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사립학교장임명승인취소처분취소청구사건 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1985.06.19 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 부산직할시교육위원회 교육감
【주 문】
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고가 1984. 10. 23. 원고에 대하여 한 사립학교장임명승인 취소처분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1, 2, 을 제2호증의 1, 2, 3, 을 제3호증의 1, 2, 을 제4호증의 1, 을 제4호증의 5, 6, 을 제5호증의 1, 2, 3, 을 제6호증의 1, 2, 을 제7, 8호증, 을 제9호증의 1, 2, 을 제9호증의 4, 5, 을 제10호증의 1, 2, 을 제11호증의 1, 2, 을 제12, 13호증, 을 제15호증, 증인 유지묵의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을 제4호증의 2, 3, 4, 을 제9호증의 3, 을 제14호증의 각 기재와 같은 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 소외학교법인이 경영하는(명칭 생략)여자상업고등학교의 교장으로 재직하던중 1980. 9. 6. 업무상배임, 업무상횡령 및 사립학교법위반죄로 부산지방법원에 기소되어 1981. 11. 11. 직위해제되었으므로 그때부터는 이 학교의 교장직무를 수행할 수 없음은 물론 감액된 보수를 지급받아야 하는데 감독관청인 부산직할시교육위원회로부터 1982. 2. 1., 1983. 12. 27., 1984. 3. 7., 3회에 걸쳐 그 직무수행의 중지를 촉구받았음에도 불구하고 교장으로서의 직무수행을 계속하는 한편 1982. 2. 분부터 1983. 10. 분까지의 봉급 5,503,330원, 육성회비 1,863,130원을 초과지급받은 사실, 이에 대하여 피고는 약 3년에 걸쳐 그 시정을 촉구하면서 이에 불응하면 교장임명승인을 취소하겠다는 경고를 하였음에도 초과지급된 봉급을 반환하기만 할 뿐 형식적으로 교장직무대리를 둔 채 실질적으로는 원고가 계속하여 교장직무를 수행하기에 1984. 8. 27.과 같은해 10. 5. 두 번에 걸쳐 위 학교의 경영자인소외 학교법인에게 교장해임을 요구하였으나 동 해임요구에 불응하므로 1984. 10. 22. 원고에 대하여 학교장임명승인취소처분을 한 사실을 인정할 수 있고 반증없다.
원고는 첫째로, 원고가 형사소추를 받았다하더라도 확정된 유죄판결을 받기 전에는 무죄의 추정을 받으므로사립학교법 제58조의2에 의하여 준용되는국가공무원법 제73조의2 제1항 제4호에 의하여 직위해제당하는 외에 그 이상의 다른 처분은 있을 수 없다고 주장하나 직위해제된 사립학교 교장이 계속하여 교장의 직무를 수행하고 감액된 봉급을 초과지급받는 행위자체가 사립학교법에 위반되어 감독관청에 의한 교장임명승인취소사유가 되는 것이므로 위 주장은 이유없고, 둘째로 원고에 대한 직위해제의 원인이 된 형사소추는 벌금형에 대한 선고유예의 판결을 받음으로 인하여 직위해제사유가 소멸되었으므로 위 학교장임명승인취소처분은 부당하다고 주장하나 위 형사소추에 대한 판결이 확정되었음을 인정할 증거없을 뿐만 아니라 가사 위 형사판결이 확정되어 직위해제 사유가 소멸되었다고 하더라도 피고의 이 사건 임명승인취소처분은 직위해제중에 있다는 그 자제를 원인으로 한 것이 아니고 직위해제중에 있으면서 직무수행을 계속하여 사립학교법을 위반하였음을 그 원인으로 삼은 것이기 때문에 위 주장도 이유없고, 세째로 직위해제기간중에 봉급과 육성회비를 초과지급받은 것이 위법이라고 하더라도 원고는 위 학교법인이 지급하는 봉급을 소극적으로 수령함에 지나지 않았고, 또 피고로부터 시정지시를 받자 초과수령금액 전액을 반환하였으므로 이는 교장임명승인취소사유가 될 수 없다고 주장하나사립학교법 제29조, 성립에 다툼이 없는 을 제17호증의 기재등에 의하면, 학교법인의 회계중 학교에 속하는 회계는 학교의 장이 이를 집행하도록 규정되어 있고, 또 초과수령한 봉급을 반환한 것은 정상참작사유에 지나지 않는 것이므로 위 주장도 이유없고, 끝으로 원고가 30여년간 교직에 봉직하면서 2세 교육에 전념하여온 결과 국가대표가 되어 국위를 선양한 농구선수도 상당수 육성하였고 원고가 창설한(명칭 생략)여자상업고등학교의 고적대는 부산에서 유일한 것으로서 각종 행사에 출연하여 향토문화발전 내지 청소년정서교육에 공헌하여 왔고 이러한 공적이 인정되어 부산향토문화상의 하나인 제25회 누원문화상까지 수상하였는데 이제 수개월 후면 정년퇴직을 하기에 이른 점 법원에 의하여 형사판결의 지연이 장기화됨으로써 아직도 확정되지 아니하여 원고가 받는 신분상, 경제상의 불이익이 장기화되어 온 점, 초과수령한 봉급을 모두 반환한 점들의 제반정상을 참작한다면 원고에 대하여 징계요구를 하는 정도에 그침이 온당할 것인데 이를 넘어 교장임명승인의 취소에까지 이른 피고의 조치는 지나치게 가혹하여 재량권의 범위를 일탈한 것이라고 주장하므로 살피건대, 원고의 위 정상에 관한 주장사유를 모두 진실한 것으로 받아들인다 하더라도 앞서 인정한 바와 같이 원고가 피고의 감독권에 의한 시정지시를 무시하고 직위해제에도 불구하고 약 3년간 교장으로서의 직무수행을 강행하여 사립학교법에 의한 정당한 감독권행사가 무력화되어온 경위에 비추어 보면 피고가 교장임명승인을 취소하기에 이른데 상당성이 있고 원고주장과 같은 재량권의 일탈이 있다고는 할 수 없으므로 원고의 위 주장도 이유없다.
그렇다면, 피고의 위 처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유없음에 돌아간다 할 것이므로 이를 기각하기로 함에 있어서 소송비용은 패소자인 원고에게 부담시키기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조수봉(재판장) 손홍익 채태병

감독청으로부터의 시정지시를 무시하고 직위해제중임에도 불구하고 약 3년간 교장으로서의 직무수행을 강행하여 사립학교법에 의한 정당한 감독권행사가 무력화되어 왔다면 감독청의 위 교장에 대한 임명승인취소처분이 재량권을 일탈한 것이라고 볼 수 없다.
부동산경락허가결정 (민사, 대법원)
공포일: 1985.06.14 / 시행일:

【특별항고인】 특별항고인
【상 대 방】 양산단위농업협동조합
【원심결정】 부산지방법원 울산지원 1985.4.11. 자 84타1434 결정
【주 문】
 원심결정을 취소하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 이송한다.

【이 유】 원심결정은 항고인이 항고를 제기함에 있어 금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제5조의2 제1항의 담보공탁에 관한 소정의 증명서류를 첨부하지 아니한 경우에 해당한다고 하여 원심법원으로서의 항고장 심사권에 의하여 항고장을 각하 하였다.
 직권으로 살피건대, 금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제2조 제1항은 금융기관을 정의하여 “은행법 제3조의 규정에 의한 금융기관, 한국산업은행, 한국주택은행 및 성업공사와 국가의 보증에 의하여 국제금융기구로부터 차입한 자금을 전대하는 법인을 말한다”하고 은행법 제3조는 (1) 이 법에서금융기관이라 함은 예금의 수입, 유가증권 또는 기타채권증서의 발행에 의하여 일반민중으로부터 채무를 부담함으로써 획득한 자금을 대출하는 업무를 규칙적, 조직적으로 영위하는 한국은행 이외의 모든 법인을 말한다. (2) 농업협동조합중앙회와 수산업협동조합중앙회 및 그 회원인 수산업협동조합과 축산업협동조합중앙회의 신용사업부문은 하나의 금융기관으로 본다고 규정하고 농업협동조합법 제2장 단위농업협동조합 제5절 사업으로 제58조 제1항에서 단위농업협동조합의 13종류의 사업을 열거하고 그 중의 하나로 4. 신용사업으로가. 조합원의 예금과 적금의 수입 나, 군조합 또는 중앙회로부터의 자금의 차입 다. 조합원에 필요한 자금의 대출 라. 내국환 마. 국가, 공공단체 및 금융기관의 업무의 대리를 규정하고 있다. 이런 규정들을 미루어 볼 때 단위 농업협동조합이 위 특별조치법에서 말하는 금융기관에 해당한다고 볼 수 없고 또위 단위조합을 위 특별조치법에서 말하는 금융기관으로 본다는 특별규정이 없으므로(신용보증기금법 제46조 제2항 참조)본건 채권자인 단위 농업협동조합이 한 경매신청사건에 있어서는 위 특별조치법을 적용할 여지가 없다고 할 것임에도 불구하고 원심결정이 위 특별조치법 제5조의 2를 적용하여 항고장에소정외 보증공탁이 있는 증명서를 첨부 아니하였다는 이유로 항고장을 각하하였음은 재판에 영향을 미친 법률위반이 있다고 할 것이니 이 사건 특별항고는 결국 이유있다고 할 것이다.
 그러므로 원심결정을 취소하고, 사건을 항고법원에 이송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석 정기승
상해피고사건 (형사, 마산지방법원)
공포일: 1985.06.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【주 문】
피고인은 면소

【이 유】이 사건 공소사실은 “피고인은 양곡상을 경영하는 자인바, 1984. 9. 27. 13:30경에서 14:30경 경남 함안군 가야읍 소재 정부지정 도정공장인 합동정미소내에서피해자가 함안군 양축농가에서 구입한 맥락을 피고인에게 판매하기로 하고는 다른 곳에 판매하였다는 이유로 시비중 피해자의 멱살을 잡고 다리를 걸어 땅에 넘어뜨리고는 같은읍 소재 피고인의 집으로 귀가하자 이를 뒤따라온 피해자를 위 집 입구 노상에서 피해자의 멱살을 잡고 동소 벽쪽에 밀어부치고 주먹과 발로 피해자의 가슴과 옆구리를 수회 구타하여 피해자에게 전치 4주간의 좌견갑부 찰과상 등을 가한 것이다”라고 함에 있는바, 증인공소외인의 이 법정 및 검찰에서의 각 진술, 수사기록에 편철된 경범죄범칙자 적발보고서 및 범칙금납부고지서 발행원부, 범칙금 납부통고서 및 범칙금영수증 각 사본의 기재에 의하면, 피고인은 이 사건 당일사건 직후에 이 사건에 대하여 1984. 9. 27. 13:20경 경남 함안군 가야읍 도항리 가야읍 도항리 가야국민학교 앞에서피해자에 대하여 추수, 위협, 불안감조성을 하였다는 이유로경범죄처벌법 제24조 위반으로 함안경찰서장으로부터 범칙금 4,500원의 통고처분을 받고 같은해 9. 28. 위 범칙금을 납부한 사실을 인정할 수 있다.
그렇다면 이 사건 공소사실과 위 경범죄처벌법위반 범죄사실은 범죄사실의 기초되는 사회적 사실관계가 그 기본적인 점에 있어서 동일하다고 볼 것이고(대법원 1984. 10. 10. 선고, 83도1790 판결 참조), 경범죄처벌법위반으로 범칙금납부통고처분을 받고 이미 범칙금을 납부한 사람은 그 범칙행위에 대하여 다시 벌받지 아니하는 것이므로(경범죄처벌법 제7조 제2항) 이 사건 공소사실에 대하여는형사소송법 제326조 제1호에 따라 면소의 판결을 선고하기로 한다.

판사 이찬효

이 사건 공소사실은 피고인이 1984. 9. 27. 13:30경에서 14:30경 경남 함안군 가야읍 소재 합동정미소내에서 피해자와 시비중 피해자의 멱살을 잡고 다리를 걸어 땅에 넘어뜨리고는 피고인의 집으로 귀가하자 이를 뒤따라온 피해자를 위 집 입구 노상에서 구타하여 전치 4주간의 상해를 가하였다는 것이고, 피고인이 이 사건 당일 사건 직후에 이 사건에 대하여 1984. 9. 27. 13:20경 경남 함안군 가야읍 도항리 가야국민학교 앞에서 위 피해자에 대하여 추수, 위협, 불안감조성을 하였다는 이유로 경범죄처벌법위반으로 범칙금통고처분을 받았다면 이 사건 공소사실과 위 경범죄처벌법위반 범죄사실은 범죄사실의 기초되는 사회적 사실관계가 그 기본적인 점에 있어서 동일하다고 볼 것이다.
약속어음금청구사건 (민사, 서울민사지방법원)
공포일: 1985.06.12 / 시행일:

【원고, 피항소인】 오민택
【피 고】 주식회사 한일상호신용금고
【피고승계참가인, 항소인】 주식회사 국민상호신용금고
【제1심】 서울민사지방법원(83가단6410 판결)
【주 문】
피고승계참가인의 항소를 각하한다.
항소비용은 피고승계참가인의 부담으로 한다.

