경업금지 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2021.04.08 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 김은철)
【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 (유한) 다담 담당변호사 김익현 외 2인)
【제1심판결】 의정부지방법원 고양지원 2020. 8. 21. 선고 2019가합77388 판결
【변론종결】2021. 2. 25.
【주 문】
 1. 경업금지청구에 관한 제1심판결을 취소하고, 원고의 그 부분 소를 각하한다.
 2. 원고의 나머지 항소와 이 법원에서 추가한 청구를 모두 기각한다.
 3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 
 1. 피고는 고양시 지역에서 2027. 3. 31.까지 커피판매점 영업을 하여서는 아니 되고, 고양시 (주소 생략), (호수 2 생략)에서 경영하는 ‘△△△△△△△점’의 영업을 폐지하고, 제3자에게 위 영업의 임대, 양도 기타 처분을 하여서는 아니 된다.
 (원고는 위 경업금지청구에 관하여 제1심에서는 채권자대위권의 행사로서 이를 구하였는데, 이 법원에 이르러 원고가 피고에 대하여 경업금지청구권을 직접 행사할 수 있음을 이유로, 또는 원고가 경업금지청구권을 전전 양수하였음을 이유로 이를 구하는 내용의 청구를 선택적으로 추가하였다.) 
 2. 피고는 원고에게 30,000,000원과 이에 대하여 제1심판결 선고 다음날부터 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
 ○ 피고는 2016. 3.경부터 고양시 (주소 생략)○○○○○ 건물의 (호수 1 생략)에서 ‘□□□□□’라는 상호로 커피판매점(이하 ‘이 사건 커피점’이라 한다)을 운영하다가 2017. 3.경 소외 1에게 위 영업을 양도하였다. 
 ○ 그 후 소외 1은 2019. 3. 27. 소외 2에게, 소외 2는 2019. 7. 10. 원고에게 이 사건 커피점을 순차 양도하여, 원고가 2019. 7. 10.경부터 현재까지 이 사건 커피점을 운영하고 있다.
 ○ 피고는 원고가 이 사건 커피점을 운영하기 시작하고 나서 약 2개월 후인 2019. 10.경부터 현재까지 같은 건물의 (호수 2 생략)에서 ‘△△△△△△△’라는 상호로 커피판매점을 운영하고 있다.
[인정근거] 갑 제1 내지 5호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재와 영상, 변론 전체의 취지
2. 상법상 영업양도에 해당하는지 여부에 관한 판단
 피고로부터 소외 1, 소외 2를 거쳐 원고에게 순차 이어진 이 사건 커피점의 각 양도는 모두 상법상의 영업양도에 해당한다. 
 그 이유는 제1심판결서 이유 3쪽 12행부터 5쪽 10행까지와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다. 
3. 채권자대위권에 기한 경업금지청구에 관한 판단
가. 원고 주장의 요지
 피고는 이 사건 커피점의 영업양도인으로서 상법 제41조 제1항에 따라 10년간 동일한 시와 인접한 시에서 동종영업을 하지 못함에도 불구하고, 이 사건 커피점의 바로 인접한 곳에서 위 △△커피점을 운영하고 있다.
 원고는 소외 1로부터 영업을 양도받은 소외 2, 피고로부터 영업을 양도받은 소외 1을 순차 대위하여, 피고에게 고양시 지역에서의 커피판매점 영업 금지, 위 △△커피점 영업의 폐지 및 제3자에 대한 처분행위의 금지를 구한다. 
나. 피고 항변의 요지
 원고 주장의 피보전권리는 원고의 소외 2에 대한 경업금지청구권인데, 피대위권리인 소외 1의 피고에 대한 경업금지청구권을 원고가 대위하여 행사한다고 해서 원고의 권리가 보전되는 것이 아니므로, 이 부분 소는 보전의 필요성이 없어 부적법하다.
다. 피고, 소외 1, 소외 2의 각 그 영업양수인에 대한 경업금지의무의 발생
 갑 제3, 6호증의 각 기재에 의하면, 소외 1이 소외 2에게, 소외 2가 원고에게 각 ‘□□□ 신원마을 가맹계약’에 정한 영업권에서 동종업종으로 영업행위를 하지 않겠다고 약정한 사실(특약 제2항), 위 가맹계약에 정한 영업권은 고양시 덕양구 신원마을 일원인 사실이 인정된다. 그러므로 위 각 약정과 영업양도에 따라 소외 1은 소외 2에 대하여, 소외 2는 원고에 대하여 각 경업금지의무를 부담하게 되었다. 
상법 제41조 제1항은 "영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 양도인은 10년간 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에서 동종영업을 하지 못한다."고 규정하고, 같은 조 제2항은 "양도인이 동종영업을 하지 아니할 것을 약정한 때에는 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에 한하여 20년을 초과하지 아니한 범위 내에서 그 효력이 있다."고 규정하고 있다. 
