일반교통방해,도로교통법위반 (형사, 전주지방법원)
공포일: 1997.09.04 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【원심판결】전주지법 남원지원 1997. 5. 27. 선고 96고단270 판결
【주 문】
 원심판결 중 무죄부분을 파기한다.
 피고인에게 형을 선고하지 아니한다.

【이 유】 1. 검사의 항소이유의 요지
 검사의 항소이유의 요지는, 이 사건 공소사실 중 피고인이 1996. 8. 4. 20:50경 전북 장수군 소재 번암파출소에서 경찰공무원으로부터 음주상태에서 전북(차량번호 생략) 쏘나타승용차를 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어 음주측정을 요구받았음에도 이를 거부하였다는 점에 대하여 위 경찰공무원의 음주측정요구는 그 요구경위에 비추어 이미 저지른 음주운전의 증거확보를 위한 것으로서 도로교통법 제41조 제2항 소정의 요건이 결여된 부적법한 음주측정요구이므로 피고인이 이에 불응하였다고 하여 같은 법 제107조의2 제2호를 위반한 것이 아니므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 위 공소사실을 무죄로 인정한 원심판결에는 도로교통법 제41조 제2항 소정의 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다.
 2. 원심판결의 요지
 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인이 1996. 8. 4. 17:25경 혈중알콜농도 미상의 술을 마시고 술에 취한 상태에서, 전북 장수군 번암면 사암리 682 소재 공소외 김상배 경영의 식당 앞 주차장에서 위 식당잔디밭 옆 출입도로까지 약 25m를 피고인 소유의 전북(차량번호 생략) 쏘나타승용차를 운전하였음에도 경찰관의 음주측정요구에 불응한 것이다라는 취지의 공소사실에 대하여, 도로교통법 제107조의2 제2호의 음주측정불응죄는 '경찰관으로부터 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람으로서 같은 법 제41조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우'에 성립되는 것이고, 같은 법 제41조 제2항의 규정에 의한 음주측정은 '교통안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 같은 조 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때'에만 가능한바, 위 제41조 제2항 후단의 '같은 조 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우'라 함은 같은 법 제1조의 "이 법은 도로에서 일어나는 교통상의 모든 위험과 장애를 방지, 제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보함을 목적으로 한다."