손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2003.12.09 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 항소인】 
【피고, 항소인 겸 피항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울지방법원 2002. 12. 5. 선고 2001가합37489 판결
【변론종결】2003. 10. 28.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 아래에서 인용하는 금원을 초과하여 지급을 명한피고 1 주식회사 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
피고 1 주식회사는 원고에게 360,576,983원 및 이에 대하여 2001. 7. 4.부터 2003. 12. 9.까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고의 피고들에 대한 항소와피고 1 주식회사의 나머지 항소를 각 기각한다.
3. 원고와피고 1 주식회사 사이에 생긴 소송비용은 제1, 2심 모두 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 위 피고의 부담으로 하고, 원고의피고 2에 대한 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고들은 연대하여 원고에게 586,413,380원 및 이에 대하여 이 사건 소장부분 송달 다음날부터 완제일까지 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당심에 이르러 청구취지를 감축하였다).
2. 항소취지
 원고 : 제1심 판결 중 다음에서 추가로 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고들은 연대하여 원고에게 146,603,345원과 이에 대하여 2001. 7. 5.부터 완제일까지 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
피고 1 주식회사 : 제1심 판결 중 위 피고 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1 내지 4호증, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제6호증, 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8호증의 1 내지 13, 갑 제9호증의 1 내지 6, 을 제1, 2호증, 을 제3호증의 1 내지 13호의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
 가.피고 1 주식회사(이하 ‘피고 회사’라 한다)는 유가증권의 매매, 위탁매매 등을 목적으로 설립된 법인이고,피고 2는 1999. 11경부터 2001. 5.경까지 피고 회사 압구정지점에서 근무하였다.
 나. 원고는 주식매매거래를 하기 위하여 평소 알고 지내던소외 1로부터피고 2를 소개받아 1999. 12. 20.경 피고 회사에 원고 명의의 주식매매거래계좌를 개설하고 같은 날 금 730,368,837원, 같은 달 27.경 금 60,000,000원 등 합계 금 790,368,837원(730,368,837 ＋ 60,000,000)을 주식매입자금으로 입금한 후,피고 2에게 위 자금을 사용하여 주식거래를 하여 줄 것을 포괄적으로 일임하였다.
 다. 원고는 2000. 5. 21.경피고 2에게 위 거래계좌를 편의상 원고의 아들인소외 2 명의로 바꾸어 주도록 한 후, 여전히피고 2에게 새로운 거래계좌를 통한 주식거래를 일임하였다.
 라.피고 2는 2001. 3. 20.경까지 원고의 일임에 따라 위 계좌를 이용하여 주식매매거래를 한 결과, 원고가 위 계좌를 해지한 2001. 3. 20. 위 계좌의 잔고에는 최종적으로 피고 회사 주식 1,890주(거래중단일 기준 평가액 57,172,500원)와 현금잔고 179,611원이 남아 있었다.
 마. 종합주가지수의 변동
 (1)피고 2는 원고 계좌를 통하여 1999. 12. 20.부터 2000. 4. 11.까지 주로 거래소 종목인 피고 회사 주식을,소외 2의 계좌를 통하여 2000. 8. 17.부터 같은 해 10. 30.까지는 주로 거래소 종목인 피고 회사 주식과 티비케이전자 주식을, 같은 해 10. 31.부터 11. 22.까지는 주로 증권원협회시장(KOSDAQ) 종목인 와이드텔레콤 주식을, 같은 해 11. 23.부터 12. 12.까지는 주로 거래소 종목인 티비케이전자 주식을, 같은 해 12. 19.부터 2001. 1. 19.까지는 주로 코스닥 종목인 퓨쳐시스템 주식을, 같은 해 1. 26.부터 2. 14.까지는 주로 거래소 종목인 피고 회사 주식을, 같은 해 2. 16.부터 같은 해 3. 5.까지는 주로 코스닥 종목인 퓨쳐시스템 주식을, 같은 해 3. 7.부터 같은 해 3. 14.까지는 주로 거래소종목인 피고 회사 주식을 각 거래하였다.
 (2) 원고가 피고 회사에 이 사건 계좌를 개설한 1999. 12. 20.경 거래소 종합주가지수는 967.05, 증권업협회시장의 종합주가지수는 244.48이었고, 원고가 이 사건 계좌를 해지한 2001. 3. 20.경 거래소 종합주가지수는 531.59, 증권업협회시장의 종합주가지수가 52.58로서 증권시장 전체의 장세하락이 있었다.