 피고가 소외 1에게 영업을 양도하면서 피고의 경업금지의무를 상법 제41조 제1항의 규정보다 강화하거나 완화하는 특별한 약정을 하였다고 인정할 증거가 없으므로, 피고는 이 사건 커피점의 영업양도에 따라 소외 1에 대하여 상법 제41조 제1항에 정한 경업금지의무를 부담하게 되었다고 볼 수 있다. 
라. 채권자대위권 행사요건 중 보전의 필요성에 관한 대법원 판례의 법리
 권리의 행사 여부는 그 권리자가 자유로운 의사에 따라 결정하는 것이 원칙이다. 채무자가 스스로 권리를 행사하지 않는데도 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있으려면 그러한 채무자의 권리를 행사함으로써 채권자의 권리를 보전해야 할 필요성이 있어야 한다. 여기에서 보전의 필요성은 채권자가 보전하려는 권리의 내용, 채권자가 보전하려는 권리가 금전채권인 경우 채무자의 자력 유무, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 권리의 관련성 등을 종합적으로 고려하여 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한지 여부를 기준으로 판단하여야 하고, 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 보전의 필요성을 인정할 수 없다(대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결 등 참조).
마. 판단
 원고의 소외 2에 대한 경업금지청구권은 일정한 영업권에서 동종영업행위의 부작위를 청구할 수 있는 권리이고, 소외 2의 소외 1에 대한 경업금지청구권과 소외 1의 피고에 대한 경업금지청구권도 같은 성질의 권리이다. 
 위와 같은 부작위청구권의 내용과 특징 등을 감안할 때, 원고가 보전하려는 소외 2에 대한 경업금지청구권과 원고가 대위하여 행사하려는 소외 1의 피고에 대한 경업금지청구권이 서로 밀접하게 관련되어 있다거나, 원고가 소외 1의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 소외 2에 대한 원고 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있다고 보기 어렵다. 원고가 소외 1의 권리를 대위하여 행사함으로써 피고의 경업을 금지시킨다 하더라도, 그로 인하여 원고의 소외 2에 대한 경업금지청구권의 현실적 이행이 유효·적절하게 확보되는 것도 아니다.
 채권자대위권 행사요건 중의 하나인 보전의 필요성이 있다고 볼 수 없으므로, 이 부분 소는 부적법하다.
4. 전전양수인의 최초양도인에 대한 직접적인 경업금지청구에 관한 판단
가. 원고 주장의 요지
 양도인으로부터 영업을 양수한 사람이 그 영업을 새로운 양수인에게 다시 양도한 경우에도 최초 양도인이 동종영업을 함으로써 최종 양수인에게 피해를 입히는 것을 방지할 필요가 있다. 상법도 제41조에서 경업금지의무를 영업양도인의 의무로 규정하고 있을 뿐이고, 그 금지를 청구할 수 있는 사람을 직접 거래 상대방으로 한정하고 있지 않으므로, 정당한 법률적 이해관계가 있는 사람은 최초 양도인에 대하여 경업금지를 청구할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 최초 영업 양도인은 중간 양도인의 양도행위를 이유로 경업금지의무를 면하게 되는 것이 아니라 상법에 정한 바에 따라 자신의 영업을 양도한 날부터 10년 동안은 최종 양수인에 대하여 여전히 경업금지의무를 부담하고, 영업을 최종적으로 양도받은 양수인은 중간 양도인 및 최초 양도인 모두에 대하여 경업금지청구권을 직접 행사할 수 있다고 보는 것이 타당하다. 
나. 판단
상법 제41조 제1항은 "영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 양도인은 … … 동종영업을 하지 못한다."고 규정하고 있다.
 이러한 경업금지의무는 당사자 간의 특정한 약정이 없는 경우에 영업양도의 본질로부터 법이 당사자의 의사의 보완·해석규정으로 둔 것이라 할 수 있다. 즉 경업금지의무를 약정하는 것이 당사자의 합리적인 의사라고 보는 것이다. 이 사건 규정은 이러한 합리적인 당사자의 의사가 명확히 약정되어 있지 않은 경우를 대비한 의사보충규정이라고 할 수 있다(헌법재판소 1996. 10. 4. 선고 94헌가5 전원재판부 결정 참조).
 위 조항에서 의무의 상대방을 명시하고 있지는 않으나, ‘영업을 양도한 경우’로서 ‘다른 약정이 없는 때’에 관한 규정임이 법률의 문언상 분명하고, 양도인이 자기가 영업을 직접 양도하거나 경업금지약정 등을 직접 체결하지 않은 전전양수인들에 대해서까지도 경업금지의무를 부담한다는 등의 별도의 규정이 없으므로, 이는 영업양도의 직접적인 당사자 사이의 관계를 규율하는 규정이라고 해석함이 타당하다. 위 조항의 적용 범위를 원고의 주장과 같이 확장하여 해석하여야 할 근거를 찾기 어렵다.
