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선거비용보전액위법공제결정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2010.11.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 수원시 팔달구 선거관리위원회 (소송대리인 변호사 장성근)
【원심판결】 서울고법 2007. 12. 28. 선고 2007누16662 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
 구 공직선거법(2007. 1. 3. 법률 제8053호로 개정되기 이전의 것, 이하 ‘공직선거법’이라 한다)은 지방자치단체장 선거 등의 후보자가 공직선거법의 규정에 의한 선거운동을 위하여 지출한 선거비용을 일정한 범위 안에서 국가나 지방자치단체의 부담으로 보전하되(제122조의2 제1항), 공직선거법에 위반되는 선거운동을 위하여 지출한 비용은 위 보전대상에서 제외하고 있다(제122조의2 제2항 제3호).
 한편 지방자치단체장 선거 등의 후보자는공직선거법 제71조에서 규정한 선거운동방법인 방송연설을 하고자 하는 때에는 방송시설이용계약서 사본을 첨부하여 이용할 방송시설명·이용일시·소요시간·이용방법 등을 방송일 전 3일까지 선거구선거관리위원회에 서면으로 신고하여야 한다(공직선거법 제71조 제10항).
선거운동은 적지 아니한 참여자들이 후보자를 당선되게 하거나 되지 못하게 하기 위하여 일정기간 동시에 여러 곳에서 매우 다양한 방법으로 이루어지는 일련의 과정이고, 그 중 방송연설은 선거에 미치는 영향이 상대적으로 크다는 점을 고려할 때, 방송연설의 사전신고 절차는 선거관리위원회로 하여금 해당 선거운동이 예정되어 있음을 명확히 인식함으로써 방송연설의 사전·실행 중 또는 사후에 그 적법성과 공정성을 효율적으로 관리·통제할 수 있도록 하기 위하여 마련된 것으로 보인다. 따라서 방송연설에서 사전신고는 해당 선거운동 자체의 적법성을 이루는 요소가 된다고 보아야 하므로, 사전신고 절차를 거치지 아니한 방송연설은 공직선거법을 위반한 선거운동에 해당한다.
나아가 위법한 선거운동을 위하여 지출된 비용을 선거비용 보전대상에서 제외한공직선거법 제122조의2 제2항 제3호의 문언 및 취지와 아울러 방송연설의 사전신고 제도가 갖는 이 같은 의미에 비추어 볼 때, 사전신고 없이 한 방송연설에 지출한 선거비용은 위 법률조항이 선거비용 보전대상에서 제외하고 있는 ‘이 법에 위반되는 선거운동을 위하여 지출된 비용’에 해당한다 할 것이다.
 원심이 이와 같은 취지에서 사전신고 의무를 위반한 이 사건 방송연설에 지출된 비용이 공직선거법상 선거비용의 보전대상에서 제외되는 ‘이 법을 위반한 선거운동을 위하여 지출된 비용’에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 사전신고 없이 한 방송연설의 위법성, 위법한 선거운동을 위하여 지출한 비용에 관한 선거비용 보전대상의 제외범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 제2점에 대하여
 이 사건 방송연설이 사전신고 절차를 위반한 것에 불과함에도 이에 소요된 비용을 선거비용의 보전대상에서 제외한 이 사건 처분이 헌법상 과잉금지의 원칙에 위배된다는 원고의 주장에 대하여, 원심은공직선거법 제122조의2 제2항 제3호는 공직선거법에 위반되는 선거운동 비용에 관하여는 국가 또는 지방자치단체의 부담으로 보전하지 아니한다고 일의적으로 규정하고 있어 피고는 이 사건 방송연설에 대하여 그 비용을 보전하지 아니하는 처분을 하여야 할 뿐 다른 판단의 여지가 없다는 등의 이유로 원고의 위 주장을 배척하였는바, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 과잉금지원칙에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 제3점에 대하여
공직선거법 제122조의2 제2항 제3호는 위법한 선거운동에 소요된 비용까지 공공부담으로 할 수 없음을 명확히 한 것으로, 선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정히 행하여지도록 하고 선거와 관련한 부정을 방지하고자 마련된 공직선거법의 입법 목적과 조화를 이루고 있을 뿐만 아니라, 국회가 선거운동의 적법성과 공정성 확보의 중요성을 고려하여 위법한 선거운동의 내용이나 모습, 위법성의 경중 등에 차별을 두지 아니하고 원칙적으로 모든 위법한 선거운동에 소요된 비용을 선거비용 보전대상에서 제외하고자 하는 정책적 결단을 취한 결과로 보인다.
따라서 위 법률조항이 선거비용의 공공부담에 관한 선거공영제에 위배된다거나, 위법 선거운동의 유형에 따른 차이를 구별하지 아니함으로써 평등의 원칙을 위반한다거나, 관련 당사자의 기본권을 과도하게 침해하였다고 볼 수 없다.
 같은 취지에서 원심이 위 법률조항을 적용하여 이 사건 처분의 위법성 여부를 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 위 법률조항의 위헌성 내지 효력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 
 4. 결론
 그러므로 원고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

[1] 사전신고 절차를 거치지 않은 방송연설이 구 공직선거법을 위반한 선거운동에 해당하는지 여부(적극) 및 사전신고 없이 한 방송연설에 지출한 선거비용이구 공직선거법 제122조의2 제2항 제3호가 선거비용 보전대상에서 제외하고 있는 ‘이 법에 위반되는 선거운동을 위하여 지출된 비용’에 해당하는지 여부(적극)
[2]구 공직선거법 제122조의2 제2항 제3호가 선거비용의 공공부담에 관한 선거공영제에 위배되거나 평등의 원칙을 위반하거나 관련 당사자의 기본권을 과도하게 침해하는지 여부(소극)
배임·사기 (형사, 대법원)
공포일: 2010.11.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 장석재
【원심판결】 전주지법 2010. 8. 13. 선고 2010노154 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
금전채무를 담보하기 위하여 채무자가 그 소유의 동산을 채권자에게 점유개정에 의하여 양도한 경우에는 이른바 약한 양도담보가 설정된 것이라고 볼 것이므로, 채무자는 채권자(양도담보권자)가 담보의 목적을 달성할 수 있도록 이를 보관할 의무를 지게 되어 채권자에 대하여 그의 사무를 처리하는 자의 지위에 있게 된다 할 것이니, 채무자가 양도담보된 동산을 처분하는 등 부당히 그 담보가치를 감소시키는 행위를 한 경우에는 배임죄가 성립된다( 대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1829 판결, 대법원 1989. 7. 25. 선고 89도350 판결 등 참조). 
 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 판시 양도담보 목적물의 처분에 의한 배임의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 유죄를 선고하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 배임죄 등에 관한 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

금전채무를 담보하기 위하여 채무자가 그 소유의 동산을 채권자에게 점유개정에 의하여 양도한 후 이를 처분하는 등 부당히 그 담보가치를 감소시키는 행위를 한 경우, 배임죄가 성립되는지 여부(적극)
무고 (형사, 대법원)
공포일: 2010.11.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울북부지법 2010. 7. 21. 선고 2010노59 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 형법 제156조는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 자를 처벌하도록 정하고 있다. 여기서 ‘징계처분’이란 공법상의 특별권력관계에 기인하여 질서유지를 위하여 과하여지는 제재를 의미하고, 또한 ‘공무소 또는 공무원’이란 징계처분에 있어서는 징계권자 또는 징계권의 발동을 촉구하는 직권을 가진 자와 그 감독기관 또는 그 소속 구성원을 말한다. 
 구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 변호사법’이라 한다) 제92조, 제95조, 제96조, 제100조 등 관련 규정에 의하면 변호사에 대한 징계가 대한변호사협회 변호사징계위원회를 거쳐 최종적으로 법무부의 변호사징계위원회에서 결정되고 이에 불복하는 경우에는 행정소송을 할 수 있는 점, 구 변호사법 제93조, 제94조, 제101조의2 등은 판사 2명과 검사 2명이 위원으로 참여하여 대한변호사협회 변호사징계위원회나 법무부의 변호사징계위원회를 구성하고, 서류의 송달, 기일의 지정이나 변경 및 증인·감정인의 선서와 급여에 관한 사항에 대하여 ‘형사소송법’과 ‘형사소송비용 등에 관한 법률’의 규정을 준용하도록 정하고 있는 점, 위와 같은 절차를 마련한 것은 변호사의 공익적 지위에 기인하여 공법상의 특별권력관계에 준하여 징계에 관하여도 공법상의 통제를 하려는 의도로 보여지는 점 등을 고려하여 보면, 변호사에 대한 징계처분은 형법 제156조에서 정하는 ‘징계처분’에 포함된다고 봄이 상당하고, 구 변호사법 제97조의2 등 관련 규정에 의하여 그 징계 개시의 신청권이 있는 지방변호사회의 장은 형법 제156조에서 정한 ‘공무소 또는 공무원’에 포함된다고 할 것이다. 
 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여 피고인이 변호사인 피해자로 하여금 징계처분을 받게 할 목적으로 서울지방변호사회에 이 사건 진정서를 제출하였다는 이유로 제1심의 유죄 결론을 그대로 유지하였다.
 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙 위반, 무고죄에 관한 법리 오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

