손해배상 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2010.06.10 / 시행일:

【원 고】 신당제7주택재개발정비사업조합 (소송대리인 변호사 이문주 외 1인)
【피 고】 
【변론종결】2010. 5. 6.
【주 문】
 1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고들은 연대하여 원고에게 3,000,000,000원 및 2009. 7. 1.부터 원고에게 별지 ⑴ 부동산목록의 각 부동산을 인도하는 날까지 매일 34,631,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라. 
【이 유】1. 기초사실
 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 2 내지 9호증, 을가 2호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 
 가. 원고 조합은 서울 중구 신당동 45 일대 51,817㎡(이하 ‘이 사건 사업구역’이라 한다)에 관하여 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도정법’이라 한다)상의 주택재개발사업을 시행할 목적으로 설립된 주택재개발정비사업조합이고, 피고 1은 별지 ⑴ 부동산목록 제1항 부동산을, 피고 2, 3은 같은 목록 제2항 부동산을, 피고 4는 같은 목록 제3항 부동산을, 피고 5(항소심 및 대법원판결의 피고 4)는 같은 목록 제4항 부동산을, 피고 6(항소심 및 대법원판결의 피고 5)은 같은 목록 제5항 부동산을, 피고 7(항소심 및 대법원판결의 피고 6)은 같은 목록 제6항 부동산을, 피고 8(항소심 및 대법원판결의 피고 7)는 같은 목록 제7항 부동산을 각 소유한 사람들이며, 피고 9는 같은 목록 제8항 부동산을, 피고 10, 11은 같은 목록 제9항 부동산을 각 임차하여 점유하고 있는 사람들이다. 
 나. 원고 조합의 전신인 재개발사업조합설립추진위원회(이하 ‘이 사건 추진위원회’라고 한다)는 2003. 3. 7.경 구성되어 2003. 6. 6. 일간신문에 시공자 입찰공고를 게재하였고, 위 입찰공고에 의하여 6일 뒤인 같은 달 12. 18:00까지 다음과 같은 신청서류를 첨부한 입찰서류를 접수받았으며, 소외 대림산업 주식회사(이하 ‘대림산업’이라 한다)가 단독입찰하여 2003. 6. 22. 위 추진위원회 주민총회에서 대림산업을 시공자로 선정하는 결의에 대한 찬반 투표를 통하여 위 대림산업을 시공자로 선정하는 결의(이하 ‘이 사건 시공자선정결의’라고 한다)를 하였다. 
 신청서류
 1) 입찰참여 신청서
 2) 참여업체제안서(별도 봉인 후 제출)
 3) 사업참여제안서작성지침에 의한 입찰참여 신청서류 1식
 4) 설계도서 제출 A3부, 조감도 A3부
 5) 입찰참여 자격기준을 증명하는 서류
 6) 공사도급계약서(안), 설계용역계약서(안)
 7) 회사지명원(재개발, 재건축 사업실적 포함)
 8) 기타 추진위원회에서 요구하는 사항 
 다. 이 사건 추진위원회는 도정법이 제정되어 시행된 이후인 2004. 10. 13. 서울 중구청장으로부터 조합설립추진위원회 승인을 받았고, 2006. 6. 17. 개최될 예정인 원고 조합 창립총회를 앞두고 이 사건 사업구역 내의 토지 등 소유자들로부터 조합설립동의서(이하 ‘이 사건 1차 동의서’라고 한다)를 제출받았는데, 위 조합설립동의서에는 ‘신축건축물의 설계개요’ 및 ‘건축물의 철거 및 신축비용 개산액’에 관한 사항이 공란으로 기재되어 있었다(원고 조합은 이 사건 1차 동의서에 위 각 사항들이 기재되어 있었다고 주장하나 이에 부합하는 듯한 갑 11호증의 1 내지 15의 각 기재는 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다). 
 라. 원고 조합은 2006. 6. 17. 조합창립총회를 개최하여 구역지정고시와 건축계획도면(조감도, 설계개요, 배치도, 단위평면)이 첨부된 사업시행계획안 및 원고 조합 정관에 관하여 각 승인결의를 하였고, 원고 조합은 이 사건 1차 동의서와 원고 조합 정관을 첨부하여 서울 중구청장에게 조합설립인가신청을 하였다. 
