손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2012.07.25 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2011. 1. 27. 선고 2010가합38910 판결
【변론종결】2012. 6. 27.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한다.
 가. 피고 1, 피고 2는 연대하여 별지 목록 순번 1 내지 21 기재 원고들에게 각 인용금액란 기재 금원 및 이에 대하여 2010. 4. 30.부터 2012. 7. 25.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하고, 
 나. 피고 3은 별지 목록 순번 22 기재 원고에게 인용금액란 기재 금원 및 이에 대하여 2010. 7. 7.부터 2012. 7. 25.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고들의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송총비용은 이를 2등분하여 그 1은 원고들이, 나머지는 피고들이 각 부담한다.
4. 제1항의 금원지급 부분은 가집행할 수 있다. 

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고 1, 피고 2는 연대하여 별지 목록 순번 1 내지 21 기재 원고들에게, 피고 3은 별지 목록 순번 22 기재 원고에게, 각 지급금액 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달일로부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
 가. 당사자들 지위
 ⑴ 피고 1은 안양시 동안구 부림동에 있는 ○○아파트 상가에서 ‘△△부동산’을 운영하는 공인중개사이고, 피고 2는 위 피고의 처로서 위 중개사무소의 직원으로 근무하는 자이며, 피고 3은 안양시 동안구 호계동에 있는 □□상가에서 ‘◇◇◇공인중개사’를 운영하는 공인중개사이다.
 ⑵ 원고 1 내지 21은 피고 1, 피고 2로부터 주식회사 뉴훼미리(이하 ‘뉴훼미리’라 한다)가 서울 영등포구 (주소 생략) 일대 8,200평 토지(이하 ‘이 사건 사업부지’라 한다)에서 24평형 및 32평형 아파트를 신축하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 추진 중이던 ‘신길7동 지역주택조합’(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)의 조합원 지위를 취득할 것을 권유받았고, 원고 22는 피고 3으로부터 이 사건 조합의 조합원 지위를 취득할 것을 권유받아, 이 사건 조합에 가입하는 조합원가입계약을 체결한 자들이다.
 나. 이 사건 조합의 이 사건 사업 추진경과
 ⑴ 뉴훼미리는 2001년 후반기부터 이 사건 사업부지에서 이 사건 사업의 추진을 계획하면서 이 사건 사업부지를 대상으로 하는 지역주택조합을 설립한 후 지역주택조합으로부터 시행대행자로 선정받는 방식을 구상하였고, 소외 2를 내세워 지역주택조합 설립을 준비하였으며, 소외 2는 2001년 말경 ‘가칭 신길7동 지역주택조합’을 설립하고 시공사를 물색하는 등의 준비를 하였다.
 ⑵ 소외 2는 2003. 4. 30. 이 사건 조합 명의로 뉴훼미리와 이 사건 사업부지에서 이 사건 사업을 진행함에 있어 수반되는 제반업무, 즉 시공회사 및 기타 관련 업체 추천 업무, 대지구입 및 매각관련 업무 지원, 조합원 관련 업무, 인허가 업무, 조합 운영과 관련한 업무, 계약 업무 지원, 준공 및 정산관련 업무 등을 대행하는 것을 내용으로 한 시행대행계약을 체결하였고, 2003. 6. 21. 뉴훼미리, 주식회사 중앙건설(이하 ‘중앙건설’이라 한다)과 사이에 이 사건 조합을 시행자 겸 도급인, 뉴훼미리를 시행대행사, 중앙건설을 수급인으로 하는 민영주택 건설공사 도급가계약을 체결하였다.
