chaannwooff/Korean_law huggingface dataset:
손해배상(산) (민사, 대법원)
공포일: 1989.07.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 강태종 소송대리인 변호사 문재인
【피고, 피상고인】 대우조선공업주식회사 소송대리인 변호사 김익하
【원심판결】 부산고등법원 1988.9.7. 선고 87나207 판결
【주 문】
 원심판결의 원고패소부분 중 재산상 손해에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 원고의 나머지 상고를 기각한다.
 위 상고기각부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고 강태종은 이 사건 사고당시 철제빔의 운반작업에 경험이 없어 미숙한데도 불구하고 그 작업이 끝나는 대로 자신이 속해 있는 작업장의 작업이 시작되기 때문에 이를 빨리 끝낼 수 있도록 도와주기 위하여 자신의 작업과 관계없는 위 작업을 스스로 거들어 주다가 이 사건 사고에 이르렀을 뿐만 아니라, 또 사고당시 철제빔은 안전받침대도 없이 세워져 있었고 또 그 철제빔의 한쪽 로프를 크레인 후크에 건 채로 크레인 후크를 밀어오면 세워둔 철제빔이 자기쪽으로 넘어질 염려가 있으므로 철제빔의 상태를 잘 살피는 등 스스로 조심을 하면서 작업을 하여야 할 것인데도, 소외 운병제 등이 밀고오는 크레인 후크에 와이어 로프를 거는데만 신경을 쓰고 있다가 이 사건 사고를 당한 사실을 인정하고, 이 사건 사고의 발생에는 원고의 이와 같은 과실도 경합되었다고 판시한 다음, 이 사건 사고에 이른 위 원고의 과실비율을 30퍼센트로 산정하고 있다.
 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 사실오인 또는 과실비율을 잘못 판단한 잘못이 없으므로 논지는 이유없다.
 (2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 위 원고가 이 사건 사고로 인하여 입은 재산상 손해액이 도합 55,217,053원이 되는 사실을 인정하고, 이 사건 사고에 이른 위 원고의 과실을 참작하여 피고의 배상액을 금 38,651,937원으로 정한 다음, 원고가 피고로부터 수령하였음을 자인하는 장해보상금 8,478,390원, 휴업급여금 5,142,323원 전액과 함께 개호료 3,658,200원 중 위 원고의 과실비율에 상당한 금 1,097,460원은 위 원고가 부당이득하였다 하여 위 배상액으로부터 이를 공제하고 있다.
 원심의 위 판시 취지는 피고가 지출한 개호비 금 3,658,200원 중 원고의 과실비율에 상당한 금액인 금 1,097,460원은 원고가 부담하여야 할 것을 피고가 지급한 것이므로 피고에게 그 부당이득반환 청구권이 있으니 이것과 대등액에서 상계한다는 것으로 보인다.
 그러나업무상부상 또는 질병에 걸린 근로자의 개호를 위한 비용의 보상은 근로기준법상의 요양보상에 해당하는 것이고(근로기준법 제78조,같은법시행령 제55조), 사용자가 근로자에 대하여 근로기준법상의 요양보상을 하는 경우 근로자에게 과실이 있다고 하여 그 과실비율에 상당한 금액의 지급을 면할 수 없는 것이므로(대법원 1981.10.13. 선고 81다카351 판결 참조) 피고는 원고의 개호를 위한 비용의 보상을 함에 있어서 원고의 과실비율에 상당한 금액을 감액하여 보상할 수는 없는 것이고 그 개호비 전부를 보상하여야 하는 것이다.
 원심이 피고가 지출한 개호비 중 원고의 과실비율에 상당한 금액은 피고에게 보상의무가 없고 이는 원고가 부담하여야 할 것이라고 하여 위와 같이 판시한 것은 요양보상에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 (3) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들의 나이, 가족관계, 이 사건 사고의 경위 및 결과, 과실의 정도 기타 변론에 나타난 제반사정을 고려하여 이 사건 사고로 인한 위자료액으로 위 원고에게 금 5,000,000원, 그의 부모에게 각 금 1,000,000원, 나머지 그의 형제들에게 각 금 200,000원을 산정하고 있다.
 기록에 비추어 검토하여 보면 원심이 인정한 이 사건 위자료는 적정하고 소론과 같이 지나치게 적다고 보여지지 아니하므로 논지는 이유없다.
 (4) 그러므로 원심판결의 원고패소부분 중 재산상손해에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리케 하기 위하여 원심법원에 이를 환송하고, 원고의 나머지 상고를 기각하며, 상고기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

업무상부상 또는 질병에 걸린 근로자의 개호를 위한 비용의 보상은 근로기준법상의 요양보상에 해당하고(근로기준법 제78조,같은법시행령 제55조) 사용자가 근로자에 대하여 근로기준법상의 요양보상을 하는 경우 근로자에게 과실이 있다고 하여 그 과실비율에 상당한 금액의 지급을 면할 수 없다.
(민사, 대법원)
공포일: 1989.07.11 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 권오명 소송대리인 변호사 김제형
【피고 피상고인】 1. 권영천
【피고, 상고인겸 피상고인】 김인수 외 2인 소송대리인 변호사 심종석(피고 1, 2에 대하여), 법무법인 을지합동법률사무소 담당변호사 노종상(피고 2에 대하여) , 변호사 최병규(피고 3, 4에 대하여)
【피고 이상훈, 이호용의 보조참가인】 권영중 소송대리인 변호사 심종석
【피고 김인수, 이상훈, 이호용의 보조참가인】 신동아건설주식회사 소송대리인 변호사 전상석
【원심판결】 서울고등법원 1988.1.12. 선고 86나3612 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 종중 또는 문중은 공동선조의 분묘수호와 봉제사 및 종중원 상호간의 친목도모를 목적으로 하여 공동선조의 자손들로 구성되는 단체로서 여러가지 사정에 따라서 공동선조를 누구로 정하느냐에 따라 대소의 종중이 다수 생길 수 있다고 할 것이므로 원심이 소외 망 권태균을 공동선조로 하여 그 아들들로 구성한 문중이 성립되었다고 본 조치는 정당하고 거기에 문중의 성립에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 논지 이유없다.
 피고 이상훈, 이호용 소송대리인의 상고이유 제(1)점, 피고등 보조참가인 권영중 소송대리인의 상고이유 제(1), (3), (4)점을 본다(분재에 대한 채증법칙위반, 심리미진, 법리오해의 주장).
 이 사건 토지들은 소외 망 권중일이가 토지사정을 받은 동 망인의 소유인데, 동 망인이 생전에 그 둘째 아들 소외 망 권태균에게 분재하였다는 사실에 부합하는 증거들을 원심판시와 같은 이유로 배척한 조치에 채증법칙위반, 심리미진, 분재에 대한 법리오해의 위법은 없다. 논지 이유없다.
 피고 이상훈, 이호용 소송대리인의 상고이유 제(2)점, 피고등 보조참가인 신동아건설주식회사 소송대리인의 상고이유 제(2), (3)점, 피고등 보조참가인 권영중 소송대리인의 상고이유 제(2)점(채증법칙위반, 자주점유에 있어서의 입증책임 법리오해의 주장)을 함께 본다.
 원심판결은 그 판시이유에 소외 윤용봉은 위 망 권증일로부터 분묘의 수호와 아울러 이 사건 각토지의 경작을 위탁받아 이를 점유 경작하여 왔고, 위 윤용봉 사망후에는 그의 자손인 소외 윤창윤, 윤창배 등이 대를 이어 위 권중일과 그 자손들의 분묘를 수호하면서 이 사건 각 토지를 점유 경작하여 그 소출로서 위 분묘들의 묘제시의 제수를 마련하여 왔으며, 소외 권태균의 사망후에 그의 장남인 권영수는 위 망 권중일의 손자로서 위 망 권중일과 그의 자손들의 분묘위토인 이 사건 토지를 위 망 권중일의 자손 중 연고항존자로서 그들을 위하여 관리하였으며 그의 부인 위 소외 망 권태균을 공동시조로 한 안동권씨 문중을 위하여 이를 괸리한 것은 아니며, 1958.2.12. 복구된 토지대장에 이 사건 토지의 소유자가 “안동권씨 문중”으로 등재되었고 1960.1.초 위 권태균의 아들 3형제가 안동권씨 문중명의로 소유권보존등기를 마쳤다고 해서 위 안동권씨 문중을 위하여 새로이 점유를 개시하였다고 볼 수 없다고 판시하였다.
 기록에 의하면, 위와 같은 원심의 사실인정에 소론과 같은 채증법칙위반의 흠은 없으며, 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 하나 그 점유권원의 성질이 불분명한 때에는 자주점유로 추정되므로 타주점유임을 주장하는 자가 타주점유에 대한 입증책임이 있음은 소론과 같으나, 원심은 위 권영수는 위 소외 망 권중일이나 그의 자손들을 위하여 점유한 것이지 위 소외 망 권태균을 시조로 한 문중의 구성원으로서 점유한 것이 아니라고 인정하여 위 종중의 점유를 부인하고 있으므로 거기에 자주점유의 입증책임에 대한 법리오해의 위법도 없다. 논지 이유없다.
 피고등 보조참가인 신동아건설주식회사 소송대리인의 상고이유 제(1)점을 본다(소유권보존등기의 추정력에 관한 법리오해 주장).
소유권보존등기의 명의인은 소유자로 추정을 받을 것이나 그 토지를 사정받은 사람이 따로 있고 그가양도사실을 부인할 경우에는 그 추정력은 깨어지는 것이므로 등기명의인이 구체적으로 실체관계에 부합한다거나 그 승계취득 사실을 주장 입증하지 못하는 한 그 등기는 원인무효라고 할 것이다(당원 1983.2.22. 선고 82다605 판결;1974.2.26. 선고 73다1658 판결 참조).
 원심이 확정한 바에 의하면, 이 사건 토지는 원고의 피상속인 소외 망 권중일이가 사정받은 동 망인의 소유로서 그의 둘째 아들인 소외 망 권태균에게 생전 분재한 사실이 없다는 것이므로 위 망 권태균을 공동시조로 한 안동권씨 문중 명의로 경료된 이 사건 소유권보존등기의 추정력은 복멸된다고 보아야 할 것이므로 논지 이유없다.
 피고 김 인수 소송대리인의 상고이유 제(1) (2)점을 본다.
 일건기록에 의하면, 이 사건 토지는 소외 망 권중일이가 사정받은 동 망인의 소유로서 그의 둘째 아들인 소외 망 권태균에게 생전분재된 일이 없고 원고가 상속한 원고의 소유임을 인정한 후, 위 망 권태균을 공동시조로 한 안동권씨 문중이 시효취득하였다는 항변을 배척한 원심의 사실인정과 판단에 소론과 같은 이유모순, 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다. 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

소유권보존등기의 명의인은 소유자로 추정받으나 그 토지를 사정받은 사람이 따로 있고 그가 양도사실을 부인할 경우에는 그 추정력은 깨어지는 것이므로 등기명의인이 구체적으로 실체관계에 부합한다거나 그 승계취득사실을 주장, 입증하지 못하는 한 그 등기는 원인무효이다.
사기,업무상횡령,명예훼손 (형사, 대법원)
공포일: 1989.07.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 전주지방법원 1989.4.19. 선고 89노34 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
명예훼손죄에 있어 공연히란 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말하는 것이고 특정의 개인이나 소수인에게 개인적 또는 사적으로 정보를 전달하는 것과 같은 행위는 공연하다고 할 수 없고 다만 특정의 개인 또는 소수인이라고 하더라도 불특정 또는 다수인에게 전파 또는 유포될 개연성이 있는 경우라면 공연하다고 할 수가 있을 것이다.
 그런데 원심이 인정한 사실에 의하면 피고인은 피해자가 경영하는 공소외 1주식회사의 직원으로 근무하면서 그 사무실 또는 직행버스안에서 공소외2(피해자의 남편),3,4(공소외 2의 전처의 아들) 또는 문경자(위 회사의 경리사원)에게 제1심 판시와 같은 말을 하였다는 것이고 기록에 의하면 공소외2에게 말하였다는 장소는 위 회사의 사장실에서 단둘이 있는 자리에서 였고(사법경찰리 작성의공소외 2에 대한 진술조서,공소외 2 작성의 진술서) 공소외3에게 말하였다는 장소도 같은 곳이라는 것인 바(사법경찰리 작성의공소외 3에 대한 진술조서,공소외 3 작성의 진술서)사실관계가 그와 같다면 피고인이 공소외3과 단둘이 있는 장소에서 그의 처인 피해자의 비리를 지적하는 판시와 같은 말을 한 것은 특별한 사정이 없는 한 공연하다고 말하기는 어렵다고 보여지는데 원심은 공연하다고 볼 특별한 사정에 관하여 심리를 하거나 판시를 한 바 없이 공연하다고 인정하였고 공소외3,4, 문경자에 대한 경우도 이들 개인에게 판시와 같은 말을 한 것이 어떻게 하여 공연하다는 것인지 설시가 없다.
 그렇다면 원심판결에는 공연성에 관한 법리를 오해하고 심리를 미진하였거나 채증법칙을 위배하여 공연성을 인정한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이라 할 것이니 논지는 이 범위안에서 이유있다.
 그러므로 상고이유의 나머지 부분에 관한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

