특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·업무상횡령 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2007.07.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【검 사】 강수산나
【변 호 인】 법무법인 두우 담당 변호사 강호성외 1인
【주 문】
피고인을 징역 3년에 처한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다.
이 사건 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점은 무죄.

【이 유】【범죄사실】피고인은 2001. 10. 31.부터 2004. 3. 8.까지 코스닥상장법인인 공소외 21 주식회사(이하 ‘공소외 21 회사’라 한다)의 대표이사로 근무하면서 공소외 21 회사의 자금집행, 인사 등 운영전반을 총괄하는 업무를 담당한 자인바,
1. 공소외 1과 공모하여, 
공소외 22 주식회사(이하 ‘공소외 22 회사’라 한다)의 실사주인 공소외 1이 2001. 9.경 피해자 공소외 21 회사의 경영권을 인수한 후, 공소외 22 회사의 기획담당상무로 근무하던 피고인을 공소외 21 회사의 대표이사, 공소외 1 자신과 그 측근인 공소외 9, 공소외 10을 공소외 21 회사의 이사로 각 등재시키고 이사들의 인장을 회사 내에 보관하게 됨을 기화로, 공소외 1은 자신이 지시하는 대로 자금을 집행하고 이사회의사록을 작성하도록 피고인에게 지시하고, 피고인은 공소외 1의 지시에 따라 공소외 21 회사의 영업과 무관한 공소외 22 회사가 금융기관으로부터 대출을 받을 때에 공소외 21 회사의 자금을 담보로 제공하는 등의 방법으로 공소외 21 회사의 자금을 유용하기로 마음먹고, 
 2001. 11. 21. 서울 강남구 포이동에 있는 우리은행 포이동지점에서, 피해자 공소외 21 회사 명의의 우리은행 정기예금계좌( 계좌번호 3 생략)에 예치된 공소외 21 회사 소유의 자금 16억 원을 업무상 보관 중, 공소외 1은 우리은행으로부터 공소외 22 회사 명의로 16억 원을 대출받음에 있어 위 정기예금 16억 원 상당을 공소외 22 회사를 위하여 담보로 제공하도록 피고인에게 지시하고, 피고인은 공소외 1의 지시에 따라 위 정기예금 16억 원을 임의로 공소외 22 회사의 우리은행에 대한 대출금 채무 16억 원에 대한 담보로 제공하여 이를 횡령한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 2001. 11. 21.부터 2002. 4. 13.까지 7회에 걸쳐 공소외 21 회사 소유 예금, 양도성예금증서 합계 115억 5,000만 원 상당을 임의로 공소외 22 회사를 위하여 담보로 제공하여 이를 횡령하고, 
2. 2003. 2. 19. 서울 강동구 천호동에 있는 외환은행 천호동지점에서 피고인의 주택을 구입하기 위한 용도로 외환은행으로부터 2억 원을 대출받음에 있어 피해자 공소외 21 회사 명의의 외환은행 정기예금 계좌( 계좌번호 1 생략)에 업무상 보관 중인 공소외 21 회사 소유의 자금 2억 원을 임의로 담보로 제공하고, 같은 해 4. 9. 같은 장소에서 피고인의 친구인 공소외 11에게 대여하기 위한 용도로 외환은행으로부터 5,000만 원을 대출받음에 있어 공소외 21 회사 명의의 외환은행 계좌( 계좌번호 2 생략)에 업무상 보관 중인 공소외 21 회사 자금 5,000만 원을 담보로 제공하는 등 2회에 걸쳐 공소외 21 회사 자금 합계 2억 5,000만 원 상당을 피고인의 개인적인 대출에 대한 담보로 제공하여 이를 횡령한 것이다. 
