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양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.04.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김화선 소송대리인 변호사 정광진
【피고, 상고인】 관악세무서장
【원심판결】서울고등법원 1983.12.1. 선고 83구126 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 상고이유 제 1점에 관하여,
 기록에 의하여 원심거시의 증거를 살펴보면, 원고가 1975.9.29 소외 김영선으로부터 금 30,000,000원을 차용하고 그 채무담보의 목적으로 서울특별시 관악구 봉천동 125의 5 답 518평에 관하여 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 필하였고 다시 1979.12.28 소외 임근원으로부터 금 20,000,000원을 차용하고 역시 그 채무담보의 목적으로 위 토지에 관한 소유권이전등기에 소요되는 서류를 그에게 교부하였는데 위 임근원이 이 서류에 의하여 그 명의의 소유권이전등기를 마친 사실이 인정되므로 원심의 이와 같은 취지의 사실확정은 정당하고 이에 이르는 원심의 심리과정이나 증거의 취사판단에 소론이 지적하는 바와 같은 허물이 없고 채무담보의 목적이라면 가등기만으로 충분히 달성할 수 있다 할 것인데 경제적으로 불이익한 소유권이전등기를 한 사실은 이것이 채무담보의 목적이 아니라 매매라는 사실을 뒷받침하는 것이라는 소론 논지는 채무담보의 목적으로 소유권을 이전하는 거래관행 등을 외면한 독자적 견해에 지나지 아니하여 받아들일 수가 없다.
 상고이유 제 2점에 관하여,
 원심이 적법하게 확정한 바에 따르면, 원고는 앞에 쓴 바와 같이 소외 김영선, 같은 임근원으로부터 합계 금 50,000,000원을 차용하고 그 채무담보로 이사건 토지에 관하여 김영선 명의의 소유권이전등기청구권보전의 가등기와 임근원 명의의 소유권이전등기를 마친 다음, 1980.2.18 소외 문후식 외 2인과의 사이에 이 사건 토지를 금 53,000,000원에 매매함에 있어 계약당일 계약금으로 금 23,000,000원을 지급하고 잔대금 금 30,000,000원은 위 김영선 명의의 가등기말소와 동시에 지급하기로 하며 원고는 위 문후식 등의 이 사건 토지지상의 건물건축의 편의를 위하여 계약과 동시에 위 문후식 등에게 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 마쳐주고 위 문후식 등은 그 잔대금지급의 담보로 원고앞으로 지상권설정등기를 하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하고 계약당일 계약금으로 금 23,000,000원을 받아 같은달 20일 위 임 근원에게 차용원리금 금 20,871,230원을 변제함에 있어 원고와 같은 임근원 및 위 문후식등 사이에 이 사건 토지에 관한 임근원 명의의 소유권이전등기를 말소하여 원고의 소유명의를 회복한 다음, 원고로부터 다시 위 문후식 등에게 소유권이전등기를 하는 번거로운 절차를 생략하고 위 임근원으로부터 직접 위 문후식 등에게 소유권이전등기를, 하기로 하는 합의가 이루어져 같은날 위 문후식 등 앞으로 중간생략의 소유권이전등기를 함과 동시에 문후식 등은 원고명의의 지상권설정등기를 마친 다음 1981.7.11 원고에게 잔대금 금 30,000,000원을 지급하여 원고는 같은달 13일 원고명의의 지상권설정등기와 위 김영선 명의의 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 말소하였다는 것이므로 그렇다면 소득세법상 과세의 대상이 되는 토지의 양도는 원고가 위 문후식 등과 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결하고 계약금 이외의 대가 즉 위 잔대금 금 30,000,000원이 수수된 1981.7.11에 이루어졌다고 할 것이다.
소득세법 제27조는 자산의 양도시기를 계약금 이외의 대가의 일부를 수수한 날로 정하고 중도금, 잔대금등 계약금 이외의 대가의 일부를 지급하는 날이 그 계약서상에 명시되어 있으면 이에 따르고 명시되어 있지 않은 경우에는 계약일로부터 30일이 되는 날로 규정하고 있는 바, 여기에서 말하는 정하여진 날이라 함은 일력상의 확정일만을 가리키는 것이 아니라 비록 불확정일이라도 계약서상에 그 날이 명시되어 있으면 된다고 풀이할 것이므로 이 사건에 있어서 원고와 위 문후식등 사이의 매매계약에 있어서 계약금 이외의 대가의 일부를 지급하기로 약정된 날은 이 사건 토지에 관한 위 김영선 명의의 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 말소하는 날로 정하여져 있으므로 이를 가리켜 계약금 이외의 대가의 일부를 영수할 날이 계약서 등에 명시되어 있지 않다고 할 이유가 없다고 하겠다.
 이와 반대의 견해로 원고와 위 문후식등 간의 이 사건 매매계약에 계약금 이외의 대가의 일부를 영수한 날 또는 영수할 날이 명시되어 있지 않다는 상고논지는 독자적 견해로서 받아들일 수가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

구 소득세법 제27조는 재산의 양도시기를 계약금 이외의 대가의 일부를 수수한 날로 정하고 중도금, 잔대금등 계약금 이외의 대가의 일부를 지급하는 날이 계약서상에 명시되어 있으면 이에 따르고 명시되어 있지 않은 경우에는 계약일로부터 30일이 되는 날로 규정하고 있는 바, 여기에서 말하는 정하여진 날이라 함은 일력상의 확정일만을 가리키는 것이 아니라 비록 불확정일이라도 계약서상에 그날이 명시되어 있으면 된다고 풀이할 것이므로, 이 사건 매매계약에 있어서 계약금 이외의 대가를 지급하기로 약정한 날을 이 사건 토지에 관한 소외인명의의 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 말소하는 날로 정하여져 있다 하더라도 이를 가리켜 계약금 이외의 대가의 일부를 영수할 날이 계약서 등에 명시되어 있지 않다고 할 이유가 없다고 할 것이다.
교통사고처리특례법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1984.04.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】부산지방법원 1983.9.16. 83노1280 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 피고인이 오토바이를 타고 중앙선이 표시된 노폭 6-7미터의 아스팔트포장국도에서 자기 차선을 따라 시속 약 25킬로미터의 속력으로 진행하다가 약 10도의 내리막길인 반대차선의 6미터 전방지점에서 상당히 빠른 속력으로 자전거를 타고 내려오던 피해자를 발견하였는데 피해자가 방향조작을 잘못하여 갑자기 피고인의 차선으로 침범하여 들어와 중앙선을 1.8미터 침범한 지점에서 서로 충돌하게 되어 이 사건 사고가 발생하게 된 사실과 피해자가 너무 근접한 거리에서 중앙선을 침범하여 들어왔기 때문에 피고인으로서는 도로 우측으로 피행하는 등의 응급조치를 취할 겨를도 없이 급제동 하였으나 충돌을 피할 수 없었던 사실을 인정한 다음 이러한 경우 피고인으로서는 반대차선에서 자전거를 타고오던 피해자가 교통법규를 어기고 중앙선을 침범하여 피고인의 운행차선 전방으로 갑자기 진입해 들어올 것까지를 예견해서 감속하는 등 사전에 충돌을 방지할 운전업무상의 주의의무까지 진다고는 할 수 없을 것이고, 또한 다른 특별한 사정이 엿보이지 아니하는 이상 피고인에게 전방주시를 철저히 하지 못한 잘못이 있다고 탓할 수 없을 것이므로, 이 사건 사고는 오로지 피해자만의 과실에서 기인되었다고 하여 피고인에게 무죄를 선고하고 있다.
 살피건대, 원심이 판시한 취지는피고인이 교통법규에 따라 정상적으로 자기차선을 운행하다가 근접한 거리에서 피해자를 발견하였으나, (기록에 의하면 피고인이 피해자를 근접한 거리에서 발견하게 된 것은 피해자의 진행방향 앞에서 버스 1대가 먼저 통과한 때문인 것으로 인정된다) 그와 동시에 피해자가 방향조작을 잘못하여 피고인의 차선으로 침범하여 들어왔기 때문에 그러한 상황하에서 피고인에게 어떠한 업무상의 주의의무위반도 탓할 수 없다는 취지라고 할 것인 바, 기록에 의하면 원심의 위 사실인정과 판단취지는 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다거나 업무상과실에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 결국 인정되지 아니하는 사실관계를 전제로 피고인에게 도로 우측으로 피행할 주의의무가 있다는 것이어서 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

피고인이 오토바이를 운전하고 자기차선을 진행하다가 근접한 거리에서 대향차선상에서 자전거를 타고 비탈길을 내려오는 피해자를 발견하였는데(피해자의 진행방향 앞에서 버스 1대가 먼저 통과한 때문에 근접한 거리에서 발견된 것임) 피해자가 방향조작을 잘못하여 피고인의 차선으로 침범하여 들어왔다면 그러한 상황하에서는 피고인에게 자전거가 피고인의 운행차선 전방으로 진입해 들어올 것까지를 예견해서 감속하는 등 충돌을 방지할 주의의무를 위반하였다고 탓할 수 없다 할 것이다.
특수절도 (형사, 대법원)
공포일: 1984.04.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 이인백
【원심판결】대전지방법원 1983.12.28. 선고 83노102 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 (1) 원심은, 피고인들은 합동하여 1982.7.24. 02:50 피해자 김 무성 소유의 충남 1가8016호 포니승용차 1대를 끌고가 이를 절취한 것이라는 주위적 공소사실에 대하여 그 판시증거를 종합하여 피고인1, 2는 그 친구인 피고인3의 근무처이며 숙식장소인 원판시세차장에 들렸다가 그 곳에서피고인 3이 우연히 승용차 열쇠 1개를 습득하여 위 승용차 문을 열고 시동을 걸었는데 그때 피고인2가 그가 아는 여자를 만나러 대전역 부근까지 갔다 오자고 하여 피고인1이 운전을 하고 피고인2를 승차시켜 대전역까지 운행하여 갔다가피고인 2가 위 여자를 만나지 못하여 다시 위세차장으로 돌아오기 위하여 피고인1이 위 승용차의 시동을 걸던 중 위 승용차가 운행정지처분을 당하여 앞 번호판이 없었던 관계로 그때 마침 순찰중이던 방범대원에게 검문을 당하여 입건되기에 이른 사실 및피고인들이 위보문세차장을 출발하여 위와 같이 검거된 장소까지 운행한 거리는 약 2킬로미터이고 그에 소요된 시간은 약 10분정도인 사실 등을 인정한 다음 이러한 사정이라면 피고인들은 위 승용차를 불법영득하려 한 것이 아니고 잠깐동안 사용할 의사로 위와 같이 무단운행한 것이라 인정되므로 피고인들에게 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵고그밖에 달리 피고인들에게 불법영득의 의사가 있었음을 인정할 증거가 없어 위 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다 하여 무죄의 선고를 하고 있는바, 원심이 위와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이나 불법영득의사에 대한 법리오해의 위법이 없다.
 (2)불법영득의 의사없이 타인의 자동차를 일시 사용하는 경우 휘발유가 소비되는 것은 필연적인 것이므로 자동차의 사용방법, 사용시간, 주행거리 그 밖의 구체적인 상황으로 보아 자동차 그 자체의 일시사용이 주목적이고 소비된 휘발유의 양이 매우 적은 것임이 명백한 경우에는 그 휘발유의 소비는 자동차의 일시사용 가운데 포함되는 것으로서 이에 대하여는 별도의 절도죄가 성립되지 아니하는 것이라고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 피고인들이 원판시 자동차를 일시 사용하는 과정에서 소모한 휘발유의 소비에 대하여 별도의 절도죄가 구성되지 아니한다고 한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 절도죄에 대한 법리오해의 위법이 없다.
 (3) 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

가. 친구가 근무하는 세차장에 있는 차를 운전하여 2킬로미터 정도 운행한 경우와 불법영득의 의사(사용절도)
나. 자동차의 사용절도로 인정된 경우 그에 소비된 휘발유에 대한 절도죄의 성부(소극)