가. 명예훼손죄에 있어 “공연히”란 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말하는 것이고 특정 개인이나 소수인에게 개인적 또는 사적으로 정보를 전달하는 것과 같은 행위는 불특정 또는 다수인에게 전파 또는 유포될 개연성이 있는 경우 외에는 공연하다고 할 수 없다.
나. 공연성에 관한 법리오해와 심리미진 또는 채증법칙위배의 위법이 있다 하여 원심판결을 파기한 사례
유족급여등부지급처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.07.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 최분예
【피고, 상고인】 노동부 부천사무소장
【원 판 결】 서울고등법원 1988.9.22. 선고 88구1976 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
근로자의 생모는 호적상의 등재와 관계없이산업재해보상보험법 제3조 제3항,제12조,같은법시행령 제25조 소정의 '모'에 해당한다.
 같은 견해의 원심판단은 옳고 여기에 법리오해의 위법은 없다.
 논지는 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1989.07.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 공석재
【피고, 상고인】 대한통운주식회사 소송대리인 변호사 오성환
【원심판결】 서울고등법원 1988.6.30. 선고 87나1163 판결
【주 문】
 원심판결의 피고 패소부분 중 향후치료비와 개호비의 지연손해금의 지급을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 기각한다.
 상고기각 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고는 이 사건 사고당시 11세 2월 남짓된 농촌거주의 남자라는 것이므로 그렇다면 원심이 원고가 성년이 되어 군복무를 마치는 23세되는 때부터 55세가 끝날 때까지 일반 농촌일용노동에 종사하여 수입을 얻을 수 있을 것으로 보고 일실수입을 산정한 것은 정당하고 소론과 같은 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없으며 이 경우 그보다 낮은 최저임금액인 도시일용노동수입에 따라야 하는 것은 아니라고 할 것이다.
 따라서 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유가 없다.
 제2점에 대하여
 원심은 그 판결이유에서 원고는 원심의 변론종결(1988.6.16.)후에도 여명기간(54.66년) 동안 정기적인 검진, 검사와 계속치료가 필요하고 그 비용으로 매년 금 1,000,000원 정도가 소요될 것이라고 설시하고 또 퇴원일인 1986.3.19.부터 여명기간동안 개호인이 필요하고 또 위 퇴원일 이후 변론종결 무렵까지는 실제로 원고의 가족등이 개호해 온 것이며 그 비용으로 매월 농촌 성인여자의 일용노동임금에 해당하는 금 215,730원이 소요될 것이라고 인정한 후 원고는 이를 사고당시를 기준으로 일시에 그 지급을 구하므로 연 5푼의 중간이자를 공제하는 호프만식계산법에 따라 사고당시의 현가를 산정한다고 하면서 과잉배상을 방지하기 위하여 향후치료비에 대하여는 그 계수수치를 20으로, 개호비에 관하여는 240으로 제한 적용하여 산정하고 과실상계(20%)를 한 다음 산출된 금원에 대하여 1984.10.28.(사고익일)부터 완제일까지 지연손해금의 지급을 명하였다.
 살피건대, 타인의 불법행위로 인하여 상해를 입은 피해자가 사고일부터 여명기간동안 일정한 치료비와 개호비를 지출하여야 하는 경우 그 비용은 연차적 또는 월차적으로 지출되는 것이므로 그 장래에 소요되는 치료비나 개호비 상당의 손해는 사고당시를 기준으로 하여 중간이자를 공제하고 일시에 청구할 수 있는 것이고 이와 같은 경우에는 위 일시금에 사고일이나 사고익일부터 지연손해금의 지급을 명할 수 있는 것이나 이 사건의 경우에 있어서와 같이사고일부터 일정한 기간이 지난 시점(변론종결일 또는 퇴원일)으로부터 향후치료비와 개호비가 필요하여 그 비용을 산정하는 경우에 있어서는 사고일을 기준으로 하여 중간이자를 공제하지 아니하고 변론종결일 또는 퇴원일을 기준으로 하여 중간이자를 공제하여 일시금을 산정하고 이때부터 지연손해금의 지급을 명하여야 하는 것이고 만일 사고일을 기준으로 하여 일시금을 산정하여 이때부터 지연이자의 지급을 명하고자 하는 경우에는 위 일시금에 사고일부터 향후치료비나 개호비가 필요한 시점까지의 중간이자를 다시 공제하는 것이 마땅하다고 보아야 할 것이며 그렇게 하지 아니하면 사고일부터 향후치료비나 개호비가 필요한 시점까지의 지연손해금 상당액은 과잉배상을 하게 되는 결과에 이르게 된다고 할 것이다.
 그런데 원심이 이 사건에서 위에서 본 바와 같이 하여 산정한 일시금은 사고일을 기준으로 하여 산정한 것이라고 볼 수 없고 변론종결일이나 퇴원일을 기준으로 하여 산정한 것이라고 보아야 할 것이니 그렇다면 원심판결에는 지연손해금의 기산일을 잘못 정한 위법이 있다고 보아야 할 것이고(만일 사고일을 기준으로 하여 산정한 것이라면 그 산정을 잘못한 것이 된다.) 이는 판결에 영향을 미치는 겻이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
 그러므로 원심판결의 피고 패소부분 중 향후치료비와 개호비의 지연손해금의 지급을 명한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고 나머지 상고를 기각하며 상고기각부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

사고후 일정한 기간이 지난 시점(변론종결일 또는 퇴원일)으로부터 향후치료비와 개호비가 필요하여 그 비용을 산정하는 경우에 있어서는 변론종결일 또는 퇴원일을 기준으로 하여 중간이자를 공제하여 일시금을 산정하고 이때부터 지연손해금의 지급을 명하여야 하고 만일 사고일을 기준으로 하여 일시금을 산정하여 이때부터 지연이자의 지급을 명하고자 하는 경우에는 그 일시금에 사고일부터 향후치료비나 개호비가 필요한 시점까지의 중간이자를 다시 공제하는 것이 마땅하다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1989.07.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 장순초 외 6인 원고들 소송대리인 변호사 우수영
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1988.9.12. 선고 87나3376 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 일반외과 전문의인 피고가 1983.9.29. 자전거에 충격되어 넘어진 소외 망 장갑진의 우측두부에 대한 상처를 진단함에 있어 뒷머리 부분의 외상 등으로 뇌부종 및 뇌출혈 등을 일응 의심하여 동공반응 등 신경외과적 진찰과 머리부분의 방사선촬영 등을 하고서도 그 방사선 사진상에 나타나 있는 우측두부의 약 15센티미터 가량의 선상골절을 발견하지 못하여 위 망인이 뇌실질내출혈상을 입었음을 예상하지 못하고 단순히 뇌부종과 뇌좌상 등의 증세가 있는 것으로 판단 하여 피고 경영의 병원에 입원시켜 원판시와 같은 치료를 하던중 위 망인이 다음날 11:30경 뇌실질내출혈로 인하여 사망한 사실을 인정한 후에 나아가 거시의 증거에 의하여 두부외상으로 뇌실질내출혈이 일어날 경우 이에 대한 치료방법으로는 우선 약물치료에 의하여 지혈 등을 시도하고, 이러한 약물치료를 하더라도 출혈이 계속될 때에는 두개골을 절단하여 출혈부위를 제거하는 등의 방법으로 뇌압을 감소시키는 개두수술을 시행하는 것 뿐인데 위 망인의 경우와 같이 뇌기저부 출혈로 인한 뇌혈종이 생긴 경우에는 수술자체에 수반하는 고도의 위험성으로 말미암아 개두수술은 거의 시행되지 않고 있는 것이 상례인 사실, 피고가 뇌부종, 뇌좌상 등을 전제로 위 망인에 대하여 시행한 원판시 투약 등의 약물치료는 뇌실질내출혈에 대한 약물치료로서도 동일하게 처방될 수 있는 방법인 사실, 일반적으로 뇌실질내출혈이 시작된 환자에 대하여 위와 같은 치료를 하지 아니할 경우 거의 사망에 이르게 되고 제때에 약물치료나 개두수술을 시행할 경우 그 환자가 사망하지 않거나 생명이 연장될 가능성은 뇌출혈의 정도 등 환자의 상태에 따라 상이하나 위 망인의 경우 이러한 가능성이 50퍼센트 정도에 불과한 사실을 인정한 다음 위 인정사실에 의하면 피고가 위 선상골절상이나 이에 따른 뇌실질내출혈 등을 발견 내지 예견하지 못하였다거나 제때에 완전한 시설을 갖춘 다른병원으로 전원조치를 취하지 아니한 행위와 위 망인의 사망과의 사이에는 인과관계가 있다고 볼 수 없다고 판시하고 있다.
 그러나 원심이 채용한 감정인 한대희의 감정 및 원심의 사실조회의 각 결과에 의하면,뇌를 손상한 환자는 신경외과 전문의에게 의뢰하여 치료하는 것이 바람직한데(뇌의 손상이 중할수록 위 전문의의 치료를 받는 것이 타당함)이 건의 경우 일반외과 전문의인 피고가 방사선사진을 정확히 판독하여 최선의 응급조치를 취한 후 신경외과 전문의가 있는 병원으로 전원하여 적절한 치료를 받게 하였더라면 위 장갑진이 사망하지 않거나 생명을 연장시킬수 있었을 것이며 그 경우에 구명율은 50퍼센트의 가능성이 있었다는 취지이고, 여기에 위에서 본 원심이 확정한 사실, 즉 피고가 위 장갑진을 진찰함에 있어서 방사선사진상에 나타나 있는 우측두부의 약 15센티미터 가량의 선상골절을 발견하지 못하고 뇌손상을 입은 중상의 환자를 단순히 뇌부종과 이에 따른 뇌좌상, 뇌진탕 등의 증세가 있는 것으로 오진하여 그에 관한 약물치료만을 한 점등의 사실관계를 종합하여 검토하여 보면 다른 특별한 사정이 없는 한 피고가 위 방사선사진상에 나타나 있는 선상골절상이나 이에 따른 뇌실질내출혈 등을 발견 내지 예견하지 못하여 망인을 제때에 신경외과 전문의가 있는 병원에 전원하여 확정적인 진단 및 수술을 받을 수 있는 필요한 조치를 취하지 아니한 사실과 위 장갑진의 사망과의 사이에는 인과관계를 인정함이 상당하다 할 것이다.
 결국 원심이 그 판시사실을 인정하고 원고의 청구를 배척한 것은 불법행위에 있어서의 과실과 인과관계에 관한 법리를 오해하여 경험칙에 반하는 증거판단을 하므로써 이유불비의 위법을 저지른 것이라 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

일반외과전문의인 갑이 환자 을을 치료함에 있어 방사선 사진상에 나타나 있는 선상골절상이나 이에 따른 뇌실질내출혈 등을 발견내지 예견하지 못하여 을을 제때에 신경외과 전문의가 있는 병원에 전원시켜 확정적인 진단 및 수술을 받을 수 있는 필요한 조치를 취하지 아니한 경우 그러한 조치를 취했을 경우의 구명율이 50퍼센트라면 특별한 사정이 없는 한 갑의 과실과 을의 사망과의 사이에는 인과관계를 인정함이 상당하다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1989.07.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김교익
【피고, 상고인】 조정식
【원심판결】 서울민사지방법원 1988.2.10. 선고 87나843 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제1, 2점을 본다.
민법 제256조는 부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니한다라고 규정하고 있는데 위 규정단서에서 말하는 「권원」이라 함은 지상권, 전세권, 임차권 등과 같이 타인의 부동산에 자기의 동산을 부속시켜서 그 부동산을 이용할 수 있는 권리를 뜻한다 할 것이므로 그와 같은 권원이 없는 자가 토지소유자의 승낙을 받음이 없이 그 임차인의 승낙만을 받아 그 부동산 위에 나무를 심었다면 특별한 사정이 없는 한 토지소유자에 대하여 그 나무의 소유권을 주장할 수 없다고 하여야 할 것이다.
 그런데도 원심이 원고가 이 사건 토지의 전소유자로부터 승낙을 받음이 없이 그 토지를 임차한 소외 이원섭의 승낙만을 받아 그 위에 이 사건 사철나무 1그루를 심은 사실을 확정하고서도 그 나무가 위 토지에서 분리되어 원고의 소유로 된 특별한 사정에 대하여는 심리판단함이 없이 그 나무가 위 토지의 소유권과는 독립하여 별개의 소유권의 대상이 된다는 이유만으로 그 후 위 부동산을 취득하여 위 나무를 벌채한 피고에게 그로 인한 불법행위 책임이 있다고 판단한 것은민법 제256조가 정하는 부동산에의 부합에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다.
 그리고 원심이 든 증거에 의하더라도 달리 피고가 이 사건 토지를 전 소유자로부터 매수할 때나 위 나무를 베어낼 때 그것이 다른 사람의 소유임을 알았거나 알 수 있었다고도 보여지지 아니한다.
 이 점을 지적하는 주장은 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

