소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1983.02.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 해주정씨 보덕공파종중 소송대리인 변호사 안병수, 장재갑
【피고, 피상고인】 양덕용외 14인 피고 소송대리인 변호사 이세중, 함정호
【피고보조참가인】 정태영외 25인 위 피고보조참가인들 소송대리인 변호사 이세중, 정춘용
【원심판결】 서울고등법원 1982.4.23. 선고 81나3394 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 피고 한국주택은행을 제외한 나머지 피고들에 관한 부분의 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 우선 원심판결 중 피고 한국주택은행에 관한 부분을 직권으로 살피건대, 원심은 원고의 피고 한국주택은행에 대한 근저당권 설정등기 말소등기절차이행청구를 인용한 1심 판결을 취소하고, 원고의 소를 각하하였다.
 그러나 위 피고는 위 1심 판결에 대하여 항소를 제기하고 환송전 원심에서 위 피고의 항소를 기각하는 판결이 선고된 후 이에 대하여 상고를 제기하지 아니함으로써 위 항소심 판결은 확정되었음이 기록상 명백하다.
 다만 기록에 의하면, 위 환송전 원심판결에 대하여 피고 양덕용, 같은 김영학 및 피고보조참가인 정태영 외 25명의 소송대리인이 상고장을 제출하였으나 이는 위 피고 양덕용, 같은 김영학을 위한 상고제기임이 그 상고장기재 자체에 의하여 분명하고, 이와 달리 위 피고 보조참가인들이 피고 한국주택은행을 위하여 별도로 상고를 제기한 것이라고 해석되지는 않는다.
 결국 원고의 피고 한국주택은행에 대한 청구는 이미 확정되어 환송 후 원심의 심판대상이 아님에도 불구하고 원심은 이를 간과하여 심판한 위법을 저질렀으니 위 피고에 관한 부분은 파기를 면치 못한다.
 2. 나머지 피고들에 관한 원고 소송대리인들의 상고이유를 모두 함께 본다.
(1) 종중대표자의 선임에 있어서 그 종중에 규약이나 일반관례가 있으면 그에 따르고 그것이 없다면 종장 또는 문장이 그 종원 중 성년 이상의 남자를 소집하여 그 출석자의 과반수 결의로 선출하는 것이 일반관습이며, 평소에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 그 선임에 관한 규약이나 일반관례가 없으면 현존하는 연고항존자 즉 항렬이 가장 높고 나이가 많은 자가 문장이 된다 함은 당원이 이 사건 환송판결에서 밝힌 바와 같다.
 원심은 원고 종중의 대표자를 선임한 1965.1.2자 종중회의는 당시 고령자인 소외 정태준이 소집한 것이나 원고 종중의 항렬은 태자 위가 석자로서 위 종중회의 당시 석자 항렬의 종원도 생존하고 있었는바, 위 정태준이 원래 문장이라든지 아니면 항렬에 불구하고 최고령자가 문장이 된다는 원고종중의 특별한 관례가 있다고 인정할 증거가 없으므로 위 종중회의는 소집권자 아닌 자에 의하여 소집된 것으로서 부적법하다고 판단하고 있다.
 그러나 환송 후 원심이 조사한 증거 중 증인 정후근의 증언에 보면, 위 종중회의에 참석한 종원 중 위 정태준보다 항렬이 높은 종원은 소외 정정석 및 정인석(피고 보조참가인 정인석과 동명이인이다)이 있었는데 종원의 일치된 의견으로 위 정태준으로 하여금 종회를 소집케 하였다는 취지의 진술이 있는바위 정정석과 정인석 중 최고령자인 정정석이 연고항존자에 해당하여 문장의 자격이 있는 자라고 한다면 동인이 위 정태준의 종회소집에 동의하여 정태준으로 하여금 소집케 한 이상 비록 위 정태준이 문장의 자격이 없다고 하여도 그 종회소집을 전혀 권한없는 자의 소집이라고 볼 수는 없을 것이다.
 그런데 피고 양덕용 소송대리인은 환송 후 원심에서 원고 종중의 일반관습상의 문장에 해당하는 연고항존자는 피고 보조참가인 정인석이라고 주장하고 있는바(기록 1527정 참조), 피고 제출의 을 제10호증 기재에 의하면, 위 정인석은 1906.2.19생인 반면 원고 제출의 갑 제38호증 기재에 의하면, 위 정정석은 1905.4.28생이므로 위 정정석은 위 정인석과 동 항렬이면서 동인보다 고령자임이 분명하다.
 그러므로 원심으로서는 위 정정석을 원고 종중의 문장자격이 있는 연고항존자로 볼 수 있는지의 여부와 만일 위 정정석이 연고항존자라면 동인이 정태준의 종회소집에 동의하였다는 취지의 증인 정후근의 진술의 신빙성 유무를 가려 위 정태준의 종회소집의 적법여부를 판단하여야 할 것임에도 불구하고 이에 이름이 없이 위와 같이 판단하였음은 심리미진과 증거판단유탈의 위법을 저지른 것이라고 하겠다.
 (2) 또 원심은 1965.1.2자 원고 종중회의를 소집함에 있어서 당시 연락가능한 종원에게 모두 소집통고를 하였다는 원고 주장에 대하여 이에 부합하는 갑 제18호증의 1, 2 기재부분과 환송후 원심증인 정후근의 증언 및 1심의 1978.4.21 및 1978.5.1자 각 형사기록검증결과 부분만으로는 이를 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하고 있다.
 위와 같은 판단취지는 위에 든 증거만으로는 위 원고 주장을 인정할 자료로서 부족하다는 뜻으로 새겨지는바, 위 각 증거내용을 기록에 의하여 살펴보면 위 종중회의 소집당시 소재가 확인되어 연락가능한 종원에게는 모두 소집통고를 하였고 피고 보조참가인 정태경 등에게 통고하지 아니한 것은 종회를 소집한 1965년경에는 원고 종중의 정태준 등이 위 사람들의 소재를 알지 못하였기 때문이라고 볼 수 있는 내용이 있으므로 이와 같은 증거의 신빙성을 합리적인 이유로 배척하지 않는 한 위 원고 주장을 인정할 증거로서 부족하다거나 또는 증거가 없다고 말할 수는 없는 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 만연히 위 각 증거만으로는 원고 주장을 인정할 수 없다고 판시하였음은 증거의 내용을 잘못 파악한 것이나 그렇지 않으면 증거가치의 판단을 그르친 것이라고 보지 않을 수 없다.
 (3) 결국 위와 같은 위법은 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 원심판결 중 피고 한국주택은행을 제외한 나머지 피고들에 관한 부분도 파기를 면치 못한다고 할 것이다.
 3. 그러므로 원심판결 전부를 파기하고, 피고 한국주택은행을 제외한 나머지 피고들에 관한 부분의 사건을 다시 심리케 하고자 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

종중대표자의 선임에 있어서 그 종중에 규약이나 일반관례가 있으면 그에 따르고 그것이 없다면 종장이나 문장이 그 종원 중 성년이상의 남자를 소집하여 그 출석자의 과반수 결의로 선출하는 것이 일반관습이며, 평소에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 그 선임에 관한 규약이나 일반관례가 없으면 현존하는 연고항존자 즉 항렬이 가장 높고 나이가 많은 자가 문장이 된다 할 것이나, 연고항존자가 소외 (갑)의 종회 소집에 동지하여 동인으로 하여금 소집케 한 이상 비록 소외 (갑)이 문장의 자격이 없다고 하여도 그 종회소집을 전혀 권한없는 자의 소집이라고 할수 없다.