는 규정과 위 제41조 제2항 전단이 음주측정요구의 요건으로 들고 있는 '교통안전과 위험방지의 필요성'에 비추어 볼 때 운전자가 음주운전을 한 바로 직후에 현장에서 음주측정을 요구받는 등 시간적·장소적으로 접근성이 있어 단시간 내에 다시 음주운전할 가능성이 있다는 등의 구체적 위험성이 잔존하는 경우만을 의미하고, 운전자가 이미 운전을 종료한 후 상당한 시간이 경과하고, 자동차가 있는 장소로부터 이탈하는 등 더 이상 자동차를 음주한 상태로 운전하지 않을 것임이 명백함으로써 시간적·장소적 접근성이 결여되어 위와 같은 구체적 위험성이 존재하지 아니하는 경우까지 의미하는 것은 아니라 할 것이며, 만약 이 경우에도 음주측정불응죄가 성립된다고 한다면 경찰관에게 이미 발생한 도로교통법상의 범죄행위에 대한 수사를 위한 음주측정권한을 부여하는 것이 되어 헌법 제12조 제2항, 제3항에 위반된다고 할 것인데, 원심법정에서의 피고인의 진술, 사법경찰관 사무취급 작성의 피고인 및공소외 1에 대한 각 피의자신문조서, 사법경찰관 사무취급 작성의 안수길,공소외 2, 김병기, 허동기 작성의 각 진술조서, 사법경찰관 사무취급 작성의 검거보고서(수사기록 5장), 단속경위서(수사기록 14장), 음주운전자적발보고서, 수사보고서(수사기록 16장)에 의하면 피고인은 1996. 8. 4. 11:00경 전북 장수군 번암면 사암리 682 소재 방화동 휴가촌 내에 있는 공소외 김상배 경영의 식당앞 주차장에 피고인 소유의 위 쏘나타승용차를 주차하여 두고 그 곳 잔디밭에서 텐트를 치고 공소외1 등과 함께 술을 마시며 놀던 중 같은 날 17:25경 피고인의 위 차량 뒤에 주차되어 있던 범죄사실 기재의 갤로퍼승용차 운전자인 공소외2로부터 위 식당을 떠나기 위하여 차를 비켜줄 것을 요구받고 술에 취한 상태에서 위 식당 주차장으로부터 위 텐트가 있는 위 잔디밭 옆 출입도로 중간(승용차 1대만이 통행가능함)까지 약 25m를 운전하다가 위공소외 2가 바로 뒤따라 오지 않자 위 텐트에서 담배를 꺼내기 위해 일시 정차한 사실, 한편, 피고인의 일행인 공소외1이 위 식당종업원인 공소외3과 말다툼을 하던 중 이를 말리던 위공소외 2와 시비가 되어 그에게 사과하기 전에는 차를 빼 줄 수 없다면서 위 쏘나타승용차 부근에서 위공소외 2와 말다툼을 하자, 피고인도 이에 합세하여 위 쏘나타승용차를 주차해 둔 채 위공소외 2 등과 말다툼을 하며 위 갤로퍼승용차 등 후행차량의 통행을 방해한 사실, 그 후 음주한 채 차량통행을 방해한다는 신고를 받고 출동한 경찰관이 피고인에게 위 쏘나타승용차를 빼 후행차량의 통행이 가능하도록 해 줄 것을 요구하다가 피고인이 약 2시간에 걸쳐 이에 응하지 않자, 같은 날 19:30경 음주운전이 아닌 음주소란 및 교통방해 등의 혐의로 피고인을 전북 장수군 소재 번암파출소로 동행하여 조사하던 중 같은 날 20:20경 위공소외 2, 공소외 안수길 등으로부터 피고인이 앞서 본 바와 같은 경위로 음주운전을 하였다는 진술을 받고, 피고인에게 음주측정에 응해달라고 요구하였으나 피고인이 이에 불응한 사실을 인정한 다음, 피고인은 위 파출소에 동행하게 된 경위에 비추어 볼 때 음주운전의 현행범이 아닐 뿐만 아니라 음주측정 당시 음주운전 후 상당한 시간이 경과하고 장소적으로도 차량소재지로부터 이탈하여 이미 운전을 종료한 상태로서 더 이상 운전을 하지 않을 상태임이 명백하고 달리 피고인이 단시간 내에 도로교통법 제41조 제1항에 규정된 정도로 술이 취한 상태에서 다시 운전을 하리라고 볼 만한 사정이 엿보이지 아니하므로 이건 경찰관의 음주측정요구는 그 요구경위에 비추어 이미 저지른 음주운전의 증거확보를 위한 것으로서 도로교통법 제41조 제2항 소정의 요건이 결여된 부적법한 것이라 할 것이니 피고인이 이에 불응하였다고 하여 같은 법 제107조의2 제2호를 위반한 것으로 볼 수 없어 형사소송법 제325조 전단에 의하여 이 부분에 대하여 무죄를 선고하였다.
