증권거래법 위반 (형사, 대법원)
공포일: 2013.07.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인(유한) 태평양 외 1인
【원심판결】 서울고법 2011. 10. 20. 선고 2011노2152 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분과 나머지 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 주식시세조종의 목적에 관한 법리오해 등의 점에 대하여
 가. 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4.부터 시행된자본시장과 금융투자업에 관한 법률부칙 제2조로 폐지되기 전의 법률, 이하 같다) 제188조의4는 시세조종 등 불공정거래행위를 금지하고 있다. 그 중 제1항은 “누구든지 상장유가증권 또는 코스닥상장 유가증권의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로” 통정매매 또는 가장매매 등 그 각 호에 해당하는 행위를 하지 못한다고 규정하고 있다. 따라서 위 규정 위반의 죄가 성립하기 위하여는 위 규정에서 정한 목적이 있었던 것으로 인정되어야 할 것인데, 이는 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니한다. 또한 그 목적에 대한 인식의 정도는 적극적 의욕이나 확정적 인식이 아니라도 미필적 인식이 있으면 충분하고, 투자자의 오해를 실제로 유발하였는지 여부나 타인에게 손해가 발생하였는지 여부 등도 문제가 되지 아니한다.
 그리고 같은 법 제188조의4 제2항은 “누구든지 유가증권시장 또는 코스닥시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로” 그 각 호에 해당하는 행위를 하지 못한다고 규정하고 있다. 여기서의 목적은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고, 투자자에게는 그 시세가 유가증권시장 등에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 유가증권의 매매에 끌어들이려는 것을 말하고, 이 역시 다른 목적과의 공존 여부나 어느 목적이 주된 것인지는 문제되지 아니하며, 목적에 대한 인식은 미필적 인식으로 충분하다.
 위와 같은 각 요건에 해당하는지 여부는 당사자가 이를 자백하지 않더라도 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 가격 및 거래량의 동향, 전후의 거래상황, 거래의 경제적 합리성과 공정성, 가장 혹은 허위매매 여부, 시장관여율의 정도, 지속적인 종가관리 등 거래의 동기와 태양 등 여러 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2004도1164 판결, 대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도675 판결 등 참조).
 나. 원심은 그 채용 증거를 종합하여 다음과 같은 점들을 인정하였다. ① 기업인수합병을 통하여 계열사들을 늘려왔던 ○○그룹 측은 유가증권시장의 상장법인인 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)을 인수한 후 액면가에 미달하는 상태로 지속되고 있던 공소외 1 회사의 주가를 높이게 되면 주식 담보대출을 받거나 기업인수합병 추진 시 이익을 얻을 수 있는 등 시세조종행위를 할 만한 충분한 동기가 있었다. ② 유가증권시장에서 공소외 1 회사의 유통가능한 주식 수는 보호예수분 등을 제외하고 총 발행주식의 49%인 3,491,358주 정도였다. ③ 공소외 1 회사의 주가는 ○○그룹 측이 공소외 1 회사를 인수한 2007. 1. 31.경부터 2007. 4. 30.경까지 주당 평균 3,000원대에서 등락을 거듭하다가, ○○그룹의 회장인 피고인 1의 지시에 따라 계열사인 피고인 3 주식회사(이하 ‘피고인 3 회사’라고 한다)의 사장 피고인 2와 피고인 4 주식회사(이하 ‘피고인 4 회사’이라 한다)의 전무인 제1심 공동피고인 3이 차명계좌를 이용하여 공소외 1 회사 주식을 매입하기 시작한 이래 주가가 상승하기 시작하여 2007. 8. 31.경에는 주당 10,550원까지 급등하였다. ④ 공소외 1 회사 주식의 1일 평균거래량은 2007. 1. 31.경부터 2007. 4. 30.경까지 약 80,000주였으나 그 이후 2007. 8. 31.경까지는 약 130,000주로 62.5% 증가하였고, 피고인 2, 제1심 공동피고인 3의 평균매매관여율은 11.87%, 평균호가관여율은 4.43%였다. ⑤ 위 기간 동안 공소외 1 회사의 주가상승을 이끌 만한 특별한 공시 내용은 없었다. ⑥ 피고인 2, 제1심 공동피고인 3은 여러 개의 차명계좌를 사용하여 주식거래를 하였는데, 1단계로 2007. 