폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)(피고인9에대하여일부인정된죄명:상해)·강요·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동협박)·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈미수)·살인예비·공갈·상해·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동감금)·업무방해 (형사, 대법원)
공포일: 2007.11.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 1 및 검사
【변 호 인】 변호사 김형철
【원심판결】 부산고법 2007. 8. 13. 선고 2007노266 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인들에 대한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(단체등의 구성·활동)의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고 및피고인 1의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 검사의 상고이유에 대하여
 가. 피고인들에 대한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(단체등의 구성·활동)의 점에 관하여
폭력행위집단은 합법적인 단체와는 달라 범죄단체의 특성상 단체로서의 계속적인 결집성이 다소 불안정하고 그 통솔체제가 대내외적으로 반드시 명확하지 않은 것처럼 보이더라도 구성원들 간의 관계가 선·후배 혹은 형, 아우로 뭉쳐져 그들 특유의 규율에 따른 통솔이 이루어져 단체나 집단으로서의 위력을 발휘하는 경우가 많은 점에 비추어,위 법률 제4조에 정하는 범죄를 목적으로 하는 단체는 위 법률에 정하는 범죄를 한다는 공동의 목적 아래 특정다수인에 의하여 이루어진 계속적인 결합체로서 그 단체를 주도하거나 내부의 질서를 유지하는 최소한의 통솔체계를 갖추면 되는 것이고, 그 범죄단체는 다양한 형태로 성립·존속할 수 있는 것으로서 정형을 요하는 것이 아닌 이상 그 구성 또는 가입에 있어 반드시 단체의 명칭이나 강령이 명확하게 존재하고 단체 결성식이나 가입식과 같은 특별한 절차가 있어야만 성립되는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 1997. 10. 10. 선고 97도1829 판결,대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도3857 판결 등 참조).
 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 부산 사상구 괘법동 일대는 유흥주점이나 오락실 등이 밀집한 지역으로서공소외 1,2,3,4 등을 주축으로 하는 폭력패거리들이 활동하여 왔는데,피고인 1,피고인 3 등을 중심으로공소외 4,2,1을 따르던 무리들이 2005. 8. 중순경부터 같은 해 9. 25.까지 사이에 원심 및 원심이 인용한 제1심 판시(이하 ‘원심 판시’라고만 한다) 엔젤식당이나, 하동재첩식당, 직송횟집 등에서 수차의 회합을 거치면서, 대체로 나이순서에 따라 위계질서를 세우고, ‘선배를 보면 90°각도로 인사하고 절대로 복종한다. 연락을 위에서부터 밑으로 체계적으로 한다. 무슨 일이 생기면 단체로 움직인다. 먹고살게 업소에 취직시켜 준다. 조직원들이 교도소에 들어가면 변호사 비용과 옥수바리를 해준다.’ 등으로 행동강령, 연락체계를 정하는 한편, 매일 밤 모여 무리를 지어 순찰을 하면서 조직원들의 위세를 보여 위 유흥가지역을 장악하기로 한 사실, 이에 따라피고인 3보다 서열이 낮은 조직원들이 2005. 9. 초순경부터 약 2개월간 매일 저녁 모여 삼삼오오 무리를 지어 위 유흥가지역을 배회하면서 위세를 보이고,피고인 1 등이 이러한 조직을 내세워 원심 판시와 같이 유흥주점 및 오락실 업주 등에 대하여 속칭 월 보호비의 갈취 및 피고인들 운영 업체로부터의 과일구매 강요 등을 행함과 아울러 상품권 환전소를 운영하는 한편, 인근 유흥업소 및 오락실 업주 등을 모이게 한 후 조직에 협조할 것을 요구하고 비협조적인 업주의 영업을 방해하는 등 조직의 위세를 등에 업고 자금을 마련하였으며, 그와 같이 마련된 자금의 일부가 조직원들의 축구경기 및 회식 등 경비, 20대 조직원들의 식사비, 조직원들에 대한 무술훈련 교습비, 교도소 또는 구치소에 수감된 조직원에 대한 주기적인 접견을 위한 경비, 조직원들에 대한 용돈 및 양복구입비 등에 지출되는 등 조직원의 단합 또는 결속, 양성, 관리 등을 위해 사용된 사실, 피고인들이 삼삼오오 무리를 지어 다니면서, 보호비의 지급을 거절하는 유흥주점 업주에 대하여 ‘보호비를 납부하거나 영업을 중단하지 아니하면 신체 및 재산상에 위해를 가할 것’임을 협박하고, 보호비의 지급에 비협조적인 오락실에 들어가 오락기를 발로 차거나 큰소리로 떠들고 웃옷을 벗어 문신을 드러낸 채 바닥에 드러눕는 등 소란을 부리는가 하면, 보호비를 지급하는 업주로부터 연락을 받고 달려가 그와 다툰 상대방 업주에 대하여 폭력을 행사하고, 조직의 위세를 빌어, 조직원과 다툰 사람에 대하여 폭력을 행사하거나 유흥주점에 들어가 술과 안주를 취식하고도 그 대금의 지급을 거부하는 등 단체의 위력을 등에 업고 폭력행사 등을 한 사실,피고인 1이 