 3. 당원의 판단
 도로교통법 제107조의2 제2호의 음주측정불응죄는 술에 취한 상태에 있었다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람이 같은 법 제41조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우에 성립하는 것인바, 같은 법 제41조 제2항은 경찰공무원이 교통안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때에는 운전자가 술에 취하였는지 여부를 측정할 수 있으며 운전자는 이러한 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다고 규정하고 있으므로, 교통안전과 위험방지를 위하여 필요한 경우가 아니라고 하더라도 음주측정 요구 당시의 객관적 사정을 종합하여 볼 때 운전자가 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있고 운전자의 음주운전 여부를 확인하기 위하여 필요한 경우에는 사후의 음주측정에 의하여 음주운전 여부를 확인할 수 없음이 명백하지 않는 한 경찰공무원은 당해 운전자에 대하여 음주측정을 요구할 수 있고, 당해 운전자가 이에 불응한 경우에는 같은 법 제107조의2 제2호 소정의 음주측정불응죄가 성립한다(대법원 1997. 6. 13. 선고 96도3069 판결 참조)고 할 것인바, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 1996. 8. 4. 11:00경 전북 장수군 번암면 사암리 682 소재 방화동 휴가촌 내에 있는 공소외 김상배 경영의 식당 앞 주차장에 피고인 소유의 위 쏘나타승용차를 주차하여 두고 그 곳 잔디밭에서 텐트를 치고 공소외1 등과 함께 술을 마시며 놀던 중 같은 날 17:25경 피고인의 위 차량 뒤에 주차되어 있던 갤로퍼승용차 운전자인 공소외2로부터 위 식당을 떠나기 위하여 차를 비켜줄 것을 요구받고 몸을 가누지도 못할 정도로 술에 취한 상태에서 위 식당 주차장으로부터 위 텐트가 있는 위 잔디밭 옆 출입도로 중간까지 약 25m를 운전한 사실, 위공소외 1이 위 식당종업원인 공소외3과 말다툼을 하다가 이를 말리던 위공소외 2와 시비가 되어 피고인도 이에 합세하여 위 쏘나타승용차를 주차해 둔 채 위공소외 2 등과 말다툼을 하며 위 갤로퍼승용차 등 후행차량의 통행을 방해하자 피고인이 음주한 채 차량통행을 방해한다는 신고를 받고 출동한 장수경찰서 번암파출소 근무 순경 조연준으로부터 위 쏘나타승용차를 빼 후행차량의 통행이 가능하도록 해 줄 것을 요구받았으나 피고인이 약 2시간에 걸쳐 이에 응하지 않자, 위 조연준이 같은 날 19:30경 피고인을 음주운전이 아닌 음주소란 및 교통방해 등의 혐의로 전북 장수군 소재 번암파출소로 동행하여 조사하다가 같은 날 20:20경 위공소외 2, 공소외 안수길 등으로부터 피고인이 앞서 본 바와 같은 경위로 음주운전을 하였다는 진술을 받은 사실, 같은 날 20:50경 번암파출소에 음주운전자가 있다는 연락을 받고 위 번암파출소에 도착한 장수경찰서 경비과 소속 순경 김성우는 피고인에게 1차로 20:55경, 2차로 21:15경, 3차로 21:20경 음주측정을 하자고 요구하였으나 피고인은 당시 장수군청 소속 운전기사의 신분으로서 음주운전사실로 운전면허가 취소되면 직장에서 자동적으로 해임처분될 것이 걱정되어 이에 불응한 사실 등이 인정되는바, 위 인정 사실에 의하면 피고인이 술을 마신 상태에서 운전을 하다가 위공소외 2 등과 시비되어 운전을 종료한 후 경찰공무원이 음주측정을 요구할 때까지 3시간 30여 분 가량이 경과하였다 하더라도, 위 음주측정의 요구 당시에 피고인이 술에 취한 상태에서 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있었다 할 것이고, 사후의 음주측정에 의하여 음주운전 여부를 확인할 수 없는 경우라고 보기는 어렵다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 경찰공무원의 피고인에 대한 음주측정 요구 당시 음주운전에 대한 시간적·장소적 근접성이 부족하고 피고인이 운전을 종료한 상태에서 더 이상 운전을 하지 아니할 상태임이 명백하다는 이유로 도로교통법 제107조의2 제2호 소정의 음주측정불응죄가 성립하지 아니한다고 하여 음주측정불응죄에 관한 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 같은 법 제41조 제2항의 규정에 의하여 경찰공무원이 운전자에 대하여 음주측정을 할 수 있는 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 검사의 항소이유는 이유 있다.
