횡령 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2009.06.04 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 홍기채
【변 호 인】 법무법인 남명 담당변호사 강인구
【원심판결】 서울중앙지방법원 2009. 2. 4. 선고 2008고단1839 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다. 
피고인을 징역 1년에 처한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지 - 사실오인
 원심은 ‘피고인이 이 사건 토지 중 약 3분의 1(290평)을 피해자공소외 1(대법원 판결의 피해자)로부터 명의신탁받은 수탁자로서 협의취득절차에 의한 보상금을 수령하여 보관하던 중공소외 1로부터 위 보상금 중공소외 1의 지분에 해당하는 금원인 561,950,486원을 반환하라는 요구를 받고도 불응하여 이를 횡령하였다’는 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 하여 무죄를 선고하였다.
 그러나공소외 1,2의 진술에 일관성이 있고 객관적인 사정에 부합하며,공소외 1의 남편인공소외 2가 1989.부터 1998.까지 이 사건 토지에 대한 도시계획확인원, 등기부등본, 토지대장을 수회 발급받아 소지하고 있는 점, 소유권확인증서의 기재 등을 종합하면 이 사건 공소사실은 유죄로 넉넉히 인정되므로, 원심에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 이 사건 공소사실 및 원심의 판단
 가. 공소사실
 피고인은 1967. 12. 21.경 서울 은평구 진관외동 70 답 99㎡ 및 같은 동 71-1 답 2,843㎡를 피해자공소외 1과 공동으로 매수하기로 하고 매매대금 중 3분의 1에 상당하는 493,000원을 피해자로부터 교부받았음에도, 1967. 12. 26. 피고인 단독 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.
 피고인은 1968. 3.경 위와 같이 위 토지에 관하여 피고인 단독명의로 소유권이전등기를 한 사실을 알게 된 피해자로부터 항의를 받게 되자, 피해자에게 “사정상 단독 명의로 등기하였는데, 번거롭게 다시 공유등기를 할 필요가 있겠느냐, 믿고 맡겨라.”라고 하면서 “위 토지 890평 중 290평이 피해자의 소유임을 확인한다”는 취지의 1967. 12. 22.자로 작성된 소유권확인증서를 교부하였다. 그 무렵 피고인은 위 토지에 관하여 피고인 단독 명의로 소유권이전등기를 경료한 데 대하여 피해자로부터 동의를 받았고, 이로써 위 토지 중 약 3분의 1에 상당하는 290평에 관하여 피해자로부터 명의신탁받아 피해자를 위하여 이를 보관하게 되었다.
 이후 위 토지는 2004. 2.경 서울시에서 추진하는 은평뉴타운도시개발구역에 포함되었고, 피고인은 2006. 5. 17.경 서울 강남구○○동(지번 생략)에 있는 에스에이치공사에서 사업시행자인 위 공사로부터 협의취득절차에 따라 위 토지에 대한 보상금 명목으로 1,724,606,666원을 수령하여 피해자를 위하여 보관하던 중, 그 무렵 피해자로부터 위 보상금 중 피해자의 지분에 해당하는 561,950,486원의 반환을 요구받았음에도 불구하고, 이에 불응하여 이를 횡령하였다.
 나. 원심의 판단
 원심은, 이 사건 공소사실에 부합하는 증거로 ① 피해자공소외 1,2의 각 진술, ② 소유권확인증서, ③공소외 3,4의 각 진술 등이 있는데, ①공소외 1,2는 이 사건의 실질적 이해관계인이라는 점에서 이들의 진술만으로는 이 사건 공소사실을 인정할 수 없고, ② 소유권확인증서는 지질 및 필적 감정결과에 의하면공소외 1이 주장하는 1968. 3.경이 아니라 그 이후에 작성된 것으로 보이며, ③공소외 3,4의 각 진술은 믿기 어렵거나 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하고, 그 밖에공소외 1의 남편인공소외 2가 1980년대 후반과 1990년대에 발급받은 도시계획확인원, 지적도, 토지등기부등본, 토지대장, 토지이용계획확인원을 소지하고 있다는 사정만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하다고 하여 무죄를 선고하였다.
