토지인도 (민사, 수원지방법원)
공포일: 2019.10.15 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 로쿨 담당변호사 박제헌 외 1인)
【피 고】 피고 (소송대리인 변호사 이원목 외 1인)
【변론종결】2019. 4. 30.
【주 문】
 1. 피고는 원고에게 화성시 (주소 생략) 임야 86,070㎡ 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 "가" 부분 건물 66㎡에서 퇴거하라.
 2. 소송비용은 피고가 부담한다.
 3. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】1. 인정사실
 가. 이 사건 국유림의 대부 및 수대부자 명의의 변경
 1) 망 소외 1 외 5인은 1995. 12.경 대한민국(수원국유림관리소. 이하 ‘수원국유림관리소’라고 한다)으로부터 국유림인 화성시 (주소 생략) 임야 86,070㎡(이하 ‘이 사건 국유림’이라고 한다)를 산업용(야생조수인공사육)으로 기간 3년으로 정하여 대부받았다.
 2) 수대부자 6인은 함께 임야에 대한 평탄화 공사, 진입로 개설공사 등을 한 후 이 사건 국유림을 6개 구역으로 나누어 꿩 사육장 막사와 관리사 6동을 건축하고, 각 관리사에 거주하며 꿩을 사육해 오던 중 최초 대부기간이 끝날 무렵 이 사건 국유림을 6개로 나누어 각자 대부계약을 체결하기로 하였다. 
 3) 망 소외 1은 1998. 12. 1.경 사위인 소외 2와 공동으로 수원국유림관리소로부터 이 사건 국유림 중 6,292㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 기간 5년으로 정하여 대부받았다. 
 4) 소외 2는 2001. 3. 6.경 수원국유림관리소에 이 사건 토지에 대한 자신의 공동 대부권을 소외 3에게 양도하는 데 대한 허가신청을 하여 그 무렵 양도허가를 받은 후 이 사건 토지에 관한 공동 대부권을 소외 3에게 양도하였다. 
 5) 망 소외 1과 소외 3은 2003. 12. 1.경, 2008. 12. 1.경, 2013. 12. 1.경 수원국유림관리소와 대부계약을 갱신해 왔다.
 6) 망 소외 1은 2017. 8. 29. 사망하였고, 그 아들인 원고는 2018. 1.경 수원국유림관리소로부터 상속에 따른 명의변경 허가를 받아 망 소외 1의 대부권을 승계하였다. 
 나. 이 사건 관리사의 점유 변경
 1) 망 소외 1은 1995. 12.경 이 사건 토지 지상에 2호 관리사를 지어 거주하며 꿩 농장을 운영하다가 딸인 소외 6과 사위 소외 2에게 2호 관리사를 양도하였고, 자신은 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 "가" 부분 건물(9호 관리사. 이하 ‘이 사건 관리사’라고 한다)을 지어 거주하면서 꿩 농장을 운영하였다.
 2) 소외 6, 소외 2가 2000년 초경 농장 일을 그만두고 떠나면서 2호 관리사를 소외 3에게 2,000만 원에 임대하여 소외 3이 그 무렵부터 2호 관리사를 점유하였고, 소외 2는 2001. 3.경 소외 3으로부터 1,000만 원을 추가로 지급받고 위 가.의 4)항 기재와 같이 이 사건 토지에 관한 공동 대부권을 소외 3에게 양도하였다. 
 3) 망 소외 1은 2012. 10.경 이 사건 국유림 중 1호 관리사에 거주하며 꿩 농장을 운영하던 소외 4에게 이 사건 토지에 관한 공동 대부권 및 이 사건 관리사를 비롯한 전체 농장을 대금 1억 원에 양도하기로 약정하고(이하 ‘이 사건 양도계약’이라고 한다), 그 무렵 자신이 점유하던 이 사건 관리사의 점유를 이전하였다.
 4) 소외 4는 2015. 5.경 이 사건 관리사의 점유를 피고에게 이전하였고, 피고는 그 무렵부터 현재까지 이 사건 관리사를 점유하고 있다. 
 다. 이 사건 양도계약의 이행 경과
 1) 이 사건 양도계약상 망 소외 1은 소외 4의 처 소외 5에게 수대부자 명의를 이전해 주기로 하였고, 소외 5와 소외 4는 명의변경이 완료될 때까지 대금 1억 원을 지급하기로 하며, 쌍방이 위반하는 경우 2배의 손해배상금을 지급하기로 약정하였다. 
 2) 소외 4는 2013. 3. 2.경부터 2015. 2. 1.경까지 망 소외 1에게 양도대금으로 합계 9,870만 원을 지급하였다.