2. 손해배상책임의 발생
 가. 당사자들의 주장
 원고는, 주식매매에 대한 포괄적 일임이 있는 경우에도 그 증권회사의 직원은 고객에 대한 충실의무를 다하여야 함에도,피고 2는 그러한 의무에 위반하여 포괄적 일임매매약정을 하였음을 기화로 원고의 이익을 무시하고 피고회사의 영업실적만을 증대시키기 위하여 무리하게 빈번한 회전매매를 함으로써 원고에게 손해를 입혔으므로, 피고들은 연대하여 원고에게 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 주장함에 대하여, 피고들은,피고 2의 주식거래는 원고의 일임매매 위임의사에 기하여 처리된 것으로서 그와 관련해 주가의 등락을 예상하지 못한 과실은 있으나 영업실적의 증대를 위하여 의도적으로 빈번한 회전매매를 한 사실은 없으므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장한다.
 나. 판단 
 (1) 살피건대, 포괄적 일임매매약정이 있는 경우 증권회사의 직원이 결과적으로 수익성 없는 주식거래를 반복하였다는 사정만으로는 선량한 관리자로서의 주의의무(충실의무)를 위배하였다고 할 수는 없으나, 증권회사 직원이 고객과 포괄적 일임매매약정을 체결하였음을 기화로 충실의무에 위반하여 고객의 이익을 무시하고 회사의 영업실적만을 증대시키기 위하여 무리하게 빈번한 회전매매를 함으로써 고객에게 손해를 입힌 경우에는 과당매매행위로서 불법행위가 성립하고, 이 때 증권회사의 직원이 고객에 대한 충실의무를 위반하여 과당매매행위를 한 것인지 여부는 고객 구좌에 대한 증권회사의 지배 여부, 주식 매매의 동기 및 경위, 거래기간과 매매횟수 및 양자의 비율, 매입 주식의 평균적 보유기간, 매매 주식 중 단기매매가 차지하는 비율, 동일 주식의 매입·매도를 반복한 것인지 여부, 수수료 등 비용을 공제한 후의 이익 여부, 운용액 및 운용기간에 비추어 본 수수료액의 과다 여부, 손해액에서 수수료가 차지하는 비율, 단기매매가 많이 이루어져야 할 특별한 사정이 있는지의 여부 등 제반 사정을 참작하여 주식 매매의 반복이 전문가로서의 합리적인 선택이라고 볼 수 있는지의 여부를 기준으로 판단하여야 한다.
 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제1 내지 5호증, 갑제8, 9호증, 을제2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, ①피고 2는 위 계좌를 운용하면서 1999. 12. 22.경부터 2001. 3. 16.경까지 1년 3개월 동안 1,010여 회에 이르는 빈번한 거래를 하였으며, 1일 거래회수가 많게는 45회까지 이른 사실, ② 위와 같은 각 거래에 관하여, 거래금액이 원고 계좌의 예탁금 잔액에 비하여 지나치게 큰 경우가 상당수 있었을 뿐만 아니라, 동일한 종목에 대하여 매수와 매도를 반복하면서 매수한 당일 혹은 적어도 3일 이내에 매수한 가격보다도 저렴하거나 거의 같은 가격 또는 수수료 등을 공제하면 거의 이익이 남지 않는 가격에 매도하는 형태의 거래가 대부분이어서 이는 매우 비정상적인 거래행태로 인정되는 사실, ③ 원고의 계좌에 대한 총 입금액은 790,368,837원이며, 거래 중단시의 잔고액은 보유주식 평가액 57,172,500원을 포함하여 합계 57,352,111원으로 이 사건 주식거래에 따른 손실이 733,016,726원에 이르고, 14개월간 총거래대금이 73,632,600,890원으로서 연평균 거래회전율이 3,966.96%(73,632,000원÷ 2 ÷ 790,368,837 x 14/12 x 100)이 되어 1999년부터 2001년의 우리 나라 상장주식 연평균 시가총액회전율인 270.53%를 훨씬 상회하고 있는 사실, ④ 위 기간 동안의 주식매매를 통하여 발생한 주식거래수수료는 180,761,380원 상당이고, 증권거래세 기타 거래비용 등은 합계 112,796,095원 상당으로서, 총손실액의 약 40% 정도에 이르는 사실, ⑤피고 2는 1년여의 거래 기간 동안 원고에게 구체적인 거래 내역, 잔고 상황 등에 관하여 통보하지 않은 사실, ⑥피고 2 또는 