배임수재·배임증재·공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률위반 (형사, 수원지방법원)
공포일: 2010.11.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 4인
【검 사】 최성국
【변 호 인】 법무법인 대지 외 2인
【주 문】
 피고인들은 모두 무죄.

【이 유】Ⅰ. 이 사건 공소사실
피고인 1은 2000. 7. 1. 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다)에 입사하여 2006. 6.경부터 기획영업부 부장으로 근무하면서 ○○○○○임대아파트의 분양업무를 담당하던 자, 피고인 2는 2001. 4. 1. 공소외 1 회사에 입사하여 2008. 6. 1.부터 현재까지 기획영업부 과장으로 위 회사 주택사업부 업무를 총괄하여 동탄 및 판교지역 민간임대아파트 분양팀장으로 근무하면서 같은 업무를 담당하던 자, 피고인 3은 1997. 7.경 입사하여 2006. 5.경까지 공소외 1 회사 상무이사로 근무하면서 같은 업무를 담당하다가 퇴직한 후 현재 공소외 6 주식회사 대표이사로 근무하는 자, 피고인 4, 피고인 5는 화성시 (이하 생략) 소재 ○○○○○아파트상가 (호수 1 생략) ‘△△공인중개사무소’ 및 성남시 분당구 소재 ○○○○○아파트상가 (호수 2 생략) ‘▽▽▽공인중개사무소’를 동업으로 운영하는 공인중개사이다.
 임대사업자인 공소외 1 회사는 2005. 3.경 화성시 (이하 생략) 동탄택시개발지구 (이하 생략)에서 ○○○○○아파트(이하 ‘동탄1차’라고 한다) 870세대, 2006. 5.경 성남시 분당구 판교동 판교택지개발지구 (이하 생략)에서 ○○○○○아파트(이하 ‘판교1차’라고 한다) 585세대를 각 건설하여 2006. 7.경까지 임대분양을 모두 완료하였으나, 2008. 1.경부터 같은 해 3.경 사이에 동탄1차 224세대, 2009. 1.경부터 같은 해 3.경 사이에 판교1차 144세대가 해약되는 사태가 발생하였다.
 이에 공소외 1 회사는 해약세대에 대하여 재임대분양을 하였으나 최종적으로 동탄1차 27세대, 판교1차 33세대 합계 60세대는 재임대분양이 되지 않아 회사에서 보유하고 있던 중, 2008. 10.경 이후 부동산 경기가 회복됨에 따라 이를 프리미엄을 받고 재임대분양을 할 수 있는 여건이 조성되었다.
 한편, 임대주택사업은 임대주택의 건설을 촉진하고 국민의 주거생활을 안정시키기 위하여 토지공급가액을 일반사업자에 비해 15% 할인하여 공급받는 특혜사업으로서, 임대사업자는 임대주택을 분양할 때는 사전에 분양가격 등을 정하여 자치단체장에 분양승인 신청을 하여 승인을 받은 다음 임대분양공고 절차를 거쳐 분양을 하여야 하는 등 절차를 준수하여야 하며, 재임대분양을 할 때에도 위 분양가격으로 예비입주자에게 순번에 따라 공급하되 해약세대의 물량을 공개한 후 추첨에 의하여 동·호수를 배정하여야 하며, 예비입주자가 없는 경우에는 적절한 방법으로 분양할 수 있다.
 따라서 피고인 1, 피고인 2는 임대사업자인 공소외 1 회사 분양을 담당한 부장, 팀장으로서 동탄1차 27세대, 판교1차 33세대 합계 60세대를 재임대분양함에 있어 최초 임대분양시 공고한 가격으로 분양하여야 하고, 사규에 따라 회사이익에 반하여 영리를 취득하거나 특정 거래처로 하여금 부당한 이익을 취득하게 할 수 없을 뿐만 아니라 거래처로부터 사례를 수수하는 등의 행위를 할 수 없고 공정하고 투명하게 분양업무를 수행하여 할 업무상 임무가 있었다.