【청구취지】피고는 원고에게 금 30,000,000원 및 이에 대한 이 사건 솟장부본을 송달받은 날의 다음날(1983. 11. 5.)부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고.
【이 유】먼저 피고 승계참가인의 항소의 적법여부에 관하여 본다.
원고가 원심에 피고가 1983. 7. 21. 원고에게 액면 금 30,000,000원, 발행일 같은날, 지급기일 같은해 10. 21., 발행지 및 지급지 각 서울특별시로 된 약속어음 1매를 발행하였고 원고가 위 어음의 소지인이니 피고는 원고에게 위 약속어음금 및 그에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다는 이 사건 소를 제기하여 원심에서 1984. 4. 30. 원고 전부승소의 원판결이 선고되고, 이에 대하여 승계참가인이 1984. 5. 24.(원판결의 정본은 같은달 11. 피고에게 송달되었다) 자기가 같은해 4. 26.자 재무부장관의상호신용금고법 제23조의2 이하의 규정에 따른 계약이전명령에 의하여 피고의 원고에 대한 위 채무를 인수하여 승계하였다고 주장하면서 참가신청과 함께 이 사건 항소를 제기하였음은 기록상 명백한 바이다.
그러므로 과연 승계참가인이 피고의 원고에 대한 위 약속어음금채무를 적법하게 인수승계하였는가에 관하여 보건대, 각 공문서이므로 진정성립이 추정되는 을 제1호증(관리명령), 을 제2호증의 1, 2(인가취소, 계약인수인가)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 보면 피고는 경영부실로 인하여 그 영업의 계속이 어렵게 되어 재무부장관으로부터 1984. 5. 3.자로 그 영업인가취소명령과 함께 같은 날짜로 피고와 피고 승계참가인과의 사이에 1984. 4. 10.(계약기준일)에 맺었던 이날 이후의 법원판결에 의하여 피고의 채무로 확정된 부채로서 피고의 잔여재산으로 변제가 불가능한 부분은 승계참가인이 이를 인수하여 분할 변제하기로 한다는 내용의 계약이전약정에 대한 상호신용금고법 소정의 규정에 따른 인가를 받은 사실은 이를 인정할 수 있으나 이것만 가지고는 피고와 승계참가인 사이의 계약에 의한 위 채무인수가 원고에 대한 관계에서 당연히 효력을 발생할 수 있는 법적근거가 없고 나아가 채권자인 원고가 위와 같은 피고와 승계참가인간의 위 약정에 따른 본건 약속어음금 채무의 인수를 승낙하였는가의 점에 대하여는 그 승낙이 없었음을 승계참가인이 스스로 인정하고 있는 바이다.
사실이 이와 같고 보면 승계참가인은 피고나 재무부장관과의 사이에 있어서 대내적으로 또는 행정적으로 피고의 원고에 대한 본건 약속어음금 채무를 승계하여 이행할 의무를 부담함은 별론으로 하고 채권자인 원고에 대한 관계에서 본건 약속어음금 채무를 유효하게 승계하였다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
그렇다면 원고에 대한 관계에서 이 사건 약속어음금 채무를 유효하게 승계하지 못한 피고 승계참가인의 이 사건 항소는 결국 당사자적격을 흠결한 자에 의하여 제기된 부적합한 항소라고 할 것으로서 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 이를 각하하기로 하고, 항소비용은 패소자에게 부담하게 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박보무(재판장) 이재홍 노영보

상호신용금고사이(피고 및 피고승계참가인)에 계약기준일 이후의 법원판단에 의하여 피고의 채무로 확정된 부채로서 피고의 잔여재산으로 변제가 불가능한 부분은 승계참가인이 이를 인수하여 분할변제키로 한다는 내용의 계약이전약정에 대해상호신용금고법 제23조의2 규정에 따른 재무부장관의 인가를 받았다 하더라도 이것만 가지고는 피고와 승계참가인사이의 계약에 의한 위 채무인수가 채권자에 대한 관계에서 당연히 효력을 발생한다고 볼 수 없다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.06.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 이정용 소송대리인 변호사 민경택
【피고, 피상고인】 종로세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.2.11. 선고 84구40 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 창전상사라는 상호로 외국법인과 국내수입업자간의 상품매매거래를 중개알선하여 주고 수수료를 받는 “오파”용역공급계약을 체결하고 물품매도확약서 발행업을 영위하는 자로서 1980년도부터 1982년도까지 사이에 일본국 소재 스미도모 쇼지 주식회사를 위해 국내수입업자와 사이의 상품매매거래를 중개알선하는 용역을 공급하고 외화로 직접 송금받은 “오파” 수수료 수입에 관하여 각 해당기분의 부가가치세를 신고함에 있어부가가치세법 제11조 제1항 제4호 소정의 외화를 획득하는 용역에 해당한다는 이유로 영의 세율을 적용, 신고하였으나 피고는 원고가 국내사업장이 있는 외국법인에 대한 중개알선용역을 공급한 경우이므로 위 법조 및 당시의같은법 시행령 제26조 제1항 제1호 소정의 외화를 획득하는 용역에 해당하지 아니한다고 보아 위 법조에 정한 영세율적용을 배제하고 이 사건 부가가치세를 부과한 사실 및 스미도모 쇼지 주식회사는 1967.1.25 서울지점을 설치하여 사업자등록을 하고 그 지점사무소를 두고 사업을 영위하고 있는 사실을 확정한 후,부가가치세법 제11조 제1항에 “다음 각호의 재화 또는 용역의 공급에 대하여는 영의 세율을 적용한다. 1. 수출하는 재화, 2. 국외에서 제공하는 용역, 3. 선박 또는 항공기의 외국항행용역, 4.제1호 내지제3호 이외에 외화를 획득하는 재화 또는 용역으로서 대통령령이 정하는 것”이라 규정하고, 이 사건 용역공급당시 시행되던부가가치세법시행령(1982.12.31 대통령령 제10981호로 개정되기 전의 시행령) 제26조 제1항 제1호에 “법 제11조 제1항 제4호에 규정하는 외화를 획득하는 재화 또는 용역은 다음 각호에 게기하는 것으로 한다. 1. 국내에서 국내사업장이 없는 비거주자 또는 외국법인에게 공급하는 재화 또는 용역으로서 그 대금을 외국환은행에서 외환증서 또는 원화로 받은 것……”이라고 규정하고 있으므로 원고가 국내사업장이 있는 외국법인에 용역을 공급한 이상 그 용역의 공급에 대하여 부가가치세제상 영의 세율을 적용할 수는 없는 것이라 하여 이 사건 부과처분은 적법하다고 판단하고 있다.
 2. 그러나부가가치세법 제11조 제1항 제4호는 외화획득의 장려라는 정책목적을 위하여 외화획득재화 및 용역의 공급에 대하여는 대통령령으로 영세율 적용대상으로 정할 수 있도록 하고 이에 따라 위부가가치세법시행령 제26조는 국내에서 거래되는 외화획득 재화 및 용역의 공급에 대하여도 영세율 적용의 대상에 포함시키고 있는 것이므로 위와 같은 입법취지에 비추어 볼 때,부가가치세법시행령 제26조 제1호에서 “국내에서 국내사업장이 없는 비거주자 또는 외국법인에게 공급되는 재화 또는 용역”이라고 규정한 것은 국내에서 비거주자 또는 외국법인과의 직접계약에 의하여 국내사업장을 거침이 없이 공급됨으로써 외화획득을 하는 재화 또는 용역이라는 뜻으로 풀이할 것이고 따라서 국내사업장이 있는 비거주자 또는 외국법인이라도 이들과의 직접 계약에 의하여 국내사업장을 거침이 없이 공급되어 외화획득을 하는 재화 또는 용역의 경우에는 국내사업장이 없는 경우와 마찬가지로 위 시행령의 규정에 의하여 영세율이 적용된다고 해석함이 상당할 것이다(대법원 1985.2.26. 선고 84누571 판결 참조).
 결국 원고의 이 사건 용역공급에 대하여 영의 세율을 적용할 수 없다고 한 원심판결은 위 법조의 영세율 적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

영세율이 적용되는구 부가가치세법시행령 (1982.12.31 대통령령 제10981호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 제1호 소정의 국내에서 국내사업장이 없는 비거주자 또는 외국법인에게 공급되는 재화 또는 용역의 의미

부가가치세법시행령 제26조 제1항 제1호에서 “국내에서 국내사업장이 없는 비거주자 또는 외국법인에게 공급되는 재화 또는 용역”이라고 규정한 것은 국내에서 비거주자 또는 외국법인과의 직접 계약에 의하여 국내사업장을 거침이 없이 공급됨으로써 외화획득을 하는 재화 또는 용역이라는 뜻으로 풀이할 것이고 따라서 국내사업장이 있는 비거주자 또는 외국법인이라도 이들과의 직접 계약에 의하여 국내사업장을 거침이 없이 공급되어 외화획득을 하는 재화 또는 용역의 경우에는 국내사업장이 없는 경우와 마찬가지로 위 시행령의 규정에 의하여 영세율이 적용된다.
식품위생법위반·보건범죄단속에관한특별조치법위반(변경:식품위생법위반) (형사, 대법원)
공포일: 1985.06.11 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【변호인】 변호사 조승형
【원심판결】서울고등법원 1984.3.23. 선고 80노1971 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실중 보건사회부장관이 정한 규격과 기준에 위반한 참기름을 제조하였다는 점에 관하여는 소론이 지적하는 증거들을 설시와 같은 이유에서 믿을 수 없다하여 배척하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였는바 원심이 그와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 검토하여 보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다고는 할 수 없고, 원심은 또 이 사건 변경전 당초의 공소사실중 피고인이 식용유를 제조하면서 보건사회부령으로 정한 이외의 화학적 합성품인 공업용 수산, 가성소다, 백토를 식품첨가물로 사용하였다는 점에 대하여 이를 피고인이 식용유를 제조하면서 보건사회부장관이 정한 규격과 기준에 위반한 수산, 가성소다, 백토를 식품첨가물로 사용했다는 사실로 변경하고 다시 그 식품첨가물에 핵산을 주성분으로 한 한솔 에스 100과 에스 95를 추가하는 검사의 2회에 걸친공소장변경신청을 모두 허가한 제1심법원의 조치가 잘못이라하여 그 변경된 공소사실을 심판대상으로 삼은 제1심판결을 파기하고 변경전 당초의 공소사실에 대하여 범죄가 되지 아니한다는 이유로 무죄라 판시하고 가정판단으로 부가하기를 원심의 위 공소장변경허가가 적법하다고 하더라도 위 변경된 공소사실에 관하여 소론이 지적하는 증거들을 설시와 같은 이유로 믿을 수 없다하여 배척하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄라고 판시하고 있다. 그런데 검사는 위 공소장변경을 허가한 것이 잘못이었다거나 변경전 당초의 공소사실이 무죄라고 한 원심의 판단에 대하여는 아무런 상고이유를 내세운 바 없이 위와 같은 가정판단에서의 증거취사과정이 채증법칙에 위배된 것이라고만 주장하고 있어 소론의 원심판단이 잘못된 것이라 하더라도 그 점만으로서는 원심판결을 파기할 사유가 되지 않으니 검사의 이점 상고이유는 결국 원심판결의 결과에 영향이 있는 위법사유를 주장하는 것으로 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

