공직선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2014.01.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 세종 담당변호사 윤재윤 외 4인
【원심판결】 서울고법 2013. 4. 4. 선고 2012노4053 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 선거운동 관련 금품수수 부분에 대하여
공직선거법 제135조 제3항 소정의 ‘선거운동’은 특정후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하는 것으로, 단순히 장래의 선거운동을 위한 내부적·절차적인 준비행위에 해당하는 선거운동의 준비행위나 통상적인 정당활동과는 구별되나, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다(대법원 1999. 4. 9. 선고 98도1432 판결 등 참조). 그리고 공직선거법 제135조 제3항의 ‘선거운동과 관련하여’는 ‘선거운동에 즈음하여, 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여’라는 의미로서, ‘선거운동을 위하여’보다 광범위하며, 선거운동의 목적 또는 선거에 영향을 미치게 할 목적이 없었다 하더라도 그 행위 자체가 선거의 자유·공정을 침해할 우려가 높은 행위를 규제할 필요성에서 설정된 것이므로, 반드시 금품제공이 선거운동의 대가일 필요는 없고, 선거운동 관련 정보제공의 대가, 선거사무관계자 스카우트 비용 등과 같이 선거운동과 관련된 것이면 무엇이든 이에 포함된다(헌법재판소 2002. 4. 25. 선고 2001헌바26 전원재판부 결정 참조).
 원심이 그 채택 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 2012. 4. 11. 실시된 제19대 국회의원 선거의 선거운동기간인 2012. 3. 29.부터 4. 10.까지 사이에 인천 서구·강화군을 선거구에 출마한 ○○○당공소외 1 후보를 위하여 공소외 2가 3일 동안 한 선거유세는 전형적인 선거운동에 해당하고, 공소외 2가 각종 선거대책회의에 참석하고, 선거운동원의 선거운동 방법이나 지지호소 문자메시지, 전화홍보 방법 등에 관하여 의견을 제시한 행위 등은 단순히 장래의 선거운동을 위한 준비행위에 그치지 아니하고 선거운동과의 관련성이 인정되며, 공소외 2의 위와 같은 행위들과 선거가 끝난 후인 2012. 4. 24. 공소외 1 후보의 회계책임자인 피고인이 공소외 2에게 1,650만 원을 지급한 것과의 대가성이 인정된다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 공직선거법상 선거운동에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 2. 선거비용 초과지출 부분에 대하여
 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로(형사소송법 제307조 제2항), 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1991. 8. 13. 선고 91도1385 판결, 대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도10096 판결 등 참조).
 원심이 적법하게 채택한 증거들과 기록에 의하면, 공소외 1은 2011. 12. 15. 무소속으로 국회의원 예비후보자 등록을 마친 후 선거기획사를 알아보던 중 인천 서구의회 의원 공소외 3의 추천으로 디자인 전문업체인 ‘△△기획’을 운영하고 있던 공소외 2로부터 2012. 1. 초순경 3회에 걸쳐 선거전략, 콘셉트, 이미지 등에 관하여 프레젠테이션을 받은 사실, 피고인은 공소외 2에 대하여 선거기획행위 외에도 홍보물 인쇄를 하는 것으로 견적을 요구하여 공소외 2로부터 수회에 걸쳐 총금액이 다른 내용의 견적서를 받은 끝에 2012. 2. 20.경 총금액을 5,500만 원(부가가치세 별도)으로 하는 것에 대하여 합의하고 공소외 1의 승인을 얻었을 뿐 서면으로 계약서를 작성하지는 않은 사실, [별지 2] 견적서는 이와 같이 총금액을 결정하는 과정에서 피고인이 공소외 2로부터 최종적으로 받은 견적서로서 기획 및 디자인 항목의 내역 중 ‘선거 전략수립, 후보자 스케줄링, 언론대응 및 보도자료 생성, SNS 대응전략 수립, 사무소 개소식 기획, 운동원 소품 기획, 전화홍보 기획, 동영상 제작 기획, 각종 선거 이벤트 기획’은 내역별 가격을 나누지 않고 합계액으로 800만 원이 기재되어 있으나, 그 밖의 내역은 ‘명함기획 및 디자인, 현수막 기획 및 디자인(외벽+내부+길거리), 선거운동원 소품 기획 및 디자인, 각종 소품 기획 및 디자인, 예비 공보물 기획 및 디자인, 본선 공보물 기획 및 디자인, 포스터 기획 및 디자인’으로 나눈 후 각 내역별로 가격이 별도로 기재되어 있는 사실, 이후 공소외 2는 피고인의 요구로 [별지 2] 견적서의 기획 및 디자인 항목의 내역 부분은 그대로 두고 가격 부분을 합하여 3,000만 원으로, 