 다. 피고들의 이 사건 조합에의 가입 권유 및 원고들의 이 사건 조합 가입계약 체결 
 ⑴ 뉴훼미리는 2002. 8.경부터 이 사건 조합의 조합원 가입희망자를 모집하여 가입예치금(계약금, 조합비 등)을 받고 향후 설립될 이 사건 조합의 조합원 자격을 부여할 것을 확약하는 확약서를 발급하였고, 2003. 7.경 확약서를 발급받은 사람들을 대상으로 조합원 분담금 등을 납부할 것을 안내하면서 사업추진일정을 ‘2003. 8. 모델하우스 개관, 조합설립인가 완료, 2003. 10. 사업승인 완료, 2003. 11. 착공, 2006. 5. 준공 및 입주’라고 소개하였다.
 ⑵ 원고 1 내지 21은 피고 1, 피고 2의 권유로, 원고 22(대법원 판결의 원고 22)는 피고 3의 권유로 이 사건 조합 조합원 지위의 취득을 희망하게 되었고, 원고 1 내지 21은 피고 1, 피고 2에게 각 별지 목록 ‘프리미엄 지급일’란 기재 일시에 프리미엄이란 명목으로 별지 목록 ‘지급금액’란 기재 금원을, 원고 22는 피고 3에게 별지 목록 ‘프리미엄 지급일’란 기재 일시에 프리미엄이란 명목으로 별지 목록 ‘지급금액’란 기재 금원(이하 원고들이 피고들에게 지급한 금원을 ‘이 사건 프리미엄’이라 한다)을 건네준 후 뉴훼미리로부터 향후 설립될 이 사건 조합의 조합원 자격을 부여한다는 취지의 확약서를 발급받았다.
 ⑶ 원고들을 비롯하여 뉴훼미리로부터 확약서를 발급받은 사람들은 2004. 6.경부터 2006. 8.경까지 이 사건 조합(시행사), 뉴훼미리(업무대행자), 중앙건설(시공사)과 조합원 분담금 205,000,000원(24평형) 또는 285,000,000원(32평형)을 납부하고 아파트 1세대씩을 공급받는 내용의 주택조합가입계약(이하 ‘이 사건 조합가입계약’이라 한다)을 체결하였다.
 라. 이 사건 사업의 여건 변화
 ⑴ 이 사건 사업과 같이 대지면적이 10,000㎡ 이상이거나 세대수가 300세대 이상인 경우 공동주택을 건립하기 위해서는 그 대상 부지가 지구단위계획수립구역으로 지정되어야 하는데, 2003. 5. 22.경부터 시행된 서울시 단독주택 등 저층주택지 관리방안, 저층·단독주택지 관리방안 세부시행기준은 지구단위계획수립 제안을 심사하기 위한 최소기준으로 제안지역 내 건축물 중 사용검사 후 20년 이상 경과한 건축물이 건축물수의 2/3 이상일 것을 기준(이하 ‘건물노후도 기준’이라 한다)으로 정하였고, 나중에 같은 내용이 서울시 도시계획조례 시행규칙에 규정되었다.
 ⑵ 2005. 5.경 건물노후도 기준을 완화한 도시 및 주거환경 정비법 시행령이 일부 개정되자 서울시도 2006. 6. 22. 서울시 도시계획조례의 건물노후도 기준을 계획부지 내 건축물 중 사용검사 후 20년 이상 경과한 건축물이 전체 건축물수의 2/3 이상이거나, 1/2 이상으로서 사용검사 후 15년 이상 경과한 다세대주택 및 다가구주택이 당해 지역 건축물수의 3/10 이상일 것으로 개정하였다.
