부당이득금 반환 등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.03.25 / 시행일:

【심급】
2심
【세목】
기타
【주문】
1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액을 초과하는 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
피고는 원고에게 57,152,418원 및 이에 대하여 2009. 2. 5.부터 2010. 3. 25.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송총비용은 원고와 피고가 50%씩 부담한다.
【이유】

Ⅰ. 기초사실

아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제4, 5, 6호증, 갑 제15호증, 갑 제16호증의 25, 37, 64, 75, 갑 제21호증의 1 내지 5, 을 제3호증의 1, 2, 을 제40호증의 1, 2, 을 제41호증의 1, 을 제45호증, 을 제52호증의 1, 2, 을 제58호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
[1]

○2002. 12. 30.경박선휴가‘주식회사 토마토디엔씨’와사이에, 서울 서초구 서초동 1544-5 소재 ‘한승 아스트라빌딩’ 내 전용면적 79.56㎡의 지하 제101호 점포를 분양받는 계약을 체결하였다(이하 위 주식회사를 ‘토마토디엔씨’라고만 하고, 위 점포를 ‘이 사건 점포’라고 한다).
○2004. 2. 6.경 피고가 그의 아들이종환명의로 이 사건 점포의 수분양자 지위를박선휴로부터 양수하였다.
[2]

○그 후 2004. 6.경 원고와 피고가 약정을 하여, 비용을 각자 1/2씩 부담하여 이 사건 점포의 1/2씩을 각자 취득 소유하기로 하였다.
○당시 원고와 피고는 분양대금 지급과 소유권이전등기, 세금 납부 등 이 사건 점포를 분양받는 데 필요한 업무를 피고가 처리하기로 하였다.
○원고는 2004. 6.경부터 이 사건 점포를 취득?소유하기 위하여 필요한 각종 비용을 피고에게 주었다.
○그러다가 원고와 피고가 다시 약정을 하여, 이 사건 점포 가운데 전용면적 54.60㎡ 부분은 원고가, 나머지 24.96㎡ 부분은 피고가 각자 취득 소유하기로 하였다.
○그 무렵 피고가 이 사건 점포의 수분양자 명의를 원고의 아들김명석으로 변경해 주었다.
[3]

○2004. 9. 30. 원고가 그의 아들김명석명의로 이 사건 점포에 관해 소유권이전등기를 마쳤다.
○2004. 11. 9. 이 사건 점포가 위와 같은 전용면적 54.60㎡ 부분인 제비101호 점포와위와 같은 전용면적24.96㎡ 부분인 제비101-1호 점포로 구분되고, 피고가 그의 아들이종환명의로 제비101-1호 점포에 관해 소유권이전등기를 마쳤다(이하 위와 같이 구분된 점포를 ‘제101호’ 및 ‘제101-1호’라고만 한다).
Ⅱ. 원고와 피고의 주장 요지

1. 원고의 주장 요지

원고와 피고는 비용을 각자 부담하여 이 사건 점포 가운데 제101호는 원고가, 제101-1호는 피고가 각자 취득?소유하기로 약정하고 이에 따라 원고가 그에 필요한 각종 비용을 부담하였는데, 이와 같이 원고가 부담한 각종 비용이 원고가 제101호를 취득?소유하기 위해 부담해야 할 금액을 초과하므로, 피고는 그 차액을 원고에게 부당이득으로 반환해야 하고, 그밖에도 피고는 원고에게 손해배상금 등을 지급해야 한다.
2. 피고의 주장 요지

원고가 부담한 각종 비용이 원고가 제101호를 취득 소유하기 위해 부담해야 할 금액을 초과하지 않고, 가사 그와 같이 비용이 초과한다고 하더라도 피고는 원고에 대하여 손해배상 등의 채권을 가지므로 이를 자동채권으로 하여 상계한다.
Ⅲ. 비용부담 관계 (원고가 부담해야 할 금액)

1. 분양대금

가. 원고의 주장

이 사건 점포의 분양대금은 부가가치세를 제외한 460,300,000원이므로, 이 금액을 제101호와 제101-1호의 전용면적 비율에 따라 안분하여 그 가운데 제101호에 해당하는 금액을 원고가 부담해야 한다.
나. 인정사실

앞서 든 증거들과 갑 제8 내지 12호증, 갑 제13호증의 1, 3, 갑 제16호증의 11 내지 24, 29, 55, 56, 58, 77, 갑 제24호증의 1, 2의 각 기재, 제1심 법원의 서초세무서에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
[1]

○2002. 12. 30.경박선휴가토마토디엔씨와사이에 이 사건 점포를 분양받는 계약을 체결하였는데, 당시 작성된 계약서에는 이 사건 점포의 분양대금에 관해 아래와 같이 기재되어 있다.
(부가세 별도 / 단위 : 원)

계약금(1차)

계약금(2차)

1차 중도금

2차 중도금

3차 중도금

4차 중도금

잔금

계약시

2003. 1. 2.
2003. 5. 2.
2003. 9. 2.
2004. 1. 2.
2004. 5. 2.
입주지정일

46,030,000원

46,030,000원

46,030,000원

46,030,000원

46,030,000원

46,030,000원

184,120,000원

○이에 따라 부가가치세를 별도로 한 분양대금이 460,300,000원 460,300,000원 = (46,030,000원 × 6회) + 184,120,000원

인데, 이는 토지대금38,560,000원과 건물대금 421,741,000원을 합한 것이었고 460,300,000원 = 38,560,000원 + 421,741,000원

, 위 건물대금에 관해서는 부가가치세 42,174,000원을 납부할 의무가 있었다.
[2]

○박선휴는위 계약에 따라토마토디엔씨에게 분양대금을 지급하면서 건물대금에 관한 부가가치세를 가산한 금액을 지급하였다.
○박선휴는서초세무서에 일반과세자로 사업자등록을 하고, 위와 같이토마토디엔씨에게 지급한 부가가치세의 환급을 신청하여 이를 환급받았다.
[3]

○피고는 2004. 2. 6.경 그의 아들이종환명의로 이 사건 점포의 수분양자 지위를박선휴로부터 양수한 다음,토마토디엔씨에게 위 분양대금을 지급하면서 역시 건물대금에 관한 부가가치세를 가산한 금액을 지급하였다.
○피고는 2004. 2. 11.경 그의 아들이종환명의로 서초세무서에 일반과세자로 사업자등록을 하고, 위와 같이토마토디엔씨에게 지급한 부가가치세의 환급을 신청하여 이를 환급받았다.
[4]

○그 후 원고와 피고가 2004. 6.경 비용을 각자 부담하여 이 사건 점포의 일부씩을 각자 취득?소유하기로 약정하고 원고가 2004. 6.경부터 이에 필요한 각종 비용을 피고에게 주었는데, 피고는 위와 같이 원고가 준 비용으로토마토디엔씨에게 위 분양대금을 지급하면서 건물대금에 관한 부가가치세를 가산한 금액을 지급하였다.
[5]

○그 후 피고가 이 사건 점포의 수분양자 명의를 원고의 아들김명석으로 변경해 주었고 원고가 2004. 9. 30. 그의 아들김명석명의로 이 사건 점포에 관해 소유권이전등기를 마쳤는데, 원고가 2004. 10. 12. 그의 아들김명석명의로 서초세무서에 간이과세자로 사업자등록을 하였다.
○그런데 피고가 2004. 10. 25. 원고의 아들김명석명의로 서초세무서에김명석을일반과세자로 하여토마토디엔씨에게 지급한 부가가치세의 환급신청을 하여 2004. 11. 19. 서초세무서로부터 17,127,100원을 환급받았다.
다. 판단

위에서 본 바에 의하면, △토마토디엔씨가분양하는 이 사건 점포에 있어서는 건물대금에 관한 부가가치세를 납부할 의무가 있고, 이에 따라토마토디엔씨가그 부가가치세를 이 사건 점포의 수분양자로부터 징수하여 납부할 의무가 있는 점, △ 이 사건 점포를토마토디엔씨로부터 분양받은박선휴그로부터 수분양자 지위를 양수한 피고도토마토디엔씨에게 이 사건 점포의 분양대금을 지급하면서 건물대금에 관한 부가가치세를 가산한 금액을 지급하였던 점, △ 원고 역시 이 사건 점포에 관해 그의 아들김명석명의로 소유권이전등기를 마치고김명석을간이과세자로 사업자등록을 하였던 점에 비추어 보면, 원고와 피고가 이 사건 점포를토마토디엔씨로부터 분양받아 그 일부씩을 각자 취득 소유하기 위해서는 위 분양대금 460,300,000원에다가 건물대금에 관한 부가가치세 42,174,000원을 가산한 합계 502,474,000원 502,474,000원 = 460,300,000원 + 42,174,000원