비고란에서 ‘기획료, 출장비 등 회사경비’와 ‘디자이너 4인 인건비(시각디자인, 편집디자인)’ 부분을 삭제하고, 예비 명함 250만 원을 150만 원으로, 본선 명함 250만 원을 240만 원으로, 예비 공보물제작 900만 원을 400만 원으로, 본선 공보물제작 2,000만 원을 1,510만 원으로, 선거벽보 250만 원을 50만 원으로, 각 수정한 [별지 3] 견적서와 [별지 3] 견적서의 기획 및 디자인 항목의 내역 부분을 모두 합하여 선거기획으로 하고, 비고란에 ‘선거 전략수립(컨셉 및 이슈, 메시지 기본공약개발 등)’을 추가로 기재한 [별지 1] 견적서를 작성하였는데 피고인이 강화군 선거관리위원회에 제출한 것은 [별지 1] 견적서인 사실, 공소외 2는 자신이 운영하는 △△기획에서 직접 홍보물 등을 디자인하거나 제작한 것이 아니라 다른 업체에 주문하는 방법을 사용하였는데 2012. 1. 17.경 예비후보자 명함 납품에 100만 원, 2012. 2. 말경 선거사무소 개소식 초대장 납품에 165만 원, 예비후보자 홍보물 제작에 400만 원, 그 후부터 2012. 3. 30.까지 선거공보물, 현수막, 선거벽보, 본선용 명함 등 납품에 1,300만 원, 디자인 전문가인 공소외 4에게 선거홍보물 디자인비로 300만 원을 각 지급한 사실, 공소외 2는 위와 같은 홍보물 제작 외에도 2012. 1. 초순경 610만 원을 들여 위 프레젠테이션을 하였고, 2012. 2.경 공소외 1의 ○○○당 복당 신청 후 인천시당에 가서 관계자를 만나 진행 상황을 확인하고, 이후 공천과 관련한 정보를 확인하여 피고인에게 제공하였으며, 2012. 3. 20.경 선거사무소 개소식의 사회를 보고, 예비후보자 홍보물 제작 과정에서 공약과 정책 등을 제안한 사실, 피고인은 공소외 1의 정치자금 계좌에서 △△기획의 명의상 대표자인 공소외 5의 예금계좌로 2012. 2. 24. 1,000만 원, 같은 날 500만 원, 2012. 3. 14. 1,000만 원, 2012. 3. 20. 1,000만 원, 2012. 3. 29. 600만 원, 2012. 3. 30. 750만 원, 같은 날 300만 원, 2012. 4. 2. 100만 원, 2012. 4. 9. 800만 원 등 합계 6,050만 원을 지급하여 이 사건 계약의 용역대금을 모두 지급한 사실을 알 수 있다.
 위 사실과 원심이 인정한 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 공소외 2가 수회에 걸쳐 세부내용이 다른 견적서를 작성하였는데 공소외 2의 선거기획 및 홍보물 작업의 실제 내용을 위 견적서들의 내용과 비교하여 보면, 명함과 각종 공보물제작 비용은 [별지 2] 견적서의 가격과는 확연히 다르고, 오히려 [별지 1] 견적서나 [별지 3] 견적서의 가격과 유사하며, 공소외 2가 선거운동기간이 시작되기 전에 선거홍보물 제작 외에 선거전략, 콘셉트, 기본공약에 관한 프레젠테이션 실시, 선거사무소 개소식 준비 및 사회, 정책 및 공약 제안 등의 행위를 하고, 전 □□□당 인천시당 청년위원장 출신인 경험을 살려 당시 무소속이던 공소외 1이 ○○○당에 복당하여 공천을 받는 데 도움을 주는 행위를 한 반면, [별지 2] 견적서나 [별지 3] 견적서의 내역에 기재되어 있는 각종 소품, 동영상 제작, 이벤트 기획을 하였다거나 후보자 스케줄링, 보도자료 생성행위 등을 하였다는 자료가 없고 오히려 공소외 2가 각종 선거대책회의에 참석하고 선거운동원의 선거운동 방법이나 지지호소 문자메시지, 전화홍보 방법 등에 관하여 의견을 제시하는 행위를 하기는 하였으나 사전에 그에 대한 대가를 추가로 받기로 하고 실제로도 선거 종료 후 그에 대한 대가로 1,650만 원을 받은 점에서 견적서의 내역에 있어서도 [별지 2] 견적서 및 [별지 3] 견적서보다는 [별지 1] 견적서가 실제 내용에 근접한 점 등에 비추어 보면, 피고인과 공소외 2는 이 사건 계약을 함에 있어 우선 총금액을 5,500만 원으로 하는 것에 대하여 합의하고, 세부내역은 일의 진행에 따라 실제 소요 비용을 참작하여 정하기로 한 후 최종적으로 작성된 [별지 1] 견적서에 의해 그 내용을 정한 것으로 보는 것이 타당하다. 그리고 공소외 2가 실제로 선거홍보물 제작과 디자인을 위해 다른 업체에 지급한 비용이 2,300만 원 정도여서 [별지 1] 견적서의 홍보물 제작비용을 넘지 않으며, 공소외 2가 이 사건 용역계약을 위해 한 행위들 중 선거운동기간이 시작되기 전에 한 행위들, 즉 선거전략, 콘셉트, 기본공약에 관한 프레젠테이션을 실시하고, 선거사무소 개소식을 준비하고 사회를 보는 행위, 예비후보자 홍보물 제작과정에서 공약, 정책 등을 제안하고, 그 밖에 공소외 2가 전 □□□당 인천시당 청년위원장 출신인 경험을 살려 당시 무소속이던 공소외 1이 ○○○당에 복당하여 공천을 받는 데에 도움을 준 행위들은 모두 선거운동을 위한 준비행위들로서 거기에 소요되는 비용은 선거비용이라고 할 수 없고 달리 피고인이 이 사건 계약금액 중 홍보물 제작비용을 제외한 3,000만 원을 공소외 2의 선거운동과 관련하여 그 대가를 지급한 것으로 볼만한 자료가 없다.
