과징금부과처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2009.05.01 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 파주시장
【제1심판결】 의정부지방법원 2008. 9. 30. 선고 2008구합1301 판결
【변론종결】2009. 4. 3.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 피고가 2007. 12. 10. 원고에 대하여 한 515,363,500원의 과징금부과처분을 취소한다.
3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】주문과 같다(다만, 그 중 처분일자 ‘2007. 12. 14.’ 부분은 착오 또는 오기로 보인다).
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 2002. 1. 11.소외 1 주식회사(대법원판결의 소외 주식회사)를 합병한 회사이다.
 나.소외 1 주식회사는 시멘트저장시설을 신축하기 위하여 1990. 4. 17.경소외 2와 사이에 토지거래허가구역 내에 있는 파주시 교하면 야당리(지번 1 생략) 임야 37,997㎡ 등 임야 4필지(이하 ‘이 사건 임야’라고 한다)를 대금 2,768,381,200원으로 정하여, 같은 리(지번 2 생략) 전 7,835㎡를 대금 367,350,000원으로 정하여,소외 3과 사이에 같은 리(지번 3 생략) 전 1,990㎡(이하 위 2필지의 ‘전’을 ‘이 사건 각 농지’라고 한다)를 대금 93,310,000원으로 정하여 각각 매매계약(그 중 이 사건 각 농지에 관한 매매계약을 ‘이 사건 각 매매계약’이라고 한다)을 체결하고 1990. 5. 15.경까지 위 각 대금을 모두 지급하였고, 위소외 2,3은 이 사건 각 매매계약에 대한 토지거래허가신청절차에 협조하기로 약정하였다.
 다. 그 후소외 1 주식회사는 이 사건 임야에 관하여는 임야매매증명 및 토지거래계약허가를 받아 1990. 9. 21. 그 앞으로 소유권이전등기를 마쳤으나, 이 사건 각 농지에 관하여는 농지매매증명을 받을 수 없어 소유권이전등기를 할 수 없을 것으로 예상되자 나중에 위 시설신축을 하는 과정에서 지목변경을 하여 소유권이전등기를 할 생각으로 소유권이전등기는 물론 토지거래허가신청도 하지 아니하였다.
 라. 이후소외 1 주식회사는 이 사건 임야에 관하여 2회에 걸쳐 산림훼손허가신청을 하였다가 최종적으로 1991. 7. 19. 반려되어 위 사업을 진행하지 못하게 되자 매도인인소외 2,3의 협조를 얻어 이 사건 각 농지를 제3자에게 매도하기로 하고, 이에 관하여 1996. 11. 14. 및 1997. 3. 31. 각각 한국부동산신탁 주식회사 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.
 마.소외 1 주식회사는 1997. 2. 28.소외 4 주식회사와 사이에 이 사건 임야 및 이 사건 각 농지를 대금 9,047,500,000원에 매도하기로 하는 계약을 체결하고 잔금 중 1억 원을 제외한 대금을 모두 지급받았으나, 2000년 11월경소외 4 주식회사가 파산선고를 받자소외 1 주식회사를 합병한 원고는 2003. 12. 23.소외 4 주식회사의 파산관재인과 사이에 위 각 매매계약을 합의해제 하였다.
 바. 그 후 원고는 2003. 12. 27.소외 5에게 이 사건 각 농지를 대금 1,930,781,060원에 매도하기로 하는 계약을 체결하고, 2005. 8. 10. 위 각 신탁등기를 말소하여소외 2,3 명의로 환원시킨 다음 원고 명의로의 소유권이전등기를 생략한 채 2005. 8. 23. 및 2005. 10. 11. 각각소외 5 앞으로 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다.
 사. 피고는 2007. 12. 10. 원고에게 ‘원고는 이 사건 농지에 관하여 반대급부의 이행완료일인 잔금지급일로부터 3년[다만,부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라고 한다) 부칙 제3조는 그 시행일(부칙 제1조에 따라 1995. 7. 1.이 시행일이다) 전에제10조 제1항에서 정한 날(반대급부의 이행이 사실상 완료된 날 등)이 경과한 경우에는 같은 항의 3년의 기간은 부동산실명법 시행일부터 기산한다고 규정하고 있으므로, 이 사건에 있어서의 위 기간의 기산일은 잔금지급일이 아니라 1995. 7. 1.이 맞는다고 할 것이다] 이내에 소유권이전등기를 신청하지 아니하여부동산실명법 제10조 제1항의 규정을 위반하였다‘는 이유로 과징금 515,363,500원을 부과하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다.
 【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 갑 제15호증(가지번호 포함), 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 (1)소외 1 주식회사에게는 다음과 같은 이유로 소유권이전등기신청의무가 없으므로 위 의무가 있음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.