을토마토디엔씨에게 지급해야 하는 것으로서, 이러한 502,474,000원은 원고와 피고가 공동으로 부담해야 할 비용이라고 할 것이다.
따라서, 원고와 피고가 공동으로 부담해야 할 위 502,474,000원을 제101호의 전용면적 54.60㎡와 제101-1호의 전용면적 24.96㎡의 비율에 따라 안분하여 그 가운데 제101호에 해당하는 금액인 344,835,098원 344,835,098원 = 502,474,000원 × 54.60 / (54.60 + 24.96)

을 원고가 부담해야 할 것이고, 원고의 위 주장과 같이 부가가치세를 제외한 460,300,000원을 기준으로 하여 안분할 것은 아니라고 할 것이다.
2. 분양대금 연체료 및 대출금 이자

가. 원고의 주장

이 사건 점포의 분양대금에 대해 연체료 5,407,250원이 가산되었고, 원고가 위 분양대금을 지급하기 위하여농업협동조합 중앙회로부터 218,000,000원을 대출받으면서 그 이자 29,723,880원을 지급하여, 위 연체료 및 이자 상당의 비용이 소요되었으므로, 위 연체료와 대출금 이자를 제101호와 제101-1호의 전용면적 비율에 따라 안분하여 그 가운데 제101호에 해당하는 금액을 원고가 부담해야 한다.
나. 인정사실

위에서 든 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
[1]

○원고는 2004. 6.경부터 이 사건 점포를 취득 소유하기 위하여 필요한 각종 비용을 피고에게 주었는데, 원고가 위와 같은 비용으로 2004. 7. 13.까지 피고에게 합계 42,000,000원을 주고 2004. 7. 26. 피고에게 2,000,000원을 더 주었다.
○피고는 그의 아들이종환명의로박선휴로부터 이 사건 점포의 수분양자 지위를 양수한 다음, 그 수분양자 명의를 원고의 아들김명석으로 변경해 주었고, 원고가 2004. 9. 9. 그의 아들김명석명의로 이 사건 점포 가운데 제101호에 해당하는 전용면적 54.60㎡ 부분을박광원에게 보증금 50,000,000원에 임대하고, 그 보증금을 받아 이를 이 사건 점포의 분양대금으로토마토디엔씨에게 지급하였다.
[2]

○원고는 2004. 9. 21. 이 사건 점포의 분양대금을 지급하기 위하여토마토디엔씨에게 41,000,000원의 약속어음 공정증서를 작성해 준 다음, 2004. 9. 30. 그의 아들김명석명의로 이 사건 점포에 관해 소유권이전등기를 마쳤다.
○원고는 위와 같은 2004. 9. 30. 이 사건 점포에 관해농업협동조합 중앙회(이하 ‘농협’이라고 한다) 앞으로 채권최고액 261,600,000원의 근저당권 설정등기를 마쳐주고 218,000,000원을 대출받아 이를 이 사건 점포의 분양대금으로토마토디엔씨에게 지급하였다.
[3]

○당시토마토디엔씨가원고의농협에 대한 위 대출금 채무에 관해 96,000,000원을 한도로 한 근보증을 하였고, 위와 같이 원고가 약속어음 공정증서를 작성해 준 41,000,000원은 아직토마토디엔씨에게 지급되지 않은 상태였다.
○원고는 2004. 10. 4. 위 약속어음 공정증서에 기한 41,000,000원의 채무를 담보하기 위하여 이 사건 점포에 관해토마토디엔씨앞으로 채권최고액 49,200,000원의 근저당권설정등기를 마쳐 주었다.
○또한 원고는 같은 날 위 한도액 96,000,000원의 근보증에 따른 구상채무를 담보하기 위하여 이 사건 점포에 관해토마토디엔씨앞으로 채권최고액 96,000,000원의 근저당권설정등기를 마쳐 주었다.
[4]

○그 후 원고가 2004. 10. 중순경 위와 같은 41,000,000원을 피고에게 주어 그 무렵 피고가 위 41,000,000원을토마토디엔씨에게 이 사건 점포의 분양대금으로 지급하였다.
○한편으로,박선휴가토마토디엔씨와사이에 체결한 위 계약에서는 앞서 본 바와 같이 분양대금을 1, 2차 계약금, 1, 2, 3, 4차 중도금 및 잔금으로 분할하여 지급하기로 하면서, 중도금 및 잔금의 지급을 지연할 경우에는국민은행 일반가계자금대출 연체이자율의 최고치와 최저치의 산술평균에 의한 연체료율을 적용한 연체료를 지급하기로 하였다.
○위와 같은 41,000,000원의 지급 당시 위와 같은 연체료가 2,575,010원이고, 이에 대한 부가가치세가 257,500원이어서,토마토디엔씨에게 합계 2,832,510원 2,832,510원 = 2,575,010원 + 257,500원

을 추가로 지급해야 했다.
○이에 따라 피고는 위 연체료 및 부가가치세를 포함하여토마토디엔씨에게 위 41,000,000원을 지급하였고, 이로써토마토디엔씨에게 지급해야 할 금액이 모두 지급되었다.
○위와 같은 지급에 따라 2004. 11. 9. 앞서 본 바와 같이 원고가토마토디엔씨앞으로 마쳐 준 채권최고액 49,200,000원의 근저당권설정등기가 말소되었다.
[5]

○한편으로 위와 같은 2004. 11. 9. 이 사건 점포가 제101호와 제101-1호로 구분되고 같은 날 피고가 그의 아들이종환명의로 제101-1호에 관해 소유권이전등기를 마쳤는데, 당시 이 사건 점포에 관해 위와 같이농협앞으로 마쳐진 채권최고액 261,600,000원의 근저당권설정등기와토마토디엔씨앞으로 마쳐진 채권최고액 96,000,000원의 근저당권설정등기가 제101-1호에도 마쳐지게 되었다.
○그러자 피고는 원고가농협에 대한 위 대출금 채무를 제대로 변제하지 아니하여 제101호와 함께 제101-1호도 경매될 것을 우려하여 원고에게 담보를 요구하였고, 이에 원고가 2005. 1. 10. 제101호에 관해 피고의 아들이종환앞으로 채권최고액 80,000,000원의 근저당권설정등기를 마쳐 주었다.
○원고는 또한 2005. 12. 5. 그의 아들김명석명의로 피고의 아들이종환에게 80,000,000원의 약속어음 공정증서를 작성해 주었다.
○원고는 2004. 11. 1.부터 2006. 7. 31.까지농협에게 위 대출금의 이자 합계 29,723,880원을 변제하였다.
다. 판단

(1) 위에서 본 바에 의하면, △ 원고는 2004. 6.경부터 2004. 9. 9.경까지 피고에게 42,000,000원, 2,000,000원, 50,000,000원 합계 94,000,000원 94,000,000원 = 42,000,000원 + 2,000,000원 + 50,000,000원

을 주었고 2004. 9. 30.농협으로부터 218,000,000원을 대출받아 합계 312,000,000원 312,000,000원 = 94,000,000원 + 218,000,000원

을 부담하였다고 할 것인데, △ 원고는 부가가치세를 가산한 이 사건 점포의 분양대금 502,474,000원 가운데 344,835,098원을 부담해야 하므로, △ 위 312,000,000원은 원고가 부담해야 할 344,835,098원에서 32,835,098원 32,835,098원 = 344,835,098원 - 312,000,000원

