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유언무효 (가사, 대법원)
공포일: 1980.12.23 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 
【피심판청구인, 상고인】 
【원심판결】광주고등법원 1980.3.18. 선고 73라4 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 피심판청구인의 소송대리인 변호사 유재방의 상고이유에 대하여 판단한다.
 제1점에 대하여
 논지는민법 제1103조의 규정을 들어 유언집행자는 상속인의 대리인으로 보는 것이므로 유언의 무효확인 소송에서는 피고 적격이 없는 것이라고 주장하나 이건 유언무효확인 심판청구에 있어 심판청구인이 유언집행자인 피심판청구인을 이해관계 있는 자라 하여 그를 상대로 심판을 구한 조치는민법 제110조의 규정에 불구하고 적법하며, 거기에 당사자 적격에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 제2점 및 제3점에 대하여,
 증거의 취사판단과 사실의 인정은 원심법관의 전권에 속하는 사항이라고 할것인 바, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 여러 증거에 의하여 이건유언자인 망박재영은 1977.8.15 뇌혈전증으로 김영철 내과에 입원하여 같은 달 19까지 치료를 받았으나 치료기간 중 언어장애, 좌반신마비 등으로 의식불명 상태가 계속되어 소생의 가망이 없자 전남대학교 의과대학 부속병원으로 옮겨졌으나 여전히 좌측 상하지는 마비되어 있고, 혼수상태가 지속되어 환자와의 대화는 하지 못하고 묻는 말에 알아 듣는 표정만 짓고 있었으며 치료중 같은 해 9.8에는 정신상태가 다소 호전되고 이건 유언을 한 날인 같은 달 9에는 정신상태는 상당히 호전되고 의식상태도 한층 좋아졌으며 언어는 약간 가능한 정도였는데 당시 상태는 의사가 환자에게 내가 의사냐고 다그쳐 물으면 말은 못하고 고개만 끄덕끄덕 하고 반응이 있을 정도로서, 의학상 가면성 정신상태에 놓여 있었던 사실,위 박재영은 입원중 의사나 간호원, 다른 가족들과 대화를 나눈 일이 없는 사실, 이건 유언서를 작성할 당시에도위 박재영은 위와 같은 상태로 산소 마스크를 착용하고 침대에 누워 있었는데 공증인 이선재가위 박재영에게 청구 외 박정주와 박경남을 증인으로 한다고 말하자위 박재명은 말은 하지 않고 고개만 끄덕끄덕 한 사실, 이건 유언서는 옆에 있던 친족 중의 한 사람이 공증인에게 말하여 주면 공증인이 유언자에게 그 취지를 말하여 주고 “그렇소”하고 물으면, 유언자는 말은 하지 않고 고개만 “끄덕 끄덕”하여 이 내용을 위 공증인의 사무원인 소외 송옥섭이 필기하고 공증인이 낭독하는 방식으로 작성된 사실을 각 적법히 인정하고 나서 공정증서에 의한 유언은 유언자가 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수하여야 함을 요하는데, 위 인정사실에 의하면 이건 유언은 유언자가 공증인에게 “구수”하여 작성된 것으로 볼 수 없어 무효라 할 것이다 라고 판단하고 있는 바, 기록에 비추어 보니 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고거기에 채증을 그르쳐 사실을 오인한 위법이나 구수에 관하여 법리를 오해한 위법 또는 이유불비의 위법사유가 없다.
 논지는 모두 이유없어 이 상고는 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 라길조(재판장) 주재황 김태현

공정증서에 의한 유언은 유언자가 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수하여 작성되어야 하는 것이므로 뇌혈전증으로 병원에 입원치료 중인 유언자가 불완전한 의식상태와 언어장애 때문에 말을 못하고 고개만 끄덕거리면서 반응을 할 수 있을 뿐인 의학상 소위 가면성 정신상태하에서 공증인이 유언내용의 취지를 유언자에게 말하여 주고 “그렇소?”하고 물으면 유언자는 말은 하지 않고 고개만 끄덕거리면 공증인의 사무원이 그 내용을 필기하고 이를 공증인이 낭독하는 방법으로 유언서가 작성되었다면 이는 유언자가 구수한 것이라고 할 수 없으므로 무효이다.
재산세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1980.12.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사조흥은행 소송대리인 변호사 김재형
【피고, 피상고인】 서울특별시 관악구청장 소송수행자 전종봉, 김동근
【원심판결】서울고등법원 1980.3.18. 선고 73구524 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심은 그 거시의 증거를 종합하여, 은행법에 의하여 설립된 금융기관인 원고가 원고의 소외 금강축전지주식회사에 대한 금 9,566,160원의 채권담보로 소외 조광의 소유인 원심판결 설시의 본건 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 경료한 후, 그 근저당권을 실행하여 1970.9.14 위 채권액으로 본건 토지를 경락 취득하여 이를 소유하여 오다가 1978.3.17 본건 토지를 소외 오인식 등에게 매도하였는데, 피고는 본건 토지에 관한 1977년도 2기분 재산세를 부과함에 있어서 당초에는 본건 토지는 금융기관인 원고가 채권을 보전하거나 행사할 목적으로 취득한 것이어서 법인의 비업무용 토지에 해당되지 않는다는 이유로 재산세의 일반 세율을 적용한 재산세를 부과 징수하였다가 그 후, 본건 토지는 원고가 이를 취득한 후 5년이 경과되었으므로1976.12.31개정된 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 제7목 (다)의 규정에 비추어 볼때 법인의 비업무용 토지에 해당된다는 이유로 재산세의 중과세율을 적용한 세액에서 원고의 기납부세액을 공제한 재산세를 추가로 원고에게 부과 처분한 사실을 확정한 다음1976.12.31자로 개정되기 전의 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 제7목과제131조 제2항 제3호의 규정에 의하면 법인의 비업무용 토지는 재산세납기 개시일 현재 법인이 정당한 사유없이 그 고유 목적에 직접 사용하지 아니하는 토지를 말하는데,은행법... 그밖의 법률에 의한 금융기관이 그 채권을 보전하거나 행사할 목적으로 취득한 토지는 법인의 비업무용 토지로 보지 아니한다고 규정되어 있었으나1976.12.31 개정된 지방세법시행령(대통령령 제8339호, 1977.1.1 시행) 제142조 제1항 제1호 제7목의 규정에 의하면 「법인의 비업무용 토지는 재산세납기 개시일 현재 법인이 정당한 사유없이 그 고유의 목적사업(법령 또는 법인 정관상의 목적사업)에 직접 사용하지 아니하는 토지를 말하는데동 제7목 (다)에서 「은행법 ...그밖의 법률에 의한 금융기관이 그 채권을 보전하거나 행사할 목적으로 취득한 토지로서 취득일로부터 5년이 경과되지 아니한 토지는 비업무용 토지로 보지 아니한다」 고 규정하고 있는 바, 위 지방세법시행령 개정 법조는 은행법에 의한 금융기관이 채권을 보전하거나 행사할 목적으로 취득한 이른바 유입토지는 원칙으로 당해 금융기관이 그 고유의 목적사업에 직접 사용하지 아니하는 비업무용 토지라 할 것이나 그 취득 후 5년이 경과되지 아니하는 기간 내에 있어서는 중과세 조치를 유예한다는 것으로서 이는 금융을 업으로 하는 법인이 유입토지를 장기간 보유하는 폐단을 막아 보자는데 뜻이 있는 것이라고 할 것이므로 1977.1.1 시행의개정 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 제7목 (다) 소정의 「취득일로부터 5년이 경과되지 아니한...」이라고 하는 대목의 취득일은 위 개정 시행령의 시행일인 1977.1.1을 말하는 것이 아니라 원고가 본건 부동산을 취득한 1970.9.14을 말하는 것이라고 보아야 할 것이니 그로부터 6년이 경과되어 매도한 본건 토지에 대하여 법인의 비업무용토지에 관한 중과세율을 적용하여 부과한 본건 과세처분은 적법하다고 판단하였다.
 그러나1976.12.31자로 개정된 지방세법시행령은 그 부칙 (1)의 규정에 의하여 1977.1.1부터 시행하게 되어 있으므로위 개정 시행령 제142조 제1항 제7목 (다)의 「은행법 ...그밖의 법률에 의한 금융기관이 그 채권을 보전하거나 행사할 목적으로 취득한 토지로서 취득일로부터 5년이 경과되지 아니한 토지」라는 규정에서 5년이라는 기간도 위 개정 시행령이 시행된 때로부터 기산함이 타당한 것이라고 할 것이다.(대법원 1980.8.26 선고 80누219,1980.11.11 선고 80누154 각 판결 참조)
그렇다면 원심이 인정한 바와 같이 원고가 본건 토지를 1970.9.14에 경락 취득하였다가 1978.3.17 이를 소외 오인식 등에게 매도하였다면, (원고는 1978.3. 본건 토지를 대금을 3년 분할 조건으로 매도한 것이라고 주장한다) 위 개정 지방세법시행령의 시행일인 1977.1.1부터 기산하면 5년이 경과되지 아니한 것이라고 할 것이니 다른 사정이 없다면 본건 토지는 위개정 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 제7목 (다)의 규정에 의하여 법인의 비업무용토지로 볼 수 없는 것이라고 할 것이고 따라서 본건 토지에 대하여 1977년도 2기분 재산세를 부과함에 있어서는 중과세율을 적용할 수 없는 것이라고 할 것이니 피고의 본건 부과처분이 적법한 것이라고 판단한 원심판결은 위 개정 지방세법시행령의 해석과 적용에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 잘못을 범한 것이라고 할 것이다.
 그렇다면 원심판결은 나머지 상고논지를 판단할 필요없이 이 점에서 파기를 면하지 못할 것이고 이점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
 그러므로 다른 상고논지에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 안병수 김중서

