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토지소유권확인청구사건 (민사, 춘천지방법원)
공포일: 1987.12.15 / 시행일:

【원 고】 이찬민
【피 고】 대한민국
【주 문】
 1. 강원도 춘성군 신동면 산43 임야 7,537평방미터가 원고의 소유임을 확인한다.
 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증(각 임야대장), 갑 제6호증(제적등본), 증인 한응복의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증(소유사실확인원)의 각 기재에 위 증인의 증언과 변론의 전취지를 종합하면, 강원도 춘성군 신동면 산 43임야 7,537평방미터는 원래 소외 성명불상자의 소유였는데, 1955.3.경 원고의 부 소외 망 이칠성이 원고를 대리하여 원고명의로 위 임야를 매수하였으나, 위 임야는 소유자미복구토지로서 원고앞으로 등기를 경료하지 안하은 채 그무렵부터 위 임야를 인도받아 현재까지 점유 관리하여 왔던 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 그렇다면 원고가 위 임야를 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하여 옴으로써 그 점유개시일로부터 20년이 경과한 1975.3. 시효취득으로 인하여 위 임야의 소유권을 취득하엿다 할 것이므로(시효취득에 관한 민법 제245조 제1항의 규저에 의하면, 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 "등기함으로써"그 소유권을 취득한다라고 되어 있으나, "등기함으로써" 소유권을 취득하는 것은 단지 이미 등기가 되어있는 부동산에 한하는 것이고, 미등기부동산에 관하여는 등기없이도 소유권을 원시취득한다고 해석할 것이다. 왜냐하면 미등기부동산에 관하여는 단지 시효취득자가 전소유자를 알고 있고 그 소재나 상속인들을 모두 파악할 수 있는 예외적 경우에만 그들을 상대로 하여 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하여 승소판결을 받은 후 대위보존등기를 경료하는 방법이 있기는 하나, 이 방법은 이론상, 실무상 문제가 많고 통상 20년이상 자기 소유 부동산을 방치해 둔 사람의 소재, 생사여부, 이름이나 상속인들을 파악하기는 매우 어려우므로 이러한 경우에 그 부동산에 관한 소유권이전등기청구란 그 자체 불가능하다고 할 것이기 때문이다. 그렇다면 미등기부동산에 관하여는 취득시효에 의하여 막바로 점유자가 부동산이 소유권을 취득한다고 해석함에 무리가 없을 것이다)위 임야는 원고의 소유라 할 것이어서 그 확인을 구하는 원고의 청구는 정당하여 이를 인용하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김대휘

시효취득에 관한 민법 제245조 제1항의 규정의 의하면, 20년간 소유의 의사로 공연하게 부동산을 점유하는 자는 "등기함으로써" 그 소유권을 취득한다라고 되어 있으나, "등기함으로써"소유권을 취득하는 것은 이미 등기가 되어 있는 부동산에 한하는 것이고, 미등기부동산에 관하여는 등기없이도 소유권을 원시취득한다고 해석할 것이다.
과세표준수정신고기각처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.12.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 사단법인 청권사 소송대리인 변호사 고재호
【피고, 상고인】 반포세무서장
【원심판결】서울고등법원 1987.6.1 선고 86구1323 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
법인세법 제59조의2 제3항에 의하면, 특별부가세의 과세표준인 양도차익을 계산함에 있어서 양도가액과 취득가액이 불분명한 경우에는 대통령령이 정하는 기준시가에 의한 금액을 각각 양도가액과 취득가액으로 하도록 규정되어 있고, 이에 근거한같은법 시행령 제124조의2 제6항은 "법 제59조의2 제3항에 규정하는 기준시가는소득세법시행령 제115조에 규정하는 기준시가에 의한다"고 규정하고 있는 바,위 법인세법 제59조의2 제3항에서 양도가액과 취득가액이 불분명한 경우라 함은 양도가액과 취득가액이 모두 불분명한 경우 뿐만 아니라, 형평상 두가액 중 어느 한쪽만이 불분명한 경우도 포함된다고 함이 당원의 견해이다(당원 1983.12.13 선고 81누200 판결 및1987.10.26 선고 86누671 판결 등 참조).
 따라서 원심이 이 사건 각 부동산의 양도가액만이 밝혀졌을 뿐 그 취득가액이 불분명한 이 사건의 양도차익을 산정함에 있어서 이들의 양도 및 취득가액을 모두소득세법시행령 제115조 제1항 제1호(나)의 규정에 따라 산정된 기준시가에 의하여야 한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 양도차익산정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 정기승 윤관

법인세법 제59조의2 제3항에서 양도가액과 취득가액이 불분명한 경우라 함은 양도가액과 취득가액이 모두 불분명한 경우 뿐만 아니라, 형평상 두 가액 중 어느 한쪽만이 불분명한 경우도 포함된다.
사문서변조등피고사건 (형사, 마산지방법원)
공포일: 1987.12.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심마산지방법원 진주지원(86고단333, 86고단859(병합) 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년 6개월에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수 중 110일을 위 형에 산입한다.
 다만, 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중, 피고인이 1983.4.30 18:00경 경남 산청읍(상세주소 생략) 소재 피고인의 집에서 변조한 입금표를 공소외1에게 제시하여 이에 기망된 동인으로부터 금 1,000,000원 상당의 사료대금 지급을 면함으로써 동액 상당의 재산상 이득을 취득하였다는 사기공소사실에 대하여, 피고인이 위 금 1,000,000원 상당의 재산상이득을 취득하였음을 인정할 아무런 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였으나 이는 증거의 취사를 잘못한 사실오인 또는 사기죄에 관한 법리오해에 기인한다는 것이므로 살피건대, 원심판결에 의하면, 원심은 위 공소사실에 대하여 피고인이 변조한 입금표를공소외 1에게 제시하여 행사한 사실은 인정하면서도, 그로 인하여 피고인의 사료대금채무가 그만큼 감소하는 것은 아니고 달리 피고인이 공소사실기재와 같은 재산상 이득을 취하였였음을 인정할 증거가 없다 하여 무죄를 선고하고 있음을 알 수 있다.
 그러나, 사기죄의 구성요건으로 되어 있는 재산상의 이익이라 함은 반드시 사법상 유효한 것일 필요는 없고, 외형상 재산상 이익을 얻을 것이라고 인정되는 정도라면 된다고 할 것인 바, 당심증인공소외 1의 이 법정에서의 증언에 원심이 적법히 조사, 채택한 증거들을 종합하여 보면, 피고인은 위 공소사실기재 일시, 장소에서 사료대금을 받으러 온 금성제분사료공장 직원인 공소외1에게 원심판시 제1범죄사실과 같이 금 650,000원짜리 입금표를 금 1,650,000원으로 변조하여 제시한 결과, 동액 상당의 사료대금의 지급은 면한 사실이 인정되는 바, 사실관계와 위 인정과 같다면 비록 사후에 위 회사에서 실제입금액과 입금표상의 금액의 차이를 발견하고 피고인에게 사료를 실제 판매, 수금한 동 회사 진주분소 소장인공소외 2에게 그 책임을 물어, 동인의 퇴직금에서 금 1,000,000원을 공제함으로써 이를 변상조치 받았고, 피고인으로서는 결과적으로 사법상 변조금액 상당 채무변제의 효력을 받을 수 없게 되었다고 하더라도 피고인은 사기죄에서 요구되는 재산상의 이익을 취득하였다고 할 것이다.
 결국 이 점에 관하여 견해를 달리하여 무죄를 선고한 원심판결에는 증거의 취사를 잘못하여 사실을 오인하였거나 아니면 사기죄에 있어서 재산상 이득에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 탓하는 검사의 항소는 이유있어형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결 중 위 사기공소사실에 관한 무죄부분은 물론 이와 경합범의 관계에 있는 유죄부분도 이를 모두 파기하기로 하고, 변론을 거쳐 다시 판결한다.
 당원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거관계는, 원심판시 범죄사실 제2항 끝부분에 "이에 기망된 동인으로부터, 진정하게 지급된 사료금액인 650,000원과 변조된 사료대금액인 1,650,000원과의 차액금 1,000,000원의 사료대금의 지급을 면하여, 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고"를 덧붙이고, 증거란 끝부분에 "1. 증인공소외 1의 당심법정에서의 이에 부합되는 진술"을 덧붙이는 외에는 원심의 그것과 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】 피고인의 판시 소위 중 제1소위는형법 제231조에, 제2소위 중 변조사문서행사의 점은같은 법 제234조,제231조에, 제2의 소위 중 사기의 점과 제3의 소위는 각같은 법 제347조 제1항에, 제4소위는같은 법 제140조 제1항에 각 해당하는 바, 이 각 사기 및 공무상표시무효죄의 소정형 중 징역형을 각 선택하고, 이상은같은 법 제37조 전단의 경합법이므로같은 법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 형과 범정이 가장 무거운 판시 제3죄에 정한 형에 경합범자중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고,같은 법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 110일을 위 형에 산입하되, 피고인은 경미한 벌금전과가 1회 있는 외에 다른 전과가 없고, 피해자들과 합의하여 피해자들이 피고인에 대한처벌을 원하지 아니하고, 가정사정이 딱한 점 등 정상참작사유가 있으므로같은 법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 최동렬(재판장) 이경민 신현동
증여세등부과처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1987.12.11 / 시행일:

【원 고】 홍순정
【피 고】 서부세무서장
【주 문】
 1. 피고가 1986.5.2. 원고에 대하여 한 증여세 금 199,647,940원 및 방위세 금 36,299,620원의 부과처분을 취소한다.
 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(납세고지서), 갑 제3호증(동업계약서, 을 제2호증의 4와 같다), 갑 제4호증(화해조서), 갑 제5호증의 2(결정서), 갑 제6호증의 1 내지 4, 갑 제7호증의 1 내지 28(각 등기부등본), 을 제1호증(결정결의서), 을 제2호증의 1(과세처분자료통보), 2(과세자료), 3(확인서), 증인 홍순일의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제8호증의 1(확인서)의 각 기재와 위 증인의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고와 그 형제들인 소외 홍순일, 홍순호등 3인은 1981.11.1. 서울 강남구 논현동 산 1의 1외 5필지 위에 철근콩크리트조 스라브 10층 은행 및 사무실을 건축하여, 논현빌딩이라는 상호로 부동산매매 및 임대업을 동업하기로 약정함에 있어, 위 홍순일은 위 같은 동 산 1의 1외 3필의 공유지분 324평7홉, 대금 129,880,000원 상당과 현금 80,120,000원 합계 210,000,000원을, 위 홍순호는 위 같은 동 산 1의 12의 2필지의 공유지분 24.6평 대금 9,840,000원 상당과 현금 10,160,000원 합계 20,000,000원을 원고는 위 같은 동 산 1의 12의 2필의 공유지분 24평 7홉 대금 9,880,000원 상당과 현금 40,120,000원 합계 50,000,000원을 출자하여, 위 총합계금 280,000,000원으로 위 사업을 운영하되, 동업으로 인한 손익분배의 비율은 위 출자금액의 비율(원고 17.8571%, 위 홍순일 75%, 위 홍순호 7.1429%)에 따르기로 하고, 위 토지상에 위 건물을 신축하여 소유권보존등기를 할 때에도, 위 출자금액 비율에 다른 공유지분등기를 하기로 약정한 사실, 원고등 위 3인은 위 약정에 따라 토지 및 현금을 출자하여 건물을 건축완공하고 1982.4.15. 소유권보존등기를 경료하였는데 이 등기절차에 대한 위임을 받은 사법서사인 소외 오자성이가 건축허가서사의 허가명의자와 건축물관리대장사의 소유명의자가 지분 표시없이 원고등 위 3인 명의로 되어 있으므로 착오로 3인의 지분비율이 동일한 것으로 믿고 3인의 균등지분의 공동소유로 등기신청서를 작성제출함으로써 그대로 등기부에 등재된 사실, 원고 등은 위와 같이 실체관계와 다르게 3인 공유의 소유권보존등기가 경료된 사실을 나중에 발견하고서도 절차상이 문제 등으로 인하여 당초약정지분대로의 환원등기를 하지 못하고 있다가, 1985.11.19. 소외 홍순일이가 원고와 소외 홍순호를 상대로 서울지방법원 남부지원 85자56호로 화해신청을 하여, 위 부동산에 대하여 위 홍순일은 100분지 75, 원고는 100분지 17.8571, 위 홍순호는 100분지7.1429의 각 공유지분자임을 확인하고, 원고는 100분지 17.8571, 위 홍순호는 100분지 7.1429지분을 각 초과하는 지분에 대한 위 보존등기(지분)의 말소등기절차를 이행하라는 화해가 성립되어, 위 화해조서에 의하여 1985.12.10. 원고와 위 홍순호는 자기소유지분을 초과하는 부분을 말소하고, 당초 약정한대로의 지분비율에 따라 경정등기를 한 사실, 뿐만 아니라 이 화해조서에 의한 경정등기가 있기 이전에도 원고 등 3인은 출자비율에 따라 위 부동산의 매매 및 임대업의 운영상 이익배당을 받았고, 1982년부터 1985년까지의 각 관세기간동안 위 출자비율에 따른 소득금액과 세액신고를 하였으며, 또한 세무관서에서도 모두 그대로 과세결정을 한 사실, 그런데 피고는 이 동업계약상의 지분비율과 위 보존등기상의 지분비율과의 차이에 해당하는 시가상당을 소외 홍순일이가 원고에게 증여한 것으로 보고서,상속세법 제32조의2 제1항에 의하여, 1986.5.2. 원고에 대하여 청구취지와 같은 증여세 및 방위세의 부과처분을 한 사실을 각인정할 수있고, 을 제3호증이 1,2(각 자산대장), 을 제4 내지 33호증(각 등기부등본), 을 제34호증(근저당권설정계약서), 을 제35호증(추가근저당권설정계약서), 을 제36호증(임대차계약서), 을 제37호증(변경계약서), 을 제38호증(근저당권설정에 관한 건), 을 제39호증의 1(기안용지), 2(조사반편성표)의 각 기재는 위 인정을 뒤집기에 부족하고 달리 반증없다.
 살피건대,상속세법 제32조의2 제1항이 권리의 이전이나 그 행사에 등기, 등록, 명의개서 등을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자가 다른 경우에는국세기본법 제14조이 규정에 불구하고 그 명의자로 등기 등을 한 날에 실질소유자가 그 명의자에게 증여한 것으로 본다고 규정하고 있기는 하나, 이는 실질소유자와 명의자가 합의 또는 의사소통하에 그런 등기 등을 한 경우에 적용되는 것이지 이 사건에 있어서와 같이 원고나 위 소외 홍순일의 의사와는 관계없이 보존등기절차를 위임받은 사법서사의 과실로 인하여 원고의 명의로 원고의 실제지분비율을 초과하여 등기된 경우에는 위 증여의제의 규정을 적용할 수 없다 할 것이니 이와 다른 견해에 입각하여 한 이 사건 부과처분은 위법하여 취소되어야 할 것이다.
 따라서 원고의 이 사건 청구는 이유있으므로 이를 인용하고, 소송비용은 패소자이 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이재화(재판장) 박장우 김영식
퇴직금청구사건 (민사, 부산지방법원)
공포일: 1987.12.09 / 시행일:

【원 고】 김정록 외 1인
【피 고】 부산직할시
【주 문】
 원고들이 이 사건 청구를 모두 기각한다.
 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고 김정록에게 금 5,062,551원, 원고 양정호에게 금 3,645,095원 및 각 이에 대한 이사건 소장부본송달익일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 갑 제3호증, 갑 제6호증(각 경력증명서), 을 제1호증의 1, 을 제2호증의 1(각 퇴직일시금 및 퇴직급여가산금청구서), 을 제1호증의 2, 을 제2호증의 2(각 공무원인사기록카드)의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면, 원고 김정록은 1962.10.1. 피고 산하 부산 영도구청자에 의하여 상용잡급운전원으로 임용되어 같은 구청에서 자동차운전업무에 종사한 이래 서류상으로는 매년 1.1. 임용되었다가 그해 12.31. 면직되는 등 1년을 단위로 하여 임면을 되풀이 하였으나 사실상으로는 계속하여 같은 직에 근무하여 오던 중 1976.2.29. 면직되고, 같은 해 3.1. 같은 구청장에 의하여 고용직공무원으로 임용되어 운전업무에 종사하여 오다가 1985.12.31. 퇴직한 사실, 그리고 원고 양정호도 1966.1.1. 피고 산하 부산동구청장에 의하여 상용잡급운전원으로 임용되어 구청에서 자동차운전업무에 종사한 이래 위 원고 김정록과 마찬가지로 1년을 단위로 하여 임면을 되풀이 하였으나 사실상으로는 계속하여 같은 직에 근무하여 오던중 1976.2.27. 면직되고 같은 달 28. 같은 구청장에 의하여 고용직공무원으로 임용되어 운전업무에 종사하여 오다가 1985.12.31. 퇴직한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는 바, 위 인정사실에 의하면 피고는 그 산하 구청에서 공무원연금법 소정의 공무원에 해당되지 아니하는 잡급직으로 근무한 원고들에게 원고들이 잡급직으로 근무한 기간인 원고 김정록에 대하여는 13년5개월, 원고 양정호에 대하여는 10년 1개월 27일을 기준으로 하여 근로기준법이 정하는 바에 따라 계속근로년수 1년에 30일분의 잡급직에서 퇴직한 당시의 평균임금을 그 퇴직금으로 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
 이에 피고는 원고들의 위 퇴직금청구권은 시효로 소멸되었다고 항변하므로 살피건대, 지방자치단체에서 잡급직으로 근무하다가 퇴직하고 곧바로 고용직공무원으로 임명된 경우에 양자는 신분상관계에 있어서 판이하여 계속된 것으로 볼수 없으니 비록 잡급직의 퇴직과 고용직공무원으로의 임명이 앞뒷날에 있었다 하여도 잡급직을 퇴직한 때에 그 퇴지금청권이 발생하다고 할 것이고, 근로기준법이 정하는 바의 퇴직금은 후불적 임금의 성질을 띤 것으로서 퇴직금청구권은 근로기준법이 정하는 단기소멸시효에 해당하여 이를 3년간 행사하지 아니하면 시효로 소멸되는 것인 바, 원고들이 잡급직에서 퇴직한 1976.2.말경으로부터 3년이 휠씬 지난 1987.8.19.에야 비로서 이 사건 소가 제기되었음이 기록상 명백한 이 사건에서 원고들의 위 퇴직금청구권은 시효로 소멸되었다고 할 것이니 피고의 위 항변은 이유있다.
 그렇다면, 원고들의 피고에 대한 이 사건 청구는 더 나아가 판단할 필요없이 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정성욱(재판장) 박형준 안기환

지방자치단체에서 잡급직으로 근무하다가 퇴직하고 곧바로 고용직공무원으로 임명된 경우에 병자는 신분상관계에 있어서 판이하여 단독된 것으로 볼 수없으니 비록 잡급직의 퇴직과 고용직공무원으로의 임명이 앞뒷날에 있었다 하여도 잡급직을 퇴직한 때에 그 퇴직금청구권이 발생한다고 할 것이고, 근로기준법이 정하는 바의 퇴직금은 후불적 임금의 성질을 띤 것으로서 퇴직금청구권은 근로기준법이 정하는 등기소멸시효에 해당하여 이를 3년간 행사하지 아니하면 시효로 소멸한다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.12.08 / 시행일:

【원고(부대상고인), 피상고인】 주식회사 금성코스모
【피고(부대피상고인), 상고인】 남대문세무서장
【원심판결】서울고등법원 1987.2.24 선고 85구120 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용 중 원고의 부대상고로 인하여 생긴 부분은 원고의, 피고의 상고로 인하여 생긴 부분은 피고의 각 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유에 관한 판단
 가. 상고이유 제1점에 대하여,
과세의 절차나 형식에 위법이 있어 과세처분을 취소하는 판결이 확정되었을 때에는 그 과세부과권이 소멸되지 아니한 이상 과세관청은 그 위법사유를 보완하여 다시 새로운 과세처분을 할 수 있다 할 것이고, 그 새로운 과세처분은 확정판결에 의하여 취소된 종전의 과세처분과는 별개의 처분이라 할 것이므로 종전의 처분과 중복된 과세처분은 아니라고 할 것이다(당원 1986.11.11 선고85누231 판결;1987.2.10 선고 86누91 판결 등 참조). 같은 취지에서 1983.9.21 서울고등법원이 납세고지서에 세액의 산출근거가 기재되지 아니하였음을 이유로 과세처분의 취소를 명하는 판결을 선고하고 그 판결이 확정되자 피고가 종전의 과세처분을 취소하고 새로이 이 사건과세처분을 한 것은 적법하다고 한 원심판단은 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 국세징수법에 관한 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없고 소론이 들고 있는 판결의 취지는 이 사건과는 사안을 달리하며 이 사건에 적절한 것이 되지 못하므로 논지는 받아들일 수 없다.
 나. 같은 상고이유 제2, 3점에 대하여,
 원심은 거시증거를 종합하여, 원고가 1979.사업년도 중에 합계 금 37,483,790원의 시계를 매입하여 합계 금 44,980,548원에 매출하였음에도 그 매입·매출신고를 누락하였고, 1980. 제2기분 부가가치세 과세기간 중 금 7,081,350원의 매출신고를 누락한 사실 및 같은 과세기간 중 원고가 소외 주식회사 금성사에 사내 판매분으로 신고한 시계 매출액 금 345,045,517원 중 실제로 금성사에서 사내 판매한 금액은 금282,378,480원에 불과하고 그 나머지 차액 금 62,667,037원에 대하여는 세금계산서 없이 타인과 거래한 후 금성사 사내 판매분으로 위장처리한 사실을 각 인정한 다음, 그 확정사실을 토대로 각 사업년도 법인세와 방위세, 부가가치세의 과세표준금액을 갱정하고, 위장매출액에 대한 세금계산서 불명 등 가산세를 계산한 피고의 조처는 정당하다고 판단하고, 이 사업년도 중 매입·매출 누락사실이 전혀 없고, 금성사 사내 판매분으로 신고한 금액 전액이 실제로 금성사에서 사내 판매된 것이어서 그 차액부분이 위장거래가 아니라는 원고의 주장사실을 배척하였는 바, 원심이 위 사실을 인정하기 위하여 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 사실오인의 위법 내지 세금계산서불명 가산세에 관한 법리오해 등의 위법사유도 찾아볼 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 2. 피고의 상고이유에 대하여,
 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 그 증거와 변론의 전취지에 의하여 원고가 1979. 사업년도 중 실제로 법인의 업무상 원심판시 별지 "1979. 사업년도 경리장부와 비장차액명세표"중 비밀장부란에 기재된 바와 같은 각종 경비를 지출한 사실을 인정한 다음, 피고가 원고의 비밀장부에 의하여 매출누락금액을 인정하고, 또 원고가 법인세과세표준금액신고시 신고한 금 12,568,605원의 여비, 교통비 중 비밀장부에 기재한 여비, 교통비 금 6,198,180원을 뺀 나머지금 6,370,425원은 가공경비로 인정하여 손금부인하고 익금산입한 피고의 조처는 정당하고 따라서 이에 대한 원고의 주장은 이유없다고 한 후, 그러나 비밀장부에만 기재되어 있거나 세무신고된 장부기재 금액보다 많은 금액으로 기재된 비밀장부상의 나머지 경비금액이 실제로 법인의 업무에 관하여 지출된 이상 비밀장부상에 기재된 위 경비금액 전액을 손금산입함이 타당하다고 판단하여 그 경비전액을 손금으로 추인하고 이를 토대로 과세표준금액을 산정하여 이 사건 과세처분 중의 일부를 취소하였음이 명백하고, 피고가 상고이유에서 들고 있는 여비, 교통비 중 손금부인 익금 산입한 금 6,370,425원을 손금으로 추인한 것은 아니라 할 것인바, 따라서 원심이 위 여비, 교통비 금 6,370,425원을 손금으로 추인하였음을 전제로 그 조처를 비난하는 피고의 상고논지는 이유없다.
 3. 따라서 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 원고의 부대상고로 인하여 생긴 부분은 원고의, 피고의 상고로 인하여 생긴 부분은 피고의 각 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 정기승 윤관

