시정명령등취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2008.08.20 / 시행일:

【원 고】 주식회사 인터파크지마켓 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 김남근 외 3인)
【피 고】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 로고스 담당변호사 강완구 외 3인)
【변론종결】2008. 7. 9.
【주 문】
1. 피고가 원고에 대하여 2007. 12. 18. 전원회의 의결 제2007-555호로 한 별지1 제2항 기재 과징금 납부명령을 취소한다.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 
3. 소송비용은 이를 2분하여 그 1은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【청구취지】피고가 원고에 대하여 2007. 12. 18. 전원회의 의결 제2007-555호로 한 별지1 기재 시정명령 및 과징금납부명령을 모두 취소한다.
【이 유】1. 기초사실 및 처분의 경위
 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 1, 2, 을 제1호증 내지 을 제4호증, 을 제5호증의 1 내지 4, 을 제6호증 내지 을 제9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
 가. 원고의 지위 및 일반 현황
 원고는 인터넷쇼핑몰 ‘G마켓’을 운영하는 회사로서,전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률 제2조 제3호 소정의 통신판매중개를 영업으로 하고 있고,독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 8631호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제2조 제1호 소정의 사업자이며, 그 일반현황은 〈표 1〉과 같다.
〈표 1〉원고의 일반현황
(2005. 12.말 기준, 단위 : 백만 원, 명) 
설립일자 주요 사업내용 자본금매출액당기순이익 상시종업원수 2000. 4. 10. 통신판매중개업(오픈마켓 운영업)4,298 71,3044,252 200 
 나. 시장구조 및 실태 
 (1) 오픈마켓 운영시장의 특성 
 (가) 오픈마켓(Open Market)은 다수의 판매자와 구매자가 온라인 상에서 거래를 함에 있어서, 까다로운 입점 조건 없이 누구나 판매자 및 구매자가 될 수 있는 시장 또는 그러한 시장의 운영 형식을 의미한다. 오픈마켓에서의 거래당사자는 판매자와 구매자로서 상품배송도 판매자가 행하며, 오픈마켓 운영자는 판매자에게 자신의 인터넷사이트 내에 가상의 장터를 제공하여 그곳에서 판매가 이루어지도록 하고 판매에 따른 부가적인 서비스를 제공함으로써 통신판매를 중개하며, 소비자로부터 판매대금을 입금받아 판매수수료를 공제한 나머지 금액을 판매자에게 지급하게 된다. 
 (나) 인터넷 통신판매와 관련된 시장은 ‘오픈마켓 운영시장’ 이외에도 포털사이트(Portal Site) 및 가격비교사이트의 광고시장(이하 ‘포털사이트 등 광고시장’이라 한다), 종합쇼핑몰 시장 등 3가지 유형이 있다. ‘포털사이트 등의 광고시장’은 자신의 인터넷 사이트에서 오픈마켓·종합쇼핑몰 또는 상품광고를 통해 소비자를 해당 오픈마켓·종합쇼핑몰의 인터넷사이트로 안내하는 서비스만 제공할 뿐 자신의 포털사이트 내에서 판매가 이루어지지 아니하며 판매에 따른 부가적인 서비스도 제공하지 아니한다. ‘종합쇼핑몰 시장’은 쇼핑몰 운영자가 판매자의 상품을 매입한 후 자신의 인터넷사이트에서 자신의 책임하에 소비자에게 직접 상품을 판매하는 형태로 운영된다.
 (2) 국내 오픈마켓 운영시장의 현황
 국내 오픈마켓 운영시장은 주식회사 옥션(이하 ‘옥션’이라 한다), 원고, 주식회사 엠플온라인(이하 ‘엠플온라인’이라 한다) 등과 같이 전업으로 오픈마켓을 운영하는 형태가 대부분이나, 포털사이트, 종합쇼핑몰 등에서 일부 오픈마켓을 운영하는 형태도 있다. 2006년도 기준 국내 오픈마켓 운영시장 현황은 〈표 2〉와 같다. 
〈표 2〉국내 오픈마켓 운영시장 현황
(단위 : 백만 원, %)
사업자 명 매출액(판매수수료) 시장점유율 상품거래금액사업자별사업특성 사업자별사업특성 옥션 157,77251.9 1,993,040 오픈마켓(전업) - 원고 103,21834.0 2,266,833 오픈마켓(전업) - (주)인터파크16,794 5.5 287,159오픈마켓(일부) 종합쇼핑몰 (주)지에스홈쇼핑[GS-estore]10,599 3.5 182,065오픈마켓(전업) - (주)다음온켓8,300 2.7 196,000오픈마켓(전업) - (주)엠플온라인 3,060 1.0 100,518오픈마켓(전업) - (주)제이디 3,060 1.0 30,432 오픈마켓(전업) - 에누리닷컴(주) 374 0.1 7,705 오픈마켓(일부) 가격비교사이트 에스케이커뮤니케이션즈(주) 372 0.1 5,327 오픈마켓(일부) 포털사이트 (주)아이세이브존 206 0.1 2,239 오픈마켓(일부) 종합쇼핑몰 엔에이치엔(주) 750.0 357 오픈마켓(일부) 포털사이트 합 계 303,829100.0 5,071,675 ？ ？ 
 (3) 원고의 오픈마켓 운영 현황
 (가) 원고가 운영하는 오픈마켓에서 상품을 판매하고자 하는 자는 판매자정보를 입력하여 회원으로 가입한 후 판매자거래관리시스템(GSM=G-market Sale Manager) 프로그램을 다운받아, 상품의 등록, 판매, 배송 등 판매와 관련된 일체의 업무를 수행하게 된다. 그런데 오픈마켓 운영시장에서의 판매자 매출액은 상품의 가격, 품질 및 서비스 뿐 아니라, 운영자의 웹페이지에 상품을 노출시키는 광고에 따라 크게 영향을 받게 되므로, 판매자들은 웹페이지의 카테고리 내에서의 판매보다 프로모션을 통한 판매 욕구가 강하다. 