만큼 모자라는 금액이고, △ 원고는 위 대출금 채무를 담보하기 위해 이 사건 점포에 관해농협앞으로 근저당권설정등기를 마쳐 주었다가 이 사건 점포가 구분되어 피고가 취득 소유하는 제101호에도 위 근저당권설정등기가 그대로 마쳐지게 되자, 원고 자신이 취득 소유하는 제101호에 관해 피고의 아들이종환앞으로 채권최고액 80,000,000원의 근저당권설정등기를 마쳐 주었다.
그렇다면, 원고가 2004. 9. 30.까지 대출금 218,000,000원을 포함하여 합계 312,000,000원을 부담하였다고 할지라도 이로써는 원고가 자신이 부담해야 할 금액을 전부 부담하지 못한 것이어서, 결국 위 대출금은 원고가 이 사건 점포의 분양대금 가운데 자신이 부담해야 할 금액을 마련하기 위한 것이었다고 할 것이고, 따라서 그 대출금의 이자는 위와 같이 원고가 자신이 부담해야 할 금액을 마련하기 위하여 소요된 비용라고 할 것이므로, 위 이자 29,723,880원은 이를 원고가 단독으로 부담해야 할 것이고, 원고의 위 주장과 같이 원고와 피고가 공동으로 부담해야 할 것은 아니라고 할 것이다.
(2) 또한 위에서 본 바에 의하면, △ 원고는 2004. 9. 30. 그의 아들김명석명의로 이 사건 점포에 관해 소유권이전등기를 마쳤으나, 당시토마토디엔씨에게 41,000,000원의 약속어음 공정증서를 작성해 주었을 뿐 그 약속어음금을 지급하지 않은 상태였고, △ 또한 원고가 2004. 9. 30.까지 합계 312,000,000원을 부담하였으나, 당시 원고가 이 사건 점포의 분양대금 가운데 부담해야 할 금액이 344,835,098원으로서 원고가 그 차액인 32,835,098원을 더 부담해야 할 상태였으며, △ 2004. 10. 중순경토마토디엔씨에게 부가가치세를 가산한 연체료 2,832,510원을 추가로 지급해야만 했고, △ 같은 무렵 원고가 피고에게 41,000,000원을 주고 피고가 이를토마토디엔씨에게 지급함으로써토마토디엔씨에게 지급해야 할 금액이 모두 지급되었다.
위와 같은 사정에 비추어 보면, 위 연체료는 원고가 이 사건 점포의 분양대금 가운데 자신이 부담해야 할 부분을 부담하지 못함으로 인하여 발생한 비용이라고 보이고, 달리 피고가 이 사건 점포의 분양대금 가운데 자신이 부담해야 할 부분을 부담하지 않음으로 인하여 위 연체료가 발생하였음을 인정할 만한 증거가 없으므로, 결국 부가가치세를 가산한 연체료 2,832,510원은 이를 원고가 단독으로 부담해야 할 것이고, 원고의 위 주장과 같이 원고와 피고가 공동으로 부담해야 할 것은 아니라고 할 것이다.
3. 등기비용, 취득세 및 재산세, 공사비용

가. 인정사실

갑 제16호증의 67, 76, 을 제7호증의 1, 2, 을 제24호증, 을 제30호증의 1, 2, 을 제43, 44호증의 각 기재와 제1심 법원의 법무사최장용에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
[1]

○원고가 2004. 9. 30. 그의 아들김명석명의로 이 사건 점포에 관해 소유권이전등기를 마치고, 같은 날농협앞으로 채권최고액 261,600,000원의 근저당권설정등기를 마쳐 주었으며, 원고가 또한 2004. 10. 4.토마토디엔씨앞으로 채권최고액 49,200,000원의 근저당권설정등기와 채권최고액 96,000,000원의 근저당권설정등기를 마쳐 주었는데, 그 등기비용으로 20,300,000원이 소요되었다.
○그런데 위 등기비용 가운데에는 위와 같이 원고가농협및토마토디엔씨앞으로 근저당권설정등기를 마쳐 주는 데 소요되는 1,292,140원 및 791,900원 합계 2,084,040원 2,084,040원 = 1,292,140원 + 791,900원

이 포함되어 있었다.
○또한 원고가 위와 같이 그의 아들김명석명의로 이 사건 점포에 관해 소유권이전등기를 마치면서 이 사건 점포의 취득세 납부로 10,200,110원이 소요되었다.
[2]

○2004. 11. 9. 이 사건 점포가 제101호와 제101-1호로 구분되고, 피고가 그의 아들이종환명의로 제101-1호에 관해 소유권이전등기를 마쳤는데, 그러한 구분으로 인하여 이 사건 점포의 건축물표시변경을 위한 용역비로 2,000,000원, 제101-1호의 등기비용으로 3,290,000원이 소요되었고, 제101-1호의 취득세 납부로 1,540,000원이 소요되었다.
○또한 2004. 7. 9.자로 고지된 이 사건 점포의 재산세 납부로 405,630원이 소요되었다.
[3]

○이 사건 점포가 위와 같이 제101호와 제101-1호로 구분됨에 따라 제101-1호에는 별도의 수도시설이 없게 되었고, 그 수도시설을 하는 공사비용으로 1,210,000원이 소요되었다.
○한편으로, 제101호를 노래방으로 임대하기 위하여 그 복도에 인접한 부분에 유리창 등을 설치하는 공사비용으로 5,000,000원이 소요되었고, 제101호와 제101-1호 사이에 칸막이를 설치하는 공사비용으로 1,000,000원이 소요되었는데, 원고와 피고는 위 1,000,000원을 1/2씩 부담하기로 약정하였다.
나. 판단

(1) 위에서 본 바에 의하면, 원고와 피고는 이 사건 점포에 관해 일단 원고의 아들김명석명의로 소유권이전등기를 마친 다음 이 사건 점포를 구분하여 제101호는 원고가, 제101-1호는 피고가 각자 취득 소유하기로 한 것이고, 따라서 원고의 아들김명석명의의 소유권이전등기와 이 사건 점포의 구분 및 피고의 아들이종환명의의 소유권이전등기에 이르기까지 일련의 과정에서 발생한 제반 비용은 원고와 피고가 이 사건 점포를 일부씩 취득 소유하기 위하여 필요한 비용으로서, 이를 제101호와 제101-1호의 전용면적 비율에 따라 안분하여 그 가운데 제101호에 해당하는 금액은 원고가 부담해야 할 것이다.
(2) 한편으로, 원고는 앞서 본 바와 같이 2004. 9. 21. 이 사건 점포의 분양대금을 지급하기 위하여토마토디엔씨에게 41,000,000원의 약속어음 공정증서를 작성해 준 다음 2004. 9. 30.농협앞으로 위 근저당권설정등기를 마쳐 주고농협으로부터 218,000,000원을 대출받아 이를 이 사건 점포의 분양대금으로 지급하였고, 당시토마토디엔씨가원고의농협에 대한 위 대출금 채무에 관해 근보증을 하고, 원고는토마토디엔씨에게 위 약속어음금을 지급하지 않은 상태이어서, 원고가 위 약속어음금 채무와 위 근보증에 따른 구상채무를 담보하기 위하여토마토디엔씨에게 채권최고액 49,200,000원의 근저당권설정등기와 채권최고액 96,000,000원의 근저당권설정등기를 마쳐 주었으며, 당시 원고는 위 대출금 218,000,000원의 지급으로써는 자신이 이 사건 점포의 분양대금 가운데 부담해야 할 금액을 전부 부담하지 못한 것이었다.
그렇다면, 위와 같이 원고가농협및토마토디엔씨에게 근저당권설정등기를 마쳐 준 것은 이 사건 점포의 분양대금 가운데 원고 자신이 부담해야 할 금액을 마련하기 위한 것이었으므로, 그 등기비용은 이를 원고가 단독으로 부담해야 할 것이고, 원고와 피고가 공동으로 부담해야 할 것은 아니라고 할 것이다.
따라서, △ 위 근저당권설정등기에 관한 등기비용 2,084,040원은 이를 원고가 단독으로 부담해야 하고, △ 이를 제외한 나머지 등기비용과 취득세 및 재산세 36,861,700원 36,861,700원 = (20,300,000원 - 2,084,040원) + 10,200,110원 + 2,000,000원 + 3,290,000원 + 1,540,000원 + 405,630원 + 1,210,000원

은 이를 제101호와 제101-1호의 전용면적 비율에 따라 안분하여 그 가운데 제101호에 해당하는 금액인 25,297,245원 25,297,245원 = 36,861,700원 × 54.60 / (54.60 + 24.96)

을 원고가 부담해야 할 것이다.
(3) 또한, △ 위 유리창 등 설치 공사비용 5,000,000원은 원고가 취득 소유하는 제101호를 임대하기 위한 비용이므로, 이를 원고가 단독으로 부담해야 할 것이고, △ 위 칸막이 설치 공사비용 1,000,000원은 원고와 피고의 약정에 따라 그 가운데 1/2인 500,000원을 원고가 부담해야 할 것이다.
4. 관리비

가. 인정사실

갑 제16호증의 71, 72, 73, 을 제8, 36호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
○2004. 7.부터 같은 해 9.까지 이 사건 점포의 공용 관리비 납부로 707,451원이 소요되었다.
○제101호에 관해 미지급된 3개월분 관리비의 지급으로 1,170,000원이 소요되었다.
○원고는 앞서 본 바와 같이 제101호를박광원에게 임대하였는데, 원고가 그 명도의무를 확보하기 위하여 그의 아들김명석명의로박광원과사이에 제소전 화해를 하면서 그 비용으로 324,000원이 소요되었다.
나. 판단

위 인정사실에 의하면, △ 위 공용 관리비 707,451원은 원고와 피고가 공동으로 부담할 것으로서 이를 제101호와 제101-1호의 전용면적 비율에 따라 안분하여 그 가운데 제101호에 해당하는 485,506원 485,506원 = 707,451원 × 54.60 / (54.60 + 24.96)

