소유권이전등기 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2007.07.04 / 시행일:

【원고(반소피고), 항소인】 
【피고(반소원고), 피항소인】 
【제1심판결】 인천지방법원 2006. 1. 11. 선고 2005가합134(본소), 2005가합18265(반소) 판결
【변론종결】2007. 3. 14.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 아래에서 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 부분에 해당하는 원고(반소피고) 패소 부분을 취소한다.
 피고(반소원고)들은 원고(반소피고)에게, 별지 기재 유증 부동산 중 각 1/11 지분에 관하여 각 2004. 9. 28. 유증을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 
2. 원고(반소피고)의 나머지 항소를 기각한다.
3. 피고(반소원고)들의 예비적 반소 청구를 각 기각한다.
4. 소송총비용은 본소, 반소를 통틀어 1/2은 원고(반소피고)가, 나머지는 피고(반소원고)들이 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 본소 청구취지 및 항소취지
제1심 판결을 취소한다.
 피고(반소원고, 이하 피고라고 한다)들은 원고(반소피고, 이하 원고라고 한다)에게, 별지 기재 유증 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다) 중 각 2/11 지분에 관하여 2004. 9. 28. 유증을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 선택적으로, 피고들은 원고에게, 이 사건 부동산 중 각 2/11 지분에 관하여 각 2004. 9. 28. 증여 또는 사인증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
2. 피고들의 예비적 반소 청구취지
원고는 피고들에게 이 사건 부동산 중 1/11 지분에 관하여 각 소유권이전등기절차를 이행하라(피고들은 유류분의 반환을 가액으로 청구하다가 당심에서 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것으로 소를 교환적으로 변경하였다).
【이 유】1. 기초사실
 다음과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 3, 갑 제3호증의 1 내지 5, 갑 제4 내지 6호증, 갑 제11호증, 갑 제15호증, 갑 제16호증의 1 내지 3, 갑 제17호증, 갑 제18호증의 각 기재와 제1심 증인소외 2, 당심 증인소외 2,소외 4의 각 증언,제1심 공동피고에 대한 본인신문결과(뒤에서 믿지 않는 부분 제외) 및 당심 감정인 이승기의 감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
 가. 원고와 피고들은 망소외 1(이하 ‘망인’이라고 한다)을 부,제1심 공동피고를 모로 둔 형제자매 사이다.
 나. 망인은 2004. 1. 17. 평택시 동삭동(번지 생략) 자신의 집에서(명칭 생략) 법무법인 소속소외 2,소외 4 변호사를 공증인으로,소외 2,소외 3을 증인으로 참석시킨 가운데 별지 기재 각 부동산을 원고에게 유증하기로 하는 유언공정증서를 작성하였다.
 다. 유언 하루 전날 원고는소외 2,소외 3을 대동하고,(명칭 생략) 법무법인 공증사무실로 찾아가 상담을 하였고, 공증인소외 2,소외 4는 미리 공증할 내용을 작성하여 두었다가그 다음날 망인의 집을 방문하여 증인으로소외 2,소외 3이 참석한 상태에서, 망인에게 유증할 재산이 어떤 것인지 물어서 대답을 들은 후 개별적인 지번별로 망인에게 하나씩 불러준 후 맞는지 확인하고 유언공정증서의 내용을 읽어준 후 망인이 이의없다고 하자 서명날인하도록 하여 망인과 증인들의 자필서명을 받았다.
 라. 한편 망인은 위 유언공증 후 2004. 9. 28. 사망하였고, 피고들은 2004. 11. 19. 이 사건 부동산에 대하여 제1심 피고인제1심 공동피고 명의로 3/11, 원고와 피고들 명의로 각 2/11 지분에 관하여 2004. 9. 28. 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.
 마. 망인의 상속재산으로는 별지 부동산 가액 기재 제①항 이 사건 부동산 시가 합계 2,399,456,600원 상당 외에도 망인의 부소외 5 명의로 되어 있으나 망인이 상속등기를 마치지 않은 별지 부동산 가액 기재 제②항소외 5 명의 부동산이 있고,소외 5는 1988. 1. 5. 사망하여 위 부동산에 대하여는 처소외 6, 호주상속인소외 1이 각 6/15을, 출가녀인소외 7,소외 8,소외 9가 각 1/15을 상속하였고,소외 6 또한 1991. 8. 16. 사망하여소외 6의 상속분을소외 1,소외 7,소외 8,소외 9가 각 1/4을 상속하여 결국 망인의 위 부동산에 대한 상속분은 1/2(6/15 + 6/15 x 1/4)이 되었으며 위 부동산 상속지분의 가액은 합계 75,989,500원이다.
