손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2009.09.09 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 항소인】 
【피고, 항소인 겸 피항소인】 대한민국
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2008. 11. 11. 선고 2008가합17422 판결
【변론종결】2009. 8. 12.
【주 문】
원고와 피고의 항소를 모두 기각한다.
항소비용은 각자 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】청구취지
 피고는 원고에게 4,285,484,393원 및 이에 대한 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 지급하라.
항소취지
 원고 : 제1심 판결 중 다음에서 추가로 지급을 구하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 2,142,742,197원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 피고 : 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소한다. 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 기초 사실
 【증거】다툼 없는 사실, 갑 1~5호증, 7~10호증, 을 2, 4호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함)의 기재와 변론 전체의 취지
가. 원고의 공탁과 채권양수
 (1) 원고와소외 1 주식회사는 2003. 8. 26.소외 2 주식회사를 피공탁자로 하여 광주지방법원 2003금5529호로 4,200,000,000원을 변제공탁(이하 ‘이 사건 공탁’이라 하고, 그 공탁금을 ‘이 사건 공탁금’이라 한다)하였다.
 (2) 한편,소외 1 주식회사는 같은 날 이 사건 공탁에 관한 공탁금회수청구권을 원고에게 양도하고 피고(소관 : 광주지방법원 공탁공무원)에게 채권양도 통지를 하여 그 통지가 2003. 9. 1. 피고에게 도달하였고, 2004. 7. 29. 피고에게 다시 동일한 내용의 채권양도 통지를 하여 그 통지가 2004. 8. 2. 피고에게 도달하였다.
 (3) 위 각 채권양도의 통지 사실은 이 사건 공탁의 공탁사건기록 표지에 기재되었다.
나. 이 사건 공탁금의 출급 과정
 (1)소외 3,5,6,7,8 등은 이 사건 공탁 사실을 알고는 이 사건 공탁금을 편취하기로 공모하고, 공탁금회수청구시 공탁자로 행세하기 위해 사용할 목적으로,소외 5는 미리 소지하고 있던 플라스틱에소외 6의 사진을 붙이는 등으로소외 1 주식회사의 대표이사인소외 9의 주민등록증을,소외 7의 사진을 붙이는 등으로 원고의 대표이사이던소외 10의 주민등록증을 각 위조하여 이를소외 3에게 넘기고,소외 8은소외 3으로부터소외 9,10의 위조된 주민등록증을 건네받아 경기 연천군 신서면사무소에서 위 각 주민등록증을 이용하여소외 9,10의 인감증명서를 발급받아소외 3에게 전달하고,소외 6은소외 3으로부터소외 9의 위조된 주민등록증과 인감증명서를 건네받아소외 9가 대표이사로 있던소외 1 주식회사의 법인인감을 교체하고 법인인감증명서를 부정 발급받았으며,소외 7은소외 3으로부터소외 10의 위조된 주민등록증과 인감증명서를 건네받아 같은 방식으로소외 10이 대표이사로 있던 원고의 법인인감을 교체하고 법인인감증명서를 부정 발급받는 한편,소외 5는 공탁금출급시 공탁서를 대신하는 공탁보증인용 서류 등으로 사용할 목적으로소외 6으로부터 건네받은소외 6의 인감증명서 2장을 이용하여 그 중 1장은 부동산등기부등본상 서울 강남구 도곡동에 거주하는 것으로 되어 있던소외 11의 인감증명서(서울 영등포구 당산2동장 발행으로 기재)로, 나머지 1장은 부동산등기부등본상 천안시 신방동에 거주하는 것으로 되어 있던소외 12의 인감증명서(서울 마포구 망원2동장 발행으로 기재)로 각 위조하였다.
 (2)소외 7과소외 6은소외 3의 지시에 따라 2004. 11. 5. 11:00경 광주 동구 금남로 소재소외 4 법무사 사무실에 찾아가,소외 7은 원고의 대표이사이던소외 10인 것처럼,소외 6은소외 1 주식회사의 대표이사인소외 9인 것처럼 행세하며소외 4에게 공탁금 회수업무를 의뢰하면서소외 4에게소외 9와소외 10의 각 위조된 주민등록증을 제시한 후, 임의로 만들어 소지하고 있던 원고와소외 1 주식회사 명의의 각 법인인감과 함께 부정 발급받은 원고와소외 1 주식회사의 각 법인인감증명서, 각 법인등기부등본을 제시하는 한편, 공탁서를 대신하여 사용될 공탁보증인용 서류로 위와 같이 위조한소외 11과소외 12의 각 인감증명서를, 그리고 공탁보증인의 재산증명을 위한 서류로소외 11 소유로 되어 있는 서울 강서구○○동(이하지번 1 생략) 답 2569㎡, 같은 동(이하지번 2 생략) 답 7544㎡에 관한 각 부동산등기부등본 및 토지대장,소외 12 소유로 되어 있는 천안시○○동(이하지번 3 생략) 답 5076㎡, 같은 동(이하지번 4 생략) 답 5904㎡에 관한 각 부동산등기부등본 및 토지대장을 각 제출하였다.