3. 이 법원의 판단
 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피해자공소외 1은 수사기관 이래 원심 법정에 이르기까지 ㉠ 피고인의 권유를 받아 이 사건 토지 매수대금 일부를 부담하고 피고인과 함께 이 사건 토지를 매수하게 된 경위, ㉡ 피고인이 단독 명의의 소유권이전등기를 경료한 후공소외 1이 지분 이전등기를 요구한 끝에 피고인으로부터 소유권확인증서를 받게 된 사실, ㉢ 피고인이 임의로 이 사건 토지를 처분할 것을 염려하여공소외 1의 남편인공소외 2가 이 사건 토지에 대한 각종서류를 수시로 발급받아 지금까지 소지하고 있는 사정 등에 대하여 구체적으로 일관되게 진술한 점, ② 소유권확인증서가공소외 1이 주장하는 1968. 3.경이 아니라 그 이후에 작성된 것으로 보인다는 일부 감정결과(공판기록 제272쪽)가 있으나, 문서는 보존조건과 용지의 재질 및 잉크의 성분 등에 따라 변화의 진행상태가 일정하지 않을 뿐 아니라 필기한 후 18개월 이상 된 문서에 대하여 언제 작성되었는지 여부를 감정하는 것은 불가능하므로, 위 감정결과를 들어 소유권확인증서의 증명력을 배척할 수 없는 점(위 감정결과와 반대 취지의 감정결과도 있음), ③ 피고인과공소외 1 사이에 명의신탁약정이 없었다면공소외 1의 남편인공소외 2가 이 사건 토지에 대하여 그 정확한 지번을 알기도 어려울 뿐 아니라 이 사건 토지가 은평뉴타운 도시개발구역에 포함되기 훨씬 이전이어서공소외 1과 피고인 사이에 보상금을 둘러싼 분쟁이 발생할 가능성을 예측할 수 없었던 1989.부터 1998.까지 사이에 수차례에 걸쳐 도시계획확인원, 지적도, 토지등기부등본, 토지대장, 토지이용계획확인서 등을 발급받아 현재까지 보관하고 있을 이유가 없는 점, ④ 1980년대에공소외 1이 피고인으로부터 몇 번 연락을 받고공소외 2의 승용차 운전수인공소외 5로 하여금 피고인의 집으로 가서 이 사건 토지에 대한 도조(賭租)로 쌀을 받아오게 하였는데, 도조는 타인 소유의 토지를 빌려서 경작한 대가로 소유자에게 지급하는 것인바,공소외 1이 이 사건 토지의 공유자로서 피고인이 경작자로부터 받은 도조를 피고인을 통하여 나누어 받은 것으로 보이는 점, ⑤ 피고인은 경찰에서는 이 사건 토지를 매수한 자금의 출처에 대하여 ‘피고인이 소지하고 있던 돈으로 매수하였다’고 진술하였고, 이 사건 토지를 매수할 무렵공소외 1로부터 돈을 빌린 사실이 있느냐는 질문에 대하여 ‘30만 원 정도 빌렸다가 6개월 이내에 갚았다’고 진술하였으며(수사기록 제143쪽), 이후 검찰에서는 매수자금에 대하여 ‘당시 매수자금이 모자라서 저의 결혼주례를 선공소외 6으로부터 20-30만 원, 친구들로부터 20만 원 정도,공소외 1로부터 30만 원 정도를 빌려 제 돈 100만 원과 합하여 매입하였다’고 진술하였는바(수사기록 제366쪽 내지 제367쪽),공소외 1로부터 약 30만 원을 받아 이 사건 토지 매수대금의 일부로 지급한 사실을 피고인도 인정하고 있는데,공소외 1로부터 교부받은 위 금원이 차용금이었다면 이자를 지급하였을 것임에도 피고인이공소외 1에게 위 금원에 대한 이자를 지급하였다거나 원금을 변제하였다는 증거가 없으며, 토지매수자금이 부족하여 위 금원을 차용하였다가 어떻게 곧 변제할 수 있었는지에 대하여 피고인이 납득할만한 설명을 하지 못하는 점 등을 종합하면 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 이 사건 토지 중 1/3에 관하여공소외 1과 명의신탁약정을 체결하였고 이 사건 토지에 대한 보상금 중공소외 1의 1/3지분에 해당하는 561,950,486원을공소외 1을 위하여 보관하던 중 반환요구에 불응하고 횡령하였음을 인정할 수 있다.
 이에 대하여 피고인은 1967. 12.경공소외 1로부터 30만 원 상당을 빌렸다가 변제한 사실이 있을 뿐공소외 1과 명의신탁약정을 체결한 사실이 전혀 없다고 주장하면서, 이를 뒷받침하는 사정으로 ①공소외 1이 2006. 9. 피고인을 상대로 부당이득반환을 구하는 민사소송을 제기하기 전까지 피고인에게 내용증명 등을 통하여 명의신탁관계를 주장하지 않은 점, ② 피고인이 등기권리증을 보관하고 있는 점, ③ 소유권확인증서의 필적이 피고인의 필적이 아닌 점, ④ 소유권확인증서가 들어있는 편지봉투는 흰색인데 1968.까지 일반적으로 사용되던 편지봉투는 누런색이었던 점 등을 들고 있다.
