이송처분무효확인 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2016.09.29 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 법무부장관 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 박선아 외 1인)
【변론종결】2016. 8. 25.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】피고가 2014. 1. 28. 원고에 대하여 한 이송처분은 무효임을 확인한다.
【이 유】 1. 기초 사실
 가. 원고는 중화인민공화국(이하 ‘중국’이라 한다)에서 마약을 판매한 범죄사실로 2005. 5. 31. 중국 북경시 제2중급인민법원으로부터 무기징역에 처하는 판결을 선고받았고, 원고의 상소에 따른 중국 북경시 고급인민법원에서의 상소심에서 2006. 2. 23. 원고의 상소가 기각되어 위 판결이 그 무렵 확정되었다. 원고는 위 무기징역 판결에 따라 요녕성 심양제2감옥에 수감되어 있었는데, 원고의 수감생활 태도 등이 고려되어 요녕성 고급인민법원은 2012. 7. 5. 원고에 대하여 무기징역형을 유기징역 19년 6개월(형기 2012. 7. 16.부터 2032. 1. 15.까지)로 감경하는 결정을 하였다.
 나. 중국 요녕성 심양제2감옥에 수감 중이던 원고는 2012. 10. 23. 한국으로의 이송을 동의한다는 내용의 이송동의 성명서(이하 ‘이 사건 이송동의서’라 한다)를 작성하여 이를 중국 사법부 측에 교부하였고, 이러한 동의에 기초하여 중국 사법부는 그 무렵 피고에게 원고의 이송에 관한 동의 여부 확인을 요청하였다.
 다. 피고는 2013. 10. 8.경 중국 사법부 측에 원고를 국내로 이송하기로 결정한 사실을 통보하였고, 이어 2014. 1. 28. 중국 요녕성 심양제2감옥에서 원고를 인계받아 국내로 이송하여 인천구치소를 거쳐 경북북부교도소에 수감하였다(이하 ‘이 사건 이송행위’라 한다).
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3, 4호증, 을 제2, 4, 5호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 이 사건 소의 적법 여부
 가. 피고의 본안전항변
 1) 피고는 「대한민국과 중화인민공화국 간의 수형자이송조약」(이하 ‘이송조약’이라 한다)과 국제수형자이송법(이하 ‘이송법’이라 한다)상의 여러 규정에 의거하여 중국 사법부의 원고에 관한 이송 요청·동의에 따라 이 사건 이송행위를 하였다. 이 사건 이송행위로 인하여 원고의 권리·의무 및 그 법적 지위에 직접적인 변동을 초래하는 어떠한 법률상의 효과가 발생하지 않기 때문에 이 사건 이송행위는 행정소송의 대상이 될 수 없다.
 2) 이 사건 이송행위가 무효라고 하더라도, 이미 국내이송이 된 수형자를 다시 이송 당사국인 중국으로 이송할 근거가 이송조약과 이송법에 규정되어 있지 않고, 양국 간에 재이송된 사례가 없으므로, 원고가 중국으로 재이송될 수 없어, 이 사건 소의 이익이 없다.
 나. 항고소송의 대상인지 여부에 관한 판단
 1) 이 사건 이송행위의 성질
 이송조약 제4조, 제5조, 제6조 제2항, 제3항은 이송 당사국에 있는 법원에 의하여 형을 선고받아 감금된 수형자가 수용 당사국의 국민이고, 수형자에게 부과된 형의 원인이 된 행위가 수용 당사국의 법률상 범죄를 구성하며, 수형자에게 선고된 판결이 더 이상의 상소 가능성이 없는 유효한 판결이고, 수형자 본인 또는 법정대리인의 동의를 받는 등 이송요건을 갖추면, 어느 한쪽 당사국의 이송요청과 그에 대한 상대 당사국의 동의에 따라 수형자를 이송 당사국에서 수용 당사국으로 이송할 수 있도록 규정하고 있다.
