부당이득금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2016.10.25 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 대한민국
【피고, 피항소인】 스카이종합건설 주식회사
【피고, 항소인】 서울보증보험 주식회사 외 1인(소송대리인 법무법인 명덕 외 1인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2016. 6. 2. 선고 2014가합535679 판결
【변론종결】2016. 9. 29
【주 문】
1. 당심에서 확장된 원고의 청구를 포함하여 제1심 판결 주문 제1의 가항을 아래와 같이 변경한다. 
 가. 피고 스카이종합건설 주식회사는 원고에게 284,196,576원 및 그중 212,746,780원에 대하여 2012. 6. 21.부터 2015. 5. 27.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의, 71,449,796원에 대하여 2012. 6. 21.부터 2016. 8. 17.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.
 나. 원고의 피고 스카이종합건설 주식회사에 대한 나머지 청구를 기각한다.
2. 피고 주식회사 서울보증보험의 항소 및 피고 건설공제조합의 항소 및 가지급물반환신청을 모두 기각한다.
3. 원고와 피고 스카이종합건설 주식회사 사이에 생긴 소송총비용은 피고 스카이종합건설 주식회사가, 원고와 피고 주식회사 서울보증보험 사이에 생긴 항소비용은 피고 주식회사 서울보증보험이, 원고와 피고 건설공제조합 사이에 생긴 항소비용 및 가지급물반환신청비용은 피고 건설공제조합이 각 부담한다.
4. 제1의 가항은 가집행할 수 있다.

【청구취지, 항소취지 및 가지급물반환신청취지】1. 청구취지
원고에게, 피고 스카이종합건설 주식회사(이하 ‘피고 스카이건설’이라고 한다)와 피고 건설공제조합은 연대하여 212,746,780원, 피고 서울보증보험 주식회사(이하 ‘피고 서울보증보험’이라고 한다)는 위 피고들과 연대하여 위 금원 중 104,928,770원 및 각 이에 대하여 2012. 6. 21.부터 청구취지 및 청구원인변경신청서 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 각 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라. 
2. 항소취지
가. 원고
제1심 판결 중 피고 스카이건설에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다. 피고 스카이건설은 원고에게 284,196,576원 및 이에 대하여 2012. 6. 21.부터 2015. 5. 27.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라(원고는 당심에서 청구취지를 확장하였다).
나. 피고 주식회사 서울보증보험
제1심 판결 중 피고 주식회사 서울보증보험의 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
다. 피고 건설공제조합
제1심 판결 중 피고 건설공제조합은 원고에게 피고 스카이건설과 연대하여 5,720,796원 및 이에 대하여 2014. 7. 1.부터 2016. 6. 2.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 건설공제조합의 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 피고 건설공제조합에 대한 청구를 기각한다.
3. 가지급물반환신청취지
원고는 피고 건설공제조합에게 가지급물의 반환으로 178,047,780원 및 이에 대하여 2016. 7. 6.부터 이 사건 가지급물반환신청서 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】1. 인정사실
이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 원고의 피고 스카이건설에 대한 항소이익의 인정여부
가분채권에 대한 이행청구의 소를 제기하면서 그것이 나머지 부분을 유보하고 일부만 청구하는 것이라는 취지를 명시하지 아니한 경우에는 그 확정판결의 기판력은 나머지 부분에까지 미치는 것이어서 별소로써 나머지 부분에 관하여 다시 청구할 수는 없으므로, 일부 청구에 관하여 전부 승소한 채권자는 나머지 부분에 관하여 청구를 확장하기 위한 항소가 허용되지 아니한다면 나머지 부분을 소구할 기회를 상실하는 불이익을 입게 되고, 따라서 이러한 경우에는 예외적으로 전부 승소한 판결에 대해서도 나머지 부분에 관하여 청구를 확장하기 위한 항소의 이익을 인정함이 상당하다(대법원 1997. 10. 24. 선고 96다12276 판결 등 참조). 
앞서 든 사실에 변론 전체의 취지를 종합하면, 제1심에서 원고는 이 사건 2차계약은 예외적 정산약정이 있음을 전제로, 피고 스카이건설이 이 사건 2차공사에 관하여 초과하여 지급받은 부분 284,196,576원(= 705,736,660원 - 421,540,084원)을 원고에게 부당이득으로 반환할 의무가 있는 것으로 산정하고서도, 이 사건 2차 공사 중 2회 기성검사에서 예외적 정산약정이 없는 것을 전제로 정산하고 남은 선급금 212,746,780원 및 이에 대한 지연손해금의 지급만 구할 수 있는 것으로 착오하여 위 금원에 대해서만 피고 스카이건설에게 지급을 청구한 사실, 이에 따라 제1심 법원도 피고 스카이건설이 원고로부터 이 사건 2차 공사에 대하여 초과 지급받은 금액이 284,196,576원으로 인정하면서도 원고가 구하는 바에 따라 피고 스카이건설에 대하여 원고에게 212,746,780원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 것을 명하는 내용의 전부승소 판결을 선고한 사실, 원고는 제1심에서 피고 스카이건설에 대하여 구한 청구취지에서 위와 같이 일부 누락된 부당이득금 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하고자 이 사건 항소를 제기한 사실이 인정된다. 
위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고가 피고 스카이건설에 대하여 일부만 청구하는 것이라는 취지를 명시하지 아니한 채 이 사건 2차공사에 관하여 초과하여 지급한 금원인 284,196,576원 중 일부인 212,746,780원 및 이에 대한 지연손해금에 대하여 전부 승소하였음을 이유로, 나머지 부분에 관하여 청구를 확장하기 위한 항소가 허용되지 아니한다면 나머지 부분을 소구할 기회를 상실하는 불이익을 입게 되므로, 원고로서는 누락된 나머지 부당이득금 및 이에 대한 지연손해금 부분에 관하여 그 청구를 확장하기 위하여 항소를 제기할 이익이 있다. 