[1] 무고죄의 구성요건 중 ‘징계처분’ 및 ‘공무소 또는 공무원’의 의미
[2] 변호사에 대한 징계처분이 형법 제156조에서 정하는 ‘징계처분’에 포함되는지 여부(적극) 및 그 징계 개시의 신청권이 있는 지방변호사회의 장이 같은 조에서 정한 ‘공무소 또는 공무원’에 포함되는지 여부(적극)
[3] 피고인이 변호사인 피해자로 하여금 징계처분을 받게 할 목적으로 서울지방변호사회에 허위 내용의 진정서를 제출한 사안에서, 무고죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 형법 제156조는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 자를 처벌하도록 정하고 있다. 여기서 ‘징계처분’이란 공법상의 특별권력관계에 기인하여 질서유지를 위하여 과하여지는 제재를 의미하고, 또한 ‘공무소 또는 공무원’이란 징계처분에 있어서는 징계권자 또는 징계권의 발동을 촉구하는 직권을 가진 자와 그 감독기관 또는 그 소속 구성원을 말한다.
[2] 구 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 변호사법’이라 한다) 제92조, 제95조, 제96조, 제100조 등 관련 규정에 의하면 변호사에 대한 징계가 대한변호사협회 변호사징계위원회를 거쳐 최종적으로 법무부의 변호사징계위원회에서 결정되고 이에 불복하는 경우에는 행정소송을 할 수 있는 점, 구 변호사법 제93조, 제94조, 제101조의2 등은 판사 2명과 검사 2명이 위원으로 참여하여 대한변호사협회 변호사징계위원회나 법무부의 변호사징계위원회를 구성하고, 서류의 송달, 기일의 지정이나 변경 및 증인·감정인의 선서와 급여에 관한 사항에 대하여 ‘형사소송법’과 ‘형사소송비용 등에 관한 법률’의 규정을 준용하도록 정하고 있는 점, 위와 같은 절차를 마련한 것은 변호사의 공익적 지위에 기인하여 공법상의 특별권력관계에 준하여 징계에 관하여도 공법상의 통제를 하려는 의도로 보여지는 점 등을 고려하여 보면, 변호사에 대한 징계처분은 형법 제156조에서 정하는 ‘징계처분’에 포함된다고 봄이 상당하고, 구 변호사법 제97조의2 등 관련 규정에 의하여 그 징계 개시의 신청권이 있는 지방변호사회의 장은 형법 제156조에서 정한 ‘공무소 또는 공무원’에 포함된다.
[3] 피고인이 변호사인 피해자로 하여금 징계처분을 받게 할 목적으로 서울지방변호사회에 위 변호사회 회장을 수취인으로 하는 허위 내용의 진정서를 제출한 사안에서, 무고죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례.
강도상해(인정된죄명:공갈·상해)·상해·컴퓨터등사용사기·절도·감금 (형사, 대법원)
공포일: 2010.11.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 고정한
【원심판결】 서울고법 2010. 6. 25. 선고 2010노420 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인의 상고이유에 관하여 
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 각 범죄사실이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 잘못이 없다.
 2. 국선변호인의 상고이유에 관하여 
 가. 피해자공소외 1과공소외 2,3,4,5,6의 제1심 법정진술 중에는 피고인의 진술을 내용으로 하는 전문진술이 포함되어 있으나,피고인 아닌 자의 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는형사소송법 제316조 제1항의 규정에 따라 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에는 이를 증거로 할 수 있고, 여기서 ‘그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'라 함은 그 진술을 하였다는 것에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리키는바(대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결 참조), 기록에 나타난 피고인의 진술 경위와 내용, 피해자 등이 청취한 경위 등에 비추어 보면, 피고인이 그 진술을 하였다는 것에 허위 개입의 여지가 거의 없고 그 진술에 신빙성이나 임의성도 있는 것으로 보이므로, 피고인의 진술을 내용으로 하는 위 전문진술 부분은 모두 증거로 할 수 있다.
 나.공소외 2,3의 제1심 법정진술 중 피해자공소외 1의 진술을 내용으로 하는 전문진술 부분은형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자인공소외 1이 사망, 질병, 소재불명 등의 사유로 법정에서 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하졌음이 증명되어야 증거로 할 수 있는바, 피해자공소외 1이 제1심 법정에 출석하여 진술을 한 이상,공소외 2,3의 제1심 법정진술 중 피해자공소외 1의 진술을 내용으로 하는 전문진술은 증거로 삼을 수 없음에도 원심은 아무런 구분 없이 그 법정진술 전부를 유죄의 증거로 삼아 전문법칙을 위반한 잘못이 있기는 하다.
 그러나공소외 2,3의 제1심 법정진술 중 증거로 할 수 없는 전문진술 부분을 제외하더라도, 피해자공소외 1의 진술을 내용으로 하지 않는 다른 법정진술 부분과 당시 피해자공소외 1로부터 진술 내용을 들었다는 사실 자체에 관한 법정진술 부분은 본래증거로서 증거로 삼을 수 있고, 그 외 원심과 제1심판결이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 넉넉히 유죄로 인정할 수 있으므로, 원심의 위와 같은 잘못이 판결 결과에 영향을 미친 것은 아니다.
 다. 이 사건 문자메시지는 피해자가 피고인으로부터 풀려난 당일에 남동생에게 도움을 요청하면서 피고인이 협박한 말을 포함하여 공갈 등 피고인으로부터 피해를 입은 내용을 문자메시지로 보낸 것이므로, 이 사건 문자메시지의 내용을 촬영한 사진은 증거서류 중 피해자의 진술서에 준하는 것으로 취급함이 상당할 것인바, 진술서에 관한형사소송법 제313조에 따라 이 사건 문자메시지의 작성자인 피해자공소외 1이 제1심 법정에 출석하여 자신이 이 사건 문자메시지를 작성하여 동생에게 보낸 것과 같음을 확인하고, 동생인공소외 3도 제1심 법정에 출석하여 피해자공소외 1이 보낸 이 사건 문자메시지를 촬영한 사진이 맞다고 확인한 이상, 이 사건 문자메시지를 촬영한 사진은 그 성립의 진정함이 증명되었다고 볼 수 있으므로 이를 증거로 할 수 있다.
 라. 따라서 위와 같은 증거들에 의하여 이 사건 각 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 판결에 영향을 미친 채증법칙 위반이나 전문법칙에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복

[1] 피고인 아닌 자가 공판기일에서 한 진술이 피고인의 진술을 내용으로 하는 경우,형사소송법 제316조 제1항에 따라 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 때에는 증거로 할 수 있는지 여부(적극) 및 ‘그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때’의 의미
[2] 피해자가 피고인으로부터 당한 공갈 등 피해 내용을 담아 남동생에게 보낸 문자메시지를 촬영한 사진은형사소송법 제313조에 규정된 ‘피해자의 진술서’에 준하는 것인데, 제반 사정에 비추어 그 진정성립이 인정되어 증거로 할 수 있다고 한 사례
국유재산변상금부과고지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2010.11.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 선우 담당변호사 박형섭외 1인)
【피고, 피상고인】 한국자산관리공사 (소송대리인 법무법인 하나로 담당변호사 백강수외 4인)
【원심판결】 서울고법 2010. 7. 6. 선고 2009누35346 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 나대지상에 환매특약의 등기가 경료된 상태에서 대지소유자가 그 지상에 건물을 신축하였다면, 대지소유자는 그 신축 당시부터 환매권 행사에 따라 환매권자에게 환매특약 등기 당시의 권리관계 그대로의 토지 소유권을 이전하여 줄 잠재적 의무를 부담한다고 볼 수 있으므로, 통상의 대지소유자로서는 그 건물이 장차 철거되어야 하는 운명에 처하게 될 것임을 예상하면서도 그 건물을 건축하였다고 볼 수 있고 [대법원 1994. 12. 22. 선고 94다41072, 94다41089(반소) 판결 참조], 환매권자가 환매기간 내에 적법하게 환매권을 행사하면 환매특약의 등기 후에 마쳐진 제3자의 근저당권 등 이미 유효하게 성립한 제한물권조차 소멸하므로(대법원 2002. 9. 27. 선고 2000다27411 판결 참조), 특별한 사정이 없는 한 환매권의 행사에 따라 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권은 애초부터 생기지 않는다고 봄이 상당하다. 이와 달리 관습상의 법정지상권을 인정하면 환매권자의 이익을 크게 해치게 된다.
 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 아무런 건물이 건축되지 아니한 상태에서 환매특약부 교환계약에 의하여 이 사건 각 토지가 양도되고 이 사건 환매권 특약 등기가 경료된 후에 새로이 이 사건 각 건물을 신축하여 소유하고 있던 소외 1, 소외 2는 이 사건 환매로 인하여 이 사건 각 토지와 건물의 소유자가 달라진다고 하여도 이 사건 각 건물을 위하여 관습상의 법정지상권을 취득한다고 볼 수 없고, 이는 이미 대지와 건물의 소유권이 달라진 시점에서 임의경매절차를 통해 위 각 건물을 매수한 원고 또한 마찬가지라는 취지로 판단하였다.
 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 옳은 것이고, 거기에 상고이유에서의 주장처럼 관습상의 법정지상권에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심은, 원고가 2005. 5. 31.부터 2007. 2. 6.까지 사이에 국유재산인 이 사건 각 토지에 관하여 대부 또는 사용·수익허가 등을 받지 아니하고 이를 이 사건 각 건물의 대지로 점유하거나 사용·수익한 자로서 국유재산법 제51조 제1항 본문에서 정한 변상금 징수대상에 해당한다고 판단하였는바, 관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이 부분 판단 또한 옳다고 보이고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 국유재산법 제51조 제1항 및 과잉금지의 원칙에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

나대지상에 환매특약의 등기가 마쳐진 상태에서 대지 소유자가 그 지상에 건물을 신축하고 환매권의 행사에 따라 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우, 건물소유자가 관습상의 법정지상권을 취득하는지 여부(소극)

나대지상에 환매특약의 등기가 마쳐진 상태에서 대지소유자가 그 지상에 건물을 신축하였다면, 대지소유자는 그 신축 당시부터 환매권 행사에 따라 환매권자에게 환매특약 등기 당시의 권리관계 그대로의 토지 소유권을 이전하여 줄 잠재적 의무를 부담한다고 볼 수 있으므로, 통상의 대지소유자로서는 그 건물이 장차 철거되어야 하는 운명에 처하게 될 것임을 예상하면서도 그 건물을 건축하였다고 볼 수 있고, 환매권자가 환매기간 내에 적법하게 환매권을 행사하면 환매특약의 등기 후에 마쳐진 제3자의 근저당권 등 이미 유효하게 성립한 제한물권조차 소멸하므로, 특별한 사정이 없는 한 환매권의 행사에 따라 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권은 애초부터 생기지 않는다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2010.11.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 역삼세무서장
【원심판결】 서울고법 2008. 9. 25. 선고 2008누7689 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 조세특례제한법(2000. 12. 29. 법률 제6297호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항 제1호(이하 ‘이 사건 세액공제조항’이라 한다)는 특정설비투자세액공제에 관하여 ‘대통령령이 정하는 에너지절약시설에 2000. 12. 31.까지 투자(중고품에 의한 투자를 제외한다)하는 경우에는 당해 투자금액의 100분의 5에 상당하는 금액을 법인세에서 공제한다’고 규정하고 있다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 세액공제조항의 괄호에서 정하고 있는 세액공제 제외대상인 ‘중고품’은 일반적으로 ‘그 제작 목적에 따라 실제 사용된 바 있는 시설’을 의미한다고 할 것인데, 주식회사 한화(이하 ‘한화’라 한다)는 1999. 11. 1. 이 사건 발전설비에 대한 신뢰성운전시험을 마치고 전기사업법에 따라 산업자원부장관에게 사업개시신고를 하였을 뿐만 아니라 이후 이 사건 발전설비를 가동하여 한국전력공사에 전기를 공급하고 그 대가로 1999. 11.분 전기요금 8,213,519,700원까지 청구하여 지급받음으로써 상업운전을 개시한 점, 이 사건 발전설비 중 가장 늦게 완성된 것으로 보이는 배기열회수보일러의 기성현황표에 1999. 7.경 이미 100%의 공정률을 달성한 것으로 기록되어 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 발전설비는 원고가 한화로부터 이를 현물출자받은 1999. 12. 1. 당시 이미 그 제작 목적에 따라 실제 사용된 바 있는 시설로서 ‘중고품’에 해당한다고 봄이 상당하고, 한화에너지와 삼성중공업 사이의 이 사건 공사계약서상 이 사건 발전설비에 대한 인수성능시험이 완료된 후 인수통지서를 발급받은 때를 준공시기로 보기로 약정되어 있다 하더라도 이는 공사계약 당사자 사이의 약정에 불과하여 그 약정내용에 따라 이 사건 발전설비가 그 제작 목적에 따라 실제 사용된 바 있는 중고품인지 여부가 좌우된다고 볼 수는 없다는 이유로, 피고가 이 사건 발전설비에 대한 위 세액공제를 부인하여 한 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다.
 앞서 본 규정과 기록에 비추어 살펴보면 이와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 이 사건 세액공제조항의 해석·적용에 관한 법리오해, 과세요건명확주의 및 실질과세원칙에 대한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

