경고처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2020.08.26 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 다산 담당변호사 김칠준 외 2인)
【피고, 항소인】 검찰총장
【제1심판결】 서울행정법원 2019. 10. 1. 선고 2018구합61871 판결
【변론종결】2020. 6. 10.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2018. 1. 18. 원고에게 한 경고처분을 취소한다.
2. 항소취지
 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 처분 경위
 가. 원고는 2005. 2.경 검사로 임용되어 2015. 8.경부터 2018. 2.경까지 ○○지방검찰청에서 근무하였고, 현재 △△지방검찰청□□지청에서 근무 중이다.
 나. 대검찰청 감찰본부(이하 ‘감찰본부’라 한다)는 2017. 10. 30.부터 2017. 11. 2.까지 ○○지방검찰청에 대하여 ‘2016. 10. 8.부터 2017. 10. 31.’까지를 대상기간으로 하는 2017년도 통합사무감사(이하 ‘이 사건 사무감사’라 한다)를 실시하였다.
 다. 감찰본부는 2017. 11.경 원고에게 이 사건 사무감사 결과로 원고의 수사사무 21건에 대한 지적사항 및 조치사항(이하 ‘지적사항 초안’이라 한다)을 통보하였다.
 라. 원고는 2017. 11. 22. 감찰본부에 지적사항 초안에 대한 이의신청을 하였다.
 마. 감찰본부는 2017. 12.경 원고에게 지적사항 초안 중 2016형제33823호 사건에 대한 기소유예가 부당하다는 지적사항을 제외하고 아래 [표] 순번 7번 지적사항을 추가하여 아래 [표]와 같은 21건의 지적사항(이하 통칭하여 ‘이 사건 지적사항’이라 하고, 별지 1. 순번대로 ‘이 사건 제○ 지적사항’이라 한다)을 다시 통보하였고, 이 사건 지적사항에 대한 벌점을 합계 10.5점으로 평정하였다.
 바. 피고는 2018. 1. 18. 원고에 대해 이 사건 지적사항과 같이 수사사무를 부적정하게 처리하였다는 지적내용으로 “상기 지적사항은 검사로서 직무를 태만히 한 과오가 인정되어 엄중 경고함”이라는 내용의 서면에 의한 경고(이하 ‘이 사건 서면경고’라 한다, 별지 2. 경고장 참조)를 하였다.
 사. 원고는 2018. 1. 29. 감찰본부에 재차 이 사건 지적사항에 대한 이의신청(이하 ‘이 사건 이의신청’이라 한다)을 하였다.
 아. 감찰본부는 2018. 2.경 이 사건 제5, 9 지적사항에 대한 이의신청을 받아들여 이 부분에 대한 지적을 취소하고, 그 외 나머지 지적사항에 대한 이의신청을 기각하면서, 지적사항 19건에 대한 벌점을 합계 11점으로 정정하였다.
[표] 이 사건 지적사항순번이 사건 지적사항2017. 12.경 최초 평정된 벌점제2차 이의신청 후 변경된 내용사건번호지적유형12017형제8196부당 압수영장 청구0.5점0.5점22016형제18907부당 압수물 처분0.5점0.5점32017형제25184부당 공소권 없음0.5점1점42017형제20844부당 혐의 없음2점4, 6, 7번 합계 2.5점(5번 지적 취소)52017형제18412상동62016형제34120상동72017형제27520상동82017형제20678부당 구약식3.5점8, 10~14번 합계 3점(9번 지적 취소)92016형제32200상동102017형제18705상동112016형제32531상동122016형제32744상동132016형제27692상동142016형제32569상동152016형제27106부당 기소유예3.5점3.5점162016형제28083상동172016형제30829상동182016형제31115상동192016형제34410상동202016형제33244상동212016형제30504상동벌점 합계10.5점11점
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 7, 8, 13, 14, 15호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 본안전 항변에 관한 판단
가. 피고 주장 요지
 ① 지적사항이 근무성적평정에 반드시 반영되도록 규정한 대검찰청 자체감사규정 제25조 제4항은 검사수사사무가 아닌 일반행정사무에 관한 지적사항에 한정되는 것이므로, 검사수사사무에 관한 이 사건 서면경고로 인해 인사평가 시 불이익을 받는 법률상 불이익이 있다고 할 수 없는 점, ② 대검찰청 감찰본부 설치 및 운영규정 제12조 제3호는 검사가 아닌 검찰청 소속 공무원에게만 적용되는 규정이므로, 원고가 이 사건 경고로 인해 일정 기간 감찰담당직원이 될 수 없는 불이익을 받는 것이 아닌 점, ③ 이 사건 서면경고로 인해 직무성과금 지급등급이 1등급 하향 조정되더라도 이는 사실상 또는 간접적 불이익에 불과한 점, ④ 검찰청법 제35조의2에 근거한 검사복무평정에 이 사건 서면경고가 반드시 반영되는 것이 아니므로, 복무평정 시 좋지 않은 평가를 받더라도 이는 이 사건 서면경고로 인한 법률상 불이익이 아닌 점 등에 비추어 보면, 이 사건 서면경고는 그 자체로 어떠한 법률상 효과를 발생시키지 않고 단지 사실상 또는 간접적 효과를 발생하게 하는 것에 불과하므로, 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않는다.