3. 당사자들의 주장
가. 원고의 주장
1) 피고 스카이건설은 이 사건 2차계약에 따라 이 사건 선급금을 수령하였는데, 그 후 2012. 6. 4. 이 사건 하수급업체들 중 일부와 각 하도급계약을 체결하였음에도 정당한 사유 없이 그로부터 15일 이내에 이 사건 선급금을 배분하지 않았다. 따라서 피고 스카이건설은 위 2012. 6. 4.로부터 15일이 경과한 후로서 2회 기성검사가 있은 2012. 6. 26.까지의 미정산 선급금으로 산정한 212,746,780원(위 인정사실의 [표2] 기재 순번 2번)을 원고에게 반환할 의무가 있고, 이는 이 사건 각 선급금보증이 정한 보증사고라 할 것이므로, 피고 서울보증보험, 건설공제조합은 이 사건 각 선급금보증에 따라 채권자인 원고에게 위 212,746,780원을 각 보증한도액의 범위 내에서 지급할 의무가 있다. 
2) ① 원고가 이 사건 2차계약을 해지한 2012. 10. 18. 이후 2012. 12. 7. 피고 스카이건설로부터 공사현장을 인도받아 타절기성검사를 실시하여 이 사건 선급금을 모두 정산하였으나, 이 사건 2차계약에는 도급인이 하도급대금을 직접 지급하는 사유가 발생한 때에는 이에 해당하는 부분은 선급금 충당의 대상이 되는 기성금의 내역에서 제외하기로 하는 예외적 정산약정이 있으므로, 원고가 이 사건 2차공사에 관하여 이 사건 하수급업체들에 지급해야 하는 하도급대금은 이 사건 선급금에서 우선 공제되어서는 안 된다. ② 다만 피고 스카이건설이 2012. 1. 12. 경원산업에게 지급한 3,850만 원과 2012. 3. 15. 성구건설에게 지급한 9,900만 원 합계 1억 3,750만 원은 이 사건 1차공사에 대한 공사대금으로 지급된 것이므로 이 사건 2차공사에 관한 하도급대금에서 제외한다. ③ 피고 스카이건설은 이 사건 2차계약의 산출내역서에 포함되어 있는 각종 사회보험 비용 81,041,800원을 지급하지 않았으므로 이는 이 사건 기성금에서 정산감액되어야 한다. 
결국 원고가 이 사건 2차공사에 관하여 피고 스카이건설에게 지급하여야 하는 공사대금은 421,540,084원[= 이 사건 기성금 2,223,018,260원 - 이 사건 2차공사의 하도급대금 1,720,436,376원{= 1,857,936,476원([표3] 기재 ‘하수급업체들 합계’란 누적 기성금액) - 1억 3,750만 원} - 정산감액 81,041,800원]이 된다.
그런데 피고 스카이건설은 원고로부터 이 사건 2차공사에 대한 공사대금으로 합계 875,736,660원(= 이 사건 선급금 6억 원 + 2012. 5. 31. 지급받은 1회 기성 공사대금 275,736,660원)을 지급받았다. 다만 피고 스카이건설이 2012. 3. 21. 경원산업과 한호스틸에게 지급한 5,500만 원과 1억 1,500만 원 합계 1억 7,000만 원은 이 사건 선급금의 목적에 맞게 지급한 것으로 이를 위 875,736,660원에서 공제하더라도 705,736,660원이 되어 피고 스카이건설의 이 사건 2차공사에 관한 공사대금인 위 421,540,084원을 여전히 초과한다.
3) 피고 건설공제조합 주장의 2012. 4. 18.자 가압류는 2012. 5. 22. 해제되었고, 2012. 8. 28.자 가압류의 경우 원고에게 가압류결정이 송달된 2012. 8. 30. 이후 이 사건 하수급업체들이 시공한 부분은 없거나 극히 미미하므로, 각 피보전채권액을 원고가 이 사건 하수급업체들에 대해 직접 지급할 의무가 있는 하도급대금에서 공제하여서는 안 된다. 또한 원고는 예외적 정산약정이 있음을 간과하고 피고 건설공제조합에게 선급금이 정산되었다는 내용의 정산확인원을 작성해준 것이므로, 위 2)항 주장에서와 같이 예외적 정산약정이 인정되는 이상 피고 건설공제조합은 여전히 당초의 보증금액의 한도에서 보증책임을 진다.
나. 피고 서울보증보험의 주장
1) 이 사건 선급금은 원고가 2012. 5.경부터 2012. 12.경까지 4차례에 걸쳐 기성대금을 산정하면서 누적 기성대금에 포함되어 모두 정산되었으므로 피고 스카이건설의 원고에 대한 선급금반환채무는 모두 소멸하였고, 이를 보증한 피고 서울보증보험 역시 보증책임을 부담하지 아니한다. 
2) 피고 스카이건설이 경원산업에게 지급한 9,350만 원(= 5,500만 원 + 3,850만 원)과 한호스틸에게 지급한 1억 1,500만 원 및 성구건설에게 지급한 9,900만 원 합계 3억 750만 원은 이 사건 1차공사와 관련하여 지급된 것이므로 이 사건 2차공사에 관한 하도급대금에서 제외되어야 한다.
