근로에관한소송·근로자지위확인등 (민사, 대법원)
공포일: 2024.07.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 별지 1 원고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 여는 담당변호사 정기호 외 2인)
【원고, 피상고인 겸 상고인】 별지 2 원고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 여는 담당변호사 정기호 외 2인)
【원고, 피상고인】 원고 31 외 1인 (소송대리인 변호사 구민혜)
【피고, 상고인 겸 피상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 외 7인)
【피고보조참가인】 △△△ 주식회사
【원심판결】 서울고법 2022. 1. 28. 선고 2020나2008508, 2008515 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고 26, 원고 29, 원고 21의 근로자지위 확인 청구 부분을 파기하고, 이 부분 제1심판결을 취소하며, 이 부분 소를 각하한다. 원심판결의 별지1 기재 원고들 중 원고 17, 원고 18, 원고 21을 제외한 나머지 원고들에 관한 부분, 원고 21의 근로자지위 확인 청구 부분을 제외한 나머지 부분, 원고 28, 원고 30의 포인트에 관한 주위적, 예비적 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 25, 원고 26, 원고 27, 원고 29, 원고 17, 원고 18의 상고 및 원고 28, 원고 30과 피고의 나머지 상고를 모두 기각한다. 원고 26, 원고 29와 피고 사이에 생긴 소송총비용 중 1/20은 위 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담하고, 상고비용 중 원고 25, 원고 27, 원고 17, 원고 18의 상고로 생긴 부분은 위 원고들이, 피고의 원고 25, 원고 27, 원고 31, 원고 32에 대한 상고로 생긴 부분은 피고가 각 부담한다.

【이 유】 1. 원고 26, 원고 29, 원고 21의 근로자지위 확인 청구 부분에 관한 직권 판단
확인의 소에서 ‘확인의 이익’이란 당사자의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 이를 제거함에 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때 인정된다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다1264 판결, 대법원 2022. 7. 28. 선고 2016다40439 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 피고와 ○○○ 노동조합이 체결한 단체협약은 신규입사자가 입사와 동시에 ○○○ 노동조합의 조합원이 되도록 하는 이른바 ‘유니온숍 규정’을 두고 있고, 이 사건 판결 선고일 현재 적용되는 위 단체협약에 의하면 피고 소속 근로자의 정년은 만 60세가 되는 해의 말일인 사실을 알 수 있다. 이에 의하면 이 사건 상고심 계속 중인 2021. 12. 31. 원고 26, 원고 29, 원고 21의 정년이 도래하였음이 명백하다. 그렇다면 위 원고들이 피고에 대하여 근로자지위에 있다는 확인을 구하는 것은 더 이상 위 원고들의 현존하는 권리 또는 법률상 지위에 대한 불안·위험을 제거하기 위한 가장 유효적절한 수단이라고 볼 수 없게 되었다. 
 따라서 위 원고들의 근로자지위 확인 청구 부분의 소는 확인의 이익이 없어 부적법하게 되었고, 이 점에서 본안에 관하여 판단한 원심판결을 그대로 유지할 수 없다. 이 부분에 관한 원심판결은 파기되어야 한다.
 2. 근로자파견관계의 성립 여부에 관한 판단
 가. 관련 법리
원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 「구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것)」(이하 ‘구 파견법’이라고 한다)의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 그 근로자에 대하여 직간접적으로 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 그 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 그 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등 참조).