 (나) 원고가 웹페이지에 상품을 노출시키는 프로모션 방법에는 입찰방식, 구매방식, 기획전 등 3가지가 있는데, 그 중 기획전은 원고의 카테고리 담당직원이 계절별, 최근 이슈별 등으로 테마를 선정한 후, 이에 부합하는 상품 중 가장 많이 판매되거나 가격이 가장 저렴한 상품을 골라 판매자에게 연락하여 재고를 파악하고, 재고가 충분한 경우 기획전 노출상품으로 최종 결정하는 방식으로 진행한다. 이러한 기획전 방식에서는 담당직원이 직접 노출상품 및 판매자를 선정할 수 있으므로 기획전 상품결정에 있어 담당직원의 재량의 여지가 많다.
 라. 원고의 행위사실
 (1) 엠플온라인은 TV홈쇼핑 사업자인 (주)씨제이홈쇼핑이 약 200억 원을 투자하여 설립한 회사로서 2006. 4.경 오픈마켓 운영시장에 신규 진입하였고 경쟁사업자들보다 저렴한 수수료와 다양한 할인혜택 등 공격적인 사업전략으로 시장에 진입한 지 불과 수개월 만에 시장점유율 1%(매출액순위 6위)를 달성하는 등 오픈마켓 시장에서 빠른 속도로 성장하고 있었고, 2006. 9.부터 할인쿠폰을 이용한 프로모션을 진행하는 등 원고보다 유리한 조건으로 판매자들과 거래하고 있었다. 
 (2) 그런데 원고는 2006. 10. 중순경 엠플온라인과 거래하고 있던 〈표 3〉의 누리원 등 7개 사업자들(이하 ‘7개 사업자들’이라 한다)에게 G마켓에서의 판매가격을 인하하거나 엠플온라인에서의 판매가격을 인상할 것, 주로 원고와 거래하면서 매출을 올려 줄 것, 엠플온라인과의 거래를 중단할 것 등을 요구하였고, 엠플온라인에 올려놓은 상품을 안내리면 원고의 메인 화면에 노출된 상품을 모두 빼버리겠다고 위협하였다(이하 ‘이 사건 행위사실’이라 한다). 
〈표 3〉7개 사업자들의 원고와의 거래현황
(단위 : 천 원)
카테고리(취급품목)상호명(대표자) 거래개시일 매 출 액 2005년(월평균) 2006년(월평균) 2007. 5. (월평균)식품(농산물)누리원 (소외 1) 2005.9.6. 69,385(17,346) 1,403,567(116,964) 117,335(23,467) 식품(농산물)(주)조이야드(소외 2) 2005.7.18. 208,983(34,831) 1,070,308(89,192)679,734(135,947) 식품(농산물)(주)인정에프앤비(소외 3) 2005.12.23. 1,112 188,961(15,747) 49,486(9,897) 식품(건강기능) 메디앤케어(소외 4) 2005.9.8. 69,012(17,253) 612,725(51,060) 208,048(41,610) 식품(반찬) 반찬천국(소외 5) 2005.8.1. 65,123(13,025) 906,701(75,558) 327,071(65,414) 식품(반찬) 자연을 닮은 사람들 미가(소외 6) 2005.5.17. 28,742(3,592) 387,327(32,277) 48,016(9,603) 여성의류 큐니걸스(소외 7) 2005.9.20. 25,198(6,300) 948,472(79,039) 1,833,703(366,741) 
 (2) 이에 7개 사업자들은 〈표 4〉와 같이 2006. 11.경부터 엠플온라인과의 거래를 중단하였다가 2006. 11. 28.경부터 2007. 6. 18.까지 사이에 순차 거래를 재개하였으나, 엠플온라인은 매출부진을 견디지 못하고 2007년말 오픈마켓 사업을 포기하고 회사를 청산하게 되었다. 
〈표 4〉7개 사업자들의 엠플온라인과의 거래현황
(단위 : 천원)
카테고리(취급품목)상호명(대표자) 거래개시일 거래중단일 거래재개일 매 출 액2006년(월평균) 2007. 5.(월평균) 식품(농산물)누리원(소외 1) 2006.3.9. 2006.11.1. 2007.6.18. 53,569(5,952) 65,774(13,155) 식품(농산물)(주)조이야드(소외 2) 2006.3.21. 2006.11.1. 2007.1.29. 10,488(1,498) 25,690(5,138) 식품(농산물)(주)인정에프앤비(소외 3) 2006.3.9. 2006.11.3. 2007.1.17. 6,643(830) 4,206(1,052)식품(건강기능) 메디앤케어(소외 4) 2006.9.29. 2006.11.3. 2006.12.11. 1,303(434) 6,503(1,301)식품(반찬) 반찬천국(소외 5) 2006.3.28. 2006.11.15. 2006.11.28. 12,994(1,444) 6,294(1,259)식품(반찬) 자연을 닮은 사람들 미가 (소외 6)2006.3.15. 2006.11.13. 2007.5.21.위탁판매 2,415(302) 535(268) 여성의류 큐니걸스(소외 7) 2006.3.16. 2006.11.3. 2006.11.29. 60,743(6,749) 257,893(51,579) 
 마. 피고의 처분
 (1) 피고는 이 사건 행위사실이 아래와 같은 이유로 국내 오픈마켓 운영시장의 시장지배적 사업자인 원고가 ‘부당하게 경쟁사업자를 배제하기 위하여 거래하는 행위’에 해당한다고 판단하였다.
