평균임금정정불승인등처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울행정법원,2020구단70123,1심-대법원,2022두41478,3심
【주문】1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
 2. 항소비용은 원고들이 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】제1심판결을 취소한다. 피고가 2019. 5. 9. 원고들에 대하여 한 평균임금정정 불승인 및 보험급여차액 부지급 처분을 모두 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
 가. 원고 OOO, OOO, OOO, OOO, OOO 및 망 OOO(원고 OOO의 남편)의 진폐증 진단과 재요양
 1) 원고 OOO은 1970. 7. 15.부터 1985. 1. 24.까지 약 14년간 OOOOOOOOO광업소에서 분진업무에 종사하였고, 2007. 5. 9. 진폐증으로 진단받아 장해등급 제13급판정을 받은 뒤 장해보상일시금 12,993,010원(평균임금 131,242원 61전)을 지급받았으며, 이후 2010. 9. 30. 진폐 재검진 결과 합병증에 의한 재요양 승인을 받아 재요양 중에 있다.
 2)원고 OOO은 1985. 1. 1.부터 1991. 8. 6.까지 약 6년간 OOOOOO 주식회사에서 분진업무에 종사하였고, 1988. 10. 19. 진폐증으로 진단받아 장해등급 제11급판정을 받은 뒤 장해보상일시금 2,392,320원(평균임금 11,961원 64전)을 지급받았으며,이후 2009. 11. 24. 진폐 재검진 결과 합병증에 의한 재요양 승인을 받아 재요양 중에있다.
 3) 원고 OOO는 1974. 1. 6.부터 1991. 1. 13.까지 약 17년간 OOOOOOOOO광업소에서 분진업무에 종사하였고, 2004. 2. 9. 진폐증으로 진단받아 장해등급 제13급판정을 받은 뒤 장해보상일시금 8,365,790원(평균임금 84,502원 98전)을 지급받았으며,이후 2010. 3. 4. 진폐 재검진 결과 합병증에 의한 재요양 승인을 받아 재요양 중에 있다.
 4) 원고 OOO의 남편인 망 OOO은 1970. 10. 1.부터 1990. 3. 9.까지 약 19년간 OOOOOO 주식회사에서 분진업무에 종사하였고, 2003. 10. 29. 진폐증으로 진단받아 장해등급 제13급 판정을 받은 뒤 장해보상일시금 6,816,430원(평균임금 72,701원25전)을 지급받았으며, 이후 2010. 2. 1. 진폐 재검진 결과 합병증에 의한 재요양 승인을 받아 재요양을 하다가 2018. 10. 16. 사망하였다(이하 망 OOO을 ‘망인’이라 한다).
 5) 원고 OOO은 1983. 1. 1.부터 1995. 9. 30.까지 약 12년간 OOOOOOOOO광업소에서 분진업무에 종사하였고, 2004. 6. 30. 진폐증으로 진단받아 장해등급 제13급 판정을 받은 뒤 장해보상일시금 8,586,890원(평균임금 86,736원 30전)을 지급받았으며, 이후 2010. 9. 20. 진폐 재검진 결과 합병증에 의한 재요양 승인을 받아 재요양 중에 있다.
 6) 원고 OOO은 1970. 11. 10.부터 1990. 12. 31.까지 약 20년간 OOOOOO주식회사에서 분진업무에 종사하였고, 2004. 3. 9. 진폐증으로 진단받아 장해등급 제13급 판정을 받은 뒤 장해보상일시금 7,069,820원(평균임금 71,412원 38전)을 지급받았으며, 이후 2010. 3. 2. 진폐 재검진 결과 합병증에 의한 재요양 승인을 받아 재요양 중에 있다.