3) 가사 피고 스카이건설의 선급금반환채무가 인정된다 하더라도 피고 서울보증보험의 이 사건 선급금에 대한 보증비율은 16.7%이므로 피고 서울보증보험이 부담할 보험금은 그 액수 중 16.7%에 한정되어야 한다.
다. 피고 건설공제조합의 주장
1) 이 사건 선급금은 원고가 2012. 5.경부터 2012. 12.경까지 피고 스카이건설과 사이에 4차례에 걸쳐 기성대금을 산정하면서 누적 기성대금에 포함되어 모두 정산되었으므로 피고 스카이건설의 원고에 대한 선급금반환채무는 모두 소멸하였고, 이를 보증한 피고 건설공제조합 역시 보증책임을 부담하지 아니한다.
2) 피고 스카이건설이 경원산업에게 지급한 위 9,350만 원과 한호스틸에게 지급한 1억 1,500만 원 및 성구건설에게 지급한 9,900만 원 합계 3억 750만 원은 이 사건 1차공사와 관련하여 지급된 것이고, 경원산업의 하도급대금 80,190,250원, 광스틸의 하도급대금 50,325,000원, 엑사이엔씨의 하도급대금 1억 1,550만 원 합계 246,015,250원에 대하여는 실제 공사가 진행되었는지 알 수 없으므로, 이는 모두 이 사건 2차공사에 관한 하도급대금에서 제외되어야 한다. 
또한 건설산업기본법 제22조 제5항은 각종 사회보험 소요비용을 발주자가 원사업자에게 지급하도록 규정하고 있으므로 원고는 피고 스카이건설에게 각종 사회보험 비용을 공사대금으로 실제로 지급하여야 하고 이를 이 사건 기성금에서 정산하여 감액할 수 없다.
피고 스카이건설의 원고에 대한 공사대금채권에 관하여 2012. 4. 18. 및 2012. 8. 28. 각 가압류결정에 따라 총 4억 1,100만 원이 집행 보전되었으므로 이후 발생한 이 사건 하수급업체들의 하도급대금은 이 사건 기성금에서 공제되는 하도급대금에 포함시킬 수 없다. 
결국 이 사건 기성금 중 피고 스카이건설의 공사대금은 1,397,097,134원[= 2,223,018,260원 - (1,857,936,376원 - 3억 750만 원 - 246,015,250원 - 4억 1,100만 원)]이 된다(피고 건설공제조합은 가압류에 따라 집행보전된 채권액은 이 사건 2차공사에 관한 하도급대금에서 제외되어야 한다고 주장하면서도 피고 스카이건설의 공사대금을 산정할 때 이를 포함하지 않고 있으나, 위와 같이 공제 주장하는 것으로 선해한다). 그럼에도 피고 스카이건설은 원고로부터 이 사건 2차공사와 관련하여 합계 875,736,660원(= 이 사건 선급금 6억 원 + 2012. 5. 31. 지급받은 1회 기성 공사대금 275,736,660원)만을 지급받았으므로, 피고 스카이건설이 원고에게 반환할 선급금은 존재하지 않고, 이를 보증한 피고 건설공제조합 역시 보증책임을 부담하지 아니한다.
3) 가사 피고 스카이건설의 선급금반환채무가 인정된다 하더라도 피고 건설공제조합은 피고 스카이건설로부터 선급금 정산확인원을 제출받아 2012. 8. 20. 선급금반환보증을 일부 해제하였으므로, 남은 보증금액의 한도인 177,418,068원의 범위 내에서만 보증책임이 있고, 피고 건설공제조합의 이 사건 선급금에 대한 보증비율은 83.3%이므로 피고 건설공제조합이 부담할 보험금은 그 액수 중 83.3%에 한정되어야 한다. 
4. 원고의 피고 스카이건설에 대한 청구에 관한 판단 [민사소송법 제208조 제3항 제2호, 제150조 제3항(자백간주에 의한 판결)]
위 인정사실에 의하면, 피고 스카이건설은 공사계약 특수조건 제5조 제4항 이 사건 2차계약에 따라 이 사건 선급금을 수령하고 그 후 이 사건 하수급업체들과 각 하도급계약을 체결하였음에도 정당한 사유 없이 그로부터 15일 이내에 이 사건 선급금을 배분하지 않았으므로 위 하도급계약 체결일인 2012. 6. 4.로부터 15일이 경과한 2012. 6. 20. 선급금반환사유가 발생하였다.
원고는 공사계약 일반조건 제44조 제6항 단서 및 하도급법 제14조에 따라 미정산 선급금이 기성공사대금에 충당되었음을 이유로 이 사건 하수급업체들에 대한 하도급대금의 직접 지급의무를 면할 수 없으므로, 원고가 이 사건 2차공사에 관하여 이 사건 하수급업체들에 지급해야 하는 하도급대금은 이 사건 선급금에서 우선 공제될 수 없고, 피고 스카이건설이 이 사건 2차계약의 산출내역서에 포함되어 있는 각종 사회보험비용 81,041,800원을 지급하지 않았으므로 이는 이 사건 기성금에서 정산 감액되어야 한다. 다만 피고 스카이건설이 2012. 1. 12. 경원산업에게 지급한 3,850만 원과 2012. 3. 15. 성구건설에게 지급한 9,900만 원 합계 1억 3,750만 원은 이 사건 1차공사에 대한 공사대금으로 지급된 것이므로 이 사건 2차공사에 관한 하도급대금에서 제외됨은 원고가 자인하고 있다.