 피고인의 변소에 대하여 보건대, 위에서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ①공소외 1은 고등학교 후배인공소외 3을 통하여공소외 3의 시동생인 피고인을 소개받아 알게 되었고, 이후공소외 1과 피고인은 본관(벽산 이씨)이 같다는 인연으로 서로 친하게 지낸 점, ②공소외 1은 피고인으로부터 소유권확인증서를 받아놓았을 뿐 아니라 피고인에게 소유권이전등기를 요구할 때마다 피고인이 ‘굳이 비용을 들일 필요가 있느냐. 곧 팔릴 것이고 팔리면 지분대로 돈을 분배할 테니 안심하라’고 말하였던 점, ③공소외 1이 이 사건 토지에 대한 세금을 처음 3, 4회 정도 피고인과 분담하였고, 그 이후 세금을 분담하지 않은 것은 피고인의 처 성명불상자가공소외 1에게 ‘세금이 조금 나오니 나중에 한꺼번에 달라’고 하다가 후에는 ‘녹지로 묶여 쌀농사를 짓지 않았고 세금도 내지 않았다’고 하는 등공소외 1에게 세금 분담을 요구하지 않았기 때문인 점, ④ 국립과학수사연구소의 필적감정결과에 의하면 소유권확인증서의 필적과 이 사건 토지에 관한 등기권리증 중 매수인란의 필적이 동일하고(수사기록 제323쪽), 당시 피고인이 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기신청 업무를 법무사공소외 7에게 위임하였는바(수사기록 제35쪽, 제295쪽), 이에 비추어보면공소외 7이 소유권이전등기 관련 서류를 작성하여 피고인 명의로 소유권이전등기를 경료한 이후공소외 1이 이 사건 토지에 관하여 피고인 단독 명의로 소유권이전등기가 경료되었음을 알고 피고인에게 항의하자 피고인이 1968. 3.경공소외 7에게 의뢰하여 그에 따라공소외 7이 이 사건 소유권확인증서도 작성한 것으로 보이는 점{원심판결에서는 ㉠ 육안에 의하더라도 소유권확인증서의 필적과 등기권리증의 필적이 획의 형태, 배자, 기울기 등에서 서로 다르고, ㉡ 위 국립과학수사연구소의 필적감정결과는 소유권확인증서의 필적과 등기권리증 중 매수인란의 필적만이 동일하다는 내용인데 반하여공소외 8과공소외 9의 각 감정결과(공판기록 제52쪽, 제146쪽)는 소유권확인증서의 필적과 등기권리증의 모든 필적이 동일하다고 추정된다는 내용으로서 그 결과가 서로 엇갈리는 점에 비추어보면, 등기권리증과 소유권확인증서를 같은 사람이 작성하였다는공소외 1,2의 진술에 신빙성이 없다고 판단하였으나, 위에서 본 이 사건 토지의 매수, 소유권이전등기 경료 및 소유권확인증서 작성 경위 등을 종합하면 이 사건 등기권리증을 작성할 때에 매도인란은 매도인공소외 10이 직접 기재하거나 매매계약을 중개한 사람이 기재하고 매수인란은 피고인의 위임을 받은 법무사공소외 7이 기재하였을 것으로 보이므로(피고인이 이 사건 토지에 관하여 매매계약을 체결하면서 매도증서의 매도인란에 매도인측으로 하여금 이름, 주소 등을 기재하게 한 다음공소외 7에게 이전등기를 의뢰하면서 그 매도증서를 교부하여공소외 7이 나머지 부분을 기재한 것으로 추측된다), 소유권확인증서의 필적과 등기권리증 중 매수인란의 필적만이 동일할 수밖에 없고 그러한 취지의 국립과학수사연구소의 위 감정결과는 오히려 신빙성이 있고,공소외 8,9의 각 감정결과가 이와 다르다고 하여 국립과학수사연구소의 위 감정결과를 만연히 배척할 수는 없다}, ⑤공소외 2가 은퇴한 후에 재산관련서류들을 정리하면서 소유권확인증서가 들어 있는 봉투 바깥쪽에 이 사건 토지의 지번 등을 기재하였고(공판기록 제39쪽, 제175쪽, 제225쪽) 이때 봉투를 새로 마련하였을 것으로 보이며, 그렇다면 피고인의 변소와 같이 소유권확인증서가 1960년대에 주로 사용되던 누런 봉투가 아닌 흰 봉투에 들어 있다 하여 이를 근거로 소유권확인증서가 1960년대 이후에 작성된 것이라고 볼 수 없는 점 등을 종합하면 피해자와 사이에 명의신탁약정을 체결하지 않았다는 피고인의 변소를 받아들일 수 없다.
4. 결론
 그렇다면 검사의 항소는 이유 있으므로형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】 위 2.의 가.항 기재와 같다.
【증거의 요지】1. 피고인의 원심 일부 법정진술
1.공소외 1,2의 원심 각 법정진술
1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서의 일부 진술기재
1.공소외 11,5에 대한 각 증인신문조서(서울중앙지방법원 2006가합78423호) 사본
1. 필적감정회보
1. 소유권확인증서, 손실보상액명세
1. 도시계획확인원, 각 토지등기부등본(수사기록 제91쪽 내지 제99쪽, 제111쪽 내지 제113쪽), 각 토지대장, 각 토지이용계획확인서
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제355조 제1항 (징역형 선택)
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 여상원(재판장) 최지영 김남일