권리행사최고및담보취소 (민사, 대법원)
공포일: 2018.10.02 / 시행일:

【신청인, 상대방 겸 재항고인】 주식회사 베네치아회원협의회 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 유승정 외 1인)
【피신청인, 재항고인 겸 상대방】 주식회사 다옴 외 1인 (소송대리인 법무법인 율정 담당변호사 임영호 외 2인)
【원심결정】 대구고법 2017. 9. 18.자 2016카담13 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 1. 가. 민사소송법 제125조 제3항은, 소송완결 후 담보제공자의 신청에 의하여 법원이 담보권리자에 대하여 일정한 기간 내에 그 권리를 행사할 것을 최고하고, 담보권리자가 그 기간 내에 권리행사를 하지 아니하는 때에는 담보취소에 관하여 담보권리자의 동의가 있는 것으로 간주하여 법원이 담보취소결정을 할 수 있다고 규정하고 있지만, 담보취소결정이 확정되기 전에 담보권리자가 권리행사를 하고 이것을 증명한 경우에는 담보권리자가 담보취소에 동의한 것으로 간주하여 발하여진 담보취소결정은 그대로 유지될 수 없다. 이는 재항고심에 이르러 비로소 권리행사를 하면서 이를 증명하는 서면을 제출한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2000. 7. 18.자 2000마2407 결정, 대법원 2015. 9. 16.자 2015마848 결정 등 참조).
나아가 이러한 법리는 담보권리자가 재항고심에 이르러 비로소 권리행사를 증명한 경우뿐만 아니라, 담보권리자의 권리주장 범위가 담보공탁금액 중 일부에 한정되어 있어 담보일부취소결정이 발하여지고, 그 결정이 확정되기 전에 담보권리자가 소송에서 청구를 확장하는 등 권리주장 범위를 확장하고 이것을 재항고심에서 추가로 증명한 경우에도 적용된다.
 나. 권리행사 최고를 받은 담보권리자가 소의 제기, 지급명령의 신청 등 소송의 방법으로 권리행사를 한 경우 그 권리주장의 범위가 담보공탁금액 중 일부에 한정되어 있을 때에는 그 초과 부분에 대해서는 담보취소에 대한 동의가 있다고 보아야 하므로, 법원은 그 부분 일부 담보를 취소하여야 한다(대법원 2017. 1. 13.자 2016마1180 결정 참조). 한편 권리행사기간 안에 또는 담보취소결정이 확정되기 전에 일단 담보권리자에 의한 소의 제기 등의 권리행사가 있었으나 그 후 그 소가 취하되거나 취하간주되는 등의 이유로 권리행사가 처음부터 없었던 것으로 보는 때에는 권리행사기간이 경과함으로써 담보취소에 관하여 담보권리자의 동의가 있는 것으로 간주하여야 한다(대법원 2008. 3. 17.자 2008마60 결정 참조).
따라서 담보공탁금액 전부 또는 일부에 대한 권리행사가 있었다고 인정되어 담보취소신청이 기각되거나 담보일부취소결정이 발하여졌는데, 그 결정이 확정되기 전에 담보권리자가 소송에서 청구를 감축하고 이것이 재항고심에서 증명된 경우, 종전의 권리행사 범위를 기준으로 판단한 담보취소신청기각결정이나 담보일부취소결정 역시 그대로 유지될 수 없다.
 2. 가. 원심결정 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 (1) 피신청인들이 베네치아코리아 주식회사(이하 ‘베네치아코리아’라 한다)를 상대로 이 사건 토지 및 건물의 인도를 구하는 소송을 제기하여 제1심에서 가집행선고가 붙은 피신청인들 승소 판결(이하 ‘이 사건 제1심판결’이라 한다)이 선고되었다.
 (2) 베네치아코리아는 이 사건 제1심판결에 대하여 항소를 제기한 후 항소심에서 ‘담보로 15억 원을 공탁하는 것을 조건으로 이 사건 제1심판결에 기한 강제집행을 항소심판결 선고 시까지 정지한다’는 내용의 강제집행정지 결정(이하 ‘이 사건 집행정지 결정’이라 한다)을 받았다. 
 (3) 신청인은 2015. 7. 29. 베네치아코리아를 대신한 제3자로서 피신청인들을 피공탁자로 하여 15억 원을 공탁하여 이 사건 제1심판결의 집행이 정지되게 하였다(이하 이 15억 원의 공탁금을 ‘이 사건 담보공탁금’이라 한다). 
 (4) 베네치아코리아는 위 항소심에서 2016. 4. 21. 항소기각 판결(이하 ‘이 사건 항소심판결’이라 한다)을 선고받았고 그 항소심판결에 대한 베네치아코리아의 상고도 기각되어 이 사건 제1심판결이 그대로 확정되었다. 
 (5) 피신청인들은 베네치아코리아 등을 상대로 이 사건 토지와 건물의 점유에 따른 부당이득금반환 청구 소송(이하 이 소송을 ‘이 사건 제1소송’이라 한다)을 제기하여 피신청인들 일부승소 판결을 선고받았고, 위 판결이 확정된 다음 공탁금 출급청구를 하여 이 사건 담보공탁금 중 456,528,828원을 출급받았다. 
