chaannwooff/Korean_law huggingface dataset:
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.12.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 상고인】 남부세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1984.4.13. 선고 83구659 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심은 거시증거를 종합하여, 원고는 1974.10.1. 소외 1에게 원판시 별지 1, 2 부동산을 매도하고, 1974.10.15.에 그 중도금을 지급받고, 1975.5.1. 소외 2에게 원판시 별지 3, 4 부동산을 매도하고 1975.5.20.에 그 중도금을 지급받고, 1976.9.27. 소외 3에게 원판시 별지 5,6,7,8 부동산을 매도하고 1976.11.30. 그 중도금을 지급받은 사실을 인정한 다음, 구 부동산투기억제에 관한 특별조치세법(1974.12.21. 법률 제2690호로 폐지되고, 1974.12.24. 법률 제2705호로 소득세법이 개정되어 소득세법 부칙 제1조, 제2조에 의하여 1975.1.1. 이후 발생하는 양도소득에 대하여는 소득세법이 적용되었다) 제9조 제4항, 같은법시행령 제19조 및 구 소득세법 제27조(1982.12.21. 법률 제3576호로 개정되기 전의 것)에 의하면, 자산의 양도시기를 계약금 이외의 대가의 일부, 즉 중도금과 이와 유사한 성질의 현금 또는 유가물을 영수한 날 또는 영수할 날로 규정하고 있었으므로 위 각 부동산의 양도시기를 그 각 중도금 지급시기로 보았는 바, 기록을 검토하건대, 원심의 위와 같은 조치에는 수긍이 가며 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진의 잘못이 있다고 할 수 없다.
 2. 당원은 양도소득에 관한 조세채권은 그것이 부과권이든 징수권이든, 다같이 소멸시효의 대상이 되고, 그 소멸시효는 이 사건과 같은 부동산양도의 경우, 그 양도에 관한 과세표준확정신고기간이 경과한 다음날부터 진행한다고 판시한 바 있다. (당원 1984.12.26. 선고 84누572 판결; 1985.7.23. 선고 85누212 판결등 각 참조)
 그리고 구 부동산투기억제에 관한 특별조치세법 제11조에 의하면 부동산투기억제세의 납세의무자는 당해 부동산의 양도일로부터 30일 이내에 부동산투기억제세의 과세표준을 신고하여야 한다고 규정하고 있으므로, 같은법에 의한 부동산투기억제세의 소멸시효도 마찬가지로 위 과세표준신고기간만료 다음날부터 진행한다고 보아야 할 것이다.
 또한 원고가 이건 각 부동산을 양도하고서, 양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 하지 아니하고 그에 따른 소유권이전등기도 1978.1.20. 이후 늦게 경료함으로써, 피고가 사실상 양도소득에 대한 조세채권의 존재를 알 수 없었고, 또 그 권리를 행사할 수 없었다는 점 등은 시효진행에 아무런 영향을 미치지 아니한다 할 것이다. 원심이 이와 같은 견해아래, 원고에 대한 위 각 부동산이 양도소득에 대한 조세채권은 위 각 과세표준신고기간만료 다음날로부터 5년이 경과된 날에 소멸시효가 완성되어 소멸되었다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 조세채권의 소멸시효에 관한 법리오해의 위법이 없으며, 또한 당원 1980.9.30. 선고 80누323 판결(논지는 선고일자를 1983.9.30.로 잘못보고 있다)은 당원 1984.12.26. 선고 84누572 판결에 의하여 폐기된 바 있으므로, 위 판결을 들어 원심판결을 비난하는 것은 적절하지 못하다.
 3. 그러므로 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

가. 양도소득에 관한 조세채권은 그것이 부과권이든 징수권이든 다같이 소멸시효의 대상이 되고 그 소멸시효는 부동산양도의 경우 그 양도에 관한 과세표준확정신고기간이 경과한 다음날부터 진행한다.
나. 구 부동산투기억제에관한특별조치법 (1974.12.21. 법률 제2690호로 폐지)제11조에 의하면 부동산투기억제세의 납세의무자는 당해 부동산의 양도일부터 30일 이내에 부동산투기억제세의 과세표준을 신고하여야 한다고 규정하고 있으므로, 동법에 의한 부동산투기억제세의 소멸시효도 마찬가지로 위 과세표준신고기간만료 다음날부터 진행한다.
건축허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.12.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 장현태
【피고, 피상고인】 서울특별시 동대문구청장 소송대리인 변호사 임갑인
【원심판결】 서울고등법원 1985.5.20. 선고 84구723 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심은 거시증거에 의하여 소외 윤길복은 1955.2.20 판시 답 3,059평중 특정부분 168평 5홉을 위치를 특정하여 매수하고 그해 5.3자로 그 매수부분에 비례하는 3,059분의 168.5 지분에 관한 공유지분이전등기를 경료한 사실과 위답은 제자리환지됨에 있어 전체면적이 3,059평에서 2,044평 1홉으로 감보됨과 동시에 각 매수인들이 실질상 단독소유하고 있는 특정부분에 따라 30필지의 대지로 분할되었고(각 대지에 대한 감보비율은 각기 다름) 다만 등기는 환지전 위답에 관한 등기내용이 그대로 이기되어 각 필지마다 종전비율대로 지분을 가지는 공유의 형태로 각 경료되었으나 소외 윤길복이 매수한 위 특정부분 168평 5홉은 환지확정으로 같은동 620의 25 대167평 6홉으로 환지된 사실 및 원고가 위 윤길복으로부터 매수한 위 620의 25 대지중 판시특정부분 6.7평에 관하여 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 위 대지의 윤길복 지분중 3,059분외 10.03지분에 대한 등기이전의 승소판결을 받아 그 지분이전등기절차를 경료한 사실을 각 인정한 다음 소외 윤길복의 매수토지인 위 620의 25 대167.6평 중에서 원고가 매수한 위 6.7평을 제외한 나머지 부분은 실질적으로 위 소외인의 소유라 할 것이므로 그 부분등에 대하여 피고가 이 사건 건축허가를 함으로써 건물이 건축되었다 하여 그 대지부분에 관한 한 명의수탁자에 불과한 원고의 지분권이 침해된 것이라고 볼 수 없다라고 판시하고 있는바, 기록과 대조하여 검토하여 보니 거기에 소론과 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다할 수 없으며, 논지는 원심이 적법하게 확정한 사실과 다른전제하에서 원심을 비난하는 것에 불과하여 채택될 수 없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