구 조세특례제한법 제25조 제1항 제1호에서 정한 에너지절약시설에 대한 세액공제와 관련하여 복합화력 발전설비는 발전소 및 발전시설의 국내외 건설 및 운영·국내외 발전·송전·변전·배전 및 이와 관련되는 영업을 목적으로 하여 설립된 회사가 현물출자 받은 당시 이미 그 제작 목적에 따라 실제 사용된 바 있는 시설로서 위 발전설비를 ‘중고품’에 해당한다고 보아, 세액공제대상에서 제외되는지 여부(적극)
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2010.11.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 이대성 외 2인)
【피고, 피상고인】 동대문세무서장
【원심판결】 서울고법 2009. 10. 8. 선고 2009누9262 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 다른 사람과 사이에 자신이 매수대금을 부담하여 다른 사람 명의로 매각허가결정을 받고 나중에 그 부동산의 반환을 요구한 때에 이를 반환받기로 약정한 다음 그 다른 사람을 매수인으로 한 매각허가가 이루어진 경우, 그 경매절차에서 매수인의 지위에 서게 되는 사람은 그 명의인이므로 그가 대내외적으로 경매 목적 부동산의 소유권을 취득하고(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다664 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결 등 참조), 위 부동산을 양도함에 따른 양도소득은 특별한 사정이 없는 한 그 소유자인 명의인에게 귀속되는 것이 원칙이다. 
 다만, 부동산 경매절차에서 매수대금을 부담한 사람이 다른 사람 명의로 매각허가결정을 받은 후에 자신의 의사에 따라 위 부동산을 제3자에게 양도하여 그 양도대금을 모두 수령하고 명의인은 매수대금을 부담한 사람에게 위 부동산을 반환하기로 한 약정의 이행으로서 직접 위 제3자에게 소유권이전등기를 경료해 준 경우에는 그 매수대금을 부담한 사람이 양도소득을 사실상 지배·관리·처분할 수 있는 지위에 있어 ‘사실상 소득을 얻은 자’라고 할 것이므로 실질과세의 원칙상 그 매수대금을 부담한 사람이 양도소득세 납세의무를 진다. 
 2. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 원고와 소외 1이 공유하던 이 사건 부동산 중 소외 1 소유의 1/2지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관하여 개시된 경매절차에서 원고가 매수인으로 결정되어 2002. 11. 29. 매각대금을 납부함으로써 이 사건 지분을 취득한 사실, 그 후 원고가 2002. 12. 4. 소외 2, 소외 3에게 이 사건 부동산에 관하여 2002. 9. 6. 자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐준 다음 2002. 12. 11. 양도소득과세표준 예정신고를 한 사실, 피고는 2006. 6. 10. 원고에게 이 사건 지분의 양도로 인한 양도소득세 143,994,040원을 결정·고지하는 이 사건 처분을 한 사실 등을 인정하였다. 원심은 나아가, 설령 원고가 그 주장과 같이 소외 1과 사이에 소외 1의 자금으로 이 사건 지분을 경매절차에서 매수한 후 이 사건 부동산을 매도하여 그 매매대금을 1/2씩 나누어 가지기로 한 합의에 따라 이 사건 지분을 낙찰받은 후 소외 1과 함께 소외 2, 소외 3에게 이 사건 부동산을 매도하여 매매대금을 나누어 가진 것이라고 하더라도, 원고가 그 명의로 이 사건 지분을 낙찰받은 이상 이 사건 지분의 소유자는 원고이고 그 양도에 따른 양도소득도 원고에게 귀속되므로 원고가 그 양도소득세의 납세의무자라고 판단하였다.
 그러나 원심의 판단은 앞서 본 법리에 비추어 그대로 받아들일 수 없다.
 만일 원고가 그 주장과 같이 소외 1과의 합의에 따라 소외 1의 자금으로 이 사건 지분을 낙찰받았고 소외 1과 함께 이 사건 부동산을 매도하여 그 매매대금을 나누어 가진 것이라면 위에서 본 법리에 따라 소외 1이 이 사건 지분에 관하여 사실상 소득을 얻은 자로서 양도소득세 납세의무를 진다고 할 것이다. 따라서 원심으로서는 원고가 그 주장과 같은 소외 1과의 합의에 따라 이 사건 지분을 낙찰받은 것인지 여부, 소외 1이 이 사건 지분의 매수대금을 부담하였는지 여부, 소외 1이 이 사건 지분을 매도하여 그 매매대금을 수령하였는지 여부 등을 심리하여 이 사건 지분의 양도소득이 사실상 누구에게 귀속되었는지를 판단하였어야 한다.
 그럼에도 원심은 이에 이르지 아니한 채 단지 원고가 이 사건 지분의 소유권을 취득하였다는 사정만으로 이 사건 지분에 관한 양도소득이 원고에게 귀속되었다고 단정하고 말았으니, 원심판결에는 양도소득세 납세의무자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

[1] 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 매수대금을 자신이 부담하면서 다른 사람 명의로 매각허가결정을 받기로 약정하여 그에 따라 매각허가가 이루어진 경우, 경매 목적 부동산의 소유권을 취득하는 자 및 양도소득세 납세의무자(=명의인)
[2] 부동산 경매절차에서 매수대금을 부담한 사람이 다른 사람 명의로 매각허가결정을 받은 후에 자신의 의사에 따라 위 부동산을 제3자에게 양도하여 그 양도대금을 모두 수령하고 명의인은 매수대금을 부담한 사람에게 위 부동산을 반환하기로 한 약정의 이행으로서 직접 위 제3자에게 소유권이전등기를 마쳐 준 경우 양도소득세 납세의무를 지는 자(=매수대금을 부담한 자)

[1] 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 다른 사람과 사이에 자신이 매수대금을 부담하여 다른 사람 명의로 매각허가결정을 받고 나중에 그 부동산의 반환을 요구한 때에 이를 반환받기로 약정한 다음 그 다른 사람을 매수인으로 한 매각허가가 이루어진 경우, 그 경매절차에서 매수인의 지위에 서게 되는 사람은 그 명의인이므로 그가 대내외적으로 경매 목적 부동산의 소유권을 취득하고, 위 부동산을 양도함에 따른 양도소득은 특별한 사정이 없는 한 그 소유자인 명의인에게 귀속되는 것이 원칙이다.
[2] 부동산 경매절차에서 매수대금을 부담한 사람이 다른 사람 명의로 매각허가결정을 받은 후에 자신의 의사에 따라 위 부동산을 제3자에게 양도하여 그 양도대금을 모두 수령하고 명의인은 매수대금을 부담한 사람에게 위 부동산을 반환하기로 한 약정의 이행으로서 직접 위 제3자에게 소유권이전등기를 경료해 준 경우에는 그 매수대금을 부담한 사람이 양도소득을 사실상 지배·관리·처분할 수 있는 지위에 있어 ‘사실상 소득을 얻은 자’라고 할 것이므로 실질과세의 원칙상 그 매수대금을 부담한 사람이 양도소득세 납세의무를 진다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2010.11.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국농어촌공사 (소송대리인 변호사 허장협)
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 전주지법 2010. 4. 23. 선고 2009나7055 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 원심은, 그 판시와 같이 이 사건 토지는 농지개혁법의 시행에 따라소외인에게 분배되었던 농지인데, 원고의 전신인 아중수리조합이 백석저수지를 설치하면서 1958. 10. 6.경 이 사건 토지를소외인으로부터 매수하여 백석저수지의 부지로 편입한 후 지금까지 점유해 오고 있는 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지가 포함된 백석저수지가 농어촌정비법에 따라 농업생산기반시설로 등록되어 있다는 사정만으로는 원고의 이 사건 토지에 대한 점유가 타주점유라고 인정하기에 부족하다고 보아 그에 관한 피고의 주장을 배척하였다. 농어촌정비법의 관련 규정과 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 관련 법리를 오해한 위법 등이 없다.
 2.시효취득의 대상이 될 수 없는 자연공물이란 자연의 상태 그대로 공공용에 제공될 수 있는 실체를 갖추고 있는 것을 말하므로, 원래 자연상태에서는 전·답에 불과하였던 토지 위에 수리조합이 저수지를 설치한 경우라면 이는 자연공물이라고 할 수 없을 뿐만 아니라 국가가 직접 공공목적에 제공한 것도 아니어서 비록 일반공중의 공동이용에 제공된 것이라 하더라도 국유재산법상의 행정재산에 해당하지 아니하므로 시효취득의 대상이 된다(대법원 1999. 3. 9. 선고 98다41759 판결 참조).
 같은 취지에서 원심이 이 사건 토지가 행정재산이어서 시효취득의 대상이 될 수 없다는 피고의 주장을 배척한 조치는 옳고, 상고이유의 주장과 같이 관련 법리를 오해한 위법이 없다.
 3. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 토지에 대한 피고의 점유사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 등기부취득시효에 관한 피고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 그 판단에 상고이유의 주장과 같이 관련 법리를 오해한 위법이 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김능환(재판장) 이홍훈 민일영 이인복(주심)

[1] 한국농어촌공사의 전신인 수리조합이 분배농지인 토지를 매수하여 저수지 부지로 편입한 후 지금까지 점유해 왔다면, 그 토지를 포함한 저수지가 농어촌정비법에 따라 농업생산기반시설로 등록되어 있다는 사정만으로는, 위 공사의 토지에 대한 점유가 타주점유라고 인정하기에 부족하다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례
[2] 자연상태에서는 전·답에 불과한 토지 위에 수리조합이 저수지를 설치한 경우, 그 토지가 시효취득의 대상이 되는지 여부(적극)
부정 수급액의 반환및 추가징수등 취소 (일반행정, 광주고등법원)
공포일: 2010.11.25 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 이젠커뮤니케이션즈
【피고, 피항소인】 광주지방노동청장
【제1심판결】 광주지방법원 2010. 9. 2. 선고 2010구합1644 판결
【변론종결】2010. 11. 11.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다. 
2. 항소비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2010. 1. 13. 원고에 대하여 한 부정수급액의 반환(7,490,320원)과 추가징수(27,851,600원) 및 신규고용촉진장려금 지급제한(2009. 1. 23.부터 2010. 10. 14.까지)의 각 처분을 취소한다.
【이 유】1. 이 사건의 쟁점과 이유
 이 사건의 쟁점은, 원고가소외 1,4를 고용한 것에 대하여 피고로부터 신규고용촉진 장려금을 수령한 것이고용보험법 제35조에 규정된 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 고용안정 사업의 지원을 받은’ 경우에 해당하는지 여부이다.
 이에 대하여 제1심은, 원고가소외 1 등에 대하여 채용과 관련된 면접을 실시한 후, 신규고용촉진 장려금을 수령하기 위하여소외 1 등으로 하여금 고용지원정보망인 ‘워크넷(Work-Net)’에 구직 신청을 하도록 한 사실, 피고에 대하여 신규고용촉진 장려금을 신청하면서 고용지원센터의 알선으로소외 1 등을 채용하게 되었다는 내용의 확인서를 작성하여 제출한 사실 등을 인정한 다음, 고용보험법의 신규고용촉진 장려금 제도는 노동시장의 통상적인 조건하에서는 취업이 어려운 고령자, 장애인, 장기구직자, 여성, 청년 등이 구직신청을 한 후 일정기간 이상 실업상태에 있는 경우 이들을 채용하는 사업주에게 장려금을 지원하여 취업 취약계층의 고용촉진을 도모하고자 도입된 제도로서, 그 주된 취지는 취업 취약계층의 취업을 돕고 직업안정기관의 운영을 활성화하기 위한 것이라고 봄이 상당하다는 전제하에, 원고는 고용지원센터의 알선 이전에 이미 면접을 통하여소외 1 등을 사실상 채용한 것에 다름없고, 그럼에도 불구하고 원고가 피고에 대하여 고용지원센터의 알선 이후 면접을 통하여소외 1 등을 채용하였다는 내용의 자료를 제출한 것은고용보험법 제35조에 규정된 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’으로 신규고용촉진 장려금을 지원받은 경우에 해당한다는 이유로 피고의 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다(또한 이 사건 처분에서 정한 부정수급액의 반환액수, 추가징수액 및 지급제한기간의 산정 등에 어떠한 위법이 없다고 판단하였다).
 이 법원이 원고가 이 법원에서 보완한 주장과 사유를 고려하여 보더라도, 고용지원센터를 통한 취업 알선은 구인업체가 업체의 채용정보 등을 작성하여 워크넷(Work-Net, 고용지원정보망) 회원으로 가입하여 인증을 받고, 구직자가 이력서 등을 작성하여 워크넷 회원으로 가입하여 인증을 받은 다음, 구직자가 ‘알선요청’ 아이콘을 클릭하면 고용지원센터 직원이 해당 구인업체에 유선으로 연락하여 구직자의 이력을 알려주어 알선진행 여부에 관한 의사를 확인하고, 구인업체가 알선을 원할 경우 양 당사자의 채용조건, 면접일시 등을 조정하는 과정을 거치게 되는 점, 신규고용촉진 장려금 제도가 노동시장의 통상적인 조건하에서 취업이 어려운 고령자, 장애인, 여성가장 등이 일정기간 이상 구직활동을 수행하고 있었음에도 실업상태에 있을 경우, 직업안정기관이 구인업체에 알선하고 이를 통하여 신규로 채용하는 사업주에게 장려금을 지원함으로써 취업 취약계층의 고용촉진을 도모하기 위해 마련된 것으로서 직업안정기관 등의 ‘실질적 알선’을 거쳐 채용한 경우에만 장려금을 지급하는 제도인 점, ‘직업안정기관 등의 알선’이라 함은 고용지원센터 등이 구직자와 구인업체 사이에서 해당 구인업체가 구직자를 채용하도록 여러 가지로 주선하는 것을 의미하는데, 원고의소외 1,4 채용이 피고의 알선에 의하여 이루어졌다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 제1심의 이러한 판단은 정당하다.
 따라서 이 법원의 판결 이유는, 제1심 판결의 이유란 기재와 같으므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 결론
 그렇다면 원고의 청구를 기각한 제1심 판결은 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 방극성(재판장) 정문수 최창훈
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) (형사, 대법원)
공포일: 2010.11.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 허진민
【원심판결】 대구고법 2010. 8. 19. 선고 2010노261 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘특가법’이라고 한다) 제5조의4 제1항은 ‘상습적으로 형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄를 범한 사람은 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다’고 규정하고 있다. 
 이와 같이 위 규정에 의한 상습절도죄는 상습절도미수 행위 자체를 범죄의 구성요건으로 정하고 그에 관하여 무기 또는 3년 이상의 징역형을 법정하고 있는 점, 약취·유인죄의 가중처벌에 관한 특가법 제5조의2 제6항에서는 일부 기수행위에 대한 미수범의 처벌규정을 별도로 두고 있는 반면 상습절도죄 등의 가중처벌에 관한 특가법 제5조의4에서는 그와 같은 형식의 미수범 처벌규정이 아닌 위와 같은 내용의 처벌규정을 두고 있는 점을 비롯한 위 규정에 의한 상습절도죄의 입법 취지 등을 종합하면, 특가법 제5조의4 제1항이 적용되는 상습절도죄의 경우에는 형법 제25조 제2항에 의한 형의 미수감경이 허용되지 아니한다고 봄이 상당하다. 
 2. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유만을 들어 특가법 제5조의4 제1항이 적용되는 피고인의 이 사건 범죄에 대하여 형법 제25조 제2항에 의한 형의 미수감경을 한 다음 선고형을 정한 제1심판결을 그대로 유지하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 특가법 제5조의4 제1항 및 형법 제25조 제2항에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 이홍훈(주심) 김능환 이인복

