근저당권말소 (민사, 대전지방법원)
공포일: 2019.01.18 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 케이알앤씨 (소송대리인 법무법인 씨앤아이 담당변호사 임지혜 외 2인)
【피고, 항소인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 김동술)
【제1심판결】 대전지방법원 2017. 7. 6. 선고 2016가단200061 판결
【변론종결】2018. 11. 23.
【주 문】
 1. 피고들의 항소를 모두 기각한다.
 2. 항소비용은 피고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
소외 3에게, 별지 목록 제1항 기재 부동산(이하 ‘이 사건 제1부동산’이라 한다) 중, 피고 1은 259,266/546,450 지분에 관하여 청주지방법원 2001. 12. 31. 접수 제57196호로 마친 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 제1근저당권설정등기’라 하고, 이 사건 제1근저당권설정등기에 의하여 설정된 근저당권을 ‘이 사건 제1근저당권’이라 한다) 및 256,266/546,450 지분에 관하여 청주지방법원 2004. 5. 31. 접수 제24182호로 마친 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 제2근저당권설정등기’라 하고, 이 사건 제2근저당권설정등기에 의하여 설정된 근저당권을 ‘이 사건 제2근저당권’이라 한다)의, 피고 2는 256,266/546,450 지분에 관하여 청주지방법원 2006. 2. 3. 접수 제5249호로 마친 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 제3근저당권설정등기’라 하고, 이 사건 제3근저당권설정등기에 의하여 설정된 근저당권을 ‘이 사건 제3근저당권’이라 한다)의, 피고 3은 256,266/546,450 지분에 관하여 청주지방법원 2009. 5. 4. 접수 제49910호로 마친 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 제4근저당권설정등기’라 하고, 이 사건 제4근저당권설정등기에 의하여 설정된 근저당권을 ‘이 사건 제4근저당권’이라 한다)의, 별지 목록 제2항 기재 부동산(이하 ‘이 사건 제2부동산‘이라 하고, 이 사건 제1부동산 및 이 사건 제2부동산을 합하여 ’이 사건 각 부동산‘이라 한다) 중 176,266/546,450 지분에 관하여, 피고 1은 청주지방법원 2004. 3. 20. 접수 제12240호로 마친 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 제5근저당권설정등기’라 하고, 이 사건 제5근저당권설정등기에 의하여 설정된 근저당권을 ‘이 사건 제5근저당권’이라 한다)의, 피고 2는 청주지방법원 2006. 2. 3. 접수 제5249호로 마친 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 제6근저당권설정등기’라 하고, 이 사건 제6근저당권설정등기에 의하여 설정된 근저당권을 ‘이 사건 제6근저당권’이라 하며, 이 사건 제1 내지 6근저당권설정등기를 합하여 ‘이 사건 각 근저당권설정등기’라 하고, 이 사건 제1 내지 6근저당권을 합하여 ‘이 사건 각 근저당권’이라 한다)의 각 말소등기절차를 이행하라.
2. 항소취지
 제1심판결을 취소한다. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 인정사실
 가. 원고는 2006. 6. 7. 대전지방법원 2006가단13787 양수금 사건에서 “소외 3은 소외 2, 소외 4, 소외 5와 연대하여 원고에게 90,741,984원과 이에 대하여 1995. 8. 31.부터 2003. 10. 31.까지는 연 22%, 2003. 11. 1.부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라”는 판결을 선고받았고, 위 판결은 2006. 7. 7. 확정되었다.
 나. 원고는 2012. 11. 30. 대전지방법원 2012차12680 양수금 사건에서 “소외 3은 소외 2, 소외 5와 연대하여 원고에게 1,008,406,761원 및 위 금원 중 23,300,000원에 대하여 2012. 11. 6.부터 완제일까지 연 23%의 비율에 의한 금원을 지급하라”는 지급명령을 받았고, 위 지급명령은 2013. 3. 22. 확정되었다.
 다. 원고는 2014. 4. 29. 대전지방법원 2014차2819 양수금 사건에서 “소외 3은 소외 6, 소외 2와 연대하여 원고에게 866,277,360원 및 그 중 16,610,000원에 대하여 2014. 3. 10.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라”는 지급명령을 받았고, 위 지급명령은 2014. 6. 28. 확정되었다(이하 위 가.항 및 나.항의 각 지급명령과 위 판결에 의하여 확정된 원고의 소외 3에 대한 각 채권을 ‘이 사건 피보전채권’이라 한다). 
 라. 소외 3은 아래 표 1 및 표 2 중 각 ‘소유관계’란 기재와 같이 이 사건 각 부동산에 관한 지분을 소유하면서 아래 표1 및 표2 중 각 ‘근저당권 설정관계’란 기재와 같이 피고들에게 이 사건 각 근저당권설정등기를 마쳐 주었다.
