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자동차관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2011.08.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울중앙지법 2009. 3. 26. 선고 2008노4393 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 구 자동차관리법 제10조 제5항은 "누구든지 자동차 등록번호판을 가리거나 알아보기 곤란하게 하여서는 아니 되며, 그러한 자동차를 운행하여서도 아니 된다."고 규정하고 있고, 같은 법 제82조는 고의로 위 제10조 제5항을 위반한 경우에는 100만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는바, 위 각 규정은 자동차 등록번호판을 가리거나 알아보기 곤란하게 하는 모든 행위에 대하여 무차별적으로 적용된다고 할 수는 없고, 구 자동차관리법이 자동차를 효율적으로 관리하고 자동차의 성능 및 안전을 확보함으로써 공공의 복리를 증진함을 목적으로 하고 있는 점 등에 비추어 그 행위가 이루어진 의도, 목적, 내용 및 장소 등을 종합적으로 고려하여 구 자동차관리법 위반 여부를 판단해야 할 것이다. 특히 자동차 등록번호판을 가리는 등의 행위가 자동차의 효율적 관리나 자동차의 성능 및 안전 확보, 교통·범죄의 단속과는 무관하게 사적인 장소에서 이를 저해하거나 회피할 의도 없이 행해진 경우에는 위 각 규정에 따른 처벌 대상이라고 할 수 없다.
 이러한 법리에 비추어 이 사건 기록을 살펴보면, 피고인이 호텔의 종업원으로서 호텔 주차장에 주차된 자동차의 번호판을 호텔 간판 등으로 가리는 행위를 하였다고 하여도 이는 호텔을 이용하는 사람들의 요청에 따라 그들의 사생활 노출 방지 등을 목적으로 한 행위이고, 자동차의 효율적 관리나 자동차의 성능 및 안전, 교통·범죄의 단속과는 별다른 관련이 없으므로 구 자동차관리법 제10조 제5항 및 제82조를 적용하여 처벌할 수는 없다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 구 자동차관리법 제10조 제5항을 함부로 제한해석해서는 아니 된다는 이유를 들어 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 구 자동차관리법 제10조 제5항의 해석·적용에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환(주심) 차한성 박병대

[1] 구 자동차관리법 제10조 제5항, 제82조 위반 여부 판단 기준
[2] 호텔 종업원인 피고인이 호텔 주차장에 주차된 자동차의 번호판을 간판 등으로 가려 번호판을 식별하지 못하게 하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 위 행위를 구 자동차관리법 제10조 제5항 및 제82조 위반죄로 처벌할 수 없는데도 이와 달리 판단하여 유죄를 선고한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 구 자동차관리법(2009. 2. 6. 법률 제9449호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제10조 제5항은 ‘누구든지 자동차 등록번호판을 가리거나 알아보기 곤란하게 하여서는 아니 되며, 그러한 자동차를 운행하여서도 아니 된다’고 규정하고 있고, 구 자동차관리법 제82조는 고의로 위 제10조 제5항을 위반한 경우에는 100만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는데, 위 각 규정이 자동차 등록번호판을 가리거나 알아보기 곤란하게 하는 모든 행위에 무차별적으로 적용된다고 할 수는 없고, 구 자동차관리법이 자동차를 효율적으로 관리하고 자동차의 성능 및 안전을 확보함으로써 공공의 복리를 증진함을 목적으로 하고 있는 점 등에 비추어, 행위가 이루어진 의도, 목적, 내용 및 장소 등을 종합적으로 고려하여 구 자동차관리법 위반 여부를 판단해야 한다. 특히 자동차 등록번호판을 가리는 등의 행위가 자동차의 효율적 관리나 자동차의 성능 및 안전 확보, 교통·범죄의 단속과는 무관하게 사적인 장소에서 이를 저해하거나 회피할 의도 없이 행해진 경우에는 위 각 규정에 따른 처벌 대상이라고 할 수 없다.
[2] 호텔 종업원인 피고인이 호텔 주차장에 주차된 자동차의 번호판을 간판 등으로 가려 번호판을 식별하지 못하게 하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 위 행위는 호텔을 이용하는 사람들의 요청에 따라 사생활 노출 방지 등을 목적으로 한 것이고, 자동차의 효율적 관리나 자동차의 성능 및 안전, 교통·범죄의 단속과는 별다른 관련이 없으므로 구 자동차관리법(2009. 2. 6. 법률 제9449호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제10조 제5항 및 제82조를 적용하여 처벌할 수 없는데도, 이와 달리 판단하여 유죄를 선고한 원심판결에 구 자동차관리법 제10조 제5항의 해석·적용에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
상표법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2011.08.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울중앙지법 2010. 5. 19. 선고 2010노305 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상표권 침해가 인정될 수 있으려면 상표의 사용이 전제되어야 할 것인데, 상표법상 ‘상표의 사용’이라 함은 상표법 제2조 제1항 제6호 각 목 소정의 행위를 의미하는 것인바, 도메인이름의 사용이 여기에 해당하기 위해서는 도메인이름의 사용태양 및 그 도메인이름으로 연결되는 웹사이트 화면의 표시 내용 등을 전체적으로 고려하여 볼 때 거래통념상 상품의 출처표시로 기능하고 있어야 하고, 이러한 법리는 상표법 제2조 제3항에 의하여 서비스표의 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2007. 10. 12. 선고 2007다31174 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2006다51577 판결 등 참조).
 2. 위 법리와 기록에 비추어 살펴본다.
 피고인은 ‘www.mahamall.com’, ‘www.mahamall.net’, ‘마하몰.kr’, ‘마하몰.com’이라는 도메인이름과 ‘마하몰’이라는 한글인터넷도메인이름을 등록하고(이하 이들 도메인이름을 합쳐 ‘이 사건 각 도메인이름’이라고 한다), 인터넷 사용자가 웹브라우저의 주소창에 이 사건 각 도메인이름 중 하나를 입력하면 피고인의 불교정보 포털사이트인 ‘사찰넷’으로 연결되도록 하는 한편, 위 ‘사찰넷’에는 피고인의 불교용품 판매사이트인 ‘사찰몰’로 링크(link)를 해 놓았는데, 이 사건 각 도메인이름은 ‘사찰넷’ 웹사이트에 접속하는 단계에서 웹브라우저의 주소창에 이를 입력하는 순간에만 잠시 나타나 있다가 ‘사찰넷’ 웹사이트로 연결되는 과정에서 사라져버리고, 나아가 ‘사찰몰’ 웹사이트에 접속하기 위해서는 ‘사찰넷’ 홈페이지의 링크 부분을 다시 클릭해야 하며, 이에 따라 ‘사찰넷’과 ‘사찰몰’ 웹사이트의 주소창에는 각각의 도메인이름인 ‘www.sachal.net’과 ‘www.sachalmall.com’이 표시될 뿐 이 사건 각 도메인이름은 나타나지 아니하는 반면, 위 각 웹사이트의 화면 좌측 상단에는 각각 ""과 ""로 된 표장이 별도로 표시되어 피고인이 제공하는 불교용품 판매업 등 서비스업의 출처를 표시하는 기능을 하고 있으므로, 이 사건 각 도메인이름이 위 각 웹사이트를 통해 제공되는 불교용품 판매업 등 서비스업의 출처표시로 기능하고 있다고 보기 어렵다.
 따라서 이 사건 각 도메인이름은 상표법상 서비스표로 사용되었다고 할 수 없으므로, 이로써 피고인이 지정서비스업을 "불교용품 판매대행업, 불교용품 판매알선업" 등으로 하는 등록서비스표 ""(등록번호 1 생략) 또는 지정서비스업을 "컴퓨터네트워크상의 온라인 불교용조각 판매대행업, 불교용조각 판매알선업" 등으로 하는 등록서비스표 ""(등록번호 2 생략)에 관한 서비스표권을 침해하였다고 할 수 없다.
 같은 취지에서 피고인의 상표법 위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 원심판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 서비스표의 사용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 차한성 신영철(주심) 박병대

[1] 도메인이름의 사용이 상표법상 ‘상표의 사용’에 해당하는지를 판단하는 기준 및 ‘서비스표의 사용’에도 동일한 법리가 적용되는지 여부(적극)
[2] 피고인이 甲의 등록서비스표와 유사한 여러 도메인이름을 사용함으로써 甲의 서비스표권을 침해하였다고 하며 상표법 위반으로 기소된 사안에서, 각 도메인이름이 상표법상 서비스표로 사용되었다고 할 수 없어 甲의 서비스표권을 침해하였다고 할 수 없다는 이유로, 피고인에게 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 상표권 침해가 인정될 수 있으려면 상표의 사용이 전제되어야 하고, 상표법상 ‘상표의 사용’이란 상표법 제2조 제1항 제6호 각 목에서 정한 행위를 의미하는데, 도메인이름의 사용이 여기에 해당하기 위해서는 도메인이름의 사용태양 및 도메인이름으로 연결되는 웹사이트 화면 표시 내용 등을 전체적으로 고려하여 볼 때 거래통념상 상품의 출처표시로 기능하고 있어야 하고, 이러한 법리는 상표법 제2조 제3항에 의하여 서비스표의 경우에도 마찬가지로 적용된다.
[2] 피고인이 甲의 등록서비스표 "" 또는 ""과 유사한 여러 도메인이름을 사용함으로써 甲의 서비스표권을 침해하였다고 하여 상표법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인은 ‘www.mahamall.com’, ‘www.mahamall.net’, ‘마하몰.kr’, ‘마하몰.com’이라는 도메인이름과 ‘마하몰’이라는 한글인터넷도메인이름을 등록하고(이하 이들 도메인이름을 합쳐 ‘이 사건 각 도메인이름’이라고 한다), 인터넷 사용자가 웹브라우저의 주소창에 이를 입력하면 피고인의 불교정보 포털사이트인 ‘사찰넷’으로 연결되도록 하는 한편, 위 ‘사찰넷’에는 피고인의 불교용품 판매사이트인 ‘사찰몰’로 링크(link)를 해 놓았는데, 이 사건 각 도메인이름은 ‘사찰넷’ 웹사이트에 접속하는 단계에서 웹브라우저의 주소창에 입력하는 순간에만 잠시 나타나 있다가 ‘사찰넷’ 웹사이트로 연결되는 과정에서 사라져버리고, 나아가 ‘사찰몰’ 웹사이트에 접속하기 위해서는 ‘사찰넷’ 홈페이지의 링크 부분을 다시 클릭해야 하며, 이에 따라 ‘사찰넷’과 ‘사찰몰’ 웹사이트의 주소창에는 각각의 도메인이름인 ‘www.sachal.net’과 ‘www.sachalmall.com’이 표시될 뿐 이 사건 각 도메인이름은 나타나지 아니하는 반면, 각 웹사이트의 화면 좌측 상단에는 ""과 ""로 된 표장이 별도로 표시되어 피고인이 제공하는 불교용품 판매업 등 서비스업의 출처를 표시하는 기능을 하고 있으므로 이 사건 각 도메인이름이 서비스업의 출처표시로 기능하고 있다고 보기 어렵고, 따라서 이 사건 각 도메인이름은 상표법상 서비스표로 사용되었다고 할 수 없어 甲의 서비스표권을 침해하였다고 할 수 없다는 이유로, 같은 취지에서 피고인에게 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례.
승낙의의사표시 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2011.08.25 / 시행일:

【원고, 피항소인】 망 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 서울북부지방법원 2010. 12. 9. 선고 2010가합7816 판결
【변론종결】2011. 8. 22.
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 2010. 5. 30. 유증을 원인으로 한 소유권이전등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.
【이 유】 1. 인정 사실
 망 소외 1(이하 ‘망인’이라고 한다)은 2010. 5. 25. ‘유언의 효력 발생 당시 망인 소유의 재산 전부를 소외 2에게 포괄적으로 유증하고, 그 유언집행자로 원고를 지정한다.’는 내용의 유언장(이하 ‘이 사건 유언장’이라고 한다)을 자필로 작성하고, 그 작성연월일, 주소, 성명을 자서한 후 날인하였다.
 망인은 2010. 5. 30. 그 상속인으로 처인 소외 2와 자녀인 피고, 소외 3, 4를 남기고 사망하였는데, 당시 망인은 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)을 소유하고 있었다.
 망인의 유언집행자인 원고는 서울가정법원에 이 사건 유언장에 대한 검인을 신청하였는데, 피고는 2010. 8. 18. 실시된 유언검인기일에서 이 사건 유언장의 필체가 망인의 자필이 아닌 것 같고, 그 내용대로 집행되는 것에 이의가 있다고 진술하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 2호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 5의 증언, 변론 전체의 취지
 2. 청구원인에 대한 판단
 위 인정 사실에 의하면 이 사건 유언장은 망인의 자필에 의하여 작성된 것으로서 이에 의한 망인의 유언은 민법 제1066조의 자필증서에 의한 유언으로 적법하다.
 따라서 망인의 상속인인 피고는 망인의 유언집행자인 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 2010. 5. 30. 유증을 원인으로 한 소유권이전등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.
 3. 피고의 주장에 대한 판단
 피고는, 현재 이 사건 유언장의 진정성립에 다툼이 있는 것은 아니나 망인의 포괄유증으로 피고의 유류분에 부족이 생기게 되어 피고가 2010. 10. 21. 수유자인 소외 2를 상대로 유류분반환청구권을 행사하였고, 이에 따라 망인의 사망시로 소급하여 망인의 유증은 피고의 유류분을 침해하는 범위 내에서 효력을 상실하고 소외 2와 피고가 이 사건 부동산을 8 : 1의 비율로 공유하게 되었으므로, 원고의 청구에 응할 수 없고, 공유물분할절차에 따라 공유관계를 해소한 다음 소외 2와 피고가 각자의 지분에 따라 소유권이전등기를 마치는 것이 타당하다고 주장한다.
 살피건대, 이 사건은 이 사건 부동산을 유증받은 소외 2가 수유자로서의 권리를 행사하기 위해 청구한 것이 아니라 유언집행자로 지정된 원고가 이 사건 유언장에 따른 임무를 집행하기 위하여 청구한 것이다. 그런데 본래 유언집행자는 유언의 내용을 실현할 임무를 가지고 그 임무에 따라 유언집행을 하는 자로서, 유증의 목적인 재산의 관리 기타 유언의 집행에 필요한 행위를 할 권리의무가 있고(민법 제1101조) 지정 또는 선임에 의한 유언집행자의 경우 상속인의 대리인으로 보는(민법 제1103조 제1항) 등 법률의 규정에 따라 유언의 집행에 필요한 권한이 주어져 있어서 독립적으로 그러한 사적 직무를 담당하는 자이고, 한편 유증의 이행은 유언의 집행이므로 유언집행자의 유증 이행에 대하여 유류분권자가 자신의 유류분에 기해 이의를 제기할 수 있는 권리를 인정할 수 있으려면 별도의 법률규정이 필요하다고 할 것인데, 우리 민법은 이에 관하여 아무런 근거 규정을 두지 않고 있다. 따라서 유언검인기일에서 유언장의 진정성립에 관하여 이의를 제기하지 않은 상속인의 경우 자신의 유류분권을 주장하며 유언집행자의 유증 이행을 저지할 수 있는 방법이 현행법상 인정되기 힘든데, 유언검인기일에서 유언장의 진정성립에 관하여 이의를 제기하였다는 사정으로 이와 무관한 유류분권에 기한 이의 제기권을 인정하는 것은 형평에 맞지 않는다.
 또한, 피고의 유류분반환청구권 행사로 소외 2와 피고가 이 사건 부동산을 일정 비율로 공유하게 되었고, 한편 법률규정의 부재에도 불구하고 유언집행자의 유언집행에 대한 유류분권자의 이의 제기권이 인정될 수 있다고 하더라도, 피고의 주장처럼 공유물분할절차에 따라 공유관계가 해소된 다음에서야 소외 2와 피고가 각자의 지분에 따라 소유권이전등기를 마칠 수 있다는 것은 타당하다고 할 수 없고, 그 전이라도 각자의 지분에 따라 소유권이전등기를 마칠 수 있어야 한다. 따라서 그 전제로서 피고의 유류분 범위를 확정하는 것이 필요한데, 유언집행자가 유언집행이라는 본래의 취지와는 전혀 무관한 포괄수유자의 유류분반환과 관련하여 그 수유자를 대리할 권한이 있다고 보기 어렵기 때문에 이 사건에서 피고의 유류분 범위를 확정한다면 이는 유류분반환청구의 상대방인 수유자 소외 2의 절차참여 없이 이루어지는 것으로서 부당하다.
 나아가 피고의 주장처럼 피고의 유류분반환청구권 행사로 소외 2와 피고가 이 사건 부동산을 8 : 1의 비율로 공유하게 되었다고 하더라도 이 사건 부동산의 각 1/9 지분에 관하여만 피고의 이의 제기권이 문제될 뿐이다. 그런데 이 사건 부동산에 관하여 유증을 원인으로 한 소외 2 명의의 소유권이전등기가 마쳐지지 않은 상태에서 피고가 이 사건 부동산의 각 1/9 지분에 관하여 그 명의로 소유권이전등기를 마치기 위해서는 소외 2 뿐만 아니라 다른 상속인인 소외 3, 4의 동의를 받거나 이에 갈음할 수 있는 절차를 거쳐야만 한다. 따라서 유류분권자인 피고의 권리실현을 위하여 유언집행자인 원고의 유언집행에 대한 이의 제기권을 인정하는 방식을 굳이 채택하여 위와 같은 절차를 거치게 할 필요는 없고, 이 사건 부동산에 관하여 유증을 원인으로 한 소외 2 명의의 소유권이전등기를 마친 다음 소외 2만을 상대로 한 유류분반환청구를 통해 그 중 각 1/9 지분에 관하여 피고 명의의 소유권이전등기를 마치는 방식으로 족하다고 판단된다.
 따라서 피고의 주장은 받아들이지 않는다.
 4. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 인용하여야 한다. 제1심판결의 결론은 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 이강원(재판장) 견종철 이원
성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등) (형사, 대법원)
공포일: 2011.08.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 광장 담당변호사 오충진 외 2인
【원심판결】 서울중앙지법 2010. 5. 7. 선고 2010노317 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 구 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제2호 (다)목은 ‘성매매에 제공되는 사실을 알면서 건물을 제공하는 행위’를 ‘성매매알선 등 행위’에 해당한다고 규정하고 있는데, 성매매행위의 공급자와 중간 매개체를 차단하여 우리 사회에 만연되어 있는 성매매행위의 강요·알선 등 행위와 성매매행위를 근절하려는 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률의 입법 취지와 위 규정이 건물을 제공하는 행위의 내용을 건물을 인도하는 행위로 제한하고 있지 않은 점에 비추어 볼 때, 여기에서 말하는 ‘성매매에 제공되는 사실을 알면서 건물을 제공하는 행위’에는 건물을 임대한 자가 그 건물의 임대 당시에는 성매매에 제공되는 사실을 알지 못하였으나 이후에 수사기관의 단속 결과에 따른 통지 등으로 이를 알게 되었음에도 그 건물의 임대차계약을 해지하여 임대차관계를 종료시키고 그 점유의 반환을 요구하는 의사를 표시함으로써 그 제공행위를 중단하지 아니한 채, 성매매에 제공되는 상황이 종료되었음을 확인하지 못한 상태로 계속 임대하는 경우를 포함한다고 보아야 한다.
 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 이 사건 건물의 소유자 겸 임대인인 피고인이 서울지방경찰청으로부터 이 사건 건물이 성매매 장소로 제공된다는 통지를 받은 후 임차인인 공소외인에게 "향후 이 사건 건물에서 성매매를 하지 말고 만약 불법영업을 할 경우 건물을 명도하라."는 취지의 내용증명 우편을 보낸 적이 있고, 공소외인을 만나 불법영업을 하지 않겠다는 각서를 요구하였는데 공소외인이 거부하였던 사실을 알 수 있으나, 이를 앞서 본 법리에 비추어 보면 피고인의 위와 같은 조치는 위 임대차계약을 확정적으로 종료시키는 것은 아니므로 피고인이 이 사건 건물의 제공행위를 중단하였다고 할 수 없다.
 원심은, 피고인이 이 사건 건물이 성매매 장소로 제공되고 있었던 사실을 안 이후 더 이상 성매매 장소로 이용되지 않도록 적절한 조치를 취하였다고 볼 수 없다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 그 이유 설시에 다소 부적절한 점이 있으나 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 고의 및 부진정부작위범의 작위의무의 법리오해, 형사상 자기책임주의 원칙 및 헌법상 과잉금지의 원칙 위배, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 신영철(재판장) 박시환(주심) 차한성 박병대

[1] 구 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제2호 (다)목에서 정한 ‘성매매에 제공되는 사실을 알면서 건물을 제공하는 행위’에 건물 임대 후 성매매에 제공되는 사실을 알게 되었는데도 건물 제공행위를 중단하지 아니하고 계속 임대하는 경우도 포함되는지 여부(적극)
[2] 건물 소유자인 피고인이 甲에게 건물을 임대한 후 경찰청으로부터 성매매 장소로 제공된다는 통지를 받아 위 건물에서 성매매가 이루어진다는 사실을 알았는데도 이를 계속 임대하는 방법으로 제공하였다고 하여 구 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 위반죄로 기소된 사안에서, 피고인에게 유죄를 인정한 원심판단의 결론이 정당하다고 한 사례

