배임·상표법위반·디자인보호법위반 (형사, 서울동부지방법원)
공포일: 2009.07.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 박재현
【변 호 인】 법무법인 월드 담당변호사 백춘기
【주 문】
피고인을 징역 10월에 처한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인에게 80시간의 사회봉사를 명한다.

【이 유】【범죄사실】피고인은 2007. 6. 30. 고양시 덕양구 화정동(이하 생략) 로데오프라자 2층에 있는 피해자공소외 1이 운영하는 ‘◎◎◎’ 주점에서 피해자와 공동으로 ‘◎◎◎’에 대한 프랜차이즈 사업을 추진하기로 하면서 피고인은 위 주점의 가맹점 모집 및 관리를 맡고, 피해자는 가맹점 수에 따른 수익금을 분배받기로 하는 ‘◎◎◎ 창업 계약서’를 작성하였다.
 피고인은 2007. 7.경 위 주점에서 피해자로부터 ‘◎◎◎’ 및 ‘○○’에 대한 서비스표 등록과 그 옥외 간판 조형물에 대한 디자인 등록을 피해자 명의로 출원해달라는 위임을 받았으므로 그에 따라 피해자 명의로 위 각각의 등록을 출원하여 주어야 할 임무가 발생하였다.
 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 피고인 자신의 명의로 등록할 아무런 권리가 없음에도 마치 자신이 진정한 권리자인 것처럼 2007. 7. 13. 서울 강남구 역삼동 647-9에 있는 특허청 서울사무소에서 위 ‘◎◎◎’ 서비스표에 관하여 서비스표등록(제 1 생략)을 출원하여 2008. 8. 26. 피고인 명의로 등록결정을 받고, 같은 날 위 사무소에서 위 ‘○○’ 서비스표에 관하여 서비스표등록(제 2 생략)을 출원하여 같은 해 9. 1. 피고인 명의로 등록결정을 받고, 2007. 7. 20. 위 사무소에서 위 옥외 간판 조형물 디자인에 관하여 디자인등록(제 3 생략,제 4 생략)을 출원하여 2008. 3. 13. 피고인 명의로 각 등록결정을 받았다.
 이로써 피고인은 시가를 알 수 없는 위 서비스표권 및 디자인권의 가액 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다.
【증거의 요지】1. 피고인의 일부 법정진술
1. 증인공소외 1의 법정진술 및 증인공소외 3의 일부 법정진술
1. 피고인에 대한 검찰 및 경찰 피의자신문조서(공소외 4 진술부분 포함)
1.공소외 2에 대한 경찰 진술조서
1. 창업계약서 및 양도계약서 사본, 각 출원서 사본
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제355조 제2항,제1항(포괄일죄, 징역형 선택)
1. 집행유예
형법 제62조 제1항
1. 사회봉사명령
형법 제62조의2
【피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단】1. 주장의 요지
 피고인 및 변호인은 뒤에서 보는 바와 같이 “◎◎◎”에 대한 서비스표 및 디자인의 등록에 대한 권리 및 모든 사업권을 피해자로부터 양수받았으므로 피고인의 위 각 서비스표 및 디자인등록은 죄가 되지 않는다는 취지로 주장한다.
2. 인정되는 사실
 가. 피해자공소외 1은 2005. 8. 25. 고양세무서에 “◎◎◎”라는 상호로 사업자등록을 한 이후 고양시 덕양구 화정동에서 영업을 하면서, 2006. 11.경 동두천점, 2007. 1.경 파주 금천점, 2007. 2.경 고양시 일산구 장항동의 라폐점에 대한 각 가맹점 계약을 체결하였다.
 나. 프랜차이즈 사업을 하고 싶으나 경험이 없던 피해자는 위 가맹점 인테리어 공사를 해준공소외 4를 통하여 2001. 6.경부터 ‘□□□’라는 서비스표를 등록한 후 생맥주 전문점 프랜차이즈 사업을 하고 있던 피고인을 2007. 6. 경에 소개받았다.
