개발행위불허가처분취소 (일반행정, 수원지방법원)
공포일: 2015.12.09 / 시행일:

【원 고】 원고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 경연 담당변호사 구본우)
【피 고】 화성시 동부출장소장
【변론종결】2015. 11. 4.
【주 문】
 1. 피고가 2014. 5. 19. 원고들에게 한 개발행위불허가 처분을 각 취소한다.
 2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고들은 전세버스 등을 운영하는 여행사업자들로서 화성시 (주소 생략) 일대 인접지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 버스차고지 부지를 조성하기 위하여 2013. 11.경부터 2014.경까지 사이에 피고에게 이 사건 토지에 관한 개발행위허가를 신청하였다.
 나. 이 사건 토지 인근에는 군용비행장과 탄약고가 위치해 있어 이 사건 토지는 구 군사기지 및 군사시설 보호법(2014. 12. 30. 법률 제12902호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 군사기지법’이라 한다)상의 제한보호구역(폭발물 관련 1km 이내) 및 비행안전구역(제2구역) 내에 해당하는바, 이에 피고는 관할부대장인 공군 제○○전투비행단장(이하 ‘전투비행단장’이라 한다)에게 원고들의 개발행위신청의 허가 여부에 관한 협의를 요청하였고, 전투비행단장은 2014. 5. 16. 아래와 같이 비행안전구역과 관련하여서는 비행안전에 영향을 준다는 점과 제한보호구역과 관련하여서는 폭발물을 보관한 탄약고와의 안전거리가 충분하지 아니하다는 점을 들어 ‘부동의’ 회신하였다.
 1) 이 사건 토지는 제한보호구역(폭발물 관련 1km 이내)에 위치하여 신규 건축물 및 공작물의 설치가 금지된다. 2) 이 사건 토지는 비행안전구역 제2구역으로 제1구역(활주로 끝단)에서 불과 710m 거리에 위치하여 활주로의 항공유도 등 인근에 대형버스들이 운행 시, 조종사의 시야 방해 및 활주로와 혼동을 유발하여 비행안전에 영향을 줄 수 있다. 3) 또한, 해당지역은 항공기가 400ft(약 121m) 이하로 강하하며 접근하는 구간으로, 평시 항공등화로 오인될 가능성은 적으나, 악시정 시에는 오인될 가능성이 있으며, 대기 중 수분, 먼지 등이 많은 날씨일 경우 빛번짐 현상으로 인한 활주로 주변 시각 참조물 식별을 방해할 수 있다. 야간비행시 주차장의 조명시설, 차량의 전조등 등으로 조종사의 암순응을 파괴할 경우 시각 시세포가 탈색되므로 나타나는 시력저하로 인하여 활주로 등화시설 사라짐 현상, 목측 판단 저해 등이 야기될 수 있다. 최종 접근구간에서 경로상 좌/우측의 현저한 명암차이로 인한 비행착각 등을 야기할 수 있을 것으로 판단된다. 4) 미군 연합시설물 규정(UFC)에 의하면, 1구역부터 3000ft(약 914) 이내 시설물 설치를 엄격히 금지하고 있으며, □□기지도 한·미 공동운영기지로 사용하고 있는바, 미군 규정을 적용하는 것이 타당하다고 생각된다. 5) 버스차고지 조성 시, 마을 진입도로로 사용되는 △△교(▽▽지천)는 남단 활주로 끝에서 불과 650m 정도 거리에 위치하여 대형버스가 △△교에 이동시 항공기 착륙에 지장을 초래할 수 있다. 6) 또한, □□기지 탄약고 양거리(폭발물 안전거리)는 960m이지만, 버스 차고지 위치는 탄약고에서 약 800m 정도에 위치하여 공군교범 3-5-6 ‘탄약 및 폭발물 안전 관리 기준’에 위배된다.
 다. 피고는 2014. 5. 19. 위와 같은 관할부대장의 부동의를 이유로 원고들의 위 각 개발행위허가 신청을 거부(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 
【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 7호증, 을 제4, 5, 6호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 또는 영상, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고들의 주장
 원고들은 다음과 같이 관할부대장의 부동의 사유가 위법하므로, 이에 근거한 이 사건 처분은 취소되어야 한다고 주장한다.