 ⑶ 한편 영등포구청장은 2003. 7. 이 사건 사업부지를 포함한 신길7동 일대를 서울시에 ‘신길동 뉴타운사업지구’로 신청하였고, 이에 서울시는 2003. 11. 18. 위 신길동 뉴타운지구를 우선사업지구대상으로 검토하기로 하였으며, 2005. 8. 20. 이 사건 사업부지 일대를 뉴타운사업 후보지로 선정하였고, 2006. 10. 19. 뉴타운사업을 제도적으로 뒷받침하는 ‘도시재정비 촉진을 위한 특별법’이 시행되면서 재정비촉진지구로 지정하였다. 그에 따라 영등포구청장이 2007. 5. 2. 공람 공고한 신길재정비촉진지구 재정비촉진계획에서 이 사건 사업부지는 재정비촉진구역으로, 사업의 종류는 주택재개발사업으로 지정되어 현행 법령 하에서는 이 사건 조합이 추진하는 지역주택조합방식에 의한 이 사건 사업의 추진은 불가능하게 되었다. 이 사건 사업부지 일대는 도시 및 주거환경 정비법에 의한 도시·주거환경정비기본계획상 주택재개발예정구역으로서 영등포구청장은 2005. 8. 26. 신길제10구역주택재개발정비사업조합 추진위원회의 설립을 승인하기도 하였다.
[증거] 갑 제1 내지 3호증, 갑 제13 내지 59호증, 을가 제1, 2호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자들 주장
 가. 원고들 주장의 요지
 이 사건 조합이 추진하던 지역주택조합방식에 의한 이 사건 사업은 조합설립인가도 받지 못한 상태이고, 같은 지역을 대상으로 이미 주택재개발예정구역이 지정되어, 현행법령 하에서는 이 사건 사업을 더 이상 추진할 수 없게 되었다. 피고들은 원고들에게 이 사건 조합의 조합원으로 가입할 것을 소개 내지 중개하면서 원고들로부터 이 사건 프리미엄을 지급받았는데, 이 사건 조합원가입계약이 이 사건 사업의 이행불능으로 해제 또는 무효가 된 이상 피고들은 위 금원을 원고들에게 부당이득으로 반환할 의무가 있다.
 또한, 공인중개사이거나 공인중개사 사무실에서 일하는 직원인 피고들로서는 이 사건 조합의 조합원으로 가입할 것을 소개하면서 이 사건 조합의 설립인가 여부나 그 가능성에 관하여 조사한 다음 조합설립인가가 이루어졌거나 그 가능성이 높은 경우에 한하여 원고들에게 조합원으로 가입할 것을 소개하였어야 한다. 그럼에도 피고들은 위와 같은 주의의무를 게을리 한 채 원고들에게 이 사건 사업과 관련하여 ‘2003. 8. 착공예정, 2005. 10. 입주예정’이라고 소개하면서 이 사건 조합에 가입할 것을 권유하였고, 원고들은 피고들의 이와 같은 설명을 신뢰하고 이 사건 조합가입계약을 체결하면서 피고들에게 이 사건 프리미엄을 지급한 것이므로, 피고들은 원고들에게 원고들이 지급한 이 사건 프리미엄 상당액의 손해배상금을 지급할 책임이 있다.
 한편, 부동산중개업법에 의하면 공인중개사는 위 법에서 정한 중개대상물에 한하여 중개행위를 할 수 있는 것인데, 이 사건 조합의 ‘조합원지위’는 부동산공인중개사가 중개할 수 있는 중개 대상물에 포함되지 않는다. 그럼에도 피고들은 위 법률을 위반하여 원고들에게 중개대상물도 아닌 이 사건 조합의 조합원지위를 중개함으로써 원고들에게 원고들이 피고들에게 지급한 이 사건 프리미엄 상당액의 손해를 입게 하였으므로, 이를 배상할 책임이 있다.
