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양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.11.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 양천세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1991.6.12. 선고 90구16414 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 (1) 원고가 이 사건 토지를 1962.9.7. 취득하여 1988.8.1. 소외인등 2인에게 양도하고 같은해 9.22. 양도차익예정신고를 하면서 이 사건 토지가 양도 당시는 국세청장이 정하는 특정지역이나 취득 당시는 특정지역이 아니었다는 이유로 당시 시행중이던 소득세법시행령 (1987.5.8. 대통령령 제12154호로 개정되어 1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것, 이하 법, 시행령, 시행규칙은 모두 위 양도 당시 시행중이던 것을 말한다) 제115조 제3항에 따라 양도가액은 같은시행령 제115조 제1항 제1호 가목 소정의 배율방법에 의한 기준시가로, 취득가액은 소득세법 부칙 제16조에 의하여 취득시기로 의제되는 1975.1.1.을 취득시기로 하여 같은법 시행규칙 제56조의5 제7항 소정의 환산가액으로 하여 양도차익을 산정하고 이를 기초로 한 양도소득세 금 13,737,130원, 방위세 금 2,747,430원을 자진납부하자 피고는 원고가 자진신고납부한 위 세액이 정당한 것으로 인정하여 1990.1.5. 원고에게 위 금액대로의 세액결정 통지를 한 이 사건에 있어서 원심은 1988.8.1. 양도할 때까지 계속하여 직접 또는 인부를 시켜 벼나 채소등을 재배하여 왔으므로 이 사건 토지는 8년 이상 계속하여 경작하여 온 농지로서 그 양도소득은 소득세법 제5조 제6호 라목 소정의 비과세소득에 해당된다는 원고의 주장에 대하여 이 사건 토지가 1987.2.6. 그에 대한 구획정리사업의 완료로 대지로 환지된 이후에 있어서도 농지로 계속 이용가능하였다는 점과 원고가 양도할 때까지 이를 경작하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없다고 하여 이를 배척하였는바 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 (2) 위 소득세법 시행령 제115조 제3항의 “취득 당시 특정지역에 해당하지 아니하여 배율이 없는 것”에는 취득 당시 특정지역과 일반지역의 구별이 있었으나 특정지역으로 지정되지 아니하여 배율이 없는 경우뿐만 아니라 취득 당시 특정지역이란 제도자체가 없어 배율이 없는 경우도 포함된다고 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 이 사건 토지의 양도가액은 같은 시행령 제115조 제1항 제1호 가목 소정의 배율방법에 의한 기준시가로, 취득가액은 같은법 시행규칙 제56조의 5 제7항 소정의 환산가액으로 산정하여야 한다고 한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 배만운 김석수

1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 소득세법시행령 제115조 제3항의 “취득 당시 특정지역에 해당하지 아니하여 배율이 없는 것”에 취득 당시 특정지역이란 제도 자체가 없었던 경우도 포함되는지 여부(적극)

구 소득세법시행령(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것) 제115조 제3항의 “취득 당시 특정지역에 해당하지 아니하여 배율이 없는 것”에는 취득 당시 특정지역과 일반지역의 구별이 있었으나 특정지역으로 지정되지 아니하여 배율이 없는 경우뿐만 아니라 취득 당시 특정지역이란 제도 자체가 없어 배율이 없는 경우도 포함된다고 할 것이다.
양도소득세 (세무, 대법원)
공포일: 1991.11.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 반포세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1991.7.5. 선고 90구15732 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고부담으로 한다.

【이 유】 원심판결의 이유에 의하면 원심은, 소득세법 제27조 및 동시행령(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것) 제53조 제1항의 규정에 의하면 자산의 양도차익을 산정함에 있어서 당해 자산의 대금을 청산한 날을 그 양도시기로 정하고 있음은 원고의 주장과 같으나, 대물변제는 본래의 채무에 갈음하여 다른 급부를 현실적으로 하는 때에 성립하는 요물계약으로서 여기서의 다른 급부가 부동산의 소유권이전일 때에는 그 소유권이전등기를 완료하여야만 대물변제가 성립되어 기존채무가 소멸하는 것이므로 그 소유권이전등기가 경료된 때에 부동산이 양도되고 그 대가의 지급이 이루어진 것으로 보아야 한다면서(당원 1990.10.26. 선고 90누5801 판결 참조), 원고의 주장사실을 모두 인정한다 하더라도 원고의 남편인 소외 1이 1985.10.25.까지 3회에 걸쳐 합계 금 30,000,000원을 소외 2로부터 차용하고 그 변제에 갈음하여 같은 날 이 사건 부동산을 양도하기로 약정하고 이전등기는 여러가지 사정 때문에 차일피일하다가 1989.4.22.에야 경료하여 주었다는 것이니 이 사건 부동산의 양도시기 즉 대금청산일은 대물변제의 약정하에 마지막으로 채무를 부담한 날인 1985.10.25.이 아니고 실제로 부동산 소유권이전등기를 경료하여 주어 채무를 소멸시킨 1989.4.22.이라고 하고 있는바, 원심판결의 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위 설시는 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해나 경험칙과 논리칙에 어긋나는 판단으로 판결의 결과에 영향을 미친 잘못이 있다 할 수 없다.
 소론은 실지양도가액 즉, 소멸된 채무액에 비하여 양도소득세액이 과중함을 호소하면서 이를 경험칙위반이라고 다투고 있으나 이는 양도차익을 계산함에 있어서 기준시가를 표준으로 하느냐 또는 실지거래가액을 표준으로 하느냐 하는 문제와 관련된 것으로 원고가 원심에서 주장하지 아니한 사항이므로 상고이유로 삼을 수 없다 할 것이다. 상고논지는 모두 채용할 수 없는 것이다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이재성 김석수

대물변제는 본래의 채무에 갈음하여 다른 급부를 현실적으로 하는 때에 성립하는 요물계약으로서 다른 급부가 부동산의 소유권이전일 때에는 그 소유권이전등기를 완료하여야만 대물변제가 성립되어 기존채무가 소멸하는 것이므로 그 소유권이전등기가 경료된 때에 부동산이 양도되고 그 대가의 지급이 이루어진 것으로 보아야 한다.
업무상과실기차추락,업무상과실치사 (형사, 대법원)
공포일: 1991.11.12 / 시행일:

【피 고 인】 A 외 1인
【상 고 인】 피고인들 및 검사
【변 호 인】 변호사 B 외 1인
【원심판결】 춘천지방법원 1990.11.29. 선고 90노111 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 검사의 피고인 A에 대한 상고이유를 판단 한다.
형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수 밖에 없다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 A가 공기호오스의 수리작업 후 3번 화차 전위부의 앵글코크를 개방하지 아니하였다거나 이 사건 사고가 그로 인하여 발생하였다고 인정할 만한 증명이 없다 하여 피고인 A에 대하여 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 옳게 수긍이 가고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 업무상과실에 관한 법리오해 내지 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.논지는 이유없다.
 2. 피고인 C의 변호인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 및 원심판결이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 피고인 C는 이 사건 사고열차의 기관사로서 1989.7.27. 16:40경 위 열차가 기관차 2량, 화차 21량, 차장차 1량으로 연결되어 있는 상태에서 제동장치점검 등 차량검수를 마쳤으나 그 후 같은 날 17:00경 D에게 부탁하여 화차 2량을 분리해방케 하여 재조성된 열차에 대하여는 제동장치 등 차량점검을 하지 아니하였고,그 뒤 같은 날 19:48경 위 열차를 운전, 출발함에 있어서 차장으로부터 차장차에 설치되어 있는 공기압력계의 점검결과를 무전으로 수신하는 등으로 위 열차의 제동장치 이상유무를 확인하지 아니하고 곧바로 기관차에 승차하여 위 열차를 발차시킨 후 차장으로 하여금 뒤늦게 진행중인 열차에 승차케 하였던 사실을 인정한 다음, 기관사는 운전개시 전 먼저 제동기능을 확인하여야 하고 특히 장시간 정차 후 운전시는 운전개시 전 제동기 기능검사를 하여야 하며, 차장은 열차출발 전에 반드시 조성상태와 제동관관통 충기상태를 확인하여야 하고 열차의 시발 전 제동관의 소정압력과 차장변의 기능 및 기관사와의 무선전화시험을 하여야 하는 철도청의 관계규정 등에 비추어, 피고인 C에게는 이 사건 사고열차의 기관사로서 운전개시 전 차장으로부터 차장실의 공기압력계 점검결과 등을 무전으로 수신하는 등으로 위 열차의 제동장치 이상유무를 확인하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리 한 업무상 과실이 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 열차에 있어서 기관사의 직무분담, 역할을 오인하였다거나 기관사의 과실을 잘못 인정한 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다. 
 3. 그러므로 상고를 모두 이유없다 하여 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이재성 김석수

가. 형사재판에 있어서 유죄의 인정을 위한 증거의 증명력 정도
나. 열차 기관사는 운전개시 전 열차의 제동장치 이상 유무를 확인하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리 하였다 하여 업무상 과실을 인정한 사례

가. 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다.
나. 열차 기관사는 운전개시 전 차장으로부터 차장실의 공기압력계 점검결과 등을 무전으로 수신하는 등으로 열차의 제동장치 이상 유무를 확인하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리 하였다 하여 업무상 과실을 인정한 사례.
강도살인·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(강도)·폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1991.11.12 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 B
【원심판결】 서울고등법원 1991. 7. 26. 선고 91노1818 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다.
 1. 기록을 살펴보면, 제1심은 피고인은 제1심의 상피고인 C와 공모하여 유흥비를 마련하기 위해 술취한 사람을 상대로 금품을 강취할 것을 마음먹고, 소나타 승용차를 빌려 운전하고 가다가 밤 00:00경에 술에 취한 피해자 D를 집까지 데려다 주겠다고 위 승용차에 태워 가다가 폭행과 협박을 한후 금품을 강취하고, 계속하여 위 피해자를 주먹과 발로 때리며 승용차 밖으로 끌어낸 다음 경찰관서에 신고하지 못하도록 하기 위해 위 제1심의 상피고인 C는 부근에 있는 길이 1m정도의 각목으로 위 피해자의 다리를 수회 때리고 사람 머리 크기의 돌멩이를 집어 들어 위 피해자의 등을 때리고 또 뒷통수를 때려 머리에 피를 흘리며 쓰러지게 하여 즉석에서 위 피해자를 외상성 뇌출혈 등으로 죽게 하여 살해하였다고 인정하였고, 원심은 피고인이 위 제1심의 상피고인 C와 술취한 사람을 상대로 금품을 강취하기로 공모하고 위 피해자로 부터 금품을 강취한 사실이 있기는 하지만 위 제1심의 상피고인 C의 살인범행에는 전혀 가담한 바 없을 뿐 아니라 당시 피고인이나 위 제1심의 상피고인 C 모두 칼 등 흉기를 전혀 휴대하고 있지 아니하여 위 제1심의 상피고인 C가 위 피해자를 살해까지 하리라고는 전혀 예견할 수 없는 상태에 있었는데 제1심이 피고인에게 강도살인죄의 죄책을 인정한 것은 부당하다는 피고인과 원심 국선변호인의 항소이유에 대하여, 제1심이 든 증거들을 종합하면 제1심이 판시한 범죄사실을 인정할 수 있다고 판단하여 이를 배척하고, 강도살인죄의 공동정범으로 인정하였다.
 2. 살피건대 강도살인죄는 고의범이므로 강도살인죄의 공동정범이 성립하기 위하여는 강도의 점 뿐 아니라 살인의 점에 관한 고의의 공동이 필요하다고 할 것인데 제1심이 들고 있는 증거를 살펴보면 피고인이 위 제1심의 상피고인 C와 공모하여 강도의 범행을 한 사실은 인정할 수 있으나, 이들 증거에 의하여 피고인이 위 제1심의 상피고인 C와 살인의 공모까지 하였다고 인정하기는 어렵고 피고인이 살해행위에 가담하였다고 인정할 증거도 없다.
 다만 강도의 공범자 중 1인이 강도의 기회에 피해자에게 폭행 또는 상해를 가하여 살해한 경우, 다른 공모자가 살인의 공모를 하지 아니하였다고 하여도 그 살인행위나 치사의 결과를 예견할 수 없었던 경우가 아니면 강도치사죄의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이나, 그렇게 한다고 하여도 이 사건에서 피고인이나 변호인은 항소이유로서 이를 전혀 예견할 수 없었다고 주장하고 있으므로, 이에 관하여는 사실심인 원심이 판단을 하여야 할 것이다.
3. 강도살인죄는 고의범이고 강도치사죄는 이른바 결과적가중범으로서 살인의 고의까지 요하는 것이 아니므로, 수인이 합동하여 강도를 한 경우 그 중 1인이 사람을 살해하는 행위를 하였다면 그 범인은 강도살인죄의 기수 또는 미수의 죄책을 지는 것이고 다른 공범자도 살해행위에 관한 고의의 공동이 있었으면 그 또한 강도살인죄의 기수 또는 미수의 죄책을 지는 것이 당연하다 하겠으나, 고의의 공동이 없었으면 피해자가 사망한 경우에는 강도치사의, 강도살인이 미수에 그치고 피해자가 상해만 입은 경우에는 강도상해 또는 치상의, 피해자가 아무런 상해를 입지 아니한 경우에는 강도의 죄책만 진다고 보아야 할 것이다.
 4. 원심판결에는 강도살인죄와 강도치사죄의 구성요건을 혼동하였거나 채증법칙에 위배하여 살인의 점에 관한 고의의 공동을 인정하고, 또는 심리를 미진하고 판단을 유탈한 위법이 있다고 할 것이고, 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 상고이유의 나머지 점에 대한 판단을 할 것없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이재성 배만운