민법 제256조 단서 소정의 “권원”이라 함은 지상권, 전세권, 임차권 등과 같이 타인의 부동산에 자기의 동산을 부속시켜서 그 부동산을 이용할 수 있는 권리를 뜻하므로 그와 같은 권원이 없는 자가 토지소유자의 승낙을 받음이 없이 그 임차인의 승낙만을 받아 그 부동산 위에 나무를 심었다면 특별한 사정이 없는 한 토지소유자에 대하여 그 나무의 소유권을 주장할 수 없다.
양수금 (민사, 대법원)
공포일: 1989.07.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 제일은행 소송대리인 법무법인 한미합동법률사무소 담당변호사 이태희 외 3인
【피고, 피상고인】 대우 에이취. 엠. 에스. 공업주식회사 소송대리인 변호사 임동진 외 3인
【원심판결】 서울고등법원 1988.6.13. 선고 87나4145 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
지명채권의 양도를 승낙함에 있어서는 이의를 보류하고 할 수 있음을 물론이고 양도금지의 특약이 있는 채권양도를 승낙함에 있어 조건을 붙여서 할 수도 있다고 보아야 할 것이며 승낙의 성격이 관념의 통지라고 하여 조건을 붙일 수 없는 것은 아니라고 본다.
 그리고 기록에 비추어 보면, 원심이 그가 들고 있는 증거에 의하여 피고가 채권양도 승인서에 “본 양수도승인 후 양수인은 양도인에게 융자의 담보로만 취득하여야 한다”고 명시하여 그 승인의 조건으로 하기로 하고 원고와 피고 그리고 소외 장영훈(양도인) 사이에 합의하였다고 인정한 조처를 수긍할 수가있고 원심의 증거취사와 사실인정에 소론과 같이 증거의 증명력을 오해하고 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수는 없으며 이 부분의 소론의 주장은 결국 원심의 전권사항을 비난하는 것에 귀착되어 받아들일 수 없다. 따라서 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

지명채권의 양도를 승낙함에 있어서는 이의를 보류하고 할 수 있음은 물론이고 양도금지의 특약이 있는 채권양도를 승낙함에 있어 조건을 붙여서 할 수도 있으며 승낙의 성격이 관념의 통지라고 하여 조건을 붙일 수 없는 것은 아니다.
상속세등부과처분무효확인 (세무, 대법원)
공포일: 1989.07.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 신금란 외 7인 원고들 소송대리인 변호사 조상흠
【피고, 피상고인】 남부산세무서장
【원심판결】 부산고등법원 1988.5.27. 선고 87구24 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
1982.12.21. 법률 제3578호로 개정된 상속세법 제25조,제25조의2와1982.12.31. 대통령령 제10979호로 개정된 같은법시행령 제19조에 의한 상속세의 과세표준과 세액의 결정통지는,개정전 상속세법 제25조에 의한 상속세과세가액의 결정통지와는 달라 납세자에 대하여 납세의무를 구체적으로 확정시키는 납세고지로서의 효력을 지니고 있는 것이다.
상속세법 제25조의2에 의하면 상속인이 2인 이상인 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 그중 1인에게만 상속세의 과세표준과 세액의 결정통지를 할 수 있으며 그 통지의 효력은 상속인 모두에게 미치는 것으로 규정되어 있고,같은법시행령 제19조 제2항은 상속인이 2인 이상인 경우에는법 제25조의2의규정에 의한 통지를 다음 각호의 1에 해당하는 자 1인에게만 할 수 있다고 규정하고 있는 바,이미 자기에게 부과된 상속세를 전부 납부한 자라고 하더라도같은법시행령 제19조 제2항 각호의 1에 해당하는 자이기만 하면 족한 것이므로 그 사람에게같은 법 제25조의2에 의한 통지를 한 때에는 그 통지의 효력이 상속인 모두에게 미친다고 보아야 할 것이다.
세무서장이상속세법 제25조의2의 규정에 의하여 과세표준과 세액을 통지함에 있어서 납세고지서에 과세표준과 세액의 계산명세서를 첨부하지 않았거나 세액의 산출근거를 명시하지 않았다고 하더라도, 그와 같은 하자가 그 통지를 당연무효라고 보아야 할 만큼 중대하고 명백한 하자라고 볼 수 없다.
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 논지는 모두 독자적인 견해에서 원심판결을 비난하는 것이어서 받아들일 수 없다.
 그러므로 원고들의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

가.상속세법 제25조,제25조의2,같은법시행령 제19조에 의한 상속세의 과세표준과 세액의 결정통지의 효력
나. 이미 자기에게 부과된 상속세를 전부 납부한 자에 대한 납세고지의 효력이 다른 공동상속인에게 미치는지 여부(적극)
다. 계산명세서를 첨부하지 않았거나 세액산출근거를 명시하지 않은 납세고지의 효력

가.상속세법 제25조,제25조의2,같은법시행령 제19조에 의한 상속세의 과세표준과 세액의 결정통지는1982.12.21. 개정전의 상속세법 제25조에 의한 상속세과세가액의 결정통지와는 달라, 납세자에 대하여 납세의무를 구체적으로 확정시키는 납세고지로서의 효력을 지닌다.
 나. 이미 자기에게 부과된 상속세를 전부 납부한 자라고 하더라도상속세법시행령 제19조 제2항 각호의 1에 해당하는 자이기만 하면 그 사람에게같은법 제25조의2에 의한 통지를 한 때에는 그 통지의 효력이 상속인 모두에게 미친다.
 다. 세무서장이상속세법 제25조의2의 규정에 의하여 과세표준과 세액을 통지함에 있어서 납세고지에 과세표준과 세액의 계산명세서를 첨부하지 않았거나 세액의 산출근거를 명시하지 않았더라도, 그와 같은 하자가 그 통지를 당연무효라고 보아야 할 만큼 중대하고 명백한 하자라고 볼 수는 없다.
상표등록취소 (특허, 대법원)
공포일: 1989.07.11 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 코오롱상사주식회사 소송대리인 변리사 손해운
【피심판청구인, 피상고인】 쿤 난 엔터프라이즈 리미티드 소송대리인 변리사 김명신 외 3인
【원 심 결】 특허청 1988.4.30. 자 1985년 항고심판당 제115호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
상표법 제45조 제1항 제1호 소정의 상표등록취소사유인 '자기의 등록상표와 동일 또는 유사한 상표로서 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 타인이 사용하는 것을 묵인하거나 또는 사용하게 하였을 때'라 함은 상표권자가 타인으로 하여금 자기의 등록상표와 동일 또는 유사한 상표를 '타인의 제품'에 사용하게 한 경우를 말하고, 상표권자가 그의 대리점 등에게 '상표권자 자신의 제품'에 이를 사용하게 한 경우는 여기에 포함되지 아니한다(당원1987.10.26. 선고 86후78,79,80 판결 참조).
 원심결 거시의 증거에 의하면, 캔넥스 스포츠상사는 피심판청구인이 생산하는 제품의 한국총판대리점이고, 동 상사는 본건 등록상표의 상표권자인 피심판청구인으로부터 수입된 그 제품인 스포츠용 샤쓰 등에 그 광고선전을 위하여 본건 등록상표를 사용한 사실이 인정되는 터이므로, 위와 같은 본건 등록상표의 사용은 상표권자가 자신의 제품에 상표를 사용한 것이고 타인으로 하여금 사용하게 하였거나 그 사용을 묵인한 것이라고 볼 수 없으니, 이는상표법 제45조 제1항 제1호 소정의 상표등록취소사유에 해당하지 아니한다.
 그리고상표법 제2조 제4항은 '상품 또는 상품의 포장에 상표를 붙인 것을……수출 또는 수입하는 행위(제2호)'와 '상품에 관한 광고……에 상표를 붙이고 전시 또는 반포하는 행위(제3호)'를 상표의 사용으로 규정하고 있는데, 기록에 의하면 심판청구인에 의하여 피심판청구인이 본건 등록상표를 1년 이상 사용하지 아니하였다고 주장하는 기간내에, 피심판청구인 제품인 스포츠용 샤쓰에 본건 등록상표가 기재된 광고선전이 되어진 사실이 인정되므로 위에서 본 피심판청구인의 스포츠용 샤쓰에 수출 및 위 제품의 광고선전 등은 피심판청구인 자신에 의하여 본건 등록상표를 사용한 것이라고 보아야 할 것이니, 여기에상표법 제45조 제1항 제3호 소정의 상표등록취소사유가 있다고도 할 수 없다.
 그러므로 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해 및 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

상표법 제45조 제1항 제1호 소정의 상표등록취소사유인 '자기의 등록상표와 동일 또는 유사한 상표로서 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 타인이 사용하는 것을 묵인하거나 또는 사용하게 하였을 때'라 함은 상표권자가 타인으로 하여금 자기의 등록상표와 동일 또는 유사한 상표를 '타인의 제품'에 사용하게 한 경우를 말하고, 상표권자가 그의 대리점 등에게 '상표권자 자신의 제품'에 이를 사용하게 한 경우는 여기에 포함되지 않는다.
토지수용재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.07.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 진금순 외 5인 원고들 소송대리인 변호사 이재후 외 1인
【피고, 피상고인】 중앙토지수용위원회 소송대리인 법무법인 한미합동법률사무소 담당변호사 유경희 외 3인
【원심판결】 서울고등법원 1988.11.14. 선고 88구2825 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결은 그 이유에서 이 사건 토지는 도시계획상 자연녹지내의 공원용지로 지정되어 있었는데 1983.7.13. 문화공보부장관이 이 사건 토지를 포함한 판시 토지를 예술의 전당 건립부지로 확정함에 따라 그해 12.23. 건설부장관은 위 부지조성을 위하여 위 공원용지를 해제하는 도시계획시설변경결정을 하고 이어 서울특별시장은 1984.2.14. 이를 문화시설용지로 지정하는 도시계획시설결정을 하여 그해 3.30. 그 지적승인까지 마친 사실을 확정한 다음공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제6조 제4항의 규정을 들어 예술의 전당 건립부지 조성을 위한 도시계획사업의 시행전부터 이 사건 토지위에 이미 지정되어 있던 공원용지로서의 공법상의 제한이 바로 문화시설인 예술의 전당 건립을 직접목적으로 하여 가하여 진 것이라고 볼 수 없다고 보고 이 사건 토지수용에 따른 손실보상액을 산정함에 있어서는 위와 같은 공원용지로서의 제한도 마땅히 고려하여야 할 것이라고 판단하였다.
 그런데토지수용법 제46조 제1항은 토지수용에 따른 손실보상은 수용재결 당시의 가격을 기준으로 하되 거기에 규정된 사정을 고려한 적정가격으로 하도록 규정하고 있고같은 법 제57조의 2에 의하여 준용되는공공용지의취득및손실보상에관한특례법 시행규칙 제6조 제4항은 공법상 제한을 받는 토지에 대한 보상액을 산정함에 있어서는 그 공법상 제한이 당해 공공사업의 시행을 직접목적으로 하여 가하여 진 경우를 제외하고는 제한받는 상태대로 평가하도록 규정하여 공법상 제한을 받는 토지라도 그 제한이 당해 공공사업의 시행을 직접목적으로 하여 가하여진 경우에는 제한을 받지 아니하는 상태대로 평가하게 하고 있는데 여기서 말하는 “당해 공공사업의 시행을 직접목적으로 하여 가하여진 경우”란 도시계획시설로 결정고시된 토지가 당초의 목적 사업에 편입수용되는 경우는 물론 당초의 목적사업과는 다른 목적의 공공사업에 편입수용되는 경우에도 포함된다고 해석하여야 할 것이다.
 왜냐하면 만약 이와 달리도시계획법 제2조 제1항 제1호 나목과 같이 도시계획시설결정고시로 이른바 특별제한이 가해진 토지가 가령 도로로 고시된 토지를 철도용지 또는 학교용지로 하는 것과 같이 당초의 목적사업과 다른 공공사업에 편입되는 경우에 당해 공공사업의 시행을 직접목적으로 하여 가해진 제한이 아니라는 이유로 당초에 결정고시된 도시계획시설로서의 공법상의 제한이 있는 상태대로 평가하여야 한다고 해석한다면 도시계획시설로 결정고시된 토지가 그후에 당초의 목적사업에 펀입되었는가 아니면 당초의 목적사업과는 다른 공공사업에 편입되는가의 사정에 의하여 평가방법이 크게 달라지게 되어 매우 불합리 할 뿐만아니라 공공사업시행자가 보상액을 적게하기 위하여 실제로 시행할 공공사업과 다른 목적의 도시계획시설로 결정고시할 여지를 남기게 되어위 특례법시행규칙 제6조 제4항의 취지에도 어긋나기 때문이다.
 따라서 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 이 사건 토지에 대한 수용재결당시 도시계획시설변경결정에 의하여 공원용지가 해제되어 문화시설용지로 지정되고 거기에 문화시설인 예술의 전당 건립부지로 이 사건 토지를 수용하게 되었다면 그 수용에 따른 손실보상액을 산정함에 있어서는 그 문화시설지구의 지정에 따른 공법상의 제한은 당해 공공사업인 예술의 전당 건립을 직접목적으로 하여 가하여 진 것이므로 이때는 그 제한이 없는 상태대로 평가하여야 할 것이고 만약 위 문화시설지구로 지정하기 위하여 공원용지를 해제하였음을 전제로 하더라도 그것이 예술의 전당 건립이라는 공공사업에 편입된 이상 공원용지로서의 제한도 없는 상태로 평가하여야 할 것이다.
 그런데도 원심이 그 판시와 같은 이유로 공원용지로서의 제한이 있는 상태대로 평가하여 보상액을 산정하여야 한다고 판단한 것은 토지수용법과공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제6조 제4항의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다. 이점을 지적하는 주장은 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