 또한 이송법 제12조, 제13조, 제14조에 의하면, 피고는 국내이송의 요건이 갖추어져 있고 대한민국의 안전과 질서 유지, 공공의 이익, 국내이송대상 수형자의 선도·교화 및 사회복귀의 용이성 등을 종합적으로 고려하여 필요하다고 인정하는 경우에만, 외국에 대하여 국내이송을 요청하거나 외국의 국내이송 요청을 수락하여, 관계 검사장 등에게 국내이송을 명하여 그 소속 검사를 통해 외국으로부터 국내이송대상 수형자를 인도받도록 하여야 한다.
 이러한 규정에 따라 피고가 중국 사법부로부터의 원고에 관한 이송 요청에 대하여 동의를 하고 그에 따라 행한 이 사건 이송행위는, 특정한 행정 목적을 위하여 행정청의 일방적인 의사결정에 의하여 국민의 신체, 재산 등에 실력으로 행정상 필요한 상태를 실현하는 공권력적 행정작용인 이른바 공권력적 사실행위에 해당한다. 그 근거는 아래와 같다.
 ① 피고는 원고에 대한 우월적 지위에서 이 사건 이송행위를 하였다.
 ㉠ 이송조약과 이송법상 수형자에 대한 이송행위는 당사국 간의 의사 합치에 의하도록 규정되어 있어, 중국 사법부의 이송 요청과 이에 대한 피고의 수락이라는 의사 합치에 따라 피고가 이 사건 이송행위를 한 것이다.
 ㉡ 이송조약과 이송법상 수형자인 원고의 동의를 전제로 하고 있기는 하나, 앞에서 본 바와 같이 원고는 자신의 이송행위에 관한 의사 합치의 일방 당사자에 해당하지 않는다(즉 피고는 원고의 이송 동의에 대한 수락이 아니라 중국 사법부의 요청에 대한 수락에 따라 이 사건 이송행위를 한 것이다).
 ② 이 사건 이송행위는 원고에 대한 행정청의 일방적 행위로 볼 수 있다.
 ㉠ 이송조약과 이송법상 수형자인 원고의 동의를 전제로 하고 있기는 하나, 수형자의 이송 동의는 여러 이송요건의 하나에 불과한 것으로 피고가 이송행위를 발함에 있어 고려하여야 할 요건 중 하나에 불과하다.
 ㉡ 이송법 제12조 제1항은, 같은 법 제11조에 따른 국내이송의 요건이 갖추어져 있더라도 예외적인 경우, 즉 대한민국의 안전과 질서 유지, 공공의 이익, 국내이송대상수형자의 선도·교화 및 사회복귀의 용이성 등을 종합적으로 고려하여 필요하다고 인정하는 경우에만 피고가 외국의 국내이송 요청을 수락하도록 규정하고 있다.
 ㉢ 피고는 원고로부터 이 사건 이송동의서를 직접 교부받은 당사자가 아니다. 또한 이 사건 이송행위는 원고의 이송 의사표시에 대한 피고의 승낙의 의사표시에 따라 행하여진 것이 아니다.
 ㉣ 이 사건의 경우 원고가 이송에 관한 원고 자신의 진정한 의미의 동의 없이 피고에 의해 일방적으로 이 사건 이송행위가 이루어졌다는 취지로 주장하고 있다.
 ③ 이 사건 이송행위는 사실행위로, 원고의 권리 또는 의무의 발생, 변경, 소멸과 같은 법적 효과의 발생을 직접적인 목적으로 하고 있지는 않아 이른바 강학상의 행정행위에는 해당하지 않는다.
 2) 공권력적 사실행위의 처분성 인정 여부
행정소송법 제2조 제1항 제1호, 제3조 제1호에 의하면, 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용에 대하여는 항고소송을 제기할 수 있는데, 공권력적 사실행위인 이 사건 이송행위는, 아래와 같은 근거에서, “행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사”에 해당하고, 따라서 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다.
