시정명령등취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2008.06.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 금호산업 주식회사 외 3인 (소송대리인 변호사 박순성외 2인)
【피고, 피상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 문병규외 6인)
【원심판결】 서울고법 2006. 4. 12. 선고 2005누13614 판결 
【주 문】
 원심판결 중 원고 금호산업 주식회사, 아시아나항공 주식회사의 각 후순위대여행위 부분, 원고 금호렌터카 주식회사에 대한 부분을 각 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 금호석유화학 주식회사의 상고 및 원고 금호산업 주식회사, 아시아나항공 주식회사의 나머지 상고를 각 기각한다. 원고 금호석유화학 주식회사와 피고 사이에 생긴 상고비용은 위 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점
 가. 원고 금호산업 주식회사, 아시아나항공 주식회사의 각 후순위대여행위, 원고 금호렌터카 주식회사의 2002. 9. 30. 자 후순위대여행위 부분에 대하여
 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제23조 제1항 제7호가 규정하고 있는 현저히 유리한 조건의 거래에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 급부와 반대급부 사이의 차이는 물론, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 하고, 급부와 반대급부가 현저히 유리한지 여부를 판단하는 기준이 되는 정상금리는 지원주체와 지원객체 사이의 자금거래와 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등의 면에서 동일 또는 유사한 상황에서 그 지원객체와 그와 특수관계에 없는 독립된 금융기관 사이에 자금거래가 이루어졌다면 적용될 금리, 또는 지원주체와 지원객체 사이의 자금거래와 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등의 면에서 동일 또는 유사한 상황에서 특수관계 없는 독립된 자 사이에 자금거래가 이루어졌다면 적용될 금리를 의미하는 것인바(대법원 2006. 7. 27. 선고 2004두1186 판결, 대법원 2007. 1. 25. 선고 2004두1490 판결 등 참조), 이에 따라 이 사건 후순위 자금거래에 실제로 적용된 금리와 정상금리를 서로 비교하여 그 차이가 현저한지 여부를 판단하기 위하여는 먼저, 무엇을 정상금리로 볼 것인지부터 확정하여야 하고, 그러한 정상금리의 존재에 대한 입증책임은 시정명령 등 처분의 적법성을 주장하는 피고에게 있다. 
 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 원고들의 위 각 거래행위에 실제로 적용된 금리와 정상금리의 비교 없이 곧바로 위 원고들이 현저하게 낮은 금리로 후순위대여를 하거나 후순위사채를 매입하였다고 인정하면서, 피고가 의결서에서 부당지원행위 판단의 기초로 삼은 정상금리를 부당한 지원행위의 심사지침이 제시한 산정기준에 따라 확정하여 명시하지 않았다거나 표시한 정상금리의 객관적 근거나 기준을 제시하지 않았다는 사정만으로는 위 각 거래행위에 대한 시정명령 등이 위법하다고 할 수 없고, 또한 부당지원행위가 성립함에 있어 반드시 정상금리의 존재를 전제로 한다고 할 수 없다고 판단하였다.
 그러나 위에서 본 법리 및 기록에 의하면, 피고가 위 각 거래행위에 대하여 정상금리라고 주장하는 금리들을 제시하고 있으므로, 이러한 경우 원심으로서는 피고가 제시하는 위 금리들이 위 각 거래행위의 실제적용금리와 비교할 만한 정상금리에 해당하는지 여부 및 그 차이 등에 관한 심리를 해 본 후 위 각 거래행위가 현저히 유리한 조건의 거래인지를 판단하였어야 함에도 불구하고, 위에서 본 이유만으로 위 각 거래행위에 대한 시정명령 등의 취소를 구하는 위 원고들의 주장을 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 정상금리의 확정 필요성 및 입증책임에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
 나. 원고 금호산업 주식회사, 아시아나항공 주식회사의 각 후순위사채 매입행위 부분, 원고 금호석유화학 주식회사의 후순위대여행위 부분, 원고 금호렌터카 주식회사의 2001. 12. 27. 자 및 2002. 4. 1. 자 후순위대여행위 부분에 대하여
 원심은 원고들의 위 각 거래행위에 대하여도 위에서 본 바와 같은 이유로 실제적용금리와 정상금리에 대한 아무런 비교 없이 위 각 거래행위가 현저히 유리한 조건의 거래라고 판단하였다.