4. 30.경부터 2007. 6. 20.경까지 가장·통정매매, 고가매수주문, 시장가매수주문, 시·종가관여매수주문 등 다양한 수법을 동원하여 공소외 1 회사 주식을 대량매수함으로써 주가를 상승시킨 후, 2단계로 2007. 6. 21.경부터 주가가 최고가에 이른 2007. 7. 10.경까지 차명계좌의 주식을 처분하고, 2007. 7. 11.경부터 주가가 하락하자 3단계로 그때부터 2007. 8. 31.경까지 시장가매수주문, 계열사 상호 간의 통정매매 등으로 주가를 지속적으로 관리하였다. ⑦ 공소외 1 회사의 주식을 계속 보유할 목적이었다면 굳이 보유한 주식을 매도한 뒤 더 높은 가격으로 다시 매수할 이유가 없는데도 위와 같이 매도 및 재매수를 반복하고 나아가 계열사 상호 간 가장·통정매매를 계속한 것은 공소외 1 회사 주식의 거래가 활발하게 이루어지고 있는 것처럼 보이기 위한 것으로 인정된다. ⑧ 그 매도대금의 상당 부분은 공소외 1 회사 주식의 재매수에 사용되고, 그 중 일부는 이익으로 실현되어 계열사와 피고인 1 및 그 가족에게 송금되었다.
 원심은 위와 같은 여러 사정 등을 종합하여, 피고인 1, 피고인 2와 제1심 공동피고인 3은 2007. 4. 30.경부터 2007. 8. 31.까지 사이에(이하 이 기간을 ‘이 사건 시세조종기간’이라 한다) 위와 같이 다양한 수법을 동원한 주식거래(이하 이 주식거래를 ‘이 사건 시세조종행위’라 한다)를 할 당시 미필적으로나마 투자자들로 하여금 공소외 1 회사 주식거래가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하거나 이로써 매매거래를 유인할 목적을 충분히 인식하고 있었다는 취지로 판단하였다.
 앞에서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 증권거래법 제188조의4 제1, 2항이 규정하는 주식시세조종의 목적에 관한 법리오해나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법 사유는 없다.
 2. 공모공동정범에 관한 법리오해 등의 점에 대하여
 가. 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 모의하여 어느 범죄에 공동 가공함으로써 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이고, 이와 같은 공모에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있으며(대법원 2004. 12. 24. 선고 2004도5494 판결, 대법원 2012. 1. 27. 선고 2010도10739 판결 등 참조), 상명하복관계에 있는 자들 사이에서도 범행에 공동 가공한 이상 공동정범이 성립하는 데 아무런 지장이 없다(대법원 1995. 6. 16. 선고 94도1793 판결 등 참조).
 나. 원심은, 피고인 2와 제1심 공동피고인 3의 각 진술 및 이 사건 시세조종행위가 ○○그룹 회장인 피고인 1의 지시에 따라 모두 차명계좌를 통하여 이루어진 점 등 그 판시와 같은 여러 사정을 종합하여, 피고인 1, 피고인 2와 제1심 공동피고인 3 사이에 공소외 1 회사 주식거래가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하거나 매매거래를 유인할 목적을 가지고 이 사건 시세조종행위를 하는 데 대한 공모가 있었다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공모공동정범에 관한 법리오해나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 등의 사유는 없다.
 3. 가장·통정매매에 관한 법리오해 등의 점에 대하여
 가. 제1심판결의 범죄일람표 ‘○○그룹 가장, 통정매매 내역’ 중 순번 제24～30번, 제40～51번 기재 거래 부분
 ⑴ 구 증권거래법 제188조의4 제1항 제1, 2호에서 시세조종행위의 하나로 규정한 통정매매는 자기가 매도(매수)하는 것과 같은 시기에 그와 같은 가격으로 타인이 그 유가증권을 매수(매도)할 것을 사전에 그 타인과 통정한 후 매도하는 행위를 의미한다. 여기서 타인이라 함은 유가증권의 매매로 인한 손익이 달리 귀속되는 자를 뜻하는 것으로서, 동일인이 서로 다른 손익의 귀속 주체들로부터 각 계좌의 관리를 위임받아 함께 관리하면서 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 각 계좌 상호 간에 같은 시기에 같은 가격으로 매매가 이루어지도록 하는 행위도 위 통정매매에 해당한다.
