특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·업무상배임〔변경된죄명:특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)〕 (형사, 대법원)
공포일: 2010.11.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 이강진 외 2인
【원심판결】 서울고법 2009. 8. 20. 선고 2009노604 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 원심판결 별지 [범죄일람표] 순번 14, 16 및 순번 15 중 1억 원 부분에 관하여
이미 타인의 채무에 대하여 보증을 하였는데, 피보증인이 변제자력이 없어 결국 보증인이 그 보증채무를 이행하게 될 우려가 있고, 보증인이 피보증인에게 신규로 자금을 제공하거나 피보증인이 신규로 자금을 차용하는 데 담보를 제공하면서 그 신규자금이 이미 보증을 한 채무의 변제에 사용되도록 한 경우라면, 보증인으로서는 기보증채무와 별도로 새로 손해를 발생시킬 위험을 초래한 것이라고 볼 수 없다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인들이 대표이사로 있던공소외 1 주식회사는 피보증인인공소외 2 주식회사의 금융기관에 대한 채무에 관하여 이미 연대보증을 하거나 백지어음을 담보로 제공한 상태에서공소외 2 주식회사가 제이원상호신용금고로부터 자금을 차용하는 데공소외 1 주식회사의 예금을 담보로 제공하면서 그 신규자금을 기존에공소외 1 주식회사가 보증한 신한캐피탈 등의 금융기관에 대한 채무변제에 사용하도록 하였으므로, 그로 인하여 기왕의 보증채무와 별도로 새로운 손해를 발생시킬 위험을 초래한 것이라고 볼 수 없어 업무상배임죄가 성립하지 않는다고 판단하였다.
 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 
 2. 원심판결 별지 [범죄일람표] 순번 15 중 39억 원 및 공소장 변경 전의 [범죄일람표 II] 순번 12 부분에 관하여
 위 각 부분은 원심에서의 공소장 변경에 따라 철회되었고, 이에 따라 원심도 이에 관하여 아무런 판단을 하지 아니하였음이 기록상 분명하므로, 이 부분 상고이유의 주장은 부적법하다. 
 3. 원심판결 별지 [범죄일람표] 순번 7, 10 부분에 관하여
 가.회사의 이사가 타인에게 회사자금을 대여하거나 타인의 채무를 회사 이름으로 지급보증함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그를 위하여 자금을 대여하거나 지급보증을 할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 점을 충분히 알면서 이에 나아갔다면, 그와 같은 자금대여나 지급보증은 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 아니한다(대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1141 판결,대법원 2007. 9. 7. 선고 2007도3373 판결 등 참조).
 나. 원심은,공소외 1 주식회사는공소외 2 주식회사가 2001. 1. 30. 푸른상호신용금고로부터 5억 원을 대출받는 데공소외 1 주식회사의 예금 5억 원을 담보로 제공하였고,공소외 2 주식회사가 2001. 5. 15. 푸른2상호신용금고로부터 10억 원을 대출받는 데공소외 1 주식회사의 예금 10억 원을 담보로 제공한 사실,공소외 2 주식회사의 대표이사공소외 3은 당시공소외 1 주식회사가 벤처기업에 투자하여 상당한 투자이익을 실현하고 있는 상황에서,공소외 1 주식회사가 추가로 직접 투자하여 발생하는 수익금은 그 세액만큼 감소되는 결과가 되므로공소외 2 주식회사가 투자하는 것이 유리하고,공소외 2 주식회사의 리스료 채무 변제를 위해서도 필요하다는 아이디어를공소외 1 주식회사에 제안하였고, 이후공소외 1 주식회사의 승낙을 받고 위 합계 15억 원을공소외 1 주식회사가 지정한 벤처기업인공소외 4 주식회사 및공소외 5 주식회사의 주식을 매수하고,공소외 6 주식회사의 전환사채를 매수하는 데 사용한 사실,공소외 6 주식회사는 2000. 1. 28. 설립된 온라인교육 전문회사로서 e-DVD 특허기술을 보유하고 있었고, 당시 아이파트너 창업투자, 주식회사 배움닷컴 등도 투자한 기업이었으며,공소외 4 주식회사는 치매치료제 등의 특허를 보유한 기업으로공소외 1 주식회사가 2000. 5.경 약 50억 원의 투자를 한 회사로서 그 주식은 현재도 주당 2만 원 이상에 거래되고 있는 사실을 인정한 다음, 당시로서는공소외 2 주식회사로 하여금 채무를 변제하게 하는 것 이외에 유망한 벤처기업에 대한 투자를 통한 자본이득을 생각해 볼 수 있는 정도로공소외 2 주식회사의 자금상황이 호전되었던 점,공소외 1 주식회사도 벤처기업에 투자하여 상당한 투자이익을 실현하고 있었던 점,공소외 1 주식회사가 추가로 직접 벤처기업에 투자하는 것보다공소외 2 주식회사가 투자하는 것이 세제상 유리한 상황이었던 점, 당시 상당한 투자 성과를 올리고 있던공소외 1 주식회사의 투자팀에서 투자종목을 선정하여 추천한 점, 벤처기업에 대한 투자를 통해공소외 2 주식회사가 수익을 올리고 그를 통해 얻은 수익을 기존 리스료 채무에 사용하려는 의사로 이 부분 예금담보가 제공된 점, 이와 관련하여 피고인들은 부정한 사례금을 수수하거나 정실관계 등이 개재되었다는 증거는 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인들의 예금담보제공행위가 임무위배행위에 해당한다거나 피고인들에게 배임의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다고 판단하였다.