 그럼에도 피고인 1, 피고인 2 및 공소외 1 회사의 전 상무이사 피고인 3은 평소 학연과 지연으로 알게 된 △△부동산 중개인 피고인 4, 피고인 5로부터 "공소외 1 회사에서 보유하고 있던 해약세대 60세대를 독점적으로 공급받아 중개할 수 있도록 특혜를 주면, 분양을 희망하는 사람들로부터 프리미엄을 받고 재임대차계약을 체결한 후 그 프리미엄 중 2/3를 사례비로 주겠다."는 청탁을 받자 이를 승낙함으로써 임대아파트 60세대를 각 수천만 원의 프리미엄을 받고 분양가보다 높은 가격으로 분양한 후 취득한 이익을 상호 배분하기로 순차 공모하였다.
1. 배임수재
가. 피고인 1, 피고인 2
 1) 피고인들은 2009. 1. 14. 화성시 (주소 생략)공소외 1 회사 경기지사 사무실에서 동탄1차 ○○○○○임대아파트 해약세대 중 (동호수 5 생략)를 피고인 4의 중개로 공소외 7과 사이에 분양가 임대보증금 2억 4,200만 원에 분양계약을 체결한 뒤, 그시경 공소외 7로부터 프리미엄 내지 중개수수료 명목으로 3,800만 원을 수수한 피고인 4로부터 해약세대 독점공급에 대한 대가조로 위 금원 중 3,300만 원을 차명계좌인 공소외 8 명의 국민은행 계좌로 송금받은 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 동탄1차 해약세대 중 총 17세대에 대하여 피고인 4로 하여금 독점적으로 분양계약을 중개토록 하고 그 대가조로 합계 3억 8,400만 원을 피고인들 명의 국민은행 계좌 및 그들의 차명계좌인 공소외 8, 피고인 9 명의 국민은행 계좌 등으로 송금받아 이를 취득하였다.
 2) 피고인들은 2008. 12. 30. 공소외 1 회사 경기지사 사무실에서 판교1차 ○○○○○임대아파트 해약세대 중 (동호수 3 생략)를 피고인 4의 중개로 공소외 10과 사이에 분양가 임대보증금 1억 6,843만 원에 분양계약을 체결한 뒤, 그시경 공소외 10으로부터 프리미엄 내지 중개수수료 명목으로 1,300만 원을 수수한 피고인 4로부터 해약세대 독점공급에 대한 대가조로 위 금원 중 900만 원을 피고인 2 명의 신한은행 계좌로 송금받은 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 판교1차 해약세대 중 총 26세대에 대하여 피고인 4로 하여금 독점적으로 분양계약을 중개토록 하고 그 대가조로 합계 3억 3,900만 원을 피고인들 명의 국민은행 계좌 및 그들의 차명계좌인 공소외 8, 피고인 9 명의 국민은행 계좌 등으로 송금받아 이를 취득하였다.
 3) 피고인들은 2009. 9. 7. 공소외 1 회사 경기지사 사무실에서 판교1차 ○○○○○임대아파트 해약세대 중 (동호수 4 생략)를 피고인 4의 중개로 공소외 11과 사이에 분양가 임대보증금 239,735,000원에 분양계약을 체결한 뒤, 그시경 공소외 11로부터 프리미엄 내지 중개수수료 명목으로 1억 7,500만 원을 수수한 피고인 4로부터 해약세대 독점공급에 대한 대가조로 위 금원 중 6,500만 원을 차명계좌인 공소외 8 명의 국민은행 계좌로 송금 받은 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 판교1차 해약세대 중 총 7세대에 대하여 피고인 4로 하여금 독점적으로 분양계약을 중개토록 하고 그 대가조로 합계 3억 2,300만 원을 피고인들 명의 국민은행 계좌 및 그들의 차명계좌인 공소외 8, 피고인 9 명의 국민은행 계좌 등으로 송금받아 이를 취득하였다.
 이로써 피고인들은 공모하여 타인의 사무를 처리하는 자임에도 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 총 50회에 걸쳐 합계 10억 4,600만 원을 교부받아 이를 취득한 것이다.