결국, 원고가 이 사건 2차공사에 관하여 피고 스카이건설에게 지급하여야 하는 공사대금은 421,540,084원[= 이 사건 기성금 2,223,018,260원 - 이 사건 2차공사에 관한 하도급대금 1,720,436,376원(= 1,857,936,476원 - 1억 3,750만 원) - 정산감액 81,041,800원]임에도 피고 스카이건설은 원고로부터 이 사건 2차공사에 대한 공사대금으로 합계 705,736,660원[= 이 사건 선급금 6억 원 + 2012. 5. 31. 지급받은 1회 기성 공사대금 275,736,660원 - 1억 7,000만 원(원고는 피고 스카이건설이 2012. 3. 21. 경원산업과 한호스틸에게 지급한 5,500만 원과 1억 1,500만 원 합계 1억 7,000만 원은 이 사건 선급금의 목적에 맞게 지급한 것으로서 피고 스카이건설이 실질적으로 지급받은 공사대금이 아님을 자인하고 있다)]을 지급받았으므로, 그 초과하여 지급받은 부분 284,196,576원(= 705,736,660원 - 421,540,084원)은 부당이득으로 반환할 의무가 있다
따라서 피고 스카이건설은 위 284,196,576원 및 그중 212,746,780원에 대하여는 위 선급금반환사유 발생일 다음날인 2012. 6. 21.부터 2015. 5. 20.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일인 2015. 5. 27.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의, 나머지 71,449,796원에 대하여는 위 2012. 6. 21.부터 항소장 부본 송달일인 2016. 8. 17.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
5. 원고의 피고 서울보증보험, 건설공제조합에 대한 청구에 관한 판단
가. 선급금 충당의 방법
하도급법 제14조 제1항 등에서 하도급대금의 직접 지급에 관하여 규정을 두고 있는 것은 수급인이 파산하거나 그 외 사유로 하수급업자들에게 하도급대금을 지급하지 않거나 지급할 수 없는 사유가 생길 경우 약자의 지위에 있는 하수급업자들을 보호하고 공사 수행에 대한 대가를 실질적으로 보장하기 위함에 그 취지와 목적이 있는 것일 뿐이지 도급인과 하수급인과의 직접적인 도급계약관계의 설정을 전제로 한 것은 아니므로, 결국 하수급인이 시공한 부분은 수급인의 기성고로 볼 수밖에 없다. 또한, 하수급인은 수급인의 이행보조자에 불과하므로 수급인의 기성공사금액에는 그 이행보조자인 하수급인의 기성공사부분이 당연히 포함된다고 보아야 한다. 따라서 선급금을 지급한 후 계약의 해제 또는 해지 등의 사유가 발생한 경우에는 하수급인의 기성공사부분에 대한 공사대금도 포함한 수급인의 기성고를 선급금에서 공제하여야 하고, 그래도 남는 공사대금이 있는 경우에 한하여 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급하여야 한다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007다40109 판결 참조). 다만 도급인이 하도급대금을 직접 지급하는 사유가 발생한 때에는 이에 해당하는 금원은 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하기로 하는 예외적 정산약정을 한 때에는 도급인은 미정산 선급금이 기성공사대금에 충당되었음을 이유로 하도급대금의 지급의무를 면할 수 없다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2007다31211 판결 참조). 
이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 전체공사에 관한 공사계약 일반조건 제43조 제1항에서 도급인이 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급해야 하는 경우를 규정하고, 제44조 제6항은 본문에서 선급금의 당연충당에 대하여 규정하면서 그 단서에서 건설산업기본법 및 하도급법에 의하여 하도급대금 지급보증이 되어 있지 않은 경우로서 제43조 제1항의 규정에 의하여 하도급대가를 직접 지급하여야 하는 때에는 우선적으로 하도급대가를 지급한 후 기성부분에 대한 미지금액의 잔액이 있을 경우 선금잔액과 상계할 수 있다고 규정한 사실은 위 인정사실에서 인정한 바와 같은데, 이는 원고가 하도급대금을 직접 지급하는 사유가 발생한 경우에는 이에 해당하는 부분은 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하기로 하는 예외적 정산약정을 한 것으로 보아야 한다. 또한 원고, 피고 스카이건설 및 이 사건 하수급업체들이 2011. 10. 31.부터 2012. 6. 4. 사이에 하도급법 제14조 제1항 제2호에 따라 하도급대금 직접 지급의 합의를 한 사실 역시 위 인정사실에서 인정한 바와 같으므로 원고는 위 공사계약 일반조건 제44조 제6항 단서 및 하도급법 제14조에 따라 미정산 선급금이 기성공사대금에 충당되었음을 이유로 이 사건 하수급업체들에 대한 하도급대금의 직접 지급의무를 면할 수 없다. 따라서 선급금 정산이 원고의 하도급대금 지급채무에 우선한다는 피고 서울보증보험, 건설공제조합의 주장은 이유 없다.
결국, 위 예외적 정산약정에 따라 원고가 이 사건 하수급업체들에게 직접 지급할 의무가 있는 하도급대금은 선급금 충당의 대상이 되는 기성 공사대금에서 제외되어야 하므로, 피고 스카이건설이 반환하여야 할 선급금은 피고 스카이건설이 이 사건 2차공사에 관하여 지급받은 총 공사대금(①)에서, 이 사건 기성금(②)에서 이 사건 2차공사에 관한 하도급대금(③)과 정산감액분(④)을 뺀 금액을 공제한 나머지 금원[= ① 피고 스카이건설이 지급받은 공사대금 - {(② 이 사건 기성금 - ③ 이 사건 2차공사에 관한 하도급대금) - ④ 정산감액분}]이 된다. 