 마. 서울 중구청장은 2007. 1. 19. 원고 조합이 이 사건 사업구역 내 토지 등 소유자 531명 중 427명으로부터 이 사건 1차 동의서에 의한 조합설립동의를 받았다고 보고 원고 조합에 대한 설립인가처분(이하 ‘이 사건 조합설립인가처분’이라 한다)을 하였다. 
 바. 원고 조합은 2007. 8. 10. 서울 중구청장으로부터 이 사건 사업구역 내에서 지상 15층, 15개동, 총 895세대 규모의 아파트 및 부대복리시설을 신축하는 내용의 사업시행인가처분(이하 ‘이 사건 사업시행인가처분’이라 한다)을 받았다.
 사. 원고 조합은 2007. 10. 13. 관리처분총회를 개최하여 지상 15층 아파트 15개동을 총 사업비 245,706,022,739원, 연면적 130,178.40㎡로 신축하는 내용 등의 관리처분계획(이하 ‘이 사건 관리처분계획’이라 한다)을 승인하고, 대림산업을 시공자로 선정하였음을 전제로 원고 조합과 대림산업 사이의 공사도급계약 체결에 관한 승인결의(이에는 이 사건 시공자선정결의를 추인하는 취지도 포함되어 있다)를 하였으며, 서울 중구청장은 2008. 6. 26. 위 관리처분계획에 대하여 인가처분(이하 ‘이 사건 관리처분계획인가처분’이라 한다)을 하고, 이를 공고하였다. 
 아. 원고 조합은 2007. 10. 19.경 대림산업과 사이에 공사도급계약(이하 ‘이 사건 공사도급계약’이라 한다)을 체결하였는데, 위 계약서 제13조에서는 다음과 같이 규정하고 있다.
 제13조 (거주자의 이주)
 ① 사업지구 내 거주자(세입자를 포함한다. 이하 같다)의 이주는 최초 이주비 대여일로부터 6개월 이내에 원고 조합의 책임 하에 완료하여야 하며, 대림산업은 이주촉진을 위한 조치와 지원을 하여야 한다.
 ③ 제1항의 기간을 준수하지 못하여 대림산업의 공사 착공이 지연되는 경우 원고 조합과 원고 조합의 조합원은 대림산업이 기집행한 모든 사업경비(기본이주비 포함) 일체에 대하여 지연일수만큼 제18조의 연체이자율을 적용한 연체이자를 대림산업에게 지급하여야 한다.
 자. 대림산업은 2009. 7. 31.경 원고 조합에게 원고 조합의 조합원 중 일부세대의 미이주로 인하여 철거가 완료되지 못하였음을 이유로 위 공사도급계약에 근거하여 사업비에 대한 기발생 연체료 3,242,245,000원의 지급을 요청하였다.
2. 주장 및 판단
 가. 당사자의 주장
 ⑴ 원고 : 도정법 제49조 제6항에 의하면 관리처분계획을 인가하는 고시가 있은 때에는 토지 등 소유자 또는 임차인들의 종전 토지·건물에 대한 사용·수익이 금지되고, 원고 조합 정관 제10조 제1항 제7호에서는 조합원들에게 사업시행계획에 의한 철거 및 이주 의무를 부과하고 있음에도 불구하고, 피고들은 별지 목록 기재 각 부동산을 원고 조합에게 인도하지 않고 계속 점유하고 있는바, 피고들의 이주지연으로 원고 조합은 막대한 금융비용과 지체상금 등의 손해가 발생하였으므로, 피고들은 원고에게 위 손해를 배상할 의무가 있다.
 ⑵ 피고들 : 이 사건 1차 동의서에는 비용분담에 관한 사항 등이 누락되어 이 사건 1차 동의서에 기초한 원고 조합의 설립은 무효이고, 원고 조합에 대한 이 사건 조합설립인가처분도 당연 무효이며, 사업시행권한이 없는 원고 조합이 수립한 이 사건 관리처분계획 및 이에 대한 인가처분도 무효이다. 따라서 원고 조합은 이 사건 관리처분계획에 근거하여 피고들의 토지 및 건축물에 대한 사용·수익권을 제한할 수 없다고 할 것이므로, 피고들이 별지 목록 기재 각 부동산을 원고 조합에게 인도하지 않았다고 하여 원고에 대하여 손해배상책임을 부담하지 않는다.
