집행판결 (민사, 서울지방법원남부지원)
공포일: 1995.09.28 / 시행일:

【원 고】 재단법인 축산물유통사업단 (소송대리인 법무법인 동서합동법률사무소 담당변호사 김찬진 외 2인)
【피 고】 화경실업 주식회사 (소송대리인 변호사 주성민 외 1인)
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고와 피고 사이의 대한상사중재원 중재 제94113-0002호 사건에 관하여 위 대한상사중재원이 1994. 10. 18.에 한 별지 기재의 중재판정(이하 중재판정이라고만 한다)에 기한 강제집행을 허가한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】 1. 기초사실
 아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2 각 호증의 1, 2, 갑 제3호증, 갑 제4호증의 1 내지 5, 갑 제5호증의 1 내지 4의 각 기재 및 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언(다만 증인 소외 2의 증언 중 아래에서 믿지 아니하는 부분은 제외)에 변론의 전취지를 모아보면 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다.
 가. 원고는 축산물의 수입, 수출 기타 유통업 등에 종사하는 국내법인으로서 위 중재판정의 신청인이고, 피고는 축산물수입업 등에 종사하는 국내법인으로서 위 중재판정의 피신청인 중 1인이다.
 나. 피고는 1993. 1. 1. 미합중국 소재의 아틀라스 월드와이드 트레이딩 콥(Atlas worldwide trading corp. 이하 아틀라스라고만 한다)과 사이에 원고가 주관하는 소고기 입찰에 관하여 피고가 위 아틀라사의 유일한 국내대리점으로 참가하기로 하는 내용의 대리점계약을 체결하였다.
 다. 피고가 위 아틀라스와의 위 대리점계약에 의한 대리권에 기하여 원고의 소고기구입을 위한 입찰에 응찰함으로써, 원고는 위 아틀라스와 사이에 원고가 제시한 입찰안내서 및 '입찰에 관한 일반조건'(이하 일반조건이라고만 한다)에 따라 1차로 1993. 6. 3. 냉동갈비 36t 금 미화 152,964$ 상당을 공급받기로 하는 내용의 공급계약(이하 1차 계약이라고만 한다)을 체결하였고, 2차로 1993. 8. 6. 냉동설도 72t 금 미화 255,468$ 상당을 공급받기로 하는 내용의 공급계약(이하 2차 계약이라고 한다)을 체결하였다.
 라. 위 각 공급계약에 따라 위 아틀라스는 1차 계약분 약 36.788t에 대하여는 1993. 7. 22.에, 2차 계약분 약 17.3325t에 대하여는 같은 해 9. 23.부터 같은 10. 16.까지 사이에 이를 선적, 부산으로 운송함으로써 원고로부터 그 대금을 전액 지급받았다.
 마. 그런데, 위 1차 계약분 중 2.0404t이 위 공급계약상의 구매규격으로 약정된 선홍색 및 백색이 아닌 암갈색 및 회백색을 띠고 포장 내에 육즙까지 발생하여 악취를 발산하고 있는 상태임이 발견되어 원고는 이를 소외 축산물협동조합중앙회에 공급하였다가 이를 반품받았고, 위 2차 계약분 전량이 약정된 구매규격과 달리 이미 부패되어 암적색의 변색과 함께 심한 악취를 풍기고 있었기 때문에 국립동물검역소 서울지소의 검역과정에서 불합격처분을 받아 전량반송을 명하는 처분을 받았는바, 위와 같은 물품의 하자는 위 아틀라스가 공급한 이 사건 각 물품을 선적하기에 앞서 미국내륙 운송기간 중 적절한 냉동상태를 유지하지 못하였음에 그 원인이 있는 것으로 판명되었다.
 바. 이에 원고는 위 아틀라스의 국내대리점인 피고에게 위와 같은 내용의 하자를 확인하게 한 후 아틀라스와 피고에게 입찰안내서의 수입조건 제12조 에프(F)항에 근거하여 위 하자로 인한 손해배상을 구하였으나 이에 응하지 아니하자, 위 일반조건 제22조 소정의 중재조항에 기하여 위 아틀라스와 피고를 상대로 대한상사중재원에 중재신청을 하였다.
 사. 그러자 대한상사중재원은 7차에 걸친 심문을 행한 다음 1994. 10. 18. 위 각 하자 있는 물품공급에 대하여 위 아틀라스와 피고의 손해배상책임을 인정하여 별지 기재와 같은 내용의 중재판정을 행하였다.