1976.12.31자로 개정된 지방세법시행령은 1977.1.1부터 시행하게 되어 있으므로같은 시행령 제142조 제1항 제1호 제7목 (다) 소정의 5년의 기간은 위 개정령이 시행된 1977.1.1부터 기산하여야 한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1980.12.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 양철현 외 4인 양승대는 미성년자이므로 법정대리인 부 양철현 모 김종례 소송대리인 변호사 이익제
【피고, 상고인】 대한민국 법률상대표자 법무부장관 오탁근 소송수행자 장용국
【원심판결】서울고등법원 1980.5.30. 선고 80나259 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결 이유에 의하면, 원심은 피고 산하 육군 제2 훈련소 제23연대 제11중대 소속 일병인 피해자가 1979.4.19.08:40경 같은 연대 제12중대에 압축기를 찾으러 갔다가 동 중대 소속 하사인 가해자에게 “야 장태복이 어디 있어”하고 반말을 하자,가해자가 위피해자를 제12중대 내무반으로 데리고 가서 “상급자에게 말조심 할 수 없느냐”하고 훈계를 하다가 도가 지나쳐피해자의 뺨을 7,8회 구타함으로써 동인으로 하여금 뇌출혈상으로 사망케 한 사실을 당사자간에 다툼이 없는 사실로 확정하고,위 가해자의 행위는 공무원이 그 직무를 수행함에 당하여 저지른 위법행위이므로, 피고는 특단의 사정이 없는 한, 국가배상법에 따라 그로 인한 모든 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하고 또한 피해자인의 사망은국가배상법 제2조 제1항 단서에서 말하는 직무와 관련한 순직으로는 볼 수 없다는 이유로 그에 관한 피고의 주장을 배척하고, 원고등의 청구를 일부 인용하고 있다.
 그러나위 원심확정사실에 의하면, 위망 양승수는 그 직무수행을 위하여 압축기를 찾으러 갔다가 상급자인이상규에게 반말을 하였다는 이유로 동인으로부터 폭행을 당하여 사망에 이르른 것으로서,이는위 망인이 그 직무집행과 관련하여 폭행을 당하고 그로 인해서 사망한 것이라 할 것이므로(대법원1978.5.23 선고 78다523 판결,1977.8.23 선고 75다1786 판결 각 참조)위망인의 사망이국가배상법 제2조 제1항 단서 소정의 순직에 해당하지 않는다고 판단한 원판결에는 위 법조 단서의 법리를 오해함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.
 그러므로 원판결을 파기하고, 사건을 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김용철 김기홍
재산세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1980.12.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 조의행 소송대리인 변호사 최병륜
【피고, 피상고인】 서울특별시 강동구청장 소송수행자 천구범
【원심판결】서울고등법원 1980.9.30. 선고 80구204 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 재산세, 방위세의 부과처분을 고지받고, 이에 대하여 1979.10.16에 서울특별시장에게 재조사청구를 한 사실과 서울특별시장이 1979.10.16부터 30일이내에 이에 대한 결정을 할 수가 없어 1979.11.15에 재조사기간의 연장통지를 하여 동 통지가 위 재조사를 청구한 날인 1979.10.16부터 30일이 지난 1979.11.17에 원고에게 도달된 사실 및 그후 1979.12.13에 위 재조사청구에 대한 서울특별시장의 기각결정이 있었고 그에 대하여 원고가 1980.1.10에 내무부장관에게 심사청구를 한 사실을 각 확정하고 그렇다면, 원고의 이 사건 심사청구는 그 청구기간 경과 후에 한 부적법한 것이라 하여 원고의 소를 각하하였음이 분명하다.
 그러나,지방세법 제58조 제2항,제3항,제9항의 규정에 의하면 재조사의 청구를 받은 도지사, 시장 또는 군수는 그 청구를 받은 날로부터 30일 이내에 이에 대한 결정을 하여야 하고, 동 기간내에 결정의 통지가 없으면 동 청구의 신청은 기각된 것으로 간주되며, 동 30일의 기간이 경과한 날로부터 30일 이내에 내무부장관에게 심사청구를 하도록 규정되어 있고 한편,동 법 제58조 제6항의 규정에 의하면동 법 제2항(재조사) 및제5항(심사)의 경우에 조사의 필요상 30일 이내에 결정하지 못할 경우에는 그 뜻을 심사 또는 재조사의 청구를 한 자에게 통지하므로써 다시 45일을 연장할 수 있다고 되어 있으며, 한편동 법시행령 제46조의 2 제1항의 규정에 의하면,법 제58조 제1항 및제3항의 규정에 의한 재조사 또는 심사의 청구는 경유기관에 청구하므로써 결정기관에 청구된 것으로 본다고 되어 있고동 제2항의 규정에 의하면법 제58조 제2항 및제5항의 규정에 의한 재조사 또는 심사청구의 결정기간은 각 그 결정기관이 접수한 날로부터 기산한다고 되어 있음을 알 수 있다.
 이 사건에서 기록에 의하면(갑 제8호증) 원고가 한 이 사건 재조사 청구가 그 결정기관인 서울특별시장에게 접수된 것이 1979.10.19임이 분명하니(원심이, 원고가 서울특별시장에게 재조사 청구를 하였다고 인정한 날짜인 1979.10.16은 원고가 그 결정기관이 아닌 경유기관에 불과한 강동구청장에게 접수시킨 날이다)그렇다면 재조사 결정기관인 서울특별시장이 위지방세법 시행령 제46조의 2 제2항의 규정에 따라 그로부터지방세법 제58조 제2항의 규정에따른 결정기간인 30일 이내가 되는 1979.11.18까지 조사의 필요상 결정을 하지 못한다 하여동 제6항의 규정에 따라 1979.11.15에 재조사 기간의 연장의 뜻을 원고에게 통지하고 원고가 이를 동 월 17에 수령하였다면 거기에 원심판시와 같이 기간을 넘긴 잘못이 있다고 할 수 없고 또한 서울특별시장이 1979.12.13에 이 사건 재조사 청구에 대하여 기각결정을 하고 원고가 이에 대하여 1980.1.10에동 제3항의 규정에 따라 내무부장관에게 심사청구를 한 것이면 결국 원고의 이 사건 심사청구는동 법 제58조 규정에 따른 적법한 기간안에 그 절차를 이천한 것이 되어, 거기에 또한 탓할만한 아무런 허물도 있다고 할 수 없다.
그러함에도 불구하고, 원심이 원고가 한 이 사건 재조사 청구에 관하여지방세법 시행령 제46조의 2 제1항의 규정에 따라, 그 경유기관인 강동구청장에게 한 1979.10.16을 재조사 청구에 대한 결정기관인 서울특별시장에게 한 날짜로 잘못 보아 이를 전제로 원고의 이 사건 심사청구는 그 청구기간이 지난 후에 한 부적법한 것이라 하여 원고의 소를 각하하였음은 필경,지방세법 시행령 제46조의 2 제1,2항에 규정된 재조사 또는 심사청구의 기간계산에 관한 법리를 오해하였거나,동 제2항의 규정을 보아 넘긴것이 아니면, 그 점에 관한 심리를 다하지 아니하므로써 판결에 영향을 미쳤다는 비난을 면하기 어렵다고 할 것이다.
 이 점을 지적하고 나온 논지는 이유있고, 원심판결은 이 점에서 파기될 수 밖에 없다.
 따라서 이 상고는 이유있으므로, 이를 파기환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다

대법관 윤운영(재판장) 이일규 정태원

지방세 부과처분에 대한 재조사 또는 심사의 청구는지방세법시행령 제46조의2 제1항에 의하여 경유기관에 청구하면 결정기관에 청구한 것으로 보는 것이지만 재조사 또는 심사청구에 대한 결정기간은 결정기관이 그 청구를 접수한 날로부터 기산하여야 한다.
주류판매업정지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1980.12.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 동대문주류판매주식회사
【피고, 상고인】 동대문세무서장 소송수행자 강명호
【원심판결】서울고등법원 1979.10.30. 선고 78구566 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 피고는 1978.11.6자로 일반 주류도매 면허를 받아 주류도매업을 경영하는 원고가 1978.6.16부터 같은 달 24까지 사이에 주류판매 무면허업자에게 맥주를 판매한데 대하여주류유통거래에 관한 규정20조 및 26조의 6에 의거 원고에게 1978.11.20부터 1979.1.19까지의 주류판매제한처분을 한 사실을 인정하고 피고의 위 처분은 기존의 면허에 기한 영업행위를 제한하는 기속재량 행위로서 법령상의 근거가 있어야 할 것인데, 국세청장 훈령인 주류유통 거래에 관한 규정(1977.6.25 훈령 585호) 20조는 주류도매업자가 주류판매면허 및 사업자등록증을 소지한 자와의 거래비율이 100%미달인 경우에 세무서장은 주류도 매업에 대한 불성실자로 판정하고 같은 규정 26조는 위와 같이 주류불성실 판매업자로 판정받은 자에 대하여 세무서장은 일정 기간동안 주류판매 제한을 할 수있도록 규정하고있으나,주세법 제38조는 “정부는 주세보전상 필요하다고 인정하는 때에는 대통령령의 정하는 바에 의하여 주류, 주모, 국이나 종국의 제조자 또는 주류국이나 종국의 판매업자에 대하여 제조, 저장, 양도, 양수, 이동설비 또는 가격에 관하여 필요한 명령을 할 수 있다”고 규정하고 있고 이에 기한같은법 시행령 제57조는 “국세청장은 주류, 주모, 국이나 종국의 제조자 또는 주모 국이나 종국의 판매업자에 대하여 주류, 주모, 주요 국 또는 종국의 제조, 저장, 양도, 양수 또는 이동에 대하여 원료, 품질, 용기, 포장, 수량, 시기, 방법, 상대방 기타의 사항에 관하여 필요한 명령을 할 수 있다”고 규정하고 있을뿐 국세청장이 주류판매업자에 대하여도 위와 같은 명령을 할 수 있다고 규정되어 있지 않고 달리 국세청장이 위와 같은 명령을 할 수 있는 근거규정도 없으므로 피고가 이 사건 처분의 근거로 내세우는 위 국세청 훈령 20조 등은 주류판매업자에 대한 관계에 있어서는 상위 법령에 근거가 없어 무효라 할 것이고 따라서 이 사건 처분은 무효인 훈령에 기초한 것으로서 그 위법의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 판단하고 있는 바, 이는 적법한 사실인정과 정당한 법령해석에 따른 옳은 판단이라 할 것이고 소론 법리오해나 이유모순의 위법이 있다고 볼 수 없으며 원고가 주류판매 무면허업자에게 주류를 판매하고서도 그 판매수량, 가격, 매수인의 주소, 성명등을 장부에 기재하지 아니함으로써 처벌받은 것이므로주세법 제18조 제1항 1호의2에 해당되어 피고의 처분의 적법하다는 논지는 원심에서 주장하지 아니한 새로운 사실을 주장하는 것으로써 이는 적법한 상고이유가 되지 못하므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 안병수 유태흥
가건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1980.12.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이계 소송대리인 변호사 장현태
【피고, 상고인】 장정자 소송대리인 변호사 황성수
【원심판결】서울고등법원 1980.8.25. 선고 80나942 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여
 소론은 원심의 전권사항에 속하는 증거취사와 사실인정을 들어 원판결을 비난하는 취지로 밖에 보여지지 아니하는 바, 원판결을 기록에 의하여 살펴보더라도 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정하는데에 거친 채증의 과정에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이 있다거나 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법사유가 있다 할 수 없다.
 제2점에 대하여
민법 제643조,제652조에 의하여 토지 임대차에 있어서 임차기간이 만료된 경우에 임차인은 지상건물의 매수청구권을 행사 할 수 있고 이에 위반하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것은 그 효력이 없는 것이라 하겠으나 그와 같은 규정은 이 건과 같이 원ㆍ피고간에, 피고가 원고로부터 원래 피고소유였으나 원고 앞으로 소유권이 넘어간 이건 토지를 1년간 임차하여 사용하되 임대차기간 만료일까지 피고가 원고에게 금 2,950만원을 지급하고 이건 토지를 원고로부터 환매할 수 있으나 위 임대차기간 만료일까지 피고가 환매를 하지 못하면 피고는 이건 토지위에 이미 종전부터 건립되어 있던 피고소유의 건물들을 철거하여 토지를 원고에게 인도하여 주기로 약정한 경우에는 적용될 수 없다고 봄이 상당하고, 위와 같은 원ㆍ피고간의 약정이 당연히 무효라고는 할 수 없는 것이므로 이와 반대의 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치 되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용철(재판장) 한환진 김기홍

피고가 그 소유토지를 원고에게 양도하되 이를 일정기간 원고로부터 임차사용하고 임대차기간 만료일까지 피고가 위 토지를 환매하지 못하면 그 토지상에 건립되어 있는 피고소유 건물을 철거하여 토지를 인도하기로 약정하였다면 피고에게는민법 제643조의 건물매수청구권이 인정될 수 없고민법 제652조도 적용될 수 없다.
시행행위허가취소처분효력정지 (일반행정, 대법원)
공포일: 1980.12.22 / 시행일:

【특별항고인(신청인)】 이기세 소송대리인 변호사 박충순
【상대방(피신청인)】 서울특별시장
【원심판결】서울고등법원 1980.10.30. 자 80부198 결정
【주 문】
 특별 항고를 기각한다.

【이 유】 특별 항고인(신청인)의 특별 항고이유를 본다.
행정소송법이 정한 소송 중 행정처분의 취소 또는 변경을 구하는 이른바 항고소송에 있어서는행정소송법 제14조의 규정에 불구하고 민사소송법의 규정중 가처분에 관한 규정은 준용되지 않는다고 할 것이므로 행정처분의 집행정지 결정신청을 기각하는 결정이나 집행정지 결정을 취소하는 결정에 대하여서는 불복신청을 못하는 것이라고 할 것이나 이에 대하여도민사소송법 제420조 제1항에 규정하는 특별항고는 할 수 있다는 것이 당원의 판례로 하는 바이므로이 사건은 이를 특별 항고로 보고 처리키로 한다. (대법원 1966.3.29. 고지 65두13 결정 참조) 원심결정 이유에 의하면 원심은 신청인 제출의 모든 소명에 비추어 보더라도 이 사건 행정처분 집행으로 인하여 신청인에게 회복할 수 없는 손해가 발생할 우려가 있고 또 긴급한 사유가 있다고 인정하기 어렵다 하여 이 사건 신청을 기각하는 바, 이를 기록에 대조하여 살펴보면 원심의 판단 조처는 상당하다 시인되고 거기에 재판에 영향을 미친 헌법 또는 법률의 위반이 있다 할 수 없으므로(대법원 1970.11.30. 고지 70그5 결정 참조) 이와 배치되는 견해에 선 논지는 모두 이유없음에 귀착된다.
 그러므로 이 사건 특별 항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김태현(재판장) 주재황 라길조

항고소송에 있어서는행정소송법 제14조에 불구하고 민사소송법중 가처분에 관한 규정은 준용되지 않는 것이므로 행정처분의 집행정지 신청을 기각하는 결정이나 집행정지결정을 취소하는 결정에 대하여는 불복을 할 수 없으나민사소송법 제420조 제1항 소정의 특별항고는 할 수 있다.
치료비청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1980.12.18 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고
【제1심】 부산지방법원(79가합1397 판결)
【주 문】
(1) 원판결을 취소한다.
(2) 피고는 원고에게 돈 2,287,900원 및 이에 대한 1979. 10. 10.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
(3) 원고와 피고 사이에 생긴 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.
(4) 제2항은 가집행할 수 있다.