 (가) 인터넷 통신판매와 관련된 시장은 ‘오픈마켓 운영시장’, ‘포털사이트 등의 광고시장’, ‘종합쇼핑몰 시장’ 등 3가지 유형으로 분류할 수 있는데, 3가지 유형의 인터넷 통신판매 관련 시장은 그 기능이 상이할 뿐만 아니라 대체가능성이 없으므로, 이 사건에서의 관련시장은 ‘국내 오픈마켓 운영시장’으로 획정한다. 
 (나) 원고는 국내 오픈마켓 운영시장에서 시장점유율이 〈표 2〉와 같이 매출액(판매수수료) 기준 39.5%로서 옥션에 이은 2위 사업자이며, 원고를 포함한 상위 3개 사업자의 시장점유율의 합계가 75%를 상회하므로 시장지배적 사업자로 추정되고, 오픈마켓 운영시장의 특성상 진입장벽이 존재하므로, 원고는 국내 오픈마켓 운영시장에서 시장지배적 사업자에 해당한다. 
 (다) 이 사건 행위사실은 오픈마켓 운영시장에서의 시장지배적 사업자의 지위와 기획전 등에서의 재량권을 이용하여 7개 사업자들에게 경쟁사업자인 엠플온라인과의 거래를 중단하게 한 것으로서 ‘부당하게 거래상대방이 경쟁사업자와 거래하지 아니할 것을 조건으로 그 거래상대방과 거래하는 행위’에 해당한다. 
 (2) 이에 피고는공정거래법 제5조를 적용하여 원고에 대하여 별지1 기재와 같은 시정명령 및 과징금납부명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였는데, 피고가 원고에 대하여 부과한 과징금의 산정기준은 다음과 같다.
 (가) 관련매출액은 원고가 위반기간 동안 자신과 거래하는 7개 사업자들이 경쟁사업자인 엠플온라인과 거래를 중단함으로써 영향을 받은 상품의 매출액이라고 할 것인데, 이는 객관적인 산정이 곤란하므로 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2005. 7. 13. 공정거래위원회 고시 제2005-15호, 이하 ‘과징금 고시’라 한다) Ⅳ. 1. 가. (2)에 의하여 기본과징금을 정액으로 한다. 
 (나) 이 사건 행위사실은 부당하게 경쟁사업자를 배제하기 위하여 거래하는 행위로서 경쟁사업자의 배제 또는 봉쇄효과가 나타날 우려가 크므로, 과징금 고시 Ⅳ. 1. 가. (2) 소정의 ‘중대한 위반행위’에 해당되나 소비자이익의 침해가 직접 나타나지 않고, 대부분 거래를 재개한 점 등을 감안하여 기본과징금을 3억 원으로 산정한다.
 (다) 의무적 조정과징금은 조정사유가 없어 기본과징금과 동일한 금액으로 한다.
 (라) 원고는 사건심사 착수보고 후 위반행위를 자진시정 하였으므로, 의무적 조정과징금 3억 원에서 10% 감경한 2억 7,000만 원을 임의적 조정과징금으로 산정한다.
 (마) 원고의 위반행위가 일부 거래상대방에 한정된 점, 위반기간이 단기이고 위반이익이 크지 않은 점 등을 고려하여 임의적 조정과징금 2억 7,000만 원에서 50%를 감액한 1억 3,500만 원을 부과과징금으로 한다.
2. 원고의 주장 및 관계 법령
 가. 원고의 주장
 (1) 시장지배적 사업자에 해당하지 아니한다는 주장 
 (가) 관련시장 획정의 위법 
 ① 소비자들은 인터넷쇼핑몰의 운영방식을 인식하지 못하고 있으며 쇼핑몰의 유형이 소비자들의 의사결정에 별다른 영향을 미치지 못하고 있는 점, ② 에누리닷컴(주)와 같이 광고시장과 오픈마켓이 병존하는 사례, (주)인터파크와 같이 종합쇼핑몰과 오픈마켓이 병존하는 사례가 있으므로, 인터넷 통신판매 관련 시장이 3가지 유형으로 명확하게 구분된다고 보기 어려운 점, ③ 판매자들의 입장에서는 위 3가지 유형에 따라 입점절차, 거래조건 등의 차이가 다소 있기는 하나, 그러한 차이가 인터넷쇼핑몰의 선택 또는 거래처 전환에 관한 의사결정에 중요한 영향을 미칠 정도에는 이르지 못하는 점 등을 감안하면, 위 3가지 유형의 인터넷쇼핑몰 시장 전부가 하나의 관련용역시장에 속하는 것으로 보아야 한다. 
