문화재보호법위반 (형사, 대구지방법원)
공포일: 2023.03.30 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【검 사】 홍영기 외 1인
【원심판결】 대구지법 경주지원 2022. 8. 18. 선고 2022고정53 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 벌금 2,000,000원에 처한다.
 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 

【이 유】 1. 항소이유의 요지 
 가. 사실오인 내지 법리오해 
 문화재보호법은 역사문화환경 보존지역에서 해당 국가지정문화재의 경관을 저해할 우려가 있는 시설물을 설치하는 행위를 할 때 문화재청장의 허가를 받도록 하고 있는데, 피고인이 축조한 담장(이하 ‘이 사건 담장’이라 한다)은 시설물의 안전 및 유지관리에 관한 특별법(이하 ‘시설물안전법’이라 한다)이 정하는 시설물에 해당하지 않는 공작물에 불과하다. 따라서 이 사건 담장을 설치하는 데 문화재보호법에서 정한 허가를 받도록 하는 것은 죄형법정주의, 명확성의 원칙, 국가 법체계의 통일성·일관성 원칙, 특별법 우선의 원칙, 상위법 우선의 원칙, 신법 우선의 원칙, 포괄위임금지의 원칙, 법률유보의 원칙에 위배되는 것이다. 
 또한 피고인이 이 사건 담장을 설치한 것은 관광객들로부터 피고인의 농작물을 보호하기 위한 것이므로, 형법 제20조의 정당행위, 형법 제22조 제1항의 긴급피난 행위, 민법 제209조의 자력구제 행위에 해당한다. 
 그럼에도 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 
 나. 양형부당 
 원심의 형(벌금 5,000,000원)은 너무 무거워서 부당하다.
 2. 판단 
 가. 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단 
 1) 원심의 판단 
 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같이 이 사건 담장은 공작물에 불과하므로 이 사건 담장을 설치하는 데 문화재보호법에서 정한 허가를 받을 필요가 없다는 취지의 주장을 하였다. 
 이에 대하여 원심은 다음과 같은 사정들, 즉 ① 문화재보호법은 시설물에 대한 정의와 관련하여 시설물안전법을 준용하고 있지 않을뿐더러, 문화재의 보호와 활용을 목적으로 하는 문화재보호법과 시설물의 안전 관리를 목적으로 하는 시설물안전법은 그 입법 목적이나 대상을 달리하고 있어 두 법률이 기본법과 특별법의 관계에 있지도 않아 시설물안전법상 규정이 문화재보호법에 그대로 적용되지 않는다는 점, ② 더욱이 시설물안전법은 시설물 자체에 대한 일반적이고 구체적인 정의를 내리고 있는 것이 아니라 법률로써 안전 관리를 필요로 하는 특정 시설물의 종류를 정하고 있는 것뿐이어서(시설물안전법 제7조는 시설물의 종류로 일정 면적 이상의 건축물을 포함하고 있는데 이는 위 법에 따라 건축물, 시설물, 공작물을 달리 보아야 한다는 피고인의 주장과 모순됨) 시설물안전법이 이 사건 담장을 적용 대상 시설물로 분류하고 있지 않다고 하여 곧바로 문화재보호법이 정하고 있는 시설물에 해당하지 않는다고 볼 수는 없는 점, ③ 비록 문화재보호법에서 시설물에 대한 정의를 따로 두고 있지는 않으나 문화재청장의 허가를 필요로 하는 현상을 변경하는 행위의 하나로 같은 법 시행령 제21조의2 제1항 제3호 (가)목이 ‘건축물 또는 도로·관로·전선·공작물·지하구조물 등 각종 시설물을 신축, 증축, 개축, 이축 또는 용도변경하는 행위’로 정하고 있는 것에 비추어 볼 때 같은 조 제2항 제1호 (가)목에서 정하는 시설물 역시 ‘도로·관로·전선·공작물·지하구조물 등 각종 시설물’을 의미하는 것으로 해석함이 타당한 점, ④ 그런데 이 사건 담장이 공작물임은 분명하고(피고인도 이를 인정하고 있음) 이러한 공작물은 같은 법 시행령 제21조의2 제2항 제1호 (가)목에서 정하는 시설물에 해당하여 건축물과 마찬가지로 그 설치를 위하여 문화재청장의 허가가 필요한 점 등을 종합하면, 이 사건 담장은 문화재보호법상 ‘시설물’에 해당한다는 이유로 피고인의 주장을 배척하였다. 