[1] 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항에 의한 상습절도죄의 경우 형법 제25조 제2항에 의한 ‘미수감경’이 허용되는지 여부(소극)
[2] 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항이 적용되는 피고인의 ‘상습절도미수’ 범죄에 대하여 형법 제25조 제2항에 의한 형의 미수감경을 한 다음 선고형을 정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제1항은 ‘상습적으로 형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄를 범한 사람은 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다’고 규정하고 있다. 이와 같이 위 규정에 의한 상습절도죄는 상습절도미수 행위 자체를 범죄의 구성요건으로 정하고 그에 관하여 무기 또는 3년 이상의 징역형을 법정하고 있는 점, 약취·유인죄의 가중처벌에 관한 위 법 제5조의2 제6항에서는 일부 기수행위에 대한 미수범의 처벌규정을 별도로 두고 있는 반면 상습절도죄 등의 가중처벌에 관한 같은 법 제5조의4에서는 그와 같은 형식의 미수범 처벌규정이 아닌 위와 같은 내용의 처벌규정을 두고 있는 점을 비롯한 위 규정에 의한 상습절도죄의 입법 취지 등을 종합하면, 위 법 제5조의4 제1항이 적용되는 상습절도죄의 경우에는 형법 제25조 제2항에 의한 형의 미수감경이 허용되지 아니한다.
[2] 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제1항이 적용되는 피고인의 상습절도미수 범죄에 대하여 형법 제25조 제2항에 의한 형의 미수감경을 한 다음 선고형을 정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
양도소득세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2010.11.24 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 성동세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2010. 6. 9. 선고 2009구단16551 판결
【변론종결】2010. 10. 20.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다, 피고가 2009. 5. 8. 원고에 대하여 한 양도소득세 165,829,081원의 부과처분을 취소한다. 
【이 유】 1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제3면 제17, 18행과 제6면 제17행의 ‘(2008. 2. 29. 대통령령 제20720호로 개정되기 전의 것)’을 ‘(2008. 2. 22. 대통령령 제20618호로 개정되기 전의 것)’으로, 제6면 제2행의 ‘(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것)’을 ‘(2007. 7. 19. 법률 제8524호로 개정되어 2008. 1. 1.부터 시행되기 전의 것)’으로 각각 정정하는 외에는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 2. 결론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 황찬현(재판장) 박상구 김진성
위증 (형사, 수원지방법원)
공포일: 2010.11.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 윤원일
【변 호 인】 법무법인 경기 담당변호사 박준영
【재심대상판결】 수원지방법원 2008. 9. 17.자 2008고단3530호 판결
【주 문】
피고인을 징역 5월에 처한다.

【이 유】【범죄사실】 피고인은 2007. 12. 14. 서울고등법원에서 상해치사죄 등으로 징역 5년을 선고받아 그 무렵 위 판결이 확정되었다. 
 피고인은 2008. 4. 16. 16:00경 수원시 영통구 원천동 소재 수원지방법원 310호 법정에서위 법원 2008고합45, 64호(병합) 피고인공소외 2,5,6,7에 대한 상해치사 등 사건의 증인으로 출석하여 선서하였다.
 피고인은 이 사건을 심리중인 위 법원 제11형사부 재판장인 판사공소외 11에게 ‘2007. 5. 12. 06:00경 수원시 팔달구 매산로 18에 있는 수원역 대합실 뒤쪽 주차장에서 자신이 피해자공소외 4를 때려 상해를 가하였으나,공소외 2,6,7,8은 범행 현장에 없었다. 2007. 5. 14. 03:00경 수원시 권선구(이하 생략)에 있는○○고등학교에서 피해자공소외 3을 때린 사실이 없고공소외 3 사망과 자신,공소외 1은 아무런 관련이 없다. 자신과공소외 1은 당시 범행현장이 아닌 수원역에 함께 있었다.’라는 취지로 진술하였다. 그러나 사실은 피고인,공소외 2,6,7,8이 공동하여 2007. 5. 12. 수원역 대합실 뒤쪽 주차장에서 피해자공소외 4에게 상해를 가하였고, 피고인,공소외 1 등이 공동하여 2007. 5. 14.○○고등학교에서 피해자공소외 3을 때려 사망에 이르게 하였다.
 이로써 피고인은 자신의 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다. 
【증거의 요지】1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 법정진술기재
1. 피고인에 대한 일부 검찰피의자신문조서
1. 각 공판조서 사본(이 법원 2007고합215,서울고등법원 2007노1972)
1. 각 증인신문조서 사본(공소외 12,13,9,14,8, 피고인,공소외 1,15,16)
1. 각 판결문 사본(이 법원 2007고합215,서울고등법원 2007노1972)
1.공소외 2,5,6,7에 대한 각 검찰피의자신문조서 사본
1.공소외 9, 피고인에 대한 각 검찰진술조서 사본
1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 상소권포기서 사본
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제152조 제1항(징역형 선택)
1. 누범가중
형법 제35조
【양형의 이유】 위증죄는 국가의 사법작용에 심히 중대한 침해를 가져오는 것이니 이에 대하여 엄벌할 필요성이 있는 점, 특히 이 사건 위증은 본안 사건의 핵심적인 내용에 관한 것인 점 등 그밖에 이 사건 기록에 나타난 양형의 모든 조건을 고려하여 선고형을 결정함.
【무죄부분에 대한 판단】1. 공소사실
 그 요지는, 피고인은 2008. 4. 16. 16:00경 수원시 영통구 원천동 소재 수원지방법원 310호 법정에서위 법원 2008고합45, 64호(병합) 피고인공소외 2,5,6,7에 대한 상해치사 등 사건의 증인으로 출석하여 선서하였다.
 피고인은 이 사건을 심리중인 위 법원 제11형사부 재판장인 판사공소외 11에게 ‘2007. 5. 14. 03:00경 수원시 권선구(이하 생략)에 있는공소외 3 사망과공소외 2,5,6,7은 아무런 관련이 없다.공소외 2,5,6,7은 당시 범행현장이 아닌 수원역에 있었다.’라는 취지로 진술하였다. 그러나 사실은공소외 2,5,6,5 등이 공동하여 2007. 5. 14.○○고등학교에서 피해자공소외 3을 때려 사망에 이르게 하였다.
 이로써 피고인은 자신의 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다는 것이다.
2. 판단
 위 본안 사건에 대한대법원 2009도1151호 판결문 및서울고등법원 2008노1914호 판결문의 각 기재 및 그밖에 이 사건 기록에 의하여 인정되는 당시 상황에 비추어 보면, 검사 제출의 모든 증거들만으로는 위 공소사실 기재와 같이공소외 2,5,6,7이 공동하여 위 당시○○고등학교에 가서 피해자공소외 3을 때려 사망에 이르게 하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
3. 결론 
 그렇다면, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 위증죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 최규일
도시및주거환경정비법위반 (형사, 서울북부지방법원)
공포일: 2010.11.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 이지은
【변 호 인】 법무법인 아시아 담당변호사 김종일
【원심판결】 서울북부지방법원 2010. 8. 13. 선고 2010고정286 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 피고인은 아래와 같은 이유로도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도정법’이라 한다) 제81조 제1항의 규정을 위반하지 않았음에도, 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 잘못이 있다
 가.도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도정법’이라 한다) 제27조는 ‘조합에 관하여는 이 법에 규정된 것을 제외하고는 민법 중 사단법인에 관한 규정을 준용한다’고 규정하고 있는바, 도정법은 조합이 해산한 이후 청산절차에 대하여 특별한 규정을 두고 있지 아니하므로 민법 중 사단법인의 청산규정을 준용하게 되어 결국 도정법상 청산법인에 대하여는도정법 제81조가 적용되지 아니한다.
 나. 청산인은 정비사업을 시행하는 주체에 해당하지 아니하고도정법 제81조의 공개의무자에 청산인이 명시되어 있지 아니하며 공개대상의 범위도 정비사업의 시행과 관련된 문서라는 점 등에 비추어 청산인은 관련자료의 공개의무자가 아니다.
 다. 고소인이 공개를 요구할 당시 그 공개요구의 대상인 2007년도와 2008년도의 회계감사보고서는 회계사무실에서 청산인에게 제출되지 않은 상태여서 피고인이 이를 공개할 수 없었다.
2. 판단
 살피건대, 청산법인은 해산 전의 본래의 법인과는 다른 별개의 인격체가 아니라 동일성을 가지는 것이고 이사에 갈음하여 청산인이 청산법인의 집행기관이 되는 점, 재개발조합이 해산한 경우 조합의 재산관계를 정리하는 것이 주된 사무로 보이는데 이는 재개발사업의 시행과 무관하다고 볼 수 없는 점,도정법 제81조는 그 입법취지에 비추어 재개발조합이 해산된 경우에도 여전히 적용될 필요성이 있는 점 등을 고려하여 보면, 도정법상의 재개발조합이 사업완료를 이유로 해산결의를 한 경우에도도정법 제81조 제1항이 여전히 적용되고, 그 청산인은 위 규정의 공개대상의무자로 규정된 사업시행자(조합의 임원)에 포함된다고 봄이 상당하다.
 또한, 당심에서의○○○세무회계사무소에 대한 사실조회결과에 의하면 이 사건 재개발조합의 2007년도 회계감사보고서가 고소인이 그 공개를 요구하기 전인 2008. 11.경 이미 조합에 제출된 사실이 인정된다.
 따라서 피고인의 위 주장은 모두 이유 없다. 
3. 결론 
 그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 오천석(재판장) 민지현 박평수
부정수표단속법위반·사기·배상명령신청 (형사, 서울동부지방법원)
공포일: 2010.11.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 김춘수
【배상신청인】 
【주 문】
 피고인을 징역 2년 6개월에 처한다.
 배상신청인의 신청을 각하한다.