 (나) 시장지배적 사업자 추정번복 사유의 존재
 가사 피고의 주장과 같이 이 사건에서의 관련시장을 오픈마켓 운영시장으로 획정하여 원고가 시장지배적 사업자로 추정된다고 하더라도, ① 오픈마켓 운영시장의 1위 사업자인 옥션의 시장점유율이 단독으로 51.9%에 이르러 강력한 경쟁사업자가 존재하는 점, ② 오픈마켓 운영시장은 누구나 간편하게 판매자가 될 수 있고, 상당수의 판매자들은 복수의 오픈마켓에 입점하고 있으므로, 만일 원고가 판매자에게 불리한 거래조건을 설정하면, 판매자들은 원고의 경쟁사업자인 옥션에서의 판매에 주력하거나 원고와의 거래를 쉽게 중단할 수 있는 점, ③ 인터넷쇼핑몰 시장에서의 지위는 단기간 내에 급격하게 변동될 수 있는 취약한 것인 점 등을 고려하면, 위 추정은 번복되어 원고가 오픈마켓 운영시장에서의 시장지배적 사업자에 해당한다고 볼 수 없다. 
 (2) 경쟁사업자를 배제하는 조건으로 판매자들과 거래한 사실이 없다는 주장 
 이 사건 행위사실 중 원고가 ① 피고가 원고의 오픈마켓에서의 판매가격을 인하하거나, 엠플온라인의 오픈마켓에서의 판매가격을 인상해 줄 것, ② 주로 원고와 거래하면서 매출을 올려 줄 것, ③ 엠플온라인과의 거래를 중단할 것 등을 요구한 것은 경쟁의 전형적인 모습으로서 이러한 사실만으로는 경쟁사업자를 배제하는 조건으로 판매자들과 거래하는 행위에 해당하지 아니하고, 원고가 ④ 엠플온라인에서의 상품을 안 내리면 G마켓의 메인 화면에 노출된 상품을 모두 빼버리겠다고 7개 사업자들을 위협한 사실은 없다. 
 (3) 시장지배적 사업자의 지위남용행위 성립요건인 ‘부당성’ 결여 주장
 ① 이 사건 처분의 대상이 된 행위는 G마켓에 입점한 약 23만 개 판매자 중 7개 사업자를 대상으로 한 것이고, 7개 사업자들의 2006년도 G마켓을 통한 매출액은 5,518,061,000원으로서 전체 판매자들의 매출액의 약 0.24%에 불과한 점, ② 7개 사업자들은 많은 인터넷쇼핑몰 운영자들과도 거래하고 있으나, 이 사건 행위사실은 오픈마켓 운영시장에서의 시장점유율 1%에 불과한 엠플온라인 1개 업체와의 거래에 한정되는 것인 점, ③ 7개 사업자들이 엠플온라인과 거래를 중단한 기간은 13일 내지 7개월 정도에 불과한 점, ④ 이 사건 행위사실로 인하여 오픈마켓 운영시장에서 판매수수료의 상승, 용역의 감소, 혁신의 저해, 유력한 경쟁사업자의 감소, 다양성의 감소 등과 같은 경쟁제한적인 효과가 발생하였다고 볼 만한 증거가 없는 점 등에 비추어, 이 사건 행위사실만으로는 경쟁제한적 효과가 초래되었다고 볼 수 없으므로, 시장지배적 사업자의 지위남용행위의 성립요건인 ‘부당성’이 결여되어 있다. 
 (4) 과징금의 부과 및 산정 오류 
 (가) 원고의 행위사실은 과징금부과처분의 대상이 아니라는 주장
 위 (3)항에서 본 사정 및 이 사건 행위사실로 인하여 원고가 취득한 이익이 없는 점 등을 고려하면, 이 사건 행위사실은 과징금 부과대상에 해당하지 아니한다.
 (나) 과징금 산정에서의 재량권 일탈·남용 주장
 이 사건에서의 원고의 관련매출액은 7개 사업자들이 엠플온라인과 거래를 중단한 기간 동안 위 사업자들로부터 받은 수수료를 합산한 금액이라고 할 것인데, 원고가 7개 사업자들로부터 받은 1년 수수료 합산액은 2억 5천만 원 정도에 불과함에도, 피고는 관련매출액 산정이 곤란하다는 이유로 기본과징금을 3억 원으로 산정하였는바, 이는 과징금 산정에 관한 재량권을 일탈·남용한 것이다. 
 나. 관계법령
 별지 2 관계법령 기재와 같다.
3. 이 사건 처분의 적법여부에 대한 판단
 가. 원고가 시장지배적 사업자에 해당하는지 여부 
 (1) 관련시장의 획정
 (가) 관련용역시장 획정의 기준
 특정 사업자가 시장지배적 지위에 있는지 여부를 판단하기 위해서는 경쟁관계가 문제될 수 있는 일정한 거래 분야에 관하여 거래의 객체인 관련용역에 따른 시장(이하 ‘관련용역시장’이라 한다)과 거래의 지리적 범위인 관련지역에 따른 시장 등을 구체적으로 정하고 그 시장에서 지배가능성이 인정되어야 한다. 
 관련용역시장은 일반적으로 시장지배적 사업자가 시장지배력을 행사하는 것을 억제하여 줄 경쟁관계에 있는 용역들의 범위를 말하는 것으로서, 구체적으로는 거래되는 용역의 가격이 상당기간 어느 정도 의미 있는 수준으로 인상 또는 인하될 경우 그 용역의 대표적 구매자 또는 판매자가 이에 대응하여 구매 또는 판매를 전환할 수 있는 용역의 집합을 의미하고, 그 시장의 범위는 거래에 관련된 용역의 가격, 기능 및 효용의 유사성, 구매자들의 대체가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 구매행태는 물론 판매자들의 대체가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 경영의사결정 형태, 사회적·경제적으로 인정되는 업종의 동질성 및 유사성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다{시장지배적지위남용행위 심사기준(2002. 5. 16. 공정거래위원회 고시 제2002-6호, 이하 같다) Ⅱ 참조}. 