일필지의 토지 일부분을 특정하여 매수하면서 등기만 그 면적 상응한 지분이전등기 절차를 마친 경우, 동인이 매수한 특정부분을 제외한 나머지 부분은 실질적으로 타 공유자의 소유라 할 것이므로 그 부분등에 대하여 행정관청이 건축허가를 함으로써 건물이 건축되었다 하여 그 대지부분에 관한 한 명의수탁자에 불과한 위 매수인의 지분권이 침해된 것으로 볼 수 없다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1985.12.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 권종근
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 오석락
【원 판 결】 서울민사지방법원 1985.5.31. 선고 84나1492 판결
【주 문】
 원심판결중 피고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 함께 모아 본다.
 1. 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 그 거시증거를 모아 서울특별시 강서구 ○○동 (지번 1 생략) 토지는 원래 (지번 2 생략)에서 분할된 토지로서 분할되기 전 위 토지는 등기부상 소외인이 259분의 136지분, 원고가 259분의 123지분을 각 소유하고 있었는데 서울특별시가 1980.11. 초순경 위 ○○동 지역일대를 취락구조 개선사업구역으로 지정하고 그 지역내에서 기존건물을 소유하면서 그 부지를 점유하고 있는 주민들에 대하여 일정한 취락구조개선사업비용을 보조하는 외에 농업협동조합으로 하여금 융자까지 해주도록 주선하여 기존의 건물을 개축 또는 신축하는 등의 방법으로 위 ○○동 일대의 건축물을 개량하게 된 사실, 이에 원고도 1980.11.4. 이 사건 대지와 ○○동 (지번 3 생략) 지상에 새로이 이 사건 건물신축을 위한 건축허가를 받은 후 같은해 12.9. 강서단위농업협동조합으로부터 금 4,180,000원의 융자까지 받아 이 사건 건물을 건축하기에 이른 사실, 한편 서울특별시에서는 위 사업을 시행함에 있어서 위 지역내의 모든 토지에 관하여 토지의 구획정리, 도로의 확장 또는 개설을 위하여 그 지역내의 종전 토지소유자들로부터 협의취득의 형식으로 토지의 소유권을 일단 서울특별시로 이전한 후 위 사업시행을 위한 토지의 위치, 면적등의 전면 재조정이 이루어지고 건물이 신축되어 준공이 되면 종전의 토지 위치와 이용상황에 준하여 건물신축자들에게 매매의 형식으로 토지의 소유권이전등기를 경료해 주기로 하였는데 이 사건 토지에 관하여는 1980.12.15. 택지 및 공용용지의 협의취득을 원인으로 하여 서울특별시 명의로 소유권이전등기가 경료되었다가 이 사건 건물이 완공된 후인 1982.11.18. 원고 앞으로 소유권이전등기가 이루어진 사실 및 원고가 위 취락구조 개선사업으로 신축한 이 사건 건물에 관하여는 1982.8.2.자 경락을 원인으로 하여 피고명의의 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실을 확정하고 나아가 이와 같은 인정사실만으로는 이 사건 대지에 관한 서울특별시 명의의 소유권이전등기가 통정허위표시 또는 명의신탁관계에 있다던가 원고의 이 사건 건물철거청구가 신의칙에 위반하거나 권리남용이 된다고 단정하기 어렵다하여 피고의 주장을 모두 배척하였다.
 2. 통정허위표시는 진의 아닌 의사를 표의자와 상대방이 서로 알고 하는 의사표시로서 무효이며 명의신탁은 그 내부관계에 있어서 실질적 소유권을 취득함이 없이 형식적으로 그 등기명의만을 갖추는 것을 말하며 민법 제2조가 천명하고 있는 소위 신의칙은 사적 자치에 관한 법률자신에 내재하는 최고의 원리로서 권리와 의무는 개인적 제도가 아니고 단체적, 사회적 제도이므로 그 행사는 신의에 따라 성실하게 행사되어야 하고 인간의 사회생활을 해하는 권리의 행사는 허용되지 아니하며 법의 보호를 받을 수 없다는 것인바 위와 같이 피고가 이 사건 토지에 관한 서울특별시명의의 소유권이전등기가 통정허위표시이거나 명의신탁관계임을 내세워 관습상의 법정지상권을 주장하고 이 사건 철거청구가 신의칙에 반하고 권리의 남용이라고 다투고 있고 이 사건 건물이 서울특별시에 의하여 추진된 취락구조개선사업에 따라 원고에 의하여 건축되었고 원고는 이 사건 건물의 경락대금에서 금 6,049,890원을 수령한 사실등이 규지되는 이 사건에 있어서 사실심인 원심으로서는 우선 이른바 취락구조개선사업의 실태 및 그 절차에서부터 이 사건 토지에 관하여 원고로부터 서울특별시 다시 서울특별시로부터 원고에게 그 소유권이전등기가 이루어진 경위, 그 법률관계 내지 성격, 원고가 강서단위농업협동조합에서 금 4,180,000원을 융자받을 때의 담보관계와 이 융자외에 서울특별시로부터 취락구조개선사업비용으로 보조받았거나 융자받은 돈이 있었는지의 여부와 융자받은 돈이 있었다면 그에 대한 담보관계 및 나아가 피고가 이 사건 건물을 경락받게 된 그 경매청구원인 채권과 그 채권이 위 서울특별시 보조금 및 강서단위농업협동조합융자금과의 간에 무슨 연관이 있었는지의 여부등에 관하여 수긍할 수 있는 심리판단을 하였어야 마땅하다고 할 것이다.
 물론 관습상의 법정지상권이 성립하려면 우선 토지와 건물이 동일한 소유자의 소유에 속하여 있었음을 요하고 동일한 소유자에는 소유권의 취득으로서의 등기의 문제가 있고 또 권리의 남용이 되려면 주관적으로는 그 행사의 목적이 오직 상대방에게 고통이나 손해를 주려는데에만 있고 객관적으로는 그 행사가 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 것이어야 하므로 그 성립의 폭은 극히 좁다고는 할 수 있어도 적어도 이와 같은 점을 심리하지 아니하고서는 피고주장의 적부를 판단할 수 없을뿐만 아니라 서울특별시와 원고간의 이 사건 토지소유권이전등기관계 여하에 따라서는 그 토지의 소유권이 여전히 원고에게 있다고 할 경우가 있을 수 있고 또 어차피 건물이 완공되면 토지소유권은 당초의 소유자이었던 원고명의로 환원하기로 예정되어 있는 것이라면 앞서 지적한바와 같은 여러 사실이 밝혀짐에 따라서는 원고의 이 사건 청구가 신의칙에 위배하는 경우도 있을 수 있는 것이라고 할 것이므로 이와 같은 점에 아무런 심리판단도 하지 아니한 채 피고의 주장사실을 모두 배척한 원심조치에는 판결에 영향을 미침이 명백한 심리미진이나 이유불비 및 법리오해의 위법이 있다고 하겠으므로 상고논지는 이유가 있다고 하겠다.
 3. 그러므로 원심판결중 피고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승
교통사고처리특례법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1985.12.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 안범수
【원심판결】 청주지방법원 1984.10.12. 선고 84노188 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 당심에서 제출된 한상록 작성의 이 사건 교통사고의 원인분석 의뢰에 대한 결과통보서의 기재와 증인 한상록의 당심법정및 현장검증시의 진술, 당심현장검증조서의 기재에 의하여 인정되는 이 사건 충돌지점(뻐스의 진행차선상 뻐스의 좌측 앞바퀴의 흔적이 시작되는 곳으로부터 후방 약 2.5미터 떨어진 지점) 충돌각도(뻐스와 트럭의 상처 폭에 의하여추정되는 약 40도)와 위 좌측 앞바퀴의 흔적 및 위 트럭의 좌측 앞밤바 끝부분에 의하여 생긴 것으로 보이는 위 뻐스 진행도로상의 파여진 부분의 각 위치와 각도 위 뻐스 및 위 트럭의 최종정차 위치등을 종합하여 보면 피고인은 이사건 사고당시 적어도 위 충돌지점으로부터 약 19.5미터 후방에서 중앙선을약 1미터가량 침범한 채 위 뻐스를 운행하다가 반대차선에서 진행하여 오는 위 트럭을 발견하고 자기 차선으로 들어가던중 위 뻐스의 진행차선 쪽으로 중앙선을 넘어 들어오는 위 트럭을 충돌하므로써 이 사건 사고를 야기한 사실을 인정할 수 있고 피고인의 경찰이래 당심법정에 이르기까지의 진술부분 증인 이병열, 최인섭의 원심법정에서의 각 진술부분 검사가 작성한 검증조서중 이병열의 진술기재 부분중 위 인정에 어긋나는 부분은 믿을 수 없고 사법경찰리가 작성한 최인섭에 대한 진술조서의 진술기재, 자보로프스키 작성의 진술서의 기재는 위 인정에 방해가 된다고 할수 없으며 달리 위 인정을 좌우할만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정하였다.
 그러나 기록에 의하면, 검찰 및 경찰에서 피고인이 중앙선을 침범하여 운행한 과실로 인하여 이건 충돌사고가 발생한 것이라고 단정한 이유는 트럭진행 노선상에 형성되어 있는 반달모양의 흔적(경찰에서 실황조사시 촬영된 사진 7의 (1)표시 사진 8 수사기록제16정)이 있고 이는 피고인 뻐스가 중앙선을 침범하여 트럭차선상에서 충돌하여 생긴 것으로 판단하였기 때문인바, 원심이 피고인에 대한 유죄증거로써 채택한 한 상록의 교통사고원인 분석소견서에서도 경찰이 충돌로 트럭의 좌우전륜 타이아가 좌로 돌아가면서 지면에 흔적을 남겼다고 되어 있으나 그런 흔적상태를 사진상으로는 찾아보기 어렵다고 기재되어 있고 원심에서도 이점을 유죄의 증거로 원용하지 아니하였다.
 따라서 충돌당시 반달모양의 흔적이 트럭진행 노선상에 형성되어 있기 때문에 뻐스가 중앙선을 침범한 것으로 인정하여 공소제기한 근거는 무너진 셈이된다.
 반면 사법경찰리작성의 실황조사서나 제1심법원의 검증조서의 기재에 의하여 인정되는 피고인 뻐스차량의 진행노선에 생긴 아스팔트가 패인 흔적(수사기록 제19정의 사진 13의(2)표시-원심은 이점을 피고인에 대한 유죄증거로 원용하였으나 위 한 상록은 교통사고원인 분석소견서에서 위 뻐스와 위 트럭이 충돌한 상태에서 생긴 흔적의 개연성이나 타당성이 있다고는 보기 어렵다고 판단하고 있다) 트럭의 최종정차 위치(수사기록 제15정의 사진 5,6, 제16정의사진 7)충돌후 뻐스 좌측앞바퀴에 위하여 뻐스차선상에 생긴 바퀴흔적, 뻐스와 트럭의 각 손괴부위 및 정도 그리고 뻐스 운전석 뒷좌석 통로쪽에 탔던 최인섭의 제1심법정이나 검찰에서의 진술같은 차량의 안내석에 탔던 독일인 자보로프스키 작성의 진술서의 기재를 종합하면 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 중앙선을 침범운행한 상태에서 이건 사고를 야기한 것이 아니라 오히려 피고인이 이건 뻐스를 운전하여 자기차선상을 운행중 반대방향에서 진행하여 오던 위 트럭이 전방에서 갑자기 중앙선을 침범하여 피고인이 이를 피하고자 우측으로 방향조정을 함과 동시에 급정차조치를 취하였으나 미치지 못하여 이건 사고가 발생한 사실을 인정할 수 있을 것임에도 불구하고 원심은 위 한 상록의 소견서 기재내용의 결론만을 무비판적으로 믿는 나머지 위 증거들과의 비교 검토를 하지 아니하였을 뿐만 아니라 사법경찰리의 불완전한 현장검증에 관한 보완심리도 없이 막연하게 피고인이 중앙선을 침범한 과실로 본건사고를 발생케 하였다고 단정하였음은 채증법칙위배로 인한 사실오인과 심리미진의 위법이 있다 아니할 수 없으므로 이점을 탓하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 청주지방법원 합의부에 환송키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.12.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 북부세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.5.13. 선고 84구849 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 1.소득세법 제119조,같은법시행령 제168조에 의하여 과세표준확정신고를 함에 있어서 신고서에 공인회계사 또는 세무사가 그 기재내용이 정당하다고 확인한 조정계산서를 첨부한 때에는 과세관청은 서면상 명백한 탈루나 오류가 없는 한 과세표준과 세액을 그 신고에 의하여 서면심리로 결정하여야 하며, 이와 달리 그 신고내용을 부인하고같은법 제118조 또는제120조에 의하여 실지조사결정 또는 추계조사결정의 방법으로 과세표준과 세액을 결정할 수는 없으나, 일단 위와 같이 서면조사결정의 방법으로 과세표준과 세액을 결정한 후에 탈루 또는 오류가 있는 것을 발견한 때에는소득세법 제127조의 규정에 의하여 그 과세표준과 세액을 조사하여 갱정할 수 있고 이는 위소득세법 제119조의 서면조사결정규정과 서로 모순되는 것이 아니다.
 2. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 한의원을 경영하면서 1982년도 과세표준확정신고를 함에 있어소득세법 제119조,같은법시행령 제168조에 의한 조정계산서를 첨부하여 신고를 하고 피고는 그 신고대로 서면결정을 한 사실, 그후 피고는 소외 청량리경찰서장으로부터 원고가 조제판매한 보약판매대금을 신고누락하였다는 내용의 탈세제보를 받고 원고의 사업장을 실지 조사한 후 원고가 고용한 한의사 허준과 종업원 신현민의 진술을 기초로 그 판매누락금이 96,880,000원이 된다고 인정하여 총수입금액을 다시 결정하고 이에 따라 과세표준을 추계하여 이 사건 소득세액과 방위세액을 부과한 사실을 인정한 후, 피고가 위 판매누락금을 인정하는 근거로 삼은 진술들은 원심거시증거에 비추어 믿을 수 없음에도 불구하고 이를 기초로 총수입금액을 추계한 것은 합리적이고 적법한 추계방법이라고 볼 수 없을뿐 아니라, 서면조사결정 대상자인 원고에 대하여는 과세표준확정신고서와 세무사가 작성한 조정계산서를 서면상 심리하여 과세하여야 하고 비록 그 내용에 오류 또는 탈루가 있다고 하더라도 실지조사 또는 추계의 방법으로 조사결정을 하여 추가로 과세처분을 하는 것은 위법하다고 판단하고 있다.
 우선 원심판결이소득세법 제119조의 규정에 의한 서면조사결정을 한 때에는 그후 과세표준과 세액에 탈루 또는 오류가 발견되어도 이를 조사하여 갱정을 할 수 없는 것처럼 판시한 대목은 앞에서 설시한 법리에 비추어 볼때 잘못이라고 하겠으나(원심판결이 들고 있는 당원판례는 동일사안에 관한 것이 아니므로 적절한 선례가 아니다), 다만 기록에 의하여 살펴보면 피고가 이 사건 판매누락금을 인정한 자료들을 믿을 수 없다하여 배척하고 피고의 조사결정이 합리성을 결여하고 위법하다고 판단한 원심조치에 수긍이 가며, 거기에 논지가 주장하는 것과 같은 심리미진이나 기타 아무런 위법이 없으므로 이점에서 피고의 이 사건 과세처분은 위법한 처분으로서 취소를 면할 수 없다.
 3. 결국 논지는 이유 없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 전상석 이회창

소득세의 과세표준확정신고를 함에 있어서소득세법 제119조,동법시행령 제168조에 의한 조정계산서를 첨부, 신고하여 과세관청이 일단 서면조사결정의 방법으로 과세표준과 세액을 결정한 후라도 탈루 또는 오류가 있는 것을 발견한 때에는소득세법 제127조의 규정에 의하여 그 과세표준과세액을 조사하여 경정할 수 있다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1985.12.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이종욱
【피고, 피상고인】 주식회사 국제보세 소송대리인 변호사 함정호
【원심판결】 서울민사지방법원 1985.2.19. 선고 84나1437 판결
【주 문】
 원심판결중 예비적청구에 대한 원고 패소부분을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제2점에 관하여,
 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고가 소외 1을 통해서 소외 2가 피고회사 명의로 제1 배서인을 위조한 이 사건 약속어음을 취득함에 있어서의 원고의 과실을 확정하고 있는바, 원심거시의 증거를 모아보면 우리나라의 소위 지하경제에 있어서 엿보이는 사채중개업자와 전주들의 사채거래의 실상에서 원고의 과실은 그 부인의 길이 없다고 하겠으므로 같은 취지에서의 원심조치는 정당하고 논지는 이유없다.
 2. 상고이유 1,3점에 관하여,
 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 피고의 이 사건 손해배상책임을 인정하면서, 그 손해액의 기초를 원고가 이 사건 약속어음을 할인 취득하기 위하여 지급한 할인금액으로 하여 산출하였다. 그러나 약속어음이나 수표의 소지인은 특단의 사정이 없는 한 지급일에 지급인으로부터 어음액면금 또는 수표액면금의 지급을 받을 수 있는 것이므로 이의 지급을 받지 못하였다면 그 지급을 받지 못한 만큼의 손해를 입게 됨이 당연한 법리이므로(당원 1985.8.13. 선고 84다카979 판결참조)원심의 이와 같은 판시는 잘못이라고 하지 않을 수 없은즉 원고의 상고는 이점에서 이유있다고 하겠다.
 따라서 원심판결중 예비적청구에 대한 원고 패소부분을 파기하여 이 부분을 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이회창 정기승

