분양행위무효확인 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2012.06.08 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 에스에이치공사 (소송대리인 변호사 고승덕)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2010. 10. 1. 선고 2007가합93757 판결
【변론종결】2012. 5. 18.
【주 문】
1. 원고들의 항소와 당심에서 확장된 원고들의 청구를 모두 기각한다. 
2. 항소제기 이후의 소송비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고들에게 별지 1. 부당이득금액 등 계산표 순번 ⑦항 기재 각 금원 및 위 각 금원에 대하여 같은 계산표 ④항 기재 각 최종분양금 지급일부터 판결선고일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(원고들은 당심에서 청구취지를 확장하였다). 
【이 유】1. 기초사실
 가. 당사자들의 지위
 1) 피고는 서울특별시가 지방공기업법 제49조와 서울특별시 도시개발공사 설립 및 운영에 관한 조례(1988. 12. 28. 제정 조례 제2389호)에 의하여 택지의 개발과 공급, 주택의 건설·개량·공급 및 관리 등을 통하여 시민의 주거생활의 안정과 복지향상을 도모할 목적으로 1988. 12. 21. 설립한 지방공사이다.
 2) 원고들은 아래 [도표 1] 기재와 같이 서울특별시장이 관내 각 구청장에게 기관위임하여 시행한 시민아파트 철거사업 또는 도시계획사업에 따라 자신들 소유의 건축물에 대한 협의보상에 응한 사람들로서, ‘서울특별시 철거민 등에 대한 국민주택 특별공급규칙’에 따라 국민주택 특별공급대상자로 선정되어 피고 공사가 공급하는 장지지구 ○○○ 아파트를 분양받은 사람들이다. 
[도표 1]
원고 사업인가 고시일 또는 보상계획 공고일철거 부동산사업의 명칭사업시행자 보상금 수령일 1. 원고 1 99. 4. 12. 서울 종로구 (주소 1 생략)아파트 3동 110호시민아파트 정리사업 종로구청장 99. 7. 12. 2. 원고 2 99. 4. 12. 서울 종로구 (주소 2 생략)아파트7동 지하2층 1호시민아파트 정리사업 종로구청장 2003. 9. 26. 3. 원고 3 2002. 12. 20. 서울 금천구 (주소 3 생략)연립 A동 105호 시흥4동 다목적 광장건설 도시계획사업금천구청장 2003. 2. 22. 4. 원고 4 2002. 9. 4.서울 용산구 (주소 4 생략)아파트 B동 102호시민아파트 정리사업 용산구청장 2002. 10. 10. 5. 원고 5 2002. 4. 20. 서울 중구 (주소 5 생략)단독주택신당동 도로개설 도시계획사업 중구청장 2002. 11. 12. 6. 원고 6 2002. 11. 1. 서울 도봉구 (주소 6 생략)아파트 5동 36호 시민아파트 정리사업 도봉구청장 2003. 1. 6.7. 원고 7 2002. 9. 4.서울 용산구 (주소 7 생략)아파트 A동 105호시민아파트 정리사업 용산구청장 2002. 10. 9. 
 나. 분양계약 체결의 경위
 1) 건설교통부장관은 2002. 12. 6. 건설교통부 고시 제2002-283호로 피고 공사를 장지택지개발예정지구의 사업시행자로 지정·고시하였고, 서울특별시장은 2003. 10. 6. 서울특별시 고시 제2003-285호로 서울 송파구 (주소 8 생략) 일원 604,136㎡에 대한 서울장지택지개발예정지구지정변경 및 개발계획을 승인·고시하였다. 
 2) 한편, 피고 공사는 서울특별시장으로부터 위 택지개발사업지구 내의 20,174㎡ 지상에 국민임대주택 300세대, 공공분양주택 237세대 등 합계 537세대를 건설하는 장지지구 ○○○ 아파트 주택건설사업계획에 대한 승인을 받아 위 주택건설사업을 시행하였고, 위 공공분양주택 237세대 중 일부를 원고들에게 특별분양하였다. 
 3) 원고들은 관할 구청장에게 아래 [도표 2]의 ㉮항 기재 일자에 국민주택 특별공급신청을 하였고, 관할 구청장은 그 명단을 피고 공사에 통보하였는데, 피고 공사는 2003. 2. 8. 서울특별시장으로부터 장지지구 특별공급 신청접수계획안을 승인받아 특별공급신청을 접수한 다음 2003. 10. 23.경 장지지구 국민주택 특별공급대상자의 선정을 완료하였고, 그에 따라 원고들은 장지지구 국민주택 특별공급대상자로 선정되었다. 피고 공사는 원고들을 포함한 장지지구 국민주택 특별공급 대상자들을 상대로 2007. 4. 27. 단지배정을 한 다음(원고들에게는 장지지구 ○○○ 아파트가 배정되었다), 2007. 8.경 장지지구 ○○○ 아파트의 특별공급대상자들을 상대로 동·호 추첨 안내문을 발송하였으며 이어 2007. 9.경 분양계약체결에 관한 안내문(계약기간 2007. 9. 10.부터 2007. 10. 9.까지)을 발송하였다. 그러나, 원고들은 자신들이 분양받은 장지지구 ○○○ 아파트의 분양가격에 생활기본시설 설치비용이 포함되어 있는 등의 문제가 있다는 이유로 피고 공사와 사이에 분양계약의 체결을 거부하다가 아래 [도표 2]의 ㉯항 기재와 같이 피고 공사와 사이에 각 분양계약(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 한다)을 체결하였다. 