 그러나 원고들의 위 각 거래행위와 시기, 종류, 규모, 만기, 신용상태 등이 동일 또는 유사한 상황에서 그 지원객체와 그와 특수관계가 없는 독립된 금융기관 사이에 또는 특수관계 없는 독립된 자 사이에 이루어진 자금거래를 찾을 수 없어 위 각 거래행위의 정상금리를 구체적으로 특정할 수 없다고 하더라도, 지원객체와 그와 특수관계가 없는 독립된 금융기관 사이에 또는 특수관계 없는 독립된 자 사이에 원고들의 위 각 거래행위에 비하여 시기, 종류 내지 거래의 성격 등의 면에서는 동일 또는 유사하지만 만기나 신용상태 등의 면에서 우위의 조건을 가진 거래행위가 있는 경우 위 각 거래행위의 정상금리는 그보다 우위의 조건을 가진 거래행위에 적용된 금리보다 통상 높은 것이 금융시장의 실태에 부합하는 것이라 할 것이므로, 위 각 거래행위에 실제로 적용된 금리가 그보다 우위의 조건을 가진 거래행위에 적용된 금리보다 오히려 낮은 때에는 그와 같은 금리수준도 원고들의 위 각 거래행위가 현저히 유리한 조건의 거래에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 참작할 수 있다고 할 것이다. 
 기록에 의하면 ① 원고 금호석유화학 주식회사(이하 ‘금호석유화학’이라 한다)는 1999. 3. 31. 금호생명 주식회사(이하 ‘금호생명’이라 한다)에게 후순위대여한 바 있던 135억 원의 금리를 2002. 7. 1. 10%에서 7%로 대폭 낮추어 주었는데 이는 새로운 자금지원행위로 볼 수 있는 점, 당시 위 후순위대여의 정상수익률을 구체적으로 특정하기는 어려우나 일반 채권에 비하여 변제순위가 후순위이고 원리금을 기한 전에 청구할 수 없었으며 무담보였던 특성 등에 비추어 그 정상수익률이 일반 회사채의 수익률보다는 통상 높아야 함에도 불구하고, 실제적용금리는 2002. 6. 29. 발행된 5년 만기, BBB- 등급의 공모 회사채 수익률 11.47%보다도 오히려 4.47% 이상 낮을 뿐만 아니라, 위 후순위대여의 거래규모가 상당한 정도에 이르는 점, ② 원고 금호렌터카 주식회사(이하 ‘금호렌터카’라 한다)는 금호생명에게 2001. 12. 27. 후순위자금 200억 원을 금리 10%로 대여해 주었고, 1999. 11. 26. 후순위대여한 바 있던 90억 원의 금리를 2002. 4. 1. 11%에서 9.5%로 대폭 낮추어 주었는데 이는 새로운 자금지원행위로 볼 수 있는 점, 위 각 후순위대여 당시의 정상수익률을 구체적으로 특정하기는 어려우나 그 각 정상수익률이 위에서 본 바와 같이 후순위대여의 열후성 등으로 인하여 적어도 2001. 12. 31. 및 2002. 3. 30. 각 발행된 위 회사채의 수익률인 12.4%, 12.09%보다는 높아야 함에도 불구하고, 실제적용금리는 오히려 그보다 낮은 10%, 9.5%에 불과하여 그 차이가 2.4%, 2.59% 이상 날 뿐만 아니라 대여금액도 200억 원, 90억 원에 이르는 점, ③ 원고 금호산업 주식회사(이하 ‘금호산업’이라 한다), 아시아나항공 주식회사(이하 ‘아시아나항공’이라 한다)는 2001. 12. 27. 금호종합금융 주식회사(이하 ‘금호종합금융’이라 한다)가 발행한 수익률 8.85%의 후순위 사모사채를 100억 원씩 매입하였고, 2002. 12. 20. 금호종합금융이 발행한 수익률 7.54%의 후순위 사모사채를 100억 원씩 매입한 점, 당시 위 각 후순위사채의 정상수익률을 구체적으로 특정하기는 어려우나 일반 사채에 비하여 변제순위가 후순위이고 만기 이전에 변제를 청구할 수 없었으며 무담보였던 특성 등에 비추어 그 각 정상수익률이 일반 회사채의 수익률보다는 통상 높아야 함에도 불구하고, 실제적용금리는 2001. 12. 27. 및 2002. 12. 20. 