약속어음이나 수표의 소지인은 특단의 사정이 없는 한 지급일에 지급인으로부터 어음액면금 또는 수표액면금의 지급을 받을 수 있는 것이므로 이의 지급을 받지 못하였다면 그 지급을 받지 못한 만큼의 손해를 입게 됨이 당연한 법리이다.
납세의무자지정에의한체납국세부과처분취소등 (세무, 대법원)
공포일: 1985.12.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 안병수
【피고, 상고인】 한강세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.4.16. 선고 83구895 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결은 그 이유에서 국세기본법 제39조에 의하면, 법인의 과점주주인가의 여부는 법인의 납세의무의 성립일을 기준으로 하여 판단하여야 할 것이라고 전제하고, 거시증거를 종합하여, 원고가 1982.1.1.자로 피고가 주장하는 원고소유의 주식 60,000주를 위 회사의 대표이사인 소외인에게 양도한 사실과 이 사건에서 피고가 주장하는 체납 국세인 1982.11. 수시분 부가가치세, 법인세, 1982.10. 수시분 갑종근로소득세, 1982.11. 수시분 갑종근로소득세, 1982.9. 수시분 갑종근로소득세 및 각 그 방위세 등은 위 회사의 1982.년도분 사업실적에 따라 부과되는 세금으로서 그에 대한 위 회사의 납세의무성립일이 적어도 1982.1.2. 이후인 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 위 체납국세 등에 대한 위 회사의 납세의무성립일 현재, 원고가 국세기본법 제39조에서 말하는 위 회사의 주주라고 보기는 어렵다는 이유로, 원고가 그 과점주주임을 전제로 하는 피고의 이 사건 각 처분을 취소하였는바, 기록에 비추어 볼 때 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이회창 정기승
해임처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.12.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 환경청장
【원심판결】 서울고등법원 1985.6.5. 선고 84구991 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다(보충상고이유서 기재이유는 상 고이유서 제출기간 경과후에 제출되었으므로 상고이유서 기재이유를 보충하는 한도내에서 판단한다).
 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 환경청의 공보담당관으로서 원심판시와 같이 문교부장관에게 각 학교도서실에 환경관계도서의 비치를 권장해 달라는 내용의 환경보전을 위한 홍보협조요청공문을 전결하여 발송한 것은 원고가 편저 또는 감수자로 되어 있는 최신종합환경법전과 환경보전교육자료의 판매보급을 목적으로 환경청장도 모르게 전결하여 발송한 권한남용행위라고 할 것이고 또 국민학교등에 법전과 교육자료를 강제구매토록 하여 물의를 일으키게 한 것은국가공무원법 제78조 제1항 각호 소정의 징계사유인 비위사실에 해당한다고 인정하고, 이러한 비위사실에 대하여 원고를 해임한 피고의 이 사건 징계처분은 징계양정의 균형을 잃은 재량권남용의 처분이 아니라고 판단하였다.
 첫째, 논지는 원심판결에는 징계양정에 관한 의율착오와 재량권남용에 관한 위법이 있다는 것이나, 기록에 의하여 소론주장과 같은 이 사건 비위의 유형, 정도 및 과실의 경중과 평소의 소행, 근무성적, 공적 기타 정상 등을 참작하더라도 이 사건 해임처분이 재량권의 한계를 일탈한 위법한 처분이라고 인정되지 않으니 논지는 이유 없다.
 둘째, 논지는 원심이 원고가 협조요청공문을 전결하여 문교부장관에게 발송한 것이 권한남용행위라고 판단한 것은 이유불비와 심리미진으로 중대한 사실을 오인한 것이고 또 원고에 대한 징계원인은 세가지인데 원심이 이중 한가지인 문교부장관에의 협조공문을 전결발송한 사실만으로 해임처분이 정당하다고 본 것은 판단유탈, 이유불비, 이유모순의 위법을 범한 것이라고 함에 있으나, 기록에 의하여 원심채용증거를 살펴보면 원고는 공보담당관의 전결사항이 아닌 문교부장관에의 위 협조공문을 전결하여 문서발송절차에 따라 발송케 한 사실이 넉넉히 인정되고 이러한 비위사실만으로도 해임의 징계사유로 충분하다고 본 원심조치는 정당하며 소론과 같은 위법이 없으므로 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 전상석 이회창
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.12.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 동영산업진흥주식회사 소송대리인 변호사 이해동
【피고, 피상고인】 소공세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.6.28. 선고 84구791 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
법인세법 제46조, 같은법시행령 제118조의 2에 의하면 법인해산의 경우 잔여재산 가액확정일을 1. 해산일 현재의 잔여재산의 추심 또는 환가처분을 완료한 날 2. 해산일 현재의 잔여재산을 그대로 분배하는 경우에는 그 분배를 완료한 날로 규정하고, 다만 해산일로부터 365일이 되는 날까지 잔여재산가액이 확정되지 아니한 때에는 그 해산일로부터 365일이 되는 날에 확정된 것으로 본다고 규정하고 있는 바, 기록에 의하여 원심이 들고 있는 증거들을 검토하여 보면 원심이, 원고는 1982.6.30 해산결의를 하고 같은해 7.12 해산등기를 마친후 이 사건 부동산을 환가처분하지 아니한 채 1983.7.19 해산당시의 주주이었던 소외인 외 6인 명의로 소유권이전등기를 마쳐 이때 이 사건 부동산의 분배가 이루어진 사실, 원고는 해산전인 1982.4.21 소외 한국화재해상보험주식회사와 이 사건 부동산에 관하여 전세금 850,000,000원으로 하는 전세계약을 체결한 바 있고 위 소외인 외 6인들은 그들명의로 소유권이전등기가 경유된 날짜로 위 소외 회사와 매매예약가액을 금 900,000,000원으로 하는 매매예약을 체결하고 그를 원인으로 하는 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료한 사실을 확정한 조치는 정당한 것으로 긍인되고 거기에 소론의 위법이 있다고는 할 수 없다.
 사실관계가 이와 같다면 이 사건의 경우는 해산일로부터 365일이 되는 날까지 잔여재산가액이 확정되지 아니한 경우이므로 위 법조의 규정에 따라 그 해산일로부터 365일이 되는 날인 1983.6.30에 잔여재산가액이 확정된 것으로 보아야 할 것이고 그 재산가액은 위 확정된 날과 매매예약이 체결된 날과의 간격이 불과 19일 정도이고 그 사이에 가격변동이 있었음을 추인할만한 특별한 사정도 엿보이지 아니하고, 또 그에 앞서 위 부동산의 전세계약금이 금 850,000,000원이였던 사실등에 비추어 볼 때 위 잔여재산가액 확정일 현재의 시가를 위 매매예약금 상당인 금 900,000,000원으로 봄이 상당하다 할 것이므로 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 거기에 소론의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

법인의 해산일로부터 365일이 되는 날까지 잔여재산 가액이 확정되지 아니하여 법인세법시행령 제118조의2 제2항 규정에 따라 그 해산일로부터 365일이 되는 날에 잔여재산가액이 확정된 것으로 보아야 할 경우, 확정일로부터 19일 후에 위 잔여재산에 대한 매매예약이 체결되었다면, 그 사이에 가격변동이 있었음을 추인할만한 특별한 사정이 엿보이지 않는 한 위 매매예약금 상당액을 위 잔여재산가액 확정일 현재의 시가로 봄이 상당하다.
제2차납세의무자지정처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.12.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 임영득
【피고, 상고인】 성북세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1984.12.7. 선고 84구220 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
국세기본법 제39조 제2호에 의하여 법인의 제2차 납세의무를 지는 사람은 주주 또는 유한책임사원 1인과 그외 대통령령(국세기본법시행령 제20조)이 정하는 친족 기타 특수관계 있는 자들로써 그들의 소유주식 금액 또는 출자액의 합계액이 당해 법인의 발행주식총액 또는 출자총액의 100분의 51 이상이 되는 이른바 과점주주로서 그 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있음을 요한다함이 당원의 일관된 견해이다(1985.7.9. 선고 85누99 판결참조).
 원심판결은 그 이유에서 거시증거를 종합하여, 소외 부일전기공업주식회사는 소외 1이 소외 2로부터 1975.9.18. 인수한 회사인데 회사의 주주명부상으로는 그 발행주식 총 70,000주 중 소외 회사 대표이사인 위 소외 1이 30,000주, 동 소외인의 친형인 원고 2가 8,000주, 동 소외인의 매형인 원고 1이 7,000주를 각 소유하고 있는 것으로 등재되어 있고, 법인등기부상으로도 원고들이 소외 회사의 감사 또는 이사로 등재되어 있기는 하나, 한편 소외 회사는 주식소유의 면이나 경영면에 있어서 위 소외 1의 1인 회사이고, 원고들은 전기공들로 해외에 취업하여 장기근무하는 등 여러 회사를 전전하며 근무하는 자들로서 소외 회사에 출자하거나 주주로서 주주권을 행사하여 주주총회에 참석 내지 배당을 받은 일이 없음은 물론 경영에 참여한 바가 없다는 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 원고들이 국세기본법 제39조 제2호 소정의 과점주주라고 보기는 어렵다 하여 피고의 이 사건 부과처분을 취소하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이회창 정기승
의약품제조업허가사항변경허가신청등반려처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1985.12.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 제삼화학약품공업주식회사 소송대리인 변호사 오석락
【피고, 상고인】 보건사회부장관
【원심판결】 서울고등법원 1985.6.21. 선고 84구1198 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원판시 이 사건 의약품제조업 허가명의인은 원고회사이고 그 대표이사가 소외 1로부터 현 대표이사인 소외 2로 변경등기된 사실, 원고회사는 의약품제조업등의 허가증을 분실하고 원고회사의 대표이사인 소외 2가 원고회사를 대표하여 피고에 대하여 원고회사의 대표자가 변경되었음을 이유로 하는 의약품제조업 허가사항(대표자) 변경신청을 한바 피고는 원고법인이 위 신청을 함에 있어 그 허가증을 첨부하지 아니하고 원고회사의 대표이사가 당초 허가사항에 기재된 소외 1이 아니라는 이유로 원고회사가 제출한 위 신청서를 반려함으로써 그 허부결정을 거부하는 의사표시를 한 사실을 인정한 다음 위에서 본바와 같이 이 사건 의약품제조 명의가 대표이사 개인이 아닌 원고법인인 이상 원고법인의 등기부상 등재되어 일응 적법한 대표이사로 추정되는 현 대표이사 명의로 이사건 신청에 이른 것은 아무런 하자가 없으며 허가사항의 변경시에 약사법시행규칙 제53조 제1항과 같이 그 신청서에 그 허가증을 첨부케 한 것은 허가사항이나 허가받은 자의 동일성 여부의 판단을 용이하게 하기 위한 하나의 기준으로서 요구하는 것일 뿐 허가여부를 결정하는 강행규정적 성격의 기준으로 볼 수 없다 할 것이니 형식적으로 허가증을 첨부하지 아니하였다 하여 이 사건 신청을 반려한 것은 위법한 처분이라고 판시하고 있다. 기록에 비추어 보니 원심의 위와 같은 사실인정의 과정에는 채증법칙을 어기거나 심리미진으로 인하여 사실을 오인한 위법사유 없고, 약사법 제26조 및 동법시행규칙 제53조에 의한 허가사항 변경허가에 있어서 소관 행정청은 그 허가신청이 위 법조의 요건에 합치하는 때에는 특별한사정이 없는 한 이를 허가하여야 하고 공익상 필요가 없음에도 불구하고 허가를 거부할 수 없다는 의미에서 그 허가여부는 기속재량에 속하는 것이라 할 것이므로 같은 취지에서 피고의 이건 거부처분이 그 재량을 그르친 행위로서 위법한 것이라고 판시한 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 소론은 의약품제조업허가의 피허가자는 원고법인이 아니고 원고법인의 대표자라는 사실을 전제로 하여 원심판결에 그 피허가자에 관한 법리오해의 위법이 있다는 것이나 이는 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하는 것으로서 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유 없다. 또 강동세무서장으로부터 국세징수법 제7조 규정의 허가제한 요구가 있었다는 사실을 전제로 원심판결을 비난하는 논지는 원심에서 주장하지 아니한 새로운 사실을 전제로 하는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

가. 약사법시행규칙 제53조 소정의 허가증을 첨부하지 않았다는 사유만으로 의약품제조업허가사항 변경신청을 반려한 처분의 당부
나. 약사법 제26조 및 동법시행규칙 제53조에 의한 허가사항변경허가 행위의 성질