[도표 2]
원고㉮ 특별공급신청일㉯ 분양계약계약일 목적물 분양대금1. 원고 1 2003. 2. 28. 2007. 10. 31.(호수 1 생략)376,780,000원2. 원고 2 2003. 9. 17. 2007. 10. 12.(호수 2 생략)376,780,000원3. 원고 3 2003. 2. 20. 2007. 10. 31.(호수 3 생략)369,693,000원4. 원고 4 2003. 2. 6. 2007. 10. 8. (호수 4 생략)369,693,000원5. 원고 5 2003. 2. 28. 2007. 10. 31.(호수 5 생략)378,408,000원6. 원고 6 2003. 1. 27. 2007. 10. 31.(호수 6 생략)378,408,000원7. 원고 7 2003. 2. 6. 2007. 10. 8. (호수 7 생략)376,780,000원
 4) 한편, 소외 강경하는 2007. 11. 30. 피고 공사의 동의 아래 원고 4로부터 분양계약에 관한 권리의무를 승계하였는데, 원고 4를 제외한 나머지 원고들과 위 강경하는 2008. 2.경까지 이 사건 분양계약에서 정한 분양대금을 모두 납부하였다. 
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증의 1 내지 7, 갑 3, 4, 6, 7호증, 갑 10호증의 1 내지 7, 갑 11호증의 1 내지 8, 갑 45호증의 15 내지 18, 25, 26, 갑 69호증의 1 내지 14, 갑 70호증의 1 내지 7, 갑 73호증의 1 내지 11, 갑 82, 83호증, 을 1호증, 을 6호증의 1, 2, 3의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고들 주장의 요지
 원고들은 시민아파트 정리사업 등 공익사업의 시행에 따른 이주대책으로 피고 공사로부터 장지지구 아파트를 특별분양 받았는데, 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공익사업법’이라 한다) 제78조 제4항에 의하면 생활기본시설의 설치비용은 사업시행자가 부담하여야 하고 이를 이주대책대상자에게 부담시킬 수 없는 것이다. 따라서, 피고 공사는 원고들에게 원고들이 이미 피고 공사에게 납입한 분양대금 중 별지 1. 부당이득금액 계산표 ⑥항 기재 생활기본시설 설치비용과 분양계약의 체결이 지연되는 과정에서 발생한 위 계산표 ⑤항 기재 연체료를 각 부당이득으로 반환하여야 한다. 
3. 관계 법령 및 판단
 가. 관계 법령
 별지 2. 기재와 같다. 
 나. 공익사업 해당 여부에 대한 판단
 1) 원고들의 주장은 서울특별시장이 각 구청장에게 기관위임하여 시행한 시민아파트 정리사업과 도시계획사업이 구 공익사업법 제4조에서 정한 공익사업에 해당한다는 점을 전제로 하고 있다. 먼저, 원고 3과 관련된 시흥 4동 다목적 광장건설 도시계획사업이 구 공익사업법 제4조 제3호에, 원고 5와 관련된 도로개설 도시계획사업이 구 공익사업법 제4조 제2호에 각 해당하는 공익사업임은 위 법문의 규정상 명백하고 당사자들 사이에 다툼도 없다. 그런데, 원고 3, 원고 5를 제외한 나머지 원고들(이하 ‘원고 1등’이라 한다)과 관련된 사업은 이른바 ‘시민아파트 정리사업’으로서, 위 시민아파트 정리사업은 구 공익사업법 제4조 제1호 내지 제6호에서 규정한 사업에는 해당하지 않고 다만 제7호에서 규정한 ‘다른 법률에 의하여 토지 등을 수용 또는 사용할 수 있는 사업’에 해당하는지 여부만이 문제 된다. 아래에서는 이에 대하여 살펴본다. 
 2) 인정사실
 ㈎ 서울특별시는 1969년부터 1971년 사이에 서민들의 주택문제 해결과 불량건물 정리를 목적으로 시(市)와 입주자들의 공동 부담 아래 서울시 일원에 434개동 17,000여 세대의 시민아파트를 건립하였는데, 건립된 지 상당기간이 경과하면서 위 시민아파트가 노후화되자 1997.경까지 286개동을 철거하였다. 서울특별시는 1997. 8.경에 이르러 당시까지 남아있던 148개동의 시민아파트를 철거하는 이른바 ‘시민아파트 정리사업’을 추진하기로 하고, ‘시민아파트 정리 5개년 계획’을 마련하였는데, 위 계획에는 ‘정리계획에 적극 호응할 수 있도록 보상 및 이주대책을 지원하여 참여를 유도한다’는 내용이 포함되어 있었다. 
