변상금부과처분무효확인 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2014.06.24 / 시행일:

【원고, 피항소인】 서울특별시 중구 (소송대리인 법무법인 서초 담당변호사 박상기)
【피고, 항소인】 한국자산관리공사 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 이지은)
【제1심판결】 서울행정법원 2013. 5. 15. 선고 2012구단20857 판결
【변론종결】2014. 6. 3.
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고의 원고에 대한 2010. 11. 15.자 339,976,880원의 변상금 부과처분, 2011. 4. 6.자 345,479,940원의 변상금 부과처분, 2012. 5. 10.자 351,216,390원의 변상금 부과처분은 각 무효임을 확인한다는 판결.
 2. 항소취지
 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다는 판결.
【이 유】1. 처분의 경위 및 내용
 가. 서울 중구 의주로2가 (지번 1 생략) 대 38.3㎡, (지번 2 생략) 공원 800㎡, 같은 구 중림동 (지번 3 생략) 공원 3,980.4㎡(이하 위 세 필지의 토지를 가리켜 ‘이 사건 토지’라 한다)는 모두 국유지로서 서소문 공원에 편입되어 현재 주차장용지로 사용되고 있다. 
 나. 서울특별시장은 1990년 무렵 “극심한 서울 도심의 주차난의 시급한 해소를 위한 국가 중점 사업의 일환”으로 위 공원 내 이 사건 토지에 주차 전용 건축물(지하 4층, 지상 1층; 이하 ‘이 사건 주차장’이라 한다)을 신축하기로 결정하고 민자유치 주차장 건설 방식으로 시공사 및 운영사업자를 선정하여 1992. 1. 15. 도시계획사업(주차장건설)시행을 허가하고 이를 고시하였다. 이후 주식회사 대우는 1996. 12. 27.경 이 사건 주차장 공사를 완료하였는데 당초 이 사건 주차장은 완공과 동시에 서울특별시에 기부 채납될 예정이었으나 서울특별시장은 서소문공원 지하주차장 관리계획을 수립하였고 그 계획에 따라 원고가 이 사건 주차장을 민간 사업자인 주식회사 대우로부터 직접 기부채납을 받아 관리하게 되었다. 
 다. 한편 재정경제부장관은 2006. 7. 1. 피고에게 구 국유재산법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제32조 제3항, 같은 법 시행령 제33조 제2항, 구 국유잡종재산의 위탁에 관한 규칙(2001. 11. 13. 재정경제부령 제227호로 개정된 것, 이하 ‘잡종재산 위탁규칙’이라 한다) 제2조, 제3조에 따라 국유재산목록에 이 사건 토지를 포함시켜 그 관리·처분 사무를 위탁하는 국유잡종재산 위탁결정을 하였다. 
 라. 피고는 원고가 이 사건 주차장을 관리하면서 그 부지인 이 사건 토지를 주차장 용지로 무단점유하고 있다는 이유로 2010. 11. 15.자로 2008. 12. 22.부터 2009. 12. 31.까지의 변상금 합계 339,976,880원, 2011. 4. 6.자로 2010년도분 변상금 345,479,940원, 2012. 5. 10.자로 2011년도분 변상금 351,216,390원을 각 부과하는 처분을 하였다(이하 위 처분을 모두 합하여 ‘이 사건 처분’이라 한다).
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제10, 11, 12, 14, 15, 16호증, 을 제1호증(각 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
 1) 이 사건 토지는 잡종재산(2009. 1. 30. 법률 제9401호로 국유재산법이 전부 개정되면서 그 명칭이 ‘일반재산’으로 변경되었으나 이 사건 처분의 대상이 된 각 점유기간의 전후를 불문하고 편의상 이 판결에서는 ‘잡종재산’으로 통칭하기로 한다)이 아니라 공공용으로 사용하기로 결정된 행정재산으로서 피고에게 위탁될 수 없는 국유재산이므로, 피고가 적법하게 관리사무를 위탁받지 아니한 이 사건 토지에 관하여 변상금을 부과한 것은 위법하다.
 2) 설령, 이 사건 토지를 잡종재산으로 보더라도 원고는 총괄청 및 서울특별시로부터 국유재산 사무처리에 관한 포괄적 재량권을 부여받아 이 사건 토지를 적법하게 점유사용한 것이므로 그 이후 관리권이 피고에게 이관되었더라도 원고가 이 사건 토지를 무단점유하였다고 볼 수 없다.