피고회사는 이 사건 일임매매에 있어 증권회사의영업행위에관한규정에 의하여 작성하도록 되어 있는 일임매매약정서를 작성한 바 없는 사실, ⑦피고 2는 원고의 거래계좌를 이용하여 일임매매를 함에 있어 사전에 원고에게 그로 인한 위험성 등을 고지하지 않은 사실 등을 인정할 수 있고, 나아가 피고 회사 및피고 2는 원고와 사이의 포괄적 일임매매약정에 따라 원고의 주식거래계좌를 지배하고 있었다고 할 것이며,피고 2가 원고의 계좌를 운용함에 있어 그와 같은 단기매매와 빈번한 회전매매가 필요하였던 특별한 사정을 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고 회사 자신도 원고의 위 계좌에 있어서 해당 거래기간 동안의 적정한 거래횟수에 따른 수수료 등 거래비용은 2,369,544원 정도임을 자인하고 있는 점 등을 참작하면, 비록 증권거래가 본래 여러 불확정적인 요소에 의한 위험성을 동반할 수밖에 없고, 당시 증시 침체로 인하여 거의 모든 주식의 주가가 전반적으로 하락하고 있었다는 사정을 고려한다고 하더라도,피고 2의 위와 같은 주식매매행위는 전문가로서의 합리적인 선택이라고는 볼 수 없고, 따라서피고 2는 고객인 원고의 위임에 따라 원고의 재산을 관리하는 자로서 원고에 대한 충실의무 내지 보호의무를 위반하여 원고의 이익을 무시한 채 피고 회사의 영업실적 및피고 2 자신의 성과보수만을 증대시키기 위하여 무리하게 비정상적인 주식거래와 과당매매의 불법행위를 함으로써 원고에게 손해를 입힌 것이라고 볼 수밖에 없으므로 불법행위로 인한 손해를 배상할 책임이 있고, 한편 고객의 포괄적 일임매매약정에 따른 피고 회사 직원의 주식 매매행위는 적어도 객관적·외형적으로 볼 때 피고회사의 사무집행과 밀접하게 관련된 행위라고 할 것이므로 피고 회사는피고 2의 사용자로서 그의 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 연대하여 배상할 책임이 있다고 할 것이다.
 (2) 과실상계
 한편, 앞의 각 증거들에 의하면, 원고는 피고회사에 거래계좌를 개설함에 있어 서면에 의한 잔고통보를 거절하였을 뿐만 아니라,피고 2에 의한 주식거래가 계속되는 기간 중에도 그에 대한 관리·감독을 소홀히 한 채 거래와 관련한 사항 일체를피고 2에게 위임한 사실을 인정할 수 있고, 이에 더하여 원고로서도 증권회사에 유가증권의 매매거래에 관한 위임을 할 경우 유가증권의 종류, 종목 및 매매의 구분과 방법에 관하여는 스스로 결정을 하여야 하고, 그 수량, 가격 및 매매의 시기에 대하여만 위임할 수 있으며, 포괄적 일임매매는 현행 증권거래법상 금지되고 있다는 사정을 알았거나 알 수 있었을 것임에도 불구하고 법령에 위배하여피고 2에게 포괄적 일임매매를 위임한 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 손해의 발생 및 확대에 기여한 원고의 과실을 30% 정도로 봄이 상당하다.
3. 손해배상의 범위
 가. 주식거래수수료 및 증권거래세
 원고가피고 2의 이 사건 계좌 운용기간 동안 피고 회사에 이 사건 계좌를 통한 주식매매로 인하여 180,761,380원의 주식거래수수료 및 112,796,095원의 증권거래세 기타 거래비용을 부담한 사실은 앞에서 본 바와 같고, 이는 원고가피고 2의 과당매매로 인하여 불필요하게 지출한 비용이라 할 것이므로, 위 합계액 293,557,475원은피고 2의 과당매매로 인하여 원고가 입은 손해라 할 것이다. 다만, 과당매매가 아닌 정상적인 거래가 있었을 경우 원고가 부담할 수수료 및 세금 상당은 이 사건 과당매매로 인하여 발생한 손해라고 보기 어려우므로, 원고의 연평균 거래회전율 3,966.96%에서 1999년부터 2001년까지의 우리 나라 상장주식 연평균 거래회전율 270.53%를 초과하는 부분(3,966.96% - 270.53% = 3,696.43%)을 과당매매로 보아, 위 비용 중에서 과당매매비율에 해당하는 273,538,089원(=293,557,475원 x 3,696.43/3,966.96)만을 이 사건 과당매매의 불법행위로 인한 손해액이라고 할 것이다.