 또한 이 사건 시공자선정결의 역시 도정법 및 원고 조합의 정관 규정에 위배되어 무효이고, 이에 따라 이 사건 시공자선정결의에 근거하여 대림산업과 원고 조합 사이에 체결된 이 사건 공사도급계약도 무효이므로, 위 공사도급계약에서 정한 지체책임을 근거로 피고들에게 손해배상을 구하는 것은 부당하고, 피고들의 이주지연으로 인하여 원고 조합이 입은 구체적인 손해도 밝혀지지 않았다. 
 나. 판 단
 ⑴ 이 사건 조합설립인가처분의 효력에 관한 판단
 ㈎ 관계 법령
 별지 ⑵ 관계 법령 기재와 같다.
 ㈏ 구 도정법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것)상의 재개발조합 설립에 토지 등 소유자의 서면에 의한 동의를 요구하고 그 동의서를 재개발조합설립인가신청시 행정청에 제출하도록 하는 취지는 서면에 의하여 토지 등 소유자의 동의 여부를 명확하게 함으로써 동의 여부에 관하여 발생할 수 있는 관련자들 사이의 분쟁을 미연에 방지하고 나아가 행정청으로 하여금 재개발조합설립인가신청시에 제출된 동의서에 의하여서만 동의요건의 충족 여부를 심사하도록 함으로써 동의 여부의 확인에 불필요하게 행정력이 소모되는 것을 막기 위한 데 있다. 따라서 재개발조합설립인가신청을 받은 행정청은 재개발조합설립인가의 요건인 토지 등 소유자의 동의 여부를 심사함에 있어서 무엇보다도 동의의 내용에 관하여는 동의서에 구 도정법 시행령(2008. 12. 17. 대통령령 제21171호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제26조 제1항 각 호의 법정사항이 모두 포함되어 있는지를 기준으로, 동의의 진정성에 관하여는 그 동의서에 날인된 인영과 인감증명서의 인영이 동일한 것인지를 기준으로 각 심사하여야 한다. 그리고 위 기준 중 어느 하나라도 충족하지 못하는 동의서에 대하여는 이를 무효로 처리하여야 하고, 임의로 이를 유효한 동의로 처리할 수는 없다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009두4845 판결 참조). 
 이 사건 추진위원회가 토지 등 소유자들로부터 받아 서울 중구청장에게 제출한 이 사건 1차 동의서에는 구 도정법 시행령 제26조 제1항 제1호의 ‘건설되는 건축물의 설계의 개요’ 및 제2호의 ‘건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액’에 관한 각 사항의 구체적인 내용의 기재가 전적으로 탈루되어 있었던 사실 및 그럼에도 서울 중구청장이 2007. 1. 19. 원고 조합의 설립을 인가하는 이 사건 조합설립인가처분을 한 사실은 앞서 기초사실에서 본 바와 같은바, 그렇다면, 이 사건 조합설립인가처분에는 재개발조합설립인가의 요건인 토지 등 소유자의 동의 내용에 관한 심사기준을 위반하여 효력이 없는 동의를 유효한 것으로 처리한 위법이 있다고 할 것이고, 재개발조합의 설립과정에서 그 직접의 이해당사자인 토지 등 소유자의 동의가 가지는 현저한 의미 등에 비추어 이 사건 처분의 위와 같은 하자는 중대하다고 할 것이며, 나아가 동의서의 외관상 그 하자를 쉽사리 알 수 있음에도 불구하고 이를 유효로 처리하였다는 점 등에 비추어 그 하자의 명백성도 인정된다고 할 것이므로, 이 사건 조합설립인가처분은 무효라고 할 것이다(위 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009두4845 판결 참조). 
 ㈐ 이에 대하여 원고 조합은 이 사건 조합설립인가처분일 이후에 조합원들로부터 구 도정법 시행령 제26조 제1항 각 호에서 정하고 있는 사항을 새로이 기재한 동의서를 조합원 5분의 4 이상인 444명으로부터 제출받았으므로 이 사건 조합설립결의의 하자 및 조합설립인가처분의 하자가 치유되었다고 주장한다. 