 (3)소외 4는 위와 같이 제출받은 서류를 검토한 후 원고와소외 1 주식회사의 공동명의로 공탁금회수청구서를 작성한 다음, 제출받은 서류를 첨부하여 같은 날 15:00경 광주지방법원 공탁계 사무실에서 위조되거나 부정 발급받은 정을 모르는 위 법원 소속 공탁금 회수업무 담당 법원사무관소외 14에게 이를 제출하였고,소외 14는 같은 날 16:00경 위 공탁계 사무실에서 제출받은 서류를 검토한 후소외 4에게 공탁금회수인가서를 교부하였다.소외 3 등은소외 4로부터 위 공탁금회수인가서를 건네받은 다음, 같은 날 위 법원 조흥은행 출장소에서 공탁회수금(이자 포함)으로 4,285,484,393원을 교부받아 이를 편취하였다.
2. 원고의 청구원인에 대한 판단
가. 공탁서에 갈음하는 보증서 및 그 첨부서류에 대한 심사를 소홀히 하였음을 이유로 하는 손해배상청구에 관한 판단
 원고는 먼저,소외 6,7 등은 공탁서를 분실하였다는 이유로구 공탁사무처리규칙(2005. 9. 21. 대법원규칙 제1957호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항에 따라 공탁서를 제출하지 않고 공탁보증인의 보증에 근거하여 이 사건 공탁금을 회수하여 갔는데, 이 사건 공탁금이 4,200,000,000원 상당의 고액이고, 공탁보증인들의 인감증명서 발급지가 그들의 부동산등기부등본상 주소지와는 무관한 서울 영등포구 당산2동 및 서울 마포구 망원2동이었던 점 등을 감안할 때, 피고 소속 공탁공무원인소외 14에게는 공탁보증인인소외 11,12 명의의 각 인감증명서가 제대로 발급되었는지 여부, 그리고소외 11과소외 12에게 4,200,000,000원 상당의 보증을 할 자력이 있었는지 여부를 면밀하게 검토하기 위하여 공탁보증인들에게 직접 출석요구를 하거나 관계 기관에 서류의 진정발급 여부를 확인해야 할 주의의무가 있었다고 할 것인데, 이와 같은 주의의무를 다 하지 아니한 피고 소속 공탁공무원소외 14의 직무상 과실로소외 3 등이 위법하게 이 사건 공탁금을 회수함으로 인하여 공탁금회수권자인 원고가 이 사건 공탁금 4,285,484,393원을 회수할 수 없게 되었으므로, 피고는 원고에게 위 공탁금 및 그에 대한 지연손해금을 배상할 의무가 있다고 주장한다.
 공탁공무원은 공탁신청 또는 지급청구의 절차적 요건뿐만 아니라 해당 공탁의 유효 여부, 청구자가 실체법상 청구권자인지 여부 등 그 요건에 관하여도 심사하되, 다만 그 심사방법은 공탁 관계 법령이 규정하는 공탁서 또는 지급청구서 등과 첨부서면만에 의하는 형식적 심사주의에 의한다 할 것인바, 이 사건 공탁금의 회수인가 당시 공탁공무원인소외 14로서는 공탁금출급청구의 첨부서류인소외 11과소외 12 명의의 각 인감증명서 및 각 부동산등기부등본의 기재 자체에 의하여 그 보증서의 절차적, 실체적 요건을 심사하면 족하고, 원고 주장과 같이 위 각 인감증명서의 진정발급 여부나 위 공탁보증인들의 자력을 실제 확인할 주의의무까지 있다고 볼 수는 없으므로, 이와는 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 이유 없다.