가. 의약품등 제조업허가사항의 변경시에 약사법시행규칙 제53조 제1항과 같이 그 신청서에 그 허가증을 첨부케 한 것은 허가사항이나 허가받은 자의 동일성 여부의 판단을 용이하게 하기 위한 하나의 기준으로서 요구하는 것일 뿐 허가여부를 결정하는 강행규정적 성격의 기준으로 볼 수 없다 할 것이니 형식적으로 허가증을 첨부하지 아니하였다 하여 허가사항 변경신청을 반려한 처분은 위법하다.
나. 약사법 제26조 및 동법시행규칙 제53조에 의한 허가사항 변경허가에 있어서 소관행정청은 그 허가신청이 위 법조의 요건에 합치하는 때에는 특별한 사정이 없는 한 이를 허가하여야 하고 공익상 필요가 없음에도 불구하고 허가를 거부할 수 없다는 의미에서 그 허가여부는 기속재량에 속하는 것이다.
의장등록전용실시권설정등록말소등청구사건 (민사, 서울지방법원남부지원)
공포일: 1985.12.10 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【주 문】
 피고는 원고에게 별지목록기재 각 실용신안권 및 의장권에 관하여 같은 목록기재 각 전용실시권설정등록의 말소등록절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 원고가 별지목록기재 각 실용신안권 및 의장권에 대한 권리자인 사실과 원고 및소외인이 1984.3.23. 피고와의 사이에 원고가 피고에게 위 각 실용신안권 및 의장권에 관하여 전용실시권을 허락하고 피고는 이를 이용하여 위 실용신안권 및 의장권을 실시하여 온상용골재 및 결착구를 생산하되 그 제품은 위 3인이 협력하여 같은 날로부터 5월 이내에 주식회사 유우론을 설립하여 판매하기로 하고 그 이득을 위 3인이 분배하기로 하는 동업계약을 체결한 후 위 계약에 따라 원고가 피고 앞으로 별지목록기재 각 전용실시권설정등록을 마친 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 증인 유동렬의 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑 제2호증(계약서), 갑 제3호증(통고서)의 각 기재와 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 위 동업에 있어서 피고는 위 전용실시권을 부여받는 대신 그 운영자금 일체를 부담하기로 한 사실, 피고는 위와 같이 그 전용실시권등록만 하였을뿐 그후 위 실용신안권 및 의장에 관한 전용실시권을 이용한 그 제품들을 생산한 일도 없고 그 운영자금을 출자한 일도 없으며 위 약정일로부터 5월이 되는 1984.8.22.까지 위 주식회사를 설립하기 위한 아무런 준비도 하지 아니하여 위 동업계약에 따른 약정을 이행하지 아니한 사실, 그리하여 원고가 이를 이유로 1985.4.9. 피고에게 위 동업계약의 해지를 청구하면서 위 전용실시권 말소를 요구한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으므로 위 조합은 원고의 위 해지 통고로 말미암아 해산되었다 할 것이고 조합이 해산된 경우 당사자 사이에 별도의 약정이 없는 이상 청산의 절차를 밟아야 하나, 이 사건에 있어서는 조합이 그 운영에 착수한 일이 없어 잔무로서 처리를 필요로 하는 일이 전혀 없고 또한 피고나 소외인이 동업자금을 출연한 일도 없음이 명백하므로 원고는 피고에게 그 원상회복으로써 별지목록기재 각 전용실시권설정등록의 말소등록절차이행을 구할 수 있다고 할 것인즉 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 임대화(재판장) 문흥수 노순길

조합이 해산된 경우, 당사자 사이에 별도의 약정이 없는 이상 정산의 절차를 밟아야 하나 조합이 그 운영에 착수한 일이 없어 잔무로서 처리를 필요로 하는 일이 전혀 없는 상태에서 해산된 경우라면 출자자는 정산절차를 밟지 않고 출자한 자산의 반환을 청구할 수 있다.
부가가치세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.12.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 청량리세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.5.29. 선고 84구406 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송수행자의 상고이유1점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 1979.9.30 폐업한 사실을 알면서도 피고가 원고에게 1980년도 1기분(원심판결이 80년 2기분이라고 기재한 것은 오기임이 명백하다)부가가치세를 부과한 것은 위법하다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심판단에 수긍이 가고, 기록상 소론과 같이 원고가 1980년도 1기분 특별소비세 자진신고를 한 사실을 인정할 자료가 없으므로 위 원심판단을 탓하는 논지는 이유 없다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
 부가가치세의 과세표준을 추계갱정하는 경우에는 가능한 한 실액에 가까운 액수를 반영할 수 있도록 합리적이고 타당성 있는 추계갱정방법에 의하여야 한다.
부가가치세법시행령 제69조 제1항 제4호 (라)목에 의하면 추계갱정방법의 하나로 국세청장 또는 소관 지방국세청장이 업종별로 정한 매매총이익율에 의하여 계산하는 방법을 들고 있는바, 위와 같은 매매총이익율은 그 업종에 있어서의 매매이익의 실액에 가까운 액수를 반영할 수 있도록 합리적이고 타당성 있는 근거에 의하여 산정되어야 함은 더 말할 것도 없다.
 이 사건에서 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 피고는 이 사건 추계갱정을 함에 있어서 위 부가가치세법시행령 제69조 제1항 제4호 (라)목의 매매총이익율을 기준으로 계산하였으나 피고가 적용한 총이익율 24%는 업종별 소득표준율 12%를 별다른 근거도 없이 만연히 과세관청 내부의 관행에 의하여 2배로 올려 책정하였다는 것인바, 이와 같은 사실관계에 비추어 보면 위 매매총이익율은 합리적이고 타당성 있는 근거에 의하여 사정된 계산방법이라고 볼 수 없으므로 원심이 이러한 매매총이익율을 기준으로 한 추계갱정을 위법하다고 판단하였음은 정당하고, 또 위와 같은 국세청 내부의 관행이 국세기본법 제18조 소정의 관행으로 성립되었다고 볼 증거가 없다고 판단한 점도 수긍이 가며 아무런 위법이 없다.
논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 전상석 이회창

과세관청이 부가가치세 추계경정을 함에 있어서 부가가치세법시행령 제69조 제1항 제4호 (라)목의 매매총이익율을 기준으로 계산하였으나 과세 관청이 적용한 총이익율이 업종별 소득표준율을 별다른 근거도 없이 과세관청 내부의 관행에 의하여 2배로 올려 책정한 것이라면 위 매매총이익율은 합리적이고 타당성있는 근거에 의하여 사정된 계산방법이라고 볼 수 없어 이러한 매매총이익율을 기준으로 한 추계경정은 위법하다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.12.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 광화문세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1984.2.21. 선고 80구398 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1, 2, 3점에 대하여,
 원심판결이유에 의하면, 원심은 소득세에 관하여 부과납세제를 채택하고 있는 현행법 아래에서 납세의무자가 하는 소득금액신고는 세무관청이 소득세부과처분을 하는데 있어서의 하나의 참고자료에 지나지 아니할 뿐이고 거기에 어떤 기속력이 생기는 것은 아니라는 전제아래 그 채택한 증거를 종합하여 피고의 이 사건 종합소득세 및 방위세부과처분에 있어서 원고가 한 소득금액 신고는 과세관청의 강박과 회유에 의하여 과세관청이 요구하는 바에 따라 사실과 다르게 신고한 것이며 달리 원고에게 이 사건 소득세부과처분의 전제가 되는 소득이 있다고 볼만한 자료가 없다고 판단하고 있는 바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 사실인정 및 판단은 정당하게 시인되고 거기에 소론과 같은 법리오해나 채증법칙위배 또는 심리미진등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제4 내지 7점에 대하여,
국세징수법 제9조는 세무서장 또는 시장, 군수가 국세를 징수하고자 할 때에는 납세자에게 그 국세의 과세년도, 세목, 세액 및 그 산출근거, 납세기한과 납부장소를 명시한 고지서를 발부하여야 한다고 규정하고 있고, 소득세법 제128조, 같은법시행령 제183조는 정부는 제117조 내지 제120조의 규정에 의하여 결정한 과세표준과 세율, 세액 기타 필요한 사항을 납세고지서에 기재하여 서면으로 통지하도록 규정하고 있는 바, 위 규정들은 헌법과 국세기본법이 규정하는 조세법률주의의 대원칙에 따라 처분청으로 하여금 자의를 배제하고 신중하고도 합리적인 처분을 행하게 함으로써 조세행정의 공정성을 기함과 동시에 납세의무자에게 부과처분의 내용을 상세하게 알려서 불복여부의 결정 및 그 불복신청에 편의를 주려는 취지에서 나온 것으로 엄격히 해석 적용되어야 할 강행규정이라고 할 것이며, 납세고지서에 그와 같은 세액산출근거의 기재가 누락되었다면 과세처분 자체가 위법한 것으로 취소의 대상이 된다는 것이 당원의 일관된 견해이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하다.
 소론은 위 규정들은 훈시규정에 불과하다는 것이나 그 근거로 삼고 있는 국세기본법 제16조 제4항, 제58조에 의하여 납세의무자나 이의신청인등의 요구에 따라 과세근거서류를 열람시키도록 되어 있어 불복여부의 결정 및 불복신청에 불편이 없다고 하더라도 그것만으로 앞에서 본 과세근거 명시에 관한 법조들의 강행규정성에 무슨 소장을 줄 바 못되고, 소론이 들고 있는 당원판례는 위 강행규정에 관한 것이 아님이 명백하므로 위 규정들이 훈시규정에 불과하다는 소론은 독자적인 견해이어서 받아들일 수 없다.
 그리고 위와 같이 피고의 이 사건 과세처분이 조세법규에 위배된 이상 이를 취소함이 마땅하다고 할 것이며 이에 따라 과세청인 피고가 다시 적법한 부과를 하면 소기의 목적을 달할 수 있는 바이니 이 취소가 행정소송법 제12조에서 말하는 현저히 공공의 복리에 적합하지 않다는 소론은 수긍할 수 없고, 또 원고가 행정소송의 전심절차에서 위와 같은 위법을 주장하지 아니하였다하여 소송에서 이를 주장할 수 없는 것도 아니며, 소론이 들고 있는 당원판례는 위 견해에 배치되는 것이 아니므로 이와 다른 견해에서 원심판결을 탓하는 소론도 받아들일 수 없다.
 3. 따라서 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

국세를 징수함에 있어 과세표준과 세율, 세액 기타 필요한 사항을 납세고지서에 기재하여 서면으로 통지하도록 한 세법상의 제규정들은 헌법과 국세기본법이 규정하는 조세법률주의의 대원칙에 따라 처분청으로 하여금 자의를 배제하고 신중하고도 합리적인 처분을 행하게 함으로써 조세행정의 공정성을 기함과 동시에 납세의무자에게 부과처분의 내용을 상세하게 알려서 불복여부의 결정 및 그 불복신청에 편의를 주려는 취지에서 나온 것으로 엄격히 해석 적용되어야 할 강행규정이라고 할 것이며, 납세고지서에 그와 같은 세액산출근거의 기재가 누락되었다면 과세처분 자체가 위법한 것으로 취소의 대상이 된다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.12.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 마포세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.3.5. 선고 84구301 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
부가가치세법 제9조 제1항, 제4항, 같은법시행령 제21조 제1항 제4호에 의하면 중간지급조건부로 재화를 공급하는 경우에는 대가의 각 부분을 받기로 한 때를 재화의 공급시기로 보고 있으며, 동규칙 제9조에 의하면 중간지급조건부로 재화를 공급하는 경우란 재화의 인도전에 계약금 이외의 대가를 분할하여 지급하는 경우를 의미한다고 규정하고 있다.
 따라서 원심이 확정한 바와 같이 원고와 소외 미원종합개발주식회사 사이에, 1983.5.23. □□빌딩 지상1층 ○○호에 대하여, 1983.6.1 위 빌딩 10층 △△△△호, ◇◇◇◇호, ☆☆☆☆호, ▽▽▽▽호, ◎◎◎◎호에 대하여 각 분양계약을 체결하면서, 원고는 위 회사에 계약당일 계약금으로 도합금 156,760,000원을 지급하고, 그 이외의 대가에 대하여는 1983.9.1.과 9.3.에 1차 중도금을, 1984.3.1.과 3.3.에 2차 중도금을, 그리고 원고가 입주하기 이전에 위 회사가 지정하는 날에 나머지 잔금을, 각 지급하기로 약정하였으므로 이는 위 규칙 제9조가 정하고 있는 바와 같이 중간지급조건부 재화의 공급이라 할 것이고, 이에 따라 그 대가의 일부인 계약금을 1983.5.23.과 6.1.에 각 지급하였으니 위 계약금에 대하여는 각 지급일인 1983.5.23.과 6.1.이 각 재화의 공급시기라 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 중간지급조건부 재화의 공급에서 위 계약금만의 지급으로는 위 규칙 제9조에 따른 재화의 공급이 있었다고 할 수 없다는 이유로 피고의 이 사건 부과처분은 위법하다고 판시하였으나, 위 규칙 제9조는 중간지급조건부 재화의 공급에 대한 의미내용을 정하고 있을 뿐이고 그 재화의 공급시기를 규정하고 있는 것이 아니며, 따라서 원심판결은 위 판시와 같은 중간지급조건부 재화를 공급하는 경우의 재화의 공급시기에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.
 그러므로 논지는 이유 있으므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

