구상금등 (민사, 대법원)
공포일: 2005.05.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 하종면)
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 신문고 담당변호사 정흥규 외 4인)
【원심판결】 서울고법 2004. 7. 20. 선고 2003나55389 판결
【주 문】
 원심판결의 피고 2 패소 부분을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 1의 상고를 각하한다.

【이 유】 1. 피고 2의 상고에 대한 판단 
 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 제1심 공동피고 코메트항공해운 주식회사(이하 ‘코메트항공’이라 한다)가 항공화물운송 대행사인 소외 한솔씨에스엔 주식회사(이하 ‘소외 회사’라고만 한다)와 국제화물운송계약을 체결하면서 그 계약 관련 채무의 이행을 담보하기 위하여, 원고와 사이에, ① 2000. 1. 14. 보험금액 3,000만 원, 보험기간 2000. 1. 14.부터 2001. 1. 13.까지로 하는 이행보증보험계약 및 ② 2000. 9. 20. 보험금액 2억 원, 보험기간 2000. 9. 20.부터 2001. 9. 19.까지로 하는 이행보증보험계약을 각 체결한 다음, 각각 원고로부터 이행보증보험증권을 발행받아 소외 회사에 교부한 사실, 원고와 코메트항공은 위 각 이행보증보험계약을 체결함에 있어, 코메트항공이 부담하는 채무를 이행하지 아니하는 보험사고가 발생함으로써 원고가 보험금을 지급한 때에는, 코메트항공과 보증인은 그 지급보험금과 약정된 지연손해금을 즉시 변상하기로 약정한 사실, 그 후 코메트항공은 위 각 이행보증보험계약의 보험기간 내에 소외 회사에 대한 위 운송계약상의 채무를 이행하지 아니하였고, 이에 원고는 위 각 이행보증보험증권에 기한 소외 회사의 청구에 응하여 2002. 3. 22. 소외 회사에게 보험금 2억 3,000만 원(= 3,000만 원 ＋ 2억 원)을 지급한 사실, 코메트항공의 대표이사인 제1심 공동피고 소외 1과 이사 소외 2는 소외 3의 신원보증서류라고 속여 위 이행보증보험계약에 관한 제3자의 연대보증을 받아내기로 공모한 후, 소외 2가 제1심 공동피고 소외 1의 지시에 따라 자신의 매형인 소외 4에게 ‘직장동료 중 가까운 사람에게 부탁하여 소외 4의 아들인 소외 3의 신원보증서류를 작성해 달라’고 요구하였고, 이에 속은 소외 4는 직장 동료인 피고 2에게 아들의 신원보증을 하여 달라고 부탁하여, 이에 속은 피고 2가 2000. 8. 30. 소외 3 을 위한 신원보증서류로 알고 위 이행보증보험약정서의 연대보증인란에 서명날인한 사실, 제1심 공동피고 소외 1과 소외 2는 이로 인하여 사기죄로 기소되었고, 이 사건 제1심판결 선고 후인 2003. 9. 4. 서울서부지방법원에서 유죄 판결을 선고받아 그 무렵 확정된 사실 등 판시사실들을 인정한 다음, 비록 피고 2의 내심의 의사가 코메트항공에 대하여 소외 3의 신원보증을 하고자 한 것이었다 하더라도 위 이행보증보험약정서에 드러난 피고 2의 의사표시는 원고에 대하여 코메트항공의 위 이행보증보험계약상 채무를 연대보증하겠다는 것이라고 봄이 상당하고, 원고가 이를 받아들임으로써 원고와 피고 2 사이에 연대보증약정이 성립된 이상, 피고 2가 제1심 공동피고 소외 1과 소외 2의 기망행위로 말미암아 착오를 일으켜 위 이행보증보험약정서에 서명날인하게 되었다는 앞서 본 사정은 피고 2가 계약상대방 아닌 제3자의 사기에 의하여 하자 있는 의사표시를 하였다는 것에 불과하고, 원고가 이를 알았거나 알 수 있었다고 볼 만한 아무런 증거도 없으니 결국 피고 2로서는 그러한 사정만으로 위 연대보증약정의 효력을 다툴 수 없다고 판단하여, 원고의 피고 2에 대한 이 사건 청구를 인용하였다. 
