성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(카메라등이용촬영)(인정된죄명:음란물건반포)·정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반·명예훼손 (형사, 수원지방법원)
공포일: 2009.07.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【검 사】 최준호
【변 호 인】 법무법인 청풍로펌 담당 변호사 이태화
【원심판결】 수원지법 성남지원 2009. 2. 11. 선고 2009고단69 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 2년 2월에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 34일을 위 형에 산입한다.
2008. 12. 24. 수원지방검찰청 성남지청 2009년 압제53호로 압수된 증제1호, 2009. 1. 8. 수원지방검찰청 성남지청 2009년 압제53호로 압수된 증제1 내지 4호, 2009. 1. 9. 수원지방검찰청 2009년 압제53호로 압수된 증제1, 2호를 피고인으로부터 각 몰수한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지
 가. 심신장애
 피고인은 이 사건 각 범행 당시 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었다.
 나. 양형부당
 이 사건 제반 양형조건에 비추어 볼 때 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 2년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.
 2. 직권판단{성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(카메라 등 이용촬영) 부분}
 가. 이 부분 주위적 공소사실의 요지
 피고인은 전처인 피해자 공소외 1(여, 33세)와 이혼한 후에도 계속 만나며 친밀한 관계를 유지하여 왔다. 그러던 중 피고인은 피해자에게 다른 남자가 생겨 피고인과의 관계를 끝내려고 하자 앙심을 품게 되었다. 이에 피고인은 피해자의 승낙을 받고 캠코더로 촬영해 두었던 피해자와의 성행위 장면을 CD로 만들어 배포하기로 마음먹었다. 
 피고인은 2008. 11. 초순경 광주시 경안동 (지번 생략)에 있는 피고인의 원룸에서, 위 성행위 장면을 복사한 동영상 CD 20여 장을 제작한 후 광주, 성남 일대의 택시에 탑승하여 택시기사들에게 1장씩 나누어 주는 등 그때부터 같은 해 11. 말경까지 약 4회에 걸쳐 같은 방법으로 광주, 성남 일대의 택시기사들에게 위 동영상 CD 100여 장을 나누어 주었다. 
 이로써 피고인은 캠코더 카메라를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 촬영한 촬영물을 반포하였다.
 나. 주위적 공소사실에 관한 직권판단
 1) 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 이 부분 공소사실 중 피고인이 피해자의 승낙을 받고 캠코더로 촬영해 두었던 피해자와의 성행위 장면을 담은 CD를 광주, 성남 일대의 택시기사들에게 반포한 행위에 관하여 살피건대, 피해자의 승낙을 받고 촬영한 촬영물(CD)을 위와 같이 반포한 행위가 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2 제1항의 “그 촬영물을 반포한” 행위에 해당하는지가 문제된다. 
 2) 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2 제1항은 “카메라 기타 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하거나 그 촬영물을 반포·판매·임대 또는 공연히 전시·상영한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있다. 위 조항의 문리해석상 “그 촬영물”이라 함은 “카메라 기타 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 촬영물”을 의미하는 것으로 해석되고, 따라서 타인의 승낙을 받아 촬영한 촬영물은 이에 포함되지 않는 것으로 해석된다. 만약 위 “그 촬영물을 반포한 자”에, ‘타인의 승낙을 받아 촬영한 촬영물을 그 타인의 의사에 반하여 반포한 자’까지 포함되는 것으로 해석하면 위 법규정의 문언을 근거 없이 확장하여 해석하는 것이 된다. 
 3) 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2(1998. 12. 28. 법률 제5593호로 신설)는 “카메라 기타 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있었다. 당시 위 법규정을 신설한 이유는 그 무렵 우리 사회에서 물의를 빚고 있던 몰래카메라 등의 폐해를 방지하기 위함이었다. 즉 카메라 기타 이와 유사한 기능을 가진 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 일으킬 수 있는 타인의 신체를 그 타인의 의사에 반하여 몰래 촬영한 자를 처벌하려는 것이 입법 목적이었다고 할 수 있다. 따라서 위 규정에 대한 해석론으로 타인의 의사에 반한 촬영행위만이 그 처벌대상이 되므로, 그 타인이 촬영에 동의하거나 타인의 추정적 승낙하에 촬영한 행위는 위 조항에 의하여 처벌되지 않는다는 견해만이 제시되었다.
 이후 2006. 10. 27. 법률 제8059호로 일부 개정된 현행 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2 제1항은 위 구법 제14조의2에 “그 촬영물을 반포·판매·임대 또는 공연히 전시·상영한 자”를 추가하여 앞서 본 바와 같이 “카메라 기타 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하거나 그 촬영물을 반포·판매·임대 또는 공연히 전시·상영한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하였다. 이와 같이 위 법률조항을 개정한 이유는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 성적 촬영물의 유통행위까지 처벌할 수 있도록 하기 위함이었다.
