양도소득세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1982.07.27 / 시행일:

【원 고】 이병우(소송대리인 변호사 이영수)
【피 고】 서부 세무서장
【변론종결】 1982. 7. 6.
【주 문】
 피고가 1981. 10. 6자로 원고에 대하여 양도소득세 금35,336,401원과 이에 따른 방위세 금7,067,208원을 부과한 처분을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 별지 목록에 기재된 부동산이 원래 소외 주식회사 서울신탁은행(이뒤에는 "소외은행" 이라고 약칭함)의 소유인 사실, 소외 광진전자공업주식회사가 1976. 2. 11. 위 소외은행과 간에 위 부동산을 대금 290,000,000원에 매수하되 그날 계약금으로 29,000,000원을, 1976. 12. 10 중도금으로 금116,000,000원을, 1977. 8. 10. 잔대금 145,000,000원을 각 지급하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하고, 계약금만을 지급한 상태에서 1976. 4. 28. 소외 안상일, 박상호에게 위 매매계약에 따른 매수인으로서의 권리의무를 계약금 29,000,000원만 회수하는 조건으로 양도한 사실, 위 소외 안상일, 박상호가 소외 이인산과 함께 1976. 4. 30. 위 소외은행 및 위 소외 광진전자공업주식회사와 간에 위 매매계약에 따른 매수인으로서의 권리의무를 위소외인들 3인이 승계하기로 갱개계약을 체결하였는데, 그 뒤 1976. 8. 31. 위 소외인들 3인과 위 소외은행 및 소외 최정두간에 위 매매계약에 따른 매수인으로서의 권리의무를 소외 안상일, 이인산, 최정두 3인이 승계하기로 갱개계약이 체결되었다가, 다시 1976. 11. 17. 위소외인들 3인과 원고, 소외 안상일, 이인산, 최정두, 조수자, 조남승들 6인(이 뒤에는 "원고등 6인"이라고 약칭함) 및 위 소외은행간에 원고등 6인이 위 소외인들 3인으로부터 위 매매계약에 따른 매수인으로서의 권리의무를 승계하기로 갱개계약이 체결된 사실, 원고등 6인은 그 뒤 중도금 116,000,000원중 금38,873,876원만을 3회에 걸쳐 위소외 은행에게 지급하고 있던중, 서울특별시에서 위 부동산의 일부 위에 난민을 수용하기 위한 주택을 건축하여야할 형편이니 위 매매계약에 따른 매수인으로서의 권리의무를 주택건설사업자인 소외 주식회사 한양주택(이뒤에는 "소외회사"라고 약칭함)에게 양도할 것을 권고하자, 원고등 6인은 이에 협조하는 뜻에서 1977. 8. 12. 위 소외회사와 간에 별지목록에 기재된 부동산중 1 내지 11기재 각 부동산 합계 24,040평(이뒤에는 "이사건 부동산"이라고 약칭함)에 대한 위 매매계약( 및 1976. 11. 17자 갱개계약)에 따른 매수인으로서의 권리의무를 양도하되 권리금명목으로 금383,120,000원을 지급받기로 하는 내용의 계약을 체결하였는바, 그 계약서에는 대금을 권리금 383,120,000원에 당초의 매매대금 290,000,000원을 합한 금673,120,000원으로 기재한 사실, 이계약에 따라서 1977. 8. 31. 원고등 6인과위 소외은행 및 소외회사간에 이 사건 부동산에 대한 위 매매계약에 따른 매수인으로서의 권리의무를 위 소외회사가 원고등 6인으로부터 승계함과 아울러 원고등 6인은 위매매계약에 따른 매수인으로서의 지위에서 탈퇴하기로 갱개계약이 체결된 사실, 원고등 6인이 1977. 8. 12. 자 계약에 따라 1977. 8. 12부터 1977. 11. 11까지 사이에 위 소외회사로부터 여러차례에 걸쳐 합계금 450,993,876원(소외은행에게 지급된 계약금 29,000,000원 및 중도금 38,873,876원과 권리금 383,120,000원을 합산한 것으로서, 계약서에 기재된 대금 673,120,000원에서 소외 회사가 소외은행에게 지급하여야 할 중도금 잔액 금77,126,124원과 잔대금 145,000,000원을 공제한 것임)을 지급받은 사실, 한편 위소외회사는 위 갱개계약에 따라 위 소외은행에게 중도금 잔액 금77,126,124원(116,000,000원-38,873,876원)과 잔대금 145,000,000원을 모두 지급하고 1977. 10. 10부터 1977. 10. 29까지 사이에 위 소외회사의 명의로 이사건 부동산의 소유권이전등기를 한 사실, 피고는 감사원의 감사결과에 따라 원고등 6인이 위 소외회사에게 이 사건 부동산에 대한 매수인으로서의 권리를 양도한 것이1976. 12. 22 법률 제2933호로 공포된 소득세법(이뒤에는 "구법"이라고 약칭함)제4조 제1항 제3호소정의 "자산의 양도"에 해당하는 것으로 보는 한편, 원고가 당해자산을 양도함으로 인하여 발생한 총수입금액(구법 제23조소정의 양도가액)을 원고등 6인과 위 소외회사간의 1977. 8. 12자 계약서에 기재된 대금 673,120,000원의 6분의 1인 금112,186,700원(673,120,000×1/6=112,186,666원인데, 112,186,700원 으로 계산하였음)으로 보아, 원고가 당해자산을 양도 함으로 인하여 발생한 소득에 대하여 부과할 소득세와 이에 따른 방위세를 별지 세액 산출표에 기재된 바와 같이 산출한 결과 1981. 10. 6자로 원고에 대하여 주문에 기재된 이 사건 과세처분을 한 사실등은 당사자 간에 다툼이 없다.