나. 피고인 2, 피고인 3
 피고인들은 2009. 7. 14. 공소외 1 회사 경기지사 사무실에서 동탄1차 ○○○○○임대아파트 해약세대 중 (동호수 1 생략)를 피고인 4의 중개를 받아 공소외 4와 사이에 분양가 임대보증금 2억 4,200만 원에 분양계약을 체결한 뒤, 그시경 공소외 4로부터 프리미엄 내지 중개수수료 명목으로 3,630만 원을 수수한 피고인 4로부터 해약세대 독점공급에 대한 대가조로 위 금원 중 1,000만 원을 피고인 3 명의의 국민은행 계좌로 송금받은 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 동탄1차 해약세대 중 총 10세대에 대하여 피고인 4로 하여금 독점적으로 분양계약을 중개토록 하고 그 대가조로 피고인 2는 합계 2,100만 원을, 피고인 3은 합계 7,000만 원을 송금 또는 교부받아 이를 취득하였다.
 이로써 피고인들은 공모하여 타인의 사무를 처리하는 자임에도 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 총 10회에 걸쳐 합계 9,100만 원을 교부받아 이를 취득한 것이다.
2. 배임증재
가. 피고인 4
 피고인은 위 1의 가. 1), 1의 나.항 기재와 같이 부정한 청탁의 대가로 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에게 본인 명의 계좌 및 공소외 8, 피고인 9 명의 국민은행 계좌 등으로 별지 범죄일람표 1, 4 기재와 같이 총 27회에 걸쳐 합계 4억 7,500만 원을 송금하여 이를 공여하였다.
나. 피고인 4, 피고인 5
 피고인들은 공모하여 피고인 1, 피고인 2로부터 공급받은 판교 1차 ○○○○○아파트의 분양권을 중개하고, 그 경비를 제외한 수익금 절반을 분배하는 동업약정을 체결한 후, 피고인 5는 위 분양권을 중개하고, 그 중개에 따른 프리미엄 정산 및 이익금을 배분한 다음 피고인 1, 피고인 2 등이 지정하는 계좌로 그 이익금을 송금하기로 하고, 위 1의 가. 2), 3)항 기재와 같이 부정한 청탁의 대가로 피고인 1, 피고인 2에게 본인 명의 계좌 및 공소외 8, 피고인 9 명의 국민은행 계좌 등으로 별지 범죄일람표 2, 3 기재와 같이 총 33회에 걸쳐 합계 6억 6,200만 원을 송금하여 이를 공여하였다.
3. 공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률(이하 ‘공인중개사법’이라고 한다)위반
 공인중개사 자격증을 취득한 중개업자는 관계 법령에서 사례·증여 그 밖의 어떠한 명목으로도 관련 법령에서 규정한 수수료 또는 실비를 초과하여 중개수수료를 받아서는 아니된다.
가. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4
 그럼에도 피고인들은 공모하여, 위 1의 가. 1)항 기재와 같이 동탄1차 ○○○○○임대아파트 해약세대 중 (동호수 5 생략)의 분양계약을 중개하면서 분양가 임대보증금 2억 4,200만 원의 법정수수료 0.4%인 968,000원을 초과하여 3,800만 원을 프리미엄 내지 중개수수료 명목으로 수수한 것을 비롯하여 범죄일람표 1 기재와 같이 그시경부터 2009. 3. 18.까지 17세대에 대한 분양계약을 중개하면서 합계 4억 3,700만 원을 수수하였다.
나. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5
 피고인들은 공모하여, 위 1의 가. 2), 3)항 기재와 같이 판교1차 ○○○○○임대아파트 해약세대 중 (동호수 3 생략)의 분양계약을 중개하면서 분양가 임대보증금 1억 6,843만 원의 법정수수료 0.4%인 842,150원을 초과하여 1,300만 원을 프리미엄 내지 중개수수료 명목으로 수수한 것을 비롯하여 범죄일람표 2, 3 기재와 같이 그시경부터 2009. 9. 24.까지 33세대에 대한 분양계약을 중개하면서 합계 1,186,018,000원을 수수하였다.
다. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4
 피고인들은 공모하여, 위 1의 나.항 기재와 같이 동탄1차 ○○○○○임대아파트 해약세대 중 (동호수 1 생략)의 분양계약을 중개하면서 분양가 임대보증금 2억 3,470만 원의 법정수수료 0.4%인 938,800원을 초과하여 64,391,000원을 프리미엄 내지 중개수수료 명목으로 수수한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 그시경부터 2009. 9. 30.까지 10세대에 대한 분양계약을 중개하면서 합계 2억 7,418만 원을 수수하였다.
