계약금반환등 (민사, 부산지방법원)
공포일: 2007.03.08 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【변론종결】2007. 2. 22.
【주 문】
1. 피고는 원고에게 129,319,200원 및 이에 대하여 2006. 3. 15.부터 2007. 3. 8.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용 중 1/4은 원고가, 나머지는 피고가 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고는 원고에게 163,978,800원 및 이에 대하여 2006. 3. 15.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】 1. 인정 사실
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제3호증 내지 갑 제6호증의 각 기재, 증인소외인의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
 가. 원고는 2005. 6. 17. 피고와 사이에 김해시(상세 지번 생략) 지상(명칭 생략) 상가(이하 ‘이 사건 상가’라 한다) 중 영화관 매표소가 위치할 3층의 303호와 304호를 분양받는 계약을 체결하였는바(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 한다), 그 주요내용은 아래 표와 같다.
구 분 용도 및 품목 분양면적 (공유면적 포함)토지지분 분양대금 계약금 (분양대금의 20%) 개발비 303호 아이스크림점 55.95㎡(16.92평) 12㎡(3.63평) 172,584,000원(부가세 별도)34,516,800원 30,000,000원 304호 테이크아웃점 56.39㎡(17.06평) 12.1㎡(3.66평) 174,012,000원(부가세 별도)34,802,400원 30,000,000원 
 나. 이에 따라 원고는 2005. 6. 17. 피고에게 계약금과 개발비로 모두 129,319,200원(= 303호에 대한 계약금과 개발비 합계 64,516,800원 + 304호에 대한 계약금과 개발비 합계 64,802,400원)을 지급하였다.
 다. (1) 피고는 이 사건 상가를 분양하면서 팜플렛 등을 통하여 “그 지하 1층에는 주차장이, 지상 1층, 2층에는 수입명품 아울렛 매장이, 지상 3층에는 푸드코트, 게임존, 영화관 매표소가, 지상 4층 내지 6층에는 멀티플렉스 시네마 비바체가 입점하고, 푸드코트와 게임존, 시네마 비바체는 2005. 8. 중에 개장하며, 수입명품 아울렛 매장도 2006. 11.경 개장한다.”고 광고하였다.
 (2) 그런데 이 사건 상가는 위 광고와는 달리 전체적으로 2006. 1. 25.에야 개장하였을 뿐 아니라, 그 지하 1층에는 게임랜드가, 지상 1층에는 상설 의류판매장, 편의점이, 지상 2층에는 영화관 매표소, 푸드코트가, 지상 3층에는 피시방, 멀티게임장이, 지상 4층 내지 6층에 멀티플렉스 6개관이 입점하였을 뿐 수입명품 아울렛 매장은 전혀 입점하지 아니한 데다가, 이 사건 분양계약시 피고가 제시한 도면상 표시되어 있던 지하 1층, 지상 1층 내지 3층 중앙의 에스컬레이터도 설치되지 않았다.
 (3) 게다가, 위와 같이 영화관 매표소가 위치한 층이 3층에서 2층으로 조정됨에 따라 피고는 2006. 1. 20.경 원고에게, 원고에게 분양된 점포도 3층 303호와 304호에서 2층 203호와 204호로 변경되었다는 내용의 통지를 하였는데, 이에 의하면 층수뿐만 아니라 층의 구조, 층내 위치 등도 변경되었다.
 라. 이에 원고는 2006. 3. 14. 피고에게 위와 같은 점을 열거하면서 “이 사건 분양계약시의 설명과 준공을 마친 후의 현황이 달라 수차례 피고에게 분양대금을 돌려줄 것을 요구하였고, 피고도 이 사건 상가가 분양되면 돌려주겠다고 구두로 약속하였다.”고 하면서 이 사건 분양계약의 해제 및 이미 납부한 계약금 및 개발비 합계 129,319,200원을 2006. 3. 17.까지 반환할 것을 구하는 내용의 계약해제통지서를 발송하였고, 이는 그 무렵 피고에게 도달하였다.
