공사대금 (민사, 대법원)
공포일: 2000.09.05 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 중앙산업 주식회사 (소송대리인 변호사 임동진 외 4인)
【피고, 상고인 겸 피상고인】 학교법인 광운학원
【원심판결】 서울고법 1999. 12. 10. 선고 99나38905 판결
【주 문】
원심판결 중 제1 예비적 청구 및 제2 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 주위적 청구에 관한 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 원심판결의 요지
 원심은, 피고가 경영하는 광운대학교의 총장인 소외인이 1991. 4. 18. 피고를 대리하여 원고와 사이에, 원고가 광운대학교 문화관 및 연구관 건물을 건축하되 문화관은 공사대금 101억 2,000만 원(부가가치세 포함)에 건축하고 연구관은 원고가 건축하여 피고에게 기증하기로 하는 내용의 공사도급계약서를 작성하고 피고 명의로 위 문화관 및 연구관에 관한 건축허가를 받은 사실과 원고가 위 문화관 및 연구관 건축공사를 모두 마치고 위 문화관에 관한 건축공사대금을 모두 수령한 사실을 인정한 다음, 원고가 주위적 청구로서, 소외인은 피고를 대리하여 연구관 건축 공사대금에 관하여 위 계약내용에도 불구하고 원고에게 28억 원을 지급하기로 약정(다음부터는 '이 사건 약정'이라고 한다)하였다고 주장하면서 피고에 대하여 이 사건 약정의 이행을 구한 데에 대하여 소외인이 위 공사도급계약서를 작성할 당시 이 사건 약정을 한 사실은 인정할 수 있지만 소외인이 피고의 대리인의 지위에서 이 사건 약정을 하였다고는 볼 수 없고, 그렇지 않다 하여도 이 사건 약정에 관하여 사립학교법 제16조 제1항에 의한 피고 이사회의 심의·의결이 없었고 구 사립학교법(1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제28조 제1항에 의한 관할청의 허가도 없었으므로 이 사건 약정은 무효라고 판단하고, 원고가 제1 예비적 청구로서, 이 사건 약정이 무효라면 원고의 위 연구관 기증약정 역시 무효라고 주장하면서 연구관 건물 가액 상당액에 해당하는 부당이득의 반환을 구한 데에 대하여 이 사건 약정이 무효라고 하더라도 원고가 피고에게 연구관을 기증하기로 한 약정 역시 무효로 돌아간다고 할 수 없다고 판단한 다음, 피고의 피용자인 소외인은 피고로부터 수임한 광운대학교 연구관 건축에 관한 사무를 처리함에 있어 피고 이사회의 심의·의결을 거치지 않고 관할청의 허가도 얻지 아니한 채 원고로 하여금 연구관을 건축하여 피고에게 기증하고 그 건축비용은 소외인으로부터 별도로 지급받기로 하는 이 사건 약정을 체결하도록 함으로써 원고는 피고를 대리한 소외인으로부터 연구관 건축 공사를 수급하고도 피고로부터는 공사대금을 지급받지 못하게 되어 그 공사대금 상당의 손해를 입게 되었으므로 피고는 소외인의 사용자로서 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하여 그 손해배상을 구하는 원고의 제2 예비적 청구를 일부 인용하였다.
 2. 이 법원의 판단
 가. 주위적 청구에 관한 상고이유에 대하여
 기록에 의하면, 소외인은 피고 법인 설립자의 아들로서 1982년 11월경부터 피고 법인의 이사장으로 재직하다가 1988년 2월경 광운대학교의 총장으로 취임하였는데 그 이후에도 피고 법인의 운영에 주도적으로 관여하여 오면서 1991. 4. 12. 광운대학교 총장 명의로 문화관 및 연구관 신축공사에 관하여 공사예정가를 122억 원으로 정하여 경쟁입찰을 실시하여 공사금액을 132억 원(부가가치세 포함)으로 하여 응찰한 원고를 위 공사의 낙찰자로 결정하였고, 연구관 공사대금 부분은 피고 법인의 공식적인 예산으로는 지출할 수 없는 비공식적인 자금으로 지급할 계획을 세우고 원고와 피고와의 관계에 있어서는 피고가 원고로부터 연구관 건물을 기증받는 것으로 하되 소외인 자신의 책임 하에 연구관 공사대금을 지급하기로 원고와 합의하여 원심 판시와 같이 위 공사도급계약서를 작성함과 더불어 이 사건 약정을 한 사실을 알 수 있는바, 여기에 원심이 인정한 사실을 종합하여 보면, 이 사건 약정은 실질적으로 연구관 공사대금의 지급약정이고 이 사건 약정은 원고의 위 기증약정과 함께 소외인이 피고를 대리하여 체결한 위 문화관 및 연구관 건물에 관한 공사도급계약(다음부터는 '이 사건 공사도급계약'이라고 한다)과 일체를 이룬다고 보여진다.
 그런데도 원심이 이와 달리 소외인이 피고의 대리인의 지위에서 이 사건 약정을 하였다고 볼 수 없다고 판단한 부분에 있어서는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있다.