 나. 피고들 주장의 요지
 피고들은 원고들로부터 지급받은 이 사건 프리미엄 전액을 뉴훼미리에 지급하였으므로, 피고들은 원고들을 이 사건 조합에 가입하도록 소개 내지 중개하면서 이득을 취한 바가 없다. 피고들이 원고들에게 소개 내지 중개한 목적물은 조합설립인가 또는 아파트 건립사업의 전제인 ‘조합원 지위’인데, 원고들이 이 사건 조합가입계약을 체결하여 이 사건 조합의 조합원 지위 자체를 취득한 이상, 피고들이 이 사건 프리미엄을 법률상 원인 없이 취득하였다고 볼 수도 없다. 지역주택조합에 가입할 경우에는 아파트 건축사업이 제대로 추진되지 않는 등의 위험이 있어 이에 따른 손실을 볼 가능성도 있는 것인데, 원고들은 일반분양아파트와의 시세차익을 노리고 위와 같은 위험을 감수하면서 이 사건 조합가입계약을 체결하고도, 결과적으로 이 사건 사업이 불가능한 것이 되었다고 하여 그로 인한 위험부담을 피고들에게 전가하는 것은 부당하다. 또한 이 사건 조합의 조합원지위는 구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부동산중개업법’이라 한다) 제3조에서 정한 중개목적물에 해당하지도 않아 피고들에게 이 사건 조합의 설립인가 여부나 그 가능성에 관하여 조사·확인하고 이에 관하여 원고들에게 설명해줄 의무가 있다고 볼 수도 없다.
3. 판단
 가. 피고들이 원고들에게 이 사건 프리미엄을 반환할 의무가 있는지 여부
 ⑴ 인정사실
 피고들은 이 사건 사업에 관하여 ‘2003. 8.경 착공예정, 2005. 10.경 입주예정’이라고 소개하면서, 주변아파트 시세에 비하여 싸게 아파트를 구입할 수 있어 시세차익을 볼 수 있다는 취지로 설명하면서 이 사건 조합에의 가입을 권유하였고, 이를 믿은 원고들이 피고들에게 이 사건 프리미엄을 지급하고 이 사건 조합가입계약을 체결하였다.
 그런데 서울시의 단독주택 등 저층주택지 관리방안이 2003. 5. 22.경부터 시행되는 등으로 이 사건 사업부지는 서울시의 단독주택 등 저층주택지 관리방안 또는 서울시 도시계획조례가 규정한 건물노후도 기준을 충족하지 못하고, 원고들이 피고들에게 이 사건 프리미엄을 지급할 무렵 또는 원고들이 피고들의 소개 내지 중개로 이 사건 조합가입계약을 체결할 무렵에 이 사건 조합가입계약의 내용대로 원고들에게 아파트를 공급하는 것이 불가능하였다.
 이에 따라 피고들의 위와 같은 설명과 달리 이 사건 조합은 설립인가조차 받지 못하였고, 아파트 건설 공사 또한 전혀 이루어지지 않았다.
[증거] 갑 제1, 2, 4, 16, 23, 25, 26, 33 내지 37, 42, 43, 44, 46, 47, 55, 57호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
 ⑵ 판단
 ㈎ 앞서 인정한 사실들을 모두 종합하여 보면, 피고들이 원고들에게 중개 내지 소개하였던 이 사건 조합가입계약은 그 이행을 기대할 수 없어 이행불능에 이르렀다고 보는 것이 타당하다. 그런데 피고들은 공인중개사사무소를 운영하거나 그 직원으로 근무하면서 이 사건 조합에 가입할 것을 적극적으로 권유 내지 중개하였으므로 이 사건 조합의 업무추진 현황 등에 관한 사정을 잘 알고 있었고(피고 2는 뉴훼미리의 사업설명을 듣고 이 사건 사업이 사업성이 충분하다고 판단하여 이 사건 조합가입계약의 체결을 소개 내지 중개하였다고 진술하고 있다), 이러한 정보를 내세워 원고들에게 이 사건 조합에의 가입을 적극적으로 권유·중개하였던 사정을 인정할 수 있는데, 이 사건 조합의 설립 여부, 이 사건 사업부지에 주택재개발사업을 위한 정비구역이 지정되었는지 여부와 그에 따른 영향 등은 이 사건 조합에 가입할 것인지 여부를 결정하는데 중요한 사항이므로, 피고들로서는 원고들에게 이에 관한 사항을 정확하게 설명할 업무상의 일반적인 주의의무나 신의칙상 의무가 있다고 보아야 한다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결 참조). 그럼에도 피고들이 이러한 사항을 제대로 알려주지 않고 단지 이 사건 조합에 가입하면 큰 시세차익을 남길 수 있다고만 설명하면서 이 사건 조합에의 가입을 적극적으로 권유·중개하였으므로, 피고들의 행위는 원고들에 대하여 위와 같은 업무상 주의의무나 신의칙상 의무를 위반한 행위에 해당하므로, 피고들은 이로 인하여 원고들이 입은 손해액을 배상할 책임이 있다.