 4) 대법원도 위 법률조항의 보호법익과 관련하여, “카메라 기타 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하는 행위를 처벌하는 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2 제1항은 인격체인 피해자의 성적 자유 및 함부로 촬영당하지 않을 자유를 보호하기 위한 것”이라고 판시하고 있다( 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도7007 판결 등 참조). 
 5) 위와 같은 법규정형식 및 입법연혁, 보호법익 등에 비추어 볼 때, 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2 제1항 후단의 “그 촬영물을 반포” 하는 행위란 일명 몰래카메라에 의해 촬영한 촬영물을 반포하는 행위, 즉 타인의 의사에 반하여 촬영된 성적 촬영물을 반포하는 행위일 것임을 요한다고 할 것이다. 따라서 타인의 승낙을 받아 찍은 촬영물을 사후에 그 타인의 의사에 반하여 반포한 경우까지 위 법률조항에 의해 처벌하는 것으로 볼 수는 없다.
 6) 그런데 이 사건 촬영물(CD)은 공소사실 자체에 의하더라도 피해자의 승낙을 받아 촬영한 촬영물임이 분명하고, 달리 이 사건 촬영물이 피해자의 의사에 반하여 촬영된 것이라고 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우 또는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단 및 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것이다. 그럼에도, 이 부분 공소사실에 관하여도 피고인에게 유죄를 인정한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이 부분에 관한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다. 
 다. 예비적 공소사실에 대한 판단
 1) 검사는 당심에 이르러 예비적으로 이 부분 공소사실을 아래 2)항과 같이 변경하고 그에 대한 죄명을 음란물건반포로, 적용법조를 형법 제243조로 변경하는 공소장변경신청을 하여 당원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 이러한 점에서도 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 
 2) 예비적 공소사실
 피고인은 전처인 피해자 공소외 1(여, 33세)와 이혼한 후에도 계속 만나며 친밀한 관계를 유지하여 왔다. 그러던 중 피고인은 피해자에게 다른 남자가 생겨 피고인과의 관계를 끝내려고 하자 앙심을 품게 되었다. 이에 피고인은 피해자의 승낙을 받고 캠코더로 촬영해 두었던 피해자와의 성행위 장면을 CD로 만들어 배포하기로 마음먹었다. 
 피고인은 2008. 11. 초순경 광주시 경안동 (지번 생략)에 있는 피고인의 원룸에서, 위 성행위 장면을 복사한 동영상 CD 20여 장을 제작한 후 광주, 성남 일대의 택시에 탑승하여 택시기사들에게 1장씩 나누어 주는 등 그때부터 같은 해 11. 말경까지 약 4회에 걸쳐 같은 방법으로 광주, 성남 일대의 택시기사들에게 위 동영상 CD 100여 장을 나누어 주었다. 
 이로써 피고인은 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 성행위 장면이 저장된 음란한 물건인 동영상 CD를 반포하였다.
 라. 파기의 범위
 원심판결 중 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(카메라 등 이용촬영) 공소사실과 관련한 부분은 앞서 본 바와 같은 이유로 파기되어야 하는바, 이 부분은 유죄로 인정된 피고인의 나머지 각 죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어, 피고인에게 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다. 
 3. 결론
 그렇다면, 피고인에 대한 항소이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 
【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결문 범죄사실란 제1항 기재 사실을 “피고인은 전처인 피해자 공소외 1(여, 33세)와 이혼한 후에도 계속 만나며 친밀한 관계를 유지하여 왔다. 그러던 중 피고인은 피해자에게 다른 남자가 생겨 피고인과의 관계를 끝내려고 하자 앙심을 품게 되었다. 이에 피고인은 피해자의 승낙을 받고 캠코더로 촬영해 두었던 피해자와의 성행위 장면을 CD로 만들어 배포하기로 마음먹었다. 
