계약금반환등 (민사, 광주고등법원)
공포일: 2009.10.09 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 광주지방법원 2009. 2. 19. 선고 2008가합12318 판결
【변론종결】2009. 9. 11.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.
2. 피고는 원고에게 54,400,000원과 이에 대하여 2007. 4. 11.부터 2009. 10. 9.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
3. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
4. 소송총비용은 이를 10분하여 그 1은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
5. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】지연손해금을 2007. 4. 11.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈으로 구하는 이외에는 주문과 같다(원고는 당심에서 청구취지를 감축하였다).
【이 유】1. 기초사실
 가. 원고는 2007. 4. 11. 피고와 사이에 화성시 화성향남택지개발 사업지구 9블럭 소재 한국아델리움 단지 내 상가(이하 ‘이 사건 상가’라 한다) 1층 103호(이하 ‘이 사건 점포’라 한다)를 분양대금 272,690,000원으로 정하여 분양계약을 체결하면서, 계약당일 계약금 54,400,000원을 지급하였고, 1차 중도금 81,600,000원은 2007. 10. 20.까지, 2차 중도금 54,400,000원은 2008. 3. 20.까지, 잔금 82,290,000원은 추후 지정하는 날짜에 각 지급하기로 하였다(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 한다).
 나. 원고가 이 사건 분양계약의 1차 중도금을 지급기일까지 지급하지 않자, 피고는 2008. 2. 12.경 원고에게 원고의 중도금 지급의무 불이행으로 인하여 이 사건 분양계약을 해제하고, 기불입된 계약금은 위약금으로 몰취한다는 취지의 통보를 하였다.
[다툼없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제5호증의 각 기재, 원고 본인신문 결과, 변론전체의 취지]
2. 당사자의 주장 및 판단
 가. 당사자의 주장
 (1) 원고의 주장
 이 사건 상가의 분양자는 시행사인 한국종합건설 주식회사(이하 ‘한국종건’이라 한다)이고, 피고는 이 사건 상가의 최초수분양자로 이 사건 점포를 전매하는 것임에도 불구하고, 마치 자신이 이 사건 상가의 분양자인 것처럼 최초수분양자로서 전매차익을 얻으려 하였던 원고를 기망하여 이에 속은 원고와 이 사건 분양계약을 체결하였으므로, 원고는 이 사건 분양계약을 기망에 의한 의사표시로서 취소하고, 그 원상회복으로 피고에게 지급한 계약금 54,400,000원과 이에 대한 지연손해금을 구한다.
 (2) 피고의 주장
 피고는 2007. 3. 27. 이 사건 상가에 관하여 시행사인 한국종건과 사이에 분양금액을 합계 금 1,444,680,000원으로 정하여 분양계약을 체결한 다음, 위 분양계약에서 정한 대금을 한국종건에게 지급하고 이 사건 점포를 비롯한 이 사건 상가에 관하여 소유권이전등기를 마쳤으므로, 피고는 이 사건 점포의 정당한 매도인이고, 이 사건 분양계약은 원고의 중도금 및 잔금의 지급불이행으로 인하여 적법하게 해제되었으며 이 사건 분양계약에 정한 바에 따라 계약금은 위약금으로 몰수되었으므로, 원고의 계약금 반환청구는 부당하다.
 나. 판단
 (1) 인정사실
 (가) 피고는 2007. 3. 27. 입점예정일을 2008. 9.경으로 정하여 당시 신축중이던 이 사건 상가에 관하여 시행사인 한국종건과 사이에 이 사건 상가 전체에 대하여 분양금액을 1,444,680,000원(토지가액 368,543,423원 + 건물가액 978,305,979원 + 부가가치세 97,830,598원)으로 정하여 분양계약을 체결하면서, 계약금 4억원은 계약당일, 1차 중도금 288,936,000원은 2007. 11. 20.까지, 2차 중도금 288,936,000원은 2008. 3. 20.까지, 잔금 466,808,000원은 추후 지정될 입점 지정일까지 납부하기로 하였다.
 (나) 피고는 각 한국종건에게 2007. 3. 27. 계약금 4억원을, 2007. 11. 20. 1차중도금 288,936,000원을, 2008. 3. 20. 2차 중도금 288,936,000원을 각 지급하였다. 
 (다) 피고는 한국종건에게 이 사건 상가의 분양대금 중 계약금만을 지급한 상태에서 앞서 본 바와 같이 2007. 4. 11. 원고와 이 사건 점포에 관한 분양계약을, 2007. 8. 2.소외 1과 이 사건 상가 중 1층 104호 점포에 관하여 분양대금을 279,906,000원으로 정한 분양계약을 각 체결하였고, 2008. 6. 3.에는소외 2와 이 사건 상가 중 2층 201호, 202호 점포에 관하여 분양대금을 3억 원으로 정한 분양계약을 체결하였다.
 (라) 한국종건이 2007. 9.경 화성시장에 신고한 이 사건 상가의 공급공고에는 시행사가 한국종건, 시공사는 한국건설 주식회사로 되어 있고, 2007. 9. 13. 선착순으로 이 사건 상가의 각 점포에 관한 수의계약을 체결하는 것으로, 이 사건 점포의 공급가격은 121,652,000원, 이 사건 상가 중 1층 104호 점포의 공급가격은 121,652,000원으로, 이 사건 상가 중 2층 201호, 202호의 공급가격은 합계 381,483,000원(= 201호 276,288,000원 + 202호 105,195,000원)으로, 이 사건 상가전체의 공급가액은 1,444,686,000원으로 되어 있으며, 이 사건 상가 중 각 점포의 분양계약서의 매도인도 한국종건으로 되어 있었다. 
