근저당권설정등기말소청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1986.07.01 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 주식회사 서울신탁은행
【원심판결】제1심대구지방법원(85가합588 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 별지목록기재 부동산에 관하여 대구지방법원 북대구등기소 1982.10.30. 접수 제71100호로 경료된 그 날짜 근저당권설정계약(채권 최고액 금 30,000,000원, 채무자소외 1, 근저당권자 피고)을 원인으로 한 근저당권설정등기의 피담보채무는 존재하지 아니함을 확인한다.
 피고는 원고에게 별지목록기재 부동산에 관한 위 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.

【청구 및 항소취지】 주문과 같다(원심에서는 주문기재와 같은 근저당권설정등기의 말소만을 구하다가 당심에 이르러 추가적으로 변경하여 그 기재와 같이 그 말소와 아울러 위 근저당권설정등기에 기한 피담보채무의 부존재확인을 구하였다).
【이 유】 1. 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2, 갑 제2호증의 1 내지 5, 갑 제3호증의 1 내지 6, 을 제1호증, 을 제3호증의 1,2의 각 기재와 원심의 원고본인신문결과에다 변론의 전취지를 모아보면,소외 1이 1982.10.31. 원고의 연대보증아래 피고은행 대구 문화동지점으로부터 금 20,000,000원을 대출받음에 있어 원고가 그 소유의 별지목록기재의 이 사건 부동산을 담보로 제공하고, 피고와 사이에 이 사건 부동산에 관하여 그달 30. 채권최고액을 금 30,000,000원으로 하는 근저당권설정계약을 체결하고, 그 날짜 위 계약에 기하여 주문기재와 같은 피고앞으로의 근저당권설정등기를 경료해준 사실, 그후 위 금 20,000,000원의 대출금채무에 관하여 채무자인소외 1이 1984.4.27.까지 그중 원금 4,000,0000원 및 이자 등을 변제하고, 또 위 보증인인 원고가 그해 11.30. 원리금 8,236,793원, 그해 12.19. 원리금 8,085,369원을 변제하는 등하여 위 대출원리금채무가 모두 변제된 사실 등이 인정되고 달리 반증이 없으므로 다른 특별한 사정이 없는 이상 이 사건 부동산에 관한 피담보채무는 완제로 인하여 소멸되어 존재하지 않는 셈이고, 따라서 위 근저당권설정계약은 원고의 위 근저당권설정등기의 말소를 구하는 이 사건 소장부본이 피고에게 송달된 날임이 기록상 분명한 1985.4.24. 적법하게 해제되었다고 할 것이니 피고는 원고에게 위 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이다.
 2. 그런데, 피고는 원고와 위 근저당권설정계약을 할 때에 원고는 채무자인소외 1이 피고은행의 본점이나 전국의 지점, 어느 곳이나간에 피고은행에 대하여 위 계약체결일 현재 및 장래에 부담하는 모든 채무에 대하여 이 사건 부동산을 담보로 제공함과 아울러 연대보증인이 되었는데,소외 1은 피고은행 대구 문화동지점으로부터 위 금 20,000,000원을 대출받은 것 외에도 피고은행 서울 오류동지점으로부터 1984.7.24. 대월한도 금 10,000,000원, 1985.1.23. 대월한도 금 20,000,000원으로 하는 각 어음거래약정을 맺은 것에 기하여 금원을 대출 받아갔는데 현재까지 변제되지 않고 남아 있는 대출원금만도 금 29,792,230원이 되어 이 대출금 역시 이 사건 부동산의 피담보채무에 포함되어 이의 변제없이 구하는 원고의 이 사건 청구는 부당하다는 취지로 주장한다.
