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보증보험금 (민사, 대법원)
공포일: 2012.04.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 에스케이네트웍스 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 곽태철 외 2인)
【피고, 상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 박기태 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2011. 5. 11. 선고 2010나94719 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제2점에 대하여
권리의 행사는 신의에 좇아 성실히 하여야 하며(민법 제2조), 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하여서는 아니 되고, 권리행사가 정의관념에 비추어 용인할 수 없는 상태에 이른 경우에는 신의성실의 원칙에 의하여 그 권리행사를 부정할 수 있다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2000다13856 판결,대법원 2006. 3. 10. 선고 2002다1321 판결 등 참조).
 원심은, 이 사건 각 보증보험계약의 보험사고는 주식회사 단성일렉트론(이하 ‘단성일렉트론’이라 한다)과 주식회사 베컴(이하 ‘베컴’이라 한다)의 물품대금 지급채무 이행지체로 인한 채무불이행책임의 발생을 의미하는 것이고 물품공급계약에서 물품의 공급과 그 대금의 지급은 동시이행관계에 있는 것인데 단성일렉트론과 베컴이 실제로 물품을 공급받지 못한 이상 위 각 회사의 물품대금 지급채무는 아직 이행지체에 빠지지 않았으므로 보험사고가 발생하지 않았다는 피고의 주장에 대하여, 그 채용 증거에 의하여 원고와 물품공급을 목적으로 하는 각 이 사건 대리점 계약을 체결한 단성일렉트론과 베컴이 원고에게 차량용 내비게이션을 발주하면서 그들이 각각 지정한 베컴과 주식회사 붕주(이하 ‘붕주’라고 한다)를 통하여 그 물품을 공급받는 것으로 합의한 후, 단성일렉트론은 베컴과 사이에서, 베컴은 붕주와 사이에서 가장거래를 통하여 베컴과 붕주가 원고로부터 물품대금을 받아 이를 회사자금으로 유용하기로 미리 공모한 다음, 단성일렉트론과 베컴이 실제로는 물품을 공급받지 않았으면서도 이를 공급받았다는 인수증을 작성하여 원고에게 전송하는 한편 원고가 전송한 전자세금계산서를 승인함으로써, 그러한 가장거래의 사정을 알지 못하였던 원고가 이를 신뢰하여 물품의 공급업체인 베컴과 붕주에 물품대금을 지급한 사실을 인정한 다음, 그러한 단성일렉트론과 베컴이 실제로는 물품을 공급받지 못하였다는 사유를 내세워 원고에 대하여 동시이행의 항변권을 행사하는 것은 공평의 관념과 신의성실의 원칙에 반하는 것으로서 허용될 수 없고, 따라서 그 보증인 지위에 있는 피고 역시 이로써 원고에게 대항할 수 없다는 취지로 판단하여 피고의 주장을 배척하였다.
 위에서 본 법리와 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 조치는 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 신의칙, 동시이행 항변에 관한 법리오해, 심리미진, 이유불비 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제1점에 대하여
 이 부분 주장은 원고가 상고심에 이르러 비로소 내세우는 새로운 주장으로서 원심에서 주장한 바 없었음이 명백하므로 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없고, 원심이 이에 관하여 심리하지 않았다고 하여 심리미진의 위법이 있다고 할 수도 없다.
 나아가 이 부분 주장은 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하여 원심 판단에 이행보증보험에서 주계약의 변경에 관한 법리오해의 위법이 있다는 주장에 불과하여 받아들일 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자가 부담하게 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 김능환(주심) 안대희 박병대

[1] 신의성실의 원칙의 의미와 그 위배를 이유로 권리행사를 부정하기 위한 요건
[2] 甲 주식회사와 乙 주식회사 등이 물품공급을 목적으로 하는 대리점 계약을 각 체결한 후 乙 회사 등이 보증보험회사인 丙 주식회사와 물품대금 이행보증보험계약을 각 체결하였는데, 乙 회사 등이 甲 회사에 물품을 발주하면서 그들이 각각 지정한 丁 주식회사 등을 통하여 물품을 공급받는 것으로 합의한 후 가장거래를 통하여 실제로 물품을 공급받지 않았으면서도 공급받았다는 인수증을 작성하는 등으로 그러한 가장거래 사정을 알지 못하였던 甲 회사가 이를 신뢰하여 물품공급업체인 丁 회사 등에 물품대금을 지급한 사안에서, 乙 회사 등이 실제로 물품을 공급받지 못하였다는 사유를 내세워 甲 회사에 대하여 동시이행의 항변권을 행사하는 것은 공평의 관념과 신의성실의 원칙에 반하는 것으로서 허용될 수 없고, 보증인 지위에 있는 丙 회사 역시 甲 회사에 대항할 수 없다는 취지의 원심판단을 수긍한 사례
압류해제신청거부처분취소 등 (일반행정, 대법원)
공포일: 2012.04.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 생보부동산신탁 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 윤재식 외 2인)
【피고, 상고인】 안산세무서장
【원심판결】 서울고법 2011. 5. 25. 선고 2010누38242 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 제1심판결 제3면 10번째 줄의 ‘원고의 대표이사’를 ‘소외 회사의 대표이사’로 경정한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
신탁법상의 신탁은 위탁자가 특정의 재산권을 수탁자에게 이전하거나 기타의 처분을 하고 수탁자로 하여금 수익자의 이익을 위하여 또는 특정의 목적을 위하여 그 재산권을 관리, 처분하게 하는 법률관계로서(신탁법 제1조 제2항), 부동산을 신탁하여 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 그 소유권은 대내외적으로 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에서조차 위탁자에게 유보되어 있는 것이 아니다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다70460 판결 등 참조).
한편신탁법 제21조 제1항은 ‘신탁재산에 대하여는 강제집행 또는 경매를 할 수 없다. 단 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우에는 예외로 한다’고 규정하고 있는바, 이는 신탁의 목적을 원활하게 달성하기 위하여 신탁재산의 독립성을 보장하는 데 그 입법 취지가 있다. 이를 앞서 본 신탁으로 인한 신탁재산의 소유관계 등까지 종합적으로 고려하여 보면,신탁법 제21조 제1항 단서에서 예외적으로 신탁재산에 대하여 강제집행 또는 경매를 할 수 있다고 규정한 ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’에는 수탁자를 채무자로 하는 것만이 해당될 뿐이고 위탁자를 채무자로 하는 것은 포함되지 않는다고 할 것이다.
 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 원고와 주식회사 경희산업개발(이하 ‘소외 회사’)은 2006. 7. 28. 이 사건 각 부동산에 관하여 부동산 담보형 신탁계약을 체결하고, 같은 날 이 사건 각 부동산에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기를 마친 사실, 소외 회사가 그 후 신축된 신탁부동산의 분양에 따른 분양대금에 관한 판시 부가가치세 및 피고가 소외 회사의 대표이사에 대한 상여로 소득처분하여 소득금액변동통지를 한 금액에 대한 판시 원천징수세액을 납부하지 아니하고 체납하자, 피고는 위와 같은 부가가치세 등 체납조세채권(이하 ‘이 사건 조세채권’)에 기하여 2009. 10. 27. 이 사건 각 부동산을 압류한 사실 등을 인정하였다. 그리고 나아가, 위 부가가치세의 납세의무자 및 소득세의 원천징수의무자는 소회 회사인데 반하여, 이 사건 각 부동산은 신탁재산으로 수탁자인 원고에게 귀속되므로, 피고가 위탁자인 소외 회사에 대한 이 사건 조세채권에 기하여 수탁자인 원고 소유의 신탁재산인 이 사건 각 부동산을 압류한 이 사건 압류처분은 납세자가 아닌 제3자의 재산을 대상으로 한 것으로서 당연무효라고 판단하였다. 또한 이 사건 조세채권이신탁법 제21조 제1항 단서가 정한 ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’에 해당한다는 피고의 주장에 대하여는 그 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 조세채권이 위탁자인 소외 회사에 대한 채권에 불과할 뿐 ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’에 해당하지 않는다는 이유로 배척하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 위탁자를 납세의무자로 하는 이 사건 조세채권이신탁법 제21조 제1항 단서가 정한 ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’에 해당하지 않는다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 따른 것이므로 정당하다. 또한 위와 같이 납세의무자 아닌 자의 재산에 대하여 이루어진 이 사건 압류처분이 당연무효라고 본 원심의 판단 역시 관련 법리에 따른 것이어서 정당하다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같이신탁법 제21조 제1항 단서의 ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’에 관한 법리를 오해하거나 행정처분의 당연무효에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하되, 원심이 유지한 제1심판결의 이유에 잘못된 기재가 있음이 분명하여행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제211조 제1항에 따라 이를 경정하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김능환 이인복 박병대(주심)