 (마) 한국종건은 2008. 10. 9. 완공된 이 사건 상가에 관하여 소유권보존등기를 마친 다음 2008. 10. 27. 피고에게 이 사건 점포를 포함한 이 사건 상가의 각 점포에 관하여 2007. 3. 27. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 
 (바)구 주택법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항은 “사업주체는 다음 각호에서 정하는 바에 따라 주택을 건설·공급하여야 한다.제1호 사업주체가 입주자를 모집하고자 하는 경우에는 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 시장·군수·구청장의 승인(복리시설의 경우에는 신고를 말한다)을 얻을 것”이라고,제97조는 “제38조 제1항의 규정을 위반하여 주택을 건설·공급한 자(제8호)는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.”고,주택공급에관한규칙 제21조 제1항은 “사업주체가법 제16조의 규정에 의하여 사업계획승인을 얻은 복리시설중 근린생활시설 및 유치원 등 일반에게 공급하는 복리시설의 입주자를 모집하는 경우에는 입주자모집 5일전까지제8조 제1항 제2호 및제3호의 서류를 갖추어 시장 등에게 신고하여야 한다.”,같은 조 제2항은 “제1항의 규정에 의한 공급대상자의 모집시기 및 조건에 관하여는제7조의 규정을 준용한다.”고 각 규정하고 있는데, 화성시장은 2009. 10.경 한국종건이 복리시설 입주자모집신고 전에 피고에게위 주택법 제38조 및주택공급에관한규칙 제21조를 위반하여 사전 분양한 행위가주택법 제97조에 해당한다는 이유로 형사고발하였다.
[다툼없는 사실, 갑 제1, 3 내지 5호증, 갑 제6호증의 1 내지 3, 을 제1호증, 을 제2호증의 1 내지 6, 을 제3호증의 1 내지 5, 을 제4호증의 1, 2, 을 제6호증의 각 기재, 원고 본인신문 결과, 변론 전체의 취지]
 (2) 판단
민법 제569조가 타인의 권리의 매매를 유효로 규정한 것은 선의의 매수인의 신뢰이익을 보호하기 위하여 규정한 것이므로 매수인이 매도인의 기망에 의하여 타인의 물건을 매도인의 것으로 잘못 알고 매수한다는 의사표시를 한 것이고 만일 타인의 물건인줄 알았더라면 매수하지 아니하였을 사정이 있는 경우에는 매수인은민법 제110조에 의하여 매수의 의사표시를 취소할 수 있다고 해석하여야 할 것인바(대법원 1973. 10. 23. 선고 73다268 판결 참조), 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 참조).
 이 사건에 관하여 살피건대, 위 인정사실에서 알 수 있는 바와 같이 이 사건 점포의 최초 분양가가 121,652,000원에 불과함에도, 원고는 그 2.2배가 넘는 272,690,000원에 이 사건 분양계약을 체결하여 피고의 전매차익이 최초분양가를 넘어서는 151,038,000원에 이르는 점, 피고는 전매차익을 남기기 위하여 한국종건과 통모하여 주택법의 규정을 위반하여 사전분양계약을 체결하였고, 그 이후에도 사전분양계약사실을 숨기고 정상적으로 이 사건 상가를 공급하는 것처럼 화성시장에게 공급신고를 하였던 점, 피고는 계약금만을 지급한 상태에서 마치 자신이 이 사건 점포의 소유자이자 분양자인 것처럼 가장하여 원고와 이 사건 분양계약을 체결하였던 점, 최초수분양자로서 전매차익을 예상하였던 원고에게는 매도인인 피고가 소유자로서 분양자인지, 최초수분양자로서 소유권을 취득하지 않은 채 전매를 하는 것인지가 이 사건 분양계약을 체결하는데 중요한 고려사항이 되었으리라고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 원고로서는 피고가 한국종건 소유의 이 사건 상가를 위와 같이 변칙적으로 사전 분양받아 전매하는 사실을 알았더라면 피고로부터 이 사건 점포를 매수하지 아니하였을 것임을 능히 추단할 수 있으므로 피고는 이 사건 분양계약 당시 원고에게 위와 같은 비정상적인 분양내용을 알릴 신의칙상 의무가 있다 할 것이고, 따라서 피고가 원고에게 위 내용을 알리지 않은 것은 부작위에 의한 기망에 해당하고, 원고는 피고의 이러한 기망에 의하여 한국종건 소유의 이 사건 점포가 피고의 소유로서 최초 분양되는 것으로 잘못 알고서 이를 매수한다는 의사표시를 하였다 할 것이므로, 원고는민법 제110조에 의하여 이 사건 분양계약을 취소할 수 있다고 봄이 상당하고, 이 사건 분양계약 취소의 의사가 표시된 원고의 2009. 9. 10.자 청구취지 및 청구원인변경신청서가 피고에게 송달된 사실을 기록상 분명하다.
 따라서, 피고는 원고에게 이 사건 분양계약의 취소에 따른 원상회복으로 지급받은 계약금 54,400,000원 및 이에 대하여 계약금 지급일인 2007. 4. 11.부터 피고가 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2009. 10. 9.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
3. 결 론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결 중 위에서 지급을 명한 원고 패소부분을 취소하여 피고에게 위 금원의 지급을 명하고, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 선재성(재판장) 정문수 문준섭