 바. 그 밖에 망인 명의로 되어 있는 부동산으로는 별지 부동산 가액 기재 제③항소외 1 명의 부동산 1/3 지분이 있고, 위 부동산 지분의 가액은 23,788,000원이다.
 사. 한편 망인의 사망 당시 평택농협에 대하여 원금 기준으로 305,667,631원의 대출금 채무가 남아 있었다.
2. 본소청구와 반소청구에 대한 판단
 가. 원고의 본소청구에 대한 판단
 원고가 위 유언 공정증서에 기하여 피고들에게 이 사건 각 부동산에 관하여 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구함에 대하여, 피고들은 위 유언공정증서는 유언자에 의한 유언내용의 구수가 없었고, 공증인이 유언자의 유언내용을 필기해서 낭독한 바가 없으며, 유언자가 의사능력이 없는 상태에서 서명날인한 것이므로 무효라고 다툰다.
 공정증서에 의한 유언이 유효하기 위해서는민법 제1068조에 따라 ① 증인 2인 이상의 참여가 있을 것, ② 유언자가 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수(口授)할 것, ③ 공증인이 유언자의 구수를 필기해서 이를 유언자와 증인에게 낭독할 것, ④ 유언자와 증인이 공증인의 필기가 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인할 것 등을 필요로 하고, ‘유언자가 유언의 취지를 구수할 것’과 ‘공증인이 유언자의 구수를 필기해서 이를 유언자와 증인에게 낭독할 것’이라는 요건은 유언자가 공증인의 면전에서 말로써 유언의 내용을 공증인 및 증인에게 전달하고 이를 공증인이 필기하여 낭독하는 것을 뜻하는 것으로 엄격하게 제한하여 해석하여야 하지만, 한편 공증인이 유언자의 의사에 따라 유언의 취지를 작성하고 그 서면에 따라 유언자에게 질문을 하여 유언자가 간략한 답변으로 긍정한 후 공증인이 유언자에게 필기된 서면을 낭독하여 주는 경우라도 유언자가 유언의 취지를 정확히 이해할 의사식별능력이 있고 유언의 내용이나 유언경위로 보아 유언 자체가 유언자의 의사에 기한 것으로 인정할 수 있다면 ‘유언자가 유언의 취지를 구수할 것’과 ‘공증인이 유언자의 구수를 필기해서 이를 유언자와 증인에게 낭독할 것’이라는 요건과 동일성이 인정된다고 보아 이러한 유언은 위 요건을 갖추었다고 할 것이다.
 돌이켜 이 사건에서 망인의 공정증서에 의한 유언이 위와 같은 요건을 갖추었는지 살피건대, 이 사건 유언공정증서의 작성은 망인의 구수에 의한 것이 아니라 유언 하루 전날 원고가 증인 2명과 함께 공증인 사무실을 찾아가서 공증에 필요한 서면 등을 미리 작성한 후 공증 변호사가 망인의 자택을 방문하여 위 서면에 따라 망인에게 질문을 하여 확인절차를 거치고 망인이 공정증서에 서명날인한 사실은 앞에서 본 바와 같으나, 한편 갑 제5호증, 갑 제6호증, 갑 제15호증, 제1심 법원의 공증인가(명칭 생략) 법무법인에 대한 사실조회결과, 제1심 증인소외 2, 당심 증인소외 2,소외 4의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 망인은 1934. 9. 21.생으로 이 사건 유언 당시 만 69세여서 거동이 불편하긴 하나 의식이 명료하고 언어소통에 지장이 없었던 사실, 공증 변호사소외 2,소외 4이 망인에게 유증할 대상자와 유증할 재산에 대하여 묻자 망인은 원고에게 ‘논, 밭, 집터, 집’이라고 대답하였고소외 2,소외 4이 미리 작성하여 온 공정증서의 내용에 따라 망인에게 등기부에 기재된 지번과 평수 및 그 지역에서 부르는 고유명칭을 하나 하나 불러주고 유증의사가 맞는지를 확인한 사실, 공증 변호사는 망인에게 유언공정증서의 내용을 읽어주고 이의가 없는지를 확인한 후 공정증서 등에 망인과 증인소외 2,소외 3의 자필서명을 받은 사실이 인정되는바, 이와 같이 망인이 의식이 명확한 상태에서 본인의 의사에 따라 유증할 의사를 밝혔고, 사전에 작성하여 온 공정증서에 따라 공증인이 개별 부동산에 대하여 불러준 후 유증의사가 맞는지 확인함과 더불어 유언공정증서의 내용을 낭독하고 이의여부를 확인한 후 망인의 자필서명을 받은 점에 비추어 이 사건 공정증서에 의한 유언은 유언자의 구수가 있었다고 보아야 할 것이고, 비록 공증인이 미리 유언내용을 필기하여 왔고 이를 낭독하였더라도 유언자의 구수내용을 필기하여 낭독한 것과 다를 바 없으므로 이 사건 공정증서에 의한 유언은민법 제1068조의 요건을 모두 갖추어 유효하고, 따라서 피고들은 원고에게 2004. 9. 28. 유증을 원인으로 하여 이 사건 각 부동산에 대한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.