[1] 구 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제2호 (다)목은 ‘성매매에 제공되는 사실을 알면서 건물을 제공하는 행위’를 ‘성매매알선 등 행위’에 해당한다고 규정하고 있는데, 성매매행위의 공급자와 중간 매개체를 차단하여 우리 사회에 만연되어 있는 성매매행위의 강요·알선 등 행위와 성매매행위를 근절하려는 법률의 입법 취지와 위 규정이 건물을 제공하는 행위의 내용을 건물을 인도하는 행위로 제한하고 있지 않은 점에 비추어 볼 때, 여기에서 말하는 ‘성매매에 제공되는 사실을 알면서 건물을 제공하는 행위’에는 건물을 임대한 자가 임대 당시에는 성매매에 제공되는 사실을 알지 못하였으나 이후에 수사기관의 단속 결과 통지 등으로 이를 알게 되었는데도, 건물의 임대차계약을 해지하여 임대차관계를 종료시키고 점유 반환을 요구하는 의사를 표시함으로써 제공행위를 중단하지 아니한 채 성매매에 제공되는 상황이 종료되었음을 확인하지 못한 상태로 계속 임대하는 경우도 포함한다고 보아야 한다.
[2] 건물 소유자인 피고인이 甲에게 건물을 임대한 후 경찰청으로부터 성매매 장소로 제공된다는 통지를 받아 위 건물에서 성매매가 이루어진다는 사실을 알았는데도 이를 계속 임대하는 방법으로 제공하였다고 하여 구 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정되기 전의 것) 위반으로 기소된 사안에서, 피고인이 甲에게 "향후 건물에서 성매매를 하지 말고 만약 불법영업을 할 경우 건물을 명도하라."는 취지의 내용증명 우편을 보낸 적이 있고, 甲을 만나 불법영업을 하지 않겠다는 각서를 요구하였는데 甲이 이를 거부한 사정이 있더라도 위와 같은 조치는 임대차계약을 확정적으로 종료시키는 것이 아니어서 건물의 제공행위를 중단하였다고 할 수 없다고 한 사례.
주거이전비 (일반행정, 대법원)
공포일: 2011.08.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 
【피고, 상고인】 한국토지주택공사 (소송대리인 변호사 송동호)
【원심판결】 대전고법 2010. 1. 21. 선고 2009누2373 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법’이라 한다) 제78조는 ‘주거용 건물의 거주자에 대하여는 주거이전에 필요한 비용과 가재도구 등 동산의 운반에 필요한 비용을 산정하여 보상하여야 한다(제5항). 제5항의 규정에 의한 보상에 대하여는 건설교통부령이 정하는 기준에 의한다(제7항)’라고 규정하고 있고, 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙(2007. 4. 12. 건설교통부령 제126호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 시행규칙’이라 한다) 제54조는 ‘공익사업시행지구에 편입되는 주거용 건축물의 소유자에 대하여는 당해 건축물에 대한 보상을 하는 때에 가구원 수에 따라 2월분의 주거이전비를 보상하여야 한다(제1항). 공익사업의 시행으로 인하여 이주하게 되는 주거용 건축물의 세입자로서 사업인정고시일 등 당시 또는 공익사업을 위한 관계 법령에 의한 고시 등이 있은 당시 당해 공익사업시행지구 안에서 3월 이상 거주한 자에 대하여는 가구원 수에 따라 3월분의 주거이전비를 보상하여야 한다(제2항). 제1항 및 제2항의 규정에 의한 주거이전비는 통계법 제3조 제4호의 규정에 의한 통계작성기관이 조사·발표하는 도시가계조사통계의 근로자가구의 가구원 수별 월평균 가계지출비를 기준으로 산정한다(제3항)’라고 규정하고 있다. 
 위와 같은 각 규정의 내용과 형식 및 주거이전비의 구체적 산정방식 등에 비추어 보면, 구 법과 그 위임에 따라 제정된 구 시행규칙 소정의 주거이전비는 가구원 수에 따라 소유자 또는 세입자에게 지급되는 것으로서 소유자와 세입자가 그 지급청구권을 가지는 것으로 보아야 하고, 따라서 소유자 또는 세입자가 아닌 가구원은 사업시행자를 상대로 직접 주거이전비의 지급을 구할 수 없다고 보아야 할 것이다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 채택증거들을 종합하여 판시와 같은 사실, 즉 이 사건 주택은 원고의 아들인 소외 1의 소유인 사실, 소외 1은 이 사건 사업시행에 따라 2005. 12. 30. 피고와 이 사건 주택에 관한 보상합의를 하였고, 그 후 가족 3인(처, 자녀 및 어머니이자 원고의 처인 소외 2)과 함께 이 사건 주택에 거주하였음을 이유로 피고로부터 4인 가족에 대한 주거이전비를 수령한 사실, 원고는 이 사건 사업인정고시일인 2003. 12. 16. 당시 이 사건 주택에 거주하고 있었던 사실 등을 인정한 다음, 소유자와 세대를 같이하는 가구원인 원고도 주거이전비의 지급을 직접 청구할 수 있으므로, 피고는 원고에게 5인 가족분 주거이전비에서 4인 가족분 주거이전비를 공제한 차액을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 
 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 소유자 아닌 가구원은 사업시행자를 상대로 직접 주거이전비의 지급을 구할 수 없다고 보아야 할 것이므로, 이와 다른 전제에 서서 원고의 주거이전비 청구를 인용한 원심판결에는 주거이전비 청구권자에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이러한 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이인복(재판장) 김능환 안대희(주심)

[1] 공익사업시행지구에 편입되는 주거용 건축물의 소유자 또는 세입자가 아닌 가구원이 사업시행자를 상대로 직접 주거이전비 지급을 구할 수 있는지 여부(소극)
[2] 택지개발사업지구 안에 있는 주택 소유자 甲이 주택에 관한 보상합의를 하여 사업시행자에게서 주거이전비를 수령하였는데, 이후 보상대상에서 제외되었던 甲의 아버지 乙이 사업인정고시일 당시 위 주택에서 함께 거주하였다고 주장하면서 사업시행자에게 주거이전비 지급을 청구한 사안에서, 乙에게 주거이전비 지급청구권이 있다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법’이라 한다) 제78조 제5항, 제7항, 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙(2007. 4. 12. 건설교통부령 제126호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 시행규칙’이라 한다) 제54조 제1항, 제2항, 제3항의 내용과 형식 및 주거이전비의 구체적 산정방식 등에 비추어 보면, 구 법과 그 위임에 따라 제정된 구 시행규칙에서 정한 주거이전비는 가구원 수에 따라 소유자 또는 세입자에게 지급되는 것으로서 소유자와 세입자가 지급청구권을 가지는 것으로 보아야 하므로, 소유자 또는 세입자가 아닌 가구원은 사업시행자를 상대로 직접 주거이전비 지급을 구할 수 없다. 
[2] 택지개발사업지구 안에 있는 주택 소유자 甲이 사업시행자와 주택에 관한 보상합의를 하면서 가족 3인(처, 자녀 및 어머니)과 함께 위 주택에 거주하였다며 사업시행자에게서 4인 가족에 대한 주거이전비를 수령하였는데, 이후 보상대상에서 제외되었던 甲의 아버지 乙이 사업인정고시일 당시 위 주택에서 함께 거주하였다고 주장하면서 사업시행자에게 주거이전비 지급을 청구한 사안에서, 소유자 아닌 가구원은 사업시행자를 상대로 직접 주거이전비 지급을 구할 수 없다는 이유로, 이와 달리 乙에게 주거이전비 지급청구권이 있다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
간통·마약류관리에관한법률위반(향정)·마약류관리에관한법률위반(대마) (형사, 대법원)
공포일: 2011.08.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김형철
【원심판결】 서울동부지법 2009. 8. 14. 선고 2009노801 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 형사소송법 제232조 제1항은 고소를 제1심판결 선고 전까지 취소할 수 있도록 규정함으로써 친고죄에서 고소취소의 시한을 한정하고 있다. 그런데 상소심에서 형사소송법 제366조 또는 제393조 등에 의하여 제1심의 공소기각판결이 법률에 위배됨을 이유로 이를 파기하고 사건을 제1심법원에 환송함에 따라 다시 제1심 절차가 진행된 경우, 종전의 제1심판결은 이미 파기되어 그 효력을 상실하였으므로, 환송 후의 제1심판결 선고 전에는 고소취소의 제한사유가 되는 제1심판결 선고가 없는 경우에 해당한다. 뿐만 아니라 특히 간통죄의 고소는 제1심판결 선고 후 이혼소송이 취하된 경우 또는 피고인과 고소인이 다시 혼인한 경우에도 소급적으로 효력을 상실하게 되는 점(대법원 1975. 6. 24. 선고 75도1449 전원합의체 판결, 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도7681 판결 참조)까지 감안하면, 환송 후 제1심판결 선고 전에 간통죄의 고소가 취소되면 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 판결로써 공소를 기각하여야 할 것이다.
 2. 기록에 의하면, 이 사건 환송 전 제1심은 피고인에 대한 공소사실 중 마약류관리에 관한 법률 위반(향정), 마약류관리에 관한 법률 위반(대마) 등의 점을 유죄로 인정하였으나 각 간통의 점에 관해서는 배우자인 고소인이 이를 종용하였음이 인정되어 그 고소가 효력이 없다는 이유로 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소기각판결을 선고한 사실, 위 환송 전 제1심판결에 대하여 피고인과 검사가 항소하여 항소심 절차가 진행되던 중 고소인이 피고인에 대한 고소를 취소한 사실, 위 항소심은 고소인이 피고인의 간통을 종용하였다고 볼 수 없어 공소기각 부분이 위법하다는 이유로 간통 부분 및 이와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 나머지 유죄 부분 등 환송 전 제1심판결 전부를 파기하고 사건을 다시 제1심법원에 환송한 사실, 환송 후 제1심은 각 간통의 점을 비롯한 공소사실 전부를 유죄로 인정하고 피고인에 대하여 징역 8월을 선고하였는데, 원심은 마약류관리에 관한 법률 위반(대마)죄의 일부 적용법조가 누락되었음을 이유로 환송 후 제1심판결을 직권으로 파기하고 다시 각 간통의 점을 비롯한 공소사실 전부를 유죄로 인정하고 동일한 형을 선고한 사실을 알 수 있다. 
 3. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 고소인의 위 간통 부분 고소취소는 그 후 항소심에서 종전 제1심의 공소기각판결이 파기되고 사건이 제1심법원에 환송된 후 진행된 환송 후 제1심의 판결이 선고되기 전에 이루어진 것으로서 적법한 고소취소에 해당하므로, 원심으로서는 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 각 간통의 점에 대한 공소를 기각하였어야 할 것이다. 
 그럼에도 원심은 위와 같이 피고인에 대한 각 간통의 공소사실에 관한 실체판단에 나아가 이를 유죄로 인정하고 이는 나머지 범죄사실과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 하여 그 전부에 대하여 하나의 형을 선고하였으니, 원심판결에는 친고죄의 고소취소 시기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 차한성(재판장) 박시환 신영철 박병대(주심)

[1] 간통 사건의 상소심에서 법률 위반을 이유로 제1심 공소기각판결을 파기하고 사건을 제1심법원에 환송하였는데 환송 후의 제1심판결 선고 전 간통죄의 고소가 취소된 경우, 법원이 취하여야 할 조치(=공소기각판결)
[2] 피고인의 간통 공소사실에 대한 배우자의 고소가 효력이 없다는 이유로 공소를 기각한 제1심판결에 대하여 항소심 절차가 진행되던 중 고소인이 고소를 취소하였는데, 항소심이 공소기각 부분이 위법하다는 이유로 사건을 파기·환송하였고 환송 후의 제1심 및 원심이 간통을 유죄로 인정한 사안에서, 고소취소가 적법하므로 환송 후의 제1심 및 원심으로서는 공소를 기각하였어야 한다고 한 사례