각 발행된 5년 만기, BBB- 등급의 공모 회사채 수익률 12.32%, 10.08%보다도 오히려 3.47%, 2.54% 이상 낮을 뿐만 아니라, 위 각 후순위사채의 거래규모가 상당한 정도에 이르는 점 등을 알 수 있는바, 비록 위 회사채의 발행조건이 위 각 거래행위의 거래조건들에 비하여 만기나 신용등급 등의 면에서 우위를 점하고 있는 것으로 보여 위 회사채의 수익률을 그대로 위 각 거래행위의 정상금리로 삼을 수는 없다고 하더라도, 위 각 거래행위에 실제로 적용된 금리는 위 각 거래행위의 정상금리의 최하한을 어느 정도 추단할 수 있게 해 주는 위 회사채의 수익률보다도 뚜렷이 낮을 뿐만 아니라 위 각 거래행위의 규모도 상당히 크다고 할 것이므로, 이러한 사정들을 종합해 보면 위 원고들의 위 각 거래행위는 모두 현저히 유리한 조건의 거래에 해당한다.
 따라서 원심의 이 부분 이유 설시는 다소 적절하지 않은 점이 있지만, 위 각 거래행위에 지원행위의 현저성이 인정되지 않는다는 원고들의 주장을 배척한 원심의 결론은 결과적으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위 각 지원행위에 있어서의 개별정상금리의 산정 가능성 및 적정성에 관한 채증법칙 위반 또는 심리미진 등의 위법이 없다. 그러므로 원고들의 이 부분 상고이유는 이유 없다.
 2. 상고이유 제2점
 지원행위가 부당성을 갖는지 여부를 판단함에 있어서는 지원주체와 지원객체의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력 집중의 효과 등을 종합적으로 고려하여 당해 지원행위로 인하여 지원객체의 관련 시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2004두7610 판결 등 참조).
 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고 금호석유화학의 후순위대여행위, 원고 금호렌터카의 2001. 12. 27. 자 및 2002. 4. 1. 자 후순위대여행위 당시 위 원고들과 금호생명은 기업집단 금호에 소속된 같은 계열회사들이었던 점, IMF 외환위기 이후 생명보험 회사의 구조조정으로 33개 보험사 중 12개 보험사가 퇴출될 정도로 시장 상황이 열악하였던 점, 금호생명은 1999~2001 사업연도까지 3년 연속 적자였고 1999~2002 사업연도까지 4년 연속 완전한 자본잠식 상태여서 보험업감독규정에 의한 지급여력비율을 충족하기 어려워 퇴출 위기에 처해 있었을 정도로 재무상태가 악화된 상태였으나 위 각 후순위대여 이후 지급여력비율이 상당히 개선되었던 점, ② 원고 금호산업, 아시아나항공의 각 후순위사채 매입행위 당시 위 원고들과 금호종합금융은 마찬가지로 기업집단 금호에 소속된 같은 계열회사들이었던 점, 종합금융회사는 IMF 외환위기 이전에는 총 30개사가 영업을 하였으나 IMF 외환위기 이후 혹독한 구조조정 과정을 겪으면서 2004. 3. 31. 현재 금호종합금융을 포함한 전업종금사 2개사와 겸업사 5개사만이 살아 남아 있을 정도로 시장 상황이 어려웠던 점, 금호종합금융은 1998 사업연도 이후 피고의 이 사건 처분이 있기까지 계속 자본잠식 상태였고 1998, 2000, 2002 사업연도에서 적자를 내는 등 위 각 후순위사채의 발행 당시 재정상황이 매우 열악한 상태에 있었던 점, 위 원고들이 위 각 후순위사채를 매입함으로써 금호종합금융의 자기자본비율이 대폭 확충되어 종합금융회사에 관한 법률이 규정하고 있는 신용공여한도가 확대되었던 점 등을 종합하여 보면, 금호생명 및 금호종합금융은 위 후순위 자금거래를 통하여 현저히 낮은 금리로 상당한 금액을 조달함으로써 관련 시장에서 퇴출되는 것을 방지하고 다른 경쟁사업자에 비하여 사업자의 지위를 유지·강화할 우려가 있게 되었으므로, 원고들의 위 각 거래행위는 지원행위의 부당성을 충분히 인정할 수 있다.