 ① 행정소송법 제2조 제1항 제1호에서 법적 효과의 발생을 직접 목적으로 하는 이른바 강학상의 행정행위만을 국한하여 ‘처분’으로 규정하고 있지 않다.
 ② 이 사건 이송행위가 행정청인 피고가 우월적 지위에서 수형자인 원고에게 행한 공권력적인 행위에 해당한다는 사실은 앞에서 본 바와 같고, 이 사건 이송행위가 이송조약, 이송법에 따른 피고의 법적 판단에 따라 행하여진 것으로 ‘법집행’에 해당한다.
 ③ 원고에게는 이 사건 이송행위로 인하여 수형생활에 관하여 적용되는 법률, 그에 따른 형의 감형, 가석방 등 요건(이송조약 제11조 제3항 참조) 등의 변경이 발생한다.
 ④ 사실행위의 특성상 원상회복의 가능성이 없거나 극히 예외적으로 인정된다는 측면에서 그 일종인 공권력적 사실행위가 처분이 될 수 없다는 주장이 있을 수 있으나, 원상회복의 가능성 여부는 아래에서 볼 공권력적 사실행위에 관한 항고소송의 소의 이익에서 판단되어야 할 것이지, 원상회복 가능성 부존재를 이유로 공권력적 사실행위가 처분에 해당하지 않는다고 할 수는 없다.
 ⑤ 행정청에 의한 사실행위, 특히 공권력적 사실행위 역시 국민 또는 행위대상자의 권리·의무에 법적으로 유의미한 영향을 미친다는 점을 고려해 보면, 이를 항고소송의 대상으로 삼아야 할 필요성 면에서 이른바 강학상 행정행위와 달리 볼 이유가 없다.
 3) 소결론
 따라서 피고의 이 부분 본안전항변은 이유 없다.
 다. 소의 이익이 있는지 여부에 관한 판단
 1) 원고에게 항고소송으로 다툴 법률상 이익이 있는지 여부
 이송조약 제4조 제1항 마호, 제7조 제1항 라호는, 수형자 본인 또는 법정대리인이 서면으로 이송에 대하여 동의할 것을 이송조건 중 하나로 하면서, 수형자 본인 등이 작성한 이송동의서를 이송 당사국이 수용 당사국에게 제공하여야 할 필수 서류 중 하나로 규정하고 있다. 또한 이송조약 제8조, 제9조에서 각 당사국은 자국 영토 내에서 이 조약이 적용될 수 있는 수형자에게 이 조약 규정에 따라 이송될 수 있다는 것을 통보하여야 하고, 이송 당사국은 수형자 또는 법정대리인이 충분한 지식을 가지고 자발적으로 이송에 동의하고 이송 동의서에서 그러한 지식을 확인하도록 보장하면서, 수용 당사국의 요청이 있을 경우 이송 당사국은 수용 당사국이 지정한 관리를 통하여 수형자가 충분한 지식을 가지고 자발적으로 이송 동의를 표명하였다는 것을 확인할 기회를 제공하도록 규정하고 있다. 그리고 이송법에서는 위와 같은 이송조약상의 규정 외에 제11조 제2항에서 피고가 지정하는 공무원 등이 국내이송대상수형자에게 이송 동의의 철회가 인정되지 아니함을 고지하도록 규정하고 있다.
 위와 같은 이송조약, 이송법의 목적, 규정 내용 및 취지 등에 비추어 보면, 수형자에 대하여 적용되는 법률 등의 변경으로 인하여 수형자의 법적 지위의 변동을 초래할 수 있는 중국에서 대한민국으로의 이송행위는 수형자의 동의 없이는 원칙적으로 불가능한 것으로, 수형자 자신의 동의 없는 이송행위를 거부할 수 있는 수형자의 권리는 법률상 보호되는 구체적인 권리라고 봄이 타당하고, 이에 수형자에게는 수형자 자신의 동의 없이 중국에서 대한민국으로 이송된 행위를 항고소송으로 다툴 법률상의 이익이 있다.
