가옥명도(본소)·가옥철거(반소)청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1971.05.11 / 시행일:

【원고(반소피고), 피항소인】 원고
【피고(반소원고), 항소인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가2779 판결)
【주 문】
 피고의 항소를 기각한다.
 반소피고는 반소원고에 대하여 서울 영등포구 (주소 생략) 대 32평 지상 연와조와즙 평가건 주택 1동 건평 11평 6홉 5작을 철거하고 동 대지를 인도하라.
 소송비용중 본소에 관한 항소부분은 피고의 부담으로 하고, 반소에 관한 부분은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.
 제2항에 한하여 가집행할 수 있다.

【청구취지】 원고(반소피고 이하 원고라 칭함)는 본소에 관하여 피고(반소원고 이하 피고로 칭함)는 원고에게 주문기재 건물을 명도하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 바라고, 피고는 당원에 반소에 관하여 주문과 같은 판결 및 가집행선고를 바라다.
【이 유】 1. 우선 원고의 본소청구에 관하여 살펴본다.
 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(등기부등본), 을 5호증(가옥대장) 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 성립이 인정되는 을 4호증의 1의 각 기재, 원심증인 소외 1, 소외 2의 각 증언 및 당심의 2회에 걸친 기록 검증결과( 소외 2의 증언 및 검증결과중 다음 인정사실에 반하는 부분은 믿지 아니한다)에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 소외 2가 1967.7.경 주문기재의 건물(이하 본건 건물이라고 약칭함)을 신축하여 본건 건물은 동 소외인의 소유였는데, 동 소외인은 1967.10.6. 피고에게 본건 건물과 주문기재 대지를 대금 845,000원에 매도하고, 동일 계약금조로 금 90,000원, 동년 10.20. 중도금조로 300,000원, 동년 11.7. 금 395,000원 도합 금 785,000원을 피고로부터 각 수령하고, 본건 건물과 위 대지를 피고에게 명도하여, 현재 피고가 본건 건물에서 거주하고 있는 사실 또 대지에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되고, 본건 거물은 미등기로서 가옥대장에 소외 1과 소외 2의 공동명의로 기재되어 있어 소외 1의 인감증명과 등기소요 서류가 완비될시 잔금 60,000원과 상호 교환하기로 하였는 바, 소외 2는 본건 건물과 소유권이전등기를 필하기 위하여 소외 1의 인감증명을 교부받았음을 기화로, 그의 친정 아버지인 소외 3과 공모하여 본건 건물을 편취할 목적으로 소외 3은 본건 건축 당시 금 400,000원을 소외 2에게 대여한 사실이 없음에도 불구하고 허위로 대여하였다고 주장하여, 서울민사지방법원으로부터 소외 2를 채무자로 하여 금 400,000원의 지급명령을 받아 위 지급명령에 기하여 본건 건물에 관하여 소외 2와 소외 1을 대위하여 1968.10.17. 보존등기를 필하고, 그 다음날 본건 건물에 관한 소외 2 지분에 대하여 위 지급명령에 의하여 강제경매신청을 하여 1969.8.11. 소외 3이 경락을 하고, 또한 소외 1의 인감증명을 이용하여 본건 건물에 관한 소외 1의 지분을 소외 2 명의로 소유권이전등기를 필한 다음 다시 동 지분에 대하여 위 지급명령에 기하여 강제경매신청을 하여 동 지분에 대하여도 소외 3이 경락하여 동 소외인 명의로 소유권이전등기를 필한 사실, 소외 3은 1970.2.20. 그의 아들인 원고에게 본건 건물을 매도하여 원고 명의로 소유권이전등기를 필한 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없다. 
