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자동차운전면허취소처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1992.04.23 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 서울특별시지방경찰청장
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1991.8.1. 원고에 대하여 한 자동차운전면허취소처분을 취소한다.
【이 유】 1. 갑 제1,2호증, 을 제1,2,4,5호증, 을 제2호증의 1의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1983.3.5. 서울특별시장으로부터 2종보통 자동차운전면허(면허번호(생략))를 취득하였는데, 1991.7.8. 22:35경 서울 서대문구 대현동 소재 칼스호프 앞길에서 같은 구 창천동 48 소재 베어스캠프 앞까지 약 500m상당 거리를 원고 소유의(자동차등록번호 생략) 엑셀승용차를 운전하여 가다가 단속경찰관에게 적발되었으며 당시의 음주측정결과 주취정도는 혈중알콜농도 0.06%로 측정된 사실, 이에 피고는 1991.8.1. 원고의 위 주취운전으로 인한 벌점 100점과 1990.12.29. 22:20 서울 서초구 서초동 495 앞길에서 도로교통법 제44조 위반으로 중상 1명의 인적 피해를 야기한 교통사로고 인한 벌점 25점을 합산하여 연간 누산점수(1년간 121점)을 초과하였다는 이유로 도로교통법 제78조 제8호, 같은법시행규칙 제53조 제1항에 따라 원고에 대한 위 자동차운전면허를 취소(이하 이 사건 취소처분이라 한다)한 사실을 인정할 수 있다.
 2. 피고는 위 처분사유와 적용법조를 들어 위 처분이 적법하다고 주장하고, 원고는 첫째로 위 벌점누산으로 인한 면허취소를 규정한 도로교통법시행규칙 조항은 모법인 도로교통법에 근거가 없는 조항으로 이에 근거한 이 사건 취소처분은 위법하다는 것이고, 둘째로 원고는 위 운전 당시 혈중알콜농도가 0.06%에 불과하여 음주량이 경미할 뿐더러 운행거리도 500m정도에 지나지 않고 피고의 직책상 차량운전이 필수적인 점 등에 비추어 이 사건 취소처분은 그 재량권을 남용하였거나 그 범위를 일탈한 위법이 있다고 주장한다.
 그러므로 먼저 원고의 첫번째 주장에 관하여 보건대,도로교통법 제78조는 지방경찰청장은 운전면허를 받은 사람이 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 내무부령이 정하는 기준에 의하여 운전면허를 취소하거나 1년 이내의 범위 안에서 그 운전면허의 효력을 정지시킬 수 있다고 규정하여 그 제1호 내지 제10호에서 운전면허를 취소하거나 운전면허의 효력을 정지시킬 수 있는 경우를 구체적으로 규정하고 다만 그 기준에 관하여만 이를 내무부령으로 정하도록 위임하고 있으며 이러한 위임에 따라 내무부령으로 제정된위 법 시행규칙 제53조는 면허취소 및 효력정지의 구체적인 기준을 규정함에 있어 그 별표 16에서 이른바 벌점제도를 규정하고 있는바, 위도로교통법 제78조가 구체적인 범위를 정하여 그 처분의 기준에 관하여만 내무부령에 위임하였고 이에 따라 제정된 위 시행규칙이 그 위임의 범위안에서 그 처분기준에 관하여 이른바 벌점제를 규정한 것이 위임의 한계를 벗어나거나 위임의 근거 없는 위법한 규정이라고 할 수는 없다 할 것이어서 이 점에 관한 원고의 주장은 이유 없다 할 것인즉, 위 시행규칙 제53조 별표 16이 정하고 있는 운전면허행정처분기준은 일반기준으로 별점, 누산점수 및 처분벌점에 관하여 규정하면서 제1 다(1)에서 벌점. 누산점수 초과로 인한 면허취소항에 1년간 벌점 또는 누산점수가 121점 이상인 경우에는 그 운전면허를 취소한다고 규정하고, 제3 정지처분개별기준으로 가(1) 28에서도로교통법 제44조 중 안전운전의무 불이행시는 10 이하의 벌점을, 가(2) 3에서같은 법 41조 제1항 위반 중 혈중알콜농도 0.05% 이상 음주하고 운전한 때는 100 이하의 벌점을, 나 (1) 사고결과에 따른 벌점기준에서 3주 이상의 치료를 요하는 의사의 진단이 있는 사고시 중상 1명마다 15점의 벌점을 각 적용하도록 규정하고 있는바, 원고는 1990.12.29. 22:20경 서울 서초구 서초동 495 앞길에서 원고의 어머니 소유 지프를 운행하고 가다가 무단횡단하던 보행인을 충격하여 약 6주간의 치료를 요하는 상처를 입힌 사실을 인정할 수 있으므로위 시행규칙 제53조 별표 제3 가 (1)에 해당되어 벌점 10점, 제3 나 (1)에 해당되어 벌점 15점이 되고, 이 사건 주취운전(위 제3 가 (2)에 해당)으로 인한 벌점 100점과 합하여 위 운전면허행정처분기준에 따른 누산벌점이 1년 이내에 121점 이상(125점)이 되어 위 기준 소정의 면허취소사유에 해당함이 명백하다.
 그러므로 나아가 피고의 이 사건 면허취소처분이 재량권을 남용하거나 일탈한 위법이 있는지에 관하여 보건대, 갑 제4호증의 기재에 의하면 원고가 1985.12.경부터소외주식회사의 영업부장으로 재직하고 있는 사실은 인정되나, 이 사건 사고 경위 및 결과, 이 사건 음주정도 등에 비추어 볼 때 원고 주장의 여러 정상을 참작하더라도 피고가 그 운전면허를 취소한 것은 적절하고 여기에 재량권을 남용하거나 일탈한 위법한 사유가 있다고는 할 수 없다.
 3. 그렇다면 이 사건 운전면허취소처분은 적법하다고 할 것이므로 그 처분이 위법함을 전제로 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조용완(재판장) 윤승진 김영태

도로교통법 제78조는 그 제1호 내지 제10호에서 운전면허를 취소하거나 운전면허의 효력을 정지시킬 수 있는 경우를 구체적으로 규정하고 다만 그 기준에 관하여만 이를 내무부령으로 정하도록 위임하고 있으며 이러한 위임에 따라 내무부령으로 제정된 위 법시행규칙 제53조는 그 위임의 범위 안에서 면허취소 및 효력정지의 구체적인 기준에 관하여 그 별표 16에서 이른바 벌점제도를 규정하고 있으므로, 이를 위임의 한계를 벗어나거나 위임의 근거없는 위법한 규정이라고 할 수는 없다.
부동산가처분집행취소 (민사, 대법원)
공포일: 1992.04.21 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 유 언
【원심판결】 서울고등법원 1992. 1. 31. 자 91라128 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
민사소송법 제241조 제2항 소정의 1월의 기일지정신청기간은 불변기간이 아니어서 기일지정신청의 추완이 허용되지 않는다 할 것이므로 같은 취지의 원심결정은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같이 위법이 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 김주한
경락허가결정 (민사, 대법원)
공포일: 1992.04.21 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】 수원지방법원 1991.12.31. 자 91라60 결정
【주 문】
재항고인 2의 재항고를 각하한다.
재항고인 1의 재항고를 기각한다.

【이 유】 1. 재항고인 2의 재항고에 관하여 본다.
 직권으로 살피건대 재항고인 2가 불복하고 있는 원심결정은 부동산경락허가결정에 대한 재항고인 1의 항고를 이유 없다 하여 기각한 결정인바, 항고법원이 항고를 기각한 결정에 대하여는 그 재판을 받은 항고인만이 재항고를 할 수 있고, 다른 사람은 그 결정에 이해관계가 있다 할지라도 재항고를 할 수 없다 할 것이다(당원 1964.9.16. 자 63마64 결정; 1985.4.2. 자 85마123 결정 참조)
 따라서 재항고인 2의 이 사건 재항고는 재항고권 없는 자가 제기한 것이어서 부적법하다
 2. 재항고인 1의 재항고에 관하여 본다.
 제1점에 대하여,
 기록을 살펴보아도 의왕농업협동조합이 이 사건 경매부동산의 경매신고를 하게 된 경위가 조합자체의 영리 또는 투기를 목적으로 하고 있거나 그 기본재산으로 삼으려는 의도에서 이루어진 것이라고 볼 자료가 없고, 가사 그와 같은 목적으로 이 사건 경매부동산에 대한 경매신고를 하였다고 하더라도 영리 또는 투기 목적의 업무금지를 규정하고 있는 농업협동조합법 제5조 제2항과 기본재산의 취득과 처분이 이 사회의 의결사항이라고 규정한 같은 법 제45조 제4항이 강행법규라 볼 수 없어 이를 당연 무효라고 할 수도 없고, 또한 같은 법 제3조, 제14조, 제58조, 제173조에 의하면 조합원의 농업생산력의 증진과 경제적, 사회적 지위향상을 도모함을 목적으로 하는 법인인 농업협동조합(기록 758장에 편철된 조합등기부등본에 의하면 의왕농업협동조합의 목적도 이와 같다)은 그 목적을 달성하기 위하여 구매사업, 판매사업, 이용사업 등같은법 제58조 제1항 각 호가 정하고 있는 사업들을 수행할 수 있다는 것이므로 위 사업들을 수행하기 위하여 업무용부동산도 당연히 취득할 수 있다고 보아야 할 것이며 또 같은 법에서 제한적으로 열거하고 있는 사업 이외의 사업을 행한다 할지라도 조합에는 효력이 없고 조합의 임원이 사업목적 외에 자금을 사용할 때는 형사처벌을 받도록 되어 있는 점을 비추어 볼 때 위 조합은 결국 같은 법에서 정하고 있는 사업들을 수행하기 위한 업무용으로 이 사건 경매부동산의 경매신고를 하였다고 보아야 할 것이므로 위 조합이 이사건 경매부동산을 취득함에는 위 조항 제13호가 정하고 있는 주무부(농림수산부)장관의 승인을 받아야 할 필요가 없다 할 것이다.
 결국 경매법원이 위 조합에 대하여 한 이 사건 경락허가에 지적하는 바와 같은 위법이 있다 할 수 없다. 주장은 이유 없다.
 제2점에 대하여,
 이 사건 경매부동산에 대한 감정평가서(기록 520장 및 539장)와 이에 첨부된 의왕시장이 작성한 도시계획확인원(기록 523장)에 의하면 이 사건 경매부동산은 도시계획상 일반상업지역으로 지정된 지역내에 위치하고 있는데도 위 감정평가서의 도시계획관계 및 기타 공법상 제한상태란에는 일반주거지역이라고 기재되어 있음을 알 수 있으나 원심법원의 ○○감정평가사사무소장에 대한 사실조회결과(기록 791장)와 감정인이 경매법원에 제출한 감정평가서에 참고자료로 도시계획확인원을 첨부해 놓은 점 등을 종합하여보면 위 감정평가서 중 '일반주거지역'은 '일반상업지역'의 오기로 보이고, 또 위 감정평가서에 의하여 이 사건 경매부동산에 대한 감정가격 산출근거를 살펴볼 때도 감정인은 이사건 경매부동산이 상업지역내의 종합시장부지 및 건물임을 전제로 그 입지조건, 위치, 주위환경, 공법상의 제한상태 등 지역적, 개별적 제요인과 인근지시세 및 공시지가 등을 비교 참작하여 전체평균가격으로 평가감정하였음을 알 수 있으니 이 사건 경매부동산의 평가과정에 지적하는 잘못이 있다고 할 수 없다.
 재항고인들이 들고 있는 당원의 판례들은 이 사건과 사안을 달리하여 적절한 것이 아니다.
 주장은 이유 없다.
 그러므로 재항고인 2의 재항고는 각하하고 재항고인 1의 재항고는 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

가. 항고법원의 항고기각 결정에 대하여 재항고를 할 수 있는 자나. 농업협동조합이 영리 또는 투기를 목적으로 하거나 그 기본재산으로 삼으려는 의도로 경매부동산의 경매신고를 한 행위가 당연 무효인지 여부(소극)
다. 농업협동조합이 경매부동산을 취득함에 있어서 농업협동조합법 제58조제1항 제13호 소정의 승인을 받아야 하는지 여부(소극)

