이축불허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2004.02.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 진병춘)
【피고, 피상고인】 부산광역시 북구청장
【원심판결】 부산고법 2001. 4. 20. 선고 2000누1430 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원으로 환송한다.

【이 유】상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기
재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 원심판결의 요지
 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 개발제한구역 안에 있는 망 소외 1(이하 '망인'이라 한다) 소유의 부산 강서구 (주소 1 생략) 대 420㎡가 부산광역시에서 시행하는 공항로 확장공사(이하 '이 사건 공사'라 한다) 구역에 편입되어 1998. 11.경 그 토지가 수용되고, 그 지상의 망인 소유 주택 1동 63.72㎡도 철거되었으며, 그 때 망인 소유 다른 토지들도 함께 수용된 후 망인이 1999. 4. 23. 사망하자, 망인의 처인 원고가 개발제한구역 안에 있는 부산 북구 (주소 2 생략) 답 695㎡의 소유자인 소외 2의 사용승낙 아래 그 중 290㎡(이하 '이 사건 이축신청지'라 한다) 지상에 연면적 145.35㎡인 건축물(조적조 주택 1동 99.45㎡, 조립식 부속사 45.90㎡)을 신축하려고 한다면서, 1999. 10. 28. 피고에게 한 이축허가신청(이하 '이 사건 신청'이라 한다)에 대하여, 피고가 1999. 11. 4. 그 판시와 같은 이유로 이 사건 이축신청지가 이축을 허가받을 수 있는 범위 내의 토지에 해당하지 않는다고 하여 이 사건 신청을 불허가하는 처분(이하 '이 사건 불허처분'이라 한다)을 한 사실을 인정한 다음, 이 사건 불허처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구를 다음과 같은 이유로 기각하였다.
 즉, 우선 구 도시계획법시행규칙(1999. 12. 8. 건설교통부령 제220호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제3호 (사)목 (1)의, '가장 가까운 다른 동'은, 통상의 경우, 철거지 관할 동과 경계를 접하는 다른 동을 가리키는 것으로 해석함이 상당하나, 대저1동과 화명동은 전자의 북동쪽과 후자의 남서쪽이 낙동강 한가운데서 만나 경계를 이루고 있고, 그 경계도 아주 단거리에 불과한 점, 이들 동간의 왕래는 구포대교를 이용하는 외에는 방법이 없어서, 대저1동에서 화명동으로 가려면, 구포대교를 건너 대저1동과 경계를 접한 구포2동, 그 북쪽으로 구포1동, 덕천2동을 거쳐 화명동에 이르게 되는 점에다가 생활연고지 상실 여부에 따라 이축 허용지를 달리 규율하고 있는 점 등을 종합하여 사회통념에 쫓아 합리적으로 판단하면, 대저1동과 화명동은 지도상으로만 행정구역상의 경계를 접하고 있는 데 불과하고, 생활관계상으로는 경계를 접하지 아니한 경우와 같이 취급함이 상당하다고 보이는 데다가 그렇게 보는 것이 관계 법령의 입법 취지에도 부합하므로, 이 사건과 같은 경우는, 통상의 경우와 달리 보아, 이 사건 이축신청지를 관할하는 화명동은 구 도시계획법시행규칙 제7조 제1항 제3호 (사)목 (1)의, '가장 가까운 다른 동'에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하다. 
 또한, 이 사건 이축신청지가 구 도시계획법시행규칙 제7조 제1항 제3호 (사)목 (7)의 '나대지 및 잡종지 등으로서 적법한 절차에 의하여 조성되어 대지화 되어 있는 토지'에 해당한다고 인정하기에 충분한 증거가 없고, 오히려 그 판시 증거에 의하면 이 사건 이축신청지는 지목이 답이고, 대천천 지류와 더불어 자연 그대로 방치된 상태로 보이며, 그래서 이 사건 신청서에도 일괄허가신청 사항으로 토지형질변경허가를 기재한 사실이 인정되므로, 이 사건 이축신청지는 위 (사)목 (7)의 요건에도 해당하지 아니한다. 따라서 이 사건 불허처분은 적법하다. 