 ⑵ 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 원심이 인용한 제1심판결 별지 범죄일람표 ‘○○그룹 가장, 통정매매 내역’(이하 ‘별지 내역’이라고 한다) 순번 제24～30번, 제40～51번 기재 거래는 제1심 공동피고인 3이 관리하던 공소외 2, 공소외 3 명의의 차명계좌와 ○○그룹의 계열사인 공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 4 회사’라고 한다) 명의의 계좌 사이에서 이루어진 거래인 사실, ② 제1심 공동피고인 3은 피고인 1의 지시에 따라 피고인 4 회사나 피고인 3 회사의 자금으로 공소외 1 회사 주식을 매수하여 자신이 관리하고 있던 공소외 2, 공소외 3 명의의 차명계좌에 입고한 다음, 공소외 4 회사가 피고인 1의 지시에 따라 개설한 공소외 4 회사 명의의 계좌를 건네받아 이를 함께 관리하면서 혼자서 주식매매대금을 결정하고 공소외 2, 공소외 3 명의의 차명계좌에 입고한 주식을 공소외 4 회사 계좌에 매도하는 거래를 한 사실, ③ 공소외 4 회사는 자신의 자금으로 위 주식매매에 따른 매수대금을 지급하고 이를 정식으로 회계처리하였고, 그 후 위 공소외 4 회사 명의의 계좌를 돌려받아 거기에 입고된 공소외 1 회사 주식을 2009. 11. 17.경 공소외 1 회사에 흡수합병될 때까지 계속 보유하여 위 주식은 자사주(自社株)가 된 사실 등을 알 수 있다. 한편 위 각 거래가 투자자들로 하여금 공소외 1 회사 주식거래가 성황을 이루는 듯이 잘못 알게 하거나 이로써 매매거래를 유인할 목적으로 이루어진 사실은 앞서 본 바와 같다.
 이를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 위 각 계좌는 제1심 공동피고인 3 1인이 모두 관리하던 공소외 2, 공소외 3 명의의 차명계좌와 공소외 4 회사 명의의 계좌 사이에 이루어진 것이고 그 주식매매대금은 제1심 공동피고인 3 혼자서 결정한 것이지만, 이는 그 거래로 인한 손익이 서로 달리 귀속되는 타인 사이에서 이루어진 것이므로 구 증권거래법 제188조의4 제1항 제1, 2호에서 규정하는 통정매매에 해당한다.
 원심은 이와 달리 위 각 거래가 구 증권거래법 제188조의4 제1항 제3호 소정의 가장매매에 해당한다고 보았으나, 시세조종행위에 있어 가장매매라 함은 매수계좌와 매도계좌가 동일한 경우 또는 그 계좌가 다르더라도 계산 주체가 동일한 경우를 의미한다 할 것이므로, 원심이 위 각 거래를 통정매매가 아닌 가장매매로 본 것은 잘못이라 할 것이다. 다만 시세조종의 일환으로 행해지는 통정매매와 가장매매는 모두 구 증권거래법 제188조의4 제1항에서 규정하는 행위로서 유가증권의 매매로 인한 손익의 귀속 주체가 동일인인지 여부에 따라 행위 태양의 차이가 있을 뿐, 주식시세조종의 목적으로 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정 기간 계속·반복한 범행이고 그 보호법익도 유가증권시장 등에서의 유가증권 거래의 공정성 및 유통의 원활성 확보라는 사회적 법익으로서 서로 동일하므로, 이들 행위는 모두 구 증권거래법 제188조의4 소정의 불공정거래행위금지 위반의 포괄일죄를 구성한다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도1855 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 등 참조).