[1] 형사소송법 제232조 제1항은 고소를 제1심판결 선고 전까지 취소할 수 있도록 규정하여 친고죄에서 고소취소의 시한을 한정하고 있다. 그런데 상소심에서 형사소송법 제366조 또는 제393조 등에 의하여 법률 위반을 이유로 제1심 공소기각판결을 파기하고 사건을 제1심법원에 환송함에 따라 다시 제1심 절차가 진행된 경우, 종전의 제1심판결은 이미 파기되어 효력을 상실하였으므로 환송 후의 제1심판결 선고 전에는 고소취소의 제한사유가 되는 제1심판결 선고가 없는 경우에 해당한다. 뿐만 아니라 특히 간통죄 고소는 제1심판결 선고 후 이혼소송이 취하된 경우 또는 피고인과 고소인이 다시 혼인한 경우에도 소급적으로 효력을 상실하게 되는 점까지 감안하면, 환송 후의 제1심판결 선고 전에 간통죄의 고소가 취소되면 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 판결로써 공소를 기각하여야 한다.
[2] 피고인의 간통 공소사실에 대한 배우자의 고소가 효력이 없다는 이유로 공소를 기각한 제1심판결에 대하여 항소심 절차가 진행되던 중 고소인이 고소를 취소하였는데, 항소심이 공소기각 부분이 위법하다는 이유로 사건을 파기·환송하였고 환송 후의 제1심 및 원심이 간통을 유죄로 인정한 사안에서, 고소취소가 항소심에서 종전 제1심 공소기각판결이 파기되고 사건이 제1심법원에 환송된 후 진행된 환송 후 제1심판결이 선고되기 전에 이루어진 것으로서 적법하므로, 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 판결로써 공소를 기각하였어야 하는데도 이에 관한 실체판단에 나아가 유죄를 인정한 원심판결에는 친고죄의 고소취소 시기에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
거절 결정(특) (특허, 대법원)
공포일: 2011.08.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 쓰리엠 이노베이티브 프로퍼티즈 컴파니 (소송대리인 변호사 이임수 외 5인)
【피고, 상고인】 특허청장
【원심판결】 특허법원 2010. 12. 3. 선고 2010허1596 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
특허발명의 보호범위는 특허청구범위에 기재된 사항에 의하여 정하여지는 것이 원칙이고, 다만 그 기재만으로 특허발명의 기술적 구성을 알 수 없거나 알 수는 있더라도 기술적 범위를 확정할 수 없는 경우에는 명세서의 다른 기재에 의한 보충을 할 수는 있으나, 그 경우에도 명세서의 다른 기재에 의하여 특허청구범위를 확장 해석하는 것이 허용되지 아니함은 물론 특허청구범위의 기재만으로 기술적 범위가 명백한 경우에는 명세서의 다른 기재에 의하여 특허청구범위의 기재를 제한 해석할 수 없다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2003후2447 판결,대법원 2011. 6. 10. 선고 2010후3486 판결 등 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴본다.
 명칭을 “호흡 보호구 밸브”로 하는 이 사건 출원발명(출원번호 제2003-7016850호) 특허청구범위 제5항(이하 ‘이 사건 제5항 발명’이라고 한다)의 원심 판시 구성요소 3 중 ‘밸브 플랩이 안면 마스크의 개구를 밀폐할 때 밸브 플랩의 만곡부가 적어도 부분적으로 편평해지는’이라는 부분은, 밸브 플랩이 안착되는 밸브 시트의 형상을 평면인 것으로 한정하고 있지 아니하므로 위 구성요소 3은 밸브 플랩이 안면 마스크의 개구를 밀폐할 때 그 만곡부가 전체적으로 편평해지는 것으로만 제한되지는 않는다.
 따라서 위 구성요소 3은 밸브 플랩이 안면 마스크의 개구를 밀폐할 때 그 만곡부가 부분적으로 편평해지면서도 전체적으로는 호기 방향으로 만곡된 형상을 이루는 것도 포함한다고 할 것이고, 이러한 경우에는 편평한 가요성 플랩에 호기 방향으로 만곡부를 형성함으로써 안면 마스크의 개구부를 밀폐하는 구성을 채택하고 있는 원심 판시 비교대상발명들에 비하여 구조 및 제작공정이 단순화되고 호흡 안락감이 향상되는 등의 현저한 작용효과가 나타난다고 볼 수 없으므로, 위 구성요소 3에 구성의 곤란성은 없다고 할 것이다.
 그 밖에 이 사건 제5항 발명의 원심 판시 구성요소 1, 2는 비교대상발명들에 모두 나타나 있으므로, 결국 이 사건 제5항 발명은 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 비교대상발명들로부터 용이하게 발명할 수 있는 것이어서 그 진보성이 부정된다고 할 것이다.
 그럼에도 원심은 위 구성요소 3에는 밸브 플랩이 안면 마스크의 개구를 밀폐할 때 그 만곡부가 전체적으로 편평해지는 구성만이 포함되어 있음을 전제로 이 사건 제5항 발명은 비교대상발명들에 비하여 구조 및 제작공정이 단순화되고 호흡 안락감이 향상되는 현저한 작용효과가 나타나므로 그 진보성이 부정되지 않는다고 판단하였다. 이와 같은 원심판단에는 특허청구범위의 해석 및 발명의 진보성 판단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김능환(주심) 이인복

[1] 특허발명의 보호범위를 정하는 방법
[2] 명칭이 “호흡 보호구 밸브”인 甲 회사의 출원발명에 대해, 특허심청 심사관이 출원발명은 비교대상발명들로부터 용이하게 발명할 수 있어서 진보성이 없다는 이유로 특허거절결정을 하였고, 이후 甲 회사가 거절결정에 불복심판청구를 하였으나 특허심판원이 이를 기각하는 심결을 한 사안에서, 특허청구 범위 제5항 발명은 비교대상발명들로부터 용이하게 발명할 수 있어서 진보성이 부정되는데도, 제5항 발명의 구성요소 3을 제한 해석하여 진보성이 부정되지 않는다고 본 원심판결에 특허청구 범위의 해석 및 발명의 진보성 판단에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
소유권보존등기말소·소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 2011.08.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 9인 (소송대리인 법무법인 태안 담당변호사 민수명 외 3인)
【피 고】 피고 1 
【피고, 피상고인】 피고 2 외 6인
【독립당사자참가인】 원백건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 신촌 담당변호사 송재원)
【원심판결】 서울고법 2009. 6. 25. 선고 2008나17801, 2009나22282 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 수급인이 자기의 노력과 출재로 완성한 건물의 소유권은 도급인과 수급인 사이의 특약에 의하여 달리 정하거나 기타 특별한 사정이 없는 한 수급인에게 귀속된다(대법원 1990. 2. 13. 선고 89다카11401 판결 등 참조). 또한 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득한다(대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다68783 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 주식회사 혜광이엔씨(이하 ‘혜광이엔씨’라 한다)가 2003. 4.경 서울 서초구 방배동 848-10 대 1646.6m²(이하 ‘이 사건 대지’라 한다)의 공유지분권자들로부터 이 사건 대지에 지하 2층, 지상 7층의 방배아크빌 아파트(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)를 신축하는 공사를 도급받은 에셀종합건설 주식회사(이하 ‘에셀종합건설’이라 한다)에게서 에셀종합건설의 사정으로 신축공사가 중단되었던 미완성의 이 사건 건물을 양수하기로 하고 이를 인도받아 나머지 공사를 진행하여 2003. 7. 28.경 구조와 형태면에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 정도로 이 사건 건물을 축조하였고, 달리 도급인인 이 사건 대지의 공유지분권자들과 수급인인 혜광이엔씨 사이에 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 볼 만한 사정도 없으므로, 혜광이엔씨가 2003. 7. 28.경 이 사건 건물의 소유권을 원시취득하였다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공사도급계약에 따라 신축된 집합건물의 원시취득에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판단한다.

대법관 박시환(재판장) 차한성 신영철(주심) 박병대

[1] 수급인의 노력과 출재로 완성한 건물의 소유권이 수급인에게 귀속되는지 여부(원칙적 적극)
[2] 대지 공유지분권자들에게서 아파트 신축공사를 도급받은 甲 주식회사한테서 乙 주식회사가 미완성의 건물을 양도받은 후 나머지 공사를 진행하여 구조·형태면에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 정도로 건물을 축조한 사안에서, 乙 회사가 건물의 소유권을 원시취득하였다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 수급인이 자기의 노력과 출재로 완성한 건물의 소유권은 도급인과 수급인 사이의 특약에 의하여 달리 정하거나 기타 특별한 사정이 없는 한 수급인에게 귀속된다. 
[2] 대지 공유지분권자들에게서 아파트 신축공사를 도급받은 甲 주식회사한테서 乙 주식회사가, 甲 회사의 사정으로 신축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 양도받은 후 나머지 공사를 진행하여 구조·형태면에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 정도로 건물을 축조한 사안에서, 달리 도급인인 대지 공유지분권자들과 수급인인 乙 회사 사이에 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 볼 만한 사정이 없으므로, 乙 회사가 건물의 소유권을 원시취득하였다고 본 원심판단을 수긍한 사례.
약정금 (민사, 대법원)
공포일: 2011.08.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 주식회사 맥풍 (소송대리인 법무법인 범어 담당변호사 김중기 외 4인)
【원심판결】 대구지법 2011. 2. 16. 선고 2010나6954 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
상계의 의사표시가 있는 경우, 채무는 상계적상시에 소급하여 대등액에서 소멸한 것으로 보게 되므로, 상계에 의한 양 채권의 차액 계산 또는 상계충당은 상계적상의 시점을 기준으로 하게 된다. 따라서 그 시점 이전에 수동채권의 변제기가 이미 도래하여 지체가 발생한 경우에는 상계적상 시점까지의 수동채권의 약정이자 및 지연손해금을 계산한 다음 자동채권으로 그 약정이자 및 지연손해금을 먼저 소각하고 잔액을 가지고 원본을 소각하여야 한다(대법원 2005. 7. 8. 선고 2005다8125 판결 등 참조).
 한편상계의 경우에도민법 제499조에 의하여민법 제476조,제477조에 규정된 변제충당의 법리가 준용된다. 따라서 여러 개의 자동채권이 있고 수동채권의 원리금이 자동채권의 원리금 합계에 미치지 못하는 경우에는 우선 자동채권의 채권자가 상계의 대상이 되는 자동채권을 지정할 수 있고, 다음으로 자동채권의 채무자가 이를 지정할 수 있으며, 양 당사자가 모두 지정하지 아니한 때에는 법정변제충당의 방법으로 상계충당이 이루어지게 된다.
 그런데상계를 주장하면 그것이 받아들여지든 아니든 상계하자고 대항한 액수에 대하여 기판력이 생긴다(민사소송법 제216조 제2항). 따라서 여러 개의 자동채권이 있는 경우에 법원으로서는 그 중 어느 자동채권에 대하여 어느 범위에서 상계의 기판력이 미치는지 판결이유 자체로 당사자가 분명하게 알 수 있을 정도까지는 밝혀 주어야 한다. 그러므로 상계항변이 이유 있는 경우에는, 상계에 의하여 소멸되는 채권의 금액을 일일이 계산할 것까지는 없다고 하더라도, 최소한 상계충당이 지정충당에 의하게 되는지 법정충당에 의하게 되는지 여부를 밝히고, 지정충당이 되는 경우라면 어느 자동채권이 우선 충당되는지를 특정하여야 할 것이며, 자동채권으로 이자나 지연손해금채권이 함께 주장되는 경우에는 그 기산일이나 이율 등도 구체적으로 특정해 주어야 할 것이다.
 이 사건에서 원심은 우선 그 판시와 같은 이유로 피고는 이 사건 약정에 기하여 원고에게 16,600,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 이어 피고가 원고에 대한 손해배상채권 내지 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 원고의 위 약정금 채권과 대등액에서 상계한다는 항변을 한 데 대해서는, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 판시 사실관계를 토대로, 원고가 피고에게 72,000,000원 및 이에 대한 지연손해금과 18,600,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있어서 결국 합계 90,600,000원 및 이에 대한 지연손해금을 손해배상 내지 부당이득반환으로서 지급할 의무가 있고, 원고의 피고에 대한 이 사건 약정금 채권의 최종 변제기가 2009. 4. 30.경 도래함으로써 원·피고의 양 채권은 모두 변제기에 도달하여 같은 날 상계적상에 있었다고 할 것이므로, 원고의 이 사건 약정금 채권은 위 상계적상일에 소급하여 피고의 위 손해배상 내지 부당이득반환 채권의 위 상계적상일까지의 원리금과 대등액의 범위에서 소멸하였다고 판단하여 상계항변을 받아들였다. 그러나 원심판결 이유를 살펴보아도 위 상계의 자동채권들인 피고의 원고에 대한 손해배상채권 내지 부당이득반환채권 중 어느 채권의 원본 및 지연손해금이 상계에 의하여 소멸되는지, 소멸되는 지연손해금의 기산일과 이율은 어떠한지 등에 대해서는 아무런 언급이 없다. 이는 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 상계의 기판력 또는 상계충당에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 판단을 누락함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있는 경우에 해당한다 할 것이니, 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환 신영철 박병대(주심)

