손해배상(기)·소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1997.07.25 / 시행일:

【원고,반소피고,피상고인】 
【피고,반소원고,상고인】 
【피고,상고인】 
【원심판결】 서울고법 1996. 12. 17. 선고 96나2462, 2479 판결
【주문】
원심판결 중 본소청구에 관한 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고(반소원고) 1의 충남 당진군 (주소 1 생략) 임야 6,347㎡ 중 1,000평에 관한 상고를 각하한다. 피고(반소원고) 1의 반소청구 부분에 관한 상고를 기각한다. 

【이유】 1. 상고이유를 판단한다.
 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 먼저 다음과 같은 사실을 인정하고 있다.
 원고가 1993. 11. 6. 피고들을 대표하는 피고 3과 사이에, 각 토지거래계약 허가구역 내에 있는 원고 소유의 충남 당진군 (주소 2 생략) 답 2,897㎡ 중 2분의 1 지분(이하 매산리 토지라 한다) 및 원고가 소외 1로부터 매수하였으나 아직 등기이전을 하지 아니한 충남 당진군 (주소 1 생략) 임야 6,347㎡ 중 3,305.8㎡(1,000평, 이하 봉소리 임야라 한다)를 피고(반소원고 : 이하 피고라고만 한다) 1 소유의 수원시 권선구 (주소 3 생략) 대 195㎡ 및 그 지상 2층 여관 건물과 교환하기로 하는 계약(이하 이 사건 계약이라 한다)을 체결하였다.
 이 사건 계약 당시, 위 여관에 설정된 제1순위 근저당권의 피담보채무 금 110,000,000원은 원고가 이를 인수하고, 제2, 3순위 근저당권 및 전세보증금은 피고측이 그 채무를 변제하여 말소하되 그에 소요되는 자금 중 금 40,000,000원은 우선 원고 소유의 매산리 토지와 봉소리 임야를 담보제공하여 대출받는 방법을 통하여 조달하기로 하고, 위 대출금 인출시 위 여관을 명도하여 주기로 하되, 쌍방채무의 이행기는 같은 해 11. 30.로 하기로 약정하였다.
 그 후 피고들은 위 약정에 따라 원고의 위 각 토지를 담보로 금원을 차용하려 하였으나 차용처를 구하지 못하여 차용하지 못하게 되었고, 이에 따라 1993. 11. 30.까지 위 2, 3순위 근저당권설정등기도 말소하여 주지 못하게 되자, 1993. 12. 2.경 우선 원고로부터 매산리 토지 및 봉소리 임야에 관한 담보설정에 필요한 서류를 교부받는 대신, 원고에게 위 여관의 소유권이전에 필요한 일체의 서류를 교부하였고, 또한 같은 달 8.경 원고에게, 1994. 2. 말까지는 위 2, 3순위 근저당권을 말소하여 주기로 하면서 여관을 명도하여 주었다.
 그런데 이 사건 계약 당시 원고의 교환목적물인 매산리 토지 및 봉소리 임야는 각 토지거래허가의 대상토지이고, 매산리 토지는 농지매매증명이 필요한 농지인데, 위 명도시에 피고들이 즉시 농지매매증명을 받을 수 없어 토지거래허가를 받더라도 즉시 이전할 수 없는 관계로 위 각 토지에 관하여 토지거래허가신청을 하지 아니하였고, 다만 피고들의 요청이 있으면, 원고가 즉시 이에 협조하기로 하였다.
 한편 원고는 다시 피고측의 동의하에 1993. 12. 28. 소외 2를 대리한 소외 3과 사이에, 위 여관과 서울 도봉구 (주소 4 생략) 빌라건물 중 위 소외 2 소유의 187.92분의 62.24지분을 교환하기로 하면서, 위 소외 2가 위 여관의 1번 근저당권 피담보채무 금 110,000,000원을 인수하는 한편 위 여관과 위 빌라의 부동산가액 차액을 금 20,000,000원으로 평가하여 이 금원 중 금 10,000,000원은 계약 당일에, 나머지 금 10,000,000원은 1995. 2. 28. 원고에게 지급하되, 원고는 위 여관에 대한 위 2, 3순위 근저당권을 말소 및 이전등기를 하여 주기로 약정하였고, 위 약정에 따라 원고는 소외 3으로부터 계약금 10,000,000원을 계약 당일 지급받았다.
 그런데 원고는 피고들이 위 여관의 2, 3순위 근저당의 말소를 이행하지 아니한 상태에서, 피고들의 동의하에, 1994. 2. 24. 원고 소유의 충남 당진군 (주소 5 생략) 대 1,428㎡와 (주소 6 생략) 답 808㎡에 관하여 채권최고액 금 60,000,000원으로 한 근저당권을 소외 4, 소외 5 앞으로 설정해 준 다음, 동인들로부터 금 40,000,000원을 이자 월 2푼 5리로 차용하여 이를 소외 3에게 교부함과 아울러 위 여관을 명도하였다.