항소심이 공소장변경을 허가한 제1심법원의 조치를 잘못이라 하여 그 변경된 공소사실을 심판대상으로 삼은 제1심판결을 파기하고 변경전 당초의 공소사실에 대하여 무죄라 판시하고 가정판단으로 원심의 위 공소상변경허가가 적법하더라도 위 변경된 공소사실에 관하여도 이를 인정할 만한 증거가 없어 무죄라고 부가한 경우, 검사가 위 공소장변경을 허가한 것이 잘못이었다거나 변경전 당초의 공소사실이 무죄라고한 원심의 판단에 대하여는 아무런 상고이유를 내세운바 없이 위 가정판단에서의 증거취사과정이 채증법칙에 위배된 것이라고만 주장하고 있다면 비록 원심판단이 잘못된 것이라 하더라도 그 점만으로서는 원심판결을 파기할 사유가 되지 않는다.
부가가치세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.06.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김문갑
【피고, 상고인】 동마산세무서장
【원심판결】대구고등법원 1984.12.28. 선고 84구33 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
국세기본법 제39조 제2호에 의하여 법인의 주주에 대하여 제2차 납세의무를 부담시키기 위하여서는 과점주주로서 그 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있음을 요하며 형식상 법인의 주주명부에 주주로 등재되어 있는 사유만으로 곧 과점주주라고 하여 납세의무를 부담시킬 수는 없다고 할 것이다(당원 1981.1.13. 선고 80누403 ;1982.9.28. 선고 82누8 및1984.1.24. 선고 83누607의 각 판결등 참조).
 원심판결에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 소외 제일기업주식회사에게 부과된 판시 국세의 납세의무가 성립될 당시 원고는 그 회사의 주주명부에 형식상 주주로서 등재되어 있었으나 사실은 동 회사의 주주가 아니라고 인정한 다음 원고가 위 소외 회사의 과점주주였음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다고 판시하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배 내지는 사실오인 등의 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

국세기본법 제39조 제2호에 의하여 법인의 주주에 대하여 제2차 납세의무를 부담시키기 위하여서는 과점주주로서 그 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있음을 요하며 형식상 법인의 주주명단에 주주로 등재되어 있는 사유만으로 곧 과점주주라고 하여 납세의무를 부담시킬 수는 없다.
소유권확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1985.06.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 오영남
【피고, 피상고인】 진상범 외 1인
【원심판결】수원지방법원 1983.12.9. 선고 83나402 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살핀다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 이 사건 소를 제기하기에 앞서 1977.11.3 피고들을 상대로 원고가 이 사건 부동산을 소외 한부복으로부터 매수하였음을 내세워 매도자인 위 소외인의 상속인들을 대위하여 피고들 명의의 이 사건 부동산에 관한 각 등기가 원인 없는 무효의 등기라고 주장하며 그 말소를 구하는 소송(이하, 전소라고 한다.)을 제기하였다가 원고 패소로 확정되자 이번에는 이 사건 부동산의 소유권자임을 내세워 위 부동산이 원고의 소유임의 확인과 아울러 피고들 명의의 각 등기는 위조된 문서에 기한 원인무효의 등기이므로 그 말소를 구하는 소송을 다시 제기하기에 이르렀는데, 원고가 제기한 전소에서도 원고가 이 사건 부동산의 소유권자인가 여부가 중핵적 쟁점으로 부각되어 그 점에 관한 판단이 이미 있었던 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 원고는 전소에서도 소유권자임을 내세워 이 사건 소송에서 구하고 있는 소유권확인과 피고들 명의의 등기말소까지 청구할 수 있었음에도 이를 적극적으로 주장하지 아니하고 있다가 패소로 확정되자 이번에는 소유권자임을 표면에 내세워 이 사건 소를 제기하였음은 실질적으로 전소를 다시 문제삼아 상대방에게 이중 응소라고 볼 수 있는 소송행위를 부당하게 강요하는 결과가 되고, 중핵적 쟁점으로서 이미 전소에서 판단받아 안심하고 있는 피고들의 지위를 공연히 헐뜯으려는 짓에 불과하므로 이는 신의칙상 허용될 수 없고, 따라서 원고의 이 사건 소는 신의칙에 반하여 권리보호이익을 결한 부적법한 소라고 판시하였다.
 2. 그러나 원심이 확정한 사실관계에 의하면,원고가 제기한 전소는 이 사건 부동산의 매수인으로서 그 매도인을 대위하여 청구한 것이고, 이 사건 소는 원고가 이 사건 부동산의 소유권자임을 내세워 청구하는 것임이 명백하므로 위 두 소송은 그 쟁점이 서로 다르다고 할 것이니 이러한 사정 아래에서 원고가 전소에서는 소유권자임을 적극적으로 주장하지 아니하고 있다가 별소로서 이 사건 소를 제기하였다고 하는 사정만으로는 특단의 사정이 없는 한 이 사건 소가 신의칙에 반하여 권리보호이익이 없는 부적법한 소라고까지 할 수는 없다 할 것임에도 원심이 이와 다른 견해를 취하였음은 소송요건인 권리보호이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.
 3. 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

원고가 본건 부동산의 매수인으로서 매도인을 대위하여 피고명의의 등기말소를 구하는 소를 제기하였다가 패소확정된 후 별소로서 위 부동산의 소유권자임을 내세워 그 등기의 말소를 구하는 소를 제기하고 있다 하더라도 위 두 소송은 그 쟁점이 서로 다르다고 할 것이어서 원고가 전소에서 소유권자임을 적극적으로 주장하지 아니하고 있다가 별소를 제기하였다고 하는 사정만으로는 특단의 사정이 없는 한 위 소가 신의칙에 반하여 권리보호이익이 없는 부적법한 소라고까지 할 수는 없다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1985.06.11 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 대하정밀공업주식회사
【피심판청구인, 상고인】 신한공기주식회사 외 1인 심판피청구인들 소송대리인 변리사 서대석
【원심심결】 특허청 1983.1.31. 자 1981년 항고심판 당제168호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피심판청구인들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 출원된 실용신안과 다른 고안과의 동일 또는 유사여부를 판단함에 있어서는 각 물품의 형상, 구조 또는 조합에 관한 외형적 고안이 동일 또는 유사한지의 여부가 주요한 판단기준이 되나 한편고안은 오로지 물품의 외형만을 그 내용으로 하는 의장과는 달라서 물품의 외형적 형상, 구조 또는 조합의 신규성에 의하여 이룩되는 산업상 이용될 수 있는 새로운 기술적 사상의 창작이 어느 정도는 존재하여야만 하는 것이고, 공지공용의 고안에 다만 재료와 형태를 변경하는 정도에 불과하고 그 변경으로 인하여 아무런 작용, 효과상의 진보를 가져오지 않는 것이라면, 이를 가르켜 실용신안의 등록을 받을 수 있는 고안이라고 말할 수는 없다 할 것이다.
 2. 기록에 의하여 이 사건 실용신안고안(이하 이 사건 고안이라 한다)과 갑 제4호증의 1 (일본국 공개특허공보 소 48.3.14)기재 고안(이하 인용고안이라 한다)을 비교하여 보면 이들 고안은 모두 직독식 수도미터기에 관한 것인데 이 사건 고안은 1973.12.7 출원되고, 1974.8.3 등록된 것으로서 그 요지는 눈금판(1)의 환상돌조(2)의 외주벽에 환설한링형 고무패킹(4)상에 유리판(3)을 재치한 것에 있어서 이 유리판(3)의 외주면과 개체(10)의 내주면과의 사이에 단면이 “굴절”형인 지지환 (6)과 보강체(7)를 일체로 환착하고 보강체(7)의 하방 단턱부(7'), (7＂)를 지지환(6)의 외측절곡부(6')와 눈금판(1)의 외연부(8)에 접착하여 먼지와 오물의 유입과 물의 누수를 방지하도록 고안된 수도미터기의 유리판 체결장치임을 알 수 있고, 인용고안은 일본국에서 1973.3.14 공개된 것으로서 그 요지는 외부상자의 상부개구전부를 복개한 유리창을 무기유리제의 상부유리(2)와 유기유리제의 하부유리(3)를 중첩구성하고 하부유리(3)의 일부를 하방으로 돌출시켜 그 돌출부(4)의 내부공간에 직독식 지시장치(5)를 넣고, 상부유리(2)와 하부유리(3)는 주연부 근변을 합한 면에 있어서 O링(6)으로 밀폐하여 합함과 동시에 상부유리(2)의 전주위 또는 주연상면에 같은 간격으로 접하고 하방으로 연장함에 따라 외방으로 연장한 부분을 잇는 금속박판(7)과 이 금속박판(7)을 일체적으로 유지하면서 상부유리(2)의 전체 외주를 감싸면서 유기유리제의 윤상체(8)를 설하고, 그 윤상체(8)를 하부유리(3)의 외연근변에 접착하여 상부유리(2)와 하부유리(3) 사이의 공간에 투명액체를 충만하여서 된 직독습식 수도미터임을 알 수 있는 바, 양 고안은 그 설명방법을 약간 달리하고 있으나 결국 수도미터기 문자판의 상부유리판(투명체)을 '굴절'형 금속체로 체결하는 것으로서 그 근본구조에 관한 기술적 사상은 동일하며, 그 기능에 있어서도 양 고안 모두 문자판과 상부의 유리판 사이에 액체(부동액 또는 투명액체)를 채워 그 액체가 외부로 누출되거나 먼지 등이 문자판에 유입되는 것을 방지하는 작용효과를 얻기 위한 것으로서 동일하고, 그 형상이나 조합 또한 유사하다 할 것이므로 이 사건 등록고안은 위 인용고안에 의하여 그 출원당시 이미 공지공용된 기술적 사상에다 지엽적인 변경을 가한 정도에 불과할 뿐 그 변경으로 인하여 기능이나 작용효과상 아무런 신규성있는 진보를 가져오지 못한 것이라 할 것이다.
 3. 그렇다면 이 사건 심판청구인이 수도미터기에 관한 고안은 그 실시가 기술적으로 가능한 것인지 또는 위 등록고안과 그 내용이 동일한지의 여부를 가려볼 것도 없이 위 등록고안의 권리범위와는 무관하다 할 것이므로 결과에 있어서 이와 같은 취지로 판단한 원심결의 조치는 정당하고 거기에 논지가 주장하는 판단유탈 또는 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법 및 실용신안권의 권리범위에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

고안은 오로지 물품의 외형만을 그 내용으로 하는 의장과는 달라서 물품의 외형적 형상, 구조 또는 조합의 신규성에 의하여 이룩되는 산업상 이용될 수 있는 새로운 기술적 사상의 창작이 어느 정도는 존재하여야만 하는 것이고 공지공용의 고안에 다만 재료와 형태를 변경하는 정도에 불과하고 그 변경으로 인하여 아무런 작용, 효과상의 진보를 가져오지 않는 것이라면 이를 가리켜 실용신안의 등록을 받을 수 있는 고안이라고 말할 수는 없다.
교통사고처리특례법위반·도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.06.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 한만수
【원심판결】마산지방법원 1985.2.22. 선고 84노994 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 운전하던직행뻐스와 공소외인이 운전하던승용차가 충돌된 지점은 경남 함양군 안의면 대대리 두황부락앞 국도상으로서 제한속도 시속 60킬로미터인 왕복 2차선 도로이며 그 부근의 도로상태는 급커브길로서 위 뻐스의 주행로는 노폭 5미터중 3.3미터 가량 포장되어 있으며 위 승용차의 주행로는 노폭 6미터중 4.2미터 가량 포장되어 있는데 위 뻐스주행로 우측 끝에는 2.5미터 가량의 낭떠러지 아랫쪽으로는 논이 있는 사실과 위 뻐스는 제한속도인 60킬로미터의 속력으로 위 커브길의 바깥쪽 방향으로 위 승용차는 위 커브길의 안쪽방향으로 각 진행하다가 위 승용차가 황색실선으로 표시된 중앙선으로부터 약 1.16미터 정도 위 뻐스의 주행로를 침범한 채 서로 충돌된 사실을 각 인정한 다음황색중앙선이 설치되어 있어 추월이 금지된 구역에서 자기차선을 따라 진행하던 피고인으로서는 반대방향에서 진행하던 위 승용차가 중앙선을 넘어 갑자기 그 대향차선에 침범해 들어올 것이라는 예상을 하여야 한다거나 위 승용차와의 충돌을 피하기 위하여 위험지역인 도로 바깥으로 운행하는 등 조치를 취하여야 할 주의의무가 있다고는 할 수 없고 달리 과실이 있음을 인정할만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였는 바, 기록에 의하여 살피건대 위와 같은 원심의 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 업무상과실에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