【항소 및 청구취지】주문과 같다.
【이 유】원고는 주거지에서 ○○○병원을 경영하고, 피고는 원심 공동피고 경남버스주식회사 소속 (차량번호 생략)호 버스운전사로서 1978. 11. 5. 21 : 40경 부산에서 포항으로 위 버스를 운행하던중 부산 동래구 노포동 경부고속도로상에서 소외 1을 충격하여 우측 대퇴골분쇄골절, 뇌진탕등의 상해를 입히고 즉시 위 피해자를 싣고 와서 원고경영의 위 병원에 그 치료를 의뢰함으로써 위 병원에서 위 피해자를 입원시켜 소정의 시술과 치료를 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 피고가 위 병원에 위 피해자의 치료를 의뢰함에 있어 그 치료비를 자기가 부담할 것이 아님을 명시하는 등의 특별한 사정이 있었음을 인정할 증거도 없으니, 피고는 원고에게 위 피해자의 입원치료비를 지급할 의무가 있다고 할 것이다. 
피고는, 위 교통사고는 피해자인 소외 1의 일방적인 과실에 의한 것으로서 피고에게 그 손해배상책임이 없음으로 원고의 이사건 청구에 응할 수 없다는 취지의 항변을 하나, 원고의 이사건 청구는 소외 1의 피고에 대한 손해배상채권을 대위행사하는 것이 아니고 피고의 원고에 대한 앞서 인정과 같은 치료의뢰약정에 기한 것임이 뚜렷하므로 피고의 위 항변은 나아가 살필 것도 없이 이유없다. 
나아가, 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증(진료비내역서)의 기재에 위 증인의 증언을 모아보면 위 피해자는 1978. 11. 5.부터 1979. 4. 12.까지 159일간 원고경영의 위 병원에서 입원치료를 받았는데 그 기간동안의 입원치료비가 도합 돈 2,287,900원임을 인정할 수 있고 반대 증거없다. 
그렇다면 피고는 원고에게 돈 2,287,900원 및 이에 대하여 원고가 구하는, 솟장부본 송달익일임이 기록상 뚜렷한 1979. 10. 10.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 민법소정 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이니 이를 구하는 원고의 이사건 청구는 이유있어 인용할 것이다.
따라서 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하다고 인정되므로 이를 취소하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 고정권(재판장) 이동락 배기원
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1980.12.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 김병태 소송대리인 변호사 최광률
【피고, 피상고인】 대신증권주식회사 소송대리인 변호사 김제형
【원심판결】서울고등법원 1979.12.13. 선고 79나1962 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여,
 원심이 소론과 같이 다툼이 있는 사실을 다툼이 없는 사실로 처리하였다고 하더라도 원심이 후술 2에서 설시하는 사실을 인정하고 있는 본건에 있어서 판결결과에 영향이 없다고 할 것이므로 논지는 이유없다.
 2. 제2점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고 회사 영업부장인 소외인이 경향건설주식회사 주식 1,000주등을 증권회사인 피고 회사를 통하지 않은 이른바, 장외거래로 매입하여 원고에게 주기로 하고 그 대금2,000만원을 수령한 사실을 인정하고 그 판시와 같이 위 소외인이 개인자격으로 위탁받은 것이니 원ㆍ피고사이에 증권매입 위탁계약이 성립되었다고 볼 수 없다고 판단하고 있는 바, 기록에 의하면 원심의 위 인정판단은 정당하고 위 인정과정에 채증법칙 위배의 허물이 없고 증권매입 위탁계약에 관한 법리오해도 없으므로 논지는 이유없다.
 3. 제3점에 관하여,
 기록에 의하면 원심이 피고 회사가 위 소외인의 논지가 주장하는 불법행위에 가담하였거나 이를 종용하였다고 인정할 증거가 없다고 판시한 조치에 채증법칙 위배 등의 허물이 없으므로 논지는 이유없다.
 4. 제4점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면원심은 위 장외거래가 피고 회사의 사무가 아님이 분명하나 가사 외형상으로 사무에 관련된 행위라고 하더라도 원고가 증권회사의 간부로서 위 장외거래가 피고 회사의 사무에 관한 것이 아니라는 사실을 몰랐다고 할 수는 없으므로 피고 회사는 사용자로서의 책임도 없는 취지로 판시하고 있는 바, 원심의 위 인정판단은 정당하고 거기에 채증위배 또는 법리오해, 이유불비 등 위 법이 없다.
 논지는 원심과 배치되는 사실과 견해를 전제로 한 것으로서 이유없다.
 5. 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 라길조 김태현

증권회사의 영업부장이 장외거래로 주식을 매입하여 달라는 부탁과 함께 원고로부터 그 대금을 교부받아 이를 횡령하였다면 장외거래는 원래 증권회사의 사무가 아닐뿐만 아니라 가사 외형상으로 증권회사의 사무에 관련된 행위라고 하더라도 원고가 장외거래가 증권회사의 사무에 관련된 것이 아님을 알고 있는 이상 증권회사에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1980.12.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 최석동 소송대리인 변호사 정용균
【피고, 피상고인】 박개선 외 3인
【원심판결】광주고등법원 1980.4.30. 선고 79나485 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은폐쇄등기부에 기재된 등기는 현재의 등기로서의 효력이 없고 그 회복절차에 관하여서는 법률상 아무런 규정이 없으므로 그 회복절차 이행을 구할 수 없을 뿐만 아니라 그 회복이 가능함을 전제로 한 폐쇄등기용지상의 소유권이전등기의 말소등기절차 이행청구도 할 수 없다고 판단하고 있는 바, 원심의 위 판단은 정당하고 원심과 배치되는 의견을 전제로 한 논지는 이유없다.
 2. 원심판결 이유에 의하면 원심은 증거를 취사한 후 피고 박개선이 1953.4.15 원고의 피상속인인 소외 최명자로부터 이 사건 대지의 종전 토지(판시농성 동 574 대 73평을 지칭하는 취지이다)를 대금 5,000환(당시 화폐)에 매수한 사실을 인정하고 있는 바, 기록에 의하여 검토하면 원심의 위 사실인정 과정에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없고, 원심판결에 심리미진 또는 그밖의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 라길조 김태현

폐쇄등기부에 기재된 등기는 현재의 등기로서의 효력이 없고 그 회복절차에 관하여는 법률상 아무런 규정이 없으므로 회복절차 이행을 구할 수 없을 뿐만 아니라 회복이 가능함을 전제로 하는 폐쇄등기용지상의 소유권이전등기의 말소등기절차이행청구도 할 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1980.12.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 박환서 소송대리인 변호사 박원서
【피고, 피상고인】 주연상 소송대리인 변호사 정영기
【원심판결】서울고등법원 1980.5.8. 선고 79나661 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여,
피고 패소의 제1심 판결이 부적법한 송달로서 송달의 효력이 발생할 수 없는 경우에는 피고가 위 판결에 대하여 재심청구를 하였다가 이를 취하함으로서 위 재심의 소의 제기시에 위 판결이 선고된 사실을 알았다고 가정하더라도 피고에게 위 판결의 적법한 송달이 없는 이상 항소기간은 진행할 수 없다고 할 것이고(당원 71.6.22 자 71다771호 판결 참조) 위와 같이 불변기간인 항소기간이 진행될 수 없는 경우에는 항소기간의 추완이라는 문제는 생길 수없고 당사자는 언제라도 항소를 제기할 수 있다고 할 것인바(당원 70.7.24 자 70다1015 판결) 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 이와 다른 견해를 전제로한 논지 제1점은 이유없다.
 2. 제2점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면 (1) 원심은 증거를 취사 후 소외 추신호가 피고 소유의 본건 건물에 관하여 원고와의 사이에 매매계약을 체결한 사실은 인정되나 위 추신호가 피고로부터 대리권을 수여받고 한 것이 아니라고 인정하고 있고, (2) 원심은 위 추신호가 본건 건물을 원고에게 매도한다는 계약을 체결하기 전에 그 판시와 같이 본건 건물에 대한 임대차계약및 갱신계약을 피고를 대리하여 체결하였다고 하더라도 원고가 1978.4.30 본건 건물에 대한 위 매매계약을 체결하기 전인 같은 달 24에 피고를 상대로 하여 본건 건물에 대한 처분금지가처분 결정을 얻어내어 그지 등기까지 마친 사실등에 비추어 원고는 위 추신호가 피고소유 본건 건물을 처분할 적법한 권한이 있는 것으로 믿었다고는 볼 수 없다고 판시하고 있는 바, 기록에 의하여 검토하면 원심의 위 사실인정 과정에 채증법칙 위반의 허물이 없고, 원심판결에 심리미진 그밖의 법리오해의 위법도 없다.
 논지 제2점은 원심인정 사실과 배치되는 사실과 견해를 전제로 한 것으로서 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 라길조 김태현

판결의 송달이 부적법한 경우에는 송달의 효력이 발생할 수 없는 것이므로 패소한 당사자가 판결선고 사실을 알고 이에 대하여 재심청구를 하였다가 취하하였다고 하더라도 상소기간은 진행될 수 없는 것이므로 당사자는 언제라도 상소할 수 있다.
방해배제등 (민사, 대법원)
공포일: 1980.12.09 / 시행일:

【원고, 상고인(반소피고)】 재단법인 한국기독교 장로회 총회 유지재단
【피고, 피상고인(반소원고, 선정당사자)】 피고(반소원고, 선정당사자)
【원심판결】 광주고등법원 1980.7.9. 선고 79나14,17 판결
【주 문】
 원판결중 반소에 관한 부분을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.
 원고(반소피고)의 나머지 상고(본소에 관한 부분)는 이를 기각한다.
 위 상고기각 부분에 대한 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