 나. 원고 OOO, OOO, OOO, OOO, OOO 및 망인의 휴업급여 신청과 피고의 처분
 1) 피고는 원고 OOO, OOO, OOO, OOO, OOO (이하 위 원고들을 통틀어‘원고 OOO 등’이라 한다)과 망인의 휴업급여 신청에 대하여 ‘재요양 당시 평균임금산정의 대상이 되는 임금이 없다’는 이유로 구 「산업재해보상보험법」[2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전부 개정(2008. 7. 1. 시행)되어 2020. 5. 26. 법률 제17326호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘산재보험법’이라 한다] 제56조 제2항에 따라 최저임금액을 기초로휴업급여를 산정하여 지급하였다.
 2) 이에 대하여 원고들은 피고에게 ‘2008. 7. 1. 이후 재요양 당시 최저임금으로 적용된 평균임금에 대하여 2008. 7. 1. 이전 진폐증 최초 진단에 따른 장해보상일시금을지급할 당시 산정된 평균임금으로 증액하여 휴업급여 차액분을 지급해 달라’는 취지의평균임금 정정 신청 및 보험급여 차액 지급청구를 하였다(원고 OOO은 2019. 4. 4.,원고 OOO은 2018. 11. 21., 원고 OOO, OOO, OOO, OOO은 2018. 10. 19. 각 신청하였다).
 3) 그러나 피고는 2019. 5. 9. ‘산재보험법 제56조 등에 따르면 2008. 7. 1. 이후재요양을 받는 사람에 대하여는 재요양 당시의 임금을 기준으로 산정한 평균임금의100분의 70에 상당하는 금액을 1일당 휴업급여 지급액으로 하고, 산정한 휴업급여 지급액이 최저임금액보다 적거나 재요양 당시 평균임금 산정의 대상이 되는 임금이 없으면 최저임금액을 1일당 휴업급여 지급액으로 한다고 규정하고 있으므로, 최저임금액을기초로 휴업급여를 산정한 것은 적법하다’는 이유로 원고들의 평균임금 정정 신청에대하여 불승인하고, 보험급여 차액 지급청구에 대하여 부지급한다는 결정을 하였다(이하 ‘이 사건 각 처분’이라 한다).
 다. 원고들의 불복절차
 원고들은 이 사건 각 처분에 불복하여 감사원에 심사청구를 하였으나, 2020. 5. 29. 모두 기각되었다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 을 제1, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 이 사건 각 처분의 적법 여부
 가. 원고들의 주장
 1) 산재보험법 부칙(2007. 12. 14. 법률 제8694호) 제5조 제1항의 위헌성
 이 사건 각 처분의 근거가 된 산재보험법 제56조는 2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전부 개정(2008. 7. 1. 시행)되면서 신설된 조항인데, 위 개정 당시 부칙 제5조 제1항(이하 ‘이 사건 부칙조항’이라 한다)이 ‘제52조 및 제54조부터 제56조까지의 개정규정은 이 법 시행 이후 새로 요양 또는 재요양을 시작하는 자부터 적용한다’고 규정함으로써 재요양 당시 평균임금 산정의 대상이 되는 임금이 없었던 원고 OOO 등과 망인에 대하여는 산재보험법 제56조 제2항이 적용되어 최저임금액을 기초로 산정한 휴업급여만을 지급받게 되었다. 따라서 이 사건 부칙조항은 아래와 같은 이유로 헌법에 위반되므로, 이에 따른 이 사건 각 처분은 위법하다.
 가)원고 OOO 등과 망인은 산재보험법 제56조의 시행 이전에 진폐증으로 장해등급을 인정받았다가, 위 규정의 시행 이후 재요양을 받게 된 우연한 사정으로 휴업급여 지급액이 현저히 낮아지게 되었는데, 이는 그들에게 부여된 신뢰에 반하여 불이익한 결과를 초래한다. 따라서 산재보험법 제56조의 시행 후 재요양을 받게 된 원고 OOO 등과 망인에 대하여는 위 규정의 시행 전에 형성된 신뢰를 보호하기 위한 경과규정을 두었어야 함에도, 일률적으로 위 규정을 적용하도록 한 이 사건 부칙조항은 신뢰보호의 원칙에 반한다.