 원고는 본건 건물은 원고의 소유인데 피고는 이를 불법점유하고 있으므로 이 명도청구에 이르렀다고 주장함에 대하여, 피고는 앞에서 인정한 바와 같이 피고가 소외 2로부터 본건 건물을 정당히 매수하여 소유권을 취득하였으니 이 청구에 응할 수 없다고 항쟁하므로 살피건대, 앞에서 인정한 바와 같이 본건 건물에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있으니 본건 건물은 특단의 사정이 없는 한 일응 원고의 소유로 추정되고, 피고가 본건 건물을 점유하고 있는 사실은 위에서 인정한 바이고, 민법 제186조에 의하면, 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기를 하여야 그 효력이 생하는 바 앞에서 본 바와 같이 피고는 소외 2로부터 본건 건물을 매수하였으나, 피고 명의로 소유권이전등기를 필하지 아니하였음이 인정되므로 피고는 본건 건물에 관하여 소유권을 취득하였다고 할 수 없음이 명백하다. 
 그러하다면 피고는 원고에 대하여 본건 건물을 점유할 권원에 관하여 주장입증을 하지 아니하는 한 본건 건물을 명도할 의무가 있다고 할 것이다.
 그런데 피고는 소외 2와 그의 아버지인 소외 3은 공모하여 허위로 본건 건물에 관하여 소외 3 명의로 소유권이전등기를 필하고 다시 그의 아들인 원고에게 매매를 가장하여 소유권이전등기를 필한 것이므로 본건 건물에 관한 원고 명의의 소유권이전등기는 통정한 허위의 의사표시에 기한 원인무효의 등기이므로 원고의 주장은 이유없다고 항쟁하므로 살피건대, 앞에서 본 바와 같이 소외 2와 소외 3은 허위의 통정한 의사표시에 의하여 본건 건물에 관하여 소외 3 명의로 소유권이전등기를 경료한 다음 다시 원고 명의로 소유권이전등기를 필한 사실과 원고가 소외 3의 아들인 사실은 인정되나 위 사실만 가지고서는 본건 건물에 관한 원고 명의로의 소유권이전등기도 또한 곧 통정한 허위표시에 기한(즉 가장매매에 의한) 원인무효의 등기라고는 단정할 수 없는 것이고 달리 원고가 본건 건물에 관한 소외 3 명의의 소유권이전등기가 통정허위표시에 기한 원인무효의 등기인 사실을 알았다고 인정할 만한 자료가 없으니 피고의 항쟁은 이유없어 배척한다. 
 그러하다면, 피고는 원고에 대하여 본건 건물을 명도할 의무가 있다고 할 것이다.
 2. 다음 피고의 반소청구에 관하여 살펴본다.
 (1) 먼저, 원고는 항소심에 있어서의 반소청구는 상대방의 동의를 얻어야 함에도 불구하고 피고의 본건 반소청구는 원고의 동의없이 항소심인 당심에 제기된 부적법한 것이므로 피고의 반소는 마땅히 각하되어야 한다는 취지의 본안전항변을 하므로 살피건대, 민사소송법 제382조 제2항에 의하면, 상대방이 이의없이 반소의 본안에 관하여 변론을 할 때에는 반소제기에 동의한 것으로 간주한다고 규정하고 있는 바, 당심3차 변론조서에 의하면 피고대리인이 반소청구취지 및 청구원인이 기재된 반소장을 진술한데 의하여, 원고대리인은 반소청구기각의 답변을 한 사실을 인정할 수 있는 바, 이는 원고가 피고의 반소청구가 이유없다고 하여 그 청구를 배척하여 달라는 취지의 답변이었다고 볼 것으로서 반소의 본안에 관하여 변론을 하였다고 보아 마땅하다 할 것이니 위 법조의 규정취지에 의하여 원고는 피고의 반소청구에 동의한 것으로 간주할 것이다. 
 그렇다면 원고의 위 본안전항변은 이유없으므로 배척한다.
 (2) 그러므로 나아가 본안에 관하여 보건대, 앞에서 본 바와 같이 주문기재의 대지는 피고의 소유이고, 위 대지상에 원고소유의 본건 건물이 건립되어 있으니 위 대지를 점유할 권원에 대하여 주장입증이 없는 이 사건에 있어서 원고는 피고에 대하여 그 소유인 본건 건물을 철거하고 동 대지를 인도할 의무가 있다고 할 것이다.
 3. 따라서, 원고의 본소 및 피고의 반소청구는 모두 이유있으므로 이를 각 인용할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 본소에 관한 원판결은 정당하고 이에 대한 피고의 본소에 관한 항고는 이유없으므로 이를 기각하고, 피고의 반소청구는 이유있으므로 이를 인용하고, 소송비용중 본소에 관한 항소부분은 패소자인 피고의 부담으로 하고 반소에 관한 부분은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정태원(재판장) 배석 오상걸

당심 제3차 변론조서에 의하면 피고대리인이 반소장을 진술한데 대하여 원고 대리인은 반소청구기각의 답변을 하였음을 인정할 수 있는 바 이는 피고의 반소청구가 이유없다고 하여 그 청구를 배척하여 달라는 취지의 답변으로서 반소의 본안에 관하여 변론한 경우에 해당하므로 피고의 반소청구에 동의한 것으로 간주된다.