원을 원고가 부담해야 하고, △ 원고가 취득 소유하는 제101호의 위 관리비 1,170,000원은 이를 원고가 단독으로 부담해야 할 것이며, △ 원고가 취득?소유하는 제101호를 임대함으로써 소요된 위 제소전 화해 비용 324,000원 역시 이를 원고가 단독으로 부담해야 할 것이다.
5. 세무사 비용

가. 인정사실

원고가 2004. 9. 30. 그의 아들김명석명의로 이 사건 점포에 관해 소유권이전등기를 마치고 2004. 10. 12. 그의 아들김명석명의로 서초세무서에 간이과세자로 사업자등록을 하였으며, 그 후 피고가 2004. 10. 25. 원고의 아들김명석명의로 서초세무서에김명석을일반과세자로 하여토마토디엔씨에게 지급한 부가가치세의 환급신청을 하여 2004. 11. 19. 서초세무서로부터 17,127,100원을 환급받은 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제37호증의 1, 2의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 위와 같이 환급신청을 하면서 세무사 비용으로 200,000원이 소요된 사실이 인정된다.
나. 원고의 주장

원고가 그의 아들김명석명의로 서초세무서에 간이과세자로 사업자등록을 하였음에도 피고가 부당하게 환급신청을 하여 부가가치세를 환급받았던 것이므로, 위 세무사 비용은 원고가 부담해야 할 것이 아니다.
다. 판단

(1) 앞서 본 바에 의하면, △ 원고와 피고는 비용을 각자 부담하여 이 사건 점포를 일부씩 각자 취득?소유하기로 약정하면서 분양대금 지급과 소유권이전등기, 세급 납부 등 이 사건 점포를 분양받는 데 필요한 업무는 피고가 처리하기로 하였고, △ 원고도 일단 그의 아들김명석명의로 사업자등록을 하였으며, △ 이 사건 점포를토마토디엔씨로부터 분양받았던박선휴나 그로부터 수분양자 지위를 양수한 피고도 부가가치세 환급신청을 하여 이를 환급받아 그러한 환급이 통상적인 것으로 보이고, △ 원고는 이 사건 점포의 분양대금 가운데 344,835,098원을 부담해야 했는데 제101호를 임대하여 받은 보증금 50,000,000원과농협으로부터 대출받은 218,000,000원으로 위 분양대금을 지급하여 자금이 부족하였던 것으로 보이며, 이러한 상황에서 원고가 부가가치세를 환급받게 되면 그와 같이 부족한 자금으로 사용할 수 있었을 것으로 보인다.
(2) 위와 같은 사정에 비추어 보면, △ 피고가 원고의 아들김명석명의로 부가가치세 환급신청을 하여 이를 환급받은 것이 원고의 의사에 반하는 것이었다고 보기는 어렵고, 오히려 그러한 환급이 통상적인 것으로서 당시 자금이 부족하였던 원고도 부가가치세를 환급받을 필요성이 있었다고 할 것이고, △ 세금 납부 등 이 사건 점포를 분양받는 데 필요한 제반 업무를 피고가 처리하기로 한 상황에서, 원고가 부가가치세 환급이 불가능한 간이과세자로 미리 사업자등록을 했을 수도 있다는 것을 피고가 미리 예상하고 이를 확인한 후에 그 환급신청을 해야 할 주의의무를 부담한다고 보기도 어렵다고 할 것이다.
(3) 그렇다면, 위 세무사 비용은 원고가 부가가치세를 환급받기 위하여 필요하였던 비용으로서, 200,000원은 원고가 단독으로 부담해야 할 것이다.
6. 관리비 선수금

가. 피고의 주장

제101호의 관리비 선수금 672,330원도 원고가 부담해야 한다.
나. 판단

갑 제16호증의 33, 을 제39호증의 각 기재 및 당심 법원의한승 아스트라관리사무소장에 대한 사실조회결과에 의하면, △ 원고가 2004. 12. 20. 제101호의 관리비 선수금 672,330원을 지급한 사실, △ 피고는 이와 별도로 제101-1호의 관리비 선수금 325,000원을 지급한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
7. 소결

위에서 본 바를 종합하면, 원고가 부담해야 할 금액은, △ 344,835,098원(분양대금), △ 29,723,880원(대출금 이자), △ 2,832,510원(분양대금 연체료), △ 2,084,040원(근저당권설정등기 비용), △ 25,297,245원(나머지 등기비용과 취득세 등), △ 5,000,000원(유리창 등 설치 공사비용), △ 500,000원(칸막이 설치 공사비용), △ 485,506원(공용 관리비), △ 1,170,000원(제101호의 관리비), △ 324,000원(제소전 화해 비용), △200,000원(세무사 비용)을 합한412,452,279원이라고 할 것이다.
Ⅳ. 비용부담 관계 (원고가 부담한 금액)

1. 앞서 본 금액

앞서 본 바에 의하면, 원고는, △ 42,000,000원과 2,000,000원(피고에게 준 돈), △ 50,000,000원(보증금), △ 218,000,000원(농협대출금), △ 41,000,000원(피고에게 준 돈), △ 29,723,880원(농협대출금 이자) 합계 382,723,880원을 부담하였다고 할 것이다

(분양대금에 대한 연체료 2,832,510원은 위 41,000,000원에 포함되어 있으므로 위 연체료는 별도로 가산할 것이 아니다).
2. 대출금 변제를 위한 8,000,000원

가. 갑 제13호증의 2, 4, 갑 제16호증의 3, 63의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2004. 10. 6. 피고에게농협에 대한 위 대출금 채무를 변제해 달라고 하면서 8,000,000원을 피고의 남편이명호계좌로 송금하였는데 피고가 이를 그대로 보관한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고는 위 8,000,000원을 부담하였다고 할 것이다.
나. (1) 이에 대하여 피고는, 원고로부터 위와 같이 8,000,000원을 송금받은 것은 사실이나, 이는 원고의농협에 대한 대출금 채무를 변제해 달라고 하여 송금받은 것이 아니라, 피고가 2004. 7. 21. 원고에게 빌려 준 8,000,000원을 돌려받은 것에 불과하다고 주장한다.
(2) 살피건대, 갑 제16호증의 41, 61, 을 제31호증의 2의 각 기재와 당심 법원의주식회사 신한은행 BPR추진부장,농협중앙회인제군청 출장소장,농협중앙회서울업무지원센터장에 대한 각 사실조회결과만으로는 피고의 위 주장사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.
3. 대출금 변제를 위한 45,000,000원

가. 원고가 2004. 10. 중순경 피고에게 41,000,000원을 주어 피고가 이를토마토디엔씨에게 이 사건 점포의 분양대금으로 지급한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제13호증의 4, 갑 제16호증의 1, 3, 31, 35, 41, 52, 65의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2004. 10. 29. 피고에게농협에 대한 위 대출금 채무를 변제해 달라고 하면서 45,000,000원을 피고의 남편이명호계좌로 송금하였는데 피고가 이를 그대로 보관한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고는 위 45,000,000원을 부담하였다고 할 것이다.
나. (1) 이에 대하여 피고는, 원고로부터 위와 같이 45,000,000원을 송금받은 것은 사실이나, 그 가운데 41,000,000원을 위와 같이토마토디엔씨에게 지급한 것으로서 원고로부터 위 41,000,000원을 별도로 받은 것은 아니라고 주장하면서, 피고가 수사시관에서 위 41,000,000원과 위 45,000,000원을 별도로 받았다고 진술한 것은 착오였다고 주장한다.
(2) 살피건대, 갑 제7호증, 갑 제13호증의 4, 갑 제16호증의 1, 2, 3, 31, 35, 41, 52, 65, 갑 제18호증의 1, 갑 제21호증의 1 내지 5, 갑 제36호증의 1, 2, 을 제28호증의 1, 을 제51호증의 1의 각 기재 및 당심 법원의 2009. 5. 15.자주식회사 우리은행 수신서비스센터장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.
[1]

○원고는 앞서 본 바와 같이토마토디엔씨에게 41,000,000원의 약속어음 공정증서를 작성해 주고 그 약속어음금을 지급하지 않은 상태에서 2004. 9. 30. 그의 아들김명석명의로 이 사건 점포에 관해 소유권이전등기를 마쳤다.
○원고는 2005. 8. 23.경 피고를 고소하면서 ‘피고에게 2004. 8. 30.에 3,000,000원, 2004. 9. 30.에 41,000,000원(공증용), 2004. 10. 29.에 45,000,000원 등 합계 386,053,315원을 주었는데 피고가 그 중 일부를 편취하였다’는 취지로 주장하였다.
[2]