[1]신탁법 제21조 제1항 단서에서 예외적으로 신탁재산에 대하여 강제집행 또는 경매할 수 있다고 규정한 ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’에 위탁자를 채무자로 하는 경우도 포함되는지 여부(소극)
[2] 토지신탁회사인 甲 주식회사가 乙 주식회사와 부동산담보신탁계약을 체결하였는데, 乙 회사가 신축 부동산의 분양에 따른 분양대금에 관한 부가가치세 및 관할 세무서장이 乙 회사의 대표이사에 대한 상여로 소득처분하여 소득금액변동통지를 한 금액에 대한 원천징수세액을 내지 않고 체납하자 세무서장이 乙 회사에 대한 체납조세채권에 터 잡아 신탁재산인 甲 회사의 신탁재산을 압류하는 처분을 한 사안에서, 위탁자를 납세의무자로 하는 조세채권이신탁법 제21조 제1항 단서의 ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’에 해당하지 않는다는 이유로, 위 처분이 무효라고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례
회생채권조사확정재판에대한이의의소 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2012.04.13 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 윤영규)
【피고, 피항소인】 채무자 주식회사 △△△의 관리인 소외인의 소송수계인 주식회사 △△△ (소송대리인 법무법인 지평지성 담당변호사 신진호) 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2011. 5. 6. 선고 2010가합110942 판결
【변론종결】2012. 3. 23.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 서울중앙지방법원 2010. 8. 5.자 2009회확979호 회생채권조사확정재판을 다음과 같이 변경한다. 원고의 채무자 주식회사 △△△에 대한 회생담보권은 61,050,000원임을 확정한다.
【이 유】1. 인정사실
 가. 소외 주식회사(이하 ‘소외 회사’라 한다)는 채무자 주식회사 △△△(이하 ‘채무자 회사’라 한다)에게 운송료 채무의 변제를 위하여 액면 61,050,000원, 지급기일 2009. 9. 30.인 약속어음(이하 ‘이 사건 어음’이라 한다) 1매를 발행·교부하였다.
 나. 채무자 회사는 2009. 6. 30.경 금융기관인 원고에게 이 사건 어음의 추심을 위임하였고, 이에 따라 원고가 어음만기일까지 이 사건 어음을 보관하였다.
 다. 그런 상태에서 2009. 7. 23. 서울중앙지방법원 2009회합109호로 채무자 회사에 대한 회생절차가 개시되었고, 소외인이 관리인으로 선임되었다.
 라. 채무자 회사에 대하여 대출금 채권을 가지고 있던 원고는 2009. 9. 2. 위 회생절차에서 이 사건 어음에 관한 상사유치권을 취득하였다고 주장하면서 이 사건 어음 채권 61,050,000원을 회생담보권으로 신고하였다. 이에 채무자 회사의 관리인인 소외인은 담보권이 없다는 이유로 회생담보권을 부인하고 이를 회생채권으로 시인하였다.
 마. 원고는 이 사건 어음의 만기일인 2009. 9. 30. 소외 회사로부터 위 어음금을 지급받고 소외 회사에게 이 사건 어음을 교부하였다.
 바. 원고는 서울중앙지방법원 2009회확979호로 회생채권조사확정재판을 신청하였으나, 위 법원은 2010. 8. 5. ‘원고는 추심위임약정에 의하여 채무자 회사로부터 이 사건 어음을 교부받아 보관하게 된 것이므로, 수임인인 원고는 추심한 금전을 위임인인 채무자 회사에게 인도할 의무가 있다고 할 것이고, 이러한 의무를 부담하는 원고가 위 어음에 관하여 유치권을 행사하는 것은 위 의무이행에 어긋난다 할 것이어서, 원고와 채무자 회사 사이에는 유치권을 배제하는 묵시의 특약이 있는 것으로 봄이 상당하다’는 이유로 원고의 채무자 회사에 대한 회생담보권이 존재하지 않는다는 결정을 하였다.
 사. 채무자 회사에 대한 위 회생절차는 2011. 6. 8. 종결되었다.
 [증거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지
2. 판단
 가. 주장
 원고는, 채무자로부터 추심위임을 받아 이 사건 어음을 보관하게 되었고, 채무자 회사에 대한 대출금 채권이 변제기에 도달함으로써 이 사건 어음에 대한 상사유치권을 취득하게 되었는데, 이는 은행여신거래기본약관 제6조 제3항에서도 명시적으로 규정하고 있는 바이므로, 묵시적인 특약에 의한 상법 제58조 단서의 상사유치권 배제 조항이 적용될 수 없다고 주장하면서, 피고를 상대로 청구취지와 같은 원고의 채무자 회사에 대한 회생담보권의 확정을 구한다.
 나. 판단
 살피건대, 상법은 상인간의 거래에서 당사자간의 형평, 신속하고 편리한 담보취득, 상거래의 안전을 도모하기 위하여 제58조 본문에서 ‘상인간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다.’고 규정하여 상사유치권을 인정하는 한편, 같은 조 단서에서 ‘그러나 당사자간에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다.’고 규정하여 상사유치권을 특약으로 배제할 수 있게 하였다. 이러한 상사유치권의 배제 특약은 묵시의 의사표시로도 가능하다 할 것이다.
 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 금융기관인 원고는 채무자 회사로부터 추심을 위임받아 이 사건 어음을 보관하였으므로, 상행위로 인하여 이 사건 어음을 점유하게 되었다고 볼 수 있으나, 다른 한편 원고는 채무자 회사와의 추심위임약정에 따라 이 사건 어음을 보관하다가 만기일에 발행인에게 제시하여 발행인으로부터 어음금을 지급받음과 동시에 발행인에게 이 사건 어음을 교부하고, 그로 인하여 취득한 어음금을 위임인인 채무자 회사에게 지급할 의무가 있는바, 이와 같이 추심을 위하여 발행인에게 이 사건 어음을 교부할 의무를 부담하는 원고가 이 사건 어음에 대하여 유치권을 행사하여 그에 대한 점유를 계속한다는 것은 위 의무이행 즉 위임받은 이 사건 어음상의 권리실행에 어긋나는 것으로서 이를 인정하게 되면 이 사건 어음에 대한 소지인으로서의 권리실현에 장애를 가져오는 결과가 될 수 있다. 따라서 이점에서 원고와 채무자 회사 사이에는 유치권을 배제하는 묵시적인 특약이 있다고 볼 수밖에 없다.
 한편, 갑 제2호증의 기재에 의하면, 원고의 은행여신거래기본약관 제6조 제3항이 ‘채무자가 은행에 대한 채무의 이행을 지체한 경우에는, 은행이 점유하고 있는 채무자의 동산·어음 기타의 유가증권을, 담보로서 제공된 것이 아닐지라도 은행이 계속 점유하거나 제2항에 준하여 추심 또는 처분 등의 처리를 할 수 있기로 한다.’고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있으나, 이는 여신거래에 관한 기본약관으로, 그 자체로 어음대출이나 어음할인과 같은 여신거래에 해당한다고 할 수 없는 추심위임약정에서 그 위임인에 대하여 적정한 추심의무와 같은 적극적인 행위의무를 부담하는 것을 명시적으로 약정하여 위와 같이 상사유치권 배제의 묵시적 특약이 인정되는 경우에도, 임치 등 단순 보관의무를 부담하는 경우와 같이 그대로 적용된다고 할 수가 없다.
 따라서, 원고의 채무자 회사에 대한 회생담보권은 존재하지 않는다고 할 것이다.
3. 결론
 그렇다면, 서울중앙지방법원 2009회확979호 회생채권조사확정재판은 정당하여 이를 인가할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하고 있으므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조해현(재판장) 심활섭 김장구
거절결정(상) (특허, 대법원)
공포일: 2012.04.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 김용직 외 2인)
【피고, 상고인】 특허청장
【원심판결】 특허법원 2011. 5. 13. 선고 2010허9538 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 상표법 제6조 제1항 제3호는 상품의 원재료를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표는 그 상표등록을 받을 수 없도록 하고 있으므로, 어떤 상표의 지정상품에 현실적으로 사용하는 원재료를 뜻하거나, 일반 수요자나 거래자가 그 지정상품의 원재료로 인식하고 있는 표장은 상표등록을 받을 수 없고(대법원 2003. 5. 13. 선고 2002후192 판결 등 참조), 이러한 법리는 구 상표법(2011. 12. 2. 법률 제11113호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3항에 의하여 서비스표의 경우에도 마찬가지로 적용된다. 또한 출원 상표나 서비스표가 상표법 제6조 제1항 각 호의 식별력 요건을 갖추고 있는지 여부에 관한 판단의 기준 시점은 원칙적으로 상표나 서비스표에 대하여 등록 여부를 결정하는 결정 시이고 거절결정에 대한 불복 심판에 의하여 등록 허부가 결정되는 경우에는 그 심결 시라고 할 것이다(대법원 2002. 2. 8. 선고 99후2785 판결 참조).
 원심판결 이유와 기록에 의하면, 멕시코음식 전문레스토랑업(멕시코식 TACO 요리를 주메뉴로 하는 업종에 한함) 등을 지정서비스업으로 하고 ""으로 구성된 이 사건 출원서비스표(출원번호 생략)는 그 상단 중앙의 ‘’의 ‘T’가 그 옆 상·하단 부분에 모두 걸쳐 있는 표장의 형태로부터 일반 수요자나 거래자들에게 ‘TOMATILLO’로 인식될 수 있는데, 이 사건 심결 당시 국내의 사전 등에 ‘토마틸로(Tomatillo)’가 ‘주로 멕시코와 미국 남부가 원산지인 가짓과(科) 꽈리속(屬)의 1년 초(草)로서 자주색 열매가 식용으로 사용되는 식물이고 멕시코요리에 즐겨 사용되는 식재료’라는 점이 나타나 있었고, 이 외에도 인터넷이나 국내에 시판된 서적 등을 통해 ‘토마틸로(Tomatillo)가 식용 열매로서 식재료로 사용된다’는 점이 국내에도 알려져 있었던 사정 등을 알 수 있다. 이러한 사정에 비추어 보면, 이 사건 심결 당시 적어도 위 지정서비스업의 거래자들은 이 사건 출원서비스표를 그 지정서비스업에서 제공되는 멕시코음식의 원재료를 뜻하는 ‘TOMATILLO’로 인식하고 있다고 봄이 상당하므로, 이 사건 출원서비스표는 상표법 제6조 제1항 제3호에 해당하여 서비스표등록을 받을 수 없다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 거절결정일 이전의 자료만으로는 ‘TOMATILLO’가 우리나라 음식점에서 현실로 멕시코요리의 원재료로 사용되고 있다거나 멕시코요리의 원재료로 사용되는 것으로 우리나라 일반 수요자나 거래자가 인식하고 있다는 점을 인정하기에 부족하다고 하면서 이 사건 출원서비스표에 서비스표등록적격이 있다고 판단한 것은 상표법 제6조 제1항 제3호에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복

멕시코음식 전문레스토랑업 등을 지정서비스업으로 하는 甲의 출원서비스표 ""에 대해 특허청이 상표법 제6조 제1항 제3호에 해당한다는 이유로 등록거절결정을 하자 이에 甲이 불복심판을 청구하였으나 특허심판원도 같은 이유로 이를 기각하는 심결을 한 사안에서, 심결 시 출원서비스표가 상표법 제6조 제1항 제3호에 해당하여 서비스표등록을 받을 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

멕시코음식 전문레스토랑업(멕시코식 TACO 요리를 주메뉴로 하는 업종에 한함) 등을 지정서비스업으로 하는 甲의 출원서비스표 ""에 대해 특허청이 상표법 제6조 제1항 제3호에 해당한다는 이유로 등록거절결정을 하자 이에 甲이 거절결정에 대한 불복심판을 청구하였으나 특허심판원도 같은 이유로 이를 기각하는 심결을 한 사안에서, 출원서비스표는 ‘TOMATILLO’로 인식될 수 있는데, 심결 시 국내의 사전 등에 ‘토마틸로(Tomatillo)’가 ‘주로 멕시코와 미국 남부가 원산지인 가짓과(科) 꽈리속(屬)의 1년 초(草)로서 자주색 열매가 식용으로 사용되는 식물이고 멕시코요리에 즐겨 사용되는 식재료’라는 점이 나타나 있었고, 이 외에도 인터넷이나 국내에 시판된 서적 등을 통해 ‘토마틸로가 식용 열매로서 식재료로 사용된다’는 점이 국내에도 알려져 있었던 사정 등을 보면, 적어도 지정서비스업의 거래자들이 출원서비스표를 지정서비스업에서 제공되는 멕시코음식의 원재료를 뜻하는 ‘TOMATILLO’로 인식하고 있다고 봄이 타당하므로, 출원서비스표가 상표법 제6조 제1항 제3호에 해당하여 서비스표등록을 받을 수 없는데도, 거절결정일 이전의 자료만으로 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
근로기준법위반(인정된죄명:근로자퇴직급여보장법위반) (형사, 대법원)
공포일: 2012.04.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 대구지법 2011. 6. 14. 선고 2011노74 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.
 1. 형사소송법 제383조 제3호는 ‘재심청구의 사유가 있는 때’에는 원심판결에 대한 상고이유로 할 수 있도록 규정하고, 같은 법 제384조 단서는 ‘제383조 제3호의 경우에는 상고이유서에 포함되지 아니한 때에도 직권으로 심판할 수 있다’고 규정하고 있으며, 같은 법 제420조 제2호는 ‘원판결의 증거된 증언, 감정, 통역 또는 번역이 확정판결에 의하여 허위인 것이 증명된 때’를 재심이유로 규정하고 있다.
 형사소송법 제420조 제2호 소정의 재심사유에 해당하기 위해서는 원판결의 증거된 증언이 확정판결에 의하여 허위인 것이 증명되어야 하는데, 여기에서 말하는 ‘원판결의 증거된 증언’이라 함은 원판결의 이유 중에서 증거로 채택되어 죄로 되는 사실(범죄사실)을 인정하는 데 인용된 증언을 뜻하므로(대법원 1987. 4. 23. 자 87모11 결정 참조), 원판결의 이유에서 증거로 인용된 증언이 ‘죄로 되는 사실’과 직접 혹은 간접적으로 관련된 내용이라면 위 법조 소정의 ‘원판결의 증거된 증언’에 해당하고, 그 증언이 나중에 확정판결에 의하여 허위인 것이 증명된 이상 그 허위증언 부분을 제외하고서도 다른 증거에 의하여 그 ‘죄로 되는 사실’이 유죄로 인정될 것인지 여부에 관계없이 형사소송법 제420조 제2호 소정의 재심사유가 있다고 보아야 한다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2008도11481 판결 참조).
 2. 원심은, 원심에서의 공소장변경을 이유로 제1심판결을 취소하고 변론을 거쳐 다시 판결하면서 이 사건 공소사실에 대한 유죄의 증거로 ‘제1심이 적법하게 조사한 증거’를 그대로 인용하고 있는바, 원심이 채택한 유죄의 증거에는 제1심 증인 공소외인의 법정진술이 포함되어 있음이 명백하다.
 그런데 피고인의 상고이유서에 첨부된 고소·고발사건 처분결과통지서에 의하면 제1심 증인 공소외인은 ‘사실은 자신이 사직서, 퇴직금 중간정산 지급요청서, 퇴직금 중간정산 지급확인서를 모두 직접 작성하였거나 최소한 퇴직금 중간정산 지급요청서 혹은 퇴직금 중간정산 지급확인서 중 하나는 직접 작성하였으면서도, 이들 서류는 자신이 작성한 것이 아니라고 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다’는 범죄사실로 공소제기된 사실을 알 수 있고, 이 사건 원심판결 선고 후에 대구지방법원 2011. 9. 27. 선고 2011고정1510 판결로 벌금 100만 원의 유죄판결이 선고되어 그대로 확정된 사실은 당원에 현저하다.
 앞서 본 법리 및 사실관계 등에 비추어 보면, 제1심 증인 공소외인의 법정진술은 원심판결의 이유 중에서 증거로 채택되어 이 사건 공소사실을 인정하는 데 인용되었을 뿐 아니라, 이 사건 범죄사실과 직접 혹은 간접적으로 관련된 내용임이 분명하다 할 것인데, 위 증언이 확정된 판결에 의하여 허위인 것이 증명된 이상, 원심판결에는 형사소송법 제420조 제2호 소정의 재심사유가 있고, 이는 형사소송법 제383조 제3호 소정의 ‘재심청구의 사유가 있는 때’에 해당하므로, 원심판결은 파기되어야 한다.
 3. 그러므로 상고이유를 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 김능환(주심) 안대희 박병대