나. 공탁공무원의 과실 및 이와 상당인과관계가 인정되는 손해의 범위
 (1) 원고는, 공탁사건기록에소외 1 주식회사가 원고에게 피고에 대한 공탁금회수청구권을 양도했다는 사실이 기재되어 있었으므로, 이러한 경우 공탁공무원으로서는소외 1 주식회사에 대하여 공탁금회수인가를 할 수 없고,소외 1 주식회사로부터 공탁금회수청구권을 양수한 원고에 대하여도 공탁금회수청구권의 양수 사실을 증명하는 서면인 채권양도증서를 교부받기 전에는 공탁금회수인가를 해서는 아니 될 주의의무가 있었는데도, 피고 소속 공탁공무원인소외 14가 그 주의의무에 위배하여 원고와소외 1 주식회사에 대하여 이 사건 공탁금 전액을 회수인가하였고, 이와 같은소외 14의 직무상 과실로소외 3 등이 위법하게 이 사건 공탁금을 회수함으로 인하여 공탁금회수권자인 원고가 이 사건 공탁금 4,285,484,393원을 회수할 수 없게 되었으므로, 피고는 원고에게 위 공탁금 및 그에 대한 지연손해금을 배상할 의무가 있다고 주장한다.
 (2) 인정 사실에 따르면, 이 사건 공탁의 공동공탁자 중 1인인소외 1 주식회사가소외 3 등의 편취 범행이 있기 전에 이미 2차례에 걸쳐 공탁금회수청구권을 원고에게 양도하고, 피고에게 그 양도 사실을 통지하여 그 각 통지 사실이 이 사건 공탁의 공탁사건기록 표지에 모두 명기되어 있었던 사실이 인정된다.
 공탁관이 형식적 심사권만 가진다고 하더라도, 위와 같이 2차례에 걸쳐 채권양도 통지를 받고 그 취지가 공탁사건기록에 명백히 기재되어 있었던 이상, 이 사건 공탁금의 회수인가 여부를 판단해야 하는 피고 소속 공탁공무원소외 14로서는 원고가 이 사건 공탁금 전액에 관한 회수청구권을 가진다는 점을 공탁사건기록의 기재 자체에 의하여 바로 확인할 수 있었으므로,소외 14가 공탁금회수청구 당시 이 사건 공탁금에 관하여 아무런 권리도 가지고 있지 않았던소외 1 주식회사의 회수청구 부분에 관하여 그 공탁금의 회수를 인가한 데에는 공탁공무원으로서 직무집행을 그르친 과실이 있다고 할 것이다(피고는, 이 사건 공탁금 전액에 관하여 회수청구권을 가진 원고로서는 채권양도증서를 제출하면서 전액에 관하여 공탁금회수청구를 할 수도 있었지만, 채권양도증서를 제출하지 아니하고 채권양수의 포기, 채권양수 관련 계약의 해제, 채권양도 통지의 철회를 전제로 하여소외 1 주식회사와 공동으로 공탁금회수청구를 할 수도 있는 것이므로, 후자의 경우에 해당할 때에는 이 사건 공탁은 상대적 불확지 공탁이 되어 공탁관이 공동신청으로 보고 처리하였다 하여 여기에 과실이 있다고 할 수는 없다고 주장하나, 수인의 공탁자 중 1인이 다른 공탁자들로부터 공탁금회수청구권을 양수하고도 그 회수청구시에 채권양도증서를 제출하지 않았다 하여 그러한 사실만으로 채권을 양수한 공탁자가 채권양수를 포기했다거나, 채권양수 관련 계약이 해제되었다거나, 채권양도 통지가 철회되었다고 볼 수는 없고, 이 사건 공탁이 상대적 불확지 공탁이라고 볼 수도 없어, 피고의 위 주장은 이유 없다).
 그런데 공탁관의 공탁금회수인가처분이 있고 그에 따라 공탁금이 회수되었다면 설사 이를 회수한 자가 진정한 회수청구권자가 아니라 하더라도 이로써 공탁법상의 공탁절차는 종료되었다 할 것이므로(대법원 1993. 7. 13. 선고 91다39429 판결 참조), 피고는 피고 소속 공탁공무원의 위와 같은 과실로 인하여 공탁금회수청구권이 없는소외 1 주식회사의 공탁금회수청구에 대하여 공탁금회수인가를 함으로 인해 진정한 공탁금회수청구권자인 원고가 공탁금회수를 하지 못함으로써 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
 (3) 나아가 원고는, 2인 공동공탁에 있어 공동공탁자 중 1인만이 공탁금회수청구를 한 경우 공탁공무원은 공탁자들 사이의 내부관계에서 자금의 부담비율 등을 알 수 없으므로, 공동공탁자 중 1인에게 공탁금 중 2분의 1에 대하여 회수인가를 하여서는 아니되는데, 피고 소속 공탁공무원인소외 14가 원고에게 채권양도 사실을 증명할 수 있는 서면을 요구하여 그 서면을 교부받지 않은 이상 이 사건 공탁금회수청구는 공동공탁자 중 1인인 원고만의 공탁금회수청구라 할 것이고, 따라서 공탁공무원인소외 14는 공탁금 중 2분의 1에 대하여도 회수인가를 하여서는 안 될 것임에도 회수인가를 하여 주었으므로, 공탁공무원인소외 14는 원고의 회수청구 부분에 관하여도 공탁공무원로서의 직무집행을 그르친 과실이 있다고 주장한다.
