사기미수·위증교사·무고 (형사, 대법원)
공포일: 2004.01.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 법무법인 중추 담당변호사 김영대외 4인
【원심판결】 서울지법 2003. 8. 13. 선고 2002노9353 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다. 

【이 유】 1. 검사의 상고이유에 대하여
 가. 사기미수의 점에 대하여 
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판시와 같은 이유로 피고인의 사기미수의 점에 대한 공소사실에 대하여 판시 증거를 배척하고 범죄사실에 대한 증명이 없다고 하여 이 부분에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다 할 수 없다. 
 나. 제1심 공동피고인 1에 대한 위증교사의 점에 대하여 
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심 공동피고인 1이 허위의 진술을 하였다는 점에 부합하는 증거들을 그 판시와 같은 이유로 배척하고, 제1심 공동피고인 1이 이 사건 각 증언을 함에 있어 주관적인 기억에 반하는 허위의 진술을 하였다고 볼 증거가 없다는 이유로 위 제1심 공동피고인 1에 대하여 위증을 교사하였다는 피고인에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였는바, 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 비록 제1심 공동피고인 1의 위증죄를 유죄로 인정한 제1심판결이 확정되었다 하더라도 거기에 검사의 주장과 같은 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 검사의 상고이유는 그 이유 없다.
 2. 피고인의 상고이유에 대하여
 가. 제1심 공동피고인 2에 대한 위증교사의 점에 대하여 
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 제1심 공동피고인 2에 대한 위증교사의 점에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인이나 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다.
피고인이 자기의 형사사건에 관하여 허위의 진술을 하는 행위는 피고인의 형사소송에 있어서의 방어권을 인정하는 취지에서 처벌의 대상이 되지 않으나, 법률에 의하여 선서한 증인이 타인의 형사사건에 관하여 위증을 하면 형법 제152조 제1항의 위증죄가 성립되므로 자기의 형사사건에 관하여 타인을 교사하여 위증죄를 범하게 하는 것은 이러한 방어권을 남용하는 것이라고 할 것이어서 교사범의 죄책을 부담케 함이 상당할 것이다.
 원심이 피고인 자신에 대한 사기미수 피고사건의 증인인 제1심 공동피고인 2에게 위증을 교사하였다 하여 위증교사죄로 처벌한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 위증교사죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 
검사가 위증죄로 공소를 제기하면서, 공소사실에 피고인이 어떤 사실에 관하여 허위의 진술을 하였다는 허위가 문제되는 당해 사실 이외에 그 전제사실을 기재한 경우에 그 전제사실이 피고인의 증언이 허위가 되는 이유에 관하여 설시한 것에 불과한 것이라면, 법원은 심리 결과 피고인의 증언이 허위가 문제되는 당해 사실에 관하여 기억에 반하는 허위의 진술을 한 것으로 인정되기만 한다면 법원은 공소장변경의 절차 없이 공소장기재의 전제사실과 다른 전제사실을 인정하여 유죄판결을 할 수 있다(대법원 2001. 8. 24. 선고 2001도2832 판결 등 참조).
 원심이 같은 취지에서 피고인의 제1심 공동피고인 2에 대한 위증교사의 점에 대하여 그 판시와 같이 공소사실 및 제1심판결의 범죄사실과 전제사실이 다른 범죄사실을 인정하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 공소장변경절차의 요부에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 나. 무고의 점에 대하여
 (1) 약정서 위조에 대한 무고의 점
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거를 종합하여, 피고인은 제1소송의 항소심 계속중이던 1992. 6. 15. 제1심 공동피고인 1, ○○기업과의 사이에 피고인이 △△상가 건물에 대한 가등기 권리를 13억 원에 제1심 공동피고인 1에게 양도하고 피고인이 ○○기업을 상대로 제기한 가등기에 기한 본등기청구소송을 종료시키기로 합의한 사실, 당시 제1심 공동피고인 1은 위 금액 중 7억 원을 '□□예수전도단'의 공소외 1 목사측으로부터 빌려 피고인에게 지급하였기 때문에 최초의 합의 약정서는 피고인과 '□□예수전도단 대리 제1심 공동피고인 1, 공소외 2' 각 명의로 작성되었으나 그 후 공소외 1 목사측의 문제제기에 따라 피고인과 제1심 공동피고인 1 명의의 이 사건 합의 약정서를 새로이 작성한 사실 등을 인정한 다음, 이러한 점에 비추어 볼 때 피고인은 제1심 공동피고인 1과 사이에 이 사건 합의 약정서를 작성한 사실이 있음에도 ○○기업의 대표인 공소외 3과 제1심 공동피고인 1로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로 무고한 사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하여 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하거나 심리미진으로 인하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 (2) 공소외 4 주식회사 발행의 약속어음 액면금 상당액 편취에 대한 무고의 점