[1] 형사소송법 제420조 제2호의 재심사유에서 ‘원판결의 증거된 증언’의 의미 및 원판결의 증거된 증언이 허위로 증명된 이상 이를 제외한 다른 증거에 의하여 유죄로 인정되는지와 관계없이 형사소송법 제420조 제2호의 재심사유가 인정되는지 여부(적극)

[2] 원심이 공소사실을 유죄로 인정하면서 채택한 증거에 제1심 증인 甲의 증언이 포함되어 있었는데, 甲이 원심판결 선고 후 위증죄로 유죄 확정판결을 받은 사안에서, 甲의 증언이 확정판결에 의하여 허위로 증명된 이상 원심판결에는 형사소송법 제420조 제2호의 재심사유가 있는 경우로서, 형사소송법 제383조 제3호에서 정한 ‘재심청구의 사유가 있는 때’에 해당하는 상고이유가 있다고 한 사례

[1] 형사소송법 제420조 제2호의 재심사유에 해당하기 위해서는 원판결의 증거된 증언이 확정판결에 의하여 허위인 것이 증명되어야 하는데, 여기에서 말하는 ‘원판결의 증거된 증언’이란 원판결의 이유 중에서 증거로 채택되어 죄로 되는 사실(범죄사실)을 인정하는 데 인용된 증언을 뜻하므로, 원판결의 이유에서 증거로 인용된 증언이 ‘죄로 되는 사실’과 직접 혹은 간접적으로 관련된 내용이라면 위 법조에서 정한 ‘원판결의 증거된 증언’에 해당하고, 그 증언이 나중에 확정판결에 의하여 허위인 것이 증명된 이상 허위증언 부분을 제외하고도 다른 증거에 의하여 ‘죄로 되는 사실’이 유죄로 인정될 것인지에 관계없이 형사소송법 제420조 제2호의 재심사유가 있다고 보아야 한다.

[2] 원심이 공소사실을 유죄로 인정하면서 채택한 증거에 제1심 증인 甲의 증언이 포함되어 있었는데, 甲이 원심판결 선고 후 위 증언에 관하여 위증죄로 유죄 확정판결을 받은 사안에서, 甲의 증언은 원심판결 이유 중에서 증거로 채택되어 범죄사실을 인정하는 데 인용되었고, 범죄사실과 직접·간접으로 관련된 내용이므로, 위 증언이 확정판결에 의하여 허위로 증명된 이상 원심판결에는 형사소송법 제420조 제2호의 재심사유가 있는 경우로서, 형사소송법 제383조 제3호에서 정한 ‘재심청구의 사유가 있는 때’에 해당하는 상고이유가 있다는 이유로 직권으로 심판하여 원심판결을 파기한 사례.
특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)·사문서위조·위조사문서행사 (형사, 대법원)
공포일: 2012.04.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인(유한) 화우 담당변호사 변동걸 외 3인
【원심판결】 서울고법 2011. 12. 15. 선고 2011노1272 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피해자 이창석에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점
 원심은, 제1심의 증거조사 결과와 원심에서 이루어진 위 피해자 및공소외 1에 대한 증인신문 등의 추가적인 증거조사 결과를 종합하여, 그 판시와 같이, 피고인과 사이에 주식양수도계약을 체결하였고 그 대금을 모두 지급하였다는 취지의 피해자의 진술에 신빙성이 있다고 하였고, 나아가 피고인이 피해자로부터 주식양도대금을 교부받더라도 주식을 이전해 줄 의사나 능력이 없었다고 봄이 상당하다고 판단하였으며, 이를 근거로, 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 이 부분 범죄사실에 대하여 피고인을 유죄로 인정하였다.
 원심이 적법하게 채용한 증거들을 원심판결 이유에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 논리와 경험법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 피해자의 진술의 신빙성을 인정하였다는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 피해자공소외 2에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점
 자금중개업자인 피고인이 대출의뢰인으로부터 5억 원을 대출해 달라는 부탁과 함께 금액란이 공란으로 되어 있는 백지어음, 영수증 등의 서류를 교부받았음에도, 개인적인 채무를 변제하기 위해 사채업자인 피해자에게 위임 범위를 초과한 10억 원의 대출의뢰를 받은 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 선이자를 공제한 8억 8,000만 원을 교부받았고, 그 과정에서 권한 없이 대출의뢰인 명의의 영수증 금액란에 10억 원이라고 기재하여 이를 위조하기까지 하였다면, 피고인이 피해자로부터 교부받은 돈 전액을 사기죄의 편취액 또는구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항에서 정한 “이득액”으로 보아야 하는 것이지, 위임받은 범위를 초과하는 금액만을 편취액 또는 이득액으로 보아야 하는 것은 아니다(대법원 1998. 4. 24. 선고 98도248 판결 등 참조).
 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 사정을 근거로 피고인이 피해자로부터 교부받은 8억 8,000만 원 전부를 편취액으로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 이 부분 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사기죄의 편취액 인정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다(변호인이 상고이유서에서 들고 있는대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결 및대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3516 판결은 이 사건과는 사안이 달라, 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다).
 3. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김능환 이인복 박병대(주심)

자금중개업자인 피고인이 대출의뢰인 甲에게서 일정 금액을 대출해 달라는 부탁을 받았음에도 위임받은 범위를 초과한 금액의 대출의뢰를 받은 것처럼 사채업자 乙을 속여 돈을 대출받아 편취하였다고 하여 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)으로 기소된 사안에서, 피고인이 乙로부터 교부받은 돈 전부를 편취액으로 인정한 원심판단을 정당하다고 한 사례
하자보수보증금 등·하자보수보증금 등 (민사, 대법원)
공포일: 2012.04.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 서면베르빌관리단 (소송대리인 변호사 강문종)
【피고, 피상고인】 주식회사 대교디앤에스
【피고보조참가인】 주식회사 신대신건설 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 최병호 외 1인)
【원심판결】 부산고법 2011. 6. 14. 선고 2009나20178, 20185 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 건물의 건축주 겸 분양자인 대해종합건설 주식회사가 수분양자들과 각 오피스텔 공급계약을 체결할 당시 대해종합건설로부터 이 사건 건물의 건축공사를 도급받은 주식회사 건설알포메가 책임시공자로서 건물의 시공상 하자에 대하여 공동주택관리령의 규정에 의하여 보수책임을 지는 것으로 약정한 점은 인정되지만, 위 약정의 내용이 주식회사 건설알포메가 수분양자들에게 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것) 및 구 주택법(2005. 5. 26. 법률 제7520호로 개정되기 전의 것)에서 정한 하자보수책임을 부담하는 것 외에 하자보수에 갈음하는 손해배상책임까지 부담하는 것으로 볼 수 없다고 하여, 수분양자들로부터 손해배상채권을 양수한 원고가 주식회사 건설알포메를 흡수합병한 피고에 대하여 건축물의 하자에 갈음하는 손해배상을 구하는 이 사건 청구를 기각하였다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 법률행위의 해석에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복

건물 건축주 겸 분양자인 甲 주식회사가 수분양자들과 오피스텔 공급계약을 체결할 당시 甲 회사에게서 건물 건축공사를 도급받은 乙 주식회사가 책임시공자로서 시공상 하자에 대하여 공동주택관리령 규정에 의하여 보수책임을 지는 것으로 약정한 사안에서, 乙 회사가 수분양자들에게 구 주택건설촉진법 및 구 주택법에서 정한 하자보수책임 외에 하자보수에 갈음하는 손해배상책임까지 부담하는 것으로 볼 수 없다고 한 원심판단을 수긍한 사례
부동산압류처분에 대한 무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 2012.04.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 한국토지신탁 (소송대리인 법무법인(유한) 정평 담당변호사 임재철 외 4인)
【피고, 상고인】 서산세무서장
【원심판결】 대전고법 2010. 1. 21. 선고 2009누2700 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서들의 내용은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
신탁법 제1조 제2항은 ‘신탁이라 함은 위탁자가 특정의 재산권을 수탁자에게 이전하거나 기타의 처분을 하고 수탁자로 하여 수익자의 이익을 위하여 또는 특정의 목적을 위하여 그 재산권을 관리, 처분하게 하는 법률관계를 말한다’라고 규정하고,제21조 제1항은 ‘신탁재산에 대하여는 강제집행 또는 경매를 할 수 없다. 단 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우에는 예외로 한다’라고 규정하고 있다.
신탁법 제1조 제2항의 취지에 의하면 신탁법에 의한 신탁재산은 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 귀속되고 위탁자와의 내부관계에 있어서 그 소유권이 위탁자에게 유보되어 있지 않고(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다70460 판결,대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다9685 판결 등 참조),신탁법 제21조 제1항은 신탁의 목적을 원활하게 달성하기 위하여 신탁재산의 독립성을 보장하는 데 그 입법 취지가 있음을 종합적으로 고려하면,신탁법 제21조 제1항 단서에서 예외적으로 신탁재산에 대하여 강제집행 또는 경매를 할 수 있다고 규정한 ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’에는 수탁자를 채무자로 하는 것만이 포함되며, 위탁자를 채무자로 하는 것은 포함되지 않는다고 해석된다.
 원심은 제1심판결을 인용하여, ① 원고와 주식회사 씨앤에스부동산개발(이하 ‘소외 회사’라 한다)은 2004. 6. 12. 원고가 신탁법에 의하여 소외 회사로부터 토지를 신탁 받아 그 지상에 상가건물을 신축하고 위 토지와 상가건물을 신탁재산으로 하여 이를 분양 또는 임대한 후 그 이익을 소외 회사에 환원하여 주기로 하는 분양형 토지개발신탁계약을 체결한 사실, ② 그에 따라 원고가 위 상가건물을 신축하여 이를 분양하면서 소외 회사를 공급자로 하는 세금계산서를 발행한 사실, ③ 이에 관하여 소외 회사는 피고에게 부가가치세를 신고하였으나 이를 납부하지 아니하자, 피고는 2008. 10. 8. 소외 회사를 체납자로 하여 위 상가건물 중 미분양분을 압류하는 이 사건 처분을 한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 처분에 관계된 부가가치세 채권은 위탁자인 소외 회사에 대한 채권이어서신탁법 제21조 제1항 단서에서 말하는 ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’에 해당하지 않는다는 이유로, 위탁자인 소외 회사에 대한 부가가치세 채권에 기하여 수탁자인 원고 소유의 신탁재산을 압류한 이 사건 처분은 무효라고 판단하였다.
 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이신탁법 제21조 제1항 단서에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 전수안 이상훈 김용덕(주심)