공법상 제한을 받는 토지를 그 제한을 받지 않는 상태대로 평가하게 하고 있는토지수용법 제46조 제1항,공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제6조 제4항 소정의 '당해 공공사업의 시행을 직접목적으로 하여 가하여진 경우'란 도시계획시설로 결정고시된 토지가 당초의 목적사업에 편입수용되는 경우는 물론 당초의 목적사업과는 다른 목적의 공공사업에 편입수용되는 경우도 포함된다.
사문서위조,사문서위조행사,사기미수 (형사, 대법원)
공포일: 1989.07.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울형사지방법원 1988.11.3. 선고 88노3678 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
사기죄가 성립되려면 피기망자가 착오에 빠져 어떠한 재산상의 처분행위를 하도록 유발하여 재산적 이득을 얻을 것을 요하고 피기망자와 재산상의 피해자가 같은 사람이 아닌 경우에는 피기망자가 피해자를 위하여 그 재산을 처분할 수 있는 권능이나 지위에 놓여져 있어야 하며 기망, 착오, 처분, 이득 사이에 인과관계가 있어야 한다.
 이 사건에 있어서 원심이 확정한 바에 의하면, 피고인은 소외 김홍기에 대한 장순철과 한달수의 설시 채무를 대위변제할 정당한 이익이 있어 채무자들을 대신하여 변제했다는 것이므로 그로 인하여 피고인은 김홍기의 장순철과 한달수에 대한 설시채권을 법적으로 당연히 양도받은 것이 되어 공소장에 피해자로 지목된 한달수에 대한 채권자임이 명백하고 따라서 공소장에 적시되어 있는 바와 같은 승소판결을 받음으로써 비로소 금원을 편취하게 되는 것이 아니므로 원심이 이 사건 공소사실이 범죄로 되지 아닌 때에 해당한다 하여 무죄의 판단을 한 것은 옳고 피고인이 비록 원심에 의하여 유죄판단이 된 위조된 채권양도 계약서와 통지서를 증거로 했다 하여도 그것은 자신의 권리발생 사유에 관한 법적인 평가를 잘못한 데서 연유된 것으로 볼 것이지 그러한 범죄문서의 수단에 의하여 권리행사를 하려고 한 것으로 볼 것이 아니므로 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다.
 논지는 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

사기죄가 성립되려면 피기망자가 착오에 빠져 어떤 재산상의 처분행위를 하도록 유발하여 재산적 이득을 얻을 것을 요하고 피기망자와 재산상의 피해자가 같은 사람이 아닌 경우에는 피기망자가 피해자를 위하여 그 재산을 처분할 수 있는 권능이나 지위에 있어야 하며 기망, 착오, 처분, 이득 사이에 인과관계가 있어야 한다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.07.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 홍명조 소송대리인 변호사 김남진 외 1인
【피고, 상고인】 마포세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1988.11.17. 선고 87구1287 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 원판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 소외 삼환기업주식회사에 대하여 한 이 사건 주식(소외 부흥건설주식회사의 발행주식 2,000,000주 전부)의 양도가소득세법 제23조 제1항 제3호에서 양도소득세부과 대상으로 규정되어 있는 기타 자산의 양도에 해당하는 것은 사실이나, 그 양도가 주식뿐만 아니라 경영권을 수반하고 있다는 점에서 그 양도대금 3,662,774,134원속에는 주식뿐만 아니라 경영권의 대가도 포함되어 있는 것으로 볼 것이고, 따라서 위 금액을 주식만을 양도하는 정상적인 주식양도에 있어서의 주식의 실지거래가액으로 볼 수도 없거니와 그 객관적인 교환가치를 반영하는 일반적인 시가로도 볼 수 없으므로 주식만의 양도가액은 결국 기준시가에 의하여 산정 할 수 밖에 없다고 하고 나서 그렇다면 위 양도대금을 실지거래가액으로 보고서 한 이 사건 부과처분은 그 한도내에서 위법하다고 판단하였다.
 그러나일반적으로 회사발행의 전주식의 양도가 그 회사에 대한 경영권의 양도를 수반한다고해도 이는 주식양도에 따르는 부수적 효과에 불과한 것으로 특단의 사정이 없는 한 경영권 그 자체가 독립된 거래의 객체로 되는 일은 없다 할 것이고, 기록을 살펴보아도 이 사건에서 주식과 별도로 회사의 경영권이 독립된 거래의 객체로 되어 그 가액이 이 사건 양도대금속에 포함되었다고 볼만한 자료 또한 전혀없다. 그리고양도차익산정에 있어서의 기준이 되는 실지거래가액이라 함은 객관적인 교환가치를 반영하는 일반적인 시가가 아니라 실지의 거래대금 그 자체를 의미하는 것이므로 이 사건에서 주식의 양도가 회사경영권의 양도를 수반하게 되어 그 때문에 주식양도 대금이 실제의 시가보다 높게 평가될 여지가 있었다 하더라도 그 대금이 실지 양도가액임에는 변함이 없는 것이다.
 원심이 들고 있는당원 1985.9.24. 선고 85누208 판결은 같은 주식의 양도라 하더라도 그것이 회사의 경영권을 수반하는 경우에는 그렇지 못한 경우에 비하여 상대적으로 가격형성이 높게 될 가능성이 있으므로 전자의 경우 그 양도대금을 바로 당해주식의 일반적인 시가로 보기 어렵다는 취지일 뿐 그 대금이 주식의 양도대금이 아니라는 취지는 아니어서 위의 설시와 저촉되지 아니한다.
 원심이 이 사건 주식양도대금을 실지거래가액이 아니라고 판단한 것은 위에서 본 법리를 오해한데서 나온 것으로 위법하고, 그 위법이 원판결의 결과에 영향을 미쳤음 또한 명백하다.
 논지는 이유있으므로 원판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

일반적으로 회사발행 전 주식의 양도가 그 회사에 대한 경영권의 양도를 수반한다고 해도 이는 주식양도에 따르는 부수적 효과에 불과한 것으로 특단의 사정이 없는 한 경영권 그 자체가 독립된 거래의 객체로 되는 일은 없고, 양도차익산정에 있어서의 기준이 되는 실지거래가액이라 함은 객관적인 교환가치를 반영하는 일반적인 시가가 아니라 실지의 거래대금 그 자체를 의미하므로 주식양도대금이 회사경영권의 양도를 수반하게 된 때문에 실제의 시가보다 높게 평가될 여지가 있었더라도 그 대금이 실지양도가액임에는 변함이 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1989.07.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 재단법인 성암육영재단 소송대리인 변호사 나석호 외 2인
【피고, 피상고인】 김정한 외 2인
【원심판결】 서울고등법원 1987.8.25. 선고 76나771 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
소의 취하는 원고가 제기한 소를 철회하는 법원에 대한 단독적 소송행위로서 소송물을 이루는 실체법상의 권리를 포기하는 것과 같은 처분행위와는 다르다 할 것이고 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자가 동일한 소를 제기하지 못하는 이른바 재소금지의 효과는 소송법상의 효과임에 그치고 실체법상의 권리관계에 영향을 주는 것은 아니라 할 것이므로 재소금지의 효과를 받는 권리관계라고 하여 실체법상으로도 권리가 소멸하는 것은 아니라 할 것이다.
공익법인의설립·운영에관한법률 제11조 제3항에 공익법인은 기본재산을 매매, 증여, 임대, 교환 또는 용도변경을 하거나 담보로 제공하거나 대통령령이 정하는 일정금액 이상을 장기 차입하고자 할 때에는 주무관청의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고 위 규정은 강행규정으로서 이에 위반하여 공익법인이 주무관청의 허가를 받지 아니하고 기본재산을 처분하면 그 처분행위가 무효로 된다고 하더라도 공익법인이 제기한 기본재산에 관한 소송에서 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하하였다고 하여 실체법상 권리의 포기라고는 할 수 없으므로 그 소의 취하에 주무관청의 허가를 요하는 것은 아니다.
 원심이 같은 견해에서 종국판결선고 후의 소취하가 사실상 권리의 포기와 같은 유사한 결과를 자아낸다고 하더라도 이는민사소송법 제240조 제2항의 규정에 의하여 재소가 금지됨에 따른 사실상의 결과에 불과한 것이지 실체법상 권리의 포기가 아니라는 이유로 주무관청의 허가를 받지 아니하고 한 원고법인의 이 사건 소취하를 유효하다고 판단한 것은 정당하고 거기에 소취하의 요건이나공익법인의설립.운영에관한법률 제11조의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

가. 소의 취하는 원고가 제기한 소를 철회하는 법원에 대한 단독적 소송행위로서 소송물을 이루는 실체법상의 권리를 포기하는 것과 같은 처분행위와는 다르고 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자가 동일한 소를 제기하지 못하는 이른바 재소금지의 효과는 소송법상의 효과임에 그치고 실체법상의 권리관계에 영향을 주는 것은 아니므로 재소금지의 효과를 받는 권리관계라고 하여 실체법상으로도 권리가 소멸하는 것은 아니다.
나.공익법인의설립·운영에관한법률 제11조 제3항은 강행규정으로서 이에 위반하여 공익법인이 주무관청의 허가를 받지 않고 기본재산을 처분하면 그 처분행위가 무효로 된다고 하더라도 공익법인이 제기한 기본재산에 관한 소송에서 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하하였다고 하여 실체법상 권리의 포기라고는 할 수 없으므로 그 소의 취하에 주무관청의 허가를 요하는 것은 아니다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1989.07.11 / 시행일:

【출원인, 상고인】 정찬일 외 2인
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 1988.3.31. 자 1987년 항고심판원 제588호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
특허법 제6조 제2항에서 특허출원한 발명이 공지, 공용된 발명 또는 반포간행물에 기재된 발명에 의하여 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 발명할 수 있는 것인 때에는 특허를 받을 수 없다고 규정한 것을 특허출원된 발명이 산업상 이용할 수 있는 신규성 있는 기술이라고 할지라도 그것이 기존의 기술로부터 용이하게 도출될 수 있는 창작일 때에는 진보성을 결여한 것으로 보고 특허를 부여하지 않고자 하는 취지인 바, 이와 같은 진보성 유무를 가늠하는 창작의 난이의 정도에 대한 확립된 판단기준은 없으나 적어도 출원된 기술의 작용효과가 선행기술의 작용효과에 비하여 현저하게 향상진보된 것인 때에는 기술의 진보발전을 도모하고자 하는 특허제도의 목적에 비추어 일응 출원발명의 진보성을 인정하는 것이 타당하다고 할 것이고(당원 1983.4.26. 선고 82후72 판결 참조),출원발명이 공지, 공용의 기존기술을 종합한 경우에는 선행기술을 종합하는데 각별한 곤란성이 있다거나 이로 인한 작용효과가 공지된 선행기술로부터 예측되는 효과 이상의 새로운 상승효과가 인정되고 그 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 선행기술에 의하여 용이하게 발명할 수 없다고 보여지는 경우나 새로운 기술적 방법을 추가하는 경우에는 출원발명의 진보성이 인정되어야 할 것이다(당원 1988.2.23. 선고 83후38 판결 ;1987.9.29. 선고 85후25 판결 ;1985.4.9. 선고 83후85 판결 각참조).
 원심결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 출원발명의 요지는 대리석을 이용한 장식화장타일의 제조방법에 관한 것으로서 결정질 대리석판상에 내산 잉크페인트로 도안, 인쇄층은 형성한 다음 섭씨 120내지 150도에서 열처리하여 밀착시켜 산욕조에 넣어 인쇄층 이외의 면을 침식시켜 무늬부는 양각, 기타부는 음각으로 된 장식판을 얻고 표면에 수지층을 소착한 표면층을 형성하여서 되는 대리석을 이용한 장식화장타일의 제조방법인데 대하여, 인용발명의 요지는 규산질과 산화성분이 혼입된 탄산칼슘을 주성분으로 한 자연석 광석을 다듬어 이를 1차로 염산에 잠시 침지 용해시켜서 굴곡과 돌출부를 이루게 하고, 2차로 수산에 침지 처리한 다음 유동파라핀을 균일하게 도포시켜서 됨을 특징으로 하는 산침식을 이용한 자연석의 가공방법으로서 본원 발명과 인용발명은 양음각 형성수단에 미차가 있음을 알 수 있으나 이는 당업자이면 목적물의 형태에 따라 내산성의 물질(페인트, 수지, 고무, 왁스 등)을 적의 선택하여, 인쇄, 코팅, 필화 등의 방법으로 용이하게 실시할 수 있는 정도의 것으로 격별한 창의를 요하는 것이라고는 인정되지 아니하며, 또한 본원발명에서 표면에 수지층을 도포하는 점은 인용예에서 유동파라핀용액을 도포하는 점과는 그 구성성분에서는 차이가 있다고 할 수 있으나, 양자 공히 대리석의 풍화작용을 방지하고 또 색상의 변화를 방지하는 등 그 기능면으로 보아 양자는 동일성의 것으로 인정된다고 판단하여 이 사건 발명특허를 거절한 원사정을 유지하고 있다.
 그러나 기재인 대리석 위에 내산 잉크페인트를 사용하여 무늬를 도안하는 기술이 기존의 기술에 의하여 용이하게 창작할 수 있는 것이라 하다라도 무늬를 도안한 다음 이를 열처리함으로써 무늬도안에 대리석에 밀착되는 정도가 강화되고, 또 무늬를 도안하여 넣은 대리석판의 표면에 수지층을 도포함으로써 유동파라핀을 도포한 경우보다 그 강도가 강화되고 대리석의 풍화작용과 색상변화의 방지목적을 달성할 수 있어 그 효과가 인용발명등 공지의 기존기술에 비하여 현저하게 향상 진보되었다면 앞서 판시한 법리에 비추어 진보성 있는 기술의 창작이라고 봄이 상당하고 특별한 사정이 없는 한 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 선행의 기술로부터 도출해낼 수 있는 창작이라고 속단할 것이 아니라 할 것인바, 기록에 의하면 출원인은 인용발명의 산침식기술에 의하면 기재인 자연석에 함유된 탄산칼슘의 분포상태에 따라 돌출의 형상이 형성되게 되어 동일제품을 대량생산할 수 없음에 비하여 출원발명의 산침식기술에 의하면 산업적으로 동일제품을 다량 생산할 수 있고, 또 출원발명에 의하면 무늬도안을 열처리방법으로 대리석에 밀착시키고 이어 그 표면에 수지층을 소착함으로써 그 강도가 강화되고 풍화작용과 색상변화 방지효과가 현저하게 향상 진보된다는 취지의 주장을 하고 있으므로 원심은 이 점에 관하여 심리하여 그 진보성 유무를 판단하여야 할 것임에도 불구하고 이에 대한 입증촉구나 심리함이 없이 만연히 그 설시와 같은 이유만으로써 기존기술로부터 용이하게 창작할 수 있는 발명이라고 판단하였음은 발명의 진보성에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다.
 그러므로 원심결을 파기하고, 사건을 다시 심리하게 하기 위하여 특허청 항고심판소로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

특허법 제6조 제2항의 규정은 특허출원된 발명이 산업상 이용할 수 있는 신규성 있는 기술이라고 할지라도 그것이 기존의 기술로부터 용이하게 도출될 수 있는 창작일 때에는 진보성을 결여한 것으로 보고 특허를 부여하지 않고자 하는 취지인 바, 이와 같은 진보성 유무를 가늠하는 창작의 난이의 정도에 대한 확립된 판단기준은 없으나, 적어도 출원된 기술의 작용효과가 선행기술의 작용효과에 비하여 현저하게 향상진보된 것인 때에는 기술의 진보발전을 도모하고자 하는 특허제도의 목적에 비추어 일응 출원발명의 진보성을 인정하는 것이 타당하고 출원발명이 공지, 공용의 기존기술을 종합한 경우에는 선행기술을 종합하는데 각별한 곤란성이 있다거나 이로 인한 작용효과가 공지된 선행기술로부터 예측되는 효과 이상의 새로운 상승효과가 인정되고 그 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 선행기술에 의하여 용이하게 발명할 수 없다고 보여지는 경우나 새로운 기술적 방법을 추가하는 경우에는 출원발명의 진보성이 인정되어야 한다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1989.07.11 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 박명식 소송대리인 변리사 이세영
【피심판청구인, 상고인】 이윤기
【원 심 결】 특허청 1985.11.30. 1984년 항고심판 (당) 제249호 심결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 피심판청구인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 원심은, 피심판청구인의 이 사건 등록의장은 꽃바구니를 표현대상물품으로 하는 형상과 모양의 결합의장이고, 심판청구인이 실시하고 있는 (가)호의장 역시 꽃바구니를 표현대상물품으로 하는 것으로서 양자를 대비하여 보면, 첫째 꽃바구니의 몸통체에 있어서 등록의장은 상광하협의 형상인데 대하여 (가)호의장은 상하의 형상의 거의 동일한 폭이고, 둘째 등록의장은 몸통체의 측면하부에 3개의 환체가 배시되어 있는데 대하여 (가)호의장에는 환테가 없으며, 셋째 등록의장에는 몸통체의 저면의 일측에 2중 장타원형내에 꽃무늬가 표현되어 있는데 대하여 (가)호의장에는 몸통체의 저면 전체에 2중원형으로 된 2개의 환테가 일부 형상으로 되어 있어 부분적으로 상이하다고 인정한 다음, 꽃바구니의 형상모양 자체는 대비관점에서 제외되어야 할 것이라고 하면서 이와 같은 부분적인 상이점을 감안하여 전체 대 전체로 대비관찰하여 볼때 보는 사람이 느끼는 장식적 효과등 의장적 심미감이 상이하므로 등록의장과 (가)호의장은 심미감이 다른 별이의 의장이라고 판단하였다.
 2.의장이라 함은 물품의 형상, 모양이나 색채 또는 이들을 결합한 것으로서 시각을 통하여 미감을 일으키게 하는 것을 말하므로, 의장의 유사한 것인지의 여부는 의장을 구성하는 각 요소를 분리하여 개별적으로 대비할 것이 아니라 외관을 전체적으로 대비관찰하여 보는 사람의 시각을 통하여 일으키게 하는 심미감과 보는 사람에게 주는 시각적 인상이 유사한 것인지의 여부에 따라 판단하여야 할 것이다.
 3. 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면, 등록의장은 모양뿐만 아니라 형상까지도 고안의 요지로 하고 있는 바, 보는 사람의 주의를 가장 쉽게 끌어 심미감에 차이를 일으키게 하는 주요부분은 재질이 합성수지로 된 장타원형의 몸통체와 그 중심부에서 한쪽으로 약간 벗어난 상부주연의 좌우외측에 반원형으로 된 손잡이를 'U'자 형으로 만곡한 형상으로서, (가)호의장도 기본적 형상은 등록의장과 거의 동일하고, (가)호의장과 등록의장을 세부적인 면에서 대비할때 (가)호의장은 몸통체의 상하 형상의 폭이 거의 같기는 하지만 상부의 폭이 하부의 폭보다 조금 넓어 기본적으로는 등록의장과 같은 상광하협의형상이라고 볼 수 있고, 등록의장과 달리 (가)호의장이 몸통체의 측면하부에 환테가 없다든지 저면의 무늬가 2중의 원형으로 되어 있다든지 하는 점은, 그 의장이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 사람이라면 등록의장에 의하여 용이하게 창작할 수 있는 정도의 것이거나, 등록의장과 유사한 범위내에서 상업적 변형을 시킨 것에 지나지 않는다고 볼 수도 있기 때문에, 결국 (가)호의장과 등록의장 사이에 위와 같이 부분적으로는 다소 다른 점이 있다고 하더라도 그와 같은 차이가 보는 사람의 주의를 끌 수 있는 주요부분에 관한 것이 아니어서, 전체적으로 관찰할 때 (가)호의장과 등록의장이 일반수요자의 시각을 통하여 일으키게 하는 심미감이나 주는 인상은 거의 동일하여 유사하다고 볼 수 있다.
 그럼에도 불구하고 원심은 등록의장의 형상을 (가)호의장과 대비관찰하는 대상에서 제외시킬만한 이유에 관하여는 아무런 설명도 하지 아니한 채, 등록의장의 형상과 (가)호의장의 형상을 대비관찰하지 않고 (가)호의장은 등록의장과 심미감이 다른 별이의 의장이라고 판단하였으니, 원심결에는 심리를 제대로 하지 아니한 채 판단을 유탈하였거나 의장권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 심결에 영향을 미친 것임이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있고 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 4. 원심결을 파기하는 마당에 한가지 더 지적하여 두기로 한다.
 기록에 의하면, 심판청구인은 등록의장의 형상과 모양은, 등록의장이 출원되기 전에 국내에서 반포된 간행물에 기재되어 있어 이미 공지된 상태에 있었으므로, 그 부분에 대하여는 권리범위가 미치지 않는 것이라고 주장하였음에도 불구하고 원심은 이 점에 관하여 전혀 심리판단을 하지 않았음이 분명하다.
 그러므로 원심으로서는 등록의장이 출원되기 전에 그 내용의 전부나 일부가 국내에서 반포된 간행물에 기재되어 이미 공지된 상태에 있었는지의 여부와, 공지된 부분이 포함되어 있다면 그 부분이 등록의장의 심미감의 창작과 유기적으로 결합된 것으로 볼 수 있는지의 여부를 심리판단한 다음, 등록의장의 권리범위가 (가)호의장에 미치는지의 여부를 판단하여야 할 것이다.
 5. 그러므로 원심결을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

의장이라 함은 물품의 형상, 모양이나 색형 또는 이들을 결합한 것으로서 시각을 통하여 미감을 일으키는 것을 말하므로, 의장이 유사한 것인지의 여부는 의장을 구성하는 각 요소를 분리하여 개별적으로 대비할 것이 아니라 외관을 전체적으로 대비관찰하여 보는 사람의 시각을 통하여 일으키는 심미감과 보는 사람에게 주는 시각적 인상이 유사한 것인지의 여부에 따라 판단하여야 한다.
의료보험료추징처분등취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.07.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한일전기주식회사 소송대리인 변호사 김수룡
【피고, 상고인】 강원 제1지구 의료보험조합 소송대리인 법무법인 대종종합법률사무소 담당변호사 장대영 외 2인
【원심판결】 서울고등법원 1987.12.24. 선고 86구72 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
의료보험법 제11조가 1987.12.4. 법률 제3986호로 개정되기 전에 있어서는 직장피보험자가 그가 사용되고 있는 사업장이 이미 의료보험조합에 편입되어 있을 때에는 그 사업장에 사용된 날에 일단 보험가입자격을 취득하게 되고 나아가 사용자가 의료보험조합에 피보험자격의 취득신고를 하여 조합이 그 자격취득사실을 확인한 다음 이를 문서로 통지함과 아울러 의료보험증을 교부하게 되면 이때에 구체적인 피보험자의 자격을 취득하게 되어 보험자의 보험료징수권도 이때에 비로소 발생하는 것으로 보아야 한다는 것이 당원의 견해인 바(당원 1987.8.18. 선고 87누368 판결), 이 사건에서 위 견해를 변경할 필요가 있다고 인정하지 아니하므로 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