 3) 따라서 이와 같은 중대하고 명백한 하자에 기하여 이루어진 이 사건 처분은 무효이다.
나. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
다. 인정사실
 1) 공원의 설치 내역
 대한민국은 1973. 11. 22. 건설부 고시 제460호로 이 사건 토지를 포함한 서울 서대문구 의주로2가 일부 17,670㎡를 도시계획시설(공원) 결정하여 공고하였고 1977. 7. 19. 건설부 고시 제138호로 공원면적을 17,670㎡에서 17,340㎡로 감소시키는 공원변경결정이 공고되었다.
 서울특별시장은 건설부로부터 권한을 위임받아 도시계획사업(의주로공원) 실시계획을 수립하여 1975. 7. 29. 서울특별시 고시 제106호로 도시계획사업(공원) 실시계획인가를, 고시 116호로 도시계획시설(공원) 지적승인을 각 공고하고 사업시행자 및 관리청으로서 1976. 7. 22. 서소문공원의 조성을 완료하였고, 1976. 10. 20. 서울특별시 중구청장에게 위 공원의 관리를 이관하였다.
 2) 이 사건 주차장의 설치 배경
 서울특별시장은 1982. 4. 22. 서울특별시 고시 제164호로 이 사건 토지를 포함한 중구 전역을 도시계획용도지구(주차장정비지구)로 공고하였고, 1983. 12. 13. 서울특별시 고시 제667호로 도시계획용도지구(주차장정비지구) 지적승인을 공고하였으며, 1992. 1. 15. 도시계획사업 실시계획을 허가하였고, 앞서 본 바와 같이 원고가 주식회사 대우로부터 이 사건 주차장을 기부채납받아 현재까지 관리하고 있다.
 3) 이 사건 처분 전 피고의 변상금 부과
 피고는 원고가 2003. 12. 22.부터 2008. 12. 21.까지 이 사건 토지를 주차장 용지로 무단 점유하였음을 전제로 2008. 12. 22.자로 변상금 1,303,306,920원의 부과처분을 하였으나, 원고가 서울행정법원 2009구단4473호로 그 처분의 취소를 구하는 소를 제기한 결과 2011. 9. 26. 원고 승소판결이 선고되었으며, 피고가 이에 불복하여 서울고등법원 2011누38423호로 항소하였으나 항소가 기각되어 위 판결이 그대로 확정되었다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 11호증, 제13호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
라. 쟁점별 판단
1) 이 사건 토지의 국유재산법상 구분과 종류
 국유재산법상의 ‘행정재산’이란 국가가 소유하는 재산으로서 직접 공용, 공공용, 기업용 등으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산을 말하는 것이고, 공원·주차장과 같은 이른바 인공적 공공용 재산은 시설이 완비되어 형체적 요건을 갖추었다는 사정만으로 바로 그 토지가 행정재산에 해당한다고 할 수는 없고 공용개시행위가 있어야 행정재산이 되는 것인데, 이때 공용개시는 일반 공중의 사용에 제공한다고 하는 뜻의 의사표시로써 행정처분으로 공공용으로 사용하기로 결정한 경우도 이에 해당한다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005도7523 판결, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다41533 판결 등의 취지 참조).
 이 사건의 경우, 앞서 본 바와 같이 1973. 11. 22. 이 사건 토지가 도시계획시설(공원)로 결정되어 건설부 고시 제460호로 공고된 때에 이 사건 토지를 공공용으로 사용하겠다는 공용개시행위가 있었고 그 후 그 용도가 폐지된 바가 없으므로, 이 사건 토지는 계속하여 행정재산에 해당한다고 보아야 한다. 
2) 변상금 부과처분의 요건과 이 사건 처분의 법적 근거
구 국유재산법(2011. 3. 30. 법률 제20475호로 개정되기 전의 것) 제72조 제1항에 의하면 관리청등(2011. 3. 30. 법률 제20475호로 개정되어 ‘중앙관서의 장등’으로 바뀌었다)은 무단점유자에 대하여 그 재산에 대한 사용료나 대부료의 100분의 120에 상당하는 변상금을 부과하도록 하고 있는바, 이 사건 변상금 부과처분이 적법하기 위해서는 피고가 변상금 부과처분의 주체인 관리청등에 해당하여야 하고, 원고가 이 사건 토지의 무단점유자에 해당하여야 할 것이다.
