배당이의 (민사, 대법원)
공포일: 2011.10.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 국제상호저축은행 (소송대리인 법무법인 광개토 담당변호사 이상근)
【피고, 상고인】 주식회사 부산은행 (소송대리인 법무법인 서면 담당변호사 이철원 외 5인)
【원심판결】 부산고법 2010. 11. 2. 선고 2010나5434 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점 내지 제3점에 대하여
 가. 민법 제368조 제1항은 ‘동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다’고 규정하고, 제2항은 ‘전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다’고 규정하고 있다. 채무자 소유의 수개 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우 민법 제368조 제2항 후문에 의한 후순위저당권자의 대위권은 선순위 공동저당권자가 공동저당의 목적물인 부동산 중 일부의 경매대가로부터 배당받은 금액이 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경우에 비로소 인정되는 것이지만, 후순위저당권자로서는 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받지 않은 상태에서도 추후 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 경매절차에서 선순위 공동저당권자가 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경매대가를 배당받는 경우 다른 공동저당 목적 부동산에 관하여 선순위 공동저당권자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다는 대위의 기대를 가진다고 보아야 할 것이고, 후순위저당권자의 이와 같은 대위에 관한 정당한 기대는 보호되어야 할 것이므로, 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우에는, 후순위저당권자가 있는 부동산에 관한 경매절차에서, 저당권을 포기하지 아니하였더라면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도에서는 후순위저당권자에 우선하여 배당을 받을 수 없다고 보아야 할 것이고(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다41250 판결 참조), 이러한 법리는 동일한 채권의 담보를 위하여 공유인 부동산에 공동저당의 관계가 성립된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 할 것이다(대법원 2006. 6. 15. 선고 2005다44091 판결 참조).
 그리고 위와 같이 민법 제368조 제2항에 의하여 공동저당 부동산의 후순위저당권자에게 인정되는 대위를 할 수 있는 지위 내지 그와 같은 대위에 관한 정당한 기대를 보호할 필요성은 그 후 공동저당 부동산이 제3자에게 양도되었다는 이유로 달라지지 않는다. 즉 공동저당 부동산의 일부를 취득하는 제3자로서는 공동저당 부동산에 관하여 후순위저당권자 등 이해관계인들이 갖고 있는 기존의 지위를 전제로 하여 공동저당권의 부담을 인수한 것으로 보아야 하기 때문에 공동저당 부동산의 후순위저당권자의 대위에 관한 법적 지위 및 기대는 공동저당 부동산의 일부가 제3자에게 양도되었다는 사정에 의해 영향을 받지 않는다고 할 것이다.
 나. 원심판결 이유에 의하면, 피고는 2002. 3. 12. 소외 1 및 소외 2에게 금원을 대출하면서, 소외 1 및 소외 2가 1/2 지분씩 공유하고 있던 부산 수영구 광안동 (이하 생략) 대 330.8㎡ 및 그 지상 건물(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 채무자 소외 1 및 소외 2, 채권최고액 22억 4,000만 원으로 된 피고 명의의 근저당권설정등기를 마친 사실(이하 피고의 위 근저당권을 ‘제1순위 근저당권’이라 한다), 원고는 2008. 3. 17. 소외 1에게 10억 원을 대출하면서, 그에 대한 담보로 이 사건 각 부동산 중 소외 1 지분에 관하여 채권최고액 1억 3,000만 원으로 된 원고 명의의 근저당권설정등기를 마친 사실, 소외 2 및 소외 1은 2008. 8. 28. 주식회사 상진개발(이하 ‘상진개발’이라 한다)과 사이에 이 사건 각 부동산을 매매대금 25억 7,500만 원에 상진개발에 매도하되, 이 사건 각 부동산 중 소외 1 지분은 상진개발이 경매절차를 통하여 취득하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였고, 이 사건 각 부동산 중 소외 2의 지분에 관하여는 2008. 10. 9. 상진개발 앞으로 지분소유권이전등기가 경료된 사실, 이 사건 각 부동산 중 소외 1 지분에 관하여 임의경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라고 한다)가 진행되어, 상진개발은 2009. 5. 28. 공유자로서 우선매수신고를 하여 이 사건 각 부동산 중 소외 1 지분을 1,289,325,000원에 낙찰받아 2009. 6. 22. 그 매각대금을 완납하여 지분소유권이전등기를 마친 사실, 한편 피고는 2009. 7. 8. 제1순위 근저당권 중 소외 2 지분에 관한 근저당권을 포기하는 내용(등기원인 : 2009. 7. 8. 자 지분포기)의 근저당권변경등기를 마친 사실, 법원은 2009. 8. 4. 이 사건 경매절차의 배당기일에 소외 1 지분의 매각대금에서 실제 배당할 금액 1,284,340,463원 중 4,259,470원을 조세채권자인 부산광역시 수영구에, 나머지 1,280,080,993원을 피고에게 각 배당하였고, 이에 원고가 피고에 대한 배당액 중 130,000,000원에 대하여 이의를 제기한 사실을 알 수 있다.
