구상금등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2005.11.17 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 수원지방법원 2005. 4. 11. 선고 2003가단80341 판결
【변론종결】2005. 10. 13.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 원고의 청구를 기각한다.
3. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 금 57,747,540원 및 이에 대하여 2002. 3. 10.부터 2003. 12. 22.까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
 주문과 같다.
【이 유】1. 기초사실
 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 1 내지 9호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다. 
 가. 원고는 화성시(상세 지번 생략) 전 390㎡, 같은 리 461 전 853㎡, 같은 리 548 전 734㎡, 같은 리 541-1 전 2,381㎡, 같은 리 543 전 1,078㎡, 같은 리 542 전 860㎡, 같은 리 469 전 1,736㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)를 자신의 형인 피고로부터 매수하였음을 이유로 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 2001. 8. 20. 수원지방법원(사건번호 생략)호로 이 사건 부동산에 관한 처분금지가처분결정을 받았다.
 나. 원고는 2001. 9. 8. 수원지방법원(사건번호 생략)호로 피고에 대하여 소유권이전등기청구의 소를 제기하면서 피고로부터 이 사건 부동산을 매수하였다고 주장하다가, 2001. 11. 17. 이 사건 부동산을 시효취득하였다는 내용으로 예비적 청구취지를 추가하였는데, 2002. 5. 9. 원고 패소판결이 선고되었다.
 다. 그런데, 2003. 6. 18. 위 사건에 대한 항소심인 수원지방법원(사건번호 생략)호에서는 원고의 예비적 청구에 따라 원고가 1995. 2. 25. 이 사건 부동산을 시효취득하였다는 내용으로 원고 승소 판결이 선고되었고, 2003. 11. 13. 위 판결이 상고심에서 확정되었으며, 피고가(사건번호 생략)호로 재심의 소를 제기하였으나 2004. 9. 3. 패소하였다.
 라. 한편, 피고는(명칭 생략)농업협동조합(이하 ‘(명칭 생략)농업협동조합’이라고 한다)에 대하여 현재 또는 장래에 부담하게 될 일체의 채무를 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 대하여(명칭 생략)농업협동조합에게 1990. 9. 14. 채권최고액 15,000,000원, 1996. 1. 29. 채권최고액 60,000,000원으로 하는 각 근저당권 설정등기를 경료해 주었다.
 마. 피고는 1998. 2. 18.(명칭 생략)농업협동조합과 사이에 대출한도금 40,000,000원, 거래기간 1999. 2. 18., 이자율 연 16%, 지연배상금율 연 22%로 하는 자립예탁금대출약정을 체결하고(명칭 생략)농업협동조합으로부터 40,000,000원을 대출받았다.
 바. 그런데, 피고가 1999. 2. 19. 이후로도 위 대출금의 원리금을 상환하지 않자(명칭 생략)농업협동조합은 2000. 11. 29.경(사건번호 생략)호로 위 1990. 9. 14.자 및 1996. 1. 29.자 근저당권에 기하여 이 사건 부동산에 관한 임의경매신청을 하였고, 2001. 9. 26. 원ㆍ피고들의 동생인소외인에게 90,110,000원에 낙찰허가되었다.
 사. 그러자 원고가 2001. 10. 4. 점유권신고자인 자신에게 경매법원으로부터 경매기일 통지가 없었다는 이유로 위 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고하였고, 2001. 10. 26.(명칭 생략)농업협동조합을 피공탁자로 하여 52,247,540원을 변제공탁하였으며, 같은 날(명칭 생략)농업협동조합을 상대로 자신이 피고로부터 이 사건 부동산을 매수하였다고 주장하면서 수원지방법원(사건번호 생략)호 근저당권설정등기말소청구의 소를 제기하였다.
 아. 2002. 2. 20. 위 근저당권설정등기말소청구사건에서 원고가 위 공탁금 외에 5,500,000원을(명칭 생략)농업협동조합에 추가로 지급한 후(명칭 생략)농업협동조합이 이 사건 부동산에 설정된 각 근저당권설정등기를 말소하는 내용으로 조정이 성립됨에 따라 원고는 2002. 3. 9.(명칭 생략)농업협동조합에 5,500,000원을 추가로 지급하였고,(명칭 생략)농업협동조합은 2002. 3. 22. 이 사건 부동산에 대한 임의경매신청을 취하하였으며, 그 무렵 이 사건 부동산에 설정된 근저당권설정등기도 모두 말소하였다.