 나. 나아가 원심은, 이 사건의 경우, 이미 이축을 단념한 망인 측에서 소외 2로 하여금 개발제한구역 안에서 건물을 신축할 수 있도록 하기 위하여 이 사건 신청을 하였다는 취지의 피고의 주장이 있는바, 물론 이와 같은 사유는 이 사건 불허처분에서 처분사유로 명시한 바 없는 것이어서, 기본적 사실관계의 동일성 여부에 따라 그 사유의 추가가 가능한지의 여부가 가려질 것이기는 하나, 어쨌든, 그 판시 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 망인은 1998. 11. 23. 수용보상금 297,913,910원을 받게 되자 그 돈 등으로 주택을 마련하여 거기서 거주하기로 하고 기존 건물이 철거되기 전에 철거지에서 아주 가까운 곳(이 사건 이축신청지에 비하여 절반 가량되는 거리)에 위치한 부산 북구 (주소 4 생략) 위의 지하 1층 지상 3층 건물(1층 소매점 42㎡, 대중음식점 42㎡, 2층 사무실 84㎡, 3층 주택 81.6㎡, 지하층 주택 48.30㎡)을 사서 철거 직전인 1999. 3. 2.경 그 곳으로 이사가 3층에서 원고와 함께 살다가 사망하였고, 원고측에서도 보상금 수령 후 1년 가량이나 지나도록 이축을 시도하지 않다가 아래에서 보는 바와 같이 소외 2의 행정심판청구에 대한 기각결정이 내려지고 나서 곧 이 사건 신청을 한 점, 소외 2는 1998. 12. 23. 이 사건 이축신청지 토지를 매수한 다음, 1999. 2. 9. 수용으로 곧 철거될 건물인 부산 강서구 (주소 3 생략) 지상 주택(28.43㎡, 그 부지는 매수하지 않았다)을 매수하고, 이를 기초로 이축권이 있다고 하여 같은 달 24. 이 사건 이축신청지와 같은 곳에 이축허가신청을 하였다가 같은 해 3. 18. 이 사건과 같은 이유로 불허되자 이에 불복하였으나 같은 해 10. 7. 행정심판청구가 기각된 점, 원고와 소외 2가 같은 곳(낙동건축사사무소)에 설계를 의뢰하였고, 소외 2가 이축신청한 건물 연면적이 이 사건 신청과 거의 같은 145.23㎡인 점, 제1심 변론종결 후에 원고측에서 제출한 2000. 3. 9. 자 참고의견서에 그 첨부서류로, 1999. 4. 21. 자 건설교통부장관이 소외 2에게 보낸 질의회신이 첨부된 점 등을 종합하여 보면, 원고측에서는 이미 이축신청권을 포기해 놓고 뒤늦게 다른 사람의 필요에 따라 이 사건 신청을 한 것이 아닌가 하는 강한 의심이 들어, 만일 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 있을 경우에는 이 점 때문에도 이 사건 불허처분이 적법하다고 평가할 수 있게 될 것으로 보인다(기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없어 그러한 처분사유의 추가가 허용되지 아니한다고 볼 경우라도, 나중에 그 점을 사유로 삼아 다시 불허처분을 할 수 있게 된다면, 결국 이 사건 이축허가신청이 불허되는 것으로 귀착된다는 점에서 원고에게는 별다른 차이가 없게 된다.)고 판단하였다. 
 2. 이 법원의 판단
 가. 그러나 우선 원심 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.
 (1) 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제21조 제2항, 제3항, 법시행령(2000. 7. 1. 대통령령 제16891호로 전문 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 제1호 (바)목, 제2항, 법시행규칙 제7조 제1항 제3호 (사)목 (1) 등의 관계 규정에 의하면, 개발제한구역 안에서는 그 구역의 지정목적에 위배되는 건축물의 건축을 할 수 없으나, 다만 '공익사업, 마을공동사업 및 취락구조개선사업의 시행으로 인하여 철거되어 인근 토지 또는 인근 마을(특별한 사정이 있는 경우에는 가장 가까운 거리에 있는 생활연고지를, 생활연고지를 상실한 경우에는 가장 가까운 다른 읍·면·동의 구역을 포함한다.) 안으로 이축되는 건축물 및 공작물' 등은 관할관청의 허가를 받아 건축할 수 있도록 규정하고 있다. 