황색중앙선이 설치되어 있어 추월이 금지된 구역에서 자기차선을 따라 진행하는 운전자에게 반대방향에서 진행하는 차량이 중앙선을 넘어 갑자기 그 대향차선에 침범해 들어올 것이라는 예상을 하여야 한다거나 위 차량과의 충돌을 피하기 위하여 도로바깥으로 운행하는 등 조치를 취하여야 할 주의의무가 있다고 할 수 없다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.06.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 동신기업주식회사 소송대리인 변호사 오장희
【피고, 피상고인】 동부산세무서장
【원심판결】대구고등법원 1984.6.5. 선고 83구359 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
부가가치세법 제5조는 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 사업을 개시하는 자는 사업장마다 사업자등록을 하도록 규정하고같은 법 제4조 제1항은 부가가치세는 사업장마다 납부하도록 하였으며,같은법시행령 제64조,제65조는 부가가치세의 예정 및 확정신고는 사업자의 인적사항, 납부세액 및 그 계산근거를 기재한 신고서를 각 사업장의 소관세무서장에게 제출하도록 규정하고 있다. 그리고 위 법조에서 말하는 사업장의 개념에 관하여같은법시행령 제4조 제1항은 사업장이라 함은 사업자 또는 그 사용인이 상시 주재하여 거래의 전부 또는 일부를 행하는 장소라고 한 다음, 제조업에 있어서는 최종제품을 완성하는 장소 다만 따로 제품의 포장만을 하거나 용기에 충전만을 하는 장소는 제외한다고 규정하고 있는 바, 이는 사업자가 특정사업의 실질적인 중요부분을 행하는 곳이 바로 부가가치세법상의 사업장이라는 뜻으로 새겨진다.
 이 사건에서 원심은 그 채택한 증거에 의하여 원고 회사의 본점에서는 호텔업을 영위하고 그밖의 피복제조업은 원고 회사의 지점(공장)에서 영위하며, 소론의 영세율이 적용되는 외주가공하여 내국수출한 피복제품도 실질적으로는 지점의 사업장에서 그 업무를 처리한 사실을 인정하고, 따라서 피복제조에 관한 사업의 사업장은 위 영세율과세표준을 포함하여 그 전부가 원고 회사의 지점이라고 하였는 바, 기록에 의하여 관계증거를 검토하여 보면 원심의 위 사실인정 및 판단은 수긍이 가고, 거기에 심리미진, 채증법칙위배 또는 부가가치세법상 사업장의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
 또 원심이 확정한 바와 같이 원고 회사가지점사업장의 공급가액에 관하여 지점사업장등록을 아니한 탓으로 이를 본점의 공급가액에 포함시키고, 본점의 공급가액으로서 계산한 부가가치세의 예정 및 확정신고를 본점 소관세무서장에게 제출하였다면 위 신고는 본점과 별개 사업장인 지점의 예정 및 확정신고로서는 효력이 없는 것이며(당원 1984.7.24. 선고 84누272 판결 참조),국세기본법 제43조 제2항의 규정은 신고의무자가 신고요건을 모두 갖춘 적법한 신고서를 소관세무서장 아닌 다른 세무서장에게 제출한 경우에 그 신고의 효력을 인정하는 것이지 이 사건과 같이 지점의 과세표준, 납부세액을 본점의 그것과 합산하여 본점의 그것으로 신고한 것이 지점의 신고로서 유효하다는 것은 아니므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에국세기본법 제43조 제2항의 법리를 오해한 위법이 없다.
 또한 납세의무자가 세법을 숙지하지 못하여 지점의 사업장에 관한 사업자등록을 하지 아니하고 지점사업장의 공급가액을 본점의 공급가액으로 계산한 부가가치세 예정 및 확정신고를 하여 적법한 신고로서 효력을 인정받지 못하였다면 이는 납세의무자 스스로가 불이익을 자초한 것이라 할 수 밖에 없을 뿐만 아니라세법에 있어서 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자에게 부과하는 제재이므로 여기에는 납세자의 고의, 과실은 고려될 바 없다고 할 것이며(당원 1984.12.26. 선고 84누323 판결 참조), 한편 원고 회사의 본점 소관세무서장이 원고의 위와 같은 부가가치세 예정 및 확정신고를 5년간 그대로 받아들였다는 사정이나 원고 회사 지점 소관세무서장인 피고가부가가치 세법시행령 제7조 제4항에 따라 원고 회사의 지점사업장을 조사하여 등록시키지 아니하였고, 원고에 대하여 지점의 공급가액을 본점의 그것과 구분하여 신고할 것을 지도, 권장하지 아니하였다는 사정만으로는 피고의 이 사건 사업자미등록 미검열가산세, 부가가치세 예정 및 확정신고 불성실가산세, 영세율과세표준신고 불성실가산세의 각 부과처분이 신의칙에 반한다거나 소급과세금지의 원칙에 반하는 것이라 할 수 없으므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에국세기본법 제15조,제18조의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

가. 지점사업장의 공급가액을 본점 공급가액에 포함시켜 본점 공급가액으로서 본점소관 세무서장에게 한 부가가치세예정신고 및 확정신고의 효력
나. 가산세의 부과에 납세자의 고의, 과실을 요하는지 여부(소극)

가. 지점사업장의 공급가액에 관하여 지점사업장등록을 아니한 탓으로 이를 본점의 공급가액에 포함시키고, 본점의 공급가액으로서 계산한 부가가치세의 예정 및 확정신고를 본점 소관세무서장에게 제출하였다면 위 신고는 본점과 별개 사업장인 지점의 예정 및 확정신고로서는 효력이 없다.
나. 세법에 있어서 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자에게 부과하는 제재이므로 여기에는 납세자의 고의, 과실은 고려될 바 없다.
개인택시면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.06.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 경기도지사 소송대리인 변호사 김인화
【원심판결】서울고등법원 1984.11.1. 선고 83구1108 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 행정청이 허가, 면허 등의 처분을 함으로써 일단 어떤 이익을 준 다음에 이를 다시 취소 또는 철회함으로써 수익자에게 불이익을 줄 경우에는 그 취소 또는 철회처분은 기속재량행위라 할 것이므로 그 행사가 심히 부당하거나 남용되었다면 그 행정처분은 위법하다고 보아야 하고 그 허가, 면허의 취소, 철회권을 유보하는 부관이 있다하여 달리 볼 것은 아니다. 그러나사위의 방법으로 면허를 얻은 사람은 그 이익이 위법하게 취득되었음을 잘 알아 그 취소가능성도 예상하고 있을 터이므로 그 자신이 위 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 있음은 물론 행정청이 이를 고려하지 않는다 하더라도 재량권의 남용이 논의될 여지가 없다 할 것인바(당원 1984.12.26. 선고 84누200 판결), 원심이 확정한 바와 같이 원고들은 이 사건 개인택시운수사업면허 신청자격의 하나인 “1981.12.31 현재 경기도내에 주민등록이 되고, 공고일 현재까지 계속 경기도내에 거주하는 자” 라는 기준에 미달하게 되자, 광명시 광명 4동 동사무소 직원인 소외인과 공모하여 위 기준에 맞추어 실제 전입일자보다 소급한 허위의 주민등록표등본을 작성하여 피고에게 제출하는 등 사위의 방법으로 개인택시운수사업면허를 받았고, 그후 그 사실을 안 피고가 위 면허처분시 면허조건으로 한 “경력조작등 허위에 의한 면허처분이 확인될 경우에는 면허처분을 취소한다”는 부관에 의하여 원고들에 대한 이 사건 면허취소처분을 하였다면 위 면허취소로 인한 불이익은 불법으로 면허를 얻은 원고들이 감수하여야 할 것이고, 이에 대하여 재량권남용을 논의할 수는 없다 할 것이므로, 같은 취지에서 한 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 제2점에 대하여,
 위에서 본 바와 같이 원고들이신청자격이 미달하게 되어 허위의 주민등록표등본을 작성, 제출하는 등 사위의 방법으로 개인택시운수사업면허를 받은 이상 그후 면허관청의 사정으로 원심이 확정한 바와 같이 1982.11.19에 면허신청자격을 완화하여 그해 6.20현재 경기도에 주민등록이 되고 공고일 현재까지 계속 경기도에 거주한 자와 대도시 개인면허유자격자의 지방연고지로의 면허신청시는 과거 1개월 이상 경기도에 거주한 자로 하는 내용으로 2차 면허신청공고를 하였다 하더라도 그 면허취소사유인 하자가 치유되었다고 할 수는 없다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 이에 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

가. 사위의 방법으로 면허를 얻은 경우에도 그 취소에 관하여 행정행위에 관한 신뢰이익을 원용할 수 있는지 여부(소극)
나. 사위의 방법으로 면허를 받은 후 면허관청의 사정으로 면허자격을 완화한 경우, 면허취소사유인 하자가 치유되는지 여부(소극)

가. 사위의 방법으로 허가, 면허 등을 얻은 사람은 그 이익이 위법하게 취득되었음을 잘 알아 그 취소가능성도 예상하고 있을 터이므로 그 자신이 위 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 않는다 하더라도 재량권의 남용이 논의될 여지가 없다.
나. 신청자격에 미달하게 되어 허위의 주민등록등본을 작성, 제출하는 등 사위의 방법으로 개인택시운수사업 면허를 받은 경우, 그 후 면허관청의 사정으로 면허신청자격을 완화하였다 하더라도 그 면허취소사유인 하자가 치유되었다고 할 수는 없다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1985.06.11 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 주식회사 성신 소송대리인 변리사 정우훈, 박태경
【피심판청구인, 상고인】 정재선 소송대리인 변리사 최재철, 김승호
【원 심 결】 특허청 1984.1.21. 자 1983년 항고심판(당)제30호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 1. 피심판청구인 소송대리인들의 상고이유 제1점에 관하여 본다.
 원심결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여 본건 심판의 대상인 (가)호 도면 및 그 설명서에 기재된 “연탄까스 배출기의 가동표시장치”는 심판청구(1981.7.22)와 동시에 출원하여 1983.3.14 공고되고, 같은해 12.23 등록 제25162호 실용신안으로 등록되었음을 인정한 다음, 그렇다면 이 사건 심판은 등록제 25162호 실용신안이 등록 제19098호 실용신안의 권리범위에 속하느냐, 아니하느냐의 심판에 귀착되는 바, 실용신안의 권리범위확인은 미등록된 실용신안이 등록된 실용신안의 권리범위에 속하는지의 여부를 확인하는 것으로서, 등록실용신안권의 효력이 미치는 범위를 구체적인 사실에 대한 관계에서 확정하는 것이므로 이 사건 심판의 경우 등록 제25162호 실용신안이 제19098호 실용신안과 동일 또는 유사한 것이라 하여도 전자의 실용신안이 후자의 실용신안의 권리범위에 속한다고 함은 곧 전자의 권리의 효력을 부정하는 것이 되는 것이어서, 먼저 그 등록무효심결이 확정되기까지는 그 무효를 주장할 수 없다고 하겠으니 결국 등록된 권리사이의 권리범위확인을 구하는 이 사건 심판청구는 부적법하다 하여 각하하였다.
 그러나, 기록에 의하면이 사건 심판청구는 심판청구인의 등록실용신안(위 제25162호)이 피심판청구인의 등록실용신안(위 제19098호)의 권리범위에 속하지 않는다는 소극적 확인을 구하는 것이고, 그 청구의 이유는 양자의 기술고안이 상이하다고 함에 있음이 명백한 바, 이러한 소극적인 확인심판청구는 만일 인용된다 하더라도 심판청구인의 등록실용신안이 피심판청구인의 등록실용신안의 권리범위에 속하지 않음을 확정하는 것 뿐이고, 이로 말미암아 피심판청구인의 등록실용신안권의 효력을 부인하는 결과가 되는 것은 아니므로, 이러한 청구를 부적법하다고 볼 이유가 없다 할 것이다. 결국 원심결은 권리범위 확인심판청구의 적법요건에 관한 법률해석을 그르쳐 심결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이점을 지적한 논지는 이유 있다.
 2. 따라서 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심심결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