 나. 피고의 상고이유에 관한 판단
 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고의 사내협력업체 소속으로 도장 업무를 담당한 원고 25, 원고 26, 원고 27, 원고 31, 원고 32, 원고 28, 원고 29, 원고 30이 피고로부터 상당한 지휘·명령을 받는 근로자파견관계에 있었다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 근로자파견관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 
 다. 별지1 기재 원고들 중 원고 17, 원고 18을 제외한 나머지 원고들의 상고이유에 관한 판단
 1) 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 생산관리(서열·불출) 업무를 담당한 원고 5, 원고 6, 원고 7, 원고 8, 원고 9, 원고 10, 원고 11, 원고 12, 원고 13, 원고 14(이하 ‘원고 5 등’이라고 한다), 보전 업무를 담당한 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 24(이하 ‘원고 1 등’이라고 한다), 수출방청 업무를 담당한 원고 15, 수출선적장 입구, 내부, 출구 이송을 담당한 원고 19, 원고 22, 원고 16, 원고 20, 원고 21, 원고 23(이하 ‘원고 15 등’이라고 한다)은 해당 계쟁기간 동안 협력업체에 고용된 후 피고의 □□공장에서 피고의 지휘·명령에 따라 피고를 위하여 생산관리, 보전, 수출차의 방청, 이송 업무를 담당하였으므로, 위 원고들과 피고는 근로자파견관계에 있었다고 봄이 타당하다. 
 가) 생산관리 업무를 담당한 원고들
 피고는 생산관리 업무를 담당한 협력업체 소속인 원고 5 등에게 작업내용, 작업순서, 작업시간 등이 기재된 서열지, 서열모니터 등을 제공하였고, 원고 5 등은 위 서열지 등에 따라 서열·불출 업무를 수행하였다. 이는 사용사업주인 피고의 상당한 지휘·명령에 따라 업무가 이루어진 것으로 볼 수 있다. 원고 5 등은 계쟁기간 동안 대부분 1차 협력업체 소속으로 근무하였는데, 1차 협력업체는 피고가 정한 표준T/O, 표준M/H와 다르게 인력규모를 축소·확대 운영할 수 없었으므로 원고 5 등에 대하여 일반적 작업배치권과 변경권 등을 행사한 것은 협력업체가 아니라 피고라고 볼 수 있다. 생산관리업무를 담당하는 정규직 근로자로 구성된 직영조와 협력업체 소속 근로자로 구성된 하청조가 같은 팀을 구성하였고, 정규직인 조장이 하청조 소속 근로자들을 지휘·감독하도록 하는 등 피고가 업무수행에 관한 직접적인 지휘·명령을 하기도 하였다. 동일한 부품에 대하여 주간에는 정규직 근로자가 수행하던 서열공정을 야간에는 협력업체 소속 근로자가 수행하기도 하고, 정규직 근로자의 결원이 발생하면 협력업체 소속 근로자가 대체근로를 하는 등 협력업체 소속 근로자는 피고 사업에 실질적으로 편입되어 있었다. 생산관리를 담당한 협력업체들은 오로지 피고만을 상대로 사업을 영위하였고, 피고와의 계약이 해지되거나 폐업하면, 후속 업체가 선행 업체 소속 근로자의 고용을 승계하여 기존 근로자로 하여금 생산관리업무를 계속 수행하게 하는 방식으로 업무를 수행하여 왔으며, 일부 업체가 지게차 등을 소유한 것을 제외하고는 부품 물류 공정에 관하여 어떠한 자체 설비를 갖추었다거나 독자성, 전문성이 있다고 보기 어렵다.
 나) 보전 업무를 담당한 원고들
 보전 업무를 담당한 협력업체 소속 원고 1 등은 보전부 소속의 정규직 근로자들과 마찬가지로 피고가 작성·제공한 작업표준서에 따라 작업을 하였는데, 위 작업표준서는 해당 공정의 작업순서와 작업내용, 작업인원, 작업시간, 분당 투입인원, 시간당 투입인원 등 작업에 필요한 일체의 사항을 구체적이고 상세하게 정하고 있을 뿐만 아니라 업무 범위를 지정하는 것을 넘어서 파견근로자의 업무수행 전반에 대하여 지시·감독을 하였다고 볼 수 있다. 피고는 기본적으로는 보전부와 협력업체에서 담당해야 할 업무 내용을 구분해 두기는 하였지만, 일부 설비의 경우에는 함께 업무를 담당하는 예가 있었고, 정규직 근로자 단독으로 해결할 수 없는 설비 고장이 발생한 경우에는 수시로 공동작업을 진행하였으며, 보전부에서 협력업체 소속 근로자가 담당하는 설비에 대한 개선사항을 마련하고 협력업체 소속 근로자에게 이를 따르도록 지시하는 등 협력업체 소속 근로자들은 정규직 근로자와 보전업무와 관련하여 하나의 작업집단으로 구성되어 피고의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있다. 보전부 소속 근로자들이 협력업체 소속 근로자들의 설비별 업무분장안을 계획하고, 그에 따른 운영인원을 결정하는 등 작업배치권을 행사하였고, 그 과정에서 협력업체가 개입하였다고 볼 만한 자료가 발견되지 않는다. 보전업무를 담당하는 협력업체들은 사장, 소장, 경리 이외에는 전부 사내에서 보전 업무를 담당하는 근로자로 구성되어 있을 뿐 보전업무를 수행하는 데 필요한 기술개발, 업무지원 등을 처리할 인적 조직을 갖추고 있지 않았고, 보전업무수행에 반드시 필요한 물적 설비 역시 보유하고 있지 않았다. 