의료보험법 제11조가 1987.12.4. 법률 제3986호로 개정되기 전에 있어서는 직장피보험자는 그가 사용되고 있는 사업장이 이미 의료보험조합에 편입되어 있을 때에는 그 사업장에 사용된 날에 일단 보험가입자격을 취득하고 나아가 사용자가 의료보험조합에 피보험자 자격의 취득신고를 하여 조합이 그 자격취득사실을 확인한 다음 이를 문서로 통지함과 아울러 의료보험증을 교부하면 이때에 구체적인 피보험자의 자격을 취득하게 되어 보험자의 보험료징수권도 이때에 발생한다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.07.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 제갈 이근 소송대리인 변호사 김종승
【피고, 상고인】 남대구세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1988.11.9. 선고 87구241 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고를 비롯한 원판시 9명의 채권자들은 금 1,100,000,000여원의 금원을 소외 정기석에게 대여하였는데 같은 소외인이 위 채무를 변제하지 못하게 되자 위 채권자들과 정기석과의 사이에 그 담보로 위 정기석 소유의 이 사건 토지를 채권자대표격인 원고 앞으로 소유권이전등기를 하고 이를 매도하여 위 채무의 변제에 충당한 후 나머지 금원은 채무자인 정기석에게 반환하기로 합의가 되어 이 사건 토지에 관하여 원고명의로 소유권이전등기를 한 사실, 원고는 1986.2.19.과 같은 달 28. 2차례에 걸쳐 이 사건 토지를 소외 삼익건설주식회사에게 금 1,620,000,000원에 매도하여 그 대금으로 위 채권자들 사이에 정한 변제충당방법에 따라 위 채무를 변제하고 있는 사실을 인정하고 있는 바, 사실관계가 위와 같다면원고는 양도담보권자로서 담보물의 환가처분으로서 위 토지를 매도한 것이 분명하므로 그 매매대금 중 채무를 변제한 잔액이 있다 하여도 이것을 원고에게 귀속한 양도소득이라고 볼 수 없다 할 것이다.(대법원 1984.6.26. 선고 84누117 판결 참조)
 같은 취지에서 원심이 원고가 이 사건 토지를 매도한 것은 원고등의 채권의 만족을 위한 양도담보권의 실행으로서 한 것이고 양도담보권자인 원고에게는 양도차익이 발생할 여지가 없는 것이므로 원고에게 양도소득세 등을 과세한 이 사건 부과처분은 위법한 것이라고 한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 채증법칙위반의 위법이 없다.
 2. 그리고 이와 같은 결론은 원고가 위 토지에 대한 수인의 공동담보권자의 대표자격으로 1인명의로 등기를 경료한 경우라 하더라도 아무런 영향이 없다 할 것이므로 이와 다른 전제에서 원심판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만
재산세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.07.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 원종상사
【피고, 피상고인】 서울특별시 서초구청장
【원 판 결】 서울고등법원 1988.9.8. 선고 87구1534 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 1.구 지방세법시행령(1986.12.31. 대통령령 제12028호로 개정되기 전의 것) 제142조 제1항 제1호 제8목의 '나'에 의하면 부동산 임대를 업으로 하는 법인이 임대용으로 소유하고 있는 토지라 하더라도 당해 연도 토지분 재산세 납기개시일이 속하는 사업연도의 직전사업연도 1년간의 임대수입금액이 그 토지가액의 100분의 10에 미달한다면 이를 비업무용 토지로 보아 재산세를 중과세하도록 되어 있는데, 여기서 임대용 토지라 함은 임대용으로 소유하고 있는 모든 토지를 말하는 것으로 그 지상에 건물이 있든, 없든 토지만을 임대하든, 그 지상건물을 함께 임대하든 가리지 아니하고, 그 토지가 아파트의 부지로 사용되고 있다 하여 달리 취급할 것도 아니며, 그와 같이 해석한다 하여 재산세 중과세제도의 입법취지에 어긋난다 할 수도 없다. 그리고토지와 그 지상건물이 함께 임대된 경우에 토지분 임대료수입금액의 산정방법을 규정한구 지방세법시행규칙(1986.12.31. 내무부령 제452호로 개정되기 전의 것) 제75조의3 제3호 제2목 '다'의 규정이 상위법령인 지방세법이나 그 시행령에 위배한다거나 공평의 원칙에 반하는 것으로 보이지도 아니하며, 위 규정이 토지를 제외하고 건축물만을 임대한 경우에도 토지분임대료 수입 금액을 산정하여 그 금액이 앞서 본 요건에 미달하면 중과할 수 있도록 규정하고 있는 것은 사실이나, 이는 부동산임대업을 영위하는 법인이 건물만을 임대하고 그 부지인 토지를 임대하지 아니하였다면 그 토지는 이것만으로도 비업무용 토지에 해당하여 중과세대상이 될 터이지만, 이와 같은 경우에도 토지와 건물이 함께 임대된 경우와 같이 취급하여 그 수입금액이 앞서본 요건에 미달하지 않는다면 중과세대상에서 제외하여 준다는 취지 일뿐 중과세대상을 부당하게 확장하려는 것이 아니다.
 원심이 같은 취지에서 위의 규정들을 적용하여 이 사건 토지들이 재산세중과세대상에 해당한다고 판단한 것은 옳고, 여기에 소론과 같은 위법이 없다.
 2. 피고가 이 사건 부과처분이전에는 위 토지들에 대하여 중과세율이 아닌 일반세율에 의하여 재산세를 부과하여 온 것은 사실이나, 원심이 적법히 확정한 바와 같이 피고가 위 토지들이 중과세대상에 해당한다는 정을 알면서 일부러 일반세율에 의하여 과세한 것이 아닌 이상 위 토지들에 대하여 재산세를 중과세하지 아니하기로 하는 관행이 성립되었다거나 이 사건 부과처분이 신의성실의 원칙에 위배된다 할 수 없다.
 같은 취지의 원심판단 또한 옳고, 여기에 소론과 같은 위법이 없다.
 3. 논지는 어느 것이나 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

가.구 지방세법시행령(1986.12.31. 대통령령 제12028호로 개정되기 전의 것) 제142조 제1항 제1호 제8목 "나" 소정의 임대용 토지의 의미
나. 토지와 건축물을 함께 또는 건축물만을 임대한 경우의 토지분 임대료수입금액산정방법을 정한구 지방세법시행규칙(1986.12.31. 내무부령 제452호로 개정되기 전의 것) 제75조의3 제3호 제2목 '다'의 규정취지와 상위 법령에의 위반여부(소극)

가.구 지방세법시행령(1986.12.31. 대통령령 제12028호로 개정되기 전의 것) 제142조 제1항 제1호 제8목 "나" 소정의 임대용 토지라 함은 임대용으로 소유하고 있는 모든 토지를 말하는 것으로 그 지상에 건물이 있든, 없든, 토지만을 임대하든, 그 지상건물을 함께 임대하든 가리지 않고 아파트의 부지로 사용되고 있는 토지라 하여 달리 취급할 것도 아니다.
나. 토지와 그 지상건물을 함께 또는 건물만을 임대한 경우 토지분 임대료 수입금액의 산정방법을 규정한구 지방세법시행규칙(1986.12.31. 내무부령 제452호로 개정되기 전의 것) 제75조의3 제3호 제2목 '다'의 규정은 부동산임대업을 영위하는 법인이 건물만을 임대하고 그 부지인 토지를 임대하지 아니하였다면 그 토지는 이것만으로도 비업무용토지에 해당하여 중과세대상이 될 터이지만, 이와 같은 경우에도 토지와 건물이 함께 임대된 경우와 같이 취급하여 중과세대상에서 제외하여 준다는 취지일 뿐 중과세대상을 부당하게 확장하려는 것이 아니므로 상위법령인 지방세법이나 그 시행령에 위배된다거나 공평의 원칙에 반하지 않는다.
종합소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.07.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 조남익 소송대리인 변호사 주수창 외 1인
【피고, 피상고인】 반포세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1988.10.11. 선고 86구1284 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
과세관청이 납세자의 당해연도의 총수입금액에 대응하는 총필요경비를 실지조사에 의하여 결정하면서 당초신고에서 누락된 수입금액을 발견한 경우에 이에 대응하는 매입원가 등의 필요경비는 그것이 별도지출되었음이 장부 기타 증빙서류에 의하여 밝혀지는 등 특단의 사정이 없는 이상 총수입금액에 대응하는 총필요경비속에 이미 포함되어 있는 것으로 볼 것이고, 이 경우 원고가 매출누락분에 대응하는 매입원가의 누락이 있다 하여 이의 공제를 받고자한다면 원고 스스로 매입원가 누락사실을 주장, 입증하여야 할 것이다(당원 1986.11.25. 선고 86누217 판결;1987.10.13. 선고 85누1004 판결등 참조).
 같은 취지에서 원심이 피고가 원고의 1984년도 귀속분 종합소득세 및 방위세의 과세표준과 세액을 실지조사에 의하여 결정하면서 당초 신고에 금 31,198,037원의 매출누락이 있다는 사실을 밝혀내어 이를 총수입금액에 합산하면서 이에 대응한 매입원가의 누락은 전혀 고려하지 아니한 사실을 인정하고나서 위 매출누락분에 대응하여 매입원가도 누락되었다는 원고의 주장에 대하여는 그와 같은 매입원가의 누락사실이 원고의 장부에 의하여 밝혀지지 아니할 뿐만 아니라 달리 증거도 없다하여 이를 배척한 것은 옳고, 여기에 소론과 같은 입증책임, 필요경비산입, 매입원가산정 등에 관한 법리오해의 위법이나 심리미진의 위법이 없다.
 논지는 이유없으므로 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

과세관청이 납세자의 당해연도의 총수입금액에 대응하는 총필요경비를 실지조사에 의하여 결정하면서 당초신고에서 누락된 수입금액을 발견한 경우 이에 대응하는 매입원가 등의 필요경비는 그것이 별도 지출되었음이 장부 기타 증빙서류에 의하여 밝혀지는 등 특단의 사정이 없는 이상 총수입금액에 대응하는 총필요경비속에 이미 포함되어 있는 것으로 볼 것이고, 납세자가 매출누락분에 대응하는 매입원가의 누락이 있다 하여 이의 공제를 받고자 한다면 스스로 매입원가 누락사실을 주장, 입증하여야 한다.
건물철거대집행계고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.07.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이연모
【피고, 상고인】 서울특별시 마포구청장
【원심판결】 서울고등법원 1988.10.18. 선고 87구1371 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
건축법에 위반하여 증, 개축함으로써 철거의무가 있다 하더라도행정대집행법 제2조에 의하여 그 철거의무를 대집행하기 위한 계고처분을 하려면 다른 방법으로는 그 이행의 확보가 어렵고, 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는 것으로 인정되는 경우에 한한다고 할 것이다(당원 1987.3.10. 선고 86누860 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 이 사건 건물은 대지 82평방미터의 지상에 1,2,3층 각 44.72평방미터, 옥탑 5.31평망미터, 지층 46.80펑방미터의 근린생활시설 및 주택으로서 그 중1,2층과 지층은 각각 다른 사람들에게 세를 주고 원고는 3층만을 사용하고 있는데, 애당초 설계상 잘못으로 1층에는 화장실과 부엌이 따로 없어 1층에 세든 입주자들이 2층으로 올라와 그곳 거실에 있는 화장실을 사용하도록 되어 있을 뿐 아니라 아궁이도 건물바깥으로 나 있어 비가 올 때는 부엌일을 할 수 없는 등 심한 불편을 겪게되자, 부득이 허가없이 1층 출입문 옆에 화장실 2.86평방미터와 아궁이가 있는 건물벽면과 담장 사이에 지붕을 씌워 창고(부엌)9.02평방미터를 설치하였으며, 또한 원고는 가족들이 많아서 3층에 있는 방들만으로는 부족하게 되자 기왕에 허가받아 건축한 옥탑 5.31평방미터에 덧붙여 13.11평방미터를 증축하여 주거용 방실을 1개 설치한 사실, 그러나 위 각 증축부분은 외관상 당초 허가된 건물의 외부로 돌출하지 아니하였거나 돌출되었더라도 크게 눈에 띄지 아니하며 위 옥탑부분 역시 3층건물의 옥상에 있어 지면에서는 잘 보이지 않는 등 이 사건 건물이나 주위의 미관상으로도 별다른 이상이 없는 사실, 피고가 계고처분을 한 위 위법 건물부분을 대집행으로 철거할 경우 많은 비용이 소요되는 반면에 철거를 한다 하더라도 위법 건물을 철거하였다는 점 이외에는 위 건물 1, 2층에 새든 입주자들의 생활에는 막대한 불편을 초래하여 오히려 쓰임새가 줄어든 건물을 만들게 되는 사실을 인정하고 위 증축으로 인하여 위반결과가 현존하여 있고, 원고가 그 철거의무를 불이행하고 있으나 이를 방치함이 도시계획이나 도로교통상 또는 방화, 보안, 위생, 도시미관 및 공해예방 등의 공익을 심히 해하는 때에 해당한다고 할 수 없으니 이 사건 계고처분은 위법하다고 판시하고 있는 바, 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 결국 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

