 억압을 당하고 잠을 자지도 못하게 하여 부득이 경찰관이 시키는대로 강간의 방법과 강간후 피해자의 사체를 처리하는 방법등을 진술하게 되어 자백형식의 조서가 작성된 것이고, 위 증거보전 신청사건의 피고인에 대한 피의자신문에 있어서와 검증당시 피고인이 법관앞에서 자백하고 범행을 재연한 것은 사전에 경찰관이 만약 위 증거보전 신청사건의 절차과정에서 경찰에서 자백한 것을 번복하거나 부인하면 경찰서에 가서 다시 보자고 하므로 피고인은 혹독한 고문을 다시 당할 것에 겁을 먹고 경찰에서 강압에 못이겨 자백한 그대로를 법관앞에서 진술하고 범행을 재연한 것이고, 또 위 1980. 11. 8.자 경찰에서의 검증조서는 위 증거보전절차에 따른 법관의 검증시 피고인이 범행을 재연한 것을 그대로 검증형식으로 조서를 작성한 것으로서 경찰이 독자적으로 검증한 조서가 아니며, 그리고 피고인이 1980. 11. 29.자 검사의 피고인에 제5회 신문시 자백하게 된 것은 그때의 시간이 새벽 3시경이었고 당시 호송한 교도관이 여기서 매일같이 불려 다니면서 버틸 필요는 없고, 무죄주장은 법정에서 증거를 세워 다투는 것이 좋겠다고 하면서 자백할 것을 권하고, 참여주사도 고문을 할 것같은 언사를 쓰므로 겁이 나서 허위자백을 한 것이어서 이는 결국 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할만한 여지가 충분히 있어 위 각 증거는 모두 위 증거능력이 없는 것이고, 그외 피고인이 이건 각 범죄를 저질렀다고 인정할만한 증거가 없는데도 원심은 채증법칙을 위반하고 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤고, 그렇지 않다고 하더라도 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
살피건대, 일건기록을 면밀히 검토하여 보니 원심이 유죄의 증거로 들고 있는 증거들 가운데, (1) 원심증인공소외 1,2,3의 각 진술은 피고인이 경찰에서 피의자로서 조사받을 때 자기에게 자백진술을 하였다는 것으로서 이는 이른바 전문증거라고 할 것인데, 이 진술은 원진술자인 피고인이 피의자로서 경찰에서 조사를 받을 당시에 그 경찰에서 한 진술이고, 피고인이 이 진술을 할 때 증인공소외 1,2는 이사건 담당 수사경찰관이고, 증인공소외 3은 비록 이 사건을 처리하는 수사경찰관은 아니지만 수사관련업무에 종사하는 경찰관인 점등 사정에 비추어 볼때 특단의 사정이 없는 한 원진술자인 피고인의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 이루어진 것으로는 볼 수 없고, (2)부산지방법원 밀양지원 80초제21호 피고인에 대한 증거보전신청사건의 피고인에 대한 피의자신문조서 사본은 피의자신문을 증거보전방법으로는 청구할 수 없으므로 증거능력이 없고, 같은 취지에서 피고인이 범행을 재연하는 내용이 기재된 위 사건의 검증조서사본도 그 증거능력이 부정되어야 할 것이고, (3) 사법경찰관 사무취급작성의 1980. 11. 8.자 검증조서는 원판시 범행에 부합하는 피고인의 진술이라는 기재부분과 범행을 재연하는 사진이 첨부되어 있으나 기록에 의하여도 그 조서중의 피고인의 진술 및 범행재연에 관하여는 원진술자이며, 행위자인 피고인에 의하여 그 진술 내지 재연의 진정함이 인정되지 아니하였으므로 그 증거능력이 없다 할 것이다.
따라서 위에서 본 각 증거는 이를 유죄의 증거로 할 수 없는 것이므로 원심이 이를 종합증거의 일부로 하였음은 위법이라 할 것이다.
그러나 그외 원심이 유죄의 증거로 들고 있는 증거들은 모두 원심이 적법히 조사 채택한 것으로서 그 증거능력이 긍인되고, 원심이 위법하게 채택한 위 각 증거를 제외하더라도 그 외의 증거들로써 이 사건을 유죄로 인정함에 충분하므로 위에서 본 위법은 판결에 영향이 없다 할 것이다.
그리고 피고인의 연령, 성행, 지능, 환경, 범행의 동기, 수단, 결과 및 범행후의 정황등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 정상을 참작하여 보면, 원심의 양형은 타당하고 결코 너무 무거워 부당하다고는 인정되지 아니한다.
그러므로 원심판결은 정당하고, 항소는 그 이유없다 할 것이므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고,형법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 당심 구금일수중 95일을 원심의 형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 안용득(재판장) 김적승 박종욱
강도강간등피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1981.07.31 / 시행일:

【피고인, 항소인】 
【제1심】 부산지방법원 진주지원(81고합52 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 장기 6년, 단기5년에,피고인 2를 징역 장기 5년6월, 단기 5년에 각 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 75일씩을 위 형에 각 산입한다.
압수된 연필깎이칼 1개(증 제9호), 흰장갑 1켤레(증 제10호), 흰마스크 1개(증 제11호)는피고인 1로부터, 연필깎이칼 1개(증 제12호), 흰장갑 1켤레(증 제13호), 흰마스크 1개(증 제14호)는피고인 2로부터 이를 각 몰수하고, 카파여자용 팔목시계 1개등(증 제3호 내지8호)은피해자에게 이를 각 환부한다.