나. 피고 스카이건설의 최종 선급금 반환액의 산정
1) 피고 스카이건설이 이 사건 2차공사에 관하여 지급받은 공사대금(①부분)
피고 스카이건설이 원고로부터 이 사건 2차공사와 관련하여 합계 875,736,660원(= 이 사건 선급금 6억 원 + 2012. 5. 31. 지급받은 1차 기성 공사대금 275,736,660원)을 지급받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 다만 아래 2)의 나)항에서 보는 바와 같이 피고 스카이건설이 2012. 3. 21. 경원산업에게 지급한 5,500만 원과 한호스틸에게 지급한 1억 1,500만 원 합계 1억 7,000만 원은 피고 스카이건설이 이 사건 선급금을 그 목적에 맞게 지급한 것이므로 피고 스카이건설이 이 사건 2차공사에 관하여 지급받은 공사대금에서 제외되어야 한다. 결국 피고 스카이건설이 이 사건 2차공사에 관하여 지급받은 공사대금은 705,736,660원(= 875,736,660원 - 1억 7,000만 원)이 된다. 
2) 이 사건 2차공사에 관한 하도급대금(③부분)
가) 이 사건 2차공사에 관한 4회 기성금 정산 시 이 사건 하수급업체들의 하도급대금을 합계 1,857,936,476원으로 정한 사실은 위 인정사실의 [표3]에서 본 바와 같고, 다만 피고 스카이건설이 2012. 1. 12. 경원산업에게 지급한 3,850만 원과 2012. 3. 15. 성구건설에게 지급한 9,900만 원 합계 1억 3,750만 원은 이 사건 1차공사에 대한 공사대금으로 지급된 것이므로 이 사건 2차공사에 관한 하도급대금에서 제외됨은 당사자 사이에 다툼이 없다.
나) 피고 스카이건설이 2012. 3. 21. 경원산업에게 지급한 5,500만 원과 한호스틸에게 지급한 1억 1,500만 원 부분
이 부분에 대하여 피고 건설공제조합은 이 사건 1차공사에 관한 공사대금으로 지급된 것이므로 이 사건 2차공사에 관한 하도급대금(③)에서 제외되어야 한다고 주장하는 반면, 원고는 이 사건 2차공사에 관한 하도급대금으로 보아야 할 것이지만 위 돈은 피고 스카이건설이 이 사건 선급금을 그 목적에 맞게 지급한 것이므로 피고 스카이건설이 이 사건 2차공사에 관하여 지급받은 공사대금(①)에서 제외되어야 한다고 주장하고 있는바, 어느 주장에 의하더라도 위 1억 7,000만 원은 피고 스카이건설의 선급금 반환액에서 제외됨은 차이가 없다[다만 이를 판단해보면, 갑 제10호증의 22, 23, 24, 갑 제12호증의 2, 갑 제15호증의 2, 갑 제16호증의 2, 갑 제17호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 경원산업이 하도급받은 공사는 철근콘크리트공사인데 이 사건 전체공사 중 철근콘크리트공사 금액은 207,517,657원(일반관리비, 이윤, 부가가치세 별도, 이하 같다)이고, 이 사건 1차공사의 철근콘크리트 공사에는 30,780,025원이, 이 사건 2차공사의 철근콘크리트 공사에는 176,737,632원이 각 책정된 사실, 4회 기성금 정산 당시 철근콘크리트 공사의 기성율은 100%인 사실을 인정할 수 있고, 피고 스카이건설이 2012. 1. 12. 경원산업에게 이 사건 1차공사에 관한 공사대금으로 3,850만 원을 지급한 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로 경원건설이 2012. 3. 21. 지급받은 5,500만 원은 이 사건 2차공사에 관한 하도급대금으로 봄이 상당하고, 갑 제15호증의 3, 갑 제16호증의 2, 갑 제17호증의 3, 4의 각 기재에 의하면 한호스틸이 하도급받은 공사는 철골공사인데 이 사건 1차공사의 산출내역서에는 철골공사가 포함되어 있지 않고 이 사건 2차공사의 산출내역서에 철골공사와 관련하여 502,451,638원이 책정된 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 한호스틸이 2012. 3. 21. 지급받은 1억 1,500만 원 역시 이 사건 2차공사에 관한 하도급대금으로 봄이 상당하다. 따라서 위 1)항과 같이 이를 피고 스카이건설이 이 사건 2차공사에 관하여 지급받은 공사대금(①)에서 제외한다].
다) 경원산업의 하도급대금 80,190,250원, 광스틸의 하도급대금 50,325,000원 및 엑사이엔씨의 하도급대금 1억 1,550만 원 부분
이 부분에 대하여 피고 건설공제조합은 위 하수급업체들이 각 그 하도급대금에 해당하는 부분 만큼 시공하였는지 알 수 없다고 주장하나, 이 사건 2차공사에 관한 4회 기성 공사대금 산정 당시 경원산업, 광스틸, 엑사이엔씨의 기성고율은 모두 100%로 인정된 사실, 위 하수급업체들은 각각 원고를 상대로 위 각 금액에 해당하는 미지급 하도급대금을 지급을 구하는 소를 제기하여 승소판결까지 받은 사실은 위 인정사실에서 인정한 바와 같으므로, 피고 건설공제조합의 위 주장은 이유 없다.