 그 후 소외 3은 위 차용 금원에 자신의 돈인 금 26,200,000원을 합한 금 66,200,000원을 위 2, 3순위 근저당권자인 소외 6, 소외 7에게 지급하고 위 소외인들로부터 위 근저당권말소에 필요한 서류를 교부받아 이를 이용하여 위 2, 3번 근저당권을 말소하려 하였는데, 이미 위 여관에 관하여 피고 1의 채권자인 소외 8이 1994. 1. 28.자로 가압류한 것을 발견하고 그 말소를 보류하는 대신, 피고들의 동의하에 위 소외 6, 소외 7로부터 위 2, 3번 근저당권의 피담보채권을 양도받아 1994. 3. 24. 위 소외 2 앞으로 근저당권이전의 부기등기를 경료하였다.
 한편 원고는 위 여관에 관한 가압류 사실을 알게되자 피고측에게 그 해결을 촉구함과 아울러 원고가 대위변제를 위하여 차용한 금원의 변제를 요구하였고, 이에 피고들은 1994. 2. 28. 그 이자의 지급 및 원금의 변제를 약속하였으나, 그 후 피고들은 위 대위변제금에 대한 이자를 원고에게 지급하지 아니하고, 위 가압류에 대하여도 별다른 조치를 취하지 아니한 채 방치하였고, 한편 소외 3은 원고에게 위 가압류를 말소하지 아니한다는 이유로 계약해제를 요구하면서, 위 여관의 제1순위 근저당채무에 관한 이자를 납입하지 아니하였고, 또한 원고와 피고들도 제1순위 근저당채무에 대한 이자를 납입하지 아니하였다.
 그러던 중 위 여관의 제1순위 근저당권자인 소외 주식회사 상업상호신용금고는 1994. 6. 1. 근저당채무에 대한 1994. 2. 21. 이후의 이자를 미납하였다는 이유로 경매신청을 하였고, 이에 따라 개시된 경매절차에서 1994. 11. 16. 낙찰허가결정이 이루어지고, 같은 해 12. 13. 낙찰자가 낙찰대금을 납입함으로써 위 여관의 소유권은 낙찰자에게 이전되었다.
 원심은, 원고가 피고들의 채무불이행으로 이 사건 계약을 해제하였으므로 피고들은 원고에게 그 채무불이행으로 인한 손해배상금원을 지급할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여 위에서 인정한 바와 같은 사실관계를 바탕으로 하여 다음과 같이 판단하고 있다.
 이 사건 여관에 관한 경매절차에서 1994. 11. 16. 낙찰허가결정이 내려지고 1994. 12. 13. 낙찰대금의 납입으로 소유권이 낙찰자에게 이전되었으므로 피고들의 위 여관에 관한 소유권이전등기의무의 이행은 불가능하게 되었다고 판단하고, 이어서 피고들은 이 사건 계약에 따라 위 여관에 관한 위 2, 3순위 근저당권을 말소시켜 주기 전에 위 가압류등기가 경료되었는데도 이에 대한 아무런 조치도 취하여 주지 아니 하였고, 또한 피고들이 위 2, 3순위 근저당권을 말소시켜 주지 아니하므로 원고가 위 근저당채무를 변제하기에 이르렀는데, 피고들은 원고가 그 변제를 위하여 차용한 금원에 대한 이자를 지급하기로 하였음에도 이를 지급하지 아니하였으며, 이에 따라 원고도 위 1순위 근저당채무에 대한 이자를 지급하지 아니하여 위 여관에 대한 경매절차가 개시되었으면 우선 피고들이라도 이자를 납입하든가 또는 원고에게 대위변제금에 대한 이자를 지급하여 원고로 하여금 위 1순위 근저당채무에 대한 이자를 납입하도록 하는 방법으로 경매절차를 저지하도록 하여야 할 것임에도 이를 게을리 한 채 위 여관의 낙찰시까지 이를 방치한 과실이 있으므로, 피고들의 소유권이전등기의무의 이행불능은 피고의 귀책으로 기인한 것이라고 판단한 후, 원고는 위와 같은 이행불능을 이유로 이 사건 계약을 해제하였으므로 피고들은 그 이행불능으로 인한 손해배상책임이 있다고 판단하였다.
 나아가 원심은, 원고가 이 사건 계약을 해제함으로써 이 사건 계약은 확정적으로 효력을 상실하였으므로 원고는 매산리 토지의 2분의 1 지분에 관하여 토지거래허가신청절차 및 소유권이전등기절차를 이행할 의무도 없다는 이유로, 위 토지에 관한 피고 1의 반소청구를 기각하였다. 
