손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1973.12.07 / 시행일:

【원고, 피항소인】 김구실
【피고, 항소인】 김옥균
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(72가합3390 판결)
【주 문】
 (1) 피고의 항소를 기각한다.
 (2) 원고의 당심에서의 청구취지 감축에 따라 원판결 주문 (1)항을 피고는 원고에게 금
1,296,000원 및 이에 대한 1972.11.4.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하
라로 변경 표시한다.
 (3) 항소 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 (4) 지문 (2)항 기재금원중 원심에서 가집행을 붙이지 아니한 부분은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 주위적 청구 : 피고는 원고에게 금 1,296,000원 및 이에 대한 1971.5.1.부터 완제일까지
연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 예비적 청구 : 피고는 원고에게 금 2,680,000원 및 이에 대한 1972.11.4.부터 완제일까지
연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결
【이 유】 (1) 먼저 피고는 원고가 본건 소장에서 처음에는 피고의 불법행위 또는 계약불이행을 원
인으로 하는 손해배상을 구하였다가 뒤에 청구를 변경하여 주위적으로는 매매목적물의 수량
부족으로 인한 대금감액의 청구, 예비적으로는 착오를 이유로 매매계약을 취소함에 따른 부
당이득금반환 청구로 변경을 한 것은 청구의 기초에 변경이 있는 소변경으로서 부적법하다
고 항변하므로 살피건대, 본건은 원·피고 사이에 체결된 경기도 용인군 포곡면 둔전리 410
의 2전 1800평의 4필지 합계 3,737평에 관한 매매계약의 매매목적물중 위 같은리 410의 2전
1,800평은 농지가 아니라 대부분이 하천의 하상이라고 하는 공통된 사실관계 또는 법률관계
를 청구의 기초로 삼고 있는 것이 분명하여 위 소변경은 청구의 기초에 변경이 있는 경우가
아니라고 할 것이므로 피고의 위 항변은 받아들이지 아니한다.
 (2) 원고의 예비적청구에 관하여 판단한다. (원고의 주위적청구는 원심에서 패소한 원고
가 불복치 아니하므로 당원의 심판대상이 아니다.)
 원고와 피고사이에 1971.4.2. 피고소유인 경기도 용인군 포곡면 둔전리 410의 2전 1800평
외 4필지 합계 3,737평에 관하여 대금 평당 720원씩 합계 금 2,680,000원에 매매계약을 체
결한 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(부동산매매계약서),
갑 2호증의 1,2,3(영수증), 갑 5호증(증명원), 갑 6호증(하천공작물설치불허가) 원심의 사
실조회에 대한 용인군수의 회보(결정통보 포함) 원·당심증인 남중렬의 증언, 원심의 현장
검증 및 원심감정인 박봉관의 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 본건 매매목적물중 위
같은리 410의 2전 1800평(이하 본건 토지라 부른다.)은 공부상 전으로 되어 있으나 그 현상
은 경안천의 유수의 변동으로 그중 1,355평은 위 하천의 부지로 되어 그 지상은 항시 물이
흐르고 75평은 자갈밭으로, 나머지 370평은 무너진 뚝의 일부로 되어 있는 사실(위 토지는
예전에는 농지이었으나 다년간에 걸친 유수의 변동으로 위와 같은 현상으로 된 것임) 위 경
안천은 1965.3.1. 경기도 고시 3148호로서 고시된 준용하천으로 위 토지상에 제방 기타 침
수를 막기 위한 공작물을 설치하는 것은 하천법상 허용되지 아니하는 사실, 피고는 위 토지
를 1969년경 전매할 목적으로 평당 금 180원에 매수한 후 이를 원고에게 매도함에 있어서
원고는 피고로부터 위 토지의 매매알선을 의뢰받고 피고를 대신하여 현장을 안내하는 소외
남중렬과 함께 본건 토지를 돌아보고 위 남중렬로부터 본건 토지가 위 경안천에 인접하고
있는 부분이라고 지적을 받고 본건 토지가 농지인 것으로 알고 위 인정과 같이 평당 금 720
원에 매매계약을 체결하였는 바, 원고가 본건 토지가 하천부지인 현상을 알았다면 이를 매
수하지 아니하였을 것이라는 사실, (피고 및 소개인인 위 남중렬도 위 토지가 하천부지로
