근저당권말소 (민사, 대법원)
공포일: 2012.12.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 노태형)
【피고, 피상고인】 쌍용중공업 주식회사 외 2인 (피고 2, 3의 소송대리인 변호사 정연경)
【원심판결】 대구지법 2011. 5. 13. 선고 2011나2225 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 민사집행법은 선박에 대한 강제경매에 관하여 제181조에서 ‘보증의 제공에 의한 강제경매절차의 취소’라는 제목 아래, 채무자가 민사집행법 제49조 제2호 또는 제4호에 규정된 강제집행을 정지하거나 제한할 수 있는 서류를 제출하고 압류채권자 및 배당을 요구한 채권자의 채권과 집행비용에 해당하는 보증을 매수신고 전에 제공한 때에는 법원은 신청에 따라 배당절차 외의 절차를 취소하여야 하고(제1항), 제1항에 규정한 서류를 제출함에 따른 집행정지가 효력을 잃은 때에는 법원은 제1항의 보증금을 배당하여야 한다(제2항)고 규정하면서 선박을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에도 위 규정을 준용하고 있다(민사집행법 제269조).
 이러한 선박경매절차의 취소 제도는 경매개시결정으로 압류가 집행되어 선박의 출항이 금지되는 경우에 채무자 또는 소유자(이하 ‘채무자 등’이라 한다)가 받게 되는 손실은 매우 커서 다툼이 있는 집행권원이나 담보권에 기하여 압류가 집행된 경우에 채무자 등이 받는 손실의 회복이 어려우므로, 채무자 등이 집행권원이나 담보권을 다투면서 집행정지 서류를 제출하고 압류채권자 및 배당요구채권자의 채권 및 집행비용의 총액에 상당한 보증을 제공하여 채권회수조치가 강구된 경우에는 집행법원이 경매절차를 취소하여 선박에 대한 압류를 풀어 선박을 운행할 수 있도록 해주는 대신, 채무자 등의 위 다툼이 이유 없는 것으로 밝혀지는 등으로 위 집행정지가 효력을 잃은 때에는 위와 같이 제공된 보증금을 압류채권자와 배당요구채권자에게 배당하는 절차를 규정한 것이다.
 위와 같은 선박경매절차 취소 제도의 취지와 규정 내용 등에 비추어 보면, 보증의 제공에 의한 선박경매절차의 취소는 강제집행 또는 담보권 실행의 목적물인 선박 자체를 경매함에 따른 매각절차와는 달리 선박소유자가 선박에 관한 소유권을 상실하지 아니하여 그 성격이 다르므로, "매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸한다."는 민사집행법 제91조 제2항이 적용되지 아니한다. 그리고 선박경매취소절차에서 보증을 제공받아 배당의 대상이 된 압류채권자(담보권 실행을 위한 경매의 경우 경매를 신청한 담보권자)나 배당요구채권자의 권리는 민사집행법 제181조 제2항에 따른 보증금의 배당절차가 종료됨으로써 소멸한다고 할 것이지만, 그 밖에 배당을 요구하지 아니하여 배당절차에 관여하지 아니한 담보권자의 경우에는 선박경매절차의 취소로 인하여 아무런 영향을 받지 않으므로 보증금의 배당절차가 종료된다고 하더라도 그 담보권은 소멸하지 않는다고 할 것이다.