 (나) 오픈마켓 운영시장과 종합쇼핑몰 시장을 하나의 관련시장으로 볼 수 있는지 여부
 살피건대, ① 오픈마켓의 운영자는 자신의 인터넷사이트 내에 가상의 장터를 판매자에게 제공하고 판매에 따른 부가적인 서비스를 제공하는 통신판매중개 역할에 그치며, 거래당사자는 오픈마켓에 입점한 판매자와 구매자인 반면, 종합쇼핑몰의 운영자는 자신의 인터넷사이트에서 자신의 책임 하에 소비자에게 직접 상품을 판매하는 형태로 운영되어 거래형태가 전혀 다른 점, ② 종합쇼핑몰의 운영자는 자신이 직접 판매자의 지위에서 구매자에게 책임을 지게 되므로, 상품 구매시 까다로운 품질검사와 표시광고에 관련된 입증서류를 요구하고, 해당 상품이 종합쇼핑몰의 브랜드 정책이나 기업이미지에 부합하는지 여부 등의 엄격한 심사를 거쳐 업체와 상품을 선정하는 반면, 오픈마켓의 경우는 이러한 까다로운 입점 조건이 없이 누구나 간단한 입점등록만으로 중개 장터와 대금결제서비스를 제공받아 판매활동을 할 수 있게 해주는 점, ③ 구매자들의 입장에서도 오픈마켓 운영시장과 종합쇼핑몰 시장에서 거래되는 상품의 종류, 품질 및 가격, 판매자들의 규모 및 신뢰도, 대금결제 방식이나 법적 책임 등에 차이가 있다는 점을 인식하고, 각자의 기호나 구매하고자 하는 상품의 종류에 따라 시장유형을 선택하고 있다고 보여지는 점 등 제반사정을 종합하여 보면, 오픈마켓 운영시장과 종합쇼핑몰 시장을 하나의 관련시장으로 볼 수는 없다고 할 것이다. 
 (다) 오픈마켓 운영시장과 포털사이트 등 광고시장을 하나의 관련시장으로 볼 수 있는지 여부
 살피건대, ① 오픈마켓에서는 그 인터넷사이트 내의 가상의 장터에서 판매자들과 구매자들 사이의 거래가 이루어지는 기능을 수행하고 있으나, ‘포털사이트 등의 광고시장’은 자신의 인터넷 사이트에서 오픈마켓·종합쇼핑몰 또는 상품광고를 통해 소비자를 해당 오픈마켓·종합쇼핑몰의 인터넷사이트로 안내하는 서비스만 제공할 뿐 자신의 포털사이트 내에서 판매가 이루어지지 아니하여 제공하는 용역의 내용이 전혀 다른 점, ② 오픈마켓 운영시장의 수요자는 자체 쇼핑몰이 없이 오픈마켓을 통해 판매를 하려는 소규모 입점업체들인 반면, 포털사이트나 가격비교사이트와 같은 광고시장의 수요자는 자체 쇼핑몰을 가지고 있는 오픈마켓이나 종합쇼핑몰의 운영자로서 그 수요자가 다르고, 따라서 오픈마켓 운영시장에서 용역수수료가 상승한다고 하더라도, 여기에 입점한 영세 판매자들이 거래처를 포털사이트 등으로 변경할 수 없는 점, ③ 에누리닷컴(주)와 같이 광고시장과 오픈마켓이 병존하는 사례가 있기는 하나, 위 회사의 주된 사업내용은 ‘가격비교’를 통한 광고알선이며, 오픈마켓 영업은 중고물품 판매를 중개를 부수적으로 영위하는 것으로서, 오픈마켓 운영시장에서의 시장점유율도 0.1%에 불과한 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 오픈마켓 운영시장과 포털사이트 등 광고시장을 하나의 관련시장으로 볼 수는 없다고 할 것이다. 
 (라) 소결론
 그러므로 이 사건에서의 관련시장을 ‘국내 오픈마켓 운영시장’으로 획정한 피고의 판단은 정당하고, 이에 반하는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.
 (2) 시장지배적 사업자 지위의 인정 여부 
공정거래법 제2조 제7호는, 시장지배적 사업자라 함은 일정한 거래분야의 공급자나 수요자로서 단독으로 또는 다른 사업자와 함께 상품이나 용역의 가격·수량·품질 기타의 거래조건을 결정·유지 또는 변경할 수 있는 시장지위를 가진 사업자를 말하고, 이를 판단함에 있어서는 시장점유율, 진입장벽의 존재 및 정도, 경쟁사업자의 상대적 규모 등을 종합적으로 고려한다고 규정하고 있고,제4조는 일정한 거래분야에서 1사업자의 시장점유율이 100분의 50이상이거나, 3이하의 사업자의 시장점유율의 합계가 100분의 75이상인 경우 당해 사업자는 시장지배적 사업자로 추정한다고 규정하고 있다. 또한,독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2007. 11. 2. 대통령령 제20360호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법 시행령’이라 한다) 제4조 제2항,제3항은, ‘시장점유율’이라 함은 시장지배적지위의 남용금지 규정에 위반한 혐의가 있는 행위의 종료일이 속하는 사업년도의 직전 사업년도 1년 동안에 국내에서 공급 또는 구매된 상품 또는 용역의 금액 중에서 당해 사업자가 국내에서 공급 또는 구매한 상품 또는 용역의 금액이 점하는 비율을 말하며, 당해사업자와 그 계열회사는 이를 하나의 사업자로 본다고 규정하고 있다.