【증거의 요지】1. 제2회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 
1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서
1. 공소외 12, 공소외 7, 공소외 13, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 14, 공소외 15에 대한 각 경찰 진술조서, 공소외 1에 대한 경찰 피의자신문조서 
1. 피고인의 진술서
1. 양도성예금증서, 각 고소장, 각 이사회의사록, 확인서, 무기명양도성예금증서 목록, 담보유가증권 목록, 수사보고(법인등기부등본 첨부), 피고인의 횡령내역, 공소외 22 회사 관련 예금변동내역, 공소외 22 회사 관련 담보제공내역, 대표이사 예금 담보제공내역, 사실조회회신(한국외환은행 천호역지점), 
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호(공소장의 적용법조에는 제2호로 기재되어 있으나 공소사실에 비추어 볼 때 이는 오기로 보인다), 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(판시 제1의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 제2의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{형이 더 높은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중} 
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래의 양형이유 참작) 
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(아래의 양형이유 거듭 참작) 
【피고인과 변호인의 주장 및 이에 대한 판단】피고인과 변호인은, 판시 제2의 점에 관하여 피고인이 공소외 21 회사의 자금을 빌라 분양대금 명목 등 피고인의 개인적인 대출을 위한 담보로 제공함에 있어, 공소외 21 회사의 재무담당이사인 공소외 16의 제안에 따른 것인 점, 공소외 21 회사의 회계장부에 공식적으로 기장하고 이사회의 정식 승인을 받는 등 공개적이고 정상적인 절차를 거쳤던 점, 공소외 21 회사의 손해를 방지하기 위하여 2004. 3.말경에는 공소외 21 회사에게 빌라의 준공 이후 즉시 이를 매각하여 변제한다는 내용의 공증서를 작성하여 주고 빌라 부지에 관하여 공소외 21 회사 명의의 근저당권을 설정하여 주었던 점, 빌라의 당시 시가는 7억 원을 초과하는 상황이어서 공소외 21 회사에 손해를 입힐 가능성이 있으리라고 예상하지 못하였다는 점 등을 고려하면 피고인에게 횡령의 범의가 없었다는 취지로 주장한다. 
살피건대, 회사 소유 재산을 대표이사가 제3자의 자금 조달을 위하여 담보로 제공하는 등 사적인 용도로 임의 처분하였다면 그 처분에 관하여 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없는 것이고, 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다 할 것이다( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 등 참조). 
앞서 든 각 증거에 의하면, 피고인은 이사회 결의 없이 공소외 21 회사의 공소외 16 상무와만 상의한 채 판시 범죄사실 제2항의 기재와 같이 피고인의 빌라 분양대금, 친구 공소외 11에 대한 대여금 명목으로 사용하기 위해서 외환은행으로부터 피고인이 개인적인 대출을 받음에 있어서 공소외 21 회사의 예금 합계 2억 5,000만 원을 담보로 제공한 사실{피고인은 이 법정에서는 이사회 결의가 있었다고 주장하고 있으나, 피고인이 당초 검찰에서의 진술할 당시 일관되게 이사회 결의가 없었다고 진술하였던 점(수사기록 753면, 1018면)에 비추어 볼 때 선뜻 이를 믿기 어려울 뿐만 아니라, 이사회의 결의가 있었다고 하더라도 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다 할 것이다}, 피고인의 외환은행에 대한 대출금은 2004. 3. 19. 위 공소외 21 회사의 예금이 해지되어 변제된 사실, 피고인은 공소외 21 회사에 대하여 어떠한 담보도 제공한 사실도 없다가 2004. 3.말경에야 비로소 공소외 21 회사에게 빌라가 준공되는 즉시 매도하여 변제하겠다는 공증서와 빌라 부지에 관한 공소외 21 회사 명의의 근저당권설정등기만을 경료해 주었고 뒤늦게 2004. 8.경 공소외 21 회사에게 이를 변제한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실과 앞서 본 법리에 비추어 보면, 사후에 위와 같은 공증서가 작성되고 빌라 부지에 관한 근저당권이 설정되었다고 하더라도, 피고인에게는 공소외 21 회사의 예금을 피고인의 개인대출을 위한 담보로 제공할 당시 횡령의 범의가 있었다고 봄이 상당하므로, 피고인과 변호인의 위 주장은 이를 받아들이지 않는다. 
【무죄부분】이 사건 공소사실 중 ‘피고인이 공소외 1과 공모하여 2004. 1. 12. 부천시 원미구에 있는 공소외 25 회사에서, 공소외 22 회사가 공소외 23 주식회사(이하 ‘공소외 23 회사’라 한다) 발행의 백지 약속어음(어음번호 생략)을 담보로 위 저축은행으로부터 70억 원을 대출받음에 있어, 공소외 1로부터 위 약속어음에 공소외 21 회사 명의의 배서를 해 달라는 부탁을 받았는바, 공소외 21 회사 대표이사인 피고인으로서는 위 대출의 차주인 공소외 22 회사와 담보로 제공될 어음의 발행인인 공소외 23 회사의 재정상황 등 채무상환 능력을 철저히 조사한 후, 공소외 22 회사와 공소외 23 회사가 위 대출금 채무를 상환할 능력이 없는 경우 배서를 하지 않음으로써 공소외 21 회사에 피해가 발생하지 않도록 해야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 임무에 위배하여 공소외 22 회사와 공소외 23 회사가 공히 자산이 전무하다시피 하여 위 대출금 채무를 변제하지 못할 가능성이 높다는 정을 잘 알고 있음에도 위 백지 약속어음에 공소외 21 회사 명의의 배서를 하여 위 70억 원 대출금 채무를 보증함으로써 공소외 22 회사에 70억 원 상당의 이익을 제공하고, 피해자 공소외 21 회사에 동액 상당의 손해를 가하였다’는 점에 관하여 본다. 