[1]신탁법 제21조 제1항 단서에서 예외적으로 신탁재산에 대하여 강제집행 또는 경매할 수 있다고 규정한 ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’에 위탁자를 채무자로 하는 경우도 포함되는지 여부(소극)
[2] 토지신탁회사인 甲 주식회사가 乙 주식회사로부터 토지를 신탁받아 지상에 상가건물을 신축하고 토지와 상가건물을 신탁재산으로 하여 분양 또는 임대한 후 이익을 乙 회사에 환원하여 주기로 하는 분양형 토지개발신탁계약을 체결하고 그에 따라 상가건물을 신축하여 분양하면서 乙 회사를 공급자로 하는 세금계산서를 발행하였는데, 乙 회사가 관할 세무서장에게 부가가치세 신고를 하고 이를 납부하지 않자 세무서장이 乙 회사를 체납자로 하여 신탁재산인 상가건물 중 미분양분을 압류하는 처분을 한 사안에서, 위 처분에 관계된 부가가치세 채권은 위탁자인 乙 회사에 대한 채권으로서신탁법 제21조 제1항 단서의 ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’에 해당하지 않는다는 이유로, 위 처분은 무효라고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례
이혼등 (가사, 대법원)
공포일: 2012.04.13 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 화평 담당변호사 강철구 외 2인)
【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 
【사건본인】 사건본인 
【원심판결】 수원지법 2011. 11. 29. 선고 2011르677 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원고의 상고이유에 대하여
 가. 자의 양육을 포함한 친권은 부모의 권리이자 의무로서 미성년인 자의 복지에 직접적인 영향을 미친다. 그러므로 부모가 이혼하는 경우에 부모 중에서 미성년인 자의 친권을 가지는 사람 및 양육자를 정함에 있어서는, 미성년인 자의 성별과 연령, 그에 대한 부모의 애정과 양육의사의 유무는 물론, 양육에 필요한 경제적 능력의 유무, 부 또는 모와 미성년인 자 사이의 친밀도, 미성년인 자의 의사 등의 모든 요소를 종합적으로 고려하여 미성년인 자의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 방향으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009므1458, 1465 판결 등 참조).
 한편 민법 제837조, 제909조 제4항, 가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목의 3) 및 5) 등이 부부의 이혼 후 그 자의 친권자와 그 양육에 관한 사항을 각기 다른 조항에서 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이혼 후 부모와 자녀의 관계에 있어서 친권과 양육권이 항상 같은 사람에게 돌아가야 하는 것은 아니며, 이혼 후 자에 대한 양육권이 부모 중 어느 일방에, 친권이 다른 일방에 또는 부모에 공동으로 귀속되는 것으로 정하는 것은, 비록 신중한 판단이 필요하다고 하더라도, 앞서 본 바와 같은 기준을 충족하는 한 허용된다고 할 것이다. 
 위와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 이 사건 이혼에 있어서 사건본인에 대한 친권이 원고와 피고에 공동으로 귀속하는 것으로, 양육권이 원고에게 귀속하는 것으로 정한 것은 원고가 주장하는 사정들을 고려하더라도 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 이혼에 있어서 자에 대한 친권 또는 양육권의 귀속에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 나. 기록을 살펴보면, 원심이 이 사건 이혼에 있어서 피고의 사건본인과의 면접교섭에 관하여 원고가 대구에서 원고와 거주하고 있는 사건본인을 현재 서울에 있는 피고 어머니의 주거지로 데려다 주고 피고가 면접교섭을 마친 후 사건본인을 그 주거지로 데려다 주도록 정한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 면접교섭의 방법에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 피고의 상고에 대하여
 피고는 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재를 찾을 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자 각자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈

[1] 부모가 이혼하는 경우 부모 중에서 미성년인 자의 친권을 가지는 사람 및 양육자를 정할 때에 고려하여야 할 요소

[2] 이혼 후 부모와 자녀의 관계에서 친권과 양육권이 항상 동일인에게 귀속되어야 하는지 여부(소극) 및 일정한 조건을 충족하는 경우 이혼 후 자(子)에 대한 양육권이 부모 중 어느 일방에, 친권이 다른 일방에 또는 부모에 공동으로 귀속되는 것으로 정할 수 있는지 여부(적극)

[1] 자의 양육을 포함한 친권은 부모의 권리이자 의무로서 미성년인 자의 복지에 직접적인 영향을 미친다. 그러므로 부모가 이혼하는 경우에 부모 중에서 미성년인 자의 친권을 가지는 사람 및 양육자를 정함에 있어서는, 미성년인 자의 성별과 연령, 그에 대한 부모의 애정과 양육의사의 유무는 물론, 양육에 필요한 경제적 능력의 유무, 부 또는 모와 미성년인 자 사이의 친밀도, 미성년인 자의 의사 등의 모든 요소를 종합적으로 고려하여 미성년인 자의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 방향으로 판단하여야 한다.

[2] 민법 제837조, 제909조 제4항, 가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목의 3) 및 5) 등이 부부의 이혼 후 그 자의 친권자와 그 양육에 관한 사항을 각기 다른 조항에서 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이혼 후 부모와 자녀의 관계에 있어서 친권과 양육권이 항상 같은 사람에게 돌아가야 하는 것은 아니며, 이혼 후 자에 대한 양육권이 부모 중 어느 일방에, 친권이 다른 일방에 또는 부모에 공동으로 귀속되는 것으로 정하는 것은, 비록 신중한 판단이 필요하다고 하더라도, 일정한 기준을 충족하는 한 허용된다고 할 것이다.
폐기물관리법 위반·수질 및 수생태계보전에 관한 법률 위반·산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률 위반 (형사, 대법원)
공포일: 2012.04.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 김홍길
【원심판결】 광주지법 2010. 11. 10. 선고 2010노1983 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 변호인의견서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 살펴본다.
구 폐기물관리법(2010. 7. 23. 법률 제10389호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호는 폐기물을 “쓰레기·연소재·오니·폐유·폐산·폐알칼리·동물의 사체 등으로서 사람의 생활이나 사업활동에 필요하지 아니하게 된 물질”로 정의하고 있다. 자연환경 및 생활환경에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 폐기물의 배출을 엄격히 규제하여 환경보전과 국민생활의 질적 향상을 도모하려는 위 법의 취지에 비추어, 사업장에서 배출되는 위와 같은 물질이 당해 사업장의 사업 활동에 필요하지 아니하게 된 이상 그 물질은 위 법에서 말하는 폐기물에 해당한다고 보아야 하고, 당해 사업장에서 폐기된 물질이 재활용 원료로 공급된다고 해서 폐기물로서의 성질을 상실하는 것은 아니다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2009두6681 판결 등 참조).
 한편위와 같은 물질을 공급받은 자가 이를 파쇄, 선별, 풍화, 혼합 및 숙성의 방법으로 가공한 후 완제품을 생산하는 경우에 있어서는 그 물질을 공급받는 자의 의사, 그 물질의 성상 등에 비추어 아직 완제품에 이르지 아니하였다고 하더라도 위와 같은 가공과정을 거쳐 객관적으로 사람의 생활이나 사업활동에 필요하다고 사회통념상 승인될 정도에 이르렀다면 그 물질은 그 때부터는 폐기물로서의 속성을 잃고 완제품 생산을 위한 원료물질로 바뀌었다고 할 것이어서 그 물질을 가리켜 사업활동에 필요하지 아니하게 된 폐기된 물질, 즉 폐기물에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도3116 판결,대법원 2008. 6. 12. 선고 2008도3108 판결 등 참조).
 원심은 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음,피고인 1이 실질적으로 운영하던피고인 2 주식회사와 제1심 공동피고인공소외 주식회사의 각 사업장에 야적되어 있던 이 사건 물질은 파쇄와 탈수의 과정을 거쳐 어느 정도 수분이 제거된 음식물류 폐기물에다가 가축분뇨와 톱밥 등을 혼합하여 부산물비료를 제조하는 진행과정 중에 있었을 뿐이고 가공과정을 거쳐 부산물비료의 제조를 위한 원료물질로 바뀐 상태에는 이르지 아니하였음을 전제로 이를 구 폐기물관리법상 폐기물에 해당한다고 보아, 피고인들에 대한 이 사건 폐기물관리법 위반의 공소사실을 유죄로 인정하였다.
 또한 위 야적된 물질에 빗물이 섞여 각 사업장 밖으로 유출된 액체에 대하여도 그것이 사람의 생활이나 사업활동에 사용하기 어려운 상태에 있는 이상 폐기물에 해당된다고 보고,피고인 1에게 위 폐기물이 위 각 사업장 밖으로 유출되어 인근의 공공수역에 유입되도록 한 데 대한 고의가 있음을 전제로, 피고인들에 대한 이 사건 ‘수질 및 수생태계 보전에 관한 법률’ 위반의 공소사실을 유죄로 인정하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 구 폐기물관리법에서 정한 폐기물에 관한 법리나 ‘수질 및 수생태계 보전에 관한 법률’ 위반의 고의에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈

[1] ‘폐기물’이 재활용 원료로 공급되는 경우, 구 폐기물관리법상 폐기물의 성질을 상실하는지 여부(소극)
[2] ‘폐기물’을 가공하여 완제품을 생산하는 경우, 폐기물의 속성을 잃고 완제품 생산을 위한 원료물질로 되기 위한 요건
부가가치세및종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2012.04.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 남대구세무서장
【원심판결】 대구고법 2011. 10. 14. 선고 2011누1277 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 부가가치세 부과처분에 관한 상고이유에 대하여
구 부가가치세법(2008. 12. 26. 법률 제9268호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제1조 제1항은 "부가가치세는 다음 각호의 거래에 대하여 부과한다."고 하면서 그 제1호로 "재화 또는 용역의 공급"을 규정하고 있고, 제1조 제2항은 " 제1항에서 재화라 함은 재산적 가치가 있는 모든 유체물과 무체물을 말한다."고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제1조 제2항은 " 법 제1조 제2항에서 규정하는 무체물에는 동력·열 기타 관리할 수 있는 자연력 및 권리 등으로서 재산적 가치가 있는 유체물 이외의 모든 것을 포함한다."고 규정하고 있다. 그리고 구 부가가치세법 제6조 제1항은 "재화의 공급은 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 것으로 한다."고 규정하고 있고, 제2조 제1항은 "영리목적의 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 재화( 제1조에 규정하는 재화를 말한다. 이하 같다) 또는 용역( 제1조에 규정하는 용역을 말한다. 이하 같다)을 공급하는 자(이하 ‘사업자’라 한다)는 이 법에 의하여 부가가치세를 납부할 의무가 있다."고 규정하고 있다. 
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택 증거를 종합하여 원고는 2004년 부가가치세 과세기간 동안 게임아이템 중개업체의 인터넷사이트를 통하여 온라인 게임인 ‘○○○’에 필요한 사이버 화폐인 게임머니를 게임제공업체나 게임이용자로부터 매수한 후 이를 다시 다른 게임이용자에게 매도하고, 그 대금을 게임이용자로부터 중개업체를 경유하여 지급받은 사실, 피고는 원고가 구 부가가치세법상의 납세의무자인 사업자로서 게임머니(원심판결의 판시 이유 1. 나.에 기재된 ‘게임아이템’은 ‘게임머니’를 지칭한 것으로 보인다)를 판매하면서도 이에 대한 매출신고를 누락하였다는 이유로 이 사건 부가가치세 부과처분을 한 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 게임머니는 구 부가가치세법상의 ‘재화’에 해당하고, 원고의 게임머니 매도거래는 재화의 ‘공급’에 해당하며, 원고는 부가가치를 창출해 낼 수 있는 정도의 사업형태를 갖추고 계속적이고 반복적인 의사로 재화인 게임머니를 게임이용자에게 공급하였다고 봄이 상당하므로 원고는 구 부가가치세법상의 ‘사업자’에 해당한다고 판단하였다.
 앞에서 본 관련 법령규정과 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 구 부가가치세법상의 과세대상과 납세의무자에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 2. 종합소득세 부과처분에 관한 상고이유에 대하여
 소득세의 과세대상인 사업소득은 영리를 목적으로 독립된 지위에서 계속적·반복적으로 행해지는 사회적 활동인 사업에서 발생하는 소득을 말한다( 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010두8430 판결 참조). 
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 원고의 위와 같은 게임머니 거래에서 발생한 소득을 사업소득에 해당한다고 보고, 업종을 전자상거래업으로 하여 종합소득금액을 산정한 다음 그 세액을 산출한 방식이 적법하다고 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 소득세법상의 사업소득에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 3. 조세법률주의, 공평과세원칙, 소급과세금지원칙, 비과세관행에 위반된다는 상고이유에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고의 게임머니 거래행위가 구 부가가치세법상 재화의 공급에 해당하는지 여부는 법률해석 문제로서 원고의 납세의무 성립 당시에도 이 사건 부가가치세 및 종합소득세 부과처분의 근거법령은 이미 존재하고 있었고 새로운 세법의 제정에 의하여 그 부과처분이 가능해진 것이 아니므로 조세법률주의나 소급과세금지원칙의 위반 여부는 문제되지 아니한다고 판단하는 한편 원고의 게임머니 거래 당시 그 거래에 대하여 과세하지 않겠다는 공적 견해의 표명이 있었다거나 비과세의 관행이 성립되었음을 인정할 아무런 증거가 없다고 판단하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 조세법률주의, 소급과세금지원칙, 비과세관행에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 그리고 이 사건 부가가치세 및 종합소득세 부과처분이 공평과세원칙에 위반된다는 주장은 원고가 상고심에 이르러 비로소 내세우는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 되지 못할 뿐더러, 원심의 판단에 그와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심) 김용덕

