특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·도시및주거환경정비법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.01.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 법무법인 광장 담당변호사 송흥섭외 2인
【원심판결】 서울고법 2005. 10. 14. 선고 2005노1265 판결 
【주 문】
원심판결 중 시공가계약으로 인한 도시 및 주거환경정비법위반의 점에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 도시 및 주거환경정비법위반의 점
 가. 목욕탕 매입계약에 대하여
 (1) 원심은, 도시 및 주거환경정비법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 것. 이하 ‘도시정비법’이라고 한다) 제24조 제3항 제5호 소정의 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’이라 함은 조합의 1회계연도를 넘는 기간에 걸쳐서 계속되는 채무를 부담하는 계약을 의미하고, 채무의 효력이 그 회계연도에 한정되고 그 회계연도 내에 채무의 변제가 완료되는 것이라면 총회의 의결을 얻을 필요가 없다고 전제한 다음, 목욕탕 매입계약에 따른 이 사건 조합의 채무는 2003 회계연도 내에 완료되는 것이므로 목욕탕 매입계약은 위 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’에 해당하지 아니하여 도시정비법 소정의 총회 의결사항에 속하지 아니한다 할 것이고, 가사 목욕탕 매입계약이 총회 의결사항이라 하더라도 피고인이 도시정비법 시행 이후 목욕탕 매입계약을 체결한 행위는 도시정비법 제정 전 개최된 이 사건 조합의 창립총회의 의결(제8호 안건)에 의하여 대의원회에 위임된 사항에 대하여 도시정비법 시행 전 열린 대의원회의 의결에 따라 집행한 것에 불과하여 도시정비법 시행 이후 새로 총회의 결의를 얻을 필요가 없으므로, 어느 모로 보나 목욕탕 매입계약의 체결이 총회 의결 없이 조합장인 피고인이 임의로 추진하여 도시정비법을 위반한 것으로는 되지 않는다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.
 (2) ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’이라면, 그 계약에 따른 채무의 효력이 그 회계연도에 한정되고 그 회계연도 내에 채무의 변제가 완료되는 것이라고 하더라도 도시정비법 제24조 제3항 제5호 소정의 총회의 의결사항에 해당한다고 한다고 보아야 하고, 원심이 인정한 사실관계에 따르면 목욕탕 매입계약은 예산으로 정해진 사항도 아니면서 조합원의 부담이 될 계약임을 알 수 있으므로, 목욕탕 매입계약은 도시정비법 제24조 제3항 제5호 소정의 총회의 의결사항에 해당한다고 할 것이다.
 그러나 한편, 도시정비법 부칙 제3조는 "이 법 시행 당시 주택건설촉진법의 재건축 관련 규정에 의하여 행하여진 처분·절차 그 밖의 행위는 도시정비법의 규정에 의하여 행하여진 것으로 본다"라고 규정하고 있으므로, 원심이 인정한 바와 같이 도시정비법 제정 전에 개최된 이 사건 조합의 창립총회에서 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약 및 사업시행상 필요하다고 인정되는 건축물의 매입 등’에 관한 사항은 대의원회에 위임하여 시행하기로 적법하게 의결되었고(제8호 안건), 그 후 피고인은 도시정비법 시행 전에 개최된 이 사건 조합의 대의원회의 의결에 따라 도시정비법 시행 후에 목욕탕 매입계약을 체결하였다면, 이는 도시정비법 부칙 제3조에 따라 적법한 총회의 의결을 거쳐 추진된 것으로 보아야 할 것이다.
 그렇다면 피고인의 목욕탕 매입계약 체결이 도시정비법 제85조 제5호에 위반되지 않는다고 본 원심의 판단은 그 결론에 있어서 정당하므로, 이 점에 관한 상고이유는 결국 이유가 없다.
 나. 금전소비대차계약에 대하여
 원심이 인정한 사실에 의하면, 도시정비법 제정 전에 개최된 이 사건 조합의 창립총회에서 ‘자금의 차입과 방법·이율 및 상환방법’에 관한 사항은 대의원회에 위임하여 시행하기로 적법하게 의결되었고(제8호 안건), 그 후 피고인은 도시정비법 시행 전에 개최된 이 사건 조합의 대의원회의 의결에 따라 또는 위 창립총회에서 묵시적으로 피고인에게 직접 위임한 권한에 따라 도시정비법 시행 후에 금전소비대차계약을 체결하였다는 것이므로, 금전소비대차계약 역시 도시정비법 부칙 제3조에 따라 적법한 총회의 의결을 거쳐 추진된 것으로 봄이 상당하다.