 이러한 점에 비추어 보면, 원심이 위와 같이 통정매매를 가장매매로 본 데에 잘못이 있다 하더라도 이는 행위 태양을 잘못 파악한 것에 불과할 뿐이고, 그 전체 시세조종기간 동안의 이 사건 시세조종행위를 모두 구 증권거래법 제188조의4 소정의 불공정거래행위금지 위반의 포괄일죄로 보아 유죄로 인정한 결론은 정당하므로 위 잘못은 판결에 영향이 없다.
 나. 별지 내역 순번 제1, 2번, 제6～12번, 제52～159번 기재 거래 부분
 원심은, 그 판시와 같은 사정을 들어, 별지 내역 순번 제1, 2번 기재 거래는 피고인 2가 관리하는 계좌 사이에서 가장매매가 이루어진 것이고, 별지 내역 순번 제6～12번, 제52～159번 거래는 피고인 2가 관리하는 계좌와 제1심 공동피고인 3이 관리하는 계좌 사이에 통정매매가 이루어진 것이라고 판단하였다. 이 부분 상고이유의 주장은 위 각 거래는 실수에 의한 것이거나 통정없이 행해진 거래라는 취지이나, 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 위 사실인정은 수긍이 되고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 사유가 있다고는 인정되지 않는다.
 4. 위반행위로 얻은 이익에 관한 법리오해 등의 점에 대하여
 가. 위반행위로 얻은 이익 산정 시 인과관계에 관한 법리오해의 점
 ⑴ 구 증권거래법 제207조의2와 제214조는 시세조종행위 등 ‘위반행위로 얻은 이익’이 일정액을 초과하면 징역형의 법정형을 가중하고 벌금형의 상한도 상향되도록 규정하고 있다. 또한 이 사건 시세조종 종료 시점인 2007. 8. 31. 당시 시행되던 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8719호로 개정되기 전의 것) 제8조, 제10조 등에 의하면 구 증권거래법상 시세조종행위 등 범죄행위에 의하여 생긴 재산인 불법수익은 몰수·추징하도록 되어 있다. 이와 같은 법률 규정 체계에 비추어 위 ‘위반행위로 얻은 이익’은 그 위반행위와 관련된 거래로 인하여 얻은 이익 중 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다고 보아야 할 것이다. 이는 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 산출할 수 있겠지만, 주식시장에서의 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이나 위반행위자와 무관한 제3자가 야기한 변동요인에 의한 주가상승분이 존재하는 등으로 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 산정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 위반행위와 인과관계가 인정되는 이익만을 따로 구분하여 산정해야 할 것이고, 그에 대한 입증책임은 검사가 부담한다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도675 판결 등 참조).
 ⑵ 원심은, 구 증권거래법 제207조의2와 제214조에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익'을 산정하는 때에 요구되는 인과관계는 반드시 그 위반행위와 직접적인 인과관계가 있는 것만을 의미하는 것은 아니고 그 위반행위와 관련된 거래로 인하여 얻은 이익에 해당하는 것이면 이에 해당하는 것으로 볼 수 있으며, 다른 요인에 의한 주가상승분이 있더라도 이를 공제하지 않고 그 위반행위로 인한 이익 전부에 대하여 형사책임을 부담한다고 보아야 한다고 전제하였다. 그에 따라 이 사건 시세조종기간 동안 공소외 1 회사 주식의 주가상승분에는 피고인들의 시세조종행위로 인한 것 외에도 정상적인 주가상승분 등 다른 요인에 의한 것도 포함되어 있으므로 이를 공제하고 위반행위로 얻은 이익을 산정하여야 한다는 피고인들의 주장에 대하여는 아무런 심리·판단을 하지 아니한 채, 이 사건 시세조종행위로 얻은 이익 중 ‘실현이익’은 이 사건 시세조종행위 기간 동안의 구체적 거래행위를 바탕으로 비용을 고려한 평균매수단가와 평균매도단가를 산정한 다음 이 차액을 매매일치수량(매수수량과 매도수량 중 더 적은 수량)에 곱하는 방법으로 산정하고, ‘미실현이익’은 시세조종행위 종료 시점의 잔존수량에 그 시점의 주가(추정 매도단가)에서 평균매수단가를 뺀 차액을 곱하는 방법으로 산정하여 그 합계 이익액을 기준으로 피고인들의 죄책을 인정하였다.
