부가가치세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2005.01.19 / 시행일:

【원고, 항소인】 한국토지공사(소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 김승호)
【피고, 피항소인】 북인천세무서장
【제1심판결】 인천지방법원 2004. 1. 29. 선고 2003구합2179 판결
【변론종결】2004. 12. 22.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2002. 10. 10. 원고에 대하여 한 부가가치세 2000년도 제2기분 27,925,210원, 2001년도 제1기분 22,632,010원의 부과처분을 각 취소한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑1～6호증, 을1, 2, 3호증, 을5～8호증의 각 기재와 증인 김성진의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 가. 신탁계약 및 공사도급계약
 ⑴ 원고 공사는 1997. 9. 12. 주식회사 한국토지신탁(이하 수탁회사라 한다)과 사이에 원고 공사 소유인 부천시 원미구 상동 447 대 1,692.6㎡에 관하여 아래와 같은 내용의 신탁계약을 체결하였다.
 ㈎ 원고 공사는 2000. 7. 31.까지 위 토지를 수탁회사에게 신탁한다(2000. 6. 22. 신탁기간이 2003. 7. 31.까지로 연장됨).
 ㈏ 수탁회사는 위 토지상에 지상 10층, 지하 4층인 오피스텔(이하 이 사건 건물이라 한다)을 신축·분양하고 원고 공사로부터 신탁수수료를 지급받되, 신탁계약 종료시 미분양분 및 분양대금 미회수분에 대하여는 수탁회사의 책임하에 정산한다.
 ⑵ 수탁회사는 1997. 11. 11. 영창건설주식회사(그 후 주식회사 이엔씨로 상호가 변경됨, 이하 시공회사라 한다)에게 위 건물의 신축공사를 공사대금 14,007,400,000원으로 정하여 도급주면서, 이 사건 건물에 대한 사용검사가 이루어진 후 미분양분이 있을 경우 시공회사가 6개월 이내에 미분양분 전체를 최초 분양가격으로 인수하고, 미분양분의 인수금액이 미지급공사대금을 초과하는 경우 초과금액을 인수시에 전액 지급하기로 약정하였다.
 나. 이 사건 인수합의
 1999. 12.경 이 사건 건물이 준공되었으나 외환위기에 따른 부동산경기의 악화로 예상했던 것 보다 많은 101개 호실이 분양되지 않자 수탁회사는 위 도급계약에서 정한 바에 따라 2000. 6. 28. 시공회사와 사이에 아래와 같은 내용의 미분양분인수합의(이하 이 사건 인수합의라 한다)를 하였다.
 ⑴ 시공회사는 미분양분 101개 호실을 모두 인수한다.
 ⑵ 미지급 공사대금 7,003,700,000원은 미분양분으로 대물변제하되, 2000. 6. 중에 매도인을 수탁회사, 매수인을 시공회사로 하는 분양계약을 체결하고 미지급공사대금과 그에 상당하는 분양대금을 상계하는 것으로 한다.
 ⑶ 시공회사는 2003. 6. 30.까지 대물변제분을 제외한 나머지 미분양분을 인수하되, 2000. 9. 31.까지 5억원(이상)을, 2000. 12. 31.까지 수탁회사의 차입원리금에서 5억원(이상)을 공제한 금액을 우선지급하고, 나머지 인수금액은 2001. 6. 30.까지 20%, 2002. 6. 30.까지 20%, 2003. 6. 30.까지 50%씩 각 지급한다. 미분양분(대물변제분은 제외)은 시공회사의 알선으로 실수요자인 제3자(이하 실수요자라 한다)에게 분양할 수 있고, 이 경우 매도인을 수탁회사, 실수요자를 제3자로 하는 분양계약을 체결하고 제3자는 수탁회사가 지정한 계좌로 분양대금을 입금한다(이하에서는 미분양분 중 미지급공사대금에 관하여 대물변제받기로 한 73개호실을 대물변제분이라 하고, 나머지 부분을 인수분이라 한다).
 라. 세금계산서의 발급, 취소, 재발급
 ⑴ 수탁회사는 이 사건 인수합의에 따라 2000. 6. 28. 시공회사와 사이에 이 사건 건물 중 미지급 공사대금 7,003,700,000원에 상당하는 73개 호실에 관하여 분양대금을 합계 7,023,013,450원으로 하는 분양계약을 각 체결하면서, 미지급 공사대금을 초과하는 분양대금 19,313,450원에 대하여는 시공회사가 72개 호실에 대하여 잔금 250,000원을, 1개 호실에 대하여 잔금 1,313,450원을 수탁회사에게 2000. 12. 31.까지 현실적으로 지급하는 방법으로 정산하기로 약정하였고, 원고 공사는 같은 날 위 73개 호실에 관하여 공급자를 원고 공사, 공급받는 자를 시공회사로 하는 세금계산서 73장을 작성·교부하였다(부가가치세법 제6조 제5항에 의하면, 위탁판매의 경우 위탁자 본인을 공급자로 보도록 되어 있고,부가가치세법 시행령 제58조 제1항에 의하면, 위탁판매의 경우 수탁자가 재화를 인도하는 때에는 수탁자가, 위탁자가 재화를 직접 인도하는 때에는 위탁자가 세금계산서를 교부하도록 되어 있는바, 둘 중 어느 경우이든 세금계산서상의 공급자는 위탁자가 된다).