라) 가압류결정에 따라 집행 보전된 부분
하도급법 제14조 제1항의 문언상 발주자ㆍ원사업자 및 수급사업자의 3자 간에 하도급대금의 직접 지불이 합의된 경우 수급사업자가 하도급계약에 따른 공사를 시행하고 발주자에게 그 시공한 분에 상당하는 하도급대금의 직접 지급을 요청한 때에 비로소 수급사업자의 발주자에 대한 직접 지급청구권이 발생함과 아울러 발주자의 원사업자에 대한 대금지급채무가 하도급대금의 범위 안에서 소멸하는 것으로 해석하여야 하고(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다50717 판결 참조), 그 경우 발주자가 직접 지급의무를 부담하게 되는 부분에 해당하는 원사업자의 발주자에 대한 공사대금채권이 동일성을 유지한 채 수급사업자에게 이전되는 것이다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다19574 판결 참조). 그러나 하도급법에 직접 지급사유 발생 전에 이루어진 강제집행 또는 보전집행의 효력을 배제하는 규정은 없으므로 하도급법 제14조에 의한 하도급대금 직접 지급사유가 발생하기 전에 원사업자의 제3채권자가 원사업자의 발주자에 대한 채권에 대하여 압류 또는 가압류 등으로 채권의 집행 보전이 된 경우에는 그 이후에 발생한 하도급공사대금의 직접 지급사유에도 불구하고 그 집행 보전된 채권은 소멸하지 아니한다(대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다64769 판결 참조). 그리고 위와 같이 압류 등으로 집행 보전된 채권에 해당하는 금액에 대하여는 수급사업자에게 직접청구권이 발생하지 아니하고, 원사업자의 발주자에 대한 공사대금채권은 다른 특별한 사정이 없는 한 그 집행 보전된 채권액의 한도에서는 수급사업자에게 이전되지 아니한다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2009다67351 판결 참조). 
이 사건에 관하여 보건대, 갑 제14호증, 을다 제2호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 소외인이 피고 스카이건설에 대한 4억 원의 대여금 채권을 피보전채권으로 하여 피고 스카이건설의 원고에 대한 이 사건 전체공사에 관한 공사대금채권에 대해 2012. 4. 18. 창원지방법원 2012카단1380호로 가압류결정을 받아 2012. 4. 23. 원고에게 송달된 사실, 소외 2는 피고 스카이건설에 대한 1,100만 원의 공사대금채권을 피보전채권으로 하여 피고 스카이건설의 원고에 대한 이 사건 전체공사에 관한 공사대금채권에 대해 2012. 8. 28. 부산지방법원 동부지원 2012카단2463호로 가압류결정을 받아 2012. 8. 30. 원고에게 송달된 사실을 인정할 수 있다. 그런데 갑 제13호증의 기재에 의하면 위 2012. 4. 18.자 가압류는 집행해제신청에 따라 2012. 5. 22. 해제된 사실을 인정할 수 있으므로, 이 부분 피고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 다음으로 위 2012. 8. 28.자 가압류에 관하여 보건대, 위 가압류결정이 송달되기 전인 2012. 8. 21. 기준으로 이 사건 2차공사의 3회 기성금의 누적 기성율은 83.19%, 누적 기성액은 2,074,680,000원인 사실, 이 사건 2차공사의 4회 기성금의 누적 기성율은 89.13%, 누적 기성액은 2,223,018,260원인 사실은 위 인정사실에서 인정한 바와 같고, 따라서 4회 기성의 금회 기성액인 148,338,260원(= 2,223,018,260원 - 2,074,680,000원)에 해당하는 하도급대금 직접 지급청구권은 위 가압류결정 송달일인 2012. 8. 30. 이후인 4차 기성검사일 무렵에 비로소 발생하였다고 봄이 상당하므로, 위 가압류결정에 따라 집행이 보전된 1,100만 원에 해당하는 금액의 한도에서는 피고 스카이건설의 공사대금채권이 이 사건 하수급업체들에게 이전되지 아니한다. 따라서 위 1,100만 원은 이 사건 2차공사에 관한 하도급대금(③)에서 제외되어야 한다. 
3) 정산감액분(④부분)
가) 갑 제12호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 원고와 피고 스카이건설은 이 사건 전체공사에 관한 공사도급계약을 체결하면서 경비 명목으로 산업재해보상보험료, 고용보험료, 건강보험료, 노인장기요양보험료, 연금보험료 등을 산정하여 공사원가에 사회보험비용을 반영한 사실을 인정할 수 있고, 공사계약 특수조건 제10조, 제11조에서 “원고는 계약금액에 포함되는 건설근로자 퇴직공제부금을 피고 스카이건설이 건설산업기본법령에서 정한 목적 이외에 사용하거나 상기 목적에 사용하지 아니한 경우, 그 금액에 대하여는 계약(기성)금액에서 감액 조정하여 준공금(기성금) 지급 시 정산하고, 원고는 국민건강보험료 및 국민연금보험료 납부 여부를 최종확인하고, 입찰공고 등에 고지된 국민건강보험료 등의 범위 내에서 최종 정산한다.“고 규정한 사실은 위 인정사실에서 인정한 바와 같고, 원고가 위 규정에 따라 이 사건 2차공사의 전체 기성액인 2,223,018,260원에서 피고 스카이건설이 이 사건 2차계약의 산출내역서에 포함되었음에도 실제 지급하지 않은 고용보험료, 건강보험료 등 사회보험비용을 정산하여 81,041,800원을 감액한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 