 전전 양수인이 최초 양도인에 대하여 상법 제41조 제1항에 정한 경업금지청구권을 직접 행사할 수 있다는 취지의 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
5. 지명채권양도에 기한 경업금지청구에 관한 판단
가. 원고 주장의 요지
 영업을 양도하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 경업금지청구권까지도 이를 양도하는 동시에 그에 수반하여 양도에 관한 통지를 할 수 있는 권능을 부여하는 것으로 보아야 한다. 원고가 이 사건 소송을 제기함으로써 중간 양수인을 대신하여 경업금지청구권 양도에 관한 통지를 하는 것임을 피고도 알았거나 알 수 있었으므로, 피고는 원고에 대하여 경업금지의무를 부담한다.
나. 판단
 1) 부작위채권 양도의 대항요건과 관련하여 
민법 제449조 제1항은 "채권은 양도할 수 있다. 그러나 채권의 성질이 양도를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다."고 규정하고 있다. 
 채권양도는 채권의 동일성 유지 및 법률행위에 의한 이전을 주된 내용으로 하는 것이기 때문에, 채권이 이전되는 경우 그 동일성이 유지되지 않거나 채권의 목적을 달성하지 못하게 된다면 채권양도는 허용되지 않는다는 것이 위 규정의 취지라고 할 것이다.
 피고가 소외 1에 대하여 부담하는 경업금지의무는 특정인에 대한 부작위채무에 해당하는데, 이러한 부작위채무는 채권자의 변경으로 급부내용이 달라지는 것에 해당하므로, 그 채권의 성질상 양도가 제한되는 채권이라고 봄이 타당하다.
 나아가 이와 같이 채권의 성질상 권리의 양도가 제한되는 경우에는 통상의 채권양도와 달리 양도인의 채무자에 대한 통지만으로는 채무자에 대한 대항력이 생기지 않으며 반드시 채무자의 동의를 얻어야 대항력이 생긴다(대법원 2015. 3. 12. 선고 2013다208890 판결 등 참조).
 따라서 소외 1이 피고에 대한 경업금지청구권을 소외 2에게 양도하기 위해서는 채무자인 피고의 동의가 필요하다고 할 것인데, 소외 1이 피고로부터 채권양도에 관한 동의를 얻었다고 인정할 증거가 없다.
 2) 대항요건과 관련한 가정적 판단
 경업금지청구권의 양도에 제한이 없다고 보는 경우에 관하여 가정적으로 살펴본다. 
 피고가 소외 1에 대하여 부담하는 경업금지의무는 피고와 소외 1 사이의 영업양도에 따른 것이고, 그 후 소외 1의 위 영업양도 계약상의 지위를 소외 2나 원고가 순차 인수한 것이 아니라, 소외 1은 소외 2에게 별도의 영업양도 계약에 의하여, 소외 2는 원고에게 또 다른 영업양도 계약에 의하여 이 사건 커피점 영업을 양도한 것인데, 이러한 법률관계에서 영업양도의 목적물이 동일하다는 이유만으로 소외 1의 피고에 대한 경업금지청구권이 소외 2와 원고에게 당연히 이전된다고 볼 근거를 찾기 어렵다.
 나아가 소외 1의 피고에 대한 경업금지청구권을 소외 1이 소외 2에게, 소외 2가 다시 원고에게 순차 양도하였다거나 그 양도통지의 권한을 위임하였다고 인정할 증거가 없다.
 3) 원고의 이 부분 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다. 
6. 손해배상청구에 관한 판단
가. 원고 주장의 요지
 피고가 경업금지의무에 위배하여 동종영업을 함으로써 원고는 매출감소에 따른 재산상 손해를 입고 상당한 정신적 충격을 받았으므로, 피고는 재산상 손해에 대한 배상 1,500만 원과 정신적 손해에 대한 위자료 1,500만 원 등 합계 3,000만 원을 원고에게 지급하여야 한다.
나. 판단
 원고가 피고에 대하여 경업금지청구권을 가지고 있다거나 이를 대위하여 행사할 수 있다고 할 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 이와 다른 전제에서 피고의 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구하는 원고의 위 주장도 받아들일 수 없다.
7. 결론
 채권자대위권에 기한 경업금지청구 부분의 소는 부적법하여 각하하여야 할 것인데, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하고, 원고의 그 부분 소를 각하한다.
 원고의 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것이므로, 원고의 나머지 항소와 이 법원에서 추가한 청구를 모두 기각한다.

판사 이광만(재판장) 박지연 김선아