가. 강도살인죄의 공동정범과 고의
나. 강도의 공범자 중 1인이 강도의 기회에 피해자를 살해한 경우, 살인의 공모를 하지 아니한 다른 공모자의 죄책 및 결과를 예견할 수 없었다는 주장에 대한 항소심의 판단 요부(적극)
다. 수인이 합동하여 강도를 한 경우 그 중 1인이 사람을 살해한 경우의 죄책

가. 강도살인죄는 고의범이므로 강도살인죄의 공동정범이 성립하기 위하여는 강도의 점뿐 아니라 살인의 점에 관한 고의의 공동이 필요하다.
나. 강도의 공범자 중 1인이 강도의 기회에 피해자에게 폭행 또는 상해를 가하여 살해한 경우, 다른 공모자가 살인의 공모를 하지 아니하였다고 하여도 그 살인행위나 치사의 결과를 예견할 수 없었던 경우가 아니면 강도치사죄의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이나, 피고인이나 변호인이 항소이유로서 이를 전혀 예견할 수 없었다고 주장하는 경우, 이에 관하여는 사실심인 항소심이 판단을 하여야 한다.
다. 강도살인죄는 고의범이고 강도치사죄는 이른바 결과적가중범으로서 살인의 고의까지 요하는 것이 아니므로, 수인이 합동하여 강도를 한 경우 그 중 1인이 사람을 살해하는 행위를 하였다면 그 범인은 강도살인죄의 기수 또는 미수의 죄책을 지는 것이고 다른 공범자도 살해행위에 관한 고의의 공동이 있었으면 그 또한 강도살인죄의 기수 또는 미수의 죄책을 지는 것이 당연하다 하겠으나, 고의의 공동이 없었으면 피해자가 사망한 경우에는 강도치사의, 강도살인이 미수에 그치고 피해자가 상해만 입은 경우에는 강도상해 또는 치상의, 피해자가 아무런 상해를 입지 아니한 경우에는 강도의 죄책만 진다고 보아야 할 것이다.
취득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.11.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 우남토건주식회사 소송대리인 변호사 황규정
【피고, 피상고인】 부산직할시 남구청장 소송대리인 변호사 이인수
【원심판결】 부산고등법원 1991.4.3. 선고 90구431 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다.
지방세법 제58조 제9항,제5항의 규정에 의하여 심사청구를 한 날로부터 60일 이내에 결정의 통지가 없어 심사청구가 기각되는 것으로 간주되는 경우에는 행정소송의 제기기간은 위 기각간주의 날로부터 계산하여야 하고 그 기간경과 후에 결정의 통지가 있었고 그 결정이 위 심사결정기간 내에 이루어진 것이라 하여 달리 볼 것이 아니다.
 원심은 원고가 피고의 이 사건 취득세부과처분에 대하여 이의신청절차를 거쳐 1989.10.16. 부산시장에게 심사청구를 하고 그 달 28. 위 심사청구가 내무부장관에게 접수되어 이에 대하여 아무런 보정요구 없이 그 해 12.23. 내무부장관의 기각결정이 이루어지고, 위 결정이 1990.1.3. 원고에게 송달되고 나서 원고가 그 해 2.28. 이 사건 소를 제기한 사실을 인정한 다음, 원고가 위 심사청구에 대한 결정을 그 결정기간만료일인 1989.12.27.까지 통지받지 못함으로써 위 심사청구는 기각된 것으로 간주되고 그때부터 행정소송의 제기기간이 진행된다 할 것인데 원고는 그로 부터 60일이 경과한 후에야 비로소 이 사건 소를 제기하였으므로 이는 부적법한 소로서 각하를 면할 수 없다고 판단하고 있는바, 이러한 원심판단은 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 지방세법에 있어서의 행정소송제기기간에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운

지방세법 제58조 제9항,제5항의 규정에 의하여 심사청구를 한 날로부터 60일 이내에 결정의 통지가 없어 심사청구가 기각되는 것으로 간주되는 경우에는 행정소송의 제기기간은 위 기각간주의 날로부터 계산하여야 하고, 그 기간경과 후에 결정의 통지가 있었고 그 결정이 위 심사결정기간 내에 이루어진 것이라 하여 달리 볼 것이 아니다.
개인택시운송사업면허거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1991.11.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 송탄시장 소송대리인 변호사 김태경
【원심판결】 서울고등법원 1990.12.14. 선고 90구6820 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
자동차운수사업법에 의한 자동차운수사업면허는 특정인에게 특정한 권리를 설정하는 행위로서 법령에 특별한 규정이 없으면 행정청의 재량에 속하는 것이고 그 면허를 위하여 필요한 기준설정 역시 법령에 규정이 없는 한 행정청의 재량에 속한다 할 것이나 이 경우에도 이는 객관적으로 타당하여야 하며 그 설정된 우선순위결정방법이나 기준이 객관적으로 합리성을 잃은 것이라면 이에 따라 면허여부를 결정하는 것은 재량권의 한계를 일탈한 것이 되어 위법하다 할 것이다(당원 1989.12.8. 선고 89누3984 판결; 1991.5.14. 선고 90누2604 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은 경기도지사가 자동차운수사업법시행규칙 제15조 제11항의 규정에 의하여 원심판결 첨부 별지기재와 같이 각 택시 등 사업용 자동차의 종류와 운전경력 등에 따라 제1순위, 제2순위 및 제3순위로 구분하고 다시 각 순위마다 1호, 2호, 3호 등으로 우선순위를 규정하는 한편 각 순위 1호 대상자는 소정의 평가기준에 의한 성실의무를 이행한 운전원에 한하도록 하고 다만 “한정택시운전원”은 그 적용대상에서 제외한다는 내용의 개인택시운송사업면허의 기준을 정하여 산하 관청에 이를 시달한 사실, 피고는 1989.8.25. 위 기준과 함께 판시와 같은 운전경력이 있는 자를 1989년도 개인택시운송사업면허신청자격으로 모집공고를 한 사실(면허대수 7대), 소외 해강산업주식회사는 교통부장관으로부터 유엔군전용으로 운행하여야 하고 판시와 같은 조건으로 하여 한정택시 운송사업면허를 받은 다음 미국의 육군및 공군성의 한국교역처와 사이에 택시로 주한미군, 군속 및 그 가족 등을 수송하여 주기로 하는 내용의 계약을 체결하고 그 계약에 따라 택시 145대를 이용하여 그 업무를 수행하는 회사인데 원고들이 각 1981.9.1. 위 소외회사에 운전원으로 입사하여 근속하여 오다가 위 모집공고에 따라 피고에 대하여 개인택시운송사업면허신청을 한 데 대하여 피고는 원고들에 대하여 위 개인택시운송사업면허기준의 단서규정을 적용하여 면허신청자 28명 중 원고들이 각 위 개앤택시운송사업면허기준상 제2순위 제5호에 해당되어 7명 내에 속하지 아니한다는 이유로 원고들을 탈락시키고 원고들보다 근속년수가 단기로서 제2순위 제1호에 해당하는 소외인 2인에게 각 개인택시 운송사업면허를 교부하였으나 위 단서조항을 적용하지 아니할 경우 원고들은 신청자 28명 중 7위 이내에 속하게 되는 사실을 각 인정한 다음 자동차운수사업법령이 택시운송사업을 한정택시와 그렇지 아니한 것으로 구분하고 있지도 아니할 뿐만 아니라 거시증거에 의하여 경기도를 제외한 서울, 전북 등 타지역에서는 소외 한정택시에 대하여 개인택시운송사업면허자격에 있어 차등규정을 두고 있지 아니한 점, 위 소외회사소속의 택시운전원들은 택시를 운행함에 있어 국내법규의 통제를 받을 뿐 아니라 별도의 운전교육을 받는 등 미군으로부터도 통제를 받고 있어 성실의무이행여부를 평가할 수 있는 사실이 인정되는 점 등에 비추어 소외회사의 택시들이 미군, 군속 및 그 가족 등만을 대상으로 하여 영업을 하도록 면허를 받아 한정적으로 영업을 하고 있다는 이유만으로 그 소속 운전원에 대하여 개인택시운송사업면허기준 중 각 순위의 제1호에서 제외하는 것은 객관적으로 합리적이라고 할 수 없고 피고주장과 같이 운임의 결정방법이 일반택시와 다르고 처우조건이 일반택시에 비추어서 양호하다는 사실이 인정된다 하더라도 그것만으로는 차별적인 취급을 하여야 할 합리적인 이유가 된다고는 할 수 없어 결국 한정택시를 각 순위의 제1호에서 제외한다는 개인택시운송사업면허기준의 단서규정부분은 재량권의 범위를 일탈하여 효력이 없다 할 것이어서 위 규정에 근거하여 원고들을 개인택시운송사업면허대상자에서 제외한 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.
 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 그 판단도 위 법리에 따른 것으로서 수긍이 되며 거기에 소론과 같은 심리미진 내지 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이나 개인택시운송사업면허에 있어서 면허기준설정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 배만운 김석수

가. 자동차운수사업면허의 성질과 행정청의 재량권
나. 주한미군 등만을 수송하는 택시회사 운전원(한정택시운전원)을 각 순위 1등급의 적용대상에서 제외시키는 내용의 개인택시운송사업면허기준이 재량권 일탈에 해당한다고 본 사례

가. 자동차운수사업법에 의한 자동차운수사업면허는 특정인에게 특정한 권리를 설정하는 행위로서 법령에 특별한 규정이 없으면 행정청의 재량에 속하는 것이고 그 면허를 위하여 필요한 기준설정 역시 법령에 규정이 없는 한 행정청의 재량에 속한다 할 것이나, 이 경우에도 이는 객관적으로 타당하여야 하며 그 설정된 우선순위 결정방법이나 기준이 객관적으로 합리성을 잃은 것이라면 이에 따라 면허 여부를 결정하는 것은 재량권의 한계를 일탈한 것이되어 위법하다.
나. 미군, 군속 및 그 가족 등만을 대상으로 하여 영업을 하도록 면허를 받은 택시회사 소속 운전원(한정택시운전원)에 대하여 개인택시운송사업면허기준 중 각 순위의 제1호에서 제외하는 것은 객관적으로 합리적이라고 할 수 없고, 운임의 결정방법이나 처우조건이 일반택시와 다르다는 사실만으로는 차별적인 취급을 하여야 할 합리적인 이유가 될 수 없어, 한정택시를 각 순위의 제1호에서 제외한다는 도지사가 정한 개인택시운송사업면허기준의 단서 규정부분은 재량권의 범위를 일탈하여 효력이 없다고 본 사례.
산재보상법재심사에관한판정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1991.11.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대구지방노동청장
【원심판결】 대구고등법원 1991.5.15. 선고 90구1107 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
산업재해보상보험법 제3조 제1항 소정의 업무상 재해라 함은 근로자의 업무수행중 그 업무에 기인하여 발생한 부상, 질병 등의 재해를 말하는 것이므로, 근로자가 업무상 재해를 입고 요양중 새로운 질병이 발생한 경우 그와 같은 추가질병까지 업무상 재해로 보기 위하여는 적어도 동 추가질병과 당초의 부상 또는 질병과의 사이에 인과관계가 있음이 밝혀져야 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 덕성염직공업사에서 염색공으로 근무하던 원고가 회사 작업장 내에서 작업중 무게 약 800킬로그램의 원단말대가 떨어져 양다리 부분을 충격함으로써 양대퇴 후면부 근육내출혈 등의 부상을 입고 치료를 받아 오던 중 추가로 만성중이염, 진주종 및 우측외이도 협착증 등의 질병이 발견된 사실을 확정한 후, 위 추가질병도 업무상 재해인 판시 부상으로 인한 것이어서 이 역시 업무상 재해에 해당하는 것으로 보아야 한다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건에서 업무상 재해로 인한 판시 부상과 위 추가질병 사이에 인과관계가 있다고 인정할 증거가 없다 하여 원고의 위 주장을 배척하고 있는바, 기록에 비추어 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 보이고, 이에 소론이 주장하는 위법사유가 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