과세관청이, 게임아이템 중개업체의 인터넷 사이트를 통해 온라인 게임 ‘○○○’에 필요한 게임머니를 게임제공업체나 게임이용자에게서 매수한 후 다른 게임이용자에게 매도하고 대금을 중개업체를 경유하여 지급받은 甲이 사업자로서 게임머니를 판매하면서도 매출신고를 누락하였다는 이유로 甲에게 부가가치세 부과처분을 한 사안에서, 게임머니는 구 부가가치세법상의 ‘재화’에 해당하고, 甲의 게임머니 매도거래는 재화의 ‘공급’에 해당하며, 甲은 부가가치를 창출해 낼 수 있는 정도의 사업형태를 갖추고 계속적이고 반복적인 의사로 재화인 게임머니를 게임이용자에게 공급하였다고 봄이 타당하므로 구 부가가치세법상의 ‘사업자’에 해당한다고 보아 부가가치세 부과처분이 적법하다고 한 원심판단을 수긍한 사례
취득세등부과처분취소 (세무, 서울행정법원)
공포일: 2012.04.13 / 시행일:

【원 고】 대한예수교장로회 찬양교회
【피 고】 서울특별시 은평구청장
【변론종결】2012. 3. 23.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 모두 기각한다. 
 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지】 피고가 2010. 7. 12. 원고에 대하여 한 취득세 17,127,500원(가산세 127,500원 포함), 농어촌특별세 1,712,751원, 등록세 17,127,500원, 지방교육세 3,425,500원의 각 부과처분을 각 취소한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 기독교 복음에 의한 예배, 선교 등을 목적사업으로 한 비법인사단이다. 
 나. 원고는 2007. 2. 14. 주식회사 킴스클럽마트와 별지 제1 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 869,751,600원에 매수하는 매매계약을 체결하고, 2007. 5. 16. 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. 
 다. 원고는 2007. 5. 16. 피고에게, 종교사업에 사용하기 위해 이 사건 부동산을 취득하였다는 이유로, 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부개정되기 전의 것, 이하 ‘지방세법’이라 한다) 제107조 제1호, 제127조 제1항 제1호 등의 각 규정에 따른 비과세신청을 하여 취득세, 농어촌특별세, 등록세, 지방교육세 등(이하 ‘취득세, 등록세 등’이라 한다)을 비과세 받았다. 
 라. 그런데 원고는 2010. 4. 25. 주식회사 조은진로유통(이하 ‘조은진로유통’이라 한다)과 이 사건 부동산을 임대차보증금 40,000,000원, 차임 월 2,000,000원, 임대차기간 2010. 5. 14.부터 2012. 4. 25.까지로 정하여 임대하는 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하고, 2010. 5. 14. 조은진로유통에 이를 인도하였다. 
 마. 이에 피고는 2010. 7. 12. 원고에게, 이 사건 부동산이 수익사업에 제공된다는 이유로, 취득세 17,127,500원(가산세 127,500원 포함), 농어촌특별세 1,712,751원, 등록세 17,127,500원, 지방교육세 3,425,500원을 각 부과하였다(이하 이를 통틀어 ‘이 사건 각 처분’이라 한다). 
 【인정 근거】다툼 없는 사실, 갑 제2, 3호증, 갑 제6호증의 1, 2, 을 제1 내지 제3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 
2. 이 사건 각 처분의 적법 여부
 가. 당사자들의 주장 
 1) 원고의 주장 
 원고는 2007. 5. 16. 이 사건 부동산을 취득하였고, 그로부터 3년이 경과한 2010. 5. 20. 조은진로유통으로부터 이 사건 임대차계약에 따른 잔금을 지급받았는바, 원고가 이 사건 부동산을 3년 이상 종교사업의 목적으로 사용한 이상, 원고는 지방세 제107조 제1호 및 제127조 제1항 제1호에서 정한 취득세, 등록세 등의 비과세요건을 충족하였다. 
 2) 피고의 주장 
 원고가 이 사건 부동산을 2년 넘게 종교사업의 목적으로 사용하였다고 하더라도, 이후 이를 제3자에게 임대한 것은 지방세법 제107조 단서, 제127조 제1항 단서의 각 규정에서 정한 ‘대통령령이 정하는 수익사업에 사용하는 경우’에 해당하므로, 위 각 단서의 규정에서 정한 바에 따라 취득세, 등록세 등을 추징함이 마땅하다. 
 나. 관계 법령 
 별지 제2 관계 법령 기재와 같다. 
 다. 판단 
지방세법 제107조 단서, 제127조 제1항 단서는 ‘대통령령이 정하는 수익사업에 사용하는 경우와 취득일·등기일로부터 1년(제1호의 경우에는 3년) 이내에 정당한 사유없이 그 용도에 사용하지 아니하는 경우 또는 그 사용일부터 2년 이상 그 용도에 직접 사용하지 아니하고 매각하거나 다른 용도로 사용하는 경우‘ 해당 부분에 대하여 취득세 및 등록세를 부과한다고 정하고 있는바, 위 각 규정의 문언 내용과 입법 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 지방세법 제107조 단서, 제127조 제1항 단서의 각 규정은 취득세와 등록세에 대한 비과세 예외사유를 개별적으로 하나하나 열거하고 있는 점, ② 지방세법 제107조, 제127조 제1항의 각 규정이 비영리사업 등에 제공되는 부동산의 취득·등기에 관하여 각 취득세와 등록세를 비과세하는 데에 그 입법 취지가 있는 이상 수익사업에 제공된 부동산은 취득세, 등록세의 비과세 대상에서 제외함이 상당한 점 등에 비추어 볼 때, 취득·등기한 부동산을 취득일·등기일로부터 1년(또는 3년) 이내에 그 용도로 사용하거나 그 사용일부터 2년 이상 용도에 직접 사용한 다음 매각하거나 다른 용도로 사용하였다고 하더라도, 그 부동산이 수익사업에 제공된 경우에는 위 각 단서 규정에서 정한 비과세의 예외사유에 해당되어 취득세, 등록세 등을 부과함이 상당하다.
 살피건대, 원고가 2010. 4. 25. 조은진로유통과 이 사건 부동산에 관한 임대차계약을 체결함으로써 조은진로유통이 2010. 5. 14.부터 위 부동산을 사용하고 있음은 앞서 본 바와 같고, 위와 같이 조은진로유통에 이 사건 부동산을 임대한 것은 대통령령이 정하는 수익사업 중의 하나인 부동산임대업에 해당하므로, 지방세법 제107조 단서, 제127조 제1항 단서의 각 규정에 따라 원고에게 취득세, 등록세 등을 부과한 피고의 이 사건 각 처분은 적법하다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다. 
3. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 함상훈(재판장) 한원교 김태희
마약류관리에 관한 법률 위반(향정)(일부인정된죄명:사기) (형사, 대법원)
공포일: 2012.04.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 공익법무관 김지태
【원심판결】 수원지법 2010. 11. 23. 선고 2010노809 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
형사소송법 제298조 제1항은 “검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 이를 허가하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 위 규정은 검사의 공소장변경신청이 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한 법원은 이를 허가하여야 한다는 취지이고, 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결,대법원 1999. 5. 14. 선고 98도1438 판결 등 참조).
 기록에 의하면 검사는 당초 ‘피고인은 2008. 10. 하순경 성남시 모란시장 부근 도로에 정차한 승용차 안에서공소외 1에게 향정신성의약품인 메스암페타민(일명 필로폰) 약 0.3g을 건네주어 이를 교부하였다’는 범죄사실로 공소를 제기하였다가, 2010. 10. 15. 원심법원에 ‘피고인은 사실은 10g 상당의 필로폰을 구해다 줄 의사나 능력이 없었음에도 불구하고 필로폰을 구해다 줄 것처럼 하여 필로폰 대금 명목의 금원을 편취하기로 마음먹고, 2008. 10. 중순경 장소불상지에서공소외 1에게 전화로 350만 원을 주면 필로폰 10g을 구해다 주겠다고 거짓말하여 이에 속은공소외 2,1로부터 같은 달 하순경 성남 모란역에서 필로폰 대금 및 수고비 합계 370만 원을 교부받았다’는 범죄사실을 예비적으로 추가하는 내용의 이 사건 공소장변경허가신청을 하였고, 이에 원심법원은 2010. 11. 9. 제12회 공판기일에서 이 사건 공소장변경을 허가한 다음 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 인정하였음을 알 수 있다.
 이를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 당초의 공소사실인 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)의 범죄사실과 검사의 공소장변경에 의해 예비적으로 추가된 사기의 범죄사실은 그 수단·방법 등 범죄사실의 내용이나 행위의 태양 및 피해법익이 다르고 죄질에도 현저한 차이가 있어, 그 기본적인 사실관계가 동일하다고 볼 수 없다.
 그렇다면 이러한 공소장변경허가신청은 공소사실의 동일성 범위 내의 것이라고 할 수 없음에도 불구하고 원심은 공소장변경을 허가한 후 공소장변경으로 추가된 예비적 범죄사실에 대하여 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 공소사실의 동일성 내지 공소장변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 예비적 공소사실에 관한 부분은 파기를 면할 수 없고 이와 동일체의 관계에 있는 주위적 공소사실에 관한 부분 역시 파기될 수밖에 없으므로, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 전수안(주심) 양창수 김용덕