 나)이 사 건 부칙조항에 따라 산재보험법 제56조 제2항을 적용받게 된 원고 OOO 등과 망인은 평균임금이 적용될 경우 지급받을 수 있던 휴업급여의 절반 내지는 이에 미치지 못하는 금액만을 지급받게 되어 산재보험수급권으로서의 재산권을 침해받았다.
 다)원고 OOO 등과 망인이 산재보험법의 개정 후에 재요양 승인을 받았다는사정만으로 최저임금액을 기초로 휴업급여를 산정한다면, 산재보험법이 개정되기 전에재요양 승인을 받아 평균임금을 기준으로 휴업급여를 받게 된 진폐 근로자 또는 유족과 합리적 이유 없이 차별하는 것이 되어 평등의 원칙에 반한다.
 라)이 사 건 부칙조항은 진폐 근로자 또는 유족들인 원고들의 인간다운 생활을할 권리와 행복추구권을 침해하고, 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에도 위반된다.
 2)평균 임금 산정 특례 규정의 위반
 산재보험법 제36조 제6항과 구 산업재해보상보험법 시행령」[2008. 6. 25. 대통령령 제20875호로 개정(2008. 7. 1. 시행)되어 2020. 1. 7. 대통령령 제30334호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘산재보험법 시행령’이라 한다] 제25조 제1항 및 제2항 제1호에 따르면 보험급여 산정에서 평균임금 산정 시 진폐 등 직업병으로 인한 보험급여의 경우에는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고인정되는 경우, 해당 직업병이 확인된 날을 기준으로 고용노동부장관이 매년 고시하는금액을 평균임금으로 하게 되므로, 원고들에 대하여는 고용노동부장관이 고시한 진폐고시임금을 기준으로 휴업급여를 산정하여야 한다.
 나.관계 법령
 별지 기재와 같다.
 다.판단
 1)관련 규정의 내용
 산재보험법 제56조는 ‘재요양 기간 중의 휴업급여’라는 제목 아래 제1항에서는 휴업급여에 관한 일반 규정인 같은 법 제52조 본문 규정과 마찬가지로 ‘재요양을 받는 자에 대하여는 재요양 당시의 임금을 기준으로 산정한 평균임금의 100분의 70에상당하는 금액을 1일당 휴업급여 지급액으로 한다’고 규정하되, 제2항에서는 ‘제1항에따라 산정한 1일당 휴업급여 지급액이 최저임금액보다 적거나 재요양 당시 평균임금산정의 대상이 되는 임금이 없으면 최저임금액을 1일당 휴업급여 지급액으로 한다’고규정하고 있다. 그리고 이 사건 부칙조항은 ‘산재보험법 제56조는 이 법 시행 이후 새로 요양 또는 재요양을 시작하는 자부터 적용한다’고 규정하고 있다. 
 2) 이 사건 부칙조항의 위헌성 여부
 이 사건 부칙조항은 아래와 같은 이유로 헌법에 위반된다고 볼 수 없으므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
 가)산재보 험법상 휴업급여의 기초인 평균임금 산정의 기준시점에 관한 해석
 ⑴ 구 「산업재해보상보험법」(2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 산재보험법’이라 한다) 제39조 제1항 본문은 ‘휴업급여는 업무상 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 요양으로 취업하지 못한 기간에 대하여지급하되, 1일당 지급액은 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액으로 한다’고만 규정하였을 뿐, 재요양 중에 지급되는 휴업급여 등 각종 보험급여의 기초인 평균임금 산정의 기준시점에 대하여는 구체적으로 규정하고 있지 않았다.