 3. 주장 및 판단
 가. 이 사건 분양계약의 해제 및 그에 따른 원상회복의무
 (1) 위 인정 사실이나 이를 통하여 추단되는 다음과 같은 사정 즉, 피고가 1층과 2층에 수입명품 아울렛 매장을 조성한다는 등의 이 사건 상가의 층별 업종 등에 관한 계획을 광고하여 이를 전제로 이 사건 분양계약이 체결되었는데, 준공·개장된 이 사건 상가에는 수입명품 아울렛 매장이 전혀 없는 등 그 층별 업종이 위 광고 내용과 상당히 다른바, 통상적으로 원고가 분양받은 푸드코트의 경우 상가에 입점하는 점포의 업종 및 규모가 분양계약 체결 및 목적 달성에 있어 중요한 고려요소인 점, 그리고 피고가 영화관 매표소의 위치를 3층에서 2층으로 조정하면서 원고에게 분양된 점포를 3층 303호와 304호에서 2층 203호와 204호로 일방적으로 변경하였는데 그 과정에서 단순히 층수만 변경한 것이 아니라 층의 구조, 층내의 위치 등이 변경된 점 등을 종합할 때, 피고로서는 원고에게 이 사건 분양계약의 내용에 좇은 이행을 할 수 없거나 그것이 현저히 곤란하게 되었고, 그로 인하여 원고는 이 사건 분양계약의 목적을 달성할 수 없게 되었다고 봄이 상당하다.
 (2) 이에 대하여 피고는, 원고가 이 사건 상가의 층별, 업종 등에 대한 계획이 확정되지도 않은 상태에서 이 사건 상가 분양대행사의 본부장이자 원고의 지인인소외인의 소개로 조기계약에 따른 할인혜택과 전매 프리미엄을 얻을 목적으로 이 사건 분양계약을 체결하였고, 원고가 분양받기로 한 점포는 영화관 매표소가 위치한 층의 것이므로 상가활성화를 위하여 영화관 매표소가 2층으로 변경된 이상 원고가 분양받을 점포가 203호와 204호로 변경되는 것은 당연할 뿐더러(평당 분양가도 3층보다 2층이 훨씬 높다), 이러한 변경에 대하여 위소외인이 피고에게 원고와 피고 사이에 분쟁이 발생하지 않도록 조치를 취하겠다고 약속하였고, 원고도 이를 알고 있었으면서 아무런 이의를 제기하지 아니하였는바, 사정이 이러함에도 원고가 예상과 달리 전매가 되지 않고 잔금 마련이 어려워지자 뒤늦게 앞서 본 계약해제통보서에서 열거한 점을 빌미삼아 이 사건 분양계약의 해제를 통지하였으니 이는 부적법하고 오히려 원고가 잔금 지급을 지체하면서 이 사건 분양계약을 위반하고 있다고 보아야 하므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장한다.
 먼저, 위에서 본 바와 같이 영화관 매표소가 2층으로 조정됨에 따라 원고에게 분양된 점포가 203호와 204호로 변경된 것이기는 하지만 그 과정에서 단순히 층수만이 변경된 것이 아니라 층의 구조, 층내 위치 등이 변경되고 나아가 이 사건 상가의 층별 업종까지 변경된 이상 그러한 변경이 이 사건 분양계약상 당연히 허용되는 범위 내라고 볼 수 없고, 그러한 변경에 대하여소외인이 피고 주장과 같은 약속을 하였다 하더라도 이에 대하여 원고가 명시적으로나 묵시적으로 동의하였다고 볼 증거가 없으므로, 이를 원고에 대하여 주장할 수 없으며, 그 밖의 피고 주장 사실은 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
 (3) 소결론
 그러므로 이 사건 분양계약은 이를 해제한다는 원고의 의사표시가 기재된 계약해제통지에 의하여 적법하게 해제되었다고 할 것이므로, 피고는 원상회복으로서 원고에게, 원고로부터 수령한 계약금과 개발금 합계 129,319,200원(= 303호에 대한 계약금과 개발비 합계 64,516,800원 + 304호에 대한 계약금과 개발비 합계 64,802,400원)을 반환할 의무가 있다.
 나. 위약금 청구에 관한 판단
 (1) 갑 제1호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 피고가 제안한 약관에 의하여 체결된 이 사건 분양계약에는 제3조로서 원고가 중도금이나 잔금의 납부를 지연하거나 입점 전에 임의로 이 사건 분양계약에 따른 권리의무를 다른 사람에게 양도하거나 제한물건의 목적으로 할 경우 피고가 최고 후 이 사건 분양계약을 해제할 수 있고 이 경우 계약금은 위약금으로 피고에게 귀속된다는 내용의 규정만 있을 뿐, 피고의 귀책사유가 있는 경우 이를 이유로 원고가 이 사건 분양계약을 해제할 수 있다는 규정 및 그 경우에 피고가 원고에게 계약금에 상당하는 금원을 위약금으로 지급한다는 규정이 없는 한편, 제12조로서 본 계약에 명시되지 아니한 사항은 관계 법령 및 일반관례에 따른다는 규정이 있는 사실을 인정할 수 있다.