【이 유】【범죄사실】1. 부정수표단속법위반 [2008고단3434]
 피고인은 2005. 9. 5. 피고인이 대표이사로 있는 「공소외 2 주식회사」 명의로 국민은행 옥수동지점과 당좌계약을 체결하고 당좌수표 거래를 하여오던 중, 2006. 4.경 제천시 이하 불상지에서 공소외 2 주식회사 명의로 발행일을 2006. 6. 30.로 하는 액면금 2,860만원짜리 당좌수표 1장(수표번호 1 생략)을 발행하여 위 수표 소지인이 지급제시기간 내인 2006. 7. 7.에 지급제시하였으나 거래정지처분으로 지급되지 아니하게 한 것을 비롯하여 그 무렵 별지 『부도수표일람표』 기재와 같이 5회에 걸쳐 당좌수표 5장 액면 합계 10억 8,160만원 상당을 발행하였으나 거래정지처분으로 지급되지 아니하게 하였다.
2. 사기 [2009고단118]
 피고인은 공소외 5의 피해자 공소외 4(41세)에 대한 채무 7,200만원의 보증인으로서 2006. 2. 23.경 피해자에게 위 7,200만원 중 4,000만원에 대하여는 지급기일이 2006. 6. 2.인 4,000만원짜리 약속어음 1장을 교부하고 3,200만원은 2006. 2. 28.부터 월 400만원씩 8개월 동안 변제하기로 약정하였다.
 피해자는 피고인이 위 돈을 변제하지 아니하자 2006. 3. 31. 피고인 운영의 「공소외 2 주식회사」를 채무자로, 위 회사 주거래 은행인 「주식회사 국민은행」을 제3채무자로 하여 (위 회사가 위 은행에 대하여 가지는) 현재 위 회사가 위 은행에 예금으로 예치하거나 입금될 금원 중 청구금액 3,200만원에 달할 때까지의 금원에 대한 예금반환청구채권에 대한 채권압류 및 추심명령을 받았다.
 그러자 피고인은 2006. 4. 10.경 서울 광진구 자양동 소재 상호 불상의 커피숍에서, 당시 자금이 전혀 없어 피해자에게 수표를 교부하더라도 수표금을 은행에 입금시키거나 금원을 변제할 의사나 능력이 없었음에도, 피해자에게 발행일자 2006. 7. 3., 액면금 2,400만원인 공소외 2 주식회사 명의의 국민은행 당좌수표 1장(수표번호 2 생략)을 교부하면서 ‘위 채권압류 및 추심명령을 해지해주면 기 약정한 바와 같이 위 약속어음의 지급기일에 그 금액을 지급하고 월 400만원씩 변제할 것이며, 만일 제때에 변제하지 못하면 위 당좌수표를 지급제시하여 금원을 지급받을 수 있다.’라고 거짓말하여, 이에 속은 피해자로 하여금 그 무렵 위 채권압류 및 추심명령을 해지하게 하여 청구금액 3,200만원 상당의 재산상 이득을 취득하였다.
【증거의 요지】[2008고단3434]
 1. 증인 공소외 1의 법정 진술
 1. 제3회 공판조서 중 피고인의 진술기재 부분
 1. 검찰 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 일부 진술기재 부분
 1. 각 고발장 및 각 수표 사본의 각 기재
[2009고단118]
 1. 제4회 공판조서 중 증인 공소외 4의 진술기재 부분
 1. 검찰 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 일부 진술기재 부분
 1. 경찰 작성의 공소외 4에 대한 진술조서의 진술기재
 1. 현금보관증 사본, 각 공정증서 사본, 서울북부지방법원 2006타채1670호 결정정본 사본, 당좌수표 사본, 각서 사본, 약속어음 사본의 각 기재
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조
 ○ 판시 제1의 각 점 : 각 부정수표단속법(2010. 3. 24. 법률 제10185호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2항, 제1항, 제3조 제1항(각 징역형 선택)
 ○ 판시 제2의 점 : 형법 제347조 제1항(징역형 선택)
 1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
 1. 배상명령신청 각하
소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항, 제2항(배상신청인은 피고인에 대하여 1억 1,520만원의 배상명령을 신청하고 있다. 기록에 의하면, 배상신청인의 주채무자 공소외 5에 대한 원채권액은 7,200만원이고, 피고인의 배상신청인에 대한 사기범행으로 인정되어 기소된 금액은 3,200만원이며, 공소외 5의 처가 2006. 4. 10.경 배상신청인에게 800만원을 입금하여 주었고, 피고인이 2006. 5. 2.과 같은 달 30.에 배상신청인에게 각각 400만원씩 입금하여 준 사실이 인정된다. 이러한 사실관계에 의하면, 배상신청인의 피고인에 대한 채권액은 그동안 공소외 5측과 피고인으로부터 입금받은 돈의 변제충당 등의 절차를 통하여 확정되어야 할 것으로 보이므로, 결국 이 사건 배상명령신청은 배상명령을 함이 상당하지 아니하다고 인정되는 경우에 해당한다 할 것이다.)
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
[별지 부도수표일람표 생략]

판사 최석문
대여금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.11.22 / 시행일:

【심급】
4심
【세목】
기타
【주문】
위 사건의 공평한 해결을 위하여 당사자의 이익， 그 밖의 모든 사정을 참작하여 다음과 같이 결정한다.
【이유】

결정사항

1. 원고는 이 사건 청구를 모두 포기한다.
2. 소송총비 용은 각자 부담한다.
등록무효(디)심결취소의소 (특허, 특허법원)
공포일: 2010.11.19 / 시행일:

【원 고】 주식회사 제닉 (소송대리인 특허법인 씨엔에스로고스 담당변리사 손원 외 1인)
【피 고】 피고 (소송대리인 변리사 이제명 외 1인) 
【변론종결】2010. 11. 5.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】특허심판원이 2010. 7. 30. 2009당1460호 사건에 관하여 한 심결을 취소한다. 
【이 유】 1. 기초사실
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1의 각 기재, 변론 전체의 취지
 가. 이 사건 등록디자인
 (1) 출원일/ 등록일/ 등록번호 : 2008. 4. 10./ 2008. 11. 4./ (등록번호 1 생략)
 (2) 대상 물품 : 화장용 팩 마스크
 (3) 권리자 : 원고
 (4) 디자인의 설명, 형상과 모양 : 별지 1 이 사건 등록디자인의 설명 및 도면의 기재 및 도시와 같다. 
 나. 비교대상디자인
 (1) 출원일/ 등록일/ 등록번호 : 1997. 2. 12./ 1997. 12. 30./ (등록번호 2 생략)
 (2) 대상 물품 : 화장용 팩 마스크
 (3) 권리자 : 소외인
 (4) 디자인의 설명, 형상과 모양 : 별지 2 비교대상디자인의 설명 및 주요 도면의 기재 및 도시와 같다. 
 다. 이 사건 심결의 경위
 (1) 피고는 2009. 6. 16. 원고를 상대로, 이 사건 등록디자인이 그 출원일 전에 먼저 출원되고 등록된 비교대상디자인과 유사하거나 이로부터 용이하게 창작할 수 있는 것이라는 이유로, 특허심판원에 등록무효심판을 청구하였다.
 (2) 특허심판원은 위 등록무효심판 사건을 2009당1460호로 심리한 후 2010. 7. 30. 이 사건 등록디자인은 먼저 출원되어 등록된 비교대상디자인으로부터 용이하게 창작할 수 있다는 이유로, 피고의 위 심판청구를 인용하는 이 사건 심결을 하였다. 
 2. 이 사건의 쟁점
 이 사건의 쟁점은, ① 이 사건 등록디자인이 비교대상디자인과 유사하여 그 신규성이 부정되는지 여부, ② 비교대상디자인에 의하여 이 사건 등록디자인을 용이 창작할 수 있는지 여부이다.
 3. 이 사건 등록디자인과 비교대상디자인이 유사한지 여부
 가. 판단기준 
 디자인의 등록요건 판단에 있어 그 유사 여부는 이를 구성하는 각 요소를 분리하여 개별적으로 대비할 것이 아니라 그 외관을 전체적으로 대비 관찰하여 보는 사람으로 하여금 상이한 심미감을 느끼게 하는지 아닌지에 따라 판단하여야 하므로 그 지배적인 특징이 유사하다면 세부적인 점에 다소 차이가 있다고 하더라도 유사하다고 보아야 하고( 대법원 2007. 1. 25. 선고 2005후1097 판결 등 참조), 그 구성요소 중 물품의 기능을 확보하는 데 필요한 형상 또는 공지의 형상 부분이 있다고 하여도 그것이 특별한 심미감을 불러일으키는 요소가 되지 못하는 것이 아닌 한 그것까지 포함하여 전체로서 관찰하여 느껴지는 장식적 심미감에 따라 판단해야 할 것이다( 대법원 2009. 1. 30. 선고 2007후4830 판결 등 참조). 
 나. 구체적 판단
 이 사건 등록디자인과 비교대상디자인의 물품은 "화장용 팩 마스크"로서 동일하다. 양 디자인의 물품은 실제 거래 시 또는 사용 시 정면의 형상과 모양이 일반 수요자들의 주의를 가장 끌기 쉬운 부분이라고 할 것이므로 디자인의 미감적 특징을 나타내는 가장 주된 요부는 정면의 형상과 모양이라고 할 것이다. 
 이러한 정면의 형상과 모양이 잘 드러난 사시도, 정면도를 중심으로 하여 이 사건 등록디자인 ‘ ’ 및 ‘ ’과 비교대상디자인 ‘ ’ 및 ‘ ’를 대비하여 보면, 양 디자인은 모두 ① 전체적으로 사람의 얼굴의 아래 부분의 형상과 같이 되어 있는 점, ② 중앙에 입 형상의 구멍이 형성되어 있고, 상단에 콧구멍 노출을 위한 함몰부가 형성되어 있는 점, ③ 좌우측 하단 가장자리 좌우에 각각 절개선이 형성되어 있는 점 등의 지배적인 특징이 유사하고, 다만 ⓐ 이 사건 등록디자인은 상단면이 수평으로 되어 있고, 좌우단면이 경사가 가파르며, 하단부가 수평으로 되어 있어서 사각 얼굴의 형상으로 되어 있는 데 비하여, 비교대상디자인은 상단면이 중심을 향하여 약간 경사져 있고, 좌우 및 하단면이 연속적으로 둥글게 되어 있어 둥근 얼굴의 형상으로 되어 있는 점, ⓑ 이 사건 등록디자인은 비교대상디자인과 달리 입 형상의 타원의 구멍 아래에 "Y"자 형의 절개선이 형성되어 있는 점 등에 있어서 다소 차이가 난다. 
 양 디자인의 대비 결과 다소 차이가 나는 부분도 있지만, 이러한 차이점은 당해 물품을 자세히 볼 때에만 비로소 인식할 수 있는 세부적인 구성의 미세한 차이에 불과하여 전체적인 심미감에 큰 영향을 미칠 정도라고 하기 어렵다.
 결국, 양 디자인은 이와 같은 차이에도 불구하고 전체적으로 그 심미감이 유사하여 서로 유사한 디자인이라고 할 것이고, 이 사건 등록디자인과 비교대상디자인 사이에 공통되는 부분 가운데에는 이미 비교대상디자인 출원 전부터 공지된 형상이 포함되어 있다거나, 물품의 기능을 확보하는 데 필요한 형상 또는 공지의 형상 부분이 포함되어 있다는 취지의 원고의 주장은 이러한 판단을 좌우할 만한 사유가 될 수 없다.
 4. 결론 
 그렇다면 이 사건 등록디자인은 그 출원 전에 공지된 비교대상디자인과 유사하여 신규성이 없으므로 피고가 주장하는 나머지 무효사유에 대하여는 더 살펴 볼 필요도 없이 그 등록이 무효로 되어야 할 것인바, 이 사건 심결은 이와 결론이 같아 적법하므로, 그 취소를 구하는 원고의 청구를 기각한다. 
 [별지 생략]

판사 김용섭(재판장) 성창익 박태일
성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)·부착명령 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2010.11.19 / 시행일:

【피고인 겸 피부착명령청구자】 
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 이제관
【변 호 인】 변호사 이동호(국선)
【원심판결】 서울중앙지방법원 2010. 10. 1. 선고 2010고합987, 2010전고18 (병합) 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고사건 부분을 파기한다. 
 피고인을 징역 5년에 처한다. 
 원심판결 중 피부착명령청구 사건에 관한 검사의 항소를 기각한다. 