Ⅱ. 판단
1. 배임수증재죄 성립 여부
가. 관련 법리
 공동의 사기범행으로 인하여 얻은 금원을 공범자끼리 수수한 행위는 공동편취한 금원의 내부적인 사후분배행위에 지나지 않는 것이어서 그 금원수수행위가 따로 배임증수재죄를 구성한다고 볼 수 없다(대법원 1985. 8. 20. 선고 84도2599 판결, 대법원 1997. 2. 25. 선고 94도3346 판결, 대법원 1980. 2. 26. 선고 79도3095 판결 등 참조). 또한, 공무원이 관공서에 필요한 공사의 시행이나 물품의 구입을 위하여 수의계약을 체결하면서 해당 공사업자 등으로부터 돈을 수수한 경우, 그 돈의 성격을 공무원의 직무와 관련하여 수수된 뇌물로 볼 것인지, 아니면 적정한 금액보다 과다하게 부풀린 금액으로 계약을 체결하기로 공사업자 등과 사전 약정하여 이를 횡령(국고손실)한 것으로 볼 것인지 여부는, 돈을 공여하고 수수한 당사자들의 의사, 계약의 내용과 성격, 계약금액과 수수한 금액 사이의 비율, 수수한 돈의 액수, 그 계약 이행으로 공사업자 등이 얻을 수 있는 적정한 이익, 공사업자 등이 공무원으로부터 공사대금 등을 지급받은 시기와 돈을 공무원에게 교부한 시간적 간격, 공사업자 등이 공무원에게 교부한 돈이 공무원으로부터 지급받은 바로 그 돈인지 여부, 수수한 장소와 방법 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 평가하여 판단해야 한다(대법원 2007. 10. 12. 선고 2005도7112 판결 등 참조).
나. 인정사실
 증인 공소외 12의 증언 등 이 사건 기록 및 변론에 의하면 아래의 사실을 인정할 수 있다.
 1) 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4는 □□□고 동문으로 이 사건 이전부터 알고 지내던 사이이다.
 2) 공소외 1 회사는 2008년경 같은 회사에서 이전에 분양한 동탄1차 및 판교1차 아파트에 대해 대량 해약사태가 발생하였고 그 중 60세대는 이 사건 무렵인 2008. 8.경부터 2009. 3.경까지도 재임대분양이 되지 않았다. 공소외 1 회사는 관련 법규상 재임대 분양공고 등을 통하여 입주자를 모집해야 할 상황이었으나, 분양공고를 거칠 경우 재임대차계약이 체결될 때까지 시간이 많이 소요되고 그 사이 회사에서 부담하는 금융이자가 크게 늘어날 우려 때문에, 공소외 1 회사 경영진은 관련 업무를 담당하고 있던 피고인 1, 피고인 2에게 해약세대를 빨리 처리하라고 지시하였다(증인 공소외 12의 증언).
 3) 한편, 피고인 4는 2008. 8. 29.경 광주로 내려가 피고인 1과 함께 저녁을 먹으면서 "공소외 1 회사에 남아 있는 해약된 보유세대를 제3자들에게 매각하게 되면 자신이 중개할 수 있도록 연락해 달라, 한 세대를 분양중개할 때마다 프리미엄 일부를 주겠다."고 제안하였다. 이후 피고인 1은 공소외 1 회사의 공소외 2 사장에게, 피고인 4의 중개로 해약세대의 분양권을 전매하여 재임대차계약을 체결하는 것에 대해 보고하고 승인을 받았다(수사기록 제979쪽, 제1020쪽, 제1055쪽, 증인 공소외 12의 법정증언). 
 4) 이에 피고인 1은 2008. 10. 중순경 피고인 2와 함께 동탄 ○○○○○ 임대아파트 상가 내 피고인 4의 △△부동산 사무실에서 피고인 4를 만나그 무렵의 프리미엄 시세가 얼마인지, 동탄1차 해약세대에 관하여 재임대차계약이 체결될 경우 프리미엄을 어떻게 분배할 것인지 등에 대해 상호 논의하였다. 