 2) 원상회복 가능성 측면에서 소의 이익이 있는지 여부
 처분의 취소 또는 무효를 구하는 소는 그 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호·구제하고자 하는 소송이므로, 비록 처분을 취소하거나 처분에 대한 무효를 확인하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 처분의 취소 내지 무효 확인을 구할 이익이 없는 것이 원칙이다. 그러나 원상회복이 불가능하다고 보이는 경우라 하더라도, 동일한 소송당사자 사이에서 그 처분과 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있거나, 그 처분에 의하여 형성된 법적 상태가 지속되고 있거나, 그 처분의 위헌성·위법성 확인 내지 불분명한 헌법·법률문제에 대한 해명이 필요하다고 판단되는 경우에는 행정의 합헌성·적법성 확보와 그에 대한 사법통제의 필요성, 국민의 권리구제를 확대할 필요성에 비추어 여전히 그 처분의 취소 내지 무효 확인을 구할 이익이 있다고 보아야 한다.
 앞에서 본 사실, 즉 이 사건 이송행위가 종료하였다고 하더라도 이 사건 이송행위로 인하여 원고가 중국에서 대한민국으로 이송되어 현재 경북북부교도소에서 수감생활을 계속하고 있는 사실에 의하면, 이 사건 이송행위에 의하여 새로이 형성된 국내에서의 수감으로 인하여 원고는 감형, 가석방 등 형의 집행과 관련된 법적 문제를 중국법이 아닌 국내법에 따라야 하게 되었고, 그러한 상태가 지속되고 있다. 그렇다면 이 사건 이송행위의 위헌성·위법성 여부에 대한 해명이 필요하다고 봄이 타당하다. 따라서 원고에게는 이 사건 이송행위의 무효 확인을 구할 이익이 존재한다.
 게다가 이송조약과 이송법에서 국내이송이 된 수형자를 다시 이송 당사국인 중국으로 이송할 근거가 없고, 선례가 없다는 사유만으로 이 사건 이송행위의 원상회복이 불가능하다고 단정하기도 어렵다(이송법 제11조 제2항, 제3항에서 수형자의 이송 동의의 철회가 인정되지 않는다고 규정되어 있을 뿐, 위법한 이송행위의 취소 등에 따른 원상회복이 불가능하다는 규정은 이송조약, 이송법 어디에서도 규정하고 있지 않다).
 3) 소결론
 따라서 어느 모로 보나 원고에게 이 사건 소의 이익이 인정되므로, 이에 관한 피고의 본안전항변 역시 이유 없다.
 3. 이 사건 이송행위의 무효 여부
 가. 원고의 주장
 중국 사법부 측 관리가 원고에게 이송동의성명서라고 기재되어 있는 용지를 건네면서 원고에게 ‘지장을 찍고 빨리 한국 집으로 돌아가 가족의 품에서 수술치료를 하라’는 취지로 말하여, 원고가 대한민국으로의 이송에 동의하면 귀국하여 대한민국 내에서 병원 치료를 받은 후 석방될 것으로 오인하여 이 사건 이송동의서를 작성하였다. 따라서 이 사건 이송동의서는 원고의 진정한 의사에 의하여 작성되지 않았는바, 이를 기초로 이루어진 이 사건 이송행위는 무효이다.
 나. 판단
 1) 관련 법리
 처분의 당연무효를 주장하여 그 무효 확인을 구하는 행정소송에서는 원고에게 그 처분이 무효인 사유를 주장·입증할 책임이 있다. 처분이 당연무효라고 하기 위하여는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 한다. 또한 처분의 대상이 되는 법률관계나 사실관계가 전혀 없는 사람에게 처분을 한 때에는 그 하자가 중대하고도 명백하다 할 것이나, 처분의 대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 처분의 대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우로서 그것이 처분대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 때에는 비록 이를 오인한 하자가 중대하다고 할지라도 외관상 명백하다고 할 수는 없다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2013두19493 판결 등 참조).