 ㈏ 원고들은 “원고들은 이 사건 조합가입계약의 체결에 부수하여 피고들에게 이 사건 프리미엄을 지급하였는바, 이 사건 조합가입계약이 이행불능에 이르렀으므로, 피고들은 이 사건 프리미엄을 부당이득으로 반환하여야 한다.”는 취지로 주장한다. 그러나 원고들이 이 사건 조합과 이 사건 조합가입계약을 체결하면서 피고들과 이 사건 프리미엄을 지급하기로 하는 별도의 계약을 체결하였다고 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 조합가입계약이 이행불능에 이르렀다고 하여 원고들이 피고들과 체결한 이 사건 프리미엄 지급과 관련한 별도의 계약이 무효가 됨으로써 이에 근거하여 원고들이 피고들에게 지급하였던 이 사건 프리미엄 상당액을 피고들이 부당이득하였다고 볼 수 없다.
 따라서, 원고들의 위 주장은 이유 없다.
 ㈐ 피고들은 “피고들이 원고들에게 중개한 것은 ‘이 사건 조합의 조합원 지위를 취득하도록 한 것’ 또는 ‘이 사건 조합가입계약을 체결하도록 한 것’이어서 부동산중개업법에서 정한 중개대상물에 포함되지 않는다. 그러므로 피고들에게 이 사건 조합의 설립인가 여부나 그 가능성, 이 사건 사업의 성공가능성 등에 관하여 조사할 의무가 있다고 볼 수 없다.”고 주장한다.
 그러나 구 부동산중개업법 제3조에서 중개대상물을 규정하고 있는 것은 같은 법에서 여러 조항에 산재되어 있는 ‘중개행위’의 개념을 명확히 규정하고, 거래당사자의 보호에 목적을 둔 같은 법 제19조 등을 해석함에 있어서 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위로 볼 수 있는지를 판단하기 위한 것으로 보아야 하므로, 공인중개사가 구 부동산중개업법 제3조에서 정한 중개대상물이 아닌 것을 중개하거나 알선하였다고 하여 그 목적물에 대하여 아무런 조사·확인의무도 부담하지 않는다고 볼 수는 없다.
 따라서, 피고들의 위 주장은 이유 없다.
 ㈑ 피고 3은 “원고 22를 포함한 이 사건 조합의 조합원들이 뉴훼미리와 중앙건설을 상대로 이 사건 조합이 시행하기로 한 지역주택조합 아파트 건립사업과 관련한 손해배상청구소송(서울중앙지방법원 2006가합102012, 같은 법원 2006가합71651)을 제기한 바 있다. 그러므로 원고 22를 포함한 이 사건 조합의 조합원들은 위 손해배상청구소송을 제기할 무렵(2006. 8. 22. 및 같은 해 11. 28.)에는 이 사건 사업과 관련하여 자신들에게 손해가 발생하였음을 알았거나 알 수 있었을 것임에도, 위 각 소송을 제기한 때로부터 3년을 경과하여 이 사건 소송을 제기하였으므로, 원고들의 손해배상채권은 시효로 소멸하였다.”고 주장한다.