○피고는 위 고소에 관해 2005. 11. 9. 서초경찰서에서 제1회 피의자신문을 받으면서,‘원고로부터 2004. 8. 30.에 3,0000,000원, 2004. 9. 30.에 41,000,000원, 2004. 10. 29.에 45,000,000원 등 합계 419,500,000원을 받았다’는 취지로 진술하였다.
○피고는 같은 무렵 이 사건 점포의 정산내역서를 제출하면서, ‘2004. 8. 30.에 3,000,000원, 2004. 9. 30.에 41,000,000원, 2004. 10. 29.에 45,000,000원 등 합계 401,000,000원을 받았다’고 하였다.
○피고는 2004. 12. 5. 진술서를 제출하면서, ‘2004. 9. 30.에 41,000,000원(공증용), 2004. 10. 29.에 45,000,000원 등 합계 398,000,000원을 받았고, 원고가 주장하는 2004. 8. 30.자 3,000,000원은 영수증도 없고 통장에서도 확인할 수 없으므로 인정할 수 없다’고 하였다.
○피고는 2006. 1. 26. 제2회 피의자신문을 받으면서, ‘2004. 10. 10.경 상가(101호)에서 20,000,000원을, 2004. 10. 17.경 상가(101호)에서 21,000,000원(20,000,000원과 21,000,000원 도합 41,000,000원은 2004. 9. 30. 공증함)을 직접 받았고, 2004. 10. 29. 피고의 남편이명호통장으로 45,000,000원을 송금받는 등 도합 398,000,000원을 받았고, 2004. 8. 30.에 3,000,000원을 받은 사실은 없다’는 취지로 진술하였다.
○피고는 2006. 1. 26. 설명서를 제출하면서, ‘3,000,000원에 대한 원고의 주장은 거짓이고, 45,000,000원은 2004. 10. 29. 은행계좌에 입금된 것이 확인되며, 41,000,000원은 2004. 9. 30. 원고의 아들김명석이토마토디엔씨에게 지급하였는데 그 관련 증거가 공정증서다’라고 하였다.
○피고는 2006. 3. 27. 원고와 대질신문을 받으면서, ‘원고로부터 2004. 8. 30.에 3,000,000원을 받은 사실이 없고, 2004. 9. 30. 법률구조공단 옆 인도 상에서 20,000,000원을, 2004. 10. 2.경 위 법률구조공단 앞 공원에서 21,000,000원을 잔금조로 받았고, 2004. 10. 29.에 45,000,000원을 등기비, 관리비, 부가가치세 등의 명목으로 받았다’는 취지로 진술하였다.
○위 대질신문 당시 원고는, ‘2004. 10. 초순경 법무사 사무실에서 피고에게 41,000,000원을 잔금조로 주었고, 피고가 이를 위 법무사에게 주었으며, 2004. 10. 29.에 45,000,000원을농협대출금을 갚으라고 주었다’고 진술하면서, ‘한 번에 주었는지 두 번에 걸쳐 주었는지 기억나지 않지만 41,000,000원을 주고토마토디엔씨의 근저당권을 말소하였다’고 진술하였다.
○원고가 이 사건 점포의 분양대금을 모두 지급한 후 피고에게 그 동안 들어간 비용을 적어달라고 하여 피고가 기억나는 대로 적어준 메모(갑18호증의 1)에는 ‘공증 41,000,000’이라고 기재되어 있다.
○원고는 또한 2008. 12. 24. 피고의 고소에 따라 서초경찰서에서 피의자신문을 받으면서, ‘2004. 10.말 피고와 함께 분양회사에 가서 직접 41,000,000원을 지급하였다’고 진술하였다.
[3]

○원고의 계좌에서 2004. 9. 8.부터 2004. 10. 29.까지 사이에 앞서 본 바와 같이 피고의 남편이명호계좌에 송금된 8,000,000원과 45,000,000원을 제외하고도 합계 89,100,000원이 인출되었다.
○원고는 2004. 10. 29. 피고의 남편이명호계좌로 45,000,000원을 송금하였고, 피고는 2004. 11. 4. 자신의 계좌에서 21,000,000원을 수표로 인출하여 이를토마토디엔씨에게 교부하였다.
○피고가 원고를 사기미수 등으로 고소하면서 첨부한토마토디엔씨의 대체전표에는, 2004. 11. 1.에 41,000,000원이 입금된 것으로 기재되어 있다.
○피고는 앞서 본 바와 같이토마토디엔씨에게 41,000,000원을 지급하고, 위 약속어음 공정증서를 반환받았으며, 이로써 이 사건 점포의 분양대금이 모두 지급되고 2004. 11. 9. 위 약속어음금 채무를 담보하기 위하여 이 사건 점포에 관해 마쳐진 채권최고액 49,200,000원의 근저당권설정등기가 말소되었다.
(3) 위 인정사실에 의하면, △ 피고는 이 사건 점포의 분양대금과 관련하여 원고와 분쟁이 일어나 고소까지 당한 상황에서 수차례에 걸쳐 41,000,000원과 별도로 45,000,000원을 받았다고 하면서, 그 일시와 장소, 지급명목 등에 대하여 비교적 구체적으로 진술하였고, △ 피고가 2006. 3. 27. 피의자신문을 받으면서 41,000,000원은 잔금조로, 45,000,000원은 등기비, 관리비, 부가가치세 등 명목으로 지급받았다고 진술하였는데,토마토디엔씨의 대체전표에는 41,000,000원이 2004. 11. 1. 입금된 것으로 기재되어 있으며, △ 피고는 2004. 10. 29. 그의 남편이명호계좌로 45,000,000원을 송금받은 후 2005. 11. 4. 피고의 계좌에서 21,000,000원을 수표로 인출하여토마토디엔씨에게 교부하여, 피고의 주장과 같이 2004. 10. 29. 송금받은 45,000,000원으로 위 약속어음금 41,000,000원을 지급하였다고 단정할 수도 없다고 할 것이다.
(4) 그렇다면, 앞서 본 바와 같이 원고가 피고에게 41,000,000원과는 별도로 45,000,000원을 더 주었다고 인정되고, 원고가 피고에게 위 41,000,000원을 주었다고 진술함에 있어 그 일자, 회수, 장소 등에 관하여 다소 일관되지 못한 사정이 있다는 점만으로는 위와 같은 인정을 뒤집을 수 없다고 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
4. 제101호의 차임 및 보관금

갑 제11호증, 갑 제13호증의 5, 갑 제16호증의 3, 41의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
○원고가 앞서 본 바와 같이 제101호를박광원에게 임대하였는데, 피고가 2004. 11.경부터 2005. 7.경까지 사이에박광원으로부터 제101호의 차임 7개월분 합계 14,000,000원을 지급받아 이를 보관하였다.
○원고가 2005. 1.경 피고로부터 1,500,000원을 빌렸다가 2005. 4. 27. 피고에게 3,000,000원을 주어 위 1,500,000원을 변제하고, 나머지 1,500,000원은 피고가 그대로 보관하였다.
그렇다면, 원고는 위 금원의 합계 15,500,000원 15,500,000원 = 14,000,000원 + 1,500,000원

을 부담하였다고 할 것이다.
5. 원고 주장의 기타 금액

원고는, 그가 피고에게 △ 2004. 8. 30.에 3,000,000원, △ 2004. 9. 15.에 10,000,000원, △ 2004. 9. 24.에 9,300,000원, △ 2004. 10. 21.에 4,000,000원, △ 일자미상경에 6,700,000원을 주어 위 각 금액만큼을 더 부담하였다고 주장한다.
살피건대, 갑 제14호증의 1, 2, 3, 갑 제16호증의 3, 31, 갑 제18호증의 1, 2의 각 기재와 제1심 법원의우리은행 수신서비스센터장,국민은행 매봉역지점장에 대한 사실조회결과와 당심 법원의국민은행 신사중앙지점장에 대한 사실조회결과만으로는 원고의 주장사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
6. 소결

이상에서 본 바에 의하면, 원고는, △ 382,723,880원, △ 8,000,000원(피고에게 준 돈), △ 45,000,000원(피고에게 준 돈), △ 15,500,000원(피고에게 준 돈)을 합한 451,223,880원을 부담하였다고 할 것이다.
Ⅴ. 정산 관계 (기타 채권?채무 및 상계)

1. 원고의 채권 (비용부담)

이상에서 본 바에 의하면, 원고는 451,223,880원을 부담하였는데, 원고가 부담해야 할 금액은 412,452,279원으로서, 원고가 그 차액인 38,771,601원을 초과하여 부담하였다.
그렇다면, 피고는 원고에게 위 38,771,601원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 송달 다음날인 2006. 7. 14.부터 민법 소정의 연 5%의 비율에 의한 이자를 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
2. 원고의 채권 (부가가치세 환급)