 또한, 원고들의 주장과 같이 금융감독원이 행정지도로써 금호생명 및 금호종합금융의 대주주들인 원고들로 하여금 위 각 거래행위를 하게 하였고, 금융기관의 후순위 자금거래 조건이 사실상 금융감독원의 관리를 받는다고 하더라도, 이는 부실금융기관의 대주주에게 적용되는 ‘부실금융기관 대주주의 경제적 책임부담기준’에 따라 재무건전성비율을 개선하라는 등 경영을 정상화하라는 취지에 불과하고, 원고들로 하여금 금호생명 및 금호종합금융에게 정상금리보다 현저히 낮은 금리로 자금을 제공하라는 등의 취지는 아니었으며, 원고들의 위 각 거래행위에 있어서의 이자율 또는 수익률의 결정은 원고들과 금호생명 및 금호종합금융이 스스로 결정한 것이므로, 공정한 거래질서라는 관점에서 볼 때 위와 같은 행정지도로 인하여 지원행위의 부당성이 조각된다고 보기 어렵다.
 따라서 원고들의 이 부분 상고이유도 이유 없다.
 3. 상고이유 제3점
 위에서 본 지원행위의 부당성에 관한 법리에 비추어 볼 때, 원고들이 주장하는 위 각 후순위 자금거래의 원금은 지원성 거래규모에, 정상금리와 실제적용금리 사이의 차이에 따른 이자는 지원금액에 각 해당한다고 볼 수 있으므로, 위 각 후순위 자금거래의 원금뿐만 아니라 정상금리와 실제적용금리 사이의 차이에 따른 이자도 지원행위의 부당성을 결정하는 중요한 요소라 할 것이고, 따라서 정상금리와 실제적용금리 사이의 차이에 따른 이자가 지원행위의 부당성과 아무런 관련이 없음을 전제로 한 원고들의 이 부분 상고이유도 역시 이유 없다.
 4. 상고이유 제4점
 법 제6조, 제17조, 제22조, 제24조의2, 제28조, 제31조의2, 제34조의2 등 각 규정을 종합하여 보면, 공정거래위원회는 법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일 과징금을 부과할 경우 법과 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있다고 할 것이므로, 공정거래위원회의 법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위라 할 것이고, 다만 이러한 재량을 행사함에 있어 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나, 비례·평등의 원칙에 위배하는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다고 할 것이며(대법원 2002. 9. 24. 선고 2000두1713 판결, 대법원 2006. 5. 12. 선고 2004두12315 판결 등 참조), 또한 수개의 위반행위에 대하여 하나의 과징금 납부명령을 하였으나 수개의 위반행위 중 일부의 위반행위만이 위법하지만, 소송상 그 일부의 위반행위를 기초로 한 과징금액을 산정할 수 있는 자료가 없는 경우에는 하나의 과징금 납부명령 전부를 취소할 수밖에 없다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2003두2881 판결, 대법원 2007. 10. 26. 선고 2005두3172 판결 참조).
 가. 원고 금호석유화학의 후순위대여행위, 원고 금호산업, 아시아나항공의 각 후순위사채 매입행위 부분에 대하여
 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고는 원고들의 위 각 지원행위별로 과징금을 산정·부과한 점, 위 원고들이 위 각 지원행위를 통하여 현저하게 낮은 가격으로 금호생명 및 금호종합금융에게 사실상 자본을 제공한 점 등을 종합하여 보면, 위 원고들이 상고이유에서 내세우고 있는 여러 주장을 감안하더라도 피고는 위 원고들의 위 각 지원행위에 대하여 법과 시행령에서 정한 범위 내에서 과징금을 부과한 것으로 인정될 뿐만 아니라, 과징금 부과 여부와 그 액수를 정함에 있어 비례·평등의 원칙에 위배하는 등 재량권을 일탈하였거나 남용하였다고 볼 수 없다.