가. 항고법원이 항고를 기각한 결정에 대하여는 그 재판을 받은 항고인만이 재항고를 할 수 있고, 다른 사람은 그 결정에 이해관계가 있다 할지라도 재항고를 할 수 없다.
나. 농업협동조합이 영리 또는 투기를 목적으로 하거나 그 기본재산으로 삼으려는 의도로 경매부동산의 경매신고를 하였다고 하더라도 영리 또는 투기목적의 업무 금지를 규정하고 있는 농업협동조합법 제5조 제2항과 기본재산의 취득과 처분이 이사회의 의결사항이라고 규정한 같은 법 제45조 제4항이 강행법규라 볼 수 없어 이를 당연무효라고 할 수 없다.
다. 농업협동조합법 제3조, 제14조, 제58조, 제173조에 의하면 조합원의 농업생산력의 증진과 경제적, 사회적 지위 향상을 도모함을 목적으로 하는 법인인 농업협동조합은 그 목적을 달성하기 위하여 구매사업, 판매사업, 이용사업 등 같은 법 제58조 제1항 각 호가 정하고 있는 사업들을 수행할 수 있다는 것이므로 위 사업들을 수행하기 위하여 업무용부동산도 당연히 취득할 수 있다고 보아야 할 것이며 또 같은 법에서 제한적으로 열거하고 있는 사업 이외의 사업을 행한다 할지라도 조합에는 효력이 없고 조합의 임원이 사업목적 외에 자금을 사용할 때는 형사처벌을 받도록 되어 있는 점에 비추어 볼 때 위 조합이 경매부동산의 경매신고를 한 것은 결국 같은 법에서 정하고 있는 사업들을 수행하기 위한 것이라고 보아야 할 것이므로 위 조합이 경매부동산을 취득함에는 같은 법조항 제13호가 정하고 있는 주무부 장관의 승인을 받아야 할 필요가 없다.
건물명도 (민사, 대구지방법원)
공포일: 1992.04.21 / 시행일:

【원 고】 이용팔
【피 고】 임성우 외 44인
【주 문】
 1. 피고들은 원고로부터 별지 기재의 각 해당 임대차보증금을 반환받음과 동시에 원고에게 각 해당 아파트를 명도하라.
 2. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
 3. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 갑 제1 내지 8호증, 제10호증, 제11호증의 1 내지 7의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 별지 기재의 이 사건 아파트들은 원고가 1985.5.14. 주택건설촉진법 제33조에 따라 사업계획 승인을 받고 건설하여 같은 해 11.20.경 준공, 입주가 된 임대주택건설촉진법 제2조 소정의 임대주택인 사실, 피고들은 별지 기재의 각 해당일자에 원고와 임대차계약을 체결하고 각 해당 아파트에 입주하여 지금까지 점유, 사용하고 있고, 각자의 약정 임대차기간이 별지 기재의 각 해당 일자에 만료된 사실, 원고가 이 사건 아파트의 분양제한기간인 5년이 지난 1990.12.20. 관할 구청장에게 임대주택건설촉진법시행규칙 제10조 소정의 분양계획서를 제출하는 한편 피고들을 포함한 임차인 전원에게 분양받을 것을 통고하였는데, 대부분의 임차인들은 원고와의 합의로 분양받았으나 피고들을 포함한 50여명은 원고가 최종적으로 제시한 가격인 평당 금 1,250,000원에 분양받을 것을 거부한 사실, 그러자 원고는 피고들이 우선분양을 포기한 것으로 보고 1991.5.31. 피고들에게 임대차계약을 해지하니 아파트를 명도해 달라는 통고를 한 사실을 각 인정할 수 있다.
 따라서 원고와 피고들 사이의 위 아파트 임대차관계는 원칙적으로는 약정 임대차기간의 만료로 인하여, 만약 묵시의 갱신이 되었다면 원고의 위 해지통고로부터 6개월의 경과로 모두 종료되었다 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고들은 원고로부터 각 해당 임대차보증금을 반환받음과 동시에 원고에게 각 해당 아파트를 명도할 의무가 있다 할 것이다.
 피고들은 먼저, 피고들에게는임대주택건설촉진법시행규칙 제9조 소정의 계약해지 등 사유가 없으므로 원고의 위 해지통고는 무효라고 주장하나, 임대주택을 분양제한기간이 지난 후에 분양하고자 하였으나 입주자가 분양받기를 거부하여, 타에 분양하기 위하여 명도를 요구하는 경우에는위 규칙 제9조의 제한을 받지 않는다고 할 것이다.
 피고들은 또, 원고가 위 규칙 제10조에 정한 바에 따라 관할관청에 분양계획서를 제출하지 아니한 채 피고들에게 분양을 시도하였다가 이에 실패하자 곧바로 명도를 구하는 것은 법정절차에 위배된 것으로서 부당하다고 항변하나, 원고가 1990.12.20. 관할 구청장에게 분양계획서를 제출하였음은 앞서 본 바와 같다.
 피고들은 또, 피고들에게는 위 아파트를 우선 분양받을 권리가 있는데, 원고가 일방적으로 고가의 분양가격을 정하고, 그 가격에 분양받기를 거부한다고 명도를 요구하는 것은 위 우선분양권을 침해하는 것으로서 부당하다고 항변한다.
 그러므로 살피건대, 임대주택의 분양가격에 관한 아무런 제한이 없는 현행법하에서, 임대인은 원칙적으로 자기가 원하는 분양가격을 제시하고, 임차인이 그 가격으로 분양받기를 거부하는 경우에는 명도를 요구할 권리가 있고, 다만 그 가격이 상당한 범위를 넘어 임차인의 우선분양권을 사실상 침해하는 결과가 되는 경우에는 신의칙상 임차인의 분양거부를 이유로 명도를 요구할 수는 없다 할 것이다. 그런데, 원고가 제시한 평당 금 1,250,000원의 분양가격이 피고들의 우선분양권을 사실상 침해하는 결과가 될 정도로 높아 상당한 범위를 넘는 것이라고 볼 자료가 없을 뿐만 아니라, 오히려 갑 제5호증의 1, 제11호증의 4의 각 기재와 당원의 한국감정원 대구지점에 대한 시가감정촉탁결과에 의하면, 위 원고 제시 가격은 위 아파트의 감정가격인 평당 약 2,780,000원은 물론 건설부의 민간임대 주택 분양전환가격 중재기준 가격인 평당 약 1,540,000원 보다 낮아 상당한 범위 내임을 알 수 있다.
 피고들은 또 위 원고 제시가격의 내역에는 원고가 부담하여야 할 각종세액 등 분양가 산정에 포함시킬 수 없는 항목들이 포함되어 있으므로 그 가격에 분양받기를 요구하는 것은 부당하다고 항변하나, 위 원고 제시가격이 그 전체 금액에 있어서 앞서 본 바와 같이 상당한 범위 내인 이상 그 산정내역에 다소간의 잘못이 있었다 하더라도 그것만을 이유로 피고들이 분양받기를 거부하면서 이 사건 아파트들을 계속하여 점유할 수는 없다 할 것이다(원고는 이미 제시하였던 내역을 언제든지 정정할 수 있고, 내역만의 정정은 아무런 의미가 없는 것이다). 그렇다면 원고의 청구는 정당하므로 주문과 같이 판결한다.

판사 김진기(재판장) 허부열 하종대

가. 임대주택건설촉진법 제2조 소정의 임대주택을 분양제한기간이 지난 후에 분양하는 경우, 같은 법시행규칙 제9조에 정한 계약해지 등의 제한을 받는지 여부(소극)
나. 위 임대주택을 임대인이 제시하는 분양가격에 분양받기를 거부하는 임차인에 대한 명도청구 가부
다. 위 분양가격이 산정내역에 잘못이 있으나 전체 금액에 있어서 상당한 범위 내인 경우, 임차인이 분양받기를 거부하면서 임대주택을 계속 점유할 수 있는지 여부(소극)

가. 임대주택건설촉진법 제2조 소정의 임대주택을 분양제한기간이 지난 후에 분양하고자 하였으나 입주자가 분양받기를 거부하여, 타에 분양하기 위하여 명도를 요구하는 경우에는 같은법시행규칙 제9조에 정한 임대계약의 해지등의 제한을 받지 않는다.
나. 위 임대주택의 분양가격에 관하여 아무런 제한이 없는 현행법하에서 임대인은 원칙적으로 자기가 원하는 분양가격을 제시하고, 임차인이 그 가격으로 분양받기를 거부하는 경우에는 명도를 요구할 권리가 있고, 다만 그 가격이 상당한 범위를 넘어 임차인의 우선 분양권을 사실상 침해하는 결과가 되는 경우에만 신의칙상 임차인의 분양거부를 이유로 명도를 요구할 수 없다.
3. 위 분양가격의 내역에 임대인이 부담하여야 할 각종 세액 등 분양가 산정에 포함시킬 수 없는 항목들이 포함되어 있다 하더라도, 분양가격이 그 전체 금액에 있어서 상당한 범위 내인 이상 그 산정내역에 다소간의 잘못이 있다는 이유만으로 임차인이 분양받기를 거부하면서 임대주택을 계속 점유할 수는 없다.
부동산가처분집행취소 (민사, 대법원)
공포일: 1992.04.21 / 시행일:

【재항고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1992.1.31. 자91라128 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
민사소송법 제241조 제2항 소정의 1월의 기일지정신청기간은 불변기간이 아니어서 기일지정신청의 추완이 허용되지 않는다 할 것이므로 같은 취지의 원심결정은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같이 위법이 없다. 
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 김주한
채권압류및전부명령 (민사, 대법원)
공포일: 1992.04.15 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】 광주지방법원 1992.2.13. 자 92라2 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 1. 기록에 의하면, 이 사건 채권압류 및 전부명령은 채권자의 신청에 의하여 재항고인(채무자)의 제3채무자 대한민국에 대한 채권, 즉 신청외 1, 신청외 2가 채무자(재항고인)에게 1992.1.15. 광주지방법원 92년 금제131호로서 변제공탁한 채무자의 제3채무자에 대한 공탁금출급청구채권 중 금 50,000,000원의 채권을 압류 및 전부명령한 것임을 알 수 있는바, 원심결정 이유에 의하면 원심은 이 사건 압류 및 전부명령의 대상이 된 공탁금출급청구채권의 채권자는 신청외 유한회사 효성콘크리트이고 재항고인은 그 대표이사에 불과함에도 불구하고 위 채권에 대하여 채무자를 재항고인, 제3채무자를 대한민국으로 하여 압류 및 전부명령을 한 것은 위법하다는 재항고인의 주장에 대하여, 전부명령은 그 방식에 있어서 적법한 이상 설사 그 내용이 위법무효 하더라도 그것이 발부되어 채무자와 제3채무자에게 송달되면 집행채권에 관하여 변제의 효과가 발생하고 강제집행절차는 종료되므로 그 이후에는이에 대하여 집행법상의 이의로 불복하는 길은 없다고 판단하여, 제3채무자에게 이 사건 압류 및 전부명령이 송달된 후에 제기된 재항고인의 항고는 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없다고 배척하였다.
 2. 살피건대 현행 민사소송법 제561조와 제563조는 구 민사소송법과는 달리 금전채권의 압류 및 전부명령의 신청에 관한 재판에 대하여 즉시항고를 할 수 있도록 규정하고, 또 전부명령은 확정되어야 효력이 있다고 규정하고, 같은법 제564조는 전부명령이 확정된 경우에는 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때에 채무자는 채무를 변제한 것으로 본다고 규정하고 있으므로, 확정되지 아니한 전부명령에 의하여 변제의 효과가 발생하고 강제집행절차가 종료할리는 없고, 따라서 원심의 이 부분 설시는 적절하다고 할 수 없다.
 3. 그러나 채권의 압류 및 전부명령은 금전채권의 채무명의를 가지는 채권자가 그 채무명의상의 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 금전채권을 대상으로 하는 강제집행으로서, 법원은 압류 및 전부명령의 결정을 함에 있어서는 채무명의의 송달, 선행하는 압류명령의 존부, 피전부적격의 유무등의 요건을 심리하면 되고, 실지로 채무자가 제3채무자에게 압류 및 전부명령의 대상이 되는 채권을 가지고 있는지 여부는 따질 필요가 없는 것이 원칙이고, 만일 채무자의 제3채무자에 대한 그와 같은 채권이 존재하지 아니하는 경우에는 전부명령이 확정되더라도 변제의 효력이 없는 것이며, 채무자로서는 제3채무자에게 그와 같은 채권을 가지고 있지 않다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이로 인하여 어떠한 불이익이 있는 것이 아니므로, 이것을 이유로 하여서는 스스로 불복의 사유로 삼을 수 없다고 보아야 할 것이다.
 뿐만 아니라 기록을 살펴보면 광주지방법원 92년금 131호의 공탁서(기록113면)에는 공탁물을 수령할 자의 주소 성명이 재항고인의 주소 성명 그대로 되어 있으므로, 재항고인과 위 회사와의 내부관계가 어떻게 되어 있는 것은 별론으로 하고 대한민국에 대하여 위 변제공탁금의 출급을 청구할 채권자는 재항고인이라고 할 것이니, 이로 미루어 보더라도 재항고인의 항고논지는 이유 없는 것이다.
 따라서 원심이 재항고인의 항고를 기각한 조처는 정당하고 논지는 이유 없음에 돌아간다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운