【이 유】1. 피고사건 부분
가. 항소이유의 요지
 원심의 형이 너무 무겁거나(피고인), 너무 가벼워(검사) 부당하다. 
나. 직권판단
 직권으로 살피건대,구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9765호) 부칙(2010. 7. 23. 법률 제10391호로 개정된 것) 제3조 제1항에 의하면,같은 법 제38조에 의한 공개명령은 같은 법 시행일인 2010. 1. 1. 이후 최초로 아동·청소년 대상 성범죄를 범하고 유죄판결이 확정된 자부터 적용하게 되어 있고,같은 법 부칙 제3조 제4항에 의하면, 같은 법 시행 당시 법률 제7801호 청소년의 성보호에 관한 법률 일부개정법률 또는 법률 제8634호 청소년의 성보호에 관한 법률 전부개정법률을 위반하고 확정판결을 받지 아니한 자에 대하여도같은 법 제38조에 의한 공개명령을 할 수 있다.
 그러나 피고인의 이 사건 범행은 구 청소년의 성보호에 관한 법률을 위반한 것이 아니라 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률을 위반한 것이므로 2010. 7. 23. 개정된 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 및구 청소년의 성보호에 관한 법률 부칙 제3조 제4항에 의한 공개명령의 대상이 된다고 할 수 없다.
 따라서 피고인에게아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항 제1호를 적용하여 공개명령을 선고한 원심판결은 위법하므로, 이 점에서 원심판결 중 피고사건 부분은 파기를 면할 수 없다.
2. 피부착명령청구 사건 부분
가. 검사 항소이유의 요지
 이 사건 범행의 내용 등을 고려하면 피고인에게 성폭력범죄에 대한 ‘재범의 위험성’이 충분히 인정되는데도 원심은 법리를 오해하여 피부착명령청구를 기각하는 잘못을 범하였다. 
나. 판단
 원심은, ① 피고인이 1980.경 폭력 관련 벌금 전과 1회 이외에는 아무런 전과가 없는 점, ② 피부착명령청구자가 적극적으로 범행 대상을 물색하거나 스스로 범행의 기회를 만들어서 범행한 것이 아니라 자신의 딸의 후배인 피해자가 집에 놀러 온 것을 기화로 이 사건 범행을 저질렀던 점, ③ 한국성범죄자재범위험성평가척도(KSORAS)에 따르면 피고인의 재범의 위험성이 중간 정도로 평가된 점, ④ 피부착명령청구자가 사실혼 관계의 처 및 딸과 함께 원만한 가정생활을 하고 있는 점 등을 근거로 피고인의 재범의 위험성을 단정하기 어렵다는 취지로 판단하였다. 
 살피건대 원심이 적법하게 채택하여 증거조사를 마친 증거에 의하면, 원심이 그 판단의 근거로 삼은 위 여러 사정들은 적절한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사 주장의 위법사유가 없으므로, 원심의 판단은 정당하다. 
3. 결론
 그렇다면 피고사건 부분에는 직권파기사유가 있으므로 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결 중 피고사건 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 피부착명령청구 사건에 대한 검사의 항소는 이유없으므로특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제35조,형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결 각 해당란 기재와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 각구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9110호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제1항,형법 제297조(각 13세 미만 미성년자 강간의 점), 각구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2006. 10. 27. 법률 제8059호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제2항,형법 제298조(2006. 9.경 및 2006. 10. 일자불상경의 각 13세 미만 미성년자 강제추행의 점, 유기징역형 선택), 각구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9110호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제3항,형법 제298조(2007. 1. 일자불상경 및 2007. 2. 일자불상경의 각 13세 미만 미성년자 강제추행의 점, 유기징역형 선택)
 1. 경합범가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조[형과 범정이 가장 무거운 2007. 2. 일자불상경의 강간으로 인한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)죄에 정한 형에 경합범 가중]
【양형의 이유】 피고인이 과거 벌금형 1회 외에는 아무런 전과없이 생활해 왔고, 현재 처와 딸을 경제적으로 부양해야 하는 상황에 처해 있는 점, 피고인이 반성하는 태도를 보이고 원심에서 피해자와 합의하였던 점 등은 참작할 만한 사정이다. 
 그러나 피고인은 아직 성에 관한 관념이 정립되지 않은 아동인 피해자를 대상으로 강간 3회, 강제추행 4회의 범죄를 저질렀고, 또 피해자는 피고인 딸의 후배인 탓에 피고인을 신뢰하고서 피고인의 집에서 자고 가거나 상당시간을 그 집에서 보내기도 했는데, 피고인은 이와 같은 신뢰를 이용하여 이 사건 범행을 저질렀던 점 등에서 그 죄질이 좋지 못한 점, 피고인은 원심에서 ‘피해자가 손가락인지 피고인의 성기인지 구별하지 못한다’는 취지로 강간혐의를 부인하여, 피해자로 하여금 원심법정에 나와 증언하게 하는 등 피해자에게 이른바 2차 피해를 입게 하였음을 부인하기 어려운 점, 이 사건 범죄에 대한 양형기준상의 권고형의 범위가 징역 4년-11년인 점 등과 그 밖의 여러 사정들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 

판사 김인욱(재판장) 강화석 손동환
전세금반환 (민사, 수원지방법원)
공포일: 2010.11.18 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 항소인】 
【피고, 항소인 겸 피항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 수원지방법원 2009. 12. 8. 선고 2009가단18935 판결
【변론종결】2010. 11. 11.
【주 문】
1. 제1심 판결을 아래와 같이 파기 또는 변경한다. 
 가. 피고들은 각자 원고에게 23,000,000원 및 이에 대하여피고 1은 2009. 11. 12.부터 완제일까지 연 20%의,피고 2는 2009. 3. 24.부터 2010. 11. 18.까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.
 나. 원고의피고 2에 대한 나머지 청구를 기각한다.
 다. 제 가.항은 가집행할 수 있다. 
2. 원고 및피고 1의 각 나머지 항소를 모두 기각한다.
3. 소송총비용은 피고들이 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】청구취지
 피고들은 연대하여 원고에게 2,300만원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 완제일까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
원고의 항소취지
 제1심 판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 청구취지 기재와 같은 판결
피고 1의 항소취지
 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소한다. 원고의피고 1에 대한 청구를 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 가. 원고는 1995. 1. 10.경피고 1과 사이에피고 1 소유의 인천시 서구 석남 3동(이하 생략)(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)에 관하여 임대차보증금 2,300만원, 임대차기간 1995. 1. 10.부터 1996. 1. 10.까지로 정하여 임대차계약을 체결하였다.
 나. 원고는 그 무렵피고 1에게 보증금을 지급한 후 1995. 1. 11. 이 사건 건물에 전입신고를 마치고 거주하다가 임대차기간 만료 후 1996. 9. 14. 다른 곳으로 이사를 갔다.
 다. 실질적으로 이 사건 건물을 소유하고 있던피고 2는 1995. 8. 14. 원고에게 액면금 2,300만 원의 약속어음을 발행하여 주면서 같은 날 공증사무소 남부종합법무법인 1995년제4524호로 공정증서를 작성하여 주었다.
[인정증거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 주장 및 판단
 가. 청구원인에 관한 판단
 1)피고 1에 대한 부분
 위 인정사실에 의하면, 이 사건 임대차계약은 1996. 1. 10.경 기간만료로 인하여 종료되었으므로,피고 1은 이 사건 임대차계약의 당사자로서 특별한 사정이 없는 한 원고에게 보증금 2,300만원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 2)피고 2에 대한 부분
 이 사건 건물의 실제 소유자인피고 2가 원고에게 이 사건 임대차계약에서 정한 보증금에 상당한 금 2,300만 원에 대하여 약속어음공정증서를 작성하여 준 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이는피고 2가피고 1과 함께 원고에 대하여 이 사건 임대차계약에 따른 임대차보증금에 관한 반환채무를 부담하겠다는 의사를 표시한 것으로 봄이 상당하므로, 결국피고 2는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 위 2,300만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 3) 피고들의 의무의 관계
 한편, 피고들의 위 각 금원지급의무는 그 성질상 피고들이 함께 불가분적으로 이행하여야 할 부진정 연대채무로 봄이 상당하다. 
 나. 피고들의 항변에 관한 판단
 이에 대하여 피고들은 피고들의 위 임대차보증금반환채무(또는피고 2의 위 약속어음공정증서에 기한 약정금채무)는 10년이 경과하여 소멸시효가 완성되었다고 주장하므로, 살피건대 원고가 피고들에 대하여 임대차보증금반환을 청구할 수 있었던 때로부터 10년이 경과하였음이 역수상 명백한 2009. 3. 12. 이 사건 소를 제기한 사실은 인정되나, 한편, 갑 제4호증의 기재에 의하면, 원고는 피고들을 상대로 하여서울지방법원 남부지원 96카단15877호로 유체동산가압류집행을 마친 사실이 인정되는바, 이로써 이 사건 임대차보증금반환채권(내지는 약속어음공정증서에 기한 약정금채권)의 소멸시효는 중단되었다고 할 것이니, 이를 지적하는 원고의 재항변은 이유 있고 결국 피고들의 위 소멸시효항변은 이유 없다.
 다. 소결론
 따라서, 피고들은 각자(부진정 연대하여) 원고에게 2,300만 원 및 이에 대하여,피고 1은 위 피고가 이 사건 소장부본을 송달받은 다음날임이 기록상 명백한 2009. 11. 12.부터 완제일까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%,피고 2는 위 피고가 이 사건 소장부본을 송달받은 다음날임이 기록상 명백한 2009. 3. 24.부터 위 피고가 이 사건 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이상당한 이 판결선고일인 2010. 11. 18.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급할 의무가 있다.
3. 결론
 그렇다면, 원고의피고 1에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 원고의피고 2에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구(지연손해금 부분)는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 이를 지적하는 원고의 항소 및피고 1의항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 주문 제1항과 같이 변경하고, 원고의 나머지 항소(지연손해금 부분) 및피고 1의 나머지 항소를 모두 기각하며, 소송총비용은 피고들이 부담하는 것으로 정하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김재환(재판장) 한소희 김태형
면접교섭허가 (가사, 서울가정법원)
공포일: 2010.11.15 / 시행일:

【청구인, 피항고인】 
【상대방, 항고인】 
【사건본인】 
【제1심심판】 서울가법 2008. 12. 29.자 2008느단6835 심판
【주 문】
1. 제1심심판을 취소한다.
2. 청구인의 이 사건 심판청구를 기각한다.
3. 심판총비용은 청구인이 부담한다.

