보증금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2013.10.11 / 시행일:

【원고, 항소인】 지에스건설 주식회사 (소송대리인 변호사 오상엽)
【피고, 피항소인】 건설공제조합
【보조참가인】 성지건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 원 담당변호사 유선영)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2013. 2. 20. 선고 2012가합90790 판결
【변론종결】2013. 8. 23.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 297,282,480원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 해당 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 당사자의 주장
 가. 원고
 1) 원고는 피고보조참가인, 한화건설과 함께 이 사건 하자의 보수의무에 관한 연대책임을 부담하는 공동수급체의 구성원 중 1인의 지위에서 404,466,480원을 지출하여 위 하자보수의무를 이행하였는바, 원고 자신의 부담부분을 초과하여 피고보조참가인의 부담부분 중 38.83%에 해당하는 하자보수의무를 이행하여 피고보조참가인에 대하여 297,282,480원 상당의 구상권을 취득하였고, 이와 동시에 위 구상권을 확보하기 위한 변제자대위의 법리에 따라 보증채권자인 안산시가 가지고 있던 피고에 대한 이 사건 보증계약상 보증금청구권이 변제자인 원고에게 당연히 이전되었으므로, 피고는 안산시를 대위한 원고에게 이 사건 보증계약상 보증금의 범위 내에서 위 구상권 상당금액인 297,282,480원 및 그에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
 2) 피고보조참가인에 대한 회생절차에서 원고가 피고보조참가인에 대한 구상권을, 안산시가 피고보조참가인에 대한 하자보수채권을 회생채권으로 신고하지 않음으로써 원고의 피고보조참가인에 대한 구상권이 상실된다고 하더라도, 그 의미는 구상권 자체가 소멸하는 것이 아니라 이행을 강제할 수 없을 뿐인 자연채권의 상태가 된다는 것일 뿐만 아니라 위와 같은 효력은 회생회사인 피고보조참가인에 대한 관계에서만 상대적으로 발생하는 것에 불과하므로, 원고의 변제자대위는 허용되어야 한다.
 3) 원고의 피고보조참가인에 대한 구상권은 피고보조참가인에 대한 회생절차개시결정이 있은 2010. 7. 27. 이후 안산시의 하자보수청구에 따라 원고와 한화건설이 2012. 10.경 하자보수를 완료함에 따라 발생한 것으로, 이는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제181조에서 규정하는 회생절차개시 이후의 원인에 기하여 발생한 재산상의 청구권인 개시후기타채권에 해당하므로, 회생절차에서의 채권신고의 대상이 아니어서 채권신고 여부와 상관없이 그대로 존속한다. 따라서 이를 확보하기 위한 원고의 변제자대위는 허용되어야 한다.
 나. 피고
 다음과 같은 이유로 피고는 원고에게 이 사건 보증계약에 따른 보증금 지급의무가 없다.
 1) 피고보조참가인이 직접 하자보수의무를 이행한 사실은 없으나, 피고보조참가인과 공동수급체의 구성원으로서 이 사건 공사 및 그 하자보수의무를 연대하여 이행할 의무를 부담하는 원고와 한화건설이 하자보수의무를 이행하였으므로 이 사건 보증계약상 보증사고는 발생하지 아니하였다(원고, 피고보조참가인, 한화건설이 피고와 각각 체결한 하자보수보증계약은 이 사건 공사에 관한 연대채무를 부담하는 원고, 피고보조참가인, 한화건설 어느 누구도 하자보수의무를 이행하지 아니하는 경우에 보증채권자인 안산시가 피고로부터 보증금을 수령하여 하자보수를 할 수 있도록 하는 취지이다). 
 2) 이 사건 보증계약의 주채무는 피고보조참가인의 안산시에 대한 하자보수의무인데, 이 사건 공사 관련 하자보수의무의 연대채무자인 원고와 한화건설이 하자보수의무를 이행함으로써 피고보조참가인의 안산시에 대한 하자보수의무는 소멸하였고, 이러한 주채무가 소멸한 이상 이 사건 보증계약에 따른 피고의 보증금 지급의무는 보증계약의 부종성에 따라 소멸하였다.