 ⑶ 그러나 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 없다. 이 사건 시세조종기간 동안 공소외 1 회사 주식의 주가상승분에 이 사건 시세조종행위로 인한 주가상승분 외에 다른 요인에 의한 주가상승분이 포함되어 있다면 그 부분은 공제하여 위반행위로 인한 이익을 구분 산정하여야 할 것이다.
 특히 이 사건 시세조종기간인 2007. 4. 30.경부터 2007. 8. 31.까지 기간은 국내 주식시장이 대단한 호황기였고, 당시 국내 종합주가지수(KOSPI)는 위 기간의 첫날인 2007. 4. 30.경에는 1542.24이었다가 마지막 날인 2007. 8. 31.경에는 1873.42로 상승하였으며, 같은 기간 유가증권시장에 상장된 동종업종인 철강금속업종의 주가지수 또한 3배가량 상승하였고, 당시 피고인들의 이 사건 시세조종행위에 따른 평균매매관여율은 11.87%, 평균호가관여율은 4.41%에 불과하여 위 기간 동안의 주가상승분 전체를 이 사건 시세조종행위로 인한 이득으로 보는 것은 매우 부당하다는 것이 피고인들의 주장이고, 그에 관한 증거자료도 제출되어 있으므로, 원심으로서는 입증책임의 원칙에 따라 그 기간 동안의 공소외 1 회사 주가상승분 중 이 사건 시세조종행위와 인과관계가 인정되는 이익이 얼마인지를 가려야 할 것이다.
 이와 달리 판단한 원심판결에는 구 증권거래법 제207조의2와 제214조에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 나. 위반행위로 얻은 이익의 귀속 주체에 관한 법리오해 등의 점
 ⑴ 구 증권거래법 제207조의2와 제214조에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익'은 원칙적으로 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이익을 의미하고, 범행에 가담하지 아니한 제3자에게 귀속되는 이익은 이에 포함되지 아니한다 할 것이나, 법인의 대표자가 법인의 기관으로서 그 법인의 업무에 관하여 시세조종행위 등을 한 경우에는 그 위반행위로 인하여 법인이 얻은 이익은 그 법인의 이익이 됨과 아울러 실제행위자인 대표자가 그 위반행위로 얻은 이익에도 포함된다 할 것이다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12041 판결 등 참조).
 한편 구 증권거래법 제215조는 ‘법인의 대표자가 그 법인의 업무에 관하여 제207조의2 내지 제212조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다’고 규정하고 있는데, 여기서 ‘법인의 대표자’는 그 명칭 여하를 불문하고 당해 법인을 실질적으로 경영하면서 사실상 대표하고 있는 자도 포함된다고 해석함이 상당하다(대법원 1997. 6. 13. 선고 96도1703 판결 참조).
 ⑵ 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인 1은 이 사건 시세조종행위 당시 ○○그룹의 회장으로 근무하면서 피고인 3 회사의 대표이사, 피고인 4 회사 및 공소외 4 회사의 이사를 겸임하는 한편, 지주회사인 피고인 3 회사의 최대주주의 지위에 있었고, 피고인 3 회사는 피고인 4 회사 및 공소외 4 회사의 최대주주였던 사실, 피고인 1은 당시 피고인 3 회사, 피고인 4 회사 및 공소외 4 회사의 주요 경영사항에 관하여 단독으로 의사결정을 내리고, 이들 회사의 업무에 관하여 지시하고, 이 사건 시세조종행위도 지시하는 등 위 회사들을 실질적으로 경영하고 있었던 사실을 알 수 있다.
 이를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 1은 피고인 3 회사의 대표이사, 피고인 4 회사 및 공소외 4 회사의 사실상 대표자로 볼 수 있고, 이러한 지위에 있는 피고인 1이 피고인 2, 제1심 공동피고인 3과 공모하여 이 사건 시세조종행위를 한 결과 생긴 이익 중 상당 부분이 피고인 3 회사, 피고인 4 회사 및 공소외 4 회사에 귀속되었다 하더라도, 그 이익은 피고인 1이 얻은 이익으로 볼 수 있으며, 나아가 이는 피고인 1과 공동정범관계에 있는 피고인 2가 얻은 이익으로도 볼 수 있다.