산업재해보상보험법 제3조 제1항 소정의 업무상 재해라 함은 근로자의 업무수행중 그 업무에 기인하여 발생한 부상, 질병 등의 재해를 말하는 것이므로, 근로자가 업무상 재해를 입고 요양중 새로운 질병이 발생한 경우 그와 같은 추가질병까지 업무상 재해로 보기 위하여는 적어도 추가질병과 당초의 부상 또는 질병과의 사이에 인과관계가 있음이 밝혀져야 한다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.11.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 북부산세무서장
【원심판결】 부산고등법원 1991.4.17. 선고 90구875 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1, 2점을 함께 본다.
소득세법 (1990.12.31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것) 제23조 제4항, 제45조 제1항 제1호, 같은법시행령(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것) 제170조 제4항 제1호, 제1항의 각 규정을 종합하면, 양도소득을 결정하는 양도가액과 취득가액은 원칙적으로 양도당시 및 취득당시의 기준시가에 의하되, 국가, 지방자치단체 기타 법인과의 거래에 있어서 양도 또는 취득당시의 실지거래가액이 확인된 경우에는 양도자가 소득세법 제95조 또는 제100조의 규정에 의한 신고를 하지 않았거나 신고를 하였지만 취득 및 양도 당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 증빙서류를 함께 제출하지 않아 위 시행령 제170조 제4항 제3호에 해당하지 않는 경우라도 납세의무자가 제출한 자료에 의하든 과세청의 조사에 의하든 법인등과의 거래가 아닌 다른 하나의 실지거래가액이 확인되기만 하면 취득가액과 양도가액 양쪽 모두 실지거래가액에 의하여 양도차익을 계산하여야 하고, 그 확인이 되지 않을 경우에 한하여 법인 등과의 거래쪽은 실지거래가액, 다른 한쪽은 같은 영 제115조 제1항 제1호 (다)목의 규정에 의한 기준시가에 의하여 양도차익을 계산하여야 하는 것이므로 (당원 1989.8.8. 선고 88누1486 판결; 1990.9.25. 선고 90누4396 판결 등 참조) 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 내세우는 당원의 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

구 소득세법시행령(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것) 제170조 제4항 제3호에 해당하지 않더라도 법인 등과의 거래가 아닌 다른 한쪽 거래의 실지거래가액이 확인된 경우의 양도차익 계산방법

소득세법 (1990.12.31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것) 제23조 제4항, 제45조 제1항 제1호, 같은법시행령 (1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것) 제170조 제4항 제1호, 제1항의 각 규정을 종합하면, 양도소득을 결정하는 양도가액과 취득가액은 원칙적으로 양도 당시 및 취득 당시의 기준시가에 의하되, 국가, 지방자치단체 기타 법인과의 거래에 있어서 양도 또는 취득 당시의 실지거래가액이 확인된 경우에는 같은 영 제170조 제4항 제3호에 해당하지 않더라도 납세의무자가 제출한 자료에 의하든 과세청의 조사에 의하든 법인 등과의 거래가 아닌 다른 하나의 실지거래가액이 확인되기만 하면 취득가액과 양도가액 양쪽 모두 실지거래가액에 의하여 양도차익을 계산하여야 하고, 그 확인이 되지 않을 경우에 한하여 법인 등과의 거래쪽은 실지거래가액, 다른 한쪽은 기준시가에 의하여 양도차익을 계산하여야 한다.
강도상해 (형사, 대법원)
공포일: 1991.11.12 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 B
【원심판결】 서울고등법원 1991.7.26. 선고 91노917 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 1990.9.28. 충남 논산군 부적면 아호리 앞 버스정류장에서 논산읍으로 가는 번호미상의 시내버스에 승차한 다음 승객인 피해자 C에게 접근하여 피해자의 상의 점퍼를 예리한 칼로 찢고 그 안주머니에서 현금 302,000원, 수표액면 금 300,000원권 10매를 꺼내어 가 이를 절취한 다음, 같은 날 07:05경 위 버스가 충남 D 소재 E예식장 앞 버스정류장에 이르러 정차할 무렵 피해자가 위 피해품을 도난당한 사실을 발견하고 소매치기를 당하였다고 소리치면서 위 버스의 출입문으로 빠져 나와 도주하는 피고인을 범인으로 단정하고 그 옷깃을 붙잡자 체포를 면탈할 목적으로 피해자를 팔로 밀쳐 넘어뜨려 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 두피열창상을 가한 사실을 인정하고, 피고인을 강도상해죄로 의율처단하였다.
 2. 그러나 피고인은 수사단계에서부터 원심법정에 이르기까지 위 범행을 극구 부인하고 피고인에게는 소매치기의 전과가 있어 누명을 쓸 것이 두려워 현장에서 도주하려고 한 것 뿐이라고 변소하고 있는바, 1심판결이 유죄증거로 들고 있는 것들 중 우선 피고인의 1심법정진술과 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서 기재는 피고인이 범행을 부인하는 내용이어서 피고인의 소매치기 범행을 인정할 자료가 되지 못하는 것이다. 다음에 공소외 C, F의 1심법정 증언, 사법경찰리 및 검사의 위 사람들에 대한 각 진술조서기재 및 검사의 C에 대한 진술조서기재를 보면 피고인이 소매치기하는 것을 보지는 못했으나 피해자가 소매치기 당하였다고 소리치자 피해자 뒤에 서있던 피고인이 승객을 밀치고 도주하려고 한 것으로 보아 범인으로 짐작된다는 취지이나, 소매치기의 전과가 있는 피고인으로서는 그 변소와 같이 누명을 쓸 것이 두려워 도주할 수도 있는 것이므로 피고인 이 도주하였다는 사실만으로 범인이라고 단정할 수는 없다. 이 밖에 위 C는 이 사건 범행장소인 버스 안에는 대부분 이웃 마을 사람들이었고 피고인과 성명불상자 1명만이 모르는 사람이었는데 소매치기다라고 소리치자 피고인이 도주한 것으로 보아 범인이 틀림없다고 진술하고 있으나, 위 C와 같이 피고인을 붙잡은 위 F에 대한 사법경찰리작성의 진술조서기재에 의하면 동인은 그날이 논산 장날이고 등교시간이어서 버스승객이 많아"누가 누구인지 알수 없을 정도로 만원이었다"고 진술하고 있어 (수사기록 18정 후면) 위 C의 진술과 상반되므로, 이에 비추어 보면 버스안의 승객 중 피고인과 성명불상자 1명만이 모르는 사람이었다는 위 C의 진술은 선뜻 믿기 어렵다. 
그 밖에 압수조서기재의 피해품은 피고인에게서 압수된 것이 아니라 버스승강구에서 수거된 것이고 또 압수물인 피해자의 상의호주머니가 칼로 찢겨 있으나 그 범행에 사용한 칼을 피고인이 소지하였다고 의심할 만한 자료를 기록상 찾아 볼 수 없으므로 위 압수조서기재나 압수물의 현존만으로는 피고인이 범인임을 뒷받침할 증거가 되지 못한다.
 유죄로 단죄하기 위한 증거는 범행에 대한 직접 증거만이 아니라 정황증거 내지 상황증거도 될 수 있는 것이고 피고인의 경우에 소매치기의 전과가 있을 뿐 아니라 현장에서 도주하려고한 소행으로 보아 범인이 아닌가 하는 의심이 가지 않는 것도 아니나, 유죄증거의 증명력은 유죄여부에 관한 합리적인 의심을 배제할 정도로 유죄의 확신을 가져올 수 있는 것이어야 하는바, 위에서 본 1심판결 거시증거들은 피고인을 유죄로 단죄할만한 증명력을 갖춘 증거라고 보기 어렵다.
 3. 결국 원심판결에는 채증법칙에 위반한 증거판단으로 사실인정을 그르친 위법이 있고 이 점을 지적하는 논지는 이유있으므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운

버스 안에서 피해자가 소매치기 당하였다고 소리치자 피해자 뒤에 서 있던 소매치기의 전과가 있는 피고인이 버스 밖으로 도주하였다는 사실 및 피고인에게서 압수된 것이 아니라 버스승강구에서 수거된 피해품 등에 대한 압수조서기재나 압수물의 현존 등의 증거만으로는 피고인이 소매치기 범인이라고 단정하기 어렵다고 하여, 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법을 이유로 강도상해를 유죄로 인정한 원심판결을 파기한 사례.
강도살인,특정범죄가중처벌등에관한법률위반(강도),폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1991.11.12 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 B
【원심판결】 서울고등법원 1991.7.26. 선고 91노1818 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다.
 1. 기록을 살펴보면, 제1심은 피고인은 제1심의 상피고인 C와 공모하여 유흥비를 마련하기 위해 술취한 사람을 상대로 금품을 강취할 것을 마음먹고, 소나타 승용차를 빌려 운전하고 가다가 밤 00:00경에 술에 취한 피해자 D를 집까지 데려다 주겠다고 위 승용차에 태워 가다가 폭행과 협박을 한후 금품을 강취하고, 계속하여 위 피해자를 주먹과 발로 때리며 승용차 밖으로 끌어낸 다음 경찰관서에 신고하지 못하도록 하기 위해 위 C는 부근에 있는 길이 1m정도의 각목으로 위 피해자의 다리를 수회 때리고 사람 머리 크기의 돌멩이를 집어 들어 위 피해자의 등을 때리고 또 뒷통수를 때려 머리에 피를 흘리며 쓰러지게 하여 즉석에서 위 피해자를 외상성 뇌출혈 등으로 죽게 하여 살해하였다고 인정하였고, 원심은 피고인이 위 C와 술취한 사람을 상대로 금품을 강취하기로 공모하고 위 피해자로 부터 금품을 강취한 사실이 있기는 하지만 위 C의 살인범행에는 전혀 가담한 바 없을 뿐 아니라 당시 피고인이나 위 C 모두 칼 등 흉기를 전혀 휴대하고 있지 아니하여 위 C가 위 피해자를 살해까지 하리라고는 전혀 예견할 수 없는 상태에 있었는데 제1심이 피고인에게 강도살인죄의 죄책을 인정한 것은 부당하다는 피고인과 원심 국선변호인의 항소이유에 대하여, 제1심이 든 증거들을 종합하면 제1심이 판시한 범죄사실을 인정할 수 있다고 판단하여 이를 배척하고, 강도살인죄의 공동정범으로 인정하였다.
 2. 살피건대 강도살인죄는 고의범이므로 강도살인죄의 공동정범이 성립하기 위하여는 강도의 점 뿐 아니라 살인의 점에 관한 고의의 공동이 필요하다고 할 것인데 제1심이 들고 있는 증거를 살펴보면 피고인이 위 C와 공모하여 강도의 범행을 한 사실은 인정할 수 있으나, 이들 증거에 의하여 피고인이 위 C와 살인의 공모까지 하였다고 인정하기는 어렵고 피고인이 살해행위에 가담하였다고 인정할 증거도 없다. 
 다만 강도의 공범자 중 1인이 강도의 기회에 피해자에게 폭행 또는 상해를 가하여 살해한 경우, 다른 공모자가 살인의 공모를 하지 아니하였다고 하여도 그 살인행위나 치사의 결과를 예견할 수 없었던 경우가 아니면 강도치사죄의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이나, 그렇게 한다고 하여도 이 사건에서 피고인이나 변호인은 항소이유로서 이를 전혀 예견할 수 없었다고 주장하고 있으므로, 이에 관하여는 사실심인 원심이 판단을 하여야 할 것이다.
3. 강도살인죄는 고의범이고 강도치사죄는 이른바 결과적가중범으로서 살인의 고의까지 요하는 것이 아니므로, 수인이 합동하여 강도를 한 경우 그 중 1인이 사람을 살해하는 행위를 하였다면 그 범인은 강도살인죄의 기수 또는 미수의 죄책을 지는 것이고 다른 공범자도 살해행위에 관한 고의의 공동이 있었으면 그 또한 강도살인죄의 기수 또는 미수의 죄책을 지는 것이 당연하다 하겠으나, 고의의 공동이 없었으면 피해자가 사망한 경우에는 강도치사의, 강도살인이 미수에 그치고 피해자가 상해만 입은 경우에는 강도상해 또는 치상의, 피해자가 아무런 상해를 입지 아니한 경우에는 강도의 죄책만 진다고 보아야 할 것이다.
 4. 원심판결에는 강도살인죄와 강도치사죄의 구성요건을 혼동하였거나 채증법칙에 위배하여 살인의 점에 관한 고의의 공동을 인정하고, 또는 심리를 미진하고 판단을 유탈한 위법이 있다고 할 것이고, 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 상고이유의 나머지 점에 대한 판단을 할 것없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이재성 배만운

