특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등)·배임수재 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2007.06.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 오자성
【변 호 인】 법무법인 율촌 담당변호사 윤용섭외 4인
【원심판결】 서울중앙지법 2007. 3. 29. 선고 2006고합671 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
이 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지
 가.형사소송법 제57조 제3항의 위임에 의한형사소송규칙 제40조는 공무원이 작성하는 서류로서 판결과 각종 영장(감정유치장 및 감정처분허가장 포함) 이외에는 서명날인을 기명날인으로 갈음할 수 있다고 규정하고 있고,검찰청법 제11조의 위임에 의한검찰사건사무규칙 제185조는 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고 법원 또는 법관이 하는 심사·처분 및 영장의 발부와 검사 또는 사법경찰관리가 하는 처분 및 법원의 심사에의 이해관계인의 참가에 관한 절차에 관하여는형사소송규칙 제40조가 포함되어 있는 형사소송규칙 제1편 제6장 등을 그 성질에 반하지 아니하는 범위 안에서 준용한다고 규정하고 있는바, 위 각 규정에 의하면, 검사가 공소장을 작성함에 있어 그 서명날인에 갈음하여 기명날인을 할 수 있으므로, 공소제기 검사의 기명날인이 있는 이 사건 공소장은 적법하다.
 나. 설령, 이 사건 공소장에 공소제기 검사의 서명이 없어 위법하다 하더라도, 원심 제1회 공판기일에서 그 서명이 보완되었는바, 피고인이 기소될 범죄사실에 대하여 상당기간 수사를 받아 그 범죄사실을 알고 있었을 뿐만 아니라, 공소제기 후에는 공소장 부본을 송달받아 공소사실을 분명하게 인지하고, 충분히 방어권을 행사하여 왔으므로, 위 서명보완에 의한 공소제기의 추완을 인정한다 하여 피고인에게 무슨 불이익이 초래되는 것은 아닌 점, 그 추완을 인정하지 아니하여 다시 처음부터 재판을 하도록 하는 것은 소송경제에 반하는 점 등을 종합하여 볼 때, 위 서명보완에 의하여 이 사건 공소장의 위 하자가 치유되었다고 보아야 한다.
 다. 그럼에도 원심이 이 사건 공소의 제기는 검사의 서명이 없는 공소장에 의한 것이므로, 유효한 공소의 제기가 없는 것으로 보아야 하고, 사후에 위 서명을 보완하는 방법으로 공소제기를 추완하는 것도 허용되지 아니한다고 판단한 것은 공소제기의 방식과 공소장에 관한형사소송법 제254조 등에 대한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이며, 또한 원심이 위와 같이 공소의 제기 자체가 없는 것으로 판단하면서도, 공소의 제기는 있으나 그것이 법률에 위반하여 무효인 경우에 관한형사소송법 제327조 제2호를 적용하여 공소기각 판결을 한 것은 이유모순의 위법을 저지른 것이다.
 2. 사건의 경위
 기록에 의하여 인정되는 이 사건의 경위는 다음과 같다.
 가. 이 사건 공소장은 2006. 6. 28. 원심법원에 제출되었는데, 당시 그 공소장의 검사란에는 검사공소외인의 성명이 인쇄되어 있고(검사란 아래쪽으로 치우쳐 있다), 그 옆에 같은 검사의 인장이 찍혀 있었을 뿐, 같은 검사의 서명은 없었다.
 나. 원심법원은 위 공소장 제출에 의하여 공소가 제기된 것으로 보아, 사건번호 부여, 사건배당 등 공판을 위한 일련의 절차를 진행하였다.
 다. 위 검사는 2006. 7. 27. 원심 제1회 공판기일에서 공판관여검사로 출석하여 기소요지를 진술하고, 이 사건 공소장에 그 서명을 추가하였다.
 라. 원심법원은 2007. 2. 22. 제10회 공판기일에 이르기까지 이 사건 공소사실의 실체에 대한 심리를 진행하여 오다가, 재판장 경질에 의한 공판절차 갱신 후 두 번째 공판기일인 2007. 3. 27. 제11회 공판기일에서 당시까지 신문이 실시되지 않고 있던 증인들에 대한 채택결정을 모두 직권 취소하고 변론을 종결한 다음, 같은 달 29. 뒤에서 보는 바와 같은 이유로 이 사건 공소를 기각하는 판결을 선고하였다.