 이에 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
 범죄사실
 피고인은 1996. 8. 4. 17:25경 혈중알콜농도 미상의 술을 마시고 술에 취한 상태에서, 전북 장수군 번암면 사암리 682 소재 공소외 김상배 경영의 식당 앞 주차장에서 위 식당잔디밭 옆 출입도로까지 약 25m를 피고인 소유의 전북(차량번호 생략) 쏘나타승용차를 운전하였음에도 경찰관의 음주측정요구에 불응하였다.
 증거의 요지
 1. 원심 제1회 공판조서 중 피고인의 이에 부합하는 진술기재
 1. 사법경찰관 사무취급 작성의 피고인 및공소외 1에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 부합하는 각 진술기재
 1. 사법경찰관 사무취급 작성의 안수길,공소외 2, 김병기, 허동기 작성의 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재
 1. 사법경찰리가 작성한 수사보고 중 이에 부합하는 기재
 법령의 적용
 1. 범죄사실에 대한 적용법조
 도로교통법 제107조의2 제2호, 제41조 제2항(벌금형 선택)
 2. 선고형의 결정
 피고인이 1996. 9. 30. 전주지방법원 남원지원에서 일반교통방해죄와 도로교통법위반죄로 금 2,000,000원 약식명령을 고지받고 정식재판을 청구하여 위 법원에서 일반교통방해죄 부분에 대하여 금 2,000,000원의 벌금을, 도로교통법위반죄 부분에 대하여는 무죄를 선고받았으나, 이에 대하여 검사가 위 도로교통법위반죄 부분만 항소하여 위 일반교통방해죄는 원심판결이 확정되었는바, 피고인이 약식명령에 불복한 경우에도 형사소송법 제457조의2에 따른 불이익변경금지의 원칙이 적용되므로 당원에서 위 도로교통법위반죄를 유죄로 인정한다고 하여도 실체적 경합관계에 있는 위 양죄의 약식명령금액인 금 2,000,000원을 초과하여 따로이 형을 선고할 수는 없으므로 피고인에 대하여 형을 선고하지 아니한다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결 참조).
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 심병연(재판장) 김종춘 장일혁

[1] 도로교통법 제107조의2 제2호의 음주측정불응죄의 성립요건
 [2] 피고인이 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 사건에 대하여 불이익변경금지의 원칙을 적용하여 형을 선고하지 아니한 사례

[1] 도로교통법 제107조의2 제2호의 음주측정불응죄는 술에 취한 상태에 있었다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람이 같은 법 제41조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우에 성립하는 것인바, 같은 법 제41조 제2항은 경찰공무원이 교통안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때에는 운전자가 술에 취하였는지 여부를 측정할 수 있으며 운전자는 이러한 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다고 규정하고 있으므로, 교통안전과 위험방지를 위하여 필요한 경우가 아니라고 하더라도 음주측정 요구당시의 객관적 사정을 종합하여 볼 때 운전자가 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있고 운전자의 음주운전 여부를 확인하기 위하여 필요한 경우에는 사후의 음주측정에 의하여 음주운전 여부를 확인할 수 없음이 명백하지 않는 한 경찰공무원은 당해 운전자에 대하여 음주측정을 요구할 수 있고, 당해 운전자가 이에 불응한 경우에는 같은 법 제107조의2 제2호 소정의 음주측정불응죄가 성립한다.
 [2] 피고인에 대한 일반교통방해죄와 도로교통법위반죄에 대한 범죄사실에 대하여 금 200만 원의 약식명령이 고지되었으나, 피고인이 이에 불복하여 정식재판을 청구한 결과 원심이 도로교통법위반죄에 대하여는 무죄를 선고하고, 일반교통방해죄만을 유죄로 인정하면서 금 200만 원의 벌금형을 선고하였고, 이에 검사가 무죄부분에 대하여만 항소하여 일반교통방해죄에 대한 원심판결이 확정된 후 항소심이 검사의 항소이유를 받아들여 원심판결 중 무죄부분을 파기하였으나 피고인이 약식명령에 대하여 정식재판을 청구한 사건에 대하여도 불이익변경금지의 원칙이 적용되므로 피고인에게 선고할 형이 없다는 이유로 피고인에 대하여 형을 선고하지 아니한 사례.