chaannwooff/Korean_law huggingface dataset:
거절사정(상) (특허, 대법원)
공포일: 1997.02.14 / 시행일:

【출원인,상고인】 주식회사 엘지화학 (소송대리인 변리사 김용인 외 1인)
【상대방,피상고인】 특허청장
【원심결】 특허청 1996. 5. 6.자 95항원284 심결
【주문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이유】 출원인 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 출원상표(이하 본원상표라 한다) "슬리피"와 선출원에 의하여 등록된 인용상표 "SLEEPY,스리피"[특허청 1984. 4. 27. (등록번호 1 생략)]는 그 칭호에 있어서 극히 유사하므로 전체적으로 유사한 상표라고 할 것이고, 한편 본원상표의 지정상품인 일회용 기저귀와 인용상표의 지정상품인 양말, 장갑 등은 다 같이 상품류구분 제45류의 제4군 기타 피복류에 속해 있고 현실적으로 이들 상품의 수요자와 판매처 등이 다르다고 볼 수 없으므로 서로 동종의 상품이라고 할 것인바, 따라서 양 상표를 함께 그 지정상품에 사용할 경우 일반 수요자나 거래자로 하여금 상품 출처의 오인·혼동을 불러 일으킬 염려가 있으므로 본원상표의 등록을 거절한 원사정은 정당하다고 판단하였다.
 그러나 출원상표가 인용상표와 동일 유사하다 하더라도 그 등록상표의 지정상품과 동일 또는 유사한 지정상품에 사용되는 경우가 아니면 상표법상의 상표등록을 받을 수 없는 상표에 해당한다고 할 수 없고, 상표법 제10조 제1항 및 같은법시행규칙 제6조 제1항에 의한 상품류 구분은 상표등록사무의 편의를 위하여 구분한 것으로서 상품의 유사 범위를 정한 것은 아니므로( 상표법 제10조 제2항), 상품구분표의 같은 유별에 속하고 있다고 하여 곧바로 동일 또는 유사한 상품이라고 단정할 수는 없으며, 지정상품의 동일·유사 여부는 상품의 속성인 품질, 형상, 용도와 생산부문, 판매부문, 수요자의 범위 등 거래의 실정 등을 고려하여 일반거래의 통념에 따라 판단하여야 할 것 이다( 대법원 1994. 12. 2. 선고 93후1285 판결, 1996. 4. 26. 선고 95후859 판결 등 참조). 
 기록과 관계 법령의 규정 내용에 비추어 보면, 양 상표의 지정상품들인 일회용 기저귀와 양말, 장갑 등은 모두 상표법시행규칙상의 상품류구분 제45류의 제4군 기타 피복류에 속하기는 하나, 위 상품들의 크기나 모양, 형상, 재질, 품질, 용도가 서로 다르고, 생산업체와 판매처도 완전히 서로 다르며, 일회용 기저귀는 영·유아나 거동을 할 수 없는 노인, 환자 등의 보호자 등 극히 일부 계층의 구매자에 의하여 대량으로 구입되나, 양말이나 장갑은 일반 소비자들이 소량으로 널리 구입하여 사용하고 있으므로 양 상품들은 그 소비자나 수요자층도 서로 다르다고 할 것인바, 결국 양 상표의 지정상품들은 그 상품들의 품질, 형상, 용도 및 생산과 판매방법, 수요자나 거래처 등 거래의 실정 등에 비추어 보면 일반거래의 통념상 동일 또는 유사한 것이라고 할 수는 없다 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고 원심은 본원상표의 지정상품과 인용상표의 지정상품은 서로 유사하다고 판단하였으니 원심결에는 상표법상 유사상품에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 심결결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
 그러므로 원심결을 파기하고, 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권

[1] 지정상품의 동일·유사 여부의 판단 기준
[2] 일회용 기저귀를 지정상품으로 하는 상표 "슬리피"와 양말·장갑 등을 지정상품으로 하는 상표 "SLEEPY,스리피"에 대하여, 양 상표는 서로 유사하나 그 지정상품은 서로 유사하지 않다고 한 사례

[1] 상표법 제10조 제1항 및 같은법시행규칙 제6조 제1항에 의한 상품류 구분은 상표등록사무의 편의를 위하여 구분한 것으로서 상품의 유사 범위를 정한 것은 아니므로, 상품구분표의 같은 유별에 속하고 있다고 하여 곧바로 동일 또는 유사한 상품이라고 단정할 수는 없으며, 지정상품의 동일·유사 여부는 상품의 속성인 품질, 형상, 용도와 생산부문, 판매부문, 수요자의 범위 등 거래의 실정 등을 고려하여 일반거래의 통념에 따라 판단하여야 한다. 
 [2] 일회용 기저귀를 지정상품으로 하는 출원상표 "슬리피"와 양말, 장갑 등을 지정상품으로 하는 선등록 상표 "SLEEPY,스리피"가 서로 유사 상표에 해당하고, 양 지정상품 모두 상표법시행규칙상의 상품류구분 제45류의 제4군 기타 피복류에 속하기는 하나, 그 상품들의 품질, 형상, 용도 및 생산과 판매방법, 수요자나 거래처 등 거래의 실정 등에 비추어 보면 양 지정상품은 일반거래의 통념상 동일 또는 유사한 것이라고 할 수 없다는 이유로, 이와 달리 양 지정상품을 동종의 상품이라고 보아 출원상표의 등록거절사정을 정당하다고 본 원심결을 파기한 사례.
강도상해·폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1997.02.14 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【변호인】 변호사 이상원
【원심판결】대전고법 1996. 4. 26. 선고 95노540 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 기록과 원심판결 이유에 의하면, 제1심법원이 강도상해 및 흉기휴대 주거침입으로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반으로 기소된 피고인에 대하여 1995. 8. 25. 위 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 후소년법 제2조,제60조 제2항에 따라 법률상 감경을 하고 이어서 다시형법 제53조에 의한 작량감경을 하여 그 형기의 범위 내에서 피고인에게 징역 2년 6월에 집행유예 3년의 형을 선고하고, 이에 검사가 양형부당을 이유로 항소를 제기하자, 원심은 피고인이 1975. 11. 30.생으로서 원심판결 선고시인 1996. 4. 26. 현재로 이미 성년이 되었지만소년법 제60조 제2항에 의한 감경은 다음과 같은 이유에서 범행 당시에 소년이기만 하면 된다는 취지에서소년법 제60조 제2항에 의한 감경을 한 제1심판결을 유지한 채 원심의 양형이 적절하다는 이유로 검사의 항소를 기각하였다.
 즉,소년법 제59조가 죄를 범할 때에 18세 미만인 소년에 대하여는 사형 또는 무기형으로 처단하는 대신 15년의 유기징역에 처하도록 규정하고 있는 것은,형법 제9조가 14세 되지 아니한 자의 행위는 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것과 같은 맥락에서 소년에 대한 장래의 행형상의 처우를 위한 것이 아니라 소년의 과거 즉 범행시에 아직 형사책임능력을 완전히 갖추지 못한 상태였다는 점에 주안을 둔 것이라 할 것이다.
소년법 제60조 제2항이 소년에 대하여 임의적 감경을 할 수 있도록 규정하고 있는 취지도소년법 제59조와 마찬가지로 재판 당시 소년이기 때문이 아니라 범행 당시 아직 형사책임능력을 완전히 갖추지 못한 연령이었다는 특성에서 마련된 것이다.
 우리 법은 형사책임능력이 일반적으로 나이에 따라 완성된다고 보고 범인의 행위 당시의 나이를 14세, 18세, 20세로 나누어 형사책임의 유무와 정도를 정하고 있다고 보는 것이다.
 이렇게 해석하는 것이 범인의 연령을 양형조건으로 규정하고 있는형법 제51조와는 별도로소년법 제60조 제2항을 둔 취지에도 부합할 것이다.
 뿐만 아니라, 이 사건의 경우에 소송기록이 1995. 9. 20. 이 법원에 송부되었으므로 만일 이 법원이 좀더 빨리 심리를 시작하였더라면 피고인이 성년이 되기 전에 판결을 선고할 수도 있었을 것이나 법원의 사정으로 심리가 늦게 개시된 결과 그 사이에 피고인이 성년이 된 사정이 엿보이므로 이와 같이 피고인에게 책임 없는 사유로 심리가 늦게 개시된 결과 그 동안에 피고인이 성년이 되었다는 이유로 소년법상의 감경을 할 수 없다면 이는 피고인에게 가혹할 뿐 아니라 우연한 사정에 의하여 법적용 가능성 여부가 나뉘어져 불합리하기도 하다. 
 그러므로 비록 피고인이 사실심 판결 선고시에는 성년이 되었다 할지라도 행위 당시 소년이었다면소년법 제60조 제2항을 적용하여 그 형을 감경할 수 있다고 보아야 한다는 것이다.
 그러나,소년법 제60조 제2항에서 소년이라 함은 특별한 정함이 없는 한소년법 제2조에서 말하는 소년을 의미한다고 할 것이고,소년법 제2조에서의 소년이라 함은 20세 미만자로서, 그것이 심판의 조건이므로 범행시뿐만 아니라 심판시까지 계속되어야 한다고 보아야 할 것이다.
이는소년법 제38조 제1항,제7조 제2항,제51조의 규정에 비추어 보아도 명백할 뿐만 아니라, 소년의 인격은 형성 도중에 있어 그 개선가능성이 풍부하고 심신의 발육에 따르는 특수한 정신적 동요상태에 놓여 있으므로 이러한 소년의 특성 때문에 현재 소년이라는 상태를 중시하여 소년의 건전한 육성을 기하려는 것이고소년법 제60조 제2항도 이러한 취지에서 나왔다고 볼 것이지, 원심과 같이소년법 제60조 제2항을소년법 제59조,형법 제9조와 같이 형사책임의 문제로서 파악하여야 하는 것은 아니라 할 것이다. 따라서소년법 제60조 제2항의 소년인지 여부의 판단은 원칙으로 심판시 즉 사실심 판결 선고시를 기준으로 한다고 보아야 할 것이다(당원 1991. 12. 10. 선고 91도2393 판결 참조).
 그렇다면 원심이 그 판결 선고 당시 이미 성년이 된 피고인을 그가 범행시에 소년이었다고 하여소년법 제60조 제2항에 의하여 법률상 감경을 한 제1심판결을 그대로 유지한 조처는소년법 제60조 제2항의 해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

소년법 제60조 제2항에서 소년이라 함은 특별한 정함이 없는 한소년법 제2조에서 말하는 소년을 의미한다고 할 것이고,소년법 제2조에서의 소년이라 함은 20세 미만자로서 그것이 심판의 조건이므로 범행시뿐만 아니라 심판시까지 계속되어야 하는바, 이는소년법 제38조 제1항,제7조 제2항,제51조의 규정에 비추어 보아도 명백할 뿐만 아니라, 소년의 인격은 형성 도중에 있어 그 개선가능성이 풍부하고 심신의 발육에 따르는 특수한 정신적 동요상태에 놓여 있으므로 이러한 소년의 특성 때문에 현재 소년이라는 상태를 중시하여 소년의 건전한 육성을 기하려는 것이고소년법 제60조 제2항도 이러한 취지에서 나왔다고 볼 것이지,소년법 제60조 제2항을소년법 제59조,형법 제9조와 같이 형사책임의 문제로서 파악하여야 하는 것은 아니다. 따라서소년법 제60조 제2항의 소년인지 여부의 판단은 원칙으로 심판시 즉 사실심 판결 선고시를 기준으로 한다.
취득세부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.02.14 / 시행일:

【심급】
2심
【세목】
취득세
【주문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

상고이유에 대하여

원심이 그 판시사실을 인정한 다음, 주택의 건설·공급을 목적으로 하는 법인인 원고가 1989. 12. 20. 주택건설을 목적으로 이 사건 취득세 부과대상 토지인 부산 남구용호동 산 52의 2, 산 52의 5 임야를 취득한 후지방세법시행령 제84의4 제4항 제10호소정의 비업무용 부동산 판정의 유예기간인 1993. 12. 20.까지 사이에 위 토지를 그 고유업무에 직접 사용하기 위하여 한 행위는 1992. 1. 9. 위 산 52의 2 임야 중 일부분에 대한 위 토지형질변경신청 및 1992. 7. 27. 위 임야들에 대한 도시계획법상 용도지역변경청원에 불과하고(그 이후에 이루어진 일련의 상황은 위 유예기간 경과 후의 조치에 지나지 아니한다.), 위 유예기간 내에 취득 당시부터 대부분 자연녹지지역에 위치하고 있는 위 토지들에 대하여 자연녹지지역 내에서 가능한 건축허가신청 등의 행위를 한 바는 전혀 없을 뿐만 아니라 그나마 1992. 1. 9.에 한 토지형질변경신청은 그 후 이를 취하하였으니(원고는 담당공무원의 종용에 의하여 부득이 그 신청을 취하하였다고 주장하나 이에 부합하는 증인강신조의 증언은 이를 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 이는 받아들이지 못한다.), 원고가 위 토지들을 그 취득목적 등 고유업무에 사용하기 위한 정상적인 노력과 추진을 다하였다고는 도저히 볼 수 없고, 또한 토지거래허가와 토지형질변경허가는 각기 그 제도의 목적, 허가요건 등이 상이한 것이므로 피고가 토지거래허가가 이루어진 산 52의 2 임야 일부에 대한 원고의 토지형질변경신청을 불허하였다 할지라도 그 사유만으로 원고가 위 토지를 그 취득목적 등에 사용하지 못한 데에 정당한 사유가 있다고는 볼 수 없으므로, 원고가 위 토지 등을 그 취득목적 등 고유목적에 사용하지 못한 데에는 정당한 사유가 있는 경우에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이나 법인의 비업무용 부동산 판정을 위한 정당한 사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
상고이유에서 들고 있는 판례는 그 사안을 달리하여 이 사건에 적용하기에 적절하지 않다. 논지는 모두 이유가 없다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1997.02.11 / 시행일:

【원고,상고인】 원고 (소송대리인 동서법무법인 담당변호사 박우동 외 4인)
【피고,피상고인】 주식회사 고려무역 (소송대리인 변호사 고석윤)
【원심판결】 서울지법 1995. 11. 8. 선고 94나52118 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.