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심판결이 채택한 증거를 종합하여, 피고인은, 사실은 제1심 공동피고인 1이 공소외 4 회사 대표이사 공소외 5 발생의 액면금 3천만 원 약속어음 1장을 피고인에게 할인 의뢰하였으나 공소외 4 회사의 부도로 인하여 위 어음을 할인받지 못한 것을 알고 있음에도, 제1심 공동피고인 1로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 '제1심 공동피고인 1이 이미 부도난 약속어음을 정당한 어음인 것처럼 피고인을 기망하여 이에 속은 피고인으로부터 할인금 2,550만 원을 편취하였다.'는 취지의 허위의 사실을 고소하여 무고한 사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하여 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 (3) 공소외 6 주식회사 발행의 약속어음의 배서 위조에 대한 무고의 점 
 이 부분 무고의 점에 대한 공소사실의 요지는, 피고인은, 사실은 1996. 1. 초순경 제1심 공동피고인 1이 피고인의 사전 승낙을 받아 공소외 6 회사 대표이사 공소외 7 발행의 약속어음에 관하여 피고인의 직원인 공소외 8을 통하여 피고인 명의의 배서를 받았다는 것을 알고 있음에도, 제1심 공동피고인 1로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 '제1심 공동피고인 1이 공소외 8을 속여 위 약속어음에 피고인 명의의 배서를 하게 하여 이를 공소외 9로부터 할인받아 그 액면금 상당을 편취하였다.'는 취지의 허위의 사실을 고소하여 무고하였다는 것인바, 원심은 위 공소사실을 유죄로 인정하였다.
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다.
 먼저, 피고인은 수사기관 이래 법정에 이르기까지 일관하여 공소외 8로 하여금 약속어음에 배서하도록 승낙한 사실이 없고, 당시 피고인과 제1심 공동피고인 1이 친하게 지내면서 피고인이 제1심 공동피고인 1에게 거액의 돈을 지원하고 있었던 때이고, 공소외 8이 피고인의 자금을 관리하며 제1심 공동피고인 1에게 돈을 직접 전해 주기도 하는 등 두 사람 간의 관계를 잘 알고 있어서 피고인이 배서를 승낙했다는 제1심 공동피고인 1의 말을 그대로 믿고 배서를 해 준 것이라고 주장하면서 이 사건 범행을 부인하고 있다.
 한편, 원심과 제1심에서 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로서 들고 있는 것은 피해자인 제1심 공동피고인 1의 수사기관에서의 진술과 피고인 작성의 각서 및 추가고소장이 있으므로 차례로 살핀다. 
 먼저, 피해자인 제1심 공동피고인 1의 수사기관에서의 진술을 보면 제1심 공동피고인 1은 1998. 2. 5. 검찰 진술(무고 수사기록 2권 73면)에서는 "당시 피고인의 자금사정이 좋지 않자 저에게 어음을 빌려오면 공소외 9에게 이야기하여 자기가 배서해 주어 할인받도록 해 주겠다고 하여 공소외 9와 합의한 뒤 확인까지 하여 할인받았다."고 진술하여 피고인이 먼저 공소외 9에게 할인하여 주라고 하고 제1심 공동피고인 1이 공소외 9와 합의한 뒤 할인받았다는 취지로 진술하다가, 1998. 10. 15. 검찰 진술(무고 수사기록 1권 281면)에서는 "피고인이 당시 3억 원 범위 내에서 자금지원을 하기로 하였는데 현재 돈이 없으니 어음을 가져 오면 자기가 배서를 하고 이것을 할인하여 사용하라고 하여 제가 사전에 공소외 9에게 할인할 것을 얘기하고 어음을 가져와 공소외 8에게 가서 배서를 받았다."고 진술하여 제1심 공동피고인 1이 먼저 피고인에게 공소외 9에게 할인받을 것을 얘기하고 배서를 해 주겠다는 피고인의 확인을 받고 나서 어음을 가져와 공소외 8에게 배서를 받았다는 취지로 진술하고 있다. 그러나 1998. 1. 21. 작성하여 검찰에 제출한 진술서(무고사건 수사기록 2권 35면)에서는 "당시 피고인은 본인이 필요한 3억 범위 내에서 자금지원을 하기로 약속을 하였으므로 본인이 자금이 필요하다고 이야기하자 본인에게 어음을 빌려오면 자기가 이서를 해 줄 터이니 본인이 알아서 자금을 조달하라고 하므로 평소 알고 있던 공소외 9를 만나서 상의하니 그럼 피고인과 같이 만나 확인하자고 하여 3사람이 앉은 자리에서 분명히 상의한 후 본인의 친지를 통해 어음을 빌린 후 피고인이 자기 회사 경리담당자에게 전화를 하여 경리담당자는 분명히 피고인과 확인을 한 후 피고인 이름을 쓴 다음 회사 보관 도장을 찍어 준 것이다."라고 하여 공소외 9, 제1심 공동피고인 1, 피고인 3인이 만나서 합의하여 배서를 합의한 것으로 진술하고 있어 피고인의 배서를 승낙받은 경위에 관한 진술에 차이를 보이고 있다. 