 ⑵ 그런데 휴업급여는 업무상 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게‘요양으로 취업하지 못한 기간’에 대하여 지급하는 것인바, 여기서 ‘요양으로 취업하지못한 기간’이라 함은 근로자가 업무상 부상이나 질병으로 요양을 하느라 근로를 제공할 수 없었기 때문에 임금을 받지 못한 기간을 의미하는 것으로 해석된다. 또한 ‘재요양’은 요양급여를 받은 자가 치유 후 요양의 대상이 되었던 업무상의 부상 또는 질병이 재발하거나 치유 당시보다 상태가 악화되어 이를 치유하기 위한 적극적인 치료가필요하다는 의학적 소견이 있을 때 실시하는 요양이므로(산재보험법 제51조 제1항), 재요양의 경우에도 재요양으로 취업하지 못한 기간 동안에 받을 수 있었던 평균임금을기준으로 휴업급여를 산정하는 것이 휴업급여의 본질에 부합한다.
 ⑶ 한편 산재보험법에 따른 각종 보험급여는 근로기준법에 규정된 재해보상사유가 발생한 때에 수급권자의 청구에 의하여 지급되고, 산재보험법 제5조 제2호에 의하면 그 산정기준으로서의 평균임금은 근로기준법에 의한 평균임금을 말하는데, 근로기준법 제2조 제1항 제6호는 평균임금에 대하여 이를 산정할 사유가 발생한 날을 기준시점으로 하여 그 금액을 산출하는 것이라고규정하고 있으며 , 근로기준법 시행령 제52조는 재해보상을 하는 경우에는 사망 또는 부상의 원인이 되는 사고가 발생한 날 또는 진단에 따라 질병이 발생되었다고 확정된 날을 평균임금의 산정 사유 발생일로 규정하고 있으므로, 결국 휴업급여 등 보험급여의 산정 기준이 되는 평균임금의 산정 사유 발생일은 '사망 또는 부상의 원인이 되는 사고가 발생한 날 또는 진단에 의하여 질병이 발생되었다고 확정된 날'이 된다.
 ⑷ 이러한 사정들을 고려하여 대법원은 1998. 10. 23. 선고 97누19755 판결 이래 일관되게 재요양 중에 지급되는 휴업급여 등 각종 보험급여의 기초인 평균임금 산정의 기준시점을 ‘진단에 의하여 재요양의 대상이 되는 상병이 발생되었다고 확정된날’로 해석하여 왔다. 산재보험법 제56조는 이와 같은 대법원의 해석을 입법에 반영한것이고, 위 규정과 이 사건 부칙조항으로 인하여 비로소 재요양 시 평균임금 산정의기준시점이 정해졌다고 볼 수는 없다.
 나)이 사 건 부칙조항이 신뢰보호원칙에 위배되는지 여부
 ⑴ 앞서 본 것처럼 구 산재보험법은 제39조 제1항 본문에서 ‘휴업급여는 업무상 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 요양으로 취업하지 못한 기간에대하여 지급하되, 1일당 지급액은 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액으로 한다’고 규정하고 있었고, 재요양 기간 중의 휴업급여에 관하여는 따로 규정하지 않았다.
 다만 대법원은 구 산재보험법이 적용되는 사안에서도 재요양 중에 지급되는휴업급여 등 각종 보험급여의 기초인 평균임금 산정의 기준시점은 ‘진단에 의하여 재요양의 대상이 되는 상병이 발생되었다고 확정된 날’이라는 전제에서 퇴직한 근로자에게 진단에 의하여 재요양의 대상이 되는 상병이 발생되었다고 확정된 날을 평균임금산정 사유 발생일로 하여 평균임금을 산정한다고 보았고(대법원 2008. 12. 24. 선고2007두10945 판결 등 참조), 앞서 본 것처럼 산재보험법 제56조는 이와 같은 대법원의 해석을 입법에 반영한 것이다.