가. 인정사실

갑 제8 내지 12호증, 갑 제16호증의 43, 갑 제24호증의 1, 2, 을 제37호증의 1, 2, 을 제50호증의 각 기재와 제1심 법원 및 당심 법원의 서초세무서장에 대한 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
[1]

○원고가 2004. 9. 30. 그의 아들김명석명의로 이 사건 점포에 관해 소유권이전등기를 마친 다음 2004. 10. 12. 그의 아들김명석명의로 서초세무서에 간이과세자로 사업자등록을 하였고 그 후 피고가 2004. 10. 25. 원고의 아들김명석명의로 서초세무서에김명석을일반과세자로 하여토마토디엔씨에게 지급한 부가가치세의 환급신청을 하여 2004. 11. 19. 서초세무서로부터 17,127,100원을 환급받았는데, 피고는 이와 같이 환급받은 17,127,100원을 원고에게 주지 않은 채 그대로 보관하였다.
○그 후 서초세무서는 2005. 9. 1.경 원고의 아들김명석에게, 과세유형 착오신고 경정을 이유로 위 부가가치세 17,127,100원 및 그에 대한 가산세를 합한 20,309,310원을 2005. 9. 30.까지 납부하라고 고지하였다.
[2]

○원고는 그 무렵부터 피고에게 위와 같이 환급받은 부가가치세를 반환하라고 항의하였는데, 피고는 위 17,127,100원을 그대로 보관하다가 이 사건 제1심 판결 선고 후인 2009. 2. 4. 서초세무서에 17,127,100원을 납부하였다.
○당시 납부 지체로 인한 가산금이 10,357,670원이 발생되어, 피고가 납부한 위 17,127,100원이 위 가산금 10,357,670원에 먼저 충당되고, 나머지 6,769,430원 6,769,430원 = 17,127,100원 - 10,357,670원

이 위 부가가치세 및 가산세 20,309,310원의 일부로 충당되어, 그 잔액이 13,539,880원 13,539,880원 = 20,309,310원 - 6,769,430원

이 되었다.
나. 원고와 피고의 주장

(1) 원고의 주장

원고가 그의 아들김명석명의로 간이과세자로 사업자등록을 하였음에도 피고가 부당하게김명석을일반과세자로 하여 부가가치세 17,127,100원을 환급받음으로 인하여원고가 그의 아들김명석명의로 위 환급금 및 그에 대한 가산세와 가산금 등을 납부할 의무를 부담하게 되었으므로, 피고는 원고에게 위 환급금을 반환해야 하고, 위와 같은 환급으로 인하여 원고가 입은 손해도 배상해야 한다.
(2) 피고의 주장

부가가치세를 환급받으려면 일반사업자로 사업자등록을 하여야 하는데 원고가 피고와 아무런 협의 없이 임의로 간이과세자로 사업자등록을 함으로 인하여 피고가 위 환급금 17,127,100원 중 피고가 보유할 수 있었던 5,373,208원 5,373,208원 = 17,127,100원 × 24.96 / (54.60 + 24.96)

을 세무서에 반환하게 되었으므로, 원고는 피고에게 위 금액을 손해배상으로 지급해야 한다.
다. 판단

(1) 앞서 본 바와 같이, 피고가 원고의 아들김명석명의로 부가가치세 환급신청을 하여 이를 환급받은 것이 원고의 의사에 반하는 것이었다고 보기는 어렵고, 오히려 그러한 환급이 통상적인 것으로서 당시 자금이 부족하였던 원고도 부가가치세를 환급받을 필요성이 있었다고 할 것이며, 세금 납부 등 이 사건 점포를 분양받는 데 필요한 제반 업무를 피고가 처리하기로 한 상황에서 원고가 부가가치세 환급이 불가능한 간이과세자로 미리 사업자등록을 했을 수도 있다는 것을 피고가 미리 예상하고 이를 확인한 후에 그 환급신청을 해야 할 주의의무를 부담한다고 보기도 어렵다고 할 것이다.
그렇다면, 피고가 위와 같이 부가가치세 17,127,100원을 환급받은 것 자체로는 피고가 원고에 대하여 위법한 행위를 한 것으로 볼 수 없고, 따라서 그러한 환급으로 인하여 원고의 아들김명석이가산세를 합한 20,309,310원을 납부할 의무를 부담하게 되었다고 할지라도, 피고가 원고에게 그러한 손해를 배상할 의무가 있다고는 할 수 없다.
(2) 한편으로 앞서 본 바에 의하면, 원고는 2004. 9. 30.까지농협으로부터 대출받은 218,000,000원 등으로 이 사건 점포의 분양대금을 지급하였고, 위와 같이 피고가 2004. 11. 19. 환급받은 부가가치세 17,127,100원이 피고가 지급한 분양대금에 관한 것이라는 점을 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 환급금 가운데 피고가 보유할 부분이 있다고 하는 피고의 주장은 이유 없다.
(3) 그렇다면, 피고가 위와 같이 손해배상 의무는 부담하지 않는다고 할지라도, 피고가 환급받은 부가가치세 17,127,100원은 원고가토마토디엔씨에게 지급한 부가가치세를 서초세무서로부터 환급받은 것으로서 위 17,127,100원은 원고에게 귀속될 것이므로, 피고는 위 환급금을 원고에게 반환할 의무가 있다고 할 것이다.
따라서, 피고는 원고에게 위 17,127,100원 및 이에 대하여 피고가 환급받은 날인 2004. 11. 19. 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 송달 다음날인 2006. 7. 14.부터 민법 소정의 연 5%의 비율에 의한 이자를 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
3. 원고의 채권 (대위변제 및 전부금)

가. 인정사실

갑 제16호증의 78, 79, 80, 갑 제19호증의 1, 2, 을 제9호증, 을 제11호증의 1 내지 6, 을 제58호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
[1]

○피고는 앞서 본 바와 같이 원고가농협에 대한 218,000,000원의 대출금 채무를 제대로 변제하지 아니하여 제101호와 함께 제101-1호도 경매될 것을 우려하여 원고에게 담보를 요구하였고, 이에 원고가 2005. 1. 10. 제101호에 관해 피고의 아들이종환앞으로 채권최고액 80,000,000원의 근저당권설정등기를 마쳐 주고, 이어서 원고가 2005. 12. 5. 그의 아들김명석명의로 피고의 아들이종환에게 80,000,000원의 약속어음 공정증서를 작성해 주었으며, 당시 원고는 그의 아들김명석명의로 제101호를박광원에게 임대하고 있었다.
○그런데 피고는 2005. 12. 15. 그의 아들이종환명의로 위 80,000,000원의 약속어음 공정증서에 기하여, 원고가 그의 아들김명석명의로박광원에 대하여 가지는 제101호의 차임 채권에 대하여 서울중앙지방법원 2005타채18832호로 채권압류 및 전부명령을 받았다.
[2]

○그 후 원고는 2006. 2.경부터농협에 대한 위 대출금 채무를 제대로 변제하지 못하였고, 이에농협이 제101호와 제101-1호의 경매예정을 통보하였다.
○그러자 피고가 위 대출금의 이자로 2006. 2. 17.에 3,713,424원, 2006. 5. 30.에 256,941원, 2006. 7. 14.에 2,877,260원, 2006. 9. 18.에 528,925원, 2006. 10. 12.에 430,000원, 2006. 11. 24.에 534,814원 합계 8,341,364원을농협에 대위변제하였다.
[3]

○농협은 그 후 2007. 4. 3. 앞서 본 바와 같이 위 대출금 채무의 담보를 위하여 이 사건 점포에 관해 마쳐진 채권최고액 261,600,000원의 근저당권에 기하여 제101호와 제101-1호에 관해 서울중앙지방법원 2007타경9581호로 임의경매 개시결정을 받았다.
○그 후 피고가 2007. 6. 22. 위 대출금의 이자 16,806,240원과 원금 218,000,000원을 합한 234,806,240원을농협에 대위변제하였다.
○이에 따라농협에 대한 위 대출금 채무가 모두 변제되었고, 피고가농협으로부터 위 대출금 채권 및 이를 담보하기 위한 위 채권최고액 261,600,000원의 근저당권을 양수하였다.
○농협은 2007. 6. 29. 위 임의경매 신청을 취하하였다.
[4]