 원심의 이유설시에 일부 미흡한 점이 없지 아니하나, 피고인 3 회사, 피고인 4 회사 및 공소외 4 회사에 귀속된 이익은 피고인 1, 피고인 2가 얻은 이익으로 볼 수 있다고 한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 구 증권거래법 제207조의2와 제214조에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익'의 해석·적용에 관한 법리오해나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 등은 없다.
 다. 미실현이익의 평가에 관한 법리오해의 점
 ⑴ 구 증권거래법 제207조의2와 제214조에서 정하고 있는 ‘위반행위로 얻은 이익'은 당해 위반행위로 행위자가 얻은 인과관계 있는 이익 전부를 의미하므로, 거기에는 시세조종행위 기간 중에 한 구체적 거래로 인하여 이미 발생한 이익(이하 ‘실현이익’이라 한다)과 시세조종행위 종료 시점 당시 보유 중인 시세조종 대상 주식의 평가이익(이하 ‘미실현이익’이라 한다)이 모두 포함되어야 한다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결, 대법원 2012. 1. 27. 선고 2010도7406 판결). 여기서 미실현이익은 특별한 사정이 없는 한 시세조종행위가 종료될 당시를 기준으로 산정할 것이고, 이는 처분을 전제로 하지 않고 보유하고 있는 주식의 가치를 평가하여 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 이익을 산정하는 것이므로, 실현이익을 산정하는 경우 실제 처분 시 소요된 거래비용 등을 공제하여야 하는 것과 달리 장래 처분 시 예상되는 거래비용 등을 공제하여 산정할 것은 아니다.
 ⑵ 위 법리에 비추어 보면, 원심이 이 사건 시세조종행위로 인한 미실현이익을 산정하면서 보유 중인 공소외 1 회사 주식의 평가 기준시점을 이 사건 시세조종행위 종료 시로 보고, 그 주식을 장래 처분할 때 예상되는 거래비용 등을 공제하지 아니한 것은 정당하다.
 그러나 앞서 본 바와 같이 원심은 이 사건 시세조종행위로 인한 실현이익뿐만 아니라 미실현이익을 산정하면서도 이 사건 시세조종행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 이익이 무엇인지를 심리하지 아니한 채 단순히 이 사건 시세조종행위 종료 당시 보유 중이던 공소외 1 회사 종가만을 적용하여 미실현이익을 산정하였으므로, 원심판결에는 구 증권거래법 제207조의2와 제214조에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 부분 상고이유의 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.
 5. 신법우선의 원칙에 관한 법리오해 등의 점에 대하여
 가. 형법 제1조 제2항 및 제8조에 의하면, 범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 가벼운 때에는 원칙적으로 신법에 따라야 하지만, 신법에 경과규정을 두어 이러한 신법의 적용을 배제하는 것도 허용되는 것으로서, 형벌법규의 형을 종전보다 가볍게 개정하면서 그 부칙에서 개정된 법의 시행 전의 범죄에 대하여는 종전의 형벌법규를 적용하도록 규정한다 하여 형벌불소급의 원칙이나 신법우선의 원칙에 반한다고 할 수 없다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도1303 판결 등 참조).
 구 증권거래법은 2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4.부터 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라고 한다) 부칙 제2조에 의하여 폐지되었지만, 자본시장법 부칙 제41조는 ‘벌칙 등에 관한 경과조치’라는 제목으로 제1항에서 이 법 시행 전에 행한 종전의 증권거래법의 위반행위에 대한 벌칙 및 과태료의 적용에 있어서는 종전의 규정에 따른다고 규정하고 있다.
 따라서 자본시장법 시행 전의 이 사건 시세조종행위에 대하여는 그에 대한 형이 자본시장법에 더 가볍게 규정되어 있는지 여부와 관계없이 구 증권거래법이 적용되어야 한다.