 한편, 공소외 10의 원심 법정에서의 증언(공판 5권 2183면 이하)에 의하면, 공소외 10은 당시 공소외 9와 내연관계에 있었는데 공소외 9가 이 사건 약속어음을 할인해 줄 당시 위 어음에 피고인 명의의 배서가 된 경위에 대하여 확인해 보았는지에 대해서는 들은 적이 없다는 것이고, 피고인과 같이 성동구치소에 제1심 공동피고인 1을 면회갔을 때 제1심 공동피고인 1이 피고인에게 배서를 승낙했지 않느냐고 항의를 하지도 않았으며, 오히려 나가서 해결하겠다고 사정했다는 것이고, 한편, 당시 피고인이 돈을 못 물어 주겠다고 하자 공소외 9가 제1심 공동피고인 1을 고소하겠다고 했는데, 피고인이 당시 제1심 공동피고인 1과의 관계나 공소외 8을 고용하고 있는 입장 등을 고려하여 공소외 10과 공소외 11의 중재에 따라 피고인이 공소외 9에게 원금 3,200만 원을 지급하고 이자는 공소외 10과 공소외 11이 지급하기로 하여 합의를 하였다는 것이다. 
 그렇다면 과연 제1심 공동피고인 1의 진술대로 공소외 9와 피고인 및 제1심 공동피고인 1 간에 이 사건 약속어음에 피고인이 배서를 하고 공소외 9가 이를 할인하여 주는 것에 대해 합의가 있었는지 의문이 들지 않을 수 없다. 
 다음으로, 피고인이 작성하여 공소외 8에게 준 각서(무고 수사 1권 137면)에는 "등부 (공정증서 번호 생략)◇◇합동법률사무소 인증서로 파생된 문제에 대하여는 각서인의 책임으로 하며 공소외 8에게는 일체의 피해가 없는 조건으로 각서함" 이라고 기재되어 있다. 그런데 각서의 작성 경위에 관하여 피고인은 이 사건 약속어음의 부도 후 공소외 9가 피고인에 대하여 배서책임을 물어 약속어음금 청구소송을 제기하여 피고인이 위 소송에 대응하기 위하여 공소외 8로 하여금 배서의 경위에 대하여 사실대로 인증서를 작성하여 달라고 하자, 공소외 8이 "제1심 공동피고인 1이 약속어음에 피고인의 보증 배서를 부탁하기에 이를 거절하였더니 피고인 승낙을 받았다고 하면서 재촉하기에 평소 피고인과 친하고 돈거래도 많이 하여 제1심 공동피고인 1 말을 진실로 믿고 배서해 준 것이다."라는 취지의 인증서(◇◇합동법률사무소(공정증서 번호 생략), 무고 수사 2권 12-13면)를 작성해 주면서, 피고인에 대하여 위와 같은 내용의 각서를 요구하여 써 준 것이라고 변소하고 있다. 원심은 이러한 내용의 인증서를 써 줄 경우 공소외 8이 피고인이나 약속어음의 소지자 등 제3자로부터 민사상 책임이나 형사상 책임을 질 우려가 있어 이를 꺼려 하므로 피고인의 책임으로 해결하겠다는 각서를 써 주고 이러한 허위 내용의 인증서를 받은 것으로 보고 이를 이 사건 공소사실을 인정하는 유력한 증거로 삼은 것으로 보인다. 그러나 공소외 8로서는 피고인의 허락을 받지 않고 제1심 공동피고인 1의 부탁에 따라 약속어음에 피고인의 배서를 하여 준 것이 사실이라고 하더라도 이러한 내용을 확인하는 인증서까지 작성할 경우 차후 피고인이나 공소외 9 등 제3자로부터 위 인증서에 기하여 민사상 책임을 추궁받거나 형사상 책임을 질 수 있음은 마찬가지이므로, 피고인에게 위 인증서를 써 주는 대가로 공소외 8에게는 책임을 묻지 않고 피고인이 전적으로 책임을 져달라는 내용의 각서를 요구했을 수도 있는 것이므로 위 각서만으로는 피고인이 고소한 사실이 허위의 사실이라고 단정하기는 부족하다 할 것이다. 
