건축허가서변경 (민사, 대법원)
공포일: 2012.06.14 / 시행일:

【원고(재심피고), 피상고인】 주식회사 교보건설 외 1인 (소송대리인 법무법인 대윤 외 1인)
【피고(재심원고), 상고인】 주식회사 시화물류터미널 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 송인보 외 4인)
【피고보조참가인】 시화,안산화물터미널 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 오세립 외 4인)
【원심판결】 서울고법 2010. 9. 10. 선고 2009재나440 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다.
 1. 민사소송법 제451조 제1항 제5호는 ‘형사상 처벌을 받을 다른 사람의 행위로 말미암아 자백을 한 경우’를 재심사유로 인정하고 있는데, 이는 다른 사람의 범죄행위를 직접적 원인으로 하여 이루어진 소송행위와 그에 기초한 확정판결은 법질서의 이념인 정의의 관념상 그 효력을 용인할 수 없다는 취지에서 재심이라는 비상수단을 통해 확정판결의 취소를 허용하고자 한 것이므로, 형사상 처벌을 받을 다른 사람의 행위로 말미암아 상소 취하를 하여 그 원심판결이 확정된 경우에도 위 자백에 준하여 재심사유가 된다고 봄이 상당하다. 그리고 위 ‘형사상 처벌을 받을 다른 사람의 행위’에는 당사자의 대리인이 범한 배임죄도 포함될 수 있으나, 이를 재심사유로 인정하기 위해서는 단순히 대리인이 문제된 소송행위와 관련하여 배임죄로 유죄판결을 받았다는 것만으로는 충분하지 않고, 위 대리인의 배임행위에 소송의 상대방 또는 그 대리인이 통모하여 가담한 경우와 같이 대리인이 한 소송행위의 효과를 당사자 본인에게 귀속시키는 것이 절차적 정의에 반하여 도저히 수긍할 수 없다고 볼 정도로 대리권에 실질적인 흠이 발생한 경우라야 한다.
 2. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 이 사건 재심대상판결의 내용과 그 확정 경위, 소외 1, 소외 2에 대한 업무상 배임죄의 유죄판결 확정 등에 관한 판시 사실을 인정한 다음, 주식회사의 실질적인 대표이사가 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 임무를 위반하여 회사에게 불이익한 것을 알면서도 전부 패소한 제1심판결에 대하여 항소를 취하한 것은 다른 사람의 배임행위로 말미암아 회사가 자백을 한 것과 마찬가지로 볼 수 있고, 재심대상판결 당시 피고(재심원고, 이하 ‘피고’라고 한다)의 실질적 대표자이던 소외 1이 위 소송의 상대방인 소외 2와 공모하여 개인적으로 10억 원을 받기로 하고 제1심판결에 대한 피고의 항소를 취하함으로써 업무상배임죄로 유죄판결을 받고 그 판결이 확정되기까지 하였으므로 재심대상판결에는 민사소송법 제451조 제1항 제5호에 준하는 재심사유가 있다고 판단하였는데, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 판단은 정당하다고 수긍할 수 있다.
 3. 그러나 원심이 재심대상판결에 위와 같이 재심사유가 있음을 인정하고서도 아래와 같은 이유로 소외 1 등이 한 항소 취하가 결국 적법하다고 보아 소송종료선언을 한 재심대상판결이 그 결론에서 정당하다고 판단한 것은 수긍하기 어렵다.
 즉 원심은 항소의 취하는 항소인이 항소법원에 대하여 항소에 의한 심판의 요구를 철회하는 소송상의 일방적인 단독행위로서 항소인의 법원에 대한 소송행위이고, 주식회사의 대표이사 또는 지배인은 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 권한이 있으며, 피고의 법률상 대표이사이던 소외 3 또는 지배인이던 소외 1이 위 항소취하서를 작성하여 제출한 것은 그들의 자유로운 의사결정에 기한 것으로 보아야 하므로, 비록 소외 1이 항소취하서를 제출한 것이 오로지 자기의 이익을 도모하기 위한 목적에서 한 것이라고 하더라도 이는 그의 내부적 주관적 동기에 불과할 뿐 겉으로 드러난 소송행위에 부합되는 항소 취하의 의사는 실제로 존재하였고, 더욱이 법률상 대표이사인 소외 3이 소외 1의 그러한 배임의 의사를 알았다고 볼 아무런 자료가 없는 이 사건의 경우 유효한 소송행위로서 항소 취하 행위가 있었다고 보아야 하고 이로써 위 소송은 이미 종료되었다는 것이다. 
 그러나 어떠한 소송행위에 민사소송법 제451조 제1항 제5호의 재심사유가 있다고 인정되는 경우 그러한 소송행위에 기초한 확정판결의 효력을 배제하기 위한 재심제도의 취지상 재심절차에서 해당 소송행위의 효력은 당연히 부정될 수밖에 없고, 그에 따라 법원으로서는 위 소송행위가 존재하지 않은 것과 같은 상태를 전제로 재심대상사건의 본안에 나아가 심리·판단하여야 하며 달리 위 소송행위의 효력을 인정할 여지가 없다. 
 그럼에도 원심은 소외 1의 항소 취하에 민사소송법 제451조 제1항 제5호의 재심사유가 있다고 판단하면서도 그 효력을 인정하여 피고의 이 사건 재심청구를 기각하였으니, 이러한 원심의 판단에는 민사소송법 제451조 제1항 제5호의 재심사유가 있는 소송행위의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박병대(재판장) 김능환 이인복(주심)