2. 주위적 청구에 대한 판단
 가. 당사자들의 주장
 원고는, 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 가진 이해관계있는 제3자로서 피고를 대위하여(명칭 생략)농업협동조합에 57,747,540원(=변제공탁금 52,247,540원+추가지급금 5,500,000원)을 변제하였으므로, 피고는 원고에게 위 돈 및 이에 대하여 최종 대위변제일 다음날인 2002. 3. 10.부터 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
 이에 대하여 피고는, 시효취득의 경우 취득대상이 된 부동산상의 근저당권 등의 물적부담도 시효취득자에게 넘어가기 때문에 원고가(명칭 생략)농업협동조합에 변제한 것은 피고의 채무를 대위변제한 것이 아니라 자기의 채무를 변제한 것이므로, 피고는 위 변제금 상당을 원고에게 지급할 의무가 없다고 주장한다.
 나. 판 단
 (1) 살피건대, 시효취득자가 취득시효가 완성되었음을 이유로 그 권리를 주장하거나 취득시효완성을 원인으로 소유권이전등기청구권을 행사하기 이전에 설정된 근저당권에 기하여 실시된 임의경매절차에서 그 부동산이 경락됨으로써 시효취득자가 그 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된다고 하더라도, 원소유자는 시효취득자에 대하여 아무런 책임을 지지 않는다고 보는 것이 공평의 관념에 부합한다고 할 것이다(대법원 1996. 12. 10. 선고 94다43825 판결 참조){매매계약상의 매도인의 경우 매매계약 이후 제3자에게 매매목적물이 경락됨으로써 매수인에게 소유권을 이전해줄 수 없게 되면 매매계약에 기하여 매수인에게 손해배상책임을 지게 되나, 시효취득에 있어서의 원소유자는 시효취득자의 권리행사 이전에 실시된 대출 및 근저당권 설정으로 인하여 소유권이 상실되더라도 시효취득자에 대하여 책임을 지지 않으므로, 이 점에서 매매계약상의 매수인과 시효취득자의 소유권이전등기청구권자로서의 지위는 다르다}.
 따라서, 시효취득자가 취득시효 완성에 따른 권리주장 등의 권리행사를 하기 이전에 근저당권이 설정되고 대출이 이루어졌다면, 그 근저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산이 경락되는 것을 막기 위하여 시효취득자가 대출금을 변제하고 근저당권을 말소하는 것은 시효취득자가 그 부동산에 대한 소유권을 취득하기 위하여 변제한 것에 불과하므로 그것이 원소유자인 피고의 채무를 대신 변제한 것이라고 보기는 어렵다. 원소유자로서는 어차피 시효완성으로 인하여 소유권을 상실할 입장에 있으므로, 대출원리금을 변제하여 그 경락되는 것을 막을 아무런 이익이 없기 때문이다. 따라서, 이러한 경우 시효취득자가 변제한 금원 상당액을 원소유자에게 청구할 수는 없다고 봄이 상당하다{시효취득자가 시효완성으로 인한 권리행사를 한 이후에 원소유자가 근저당권을 설정하거나 대출을 받았다면 원소유자는 불법행위에 의한 손해배상책임을 지게 되므로, 이런 경우에는 원소유자가 대출금을 변제할 이익이 있다고 볼 수 있을 것이다}.
 이 사건에 관하여 보건대, 위에서 본 바와 같이 이 사건 부동산에 대하여 취득시효는 1995. 2. 25. 완성되었는데, 원고는 2001. 11. 17. 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기를 구하는 예비적청구취지를 추가함으로써 취득시효완성에 따른 권리를 비로소 행사하였던 사실(원고가 이 사건 부동산을 피고로부터 매수하였음을 이유로 2001. 8. 20. 이 사건 부동산에 관하여 처분금지가처분결정을 받은 때에 시효취득에 따른 권리행사가 있었다고 보아도 마찬가지이다), 이 사건 부동산에 대한 근저당권은 1990. 9. 14. 및 1996. 1. 29.에 각 설정되었고, 위 근저당권에 기한 대출은 1998. 2. 18.에 실시되었던 사실이 각 인정된다. 