 3. 원심의 판단
 가.형사소송법 제57조 제1항은 공무원이 작성하는 서류에는 법률에 다른 규정이 없는 때에는 작성연월일과 소속공무소를 기재하고 서명날인하여야 한다고 규정하고 있는바, 공소장도 위 규정의 적용대상으로 보아야 한다.
 나.형사소송규칙 제40조는 공무원이 작성하는 서류로서 판결과 각종 영장(감정유치장 및 감정처분허가장 포함) 이외에는 서명날인을 기명날인으로 갈음할 수 있다고 규정하고 있으나, 대법원에 형사절차 관련 부분은 검찰에 대해서도 규율할 수 있는 대법원규칙 입법권이 있다고 하더라도, 각 헌법기관의 업무에 대한 존중·배려의 관점에서 충분한 협의에 의해 그 입법권을 행사하는 것이 바람직하다고 볼 수 있는 점, 위 형사소송규칙 조항에 열거된 모든 서류는 법원 소속 공무원이 작성하는 서류인 점, 실무상 검사가 작성하는 공소장과 각종 조서에 검사가 서명날인을 하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 형사소송규칙 조항은 법원 소속 공무원이 작성하는 서류에 한정하여 규율하고 있는 것으로 보아야 하고, 따라서 검사 작성의 공소장은 위 형사소송규칙 조항에 의해 기명날인으로 서명날인을 갈음할 수 있는 경우에 해당하지 않는다.
 다. 검사의 서명이 없는 공소장은형사소송법 제57조 제1항에 위반된다. 그리고 검사에 의해 공소의 제기가 이루어지지 않았다 하여 가장 중요한 소송행위 중 하나인 공소제기에 관하여 유·무효의 논란이 되는 것은 바람직하지 않으며, 법적 안정성에도 반하므로, 검사의 서명에 의해서만 공소제기가 해당 검사에 의해 이루어졌다는 사실이 확인·담보되는 것이고, 다른 방법에 의한 증명은 허용되지 않는다고 봄이 상당하다. 따라서 검사의 서명 없는 공소장이 제출된 경우에는 유효한 공소의 제기가 없는 것으로 보아야 한다.
 라. 사후에 검사의 서명을 보완하는 방법으로 공소제기를 추완할 수 있는지 여부에 관하여 보면, 공소시효 만료를 앞두고 있는 경우, 위와 같은 추완에 소급효를 인정하는 것은 피고인에게 불리하여 허용되지 않는다고 봄이 타당한 점, 피고인이 구속되어 있는데 검사의 서명 없는 공소장이 제출된 경우, 유효한 공소의 제기가 없는 것이 되어형사소송법 제203조에 의하여 구속영장의 효력이 상실됨에도, 그 후 검사의 서명이 보완된 때를 기준으로 유효한 공소의 제기가 있다고 본다면, 피고인 신체의 구금이라는 중요한 불이익 상태의 혼돈이 초래될 수 있는 점, 공소의 제기는 매우 중요한 소송행위인 점 등을 고려하면, 위와 같은 추완은 허용되지 않는다고 보아야 한다.
 마. 공소제기 자체의 존재야말로 가장 중요한 소송조건이라 할 수 있고, 공소제기 자체가 없는 경우로 보아야 함에도 법원의 착오 등 사유로 형식적 소송계속이 발생한 경우에는 피고인을 소송계속에서 배제시켜 절차적 확실성을 기할 필요성이 있으므로, 검사의 서명 없는 공소장이 제출된 경우로서, 유효한 공소의 제기가 없는 이 사건에 대하여형사소송법 제327조 제2호를 사유로 하여 공소기각 판결을 선고한다.
 4. 이 법원의 판단
 가. 검사의 기명날인 존부
 변호인은 당심에 이르러, 이 사건 공소장의 검사란 밑에 검사의 성명이 인쇄되어 있는 것은, “공소장에의 서명날인만으로는 작성명의자인 공소제기 검사의 성명을 식별하기 어려운 경우가 없지 아니하고, 또한 공소장 부본에 공소제기 검사의 성명과 공소제기 일자를 명기치 않아 이를 송달받은 피고인이나 변호인이 공소제기 검사의 성명과 그 일자를 알 수 없게 되는 등 현행 서류 작성 방식이 관계인에게 불편을 주는 사례가 많으므로, 공소장 등의 서명날인 방식에 관하여 다음 사항을 지시한다.”면서 공소를 제기함에 있어 공소장 및 그 부본의 검사란에 공소제기 검사의 성명을 타자 또는 인쇄하고 공소장 원본에 서명날인 하도록 규정한 대검찰청예규 기획 제168호 ‘공소장 등에의 서명날인방식 개선’에 따른 것으로서, 피고인이나 변호인의 편의를 위한 조치에 불과하여 이를 ‘기명날인’의 ‘기명’으로 볼 수 없으므로, 이 사건은 검사가 ‘서명날인’의 ‘서명’을 누락한 경우일 뿐, 기명날인을 한 경우가 아니라고 주장한다.