가. 현행 민사소송법상 확정되지 아니한 전부명령에 의하여 변제의 효과가 발생하고 강제집행절차가 종료하는지 여부(소극)
나. 법원이 채권압류 및 전부명령의 결정을 함에 있어서 심리할 요건 및 채무자 스스로 제3채무자에 대한 압류 및 전부명령의 대상이 되는 채권이 존재하지 아니함을 이유로 불복할 수 있는지 여부(소극)

가. 현행 민사소송법 제561조와 제563조는 구 민사소송법(1990.1.13. 법률 제4201호로 개정되기 전의 것)과는 달리 금전채권의 압류 및 전부명령의 신청에 관한 재판에 대하여 즉시항고를 할 수 있도록 규정하고, 또 전부명령은 확정되어야 효력이 있다고 규정하고, 같은 법 제564조는 전부명령이 확정된 경우에는 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때에 채무자는 채무를 변제한 것으로 본다고 규정하고 있으므로, 확정되지 아니한 전부명령에 의하여 변제의 효과가 발생하고 강제집행절차가 종료할 수는 없다.
나. 채권의 압류 및 전부명령은 금전채권의 채무명의를 가지는 채권자가, 그 채무명의상의 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 금전채권을 대상으로 하는 강제집행으로서, 법원은 압류 및 전부명령의 결정을 함에 있어서는 채무명의의 송달, 선행하는 압류명령의 존부, 피전부적격의 유무 등의 요건을 심리하면 되고, 실지로 채무자가 제3채무자에게 압류 및 전부명령의 대상이 되는 채권을 가지고 있는지 여부는 따질 필요가 없는 것이 원칙이고, 만일 채무자의 제3채무자에 대한 그와 같은 채권이 존재하지 아니하는 경우에는 전부명령이 확정되더라도 변제의 효력이 없는 것이며, 채무자로서는 제3채무자에게 그와 같은 채권을 가지고 있지 않다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이로 인하여 어떠한 불이익이 있는 것이 아니므로, 이것을 이유로 하여서는 스스로 불복의 사유로 삼을 수 없다.
항소장각하 (민사, 대법원)
공포일: 1992.04.15 / 시행일:

【재항고인】 주식회사 선경
【원심결정】 서울고등법원 1992.1.20. 자 91라181 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
민사소송법 제367조에 의하면 '항소의 제기는 항소장을 제1심법원에 제출함으로써 한다' 규정되어 있으므로 항소에있어항소제기기간의 준수여부는 항소장이 제1심 법원에 접수된 때를 기준으로 하여 판단하여야 하며 비록 항소장이 항소제기기간 내에 제1심 법원 이외의 법원에 제출되었다 하더라도 항소제기의 효력이 있는 것은 아니다(당원 1981.10.13. 선고 81누230 판결;1985.5.24. 자 85마178 결정;1987.12.30. 자 87마1028 결정 등 참조) 그리고서울지방법원 동부지원이 서울민사지방법원의 지원이라 하더라도 '각급법원의설치와관할구역에관한법률'이 정하는 바에 따라 독립된 토지관할권을 가지는 위 지원을 가리켜 소송법상 위 법원의 일부라고는 할 수 없다.
 같은 취지의 원심결정은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 위법이 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

가. 항소제기기간의 준수 여부는 항소장이 제1심 법원에 접수된 때를 기준으로 하여 판단하여야 하며 비록 항소장이 항소제기기간 내에 제1심 법원 이외의 법원에 제출되었다 하더라도 항소제기의 효력이 있는 것은 아니다.
나. 서울지방법원 동부지원이 서울민사지방법원의 지원이라 하더라도 각급법원의설치와관할구역에관한법률이 정하는 바에 따라 독립된 토지관할권을 가지는 위 지원을 가리켜 소송법상 위 법원의 일부라고는 할 수 없다.
이행보증금 (민사, 대법원)
공포일: 1992.04.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 동아건설산업 주식회사 소송대리인 변호사 이영구
【피고, 상고인】 전문건설공제조합 소송대리인 변호사 박병기
【피고보조참가인】 주식회사 유성종합설비 외 1인 소송대리인 변호사 이전오
【원심판결】 서울고등법원 1991.4.12. 선고 90나16148 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 및 피고보조참가인들의 각 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 1점
 기록에 의하면 이 사건에서 원고는 소외 한국중공업 주식회사로부터 도급받은 해상축조공사에 관하여 1986.12.17. 소외 주식회사 한수(이하 한수라고만 한다)와 사이에 하도급계약을 체결하고 한수로부터 위 공사의 이행보증금에 갈음하여 소외 건설공제조합 발행의 97,790,000원의 이행보증서를 교부받았으며, 또 공사시행중 1987.3.16. 한수에게 195,580,000원의 선급금을 지급하고 그에 대하여 건설공제조합발행의 동액 상당의 지급보증서를 교부받았는바, 그 후 1987.7.30. 한수 발행 수표가 부도되고 세무서로부터 압류처분을 받는 등 도산지경에 이르자 원고는 당초의 약정에 따라 한수와 사이의 하도급계약을 해지하고, 전문건설공제조합법에 의하여 설립된 법인으로서 건설공제조합이 전문건설업자인 조합원과의 관계에서 가지는 권리의무를 승계한 피고 조합을 상대로 위 각 보증채무의 이행을 청구하고 있다.
전문건설공제조합법 부칙 제5조는 건설공제조합이 이 법에 의한 조합의 조합원이 되는 자와의 관계에서 가지는 권리·의무는 조합의 업무개시일로부터조합이 이를 승계한다고 규정하고 있고, 또 같은 법 부칙 제6조는 이 법 시행 당시 전문건설업자로서 건설공제조합의 조합원이었던자는 조합의 업무개시일로부터 이 법에 의한 조합원으로 본다고 규정하고 있는바, 이 사건과 같이 위 법 시행 당시 건설공제조합이 전문건설업자로서 조합원인 자의 채무를 위하여제3자에게 이미 부담하고 있던 보증채무는 특별한 사정이 없는 한 당연히 피고 조합에 승계되는 것이고, 위 법 시행 후 피고 조합의 업무개시일 전에 피보증인인 조합원이 조합원의 지위를 상실하였다고 하여 달리 볼 수는 없다.
 원심이 위와 같은 취지에서 피고 조합에게 이 사건 각 이행보증금의 지급의무가 있다고 판단하였음은 정당하고 소론과 같은 법리오해나 심리미진 또는 채증법칙 위반의 위법이 없으며, 또 소론 당원판례는 소액사건심판법 소정의 상고이유 존부에 관한 판단을 판시한 것에 불과하여 이 사건에 적절한 선례가 되지 못한다. 논지는 이유 없다.
 2. 상고이유 2점
 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 소외 한수에게 이 사건 공사에 대한 기성공사대금으로 330,000,000원을 지급하였다는 피고 주장에 대하여, 이에 부합하는 을 제1호증 기재와 1, 2심증인 소외 1의 일부 증언을 갑 제13호증의 1 내지 4, 갑 제14호증의 1 내지 5의 각 기재와 1, 2심증인 소외 2의 증언에 비추어 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 증거가 없다 하여 배척하고 있는바, 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 위와 같은 원심의 사실판단에 수긍이 간다.
 소론은 갑 제13호증의 1 내지 4와 갑 제14호증의 1 내지 5에 기재된 기성고지급액이 부합하지 않은 점을 들어 위 각 증거의 신빙성이 희박하다고 주장하나, 갑 제9호증의 2 기재에 비추어 보면 위 갑 제13호증의 1 내지 4는 부가가치세를 포함하지 않은 금액이기 때문임이 그와 같은 차이가 나는 것을 알 수 있다. 또 소론 을 제7호증의 1, 2 기재에 의하면 송광-주암 간 이설도로공사는 1985.8.22.에 이미 준공된 사실이 인정되나, 원심채용증거에 비추어 보면 위 33,000,000원은 송암-주암간 도로공사만이 아니라 그 외 2건의 공사에 대한 추가공사대금조로 지급된 사실이 인정되므로 위 을 제7호증의 1, 2는 원심인정을 좌우할 증거가 되지 못한다.
 그 밖에 소론이 지적한 점을 살펴보아도 원심의 사실판단에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위반으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수

전문건설공제조합법 시행 당시 건설공제조합의 전문건설업자로서 조합원인 자를 위한 보증채무가 당연히 전문건설공제조합에 승계되는지 여부와 같은 법 시행 후 전문건설공제조합의 업무개시일 전에 피보증인인 조합원이 조합원의 지위를 상실한 경우

전문건설공제조합법 부칙 제5조는 “건설공제조합이 이 법에 의한 조합의 조합원이 되는 자와의 관계에서 가지는 권리·의무는 조합의 업무개시일로부터 조합이 이를 승계한다”고 규정하고 있고, 또 같은 법 부칙 제6조는 “이 법 시행 당시 전문건설업자로서 건설공제조합의 조합원이었던 자는 조합의 업무개시일로부터 이 법에 의한 조합원으로 본다”고 규정하고 있는바, 위 법 시행당시 건설공제조합이 전문건설업자로서 조합원인 자의 채무를 위하여 제3자에게 이미 부담하고 있던 보증채무는 특별한 사정이 없는 한 당연히 전문건설공제조합에 승계되는 것이고, 위 법 시행 후 전문건설공제조합의 업무개시일 전에 피보증인인 조합원이 조합원의 지위를 상실하였다고 하여 달리 볼 수는 없다.
실종선고 (가사, 대법원)
공포일: 1992.04.14 / 시행일:

【청구인, 재항고인】 
【원심결정】 서울가정법원 1992.2.14. 고지 91브105,106,92브2 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유에 대하여 판단한다.
 원심은, 사건본인1의 호적에 사건본인2가 그의 아들로, 사건본인3이 그의 며느리(사건본인 2의 처)로, 청구인과 그 여동생들이사건본인 2와 3부부 사이에서 출생한 손자들로 기재되어 있는 사실, 청구인의 특별대리인이 1977.5.에 주민등록신고를 하면서사건본인 2라는 허구의 인물을 만들어 자신이사건본인 2인 것처럼 그의 이름으로 주민등록을 하고, 자신의 숙부인 사건본인1이 해방 전부터 행방을 알 수 없어 가계가 단절되었으면서도 특별대리인의 형인 청구외인의 호적에 가족으로 등재된 채로 남아 있는 것을 기화로, 1978.3.사건본인 1의 이름으로 분가신고를 하여 그를 호주로 한 이 사건 호적이 편제되게 한 다음, 1979.7.사건본인 2가사건본인 1의 친생자인 것처럼사건본인 1의 이름으로 허위의 출생신고를 하여사건본인 2가사건본인 1의 자인 것처럼 이 사건 호적에 등재되게 한 사실, 특별대리인은 사건본인3과 혼인한 후 1979.7.26.사건본인 2가사건본인 3과 혼인한 것처럼 혼인신고를 하여 이 사건 호적에사건본인 2와 3의혼인사실이 등재되게 하고, 자신과사건본인 3 사이에서 출생한 청구인을 비롯한 3남매를사건본인 2, 3 사이에서 출생한 자들로 출생신고를 하여 이 사건 호적에 그와 같이 등재되게 한 사실,사건본인 1이 사망할 경우 그에게는 후손이 없어 그의 조카들로서, 최근친 친족인 특별대리인과청구외 인이 제1순위의 상속인이고 청구인은 제2순위의 상속인에 불과한 사실,사건본인 3이 적어도 1991.1.9.까지는 생존하고 있었던 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 (ⅰ) 청구인이 실종선고의 심판을 구하는 사건본인2는 특별대리인이 그의 신분을 위장하기 위하여 만들어낸 허구의 인물로서,'사건본인 2'이라는 이름은 특별대리인의 이중호적인 이 사건 호적에 등재되어 있는 특별대리인의 다른 이름에 불과하므로사건본인 2와과 특별대리인은 동일한 인물이라고 할 것인바, 특별대리인은 생존하고 있음이 분명하므로,사건본인 2에 관한 실종선고의 청구는 이유가 없는 것이고, (ⅱ) 사건본인3은 생사는 5년 간 분명하지 아니한 때에 해당되지 아니하므로사건본인 3에 관한 실종선고의 청구도 이유가 없는 것이고, (ⅲ)부재자에 대하여 실종선고를 청구할 수 있는 이해관계인은 그 실종선고로 인하여 일정한 권리를 얻고 의무를 면하는 등의 신분상 또는 재산상의 이해관계를 갖는 자에 한한다고 할 것인 바, 청구인은 호적에 사건본인장소암의 손자인 생자로서위 장소암의 종손자인데,위 장소암이 사망할 경우 제1순위의 상속인이 따로 있어 청구인은 제2순위의 상속인에 불과하므로, 청구인은 특별한 사정이 없는 한위 장소암에 관하여 실종 선고를 청구할 수 있는 신분상 또는 경제상의 이해관계를 가진 자라고 할 수 없어,위 장소암에 관한 실종선고의 청구도 이유가 없는 것이라고 판단하였다.
 기록과 관계 법령의 규정내용에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고(당원 1986.10.10. 자 86스20 결정 참조), 원심결정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 모두 이유가 없다.
 그러므로 청구인의 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