 살피건대 을가 2호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 조합이 2009. 5.경부터 2009. 8. 26.경까지 사이에 구 도정법 시행령 제26조 제1항 각 호에서 정하고 있는 ‘건설되는 건축물의 설계의 개요’ 및 ‘건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액’ 등을 새로이 기재한 내용의 동의서(이하 ‘이 사건 2차 동의서’라 한다)를 조합원 5분의 4 이상인 444명으로부터 제출받은 사실을 인정할 수 있다. 그러나 이 사건 2차 동의서를 조합원 5분의 4 이상으로부터 제출받았다고 하여 이 사건 1차 동의서에 의한 위 조합설립동의의 하자가 치유되어 소급하여 유효로 되는 것은 아니고(대법원 2002. 9. 27. 선고 2000다10048 판결, 2006. 11. 23. 선고 2004다44537 판결 등 참조), 이 사건 조합설립인가처분은 이 사건 1차 동의서에 의한 조합설립동의에 대하여 이루어진 것이므로, 이 사건 조합설립인가처분 이후에 새로운 동의서를 제출받았다고 하여 위 인가처분이 유효로 전환되거나 그 하자가 치유된다고 할 수 없다. 
 또한 원고 조합은 2007. 8. 10. 서울 중구청장으로부터 사업시행인가처분을 받음으로써 도정법상 사업시행자의 지위를 얻게 되었고, 이로 인하여 조합설립인가 절차상의 하자는 치유된 것이라고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 1차 동의서의 하자를 보완한 이 사건 2차 동의서의 제출이 완료된 일자가 이 사건 사업시행인가처분 이후인 2009. 8. 26.경일 뿐만 아니라, 원고 조합의 이 사건 조합설립인가처분이 무효인 이상 원고 조합이 수립한 이 사건 사업시행계획은 작성권한이 없는 원고 조합에 의한 것으로 위법하고, 서울 중구청장이 원고 조합의 권한에 대하여 제대로 심사하지 않고 내린 이 사건 사업시행인가처분 또한 위법하다고 할 것이므로, 이 사건 사업시행인가처분을 받았다고 하여 무효인 이 사건 조합설립인가처분의 하자가 치유된다고 할 수 없다.
 원고 조합의 위 주장은 모두 이유 없다. 
 ⑵ 재개발조합설립인가신청에 대한 행정청의 조합설립인가처분은 단순히 사인들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 가지는 것이 아니라 법령상 일정한 요건을 갖추는 경우 행정주체(공법인)의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성질을 가진다고 보아야 하므로(위 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009두4845 판결 참조), 위와 같이 원고 조합에 대한 이 사건 조합설립인가처분이 무효라면, 원고 조합은 도정법상 주택재개발사업을 시행할 수 있는 권한이 없으므로(이 사건 2차 동의서를 제출받은 이후에 원고 조합이 별도의 조합설립인가처분을 받았다고 인정할 증거도 없다), 피고들이 원고 조합에게 별지 목록 기재 각 부동산을 인도할 의무가 있다고 할 수 없다. 
 따라서 위와 같은 인도의무가 있음을 전제로 피고들에게 손해배상책임을 구하는 원고 조합의 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다. 
 ⑶ 피고들의 이주지연으로 원고 조합에게 손해가 발생하였는지에 관한 판단 
 ㈎ 설사 피고들이 원고 조합에게 별지 목록 기재 각 부동산을 인도할 의무가 있어 인도의무 지체에 대한 책임을 진다고 하더라도 다음과 같은 이유로 이 사건 시공사 선정결의는 무효이고, 대림산업을 시공자로 선정하는 새로운 유효한 결의가 있었다고 볼 수도 없어서, 이에 근거한 이 사건 공사도급계약 역시 피고들에 대하여는 효력을 주장할 수 없다고 할 것이므로, 이 사건 공사도급계약에서 정한 연체이자를 피고들의 위 인도의무 지체로 인하여 원고 조합이 입은 손해로 볼 수 없다. 
 1) 이 사건 추진위원회에 의한 시공사선정의 적법 여부
 앞서 본 바와 같이 이 사건 추진위원회는 제정 도정법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정되어 2003. 7. 1. 시행된 것)이 시행되기 전인 2003. 6. 22. 대림산업을 시공사로 선정하는 이 사건 시공사선정결의를 하였는데, 이는 당시 시행되던 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 폐지되기 전의 것)이 조합원 총회에서 공동시행자(시공자)를 선임하도록 한 규정에 위반되는 것이다.