 나. 거래 순손해
 (1)피고 2의 비정상적인 주식거래와 과당매매로 인하여 원고는 그와 같은 비정상적인 주식거래와 과당매매가 없었더라면 발생하지 않았을 고객예탁금의 손실을 입었다 할 것이고, 고객예탁금의 손실이란 증권회사 직원의 과당매매기간 동안 고객이 입고한 주식 및 예탁금에서 인출한 예탁금을 뺀 금액, 즉 순입금액에서 거래가 종료되었을 때의 주식 및 예탁금 잔고와 주식거래수수료 및 증권거래세 등 비용을 뺀 금액이라 할 것이나, 고객예탁금의 손실 전부가 과당매매와 인과관계 있는 손해라 할 수는 없고, 주가가 하락하고 있는 경우에는 과당매매가 없었을 경우에도 고객이 예탁금의 손실을 보았을 것이기 때문에 그 중 주가하락이라는 외부상황에 의해 발생한 손해를 추출해 낸 부분만이 과당매매와 상당인과관계 있는 손해라 할 것인바, 구체적인 손해액의 확정은 위 고객예탁금의 손실액에 직원이 고객의 주식을 처분하는 등 거래를 시작할 당시 시장의 종합주가지수와 거래가 종료되었을 당시 시장의 종합주가지수를 대비하여 그 종합주가지수 감소분의 비율을 곱한 금액을 산정하는 방식으로 이루어져야 할 것이다.
 (2) 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 원고는피고 2의 과당매매가 없었더라면 발생하지 않았을 고객예탁금의 손실이라는 거래 순손해를 입었다 할 것이나,피고 2가 거래한 주식은 대부분 거래소 등록 종목이었는데, 원고가 피고 회사에 이 사건 계좌를 개설한 1999. 12. 20.경 거래소 종합주가지수는 967.05이었고, 원고가 이 사건 계좌를 해지한 2001. 3. 20.경 거래소 종합주가지수는 531.59로서 증권시장 전체의 장세하락이 있었던 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 사정이 이와 같다면 원고의 이 사건 계좌의 고객예탁금 손실의 상당부분은 위 기간 동안의 위와 같은 전반적인 주식시세의 하락에 기인한 것이라고 봄이 상당하고, 위 주가하락으로 인한 예탁금의 손실을 제외한 부분만이 상당인과관계 있는 손해라 할 것이다.
 나아가, 원고가 위 과당매매로 인하여 입은 거래 순손해의 수액에 관하여 살피건대, 원고가 위 거래계좌에 입금한 합계 790,368,837원에서 원고가 위 피고에게 거래중단을 요청할 당시의 잔고액인 합계 57,352,111원(주식 평가액 57,172,500 ＋ 현금 179,611)과 위 주식거래수수료 및 증권거래세 합계 293,557,475원을 뺀 439,459,251원에 주가하락비율을 곱한 금액인 241,571,938원(439,459,251원 × 531.59/967.05, 원 미만은 버림 ; 이하 같다)이 위 과당매매와 상당인과관계 있는 손해라 할 것이다.
 다. 따라서, 원고의 과실을 참작하면 피고들이 배상하여야 할 손해액은 360,576,983 원{(273,538,089원 + 241,571,938원) × 0.7}이 된다. 
3. 결 론
 그렇다면 피고들은 각자 원고에게 360,576,983원 및 이에 대하여 위 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본이 피고들에게 송달된 다음날인, 피고회사는 2001. 7. 4.부터,피고 2는 같은 해 7. 5.부터 피고들이 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2003. 12. 9.까지는 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것인바, 제1심 판결 중 피고 회사에 대한 부분은 이와 일부 결론을 달리 하여 부당하므로 위에서 인정한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 회사 패소부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며(제1심 판결 중피고 2에 대한 부분도 당심 인용금액보다 많은 금액을 인용하고 있어 역시 부당하나, 이에 관하여 위 피고의 항소장이 2003. 2. 15. 각하되어 결과적으로 원고만이 항소한 것으로 된 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙에 따라 위 피고에 대한 제1심 판결을 그대로 유지하기로 한다), 원고의 피고들에 대한 항소와 피고 회사의 나머지 항소는 모두 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김대휘(재판장) 김홍준 김우찬