 2) 판단
 앞에서 인정한 사실과 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고의 이송 동의가 명시적이고 구체적으로 기재되어 있는 이 사건 이송동의서를 원고 스스로 작성한 점, ② 원고가 주장하는 착오는 동기의 착오에 불과하고, 원고의 이송 동의 표명이 대한민국으로 이송될 경우 석방될 것이라는 내심의 의사에 기초한 것이라는 것을 피고가 알 수는 없었던 점, ③ 중국 사법부 측에 의하여 원고의 동의가 유발되었다고 볼만한 증거는 존재하지 않은 점 등에 비추어 보면, 원고의 주장사실 또는 원고가 제출하는 증거만으로 이 사건 이송행위에 당연무효로 볼 만큼 중대하고 외관상 명백한 하자가 존재한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 따라서 이 사건 이송행위가 무효라는 원고의 주장은 이유 없다.
 4. 결론
 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각한다.

판사 이진만(재판장) 송병훈 송종환

중국에서 마약을 판매한 범죄사실로 징역형을 선고받고 중국 감옥에 수감 중이던 甲이 대한민국으로의 이송을 동의한다는 내용의 이송동의 성명서를 작성하여 중국 사법부 측에 교부하였고, 이에 기초하여 중국 사법부가 법무부장관에게 甲의 이송에 관한 동의 여부 확인을 요청함에 따라 법무부장관이 甲을 국내로 이송하기로 결정하고 중국 감옥에서 甲을 인계받아 국내로 이송하여 국내 교도소에 수감하였는데, 甲이 이송행위의 무효 확인을 구하는 소를 제기한 사안에서, 이송행위는 공권력적 사실행위에 해당하고, 이는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지만, 이송행위에 당연무효로 볼 만큼 중대하고 외관상 명백한 하자가 존재한다고 보기 어렵다고 한 사례

중국에서 마약을 판매한 범죄사실로 징역형을 선고받고 중국 감옥에 수감 중이던 甲이 대한민국으로의 이송을 동의한다는 내용의 이송동의 성명서를 작성하여 중국 사법부 측에 교부하였고, 이에 기초하여 중국 사법부가 법무부장관에게 甲의 이송에 관한 동의 여부 확인을 요청함에 따라 법무부장관이 甲을 국내로 이송하기로 결정하고 중국 감옥에서 甲을 인계받아 국내로 이송하여 국내 교도소에 수감하였는데, 甲이 이송행위의 무효 확인을 구하는 소를 제기한 사안에서, 대한민국과 중화인민공화국 간의 수형자이송조약과 국제수형자이송법상 수형자에 대한 이송행위는 당사국 간의 의사 합치에 의하도록 규정되어 있어 중국 사법부의 이송 요청과 이에 대한 법무부장관의 수락이라는 의사 합치에 따라 법무부장관이 이송행위를 한 점 등에 비추어 이송행위는 특정한 행정 목적을 위하여 행정청의 일방적인 의사결정에 의하여 국민의 신체, 재산 등에 실력으로 행정상 필요한 상태를 실현하는 공권력적 행정작용인 이른바 공권력적 사실행위에 해당하고, 행정소송법 제2조 제1항 제1호에서 법적 효과의 발생을 직접 목적으로 하는 이른바 강학상의 행정행위만을 국한하여 ‘처분’으로 규정하고 있지 않은 점 등에 비추어 이송행위는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지만, 甲이 명시적이고 구체적으로 이송에 동의한다고 기재한 이송동의 성명서를 스스로 작성한 점 등에 비추어 이송행위에 당연무효로 볼 만큼 중대하고 외관상 명백한 하자가 존재한다고 보기 어렵다고 한 사례.