과세의 절차나 형식에 법이 있어 과세처분을 취소하는 판결이 확정되었을 때에는 그 과세부과권이 소멸되지 아니한 이상 과세관청은 그 위법사유를 보완하여 다시 새로운 과세처분을 할 수 있고, 그 새로운 과세처분은 확정판결에 의하여 취소된 종전의 과세처분과는 별개의 처분이라 할 것이므로 종전의 처분과 중복된 과세처분은 아니라고 할 것이다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1987.12.08 / 시행일:

【출원인, 상고인】 치이즈 부로오 판즈 인코포레이팃드 소송대리인 변리사 차윤근, 차순영
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심판결】특허청 1987.4.30 자 86항절325 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1.상표법상 상표의 유사여부는 그 외관 칭호, 관념을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동을 가져올 우려가 있는지의 여부에 의하여 결정할 것이므로 외관, 칭호, 관념 중에서 어느 하나가 유사하다고 하더라도 다른 점도 고려하여 전체적으로 보아, 명확히 출처의 혼동을 피할 수 있는 경우에는 유사상표라고 할 수 없다 할 것인바 본원상표인 "A-QUASKIN"과 인용상표인를 비교해 볼 때 본원상표는 영문으로만 구성되고 인용상표는 영문과 한글로 구성되어 있을뿐만 아니라 설사 첫머리의 "A-QUA"가 같다 하더라도 본원상표에는 "SKIN"4이 인용상표에는 "IR"가 붙어 있고본원상표가 판시와 같이 합성어라고 하더라도 본원상표는 "에쿼"로 인용상표는 "아쿠"로 발음되어 전체적으로 관찰할 때 두 상표는 동일 또는 유사하다고할 수 없어 상표출처에 오인, 혼동의 우려가 있다고 보여지지 아니한다.
 그런데도 원심이 그 판시와 같은 이유로 이를 유사상표로 본 것은상표법 제9조 제1항 제7호의 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.
 주장은 이유있다.
 2. 원심결은 본원상표의 뜻이 물피부, 축축한 피부 등의 뜻이 있어서 지정상표와 관련지어 볼 때 상품의 용도 또는 품질의 표시에 해당한다고 판시하고있다.
그러나상표법 제8조 제1항 제3호를 둔 뜻은 그와 같은 상표를 특정인에게 독점 배타적으로 사용케 할 수 없다는 공익상의 요청과 타인의 동종상품과의 관계에서 식별이 어렵다는 점에 있다 하겠으므로 어느 상표가 이에 해당하는지의 여부는 국내에 있어서 당해상품의 거래실정에 따라서 이를 결정하여야 하고 그 상표가 지정상품의 품질, 효능, 용도를 암시하고 또는 강조하는 것으로 보인다 하더라도 전체적인 상품의 구성으로 볼 때 일반거래자나 수요자들이 지정상품의 단순한 품질이 효능, 용도 등을 표시하는 것으로 인식될 수 없는 것은 이에 해당하지 아니한다 할 것이다.
 따라서 이 사건 본원상표가 영문의 어원인 라틴어에서 유래하여 물, 액체의 뜻을 가지고 있으나 지정상품과의 관계에서 보면, 수요자의 사회관념상 일반적 공통적인 품질, 효능, 형상 등에 있어서 "AQUASKIN"으로 인식되어 있거나 인식될 것이라고 볼 수 없으므로 이를 가르켜 지정상품의 품질 또는 용도를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 포장만으로 된상표에 해당한다고 보기 어렵고, 따라서 본원상표가 지정상품의 거래에 있어서 식별력을 인정하기 어렵다거나 그 독점사용이 공익을 해치는 것이라고는 할 수 없다.
 그런데도 원심이 본원상표를 지정상품의 용도표시 또는 품질표시에 해당한다고 본 것은상표법 제8조 제1항 제3호의 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 주장은 이유있다.
 그러므로 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 이명희 윤관

가. 상표의 유사여부는 그 외관, 칭호, 관념을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 상품의 출처에 관한 오인, 혼동을 가져올 우려가 있는지의 여부에 의하여 결정할 것이므로 외관, 칭호, 관념 중에서 어느 하나가 유사하다고 하더라도 다른 점을 고려하여 전체로 보아 명확히 출처의 혼동을 피할 수 있는 경우에는 유사상표라고 할 수 없으므로 본원상표인 "AQUASKIN"과 인용상표를 비교해 볼때 양자는 구성에서 차이가 나고, 첫머리의 "AQUA"가 같다 하더라도 본원상표에는 "SKIN"이, 인용상표에는"IR"가 붙어 있고, 본원상표는 "에쿼"로, 인용상표는 "아쿠"로 발음되어전체적으로 관찰할 때 두 상표는 동일 또는 유사하다고 할 수 없다.
나.상표법 제8조 제1항 제3호를 둔 뜻은 그와 같은 상표를 특정인에게 독점배타적으로 사용케 할 수 없다는 공익상의 요청과 타인의 동종상품과의 관계에서 식별이 어렵다는 점에 있다 하겠으므로 어느 상표가 이에 해당하는지의 여부는 국내에 있어서 당해상품의 거래실정에 따라서 이를 결정하여야 하고 그 상표가 지정상품의 품질, 효능, 용도를 암시하고 또는 강조하는 것으로 보인다 하더라도 전체적인 상품의 구성으로 볼 때 일반거래자나 수요자들이 지정상품의 단순한 품질이나 효능, 용도 등을 표시하는 것으로 인식될 수 없는 것은 이에 해당하지 아니한다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1987.12.08 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 온양팔프공업주식회사 소송대리인 변호사 방예원소송대리인 변리사 이수웅
【피심판청구인, 상고인】 대한팔프공업주식회사 소송대리인 변호사 박용일소송대리인 변리사 한규환
【원심판결】 특허청 1987.7.31자 1986년 항고심판당 제78호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심결이유에 의하면, 원심은특허법 제126조에서 준용되는특허법 제99조 제2항은 특허권또는 특허를 받을 수 있는 권리가 공유인 때에는 공유자 전원이 심판의 청구인 또는 피청구인이 되어야 한다라고 규정하고 있고, 등록 제6265호의 이 사건발명은 대한팔프공업주식회사와 한국제지주식회사 2인의 공유로 되어 있음이 그 등록원부상 명백하여 이 사건과 같은 심판은 공유자 전원을 위하여 합일 확정되어야 할 필요적 공동소송이라 할 것인데 이 사건에 있어서는 그 공유자 전원이 아닌 대한팔프공업주식회사 1인만이 항고심판청구를 하였은 즉 이는 그 흠결을 보정할 수 없는 부적법한 것으로 각하를 면할 수 없다고 판시하고 있다.
특허법 제54조 제2,3항은 특허권이 공유인 경우에 각 공유자는 타 공유자의 동의없이 그 지분을 양도 또는 그 지분을 목적으로 하는 질권을 설정할 수 없으며 그 특허권에 대하여 전용실시권 또는 통상실시권을 허여할 수 없다고 규정하고 있으므로 특허의 공유관계는민법 제273조에 규정된 합유에 준하는 것이라 할 것이고, 따라서 특허권이 공유인 때에는 그 특허권에 관한 심판사건에 있어서 공유자 전원이 심판의 청구인 또는 피청구인이 되어야 하고 따라서 공유인 특허권에 관한 심판절차는 공유자 전원에게 합일적으로 확정되어야 할 필요에서 이른바 필요적 공동소송관계에 있다 할 것임은원심결이 적절히 설시한 바와 같다. 그러나 이와 같은 필요적 공동소송에 있어 그 공동소송인 1인의 소송행위는 전원의 이익을 위하여 그 효력이 있는 것인 바(민사소송법제63조 제1항 참조), 이 사건 기록을 살펴보면, 심판청구인은 이 사건 (가)호 발명이 공지공용의 것이어서 대한팔프공업주식회사와 한국제지주식회사의 공유인 이미 특허된 종이컵 원지의 제조방법에 관한 이 사건 발명의 권리범위에 속하지 아니한다는 확인심판청구를 위 양 회사를 상대로(피심판청구인으로)하여 제기하고, 특허청심판소(제1심)는 이 사건(가)호 발명이 이 사건 발명의 권리범위에 속하지 아니한다는 심판청구인 승소의 심결을 하였던 바, 이에 대하여 패소한 피심판청구인 중 대한팔프공업주식회사만이 항고심판청구를 하였음이 분명하다.
 그렇다면공동당사자의 1인이 한 항고심판청구는 다른 공동당사자인 한국제지주식회사를 위하여서도 그 효력이 있다고 할 것이니 원심은 마땅이 필요적 공동소송관계에 있는 위 양회사를 공동당사자로 하여 심결을 하였어야 함에도 불구하고 앞서본 바와 같이 그 중 1인이 한 이 사건 항고심판청구를 그 자체부적법하다 하여 각하하였음은 공동심판에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고할 것이고, 이 점을 탓하는 상고논지는 그 이유가 있다.
 그러므로 원심결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호

가.특허법 제54조 제2항,제3항에 의하면 특허의 공유관계는민법 제273조에 규정된 합유에 준하는 것이라 할 것이므로 특허권이 공유인 때에는 그 특허권에 관한 심판사건에 있어서는 공유자 전원이 심판의 청구인 또는 피청구인이 되어야 하고 그 심판절차는 공유자 전원에게 합일적으로 확정되어야 할 필요에서 이른바 필요적 공동소송관계에 있다.
나. 특허권의 공유자 중 1인이 한 항고심판청구는 다른 공유자를 위하여서도그 효력이 있다 할 것이므로 항고심은 필요적 공동소송관계에 있는 다른 공유자를 공동당사자로 하여 심결을 하여야 한다.
건물철거계고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1987.12.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이한기 소송대리인 변호사 이회창
【원고, 보조참가인】 이한선 외 7인
【피고, 상고인】 서울중구청장
【원심판결】서울고등법원 1987.2.10 선고 85구1270 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
행정대집행법이 정하는 대집행은 법률에 의하여 직접 명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우에 당해 행정청이 스스로 그 행위를 하거나 제3자로 하여금 대신케 하고 그 비용을 의무자로부터 징수하는 제도이므로, 행정청이 대집행계고를 함에 있어서는 의무자가 스스로 이행하지 아니하는 경우에 대집행할 행위의 내용과 범위가 구체적으로 특정되어야 하며,이와 같은 구체적인 특정이 결여된 계고처분은 위법하다고 할 것이다(당원 1985.9.10 선고 85누257 판결;1985.12.24 선고 85누314 판결 등 참조).
 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 먼저, 피고가 이 사건 건물 중 이미 대집행철거 완료한 부분은 전체 철거명령 대상면적인 583.675평방미터 중 일부인 159.54평방미터에 불과하므로 아직 이 사건 처분에 따른 철거대집행이 완료되었다고 할 수 없고, 따라서 원고에게 이 사건 처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 하는 피고의 주장을 배척한 다음, 원고는 기존건물에 대한 총306.855평방미터의 증축허가를 받아 건축 중 그 증축허가받은 면적보다 410.715평방미터를 초과하여 증축하였는데(그러므로 실제증축면적은 717.57평방미터임) 이에 대하여 피고는 총 583.675평방미터에 해당하는 부분의 철거를 명함과 아울러 계고처분을 하였는 바, 위 철거를 명한 부분 중에는 증축허가를 받아 증축한 부분까지 포함되어 있음이 분명하고, 또한 철거대상으로 표시된 위 583.675평방미터 중 증축허가를 받은 면적을 제외 한 무허가증축 부분을 구분 특정할 수 없으므로, 이 사건 철거명령 및 계고처분은 결국 위법하여 이를 취소할 수 밖에 없다고 할 것이며, 또한 피고가 1985.12.12 철거대상을 위 건물 중 296.16평방미터로 축소하여 대집행영장을 발부하고 이에 따라 일부 대집행한 사실은 인정되나, 그 축소부분의 부위가 특정되어 있지 않고 또 그것이 이 사건 철거명령 및 계고처분의 일부를 취소하거나 변경한 것은 아니라고 판단하였는 바, 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 위 사실인정과 판단은 앞서 본 바와 같은 법리에 비추어 볼 때 정당하고 거기에 논지가 지적하는바와 같은 법리오해나 사실오인 또는 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 정기승 윤관