원고가 소외 회사와의 사이에 본건 빌딩 지상 1층 ○○호에 대하여는 1983.5.23., 10층 △△△△호 등에 대하여는 1983.6.1. 각 분양계약을 체결하면서 계약당일 계약금으로 도합 금 156,760,000원을 지급하고 그 이외의 대가에 대하여는 1983.9.1.과 9.3.에 1차 중도금을, 1984.3.1.과 3.3.에 2차 중도금을, 그리고 원고가 입주하기 이전에 위 회사가 지정하는 날에 나머지 잔금을 각 지급하기로 약정하였다면 이는 부가가치세법시행규칙 제9조가 정하고 있는 바와 같이 중간지급조건부 재화의 공급이라 할 것이고 이에 따라 그 대가의 일부인 계약금을 1983.5.23.과 6.1.에 각 지급하였으니 동법 시행령 제21조 제1항 제4호의 규정에 따라 위 계약금에 대하여는 각 지급일인 1983.5.23.과 6.1.이 각 재화의 공급시기라 할 것이다.
입양무효 (가사, 대법원)
공포일: 1985.12.10 / 시행일:

【청구인, 피상고인】 
【피청구인, 상고인】 
【원심판결】 대구고등법원 1985.5.14. 선고 84르135 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 피청구인 소송대리인의 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
가사심판법 제9조,인사소송법 제37조,제26조의 규정에 의하여 당사자 및 그 법정대리인 또는민법 제777조의 규정에 의한 친족은 언제든지 입양의 무효심판을 구할 수 있게 되어 있으므로 원심이 적법하게 확정한 바와 같이청구인이 이 사건 심판청구 당시에 피청구인의 계조모로서 피청구인이나 그 양부로 되어 있는 망한기택에게민법 제777조 소정의 친족에 해당한다면 청구인은 그 입양의 무효확인 심판을 청구할 수 있는 당사자 적격이 있다 할 것이고, 소론과 같이 입양신고 당시에 피청구인 또는 그의 양부로 되어 있는 망한기택과의 사이에민법 제777조 소정의 신분관계가 없었다 하여 이 사건 입양의 무효심판을 구할 이익이 없는 제3자에 불과하다고 볼 수 없다.원심판결에 당사자 적격에 관한 법리오해가 있다 함은 독자적인 견해에 불과하므로 채용할 수 없다.
 제2, 3점에 대하여,
 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 피청구인의 양부로 되어있는 망청구외 1은 1943.1.20 일본군에 학도병으로 입대하였다가 1945.8.15 이후 소식이 두절되어 그 생사가 불명하게 된 사람으로서 1979.12.22에 부산지방법원 진주지원에서 1979.12.7을 생사불명기간 만료일로하여 실종선고 되었는데, 피청구인을망 청구외 1의 양자로 한 입양신고는 피청구인의 조부이자 망청구외 1의 부인 소외 한정우가 망청구외 1의 부인청구외 2가 망청구외 1의 생사가 불명한 때인 1971.10.14에망 청구외 1명의의 입양신고서등 관계서류를 위조하여서 된 것이라는 것이니, 그 입양은 당사자간에 입양의 합의가 없는 때에 해당하여 무효라고 본 원심판단은 정당하고, 거기에 입양의 효력이나 사후양자선정에 관한 법리오해가 있다 할 수 없으며, 청구인의 이 사건 입양무효심판청구권의 행사가 소론과 같이 공서양속과 신의칙에 반하는 청구권남용에 해당한다고 볼 수 없으므로 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

입양무효확인심판의 청구인이 심판청구 당시 피청구인의 계조모로서 피청구인이나 그 양부에게민법 제777조 소정의 친족에 해당한다면 청구인은 그 입양의 무효확인심판을 청구할 수 있는 당사자 적격이 있다 할 것이고 입양신고 당시 피청구인 또는 그의 양부와의 사이에민법 제777조 소정의 신분관계가 없었다 하여 입양의 무효심판을 구할 이익이 없는 제3자에 불과하다고 볼 수 없다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.12.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 박종호
【피고, 상고인】 부천세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1983.12.14. 선고 83구57 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결이유에 의하면, 원심은 소외 재단법인 강남공원이 1976.사업년도의 총계정원장등 장부를 작성비치하고 있었는데도 위 법인의 관할 한강세무서장이 위 법인에 대한 소득금액을 실지 조사하지 아니하고 1976.사업년도의 소득금액을 추계조사결정하고 피고는 그 소득금액을 대표자인 원고에 대한 상여로 인정하여 이 사건 부과처분을 한 사실을 인정한 후 피고의 위 처분은 추계조사결정의 요건이 결여되어 위법하다고 판시하고 있는 바, 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위 사실인정은 정당하게 시인되고 거기에 소론과 같이 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 없으며, 법인세 또는 소득세의 과세표준은 실지조사의 방법에 의하여 밝혀진 실액에 의하여 결정하는 것이 원칙이고 추계조사의 방법에 의하여 이를 결정하려면 납세자의 장부나 증빙서류등이 없거나 그 중요부분이 미비 또는 허위로 기재되어 신뢰성이 없고 달리 과세관청이 그 소득의 실액을 밝힐 수 있는 방법이 없을 때에 한하여 예외적으로 허용되는 것이며 이러한 추계조사결정의 필요성에 관한 입증책임은 과세관청에 있는 것인데(당원 1982.9.14. 선고 82누36 판결; 1983.6.28. 선고 83누118 판결; 1983.11.22. 선고 83누444 판결; 1984.4.24. 선고 83누528 판결등 참조) 일건기록에 의하여도 이 사건의 경우에 앞서 본 추계조사 결정의 필요성이 있다는 점을 인정할 자료가 없으므로 원심의 위 판단 또한 정당하게 긍인되고 거기에 심리미진 또는 판례위반의 위법사유가 있다 할 수 없으니 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

법인세 또는 소득세의 과세표준은 실지조사의 방법에 의하여 밝혀진 실액에 의하여 결정하는 것이 원칙이고 추계조사의 방법에 의하여 이를 결정하려면 납세자의 장부나 증빙서류 등이 없거나 그 주요부분이 미비 또는 허위로 기재되어 신뢰성이 없고 달리 과세관청이 그 소득의 실액을 밝힐 수 있는 방법이 없을 때에 한하여 예외적으로 허용되는 것이며 이러한 추계조사 결정의 필요성에 관한 입증책임은 과세관청에 있다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.12.10 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이상희
【피고, 피상고인겸 상고인】 해운대세무서장
【원 판 결】 대구고등법원 1985.5.15. 선고 84구256 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용은 원고 및 피고의 각 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원고의 상고에 관하여
 원고는 환송후 원심판결에 대하여 적법한 상고를 제기하였음에도 불구하고 그 상고장에 상고의 이유를 기재하지 아니하였을 뿐만 아니라 소정기간내에 상고이유서를 제출하지 아니하여 원고의 상고는 기각을 면할 수 없다.
 2. 피고의 상고이유에 관하여
 일건기록에 의하여 원심거시의 증거를 모아보면 고철수집중간상을 하던 소외 1은 그의 6촌동생인 소외 2의 이름으로 ○○○○상사라는 사업자등록을 하여 그를 ○○○○상사소외 2로 믿은 거래상대방에게 공급자를 ○○○○상사소외 2로 기재한 세금계산서를 작성교부하는 방법으로 사업을 영위하여 오다가 이와 같은 위장거래사실이 탄로된 1981.1.경 잠적하여 버렸는데 원고는 1979.9.10경부터 부산 중구 (주소 생략) 소재 ○○○○상사 사무실에서 소외 3을 통하여 위 "소외 1"을 ○○○○상사 대표자 "소외 2"인 것으로 소개받고 소외 2 명의로 된 사업자등록증을 확인한 후 1980.4.14까지 사이에 위 소외 1로부터 별지 제2목록(환송후 원심판결별첨) 거래명세표 (가) (나) 기재와 같은 고철을 매입하였는데 이때 위 소외 1과 사이에 고철매입계약이 체결되면 다대포항의 고선해체현장에 가서 ○○○○상사 직원으로부터 매수고철을 인도받아 부산 동래구 연산동 1126의 5 소재 로타리 계량사까지 운반하여 계량한 다음 계량증명서, 물품송장(인수증)을 받고 위 대교동 소재 ○○○○상사사무실에 가서 경리직원에게 고철매수대금과 부가가치세 매입세액을 지급함과 동시에 세금계산서를 교부받는 방법으로 거래하여 오면서 위 거래에 관한 세금계산서를 받음에 있어 위 거래명세표 (가) 및 (나)의 13, 14번 거래에 관하여는 공급자를 ○○○○상사소외 2로 된 세금계산서를 받았으나 같은 거래명세표 (나)의 1 내지 12,15,16 기재 거래에 관하여는 공급자를 △△상사소외 4로 된 세금계산서를 받고 부가가치세예정신고 및 그 확정신고를 할 때에 ○○○○상사소외 2 명의의 세금계산서와 함께 이를 피고에게 제출한 사실등이 인정되는바 사업자가 거래상대방의 사업자등록증을 확인하고 거래에 따른 세금계산서를 교부하거나 교부받은 경우 거래상대방이 관계기관의 조사로 인하여 명의위장사업자로 밝혀졌다고 하더라도 당해 사업자가 이와 같은 사실을 모르고 거래를 한 선의의 거래당사자라고 하면 경정결정이나 또는 형사상 조세범처벌법위반의 처벌등 불이익한 처벌을 할 수 없음이 선의의 납세자 보호를 위하여 당연한 법리라 할 것이므로 원고가 위 황규정을 황규영로 믿고 거래를 하고 그 명의의 세금계산서를 받은 거래부분은 선의의 거래로서 이에 관한 매입세액은 공제되어야 함이 마땅하다 할 것이다.
 따라서 이와 같은 취지의 원심판시는 정당하고 이에 소론과 같은 채증법칙위반과 심리미진으로 인한 사실오인 또는 판단유탈의 위법사유를 가려낼 수가 없으므로 상고논지는 그 이유가 없다.
 3. 그러므로 원고 및 피고의 상고를 모두 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 각 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승

사업자가 거래상대방의 사업자등록증을 확인하고 그 거래에 따른 세금계산서를 교부받은 경우 거래상대방이 관계기관의 조사로 인하여 명의위장사업자로 밝혀졌다고 하더라도 당해사업자가 이와 같은 사실을 모르고 거래를 한 선의의 거래당사자라고 하면 경정결정이나 또는 형사상 조세범처벌법위반의 처벌등 불이익한 처벌을 할 수는 없는 것이므로 그 거래부분은 선의의 거래로서 이에 관한 매입세액은 공제되어야 한다.
간통 (형사, 대법원)
공포일: 1985.12.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 부산지방법원 1985.6.21. 선고 84노2616 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
형사소송법 제229조 제1항에 의하면 간통고소는 혼인이 해소되거나 이혼심판청구를 제기한 후가 아니면 할 수 없다고 규정하고 있으므로 간통고소는 혼인관계의 부존재 또는 이혼심판청구의 계속을 그 유효요건으로 하고 있고 또 이 조건은 공소제기시부터 재판이 종결될 때까지 구비하여야 한다고 해석할 것이다(당원 1975.10.7. 선고 75도1489 판결 및1975.11.25. 선고 74도2577 판결 참조).따라서 위 조건을 구비하지 아니하는 고소는 위 법조에 위반되는 고소라 할 것이고 위 고소당시 이혼심판청구를 제기하였다 하더라도 그 심판청구가 기각되어 확정된 경우에는 이혼소송의 계속도 없어지고 혼인이 해소되지 않은 것으로 확정되게 되므로 위 고소의 유효요건중 어느 것도 갖추지 못한 것이 되고, 그 이후에는 그 간통고소는 부적법하게 된다 할 것이다.
 기록에 의하면 이 사건에서 고소인이 1982.7.30 피고인1을 상대로 제기한 이혼소송은 1983.3.16 청구인의 청구가 기각되고 위 심판은 확정되었고, 검사는 1984.7.31 이 사건 공소를 제기하였음이 뚜렷하므로 결국고소인의 이 사건 간통고소는 부적법한 것이고 이 부적법한 고소에 기한 이사건 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당할 것이다. 이와 같은 취지인 원심판결은 정당하고, 거기에 간통죄 및 간통고소에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