 그러나 ‘기명’이라 함은 방식에 제한이 없이 성명을 기재하는 것을 말하고, 자필 외에 고무인의 날인, 인쇄, 타자 등 어느 방식이건 가능한바, 앞서 본 바와 같이, 이 사건 공소장이 원심법원에 접수될 당시부터 그 검사란에 공소제기 검사의 성명이 인쇄되어 있었으며, 그 옆에 위 검사의 인장이 찍혀 있었으므로, 이 사건 공소장에 검사의 기명날인은 있었다고 보아야 할 것이고, 위 성명의 기재가 검사란의 아래쪽에 치우쳐 있다거나 그 기재가 ‘서명날인 방식’에 관한 위 대검찰청예규에 따른 것이라 하여 달리 볼 것은 아니므로, 변호인의 위 주장은 이유 없다.
 나. 검사가 기명날인한 공소장의 위법 여부
 (1) 공소장이형사소송법 제57조 소정의 ‘공무원이 작성하는 서류’에 해당하는지의 여부
 형사소송이라 함은 범죄가 구체적으로 발생한 경우에 이를 수사·소추·심판하고, 형벌을 집행하는 절차로서, 이를 규율하는 형사소송법은 수사절차(제2편 제1장)·공판절차(제2편 제3장, 제3편, 제4편)·재판에 관한 집행절차(제5편) 등에 관하여 규정하면서, 그 제1편 총칙에서 법원의 관할(제1장), 소송행위의 대리와 보조(제3장), 변호(제4장), 재판(제5장), 서류(제6장), 송달(제7장), 기간(제8장) 등 주로 형사소송 전반에 적용되는 일반적인 사항에 관하여 규정하고 있다.
 형사소송법 제1편(총칙) 제6장(서류)에서는 형사소송에 관하여 작성하는 서류 일반, 즉 소송서류에 관하여 규정하고 있는바, 소송서류는 작성자와의 관계에서 공무원이 작성하는 서류와 사인(私人)이 작성하는 서류로 구분되고, 작성단계와의 관계에서 재판단계에서 작성되는 소송서류(협의), 수사단계에서 작성되는 수사서류, 재판의 집행단계에 관한 집행서류, 기타 서류로 구분되며, 서류의 내용과의 관계에서 의사표시를 내용으로 하는 의사표시적 서류와 사실의 보고를 내용으로 하는 보고적 서류로 구분된다. 
 형사소송법 제1편 제6장에 속하여 있는제57조 제1항은 “공무원이 작성하는 서류에는 법률에 다른 규정이 없는 때에는 작성연월일과 소속공무소를 기재하고 서명날인하여야 한다.”고 규정하고 있는바, 위 조항은 위에서 본 소송서류 중 공무원이 작성하는 서류에 관하여 규정하고 있으므로, 위 조항 소정의 ‘공무원이 작성하는 서류’에는 공무원이 형사소송에 관하여 작성하는 서류인 이상, 그 작성시기가 수사단계에서부터 집행단계에 이르기까지 그 어느 단계에서 작성되는 서류이든지, 그 내용이 의사표시이든 사실의 보고이든 불문하고 모두 포함된다고 할 것이다. 따라서 위 조항 소정의 ‘공무원’에는 법관 및 법원공무원뿐만 아니라 검사 및 검찰공무원, 경찰공무원 등도 포함되며(대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도4091 판결 참조), 다만 위 ‘서류’는 형사소송에 관하여 작성하는 서류만을 의미하므로, 공무원이 작성하는 서류라 하더라도, 예컨대 인사희망원 등과 같이 형사소송에 관하여 작성하는 서류가 아니면 이에 해당하지 않는다.
 공소장은 검사가 법원에 대하여 특정한 형사사건의 심판을 요구하는 의사표시적 서류로서, 형사소송에 관하여 작성하는 서류이므로, 위 조항 소정의 ‘공무원이 작성하는 서류’에 해당한다고 할 것이다.