 3) 망 소외 1과 소외 5는 2014. 3.경 수원국유림관리소에 망 소외 1의 대부권을 소외 5에게 양도하는 데 대한 허가신청을 하였으나, 2014. 4.경 ‘대부지 경계표주가 설치되어 있지 않다’는 이유로 반려되었다. 
 4) 망 소외 1과 소외 5는 2015. 5.경 다시 한 번 양도허가 신청을 하였으나, 이 사건 토지에 관한 공동수대부자인 소외 3이 동의를 하지 않아 허가를 받지 못하였다. 
 5) 망 소외 1은 2015. 3.경 소외 3에게 ‘딸 내외가 2000년경 귀하로부터 사업비 명목으로 3,000만 원을 차용한 후 이를 반환하지 못하여 2호 관리사에 거주하게 한 것인데, 거주를 적법하게 하기 위하여 형식적으로 300평에 꿩 사육을 하게 해주고 수대부자 명의변경도 해 준 것으로, 15년이 지났으니 이제 관리사와 농장을 인도하고 명의변경도 해 달라’는 취지의 통고서를 보냈다. 
 6) 망 소외 1은 2017. 2. 15. 수원지방법원 2017가단505335호로 위 통고서와 비슷한 취지로 주장하며 소외 3을 상대로 2호 관리사 및 농장에 관한 인도청구를 하였으나, 소외 3은 자신이 실질적인 수대부자라는 취지로 답변하였고, 망 소외 1이 사망하기 2주 전인 2017. 8. 14. 망 소외 1의 위임을 받은 원고가 소를 취하하였다.
 7) 소외 4는 2017. 11.경 원고를 사문서위조 및 동행사죄로 고소하였으나, 수원지방검찰청은 2018. 3. 27. 혐의없음의 불기소처분을 하였다. 
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1 내지 6, 12 내지 17, 24호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 수원국유림관리소에 대한 사실조회 회신, 변론 전체의 취지
2. 청구원인에 대한 판단
 위 인정사실에 따르면, 특별한 사정이 없는 한, 이 사건 관리사의 점유자인 피고는 이 사건 관리사 부지인 이 사건 토지의 대부권자인 원고의 청구에 따라 이 사건 관리사에서 퇴거할 의무가 있다. 
3. 피고의 항변 등에 대한 판단
 가. 당사자의 주장
 1) 피고는, 망 소외 1로부터 이 사건 토지에 관한 대부권을 양도받은 소외 4의 허락 하에 이 사건 관리사를 점유하고 있는 것이므로 점유할 권원이 있고, 원고는 이미 대부권을 양도한 소외 1로부터 상속을 원인으로 수대부자 명의를 승계한 자로서 소외 4에 대한 명의변경 절차를 이행하여야 할 지위에 있으므로 이 사건 청구는 권리남용에 해당한다고 항변한다.
 2) 이에 대하여 원고는, 이 사건 양도계약은 산림청장의 허가를 받지 않은 것으로 무효라고 재항변한다. 
 나. 판단
 1) 산림청장의 허가를 받지 않은 대부권 양도계약의 효력
국유림의 경영 및 관리에 관한 법률(이하 ‘국유림법’이라고 한다) 제25조 제1항은 ‘국유림의 대부 등을 받은 자가 그 권리를 양도하거나 명의를 변경하고자 하는 때에는 산림청장의 허가를 받아야 한다’고 규정하고 있고, 제26조 제1항 제4호는 ‘제25조 제1항의 규정을 위반한 때에는 대부 등을 취소하고 대부 등을 받은 국유림의 전부 또는 일부를 반환하게 할 수 있다’고 규정하고 있다.
 잡종재산인 국유림을 대부하는 행위는 국가가 사경제주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상의 법률행위이나(대법원 1993. 12. 21. 선고 93누13735 판결), 국유림법의 취지 및 관련 규정들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 국유림은 국가 소유의 임야로 종합적이고 효율적으로 관리하기 위하여 산림청이 정기적으로 실태를 조사하고 10년 단위로 계획을 수립하여 시행하도록 하고 있는바, 대부가 된 경우에도 국가의 적절한 관리가 이루어질 필요가 있는 점, ② 그와 같은 필요에 따라 국유림법이 수대부자로서의 권리를 양도하기 위해서는 산림청장의 허가를 받도록 하고, 허가를 받지 않은 채 권리를 양도한 경우에는 대부를 취소할 수 있도록 규정하고 있는 점, ③ 산림청장의 허가를 받지 않은 양도계약을 유효하다고 본다면, 국유림법에서 정하고 있는 국가의 국유림에 대한 관리권이 형해화 될 우려가 있는 점 등을 종합하여 보면, 허가를 받지 않은 대부권의 양도계약은 원칙적으로 무효이되, 산림청장의 허가를 받는 경우 소급하여 유효화 될 수 있는 이른바 ‘유동적 무효’ 상태에 있다고 봄이 타당하다. 
