가처분이의 (민사, 대법원)
공포일: 2002.08.23 / 시행일:

【신청인, 상고인】 신청인 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김석수)
【피신청인, 피상고인】 피신청인 1 외 1인 (소송대리인 변호사 유원석)
【원심판결】 서울고법 2001. 6. 22. 선고 2000나63860 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정하고서, 이에 기초하여 다음과 같이 판단하였다.
 가. 이 사건 상가의 수분양자들은 분양계약 당시의 약정과 주식회사 ○○산업(이하 '○○산업'이라 한다)의 관리운영규정에서 정한 바에 따라 지정된 업종을 임의로 변경할 수 없고, 변경시에는 문서로써 ○○산업의 승인을 얻도록 하는 등의 업종제한에 관한 약정(이하 '업종제한약정'이라 한다)을 준수할 의무가 있으며, 한편 폐지된 구 도·소매업진흥법(1993. 3. 6. 법률 제4541호로 개정되기 전의 것)에 따라 이 사건 상가에 관한 시장개설자 또는 시장관리자의 자격을 취득한 ○○산업이나 이 법률 폐지 이후 유통산업발전법(1997. 4. 10. 법률 제5327호로 제정되어 1999. 2. 8. 법률 제5833호로 개정되기 전의 것)에 따라 이 사건 상가의 대규모점포개설자로서 업무를 수행할 자격을 취득한 ○○쇼핑시장사업협동조합(이하 '시장조합'이라 한다)으로서는, 이들 법률에 따라 상거래질서의 확립, 소비자의 보호 및 편익 증진, 기타 시장 등의 유지·관리를 위하여 필요한 사항에 관한 업무를 수행할 수 있고, ○○산업이나 시장조합이 관리운영규정에서 위와 같은 업종제한조항을 둔 것은 상거래질서의 확립, 소비자들의 편익 도모, 상인들의 공동이익 증진 및 상가의 원활한 기능 유지라는 합리적인 목적을 달성하기 위하여 필요한 수단을 정한 것이므로, 이 사건 △호 점포를 양수한 피신청인들은 이 업종제한약정을 준수할 의무가 있다.
 나. 그러나 피신청인들이 이 업종제한약정에 따라 1999. 8. 7. 이 사건 상가의 대규모점포개설자로서 ○○산업의 관리운영규정을 이어받아 관리업무를 수행하던 시장조합으로부터 문서로써 업종변경의 승인을 받았는바, 그 업종변경으로 인하여 신청인들의 □호 점포의 가치에 어떠한 영향을 미친다고 하더라도 이것이 신청인들의 구분소유권의 행사를 금지하거나 제한하는 것 등에 해당하지 아니하고, 분양 당시 업종제한을 하는 취지가 인근 주민들의 생활상 편의를 도모하고 입주상인들의 공동이익을 증진하며 상가의 원활한 기능을 유지하기 위한 것이라는 점 등에 비추어 볼 때, 시장조합의 업종변경승인을 유통산업발전법 제13조 제3항에서 규정하고 있는 '구분소유와 관련된 사항'이라고 보기는 어려우며, 이 업종제한약정은 분양계약 당시 당사자 간의 합의 내지 관리운영규정으로 정한 것으로서 당사자들이 그 관리운영규정에 따르기로 한 이상 피신청인들이 그에 따라 업종변경을 하였다면 업종제한약정을 위반하였다고 할 수는 없고, 그 업종변경승인을 구분소유자 상호간의 규약을 설정·변경·폐지하는 것으로 보아 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '집합건물법'이라 한다.)에서 정한 절차에 의하여야 한다고 할 수는 없으므로, 그 업종변경규정이 이미 다른 수분양자들에게 지정하여 분양한 업종 이외의 다른 업종으로의 변경 방법만을 규정한 것이고, 이미 지정된 업종으로의 변경에는 집합건물법에 따라 그 구분소유권자의 승낙을 요한다는 신청인들의 주장은 이유 없다. 
 다. 또한, ○○산업이 이 사건 상가를 관리하다가 부도처리되어 주식회사 ▽▽유통(이하 '▽▽유통'이라 한다)이 ○○산업의 이 사건 상가에 대한 시장관리자로서의 권리의무를 승계하여 이 사건 상가의 관리업무를 수행하였고, 그 후 1998. 12. 24. 입주상인 2/3 이상의 동의를 얻어 설립된 시장조합이 대규모점포개설자의 지위를 취득하여 이 사건 상가를 관리하였는바, 소을 제5호증의 기재에 의하면, ○○쇼핑상가소유자총회(이하 '소유자총회'라 한다)는 1999. 11. 16. 임시관리단집회를 개최하여 시장조합이 이 사건 상가의 관리자임을 확인하고 다시 한번 시장조합을 관리자로 선임하였으며, 소유자총회의 대표를 해임하고 시장조합의 대표자 등을 새로이 선임한 사실을 인정할 수 있음에 비추어 시장조합이 업종변경의 승인권한을 가진다고 보아야 할 것이다. 
 2. 그러나 원심의 이러한 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
 가. 건축회사가 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 지정하여 분양한 후에 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 상가의 점포 입주자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있고, 따라서 점포 수분양자의 지위를 양수한 자 등이 분양계약에서 정한 업종제한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해 배제를 위하여 동종 업종의 영업금지를 청구할 권리가 있다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42540 판결 등 참조).
 나. 기록에 의하면, ○○산업과 각 수분양자들 사이의 분양계약서(소갑 제1호증의 1, 소갑 제2호증) 제4조(업종선택)는 "(1) 을(수분양자)은 다음 각 호의 1에 의거하여 업종을 선택하여야 한다. 1. 갑(분양자)이 업종을 지정하여 분양한 점포와 유사한 점포는 개점할 수 없다. 2. 갑이 지정하여 분양한 업종은 임의변경할 수 없다. 3. 갑이 지정하여 분양한 업종 이외의 업종은 제 관계 법규 및 갑과 협의하여 개점할 수 있다. (2) 을이 분양받은 점포를 임대할 경우에도 을은 전항의 규정을 준수하여 임대차계약을 체결하여야 한다."고 되어 있고, 분양계약서 제16조(관리)는 "(1) 본 상가의 관리주체와 관리지침은 갑이 별도로 정하는 관리규정에 의한다. (2) 을은 본 상가의 관리규정을 철저히 준수하여야 하고, 관리비는 관리규정에 의거 을이 부담한다."고 되어 있으며, 운영관리규정(○○산업의 운영관리규정과 동일한 ▽▽유통의 운영관리규정인 소갑 제14호증, 소을 제8호증) 제19조(업종)는 "1. 을은 갑과 계약한 지정업종 및 품목에 준한다. 2. 을은 업종을 변경 또는 추가할 경우에는 문서로써 갑의 승인을 받아야 한다. … 5. 갑의 승인을 받아 취급하는 업종이라 하여도 타 점포와 경합되어 조정이 필요한 경우 을은 갑의 결정에 따라야 한다."고 되어 있음을 알 수 있다.
 그러므로 분양계약서 제4조 (1)항의 문언해석상 지정업종과 동종 내지 유사한 업종은 개점할 수 없고, 지정업종 이외의 업종은 분양회사와 협의하여 개점할 수 있다는 취지임이 분명한 점, 나아가 업종제한약정의 취지 및 수분양자들이 그 약정으로써 달성하려고 하는 목적 등에 비추어 보면, 관리운영규정 제19조는 그 5호의 규정에도 불구하고, 수분양자 등 입점자가 분양회사의 승인을 얻어 지정업종과 동종 내지 유사의 업종을 개점할 수 있다거나 분양회사가 그 개점을 자유롭게 승인할 수 있는 것으로 해석할 수는 없다. 왜냐하면, 분양계약서 제16조에 근거하여 분양회사가 관리규정을 만들어 관리할 수 있다고 하더라도, 그 관리규정의 내용은 특정 업종에 대한 독점적 운영을 보장하려는 분양계약상의 약정 취지를 벗어나 수분양자들에게 불리한 것이어서는 그 효력이 없다고 해야 할 것이기 때문이다.
 결국 시장조합이 ○○산업의 관리운영규정을 그대로 이어받아 관리업무를 수행하고 있다 하더라도, 적어도 기존의 지정업종 입점자의 동의가 없는 한 그 지정업종과 동종 또는 유사한 업종을 개점하도록 승인할 수는 없다고 해야 할 것이다. 
 다. 그럼에도 불구하고, 원심은 업종제한약정을 준수할 의무 있는 자가 분양자 또는 그로부터 분양자의 지위를 인수한 자의 승인을 받으면 기존의 지정업종과 동종 또는 유사한 업종으로 업종을 변경할 수 있음을 전제로 하여 피신청인들이 업종제한약정을 위반하였다고 할 수 없다고 판단하였으니, 원심판결에는 업종제한약정의 취지와 효력에 관하여 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 이규홍

