보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정식품제조등) (형사, 부산고등법원)
공포일: 2014.06.18 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 황보영(기소), 박철완(공판)
【변 호 인】 변호사 박윤권
【원심판결】 창원지방법원 통영지원 2013. 8. 29. 선고 2013고합20 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유 요지
 가. 사실오인 또는 법리오해
 피고인은 2011. 2. 16. 수산물품질관리법에 따른 수산물가공업 등록신청을 하면서 ‘사업계획서’에서 피고인의 업태가 오징어를 할복·세척·채육(절단)·가공하는 사업임을 밝혔고, 당시 피고인의 공장을 실사(實査)하였던 관할 사천시의 담당공무원들 역시 그와 같은 현황을 직접 파악하였으므로, 관할 사천시로서는 그에 맞게 ‘수산물처리동결업’으로 등록을 받아주든지 아니면 등록신청 자체를 반려하였어야 함에도, 그 당시에는 별 말 없이 ‘수산물원형동결업’으로 등록을 받아 주고서 그 후에 태도를 바꾸어 올바로 등록이 되지 않았다는 이유로 피고인을 단속하여 그 결과로 피고인이 이 사건 범행으로 공소제기된 것은 부당하고, 또, 그와 같은 경위에 비추어 피고인에게는 위법성의 인식이 없었음에도, 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 데에는 사실을 오인하거나 식품위생법령의 관련 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 나. 양형부당
 원심이 선고한 형(징역 1년 6월·집행유예 2년, 벌금 10억 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
 가. 사실오인 또는 법리오해 주장에 관한 판단
 1) 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였는데, 원심은 ‘피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단’이라는 제목 아래, 관계 법령 및 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 운영한 수산물가공업이 식품위생법령을 위반해서 영업신고를 하지 않은 상태로 이루어졌다고 판단하여 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정하였다. 원심 판단을 증거, 증거법칙, 법리와 면밀히 대조하여 살펴보면 위와 같은 판단은 정당하다고 수긍할 수 있다. 
 2) 나아가, 원심과 당심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들까지 보태어 보면, 피고인이 식품위생법령에 따른 영업신고를 하지 않은 데에 관할 관청의 책임이 있다거나 이 사건 범행에 관하여 위법성의 인식이 없었다는 피고인의 주장을 받아들일 수 없다.
 ① 통상적으로, 영업자는 관할 관청에 행정 법규에 따른 신고·등록을 마친 후 신고·등록한 내용에 맞게 영업을 하는 것이 일반인의 상식에 부합한다. 그리고 경험칙에 의하면 식품위생법 기재 영업을 하는 사람은 ‘처리동결’과 ‘원형동결’의 개념과 각 차이를 인식할 수 있다. 그런데 피고인은 2011. 2. 16. 수산물품질관리법에 따라 관할 사천시에 이 사건 수산물가공업 등록신청을 하기 훨씬 이전부터 이미 수산물처리동결 영업을 해 오던 상태에서(이는 피고인이 2004. 12.경 위 수산물처리동결 영업에 관하여 식품위생법령에 따른 영업신고를 마쳤기 때문에 가능하였다) 자신의 위 업태와 달리 수산물원형동결업 등록을 마쳤고, 위 등록 이후로도 등록한 내용과 다르게 종래의 수산물처리동결 영업을 계속하였다. 따라서 관할 사천시에 피고인의 위와 같은 수산물원형동결업 등록신청을 거부할 권한이 있었다거나 피고인의 신청 내용에 반하여 수산물처리동결업 등록을 권고하여야 할 법적 의무가 있었다고 볼 근거가 부족한 이 사건에서, 피고인이 관할 사천시 소속 담당공무원의 책임을 지적하는 위와 같은 주장은 받아들이기 어렵다. 
 ② 피고인은 종래의 수산물처리동결 영업을 그대로 유지하면서도 2011. 3. 9. 식품위생법령에 따른 영업신고를 철회하였는데, 그 주된 이유는, 식품위생법령에 따른 영업신고가 되어 있는 상태에서는 관할 관청으로부터 수시로 위생지도·단속 등을 받고, 시설 투자금을 들여 시설기준에 맞게 추가 장비를 설치·운영하여야 하기 때문에 이를 회피하기 위한 의도에 있었다(피고인에 대한 검찰 피의자신문조서, 증거기록 469쪽; 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서, 증거기록 127, 355쪽). 그와 같이 식품위생법령상의 영업신고를 철회하기로 결심하기까지는 수산물품질관리법상의 수산물가공업 등록을 하면 식품위생법령상의 영업신고를 하지 않아도 된다는 관계 법령에 관한 상당히 전문적인 지식이 바탕이 된 것으로 보이는데, 이는 피고인이, 자신은 ‘수산물원형동결업’과 ‘수산물처리동결업’을 전혀 구별하지 못하였고 알 수도 없었다는 취지의 주장과 부합하지 않는다. 