가. 강도살인죄의 공동정범과 고의
나. 강도의 공범자 중 1인이 강도의 기회에 피해자를 살해한 경우, 살인의 공모를 하지 아니한 다른 공모자의 죄책 및 결과를 예견할 수 없었다는 주장에 대한 항소심의 판단 요부(적극)
다. 수인이 합동하여 강도를 한 경우 그 중 1인이 사람을 살해한 경우의 죄책

가. 강도살인죄는 고의범이므로 강도살인죄의 공동정범이 성립하기 위하여는 강도의 점뿐 아니라 살인의 점에 관한 고의의 공동이 필요하다.
나. 강도의 공범자 중 1인이 강도의 기회에 피해자에게 폭행 또는 상해를 가하여 살해한 경우, 다른 공모자가 살인의 공모를 하지 아니하였다고 하여도 그 살인행위나 치사의 결과를 예견할 수 없었던 경우가 아니면 강도치사죄의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이나, 피고인이나 변호인이 항소이유로서 이를 전혀 예견할 수 없었다고 주장하는 경우, 이에 관하여는 사실심인 항소심이 판단을 하여야 한다.
다. 강도살인죄는 고의범이고 강도치사죄는 이른바 결과적가중범으로서 살인의 고의까지 요하는 것이 아니므로, 수인이 합동하여 강도를 한 경우 그 중 1인이 사람을 살해하는 행위를 하였다면 그 범인은 강도살인죄의 기수 또는 미수의 죄책을 지는 것이고 다른 공범자도 살해행위에 관한 고의의 공동이 있었으면 그 또한 강도살인죄의 기수 또는 미수의 죄책을 지는 것이 당연하다 하겠으나, 고의의 공동이 없었으면 피해자가 사망한 경우에는 강도치사의, 강도살인이 미수에 그치고 피해자가 상해만 입은 경우에는 강도상해 또는 치상의, 피해자가 아무런 상해를 입지 아니한 경우에는 강도의 죄책만 진다고 보아야 할 것이다.
수산자원보호령위반 (형사, 대법원)
공포일: 1991.11.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대전지방법원 1991. 5. 24. 선고 91노226 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
수산업법(1990.8.1. 법률 제4252호로 개정되기 전의 것) 제48조 제1항은 "어업단속, 위생관리, 유통질서 기타 어업조정을 위하여 다음 각호에 관한 필요한 사항은 대통령령으로 정할 수 있다"라고 규정하고 그 제2호에서 "어구 또는 어선에 관한 제한 또는 금지"란 어선의 척수, 규모, 설비와 어법에 관한 제한 또는 금지라고 풀이되며 따라서 수산자원보호령 제25조 제1항이 "어업면허장, 어업허가장, 어업감찰 또는 접수증은 어업에 종사하는 기간 중 어선을 사용하는 경우에는 그 어선에 이를 비치하고 어선을 사용하지 아니하는 경우에는 어업에 종사하는 자가 이를 휴대하여야 한다"고 규정하고 이에 위반될 경우에 위 령 제31조 제1호에 의하여 처벌하도록 한 것은 앞에서 본 어구 또는 어선의 제한 또는 금지에 관한 것이 아님이 명백하고 그 밖에 수산업법상 이를 처벌할 위임근거가 없는바, 그렇다면 수산자원보호령 제25조 제1항, 제31조 제1호는 모법의 위임없이 부당하게 형벌의 범위를 확장한 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 위배되고 위임입법의 한계를 벗어난 무효의 규정이라고 할 것이다(당원 1991.10.22. 선고 91도1617 전원합의체 판결 참조).
 같은 취지에서 원심이 수산자원보호령 제25조 제1항, 제31조 제1호가 죄형법정주의 원칙이나 위임입법의 한계에 비추어 무효라는 이유로 피고인이 B호의 소유자 겸 선장으로서 1990.9.12.10:40경 충남 당진군 석문면 삼화 3리 대난지도 서방 약 1마일 해상에서 연안통발조업을 하면서 어업허가장을 선내에 비치하지 않았다는 공소사실에 대하여 수산자원보호령 제31조 제1호, 제25조를 적용하여 기소한 이 사건에 대해 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

수산업법(1990.8.1. 법률 제4252호로 개정되기 전의 것) 제48조 제1항이 대통령령에 위임한 그 제2호의 "어선에 관한 제한 또는 금지"란 어선의 척수, 규모, 설비와 어법에 관한 제한 또는 금지라고 풀이되는 바, 수산자원보호령 제25조 제1항이 어업면허장, 어업허가장, 어업감찰 또는 접수증을 어업종사 기간 중 어선을 사용하는 경우에는 어선에 비치하고 어선을 사용하지 않는 경우에는 휴대하도록 규정하고 이에 위반될 경우에 위 영 제31조 제1호에 의하여 처벌하도록 한 것은 어구 또는 어선의 제한 또는 금지에 관한 것이 아님이 명백하고 그 밖에 수산업법상 이를 처벌할 위임근거가 없으므로 위 영 제25조 제1항, 제31조 제1호는 모법의 위임 없이 부당하게 형벌의 범위를 확장한 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 위배되고 위임입법의 한계를 벗어난 무효의 규정이다.
강도상해 (형사, 대법원)
공포일: 1991.11.12 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 유현석
【원심판결】 서울고등법원 1991. 7. 26. 선고 91노917 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 1990.9.28. 충남 논산군 부적면 아호리 앞 버스정류장에서 논산읍으로 가는 번호미상의 시내버스에 승차한 다음 승객인 피해자 C에게 접근하여 피해자의 상의 점퍼를 예리한 칼로 찢고 그 안주머니에서 현금 302,000원, 수표액면 금 300,000원권 10매를 꺼내어 가 이를 절취한 다음, 같은 날 07:05경 위 버스가 충남 D 소재 E예식장 앞 버스정류장에 이르러 정차할 무렵 피해자가 위 피해품을 도난당한 사실을 발견하고 소매치기를 당하였다고 소리치면서 위 버스의 출입문으로 빠져 나와 도주하는 피고인을 범인으로 단정하고 그 옷깃을 붙잡자 체포를 면탈할 목적으로 피해자를 팔로 밀쳐 넘어뜨려 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 두피열창상을 가한 사실을 인정하고, 피고인을 강도상해죄로 의율처단하였다.
 2. 그러나 피고인은 수사단계에서부터 원심법정에 이르기까지 위 범행을 극구 부인하고 피고인에게는 소매치기의 전과가 있어 누명을 쓸 것이 두려워 현장에서 도주하려고 한 것 뿐이라고 변소하고 있는바, 1심판결이 유죄증거로 들고 있는 것들 중 우선 피고인의 1심법정진술과 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서 기재는 피고인이 범행을 부인하는 내용이어서 피고인의 소매치기 범행을 인정할 자료가 되지 못하는 것이다. 다음에 공소외 C, F의 1심법정 증언, 사법경찰리 및 검사의 위 사람들에 대한 각 진술조서기재 및 검사의 C에 대한 진술조서기재를 보면 피고인이 소매치기하는 것을 보지는 못했으나 피해자가 소매치기 당하였다고 소리치자 피해자 뒤에 서있던 피고인이 승객을 밀치고 도주하려고 한 것으로 보아 범인으로 짐작된다는 취지이나, 소매치기의 전과가 있는 피고인으로서는 그 변소와 같이 누명을 쓸 것이 두려워 도주할 수도 있는 것이므로 피고인 이 도주하였다는 사실만으로 범인이라고 단정할 수는 없다. 이 밖에 위 C는 이 사건 범행장소인 버스 안에는 대부분 이웃 마을 사람들이었고 피고인과 성명불상자 1명만이 모르는 사람이었는데 소매치기다라고 소리치자 피고인이 도주한 것으로 보아 범인이 틀림없다고 진술하고 있으나, 위 C와 같이 피고인을 붙잡은 위 F에 대한 사법경찰리작성의 진술조서기재에 의하면 동인은 그날이 논산 장날이고 등교시간이어서 버스승객이 많아"누가 누구인지 알수 없을 정도로 만원이었다"고 진술하고 있어 (수사기록 18정 후면) 위 C의 진술과 상반되므로, 이에 비추어 보면 버스안의 승객 중 피고인과 성명불상자 1명만이 모르는 사람이었다는 위 C의 진술은 선뜻 믿기 어렵다.
그 밖에 압수조서기재의 피해품은 피고인에게서 압수된 것이 아니라 버스승강구에서 수거된 것이고 또 압수물인 피해자의 상의호주머니가 칼로 찢겨 있으나 그 범행에 사용한 칼을 피고인이 소지하였다고 의심할 만한 자료를 기록상 찾아 볼 수 없으므로 위 압수조서기재나 압수물의 현존만으로는 피고인이 범인임을 뒷받침할 증거가 되지 못한다.
 유죄로 단죄하기 위한 증거는 범행에 대한 직접 증거만이 아니라 정황증거 내지 상황증거도 될 수 있는 것이고 피고인의 경우에 소매치기의 전과가 있을 뿐 아니라 현장에서 도주하려고한 소행으로 보아 범인이 아닌가 하는 의심이 가지 않는 것도 아니나, 유죄증거의 증명력은 유죄여부에 관한 합리적인 의심을 배제할 정도로 유죄의 확신을 가져올 수 있는 것이어야 하는바, 위에서 본 1심판결 거시증거들은 피고인을 유죄로 단죄할만한 증명력을 갖춘 증거라고 보기 어렵다.
 3. 결국 원심판결에는 채증법칙에 위반한 증거판단으로 사실인정을 그르친 위법이 있고 이 점을 지적하는 논지는 이유있으므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운