 이 사건에 관하여 보건대, 원고와 (주)인터파크가 계열회사 관계에 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 시장지배적 사업자의 지위 추정의 기준이 되는 시장점유율 산정에 있어서 이를 하나의 사업자로 보아야 할 것인바, 〈표 2〉와 같이 국내 오픈마켓 운영시장에서의 2006년 매출액 기준 시장점유율은 원고가 34.0%, (주)인터파크가 5.5%이므로 이를 합산하면 39.5%에 이르고, 1위 사업자인 옥션의 시장점유율은 51.9%이므로, 상위 2사의 시장점유율이 91.4%에 이르고 있다. 따라서 원고는공정거래법 제4조 제1호 및제2호의 규정에 의하여 국내 오픈마켓 운영시장에서 시장지배적 사업자로 추정된다.
 나아가 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고는 위 〈표 2〉와 같이 상품거래금액의 규모가 44.7%에 이르러 매출액(판매수수료) 기준 1위 사업자인 옥션을 능가하고 있는 반면, 원고의 계열회사인 (주)인터파크를 제외한 3위 사업자인 GS-estore의 시장점유율은 3.5%에 불과하여 원고에 비하여 상대적 규모가 현저하게 작은 점, ② 오픈마켓 시장에 법적·제도적 진입장벽이 있는 것은 아니지만, 사업의 특성상 인터넷쇼핑몰로서의 인지도·신뢰도를 확보하기 위하여는 독특한 영업노하우, 영업조직 및 운영프로그램 등 인프라 구축비용이 필요하다고 보여지는 등 상당한 진입장벽이 존재하는 점, ③ 오픈마켓에 입점한 판매자들은 판매량을 늘이기 위하여 가급적 다수의 오픈마켓에 입점하는 방법으로 판로를 다각화하고 있기는 하나, 소비자들의 인지도·신뢰도가 높고 시장점유율이 압도적으로 높은 옥션 및 원고를 제외하고는 오픈마켓에서 정상적인 영업을 하는 것이 불가능한 상황이므로, 원고가 판매수수료를 인상하는 등 판매자들에게 다소 불리한 거래조건을 설정한다고 하더라도 판매자들이 원고와의 거래를 중단하게 될 가능성은 낮다고 보여지는 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 원고는 국내 오픈마켓 운영시장에서 시장지배적 사업자의 지위에 있다고 인정하기에 충분하다. 따라서 이에 반하는 원고의 주장은 받아들일 수 없다. 
 나. 경쟁사업자를 배제하는 조건으로 판매자들과 거래한 사실의 유무 
 (1)공정거래법 제3조의2 제1항 제5호 전단,제2항은 시장지배적 사업자는 부당하게 경쟁사업자를 배제하기 위하여 거래하는 행위를 금지하면서, 남용행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정할 수 있다고 규정하고 있고,공정거래법 시행령 제5조 제5항 제2호,제6항은 “부당하게 거래상대방이 경쟁사업자와 거래하지 아니할 것을 조건으로 그 거래상대방과 거래하는 경우”를 경쟁사업자를 배제하기 위한 부당한 거래로 규정하면서, 남용행위의 세부적인 유형 및 기준은 공정거래위원회가 정하여 고시할 수 있도록 재위임하고 있다.
 이에 피고는 시장지배적지위남용행위 심사기준 Ⅳ. 5. 나.에서 그 기준을 “경쟁사업자의 대체거래선 확보의 용이성, 당해 거래의 목적·기간·대상자 및 당해 업종의 유통관행 등을 종합적으로 고려한다”고 구체적으로 고시하고 있다. 
 (2) 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① G마켓에 입점하여 여성의류를 판매하고 있는 ‘큐니걸스’의 직원은 엠플온라인과 갑자기 거래를 중단하게 된 이유를 묻는 엠플온라인의 담당 직원에게, “큐니걸스가 판매하는 여성의류가 G마켓의 메인 화면에 많이 노출되어 있는데, 원고의 담당 직원이 엠플온라인과의 거래를 중단할 것을 요구하고, 이에 응하지 않으면 G마켓의 메인 화면에 노출된 상품을 모두 빼버리겠다고 반협박조로 얘기하였다. 큐니걸스로서는 G마켓에서의 판매량이 많고, 엠플온라인의 판매량은 그리 많지 않으므로, 너무 심하다는 생각을 하면서도 매출에 지장이 생길 것을 우려하여 엠플온라인과의 거래를 중단하게 되었다.”는 취지로 얘기한 점, ② G마켓에 입점하여 농산물을 판매하고 있는 ‘(주)조이야드’의 직원도 엠플온라인과 갑자기 거래를 중단하게 된 이유를 묻는 엠플온라인의 담당 직원에게, “원고의 담당 직원이 엠플온라인의 상품가격을 30% 올리든지 엠플온라인과의 거래를 중단할 것을 요구하였다. 그래서 어쩔 수 없이 엠플온라인과의 거래를 중단하게 되었다.”는 취지로 얘기한 점, ③ G마켓에 입점하여 농산물을 판매하고 있는 ‘누리원’의 대표자소외 1 “원고의 담당 직원이 G마켓과 엠플온라인 중에 양자택일할 것을 요구하면서, 엠플온라인에 올려놓은 상품을 전부 철수시키라는 압력을 행사하였다”는 취지의 진술서(을 제5호증의 3)를 작성하고, 피고에게 동일한 내용의 확인서를 제출한 점 제반 사정을 종합하여 보면, 원고는 7개 사업자들에게 엠플온라인과의 거래중단을 요구하면서, 이에 응하지 않으면 원고의 메인 화면에 노출된 상품을 모두 빼버리겠다고 위협한 사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 이는공정거래법 제3조의2 제1항 제5호 전단,시행령 제5조 제5항 제2호,제6항 소정의 “부당하게 거래상대방이 경쟁사업자와 거래하지 아니할 것을 조건으로 그 거래상대방과 거래하는 경우”에 해당한다고 할 것이다. 따라서 이에 반하는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.