【이유】 1. 원심판결의 요지
 원심은 거시 증거에 의하여 피고가 1985. 12. 1.자로 보수규정을 개정하여 퇴직금을 하향조정하면서 근로자들의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 받지 아니하였으나, 1991. 3.경 피고 직원 145명 중 위 규정의 개정 이전에 입사하여 재직 중인 직원은 84명인데, 그 중 과반수를 넘는 65명으로부터 위 규칙개정에 이의를 제기한 적이 없고, 현재도 이의가 없다는 내용의 확인서에 서명, 날인받은 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 위 규칙개정은 소급적으로 추인되었다고 봄이 상당하므로 그 이후에 퇴직한 원고는 개정된 취업규칙의 적용을 받는다고 판시하였다.
 2. 살피건대 퇴직금을 하향조정하는 보수규정을 개정한 연후에 추인받는 경우에도 그 당시에 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있으면 가사 그것이 개정 이후에 설립되었고, 이해관계가 있는 개정 당시의 근로자들이 노동조합에 1명도 가입하지 않은 조합이라 하더라도 노동조합의 동의를 얻어야 하고, 그러한 노동조합이 없으면 회의방식에 의하여 전체 근로자 과반수의 동의를 얻어야 한다는 것이 당원의 견해( 당원 1995. 4. 21. 선고 93다8870 판결 참조)인바, 원심이 판시한 추인이 유효하려면 그 당시에 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 없어야 하며, 위 확인서에 서명, 날인한 65명이 전체 근로자의 과반수에 해당되어야 할 것이다. 
 그런데 원심은 그 판시 이유 6쪽 내지 7쪽에서는 '1991. 3.경에 이르러 개정된 퇴직금 규정의 효력에 문제가 있음을 알고 이를 보완하기 위하여 직원들의 동의를 구하는 절차를 밟게 된 사실, 당시 피고 회사의 소속 직원들의 수는 145명 가량 되었는데……'라고 설시하는가 하면 같은 판시이유 제8쪽에서는 '1991. 3.경 피고 회사의 전체 근로자 수는 238명임에 반하여 노동조합원의 수는 92명에 불과하므로, 위 노동조합이 위 취업규칙의 변경에 관하여 동의권을 가진다고 할 수 없고……'라고 판시하고 있어 위 판시 이유는 같은 시기의 피고 회사 근로자 수에 대하여 그 전후가 모순되는 판결을 하고 있을 뿐 아니라, 어느 것이 착오의 기재라고 구별하여 단정할 만한 자료도 보이지 않는다.
 그래서 만약 피고 회사의 근로자 수가 145명이라는 앞쪽 판단이 맞다면 그 과반수인 92명으로 구성된 원심 판시의 노동조합은 원심 판시와는 달리 위 규정의 추인에 동의할 권한이 있다고 할 것이므로, 먼저 그 동의를 받지 않은 것은 우선 그 추인의 효력이 없다 할 것이고, 원심 판시 뒤쪽 부분 판단과 같이 피고 회사의 근로자 수가 238명이어서 위 노동조합이 추인할 자격이 없다 하더라도 그런 경우에는 전체 근로자의 과반수의 동의를 얻어야 하는 것이지 원심판결과 같이 개정 전에 입사하여 재직 중인 직원 84명의 과반수인 65명의 동의로 이를 대체할 수는 없는 것인바, 이에 반하여 이 사건 추인의 효력을 인정한 원심의 조치는 파기를 면할 수 없다 할 것이다.
 따라서 이 사건 추인의 방식과 효력을 다투는 상고논지는 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유는 살펴볼 필요 없이 원심판결은 유지될 수 없어 이를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 정귀호 이돈희(주심)

퇴직금을 하향조정하는 보수규정을 개정 후에 추인받는 경우, 추인 당시에 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있으면 설사 그것이 보수규정 개정 이후에 설립되었고 이해관계가 있는 개정 당시의 근로자들이 노동조합에 1명도 가입하지 않은 조합이라 하더라도 노동조합의 동의를 얻어야 하고, 그러한 노동조합이 없으면 회의방식에 의하여 전체 근로자 과반수의 동의를 얻어야 한다.
개별토지가격결정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.02.11 / 시행일:

【원고,상고인】 ○○○씨대종친회 (소송대리인 변호사 정태류)
【피고,피상고인】 서울특별시 서초구청장
【원심판결】 서울고법 1996. 7. 26. 선고 96구6310 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 지가공시및토지등의평가에관한법률(1995. 12. 29. 법률 제5108호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항, 개별토지가격합동조사지침 제7조에는 개별토지가격은 하나 또는 둘 이상의 표준지를 선정하여 그 공시지가를 기준으로 산정하도록 규정되어 있고, 다만 건설부가 관계 행정기관에 시달한 93개별공시지가조사요령의 Ⅳ. 비교표준지 선택요령 중 비교표준지 선택기준에는 표준지를 하나만 선정하도록 규정되어 있으나 위 규정은 상위 법령의 범위 안에서 행정의 편의상 통상적인 경우를 규율하기 위한 지침에 불과하므로, 합리적인 이유가 있는 경우에는 표준지를 둘 이상 선정한다 하더라도 위 상위 법령이 정한 비교표준지 선정 방식에 따른 것인 한 적법하다고 전제한 다음, 이 사건 토지와 표준지의 토지 특성의 차이에 따른 토지가격비준표상의 가격배율로 본 토지가격은 비교표준지 1 토지가 가장 높고, 다음이 이 사건 토지이며, 비교표준지 2 토지가 가장 낮은데, 1 토지만을 비교표준지로 선정하여 산정한 이 사건 토지의 가격은 2 토지의 공시지가보다 오히려 낮고, 2 토지만을 비교표준지로 선정하여 산정한 이 사건 토지의 가격은 1 토지의 공시지가보다 오히려 높은 모순이 발생함에 반하여, 이 사건 처분과 같이 위 1, 2 토지를 모두 비교표준지로 선정하여 이를 바탕으로 산정한 이 사건 토지에 대한 2개의 지가를 산술평균한 가격은 위 토지가격의 순서에 어긋나지 않으므로, 이 사건 토지의 비교표준지로서 이 사건 토지와 유사한 이용가치를 지니는 인접한 두 필지 토지를 비교표준지로 선정한 조치는 정당하다고 인정·판단하였는바, 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 인정과 판단은 정당하고, 거기에 논하는 바와 같은 법리오해, 채증법칙 위배로 인한 사실오인이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 
 2. 제2점에 대하여
행정처분에 위법이 있어 행정처분을 취소하는 판결이 확정된 경우 그 확정판결의 기판력은 거기에 적시된 위법사유에 한하여 미치는 것이므로, 행정관청이 그 확정판결에 적시된 위법사유를 보완하여 행한 새로운 행정처분은 확정판결에 의하여 취소된 종전의 처분과는 별개의 처분으로서 확정판결의 기판력에 저촉된다고 할 수 없다( 당원 1992. 5. 26. 선고 91누5242 판결, 1992. 11. 24. 선고 91누10275 판결 등 참조). 
 기록에 의하면, 피고의 이 사건 토지에 대한 종전의 1993년도 개별토지가격결정처분은 토지가격비준표에 의한 표준지와 당해 토지의 토지 특성의 조사·비교를 그르쳐 잘못된 가격배율을 적용한 위법이 있다는 이유로 판결로서 그 취소가 확정되었고(갑 제3호증의 1, 2), 피고는 그 후 위 확정판결의 취지에 따라 종전 표준지와 이 사건 토지의 토지 특성을 조사·비교하여 가격배율을 새로이 적용함과 동시에 비교표준지로서 종전의 표준지 외에 새로운 표준지 하나를 추가하여 이를 기준으로 이 사건 토지의 개별토지가격을 결정한 사실을 알 수 있으므로, 이 사건 처분은 종전 처분과는 별개의 처분이라 할 것이어서 확정판결의 기판력에 저촉되는 처분이라고 할 수 없다.
 이와 결론을 같이 한 원심판단은 정당하고, 거기에 논하는 바와 같은 법리오해, 판례위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유가 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 이돈희 이임수(주심)

[1] 비교표준지를 하나만 선정하도록 되어 있는 건설부 작성의 개별공시지가조사요령과 달리 둘 이상의 비교표준지를 선정하여 한 개별토지가격결정의 적부(적극)
[2] 행정처분취소판결 기판력의 객관적 범위 및 그 판결에 적시된 위법사유를 보완하여 행한 새로운 행정처분이 확정판결의 기판력에 저촉되는지 여부(소극)

[1] 구 지가공시및토지등의평가에관한법률(1995. 12. 29. 법률 제5108호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항, 개별토지가격합동조사지침 제7조에는 개별토지가격은 하나 또는 둘 이상의 표준지를 선정하여 그 공시지가를 기준으로 산정하도록 규정되어 있고, 다만 건설부가 관계 행정기관에 시달한 93개별공시지가조사요령의 Ⅳ. 비교표준지 선택요령 중 비교표준지 선택기준에는 표준지를 하나만 선정하도록 규정되어 있으나 이 규정은 상위 법령의 범위 안에서 행정의 편의상 통상적인 경우를 규율하기 위한 지침에 불과하므로, 합리적인 이유가 있는 경우에는 표준지를 둘 이상 선정한다 하더라도 위 상위 법령이 정한 비교표준지 선정 방식에 따른 것인 한 적법하다. 
 [2] 행정처분에 위법이 있어 행정처분을 취소하는 판결이 확정된 경우 그 확정판결의 기판력은 거기에 적시된 위법사유에 한하여 미치는 것이므로, 행정관청이 그 확정판결에 적시된 위법사유를 보완하여 행한 새로운 행정처분은 확정판결에 의하여 취소된 종전의 처분과는 별개의 처분으로서 확정판결의 기판력에 저촉된다고 할 수 없다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1997.02.11 / 시행일:

【원고,상고인】 원고 1 외 3인 (원고들 소송대리인 변호사 김승진 외 1인)
【피고,피상고인】 마산세무서장 외 1인
【원심판결】 부산고법 1996. 1. 17. 선고 93구7778 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 상고이유 제1점에 대하여
과세관청이 당초의 부과처분 당시 인정한 사실의 일부에 착오나 오류가 있다 하여도 그 후 인정된 사실이 당초의 과세원인사실과 동일한 사실의 범위 내로서 과세의 기초사실이 달라지는 것은 아니라면 처분의 동일성은 유지된다 할 것이다( 당원 1993. 12. 21. 선고 93누14059 판결 참조). 
 원심이 같은 취지에서 피고가 소외 1이 그 명의의 예금을 인출하여 원고들에게 증여하였음을 과세원인으로 하는 이 사건 부과처분을 하였으나 위 예금의 실권리자는 소외 2이고 그 처인 소외 1은 그 자금관리자에 불과하며 증여자도 소외 2인 사실이 밝혀졌음에도 당초의 과세처분이 적법하다고 판단하였음은 정당하고 거기에 논하는 바와 같은 증여세부과 요건사실에 대한 법리오해의 위법은 인정되지 아니한다. 논지는 이유가 없다. 
 상고이유 제2, 3, 4점에 대하여
 원심이 인정한 바와 같이 소외 1이 관리하여 오던 소외 2의 예금이 인출되어 원고들 명의의 정기예금으로 예치되거나 기명식수익증권의 매입에 사용된 이상 소외 2의 예금이 원고들에게 증여된 것으로 추정되므로, 위와 같은 예금의 인출과 원고들 명의로의 예금 등의 증여가 아닌 다른 목적으로 행하여진 것이라는 등 특별한 사정이 있다면 이에 대한 입증의 필요는 원고들에게 있다 할 것이다( 당원 1987. 12. 22. 선고 87누811 판결 참조). 
 같은 취지에서 위와 같은 특별한 사정에 대한 입증이 없음을 전제로 이 사건 증여사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 심리미진, 채증법칙 위배, 법리오해, 입증책임의 전도 등의 위법은 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유가 없다. 
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 이돈희 이임수(주심)

[1] 과세처분의 인정사실 일부에 착오·오류가 있었으나 실제 인정되는 사실과 기초의 동일성이 인정되는 사실 범위 내에 있는 경우, 처분의 동일성 유지 여부(적극)
[2] 과세관청이 증여자로 인정한 자가 실제 증여자의 자금관리자에 불과하더라도 처분의 동일성이 유지되어 당초의 증여세 과세처분은 적법하다고 본 사례
[3] 증여 사실이 추정되는 경우, 증여가 아니라는 점에 대한 입증책임은 납세자에게 있는지 여부(적극)

[1] 과세관청이 당초의 부과처분 당시 인정한 사실의 일부에 착오나 오류가 있다 하여도 그 후 인정된 사실이 당초의 과세원인사실과 동일한 사실의 범위 내로서 과세의 기초사실이 달라지는 것이 아니라면 처분의 동일성은 유지된다.
 [2] 갑이 자기 명의의 예금을 인출하여 타인에게 증여하였음을 과세원인으로 하는 증여세 부과처분이 있은 후 위 예금의 실권리자가 을이고 갑은 그의 처로서 그 자금관리자에 불과하며 증여자도 그 실권리자인 을인 사실이 밝혀졌다 하더라도 처분의 동일성이 유지되어 당초의 과세처분이 적법하다고 본 사례.
 [3] 증여세부과처분취소소송에서, 과세관청에 의하여 증여자로 인정된 자 명의의 예금이 인출되어 납세자 명의의 정기예금으로 예치되거나 기명식수익증권의 매입에 사용된 사실이 밝혀진 이상 그 예금은 납세자에게 증여된 것으로 추정되므로, 그와 같은 예금의 인출과 납세자 명의로의 예금 등이 증여가 아닌 다른 목적으로 행하여진 것이라는 등 특별한 사정이 있다면 이에 대한 입증의 필요는 납세자에게 있다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1997.02.11 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 대한민국
【원심판결】대구고법 1994. 4. 7. 선고 93나5575 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여
 원심은 제1심의 판결이유를 인용하여 원고의 피고에 대한 이 사건 손해배상청구권은 원고가 삼청교육을 받던 도중 병사들의 구타행위로 인하여 상해를 입은 1980. 8. 20.경 그 손해 및 가해자를 알았다고 볼 것이어서 그로부터 3년의 경과로, 가사 그렇지 않더라도 위 불법행위의 종료일로부터 예산회계법에 규정한 5년의 경과로 시효소멸되었다고 판단하고 있는바, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원고의 손해배상청구권의 행사가 사실상 불가능하다가 국방부장관이 1988. 12. 3.자로 담화문을 발표함으로써 비로소 손해배상청구권을 행사할 수 있게 되었으므로, 그 때부터 소멸시효기간이 진행하게 된다는 소론 논지는 독자적인 견해로서 채용할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 제2점에 대하여
 원심은 역시 제1심판결의 이유를 인용하여 피고가 1988. 12. 3. 국방부장관의 명의로 국민화합 차원에서 삼청교육 관련자들에 대하여 그 피해를 보상하기로 하는 내용의 담화문을 발표한 사실은 인정되나, 그 담화 내용만으로는 피고가 원고에 대한 손해배상채무를 승인함으로써 시효이익을 포기하였다고 보기 어렵고, 또한 위 담화문의 발표가 있다 하여 피고의 이 사건 소멸시효 주장이 금반언에 해당된다고 볼 수도 없다고 판단하고 있다.
 그러므로 보건대 이 사건 기록상1988. 11. 26. 당시의 대통령이 이른바 삼청교육과 관련한 사상자에 대하여 신고를 받아 피해보상을 할 것임을 밝히는 내용의 특별담화를 발표하였고, 이어서 당시 국방부장관 오자복이 같은 해 12. 3. 대통령의 위와 같은 시정방침을 알리는 한편 그에 따른 보상대책을 수립하기 위한 기초자료를 수집할 목적으로 위 피해자 및 유족들에게 일정한 기간 내에 신고할 것을 공고한 사실은 인정되지만, 대통령의 위와 같은 담화는 사법상의 법률효과를 염두에 둔 것이 아니라, 단순히 정치적으로 대통령으로서의 시정방침을 밝히면서 일반 국민들의 이해와 협조를 구한 것에 불과하므로, 이로써 사법상으로 위 피해자들에 대한 국가배상채무를 승인하였다거나 또는 시효이익을 포기한 것으로 볼 수는 없다 할 것이고, 대통령에 이어 국방부장관이 위와 같은 담화를 발표하였다고 하여 그 결론이 달라지는 것은 아니라고 할 것이며(당원 1996. 12. 19. 선고 94다22927 전원합의체 판결 참조),국정의 최고책임자인 대통령이 입법조치 등을 통하여 적절한 피해보상을 해 줄 정치·도의적인 책임을 지는 것은 별론으로 하고 피고의 소멸시효 주장이 금반언의 원칙에 위배된다거나 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용에 해당된다고 할 수는 없으므로, 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고, 이 점을 다투는 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 정귀호 이돈희(주심)

[1] 삼청교육과 관련한 대통령의 1988. 11. 26.자 및 국방부장관의 1988. 12. 3.자 담화 발표를 국가배상채무의 승인이나 소멸시효이익의 포기로 볼 수 있는지 여부(소극)
[2] 위 [1]항의 경우, 국가의 소멸시효 주장이 금반언의 원칙이나 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용에 해당하는지 여부(소극)

[1] 대통령이 1988. 11. 26. 삼청교육과 관련한 사상자에 대하여 신고를 받아 피해보상을 할 것임을 밝히는 내용의 특별담화를 발표하였고, 이어서 국방부장관이 같은 해 12. 3. 대통령의 그와 같은 시정방침을 알리는 한편 그에 따른 보상대책을 수립하기 위한 기초자료를 수집할 목적으로 그 피해자 및 유족들에게 일정한 기간 내에 신고할 것을 공고한 사실은 인정되지만, 대통령의 그와 같은 담화는 사법상의 법률효과를 염두에 둔 것이 아니라 단순히 정치적으로 대통령으로서의 시정방침을 밝히면서 국민들의 이해와 협조를 구한 것에 불과하므로, 이로써 사법상으로 그 피해자들에 대한 국가배상채무를 승인하였다거나 또는 시효이익을 포기한 것으로 볼 수는 없고, 대통령에 이어 국방부장관이 그와 같은 담화를 발표하였다고 하여 그 결론이 달라지지 않는다.
 [2] 위 [1]항의 경우, 국정의 최고책임자인 대통령이 입법조치 등을 통하여 적절한 피해보상을 해 줄 정치·도의적인 책임을 지는 것은 별론으로 하고 국가의 소멸시효 주장이 금반언의 원칙에 위배되거나 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용에 해당된다고 할 수는 없다.
거절사정(상) (특허, 대법원)
공포일: 1997.02.11 / 시행일:

【출원인,상고인】 트라이엄프 인터내쇼날 악티엔게젤샤프트 (소송대리인 변리사 장용식 외 1인)
【상대방,피상고인】 특허청장
【원심결】 특허청 1996. 5. 6.자 95항원287 심결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 함께 본다.
 기록에 의하여 본원상표 " MAMABEL"과 선출원에 의한 등록상표(등록번호 1 생략) " ma ma" (이하 인용상표라고 한다)의 유사 여부에 관하여 보건대 양 상표는 그 외관에 있
 마 마
어서 서로 다르나, 본원상표에 있어서는 "엄마"라는 뜻을 가지고 있고 일반적으로 친하기 쉬운 부분이라고 할 수 있는 "MAMA"부분이 그 요부라고 할 것이어서 "MAMABEL"이 "MAMA"로 약칭될 경우 본원상표의 요부와 인용상표가 그 칭호 및 관념에 있어 동일하므로 양 상표는 전체적으로 보아 서로 유사한 상표라고 할 것이고, 지정상품도 동일 또는 유사하여 양 상표를 같은 지정상품에 사용할 경우 일반 수요자나 거래자에게 상품의 출처의 오인, 혼동을 일으키게 할 염려가 있다 할 것이므로, 본원상표는 상표법 제7조 제1항 제7호에 의하여 등록을 받을 수 없다 할 것이다. 
 원심의 이유설시에 미흡한 점이 있으나, 원심이 위와 같은 취지에서 다른 선등록 상표와 더 나아가 대비할 필요 없이 본원상표는 등록을 받을 수 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 논지 주장과 같은 상표의 유사 여부 판단에 관한 법리오해나 심리미진, 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다.
 소론이 드는 당원의 판례들은 이 사건과 사안이 다른 것들로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 정귀호 이돈희(주심)

출원상표 " MAMABEL"과 선등록된 상표 "ma ma"는 그 외관에 있어서 서로 다르 
 마 마
나, 출원상표에 있어서는 '엄마'라는 뜻을 가지고 있고 일반적으로 친하기 쉬운 부분이라고 할 수 있는 'MAMA' 부분이 그 요부라고 할 것이어서 "MAMABEL"이 'MAMA'로 약칭될 경우 출원상표의 요부와 선등록 상표가 그 칭호 및 관념에 있어 동일하므로, 양 상표는 전체적으로 보아 서로 유사한 상표이다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1997.02.11 / 시행일:

【원고,피상고인】 주식회사 포스트레이드 (소송대리인 변호사 전재현)
【피고,상고인】 삼성세무서장
【원심판결】 서울고법 1996. 2. 16. 선고 95구11353 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
법인이 목적사업에 관한 행정관청의 허가 등을 받기 위하여 법령이나 행정관청이 허가 등의 기준으로 정한 조건을 갖추려면 의무적으로 확보하지 아니하면 안 되는 범위 내의 토지는 법인이 그 목적사업을 수행하기 위하여는 반드시 보유하여야 하는 것이므로, 법인이 그와 같은 토지를 소유하고 있는 것을 가리켜 구 법인세법(1990. 12. 31. 법률 제4282호로 개정되기 전의 것) 제18조의3 제1항 제3호 및 같은법시행령(1990. 12. 31. 대통령령 제13195호로 개정되기 전의 것) 제43조의2 제5항 소정의 '당해 법인의 업무에 직접 관련없는 부동산'이나 같은 법(1993. 12. 31. 법률 제4664호로 개정되기 전의 것) 제18조의3 제1항 제1호 및 같은법시행령(1990. 12. 31. 대통령령 제13195호로 개정된 것) 제43조의2 제1항 소정의 '당해 법인의 업무에 직접 관련이 없거나 부동산의 이용실태 등으로 보아 지가상승으로 인한 이득을 보유하기 위하여 보유하는 것이라고 인정되는 부동산'을 보유하고 있는 것이라고 할 수는 없고, 따라서 그와 같은 토지는 같은법시행규칙(1993. 2. 27. 재무부령 제1911호로 개정되기 전의 것) 제18조 제3항 제2호의 규정에 불구하고 그 전부가 비업무용 부동산에 해당하지 아니한다 할 것이다( 당원 1992. 12. 22. 선고 92누4109 판결 참조). 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 포항시 장흥동 포철 제2연관 공업단지 내에 공장을 건축하기 위하여 공단관리기관인 경상북도지사에게 구 지방공업법(1990. 1. 13. 법률 제4216호로 폐지되기 전의 것) 제6조에 따른 입지지정신청을 하여 1988. 7. 29. 경상북도지사로부터 공장조성부지와 공해물질의 외부확산을 방지하기 위한 차폐녹지인 이 사건 토지들을 1개월 내에 매수할 것을 조건으로 한 입지지정 및 입주계약 통보를 받고, 그에 따라 1988. 8. 26. 소외 한국토지공사로부터 공장조성부지 및 이 사건 토지들을 매수한 후 이 사건 토지들을 녹지 상태로 유지해 온 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지들은 원고가 경상북도지사로부터 공장 설치에 대한 입지지정을 받기 위하여 매수한 토지로서 행정관청의 허가 등을 받기 위하여 허가 등의 기준으로 정한 바에 따라 의무적으로 확보하지 아니하면 안 되는 범위 내의 토지라고 봄이 상당하여 비업무용 부동산에 해당하지 아니한다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 정당하다고 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해, 심리미진, 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 상고이유에서 들고 있는 당원의 판례는 사안을 달리하는 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다.
 2. 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 소유하고 있는 이 사건 토지들은 행정관청의 허가 등을 받기 위하여 허가 등의 기준으로 정한 바에 따라 의무적으로 확보하지 아니하면 안 되는 범위 내의 토지로서 위 법인세법 및 같은법시행령 각 규정 소정의 비업무용 부동산이라 할 수 없고 따라서 같은법시행규칙 제18조 제3항의 규정에 불구하고 그 전부가 비업무용 부동산에 해당하지 아니한다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단에는 이 사건 토지들이 같은법시행규칙 제18조 제3항 제4호, 제5호의 각 규정에 의하여 비업무용 부동산에 해당한다는 피고의 주장을 배척하는 취지가 포함되어 있다고 보아야 할 것이므로 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 판단유탈 내지 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없고, 또한 비업무용 부동산의 제외사유에 관한 같은법시행규칙 제18조 제4항 제14호의 요건에 해당하는지의 여부에 대하여 판단을 유탈하거나 심리를 미진하였다는 상고이유의 주장도 원심의 판단을 오해한 나머지 원심이 적용하지도 아니한 위 시행규칙 조항의 적용요건에 대하여 다투는 것으로서 나아가 살필 필요 없이 이유 없음에 돌아간다 할 것이다. 
 그리고 이 사건 토지들 이외에 공장조성부지인 포항시 (주소 1 생략) 토지 중 입지기준면적을 초과하는 부분도 비업무용 부동산에 해당한다는 상고이유의 주장은, 원심에서 주장한 바가 없는 새로운 주장이므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 정귀호(주심) 이임수

법인이 목적사업에 관한 행정관청의 허가 등을 받기 위하여 법령이나 행정관청이 허가 등의 기준으로 정한 조건을 갖추려면 의무적으로 확보하지 아니하면 안 되는 범위 내의 토지는 법인이 그 목적사업을 수행하기 위하여는 반드시 보유하여야 하는 것이므로, 법인이 그와 같은 토지를 소유하고 있는 것을 가리켜 구 법인세법(1990. 12. 31. 법률 제4282호로 개정되기 전의 것) 제18조의3 제1항 제3호 및 같은법시행령(1990. 12. 31. 대통령령 제13195호로 개정되기 전의 것) 제43조의2 제5항 소정의 '당해 법인의 업무에 직접 관련없는 부동산'이나 같은 법(1993. 12. 31. 법률 제4664호로 개정되기 전의 것) 제18조의3 제1항 제1호 및 같은법시행령(1990. 12. 31. 대통령령 제13195호로 개정된 것) 제43조의2 제1항 소정의 '당해 법인의 업무에 직접 관련이 없거나 부동산의 이용실태 등으로 보아 지가상승으로 인한 이득을 보유하기 위하여 보유하는 것이라고 인정되는 부동산'을 보유하고 있는 것이라고 할 수는 없고, 따라서 그와 같은 토지는 같은법시행규칙(1993. 2. 27. 재무부령 제1911호로 개정되기 전의 것) 제18조 제3항 제2호의 규정에 불구하고 그 전부가 비업무용 부동산에 해당하지 아니한다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1997.02.11 / 시행일:

【원고,상고인】 주식회사 현대훼미리타운 (소송대리인 변호사 전정구)
【피고,피상고인】 여의도세무서장
【원심판결】서울고법 1996. 7. 26. 선고 95구18033 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
구 조세감면규제법(1991. 12. 27. 법률 제4451호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제66조는 "법인의 업무와 직접 관련이 없는 부동산 중 대통령령이 정하는 것에 대하여는 이 법 또는 다른 법률 중 특별부가세의 비과세 및 감면에 관한 규정은 이를 적용하지 아니한다."고 규정하고 있고,법시행령(1991. 10. 31. 대통령령 제13493호로 개정되기 전의 것) 제54조 본문은 "법 제66조에서 대통령령이 정하는 것이라 함은 1981년 1월 1일 이후 취득한 부동산으로서 재무부령이 정하는 법인의 업무와 관련이 없는 부동산 판정기준에 해당하는 것을 말한다."고 규정하고,법시행규칙(1992. 3. 3. 재무부령 제1878호로 개정되기 전의 것) 제20조의2 제1항은법시행령 제54조에서 재무부령이 정하는 법인의 업무와 관련이 없는 부동산의 하나로 그제1호에서 "양도일까지 1년 이상 계속하여 당해 법인의 업무에 직접 사용하지 아니한 것(매매사업용 부동산을 포함한다)"을 들고 있다.
 그런데, 위 규정형식을 언뜻 보면 '법인의 업무와 직접 관련이 없는 부동산'이라는 개념이 '대통령령이 정하는 것'이라는 개념보다 넓은 상위 개념의 형식을 취하고 있어 이를 법인의 업무와 직접 관련이 없는 부동산 중에서 다시 대통령령이 정하는 것으로 볼 여지가 없지 아니하나, 위 규정 내용은 전체적으로 보아 '법인의 업무와 직접 관련이 없는 부동산으로 대통령령이 정하는 것'이라는 의미로 새겨야 할 것이므로, 결국법시행령 제54조 본문과법시행규칙 제20조의2 제1항 제1호 소정의 양도일까지 1년 이상 계속하여 당해 법인의 업무에 직접 사용하지 아니한 부동산이기만 하면, 당초 법인의 업무용으로 구입한 것인지의 여부와 관계없이 법인의 업무와 직접 관련이 없는 부동산이 되어 이 법 또는 다른 법률 중 특별부가세의 비과세 및 감면에 관한 규정의 적용을 받지 못하는 것으로 된다할 것이다.
 그리고,위 규정 내용에 비추어 위와 같이 양도일까지 1년 이상 계속하여 당해 법인의 업무에 직접 사용하지 아니한 이상 그와 같이 사용하지 아니한 데에 정당한 사유가 있는지의 여부는 묻지 아니하고 위의 특별부가세의 비과세 및 감면에 관한 규정의 적용이 배제되는 것이라고 보아야 할 것이다.
 따라서 원심이 이 사건 토지의 당초 구입 용도나 그 업무에 사용하지 못한 데에 정당한 사유가 있는지의 여부를 따지지 아니하고 원고가 그 취득일인 1988. 9. 30.부터 양도일인 1991. 7. 29.까지 1년 이상 원고의 업무에 직접 사용하지 아니한 사실만으로 특별부가세의 감면대상에서 제외된다고 판단한 조치는 위에서 본 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이법 제57조,제66조,법시행규칙 제20조의2의 법리를 오해하였거나국세기본법 제18조에서 정한 세법해석의 기준 또는 조리에 어긋나는 해석을 한 위법이 있다고 할 수 없다.
 한편,공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제2조 제2호나토지수용법 제3조 제1호 소정의 공공사업에 수용 또는 협의취득당한 토지의 양도에 관하여는 그것이 법인의 업무와 직접 관련이 없는 부동산인지 직접 관련이 있는 부동산인지의 여부를 가릴 것 없이법 제66조가 배제되고 무조건법 제57조를 적용하여 특별부가세를 감면하여야 한다는 취지의 주장은 이를 받아들일 수 없다.
 그리고,구 조세감면규제법(1990. 12. 31. 법률 제4285호) 부칙 제14조에서법 제66조의 적용을 배제하고 있지는 아니하므로 이 사건 토지의 양도가 대규모개발사업에 필요한 토지 등을 1991. 12. 31. 이전에 양도하는 경우라고 하여도 위와 같이법 제66조에서 정한 경우에 해당하는 이상 특별부가세가 면제될 수는 없는 것이어서 결국 이와 같은 취지의 원심판단에 무슨 잘못이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 정귀호(주심) 이임수

'양도일까지 1년 이상 계속하여 당해 법인의 업무에 직접 사용하지 아니한 부동산'은 그 구입 목적이나 불사용에 대한 정당 사유의 유무와 관계없이 특별부가세의 감면대상에서 제외되는지 여부(적극)

구 조세감면규제법시행령(1991. 10. 31. 대통령령 제13493호로 개정되기 전의 것) 제54조 본문에 따라 1981. 1. 1. 이후 취득한 부동산으로서같은법시행규칙(1992. 3. 3. 재무부령 제1878호로 개정되기 전의 것) 제20조의2 제1항 제1호 소정의 양도일까지 1년 이상 계속하여 당해 법인의 업무에 직접 사용하지 아니한 부동산이기만 하면, 당초 법인의 업무용으로 구입한 것인지의 여부와 관계없이 법인의 업무와 직접 관련이 없는 부동산이 되어 조세감면규제법 또는 다른 법률 중 특별부가세의 비과세 및 감면에 관한 규정의 적용을 받지 못하는 것으로 되며, 위 규정 내용에 비추어 위와 같이 양도일까지 1년 이상 계속하여 당해 법인의 업무에 직접 사용하지 아니한 이상 그와 같이 사용하지 아니한 데에 정당한 사유가 있는지의 여부는 묻지 아니한다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1997.02.11 / 시행일:

【원고,상고인겸피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 전정구)
【피고,피상고인겸상고인】 광화문세무서장 (소송대리인 변호사 진행섭)
【환송판결】 대법원 1993. 12. 10. 선고 93누18891 판결
【주문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 1. 원고의 상고이유를 본다.
 가. 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 제일합섬 주식회사(이하 소외 회사라고 한다)의 주식에 대한 소외 1과 소외 2와의 사이의 거래가격은 위 소외 1이 외국인 투자가로서 그 주식 전부를 내국인에게 처분하고 투자원본을 회수하려고 하는 특수한 상황에서 이루어진 거래에 의한 것이므로 소외 회사의 주식의 시가를 적절하게 반영한 가액이라 할 수 없고, 소외 한신증권 주식회사와 대신증권 주식회사의 감정가액은 객관적으로 합리적인 방법으로 평가한 가액으로 보기 어렵다는 이유로 각 배척하였는바, 이러한 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 나. 제2점에 대하여
 원심이 소외 회사의 건물 및 기계기구를 평가함에 있어 감정평가서상의 가격을 증여당시의 시가로 본 것은 타당하고, 위 감정가격을 시가로 보는 이상 다시 감가상각을 하여야 하는 것은 아니다.
 그리고, 구 상속세법시행령(1990. 5. 1. 대통령령 제12993호로 개정되기 전의 것) 제5조 제5항 제1호 (마)목 (4)의 공제할 법인세액 등은 실제로 납부하였거나 납부할 세액을 의미하므로 세액공제감면이 행하여지기 전의 산출세액이 아니라 결정세액이라고 보아야 할 것이다 . 같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 위법이 있다 할 수 없다. 
 2. 피고의 상고이유를 본다.
 가. 제1점에 대하여
원심이 소외 회사가 보유중인 제품가액을 평가함에 있어 예상 수익을 배제한 최종 투입원가인 장부가액으로 평가한 것은 타당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 
 나. 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 상속세법시행령상의 보충적 평가방법에 의하면 소외 회사의 주식의 가액을 산정하기 위한 1주당 수익환원가치는 금 5,516원이 되나(1주당 수익환원가치는 최근 3년간 순손익액의 가중평균액을 수익환원율로 나눈 금 55,160원이 되어야 할 것인데, 원심이 금 5,516원이라고 한 것은 착오로 보인다), 소외 회사는 그동안 과다하게 누적된 이월결손금이 전보되지 못함으로써 순수익이 없어 주주에 대한 배당을 전혀 하지 못하는 상태에 있었고 위와 같은 배당불능상태는 한국외환은행에 지급할 특별이익금의 상환만기인 1995년 3월까지는 해소되지 못할 형편이었으므로 위 수익환원가치는 이 사건 주식의 가액평가기준이 될 수 없고 이 사건 주식의 증여당시의 합리적이고 객관적인 수익환원가치는 '0'으로 봄이 상당하다고 하여 이를 토대로 이 사건 증여 주식의 가액을 산정하였다.
 그러나, 같은법시행령 제5조 제5항 제1호 (마)목은 주식의 수익환원가치를 평가하기 위한 순손익액은 법인세법 제9조의 규정에 의한 각 사업연도의 소득을 토대로 할 것을 규정하여, 배당가능이익이 아니라 예상 순이익을 전제하고 있고, 이월결손금의 누적 등의 사정은 순손익액의 산정에 영향을 미치는 것이 아니며, 소외 회사와 같이 경영상태가 호전되어 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액이 계속적으로 일정하게 나오고 있는 경우라면, 그 수익환원가치를 '0'으로 보지 않는다고 하여 합리적이고 객관적인 평가가 아니라고 할 수도 없다 할 것이다. 
따라서, 원심이 같은법시행령상의 보충적 평가방법에 따라 이 사건 주식의 가액을 산정하면서 그 수익환원가치가 나옴에도 불구하고 이를 '0'이라고 본 것은 증여재산의 가액의 평가에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이므로, 이를 다투는 주장은 이유 있다 할 것이다. 
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고의 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 정귀호(주심) 이임수