 그러나 갑 제1, 2호증의 각 기재에 의하면 원고 22를 포함한 이 사건 조합의 조합원들이 위 손해배상청구소송으로 청구하였던 것은 이 사건 사업이 지연됨으로 말미암아 조합원분담금을 납부하여 위하여 대출받은 금원의 이자상당액임을 인정할 수 있으므로, 원고 22를 비롯한 이 사건 조합원들이 위 손해배상청구소송을 제기할 무렵 이 사건 사업이 확정적으로 불가능하게 되어 손해가 발생하였음을 알고 있었다거나 알 수 있었다고 보기는 어렵고, 달리 위 피고의 위 주장 사실을 인정할 만한 증거가 없다.
 따라서, 원고 22를 비롯한 이 사건 조합의 조합원들이 이 사건 소송을 제기하기 3년 전부터 이 사건 사업과 관련하여 손해가 발생하였음을 알았거나 알 수 있었음을 전제로 한 피고 3의 위 주장은 이유 없다.
 나. 이 사건 프리미엄을 피고들이 취득한 것으로 볼 수 있는지 여부
 ⑴ 피고들이 “원고들로부터 지급받은 이 사건 프리미엄 전액을 뉴훼미리에 지급하였으므로, 피고들이 원고들에게 이를 반환할 책임이 없다.”고 주장하므로, 이 사건 프리미엄을 피고들이 취득한 것으로 볼 수 있는지에 관하여 살펴본다. 
 ⑵ 갑 제9호증의 1 내지 12, 갑 제59호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 조합과 뉴훼미리는 이 사건 조합에서 탈퇴하려는 일부 조합원들에게는 피고들을 거치지 않고 직접 계약금과 조합업무대행비를 합한 금원(24평형의 경우 2,600만 원, 32평형의 경우 3,200만 원)을 환불해주었던 사실, 또한 뉴훼미리는 일부 조합원들로부터는 계약금과 조합업무대행비를 합한 금원(평형별 금액은 위에서 살펴본 바와 같다)만을 입금받았던 사실을 인정할 수 있고, 원고들이 피고들에게 이 사건 프리미엄을 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 
 ⑶ 통상적인 부동산거래에 있어 중개인은 매도인과 매수인 사이의 거래를 중개만 하고 매매대금은 매수인으로부터 매도인에게 지급되는 것이 일반적인 방식이라고 할 수 있다.
 그런데 앞서 인정한 사실에 의하면 피고들은 원고들에게 이 사건 조합의 조합원 지위를 취득하도록 중개한 것이거나, 원고들로 하여금 이 사건 조합에 가입하도록 소개한 것에 불과한데, 피고들은 원고들로부터 이 사건 프리미엄을 지급받은 반면, 극히 예외적인 경우를 제외하면 이 사건 조합가입계약에 따라 원고들이 지급하여야 할 계약금과 조합업무대행비는 뉴훼미리에 직접 지급하도록 하였던 점, 피고들은 원고들로부터 지급받은 이 사건 프리미엄을 전액 뉴훼미리나 그 대표자 소외 3에게 지급하였다고 주장하면서도 이에 부합하는 금융거래자료를 제시하지 못하고 있는 점, 적지 않은 금액을 현금으로만 뉴훼미리나 소외 3에게 건넸다는 것은 경험칙상 쉽게 납득하기 어려운 점, 피고들의 위와 같은 주장에 부합하는 을가 제5호증의 1 내지 6, 을다 제1호증의 2의 각 기재는 모두 피고들이 작성한 서면에 뉴훼미리의 대표자인 소외 3이 서명·날인한 것에 불과하고, 당심 증인 소외 3의 증언은 위 확인서의 내용이 사실이어서 위 확인서에 서명·날인을 해준 것이라고 하면서도, 위 확인서의 내용과 같이 프리미엄을 받았는지에 관하여는 기억이 나지 않는다는 것이어서, 위 확인서의 각 기재와 당심에서 제출된 을가 제12호증의 1 내지 17 및 당심 증인 소외 3의 증언만으로는 피고들이 원고들로부터 지급받은 이 사건 프리미엄을 전액 뉴훼미리나 소외 3에게 건네주었다고 보기는 어렵다(당심에서 피고들이 제출한 을가 제11호증의 1 내지 10은 뉴훼미리가 원고들이 아닌 다른 탈퇴 조합원들에게 수표로 탈퇴금을 지급하였다는 것에 불과하여, 피고들이 원고들로부터 지급받은 이 사건 프리미엄을 뉴훼미리나 소외 3에게 전액 건네주었다는 사실과는 무관하다).