[1] 검사의 공소장변경신청이 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 경우 법원은 이를 허가하여야 하는지 여부(적극) 및 공소사실의 동일성을 판단하는 기준
[2] 검사가 당초 ‘피고인이 甲에게 필로폰 약 0.3g을 교부하였다’고 하여 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)으로 공소를 제기하였다가 ‘피고인이 甲에게 필로폰을 구해 주겠다고 속여 甲 등에게서 필로폰 대금 등을 편취하였다’는 사기 범죄사실을 예비적으로 추가하는 공소장변경을 신청한 사안에서, 위 두 범죄사실은 기본적인 사실관계가 동일하다고 볼 수 없는데도, 공소장변경을 허가한 후 사기죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
관리비 (민사, 대법원)
공포일: 2012.04.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 ○○맨션운영위원회 (소송대리인 법무법인 김해 ＆ 세계 담당변호사 이원기)
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 창원지법 2011. 1. 27. 선고 2009나11079 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심은 마산시 (이하 생략) 소재 ○○맨션이 주택법 시행령 제48조에 해당하는 공동주택으로서 주택법 제43조에 규정된 입주자대표회의의 자치관리 또는 주택관리업자의 위탁관리 대상인 공동주택인 사실, ○○맨션 가동 지하 점포 1,051.04㎡(이하 ‘이 사건 점포’라고 한다)가 주택법 제43조 제1항의 "복리시설 중 일반인에게 분양되는 시설"에 해당하는 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다고 한 후, 주택법 제43조 제1항과 그 시행령 제48조는 복리시설 중 일반인에게 분양되는 시설은 공동주택 관리주체의 관리 대상에서 제외하도록 규정하고 있고, 일반인에게 분양될 것이 예정된 복리시설과 관련해서는 그 복리시설의 소유자나 사용자가 공동주택 관리주체가 정한 관리규약 등에 의하여 그 관리비를 납부하기로 하는 약정이 있어야만 공동주택 관리주체가 그 관리규약에 따라 복리시설의 소유자나 사용자에게 관리비를 부과·징수할 수 있을 뿐이므로, 원고가 주장하는 바와 같이 ○○맨션 관리규약에 이 사건 점포 등 상가 부분이 원고의 관리 대상으로 규정되어 있다고 하더라도 이 사건 점포는 원고의 관리 대상이 된다고 볼 수는 없고, 주택법 제43조 제1항과 그 시행령 제48조에 따라 그 관리규약의 적용대상에서 제외된다고 판단하였다. 
 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.
주택법 제43조 제1항과 그 시행령 제48조에서 복리시설 중 일반인에게 분양되는 시설을 공동주택 관리주체의 관리 대상에서 제외하도록 규정하고 있다고 하더라도, 입주자대표회의와 그 복리시설의 소유자 사이에 입주자대표회의가 관리규약 등에 의하여 그 복리시설을 관리하고 관리비를 징수하기로 약정한 경우에는 관리비를 부과할 수 있을 것이다 ( 대법원 1998. 4. 14. 선고 97다50114 판결 참조). 
 원심판결 이유와 기록에 의하면, 1978년경 건축된 ○○맨션은 가동 주상복합건물 75세대(상가 31세대와 주택 44세대), 나동 주택 87세대, 다동 주택 90세대, 총 세대수 252세대로 이루어졌는데, 원고는 상가까지 포함하여 관리비를 부과·징수하여 온 사실, 상가소유자를 포함한 제27차 입주민 정기총회에서는 2005. 3. 18. 관리규약을 개정하였는데, 위 관리규약은 이 사건 점포를 비롯한 상가를 관리규약의 대상으로 삼고 있고(제1조 및 [별표 1]), 관리규약은 입주자의 지위를 승계한 자에 대하여 그 효력이 있다고 규정하고 있는 사실(제5조), 피고는 2005. 4. 29. 이 사건 점포에 관하여 임의경매로 인한 매각을 원인으로 소유권이전등기를 마침으로써 입주자의 지위를 취득한 사실 등을 알 수 있는바, 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고로서는 입주자의 지위를 승계한 피고에게도 위 관리규약에 따라 관리비를 부과·징수할 수 있다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 ○○맨션 관리규약에 이 사건 점포 등 상가 부분이 원고의 관리 대상으로 규정되어 있다고 하더라도 이 사건 점포는 원고의 관리 대상이 된다고 볼 수 없다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 관리규약에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 김능환(주심) 안대희 박병대

주택법 제43조 제1항 등에서 복리시설 중 일반인에게 분양되는 시설을 공동주택 관리주체의 관리 대상에서 제외하도록 규정하더라도, 입주자대표회의와 복리시설 소유자 사이에 입주자대표회의가 관리규약 등에 의하여 복리시설을 관리하고 관리비를 징수하기로 하는 약정이 있는 경우 관리비를 부과할 수 있는지 여부(적극)
채무부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 2012.04.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신용협동조합중앙회 (소송대리인 법무법인 소명 담당변호사 전재중 외 2인)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 천지인 담당변호사 유철균) 
【원심판결】 서울고법 2010. 12. 8. 선고 (춘천)2010나632 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택 증거를 종합하여 피고가 2008. 7. 25.경 ○○신용협동조합과 사이에 화재로 인하여 이 사건 건물들 등에 손해가 발생할 경우 원고로부터 그 손해를 보상받는 내용의 이 사건 공제계약을 체결한 사실, 이 사건 공제계약 약관 제6조 제1호는 원고가 보상하지 아니하는 손해로서 ‘공제계약자, 피공제자 또는 이들의 법정대리인의 고의 또는 중대한 과실로 생긴 손해’를 규정하고 있는 사실, 2009. 1. 4. 01:00경 전남 강진군에 있는 이 사건 공제계약의 목적물이 전소된 이 사건 화재가 발생한 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 이 사건 화재 당시 피고의 경제적 사정이 어려웠고 이 사건 건물들에서의 영업이 폐업 상태여서 피고가 거액의 공제료를 부담하는 이 사건 공제계약에 가입한 것은 상당히 이례적인 점, ② 피고가 출입문 열쇠를 관리하던 이 사건 건물들 내부에서 방화로 보이는 화재가 발생한 점, ③ 피고의 친오빠인 소외인이 강릉에서 운행하던 이 사건 차량이 이 사건 화재 발생일시 전후로 전남 강진군에 있는 화재현장 부근까지 갔다가 강릉으로 돌아온 왕복 1,000㎞가 넘는 장거리를 운행한 객관적인 기록이 남아 있는 반면, 그 무렵 소외인이 이 사건 차량을 다른 사람에게 빌려주거나 도난당했다고 볼 만한 사정은 보이지 않는 점, ④ 일반건조물방화죄로 기소된 소외인에 대하여 제1심에서 무죄가 선고되었는데, 그 무죄 이유는 형사상 소외인의 유죄를 인정할 증거가 부족하다는 취지일 뿐 그가 범행에 가담하였을 개연성을 배제하는 취지는 아닌 점, ⑤ 피고가 이 사건 화재 당시 강릉에 머물고 있었는데 이는 일부러 화재현장을 회피하려 했던 것이라는 강한 의심이 드는 점 등의 사정에 비추어 보면, 이 사건 화재는 피고와 소외인이 공제금을 지급받기 위하여 공모하여 고의로 일으킨 사고로서 소외인이 그 실행행위를 담당한 것으로 인정된다는 이유로, 원고는 이 사건 공제계약 약관 제6조 제1호의 규정에 따라 면책되었다고 판단하였다. 
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
공제계약 약관에서 ‘공제계약자, 피공제자 또는 이들의 법정대리인의 고의 또는 중대한 과실로 생긴 손해는 보상하지 아니한다’고 규정하고 있는 경우, 공제자가 공제금 지급책임을 면하기 위해서는 위 면책사유에 해당하는 사실을 증명할 책임이 있고 여기서의 증명은 법관의 심증이 확신의 정도에 달하게 하는 것을 말하며, 그 확신이란 자연과학이나 수학의 증명과 같이 반대의 가능성이 없는 절대적 정확성을 말하는 것은 아니지만 통상인의 일상생활에 있어 진실하다고 믿고 의심하지 아니할 정도의 고도의 개연성을 말하는 것이고, 막연한 의심이나 추측을 하는 정도에 이르는 것만으로는 부족하다( 대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다72578, 72585 판결, 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다56603, 56610 판결, 대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다94315 판결 등 참조). 
 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 들고 있는 그 판시와 같은 사실과 사정들만으로는 피고가 소외인과 공모하여 이 사건 화재를 일으킨 것이 아닌가 하는 의심이나 추측을 할 수 있을 따름이고, 더 나아가 이 점에 대하여 통상인의 일상생활에 있어 진실하다고 믿고 의심하지 아니할 정도의 고도의 개연성이 인정된다고 보기는 어렵다. 오히려 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 화재 당시 소외인은 60세가 넘은 나이에 폐암으로 투병 중인데도 심야에 강릉에서 전남 강진군까지 왕복 1,000㎞가 넘는 거리를 하루 만에 운전하였다는 것이 쉽게 납득하기 어려운 점, 소외인이나 피고가 직접 방화하였다고 인정할 만한 목격자나 범행도구가 발견되지 않은 점 등에 비추어 볼 때, 소외인이 이 사건 화재를 발생하게 한 것이 아닐 수도 있다는 합리적 의심을 불러일으킬 만하고, 나아가 피고가 관여하였다는 점에 대해서는 이를 인정할 아무런 객관적 증거도 없으므로, 피고가 소외인과 공모하여 이 사건 화재를 발생시켰다고 확신하기는 어려워 보인다. 결국 이 사건 화재가 피고와 소외인이 공모하여 일으킨 것이라는 점이 증명되었다고 보기는 어렵다. 
 그럼에도 원심은 이 사건 화재가 피고와 소외인이 공제금을 지급받기 위하여 공모하여 고의로 일으킨 사고라고 단정하였으니, 이러한 원심의 조치에는 공제계약에서의 면책사유 존부에 관한 증명책임 및 그 정도에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심) 김용덕

공제계약 약관에서 ‘공제계약자, 피공제자 또는 이들의 법정대리인의 고의 또는 중대한 과실로 생긴 손해는 보상하지 아니한다’고 규정하고 있는 경우, 면책사유에 해당하는 사실에 관한 증명책임의 소재(=공제자) 및 그 증명의 정도
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반 (형사, 수원지방법원여주지원)
공포일: 2012.04.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 안창주(기소), 최수봉(공판)
【변 호 인】 변호사 이명우(국선)
【주 문】
피고인을 벌금 2,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
피고인에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 