 ㈏ 서울특별시는 시민아파트 정리사업을 추진하면서 재개발·재건축 등의 주민자체개발방식으로 정리되는 시민아파트 이외에는 대부분의 시민아파트 정리사업을 관할 구청장들에게 위임(기관위임)하여, 위 구청장들이 아파트 소유자들로부터 해당 시민아파트를 개별적으로 매수하는 방식(이하 ‘시매입 정리방식’이라 한다)을 취하였다. 서울특별시는 ‘시매입 정리방식’에 의한 시민아파트 정리사업을 보다 원활하게 추진할 목적으로 1997. 12.경 ‘공공주택 특별공급 5개년 수급계획’을 수립하여 이를 피고 공사에 통보하였는데, 위 수급계획에는 ‘도시계획사업’으로 철거되는 철거민뿐만 아니라 ‘시민아파트 정리사업’으로 인하여 철거되는 철거민에 대하여도 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법(2002. 2. 4. 법률 6656호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 공특법’이라 한다) 제8조와 주택공급에 관한 규칙 제19조 등을 적용하여 공공주택을 특별공급하기로 하는 내용이 포함되어 있었다. 
 ㈐ 그에 따라 관할 구청장들은 실제로는 시민아파트 소유자들로부터 해당 아파트를 매수하는 것이었음에도 불구하고 그 보상방법 등에 관하여 구 공특법이 적용된다는 취지의 보상계획공고 등을 하였고, 해당 아파트를 자치구가 매수하여 그 소유권을 취득할 경우에도 ‘공공용지의 협의취득’을 등기원인으로 하여 소유권이전등기를 하기도 하였다. 
 ㈑ 그러나 시매입 정리방식에 의한 시민아파트 정리사업은 구 도시계획법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다)에 따라 시행된 도시계획사업 등과는 달리 토지 등을 강제로 수용 또는 사용할 수 있는 근거가 없이 추진된 것이어서 시민아파트 소유자들 중 일부가 임의매도를 거부할 경우에는 수년이 넘도록 해당 아파트의 철거가 이루어지지 않았는데, 원고 1등이 소유하고 있던 △△아파트, □□아파트, ◇◇아파트도 ‘시매입 정리방식’에 따라 시민아파트 정리사업이 시행된 것이었다.
 ㈒ 한편, 피고 공사는 서울특별시의 위와 같은 방침과 관할 구청장들의 통보에 따라 시민아파트 정리사업으로 인하여 아파트를 관할 자치구에 매도한 사람들에 대하여도 국민주택을 특별공급하여 왔으며, 이러한 관행은 원고 1등이 피고 공사로부터 국민주택 특별분양 대상자로 선정될 때까지 지속되어 왔다. 
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 36호증의 1, 2, 3, 갑 45호증의 4 내지 10, 15, 16, 17, 갑 46호증의 5, 갑 71호증의 1, 2, 4, 6, 7, 갑 82호증의 4 내지 8의 각 기재, 변론 전체의 취지 
 3) 판단
 ㈎ 앞서 본 사실관계에 의하면, 시민아파트 정리사업은 서울특별시의 위임을 받은 관할 구청장들이 노후화된 시민아파트를 개별적으로 매수하여 이를 철거한 것에 불과하므로, 이를 들어 구 공익사업법 제4조 제7호 소정의 ‘다른 법률에 의하여 토지 등을 수용 또는 사용할 수 있는 사업’에 해당한다고 볼 수는 없다. 
 ㈏ 이에 대하여 원고 1등은 ‘시매입 정리방식에 의한 시민아파트 정리사업은 낙후된 아파트의 붕괴로 인한 재해로부터 주민이나 방문객 등을 보호하기 위한 공익적 필요에 기초하여 시행된 것으로서, 시민아파트의 철거는 구 재난관리법(2004. 3. 11. 법률 제7188호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제39조에서 규정하고 있는 장애물의 변경 또는 제거에 해당하고, 시민아파트 정리사업은 구 재난관리법 제39조에 의하여 장애물의 변경 또는 제거를 위해 토지 등 장애물을 수용 또는 사용할 수 있는 사업에 해당하므로, 구 공익사업법 제4조 제7호에서 말하는 공익사업에 해당한다’는 취지로 주장한다. 
