가등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1980.10.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이순 소송대리인 변호사 유택형
【원고, 보조참가인】 유우길 외 15인
【피고, 상고인】 윤동노 외 4인 소송대리인 변호사 신순언, 김병화
【원심판결】서울고등법원 1979.2.16. 선고 77나2990,2991 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다(피고 윤동노, 노병후 및 대부개발주식회사의 상고이유서와 피고 박금선, 정문자의 상고이유서는 그 내용이 동일하다).
 1. 상고이유 제1점, 제2점, 제6점에 관하여, 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시의 증거에 의하여 이건 건물의 부지인 서울 중구 인현동 2가 191의 12 대 58평, 같은 동 2가 190의 1 대 121평 4홉은 소외 전학승, 이의춘 등 28인의 공유이고, 같은 동 2가 191의 11 대 35평은 소외 이탁섭의 소유인 바, 위 각 토지의 소유자들인 위 전학승, 이의춘 등 28인의 공유자와 위 이탁섭은 1970. 4. 경 위 3필지의 대지상에 상가 겸 아파트로 사용할 수 있는 5층 건물을 건축하여, 그 건물은 위 각 대지소유자들의 공유로 하고 그 공유지분은 소유 대지평수(위 전학승, 이의춘 등 대지공유자들은 그 공유대지를 공유지분 비율에 의하여 나눈 평수)에 따라, 위 이탁섭의 지분을 5. 나머지 사람들의 지분을 28로 잡아, 전체지분을 33으로 하여 그중 위 전학승의 지분은 33/1 위 이의춘의 지분은 33/2로 하되, 건물의 건축비는 준공 후 취득하게 되는 건물의 33/1지분 당 700,000원씩 각자가 거출하여, 부족분은 은행으로 부터의 융자금과 준공후 입주를 희망하는 사람들로 부터 미리 입주보증금을 받아 충당하기로 하고, 건축허가는 위 각 대지 소유자들의 공동명의로 받아 건물이 준공되면 위 지분 비율에 따라 동인들의 공유로 보존등기를 경료하기로 약정한 다음, 이를 추진하기 위하여 인현상가 아파트 관리위원회를 조직하여 위 전학승을 대표로 선임하고 동인으로 하여금 위 약정사항을 추진하게 한 사실과 위 전학승은 위 각 대지 소유자들을 대표하여 1970. 7. 13 소외 삼룡산업주식회사와 위 건물에 대한 건축공사도급계약을 체결한 후, 위 건물에 대한 건축허가를 받음에 있어서, 실제로 위 대지소유자 전원명의로 건축허가를 받는다는 것은 복잡한 일이었으므로 편의상 위 대지 소유자들의 대지사용 승락서를 받아 자기 단독명의로 건축허가를 받고 위에서 본 건축비 조달방법에 의하여 건축비를 조달하여 결국 위 소외 회사로부터 위 건축공사를 하도급 받은 원심 공동피고였던 장경환으로 하여금 1971.8.30 원심판결의 별지 제3목록 기재와 같은 구조 및 평수의 건물을 준공하게 하였으나, 건축허가 내용대로 건축하지 아니하여 준공검사를 받지 못하고 있던중, 위 소외 회사가 위 전학승을 상대로 위 건물 중 원심판결의 별지 제1목록 기재 건물부분에 대한 처분금지가처분신청을 하여 1971. 10. 4 자 서울민사지방법원의 가처분결정에 의한 등기촉탁에 의하여 위 제1목록 기재 건물에 대한 위 전학승 명의의 같은 날자 소유권보존등기가 경료 되었다는 요지의 사실 및 원고는 위 건물 준공 후인 1972.3.1 소외 이의춘으로 부터 33/1지분을 매수한 사실 등을 적법히 확정한 다음, 위 제3목록 기재와 같은 구조 및 평수의 건물은 위에서 본 각 대지소유자들의 공유로서, 그 공유지분은 소외 전학승이 33/1, 소외 이의춘이 33/2(그중 33/1은 원고에게 매도)라고 판단하고 있는 바, 위 인정 사실에 비추어 보면, 달리 특별한 사정이 없는 한 위 건물의 소유권은 위 각 대지의 소유자들에게 속하는 것이고, 위 신축건물에 대한 소유권 취득은 원시취득으로서 등기없이도 그 소유권을 누구에게나 주장할 수 있다 할 것이므로, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 신축건물 소유권취득이나 기타 물권변동에 대한 법리오해가 있다고 할수 없으며 원심이, 원고가 위 이의춘의 지분 중 33/1지분의 매수자로서 이의춘의 그 지분권을 이 건에서 대위행사함을 인용하였다 하여 원심의 그와 같은 판단에 채권자 대위권의 법리오해의 잘못이 없다.
 그리고 원심은, 논지가 들고 있는 위임장 및 각서(을 제20호증의 1, 2)는 소외 이의춘이 동인이 부담하여야 할 위 공사부담금의 융통을 위하여, 위 건물에 대한 동인의 지분을 담보로 제공할 수 있는 권한을 소외 전학승에게 위임하는 취지일 뿐이지, 그 지분을 위 전학승에게 양도하기 위한 것이라고 볼 수없다는 취지의 판단을 하고 있는데 원심의 위 판단취지에는 위 이의춘이 자기지분을 위 전학승에게 매도담보로 양도한 것이 아니라는 판단도 포함되었다고 할 것인 바, 원심의 그와 같은 사실인정이나 판단은 정당하고, 논지는 그 이유없다.