 따라서 원고 OOO 등과 망인이 진폐 재검진 결과 합병증에 의한 재요양 승인을 받을 당시 이미 퇴직하여 받는 임금이 없었던 이상, 휴업급여의 산정 기준이 되는 평균임금이 없었으므로, 구 산재보험법이 2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전부 개정되면서 이 사건 부칙조항에 따라 개정된 산재보험법이 원고들에게 적용된다고 하여 더불리하게 변경되었다고 보기는 어렵다[원고들은 산재보험법 시행 이후 재요양이 최초요양임을 전제로 원고들의 신뢰를 보호하기 위한 경과 규정을 두었어야 한다는 취지로주장하나, 원고 OOO 등과 망인이 진폐증 진단을 받고 그 증상이 고정되어 치유되었다는 전제에서 장해급여(장해보상일시금)를 지급받은 후, 그 질병이 치유 당시보다 악화되거나 새로운 합병증이 발생함으로써 재요양을 하기에 이르렀으므로, 이는 산재보험법 제51조에서 정한 재요양에 해당하므로, 이와 다른 전제에서 하는 원고들의 주장은 받아들일 수 없다].결국 이 사건 부칙조항은 신뢰보호원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
 ⑵ 국민이 가지는 모든 기대 내지는 신뢰가 헌법상 권리로서 보호될 수는 없고,신뢰의 근거와 종류, 상실된 이익의 중요성, 침해의 방법 등에 의하여 개정된 법규？제도의 존속에 대한 개인의 신뢰가 합리적이어서 권리로서 보호할 필요성이 인정되어야하는데, 산재보험법 제56조 제2항의 시행 이전에 진폐증으로 장해등급을 부여받아 당시의 평균임금을 기초로 장해급여(장해보상일시금)를 지급받았다는 사정만으로 위 규정의 시행 이후에도 위 평균임금을 기초로 휴업급여가 지급될 것이라는 신뢰가 보호가치 있는 신뢰라고 보기 어렵다.
 ⑶ 설령 퇴직한 진폐 근로자의 휴업급여 산정 기준이 산재보험법 개정 전후로실질적으로 변경되었다고 하더라도, 휴업급여의 구체적인 내용인 수급요건, 수급권자의범위, 급여금액 등은 산업재해보상보험기금의 상황, 국가의 재정부담 능력, 전체적인사회보장 수준과 국민감정 등 사회정책적인 측면 및 보험기술적 측면과 같은 제도 자체의 특성 등 여러 가지 요소를 고려할 필요에서 입법자에게 광범위한 입법형성의 자유가 주어진 영역이고(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011두15640 판결 취지 참조), 여러사회적？경제적 여건 등에 따라 언제든지 변경될 수 있는 점 등을 고려하면, 이 사건부칙조항이 신뢰보호원칙에 위배된다고 할 수 없다.
 특히 구 산재보험법은경제사회발전노 사정위원회에서 2006. 12. 13. 합의？의결한 산재보험제도 개선안을 토대로 산재근로자 간 보험급여의 형평성과 합리성을 높이기 위하여 개정되었는데(산재보험법 개정 이유 참조), 위 노사정위원회의 합의 사항3-2-4항에 따르면 “산재근로자가 상병이 재발되어 재요양 할 경우 연금수급자의 장해연금은 계속 지급하되, 휴업급여는 재요양 직전 임금의 70%를 지급한다. 다만, 재요양직전 임금이 최저임금 미만이거나 없는 경우에는 최저임금을 지급하고, 장해연금과 휴업급여의 합계액이 평균임금의 70%를 초과하는 경우에는 그 초과하는 휴업급여분은지급하지 아니한다.”고 되어 있는 점(을 제2호증 9면 참조) 등에 비추어 보면,원고 들이 구 산재보험법을 신뢰하였다는 사정만으로 그 보호가치가 개정의 필요성에 비하여크다고 볼 수도 없다.
 다) 이 사건 부칙조항이 원고들의 재산권을 침해하거나 평등의 원칙에 위배되는지 여부
 ⑴ 헌법 제23조 제1항이 보장하고 있는 재산권은 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산 가치가 있는 구체적 권리이므로, 구체적인 권리가 아닌단순한 이익이나 재화의 획득에 관한 기회 등은 재산권 보장의 대상으로 볼 수 없다.특히 산재보험법상 보험급여와 같이 수급권의 발생요건이 법으로 정해져 있는 경우,그러한 법정요건을 갖추기 전에는 헌법이 보장하는 재산권이라고 할 수 없다[헌법재판소 2014. 2. 27. 선고 2013헌바12, 60(병합) 결정 등 참조].