 살피건대, 구 공익사업법 제4조 제7호에서 규정하는 ‘다른 법률에 의하여 토지 등을 수용 또는 사용할 수 있는 사업’이란 가령 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제95조 제1항에서 “도시·군계획시설사업의 시행자는 도시·군계획시설사업에 필요한 다음 각 호의 물건 또는 권리를 수용하거나 사용할 수 있다”라고 규정하는 것처럼 토지 등의 수용 또는 사용을 명시하고 있는 경우를 말하는 것으로 해석된다. 그런데, 구 재난관리법 제39조에서는 재해에 대한 일시적 응급조치로서의 장애물의 변경 또는 제거만을 언급하고 있으므로 이를 들어 토지 등 물건이나 권리의 수용 또는 사용을 의미하는 것으로 볼 수는 없을 뿐만 아니라 붕괴위험이 있는 아파트가 구 재난관리법 제39조 소정의 ‘장애물’에 해당한다고 볼 수도 없으므로, 원고 1등의 위 주장은 받아들일 수 없다. 
 ㈐ 원고 1등은 ‘시민아파트 정리사업은 공원, 녹지, 주차장 등 공공시설 설치를 전제로 한 것이므로 공익사업에 해당한다’는 취지로도 주장한다. 그러나, 시민아파트 정리사업이 구 도시계획법 등 관계 법령에 따른 사업인정절차를 거쳐 추진된 것이 아니라 실제로는 서울특별시로부터 위임을 받은 관할 구청장이 해당 아파트 소유자들로부터 이를 매수하는 방식으로 진행되었음은 앞서 본 바와 같으므로, 서울특별시가 시민아파트를 철거한 자리에 공원, 녹지, 주차장 등의 공공시설을 설치할 계획을 가지고 있었다고 하더라도 그러한 사정만을 들어 시민아파트 정리사업이 곧바로 공익사업에 해당한다고 볼 수는 없다. 
 ㈑ 원고 1등은 ‘시민아파트 정리사업과 관련하여 손실보상 적용법령으로 구 공특법령 또는 구 공익사업법령이 제시되고 적용된 점, 시민아파트 정리사업과 관련하여 서울시와 각 구청 공문서에 이주대책을 명시한 점 등에 비추어 보면, 원고 1등이 구 공익사업법 제78조 소정의 이주대책대상자라는 점에 대하여는 신뢰보호의 원칙이 적용되어야 한다’는 취지로 주장한다. 
 그러므로 보건대, 일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위해서는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 마지막으로 위 견해표명에 따른 처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 한다(대법원 2006. 6. 9. 선고 2004두46 판결 참조).
 다시 이 사건으로 돌아와 살피건대, 서울특별시로부터 기관위임을 받아 시민아파트 정리사업을 시행한 관할 구청장들이 실제로는 시민아파트 소유자들로부터 해당 아파트를 매수하는 것이었음에도 불구하고 그 보상방법 등에 관하여 구 공특법이 적용된다는 취지의 보상계획공고 등을 하였고, 해당 아파트를 자치구가 매수하여 그 소유권을 취득할 경우에도 ‘공공용지의 협의취득’을 등기원인으로 하여 소유권이전등기를 하는 등 마치 구 공특법 또는 구 공익사업법이 적용되는 것과 같은 행위를 하였음은 앞서 본 바와 같다. 그러나 그와 같은 관할 구청장들의 행위만을 들어 원고 1등이 특별분양 받은 아파트에 대하여까지, 구 공익사업법 제78조 제4항을 적용하여 생활기본시설 설치비용을 사업시행자가 부담하겠다는 공적인 견해표명이 있었다고 보기는 어렵다. 
 한편, 신뢰보호의 원칙은 법치국가원리의 한 내용인 법적 안정성을 위한 것으로서 경우에 따라 법치국가원리의 또 다른 내용인 행정의 법률 적합성의 원칙과 충돌하게 되어 어느 것을 우선시킬 것인지가 문제 되는데, 이는 구체적 경우에 있어서의 이익교량, 즉 구체적 사정 아래에서의 적법상태의 실현이라는 공익과 행정작용의 존속에 대한 신뢰보호라는 관계자 이익의 비교 형량에 의하여 해결하여야 하는 문제이다. 