 다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞에서 본 각 법리에 비추어 수긍하기 어렵다. 
 먼저, 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도,공소외 2 주식회사는 거액의 채무로 인하여 자력으로는 이를 변제할 수 없는 상황에 처하고도공소외 1 주식회사의 담보제공에 따라 대출받은 대출금을 기존채무 변제에 사용하지 아니한 채 이익실현 여부가 불확실할 뿐만 아니라 원금손실의 우려까지 있는 주식투자에 사용하였고, 피고인들은 이를 알면서도공소외 1 주식회사의 예금을 담보로 제공하였다는 것이므로,공소외 2 주식회사나 피고인들의 위와 같은 행위를 도저히 정상적인 경영판단이라고 보기는 어렵다고 할 것이다.
 더욱이 원심과 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉공소외 1 주식회사는공소외 2 주식회사에 대한 자금지원을 위하여 공소사실 기재와 같이 1999. 8. 24.경까지 535억 원의 주식 또는 무보증사채를 인수하였으나,공소외 2 주식회사의 재무구조는 1998. 3. 현재 자산 618억 원, 부채 633억 원이던 것이 2000. 3.에는 자산 731억 원, 부채 806억 원으로, 2001. 3.에는 자산 412억 원, 부채 819억 원으로 점점 악화된 점,공소외 1 주식회사는공소외 2 주식회사의 회생가능성이 없는 것으로 판단되자 2000. 12. 29.경 위와 같이 보유하고 있던공소외 2 주식회사의 주식 등을 약 4억 원에 모두 처분하여 최초 설립 당시의 투자금을 포함하여 합계 533억 원의 손실을 입었고, 이후로는공소외 2 주식회사에 대한 지배권을 상실한 점,공소외 1 주식회사는 2000년에 1,000억 원이 넘는 당기순손실을 기록하는 등 유동성 부족에 시달리면서도 위와 같이공소외 2 주식회사에 대한 자금지원을 계속하다가 2002. 1. 29. 부도가 발생하였고, 그로 인하여공소외 1 주식회사가 위 각 대출금의 담보로 제공한 예금은 모두 상계로 소멸된 점, 한편공소외 2 주식회사는 위와 같이 매입한 주식 등의 시가가 하락하자 이를 헐값에 처분하였는데, 그 전후 과정에서공소외 1 주식회사는 아무런 관리·감독을 하지 아니한 점 등의 사정을 종합하여 보면, 피고인들이 위와 같이공소외 2 주식회사의 주식투자를 위한 대출에공소외 1 주식회사의 예금을 담보로 제공한 것은공소외 1 주식회사의 대표이사로서 그 재산을 보호하여야 할 임무에 위배한 행위라고 할 것이고, 나아가 피고인들에게는 위와 같이 임무에 위배하여공소외 2 주식회사에 재산상 이익을 주고공소외 1 주식회사에 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 범의도 있었다고 봄이 상당하다.
 라. 그럼에도 원심은 앞에서 본 바와 같은 이유만으로 위 각 담보제공행위가 임무위배가 아니라거나 피고인들에게 배임의 범의가 없다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 배임죄의 임무위배행위 및 범의 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 한편 이 부분은 나머지 공소사실과 포괄일죄의 관계에 있으므로, 원심판결은 전부 파기되어야 할 것이다. 
 4. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

[1] 보증인이 변제자력이 없는 피보증인에게 신규자금을 제공하거나 이를 차용하는 데 담보를 제공하면서 이미 보증을 한 채무의 변제에 사용되도록 한 경우, 새로 손해를 발생시킬 위험을 가져온 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)
[2] 피고인들이 대표이사로 되어 있는 甲 주식회사는 피보증인인 乙 주식회사의 금융기관 채무를 연대보증하거나 백지어음을 담보로 제공한 상태인데, 피고인들이 乙 회사가 丙 상호신용금고로부터 자금을 차용할 때 甲 회사의 예금을 담보로 제공한 뒤 그 신규자금을 기존에 甲 회사가 보증한 위 금융기관 채무를 변제하도록 한 것은, 기왕의 보증채무와 별도로 새로운 손해를 발생시킬 위험을 가져온 것으로 볼 수 없어 업무상배임죄에 해당하지 않는다고 본 원심판결을 수긍한 사례
[3] 회사의 이사가 회사에 손해가 발생하리라는 점을 충분히 알면서 채무변제능력을 상실한 계열회사에 회사자금을 대여하거나 회사 이름으로 지급보증을 한 경우, 회사에 대하여 배임행위가 되는지 여부(적극)
[4] 甲 주식회사의 대표이사인 피고인들이, 자력으로는 거액의 채무를 변제할 수 없는 상황에 처한 乙 주식회사가 대출받아 기존채무 변제에 사용하지 않고 이익실현 여부가 불확실할 뿐만 아니라 원금손실의 우려까지 있는 주식투자에 사용한다는 사실을 알면서도 乙 회사로 하여금 대출을 받을 수 있도록 甲 회사의 예금을 담보로 제공한 것은, 甲 회사에 대한 배임행위에 해당하고 그 범의도 인정된다고 본 사례