 다. 당시 신용불량자이던 피고인은 자신의 처인공소외 3의 명의로 다음과 같은 내용의 창업계약서를 2007. 6. 30.자로 피해자와 작성한 후 서명 날인하였다.
 ① 피해자의 책무로서 상표 출원 및 출원 상표에 관한 전용실시권을 피고인에게 제공한다(제5조).
 ② 피고인이 가맹점을 오픈하면 금 일천만 원을 피해자가 지급하기로 한다(제7조).
 ③ 피고인은 피해자에게 근무자를 위하여 교육프로그램을 제공하고, 피해자 및 근무자는 이에 성실히 응해야 한다(제13조).
 ④ 이 계약은 체결일로부터 5년간 효력을 유지하기로 한다(제18조).
 라. 또한, 피고인은 위 창업계약서 이행의 일환으로 다음과 같은 내용의 양도계약서를 피해자와 작성한 후 서명 날인하였는데 그 작성일자를 2007. 6. 22.로 소급하였다.
 ① 피해자는 자신이 출원하였거나 출원할 ”◎◎◎“에 관한 상표, 의장 특허의 전용실시권을 피고인에게 양도한다(제1조 제1항).
 ② 피해자는 홈페이지 저작권 및 소유권 일체를 피고인에게 양도한다(제1조 제4항).
 마. 그런데 위 창업계약서 및 양도계약서의 초안은 모두 피고인이 작성한 것이었고, 피해자는 위 양도계약서의 ①, ② 항목 옆의 여백에 “계약 종료 후 반환한다”는 문구를 직접 적어 넣었다. 
 바. 피해자는 2007. 7. 10. 위공소외 3의 통장으로 167만 원 송금해 주었다.
 사. 한편, 피해자는 “◎◎◎”에 대하여 서비스표등록 출원을 하였으나 2006. 6. 21. “○○”, “◇◇◇” 모두 고유명사라는 이유로 거절결정되었는데, 피고인은 여기에 도안을 첨가하여 위 범죄사실과 같이 각 등록을 마쳤다.
3. 판 단
 피고인은 위 창업계약서와 양도계약서를 작성할 당시 피해자가 위와 같이 자신의 명의로 서비스표 등록이 거절되었던 사실을 말하면서, 자신의 이름으로는 다시 서비스표 등록을 받는 것이 불가능하고 어차피 사업권을 넘기는 것이니 피고인의 이름으로 상표 등록을 하여 영업을 하라고 하였다고 주장한다.
 그러나 ① 피고인의 주장과 같이 피해자가 서비스표 및 디자인등록에 관한 모든 권한을 넘겨 주는 취지로 위 창업계약서 및 양도계약서를 작성한 것이라면 굳이 “전용실시권”이라는 문구를 기재할 이유가 없었을 것이고, 더구나 이 사건 계약체결 이전에 ‘□□□’라는 서비스표를 등록한 경험이 있는 피고인으로서는 “전용실시권”이 어떤 의미인지를 잘 알고 있었을 터인데도 스스로 작성한 계약서에서 이 문구를 삭제하지 아니한 채 두 차례나 계약체결에 나섰다는 것이 쉽게 이해되지 않는 점, ② 또한 피고인의 주장처럼 피해자가 서비스표 및 디자인 등록에 관한 권리, 홈페이지에 관한 권리 등을 포함한 모든 사업권을 양도하는 취지로 이 사건 각 계약을 체결한 것이었다면 굳이 피해자가 “계약 종료 후 반환한다”는 문구를 부기할 이유가 없었을 것이고, 또한 이러한 부기문구를 보고도 아무런 이의를 제기하지 않은 피고인의 태도도 이해가 되지 않는 점, ③ 피고인이 이 사건 2건의 서비스표 및 2건의 디자인 등록 출원을 하기 직전인 2007. 7. 10. 피해자가 피고인 측에게 160만 원을 송금하였고, 이 금액은 위 4건의 등록비용에 사용하였다고 피고인 스스로 밝히고 있는 합계금 1,506,000원(피고인이 제출한 증제13호증의 1 내지 증제14호증의 3 참고, 피고인은 위 4건 외에도 증제15호증의 1, 2와 같이 영업소용 장식벽체에 대한 출원비용으로 금 1,311,800원이 추가로 소요되었다는 취지의 주장을 하고 있으나, 이 출원에 대하여는 수사기관에서는 전혀 언급을 하지 않았기 때문에 이러한 출원 사실을 전혀 몰랐다는 피해자의 주장이 더욱 설득력이 있다)과 액수가 비슷하여, 자신의 명의로 출원을 하여 달라고 피고인에게 부탁하였다는 피해자의 주장이 더욱 설득력이 있는 점, ④ 피고인의 주장과 달리 한번 출원거절이 되었다 하더라도 재출원이 가능하므로 굳이 피해자로서는 피고인의 명의로 출원 등록할 이유가 없는 점 등에 비추어 보면 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들일 수 없다.