간통고소는 혼인관계의 부존재 또는 이혼심판청구의 계속을 그 유효요건으로 하고 있고 또 이 조건은 공소제기시부터 재판이 종결될 때까지 구비하여야 하므로 간통고소 당시 이혼심판청구를 제기하였다 하더라도 그 청구가 기각되어 확정된 경우에는 이혼소송의 계속도 없어지고 혼인이 해소되지 않은 것으로 확정되게 되므로 위 고소의 유효요건중 어느 것도 갖추지 못한 것이 되어, 그 이후 그 간통고소는 부적법하게 된다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1985.12.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 청량리세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1985.5.1. 선고 84구986 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
의용소득세법시행령 제170조 제3항은 토지나 건물의 양도자가 소득세법이 정하는 자산양도 차익예정신고를 하지 아니하여 그 실지거래가액을 알 수 없을 때에는 당해 자산의 양도당시의 기준시가로 평가한 양도가액에서 취득당시의 기준시가로 평가한 취득가액과 양도소득공제액을 공제한 금액을 양도소득금액으로 한다고 규정하고 있으나 과세처분의 세액의 다과에 관하여 다툼이 있는 경우 그 과세처분의 적법여부는 그 세액이 정당한 세액을 초과하느냐의 여부에 따라 판단하여야 하고 또 과세처분의 취소를 구하는 소송은 그 과세처분의 실체적 및 절차상의 위법을 그 취소원인으로 하는 것이므로 소송당사자는 그 소송의 사실심 변론종결시까지 과세원인과 과세표준액 등에 관한 모든 자료를 제출할 수 있고 그 자료에 의하여 과세처분의 적법여부를 주장할 수 있다고 함이 당원의 견해이다(당원 1980.10.14. 선고 78누345 판결; 1984.9.25. 선고 84누2 판결등 참조).
 따라서 같은 취지에서 이 사건 양도소득세부과처분의 일부 취소를 명한 원심조치는 정당하여 소론 법리오해가 있다고 할 수 없고 소론지적의 당원 판결이 이와 같은 판례에 저촉되는 것이 아님은 그 판문에 명백하여 이 사건에 적절한 것이 아니므로 상고 논지는 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 전상석 정기승

가. 과세처분의 세액의 다과에 관하여 다툼이 있는 경우 그 과세처분의 적법여부는 그 세액이 정당한 세액을 초과하느냐의 여부에 따라 판단하여야 한다.
나. 과세처분의 취소를 구하는 소송은 그 과세처분의 실체적 및 절차상의 위법을 그 취소원인으로 하는 것이므로 소송당사자는 그 소송의 사실심변론종결시까지 과세원인과 과세표준액등에 관한 모든 자료를 제출할 수 있고 그 자료에 의하여 과세처분의 적법여부를 주장할 수 있다.
전세금청구사건 (민사, 부산지방법원)
공포일: 1985.12.06 / 시행일:

【원고, 항소인】 오정숙
【피고, 피항소인】 유영자
【원심판결】제1심부산지방법원(84가단4779 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 원고로부터 부산 남구(이하 생략) 지상 브록조 스레트지붕 평가건 점포 및 주택 건평 약50평중 방 2칸 및 부엌 1칸 건평 약 10평을 명도받음과 동시에 금 3,000,000원를 지급하라.
 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고(원고는 당심에서 청구취지를 감축하였다.)
【이 유】 (1) 각 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(등기부등본), 갑 제5호증(화해신청서), 원심증인소외인의 증언에 의하여 각 진정성립이 인정되는 을 제2호증(차용금증서), 을 제3호증(각서)의 각 기재와 원심증인소외인, 고재일의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면 피고는소외인에게 1981.9.21. 금 20,000,000원을 이자는 월 4푼, 변제기는 같은해 12.21.로 약정하여 대여하면서 이에 대한 담보의 목적으로 부산 남구(이하 생략) 대 277.4평방미터중소외인 소유인 839분의 519지분에 관하여 같은해 9.22.자로 피고명의의 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료한 사실, 같은해 10월경 피고와소외인 사이에소외인이 1981.12.22.까지 위 대여금을 변제하지 아니하면 위 대지에 관하여 위 가등기에 기한 본등기절차를 이행함과 아울러 위 대지와 그 지상의소외인 소유 미등기 무허가건물인 브록조 스레트지붕 평가건 점포 및 주택 건평 약 50평을 피고에게 인도 및 명도하기로 하는 내용의 제소전화해가 이루어지고, 그후 피고는소외인이 위 대여금을 변제하지 아니하자 위 제소전화해 조서정본에 의하여 위 대지에 관하여 1984.5.1.자로 위 가등기에 기한 본등기를 경료한 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 (2) 이에 원고는,소외인 소유 미등기건물중 방 2칸, 부엌 1칸 액 10평을 같은 소외인으로부터 1972.6월경 임차보증금 400,000원에 임차하여 1979.5월경 임차보증금을 금 3,000,000원으로 올려지급하고 주민등록을 마쳐 현재까지 그곳에 거주하고 있으므로 그후 위 건물을 양수한 피고에 대하여 주택임대차보호법에 따라 원고의 점유사용 부분을 명도받음과 동시에 위 임차보증금 3,000,000원의 지급을 구한다고 주장하므로 먼저 피고가주택임대차보호법 제3조 제2항 소정의 임차주택의 양수인에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 위 법조항 소정의 양수인이라 함은 매매, 교환등 법률행위에 의하거나 상속, 공용징수, 경매등의 법률규정에 의하여 임차주택의 소유권을 취득한 자를 일컫는다 할 것인데, 이 사건에서 비록 앞에서 본바와 같이 피고가 위 대지에 관하여 그 소유권을 취득하였다 할지라도 위 건물에 관하여는 피고 명의의 이전등기를 경료하지 아니한 이상 아직 그 소유권을 취득하였다고 볼 수 없을 것이고(앞서 본 피고와소외인 사이의 화해내용에 의하면 피고에게 위 건물에 관한 소유권이전등기 청구권이 있는지도 의심스럽다), 다만 피고는 그 담보권를 실행하기 위하여소외인에게 위 건물의 명도를 구할 수 있을 뿐이며 더구나 원고에 대하여는 원고와 위 배석인 사이의 임대차관계가 종료된 후에도 위 배석인을 대위하지 아니하면 독자적으로 원고 점유사용 부분의 명도를 구할 수 없는 지위에 있음에 불과하므로 이러한 지위만으로는 피고를주택임대차보호법 제3조 제2항 소정의 임차주택의 양수인이라거나 기타 임대할 권리를 승계한 자로 볼 수 없을 것이어서 피고가 위 법조항 소정의 임차주택의 양수인임을 전제로 한 원고의 위 주장은 나머지 점에 관하여 살필 것도 없이 받아들일 수 없다 할 것이다.
 (3) 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유없어 이를 기각할 것인즉, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 원고의 항소는 이유없어 이를 기각하고, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤경현(재판장) 이강남 강현안

채권자가 채권담보의 목적으로 채무자소유의 대지에 관하여 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료하고 변제기까지 채무변제가 없으면 가등기에 기한 본등기를 경료함과 아울러 그 지상의 미등기건물을 명도받기로 하는 내용의 제소전화해를 한 후 이에 기하여 위 대지에 관하여 본등기를 경료한 경우, 채권자는 담보권실행을 위하여 채무자와 그 임차인 사이에 임대차관계 종료후에도 채무자를 대위하여서만 임차인에 대하여서 건물명도를 구할 수 있는 지위에 있을 뿐이므로 그 채권자를주택임대차보호법 제3조 제2항 소정의 임차주택의 양수인으로 볼 수 없다.
물품대금청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1985.12.06 / 시행일:

【원고, 항소인】 천기국
【피고, 피항소인】 
【원심판결】제1심광주지방법원 목포지원(85가단172 판결)
【주 문】
 제1심판결중 원고 패소부분을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 3,474,800원 및 이에 대하여 1985.4.4.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.
 제2항 가집행 할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 3, 갑 제2호증의 1 내지 3(각 상품거래장 표지 및 내용), 갑 제3,4호증(각 자동차등록원부), 을 제2호증의 1,2(각 계약서)의 각 기재와 당심증인 박양옥,제1심 공동피고(뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외)의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면,제1심 공동피고는,(상호 생략)이란 상호로 자동차운송사업을 경영하는 피고와 사이에, 1981.12.5. 사실상 그의 소유인(차량번호 1 생략)호 현대 8.5톤 카고트럭에 관하여, 1984.12.1. 같은(차량번호 2 생략)호 현대 8.5톤 카고트럭에 관하여, 각 피고앞으로 소유권등록을 하여(상호 생략)의 상호아래 운송사업을 위한 운행 및 관리를 하기로 하는 취지의 자동차운수사업 차량운영관리계약(이른바 지입계약)을 소외 최남일 명의로 체결한 뒤, 이에 따라(차량번호 1 생략)호에 관하여는 1981.12.7.자로,(차량번호 2 생략)호에 관하여는 1984.12.10.자로 각 피고명의로 소유권등록을 마치고, 위 각 차량의 화물적재함 측면에(상호 생략)이란 표시를 하여 이를 각 운행관리하여 온 사실,제1심 공동피고는 각 차량을 운행함에 있어,(명칭 생략)주유소라는 상호로 유류판매업을 경영하는 원고로부터,(차량번호 1 생략)호에 관하여는 1984.4.6.부터(차량번호 2 생략)호에 관하여는 1984.12.8.부터 유류를 계속 공급받아 왔는데, 1985.2.24. 현재 유류잔대금이(차량번호 1 생략)호에 관하여는 금 1,741,600원,(차량번호 2 생략)호에 관하여는 금 1,733,200원 합계 금 3,474,000원인 사실, 원고는 위 유류공급 당시 위 각 차량이 위(상호 생략)에 지입소속된 차량인 것을 알았던 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 그렇다면, 원래 지입차량에 관한 법률관계에 있어서, 대외적으로는 지입차량의 소유권을 물론 운행관리권도 지입받은 운송사업자에 귀속되는 것이고, 따라서 지입차량을 지입차주가 직접 운행관리하는 경우에도 지입차주는 운송사업자로부터 지입차량에 관한 운행관리권을 위임받아 운행관리상 통상업무에 속하는 행위를 대리하는 것이라고 보아야 할 것인즉(대법원 1973.5.22. 선고 72다2572 판결 참조), 이 사건의 경우 지입차주인제1심 공동피고가 원고로부터 위 각 차량에 필요한 유류를 직접 공급받았다고 하여도, 이는 차량운행의 통상업무에 속하는 행위로서 운송사업자인 피고를 대리한 것이라 할 것이므로, 원고와 지입차주인제1심 공동피고 사이에, 도는 원고와 운송사업자인 피고사이에, 위 유류대금에 관하여제1심 공동피고만이 이를 부담하고, 피고는 책임지지 아니하기로 하는 특약이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 피고는 위 각 차량에 관한 유류대금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
 피고는, 위(상호 생략)에 소속된 대부분 차량들의 급유처는 따로 있었음에도제1심 공동피고는 원고와 친분이 있던 관계로, 동인명의로 발행된 액면 금 5,000,000원짜리 약속어음을 원고에게 담보로 제공하고, 원고로부터 그 금액의 범위에서 위 각 차량에 필요한 유류를 외상공급받아 왔었고, 한편 원고는 1984.4.6.부터제1심 공동피고에게 계속 위 각 차량에 필요한 유류를 공급하여 오면서도 피고에 대하여는 이 사건 소송이 있기 전에 한번도 유류대금 지급을 요구한 바 없었으며, 나아가 지입차량의 운행관례상 내부적으로는 지입받은 운송사업자는 지입료만 받은 뿐이고, 지입차량의 운행관리는 전적으로 지입차주의 책임하에 이루어지고 있음의 통례인 바, 이러한 제반사정을 감안하면, 원고와제1심 공동피고 사이에 위 각 차량에 관한 유류대금에 관하여 지입차주인제1심 공동피고만이 이를 부담하기로 하는 특약이 있었다고 할 것이므로 피고는 원고에게 위 유류대금을 지급할 의무가 없다는 취지로 주장하나,제1심 공동피고가 원고로부터 그 소유차량의 유류를 공급받음에 있어 담보조로 약속어음을 발행하였는가의 점에 관하여는 당원이 믿지 아니하는 증인제1심 공동피고의 일부 증언(앞에서 믿는 부분 제외)외에는 이를 인정할 증거없고, 나아가 피고주장과 같은 사정이 모두 인정된다고 하여도 그것만으로써는 원고와 위 최병연 사이에 위 유류대금에 관하여제1심 공동피고만이 대금지급의무를 부담하기로 약정하였다고 단정하기 어렵고 달리 증거없으므로 피고의 위 주장은 이유없다.
 그렇다면, 피고는 원고에게 위 유류대금 3,474,800원 및 이에 대하여 그 이행기 이후로 원고가 구하는 이 사건 소장이 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1985.4.4.부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 그 지급을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 당원과 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 소송비용은 제1,2심 모두 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 하태은(재판장) 박항용 박윤창