 다음으로, 추가고소장은 피고인이 제1심 공동피고인 1에 대하여 공소사실과 같은 내용의 고소를 하였다는 사실을 증명할 뿐이지 그 자체로 이 사건 고소사실이 허위인지 여부를 증명하여 주는 것이 아님은 분명하다. 
무고죄는 타인으로 하여금 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립되는 범죄이므로 신고한 사실이 객관적 사실에 반하는 허위사실이라는 요건은 적극적인 증명이 있어야 하며, 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로 곧 그 신고사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라고 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수는 없다(대법원 1998. 2. 24. 선고 96도599 판결 등 참조).
 또한, 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다 할 것인바, 원심 및 제1심에서 유죄의 증거로 드는 증거들만으로는 이 사건 약속어음에 피고인 명의의 배서를 하는 것에 대하여 피고인의 승낙이 있었다는 점에 대하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다 할 것임에도 원심이 이 부분 공소사실을 유죄를 인정한 제1심판결을 유지한 것은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법을 범하였다 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고인의 상고이유는 이유 있다. 
 3. 결 론 
 그러므로 원심판결의 유죄 부분 중 공소외 6 주식회사 발행의 약속어음의 배서 위조에 대한 무고 부분은 파기를 면할 수 없는바, 원심은 위 무고 부분과 1죄 또는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 나머지 유죄 부분에 대하여 1개의 형을 선고하였으므로 원심판결 중 유죄 부분 전부를 파기하여 이 부분을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 무죄 부분에 대한 검사의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱

[1] 자기의 형사피고사건에 관하여 타인을 교사하여 위증하게 한 경우, 위증교사죄의 성립 여부(적극)
[2] 위증죄에 있어 위증의 전제사실에 관한 공소사실과 다른 전제사실을 인정하는 경우, 공소장변경절차의 요부(한정 소극)
[3] 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적인 증명만으로 곧 그 신고사실이 객관적인 진실에 반하는 허위사실이라고 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수 있는지 여부(소극)

[1] 피고인이 자기의 형사사건에 관하여 허위의 진술을 하는 행위는 피고인의 형사소송에 있어서의 방어권을 인정하는 취지에서 처벌의 대상이 되지 않으나, 법률에 의하여 선서한 증인이 타인의 형사사건에 관하여 위증을 하면 형법 제152조 제1항의 위증죄가 성립되므로 자기의 형사사건에 관하여 타인을 교사하여 위증죄를 범하게 하는 것은 이러한 방어권을 남용하는 것이라고 할 것이어서 교사범의 죄책을 부담케 함이 상당하다.
 [2] 검사가 위증죄로 공소를 제기하면서, 공소사실에 피고인이 어떤 사실에 관하여 허위의 진술을 하였다는 허위가 문제되는 당해 사실 이외에 그 전제사실을 기재한 경우에 그 전제사실이 피고인의 증언이 허위가 되는 이유에 관하여 설시한 것에 불과한 것이라면, 법원은 심리 결과 피고인의 증언이 허위가 문제되는 당해 사실에 관하여 기억에 반하는 허위의 진술을 한 것으로 인정되기만 한다면 법원은 공소장변경의 절차 없이 공소장기재의 전제사실과 다른 전제사실을 인정하여 유죄판결을 할 수 있다.
 [3] 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립되는 범죄이므로 신고한 사실이 객관적 사실에 반하는 허위사실이라는 요건은 적극적인 증명이 있어야 하며, 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로 곧 그 신고사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라고 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수는 없다.