되어 있는 사실은 알지 못하였다.) 원고는 그 뒤 1971.5.1까지 위 매매대금 전액을 피고에
게 지급한 사실, 원고는 1972.4.경 본건 토지의 경계를 측량하여 본 바, 위에서 말한 바와
같이 대부분이 하천부지로 되어 본건 토지상에 경안천이 흐르고 있음을 알게 된 사실을 각
인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 듯한 당심증인 유춘회의 증언부분은 믿지 아니하고 을 2
호증(확인서)의 기재는 위 인정을 좌우할만한 자료가 되지 못한다고 할 것이고, 달리 아무
런 증거도 없다.
 따라서 원·피고사이의 위 매매목적물중 본건 토지 1,800평에 관한 부분은 매매목적물의
형상 또는 토지의 경계에 관하여 매수인인 원고의 착오로 인한 계약이라고 할 것이고, 위
착오는 계약내용의 중요부분의 착오로서 원고의 취소 의사표시(1972.11.2.자 소변경 신청의
송달)에 따라 본건 토지에 대한 매매계약은 적법히 취소되었다고 할 것이다.(대법원
1968.3.26. 선고 67다2160 판결)
 원고는 본건 토지 1,800평 이외의 매매목적물 전부에 대한 위 매매계약을 취소한다고 주
장하나 위 주장은 원심에서 배척되었고 이에 대하여 원고는 불복치 아니하므로 판단하지 아
니한다.
 그런데 피고는 먼저 원고가 위 매매당시 본건 토지를 측량하여 보았다면 본건 토지가 일
부 하천부지로 된 사실을 알았을 터인데 측량을 하여 보지 아니하고 매수한 것은 원고의 과
실이니 원고는 계약을 취소할 수 없다고 항변하나 위에서 인정한 바와 같이 원고는 피고의
의뢰를 받고 원고에게 위 매매를 알선한 위 남중렬의 안내을 받아 현장을 돌아보고 본건 토
지가 하천부지에 들어가 있지 아니한 부분이라고 지적을 받았을 뿐 아니라 본건 토지는 등
기부상 전으로 되어있음을 믿고 매수한 것이므로 위 매매계약전에 토지의 경계를 측량하지
아니하였다고 하더라도 이를 원고의 중대한 과실이라고 보기 어려우니 피고의 위 항변은 이
유 없고, 다음 피고는 원·피고는 모두 이득을 취하기 위하여 본건 토지를 매매한 상인인
바, 상법 69조에 따라 상인간에 있어서는 착오로 인한 계약취소는 할 수 없다는 취지로 항
쟁하나 원·피고가 모두 상인이라거나 본건 토지매매가 상행위라고 볼만한 아무런 자료도
없을 뿐 아니라 상법 69조는 착오로 인한 계약취소에 관한 규정이 아니라고 할 것이므로 피
고의 위 주장도 이유없다고 할 것이고, 피고는 셋째로 원고가 착오에 빠진 것은 위 남중렬
의 기망행위에 의한 것이고 피고로서는 원고를 착오게 빠지게 한 일이 없으니 위 남중렬의
기망행위를 이유로 원·피고사이의 매매계약을 취소하는 것은 부당하다고 주장하나 착오로
인한 계약취소는 계약 당사자가 상대방에게 적극적으로 착오를 일으키게 하는 행위를 한 것
을 요건으로 삼는것은 아니므로 피고의 위 주장도 이유없어 받아들이지 아니한다.
 그렇다면 피고는 위 매매계약에 따라 원고로부터 수령한 매매대금중 위 취소된 본건 토지
1,800평에 대한 대금 1,296,000원(720원×1,800)은 법률상 원인없이 이득한 것으로서 이를
원고에게 반환할 의무가 있으므로 피고는 위 금원 및 이에 대한 위 취소의사표시가 피고에
게 도달된 다음날로서 원고가 구하는 1972.11.4.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 지
연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
 그러므로 원고의 본소 청구는 위 인정범위내에서 정당하여 이를 인용하는 바, 이와 취지
를 같이하는 원판결은 정당하고(다만 원판결을 당심에서 원고가 위 지연 손해금 부분에 관
하여 청구를 감축하였으므로 이를 변경표시한다.) 이에 대한 피고의 항소는 이유없으므로
이를 기각하기로 하고, 항소 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하고, 가집행선고에 관
하여 민사소송법 199조를 적용하요 주문과 같이 판결한다.

판사 허규(재판장) 노종상 천경송

원·피고사이에 체결된 매매계약의 목적물중 일부가 농지가 아니라 대부분이 하심이라고 하
는 공통된 사실관계 또는 법률관계를 청구의 기초로 하고 있는 이상 종전의 피고의 불법행
위 또는 계약불이행을 원인으로 손해배상을 구하였다가 그 후에 목적물의 수량부족으로 인
한 대금감액 또는 부당이득금반환을 구한다고 하여 이를 청구의 기초에 변경이 있는 소 변
경이라고 볼 수 없다.