 ⑵ 또한 수탁회사는 2000. 9. 30. 시공회사와 사이에 인수분 중 102호, 103호에 관한 분양계약을 체결하고 분양대금으로 260,000,000원, 240,000,000원을 각 수령하는 등 대물변제분을 제외한 나머지 미분양분 28개 호실에 관하여 순차 분양계약을 체결하고 그 분양대금을 수령하였고, 원고 공사는 그때 마다 공급자를 원고 공사, 공급받은 자를 시공회사로 하는 세금계산서를 작성·교부하였다.
 ⑶ 시공회사는 미분양분을 실수요자에게 분양한 다음 2000. 8. 7.경부터 수탁회사의 동의하에 대물변제분 73개 호실 중 33개 호실과 인수분 중 2개 호실 등 합계 35개 호실(이하 이 사건 호실이라 한다)에 관하여 시공회사가 가진 위 각 분양계약상의 권리의무를 실수요자에게 포괄양도하는 내용의 권리의무승계계약(이하 이 사건 승계계약이라 한다)을 체결하였고, 원고 공사는 2000년 제2기부터 2001년 제1기까지 이 사건 호실에 관하여 공급자를 원고 공사, 공급받는 실수요자로 하는 세금계산서(이하 이 사건 세금계산서라 한다)를 다시 작성·교부하고, 기존에 작성·교부한 세금계산서에 관하여는 각 감액세금계산서를 작성·교부하였다.
 마. 이 사건 처분
 피고는 부가가치세법상 실수요자에게 이 사건 호실을 공급한 자는 원고 공사가 아니라 시공회사이므로 원고 공사를 공급자로 하여 작성·교부한 이 사건 세금계산서가 세금계산서의 필요적 기재사항인 공급자를 사실과 다르게 기재한 세금계산서에 해당한다고 보아부가가치세법 제22조 제2항 제1호 등에 따라 2002. 10. 10. 원고에 대하여 청구취지 기재와 같이 가산세를 부과하는 이 사건 처분을 하였다.
2. 처분의 적법여부
 가. 원고의 주장
 ⑴ 이 사건 인수합의 중 대물변제분에 관한 약정은 법률상 대물변제약정이 아니라 일반 분양계약으로서 그 분양대금과 미지급공사대금을 상계한다는 것에 불과하고, 나아가 대물변제분 및 인수분에 관한 이 사건 인수합의는 미분양분을 실수요자에게 분양할 것을 전제로 시공회사가 그 분양을 알선하기 위해 형식적으로 인수한 것에 불과하다. 이에 따라 이 사건 호실에 관하여 수탁회사로부터 실수요자 앞으로 직접 소유권이전등기가 경료되었을 뿐 시공회사 앞으로 소유권이전등기가 경료되거나 시공회사가 이를 인도받은 적이 없으므로 처음부터 원고 공사가 실수요자에게 이 사건 호실을 공급한 것으로 보아야 한다.
 ⑵ 설령 이 사건 인수합의에 따라 수탁회사가 시공회사에게 이 사건 호실을 분양한 것으로 본다 하여도 그 분양계약에 따른 공급이 이루어지기 이전에 이 사건 호실에 관한 분양계약상의 지위가 실수요자에게 양도됨으로써 시공회사는 수분양자의 지위에서 탈퇴하고 실수요자가 그 지위를 승계하였으므로 원고 공사가 직접 실수요자에게 이 사건 호실을 공급한 것으로 보아야 한다.
 ⑶ 따라서 이 사건 세금계산서 중 공급자란이 사실과 다르게 기재된 것으로 볼 수 없으므로 이 사건 처분은 위법하다.
 나. 관계법령
부가가치세법
제6조 (재화의 공급) ① 재화의 공급은 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 것으로 한다.
제9조 (거래시기) ① 재화가 공급되는 시기는 다음 각호에 규정하는 때로 한다.
1. 재화의 이동이 필요한 경우에는 재화가 인도되는 때
2. 재화의 이동이 필요하지 아니한 경우에는 재화가 이용가능하게 되는 때
3.제1호와제2호의 규정을 적용할 수 없는 경우에는 재화의 공급이 확정되는 때
③ 사업자가제1항 또는제2항에 규정하는 시기가 도래하기 전에 재화 또는 용역에 대한 대가의 전부 또는 일부를 받고, 이와 동시에 그 받은 대가에 대하여제16조의 규정에 의한 세금계산서 또는제32조의 규정에 의한 영수증을 교부하는 경우에는 그 교부하는 때를 각각 당해 재화 또는 용역의 공급시기로 본다.