 그러나 사기에 의한 의사표시란 타인의 기망행위로 말미암아 착오에 빠지게 된 결과 어떠한 의사표시를 하게 되는 경우이므로 거기에는 의사와 표시의 불일치가 있을 수 없고, 단지 의사의 형성과정 즉 의사표시의 동기에 착오가 있는 것에 불과하며, 이 점에서 고유한 의미의 착오에 의한 의사표시와 구분되는데, 이 사건의 경우 피고 2는 신원보증서류에 서명날인한다는 착각에 빠진 상태로 연대보증의 서면에 서명날인한 것으로서, 결국 위와 같은 행위는 강학상 기명날인의 착오(또는 서명의 착오), 즉 어떤 사람이 자신의 의사와 다른 법률효과를 발생시키는 내용의 서면에, 그것을 읽지 않거나 올바르게 이해하지 못한 채 기명날인을 하는 이른바 표시상의 착오에 해당하므로, 비록 위와 같은 착오가 제3자의 기망행위에 의하여 일어난 것이라 하더라도 그에 관하여는 사기에 의한 의사표시에 관한 법리, 특히 상대방이 그러한 제3자의 기망행위 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아닌 한 의사표시자가 취소권을 행사할 수 없다는 민법 제110조 제2항의 규정을 적용할 것이 아니라, 착오에 의한 의사표시에 관한 법리만을 적용하여 취소권 행사의 가부를 가려야 할 것이다. 
 한편, 이 사건에서, 피고 2는 위 연대보증약정이 착오에 기한 의사표시임을 이유로 이를 취소한다는 주장을 한 바 없으나, 취소의 의사표시란 반드시 명시적이어야 하는 것은 아니고, 취소자가 그 착오를 이유로 자신의 법률행위의 효력을 처음부터 배제하려고 한다는 의사가 드러나면 족한 것이며, 취소원인의 진술 없이도 취소의 의사표시는 유효한 것이므로, 피고 2의 주장, 즉, 신원보증서류에 서명날인하는 것으로 잘못 알고 위 이행보증보험약정서를 읽어보지 않은 채 서명날인한 것일 뿐 연대보증약정을 한 사실이 없다는 주장은 위 연대보증약정을 착오를 이유로 취소한다는 취지로 보지 못할 바 아니다(대법원 1966. 9. 20. 선고 66다1289 판결 참조). 그렇다면 원심으로서는 마땅히 이러한 점을 석명하도록 하여 피고 2의 주장을 정리시킨 후 의사표시의 착오에 관한 법리와 규정을 적용하여 심판하였어야 한다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 피고 2의 주장을, 그가 계약상대방이 아닌 제3자인 제1심 공동피고 소외 1, 소외 2의 사기에 속아 하자 있는 의사표시를 하였다는 취지에 불과하다고 보고, 원고가 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었다고 볼 만한 아무런 증거도 없다는 이유 설시만으로써 이를 배척하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 석명의무를 다하지 아니하고 의사표시에 있어서 사기와 착오에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 피고 2의 상고는 이유 있다.
 2. 피고 1의 상고에 대한 판단 
판결에는 법원의 판단을 분명하게 하기 위하여 결론을 주문에 기재하도록 되어 있으므로 재판의 탈루가 있는지 여부는 오로지 주문의 기재에 의하여 판정하여야 하고(대법원 2002. 5. 14. 선고 2001다73572 판결 등 참조), 항소심이 재판을 탈루한 경우에 그 부분은 아직 항소심에 소송이 계속중이라고 볼 것이므로, 그에 대한 상고는 불복의 대상이 부존재하여 부적법하고 결국 각하를 면할 수 없다(대법원 2000. 1. 21. 선고 99다50422 판결).