후등록실용신안이 선등록실용신안의 권리범위에 속하지 않는다는 소극적인 확인심판청구는 만일 허용된다 하더라도 후등록실용신안이 선등록실용신안의 권리범위에 속하지 않음을 확정하는 것 뿐이고, 이로 말미암아 선등록실용신안의 효력을 부인하는 결과가 되는 것은 아니므로 이러한 청구를 부적법하다고 볼 이유가 없다.
건축물불허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.06.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 조용도 소송대리인 변호사 최석봉, 김철
【피고, 피상고인】 창녕군수
【원심판결】대구고등법원 1984.7.3. 선고 83구377 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
관광사업법 제46조 제6항은, 지정된 관광지안에서 관광에 관한 개발사업을 하거나 건축 기타 시설을 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 도지사의 허가를 받아야 한다고 규정하고, 한편건축법 제5조 제1항은 일정한 건축물의 건축에 관하여 시장, 군수의 허가를 받도록 규정하고 있는 바, 위 두 법에 의하여 각기 건축허가를 받아야 하는 경우,관광사업법에 의한 도지사의 건축허가와 건축법에 의한 시장, 군수의 건축허가의 관계에 관하여 법에 명문의 규정은 없으나, 위 각 법의 입법취지 및 허가기준 등을 종합고찰하여 보면 관광사업법에 의한 도지사의 허가가 없는 건축물의 건축에 대하여는 건축법에 의한 건축허가도 허용될 수 없다고 해석하여야 할 것이다.
 그리고 관광사업법에 의한 도지사의 건축허가권은 같은법에 권한 위임에 관한 규정을 두고 있지 아니하더라도지방자치법 제102조,제106조,지방자치에 관한 임시조치법 제5조의2의 각 규정에 의하여 조례가 정하는 바에 따라 시장 또는 군수에게 위임할 수 있는 것이기는 하나 이 사건 처분당시 관광사업법에 의한 도지사의 건축허가권이 관할 지방자치단체의 장인 피고에게 위임되었다고 볼 아무런 근거가 없고, 오히려 당시 시행중이던 경상남도 위임전결규정(1982.9.23 훈령 제552호)에 의하면 도지사의 위 건축허가권은 도지사가 소관 국장에게 내부 위임하여 전결하고 있음을 알 수 있다.
 그러므로 원심이 같은 취지에서 이 사건 건축허가 신청에 있어서는관광사업법 제46조 제6항에 의한 도지사의 건축허가가 없으므로 피고로서는 그 건축이 건축법상 기준에 적합한가 여부에 관계없이 건축허가를 해줄 수 없는 것이라고 판단한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진으로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 관광사업법에 의한 도지사의 건축허가권이 피고에게 위임되었다는 독자적인 견해에서 원심판결을 탓하는 것이므로 받아들일 수 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

지정된 관광지 안에서는관광사업업 제46조 제6항에 의한 도지사의 허가가 없는 건축물의 건축에 대하여는 그 건축이 건축법상의 기준에 적합한가 여부에 관계없이건축법 제5조 제1항에 의한 시장, 군수의 건축허가도 허용될 수 없다.
교통사고처리특례법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.06.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】대전지방법원 1985.4.3. 선고 84노234 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 피고인은관광버스의 운전업무에 종사하는 자인 바, 1983.10.16.20:20경 위 버스를 운전하여 충남 온양읍 쪽에서 천안쪽으로 시속 약 40킬로미터로 가다가 천안시 쌍용동 소재 부흥상회 앞 국도상에 이르렀는바 그곳에는 당시 반대편 차선에서 피해자(26세)가 술에 약간 취한 상태에서 오토바이를 운전하고 불안스럽게 좌우로 흔들거리면서 대각선 방향으로 중앙선을 넘어 다가오는 것을 약 15미터 앞에서 발견하였고 또한 피고인이 진행하여 가던 도로는 폭 5미터의 포장노면 외에 폭 3미터 20센티미터 가량의 비포장노면이 연결되어 있는 곳이므로 이러한 경우 자동차운전업무에 종사하는 피고인으로서는 차의 속도를 줄이고 경음기를 울려 피해자의 경각심을 일깨우며 도로오른쪽으로 피양하는등 사고를 미리 막는데 필요한 모든 조치를 취하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리한 채 그대로 진행하다가 뒤늦게 중앙선을 침범하여 달려오는 오토바이를 피하려고 급제동조치를 취하면서 차를 왼쪽으로 틀었으나 달리던 탄력으로 사고를 피하지 못하고 위 도로 중앙선부근에서 위 버스 앞밤바로 위 오토바이 앞바퀴를 들이받아 위 피해자를 길에 넘어지게 하여 그로 하여금 그 무렵 전두골 골절 등으로 인한 뇌출혈로 사망에 이르게 한 사실을 단정하고 그 당시 피고인의 차진행방향 오른쪽 길가에 공소외 조용도가 운전하던 트럭이 주차하고 있었으므로 피고인이 피해자가 중앙선을 침범하여 달려오는 것을 보고도 도로 오른쪽으로 피할 수 없다는 항소이유에 대하여 위와 같은 피고인의 주장은 제1심법정에 이르기까지 언급되지 아니하였던 점 위 주장에 부합되는 2심증인 조용도의 증언은 항소심에서 비로소 증거신청된 것이며 위 버스의 승객인 엄익진의 진술에도 피고인의 주장과 같은 상황이 언급되지 아니한 점등을 미뤄 믿을 수 없다하여 동 항소 주장을 배척하였다.
 2. 기록 제14면(제1심 제1회 공판전)에 있는 진술서에 의하면 1983.10.16.20:15경 본건 버스와 오토바이가 충돌할 당시 자기가 운전하던 충남 7나5415호 트럭을 부흥상회앞 도로 우측 노견에 정차한 사실이 있다고 하는 조용도 명의로 된 기재가 있을 뿐 아니라 피고인도 제1심 제1회 공판시에 도로 우측에 충남 7나5415호 화물자동차가 정차하여 있어 우측으로는 피할 수 없는 상태였다고 진술하고 있음이 뚜렷한 바이니(기록 제19면 참조) 항소심에 이르러 처음으로 도로우측 피행이 불가능하였다고 주장하였다하여 그 주장 및 조용도의 증언을 배척한 원심의 조치는 그 이유에 수긍이 가지 아니한다. 그리고 원심인정과 같이피고인이 위 버스를 시속 40킬로미터로 운전하면서 약 15미터 전방에서 상대방 오-토바이가 중앙선을 넘어오는 것을 발견하였다면 경음기를 울렸다하여 시속 6,70킬로미터의 속력(제1심 피고인 진술, 기록 제19면)으로 달려오는 피해자에게 경각심을 일깨워 줄 수 있었는가도 심히 의심스럽다고 아니할 수 없다. 이상과 같은 사정이라면 피고인이 도로중앙선을 넘어오는 사고 오토바이를 피하려고 도로 좌측 중앙선쪽으로 피행함에 있어서는 자동차운전자로서의 주의의무를 게을리하였다고 비난할 수 없었던 것이라고 봄이 상당하다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 본건 사고지점의 도로 우측 노견에 장애물인 화물자동차의 주차사실을 고려치 않고 한 감정인 한상록의 감정결과에만 치중하여 피고인의 운전과실을 단정하였음에는 당시의 현장상황에 관한 심리를 다하지 아니하고 또 그 증거취사에 있어 채증법칙에 위배한 위법을 범하였다고 아니할 수 없으니 이 점을 논난하는 소론은 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석 정기승

시속 40킬로미터로 주행하던 버스운전자가 15미터 전방에서 상대방 오토바이가 시속 약 60-70킬로미터로 달리면서 중앙선을 넘어오는 것을 발견하였다면 비록 경음기를 울렸다하여 위 오토바이운전자에게 경각심을 일깨워 줄 수 있었는가가 심히 의심스러워 경음기를 울리지 않았다 하여 자동차운전자로서의 주의의무를 게을리 하였다고 비난할 수 없다.
상표등록취소 (특허, 대법원)
공포일: 1985.06.11 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 로운트리 맥킨토슈 리미티드 대리인 변리사 이병호
【피심판청구인, 상고인】 주식회사 크라운제과 대리인 변리사 임석재
【원심심결】 특허청 1984.9.22. 자 1983년항고심판제37호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여,
 원심결은 직권조사한 바에 의하면 피상고인의 등록 제51556호 상표 KITKAT 의 사용상 표인[그림1]은 1984.3.7 등록 제99432호로서 등록된 사실을 인정할 수 있다고 판시하고 있음은 소론과 같다.
 기록에 의하면 피상고인은 상고인의 등록상표 제70801호의 사용상표인는 피상고인의 위 사용상표를 고의로 모방한 유사한 것으로 그 취소를 구한다 하고 초심이래 피상고인의 위 실사용 인용상표는 위 등록상표 제51556호의 연합상표로서 1981.7.5 등록출원하여 같은해 11.24 그 출원 공고가 있었음을 주장하고 그 입증으로 갑 제6호증인 상표공고 사본을 제출하고 있음이 분명하다. 위와 같이 피상고인의 위 인용의 그 사용상표와 상고인 위 사용상표가 유사하다는 것이 이 사건 제기당시부터 쟁점으로 등장되고 있었던 바이며 피상고인은 그 주장을 이유있게 하는 방법으로 위 인용의 사용상표의 등록출원과 그 출원공고 있었음을 진술하고 상고인은 이에 대하여 그 유사성과 상품출처 내지 품질의 오인, 혼동을 일으킬 염려를 부정, 반박하였음이 기록상 또한 명백한 바이니 위 인용, 사용상표는 조만간에 그 등록이 상고인에게 능히 예칙되는 사항이라 할 것이다.상표법 제51조에서 준용하는특허법 제119조에서 직권심리주의를 채택하고 이 경우에는 당사자 또는 참가인에게 의견진술의 기회를 주어야 한다고 한 취지는 당사자 또는 참가인이 전혀 예상하지 못한 이유로 그 이익을 침해당하는 일이 없도록 함과 동시에 심판의 적정을 기하여 심판제도의 신용을 유지, 확보하려는 공익상의 요구에 기인하는 소위 강행규정이라 함은 소론이 지적하는 바와 같으나 앞에서 본 바와 같이 피상고인의 인용, 사용 상표는 등록출원 및 출원공고가 있었던 이상 그 등록은 예상되었던 사실일 뿐 아니라 그 등록여부는 이 사건에서 쟁점아닌 부수적인 것임을 감안할 때 원심결이 그 등록사실을 직권으로 단정하였다 하여 상고인에게 예기치 못한 불이익을 주었다고 할 수 없으므로 강행규정 위반을 들고있는 소론은 채택할 바 못된다.
 2. 제2, 3점에 대하여,
 원심결이 위 인용의 사용상표와 본건 사용상표를 전체적, 이격적, 객관적으로 대비, 관찰할 때 양자는 상품출처나 품질의 혼동, 오인을 생기게 할 염려가 있는 유사한 것이라고 단정하고 동일한 초코렛 상품에 고의로 선출원의 인용, 사용상표와 유사한 상표를 사용하였다고 설시하고 있는 바, 기록에 의하여 검토하건대 그 조치는 정당하다고 수긍되며 거기에 소론과 같은 심리미진이나 상표의 유부판단을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 원심결은 그 이유에서 위 양 상표를 사용한 초코렛의 표장지에 있어 양 상표를 시현한 배경도시의 물체의 모양, 색깔과 부수적인 문자 및 도형 등에 약간의 차이가 있어도 위 유사성에 지장을 주는바 못된다고 부가설명을 하고 있으나 이 점은 유사성을 인정하는 과정의 설명이지 상표의 유부를 판단함에 있어 그 도시된 배경을 전체적, 이격적, 객관적으로 대비, 관찰한 것이 아님이 뚜렷하다. 그리고 소론은 상고인의 1984.3.22 등록 제69591호인상표를 직권심리 아니한 점을 탓하고 있으나 이는 원심당시까지 주장한 바 없을 뿐 아니라 본건에서 이 상표의 취소를 구하고 있지 아니함이 또한 분명한 바에야 이에 대한 심리를 할 필요도 없다고 할 것이니 위 소론들은 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석 정기승

상표법 제51조에서 준용하는특허법 제119조에서 직권심리주의를 채택하고 이 경우에는 당사자 또는 참가인에게 의견진술의 기회를 주어야 한다고 한 취지는 당사자 또는 참가인이 전혀 예상하지 못한 이유로 그 이익을 침해당하는 일이 없도록 함과 동시에 심판의 적정을 기하여 심판제도의 신용을 유지, 확보하려는 공익상의 요구에 기인하는 소위 강행규정이지만 이 사건 피상고인의 인용 사용상표는 등록출원 및 출원공고가 있었던 이상 그 등록은 예상되었던 사실일 뿐 아니라 그 등록여부는 이 사건에서 쟁점 아닌 부수적인 것임을 감안할 때 원심결이 그 등록사실을 직권으로 단정하였다 하여 상고인에게 예기치 못한 불이익을 주었다 할 수 없다.
부양료등 (민사, 대법원)
공포일: 1985.06.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【 피고, 상고인】 피고
【원심판결】 대전지방법원 1984.6.27. 선고 84나69 판결
【주 문】
 원심판결중 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
 원심은 그 판결이유에서 거시증거에 의하여 원고는 판시 협의이혼 후 재가를 단념하고 피고의 도움없이 두 딸을 양육하여 왔고 차후에도 그들을 양육함이 상당한 사실과 원고는 이 사건 소장변경신청서에 의하여 피고에게 자인 소외인이 성년에 이르기까지 그의 부양료를 청구하는 의사표시를 한 사실을 각 인정한 다음 별다른 법률상의 근거나 이유의 첨가 없이 곧바로 피고는 원고에게 소외인의 부양료로서 그 판시금원을 지급함이 상당하다고 판시하고 있다.
 그러나 부양을 받은 미성년자 본인이 아닌 그 생모가 소생자의 생부에 대하여 미성년자의 장래 부양료를 청구하는 이 사건에서 그 생모가 생부에 대하여 부양료를 청구하기 위하여서는 미성년자의 양육에 관한 약정이 있다는 등의 구체적인 청구권원이 있어야 하고, 단순히 생모가 생부의 인도요구에 불응하는 등의 의사에 반하여 미성년자인 소생자를 양육하였고 또 장래에 있어서도 계속 양육할 의도임이 분명하다 하더라도 그러한 사유만으로는 생모에게 자활능력이 있건 없건 또 그것이 과거의 것이든 장래의 것이든 소생자의 생부에게 그 부양료를 직접 청구할 수는 없다고 할 것인데(당원 1976.6.22. 선고 75므 17,18 판결 참조) 원심은 이와 같은 부양료의 청구권원에 대하여 전혀 심리판단 함이 없이 곧바로 소생자의 생부에게 그 부양료의 지급을 명하였으니 이는 필경 위 부양료의 청구권원에 관한 심리미진 내지는 증거판단을 그르쳐 판결이유에 모순이 있거나 부양료에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이니 이 점을 지적하는 취지의 상고 논지는 이유있다.
 따라서 원심판결중 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리판단케 하고자 대전지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