 2. 원심이 인용한 제1심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, ① 이 사건 선박에 관하여, 속초시수산업협동조합은 1997. 10. 13. 채권최고액을 6억 8,000만 원으로 한 근저당권설정등기를 마친 후 2002. 10. 28. 경주시수산업협동조합에 계약양도를 원인으로 하여 그 다음날 위 근저당권의 이전등기를 마쳤고, 피고 쌍용중공업 주식회사는 1998. 3. 7. 채권최고액을 3,850만 원으로 한 근저당권설정등기를, 피고 2는 2002. 5. 22. 채권최고액을 7,000만 원으로 한 근저당권설정등기를, 피고 3은 2006. 2. 8. 채권최고액을 4억 원으로 한 근저당권설정등기를 각 마친 사실, ② 피고 3이 대구지방법원 경주지원 2007타경2080호로 3억 5,000만 원 및 이에 대한 지연이자금을 청구금액으로 하여 이 사건 선박에 관하여 담보권 실행을 위한 경매신청을 하여 2007. 4. 23. 위 법원으로부터 경매개시결정을 받았고, 2007. 5. 30. 1순위 근저당권자인 경주시수산업협동조합이 배당요구를 하는 취지에서 채권계산서를 제출한 사실, ③ 당시 이 사건 선박의 소유자였던 소외 1은 피고 3 명의의 위 근저당권의 피담보채무가 소멸하였다는 이유를 들어 그를 상대로 대구지방법원 경주지원 2007가합569호로 근저당권말소등 청구의 소를 제기함과 아울러 피고 3의 위 경매신청 사건의 청구금액에 상응하는 3억 5,000만 원의 공탁보증보험증권 및 5,000만 원의 공탁금을 담보로 제출하면서 위 법원 2007카기143호로 강제집행정지를 신청하여 2007. 6. 7. 위 법원으로부터 집행정지결정을 받은 사실, ④ 소외 1이 그 무렵 대구지방법원 경주지원 2007타기150호로 선박집행절차의 취소신청을 하자, 위 법원은 2007. 6. 14. 소외 1로 하여금 담보로 2억 1,500만 원의 공탁보증보험증권을 제출하도록 하는 담보제공명령을 하였고, 이에 소외 1은 서울보증보험 주식회사로부터 2억 1,500만 원의 공탁보증보험증권을 발급받아 위 법원에 제출한 사실, ⑤ 위 법원은 2007. 6. 18. 위 보증 제공을 이유로 민사집행법 제269조 및 제181조 제1항에 의하여 선박집행절차의 취소결정을 한 사실, ⑥ 그 후 위 근저당권말소등 청구 소송에서 소외 1의 패소판결이 확정되어 민사집행법 제181조 제2항에 따라 위 선박경매 사건의 배당절차가 진행되자, 위 법원은 2009. 12. 29. 서울보증보험 주식회사로부터 위 2억 1,500만 원의 공탁보증보험증권을 환가하여 그 환가금액 2억 1,500만 원과 이자 144,521원을 합산한 215,144,521원에서 5,847,050원을 집행비용으로 공제한 후 나머지 209,297,471원을 모두 1순위 근저당권자인 경주시수산업협동조합에 배당하고, 한편 위 3억 5,000만 원의 공탁보증보험증권과 5,000만 원의 공탁금은 위 집행정지결정으로 인하여 발생할 수 있는 손해를 담보하기 위한 것으로서 선박집행절차의 취소를 위한 보증과는 성격이 달라 배당대상이 되지 아니한 사실, ⑦ 원고는 위 소외 1 소유이던 이 사건 선박에 관하여 소외 2를 거쳐 2008. 12. 5. 원고 명의의 소유권이전등기를 마친 사실을 알 수 있다.
 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 선박경매취소절차에서 배당을 요구하지 아니하여 배당절차에 관여하지 아니한 피고 쌍용중공업 주식회사, 피고 2의 각 근저당권은 이 사건 선박경매취소에 이은 배당절차가 종료되었다고 하더라도 소멸하지 않는다고 할 것이고, 달리 기록을 살펴보아도 위 피고들 명의의 각 근저당권설정등기가 원인을 결한 무효의 등기임을 인정할 자료가 없다.
 다만 피고 3의 경우 이 사건 선박경매취소절차에서 제공된 보증에 대하여 경매를 신청한 담보권자로서 배당의 대상이 된 이상, 보증이 부족하여 선순위 근저당권자에 밀려 배당을 받지 못하였다고 하더라도(선박집행취소를 위하여 제공된 보증이 부족하다면 민사집행법 제17조 제1항에 따라 즉시항고를 제기할 수 있었음에도 이를 제기하지 않아 이 사건 선박경매취소결정이 확정된 이상 부족한 보증에 대해서는 더 이상 다툴 수 없다), 피고 3의 근저당권은 이 사건 선박경매취소에 이은 배당절차가 종료됨으로써 소멸되었다고 할 것이다.
 3. 따라서 원심으로서는 피고 쌍용중공업 주식회사, 피고 2 명의의 각 근저당권설정등기의 말소청구에 대해서는 이를 기각하여야 할 것임에도, 위 피고들 명의의 각 근저당권설정등기가 말소촉탁의 대상이라는 이유로 그 등기의 말소를 구하는 청구가 부적법하다고 보아 이를 각하한 것은 잘못이다. 그렇지만 원고만이 상고한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 원고에게 더 불리한 청구기각의 판결을 선고할 수는 없으므로, 이 부분에 대한 원고의 상고를 기각할 수밖에 없다.
 그리고 피고 3의 근저당권은 앞서 본 바와 같이 위 배당절차의 종료로 소멸되어 그 근저당권설정등기는 말소촉탁의 대상으로서 말소되어야 하므로, 그 등기의 말소를 청구하는 부분은 소의 이익이 없어 부적법하다. 같은 취지의 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 소의 이익 등에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등의 위법이 없다.