가. 피고인들이 친구의 근무처인 세차장에 들렀다가 이 사건 승용차를 발견하고는 습득한 승용차열쇠로 문을 열고 시동을 걸고서 아는 여자를 만나러 가기 위해 위 차를 운행하여 갔다가 위 세차장으로 되돌아 오던 중 위 승용차가 운행정지처분을 당하여 앞 번호판이 없었던 관계로 때마침 순찰중이던 방범대원에게 검문을 당하여 입건되었고 피고인들이 검거장소까지 운행한 거리가 약 2킬로미터 정도로서 그에 소요된 시간이 약 10분 정도라면 피고인들은 위 승용차를 불법영득하려 한 것이 아니고 잠깐동안 사용할 의사로 위와 같이 무단운행한 것이라 인정되므로 피고인들에게 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵다.
나. 불법영득의 의사없이 타인의 자동차를 일시 사용하는 경우 휘발유가 소비되는 것은 필연적이므로 자동차의 사용방법, 사용시간, 주행거리 그밖의 구체적인 상황으로 보아 자동차 그 자체의 일시사용이 그 주목적이고 소비된 휘발유의 양이 매우 적은 것임이 명백한 경우에는 그 휘발유의 소비는 자동차의 일시사용 가운데 포함되는 것으로서 이에 대하여는 별도의 절도죄가 성립되지 아니한다.
도박 (형사, 대법원)
공포일: 1984.04.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 각 검사
【원심판결】대전지방법원 1983.12.14. 선고 83노545 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심이 이 사건 공소사실과 같은 피고인들의 도박사실을 인정하는 한편, 거시증거를 종합하여 이건 소위는피고인들이 작업을 나간 자신들의 차량이 돌아오기를 기다리는 동안 무료함을 달래기 위하여 자신들이 취식한 막걸리, 음료수의 값 4,000원 상당을 갹출하기 위하여 각기 2,000원 정도의 금원을 소지하고 1회 3점에 300원씩, 판돈 합계 8,500원 상당의 도박을 한 것이니 이건 도박행위는 일시오락의 정도에 불과하다 하여 무죄를 선고한 제1심판결을 지지하고 있는바, 기록에 의하면 원심이 위와 같이 인정한 조치는 정당하게 수긍이 가고 채증을 잘못한 위법은 없으며피고인들은 차주로서 이건 화투놀이의 동기, 목적, 판돈의 사소함, 장소 등을 종합하여 보면, 위 화투놀이는 오로지 오락을 목적으로 한 것으로 보여지므로 같은 견해에서 무죄를 선고한 원심조치는 옳고 거기에 도박죄의 법리를 오해하였거나 사실을 오인한 위법은 없다. 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

피고인들이 작업을 나간 자신들의 차량이 돌아오기를 기다리는 동안 무료함을 달래기 위하여 자신들이 취식한 막걸리, 음료수의 값 4천원 상당을 갹출하기 위하여 각기 2천원 정도의 금원을 소지하고 1회 3점에 300원씩, 판돈 합계 8,500원 상당의 도박을 하였다면, 차주인 피고인들의 이건 화투놀이는 그 동기, 목적, 판돈의 사소함, 장소 등을 종합하여 볼 때 단순히 오락을 목적으로 한 것이고 도박죄를 구성한다고 볼 수 없다.
모욕·건설업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1984.04.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김대희
【원심판결】부산지방법원 1983.12.22. 선고 83노1426 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인 변호인의 상고이유를 판단한다.
건설업법 제4조는 특수구조물 등의 시공제한에 관한 규정으로서 건설업자가 건설공사의 도급을 받아 건설공사를 함에는 원칙적으로 면허를 받아 시공하여야 하는 것이고 일정규모 이상의 건설공사는 도급이 아니더라도 건설업 면허없이는 시공할 수 없다는 것으로서 다시 말하면 일정수준에 미달되는 규모의 건설공사는 도급이 아닌 자영의 경우에는 건설업의 면허 없이 시공할 수 있다는 것이지 그러한 규모의 건설공사를 건설업자가 도급받은 경우에도 건설업의 면허를 요하지 아니하고 시공할 수 있다고는 해석되지 아니한바이 건은 피고인이 관할 관청의 면허없이 1980.10.말부터 1982.1.10경까지 사이에 부산 서구 충무동 1가 32의 37 소재 공소외 감 장교 소유의 대지에 연건평 80.86평의 철근콘크리트라멘조 2층 건물을 공사비 2,510만원에 도급받아 신축하고 1981.10.19경부터 1982.1.10경까지 사이에 위 같은 건물 지하 9.4평 3층 40.43평을 공사비 3,311만원에 도급받아 증축하는등 하여 건설업을 영위하였다는 것이므로 위와 같은 취지하에 동 소위가건설업법 제51조 제2호,제5조 제1항에 해당한다 하여 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 건설업법에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

건설업법 제4조의 특수구조물 등의 시공제한 규정은 건설업자가 건설공사의 도급을 받아 건설공사를 함에는 원칙적으로 면허를 받아 시공하여야 하는 것이고 일정규모 이상의 건설공사는 도급이 아니더라도 건설업 면허없이는 시공할 수 없다는 것으로서 다시 말하면 일정 수준에 미달되는 규모의 건설공사는 도급이 아닌 자영의 경우에는 건설업의 면허없이 시공할 수 있다는 것이지 그러한 규모의 건설공사를 건설업자가 도급받은 경우에도 건설업의 면허를 요하지 아니하고 시공할 수 있다고는 해석할 수 없다 할 것이다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1984.04.24 / 시행일:

【출원인, 상고인】 삼우트레이딩 주식회사 소송대리인 변리사 김윤배
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심심결】 특허청 1983.10.31. 자 1982년 항고심판 절제349호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 출원인 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 원심결 이유에 의하면, 원심결은 본원발명의 기술사상중 세정제(洗淨劑)가 습기가 많은 곳에서 서로 부착하는 것을 방지하기 위하여 박막상(薄膜狀)세정제의 양면에 단섬유 셀룰로오즈 필름을 부착하여 보관성과 경제성을 좋게 한다는 기술사상은 본원발명과 동일한 목적과 효과를 얻기 위하여 세정혼합물을 수용지(水溶紙)상에 도포하여 건조시키는 내용의 인용발명(일본 공개특허공보 소 54-43904)과 비교하여 볼 때에 일면과 양면이라는 구성상의 차이가 있을 뿐 동일한 기술사상이라고 보여지고 위 인용발명에서 나타나는 효과이외에 특이한 효과가 없는 점 등으로 보아 공지의 사실을 단순히 조합한 발명으로서 당해 분야에서 통상의 지식을 가진 자이면 발명할 수 있는 것이므로 특허법 제6조 제2항에 해당한다고 판단하여 이 사건 거절사정을 유지하고 있다.
 2. 그러나 기록에 의하면, 출원인은 본원발명의 작용효과로서 세정제가 다습한 곳에서 서로 부착하는 것을 방지한다는 점 외에도 박막상 세정제의 양면에 부착한 셀룰로오즈 필름은 천연적인 다공성 섬유질이므로 사용시에 노폐물을 잘 흡수하고 피부의 깊은 곳에 있는 노폐물까지도 깨끗하게 제거한다는 작용효과를 주장하고 있고, 이러한 다공성섬유질인 셀룰로 오즈 필름을 박막상 세정제에 부착하여 사용함으로써 생기는 증진된 세척효과는 위 원심결이 들고있는 인용발명에서는 전혀 언급되어 있지 않음이 명백하다.
그러므로 원심으로서는 셀룰로오즈 필름을 세정제에 부착시킴으로써 과연 출원인 주장과 같은 증진된 세척효과가 나타나는지의 여부를 심리하고 이러한 작용효과가 인정된다면 이것까지 아울러 고찰하여 본원발명의 신규성과 진보성 유무를 판단하였어야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심결은 위와 같은 셀룰로오즈필름의 세척효과에 관하여는 전혀 언급함이 없이 본원발명이 위 인용발명에서 나타나는 효과이외에 특이한 효과가 없다고 단정하여 공지의 사실을 단순히 조합한 발명으로서 진보성을 결여하였다고 판단한 것은 심리미진과 판단유탈의 잘못을 저지른 것이라고 보지 않을 수 없다.
 논지는 이 점에서 이유있으므로 원심결을 파기하고, 다시 심리케 하고자 특허청 항고심판소로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