【이 유】 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)의 상고이유를 판단한다.
 1. 본소 부분에 관하여,
기독교단체인 교회에 있어서 교인들의 연보, 헌금 기타 교회의 수입으로 이루어진 재산은 특별한 사유가 없는 한, 그 교회소속 교인들의 총유에 속한다 할 것이므로(대법원 1968.11.19. 선고 67다2125 판결참조) 위 재산의 처분에 있어서는, 그 교회의 정관 기타 규약에 의하거나 그것이 없는 경우에는 그 교회소속 교인들의 총회의 결의에 따라야 한다 할 것인바, 원심이 같은 취지에서 피고(반소원고, 이하 선정자들을 포함하여 피고들이라고 한다)들을 포함한 소외 ○○교회 소속 전체 교인들의 연보, 헌금 기타 교회의 수입으로 건축된 본건 ○○교회 건물 및 그 부속건물을 동 교회 교인들의 총유에 속한다고 하고 그 건물의 처분에 관하여는 동 교회의 정관이나 규약을 찾아 볼 수 없는 이 사건에 있어서 오로지 동 교회 전체 교인들의 총회의 결의에 의할 것이라고 전제한 다음 피고들을 포함한 위 ○○교회 전체 교인들의 결의없이 이루어진 위 건물에 대한 원고 재단명의의 소유권보존등기는 원인무효라고 판시하였음은 정당하고, 기록상 한국기독교 장로회의 지교회인 위 ○○교회의 교인들이 종전 교리를 준봉하려는 일파와 이에 반대하는 피고들이 속하는 파로 분열된후, 전자에 속하는 교파의 세례 교인들만의 결의임을 엿볼 수 있는 소론 공동의회의 결의에 의하여 위 분열전 전체 교인들의 총유재산인 위 교회건물 등을 적법히 처분할 수 있다고 함은 독자적인 견해에 불과하므로 원판결에 당사자간에 승인된 교회 헌법규정을 위반하였다거나 교회재산처분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하는 논지는 이유없다.
 2. 반소부분에 관하여,
 먼저 직권으로 피고들의 당사자 적격이 있는가 여부에 관하여 살피건대, 총유물의 보존에 있어서는 공유물의 보존에 관한 민법 제265조의 규정이 적용될수 없고, 특별한 사정이 없는 한 민법 제276조 제1항 소정의 총회의 결의를 거쳐야 한다 할 것인 바(대법원 1975.5.27 선고 73다47 판결 참조) 본건 반소청구 원인에 의하면, 피고들은 위 ○○교회 건물 및 그 부속건물이 위 ○○교회소속 전체 교인들의 총유에 속함을 내세워 그 보존행위로서 위 건물에 대한 원고 재단명의의 소유권보존등기의 말소와 거기에 부착된 '한국기독교 장로회 ○○교회'라는 간판의 철거를 구하고 있음을 알 수 있으므로, 그들이 모두 위 ○○교회 소속 교인들이라 하더라도 특별한 사정이 없는 한 앞에서 설시한 바와 같이 동 교회소속 전체교인 총회의 결의 없이는 자기들 이름으로 위 ○○교회 건물 및 그 부속건물에 관한 원고 재단명의의 소유권보존등기의 말소 및 거기에 부착된 위 간판의 철거를 구할 수 없다 할 것임에도 불구하고 원심은 이를 간과하여 피고들이 위 결의를 받았는지 여부를 심리 판단하지 아니하고 만연히 원심판시와 같은 이유로 피고들의 본건 반소청구를 인용하였음은 피고들의 당사자 적격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 상고논지에 대한 판단에 들어갈 필요없이 반소부분에 관한 원판결은 이 점에 있어서 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서 원판결중 반소부분에 관하여는 이를 파기하여 광주고등법원으로 환송하기로 하고 그 나머지 부분(본소에 관한 부분)에 대한 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고 위 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김용철 김기홍

가. 교회에서 교인들의 연보, 헌금 기타 교회의 수입으로 이루어진 재산은 특별한 사정이 없는 한 그 교회소속 교인들의 총유에 속하는 것이므로 그 재산의 처분은 그 교회의 정관 기타 규약에 의하거나 그것이 없는 경우에는 그 교회소속 교인들에 의한 총회의 결의에 따라야 한다.
나. 총유물의 보존에 관하여는 공유물의 보존에 관한 민법 제265조가 적용될 수 없고 특별한 사정이 없는 한 민법 제276조 제1항 소정의 총회의 결의를 거쳐야 한다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1980.12.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 김봉기 소송대리인 변호사 김우영
【피고, 피상고인】 이규현 외 1인 소송대리인 변호사 변기엽, 홍일원
【원심판결】서울고등법원 1980.6.25. 선고 80나1352,1414 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유(원고 소송대리인의 보충상고이유서는 기간도과 후의 것이므로 위 상고이유를 보충하는 범위내에서만)를 판단한다.
부동산을 매수한 자가 소유권이전등기를 하지 아니하고 있던중 제3자가 매도인을 상대로 제소하여 동 부동산에 대한 소유권이전등기 절차이행의 확정판결을 받아 소유권이전등기를 경료한 경우에는, 위의 확정판결이 당연무효라거나 또는 그것이 재심의 소에 의하여 취소되기 전에는 매수인은 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 위 확정판결의 기판력에 저촉되는 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소청구를 할 수 없다 할것인 바(대법원 1975.8.19 선고 74다2229 판결 참조) 원심이 유지하고 있는 제1심 판결이 같은 위치 에서 피고 이규현 명의의 본건 토지에 대한 소유권이전등기가 소외 사단법인 경기도 농촌청년 구락부(이하 사단법인 이라고 부른다)와 간의 기판력 있는 확정판결에 의하여 경료된 것이고, 원고의 주장대로 위 확정판결이 비록 그 소송과정에서 부적법한 공시송달에 의한 하자가 있거나 그 소송의 청구원인으로 삼은 내용이 사실 아닌 것을 꾸며서 이루어진 것이라 하더라도 그러한 사정만으로는 위 확정판결이 당연무효의 것이라고 볼수 없고, 또 위 확정판결에 대하여 위 사단법인에 의한 재심의 소가 계속중 위 사단법인의 대표자 등의 업무상 배임행위에 의하여 위 재심의 소가 취하되었다는 사정으로도 위 확정판결이 당연무효라거나 그것이 재심의 소에 의하여 취소된 것에 해당하지 아니한다고 보아 본건 부동산을 위 사단법인으로 부터 매수하고 그 소유권이전등기절차이행의 확정판결을 받아 있음을 이유로 위 사단법인을 대위하여 한 원고의 이 사건 피고 이규현명의의 소유권이전등기의 말소와 위 소유권이전등기에 터잡은 피고 최문기 명의의 근저당권설정등기의말소를 구하는 부분을 배척하였음은 정당하고, 또한 피고 이규현 앞으로의 위 소유권이전등기가 경료되었음은 위에서 본 바와 같고 따라서 본건 토지에 대한 소유권이 위 사단법인에 그대로 있음을 전제로 한 원고의 본건 토지의 인도 및 차임상당의 손해배상청구도 이유없으므로 같은 취지에서 원심이 위 사단법인을 대위한 원고의 본건 토지의 인도 및 차임상당의 손해배상청구부분을 받아들이지 아니한 조처 역시 정당하고, 원판결에 소론과 같이 이유불비 내지 이유모순의 위법이나 기타 채증법칙의 위배 등이 있다고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 이건 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고비용의 부담에 관하여는 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김용철 김기홍

부동산 매수인이 그 소유권이전등기를 하지 않고 있던 중 제3자가 매도인을 상대로 그 부동산에 대한 소유권이전등기절차 이행의 확정판결을 받아 소유권이전등기를 한 경우에는 그 확정판결이 당연무효이거나 재심의 소에 의하여 취소되지 않는 한 매수인은 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 위 확정판결의 기판력에 저촉되는 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없다.
소유권가등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1980.12.09 / 시행일:

【원고, 준재심원고, 상고인】 남서지역개발주식회사
【피고, 준재심피고, 피상고인】 이만호 소송대리인 변호사 이성암
【원심판결】부산지방법원 1979.12.28. 선고 79나288 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 회사의 대표이사이던 소외 임태현이 피고로부터 금 1,000만원을 차용하면서 그 담보목적으로 원고 소유이던 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기청구권 보전의 가등기를 경료하고 피고와의 사이에1976.9.13 부산지방법원 76자2018호 제소전 화해 신청사건에서, 원고가 그해 10.30까지 위 채무를 이행치 아니할 때에는 위 가등기에 의한 본등기 절차를 이행키로 하는 내용의 화해를 하여 그 화해조서가 작성된 사실을 확정한 후, 원고의 준재심사유 주장에 대하여,위 임태현이 소송행위에 필요한 주주총회의 특별결의 없이 위 제소전화해를 하였다면 이는 그 소송행위를 함에 필요한 특별수권을 얻지 않고 한 셈이 되어민사소송법 제422조 제1항 제3호 소정의 재심사유에는 해당한다 할 것이나 위와같은 경우는 전연 대리권을 갖지 않는 자가 소송대리를 한 대리권의 흠결있는 때와는 달라서같은법 제427조가 적용되지 않는다고 설시한 다음, 그 거시의 증거에 의하여 원고가 1977.12. 피고를 상대로 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 가등기 및 본등기는 위 임태현이 주주총회의 특별결의 없이 이를 처분함으로써 이루어진 원인무효의 등기라고 주장하여 그 말소청구소송을 제기한 사실들을 인정한 끝에 원고로서는 늦어도 위 일시경에 이 사건 재심사유를 알았다 하여, 1978.12.28 제기된 이사건 준재심의 소는 제소기간을 도과한 소로서 부적법하다고 판단하였는 바,
기록에 비추어 살피건대, 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 채증법칙을 위배한 사실오인 기타 위법이 있음을 찾아 볼 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 안병수 유태흥

주식회사의 대표이사가 금원을 차용함에 있어 주주총회의 특별결의 없이 제소전화해를 하였다면 이는 소송행위를 함에 있어서 필요한 특별수권을 얻지 않고 한 셈이 되어민사소송법 제422조 제1항 제3호 소정의 재심사유에 해당되는 것이지만 전연 대리권을 갖지 아니한 자가 소송대리를 한 대리권 흠결의 경우와는 달라서같은법 제427조가 적용되지 아니한다.
석유사업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1980.12.09 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사(사선) 조영일
【원심판결】서울형사지방법원 1980.8.13. 선고 80노3334 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결이 적법하게 의용한 검사작성의 피고인에 대한 피의자 신문조서와 경찰에서 김재만 진술조서 각 기재에 의하면 피고인이 솔벤트로 혼합한 가짜 휘발유라는 정을 알고 김재만으로 부터 이를 매수하였다는 점을 짐작할 수 있으니 원심판시 사실에 대한 증거는 충분하다고 할 것이니 증거없이 사실을 단정하였다는 소론은 채택할 수 없다.
 2.검사가 공소를 제기함에 있어 실질적인 경합범 관계에 있다고 그 법적 견해를 표시하였다 할지라도 법원에서 심리한 결과 공소 제기한 수죄가 상상적경합관계에 있다고 인정되면 법원은 검사의 공소장변경 없이도 이를 상상적 경합범으로 처단함이 마땅하므로 이런 취지에서 한 원심판단은 정당할 뿐 아니라 소론은 도리어 피고인에게 불이익 되는 실질적 경합범을 주장하는 것으로 어느모로도 취할 바 못된다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 이일규 윤운영
원천세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1980.12.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 정리회사 상영산업주식회사 소송대리인 변호사 임채홍, 김선
【피고, 피상고인】 남부세무서장 소송수행자 윤주련, 왕수귀, 소응섭
【원심판결】서울고등법원 1980.3.4. 선고 79구439 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면회사정리법 제102조는 회사에 대하여 정리절차 개시 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권은 이를 정리 채권으로 한다라고 규정하고 있으므로 조세 채권도 위 요건에 해당하면 정리 채권이 된다 할것이나, 한편같은 법 제119조는 정리 채권중 원천징수 하는 조세로서 정리절차 개시 당시 아직 납부기한이 경과 하거나 도래하지 아니한 것은 공익 채권으로서 청구할 수있다고 규정하였으며,소득세법 제142조,제143조,제150조,동 법 시행령 제198조 등 규정에 의하면 갑종근로소득에 대한 원천징수 의무자는 원천 징수한 소득세를 그 징수일이 속하는 달의 다음달 10일까지 납부하여야 하고, 법인세법에 의하여 처분되는 상여에 대하여는 법인소득 금액을 결정하는 세무서장이 그 결정일로부터 15일내에 소득금액 변동 통지서에 의하여 당해 법인에게 통지하여야 하며, 그 경우 당해 법인이 위 통지서를 받은 날에 그 소득 금액을 지급한 것으로 본다고 규정하고 있으니 위 규정들의 취지는 결국 당해 법인이 원천징수는 하였으나 정리절차개시 결정 당시 납기 미도래 또는 납기 미경과로 납부 전에 있는 조세 채권과 정리절차 개시 결정후에 과세요건이 발생한 조세 채권은 공익 채권으로서 청구 할 수 있고, 법인세법에 의하여 처분되는 인정상여에 대한 원천세의 과세요건은 위 상여에 대한 소득변동 통지서가 당해 법인에 송달되었을 때비로소 발생된다 함에 있다 할 것이라고 전제한 다음 이 사건 각 인정상여에 대한 소득금액 변동 통지가 위 1978.5.27자 정리절차 개시 결정 후인 1978.8.7 원고 회사에 송달된 사실을 인정하고, 따라서 이 사건 각 부과처분은 적법하다 할 것이니 이 사건 각 인정상여분에 대한 원천세의 과세요건이 위 정리절차 개시 결정 전에 발생하였음을 전제로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유없다 하여 기각하고 있는 바, 이를 기록에 대조하여 살펴보면 위와 같은 원심의 판단 조처는 정당하다 시인되고, 거기에 소론과 같은 회사정리법의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없고소론 당원 판결(1973.9.25 선고 73다241 판결)은 그 조세 채권의 과세요건 충족시기가 회사정리절차 개시 전의 정리 채권으로 볼 수 있다는 사안에관한 것으로서 이 사건에 적절한 것이 못되므로 이와 다른 견해를 전제로 한논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 한환진 라길조