 진폐증 진단을 받았다고 해서 향후 반드시 재요양 대상자가 되는 것은 아니고, 진폐증에 따른 합병증의 발생 여부를 당연히 예상할 수는 없는데, 원고 OOO 등과 망인은 산재보험법이 개정되어 시행된 이후에 비로소 진폐증의 합병증 발병으로 인하여 재요양을 받게 되었으므로, 이들이 산재보험법 시행 당시에 재요양 중에 지급되는 휴업급여에 대하여 가졌던 권리는 단순한 재산상 이익의 기대에 불과하고, 헌법에의해 보장되는 재산권의 범위에 포함된다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 부칙조항에의하여 원고들의 재산권이 침해된다고 보기 어렵다.
 ⑵ 산재보험수급권은 이른바 사회보장수급권의 하나로서 국가에 대하여 적극적으로 급부를 요구하는 것이지만, 국가가 재정부담 능력과 전체적인 사회보장 수준 등을 고려하여 그 내용과 범위를 정하는 것이므로 광범위한 입법형성의 자유가 인정된다. 따라서 평등의 원칙 위반 여부를 판단할 때 자의금지의 원칙에 따라 차별을 정당화하는 합리적인 이유가 있는지 여부를 심사의 기준으로 삼는 것이 타당하다(헌법재판소 2005. 7. 21. 선고 2004헌바2 결정, 헌법재판소 2013. 9. 26. 선고 2012헌가16 결정 등 참조).
 산재보험법은 부칙 제1조 본문에서 ‘이 법은 2008. 7. 1.부터 시행한다’고 규정하고, 이 사건 부칙조항에서 ‘제52조 및 제54조부터 제56조까지의 개정규정은 이 법시행 이후 새로 요양 또는 재요양을 시작하는 자부터 적용한다’고 규정하면서도, 제20조에서 ‘이 법 시행 당시 요양 또는 재요양을 받고 있는 자는 제52조 및 제54조부터 제56조까지의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다’고 규정함으로써 산재보험법의 시행 당시에 요양 또는 재요양을 받고 있는 사람에 대하여 종전과 같은 휴업급여규정을 적용하도록 하고 있다. 그러나 산재보험법 부칙 제20조는 산재보험법의 시행전후로 요양 또는 재요양을 계속 받고 있던 재해근로자는 그렇지 않은 재해근로자에비하여 그 신뢰가 보다 구체적이고 크다고 할 수 있으며, 입법자는 이러한 점을 고려하여 이들의 신뢰를 보호하기 위하여 경과규정을 둔 것으로 보인다.
 따라서 개정 전후에 걸쳐 계속 요양 중인 재해근로자의 기존 법질서에 대한신뢰를 합리적이고 정당한 것으로 보아 이를 보호하기 위해 종전 법에 따른 휴업급여규정을 그대로 적용하는 것에는 합리적인 이유가 인정되므로, 이 사건 부칙조항은 평등의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
 라) 이 사건 부칙조항이 인간다운 생활을 할 권리와 행복추구권을 침해하거나 과잉금지원칙에 위배되는지 여부
 ⑴앞서 본 산재보 험법 제56조의 형식과 내용에 비추어 볼 때, 재요양 중의 휴업급여는 재해 당시 근로자의 생활임금 수준에 따라 휴업급여를 산정하여야 하는 최초요양 중의 휴업급여와 달리 재요양 당시에 근로자가 현실적으로 지급받고 있는 임금수준에 따라 산정하되, 다만 재요양 당시 직업이 없거나 최저임금에 미치지 못하는 저임금 직업에 종사하는 근로자에 대하여는 최소한의 생활을 영위하는 것이 가능하도록최저임금액만큼의 휴업급여를 보장해 준다는 취지로 볼 수 있다.