 2. 중재합의의 성립
 가. 피고의 주장
 원고가 위 중재판정에 기한 강제집행의 허가를 구함에 대하여, 피고는, 먼저 위 아틀라스를 대리하여 각 응찰 및 그로 인한 위 각 공급계약을 체결함에 있어 원고와 피고 사이의 분쟁을 대한상사중재원의 중재에 의하여 해결하기로 하는 내용의 중재합의를 한 사실이 없고 더욱이 원고로부터 위 일반조건 제22조 소정의 중재약관에 대하여는 이를 교부받거나 설명을 받은 바 없어 그 내용이 위 각 공급계약의 내용으로 편입되지 아니하였으므로 위 중재약관을 계약의 내용으로 주장할 수 없고, 따라서 위 중재판정은 그 중재절차가 중재법에 의한 중재계약에 의하지 아니한 때에 해당하여 중재판정취소의 소를 제기할 이유가 있으므로 위 중재판정에 기한 강제집행을 허가하여서는 안 된다는 취지로 주장한다.
 나. 중재약관의 존재 및 교부, 설명
 (1) 그러므로, 먼저 원고와 피고 사이에 중재합의가 있었는지 여부에 관하여 살피기로 한다.
 (2) 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3호증, 갑 제7, 8 각 호증의 1, 2, 갑 제9, 10 각 호증, 갑 제15호증의 1, 2의 각 기재 및 증인 소외 3의 증언에 변론의 전취지를 모아보면, 위 일반조건은 원고에 의하여 1988. 8.경에 제정된 것으로서 23개 항목에 걸쳐 원고가 실시하는 입찰과 관련한 절차 및 내용 등을 구체적으로 규정하고 있는데, 위 일반조건 제22조는 "본 계약 또는 그 불이행과 관련하여 당사자간에 발생하는 모든 분쟁, 논쟁, 의견차이는 대한상사중재원의 상사중재규정 및 대한민국법에 따라 서울에서 중재에 의거, 최종 결정된다. 중재원이 행한 판정은 최종적이며 관련 당사자들은 이를 준수해야 한다."라고 규정하고 있고, 한편 원고는 국내 대리점들로부터 입찰참가등록을 받거나 또는 등록 후 첫 번째 입찰에 참가하기 전에 위 대리점들에게 위 일반조건에 대하여 설명함과 동시에 이를 교부하여 온 사실, 원고는 위 각 입찰을 실시하기 전에 "그 자세한 내용은 원고가 배부하는 위 일반조건 및 입찰안내서에 의한다."라는 내용으로 일간신문에 공고를 한 사실, 또 원고는 위 각 입찰을 실시하기 전에 입찰에 참가하려는 국내대리점들에게 수입조건, 상품의 명세 및 규격 등이 상세히 규정되고 신용장개설양식 및 위임장 등이 첨부된 입찰안내서를 교부, 설명하여 왔는데, 위 입찰안내서의 표지에는 "원고가 제정한 위 일반조건에 부합하는 입찰서를 봉함하여 제출하여 달라"는 취지의 문구가 기재되어 있고, 위 입찰안내서의 수입조건 제14조 비(B)항은 "기타 조건은 위 일반조건에 따른다."라고 규정하고 있는 사실, 또 국내대리점을 대리인으로 하여 입찰에 참가하는 외국의 공급자가 제출하는 위임장에는 "원고가 정하는 위 일반조건을 전적으로 수락하고 아래 입찰참가자로 하여금 입찰 및 계약에 관한 일체의 행위를 위임합니다."라고 기재되어 있는 사실, 한편 피고는 위 아틀라스를 대리하여 위 각 입찰에 참가하여 응찰이 되게 되자 피고의 이름으로 위 1차 계약분에 대하여는 1993. 6. 8.에, 위 2차 계약분에 대하여는 같은 해 8. 10.에 원고에게 물품의 선적조건 및 방법 기타 대금지급의 방법 등이 기재된 각 물품매도확약서(Firm Offer)를 제출하였는데, 위 물품매도확약서의 비고란에는 "기타 조건은 원고의 입찰안내서에 따른다."라고 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 듯한 증인 소외 2의 일부 증언은 믿지 아니하며, 달리 반증이 없다.