 원심이 같은 취지에서 피고인에 의한 금전소비대차계약의 체결이 도시정비법 제85조 제5호에 위반되지 않는다는 취지로 판단한 것은 그 결론에 있어 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 주장하는 바와 같은 위법이 없다.
 그리고 원심의 위와 같은 판단이 옳은 이상, 조합운영비 및 기타 사업비에 관한 금전소비대차계약 부분에 관하여 새로 총회의 의결을 요한다고 하더라도 2004. 5. 22. 이 사건 조합의 정기총회에서 금전소비대차계약 전체를 추인하는 의결이 이루어진 이상 피고인이 총회 의결 없이 금원차입을 위한 계약을 체결하였다고 볼 수 없다는 원심의 설시는 부가적·가정적 판단에 불과하여 판결 결과에 영향을 미친 바 없으므로, 이에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 다. 시공가계약에 대하여
 (1) 원심은 도정법 제정 전의 이 사건 조합의 창립총회에서 ○○물산을 시공자로 선정하기로 의결된 것이 명백한 이상, 피고인이 도시정비법 시행 이후 ○○물산과 시공가계약을 체결한 것은 창립총회 의결 결과를 집행한 것에 불과하여 총회 의결 없이 시공자를 선정하였다고는 볼 수 없으므로, 시공가계약의 체결도 총회 의결 없이 피고인 임의로 추진하여 도시정비법을 위반한 것으로는 되지 않는다고 판단하여 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.
 (2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 이를 수긍할 수가 없다.
 도시정비법 부칙은 위에서 본 제3조의 일반적인 경과규정 외에 제7조에서 사업시행방식에 관한 경과규정을 별도로 두고 있는데, 그에 따르면 2003. 7. 1. 도시정비법의 시행으로 인하여 주택재건축사업조합은 원칙적으로 사업시행인가를 받은 후 총회의 의결을 거쳐 경쟁입찰의 방법으로 건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정하여야 하고(도시정비법 제11조, 제24조 제3항 제6호, 제25조 제2항, 도시정비법 시행령 제35조), 예외적으로 조합설립인가를 받은 조합으로서 토지 등 소유자 2분의 1 이상의 동의를 얻어 시공자를 선정하여 이미 시공계약을 체결한 정비사업 또는 2002. 8. 9. 이전에 토지 등 소유자 2분의 1 이상의 동의를 얻어 시공자를 선정한 주택재건축사업으로서 도시정비법 시행일 이후 2월 이내에 일정한 방법 및 절차에 따라 시장·군수에게 신고한 경우에만 도시정비법 시행 전에 선정된 시공자를 도시정비법 제11조의 규정에 의하여 선정된 시공자로 인정받을 수 있을 뿐이다(도시정비법 부칙 제7조 제2항, 도시정비법 시행규칙 부칙 제2조). 
 그러므로 비록 도시정비법 시행 이전에 종전의 근거법령 등에 따라 총회의 의결을 거쳐 특정 건설업자가 시공자로 선정되었더라도 도시정비법 시행 후에 위와 같은 예외적인 인정요건을 갖추지 못하였다면 종전의 총회에서의 시공자 선정 의결은 그 효력이 없게 되고 따라서 도시정비법의 규정에 따라 다시 시공자 선정의 절차를 거쳐야 할 것이다. 
 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 조합은 도시정비법 제정 전에 창립총회에서 ○○물산을 시공자로 선정하기로 의결하고 조합설립인가를 받기는 하였으나, 이 사건 시공가계약은 도시정비법 시행 이후에 ○○물산과의 사이에 체결되었음이 명백하므로, ○○물산은 도시정비법 부칙 제7조 제2항에 따라, 도시정비법 제11조의 규정에 의하여 선정된 시공자로 인정받을 수 없다고 할 것이다(기록에 의하면, 고양시는 같은 이유로 ○○물산을 시공자로 선정하였다는 신고서의 수리를 거절하였음을 알 수 있다).
 그렇다면 위 창립총회에서 ○○물산을 시공자로 선정한 의결은 그 효력이 없게 되었으므로, 이 사건 조합은 도시정비법의 규정에 따라 사업시행인가를 받은 후 새로운 총회의 의결을 거쳐 경쟁입찰의 방법으로 시공자를 다시 선정하였어야 하는데, 피고인은 그러한 절차 및 총회의 의결을 거치지 아니하고 이 사건 조합의 조합장으로서 ○○물산과 시공가계약을 체결하였으므로, 피고인에 의한 시공가계약의 체결은 조합의 임원이 총회의 의결을 거치지 아니하고 시공자선정 사업을 임의로 추진한 경우에 해당한다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것은, 도시정비법 제85조 제5호 소정의 총회의 의결에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고 할 것이므로, 이를 지적하는 상고이유는 이유가 있다.