 따라서 산재보험법 시행 이후 새로 재요양을 시작하게 된 원고 OOO 등과 망인에 대하여 위 규정을 적용하는 것이 헌법 제34조 제1항의 인간다운 생활을 할 권리나 헌법 제10조의 행복을 추구할 권리를 침해한다고 볼 수 없다.
 ⑵ 원고 OOO 등은 진폐증으로 인하여 장해급여(장해보상일시금) 및 그 치료를 위한 요양급여와 별도로 재요양 종결 시까지 매월 최저임금액을 기초로 산정한 휴업급여를 지급받게 되고, 재요양이 종결된 뒤에도 진폐로 인한 장해가 남아 있다면 다시 장해등급을 결정받아 진폐보상연금을 지급받을 수도 있다.
 이러한 사정들을 고려하면, 이 사건 부칙조항이 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위반된다고 보기도 어렵다.
 3)평균 임금 산정 특례 규정의 위반 여부
 가) 진폐증으로 인한 재요양 중의 휴업급여는 산재보험법 제56조에 따라 산정함이 원칙이라고 하더라도, 산재보험법 관련 규정의 문언에 따르면 산재보험법 제36조 제6항의 적용이 배제된다고 해석해야 할 별다른 근거가 없다. 특히 산재보험법 제36조 제6항은 진폐증 등의 직업병의 경우 그 진단이 쉽지 않아 근로자가 업무로 말미암아진폐증 등 질병에 걸렸음에도 이를 확인하지 못하고 업무를 계속 수행하는 때가 있는데, 그 직업병 때문에 근로를 제공하지 못하여 임금을 제대로 받지 못함에도 그 임금액에 터 잡아 평균임금을 산정하는 것은 근로자의 보호에 적당하지 아니하여 이러한 경우에는 그 평균임금 대신 산재보험법 시행령 제26조 제1항에 따른 전체 근로자의 임금 평균액을 고려하여 고용노동부장관이 매년 고시하는 금액을 산재보험법상 보험급여를 산정하도록 하는 데 그 취지가 있다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결 취지 참조). 나아가 이러한 취지가 요양이 종결된 후에 질병이 재발하거나 그 합병증에 대하여 실시하는 요양이라는 점 외에는 최초 요양과 그 성질이 다를 바 없는 재요양의 경우에도 관철되어야 하는 점 등을 고려할 때, 원고들이 산재보험법 제36조 제6항에서 정한 요건에 해당하는 경우에는 이를 적용하여 휴업급여를 산정하는 것이 가능하다고볼 수는 있다.
 나) 그러나 앞서 본 것처럼 산재보험법 제36조 제6항은 진폐증 등 특정 직업병의특성상 해당 근로자의 보호에 소홀함이 생기는 것을 방지하자는 데 그 취지가 있을뿐, 그 근로자를 통상의 다른 근로자보다 더 두텁게 보호하기 위한 것이 아닌 점, 원고 OOO 등과 망인은 재요양 이전에 진폐증 진단을 받고 장해보상일시금을 지급받음으로써 임금이 상당 부분 보전되었다고 볼 수 있는 점, 원고 OOO 등과 망인이 재요양당시 고령이었던 점 등을 종합해 보면, 원고들이 산재보험법 제36조 제6항에서 규정하고 있는 ‘근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되는 경우’에 해당한다고 볼 수 없다.
 다) 따라서 원고 OOO 등과 망인에 대하여는 산재보험법 제36조 제6항을 적용하여 재요양 중의 휴업급여를 산정할 수 없으므로, 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.
 라.소결
 따라서 원고들의 주장은 모두 이유 없고, 결국 이 사건 각 처분은 적법하다.
 3. 결론
 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 없어 모두 기각할 것인데, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
 재판장 판사 재판장 판사
 판사 판사1
 판사 판사2