 그 결과 재계약자들로부터 지급받는 분양대금(임대보증금), 인테리어비와 옵션확장비, 기간이자 등(이하 ‘분양대금 등’이라고 한다)은 피고인 4 측에서 공소외 1 회사의 법인 계좌로 바로 입금하고, 그외 거래시세에 따라 재계약자로부터 지급받는 프리미엄은 20평형대의 경우 1,700만 원, 30평형대의 경우 3,000만 원을 각 기본금액으로 하고 그 기본금액에다가 기본금액을 초과하는 프리미엄의 1/3 해당 금액을 합하여 이를 피고인 1, 피고인 2에게 귀속시키기로 합의하였다(수사기록 제548쪽, 제990쪽, 제1058쪽, 제2398쪽). 
 5) 위 합의 내용에 따라 피고인 2는 그 무렵 피고인 4에게 동탄1차 해약세대 27세대의 정보를 알려주었고, 피고인 4는 자신이 운영하는 △△부동산 사무소나 다른 부동산 중개사무소를 통하여 재계약자를 모집하였다. 그에 따라 공소외 1 회사는 2009. 1. 14.경부터 2009. 3. 18.경까지 사이에 총 17세대에 관하여 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 재계약자들과 재임대차계약을 체결하였다. 한편, 그 사이 경기가 회복되자 공소외 1 회사는 나머지 10세대를 직접 처분하겠다고 하면서 피고인 4에게 반납을 요청하였고, 그 요구에 따라 피고인 4는 10세대에 관한 재임대차계약 체결을 중단하였다(수사기록 제979쪽, 제1058쪽). 
 6) 피고인 4는 2008년 말경 피고인 1에게 판교1차 해약세대에 관하여도 같은 방법으로 재임대차계약을 중개해 주겠다고 제안하였고, 이에 피고인 1, 피고인 2는 공소외 1 회사 사장 공소외 2의 승인을 받아 해약된 판교1차 26세대의 정보를 피고인 4, 피고인 5가 공동운영하는 ▽▽▽부동산사무소 측에 넘겨주었다. 당시 피고인 1, 피고인 2는 피고인 4, 피고인 5와 사이에 재계약자들로부터 지급받는 프리미엄 중 23평형의 경우 500만 원, 33평형의 경우 700만 원을 각 기본금액으로 하고 그 기본금액에다가 기본금액을 초과하는 프리미엄의 50%(23평형), 70%(33평형) 해당 금액을 합하여 이를 피고인 1, 피고인 2에게 귀속시키기로 약정하였다. 이후 ▽▽▽부동산사무소 등의 중개를 통해 공소외 1 회사는 2008. 12. 30.경부터 2009. 2. 26.경까지 사이에 판교1차 26세대에 대해 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 재임대차계약을 체결하였다(수사기록 제991쪽, 제1058쪽, 제2403쪽)
 7) 피고인 4는 2009. 7.경 별지 범죄일람표 3 기재 판교1차 7세대 역시 피고인 1, 피고인 2에게 그 정보를 알려달라고 하면서 당시 시세를 고려하여 프리미엄 중 23평형의 경우 3,200만 원, 33평형의 경우 6,500만 원을 각 지급하기로 약정하였다. 이후 공소외 1 회사는 피고인 4, 피고인 5 등의 중개로 2009. 9. 7.경부터 2009. 9. 24.경까지 사이에 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 7세대에 대한 재임대차계약을 체결하였다.
 8) 피고인 2는 공소외 1 회사에서 함께 근무하다가 퇴사한 피고인 3이 경제적으로 어려운 상황에 처한 것을 알고 도움을 주고자 2009. 6.경 피고인 3에게 동탄1차 해약세대 중 11세대의 정보를 알려주었고, 피고인 3은 그 정보를 피고인 4에게 알려주면서 당시 프리미엄 시세에 따라 피고인 4로부터 총 7,000만 원을 지급받기로 하였다(당초 4,000만 원만 지급받기로 했으나 이후 경기회복으로 프리미엄이 상승하여 3,000만 원을 추가로 지급받기로 함). 피고인 4는 이와 별도로 피고인 2에게는 1세대당 300만 원을 주기로 약정하였다. 이후 공소외 1 회사는 피고인 4 등의 중개로 위 11세대 중 10세대에 대해 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 재임대차계약을 체결하였다(다만, 피고인 2는 피고인 3이 3,000만 원을 지급받은 1세대와 저층이어서 프리미엄이 형성되지 않은 2세대를 뺀 나머지 7세대에 대하여만 300만 원씩을 지급받아 2,100만 원을 수령하였다. 수사기록 제434쪽, 제980쪽, 제1627쪽, 제2388쪽).