 (2) 이에 원고는 주장하기를, 피고의 귀책사유가 있는 경우에 있어 원고를 위하여 위약금을 인정하는 조항이 누락된 이 사건 분양계약은 불공평한 계약이거나 계약조항이 누락된 것이므로 이 사건 분양계약 제12조에 의하여, 계약의 일반관례에 따라 피고는 원고에게 분양대금의 10%로 해당하는 위약금 합계 34,659,600원(= 303호의 분양대금 172,584,000원의 10%인 17,258,400원 + 304호의 분양대금 174,012,000원의 10%인 17,401,200원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 한다.
 (3) 무릇, 처분문서는 그 진정성립이 인정되는 이상 법원은 그 기재내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 기재내용대로의 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하는 것이고(대법원 1996. 6. 14. 선고 95다11429 판결 참조), 일방 당사자만을 위하여 위약금을 인정한 약정이 신의칙 및 형평의 원칙이나 약관의 규제에 관한 법률에 위배되어 무효라고 본다 하더라도 타방 당사자는 그 약정의 무효를 주장할 수 있음에 그칠 뿐 그 위약금 약정에 터잡아 상대방에게 위약금의 지급을 주장할 수 있게 되는 것은 아니며(대법원 1999. 7. 27. 선고 99다13621 판결 참조), 또 유상계약을 체결함에 있어서 계약금 등 금원이 수수되었다고 하더라도 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 있는 경우에 한하여민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진 것으로 볼 수 있을 뿐이고, 그와 같은 특약이 없는 경우에는 그 계약금 등을 손해배상액의 예정으로 볼 수 없다.
 그러므로 위 인정과 같이 이 사건 분양계약에 피고를 위하여 위약금을 인정한 약정이 있을 뿐 원고를 위하여 위약금을 인정한 약정이 없는 이상 일반적인 법리만으로는 원고를 위한 위약금이 인정되지 아니하는 한편, 이 사건 분양계약과 같은 분양계약관계에서 계약금이 수수된 경우 분양대금의 10%를 수분양자를 위한 위약금으로 한다는 일반 관례가 있다고 볼 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
 4. 결 론
 그렇다면 피고는 원고에게 위 129,319,200원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 분양계약 해제통보일 다음날인 2006. 3. 15.부터 피고가 이 사건 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2007. 3. 8.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 법정이자 및 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 홍성주(재판장) 정영태 주은영

[1] 상가 준공·개장시의 층별 업종 등이 상가 분양 당시의 광고 내용과 상당히 다르고 분양자가 분양 점포의 위치를 일방적으로 변경하였으며 그 과정에서 층수,층의 구조, 층내의 위치 등이 변경된 경우, 분양자가 수분양자에게 분양계약의 내용에 좇은 이행을 할 수 없거나 현저히 곤란하게 되었고, 그로 인하여 수분양자는 분양계약의 목적을 달성할 수 없게 되었다고 본 사례
[2] 일방 당사자만을 위한 위약금 약정에 터잡아 그 상대방이 위약금의 지급을 주장할 수 있는지 여부(소극) 
[3] 분양계약관계에서 계약금이 수수된 경우 분양대금의 10%를 수분양자를 위한 위약금으로 한다는 일반 관례가 있다고 인정하지 아니한 사례

[1] 상가 준공·개장시의 층별 업종 등이 상가 분양 당시의 광고 내용과 상당히 다르고 분양자가 분양 점포의 위치를 일방적으로 변경하였으며 그 과정에서 층수, 층의 구조, 층내의 위치 등이 변경된 경우, 분양자가 수분양자에게 분양계약의 내용에 좇은 이행을 할 수 없거나 현저히 곤란하게 되었고, 그로 인하여 수분양자는 분양계약의 목적을 달성할 수 없게 되었다고 본 사례.
[2] 일방 당사자만을 위하여 위약금을 인정한 약정이 신의칙 및 형평의 원칙이나 약관의 규제에 관한 법률에 위배되어 무효라고 본다 하더라도 타방 당사자는 그 약정의 무효를 주장할 수 있음에 그칠 뿐 그 위약금 약정에 터잡아 상대방에게 위약금의 지급을 주장할 수 있게 되는 것은 아니다. 
[3] 분양계약관계에서 계약금이 수수된 경우 분양대금의 10%를 수분양자를 위한 위약금으로 한다는 일반 관례가 있다고 인정하지 아니한 사례.