 그런데 앞서 본 바와 같이, 재정경제부장관은 이 사건 토지가 잡종재산에 해당하는 것으로 오인하여 구 국유재산법 제32조 제3항, 같은 법 시행령 제33조 제2항, 잡종재산 위탁규칙 제2조, 제3조에 따라 피고에게 이 사건 토지의 관리처분을 위탁하였고, 그에 따라 피고는 이 사건 토지의 관리권을 위탁받았음을 전제로 하여 원고에게 변상금을 부과하였는바, 이하에서 그 적법 여부에 관하여 살펴본다.
3) 이 사건 토지에 관한 관리권 위탁의 적법 여부
 구 국유재산법은 국유재산 관리사무의 위탁에 관하여, 행정재산의 경우에는 제21조로, 잡종재산의 경우에는 제32조로 각각 법적 근거를 마련하여 두고 있고, 위 규정들은 수탁자에 관한 요건을 국유재산의 구분에 따라 각각 다르게 규정하고 있으므로 행정재산과 잡종재산은 그 관리권의 위탁에 관한 규율이 서로 다르다고 할 것이다.
 그런데 재정경제부장관은 이 사건 토지가 국유재산법상 행정재산에 해당함에도 행정재산에 관한 위탁의 근거규정이 될 수 없는 구 국유재산법 제32조 제3항, 같은 법 시행령 제33조 제2항, 잡종재산 위탁규칙 제2조, 제3조에 터 잡아 다른 잡종재산에 대한 관리권을 일괄하여 피고에게 위탁하는 결정을 하면서 그 대상이 되는 재산목록 속에 행정재산인 이 사건 토지를 포함시킨 것이므로, 재정경제부장관이 원고에 대하여 한 위 2006. 1. 6.자 국유잡종재산 위탁결정은 이 사건 토지에 관한 한 그 하자가 중대하고 명백하여 무효라고 할 것이다. 
4) 변상금 부과권한의 유무
구 국유재산법(2011. 3. 30. 법률 제20475호로 개정되기 전의 것) 제8조 제3항, 제9조 제1항에 의하면, ‘관리청 등’은 국가재정법 제6조에 따른 중앙관서의 장을 의미하는 관리청과 같은 법 제42조 제1항에 따라 잡종재산의 관리·처분에 관한 사무를 위임·위탁받은 자를 말하는바(2011. 3. 30. 법률 제20475호로 개정되어 ‘관리청 등’은 ‘중앙관서의 장등’으로 용어가 바뀌었으나 편의상 ‘관리청 등’이라고만 한다), 여기에는 같은 법 제29조 제1항에 따라 행정재산의 관리를 위탁받은 자는 포함되어 있지 않다. 따라서 국유재산의 무단점유자에 대하여 변상금을 부과·징수할 수 있는 자(같은 법 제72조 제1항은 변상금을 ‘징수’할 수 있다고 규정하고 있으나, ‘징수’는 부과처분을 전제로 하는 것으로 징수권 없이 부과처분권만 가지는 자를 상정하기 어렵고 이를 따로 규정하지 않고 있는 이상 위 조항에 의하여 변상금을 ‘징수’할 수 있는 자가 변상금의 부과처분권자라고 해석함이 상당하다)는 관리청과 같은 법 제42조 제1항에 따라 잡종재산의 관리·처분에 관한 사무를 위임·위탁받은 자에 한정되고, 같은 법 제29조 제1항에 따라 행정재산의 관리를 위임·위탁을 받은 자는 그 재산을 관리할 권한은 있지만, 그 재산의 무단점유자에 대하여 변상금을 부과·징수할 권한은 없는 것으로 해석된다.
 그렇다면 피고가 설령 재정경제부장관으로부터 이 사건 토지와 같은 행정재산의 관리를 위탁받은 것이라고 가정하더라도 피고에게는 위 법 제72조 제1항에 따라 변상금을 부과·징수할 권한이 없다고 할 것이어서, 이 사건 부과처분은 위법을 면치 못한다.