[1] 증여세 부과대상인 비상장주식의 수익환원가치 산출을 위한 순손익액을 계산함에 있어 차감할 법인세액 등의 범위
[2] 증여세 부과대상인 비상장주식의 자산가치 산출을 위한 순자산 가액을 계산함에 있어 재고제품가액의 평가 기준
[3] 배당가능이익이 없더라도 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액이 계속적으로 일정하게 나오고 있는 경우, 주식의 수익환원가치를 '0'으로 볼 수 있는지 여부(소극)

[1] 증여세 부과대상인 비상장주식의 가액평가시 1주당 수익환원가치(1주당 최근 3년간 순손익액의 가중평균액을 재무부령이 정한 수익환원율로 나눈 금액) 산출을 위한 순손익액을 계산함에 있어, 구 상속세법시행령(1990. 5. 1. 대통령령 제12993호로 개정되기 전의 것) 제5조 제5항 제1호 (마)목 (4)의 규정에 따라 각 사업연도의 소득에서 공제할 법인세액 등은 실제로 납부하였거나 납부할 세액을 의미하므로 세액공제감면이 행하여지기 전의 산출세액이 아니라 결정세액이다. 
 [2] 증여세 부과대상인 비상장주식의 1주당 자산가치(당해 법인의 순자산 가액을 발행주식 총수로 나눈 금액) 산출을 위한 순자산 가액을 계산함에 있어 회사가 보유중인 제품가액에 대한 평가를 예상 수익을 배제한 최종 투입원가인 장부가액으로 한 것은 정당하다.
 [3] 구 상속세법시행령(1990. 5. 1. 대통령령 제12993호로 개정되기 전의 것) 제5조 제5항 제1호 (마)목은 주식의 수익환원가치를 평가하기 위한 순손익액은 법인세법 제9조의 규정에 의한 각 사업연도의 소득을 토대로 할 것을 규정하여, 배당가능이익이 아니라 예상 순이익을 전제하고 있으므로, 이월결손금의 누적 등의 사정은 순손익액의 산정에 영향을 미치는 것이 아니며, 회사의 경영상태가 호전되어 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액이 계속적으로 일정하게 나오고 있는 경우라면, 그 수익환원가치를 '0'으로 보지 않는다고 하여 합리적이고 객관적인 평가가 아니라고 할 수 없다.
법인임원취임승인거부처분취소등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.02.11 / 시행일:

【원고,상고인】 원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 김상원)
【피고,피상고인】 서울특별시 교육감 (소송대리인 법무법인 동호합동법률사무소 담당변호사 이진우 외 1인)
【원심판결】 서울고법 1996. 2. 8. 선고 95구18651 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
민사소송법 제714조 제2항의 임시의 지위를 정하는 가처분은 권리관계에 다툼이 있는 경우에 권리자가 당하는 위험을 제거하거나 방지하기 위한 잠정적이고 임시적인 조치로서 그 분쟁의 종국적인 판단을 받을 때까지 잠정적으로 법적 평화를 유지하기 위한 비상수단에 불과한 것으로, 가처분결정에 의하여 학교법인의 이사의 직무를 대행하는 자를 선임한 경우에 그 직무대행자는 단지 피대행자의 직무를 대행할 수 있는 임시의 지위에 놓여 있음에 불과하므로, 학교법인을 종전과 같이 그대로 유지하면서 관리하는 한도 내의 학교법인의 통상업무에 속하는 사무만을 행할 수 있다고 하여야 할 것이고, 그 가처분결정에 다른 정함이 있는 경우 외에는 학교법인의 근간인 이사회의 구성 자체를 변경하는 것과 같은 학교법인의 통상업무에 속하지 아니한 행위를 하는 것은 이러한 가처분의 본질에 반한다고 할 것이다( 당원 1995. 4. 14. 선고 94다12371 판결 참조). 
 원심이 위 판례를 인용하여, 법원의 가처분결정에 의하여 선임된 이 사건 학교법인의 이사장 직무대행자 및 이사 직무대행자 4인이 참석한 이사회에서 원고들을 이사로 선임한 결의는 무효이고, 따라서 피고가 원고들에 대한 이사회의 선임결의가 무효라는 이유로 원고들에 대한 취임승인을 거부한 것은 적법하다고 한 판단은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 가처분결정에 의하여 선임된 학교법인의 이사장 및 이사 직무대행자의 권한에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 위 판례상의 사안과 이 사건 사안이 서로 다르다고 할 수 없으므로 위 양자의 사안이 다른 것임을 전제로 원심판단이 잘못되었다고 하는 주장은 받아들일 수 없다. 
 제2점에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 원심이 그 설시와 같은 이유에서 이 사건 임시이사선임처분이 적법하다고 판단한 것은 옳게 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 임시이사선임처분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 정귀호(주심) 이임수

[1] 법원의 가처분결정에 의하여 선임된 학교법인 이사 직무대행자의 법적 지위 및 권한 범위
[2] 학교법인 이사 직무대행자들에 의하여 이루어진 후임이사 선임결의의 효력(무효) 및 그 후임이사에 대한 이사취임승인거부처분의 적부(적극)

[1] 법원의 가처분결정에 의하여 학교법인의 이사의 직무를 대행하는 자를 선임한 경우에 그 직무대행자는 단지 피대행자의 직무를 대행할 수 있는 임시의 지위에 놓여 있음에 불과하므로, 학교법인을 종전과 같이 그대로 유지하면서 관리하는 한도 내의 학교법인의 통상업무에 속하는 사무만을 행할 수 있고, 그 가처분결정에 다른 정함이 있는 경우 외에는 학교법인의 근간인 이사회의 구성 자체를 변경하는 것과 같은 학교법인의 통상업무에 속하지 아니한 행위를 하는 것은 가처분의 본질에 반한다.
 [2] 법원의 가처분결정에 의하여 선임된 학교법인의 이사장 직무대행자 및 이사 직무대행자 4인이 참석한 이사회에서 행한 후임이사 선임결의는 무효이고, 따라서 관할청인 교육감이 이러한 선임결의가 무효라는 이유로 그 후임이사들에 대한 취임승인을 거부한 것은 적법하다.
상속세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1997.02.11 / 시행일:

【원고,피상고인】 원고 1 외 3인 (원고들 소송대리인 변호사 정태세 외 1인)
【피고,상고인】 북전주세무서장
【원심판결】 광주고법 1996. 12. 22. 선고 95구2486 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】상고이유를 본다(보충상고이유서 기재 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).
구 상속세법(1993. 12. 31. 법률 제4662호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제1항 제1호, 같은법시행령 제3조의2 제1항의 규정에 의하면, 같은 법 제8조의2 제6항에 의한 같은법시행령 제3조의2 제13항 제2호의 공익사업이란 교육법의 규정에 의한 교육기관을 운영하는 사업을 제외한 공익사업을 의미한다고 해석하여야 할 것이므로, 상속인이 교육기관을 운영하는 사업에 상속재산을 출연한 경우에는 상속인이 그 이사가 되거나 이사의 선임 기타 사업운영에 관여하는지의 여부는 그 출연재산이 상속세과세가액에 산입되는지를 판단함에 있어서 고려할 사항이 아니라 할 것이다 . 
 같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 법리 오해의 위법이 있다 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 정귀호(주심) 이임수

구 상속세법(1993. 12. 31. 법률 제4662호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제1항 제1호, 구 상속세법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 14082호로 개정되기 전의 것) 제3조의2 제1항의 규정에 의하면, 같은법시행령 제3조의2 제13항 제2호의 공익사업이란 교육법의 규정에 의한 교육기관을 운영하는 사업을 제외한 공익사업을 의미한다고 해석하여야 할 것이므로, 상속인이 교육기관을 운영하는 사업에 상속재산을 출연한 경우에는 상속인이 그 이사가 되거나 이사의 선임, 기타 사업운영에 관여하는지의 여부는 그 출연재산이 상속세 과세가액에 산입되는지를 판단함에 있어서 고려할 사항이 아니다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1997.02.11 / 시행일:

【원고,상고인】 석대웅
【피고,피상고인】 
【원심판결】대구지법 1994. 12. 7. 선고 94나7391 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 원고의 이 소 청구원인은, 원심판결 이유에 의하면, 다음과 같다.
 피고들은 대구지방검찰청 수사과 소속 직원들로서소외 1 과 사전 내통하여 그녀로부터 부정한 청탁을 받은 위 검찰청 수사과 소속 수사관소외 2 의 사주에 따라 위소외 1 가 허위로 진정한 사기, 공갈, 폭력 사건을 수사한다는 명목으로, 1990. 5. 10. 07:00경 대구 남구 대명11동 1568의 17 소재 당시 원고의 집으로 사전 통고도 없이 들이닥쳐, 판사가 발부한 영장을 제시하지도 아니하고 피의사실의 요지는 물론 신분도 밝히지 아니한 채 함부로 내실로 들어와, 피고들 중 2명은 원고의 양팔을 잡아 움직이지 못하게 하고, 나머지 1명은 범행도구인 과도를 찾는다면서 원고의 옷과 장롱, 설합 등을 함부로 뒤진 다음, 강제로 원고를 위 검찰청 수사관실까지 연행함으로써 원고를 불법체포함과 동시에 원고의 주거를 수색하고, 이어 같은 날 08:00경부터 그 다음날 01:00경까지 17시간 동안 위 수사관실에서 위 사건에 대한 조사를 함에 있어서, 원고의 허리띠를 풀게하고 수첩 등 소지품을 내어 놓게 한 뒤 화장실 출입을 통제하고, 식사도 그 곳으로 배달시켜 먹도록 하는 등 원고가 마음대로 바깥 출입을 하지 못하게 하여 원고를 불법감금하였으므로, 피고들은 연대하여 원고에게 그들이 저지른 불법행위로 인하여 원고가 입은 정신적 손해를 배상할 책임이 있다.
 원심은 위와 같은 주장에 대하여 판단하기를, 공무원의 직무상 불법행위로 인하여 손해를 받은 사람은 국가 또는 지방자치단체를 상대로 손해배상을 청구할 수 있고, 이 경우에 공무원에게 고의 또는 중대한 과실이 있는 때에는 국가 또는 지방자치단체는 그 공무원에게 구상할 수 있을 뿐, 피해자가 공무원 개인을 상대로 손해배상을 청구할 수는 없는 것인바, 원고의 위 주장이 공무원인 피고들의 직무상 불법행위로 인하여 손해를 입었다는 취지라면 원고는 국가를 상대로 손해배상을 청구함은 별론으로 하고 피고들 개인을 상대로 손해배상을 청구할 수는 없는 것이므로 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없고, 또 원고의 위 주장이 피고들이 위소외 1 및 위소외 2 의 사주에 따라 또는 그들과 공모하여 검찰수사관 또는 검찰직원이라는 직위를 이용하여 직무의 범위를 넘거나 직무와 무관하게 위와 같은 불법행위를 저질렀다는 취지라면 이에 일부 부합하는 갑 제1호증의 1, 2의 각 기재는 믿지 아니하고, 갑 제4호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다는 이유로 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구를 모두 기각하였다.
 2. 그러나헌법 제29조 제1항 본문과 단서 및국가배상법 제2조를 그 입법취지에 조화되도록 해석하면 공무원이 직무 수행중 불법행위로 타인에게 손해를 입힌 경우에 국가나 지방자치단체가 국가배상책임을 부담하는 외에 공무원 개인도 고의 또는 중과실이 있는 경우에는 불법행위로 인한 손해배상책임을 지고, 공무원에게 경과실뿐인 경우에만 공무원 개인은 손해배상책임을 부담하지 아니한다고 할 것이다(대법원 1996. 2. 15. 선고 95다38677 전원합의체 판결 참조).
 그럼에도 불구하고,원심은 공무원의 귀책사유의 정도에 관계없이 피해자는 공무원 개인을 상대로 손해배상을 청구할 수 없다고 판단하였으니, 이는 공무원 개인의 불법행위책임에 관한 법리를 오해하였다고 할 것이고, 원고가 주장하는 위 청구원인에는 공무원인 피고들의 고의 있는 위법한 직무집행으로 인한 손해배상을 구하는 취지도 포함되었음이 명백하므로, 원심의 위와 같은 위법은 판결의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다고 할 것이다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 정귀호(주심) 이임수