 살피건대, 위에서 나온 을 제1호증, 을 제3호증의 2, 원고 이름 밑의 서명날인을 인정하므로 그 문서전체의 진정성립이 추정되는을 제2호증의 각 기재에 의하면, 원·피고간에 이 사건 부동산에 관한 위 근저당권설정계약을 맺을 당시경 근저당권설정계약서(을 제3호증의 2, 1982.10.30. 작성), 어음거래약정서(을 제1호증, 그해 11.1. 작성), 담보제공에 대한 설문서(을 제2호증, 그해 10.29. 작성) 등의 서류가 작성되었는데, 위 근저당권설정계약서에 의하면, 채권자인 피고은행의 채무자소외 1에 대한 어음대출, 어음할인, 당좌대월, 증서대출, 유가증권대여, 지급보증등 원인으로소외 1이 피고은행의 본 지점에 대하여 현재 부담하고 또는 장래부담하게 될 모든 채무를 담보하기 위하여 원고소유의 이 사건 부동산에 순위 제1번 채권최고액 금 30,000,000원의 근저당권을 설정하기로 한다는 취지의 인쇄된 그 근저당권설정계약서의 근저당권설정자 겸 연대보증인난에 원고의 서명, 날인이 되어 있고, 위 어음거래약정서에 의하면 채무자인소외 1이 피고은행에 대하여 현재와 장래에 부담하는 어음대출, 어음할인, 기타 어음거래에 관한 모든 채무(다만 보증한도액난에는 그 보증한도액을 기재하지 않고 공백으로 두었다)의 이행에 대하여 책임을 지겠다는 취지의 인쇄된 그 어음거래약정서의 연대보증인난에 원고의 서명날인이 되어 있으며, 위 담보제공에 대한 설문서의 기재에 의하면 원고는 이 사건 부동산의 담보제공과 동시에 연대보증인으로서 보증채무를 부담하게 되며 보증한도액은 채무자인소외 1의 현재 또는 장래에 부담하는 모든 채무에 대하여 보증하는 것인데 이 사실을 알고 있는냐는 취지로 물은 인쇄된 문장의 답난에 「알고 있음」이라 기재되고 원고의 서명날인이 되어 있는 사실은 인정된다.
 그러나 한편, (1) 각 성립에 다툼이 없는 을 제4호증의 1,2, 원심증인소외 2의 증언에 의하여 각 진정성립이 인정되는 을 제5호증의 1,2, 을 제6호증의 1,2의 각 기재와 같은 증인의 증언에다 변론의 전취지를 모아보면, 채무자인소외 1은 위에서 본바와 같이 피고앞으로 원고소유의 이 사건 부동산을 채권최고액 금 30,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 해준 후 피고은행 대구 문화동지점으로부터 금 20,000,000원을 대출받고, 1984.11.30. 전날까지 원금 4,000,000원만을 변제하여 대출원금 16,000,000원이 남아 있는 것 외에 그해 7.24. 피고은행 서울 오류동지점과 사이에소외 3의 연대보증아래 대월한도액 금 10,000,000원, 약정기한 1985.1.23.로 하여 당좌대월게약을 맺음과 아울러 당일날짜로 역시소외 3을 연대보증인으로 하여 피고은행에 대하여 현재와 장래에 부담하는 어음대출, 어음할인등 어음거래에 관한 모든 채무를 이행하겠다는 취지의 어음거래약정서(을 제4호증의 2)를 제출하고, 1984.9.7. 대월한도액 금 20,000,000원 약정기한 그달 26.로 하여 당좌대월계약을 맺은 후 자기와소외 3의 공동발행명의로 된 액면금 10,000,000원(발행일 1984.7.24., 지급기일 1985.1.23.) 및 액면금 20,000,000원(발행일 1984.9.8., 지급기일 그달 26.)의 각 약속어음을 담보제공한 후 같은 오류동지점으로부터 대출을 받아 왔는데 그 대출금 합계가 1984.11.26. 현재 금 31,045,461원이 되었다가 그해 12.7. 현재 금 29,792,812원이 되었는데 그달 14.에 이르러 위 당좌대월계약이 해지되고, 위 금 29,792,812원이 아직도 변제되지 않은 사실이 인정되는 바, 그렇다면, 피고의 주장과 같이 1984.11.26. 