지입차량에 관한 법률관계에 있어서 대외적으로는 지입차량의 소유권은 물론 운행관리권도 지입받은 운송사업자에 귀속되는 것이고, 따라서 지입차량을 지입차주가 직접 운행관리하는 경우에도 지입차주는 운송사업자로부터 지입차량에 관한 운행관리권을 위임받아 운행관리상 통상업무에 속하는 행위를 대리하는 것이라고 보아야 한다.
물품대금청구사건 (민사, 수원지방법원)
공포일: 1985.12.06 / 시행일:

【원고, 항소인】 정해룡
【피고, 피항소인】 한광진
【원심판결】제1심수원지방법원(84가단2331 판결)
【주 문】
 1. 제1심판결을 취소한다.
 2. 피고는 원고에게 금 3,310,000원을 지급하라.
 3. 원고는 나머지 항소를 기각한다.
 4. 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.
 5. 위 제2항은 가집행 할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 3,900,186원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1 내지 4(각 약속어음) 당심감정인 이익주의 감정의견에 의하여 피고가 그의 서명임을 자인하는 위 갑 제2호증의 1 내지 4의 피고의 이름 밑의 서명과 동일한 필적으로 인정되어 문서 전체의 진정성립이 추정되는 갑 제1호증(거래명세카드)의 각 기재와 제1심 및 당심증인 이철재의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면 원고는 1979.경부터(상호 생략)라는 상호로 페인트 제조 및 판매업을 경영하던 중 1980.10.경부터 1981.8.23.까지 그가 제조한 페인트 4,320,186원 상당을 대금을 즉시 받기로 하고 피고에게 판매한 사실, 피고는 그 대금의 지급을 위하여 1981.8.13. 원고에게 그 각 액면란에 금 1,000,000원, 각 지급기일란에 1981.10.20., 1981.10.25., 1981.10.31., 각 수취인란에 원고의 상호 및 성명, 각 지급지 및 발행지란에 초원다방, 각 발행인란에 피고의 서명이 기재된 약속어음용지 3매를, 같은달 14 그 액면란에 금 310,000원, 지급기일란에 1981.10.20. 수취인란에 원고의 상호 및 성명, 지급지 및 발행지란에 초원다방, 발행인란에 피고의 서명이 기재된 약속어음용지 1매를 각 교부한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 이에 원고가 피고에게 위 외상판매대금중 금 420,000원을 수령한 사실을 자인하면서 이를 공제한 나머지 대금 3,900,186원의 지급을 구함에 대하여 피고는 위 대금채권은 3년의 단기소멸시효에 해당하는 채권으로서 원고가 이 사건 소를 제기하기 전에 이미 그 시효기간이 경과함으로써 소멸되었다고 주장하므로 살피건대, 위 대금채권은민법 제163조 제6호 소정의 생산자 및 상인이 판매한 생산물 및 상품의 대가에 관한 채권이므로 3년의 단기소멸시효에 해당하는 채권이라 할 것이고 한편 원고는 위 외상대금중 합계 금 3,310,000원에 대하여서는 그 지급에 관하여 각 그 만기가 1981.10.20., 1981.10.25., 1981.10.31.로 기재된 약속어음 용지4매를 교부 받은 사실은 앞서 인정한 바와 같은 바, 원고의 피고에 대한 이 사건 물품대금채권중 어음용지가 교부되지 않은 금 590,186원(3,900,000-3,310,000) 부분에 대하여는 적어도 그 최종거래일 다음날인 1981.8.24.을 기산일로 하여 소멸시효가 진행되어 그로부터 3년이 경과한 1984.8.23. 그 시효기간이 만료되었다 할 것이나 어음용지가 교부된 금 3,310,000원 부분에 대하여서는 어음의 만기가 기존 채무의 변제기 이후로 정해짐으로써 그에 의하여 기존채무에 관하여도 어음의 만기까지 기한의 유예가 있었다고 추정하여야 할 것이므로 그 각 만기 다음날부터 3년이 경과한 1984.10.20., 1984.10.25., 1984.10.31. 각 그 시효기간이 만료되었다 할 것이다.
 그러나 한편, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1(법률구조신청서), 같은호증의 2,3(각 진술조서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 보면 원고가 1984.10.13. 재단법인 대한법률구조협회 수원지부장에게 피고를 상대로 하여 위 외상대금의 지급을 받기 위해 법률구조신청을 하자 피고는 1984.10.18. 수원지방검찰청에 출두하여 위 법률구조신청의 내용을 고지받고 그에 대한 피고의 주장을 진술한 사실을 인정할 수 있고 원고가 1984.11.29. 이 사건 소를 제기한 사실은 기록상 명백한 바, 위 인정사실에 의하면 원고는 위 외상대금중 약속어음용지가 교부된 금 3,310,000원에 대하여는 1984.10.13. 피고에게 그 지급을 최고하고 이는 그 각 시효기간 만료전인 그달 18. 피고에게 도달하였다고 볼 것이므로 그때 시효기간의 진행은 중단되었다 할 것이고 그때부터 6월 이내에 이 사건 소를 제기함으로써 그 중단의 효력은 지속되었다 할 것이다.
 그렇다면 결국 피고의 위 소멸시효의 주장은 위 금 3,900,186원의 외상대금채권중 어음용지가 교부되지 않은 금 590,186원 부분에 대하여서만 그 이유있음에 돌아갈 뿐이므로 피고는 원고에게 나머지 금 3,310,000원을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
 따라서 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리하는 제1심판결은 부당하여 이를 취소하고 원고의 항소는 위 인정범위 내에서 그 이유있으므로 이를 받아들여 피고에게 금 3,310,000원의 지급을 명하고 나머지 항소는 이유없어 이를 기각하기로 하며, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조,제92조 단서,제96조를, 가집행의 선고에 관하여는같은법 제199조,소송촉진등에 관한 특례법 제6조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 강현중(재판장) 정장오 조해섭

가. 기존채무의 지급을 위하여 약속어음을 발행교부하면서 약속어음의 만기를 기존채무의 변제기 이후로 정한 경우, 기존채무의 이행기
나. 법률구조신청이 시효중단사유로서의 최고에 해당한다고 판단한 사례

가. 기존채무의 지급을 위하여 약속어음을 발행교부하면서 어음의 만기를 기존채무의 변제기 이후로 정한 경우, 특별한 사정이 없는 한 그에 의하여 기존채무에 관하여도 어음의 만기까지 기한의 유예가 있었다고 보아야 할 것이다.
나. 원고가 1984.10.13. 재단법인 대한법률구조협회 수원지부장에게 피고를 상대로 하여 외상대금의 지급을 받기 위해 법률구조신청을 하자 피고가 1984.10.18. 위 구조협회에 출두하여 위 법률구조신청의 내용을 고지받고 그에 대한 피고의 주장을 진술한 사실이 있다면 원고는 1984.10.13. 피고에게 위 외상대금의 지급을 최고하고 이는 그달 18. 피고에게 도달하였다고 볼 것이다.
업무방해방조피고사건 (형사, 서울형사지방법원)
공포일: 1985.12.06 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심서울형사지방법원(83고단7434 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인은 무죄

【이 유】 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인이 공소외1,2의 원심판시 업무방해행위를 방조한 바 없음에도 원심은 피고인이 판시 범죄행위를 하였다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 끼친 위법을 저질렀다는 것이다.
 그러므로 살피건대, 우선 피고인의 원심 및 당심법정에서의 진술, 원심증인공소외 1,2,3의 원심법정에서의 각 진술을 종합하면, 공소외4가 1982.5.1. 주거지 부근(명칭 생략)병원에서 치료를 받고 사망한 일로 위 병원측과공소외 4의 처인공소외 2 사이에 위자료를 둘러싸고 분쟁이 일자,공소외 4와 같은 동네 새마을지도자이던공소외 1이(명칭 생략)병원과 인접한 곳에서 역시 병원을 경영하던 피고인에게 의학지식에 관한 자문을 구한 후공소외 2를 통하여 관계기관에 진정서를 제출하였으나 결국 검찰조사결과(명칭 생략)병원측에는 잘못이 없다고 밝혀져공소외 2가 위자료 받을 수 없게 된 사실, 이에공소외 1 등 새마을지도자들와 유족인공소외 2 등이공소외 4의 장례일에 영구차를(명칭 생략)병원 앞에 세우고 노제를 지내 소란을 피움으로써 위자료를 받기 위한 실력행사를 하기로 결의하고 1982.6.4. 그대로 실행하여 공소사실과 같이(명칭 생략)병원의 업무를 방해한 사실은 인정할 수 있는 바, 나아가 피고인이 과연 공소사실과 같이공소외 1,2 등의 위 업무방해범행결의를 더욱 굳게 함으로써 이를 방조하였는가의 점에 관하여 보건대, 피고인은 위 장례일 이틀전인 공소사실기재 일시, 장소에서공소외 1을 우연히 만났는 바,공소외 1이 앞에서 본 바와 같이 진정서 작성당시 자문을 구한 일이 있어 위 분쟁을 알고 있던 피고인에게공소외 4의 유족들이(명칭 생략)병원으로 위자료를 받을 수 있도록 하기 위하여 위와 같이 실력행사를 하겠다고 하면서 피고인의 의견을 묻기에 피고인으로서는 하라, 하지말라 할 입장이 아니어서 새마을지도자들이 결정한 일이라니 알아서들 하라고만 하였을 뿐 적극적으로 그렇게 하라고 찬동한 바 없다고 일관하여 위 방조사실을 부인하고, 위 방조사실에 부합하는 듯한 증거로서 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의공소외 2에 대한 각 진술로서,공소외 1 작성의 확인서의 각 기재가 있으나공소외 2는 원심법정에서 위 진술로서의 기재내용과는 달리 피고인에게 남편의 사망사실에 대하여 억울하다고 이야기하니까 피고인은 진정서같은 것을 낼 수도 있다고 대답한 일이 있을 뿐이고 이 사건 업무방해를 교사하거나 방조한 일 없고 이는 오히려공소외 1,3이 시켜서 한 것이라고 진술하고 있는 점,공소외 1은 원심법정에서 위 확인서의 기재중 피고인이 진정서를 내고(명칭 생략)병원에서 난동행위를 하라고 지시하고 신문기자를 알선하겠다고 하였다는 내용은공소외 2가 피고인이 그렇게 말하였다고 이야기하므로 이를 듣고 쓴 것이며 피고인으로부터 그런 말을 직접들은 일은 없다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 각 믿기 어렵고, 달리 검사가 제출한 각 증거를 살펴보아도 위 방조사실을 인정할 아무런 증거가 없으며, 오히려공소외 1,2의 각 원심법정에서의 진술은 피고인의 위 변소에 부합된다.
 뿐만 아니라공소외 1의 원심법정에서의 진술에 의하면 그가 위와 같이 피고인을 만났을 때는 이미 새마을지도자들이 위 실력행사를 하기로 결정한 후이기 때문에 피고인이 이를 말렸다 하더라도 그대로 실행하였을 상황이었음을 인정할 수 있는 바, 위와 같은 상황에서라면 피고인이 앞에서 본 바와 같이 알아서들 하라고 말한 것이 설사 위 실력행사에 찬동하는 의사로서 말한 것이라고 하더라도 이를 가지고공소외 1,2 등의 위 업무방해 범행의사를 강화시킨 방조행위에 해당한다고는 볼 수 없다 할 것이다.
 그렇다면 결국 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 원심인용의 각 증거들만으로는 이를 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거없으므로 범죄의 증명이 없다 할 것인데 그럼에도 불구하고 원심이 이를 그 인용의 각 증거들만에 의하여 유죄로 인정하였음은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이고 따라서 피고인의 변호인의 항소논지는 이유있다 할 것이다.
 이에형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 다음과 같이 판결한다.
 이 사건 공소사실의 요지는 "피고인은 서울 서대문구(상세주소 생략)에서(명칭 생략)병원을 개업하고 있는 의사로서, 1982.6.2. 11:30경 종합청사 부근 찻집에서 공소외1로부터 '공소외 2의 남편공소외 4가 위 병원근처(명칭 생략)병원에서 가료를 받고 사망한 일에 대하여 망인의 가족과 같은 동 새마을지도자들이 장례일에 영구차를(명칭 생략)병원 앞에 갖다두고 소란을 피우면서 실력행사를 하여야 겠다. 그러면 신문기자들도 오게 되어 기사화되고 위자료도 받을 수 있을 것 같은데 어떻게 하면 좋겠느냐'는 문의를 받자 그렇게 하라는 등 그 취지에 찬동하여공소외 1,2에게 범행의 결의를 더욱 굳히게 함으로써, 동인들이 1982.6.4.(명칭 생략)병원 앞뜰에서 영구차를 세워놓고 위자료를 달라고 고함을 치는 등 소란을 피워 위력으로써(명칭 생략)병원의 업무를 방해함에 있어서 이를 방조한 것이다"라고 함에 있는 바, 앞의 항소이유에 관한 판단에서 본 바와 같이 이를 인정할 만한 증거가 없어 결국 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없으므로형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이창구(재판장) 민일영 이대경