 ⑷ 따라서, 피고들이 원고들로부터 받은 이 사건 프리미엄은 피고들이 원고들로 하여금 이 사건 조합에 가입하도록 소개 내지 중개하면서 받은 것이라고 보는 것이 타당하다. 다만, 이 사건 프리미엄 전액이 종국적으로 피고들에게 귀속되었는지, 또는 그 중 일부가 피고들 주장과 같이 뉴훼미리에 귀속되었는지에 관하여는 어느 쪽으로도 이를 인정할 증거가 없기는 하나, 원고들이 피고들에게 이 사건 프리미엄을 지급한 것은 피고들이 업무상 부담하는 주의의무나 신의칙상 의무를 위반함에 따른 것이어서 원고들이 같은 금액 상당의 손해를 입게 된 것인 만큼, 그 지급액 전액을 원고들의 손해액으로 보는 것이 타당하다.
 다. 과실상계
 다만, 이 사건 사업과 같은 지역주택조합이 추진하는 사업은 오랜 시간과 많은 자금이 소요되고 조합원의 모집이 순조로워야 하며 토지매입 작업이 원활하여야 할 뿐만 아니라, 지구단위계획이 당초 계획하였던 대로 수립되어야 하는 등 변수가 많아 당초 예정했던 사업이 지연되거나 사업이 실패하는 경우도 많은 점, 지역주택조합방식을 통한 아파트분양가가 일반분양아파트의 분양가보다 낮아 상당한 수익을 얻을 수 있는 것은 위와 같은 사업추진과정에서의 위험성이 반영된 결과인 것으로 볼 수 있는 점, 원고들로서도 위와 같은 고수익을 얻기 위하여 지역주택조합이 추진하는 사업의 위험을 부담하기로 감수한 것으로 볼 수 있는 점, 원고들로서도 피고들에게 이 사건 프리미엄을 건네준 후 뉴훼미리로부터 발급받은 것은 ‘향후 설립될 이 사건 조합의 조합원 자격을 부여한다’는 취지가 기재된 확약서에 불과하였으므로, 이 사건 프리미엄을 건네주기 전후에 이 사건 사업의 추진 경위와 경과, 이 사건 사업의 성공가능성 등에 관하여 구체적으로 알아봤어야 함에도, 막연히 피고들이 제시하는 유리한 분양조건 등을 그대로 믿은 잘못이 있고, 이와 같은 잘못은 손해의 발생이나 확대의 원인이 되었다고 볼 수 있으므로, 피고들의 책임을 그 손해액의 50%로 제한하는 것이 타당하다.
 라. 피고들의 원고들에게 지급하여야 할 금액
피고 1, 피고 2는 연대하여 별지 목록 순번 1 내지 21 기재 원고들에게 각 인용금액란 기재 금원(지급금액란 기재 금액의 50%) 및 이에 대하여 원고 1 내지 21이 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 송달일인 2010. 4. 30.부터 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심판결 선고일인 2012. 7. 25.까지 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하고, 피고 3은 별지 목록 순번 22 기재 원고에게 인용금액란 기재 금원(지급금액란 기재 금액의 50%) 및 이에 대하여 원고 22가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 송달일인 2010. 7. 7.부터 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심판결 선고일인 2012. 7. 25.까지 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다.
4. 결론
 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 부당하여 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하므로 원고들의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 위에서 지급을 명한 원고들 패소 부분을 취소하고, 피고들이 원고들에게 위 각 금원을 지급할 것을 명하며, 원고들의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
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판사 조해현(재판장) 심활섭 김장구