근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1995.04.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 주식회사 인천상호신용금고 소송대리인 변호사 안수일
【원심판결】 인천지방법원 1993.11.26. 선고 92나3595 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 새인천기계공업주식회사(이하 소외 회사라 한다)는 1990.5.9. 피고 금고와의 사이에, 피고 금고는 소외 회사가 발행 또는 배서하거나 인수한 어음을 할인하여 주는 방법으로 소외 회사에게 자금을 융통하여 주는 대신 그 어음이 지급거절될 경우에는 소외 회사가 그 어음금액을 피고에게 지급하기로 하는 내용의 어음할인거래약정을 체결하였고, 소외 회사가 피고 금고와의 사이에 위와 같은 어음거래약정을 체결함에 있어서 소외 회사의 설립일인 1990.2.20.부터 그 이사로 취임하였던 원고는 법인에 대한 대출의 경우 그 이사 등 임원으로 하여금 개인자격으로 연대보증을 하게 하여야 한다는 피고 금고의 업무방침에 따라 당시 소외 회사의 이사들이던 소외 1, 소외 2와 함께 소외 회사의 피고 금고에 대한 위와 같은 장래의 채무를 소외 회사와 연대하여 보증하겠다는 내용의 근보증계약을 체결하였고, 또한 같은 날 소외 회사의 위와 같은 채무를 담보하기 위하여 소외 회사, 위 소외 1, 소외 2와 공동으로 액면금 120,000,000원, 발행지 및 지급지 인천직할시로 된 일람출급약속어음을 발행하였으며 위 약속어음에 관하여 같은 해 6.13. 공정증서(갑 제3호증)가 작성된 사실, 원고는 그 후인 같은 해 11.5. 소외 회사의 이사직을 사임하고 퇴사하였으나 소외 회사가 원고의 사임에 따른 법정이사 수에 미달함을 이유로 그 연기를 요청함에 따라 그 사임등기를 미루다가 다음해인 1991.5.17.에서야 그 후임이사인 소외 3의 이사취임등기를 하면서 원고의 이사사임등기를 경료한 사실, 소외 회사는 1991.7.경 6개월마다 그 법인등기부등본과 사업자등록증의 제출을 요구하는 피고 금고의 업무관행에 따라 피고 금고의 여신담당자이던 소외 4에게 원고의 이사 사임사실을 통보하고 그 사임등기가 경료된 법인등기부등본을 제출하였는데, 피고 금고는 원고 대신 새로 이사로 취임한 위 소외 3의 자력이 부족함을 이유로 재산세과세증명을 발급받을 수 있는 보증인을 세우지 아니하면 소외 회사에 대한 어음할인거래를 중단하겠다면서 새로운 보증인에 의한 담보를 요구하였고, 이에 소외 회사는 같은 해 11.16.에야 소외 5를 연대보증인으로 세웠으며 위 어음할인계약서(갑 제9호증)상의 보증인으로 추가기재케 하고 위 어음(갑 제3호증)과 동일한 액면의 위 소외 5 명의의 약속어음을 발행하게 하여 그에 대한 공정증서(갑 제11호증의 3)를 피고 금고에 제출한 사실, 소외 회사는 원고가 퇴직한 후로도 피고 금고와 계속적으로 어음거래를 하다가 1991.8.29.부터 같은 해 11.22.까지 사이에 피고 금고로부터 할인받은 6매의 약속어음 합계 금 127,030,000원이 결재되지 아니하고 그 시경 소외 회사도 부도가 나자 피고 금고는 위 약속어음공정증서(갑 제3호증)에 집행문을 부여받은 후 이에 기하여 원고 소유의 이 사건 부동산에 대하여 강제경매신청을 함으로써 이 법원은 같은 해 12.5. 이에 대한 강제경매개시결정을 한 사실, 원고는 같은 해 12.13.