 ③ 사천시 보건위생과 주무관인 공소외 2는 2012. 2. 6. 피고인을 비롯하여 수산물품질관리법에 따른 수산물가공업 등록을 마친 20여개 업체에, 원칙적으로 ‘가공식품’을 생산·유통·판매할 경우 식품위생법 제37조 제4항의 규정에 따라 별도로 영업신고를 하여야 한다는 사실을 통지하였음에도(증거기록 14쪽), 피고인은 그에 대하여 아무런 조치도 취하지 아니하였다. 
 ④ 또, 피고인은 2012. 6.말경 부산지방식품의약품안전청 소속 위해사범조사팀으로부터 오징어채 제품 중량 허위표시 위반 여부에 관하여 단속을 받았는데, 그 과정에서 위 조사팀 소속 담당공무원인 공소외 3으로부터 ‘추후 위 ③과 같은 입장을 견지한 공소외 2의 행정지도를 받아 장기적으로는 식품위생법령에 따른 영업신고를 하라’는 취지의 지시를 받기도 하였으나(증거기록 495쪽 이하), 그에 따른 조치를 취한 바도 없다.
 ⑤ 피고인은 2005년에 ‘관할관청에 식품위생법령상의 영업신고를 하지 않고 2001. 5. 12.부터 2004. 11. 5.까지 오징어를 가공하였다’는 공소사실과 그 죄명인 식품위생법위반죄로 징역 10월·집행유예 2년의 형을 선고받았고, 이를 계기로 위에서 본 바와 같이 2004. 12.경 식품위생법령에 따른 영업신고를 마쳤던 것인데, 그로부터 상당한 기간이 경과하자 또다시 식품위생법령에 따른 단속을 회피하는 것이 경제적으로 이득이라는 판단 하에, 이 사건 수산물가공업 등록을 빌미로 위 영업신고를 철회함으로써 이 사건 범행을 자초하였다. 
 4) 따라서 피고인의 사실오인 또는 법리오해 주장은 이유 없다. 
 나. 양형부당 주장에 관한 판단
 피고인이 이 사건 범행의 객관적인 사실관계에 관하여는 전체적으로 이를 인정하면서 나름대로 반성하고 있는 점, 피고인이 처음부터 수산물처리동결업 등록을 받는 것이 불가능하였다거나 일부러 위 처리동결업 등록을 회피하였다고 볼 수 있는 자료는 부족한 점(피고인은 원심판결 이후인 2013. 11.경 추가로 수산물처리동결업 등록을 마쳤다), 피고인은 70세의 고령이고 신체장애 4급으로 건강상태도 좋지 못한 점 등의 유리한 양형요소 또는 객관적이고 중립적인 양형요소가 인정된다. 
 그러나 피고인이 당심에 이르기까지 범행을 부인하면서 반성의 기색이 부족한 점, 피고인이 식품위생법령상의 영업신고 없이 영업한 기간이 짧지 않고 그 기간 동안 가공·유통한 오징어채 물량 역시 적지 아니하여 그 죄책이 무거운 점, 피고인이 가공·유통한 오징어채는 국민의 식생활에 직결되어 그 위해요소가 중점적으로 관리되는 식품임에도(증거기록 455쪽 이하), 피고인은 그에 역행하여 식품위생법령상의 위생기준을 준수하기 위하여 소요되는 비용을 절감하고자 2011. 3. 9. 식품위생법령상의 영업신고를 철회함으로써 이 사건 범행을 하게 된 점, 피고인이 가공·유통한 오징어채에서 인체에 해로운 이산이온과 비소의 함량이 기준치보다 높게 검출되었는데, 그러한 결과가 피고인의 이 사건 범행과도 무관치 않은 것으로도 추정되는 점, 피고인은 2005년에도 식품위생법위반죄로 징역 10월·집행유예 2년의 형을 선고받았음에도, 같은 유형의 이 사건 범행을 되풀이 한 점 등의 불리한 양형요소 또는 객관적이고 중립적인 양형요소 또한 인정된다.
 위와 같은 각 양형요소와 피고인의 나이, 성행, 지능과 환경, 이 사건 범행에 이른 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 여러 사정들 및 이 사건 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정식품제조등)죄의 법정형(무기 또는 3년 이상의 유기징역과 가공한 제품의 소매가격의 2배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금을 병과함) 등을 종합적으로 고려하여 보면, 원심이 선고한 형은 적정하다고 판단되고(벌금형의 액수, 병과 된 징역형의 기간, 피고인의 자력 등을 감안할 때 환형유치금액을 1일 당 200만 원으로 산정한 것도 무겁다고 볼 수 없다), 너무 무거워서 부당하다고 보이지 않는다.
 따라서 피고인의 양형부당 주장도 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면 피고인 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 윤종구(재판장) 최희영 서근찬