[1] 공무원이 직무 수행중 불법행위로 타인에게 손해를 입힌 경우 공무원 개인의 손해배상책임 유무(제한적 긍정설) 
[2] 검찰수사관의 위법한 체포, 수색, 감금에 대한 공무원 개인의 불법행위책임을 부정한 원심판결을 파기한 사례

[1]헌법 제29조 제1항 본문과 단서 및국가배상법 제2조를 그 입법취지에 조화되도록 해석하면 공무원이 직무 수행중 불법행위로 타인에게 손해를 입힌 경우에 국가나 지방자치단체가 국가배상책임을 부담하는 외에 공무원 개인도 고의 또는 중과실이 있는 경우에는 불법행위로 인한 손해배상책임을 지고, 공무원에게 경과실뿐인 경우에만 공무원 개인은 손해배상책임을 부담하지 아니한다.
 [2] 검찰수사관의 영장 없는 체포, 수색, 감금으로 입은 피해에 대하여 공무원 개인의 불법행위책임을 추궁한 사건에서, 공무원의 귀책사유의 정도에 관계없이 피해자는 공무원 개인을 상대로 손해배상을 청구할 수 없다고 판단한 원심판결을 공무원 개인의 불법행위책임에 관한 법리를 오해하였다는 이유로 파기한 사례.
자동차운전면허취소처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1997.02.06 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 오세용) 
【피 고】 서울특별시지방경찰청장
【주 문】

 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1996. 8. 10. 원고에 대하여 한 자동차운전면허취소처분을 취소한다(원고는 1996. 7. 25.자 자동차운전면허취소처분의 취소를 구하고 있으나 착오에 의한 기재로 보인다).
【이 유】 1. 처분의 경위 
 원고가 제1종 대형 및 보통자동차 운전면허(면허번호 서울 (번호 생략))를 발급받아 차량을 운전해 오던 중, 1996. 7. 25. 23:00경 서울 강동구 천호동 42번지 앞 노상에서 그 소유의 서울 (번호 생략)호 코란도 승용차를 운전하고 가다가 혈중알콜농도 0.127% 상태인 주취운전으로 적발된 사실, 이에 피고는 원고의 주취 정도가 운전면허취소기준인 혈중알콜농도 0.1% 이상에 해당함을 이유로 1996. 8. 10. 도로교통법 제78조를 적용하여 원고의 위 자동차운전면허를 취소하는 처분(이하 이 사건 처분이라고만 한다)을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제2, 3호증, 을 제1호증, 을 제2호증의 1 내지 4, 을 제4호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있다. 
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 당사자의 주장
 피고는 위 처분사유와 적용법조를 들어 이 사건 처분이 적법하다고 주장하고, 이에 대하여 원고는, 위 적발 당시 원고는 주식회사 진성레미콘의 기사로서 당일 근무를 마치고 귀가하던 중 서울 강동구 길동 부근에서 친구인 소외인을 만나 맥주 1잔을 마시며 이야기를 나눈 후 23:00경 귀가하다가 적발이 되었는바, 이 사건 적발 당시의 원고의 음주량, 음주운전을 하게 된 경위 및 운전거리, 이 사건 음주운전으로 교통사고를 유발하지 않은 점, 현재 운전만이 원고의 유일한 생계수단인 점 등을 감안하면, 피고의 이 사건 처분은 재량권을 남용하거나 그 한계를 일탈한 것으로서 위법하므로 취소되어야 한다고 주장한다.
 나. 관계 법령
도로교통법 제41조 제1항은 운전면허를 받은 사람이라고 할지라도 술에 취한 상태에서는 자동차 등을 운전하여서는 아니된다고 규정하고, 그 제4항은 제1항의 규정에 의하여 운전이 금지되는 술에 취한 상태의 기준은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있으며, 제78조는 지방경찰청장은 운전면허를 받은 사람이 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 내무부령이 정하는 기준에 의하여 운전면허를 취소하거나 1년의 범위 안에서 그 운전면허의 효력을 정지시킬 수 있다고 하면서, 그 제8호에서 제41조의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 운전을 하거나 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있음에도 불구하고 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 때를 그 하나로 열거하고 있으며, 같은법시행령 제31조는 법 제41조의 규정에 의한 술에 취한 상태의 기준은 혈중알콜농도가 0.05% 이상으로 한다고 규정하고, 같은법시행규칙 제53조 제1항은 법 제78조의 규정에 의하여 운전면허를 취소 또는 정지시킬 수 있는 기준과 법 제81조 제1항의 규정에 의하여 자동차 등의 운전을 금지시킬 수 있는 기준은 [별표 16]과 같다고 하면서, [별표 16]의 일반기준 사항에서 취소처분 개별기준 및 정지처분 개별기준을 적용하는 것이 현저하게 불합리하다고 인정되는 경우에는 그 처분기준을 감경할 수 있다고 하고, 취소처분 개별기준 2호에서 술에 만취된 상태(혈중알콜농도 0.1% 이상)에서 운전한 때를 취소사유의 하나로 규정하고 있는바, 위와 같이 도로교통법시행규칙 제53조 제1항에서 [별표 16]으로 같은 법 제78조의 위임에 따른 행정처분의 기준을 정하였다고 하더라도, 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 불과한 것으로서 이는 행정조직 내부의 관계 행정기관이나 직원을 기속함에 그치고 법원이나 국민을 기속하는 효력은 없다고 보아야 할 것이다. 
 다. 사실인정과 판단
 그러므로 살피건대, 앞서 인정한 바와 같이 원고는 혈중알콜농도 0.127%의 주취상태에서 자동차를 운전한 것으로, 이는 도로교통법 제78조 제8호, 도로교통법시행규칙 제53조 제1항 [별표 16]의 운전면허 행정처분기준 중 취소처분 개별기준의 일련번호 2에 해당하고, 한편, 을 제3호증의 기재에 의하면, 원고는 차량운행중 1977. 2. 및 같은 해 9. 각 도로교통법을 위반하였고, 1975. 1., 1977. 5., 같은 해 12., 1980. 3., 1981. 5. 각 업무상과실치상죄로 입건된 바 있으며, 1988. 4. 안전의무 불이행으로 경상 1명, 같은 해 8. 후진중 중상 1명, 1990. 3. 안전거리 미확보로 물적 피해를 입히는 교통사고를 각 야기한 사실을 인정할 수 있는바, 비록 원고가 주장하는 바와 같은 이 사건 적발 당시의 원고의 음주량, 음주운전을 하게 된 경위 및 운전거리, 이 사건 음주운전으로 교통사고를 유발하지 않은 점, 현재 운전만이 원고의 유일한 생계수단인 점 등의 정상을 참작한다고 하더라도, 원고가 과거에 수회에 걸쳐 교통사고를 일으키고, 교통법규를 위반한 전력이 있는 점을 고려하여 보면, 피고가 원고에 대하여 한 이 사건 처분이 그 위반의 정도에 비하여 지나치게 가혹하여 재량권의 범위를 일탈하거나 남용한 위법이 있다고 보여지지는 아니하므로 원고의 주장은 이유 없다. 
 따라서 이 사건 처분은 위 처분사유와 관계 법령에 따라 적법하게 이루어진 것으로 인정되고, 그 밖에 달리 위법한 사유를 찾아볼 수 없다.
 3. 결 론
 그렇다면, 이 사건 처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박용상(재판장) 황덕남 김형수
토지형질변경허가거부처분취소판결간접강제 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.02.04 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 (소송대리인 변호사 윤승영)
【상대방】 서울특별시 서초구청장
【원심결정】 서울고법 1996. 11. 15.자 96부1318 결정
【주문】
 재항고를 기각한다.

【이유】 재항고이유를 본다
 1. 제1점에 대하여
 이 사건 신청서의 신청취지에 의하면 신청인은 행정소송법 제34조에 의한 간접강제 신청과 함께 피신청인에 대하여 토지형질변경행위허가처분의 이행을 구하는 신청을 하고 있음이 분명하고, 그 신청이유에도 위 두 신청의 원인사실이 주장되어 있으므로, 원심이 이 사건 간접강제 신청에 대하여 판단하는 외에 토지형질변경행위허가처분의 이행을 구하는 신청 부분에 대하여도 판단하여 판시와 같은 이유로 그 부분 신청을 각하한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해, 석명권 불행사의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 2. 제2, 3점에 대하여
행정소송법 제30조 제2항의 규정에 의하면 행정청의 거부처분을 취소하는 판결이 확정된 경우에는 그 처분을 행한 행정청이 판결의 취지에 따라 이전의 신청에 대하여 재처분할 의무가 있으나, 이 때 확정판결의 당사자인 처분 행정청은 그 행정소송의 사실심 변론종결 이후 발생한 새로운 사유를 내세워 다시 이전의 신청에 대한 거부처분을 할 수 있고 그러한 처분도 위 조항에 규정된 재처분에 해당된다 고 할 것이다( 당원 1989. 9. 12. 선고 89누985 판결, 1990. 12. 11. 선고 90누3560 판결 등 참조). 
 원심결정 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 신청인은 1994. 1. 24.경 피신청인에게 이 사건 토지에 대한 토지형질변경행위허가신청을 하였으나 피신청인은 같은 해 2. 8. 이 사건 임야는 공원용지라는 이유로 그 신청을 거부하는 처분을 하였고, 이에 신청인은 피신청인을 상대로 하여 서울고등법원 94구4761호로 위 토지형질변경행위허가거부처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였는데, 위 법원은 1995. 7. 20. 변론종결을 하고 같은 해 8. 24., 피신청인이 1993. 5. 20. 서초구청 고시 제17호로 이 사건 토지가 서초공원용지에 편입되는 내용으로 지적고시를 변경한 것은 당연무효이고, 1987. 3. 16. 건설부 고시 제99호에 의한 도시계획변경결정에 의하여 이 사건 토지가 공원용지에 포함되지도 않았다는 점 등을 들어 이 사건 토지가 공원용지임을 전제로 하는 위 토지형질변경행위허가거부처분은 위법하다고 판단하여 피신청인의 위 거부처분을 취소하는 판결을 선고하였으며, 피신청인은 위 판결에 대하여 95누13920호로 대법원에 상고하였으나 대법원은 1996. 3. 22. 위 상고를 기각하는 판결을 선고하여 위 거부처분 취소판결이 확정된 사실, 피신청인은 1995. 12. 2.경 이 사건 토지를 공원지역에 포함시키기 위한 도시계획시설변경결정절차를 이행하기 위하여 공람공고를 하고, 1996. 1. 17.경 서울시에 이 사건 토지에 관련된 지적고시 착오부분 정정 등을 위한 도시계획시설변경결정을 요청하였으며, 그 후 같은 해 9. 25.경 신청인에 대하여, 이 사건 토지가 공원에 연접되어 있고 임상이 양호하며 경사도가 비교적 높아 1995. 12. 2. 공원추가지정 입안하고 1996. 1. 17.경 도시계획시설(공원) 변경을 서울시장에게 요청하여 진행중이며, 해당 토지는 도시계획법시행령 제5조의2 및 토지형질변경행위허가기준등에관한규칙 제4조 제1항 제3호에 의하여 공공목적상 원형유지의 필요가 있는 지역에 해당되어 공원조성사업을 위한 원형유지의 필요가 있는 지역에 해당한다는 이유로, 신청인의 1994. 1. 24.경의 이 사건 토지에 대한 토지형질변경행위허가신청에 대하여 불허가처분을 하고 이를 신청인에게 통지한 사실 등을 각 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 피신청인은 위 확정판결의 사실심 변론종결일인 1995. 7. 20. 후에 발생한 새로운 사유에 의하여 신청인의 이 사건 토지에 대한 토지형질변경행위허가신청을 거부하는 처분을 하였다고 할 것이므로 행정소송법 제30조 제2항에 의하여 확정판결의 취지에 따라 이전의 신청에 대한 처분을 한 경우에 해당한다 할 것이니, 위 조항의 규정에 의한 처분을 하지 아니하는 때를 요건으로 하는 같은 법 제34조는 적용될 수 없어서 위 법 제34조가 적용될 수 있음을 전제로 하여 피신청인에 대하여 간접강제를 위한 손해배상을 구하는 신청인의 이 부분 신청은 이유 없다고 판단하였는바, 기록과 앞에서 본 법리에 의하면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 행정소송법 제34조, 제30조 제2항의 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