수차례에 걸쳐 부하 조직원인공소외 5,피고인 11,피고인 15,피고인 16에게 경쟁세력의 두목급인공소외 1을 살해할 것을 지시하는 등 단순한 폭력패거리 등이 상상하기 어려운 흉악한 지시가 행해지고,공소외 5 등이 그 지시를 이행하지 아니한다는 이유로 야구방망이로 속칭 ‘줄빠따’를 때리고 특히공소외 5에 대하여는 위 지시불이행에 따른 근신명령을 어기고 유흥가지역을 출입하며 위 살해지시를 발설하였다는 이유 등으로 원심 판시와 같이 계속해서 집요하게 집단적으로 폭력을 행사하여 가볍지 않은 상처를 입게 하는 등 지시를 따르지 않은 조직원에 대하여 가혹한 제재 등이 행해진 사실, 새벽까지 유흥가를 배회하는 속성을 지닌 조직원들이 주기적으로 일요일 새벽에 모여 축구경기를 한 후 회식을 하고, 식당을 정해 20대 조직원들로 하여금 자유롭게 식사를 하도록 하며, 새로 가입한 조직원들에 대하여 양복을 맞추어 주고, 교도소에 있는 조직원에 대하여 주기적으로 접견을 하는가 하면, 교도소에서 출소하는 우두머리격인 조직원을 환영하기 위해 조직원들을 포함하여 약 30여 명이 새벽 05:00경에 교도소 앞에 도열하는 등 조직원들의 단합 및 결속을 강화하기 위한 활동이 행해지고, 서열이 낮은 조직원들로 하여금 무술교습을 받도록 하고, 원심판시와 같이 폭력을 행사함에 있어서 손도끼, 알루미늄 야구방망이, 목도 등을 사용하는 등 조직적인 폭력행사에 대비한 훈련 및 흉기의 소지 또는 보관이 행해진 사실, 조직원들의 연령이 모두 25세 이상의 성인으로서 대체로 폭력전과가 많은 사실 등을 알 수 있다.
 위에서 본 법리 및 사실관계에 비추어 보면, 피고인 등을 포함하는 무리들로 이루어진 이른바 사상통합파는 위 법률에 규정된 범죄를 목적으로 이루어진 계속적인 결합체로서 그 단체를 주도하거나 내부의 질서를 유지하는 최소한의 통솔체제를 갖추고 있는 단체라고 보아야 할 것이고, 다만 일부 피고인들의 경우에는 그들의 활동내역 및 기간, 다른 피고인들과의 교류 상황, 다른 조직원 및 피해자들인 업주들의 인식 등 기록에 나타난 여러 사정에 비추어 볼 때, 실제 그들이 위 사상통합파의 조직결성에 관여하고 그 조직원으로 가입하여 공소사실에 기재된 지위를 가지고 그 역할을 수행하였는지 여부에 의심스러운 점이 없지 아니하므로, 그 여부에 관한 면밀한 검토가 필요하다 할 것이다.
 원심은 그 조직원의 수가 적고 조직원 간에 상호 조직원이라는 인식이 분명치 아니한 경우도 있으며, 조직의 명칭이 정해지지 않았거나 조직원들이 모르고 있고, 공소사실에 적시된 행동강령이라는 것이 널리 일반적으로 알려진 것과 별다른 차이가 없으며, 특별한 결성식이나 입단식을 가진 적이 없는 점 등을 비롯한 피고인들 무리의 규모나 성격 및 활동내용으로 보아 피고인들의 무리를위 법률 제4조 제1항에 정한 폭력범죄단체라고 볼 수는 없고, 그보다는 오히려 그와 같은 범죄단체로 나아가는 결성과정에 있거나 위 폭력범죄단체에 이르지 못한 중간단계의 단체 또는 모임에 불과하다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였으나, 원심이 지적하는 위와 같은 사유가 범죄단체인지 여부를 가리는 데 결정적인 요소가 되는 것이라고 보기는 어려우므로, 앞에서 본 제반 사실관계에서 위 사상통합파의 범죄단체로서의 징표가 뚜렷이 인정되는 마당에, 그와 같은 사유가 있다 하여 사상통합파가 갖는위 법률 제4조에 정한 범죄단체로서의 성격을 부인할 수는 없다 할 것이니, 이러한 원심판결에는 채증법칙을 위반하였거나 위 법조 소정의 범죄단체에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이 부분 검사의 주장은 이유 있다.
 나.피고인 1에 대한 살인예비의 점에 관하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사유를 들어 위 피고인의 살해지시행위가 살인예비죄의 구성요건에 해당하지 않는다고 본 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 없다.
 다.피고인 9에 대한 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동상해, 공동협박, 공동감금)의 점에 관하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거가 원심 인정의 사정에 비추어 신빙성이 없거나 증거능력이 없어 범죄사실의 증명이 없음을 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하거나, 유죄를 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2.피고인 1의 상고에 대하여
 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다는 등의 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결 중 피고인들에 대한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(단체등의 구성·활동)의 점은 더 이상 유지할 수 없게 되었다 할 것이므로 나머지 상고이유 주장에 대한 판단을 생략한 채 이를 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 검사의 나머지 상고 및피고인 1의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형