제22조 (가산세) ② 사업자가 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그 공급가액에 대하여 100분의 1에 상당하는 금액을 납부세액에 가산하거나 환급세액에서 공제한다.
1.제16조 제1항의 규정에 의한 세금계산서를 교부하지 아니한 때 또는 교부한 분에 대한 세금계산서의 필요적 기재사항의 전부 또는 일부가 기재되지 아니하거나 사실과 다른 때
부가가치세법 시행령
제14조 (재화공급의 범위) ①법 제6조 제1항에 규정하는 재화의 공급은 다음 각호에 규정하는 것으로 한다.
1. 현금판매·외상판매·할부판매·장기할부판매·조건부 및 기한부판매·위탁판매 기타 매매계약에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 것
3. 재화의 인도대가로서 다른 재화를 인도받거나 용역을 제공받는 교환계약에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 것
 다. 판단
 ⑴ 먼저 처음부터 원고 공사와 실수요자 사이에 재화의 공급이 있었다는 취지의 주장에 관하여 살펴본다. 수탁회사가 시공회사와 사이에 이 사건 호실에 관하여 각 분양계약을 체결하고 그 분양대금채권과 시공회사에 대한 미지급공사대금채무를 상계하거나 현금으로 지급받음으로써 그 분양대금 중 극히 소액을 제외한 나머지가 모두 청산된 이상 대물변제분에 관하여 소액의 잔금이 아직 지급되지 않았다고 하여도 시공회사가 자신의 책임하에 이 사건 호실을 제3자에게 처분하거나 스스로 이용하는 것이 가능해졌다 할 것이므로부가가치세법 제9조에 따른 재화의 공급이 이미 이루어진 것으로 보아야 한다. 따라서 이와는 달리 처음부터 원고 공사와 시공회사 사이에는 재화의 공급이 없었고 처음부터 원고 공사와 실수요자 사이에 재화의 공급이 있었다는 점을 전제로 하는 원고의 위 부분 주장은 이유없다.
 ⑵ 다음으로 승계계약에 대한 주장에 관하여 살펴본다. 건물에 관한 분양계약이 부가가치세의 부과처분 이전에 합의해제되고 이미 수령한 분양대금이 반환되었다면 재화의 공급이 처음부터 없었던 것이 되므로 그 분양계약에 관하여 부가가치세를 부과할 수 없다고 볼 것이기는 하다(대법원 1998. 3. 10. 선고 96누13941 판결 참조). 그러나 이 사건 인수합의 중 미분양분을 시공회사의 알선으로 실수요자에게 분양할 수 있다는 약정은 미분양분 중 인수분 28개 호실에 관하여 인수합의에 따른 인수시기가 도래하기 전에는 시공회사의 알선으로 수탁회사와 실수요자 사이에 직접 분양계약을 체결할 수 있도록 한다는 취지일 뿐(갑3호증의 기재에 의하면, 그 경우에도 시공회사가 분양대금의 납부책임을 지도록 되어 있다) 인수분에 관하여 수탁회사와 시공회사 사이에 분양계약이 이루어진 후 실수요자에게 다시 분양될 경우 수탁회사와 시공회사 사이의 분양계약을 해제하고 수탁회사와 실수요자 사이에 새로이 분양계약을 체결한다는 취지가 아니고, 나아가 이 사건 승계계약은 수탁회사와 시공회사 사이에 이루어진 기존의 분양계약을 해제하고 분양대금을 반환한 후 수탁회사와 실수요자 사이에 새로 분양계약을 체결한다는 내용이 아니라 편의상 시공회사가 수탁회사의 동의하에 수분양자의 지위를 실수요자에게 양도하여 수탁회사로부터 시공회사를 거치지 않고 실수요자 앞으로 직접 소유권이전등기를 경료한다는 것으로서 이는 법률행위의 형식에 관계없이 시공회사가 수탁회사로부터 공급받은 이 사건 호실을 실수요자에게 다시 공급한 것으로 볼 것이지 수탁회사와 시공회사 사이의 분양계약을 합의해제하고 수탁회사가 실수요자에게 이 사건 호실을 새로이 분양한 것으로 볼 것은 아니므로 위 부분 주장도 이유없다(시공회사는 미분양분의 취득에 따른 취득세 등의 부담을 회피하기 위하여 승계계약의 형식을 취한 것으로 보인다. 이 사건 인수합의가 분양대행과 유사하다고 하여도 분양대행자가 분양자에게 분양대금을 선급하고 자신의 계산과 책임하에 실수요자에게 건물을 분양하면서 분양자로부터 실수요자 명의로 직접 소유권이전등기를 경료하는 경우 그 경제적 실질은 분양대행자가 분양자로부터 건물을 매수한 후 실수요자에게 미등기전매한 것으로서 분양자와 분양대행자 사이 및 분양대행자와 실수요자 사이에 두 번에 걸친 재화의 공급이 있었다고 보아야 할 것이다).
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소는 이유없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이종찬(재판장) 김우진 이성구