살피건대 회사의 대표이사가 제3자를 위하여 회사의 재산을 담보로 제공한 후 이미 설정한 담보물을 교체하는 경우에 기존 담보물의 가치보다 새로 제공하는 담보물의 가치가 더 크다면 특별한 사정이 없는 한 회사에게 위와 같은 방법으로 증가된 담보가치 중에서 피담보채무액에 상당하는 액수만큼 재산상 손해가 발생하였다고 할 것이나, 기존 담보물의 가치보다 새로 제공하는 담보물의 가치가 더 작거나 동일하다면 회사에 재산상 손해가 발생하였다고 볼 수 없다 할 것이다( 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결 등 참조). 
그런데, 앞서 든 각 증거에 증인 공소외 17의 법정 진술, 제6회 공판조서 중 증인 공소외 7의 진술기재, 공소외 3에 대한 경찰 피의자신문조서의 진술기재, 공소외 3, 공소외 8의 각 진술서, 공소외 7의 인증서, 반환요청서, 사업설명회, 여신심사운영위원회, 여신심사운영위원회 의사록, 견질어음보관대장의 각 기재를 보태어 보면, ① 공소외 22 회사는 2001. 8. 8. 공소외 25 회사(이하 ‘공소외 25 회사’라 한다)과 여신금액 70억 원으로 된 여신거래약정을 체결하고 공소외 25 회사로부터 사업자금을 대출받은 사실, ② 위 대출 당시 공소외 22 회사는 공소외 25 회사에게 공소외 22 회사 소유의 공소외 21 회사 주식 75만 주와 공소외 22 회사의 대표이사이던 공소외 2 소유의 공소외 22 회사 주식 20만 주를 담보로 제공하였는데, 그 후 공소외 25 회사는 공소외 22 회사의 대출금 상환이 곤란해지거나 확보된 담보가치가 하락하는 것을 우려하여 공소외 22 회사를 상대로 대출금 일부상환, 추가담보 제공, 공소외 21 회사의 연대보증 등을 요구하였고, 이에 공소외 22 회사는 피고인으로부터 공소외 21 회사가 발행한 백지 약속어음 2장을 교부받아 공소외 25 회사에게 담보로 제공한 사실(위 공소외 21 회사 발행의 약속어음에 관하여 공소외 21 회사의 이사회의사록이나 보충권 수여에 관한 문서가 공소외 25 회사에 제출되지는 아니하였다), ③ 공소외 25 회사는 공소외 21 회사 발행의 백지 약속어음 2장을 보관하면서 2002. 12. 31.을 비롯하여 수회 공소외 21 회사의 요구에 따라 그 약속어음을 공소외 21 회사에게 반환하였다가 다시 되돌려 받은 적이 있었으나 2004. 1. 12.에는 이를 보관하고 있었던 사실{ 공소외 3에 대한 경찰 피의자신문조서의 일부 진술기재에 의하면, 공소외 25 회사가 공소외 21 회사가 발행한 백지 약속어음 2장을 2002. 12. 31. 공소외 21 회사에게 반환한 후 보관하지 않았다는 취지의 기재가 있으나, 이는 증인 공소외 7의 진술은 물론이고 공소외 21 회사가 발행한 백지 약속어음 2장을 수시로 공소외 21 회사에게 반환하였다가 돌려받은 적이 있다는 공소외 25 회사의 대출담당자인 공소외 8의 진술과도 배치되는 점, 공소외 21 회사가 2002. 12. 31. 위 백지 약속어음 2장을 반환받을 당시 2003. 1. 8. 공소외 25 회사에게 되돌려주기로 약정하였음에도 그 이후 공소외 25 회사가 이를 반환받지 않았다는 것은 쉽게 납득하기 어려운 점(수사기록 259면), 공소외 25 회사가 2004. 1. 12. 공소외 21 회사에게 공소외 21 회사가 발행한 백지 약속어음 2장을 대출담보 목적으로 보관하고 있다는 내용의 확인서를 작성해준 사실이 있는 점(수사기록 41면) 등에 비추어 믿을 수 없다}, ④ 그런데 피고인은 2004. 1. 12.경 공소외 22 회사가 공소외 25 회사에게 위 대출금에 대한 담보로 공소외 23 회사가 발행한 백지 약속어음((어음번호 생략), 이하 이 사건 약속어음이라 한다)을 제공하기로 함에 있어 공소외 21 회사가 이 사건 약속어음에 배서인으로서 기명·날인하고 이를 결의하는 이사회의사록을 작성·교부하는 대신, 공소외 21 회사가 기왕에 발행한 백지 약속어음 2장을 반환받은 사실을 인정할 수 있다. 