 나. 피고의 항변 및 반소청구에 대한 판단
 피고들은 이 사건 각 부동산 중 각 1/11 지분에 관하여 유류분 권리를 가지고 있으므로 이 한도 내에서는 피고들의 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 등기라는 취지로 항변함과 동시에 예비적 반소로써 원고에 대하여 이 사건 각 부동산 중 각 1/11 지분에 관하여 소유권이전등기를 구하고 있다.
 (1) 유류분 부족액의 산정
 (가) 유류분 부족액의 산정방식
 피고들의 각 유류분 부족액의 산정방식은 아래의 계산방법과 같다.
 유류분 부족액 = {유류분 산정의 기초가 되는 재산액(A) × 당해 유류분권자의 유류분의 비율(B)} - 당해 유류분권자의 특별수익액(C) - 당해 유류분권자의 순상속분액(D)
 A = 적극적 상속재산 + 증여액 - 상속채무액
 B = 피상속인의 직계비속은 그 법정상속분의 1/2
 C = 당해 유류분권자의 수증액 + 수유액
 D = 당해 유류분권자의 상속에 의하여 얻는 재산액 - 상속채무 분담액
 (나) 유류분 산정의 기초가 되는 재산액(A)
 망인의 상속인들의 유류분을 산정하기 위한 기초가 되는 재산은 앞의 1. 마, 바항에서 본 바와 같이 ① 망인이 원고에게 유증한 이 사건 부동산, ② 망인이 상속등기를 하지 않아 망인의 부소외 5 명의로 남아 있는 상속재산, ③ 망인의 명의로 남아 있는 상속재산을 들 수 있고 망인의 사망 당시 위 각 상속재산의 시가는 위 ① 부동산이 2,399,456,600원, ② 부동산이 75,989,500원, ③ 부동산이 23,788,000원으로 합계 2,499,234,100원이 된다.
 한편 을 제1호증의 1, 을 제2호증의 각 기재와 당심 감정인 이승기의 감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 망인은 동생인소외 10의 명의로 신탁하여 두었던 평택시 지제동(지번 생략) 답 1,883㎡를 1994. 11. 23.경 원고에게 증여하고 소유권이전등기를 마쳐 준 사실, 원고는 2004. 4. 14.경 위 부동산을소외 11에게 매도한 사실, 망인의 사망 당시 위 부동산의 가액은 753,200,000원인 사실이 인정되므로, 위 부동산 또한 유류분 산정의 기초가 되는 재산에 포함되어야 하므로 유류분 산정 대상 상속재산 합계는 3,252,434,100원(=2,499,234,100원 + 753,200,000원)이고, 이에 대하여 앞의 1. 사항에서 본 바와 같은 상속채무 305,667,631원을 공제하면 유류분 산정의 기초가 되는 재산액은 2,946,766,469원(= 3,252,434,100원 - 305,667,631원)이 된다.
