특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·업무상배임·강제집행면탈 (형사, 대법원)
공포일: 2014.07.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 변호사 배동환 외 1인
【원심판결】 부산고법 2013. 8. 14. 선고 2013노128 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 변호인의 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 및 업무상배임의 점에 관하여
 가. 검사의 상고이유에 대한 판단
이미 타인의 채무에 대하여 보증을 하였는데, 피보증인이 변제자력이 없어 결국 보증인이 그 보증채무를 이행하게 될 우려가 있고, 보증인이 피보증인에게 신규로 자금을 제공하거나 피보증인이 신규로 자금을 차용하는 데 담보를 제공하면서 그 신규자금이 이미 보증을 한 채무의 변제에 사용되도록 한 경우라면, 보증인으로서는 기보증채무와 별도로 새로 손해를 발생시킬 위험을 초래한 것이라고 볼 수 없다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결 참조).
 원심은, 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)이 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)에 대여한 11억 원 중 443,578,901원이 공소외 2 회사가 발행하고 공소외 1 회사가 배서한 약속어음들의 결제에 사용된 점, 위 약속어음들은 공소외 2 회사가 공소외 1 회사를 위하여 발행한 것으로서 공소외 1 회사가 실질적인 주채무자인 점 등에 비추어 보면, 위 443,578,901원은 공소외 1 회사가 배서인으로서 이미 부담하고 있던 어음금채무의 변제에 사용된 것으로서 그 어음금채무와 별개로 새로운 손해를 발생시킬 위험을 초래한 것이라고 볼 수 없다는 이유로 위 443,578,901원의 범위 내에서는 업무상 배임죄가 성립할 수 없다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 배서인의 책임 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 나. 피고인의 상고이유에 대한 판단
 배임죄에서 ‘임무에 위배하는 행위'라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하며, ‘재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다(대법원 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결 등 참조). 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여할 때에 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사 등은 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결 등 참조). 회사의 임원 등이 그 임무에 위배되는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 회사에 손해를 가한 때에는 이로써 배임죄가 성립하고, 그 임무위배행위에 대하여 사실상 대주주의 양해를 얻었다거나, 이사회의 결의가 있었다고 하여 배임죄의 성립에 어떠한 영향이 있는 것이 아니다(대법원 2000. 11. 24. 선고 99도822 판결 등 참조).
 원심판결 이유를 위 법리와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 살펴보면, 피고인이 피해자 공소외 1 회사와 공소외 2 회사, 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라 한다)를 실질적으로 경영하면서 이 사건 각 배임행위에 관여하였고, 또 당시 공소외 2 회사와 공소외 3 회사는 채무변제능력이 없었음에도 위 회사들로부터 적절한 담보를 제공받는 등 상당하고 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 자금을 대여해 주었으며, 설령 피해자 공소외 1 회사가 공소외 2 회사로부터 1억 원을 반환받았다고 하더라도 이는 범행 이후의 정황으로서 범죄의 성립에 영향이 없다는 등의 이유로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 중 656,421,099원 부분 및 업무상배임의 점에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 증명책임에 관한 법리를 오해하거나, 이유에 모순이 있거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 2. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 관한 피고인의 상고이유에 대한 판단
 원심판결 이유를 관련 법리와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 공소외 4 주식회사로부터 정관 신도시아파트 신축공사와 관련하여 받은 합의금 15억 원은 피해자 공소외 5 주식회사(이하 ‘공소외 5 회사’라 한다)에게 귀속될 뿐 공소외 2 회사는 위 합의금에 대하여 아무런 권리가 없고, 따라서 피고인이 피해자 공소외 5 회사가 수령한 합의금 15억 원 중 10억 원을 인출하여 자신의 금융기관 대출금에 변제하는 등으로 위 10억 원을 횡령하였다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 증명책임에 관한 법리를 오해하거나, 판단을 누락하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 3. 각 강제집행면탈의 점에 관하여
 가. 공소외 1 회사의 공소외 6 회사에 대한 허위채무 부담으로 인한 강제집행면탈의 점 중 3,452,681,800원 부분에 관한 검사의 상고이유에 대한 판단
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사정을 인정한 다음 그러한 사정에 비추어 보면, 직불합의에 따라 공소외 6 주식회사(이하 ‘공소외 6 회사’라 한다)가 원도급자인 부산광역시 기장군 등으로부터 직접 지급받은 하도급공사대금 184,218,200원을 제외한 나머지 하도급공사대금 3,452,681,800원에 관하여, 공소외 1 회사와 공소외 6 회사 사이에 공정증서를 작성한 것은 이미 하도급공사계약이 체결되어 공사가 일부 진행되고 있는 상황에서 공소외 1 회사의 자금사정이 악화되자 장차 공소외 6 회사가 각 하도급공사를 완료하고도 공소외 1 회사로부터 공사대금을 지급받지 못할 경우를 대비하여 상호간에 변제기를 앞당겨 공사대금을 미리 지급하려는 의사에 따라 진실한 채무를 부담한 경우라고 할 것이므로 이를 형법 제327조에서 말하는 ‘허위채무를 부담한 경우’라고 볼 수 없다는 이유로, 공소외 1 회사의 공소외 6 회사에 대한 허위채무 부담으로 인한 강제집행면탈의 점에 관한 공소사실 중 위 3,452,681,800원 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 보아 무죄로 판단하였다.
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 그와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 강제집행면탈죄에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 나. 피고인의 상고이유에 대한 판단
 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나(형사소송법 제307조 제2항), 사실 인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사 선택 및 증거의 증명력은 사실심 법원의 자유판단에 속한다(형사소송법 제308조).
 피고인의 이 부분 상고이유 주장은 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과할 뿐 아니라, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 살펴보더라도, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 공소외 7이나 피고인이 공소외 5 회사에 대하여 가수금채권을 보유하지 아니하였고, 각 강제집행면탈의 범행이 피고인의 지시에 의하는 등으로 피고인의 관여가 있었으며, 또 피고인에게 강제집행면탈의 고의가 있었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 4. 결론
 그러므로 검사와 피고인의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

[1] 보증인이 변제자력이 없는 피보증인에게 신규자금을 제공하거나 신규자금 차용에 관한 담보를 제공하면서 이미 보증한 채무의 변제에 사용되도록 한 경우, 새로이 손해 발생의 위험을 초래한 것인지 여부(소극)
[2] 회사의 이사 등이 계열회사에 회사자금을 대여하면서 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 경우, 배임죄가 성립하는지 여부(적극)
[3] 회사의 임원 등이 임무에 위배하여 회사에 손해를 가한 경우, 임무위배행위에 대해 사실상 대주주의 양해를 얻었다거나 이사회의 결의가 있었다는 사유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수 있는지 여부(소극)