법인세법에 의하여 처분되는 인정상여에 대한 원천세의 과세요건은 이에 대한 소득변동 통지서가 당해 법인에 송달되었을때 비로소 발생되는 것이므로 그 소득변동통지서가 회사정리절차개시결정 후에 송달되었다면 이는회사정리법 제119조 소정의 공익채권이다.
가처분이의 (민사, 대법원)
공포일: 1980.12.09 / 시행일:

【신청인(피상고인)】 김성근 소송대리인 변호사 임수성
【피신청인(상고인)】 이용수 소송대리인 변호사 장남수
【원심판결】대구고등법원 1979.6.14. 선고 79나55 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 이 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 본건에서 신청인이 주장하고 있는 사실을 요약하면 본건 토지는 신청인과 피신청인이 1971.9.29 공동출자하여 소외 임영근으로부터 대금 4,100,000원에 매수한 것이므로 신청인에게는 피신청인에게 본건 토지를 2등분하여 그 1을 신청인의 소유로 하겠다는 공동분할 청구권이 있다는 것이고, 피신청인은 이에 맞서 본건 토지의 매수에 있어서 신청인은 대금을 출자한 사실이 없고, 피신청인이 그 대금전액을 지급하여 이를 매수한 것이므로 본건 토지는 피신청인의 단독 소유라고 다투고 있음이 명백하다.
 그런데 원심은 신청인과 피신청인이 본건 토지를 매수함에 있어서 체결한 계약관계는 조합계약으로서 본건 토지는 그 매수와 동시에 신청인과 피신청인의 합유에 속하게 된 것이라고 보고, 따라서 피신청인의 주장과 같이 피신청인이 단독으로 본건 토지의 매수대금을 지급하였을 뿐 신청인은 아직까지 그가 부담할 출자의무를 이행하지 아니한 것이 사실이라 하더라도 2인만으로써 구성된 위 조합에서 1인인 신청인이 본건에 대한 본안의 소 제기로써 탈퇴를 하고 그 해산을 구하고 있는 이상, 신청인과 피신청인 간의 위 조합관계는 종료 해산이 되고 조합재산인 본건 토지에 대한 합유관계 역시 종료되었다 할 것이므로 피신청인은민법 제274조에 따라 본건 토지를 2등분으로 분할하여 그 1을 신청인의 소유로 한다는 신청인의 청구에 응할 의무가 있고, 따라서 신청인에게는 본건 가처분 신청의 피보전 권리가 있다는 취지로 판단하고 있다.
 그러나신청인과 피신청인 사이의 위 계약이 원심판단과 같은 조합계약으로서 본건 토지가 그들의 합유재산이고 또 신청인의 본건에 대한 본안의 소 청구가 위 조합관계에서 탈퇴하여 그 해산을 구하고 동시에 잔여재산에 관한 귀속을 가리고저 하는 소라고 본다 할지라도, 신청인은 피신청인과 현실적으로 공동출자하여 본건 토지를 매수한 것임을 전제로(신청인은 피신청인이 신청인의 출자의무를 체당한 것이라고 주장하고 있는 것도 아니다) 신청인의 출자비율에 해당하는 2분의 1을 신청인 소유로 하여야겠다고 주장하고 있는 것이고,민법 제724조 제2항에 의하더라도 조합 청산시의 잔여재산은 각 조합원의 출자가액에 비례하여 이를 분배하도록 되어 있는 것이므로 원심으로서는 본건 토지의 매수대금을 피신청인이 단독으로 출자 지급하였을 뿐, 신청인은 매수대금을 출자한 사실이 없다는 피신청인의 주장을 심리 판단하여 신청인과 피신청인 사이의 출자가액을 확정짓지 않고서는 신청인에게 본건 토지의 공동분할 청구를 할 피보전 권리가 있다고 단정할 수는 없다고 할 것이다(본원 1980.8.8 선고 79다1315 판결 참조).
그러함에도 불구하고, 원심이 신청인의 출자가액의 존부 또는 그 가액을 확정하지 아니한 채 가볍게 신청인에게 있어서 본건 토지의 공동분할 청구권이 있다고 판단하였음은 결국 심리미진으로 인한 이유불비의 비난을 면치 못한다 할 것이다.
 그러므로 이점 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고, 본건을 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김용철 김기홍

신청인이 피신청인과 토지를 매수하여 공동사업을 경영할 목적으로 조합계약을 맺었다가 그후 조합에서 탈퇴하고 조합재산인 위 토지의 분할을 청구하는 경우에는 조합청산시의 잔여재산은 조합원의 출자가액에 비례하여 분배하도록 되어 있으므로 신청인의 출자가액의 존부 및 가액을 확정짓지 않고서는 신청인에게 위 토지의 공동분할청구를 할 피보전권리가 있다고 단정할 수 없다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1980.12.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 나주세무서장
【원심판결】광주고등법원 1980.4.10. 선고 79구66 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 그 거시의 증거 및 변론의 전취지에 의하여 원고의 주소지인 그 판시 장소에서 원고의 부소외인이 원고에 대한 이 사건 파면처분 사유설명서를 1979.1.20 유효하게 송달받은 사실은 사회통념상 원고가 위 일자에 이를 수령한 것으로 봄이 상당하다고 하는 한편 원고의 주장 즉 원고가 위 파면처분에 대하여 소청심사청구 기간 내에 소청심사청구를 하지 못한 것은 위 사유설명서를 송달받은소외인이 당시 신병치료 중에있던 원고의 건강을 염려한 나머지 심적 충격을 주지 아니하려는 의도에서 일부러 이를 고지하지 아니하고 있었는데 원고가 같은 해 3.26 귀가하여 비로소 위 사유를 알게 되었던 것이므로 원고의 책임없는 사유로 소청심사청구 기간을 준수하지 못하였다는 주장에 대하여 원심은 이에 부합하는 그 판시 증거는 을 제2,3,4호(퇴직일시금청구서 등) 기재내용에 비추어 믿을 수 없다하여 배척하고 달리 이를 인정할 증거없다 하고, 그렇다면 원고로서는 위 1979.1.20로부터 불변기간인 20일 이내에 소청을 제기하였어야 할 것인데 같은 해 4.14에 한 이 사건 소청심사청구는 불변기간이 도과된 부적법한 것이라는 취지로 판단하여 원고의 본건 소는 부적법하다고 각하하고 있는 바, 이를 기록에 대조하여 살펴보면 원심의 위 사실인정에 있어 거친증거취사 판단과정에 소론과같은 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없고,국가공무원법에서의 징계처분 사유설명서의 교부는 소송절차에 있어서의 서류송달이라고는 할 수 없는 것이므로 일반 민사소송법의 송달방법에 의할 것까지는 필요없고, 일반적으로 위의 설명서가 이를 받을 자가 볼 수 있는 상태에 놓여질 때 이를 교부한 것이된다고 보아야 할 것이니(대법원 1969.7.29 선고 68누148 판결참조) 같은 취지에서 원심이 원고에게 같은 해 1.20 위 사유서가 교부된 것으로 판단한 조처는 옳다고 할 것이고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 이와 배치되는 견해에 선 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김태현(재판장) 주재황 라길조
보험급여부지급결정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1980.12.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 현제숙 외 22인 원고등 소송대리인 변호사 조규광
【피고, 상고인】 노동청 영월지방사무소장 소송수행자 김병석
【원심판결】서울고등법원 1980.7.15. 선고 80구156 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
산업재해보상보험법에 의한 재해보상은 사상 등의 원인인 사고발생의 날을 기준으로 하여 근로자가 입은 손실을 보상하는 것이며 또한 그 액은 어디까지나 사유발생시에 있어서 근로자가 현실로 받았거나 또는 받을 것이 확정된 임금의 범위내에서 보상하여야 하는 것이므로 이미 산정하여야 할 사유가 발생한 후에 임금수준이 소급하여 인상개정되었다 하더라도 보험사유 발생시의 임금수준에 기하여 평균임금을 산정하여야 할 것이지 보험사유 발생후에 인상된 액에 따른 차액을 추가지급을 하여야 하는 것은 아니라고 해석함이 보험법의 정신에 비추어 당연하다.
그러므로 이 건에서 소외 대한석탄공사가 1979.1.1이후 재직하다가 임금인상협정시인 그 해 5.9 이전에 퇴직한 근로자에 대하여 그 후 소급 인상분 임금과 이를 기초로 한 퇴직금을 추가 지급하였고, 추가지급분 중에서 해당 보험료를 적법한 이유없이 납입한 사실이 있다 하더라도 이러한 사유만으로는 피고가 원고들에게 지급해야 할 산업재해보상보험법에 의한 재해보상액 산정을 함에 있어 사유발생 후 인상된 평균임금을 기초로 해야 할 것이라는 법리가 곧바로 나오는 것은 아니라 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 소외 대한석탄공사와 그 노동조합 간에 임금소급 인상협정이 있었고 위 석탄공사가 그 협정대로 1979.1.1 이후 재직했다가 퇴직한 근로자 등에 대하여 소급 인상분 임금과 이를 기초로하여 산정한 퇴직금을 전부 추가 지급하고 그에 해당하는 보험료를 납부한 사실이 인정된다 하여 사망자들의 유족인 이건 원고들에게 지급해야 할 재해보상액 산정에 있어서 사유발생후 소급 인상된 임금을 기초로 한 차액을 추급할 의무있다고 판단하였음은, 산업재해보상보험급여액 산정에 있어서 기초가 되는 평균 임금산정의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이다.
 이 점을 지적 논난하는 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면할 수 없다.
 따라서 원판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용철(재판장) 한환진 김기홍

산업재해보상보험법에 의한 재해보상은 보험사유 발생시에 근로자가 현실로 받았거나 받을 것이 확정된 임금의 범위내에서 보상하여야 하는 것이므로 보험사유발생 후 임금수준이 소급 인상되어 퇴직한 근로자에 대하여도 인상된 임금과 퇴직금이 추가 지급되었고 그에 해당하는 보험료가 납부되었다고 하더라도 그 인상에 따른 차액을 추가로 지급하여야 하는 것은 아니다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1980.12.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원양물산주식회사
【피고, 상고인】 정삼엽 소송대리인 변호사 임종옥, 최윤모
【원심판결】대구고등법원 1980.2.7. 선고 78나686 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송대리인 변호사 최윤모, 같은 임종옥의 각 상고이유 제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면 원심은 갑 제2호증의 1,2.3 및 갑 제7호증을 포함한 판시증거들을 종합하여 원고는 1973.7.5 그 소유인 분할전의 경북 울진군 평해면 후포리 581의 4 대 107평 중 53평과 같은리 581의 5 대 241평을 피고에게 매도하였으나, 위 107평은 분할되기 전이므로 1975.5.31 위 대지 107평 전부에 대하여 피고 명의로 소유권이전등기 절차를 이행하고(따라서 54평은 신탁적으로) 원고의 요구에 따라 위 대지가 분할되는 날 위 대지 54평에 관하여 신탁관계가 해제된 것으로 하여 이를 원고 명의로 소유권이전등기 절차를 이행하기로 약정한 사실을 인정하고 을 제1호증을 위시한 판시증거를 배척하고 있는 바, 가사 갑 제7호증 대신 을 제1호증을 채용한다고 하더라도 갑 제2호증의 1,2,3이 존재하는 본건에 있어서 원심판시 사실을 인정 못할 바 아니며(더구나 갑 제7호증이 피고 소송대리인 주장과 같이 날자를 소급하여 작성한 것이라면 더 그렇다) 원심판결에 심리미진 그밖의 채증법칙 위배의 허물도 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 위 최윤모의 상고이유 제2점 및 위 임종옥의 상고이유 제3점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면 원심은 갑 제2호증의 1약정서에 대하여 피고는 사기 또는 착오로 인한 의사표시로서 취소한다고 항변하나 위 약정서가 하자있는 의사표시 임을 인정할 자료가 없다고 판시하므로서 논지가 주장하는 항변을 배척한 취지로 못볼 바 아니고 그 설시에 이유불비의 위법도 있다고 할 수 없으므로 논지들은 이유없다.
 3. 위 임종옥의 상고이유 제2점에 대하여,
 무릇등기원인을 표시하고 등기청구를 하는 경우의 청구취지는 그 청구의 동일성이 인정되는 한 등기원인으로 표시한 법률 판단에 구애됨이 없이 정당한 법률해석에 의하여 그 원인표시를 고칠 수 있다고 할 것인 바, 이와 같은 견해에 입각한 원심판결은 정당하고 반대의 견해를 전제로 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 라길조 김태현