 개발제한구역의 지정목적과 위 관계 규정의 취지 및 내용에 비추어 보면, 법시행규칙 제7조 제1항 제3호 (사)목 (1)에서 위와 같은 사업으로 인하여 철거된 건축물의 이축을 허가받을 수 있는 지점인 '인근 토지 또는 인근 마을 안'이라 함은 원칙적으로 철거된 기존 건축물이 있던 읍·면·동과 같은 읍·면·동에 위치하고 있어야 하는 것이지만, 생활연고지를 상실한 경우에는 기존 건축물이 위치하고 있던 읍·면·동과 경계를 접하고 있는 다른 읍·면·동에 위치한 토지 또는 마을까지를 포함하여 말하는 것으로 해석함이 상당하고(대법원 1996. 6. 14. 선고 95누10471 판결 참조), 한편 위 관계 법령에서 이축을 인정하는 제도적 취지가 개발제한구역을 지정한 목적의 실현에 지장을 초래하지 아니하는 범위 내에서 개발제한구역 내에 생활근거를 가지고 있던 사람이 공익사업 등으로 인하여 기존건물이 철거됨으로써 생활근거를 상실하게 될 경우 그 생활근거를 계속 마련해 주려는 데 있는 점(대법원 1992. 5. 12. 선고 91누8128 판결 참조)에 비추어 보면, 기존 건축물이 위치하고 있던 동과 이축대상 토지의 소재지 동은 행정구역상 경계를 접하고 있으면 족하고, 그 동의 경계가 강 가운데에서 만나고 바로 연결되는 다리가 없는 등으로 생활관계상으로는 경계를 접하지 아니한 경우와 같이 볼 수 있다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다. 
 그런데 기록에 의하면, 원고는 1972.경부터 망인과 함께 부산 강서구 (주소 5 생략) 일대에서 농사를 지으며 살아오던 중 이 사건 공사로 인하여 생활의 기반이었던 이 사건 수용대상 토지 및 그 지상 건물과 부산 강서구 (주소 6 생략) 답 165㎡, (주소 7 생략) 전 575㎡를 수용당함에 따라 수십년간 거주해 오던 생활연고지를 상실한 것으로 볼 수 있고, 이 사건 수용대상 건물이 위치한 동(주소 8 생략)과 이 사건 이축신청지가 위치한 동(주소 9 생략)은 낙동강 위에 그어진 경계선을 공유하며 일부를 접하고 있는 사실을 알 수 있으므로, 이 사건 이축신청지는 법시행규칙 제7조 제1항 제3호 (사)목 (1)에서 규정하고 있는 이축을 허가받을 수 있는 범위 내의 토지에 해당한다고 봄이 상당하다 할 것이다.
 (2) 또한, 법시행규칙 제7조 제1항 제3호 (사)목 (7)은 이축신청지는 원칙적으로 부득이한 경우를 제외하고는 임야 외의 토지이면 충분하되, 다만 이축하려는 토지가 나대지 및 잡종지 등으로서 적법한 절차에 의하여 조성되어 대지화되어 있는 경우에는 예외적으로 당해 시·군·구 또는 인접의 시·군·구까지로 그 신청대상지를 확대하여 해당 주민의 불편을 덜어주겠다는 취지의 규정임이 문언상 분명하다 할 것이다. 
 그런데 원심이 인정한 사실에 의하더라도 이 사건 이축신청지의 지목은 답이고, 대천천 지류와 더불어 자연 그대로 방치된 상태라는 것이어서 임야가 아니라는 것이므로, 이 사건 이축신청지가 위 (사)목 (7)의 요건에 해당하지 아니한다고도 할 수 없다.
 (3) 사실관계가 이러하다면, 원고는 특별한 사정이 없는 한 이축허가신청의 요건을 갖춘 것으로 보이는데도 원심이 별다른 합리적인 근거 없이 이축허가신청의 요건을 제한적으로 해석한 나머지 이 사건 불허처분이 적법하다고 판단하였으니, 거기에는 이축허가에 관한 법리를 오해하여 판결의 결론에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 나. 나아가 원심의 가정적 판단도 다음과 같은 점에서 적절하지 못하여 그대로 수긍하기 어렵다.