나. 판단
1) 관련 법리
 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등으로 일반 국민의 권리 의무에 직접 영향을 미치는 행위를 가리키는 것이지만, 어떠 처분의 근거나 법적인 효과가 행정규칙에 규정되어 있다고 하더라도 그 처분이 행정규칙의 내부 구속력에 의하여 상대방에게 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법적 효과를 발생하게 하는 등으로 그 상대방의 권리 의무에 직접 영향을 미치는 행위라면, 이 경우에도 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001두3532 판결 등 참조).
2) 이 사건 서면경고의 처분성 유무
 가) 이 사건 서면경고는 ‘경고장’이라는 제목과 ‘지적내용: 수사사무 부적정 처리(과오 지적사항 별첨), 상기 지적사항은 검사로서 직무를 태만히 한 과오가 인정되어 엄중 경고함’이라는 내용이 기재된 서면으로 피고 명의로 외부에 표시되었고, 이 사건 서면경고의 근거규정인 대검찰청 자체감사규정[(대검찰청훈령 제190호, 이하 ‘자체감사규정’이라 한다), 갑 제10호증] 제27조 제1항은 위 제23조 제3항의 처분요구가 있을 시 당해 공무원에게 이의신청을 할 수 있도록 규정하고 있어, 이 사건 서면경고는 행정처분으로 인식될 정도의 외형을 갖추었다고 볼 수 있다.
 나) 검찰공무원의 범죄 및 비위 처리지침(2018. 6. 7. 대검찰청예규 제952호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘비위처리지침’이라 한다) 제4조 제2항 제2호, 제4항은 비위관련자에 대한 신분조치 중 하나로 경고를 규정하고 있고, 같은 조 제3항 [별표 1] ‘징계양정 기준’에서는 ‘기타 직무상 의무 위반 또는 직무태만’을 비위 유형의 하나로 명시하고, 그에 대한 양정기준으로 주의-경고(사안이 경미한 경우), 견책 이상(사안이 중대하거나 반복된 경우)을 규정하고 있다. 비위처리지침 제4조 제8항에 의하면 원칙적으로 경고를 받은 사람은 그 신분조치일로부터 1년 이상 감찰관리 대상자로 선정되어 특별관리를 받게 되며, 같은 조 제5항 본문에 의하면 특별한 사유가 없는 한 경고와 병행하여 근무처를 변경하거나 보직을 변경하는 인사조치를 받게 된다. 비위처리지침에서는 검사와 검사가 아닌 일반직공무원을 구별하여 규정할 필요가 있는 경우 ‘검사’와 ‘검사를 제외한 검찰공무원’이라는 문언을 사용하여 양자를 특정하고 있으므로(제4조 제2항 제1호 참조), 비위처리지침에서 양자를 구별하지 않고 ‘검찰공무원’ 혹은 ‘비위관련자’라는 문언을 사용할 경우에는 ‘검사’ 및 ‘검사가 아닌 일반직공무원’을 아울러 지칭하는 것으로 해석되고, 이러한 해석에 의하면 검사가 경고를 받는 경우 원칙적으로 일정 기간 감찰관리 대상자로 선정되어 특별관리를 받고, 이와 병행하여 근무처를 변경하거나 보직을 변경하는 인사조치를 받게 된다.
