건축불허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2008.04.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 
【피고, 상고인】 울산광역시 울주군수 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 하만영)
【원심판결】 부산고법 2007. 1. 26. 선고 2006누3360 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 법령의 규정이 특정 행정기관에 그 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한 행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 않은 관계로 수임행정기관이 행정규칙인 고시의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있는 경우에는, 그 고시가 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 않는 한, 그와 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서 효력을 가지는 것이고(대법원 1987. 9. 29. 선고 86누484 판결, 대법원 1999. 7. 23. 선고 97누6261 판결, 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003두2274 판결 등 참조), 또한 법령상의 어떤 용어가 별도의 법률상의 의미를 가지지 않으면서 일반적으로 통용되는 의미를 가지고 있다면, 상위규범에 그 용어의 의미에 대한 별도의 정의규정을 두고 있지 않고 권한을 위임받은 하위규범에서 그 용어의 사용기준을 정하고 있다 하더라도 하위규범이 상위규범에서 위임한 한계를 벗어났다고 볼 수 없으며, 행정규칙에서 사용하는 개념이 달리 해석될 여지가 있다 하더라도 행정청이 수권의 범위 내에서 법령이 위임한 취지 및 형평과 비례의 원칙에 기초하여 합목적적으로 기준을 설정하여 그 개념을 해석적용하고 있다면 개념이 달리 해석될 여지가 있다는 것만으로 이를 사용한 행정규칙이 법령의 위임한계를 벗어났다고는 할 수 없다. 
 산지관리법 제18조 제1항 제8호에서 산지전용허가기준의 하나로 "사업계획 및 산지전용면적이 적정하고 산지전용방법이 자연경관 및 산림훼손을 최소화하고 산지전용 후의 복구에 지장을 줄 우려가 없을 것"이라는 추상적 기준을 설정하면서 같은 조 제4항에 의하여 그 세부기준을 대통령령으로 정하도록 위임하고 있고, 같은 법 시행령 제20조 제4항 [별표 4] 7.의 바.항에서 위 세부기준의 하나로 "전용하고자 하는 산지의 표고(標高)가 높거나 설치하고자 하는 시설물이 자연경관을 해치지 아니할 것"이라고 규정하여 전용하고자 하는 산지의 위치에 대한 대강의 제한을 제시하고 있으면서 같은 비고 2.에 의하여 위 기준을 적용하는 데 필요한 세부적인 사항은 산림청장이 정하여 고시하도록 위임하고 있으며, 이에 따라 산림청장이 법령에 따른 구체적인 기준으로서 전용하고자 하는 산지의 높이에 있어서의 한계로서 "산지의 경관을 보전하기 위하여 전용하고자 하는 산지는 당해 산지의 표고(산자락 하단부를 기준으로 한 산정부의 높이로 지반고를 말한다)의 50/100 미만에 위치하여야 한다"고 정한 산지전용허가기준의 세부검토기준에 관한 규정(2003. 11. 20. 산림청 고시 제2003-71호, 이하 ‘이 사건 고시’라고 한다) 제2조 [별표 3] (바)목 가.의 규정은 위 산지관리법령이 위임한 바에 따라 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정한 것으로서, 당해 법령의 위임 한계를 벗어나지 않으므로, 그와 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서 효력을 가진다고 할 것이다. 
 여기에서 위 산지관리법 시행령 및 이 사건 고시가 규정하고 있는 ‘표고’의 일반적으로 통용되는 사전적 의미는 ‘바다의 면이나 어떤 지점을 정하여 수직으로 잰 일정한 지대의 높이’를 말하는 것으로서 이에 의하면 ‘표고’를 바다의 면 혹은 그 이외의 다른 지점을 기점으로 정하는 것도 당연히 가능할 터이므로, 산지의 자연경관의 침해 여부에 관한 한계기준을 설정하는 것이 그 수권목적이라고 할 수 있는 이 사건 고시 제2조 [별표 3] (바)목 가.에서 그에 따라 ‘표고’를 ‘산자락 하단부를 기준으로 한 산정부의 높이인 지반고’라고 정하고 있다면 그것만으로도 법령의 규정과 위임의 취지에 비추어 표고의 의미를 충분히 알 수 있다고 할 것이어서 거기에서 정의한 표고의 의미가 불명확하여 법령에 표고의 의미에 관한 별도의 정의규정을 두거나 최소한 대강의 범위를 지정하여 고시에 위임하여야 할 필요가 있다고는 보이지 아니한다.