[1] 상가 내 점포별로 업종을 지정하여 분양한 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자가 분양계약에서 정한 업종제한약정을 위반할 경우, 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 동종 업종의 영업금지를 청구할 권리가 있는지 여부(적극) 
[2] 상가 분양회사와 수분양자들 사이에 체결한 분양계약에 기한 분양회사의 운영관리규정에 수분양자가 업종을 변경 또는 추가할 경우 문서로써 분양회사의 승인을 받아야 한다고 되어 있으나, 지정업종과 동종 내지 유사한 업종은 개점할 수 없다는 분양계약상의 업종제한약정의 취지 등에 비추어 수분양자가 분양회사의 승인을 얻어 지정업종과 동종 내지 유사의 업종을 개점할 수 있다거나 분양회사가 그 개점을 자유롭게 승인할 수 있는 것으로 해석할 수는 없다고 한 사례

[1] 건축회사가 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 지정하여 분양한 후에 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 상가의 점포 입주자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있고, 따라서 점포 수분양자의 지위를 양수한 자 등이 분양계약에서 정한 업종제한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해 배제를 위하여 동종 업종의 영업금지를 청구할 권리가 있다. 
[2] 상가 분양회사와 수분양자들 사이에 체결한 분양계약에 기한 분양회사의 운영관리규정에 수분양자가 업종을 변경 또는 추가할 경우 문서로써 분양회사의 승인을 받아야 한다고 되어 있으나, 지정업종과 동종 내지 유사한 업종은 개점할 수 없다는 분양계약상의 업종제한약정의 취지 등에 비추어 수분양자가 분양회사의 승인을 얻어 지정업종과 동종 내지 유사의 업종을 개점할 수 있다거나 분양회사가 그 개점을 자유롭게 승인할 수 있는 것으로 해석할 수는 없다고 한 사례.