 2. 업무상 배임의 점에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정에 터잡아 검사가 제출한 증거들만으로는 ○○물산이 제출한 사업참여 제안조건의 지분제 방식에 따른 사업경비 중 부가가치세에 ○○물산의 건설용역 제공에 따른 부가가치세가 포함되어 있다고 단정하기 어렵고, 오히려 지분제 방식의 사업경비 중 부가가치세는 이 사건 조합이 재건축 아파트라는 재화를 공급하는 데 따라 신고·납부하는 부가가치세를 의미할 뿐 ○○물산의 건설용역 제공에 따른 부가가치세는 포함되어 있지 않은 것으로 보이며, 또 이 사건 조합과 ○○물산 사이에 위 건설용역 제공에 따른 부가가치세를 ○○물산이 부담하기로 하는 약정이 있었다고도 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하여 검사의 주장을 배척하고 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 주장하는 바와 같은 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결 중 시공가계약으로 인한 도시정비법 위반의 점에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하며 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

[1] 도시 및 주거환경정비법 제24조 제3항 제5호에서 총회 의결 사항으로 규정한 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’에 1회계연도 내의 계약도 포함되는지 여부(적극) 
[2] 도시 및 주거환경정비법 시행 이후 재건축조합장이 위 법률상 총회 의결을 요하는 목욕탕 매입계약을 총회 의결 없이 체결하였더라도, 위 법률 제정 전 개최된 창립총회의 의결에 따라 대의원회의 의결을 거쳐 위 매매계약을 체결하였다면, 같은 법 부칙(2002. 12. 30.) 제3조에 의하여 적법하게 되므로, 같은 법 제85조 제5호에 해당하지 않는다고 한 사례
[3] 도시 및 주거환경정비법 시행 전에 조합 총회의 의결로 시공자를 선정한 경우, 법 시행 후 다시 시공자 선정절차를 거쳐야 하는지 여부(원칙적 적극)

[1] 도시 및 주거환경 정비법 제24조 제3항 제5호는 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’을 총회의 의결 사항으로 정하고 있는바, 예산으로 정한 사항 외의 조합원의 부담이 될 계약이라면 그 계약에 따른 채무의 효력이 1회계연도에 한정되고 그 회계연도 내에 채무의 변제가 완료되는 것이라도 위 조항에 따라 총회의 의결사항에 해당한다. 
[2] 도시 및 주거환경정비법상 재건축조합이 체결한 목욕탕 매입계약은 같은 법 제24조 제3항 제5호의 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’으로서 총회 의결을 필요로 하지만, 위 법률 시행 전 개최된 창립총회에서 이에 관한 사항을 대의원회에 위임하여 시행하기로 적법하게 의결하였고 이어 대의원회의 의결에 따라 위 법률의 시행 후 조합장이 위 매입계약을 체결하였다면, 위 매입계약은 같은 법 부칙(2002. 12. 30.) 제3조에 따라 적법한 총회의 의결을 거쳐 추진된 것으로 보아야 하므로, 총회 의결 없이 위 매입계약을 체결한 조합장의 행위가 같은 법 제85조 제5호 위반죄를 구성하지 않는다고 한 사례.
[3] 2003. 7. 1. 도시 및 주거환경정비법의 시행으로 인하여 같은 법 제11조, 제24조, 제25조 등에 따라 주택재건축사업조합은 원칙적으로 사업시행인가를 받은 후 총회의 의결을 거쳐 경쟁입찰의 방법으로 건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정하여야 하고, 예외적으로 같은 법 부칙 제7조의 경과규정에 따라 조합설립인가를 받은 조합으로서 토지 등 소유자 2분의 1 이상의 동의를 얻어 시공자를 선정하여 이미 시공계약을 체결한 정비사업 또는 2002. 8. 9. 이전에 토지 등 소유자 2분의 1 이상의 동의를 얻어 시공자를 선정한 주택재건축사업으로서 도시정비법 시행일 이후 2월 이내에 일정한 방법 및 절차에 따라 시장·군수에게 신고한 경우에만 위 법률 시행 전에 선정된 시공자를 같은 법 제11조의 규정에 의하여 선정된 시공자로 인정받을 수 있다. 그러므로 비록 위 법률 시행 전에 종전의 근거법령 등에 따라 총회의 의결을 거쳐 특정 건설업자를 시공자로 선정하였더라도, 위 법률 시행 후에 위와 같은 예외적인 인정요건을 갖추지 못하였다면 종전 총회의 시공자 선정 의결은 그 효력이 없게 되므로, 위 법률의 규정에 따라 다시 시공자 선정의 절차를 거쳐야 한다.