 비위처리지침 제4조 제6항은 경고와 더불어 실시되는 인사조치는 감찰관리대상자 인사조치 기준(2019. 5. 17. 대검찰청예규 제994호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘인사조치기준’이라 한다)에 따르도록 규정하고 있다. 인사조치기준은 범죄 또는 비리를 저질러 형사처벌이나 징계 등으로 인해 감찰대상자가 된 검찰공무원의 승진 및 전보인사조치 기준을 정하고 있다(제1조). 인사조치기준 제3조 제1항 본문은 감찰대상자를 유형별로 분류하여 비위의 경중에 따라 정기 인사 시 인사조치 수위를 결정한다고 규정하고, 제4항은 인사조치 기준이 [별표 1] ‘전보기준’과 같다고 규정하는데, 위 [별표 1] ‘전보기준’은 국가공무원법상 징계(견책 이상)의 전보수위를 대검전보로, 경고의 전보수위를 고검관내로, 주의의 전보수위를 지검관내로 각 정하고 있다.
 이 사건 서면경고는 비위처리지침 제4조 제2항 제2호의 경고에 해당될 수 있으므로, 원고는 비위처리지침 및 인사조치기준에 근거하여 이 사건 서면경고로 인해 특별한 사정이 없는 한 감찰관리 대상자가 되고, 자신의 희망과 무관하게 근무처나 보직이 변경되는 인사조치 대상이 될 신분상 불이익을 받을 우려가 있다. 이 사건 서면경고의 위와 같은 효력이 행정규칙인 비위처리지침 및 인사조치기준에 근거한 것이라 하더라도, 인사조치기준은 감찰대상자에 대한 인사조치 기준이 엄격히 이행되도록 규정하는 등(제1조) 그 내부 구속력에 의해 원고에게 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법적인 효과를 발생하여 원고의 권리 의무에 직접 영향을 미친다고 할 것이다.
 다) 피고의 본안전 항변은 이유 없다(이 사건 서면경고가 위 이유로 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 판단하는 이상 피고의 나머지 주장에 관하여 살피지 않는다).
3. 이 사건 서면경고의 적법 여부
가. 당사자 주장
1) 원고 주장 요지
 가) 사무처리가 명백히 위법하거나 현저히 부당한 경우 등에 한하여 지적 및 평정이 이루어져야 하나, 이 사건 서면경고의 기초가 된 이 사건 지적사항은 원고가 사건의 주임검사로서 헌법과 법률에 따라 부여받은 권한을 정당하게 행사하여 처리한 수사사무에 관한 것들로 정당한 지적이라고 할 수 없다. 이 사건 지적사항 중 일부는 동일한 과오가 있는 타 검사에 대해서는 지적되지 아니하였음에도 원고에 대하여만 지적되었고, 이 사건 사무감사 전에 실시된 자체예비감사에서 이미 지적되어 시정된 사항이며, 이 사건 사무감사 대상기간 내 처리된 사건이 아니고, 감사자료 수집 과정에 절차적 하자가 있는 등 타당한 지적이라고 할 수 없다. 원고의 내부 고발에 대한 보복 차원에서 자의적으로 행해진 이 사건 지적사항은 모두 부당한 것이고, 이 사건 지적사항을 기초로 한 처분사유가 인정될 수 없다.
 나) 이 사건 서면경고의 근거 규정인 대검찰청 자체감사규정 제23조는 사무감사 결과 징계의결, 경고, 주의 등의 조치를 할 수 있다고 규정하면서도 각 조치가 발령되는 기준에 관하여는 아무런 정함이 없어 이 사건 서면경고가 자의적으로 행해진 점, 원고의 업무처리 우수사례는 평정되지 않았다는 점 등의 제반 사정을 종합하면 이 사건 서면경고는 재량의 한계를 일탈ㆍ남용한 것으로 위법하다.