 살피건대, 원고의 주장처럼 원고와소외 1 주식회사 공동명의의 공탁금회수청구에 있어서소외 1 주식회사는 이미 공탁금회수청구권을 원고에게 양도하였으므로소외 1 주식회사 명의의 공탁금회수청구는 아무런 효력이 없고, 원고가 공탁공무원에게 채권양도 사실을 증명할 수 있는 서면을 제출하지 아니한 이상 이 사건 공탁금회수청구는 공동공탁자 중 1인인 원고만의 공탁금회수청구로 볼 수밖에 없다.
 그리고 2인 공동공탁에 있어 공동공탁자들이 공탁한 부분은 특별한 사정이 없는 한 공탁자들이 동등한 비율로 분담하여 공탁한 것이라 추정될 수 있지만, 공탁공무원은 공탁자들 사이의 내부관계에서 자금의 부담비율 등을 알 수 없으므로, 공탁자 2인이 공동으로 회수청구하지 않는 이상, 공탁자 등 1인이 공탁금 중 2분의 1만 회수청구를 하였다고 하더라도 공탁공무원은 회수인가를 하여서는 안 됨이 원칙이라 할 것이다.
 그런데 앞에서 본 것처럼 공탁공무원이 원고와소외 1 주식회사를 사칭하는 자들에게 공탁금회수인가를 하였다는 것 만에 대하여는 공탁공무원에게 과실이 있다고 할 수 없으므로, 만일 이 사건에서와 같이 제3자가 원고를 사칭하면서 공탁금회수청구를 한 것이 아니고 진정한 원고가 공탁금회수청구를 하였다고 가정할 때, 과연 공탁공무원인소외 14가 원고만의 공탁금회수청구에 따라 공탁금 중 2분의 1에 대하여 회수인가를 한 것이 잘못인지에 관하여 보건대, 갑 1호증, 2호증의 1, 2의 기재에 따르면, 이 사건 공탁의 공탁원인은,소외 2 주식회사가소외 1 주식회사의 연대보증 하에소외 15 주식회사에게 4,200,000,000원을 대여하고, 그에 대한 담보로 남양주시○○리(이하지번 5 생략) 외 24필지 지상 아파트 건설사업의 사업권과 관련된 15,340,000,000원의 수익권증서를 교부받았는데,소외 1 주식회사의 채권자인 원고가소외 2 주식회사에게 위 대여금 4,200,000,000원을 변제하고 위 수익권증서를 반환받으려 했지만,소외 2 주식회사가 위 4,200,000,000원의 수령을 거절하여, 위 금원으로 대여금을 변제하고소외 2 주식회사로부터 위 수익권증서를 반환받고자 원고와소외 1 주식회사가 공동으로 위 금원을 변제공탁한다는 내용인 사실을 인정할 수 있으므로, 공동공탁자인 원고와소외 1 주식회사 내부관계에서의 자금부담비율은 원고가 100%라 할 것이고,소외 1 주식회사는 이러한 형식적인 공탁금회수청구권을 원고에게 양도하고 피고에게 그 양도통지까지 함으로써 원고가 이 사건 공탁금 전체에 대하여 회수청구권을 갖게 된 이상은, 원고만의 공탁금회수청구가 있었을 경우 이에 대해 공탁공무원이 공탁금 중 2분의 1에 대하여 회수인가를 하였다면 결과적으로 원고에게 회수인가를 할 수 있는 범위 내에서 회수인가를 한 셈이어서 원고에게 어떠한 손해가 발생하였다고 할 수 없다. 따라서 원고의 공탁금회수청구 부분에 대하여도 공탁공무원의 과실이 있기는 하지만, 이 과실과 원고가 이 사건 공탁금 중 나머지 2분의 1에 관하여 입은 손해와 사이에는 상당인과관계가 있다고 할 수 없다.