 원심판결을 보니, 판결의 이유에서는 피고 1의 항소이유 주장에 관한 판단을 거쳐 그 피고의 항소를 기각한다는 취지로 설시하였으나, 주문에서는 항소기각의 주문을 누락하고 있으므로, 이 부분에 대하여는 재판이 탈루된 것으로 보지 않을 수 없고, 결국 피고 1의 상고는 불복의 대상이 되는 재판이 존재하지 아니하여 부적법하다.
 3. 결 론
 따라서 원심판결 중 피고 2의 패소 부분을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하고, 피고 1의 상고는 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 양승태

[1] 사기에 의한 의사표시의 의의 및 제3자의 기망행위에 의하여 신원보증서류에 서명날인한다는 착각에 빠진 상태로 연대보증의 서면에 서명날인한 경우, 그와 같은 행위에 민법 제110조 제2항에 정한 사기에 의한 의사표시의 법리가 적용되는지 여부(소극)
[2] 신원보증서류에 서명날인하는 것으로 잘못 알고 이행보증보험약정서를 읽어보지 않은 채 서명날인한 것일 뿐 연대보증약정을 한 사실이 없다는 주장은 위 연대보증약정을 착오를 이유로 취소한다는 취지로 볼 수 있다고 한 사례
[3] 판결에 재판의 탈루가 있었는지의 여부를 판정하는 기준 및 탈루된 부분에 대한 상고의 적법 여부(소극)

[1] 사기에 의한 의사표시란 타인의 기망행위로 말미암아 착오에 빠지게 된 결과 어떠한 의사표시를 하게 되는 경우이므로 거기에는 의사와 표시의 불일치가 있을 수 없고, 단지 의사의 형성과정 즉 의사표시의 동기에 착오가 있는 것에 불과하며, 이 점에서 고유한 의미의 착오에 의한 의사표시와 구분되는데, 신원보증서류에 서명날인한다는 착각에 빠진 상태로 연대보증의 서면에 서명날인한 경우, 결국 위와 같은 행위는 강학상 기명날인의 착오(또는 서명의 착오), 즉 어떤 사람이 자신의 의사와 다른 법률효과를 발생시키는 내용의 서면에, 그것을 읽지 않거나 올바르게 이해하지 못한 채 기명날인을 하는 이른바 표시상의 착오에 해당하므로, 비록 위와 같은 착오가 제3자의 기망행위에 의하여 일어난 것이라 하더라도 그에 관하여는 사기에 의한 의사표시에 관한 법리, 특히 상대방이 그러한 제3자의 기망행위 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아닌 한 의사표시자가 취소권을 행사할 수 없다는 민법 제110조 제2항의 규정을 적용할 것이 아니라, 착오에 의한 의사표시에 관한 법리만을 적용하여 취소권 행사의 가부를 가려야 한다. 
[2] 취소의 의사표시란 반드시 명시적이어야 하는 것은 아니고, 취소자가 그 착오를 이유로 자신의 법률행위의 효력을 처음부터 배제하려고 한다는 의사가 드러나면 족한 것이며, 취소원인의 진술 없이도 취소의 의사표시는 유효한 것이므로, 신원보증서류에 서명날인하는 것으로 잘못 알고 이행보증보험약정서를 읽어보지 않은 채 서명날인한 것일 뿐 연대보증약정을 한 사실이 없다는 주장은 위 연대보증약정을 착오를 이유로 취소한다는 취지로 볼 수 있다고 한 사례.
[3] 판결에는 법원의 판단을 분명하게 하기 위하여 결론을 주문에 기재하도록 되어 있으므로 재판의 탈루가 있는지 여부는 오로지 주문의 기재에 의하여 판정하여야 하고, 항소심이 재판을 탈루한 경우에 그 부분은 아직 항소심에 소송이 계속중이라고 볼 것이므로, 그에 대한 상고는 불복의 대상이 부존재하여 부적법하고 결국 각하를 면할 수 없다.