 다) 수출차의 방청, 이송 업무를 담당한 원고들
 수출선적장 내의 PDI, 방청라인의 작업속도는 수출선적장에 근무하는 피고 정규직 근로자의 노동강도에 영향을 미치기 때문에 피고와 정규직 근로자 노동조합이 위 각 라인의 시간당 생산차량대수(UPH)를 합의하여 결정하였다. 따라서 생산공장에서 수출선적장 입구 주차장까지 생산완료된 차량을 이송하는 업무, 수출선적장 내에서 PDI를 마친 차량을 방청라인까지 이송하는 업무, 수출선적장에서의 방청 업무, 수출선적장에서 방청을 마친 차량을 수출선적장 밖 주차장까지 이송하는 업무의 표준T/O, 표준M/H는 모두 수출선적장 내 PDI, 방청라인의 시간당 생산차량대수(UPH)에 좌우될 수밖에 없었고, 결국 위 업무를 담당한 협력업체들은 어떤 작업 공정에 몇 명의 근로자를 배치할 것인지에 관한 일반적인 작업배치권을 행사할 수 없었다. 피고가 협력업체에게 작성·교부한 각종 작업표준서, 작업지시서, 체크리스트는 근로자들의 작업순서와 작업방법, 주의사항 및 준수사항, 주의사항 미준수 시 문제점 등을 정하고 있다. 따라서 피고는 위 작업표준서 등을 통하여 협력업체 소속 근로자들의 업무 범위를 지정하는 것을 넘어 근로자의 업무수행 전반에 대하여 지시·감독을 하였다고 평가할 수 있다. 또한 피고의 수출선적팀 소속 정규직 근로자들은 협력업체 소속 현장대리인 또는 근로자에게 구체적인 업무수행에 관한 업무 지시를 하고 그 이행 결과를 이메일로 보고받았다. 협력업체들이 자체 설비를 갖추었다거나 독자성·전문성이 있다고 볼 만한 자료도 찾기 어렵다. 
 2) 그런데도 원심은 판시와 같은 이유만을 들어 근로자파견관계를 인정하기 어렵다고 보아 별지1 기재 원고들 중 원고 17, 원고 18, 원고 21을 제외한 원고들의 근로자지위 확인 청구 및 근로자파견관계에 근거한 임금 등 지급 청구를 모두 기각하고, 원고 21의 근로자파견관계에 근거한 임금 등 지급 청구를 기각하였다. 이러한 원심의 판단에는 근로자파견관계에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 라. 부두 수송 업무를 담당한 원고 17, 원고 18의 상고이유에 관한 판단
 1) 원심판결 이유 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 부두 수송 업무를 수행한 원고 17, 원고 18은 피고와 근로자파견관계에 있었다고 보기 어렵다. 