출원인의 본원발명이 공지의 사실인 인용발명과 동일한 기술사상이라 보여지더라도 그 작용효과로서 인용발명의 경우와 달리 원고가 주장하는 세정제가 다습한 곳에서 서로 부착하는 것을 방지한다는 점 외에도 박막상 세정제의 양면에 부착한 셀룰로오즈 필름은 천연적인 아공성섬유질이므로 사용시에 노폐물을 잘 흡수하고 피부의 깊은 곳에 있는 노폐물까지도 깨끗하게 제거한다는 작용효과가 인정된다면 이것까지 아울러 고찰하여 발명의 신규성과 진보성 유무를 판단하여야 한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)·보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1984.04.24 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상고인】 피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 장순용
【원심판결】서울고등법원 1984.1.27. 선고 83노2588,83감노514 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기록에 의하면, 당원은 1983.9.27 이 사건에 관한 환송전 원심판결(서울고등법원 1983.7.6 선고 83노1185호, 83감노251호)을 파기환송 하였는바, 그 이유인 즉 제1심은 피고인이 1982.12.21.09:00경 서울 용산구 한강로 3가 65 소재 용산 시외버스터미널에서 피해자 서 명화가 차표를 사느라고 그 소유의 가방을 의자에 놓아둔 틈을 이용하여 위 가방 1개와 그 안에 든 현금 15,000원 등 싯가 금 50,000원 상당을 가져가 이를 절취한 사실을 확정하였으나 피고인은 제1심 이래 피고인이 이 사건 가방을 가져갔던 사실을 시인하고 있기는 하나 자기의 가방인 줄 착각하고 가져갔다가 피고인 가방이 아님을 알고 바로 그 곳에 갖다 놓았다고 변소하고 있으며 제1심 증인 서 명화 및 같은 문 제길도 가방이 없어져 범인을 잡으려고 10분 가량 기다리고 있는데 마침 피고인이 대합실 앞에 서 있는 것을 보고 문 제길이 잡아 가방을 내놓으라고 하니 피고인이 그곳에 갔다놓았다고 하여 처음 가방을 놓았던 대합실의자에 가보니 그곳에 가방이 있었으며 가방속에 있었던 현금 15,000원 등 내용물도 그대로 있었다고 증언하고 있어 피고인이 가방을 처음 가져갔었던 사실만으로는 피고인의 범의를 가려내기 어렵다고 하지 않을 수 없고 또 수사기관에서의 피고인의 자백이나 위 서명화의 증언(이는 경찰에서의 피해자 진술의 오기로 보인다) 및 문 제길 작성의 진술서기재는 피고인 이 가방을 가지고 터미널 밖에 서 있었다는 등 위 제1심 법정에서의 진술 등과 서로 맞지 아니하여 이 상반된 진술을 종합하여 제1심판시와 같은 사실을 인정하기는 어렵다고 하지 않을 수 없으므로 사실심으로서는 이와 같은 점을 따져 그에 따라 피고인의 범의를 가렸어야 할 것이다. 결국 이와 같은 점에서 제1심 판결은 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 잘못을 저질렀고 이를 그대로 유지한 원심판결에는 같은 위법이 있다는 것이다.
 2. 그런데 기록에 의하면, 위 환송판결이 있은 후 원심은 피고인의 진술을 들은 외에는 아무런 새로운 조사를 함이 없이(서 명화는 사망하고 문 제길은 싱가폴에 출타하여 모두 환문불능) 제1심 판결의용의 증거인 제1심 법정에서 한 피고인의 진술, 증인 서명화 및 문 제길의 제1심 법정증언, 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서, 사법경찰리가 작성한 압수조서에 환송후 원심법정에서의 피고인의 진술을 보태어 보면 제1심이 판시한 피고인의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 달리 제1심의 사실인정과정에 위법이 없다 하여 피고인의 항소를 기각하였다.
 3.법원조직법 제7조의2에 의하면, 상급법원의 재판에 있어서의 판단은 당해 사건에 관하여 하급심을 기속한다고 규정하고 있다. 위 당원의 환송판결취지는 피고인의 제1심 공정에서 진술과 제1심 증인 서 명화 및 문 제길의 증언들로서는 본건 절도범의를 인정하기 어렵다는 것이고 또 수사기관에서의 피고인의 진술은 위 법정진술 및 증언들과 상반되고 있어 믿을 것이 못되니 이로써는 본건 범죄사실을 인정하기 어렵다는 것인데도 불구하고 원심은 환송후의 피고인 진술을 보태어 그 범죄사실을 인정하고 있다. 기록에 의하여 환송후의 원심공판조서기재를 살펴보면, 피고인은 자기의 놓아둔 가방인 줄 알고 들고 나왔으나 자기것이 아님을 깨닫고 먼저 있던 장소에 그 가방을 도로 갖다 놓았다고 제1심 법정에서의 변소를 되풀이하고 있을 뿐이니(원심판결은 피고인이 자기의 가방색을 흰 것이라고 진술한 양 설시하고 있으나 전후문맥을 보면 피고인이 가져간 피해자의 가방색을 말하고 있음이 분명하며 이 점은 증인서 명화의 증언과 부합된다) 이 진술은 범의를 부정하는 것이므로 범의인정의 자료가 될 수 없고 타에 범의를 수긍할만한 자료는 없다.
그렇다면 원심은위 법조에 위배하여 당원의 환송판결에 유죄증거로 할 수 없다고(증거능력이 없다는 것이 아님) 판단한 검사의 피고인에 대한 각 피의자신문조서를 증거로 채택하여 사실을 인정하여서 상소심 판단의 기속력을 어긴 위법을 범한 허물이 있다고 아니할 수 없으니 이 점에서 논지 이유 있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기환송하기로 한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창
배임 (형사, 대법원)
공포일: 1984.04.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1983.5.24. 선고 83노744 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유 제1, 2점을 함께 본다.
 원심이 유지한 제1심 판결이유에 의하면, 제1심은 이 사건 공소사실, 즉 피고인이 1979.9.11 피고인 외 3명 등과 공동으로 투자하여 산업기지개발공사로부터 분양받은 반월공업단지내 이 사건 대지 2,254평중 피고인의 몫인 대지 1,140평 가운데 90평을 공소외 이 경섭에게, 180평을 동 이 경재에게, 540평을 동 가 갑손에게, 180평을 동 최 유리자에게 각 매도하였으므로 동 매수인들에게 위 각 매수부분에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 사무를 처리하여 줄 의무를 지고 있음에도 불구하고 1982.5.18 그 의무에 위배하여, 피고인과 공사도급계약을 맺어 이 사건 대지 위에 상가건물을 건축한 공소외 윤 성만, 동 안 은국에게 건축비에 관한 대물변제조로 위 대지 1,140평 전부에 관하여 위 5인 명의의 소유권이전등기를 경료해 줌으로써 위 대지매수인들에 대한 대지매도대금 상당의 재산상 이익을 취득하고, 위 매수인들에게 그 매수대금 상당액의 재산상 손해를 가하였다는 공소사실에 대하여먼저 위 이 경섭, 이 경재 및 가 갑손에 대한 부분에 관하여 그 거시의 증거를 종합하여 피고인이 동 3인에게 공소장기재와 같은 내용의 대지를 매도한 사실과 그 뒤 피고인은 이 사건 대지 위에다 상가건물 2동을 신축하기 위하여 위 3인들로부터 그 각 매수부분을 재매입한 사실 및 동 상가건물이 완성된 후 공사비지급을 위하여 이 사건 피고인 몫의 대지 1,140평 전부에 관하여 공사업자인 공소외 윤성만, 동 안 은국 명의로 소유권이전등기를 경료해 준 사실을 각 확정하고그렇다면 피고인은 위 이 경섭, 이 경재, 가 갑손에 대한 관계에 있어서는 위 각 대지의 재매입 대금을 청산할 의무만 지고 있을 뿐, 위 각 대지에 관하여 동인들에게 소유권이전등기절차를 이행하여 줄 의무는 부담하고 있지 아니하다고 판시하는 한편, 위 최 유리자에 대한 부분에 관하여는 피고인이 최 유리자에게 이 사건 대지 180평을 매도하였다는 공소사실에 부합하는 위 최 유리자의 검찰 및 법정진술은 그 판시와 같은 이유로 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판시함으로써 결국 이 사건 공소사실 전부에 관하여 무죄를 선고하였다. 원심이 위 각 사실인정을 위하여 거친 증거취사의 과정을 기록에 대조하여 살펴보아도 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못을 찾아볼 수 없으며,사실관계가 그와 같다면 피고인이 공소외 이 경섭, 이 경재, 가 갑손에 대한 관계에서 가사 논지가 주장하는 것처럼 그 각 대지 재매입대금을 청산치 못하고 있는 처지에 있다하더라도 특단의 사정이 없는 한 동 대금청산 의무를 지는 이외에 그 각 대지에 관한 위 공소외인들 앞으로의 소유권이전등기절차 이행의무를 부담한다고 볼 아무런 근거가 없으므로 이와 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 배임죄의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지 모두 이유없다.
 그렇다면 검사의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

피고인이 소외인에게 이 사건 대지를 매도하였으나 그 뒤 동 대지 위에 상가건물 2동을 신축하기 위하여 위 소외인으로부터 그 각 매수부분을 재매입한 경우에는 피고인은 위 소외인에 대한 관계에 있어서는 위 대지의 재매입금을 청산할 의무만 지고 있을 뿐 위 대지에 관하여 위 소외인에게 소유권이전등기절차를 이행하여 줄 의무는 부담하고 있지 않다 할 것이므로, 피고인이 위 상가건물이 완성된 후 공사비지급을 위하여 위 대지 전부에 관하여 공사업자들 명의로 소유권이전등기를 경료해 준 사실이 있다 하더라도 그것이 배임죄를 구성한다고는 볼 수 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1984.04.24 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 서동헌
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 1983.2.24. 1981년 항고심판 절 제422호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록을 살펴보면본원상표는 상단에 한글로 “엔젤”이라고 횡서하여 표기하고 그 아래에 영문자로 “Angel”이라고 횡서 표기하였는데 대하여 인용상표는 상단에 영문자로 “ANGEL”이라고 횡서 표기하고 그 아래에 한글로 “엔젤”이라고 횡서 표기하였으므로 두 상표는 다같이 한글 및 영문자를 위 아래로 서로 다르게 배열하였을 뿐 같은 한글 및 영문자로 횡서하여서 된 문자상표이고 또 문자의 구성이나 칭호관념이 동일하여 전체적으로 보아 동일한 상표로 보여지고 본원상표와 인용상표의 지정상품에 있어서 본원상표는 상품구분 제11류중 종이기저귀, 붕대, 가제, 월경대, 의료용 치지대로서 제1상품군에 속하여져 있고 인용상표는 제11류중 제2상품군에 속하여 져 있는 질세척기로서 본원상표는 선출원에 의한 타인의 등록상표와 동일 또는 유사한 상표로서 그 등록상표의 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 상표이므로 등록을 받을 수 없다고 본 원심의 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진과 채증법칙 위반 그리고 형평에 반한 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

본원상표는 상단에 한글로 “엔젤”이라고 횡서하여 표기하고 그 아래에 영문자로 “Angel”이라고 횡서 표기하였는데 대하여 인용상표는 상단에 영문자로 “ANGEL”이라고 횡서표기하고 그 아래에 한글로 “엔젤”이라고 횡서 표기한 것으로서, 두 상표는 다같이 한글 및 영문자를 위 아래로 서로 다르게 배열하였을 뿐 같은 한글 및 영문자로 횡서하여서 된 문자상표이므로 문자의 구성이나 칭호 관념이 동일하여 전체적으로 보아 동일한 상표로 보여지고, 위 양 상표를 사용하는 지정상품도 본원상표의 경우는 상품 구분 제11류중 제1상품군에 속해 있는 종이기저귀, 붕대, 가제 등이고 인용상표의 경우는 제11류 중 제2상품 군에 속해 있는 질세척기로서 서로 동일 또는 유사하므로 위 본원상표는 등록을 받을 수 없다고 할 것이다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.04.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 송기석 소송대리인 변호사 조규광
【피고, 피상고인】 서울강남세무서장
【원심판결】서울고등법원 1982.7.14. 선고 81구734 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
소득세법 제23조의 양도소득금액을 산출함에 있어서같은법 제95조의 자산양도차익예정신고나같은법 제100조의 과세표준확정신고가 없으면 실지거래가액이 불분명한 경우에 해당하므로 시가표준액에 따라 양도차익을 계산하여야 한다고 할 것인바(대법원 1977.12.27 선고 77누222 판결;1980.3.11 선고 79누394 판결 각 참조) 같은 취지로 원고가 이 사건 부동산을 양도하고도 자산양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 하지 아니한 이 사건에 있어서 피고가 원고의 이 사건 부동산 취득시와 양도시의 시가표준액에 따라 양도차익을 산출하여 그 세액을 부과한 이 사건 과세처분이 적법하다고 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론의 채증법칙 위반의 위법이 있다거나 상속세법상의 증여의제의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철

소득세법 제23조의 양도소득금액을 산출함에 있어서 동법 제95조의 자산양도차익예정신고나동법 제100조의 과세표준확정신고가 없으면 실지거래가액이 불분명한 경우에 해당하므로 시가표준액에 따라 양도차익을 계산하여야 한다.
법인세부과처분취소청구사건 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1984.04.24 / 시행일:

【원 고】 동광버스주식회사
【피 고】 동대구세무서장
【주 문】
피고가 1983. 1. 9. 원고에 대하여 한 1981년 사업년도 법인세 돈 4,953,816원의 부과처분중 돈 208,292원을 초과하는 부분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1내지 을 제2호증의 4의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 버스여객 운송사업을 목적으로 1979. 11. 20. 설립등기를 마친 법인으로서, 1981년 사업년도(1981. 1. 1. ~ 12. 31.)의 법인세과세표준 및 세액을 신고, 납부함에 있어서, 원고의 법인의 위 사업년도 과세표준 금액은 돈 22,183,630원이고, 그 세액은 위 산출세액 돈 5,545,907원에 가산세 돈 4,713원을 합한 돈 5,550,620원이나, 원고의 경우는구 조세감면규제법(1979. 12. 28. 법률 제3196호) 제4조의 17에 의하여, 사업년도 개시일로부터 2년간인 1979. 11. 20.부터 1981. 11. 19.까지는 법인세가 면제되므로, 이건 사업년도중 1981. 1. 1.부터 11. 19.까지의 소득인 돈 15,778,973원에 대한 법인세 돈 3,944,741원은 면제되는 것이라고 보아서, 이를 공제한 세액인 돈 1,605,879원만 신고, 납부하였는데, 피고는 구 조세감면규제법상 법인세가 면제되는 “사업년도 개시일로부터 2년간”을 “사업년도 개시일로부터 2 사업년도”의 뜻으로 풀이하여, 원고의 경우는 설립일인 1979. 11. 20.부터 같은해 12. 31.까지의 사업년도와 1980. 1. 1.부터 같은해 12. 31.까지의 사업년도에 대한 법인세만 면제되고, 그 이후인 이건 사업년도에 대한 법인세는 면제되지 않는다고 보아서 위 면제신고한 소득인 돈 15,778,973원을 과세표준에 포함시키고, 그외에 원고 법인의 임원이 부담하여야 할 보험료 돈 554,340원에 대한 손금산입을 부인하고, 이를 익금 가산하여(이 점은 원고가 다투지 아니한다) 위 합계돈 22,737,970원(22,183,630+554,340)의 과세표준에 대하여법인세법 제22조의 세율을 적용하여 돈 5,684,492원의 세액을 산출하고, 여기에같은법 제41조 제1항 제1호에 의한 과세표준신고 불이행가산세 돈 41,525원(산출세액 5,684,492×과소신고 554,340/과세표준 22,737,970×가산세율 30/100=41,525)과같은법조 제3호에 의한 납부불성실가산세 돈 828,915원(미납세액 4,083,326×7/10,000×290=828,915) 및같은법조 제4항에 의한 지급조서 지연제출가산세 돈 4,713원(1,575,203×3/1,000=4,713)등 가산세 합계돈 875,203원을 합하고, 기납부 세액인 돈 1,605,879원을 차감하여 법인세로서 돈 4,953,816원을 결정하여, 1983. 1. 9. 원고에게 이를 부과, 고지한 사실을 인정할 수 있고 반증없다.
그러나,구 조세감면규제법 제4조의 17에 의하면 “자동차운수사업법의 규정에 의한 버스여객자동차운송사업에 대하여는 1979. 1. 1.이후 최초로 개시하는 사업년도 개시일부터 2년간 법인세를 면제한다”고 되어 있고, 한편국세기본법 제4조는 “이 법 또는 세법이 규정하는 기간의 계산은 이 법 또는 그 세법에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 민법에 의한다”고 규정하고 있는 바,위 조세감면규제법 제4조의 17에 규정된 기간의 계산에 있어서는, 국세기본법이나 기타 세법상 특별한 규정있음을 찾아볼 수 없으므로 위 법조에서 규정하는 2년간이란민법 제159조,제160조에 좇아서, 1979. 1. 1.이후 최초로 개시하는 사업년도 개시일을 기산일로 하여, 그날부터 역에 따라 계산한 2년간으로 풀이함이 상당하고, 또 당시 시행되던법인세법시행령 제5조 제1항의 본문에 의하면 신설법인의 최초 사업년도 개시일은 본점 또는 주사무소에서 설립등기를 한 날로 한다고 되어 있으므로, 원고의 최초 사업년도 개시일은 그 설립등기일인 1979. 11. 20.이 되어 원고는 그 날부터 2년이 되는 1981. 11. 19.까지는 위 조세감면규제법에 의하여 법인세가 면제되는 것이 분명하므로, 그 기간의 소득에 대하여 법인세를 부과한 것은 위법하다고 할 것이다.
그런데, 피고의 이건 과세처분중 피고가 원고 법인의 임원이 부담하여야 할 보험료 돈 554,340원에 대한 손금산입을 부인하고, 이를 익금 가산한 점에 대하여는 원고가 이를 다투지 아니하므로, 그 부분에 대한 세액을 산출하면, 이는 별지계산서 기재와 같이 돈 208,292원이 됨이 계산상 명백하다.
그렇다면 피고의 이건 법인세 돈 4,953,816원의 과세처분중 위 인정의 돈 208,292원을 초과하는 부분은 위법하여 취소하여야 할 것이므로, 이의 취소를 구하는 원고의 이건 청구는 이유있으므로 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이민수(재판장) 김시승 박인호