거부처분 취소의 확정판결을 받은 행정청이 사실심 변론종결 이후 발생한 새로운 사유를 내세워 다시 거부처분을 한 경우도 행정소송법 제30조 제2항에 규정된 재처분에 해당하는지 여부(적극)

행정소송법 제30조 제2항의 규정에 의하면 행정청의 거부처분을 취소하는 판결이 확정된 경우에는 그 처분을 행한 행정청이 판결의 취지에 따라 이전의 신청에 대하여 재처분할 의무가 있으나, 이 때 확정판결의 당사자인 처분 행정청은 그 행정소송의 사실심 변론종결 이후 발생한 새로운 사유를 내세워 다시 이전의 신청에 대한 거부처분을 할 수 있고 그러한 처분도 위 조항에 규정된 재처분에 해당된다.
소유권이전등기말소 (민사, 부산지방법원)
공포일: 1997.01.29 / 시행일:

【원 고】 학교법인 육영학원(소송대리인 법무법인 부산종합법률사무소 담당변호사 정재성외 1인)
【피 고】 학교법인 경원학원(소송대리인 법무법인 삼덕 담당변호사 송문일)
【제2심판결】부산고법 1997. 11. 7. 선고 97나2795 판결
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 부산 부산진구 당감동 산 40의 10 임야 14,887㎡ 중 별지 도면 표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ, ㅅ, ㅇ, ㅈ, ㅊ, ㅋ, ㄱ의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 12,447㎡(1993. 4. 10. 합병되기 전의 같은 동 산 40의 10 임야 4,126㎡, 같은 동 산 38의 29 임야 8,163㎡, 같은 동 산 40의 15 임야 188㎡ 부분)에 관하여 부산지방법원 부산진등기소 1988. 1. 20. 접수 제2247호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
【이 유】 갑 제1호증의 1 내지 3(각 등기부등본), 갑 제2호증(인증서), 갑 제3호증(지적도, 임야도등본)의 각 기재 및 당원의 부산광역시 서부교육청 교육장에 대한 사실조회 결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고 학교법인은 1987. 10. 22. 임시 이사회 결의로써 그 산하 알리고등학교의 운영권을소외인에게 양도하면서 원고 학교법인의 소유로서 위 알리고등학교의 운동장 및 교사 부지로 사용중이던 청구취지 기재 부동산을 위소외인이 설립중인 피고 학교법인에게 증여하기로 한 사실, 피고 학교법인은 1988. 1. 14. 설립되어 위 부동산에 관하여 1988. 1. 19. 증여를 원인으로 피고 학교법인 명의로 청구취지 기재와 같은 소유권이전등기가 경료된 사실, 그 후 위 부동산은 여전히 위 알리고등학교(위 학교는 1988. 3. 28. 경원고등학교로 명칭이 변경되었다.)의 운동장 및 교사 부지로 사용되고 있는 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
 원고는, 위 증여계약은 사립학교법 제28조 제2항, 같은법시행령 제12조에 위배되어 무효라고 주장하므로 살피건대, 사립학교법 제28조 제2항은 학교 교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 대통령령이 정하는 것은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다. 같은법시행령 제12조 제1항은 법 제28조 제2항의 규정에 의하여 학교법인이 매도하거나 담보에 제공할 수 없는 재산은 당해 학교법인이 설치, 경영하는 사립학교의 교육에 직접 사용되는 재산으로서 다음 각 호의 1에 해당하는 것으로 한다고 규정하면서 그 1, 3호에서 교지와 체육장 등을 열거하고 있는바, 위 법조항의 취지는 같은 법의 목적(제1조)에 비추어 볼 때 학교법인이 설치, 경영하는 사립학교 교육에 필수불가결한 학교재산이 처분됨으로써 그 학교의 존립 자체가 위태롭게 되는 것을 방지하자는 데에 그 목적이 있다고 할 것이므로 위 조항에서 금하고 있는 행위에는 재산의 매도 또는 담보 제공에 그치는 것이 아니라 증여 등 일체의 처분행위를 포함하고 있는 것으로 보아야 할 것이나, 이러한 재산을 일반인에게 처분한 것이 아니라 이 사건의 경우와 같이 다른 학교법인에게 학교의 운영권과 더불어 그 재산의 소유권을 이전함으로써 그 재산이 계속 학교 교육에 사용되는 경우에는 위 법조항이 금지하는 재산의 처분행위에 해당하지 않는다고 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유 없다.
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 양인석(재판장) 조성제 김태호

사립학교법 제28조 제2항 및 같은법시행령 제12조의 취지는 같은 법의 목적에 비추어 볼 때 학교법인이 설치·경영하는 사립학교 교육에 필수불가결한 학교재산이 처분됨으로써 그 학교의 존립 자체가 위태롭게 되는 것을 방지하자는 데에 그 목적이 있는 것이므로, 그 조항에서 금하고 있는 행위에는 재산의 매도 또는 담보 제공에 그치는 것이 아니라 증여 등 일체의 처분행위를 포함하고 있는 것으로 보아야 하나, 이러한 재산을 일반인에게 처분한 것이 아니라 다른 학교법인에게 학교의 운영권과 더불어 그 재산의 소유권을 이전함으로써 그 재산이 계속 학교 교육에 사용되는 경우에는 그 법조항이 금지하는 재산의 처분행위에 해당하지 않는다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1997.01.24 / 시행일:

【원고,피상고인】 현대해상화재보험 주식회사 외 10인 (원고들 소송대리인 변호사 장한각 외 1인)
【피고,상고인】 소외인의 소송수계인 피고 1 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 김현 외 3인)
【원심판결】 서울지법 1995. 4. 28. 선고 93나45274 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
1991. 12. 31. 법률 제4470호로 개정된 결과 신설된 현행 상법 제789조의3 제2항이 시행되기 전에 있어서도, 운송물에 대한 손해배상청구가 운송인의 이행보조자에 대하여 제기된 경우에 그 이행보조자는 운송인이 주장할 수 있는 항변과 책임제한을 원용할 수 있다는 취지의 조항이 선하증권의 약관에 포함되어 있으면, 그 손해가 그 이행보조자의 고의 또는 운송물의 멸실, 훼손 또는 연착이 생길 염려가 있음을 인식하면서 무모하게 한 작위 또는 부작위로 인하여 생긴 것인 때에 해당하지 않는 한, 그 이행보조자는 위 약관조항에 따라 운송인이 주장할 수 있는 항변과 책임제한을 원용할 수 있다 고 할 것임은 소론과 같다. 
 그러나 위와 같이 개정된 결과 신설된 현행 상법 제811조가 시행되기 전에 있어서, 운송물에 대한 선하증권의 약관에 기재된 제소기간에 관한 조항은 고의 또는 중대한 과실로 인한 불법행위책임을 추궁하는 경우에는 적용되지 않는다 고 함이 당원의 판례인 바( 당원 1991. 4. 26. 선고 90다카8098 판결 및 1992. 1. 21. 선고 91다14994 판결 등 참조), 이 사건 선하증권의 약관 제24조에 기재된 조항의 내용이 원심이 확정한 바와 같다면 이는 바로 제소기간에 관한 조항임이 분명하고, 위 상법규정이 시행되기 전에 발생한 사고로 인하여 생긴 손해에 관한 채권은 종전의 예에 따라야 하는 것이므로, 원고들이 운송인의 이행보조자인 피고들에게 운송물에 관한 손해에 대하여 중대한 과실로 인한 불법행위 책임을 추궁하고 있음이 기록상 명백한 이 사건에 있어서는, 피고들에게 운송물에 관한 손해에 대하여 중대한 과실로 인한 불법행위책임이 있는지의 여부를 심리·판단하여 제소기간에 관한 약관조항의 적용 여부를 가려야 하는 것이다. 
 원심판결에 표현이 다소 적절하지 않은 점이 있으나, 피고들에게 운송물에 관한 손해에 대하여 중대한 과실로 인한 불법행위책임이 있는지의 여부를 심리·판단하여야 한다고 본 결론에 있어서 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유가 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

[1] 현행 상법 제789조의3 제2항 시행 전에 선하증권상 운송인의 이행보조자는 운송물에 대한 손해배상책임에 관하여 운송인이 주장할 수 있는 항변과 책임제한을 원용할 수 있다는 조항이 있는 경우, 그 적용 범위 
[2] 현행 상법 제811조의 시행 전 선하증권의 약관에 기재된 제소기간에 관한 조항이 고의 또는 중대한 과실로 인한 불법행위책임에 적용되는지 여부(소극)

[1] 1991. 12. 31. 법률 제4470호로 개정된 결과 신설된 현행 상법 제789조의3 제2항이 시행되기 전에 운송물에 대한 손해배상청구가 운송인의 이행보조자에 대하여 제기된 경우에 그 이행보조자는 운송인이 주장할 수 있는 항변과 책임제한을 원용할 수 있다는 취지의 조항이 선하증권의 약관에 포함되어 있는 경우, 그 손해가 이행보조자의 고의 또는 운송물의 멸실, 훼손 또는 연착이 생길 염려가 있음을 인식하면서 무모하게 한 작위 또는 부작위로 인하여 생긴 것인 때에 해당하지 않는 한, 그 이행보조자는 그 약관조항에 따라 운송인이 주장할 수 있는 항변과 책임제한을 원용할 수 있다. 
 [2] 1991. 12. 31. 법률 제4470호로 개정된 결과 신설된 현행 상법 제811조가 시행되기 전에 있어서 운송물에 대한 선하증권의 약관에 기재된 제소기간에 관한 조항은 고의 또는 중대한 과실로 인한 불법행위책임을 추궁하는 경우에는 적용되지 않는다.
원인무효로인한소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1997.01.24 / 시행일:

【원고,상고인】 주식회사 대능 (소송대리인 변호사 이재성)
【피고,피상고인】 피고 1 외 3인
【원심판결】 서울지법 1996. 6. 21. 선고 95나27775 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
기판력 있는 전소판결과 저촉되는 후소판결이 그대로 확정된 경우에도 전소판결의 기판력이 실효되는 것이 아니고 재심의 소에 의하여 후소판결이 취소될 때까지 전소판결과 후소판결은 저촉되는 상태대로 그냥 기판력을 갖는 것이고, 후소판결의 기판력이 전소판결의 기판력을 복멸시킬 수 있는 것도 아니므로 기판력 있는 전소판결의 변론종결 후에 이와 저촉되는 후소판결이 확정되었다는 사정은 변론종결 후에 발생한 새로운 사유에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 기판력 있는 전소판결의 기판력이 미치는 자 사이에서 위와 같은 사정을 들어 전소판결의 기판력이 미치지 않게 되었다고 할 수 없다.
 기판력 있는 전소판결의 변론종결 후에 이와 저촉되는 후소판결이 확정된 경우에 전소판결의 기판력이 차단된다는 원심에서의 원고의 주장은 위에서 본 법리에 비추어 볼 때 이유 없어 배척될 것임이 분명하고, 후소가 전소판결의 기판력을 받는지 여부는 직권조사사항으로서 이에 관한 당사자의 주장은 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없으므로 원심이 이에 관하여 판단하지 않았다고 하여 판단유탈의 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결 참조). 그 밖에 상고이유에서 들고 있는 판례는 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하므로 원심이 인용한 제1심판결에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 대법원판례에 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

[1] 기판력 있는 전소판결의 변론종결 후 그와 저촉되는 후소판결이 확정된 경우, 전소판결의 기판력이 차단되는지 여부(소극)
[2] 기판력에 관한 주장에 대하여 판단하지 아니한 것이 판단유탈의 상고이유가 되는지 여부(소극)

[1] 기판력 있는 전소판결과 저촉되는 후소판결이 그대로 확정된 경우에도 전소판결의 기판력이 실효되는 것이 아니고 재심의 소에 의하여 후소판결이 취소될 때까지 전소판결과 후소판결은 저촉되는 상태 그대로 기판력을 갖는 것이고 또한 후소판결의 기판력이 전소판결의 기판력을 복멸시킬 수 있는 것도 아니어서, 기판력 있는 전소판결의 변론종결 후에 이와 저촉되는 후소판결이 확정되었다는 사정은 변론종결 후에 발생한 새로운 사유에 해당되지 않으므로, 그와 같은 사유를 들어 전소판결의 기판력이 미치는 자 사이에서 전소판결의 기판력이 미치지 않게 되었다고 할 수 없다.
 [2] 후소가 전소판결의 기판력을 받는지 여부는 직권조사사항으로서 이에 관한 당사자의 주장은 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없으므로 법원이 이에 관하여 판단하지 않았다고 하여 판단유탈의 상고이유로 삼을 수 없다.
이혼등 (가사, 대법원)
공포일: 1997.01.24 / 시행일:

【원고(반소피고),피상고인】 
【피고(반소원고),상고인】 
【사건본인】 
【원심판결】서울고법 1995. 10. 10. 선고 95르320, 327 판결
【주문】
 상고를 각하한다.