[1] 형사상 처벌을 받을 다른 사람의 행위로 말미암아 상소 취하를 한 경우, 민사소송법 제451조 제1항 제5호에 준하는 재심사유로 인정할 수 있는지 여부(적극) 및 ‘형사상 처벌을 받을 다른 사람의 행위’에 당사자의 대리인이 범한 배임죄가 포함되는지 여부(한정 적극)

[2] 어떠한 소송행위에 민사소송법 제451조 제1항 제5호의 재심사유가 있는 경우, 재심절차에서 해당 소송행위의 효력이 당연히 부정되는지 여부(적극)

[3] 재심대상판결 당시 피고 주식회사의 실질적 대표자이던 甲이 소송상대방과 공모하여 개인적으로 돈을 받기로 하고 제1심판결에 대한 항소를 취하한 사안에서, 甲의 항소 취하에 민사소송법 제451조 제1항 제5호의 재심사유가 있다고 판단하면서도 그 효력을 인정하여 피고 회사의 재심청구를 기각한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 민사소송법 제451조 제1항 제5호는 ‘형사상 처벌을 받을 다른 사람의 행위로 말미암아 자백을 한 경우’를 재심사유로 인정하고 있는데, 이는 다른 사람의 범죄행위를 직접적 원인으로 하여 이루어진 소송행위와 그에 기초한 확정판결은 법질서의 이념인 정의 관념상 효력을 용인할 수 없다는 취지에서 재심이라는 비상수단을 통해 확정판결의 취소를 허용하고자 한 것이므로, 형사상 처벌을 받을 다른 사람의 행위로 말미암아 상소 취하를 하여 원심판결이 확정된 경우에도 자백에 준하여 재심사유가 된다고 보아야 한다. 그리고 ‘형사상 처벌을 받을 다른 사람의 행위’에는 당사자의 대리인이 범한 배임죄도 포함될 수 있으나, 이를 재심사유로 인정하기 위해서는 단순히 대리인이 문제된 소송행위와 관련하여 배임죄로 유죄판결을 받았다는 것만으로는 충분하지 않고, 대리인의 배임행위에 소송상대방 또는 그 대리인이 통모하여 가담한 경우와 같이 대리인이 한 소송행위 효과를 당사자 본인에게 귀속시키는 것이 절차적 정의에 반하여 도저히 수긍할 수 없다고 볼 정도로 대리권에 실질적인 흠이 발생한 경우라야 한다.

[2] 어떠한 소송행위에 민사소송법 제451조 제1항 제5호의 재심사유가 있다고 인정되는 경우 그러한 소송행위에 기초한 확정판결의 효력을 배제하기 위한 재심제도 취지상 재심절차에서 해당 소송행위 효력은 당연히 부정될 수밖에 없고, 그에 따라 법원으로서는 위 소송행위가 존재하지 않은 것과 같은 상태를 전제로 재심대상사건의 본안에 나아가 심리·판단하여야 하며 달리 소송행위의 효력을 인정할 여지가 없다. 

[3] 재심대상판결 당시 피고 주식회사의 실질적 대표자이던 甲이 소송상대방과 공모하여 개인적으로 돈을 받기로 하고 제1심판결에 대한 항소를 취하한 사안에서, 甲이 항소를 취하한 행위에 대하여 업무상배임죄로 유죄판결을 받고 판결이 확정되었으므로 재심대상판결에는 민사소송법 제451조 제1항 제5호에 준하는 재심사유가 있다고 하면서도, 항소 취하의 효력을 인정하여 피고 회사의 재심청구를 기각한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.