【무죄부분】1. 피고인에 대한 공소사실 중 상표법위반 및 디자인보호법위반의 점에 관한 공소사실은, 피고인이 위와 같이 피해자 명의로 위 각각의 등록을 출원하여 주어야 할 임무에 위배하여 피고인 자신의 명의로 등록할 아무런 권리가 없음에도 마치 자신이 진정한 권리자인 것처럼 2007. 7. 13. 서울 강남구 역삼동 647-9에 있는 특허청 서울사무소에서 위 ‘◎◎◎’ 및 ‘○○’의 서비스표에 관하여 서비스표등록(제 2 생략)을 출원하여 같은 해 9. 1. 피고인 명의로 등록결정을 받고, 2007. 7. 20. 위 사무소에서 위 옥외 간판 조형물 디자인에 관하여 디자인등록(제 3 생략,제 4 생략)을 출원하여 2008. 3. 13. 피고인 명의로 각 등록결정을 받아 사위 기타 부정한 행위로써 서비스표 등록 및 디자인 등록을 받았다는 것이다.
2. 이는 각상표법 제96조,디자인보호법 제85조에 해당하는 죄로서상표법 제96조(사위행위의 죄)는 “사위 기타 부정한 행위로써 상표등록·지정상품의 추가등록·상표권의 존속기간갱신등록·상품분류전환등록 또는 심결을 받은 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다”고,디자인보호법 제85조(사위행위의 죄)는 “사위 기타 부정한 행위로써 디자인등록 또는 심결을 받은 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다”고 각 규정되어 있다. 이 각 조항의 “사위 기타 부정한 행위로써 등록 또는 심결을 받은 자”라 함은 ‘심사 또는 심판 과정에서 허위의 자료나 위조된 자료 등을 제출하여 심사관이나 심판부를 착오에 빠뜨려 등록을 받거나 자기에게 유리한 심결을 받은 행위자’를 말하는 것으로써, 이는 국가의 권위 또는 관리기능을 해치는 것을 방지하기 위한 국가적 보호법익에 중점을 둔 죄이다. 따라서 이 사건과 같이 단순히 피고인이 피해자의 위임의 취지를 어기고 자신의 명의로 출원 등록을 한 경우에는 위 사위행위에 해당하지 않는다(심사관 등이 출원 등록하려는 자의 모든 내부관계를 심사할 수도 없는 것이고, 이러한 내부적인 위임 관계 등을 위배한 경우에는 배임죄 등 별도의 죄로 처벌함으로써 충분하다). 달리 피고인이 위와 같은 허위의 자료나 위조된 자료 등을 제출하여 등록을 받았다는 점을 인정할 증거가 없으므로 이 부분 공소사실은 각 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합의 관계에 있는 배임죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 권혁중