[1] 상계적상 시점 전에 수동채권의 변제기가 이미 도래하여 지체가 발생한 경우, 상계충당의 방법
[2] 여러 개의 자동채권이 있고 수동채권의 원리금이 자동채권의 원리금 합계에 미치지 못하는 경우, 상계충당의 방법
[3] 여러 개의 자동채권으로 한 상계항변이 이유 있는 경우, 법원이 판결이유에 상계의 기판력 범위를 기재하는 방법
[4] 甲이 乙을 상대로 약정금채권의 이행을 구하자, 乙이 甲에 대한 손해배상채권 내지 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 상계항변을 한 사안에서, 乙의 상계항변을 받아들이면서도 판결이유에서 상계의 자동채권들인 위 손해배상채권 내지 부당이득반환채권 중 어느 채권의 원본 및 지연손해금이 상계로 소멸하는지, 소멸하는 지연손해금의 기산일과 이율은 어떤지 등에 대하여 아무런 언급을 하지 않은 원심판결에는 상계의 기판력 또는 상계충당에 관한 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례
도로교통법위반(무면허운전) (형사, 대법원)
공포일: 2011.08.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 황규범
【원심판결】 의정부지법 2011. 6. 3. 선고 2011노36 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 1992. 10. 13. 선고 92도1428 전원합의체 판결, 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003도6535 판결 등 참조).
 원심은 다음과 같은 이유를 들어 원동기장치자전거면허의 효력이 정지된 상태에서 원동기장치자전거를 운전한 행위가 도로교통법 제154조 제2호, 제43조의 구성요건에 해당하지 아니한다고 보고, 결국 이 부분 공소사실은 범죄가 되지 아니한다고 판단하였다. 즉 도로교통법 제43조는 무면허운전 등을 금지하면서 "누구든지 제80조의 규정에 의하여 지방경찰청장으로부터 운전면허를 받지 아니하거나 운전면허의 효력이 정지된 경우에는 자동차 등을 운전하여서는 아니된다"고 정하여, 운전자의 금지사항으로 운전면허를 받지 아니한 경우와 운전면허의 효력이 정지된 경우를 구별하여 대등하게 나열하고 있다. 그렇다면 ‘운전면허를 받지 아니하고’라는 법률문언의 통상적인 의미에 ‘운전면허를 받았으나 그 후 운전면허의 효력이 정지된 경우’가 당연히 포함된다고는 해석할 수 없다. 그런데 자동차의 무면허운전과 관련하여서는 도로교통법 제152조 제1호 및 제2호가 운전면허의 효력이 정지된 경우도 운전면허를 애초 받지 아니한 경우와 마찬가지로 형사처벌된다는 것을 명문으로 정하고 있는 반면, 원동기장치자전거의 무면허운전죄에 대하여 규정하는 제154조 제2호는 그 처벌의 대상으로 "제43조의 규정을 위반하여 제80조의 규정에 의한 원동기장치자전거면허를 받지 아니하고 원동기장치자전거를 운전한 사람"을 정하고 있을 뿐이고, 운전면허의 효력이 정지된 상태에서 원동기장치자전거를 운전한 경우에 대하여는 아무런 언급이 없다는 것이다.
 앞서 본 형벌법규의 해석에 관한 원칙에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 이와 다른 전제에서 원심판결에 이들 도로교통법 규정에 대한 해석을 그르친 잘못이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈

[1] 죄형법정주의 취지에 따른 형벌법규 해석 원칙
[2] ‘운전면허를 받지 아니하고’라는 법률문언의 통상적 의미에 ‘운전면허를 받았으나 그 후 운전면허의 효력이 정지된 경우’가 당연히 포함되는지 여부(소극)
[3] 피고인이 ‘원동기장치자전거면허의 효력이 정지된 상태에서’ 원동기장치자전거를 운전하였다고 하며 도로교통법 위반(무면허운전)으로 기소된 사안에서, 위 행위가 도로교통법 제154조 제2호, 제43조 위반죄에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다.
[2] 도로교통법 제43조는 무면허운전 등을 금지하면서 "누구든지 제80조의 규정에 의하여 지방경찰청장으로부터 운전면허를 받지 아니하거나 운전면허의 효력이 정지된 경우에는 자동차 등을 운전하여서는 아니된다"고 정하여, 운전자의 금지사항으로 운전면허를 받지 아니한 경우와 운전면허의 효력이 정지된 경우를 구별하여 대등하게 나열하고 있다. 그렇다면 ‘운전면허를 받지 아니하고’라는 법률문언의 통상적인 의미에 ‘운전면허를 받았으나 그 후 운전면허의 효력이 정지된 경우’가 당연히 포함된다고는 해석할 수 없다.
[3] 피고인이 ‘원동기장치자전거면허의 효력이 정지된 상태에서’ 원동기장치자전거를 운전하였다고 하며 도로교통법 위반(무면허운전)으로 기소된 사안에서, 도로교통법 제43조 해석상 ‘운전면허를 받지 아니하고’라는 법률문언의 통상적 의미에 ‘운전면허를 받았으나 그 후 운전면허의 효력이 정지된 경우’가 당연히 포함된다고는 해석할 수 없는데, 자동차의 무면허운전과 관련하여 도로교통법 제152조 제1호 및 제2호가 운전면허의 효력이 정지된 경우도 운전면허를 애초 받지 아니한 경우와 마찬가지로 형사처벌된다는 것을 명문으로 정하고 있는 반면, 원동기장치자전거의 무면허운전죄에 대하여 규정한 제154조 제2호는 처벌의 대상으로 "제43조의 규정을 위반하여 제80조의 규정에 의한 원동기장치자전거면허를 받지 아니하고 원동기장치자전거를 운전한 사람"을 정하고 있을 뿐, 운전면허의 효력이 정지된 상태에서 원동기장치자전거를 운전한 경우에 대하여는 아무런 언급이 없다는 이유로 위 행위가 도로교통법 제154조 제2호, 제43조 위반죄에 해당하지 않는다고 보아 무죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례.
손실보상금 (일반행정, 대법원)
공포일: 2011.08.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한불교조계종 봉은사 (소송대리인 신아 법무법인 담당변호사 김형남 외 1인)
【피고, 상고인】 경기도 (소송대리인 변호사 이범관 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2010. 12. 16. 선고 2010누22919 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 하천편입토지 보상 등에 관한 특별조치법(이하 ‘특별조치법’이라 한다) 제2조는 "다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 중 하천구역편입토지 보상에 관한 특별조치법 제3조에 따른 소멸시효의 만료로 보상청구권이 소멸되어 보상을 받지 못한 때에는 특별시장·광역시장 또는 도지사(이하 ‘시·도지사’라 한다)가 그 손실을 보상하여야 한다."고 규정하면서, 제1호에 법률 제2292호 하천법 개정법률의 시행일 전에 토지가 같은 법 제2조 제1항 제2호 (가)목(이하 ‘유수지’라 한다)에 해당되어 하천구역으로 된 경우를, 제2호에 법률 제2292호 하천법 개정법률의 시행일(1971. 7. 20.)부터 법률 제3782호 하천법 중 개정법률의 시행일(1984. 12. 31.) 전에 토지가 법률 제3782호 하천법 중 개정법률 제2조 제1항 제2호 (가)목에 해당되어 하천구역으로 된 경우를, 제3호에 법률 제2292호 하천법 개정법률의 시행으로 제방으로부터 하천 측에 있던 토지(이하 ‘제외지’라 한다)가 국유로 된 경우를, 제4호에 법률 제892호 하천법의 시행일부터 법률 제2292호 하천법 개정법률의 시행일 전에 제방으로부터 하천 측에 있던 토지 또는 제방부지가 국유로 된 경우를 규정하고 있다.
 그런데 법률 제2292호 하천법 개정법률 제2조 제1항 제2호 (나)목 및 (다)목, 제3조에 의하면, 제방부지 및 제외지는 법률의 규정에 의하여 당연히 하천구역이 되어 국유로 되는 것임에도, 특별조치법은 법률 제2292호 하천법 개정법률 시행일부터 법률 제3782호 하천법 중 개정법률의 시행일 전에 국유로 된 제방부지 및 제외지에 대하여는 명시적인 보상 규정을 두고 있지 않다.
 그러나 제방부지 및 제외지가 유수지와 더불어 하천구역이 되어 국유로 되는 이상 그로 인하여 소유자가 입은 손실은 보상되어야 하고, 그 보상방법을 유수지에 관한 것과 달리할 아무런 합리적인 이유가 없으므로(대법원 1995. 11. 24. 선고 94다34630 판결, 대법원 2003. 6. 27. 선고 2003다16221 판결 등 참조), 법률 제2292호 하천법 개정법률 시행일부터 법률 제3782호 하천법 중 개정법률의 시행일 전에 국유로 된 제방부지 및 제외지에 대하여도 특별조치법 제2조를 유추적용하여 그 소유자에게 손실을 보상하여야 한다고 봄이 상당하다.
 2. 원심이 일부 인용한 제1심판결 이유 및 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고 소유이었던 토지들 중 제방부지 및 제외지에 해당되는 토지는 1983년에 국가하천인 ○○천에 제방 △△△△가 축조됨으로써 ○○천 하천구역에 편입되어 국유로 되었으므로, 피고는 토지소유자이었던 원고에게 특별조치법 제2조를 유추적용하여 이에 대한 손실을 보상해 주어야 한다고 판단하였다.
 위 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유와 같이 특별조치법 제2조의 적용범위에 관한 법리 오해의 위법 등이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박병대(재판장) 박시환 차한성(주심) 신영철

제방부지 및 제외지가 법률 제2292호 하천법 개정법률 시행일(1971. 7. 20.)부터 법률 제3782호 하천법 중 개정법률의 시행일(1984. 12. 31.) 전에 국유로 된 경우, 명시적인 보상규정이 없더라도 관할관청이 소유자가 입은 손실을 보상하여야 하는지 여부(적극)

법률 제2292호 하천법 개정법률 제2조 제1항 제2호 (나)목 및 (다)목, 제3조에 의하면, 제방부지 및 제외지는 법률 규정에 의하여 당연히 하천구역이 되어 국유로 되는데도, 하천편입토지 보상 등에 관한 특별조치법(이하 ‘특별조치법’이라 한다)은 법률 제2292호 하천법 개정법률 시행일(1971. 7. 20.)부터 법률 제3782호 하천법 중 개정법률의 시행일(1984. 12. 31.) 전에 국유로 된 제방부지 및 제외지에 대하여는 명시적인 보상규정을 두고 있지 않다. 그러나 제방부지 및 제외지가 유수지와 더불어 하천구역이 되어 국유로 되는 이상 그로 인하여 소유자가 입은 손실은 보상되어야 하고 보상방법을 유수지에 관한 것과 달리할 아무런 합리적인 이유가 없으므로, 법률 제2292호 하천법 개정법률 시행일부터 법률 제3782호 하천법 중 개정법률 시행일 전에 국유로 된 제방부지 및 제외지에 대하여도 특별조치법 제2조를 유추적용하여 소유자에게 손실을 보상하여야 한다고 보는 것이 타당하다.
유해화학물질관리법위반(환각물질흡입)·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등협박)·치료감호 (형사, 대법원)
공포일: 2011.08.25 / 시행일:

【피고인 겸 피치료감호청구인】 피고인 
【상 고 인】 피고인 겸 피치료감호청구인
【변 호 인】 변호사 박영윤
【원심판결】 서울고법 2011. 5. 20. 선고 2011노879, 2011감노22 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 피고사건에 대하여 
 기록에 의하면, 제1심판결에 대하여 검사만 양형부당을 이유로 항소하였음을 알 수 있는바, 원심판결에 심신미약에 관한 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 피고인이 이를 적법한 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고심에 이르러 새로이 제기하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 또한 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 2. 치료감호청구사건에 대하여 
 치료감호법 제14조 제2항은 "피고사건의 판결에 대하여 상소 및 상소의 포기·취하가 있을 때에는 치료감호청구사건의 판결에 대하여도 상소 및 상소의 포기·취하가 있는 것으로 본다."고 규정하고 있는데, 위와 같은 치료감호청구사건에 관한 상소의제 규정은 치료감호청구사건에 관하여 상소의 이익이 있는 때에 적용되는 것으로 봄이 상당하다. 한편 치료감호법 제12조 제2항은 치료감호청구사건의 판결은 피고사건의 판결과 동시에 선고하도록 규정하고 있다.
 기록에 의하면, 피고인은 제1심에서 유해화학물질 관리법 위반(환각물질흡입)죄 등으로 징역 1년 6월, 몰수, 치료감호를 선고받은 사실, 제1심판결에 대하여 검사만 양형부당을 이유로 항소한 사실, 원심은 검사의 양형부당 주장을 받아들여 제1심판결 중 피고사건을 파기하고 피고인에 대하여 징역 2년 및 몰수를 선고하면서 치료감호청구사건에 대하여는 아무런 판단을 하지 않은 사실을 알 수 있다. 
 이러한 원심의 조치를 앞에서 본 규정 및 법리에 비추어 살펴본다. 
 제1심에서 피고사건에 대한 유죄판결과 함께 치료감호청구를 인용하는 판결이 선고되었고, 비록 검사만이 제1심판결의 피고사건에 대하여만 양형부당을 이유로 항소하였다 하더라도, 검사는 피고인에게 불이익한 상소만이 아니라 피고인의 이익을 위한 상소도 가능하므로 이 사건에서 치료감호사건에 대한 항소의 이익이 없다고 할 수 없다.
 따라서 이러한 경우 원심으로서는 치료감호법 제14조 제2항에 의하여 치료감호청구사건의 판결에 대하여도 항소가 있는 것으로 보아 피고인에 대한 피고사건의 판결과 동시에 치료감호청구사건의 판결을 선고하였어야 했다. 
 그럼에도 불구하고 원심은 치료감호청구사건에 대한 판단 및 선고를 누락하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 치료감호법 제14조 제2항이 규정하고 있는 상소의제에 관한 법리 등을 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 
 3. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 김능환 안대희(주심)

[1] 치료감호법 제14조 제2항 ‘치료감호청구사건에 관한 상소의제’ 규정이 적용되는 경우(=상소의 이익이 있는 때)
[2] 피고인에게 유해화학물질 관리법 위반(환각물질흡입)죄 등으로 징역 1년 6월, 몰수, 치료감호를 선고한 제1심판결의 피고사건에 대하여 검사만이 양형부당을 이유로 항소하였는데, 원심이 제1심판결 중 피고사건을 파기하고 징역 2년 및 몰수를 선고하면서 치료감호청구사건에 대하여 아무런 판단을 하지 않은 사안에서, 항소의 이익이 없다고 할 수 없는 치료감호청구사건에 대한 판단 및 선고를 누락한 원심판결에 치료감호법 제14조 제2항이 규정한 상소의제에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 한 사례

[1] 치료감호법 제14조 제2항은 "피고사건의 판결에 대하여 상소 및 상소의 포기·취하가 있을 때에는 치료감호청구사건의 판결에 대하여도 상소 및 상소의 포기·취하가 있는 것으로 본다."고 규정하고 있는데, 위와 같은 치료감호청구사건에 관한 상소의제 규정은 치료감호청구사건에 관하여 상소의 이익이 있는 때에 적용된다고 보는 것이 타당하다.
[2] 피고인에게 유해화학물질 관리법 위반(환각물질흡입)죄 등으로 징역 1년 6월, 몰수, 치료감호를 선고한 제1심판결에 대하여 검사만이 양형부당을 이유로 항소하였는데, 원심이 제1심판결 중 피고사건을 파기하고 징역 2년 및 몰수를 선고하면서 치료감호청구사건에 대하여 아무런 판단을 하지 않은 사안에서, 제1심에서 피고사건에 대한 유죄판결과 함께 치료감호청구를 인용하는 판결이 선고되었고, 비록 검사만이 제1심판결의 피고사건에 대하여만 양형부당을 이유로 항소하였더라도, 검사는 피고인에게 불이익한 상소만이 아니라 피고인의 이익을 위한 상소도 가능하므로 위 치료감호사건에 대한 항소의 이익이 없다고 할 수 없고, 이 경우 원심으로서는 치료감호법 제14조 제2항에 의하여 치료감호청구사건의 판결에 대하여도 항소가 있는 것으로 보아 피고사건의 판결과 동시에 치료감호청구사건의 판결을 선고하였어야 하는데도, 치료감호청구사건에 대한 판단 및 선고를 누락한 원심판결에 치료감호법 제14조 제2항이 규정한 상소의제에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 한 사례.
자본시장과금융투자업에관한법률 위반 (형사, 부산지방법원)
공포일: 2011.08.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 공일규
【변 호 인】 법무법인 정인 담당변호사 박성철
【주 문】
피고인을 징역 3년에 처한다.

【이 유】【범죄사실】 피고인은 성명불상자들과 공모하여, 자금을 동원하여 실제 영업을 하지 않는 법인을 인수하거나 법인을 설립한 다음, 허위세금계산서를 수집하는 등 신용도를 높이고 정상적인 영업실적이 있는 것처럼 어음 및 당좌수표를 발행·결제하는 방법으로 당좌계좌 개설은행으로부터 다량의 어음용지 및 당좌수표를 확보하여, 거래가 전혀 없음에도 일정한 가격에 매매되고 지급기일에 부도가 예정되어 있는 속칭 “딱지어음”을 발행·유통하는 사람이다. 
 피고인은 성명불상자들과 공모하여, 2009. 9.경 지급기일에 부도가 예정된 딱지어음을 발행하는 회사인공소외 1 주식회사를 설립하였다.
 피고인은 2009. 9.경부터 2010. 3.경까지 사이에 경남은행 해운대 지점에서 당좌계좌를 개설하고 약속어음 368매, 액면합계 26,212,462,787원 상당을 발행한 후, 판매책을 통하여 장당 200만원 내지 300만원에 판매하였다. 
 이로써 피고인은 성명불상자들과 공모하여, 금융위원회의 인가를 받지 아니한 채 단기금융업무를 영위하여 자본시장과금융투자업에관한법률을 위반하였다.
【증거의 요지】1. 제1회 공판조서 중 피고인의 공모에 관한 일부 진술기재
1. 피고인에 대한 일부 검찰 피의자신문조서
1.공소외 1 주식회사 부도어음 내역
1.공소외 1 주식회사 및피고인 명의의 예금계좌 거래내역
1.공소외 1 주식회사 경남은행 해운대지점 부도어음 내역
1. 동래세무서에서 송부받은 자료
1. 별첨 증거기록 2권
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(법률 제9784호) 제444조 제22호,제360조 제1항,형법 제30조
1. 형의 선택
 징역형 선택
【피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단】 피고인 및 변호인은, 피고인이공소외 1 주식회사라는 상호의 슈퍼마켓을 운영하는 과정에서 발행한 약속어음들이 부도가 난 사실과 자금융통을 위한 할인 목적으로공소외 2에게 약속어음을 교부한 사실이 있을 뿐이고, 성명불상자와 공모하여 부도가 예정된 속칭 ‘딱지어음’을 발행·유통한 사실이 없다고 주장하나, 이 법원이 적법한 증거조사절차를 거쳐 채택한 판시 각 증거들에 의하여 인정되는 사실 및 정황에 의하면 이 사건 범죄사실은 충분히 그 증명이 있다고 할 것이고, 더욱이 특별한 자금이 없던 피고인이공소외 1 주식회사라는 상호로 260억 원이 넘는 수표를 발행할 정도의 슈퍼를 운영하였다고 믿기 어렵고, 이 법원의 동래세무서에 대한 사실조회결과만으로 위 인정된 범죄사실과 달리 피고인이 실제로공소외 1 주식회사라는 슈퍼를 운영하였다고 인정하기엔 부족하며, 이 사건 부도어음을 장당 200만 원 내지 300만 원에 매각하여 마련한 자금 외에 정상적인 어음할인을 통하여 자금을 형성한 정황도 찾아보기 어렵다. 따라서 이러한 결론과 견해를 달리하는 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
【양형이유】 피고인이 범행부인하고 개전의 정이 충분하지 않은 점, 260억 원이 넘는 부정수표를 시장에 유통시킴으로써 심각한 시장경제질서의 혼란을 초래한 점 등을 감안하면 엄한 처벌을 피하기는 어렵다. 다만 피고인이 오래 전에 벌금형의 처벌을 받은 외에는 별다른 형사처벌을 받은 사실이 없이 성실하게 살아온 것으로 보이는 점 등을 유리한 정상으로 참작하기로 하고, 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과, 범행 후의 정황 등 이 사건 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사 김태규
대여금 (민사, 서울남부지방법원)
공포일: 2011.08.23 / 시행일:

【원고(항소인)】 
【피고(피항소인)】 
【주 문】
이 사건의 항소장을 각하한다.

【이 유】이 사건 항소장에 관하여 항소인에게 피항소인의 송달 가능한 주소를 보정할 것을 명하였으나 항소인이 위 명령에서 정한 기간 이내에 이를 이행하지 아니하므로민사소송법 제402조 제2항,제1항에 따라 주문과 같이 명령한다.

판사 이영동(재판장)
석유 및 석유대체연료사업법 위반 (형사, 부산지방법원)
공포일: 2011.08.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 박진석
【주 문】
피고인을 징역 6월에 처한다.
압수된 유사석유제품 18리터 캔 4통(증 제1호)을 몰수한다.

【이 유】【범죄사실】 누구든지 유사석유제품을 제조·수입 또는 판매하여서는 안되며, 유사석유제품임을 알면서 이를 저장, 운송, 보관 또는 사용하여서는 아니 된다.
 가. 피고인은 2011. 4. 11.부터 2011. 4. 20.까지 사이에 부산 사상구 학장동에 있는 반도주차장 내에 석유화학제품인 소부 신나와 에나멜 신나가 혼합된 속칭 ‘세녹스’를 실은(차량번호 생략) 승합차를 주차해 놓은 다음, 불특정 다수의 손님들을 대상으로 세녹스 18ℓ 1통 당 24,000원에 판매하는 등 위 기간 동안 하루 평균 2통씩 합계 10통의 유사석유제품을 판매하였다.
 나. 피고인은 2011. 04. 20. 17:30경 위 ‘가’항과 같은 장소에서 위 승합차 내에 유사석유제품인 세녹스 18ℓ들이 4통을 판매할 목적으로 보관하였다.
【증거의 요지】1. 피고인의 법정진술
1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서
1. 압수조서
1. 시험분석결과 송부
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
석유 및 석유대체연료 사업법 제44조 제3호,제29조 제1항 제1호,2호(징역형 선택)
1. 몰수
형법 제48조 제1항 제1호

판사 주경태
정비구역지정처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2011.08.23 / 시행일:

【원고, 항소인】 별지 원고 목록 기재와 같다. (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 손태호 외 1인)
【피고, 피항소인】 서울특별시장
【피고보조참가인】 행당제7구역주택재개발사업 조합설립추진위원회 (소송대리인 변호사 강성래)
【제1심판결】 서울행정법원 2010. 8. 12. 선고 2009구합20755 판결
【변론종결】2011. 6. 14.
【주 문】
 1. 원고들의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2009. 3. 5. 서울특별시 고시 제2009-84호로 한 행당 제7주택 재개발정비구역지정처분을 취소한다.
【이 유】 1. 제1심 판결의 인용
 가. 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는, 아래 나.항에서 추가로 판단하는 부분 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
 나. 추가로 판단하는 부분
 ⑴ 원고들의 주장 요지
 ㈎ 서울특별시 도시 및 주거환경 정비조례(이하 ‘정비조례’라 한다) 제4조 제1항 제1호 나목에 의하면 주택접도율은 정비구역 안의 너비 4m 이상의 도로에 접한 건축물의 총수를 정비구역 안의 건축물 총수로 나눈 비율을 의미한다고만 규정되어 있으므로, 해당 주택의 1면 이상이 너비 4m 이상의 도로에 접하기만 하면 주택접도율 산정의 기준이 되는 주택에 해당된다고 보아야 한다. 
 ㈏ 이러한 원칙에 따라, 제1심에서 인정된 주택 49동에 제1심 감정인 소외 1이 추가로 건축물의 1면 이상이 너비 4m 이상의 도로에 접한다고 감정한 주택 44동과 원고들이 개별적으로 현황을 조사하여 위 요건에 해당된다고 밝혀낸 주택 12동을 보태어 보면 주택접도율은 42.1%[= 105동(49동 + 44동 + 12동) / 249동]에 해당하므로 이 사건 정비구역은 정비조례에서 정한 주택접도율을 충족하지 못하였다.
 ⑵ 판단
 ㈎ 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제2조 제2호 나목은 주택재개발사업을 ‘정비기반시설이 열악하고 노후·불량건축물이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하기 위하여 시행하는 사업’이라고 규정하고, 제4조 제1항은 ‘기본계획에 적합한 범위 안에서 노후·불량건축물이 밀집하는 등 대통령령이 정하는 요건에 해당하는 구역에 대하여 정비사업을 위한 정비계획을 수립하여 정비구역으로 지정할 수 있다’고 규정하고 있다. 그 위임에 따른 도시정비법 시행령 제10조 제1항 [별표1] 제2호는 주택재개발사업 정비계획 수립대상구역을 ① 정비기반시설의 정비에 따라 토지가 대지로서의 효용을 다할 수 없게 되거나 과소토지로 되어 도시의 환경이 현저히 불량하게 될 우려가 있는 지역, ② 건축물이 노후·불량하여 그 기능을 다할 수 없거나 건축물이 과도하게 밀집되어 있어 그 구역 안의 토지의 합리적인 이용과 가치의 증진을 도모하기 곤란한 지역, ③ 철거민이 50세대 이상 규모로 정착한 지역이거나 인구가 과도하게 밀집되어 있고 기반시설의 정비가 불량하여 주거환경이 열악하고 그 개선이 시급한 지역(제1호 라목) 또는 정비기반시설이 현저히 부족하여 재해발생시 피난 및 구조 활동이 곤란한 지역(제1호 마목)으로 각 정하면서, 제5호에서 무허가건축물의 수, 노후·불량건축물의 수, 호수밀도, 토지의 형상 또는 주민의 소득수준 등 정비계획 수립대상구역의 요건은 필요한 경우 제1호 내지 제4호에 규정된 범위 안에서 시·도 조례로 이를 따로 정할 수 있다고 규정하고 있다.
 ㈏ 이러한 관련 규정의 내용에 도시정비법의 목적과 위임 취지, 도로는 도시정비법 제2조 제4호에 따라 대표적인 정비기반시설 중 하나에 해당되는 점, 주택재개발사업을 위한 정비계획을 수립할 수 있는 지역의 지정은 관할 행정청이 도시의 건전한 발전과 공공복리의 증진을 위한 도시정책상의 전문적, 정책적, 기술적 판단을 통해 결정할 필요가 있는 영역으로 그 지정방법과 기준에 관하여 탄력적인 규율이 요구되는 점 등을 종합하여 볼 때, 정비조례 제4조 제1항 제2호 나목에서 규정된 주택접도율은 해당 주택에 출입하기 위한 도로의 상태를 확인함으로써 해당 지역이 정비기반시설이 현저히 부족하여 재해발생시 피난 및 구조 활동이 곤란한 지역 또는 정비기반시설의 불량으로 인한 열악한 주거환경의 개선이 시급한 지역 등에 해당되는지 여부를 판단하기 위한 구체적인 지표로서 도입된 것으로 봄이 상당하다. 
 ㈐ 이에 의하면 주택접도율의 산정 기준이 되는 주택에 해당되는지는 단지 당해 건축물의 1면이 접한 도로 부분의 너비만을 기준으로 그 요건 충족 여부를 판단할 것이 아니라 정비구역 주변의 대로에서 각 건축물까지 너비 4m 이상이 유지되는 도로에 접한 대지상의 건축물인지 여부로 이를 판단하는 것이 타당하다(이와 달리 원고들이 주장하는 바와 같이 해석할 경우 주변 대로에서 해당 주택으로 진출입할 수 있는 도로의 폭이 매우 좁아 긴급 자동차는 물론 기본적인 차량 통행조차 불가능할 정도로 기반시설의 정비 상황이 열악한 경우에도 해당 주택의 바로 앞 도로 부분의 면적만 4m 이상이 되면 해당 주택이 주택접도율 산정에 포함되는 불합리한 결과가 초래된다). 
 ㈑ 따라서 이와 다른 전제에 선 원고들의 위 주장은 이유 없다. 
 {가사 주택접도율의 개념을 원고들의 주장 내용과 같이 해석하더라도, 이 사건 정비구역지정처분 당시에 시행되던 별지 기재 정비조례에 의하면 정비구역지정의 요건이 되는 주택접도율은 40% 미만일 것이 요구되는바, 당심 감정인 소외 2의 측량감정결과에 의하여 추가로 건축물의 1면 이상이 너비 4m 이상의 도로에 접한다고 인정된 주택은 6동에 불과하여 이 사건 정비구역 내 주택접도율은 39.76%[= 99동(49동 + 44동 + 6동) / 249동]에 그치게 되므로 정비조례에서 정한 주택접도율을 충족하였다고 볼 것이므로, 원고들의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.}
 2. 결론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하고 원고들의 항소는 이유 없으므로, 원고들의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 성백현(재판장) 윤정근 김동국
재임용거부처분취소결정취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2011.08.19 / 시행일:

【원고, 항소인】 학교법인 원석학원 (소송대리인 법무법인 지후 담당변호사 김광산)
【피고, 피항소인】 교원소청심사위원회 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 박선아)
【피고보조참가인】 
【제1심판결】 서울행정법원 2010. 11. 5. 선고 2010구합29376 판결
【변론종결】2011. 6. 17.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2010. 4. 5. 원고와피고보조참가인 1 사이의 2010-028호, 원고와피고보조참가인 2 사이의 2010-040호, 원고와피고보조참가인 3 사이의 2010-044호, 원고와피고보조참가인 4 사이의 2010-052호 각 면직(재임용거부)처분취소청구 사건에 관하여 한 취소결정을 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
2. 결론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 강민구(재판장) 전우진 정재우
증여세 부과 처분 취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2011.08.19 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 성동세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2011. 1. 27. 선고 2010구합31287 판결
【변론종결】2011. 7. 1.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다. 
2. 항소비용은 피고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2009. 12. 1. 원고에 대하여 한 2006년도 귀속 증여세 1,359,424,334원의 부과처분을 취소한다. 
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】이 판결에 적을 이유는,『제1심에서 제출한 증거에 을 제5, 6호증(가지번호 포함)의 각 기재를 보태어 보더라도 원고가 기존 주식을 엠넷미디어에 이전하고 교환주식을 교부받은 것은 “거래의 관행상 정당한 사유 없이 시가보다 현저히 높은 가액으로 재산을 양도한 경우에 해당하지 않는다”는 사실을 뒤엎기에 부족하다』는 점을 추가하고, 제1심 판결의 별지 관계 법령 중 판결문 제16쪽에 있는제84조의7(합병의 요건·절차 등) 조문 부분을 삭제하고, 판결문 제17~18쪽에 있는제84조의7(합병의 요건·절차 등) 조문 부분을 제16쪽에 있는제84조의8(영업양수·양도 등의 요건·절차 등) 조문 부분 앞으로 옮기는 이외에는 제1심 판결과 같으므로 이를 인용한다.
 따라서 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김인욱(재판장) 박범석 김강대
사해 행위 취소등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2011.08.19 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 의정부지방법원 고양지원 2010. 9. 15. 선고 2009가합7137 판결
【변론종결】2011. 7. 1.
【주 문】
1. 당심에서 변경된피고 2에 대한 청구에 따라,
 가. 피고들 사이에 별지 기재 부동산에 관하여 2008. 4. 20. 체결된 매매계약은 1억 7,000만 원 한도 내에서 이를 취소하고, 
 나.피고 2는 원고에게 1억 7,000만 원 및 이에 대한 이 사건 판결 확정일 다음날부터 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 다. 원고의피고 2에 대한 나머지 청구를 기각한다.
2.피고 1의 항소를 기각한다.
3. 원고와피고 1 사이의 항소비용은피고 1이 부담하고, 원고와피고 2 사이의 소송총비용 중 90%는피고 2, 나머지는 원고가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지(원고는 당심에서피고 2에 대한 청구취지를 변경했다).
가.피고 1은 원고에게 3억 1,500만 원 및 이에 대하여 2009. 8. 4.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
나. 피고들 사이에 별지 기재 부동산에 관하여 2008. 4. 20. 체결된 매매계약은 1억 7,250만 원 한도 내에서 이를 취소한다. 
다.피고 2는 원고에게 1억 7,250만 원 및 이에 대한 이 판결선고일 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
제1심 판결을 취소한다. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 
【이 유】1. 인정되는 사실 및 이 사건 소의 적법 여부에 대한 판단
 이 부분에 설시할 내용은 아래와 같이 추가하는 것 외에는 제1심 판결 이유 제1, 2항과 같다(민사소송법 제420조 본문).
○ 제1심 판결 4면 4행과 5행 사이에 다음과 같이 추가한다.
 아. 별지 기재 부동산은 2010. 10. 5.자 강제경매개시결정에 기한 강제경매절차가 진행된 끝에 128,350,000원에 매각돼 2011. 6. 28. 소유권이전등기까지 마쳐졌다. 위 경매절차에서 별지 기재 부동산에 관한 감정가액은 1억 7,000만 원이었다(인정근거 : 갑 제28, 29, 31호증). 
2. 청구에 대한 판단
 가.피고 1에 대한 청구 부분
 이 부분에 설시할 내용은 아래와 같이 추가 판단하는 것 외에는 제1심 판결 이유 제3의 가항과 같다(민사소송법 제420조 본문).
 ○피고 1의 추가 주장에 대한 판단
 (1)피고 1은, 원고가 이 사건 입주권 매매에 관해피고 1이 단순히 중개만 한 사정을 잘 알고 있었으므로 원고는피고 1에 대해 매매대금 반환을 구할 수 없고 손해배상을 청구할 수 있을 뿐이며, 손해배상청구의 경우 과실상계의 법리가 적용되어야 하는데,피고 1은 원고의 중개보조원이고 문맹에 가까운 점, 원고에게피고 1을 감독할 신의칙상 주의의무가 있음에도 불구하고 원고의 중대한 과실로 이 사건 입주권매매계약을 체결한 점,피고 1이 받은 중개수수료 3,000만 원을 모두 돌려줬다는 점 등에 비추어피고 1은 면책돼야 한다고 주장한다.
 살피건대, 원고의피고 1에 대한 이 사건 금원청구는,피고 1이 매수인들에게 이 사건 입주권 매매계약의 매도인 내지 매매대금수령인으로서 매매대금 반환채무를 부담하거나 또는피고 1이 한 2008. 4. 1.자 약정에 기해 약정금채무를 부담하고 있는데 원고가 매수인들에게 각 대위변제하고 매수인들로부터 위 각 채권을 양도받아 청구하는 양수금채권인바, 이 사건 금원청구가 손해배상채권에 기한 것임을 전제로 하는피고 1의 과실상계 내지 면책 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없으며, 그 밖에 공평의 원칙에 기해 책임을 제한할 만한 사유도 찾아볼 수 없다.
 (2)피고 1은, 자신이 수령한 소개비 3,000만 원을 반환한다는 의미로 이 사건 이행각서(갑 제12호증)를 작성했고 그 후 3,000만 원을 전액 반환했으므로 더 이상 금원지급의무가 없다는 취지로 주장한다.
 살피건대, 이 사건 이행각서에 따라피고 1이 책임지는 범위가 자신이 수령한 소개비 3,000만 원에 한한다는 점에 관해 을 제4, 11, 12, 13호증만으로 이를 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로피고 1의 위 주장도 이유 없다.
 나.피고 2에 대한 청구 부분
 채무자가 그 소유의 유일한 재산인 부동산을 매각해 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는 특별한 사정이 없는 한 채권자에 대해 사해행위가 되므로 채무자의 사해 의사는 추정되고, 이 경우 수익자도 채무자의 사해행위에 관해 악의인 것으로 추정된다. 
 따라서 인용한 제1심 판결 이유 제1항에서 본 바와 같이피고 1이 그 소유의 유일한 재산인 별지 기재 부동산을피고 2에게 매도한 것은 사해행위에 해당하므로 이를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명해야 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 별지 기재 부동산에 관한 강제경매절차에서 제3자에게 매각돼 소유권이전등기까지 마쳐짐으로써 사해행위취소로 인한 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란하므로 사해행위 취소에 따른 원상회복은 가액배상의 방법에 의해야 한다.
 사해행위를 취소하고 가액배상을 하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 취소 및 가액배상은 사해행위의 목적물이 가지는 공동담보가액과 채권자의 피보전채권액의 각 범위 내에서 그 중 적은 금액을 한도로 이루어져야 하는데, 별지 기재 부동산의 시가는 1억 7,000만 원으로 봄이 상당하고 이는 원고의 피보전채권액보다 적은 금액이므로, 피고들이 2008. 4. 20. 별지 기재 아파트에 관해 체결한 매매계약은 1억 7,000만 원의 범위 내에서 이를 취소하고,피고 1은 원고에게 가액배상으로 1억 7,000만 원 및 이에 대해 이 사건 판결 확정일 다음날부터 갚는 날까지 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 결론
 그렇다면 원고의피고 1에 대한 청구는 이유 있어 인용할 것인바,피고 1에 대한 제1심 판결은 정당하므로피고 1의 항소는 이유 없어 기각하고, 당심에서 변경된피고 2에 대한 청구에 따라,피고 2에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하며피고 2에 대한 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 윤성근(재판장) 문보경 강혁성
건물 명도 (민사, 대법원)
공포일: 2011.08.18 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 민중종합건설 주식회사
【원심판결】 서울남부지법 2011. 4. 7. 선고 2010나4849 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1, 2점에 대하여
민법 제322조 제1항에 의하여 실시되는 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 봄이 상당하다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다(대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정,대법원 2011. 6. 17.자 2009마2063 결정 등 참조).
 그런데부동산에 관한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차에서의 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있고(민사집행법 제91조 제5항,제268조), 유치권에 의한 경매절차는 목적물에 대하여 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시된 경우에는 정지되도록 되어 있으므로(민사집행법 제274조 제2항), 유치권에 의한 경매절차가 정지된 상태에서 그 목적물에 대한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행되어 매각이 이루어졌다면, 유치권에 의한 경매절차가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행된 경우와는 달리 그 유치권은 소멸하지 않는다고 봄이 상당하다.
 원심은 그 채택 증거에 의하여 2004. 11. 16. 유치권자인 피고의 신청으로 이 사건 점포를 포함한 이 사건 건물에 대하여서울남부지방법원 2004타경41559호로 유치권에 의한 경매절차가 개시된 사실, 위 경매절차의 진행 중 근저당권자 주식회사 우리은행의 신청으로 이 사건 점포 등에 대해위 법원 2004타경49041호로 임의경매절차가 개시되었고, 이에 따라 위 유치권에 기한 경매절차는 정지된 사실,소외인은위 2004타경49041호 임의경매절차에서 이 사건 점포를 낙찰받고 그 매각대금을 납부하여 소유권을 취득한 사실, 이후 이 사건 점포에 대하여 다시위 법원 2008타경10829호로 임의경매절차가 개시되자 원고들이 그 임의경매절차에서 이 사건 점포를 낙찰받고 2009. 7. 16. 그 매각대금을 납부하여 소유권을 취득한 사실을 인정한 다음, 위 유치권에 의한 경매절차는 근저당권에 의한 임의경매절차가 개시됨으로써 정지되었고소외인은 그 임의경매절차에서 이 사건 점포를 낙찰받아 그 유치권 부담까지 함께 인수받았다고 봄이 상당하므로, 유치권자인 피고는 이 사건 공사대금 중 미변제된 부분을 모두 변제받을 때까지 이 사건 점포를 유치할 권리가 있다고 판단하여 원고들의 인도청구를 배척하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 유치권에 의한 경매절차의 정지 및 유치권 소멸에 관한 법리오해나 판단누락 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.
 2. 제3점에 대하여
 원심은, 피고가 유치물의 보존행위를 벗어난 사용을 하였으므로 원고들의 유치권 소멸 청구의 의사표시에 따라 이 사건 점포에 대한 피고의 유치권이 소멸하였다는 취지의 원고들 주장에 대하여, 피고가 이 사건 점포를 훼손하거나 효용을 해하였음을 인정할 증거가 없고 그 판시와 같은 사정에 비추어 피고가 이 사건 점포를 본점소재지로 등기하고 사무실로 사용하고 있다는 사실만으로는 이 사건 점포의 보존에 필요한 범위를 넘어 사용하고 있다고 단정하기 어렵다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 유치권 소멸청구에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

[1]민법 제322조 제1항에 따른 유치권에 의한 경매가 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되는지 여부(적극)와 유치권자의 배당순위(=일반채권자와 동일한 순위) 및 집행법원이 매각조건 변경결정을 통해 목적부동산 위의 부담을 매수인이 인수하도록 정할 수 있는지 여부(적극)
[2] 유치권에 의한 경매절차가 정지된 상태에서 목적물에 대한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행되어 매각이 이루어진 경우, 유치권이 소멸하는지 여부(소극)
[3] 유치권자인 甲의 신청으로 점포 등에 대하여 유치권에 의한 경매절차가 개시되어 진행되던 중 근저당권자의 신청으로 점포 등에 대해 경매절차가 개시되어 유치권에 기한 경매절차는 정지되었고 乙이 담보권 실행 등을 위한 경매절차에서 점포를 낙찰받아 소유권을 취득하였는데, 이후 점포에 대하여 다시 개시된 경매절차에서 丙 등이 점포를 낙찰받아 소유권을 취득한 사안에서, 유치권에 의한 경매절차는 근저당권에 의한 경매절차가 개시됨으로써 정지되었고 乙이 경매절차에서 점포를 낙찰받아 유치권 부담까지 함께 인수받았다고 보아야 하므로, 유치권자인 甲은 공사대금 중 미변제된 부분을 모두 변제받을 때까지 점포를 유치할 권리가 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례
절도·공무상 표시 무효·방실 침입 (형사, 대법원)
공포일: 2011.08.18 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 대전지법 2010. 7. 9. 선고 2010노990 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 방실침입의 점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 정당행위로 인정되기 위하여는 그 행위의 동기나 목적의 정당성뿐만 아니라 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해이익과의 법익균형성, 긴급성, 보충성 등의 요건을 갖추어야 할 것이라고 한 다음, 피고인이공소외 주식회사의 감사였고 경비원으로부터 출입증을 받아서 감사실에 들어간 것이라고 하더라도, 피고인이공소외 주식회사의 경영진과의 불화로 한 달 가까이 결근하다가 오전 6:48경에 피고인의 출입카드가 정지되어 있음에도 경비원으로부터 출입증을 받아 컴퓨터 하드디스크를 절취하기 위해공소외 주식회사 감사실에 침입한 행위는 그 수단, 방법의 상당성을 결하는 것으로서 정당행위에 해당하지 않는다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이「형법」상 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 2. 절도의 점에 대하여
절도죄에 있어서의 불법영득의 의사는 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사가 필요치 아니하여도 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사, 즉 목적물의 물질을 영득할 의사나 물질의 가치만을 영득할 의사라도 영득의 의사가 있다고 할 것이고(대법원 1981. 10. 13. 선고 81도2394 판결 등 참조),타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단 사용하는 경우에 있어서 그 사용으로 인하여 물건 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 사용 후 그 재물을 본래 있었던 장소가 아닌 다른 장소에 버리거나 곧 반환하지 아니하고 장시간 점유하고 있는 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 보아 불법영득의 의사를 인정할 수 있을 것이다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도7819 판결 등 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어, 피고인이공소외 주식회사 감사실의 컴퓨터에서 하드디스크를 떼어갔다가 일시 보관한 후 반환하였다고 평가하기는 어렵고 불법영득의사를 인정할 수 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 불법영득의사에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 그 밖의 상고이유 주장은 위 컴퓨터의 점유의 타인성이 인정되지 않는다거나공소외 주식회사의 경영상의 비리를 고발하기 위하여 하드디스크를 가지고 나온 것이므로 절도의 고의가 없다는 것이나,공소외 주식회사의 소유로서공소외 주식회사 사무실에 설치된 컴퓨터가 피고인이 재직 중 사용하였던 것이라고 하여 피고인의 단독 점유에 속하는 물건이라고 할 수 없고, 피고인이 위와 같이 불법영득의사로공소외 주식회사의 관리하에 있는공소외 주식회사 소유의 물건을 가지고 나온 이상 절도죄의 고의가 없다고도 할 수 없다.
 상고이유에서 들고 있는대법원 1995. 9. 5. 선고 94도3033 판결은 피고인이 상사의 질책을 듣고 홧김에 사표를 제출한 후 평소 전적으로 관리하던 회사 비자금 서류 등이 든 가방을 들고 회사를 나갔다가 사표 제출 후에도 정상적으로 근무한 사안으로서, 이 사건과는 사안을 달리하여 그대로 원용하기에 적절하지 아니하다.
 3. 공무상표시무효의 점에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인은 자신이 사용하던 컴퓨터가 가압류 집행 대상이라는 점을 알고 있었다고 봄이 상당하다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택 등에 있어서 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 심리미진 등의 위법이 없다. 
 4. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈

[1] 甲 주식회사 감사인 피고인이 회사 경영진과의 불화로 한 달 가까이 결근하다가 자신의 출입카드가 정지되어 있는데도 이른 아침에 경비원에게서 출입증을 받아 컴퓨터 하드디스크를 절취하기 위해 회사 감사실에 들어간 사안에서, 위 방실침입 행위가 정당행위에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례
[2] 타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단 사용하는 경우, 절도죄의 ‘불법영득의사’ 인정 여부
[3] 甲 주식회사 감사인 피고인이 회사 경영진과의 불화로 한 달 가까이 결근하다가 회사 감사실에 침입하여 자신이 사용하던 컴퓨터에서 하드디스크를 떼어간 후 4개월 가까이 지난 시점에 반환한 사안에서, 피고인이 하드디스크를 일시 보관 후 반환하였다고 평가하기 어려워 불법영득의사를 인정할 수 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례