 나. 원고 금호렌터카의 후순위대여행위 부분에 대하여
 기록에 의하면, 피고는 원고 금호렌터카의 위 각 후순위대여행위에 대하여 하나의 과징금납부명령을 부과한 사실을 인정할 수 있는데, 그 중에는 현저히 유리한 조건의 거래가 아니어서 지원행위로 볼 수 없는 2002. 9. 30. 자 후순위대여행위가 포함되어 있고, 부당지원행위로 인정되는 나머지 후순위대여행위만을 기초로 과징금액을 산정할 수 있는 자료도 부족하므로, 위 원고에 대한 과징금납부명령은 그 전부를 취소할 수밖에 없다.
 다. 따라서 원고들의 이 부분 상고이유는 위 인정 범위 내에서 이유 있다.
 5. 결 론
 그렇다면 원심판결 중 원고 금호산업, 아시아나항공의 각 후순위대여행위 부분, 원고 금호렌터카에 대한 부분을 각 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송하며, 원고 금호석유화학의 상고 및 원고 금호산업, 아시아나항공의 나머지 상고를 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

[1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제7호에 정한 ‘현저히 유리한 조건의 거래’에 해당하는지 여부의 판단 기준, 급부와 반대급부가 현저히 유리한지 여부를 판단하는 기준이 되는 정상금리의 의미 및 그 존재에 대한 증명책임자
[2] 지원행위의 정상금리를 구체적으로 특정할 수 없는 경우 ‘현저히 유리한 조건의 거래’에 해당하는지 여부의 판단 방법

[1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제7호에 정한 ‘현저히 유리한 조건의 거래’에 해당하는지 여부를 판단하는 경우, 급부와 반대급부 사이의 차이는 물론 지원성 거래 규모와 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 한다. 그리고 급부와 반대급부가 현저히 유리한지 여부를 판단하는 기준이 되는 정상금리는, 지원주체와 지원객체 사이의 자금거래와 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등의 면에서 동일 또는 유사한 상황에서 그 지원객체와 그와 특수관계에 없는 독립된 금융기관 사이에 자금거래가 이루어졌다면 적용될 금리, 또는 지원주체와 지원객체 사이의 자금거래와 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등의 면에서 동일 또는 유사한 상황에서 특수관계 없는 독립된 자 사이에 자금거래가 이루어졌다면 적용될 금리를 의미한다. 이에 따라 지원주체와 지원객체 사이의 자금거래에 실제로 적용된 금리와 정상금리를 서로 비교하여 그 차이가 현저한지 여부를 판단하기 위하여는 먼저, 무엇을 정상금리로 볼 것인지부터 확정하여야 하고, 그러한 정상금리의 존재에 대한 증명책임은 시정명령 등 처분의 적법성을 주장하는 공정거래위원회에게 있다.
[2] 지원행위의 정상금리를 구체적으로 특정할 수 없다고 하더라도, 지원객체와 그와 특수관계가 없는 독립된 금융기관 사이에 또는 특수관계 없는 독립된 자 사이에 지원행위에 비하여 시기, 종류 내지 거래의 성격 등의 면에서는 동일 또는 유사하지만 만기나 신용상태 등의 면에서 우위의 조건을 가진 거래행위가 있는 경우, 지원행위의 정상금리는 그보다 우위의 조건을 가진 거래행위에 적용된 금리보다 통상 높은 것이 금융시장의 실태에 부합하므로, 지원행위에 실제로 적용된 금리가 그보다 우위의 조건을 가진 거래행위에 적용된 금리보다 오히려 낮은 때에는 그와 같은 금리 수준도 지원행위가 현저히 유리한 조건의 거래에 해당하는지 여부를 판단할 때 참작할 수 있다.