 피고인은 2008. 11. 초순경 광주시 경안동 (지번 생략)에 있는 피고인의 원룸에서, 위 성행위 장면을 복사한 동영상 CD 20여 장을 제작한 후 광주, 성남 일대의 택시에 탑승하여 택시기사들에게 1장씩 나누어 주는 등 그때부터 같은 해 11. 말경까지 약 4회에 걸쳐 같은 방법으로 광주, 성남 일대의 택시기사들에게 위 동영상 CD 100여 장을 나누어 주었다. 이로써 피고인은 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 성행위 장면이 저장된 음란한 물건인 동영상 CD를 반포하였다.”로 변경하는 이외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조
 각 형법 제243조(각 음란물건 반포의 점), 각 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제3호, 제44조의7 제1항 제3호(각 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안을 유발하는 문언을 도달하게 한 점), 각 형법 제307조 제2항(각 명예훼손의 점) 
 1. 상상적 경합
형법 제40조, 제50조(각 명예훼손죄 상호간, 피해자 공소외 1에 대한 명예훼손죄에 정한 형으로 처벌) 
 1. 형의 선택
 각 징역형 선택
 1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 피해자 공소외 1에 대한 명예훼손죄에 정한 형에 경합범 가중) 
 1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조 ( 헌법재판소 2009. 6. 25. 선고 2007헌바25 결정 참조) 
 1. 몰수
형법 제48조 제1항
【피고인 및 변호인의 심신장애 주장에 대한 판단】 피고인 및 변호인은 피고인이 이 사건 각 범행 당시 정신질환 등으로 인해 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었다는 취지로 주장하므로 살피건대, 변호인이 제출한 환자소견서, 심리학적 평가보고서의 각 기재에 의하면, 피고인이 위 범행 당시 정신병원에서 치료받은 사실이 인정되나, 위 각 증거들에 의해 인정되는 이 사건 범행 경위와 동기, 피고인이 CD나 전단지를 제작하거나 배포한 방법, 기간, 규모, 범행 장소 등에 비추어 볼 때, 피고인이 이 사건 각 범행 당시 정신질환 등으로 인해 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 이르렀다고는 보이지 아니하므로 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다.
【양형 이유】 비록 피해자 공소외 1의 승낙하에 촬영한 촬영물이라고 하더라도 피고인이 피해자의 의사에 반하여 이를 반포함으로써 피해자가 입은 정신적 피해가 심각할 것으로 보이고, 이후로도 피해자 공소외 1 및 그 가족들이 받을 고통이 매우 클 것으로 보이는 점, 이외에도 피고인의 이 사건 각 범행은 그 내용에 비추어 죄질이 매우 불량한 점, 피해자 공소외 1이 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있는 점 등의 불리한 양형조건과 피고인이 당심에서 피해자 공소외 1을 위해 500만 원을 공탁한 점 등의 유리한 양형조건을 두루 고려하여 주문과 같은 형을 정하였다. 
【무죄부분】 피고인에 대한 주위적 공소사실인 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(카메라 등 이용촬영)의 점의 요지는, 위 제2의 가.항 기재와 같은바 위 제2의 나.항에서 본 바와 같이 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우 또는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단 및 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 음란물건반포의 점을 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 

판사 오기두(재판장) 염경호 유성희

[1] 타인의 승낙을 얻어 성행위 장면을 찍은 촬영물을 사후에 그 의사에 반하여 반포한 행위가 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2 제1항 위반죄에 해당하는지 여부(소극) 
[2] 전처의 승낙을 얻어 캠코더로 촬영해 두었던 전처와의 성행위 동영상이 담긴 CD를 택시기사들에게 배포한 사안에서, 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2 제1항 위반죄가 성립하지 않는다고 한 사례

[1] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2 제1항의 문리해석상 반포·판매 등의 대상인 ‘그 촬영물’이란 ‘카메라 기타 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 촬영물’을 의미하는 것으로 해석되고, 따라서 타인의 승낙을 받아 촬영한 촬영물은 이에 포함되지 않는 것으로 해석된다. 또한, 위 법률조항의 법규정 형식, 입법연혁 및 보호법익 등에 비추어 볼 때, 위 제14조의2 제1항 후단의 ‘그 촬영물을 반포’하는 행위란 일명 몰래카메라에 의해 촬영한 촬영물을 반포하는 행위, 즉 타인의 의사에 반하여 촬영된 성적 촬영물을 반포하는 행위일 것임을 요한다. 따라서 타인의 승낙을 받아 찍은 촬영물을 사후에 그 타인의 의사에 반하여 반포한 경우까지 위 법률조항에 의해 처벌하는 것으로 볼 수는 없다. 
[2] 전처의 승낙을 얻어 캠코더로 촬영해 두었던 전처와의 성행위 동영상이 담긴 CD 100여 장을 택시기사들에게 배포한 사안에서, 그 촬영물이 피해자의 의사에 반하여 촬영된 것이라고 볼 수 없다는 이유로, 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2 제1항 위반죄의 주위적 공소사실은 범죄가 되지 않고 음란물건반포죄의 예비적 공소사실은 유죄라고 한 사례.