 (6) 신청인은 피신청인들을 상대로 이 사건 권리행사 최고 및 담보취소 신청을 하였다. 권리행사 최고를 받은 피신청인들은 베네치아코리아를 상대로 이 사건 토지 및 건물의 점유에 따른 부당이득금 소송(이하 ‘이 사건 제2소송’이라 한다)을 다시 제기하였다. 피신청인들은 이 사건 제2소송의 항소심(서울고등법원 2016나2089401) 진행 중 피신청인 주식회사 다옴(이하 ‘피신청인 다옴’이라 한다)에 대하여는 4억 원 및 이에 대한 지연손해금, 피신청인 국제자산신탁 주식회사(이하 ‘피신청인 국제자산신탁’이라 한다)에 대하여는 7억 원 및 이에 대한 지연손해금으로 각 청구금액을 확장하였다.
 나. 원심은 위와 같은 사실관계를 바탕으로, 이 사건 집행정지 결정은 2015. 7. 29. 신청인이 이 사건 담보공탁금 15억 원을 공탁함으로써 그 효력이 발생하여 이 사건 제1심판결의 집행이 정지되었고, 그로 인한 집행정지는 2016. 4. 21. 이 사건 항소심판결이 선고됨으로써 종료되었으므로, 이 사건 담보공탁금이 담보하는 손해는 2015. 7. 29.부터 2016. 4. 21.까지 이 사건 제1심판결의 집행정지 때문에 발생한 손해라고 보아야 한다고 판단하였다. 
 이어서 원심은, 피신청인들의 위 청구금액 등 여러 사정을 감안하여, 이 사건 담보공탁금에 관하여 피신청인 다옴은 1억 9,000만 원, 피신청인 국제자산신탁은 3억 3,000만 원 범위에서 권리행사가 있었던 것으로 보아, 이 사건 담보공탁금 중 합계 5억 2,000만 원(1억 9,000만 원 + 3억 3,000만 원)을 초과하는 부분에 대해서만 피신청인들이 담보취소에 동의하였다고 봄이 타당하다고 판단하였다. 이에 따라 원심은, 이 사건 담보공탁금 잔액 1,043,471,172원(15억 원 - 456,528,828원) 중 5억 2,000만 원을 초과하는 부분의 담보를 취소하고, 신청인의 나머지 신청을 기각하였다.
 3. 그러나 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 그대로 유지할 수 없게 되었다.
 가. 기록에 의하면, 담보제공자인 신청인과 담보권리자인 피신청인들 모두 원심결정에 불복하여 재항고를 제기한 사실, 이후 피신청인들은 2017. 10. 25. 이 사건 제2소송의 항소심에서 청구취지를 합계 3,693,471,021원으로 확장하고 그 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 대법원에 제출한 사실 등을 알 수 있다. 
 나아가 위 2017. 10. 25.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에 의하면, 이 사건 담보공탁금이 담보하는 손해인 ‘2015. 7. 29.부터 2016. 4. 21.까지 이 사건 제1심판결의 집행정지 때문에 발생한 손해’는, 피신청인 다옴의 경우 원심에서 그 권리행사액으로 인정한 1억 9,000만 원보다 감소한 것으로 보이고, 피신청인 국제자산신탁의 경우 원심에서 그 권리행사액으로 인정한 3억 3,000만 원보다 증가한 것으로 보인다.
 나. 따라서 위와 같이 청구취지가 변경되기 전의 피신청인들의 청구액을 기준으로 피신청인들의 권리행사의 범위를 정한 원심결정은 더 이상 그대로 유지될 수 없게 되었다. 환송 후 원심으로서는 위와 같은 청구취지 변경을 반영하여 이 사건 담보공탁금이 담보하는 손해의 범위를 다시 산정해 보아야 할 것이다.
 다. 한편 신청인은 “권리행사최고서에서 정한 기간 내에 이루어진 권리행사의 범위에서만 민사소송법 제125조 제3항의 ‘권리행사’가 있는 것으로 보아야 한다.”라는 취지의 주장을 하고 있으나, 이는 앞서 본 법리에 반하는 것으로서 받아들일 수 없다.
 4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 박상옥(재판장) 김소영 조재연 노정희(주심)

[1] 민사소송법 제125조 제3항에 따라 법원이 담보취소결정을 하였으나 그 결정이 확정되기 전에 담보권리자가 권리행사를 하고 이를 증명한 경우, 담보취소결정이 그대로 유지될 수 있는지 여부(소극) 및 이는 재항고심에 이르러 비로소 권리행사를 하고 이를 증명한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) / 이러한 법리는 담보권리자의 권리주장 범위가 담보공탁금액의 일부에 한정되어 있어 법원이 담보일부취소결정을 하였으나 그 결정이 확정되기 전에 담보권리자가 소송에서 권리주장 범위를 확장하고 이를 재항고심에서 추가로 증명한 경우에도 적용되는지 여부(적극)
[2] 권리행사 최고를 받은 담보권리자가 소제기 등 소송의 방법으로 권리행사를 하였으나 권리주장 범위가 담보공탁금액 중 일부에 한정되어 있는 경우, 그 초과 부분은 담보취소에 담보권리자의 동의가 있는 것으로 보아 이를 취소하여야 하는지 여부(적극) 및 권리행사기간 안 또는 담보취소결정 확정 전에 담보권리자가 소제기 등 권리행사를 하였으나 소취하 등으로 권리행사가 처음부터 없었던 것으로 보는 경우, 담보취소에 관하여 담보권리자의 동의가 있는 것으로 보아야 하는지 여부(적극) / 담보공탁금액 전부 또는 일부에 대한 권리행사가 인정되어 법원이 담보취소신청을 기각하거나 담보일부취소결정을 하였는데 그 결정이 확정되기 전에 담보권리자가 소송에서 청구를 감축하고 이것이 재항고심에서 증명된 경우, 담보취소신청기각결정이나 담보일부취소결정이 그대로 유지될 수 있는지 여부(소극)