버스 안에서 피해자가 소매치기 당하였다고 소리치자 피해자 뒤에 서 있던 소매치기의 전과가 있는 피고인이 버스 밖으로 도주하였다는 사실 및 피고인에게서 압수된 것이 아니라 버스승강구에서 수거된 피해품 등에 대한 압수조서기재나 압수물의 현존 등의 증거만으로는 피고인이 소매치기 범인이라고 단정하기 어렵다고 하여, 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법을 이유로 강도상해를 유죄로 인정한 원심판결을 파기한 사례.
실화 (형사, 대법원)
공포일: 1991.11.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 수원지방법원 1991.6.19. 선고 90노1616 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 1988.1.31. 09:20경 경기 B 소재 피고인이 경영하는 C사무실에서 설치해 놓은 연탄난로에 불을 피우기 위하여 점화탄(번개탄)에 불을 붙여 그 위에 연탄을 올려 놓아 난로에 불을 피우게 되었는바, 동 점포는 목조가옥이고 동 사무실 연탄난로 주위에 목조쇼파 등이 비치되어 난로가 과열될 경우 인화되어 화재가 발생할 수 있음을 충분히 예견할 수 있었으므로 이러한 경우 동 연탄난로의 공기구멍을 적당히 조절하여 난로가 과열되지 않도록 하고, 집기 등을 난로로부터 멀리 떨어져 비치하는 등 하여 화기관리를 철저히 하여 화재의 발생을 미리 막아야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리하여 위 난로의 공기조절구멍을 활짝 열어 놓은 채 위 사무실을 비우고 외출함으로써 화기관리를 소홀히 한 과실로 같은 날 11:20경 위 연탄난로가 과열되면서 난로에서 50cm 정도 떨어져 있는 쇼파에 불이 인화되어 불길이 사무실 전체에 번져 위 사무실과 인접한 다른 건조물을 연소하여 이를 소훼한 사실을 인정하고, 위와 같이 이 사건 화재의 원인이 피고인 사무실의 연탄난로과열에 있다고 보는 이유를 다음과 같이 설시하고 있다. 즉 이 사건 화재를 처음 목격한 D, E, F, G 등이 경찰이나 원심법정에서 처음에 C사무실과 H사무실에서 연기가 나오다가 그곳에서 일시에 불길이 솟는 것을 목격하였다고 진술하고 있는 점, 이 사건 화재발생 당시 피고인 경영의 C사무실에 피고인이 피워 놓은 연탄난로 이외에는 다른 상점에는 화재의 원인이 될 만한 것이 전혀 없었던 점, 이 사건 화재 당시 위 C사무실 내에는 위 연탄난로로부터 50cm 정도 떨어진 지점에 인화성이 있는 겉이 헝겊으로 씌워진 목조쇼파 등 물건이 각 위치하고 있었고 또한 인접한 H사무실에는 석유, 시너, 아크릴, 페인트 등 인화성이 강한 물질이 있었는데, 이 사건 화재로 인하여 C 및 H 사무실 건물의 기둥과 가재도구가 다른 상점보다 더 많이 연소되었을 뿐만 아니라 C사무실과 H사무실의 칸막이인 합판의 연소상태를 보면 C사무실편 쪽의 합판이 더 많이 타다 남았고 H사무실편 쪽의 합판부분은 검게 그을었을 뿐 그리 많이 타지 않은 점 등을 종합하여 보면 이 사건 화재는 앞서 본 바와 같이 피고인이 피워 놓은 연탄난로가 과열되면서 난로에서 50cm 정도 떨어져 있는 쇼파 등 물건에 불이 인화되어 인화성이 강한 물질이 많은 H사무실 등 그 인접 상점으로 번진 것으로 인정되고, 전기합선에 의하여 화재가 발생할 경우에는 전원이 차단이 되는데 이 사건 화재발생당시 전기가 공급되고 있었던 점과 이 사건 화재현장인 H 및 C사무실, I양복점 천정, 벽 등 주변의 전선을 수거하여 이를 감정한 결과 그 전선에 전기적 용융흔 및 단락흔(短絡痕)이 없었던 점 등에 비추어 보면 이 사건 화재는 전선의 합선에 의하여 발생한 것이 아닌 것으로 판단된다는 것이다.
 2. 그러나 위 원심판시와 같은 상황이 인정된다고 하여도 이 사건 난로의 공기조절구멍을 열어 놓아 과열이 된 경우에도 난로에서 50cm 떨어져 있던 쇼파에 인화될 가능성이 인정되어야만 피고인에게 실화책임을 물을 수 있을 것인바, 위와 같은 경우에 50cm 떨어진 쇼파에 인화될 가능성이 있음이 경험칙상 명백하다고 보기 어렵고 기록을 살펴보아도 위와 같은 인화가능성이 있는 지의 여부를 알아 볼 만한 다른 자료를 찾아볼 수 없다.
 오히려 1심증인 J의 증언과 수사기록에 편철된 수사보고서(120정 이하) 기재에 의하면 위 난로의 공기조절구멍을 피고인이 주장하는 정도로 열어 놓아 연탄이 연소된 상태에서는 인화가능성을 확인할 수 없었음이 인정되는바, 원심으로서는 공소내용과 같이 공기조절구멍을 활짝 열어 놓아 연탄이 연소된 상태에서 인화가능성이 있는지를 심리해 보았어야 할 것이다.
 또 원심은 이 사건 화재당시 전기가 차단되지 않고 공급되었던 점으로 보아 합선에 의한 누전이 아니라고 보고 있으나, 원심이 채용한 원심증인 G, K의 진술에 의하면 이 사건 화재당시 전기불이 한두 번 나갔다고 진술하고 있고, 원심이 위 판결이유에서 인용한 L의 경찰진술에 의하면 전선의 피복이 녹아 합선이 됨으로써 누전이 되는 경우에는 갑자기 부하가 흘러 깜박 거린다는 것이므로(수사기록 41정) 전기공급이 계속되고 있는 중에도 합선으로 인한 누전이 있을 수 있음을 알 수 있다.
 또 원심은 이 사건 화재장소의 전선에 전기화재의 가능성을 보여주는 전기적 용융흔이나 단락흔이 없다는 점도 누전의 가능성을 배제하는 이유로 들고 있으나, 원심이 채용한 국립과학수사연구소 M, N 작성의 감정결과보고서(수사기록 118정) 기재에 의하면 전기적 용융흔이나 단락흔은 전선이 외부화염에 의하여 재차 용융되는 경우 검출되지 않을 수도 있음을 알 수 있으므로, 위 원심판시는 적절하지 못한 것이다.
 3. 결국 원심판결에는 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이 점에 관한 논지는 이유있으므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운

연탄 난로의 공기조절구멍을 활짝 열어 놓아 연탄난로가 가열되면서 50Cm 정도 떨어져 있는 소파에 불이 인화됨으로써 화재가 발생하였다 하여 실화를 유죄로 인정한 원심판결을 화재발생 원인에 관하여 심리미진의 위법을 저질렀다고 하여 파기한 사례.
경고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1991.11.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 문화부장관
【원심판결】 서울고등법원 1991.2.26. 선고 89구16067 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
원고가 피고로부터 받은 “귀하는 문화재관리국 기획관실에서 송무업무를 담당하면서 소속상관의 직무상 명령을 준수하여야 함에도 직상급자와 다투고 폭언하는 행위를 하였는 바, 이는 공무원의 기본자세가 아니라고 사료되어 엄중 경고하니 차후 이러한 사례가 없도록 각별히 유념하기 바람”이라는 내용의 서면에 의한 경고장은 공무원의 신분에 영향을 미치는 국가공무원법상의 징계의 종류에 해당하지 아니할 뿐만 아니라 기록에 의하면 위와 같은 경고는 원고에 대하여 앞으로 근무에 충실하라는 내용의 권고행위 내지 지도행위로서 그 때문에 원고에게 공무원으로서의 신분에 불이익을 초래하는 법률상의 효과가 발생하는 것도 아니라 할 것이므로 같은 취지에서 원심이 이 사건 경고가 국가공무원법상의 징계처분이나 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없어 그 취소를 구할 법률상의 이익이 없다고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 하지 아니한 채 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

공무원이 소속 장관으로부터 받은 “직상급자와 다투고 폭언하는 행위 등에 대하여 엄중 경고하니 차후 이러한 사례가 없도록 각별히 유념하기 바람”이라는 내용의 서면에 의한 경고가 공무원의 신분에 영향을 미치는 국가공무원법상의 징계의 종류에 해당하지 아니하고, 근무충실에 관한 권고행위 내지 지도행위로서 그 때문에 공무원으로서의 신분에 불이익을 초래하는 법률상의 효과가 발생하는 것도 아니므로, 경고가 국가공무원법상의 징계처분이나 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없어 그 취소를 구할 법률상의 이익이 없다고 본 사례.
세무사시험불합격처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1991.11.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 재무부장관
【원심판결】 서울고등법원 1990.12.12. 선고 90구2002 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유(보충상고이유서는 상고이유서 제출기간 경과후에 제출된 것이므로 상고이유를 보충하는 한도 내에서)를 본다.
 이 사건 처분당시 시행되던구 세무사법 제5조의2 (1989.12.30. 법률 제4166호로 개정되기 전의 것)에 의하면 국세에 관한 행정사무에 통산 10년 이상 종사한 자는 세무사시험의 실무시험을 면제한다고 규정하고 있는 데, 이는 10년 이상 국세에 관한 행정사무에 종사한 자는 국세에 관한 실무능력이 갖추어진 자로 간주하여 세무사시험에 있어 실무시험을 면제한다는 취지라고 할 것이므로 국세에 관한 행정사무에 통산 10년 이상 종사한 경우란 실제로 이에 종사한 기간만을 의미한다 할 것이고 군복무로 인한 휴직기간은 위 세무사법 제5조의2 소정의 국세에 관한 행정사무종사기간에 포함되지 않는다 할 것이다.
병역법 제64조 제2항, 제3항은 국가기관, 지방자치단체의 장 또는 고용주는 군복무를 위하여 휴직된 자에 대하여는 그 승진에 있어 군복무기간을 실제근무기간으로 산정하여야 하며 공무원 또는 임·직원이 임용, 채용 및 승진에 있어 징집 또는 소집될 것 또는 되었던 것을 이유로 불리한 처우를 하지 못한다고 규정한 것은 군복무로 인하여 휴직된 때에도 임용, 채용 및 승진 등에 있어서는 군복무를 이유로 불리한 처분을 하여서는 안된다는 것일 뿐이지 위 휴직기간을 임용, 채용 및 승진 이외에 위 세무사법 규정에서와 같은 자격시험에 관하여서까지 실무시험면제대상인 실제근무기간에 산입하라는 취지로는 해석되지 아니한다.
 같은 취지에서 원심이 원고의 국세에 관한 행정실무경력 중 병역의무이행을 위한 휴직기간은 구 세무사법 제5조의 2 소정의 행정사무종사기간에 포함되지 아니하고 따라서 위 휴직기간을 공제하면 원고의 실무종사기간은 10년이 되지 아니하여 실무시험면제대상이 되지 않는다고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 헌법 제39조 제2항과 헌법상 평등의 원칙에 반하지 아니하고 병역법 제64조 제2항, 제3항에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

구 세무사법(1989.12.30. 법률 제4166호로 개정되기 전의 것) 제5조의2 소정의 “국세에 관한 행정사무에 통산 10년 이상 종사”에 군복무로 인한 휴직기간이 포함되는지 여부(소극)와 병역법 제64조 제2항, 제3항의 규정취지

구 세무사법(1989.12.30. 법률 제4166호로 개정되기 전의 것) 제5조의2는 10년 이상 국세에 관한 행정사무에 종사한 자는 국세에 관한 실무능력이 갖추어진 자로 간주하여 세무사시험에 있어 실무시험을 면제한다는 취지라고 할 것이므로 “국세에 관한 행정사무에 통산 10년 이상 종사”란 실제로 이에 종사한 기간만을 의미한다 할 것이고 군복무로 인한 휴직기간은 이에 포함되지 않으며, 병역법 제64조 제2항, 제3항은 군복무로 인하여 휴직된 때에도 임용,채용 및 승진 등에 있어서는 군복무를 이유로 불리한 처분을 하여서는 안된다는 것일 뿐이지 위 휴직기간을 임용, 채용 및 승진 이외에 위 세무사법 규정에서와 같은 자격시험에 관하여서까지 실무시험면제대상인 실제근무기간에 산입하라는 취지로는 해석되지 아니한다.
강도강간 (형사, 대법원)
공포일: 1991.11.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 문진탁 외 1인
【원심판결】 광주고등법원 1991. 8. 9. 선고 91노435 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 후의 구금일수중 40일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결과 원심이 인용한 제1심 판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
 2. 원심이 확정한 바와 같이 피고인이 원심피고인들과 강도하기로 모의를 한 후 판시와 같이 피해자 공소외 1로부터 금품을 빼았고 이어서 피해자 공소외 2를 강간하였다면 강도강간죄를 구성하는 것이므로 피고인의 행위에 대하여 형법 제339조를 적용한 것은 정당하고 거기에 강도강간죄의 법리를 오해한 위법이 없다. 내세우는 당원의 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다.
 3. 자수는 형의 필요적감경 또는 면제사유가 아니므로 자수사실에 대한 주장은 형의 양정에 영향을 미치는 사유에 지나지 아니하여 유죄판결에 명시할 이유에 해당한다고 할 수 없다.
 4. 이 사건에 있어서와 같이 10년 미만의 징역형이 선고된 판결에 대하여는 양형이 부당함을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 주장은 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

가. 강도하기로 모의한 후 피해자 갑남으로부터 금품을 빼앗고 피해자 을녀를 강간한 경우 강도강간죄를 구성한다고 한 사례
나. 자수사실에 대한 주장이 유죄판결에 명시할 이유에 해당하는지 여부(소극)