【신청취지 및 항고취지】1. 신청취지
청구인은 제1심심판 성립일부터 매월 둘째, 넷째 토요일 오전 10시부터 다음날인 일요일 오후 8시까지, 여름 및 겨울방학 때에는 각 14일간씩, 추석과 구정 명절 때에는 명절 당일 오후 3시부터 그 다음날 오후 6시까지 청구인의 거주지 및 청구인이 원하는 장소에서 사건본인을 면접교섭할 수 있다. 상대방이 이를 위반하는 경우 1회 위반당 100만 원의 과태료를 지급한다.
2. 항고취지
주문과 같다.
【이 유】 1. 인정 사실
 기록에 심문 전체의 취지를 종합하면 다음 사실을 인정할 수 있다.
 가. 청구인과 상대방은 1999. 3. 26. 혼인하여 사건본인을 낳고 살다가 2003. 5.부터 별거를 시작하였고, 그 후 2004. 10. 1. 협의이혼을 하였다. 별거 당시에는 청구인이 사건본인을 양육하였으나, 협의이혼하면서 상대방이 사건본인에 대한 친권자 및 양육자가 되었고, 그 후 지금까지 상대방이 사건본인을 양육하고 있다.
 나. 청구인은 이혼 후 상대방에게 사건본인을 만나게 해달라고 여러 차례 요구하였으나, 상대방은 사건본인이 거부한다는 등의 이유를 들어 면접교섭을 거부하고 있다.
 다. 사건본인은 현재 초등학교 5학년인데, 청구인과의 만남을 거부하고 있다.
 2. 면접교섭 여부에 대한 판단
 자녀를 현실적으로 양육하지 않는 부모 중 일방은 당연히 자녀에 대한 면접교섭권을 가지고, 일반적으로 원활한 면접교섭이 이루어지는 것이 자녀의 복리를 위해서도 바람직하다고 할 것이나, 면접교섭을 실시하는 것이 오히려 자녀의 복리를 침해한다고 판단되는 경우에는 제한할 필요가 있다.
 이 사건의 경우, 사건본인은 이혼과정에서 청구인으로부터 받은 상처가 깊어 청구인과의 면접교섭에 대한 강한 거부의사를 나타내고 있으므로, 면접교섭을 위해서는 심리치료 등을 통해 우선 사건본인의 청구인에 대한 적대감이나 거부감을 완화시키는 것이 당면한 문제이다. 이를 위해 당사자들의 협조 아래 사건본인에 대한 심리치료를 실시하였으나 오래 지속되지 못하고 중단되었으며, 그 후 법원에서는 청구인에게 2010. 6. 12. 실시하는 자녀사랑 가족캠프 참가를 권유하였고, 상대방도 지금까지의 무조건적인 거부의사를 접고 이에 적극 협조하겠다는 의사를 밝혔다. 그런데 청구인은 6월에는 일정상 참여할 수 없으므로 2010. 10.에 있을 2차 가족캠프에 참가하겠다고 하였고, 이에 따라 당심에서 기일을 추정하고 참가를 기다렸으나 청구인은 결국 자신의 일정을 이유로 10월에 열리는 가족캠프 참가도 거부하였다.
 살피건대, 위 가족캠프는 비양육친이 1박 2일간 자녀와 함께 생활함으로써 그동안 단절되어 있던 비양육부모와 자녀 사이의 관계를 회복할 수 있는 계기를 마련해주기 위한 것으로, 이 사건과 같이 사건본인이 만남 자체를 강하게 거부하고 있는 경우 자녀의 반감을 누그러뜨릴 수 있는 효율적인 수단이 될 수 있다. 그런데 청구인은 사건본인의 오해를 풀겠다고 하면서도 정작 바쁘다는 이유로 두 번에 걸쳐 열린 가족캠프 참가를 모두 거부함으로써 이러한 기회를 잃어버렸을 뿐 아니라 사건본인의 감정을 헤아리지 않고 일방적으로 자신의 입장만을 내세워 면접교섭을 요구하고 있는바, 청구인이 아무런 준비와 노력도 없이 사건본인의 의사에 반하여 면접교섭을 시행하는 것은 오히려 사건본인의 성장과 정서적 안정을 위해 바람직하지 않다고 판단되므로, 현재 시점에서는 청구인의 면접교섭을 허용하기 어렵다.
 3. 결론
 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심심판은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 상대방의 항고를 받아들여 제1심심판을 취소하고, 이 사건 심판청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 안영길(재판장) 김윤정 신용무

단절되었던 비양육친과 자녀 사이의 관계 회복을 위하여 마련된 ‘자녀사랑 가족캠프’에 참가할 것을 권유받은 甲이 두 차례나 이를 거부하고, 子(乙)의 감정을 헤아리지 않고 일방적으로 자신만의 입장을 내세워 면접교섭을 요구하는 것은 허용할 수 없다고 판단한 사례

비양육친이 1박 2일간 자녀와 함께 생활함으로써 그동안 단절되었던 비양육친과 자녀 사이의 관계를 회복할 수 있는 계기를 마련해주기 위하여 마련된 ‘자녀사랑 가족캠프’에 참가할 것을 법원으로부터 권유받은 비양육친 甲이 위 가족캠프 참가를 두 차례나 거부하고, 子(乙)의 감정을 헤아리지 않고 일방적으로 자신만의 입장을 내세워 면접교섭을 요구하는 것은 아무런 준비와 노력도 없이 乙의 의사에 반하여 면접교섭을 시행하게 되는 것이어서 오히려 乙의 성장과 정서적 안정을 위해 바람직하지 않다는 이유로, 甲의 면접교섭을 허용할 수 없다고 판단한 사례.
기탁금 및 보전금액 변환 고지 취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2010.11.12 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 은평구선거관리위원회
【제1심판결】 서울행정법원 2010. 5. 13. 선고 2010구합12170 판결
【변론종결】2010. 10. 8.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2009. 11. 18. 원고에 대하여 한 기탁금 및 보전금액 반환 고지처분을 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는 제1심 판결문의 이유 부분 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 결론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김병운(재판장) 이정민 권덕진
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2010.11.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 한국은행 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 김용직 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2009. 2. 3. 선고 2008나30712 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 판단한다.
 1.저작권의 보호 대상은 학문과 예술에 관하여 사람의 정신적 노력에 의하여 얻어진 사상 또는 감정을 말, 문자, 음, 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식이고, 표현되어 있는 내용, 즉 아이디어나 이론 등의 사상 및 감정 그 자체는 설사 그것이 독창성, 신규성이 있다고 하더라도 원칙적으로 저작권의 보호 대상이 되지 않는 것이므로, 저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는가의 여부를 판단함에 있어서도 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 한다(대법원 2000. 10. 24. 선고 99다10813 판결,대법원 2009. 5. 28. 선고 2007다354 판결 등 참조).
 2. 위 법리와 기록에 비추어 살펴본다.
 원고 도안 “”과 피고 도안 “(5,000원 권),(10,000원 권)”은 4괘 형상이 왼쪽 위로부터 시계방향으로 ‘건(乾,), 감(坎,), 곤(坤,), 리(離,)’의 순서에 따라 사각형 형태로 모아서 가로와 세로로 엇갈리게 배치되어 있는 점에서 유사점이 있기는 하다. 그러나 4괘의 개별적인 형상 자체는 예전부터 전해져 오던 것이고, ① 원고 도안은 ‘건, 곤’ 괘가 세로로, ‘감, 리’ 괘가 가로로 배치되어 있는 반면, 피고 도안은 ‘건, 곤’ 괘가 가로로, ‘감, 리’ 괘가 세로로 배치되어 있는 점, ② 원고 도안은 중심의 십자(┼) 축을 중심으로 4괘가 정렬되어 있는 반면, 피고 도안은 그렇지 않은 점, ③ 원고 도안은 각 괘의 길이가 틀에 갇히지 않은 채 벗어나 있어 바람개비 모양을 연상시키는 반면, 피고 도안은 외곽 틀 내로 각 괘의 길이가 제한되어 있는 점, ④ 원고 도안은 ‘건, 감’ 괘는 빨간색으로, ‘곤, 리’ 괘는 파란색으로 채색되어 있는 반면, 피고 도안은 채색이 되어 있지 않은 점 등에서 차이가 있으므로, 양 도안은 그 표현에 있어서 실질적으로 유사하다고 할 수 없다.
 따라서 피고 도안이 원고 도안을 근거로 하여 만들어졌는지에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 피고는 원고 도안의 저작권을 침해하였다고 할 수 없다.
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하다.
 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 저작권 침해에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 저작권의 보호 대상 및 두 저작물 사이의 실질적 유사성 유무의 판단 기준
[2] 도안 “”과 도안 “(5,000원 권),(10,000원 권)”은 4괘 형상이 왼쪽 위로부터 시계방향으로 ‘건(乾,), 감(坎,), 곤(坤,), 리(離,)’의 순서에 따라 사각형 형태로 모아서 가로와 세로로 엇갈리게 배치되어 있는 점에서 유사점이 있기는 하나, 4괘의 개별적인 형상 자체는 예전부터 전해져 오던 것이고, 4괘의 배치 방향, 정렬 모양, 길이, 채색 등에서 차이가 있으므로, 양 도안은 그 표현에 있어서 실질적으로 유사하다고 할 수 없다고 한 사례
사기 (형사, 대법원)
공포일: 2010.11.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 새날로 담당변호사 조용무외 4인
【원심판결】 대전지법 2008. 12. 12. 선고 2008노2071 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 형사소송법(이하 ‘법’이라고 한다) 제260조 제4항은 "재정신청서에는 재정신청의 대상이 되는 사건의 범죄사실, 증거 등 재정신청을 이유 있게 하는 사유를 기재하여야 한다."고 정하고 있고, 법 제262조 제2항 제1호는 재정신청이 "법률상의 방식에 위배"된 때에는 그 신청을 기각한다고 정하고 있으며, 법 제262조 제4항은 "제2항의 결정에 대하여는 불복할 수 없다."고 정하고 있다. 따라서 법원은 재정신청서에 재정신청을 이유 있게 하는 사유가 기재되어 있지 않은 경우에는 그 재정신청을 기각하여야 한다.
 그런데 법원이 재정신청서에 재정신청을 이유 있게 하는 사유가 기재되어 있지 않음에도 이를 간과한 채 법 제262조 제2항 제2호 소정의 공소제기결정을 한 관계로 그에 따른 공소가 제기되어 본안사건의 절차가 개시된 후에는, 다른 특별한 사정이 없는 한 이제 그 본안사건에서 위와 같은 잘못을 다툴 수 없다고 할 것이다. 그렇지 아니하고 위와 같은 잘못을 본안사건에서 다툴 수 있다고 한다면 이는 재정신청에 대한 결정에 대하여 그것이 기각결정이든 인용결정이든 불복할 수 없도록 한 법 제262조 제4항의 규정취지에 위배하여 형사소송절차의 안정성을 해칠 우려가 있기 때문이다. 또한 위와 같은 잘못은 본안사건에서 공소사실 자체에 대하여 무죄, 면소, 공소기각 등을 할 사유에 해당하는지를 살펴 무죄 등의 판결을 함으로써 그 잘못을 바로잡을 수 있는 것이다. 뿐만 아니라 본안사건에서 심리한 결과 범죄사실이 유죄로 인정되는 때에는 이를 처벌하는 것이 오히려 형사소송의 이념인 실체적 정의를 구현하는 데 보다 충실하다는 점도 고려하여야 한다. 
 그리하여 이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 비록 이 사건 재정신청서에 법 제260조 제4항에 정한 사항의 기재가 없어서 법원으로서는 그 재정신청이 법률상의 방식에 위배된 것으로서 이를 기각하여야 함에도 이 사건 심판대상인 사기 부분을 포함한 고소사실 전부에 관하여 이 사건 공소제기결정을 한 잘못이 있고 나아가 그 결정에 따라 공소제기가 이루어졌다 하더라도, 공소사실에 대한 실체판단에 나아간 제1심의 판결을 유지한 원심의 조치는 정당하다. 따라서 이러한 원심에는 상고이유의 주장과 같이 공소제기결정의 위법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 한편 원심이 유지한 제1심판결이 적법하게 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 그 판시와 같은 사실을 인정한 뒤, 그 판시와 같은 여러 근거를 들어 피고인에 대하여 이 사건 공소사실 중 사기의 점을 유죄로 인정한 제1심을 유지한 원심의 조치는 수긍할 수 있고, 여기에 피고인이 상고이유로 주장하는 판단유탈, 공소장변경에 관한 법리 오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다(한편 원심이 피고인의 양형부당 주장에 대하여 명확히 판단하지 아니한 점은 있으나, 기록에 나타난 제반 양형조건을 고려할 때 제1심의 양형이 부당하다고는 보이지 아니하므로 그로 인하여 판결 결과에 영향이 없다).
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