 다. 시장지배적 사업자의 지위남용행위로서의 ‘부당성’ 인정 여부 
 (1) 공정거래법이그 제3조에서 공정거래위원회로 하여금 독과점적 시장에서 경쟁을 촉진하기 위한 시책을 수립·시행하여야 할 의무를 부과하고 또한그 제3조의2에서 시장지배적 사업자를 수범자로 하여 그 지위남용행위를 규제하면서 그 지위남용행위의 하나로 ‘경쟁사업자를 배제하기 위하여 거래하는 행위’를 규정하고 있는 이유는, 시장지배적 사업자가 존재하는 독과점적 시장에서 시장지배적 사업자의 경쟁을 제한하는 위와같은 거래행위를 규제하여야 할 필요성이 있기 때문이다. 따라서공정거래법 제3조의2 제1항 제5호 전단의 ‘경쟁사업자를 배제하기 위하여 거래하는 행위’의 부당성은 ‘독과점적 시장에서의 경쟁촉진’이라는 입법목적에 맞추어 해석하여야 할 것이므로, 시장에서의 독과점을 유지·강화할 의도나 목적, 즉 시장에서의 자유로운 경쟁을 제한함으로써 인위적으로 시장질서에 영향을 가하려는 의도나 목적을 갖고, 객관적으로도 그러한 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로 평가될 수 있는 행위로서의 성질을 갖는 ‘경쟁사업자를 배제하기 위하여 거래하는 행위’를 하였을 때에 그 부당성이 인정될 수 있다 할 것이다(대법원 2007. 11. 22. 선고 2002두8626 전원합의체 판결 참조).
 (2) 이 사건에 관하여 보건대, ① 엠플온라인은 2006. 4.경 오픈마켓 운영시장에 후발사업자로 진입하여 공격적인 사업전략으로 시장에 신규진입한 지 불과 수개월 만에 시장점유율 순위 6위에 오르는 등 빠르게 성장하고 있었는데, 원고가 2006. 10. 중순경 엠플온라인과 거래하고 있던 7개 사업자들에게 원고의 메인 화면에 노출된 상품을 모두 빼버리겠다고 위협하는 등의 방법으로 엠플온라인과의 거래중단을 요구하였는바, 이러한 원고의 행위는 오픈마켓 운영시장에서의 자신의 독과점적 지위를 유지·강화할 의도나 목적을 가지고 행하여진 것으로 보이는 점, ② 오픈마켓에 입점한 판매자들로서는 인지도·신뢰도가 높은 오픈마켓을 통해 소비자들에게 자신의 상품을 효과적으로 노출시키는 것이 판매량 중대와 직결되므로, 시장지배적 사업자인 원고의 위와 같은 요구를 거절하기는 어려울 것으로 보이고, 실제로 7개 사업자들은 원고의 위와 같은 요구에 강한 불만을 가지면서도 불이익을 우려하여 원고보다 더 유리한 조건으로 거래하고 있던 엠플온라인과의 거래를 중단하게 된 점, ③ 후발사업자인 엠플온라인은 원고의 이 사건 행위사실로 인하여 우량한 판매자들과 거래를 확대하여 매출을 늘릴 수 있는 기회를 상실하였고, 결국 매출부진을 이기지 못하고 시장에서 퇴출되기에 이른 점, ④ 7개 사업자들은 2006년도 G마켓을 통한 매출액은 5,518,061,000원으로서 전체 판매자들의 매출액의 약 0.24%에 불과하기는 하나, 입점업체 수를 기준으로 하면 G마켓에 입점한 약 23만 개 중 7개로서 약 0.003%에 해당하므로, 업체수 비율 대비 매출액 비율이 약 80배에 달하여 매출이 상대적으로 높은 우량 판매자들로 보이는 점, ⑤ 시장지배적 사업자인 원고는 그 지위를 남용하는 위와 같은 행위를 함으로써 유력한 경쟁사업자를 시장에서 배제하는 효과를 거두었을 뿐 아니라, 다른 신규 사업자의 시장진입에도 부정적인 영향을 미쳐 오픈마켓 운영시장에서의 자신의 시장지배적 지위를 유지·강화시키게 된 것으로 보이는 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 원고의 위와 같은 행위는 오픈마켓 운영시장에서의 독과점을 유지·강화할 의도나 목적, 즉 시장에서의 자유로운 경쟁을 제한함으로써 인위적으로 시장질서에 영향을 가하려는 의도나 목적을 갖고, 7개 사업자들로 하여금 경쟁사업자인 엠플온라인과의 거래를 중단하는 조건으로 거래를 한 행위, 즉 ‘부당하게 거래상대방이 경쟁사업자와 거래하지 아니할 것을 조건으로 그 거래상대방과 거래하는 경우’에 해당한다고 할 것이다. 따라서 이에 반하는 원고의 주장은 받아들일 수 없다. 