나) 살피건대, 이 사건 전체공사에 관한 공사도급계약 체결 당시 시행 중이던 구 건설산업기본법(2013. 8. 6. 법률 제12012호로 개정되기 전의 것) 제22조 제5항은 “건설공사의 도급계약의 당사자는 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료 징수 등에 관한 법률에 의한 보험료, 국민연금법에 의한 국민연금보험료, 국민건강보험법에 의한 건강보험료, 노인장기요양보험료 등 그 건설공사와 관련하여 건설업자가 의무적으로 부담하여야 하는 비용의 금액을 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 건설공사의 도급금액 산출내역서(하도급금액 산출내역서를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)에 분명하게 적어야 한다. 이 경우 그 건설공사의 도급금액 산출내역서에 적힌 금액이 실제로 지출된 보험료 등보다 많은 경우에 그 정산에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.”고 규정하고, 같은 법 시행령 제26조의2 제2항은 “발주자는 그 건설공사를 도급받은 건설업자가 보험료 등을 부담하였는지 여부에 관하여 확인할 수 있다. 이 경우 발주자가 필요하다고 인정하는 경우에는 그 건설업자에게 보험료 등을 납부한 확인서의 제출을 요구할 수 있다.”고 규정하고, 제3항은 “발주자는 건설업자가 보험료 등을 납부한 내역을 확인한 결과 도급금액 산출내역서에 명시된 국민연금보험료, 건강보험료, 노인장기요양보험료가 실제 지출된 보험료보다 많은 경우에는 그 초과하는 금액을 정산할 수 있다.”고 규정하고 있다. 위 각 규정의 취지는 산업재해보상보험료 등 건설업자가 법률에 의하여 의무적으로 부담하여야 하는 비용을 도급금액 산출내역서에 명시하도록 하여 당해 비용이 공사원가에 반영될 수 있도록 하여, 도급대금의 현실화를 통해 수급인이 사회보험 비용을 적정하게 납부할 수 있도록 유도하고, 사회보험 비용으로 인해 공사를 부실하게 하는 것을 사전에 방지하기 위함으로, 종래 위와 같은 사회보험 비용이 공사금액이 명확히 편입되지 않아 수급인들이 사회보험 비용의 지출을 꺼리고 비용의 의무부담자에 대한 다툼이 빈발하자 이를 시정하기 위하여 사회보험 비용을 도급금액 산출내역서에 명시하여 공사대금에 포함시키도록 함에 있는 것이지, 수급인이 위와 같은 사회보험 비용을 실제로 지출되지 않은 보험료까지 공사대금으로 이를 지급하여야 할 것을 규정한 것은 아니다(대법원 2016. 9. 30. 선고 2014다219682 판결 참조). 
다)　 따라서 원고가 이 사건 2차계약의 산출내역서에 포함되어 있음에도 실제 지급되지 않은 각종 사회보험 비용을 정산하여 81,041,800원을 기성대금에서 감액한 것을 건설산업기본법의 위 규정에 위배된다고 볼 수 없으므로, 피고 건설공제조합의 이 부분 주장은 이유 없다. 
4) 소결론
결국 피고 스카이건설이 원고에게 반환해야 하는 선급금은 273,196,676원[= 705,736,660원(①) - {2,223,018,260원(②) - (1,857,936,476원 - 137,500,000원 - 11,000,000원)(③) - 81,041,800원(④)}]이 된다.
다. 피고 건설공제조합의 일부 보증해제 주장에 대한 판단
을다 제3, 4호증의 각 기재에 의하면 피고 스카이건설은 2012. 8. 20. 피고 건설공제조합에게 이 사건 2차공사의 1회 기성에서 162,673,935원, 2회 기성에서 159,906,997원 합계 322,581,932원의 선급금이 정산되었다는 내용에 대해 원고의 확인을 받은 선급금정산확인원을 제출하여 피고 건설공제조합이 이 사건 선급금보증 중 자신의 보증한도인 521,124,000원에서 336,209,912원을 보증해제한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고 건설공제조합은 184,914,088원(= 521,124,000원 - 336,209,912원)의 한도 내에서만 선급금반환보증의무를 부담한다고 봄이 상당하므로, 피고 건설공제조합의 이 부분 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.
이에 대하여 원고는 위 일부 보증해제의 의사표시는 피고 스카이건설과 사이에 예외적 정산약정이 없다고 생각하여 정산을 잘못한 것이라는 취지로 주장하나, 원고가 위와 같은 사정을 이유로 피고 건설공제조합에 대하여 위 의사표시를 적법하게 취소하였다는 등의 사정을 인정할 아무런 증거가 없는 이상 원고의 위 주장은 이유 없다.
라. 보증분담비율에 관한 주장에 대한 판단
피고 서울보증보험, 건설공제조합이 2012. 3. 8. 피고 스카이건설과 사이에 보증금액을 각 104,928,770원, 521,124,000원으로 정하여 이 사건 각 선급금보증을 한 사실은 위 인정사실에서 인정한 바와 같고, 달리 각자의 분담비율에 따라 부담하기로 정하였음을 인정할 증거가 없는 이상 위 피고들은 피고 스카이건설의 원고에 대한 선급금반환채무를 각 보증금액의 한도 내에서는 전부 지급할 책임이 있는 것이므로, 위 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 
마. 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제2항의 적용과 관련한 피고 서울보증보험의 주장에 대한 판단
피고 서울보증보험은 피고 건설공제조합과 마찬가지로 원고의 청구에 대하여 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하므로, 당심 판결선고시까지 상법 소정의 연 6%의 지연손해금율이 적용되어야 한다고 주장한다. 