가. 부재자에 대하여 실종선고를 청구할 수 있는 이해관계인의 의의나. 부재자가 사망할 경우 제1순위의 상속인이 따로 있어 제2순위의 상속인에 불과한 부재자의 종손자인 청구인은 특별한 사정이 없는 한 위 부재자에 관하여 실종선고를 청구할 수 있는 신분상 또는 경제상의 이해관계를 가진 자가 아니라고 한 사례

가. 부재자에 대하여 실종선고를 청구할 수 있는 이해관계인은 그 실종선고로 인하여 일정한 권리를 얻고 의무를 면하는 등의 신분상 또는 재산상의 이해관계를 갖는 자에 한한다고 할 것이다.
나. 부재자의 종손자로서, 부재자가 사망할 경우 제1순위의 상속인이 따로 있어 제2순위의 상속인에 불과한 청구인은 특별한 사정이 없는 한 위 부재자에 대하여 실종선고를 청구할 수 있는 신분상 또는 경제상의 이해관계를 가진 자라고 할 수 없다고 한 사례.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1992.04.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 장기욱 외 3인
【피고, 피상고인】 서강건기 주식회사 소송대리인 법무법인 한미합동법률사무소 담당변호사 유경희 외 3인
【원심판결】 서울고등법원 1991.10.23. 선고 91나24023 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심은 이 사건 교통사고로 사망한 망 소외인이 농촌지역에 거주함을 전제로 그의 일실수입을 산정함에 있어서 농촌일용노임을 기초로 하여야 한다는 원고들의 주장에 대하여 위 망인은 4형제 중 막내로서 다른 가족들과 함께 농촌지역인 충남 서산군 (주소 생략)에 거주하다가 주민등록은 그대로 둔 채 이 사건 사고 전인 1990. 3.경부터 도시 지역인 인천에 거주하면서 인천시 신흥동 소재 ○○전산직업훈련원에 1년생으로 재학중이었고 부업으로 인천시 항동 소재 △△주유소의 주유원으로 근무하고 있었던 사실을 인정한 다음, 근래의 도시집중화 현상과 특히 위 망인이 전산직종에의 취업을 목적으로 직업훈련원에 다니고 있었던 점에 비추어 단지 망인의 가족들이 농촌지역에 거주하고 있다는 사정만으로는 장차 망인이 군복무를 마치고 농촌지역에 복귀하여 농업에 종사하게 되리라는 개연성이 크다고 할 수 없다고 하여 위 주장을 배척하고 도시일용노임을 기초로 하여 위 망인의 일실수입을 산정하였는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진 또는 일실수입산정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배만운 김석수

가족이 있는 농촌지역에 주민등록을 둔 채 도시지역에 거주하면서 전산직업훈련원에 재학중이었고 부업으로 주유소 종업원으로 근무하고 있던 피해자의 일실수입을 도시일용노임을 기초로 하여 산정한 사례

4형제 중 막내로서 가족들과 함께 농촌지역에 거주하다가 주민등록은 그대로 둔 채 사고 전부터 도시지역에 거주하면서 그 곳의 전산직업훈련원에 1년생으로 재학중이었고 부업으로 주유소의 주유원으로 근무하고 있던 피해자에 대하여 근래의 도시집중화 현상과 특히 피해자가 전산직종에의 취업을 목적으로 직업훈련원에 다니고 있었던 점에 비추어 단지 그의 가족들이 농촌지역에 거주하고 있다는 사정만으로는 장차 피해자가 군복무를 마치고 농촌지역에 복귀하여 농업에 종사하게 되리라는 개연성이 크다고 할 수 없다고 하여 피해자의 일실수입을 도시일용노임을 기초로 하여 산정한 사례.
특수강도 (형사, 대법원)
공포일: 1992.04.14 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 B
【원심판결】 서울고등법원 1992.1.10. 선고 91노3167 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 기록에 의하면 피고인은 1991. 1. 4. 범한 특수강도죄, 같은 달 23. 범한 강도강간죄, 같은 해 2. 2. 범한 강도강간죄 및 같은 달 4. 범한 강도상해죄로 같은 해 4. 21. 서울지방법원 동부지원에서 징역 15년의 선고를 받고 같은 해 7. 21. 서울고등법원에서 항소기각판결이 선고된바 있고, 이 사건은 같은 해 1. 7.에 범한 특수강도 범행인바, 형법 제341조나 특정범죄가중처벌등에관한법률에서 강도, 특수강도, 약취강도, 해상강도의 각 죄에 관해서는 상습범가중처벌규정을 두고 있으나 강도상해, 강도강간 등 각 죄에 관해서는 상습범가중처벌규정을 두고 있지 아니하므로 이 사건 범행과 그 후에 범한 위 강도강간 및 강도상해 등 죄는 포괄일죄의 관계에 있지 아니하며(당원 1982. 10. 12. 선고 82도1764 판결 참조), 또 절도 전과 이외에 달리 강도 등 전과가 전혀 없는 피고인에게 위 1991. 1. 4. 범한 특수강도 범행과 이 사건범행만으로는 그 상습성을 인정할 수도 없다. 결국 이 사건 범행과 위 판결을 선고받은 각 죄의 범행들과는 포괄일죄의 관계에 있지 아니하다고 할 것이므로 이 사건 특수강도 범행에 대해 피고인을 징역 3년에 처한 원심판결에 상습범의 법리를 오해한 위법이 없으며 피고인이 이 사건 판결 전에 위와 같이 판결을 받은 다음 다시 이 사건 범행에 대해 따로 판결을 받게 되어 불이익을 입게 되었다는 사유 만으로는 원심판결에 무슨 잘못이 있다고 할 수가 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

형법 제341조나 특정범죄가중처벌등에관한법률에서 강도, 특수강도, 약취강도, 해상강도의 각 죄에 관해서는 상습범가중처벌규정을 두고 있으나 강도상해, 강도강간 등 각 죄에 관해서는 상습범가중처벌규정을 두고 있지 아니하므로 특수강도죄와 그 후에 범한 강도강간 및 강도상해 등 죄는 포괄일죄의 관계에 있지 아니하다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1992.04.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서대문세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1991.6.19. 선고 90구18397 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 상고이유 제1점에 대하여,
과세처분의 위법 여부를 다투는 소송에 있어서 원고는 전심절차에서 주장하지 아니한 공격방어방법을 소송절차에서 주장할 수 있는 것이고 그와 같은 주장이 금반언의 원칙 내지는 신의성실의 원칙에 반하는 것이라고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 상고이유 제2점에 대하여,
 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 원고가 소외 1에게 원심 판시와 같이 원고가 소유하던 소외 주식회사 경덕상사 발행주식 12,000주를 액면가액인 1주당 5,000원씩 양도한 사실을 인정하고 이 사건 과세처분의 근거법령이 된 상속세법 제34조의2 제2항, 같은법시행령(1990.12.31.대통령령 제13196호로 개정되기 전의 것) 제41조 제2항, 같은법시행규칙(1991.3.9.재무부령 제1849호로 개정되기 전의 것) 제11조에 관하여 위 각 법령에서 증여의제 대상으로 규율하고 있는 “양도자와 동향관계, 동창관계, 동일직장관계 등으로 인하여 친한 사실이 객관적으로 명백한 자”의 요건에 대한 입증책임은 과세관청에 있다고 전제한 후, 원고와 위 소외 1은 서로 동일직장관계에 있었음을 인정할 수 있을 뿐 위 소외 1이 원고로부터 이 사건 주식을 시가보다 현저히 높은 가액으로 양수할 정도로 원고와 친한 사실이 객관적으로 명백하였음에 관하여 피고의 아무런 주장, 입증이 없으므로 이 사건 부과처분은 위법하다고 판시하였다.
원심이 위 시행규칙 소정의 “친한 사실이 객관적으로 명백한 자”의 과세요건에 대한 입증책임이 과세관청인 피고에게 있다고 판단한 것은 당원의 선례(당원 1990.3.13. 선고 88누2861 판결; 1990.4.10. 선고 90누837 판결 참조)에 따른 것으로서 정당하고, 기록을 살펴보면 그와 같은 요건사실을 인정할 증거가 없다고 한 원심의 판단도 수긍할 수 있다. 피고가 내세우는 을 제 27호증의 1은 원고와 위 소외 1이 동일직장관계에 있었다는 점을 나타내는 자료일 뿐 친한 사실이 객관적으로 명백한 자라는 사실에 대한 증거자료는 되지 못한다고 할 것이다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배만운 김석수

가. 과세처분의 위법 여부를 다투는 소송에 있어서 전심절차에서 주장하지 아니한 공격방어방법을 소송절차에서 주장할 수 있는지 여부(적극)
나. 상속세법시행규칙(1991.3.9. 재무부령 제1849호로 개정되기 전의 것) 제11조 소정의 “양도자와 동향관계, 동창관계, 동일직장관계 등으로 인하여 친한 사실이 객관적으로 명백한 자”의 과세요건에 대한 입증책임의 소재(=과세관청)

가. 과세처분의 위법 여부를 다투는 소송에 있어서 원고는 전심절차에서 주장하지 아니한 공격방어방법을 소송절차에서 주장할 수 있는 것이고 그와 같은 주장이 금반언의 원칙 내지는 신의성실의 원칙에 반하는 것이라고 할 수 없다.
나. 상속세법시행규칙(1991.3.9. 재무부령 제1849호로 개정되기 전의 것) 제11조 소정의 “양도자와 동향관계, 동창관계, 동일직장관계 등으로 인하여 친한 사실이 객관적으로 명백한 자”의 과세요건에 대한 입증책임은 과세관청에게 있다.
치료감호 (형사, 대법원)
공포일: 1992.04.14 / 시행일:

【피감호청구인】 A
【상 고 인】 피감호청구인의 변호인 변호사 B
【변 호 인】 변호사 C
【원심판결】 광주고등법원 1991.12.20. 선고 91노899,91감노80 판결
【주 문】
 변호인의 상고를 기각한다.