 라. 과징금의 부과의 적법성 여부 
 (1) 과징금부과처분의 대상이 아니라는 주장에 대하여 
공정거래법 제55조의3 제3항은 과징금의 부과기준을 대통령령으로 정하도록 위임하고 있고, 공정거래법 시행령 [별표 2]는 과징금은 위반행위의 내용 및 정도를 우선적으로 고려하고 시장상황 등을 종합적으로 참작하여 그 부과여부를 결정하되, ㈎ 자유롭고 공정한 경쟁질서를 크게 저해하는 경우, ㈏ 소비자 등에게 미치는 영향이 큰 경우, ㈐ 위반행위에 의하여 부당이득이 발생한 경우, ㈑ 그 밖에 가.목 내지 다.목에 준하는 경우로서 공정거래위원회가 정하여 고시하는 경우에는 원칙적으로 과징금을 부과하도록 하고 있다. 한편, 과징금 고시 Ⅲ. 2. 가. (3)은공정거래법 제3조의2 제1항 제5호에 위반하는 행위에 대하여는 신규 사업자의 시장 진입 억제 효과가 단기간에 나타나거나 나타날 우려가 현저한 경우에 원칙적으로 과징금을 부과하도록 규정하고 있다.
 위와 같은 제반 규정에 비추어 살피건대, 이 사건 행위사실은 국내 오픈마켓 시장에서 39.5%의 시장점유율을 차지하고 있는 원고가 자신의 시장지배적 지위를 이용하여 시장에 진입한 지 불과 6개월 밖에 안된 신규 사업자인 엠플온라인과 거래하지 아니할 것을 조건으로 그 거래상대방과 거래하는 행위로서, 이러한 행위로 인하여 엠플온라인 등 신규사업자의 시장진입억제효과가 나타날 가능성이 현저하다고 할 것이므로, 피고가 원고를 과징금부과대상으로 판단한 것은 정당하다.
 (2) 과징금 산정에서의 재량권 일탈·남용 주장에 대하여 
공정거래법 제6조는 시장지배적 사업자가 남용행위를 한 경우에는 당해 사업자에 대하여 대통령령이 정하는 매출액에 100분의 3을 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범위안에서 과징금을 부과할 수 있도록 하되, 매출액이 없거나 매출액의 산정이 곤란한 경우로서 대통령령이 정하는 경우에는 10억 원을 초과하지 아니하는 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있다고 규정하고 있고,공정거래법 시행령 제10조는 영업을 개시하지 아니하거나 영업중단 등으로 인하여 영업실적이 없는 경우, 재해 등으로 인하여 매출액산정자료가 소멸 또는 훼손되는 등 객관적인 매출액의 산정이 곤란한 경우라고 규정하고 있다.
 그런데, 공정거래법상의 과징금 부과는 비록 제재적 성격을 가진 것이기는 하여도 기본적으로는 같은 법 위반행위에 의하여 얻은 불법적인 경제적 이익을 박탈하기 위하여 부과되는 것이고(대법원 1999. 5. 28. 선고 99두1571 판결 참조),같은 법 제55조의3 제1항에서도 이를 고려하여 과징금을 부과함에 있어서는 위반행위의 내용과 정도, 기간과 횟수 외에 위반행위로 인하여 취득한 이익의 규모 등도 아울러 참작하도록 규정하고 있는 점, 그리고 만일공정거래법 제3조의 2 제1항 제5호 전단 소정의 ‘경쟁사업자를 배제하기 위하여 거래하는 행위’에 있어서의 관련매출액을 관련시장에서의 자신의 시장지배적 지위를 유지·강화시키게 됨으로써 영향을 받은 매출액으로 보아 관련매출액 산정이 곤란하다고 해석하는 경우, 대기업이 거래규모가 매우 큰 거래상대방에게 자신의 경쟁사업자와 거래하지 못하도록 하는 경우에도 관련매출액 산정이 곤란한 경우로 되어 오히려 불합리하게 될 수도 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건에서 과징금 산정의 기준이 되는 ‘관련매출액’은 7개 사업자들이 엠플온라인과의 거래를 중단한 기간 동안 원고가 위 사업자들과의 거래를 통하여 올린 매출액, 즉 7개 사업자들로부터 받은 판매수수료 합산액으로 보아야 할 것이다.
 한편, 갑 제8호증 내지 갑 제14호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면, 7개 사업자들이 엠플온라인과의 거래를 중단한 기간 동안 원고가 7개 사업자들로부터 받은 판매수수료의 합산액은 약 2,500만 원 정도에 불과한 사실을 인정할 수 있다. 
 따라서 피고가 관련매출액 보다 훨씬 많은 3억 원을 기본과징금으로 산정한 것은 불법적인 경제적 이익의 박탈이라는 과징금 부과의 기본적 성격에 비추어 볼 때 지나치게 균형을 잃은 과중한 액수라고 할 것이므로, 이 사건 처분 중 과징금 부과처분은 비례의 원칙에 위반하여 재량권을 일탈·남용한 것으로 볼 수밖에 없고, 이 점을 지적하는 원고의 주장은 이유 있다. 
 마. 소결
 그러므로 이 사건 처분 중 시정명령 부분은 적법하나, 과징금 납부명령 부분은 위법함을 면치 못한다.
4. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구 중 별지1 제2항 기재 과징금 납부명령의 취소를 구하는 부분은 이유 있으므로 이를 인용하기로 하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 조병현(재판장) 윤강열 조윤희