본범들이 타인의 업무를 방해하기로 결정한 후이기 때문에 피고인이 이를 말렸다 하더라도 그대로 실행하였을 상황이라면 피고인이 그들에게 알아서 하라고 말한 것이 설사 위 행위에 찬동하는 뜻에서 말한 것이라 하더라도 이를 가리켜 그들의 업무방해의 범행의사를 강화시킨 방조행위에 해당한다고 볼 수는 없다.
강도상해등피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1985.12.04 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심춘천지방법원 원주지원(85고합53 판결)
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 피고인을 징역 4년에 처한다.
 원판결선고전의 구금일수중 75일을 위 형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 첫 번째 항소이유요지는, 피고인은 피해자를 강간하려고 하였으나 금품을 강취할 의사는 전혀 없었고 금품을 강취하여는 행위를 한 일도 없다는 것이고, 변호인의 첫번째 항소이유요지는, 범행당시 피고인은 술에 만취되어 심신장애의 상태에 빠져 있었다는 것으로 결국 원판결에는 사실을 그릇 인정하고 심신장애의 법리를 오해한 위법이 있다는 취지이므로 함께 살피건대, 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거, 특히피해자의 원심법정 및 검찰, 경찰에서의 진술에 의하면 피고인이 피해자에게 돈을 내라고 말하고 바지 주머니에 손을 넣어 뒤졌으나 금품을 발견하지 못하여 강취하지 못하였던 사실 및 피고인이 당시 술에 취하여 있지 않았음을 인정할 수 있으므로 위 주장은 모두 이유없어 받아들이지 아니한다.
 다음, 피고인 및 변호인의 두 번째 항소이유 요지는, 원심의 피고인에 대한 양형이 너무 무거워서 부당하다는 데에 있으므로 살피건대, 원심 및 당심이 조사한 양형의 기준이 되는 여러 조건을 종합하면, 피고인은 최종출소후 불과 4개월만에 다시 범행을 저질렀고 실행전과만도 7회에 이르는 등 죄질이 나쁘나, 한편 이 사건 강간과 강도가 모두 미수에 그쳤으며 부상도 중하지 아니하고 잘못을 뉘우치고 있는 점 등을 종합하면 원심이 피고인을 징역 5년에 처했음은 그 형이 다소 무거워 부당하다고 할 것이므로 이 점 논지는 그 이유있다 할 것이다.
 따라서 피고인의 항소는 그 이유있으므로형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
 피고인에 대한 범죄사실과 이에 대한 증거는 원심이 판시한 바와 같으므로 이를 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위중 강도상해의 점은형법 제337조에, 강도강간미수의 점은형법 제342조,제339조에 각 해당하나, 이는 1개의 행위가 2개의 죄명에 해당하는 경우이므로형법 제40조,제50조에 의하여 형이 무거운 강도강간미수죄에 정한 형으로 처벌하기로 하여 소정형중 유기징역형을 선택하고, 피고인에게는 판시 첫머리 기재의 전과가 있으므로형법 제35조에 의하여형법 제42조 단서의 제한내에서 누범가중을 하되, 위 강도강간행위가 미수에 그쳤으므로형법 제25조 제2항,제55조 제1항 제3호에 의하여 강도상해죄의 법정형기범위내에서 법률상 감경을 하고, 피고인에게는 그 외에도 위 파기이유에서 본 바와 같이 그 정상에 참작할 사유가 있으므로형법 제53조,제55조 제1항 제3호,제2항에 의하여 작량감경한 형기 범위내에서 피고인을 징역 4년에 처하고,형법 제57조에 의하여 원판결선고전의 구금일수중 75일을 위 형에 산입한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이원배(재판장) 곽동효 박장우

강도상해죄와 강도강간미수죄가 상장적경함범으로 처벌되는 경우, 중한 죄인 강도강간행위가 미수이어서 미수감경을 함에 있어서는 경한 죄인 강도상해죄의 법정형기 이상의 범위에서 감경을 하여야 한다.
사실혼관계존재확인청구사건 (가사, 서울고등법원)
공포일: 1985.12.02 / 시행일:

【청구인, 항소인】 
【피청구인, 피항소인】 
【원 심 판】 서울가정법원(84드7337 심판)
【주 문】
 1. 청구인의 주청구에 관한 항소를 기각한다.
 2. 당심에서 추가한 예비적 청구에 기하여 피청구인은 청구인에게 금 7,000,000원을 지급하라.
 3. 청구인의 나머지 예비적 청구를 기각한다.
 4. 소송비용은 1,2심 모두 비용을 3분하여 그 1인 피청구인의, 나머지는 청구인의 각 부담으로 한다.
 5. 위 2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 (당심에서 예비적 청구추가)
 원심판을 취소한다.
 주청구 ; 청구인과 피청구인 사이에 사실혼관계가 있음을 확인한다.
 예비적청구 ; 피청구인은 청구인에게 금 20,000,000원을 지급하라.
【이 유】 1. 주청구
 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 기재와 원심증인청구외 1,2,3,4의 증언, 당심의 청구인 본인신문결과와 변론의 전취지를 종합하면(뒤의 배척부분 제외), 청구인은 일찌기 어느 여자고등학교를 졸업하고 한국마사회의 직원으로 근무하여 왔고, 한편 피청구인은 어느 대학교를 졸업하고 어느 토건회사의 직원으로 근무하는 사람으로 그들은 1980.1월 초순 일자불상경 친지의 소개로 서로 알게 되어 한동안 교제하여 오다가 1980.5.25. 관례에 따라 양가의 친족과 친지들이 모인 자리에서 혼례식을 치루고 곧 바로 서울 영등포구(상세주소 생략). 소재 피청구인의 본가에서 피청구인의 부모(청구인의 시부모)를 모시고 2개월 남짓 함께 살다가 1980.8.10. 이후부터는 청구인이 뒤에서 인정된 사실과 같은 일 때문에 혼자서 그의 친가에서 기거하고 있는 관계로 그때부터 지금껏 4년이 훨씬 지나도록 그들은 함께 살지 아니하고 있는 사실, 피청구인과 그의 부모는 결혼초부터, 청구인이 32세의 나이를 30세로 속이고, 대학을 나오지 않았는데도 대학을 졸업했다고 속였으며, 피청구인에게 분가하여 따로 살자는 말을 한다는 등의 이유로 청구인을 괴롭히고 끝내는 1980.7.28. 청구인을 구타하여 대문밖으로 내보낸 후 대문을 잠가버려 친정으로 돌아가게 하였고, 그 이후 청구인이 그의 부모, 형제와 함께 시가로 돌아가 용서를 청하였음에도 거듭 친가로 돌아가라고 강요하여 청구인은 1980.8.10. 그 집을 나와 그의 친가로 되돌아오고 그 뒷날 시어머니청구외 4는 청구인이 혼수로 가져온 패물과 가재들을 몽땅 챙겨 청구인의 친가로 되돌려 보낸 사실, 이같은 경위로 그 집을 나와 지금껏 그의 친가에 머물고 있는 청구인과 그 친가의 어른들이 그동안 몇차례 피청구인과 그 집안의 어른들을 만나 그들이 다시 함께 살수 있도록 주선하여 달라고 간청하여 왔음에도 피청구인은 끝내 이를 마다하고 있는 실정인 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 을 제2호증의 기재, 원심증인청구외 4의 증언, 당심의 피청구인 본인신문결과는 믿을 수 없고, 다른 반증이 없다.
 우리의 법제가 혼인의 성립에 관하여 이른바 "법률혼주의"를 취하고 있는 관계로 아무리 부부로서의 실체를 지니고 있다 할지라도 그들 사이의 혼인신고가 되어 있지 아니한 그들의 관계는 이른바, "사실혼의 관계"에 지나지 아니한 것이어서 그 해소에 관하여도 "법률혼의 관계"에 있어서는 이혼(재판상 이혼이든 협의이혼이든)이라는 형식적 절차를 밟아야 되는 것이지만 이른바, "사실혼의 관계"에 있어서는 그 사정이 어떻든간에 그들 사이에 부부로서의 실체가 없어지면 달리 어떠한 형식적 절차를 밟을 필요도 없이 그 관계는 해소되는 것이라 할 것이다.
 청구인과 피청구인 사이에 혼인신고가 되어 있지 아니하더라도 앞서의 인정과 같이 그들이 관례에 따른 혼례식을 치루고 잠시나마 함께 지내온 관계라면 그들의 관계는 한때 "사실혼의 관계"에 있었다고 할 것이나 그후 그 같은 경위로 하여 4년이 훨씬 넘는 세월동안 부부로서의 일체의 교섭을 끊고 서로 따로 떨어져 지내왔고 더욱이 피청구인이 청구인과 함께 지내기를 굳이 마다하고 있는터에 그 책임이 누구에게 있든간에 그들 사이에 부부로서의 실체가 없어져 그 "사실혼의 관계"는 이미 해소되었다고 볼 수 밖에 없다 할 것이다.
 청구인은 위와 같이 별거한 이후에도 1983.3.24.부터 6.28.까지 3, 4일 간격으로 피청구인이 청구인을 찾아와 동침하고, 1983.10.9. 무교동의 호텔에서 동침하기도 함으로써 부부관계가 지속되었다는 주장을 하나, 당심의 청구인 본인신문결과는 믿을 수 없고, 달리 위 사실을 인정할 증거가 없으므로 위 주장을 배척한다.
 그렇다면 청구인과 피청구인이 지금 사실혼의 관계에 놓여 있다는 점의 확인을 구하는 청구인의 이 사건 심판청구는 이유없다.
 2. 예비적청구
 위에서 인정한 바와 같은 경위로, 사실혼관계가 해소되었다면 그 원인은 피청구인과 그의 부모의 학대행위로 볼 것이고 그로 인하여 청구인이 정신적 고통을 입었을 것은 경험칙상 분명하므로 피청구인은 청구인에게 위자료를 지급할 의무가 있다.
 그러므로 위자료의 금액에 관하여 보건대, 변론에 나타난 양당사자의 학력, 재산, 그들의 결혼 및 파탄의 과정등 여러사정을 종합하면 위자료의 금액은 7,000,000원이 적정하다.
 3. 결론
 따라서 청구인의 주청구는 이유없어 기각하고, 예비적청구는 위 인정범위에서 이유있어 인용하고 나머지 청구는 기각할 것인바 원심판은 주청구에 관하여 결론을 같이하여 정당하므로, 그에 관한 청구인의 항소를 기각하고, 당심에서 추가한 예비적청구에 기하여 피청구인에게 위 인정금액의 지급을 명하고 나머지 청구는 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는가사심판법 제9조,인사소송법 제13조,민사소송법 제96조,제89조,제92조를 가집행선고에 관하여는가사심판법 제29조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김석수(재판장) 송기홍 이영애

사실혼관계에 있어서는 당사자 사이에 부부로서의 실체가 없어지면 달리 어떠한 형식적 절차를 받을 필요도 없이 그 관계는 해소되는 것이므로 당사자가 관례에 따른 혼례식을 치루고 잠시 함께 동거한 사실이 있다 하더라도 부가 시가에서 쫓겨나 4년이 훨씬 넘는 세월동안 부부로서의 일체의 교섭을 끊고 서로 따로 떨어져 지내왔고 더욱이 부가 부와 함께 지내기를 굳이 마다하고 있다면 그 책임이 누구에게 있든간에 그들 사이에 부부로서의 실체가 없어져 그 사실혼의 관계는 이미 해소되었다고 볼 것이다.