등기원인을 표시하고 등기청구를 하는 경우의 청구취지는 그 청구의 동일성이 인정되는 한 법원은 당사자가 등기원인으로 표시한 법률판단에 구애됨이 없이 정당한 법률해석에 의하여 그 원인표시를 바로 잡을 수 있다.
수표금등 (민사, 대법원)
공포일: 1980.12.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 김연자 소송대리인 변호사 김우영
【피고, 피상고인】 주식회사진성기업사
【원심판결】서울고등법원 1980.9.18. 선고 80나995 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유 제1점을 본다.
 기록에 의하면,피고가 원고의 주장사실을 전부 부인하고, 증거로서 제권판결정본을 제출하였음은 소론과 같다. 그렇다면, 제권 판결의 소극적 효과로서 이 사건 어음의 정당한 소지인 이라고 하더라도 그 어음상의 권리를 행사할 수 없는 법리라 할 것이니, 설사 그 효력에 관한 주장이 없다고 하더라도 법원이 동 제권 판결에 기초하여 원고의 이사건 어음금 청구를 배척한 조처는 정당하고 거기에 당사자가 주장하지 아니한 사실을 판단한 잘못이 있다거나 심리미진, 이유불비 또는 석명권 불행사의 허물이 있다고도 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 본다.
기록에 의하면, 원심은 제1차 변론기일에 원고가 신청한 증인 장재환을 채택하고, 그 조사기일을 제2차 변론기일인 1980.7.24. 14:00로 정하였으나, 원고의 증거신청절차 지연으로 소환할 수 없었을 뿐만 아니라, 당사자 쌍방도 출석하지 아니하여 부득이 제3차 변론기일인 동년 8.28. 14:00로 지정하여 소환하였으나, 동 증인은 적법한 소환을 받고도 동 기일에 출석하지 아니하여, 원심이 동 증거결정을 취소하고 변론을 종결하였음을 엿보기에 어렵지 아니한 바, 그렇다면 원심의 위와 같은 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유없다.
 따라서 이 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤운영(재판장) 이일규 정태원

어음금청구소송에서 피고가 원고의 주장사실을 전부부인하면서 증거로서 제권판결정본을 제출하였다면 비록 피고가 그 판결의 효력에 관하여 아무런 주장을 하지 아니하였다고 하더라도 법원은 제권판결을 기초로 하여 어음금청구를 배척할 수 있다.
주류판매업정지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1980.12.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 유한회사화성통합상사 소송대리인 변호사 김용환
【피고, 상고인】 광화문세무서장 소송수행자 조정현, 김영훈 김해남, 김갑수
【원심판결】서울고등법원 1979.9.25. 선고 79구12 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 본다.
 기록에 의하면, 원고가 1977.7.2 피고로부터 주류관계규정 및 주류유통거래에 관한 규정을 준수할 것 등을 조건으로, 주류도매업 면허를 받아, 주류판매 영업을 하여오던 중, 피고가 1978.12.9 원고가 주류판매 면허를 소지하지 아니한 소외 노재선에게 주류를 공급하였다는 이유로,주세법 제38조,같은 법 시행령 제57조 및 주류유통거래에 관한 규정제20조에 의하여, 원고에게 같은 달 16부터 1979.2.15까지 2개월 간의 불성실 판정을 하므로써, 주류판매 정지처분을 하였음을 엿볼 수 있다.
 그런데원고가 주류판매업 면허를 받아 주류판매 영업을 하고 있는 이상, 이러한 기득의 권리, 이익을 제한하는 결과를 가져 오는 이사건 처분과 같은 것은, 기속적 재량행위로서, 반드시 법령상의 근거가 있어 야 할 것인 바, 피고가 이 사건 처분의 근거로 삼고 있는 이 사건 처분 당시 시행된주세법 제38조에 의하면, '정부는 주세보전상 필요하다고 인정하는 때에는 대통령령의 정하는 바에 의하여 주류, 주모, 주요, 국이나 종국의 제조자 또는 주류, 국이나, 종국의 판매업자에 대하여, 제조, 저장, 양도, 양수, 이동, 설비 또는 가격에 관하여, 필요한 명령을 할 수 있다'.고 규정하고 있고 이를 받은같은 법시행령 제57조에 의하면 '국세청장은 주류, 주모, 주요, 국이나, 종국의 제조자 또는 주요, 국이나, 종국의 판매업자에 대하여, 주류, 주모, 주요, 국 또는 종국의 제조, 저장, 양도, 양수 또는 이동에 대하여 원료등 질, 용기, 포장, 수량, 시기, 방법, 상대방, 기타의 사항에 관하여 필요한 명령을 할 수있다'고 규정하고 있으며, 다시 이를 받은 국세청 훈령인 주류유통거래에 관한 규정 제20조에 의하면, '세무서장은 관할 구역내의 도매업자가 다음 각 호의 1에 해당할 때에는 불성실자로 판정하여야 한다'라고 규정하고 그 제1호에 '주류판매면허 및 사업자등록증을 소지한 자와의 거래비율이 매월 100%에 미달할 경우......'라고 규정하고 있는 바, 위의 각 규정을 종합하여 볼 때, 정부는 주류, 국이나, 종국의 판매업자에 대하여 그 양도, 양수, 가격 등에 관하여 대통령령으로 필요한 명령을 할 수 있다고 할 것이나, 이를 받은 대통령령인 같은 법 시행령 제57조에는 국세청장은 주요, 국이나, 종국의 판매업자에 대하여, 그 양도, 양수 등의 사항에 관하여 필요한 명령을 할 수 있다고 규정하고 있을 뿐 주류의 판매업자에 대하여는 위와 같은 명령을 할 수 있다는 규정이 없을 뿐만 아니라, 그 밖에 달리 국세청장이 주류판매업자에 대하여, 위와 같은 명령을 할 수 있다는 근거규정이 없다.
그렇다면, 이 사건 처분의 근거로 삼고 있는 위 국세청훈령인 위 주류유통거래에 관한 규정 제20조는 필경, 주류판매업자에 대한 관계에 있어서는 법령의 근거없는 명령으로서 무효라고 보지 아니할 수 없고, 같은 규정에 근거한 피고의 이 사건 처분은 그 효력이 없는 규정에 근거한 무효한 처분으로서 그 하자는 중대하고도 명백한 것이라고 보아 마땅하다.
 따라서, 같은 취지에서 피고의 이 사건 처분을 무효라고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 채증법칙을 어겨 심리를 다하지못한 잘못이 있거나, 법률의 해석을 그릇한 허물이 있다고 할 수 없다.
 논지는 이유없다.
 이리하여, 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤운영(재판장) 이일규 정태원
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1980.12.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 장쌍석 외 6인 장우승, 장우찬, 장미랑, 장우진은 미성년자이므로 법정대리인 공동친권자 아버지 장쌍석, 어머니 김재순
【피고, 상고인】 유한회사산호택시 소송대리인 변호사 목요상
【원심판결】대구고등법원 1980.6.26. 선고 80나404 판결
【주 문】
 원판결중 피고에 대하여 원고 장쌍석에게 금 8,888,800원의 지급을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 모두 기각한다.
 위 상고를 기각한 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제2점을 판단한다.
 원심이 인용한 1심판결 이유에 의하면 1심은 본건 사고로 인한 피고가 원고 장쌍석에 대하여 배상하여야 할 소극적 손해액을 동 원고가 그 판시와 같이 청소부로서 일반 가정의 오물을 수거하여 얻는 이익 월 금 250,000원을 장래 얻지 못하게 되므로서 입은 손해를 그 판시와 같이 호프만식 계산법에 의하여 계 금 24,238,878원에서 과실상계를 한 금 10,000,000원이 상당하다고 판단하여 이에서 기히 동 원고가 수령한 금 1,111,200원을 공제한 금 8,888,800원이 피고가 동 원고에게 지급하여야 할 소극적 손해인 물질적 손해액이라고 판단하고 원심은 원고 장쌍석은 당국의 허가없이 오물수거업을 하였으므로 이로 인한 수입은 오물청소법에 위반한 불법소득이니 이로써 이건 일실손해액 산정의 기준으로 삼을 수 없다는 피고의 주장에 대하여, 오물청소법에 의하면 오물수거업을 함에 있어서는 당국으로부터 허가를 받아야 하고, 허가없이 영업을 하면 처벌을 받게 되어 있으나, 위 법률의 입법 목적과 오물수거업을 함에 있어 특별한 자격요건(면허소지등)을 필요로 하지 아니하고 있는 점등에 비추어볼 때 위 법의 규정은 단속법규에 불과하고 허가없는 오물수거업에 의한 경제적인 이익까지도 부정하는 것이라고 볼 수 없다고 하여 이를 배척하여 위 1심 판결을 유지하고 있다. 그러나오물청소법 제13조 1항에 의하면 오물의 수집운반등 처리를 업으로 하고자 하는 자는 그 관할시장의 허가를 받아야 하고,동법 제20조에 의하면 이에 위반하는 자는 6월 이하의 징역이나 300,000원 이하의 벌금형에 처하게 되어 있어 그 허가없이 오물처리업에 종사하는 행위는 법이 이를 금하고 있으며, 원고 장쌍석이 그 허가없이 그 판시와 같이 오물처리업에 종사하였다면 그 오물처리 행위는 위법한 행위로서 그 위법행위를 계속하므로서 얻을 수있는 수익은 그 소극적손해 산정의 기초로 삼을 수 없다(당원 1978.2.14 선고 77다1650 판결 참조) 할 것인 바, 그렇다면 원심이 원고 장쌍석이 그 오물수거행위를 함에 위와 같이 당국의 허가를 받았는가의 여부도 심리하지 아니하고 위와 같이 판시 하였음은 필경 위와 같은 법조와 일실이익상당의 손해의 산정에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 할 것이며 이 점에 관한 논지는 이유있어피고에게 위 금 8,888,800원의 물질적 손해를 배상할 것을 명한 부분에 관한 원판결은 그 파기를 면치 못한다 할 것이다.
다음 피고의 상고중 위 원고 장쌍석에 대한 나머지 부분 및 나머지 원고들에 대한 상고(각 위자료 부분)에 대하여는 각 상고이유의 개진이 없어민사소송법 제399조에 의하여 그 기각을 면치 못한다 할 것이다.
 따라서 원판결의 피고 패소부분중 피고에 대하여 원고 장쌍석에게 위 소극적 손해인 물질적 손해액 금 8,888,800원을 지급할 것을 명한 부분을 파기하여 다시 심리판단케 하기 위하여 이 부분 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하며, 피고의 동 원고에 대한 나머지 상고 및 나머지 원고들에 대한 상고를 모두 기각하기로 하고, 위 상고를 기각한 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김기홍(재판장) 한환진 김용철
상표사용금지가처분 (민사, 대법원)
공포일: 1980.12.09 / 시행일:

【신청인, 상고인】 크레아롤 인코포레이티드(Clairol incorporated) 소송대리인 변호사 이병호, 김광정, 손경한
【피신청인, 피상고인】 평화유지공업주식회사 소송대리인 변호사 이건호
【원심판결】서울고등법원 1980.3.6. 선고 79나1964 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 신청인의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 신청인의 상고이유 제1점을 본다.
부정경쟁방지법 제2조 제1,2호 소정의 부정경쟁행위 중지를 청구하기 위하여서는, 그 중지를 청구하고 있는 자의 상호, 상표, 상품의 용기 또는 포장이 국내에 널리 인식되어 있고, 상대방이 그의 상품과 혼동을 일으키거나 그의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동을 일으키게 하는 행위를 하며, 이러한 행위로 인하여 그의 영업상의 이익이 침해될 우려가 있어야 하는 것이고, 여기서 말하는 “국내에 널리 인식되었다”는 뜻은 국내 전역에 걸쳐 모든 사람에게 알려져 있음을 요하는 것이 아니라, 국내의 일정한 지역 범위안에서 거래자 또는 수요자들 사이에 알려진 정도로서 족한 것이며, 영업상의 이익을 침해할 우려가 있다는 뜻 중에는, 타인의 상표 및 용기와 유사한 것을 사용함으로써, 이에 따른 신용 및 고객 흡인력을 실추 또는 희석화시켜, 그에게 영업상의 손실을 가져오도록 하는 경우도 포함된 것임은 상고이유에서 지적한 바와 같으나,원심판결이 그 거시증거에 의하여 인정되는 신청인의 주장과 같은 사정만으로서는, 신청인의 상표가 국내에 널리 인식되어 있다고 볼 수 없고, 신청인의 영업상의 이익이 침해될 우려가 있다고도 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 부정경쟁방지법이나 대한민국과 미합중국간의 우호통상 및 항해조약을 위반한 잘못이 있다고 할 수 없으므로 이 점을 비난하는 상고논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
 원심판결이 그 거시증거에 의하여신청인의 상표권에 기한 이 사건 신청의 피보전 권리는 있지만, 신청인이 국내에서 그의 상표를 지정상품에 실제 사용하여 영업활동을 한 바가 없고, 신청인이 제조한 샴푸가 국내에 수입되고 있다거나 앞으로 수입될 전망이 있다고 할 수 없으므로 본안판결 이전에 시급히 가처분으로 피신청인의 샴푸제품 제조판매를 금지하여야 할 보전의 필요성이 없다고 판단하고 있는 바, 원심의 보전의 필요성에 관한 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상표법 및 한ㆍ미간의 위 조약의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점을 비난하는 상고논지 역시 이유없다.
 3. 따라서 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤운영(재판장) 이일규 정태원

1.부정경쟁방지법 제2조 소정의 국내에 널리 인식되었다는 의미
2. 동법조의 영업상의 이익을 침해할 우려가 있다는 의미
3. 상표사용금지가처분의 피보전권리는 있지만 보전의 필요성이 없다고 한 사례

1.부정경쟁방지법 제2조 제1,2호 소정의 “국내에 널리 인식되었다”는 의미는 국내전역에 걸쳐 모든 사람에게 알려져 있음을 요하는 것이 아니라 국내의 일정한 지역 범위안에서 거래자 또는 수요자들 사이에 알려진 정도로서 족하다.
2. 같은 법조항 소정의 “영업상의 이익을 침해할 우려가 있다”고 함은 타인의 상표 및 용기와 유사한 것을 사용함으로써 신용 및 고객흡인력을 실추 또는 희석화시켜 타인에게 영업상의 손실을 가져 오게 하는 경우를 포함 한다.
3. 상표사용금지가처분 신청사건의 신청인에게 피보전권리가 있다고 하더라도 신청인이 국내에서 그 상표를 지정상품에 실제사용하여 영업활동을 한 바가 없고 신청인이 제조한 샴프가 국내에 수입되고 있거나 수입될 전망이 없다면 피신청인의 샴프제조판매를 금지하여야 할 보전의 필요성이 있다고 할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1980.12.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 중앙택시 주식회사
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 김옥봉
【원심판결】 서울고등법원 1980.6.26. 선고, 80나128 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 살피건대, 불법행위에 기한 물건의 훼손으로 인한 손해액 산정에 있어서 그 물건의 싯가인 교환가격을 기준으로 할때는 그 손해액은 그 불법행위당시의 그 물건의 싯가와 그에 대한 지연손해금 상당액이라 할 것이고 장래 그 물건을 사용 수익할 수 있는 이익은 그 싯가인 교환가격에 포함되어 있다고 할 것이어서 그 싯가 상당액을 그 손해액으로 인정한 이상 그 훼손된 물건을 사용 수익할 수 없으므로 인한 손해는 이를 그 손해로 인정할 수 없다 할것인 바, 그렇다면 원심이 같은 취지 아래 원고의 그 판시 자동차의 훼손으로 인하여 피고가 배상하여야 할 손해액을 그 자동차의 불법행위 당시의 싯가로 볼 수 있는 매수가격 즉 교환가격과 이에 대한 원고가 청구하고 있는 본건 솟장송달 익일부터의 지연손해금 상당액으로 인정하고 그 자동차를 운행하여 사용 수익할 수 없으므로 인한 손해는 이를 별도로 청구할 수 없다고 하여 이 부분에 관한 원고의 청구를 배척한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같이 손해배상에 관한 법리를 오해한 위법이 없다 할 것이므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김기홍(재판장) 한환진 김용철

불법행위에 의하여 물건이 훼손된 경우 그 손해액의 산정에 있어서 그 물건의 싯가인 교환가격을 기준으로 할 때는 그 손해액은 불법행위 당시의 그 물건의 싯가와 그에 대한 지연손해금 상당액이고 장래 그 물건을 사용수익할 수 있었을 이익은 그 싯가인 교환가격에 포함되어 있는 것이므로 이를 별도로 청구할 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1980.12.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 백수일
【피고, 피상고인】 김석근 외 1인
【독립당사자참가인, 상고인】 이원태 소송대리인 변호사 이우식
【원심판결】대구고등법원 1980.6.13. 선고 80나10,11 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 독립당사자참가인의 부담으로 한다.

【이 유】 독립당사자참가인 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
민사소송법 제72조의 독립당사자참가를 하려면 참가하려는 소송의 원ㆍ피고에 대하여 본소 청구와 양립할 수 있는 별개의 각 청구가 있어야 함은 물론 형식상 별개의 청구가 있다 하더라도, 그 어느 한편 에 대하여 소의 이익이 없는 때에는 독립당사자 참가를 할 수 없는 것인데(대법원 1969.5.27. 선고 69다145 판결,1975.3.25. 선고 74다897,898 판결 각 참조) 본건의 피참가소송(본소 청구)은 원고가 피고들에 대하여 원심판결 첨부별지 목록 기재의 각 부동산에 관하여 피고들 명의로 각 경료되어 있는 소유권이전의 청구권보전을 위한 가등기 및 위 각 가등기에 기한 각 소유권이전등기의 각 말소등기절차의 이행을 구하는 것이고, 참가인의 본건 참가의 소는 원고와 피고 정영달 사이에 있어서는 주위적으로 원심판결 첨부별지 목록 기재의 각 부동산이 동 피고의 소유임을 확인할 것을 구하고, 예비적으로 원고의 청구를 기각할 것을 구하며 또 피고 정영달은 금 10,578,000원과 상환으로 원심판결 첨부별지 목록 각 기재의 부동산중 원심판결 설시의 (ㄱ)(ㄴ)(ㄷ)부분을 분할하여 1979.2.19자 매매에 인한 소유권이전등기절차의 이행을 구한다는 것이 그 청구취지임이 기록상 명백하다. 그런데 본건 참가의 소중 본건 부동산이 피고 정영달의 소유임의 확인을 구하는 청구부분이나, 원고의 청구를 기각할 것을 구하는 청구부분이 당사자 참가의 소에서 요구하는 별개의 청구 즉 본소의 청구취지와는 별개의 청구를 한 것으로 볼 수 없음은 물론 도시 피고 김석근에 대하여는 참가인이 청구취지로서 내세운 것이 없다.
 그렇다면 본건 참가의 소는 참가소송의 요건을 갖추지 못한 부적법한 것이라고 할 것이니 같은 취지에서 본건 참가신청을 각하한 제1심 판결을 유지한 원심의 조처는 정당하고, 원심판결에 참가에 관한 법리오해 내지는민사소송법 제72조 제1항의 전후단을 혼동한 위법이 없다.
 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 안병수 김중서

독립당사자참가를 하려면 참가하려는 소송의 원ㆍ피고간에 대하여 본소청구와 양립할 수 있는 별개의 각 청구가 있어야 하고 형식상 별개의 청구가 있다고 하더라도 그 어느 한편에 대하여 소의 이익이 없는 때에는 독립당사자참가를 할 수 없다.
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1980.12.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 김종철 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 방순원
【피고, 피상고인】 대한통운주식회사 소송대리인 변호사 이영구, 김치걸, 민복기
【원심판결】서울고등법원 1979.11.2. 선고 78나3284 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 상고이유의 요지는,
 원고들은 모두 전국 운수노동조합의 조합원으로서 위 운수노조는 노동조합법상의 노동조합이고, 원고들 조합원은 위 운수노조를 통하여 피고와 단체협약을 체결함으로써 단체협약의 성질상 사용자인 피고 회사와 조합 구성원인 원고들과 사이에 근로계약이 성립되었다 할 것이고, 본건 단체협약의 구체적 내용을 개관하여도 위 단체협약이 헌법과 노동관계법규에 입각한 것임을 명백히 하고 있고 노무자 고용권이 회사에 있으며 회사가 조합비를 노임에서 공제하는 점, 조합이 회사의 임금 등 서류열람권이 있고 노임은 도급제 임금으로 정하되 노조와 별도 협의하며 조합원에게 직접 지급한다는 점, 근로시간, 휴계시간 시간의 휴일근무 등의 규정을 두었으며 작업장 이탈금지, 취업시간중 조합활동 금지등의 규정과 회사는 복리 후생시설 및 재해보상의무를 부담하고 기타 의료기관 알선 등 편의도모 규정이 있고, 피고가 제정한 원고들 일용작업원에 대한 취업규칙상으로도 회사의 노무원에 대한 작업감독권에 관한 규정이 있는 사실, 그 사정을 종합하면 원고들과 같은 노조조합원이 피고에 고용된 종속 근로자임이 분명하다 할 것인데 원심은 원고들이 피고와 고용관계 있음에 대한 증거를 배척하고 원고들은 자유근로자로서 다만 철도운송하역 작업을 독점, 전담하기 위하여 운수노조를 결성하고 그 노조를 통하여 피고 회사와 노무제공의 도급계약을 맺은데 불과하고 원고들과 피고 사이에는 근로기준법상의 종속, 계속적인 근로계약이 없다는 취지로 판단함으로써 증거 판단을 그릇치고, 노동조합과 단체협약의 법률상 성질을 오해하였으며 나아가 이유모순 내지 불비의 위법 등을 저질렀으니 파기되어야 한다는데 있다.
 그러나 기록과 원판결 이유를 보면,원고들과 같은 철도하역 노무자들이 시초부터 자유근로자로 출발하였고 아직도 피고 회사와 사이에 개별적 근로계약을 맺은 바는 없어도 그들의 작업권과 권익보장을 도모할 생각으로 운수노조를 결성, 노조와 피고 회사 사이에 단체협약을 맺고 피고 회사가 취급하는 화물을 계속적으로 수행해 왔고 일정한 범위내에서는 회사의 지시, 감독을 받으며 회사는 원고들을 위한 사업주로서의 산재보험 가입과 위생검사를 실시하고 갑종 근로소득세의 원천징수를 하는 등 일면 사용자 근로자 관계에 있는 듯한 측면도 있으나 한편, 원고들이 피고 회사에만 소속되어 있지 않고 원고들 노조원은 피고 회사 뿐만 아니라 소외 한국운수창고 주식회사, 제일사료 주식회사, 고려 콘테이너터미널 주식회사 등의 철도 소운송면허 기업체들과도 피고 회사와 사이에 체결한 바와 동일 내지 유사한 단체협약을 맺고 그들에게도 동일한 노무를 필요에 따라 계속적으로 제공하여 왔고 심지어 개인 하주가 직접 취급하는 화물의 하역작업까지 해 왔음이 기록상 뚜렷하며 비록 피고 회사의 일이 대부분이고 군소업자들의 것은 미미한 정도라 하더라도 피고 회사와 사이에 특별한 고용계약을 맺은 바도 없는 마당에 피고 회사와 원고들 사이에 사용종속관계가 있다고는 할 수 없다는 취지의 사실을 인정한 원심판단은 기록상 적법하다 아니할 수 없다. 또한 소론 대법원 판결은 이 사건에 적용함에 적절한 것이 되지 아니한다고 인정한다. 그러므로 결국 원심판결은 정당하고 기타 모든 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소한 원고들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용철(재판장) 한환진 김기홍