가. 피고인이 강도하기로 모의를 한 후 피해자 갑남으로부터 금품을 빼았고 이어서 피해자 을녀를 강간하였다면 강도강간죄를 구성한다고 한 사례.
나. 자수는 형의 필요적감경 또는 면제사유가 아니므로 자수사실에 대한 주장은 형의 양정에 영향을 미치는 사유에 지나지 아니하여 유죄판결에 명시할 이유에 해당한다고 할 수 없다.
건축법위반,지방재정법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1991.11.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 
【원심판결】 서울형사지방법원 1991.7.3. 선고 91노1220 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 피고인 변호인의 상고이유 제1점을 본다.
항소심이 항소이유에 포함되지 아니한 사유를 직권으로 심리하여 제1심판결을 파기하고 자판할 때에는 피고사건의 유죄 여부에 관한 사실인정 및 법률적용에 관하여 사실심으로서 심리판단하게 되므로 항소인이 주장하는 항소이유의 당부도 위와 같은 피고사건의 심리판단과정에서 판단된 것으로 볼 것이고 별도로 그 항소이유의 당부에 대한 판단을 명시하지 아니하였다고 하여 판단유탈이라고 볼 것이 아니다(당원 1978.4.25. 선고 78도563 판결;1981.7.7. 선고 80도2897 판결 및1983.12.27. 선고 83도2378 판결 각 참조).
 이 사건에서 원심이 직권으로 심리한 사유에 의하여 제1심판결을 파기하고 자판을 하면서 항소이유에 대한 판단을 명시하지 않았다고 하여도 소론과 같이 판단을 유탈한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 원심판시와 같은 피고인의 각 건축법위반 및 지방재정법위반사실이 넉넉히 인정되고 원심의 사실인정과정과 법률적용에 소론과 같이 채증법칙위반으로 사실을 오인하거나 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 기록에 의하면 피고인이 소론과 같이 도로점용료를 납부한 사실이 인정되나 이는도로법 제80조의2의 규정에 의하여 도로의 무단점용에 대한 부당이득금으로서 징수된 것이지 적법한 도로점용허가를 받고 납부한 것이 아님을 알 수 있으므로, 위와 같은 도로점용료 납부사실은 피고인의 행정재산무단사용인정에 장애가 되지 않는다. 또 피고인의 이 사건 범행 중 소론이 지적하는계단을 설치하고 건물의 외벽을 알루미늄으로 단장한 행위와 철골을 세워 천막을 씌우는 방법으로 건축한 행위도 모두 증축행위로 볼 수 있고, 이 사건 각 건축법위반행위와 피고인이 과거에 벌금 등 처벌을 받은 다른 건축법위반행위는 모두 별개의 수죄이고 소론과 같이 하나의 죄로 볼 수 없으며, 또 이 사건 범행 중 철골에 천막을 씌워 증축한 부분은 그 목적이 소론 주장과 같이 누수 기타건물보존에 있는 것이 아니라 3층 스라브증축을 외부에서 알 수 없도록 차단하려 한 데에 있었음이 피고인에 대한 검사의 피의자신문조서기재에 의하여 명백하다. 소론은 모두 사실심의 전권에 속하는 적법한 사실확정을 다투거나 독자적 견지에서 원심의 법령적용을 공격하는 것에 불과하여 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운

가. 항소심이 직권으로 제1심판결을 파기하고 자판할 때 항소이유의 당부에 대한 판단을 명시하지 아니함이 판단유탈인지 여부(소극)
나. 계단을 설치하고 건물의 외벽을 알루미늄으로 단장한 행위와 철골을 세워 천막을 씌우는 방법으로 건축한 행위를 모두 증축행위로 본 사례

가. 항소심이 항소이유에 포함되지 아니한 사유를 직권으로 심리하여 제1심판결을 파기하고 자판할 때에는 항소인이 주장하는 항소이유의 당부도 사실심으로서의 피고사건에 대한 심리판단과정에서 판단된 것으로 볼 것이고 별도로 그 항소이유의 당부에 대한 판단을 명시하지 아니하였다고 하여 판단유탈이라고 볼 것이 아니다.
나. 계단을 설치하고 건물의 외벽을 알루미늄으로 단장한 행위와 철골을 세워 천막을 씌우는 방법으로 건축한 행위를 모두 증축행위로 본 사례.
토지소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1991.11.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 광주지방법원 1991.7.11. 선고 90나4873 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1,3점에 대하여
 1. 일건 기록을 통하여 살펴보면 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 마쳐진 이 사건 토지에 관한 피고 명의의 소유권보존등기의 추정력을 뒤집고 위 보존등기가 원인무효라고 인정하지 아니한 원심의 조처를 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없고, 갑 제5호증의 8(소외 1에 대한 피의자신문조서)에 의하면 이 사건의 보증인 중의 한 사람인 소외 1은 피고의 남편인 소외 2가 원고로부터 이 사건 토지를 매수하여 관리하고 있는 것을 알고 있었다고 진술한 바 있다.
 2. 위 특별조치법에 의하여 마쳐진 등기는 그 보증서와 확인서가 허위작성 또는 위조된 것이라는 등의 특별한 사정에 관한 주장 입증이 없는 한 그 추정력이 깨어지는 것이 아닌바, 이 경우 그 보증인 중의 일부가 소극적으로 사실관계를 잘 알지 못하면서 보증서를 작성하였다고 하여 이것만 가지고는 추정력이 깨어진다고 할 수 없다.
 3. 원심은 이 사건 토지에 대한 피고 명의의 보존등기가 원인무효라는 원고 주장에 부합하는 일부 증거를 배척하고 이 점에 관한 원고의 주장사실을 인정하지 아니한 것이지, 적극적으로 소론과 같은 대물변제에 관한 반대사실을 인정한 것이 아니다.
 기록을 살펴보면 원심이 원고의 위 주장사실에 부합하는 증거를 배척한 것은 피고가 원고로부터 이 사건 토지를 대물변제받았음이 인정되는 것임을 전제로 하고 한 것으로 보이는바, 그렇게 본다고 하여도 원심의 이 점에 관한 사실인정이 채증법칙에 어긋난다고 보이지는 아니한다.
 원심이 피고가 이 사건 토지를 대물변제받았음을 설시하지도 아니한 채 만연히 원고의 주장사실에 부합하는 증거를 배척한 것은 판단이 충분하다고 할 수 없고 그 설시가 미흡한 점이 없지는 아니하나, 이 부분에 관한 원고의 주장사실을 인정하지 아니한 결과는 정당하다고 보여진다.
 따라서 논지는 이유가 없다.
 제2점에 대하여
이 사건 토지에 대한 피고 명의의 보존등기가 원고의 지분범위 안에서는 유효하다면 원고로서는 가사 원고 이외의 다른 공유자의 지분에 관한 피고 명의의 등기가 원인무효라고 하여도 그 부분의 말소를 구할 수 없는 노릇이고, 따라서 원심이 원고 이외의 공유지분에 관한 피고 명의의 등기가 적법한 것인지 심리하지 아니하였다고 하여 위법하다고 할 수 없다.
 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이재성 배만운

가. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 소정의 보증인 중의 일부가 소극적으로 사실관계를 잘 알지 못하면서 보증서를 작성하였다하여 위 특별조치법에 따른 소유권보존등기의 추정력이 깨어지는지 여부(소극)
나. 피고 명의의 소유권보존등기가 원고의 지분범위 안에서 유효하다면 원고 이외의 공유지분에 관하여 원고가 원인무효라 하여 그 말소를 구할 수 있는지 여부(소극)

가. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(실효)에 의하여 마쳐진 등기는 그 보증서와 확인서가 허위작성 또는 위조된 것이라는 등의 특별한 사정에 관한 주장 입증이 없는 한 그 추정력이 깨어지는 것이 아닌바, 이 경우 그 보증인 중의 일부가 소극적으로 사실관계를 잘 알지 못하면서 보증서를 작성하였다고 하여 이것만 가지고는 추정력이 깨어진다고 할 수 없다.
나. 계쟁토지에 대한 피고 명의의 소유권보존등기가 원고의 지분범위 안에서는 유효하다면 원고로서는 가사 원고 이외의 다른 공유자의 지분에 관한 피고 명의의 등기가 원인무효라고 하여도 그 부분의 말소를 구할 수 없는 것이다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1991.11.12 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 
【피고, 피상고인】 사단법인 한국수출산업공단 소송대리인 변호사 고석윤
【원심판결】 서울고등법원 1991.7.3. 선고 91나1839 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 1. 채권의 가압류는 제3채무자에 대하여 채무자에게 지급금지를 명하는 것이므로 채권을 소멸 또는 감소시키는 등의 행위 등은 할 수 없고 이와 같은 사실을 가지고 채권자에게 대항할 수 없다 할 것이나 채권의 발생원인인 법률관계에 대한 채무자의 처분까지를 구속할 효력은 없다고 할 것이다 (당원 1982.10.26. 선고 82다카508 판결 참조).
 따라서 원심이 원고가 소외 주식회사 현대전자산업의 피고에 대한 부동산이전등기청구권에 대하여 한 가압류의 효력은 그 등기청구권 자체에만 미칠 뿐 그 등기청구권의 발생원인인 이 사건 입주계약에 대한 채무자의 처분까지 구속할 수 없다고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 2. 소외회사가 피고와의 사이에 이 사건 부동산에 관하여 공업단지관리법에 따른 입주계약을 맺고 그 소유권이전등기를 마치지 아니하였으나 원심이 확정한 바와 같이 소외회사가 위 법 제15조 제1항 제1호, 같은법시행규칙 제8조 소정의 기간이 넘도록 특별한 사유없이 공장 등의 건설에 착수하지 아니하여 피고가 언제라도 위 입주계약을 해지할 수 있는 상태에 있던 중 이 사건 가압류결정이 내려지자 소외회사가 피고에게 위법 제12조에 따른 환매신청을 함에 따라 피고와의 사이에 위 입주계약이 없었던 것으로 합의하고 피고가 소외회사에게 분양대금등을 모두 지급하였다면 비록 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마치지 아니한 위 소외회사의 환매신청을 위 법 제12조에 따른 적법한 신청으로는 볼 수 없다 하더라도 어차피 위 입주계약이 없었던 것으로 합의한 것은 바로 그 계약의 합의해제라고 보지 못할 바 아니고 또 그렇게 해석한다 하여 위 법률에 어긋나는 것이라고 할 수 없다 할 것이다.
 같은 취지의 원심판결도 정당하고 거기에 위법 제12조, 제16조에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 제2점에 대하여,
 원심판결은 그 이유에서 원고의 위 가압류결정 후에 소외회사가 그에 대한 원고의 채권을 확보하지 못하게 하기 위하여 피고에게 이 사건 부동산에 대한 환매신청을 하였고 피고도 이를 알면서 위 회사의 배임행위에 적극 가담하여 위 입주계약을 해제한 것이므로 이는 사회질서에 반하는 것이라는 원고의 주장에 대하여 이를 인정할 만한 증거가 없다고 하여 배척하였는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 수긍이 되고 거기에 채증법칙을 어겼거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없다. 주장은 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

가. 공업단지관리법 소정의 입주계약에 따른 소유권이전등기청구권에 대하여 한 가압류의 효력이 그 등기청구권의 발생원인인 입주계약에 대한 채무자의 처분까지 구속할 수 있는지 여부(소극)
나. 공업단지관리법 소정의 입주계약 체결 후 입주기업체의 환매신청에 따라 입주계약이 없었던 것으로 합의한 것이 계약의 합의해제로서 유효하다고 본 사례