【이 유】【범죄사실】 피고인은 2011. 6. 24. 수원지방법원 여주지원에서 업무방해죄 등으로 징역 8월을 선고받아 2011. 10. 7. 그 형이 확정되었고, 2011 11. 11. 수원지방법원 여주지원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동강요)죄로 징역 4월 및 징역 2월을 선고받아 현재 항소심 계속 중이다.
 피고인은 1998. 12. 경공소외 1 농협○○지점 대부과장으로 근무하였던 피해자공소외 2(56세)가 위 농협에 근무하면서 피고인 소유의 경기 양평군(이하 생략) 토지를 경매하여 받은 대금 1억 8천만원 중 3,800만원을 편취하였다고 주장하면서 피해자를 상대로 2005. 5. 업무상횡령으로 고소하는 등 피해자를 상대로 계속하여 위 돈을 돌려달라고 요구하였다.
 피고인은 2011. 5. 26. 12:28경 경기 양평군(이하 생략)에 있는 피고인의 주거지에서 피해자의 핸드폰으로 전화하였고 이에 피해자가 전화를 계속 받지 않자 피해자의 휴대폰에 “내 돈 내놔,○○농협에서 가지고 간 거 내 놔, 나 내놔, 이자까지. 3,800에다가 뻔뻔스러운 놈, 너 아들도 그렇게 가르치냐”라는 내용의 음성메시지를 남긴 것을비롯하여 위 일시경부터 2011. 6. 1. 09:17경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 5회에 걸쳐 같은 방법으로 피해자의 휴대폰에 음성메시지를 남겼다.
 이로써 피고인은 공포심이나 불안감을 유발하는 음향을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하였다.
【증거의 요지】1. 피고인이 이 법정에서 한 이에 부합하는 진술
1.공소외 2에 대한 경찰진술조서
1. 녹취록
1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(처분미상전과확인결과보고)
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
구 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률(2011. 3. 29. 법률 제10465호로 개정되기 이전의 것) 제74조 제1항 제3호,제44조의 7 제1항 제3호(벌금형 선택)
1. 경합범처리
형법 제37조 후단,제39조 제1항
1. 노역장유치
형법 제70조,제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【양형의 이유】 피고인은 피해자공소외 2를 무고하여수원지방법원 여주지원 2005고단374호로 징역 8월, 집행유예 2년의 선고를 받은 바 있으며, 공갈미수 등으로위 법원 2009고단662호로 2010. 4. 14. 징역 1년6월, 집행유예 4년을 선고받아 그 집행유예 기간이었고,같은 법원 2011고단124호 업무방해 재판을 받는 기간에 이 사건 범행에 이른 점을 고려할 때 피고인의 죄책은 결코 가볍지 않다.
 하지만, 피고인은 뒤늦게 나마 이 법정에서 공소사실을 시인하고 선처를 구하고 있으며, 1931년생의 고령임에도 비록 별건이기는 하나 징역형을 선고받아 복역 중이며 유예되었던 징역형도 취소될 가능성이 높은 점을 고려하여 벌금형을 선고한다. 
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 허경무
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 2012.04.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 
【피고, 피상고인】 피고 
【원심판결】 대전지법 2011. 11. 8. 선고 2011나11922 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 상법은 점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 영업을 하는 자는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 보면서(제5조 제1항), 제5조 제1항에 의한 의제상인의 행위에 대하여 상사소멸시효 등 상행위에 관한 통칙 규정을 준용하도록 하고 있다(제66조). 
 한편 영업의 목적인 상행위를 개시하기 전에 영업을 위한 준비행위를 하는 자는 영업으로 상행위를 할 의사를 실현하는 것이므로 그 준비행위를 한 때 상인자격을 취득함과 아울러 개업준비행위는 영업을 위한 행위로서 그의 최초의 보조적 상행위가 되는 것이고, 이와 같은 개업준비행위는 반드시 상호등기·개업광고·간판부착 등에 의하여 영업의사를 일반적·대외적으로 표시할 필요는 없으나 점포구입·영업양수·상업사용인의 고용 등 그 준비행위의 성질로 보아 영업의사를 상대방이 객관적으로 인식할 수 있으면 당해 준비행위는 보조적 상행위로서 여기에 상행위에 관한 상법의 규정이 적용된다(대법원 1999. 1. 29. 선고 98다1584 판결 참조). 그리고 영업자금의 차입 행위는 행위 자체의 성질로 보아서는 영업의 목적인 상행위를 준비하는 행위라고 할 수 없지만, 행위자의 주관적 의사가 영업을 위한 준비행위이었고 상대방도 행위자의 설명 등에 의하여 그 행위가 영업을 위한 준비행위라는 점을 인식하였던 경우에는 상행위에 관한 상법의 규정이 적용된다고 봄이 상당하다. 
 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고는 1997. 8. 13.부터 대전 중구 목동 소재 건물의 일부를 임차하여 학원설비를 갖추고 학원생들로부터 수강료를 받으며 ‘○○○○입시학원’을 운영하여 온 사실, 피고는 ○○○○입시학원을 폐업한 후 2000. 7.경 대전 중구 용두동에 ‘△△△△△△학원’을 설립하는 과정에서 그 영업준비자금으로 원고로부터 이 사건 대여금을 차용한 사실, 원고는 피고를 통하여 이러한 사정을 인식하고 있었던 사실, 피고는 ‘△△△△△△학원’ 설립 후 2001. 8. 31.까지 위 학원을 운영하였던 사실을 알 수 있다.
 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고가 운영한 학원업은 점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 영업을 하는 경우에 해당하여 피고는 상법 제5조 제1항에 규정된 의제상인이라 할 것인데, 피고의 이 사건 차용행위는 학원영업을 위한 준비행위에 해당하고 행위의 상대방인 원고도 이러한 사정을 알고 있었으므로 그 준비행위인 이 사건 차용행위를 한 때 피고는 상인자격을 취득함과 아울러 이 사건 차용행위는 영업을 위한 행위로서 보조적 상행위가 되어 상법 제64조에 정한 상사소멸시효가 적용된다.
 같은 취지에서 원심이 이 사건 대여금 채권은 상사채권으로서 그 소멸시효기간은 상법 제64조에 따라 5년인데 이 사건 소가 시효기간 5년이 경과된 후에 제기되었으므로 이 사건 대여금 채권은 시효로 소멸하였다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 상사채권 또는 보조적 상행위에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복

[1] 개업준비행위 및 영업자금의 차입 행위에 관하여 상행위에 관한 상법 규정이 적용되는 경우

[2] 甲이 학원 설립과정에서 영업준비자금으로 乙에게서 돈을 차용한 후 학원을 설립하여 운영한 사안에서, 학원영업을 위한 준비행위인 차용행위를 한 때 甲은 상인자격을 취득하고 아울러 위 차용행위는 영업을 위한 행위로서 보조적 상행위가 되어 상법 제64조에서 정한 상사소멸시효가 적용된다고 한 사례

[1] 상법은 점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 영업을 하는 자는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 보면서(제5조 제1항), 제5조 제1항에 의한 의제상인의 행위에 대하여 상사소멸시효 등 상행위에 관한 통칙 규정을 준용하도록 하고 있다(제66조). 한편 영업의 목적인 상행위를 개시하기 전에 영업을 위한 준비행위를 하는 자는 영업으로 상행위를 할 의사를 실현하는 것이므로 준비행위를 한 때 상인자격을 취득함과 아울러 개업준비행위는 영업을 위한 행위로서 최초의 보조적 상행위가 되는 것이고, 이와 같은 개업준비행위는 반드시 상호등기·개업광고·간판부착 등에 의하여 영업의사를 일반적·대외적으로 표시할 필요는 없으나 점포구입·영업양수·상업사용인의 고용 등 준비행위의 성질로 보아 영업의사를 상대방이 객관적으로 인식할 수 있으면 당해 준비행위는 보조적 상행위로서 여기에 상행위에 관한 상법의 규정이 적용된다. 그리고 영업자금 차입 행위는 행위 자체의 성질로 보아서는 영업의 목적인 상행위를 준비하는 행위라고 할 수 없지만, 행위자의 주관적 의사가 영업을 위한 준비행위이었고 상대방도 행위자의 설명 등에 의하여 그 행위가 영업을 위한 준비행위라는 점을 인식하였던 경우에는 상행위에 관한 상법의 규정이 적용된다고 봄이 타당하다.

[2] 甲이 학원 설립과정에서 영업준비자금으로 乙에게서 돈을 차용한 후 학원을 설립하여 운영한 사안에서, 제반 사정에 비추어 甲이 운영한 학원업은 점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 영업을 하는 경우에 해당하여 甲은 상법 제5조 제1항에서 정한 ‘의제상인’에 해당하는데, 甲의 차용행위는 학원영업을 위한 준비행위에 해당하고 상대방인 乙도 이러한 사정을 알고 있었으므로 차용행위를 한 때 甲은 상인자격을 취득함과 아울러 차용행위는 영업을 위한 행위로서 보조적 상행위가 되어 상법 제64조에서 정한 상사소멸시효가 적용된다고 한 사례.
법원사무관등의처분에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 2012.04.13 / 시행일:

【신청인, 재항고인】 재항고인 (소송대리인 변호사 송호신)
【원심결정】 서울고법 2012. 1. 16. 자 2012카기71 결정 
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 1. 재항고이유 제1점에 대하여
 당사자 또는 이해관계인이 관련 법령 등에 따라 법원사무관 등의 처분을 구하는 신청을 하였는데, 법원사무관 등이 그에 응하지 아니하고 형식적 요건이 불비되었거나 이유가 없다고 하여 신청된 내용의 행위를 하지 않을 뜻을 표시하였다면, 신청인으로서는 법원사무관 등이 그 신청을 거부한 것으로 보아 민사소송법 제223조 소정의 법원사무관 등의 처분에 대한 이의로 다툴 수 있다. 
 원심결정 이유와 기록에 의하면, 재항고인은 제1심에서 2010. 11. 9. 일부 소 취하서를 제출하면서 청구금액을 감축한 후 2011. 10. 4. 원심 재판부 법원사무관에 대하여 제1심에서 감축한 청구금액에 해당하는 인지환급을 위하여 민사소송 등 인지규칙 제33조 제2항 소정의 환급사유 및 관련 환급금액에 대한 확인서를 발급해달라고 신청한 사실, 법원사무관은 2011. 12. 13. 재항고인의 신청은 동일한 청구의 일부를 감축하는 경우이어서 인지환급사유가 아닌 것으로 판단되므로 수입징수관의 판단을 받고자 한다는 내용의 의견서를 작성하여 이를 재항고인에게 교부한 사실, 이후 서울고등법원 수입징수관은 2011. 12. 21. 지출계장을 통하여 재항고인의 소송대리인에게 전화로 민사소송법 제223조에 의하여 법원사무관 등의 처분에 대한 이의신청을 하라고 권유한 사실, 이에 재항고인은 2011. 12. 22. 확인서를 발급하라는 신청취지로 법원사무관 등의 처분에 대한 이의를 신청한 사실 등을 알 수 있다. 
 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 법원사무관은 재항고인의 인지 환급사유 및 환급금액에 대한 확인서 신청에 대하여 인지환급사유가 아니라는 이유로 이를 거부하겠다는 의사를 표시한 것으로 볼 수 있으므로 재항고인은 법원사무관이 확인서 발급을 거부한 것에 대하여 민사소송법 제223조 소정의 법원사무관 등의 처분에 대한 이의로 다툴 수 있다. 
 원심이 같은 취지에서 재항고인이 법원사무관 등의 처분에 대한 이의를 신청할 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 재항고이유로 주장하는 것과 같은 법리오해의 위법이 없다. 
 2. 재항고이유 제2점, 제3점, 제4점에 대하여
 민사소송 등 인지법 제14조 제1항 제2호는 제1심 또는 항소심에서 해당 심급의 변론종결 전에 소·항소·반소·청구변경신청·당사자참가신청 또는 재심의 소가 취하(취하로 간주되는 경우를 포함한다)된 경우에는 그 인지액의 2분의 1에 해당하는 금액의 환급을 청구할 수 있다고 규정하고 있다. 
 따라서 어느 청구가 취하된 것이 아니라 단순히 하나의 청구 중 일부를 감축한 데 그친 경우에는 위에서 규정된 인지액의 환급사유에 해당하지 않는다고 할 것이다. 
 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 재항고이유로 주장하는 것과 같은 헌법 위반이나 법리오해 등의 위법이 없다. 
 3. 결론
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이인복(재판장) 김능환(주심) 안대희 박병대

[1] 관련 법령 등에 따른 신청에 대하여 법원사무관 등이 형식적 요건 불비 등을 이유로 신청된 내용의 행위를 하지 않을 뜻을 표시한 경우, 신청인이 민사소송법 제223조에서 정한 ‘법원사무관 등의 처분에 대한 이의’로 다툴 수 있는지 여부(적극)

[2] 甲이 제1심에서 감축한 청구금액에 해당하는 인지환급을 위하여 항소심 재판부 법원사무관에게 민사소송 등 인지규칙 제33조 제2항에서 정한 환급사유 및 관련 환급금액에 관한 확인서 발급을 신청하였으나, 법원사무관이 인지환급사유가 아닌 것으로 판단된다는 이유로 수입징수관의 판단을 받고자 한다는 내용의 의견서를 작성하여 甲에게 교부한 사안에서, 甲은 법원사무관의 확인서 발급거부에 대하여 민사소송법 제223조에서 정한 ‘법원사무관 등의 처분에 대한 이의’로 다툴 수 있다고 한 사례

[3] 하나의 청구 중 일부를 감축한 데 그친 것이 민사소송 등 인지법 제14조 제1항 제2호에서 정한 인지액 환급사유에 해당하는지 여부(소극)

[1] 당사자 또는 이해관계인이 관련 법령 등에 따라 법원사무관 등의 처분을 구하는 신청을 하였는데, 법원사무관 등이 그에 응하지 아니하고 형식적 요건이 불비되었거나 이유가 없다고 하여 신청된 내용의 행위를 하지 않을 뜻을 표시하였다면, 신청인으로서는 법원사무관 등이 신청을 거부한 것으로 보아 민사소송법 제223조에서 정한 ‘법원사무관 등의 처분에 대한 이의’로 다툴 수 있다. 