부양을 받을 미성년자 본인이 아닌 그 생모가 생부에 대하여 미성년자의 부양료를 청구하기 위하여서는 미성년자의 양육에 관한 약정이 있다는 등의 구체적인 청구권원이 있어야 하고, 단순히 생모가 생부의 인도요구에 불응하는 등의 의사에 반하여 미성년자인 소생자를 양육하였고 또 장래에 있어서도 계속 양육할 의도임이 분명하다 하더라도 그러한 사유만으로는 생모에게 자활능력이 있건 없건 또 그것이 과거의 것이든 장래의 것이든 소생자의 생부에게 그 부양료를 직접 청구할 수는 없다.
상해 (형사, 대법원)
공포일: 1985.06.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】대구지방법원 1984.11.29. 선고 84노808 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 이 사건 공소장의 기재에 의하면, 피고인을 “본적, 경북 의성군소재. 주거, 대구 서구 평리 1동(번지 생략). 직업, 상업, 성명피고인. 생년월일 1961.5.26생. 주민등록번호 610526-생략”으로 기재하고 있는데, 원심이 유지한 제1심 판결이 적법히 확정한 사실에 의하면이 사건 공소사실은 피고인과는 전혀 다른심재섭(대구 중부경찰서장이 작성한 사실증명원의 기재에 의하면심재황 아닌심재항의 7촌 숙부가 됨을 알 수 있다)에 대한 것인데동 심재섭이 수사기관에서 조사를 받을 때 피고인의 성명, 주소, 본적등 인적 사항을 모용하였기 때문에 검사가 이를 오인하여 위와 같은 피고인의 표시로 공소를 제기하였다는 것이다. 그러하다면 위 공소장의 기재는심재섭에 대한 공소로서는 동인을 특정할 수 있다고 볼 수 없고, 기록상 달리 검사가 공소제기 후위 심재섭을 특정하여 피고인 표시정정을 함으로써 그 모용관계가 바로 잡혔다고 볼만한 사정도 없으므로, 이 사건 공소는 결국 공소제기의 방식이형사소송법 제254조의 규정에 위반하여 무효라고 할 것이다(대법원 1981.7.7. 선고 81도182 ;1982.10.12. 선고 82도2078 각 판결 등 참조), 같은 뜻에서형사소송법 제327조 제2호를 적용하여 이 사건 공소를 기각한 제1심판결을 유지한 원심조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 결국 다른 견해에서 원심판결을 탓하는 것이니 받아들일 수 없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

(갑)이 수사기관에서 조사를 받을 때 (을)의 성명, 주소, 본적등 인적 사항을 모용하였기 때문에 검사가 이를 오인하여 (을)의 표시로 공소를 제기한 경우, 이 공소장의 기재는 (갑)에 대한 공소로서는 동인을 특정할 수 있다고 볼 수 없으므로 달리 검사가 공소제기후 위 (갑)을 특정하여 피고인표시정정을 함으로써 그 모용관계가 바로 잡혔다고 볼만한 사정이 없는 이상 이 공소는형사소송법 제254조의 규정에 위반하여 무효라 할 것이다.
하천점유사용료부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.06.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 남원농지개량조합
【피고, 피상고인】 남원시장
【원심판결】광주고등법원 1984.11.12. 선고 84구38 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.하천법 제33조의 규정에 의하면 하천관리청은법 제25조에 의한 허가를 받은 자로부터 하천의 점용료 하천산물의 채취료, 하천사용료(점용료 등이라 한다)를 징수할 수 있고(제1항), 위의 점용료 등의 징수에 있어서는 직할하천의 경우에도 도지사를 관리청으로 본다하고(제2항), 위 허가를 받지 않고 하천을 점용 또는 사용한 자로부터 점용료에 상당하는 금액을 부당이득으로 징수할 수 있다하고(제3항) 위의 점용료 등의 금액과 징수방법 등은 도 조례로 정한다(제4항)고 규정하고 있다. 그러므로 본건 직할 하천인 “요천”의 점용료 등의 징수에 있어서는 그 소재지를 관할하는 전라북도지사가 관리청이 된다고 할 것이다. 기록에 의하면 본건에서 부과한 처분은 원고가 직할 하천인 “요천”을 점용함에 따른 점용료를 전라북도 조례로써 피고 남원시장에게 징수 위임(1982.2.1 전라북도 조례 1216호로써 개정된 조례 제8조 참조)된 권한에 의하여 한 것임이 분명하므로 본건 처분은 적법하다고 할 것이다. 소론은 원고가 적법절차에 따라 설치한 농지개량시설인 취입보는 하천시설이 아니므로 전라북도지사는 그 취입보의 관리자가 아니니 이 사건 부과처분은 위법하다고 말하고 있으나 앞에서 본 바와 같이 본건 부과처분은 원고가 농지개량시설인 취입보를 설치 유지하기 위하여 위 “요천”을 점용하고 있는데 관한 하천점용료를 부과한 것이지 취입보에 대한 도지사의 관리권이 있다는 전제에서 한 처분이 아님이 명백하므로 소론은 채택할 바 못된다
 2. 소론이 들고 있는농촌근대화촉진법 제158조의4는 동법에 따른 농지개량시설의 관리자에 관한 규정일 뿐이니 이 규정이 있다 하여 하천법에 따른 하천관리청의 권한에 어떤 소장을 줄 바 아니며 위 촉진법이 하천법에 우선 적용되어야 한다함은 독자적인 견해로서 채용할 바 못되며 소론 지적의 당원 판례는 본건에 적절한 것이 아니다.
 3.하천법 제34조 제1항은 관리청은제25조에 의한 허가를 할 경우에 그 점용 또는 사용이 공용, 공공용 기타 공익을 목적으로 하는 비영리사업을 위한 것일 때에는제33조에 의한 점용료 등을 감면할 수 있다고 규정하고 있으나 이는구 하천법 제30조에서 하천의 점용 또는 사용이 공용 또는 공익을 목적으로 하는 것일 때에는 점용료 및 사용료를 징수할 수 없다는 것과는 취지를 달리하여 임의적 감면규정이라 할 것이므로 견해를 달리하여 필요적 감면이라고 하는 소론 또한 이유 없다.
 4. 본건은 앞에서 본 전라북도 조례 제1216호에 의하여 1982년도분의 하천점용료를 부과처분한 것임이 분명하고 소론과 같이 비과세 관행에 위배하여 소급부과한 것이라는 소론은 또한 이유없다고 할 것이다.
 5. 기록에 검토하여도 원심판결에 소론과 같은 법리오해 내지 채증법칙 위배나 사실오인 및 판단유탈이 있다고 할 수 없으므로 논지 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석 정기승

하천법 제34조 제1항은 관리청은 하천의 점용허가 등을 할 경우에 그 점용 또는 사용이 공용·공공용 기타 공익을 목적으로 하는 바 영리사업을 위한 것일 때에는 점용료 등을 감면할 수 있다고 규정하고 있으나 이는구 하천법 제30조에서 하천의 점용 또는 사용이 공용 또는 공익을 목적으로 하는 것일 때에는 점용료 및 사용료를 징수할 수 없다는 것과는 취지를 달리하여 임의적 감면규정이라 할 것이다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.06.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】부산지방법원 1984.12.27. 선고 84노1017 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제2항의 「2인 이상이 공동하여」라 함은 그 수인간에 공범관계가 있음을 요건으로 하는 것으로서 수인이 동일한 장소에서 동일한 기회에 서로 다른 지의범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우를 말하는 것이므로(당원 1982.1.26. 선고 81도1934 ;1981.6.23. 선고 81도1176 각 판결 참조) 원심이 그 거시증거를 종합하여 피고인이 피해자와 공소외인 등이 싸우고 있는 것을 보고 이를 말렸으나 이에 불응하고 계속 싸우므로 손바닥으로 피해자의 얼굴 및 머리부분을 1, 2회 때린 사실을 인정한 후 위 인정사실로서는 피고인이 공소외인 등의 상해 또는 폭행에 가담하여 이를 이용하였다고 인정할 수 없다고 판단한 조치는 정당하고 거기에 논지와 같은 공동폭행 또는 공동범의 책임의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없으며, 또한 기록과 대조하여 살펴보면 원심이 피고인의 만류시의 가격정도가 본래의 쟁투에 비교하여 너무 심하여 법익의 균형을 잃을 정도였다고 단정할 수 없다고 판단한 조치 또한 정당하게 시인되는 바이므로 원심판결에는 사회상규에 위배되지 아니한 행위에 관한 법리오해가 없다. 논지는 이유없다.
 2.법원이 공판의 심리를 종결하기 전에 한 공소장의 변경에 대하여는 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 할 것이나 적법하게 공판의 심리를 종결하고 판결선고기일까지 고지한 후에 이르러서 한 검사의 공소장변경에 대하여는 그것이 변론재개신청과 함께 된 것이라 하더라도 법원이 종결한 공판의 심리를 재개하여 공소장변경을 허가할 의무는 없다 할 것이므로(당원 1984.5.15. 선고 84도564,84감도90 판결 참조), 원심이 변론종결 후에 된 검사의 공소장변경신청을 받아들이지 아니하였다고 하여 거기에 논지가 주장하는 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

가.폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제2항의 「2인 이상이 공동하여」라 함은 그 수인간에 공범관계가 있음을 요건으로 하는 것으로서 수인이 동일한 장소에서 동일한 기회에 서로 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우를 말한다.
나. 법원이 공판의 심리를 종결하기 전에 한 공소장의 변경에 대하여는 공소사실의 동일성을 해하지 않는 한도에서 허가하여야 할 것이나 적법하게 공판의 심리를 종결하고 판결선고기일까지 고지한 후에 이르러서 한 검사의 공소장변경에 대하여는 그것이 변론재개신청과 함께 된 것이라 하더라도 법원이 종결한 공판의 심리를 재개하여 공소장변경을 허가할 의무는 없다.
교통사고처리특례법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.06.11 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【원 판 결】광주지방법원 1984.11.9. 선고 84노510 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심이 유지한 제1심판결에 의하면 본건 사고는 피고인이 1983.11.9.15:00경버스를 운전하여 해남군 삼산면 대흥사 주차장을 출발 해남읍을 향하여 시속 50키로미터의 속력으로 진행하다가 본건 사고지점에 이르렀는데 그곳은 중앙선이 설치되어 있는 노폭 5.8미터의 2차선 도로인바 전방 약 100여미터지점 우측도로변을 같은 방향으로 자전거를 탄채 진행하는 피해자 조승열(13세)을 발견하고 경음기를 울리면서 동인을 피하기 위하여 중앙선을 침범하면서 진행하였으나 위 자전거를 추월할 무렵 위 피해자가 자전거를 탄채 갑자기 도로 중앙부위로 꺾어들어오므로서 위 차량의 우측 후미보대 부분으로 위 자전거를 충격하여 이로 인하여 위 피해자에게 전치 10주의 우경골 개방성 골절상을 입게 한 사실을 인정하고 있는바, 위 판결이 들고 있는 증거를 종합하면 위와 같은 사실을 인정하기에 충분하다 하겠고 또한교통사고처리특례법 제3조 제2항 소정 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 처벌특례의 예외규정인위 같은항 제2호 전단의도로교통법 제13조 제2항의 규정에 위반하여 차선이 설치된 도로의 중앙선을 침범하였을때라 함은 위 특례법의 입법취지에 비추어 그 교통사고가 중앙선을 침범하여 운전한 행위로 인하여 일어난 경우를 말하는 것이고 교통사고 장소가 중앙선을 넘어선 지점인 모든 경우를 포함하는 것이 아니라 할 것인바, 본건 사고는 위에서 본바와 같이 피고인이 전방 약 100여미터지점 우측도로변을 같은 방향으로 자전거를 탄채 진행하는 피해자를 발견하고 경음기를 울리면서 동인을 피하기 위하여 중앙선을 침범하면서 진행하였으나 위 자전거를 추월할 무렵 위 피해자가 자전거를 탄채 갑자기 도로중앙부위로 꺾어들어오므로서 일어난 것이므로 본건 사고장소가 중앙선을 넘어선 지점이기는 하나 피고인이 중앙선을 침범하여 운전한 행위로 인하여 일어난 것이라고는 할 수 없은즉 , 위 특례법의 예외규정에 해당한다고도 할 수 없다.
 결국 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 교통사고처리특례법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없은즉 , 상고이유는 모두 그 이유없다고 하지 않을 수 없다.
 이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이회창 정기승