2) 피고 주장 요지
 이 사건 지적사항은 원고의 구체적이고 명백한 과오에 관한 것이고, 원고에게 부과된 11점의 벌점은 이 사건 사무감사 결과 단일 검사에게 부과된 최다 벌점이며, 2016년도 사무감사에서도 유사한 내용의 지적을 받고 피고로부터 경고를 받았다는 사정을 고려하면, 원고는 검사징계법 제2조 제2호의 ‘검사가 직무를 게을리 하였을 때’에 해당하여 징계사유가 인정되고, 그럼에도 피고는 원고의 업무 실적 등 제반 사정을 고려하여 징계 대신 이 사건 서면경고를 하였다. 이 사건 서면경고는 처분사유가 존재하고, 피고의 재량 범위 내에서 행해진 것으로서 적법하다.
나. 처분사유 존부에 관한 판단
1) 이 사건 서면경고의 처분사유 특정
 자체감사규정 제23조 제2항과 제3항은, 피고가 감사결과 관계 법령에 규정된 징계사유에 해당하는 검사에 대해 검사징계위원회에 징계를 청구할 수 있고, 감사결과 지적사항이 징계사유에 해당되더라도 업무처리 당시의 제반사정이나 담당자의 업무처리능력, 평소의 소행 등 참작할 만한 사유가 있는 경우에는 경고 처분을 할 수 있다고 규정하고 있어, 자체감사규정에 근거한 경고 처분을 하기 위해서는 우선 감사결과 지적사항이 징계사유에 해당하여야 한다. 검사징계법 제2조 제2호는 징계사유 중 하나로 ‘직무를 게을리 하였을 때’를 들고 있고, 피고는 이 사건 지적사항과 관련하여 원고가 수사사무를 부적정하게 처리하여 검사로서 직무를 태만히 한 과오가 인정된다는 이유로 이 사건 서면경고를 하였는데, 피고는 원고에게 검사징계법 제2조 제2호 ‘직무를 게을리 하였을 때’에 해당하는 징계사유가 있다고 판단하여 이 사건 서면경고를 한 것으로 보인다(2020. 4. 23.자 피고 준비서면 참조).
2) 수사사무에 관한 검사 재량
 검사는 범죄 구성요건에 해당하여 형사 제재를 함이 상당하다고 판단되는 경우에 공소를 제기하거나 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있고(형사소송법 제246조, 제247조), 피의사실을 인정할 만한 충분한 근거가 없다고 판단되는 경우 ‘혐의 없음’의 불기소처분을 하거나 범죄 혐의는 있으나 입건할 필요가 없다고 판단되는 경우 입건유예를 할 수도 있으며(검찰사건사무규칙 제69조, 제143조), 범인 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행 동기, 수단과 결과, 범행 후 정황 등을 고려하여 적절 수준의 구형을 할 수 있다. 요컨대 검사에게는 수사 및 공판과정에서 재량 여지없이 준수함이 마땅한 형식 내지 절차에 관한 사항과 대별하여, 증거의 가치, 혐의의 입증 정도, 입건 혹은 기소의 필요성, 구형의 정도 등 규범적·법률적 평가가 수반되는 사항에 관하여는 개별 사안마다의 제반 사정과 구체적 타당성을 고려하여 나름의 판단을 할 수 있는 재량이 있다.
3) 이 사건 지적사항의 의미
 가) 이 사건 사무감사는 피고가 대검찰청 및 소속기관에 대하여 실시하는 자체감사의 일종인 통합사무감사이다. 통합사무감사는 감사대상기관 및 그 소속 공무원의 업무 전반의 적법성·타당성 등을 점검하여 문제점을 시정하거나 책임 소재를 규명하고, 그 원인을 분석·진단함으로써 종국적으로는 감사대상기관 및 그 소속 공무원들의 업무를 개선하는 데 목적을 두고 실시되는 것이다. 위와 같은 통합사무감사는 불성실근무, 복무의무위반 등이 발생하였거나 발생할 우려가 있는 기관 및 소속 공무원에 대한 근무실태를 점검하고 그 결과를 처리하기 위해 실시되는 자체감사의 일종인 ‘복무감사’와는 그 목적과 감사방법을 달리한다(자체감사규정 제3조, 제7조 참조).