【이 유】변호인의 항소이유의 요지 제1점은, 일건기록에 의하여도 원심판시 범죄를 인정할만한 충분한 증거가 없음에도 원심은 채증법칙을 위배하고, 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤고, 제2점 및 피고인들의 항소이유의 요지는, 피고인들에 대한 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다는 것이다.
살피건대, 원심이 적법히 조사 채택한 증거등을 기록에 대조하여 종합하여 보면, 원심판시의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고, 달리 원심이 채증법칙을 위배하고, 사실인정을 그릇하였다고 볼만한 자료가 없다.
양형부당의 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은 피고인들이 강도의 기회에 피해자에게 상해를 가하고, 계속하여 강간한 경우에 두 사실을 실체적 경합으로 보아 의율하고 있는바, 이는 일개의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 소위 상상적 경합관계로서 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌하여야 할 경우이므로 원심판결은 법률위반의 위법이 있다 할 것이어서 원심은 이 점에서 파기를 면할 수 없다.
따라서형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 판결한다.
당원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거관계는 원심의 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인들의 판시소위중 강도상해의 점은형법 제337조,제30조에, 강도강간의 점은같은법 제339조,제30조에, 강도예비의 점은같은법 제343조,제30조에 각 해당하는바, 위 강도상해죄와 강도강간죄는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우이므로같은법 제40조,제50조에 의하여 형과 죄질이 무거운 강도강간죄에 정한 형으로 처벌하기로 하고, 강도강간죄에 대하여는 소정형중 유기징역형을 선택하고, 위 강도강간죄와 강도예비죄는같은법 제37조 전단의 경합범이므로같은법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 형이 중한 판시 강도강간죄에 정한 형에 경합범가중을 하고, 피고인들은 모두 초범인 소년들로서 자기들의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로같은법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 각 작량감경을 한 형기범위내에서 처단할 것인바, 피고인들은 모두소년법 제2조 소정의 소년들이므로같은법 제54조 제1항에 의하여피고인 1을 징역 장기 6년, 단기 5년에피고인 2를 징역 장기 5년 6월, 단기 5년에 각 처하고,형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 75일씩을 위 형에 각 산입하고, 압수된 연필깎이칼 1개등(증 제9호 내지 제14호)은 판시 강도예비죄의 범행에 제공한 물건들로서 피고인들 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로같은법 제48조 제1항 제1호에 의하여 위 증 제9호 내지 제11호는피고인 1로부터, 위 증 제12호 내지 제14호는피고인 2로부터 이를 각 몰수하고, 압수된 카파여자용 손목시계 1개등(증 제3호 내지 8호)은 판시 강도상해죄의 범행으로 인하여 취득한 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백하므로형사소송법 제333조 제1항에 의하여 이를피해자에게 각 환부하기로 한다.
위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 안용득(재판장) 김적승 박종욱

피고인들이 강도의 기회에 피해자에게 상해를 가하고 계속하여 강간을 한 경우에 강도상해죄와 강도강간죄는 실체적 경합관계에 있는 것이 아니라 일개의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 상상적 경합관계에 있는 것이다.
강제집행정지기각결정에대한특별항고 (민사, 대법원)
공포일: 1981.07.31 / 시행일:

【특별항고인】 김응봉
【원 결 정】 서울지방법원 영등포지원 1980.10.24. 자 80카9064 결정
【주 문】
 특별항고를 기각한다.

【이 유】 특별항고 이유를 판단한다.
가집행선고가 붙은 판결에 관하여 행한 원심의 강제집행정지 결정에 대하여는민사소송법 제474조,제473조의 규정에 따라 불복할 수 없음이 뚜렷하므로 위 결정에 대한 이 건 항고는 특별항고를 한 취지로 볼 것인바,동 법 제420조에 의하면 불복을 신청할 수 없는 결정에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법 또는 법률의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 특별항고를 할 수 있다고 규정하고 있으므로 소론과 같이 이 건 원결정 자체에 헌법 또는 법률위반이 있다는 것이 아니고 그 본안에 관한 동시이행의 항변따위를 내걸고 원결정을 비난하는 것은 적법한 특별항고의 이유가 될 수 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 이 건 특별항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤일영(재판장) 김중서 정태균 김덕주

가집행선고 있는 판결에 관하여 행한 강제집행정지결정에 대하여는민사소송법 제474조,제473조에 의하여 불복할 수 없으므로 위 결정에 대한 항고는 특별항고를 한 취지라고 볼 것이다.