 그런데 구 사립학교법 제28조 제1항이 학교법인이 의무를 부담하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 하는 것으로 규정한 것은 학교법인 재산의 원활한 관리와 유지·보호를 기함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모하자는 데에 그 목적이 있으므로 위 규정의 의무부담에 해당하는가 여부는 그 목적과 대조하여 구체적으로 결정되어야 하고, 학교법인이 의무를 부담하는 내용의 모든 법률행위가 일률적으로 이에 해당한다고 단정할 수는 없지만, 이 사건에 나타난 피고 법인의 재정상태와 문화관 및 연구관 건축공사의 규모 및 공사도급액 등 제반 사정에 비추어 보면, 이 사건 공사도급계약은 관할청의 허가를 받아야 하는 의무부담행위에 해당한다고 보아야 한다.
 한편, 학교법인이 사립학교법 제16조 제1항에 의한 이사회의 심의·의결 없이 학교법인 재산의 취득·처분행위를 하거나, 구 사립학교법 제28조 제1항의 규정에 의하여 관할청의 허가 없이 의무부담행위를 한 경우에 그 행위는 효력이 없고, 학교법인이 그 후에 위 의무부담행위를 추인하더라도 효력이 생기지 아니하는 바, 이 사건에서 피고를 대리한 소외인이 원고와 사이에 이 사건 공사도급계약을 체결함에 있어 이사회의 의결을 거치지 않았고 관할청의 허가도 받지 아니하였으므로, 이 사건 공사도급계약과 그 일부에 해당하는 이 사건 약정은 모두 효력이 없고, 피고가 이를 추인하였다 하더라도 마찬가지이다.
 원심이, 부가적으로 이와 같은 취지에서 이 사건 약정이 효력이 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 잘못이 없으며, 따라서 원심의 위 잘못은 판결에 영향이 없으므로 원고의 이 점들에 관한 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다.
 나. 제1 예비적 청구에 관한 상고이유에 대하여
 이 사건 공사도급계약이 무효임은 앞에서 본 바와 같으므로 위 계약과 일체를 이루는 원고의 위 연구관 기증약정도 무효로 되고, 한편 이 사건에서 피고가 그 명의로 위 문화관과 연구관의 건축허가를 받았고 현재 완공된 위 문화관과 연구관 건물을 사용하고 있는 점 등 변론에 나타난 모든 사정을 종합하면, 원고와 피고는 위 문화관 및 연구관이 완공되면 그 소유권을 피고에게 원시적으로 귀속시키기로 합의한 것으로 보기에 충분하므로, 이 사건 공사도급계약에 따라 원고의 자재와 노무의 제공으로 연구관 건물을 완성받은 피고로서는 원고에게 그 원상회복으로서 이 사건 연구관 건물 가액 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다.
 그런데도 원심은 이 사건 약정이 무효라고 하더라도 원고가 피고에게 연구관을 기증하기로 한 약정 역시 무효로 되는 것은 아니라고 판단하여 원고의 부당이득반환청구를 배척하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 계약과 부당이득에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 원고의 이 부분 상고이유는 이유가 있다.
 3. 결론 
 제1 예비적 청구에 관한 원고의 상고를 받아들이는 이상 제2 예비적 청구에 관한 원고 의 나머지 상고이유 및 피고의 상고이유에 관하여는 나아가 살펴볼 필요가 없으므로 그 판단을 하지 아니하고 원심판결 중 제1 예비적 청구 및 제2 예비적 청구에 관한 부분을 파기, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 원고의 주위적 청구에 관한 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 유지담 박재윤

[1] 구 사립학교법 제28조 제1항의 규정 취지 및 위 조항에 규정한 의무부담행위에 해당하는지 여부의 결정기준 
[2] 학교법인이 체결한 학교시설에 관한 공사도급계약이 학교법인의 재정상태와 건축공사의 규모 및 공사도급액 등에 비추어 관할청의 허가를 받아야 하는 의무부담행위에 해당한다고 본 사례
[3] 사립학교법 제16조 제1항에 의한 이사회의 심의·의결 없이 한 학교법인 재산의 취득·처분행위나 구 사립학교법 제28조 제1항에 의한 관할청의 허가 없이 한 의무부담행위의 효력(무효) 및 학교법인이 위 각 무효인 행위를 추인한 경우, 효력이 생기는지 여부(소극)

[1] 구 사립학교법(1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항이 학교법인이 의무를 부담하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 하는 것으로 규정한 것은 학교법인 재산의 원활한 관리와 유지·보호를 기함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모하자는 데에 그 목적이 있으므로 위 규정의 의무부담에 해당하는가 여부는 그 목적과 대조하여 구체적으로 결정되어야 하고, 학교법인이 의무를 부담하는 내용의 모든 법률행위가 일률적으로 이에 해당한다고 단정할 수는 없다. 
 [2] 학교법인이 체결한 학교시설에 관한 공사도급계약이 학교법인의 재정상태와 건축공사의 규모 및 공사도급액 등에 비추어 관할청의 허가를 받아야 하는 의무부담행위에 해당한다고 본 사례.
 [3] 학교법인이 사립학교법 제16조 제1항에 의한 이사회의 심의·의결 없이 학교법인 재산의 취득·처분행위를 하거나, 구 사립학교법(1997. 1. 13. 법률 제5274호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항의 규정에 의하여 관할청의 허가 없이 의무부담행위를 한 경우에 그 행위는 효력이 없고, 학교법인이 그 후에 위 의무부담행위를 추인하더라도 효력이 생기지 아니한다.