 (4) 이와 같은 판단을 토대로 피고가 배상하여야 할 손해액을 산정하여 보면, 이에 있어서는 원고와소외 1 주식회사의 공탁금회수청구권 지분이 각 2분의 1인 것으로 볼 수밖에 없으므로, 결국 피고는 피고 소속 공무원인소외 14의 과실로 인하여 원고가 입은 손해인 이 사건 공탁금의 2분의 1에 상당하는 2,142,742,196원 및 그 지연손해금을 배상할 의무가 있다.
3. 피고의 주장에 대한 판단
가. 소멸시효 항변에 관한 판단
 피고는, 원고가 2005. 1. 13. 광주지방법원소외 16 사무관으로부터 이 사건 공탁금이 위조로 인하여 회수되었다는 확인서를 발급받은 바 있으므로, 그 때에 이 사건 공탁금의 출급으로 인한 손해 및 가해자를 인식하였다 할 것이어서, 그로부터 3년이 경과한 2008. 2. 25. 이 사건 소가 제기된 이상, 원고의 피고에 대한 손해배상청구권은 시효로 소멸하였다고 항변한다.
 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는민법 제766조 제1항 소정의 ‘손해 및 가해자를 안 날’이라 함은 손해의 발생, 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해의 발생과의 사이에 상당인과관계가 있다는 점 등 불법행위의 요건사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였을 때를 의미한다고 할 것이고, 피해자 등이 언제 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식한 것으로 볼 것인지는 개별적 사건에 있어서의 여러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 사실상 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 인정하여야 하며(대법원 1991. 3. 22. 선고 90다8152 판결,대법원 2008. 4. 24. 선고 2006다30440 판결 등 참조), 권리자인 피해자의 위와 같은 주관적 용태, 즉 손해를 안 시기는 시효의 이익을 주장하는 자가 입증할 책임이 있이다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다32913 판결 참조).
 이러한 법리에 비추어 볼 때, 원고가 피고에게 국가배상청구권을 행사하기 위하여는소외 3 등 사기범들이 관련 서류를 위조하여 이 사건 공탁금을 받아간 것만으로는 부족하고, 공탁공무원이 공탁금 회수인가업무를 수행함에 있어서 요구되는 주의의무를 게을리 하여 권한 없는 자에게 이 사건 공탁금에 관한 회수인가를 하였다는 사실까지 알아야 비로소 피고에게 국가배상청구권을 행사할 수 있었다 할 것인데, 을 1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2005. 1. 13. 광주지방법원 법원사무관소외 16으로부터 이 사건 공탁금을 제3자가 2004. 11. 5. 관계서류를 위조하여 편취한 사실을 증명받은 사실을 인정할 수 있지만, 이러한 사실만으로 곧바로 원고가 당시 공탁공무원소외 14가 공탁금 회수인가업무를 수행함에 있어서 요구되는 주의의무를 게을리 하여 권한 없는 자에게 공탁금을 지급하였다는 사실까지 알았다고 볼 수는 없고, 달리 원고가 이 사건 소 제기일부터 3년 내에 위 사실을 알았다고 인정할 증거가 없으므로, 피고의 소멸시효 항변은 이유 없다.
나. 표현대리 주장에 관한 판단
 피고는, 이 사건 공탁금의 회수청구권 중 2분의 1에 관하여 정당한 권리자인 듯한 외관을 가진소외 1 주식회사의 대리인인소외 4 법무사가 공탁금회수청구에 필요한 서류를 모두 갖추어 공탁금회수청구를 한 이상, 피고 소속 공탁공무원인소외 14로서는소외 4 법무사에게소외 1 주식회사를 대리할 권한이 있다고 믿었고 그와 같이 믿은 데에 정당한 이유가 있었으므로,민법 제126조에 따라소외 1 주식회사의 대리인이 이 사건 공탁금 중 2분의 1을 정당하게 수령한 것으로 보아야 할 것이어서 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장한다.
 그러나민법 제126조에 기한 표현대리를 주장하기 위해서는 표현대리인이 대리할 본인의 권리가 존재하여야 할 것인데, 본인인소외 1 주식회사가 원고에게 이 사건 공탁금에 관한 회수청구권을 양도하여 아무런 권리도 가지지 아니한다는 점은 앞서 본 바와 같으므로, 원고의 위 주장은 더 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
4. 결 론
 그렇다면, 피고는 원고에게 이 사건 공탁금 중 2분의 1 상당액인 2,142,742,196원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날인 2008. 3. 22.부터 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 제1심 판결 선고일인 2008. 11. 11.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 청구는 위 인정범위에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고의 피고의 항소를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 최성준(재판장) 함석천 김현석