 1) 비행안전에 영향을 미친다는 부동의 사유
 원고들의 개발행위허가 신청 내용은 조명시설의 설치 계획 없이 단지 주차장부지 조성을 위한 토지형질변경을 허가하여 달라는 것일 뿐이고, 이러한 토지형질변경 행위만으로는 비행안전에 영향을 줄 수 없어 구 군사기지법상 금지되는 행위가 아니므로, 관할부대장의 부동의 사유 중 비행안전에 영향을 미친다는 부분은 법령에 근거가 없다.
 2) 폭발물 안전거래 내에 있다는 부동의 사유
 원고들이 개발행위허가를 받아 하고자 하는 행위는 구 군사기지법에 따라 관할부대장에게 협의를 요청할 사항에 해당되지 않고, 설령 협의 대상에 포함된다고 하더라도, 관할부대장의 부동의 의견은 원고들의 재산권을 과도하게 제한한 것으로 비례의 원칙에 위배된다. 
 나. 관계법령
 별지와 같다.
 다. 판단
 1) 비행안전에 영향을 미친다는 부동의 사유에 관한 판단
 가) 구 군사기지법 제2조 제6호 나목, 제8호, 제5조 제1항 제2호 다목, 제6조 제1항 등에 의하면, 제한보호구역은 폭발물 관련 시설 등의 최외곽 경계선으로부터 1km 범위 이내의 지역에 지정될 수 있고, 비행안전구역은 군용항공기의 이착륙에 있어서 안전비행을 위하여 항공작전기지별로 일정 범위에 있는 지역에 지정될 수 있으며, 한편 같은 법 제9조, 제10조에 의하면, 제한보호구역을 포함한 군사기지 및 군사시설 보호구역에서는 군사 작전 등에 영향을 줄 수 있는 일정 행위가, 비행안전구역 내에서는 비행안전에 영향을 줄 수 있는 일정 행위가 각 금지되고, 같은 법 제24조는 위와 같은 금지를 위반한 자에 대하여 일정한 경우 형사벌을 부과하고 있다. 또한 같은 법 제13조 제1항, 제2항 제1호는 관계 행정기관의 장은 보호구역 및 비행안전구역 안에서의 일정 사항에 관한 허가 등을 하는 경우 관할부대장 등과 협의하여야 한다고 규정하고 있다. 위 각 규정에 의하면, 위와 같은 협의요청을 받은 관할부대장 등은 보호구역이나 비행안전구역이 지정된 목적, 금지되는 행위의 내용, 신청인이 허가를 구하는 행위가 보호구역 또는 비행안전구역의 지정 목적에 위배되는지 여부를 심사하여 동의 또는 부동의 여부를 결정하여야 할 것인데, 보호구역 내 일정 행위의 허가 등에 관하여 관할행정기관의 관할부대장 등에 대한 협의의무를 규정한 구 군사기지법 제13조 제1항이 관할행정기관의 장이 일정 행위에 관한 허가 등을 하려는 경우 반드시 관할부대장 등과 그 협의를 하여야 한다고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제2항 제1호는 관할행정기관의 장에 대하여 비행안전구역 내의 건축물의 건축 등의 행위가 같은 법 제10조 제1항 제2호(해당 구역의 표면 높이 이상인 건축물의 건축 등), 제4호(항공등화의 명료한 인지를 방해하거나 항공등화로 오인할 우려가 있는 유사등화의 설치) 및 제2항(해당 구역의 표면 높이 이상인 건축물의 건축 등을 할 수 있는 예외)에 저촉될 우려가 있는 경우에 한하여 관할부대장과 협의하여야 할 의무를 부과하고 있는바, 따라서 보호구역 내에 있음을 이유로 협의요청을 받은 경우와 달리 비행안전구역과 관련하여 협의요청을 받은 관할부대장 등의 심사는 위에서 열거된 금지에 저촉되는지 여부에 한정된다고 할 것이다.
 나) 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 토지가 비행안전구역(제2구역) 내에 위치하고 있음은 앞서 본 바와 같고, 전투비행단장의 비행안전구역과 관련한 이 부분 부동의 사유는 위에서 본 것처럼 원고들의 개발행위로 주차장이 설치되게 되면, 주차장의 조명시설, 차량의 전조등 등으로 인하여 항공기의 비행안전에 영향을 줄 우려가 있다는 것인바, 이에 의하면 전투비행단장은 원고들의 개발행위허가 신청이 구 군사기지법 제10조 제1항 제4호가 정한 ‘항공등화의 명료한 인지를 방해하거나 항공등화로 오인할 우려가 있는 유사등화의 설치’로서 비행안전구역 내에서의 금지되는 행위에 해당된다는 점을 부동의 사유로 삼은 것으로 보인다. 