 나) 대검찰청이 인터넷 이용 불법도박 사건처리기준, 폭력사범 삼진아웃제 종합 기준, 소년사건 처리지침 등 검사의 사건처리기준에 관한 내부 지침을 두어 각 죄명과 사안마다의 구속기준, 구공판 기준(구형기준), 벌금기준 등을 제시하고, 그 준수 여부를 통합사무감사의 감사사항으로 삼고 있는 것은(갑 제6, 17 내지 20, 37호증의 6, 을 제6호증 참조), 개별 검사에게 사무처리에 관한 완전한 자율재량을 부여할 경우 개별 검사가 자의적으로 사무를 처리하거나 사회의 흐름과 동떨어진 처분을 함으로써 법집행에 대한 예측가능성이나 신뢰가 저해될 우려가 있으므로, 이를 방지하고자 동일한 사안에 대해 어느 정도 일관된 법집행이 행해질 수 있도록 나름의 기준을 제시하고 특별한 사정이 없는 한 이를 준수하도록 하는 데 그 취지가 있다 할 것이다. 그러나 다른 한편으로 앞서 본 것과 같이 검사는 형사절차 과정에서 규범적·법률적 평가가 수반되는 영역에 관하여는 판단재량을 갖는 점, 검찰사건처리기준 등 내부 지침은 어디까지나 검사의 사건처리 시 참고가 되는 권고사항으로서 개별 사건의 구체적 특성을 고려하지 않은 채 모든 사안에서 동일하게 적용될 것은 아니라는 점 등의 사정을 고려하면, 검사가 나름의 근거를 가지고 검사에게 주어진 재량 범위 내에서 사무를 처리한 것이라면 그 결과가 검찰사무처리기준 등 내부 지침에 부합하지 않는다고 하여 곧바로 검사가 사무처리를 게을리 한 것이라고 평가할 수는 없다.
 다) 자체감사규정 제25조 제1항은 자체감사 중 검사수사사무와 관련하여 평정의 필요가 있다고 인정되는 경우에는 사건평정규정에 따라 과오 내역을 평정하도록 규정하고, 사건평정규정 제2조 제1항 제2호, 제19조는 사무감사에서 감사관으로부터 지적을 받은 사건 중 과오가 크다고 인정되는 사건을 평정대상사건으로 삼고 있으며, 사건평정규정 제5조 제1항 전단은 사건의 주요부분에 관하여 사실오인, 법리오해, 판단유탈, 증거판단잘못 등 구체적이고 명백한 오류가 있는 경우에 과오가 있는 것으로 평정한다고 규정하고 있다. 위와 같이 자체감사규정, 사건평정규정에서 사무감사 결과 지적된 사건 중 과오가 커서 평정의 필요가 인정되는 사건에 한하여 평정이 실시되도록 규정한 것은, 기본적으로 통합사무감사가 검찰공무원에 대한 감찰이나 근무실태 점검에 목적을 둔 것이 아니라 사무처리의 적정성을 도모하여 업무를 개선하기 위해 실시되는 것인 만큼 업무의 개선을 위한 지적사항이 곧 검사 징계사유에 해당할 정도로 과오가 중대하거나 명백함을 의미하는 것은 아니기 때문이다. 결국 수사사무처리 과정에서의 사소한 잘못이나 검사 재량권의 부적절한 행사는 통합사무감사에 따른 지적사항으로서는 타당한 것이라 하여도, 지적사항이 곧 검사징계법상 징계사유가 된다는 것을 의미하는 것은 아니고, 그것이 징계사유에 해당하는지 여부는 별개로 판단되어야 한다.
4) 원고에게 검사징계법 제2조 제2호 ‘직무를 게을리 하였을 때’에 해당하는 징계사유가 인정되는지 여부
 앞에서 본 바와 같이, 이 사건 지적사항들은 원고의 수사사무처리가 적절하지 않은 점을 지적하여 검찰사무의 적정성을 도모하기 위한 것으로 그 지적 내용 자체로는 사무감사 결과로 타당한 것이라 하더라도, 그것이 곧바로 원고가 검사징계법상 징계사유에 해당할 정도로 직무를 게을리 한 것이라고 인정할 근거로 되지는 않는다. 갑 제15호증, 을 제2 내지 26, 28호증의 각 기재만으로는 원고에게 검사징계법 제2조 제2호의 ‘직무를 게을리 하였을 때’에 해당하는 징계사유가 있다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
다. 소결
 이 사건 서면경고는 처분사유가 존재하지 않는 것으로 위법하다.
4. 결론
 제1심판결은 정당하다. 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 한다.
(별지 생략)

판사 이동근(재판장) 김재호 이범균