가. 채권의 가압류는 제3채무자에 대하여 채무자에게 지급금지를 명하는 것이므로 채권을 소멸 또는 감소시키는 등의 행위 등은 할 수 없고 이와 같은 사실을 가지고 채권자에게 대항할 수 없다 할 것이나 채권의 발생원인인 법률관계에 대한 채무자의 처분까지를 구속할 효력은 없다고 할 것이므로 채권자가 채무자의 제3채무자에 대한 공업단지관리법(1990.1.13. 법률 제 4212호 공업배치및공장설립에관한법에 의하여 폐지) 소정의 입주계약에 따른 부동산이전등기청구권에 대하여 한 가압류의 효력은 그 등기청구권 자체에만 미칠 뿐 그 등기청구권의 발생원인인 위 입주계약에 대한 채무자의 처분까지 구속할 수는 없다.
나. 공업단지관리법(폐지) 소정의 입주계약 체결 후 입주기업체의 환매신청이 같은 법 제12조에 따른 적법한 신청으로는 볼 수 없다 해도 이에 따라 입주계약이 없었던 것으로 합의한 것이 계약의 합의해제로서 유효하다고 본 사례.
집회및시위에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1991.11.12 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 대구지방법원 1991.6.27. 선고 89노1926 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 인용한 제1심판결의 채택증거에 의하면 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 피고인의 판시 소위에 대하여 집회및시위에관한법률위반죄로 의율처단한 것도 정당하며 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 옥외집회 및 시위의 사전신고를 규정하고 있는 집회및시위에관한법률 제6조 및 일정한 경우에 집회 및 시위의 금지를 통고할 수 있도록 한 같은 법 제8조, 위 집회 및 시위의 금지통고에 대한 이의신청절차를 규정하고 있는 같은 법 제9조의 각 규정들이 헌법 제21조에 위배되어 무효라는 것이나 헌법이 보장하는 집회의 자유도 스스로 한계가 있어 무제한의 자유가 아닌 것이므로 공공의 안녕과 질서를 유지하기 위하여 집회 및 시위의 주최자로 하여금 미리 일정한 사항을 신고하게 하고 신고를 받은 관할경찰서장이 제반사항을 검토하여 일정한 경우 위 집회 및 시위의 금지를 통고할 수 있도록 한 위 각 규정 및 그 금지통고에 대한 이의신청절차를 규정하고 있는 위 규정들이 헌법에 위반된다고 할 수는 없다. 
 논지는 어느 것이나 이유없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 배만운 김석수

헌법이 보장하는 집회의 자유도 스스로 한계가 있어 무제한의 자유가 아닌 것이므로 공공의 안녕과 질서를 유지하기 위하여 집회 및 시위의 주최자로 하여금 미리 일정한 사항을 신고하게 하고 신고를 받은 관할 경찰서장이 제반 사항을 검토하여 일정한 경우 위 집회 및 시위의 금지를 통고할 수 있도록 한 집회및시위에관한법률 제6조, 제8조 및 그 금지통고에 대한 이의신청절차를 규정하고 있는 같은 법 제9조가 헌법에 위반된다고 할 수 없다.
업무방해 (형사, 대법원)
공포일: 1991.11.12 / 시행일:

【피 고 인】 A 외 2인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 B
【원심판결】 광주지방법원 1991.8.2. 선고 91노514 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1심 판결을 기록과 함께 보면 제1심이 공동피고인들의 자백과 이를 보강하는 검사작성의 C에 대한 진술조서에 의하여 피고인들에 대한 이 사건 범죄사실을 인정한 것은 정당하고 거기에 보강증거에 대한 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
 그리고 원심이 확정한 바와 같이 피고인 A가 출제교수들로부터 대학원신입생전형시험문제를 제출받아 알게 된 것을 틈타서 피고인 D, 피고인 E 등에게 그 시험문제를 알려주었고 그렇게 알게된 위 피고인 D, 피고인 E 등이 그 답안쪽지를 작성한 다음 이를 답안지에 그대로 베껴써서 그 정을 모르는 시험감독관에게 제출하였다면 이는 위계로써 입시감독업무를 방해하였다 할 것이므로 이에 대하여 형법 제314조, 제313조를 적용한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 업무방해죄 내지 기대가능성에 대한 법리를 오해한 위법이 없다.
 내세우는 판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 적절한 것이 아니다. 주장은 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

교수인 피고인 갑이 출제교수들로부터 대학원신입생전형시험문제를 제출받아 피고인 을, 병에게 그 시험문제를 알려주자 그들이 답안쪽지를 작성한 다음 이를 답안지에 그대로 베껴써서 그 정을 모르는 시험감독관에게 제출한 경우, 위계로써 입시감독업무를 방해한 것이므로 업무방해죄에 해당한다.
토지지상권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1991.11.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 춘천지방법원 1990.10.19. 선고 90나2295 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여
 1. 논지는 이 사건 지상권설정계약의 당사자인 망 소외인의 계약상의 지위를 피고가 승계받아 이 사건 지상권설정등기의 이전등기를 경료해 받았음이 분명한 데도 원심은 지위의 승계 여부에 대하여 입증책임에 대한 석명권을 행사하지도 아니하고 그 승계 여부도 심리하지 아니한 채 증거가 없다고 판시한 것은 석명권불행사 내지는 심리미진의 위법이 있다는 것이나, 법원은 소송의 정도로 보아 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 입증을 하지 아니함이 명백한 경우에만 그 입증을 촉구할 의무가 있는 것이지 위 소외인의 지위를 피고가 승계하였다고 명백히 주장하면서 그에 관한 일응의 입증을 하고 있는 이 사건의 경우에는 원심이 원고에 대하여 석명권을 행사하지 아니 하였다거나 승계여부에 대한 심리를 다하지 못한 위법이 있다고 할 수는 없으므로 이 점을 비난하는 논지는 이유없다.
 2. 논지는 이 사건 지상권설정등기는 벌채기간 동안 그 지상 수목의 벌채를 담보하기 위하여 경료한 것이므로 지상권자는 담보권자를 겸하고 있고 이 사건 지상권설정등기를 이전받은 피고는 이 사건 지상권설정계약의 당사자이며 담보권자인 위 소외인의 지위를 승계하였으므로 피고는 벌채기간 경과 후에 말소하기로 한 약정에 따라 위 지상권을 말소하여야 하고, 만일 피고가 위 소외인의 지위를 승계하지 아니하였더라도 원고와 피고 사이에는 지상권설정계약의 체결이 없어 이 사건 지상권설정등기는 원인 없는 무효의 등기이므로 당연히 말소되어야 함에도 불구하고, 원심은 지상권의 법정존속기간에만 구애받아 이 사건 지상권이 존속한다고 보았음은 지상권의 소멸에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다.
 그러나 입목에 대한 벌채권을 확보하기 위하여 편의상 그 임야에 지상권을 설정할 수도 있고 또한 지상권의 존속기간중에 법정사유가 있을 때에는 그 설정계약을 해제하거나 지상권설정계약에서 설정자에게 유보했던 해제권의 행사에 의하여 그 지상권을 소멸시킬 수 있음은 각 소론과 같다고 할 것이나, 비록 벌채권의 확보를 위하여 지상권을 설정하였다 하더라도 지상권에는 부종성이 인정되지 아니하므로 벌채권이 소멸하였다 하더라도 지상권마저 소멸하는 것은 아니고, 지상권은 독립된 물권으로서 다른 권리에 부종함이 없이 그 자체로서 양도될 수 있으며 그 양도성은 민법 제282조, 제289조에 의하여 절대적으로 보장되고 있으므로 소유자의 의사에 반하여도 자유롭게 타인에게 양도할 수 있는 것인바, 이와 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

가. 소송당사자가 명백한 주장을 하며 일응의 입증을 하고 있다면 원심이 증거가 없다고 판시하였다 하여 석명권을 행사하지 아니하였다거나 심리를 다하지 못한 위법을 범하였다고 할 수 없다고 한 사례
나. 입목에 대한 벌채권을 확보하기 위하여 지상권을 설정한 경우 벌채권이 소멸하였다면 지상권마저 소멸하는지 여부(소극)와 지상권의 양도성

가. 법원은 소송의 정도로 보아 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 입증을 하지 아니함이 명백한 경우에만 그 입증을 촉구할 의무가 있는 것이므로, 소송당사자가 지상권설정계약의 당사자의 지위를 승계하였다고 명백히 주장하면서 그에 관한 일응의 입증을 하고 있다면 원심이 증거가 없다고 판시하였다 하여 석명권을 행사하지 아니하였다거나 승계 여부에 대한 심리를 다하지 못한 위법을 범하였다고 할 수 없다고 본 사례.
나. 입목에 대한 벌채권의 확보를 위하여 지상권을 설정하였다 할지라도 지상권에는 부종성이 인정되지 아니하므로 벌채권이 소멸하였다 하더라도 지상권마저 소멸하는 것은 아니고, 지상권은 독립된 물권으로서 다른 권리에 부종함이 없이 그 자체로서 양도될 수 있으며 그 양도성은 민법 제282조, 제289조에 의하여 절대적으로 보장되고 있으므로 소유자의 의사에 반하여도 자유롭게 타인에게 양도할 수 있다.
토지소유권말소회복등기 (민사, 대법원)
공포일: 1991.11.08 / 시행일:

【원고(재심피고), 피상고인】 밀양박씨 규정공파 경력공전주직계 종중
【피고(재심원고), 상고인】 소외 1의 승계인 피고(재심원고)
【환송판결】 대법원 1990.4.24. 선고 89다카29891 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고(재심원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1점을 본다.
원래 종중은 공동선조의 분묘수호와 봉제사 및 종원 상호간의 친목도모를 목적으로 하는 자연적 종족집단으로서 그 후손 중 성년 이상의 남자는 당연히 그 종원이 되고 별도의 결의나 약정에 의하여 일부 종원의 자격을 제한하거나 박탈할 수는 없다 할 것이므로(당원 1981.11.24. 선고 81다678, 81다카30 판결 참조), 비록 종중의 규약상 종원명부에 등록된 자만이 종원이 될 수 있다고 규정되어 있다 하더라도 이를 근거로 삼아 종원명부에 미등재된 자의 종원자격을 부정할 수는 없는 것이고, 따라서 종원명부에 미등재된 종원들 일부가 종중총회에 참석하였다고 하여 곧바로 당해 총회결의절차에 무슨 위법이 있다고 단정할 수도 없다 할 것이다.
또 종중총회의 결의방법에 있어 종중규약에 다른 규정이 없는 이상 종원은 서면이나 대리인으로 결의권을 행사할 수 있다 할 것이므로, 일부 종원이 총회에 직접 출석하지 아니하고 다른 출석종원에 대한 위임장 제출방식에 의하여 종중의 대표자선임 등에 관한 결의권을 행사하는 것도 허용된다고 볼 것이다.
 원심이 이와 같은 취지에서 원고종중의 1991.5.11.자 임시총회에 당시 종원명부에 등재되지 아니한 자를 포함하여 종원 51명이 출석하고 다른 종원 131명이 위임장을 제출하여 만장일치로 소외 2를 종중 대표자로 선임하고 동인이 이 사건 재심소송과 관련하여 수행한 모든 소송행위를 추인하는 내용의 결의를 한 사실을 인정하고 이에 터잡아 위 소외 2가 원고종중의 적법한 대표자의 자격을 갖추고 있다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유없다.
 상고이유 제2점을 본다.
종중을 대표할 권한 없는 자가 종중을 대표하여 한 소송행위는 그 효력이 없으나 나중에 종중이 그 총회결의에 따라 위 소송행위를 추인하면 그 행위시에 소급하여 유효하게 되는 것임은 물론이다.
 소론은, 원고종중이 그 총회결의에 의하여 위 소외 2가 원고종중의 대표자자격으로 이 사건 재심사건에서 한 종전의 모든 소송행위를 추인하고, 또 망 소외 3이 같은 자격으로 이 사건 재심대상사건에서 한 소송행위에 관하여 그 소송능력의 흠결을 추인하였다고 하더라도 민법 제133조 단서의 규정에 의하여 선의의 제3자인 피고에 대하여는 그 추인의 효력이 미칠수 없는 것이라는 취지의 주장을 펴고 있으나 위 민법 규정은 무권대리행위에 대한 추인의 경우에 있어 배타적 효력을 갖는 권리를 취득한 제3자에 대하여 그 추인의 소급효를 제한하고 있는 것으로서 위와 같은 하자있는 소송행위에 대한 추인의 경우에는 적용될 여지가 없는 것이다. 논지는 아무런 근거 없이 독자적인 견해에서 원심을 비난하는 데에 불과하여 받아 들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

가. 종중의 규약상 종원명부에 등록된 자만이 종원이 될 수 있다고 규정되어 있는 경우 종원명부에 미등재된 자는 종원자격이 부정되는지 여부(소극)
나. 종중총회의 결의방법에 있어서 위임장 제출방식에 의한 결의권의 행사가 허용되는지 여부
다. 종중을 대표할 권한이 없는 자가 한 소송행위의 추인에 민법 제133조 단서가 적용될 여지가 있는지 여부(소극)