 9) 한편, 피고인 4, 피고인 5 등의 중개로 공소외 1 회사와 사이에 별지 범죄일람표 1 내지 4 기재와 같이 재임대차계약을 체결한 재계약자들은 공소외 1 회사 경기지사 사무실에서 공소외 1 회사를 임대인으로 하는 임대차계약서를 작성하였고, 별지 범죄일람표 1 내지 4 기재 중 ‘프리미엄 내지 중개수수료’란에 기재된 금원 상당의 프리미엄을 중개인들에게 각 지급하였다. 그리고 다른 중개인들을 통해 또는 △△부동산이나 ▽▽▽부동산의 종업원들을 통해 프리미엄을 지급받은 피고인 4는 피고인 1, 피고인 2와의 앞서 본 각 약정 내용에 따라 2009. 1. 14.경부터 2009. 10. 12.경까지 사이에 수십 회에 걸쳐 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3이 지정한 계좌로 총 10억 여 원을 송금하였는데, 프리미엄을 지급받은 시기가 계약된 거래건별로 달라서 어떤 송금내역이 어떤 세대의 프리미엄인지 등에 대해서는 명확히 밝혀지지 않았다(수사기록 제1116쪽, 제1401쪽 이하, 제2405쪽, 제2407쪽, 제2434쪽, 제2436쪽). 
다. 판단
 위 인정사실에 의하면, 피고인들이 공모하여 위와 같이 임차인의 자격, 선정방법 등에 관한 법령(임대주택법 제20조) 등을 준수하지 아니한 채 수분양자에게 프리미엄을 요구하면서 임의로 임차권을 분양하는 방식으로 재임대차계약을 체결하게 한 행위는 임대주택법 제42조 제3호 또는 주택법 제96조 제1호, 제39조 제1항에 위반되는 범법행위로 볼 수 있다(수사기록 제2106쪽~제2129쪽). 따라서 피고인들이 취득하여 수수한 금원이 임대주택법 또는 주택법위반행위에 따른 이익금의 분배에 해당하는지, 아니면 부정한 청탁과 관련하여 수수된 것으로 볼 것인지 여부는 앞서 본 법리상의 판단기준을 고려하여 객관적으로 평가하여야 한다.
 그런데 앞서 본 바와 같이 ① 피고인들은 해약세대의 임차권 분양을 통해 경제적 이익을 꾀하고자 하는 이해관계가 일치하였던 점, ② 피고인들 사이에 수수·공여된 금원은 재계약자들이 지급한 프리미엄에 해당할 뿐, 피고인 4, 피고인 5 측이 따로 마련한 금원이 아닌 점, ③ 이 사건으로 피고인 4, 피고인 5에게 배분된 금원보다 피고인 1 등에게 배분된 금원이 훨씬 많은데, 이에 의하면 피고인 4, 피고인 5가 자신들이 중개를 통해 얻을 수 있는 이익보다 훨씬 많은 금원을 부정한 청탁과 관련하여 나머지 피고인들에게 공여했다고 보기는 어렵고, 오히려 임대아파트를 제공한 피고인 1 측이 중개인인 피고인 4, 피고인 5보다 더 많은 이익을 분배받은 것으로 봄이 상당한 점, ④ 피고인들은 4차례에 걸쳐 각각 거래 당시 형성된 프리미엄 시세를 기초로 분배비율을 정하고, 임차권 분양을 의뢰하는 피고인 1 측이 그러한 사항을 주도적으로 결정한 것으로 보이는데, 배임수증재죄의 수재자가 위와 같이 행동하는 것은 이례적인 점, ⑤ 피고인 4 측에서는 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에게 ‘실제 재임대차계약이 체결된 세대수’를 기준으로 약정 분배비율에 따른 해당 금원을 송금하였고, 각 송금시기와 횟수에 비추어 보더라도 이는 각 세대별 프리미엄이 지급된 이후 상호간의 약정 비율에 따라 프리미엄이 정산이 된 것으로 보이는 점(따라서 피고인 4 측이 피고인 1 측에게 부정한 청탁을 하고 재산상 이익을 공여한 것으로 보기 어렵다.), ⑥ 피고인 4가 피고인 1, 피고인 2에게 지급한 1세대당 500만 원, 700만 원, 피고인 3에게 지급한 4,000만 원, 3,000만 원 등의 금원도 결국 거래 당시의 프리미엄 시세를 고려하여 그 이상의 프리미엄을 지급받을 수 있음을 전제로 한 것이고, 이와 달리 거래시세나 프리미엄 액수와 무관하게 부정한 청탁의 대가로 사전에 정액을 지급하기로 약정한 것으로 추단하기 어려운 점 등의 제반 사정을 종합하면, 피고인들이 피고인 1, 피고인 2의 임무와 관련하여 부정한 청탁의 관계로 대가를 공여·취득한다는 인식으로 이 사건 공소사실과 같은 범행을 저질렀다고 단정하기 어렵다. 