행정청이 대집행계고를 함에 있어서는 의무자가 스스로 이행하지 아니하는 경우 대집행할 행위의 내용과 범위가 구체적으로 특정되어야 하며, 이와 같이 구체적인 특정이 결여된 계고처분은 위법하다.
보험료반환 (민사, 대법원)
공포일: 1987.12.08 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 합자회사 용일여객자동차공사 소송대리인 변호사 박홍우 소송복대리인 변호사 정해원
【피고(반소원고), 상고인】 한국자동차보험주식회사 소송대리인 변호사 전정구, 김대호
【원심판결】서울고등법원 1987.6.9 선고 86나3636(본소), 3637(반소) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 제2점에 대하여,
 원심이 적법히 확정한 바에 의하면, 원고는 피고와 사이에 피고의 대리인인 소외인(피고의대리점) 을 통하여 이 사건 자동차보험계약을체결하면서 그 보험료를 판시와 같이 3회에 나누어 분할 납부하기로 특약을 하였는데 원고가 1회분 보험료를 납부하면서 그 2,3회분에 해당하는 보험료에 대하여도 미리 판시와 같은 은행도 약속어음 4매를 발행하여 이를 함께소외인에게 교부하였던바,소외인은 원고로부터 받은 위 약속어음을 피고에게 납입하지 아니하고 타에 횡령한 다음 외국으로 도주하여 버리자 피고는 원고에 대하여 위 약속어음이 피고에게 영수되지 아니하였다는 이유로 위 2, 3회분 보험료 해당기간에 대한 보험계약은 실효된다는 취지의 서면통고를 하고 이에 원고는 부득이 판시와 같이 다른 보험회사와 새로운 보험계약을 체결하였으며 한편 원고가 발행한 위 약속어음 4매에 대하여는 판시와 같은 경위로 원고가 그 어음금을 지급결재 하였다는 것인 바, 원심이 확정하고 있는 바와 같이소외한 영성이 피고를 대리하여 원고와 사이에 판시 보험계약을 체결하고 그 보험료수령권에 기하여 원고로부터 1회분 보험료를 받으면서 판시와 같이 그 2, 3회분 보험료에 해당하는 위 약속어음 4매를 함께 교부받았다면 그 변제수령의 효과는 피고에 미친다 할 것이고 (위 어음이 지급결재 됨으로써 보험료납부의 효과가 생긴다) 그럼에도 불구하고 피고가 판시와 같은 이유를 내세워 보험계약상의 채무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 한 이상 보험계약자인 원고는 피고가 스스로 실효되었다고 주장하는 위 2, 3회분의 보험계약을 해약하여 그 보험료 해당금액의 반환을 청구할 수 있다 할 것이다.
 원심이 이 점에 관한 판단을 함에 있어 피고에게 보험계약에 따르는 채무불이행이 있는 것처럼 설시한 다소 부적절한 대목이 있기는 하나 그 전체의 판단취지는 위와 같은 견해에 의한 것으로 보지 못할 바 아니어서 그 결론은 정당하다 할 것이고, 따라서 거기에 소론과 같은 보험계약에 관한 법리오해나 이유불비 등의 위법이 있다 할 수 없다.
 제3점에 대하여,
 원심이 취사선택한 증거관계를 기록에 비추어 검토하여 보면, 원고가 이 사건 보험료 2, 3회분의 지급을 위하여 피고의 대리인인소외인에게 판시와같은 약속어음 4매를 발행교부하고 그 어음이 판시와 같은 경위로 지급결재되었다고 인정한 원심의 사실인정은 정당하게 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다 할 수 없다.
 제4점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 판시 2, 3회분의 보험료를 판시 약속어음으로 미리 지급하면서 그 영수증을 받지 아니한 것이나, 그 약속어음문면에 양도금지를 기재하지 아니한 것이 판시와 같은 이유로 원고의 과실이 될수 없다고 판시하고 있는 바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 과실상계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
 또 원심은 피고가 보험금을 지급하였다는 보험사고는 이 사건 보험계약의 1회분 보험기간에 일어난사고인 것이어서 그 2, 3회분의 보험료지급을 구하는 피고의 반소청구는 이유없다 하여 기각하고 있는 바, 이 사건 보험계약에 있어 2, 3회분 보험료에 해당하는 부분은 위에서 본 바와 같이 적법히 해제된것인 이상 원심의 위와 같은 판단은 결국 정당하고 거기에 아무런 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 피고의 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호

보험자의 대리인이 보험회사를 대리하여 보험계약자와 사이에 보험계약을 체결하고 그 보험료수령권에 기하여 보험계약자로부터 회분 보험료를 받으면서 2, 3회분 보험료에 해당하는 약속어음을 함께 교부받았다면 위 대리인이 그 약속어음을 횡령하였다고 하더라도 그 변제수령의 효과는 보험자에 미친다고 할 것이다.(위 어음이 지급결제됨으로써 보험료납부의 효과가 생긴다.)
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1987.12.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 유지환
【피고, 피상고인】 정용종
【원심판결】서울고등법원 1987.7.28 선고 86나4294 판결
【주 문】
 상고룰 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
이 사건과 같은 항소심판결에 대한 상고는소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항에 따라같은 조항에서 정하는 사유가 있음을 이유로 하는 때에 한하여 허용되는 것인바, 원심판결에 채증법칙위배와 심리미진 또는 관습법에 관한 법리오해의 위법이 있다는 주장들은 모두 위 규정에 의한 적법한 상고이유가 될 수 없고(당원 1983.6.14 선고82다742 판결;1983.7.12 선고 82다675 판결 등 참조),또한 판례위반을 탓하는 부분은 구체적인 대법원판례의 적시가 없어 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라(1983.9.13 선고 83다259판결 참조), 논지가 주장하는 바와 같이 피고가 공시송달에 의하지 아니한 적법한 소환을 받고도 이 사건 변론기일에 출석하지 않음으로써 원고의 주장사실을 명백히 다투지 아니하였음에도 불구하고원심이 의제자백의 법리를 오해하여 원고패소의 판결을 선고하였다고 하더라도, 이는 결국 채증법칙위반의 위법이 있음에 지나지 아니하고 의제자백에 반하는 사실인정을 할 수 있다는 법령해석의 판단을 한 것이라고는 볼 수 없으므로 이 역시 위 특례법 규정에의한 적법한 상고이유가 되지 못한다(당원 1983.11.22 선고 83다367, 368 판결 참조). 한편 기록에 의하면 피고는 원심법정에 출석하여 원고의 주장사실을 다투는 변론을 하였음이 뚜렷한 바,비록 제1심에서 의제자백이 있었다고 하더라도 이와 같이 피고가 항소심에서 변론종결시까지 이를 다툰 이상 자백의 의제는 할 수 없다고 할 것이므로 원심이 피고의 의제자백을 인정하지 아니하고 원고청구기각의 판결을 선고하였다고 하여 이를 위법한 것이라고 할수 없다(당원 1968.3.19 선고 67다2677 판결 참조). 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 정기승 윤관

심리미진, 법리오해의 위법이 권리상고이유에 해당하는지 여부
나. 상반되는 대법원판례를 구체적으로 명시하지 않은 상고이유의 적부
다. 의제자백에 반하는 사실인정을 이유로 한 권리상고 의 적부
라. 제1심에서 의 의제자백의 항소심에서 의 효력

채증법칙위배와 심리미진 또는 관습법에 관한 법리오해의 위법이 있다는 주장들은 모두소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항 소정의 적법한 상고이유가 될 수 없다.
나. 상반되는 대법원판례를 구체적으로 적시함이 없이 판례에 위반된다고 하는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
다. 원심이 의제자백의 법리를 오해하여 원고패소의 판결을 선고하였다 하더라도, 이는 결국 채증법칙위반의 위법이 있음에 지나지 아니하고 의제자백에 반하는 사실인정을 할 수 있다는 법령해석의 판단을 한 것이라고는볼 수 없으므로 이는소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항에 의한 적법한 상고이유가 되지 못한다.
라. 제1심에서 의제자백이 있었다고 하더라도 항소심에서 변론종결시까지 이를 다투었다면 자백의 의제는 할 수 없다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1987.12.08 / 시행일:

【원고(재심원고), 상고인】 김성래
【피고(재심피고), 피상고인】 대한민국
【원심판결】서울민사지방법원 1987.7.1 선고 87재나8 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고(재심원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
민사소송법 제422조 제1항 제8호가 규정하는 "판결의 기초된 민사나 형사의 판결 기타의 재판 또는 행정처분이 다른 재판이나 행정처분에 의하여 변경된 때"라 함은 판결의 기초가 된 재판이나 행정처분이 그후의 다른 재판이나 행정처분에 의하여 확정적이고 또한 소급적으로 변경된 경우를 말하는 것이므로 이 사건에서와 같이 판결의 전제로 된 행정처분의 적법여부에 관한 법원의 해석이나 판단이 그후 다른 사건에서의 판례변경으로 그와 상반된해석을 내렸다는 것만으로는 이에 해당하지 아니한다고 할 것이다(당원 1972.12.12 선고 72다1045 판결;1981.1.27 선고 80다1210, 1211 판결 등 참조) 원심이 같은 취지에서 이 사건에서 원고가 내세우는 사유만으로는 판결의 기초된 행정처분이 다른 재판이나 행정처분에 의하여 변경된 것이라고 볼 수 없고, 그밖에 달리 원고주장의 이 사건 양도소득세부과처분이 다른 재판이나 행정처분에 의하여 확정적, 소급적으로 변경되었음을 인정할 만한 아무런증거가 없다고 하여 이 사건 재심청구를 기각한 조처는 옳고 거기에 소론과 같은 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는민사소송법 제422조 제1항 제8호에 대한 독자적인 견해에서 원심판결을 탓하는 것이니 받아들일 수 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 배석

민사소송법 제422조 제1항 제8호가 규정하는 "판결의 기초된 민사나 형사의 판결 기타의 재판 또는 행정처분이 다른 재판이나 행정처분에 의하여 변경된 때"라 함은 판결의 기초가 된 재판이나 행정처분이 그 후의 다른 재판이나 행정처분에 의하여 확정적이고 또한 소급적으로 변경된 경우를 말하는 것이므로 판결의 전제로 된 행정처분의 적법여부에 관한 법원의해석이나 판단이 그 후 다른 사건에서의 판례변경으로 그와 상반된 해석을 내렸다는 것만으로는 이에 해당하지 아니한다.
공유수면점용료부과처분 (일반행정, 대법원)
공포일: 1987.12.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국전력공사 소송대리인 변호사 정운조
【피고, 피상고인】 부산지방해운항만청장
【원심판결】대구고등법원 1987.7.24 선고 87구63 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은공유수면관리법 제7조 제1항 단서와같은법시행규칙 제3조 제2항의 규정에 의하면 공익을 목적으로 하는 비영리사업을 위하여 공유수면을 점용 또는 사용하는 경우에는 그 점용료 또는 사용료를 2분의 1까지 감면할 수 있도록 되어 있고 원고의 이 사건 공유수면에 대한 점용이 공익을 목적으로 하는 비영리사업을 위한 것으로 인정되기는 하나,공유수면관리법제7조 제1항 단서의 규정은 임의적 감면규정에 불과하고 공익을 목적으로 하는 비영리사업을 위한 점용에 대하여는 그 점용료를 반드시 감면하도록 한 필요적 감면규정이 아니므로 피고가 원고의 이 사건공유수면점용료를 2분의 1까지 감액함이 없이 전액부과하였다 하여 그 부과처분이 위법한 것으로 볼 수 없다는 취지로 판단하고 있는 바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 무슨 잘못이 있다고 할 수 없다.
 논지는공유수면관리법 제7조 제1항 단서의 규정이 임의적 감면규정이라 할지라도 감면요건에 해당하는 사안에 관하여 감면을 해주지 않으려면 이를 정당화 할만한 법률상 또는 사실상의 사정이 있어야하고 그러한 사정도 없이 감면혜택을 거부하는 것은 재량권의 한계를 벗어나는 것으로 보아야 함에도 불구하고 원심이 그러한 사정이 존재하는 점에 관하여 아무런 설시도 없이 위단서의 규정을 적용하지 않고 그 전액을 부과한 피고의 이사건 점용료 부과처분을 위법한 것으로 판단하였음은 위법하다는 것이나,공유수면관리법 제7조제1항 본문에 의하여 부과하는 점용료 또는 사용료를 감면해 주는 조치는 수익적 행정처분이므로 위 단서의 규정에 의한 감면이 임의적인 것이라면 그 감면여부와 감면 범위의 선택은 모두 처분청의 자유재량에 속하는 것이라 할 것이고, 한편 자유재량에 의한 행정처분이 그 재량권의 한계를 벗어난 것이어서 위법하다는 점은 그 행정처분의 효력을 다투는 자가 이를 주장.입증하여야 하고 처분청이 그 재량권의 행사가 정당한 것이었다는 점까지 주장·입증할 필요는 없다고 할 것인바, 이 사건에 있어서 피고가 원고에게 위 단서규정에 의한 점용료의 감면을 거부할 만한 사정이 없었다는 점만으로는 피고의 재량권 행사가 그 한계를 벗어난 것으로 인정할 자료가 되지 않고 기록상 달리 피고가 그 재량권을 일탈하였거나 남용한 것으로 볼만한 사정이 있음을 원고가 주장·입증한 흔적을 찾아볼 수 없으므로 논지는 받아들일 수 없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 김형기 박우동