 그런데, 갑 제2 내지 6호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들의 개발행위허가 신청은 토지형질변경을 비롯하여 펜스, 옹벽, 배수시설, 조경시설 등을 설치하여 주차장을 조성하겠다는 내용인 사실을 인정할 수 있을 뿐이고, 등화시설을 설치하겠다는 계획이 포함되어 있지 아니하므로, 원고들이 위 허가 신청을 통하여 하고자 하는 행위가 위 법조항이 정한 항공등화의 명료한 인지를 방해하거나 항공등화로 오인할 우려가 있는 유사등화의 설치 금지 조항에 저촉된다고 볼 수 없으므로, 전투비행단장의 이 부분 부동의 사유는 위법하다.
 2) 폭발물 안전거래 내에 있다는 부동의 사유에 관한 판단
 가) 먼저, 원고들의 토지형질변경 허가 신청이 관할부대장과의 협의 대상에 포함되는지 여부에 관하여 보건대, 구 군사기지법 제13조 제1항 제2, 7호는 관할관청이 관할부대장 등과 협의하여야 할 사항으로 주택의 신축·증축 또는 공작물의 설치, 토지의 개간 또는 지형의 변경과 관련한 허가등을 열거하고 있는바, 원고들의 개발행위 허가신청이 토지형질변경뿐만 아니라 펜스, 옹벽, 배수시설, 조경시설 등의 설치계획을 포함하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고들의 신청에 대한 개발행위 허가 여부는 위 법이 협의 대상으로 정한 ‘공작물의 설치’ 또는 ‘지형의 변경’과 관련한 허가 등으로서 협의 대상에 포함된다고 할 것이다. 
 나) 다음으로 비례의 원칙 위반 주장에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 구 군사기지법 제13조 제1항에 따라 협의요청을 받은 관할부대장 등은 보호구역이 지정된 목적, 금지되는 행위의 내용, 신청인이 허가를 구하는 행위가 보호구역의 지정 목적에 위배되는지 여부를 심사하여 동의 또는 부동의 여부를 결정하여야 할 것이고, 그러한 심사는 관할부대장의 재량에 속한다고 할 것이며, 이러한 재량행위에 대한 사법심사의 경우 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단대상으로 하는바(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010두21204 판결 등 참조), 갑 제20, 21호증, 을 제5 내지 8호증의 각 기재 또는 영상 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음의 각 사정을 종합하여 보면, 전투비행단장의 이 부분 부동의 사유는 비례의 원칙에 어긋난 것이라 봄이 상당하다.
 ⑴ 이 사건 토지는 탄약고로부터 약 800m 지점에 위치하고 있다.
 ⑵ 일반적으로 폭발물 보관시설이 있는 경우 시설 내에 보관되거나 보관될 탄약량, 탄약의 종류 등에 따라 폭풍압력, 파편 등의 비산으로 피해를 입을 수 있는 최대거리를 산출할 수 있고, 잠재적인 피해시설의 특성에 따라 그 위험거리 내지 안전거리를 달리 파악할 수 있다. 공군교범은 위와 같은 폭발물의 성질에 따라 위험거리 내지 안전거리를 산출하는 공식을 설명하면서 그 위험거리 내의 시설물 설치를 금지하고 있는데, 잠재적인 피해시설의 특성에 따라 즉, 항시적인 위험에 노출되어 있는 주거건물의 경우와 일시적인 위험에 노출되는 도로의 경우를 달리 하여 도로의 경우 주거건물에 적용되는 위험거리 내지 안전거리의 약 60%를 적용하도록 기술하고 있다. 국방부장관은 구 군사기지 및 군사시설 보호법 시행령(2014. 6. 17. 대통령령 제25385호로 개정되기 전의 것) 제8조 제2항, 같은 법 시행규칙 제8조 제2항의 수권에 따라 폭발물 관련 시설과 관련한 제한보호구역 내에서 관할부대장 등이 허가등과 관련한 동의 여부를 결정하는 데에 고려하여야 할 기준으로 위 공군교범과 비슷한 내용의 ‘탄약 및 폭발물 안전관리기준 지시’를 시행하고 있는데, 위 지침 또한 사람이 상주하는 주거시설의 경우와 도로의 경우를 나누어 규율하면서 도로의 경우는 주거시설의 경우에 적용되는 위험거리를 줄여 적용하도록 하고 있다. 이러한 공군교범과 위 지침에 따라 위 전투비행단 탄약고에 보관하거나 보관할 수 있는 탄약의 종류와 수량에 따라 계산하여 보면, 그 위험거리 내지 안전거리는 주거시설의 경우 탄약고로부터 약 960m 가량, 도로의 경우는 515m 가량이다. 그런데 전투비행단장은 이 사건 토지가 탄약고로부터 약 800m 가량 떨어져 있어 주거시설의 경우 적용되는 위험거리 960m 내에 있다는 이유를 들어 원고들의 개발행위신청 허가에 부동의하였다. 
