요양불승인처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2021누55649,2심-대법원,2022두58186,3심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2019.？8.？8.？원고에게 한 요양불승인처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고 0OO, 0OO은 상세주소생략 임야 1,048㎡ 외 1필지를 각 1/3 지분씩 공유하고 있었는데, 위 토지 지상에 근린생활시설을 신축하기로 하고, 0OO, 0OO으로부터 위 근린생활시설 신축공사 중 토목공사(이하 '이 사건 공사'라 한다) 도급계약 체결에 관한 권한을 위임받은 원고가 2019. 6. 14. 유한회사0OO(이하 '0OO'이라 한다)과 사이에 이 사건 공사를 423,500,000원에 완공하기로 하는 공사도급계약을 체결하였다.
나. 원고는 2019. 7. 9. 16:00경 이 사건 공사 현장에서 포크레인 두부 정리 지시 작업을 하던 중 3m 높이에서 낙상하는 사고를 당하여, '요추 1번 부위의 골절(폐쇄성),좌측 슬관절 타박상, 우측 견관절 염좌'의 진단을 받은 후, 2019. 7. 17. 0OO 소속일용직 근로자라고 주장하며 피고에게 요양급여를 신청하였다.
다. 피고는 2019.？8.？8. 다음과 같은 이유로 원고에 대하여 요양불승인처분(이하 '이사건 처분'이라 한다)을 하였다.
- 원고는 이 사건 공사의 발주자로 위 공사를 0OO에 도급을 주고 원고가 해당 현장의 관리자 겸 일용근로자로 근무하던 중 발생한 재해로 요양급여를 신청하였다.
-원고는 본인이 골조기술자이기 때문에 해당 현장의 업무 지시를 원고가 한다고 진술하였다.
-해당 건축물이 완성되면 원고, 0OO, 0OO가 각 1/3씩 건축물에 대한 지분을 갖게 된다.
-공사에 소요되는 인부의 일당, 장비대, 경비 및 유류대 등 제반 비용은 원고가 0OO도급을 주면서 지불한 계약금액에서 정산되거나, 0OO에서 제반 비용을 선지급하면 원고를 포함한 토지주 3인이 추후 0OO에 지불하여 정산된다.
-원고는 0OO 사업자등록을 하고 사업주 지위에서 건설업을 수행하고 있으나, 중소기업사업주 산재보험에 별도로 가입하지 않았다.
-위 내 용을 종합하여 검토한 결과 원고는 사고현장에서 임금을 목적으로 노무를 제공한 근로자 지위가 아니고, 자기공사를 진행한 발주자 겸 관리자 지위에 해당하는 것으로 보여질 뿐, 달리 관계법령에서 규정한 근로자로 인정할 수 없다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 9, 10호증, 을 제1, 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고 주장의 요지
원고는 0OO과 근로계약을 체결하고 임금을 목적으로 하는 종속적인 관계에서 근로를 제공하였으므로 근로기준법상 근로자에 해당함에도, 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.
나. 판단
1) 관련 법리
산업재해보상보험법은 이 법에 따라 보험급여를 받을 수 있는 근로자에 대하여 제125조가 정한 특수형태근로종사자에 대한 특례 등을 제외하고는 '근로기준법에따른 근로자'를 말한다고 정하고 있다(제5조 제2호 본문). 따라서 보험급여 대상자인근로자는 원칙적으로 '근로기준법에 따른 근로자'에 해당하는지에 따라 결정된다.근로기준법에 따른 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질이 근로자가 사용자에 대한 종속적 관계에서 임금을 목적으로 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등이 적용되며 업무 수행 과정에서 사용자가 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무 시간·장소를 지정하고 근로자가이에 구속되는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구를 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하도록 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지,노무 제공을 통해 스스로 이윤을 창출하거나 손실 등 위험을 부담하는지, 보수의 성격이근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정해져 있는지, 근로소득세를 원천징수하는지 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로 인정되는지 등 경제적·사회적 여러조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 사용자가 정한 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등이 적용되는지, 기본급이나 고정급이 정해져 있는지, 근로소득세를 원천징수하는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정되는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다고 해서 그것만으로 근로자가 아니라고 쉽게 단정해서는 안 된다(대법원 2019. 11. 28. 선고 2019두50168 판결등 참조).
2) 구체적 판단
가) 갑 제3, 4, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2019. 6. 15. 0OO과 사이에 일당을 20만 원으로 정한 근로계약서를 작성한 사실,0OO이 작성한 '일용노무비지급명세서'에 원고가 2019. 6. 14.부터 2019. 6. 30.까지 사이에 이 사건 공사 현장에서 총 7일을 근무하였고 그 일당이 20만 원인 것으로기재된 사실, '고용보험 일용근로내역서'에도 원고가 2019. 6. 0OO에 일용근로자로 고용되어 7일간 임금 140만 원을, 2019. 7.에는 7일간 임금 140만 원 및 2일간 임금40만 원을 각 지급받은 것으로 기재된 사실이 각 인정되기는 한다.
나) 그러나 앞서 든 증거들 및 갑 제5, 6, 11호증, 을 제2 내지 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실 및 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 임금을 목적으로하는 종속적인 관계에서 0OO에 근로를 제공하는 근로기준법상 근로자에 해당한다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 처분은 적법하고, 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유 없다.
① 원고는 0OO'이라는 상호로 건설업을 영위하는 골조기술자로, 평소 이 사건 공사 현장에서 업무 지시를 하는 등 관리자 역할을 하여 '반장'이라는 호칭으로 불렸다. 피고는 이 사건 처분에 대한 심사청구의 심리 과정에서 0OO의 실제사업주인0OO를 대면조사하였는데, 당시 0OO는 옹벽 부분(철근, 거푸집, 콘크리트 타설 포함)은 원고가 시공하고, 0OO은 나머지 부분인 포장, 관로, 지하수 등만직영하기로 약정하였다고 진술하였다. 또한 원고는 이 사건 공사의 발주자이고, 0OO은 원고로부터 건물 신축공사 중 토목공사만을 도급받은 수급인에 불과한바, 0OO이 건축주이자 건설업자이기도 한 원고에 대하여 포괄적 의미의 지휘·감독이나 개별적인 지휘·감독을 하였을 것으로 보기 어렵다.
② 이 사건 공사에 투입된 자재대금 및 장비임대료 등이 0OO 명의로 지출되었으나, 이는 결국 0OO이 선급금, 중도금 등의 명목으로 원고에게 요구하여 지급받게 되는 비용이다. 게다가 원고는 작업공정에 맞추어 스스로 이 사건 공사현장에 장비를 투입하고 근로자를 채용하였고, 이를 0OO에 알려 비용을 지출하도록 하였다.
③ 원고는 0OO로부터 일당을 직접 지급받지 아니하고 이 사건 공사완료 후 정산을 거쳐 원고가 0OO에 지급할 공사대금에서 원고의 일당을 공제하기로 하였다. 또한 0OO는 원고와 0OO 사이에 체결된 공사도급계약상 공사대금 423,500,000원은 0OO의 공사실적을 위해 과다하게 책정한 금액이라고 진술하였다. 결국 원고는 0OO과 사이에 공사도급계약상의 공사대금을 지급하는 것이 아니라 이 사건 공사와 관련하여 0OO 명의로 지출된 실제 비용을 정산하여 지급하기로 약정하였던 것으로 보인다.
3. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사판사1