구 조세감면규제법(법률 제3196호) 제4조의 17에 규정된 기간의 계산에 있어서는 국세기본법이나 기타 세법상 특별한 규정이 없으므로 위 법조에서 규정하는 2년간이란민법 제159조,제160조에 좇아서, 1979. 1. 1.이후 최초로 개시하는 사업년도 개시일을 기산일로 하여, 그날부터 역에 따라 계산한 2년간으로 풀이함이 상당하다.
부정당업자제재통보처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1984.04.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대주건설주식회사 소송대리인 변호사 주상수
【피고, 상고인】 전매청장
【원심판결】서울고등법원 1983.8.29. 선고 82구495 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고회사의 현장소장인소외 1이 원고회사가 수급받은 피고예하 완도전매서 신축공사중 목공, 벽돌미장부분을 하도급받은 소외2와 공모하여 위 공사감독관이며 피고예하 공무원인 소외3에게 위 공사에 관련하여 편의를 보아 달라는 명목으로 금1,000,000원을 증뢰한 사실을 인정하고서도, 위 증뢰행위는소외 1이 하도급업자인소외 2를 위하여 동인의 돈으로 원고회사 몰래 증뢰한 것이고 원고회사를 위한다는 인식하에 원고회사의 업무를 위하여, 원고회사의 자금이나, 원고회사의 지시에 따라 이루어진 것이 아니라는 이유로 이 사건 제재처분은 위법하다고 판단하고 있다.
 살피건대,예산회계법 제70조의 18,동시행령 제89조 제1항 제9호에 의하면 계약상대자 또는 그 대리인 기타 사용인이 계약의 체결 또는 그 이행에 관련하여 관계공무원에게 증뢰한 행위가 있는 때에는 6월 이상 3년 이하의 기간을 정하여 입찰참가자격을 제한하여야 한다고 규정하여 계약의 이행에 관련하여 관계공무원에 증뢰행위를 하여 계약의 적정한 이행을 해할 우려가 있는 자에 대하여는 그 제재로 일정기간 입찰참가자격을 제한하고 있는바 원심이 확정한 바와 같이 원고회사의 현장소장인박 경민이 하도급업자와 공모하여 그 수급한 공사에 관련하여 편의를 보아 달라는 명목에서, 관계공무원에게 금원을 제공하였다면 이는 하도급업자 뿐 아니라 원고회사를 위한 것으로도 보여지고 그 증뢰가 원고회사의 자금 또는 원고회사의 대표이사의 지시에 의하여 이루어진 것이 아니라 하더라도 위와 같은 증뢰행위는 공사계약 상대자인 원고회사의 사용인이 그 계약이행에 관련하여 관계공무원에게 증뢰한 경우에 해당한다고 봄이 상당하다 할 것이다.그렇다면 위에서 본 원심의 설시 사정만으로 위증뢰행위가 입찰참가자격 제한사유에 해당하지 않는다고 본 원심의 인정판단에는 예산회계법상의 부정당업자의 입찰참가자격제한에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결결과 에 영향을 미쳤다 할 것이니 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

원고회사의 현장소장이 하도급업자와 공모하여 그 수급한 공사에 관련하여 편의를 보아 달라는 명목에서, 관계공무원(공사감독관)에게 금원을 제공하였다면 이는 하도급업자뿐 아니라 원고회사를 위한 것으로도 보여지고 그 증뢰가 원고회사의 자금 또는 동 회사대표이사의 지시에 의하여 이루어진 것이 아니라 하더라도 위 증뢰행위는 공사계약 상대자인 원고회사의 사용인이 그 계약이행에 관련하여 관계공무원에게 증뢰한 경우에 해당한다고 봄이 상당하다.
저택침입 (형사, 대법원)
공포일: 1984.04.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】대전지방법원 1983.3.30. 선고 82노330 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 피고인 소유였던 대전시 중구 문창동 372의 22(환지전 지번 337의 49)대 187.4평방미터와 같은동 372의 18(환지전 지번 339의 52)대 235.4평방미터 및 그 지상세멘브로크조 스레트즙 평가건 창고(실지는 주택)1동 건평 19평 7홉 5작에 대한 근저당권자인 공소외 박 노선이 위 대지들과 건물에 대하여 임의경매신청을 하자 경매법원은 근저당권이 설정되지 아니한 위 대지상의 이 사건 건물(이 사건건물은 위 근저당권설정등기 전에 이미 건립된 건물이다)에 대하여서도 경매를 실시하여 1980.3.27 위 박 노선 앞으로 경락허가결정을 하고 위 박노선은 위 경락에 기하여 이 사건 건물에 대하여 경매법원으로부터 인도명령을 받아 같은해 9.13.09:00경 인도집행을 하여 피고인은 위 건물로부터 퇴거당하였음에도 불구하고 같은날 12:00경 위 건물에 다시 들어가 거주한 사실을 인정한 다음 근저당권설정등기가 되어 있지 아니한 별개 독립의 이 사건 건물에 관하여 근저당권의 목적으로 된 대지 및 건물과 일괄하여 경매하여야 할 특별한 사정을 발견할 수 없는 이 사건에 있어서 이 사건 건물에 대하여 한 위 경락허가결정은 당연 무효라고 할 것이니 위 박 노선은 위 경락을 원인으로 하여 이 사건 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 따라서 이에 기한 인도집행 역시 효력이 없는 것이므로 이 사건 건물의 소유권자인 피고인이 위 무효인 인도집행에 반하여 그 건물에 들어간 소위가 저택침입죄를 구성한다고 볼 수 없다고 하여 피고인에게 무죄를 선고하고 있다.
 그러나주거침입죄는 정당한 사유없이 사람의 주거 또는 간수하는 저택, 건조물 등에 침입하거나 또는 요구를 받고 그 장소로부터 퇴거하지 않음으로써 성립하는 것이고 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로 그 거주자 또는 간수자가 건조물 등에 거주 또는 간수할 권리를 가지고 있는 여부는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니며 점유할 권리없는 자의 점유라고 하더라도 그 주거의 평온은 보호되어야 할 것이므로 권리자가 그 권리를 실현함에 있어 법에 정하여진 절차에 의하지 아니하고 그 주거 또는 건조물에 침입한 경우에는 주거침입죄가 성립한다고 할 것이다. 따라서 원심판시 경락허가결정이 무효라고 하더라도 이에 기한 인도명령에 의한 집행으로서 일단 이 사건 건물의 점유가 위 박 노선에게 이전된 이상 함부로 다시 이 사건 건물에 들어간 피고인의 행위는 저택침입의 죄에 해당한다고 할 것이므로 원심판결은 결국 주거침입죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이고, 논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고, 다시 심리케 하기 위하여 사건을 원심인 대전지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

가. 점유할 권리없는 자의 건조물 침입과 주거침입죄의 성부
나. 무효인 경락허가결정에 의한 인도집행에 기하여 경락인이 점유하는 건물내에 소유자가 무단히 들어간 경우 주거침입죄의 성부

가. 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로 그 거주자 또는 간수자가 건조물 등에 주거 또는 간수할 권리를 가지고 있는 여부는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니며 점유할 권리없는 자의 점유라 하더라도 그 주거의 평온은 보호되어야 할 것이므로 권리자가 그 권리를 실현함에 있어 법에 정하여진 절차에 의하지 아니하고 그 주거 또는 건조물에 침입하는 경우에는 주거침입죄가 성립한다.
나. 근저당권설정등기가 되어 있지 아니한 별개 독립의 이 사건 건물이 근저당권의 목적으로 된 대지 및 건물과 일괄하여 경매된 경우 이 사건 건물에 대한 경락허가결정이 당연무효라고 하더라도 이에 기한 인도명령에 의한 집행으로서 일단 이 사건 건물의 점유가 경락인에게 이전된 이상 이 사건 건물의 소유자인 피고인이 위 무효인 인도집행에 반하여 위 건물에 들어간 경우에도 주거침입죄는 성립한다.
독점규제및공정거래에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1984.04.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】부산지방법원 1983.12.22. 선고 83노2021 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결은 사업자단체의 설립을 신고 아니하였다는 본건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하는 이유로서사단법인 한국석유가스유통협회의 부산지부는 위 사단법인의 기관이 아니라 독자적으로 활동하고 있는 산하단체이므로 독점규제 및 공정거래에 관한 법률상의 사업자단체설립신고의무는 일응 위 단체의 지부장인 피고인에게 있다고 할 것이나 한편 기록에 편철되어 있는 경제기획원장관의 고발장에 의하면, 사단법인 한국석유가스유통협회장이 1981.5.28 경제기획원에 사업자단체설립신고를 하면서 위 부산지부의 설립을 신고하였음을 알 수 있으므로 이로써 피고인의 신고의무는 면제되었다고 봄이 상당하다고 할 것이라고 판시하고 있는바, 기록과 관계법규에 대조 검토하면, 그 조치에 수긍이 가며 거기에 소론과 같은 신고의무에 관한 법리오해나 채증법칙위배의 잘못이 있다 할 수 없으니 소론은 채택할 바 못된다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