 (다) 유류분 금액의 산정(A x B)
 망인의 사망 당시 상속인으로는 원고, 피고들, 모제1심 공동피고가 있는 사실은 앞에서 본 바와 같으므로 피고들의 법정상속분은 2/11이고 유류분은 그 1/2이 되는바, 위 기초재산을 대상으로 하여 유류분 금액을 산정하면, 각 267,887,861원(=2,946,766,469원 x 2/11 x 1/2, 원 이하 반올림)이 됨은 계산상 명백하다.
 (라) 당해 유류분권자의 수증액 및 수유액(C)
 원고는 피고들이 1992.경 이 사건 부동산을 담보로 하여소외 12 주식회사의 설립자금으로 80,000,000원을 대출받아 사용하였으므로 각 유류분권자에 해당하는 몫은 특별수익으로 유류분에서 공제되어야 한다고 주장하나, 이에 부합하는제1심 공동피고에 대한 일부 당사자본인신문결과는 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 위 주장은 받아들이지 않는다.
 (마) 당해 유류분권자의 순상속분액(D)
 현재 유류분권자들이 이 사건 부동산 외에 상속받을 수 있는 재산으로는 앞에서 본 바와 같이, ① 망인이 상속등기를 하지 않아 망인의 부소외 5 명의로 남아 있는 상속재산 75,989,500원 상당과 ② 망인의 명의로 남아 있는 상속재산 23,788,000상당이 있고, 상속채무로는 305,667,631원이 있으며 이들 상속재산 및 상속채무에 대한 피고들의 각 상속분은 2/11이므로 결국 피고들의 순상속분액은 각 -37,434,569원{=(75,989,500 + 23,788,000원 - 305,667,631원) x 2/11, 원 이하 반올림}이 된다.
 (바) 유류분 부족액
 위에서 인정한 내용을 토대로 피고들의 각 유류분 부족액을 산정하면 각305,322,430원(=267,887,861원 + 37,434,569원)이 된다.
 (2) 이 사건 부동산에 대한 유류분 부족액의 범위
 앞에서 인정한 사실들을 종합하면, 망인의 원고에 대한 이 사건 부동산의 유증 등으로 인하여 피고들은 각 305,322,430원의 유류분부족액이 발생하였다고 할 것이고, 한편 피고들이 항변으로 이 사건 부동산에 관하여 원물반환의 방법에 의한 유류분 반환을 청구하면서 피고들의 이 사건 부동산에 대한 상속등기 중 유류분에 해당하는 부분은 원고에게 그 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 없다고 주장하고 있으므로 결국 피고들의 이 사건 부동산에 대한 상속등기 중 위 유류분 부족액에 해당하는 부분은 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다고 할 것이고 나머지 부분에 대하여만 피고들은 원고에게 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이다.
 나아가 이 사건 부동산에 대한 피고들의 유류분 부족액의 범위에 대하여 보건대, 피고들은 망인의 원고에 대한 유증 등으로 인하여 각 305,322,430원의 유류분부족액이 발생하였으므로 이 사건 부동산 중 305,322,430 / 3,134,656,600(=이 사건 부동산의 가액 2,399,456,600원 + 원고가 증여받아 처분한 부동산의 가액 753,200,000원) 지분에 대하여 유류분을 가지게 된다 할 것이나, 피고들은 이 사건 부동산에 대하여 위 유류분 중 1/11 지분에 한하여 유류분 권리를 주장하고 있으므로, 피고들의 상속등기는 위에서 산정한 유류분 중 피고들이 구하는 바에 따라 각 1/11 지분에 한하여 실체관계에 부합하는 등기가 되는 결과 피고들의 항변은 위 인정범위내에서 이유 있다. 
 피고들은 나아가 반소로써 원고에게 이 사건 부동산에 대하여 위 1/11 지분에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하고 있으나, 이미 피고들에게 유류분의 범위를 초과하는 상속등기가 되어 있어 그 중 피고들의 유류분액에 한하여 위와 같이 실체관계에 부합하는 등기로 보는 이상 위 반소청구는 이유 없다.
3. 결 론
 그렇다면 피고들은 원고에게 이 사건 부동산 중 각 1/11 지분에 대하여 각 2004. 9. 28. 유증을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있으므로 원고의 이 사건 본소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 본소 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 주문 제1항에서 소유권이전등기절차의 이행을 명한 부분에 해당하는 원고의 패소부분을 취소하여 피고들에게 각 소유권이전등기절차의 이행을 명하고, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하며, 피고들의 반소 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 고영한(재판장) 박태준 김용철