건축법에 위반하여 증, 개축함으로써 철거의무가 있더라도행정대집행법 제2조에 의하여 그 철거의무를 대집행하기 위한 계고처분을 하려면 다른 방법으로는 그 이행의 확보가 어렵고, 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는 것으로 인정되는 경우에 한한다.
취득세부과처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1989.07.07 / 시행일:

【심급】
1심
【세목】
취득세
【주문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】

피고 소송대리인의 상고이유에 대하여

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거를 종합하여 세무사인소외 한중상은 원고로부터 이 사건 건물에 대한 취득세 신고에 관한 처리를 위임받고 종전의 예에 따라 지방세법상의 과세시가표준액을 과세표준으로 하여 신고 납부하려고 하였으나 피고 시에서는 내무부의 지침에 따라 법인 건설업체의 도급금액을 과세표준으로 하여 신고하지 않은 한 신고를 받아주지 않겠다고 하므로, 위한중상이 피고 시의 부과계장과 징수계장을 만나 협의한 결과 피고는 피고는 원고가 위 과세시가표준액에 의한 신고를 하면 이를 받아 주되 즉시 도급금액을 기준으로 취득세를 추가 고지하기로 한 사실 및 이에 따라 위한중상은 1985.12.10.경 피고 시의 세무과 부과계에 찾아가 위 과세시가표준액에 의한 취득신고 및 자진납부세액 계산서를 제출하고 당시 담당직원인소외 이희재로부터 이에 대한 녹색의 취득세납부서(자진납부용)와 원고가 불복하는 부분인 추가고지세액이 기재된 황색의 납세고지서(부과고지용)를 수령하여 이를 원고에게 전달한 사실과 피고는 같은 해 12.12.자로 위 추가세액의 징수결정 결의를 하였고, 원고는 같은 날 위 추가고지세액을 납부한 사실을 인정하고 나아가 추가납부세에 관한 영수증의 서식이 부과고지용이고 그 자진납부세액에 관한 영수증의 서식이 부과고지용이고 그 자진납부세액 계산서상에 원고의 날인이 되어 있지 않다는 점 등에 비추어 반대증거를 배척한 다음, 위 인정사실에 의하면 피고는 1985.12.12. 위 한중상을 통하여 원고에게 취득세 금 4,584,100원의 부과처분을 하였다고 할 것이니, 그 부과처분을 대상으로 한 이 사건 소는 적법하다고 판단하였다.
이 사건 부과처분의 존재를 시인한 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 소론과 같은 이유모순이나 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 원심은 원고가 1985.5.13. 주식회사삼창공영과 난방공사, 전기공사, 수도공사 등을 제외한 이 사건 건물의 건축을 도급금액 4억5천만원으로 정하여 도급계약을 체결하고 당일 윈 법인이 서명날인한 계약서를 작성한 사실을 인정한 다음, 원고와 위 회사사이의 공사도급계약서는 “법인이 서명날인한 계약서”에 해당하고 그 금액이 사실상의 취득가액 일부로서 지방세법상의 과세시가표준액을 초과하고 있는 것도 명백하나, 한편 신고납부제도에 관한 예외규정인지방세법 제111조 제5항에의 해당여부는 엄격한 해석이 필요하므로 위 도급계약서상의 도급금액 외에 설계비, 난방공사, 전기공사, 수도공사 등 제비용이 별도로 지출되었음이 명백하여 전체 취득가액 중 일부 금액만을 입증하고 있는 위 도급계약서를 위 법령상의 “사실상의 취득가액이 입증되는 계약서”에 해당한다고 할 수 없고, 따라서 이 사건 건물의 취득은위 법 제111조 제5항에 정한 사실상의 취득가액이 입증되는 경우에 해당한다고 할 수 없으니, 이를 전제로 한 피고의 이 사건 부과처분은 위법하다고 판단하였다.
지방세법 제111조 제1항,제2항의 규정에 의하면, 취득세의 과세표준을 취득 당시의 가액으로 하고, 과세표준은 취득자의 신고에 의하되 다만 신고가 없거나 신고가액이 과세시가표준액에 미달하는 경우에는 과세시가표준액에 의하는 것을 원칙으로 하면서동 제5항 제3호(1988.12.26. 법률 제4028호로 개정되기 전의 것)는 판결문, 공정증서, 법인장부, 계약서 및 기타증서 중 대통령령으로 정하는 것에 의하여 취득가격이 입증되는 취득에 대하여서는 사실상의 취득가액에 의하도록 규정하였고,구 지방세법시행령 제82조의2(1988.12.31. 대통령령 제12573호로 개정되기 전의 것)는 위 법조 소정서류 중 계약서 기타증서는 “국가, 지방자치단체 등에 제출된 매매계약서, 취득신고서 또는 법인이 서명날인한 계약서로서 사실상의 취득가격이 입증되는 것”을 말한다고 규정하였는바,위지방세법 제111조 제5항의 제3호를 포함한 몇가지 취득은 어느 것이나 그 취득가액이 명백하게 드러나는 것으로서 이 경우에는 취득자의 신고에 관계없이 사실상의 취득가격을 가지고 그 과세표준을 정한다는 취지인 것이다(당원 1988.1.12. 선고 87누953 판결참조).그리하여 법인장부라든가 계약서 등에 의하여 위 사실상의 취득가격이 입증되면 그 가격이 전체 취득금액 중 일부에 해당한다 하더라도 사실상의 취득가격으로서 취득세의 과세표준이 될 수 있다고 할 것이고, 원심판시처럼 도급계약서상의 도급금액 외에 설계비 등 비용이 별도로 지출되어 도급금액에 포함되지 아니하였다 하여 그 도급계약서를 사실상의 취득가격이 입증되는 계약서에 해당하지 않는다고 할 근거는 없다.원심은 필경 위의 법리를 잘못 이해하고 있다 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

도급계약서는 “취득가액이 입증되는 계약서”에 해당한다고 할 수 없으므로, 건물의 취득은 지방세법 제111조 제5항에 정한 사실상의 취득가액이 입중되는 경우에 해당한다고 할 수 없으므로, 피고의 취득세 부과처분은 위법하다.
공소기각결정에대한즉시항고 (형사, 서울형사지방법원)
공포일: 1989.07.07 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심서울형사지방법원(89고단1232 결정)
【주 문】
 검사의 항고를 기각한다.

【이 유】 검사의 항고이유의 요지는, 원심은 피고인이 안마사가 아니면서 안마시술소를 개설한 것이라는 요지의 이 사건 공소사실에 대하여 '의료법 제30조 제2항 제1호는 의료인 아닌 자의 의료기관개설 행위를 금지하고 있고같은 법 제61조 제3항은 안마시술소 개설에 대하여위 같은 법 제30조 제2항 제1호를 준용하도록 하여 안마사 아닌 자의 안마시술소 개설행위를 금지하고 있으며위 같은 법 제30조 제2항 제1호에 위반한 자에 대하여같은 법 제66조 제3호에 형벌규정을 두고 있으나 그 조항에서 안마사 아닌 자의 안마시술소 개설행위에도 같은 조항을 준용한다는 명문규정이 없어 죄형법 정주의의 원칙상 안마사 아닌 자의 안마시술소 개설행위를 그 조항으로 처벌할 수는 없고 달리 그에 대한 처벌규정도 없으므로 결국 공소사실은 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니한 때에 해당된다'는 이유로 공소기각 결정을 내렸으나, 원심의 해석대로라면 (1) 1986.5.10. 의료법을 개정하면서 안마사 아닌 자의 안마시술소 개설행위를 단속 처벌하게 위하여제61조 제3항을 신설한 의의가 몰락되고 (2) 안마사 아닌 자가 신고없이 안마시술소를 개설한 행위는의료법 제69조,제61조 제3항,제30조 제3항에 의하여 처벌되는 것과 비교하여 형평에 맞지 않고 (3) 실제 안마사 아닌 자들이 다수의 안마시술소를 개설해 놓고 영업을 하고 있으며 이로 인하여 맹인안마사협회 등의 집단민원이 계속 발생되고 있어 현실적으로 처벌의 필요성이 있는 점 등에 비추어 비록의료법 제66조 제3호의제30조 제2항 위반자에 대한 처벌규정에서같은 법 제61조 제3항에서 준용하는 경우에 대한 명문규정을 두고 있지 않다고 하더라도같은 법 제61조 제3항의 '제30조 제2항 제1호의 규정은 안마사에 대하여 이를 준용한다'의 의미는 금지규정인위 제30조 제2항 뿐만아니라 이에 대한 처벌규정인같은 법 제66조 제3호도 준용하는 의미라고 해석함이 타당함에도 불구하고 원심은 이점에 관한 법리를 오해하여 공소기각결정을 하였으므로 그 시정을 구하기 위하여 이 사건 항고에 이르렀다는 취지이다.
 그러므로 살피건대,의료법 제61조 제3항,제30조 제2항 제1호는 안마사 아닌 자의 안마시술소 개설행위를 금지하고 있으나 의료법의 어느 조항을 살펴보아도 위 개설금지조항을 위반한 자에 대한 명문의 처벌조항이 없는바, 1986.5.10. 의료법을 개정하면서제61조 제3항을 신설하고제69조를 개정하여 안마사가 아니면 안마시술소를 개설할 수 없도록 하고 안마사가 안마시술소를 개설하는 경우에도 도지사에게 신고하도록 규정한 점, 안마사가 위 신고없이 안마시술소를 개설한 경우에는 1,000,000원 이하의 벌금에 처한다고 규정한 점 등에 비추어 보면 위 1986.5.10.의 의료법 개정의 취지는 안마사가 아닌 자의 안마시술소 개설행위를 처벌하려는 의도를 포함하고 있었으나 입법과정에서의 착오 등으로 그에 관한 명문 규정이 누락된 것으로 추측되고 검사가 위 항고이유에서 주장하는 바와 같이 안마사 아닌 자의 안마시술소 개설행위에 대한 처벌의 필요성이 있음은 부인할 수 없으나 그러한 사정이 있다 하더라고의료법 제61조 제3항이 의료인이 아닌 자의 의료기관개설행위금지를 규정한같은 법 제30조 제2항 제1호를 안마시술소 개설행위에 준용하도록 규정하고 있을 뿐임에도 불구하고위 제61조 제3항의 의미를위 제30조 제2항 제1호를 위반한 자에 대한 형벌을 규정한같은 법 제66조 제3호까지도 안마사 아닌 자의 안마시술소 개설행위에 준용한다는 의미로 확대 해석할 수는 없고 그 밖에 달리 안마사 아닌 자의 안마시술소 개설행위에 대한 아무런 처벌규정도 없으므로 이 사건 공소사실은 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니한 때에 해당되어형사소송법 제328조 제1항 제4호에 의하여 결정으로 공소를 기각하여야 할 것인즉 이와 결론을 같이 한 원심결정은 정당하고 검사의 항고는 이유없다.
 이에형사소송법 제414조 제1항에 의하여 검사의 항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 정상학(재판장) 임호영 임종헌

의료법 제61조 제3항,제30조 제2항 제1호는 안마사 아닌 자의 안마시술개설행위를 금지하고 있으나동법 제61조 제3항의 의미를위 제30조 제2항 제1호를 위반한 자에 대한 처벌규정인동법 제66조 제3호까지도 준용한다는 의미로 확대 해석할 수는 없고 그밖에 위 개설행위에 대한 아무런 처벌규정도 없으므로 안마사가 아닌 자의 안마시술소 개설행위를 내용으로 하는 공소사실은 그 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될만한 사실이 포함되지 아니하는 때에 해당한다.
소유권이전등기말소 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1989.06.28 / 시행일:

【원고(재심원고)】 원고
【피고(재심피고)】 한국외환은행 대표자 은행장(소송대리인 한미합동법률사무소 담당변호사 유경회외 4인
【주 문】
 이 사건 재심의 소를 각하한다.
 재심소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【재심청구취지】서울고등법원 87나2873호 부동산소유권이전등기말소등기 절차이행 청구사건에 관하여 같은법원이 1987.11.25. 선고한 판결은 이를 취소한다. 피고(재심피고, 이하 피고라 한다)는 원고(재심원고, 이하 원고라 한다)에 대하여 별지목록기재 각 부동산에 관하여 서울민사지방법원 1987.1.31. 접수 제5990호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 본안 및 재심소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결. 
【이 유】 원고는 재심대상판결에 다음과 같은 판단유탈이 있다고 주장한다.
 즉 원고가 그 소유인 별지목록기재 각 부동산을 소외 일신제지 주식회사를위하여 담보로 제공하여 피고앞으로 근저당권설정등기가 경료된 바 있으나,그후 위 근저당권의 피담보채무는 변제, 영업양도에 따른 면책적 채무인수 내지는 채무자 교체로 인한 갱개등으로 소멸되어 위 근저당권은 그 효력이 상실되었는 바, 피고는 소멸된 위 근저당권에 기하여 이루어진 경매절차에서 위 부동산을 경락받아 소유권이전등기를 하였으므로 이를 말소할의무가 있다는 원고의 주장에 대하여 피고는 피고명의로 경락에 의한 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 후, 원고의 나머지 주장사실에 대하여는 이를 다툰다고만 답변하였을 뿐이므로 그 경우 원고의 주장사실을 명백히 다투지 아니하여 자백한 것으로 보아 원고승소의 판결을 선고하여야 함에도 불구하고 본안사실을 판단함이 없이 원고의 청구를 기판력에 저촉된다 하여 기각한 재심대상판결에는 민사소송법 제422조 제1항 제9호 소정의 판단유탈의 위법이 있다는 것이다. 
 살피건대, 민사소송법 제422조 제1항 제9호 소정의 재심사유인판단유탈은 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나 이를 알고 주장하지 아니한때에는 재심사유로 삼을 수 없다 할 것인데, 기록에 의하면 원고는 재심대상판결에 대한 상고허가신청 이유서에서 위와 같은 사유를 주장한 사실이 인정되므로 그 판단유탈을 이유로 재심의 소를 제기할 수 없다 할 것인 즉, 재심대상판결에 과연 원고가 주장하는 민사소송법 제422조 제1항 제9호 소정의 판단유탈이 있었는지 여부를 가려볼 것도 없이 원고의 이사건 재심의 소는 부적법하여 이를 각하하기로 하고 재심소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 신성택(재판장) 손평업 임승순
공중위생법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1989.06.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 광주지방법원 1988.12.8. 선고 88노75 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 직권으로 살피건대,공중위생법의 규제대상이 되는 유기장업을 유기시설을 갖추고 손님으로 하여금 대중오락을 하게 하는 영업을 말하는 것인 바, 위에서 유기시설이라 함은같은 법 제3조 제1항,같은법시행규칙 제2조 별표 1의 6에 규정된 시설 또는 이와 유사한 시설을 뜻하는 것이고 위 유기시설에 해당하지 않는 도박기구시설을 갖추고 손님으로 하여금 도박 기타 사행행위를 하게 하는 행위는 공중위생법의 규제대상이 될 수 없다고 할 것이다(당원 1989.2.28. 선고 88도1685판결 참조).
 기록에 의하면, 피고인이 자기 점포내에 설치하였다는 전자오락기 19대는 속칭 빠찡고로서 손님이 100원짜리 동전을 100원부터 600원까지 놓고 기계를 돌리면 2배부터 250배까지 딸 수가 있고 실패하면 허사가 되는 것이라는 것인 바 그렇다면 이것은 우연한 승패에 의하여 재물의 득실이 결정되는 것으로서 손님으로 하여금 도박 기타 사행행위를 하게 한 것에 해당하는 것은 별론으로 하고 손님으로 하여금 대중오락을 하게 하는 영업이라는 개념으로 규정지어지는 공중위생법상의 유기장업을 한 경우에는 포함되지 않는다고 보아야 할 것이다.
 그렇다면 원심판결에는 공중위생법상의 유기장업에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 그대로 유지될 수 없다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 윤관 배만운

공중위생법의 규제대상인 유기장업은 유기시설을 갖추고 손님으로 하여금 대중오락을 하게 하는 영업을 말하는 것인 바, 위에서 유기시설이라 함은같은 법 제3조 제1항,같은법시행규칙 제2조 별표 1의 6에 규정된 시설 또는 이와 유사한 시설을 뜻하고 그 유기시설에 해당하지 않는 도박기구시설을 갖추고 손님으로 하여금 도박 기타 사행행위를 하게 하는 행위는 공중위생법의 규제대상이 될 수 없다.
상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1989.06.27 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 박세근 소송대리인 변리사 이종완
【피심판청구인, 상고인】 문상길 소송대리인 변리사 남상선
【원심판결】 특허청 1988.3.19. 자 85항당 제205호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 등록상표와 인용상표를 대비하여 등록상표 “불곰”과 인용상표 “곰표”는 그 외관이나 칭호가 유사하다고 하기는 어려우나 관념에 있어서 이 사건 등록상표인 “불곰”은 전형적인 곰과에 속하는 짐승을 연상케 하는 객관적인 사실을 고려할 때 곰과에 속하는 동물의 총칭인 인용상표 “곰표”의 관념과 본질적인 차이가 있다고 볼 수 없다 할 것이고 또 이 두 상표가 공존하여 동일 지정상품(상품구분 제2류 “국수”)에 사용될 경우 일반수요자나 거래자로 하여금 상품출처의 오인 혼동의 우려가 있는 유사한 상표라고 판시하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 상표의 유사성 등에 관한 법리오해나 심리미진, 채증법칙위반의 위법이 없다.
 2.상표법 제43조에서 말하는 등록상표의 무효심판 청구에 있어 이해관계인이라 함은 그 등록상표와 동일 또는 유사한 상표를 사용한 바 있거나 현재 사용하고 있으므로써 피심판청구인의 상표소멸에 직접적인 이해관계가 있는 자를 말하며(당원 1982.4.27. 선고 80후94 판결 참조)심판청구인이 이 사건 무효심판청구를 한후 그 인용상표의 상표권을 타에 양도하고 그 이전등록까지 마쳤다하더라도 이는 이해관계의 유무를 판단하는데 기준이 될 수 없다 할 것이다.
 원심이 심판청구인이 그 상표권을 타에 양도하여 이해관계가 없게 되었다는 피심판청구인의 주장에 대하여 명시적인 판단을 하지 아니한 것은 소론과 같으나 원심이 그 판시사실을 인정하고 “기타 양당사자 간에 주장하는 바 있으나 본건 심결에 영향될 바 못되는 것이므로”라고 한 판시내용에는 피심판청구인의 위 주장을 배척한 취지가 포함된 것이라고 못볼바 아니고 나아가 심판청구인이 그 상표권을 타에 양도하였다 하더라도 이 사건 무효심판청구를 유지할 이해관계가 있다 할 것이므로 원심의 위 조처는 판결결과에는 영향을 미칠 바 못되므로 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 배만운 안우만

상표법 제43조 소정의 등록상표무효심판청구에 있어서의 이해관계인이라 함은 그 등록상표와 동일 또는 유사한 상표를 사용한 바 있거나 현재 사용하고 있음으로써 등록상표의 소멸에 직접적인 이해관계가 있는 자를 말하며 이해관계인이 무효심판청구를 한후 그 인용상표의 상표권을 타에 양도하고 그 이전등록까지 마쳤더라도 이는 이해관계의 유무를 판단하는데 기준이 될 수 없다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1989.06.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한민국
【피고, 상고인】 흥한중기주식회사 소송대리인 변호사 김봉환
【원심판결】 서울고등법원 1987.5.29. 선고 86나2295 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
산업재해보상보험법 제15조 제1항에 규정된 구상권행사의 상대방인 제3자라 함은 피해근로자와의 사이에 산업재해보함관계가 없는 자로서 피해근로자에 대하여 불법행위 등으로 인한 재해배상책임을 지는 자를 말하나, 위 구상권은 그 재해가 제3자만의 불법행위로 인하여 발생한 경우 뿐만 아니라 제3자와 보험가입자 또는 그 소속근로자의 공동불법행위로 인하여 발생한 경우에도 행사할 수 있다고 함은 당원이 그동안 밝혀온 견해인 바(1978.10.10. 선고 78다1246 판결 및1988.3.8. 선고 85다카2285 판결 각 참조), 소론 지적과 같은 사유만으로는 위 구상권규정을 제3자만의 불법행위로 인한 재해발생의 경우에 국한하여 적용되는 규정이라고 해석되지 않으며, 위와 같은 당원의 종전 견해를 변경할 필요를 느끼지 않는다.
 위 견해와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 소론과 같은 구상권의 법리를 오해한 위법이 없으니 논지도 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
산업재해보상보험법 제15조 제1항의 규정에 의한 국가의 구상권은 보험급여를 받은 자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위하는 것이므로 그 구상권의 범위는 보험급여액의 한도내에서 급여를 받은 피해자가 불법행위를 한 제3자에 대하여 갖는 손해배상청구권의 범위와 동일한 것이고, 피해자가 제3자와 보험가입자 또는 그 피용자와의 공동불법행위로 재해를 입은 경우에도 보험가입자 또는 그 피용자의 과실비율에 따른 부담부분에 관계없이 구상권을 행사할 수 있다고 할 것이며, 국가의 구상에 응한 제3자가 장차 보험가입자에게 과실비율에 따라 그 부담부분의 재구상을 할 것까지 미리 예상하여 보험가입자의그 부담부분에 대하여는 구상권을 행사할 수 없다고 볼 것이 아니다(당원 1988.3.8. 선고 85다카2285 판결 참조).
 위와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 소론과 같이 구상권의 법리를 오해하거나 구상권에 관한 입법취지에 위반한 위법이 없으니 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

가.산업재해보상보험법 제15조 제1항 소정의 구상권행사의 상대방인 제3자라 함은 피해근로자와의 사이에 산업재해보험관계가 없는 자로서 피해근로자에 대하여 불법행위 등으로 인한 재해배상책임을 지는 자를 말하나, 그 구상권은 재해가 제3자만의 불법행위로 인하여 발생한 경우 뿐만 아니라 제3자와 보험가입자 또는 그 소속근로자의 공동불법행위로 인하여 발생한 경우에도 행사할 수 있다.
 나. 같은 조항에 의한 국가의 구상권은 보험급여를 받은 자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위하는 것이므로 그 구상권의 범위는 보험급여액의 한도내에서 급여를 받은 피해자가 불법행위를 한 제3자에 대하여 갖는 손해배상청구권의 범위와 동일하고, 피해자가 제3자와 보험가입자 또는 그 피용자와의 공동불법행위로 재해를 입은 경우에도 보험가입자 또는 그 피용자의 과실비율에 따른 부담부분에 관계없이 구상권을 행사할 수 있으며, 국가의 구상에 응한 제3자가 장차 보험가입자에게 과실비율에 따라 그 부담부분의 재구상을 할 것까지 예상하여 보험가입자의 그 부담부분에 대하여는 구상권을 행사할 수 없다고 볼 것이 아니다.
휴업급여지급처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.06.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 장태근
【피고, 상고인】 노동부 서울관악지방사무소장
【원심판결】 서울고등법원 1988.1.14. 선고 87구609 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다.
업무상 부상으로 요양중에 있는 근로자와 그 가족의 최저생활을 보장하여 주기 위하여 평균임금의 100분의 60에 상당하는 금액을 하루분의 휴업급여로 지급할 것을 규정한산업재해보상보험법 제9조의4 소정의 “요양으로 인하여 취업하지 못한 기간”이라 함은, 근로자가 업무상부상으로 요양을 하느라고 근로를 제공할 수 없었기 때문에 임금을 받지 못한 기간을 의미하는 것이라고 해석되므로, 근로자가 의료기관에서 업무상 부상을 치료받은 기간 뿐만 아니라 근로자가 자기 집에서 요양을 하느라고 실제로 취업하지 못하였기 때문에 임금을 받지 못한 기간도 포함된다고 보아야 할 것이다.
 그런데 피고는 의료기관에서 업무상부상을 치료받은 기간만이 휴업급여의 지급대상이 되는 것으로 잘못 판단하여 근로자인 원고가 의료기관에서 업무상부상을 치료받은 기간을 제외한 나머지 전 기간에 대하여 휴업급여를 지급하지 않기로 하는 이 사건 처분을 하였으니, 이 점에서 피고의 이 사건 처분은 위법한 것이라고 볼 수 밖에 없다.
 피고의 이 사건 처분이 위법한 것이라고 본 원심의 판단은 그 이유에 다소미흡한 점이 있기는 하지만 결론은 정당하고 원심판결에 휴업급여에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 제대로 하지 못한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 따라서 피고로서는 원고가 입은 업무상부상의 정도 등에 비추어 원고가 업무상부상으로 자기집에서 요양을 하느라고 실제로 취업하지 못한 기간이 얼마나 되는지를 가려내어 그 기간에 대하여는 휴업급여를 지급하여야 할 것이다.
 그러므로 피고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준

산업재해보상보험법 제9조의4 소정의 "요양으로 인하여 취업하지 못한 기간"이라 함은 근로자가 업무상 부상으로 요양을 하느라고 근로를 제공할 수 없었기 때문에 임금을 받지 못한 기간을 의미하므로, 근로자가 의료기관에서 업무상 부상을 치료받은 기간뿐만 아니라 자기집에서 요양을 하느라고 실제로 취업하지 못하였기 때문에 임금을 받지 못한 기간도 포함된다.