 또한 제정 도정법은 2002. 7. 1. 시행되었는데 원고 조합은 2007. 1. 19. 이 사건 조합설립인가처분을 받았던 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고 조합이 제정 도정법 부칙 제7조 제2항에 의한 요건에 따라 대림산업을 시공자로 선정할 수도 없었다. 
 따라서 이 사건 추진위원회에 의한 이 사건 시공자선정결의는 무효이다.
 2) 원고 조합에 의한 시공자선정결의의 유효 여부
 앞서 본 바와 같이 원고 조합은 2007. 10. 13.자 관리처분총회에서 대림산업을 시공자로 선정하였음을 전제로 원고 조합과 대림산업 사이의 공사도급계약 체결에 관한 승인결의(이하 ‘2007. 10. 13.자 결의’라 한다)를 하였는바, 위 2007. 10. 13.자 결의가 새로운 시공자선정결의로서 유효한지에 관하여 본다. 
 갑 8호증의 기재에 의하면, 원고 조합 정관 제12조 제1항 본문에서는 “시공자의 선정은 일반경쟁입찰 또는 지명경쟁입찰 방법으로 하되, 1회 이상 일간신문에 입찰공고를 하고, 현장설명회를 개최한 후 참여제안서를 제출받아 총회에서 선정한다”고 규정하고 있고, 같은 항 단서에서는 “도정법 시행 전에 주민총회에서 공개경쟁입찰로 선정한 시공자에 대하여는 본 정관 제12조를 적용하지 아니하며 총회의 결의를 얻음으로써 본 정관에 의하여 선정된 시공자라고 본다”고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 원고 조합이 위 결의 당시 시공자선정에 관하여 경쟁입찰 절차를 거치지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 원고 조합 정관 제12조 제1항 본문을 근거로 위 2007. 10. 13.자 결의의 효력을 인정할 수는 없고, 위 정관 제12조 제1항 단서에 근거하여 위 2007. 10. 13.자 결의가 새로운 시공자선정결의로서 유효한지가 문제된다. 
 살피건대, 원고 조합 정관 제12조 제1항 단서는 시공자의 선정을 조합원 총회의 고유한 권한으로 규정한 도정법 제24조 제3항 제6호에 위배될 뿐만 아니라 같은 정관의 같은 항 본문을 통하여 조합원에게 부여된 시공자 선택권을 침해하는 조항으로서 무효라 할 것이므로, 위 정관 규정에 의하여 위 2007. 10. 13.자 결의가 유효하다고 할 수 없다. 
 또한 설령 원고 조합 정관 제12조 제1항 단서가 유효하다고 하더라도, 이 사건 추진위원회는 공휴일인 2003. 6. 6. 입찰공고를 하고 그로부터 6일 뒤인 같은 달 12. 18:00시까지만 여러 종류의 신청서류를 첨부한 입찰서류를 제출받은 사실, 위 입찰공고에 따라 대림산업만이 단독입찰한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 입찰서류에 첨부할 신청서류 중 설계도서나 조감도, 공사계약서 등은 이 사건 사업구역의 규모, 건축할 아파트의 세대수 등에 비추어 위 입찰기간 동안에 사실상 작성될 수 없었다고 보여지고 이미 추진위원회와 함께 이 사건 사업구역 내에서 재개발사업에 관여한 건설업체만이 이를 작성할 수 있었다고 봄이 상당하므로, 이 사건 추진위원회에 의한 위와 같은 입찰은 원고 조합 정관 제12조 제1항 단서에서 정한 공개경쟁입찰이라고 볼 수 없고, 결국 대림산업을 위 정관 규정에서 정한 공개경쟁입찰로 선정된 시공자라고 할 수 없어, 그에 대한 원고 조합의 위 2007. 10. 13.자 결의는 위 정관에 규정된 요건을 갖추지 못하여 무효라고 할 것이다. 
 따라서 위 2007. 10. 13.자 결의에 대하여 새로운 시공자선정결의의 효력을 인정할 수 없다. 
 ㈏ 그 밖에 피고들의 위 인도의무 지체로 인하여 원고 조합이 입은 손해를 인정할 만한 증거가 없다. 
3. 결 론
 따라서 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
 [별지 생략]

판사 임영호(재판장) 권성우 최윤정