[1] 재정신청서 기재요건을 위반한 재정신청을 인용한 공소제기결정의 잘못을 그 본안사건에서 다툴 수 있는지 여부(원칙적 소극)
[2] 재정신청서에 형사소송법 제260조 제4항에 정한 사항의 기재가 없어서 법원으로서는 그 재정신청이 법률상의 방식에 위배된 것으로서 이를 기각하여야 함에도, 공소사실에 대한 실체판단에 나아간 제1심판결을 유지한 원심의 조치를 정당하다고 한 사례

[1] 법원이 재정신청서에 재정신청을 이유 있게 하는 사유가 기재되어 있지 않음에도 이를 간과한 채 형사소송법 제262조 제2항 제2호 소정의 공소제기결정을 한 관계로 그에 따른 공소가 제기되어 본안사건의 절차가 개시된 후에는, 다른 특별한 사정이 없는 한 이제 그 본안사건에서 위와 같은 잘못을 다툴 수 없다. 그렇지 아니하고 위와 같은 잘못을 본안사건에서 다툴 수 있다고 한다면 이는 재정신청에 대한 결정에 대하여 그것이 기각결정이든 인용결정이든 불복할 수 없도록 한 같은 법 제262조 제4항의 규정취지에 위배하여 형사소송절차의 안정성을 해칠 우려가 있기 때문이다. 또한 위와 같은 잘못은 본안사건에서 공소사실 자체에 대하여 무죄, 면소, 공소기각 등을 할 사유에 해당하는지를 살펴 무죄 등의 판결을 함으로써 그 잘못을 바로잡을 수 있다. 뿐만 아니라 본안사건에서 심리한 결과 범죄사실이 유죄로 인정되는 때에는 이를 처벌하는 것이 오히려 형사소송의 이념인 실체적 정의를 구현하는 데 보다 충실하다는 점도 고려하여야 한다.
[2] 재정신청서에 형사소송법 제260조 제4항에 정한 사항의 기재가 없어서 법원으로서는 그 재정신청이 법률상의 방식에 위배된 것으로서 이를 기각하여야 함에도, 심판대상인 사기 부분을 포함한 고소사실 전부에 관하여 공소제기결정을 한 잘못이 있고 나아가 그 결정에 따라 공소제기가 이루어졌다 하더라도, 공소사실에 대한 실체판단에 나아간 제1심판결을 유지한 원심의 조치를 정당하다고 한 사례.
유치권부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 2010.11.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 유한회사 티에이 (소송대리인 법무법인 나래 담당변호사 길명철 외 6인)
【피고, 상고인】 
【원심판결】 광주고법 2010. 5. 19. 선고 2009나4779 판결
【주 문】
 원심판결 중피고 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 피고 주식회사 정농원식품의 상고를 기각한다. 피고 주식회사 정농원식품의 상고비용은 같은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1.피고 1의 상고이유에 대한 판단
 원심은,피고 1이소외 1과 사이의 공사도급계약에 따른 공사대금채권 447,369,950원을 가지고 있으나, 이는 도급받은 자의 공사에 관한 채권으로「민법」제163조 3호에 정해진 채권으로서 그 소멸시효 기간이 3년이고,피고 1이 공사를 완공한 시기는 2005년 6월 무렵으로 이 사건 소는 그로부터 3년이 지나 제기되었음이 역수상 분명하므로,피고 1의 공사대금채권은 시효중단의 사유가 없는 한 이미 시효로 소멸하였다 할 것이고,소외 1이 주식회사 씨비아이(이하 ‘씨비아이’라고만 한다)를 설립하고 그 대표이사로 취임한 후에 씨비아이가 2006. 6. 23.피고 1의 공사대금채권을 담보하기 위하여 금전소비대차계약 공정증서를 작성하여 준 것을소외 1 개인이 자신의 채무를 승인한 것으로 볼 수는 없다고 하여 소멸시효가 중단되었다는피고 1의 주장을 배척한 후, 이 사건 제2건물에 관하여 공사대금채권 447,369,950원을 피담보채권으로 하는피고 1의 유치권은 존재하지 아니한다고 판단하였다.
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 점에서 그대로 수긍하기 어렵다. 
소멸시효 중단사유로서의 승인은 시효이익을 받을 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 권리를 상실하게 될 자 또는 그 대리인에 대하여 그 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하는바, 그 표시의 방법은 아무런 형식을 요구하지 아니하고 또한 명시적이건 묵시적이건 불문하며, 묵시적인 승인의 표시는 채무자가 그 채무의 존재 및 액수에 대하여 인식하고 있음을 전제로 하여 그 표시를 대하는 상대방으로 하여금 채무자가 그 채무를 인식하고 있음을 그 표시를 통해 추단하게 할 수 있는 방법으로 행해지면 족하다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다99105 판결 등 참조).
 원심판결 이유 및 기록에 의하면,소외 1이 2005. 1. 12. 이 사건 제2건물 등을 현물출자하여 씨비아이를 설립하고 그 대표이사로 취임하여 재직하던 중 2006. 6. 24. 씨비아이 명의로피고 1에게소외 1이 위 피고에게 변제하여야 할 공사대금 상당액을 씨비아이가 변제하기로 하는 내용의 금전소비대차계약 공정증서를 작성하여 주었음을 알 수 있고, 그로 인하여 본래의 채무자인소외 1의 공사대금채무가 면책되었음을 인정할 만한 특별한 사정을 찾아볼 수 없는바, 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면,소외 1이 대표이사로 있는 씨비아이가피고 1에게 위와 같이 공정증서를 작성해 준 행위는소외 1이 자신의 공사대금채무에 대한 담보를 제공할 목적으로 씨비아이로 하여금소외 1의 공사대금채무를 병존적으로 인수하게 한 것으로 봄이 상당하므로, 이는소외 1이 자신의 공사대금채무의 존재 및 액수에 대하여 인식하고 있음을 묵시적이나마피고 1에게 표시한 것으로 볼 수 있고, 따라서피고 1의소외 1에 대한 위 공사대금채권은 채무자인소외 1의 위와 같은 씨비아이 명의의 공정증서 작성, 교부를 통한 채무승인에 의하여 그 소멸시효가 중단되었다고 할 것이다.
 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 제2건물에 관한피고 1의 유치권이 존재하지 않는다고 판단하고 말았으니, 이 부분 원심판결에는 채무승인으로 인한 소멸시효의 중단에 관한 법리 등을 오해한 나머지 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 이를 지적하는피고 1의 상고이유 주장은 이유 있다.
 2. 피고 주식회사 정농원식품의 상고이유에 대한 판단
「민법」제324조에 의하면, 유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 하고(제1항), 유치권자는 유치물의 보존에 필요한 사용을 제외하고는 소유자의 승낙 없이 유치물을 사용, 대여 또는 담보제공을 하지 못하며(제2항), 유치권자가 이를 위반하는 때에는 채무자 또는 소유자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다(제3항).
 원심이 적법하게 확정한 사실관계와 기록에 의하면, 피고 주식회사 정농원식품(이하 ‘피고 정농원식품’이라고만 한다)은 원고가 이 사건 제1건물의 소유권을 취득한 이후 원고의 승낙 없이 2009. 7. 24.소외 2에게 위 건물 전체를 임대차보증금 300만 원, 월차임 80만 원으로 정하여 임대하였음을 알 수 있고, 위와 같은 소유자의 승낙 없는 임대행위는 유치물의 보존에 필요한 사용이라고 할 수 없으므로, 원고는 이를 이유로「민법」제324조 제3항에 정한 유치권소멸청구를 할 수 있다.
 이와 같은 취지에서 원고의 유치권소멸청구에 의하여 피고 정농원식품의 유치권이 소멸되었다고 한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 피고 정농원식품의 상고이유 주장과 같이 유치권의 성립요소로서의 점유에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중피고 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 정농원식품의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 소멸시효 중단사유로서의 채무승인의 방법
[2] 甲이 대표이사로 있는 乙 회사가 丙에게 공정증서를 작성해 준 행위는 甲이 자신의 공사대금채무에 대한 담보를 제공할 목적으로 乙 회사로 하여금 甲의 공사대금채무를 병존적으로 인수하게 한 것으로 보아야 하므로, 甲이 자신의 공사대금채무의 존재 및 액수에 대하여 인식하고 있음을 묵시적이나마 丙에게 표시한 것으로 볼 수 있고, 丙의 甲에 대한 위 공사대금채권은 채무자인 甲의 위와 같은 乙 회사 명의의 공정증서 작성·교부를 통한 채무승인에 의하여 그 소멸시효가 중단되었다고 한 사례
성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등)·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)·부착명령 (형사, 대법원)
공포일: 2010.11.11 / 시행일:

【피고인 겸 피부착명령청구자】 
【상 고 인】 피고인 겸 피부착명령청구자
【변 호 인】 변호사 강승룡
【원심판결】 서울고법 2010. 6. 10. 선고 2010노787, 2010전노47 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 피고사건에 대한 양형부당 주장에 대한 판단
「형사소송법」제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라고만 한다)에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 2. 부착명령사건에 대한 상고이유 주장에 대한 판단
 가. 불이익변경금지 원칙의 위반 주장에 대하여
불이익변경금지 원칙의 적용에 있어 그 선고된 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지 여부에 관한 판단은 형법상 형의 경중을 기준으로 하되 이를 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한지 아닌지를 보아 판단하여야 할 뿐 아니라(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12967 판결 등 참조),「구 특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률」에 의한 전자감시 제도는 성폭력범죄자의 재범 방지와 성행교정을 통한 재사회화를 위하여 그의 행적을 추적하여 위치를 확인할 수 있는 전자장치를 신체에 부착하게 하는 부가적인 조치를 취함으로써 성폭력범죄로부터 국민을 보호함을 목적으로 하는 일종의 보안처분으로서 형벌과 구별되어 그 본질을 달리하는 점(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도6061, 2009전도13 판결 참조)에 비추어 본다면, 원심이 피고인에게 징역 장기 7년, 단기 5년 및 5년 동안의 위치추적 전자장치 부착명령을 선고한 제1심판결을 파기한 후 피고인에 대하여 징역 장기 5년, 단기 3년 및 20년 동안의 위치추적 전자장치 부착명령을 선고한 것이 불이익변경금지의 원칙에 어긋나는 것이라고 할 수 없다.
 이와 다른 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 나. 부착명령 청구사유의 부존재 주장에 대하여
 원심은 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, 피부착명령청구자는 성폭력범죄의 습벽이 있는 자로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 이 부분 상고이유 주장과 같은 부착명령 청구사유에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 다. 부착기간의 부당성 주장에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은「특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률」부칙 제1조 단서,부칙 제3조,제9조 제1항 제1호,제1항 단서에 따른 기간의 범위 내에서 부착기간을 20년으로 정하여 판결로 부착명령을 선고하였음을 알 수 있는바, 여기에 어떠한 위법이 있다 할 수 없고, 단지 부착기간이 부당하다는 주장은같은 법률 제35조에 의하여 준용되는「형사소송법」제383조 각 호에 정한 상고이유에 해당하지 아니하므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 불이익변경금지 원칙의 적용에서 불이익변경 여부의 판단 기준
[2] 구 특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률에 의한 전자감시 제도의 법적 성격(=보안처분의 일종)
[3] 성폭력범죄를 범한 피고인에게 ‘징역 장기 7년, 단기 5년 및 5년 동안의 위치추적 전자장치 부착명령’을 선고한 제1심판결을 파기한 후 ‘징역 장기 5년, 단기 3년 및 20년 동안의 위치추적 전자장치 부착명령’을 선고한 항소심판결이 불이익변경금지 원칙에 위배되지 않는다고 한 사례