경 위 개시결정과 1992.1.28.자 경매기일통지서를 송달받고 소외 회사로부터 자신의 이사사임등기 및 위 어음할인계약상의 연대보증인 교체사실을 확인한 후 피고 금고의 당시 관리부장이던 소외 6을 찾아가 위와 같은 사실을 설명하면서 자신의 이사 사임 후에 할인받은 어음에 대하여는 자신에게 보증책임이 없음을 주장하였으나 위 소외 6은 원고의 사임등기가 경료되지 아니하였기 때문에 위 연대보증책임을 면할 수 없다고 답변하였고, 이에 원고는 이 법원으로부터 소외 회사의 법인등기부등본을 발급받아 보았으나 역시 자신의 이사사임등기가 경료되어 있지 아니하자 위 어음할인계약상의 연대보증책임을 면할 수 없다고 판단한 나머지 피고 금고와의 협상을 거쳐 피고 금고가 원고에 대한 위 강제경매신청을 취하하여 주는 대신 원고가 그 소유의 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 50,000,000원으로 하는 근저당권설정계약을 체결하고 수원지방법원 1992.1.24. 접수 제445호로 위 근저당권설정등기를 경료한 사실, 그 후 원고는 이 법원에 보관된 소외 회사의 폐쇄등기부등본(갑 제7호증)을 확인한 바 1991.5.17.자로 이미 원고의 이사사임등기가 경료되었으나 등기예규 제895-2항(1991.6.24. 등기 제1333호)에 의하여 같은 해 10.1. 신등기용지에 이기하는 과정에서 위 사임등기가 누락되었다는 사실을 발견하고 1992.1.31.경 위와 같은 잘못을 정정하여 소외 회사의 이사에서 원고를 삭제하도록 한 후 이 사건 소장의 송달로서 착오를 원인으로 위 근저당권설정의 의사표시를 취소한 사실을 각 인정한 다음, 위 인정사실에 나타난 피고 금고의 대출업무규정, 위 연대보증의 경위 및 책임범위, 원고의 이사 사임 후의 연대보증인 보완경위 등을 종합하여 보면 원고는 소외 회사의 이사라는 지위에 있었기 때문에 피고 금고의 대출규정상 계속적 거래로 인하여 생기는 회사의 채무에 대하여 연대보증을 하였던 것이므로 원고와 피고 금고 사이의 위 연대보증계약 및 그에 따른 약속어음발행은 원고가 소외 회사의 이사로 재직중에 생긴 채무만을 책임지우기 위한 것이었다고 봄이 상당하다 할 것이고, 따라서 원고는 그가 소외 회사의 이사직을 사임하고 그 사임등기까지도 경료된 후에 있었던 소외 회사와 피고 금고 사이의 앞서 본 6매의 어음거래에 대하여서는 보증책임이 없다 할 것인데, 피고 금고의 업무담당자가 주장한 대로 원고의 이사사임등기가 경료되지 아니하는 한 위 기간 동안의 어음에 관하여도 책임을 져야 하는 것으로 잘못 알고 강제집행을 면하기 위하여 이 사건 부동산에 대하여 위 근저당권설정계약을 체결하였다 할 것이고, 만일 원고의 위 연대보증책임이 자신의 이사 재임 중에 있은 어음거래에 국한될 뿐 아니라 위 근저당권설정등기를 경료할 당시 이미 자신의 이사사임등기가 경료되었는데 이기과정에서 누락되었다는 사실을 알았다면 이 사건 부동산에 관하여 위 근저당권설정등기를 경료하지 아니하였을 것이므로 원고는 이에 관하여 법률행위의 중요한 부분에 관한 동기의 착오가 있었다고 할 것이고, 또한 원고의 위와 같은 근저당권설정의 동기는 앞서 본 협상과정을 통하여 피고 금고에게 표시되었다고 할 것이므로, 이 사건 부동산에 관한 위 근저당권설정계약은 그 취소의 의사표시가 담긴 이 사건 소장의 1992.3.23.자 송달로서 적법하게 취소되었다고 판단하였다. 