 2) 이 법원의 판단 
 가) 원심이 든 사정들에다가 다음과 같은 사정들을 보태어 보면, 이 사건 담장과 같은 공작물은 문화재보호법 시행령 제21조의2 제2항 제1호 (가)목에서 정하는 시설물에 해당하여 그 설치를 위하여 문화재청장의 허가가 필요하므로, 피고인이 역사문화환경 보존지역에 허가 없이 이 사건 담장을 설치한 행위는 문화재보호법 제35조 제1항 제2호에 위반하는 행위에 해당된다고 할 것이다. 
 ① 사회현상의 복잡다기화와 국회의 전문적·기술적 능력의 한계 및 시간적 적응능력의 한계로 인하여 형사처벌에 관련된 모든 법규를 예외 없이 형식적 의미의 법률에 의하여 규정한다는 것은 사실상 불가능할 뿐만 아니라 실제에 적합하지도 않다. 그런데 문화재보호법 제35조 제1항 제2호가 국가지정문화재(동산에 속하는 문화재 제외)의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위를 대통령령이 정하도록 위임하고 있는 것은 국가지정문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위 등으로 인한 형사처벌에 관련된 법규의 내용을 빠짐없이 형식적 의미의 법률에 의하여 규정하는 것이 사실상 불가능하다는 고려에서 비롯된 것으로 보이고, 동법 시행령 제21조의2 제2항은 처벌대상인 행위가 어떠한 것인지 예측할 수 있도록 구체적으로 규정하고 있다. 따라서 문화재보호법 시행령 제21조의2 제2항 제1호 (가)목에서 해당 국가지정문화재의 경관을 저해할 우려가 있는 시설물을 설치·증설하는 행위를 국가지정문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위로 규정한 것이 죄형법정주의, 포괄위임금지의 원칙, 법률유보의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 
 ② 문화재보호법령의 입법 목적, 전체적인 내용 및 구조 등을 살펴보면, 사물의 변별능력을 갖춘 일반인의 이해와 판단으로 문화재보호법 제99조 제1항 제1호, 제35조 제1항 제2호, 동법 시행령 제21조의2 제2항의 구성요건 요소에 해당하는 행위 유형을 정형화하거나 한정할 합리적인 해석 기준을 찾을 수 있다고 보이는데, 이는 처벌규정으로서의 명확성을 지니는 것이므로, 명확성의 원칙에 위배되지 않는다. 
 ③ 문화재보호법과 시설물안전법은 그 입법 목적 및 입법 취지, 주체 및 대상 등을 달리하고 있고, 두 법률이 기본법과 특별법, 하위법과 상위법, 구법과 신법의 관계에 있다고 보기 어려우므로, 시설물안전법상 시설물의 정의가 문화재보호법에 준용되지 않는다고 하더라도 국가 법체계의 통일성·일관성 원칙, 특별법 우선의 원칙, 상위법 우선의 원칙, 신법 우선의 원칙에 위배되지 않는다.
 나) 한편 관광객들로부터 피고인의 농작물을 보호할 필요성이 있다는 것을 형법 제22조 제1항에서 정한 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난이 발생한 경우라거나 민법 제209조에서 정한 점유를 부정히 침탈 또는 방해하는 행위가 발생한 경우로 보기 어렵다. 또한 피고인의 이 사건 담장 설치 행위를 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로 보기도 어렵다. 따라서 피고인이 역사문화환경 보존지역에 허가 없이 이 사건 담장을 설치한 것이 형법 제20조의 정당행위, 형법 제22조 제1항의 긴급피난 행위, 민법 제209조의 자력구제 행위에 해당한다고 볼 수도 없다. 
 다) 그렇다면 원심판결에 피고인 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없으므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 
 나. 양형부당 주장에 대한 판단 
 이 사건 범행은 그 범행의 경위와 방법에 비추어 그 죄책이 가볍지 않으나, 피고인에게는 농산물의 훼손을 막기 위한 동기도 있었던 것으로 보이는 점, 현재 이 사건 담장은 철거되어 원상복구된 점, 피고인은 초범인 점 등의 사정들을 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하여 보면, 원심의 형은 무거워서 부당하다고 판단된다. 