가. 종중은 공동선조의 분묘수호와 봉제사 및 종원 상호간의 친목도모를 목적으로 하는 자연적 종족집단으로서 그 후손 중 성년 이상의 남자는 당연히 그 종원이 되고 별도의 결의나 약정에 의하여 일부 종원의 자격을 제한하거나 박탈할 수는 없다 할 것이므로 비록 종중의 규약상 종원명부에 등록된 자만이 종원이 될 수 있다고 규정되어 있다 하더라도 이를 근거로 삼아 종원명부에 미등재된 자의 종원자격을 부정할 수는 없다.
나. 종중총회의 결의방법에 있어 종중규약에 다른 규정이 없는 이상 종원은 서면이나 대리인으로 결의권을 행사할 수 있다 할 것이므로, 일부 종원이 총회에 직접 출석하지 아니하고 다른 출석종원에 대한 위임장 제출방식에 의하여 종중의 대표자선임 등에 관한 결의권을 행사하는 것도 허용된다.
다. 종중을 대표할 권한 없는 자가 종중을 대표하여 한 소송행위는 그 효력이 없으나 나중에 종중이 총회결의에 따라 위 소송행위를 추인하면 그 행위시로 소급하여 유효하게 되며 이 경우 민법 제133조 단서의 규정은 무권대리행위에 대한 추인의 경우에 있어 배타적 권리를 취득한 제3자에 대하여 그 추인의 소급효를 제한하고 있는 것으로서 위와 같은 하자있는 소송행위에 대한 추인의 경우에는 적용될 여지가 없는 것이다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1991.11.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1991. 3. 29. 선고, 90나18649 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】1. 상고이유 제1점에 대하여
「어느 부동산에 관하여 순차로 경료된 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송에서 후순위 등기의 말소등기이행청구는 배척하면서도 그 전순위 등기의 말소등기이행청구는 인용할 경우가 있음은 소론과 같다.
그러나 그 이유는, 이러한 소송은 필요적공동소송이 아니라 통상공동소송으로서 이른바 ‘주장공통의 원칙’이 적용되지 아니하기 때문에 공동소송인마다 그 공격방어방법을 달리함에 따라 위와 같이 모순된 결론도 생길 수 있고 이는 변론주의를 원칙으로 하는 소송제도에서는 부득이하다는 데에 있는바」(당원 1961. 11. 16. 선고 4293민상766, 767 판결,1978. 5. 9. 선고 78다167 판결,1991. 4. 12. 선고 90다9872 판결 참조), 돌이켜 이 사건을 보면, 원심은 원고의 소유였던 이 사건 토지 지분에 관하여 아무 원인 없이 순차로피고 1,2,3 명의의 소유권이전등기가 경료되었고 피고 대한주택공사가 토지수용법에 따라 이를피고 3으로부터 협의매수하여 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, “이 사건 토지 지분이 적법하게 수용됨으로써 원고의 소유권은 소멸되었다”는 피고들의 항변을 받아들여 원고의피고 1,2,3에 대한 청구마저 배척하였는바, 이러한 원심의 판단은 공동소송인들이 동일한 방어방법을 취한 결과로서 오히려 위 법리에 따른 것이므로 옳고, 여기에 소론과 같이 공동소송에 관한 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원심이 위에서 본 사실관계에 터잡아 「토지수용법에 의한 토지수용절차에서 기업자가 과실 없이 진정한 토지소유자를 알지 못하여 등기부에 소유자로 등기된 자를 토지소유자로 보고 그를 피수용자로 하여 수용절차를 마쳤다 하더라도 그 수용의 효과를 부인할 수 없고, 수용의 효과에 의하여 수용목적물의 소유자가 누구임을 막론하고 이미 가지고 있던 소유권은 소멸함과 동시에 기업자가 완전하고 확실하게 그 소유권을 원시취득한다」고 판단한 것은 옳고 (당원 1991. 5. 10. 선고 91다8564 판결 등 참조), 여기에 소론과 같이 토지수용법의 협의매수에 관한 법리오해의 위법은 없으므로 논지 역시 이유 없다.
3. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

[1] 순차로 경료된 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송에서 후순위 등기의 말소등기이행 청구는 배척하면서도 그 전순위 등기의 말소등기이행청구는 인용하는 모순된 결론이 발생할 수 있는지 여부(적극) 및 그 이유
[2] 甲 소유였던 토지 지분에 관하여 아무런 원인 없이 순차로 乙, 丙, 丁 명의의 소유권이전등기가 경료되고 그 후 토지수용법에 따라 기업자가 이를 丁으로부터 협의매수하여 소유권이전등기를 마친 데 대하여 甲이 乙, 丙, 丁과 기업자를 상대로 소유권이전등기의 말소를 구한 사안에서, ‘위 토지의 지분이 적법하게 수용되어 甲의 소유권이 소멸하였다’는 기업자의 항변을 받아들여 甲의 乙, 丙, 丁에 대한 청구마저 배척한 원심의 판단은 공동소송인들이 동일한 방어방법을 취한 결과로서 옳다고 한 사례
[3] 기업자가 과실 없이 등기부상 소유명의자를 피수용자로 하여 토지수용을 한 경우, 그 효력
부당해고구제재심판정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1991.11.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 중앙노동위원회위원장
【피고보조참가인, 피상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1991.5.20. 선고 90구5124 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결이유에 의하면, 원심은 피고보조참가인(이하 참가인이라 한다)에 대한 1989.9.27.자 직권면직처분에 대하여 참가인이 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당하지 아니하므로 참가인에 대한 직권면직을 부당해고로 판정한 것은 부당하다는 원고의 주장에 대하여, 거시증거에 의하여 참가인이 매월 원고중앙협의회로부터 기본급여로 금 400,000원씩을, 원고 산하 서울특별시협의회로부터 활동보조비명목으로 금 300,000원씩을 각 지급받아 왔고, 공무원의 근무시간에 준하여 복무하여 왔으며, 원고 산하 서울특별시협의회장의 명을 받아 소관업무를 처리하여 오면서 원고로부터 위 금원을 지급받아 근로자재산형성저축과 국민연금까지 가입한 사실등을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 참가인은 단순한 명예직이 아닌 근로의 댓가로서 임금을 지급받는 근로자에 해당한다 하여 위 주장을 이유없다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 사실인정은 수긍이 가고 위 지급받은 금원은 근로의 대상인 임금이라 할 것이고 참가인은 사용종속관계에서 원고에게 근로를 제공하였다 할 것이므로 원심의 위와 같은 판단도 정당하다. 그러므로 원심판결에 채증법칙위배로 인한 사실오인과 임금이나 근로자에 관한 법리오해 등의 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

매월 사단법인 ○○○○협의회 중앙협의회로부터 기본급여로 금 400,000원씩을, 그 산하 서울특별시협의회로부터 활동보조비 명목으로 금 300,000원씩을 각 지급받고, 공무원의 근무시간에 준하여 복무하며, 서울특별시협의회장의 명을 받아 소관업무를 처리하여 오면서 근로자재산형성저축과 국민연금까지 가입한 자는 단순한 명예직이 아닌 사용종속관계에서 제공한 근로의 대가로서 임금을 지급받는 근로자에 해당한다고 본 사례.
석유판매업불허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1991.11.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 부산직할시 해운대구청장 소송대리인 변호사 김인규
【원심판결】 부산고등법원 1990.11.28. 선고 90구1540 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원고들이 피고에게 그들 소유인 이 사건 토지상에 주유소를 설치, 경영하기 위하여 석유판매업(주유소)허가신청을 하자 피고는 이 사건 토지가 군사시설보호법 제3조 소정의 군사시설보호구역 내에 위치하고 있음을 전제로 같은 법 제7조의 규정에 따라 인근부대인 육군 제2752부대장에게 그 허가 여부에 대한 협의를 구한 결과 위 부대장이 판시와 같은 이유를 들어 부동의 한다는 사유로 원고들의 위 허가신청을 불허가한 데 대하여, 원심은 거시증거에 의하여 이 사건 토지는 부산 해운대구 송정동을 지나 경남 양산군을 향하는 왕복 2차선의 국도에 연접하여 있고, 그 국도를 사이에 두고 반대편에는 육군 (부대번호 1 생략)부대의 최외곽 경계선을 표시하는 철조망이 도로에서 10여 미터의 간격을 두고 도로와 평행되게 설치되어 있으나 군사시설보호법 제3조에 따른 군사시설보호구역은 이 사건 토지와 위 도로가 접하는 선을 경계로 하여 설정되어 있어서 이 사건 토지는 그 보호구역 경계 밖에 위치하고 있는 사실(그 후 위 군부대의 군사시설보호구역에 대한 재조정이 있었으나 위 도로방향으로는 변동이 없다)을 인정한 다음, 이 사건 토지는 당초부터 군사시설보호구역 밖에 위치하고 있어서 피고는 이 사건 석유판매업허가를 함에 있어서 국방부장관 또는 관할부대장과 협의하여야 하거나 그 동의를 얻어야 할 아무런 법령상의 근거가 없음에도 위 관할부대장의 부동의 만을 이유로 한 피고의 이 사건 처분은 합당한 이유없이 한 것으로 위법하다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 이와같은 원심의 판단은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 석유판매업허가에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 2. 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서 행정청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인정되는 한도 내에서만 새로운 처분사유를 추가하거나 변경 할 수 있을 뿐, 기본적 사실관계와 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장하는 것은 허용되지 않는 것이다(당원 1987.7.21. 선고 85누694 판결; 1989.6.27. 선고 88누6160 판결; 1989.12.8. 88누9299 판결; 1991.9.24. 선고 90누9544 판결 등 참조).
 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고는 이 사건 허가신청에 대하여 이 사건 토지는 군사보호시설구역 내에 위치하고 있는 관할 군부대장의 동의를 얻지 못하였다는 이유로 이를 불허가하였음이 분명하고 피고가 이 사건 소송에서 위 불허가사유로 새로이 추가하는 처분사유는 이 사건 토지는 군사특수시설인 탄약창에 근접한 지점에 위치하고 있어 그곳에 인화성이 강한 유류저장시설을 할 경우와 유류수송을 하느라고 접지도로를 이용하는 과정에서 공공의 안전과 군사시설의 보호라는 공익에 미치는 영향이 지대하므로 피고가 이와 같은 공익적인 측면에서 보아 이 사건 허가신청을 불허한 것은 적법하다는 것인바, 이는 피고가 당초 위 불허가처분의 근거로 삼은 사유와는 그 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인정되지 아니하는 별개의 사유라고 할 것이므로 피고는 이와 같은 사유를 이 사건 불허가처분의 근거로 추가할 수 없다고 보아야 할 것이다.
 이와 취지를 같이 한 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 행정처분에 있어서 처분사유의 추가, 변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

가. 군사시설보호구역 내에 위치하지 아니한 토지상의 주유소허가신청을 관할 부대장의 부동의만을 이유로 불허가한 처분이 위법하다고 본 사례
나. 항고소송에 있어서 행정청이 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어 동일성이 없는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장할 수 있는지 여부(소극)
다. 석유판매업허가신청에 대하여 관할 군부대장의 동의를 얻지 못하였다는 당초의 불허가 이유에다 소송에서 위 토지가 탄약창에 근접한 지점에 있어 공익적인 측면에서 보아 허가신청을 불허한 것은 적법하다는 것을 불허가사유로 추가할 수 없다고 본 사례

가. 당초부터 군사시설보호구역 밖에 위치하고 있는 토지여서 그 지상에 주유소를 설치·경영하도록 하기 위한 석유판매업허가를 함에 있어서 국방부장관 또는 관할 부대장과 협의하여야 하거나 그 동의를 얻어야 할 아무런 법령상의 근거가 없음에도 위 관할 부대장의 부동의만을 이유로 한 불허가처분은 위법하다고 본 사례.
나. 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서 행정청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인정되는 한도 내에서만 새로운 처분사유를 추가하거나 변경할 수 있을 뿐, 기본적 사실관계와 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장하는 것은 허용되지 않는다.
다. 피고는 석유판매업허가신청에 대하여 당초 사업장소인 토지가 군사보호시설구역 내에 위치하고 있는 관할 군부대장의 동의를 얻지 못하였다는 이유로 이를 불허가하였다가, 소송에서 위 토지는 탄약창에 근접한 지점에 위치하고 있어 공공의 안전과 군사시설의 보호라는 공익적인 측면에서 보아 허가신청을 불허한 것은 적법하다는 것을 불허가사유로 추가한 경우, 양자는 기본적 사실관계에 있어서의 동일성이 인정되지 아니하는 별개의 사유라고 할 것이므로 이와 같은 사유를 불허가처분의 근거로 추가할 수 없다고 본 사례.