자유재량에 의한 행정처분이 그 재량권의 한계를 벗어난 것이어서 위법하다는 점은 그 행정처분의 효력을 다투는 자가 이를 주장.입증하여야 하고 처분청이 그 재량권의 행사가 정당한 것이었다는 점까지 주장.입증할 필요는 없다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1987.12.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 주식회사 대구제일상호신용금고 소송대리인 변호사 서윤홍
【원심판결】 대구고등법원 1986.4.3 선고 85나1608 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 예비적 청구에 관하여 판시하기를 그 판시 증거들을 종합하여, 소외 1은 1983.3.11 피고금고의 사장실에서 피고금고의 대표이사인 소외 2에게 금 20,713,000원을 피고 금고에 예탁금으로 입금처리하여 줄 것을 의뢰하였는데 소외 2는 위와 같은 채무부담행위가 상호신용금고법 제17조에 위배된다는 것을 알면서 위 금원을 피고금고의 차입금으로 입금처리하는 양 가장하여 위 소외 1을 속이고 위 금원을 교부받은 다음 같은 법조 소정의 차입절차를 거치지 아니하고 단지 종전의 대표이사이던 소외 3이 발행하고 피고금고가 배서한 위 약속어음 2매를 각 교부하고서는 위 금원을 개인용도에 사용해 버린 사실을 인정하고 피고는 그 대표이사인 소외 2의 위와 같은 직무집행상의 불법행위로 인하여 위 소외 1이 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다고 판시하고 나서 피고의 항변 즉 위 소외 1이 위 금원을 대여함에 앞서 피고금고의 대표이사인 소외 2가 상호신용금고법 소정의 절차를 거쳐 위 금원을 차입하는지의 여부를 확인할 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리한 채 소외 2의 말만을 믿고 피고금고에 위 금원을 대여한 것이므로 이러한 위 소외 1의 과실을 참작한다면 피고의 이 사건 손해배상책임은 면제되거나 그 손해액을 정함에 있어 참작 감경되어야 한다는 주장에 대하여는 채무부담 행위에 관한 같은 법 소정의 제한은 피고금고가 지켜야 할 절차로서 피고금고의 위 손해배상책임이 대표기관의 위와 같은 고의적인 행위로 인한 법인자체의 불법행위 책임에 기하는 이 사건에 있어 위 소외 1이 피고의 불법행위를 사전에 방지하지 못하였다는 점을 들어 자기의 손해배상책임을 면제 혹은 과실상계를 이유로 참작 감경할 것을 주장함은 공평의 원리상 허용될 수 없다고 하여 피고의 위 항변을 배척하고 있다. 
그러나 소외 신 찬명의 위와 같은 행위가 피고금고 대표기관의 고의적인 불법행위에 해당한다 하더라도 피해자 소외 이상일에게 그 불법행위 내지 손해발생에 과실이 있다면 법원은 과실상계의 법리에 좇아 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어 이를 참작하여야 할 것이다 ( 당원 1987.11.24 선고 86다카1834 판결 참조). 원심이 피고의 과실상계항변에 대하여 피해자에게 피고주장과 같은 과실이 있는지 여부에 대하여 심리도 하지 아니한 채 위와 같이 판시하여 이를 배척하였음은 결국 과실상계에 대한 법리를 오해하거나 이 점에 관한 심리를 다하지 아니하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항이 규정한 파기사유에 해당한다 할 것이므로 논지는 이유있다. 
 이에 원심판결을 파기하고, 다시 심리케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 배석

법인에 대한 손해배상 책임 원인이 대표기관의 고의적인 불법행위라고 하더라도, 피해자에게 그 불법행위 내지 손해발생에 과실이 있다면 법원은 과실상계의 법리에 좇아 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어 이를 참작하여야 한다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1987.12.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이종춘
【피고, 상고인】 강대룡 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 이영수
【원심판결】수원지방법원 1987.2.13 선고 86나207 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제1,2점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 성남시 창곡동 196 대 668평방미터는 원래 망 이동재의 소유이었는데 1963.경 그가 사망하여 장남인 망 이종설 및 원고등 6명이 위 이동재의 재산을 공동상속한 사실, 이 사건 토지에 관하여 망 이동재가 사망한 후인 1967.12.31 망 이동재로부터 피고 함은태의 명의로, 이어서 1985.4.2 피고 강대룡의 명의로 각 소유권이전등기가 되고 1985.6.28 피고 오영환 명의의 근저당권설정등기가 된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다하고 따라서 이 사건 대지에 관하여 마쳐진 피고 함 은태 명의의 소유권이전등기는 이미 사망한 자로부터 이전받은 것이므로 특별한 사정이 없는 한 원인무효의 등기이고 이에 터잡아 이루어진 피고 강대룡, 오영환 명의의 소유권이전등기및 근저당권설정등기 역시 원인무효의 등기라는 이유로 피고들에게 그 등기의 말소등기절차이행을 명하였다.
 그러나 기록에 의하면, 원고는 이사건 청구원인으로서 그의 아버지 망 이동재의 생전에 이 사건 대지를 증여받았음을 전제로 하여 사망후 마쳐진 피고들 명의의 소유권이전등기 및 근저당권설정등기등의 말소절차이행을 구한다는 것이므로 원심으로서는 우선증여받았다고 주장하는 원고의 이 사건 청구가 수증자로서 직접 말소등기절차이행을 구하는 것인지 다른 상속인들의 지분에 대한 관계에서 그들을 대위하여 구하는 청구인지 또는 자기 지분에 대한 관계에서 공유물에 대한 보존행위 여부등 말소등기절차이행을 구하는 권리에 대하여 석명을 구하고 이를 판단하여야 할 것임에도 불구하고 원고가 주장하는 증여의점에 대하여는 전혀 판단하지 아니하고 원고가 청구원인으로 주장한 바가 없는데도 원고를 비롯한 6명이 망 이동재의 재산을 공동상속한 사실만을 확정하여 원고의 청구를 인용한 조처는 당사자가 주장하지 아니한 사실을 근거로 판결한 것으로서 변론주의의 원칙에 어긋나는 것일뿐 아니라 판결이유를 제대로 갖추지 아니한 위법이 있다할 것이고 이는소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에서 정한 파기사유에 해당한다 할 것이므로 이점에 관한 논지는 이유있다.
 이에 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 수원지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 배석
운임반환 (민사, 대법원)
공포일: 1987.12.08 / 시행일:

【원고(재심원고)】 김차봉
【피고(재심피고)】 현대건설주식회사
【원판심결】 대법원 1987.7.21 선고, 87다172 판결
【주 문】
 재심의 소를 각하한다.
 재심 소송비용은 재심원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 재심당사자에 관하여,
재심의 소에 있어서 재심피고는 원칙적으로 확정판결의 승소당사자 및 그 변론종결후의 승계인, 그리고 승소당사자가 타인을 위해 원고 또는 피고가 된 경우 그 확정판결의 효력을 받는 타인(예컨대, 선정자) 등이라고 할것인 바, 기록에 의하면 이 사건에서 재심원고가 재심피고로 기재한 이명박은 이 사건 재심대상 판결에서 피고로 되어 있는 현대건설주식회사의 대표이사인 사실을 인정할 수 있을 뿐, 이 사건 재심대상 판결에서 당사자로 되어 있지 아니함은 물론 그밖에 재심피고로 될 수 있는 어떠한 경우에도 해당하지 아니하나, 다만 재심신청서의 기재내용과 일건 기록에 의하면 재심원고가 삼으려는 사실상의 재심피고는 현대건설주식회사임이 분명하고 이명박은 현대건설주식회사의 대표이사라는 표시를 그릇한 것에 불과하다고 보여지므로 나아가 재심이유에 관하여 판단한다.
 2. 재심원고는 재심이유로서, 재심원고와 재심피고 사이의 원석운반계약에 따른 운임지급시기는 재심피고가 운반이 끝나 야적장에 쌓아 놓은 원석을 공사에 투입하기 위하여 출하를 완료한 때로 약정하였으므로 그 출하가 완료된 1985.6.30부터 운임청구채권의 소멸시효가 진행한다 할 것임에도 이와 달리 그 운임청구채권은 운반이 완료된 1978.11.29에 발생하였으므로 그때부터 시효가 진행한다고 판단한 재심대상 판결은 오판이므로 재심의 소를 제기한다는취지이다.
그러나 확정된 종국판결에 대한 재심의 소는민사소송법 제422조 각호 소정의 사유가 있는 때에 한하여 허용되는 것이므로 재심원고의 주장하는 사유가 이에 해당하지 아니할 때에는 재심의 소는 부적법하다고 할 것인바(당원 1982.9.14선고 82사14 판결;1984.3.27 선고 83사22 판결 등 참조), 소론 사유는 그 재심대상 판결에 사실오인 내지 법리오해등의 위법이 있음을 탓하는 것에 불과하여 위 법조의 어느 것에도 해당하지 아니하므로 이건 재심의 소는 부적법한 것이라고 하지 않을 수 없다.
 3. 따라서 이 사건 재심의 소를 각하하고, 재심비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 정기승 윤관

가. 재심의 소에 있어서 재심피고는 원칙적으로 확정판결의 승소당사자 및 그 변론종결 후의 승계인과 승소당사자가 타인을 위해 원고 또는 피고가 된 경우 그 확정판결의 효력을 받는 타인(선정자) 등이다.
나. 확정된 종국판결에 대한 재심의 소는민사소송법 제422조 각호 소정의 사유가 있는 때에 한하여 허용되는 것이므로 재심대상판결에 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있음을 이유로 제기한 재심의 소는 부적법하다.
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반,배임미수,건축법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1987.12.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 전석진
【원심판결】서울고등법원 1987.7.29 선고 87노1424 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 점은 "피고인은 1985.6.25경 이 사건 아파트 1동 105호를 전 수일에게 은행융자금을 공제한 대금 5,000,000원에 매도하였으므로 동아파트를 타인에게 전세입주시킬 권한이 없음에도 불구하고 1986.3.3 경 위 아파트 분양사무실에서 피해자 노 순용에게 위 매도사실을 속이고 전세입주하라고 거짓말하여 이에 속은 동인으로부터 전세보증금 명목으로 금 5,000,000원을 교부받아 이를 편취한 것을 비롯하여 같은 해 10. 초순경까지 사이에 제1심 별지 범죄일람표 기재내용과 같은 전후 22회에 걸쳐서 전세금 명목으로 도합 117,000,000원 상당을 편취하였다"는 것인바, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 공소사실은 제1심이 적법하게 채택한 여러증거들을 종합 검토하여 보면 이를 충분히 인정할 수 있다 하여 피고인에게 유죄의 선고를 한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다.
 그러나아파트를 신축하여 분양하고자 하는 사람이 그 아파트 신축자금 등으로 차용한 금원과 공사대금 및 건축자재대금 등을 변제하지 못하여 위 채권자들의 요구에 따라 위 아파트가 아직 완공되지 아니한 상태에서 그 채권담보의 뜻으로 위 차용금과 공사대금 및 자재대금 등을 아파트분양대금(은행융자금 제외)으로 대체하여 분양한 후 각 수분양자 명의로 소유권이전등기를 마쳐주기 전에 이를 다시 제3자에게 위와 같은 분양사실을 고지하지 아니한 채 임대차계약(전세계약)을 체결하였다 하더라도 위 임대차계약상의 의무를 이행하여 그 임차인으로 하여금 각 해당 아파트를 실제로 입주사용케 하였다면 현행 민법이 물권변동에 관하여 형식주의를 취하고 있는 이상 각 분양자에게 소유권이전등기를 하기 이전에는 위 아파트 신축자는 그 부동산의 원시취득자로서 그 소유권은 아직 아파트 신축자에게 있는 것이고, 동인은 법률상 그 부동산의 소유자로서 이를 처분할 수 있다 할 것이며 위 분양에 따른 소유권이전등기가 경료되지 않았던 이상 피고인은 피담보채무를 변제하여 소유권이전등기의무를 면할 수도 있었던 것이니 다른 적극적인 기망행위가 인정되지 아니하는 한 피고인이 위 임대차계약을 할 때에 위 분양사실을 각 임차인에게 고지하지 아니하였다는 사실만으로는 동인들을 기망한 것이라고 볼 수 없다 할 것인 바(당원 1983.6.28 선고 82도1684 판결 참조) 이 사건의 경우 피고인의 수사기관 및 제1심법정에서의 각 진술과 원심증인 김양기, 정왕성, 박철의 각 증언에 의하면, 이 사건 수분양자들은 위 아파트를 매수하여 스스로 입주하기위하여 분양받은 것이 아니고 단지 피고인으로부터 공사대금 등 채권의 담보목적으로 분양계약을 체결하였으며 채권을 변제받으면 위 분양계약을 해제하기로 하였다는 사정이 엿보이고 피고인은 위 분양아파트를 다시 정식으로 임대차하여 그 임대보증금으로 위 채무 등을 변제하려 하였다고 진술하고 있음이 인정되므로 위와 같은 분양사실의 고지의무위반의 점만으로는 피고인의 위 임대차행위가 사기죄를 구성한다고는 볼 수 없다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 이를 사기죄로 인정하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄로 다스린 원심판결에는 사기죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있으므로 이 점을 따지는 논지는 이유있다 할 것이니 원심판결은 이 점에서 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 피고인에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 공소사실과 배임미수, 건축법위반의 공소사실은 경합범관계에 있으므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 이병후 황선당