 위 인정사실에 의하면, 이 사건 부동산에 대한 근저당권과 대출은 원고의 권리행사 이전에 실행된 것이므로, 이 사건 부동산에 대한 임의경매절차에서 이 사건 부동산이 경락되는 것을 막기 위하여 원고가(명칭 생략)농업협동조합에 57,747,540원을 지급한 것은 원고 자신의 이익만을 위한 것이라고 할 것이므로{이 사건 임의경매절차에는(명칭 생략)농업협동조합을 제외한 다른 채권자는 없었기 때문에 낙찰대금 90,110,000원에서(명칭 생략)농업협동조합의 총채권액 약 61,326,778원(갑 9호증의 31)을 제외한 나머지는 원소유자인 피고에게 지급되었을 것이므로, 원고는(명칭 생략)농업협동조합에 대출금을 대위변제하고 근저당권을 말소시키는 대신 위 임의경매절차에서 피고에 대한 지급금에 대하여 시효취득자로서의 권리를 행사할 수도 있었을 것이다}, 위 금액 상당을 피고에게 구할 수는 없다고 할 것이다.
 (2) 한편, 취득시효가 완성되었다고 하더라도 소유권이전등기를 경료하기 전이라면 시효취득자는 완전한 물권이 아니라 채권적 성질의 소유권이전등기청구권만을 취득할 수 있을 뿐이므로, 위 기간 동안에 제3자가 원소유자로부터 근저당권을 취득한 경우 시효취득자는 근저당권자에게 대항할 수 없다고 할 것이다(대법원 1991.2.26. 선고 90누5375 판결 참조). 즉, 시효취득자가 시효완성을 원인으로 그 부동산에 대한 소유권이전등기를 경료한다고 하더라도 취득시효 완성 후 소유권이전등기 이전에 설정된 근저당권은 여전히 그 부동산에 남아있게 되므로, 시효취득자는 근저당권이 설정되어 있는 제한된 범위 내에서 그 부동산에 대한 소유권을 취득하게 된다고 봄이 상당하다{원소유자가 취득시효 완성사실을 알고 근저당권을 설정할 경우 원소유자가 시효취득자에 대하여 불법행위 등의 책임을 지는 것은 별론으로 한다}.
 따라서, 이 경우 시효취득자가 그 부동산에 설정되어 있는 근저당권을 말소하는 것은 오로지 시효취득자 자신의 이익을 위하여 자신의 채무를 변제하는 것이지, 원소유자를 대신하여 변제하는 것이라고 볼 수 없다고 할 것이다. 
 이 사건에 관하여 보건대, 위에서 본 바와 같이 이 사건 부동산에 관하여 1995. 2. 25. 취득시효가 완성되었는데, 그 후인 1996. 1. 29. 채권최고액 60,000,000원으로 된 근저당권설정등기가 경료되었고, 위 근저당권에 기한 대출은 1998. 2. 18.에 실시되었던 사실이 각 인정되는바, 이에 의하면 원고는 위 근저당권이 유효하게 설정되어 있는 상태에서 이 사건 부동산을 취득하였으므로, 원고가 위 근저당권을 설정하기 위하여 변제한 것은 원고 자신의 채무를 변제한 것이라고 봄이 상당하다{이 사건 부동산에 대한 임의경매신청은 위 근저당권 외에도 1990. 9. 14. 설정된 근저당권에 기하여 신청되었으나, 임의경매신청의 청구금액이 위 1996. 1. 29.자 근저당권의 채권최고액 범위 내이므로, 위 1996. 1. 29.자 근저당권이 유효하게 존속하는 것만으로 충분하다}. 따라서, 원고의 이 사건 청구는 이러한 점에 비추어 보아도 이유 없다. 
3. 예비적 청구에 대한 판단
 가. 원고의 주장
 원고는, 원고가 피고의(명칭 생략)농업협동조합에 대한 채무 57,747,540원을 대위변제함으로써 피고는 법률상 원인 없이 원고의 출연으로 인하여 위 금액 상당의 이익을 얻고 그로 인하여 원고에게 위 금액 상당의 손해를 가하였으므로, 피고는 부당이득반환으로서 57,747,540원 및 그에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
 나. 판 단
 위에서 살펴본 바와 같이 원고는 자신의 이익을 위하여 채무를 변제한 것이고, 피고로서는 시효완성으로 인하여 이 사건 소유권을 상실할 입장에 있기 때문에 대출원리금을 변제할 아무런 이익이 없으므로, 원고의 변제로 인하여 피고가 부당한 이득을 얻었다고 할 수 없다{이 사건 부동산은 90,110,000원에 낙찰되었으므로, 경매절차가 그대로 진행될 경우 오히려 피고는 낙찰대금에서(명칭 생략)농업협동조합의 채권액을 제외한 나머지 대금을 교부받을 수 있었을 것이다}. 따라서 원고의 위 주장도 이유 없다.
4. 결 론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리 한 제1심 판결은 부당하므로, 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이동명(재판장) 안정호 윤승은