이 사건의 경우, 관할 구청장들이 시민아파트 정리사업을 수행하면서 명확한 법리적 근거도 없이 구 공특법 또는 구 공익사업법에 따른 보상절차를 진행함으로써 원고 1등이 관계 법령에 따른 이주대책이 실시될 것이라는 기대를 가지게 되었다고 하더라도, 아래와 같은 사정들, 즉 ① 관할 구청장들은 위 원고들이 원래 이주대책대상자가 아님에도 불구하고 매매계약 체결의 유인을 제공하기 위하여 국민주택 아파트를 특별분양받을 수 있도록 한 것으로 보이는 점, ② 위 원고들은 일반 수분양자들과는 달리 상당한 비율의 경쟁을 거치지 않고도 아파트를 특별분양받아 시세차익을 얻을 수 있는 기회를 부여받았을 뿐만 아니라 특별분양 받은 아파트를 다시 매도함으로써 상당한 정도의 전매차익을 실현할 수도 있었던 것으로 보이는 점(가사 특별분양 받은 이후의 경제상황에 따라 시세차익이나 전매차익이 실제로 실현되지 않았다 하더라도, 이는 위 원고들이 스스로의 판단에 따라 그와 같은 차익이 발생할 것을 기대하여 특별분양을 선택한 이후에 일어난 경제적 변화에 따른 결과에 불과하다), ③ 위 특별분양 아파트의 분양과 관련하여, 위 원고들이 해당 아파트를 분양받을 당시는 물론이고 그 이후에도 수년간 국민주택 특별분양에 대하여 구 공익사업법 제78조 제4항이 적용되는지에 대하여는 명확한 법리가 밝혀지지 아니한 상태였으며, 그에 관하여 2011. 6. 23. 대법원 2007다63089, 63096 전원합의체 판결이 선고됨으로써 비로소 국민주택 특별분양에 관하여도 구 공익사업법 제78조 제4항이 적용되는 것임이 분명하게 된 점, ④ 공익사업에 해당하지 않는 시민아파트 정리사업의 수행과정에서 이루어진 행정청의 조치에 대하여까지 ‘신뢰보호의 원칙’을 적용함으로써 생활기본시설 설치비용의 부당이득반환을 명하게 될 경우, 이는 그와 같은 사람들을 보호함에 따라 발생하게 되는 비용을 일반 수분양자 전체 또는 국민 전체의 부담으로 전가시키는 결과가 되는 점 등을 모두 종합하여 보면, 원고 1등의 신뢰가 보호되어야 한다는 사정만을 들어 시민아파트 정리사업에 대하여까지 구 공익사업법 제78조 제4항을 적용할 수는 없다고 할 것이다. 
 4) 소결
 따라서, 원고 1등이 구 공익사업법 제78조 제1항 소정의 ‘공익사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 자(이주대책대상자)’에 해당함을 전제로 한 위 원고들의 주장은 받아들일 수 없으며, 가사 위 원고들이 구 공익사업법 제78조 제1항 소정의 이주대책대상자에 해당한다고 하더라도 아래와 같은 이유로 위 원고들의 주장은 여전히 받아들일 수 없다. 
 다. 부당이득반환청구의 상대방에 대한 판단
 1) 당사자들의 주장
 ㈎ 원고들의 주장 
 서울특별시장이 구청장에게 기관위임한 시민아파트 철거사업 또는 도시계획사업(이하 위 두 가지 사업을 통틀어 ‘이 사건 사업’이라 한다)의 시행으로 인하여 발생한 철거민에 대한 이주대책 수립·실시사무는 구 공익사업법 제81조 제1항 제2호 등의 관계 법령 혹은 서울특별시와 피고 공사 사이에 체결된 서울특별시 도시개발사업 대행계약 혹은 서울특별시 철거민 등에 대한 국민주택 특별공급규칙(이하 ’국민주택 특별공급규칙‘이라 한다)에 의하여 피고 공사에 단체위탁된 것이다. 즉, 공익사업법령상의 이주대책 위임위탁은 그 권리의무가 위임자에게 귀속되는 기관위탁사무가 아니라 그 권리의무가 수임자에게 귀속되는 단체위탁사무이므로, 서울특별시 행정구역내 공익사업에 관한 이주대책의 권리의무의 귀속주체는 피고 공사가 되는 것이다. 따라서, 피고 공사는 원고들에게 생활기본시설 설치비용 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다. 
 ㈏ 피고 공사의 주장
 피고 공사가 원고들에게 아파트를 특별분양한 것은 ‘국민주택 특별공급규칙’에 의하여 사업시행자인 각 구청장으로부터 알선을 받아 공급한 것이다. 따라서 사업시행자가 아닌 피고 공사는 원고들에 대하여 생활기본시설 설치비용 상당의 부당이득을 반환할 의무가 없다. 