아파트 신축분양자가 미완공아파트를 채권담보의 뜻으로 채권자들에게 분양한 후 소유권이전등기경료전에 다시 제3자에게 위 분양사실을 고지하지 아니하고 임대차계약을 체결한 것이 사기죄에 해당하는지 여부(소극)

아파트를 신축하여 분양하고자 하는 피고인이 그 아파트신축자금 등으로 차용한 금원 등을 변제하지 못하여 채권자들의 요구에 따라 위 아파트가 아직 완공되지 아니한 상태에서 그 채권담보의 뜻으로 위 차용금 등을 아파트분양대금으로 대체하여 분양한 후 각 수분양자 명의로 소유권이전등기를 마쳐주기 전에 이를 다시 제3자에게 위와 같은 분양사실을 고지하지 아니한 채 임대차계약(전세계약)을 체결한 경우에 있어 피고인이 위 임대차계약상의 의무를 이행하여 그 임차인으로 하여금 각 해당아파트를 실제로 입주사용케 하였다면 현행민법이 물권변동에 관하여 형식주의를 취하고 있는 이상 각 수분양자에게 소유권이전등기를 하기 이전에는 피고인이 그 부동산을 원시취득한 법률상 소유자로서 이를 처분할 수 있을 뿐만 아니라 위 분양에 따른 소유권이전등기가 경료되기 이전에는 피담보채무를 변제하여 소유권이전등기의무를 면할 수도 있으니 피고인이 위 임대차계약을 체결할 때에 위 분양사실을 각 임차인에게 고지하지 아니하였다는 사실만으로는 동인들을 기망한 것이라고 볼 수 없다.
취득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.12.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 홍정선
【피고, 피상고인】 부산직할시 부산진구청장
【원심판결】대구고등법원 1987.6.3 선고 86구50 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
지방세법 제110조 제1항 제4호의 규정은 신탁법에 의하여 설정된 신탁의 종료 또는 해지로 인하여 수탁자로부터 신탁재산을 위탁자 또는 상속인에게 이전하는 경우의 취득에 한하여 이를 취득세의 과세대상에서 제외한다는 취지이고,같은법시행령 제79조의3(1986.12.31 대통령령 제12028호로 개정되기 전의 것)은 해석상 당연한 같은 법 조항 소정의 신탁에 관한 정의를 명확히 한 것에 불과하다함이 당원의 판례이다(1983.9.27 선고 82누73판결;1983.3.8 선고 81누212 판결).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 원고는 소외 윤효경과 함께 1980.10.20 그 판시 부동산을 지분 9대 1의 비율로 사단법인서면종합시장 번영회로부터 분양받아 캬바레로 운영하면서 위 부동산 전부에 관하여 그 소유권이전등기를 위 소외인 앞으로 마쳤다가 1985.3.20 소외인과 사이에 원고의 지분부분에 관하여 같은달 8 신탁해지를 원인으로 원고에게 지분권이전등기를 하기로 하는 내용의 제소전화해를 한 후 같은달 26 위 화해조서대로 지분권이전등기를 경료한 사실을 확정한 다음, 원고가 소외인에게 명의신탁한 위 부동산의 지분에 관하여 위와 같이 명의신탁해지를 원인으로 하여 원고앞으로 소유권이전등기를 경료한 것은지방세법 제110조 제1항 제4호에서 말하는 신탁의 종료 또는 해지로 인하여 수탁자로부터 신탁재산을 위탁자에게 이전하는 경우의 취득에 포함된다고 할 수 없고 이는 새로운 부동산의 취득으로 봄이 상당하고 또 이렇게 풀이한다고 하여 실질과세의 원칙에 어긋난다고 할 수 없으므로 피고의 이 사건 과세처분은 적법하다고 판단하고 있다.
 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실확정과 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
논지는 위와 다른 견해에서 원심판결을 탓하는 것으로서 받아들일 수 없고, 논지가 드는 판례들은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 적절한 선례가 되지 못한다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식

지방세법 제110조 제1항 제4호의 규정은 신탁법에 의하여 설정된 신탁의 종료 또는 해지로 인하여 수탁자로부터 신탁재산을 위탁자 또는 상속인에게 이전하는 경우의 취득에 한하여 이를 취득세의 과세대상에서 제외한다는 취지이고,같은법시행령 제79조의3(1986.12.31 대통령령 제12028호로개정되기 전의 것)은 해석상 당연한 같은 법 조항 소정의 신탁에 관한 정의를 명확히 한 것에 불과하다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.12.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 강진열
【피고, 피상고인】 동작세무서장
【원심판결】서울고등법원 1987.7.14 선고 86구1482 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
과세처분에 사실관계를 오인한 하자가 있는 경우에 그 하자가 중대하다고 하더라도 외형상 객관적으로 명백하지 않다면, 그 과세처분은 취소할 수 있음에 불과하고, 당연무효라고 볼 수는 없다 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1983.10.26 주택은행 영등포지점에 금 2,000,000원의 주택청약예금에 가입하여 내려오다가 1984.12.2 이 주택청약예금통장을 소외 이광엽에게 웃돈 1,000,000원을 붙여 금 3,000,000원에 양도하였고, 위 이광엽은 같은달 6 원고의 명의로 위 통장에 금 2,000,000원을 추가 예입하여 금 4,000,000원짜리 통장으로 만든 후 위 통장으로 서울 강남개포동 499의3 소재 현대아파트 분양추첨에 응하여 이 사건 아파트를 분양받아 다시 1985.1.4 소외 이정호에게 매도하고 같은달 26 동 이정호 명의로 소유권이전등기를 경료한 것이며, 한편 원고는 위 예금통장의 매도에 따른 금 1,000,000원의 소득에 대하여 1985.1.26 남부세무서에 양도소득세 금 450,000원, 방위세 금 45,000원을 납부하자 피고가 이를 수령하였음에도 불구하고 피고는 원고가 위 아파트를 분양받아 소외 이정호에게 양도한 것으로 오인하고 이 사건 과세처분을 한 것이니 그 부과처분은 하자가 중대하고 명백하여 당연무효인 처분이라고 주장함에 대하여, 원고의 위 주장이 사실임에도 불구하고 피고가 위 사실관계를 오인함으로써 원고가 이 사건 아파트 분양추첨에 응하여 이를 분양받아 그 당첨권 상태의 권리를 소외 이정호에 프레미엄 금 37,000,000원에 양도한 것으로 보고 이를소득세법 제23조 제1항 제2호,같은법 시행령제44조 제4항 제2호가 규정하는 양도소득에 해당하는 것으로 보아 이 사건 부과처분을 하였다 하더라도 그것만 가지고는 위 부과처분의 하자가 중대하고도 명백한 경우에 해당한다고 할 수는 없다하여 원고의 이 사건 청구를 배척하고있는 바, 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 위판단은 정당하고 거기에 소론이지적하는 조세법상의 금반언의 법리 내지 신의성실의 원칙과 실질과세의 원칙을 위배하여 과세처분의 당연무효에 관한 법리를 오해한 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 이점을 탓하는 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 이병후 황선당

과세처분에 사실관계를 오인한 하자가 있는 경우에 그 하자가 중대하다고 하더라도 외형상 객관적으로 명백하지 않다면, 그 과세처분은 취소할 수 있음에 불과하고 당연무효라고 볼 수는 없다.
의료법위반,명예훼손 (형사, 대법원)
공포일: 1987.12.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】서울형사지방법원 1987.8.28 선고 86노7989 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
의료법 제25조 제1항에 의하면 의료인이라도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없도록 규정하고 있으므로 한의사인 피고인이 면허없이 원심판시와 같이 환자에게 주사를 하였다면 비록 주장과 같이 사실상 의사의 자질을 갖고 있다거나 환자가 생활형편이 어려워 그 진료대금을 받지 않았다 하더라도 무면허의료행위의 성립에는 아무런 영향이 없다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 주장은 이유없다.
 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 이 사건 명예훼손의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하므로 거기에 주장하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 이명희 윤관

의료법 제25조 제1항에 의하면 의료인이라도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없도록 규정하고 있으므로 한의사가 면허없이 환자에게 주사를 하였다면 사실상 의사의 자질을 갖고 있다거나 그 진료대금을 받지 않았다 하더라도 무면허의료행위의 성립에는 아무런 영향이 없다.
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1987.12.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 임순자 소송대리인 홍익법무법인 담당변호사 김정규, 한기찬
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】서울고등법원 1987.6.12 선고 86나4202 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 공무원연금법은 공무원의 퇴직 또는 사망과 공무로 인한 부상, 질병, 폐질에 대하여 적절한 급여를 실시함으로써, 공무원 및 그 유족의 생활안정과 권리향상에 기여함을 목적으로 하는 공무원연금제도의 운영에 관한 사항을 총무처장관으로 하여금 관장하도록 하는 한편, 총무처장관의 위탁을 받아 그 목적을 달성하기 위한 사업을 효율적으로 추진하기 위하여 법인격을 가진 별도의 공무원연금관리공단을 설립하여 공무원연금관리공단으로 하여금 급여의 지급, 기여금, 부담금 기타 비용의 징수, 공무원연금기금의 증식을 위한 사업, 공무원후생복지사업, 기타 총무처장관이 위탁하는 사업을 하도록 하고 있는바,위 법 제26조 제1항,제3항,같은 법시행령 제19조의2에 의하면, 위 법에 의한 각종 급여는 그 급여를 받을 권리를 가진 자가 당해 공무원이 소속하였던 기관장의 확인을 얻어 신청하는 바에 의하여 공무원연금관리공단이 이를 결정하도록 하고,같은 법 제80조에 의하면, 위 결정에 관하여 이의가 있는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 결정이 있은 날로부터 60일, 그 사실을 안 날로부터 30일 이내에 공무원연금급여재심위원회에 그 심사를 청구할 수 있도록 규정하고 있으므로, 위 재심위원회의 심사결정에 불복이 있는 자는 행정소송법이 정하는 바에 의하여 공무원연금관리공단을 상대로 행정소송을 제기하여야 할 것이고 바로 국가를 상대로 하여 민사소송으로 그 급여의 지급을 구할 수는 없다 할 것이다.
 이 사건 원고의 청구는 주위적으로는 자신이 1958.4.24부터 1985.9.2까지 임순애라는 이름으로 피고산하 전매청의 기능직공무원으로 근무하다가 퇴직하였음을 이유로 퇴직급여의 지급을 구하는 것이고, 예비적으로는 원고와 다른사람인 위 임순애에 대한 신규임용이 임용일자로 소급하여 취소되어 원고는 공무원으로 임용받음이 없이 위 기간동안 피고에게 사실상 기능직공무원으로서의 근로를 제공한 셈이 되어 그로 인하여 피고가 법률상 원인없이 이익을 얻었음을 이유로 피고에 대하여 그로 인한 퇴직금상당의 부당이득금의 반환을 구하는 것임이 그 주장자체에서 분명한 바, 앞에서 본 바와 같이공무원연금법이 피고산하 총무처장관이 관장하는 공무원연금제도의 목적달성을 위한 사업을 추진하기 위하여 법인격을 가진 별도의 공무원연금관리공단을 설립하여 총무처장관의 권한을 위탁하는 한편, 위 법에 따른 각종 급여를 받을 권리의 행사에 관한 절차를 규정하고 있는 이상, 원고가 위 법 소정의 퇴직급여의 지급을 구하기 위하여서는 위 법 소정의 절차를 거쳐야 함은 물론 퇴직급여의 지급청구가 이유없음을 전제로 퇴직금상당의 부당이득금반환을 구하기 위하여서도 위 법 소정의 절차를 거쳐야만 가능하다고 보아야 할 것이다.
왜냐하면, 퇴직금상당의 부당이득성립여부는 위법에 따른 퇴직급여지급청구가 이유없을 경우에 비로소 확정될 것이고, 그 이득의 귀속주체도 피고가 아니라 별도의 법인격을 가진 공무원연금관리공단일것이기 때문이다.
 따라서 위와 같은 취지로 국가를 상대로 한 민사소송으로 주위적으로는 퇴직금의 지급을 구하고, 예비적으로는 퇴직금상당 부당이득금의 반환을 구하는 원고의 이 사건 청구가 모두 부적법하다고 본 원심판결은 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 공무원연금법이나 부당이득의 법리를 오해한 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 상고논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 이준승