 (3) 위 인정사실에 의하면, 위 입찰안내서 및 일반조건은 각 계약의 일방당사자가 다수의 계약체결을 위하여 미리 마련한 계약내용으로서 약관에 해당한다고 할 것인데, 위 입찰안내서의 경우는 원고가 피고를 비롯한 이 사건 각 입찰에 참가할 국내대리점들에게 매입찰시마다 이를 교부 및 설명하였고 또 위 일반조건의 경우에도 최초 등록시 또는 입찰시에는 이를 교부 내지 설명하는 일방 이를 신문공고 및 위임장의 기재 등을 통하여 거래상대방으로 하여금 인지가능하게 한 이상, 피고가 특별히 위 입찰안내서 및 일반조건에 의하지 아니한다는 의사를 표시하고 계약을 체결하지 않는 한 위 입찰안내서가 원·피고 사이의 계약내용이 됨은 물론 위 일반조건도 위 입찰안내서를 통하여 위 각 계약으로 편입된다고 할 것이고, 따라서 그 중 위 중재조항 또한 위 각 계약의 내용으로 되어 원고와 피고 사이에 유효한 중재합의가 있었다고 인정되므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
 다. 피고의 중재절차의 위법 주장에 대한 판단
 (1) 다시 피고는, 상사중재규칙 제10조 제1항 제1호에 의하면 국내상사중재를 신청하기 위하여는 상사중재규칙에 의한 중재의 합의를 인증하는 서면의 원본 또는 사본을 제출하도록 규정하고 있음에도 위 상사중재원이 위 서면의 존재를 간과하고 중재절차를 진행한 위법이 있다고 주장한다.
 (2) 그러므로 살피건대, 변론의 전취지에 의하면, 위 상사중재원이 위 중재합의를 인증하는 서면의 제출을 받음이 없이 중재절차를 진행한 사실이 인정되고 반증이 없으나, 한편 위 상사중재규칙 제45조는 "당사자가 위 규칙의 규정 또는 요건이 지켜지지 아니한 것을 알거나 알 수 있으면서 이에 대하여 지체 없이 서면으로 이의를 제기하지 아니하고 중재를 진행한 경우에는 이에 대한 이의신청권을 포기한 것으로 본다."라고 규정하고 있는바, 피고가 위 중재사건의 심문 과정에서 서면으로 위 인증서면의 존재 여부에 관하여 이의를 제기하였음을 인정할 아무런 증거가 없는 이상 이에 대한 이의신청권을 포기하고 책문권을 상실하였다고 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
 3. 입찰안내서의 수입조건 제12조 에프(F)항의 효력 유무
 가. 입찰안내서의 수입조건 제12조 에프(F)항 및 약관의규제에관한법률 제13조의 규정내용
 앞서 본 바와 같이 위 입찰안내서는 계약의 일방당사자가 다수의 계약체결을 위하여 미리 마련한 계약내용으로서 약관에 해당한다고 할 것인데, 위 갑 제2호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 위 입찰안내서의 수입조건 제12조 에프(F)항은 "원고가 정한 규격과 차이가 있는 규격상이품이 발생한 경우 공급자 및 국내대리점은 송장금액 및 해당 부대비용을 변제한 후 규격상이품을 반송하거나 또는 규격상이품에 대한 클레임을 보상하여야 한다."라고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으며, 한편 약관의규제에관한법률(이하 약관규제법이라 한다) 제13조는 "고객의 대리인에 의하여 계약이 체결된 경우 고객이 그 의무를 이행하지 아니하는 때에는 대리인에게 그 의무의 전부 또는 일부를 이행할 책임을 지우는 내용의 약관조항은 이를 무효로 한다."라고 규정하고 있다.
 나. 피고의 주장내용
 원고가 위 입찰안내서의 수입조건 제12조 에프(F)항을 근거로 피고에게 이 사건 각 공급계약의 하자로 인한 손해배상을 구하여 중재신청을 하여 위 중재판정을 받았다고 함은 앞서 본 바와 같은바, 이에 대하여 피고는, 위 입찰안내서의 수입조건 제12조 에프(F)항은 약관규제법 제13조에 위반되어 무효이고 또 피고가 위 중재사건의 심문과정에서 이러한 주장을 하였음에도 위 상사중재원이 이에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 채 위 중재판정을 행함으로써 위 중재판정은 그 취소의 소를 제기할 사유가 있는 때에 해당하므로 위 중재판정에 기한 강제집행을 허가하여서는 안 된다는 취지로 주장한다.