 따라서 피고인의 양형부당 주장은 이유 있다.
 3. 결론
 그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 모두 그대로 인용한다.
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
문화재보호법 제99조 제1항 제1호, 제35조 제1항 제2호, 벌금형 선택
 2. 노역장 유치 
형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
 3. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【양형의 이유】 앞서 살펴본 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사 이상균(재판장) 김종우 이무형

피고인이 역사문화환경 보존지역 내 자신의 농작물을 보호할 필요성이 있다는 이유로 문화재청장의 허가를 받지 아니하고 담장을 설치함으로써 역사문화환경 보존지역에서 해당 국가지정문화재의 경관을 저해할 우려가 있는 시설물을 설치하는 등 국가지정문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위를 하였다고 하여 문화재보호법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인이 축조한 담장과 같은 공작물은 같은 법 시행령 제21조의2 제2항 제1호 (가)목에서 정한 시설물에 해당하여 그 설치를 위하여 문화재청장의 허가가 필요하므로, 피고인이 허가 없이 담장을 설치한 행위는 같은 법 제35조 제1항 제2호를 위반하는 행위로서 정당행위나 긴급피난 또는 자력구제에 해당하지 않는다는 이유로, 공소사실을 유죄로 인정한 사례

피고인이 역사문화환경 보존지역 내 자신의 농작물을 관광객들로부터 보호할 필요성이 있다는 이유로 문화재청장의 허가를 받지 아니하고 벽돌 등을 이용하여 높이 약 1.5m, 길이 약 100m의 담장을 설치함으로써 역사문화환경 보존지역에서 해당 국가지정문화재의 경관을 저해할 우려가 있는 시설물을 설치하는 등 국가지정문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위를 하였다고 하여 문화재보호법 위반으로 기소된 사안이다. 
문화재보호법 제35조 제1항 제2호가 국가지정문화재(동산에 속하는 문화재 제외)의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위를 대통령령이 정하도록 위임한 것은 위 행위 등으로 인한 형사처벌에 관련된 법규의 내용을 빠짐없이 형식적 의미의 법률에 의하여 규정하는 것이 사실상 불가능하다는 고려에서 비롯된 것으로 보이고, 문화재보호법 시행령 제21조의2 제2항은 처벌대상 행위가 어떠한 것인지 예측할 수 있도록 구체적으로 규정하고 있으므로, 위 시행령 제21조의2 제2항 제1호 (가)목에서 해당 국가지정문화재의 경관을 저해할 우려가 있는 시설물을 설치·증설하는 행위를 국가지정문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위로 규정한 것이 죄형법정주의, 포괄위임금지 원칙, 법률유보 원칙에 위배된다고 볼 수 없는 점, 문화재보호법령의 입법 목적, 전체적인 내용 및 구조 등에 비추어, 사물의 변별능력을 갖춘 일반인의 이해와 판단으로 문화재보호법 제99조 제1항 제1호, 제35조 제1항 제2호, 같은 법 시행령 제21조의2 제2항의 구성요건 요소에 해당하는 행위 유형을 정형화하거나 한정할 합리적인 해석 기준을 찾을 수 있으므로 명확성 원칙에 위배되지 않는 점, 문화재보호법과 시설물의 안전 및 유지관리에 관한 특별법(이하 ‘시설물안전법’이라 한다)은 입법 목적 및 취지, 주체 및 대상 등을 달리하고, 두 법률이 기본법과 특별법, 하위법과 상위법, 구법과 신법의 관계에 있다고 보기 어려우므로, 시설물안전법상 ‘시설물’의 정의가 문화재보호법에 준용되지 않더라도 국가 법체계의 통일성·일관성 원칙, 특별법 우선 원칙, 상위법 우선 원칙, 신법 우선 원칙에 위배되지 않는 점 등 제반 사정을 종합하면, 피고인이 축조한 담장과 같은 공작물은 문화재보호법 시행령 제21조의2 제2항 제1호 (가)목에서 정한 시설물에 해당하여 그 설치를 위하여 문화재청장의 허가가 필요하므로, 피고인이 역사문화환경 보존지역에 허가 없이 담장을 설치한 행위는 문화재보호법 제35조 제1항 제2호를 위반하는 행위로서 정당행위나 긴급피난 또는 자력구제에 해당하지 않는다는 이유로, 공소사실을 유죄로 인정한 사례이다.