 나. 나아가 시세조종행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 5억 원 이상인 범행에 대한 구 증권거래법과 자본시장법의 처벌규정을 대비하여 보더라도, 상고이유의 주장과 같이 자본시장법이 구 증권거래법보다 더 가벼운 형을 규정한 것이라고 볼 수도 없다.
 즉 자본시장법 제443조 제1, 2항 및 제447조 제1, 2항의 규정 등을 종합해 보면, 자본시장법 제443조 제2항에서 ‘제1항의 징역’을 가중한다고 규정한 취지는 같은 조 제1항에서 선택형으로 규정한 징역형과 벌금형 중 그 각 호의 구분에 따라 가중한 징역형으로 처벌한다는 의미를 분명히 한 것이라고 봄이 상당하고, 제1항에서 선택형으로 규정한 벌금형을 제2항에서도 선택형으로 유지하려는 취지라고 해석할 수는 없다. 따라서 자본시장법 제443조 제2항이 구 증권거래법 제207조의2 제2항과 달리 벌금형을 선택형으로 추가함으로써 더 가벼운 형을 정한 것이라고 볼 수 없다.
 다. 그러므로 원심이 자본시장법 시행 전의 시세조종행위로 얻은 이익이 5억 원 이상인 범행에 대하여는 구 증권거래법 제207조의2 제2항이 적용된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 신법우선의 원칙이나 자본시장법 제443조 제2항의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 6. 불고불리의 원칙 위반 등의 점에 대하여
 가. 주식시세조종 목적에 관한 불고불리의 원칙 위반 등의 점
 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 법원이 공소장변경절차 없이 일부 다른 사실을 인정하거나 적용법조를 달리한다 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니한다(대법원 1990. 11. 13. 선고 90도153 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 이 부분 공소사실에는 이 사건 시세조종행위 중 가장·통정매매에 관하여 “유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래를 하였다.”는 행위의 내용만 기재되어 있고, 법률 규정에 있는 위장거래의 ‘목적’에 관하여는 명시적인 기재가 없다.
 그러나 피고인들로서는 이 부분 공소사실과 공소장에 적용법조로 기재된 ‘구 증권거래법 제188조의4’의 규정에 비추어 피고인 1, 피고인 2 등이 ‘매매거래에 관하여 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적’을 가지고 위와 같은 가장·통정매매를 한 행위가 기소되었다는 점을 쉽게 알 수 있으므로, 이 부분 공소사실에서 위와 같은 목적에 관한 기재가 누락되어 있다는 사정만으로 공소사실이 특정되지 아니하였다고 할 수 없다. 또한, 피고인들은 그러한 목적이 있었는지에 관하여 제1심 이래 원심에 이르기까지 줄곧 다투어 왔으므로, 법원이 공소장변경절차 없이 위와 같은 목적으로 가장·통정매매를 하였다는 사실을 인정하더라도 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려는 없다고 할 것이다.
 따라서 원심이 공소장변경절차 없이 피고인 1, 피고인 2 등이 위와 같은 목적으로 가장·통정매매를 하였다는 사실을 인정한 데에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공소사실의 특정이나 불고불리의 원칙에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 나. 가장매매에 관한 불고불리의 원칙 위반의 점
 이 부분 상고이유의 주장은 별지 내역 순번 제24～30번, 제40～51번 기재 거래는 통정매매로 기소된 것임에도 원심이 공소장변경절차 없이 가장매매로 인정하였으니, 이는 불고불리의 원칙을 위반한 것이라는 취지이다.
 그러나 앞서 본 바와 같이 위 각 거래는 가장매매가 아닌 통정매매에 해당하고, 원심이 포괄일죄를 구성하는 범행 중 일부인 통정매매를 가장매매로 판단한 데에 잘못이 있다 하더라도, 그와 같은 잘못은 판결에 영향을 미친 위법이라고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다.