 3) 연대채무자들 중 어느 1인이 자신의 내부부담 부분을 넘어 채무를 변제함으로써 채권자의 다른 연대채무자에 대한 원채권을 행사하는 경우에도 다른 연대채무자의 연대보증인에 대하여는 대위할 수 없다. 
 4) 피고보조참가인에 대해서는 2010. 7. 27. 회생절차가 개시되었는바, 원고는 위 회생절차에서 장래의 구상권에 대해 권리신고를 한 적이 없으므로 원고의 피고보조참가인에 대한 구상권은 실권되었고, 따라서 위와 같은 구상권이 존재함을 요건으로 하는 변제자대위는 허용될 수 없다.
3. 판단
 원고는 변제자대위를 주장하고 있으므로 대위되는 채권의 존부에 대한 판단에 앞서 우선 변제자대위의 요건을 갖추고 있는지에 관하여 살펴본다.
 가. 원고의 피고보조참가인에 대한 구상권의 존부(원고의 위 1), 2) 주장 관련)
 1) 관련 법령 및 법리
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 중 제3의 가항과 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 2) 판단
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결의 제7면 5행 다음에 아래와 같은 내용을 추가하는 이외에는 제1심 판결의 이유 중 제3의 나항과 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 따라서 회생절차에서의 채권 미신고로 인한 원고의 구상권 상실의 의미가 구상권 자체의 소멸이 아니라 소구력만을 상실한 자연채권의 상태에 있음을 의미한다고 하더라도(대법원 2001. 7. 24. 선고 2001다3122 판결 참조), 구상권 효력의 확보라는 변제자대위 제도의 취지에 비추어 볼 때 소구력을 상실하여 실현가능성이 없는 구상권의 확보를 위하여 변제자대위를 인정할 것은 아니므로, 이와 같은 경우 변제자대위의 요건을 갖추고 있다고 할 수 없다. 
 나. 원고의 구상권이 개시후기타채권에 해당하는지 여부(원고의 위 3) 주장 관련)
 다음의 사정을 종합해 보면, 원고의 구상권은 회생채권으로 봄이 상당하다.
 1) 회생채권은 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권으로서 채권 발생의 원인이 회생절차개시 전의 원인에 기한 것인 한 그 내용이 구체적으로 확정되지 아니하였거나 변제기가 회사정리절차개시 후에 도래하더라도 상관없으므로(대법원 2000. 3. 10. 선고 99다55632 판결 참조), 확정기한 미도래의 채권, 장래의 정기예금채권, 불확정기한부 채권, 해제 내지 정지조건부 채권, 통합도산법 제126조 제3항에 따른 ’장래에 행사할 가능성이 있는 구상권‘도 모두 회생채권이라고 할 것인바, 원고의 구상권 발생의 원인이 되는 원고, 피고보조참가인, 한화건설 사이의 공동수급협정이 피고보조참가인에 대한 회생절차개시 이전에 있었다.
 2) 보증인의 사전구상권을 제한하는 민법 제442조에 의할 경우 보증인은 회생절차에서 사전구상권을 행사할 수 없게 되고, 그 결과 보증인이 채무자에 대한 회생절차개시 이후 채권자에게 보증채무를 이행하고 채무자에게 구상권을 행사하려고 하더라도 이미 회생계획이 인가되었거나 회생절차가 종결되었다면 회생채권에 해당하는 사후구상권을 행사할 수 없는 결과가 발생하므로, 이러한 불합리한 결과가 발생하는 것을 방지하기 위하여 통합도산법 제126조 제3항은 회생절차가 개시된 때에는 ’장래에 행사할 가능성이 있는 구상권’으로 회생절차에 참가할 수 있도록 규정하였는바, 이러한 규정은 그 취지에 비추어 볼 때, 사후구상권이 회생채권에 해당한다는 것을 당연한 전제로 하는 것이라고 해석할 수 있다. 