사단법인 한국석유가스유통협회의 부산지부는 위 사단법인의 기관이 아니라 독자적으로 활동하고 있는 산하단체이므로 독점규제 및 공정거래에관한 법률상의 사업자단체 설립신고의무는 일응 위 단체의 지부장에게 있다고 할 것이나, 위 사단법인의 대표자가 경제기획원에 사업자단체 설립신고를 하면서 위 부산지부의 설립을 신고하였다면 이로써 위 지부장의 신고의무는 면제되었다고 봄이 상당하다.
과태료부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1984.04.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이한철 소송대리인 변호사 문양
【피고, 상고인】 경주시장 소송대리인 변호사 유수호
【원심판결】대구고등법원 1983.12.15. 선고 83구150 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 (1) 원심은 원판시 이건 건물은 소외 정홍수가 무허가로 증축한 것인데 원고가 이를 매수하여 소유하게 된 사실을 인정한 다음특정건축물정리에 관한 특별조치법 제9조 제1항의 규정에 의한 과태료의 부과대상자는 대상건축물의 무허가 건축행위자라고 보아야 하고 무허가 건축행위자와 소유자가 다른 경우의 그 소유자는 이에 포함되지 아니한다고 해석함이 타당할 것이라 하여 피고가위 조항의 규정을 근거로 하여 위 건축물의 소유자인 원고에 대하여 부과한 원판시 과태료부과처분은 위법한 것이라고 판단하고 있다.
 (2) 그러나특정건축물 정리에 관한 특별조치법 제4조는같은법 제3조의 규정에 의한 대상건축물의 신고의무자는 그 건축물의 건축주 또는 소유주라고 명시하고 있고같은법 제6조의 규정에 의하면 시장, 군수는 특정건축물 심의위원회가 적합하다고 심의결의한 대상건축물의 건축주 또는 소유자에게 준공검사필증을 교부하여야 한다고 되어 있고같은법 제9조 제1항에는 시장, 군수는 대상건축물에 대하여 준공검사필증을 교부할 때에는 과태료를 부과하여야 한다고 규정하고 있는바 위 각 규정내용을 종합하여 보면위 제9조 제1항의 규정에 의한 과태료의 부과대상자는 시장, 군수로부터 대상건축물에 대한 준공검사필증을 교부받는 건축주 또는 소유자를 의미하는 것으로 보아야 할 것이다.
원심이위 제9조 제1항의 규정에 의한 과태료의 부과대상자는 대상건축물의 건축주에 한한다는 이유로 이건 건물의 소유자인 원고에 대하여 부과한 원판시 과태료의 부과처분이 위법한 것이라고 한 것은 위법상의 과태료의 부과대상자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것이므로 논지는 이유있다.
 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

특정건축물정리에 관한 특별조치법 제4조,제6조의 규정을 종합하여 보면위 법 제9조 제1항의 규정에 의한 과태료의 부과대상자는 시장, 군수로부터 대상건축물에 대한 준공검사필증을 교부받는 건축주 또는 소유자를 의미하며 대상건축물의 건축주에 한하지 않는다.
부가가치세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.04.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 청주세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1983.1.27. 선고 81구775 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
구 부가가치세법시행령(1978.12.30 대통령령 제9233호) 제49조의 2의 규정은 과세대상인 건물 및 기타 구축물의 공급가액과 비과세대상인 토지의 공급가액의 구분이 불분명하고 그 건물 및 기타 구축물의 공급가액이 소득세법에 규정하는 기준시가와 같은 경우에 적용되는 규정이라 할 것이므로 이 사건에 있어서 원심이 위 규정에 따르지 아니하고 각 기준시가를 기초로 하여 안분계산의 방법에 따라 원심판시 건물의 공급가액을 산정한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 제2점에 대하여,
양도소득세를 부과하기 위한 양도차익을 산정함에 있어서 양도가액을 실제거래가액에 의할 경우 취득가액도 실제취득가액에 의하여야 한다는 것이 당원의 일관된 판례이고 이러한 법리는 이 사건 과세요건 발생당시 시행되던 소득세법시행령 (1976.1.21 대통령령 제7955호) 제170조 제5항에 의하여 부동산 매매업자의 매매차익의 경우에도 적용된다 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서 원심 판시 건물의 양도가액은 실제거래가액을 기준으로 하고, 취득가액은 기준시가를 기준으로 하여, 매매차익을 산정과세한 피고의 이 사건 처분을 일부 취소하고, 취득가액도 실제취득가액을 기준하여 원고의 매매차익을 산정한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 매매차익에 관한 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

가. 구 부가가치세법시행령(1978.12.30 대통령령 제9233호) 제49조의 2의 적용 대상
나. 양도소득세부과를 위한 양도차익산정의 법리가 부동산매매업자의 매매 차익에 적용되는지 여부(적극)

가. 구 부가가치세법시행령(1978.12.30 대통령령 제9233호) 제49조의 2의 규정은 과세대상인 건물 및 기타 구축물의 공급가액과 비과세대상인 토지의 공급가액의 구분이 불분명하고 그 건물 및 기타 구축물의 공급가액이 소득세법에 규정하는 기준시가와 같은 경우에 적용된다.
나. 양도소득세를 부과하기 위한 양도차익을 산정함에 있어서 양도가액을 실지거래가액에 의할 경우 취득가액도 실지취득가액에 의하여야 하고 이러한 법리는 구 소득세법시행령(1976.1.21 대통령령 제7955호) 제170조 제5항에 의하여 부동산 매매업자의 매매차익의 경우에도 적용된다.
관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1984.04.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박충순, 이영수
【원심판결】부산지방법원 1983.7.21. 선고 82노1966 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 (1) 원심이 유지한 제 1심판결 이유에 의하면, 제1심은 피고인이 그 판시와 같이 면허를 받지 아니하고 수입한 양파씨앗 10박스 싯가 7,200,000원 상당을 그 정을 알면서 공소외 성 복영으로부터 대금 5,760,000원에 매수하여 이를 취득하고, 또 면허를 받지 아니하고 수입한 양파씨앗 94박스 싯가 67,680,000원 상당을 그 정을 알면서 보관한 것이라는 사실을 인정한 다음관세법 제186조 제1항을 적용하여 피고인을 벌금 5,000,000원에 처하였으며같은법 제198조 제3항에 의하여 그 싯가에 상당한 금 74,880,000원을 피고인으로부터 추징하고 있다.
 (2) 살피건대,관세법 제186조 제1항의 규정에 의하면,제179조 내지제181조에 해당하는 물품을 취득 양여 운반 보관하거나 알선한 자는 5년 이하의 징역 또는 그 물품원가의 2배 이하의 벌금에 처한다고 되어 있는 바 여기서 “물품의 원가”라 함은 수입지의 도착가격을 말하는 것이라 할 것이고 여기에 관세 등의 제세금과 비용, 이윤 등이 첨가된 국내도매가격을 말하는 것은 아니라 할 것이고, 또 추징액수에 관하여 규정한관세법 제198조 제3항 소정의 “국내도매가격”이란 수입지의 도착원가에 관세 등의 제세금과 비용, 이윤 등이 첨가된 국내도매물가 시세인 가격을 말하는 것이라 할 것이다.그러므로 이건에 있어 피고인에 대하여 벌금형을 선고하고 그 가액상당을 피고인으로부터 추징하려면 원판시 양파씨앗의 수입지의 도착원가와 그 국내도매가격이 각각 얼마인지를 심리확정하여 그 벌금액과 추징액을 산정하여야 할 것이다. 제1심판결은 그 판시 양파씨앗의 “싯가”를 기준으로 하여 추징액을 산정하고 있어 그 판시의 “싯가”란 그 국내도매가격을 의미하는 것으로 보여지는데 기록을 살펴보아도 그 국내도매가격이 그 판시와 같은 액수가 된다고 인정할 자료를 발견할 수 없고 또 그 양파씨앗의 수입지의 도착원가가 얼마인지를 심리한 흔적도 발견할 수 없다.
 원심이 제1심판결 판시의 싯가를 기준으로 벌금액과 추징액을 산정한 제1심판결을 유지한 것은 위 법률에 규정된 물품원가와 국내도매가격의 개념을 오해하고 심리를 다하지 아니하였거나 그 증거판단을 잘못하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이니 이점에 대한 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

가.관세법 제186조 소정의 벌금액산정의 기준이 되는 “물품의 원가”라 함은 수입지의 도착가격을 말한다.
나.관세법 제198조 제3항 소정의 추징액을 산정하는데 있어서의 “국내도매가격”이란 수입지의 도착원가에 관세 등의 제세금과 비용, 이윤 등이 첨가된 국내도매물가 시세인 가격을 말한다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.04.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 북부산세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1983.11.15. 선고 83구149 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
의용 소득세법 (1980.12.13 법률 제3271호) 제23조 제 4항, 제45조 제 1항, 같은법시행령(1980.12.31 대통령령 제10120호) 제170조 제 3항의 규정에 의하면 부동산의 양도에 관하여 소득세법 제95조에 의한 자산양도차익예정신고나 같은법 제100조에 의한 과세표준확정신고를 하지 아니한 때에는 기준시가에 의하여 양도차익을 계산하도록 되어 있으므로 원심이 확정한 바에 따르면 원고가 이와 같은 자산양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 하지 아니하였다는 것은 원고 스스로가 이를 자인하고 있다는 것이니 기준시가에 의하여 양도차익을 산출하여 양도소득세를 부과한 이 사건 과세처분을 정당하다고 판시한 원심조치에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
소득세법에 따르면 양도차익의 산출은 원칙적으로 실지거래가액에 의하고 다만 자산양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 하지 아니하여 그 실지거래가액을 알 수 없을 때에는 기준시가에 의하도록 하여 실지거래가액 적용의 원칙에 대하여 이를 보충적으로 적용토록 하고 있을 뿐만 아니라 기준시가는 실지거래상황을 토대로 하여 산출한 것이므로 기준시가에 의한 양도소득세의 부과가 국세기본법상의 실질과세의 원칙에 반하는 것이라고도 할 수 없고 또 소득세법이 국세기본법보다 우위에 있다고 할 수도 없다.
 따라서 이와 같은 취지의 원심판시는 정당하고, 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없어 상고는 그 이유가 없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

소득세법에 따르면 양도차익의 산출은 원칙적으로 실지거래가액에 의하고 다만 자산양도차익 예정신고나 과세표준확정신고를 하지 아니하여 그 실지거래가액을 알 수 없을 때에는 기준시가에 의하도록 하여 실지거래가액 적용의 원칙에 대하여 이를 보충적으로 적용토록 하고 있을 뿐만 아니라 기준시가는 실지거래상황을 토대로 하여 산출한 것이므로 기준시가에 의한 양도소득세의 부과가 국세기본법상의 실질과세의 원칙에 반하는 것이라고도 할 수 없고 또 소득세법이 국세기본법보다 우위에 있다고 할 수도 없다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.04.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 최혜성
【피고, 피상고인】 강남세무서장
【원심판결】서울고등법원 1983.7.13. 선고 82구672 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들에 의하여 원고 및 원고의 형수인 소외 정 옥봉은 원고의 부 소외 최 경호 소유의 원심판시의 부동산을 위 소외인을 대리하여 매도하고 수령한 계약금과 중도금중 금 110,000,000원을 위 소외인에게 교부하지 아니하고 동인으로부터 증여받아 그중 금 38,687,350원은 원고의 형수인 위 정 옥봉이 워커힐아파트 매입자금으로 사용하였고 나머지 71,312,650원은 원고가 1978.11.17 소외 우 남수로부터 동인이 경남기업주식회사로부터 분양받은 위 경남아파트를 매수하면서 그 분양대금으로 위 경남기업주식회사에 금 5,000,000원이 입금되고 위 동양증권주식회사에 주식매입대금으로 금 10,000,000원이 입금된 사실을 인정하고 그 나머지 금액은 원고가 이를 어디에 사용하였는지 불분명하나 사법경찰관 사무취급이 만든 원고에 대한 피의자신문조서의 기재중 원고가 위 금 100,000,000원은 아파트 청약부금이 약50,000,000원 주식매입한 것이 약 50,000,000원 사용한 것이라는 진술기재에 비추어 위 우 남수에게 아파트 매매대금으로 지불하는 등으로 사용한 사실을 인정하였다.
 기록에 의하여 살펴보니 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으며, 과세처분에 중대하고도 명백한 하자가 있다는 이유로 그 당연무효를 주장하는 자는 이에 대한 입증책임을 부담하는 것이므로 피고에게 그 입증책임이 있다는 소론은 독자적인 견해이어서 받아들일 것이 못되고 소론이 들고 있는 판례 역시 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 이유없다.
 제2점에 대하여,
 사실관계가 위와 같다면 원고가 위 최 경호로부터 금 71,312,650원을 증여받았다 하여 피고가 원고에 대하여 한 이 사건 처분은 정당하고,가사 원고가 증여받은 금액으로 금 15,000,000원이 구체적으로 확인되었다 하더라도 그것만으로는 이 사건 처분이 과세대상이 아닌 것에 대하여 과세한 중대하고도 명백한 하자가 있는 당연무효의 처분이라고는 볼 수 없다고 할 것이므로 같은 취지의 원심판단 역시 정당하고, 거기에 과세처분의 당연무효에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론 판례들은 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지도 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