 나. 상고이유에 대하여
 1) 국토이용관리법상 토지거래허가구역 내에 있는 토지에 관하여 소유권 등 권리를 이전 또는 설정하는 내용의 거래계약은 관할 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효라고 보아야 할 것이다. 따라서 허가받을 것을 전제로 하는 거래계약은 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 거래의 효력이 전혀 발생하지 않으나 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고, 이와 달리 불허가가 된 때에 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 볼 것이다. 그러므로 허가를 받을 것을 전제로 한 거래계약은 허가받기 전의 상태에서는 거래계약의 채권적 효력도 전혀 발생하지 않으므로 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 내용의 이행청구도 할 수 없고( 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결 참조), 그러한 거래계약의 당사자로서는 허가받기 전의 상태에서 상대방의 거래계약상 채무불이행을 이유로 거래계약을 해제하거나( 대법원 1992. 9. 8. 선고 92다19989 판결, 1995. 1. 24. 선고 93다25875 판결 등 참조), 그로 인한 손해배상을 청구할 수 없다고 하겠다. 
 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 이 사건 계약의 목적물 중 원고가 피고들에게 소유권을 이전하여 주기로 한 매산리 토지와 봉소리 임야는 토지거래허가구역 내에 있는 토지라는 것인바, 이와 같이 토지거래허가구역 내에 있는 토지를 허가대상이 아닌 다른 부동산과 교환하기로 하는 내용의 거래계약 역시 국토이용관리법상의 토지거래허가를 받아야 하는 거래계약임이 분명하므로, 이 사건 계약에 관하여 관할 관청의 토지거래허가를 받지 않은 이상 이 사건 계약이 비록 허가받을 것을 전제로 하는 계약이라 할지라도 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있는 것이고, 이 사건 계약의 당사자인 원고와 피고들로서는 쌍방간에 이 사건 계약의 목적물에 대한 권리의 이전 등에 관한 어떠한 내용의 이행청구도 할 수 없을 뿐 아니라 이 사건 계약상의 채무불이행을 이유로 이 사건 계약을 해제하거나 그로인한 손해배상을 청구할 수 없다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은, 이 사건 계약이 유효한 계약임을 전제로 피고들 소유의 위 여관이 제3자에게 낙찰됨으로써 피고들의 위 여관에 관한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었고 그와 같은 채무불이행은 피고들의 귀책사유에 기한 것이라는 이유로 이 사건 계약은 원고에 의하여 적법하게 해제되었다고 판단하고, 피고들은 원고에게 그 이행불능으로 인한 손해배상책임이 있으며 피고 1의 반소청구는 허용될 수 없다고 판단하고 말았으니, 원심판결은 국토이용관리법상 토지거래허가를 받지 않은 거래계약의 효력에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 하겠다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
 2) 그러나 국토이용관리법상 토지거래허가를 받지 않아 거래계약이 유동적 무효의 상태에 있는 경우 그와 같은 유동적 무효 상태의 계약은 관할 관청의 불허가처분이 있을 때뿐만 아니라 당사자 쌍방이 허가신청협력의무의 이행거절 의사를 명백히 표시한 경우에는 허가 전 거래계약관계, 즉 계약의 유동적 무효 상태가 더 이상 지속된다고 볼 수 없고 그 계약관계는 확정적으로 무효가 된다고 할 것이고( 대법원 1993. 7. 27. 선고 91다33766 판결, 1996. 6. 28. 선고 95다54501 판결, 1996. 11. 22. 선고 96다31703 판결 등 참조), 그와 같은 법리는 이 사건에 있어서와 같이 거래계약상 일방의 채무가 이행불능임이 명백하고 나아가 그 상대방이 거래계약의 존속을 더 이상 바라지 않고 있는 경우에도 마찬가지라고 보아야 할 것이며, 이와 같이 거래계약이 확정적으로 무효가 된 경우에는 거래계약이 확정적으로 무효로 됨에 있어서 귀책사유가 있는 자라고 하더라도 그 계약의 무효를 주장할 수 있는 것이다( 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다51789 판결 참조). 