[2] 甲이 제1심에서 일부 소 취하서를 제출하면서 청구금액을 감축한 후 감축한 청구금액에 해당하는 인지환급을 위하여 항소심 재판부 법원사무관에게 민사소송 등 인지규칙 제33조 제2항에서 정한 환급사유 및 관련 환급금액에 관한 확인서 발급을 신청하였으나, 법원사무관이 甲의 신청은 동일한 청구의 일부를 감축하는 경우이므로 인지환급사유가 아닌 것으로 판단된다며 수입징수관의 판단을 받고자 한다는 내용의 의견서를 작성하여 甲에게 교부한 사안에서, 법원사무관은 甲의 인지 환급사유 및 환급금액에 관한 확인서 신청을 거부하겠다는 의사를 표시한 것으로 볼 수 있으므로, 甲은 법원사무관의 확인서 발급 거부에 대하여 민사소송법 제223조에서 정한 ‘법원사무관 등의 처분에 대한 이의’로 다툴 수 있다고 한 사례.

[3] 민사소송 등 인지법 제14조 제1항 제2호는 제1심 또는 항소심에서 해당 심급의 변론종결 전에 소·항소·반소·청구변경신청·당사자참가신청 또는 재심의 소가 취하(취하로 간주되는 경우를 포함한다)된 경우에는 인지액의 2분의 1에 해당하는 금액의 환급을 청구할 수 있다고 규정하고 있다. 따라서 어느 청구가 취하된 것이 아니라 단순히 하나의 청구 중 일부를 감축한 데 그친 경우는 위에서 규정된 인지액의 환급사유에 해당하지 않는다.
채무부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 2012.04.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 의료법인 △△의료재단 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 유지담 외 3인)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 로앤 담당변호사 홍성칠 외 1인) 
【원심판결】 서울고법 2009. 12. 24. 선고 2009나84501 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1, 5점에 관하여
민법 제32조, 「공익법인의 설립·운영에 관한 법률」(이하 ‘공익법인법’이라 한다) 제1조, 제2조, 공익법인법 시행령 제2조의 각 규정에 의하면, 공익법인법이 규제대상으로 하는 공익법인법 제2조가 정한 공익법인은 민법 제32조가 정한 비영리법인 중 순수한 학술, 자선 등 위 시행령 제2조 제1항 각 호가 정한 사업을 목적으로 하는 법인이거나 주로 위와 같은 학술, 자선 등의 사업을 목적으로 하면서 그와 함께 부수적으로 그 이외의 사업을 함께 수행하는 법인만을 말한다고 할 것이다 ( 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다43580 판결 등 참조) 
 기록에 의하면, 의료재단인 원고의 정관 제2조는 "이 법인은 비영리 의료법인으로서 의료기관을 설치 운영하고 보건의료에 관한 연구 개발 등을 통하여 국민보건향상에 이바지함을 목적으로 한다."라고 규정하고 있고, 제3조는 위 목적을 달성하기 위한 원고의 사업으로 "의료기관의 설치운영, 노인의료복지시설의 설치운영, 의료인과 의료관계자 양성 및 보수교육, 의료·의학에 관한 조사 연구, 질병예방과 치료에 대한 교육"을 규정하고 있는 사실을 알 수 있다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 원고는 병원의 설치·운영을 목적으로 하면서 부수적으로 보건의료에 관한 연구 개발 등을 추구하는 비영리법인일 뿐이고, 공익법인법 제2조가 정한 공익법인에는 해당하지 않는다고 봄이 상당하다. 
 따라서 원고가 공익법인법 제2조가 정한 공익법인에 해당함을 전제로 하는 이 부분 상고이유의 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 
 한편 원심은 피고들에 대한 이 사건 각 약속어음 발행행위가 원고의 정관 제6조 제1항에서 정한 기본재산에 관한 처분이나 의무의 부담행위라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 이 부분 원심의 판단에 정관의 해석에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들이지 않는다.
 2. 상고이유 제2, 3, 4점에 관하여
 원심은 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고와 소외 1 사이의 포괄적인 사업 양수·양도계약으로 소외 1이 개인병원인 ‘○○○○요양병원’ 설립 과정에서 부담하게 된 피고들에 대한 공사비채무 등을 원고가 부담하게 되었지만, 반면 위 계약에 의하여 소외 1 등의 원고에 대한 기본재산 등의 출연도 이루어진 것으로 보인다고 하여, 원고의 위 계약 체결행위나 위 계약의 이행에 따른 피고들에 대한 각 약속어음 발행행위가 원고의 당시 대표권 있는 이사인 소외 2와 원고의 이익이 상반하는 것으로 보기 어렵다고 판단하였다. 
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 재단법인의 기본재산 귀속 시기에 관한 법리 또는 법인과 이사의 이익상반행위에 관한 법리 등을 오해하였다거나, 이 부분 사실을 인정함에 있어 논리와 경험칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어났다고 볼 수 없으므로, 이 부분 원심의 판단을 탓하는 취지의 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
 3. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김능환 이인복 박병대(주심)

[1] 공익법인의 설립·운영에 관한 법률 제2조에서 말하는 ‘공익법인’의 의미 
[2] 甲 의료법인이 공익법인의 설립·운영에 관한 법률 제2조의 ‘공익법인’에 해당되는지 문제된 사안에서, 정관 규정에 비추어 甲 법인은 병원의 설치·운영을 목적으로 하면서 부수적으로 보건의료에 관한 연구 개발 등을 추구하는 비영리법인일 뿐이고, 공익법인의 설립·운영에 관한 법률 제2조의 ‘공익법인’에는 해당하지 않는다고 한 사례 
[3] 甲 의료법인이 乙과 체결한 乙 운영 개인병원에 관한 포괄적 사업양수·양도계약으로 乙이 병원 설립 과정에 부담하게 된 丙 등에 대한 공사비채무 등을 승계하게 되어 계약 이행으로 丙 등에게 약속어음을 발행한 사안에서, 위 계약 체결행위나 약속어음 발행행위가 당시 대표권 있는 이사인 丁과 甲 법인의 이익이 상반하는 것으로 보기 어렵다고 판단한 원심판결에 법리오해 등 위법이 없다고 한 사례
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·위증 (형사, 대법원)
공포일: 2012.04.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박종원 외 1인
【원심판결】 서울고법 2011. 2. 23. 선고 2010노3381 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기한이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 대하여
 가. 원심은 그 채택 증거를 종합하여, ① 피고인이 서울 은평구 응암동 소재 오피스텔 40세대(이하 ‘이 사건 오피스텔’이라고 한다) 낙찰대금을 마련하기 위해 우선수익자를 피해자 공소외 1 은행으로 하여 공소외 2 회사에 이 사건 오피스텔을 신탁함으로써 담보제공하기로 하고 2005. 11. 22.경 피해자로부터 20억 원을 대출받은 사실, ② 이어서 피고인은 2005. 11. 23.경 위 대출금을 출금하는 한편 공소외 2 회사와 이 사건 오피스텔에 관하여 신탁계약을 체결하고 이를 원인으로 소유권이전등기를 마쳐 준 사실, ③ 그런데 피고인은 2005. 11. 22.경 이 사건 오피스텔 공사대금 약 28억 원의 채권자인 공소외 1과 이 사건 오피스텔 중 17세대를 공소외 1에게 대물변제조로 이전해 주고 공소외 1의 동의 없이 이를 신탁할 수 없다는 취지의 약정(이하 ‘이 사건 신탁금지약정’이라고 한다)을 체결한 사실, ④ 피해자는 이 사건 오피스텔의 감정평가액 약 36억 8,700만 원을 토대로 위 대출금액을 결정한 것인데, 공소외 1이 2006. 11. 22.경 이 사건 신탁금지약정 등을 이유로 공소외 2 회사 앞으로 마쳐진 소유권이전등기를 사해신탁이라 주장하며 신탁계약의 취소 및 그 등기의 말소를 구하는 사해행위취소 등 소를 제기하여 제1심 및 항소심에서 승소판결을 받은 사실 등을 인정하였다. 
 원심은 나아가, 이 사건 신탁금지약정이 체결됨으로써 공소외 1이 사해행위취소 등 소송을 통해 위 신탁계약의 효력을 부인하고 자신의 권리를 주장함으로써 신탁관계가 불안해질 가능성이 상당히 높아졌다고 할 것이므로, 만일 피해자가 이처럼 담보가치에 중대한 영향을 미치는 사정을 알았다면 피고인에게 20억 원이라는 거액의 대출을 실행하지 않았을 것임이 명백하고, 따라서 피고인으로서는 위 대출 실행 또는 대출금 출금 이전에 피해자에게 이 사건 신탁금지약정에 관하여 알려야 할 의무가 있었다고 전제한 후, 피고인이 피해자에게 이 사건 신탁금지약정을 체결한 사실을 알리지 아니한 채 20억 원을 대출받아 출금함으로써 피해자를 기망하여 위 대출금을 편취하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 
 나. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.
어떤 법률행위를 하려는 사람이 그 법률행위에 따른 상대방의 법률상 지위에 아무런 영향도 미칠 수 없는 사유까지 상대방에게 고지할 의무가 있다고 볼 수는 없다( 대법원 1991. 12. 24. 선고 91도2698 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도5124 판결 등 참조). 
 원심이 적법하게 채택한 증거와 기록에 의하면, 피고인은 공소외 2의 이름을 빌려 이 사건 오피스텔 매수자금을 마련하기 위해 피해자로부터 20억 원을 대출받고 공소외 3으로부터 5억 원을 차용한 후에 그 대출금 및 차용금으로 이 사건 오피스텔의 매매대금을 지급하고 그 소유권을 취득하는 한편 같은 날 위 대출금채무 및 차용금채무의 담보로 이 사건 오피스텔에 관하여 피해자를 1순위, 공소외 3을 2순위의 우선수익자로 한 신탁계약을 체결하고 공소외 2 회사에 신탁등기를 마쳐 준 사실, 공소외 1이 제기한 사해행위취소 등 소송에서는 단기간에 이루어진 피고인 측의 위와 같은 일련의 행위 전후를 통하여 기존 채권자들의 공동담보가 감소되었다거나 이 사건 신탁계약이 곧바로 사해행위에 해당한다고 보기는 어렵다고 판단된 사실 등을 알 수 있다. 
 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 공소외 1에게 이 사건 오피스텔 중 17세대를 대물변제조로 이전해 주고 공소외 1의 동의 없이 이를 신탁할 수 없다는 취지의 약정을 체결하였다는 사정만으로는 이 사건 신탁계약의 효력과 그 신탁계약에 따르는 채무의 이행에 장애를 가져오거나 수탁자와 우선수익자의 권리실현에 장애가 된다고 볼 수 없고, 따라서 피고인이 피해자에게 이 사건 신탁금지약정을 체결한 사실을 고지하지 아니하였다고 하여 피해자를 기망한 것이라고 평가할 수는 없을 것이다. 
 다. 그럼에도 불구하고 원심은 피고인이 대출금 출급 이전에 피해자에게 이 사건 신탁금지약정을 알리지 아니하였다는 이유만으로 피고인이 피해자를 기망하였다고 단정하고 말았으니, 원심판결에는 사기죄에 있어서 기망에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 2. 위증의 점에 대하여
 원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인이 자신의 기억에 반하여 허위의 진술을 하여 위증하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점은 파기되어야 할 것인데, 이는 원심이 유죄로 인정한 위증의 점과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이인복(재판장) 김능환(주심) 안대희 박병대

[1] 법률행위에 따른 상대방의 법률상 지위에 아무런 영향을 미칠 수 없는 사유에 대해서도 형법상 고지의무가 인정되는지 여부(소극)
[2] 피고인이 부동산에 대해 甲과 신탁금지약정을 체결한 사실을 乙 은행에 알리지 아니한 채 위 부동산을 담보신탁하고 乙 은행에서 대출을 받아 대출금을 편취하였다고 하여 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)으로 기소된 사안에서, 신탁금지약정 사실을 고지하지 아니하였다고 하여 乙 은행을 기망하였다고 평가할 수 없는데도, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례