 7. 피고인 2의 양형부당의 점에 관한 상고이유에 대하여
형사소송법 제383조 제4호에 의하면 양형부당을 사유로 한 상고는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 할 수 있다. 피고인 2에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 8. 파기의 범위
 위와 같은 이유로 원심판결 중 피고인 1, 피고인 3 회사, 피고인 4 회사에 대한 시세조종에 의한 구 증권거래법 위반 부분과 피고인 2에 대한 부분을 파기하여야 하는데, 피고인 1, 피고인 3 회사, 피고인 4 회사에 대한 위 파기 부분은 위 피고인들에 대한 나머지 유죄 부분과 각 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 함께 파기되어야 한다.
 9. 결론
 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분과 나머지 피고인들에 대한 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

[1] 구 증권거래법 제188조의4 제1항 제1호, 제2호에서 시세조종행위의 하나로 규정한 ‘통정매매’의 의미 및 동일인이 서로 다른 손익의 귀속 주체들로부터 각 계좌의 관리를 위임받아 함께 관리하면서 각 계좌 상호 간에 같은 시기에 같은 가격으로 매매가 이루어지도록 하는 행위가 통정매매에 해당하는지 여부(적극)
[2] 구 증권거래법 제207조의2와 제214조에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’의 의미와 산정 방법
[3] 구 증권거래법 제207조의2와 제214조에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’에 실현이익과 미실현이익이 모두 포함되는지 여부(적극) 및 ‘미실현이익’을 산정하는 방법

[1] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의4 제1항 제1호, 제2호에서 시세조종행위의 하나로 규정한 통정매매는 자기가 매도(매수)하는 것과 같은 시기에 그와 같은 가격으로 타인이 그 유가증권을 매수(매도)할 것을 사전에 그 타인과 통정한 후 매도하는 행위를 의미한다. 여기서 타인이란 유가증권의 매매로 인한 손익이 달리 귀속되는 자를 뜻하는 것으로서, 동일인이 서로 다른 손익의 귀속 주체들로부터 각 계좌의 관리를 위임받아 함께 관리하면서 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 각 계좌 상호 간에 같은 시기에 같은 가격으로 매매가 이루어지도록 하는 행위도 위 통정매매에 해당한다.
[2] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 같다) 제207조의2와 제214조는 시세조종행위 등 ‘위반행위로 얻은 이익’이 일정액을 초과하면 징역형의 법정형을 가중하고 벌금형의 상한도 상향되도록 규정하고 있다. 또한 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8719호로 개정되기 전의 것) 제8조, 제10조 등에 의하면 구 증권거래법상 시세조종행위 등 범죄행위에 의하여 생긴 재산인 불법수익은 몰수·추징하도록 되어 있다. 이와 같은 법률 규정 체계에 비추어 위 ‘위반행위로 얻은 이익’은 그 위반행위와 관련된 거래로 인하여 얻은 이익 중 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다고 보아야 한다. 이는 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 산출할 수 있겠지만, 주식시장에서 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이나 위반행위자와 무관한 제3자가 야기한 변동요인에 의한 주가상승분이 존재하는 등으로 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 산정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 위반행위와 인과관계가 인정되는 이익만을 따로 구분하여 산정해야 하고, 그에 대한 증명책임은 검사가 부담한다.
[3] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제207조의2와 제214조에서 정하고 있는 ‘위반행위로 얻은 이익’은 당해 위반행위로 행위자가 얻은 인과관계 있는 이익 전부를 의미하므로, 거기에는 시세조종행위 기간 중에 한 구체적 거래로 인하여 이미 발생한 이익(이하 ‘실현이익’이라 한다)과 시세조종행위 종료 시점 당시 보유 중인 시세조종 대상 주식의 평가이익(이하 ‘미실현이익’이라 한다)이 모두 포함되어야 한다. 여기서 미실현이익은 특별한 사정이 없는 한 시세조종행위가 종료될 당시를 기준으로 산정할 것이고, 이는 처분을 전제로 하지 않고 보유하고 있는 주식의 가치를 평가하여 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 이익을 산정하는 것이므로, 실현이익을 산정하는 경우 실제 처분 시 소요된 거래비용 등을 공제하여야 하는 것과 달리 장래 처분 시 예상되는 거래비용 등을 공제하여 산정할 것은 아니다.