 2. 그러나 회사의 이사등이 회사의 제3자에 대한 계속적 거래로 인한 채무를 연대보증한 경우 이사 등에게 회사의 거래에 대하여 재직중에 생긴 채무만을 책임지우기 위하여는 그가 이사의 지위 때문에 부득이 회사의 계속적 거래로 인하여 생기는 회사의 채무를 연대보증하게 된 것이고, 또 회사의 거래상대방이 거래할 때마다 거래 당시에 회사에 재직하고 있던 이사 등의 연대보증을 새로이 받아오는 등의 특별한 사정이 있을 것임을 요하고 그러한 특별한 사정이 없는 경우의 연대보증에까지 그 책임한도가 위와 같이 제한되는 것으로 해석할 수 없다고 할 것인바(당원 1993.2.12. 선고 92다45520 판결 참조) 이 사건에 있어서 기록에 의하면, 피고 금고가 소외 회사와 어음할인거래를 할 때마다 거래 당시에 소외 회사에 재직하고 있던 이사 등의 연대보증을 새로이 받아 오는 등의 특별한 사정이 있었다고는 인정되지 아니하므로 원고의 보증책임이 이사로 재직중에 발생한 채무에 한정된다고 볼 수 없고, 한편 기록에 의하면, 원고는 소외 회사를 퇴사하여 이사의 지위를 떠난 후 소외 회사가 피고 금고로부터 위 6매의 약속어음을 할인받을 때까지 피고 금고에 대하여 위 근보증계약을 해지한 바 없음을 자인하고 있으므로 원고의 보증책임은 위 6매의 약속어음의 지급거절로 인한 채무에 대하여도 미친다고 할 것이고, 따라서 원고는 피고 금고와의 사이에 이 사건 근저당권설정계약을 체결함에 있어 위 6매의 약속어음에 관한 보증책임의 존부에 대하여 착오가 있었다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 
 다만 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 원고는 이 사건 근저당권설정계약을 체결함에 있어 원고의 이사사임등기가 경료되었는지 여부의 점에 관하여는 착오가 있었다고 할 것이지만 위와 같은 착오는 이 사건 근저당권설정계약의 중요부분에 관한 착오에 해당한다고 볼 수 없으므로 원고는 위와 같은 착오를 이유로 이 사건 근저당권설정계약을 취소할 수는 없다고 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고 원심은 그 설시의 이유로 이 사건 근저당권설정계약이 적법하게 취소되었다고 판단하였으니 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 의사표시의 착오에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권

가. 회사의 이사 등이 회사의 제3자에 대한 계속적 거래로 인한 채무를 연대보증한 경우, 그 책임범위를 재직중에 발생한 채무로 한정하기 위한 요건
나. 회사의 제3자에 대한 채무를 연대보증한 이사가 자신의 이사사임등기가 경료되지 않은 줄로 오인하여 이사 사임 후 발생한 회사 채무에 기한 강제경매를 피하기 위하여 제3자와의 사이에 자기 소유의 부동산에 관하여 근저당권설정계약을 체결한 경우, 이사사임등기의 경료 여부에 관한 착오를 법률행위의 중요부분에 관한 착오에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례

가. 회사의 이사 등이 회사의 제3자에 대한 계속적 거래로 인한 채무를 연대보증한 경우, 이사 등에게 회사의 거래에 대하여 재직중에 생긴 채무만을 책임지우기 위하여는 그가 이사의 지위 때문에 부득이 회사의 계속적 거래로 인하여 생기는 회사의 채무를 연대보증하게 된 것이고, 또 회사의 거래상대방이 거래할 때마다 거래 당시에 회사에 재직하고 있던 이사 등의 연대보증을 새로이 받아오는 등의 특별한 사정이 있을 것임을 요하고 그러한 특별한 사정이 없는 경우의 연대보증에까지 그 책임한도가 위와 같이 제한되는 것으로 해석할 수 없다. 
나. 이사사임등기가 경료되지 않은 줄로 오인하여 이사 사임 후 발생한 회사의 제3자에 대한 채무에 대하여 재임중에 체결한 근보증계약상의 책임을 면할 수 없을 것으로 판단하고 위 제3자와 근저당권설정계약을 체결하였으나, 후에 이사사임등기가 신등기용지에 이기하는 과정에서 누락된 사실을 발견하고 착오를 이유로 위 근저당권설정의 의사표시를 취소하고 그 등기의 말소를 청구한 사안에서, 위 근저당권설정계약을 체결함에 있어 이사사임등기가 경료되었는지 여부의 점에 관하여는 착오가 있었다고 할 것이지만 위와 같은 착오는 위 근저당권설정계약의 중요부분에 관한 착오에 해당한다고 볼 수 없으므로 위와 같은 착오를 이유로 근저당권설정계약을 취소할 수는 없다고 한 사례.