 3) 통합도산법 제138조 제1항은 “조건부 채권은 회생절차가 개시된 때의 평가금액으로 한다”라고, 제2항은 “제1항의 규정은 채무자에 대하여 행사할 수 있는 장래의 청구권에 관하여 준용한다”라고 규정하여 조건부채권과 장래의 청구권 모두 회생채권으로 인정하고 있다.
 4) 원고의 구상권의 원인이 된 하자의 발생 및 보수의 시점이 피고보조참가인에 대한 회생절차개시 후라는 우연적 요소에 따라 구상권의 성격이 회생채권이나 개시후기타채권으로 결정된다고 하는 것은 그 구상권이 피고보조참가인에 대한 회생절차개시 전에 있었던 위 공동수급협정이라는 동일한 원인에 의해 발생한 것임에 비추어 볼 때 불합리할 뿐만 아니라, 위에서 본 통합도산법이 예정하고 있는 내용과도 일치하지 않는다.
 5) 원고는, 원고의 구상권을 개시후기타채권에 해당한다고 보아야 하는 근거 중 하나로 대법원 2006. 8. 25. 선고 2005다16959 판결을 들고 있다. 그러나 위 대법원 판결은 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호에 의하여 폐지된 것) 시행 당시의 사안에 관한 것으로서, 구 회사정리법상 후순위정리채권이란 ‘정리절차개시 후의 원인에 기하여 생긴 재산상의 청구권으로서 공익채권이 아닌 것’(구 회사정리법 제121조 제4호)으로, 정리계획인가결정에 따라 권리가 변경되고(구 회사정리법 제242조), 정리계획에 의하여 인정되지 않을 경우 회사는 책임을 면하며(구 회사정리법 제241조), 주주의 주주권보다 우선하되 정리채권보다는 후순위로 취급되므로 사실상 변제받는 것을 기대할 수 없는 채권임에 반하여, 통합도산법에서 정하는 ‘개시후기타채권’은 ‘회생절차개시 이후의 원인에 기하여 발생한 재산상의 청구권으로서 공익채권, 회생채권 또는 회생담보권이 아닌 청구권’으로서(통합도산법 제181조 제1항), 회생계획의 대상이 아니며, 권리가 감축되지 않는 대신(통합도산법 제252조) 회생절차에서 변제받지 못하고 회생절차가 종료된 후 변제받을 수 있는데(통합도산법 제181조 제1항), 피고보조참가인과 같이 회사가 회생한 경우에는 사실상 변제받을 수 있는 가능성이 큰 점 등에 비추어 보면 후순위정리채권과 개시후기타채권은 그 개념, 취급 내지 효과가 상이하고, 또한, 위 대법원 판결의 사안은 공사 자체를 보증하는 계약시공보증계약이고 정리절차개시 당시 쌍방미이행 상태인 공사도급계약에 관한 것으로서 시공보증사가 정리절차개시 후 나머지 공사를 대신 시공하여 완공하고 그 공사에 소요된 추가비용 등에 대해 구상권을 행사한 것으로 이 사건과 구체적인 사실관계가 동일하지 않다. 위 대법원 판결을 이 사건에 원용하는 것이 적절하다고 할 수 없다.
 따라서 원고의 구상권이 개시후기타채권임을 전제로 하는 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 
 다. 소결론
 따라서 원고의 구상권은 변제자대위의 요건을 갖추고 있다고 할 수 없다(따라서 원고가 대위를 주장하는 안산시의 피고에 대한 이 사건 보증계약에 따른 보증금지급 채권의 존부와 관련한 피고의 주장에 대해서는 나아가 판단하지 않는다). 
4. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이재영(재판장) 이승철 최영락