철도하역근로자들이 피고 회사와 개별적 근로계약을 맺지는 아니하였지만 그들의 작업권과 권익보장을 위하여 노조를 결성하고 피고 회사와 단체협약을 맺어 피고 회사가 취급하는 화물을 계속적으로 취급 하여왔고 일정한 범위안에서는 피고 회사의 지시 감독을 받으며 회사는 그들을 위한 사업주로서 산재보험가입과 위생검사를 실시하고 갑종근로소득세의 원천징수를 하여왔다고 하더라도 노무자들이 피고 회사에만 소속되어 있지 아니하고 소외 회사들과도 피고 회사와 사이에 체결된 바와 동일 내지는 유사한 단체협약을 맺고 그들에게도 동일한 노무를 필요에 따라 계속적으로 공급하여 왔다면 피고 회사와 사이에 근로기준법상의 사용종속적인 근로계약이 있었다고 할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1980.12.09 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 박수남 외 1인 원고들소송대리인 변호사 김명윤
【피고, 피상고인 겸 상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 오탁근 소송수행자 강찬구, 김응철, 임대섭
【원심판결】서울고등법원 1980.6.12. 선고 79나1692 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 각 상고인들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인 및 피고 소송수행자(임대섭)의 각 상고이유를 함께 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 본건 피고 산하 차량 사고로 인한 소외 망 박영복의 사망은 그 판시와 같은 그 운전수소외 1의 과실과 위 소외 망 박영복의 과실에 기인한 것이라는 사실을 인정하고 위 박영복이 사망하므로서 발생한 도시일용 노임상실액상당의 손해액을 연 5푼의 이자를 공제하는 호프만식계산법에 의하여 산출한 금 18,105,137원에서 과실상계를 한 금 6,000,000원이 상당하다고 판단하고 있는 바, 원심이 위와 같은 사실인정에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같이 인과관계 등의 법리를 오해하거나 사실인정을 잘못한 위법이 없고 위와 같은 원판결에 소론과 같이 과실의 교량을 잘못한 위법이 없으며 또 소론국가배상법 제3조의 2의 제2항은 동법 소정의 절차에 따라 배상심의회에 그 배상을 신청할 경우에 해당하는 규정으로서 소송에 있어서 법원을 기속하는 규정이 아니라 할 것이니 같은 취지에서 원심이 위와 같이 장래 발생할 노임상실액 상당의 손해액을 호프만식 계산법에 의하여 산출한 조치는 정당하고거기에 소론과 같이 동 법조의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각 상고인들의 부담으로 하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김기홍(재판장) 한환진 김용철
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1980.12.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】전주지방법원 1980.4.9. 선고 78노1153 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 본건 사기 공소사실 즉 “피고인은 1978.4.2경 피해자 함봉옥의 집에서 동인으로 부터 동인 소유의 전북 김제군 진봉면 심포리 산 38의 2 임야 3471평방미터의 임야 2필의 매각처분을 위임받은 다음 1978.6.1경 전북 김제읍 요촌리 소재 공소외 공창업의 집에서 위 임야를 공소외 공영섭에게 대금 600,000원에 매도 하였음에도 불구하고 위 함봉옥에게 돈 300,000원에 처분하였다고 거짓말을 하여 동인을 기망하고 이를 믿은 동인에게 돈 300,000원만을 교부하고 나머지 돈 300,000원을 교부하지 아니하여 동액상당의 재산상 이득을 취하였다”는 점에 대하여 판단하기를 무릇 사기죄는 타인이 점유하는 재물을 교부 받음으로써 이를 편취하거나 또는 타인으로 부터 재산상 이득을 취득할 경우에 성립하는 것이고 자기가 점유하는 타인의 재물을 영득할 경우에는 비록 이를 영득함에 있어 기망행위가 있었다고 하여도 단순히 횡령죄만이 구성될 뿐 사기죄는 구성되지 아니한다고 할 것이라고 설시하였다.
 2. 이른바사기죄는 타인을 기망하고 착오에 빠뜨리게 하여 그 착오 즉 하자있는 의사에 터잡아 재산적 처분행위를 하도록 하여서 재물을 취득하거나 재산상의 불법이익을 얻는 것을 말한다. 그러므로 자기의 점유하는 타인의 재물을 횡령함에 있어 기망수단을 쓴 경우에는 일반적으로 횡령죄만이 성립하고 사기죄는 성립하지 아니한다고 봄이 상당하다. 왜냐하면 이런 경우는 피기망자에 있어 재산적 처분행위가 없기 때문이다. 본건에 있어 피고인이 피해자 함봉옥으로 부터 그 소유 임야의 매각위임을 받아 이를 타에 매도처분을 하여 그 매득금 600,000원을 받았다면 그 매득금은 의뢰자인 위 함봉옥의 소유에 귀속하여 피고인이 이를 보관하고 있는 상태라 할 것인데 피고인이 이중 금 300,000원을 영득하기 위하여 금300,000원에 매각하였다고 피해자를 기망하여 금 300,000원만 위탁자에 교부하고 나머지 금 300,000원을 불법영득하였어도 피해자에 있어 그 300,000원을 초과하여 매각하여도 그 초과분에 대한 청구권을 포기한다는 재산적 처분행위를 아니한 본건에 있어서는 사기죄로 단죄할 수 없다고 할 것이니 이런 취지에서 본건 공소사실이 횡령죄를 구성함은 모르되 사기죄를 구성하지 아니한다고 판단하였음은 정당하고 견해를 달리하여 법리오해 있다는 소론의 논지를 채택할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 이일규 윤운영
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1980.12.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 럭키개발주식회사 소송대리인 변호사 금병훈
【원심판결】서울고등법원 1980.5.20. 선고 79나2272,80나813 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 원고들이 피고 회사와의 노동계약에 의하여 사우디아라비아국의 다란공군기지 건설사업장에서 덤프트럭운전사로 종사하다가 작업장의 형편에 의하여 위 주재국의 대형차량운정면허가 나올 잠정기간 동안 임시로 소속부의 일반작업(잡역)에 종사하라는 요청에 동의하였다가 익일 작업지시를 거부하는 한편 타종업원에게도 원고들에게 동조하게끔 권유하는 등 소란을 피운 사실을 단정하여 이를 원고들의 귀책사유로 한 피고의 즉시 해고를 정당하다고 판시하였는 바, 기록을 살펴보면 원심의 그와 같은 조치에 수긍이가며 그에 거친 증거취사에 소론과 같은 위법이 있다고 보아지지 아니한다.
 소론은 원고들을 일반작업에 취업케 하였음은 일방적인 직종 변경이라고 주장하나 기록에 의하면 일반작업에 종사케 한 것은 주재국의 운전면허가 나올때까지의 단기간 동안(실지는 2일 후에 면허가 나왔음)의 잠정적인 조치에 불과하고, 또 원고들이 이에 동의하였던 것임이 위와 같으므로 이를 직종 변경이라고 보지 아니한 원심의 판단은 정당하며, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진이나 이유불비 나아가 법률행위나 계약조항의 해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2.근로기준법 제21조에 의하면 사용자는 정당한 이유없이 근로자를 해고할 수 없다는 지를 규정하고,또같은 법 제27조의 2 는 근로자를 해고하려 할 때는 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하며, 예고를 하지 아니한 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급토록 하되, 근로자의 귀책사유로 인하여 해고하는 경우는 그러하지 아니하나 이 경우에는 근로자의 귀책사유에 관하여 노동위원회의 인정을 받도록 규정하고 있다.
 위에서 본 바와 같이 본건 해고는 근로자인 원고들의 귀책사유에 인한 것이므로 해고에 관한 예고나 30일분 이상의 통상임금의 지급을 아니하였다 하여도 아무런 위법이 없다고 할 것이다.
 그리고귀책사유에 관한 노동위원회의 인정을 받지 아니하고 한 해고라도 현실적으로 그러한 귀책사유의 존재가 인정되는 한 그 해고행위는 무효한 것이라고 볼 수 없는 것이므로(당원 1970.3.31. 선고 69누75 판결 참조) 위에 본 바와 같이 본건 해고는 원고들의 귀책사유에 인한 것임을 원심이 적법하게 단정한 이상 이에 대한 노동위원회의 인정이 없다 하여도 본건 해고가 무효가 될 리 없다 할 것이니 이와 결론을 같이 한 원심의 판단은 정당하다 할 것이다.
 3. 그리고 원심판결이사우디아라비아 주재의 우리 대사관 노무관의 조정으로 피고는 원고들에게 30일분의 통상임금을 지급함과 귀국여비를 부담키로하여 분쟁을 종결하기로 약정하였다는 사실을 단정하였는 바, 이 취지는 노동쟁의조정법상의 알선이나 조정 또는 중재가 아니라 해외에서 본건 원ㆍ피고간의 분쟁에 주재노무관으로 개입하여 분쟁을 종결시키려는 노력을 하여 당사자간에 화해계약이 성립되었다는 뜻임을 간취할 수 있으며, 다른 사정이 엿보이지 아니하는 본건에 있어서 위 화해계약에 의하여 본건 해고로 인한 일체의 분쟁은 종결되었다고 봄이 상당하므로, 이런 취지에서 한 원심의 조치를 수긍할 수 있으며, 그렇지 않다고 할지라도 본건 해고가 원고들의 귀책사유에 인한 이상 해고에 따른 손해배상이란 생길 여지가 없다고 할 것이니 이 점에 관한 소론 또한 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 이일규 윤운영

1. 근로자의 귀책사유에 관하여근로기준법 제27조의2 제2항 소정의 노동위원회의 인정을 받지 아니하고 한 해고라고 하더라도 현실적으로 그러한 귀책사유의 존재가 인정되는 한 그 해고를 무효라고 할 수 없다.
2. 근로자와 사용자측이 해외주재 노무관의 조정으로 분쟁사항을 종결하기로 약정하였다면 이는 노동쟁의조정법상의 알선이나 조정 또는 중재가 아니라 노무관의 개입으로 당사자간에 화해계약이 성립된 것으로 보아야 한다.
과태료부과처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1980.12.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 김관우 소송대리인 변호사 김태형
【피고, 피상고인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 안이준
【원심판결】서울고등법원 1980.7.1. 선고 79구323 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
본건 부과처분 당시의 서울특별시 하천점용료 등 징수조례 제6조 '시장은 허가를 받지 아니하고 하천을 점용한 자에 대하여는 직권으로 점용료의 5배 이내의 과태료를 부과 징수할 수 있다'(이 규정은 현재 철폐되었다)는 규정은지방자치법 제128조 제2항 후단의 '공공시설을 부정사용한 자에 대하여는 5만원이하(벌금등 임시조치법 제4조 제3항을 적용하여 화폐단위 '환'을 '원'으로본다)의 과태료에 처하는 규정을 조례로서 제정할 수 있다'는데 근거를 두고있는 것이므로 위 조례의 조항이 법률의 위임에 의하지 아니한 것이니 무효라는 소론은 채택할 바 못 된다.
그러나 위에서 본 바와 같이 위임법규인 위지방자치법 제128조 제2항은 5만원 이하의 과태료를 규정하고 있으므로 위 조례 제6조의 점용료의 5배 이내의 과태료라 함은 5만원 한도 내의 액임이 자명하다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 본건 하천부지의 무단점용에 대한 처분이 금 6,025,136원(6,025,139원은 오기)의 과태료임은 당사자 사이에 다툼이 없는 바이므로 이러한 액수는 위 법률이나 조례에 정한 상한을 100배이상 초과한 것으로 그 하자가 중대하고도 명백한 경우라 할 것이니 그 한도를 초과한 처분은 무효라 아니할 수 없다.
그러함에도 불구하고 본건 처분을 적법시한 원심판결은 위 조례의 해석을 잘못한 위법을 범하였다 할 것이며 이의 위법은 재판의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 위 조례의 해석적용을 잘못하였다는 점을 들고 있는 소론의 논지 이유있다 할것이니 다른논점에 대한 판단을 가리지 아니하고 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 원심판결을 파기 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 이일규 윤운영