현재 위 인정의 당좌대월금 31,045,461원까지도 이 사건 부동산의 담보범위내에 속하는 것이라면 그 채무와 그날 현재까지 변제되지 않고 남아 있는 위 인정의 당초 대출금 채무금 16,000,000원을 합한 금 47,045,461원을 담보하기 위해 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 금 30,000,000원으로 하는 근저당권을 설정하였다는 것이 되어 이는 은행의 대차관계에 있어 극히 이례에 속하는 것이고, (2) 또, 원심의 원고본인신문결과에 의하면, 원고는 위 근저당권설정계약당시 대구에 거주하는 79세의 노인으로서 그 소유의 이 사건 부동산이 담보하는 채무는소외 1이 피고은행 대구 문화동지점으로부터 대출받는 금 20,000,000원에 한하는 것으로 알았고, 위 근저당권설정계약서(을 제3호증의 2), 어음거래약정서(을 제1호증), 담보제공에 대한 설문서(을 제2호증) 등은 피고은행 직원이 원고의 집에 와서 원고의 서명날인을 받은 것인데, 그 서류들의 내용을 원고자신이 읽어 보거나 피고은행 직원이 읽어주거나 설명을 한 사실이 없고, 위 담보제공에 대한 설문서의 답난에 위에서 본바와 같은 "알고 있음"이라고 적어 넣은 사실이 없다는 등의 취지로 진술하고 있고, 원심증인소외 2(피고은행 서울 오류동지점 직원임)의 증언에 의하면 피고은행 서울 오류동지점에서도소외 1에게 위 당좌대월계약에 따른 대출을 할 때에 원고소유의 이 사건 부동산이 피고은행 앞으로 위와 같은 내용으로 담보되어 있는 줄 몰랐다는 취지로 진술하고 있으며, 위 당좌대월계약을 맺을 때에 작성된 당좌계정차월약정서(을 제4호증의 1), 어음거래약정서(을 제4호증의 2)의 각 기재에 의하면,소외 3만을 위 당좌대월계약에 따른 연대보증인으로 삼았을 뿐 원고를 그 연대보증인으로 하지 않았고, 위 당좌대월계약에 따른 대출은 물적 담보가 없는 신용대출임이 위에 나온 을 제6호증의 2인 대출금관리카드에 기재되어 있는 점(그 서류에 "신용"이라고 적혀 있어 이것은 물적 담보가 없는 신용대출임을 뜻한다고 보인다.) (3) 위 어음거래약정서(을 제1호증)의 앞장에 "완제"라는 커다란 고무인이 찍혀있음을 알 수 있는데 이는 위에서 본바와 같이소외 1이 원고소유의 이 사건 부동산을 담보로 금 20,000,000원을 차용한 후 그 원리금채무가 모두 변제되자 피고은행측에서 이 사건 부동산담보로 인한 채무는 모두 결제된 것으로 처리하는 뜻에서 그 "완제"라는 고무인을 찍은 것으로 보이는 점, (4) 변론의 전취지에 의하면 은행에서 금원을 대출하고 담보제공을 받을 경우, 근저당채권최고액은 적어도 대출금의 150퍼센트 정도의 금액으로 하는 것이 현재의 은행대출의 관례인 사실이 인정되어 이 사건 근저당채권최고액은 금 30,000,000원임이 위에서 본바와 같고, 그 금액이 당초의 대출금인 금 20,000,000원의 150퍼센트 상당액과 일치되는 점등 여러 가지 사정을 종합검토하면 위 근저당권설정계약서(을 제3호증의 2) 및 어음거래약정서(을 제1호증)의 피고은행의 "본지점에 장래 부담하는 채무"라는 기재는 부동문자로서 인쇄된 예문에 불과하다고 봄이 우리의 경험칙에 합당한 것이고(대법원 1984.6.12 선고 83다카2159 판결 참조), 따라서 원고나 피고나 간에 이 사건 부동산의 피담보채무는 당초 피고은행 대구 문화동지점에서 대출한 금 20,000,000원에 한하는 것이고, 피고은행 서울 오류동지점에서 대출한 위 대월금채무는 이에 포함되는 않는 것으로 생각하였다고 보여지므로 결국 위 대월금채무금 29,792,230원도 이 사건 부동산의 피담보채무에 포함된다는 전체의 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
 3. 그렇다면, 이 사건 부동산에 관한 위 근저당권설정등기에 기한 피담보채무는 존재하지 아니함의 확인과 아울러 피고에게 그 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있다 하여 이를 모두 인용하여야 할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이일영(재판장) 박국홍 박용수