살피건대, 소송촉진 등에 관한 특례법(이하 ‘특례법’이라고만 한다) 제3조 제2항은 “채무자에게 그 이행의무가 있음을 선언하는 사실심 판결이 선고되기 전까지 채무자가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 경우에는 그 타당한 범위에서 제1항을 적용하지 아니한다.”고 규정함으로써 금전채무불이행으로 인한 손해배상액 산정의 기준이 되는 법정이율의 특례를 규정한 특례법 제3조 제1항의 규정의 적용을 배제할 수 있는 경우를 들고 있는데, 특례법 제3조 제2항 소정의 ‘채무자가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 때’라 함은 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 채무자의 주장에 상당한 근거가 있는 것으로 인정되는 때를 가리키는 것으로 해석된다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2008다13838 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다52073 판결 등 참조).
기록에 의하면, 피고 건설공제조합은 피고 서울보증보험과는 달리, 제1심에서 원고가 실제 지출되지 아니한 사회보험 비용도 원고에게 지급하여야 하고 이를 이 사건 기성공사대금에서 정산 감액할 수 없다는 취지의 주장 및 원고가 이 사건 선급금보증 중 일부를 보증 해제하였으므로 남은 보증금액의 한도에서만 책임이 있다는 주장을 하였는데, 전자의 주장에 대해서는 최근에 대법원판결(대법원 2016. 9. 30. 선고 2014다219682 판결)이 선고됨으로써 그에 관한 법리가 명확해졌고, 후자에 대해서는 피고 건설공제조합의 주장이 받아들여짐으로써 보증책임의 범위가 축소되었다는 점에서 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 볼 수 있으나, 피고 서울보증보험의 주장의 경우 앞서 살펴본 바와 같이 상당한 근거가 있다고 보기는 어려우므로, 피고 서울보증보험의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
바. 소결론
따라서 원고에게, 피고 건설공제조합은 피고 스카이건설과 연대하여 피고 스카이건설이 원고에게 반환해야 하는 선급금 273,196,676원 중 보증한도액의 범위 내에서 184,914,088원 및 이에 대하여 그 보증금의 지급을 구하는 원고의 의사표시가 담긴 소장 부본이 피고 건설공제조합에게 도달한 2014. 6. 2.로부터 보증금을 지급하는 데에 필요한 상당한 시간이 경과하였다고 인정되는 2014. 6. 30.의 다음날인 2014. 7. 1.부터 피고 건설공제조합이 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 제1심 판결 선고일인 2016. 6. 2.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을, 피고 서울보증보험은 피고 스카이건설, 건설공제조합과 연대하여 위 돈 중 보증한도액의 범위 내에서 104,928,770원 및 이에 대하여 그 보증금의 지급을 구하는 원고의 의사표시가 담긴 소장 부본이 피고 서울보증보험에게 도달한 2014. 6. 2.로부터 보증금을 지급하는 데에 필요한 상당한 시간이 경과하였다고 인정되는 2014. 6. 30.의 다음날인 2014. 7. 1.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다[원고는 피고 서울보증보험, 건설공제조합에 대하여 피고 스카이건설이 선급금을 수령한 이후로서 각 하도급계약 체결일로부터 15일이 경과한 2012. 6. 21.부터의 지연손해금의 지급을 구하나, 이 사건 각 선급금보증의 보증약관에서는 보증금 지급시기에 관하여 보증채권자로부터 보증금 청구를 받고 보증금 지급에 필요한 조사를 마친 후 지급할 보증금이 결정된 때로부터 7일 이내에 보증금을 지급하도록 정하고 있고(갑 제5호증의 2의 제17조 제2항, 갑 제5호증의 4의 제8조), 원고가 관련 서류를 첨부하여 피고 서울보증보험, 건설공제조합에게 보증금 지급을 청구하는 의사표시가 담긴 소장 부본이 위 피고들에게 송달된 날은 2014. 6. 2.이므로, 이로부터 위 각 보증약관에서 정한 7일을 포함하여 보증금 지급 결정에 필요한 상당한 기간이 경과하였다고 인정되는 2014. 6. 30.까지의 지연손해금의 지급을 구하는 청구 부분은 이유 없다].
6. 피고 건설공제조합의 가지급물반환신청에 대한 판단
피고 건설공제조합은 제1심 가집행선고부 판결에 따라 2016. 7. 9. 원고에게 제1심 판결의 원금 184,914,088원 중 피고 건설공제조합의 부담부분(5/6)인 154,095,073원 및 제1심 법원이 지급을 명한 금원의 지연손해금 23,952,707원의 합계인 178,047,780원을 지급하였는데, 제1심 판결은 선금정산방법 및 사회보험비용의 정산 등에 관한 판단에 위법이 있어 취소되어야 하므로, 원고는 피고 건설공제조합에게 제1심 판결에 따라 기 지급받은 금원 및 이에 대한 지연손해금을 반환하여야 한다고 주장한다.
살피건대, 피고 건설공제조합의 가지급물반환신청은 제1심 판결 중 피고 건설공제조합의 패소부분의 전부 또는 일부가 취소되는 것을 전제로 하는 것인데, 앞서 살펴본 바와 같이 당심에서 제1심 판결 중 피고 건설공제조합의 패소부분은 일부도 취소되지 아니하여 이에 관한 제1심의 가집행선고도 실효되는 부분이 없으므로, 피고 건설공제조합의 가지급물반환신청은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 
7. 결론
당심에서 확장된 청구를 포함한 원고의 피고 스카이건설에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결 중 원고의 피고 스카이건설에 대한 부분을 위와 같이 변경하고, 원고의 피고 서울보증보험, 건설공제조합에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결 중 원고의 피고 서울보증보험, 건설공제조합에 대한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 피고 서울보증보험, 건설공제조합의 항소를 각 기각하며, 피고 건설공제조합의 가지급물반환신청을 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 서경환(재판장) 백승엽 정준화