행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서는 실질적 법치주의와 행정처분의 상대방인 국민에 대한 신뢰보호라는 견지에서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인정되는 한도 내에서만 새로운 처분사유를 추가하거나 변경할 수 있을 뿐, 기본적 사실관계와 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이다(대법원 1995. 12. 12. 선고 95누9051 판결, 2001. 3. 23. 선고 99두6392 판결 등 참조). 
 그러므로 설사 피고가 망인 측이 이미 이축을 단념하였음에도 소외 2로 하여금 개발제한구역 안에서 건물을 신축할 수 있도록 하기 위하여 이 사건 신청을 하였으므로 이 사건 불허처분은 적법하다는 취지로 주장하였다 하더라도, 위 주장은 당초의 이 사건 불허처분의 처분사유와 기본적 사실관계가 동일하지 아니함이 명백하여 처분사유로 추가될 수 없는 것이므로, 원심으로서는 이러한 이유로 피고의 주장을 배척하였어야 할 것이고, 더 나아가 그 주장사실에 관한 실체판단을 하여서는 아니된다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 더 나아가 위 주장에 대하여 사실인정을 한 끝에 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였으니, 거기에는 항고소송에 있어서의 처분사유의 추가나 심리범위 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없다. 
 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장도 이유 있다.
 3. 결 론 
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철

[1] 구 도시계획법시행규칙 제7조 제1항 제3호 (사)목 (1) 소정의 개발제한구역 안의 공익사업 등으로 인한 철거 건축물의 이축허가 요건
[2] 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서 당초의 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실을 처분사유로 주장할 수 있는지 여부(소극)
[3] 이미 이축신청권을 포기해 놓고 다른 사람으로 하여금 개발제한구역 안에서 건물을 신축할 수 있도록 하기 위하여 이축신청을 하였다는 사유로 그 불허처분이 적법하다는 주장은 당초의 이축불허처분의 사유와 기본적 사실관계가 동일하지 아니하다고 한 사례

[1] 개발제한구역의 지정목적과 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제21조 제2항, 제3항, 같은법시행령(2000. 7. 1. 대통령령 제16891호로 전문 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 제1호 (바)목, 제2항 등의 관계 규정의 취지 및 내용에 비추어 보면, 같은법시행규칙(2000. 7. 4. 건설교통부령 제245호로 전문 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제3호 (사)목 (1) 소정의 공익사업 등으로 인하여 철거된 건축물의 이축을 허가받을 수 있는 지점인 '인근 토지 또는 인근 마을 안'이라 함은 원칙적으로 철거된 기존 건축물이 있던 읍·면·동과 같은 읍·면·동에 위치하고 있어야 하는 것이지만, 생활연고지를 상실한 경우에는 기존 건축물이 위치하고 있던 읍·면·동과 경계를 접하고 있는 다른 읍·면·동에 위치한 토지 또는 마을까지를 포함하여 말하는 것으로 해석함이 상당하고, 한편 위 관계 법령에서 이축을 인정하는 제도적 취지가 개발제한구역을 지정한 목적의 실현에 지장을 초래하지 아니하는 범위 내에서 개발제한구역 내에 생활근거를 가지고 있던 사람이 공익사업 등으로 인하여 기존건물이 철거됨으로써 생활근거를 상실하게 될 경우 그 생활근거를 계속 마련해 주려는 데 있는 점에 비추어 보면, 기존 건축물이 위치하고 있던 동과 이축대상 토지의 소재지 동은 행정구역상 경계를 접하고 있으면 족하고, 그 동의 경계가 강 가운데에서 만나고 바로 연결되는 다리가 없는 등으로 생활관계상으로는 경계를 접하지 아니한 경우와 같이 볼 수 있다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다.
[2] 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서는 실질적 법치주의와 행정처분의 상대방인 국민에 대한 신뢰보호라는 견지에서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인정되는 한도 내에서만 새로운 처분사유를 추가하거나 변경할 수 있을 뿐, 기본적 사실관계와 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장하는 것은 허용되지 않는다.
[3] 이미 이축신청권을 포기해 놓고 다른 사람으로 하여금 개발제한구역 안에서 건물을 신축할 수 있도록 하기 위하여 이축신청을 하였다는 사유로 그 불허처분이 적법하다는 주장은 당초의 이축불허처분의 사유와 기본적 사실관계가 동일하지 아니하다고 한 사례.