【이 유】 피감호청구인의 변호인이 제기한 상고의 적법여부에 관하여 본다.
변호인은 독립한 상소권자가 아니고 피감호청구인의 상소권을 대리행사할 수 있을 따름이므로 피감호청구인의 상소권이 소멸한 후에는 상소를 제기할 수 없다 할 것이다.
 기록에 의하면 피감호청구인은 1991.12.20. 선고한 원심판결에 대하여 그 날짜로 상소를 포기하였음이 분명한 바, 의사 D 작성의 감정서의 기재에 의하면 피고인은 잔재형정신분열증의 증상을 가지고 있어 집중력이나 판단력에 장애가 있기는 하지만 보통의 지능을 가지고 있고 의식은 명료하며 지각 및 기억력에도 장애가 없다는 것이고, 같은 의사 작성의 사실조회회신서의 기재에 의하면 피고인은 상고를 포기하면 재판이 끝나고 치료감호를 받아야 된다는 것을 이해하고 있다는 것이며 기록에 나타난 제1심 및 원심 공판정에서의 피고인의 진술 등을 이와 함께 종합하면 피고인은 상고를 포기할 당시 소송능력이 있었다고 보여지고 따라서 그의 상고포기는 유효하다 할 것이다.
 그리고 상소를 포기한 자는 그 사건에 대하여 다시 상소할 수 없으므로 결국 피감호청구인의 변호인의 이 사건 상고는 피감호청구인의 상소권포기로 상소권이 소멸한 후에 제기된 것이어서 부적법하다 할 것이다.
 그러므로 피감호청구인의 변호인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

가. 피감호청구인의 상소권 소멸 후 변호인의 상소가 가능한지 여부(소극)
나. 치료감호처분을 받은 피감호청구인이 상고를 포기할 당시 소송능력이 있었다고 인정되므로 그의 상고포기가 유효하다고 한 사례

가. 변호인은 독립한 상소권자가 아니고 피감호청구인의 상소권을 대리행사할 수 있을 따름이므로 피감호청구인의 상소권이 소멸한 후에는 상소를 제기할 수 없다 할 것이다.
나. 피감호청구인(피고인)은 원심판결을 선고받은 당일 상소를 포기하였던바, 의사 작성의 감정서의 기재에 의하면 피고인은 잔재형 정신분열증의 증상을 가지고 있어 집중력이나 판단력에 장애가 있기는 하지만 보통의 지능을 가지고 있고 의식은 명료하며 지각 및 기억력에도 장애가 없다는 것이고, 같은 의사 작성의 사실조회회신서의 기재에 의하면 피고인은 상고를 포기하면 재판이 끝나고 치료감호를 받아야 된다는 것을 이해하고 있다는 것이며 제1심 및 원심 공판정에서의 피고인의 진술 등을 이와 함께 종합하면 피고인은 상고를 포기할 당시 소송능력이 있었다고 보여지고 따라서 그의 상고포기는 유효하다고 한 사례.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1992.04.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 학교법인 신민학원 소송대리인 변호사 조열래
【피고, 상고인】 
【원심판결】 부산지방법원 1991.12.13. 선고 91나8811 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】피고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심은, 이 사건 임야에 대한 18,310분의 12,320 지분에 관하여 1978.11.30. 소외 1 및 소외 2의 명의로 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기가 경료된 후, 이 사건 임야에 대한 2분의 1 지분에 관하여 부산지방법원 1978.12.30. 접수 제82,640호(등기순위 10번)로 소외 3의 명의로 소유권이전등기가 경료되고, 이 사건 임야에 대한 나머지 2분의 1 지분에 관하여는 같은 법원 같은 날 접수 제82,641호(등기순위 11번)로 피고의 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 그후 위 소외 3이 소외 4에게 이 사건 임야에 대한 2분의 1 지분을 매도하여 1979.12.27. 그 소유권이전등기가 경료된 사실, 위 소외 1 및 소외 2가 1986.11.10.에 이르러 이 사건 임야에 대한 18,310분의 12,320 지분에 관하여 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 사실, 등기공무원이 위 가등기에 기한 본등기를 하고 이에 저촉되는 후순위의 소유권이전등기를 말소함에 있어서 위 소외 4와 피고의 명의로 소유권이전등기가 경료된 각 18,310분의 9,155(2분의 1) 지분을 각 18,310분의 2,995지분으로 경정하는(각 18,310분의 6,160지분씩 말소되는 셈이다) 경정등기를 한 사실 등을 인정한 다음, 이와 같이 이 사건 임야에 관하여 위 방문인 및 정계진의 명의로 가등기가 경료되고 그후 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써, 위 가등기권리자와 위 김상열 및 피고의 각 지분의 합계가 1을 초과하여 후순위권리자들의 지분에 관한 소유권이전등기가 말소되어야 하는 이 사건에 있어서, 피고 및 위 김상열 명의의 위 각 소유권이전등기는 그 등기의 선후에 따라 우선순위가 정하여진다고 할 것이므로, 이 사건 임야에 대한 18,310분의 12,320 지분은 위 방문인 및 정계진의 소유로, 18,310분의 5,990 지분은 위 김상열의 소유로 확정되고, 따라서 등기공무원은 위 김상열보다 등기순위가 뒤인 피고 명의의 소유권이전등기는 모두 말소하고 위 김상열 명의의 소유권이전등기는 위 가등기권리자들의 권리에 저촉되지 아니하는 범위 내에서 지분을 18,310분의 5,990 지분으로 경정하는 경정등기를 하였어야 할 것이므로, 피고 명의의 이 사건 임야에 대한 18,310분의 2,995지분에 관한 소유이전등기는 위 소외 4의 지분소유권을 침해하고 있어 피고는 이를 말소할 의무가 있는 것이라고 판단하였는바, 관계법령의 규정내용에 비추어볼 때 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 등기실무상의 관행과 예규 등에 대하여 심리를 제대로 하지 아니한 위법이나 가등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

지분에 관하여 가등기가 경료된 부동산에 대하여 그 후 순차로 각 2분의 1지분에 관한 지분소유권이전등기가 경료된 다음 위 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 그 가등기권리자와 후순위권리자들의 각 지분의 합계가 1을 초과하는 경우 후순위권리자들의 지분소유권이전등기에 대한 말소등기방법

부동산 중 18,310분의 12,320 지분에 관하여 갑과 을 명의로 가등기가 경료된 후 2분의 1 지분에 관하여 병 명의로, 나머지 2분의 1 지분에 관하여는 정 명의로 차례로 각 소유권이전등기가 경료되고 다시 병이 무에게 위 2분의 1 지분을 매도하여 소유권이전등기가 경료된 후 위 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써, 위 가등기권리자와 정 및 무의 각 지분의 합계가 1을 초과하여 후순위권리자들의 지분에 관한 소유권이전등기가 말소되어야 하는 경우 정 및 무 명의의 위 각 소유권이전등기는 그 등기의 선후에 따라 우선순위가 정하여진다고 할 것이므로, 위 부동산 중 18,310분의 12,320 지분은 갑 및 을의 소유로, 18,310분의 5,990 지분은 무의 소유로 확정되고, 따라서 등기공무원은 위 무보다 등기순위가 뒤인 정 명의의 소유권이전등기는 모두 말소하고 위 무 명의의 소유권이전등기는 위 가등기권리자들의 권리에 저촉되지 아니하는 범위 내에서 지분을 18,310분의 5,990 지분으로 경정하는 경정등기를 하여야 한다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1992.04.14 / 시행일:

【출원인, 상고인】 사에스 게터스 에스. 피. 에이 소송대리인 변리사 남상선
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 1991.9.24. 자 90항원1377 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 기록에 의하여 살펴보면 본원발명은 TV수상관이나 음극선관과 같은 진공관에 사용되는 게터(getter) 조립체를 형성하기 위한 방법에 관한 것으로서, 그 기술구성의 요지는 측벽과 비드가 돌출해 있는 바닥을 갖는 환상채널을 포함하는 용기 내에 바닥과 일체로 형성되어 채널 내로 돌출한 오픈벨(open bell)형 단면을 갖는 하나 이상의 환상홈을 바닥에 형성한 다음 게터재료로 환상홈의 돌출된 부분을 덮고 그 환상홈이 바닥에 인접한 목부분에서 좁아지는 공동의 벨브형 단면으로 좁아지도록 채널 내로 압착하여 변형된 홈이 압착된 게터재료와 맞물리게 함으로써 가열 및 플래싱(flashing)시에 게터의 뒤틀림과 리프팅(lifting)을 방지하는 것인데, 이에 대비되는 인용자료인 일본 사단법인 테레비죤협회가 1983. 8. 20. 발간한 1983년 8월호 테레비죤 학회지 뒷표지 안쪽면의 광고에는 본원발명의 오픈벨형 환상홈에 해당하는 일체적 리테이너 링(integral retainer ring)의 세부도와 아울러 일체적 리테이너 링을 바닥에 설치한 게터 구조(getter construction)의 도면이 자세하게 나와 있을 뿐만 아니라 그 기술적 이점을 선전하면서 리테이너 링의 이중 록킹(locking)작용에 의하여 제공되는 부가된 구조적 보호 (added structural protection)에 의하여 게터 플레싱 동안의 게터재료의 리프팅이 방지되고 한 조각의 컵구조에 의하여 게터조립체의 무게가 감소되며 전체 플래싱시간 감소와 고주파 발생기 전력감소 및 바륨 수득률증가의 이점을 나열하고 있는바,본원발명의 주안점은 게터조립체를 형성함에 있어 U자형 용기에 게터를 압착시키는 방법이 공지의 기술임에 비추어 보면 용기의 바닥에 채널 내로 돌출하는 오픈벨형 환상홈을 형성한 후에 그 위에 게터를 덮고 이를 압착하여 오픈벨형 환상홈을 공동의 벨브형으로 변형되게 하여 게터와 맞물리게 하는 방법에 있는 것이라 할 것이고, 본원발명의 기술적 구성의 중심이라고 할 수 있는 환상홈인 리테이너 링의 형상, 역할, 게터조립체 내에서의 위치 등이 인용자료에 문자와 도면으로 잘 나타나 있고 그 이점으로 선전한 작용효과를 아울러 고려하면 비록 그 제품의 조립방법이 인용자료에 구체적으로 설시되어 있지 않다고 하더라도 게터조립체를 만드는 분야에서 통상의 지식을 가진 자라면 위 인용자료로부터 용이하게 본원발명을 실시할 수 있다고 보아야 할 것이므로 본원발명은 그 기술적 구성이 출원 전에 국내외에 반포된 간행물에 기재된 때에 해당되어 신규성이 없다고 할 것이다.
 원심이 같은 취지에서 본원발명이 신규성이 없다고 보아 특허를 거절한 원사정을 유지한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진, 이유불비, 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배만운 김석수

출원발명의 주안점은 게터조립체를 형성함에 있어 U자형 용기에 게터를 압착시키는 방법이 공지의 기술임에 비추어 보면 용기의 바닥에 채널 내로 돌출하는 오픈벨형 환상홈을 형성한 후에 그 위에 게터를 덮고 이를 압착하여 오픈벨형 환상홈을 공동의 벨브형으로 변형되게 하여 게터와 맞물리게 하는 방법에 있는 것이라 할 것이고, 출원발명의 기술적 구성의 중심이라고 할 수 있는 환상홈인 리테이너 링의 형상, 역할, 게터조립체 내에서의 위치 등이 인용자료에 문자와 도면으로 잘 나타나 있고 그 이점으로 선전한 작용효과를 아울러 고려하면 비록 그 제품의 조립방법이 인용자료에 구체적으로 설시되어 있지 않다고 하더라도 게터조립체를 만드는 분야에서 통상의 지식을 가진 자라면 위 인용자료로부터 용이하게 출원발명을 실시할 수 있다고 보아야 할 것이므로 출원발명은 그 기술적 구성이 출원 전에 국내외에 반포된 간행물에 기재된 때에 해당되어 신규성이 없다고 할 것이다.
특수강도 (형사, 대법원)
공포일: 1992.04.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 
【원심판결】 서울고등법원 1992.1.10. 선고 91노3167 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 기록에 의하면 피고인은 1991. 1. 4. 범한 특수강도죄, 같은 달 23. 범한 강도강간죄, 같은 해 2. 2. 범한 강도강간죄 및 같은 달 4. 범한 강도상해죄로 같은 해 4. 21. 서울지방법원 동부지원에서 징역 15년의 선고를 받고 같은 해 7. 21. 서울고등법원에서 항소기각판결이 선고된바 있고, 이 사건은 같은 해 1. 7.에 범한 특수강도 범행인바,형법 제341조나 특정범죄가중처벌등에관한법률에서 강도, 특수강도, 약취강도, 해상강도의 각 죄에 관해서는 상습범가중처벌규정을 두고 있으나 강도상해, 강도강간 등 각 죄에 관해서는 상습범가중처벌규정을 두고 있지 아니하므로 이 사건 범행과 그 후에 범한 위 강도강간 및 강도상해 등 죄는 포괄일죄의 관계에 있지 아니하며(당원 1982. 10. 12. 선고 82도1764 판결 참조), 또 절도 전과 이외에 달리 강도 등 전과가 전혀 없는 피고인에게 위 1991. 1. 4. 범한 특수강도 범행과 이 사건범행만으로는 그 상습성을 인정할 수도 없다. 결국 이 사건 범행과 위 판결을 선고받은 각 죄의 범행들과는 포괄일죄의 관계에 있지 아니하다고 할 것이므로 이 사건 특수강도 범행에 대해 피고인을 징역 3년에 처한 원심판결에 상습범의 법리를 오해한 위법이 없으며 피고인이 이 사건 판결 전에 위와 같이 판결을 받은 다음 다시 이 사건 범행에 대해 따로 판결을 받게 되어 불이익을 입게 되었다는 사유 만으로는 원심판결에 무슨 잘못이 있다고 할 수가 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

형법 제341조나 특정범죄가중처벌등에관한법률에서 강도, 특수강도, 약취강도, 해상강도의 각 죄에 관해서는 상습범가중처벌규정을 두고 있으나 강도상해, 강도강간 등 각 죄에 관해서는 상습범가중처벌규정을 두고 있지 아니하므로 특수강도죄와 그 후에 범한 강도강간 및 강도상해 등 죄는 포괄일죄의 관계에 있지 아니하다.
도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1992.04.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검 사
【원심판결】 대구지방법원 1991.12.26. 선고 91노2310 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 기록에 의하여 살펴보면피고인이 자동차를 운전하였다는 판시 주차장은 나이트크럽을 출입하는 자들을 위한 작은 주차장으로서 도로법이나 유료도로법 소정의 도로에 해당한다 할 수 없고 또 그 주차장이 일반교통에 사용되는 곳이라고 보기도 어려워 결국 피고인이 자동차를 운전한 곳은 도로교통법상의 도로라 할 수 없다 하여 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치를 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배만운 김석수

피고인이 자동차를 운전하였다는 주차장은 나이트크럽을 출입하는 자들을 위한 작은 주차장으로서 도로법이나 유료도로법 소정의 도로에 해당한다 할 수 없고 또 그 주차장이 일반교통에 사용되는 곳이라고 보기도 어려워 피고인이 자동차를 운전한 곳은 도로교통법상의 도로라 할 수 없다고 한 사례.
교통사고처리특례법위반등 (형사, 수원지방법원)
공포일: 1992.04.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【주 문】
 이 사건 공소를 기각한다.