원고가 소외인으로부터 증여받은 금액이 71,312,650원이 아니라 15,000,000원으로 확인되었다 하더라도 그것만으로는 증여세과세처분이 과세대상이 아닌 것에 대하여 과세한 중대하고도 명백한 하자가 있는 당연무효의 처분이라고 볼 수 없다.
부가가치세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.04.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 윤승준
【피고, 상고인】 종로세무서장
【원심판결】서울고등법원 1983.11.16. 선고 82구776 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소론이 들고 있는 증거만으로는 원고가 특별소비세의 과세대상이 되는 금목걸이 금 254,862,900원 상당을 제조하여 판매하였다고 인정하기에는 미흡하다고 전제한 후 거시증거들에 의하여 원고는 금, 은 세공업을 하면서 1978.5. 경부터 1981.3. 경까지는 다른 금. 은방이나 중간상인의 주문에 의하여, 그들이 제공한 고금을 사용하여 1개당 금 500원씩의 가공임을 받고 도합 16,169개의 금목걸이를 가공하여 주었고, 1981.4.경부터 1981.8.19 경까지 사이에는 고금을 사용하여 금목걸이 10,840개를 제조하여 1개당 11,000원씩에 판매한 사실을 인정하고 원고가 가공임만을 받고 가공한 것이나 고금을 사용하여 제조 판매한 금목걸이는 어느 것도 특별소비세의 과세대상이 되지 아니한다고 판단하고 있는 바, 기록에 대조하여 원심이 위와 같은 조치를 취함에 있어 증거의 취사과정을 검토하여 보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고는 할 수 없고특별소비세법(1981.12.31 개정전) 제3조 제1호에 의하면,동법 제1조 제2항 제 1종 제 1류에 해당하는 귀금속제품을 판매하는 자에게 특별소비세 납부의무를 부과하고 있으므로 이 사건과 같이 단순히 가공임만 받고 귀금속제품을 가공한 경우는 특별소비세 납부의무가 없다 할 것이고, 또동법시행령 제 3조 별표 제1, 제 1종 제 1류 제2호에 의하면, 중고품인 귀금속제품을 사용하여 가공한 것은 특별소비세의 과세대상 물품인 귀금속제품에 포함하지 아니한다고 규정하고 있으므로, 원심이 원고가 가공임만 받고 가공하여 준 금목걸이와 원고가 고금을 사용하여 가공 판매한 금목걸이는 특별소비세 과세대상이 되지 아니한다고 판단한 조치는 정당하고 소론의특별소비세법 제 5조 제 2호의 규정은 특별소비세 납세의무를 규정한동법 제3조 제2호의 「제조」의 개념을 규정한 것으로서 귀금속의 제조, 반출에 대하여는 특별소비세 납세의무를 규정하고 있지 않으므로 위 규정을 들어 이 사건 금목걸이가 특별소비세 과세물품에 해당한다고 하는 논지는 받아들일 수 없다.논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

원고가 주문에 의하여 주문자들이 제공한 고금을 사용하여 가공임을 받고 금목걸이를 가공하여 주거나 고금을 사용하여 금목걸이를 제조 판매한 경우에는구 특별소비세법(1981.12.31 개정전의 법) 제3조 제1호 및 동시행령 소정의 특별소비세의 과세대상이 되지 아니한다.
사문서위조·사문서위조행사 (형사, 대법원)
공포일: 1984.04.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 각 검사
【변 호 인】 변호사 조진환
【원심판결】 서울형사지방법원 1983.7.21. 선고 83노1122 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들이 그 교인이라고 주장하는 시천교회가 원고가 되어 재단법인 시천교유지재단, 재단법인 천도교유지재단 등을 피고로 하여 제기한 민사소송에서 원고인 위 시천교회의 대표자가 적법한 대표권이 있는 자인지 여부가 문제되자 그 대표자의 자격을 증명하기 위하여 피고인들이 시천교 중앙종무회의록과 시천교임시 중앙대회 의사록 각 1통씩을 작성하면서(다만 원심은 피고인1이 이에 관여하였음을 인정할 증거없다고 판시하고 있다) 위 각 회의에 참석하지도 않은 공소외 임 대규가 참석한 양 기재하고 임시중앙대회에서는 사회까지 한 것으로 기재한 후 그 말미에 위 임대규의 이름을 적고 그 옆에 그의 도장을 찍은 사실을 인정한 다음 그 보다 전인 1980.2.28 위 임 대규가 공소외 한 용순에게 위 민사소송의 처리상 필요한 일체의 권한을 위임하였고 이에 따라 위 한 용순이 위 임대규의 양해하에 공소외 한 광식이 보관하고 있던 위 임 대규의 도장을 전해받아 위 각 회의록을 작성하고 그 말미에 위 도장을 사용하여 위 임 대규의 기명 날인을 한 사실을 인정한 후 사실관계가 그와 같다면 피고인들이 위 임 대규의 명의를 모용하여 위 각 회의록을 작성하였다고는 볼 수 없거나 적어도 범의를 인정할 수 없고 그밖에 공소사실을 인정하기에 족한 증거가 없다고 판시하고 피고인들의 사문서위조 및 동행사의 점에 대하여 무죄를 선고하고 있는바, 원심판결 이유설시의 각 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하다고 수긍이 되고, 상고논지가 지적하는 증인 임대규 동 이창범의 각 진술 중위 임대규가 위 각 회의에 참석한 바 없음에 마치 참석하여 사회까지 본 것처럼 위 회의록에 기재되어 있다는 부분은 사문서의 무형위조에 해당할 뿐이어서 사문서의 유형위조 만을 처벌하는 현행 형법하에서는 무죄를 선고한 원심의 조치를 위법하다 할 수 없으며 위 임대규가 위 한 용순에게 위임한 위와 같은 권한은 위 민사소송에 관한 것에 한하고 시천교회의 대도사 선임은 이에 포함되지 아니하며, 또한 그의 인장을 위 한 용순에게 보관시킨 것도 역시 그 한도내에서 사용하라는 취지였다는 진술 부분은 위 임 대규가 위임당시에 그와 같은 명시적인 제한을 붙여서 위임하였다는 취지로는 보여지지 아니하고 단지 사후에 볼 때 위 위임의 취지를 그와 같이 해석하여야 한다는 그의 의견에 불과한 것으로 보여지고 오히려 원심 제4차 공판조서 중 위 임대규의 증인신문조서의 기재를 보면 '증인은 도장을 맡긴 일이 있는가요' 라는질문에 대하여 '예, 한광석 대도사에게 시천교 재산관계분규의 소송이나 회의에 대하여 도장을 쓰라고 맡겼읍니다.' 라고 대답하고 있을 뿐더러 위 시천교회의 대표자인 대도사가 아닌 위 임 대규로서는 위 각 회의록 등과 같은 대내적인 서류의 작성 이외에 그의 도장으로 작성할 소송관계문서가 별로 있어 보이지도 아니하니(위 이창범은 위 민사소송의 반대당사자인 피고 재단법인 천도교유지재단의 사무국장인 점에 비추어 경험칙상 위 위임 현장이나 위 각 회의현장에 참석하였을 것으로는 보여지지 아니하여 동인의 위 진술부분은 제3자의 말을 듣고 알게 된 사실을 진술하는 것으로 보여져 전문진술로서 증거능력 조차 없다고 보여진다) 어느 모로 보나 위 진술부분은 믿기 어렵다고 할 것이므로 이 부분 진술을 믿지 아니한 원심의 조치에는 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고는 볼 수 없다. 논지는 이유없다.
 따라서 피고인들에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

피고인들이 작성한 회의록에다 참석한 바 없는 소외인이 참석하여 사회까지 한 것으로 기재한 부분은 사문서의 무형위조에 해당할 뿐이어서 사문서의 유형위조만을 처벌하는 현행 형법하에서는 죄가 되지 아니한다.
사문서위조·사문서위조행사·업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1984.04.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사 및 피고인
【변 호 인】 변호사 이재인
【원심판결】 서울형사지방법원 1983.12.1. 선고 83노3154 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 검사의 상고에 대하여,
위조문서의 행사라 함은 위조된 문서를 진정한 것처럼 타인에게 제시한다거나 타인이 열람할 수 있도록 비치한다는 등 하여 사용하는 행위를 말하는 것이니 그 위조문서의 사본을 제시하는 것은 이에 해당될 수 없다고 할 것이므로 이 사건 공소사실과 같이 피고인이 위조한 이 사건 각서 및 확인서의 사본을 민사소송에 관한 증거로 법원에 제출하였다면 이는 위조문서 자체를 행사한 경우가 아니므로 위조문서의 행사죄를 구성한다고 할 수 없다 할 것인즉(당원 1978.4.11. 선고 77도4068 전원부 판결 및1983.9.13. 선고 83도1829 판결 참조) 이런 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고 반대의 견해로 위조문서를 사진기나 복사기 등을 사용하여 복사한 사본은 그 원본과 다를바 없으므로 이런 사본을 행사한 경우에도 위조문서행사죄가 성립한다는 소론은 채택할 바 못된다.
 2. 피고인의 상고에 대하여,
 기록을 살피건대, 제1심판결 적시의 범죄사실을 수긍할 수 있고 그 채증 내지 심리과정에 무슨 위법이 있다고 할 수 없을 뿐 아니라 문서위조죄 및 횡령죄에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없으니 제1심판결을 유지한 원심판결의 조치는 정당하고 견해를 달리하는 소론은 채택할 바 못된다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