○한편으로 피고는 위와 같이 대위변제를 하던 중인 2006. 7. 19. 위 전부명령에 기하여박광원을상대로 서울중앙지방법원 2006가단273610호로 전부금 청구소송을 제기하였는데, 2007. 6. 25.박광원이피고에게 29,000,000원을 2007. 7. 16.까지 지급한다는 내용의 조정이 성립되었다.
○이에 따라 피고가 2007. 7. 16.경박광원으로부터 위 29,000,000원을 지급받았다.
[5]

○그 후 피고가 2007. 8.경 그의 아들이종환명의로 위와 같이 양수한 대출금 채권 및 근저당권에 기하여 서울중앙지방법원 2007타경25637호로 제101호에 관한 임의경매를 신청하여 그 경매절차에서 제101호를 낙찰받고, 2008. 5. 7. 배당기일에서 원금 218,000,000원과 이자 36,068,353원을 합한 254,068,353원을 배당받았다.
나. 원고와 피고의 주장

(1) 원고의 주장

피고가 전부금 청구소송을 제기하여박광원으로부터 지급받은 29,000,000원은 피고가 이를 보유할 권원이 없으므로 피고가 이를 원고에게 반환해야 하고, 피고는 제101호의 임의경매 절차에서 283,041원을 과다하게 배당받았으므로 이 역시 원고에게 반환해야 한다.
(2) 피고의 주장

(가) 피고는 2006. 11. 24.까지 원고의농협에 대한 위 대출금 채무 중 이자 계 8,341,364원을 대위변제하였으므로, 원고는 피고에게 위 8,341,364원에 대해 2007. 6. 22.까지농협소정의 대출금 이율에 따른 이자 652,119원을 지급해야 한다.
또한 피고가 2007. 6. 22. 원고의농협에 대한 위 대출금 채무 중 이자 16,806,240원 및 원금 218,000,000원 합계 234,806,240원을 대위변제하였으므로, 원고는 피고에게 위 8,341,364원과 위 234,806,240원을 합한 243,147,604원 243,147,604원 = 8,341,364원 + 234,806,240원

에 대해 배당기일인 2008. 5. 7.까지농협소정의 대출금 이율에 따른 이자 18,179,112원을 지급해야 한다.
이에 따라 원고는 피고에게 위 대위변제금 합계 243,147,604원과 이에 대한 이자 위 652,119원 및 18,179,112원을 모두 합한 261,978,835원 261,978,835원 = 243,147,604원 + 652,119원 + 18,179,112원

을 지급해야 하는데, 피고는 위 임의경매 절차의 배당기일에서 합계 254,068,353원을 배당받았다.
따라서 원고는 피고에게 위 차액인 7,910,482원 7,910,482원 = 261,978,835원 - 254,068,353원

및 이에 대해 배당기일인 2008. 5. 8.부터의 지연손해금을 지급해야 한다.
(나) 피고는 또한 위 임의경매 절차에서 경매비용으로 4,045,720원을 지출하였고, 2007. 6. 22.농협으로부터 위와 같이 대출금 채권과 근저당권을 양수하고농협의 임의경매 신청을 취하시키면서 1,508,840원의 비용을 지출하였다.
따라서 원고는 피고에게 위 각 비용 상당액을 지급해야 한다.
다. 판단

(1) 위에서 본 바에 의하면, 피고가 2007. 6. 22.까지 원고의농협에 대한 대출금 채무에 관해농협에게 이자 8,341,364원과 이자 16,806,240원 및 원금 218,000,000원을 대위변제하였으므로, 피고는 원고에 대하여 위 각 대위변제금 및 이에 대하여 각 대위변제 다음날부터 민법 소정의 연 5%의 비율에 의한 이자의 지급을 구할 수 있는 구상채권을 갖게 되었다고 할 것이다.
한편으로 피고는 위와 같이 대위변제를 한 후농협으로부터 위 대출금 채권 및 이를 담보하기 위한 근저당권을 양수하였으나, 피고가 이와 같이 양수한 대출금 채권 및 근저당권을 행사하는 경우에 있어서도, 피고는 위와 같은 구상권의 범위에서 위 대출금 채권 및 근저당권을 행사할 수 있다고 할 것이다.
(2) 이에 따라 피고가 원고에 대하여 갖는 구상채권의 액수에 관하여 보건대, 배당기일인 2008. 5. 7.까지 피고의 대위변제금에 대한 이자를 계산하면 아래 표 기재와 같이 11,106,988원이 된다.
원금

시기

종기

이율

총기간

이자

3,713,424원

2006-02-17

2008-05-07

연 5%

810일

412,037원

256,941원

2006-05-30

2008-05-07

연 5%

708일

24,920원

2,877,260원

2006-07-14

2008-05-07

연 5%

663일

261,318원

528,925원

2006-09-18

2008-05-07

연 5%

597일

43,256원

430,000원

2006-10-12

2008-05-07

연 5%

573일

33,752원

534,814원

2006-11-24

2008-05-07

연 5%

530일

38,829원

234,806,240원

2007-06-22

2008-05-07

연 5%

320일

10,292,876원

합계

11,106,988원

따라서 피고는 2008. 5. 7. 배당기일 당시 원고에 대하여 위 이자 11,106,988원과 대위변제액 합계 243,147,604원을 합한 254,254,592원 254,254,592원 = 11,106,988원 + 243,147,604원

의 지급을 구할 수 있는 구상채권을 갖고 있었는데, 위 배당기일에서 254,068,353원을 배당받았으므로, 결국 그 차액인 186,239원 186,239원 = 254,254,592원 - 254,068,353원

을 변제받지 못하였다고 할 것이다.
그렇다면, 원고는 피고에게 위 186,239원 및 이에 대하여 위 배당기일 다음날인 2008. 5. 8.부터의 이자를 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
(3) 한편으로 피고는 앞서 본 바와 같이 자신이 위 임의경매 절차에서 지출한 경매비용 4,045,720원과농협으로부터 대출금 채권과 근저당권을 양수하고농협의 임의경매 신청을 취하시키면서 지출한 비용 1,508,840원도 원고가 이를 피고에게 지급해야 한다고 주장하는바, 을 제45호증의 기재에 의하면 위 경매비용 4,045,720원은 집행비용으로서 위 배당기일 당시 배당할 금액에서 미리 공제된 사실이 인정되고, 피고가 위와 같이농협으로부터 대출금 채권과 근저당권을 양수하고농협의 임의경매 신청을 취하시키면서 비용을 부담하였다고 하더라도, 이는 피고가 원고의농협에 대한 대출금 채무를 대위변제하고 그에 따라 원고에 대하여 갖는 구상채권을 확보하기 위한 것으로서 피고 자신이 부담해야 할 비용이라고 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
(4) 그런데 위에서 본 바에 의하면, 원고가 2005. 12. 5. 피고의 아들이종환에게 작성해 준 80,000,000원의 약속어음 공정증서는, 원고가농협에 대한 위 대출금 채무를 제대로 변제하지 아니하여 피고가 취득?소유하는 제101-1호도 제101호와 함께 경매될 것을 우려하여 그 담보로서 작성해 준 것이므로, 피고가 원고의농협에 대한 위 대출금 채무를 대위변제하는 경우에는 그로 인하여 피고가 원고에 대하여 갖는 구상채권의 담보가 된다고 할 것이다.
그렇다면, 위와 같이 원고가 피고에 대하여 갖는 구상채권 가운데 186,240원을 변제받지 못한 경우에는, 피고가 위 약속어음 공정증서에 기하여박광원으로부터 지급받아 보관하던 29,000,000원 역시 위 구상채권의 담보가 된다고 할 것이므로, 피고는 위 29,000,000원에서 위와 같이 변제받지 못한 186,239원을 충당하고 그 나머지인 28,813,761원 28,813,761원 = 29,000,000원 - 186,239원

을 원고에게 반환해야 할 것이다.
(5) 따라서 피고는 원고에게 위 28,813,761원 및 이에 대하여 위 배당기일 다음날인 2008. 5. 8.부터 민법 소정의 연 5%의 비율에 의한 이자를 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
4. 피고의 채권 (보증금 반환채권 양수)

가. 인정사실

을 제55호증의 1, 2, 을 제56호증의 1, 2, 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
○원고는 앞서 본 바와 같이 그의 아들김명석명의로 제101호를박광원에게 보증금 50,000,000원으로 임대하였는데, 2006. 12. 30.경 위 임대차 관계가 종료되었다.
○그런데 원고는박광원에게 위 보증금을 반환하지 않았고, 이에박광원이2008. 2.경 원고의 아들김명석을상대로 서울중앙지방법원 2008가단58303호로 위 보증금의 반환을 구하는 소를 제기하였다.
○위 법원은 2008. 10. 31. 원고의 아들김명석이박광원에게 2008. 12. 30.까지 23,600,000원을 지급하라는 내용으로 조정에 갈음하는 결정을 하였고, 그 무렵 위 결정이 확정되었다.
○그 후박광원은2009. 3. 30. 위 보증금반환 채권을 피고에게 양도하고, 2009. 4. 6. 원고에게 그 양도사실을 통지하였다.
나. 판단