 ⑶ 폭발물 관련 군사시설 보호구역을 지정한 취지는 폭발물 관련 군사시설과 관련한 군사작전의 원활한 수행, 군사기밀의 유지 필요성을 비롯하여 폭발물이 폭발하는 경우 발생할 수 있는 인명 및 재산피해를 최소화하기 위한 것으로 보이는데, 전투비행단장이 폭발물의 위험거리에 따라 동의 여부를 결정하도록 되어 있는 공군교범과 국방부장관의 위 지침에 따라 동의여부를 심의한 것에 비추어 보면, 원고들의 위 개발행위로 인하여 군사작전에 지장을 초래할 염려는 없는 것으로 보이고, 전투비행단장은 폭발물의 위험으로부터 발생할 수 있는 인명 피해 등을 최소화하겠다는 공익을 부동의 사유로 내세운 것으로 보인다. 전투비행단장은 원고들의 개발행위 허가 신청에 대하여 주거시설의 경우에 적용되는 위험거리 960m를 적용하였으나, 원고들은 위 개발행위를 통하여 별도의 건축물을 건축하지 아니하고 그 대지에 주차장을 조성하여 버스 34대분의 주차시설을 설치하겠다는 것인바, 사람이 상주하는 주거시설의 잠재적 위험성과 주차시설의 잠재적 위험성을 동일시하기는 어려운 것으로 보임에도, 전투비행단장은 이 사건 토지 위에 조성될 주차장의 특성, 폭발물의 폭발시 노출되는 구체적인 위험의 정도 등을 평가하지 아니하고, 주거시설의 경우에 적용되는 위험거리를 그대로 적용하였다(도로의 경우는 앞서 본 바와 같은 이유로 주거시설의 경우의 60% 이하인 위험거리 515m가 적용되는바, 원고들이 계획하고 있는 주차시설은 불특정 다수의 차량이 통행하는 도로의 경우보다 그 위험도를 낮게 평가하여야 할 여지도 있어 보인다).
 ⑷ 지도상에 전투비행단의 탄약고로부터 주거시설 위험거리 960m가 떨어진 지점을 연결한 원을 그려보면, 이 사건 토지는 그 원의 끝자락에 위치하고 있고, 이 사건 토지와 탄약고 사이에 촌락이 형성되어 있어 이미 다수의 주거시설이 존재하고 있다.
 ⑸ 전투비행단장의 부동의로 인하여 원고들은 그 재산권 행사를 제약받게 되는 반면, 전투비행단장은 주거시설의 경우 적용되는 위험거리를 그대로 적용한 채 원고들이 개발행위로 설치하고자 하는 시설의 특성에 따른 구체적인 위험도를 평가하지 아니하였고, 달리 이 사건에서 원고들의 개발행위로 설치할 시설이 직면하게 될 구체적인 위험에 관한 증명도 없어 원고들의 개발행위를 허가하지 아니함으로써 달성할 수 있는 공익은 막연하고 추상적이라 할 것이므로, 원고들의 불이익과 개발행위를 허가하지 아니함으로써 달성할 수 있는 공익 사이에 균형이 존재한다고 할 수 없다. 
 3) 따라서 이 사건 처분은 위와 같이 위법한 전투비행단장의 부동의 의견에 따라 이루어진 것으로 역시 위법하므로 취소되어야 한다.
3. 결론
 그렇다면 원고들의 이 사건 각 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 임성철(재판장) 임재남 이미경