가.공무원연금법 제26조 제1항,제3항,제80조,같은법시행령 제19조의 2에 의하면 공무원연금급여재심위원회의 심사결정에 불복이 있는 자는 행정소송법이 정하는 바에 의하여 공무원연금관리공단을 상대로 행정소송을 제기하여야 하고 바로 국가를 상대로 하여 민사소송으로 그 급여의 지급을 구할 수는 없다.
나. 공무원연금법이 국가산하 총무처장관이 관장하는 공무원연금제도의 목적달성을 위한 사업을 추진하기 위하여 법인격을 가진 별도의 공무원연금관리공단을 설립하여 총무처장관의 권한을 위탁하는 한편, 위 법에 따른 각종 급여를 받을 귄리의 행사에 관한 절차를 규정하고 있으므로 공무원으로 근무하다가 퇴직하였음을 이유로 위 법 소정의 퇴직급여의 지급을 구하기 위하여서는 위 법 소정의 절차를 거쳐야 함은 물론 퇴직급여의 지급청구가 이유없음을 전제로 퇴직금상당의 부당이득금반환을 구하기 위하여서도 위 법 소정의 절차를 거쳐야만 가능하다.
폭력행위등처벌에관한법률위반,공무집행방해,공용물건손상,도로교통법위반,보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1987.12.08 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 손경덕
【원심판결】광주고등법원 1987.10.2 선고 87노371,87감노41 판결
【주 문】
 원심판결 중 보호감호청구부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.
 검사의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 검사가 피감호청구인에 대한사회보호법 제5조 제2항 제1호의 보호감호청구를 항소심인 원심에서같은 법 제5조 제1항 제1호의 보호감호청구로 변경한데 대하여 사회보호법의 입법취지나 보호감호청구의 요건, 절차, 시기에 관하여 사회보호법이 엄격하게 규정하고 있고 특히 형사소송법과의 관련규정을 명시하고 있는 점 등에 비추어 보면형사소송법 제298조와 같은 특별규정이 없는 사회보호법상 보호감호청구의 원인이나 적용법조의 변경자체가 허용될 수 없고, 설사사회보호법 제42조에 의하여형사소송법 제298조가 준용된다는 해석이 가능하다 하더라도사회보호법 제5조 제2항 제1호의 보호감호청구를같은 법 제5조 제1항 제1호의 보호감호청구로 변경하는 것은 구 청구를 철회하고 새로운 청구를 하는 교환적 변경이므로 항소심에서의 그와 같은 변경은 "검사는 공소제기한 사건의 제1심판결의 선고전까지 감호청구를 할 수 있다"고 규정한같은 법 제14조 제3항에 위배되며, 또한 위 청구의 변경을 1심에서의 청구자체는 그대로 유지하면서 적용법조만을 변경하는 것이어서 새로운 보호감호청구를 하는 것은 아니라고 본다 하더라도 필요적 감호와 임의적 감호는 법률상 청구의 요건과 효과가 상이하고 피감호청구인에게 현저하게 불이익을 가져오는 청구의 변경은 그 방어권을 침해하게 되는 점 등을 고려할 때 위 청구의 변경은 위법하여 그 효력이 없다고 판단하고 있다.
그러나 보호감호가 형벌과는 그 본질에 있어서는 다른 것이어서 사회보호법이 보호감호청구의 요건, 절차, 시기 등에 관하여 형사소송법과는 다른 여러규정을 두고 있기는 하나, 피감호청구인이 보호감호처분으로 인하여 신체의 자유가 제한되는 결과는 형벌에 의한 경우와 실질적으로 다름이 없어 사회보호법은 감호청구사건의 심리와 재판에 관하여 원칙적으로 전제된 형사피고사건과 함께 심리하여 동시에 판결하도록 하는 한편제42조에서는 같은 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 성질에 반하지 아니하는 범위안에서 형사소송법의 규정을 준용하도록 규정하고 있는 바, 재판의 동적, 발전적 성격에 대처함으로써 실체적 진실발견에 기여함과 동시에 심판의 대상을 명확히 한정함으로써 피감호청구인의 방어준비를 용이하게 할 필요성은 보호감호의 재판에 있어서도 형사재판에 있어서와 다름이 없다고 할 것이므로 같은 취지에서 마련된 공소장 변경제도에 관한형사소송법 제298조의 규정을 보호감호의 재판에 준용한다 하더라도 보호감호재판의 성질에 반하는 것이라고는 할 수 없다할 것이므로 보호감호청구에 있어서도 그 청구의 변경은 허용되고 그 변경의 요건과 절차에 관하여는형사소송법 제298조를 준용함이 상당하다 할 것이다.
그리고사회보호법 제14조 제3항의 규정은 감호청구에 관하여 피감호청구인의 심급의 이익을 박탈하는 결과를 방지하기 위한 것으로 해석되는 바, 1심판결선고전에 이미 보호감호청구가 되어 있는 이상 이를 항소심에서 교환적으로 변경한다 하더라도 그 변경의 정도가 청구원인 사실의 동일성을 해하는 정도에 이르지 아니하는 한 그 기본적 사실관계에 관하여는 1심에서 이미 심리된 것으로 볼 것이어서 피감호청구인의 심급의 이익을 박탈하는 것이 아니라 할것이므로 위 규정을 근거로 보호감호청구의 교환적 변경이 항소심에서는 허용되지 않는 것으로는 볼 수 없고, 또 필요적 감호와 임의적 감호가 그 요건 효과에 있어서 상이하다 하더라도 그 점은 보호감호청구의 변경없이 청구내용과 다른 보호감호를 인정할 수 없는 근거일 뿐 보호감호청구의 변경자체를 허용하지 아니할 근거로 삼을 수는 없다 할 것이며, 보호감호청구의 변경이 그 청구원인 사실의 동일성을 해하는 것이 아닌 한 피감호청구인에게 불리한 내용으로 변경된 것이라 할지라도 그로 인하여 피감호청구인의 방어권이 침해되는 것으로 단정할 수도 없다 하겠다.
 그러함에도 불구하고 원심이 위와 같은 이유로 검사의 이 사건 보호감호청구의 변경이 부적법하다 하여 그 효력을 부인하였음은 보호감호청구의 변경에 관한 법리를 오해한 나머지 판결결과에 영향을 미친것이라 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그리고 검사는 이 사건 피고사건 부분에 대하여서도 상고를 하였으나 이 부분에 대하여는 상고이유서제출기간내에 적법한 상고이유를 제출한 바 없으므로 이 부분 상고는 이유없다.
 따라서 원심판결 중 보호감호청구부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고는 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 김형기 박우동

가. 보호감호가 형벌과는 그 본질에 있어서는 다른 것이나, 피감호청구인이 보호감호처분으로 인하여 신체의 자유가 제한되는 결과는 형벌에 의한 경우와 실질적으로 다름이 없고 재판의 동적 발전적 성격에 대처함으로써 실체적 진실발견에 기여함과 동시에 심판의 대상을 명확히 한정함으로써 피감호청구인의 방어준비를 용이하게 할 필요성은 보호감호의 재판에 있어서도 형사재판에 있어서와 다름이 없다고 할 것이므로 같은 취지에서 마련된 공소장변경제도에 관한형사소송법 제298조의 규정을 보호감호의 재판에 준용한다 하더라도 보호감호재판의 성질에 반하는 것이라고는 할 수 없다 할 것이니 보호감호청구에 있어서도 그 청구의 변경은 허용되고 그 변경의 요건과 절차에 관하여는형사소송법 제298조를 준용함이 상당하다.
나. 1심판결선고전에 이미 보호감호청구가 되어 있는 이상 이를 항소심에서 교환적으로 변경한다 하더라도 그 변경의 정도가 청구원인사실의 동일성을 해하는 정도에 이르지 아니하는한 그 기본적 사실관계에 관하여는 1심에서 이미 심리된 것으로 볼 것이어서 피감호청구인의 심급의 이익을 박탈하는 것이 아니라 할 것이므로사회보호법 제14조 제3항을 근거로 보호감호청구의 교환적 변경이 항소심에서는 허용되지 않는 것으로는 볼 수 없다.
건물소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1987.12.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이규근 소송대리인 변호사 최상택
【피고, 상고인】 심상숙 소송대리인 변호사 하종홍
【원 판 결】대구고등법원 1987.5.7 선고 86나485 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 원심이 원고의 석 동술에 대한 채권액이 상고인 주장의 26,755,950원이 아니라 설시 금액이라고 인정한 것과 이 사건 아파트 4개동 중 그 설시2개동을 소외 김진철과 우창현에게 처분할 때에 그 실질적 권리자인 소외 석동술이 그 가격결정에 관여했으므로 각 그 매매계약서상의 금액이 처분가격이고 그것은 상당한 것이라고 인정한 것 등은 옳다고 수긍이 되고 여기에는 소론과같은 채증법칙위배, 조리위반이나 채무의 일부 변제에 관한 법리오해 등이 있다 할 수 없다.
그리고 이 사건은 채권자인 원고와 채무자인 소외 석 동술 간에 성립된 이 사건 아파트 4동을 목적으로 한 양도담보권설정계약을 소유권보존등기명의자인 피고가 인정하여 피고가 그 아파트들에 대한 원고명의의 소유권이전등기를 해주기로 원고와 약정이 이루어졌으므로 그에 따라 원고명의의 양도담보권설정등기로서의 소유권이전등기에 협력해 달라는 청구라는 것은 원판결의 이유기재에 비추어 명백한 바 이와 같은 청구에 관한 소송에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 아직 피담보채권의 일부가 남아 있는 사실이 분명한 이상 당초약정에 따라 목적부동산의 전부에 대한 소유권이전등기청구를 인용해야 하는것이지 정산절차도 마쳐지지 않는 단계에서 약정된 목적물가운데에서 피담보채권액에 상응한 부분만을 인용해야 하는 것은 아니므로 이와 같은 입장에서 원심이 피담보채무가 남아 있는 사실을 확정하고 원고의 청구를 전부 인용한 것은 옳고 여기에는 소론과 같은 이유모순이나 이유불비가 있다할 수 없다.
 논지는 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 최재호 배석