교통사고처리특례법 제3조 제2항 소정 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 처벌특례의 예외규정인같은항 제2호 전단의도로교통법 제13조 제2항 규정에 위반하여 차선이 설치된 도로의 중앙선을 침범하였을 때라 함은 위 특례법의 입법취지에 비추어 그 교통사고가 중앙선을 침범하여 운전한 행위로 인하여 일어난 경우를 말하는 것이고 교통사고장소가 중앙선을 넘어선 지점인 모든 경우를 포함하는 것은 아니다.
실용신안등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1985.06.11 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 박노양 외 1인
【피심판청구인, 상고인】 오일기업주식회사 소송대리인 변리사 서상욱
【원심심결】 특허청 1984.8.31. 자 1983년 항고심판 당 제40호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 본건에 적용될구 실용신안법(1973.2.8 법률 제2508호, 1976.12.31 법률 제2957호로써 개정된 것) 제7조 제1항 본문은 동일 고안에 대하여는 최선출원자에 한하여 실용신안등록을 받을 수 있다고 규정하여 선원주의를 천명하고 있다.
 기록에 의하면 본건 실용신안은 1980.3.5 출원되고 1981.8.18 출원 공고되고 1982.3.3 제21135호로써 등록되어 그 등록청구의 범위는 탁주병마개에 관한 것이며, 인용의 실용신안은 1979.11.20 출원되고 1980.12.18 그 출원공고가 있었고 1981.11.24 제20388호로써 등록되어 그 등록청구의 범위는 마개를 포함하는 탁주용기에 관한 것임이 뚜렷하다. 원심결은 탁주용기의 마개에 있어서는 다음에서 보는 바와 같은 미차가 있어도 양자는 그 기술구성에 있어서 작용효과가 동일한 고안이라고 인정하여 본건 등록은 무효라고 판단하고 본건 고안은 위 선원주의를 규정한구 실용신안법 제7조 제1항에 위배되어 무효라고 단정한 초심심결을 타당하다고 하여 항고심판청구는 성립할 수 없다고 판시하였다.
 원심결이 본건 등록 제21135호 실용신안은 무효라고 하였을 뿐 그 법적 근거를 명시하고 있지 아니한 점은 소론과 같으나 앞에서 본 바와 같이구 실용신안법 제7조 제1항에 규정된 선원주의에 위배되어 무효라고 본 초심심결을 타당하다고 한 원심결의 판시에는 무효로 되는 법적 근거를 초심과 같이 한다는 취지도 포함되어 있다고 보아지므로 여기에 소론과 같은 적용법조를 명시 아니한 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 원심결은 본건 고안의 요지는 통상의 합성수지제탁주병 상단에 환상돌륜 턱을 가진 누두형 수장실을 형성한 후에 ┌┐형 마개를 삽입시킴에 있어 마개의 외연중앙부에 누두형 테두리를 일체로 형성한 것은 선출원등록된 인용고안에서 통상의 합성수지제 탁주병 상단부에 내향으로 환상돌기부를 형성한 상광하협상(누두형)의 주입구를 형성한 후 이에 ┌┐형 마개를 삽착시킴에 있어 마개의 외연중간부 주위에 괘지용 돌기익편을 일체로 형성한 것과 동일하므로 여기까지는 양자가 그 기술적 구성 및 이에 따른 작용효과가 동일함은 자명하며 다만 본건 고안은 누두형 테두리에 적당 간격마다 개구가 할절된 것인데 비하여 인용고안은 누두형 돌기익편에 개구가 할절되지 아니한 미차가 있으나 양자에서 누두형 테두리 및 돌기익편은 다같이 유연성이 큰 합성수지로 형성된 것이므로 마개를 삽착시킬때는 테두리(돌기익편)가 오무라지면서 수장실(용기의 주입구)에 삽착되고 삽착된 후에는 테두리(돌기익편)가 자체탄성에 의하여 다시 퍼지면서 그 상단이 환상돌륜턱(환상돌기부)이 하단에 받쳐져 빠지지 않게되는 작용효과는 양자 동일한 것이라고 인정되는 것이여서 본건 고안의 테두리에 적당 간격마다 개구를 형성하는 것은 기술적으로 의미가 없는 단순한 설계변경에 해당하는 것으로 양자는 고안의 동일성 범주를 벗어날 수 없는 것이라고 인정된다고 설시하였는 바, 기록을 검토하건대 그 조치에 수긍이 가며 거기에 소론과 같은 고안의 동일성에 관한 법리오해나 심리미진 및 이유불비가 있다고 할 수 없고, 소론 인용의 당원판례는 본건에 적절한 것이 되지 아니한다. 소론은 위 양자는 실용신안등록청구의 범위를 달리하고 있으므로 동일한 고안에 해당되지 아니한다고 역설하고 있는 바, 앞에서 본 바와 같이 본건 등록실용신안은 탁주병 마개를 그 청구범위로 하고 있는데 비하여 선출원등록의 인용실용신안은 마개를 포함한 탁주용기를 그 청구범위로 삼고 있어 모두 탁주병의 마개에 있어서는 양자가 동일한 고안에 관한 것이라고 할 것이니 견해를 달리하는 소론은 채택할 바 못된다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석 정기승

기술적으로 의미가 없는 단순한 설계변경에 해당하는 고안이 구 실용신안법(1973.2.8 법률 제2508호, 1976.12.31 법률 제2957호로 개정된 것)상의 선원주의에 위배되어 등록된 것으로 무효라고 본 사례

기술적으로 의미가 없는 단순한 설계변경에 해당하는 고안이 구 실용신안법(1973.2.8 법률 제2508호, 1976.12.31 법률 제2957호로 개정된 것)상의 선원주의에 위배되어 등록된 것으로 무효라고 본 사례
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.06.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 오혜자 외 1인
【피고, 피상고인】 중부산세무서장
【원심판결】대구고등법원 1984.12.14. 선고 84구237 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 원고들이 소외 김영일·강석회·김유선·서기홍·안상신·강영기·김정희와 공동으로 1982.4.22 소외 민은규·우도환에게 금 180,000,000원(원고 오혜자는 금 30,000,000원, 원고 성창석은 금 50,000,000원)을 이자 월 2푼으로 하고 변제기는 같은해 7.22로 약정하여 대여하고 그 담보를 위하여 위 채무자들 소유인 부동산에 관하여 같은달 23 원고들을 비롯한 위 채권자들 공동명의로 소유권이전청구권 가등기를 경료하고1982.5.13에는 부산지방법원 82자 1230호로 위 채무자들이 같은해 7.22까지 위 금 180,000,000원을 지급하지 아니할 때에는 위 가등기에 기한 본등기절차를 이행하고 위 부동산을 명도하고 또 위 부동산에 시설된 목욕탕 보이라 2대 및 부속품 일체를 위 채권자에게 양도하고 이를 인도하기로 하는 내용의 제소전화해를 한 사실, 그후 위 채무자들이 위 변제기가 경과하여도 위 대여금을 지급하지 아니하자 원고들을 비롯한 위 채권자들은 1983.2.22 그들 공동명의로 위 가등기에 기한 본등기를 경료하고 그 전인 같은해 2.16 위 부동산을 소외 최진·강인숙에게 대금 192,000,000원에 매도하여 같은 해 2.22 위 부동산에 관하여 위 최진·강인숙 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으므로 다른 특별한 사정이 없는 한 원고들의 위 민은규·우도환에 대한 변제기가 도래한 위 이자채권은 성숙 확정되어 발생한 것으로 봄이 타당하다고 하여 피고가 원고들의 위 대여에 따른 위 대여일부터 1982.2.22까지 사이의 위 대여금에 대한 월 2푼의 비율로 계산한 이자를 수입하였다 하여 원고 오혜자에 대한 1982년도 종합소득세 및 방위세 및 원고들에 대한 1983년도 이자소득세 및 방위세를 각 부과한 본건 과세처분을 적법하다고 판시하였다.
 2.소득세의 과대대상이 되는 소득이 발생하였다고 하기 위하여는 소득이 현실적으로 실현되었을 것까지는 필요없고 적어도 소득이 발생할 권리가 그 실현의 가능성에 있어 상당히 높은 정도로 성숙 확정되면 족하므로 소득발생의 권리가 성립된 것에 불과한 단계로서는 아직 소득세의 과세대상으로서의 소득발생이 있다고 볼 수 없으며 구체적으로 어떠한 사실을 가지고 소득이 발생할 권리가 성숙 확정되었다고 할 것인가는 반드시 일률적으로 말할 수 없어 개개의 구체적인 권리의 성질과 내용 및 법률상, 사실상의 여러사항을 종합적으로 고려하여 이를 결정함이 상당하다고 할 것이다(당원 1980.4.22. 선고 79누296 판결 및1981.2.10. 선고 79누441 판결 각 참조).
 기록에 의하면 본건 금원의 대차(사차)에 있어 현실적으로 약정이자가 지급되지 아니하였음은 당사자간에 다툼이 없는 바이며 그 사차에 이자 및 변제기의 약정이 있었다는 사실만으로 그 변제기가 도래하였다하여 이자채권이 성숙 확정되었다고 볼 수 없음은 사금융의 소비대차에 있어 이자지급은 말할 것도 없고 원금상환마저도 제때에 이행되지 아니하는 사례가 허다하여 급기야는 소송사태가 벌어짐이 비일비재함이 우리의 경험칙에 의하여 능히 짐작할 수 있기 때문이다.
 그리고 원심판결에서 본바와 같이 위 금원대차의 담보부동산이 원고들을 포함한 채권자들에게 대물변제되었다면 이는 위 대여원리금의 액수여하를 불문하고 그 전부에 대한 채무가 변제된 것으로 보아야 할 것이므로 여기에는 민법이 규정하는 변제충당의 문제가 발생할 여지가 없다고 할 것임은 말할나위도 없다. 그러므로대여원리금에 대한 대물변제가 있는 경우에 그 이자소득을 산정하려면 대물변제받은 재산의 가액이 그때까지의 원리금을 초과할 때는 기간에 따른 이율을 곱하여 계산할 것에는 문제가 없으려니와 그 가액이 원리금 합산액에 미달할 때에는(환가비용이 들었다면 먼저 공제) 원금 상당액을 공제하고 남는 것이 있으면 그 한도에서 이자수익이 있다고 봄이 상당하다고 할 것이다.
 따라서 본건에서 위 대물변제받은 부동산의 매각대금 192,000,000원이 적정한 가격이라면 그 대물변제를 받을 때에 위 원금을 공제한 금 12,000,000원의 한도에서 이자수익이 성숙 확정되었다고 보아야 할 것이다.
 사리가 이러함에도 불구하고 원심판결이 담보부동산을 대물변제받은 때(타에 매각한 것도 같은 일시이므로 매각한 때로 보아도 결과는 같다)에 변제기가 도래한 그때까지의 이자채권이 성숙 확정되어 이자소득이 발생하였다고 판시하였음은 소득발생의 법리와 변제충당에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다고 아니할 수 없으니 이 점을 논난하는 소론은 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다고 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석 정기승