【이유】 1. 먼저 상고의 적법 여부를 본다.
 가. 기록에 의하면, 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)에 대한 원심판결정본은 1995. 10. 20. 피고 소송대리인에게 송달되었고, 위 판결에 대한 추완상고장은 같은 해 12. 4. 원심법원에 접수되었음이 명백하다.
 나. 피고는, 상고기간이 경과한 후에 원심판결에 대한 경정결정이 있었는바, 그 경정의 내용이 피고에게 지극히 불리하고, 또한 법원의 과오로 위와 같이 뒤늦게 고지된 것이어서, 피고가 불변기간인 이 사건 상고기간을 준수하지 못한 것은 피고에게 그 책임을 돌릴 수 없는 경우에 해당하므로, 이 사건 추완상고는 적법하다고 주장한다.
 다. 기록과 원심판결 이유에 의하면 원심은, 당초 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)와 피고가 각자 소유하거나 보유하고 있는 재산 전부가 그 혼인중에 쌍방의 협력으로 이룩한 부부의 공동재산임을 전제로 그 분할대상재산의 범위와 가액을 정하고, 이어 그 분할방법으로는 분할대상재산을 원고와 피고 각자의 소유 명의 또는 보유현황에 따라 그대로 원고와 피고에게 확정적으로 귀속시키되, 전체 재산에 대한 기여분에 미달하는 부족분에 대하여는 상대방에게 그 가액에 해당하는 금전의 지급을 명하는 것이 적당하고, 원고와 피고 각자의 기여분에 따른 몫은 분할대상재산의 총가액인 금 638,810,000원의 1/2인 각 금 319,405,000원으로 정함이 상당하다고 판시한 다음, 피고에게 귀속시키기로 정한 재산의 가액을 합산함에 있어서 피고 소유의 원심판결의 별지목록 제2 부동산의 시가액 금 22,710,000원을 누락한 결과, 피고가 이혼으로 인한 재산분할로 상대방에게 지급할 금액을 피고에게 귀속되는 나머지 재산 시가액의 합계 금 337,000,000원에서 피고의 위 기여분에 따른 몫을 초과하는 금 17,595,000원(금 337,000,000원－금 319,405,000원)으로 잘못 계산하였고, 이로 인하여 그 판결 주문에서 피고에 대하여 위 금액만의 지급을 명하였다가, 원고가 1995. 11. 16. 위와 같은 계산착오로 인한 오류를 지적하여 그 판결의 경정을 신청해오자, 그 다음날인 17. 피고에 대하여 원고에게 재산분할로 금 40,305,000원(금 17,595,000원＋금 22,710,000원)의 지급을 명하는 취지로 원심판결의 주문과 이유 중에 나타난 위와 같은 오류를 경정하는 결정을 하였고, 같은 달 21. 피고의 소송대리인에게 위 경정결정정본의 송달을 마쳤음을 알 수 있다.
 한편 기록에 의하면, 원심판결정본이 1995. 10. 20. 피고의 소송대리인에게 송달된 때로부터 2주일의 상고기간 내에 피고가 상고를 제기하는 데 장애가 될 만한 사유가 있었다고 인정할 수는 없고, 피고나 그 소송대리인인 담당변호사로서는 송달된 원심판결에 대하여 상당한 주의를 기울였더라면 당초부터 그 판결상의 기재만으로도 위와 같은 계산착오로 인한 오류가 있었음을 발견할 수 있었다고 보이는 한편, 피고가 내세우고 있는 추완상고이유는 원심이 원고와 피고 쌍방의 분할대상재산에 대한 기여비율의 판단이나, 원심판결의 별지목록 기재 부동산 등의 시가의 산정을 제대로 하지 못하였다거나 원고가 수령해 온 임차보증금을 분할대상재산에서 누락하였다는 것으로서 이 사건 경정사유와는 아무런 직접적인 관련이 없는 것임을 알 수 있는바, 이에 비추어 보면 피고가 이 사건 상고기간을 도과한 데에 대하여 아무런 과실이 없다고 단정할 수 없고,단순히 상소기간 경과 후에 이루어진 판결경정 내용이 경정 이전에 비하여 피고에게 불리하다는 사정만으로는 이 사건 추완상고가 적법한 것으로 볼 수는 없다.
 2. 그러므로 이 사건 추완상고는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택
양수금 (민사, 대법원)
공포일: 1997.01.24 / 시행일:

【원고,상고인】 삼삼투자금융 주식회사 (소송대리인 변호사 최영철)
【피고,피상고인】 증권시장안정기금
【원심판결】서울고법 1996. 5. 10. 선고 95나42296 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은,존속기간의 정함이 있는 조합의 경우에는민법 제716조 제2항의 규정에 의하여 조합원은 원칙적으로 존속기간 중에는 탈퇴할 수 없고 부득이한 사유가 있는 경우에 한하여 예외적으로 탈퇴할 수 있으며, 그와 같은 부득이한 사유에 해당하는지 여부는 조합원 일신상의 주관적인 사유 및 조합원 개개인의 이익뿐만 아니라 단체로서의 조합의 성격과 조합원 전체의 이익 등을 종합적으로 고려하여 판단할 것이라고 전제한 다음,증권시장의 안정을 도모함을 목적으로 하여 설립된 피고 기금의 공익단체로서의 성격과 설립목적, 업무내용 등에 비추어 볼 때 피고 기금의 조합원인 소외 경동산업주식회사가 자금사정 악화 등 위 회사의 주관적인 사정만으로는 이를 피고 기금에서 탈퇴할 수 있는 부득이한 사유에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 관계법령의 규정과 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 조합원의 임의탈퇴에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 따라서 원심의 위와 같은 판단이 위법함을 전제로 한 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

[1]민법 제716조 제2항의 존속기간의 정함이 있는 조합에서 조합원이 탈퇴할 수 있는 '부득이한 사유'의 판단 기준
[2] 출자 조합원 회사의 자금사정 악화 등 주관적 사정에 의한 증권시장안정기금에서의 탈퇴를 부인한 사례

[1] 존속기간의 정함이 있는 조합의 경우에는민법 제716조 제2항의 규정에 의하여 조합원은 원칙적으로 존속기간 중에는 탈퇴할 수 없고 부득이한 사유가 있는 경우에 한하여 예외적으로 탈퇴할 수 있으며, 그와 같은 부득이한 사유에 해당하는지 여부는 조합원 일신상의 주관적인 사유 및 조합원 개개인의 이익뿐만 아니라 단체로서의 조합의 성격과 조합원 전체의 이익 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
 [2] 증권시장의 안정을 도모함을 목적으로 하여 설립된 증권시장안정기금의 공익단체로서의 성격과 설립목적, 업무내용 등에 비추어 볼 때 증권시장안정기금의 출자 조합원인 회사가 자금사정 악화 등 회사의 주관적인 사정만으로는 이를 증권시장안정기금에서 탈퇴할 수 있는 부득이한 사유에 해당한다고 볼 수 없다고 한 원심판결을 수긍한 사례.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1997.01.24 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 
【원심판결】대구지법 1996. 9. 11. 선고 96나2925 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 원고의 모인소외 1이소외 2과 혼인한 1982. 4.경부터 포항시 남구 연일읍 자명리에서 원고의 조부인소외 3을 모시면서 같은 리 744의 1 전 3,269㎡(이하 이 사건 토지라 한다)를 비롯한 농토를 개간하여 과수원을 만들어 경작하여 왔고, 위소외 2가 1988. 7. 20. 사망한 이후에도 혼자 농사를 지으면서 위소외 3을 모셔 온 사실, 위소외 3은 1988. 12. 8. 그동안 그를 부양하여 온 위소외 1에게 같은 리 588. 답 879평을 먼저 증여하였고, 뒤이어 어린 원고의 장래를 위하여 1989. 4. 18. 원고에게 이 사건 토지를 증여한 사실, 그런데 위소외 2의 사망 후부터 시동생인소외 4(위소외 3의 4남) 등 시댁식구들이 직접 위소외 3을 모시겠다면서 위소외 1에게 시댁에서 나가라는 재촉을 하자, 위소외 1이 그들의 성화에 견디지 못하고 1991. 9.경 원고와 함께 시댁을 나온 사실, 한편 1991년 추석 무렵 위소외 1이 원고의 종조부인소외 5와 백모인소외 6으로부터 이 사건 토지를 시댁에 증여하면 그 시가에 상응하는 상가를 구입하여 주겠다는 구두상의 제의를 받고 그에 응하여 이 사건 토지의 등기권리증을 교부하고 그의 증여용 인감증명서를 발급받아 준 다음, 같은 해 10. 14. 원고의 법정대리인으로서 원고가 위소외 3의 2남인 피고에게 이 사건 토지를 증여하는 계약을 체결하였고, 이에 기하여 피고 앞으로 이 사건 등기가 마쳐졌으며, 위 증여계약 당시 원고의 나이는 8세 4월 남짓한 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면위허복희이 이 사건 토지를 피고에게 증여할 당시 원고는 불과 8세 4월 남짓한 미성년자이었고, 이 사건 토지는 원고의 조부인 위조창석이 어린 원고의 장래를 생각하여 원고에게 증여한 것으로 원고의 유일한 재산이었는데도 원고는 위 소외1의 이 사건 토지의 처분행위로 아무런 대가도 받지 못하였으며, 피고 또한 원고의 삼촌으로서 위허복희이 원고의 법정대리인으로서 원고의 유일한 재산인 이 사건 토지를 그에게 증여한다는 사실을 알고 있었다고 할 것인바, 위와 같은 사정하에서 위허복희이 원고의 법정대리인으로서 이 사건 토지를 피고에게 증여한 행위는 친권의 남용에 의한 것이라 할 것이므로, 위 증여행위의 효과는 원고에게 미치지 않는다고 봄이 상당하다고 판시하였다.
 기록에 비추어 보면, 원심의 위 인정판단은 모두 수긍이 가고(대법원 1981. 10. 13. 선고 81다649 판결 참조), 위와 같이친권자의 법정대리권의 남용으로 인한 법률행위의 효과가 미성년인 자에게 미치지 아니한다고 하여 그 친권자의 친권이 상실되어야 하는 것은 아니며, 위허복희의 원고의 법정대리인으로서 이 사건 소에 있어서 원고의 소송대리인을 선임하였다고 하여 이를 금반언의 원칙에 어긋난 것으로 볼 수는 없는 것이므로, 원심판결에 소론과 같이 친권 행사의 범위와 친권 및 법정대리권 남용에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

[1] 법정대리인인 친권자가 자(子)의 유일한 재산을 그 사실을 아는 제3자에게 증여한 행위가 친권의 남용으로서 무효인지 여부(적극)
[2] 위 [1]항의 경우, 친권의 상실 여부(소극) 및 그 후 친권자가 법정대리인으로서 증여에 기하여 이루어진 소유권이전등기의 말소를 구하는 것이 금반언의 원칙에 반하는지 여부(소극)

[1] 친권자인 모(母)가 미성년자인 자(子)의 법정대리인으로서 자의 유일한 재산을 아무런 대가도 받지 않고 증여하였고 상대방이 그 사실을 알고 있었던 경우, 그 증여행위는 친권의 남용에 의한 것이므로 그 효과는 자에게 미치지 않는다.
 [2] 위 [1]의 경우, 친권자의 법정대리권의 남용으로 인한 법률행위의 효과가 미성년인 자(子)에게 미치지 아니한다고 하여 그 친권자의 친권이 상실되어야 하는 것은 아니며, 친권자가 자의 법정대리인으로서 소송대리인을 선임하여 그 증여에 기하여 이루어진 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다고 하여 이를 금반언의 원칙에 어긋난 것으로 볼 수도 없다.