 2. 피고는 원고등 6인이 위 소외은행에게 계약금과 중도금의 일부를 지급한 뒤 위 소외회사에게 이 사건 부동산에 대한 매수인으로서의 권리를 양도한 것이므로, 실질적으로는 이 사건 부동산의 소유권이 원고등 6인으로부터 위 소외회사에게 유상으로 사실상 이전된 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 원고등 6인이 그로 인하여 얻은 소득은구법 제4조 제1항 제3호,제3항소정의 "자산의 양도로 인하여 발생하는 소득"에 해당하는 것이라고 주장한다.
 3. 1978. 12. 5 공포 법률 제3098호로 개정되기 전의 구법에 의하면제4조 제1항에 "거주자의 소득은 다음 각호와 같이 구분한다"고 규정되어 있고제3호에는 "양도소득 자산의 양도로 인하여 발생하는 소득"이 규정되어 있는 한편,같은조 제3항에는 "제1항 제3호에서 "양도"라 함은 자산에 대한 등기에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자등으로 인하여 그 자산의 소유권이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다"고 규정되어 있으며,제23조 제1항에 "양도소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다"고 규정되어 있고제1호에는 "토지의 양도로 인하여 발생하는 소득"이,제2호에는 "건물의 양도로 인하여 발생하는 소득"이,제3호에는"제1호 및제2호 이외에 대통령령이 정하는 자산(이하 "기타 자산"이라 한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득"이 각기 규정되어 있을뿐, 1978. 4. 24. 공포 대통령령 제8960호로소득세법시행령 제44조 제4항이 신설되기까지는구법 제23조 제1항 제3호소정의 "대통령령이 정하는 기타 자산"에 관한 대통령령이 제정된바 없다.
 원고등 6인이 별지목록에 기재된 부동산의 매수인으로서 대금 290,000,000원중 계약금 29,000,000원과 중도금 116,000,000원의 일부인 금38,873,876원(합계금 67,873,876원은 대금의 23.4퍼센트 남짓밖에 안되는 것임)만을 지급한 상태에서 위 소외회사에게 이 사건 부동산에 대한 매수인으로서의 권리를 양도함과 아울러 매수인으로서의 지위에서 탈퇴하여 버렸으므로, 원고등 6인이 이 사건 부동산에 대한 실질적(사실상의)소유권을 취득하였다고 볼수 없음은 물론, 이사건 부동산의 소유권이 원고등 6인으로부터 위소외 회사에게 사실상 이전되었다고 볼수도 없다(성립에 다툼이 없는 갑제9호증의1,2의 각 기재내용에 의하면 국세청장도 1979. 3. 27자 소득 1234-807 질의회신에서 같은 견해를 취하였음을 알수 있다).
 1978. 12. 5. 공포법률 제3098호로 개정된소득세법 제23조 제1항 제2호와 1978. 12. 30 공포 대통령령 제9229호로 개정된소득세법시행령 제44조 제4항 제2호가 "부동산을 취득할 수 있는 권리(건물이 완성되는 때에 그 건물과 이에 부수되는 토지를 취득할 수 있는 권리를 포함한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득"을 양도소득세의 부과대상이 되는 양도소득으로 규정한 것도 바로 이사건과 같은 경우에 양도소득세를 부과할 수 있는 근거를 비로소 규정한 것으로 이해된다.
 4. 그렇다면 원고등 6인이 위 소외회사에게 이 사건 부동산에 대한 매수인으로서의 권리를 양도한 것이구법 제4조 제1항 제3호소정의 "자산의 양도"에 해당함을 전제로 한 피고의 이 사건 과세처분은소득세법 제3조에 위배되어 위법한 것임이 명백하므로, 이사건 과세처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유가 있어 이를 인용하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는행정소송법 제14조,민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
1982. 7. 27.

판사 김용준(재판장) 이순영 임창원