[표 1] 이 사건 제1부동산에 관한 소유권 및 근저당권 내역소유권근저당권등기일자(등기원인)소외 3의 지분번호등기일자(등기원인)채권최고액채무자근저당권자1997. 7. 23.(1997. 7. 21. 매매)268,266/546,450?????1999. 7. 13.(1999. 7. 12. 증여)259,266/546,45012001. 12. 31.(2001. 12. 30. 설정계약)2억 원소외 3피고 12001. 12. 31.(2001. 12. 1. 매매)257,266/546,450?????2002. 6. 4.(2002. 6. 4. 증여)256,266/546,45022004. 5. 31.(2004. 5. 27. 설정계약)2억 원소외 6피고 1?256,266/546,45032006. 2. 3.(2006. 2. 3. 추가설정계약)3억 원피고 1피고 2?256,266/546,45042009. 5. 4.(2009. 5. 4. 추가설정계약)3억 원소외 2피고 3
[표 2] 이 사건 제2부동산에 관한 소유권 및 근저당권 내역소유권근저당권등기일자(등기원인)소외 3의 지분번호등기일자채권최고액채무자근저당권자2003. 7. 23.(2003. 7. 16. 매매)176,266/546,45052004. 3. 20.(2004. 3. 17. 추가설정계약)2억 원소외 3피고 1?176,266/546,45062006. 2. 3.3억 원피고 1피고 2
 마. 이 사건 피보전채권의 원리금은 합계 약 24억 8,000만 원이고, 소외 3이 보유한 이 사건 각 부동산에 관한 지분소유권의 가액은 2013년경을 기준으로 약 4억 5,000만 원이며, 소외 3은 이 사건 각 부동산에 관한 지분소유권 외에는 별다른 재산이 없으므로 채무초과 상태이다.
【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 청구원인에 관한 판단
 가. 당사자들의 주장
 1) 원고
 가) 이 사건 각 근저당권설정등기가 경료될 당시 이 사건 각 근저당권의 피담보채무가 존재하지 아니하였으므로 이 사건 각 근저당권설정등기는 무효이다. 따라서 민법 제404조의 채권자대위권에 의하여 피대위자인 소외 3에게, 피고 1은 이 사건 제1, 2, 5근저당권설정등기의, 피고 2는 이 사건 제3, 6근저당권설정등기의, 피고 3은 이 사건 제4근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
 나) 설령 이 사건 제1, 2, 3, 5, 6근저당권이 설정될 당시 그 피담보채무가 존재하였다고 하더라도 그 설정일로부터 10년이 경과하여 피담보채권의 소멸시효가 완성되었으므로 이 사건 제1, 2, 3, 5, 6,근저당권설정등기는 말소되어야 한다. 따라서 민법 제404조의 채권자대위권에 의하여 피대위자인 소외 3에게, 피고 1은 이 사건 제1, 2, 5근저당권설정등기의, 피고 2는 이 사건 제3, 6근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
 2) 피고 1, 피고 2
 가) 피고 1, 피고 2의 어머니인 소외 1은 자신의 동생인 소외 2에게 온천공개발자금을 대여하였고, 이에 대한 담보로 소외 2의 배우자인 소외 3은 피고 1, 피고 2에게 이 사건 제1, 2, 3, 5, 6근저당권을 설정해 주었으므로, 이 사건 제1, 2, 3, 5, 6근저당권은 피담보채권이 존재하는 유효한 근저당권이다.
 나) 이 사건 제1, 2, 3, 5, 6근저당권의 피담보채권의 소멸시효는 채무의 승인에 의하여 중단되었으므로 그 소멸시효가 완성되지 아니하였다.
 3) 피고 3
피고 3은 소외 3의 남편인 소외 2에게 2003년경부터 수차례 돈을 빌려 주었고 이를 담보하기 위해 소외 3으로부터 이 사건 제4근저당권을 설정받았으므로, 이 사건 제4근저당권은 피담보채권이 존재하는 유효한 근저당권이다.
 나. 판단
 1) 이 사건 제1, 2, 3, 5, 6근저당권설정등기에 관한 판단
 저당권의 부종성의 법리에 비추어 근저당권의 명의자에게 실질적으로 채권이 귀속하는 것으로 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 채권과 저당권이 그 주체를 달리할 수 없다(대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다49879 판결 참조).
 위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 피고 1, 피고 2의 주장에 의하더라도 이 사건 제1, 2, 3, 5, 6근저당권이 설정될 당시 그 피담보채권자가 소외 1이므로 이 사건 제1, 2, 3, 5, 6근저당권은 그 설정 당시 피담보채권과 저당권의 주체가 다르고, 이와 달리 그 피담보채권이 실질적으로 피고 1, 피고 2에게 귀속되어 있었다고 인정할 만한 증거가 없다.
 따라서 피담보채권의 소멸시효의 완성 여부에 관하여 나아가 살필 필요 없이 이 사건 제1, 2, 3, 5, 6근저당권설정등기는 무효인 등기로서 말소되어야 한다.
 2) 이 사건 제4근저당권설정등기에 관한 판단
 근저당권이 성립하기 위하여는 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 참조).
 을나 제1 내지 5호증의 각 기재만으로는 피고 3이 소외 3의 남편인 소외 2에게 2003년경부터 수차례 돈을 빌려 주었고 이를 담보하기 위해 소외 3으로부터 이 사건 제4근저당권을 설정받은 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
 따라서 이 사건 제4근저당권설정등기는 피담보채권이 존재하지 아니하는 무효인 등기로서 말소되어야 한다.
 3) 소결
 그러므로 이 사건 각 근저당권설정등기는 무효인 등기로서 각 말소되어야 할 것인바, 원고가 소외 3의 채권자이고 소외 3이 채무초과 상태인 것은 앞서 본 바와 같으므로, 민법 제404조의 채권자대위권에 의하여 피대위자인 소외 3에게, 피고 1은 이 사건 제1, 2, 5근저당권설정등기의, 피고 2는 이 사건 제3, 6근저당권설정등기의, 피고 3은 이 사건 제4근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
3. 결론
 그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 이유 있으므로 모두 인용하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고들의 항소는 이유 없어 모두 기각한다.
[별지 생략]

판사 송선양(재판장) 송호철 이혜선