위조문서의 행사라 함은 위조된 문서를 진정한 것처럼 타인에게 제시한다거나 타인이 열람할 수 있도록 비치한다는 등 하여 사용하는 행위를 말하는 것이니 위조문서의 사본을 민사소송에 관한 증거로서 법원에 제출하였다 하더라도 이는 위조문서 자체를 행사한 경우가 아니므로 위조문서의 행사죄를 구성한다고 할 수 없다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.04.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김진우
【피고, 상고인】 반포세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1983.8.22. 선고 82구833 판결
【주 문】
 원심판결중 피고의 패소부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 피고 소송수행자의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 망부(亡父) 소외 1이 주민등록표상 원고의 동거가족으로 등재되어 있었던 사실은 인정되나 위 소외 1은 그의 내연의 처 소외 2와 원고의 이복형제인 소외 3, 소외 4 등과 함께 살았고 원고는 위 소외 1과 소외 5 사이의 소생으로 위 소외 1과는 별개의 독립된 세대를 이루어 살아온 사실을 인정한 다음 원고와 위 소외 1은 생계를 같이한 동거가족으로 볼 수 없으므로 피고가 위 소외 1의 이자소득을 원고의 종합소득에 합산하여 그 합산액을 과세표준으로 하여 종합소득세 및 방위세를 부과하였음은 부당하다고 판시하고 있는 바, 원심판결 이유설시 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하다고 수긍이 가고 논지가 주장하는 바와 같이 위 소외 1의 2남인 위 소외 3이 1960년에 미국으로 이주한 것이 사실이라 하더라도 그것만으로 3남인 위 소외 4와 위 소외 1이 동거한 사실을 부인할 자료는 될 수 없고, 원고가 위 소외 1과 생계를 같이하는 동거가족으로 볼 수 없다는 원심의 판단을 좌우할 자료가 되지 못하며 달리 원심의 사실 인정과정에 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위반한 위법을 찾아 볼 수 없다. 상고논지는 이유없다.
 2. 피고 소송수행자의 상고이유 제2점을 판단한다.
 원심은 소득세법 제28조 제1항이 소득의 확정시기에 관하여 권리확정주의를 채택하고 있으나 그렇다고 하더라도 소득이 발생할 권리가 그 현실의 가능성에 있어 상당히 높은 정도로 성숙되어야 소득이 있다고 할 것이라고 전제한 다음 원고가 소외 6에게 도합 금 20,000,000원을 대여하고 그 이자로 도합 금 8,400,000원을 수령하였는데 위 소외 6이 이에 대한 이자지급영수증을 소지하고 있음을 기화로 원고가 위 이자소득에 관하여 탈세한 사실을 세무관서 등에 고발하겠다고 협박하여 원고가 위 원금 이외에 금 2,000,000원을 이자로 더 받고 나머지 이자는 포기한 사실을 인정하고 원고의 이 부분 이자소득은 원고가 실제로 수령한 한도내에서 소득이 있다고 보아야 할 것이고 포기한 이자부분은 제외하여야 한다고 판시하고 있는 바, 생각컨대 원래 소득세는 종국적으로, 현실적으로 수입될 소득에 관하여 부과될 것이라는 점을 감안하여 볼 때 소득이 발생하였다고 하기 위하여는 소득이 현실적으로 실현되었을 것 까지는 필요없다고 하더라도 적어도 소득이 발생할 권리가 그 실현의 가능성에 있어 상당히 높은 정도로 성숙 확정되어야 한다함은 원심설시와 같으나(당원 1980.4.22. 선고 79누296 판결 참조)구체적으로 어떤 사실을 가지고 소득이 발생할 권리가 성숙 확정되었다고 할 것인가는 반드시 일률적으로 정할 수는 없고 개개의 구체적인 권리의 성질이나 내용, 법률상, 사실상의 여러 조건들을 종합적으로 고려하여 결정하여야 함이 상당하다 할 것인데(당원 1981.2.10 선고 79누441 판결 참조) 이 사건에 관하여 보건대 기록에 의하면 원고는 위 전 명영에게 전후 4회에 걸쳐 이율을 월 2푼 4리 내지 5푼으로 정하고 도합 금 20,000,000원을 대여하였고 이를 대여하면서 그 담보로 위 전 명영 소유의 가옥에 가등기를 경료하고 위 차용금을 변제하지 아니하는 경우에는 원고가 단독으로 위 가등기에 기한 본등기를 할 수 있는 제소전화해까지 한 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 원고의 위 전 명영에 대한 이자채권은 다른 특별한 사정이 없는 이상 적어도 위 담보물의 담보가치의 한도내에서는 그 실현의 가능이 상당히 높아 변제기가 도래한 이자채권은 성숙 확정되었다고 보아야할 것이고, 설사 그 후인 1981.5.말경 원고가 위 전명영의 협박에 의하여 위 확정 이전의 이자채권중 일부를 포기하고 위 가등기를 말소해 주었다고 하더라도 이는 소득세법상 이미 확정된 청구권의 포기라고 보아야 할 것이므로 위 이자채권이 성숙 확정되었다고 볼 시기까지의 이자소득을 과세대상에서 공제해 줄 사유는 되지 못한다 할 것임에도 불구하고, 원심이 원고가 포기한 이자부분은 과세표준소득에서 제외하여야 한다고 판단하였음은 이에 관한 법리를 오해하였거나 심리미진의 위법을 범하였다고 아니할 수 없고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이니 이를 탓하는 상고논지는 이유 있다 할 것이다.
 따라서 원심판결중 피고 패소부분을 파기하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

가. 소득세의 과세대상으로서 소득이 발생하였다고 하기 위하여는 소득이 현실적으로 실현되었을 것까지는 필요없다고 하더라도 적어도 소득이 발생할 권리가 그 실현의 가능성에 있어 상당히 높은 정도로 성숙 확정되어야 한다고 할 것이고 이 경우 구체적으로 어떤 사실을 가지고 소득이 발생할 권리가 성숙 확정되었다고 할 것인가는 반드시 일률적으로 정할 수는 없고 개개의 구체적인 권리의 성질이나 내용, 법률상. 사실상의 여러 조건들을 종합적으로 고려하여 결정할 것이다.
나. 원고가 소외인과 금전대여계약을 체결하면서 소외인 가옥에 가등기를 경료하여 위 차용금을 변제하지 않으면 원고가 단독으로 위 가등기에 기한 본등기를 할 수 있는 제소전 화해까지 하였다면 원고의 위 대여금에 대한 이자채권은 다른 특별한 사정이 없는 이상 적어도 위 담보물의 담보가치의 한도내에서는 그 실현의 가능성이 상당히 높아 변제기가 도래한 이자채권은 성숙 확정되었다고 보아야 할 것이므로 가사 원고가 위 소외인의 협박에 의하여 위 확정 이전의 이자채권중 일부를 포기하고 위 가등기를 말소해 주었다고 하더라도 이는 소득세법상 이미 확정된 청구권의 포기로 보아 위 이자채권이 성숙 확정되었다고 볼 시기까지의 이자소득을 과세대상에서 공제해 줄 사유는 되지 못한다.
압류처분무효확인 (세무, 대법원)
공포일: 1984.04.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김구환 소송대리인 변호사 김영준
【피고, 상고인】 충주세무서장
【원심판결】서울고등법원 1983.7.21. 선고 82구1013 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심판결은 그 이유에서 피고가 소외 김태현에 대한 국세체납처분으로 그 명의로 소유권보존등기가 되어 있는 판시건물 11동을 압류한 처분에 관하여 위 건물들은 원고가 건설업면허를 가지고 있지 않던 관계로 건설면허소지자인 위 김 태현의 명의로 건축허가를 받아 신축한 것이고 소외 김 태현 명의의 소유권보존등기는 명의신탁에 의한 것인바, 피고는 그 압류처분전에 이 사건 건물의 소유권 귀속관계를 조사하여 그 실질적인 소유자가 원고라는 사실을 알았음에도 그 소유권보존의 등기가 소외인 명의로 되어 있다는 이유만으로 압류처분에 이른 것이니 위 압류처분은 압류대상물을 그르친 중대하고도 명백한 하자있는 행정처분에 해당되어 당연무효라고 판단하였다.
 그러나압류대상이 된 재산이 등기되어 있는 부동산인 경우에 그 재산이 납세자의 소유에 속하는 여부는 등기의 효력에 의하여 판단하여야 할 것이고 원판시 압류대상건물들에 관한 체납자 명의의 소유권보존등기가 원고의 의사에 기한 명의신탁에 의하여 이루어진 것이라면 비록 그 건물을 원고가 체납자 명의로 건축허가를 받아 신축한 것이었다 하더라도 그 소유권은 명의신탁의 법리에 따라 대외적으로는 체납자인 소외인에게 귀속되었다고 보아야 할 것이므로 피고가 이와 같이 대외적으로 체납자에게 소유권이 귀속되어 있는 재산을 압류한 이상 그 압류처분은 유효하다고 보아야 할 것이며, 그 대내적인 소유권귀속관계를 알고 있었다 하여 그 압류처분의 효력을 부정할 사유가 될 수 없을 것이다.
 원심이 체납자인 소외인 앞으로 마쳐진 압류대상 건물에 관한 소유권보존의 등기가 원고의 명의신탁에 의하여 이루어진 것이라는 사실을 인정하면서도 피고의 압류처분이 압류대상물을 그르친 당연무효의 행정처분이라고 판단한 조치에는 명의신탁에 인한 등기의 효력에 관하여 법리를 오해한 위법이 있다 않을 수 없으므로 상고논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

압류대상이 된 재산이 등기되어 있는 부동산인 경우에 그 재산이 납세자의 소유에 속하는 여부는 등기의 효력에 의하여 판단하여야 할 것이고, 압류대상건물들에 관한 체납자명의의 소유권보존등기가 원고의 의사에 기한 명의신탁에 의하여 이루어진 것이라면 비록 그 건물을 원고가 체납자 명의로 건축허가를 받아 신축한 것이었다 하더라도 그 소유권은 명의신탁의 법리에 따라 대외적으로는 체납자에게 귀속되었다고 보아야 할 것이므로 피고(세무서장)가 대외적으로 체납자에게 소유권이 귀속되어 있는 재산을 압류한 이상 그 압류처분은 유효하다 할 것이고 그 대내적인 소유권귀속관계를 알고 있었다 하여 그 압류처분의 효력을 부정할 사유는 없다 할 것이다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1984.04.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울형사지방법원 1983.12.13. 선고 83노3528 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인은 경찰이래 당법정에 이르기까지 그 범행을 부인하고 있고 오 용림, 최 기형의 경찰, 검찰 및 원심법정에서의 각 진술과 반 익환의 당심법정에서의 진술은 피고인의 위 변소에 부합하고 있으며 공소사실에 부합하는 증거로서 고소인의 경찰 및 원심법정에서의 진술과고소인의 딸인공소외 1의 원심법정에서의 진술 및 의사 이 홍 작성의 진단서가 있으나 위 진술들은 신빙성이 없고진단서의 기재만으로는 위 상해가 피고인의 행위에 기인한 것이라는 점에 대한 증거가 될 수 없을 뿐만 아니라고소인의 며느리인공소외 2는 검찰에서 피고인이고소인의 집에 찾아와 항의를 하고 돌아간 날 오후 2시경고소인이 가슴이 아프다고 하여 파스 등 약을 사다 준 일이 있다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 볼때 원심판시의 상해가 원심판시의 일시에 발생한 것이라고 단정하기도 어렵다 할 것이고 그 밖에 검사가 제출한 모든 증거를 종합하여도 피고인 원심판시의 일시, 장소에서고소인을 밀어 넘어뜨리는 등 하여 동녀에게 원심판시의 상해를 가하였다고 인정할 만한 아무런 자료도 없으므로 결국 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 기록에 의하여 살피건대, 원심의 그와 같은 조치에 수긍이 가며 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없으므로 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환
이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1984.04.24 / 시행일:

【청 구 인, 피상고인】 
【피청구인, 상고인】 
【원심판결】서울고등법원 1982.2.22. 선고 79르50 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 피청구인의 상고이유를 판단한다.
당사자가 변론기일 소환장의 송달을 받은 바 없다 하더라도 변론기일에 임의출석하여 변론을 하면서 그 변론기일의 불소환을 책문하지 아니하면 책문권의 상실로 그 하자는 치유된다 할 것인바, 이 사건 기록에 의하면 1979.11.19.10:00의 원심변론기일에 당사자 쌍방 불출석되었으며 그후 재판장이 다시 정한 1979.12.3.10:00의 변론기일에 소환장의 송달을 받은바 없이 피청구인의 소송대리인이 임의출석하여 다시 정한 위 변론기일의 불소환을 책문하지 아니하였으며 그날 법정에서 재판장이 차회기일로 지정 고지한 1979.12.17.10:00의 변론기일에 피청구인 및 그 소송대리인이 출석하지 아니하고 청구인의 소송대리인이 출석하였으나 변론을 하지 아니하였음이 기록상 분명한 이 사건에 있어서 원심이 같은 취지에서 이 사건 소송은 1979.12.17 피청구인의 항소가 취하된 것으로 간주되어 종료되었다고 선언한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 기일소환의 방식에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1984.04.24 / 시행일:

【출원인, 상고인】 출원인 소송대리인 변리사 김익신
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심심결】 특허청 1983.8.22. 1982년 항고심판 절 제15, 16, 17, 18호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 출원인 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심결은 1981년 의장등록 출원 (번호 1 생략)의 본원의장과 1979년 의장등록 출원 제2662호의 인용의장은 모두 핸드백이나 가방 등의 개구부에 붙여서 사용하는 자성단추에 관한 의장으로서 두 의장의 구성의 기반이 되는 판의 모양이 모두 원판형이고 암컷과 수컷의 각 원판에 착설된 지각의 수와 모양이 동일하며 암컷 원판의 요홈과 수컷 원판의 돌기가 원형 및 원추형으로서 동일하므로 양자는 유사한 의장이라고 판단하고 있다.
 기록에 의하여 본원의장과 인용의장의 형상ㆍ모양을 전체적으로 대비하여 볼 때 서로 유사하다고 본 원심결의 판단에 수긍이 가고 소론과 같이 심리미진, 이유불비 또는 의장제도와 의장법에 관한 법리를 오해한 잘못이 없으니 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