 2) 판단
 ㈎ 서울특별시와 피고 공사 사이의 관계
 (1) 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 개정되어 2005. 12. 30. 법률 제7835호로 개정되기 전의 것) 제81조 제1항은 ‘사업시행자는 보상 또는 이주대책에 관한 업무를 다음 각호의 기관에 위탁할 수 있다’라고 규정하면서 그 제1호에서는 ‘지방자치단체’를, 그 제2호에서는 ‘보상실적이 있거나 보상업무에 관한 전문성이 있는 정부투자기관 또는 정부출자기관으로서 대통령령이 정하는 기관’을 규정하고 있다. 그런데 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17854호로 제정되어 2006. 3. 24. 대통령령 제19409호로 개정되기 전의 것) 제43조 제1항에서는 법 제81조 제1항 제2호 소정의 대통령령이 정하는 기관으로 ‘한국토지공사법에 의한 한국토지공사(제1호), 대한주택공사법에 의한 대한주택공사(제2호), 한국수자원공사법에 의한 한국수자원공사(제3호), 한국도로공사법에 의한 한국도로공사(제4호), 농업기반공사 및 농지관리기금법에 의한 농업기반공사(제5호), 국유재산의 현물출자에 관한 법률에 의하여 출자된 주식회사 한국감정원(제6호)’을 들고 있었을 뿐 피고 공사를 포함시키고 있지 않았다. 이후 관계 법령이 개정되면서 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2005. 12. 30. 법률 제7835호로 개정되어 2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되기 전의 것) 제81조 제1항 제2호는 ‘보상실적이 있거나 보상업무에 관한 전문성이 있는 정부투자기관·정부출자기관 또는「지방공기업법」에 따른 지방공사로서 대통령령이 정하는 기관’으로 변경되었고, 그에 따라 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행령(2006. 3. 24. 대통령령 제19409호로 개정되어 2009. 6. 26. 대통령령 제21565호로 개정되기 전의 것) 제43조 제1항에 ‘지방공기업법 제49조에 따라 서울특별시가 택지개발 및 주택건설 등의 사업을 하기 위하여 설립한 지방공사(제7호)’라는 조항이 신설되었다. 이와 같이 2006.경 관계 법령이 개정되면서 비로소 피고 공사가 이주대책에 관한 업무를 위탁받을 수 있는 기관에 포함되게 되었다. 
 그런데 이 사건 사업은 1999.경부터 그에 대한 보상계획이 공고되었고 원고들도 2003.경에 장지지구 국민주택 아파트에 대한 특별공급신청을 하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 사업으로 인한 이주대책은 관계 법령이 개정되기 이전부터 이미 시행되고 있었음이 분명하다. 따라서 피고 공사가 이 사건 사업과 관련하여 원고들에게 국민주택 아파트를 특별분양하였다고 하더라도, 그와 같이 특별분양을 할 당시에 피고 공사가 이주대책을 위탁받을 수 있는 기관에 포함되어 있지 않았으므로, 피고 공사가 구 공익사업법 제81조 제1항 제2호에 따라 서울특별시로부터 이주대책에 관한 사무를 위탁받아 이를 수행한 것이라고 볼 수는 없다.
 (2) 다음으로, 서울특별시와 피고 공사 사이에 체결된 대행계약에 따라 이주대책에 관한 사무가 위탁되었는지에 대하여 본다. 
구 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제95조 제2항은 ‘지방자치단체의 장은 조례 또는 규칙이 정하는 바에 의하여 그 권한에 속하는 사무의 일부를 관할지방자치단체나 공공단체 또는 그 기관(사업소·출장소를 포함한다)에 위임 또는 위탁할 수 있다’고 규정하고 있고, 구 서울특별시 도시개발공사 설립 및 운영에 관한 조례(1999. 7. 26. 조례 제3639호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 조례’라 한다) 제19조 제1항에 의하면 ‘피고 공사는 국가·지방자치단체 또는 기타 위탁자의 사업을 시장의 승인을 얻어 대행할 수 있으며, 이 경우 위탁계약에 의한다’라고 규정하고 있다. 한편, 갑 66호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 구 조례에 근거하여 서울특별시장과 피고 공사 사장 사이에 1999. 7. 21. 체결된 서울특별시 도시개발사업 대행계약(이하 ‘이 사건 대행계약’이라 한다)에서는 ‘택지개발촉진법에 의한 택지개발사업(계약 제2조 제1호)과 기타 서울특별시장이 피고 공사 사장에게 대행함이 타당하다고 인정되는 도시개발사업(계약 제2조 제2호)’을 위 계약의 적용대상이 되는 대행사업으로 정하는 한편, ‘제2조에 규정한 대행사업과 관련하여 서울특별시가 사업시행자인 경우 피고 공사는 각 사업의 관계 법령상 서울특별시가 처리하여야 할 업무를 대행한다(계약 제3조 제1항)’라고 정하고 있는 사실을 인정할 수는 있다. 
 그런데 앞서 든 인정사실과 각 증거들에 의하면 아래와 같은 사정을 알 수 있다. 첫째, 이 사건 사업은 모두 서울특별시로부터 기관위임을 받은 각 구청장에 의하여 시행된 것이고 피고 공사는 이 사건 사업과 관련하여 국민주택 특별분양업무만을 취급하면서 그 계약당사자로 관여하였을 뿐이다. 둘째, 서울특별시가 1997. 12.경 피고 공사에 통보한 ‘공공주택 특별공급 5개년 수급계획’에는 ‘도시계획사업’으로 철거되는 철거민뿐만 아니라 ‘시민아파트 정리사업’으로 인하여 철거되는 철거민에 대하여도 구 공특법 제8조와 주택공급에 관한 규칙 제19조 등을 적용하여 공공주택을 특별공급하기로 하는 내용이 포함되어 있었으므로, 이에 의하면 이 사건 사업과 관련된 공공주택 특별공급은 1999. 7. 21. 이 사건 대행계약이 체결되기 이전부터 이미 예정되어 있었던 것으로 보인다. 이와 같은 사정을 모두 종합하여 보면, 피고 공사가 원고들에게 장지지구 ○○○ 아파트를 특별분양한 것을 들어 이 사건 대행계약에 따라 사업시행자로부터 이주대책에 관한 사무를 위탁받아 이를 처리한 것이라고 볼 수는 없다(원고들이 그 근거로 내세우는 대법원 2007. 8. 23. 선고 2005두3776 판결은 이 사건과 사안을 달리하므로, 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다). 