 (2) 공소장이형사소송규칙 제40조에 의하여 서명날인을 기명날인으로 갈음할 수 있는 서류에 해당하는지의 여부
형사소송법 제57조 제3항은 “제1항의 서명날인은 대법원규칙이 정하는 바에 따라 기명날인으로 갈음할 수 있다.”고 규정하고 있고, 그 위임에 의한형사소송규칙 제40조는 “공무원이 작성하는 서류로서 판결과 각종 영장(감정유치장 및 감정처분허가장 포함) 이외에는 서명날인을 기명날인으로 갈음할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 공소장이위 형사소송규칙 제40조에 의하여 서명날인을 기명날인으로 갈음할 수 있는 서류에 해당하는지 여부에 관하여 본다.
 (가) 대법원은 법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서 소송에 관한 절차, 법원의 내부규율과 사무처리에 관한 규칙을 제정할 수 있으므로(헌법 제108조), 대법원규칙은 법률에 저촉되지 않는 한 법률에 의한 명시적인 수권이 없어도 소송절차에 관한 행위나 권리를 제한하는 규정을 둘 수 있는바(헌법재판소 1995. 12. 28. 선고 91헌마114 결정 참조), 대법원이 이러한 규칙제정권에 기초하여 형사소송절차에 관하여 형사소송법에 의하여 위임된 사항과 그 시행에 필요한 사항을 규율하기 위하여 제정한 형사소송규칙은 소송절차에 관하여 형사소송법에 의하여 위임된 사항은 물론, 위임되지 아니한 사항이더라도 법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서는 검사, 피고인, 변호인 등 소송관계자를 기속하는 규정을 둘 수 있다 할 것이다.
 (나) 더구나형사소송법 제57조 제3항은그 제1항의 서명날인을 기명날인으로 갈음할 수 있는 서류의 범위에 관하여 대법원규칙에서 이를 정하도록 명시적으로 위임하고 있을 뿐만 아니라, 위와 같은 위임을 함에 있어 그러한 서류의 범위를 특별히 제한하고 있지 아니하다.
 (다) 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되어 2008. 1. 1. 시행될 예정인 형사소송법에서는그 제57조 제1항 중 “서명날인”을 “기명날인 또는 서명”으로 개정하고,그 제3항을 삭제함으로써, 법률에 다른 규정이 있는 경우(예컨대,형사소송법 제41조 소정의 ‘재판서’)를 제외하고는 공무원이 작성하는 모든 서류에 관하여 기명날인으로 족하도록 규정하고 있다.
 (라) 공소의 제기는 소송계속과 공소시효 중단 등의 효과가 있는 중요한 소송행위이므로, 그것이 당해 검사의 의사에 기하여 이루어졌다는 것이 확실하게 담보될 수 있어야 하고, 이를 위하여는 공소장에 공소제기 검사가 서명날인하도록 하는 것이 바람직하기는 하나, 문서에 그 작성자가 서명날인하도록 요구하는 것은 문서 작성에 신중을 기하도록 함과 동시에 당해 문서 자체에 의하여 그 작성자의 의사가 명백하게 확인되어야 한다는 실무상의 필요에 기인한 것에 불과한 점, 서명날인 외의 다른 입증방법으로 공소제기가 당해 검사의 의사에 기한 것임을 증명하는 것도 충분히 가능한 반면, 공소장에 검사의 서명날인이 있다 하여 반드시 공소제기가 그 검사의 의사에 기하여 이루어진 것으로 단정할 수 있는 것도 아닌 점 등에 비추어 보면, 변호인의 주장과 같이 검사의 서명날인에 의하여만 공소제기가 당해 검사의 의사에 의해 이루어졌다는 사실이 확인·담보되는 것이며, 다른 방법에 의한 증명은 허용되지 않는다고 볼 것은 아니다.
 (마)형사소송규칙 제40조에서 서명날인의 원칙을 유지한 판결서는 피고인에 대한 형벌권 행사의 당부와 그 형의 범위에 관한 각급 법원의 최종적 판단을 담고 있는 것으로서, 상소절차에 의하지 아니하고는 이를 변경할 수 없는 것이고, 각종 영장은 강제처분을 가능하게 하는 것으로서, 이 또한 법원에 의한 별개의 판단 없이는 그 내용을 함부로 바꿀 수 없는 것이나, 공소장의 경우에는 사정변경 등으로 인한 공소취소나 공소장변경의 여지가 충분하므로, 그 작성자의 서명날인을 요구할 필요성이 판결서 및 각종 영장의 경우와 같은 정도로 강한 것은 아니다.