【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다.
 피고인은 서울(차량번호 생략) 화물차의 운전업무에 종사하는 자로서, 1992.1.6. 20:00경 위 화물차를 운전하여 군포시 당동 소재 안양 컨트리크럽 앞 길을 안산시 쪽에서 군포시 쪽으로 편도 2차선 도로의 1차선상을 시속 약 50킬로미터로 진행하다, 피고인의 차 앞으로 번호불상의 승용차가 차선변경해 오자 이를 뒤늦게 발견하고 조향장치를 왼쪽으로 지나치게 틀며 급제동하여 중앙선을 침범함으로써 마주오던피해자 운전의(차량번호 생략) 승용차의 앞 부분을 피고인의 차 앞부분으로 들이받아 피해자에게 상해를 입게 함과 동시에 피해자의 차에 손괴를 가하였다.
 2. 판단
 가. 교통사고처리특례법 위반의 공소사실에 대한 판단
 검사는 위 공소사실 중 업무상과실치상 부분을교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호 소정의, "도로교통법 제13조 제2항의 규정에 위반하여 차선이 설치된 도로의 중앙선을 침범하여" 업무상과실치상죄를 일으킨 때에 해당한다고 의율하여 기소하고 있다.
 그러므로 이 사건 교통사고가 일어난 지점 부근에 도로교통법에 의한 중앙선이 설치되어 있는가에 대해 살펴 보기로 한다.
 먼저 위 도로에 도로교통법에 의한 중앙선이 설치되어 있는 듯이 기재되어 있는 사법경찰관사무취급 작성의 실황조사서의 기재는, 그 사고지점 부근 약도(수사기록 6쪽)상에 처음에는 "황색선이 없고 아스팔트를 두껍게 하여 턱이 졌음"이라고 기재했다가, 위 기재부분 중 "없고" 부분을 수정액을 이용하여 덧칠한 뒤 그 위에 함부로 "있고"로 정정한 것이 기록상 명백하여 수정 후의 기재는 이를 믿지 아니한다.
 오히려 수정 전의 위 기재내용과 사법경찰관사무취급 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 기재와공소외인에 대한 진술조서의 기재 등에 의하면, 위 도로는 안양시에서 안산시쪽으로 가는 기존의 왕복 2차선의 도로를 왕복 4차선 도로로 확장하면서, 아직 확장공사가 완공이 되지 아니하여 도로교통법상의 중앙선이 아직 설치되지 아니한 채, 기존도로와 신설 확장도로 부분 사이의 아스팔트 포장관계 등으로 턱이 져 있는 것을 이용하여 이를 사실상의 경계로 삼아 기존도로를 안산시 방면의 2차선 도로로 사용하고, 신설된 2차선 도로를 안양시 방면의 도로로 사용하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 달리 피고인이 도로교통법에 의해 설치된 중앙선을 침범하여 이 사건 교통사고를 일으켰다고 볼 증거가 없다.
 그렇다면 이 사건 교통사고처리특례법위반의 점은교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서에 해당하지 아니하여,같은 법 제3조 제2항 본문에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다 할 것이다.
 그런데 피고인과 위 교통사고의피해자가 작성한 합의서에 의하여피해자는 이 사건 공소제기 후인 1992.1.25. 피고인에 대한 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 한 사실을 인정할 수 있다.
 따라서피해자에 대한 교통사고처리특례법위반의 점은형사소송법 제327조 제6호에 해당하여 이 사건 공소부분을 기각한다.
 나. 도로교통법 위반의 공소사실에 대한 판단
 이는도로교통법 제108조에 해당하는 죄로서교통사고처리특례법 제3조 제2항에 의하여 피해자의 명시한 의사에 어긋나게 죄를 논할 수 없는 사건인바, 이 법원에 1992.1.25. 제출된 합의서에 의하면피해자는 피고인에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하고 있음이 명백하므로형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 사건 공소부분도 이를 기각한다.

판사 노재관

도로확장공사중 기존도로와 확장부분 사이에 아스팔트포장관계등으로 생긴 턱을 왕복차선의 사실상 경계로 삼고 있는 경우, 위 경계가 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호 소정의 중앙선에 해당하는지 여부(소극)

기존의 왕복 2차선의 도로를 왕복 4차선 도로로 확장하면서 아직 확장공사가 완공이 되지 아니하여 도로교통법상의 중앙선이 아직 설치되지 아니한 채 기존도로와 신설확장 도로부분 사이에 아스팔트포장관계 등으로 턱이 져 있는 것을 이용하여 이를 사실상의 경계로 삼아 기존도로를 한쪽 방면의 편도 2차선 도로로 사용하고,신설된 2차선 도로를 반대쪽 방면의 도로로 사용하고 있는 경우, 위와 같은 사실상의 경계는 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호 소정의 중앙선에 해당하지 아니한다.
요양불승인처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.04.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 공무원연금관리공단
【원심판결】 서울고등법원 1991.10.25. 선고 91누10901 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
공무원연금법 제35조 제1항, 같은법시행령 제29조 소정의 공무상 요양비 지급청구의 요건인 “공무상 질병 또는 부상” 이란 공무원의 공무집행과 관련하여 발생한 질병 또는 부상을 말하는 것이므로 공무와 질병 또는 부상과의 사이에 인과관계가 있어야 하는 것이나 이 경우 질병 또는 부상의 주된 발생원인이 공무와 직접 관련이 없다 하더라도 직무상의 과로가 그 발생원인에 겹쳐서 질병 또는 부상을 유발 또는 악화시켰다면 그 인과관계를 시인함이 상당하다고 할 것이다(당원 1989.6.13. 선고 88누4775 판결; 1990.5.22. 선고 90누1274 판결; 1990.10.10. 선고 90누3881 판결; 1990.12.7. 선고 90누4983 판결; 1991.2.22. 선고 90누8817 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여, 원고는 1952. 1. 5.생의 남자로서 1978. 11. 4. 서울특별시 지방경찰청 소속 경찰관으로 채용되어 산하 경찰서에서 계속하여 근무하다가 1990. 8. 8.부터는 강남경찰서 신사파출소에 소속되어 112순찰차량을 운전하면서 서울 강남구 신사동 등 위 파출소 관내지역에 대한 방범순찰업무를 담당하여 왔는데, 위 지역은 유흥가가 밀집되어 평소에도 치안수요가 많은 지역일 뿐더러 같은 해 10. 13. 이른바 범죄와의 전쟁이 선포되면서부터 지역책임제가 실시되어 평소보다 업무가 가중되는 바람에 밤늦도록 근무하게 되고, 비번인 날조차 정상출근하여 일반적인 업무를 처리하게 됨으로써 정신적, 육체적 긴장감과 수면부족으로 인한 만성적 피로가 누적된 사실, 원고는 전부터 경추협착증이란 기왕의 질병을 가지고는 있었으나 경찰관으로서의 평소근무에 아무런 지장을 받지 않는 상태였는데, 위와 같은 업무가중이 계속되던 같은 해 12. 16.에도 그날 21:00부터 그 다음날 09:00까지 야간 특별방범순찰명령을 받고 소외 조영준과 함께 2인 1조가 되어 112순찰차를 운전하면서 위 신사동 일대의 우범지역을 순찰하게 되었던 바, 같은 달 17. 02:30 경이 되자 그간의 누적된 피로를 더 이상 이기지 못하고 잠시 졸음운전을 하는 바람에 위 차범퍼로 같은 동 513의 2 소재 호수카페건물 콘크리트벽을 들이받는 교통사고를 내게 되어 그 충격으로 협착된 원고의 경추 내 신경에 손상이 감으로써 사지가 부전마비되는 부상을 입게 된 사실, 경추협착증이란 신경이 통하는 경추 내의 관이 좁아지는 질병으로서 이러한 병에 걸린 사람은 일반사람과는 달리 사지가 마비되는 부상을 당할 우려가 있으나 위와 같은 충격을 받지 않는다면 별다른 지장없이 일상생활을 영위할 수 있는 사실을 인정한 후 원고의 위 사지부전마비의 부상은 공무원연금법 제35조 제1항, 같은법시행령 제29조 소정의 공무상 부상에 해당한다고 판시하였는바, 기록에 비추어 볼 때 원심의 위 인정과 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 판단유탈, 심리미진과 이유모순, 채증법칙 위배 및 공무상 질병 또는 부상의 상당인과관계에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 주장은 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

가. 공무원연금법상의 공무상 요양비 지급청구요건인 “공무상 질병 또는 부상”의 의미와 질병 또는 부상의 주된 발생원인이 공무와 직접 관련이 없다하더라도 직무상의 과로가 그 발생원인에 겹쳐서 질병 또는 부상을 유발 또는 악화시킨 경우
나. 경추협착증이란 기왕의 질병을 가지고 있던 경찰관이 업무가중으로 인한 누적된 피로로 순찰중 잠시 졸음운전을 하는 바람에 교통사고를 내게 되어 협착된 경추 내 신경에 손상이 감으로써 사지가 부전마비되는 부상을 입게 된것이 공무원연금법 소정의 공무상 부상에 해당한다고 한 사례

가. 공무원연금법 제35조 제1항, 같은법시행령 제29조 소정의 공무상 요양비 지급청구의 요건인 “공무상 질병 또는 부상” 이란 공무원의 공무집행과 관련하여 발생한 질병 또는 부상을 말하는 것이므로 공무와 질병 또는 부상과의 사이에 인과관계가 있어야 하는 것이나 이 경우 질병 또는 부상의 주된 발생원인이 공무와 직접 관련이 없다 하더라도 직무상의 과로가 그 발생원인에 겹쳐서 질병 또는 부상을 유발 또는 악화시켰다면 그 인과관계를 시인함이 상당하다고 할 것이다.
 나. 경추협착증이란 기왕의 질병을 가지고는 있었으나 평소근무에 아무런 지장을 받지 않는 상태이던 경찰관이, 업무가중이 계속되던 중 야간 특별방범순찰명령을 받아 순찰차를 운전하면서 우범지역을 순찰하던 중 그간의 누적된 피로를 더 이상 이기지 못하고 잠시 졸음운전을 하는 바람에 위 차범퍼로 건물 콘크리트벽을 들이받는 교통사고를 내게 되어 그 충격으로 협착된 경추 내 신경에 손상이 감으로써 사지가 부전마비되는 부상을 입게 되었다면, 위 경찰관의 사지부전마비의 부상은 공무원연금법 제35조 제1항, 같은법시행령 제29조 소정의 공무상 부상에 해당한다고 한 사례.
횡령,배임 (형사, 대법원)
공포일: 1992.04.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 수원지방법원 1991.6.13. 선고 90노984 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 피고인이 소외 B로 판시 국민주택의 위생난방설비공사를 도급받아 시공하면서 같은 달 15. 피해자 C와의 사이에 위 C는 공사비를 대고 피고인은 작업을 맡아 위 공사를 완공한 다음 이익금을 반분하기로 하는 동업계약을 체결하고 위 공사를 진행하다가 자금부족으로 이를 포기하게 되어 위 B로 부터 판시와 같은 그 정산금의 일부로 받은 금 6,500,000원 가운데 금 5,000,000원을 위 B로 하여금 피고인의 채권자에게 지급하도록 한 사실 등을 인정하고, 이 사건에 있어서와 같이동업자의 1인이 자금만 투자하고 다른 동업자가 노무와 설비를 투자하여 공사를 수급하여 시공하고 그 대금 등을 추심하는 등 일체의 거래행위를 담당하면서 그 이익을 나누어 갖기로 하는 내용의 동업계약이 체결되었다가 그 계약이 종료된 경우 위 공사시공 등 일체의 행위를 담당하였던 동업자가 자금만을 투자한 동업자에게 투자금원을 반환하고 또 이익또는 손해를 부담시키는 내용의 정산의무나 그 정산과정에서 행하는 채권의 추심과 채무의 변제 등의 행위는 모두 공사시공 동업자 자신의 사무이지 자금을 투자한 다른 동업자를 위하여 하는 타인의 사무라고 볼 수는 없다고 보아 피고인의 위 채권양도행위를 배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자로서의 임무위배행위라고 할 수는 없다고 판단하여 피고인에게 무죄를 선고하였다.
 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위 사실인정은 옳다고 여겨지고, 또 피고인과 위 C가 소론이 주장하는 바와 같은 위임 또는 고용관계나 그 밖에 피고인이 동인의 재산보존행위에 협력하는 관계에 있었다고 보여지지 아니하므로 위 원심의 판단 또한 정당하며 거기에 소론이 주장하는 배임죄에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