위 인정사실에 의하면, 원고는 그의 아들김명석명의로 제101호를박광원에게 임대하여 실질적으로박광원에 대해 보증금 반환채무를 부담하고 있었으므로, 원고는 그 보증금 반환채권을박광원으로부터 양수한 피고에게 위 23,600,000원을 2008. 12. 30.까지 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
5. 정산

가. 2008. 12. 30.의 정산

(1) 이상에서 본 바에 의하면, 원고가 피고에게 위 보증금 23,600,000원을 지급할 날인 2008. 12. 30. 당시 원고는 피고에 대하여, △ 38,771,601원 및 이에 대한 2006. 7. 14.부터 연 5%의 비율에 의한 금원(비용부담), △ 17,127,100원 및 이에 대한 2006. 7. 14.부터 연 5%의 비율에 의한 금원(부가가치세 환급), △ 28,813,761원 및 이에 대한 2008. 5. 8.부터 연 5%의 비율에 의한 금원(대위변제 및 전부금)의 지급을 구할 수 있는 채권을 가지고 있어, 그 원금이 84,712,462원 84,712,462원 = 38,771,601원 + 17,127,100원 + 28,813,761원

이고, 그 이자는 표 기재와 같이 7,827,080원이 된다.
원금

시기

종기

이율

총기간

이자

38,771,601원

2006-07-14

2008-12-30

연 5%

900일

4,780,060원

17,127,100원

2006-07-14

2008-12-30

연 5%

900일

2,111,560원

28,813,761원

2008-05-08

2008-12-30

연 5%

237일

935,460원

합계

7,827,080원

(2) 이에 따라 2008. 12. 30. 당시 피고가 원고에 대하여 갖는 23,600,000원의 채권을 자동채권으로 하여 상계하면, 먼저 위 이자 7,827,080원에 충당되고, 나머지인 15,772,920원 15,772,920원 = 23,600,000원 - 7,827,080원

이 위 원금 84,712,462원의 일부에 충당되어, 원금이 68,939,542원 68,939,542원 =84,712,462원 - 15,772,920원

남게 된다.
그렇다면, 피고는 원고에게 위 원금 68,939,542원 및 이에 대하여 2008. 12. 31.부터 연 5%의 비율에 의한 이자를 지급할 의무가 있게 된다.
나. 2009. 2. 4.의 정산

(1) 앞서 본 바에 의하면, 피고가 2009. 2. 4. 서초세무서에 17,127,100원을 납부하였는데, 당시 피고는 원고에게 위 금원을 반환할 의무가 있었고, 서초세무서는 원고의 아들김명석에게 위 금원의 납부를 고지하여 실질적으로 원고가 그 납부의무를 부담하고 있었으므로, 피고의 위와 같은 납부는 피고가 원고에 대하여 부담하는 채무를 변제한 것으로 볼 것이다.
(2) 그런데 위에서 본 바에 의하면, 2009. 2. 4. 당시 피고는 원고에게 68,939,542원 및 이에 대하여 2008. 12. 31.부터 연 5%의 비율에 의한 이자를 지급할 의무가 있어, 2009. 2. 4.까지의 이자가 339,976원 339,976원 = 68,939,542원 × 5% × (36일 /365일)

이다.
그렇다면 위 17,127,100원은, 먼저 위 이자 339,976원에 충당되고, 나머지인 11,787,124원 11,787,124원 = 17,127,100원 - 339,976원

이 위 원금 68,939,542원의 일부에 충당되어, 원금이 57,152,418원 57,152,418원 =68,939,542원 - 11,787,124원

남게 된다.
(3) 따라서, 피고는 원고에게 위 원금 57,152,418원 및 이에 대하여 2009. 2. 5.부터 민법 소정의 연 5%의 비율에 의한 이자를 지급할 의무가 있다.
6. 피고 주장의 기타 채권 (아파트 분양)

가. 인정사실

갑 제27호증의 3, 갑 제31호증의 1, 2, 3, 을 제42호증의 1, 2, 3, 을 제47호증의 각 기재 및 당심 감정인 류창렬의 필적감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
[1]

○원고와 이후동은 2004. 12. 14. 피고에게 확인서를 작성해 주어, 피고의 딸이지영이서울 관악구남현동 1072-57소재문영마운틴아파트 제102호를 분양받으면 원고와 이후동이 위 아파트를 제3자에게 승계시키고 피고의 딸이승희가위 제102호를 분양받기 위해 대출받은 돈 등을 반환해 준다고 하였다.
○원고와 이후동은 또한 2005. 3. 25. 피고에게 확인서를 작성해 주어, 피고의 딸이승희가위문영아파트 제102호와 다른 제204호를 분양받기로 했지만 더 이상 그 의사가 없으니 원고와 이후동이 위 제204호를 제3자에게 승계시키고 피고의 딸이승희가위 제204호를 분양받기 위해 부담한 40,000,000원을 반환해 준다고 하였다.
○그 후 2005. 6. 1. 위 제204호에 관해 원고의 아들 김명진 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다가 위 제204호가 경매되었다.
○이후동은 2006. 3. 11. 원고에게 확인서를 작성해 주어, 원고가 위 제204호와 관련하여 지출한 비용을 해결해 주겠다고 하였다.
[2]

○한편으로 피고의 다른 딸이승희는2005. 5. 25. 위문영아파트 제102호 및 제204호와는 다른 제203호에 관해 소유권이전등기를 마치고, 같은 날한국외환은행으로부터 대출을 받으면서 위 제203호에 관하여한국외환은행 앞으로 채권최고액 252,000,000원의 근저당권설정등기를 마쳐 주었다.
○피고의 딸이승희는2005. 5. 25.부터 2008. 5. 26.까지한국외환은행으로부터 위 대출금 채권을 양수한 한국주택금융공사에게 위 대출금 중 42,375,171원을 변제하였다.
○그런데 김수련이 이후동으로부터 위 대출금을 승계하는 조건으로 위 제203호를 매수하고 그곳에 입주하였다.
○이에 피고의 딸이승희는2006. 3.경 위 제203호의 소유자로서 김수련을 상대로 명도 소송을 제기하여 승소판결을 받았다.
나. 피고의 주장

원고는 이후동과 함께, 피고가문영아파트를 분양받으면 이를 제3자에게 승계시킨 다음 피고가 그 분양에 관해 지출한 비용을 상환해 주기로 약정하였으므로, 원고는 피고의 딸이승희가위 제203호를 분양받으면서 한국주택공사에게 변제한 위 대출금 41,357,171원을 피고에게 지급해야 한다.
다. 판단

위 인정사실에서 본 바에 의하면, △ 원고가 이후동과 함께 피고에게 작성해 준 확인서는문영아파트 제102호 및 제204호에 관한 것이지, 피고가 대출금을 변제한 제204호에 관한 것은 아니며, △ 피고의 딸이승희가제204호를 분양받아 대출금을 변제하다가 김수련이 이후동으로부터 제204호를 매수하여 그곳에 입주하자 피고의 딸이승희가제204호의 소유자로서 김수련을 상대로 명도 소송을 제기한 점에 비추어 보면, 제204호가 위 확인서의 내용과 같이 제3자에게 승계시키기로 한 것이라고 보기 어렵고, 당심 증인 권용택의 증언만으로는 이러한 점을 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
Ⅵ. 결론

그렇다면, 피고는 원고에게 57,152,418원 및 이에 대하여 2009. 2. 5.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관해 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2010. 3. 25.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는「소송촉진 등에 관한 특례법」소정의 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
그런데 제1심 판결은 위 인정 금액을 초과하는 금액을 인용하여 일부 부당하므로, 제1심 판결 중 위 인정 금액을 초과하는 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

점포에 관해 일단 원고의 아들 소외2 명의로 소유권이전등기를 마친 다음 점포를 구분하여 제101호는 원고가, 제101-1호는 피고가 각자 취득 소유하기로 한 것이고, 따라서 원고의 아들 소외2 명의의 소유권이전등기와 점포의 구분 및 피고의 아들 소외3 명의의 소유권이전등기에 이르기까지 일련의 과정에서 발생한 제반 비용은 원고와 피고가 점포를 일부씩 취득 소유하기 위하여 필요한 비용으로서, 이를 제101호와 제101-1호의 전용면적 비율에 따라 안분하여 그 가운데 제101호에 해당하는 금액은 원고가 부담해야 한다.