5) 원고가 무단점유자에 해당하는지 여부
 일반적으로 행정청이 그 권한을 하급 행정청 또는 보조기관에 위임하는 경우를 권한의 위임이라 하고, 그 직접적 지휘·감독 하에 있지 아니하는 행정기관·공공단체 또는 사인에게 하는 경우를 권한의 위탁이라고 하며, 권한의 위임이 있으면 위임청은 위임사항에 관한 권한을 잃고 그 사항은 수임청의 권한이 된다. 구 국유재산법도 국유재산에 관한 사무를 관리청 또는 지방자치단체의 장에게 이양하는 것을 위임이라고 하고, 정부출자기업체 또는 특별법에 의하여 설립된 법인에게 이양하는 경우를 위탁이라고 하여 서로 구분하여 규정하고 있다(같은 법 제21조, 제21조의2, 제32조) 
 그런데 행정재산의 관리·처분에 관한 사무를 위탁받은 자에 대하여는 미리 해당 중앙관서의 장의 승인을 받은 때에 한하여 위탁받은 재산의 일부를 직접 사용·수익하거나 다른 사람에게 사용·수익하게 할 수 있도록 제한을 가하고 있는 반면(같은 법 제21조의2 제2항, 현행 국유재산법에서도 위 개정 전 법률과 같은 취지의 규정을 두고 있다), 행정재산에 관한 사무를 관리청 또는 지방자치단체의 장에게 위임하는 경우에 대하여는 위와 같은 사용·수익 등에 관하여 별다른 정함이 없다. 국유재산법이 이와 같이 규정한 취지는 권한을 위임받은 관리청에 대하여는 수탁기관과 달리 국유재산의 보호와 그 취득·유지·보존 및 운용과 처분의 적정이라는 국유재산법의 목적에 반하지 않는 한 권한의 위임이라는 취지에 맞도록 그 사무의 처리에 관한 포괄적인 재량을 부여한 것으로 해석된다.
 이 사건의 경우, 앞서 본 바와 같이 서울특별시 중구청장은 국가가 서울특별시장에게 위임한 이 사건 토지에 관한 관리·처분권을 다시 위임받았고 원고는 서울특별시 중구청장으로부터 이 사건 토지를 주차장 용지로 사용하는 것에 관한 승낙을 받아 이 사건 토지에 관한 점유를 개시하였고 한편 서울특별시장이 수립한 서소문공원 지하주차장 관리계획에 따라 원고가 주식회사 대우로부터 공사 완료된 주차장의 기부채납을 받음으로써 현재까지 이 사건 토지를 점유하게 된 것인바, 이는 국가가 그 행정권한의 일부를 지방자치단체의 장에게 위임한 기관위임사무로서 서울특별시장 및 서울특별시 중구청장은 자신의 재량범위 내에서 원고에게 이 사건 토지를 사용하도록 승낙한 것이므로, 원고의 점유는 처음부터 무단점유에 해당한다고 볼 수 없다. 더욱이 이 사건 토지를 도시계획시설의 하나인 공원으로 사용하기로 하는 공용개시행위가 있은 후 그 용도가 폐지된 바가 없었고 원고가 그 위에 공원 부설 주차장 전용 건물을 기부채납받아 관리하는 방법으로 계속하여 이 사건 토지를 당초의 용도대로 공공용물로 제공하고 있으므로 원고의 점유를 두고 무단점유라 할 수 없다.
6) 이 사건 처분의 효력
 하자있는 행정처분이 당연무효가 되기 위해서는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다고 할 것이다(대법원 1993. 12. 7. 선고 93누11432 판결, 대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결 등 참조). 
 이 사건이 경우, ① 이 사건 토지는 그 이용 현황이나 공용개시의 경위 등에 비추어 행정재산임이 명백함에도 피고는 재정경제부장관으로부터 이 사건 토지의 관리권한을 위탁받을 당시 이 사건 토지가 잡종재산에 해당하는지 여부를 확인하지 아니한 것으로 보이는 점, ② 피고는 원고의 이 사건 토지에 대한 사용내역, 용도, 목적 등이 국유재산법의 취지나 목적에 반한다고 할 수 없어 무단점유에 해당하지 않는 점, ③ 관련 법령의 해석상 행정재산의 관리를 위탁받은 자는 행정재산의 무단점유자에 대하여 변상금부과처분을 할 수 없음이 명백한 점, ④ 원고에 대한 이전 변상금 부과처분에 대하여 피고가 ‘원고의 이 사건 토지 점유는 무단점유라고 볼 수 없어 변상금 부과대상이 될 수 없다’는 취지의 패소확정판결을 받았음에도 별다른 사정변경 없이 이전 변상금 부과처분일로부터 연이어서 재차 이 사건 처분을 한 점 등을 종합하여 보면 이 사건 처분의 하자는 중대·명백하여 무효라고 할 것이다.
3. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 같이한 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 관계법령 생략]

판사 곽종훈(재판장) 정상규 허일승