 (3) 마지막으로, ‘국민주택 특별공급규칙’에 따라 특별공급이 이루어지는 절차를 살펴본다. 
 위 국민주택 특별공급규칙에 의한 특별공급대상자인지 여부는 구청장이 위 규칙 제5조의 요건을 구비하였는지 여부를 판단한 후 당해인에게 통보하게 된다(제8조 제5항). 특별공급대상자임을 구청장으로부터 통보받은 특별공급대상자는 소정의 서류를 갖추어 구청장에게 특별공급 신청을 하게 되고, 구청장은 피고 공사에게 신청자 명단을 통보하고, 피고 공사는 구청장으로부터 통보받은 특별공급신청 명단을 전산등록한 후 주택소유 여부를 조회하여 그 결과를 관할 구청장에게 통보하면 최종적으로 구청장이 국민주택 등 특별공급대상자를 확정하게 된다(제9, 11조). 이와 같이 특별공급대상자를 확정하는 절차가 피고 공사가 아니라 서울특별시장으로부터 기관위임받은 구청장에 의하여 주도되는 점 등을 고려할 때, 위 국민주택 특별공급규칙에 따른 이주대책이 피고 공사에게 위탁되었다고 보기는 어렵다. 오히려 위 국민주택 특별공급규칙에 따른 일련의 절차에 의하더라도, 피고 공사는 사업시행자인 서울특별시로부터 기관위임을 받은 각 구청장들의 알선에 의하여 이주대책대상자들과 사이에 장지지구 아파트에 관한 분양계약을 체결한 것으로 보일 따름이다. 
 (4) 이와 같이 사업시행자의 알선에 의하여 이주대책대상자에게 택지 또는 주택을 공급한 자는 사업시행자가 아니므로, 설령 그 공급자가 이주대책대상자와 사이에 생활기본시설 설치비용 상당액이 포함된 가격으로 공급계약을 체결하였다고 하더라도 이 부분 공급계약이 구 공익사업법 제78조 제4항에 위배되어 무효로 된다거나 그 공급자가 생활기본시설 설치비용 상당의 부당이득을 얻게 된다고 할 수는 없다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2009다16834 판결 참조). 이 사건에 있어서도 위와 같은 법리에 따라 사업시행자가 아닌 피고 공사를 상대로 부당이득반환을 구할 수는 없다. 
 ㈏ 위탁관계라고 볼 경우에 대한 가정적 판단
 원고들은 서울특별시와 피고 공사 사이의 위탁관계가 ‘단체위탁’임을 전제로 단체위탁의 경우에는 권리의무의 귀속주체가 달라져 그 권리의무가 피고 공사에게 귀속되므로, 원고들은 피고 공사를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있다는 취지로 주장하고 있다. 그러나, 서울특별시와 피고 공사 사이에 어떠한 위탁관계가 있다고 하더라도 그러한 위탁관계를 단체위탁이라고 단정할 수도 없을 뿐만 아니라, 보다 근본적으로는 서울특별시와 피고 공사 사이의 위탁이 기관위탁인지 아니면 단체위탁인지 여부만을 놓고 부당이득을 반환하여야 할 주체가 피고 공사인지 여부를 가릴 수는 없다. 그 이유는 다음과 같다. 
 먼저, 부당이득제도의 근본취지는 공평의 이념에 입각하고 있는 것으로서(대법원 1979. 11. 13. 선고 79다483 전원합의체 판결 참조), 손실자와 수익자 사이의 재산적 가치의 이동이 다른 실정법체계의 형식적 적용 등에 의하여 일반적·형식적으로는 정당시되더라도 손실자와 수익자 사이의 상대적 관계와 부당이득제도의 기초에 비추어 보아 상대적·실질적으로는 정당화되지 아니하는 경우에 수익자에게 그 재산적 가치 의 보유를 허용하지 아니하고 이를 그것이 귀속되어야 할 손실자에게 반환하게 함으로써 그 재산적 가치의 이동을 조정하기 위한 제도이다. 이와 같은 관점에서 볼 때, 부당이득반환청구의 상대방이 되는 수익자는 실질적으로 그 이익이 귀속된 주체이어야 한다(대법원 1998. 5. 8. 선고 95다30390 판결 참조). 