따라서 위 인정사실에다가, 약속어음의 발행인의 경우 주채무자로서 제일차적이며 무조건·절대적이며 최종적인 의무를 부담하는 반면 배서인의 경우 상환의무만을 부담하는 점에서 발행인의 책임보다 배서인의 책임이 경하다고 볼 수 있는 점, 종전 피고인이 교부한 공소외 21 회사 발행의 백지 약속어음 2장에 대하여 이사회의사록이나 보충권 수여에 관한 문서가 작성되지 않았다고 하더라도, 피고인이 백지 약속어음 2장을 교부한 행위 자체가 바로 법률적 판단에 의하여 무효라고 볼 수 없는데다가 설령 그렇다고 하더라도 이미 경제적 관점에서 파악하여 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 것인 점 등을 보태어 보면, 피고인이 기존에 공소외 21 회사 발행의 백지 약속어음 2장을 담보로 제공한 행위가 횡령 또는 배임행위가 됨은 별론으로 하고, 피고인이 공소외 23 회사 발행의 이 사건 약속어음에 배서한 행위는 기존에 이미 담보로 제공되어 있던 공소외 21 회사 발행의 백지 약속어음 2장에 대한 담보해제를 위하여 한 것으로서 결국 담보를 교체한 것에 불과하여 피고인에게 공소외 21 회사에 대한 배임의 고의가 있었다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 공소외 21 회사의 입장에서도 공소외 23 회사 발행의 이 사건 약속어음에 배서함으로 인하여 추가로 재산상의 손해가 발생할 염려가 생겼다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거도 없다.
그렇다면, 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다. 
【양형이유】이 사건 범행은, 피해자 공소외 21 회사의 대표이사로서 회사의 재정을 공정하고 투명하게 집행, 관리할 책임이 있는 피고인이 공소외 21 회사의 경영권을 인수한 공소외 22 회사의 실사주인 공소외 1과 공모하여 공소외 21 회사 자산 115억 5,000만 원 상당을 임의로 공소외 22 회사의 대출에 대한 담보로 제공하고, 공소외 21 회사의 자산 2억 5,000만 원 상당을 피고인의 개인적인 대출에 대한 담보로 제공하여 이를 횡령한 것으로서, 그 횡령금액이 막대함에도 대부분 회복되지 않은 점(피고인의 개인적 대출금과 관련하여 담보제공된 부분은 피해회복이 되었으나, 공소외 22 회사의 대출금과 관련하여 담보제공된 부분은 공소외 22 회사가 약 17억 원 정도만을 변제하였을 뿐이다)에 비추어 볼 때 그 죄질이 결코 가볍다고 할 수 없다. 
그러나 한편, 공소외 22 회사의 대출을 위한 공소외 21 회사의 담보제공과 관련하여서는 피고인이 실질적인 사주로서 경영권을 모두 장악하고 있던 공소외 1의 지시에 의하여 그 범행에 이르게 된 것인데다가, 그로 인하여 피고인이 개인적으로 이익을 취한 것으로 보이지는 않으며, 그 후 피고인이 공소외 21 회사를 매각하여 그 자금으로 자산 회수를 하려고 노력하였던 점, 피고인의 개인 대출을 위한 공소외 21 회사의 담보제공과 관련하여서는 피고인이 그 횡령금액 상당을 공소외 21 회사에게 변제하여 그 피해가 회복된 점, 피고인은 1회 벌금형으로 처벌받은 전력 이외에는 별다른 처벌전력이 없고{한편, 피고인이 2006. 10. 13. 서울동부지방법원에서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄로 징역 3년에 집행유예 4년을 선고받았으나, 그 항소심인 서울고등법원(2006노2477호)에서 2007. 7. 6. 무죄를 선고받고 그 판결이 확정되었다}, 수사기관에 자수하는 등 잘못을 깊이 뉘우치고 있으며 부양할 가족이 있는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행 후의 정황 등을 참작하여 피고인에 대하여 주문과 같이 형을 정한다. 
[별지 범죄일람표 생략]

판사 한범수(재판장) 김경애 황인성