 또한, 위 ‘표고’에 관한 규정에서 사용하는 산자락 하단부라는 개념이 주장하는 이에 따라 다르게 해석될 여지가 전혀 없는 것은 아니라 할 것이나 기록에 의하면, 관련 행정청인 산림청이 이에 대하여 ‘전답, 취락 등 산지 이외의 다른 용도로 이용되고 있는 토지가 산지에 의하여 단절되지 아니하고 연속하여 이루어지는 지역으로서 그 지역과 연결되는 산지의 최저지점의 고도’라고 그 기준을 제시하고 있어 산림청이 그 수권의 범위 내에서 형평과 비례의 원칙에 기초하여 합목적적으로 산자락 하단부에 대한 기준을 설정하고 있다 할 것이고, 위 기준에다가 산지의 형상, 전용하고자 하는 산지가 속한 사면, 구체적인 현장사정 등을 종합하면 구체적인 사안에 따라 가장 적합한 산자락 하단부의 기점을 설정하지 못할 바도 아니며, 전용가능한 표고의 위치를 ‘당해 산지의 표고 50/100 미만’ 부분으로 한정한 것 역시 행정청이 수권의 범위 내에서 자연경관을 해치지 않는 산지의 범위를 설정한 것으로서 이를 두고 구체적인 현장사정을 전혀 고려함이 없이 정상부위와 산자락 부분을 산술적으로 양분하여 그 중간지점을 형식적으로 지정한 것이라고 볼 수는 없다.
 이와 달리, 위 산지관리법 또는 같은 법 시행령이 국민생활에 직접적인 영향을 미칠 수 있는 ‘표고’의 의미에 관한 정의규정을 두거나 최소한 대강의 범위를 지정하지 않고 이 사건 고시에 ‘표고’의 의미와 범위를 정하도록 위임한 것은 법령의 위임한계를 일탈한 것이고, 이 사건 고시 제2조 [별표 3] (바)목 가.에서 전용 가능한 표고의 위치를 ‘당해 산지의 표고 50/100 미만’ 부분으로 한정하여 규정한 것은 구체적인 현장사정을 전혀 고려함이 없이 정상부위와 산자락 부분을 산술적으로 양분하여 그 중간지점을 형식적으로 지정한 것일 뿐 아니라 산자락 하단부라는 개념이 주장하는 이에 따라 다르게 해석될 여지가 많아 내용상 명확하다고 볼 수 없으므로, 이 사건 고시 제2조 [별표 3] (바)목 가.항은 위 조항에 이해관계를 가진 국민들이 준수하여야 할 법규명령으로서의 대외적인 구속력을 가지는 것은 아니라고 한 원심의 판단에는 산지관리법 제18조 제1항 제8호와 같은 법 시행령 제20조 제4항의 위임한계에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다. 
 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리·판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 이홍훈 안대희(주심)

[1] 법령이 특정 행정기관에 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 권한 행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 않아 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 법령의 내용이 될 사항을 정한 경우 그 효력
[2] 산지관리법 제18조 제1항, 제4항, 같은 법 시행령 제20조 제4항에 따라 산림청장이 정한 ‘산지전용허가기준의 세부검토기준에 관한 규정’ 제2조 [별표 3] (바)목 가.의 규정이 법규명령으로서 효력을 가진다고 한 사례 
[3] 하위규범이 법령상 용어의 사용기준을 정하고 있는 경우 법령의 위임 한계를 벗어난 것인지 여부(한정소극) 및 행정규칙에서 사용하는 개념이 달리 해석할 여지가 있다 하여 법령의 위임 한계를 벗어났다고 할 수 있는지 여부(한정소극)

[1] 법령의 규정이 특정 행정기관에 그 법령 내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한 행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 않아 수임행정기관이 행정규칙인 고시의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있는 경우, 그 고시가 당해 법령의 위임 한계를 벗어나지 않는 한, 그와 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서 효력을 가진다.
[2] 산지관리법 제18조 제1항, 제4항, 같은 법 시행령 제20조 제4항에 따라 산림청장이 정한 ‘산지전용허가기준의 세부검토기준에 관한 규정’(2003. 11. 20. 산림청 고시 제2003-71호) 제2조 [별표 3] (바)목 가.의 규정은 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정한 것으로서 당해 법령의 위임 한계를 벗어나지 않으므로, 그와 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서 효력을 가진다고 한 사례.
[3] 법령상의 어떤 용어가 별도의 법률상의 의미를 가지지 않으면서 일반적으로 통용되는 의미를 가지고 있다면, 상위규범에 그 용어의 의미에 관한 별도의 정의규정을 두고 있지 않고 권한을 위임받은 하위규범에서 그 용어의 사용기준을 정하고 있다 하더라도 하위규범이 상위규범에서 위임한 한계를 벗어났다고 볼 수 없으며, 행정규칙에서 사용하는 개념이 달리 해석할 여지가 있다 하더라도 행정청이 수권의 범위 내에서 법령이 위임한 취지 및 형평과 비례의 원칙에 기초하여 합목적적으로 기준을 설정하여 그 개념을 해석·적용하고 있다면, 개념이 달리 해석할 여지가 있다는 것만으로 이를 사용한 행정규칙이 법령의 위임 한계를 벗어났다고는 할 수 없다.