 다. 판 단
 (1) 위 입찰안내서의 수입조건 제12조 에프(F)항의 효력 여부
 원래 사법거래에 있어서 대리란 대리인이 본인의 이름으로 법률행위를 하고 그로 인한 권리의무 기타의 법률효과는 직접 본인에게 귀속하는 제도를 말하는 것으로서 비록 그 행위는 대리인이 하지만 대리인 자신은 그 행위로 인한 법률효과를 받지 않으며 따라서 그가 체결한 계약으로부터 아무런 권리나 의무를 받지 아니함에도, 만약 사업자에 의하여 일방적으로 작성되는 약관조항에 의하여 후에 대리인이 그에 대한 손해배상책임을 지거나 대리인과 상대방 사이에 동일내용의 계약이 체결된 것으로 보는 것은 고객인 대리인에 대하여 부당하게 불리하거나 대리인으로서 예상하기 어려운 것이므로 약관에 의하여 이루어지는 계약에 있어서 고객의 합리적인 기대와 신뢰를 보호하고 건전한 거래질서를 확립하기 위하여 이러한 약관조항은 약관규제법 제6조에 의하여 공정을 잃은 것으로 추정되고 신의성실의 원칙에 반하는 무효의 조항으로 보아야 할 것인바, 약관규제법 제13조는 바로 이러한 대리에 관한 법리를 위와 같은 약관의 남용을 통해 회피하는 것을 금지하기 위하여 대리인에게 책임을 가중하는 약관조항을 무효로 하고 있는 것이다.
 그런데, 앞서 본 사실 등에 의하면, 피고는 위 아틀라스를 대리하여 위 각 입찰에 참가하고 위 아틀라스의 이름으로 위 각 공급계약을 체결하는 대리인에 불과함에도 위 입찰안내서의 수입조건 제12조 에프(F)항은 위 각 공급계약으로 인한 규격상이품이 발생한 경우에 국내대리점인 피고에게 공급자와 동일한 내용의 손해배상책임을 부담시킴으로써 위 각 공급계약으로 인한 대리인의 책임범위를 가중시켰고, 따라서 위 조항은 약관규제법 제13조에 위반되어 무효라고 할 것이다.
 (2) 중재판정취소의 사유가 있는지에 관한 판단
 갑 제1호증의 제1, 을 제1, 2 각 호증의 각 기재에 의하면, 피고는 위 중재사건에 대한 심문과정에서 "피고는 대리인으로서 법적 책임이 전혀 없다." 또는 "위 입찰안내서의 수입조건 제12조 에프항은 비상식적인 조항으로 대리인에게 책임을 묻는 행위는 도저히 납득이 가지 않는다. 위 조항은 공급사를 옹호하는 것으로 반국가적인 조항이 될 수도 있는 것이다."라고 주장한 사실, 그런데 위 상사중재원은 위 주장에 대한 판단은 없이 단지 대리인인 피고가 공급자인 위 아틀라스와 동일한 책임을 지기로 약정하였다고 하여 피고의 계약상의 책임을 인정하고 위 중재판정을 행한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
 위 인정사실에 의하면, 피고는 비록 중재절차에서 민법이나 약관규제법 제6조 등에 의한 신의성실의 원칙이나 약관규제법 제13조 소정의 대리인의 책임가중 규정의 위반이라는 주장을 명시적으로 한 것은 아니지만 전문적인 법률지식이 없는 피고 대표이사 본인 또는 피고의 경리부과장인 소외 2에 의하여 수행된 중재절차에서의 피고측의 심문능력에 비추어 볼 때 그 변론내용을 전체적으로 관찰하면 "대리인에게 책임을 묻는 것은 비상식적인 조항으로 도저히 납득이 가지 않는다." 또는 "위 조항은 공급사를 옹호하는 것으로 반국가적인 조항이다."라는 주장내용은 결국 위 입찰안내서의 수입조건 제12조 에프(F)항은 대리인에게 책임을 가중하는 것이어서 신의성실의 원칙에 반하는 무효의 조항이라는 취지로 해석 못 할 바 아니고, 한편 약관규제법은 제6조 제1항에서 "신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관조항은 무효이다."라고 규정하여 일반규정에 의한 규제방법을 취함과 동시에 위 일반규정의 구체적인 예시로서 제13조의 규정을 열거하고 있는바, 원래 신의성실의 원칙에 반하는 것은 강행규정에 위배되는 것이므로 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 판단할 수 있는 점에 비추어 보면 위 상사중재원으로서는 피고의 위 주장에 이러한 내용의 취지까지 포함되어 있는 것으로 보고 이에 대하여 구체적으로 판단을 하였어야 함에도 아무런 판단을 하지 아니한 채 만연히 피고에게 손해배상책임을 인정하였으니 이는 '중재판정에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때'에 해당하여 중재법 제14조 제2항, 제13조 제1항 제5호, 민사소송법 제422조 제9호에 의하여 위 중재판정은 그 취소의 소를 제기할 수 있는 이유가 있는 때에 해당한다고 할 것이다.