 2. 상고이유 제3점 및 보충상고 이유에 관하여,
 원심의 위 인정사실에 비추어 보면, 위 각 대지의 소유자들이 그 건축공사 추진을 위하여 위 전학승을 동인들의 대표로 선임하여 동인으로 하여금 건축공사 도급계약을 체결하게 하였으며, 동인은 편의상 위 각 대지소유자들의 대지사용 승락서를 받아 동인 단독명의로 건축허가를 받았고, 후에 가처분 촉탁에 인하여 가옥대장과 등기부에 원심판결의 별지 제1목록 기재 건물에 관하여 동인 앞으로 소유권보존등기가 경료 되었던 사실을 원심이 인정하면서도 원심이, 위 건물의 공유자들이 각 그 지분을 위 전학승에게 명의신탁 하였다는 피고들의 주장을 받아들이지 아니하였다 하여, 거기에 이유모순 내지는 이유불비, 그리고 등기법리와 신탁법리의 오해가 있다고 할 수 없다.
 논지 또한 그 이유없다.
 3. 상고이유 제4점과 제5점에 관하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 위의 사실인정에 이어서 원심판결의 별지 제3목록 기재 건물 전체는 당초부터 1동으로 건축된 건물이며, 그중 원심판결 별지 제1목록 건물부분과 동 제 2 목록 건물부분이 건물의 이용상 확연히 구분되어 있지 않은 사실을 확정한 다음, 원심판결 별지 제 1,2 각 목록기재와 같은 구조 및 평수로 된 동 제 1,2목록 각 건물등기는 그 어느것이나 이 사건 계쟁목적물인 위 제 3 목록 기재 건물 전체를 표상하는 등기가 되지 못하며, 위 건물 중 구분소유권의 객체가 될 수 있는 건물부분에 대한 등기들 이라고도 보기 어려운 것이어서, 위 각 등기는 실체와 동일성이 없는 무효의 등기라 할 것이고, 가사 그렇지 않다 하더라도, 최소한 위 전학승 명의의 소유권보존등기는 그중 33/1지분에 한하여 유효하며 그 나머지 33/32지분에 관한 부분은 다른 공유자들의 의사에 기하지 아니한 원인없는 무효의 등기라고 판단하고 있는 바건물에 관한 보존등기가 어떤 건물을 공시하는 효력이 있는가의 진부는 일반사회관념상 그 등기의 표시로서 당해 실제 건물의 동일성을 인식할 수 있는가의 여부에 따라 결정되는것으로 그 등기상의 표시와 실제 건물과의 사이에 건물 각 부분의 구조, 평수, 소재지번 등에 관하여 다소의 차이가 있다 할지라도 사회관념상 동일성 혹은 유사성이 있다고 인식될 수 있는 것이면 그 등기는 당해건물에 관한 등기로서 유효하다 할 것이나 만약 그 차이가 중대하여 등기상의 표시와 실제상의 상태와의 사이에 도저히 동일성 또는 유사성이 인식될 수 없는 것이라면 그건물에 관한 다른 보존등기나 등기의 형식상 이해관계인이 없어 경정등기가 허용된 경우를 제외하고는 그 등기는 무효라고 할 것(대법원 1978.6.27. 선고 78다544 판결 및1975.4.22. 선고 74다2188 판결 각 참조)이므로, 원심판결이, 원심판결의 제 1 목록 건물등기는 실제 건물인 동 제 3 목록 건물 전체를 표상하지 못함으로써 실체와 동일성이 없다는 이유만으로 무효의 등기라고 판시함으로써, 원심판결에는 논지가 지적하는 바와 같이, 건물보존등기의 효력에 관한 법리를 오해한 듯한 부분도 있다할 것이나, 원심판결의 위 부분 판시 앞ㆍ뒤를 종합하여 검토하여 보면, 원심은, 등기상의 표시인 동 제 1 목록 건물과 실제 건물인 동 제 3 목록 건물과의 사이에는 적어도 사회관념상 유사성이 있다고 인식될 수 있어, 등기상의 표시인 동 제 1 목록 건물에 관한 등기는 경정등기로서 바로 잡을 수 있는 당해 실제 건물에 관한 유효한 등기임을 전제로, 동 제 1 목록 건물에 관한 위 전학승 명의의 소유권보존등기는 그중 33/1 지분에 한하여 유효하며 그 나머지 33/32 지분에 관한 부분은 원인없는 무효의 등기라 하여 원고의 이 사건 청구를 판단하고 있는 바, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 소론 등기의 효력에 관한 법리오해의 위법사유 없다.
 논지 역시 이유없다.
 과연이면 피고들의 상고는 모두 이유없어 이를 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다.

대법관 라길조(재판장) 주재황 김태현

건물의 실제상태와 그에 관한 등기부상의 표시사이에 사회 관념상 동일성 또는 유사성이 인정될 수 없는 경우라면 그 건물에 관하여 다른 보존등기나 등기의 형식상 이해관계인이 없어 경정등기가 허용되는 경우를 제외하고는 그 등기는 무효이다.