 (가) 이 사건 각 매매계약은 토지거래허가구역 내의 토지에 관한 매매계약으로서 허가를 받지 아니하여 유동적 무효상태에 있었으므로,부동산등기특별조치법(이하 ‘특별조치법’이라고 한다) 제2조 제1항 단서에 의하여 소유권이전등기신청의무가 없다.
 (나)소외 1 주식회사가 이 사건 각 농지에 관하여 신탁등기를 마칠 무렵에는 이미 매수인인소외 1 주식회사와 매도인인소외 2,3 쌍방이 모두 이 사건 각 매매계약에 대한 토지거래허가신청 협력의무의 이행거절의사를 명백히 표시하였으므로, 이 사건 각 매매계약은 그때 확정적으로 무효가 되어 역시특별조치법 제2조 제1항 단서에 의하여 소유권이전등기신청의무가 없다.
 (다) 농지취득자격증명을 받을 수 없는소외 1 주식회사가 농지를 매수하는 이 사건 각 매매계약은 원시적 불능인 급부를 목적으로 하는 계약이어서 무효이므로,특별조치법 제2조 제1항 단서에 따라 소유권이전등기신청의무가 없다.
 (2)소외 1 주식회사는 이 사건 임야에 대한 산림훼손허가를 받으면 이 사건 각 농지의 지목을 변경하여 시멘트저장시설을 신축하려고 하였으나 산림훼손허가신청이 반려되는 바람에 토지거래허가신청을 하지 못하게 된 점,소외 1 주식회사가 이 사건 각 농지를소외 4 주식회사에 매도하려고 하였으나소외 4 주식회사가 파산하여 처분할 수 없게 되었던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 각 농지에 관하여 소유권이전등기를 하지 못한 것은부동산실명법 제10조 제1항 단서 소정의 ‘등기를 신청하지 못할 정당한 사유’가 있는 경우에 해당한다.
 (3) 원고가 이 사건 각 농지에 관한 소유권이전등기신청을 하지 않은 데에는 조세포탈, 법령제한 회피의 목적이 없었으므로,부동산실명법 시행령 제4조의2의 규정에 따라 100분의 50을 감경하여야 함에도 이러한 사정을 전혀 고려하지 아니하였다.
 나. 관계법령
 별지 기재와 같다.
 다. 판단
부동산실명법 제10조 제1항에 따른 과징금은특별조치법 제2조 제1항에 의한 소유권이전등기신청의무가 있는 자임을 전제로 하고 있고, 한편특별조치법 제2조 제1항은 그 단서에서 ‘계약이 취소·해제되거나 무효인 경우’에는 소유권이전등기신청의무가 없다고 규정하고 있다.
 한편, 국토이용관리법상의 토지거래허가구역 내에서 소유권 등 권리를 이전 또는 설정하는 내용의 거래계약은 관할 관청의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효라고 보아야 할 것이고, 다만 허가를 받기 전의 거래계약이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적으로 무효로서 유효화될 여지가 없으나, 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 거래계약(허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이 아닌 계약은 여기에 해당하는 것으로 본다)일 경우에는 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 거래의 효력이 전혀 발생하지 않음은 위의 확정적 무효의 경우와 다를 바 없지만, 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보아야 한다(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결 등 참조).
 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 원고가소외 2,3과 사이에 토지거래허가구역 내에 있는 이 사건 각 농지에 관하여 허가받을 것을 전제로 이 사건 각 매매계약을 체결한 사실, 원고가 위 각 매매대금을 모두 지급한 이후 이를 다른 사람에게 처분할 때까지도 이 사건 각 매매계약에 대한 토지거래허가를 받지 않은 사실은 앞에서 인정한 바와 같으므로, 이 사건 각 매매계약은 일응 유동적 무효의 상태에 있었다고 할 것이다.
 그런데 유동적 무효는 나중에 토지거래허가를 받으면 소급해서 유효하게 되지만 그 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하는 면에서 확정적 무효와 다를 바 없는 점,특별조치법 제2조 제1항은 소유권이전등기를 신청할 수 있는 상태임을 전제로 한 규정인데 유동적 무효의 상태에서는 매도인에 대한 소유권이전등기청구를 할 수 없고 따라서 소유권이전등기신청도 할 수 없으므로 소유권이전등기신청의무가 있다고 보기 어려운 점(만약 이 경우에도 소유권이전등기신청의무가 있다고 한다면 불가능한 것을 요구한 다음 그로 인한 불이익을 가하는 것이 되어 부당하다) 등에 비추어 보면,특별조치법 제2조 제1항 단서의 ‘계약이 무효인 경우’에는 유동적 무효인 경우를 포함한다고 봄이 상당하다.
 따라서소외 1 주식회사에게는 당초부터 이 사건 각 농지에 관한 소유권이전등기신청의무가 없었다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 원고의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 위법하여 그 취소를 면할 수 없다고 할 것이다.
3. 결론
 그렇다면, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심 판결을 취소하고 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 심상철(재판장) 황병헌 김인택