 가) 부두 수송 업무는 자동차 생산공정과 수출선적장 내에서 이루어지는 PDI, 방청 공정 등을 모두 마치고 수출선적장 밖 야적장에 주차되어 있는 차량을 부두로 이동시키는 업무로서, 수출차가 선적되기 전에 협력업체가 수행하는 최종적인 출고업무에 해당한다. 부두 수송 업무는 생산공정 및 수출선적장 내에서 이루어지는 공정과는 시간적, 장소적으로 떨어져 있고 야적장의 규모가 상당히 방대하여, 부두 수송 업무의 작업속도 및 작업물량은 생산공정과 수출선적장의 시간당 생산차량대수(UPH)에 밀접하게 연동되지 않는다. 
 나) 부두 수송 업무는 생산 및 최종 품질 점검, 방청 공정 등을 마치고 야적장에 치장(置藏)된 완성차량을 선적일정에 따라 부두로 이동시키는 것이어서 이를 담당한 협력업체 소속 근로자가 다른 원고들이 담당하는 수출차 출고 업무에서와 같이 피고의 정규직 근로자와 유기적, 기능적인 역할 분담을 하였다고 인정하기 부족하다.
 다) 피고가 부두 수송 업무에 대하여 그 작업순서, 방법 등에 관한 상당한 지휘·명령을 하였다는 점에 관한 증명이 부족하다.
 2) 따라서 부두 수송을 담당한 원고들의 근로자파견관계 성립을 부정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 근로자파견관계에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
 3. 별지2 기재 원고들의 상고이유에 관한 판단
 가. 포인트, 재래시장 상품권, 주식 가액 상당의 금전 지급 청구에 관한 판단
 1) 상품권, 주식 가액 상당의 금전 지급 청구와 원고 25, 원고 26, 원고 27, 원고 29의 포인트 가액 상당의 금전 지급 청구에 관한 판단
구 파견법에 따라 직접고용간주된 파견근로자는 피고의 근로자로서 받을 수 있었던 본래의 급부의 이행을 구하여야 함이 원칙이고, 본래의 급부의무가 이행불능이 된 경우에 한하여 금전으로 손해배상을 청구할 수 있다.
 원심판결 이유 및 기록에서 알 수 있는 이 사건 각 포인트, 상품권, 주식의 내용, 용도, 성격 등에 비추어 보면, 피고가 부담하는 포인트, 상품권, 주식을 교부할 의무는 그 개별적 특수성이 중요하지 않고 동종, 동량의 것을 발행 내지 취득하여 지급하면 되는 종류채무라고 보아야 한다. 그렇다면 현실적으로 그 대체물을 교부할 수 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한 피고의 포인트, 상품권, 주식 교부의무가 이행불능이 되었다고 할 수 없다. 
 같은 취지에서 별지2 기재 원고들의 상품권, 주식 가액 상당의 금전 지급 청구와 원고 25, 원고 26, 원고 27, 원고 29의 포인트 가액 상당의 금전 지급 청구에 대하여, 피고 소속 근로자가 지급받은 포인트, 상품권, 주식 그 자체의 지급을 구할 수 있을 뿐 그 가액 상당 금전의 지급을 청구할 권리는 없다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 종류채무의 이행불능에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다(다만 피고가 수년간 미지급된 포인트를 교부할 때에는 구 파견법상 직접고용간주조항의 입법 목적과 공평의 관념을 고려하여 매년 일정액의 포인트를 교부받아 적시에 필요한 만큼 사용할 기회를 부여받았던 피고 소속 근로자들과 비교할 때 불이익이 없도록 적절한 조치를 취할 필요가 있음을 지적하여 둔다).
 2) 원고 28, 원고 30의 포인트 가액 상당의 금전 지급 청구에 관한 판단
 기록에 의하면, 원고 28, 원고 30은 원심 변론종결일 기준으로 피고의 정년을 도과한 근로자들로서 더 이상 피고의 근로자로 근무할 수 없는 사실, 피고의 근로자들은 이 사건 각 포인트를 부여받아 복지카드를 이용하여 피고 직원들을 위한 온라인 복지몰에서 물품을 구매하는 등으로 이를 사용하여 온 사실을 알 수 있다.