 그럼에도 원심이 이 사건 계약은 애초에 [별지 2] 견적서에 따라 체결되었고, 거기에 적힌 선거운동준비행위로서의 선거기획 내지 컨설팅비는 800만 원뿐이라는 이유만으로 피고인이 [별지 1] 견적서에 따라 선거비용 외 정치자금으로 신고한 3,300만 원에서 880만 원(800만 원 및 부가가치세 80만 원)을 제외한 나머지 2,420만 원이 선거비용에 해당한다고 판단하고, 피고인이 지출한 총선거비용은 이미 신고한 179,326,190원에 제1항에서 본 1,650만 원 및 위 2,420만 원을 더한 220,026,190원이며, 이는 강화군 선거관리위원회가 결정·공고한 인천 서구·강화군을 선거구의 선거비용제한액 197,000,000원보다 23,026,190원(200분의 23.3)을 초과하여 선거비용을 지출하였다고 본 것은 형사판결의 증명력, 선거비용 확정 등에 관한 법리를 오해하여 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르지 않았음에도 범죄사실을 인정한 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 3. 파기의 범위
 원심이 유죄로 인정한 선거비용 초과지출로 인한 공직선거법 위반죄 부분은 위법하므로 파기되어야 하는데, 위 파기 부분은 원심이 무죄로 판단한 나머지 선거비용 초과지출로 인한 공직선거법 위반의 공소사실과 포괄일죄의 관계에 있으므로, 원심판결 중 선거비용 초과지출로 인한 공직선거법 위반죄 부분은 전부 파기되어야 하며, 나머지 유죄 부분도 위 파기대상과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 할 경우에 해당하므로, 결국 원심판결은 모두 파기될 수밖에 없다.
 4. 결론
 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

[1] 공직선거법 제135조 제3항에서 정한 ‘선거운동’, ‘선거운동과 관련하여’의 의미와 판단 기준
[2] 국회의원 선거에 출마한 甲 후보자의 회계책임자인 피고인이 乙과 선거컨설팅 용역계약을 체결하고 선거운동과 관련하여 용역대금을 지급함으로써 선거비용을 초과 지출하였다고 하여 공직선거법 위반으로 기소된 사안에서, 乙이 용역계약을 위하여 한 행위들 중 선거운동기간이 시작되기 전에 한 행위들은 선거운동을 위한 준비행위로서 거기에 소요되는 비용은 선거비용이라고 할 수 없다고 한 사례

[1] 공직선거법 제135조 제3항에서 정한 ‘선거운동’은 특정후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하는 것으로, 단순히 장래의 선거운동을 위한 내부적·절차적인 준비행위에 해당하는 선거운동의 준비행위나 통상적인 정당활동과는 구별되나, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 행위의 명목뿐만 아니라 행위의 태양, 즉 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지를 판단하여야 한다. 그리고 공직선거법 제135조 제3항의 ‘선거운동과 관련하여’는 ‘선거운동에 즈음하여, 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여'라는 의미로서, ‘선거운동을 위하여'보다 광범위하며, 선거운동의 목적 또는 선거에 영향을 미치게 할 목적이 없었다 하더라도 그 행위 자체가 선거의 자유·공정을 침해할 우려가 높은 행위를 규제할 필요성에서 설정된 것이므로, 반드시 금품제공이 선거운동의 대가일 필요는 없고, 선거운동 관련 정보제공의 대가, 선거사무관계자 스카우트 비용 등과 같이 선거운동과 관련된 것이면 무엇이든 이에 포함된다.
[2] 국회의원 선거에 출마한 甲 후보자의 회계책임자인 피고인이 乙과 선거컨설팅 용역계약(이하 ‘용역계약’이라고 한다)을 체결하고 선거운동과 관련하여 용역대금을 지급함으로써 선거비용을 초과 지출하였다고 하여 공직선거법 위반으로 기소된 사안에서, 제반 사정에 비추어 乙이 용역계약을 위하여 한 행위들 중 선거운동기간이 시작되기 전에 한 행위들, 즉 선거전략, 콘셉트, 기본공약에 관한 프레젠테이션을 실시하고, 선거사무소 개소식을 준비하고 사회를 보는 행위 등은 모두 선거운동을 위한 준비행위로서 거기에 소요되는 비용은 선거비용이라고 할 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판결에 형사판결의 증명력, 선거비용 확정 등에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 한 사례.