 (바) 위와 같은 여러 사정들을 종합하여 보면,형사소송규칙 제40조 소정의 ‘공무원이 작성하는 서류’는형사소송법 제57조 소정의 ‘공무원이 작성하는 서류’와 그 범위를 같이한다고 봄이 상당하므로, 공소장은형사소송규칙 제40조 소정의 ‘공무원이 작성하는 서류’에 해당하고, 또한 위 조항에서 반드시 서명날인하도록 열거하고 있는 서류에도 해당하지 아니하므로, 검사가 이를 작성함에 있어 그 서명날인을 기명날인으로 갈음할 수 있는 서류에 해당한다고 할 것이다.
 다. 소결론
 따라서 검사공소외인의 기명날인이 있는 이 사건 공소장에는 하자가 없다 할 것이고, 또한 이 사건 공소장에 위 검사의 기명날인이 있는 점, 위 검사가 원심 제1회 공판기일에서 공판관여검사로 출석하여 기소요지를 진술하고 위 공소장에 서명을 추가한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 공소의 제기는 위 검사의 의사에 기하여 적법하게 이루어진 것으로 인정된다.
 그럼에도 원심이 위 공소장에 검사의 서명이 없어 유효한 공소제기가 있는 것으로 볼 수 없다 하여 공소기각 판결을 선고한 것은 공소장의 작성방식 또는 공소제기의 방식에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이므로, 검사의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 5. 결 론
 그렇다면 검사의 항소는 이유 있으므로,형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하되, 원심의 공소기각 판결이 법률에 위반됨을 이유로 파기하는 경우이므로,형사소송법 제366조에 의하여 이 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 서기석(재판장) 윤강열 오현규

[1] 형사소송법상 ‘기명’의 의미 및 공소장의 ‘검사’란에 공소제기 검사의 성명이 인쇄되어 있고 그 옆에 위 검사의 인장이 찍혀 있는 경우 공소장에 검사의 기명날인이 있다고 볼 수 있는지 여부(적극)
[2] 공소장이형사소송법 제57조에 정한 ‘공무원이 작성하는 서류’에 해당하는지 여부(적극)
[3] 공소장이형사소송규칙 제40조에 의하여 서명날인을 기명날인으로 갈음할 수 있는 서류에 해당하는지 여부(적극)
[4] 검사의 기명날인이 있는 공소장에 대하여 검사의 서명이 없어 유효한 공소제기가 있는 것으로 볼 수 없다는 이유로 공소기각의 판결을 선고한 원심판결을 파기한 사례

[1] ‘기명’이라 함은 방식에 제한이 없이 성명을 기재하는 것을 말하고, 자필 외에 고무인의 날인, 인쇄, 타자 등 어느 방식이건 가능한바, 공소장이 법원에 접수될 당시부터 그 ‘검사’란에 공소제기 검사의 성명이 인쇄되어 있고, 그 옆에 위 검사의 인장이 찍혀 있다면 위 공소장에 검사의 기명날인은 있었다고 보아야 하고, 위 성명의 기재가 검사란의 아래쪽에 치우쳐 있다거나 그 기재가 ‘서명날인 방식’에 관한 대검찰청예규 기획 제168호에 따른 것이라 하여 달리 볼 것은 아니다.
[2] 공소장은 검사가 법원에 대하여 특정한 형사사건의 심판을 요구하는 의사표시적 서류로서 형사소송에 관하여 작성하는 서류이므로형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제57조 제1항에서 정하는 ‘공무원이 작성하는 서류’에 해당한다.
[3]형사소송규칙 제40조 소정의 ‘공무원이 작성하는 서류’는형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제57조 소정의 ‘공무원이 작성하는 서류’와 그 범위를 같이한다고 봄이 상당하므로, 공소장은형사소송규칙 제40조 소정의 ‘공무원이 작성하는 서류’에 해당하고, 또한 위 조항에서 반드시 서명날인하도록 열거하고 있는 서류에도 해당하지 아니하므로, 검사가 이를 작성함에 있어 그 서명날인을 기명날인으로 갈음할 수 있는 서류에 해당한다.
[4] 검사의 기명날인이 있는 공소장에 대하여 검사의 서명이 없어 유효한 공소제기가 있는 것으로 볼 수 없다는 이유로 공소기각의 판결을 선고한 원심판결을 파기한 사례.