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

[1] 보증의 제공에 의한 선박경매취소절차에 따라 보증금의 배당이 종료된 경우 보증을 제공받아 배당의 대상이 된 압류채권자 등의 권리가 소멸하는지 여부(적극) 및 배당을 요구하지 아니하여 배당절차에 관여하지 아니한 담보권자의 권리도 함께 소멸하는지 여부(소극)

[2] 甲 소유 선박에 관하여 乙 수산업협동조합, 丙 주식회사, 丁, 戊가 순차로 근저당권설정등기를 마친 상태에서 戊가 담보권 실행을 위한 경매신청을 하여 경매개시결정을 받고 1순위 근저당권자인 乙 조합이 배당요구를 하였는데, 甲이 戊를 상대로 근저당권말소등 청구의 소를 제기하면서 보증을 제공하여 선박집행절차 취소결정을 받았으나 그 후 소송에서 甲의 패소판결이 확정되고 보증금 배당절차가 진행되어 乙 조합이 배당금 전액을 배당받은 사안에서, 선박경매취소절차에서 배당을 요구하지 아니하여 배당절차에 관여하지 아니한 丙 회사, 丁의 근저당권은 소멸하지 않고, 경매를 신청한 담보권자로서 배당의 대상이 된 戊의 근저당권은 배당절차가 종료됨으로써 소멸되었다고 한 사례

[1] 선박경매절차 취소 제도는 경매개시결정으로 압류가 집행되어 선박의 출항이 금지되는 경우에 채무자 또는 소유자(이하 ‘채무자 등’이라 한다)가 받게 되는 손실은 매우 커서 다툼이 있는 집행권원이나 담보권에 기하여 압류가 집행된 경우에 채무자 등이 받는 손실의 회복이 어려우므로, 채무자 등이 집행권원이나 담보권을 다투면서 집행정지 서류를 제출하고 압류채권자 및 배당요구채권자의 채권 및 집행비용의 총액에 상당한 보증을 제공하여 채권회수조치가 강구된 경우에는 집행법원이 경매절차를 취소하여 선박에 대한 압류를 풀어 선박을 운행할 수 있도록 해주는 대신, 채무자 등의 위 다툼이 이유 없는 것으로 밝혀지는 등으로 위 집행정지가 효력을 잃은 때에는 위와 같이 제공된 보증금을 압류채권자와 배당요구채권자에게 배당하는 절차를 규정한 것이다. 위와 같은 선박경매절차 취소 제도의 취지와 규정 내용 등에 비추어 보면, 보증의 제공에 의한 선박경매절차의 취소는 강제집행 또는 담보권 실행의 목적물인 선박 자체를 경매함에 따른 매각절차와는 달리 선박소유자가 선박에 관한 소유권을 상실하지 아니하여 그 성격이 다르므로, "매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸한다."라는 민사집행법 제91조 제2항이 적용되지 아니한다. 그리고 선박경매취소절차에서 보증을 제공받아 배당의 대상이 된 압류채권자(담보권 실행을 위한 경매의 경우 경매를 신청한 담보권자)나 배당요구채권자의 권리는 민사집행법 제181조 제2항에 따른 보증금의 배당절차가 종료됨으로써 소멸하지만, 그 밖에 배당을 요구하지 아니하여 배당절차에 관여하지 아니한 담보권자의 경우에는 선박경매절차의 취소로 인하여 아무런 영향을 받지 않으므로 보증금의 배당절차가 종료된다고 하더라도 그 담보권은 소멸하지 않는다.

[2] 甲 소유의 선박에 관하여 乙 수산업협동조합, 丙 주식회사, 丁, 戊가 순차로 근저당권설정등기를 마친 상태에서 戊가 담보권 실행을 위한 경매신청을 하여 경매개시결정을 받았고 1순위 근저당권자인 乙 조합이 배당요구를 하였는데, 甲이 戊를 상대로 근저당권말소등 청구의 소를 제기하면서 보증을 제공하여 선박집행절차 취소결정을 받았으나 그 후 소송에서 甲의 패소판결이 확정되고 보증금 배당절차가 진행되어 乙 조합이 배당금 전액을 배당받은 사안에서, 선박경매취소절차에서 배당을 요구하지 아니하여 배당절차에 관여하지 아니한 丙 회사, 丁의 각 근저당권은 선박경매취소에 이은 배당절차가 종료되었다고 하더라도 소멸하지 않고, 다만 戊는 선박경매취소절차에서 제공된 보증에 대하여 경매를 신청한 담보권자로서 배당의 대상이 된 이상 보증이 부족하여 선순위 근저당권자에 밀려 배당을 받지 못하였다고 하더라도, 戊의 근저당권은 선박경매취소에 이은 배당절차가 종료됨으로써 소멸되었다고 한 사례.