 라. 원고의 주장에 대한 판단
 (1) 이에 대하여 원고는, 피고가 이 사건 입찰 및 계약을 체결함에 있어 대리인으로서 참가함에 불과한 것이 아니라 입찰이행보증금은 물론 계약이행보증금까지 원고에게 지급하고 위 각 공급계약으로 인한 보증책임을 인수하기로 약정한 바 있으므로 약관규제법 제13조에 앞서 위 개별적인 책임인수약정이 우선하여 적용되어야 한다는 취지로 주장한다.
 (2) 살피건대, 갑 제3호증, 갑 제13호증의 1의 각 기재에 의하면, 위 일반조건 제10조 에이(A)항은 "공급자는 은행지급보증 등으로써 원고를 수혜자로 하여 계약금액의 5％ 이상을 계약이행보증금으로 낙찰통보 후 7일 이내에 적립하여야 한다."라고 규정하고 있는데, 피고는 1993. 6. 14. 원고에게 위 1993. 6. 3.자 공급계약에 대한 이행보증금으로 소외 주식회사 제일은행이 보증한 은행지급보증서를 제출하였고, 그 피보증채무는 금 6,200,000원을 한도로 위 공급계약의 이행을 지급보증하는 내용인 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없다.
 위 인정사실에 의하면, 피고가 위 지급보증서를 제출함으로써 금 6,200,000원을 한도로 위 1993. 6. 3.자 공급계약으로 인한 책임을 인수 내지 보증하였다고 할 것이나, 대리에 관한 일반법리를 넘어서 대리인에게 계약책임을 묻는 약정은 엄격하게 해석하여야 한다는 점에 비추어 볼 때 위 인정사실만으로는 피고가 위 공급계약으로 인한 모든 책임을 인수하였다고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다.
 4. 결 론
 그렇다면, 위 중재판정에는 피고가 그 취소의 소를 제기할 수 있는 이유가 있어 위 중재판정에 기한 강제집행을 허가할 수 없다고 할 것이므로, 위 중재판정에 기한 강제집행의 허가를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
 [별 지]
 중 재 판 정
 1. 피고 및 소외 아틀라스 월드와이드 트레이딩 콥은 연대하여 원고에게 미화 금 18 3,381.65＄와 원화 금 5,534,929원 및 위 각 금원에 대한 1994. 1. 21.부터 완제에 이르기까지 연 6푼의 비율에 의한 금원을 지급하여야 한다.
 2. 중재비용은 10등분하여 그 중 9는 피고와 위 아틀라스 월드와이드 트레이딩 콥의 부담으로 한다.

판사 김태훈(재판장) 박성하 김은미

[1] 계약당사자 사이에 약관이 계약의 내용으로 편입되기 위한 요건
 [2] 대한상사중재원의 중재 심문과정상의 절차위반에 대하여 이의제기하지 않은 경우, 그에 대한 이의신청권 및 책문권 유무(소극)
 [3] 외국회사의 국내대리점으로서 계약을 체결한 자에게 그 외국회사와 동일한 내용의 손해배상책임을 지우는 약관조항의 효력(무효)
 [4] 대한상사중재원이 중재판정에 영향을 미칠 중요 사항에 관하여 판단을 유탈하였다는 이유로, 중재판정 집행판결 청구를 기각한 사례

[1] 사업자가 거래상대방에게 약관을 교부 내지 설명하는 한편 이를 신문공고 등을 통하여 거래상대방으로 하여금 인지가능하게 한 이상, 그 거래상대방이 특별히 위 약관에 의하지 아니한다는 의사를 표시하고 계약을 체결하지 않는 한 그 약관은 계약의 내용으로 편입된다.
 [2] 대한상사중재원의 중재사건 심문과정에 절차위반이 있다고 하여도, 그 중재사건의 심문과정에서 이의를 제기하지 아니한 이상 이에 대한 이의신청권을 포기하고 책문권을 상실하였다고 할 것이다.
 [3] 외국회사를 대리하여 입찰에 참가한 국내대리점이 그 외국회사의 이름으로 공급계약을 체결하는 대리인에 불과함에도, 입찰안내서(약관)는 공급계약으로 인한 규격 상이품이 발생한 경우에 국내대리점에게 공급자와 동일한 내용의 손해배상책임을 부담시킴으로써 그 공급계약으로 인한 대리인의 책임범위를 가중시켰다면, 그 조항은 약관의규제에관한법률 제13조에 위반되어 무효이다.
 [4] 대한상사중재원이 중재절차에서 중재판정에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈하였다는 이유로, 그 중재판정에 기한 강제집행을 구하는 내용의 집행판결 청구를 기각한 사례.