가. 소득세의 과세대상이 되는 소득이 발생하였다고 하기 위하여는 소득이 현실적으로 실현되었을 것까지는 필요없고 적어도 소득이 발생할 권리가 그 실현의 가능성에 있어 상당히 높은 정도로 성숙, 확정되면 족하므로 소득발생의 권리가 성립된 것에 불과한 단계로서는 아직 소득세의 과세대상으로서의 소득발생이 있다고 볼 수 없으며 구체적으로 어떠한 사실을 가지고 소득이 발생할 권리가 성숙, 확정되었다고 할 수 있을 것인가는 반드시 일률적으로 말할 수 없어 개개의 구체적인 권리의 성질과 내용 및 법률상, 사실상의 여러사항을 종합적으로 고려하여 이를 결정함이 상당하다.
나. 대여원리금에 대한 대물변제가 있는 경우에 그 이자소득을 산정하려면 대물변제받은 재산의 가액이 그때까지의 원리금을 초과할 때는 기간에 따른 이율을 곱하여 계산할 것에는 문제가 없으려니와 그 가액이 원리금합산액에 미달할 때에는(환가비용이 들었다면 먼저 공제) 원금 상당액을 공제하고 남은 것이 있으면 그 한도에서 이자수익이 있다고 봄이 상당하다.
제2차납세의무자지정처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.06.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 신동양 소송대리인 변호사 강인애
【피고, 상고인】 수원세무서장
【원심판결】서울고등법원 1984.10.25. 선고 83구1060 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거들을 종합하면 원고는 1981.8.4 소외 주식회사 동양건재상사로부터 그 공장부지와 건물 및 기계설비만을 매수하였지, 그 이외에 위 소외회사의 인적, 물적 권리의무를 포괄적으로 인수한 바는 없는 사실이 인정되므로 원고는국세기본법 제41조 소정의 위 소외 회사의 사업양수인으로 볼 수 없다고 판시하였다.
 2. 기록에 비추어 원심의 증거취사와 사실인정 과정을 검토하여 보니 원심의 위 사실인정은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙에 위반한 사실오인이나 심리미진 등의 위법이 없으며, 나아가국세기본 법 제41조,동시행령 제22조에 의하면 사업의 양수인이라고 함은 사업장별로 그 사업에 관한 모든 권리와 의무(미수금과 미지급금에 관한 것을 제외한다)를 포괄적으로 승계한 자를 말한다고 규정되어 있고, 여기서 말하는 사업에 관한 모든 권리와 의무를 포괄적으로 승계한다고 함은 양수인이 양도인으로부터 그의 모든 사업시설 뿐만 아니라 영업권 및 그 사업에 관한 채권, 채무 등 일체의 인적, 물적 권리와 의무를 양수함으로써 양도인과 동일시 되는 정도로 법률상 지위를 그대로 승계하는 것이어야 된다 할 것인바(당원 1984.4.24 선고 82누311 판결 참조), 같은 취지인 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은국세기본법 제41조 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없으므로 논지는 모두 그 이유 없다 할 것이다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

국세기본법 제41조,동시행령 제22조에서 말하는 사업에 관한 모든 권리와 의무를 포괄적으로 승계한다고 함은 양수인이 양도인으로부터 그의 모든 사업시설 뿐만 아니라 영업권 및 그 사업에 관한 채권, 채무 등 일체의 인적, 물적 권리와 의무를 양수함으로써 양도인과 동일시되는 정도로 법률상 지위를 그대로 승계하는 것이어야 된다.
배임·횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1985.06.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 최장락
【원심판결】부산지방법원 1984.7.26. 선고 83노1648 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결은 피고인이 공소장기재 일시경 피해자 장석권과 자금을 투자하여 부동산을 매수 이를 타에 전매함으로서 이익을 나누기로 약정하고 그로부터 금 2,000만원을 투자 받아서 공소외 이동설 소유의 공소장기재 대지를 금 5억 5천만원에 매수하고 그 계약금으로 지급한 사실, 피고인이 위 토지를 매수하게 된 것은 공소외 이범수로부터 적당한 감정비를 주면 위 대지를 약 13내지 14억원 정도의 감정가격이 나오도록 해주겠다는 약속을 받고 그렇게되면 계약금만 지급한 상태에서 곧 전매할 수 있고 전매가 안되더라도 은행융자를 얻어 잔금을 지급할 수 있으리라는 계산하에 매매계약을 체결한 것인데 위 이범수가 감정비용만 가로채고서 뜻대로 감정을 받아주지 아니할 뿐만 아니라 공소외 이정웅을 시켜 감정을 해본 결과 3억 2천만원 밖에 감정가격이 나오지 않아 전매는 커녕 은행융자도 받지 못하고 위 매매잔금을 지급하지 못하게 되어 위 매매계약이 해제되고 계약금 2,000만원을 손해보기에 이른 사실, 그리하여 피고인은 당초 감정을 약속했던 위 이범수에게 위 계약금과 감정비용 700여만원에 대한 손해배상을 강력하게 요구하여 그로부터 그 배상금의 일부조로 그의 소유인 본건 가옥을 양도받기로 하고 그 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부받은 후 위 투자금의 반환을 재촉하는 피해자 장석권에게 위 사실을 말하고 피고인과 공동명의로 이전등기해주기로 약정했다는 사실, 그런데 피고인은 그후 본건 가옥에 관하여 공소장기재와 같이 피고인 단독명의로 소유권이전등기를 경료하였다가 위 감정비용을 차용해준 공소외 정갑주에게 그 차용금의 담보로 근저당설정등기를 경료해준 사실을 확정하였고, 기록에 의하면 피해자 장석권은 당초 피고인에게 금 2,000만원을 투자함에 있어 그 이익금을 나누기로 하되 이익이 없거나 손해를 보더라도 피고인이 위 투자원금만은 반환하기로 약정하였던 것이므로, 위 이동설과의 매매계약이 해제되고 그 계약금을 반환받지 못하게 된 뒤에도, 당초의 약정에 따라 피고인에게 위 투자금의 반환을 재촉하였던 것이고 피고인도 위 투자금의 반환을 확실하게 해두기 위한 방법으로 피해자에게 판시와 같이 공소외 이범수로부터 본건 가옥을 양수 받음에 있어 피해자와 공동명의 소유권이전등기를 경료해 두기로 하는 구두약정을 하기에 이른 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면 피고인과 위 피해자 사이의 부동산전매를 목적으로 한 동업관계는 위 매매계약의 해제와 피해자의 투자금 반환 재촉으로 청산절차를 거칠것 없이 완전히 해소되고 단지 피고인은 피해자에 대하여 당초의 약정에 따라 위 투자금반환채무만이 남아있다 할 것이고피고인이 기존 채무인 위 투자금반환채무를 확보해 주기 위한 방법으로 위 피해자에게 본건 가옥에 관하여 피해자와 공동명의로 소유권이전등기를 경료하기로 하는 구두약정을 하였다 하더라도 이는 피고인이 피해자에 대하여 그와 공동명의로 이전등기를 경료하여 주겠다는 급부의무를 부담할 의사를 표시한 것에 불과하다 할 것이고 특히 위 피해자가 공소외 이범수로부터 직접 그 지분 상당을 이전 받기로 동 소외인과 합의된 것도 아닌 이 사건에 있어서 위 약정만으로서 피고인이 피해자의 지분 상당의 이전등기절차사무를 처리하는 지위에 있다거나 피고인에게 그의 지분상당을 명의신탁 하였다고는 볼 수 없으므로, 피고인이 위 약정에 위배하여 피고인 단독명의로 소유권이전등기를 경료하고 타에 근저당설정등기를 경료하여 주었다 하더라도 이는 위 피해자에 대하여 단순한 채무불이행에 불과할 뿐 형사상 배임죄 내지 횡령죄는 성립되지 아니한다 할 것이므로 이와 같은 취지에서 주위적 공소사실인 배임죄와 예비적 공소사실인 횡령죄에 대하여 모두 무죄를 선고한 원심판결은 정당하고 거기에 논지와 같은 배임죄 내지 횡령죄에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

피고인의 피해자에 대한 기존채무를 확보해주기 위한 방법으로 피고인과 피해자 공동명의로 본건 가옥에 대해 소유권이전등기를 경료하기로 하는 구두약정을 한 경우, 이는 피고인이 피해자에 대하여 그와 공동명의로 이전등기를 경료하여 주겠다는 급부의무를 부담할 의사를 표시한 것에 불과하고 특히 피해자가 동 부동산의 소유자로부터 직접 그 지분상당을 이전받기로 합의된 것도 아니라면 위 약정만으로서 피고인이 피해자의 지분상당의 이전등기절차 사무를 처리하는 지위에 있다거나 피고인에게 그의 지분상당을 명의신탁하였다고도 볼 수 없으므로, 피고인이 위 약정에 위배하여 피고인 단독명의로 소유권이전등기를 경료하고 타에 근저당권설정등기를 경료하여 주었다 하더라도 이는 위 피해자에 대하여 단순한 채무불이행에 불과할 뿐 배임죄 내지 횡령죄는 성립되지 아니한다.
영업정지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.06.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김득천
【피고, 상고인】 부산직할시 중구청장
【원심판결】대구고등법원 1984.11.16. 선고 84구207 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고가 이 사건 영업정지처분의 이유로 삼은 원고의 위반내용에 대하여,당시 19세 8월 남짓 된 소외손광자와 19세 7월 남짓 된 공원인 소외이은영이 성년의 친구 8명과 동행하여 원고가 경영하는 무도유흥업소에 입장하고자 하여 원고의 종업원이 주민등록증에 의하여 그 연령을 확인하려 하였으나 성년이라고 하면서 주민등록증을 가지고 오지 아니하였다고 변소하므로 같이 온 친구 8명을 확인한 바 모두 성년자일 뿐더러 위 소외인들의 외관 또한 성년자로 보이므로 이들이 성년자라고 믿고 위 업소에 입장을 허락한 것이었다는 사실을 인정한 후, 원고의 위반내용은 극히 경미한 것으로서 피고가 원고에 대하여 영업정지처분을 한 것은 재량권의 범위를 일탈하여 위법하다고 판단하였는 바, 원심이 확정하고 있는 사실관계에 비추어 볼때 그 판단은 수긍되고(당원 1984.1.31. 선고 83누427 판결 참조) 거기에 식품위생법의 규정에 관한 법리오해 또는 형평의 원칙이나 비례의 원칙에 위반한 위법사유가 있다 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

미성년자인 공원 2인(당시 19년 7, 8개월 남짓)이 성년의 친구 8명과 동행하여 무도유흥업소에 입장하고자 하여 그 종업원이 주민등록증에 의하여 년령을 확인하려 하였으나 성년이라고 하면서 주민등록증을 가지고 오지 아니하였다고 변소하므로 같이 온 친구 8명을 확인한 바 모두 성년자 일 뿐더러 미성년인 이들의 외관 또한 성년자로 보이므로 이들이 성년자라고 믿고 위 업소에 입장을 허락한 것이라면 이와 같은 위반내용은 극히 경미한 것으로서 이에 대해 영업정지처분을 한 것은 재량권의 범위를 일탈하여 위법하다.
도시계획시설결정부존재확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.06.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 최영달
【피고, 상고인】 서울특별시장
【원심판결】서울고등법원 1985.1.18. 선고 84구184 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심이 확정한 바와 같이 원고 소유의 이 사건 토지에 관하여도시계획법 소정의 도시계획시설결정을 할 권한을 가진 피고가 위 법에 따른 위 시설결정을 한 일이 없음에도 불구하고 피고가 마치 위 토지에 관하여 도시계획법상의 공원용지로 도시계획시설결정을 한 것 같이 취급하여 “공원용지”로 표시하여 도시계획확인서를 발급하고 있다면 위 토지에 관하여 공원용지로의 도시계획시설결정이 없음에 불구하고 피고에 의하여 그 결정이 있는 양 법률적 불안이 조성되고 있음이 명백하므로 원고는 그 법률적 불안의 제거를 위하여 그 결정의 부존재확인을 구할 법률상의 이익이 있다 할 것이다. 이 사건 소송의 소송물은 위 토지에 대한 도시계획시설결정의 존부임이 명백하므로 피고의 도시계획확인서 발급행위 자체가 이 사건 소송의 소송물임을 전제로 하여 그것은 행정처분이라 할 수 없으므로 이 사건 소는 각하되어야 한다는 논지는 그 전제가 잘못된 것으로서 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

도시계획법 소정의 도시계획시설결정을 할 권한을 가진 행정청이 위 법에 따른 시설결정을 한 일이 없음에도 마치 공원용지로 도시계획시설결정을 한 것과 같이 취급하여 “공원용지”로 표시하여 도시계획확인서를 발급하고 있다면 그 토지에 관하여 공원용지로의 도시계획시설결정이 없음에도 불구하고 행정청에 의하여 그 결정이 있는 양 법률적 불안이 조성되고 있으므로 토지소유자는 그 법률적 관계의 불안을 제거하기 위하여 그 결정의 부존재확인을 구할 법률상의 이익이 있다.