나아가 피고인들 사이에 공여·취득한 금원의 성격은 일응 임대주택법위반 또는 주택법위반에 따른 이익금을 약정 분배비율에 따라 분배하였던 것으로 봄이 상당하다. 
2. 공인중개사법위반죄 성립 여부
 이 부분 공소사실은 피고인 4, 피고인 5가 직접 또는 다른 부동산 중개사무소를 통해 재계약 임차인들로부터 법정 중개수수료를 초과하여 수령한 프리미엄 상당 금액이 공인중개사법 제33조 제3호 위반에 해당한다는 것이다.
 그런데 공인중개사법 제32조 제1항은 "중개업자는 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 소정의 수수료를 받는다."라고 규정하고, 같은 조 제3항, 같은 법 시행규칙 제20조 제1항은 ‘거래금액’에 일정한 요율을 곱한 금액으로 중개수수료를 산정하도록 규정하고 있다. 그리고 같은 법 제33조 제3호는 중개업자 등이 사례·증여 그 밖의 어떠한 명목으로도 같은 법 제32조 제3항의 규정에 의한 수수료 또는 실비를 초과하여 금품을 받는 행위를 금지하고 있다.
 중개수수료의 대상이 되는 ‘중개업무’란 중개대상물에 관하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 업무를 말하며, 한편 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 그 명칭만에 의하여 결정할 것이 아니라 ‘거래당사자의 보호’에 목적을 둔 법규정의 취지에 비추어 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정하여야 한다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도5271 판결 등 참조). 
 그런데 이 사건에서 문제된 소위 ‘프리미엄’은 앞서 Ⅱ. 1. 나. 9)항에서 본 바와 같이 재계약 임차인들이 당시 시세에 따라 분양대금을 초과하여 웃돈(프리미엄)을 지급하면서까지 재임대차계약을 체결하는 과정에서 발생한 부분으로, 재계약 임차인들이 ‘중개업무’에 관하여 중개행위의 대가로 중개인들에게 지급한 ‘중개수수료’로 보기 어려운 반면(마찬가지로 피고인 4, 피고인 5 측도 시세차익에 준하는 프리미엄 명목으로 금원을 수수한 것에 불과하다.), 오히려 위 금원은 중개수수료 산정대상인 ‘거래금액’에 포함된다고 보는 것이 일반적인 거래관행과 상식에 부합한다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004도62 판결 등 참조). 
 따라서 피고인들이 공모하여 임대아파트 해약세대에 관한 분양계약을 중개하는 과정에서 재계약자들로부터 법정수수료를 초과하여 지급받은 금원이 중개수수료에 해당하는 것임을 전제로 하는 이 사건 공소사실은 받아들이기 어렵고, 검사가 제출한 모든 증거를 종합하더라도 위 금원이 중개수수료에 해당한다는 점을 인정할 증거가 없다. 
Ⅲ. 결론
 그렇다면 이 사건 공소사실은 모두 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 무죄를 선고한다. 
[별지 생략]

판사 유상재(재판장) 오지원 정선균