갑은 자금만 투자하고 을은 공사 시공 및 일체의 거래행위를 담당하는 내용의 동업계약을 체결하였다가 위 계약이 종료된 경우 그 정산과정에서 을이 한 제3자에 대한 채권양도행위가 타인의 사무를 처리하는 자로서 임무위배행위라고 할 수 없다고 한 사례

동업자 갑은 자금만 투자하고 동업자 을은 노무와 설비를 투자하여 공사를 수급하여 시공하고 그 대금 등을 추심하는 등 일체의 거래행위를 담당하면서 그 이익을 나누어 갖기로 하는 내용의 동업계약이 체결되었다가 그 계약이 종료된 경우 위 공사 시공 등 일체의 행위를 담당하였던 을이 자금만을 투자한 갑에게 투자금원을 반환하고 또 이익 또는 손해를 부담시키는 내용의 정산의무나 그 정산과정에서 행하는 채권의 추심과 채무의 변제 등의 행위는 모두 을 자신의 사무이지 자금을 투자한 갑을 위하여 하는 타인의 사무라고 볼 수는 없다고 보아 을의 제3자에 대한 채권양도행위를 배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자로서의 임무위배행위라고 할 수 없다고 한 사례.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1992.04.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 개포세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1991.8.30. 선고 91구4791 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 원심은, 원고가 이 사건 부동산을 1987.6.15. 취득하였다가 1989.10.27. 소외 한국토지개발공사에 수용당한 사실, 원고는 이 사건 부동산의 수용에 따른 양도에 대하여 1989.11.23. 기준시가에 의하여 양도차익을 평가하고 이를 기초로 산출한 양도소득세액과 방위세액을 신고하고, 그 중 조세면제대상인 양도소득세를 제외한 방위세를 납부한 사실, 그런데 피고는 1990.5.6. 원고의 위 신고내용을 조사한 결과, 원고가 이 사건 부동산의 취득시 실지 소유자인 소외 1과 직접 매매계약을 체결하지 아니하고 그로부터 이를 취득하여 이전등기를 하지 않고 있던 소외 2와 매매계약을 체결하고, 그 이전등기는 위 소외 1로부터 직접 원고명의로 경료함으로써, 부동산을 취득함에 있어서 다른 사람 명의의 사용 또는 허위계약서를 작성하는 등의 행위를 하였고, 이러한 행위는 실지거래가액에 의하여 양도차익을 평가하도록 규정한 소득세법시행령 제170조 제4항 제2호 마목에 해당된다는 이유로, 실지거래가액에 따라 양도차익을 평가하고 이를 기초로 양도소득세액과 방위세액을 산출하여 방위세만을 부과하는 이 사건 과세처분을 한 사실 등을 인정한 다음, 원고가 이 사건 부동산을 취득함에 있어서 실지소유자 아닌 다른 사람과 계약함으로써 위 항목에 규정된 다른 사람 명의의 사용 또는 허위계약서의 작성 등의 부정한 거래에 해당하는 행위를 하였다는 점에 부합하는 을 제5호증(매매계약서), 을 제8호증(확인서)의 각 기재는 갑 제7호증의 1,2(각 영수증)의 각 기재와 증인 소외 3의 증언 등에 비추어 믿기 어렵고 그 밖에 달리 이 점을 인정하기에 족한 증거가 없으므로, 원고가 그와 같은 유형의 행위를 하였음을 전제로 한 피고의 이 사건 과세처분은 위법임을 면할 수 없다고 판단하였다.
 2. 그러나 원심이 배척한 을 제5호증은 이 사건 부동산의 원래의 소유자인 소외 1이 소외 2에게 이 사건 부동산을 매도한다는 내용이 기재된 매매계약서이고, 을 제8호증은 위 소외 1이 작성한 확인서로서 이 사건 부동산을 위 소외 2에게 매도하였는데 그 후 원고와 소외 3 및 소외 4 등에게 전매된 것으로 알고 있다는 내용이 기재되어 있음에 반하여, 원심이 내세운 갑 제7호증의 1,2는 원고가 위 소외 1의 대리인인 소외 5에게 이 사건 부동산의 중도금과 잔대금을 지급하고 교부받았다는 영수증이고, 증인 소외 3은 원고의 여동생으로서 원고와 공동으로 이 사건 부동산을 매수한 사람임을 알 수 있는바, 위와 같은 각 증거들의 내용과 원고 소송대리인이 이 사건 소장을 통하여 자기가 소외 2로부터 이 사건 부동산을 매수하고 중간등기를 생략한 채 등기명의인인 위 소외 1로부터 직접 소유권이전등기를 받았다고 진술하였던 점 등을 종합하여 보면, 갑 제7호증의 1,2의 각 기재와 증인 소외 3의 증언만으로 을 제5호증과 을 제8호증의 각 기재내용을 믿기 어렵다고 배척하기는 어렵다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 갑 제7호증의 1,2의 각 기재와 증인 소외 3의 증언 등에 비추어 을 제5호증과 을 제8호증의 각 기재내용이 믿기 어렵다고 배척하였으니, 원심판결에는 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 증거의 취사판단을 그르친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.
 3. 그러나, 원고가 이 사건 부동산의 원래의 소유자인 위 유선임로부터가 아니라, 그로부터 이 사건 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 하지 아니한 채 전매하는 위 조정임로부터 이 사건 부동산을 매수한 다음, 위 조정임 명의로의 소유권이전등기를 생략하고 위 유선임의 명의로부터 자기의 명의로 직접 소유권이전등기를 하였다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로는 원고가 이 사건 부동산을 취득함에 있어서 소득세법시행령 제170조 제4항 제2호 마목에 규정된 “부정한 방법에 의하거나 관계 법령에 위반한 경우”에 해당하는 행위를 하였다고 볼 수는 없을 것이고, 달리 원고가 다른 사람의 명의를 사용하거나 허위계약서를 작성하는 등의 부정한 방법으로 이 사건 부동산을 취득하였다고 인정할 만한 자료를 기록에서 찾아볼 수도 없다.
 그렇다면 원심이 원고가 이 사건 부동산을 취득함에 있어서 소득세법시행령 제170조 제4항 제2호 마목에 규정된 부정한 방법에 의한 경우에 해당하는 행위를 하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이 사건 과세처분이 위법한 것이라고 판단한 결론은 결과적으로 정당한 것이라고 볼 수 밖에 없으므로, 원심이 저지른 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것이라고 할 수 없다. 결국 논지는 받아들일 것이 못된다.
 4. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

미등기전매자로부터 부동산을 매수하고 중간생략등기를 경료한 행위만으로 부동산을 취득함에 있어서 소득세법시행령 제170조 제4항 제2호 (마)목에 규정된 “부정한 방법에 의하거나 관계 법령에 위반한 경우”에 해당하는 행위를 하였다고 볼 것인지 여부(소극)

원래의 소유자 갑으로부터가 아니라, 그로부터 이 사건 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 하지 아니한 채 전매하는 을로부터 부동산을 매수한 다음, 위 을 명의로의 소유권이전등기를 생략하고 갑 명의로부터 자기의 명의로 직접 소유권이전등기를 하였다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로는 부동산을 취득함에 있어서 소득세법시행령 제170조 제4항 제2호 (마)목에 규정된 “부정한 방법에 의하거나 관계 법령에 위반한 경우”에 해당하는 행위를 하였다고 볼 수는 없다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1992.04.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 박창래
【피고, 상고인】 서초세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1991.6.27. 선고 89구12300 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 본다.
구 소득세법시행령 제170조 제1항(1989. 8. 1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것)은 법 제23조 제2항에 규정하는 양도차익을 결정함에 있어서 양도가액 또는 취득가액 중 어느 하나를 실지거래가액에 의하여 결정하는 때에는 다른 하나도 실지거래가액에 의하여 결정하되 다만 제4항 제1호 및 제2호의 경우로서 양도가액 또는 취득가액 중 어느 하나의 실지거래가액을 확인할 수 없는 때에는 실지거래가액을 확인할 수 있는 것은 실지거래가액에 의하고 실지거래가액을 확인할 수 없는 다른 하나는 제115조 제1항 제1호 (다)목의 규정에 의한 기준시가에 의하도록 규정하고 있고, 같은 조 제4항 제1호는 실지거래가액에 의하는 경우의 하나로서 국가, 지방자치단체, 기타 법인과의 거래에 있어서 양도 또는 취득당시의 실지거래가액이 확인된 경우를 규정하고 있으며, 한편 구 소득세법시행령 부칙 제9조(1988. 12. 31. 대통령령 제12564호로 개정되기 전의 것)는 양도자산취득가액에 관한 경과조치를 규정함에 있어 1974.12.31. 이전에 취득한 자산의 취득가액은 1975년 1월 1일 현재의 시가(시가를 알 수 없는 때에는 1975년 1월 1일 현재의 기준시가, 이하 같다)에 의하여 평가한 가액으로 하되, 다만 1974년 12월 31일 이전에 취득한 자산의 실지거래된 취득가액에 1974년 12월 31일 이전의 취득일로부터 1974년 12월 31일까지의 보유기간에 의한 도매물가상승율을 곱하여 계산한 금액을 합산한 가액이 1975년 1월 1일 현재의 시가에 의하여 평가한 가액보다 많은 경우에는 그 많은 금액을 취득가액으로 한다고 규정하고 있는바, 위 각 관계법령을 종합하여 보면 위 시행령 부칙 제9조 소정의 의제취득일 이전에 자산을 취득하여 양도한 경우에 있어 그 실지취득가액이 확인되고 그 실지취득가액을 기준으로 위 부칙 제9조 단서의 규정에 의하여 산정한 금액이 같은 조 본문 소정의 가액보다 많아 그 산정금액을 취득가액으로 하는 경우에 있어서는 그 취득가액은 위 시행령 제170조 제1항 소정의 실지거래가액에 해당하는 것으로 볼 것이고, 따라서 이 경우의 양도가액은 위 시행령 제115조 제1항 제1호 (다)목의 규정에 의한 기준시가에 의하여 결정하여야 할 것이다.
 원심이 위와 같은 전제에서 원고가 1971. 2. 14. 서울시로부터 금 4,538,576원에 매수하여 1988. 6. 29. 양도하였으나 그 양도가액은 확인되지 않는 이 사건 토지의 양도차익을 산정함에 있어서, 그 판시와 같이 위 시행령 부칙 제9조 단서의 적용이 있는 경우로서 그 규정에 의한 합산금액을 실지취득가액으로 보고 이를 바탕으로 위 시행령 제170조 제1항 단서, 제4항 제1호, 제115조 제1항 제1호 (다)목 및 구 소득세법시행규칙 제56조의5, 제5항 제2호(1990.9. 1. 재무부령 제183호로 개정되기 전의 것)에 의한 환산방법으로 양도 당시의 양도가액을 산정하여 이를 기초로 판시 기재의 세액을 산출한 후 이 사건 부과처분 중 그 초과부분을 위법하다고 판단하여 취소하였음은 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같이 위 시행령 부칙 제9조의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수