채권자인 갑과 채무자인 을과 간에 성립된 아파트 4동을 목적으로 한 양도담보권설정계약을 소유권보존등기명의자인 병이 인정하여 병이 위 아파트들에 대한 갑명의로 소유권이전등기를 경료하여 주기로 한 약정에 따라 갑이 병에게 위 아파트들에 대하여 갑 명의의 양도담보권설정등기로서의 소유권이전등기절차이행에 협력해 달라는 청구를 하고 있다면 특별한 사정이 없는 한 아직 피담보채권의 일부가 남아있는 이상 당초 약정에 따라 목적부동산의 전부에 대한 소유권이전등기청구를 인용해야 하는 것이고, 정산절차도 마쳐지지 않은 단계에서 약정된 목적물중 피담보채권액에 상응한 부분만을 인용해야 하는 것은 아니다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1987.12.08 / 시행일:

【출원인, 상고인】 주식회사 백양
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심판결】 특허청 1987.6.30자 86항절613 심결 
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
상표법상 상표의 유사여부는 동종의 상품에 사용하는 두개의 상표를 그 외관, 칭호, 관념의 세가지면에서 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래상 오인, 혼동의 우려가 있는지의 여부에 의하여 판단하여야 할 것이며 상표 상호간에 서로 다른 부분이 있다 하더라도 그 요부를 이루는 부분이 유사하여 전체적 관찰에서 피차 혼동하기 쉬운 것은 유사상표라고 할 것이다.
 원심결이유에 의하면,본원상표(지정상품은 상품구분 제45류 아동복, 저고리, 스웨터, 속샤쓰 등 10개 상품임)는 한글자로 "메니폴라"라 횡서하여 구성된 상표이고, 인용상표(지정상품은 상품구분 제45류 예복, 신사복, 양복바지 등임)는 영문자로 "pola"라 횡서하여 구성된 문자상표로서 양자는 외관에 있어서 한글자와 영문자로 구성되어 있어 누구나 일견하여 상이함을 알 수 있고 관념에 있어 서로 양 상표 공히 특정한 관념이 없는 조어로 보이나 칭호에 있어서는 본원상표는 "메니폴라"라 4음절로 호칭되고 인용상표는 "폴라"라 2음절로 호칭되어 양자는 2음절수가 다르기는 하나 본원상표 중의 요부라 할 수 있는 제3음과 제4음인 "폴라"가 인용상표와 완전 동일함을 알 수 있고 또한 신속을 관례로 하는 오늘의 거래사회에서 "메니폴라"를 단순히 "폴라"로 약칭으로 호칭될 수도 있으므로 양자를 전체적으로 호칭할 때 극히 유사한 상표로 청감되므로 거래사회의 일반소비자나 수요자로 하여금 극히 유사한 상표로 인식되어 본원상표와 인용상표가 유사하여상표법 제9조 제1항 제7호에 해당한다고 판단하고 있다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 논지가지적하는 바와 같은 상표법의 법리를 오해한 위법이 없고 심리미진 또는 이유불비의 위법이 없으며, 소론판례는 구체적인 사실관계를 달리하여 이 사건에적절한 것이 아니므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 이병후 황선당

가. 상표법상 상표의 유사여부는 동종의 상품에 사용하는 두 개의 상표를 그 외관, 칭호, 관념의 세가지 면에서 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래상 오인, 혼동의 우려가 있는지의 여부에 의하여 판단하여야 할 것이며 상표 상호간에 서로 다른 부분이 있다 하더라도 그 요부를 이루는 부분이 유사하여 전체적 관찰에서 피차 혼동하기 쉬운 것은 유사상표라고할 것이다.
나. 본원상표는 한글자로 "메니폴라"라 횡서하여 구성된 상표이고, 인용상표는 영문자로 "pola"라 횡서하여 구성된 문자상표로서 양자는 외관에 있어서 상이하고 칭호에 있어서도 그 음절수가 다르기는 하나 본원상표 중의 요부라 할 수 있는 제3음과 제4음인 "폴라"가 인용상표와 완전 동일하고 또한 신속을 관례로 하는 오늘의 거래사회에서 "메니폴라"를 단순히 "폴라"로 약칭으로 호칭할 수도 있으므로 양자를 전체적으로 호칭할 때 극히 유사한 상표로 청감되므로 거래사회의 일반소비자나 수요자로 하여금 극히 유사한 상표로 인식되어, 본원상표와 인용상표가 유사하다고 할 것이다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1987.12.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 조흥은행
【피고, 상고인】 남상묵 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 강철선
【원 판 결】서울고등법원 1987.1.23 선고 86나2055 판결
【주 문】
 원판결 중 피고들의 패소부분을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제1점에 대하여,
원판결에 의하면, 원심은 원고은행이 소외 우오실업주식회사와 1977.7.28은행거래약정을 맺고 그로 인하여 같은 소외 회사가 원고에게 부담할 채무에 대하여 대한금융단협정 소정의 이자 및 연체이자를 지급하기로 약정하였는데 그날 피고들은 소외 이종오, 김옥심 등과 함께 같은 소외회사의 원고에 대한 대출금채무를 연대보증하였다는 것과 위 소외회사는 원심설시 일자에 설시금액을 설시조건으로 원고로부터 빌렸다는 사실을 확정한 다음 피고들의 원고에대한 이 사건 연대보증계약은 일정한 계속적인 거래관계 내지 법룰관계로부터 장차 발생하게 될 불특정다수의 채무를 보증하는 이른바 근보증계약으로서 그와 같은 근보증계약의 성질상 보증채무액을 처음부터 확정지을 필요도 또 확정지울수도 없다고 이사건 연대보증계약의 성격을 밝히고 이어서 피고들은 원고가 피고들과의 연대보증계약 이후 피고들이 소외회사의 이사직을 사임한 것을 알고 그에 대하여 위 소외회사, 소외 이종오, 한만희, 서우종, 원심 피고 이광 등과 별도의 은행거래약정 및 연대보증계약을 체결하였으므로 원고와 피고들간의 연대보증계약은 실효되었다고 주장하나 실효되었다는 사실을 인정할만한 아무런 증거가 없고 오히려 거시증거를 종합하면 원고는 피고들과의 연대보증계약을 해제하는 등의 조치를 취하지 않고 그 담보를 보충할 목적으로 다시 위 소외회사 이종오, 한만희, 서우종 및 원심피고 이광과 위 계약을 체결한 사실을 엿볼 수 있으므로 피고들의 위 주장역시 이유없다고 배척하고 있다.
 그러나 원판결을 아무리 검토해 보아도 원심이 무엇을 근거로 하여 이 사건 연대보증계약을 그 설시와 같은 근보증계약이라고 단정하고 있는지를 알 수없을 뿐만 아니라 설사이 사건 계약을 원심이 말하는 근보증계약이라 하더라도 그 보증을 하게 된 동기와 목적, 피보증채무의 내용, 거래의 관행 등 제반사정에 비추어 당사자의 의사가 계약문언과는 달리 일정한 범위의 거래의 보증에 국한시키는 것이었다고 인정할 수 있는 경우에는 그 보증책임의 범위를 당사자의 의사에 따라 제한하여 새겨야 하는 것이다(당원 1987.4.28 선고 82다카789 판결 참조).
 이 사건에 있어서 원심이 배척하지 아니한 을 제1호증(법인등기부등본)의 기재에 의하면 피고 남 상묵은 1977.1.26, 피고 전 무조는 같은 해 5.18 주채무자인 소외회사의 이사에 각 취임하여 같은 해 10.31에 각 사임하였고 이사 이종오는 피고들이 이사로 취임하기 전부터 공동대표이사, 이사로 재직하여 피고들의 이사직 사임후에도 계속 재직하였으며 서 우종과 이 광은 피고들이 이사를 사임한 날 새로 이사에 취임한 사실을 알아볼 수 있으며 원고은행이 주채무자인 소외회사에 대출했다는 이 사건 대출금 등 은 모두 피고들이 이사직을 사임한 후의 것이라는 것은 원심설시 내용에 비추어 명백하다. 그런데 피고들은 갑 제1,2호증을 원용하여 그들이 소외회사의 이사로 재직중 원고와의 사이에 원심설시 은행거래약정을 체결하였으나 원고는 피고들의 위와 같은 이사사임사실을 알고 소외회사로부터 새로이 회사등기부등본을 제시받아 사임한 피고들 대신 새로 취임한 위 서 우종과 이 광을 연대보증인으로 바꾸고저 1977.12.1새로운 은행거래약정서가 성립되고 그에 따라 이 사건의 금전대출행위가 있게 되었던 것이므로 당초의 은행거래약정은 실효된 것이라고 변론과정에서 주장하고 있으므로(제1심 3차 변론기일인 1985.12.12.10:00에 진술된1985.12.9자 준비서면내용참조) 원심으로서는 그 주장사실을 증거에 의하여조사해 보고 특히 위와 같은 주장은 원고은행이 법인에 대출할 때는 그때마다 당시의 법인 임원으로 하여금 개인자격으로 연대보증을 하게 하고 있다는 사실이 전제되고 있으므로 과연 그러한가 등에 관하여 은행의 대출규정 등을 제출시켜 조사해 보고 주장사실이 확인된다면 원고은행과 피고들 사이의 연대보증계약은 피고들이 소외회사의 이사로 재직중에 생긴 채무만을 책임지우기 위한 것이었다고 보아야 할 것이지 그러한 심리도 해보지 아니하고 그렇게 보게된 것에 관하여 아무런 이유설시도 없이 이 사건 연대보증계약을 설시와 같은 근보증계약으로 단정해버린 것은 심리미진, 이유불비가 아니면 근보증계약에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이고 이는소송촉진등에관한특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 논지는 이유있다.
 이리하여 다른 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 최재호 배석

가. 연대보증계약을 근보증계약으로 본다고 하더라도 그 보증을 하게 된 동기와 목적, 피보증채무의 내용, 거래의 관행 등 제반사정에 비추어 당사자의 의사가 계약문언과는 달리 일정한 범위의 거래의 보증에 국한시키는것이었다고 인정할 수 있는 경우에는 그 보증책임의 범위를 당사자의 의사에 따라 제한하여 새겨야 한다.
나. 심리미진 내지 이유불비의 위법이 있다하여 원심판결을 파기한 사례
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.12.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 광장주식회사
【피고, 상고인】 효제세무서장
【원심판결】서울고등법원 1987.6.29 선고 87구102 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 이 사건 건물의 외벽과 전기시설 부분이 그 판시와 같은 경위로 파손되거나 낡았을 뿐만 아니라, 그 판시와 같은 타일교체공사와 전기시설개수공사를 할 무렵 마침 서울특별시 종로구청장의 시장환경정비정돈 지시도 있어 이 사건 외벽타일 대체 수선공사와전기시설개수공사를 하게 된 사실을 확정하고, 그 확정사실에 터잡아이 사건 외벽타일 대체수선공사나 전기시설개수공사는 건축 당시 부착한 외벽타일이나 전기시설이 오래되어 낡아 건축 당시의 본래의 기능과 역할을 다하지 못하므로 낡은 타일을 새로운 타일로 대체하고, 낡은 전기시설을 새로이 하여 건축당시의 원상을 회복하고 외벽보호기능이나 전기시설의 기능을 다하게 하기 위한 수선이라 할 것이고, 이와 달리 건물의 용도변경이나 개량으로 건물의 내용년수를 연장하거나 당해 고정자산의 가치를 현실적으로 증가시키는 수선이라고 볼 수 없어, 위 타일대체수선비나 전기시설개수비는 수익적 지출에 해당한다고 해야 할 것이고, 따라서 위 각 비용의 지출이 자본적 지출임을 전제로 하여법인세법시행령 제56조 제1항에 의하여 감가상각시 부인 계산하여 부과한 피고의 이 사건 과세처분은 위법하여 그 취소를 면할 수 없다고 판단하고 있다.
 기록에 비추어 검토하여 보면,원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하여 수긍이 되고, 거기에 자본적 지출에 관한 법리오해의 위법이나 심리미진의 허물이 있다고 볼 수 없다. 논지는 그 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호

건물개수공사내용이 낡은 타일을 새로운 타일로 대체하고, 낡은 전기시설을 새로이 하여 건축당시의 원상을 회복하고 외벽보호기능이나 전기시설의 기능을 다하게 하기 위한 수선이라고 한다면 이는 건물의 용도변경이나 개량으로 건물의 내용연수를 연장하거나 당해 고정자산의 가치를 현실적으로 증가시키는 수선이라고 볼 수 없으므로 위 타일 대체수선비나 전기시설개수비는 자본적 지출이 아닌 수익적 지출에 해당한다.