 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 계약의 목적물 중 피고들이 원고에게 그 소유권을 이전하여 주기로 하였던 위 여관이 제3자에게 낙찰되어 소유권이 이전되었다는 것이므로, 이 사건 계약에 관하여 관할 관청의 토지거래허가처분이 있다 하더라도 이 사건 계약 중 피고들의 원고에 대한 위 여관의 소유권이전등기의무는 결국 이행불능이 된 것임이 분명하고, 그 상대방인 원고는 이 사건 계약의 해제를 주장함으로써 이 사건 계약이 유효하게 존속되는 것을 바라지 않고 있음이 명백하므로, 이로써 이 사건 계약은 확정적으로 무효가 되어 이후에는 그로 인한 법률관계가 형성될 뿐이고, 위 여관이 제3자에게 낙찰됨에 있어서 원고에게 그 귀책사유가 있다고 하여 원고가 이 사건 계약의 무효를 주장할 수 없게 되는 것은 아니다.
 따라서 이 사건 계약의 효력이 있음을 전제로 원고에 대하여 매산리 토지에 대한 허가신청절차 및 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 피고 1의 이 사건 반소청구는 결국 허용될 수 없다고 할 것이므로, 설사 원심판결에 상고이유에서 지적하고 있는 귀책사유에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 하더라도, 피고 1의 이 사건 반소청구를 기각한 원심의 판단은 결론에 있어서 정당하고, 앞서와 같은 원심의 위법은 피고 1의 반소청구 부분에 관한 한 판결 결과에 영향이 없다고 하겠다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다. 
 2. 직권으로 본다.
피고 1의 이 사건 상고 중 충남 당진군 (주소 1 생략) 임야 6,347㎡ 중 1,000평에 관한 반소청구 부분은 같은 피고가 그와 같은 내용의 반소를 제기한 바도 없고, 원심이 이에 관하여 판단한 바도 없음이 기록상 명백하므로, 이 부분에 관한 상고는 부적법하다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 본소청구에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하고, 피고 1의 충남 당진군 (주소 1 생략) 임야 6,347㎡ 중 1,000평 부분에 관한 상고를 각하하고, 같은 피고의 반소청구 부분에 관한 상고는 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 김형선 이용훈(주심)

[1] 국토이용관리법상의 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효인 계약에 있어서 이행불능으로 인한 계약해제 및 손해배상청구가 가능한지 여부(소극)
[2] 유동적 무효인 계약이 확정적으로 무효가 된 경우, 그에 관해 귀책사유가 있는 당사자가 계약의 무효를 주장할 수 있는지 여부(적극)

[1] 국토이용관리법상 토지거래허가구역 내에 있는 토지에 관하여 소유권 등 권리를 이전 또는 설정하는 내용의 거래계약은 관할 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아야만 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효라고 보아야 할 것이므로, 따라서 허가받을 것을 전제로 하는 거래계약은 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 거래의 효력이 전혀 발생하지 않으나 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고, 이와 달리 불허가가 된 때에 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 볼 것인바, 허가를 받을 것을 전제로 한 거래계약은 허가받기 전의 상태에서는 거래계약의 채권적 효력도 전혀 발생하지 않으므로 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 내용의 이행청구도 할 수 없고, 그러한 거래계약의 당사자로서는 허가받기 전의 상태에서 상대방의 거래계약상 채무불이행을 이유로 거래계약을 해제하거나 그로 인한 손해배상을 청구할 수 없다(토지거래허가구역 내에 있는 토지를 허가대상이 아닌 다른 부동산과 교환하기로 하는 내용의 교환계약이 국토이용관리법상의 토지거래허가를 받아야 하는 거래계약이어서, 당해 계약에 관하여 관할 관청의 토지거래허가를 받지 않은 이상 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있는 것임에도 불구하고, 당해 계약이 유효한 계약임을 전제로 하여, 매수인의 교환대상 건물에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었고 그와 같은 채무불이행이 매수인의 귀책사유에 기한 것이라는 이유로 계약이 매도인에 의하여 적법하게 해제된 것을 이유로, 매수인은 매도인에게 이행불능으로 인한 손해배상책임이 있다고 한 원심판결을 파기한 사례).
 [2] 국토이용관리법상 토지거래허가를 받지 않아 거래계약이 유동적 무효의 상태에 있는 경우, 유동적 무효 상태의 계약은 관할 관청의 불허가처분이 있을 때뿐만 아니라 당사자 쌍방이 허가신청협력의무의 이행거절 의사를 명백히 표시한 경우에는 허가 전 거래계약관계, 즉 계약의 유동적 무효 상태가 더 이상 지속된다고 볼 수 없으므로, 계약관계는 확정적으로 무효가 된다고 할 것이고, 그와 같은 법리는 거래계약상 일방의 채무가 이행불능임이 명백하고 나아가 상대방이 거래계약의 존속을 더 이상 바라지 않고 있는 경우에도 마찬가지라고 보아야 하며, 거래계약이 확정적으로 무효가 된 경우에는 거래계약이 확정적으로 무효로 됨에 있어서 귀책사유가 있는 자라고 하더라도 그 계약의 무효를 주장할 수 있다.