 따라서 피고 공사가 서울특별시로부터 ‘단체위탁’을 받았으므로 피고 공사를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있다는 원고들의 주장은 부당이득제도의 근본취지에 부합하지 않는 것으로서 받아들일 수 없으며, 오히려 원고들이 생활기본시설 설치비용을 부담하게 됨으로써 실질적인 이득을 얻은 주체가 누구인지에 따라 부당이득반환청구의 상대방을 가려야 하는 것이다. 
 이러한 법리는, 도로의 유지·관리에 관한 상위 지방자치단체장의 행정권한이 하위 지방자치단체장에게 ‘기관위탁’된 경우라 하더라도, 하위 지방자치단체가 그 토지의 점유·사용으로 인한 이득을 얻고 있었던 이상, 그 하위 지방자치단체장이 속하는 하위 지방자치단체가 그 도로 부지 소유자에게 점유·사용으로 인한 부당이득을 반환하여야 할 의무를 부담하게 되는 것이라는 점(대법원 1999. 4. 23. 선고 98다61562 판결 참조)이나 구 지방세법(1991. 12. 14. 법률 제4415호로 개정되기 전의 것) 제53조에 따라 도세인 취득세의 징수의무가 시·군에 ‘단체위탁’되어 시·군이 취득세를 신고납부받았다고 하더라도 이로 인하여 이득을 얻는 주체가 도(道)인 이상 그 부당이득반환청구는 도를 상대로 하여야 하는 것이라는 점(대법원 1997. 11. 11. 선고 97다8427 판결 참조)에 의하여도 뒷받침된다.
 다시 이 사건으로 돌아와 보건대, 서울특별시 에스에이치공사 설립 및 운영에 관한 조례(2010. 4. 22. 조례 제4980호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘조례’라 한다) 제23조 제1항은 ‘법 제71조 제2항의 규정에 의하여 공사가 국가나 지방자치단체의 사업을 대행하는 경우 국가 또는 지방자치단체에서 부담하여야 하는 경비는 다음과 같다’라고 규정하면서 그 제2호에서는 ‘국가 또는 지방자치단체의 공공의 목적에 따라 무상으로 공급하거나 평균공급가격 이하의 낮은 가격으로 공급하는 급부에 대한 평균공급가격과 실제공급가격의 차액’을 들고 있다. 이 사건에서 문제 된 생활기본시설 설치비용은 일반분양의 경우에는 수분양자들이 부담하여야 할 부분이지만, 이주대책대상자들에 대하여는 구 공익사업법 제78조 제4항에 따라 사업시행자가 부담하여야 하는 것으로서, 조례 제23조 제1항 제2호 소정의 “평균공급가격과 실제공급가격의 차액”에 해당하는 것으로 판단된다. 사정이 이와 같다면, 서울특별시가 피고 공사에게 이주대책에 관한 사무를 일부 위탁하였다고 하더라도 서울특별시는 여전히 생활기본시설 설치비용을 부담하여야 할 지위에 있는 것이다. 한편, 조례 제26조 제1항은 ‘공사는 매 사업년도의 결산 결과 이익이 생긴 때에는 다음 각호의 순위로 이를 처리한다’라고 규정하면서 그 제1호로 ‘이월결손금을 보전’, 그 제2호로 ‘이익준비금의 적립’, 그 제3호로 ‘시 일반회계에 납입’이라고 규정하고 있다. 이에 의하면 피고 공사가 서울특별시로부터 위탁받은 이주대책에 관한 사무를 처리하는 과정에서 국민주택 특별분양을 통하여 어떠한 이득을 얻었다고 하더라도 그러한 이득은 종국적으로는 서울특별시의 일반회계에 귀속되는 것임이 분명하다. 결국 이 사건에서 문제 된 국민주택 특별분양을 통하여 생활기본시설 설치비용이 포함된 분양대금을 원고들이 피고 공사에 납부하였다고 하더라도, 그 생활기본시설 설치비용의 지출을 면함으로써 그에 상응한 실질적인 이득을 얻게 된 주체는 서울특별시라고 보아야 하는 것이지, 단순히 이주대책에 관한 사무의 일부를 위탁받아 이를 처리한 피고 공사라고 볼 수는 없는 것이다.
 3) 소결
 피고 공사는 사업시행자의 알선에 의하여 이주대책대상자에게 주택을 공급한 자로서 사업시행자가 아니므로, 원고들에게 생활기본시설 설치비용 상당액의 부당이득을 반환할 의무가 있다고 할 수 없다. 가사 피고 공사가 서울특별시로부터 이주대책에 관한 사무의 일부를 위탁받았다고 하더라도, 이 사건 분양계약과 관련하여 생활기본시설 설치비용의 지출을 면함으로써 실질적인 이득을 얻게 된 주체는 서울특별시라고 보아야 하므로, 피고 공사를 상대로 생활기본시설 설치비용 상당액의 부당이득 반환을 구할 수는 없다. 
4. 결론
 그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고들의 항소와 당심에서 확장된 원고들의 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 부당이득금액 등 계산표 생략]

판사 이동원(재판장) 오경미 김종기