구 소득세법시행령 부칙 제9조(1988.12.31. 대통령령 제12564호로 개정되기 전의 것) 소정의 의제취득일 이전에 취득한 자산에 대하여 부칙 제9조 단서의 규정에 의하여 산정한 금액을 취득가액으로 하는 경우에 있어 그 취득가액이 위 시행령 제170조 제1항(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것)소정의 실지거래가액에 해당하는지 여부(적극)

구 소득세법시행령 부칙 제9조(1988.12.31. 대통령령 제12564호로 개정되기 전의 것) 소정의 의제취득일 이전에 자산을 취득하여 양도한 경우에 있어 그 실지취득가액이 확인되고 그 실지취득가액을 기준으로 위 부칙 제9조 단서의 규정에 의하여 산정한 금액이 같은 조 본문 소정의 가액보다 많아 그 산정금액을 취득가액으로 하는 경우에 있어서는 그 취득가액은 같은법시행령(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것) 제170조 제1항 소정의 실지거래가액에 해당하는 것으로 볼 것이다.
제3자이의 (민사, 대법원)
공포일: 1992.04.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 수원지방법원 1991.11.19. 선고 91나3717 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 추가상고이유서는 상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 것이므로 상고이유서에 기재된 상고이유를 보충하는 범위 안에서 본다.
 제1점에 대하여
공증인가 합동법률사무소가 개정 전의 간이절차에의한민사분쟁사건처리특례법 제4조(1985.9.14. 법률 제3790호로 삭제되기 전의 것)에 의하여 작성한 약속어음 공정증서는 채무명의로서 집행력은 있으나 확정판결과 같은 기판력은 없는 것이다.
그러므로 이와 같이 약속어음에 공증이 된 것이라고 하여 이 약속어음이 판결과 동일한 효력이 있는 것에 의하여 확정된 채권이라고 할 수 없고, 이 약속어음채권이 민법 제165조 제2항 소정의 채권으로서 10년의 소멸시효에 걸린다고 할 수 없다.
 따라서 원심이 이 사건 약속어음의 발행인인 원고에 대한 피고의 약속어음금채권은 그 만기일인 1982.8.15.로 부터 3년이 경과한 1985.8.15.에 소멸시효가 완성되었다고 판단한 것은 정당하고, 그 원인된 채무가 물품대금이고 이 채무가 존속하고 있는지 여부는 이 사건 약속어음금채권의 소멸시효완성에 어떠한 영향이 있다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유가 없다.
 제2점에 대하여
 기록에 의하면 원고는 소장에서 이 사건 소의 명칭을 제3자이의의 소라고 기재하였으나, 그 청구취지와 청구원인에 의하면 원고가 이 사건에서 구하는 바는 청구에 관한 이의의 소임이 명백하다.
 따라서 원심이 이 사건 소가 청구이의의 소로 보고 판단한 것은 정당하고, 제3자이의의 소임을 전제로 하여 주장하는 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운

가. 공증인가 합동법률사무소가 구 간이절차에의한민사분쟁사건처리특례법 제4조(1985.9.14. 법률 제3790호로 삭제)에 의하여 작성한 약속어음 공정증서에 기판력이 있는지 여부(소극)
나. 공증된 약속어음이 민법 제165조 제2항 소정의 “판결과 동일한 효력이있는 것에 의하여 확정된 채권”으로서 10년의 소멸시효에 걸리는지 여부(소극)

가. 공증인가 합동법률사무소가 구 간이절차에의한민사분쟁사건처리특례법 제4조(1985.9.14. 법률 제3790호로 삭제)에 의하여 작성한 약속어음 공정증서는 채무명의로서 집행력은 있으나 확정판결과 같은 기판력은 없다.
나. 약속어음에 공증이 된 것이라고 하여 이 약속어음이 “판결과 동일한 효력이 있는 것에 의하여 확정된 채권”이라고 할 수 없고, 이 약속어음채권이 민법 제165조 제2항 소정의 채권으로서 10년의 소멸시효에 걸린다고 할 수 없다.
해임처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.04.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 문화부장관
【원심판결】 서울고등법원 1991.8.30. 선고 90구16537 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 기록에 의하면 피고가 원고를 해임처분하게 된 원인과 경위에 관한 사실을 인정하고 피고의 해임처분은 재량권의 범위를 벗어나 위법하다고 판단한 원심의 설시이유를 수긍할 수 있고, 원심의 위와 같은 판단이 국가공무원법 제56조, 제61조, 제79조를 위반하는 것이어서 위법하다고 할 수 없고, 피고가 원고를 해임처분한 주된 이유가 공금을 횡령하였다는 데에 있다고 하여도 마찬가지이다.
그리고 공무원징계양정등에관한규칙은 그 형식은 총리령으로 되어 있으나, 그 제2조가 규정하는 징계양정의 기준의 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙에 지나지 아니한 것이지 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 것이 아니므로, 원심이 이 징계양정의 기준과 다른 판단을 하였다고 하여도 위법하다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운

공무원징계양정등에관한규칙은 그 형식은 총리령으로 되어 있으나, 그 제2조가 규정하는 징계양정의 기준의 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙에 지나지 아니한 것이지 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 것은 아니다.
횡령·배임 (형사, 대법원)
공포일: 1992.04.14 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 검사
【원심판결】 수원지방법원 1991.6.13. 선고 90노984 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 피고인이 소외 B로 판시 국민주택의 위생난방설비공사를 도급받아 시공하면서 같은 달 15. 피해자 C와의 사이에 위 C는 공사비를 대고 피고인은 작업을 맡아 위 공사를 완공한 다음 이익금을 반분하기로 하는 동업계약을 체결하고 위 공사를 진행하다가 자금부족으로 이를 포기하게 되어 위 B로 부터 판시와 같은 그 정산금의 일부로 받은 금 6,500,000원 가운데 금 5,000,000원을 위 B로 하여금 피고인의 채권자에게 지급하도록 한 사실 등을 인정하고, 이 사건에 있어서와 같이 동업자의 1인이 자금만 투자하고 다른 동업자가 노무와 설비를 투자하여 공사를 수급하여 시공하고 그 대금 등을 추심하는 등 일체의 거래행위를 담당하면서 그 이익을 나누어 갖기로 하는 내용의 동업계약이 체결되었다가 그 계약이 종료된 경우 위 공사시공 등 일체의 행위를 담당하였던 동업자가 자금만을 투자한 동업자에게 투자금원을 반환하고 또 이익또는 손해를 부담시키는 내용의 정산의무나 그 정산과정에서 행하는 채권의 추심과 채무의 변제 등의 행위는 모두 공사시공 동업자 자신의 사무이지 자금을 투자한 다른 동업자를 위하여 하는 타인의 사무라고 볼 수는 없다고 보아 피고인의 위 채권양도행위를 배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자로서의 임무위배행위라고 할 수는 없다고 판단하여 피고인에게 무죄를 선고하였다.
 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위 사실인정은 옳다고 여겨지고, 또 피고인과 위 C가 소론이 주장하는 바와 같은 위임 또는 고용관계나 그 밖에 피고인이 동인의 재산보존행위에 협력하는 관계에 있었다고 보여지지 아니하므로 위 원심의 판단 또한 정당하며 거기에 소론이 주장하는 배임죄에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

갑은 자금만 투자하고 을은 공사 시공 및 일체의 거래행위를 담당하는 내용의 동업계약을 체결하였다가 위 계약이 종료된 경우 그 정산과정에서 을이 한 제3자에 대한 채권양도행위가 타인의 사무를 처리하는 자로서 임무위배행위라고 할 수 없다고 한 사례

동업자 갑은 자금만 투자하고 동업자 을은 노무와 설비를 투자하여 공사를 수급하여 시공하고 그 대금 등을 추심하는 등 일체의 거래행위를 담당하면서 그 이익을 나누어 갖기로 하는 내용의 동업계약이 체결되었다가 그 계약이 종료된 경우 위 공사 시공 등 일체의 행위를 담당하였던 을이 자금만을 투자한 갑에게 투자금원을 반환하고 또 이익 또는 손해를 부담시키는 내용의 정산의무나 그 정산과정에서 행하는 채권의 추심과 채무의 변제 등의 행위는 모두 을 자신의 사무이지 자금을 투자한 갑을 위하여 하는 타인의 사무라고 볼 수는 없다고 보아 을의 제3자에 대한 채권양도행위를 배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자로서의 임무위배행위라고 할 수 없다고 한 사례.
배출시설설치허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.04.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 삼성제약공업주식회사 소송대리인 중부종합법무법인 담당변호사 김홍근
【피고, 피상고인】 서울특별시 성동구청장
【원심판결】 서울고등법원 1991.8.21. 선고 90구17943 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
행정청의 허가, 면허, 인가, 특허 등과 같이 상대방에게 어떤 이익이 생기게 하는 소위 수익적 행정처분을 취소(철회)하거나 중지시키는 경우에는 이미 부여된 기득권을 침해하는 것이 되므로 비록 취소(철회) 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권(철회권) 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교 교량하여 결정하여야 할 것이다(당원 1983.7.12. 선고 83누127 판결;1990.10.10. 선고 89누6433 판결;1991.5.14. 선고 90누9780 판결;1991.8.23. 선고 90누7760 판결;1991.10.11. 선고 91누1097 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 배출시설설치허가를 받아 배출시설을 설치하여 가동하여 오던 중 1982. 6. 9.자로 1984. 6. 30.까지 배출시설을 서울시외로 이전하라는 명령을 받고서도 이를 이행하지 아니하여 피고로부터 1990. 10. 12. 위 이전명령을 불이행하였다는 이유로구 환경보전법(환경정책기본법 부칙 제1조, 제2조에 의하여 1991. 2. 2.자로 폐지되기 전의 것) 제20조 제1항에 의하여 배출시설설치허가를 취소하는 처분을 받은 사실을 인정한 다음, 위와 같은 취지에서 비록 이 사건배출시설을 이전하기 위하여 다른 곳에다가 공장부지를 매수하고 공장신축에 착수하여 거의 완공된 상태이고 배출시설설치허가가 취소되면 공장을 가동하지 못하게 되어 수 천명의 주주를 가진 회사가 도산하게 되며 종업원들이 실직하게 될 뿐 아니라 국민들은 원고가 생산하는 약품을 공급받지 못하게 되는 점 등 그 주장과 같은 사정이 있다 하더라도 이전기한으로부터 이 사건 처분에 이르기까지 6년 이상이 지나도록 더구나 16회 가량의 이전촉구를 받고서도 배출시설을 이전하지 아니한 점과 한편으로는 공해배출로 인한 위해를 예방하고 적극적으로 환경을 적정하게 관리보전함으로써 현재와 장래의 모든 국민이 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 수 있게 함을 목적으로 제정된 위 법의 취지와 공익상의 요청 등에 비추어 볼 때 위 이전명령에 위반하였다는 이유로 피고가 이 사건 취소처분에 이른 것은 정당하고 달리 위 처분이 재량권을 남용하였거나 재량권의 범위를 일탈한 것이라고 할 수 없다고 판단하였다는바 기록에 비추어 원심의 판단은 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

가. 수익적 행정처분을 취소(철회)할 수 있는 경우
나. 배출시설이전명령불이행을 이유로 배출시설설치허가를 취소한 것이 구환경보전법의 취지와 공익상의 요청 등에 비추어 볼 때 정당하여 위 처분이재량권을 남용하였거나 재량권의 범위를 일탈한 것이라고 할 수 없다고 한 사례

가. 행정청의 허가, 면허, 인가, 특허 등과 같이 상대방에게 어떤 이익이 생기게 하는 소위 수익적 행정처분을 취소(철회)하거나 중지시키는 경우에는 이미 부여된 기득권을 침해하는 것이 되므로 비록 취소(철회) 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권(철회권) 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교 교량하여 결정하여야 할 것이다.
나. 배출시설을 이전하기 위하여 다른 곳에다가 공장부지를 매수하고 공장신축에 착수하여 거의 완공된 상태이고 배출시설설치허가가 취소되면 공장을 가동하지 못하게 되어 회사가 도산하게 되며 종업원들이 실직하게 되는 등 사정이 있다 하더라도 이전기한으로부터 6년 이상이 지나도록 더구나 16회 가량의 이전촉구를 받고서도 배출시설을 이전하지 아니한 점과 한편으로는 모든 국민이 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 수 있게 함을 목적으로 제정된 구환경보전법(1990.8.1. 법률 제4257호 환경정책기본법에 의하여 폐지)의 취지와 공익상의 요청 등에 비추어 볼 때 위 이전명령에 위반하였다는 이유로 위 취소처분에 이른 것은 정당하고 달리 위 처분이 재량권을 남용하였거나 재량권의 범위를 일탈한 것이라고 할 수 없다고 한 사례.