 원심은 피고의 정년이 도과한 위 원고들의 경우에도 피고로부터 포인트를 부여받아 사용할 수 있다는 등의 이유로, 포인트 부여를 갈음하여 그 액면금 상당의 금전 지급을 구해야만 하는 특별한 사정이 없다고 보아 포인트 가액 상당의 금전 지급 청구를 받아들이지 않았다.
 그러나 원고 31, 원고 30은 더 이상 피고의 근로자로 근무할 수 없는 이상 피고로부터 포인트를 교부받아 사용할 수 있다고 단정하기 어려우므로, 원심으로서는 위 원고들이 포인트를 교부받아 사용할 수 있는지를 심리하여 본래의 급부인 포인트 교부의무의 이행이 불가능하게 되었는지를 판단하였어야 한다. 이를 살피지 않은 채 위와 같은 이유만으로 이 부분 청구를 배척한 원심의 판단에는 이행불능으로 인한 손해배상에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 
 나. 별지2 기재 원고들의 포인트, 상품권, 주식 외 나머지 패소 부분
 원심은 판시와 같은 이유로 별지2 기재 원고들의 포인트, 상품권, 주식 외 나머지 금전 청구(임금, 약정금, 퇴직금 차액 청구)에 관하여 그 청구를 일부 받아들이지 않았다. 별지2 기재 원고들은 위 패소 부분에 대하여도 상고하였으나, 위 원고들이 제출한 상고장과 상고이유서에는 그에 대한 상고이유의 기재가 없다.
 다. 파기의 범위
 원심은 원고 28, 원고 30의 포인트에 관한 주위적 금전 지급 청구를 기각하고 예비적 원물교부 청구를 인용하였는데, 위 주위적 청구에 관한 상고가 이유 있으므로, 위 주위적 청구 부분 및 이와 불가분적으로 결합된 예비적 청구 부분이 모두 파기되어야 한다.
 4. 결론
 그러므로 원심판결 중 원고 26, 원고 29, 원고 21의 근로자지위 확인 청구 부분을 파기하되, 이 법원이 직접 판결하기로 하여 이 부분 제1심판결을 취소하고 이 부분 소를 각하하며, 원심판결의 별지1 기재 원고들 중 원고 17, 원고 18, 원고 21을 제외한 나머지 원고들에 관한 부분, 원고 21의 근로자지위 확인 청구 부분을 제외한 나머지 부분, 원고 28, 원고 30의 포인트에 관한 주위적, 예비적 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 25, 원고 26, 원고 27, 원고 29, 원고 17, 원고 18의 상고 및 원고 28, 원고 30과 피고의 나머지 상고를 모두 기각하고, 원고 26, 원고 29와 피고 사이에 생긴 소송총비용 중 1/20은 위 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담하며, 상고비용 중 원고 25, 원고 27, 원고 17, 원고 18의 상고로 생긴 부분과 피고의 원고 25, 원고 27, 원고 31, 원고 32에 대한 상고로 생긴 부분은 각 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[별 지 1] 원고 명단: 생략
[별 지 2] 원고 명단: 생략

대법관 서경환(재판장) 노태악 오경미(주심)

[1] 확인의 소에서 ‘확인의 이익’이 인정되기 위한 요건
 [2] 원고용주가 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우, 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률의 적용을 받는 ‘근로자파견’에 해당하는지 판단하는 기준
 [3] 자동차 등을 제조·판매하는 甲 주식회사와 직접 도급계약을 체결한 협력업체 소속 근로자로서 甲 회사의 공장에서 업무를 수행한 乙 등이 甲 회사를 상대로 근로자지위확인 등을 구한 사안에서, 협력업체 소속 근로자들 중 생산관리, 보전, 수출차의 방청, 이송 업무를 담당한 근로자들과 甲 회사는 근로자파견관계에 있었다고 봄이 타당하지만, 부두 수송 업무를 수행한 근로자들과 甲 회사는 근로자파견관계에 있었다고 보기 어렵다고 한 사례
 [4] 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률에 따라 직접고용간주된 파견근로자는 본래의 급부의무가 이행불능이 된 경우에 한하여 금전으로 손해배상을 청구할 수 있는지 여부(적극)