본원의장과 인용의장은 모두 핸드백이나 가방 등의 개구부에 붙여서 사용하는 자성단추에 관한 의장으로서 두 의장의 구성의 기반이 되는 판의 모양이 모두 원판형이고 암컷과 수컷의 각 원판에 착설된 지각의 수와 모양이 동일하며 암컷 원판의 요홈과 수컷 원판의 돌기가 원형 및 원추형으로서 동일하므로 양자는 유사한 의장이라고 판단된다.
상습도박 (형사, 대법원)
공포일: 1984.04.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】광주지방법원 1983.12.2. 선고 83노1073 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고 이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 항소법원은형사소송법 제364조 제2항에 의하여 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있는 것이므로 원심이 검사만이 양형부당을 이유로 항소한 이 사건에 있어서 제 1심판결에 영향을 미친 사유가 있음을 이유로 직권으로 심판한 조처는 정당하고, 거기에 항소법원의 심판범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 제2점에 대하여,
상습도박의 죄나 상습도박방조의 죄에 있어서의 상습성은 행위의 속성이 아니라 행위자의 속성으로서 도박을 반복해서 거듭하는 습벽을 말하는 것인바, 도박의 습벽이 있는 자가 타인의 도박을 방조하면 상습도박방조의 죄에 해당하는 것이며, 도박의 습벽이 있는 자가 도박을 하고 또 도박방조를 하였을 경우 상습도박방조의 죄는 무거운 상습도박의 죄에 포괄시켜 1죄로서 처단하여야 할 것이다. 원심이 위와 같은 법리에 따라 이 사건 1982.7.30과 7.31의 양일간에 걸친 상습도박의 공소사실에 대하여 피고인이 같은해 12.27 광주지방법원에서 같은해 8.12부터 8.18까지의 상습도박방조 범행으로 유죄의 재판을 받아 그 재판이 확정되었음을 이유로 면소의 선고를 한 조처는 정당하고, 거기에 포괄 1죄의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

상습도박의 죄나 상습도박방조의 죄에 있어서의 상습성은 행위의 속성이 아니라 행위자의 속성으로서 도박을 반복해서 거듭하는 습벽을 말하는 것인 바, 도박의 습벽이 있는 자가 타인의 도박을 방조하면 상습도박방조의 죄에 해당하는 것이며, 도박의 습벽이 있는 자가 도박을 하고 또 도박방조를 하였을 경우 상습도박방조의 죄는 무거운 상습도박의 죄에 포괄시켜 1죄로서 처단하여야 한다.
무고 (형사, 대법원)
공포일: 1984.04.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】대전지방법원 1983.11.23. 선고 83노215 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
 1.불이익변경금지의 원칙은 피고인 또는 피고인을 위한 상소사건에 있어서 원심의 형 즉 판결주문의 형보다 중한 형을 선고할 수 없다는 것에 불과하므로 그 내용에 있어서 1심보다 불이익하게 변경되었다 하더라도 결과적으로 선고한 형에 변경이 없는 이상 이를 가지고 불이익변경금지의 원칙에 위배되었다고 할 수 없다. 이 건에 있어서 제1심판결이 피고인에 대하여형법 제156조만을 의율하여 징역 8월에 2년간 그 형의 집행을 유예한데 대하여 피고인만이 항소를 제기하였는데 원심판결은 제1심 판결을 파기하고, 피고인에 대하여 징역 8월에 2년간 집행유예를 선고한바 원심판결이 검사의 공소장변경신청에 의하여 제1심판결의 적용법조와는 달리형법 제37조,동법 제38조 제1항 제2호를 의율하여 경합죄로 처단하기 위하여 제1심판결을 파기하였을 뿐 선고형에 있어서는 제1심 선고형과 동일하므로 불이익변경금지의 원칙에 위배하였다 할 수 없으므로 논지 이유없다.
 2. 기록에 의하면, 1983.11.16.10:00, 1983.10.26 종결한 변론을 재개한바 재판장이 검사의 공소장변경허가신청이 있음과 그 공소장변경을 허가하는 고지에 대하여 피고인은 별 의견이 없다고 진술하고 검사의 변경된 공소장의 진술에 대하여도 피고인은 별 의견이 없음을 진술하고 있다(피고인은 1983.11.16.09:00에 공소장변경신청서 부분 1통을 영수하였음)그렇다면 검사의 공소장변경에 대하여 원심이 피고인의 방어권행사의 기회를 주지 아니하였다고 할 수 없으므로 논지 이유없다.
 3. 검사의 공소장변경서(기록 97-98)에 의하면 변경할 적용법조로서 '형법 제37조,제38조'를 추가라고 기재하고 변경할 공소사실로서 본건 공소사실중 제2면 제13행 이하의 공소사실을 다음과 같이 변경한다 하여 단순 1죄인 것으로 적시한 본건 공소사실을 1982.9.11경의 무고죄와 1982.10.18의 무고죄를 경합죄로서 별개항으로 적시하고 있음을 알 수 있는바, 이러한 경우에 그 공소장변경서의 적용법조란에동법 제156조를 기재하지 아니하였다 하여 무고죄에 관한 공소사실이 특정되지 아니하였다 할 수 없으므로 공소사실의 불특정을 전제로 한 논지 이유없다.
 4. 원심판결의 판시 제1, 제2사실은 그 내용이 같다 할지라도 무고의 일시, 장소 등이 상이하여 별개의 범죄로서 이를 경합죄로 의율한 원심판결은 정당하므로 동 사실이 포괄1죄라는 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

피고인에 관하여형법 제156조만을 의율한 제1심 판결에 대하여 피고인만이 항소한 경우에 있어서 항소심판결이 검사의 공소장 변경신청에 의하여 제1심판결의 적용법조와는 달리형법 제37조,동법 제38조 제1항 제2호를 의율하여 경합죄로 처단하였다 하더라도 항소심판결의 선고형이 제1심 선고형과 동일하다면 불이익변경금지의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
관세법위반·방위세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1984.04.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박찬
【원심판결】대구고등법원 1983.5.24. 선고 82노1416 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 제1심판결이 확정하고 있는 피고인의 판시 소위는 사위 기타 부정한 방법으로 외국물품을 수입하여 소정의 관세를 포탈하려다가 미수에 그친 경우이고 단순히 허위신고를 한 경우였다고는 볼 수 없으므로 피고인의 판시 소위를관세법 제180조 제1항 전단의 관세포탈미수죄로 의율하였음은 정당하고 거기에 법령의 해석과 적용을 그르친 위법이 있다 할 수 없다.
 제2점에 대하여,
이 사건 피고인에 대한 검사의 구형에 벌금형 병과가 포함되어 있지 않았었던 점은 소론과 같으나 검사의 구형은 양형에 관한 의견진술에 불과하고 법원이 그 의견에 구속되는 것은 아니므로 원심유지의 제1심판결이 피고인에 대한 형을 정함에 있어 검사의 구형에 포함되지 아니한 벌금형을 병과하였다 하여 위법이 될 수 없다.
 그러므로 논지 이유없다 하여 상고를 기각하고, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

검사의 구형은 양형에 관한 의견진술에 불과하고 법원이 그 의견에 구속되는 것은 아니므로 피고인에 대한 형을 정함에 있어 검사의 구형에 포함되지 아니한 벌금형을 병과하였다 하여 위법이 될 수 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.04.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 서병길
【피고, 상고인】 서대문세무서장
【원심판결】서울고등법원 1983.11.22. 선고 83구232 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
소득세법 제4조 제3항 전단에 의하면 자산의 양도라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다고 규정하고 있는바, 자산의 양도로 인하여 발생하는 양도소득에 대하여 부과하는 양도소득세는 자산의 가치상승으로 그 소유자에게 귀속하는 증가이익을 소득으로 하여 그 자산이 타인에게 이전하는 기회에 이에 대하여 부과하는 것이므로 양도소득세를 부과하려면 자산의 유상양도가 있어야 함은 당연한 법리이다.
 원심이 적법하게 확정한 바에 따르면, 원고는 소외 서병수와 같이 1975.8.28 서울특별시 성북구 성북동 산 13의 9 임야 1,365평방미터를 공동으로 매수하여 그들 공유로 소유권이전등기를 마친 바 있었는데 이 토지는 그후 분할 또는 지목변경으로 위 같은 곳 31의 39 대 692평방미터, 같은곳 31의 51 도로 14평방미터, 같은곳 31의 40 대 643평방미터, 같은곳 31의53 도로 18평방미터의 토지로 되었고 원고와 위 서병수는 이 각 토지에 대하여 여전히 공유로 소유권이전등기를 하고 있다가 1979.3.7 위 같은동 31의 51 및 53과 39의 토지에 대한 원고소유의 2분의 1 지분은 위 서 병수에게 같은곳 31의 40 토지에 대한 위 서병수 소유의 2분의 1 지분은 원고에게 합의에 의한 공유물분할의 방법으로 각기 아무런 대가없이 소유권이전등기를 마쳐 각 단독소유로 되었는데 그 소유평수에 차이가 있긴 하나 그 위치, 사용가치, 가격 등에 비추어 공평하게 분할되었다는 것이다.
원래 공유물의 분할은 법률상으로는 공유자 상호간의 지분의 교환 또는 매매라고 볼 것이나 실질적으로는 공유물에 대하여 관념적으로 그 지분에 상당하는 비율에 따라 제한적으로 행사되던 권리 즉 지분권을 분할로 인하여 취득하는 특정부분에 집중시켜 그 특정부분에만 존속시키는 것으로 그 소유형태가 변경될 뿐이라고 할 것이므로 이를 가리켜 자산의 유상양도라고 할 수 없다.
따라서 원고와 위 서 병수간의 이 사건 토지에 관한 지분권이전등기는 공유물분할로 인하여 이루어진 것에 불과하고위 소득세법 제4조 제 3항 소정의 유상양도라고 할 수 없어 이 사건 양도소득세 부과처분은 위법이라는 원심판시는 정당하고 이에 소론과 같은 법리오해의 허물이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

원래 공유물의 분할은 법률상으로는 공유자 상호간의 지분의 교환 또는 매매라고 볼 것이나 실질적으로는 공유물에 대하여 관념적으로 그 지분에 상당하는 비율에 따라 제한적으로 행사되던 권리 즉 지분권을 분할로 인하여 취득하는 특정부분에 집중시켜 그 특정부분에만 존속시키는 것으로 그 소유형태가 변경될 뿐이라고 할 것이므로, 공유물분할로 인하여 이루어진 지분권이전은소득세법 제4조 제3항 소정의 “유상양도”라고 할 수 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.04.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김영순 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 김우영
【피고, 상고인】 홍천세무서장
【원심판결】서울고등법원 1982.7.7. 선고 81구707 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
채무자가 채무담보를 목적으로 그 소유부동산에 대한 등기부상 소유명의를 채권자앞으로 신탁하여 두었다가 이를 타인에게 양도하고 그 양도가액 중의 일부를 위 채무의 변제에 충당한 다음 그 등기부상 소유명의를 부동산양수인 앞으로 이전하여 준 경우 그 채권자는 위 부동산을 취득하거나 양도한 사실이 없어 과세대상인 양도소득이 있었다고 할 수 없고 따라서 위 채권자에 대하여는소득세법시행령 제45조 제1항의 규정을 적용할 여지가 없으므로 위 부동산양도를 이유로 한 양도소득세를 부과할 수는 없다 할 것이다(대법원 1983.10.25. 선고 83누136 판결 참조).
 이와 같은 견해에서 원심이 원고들은 이 사건 부동산을 취득하거나 그 양도로 인하여 양도소득을 얻은 바가 없고 다만 원고들의 채권확보를 위하여 명의신탁을 받아 두었다가 위 채권의 만족을 얻은 후 담보를 해제하여 준 것에 불과하다는 판단 아래 이 사건 양도소득세부과처분을 취소하였는바, 거기에소득세법시행령 제45조의 규정을 잘못 해석하였거나 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철

채무자가 채무담보를 목적으로 그 소유부동산에 대한 등기부상 소유명의를 채권자 앞으로 신탁하여 두었다가 이를 타인에게 양도하고 그 양도가액중의 일부를 위 채무의 변제에 충당한 다음 그 등기부상 소유명의를 부동산양수인 앞으로 이전하여 준 경우 그 채권자는 위 부동산을 취득하거나 양도한 사실이 없어 과세대상인 양도소득이 있었다고 할 수 없고 따라서 위 채권자에 대하여는소득세법시행령 제45조 제1항의 규정을 적용할 여지가 없으므로 위 부동산양도를 이유로 한 양도소득세를 부과할 수 없다.