 이 경우 양도계약의 당사자는 허가를 받는 데 협력할 의무가 있고, 일방의 잘못으로 허가를 받지 못하게 된 경우에는 계약의 내용에 따라 상대방의 손해를 배상할 의무가 있다. 한편, 유동적 무효 상태의 계약은 행정청의 불허가처분이 있은 때뿐만 아니라 당사자 쌍방이 허가신청 협력의무의 이행거절 의사를 표시한 경우에도 더 이상 유동적 무효 상태가 지속된다고 볼 수 없어 확정적으로 무효가 된다. 
 2) 이 사건 양도계약 중 대부권 양도 부분의 효력
 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 양도인인 망 소외 1이 2014년 및 2015년경 양수인인 소외 5와 함께 두 차례 수대부자 명의변경 허가를 신청하였으나, 공동 수대부자인 소외 3의 동의를 받지 못하여 명의변경 허가를 받지 못하였던 점, ② 국유림법 시행령 제25조 제1항은 ‘대부 등을 받은 국유림의 일부에 대한 권리만을 양도 또는 명의변경을 하려는 경우에는 허가를 할 수 없다’고 규정하고 있는바, 공동 수대부자는 이 사건 토지 전체를 공동으로 사용하여야 하는 것이어서 공동 수대부자 중 1인의 명의변경에는 다른 공동 수대부자의 동의가 필수적이라고 해석할 수밖에 없는 점, ③ 망 소외 1이 소외 3을 상대로 소외 3이 실질적인 수대부자가 아니라는 취지의 주장을 하며 소를 제기하였으나, 사망하기 전 이를 취하한 점, ④ 소외 3이 실제로 3,000만 원을 지급하고 소외 2로부터 수대부자 명의를 이전받았던 점과 그 이후 19년 동안 2호 관리사에 거주하며 꿩 농장을 운영하고 대부료의 1/2을 지급해 왔던 점에 비추어 소외 3에 대한 소가 유지되었더라도 승소가능성이 크지 않았을 것으로 보이는 점, ⑤ 소외 3이 이 사건에서도 ‘명의변경에 동의할 의사가 전혀 없다’는 의사를 밝히고 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 양도계약 중 대부권을 양도하기로 하는 부분은 공동 수대부자의 동의를 받을 수 없는 관계로 양도허가를 받을 수 없어 확정적으로 무효가 되었다고 봄이 타당하다.
 3) 피고의 항변에 대한 판단
 따라서 피고가 이 사건 양도계약의 효력에 따라 이 사건 관리사를 점유할 권원이 있다는 취지의 피고의 항변은 이유 없고, 허가를 받지 못하게 된 근본적인 원인이 원고의 배신행위에 있는 것이 아니라 공동 수대부자인 소외 3의 동의를 받지 못한 데 있는 점에 비추어 보면, 피고가 원고를 상대로 원상회복 및 손해배상을 청구하는 것은 별론으로 하고, 원고의 이 사건 청구가 권리남용이라고 보기도 어려우므로, 피고의 권리남용 항변도 받아들이지 않는다. 
 4) 한편, 피고는 이 사건 관리사의 소유자가 소외 4가므로 원고의 퇴거 청구에 응할 수 없다는 취지로도 주장하나, 무허가 건축물인 이 사건 관리사는 등기가 되어 있지 않아 이 사건 양도계약에 따른 점유의 이전만으로 소유권이 소외 4에게 이전한다고 볼 수는 없고(대법원 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결 등 참조), 다만, 소외 4가 소유권에 준하는 사용·수익 처분의 포괄적인 권능을 갖게 되었다고 볼 여지는 있으나(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5713 판결 등 참조), 이 사건 토지의 사용권자가 원고이고 앞서 본 바와 같이 이 사건 양도계약 중 대부권 양도 부분이 무효라고 판단하는 이상, 원고가 소외 4에 대하여 이 사건 관리사의 철거를 청구할 수 있는 지위에 있으므로, 원고는 토지 사용권에 기한 방해배제로서 이 사건 관리사의 소유자가 누구인지에 관계없이 이 사건 관리사의 점유자인 피고를 상대로 퇴거를 청구할 수 있으므로(대법원 2010. 8. 29. 선고 2010다43801 판결), 피고의 위 주장은 이유 없다. 
4. 결 론
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 있으므로, 이를 인용한다. 
[별지 생략]

판사 전아람