 다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.
 소외 1 및 소외 2가 공동채무자로서 피고로부터 차용한 대출금의 담보를 위하여 소외 1 및 소외 2의 공유인 이 사건 각 부동산에 근저당권을 설정한 것이므로 소외 1 및 소외 2의 각 공유지분에 대하여는 공동저당의 관계가 성립하였다고 보아야 한다.
 소외 1 지분에 관한 후순위 근저당권자인 원고로서는 소외 1 지분에 관하여 먼저 경매가 이루어지는 경우 선순위 공동근저당권자인 피고가 소외 2 지분에 대한 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 범위 내에서 피고를 대위하여 소외 2 지분에 관한 근저당권을 행사할 수 있다는 대위에 대한 정당한 기대를 가지고 있었고, 그러한 대위에 대한 기대는 상진개발이 소외 2 지분을 취득하기 전에 발생한 것이라 할 것인데, 피고가 이 사건 경매절차 진행 중에 제1순위 근저당권 중 소외 2 지분에 관한 근저당권을 포기함으로써 후순위근저당권자인 원고가 선순위 공동근저당권자인 피고의 소외 2 지분에 관한 근저당권을 대위행사할 수 있는 기대를 침해하였다 할 것이다.
 그리고 원고의 소외 2 지분에 대한 이러한 대위에 관한 정당한 기대는 그 후 소외 2의 지분이 제3자인 상진개발에게 양도되었다는 사정에 의해 영향을 받지 않는다 할 것이다.
 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 배당절차에서 피고는 소외 2 지분에 관한 근저당권을 포기하지 않았더라면 원고가 대위할 수 있었던 한도에서 원고에 우선하여 배당받을 수는 없다고 판단하여 원고의 이 사건 배당이의청구를 인용한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공동저당의 성립, 공동저당에 있어서 후순위저당권자의 대위에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.
 피고가 상고이유로 들고 있는 대법원 1995. 6. 13. 자 95마500 결정은 공동저당 부동산의 일부가 채무자 아닌 물상보증인에 의하여 제공된 경우 원칙적으로 물상보증인의 변제자 대위가 후순위저당권자의 민법 제368조 제2항에 의한 대위에 우선한다는 취지를 밝힌 것으로 이 사건과는 사안을 달리하므로 이 사건에 그대로 원용할 수 없다.
 2. 상고이유 제4점에 대하여
 피고는 원심이 피고의 감정촉탁신청을 받아들이지 않은 채 소외 1 지분에 대한 감정평가액으로 소외 2 지분에 대한 경매대가를 추정하는 방식으로 원고의 대위의 범위를 산정한 것에 채증법칙 위반 및 심리미진의 위법이 있다고 주장하나, 이러한 주장은 결국 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유로 볼 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 김능환 안대희(주심) 민일영

[1] 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우, 후순위저당권자가 있는 부동산에 관한 경매절차에서 ‘저당권을 포기하지 아니하였더라면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도’에서 후순위저당권자에 우선하여 배당을 받을 수 없는지 여부(적극) 및 동일한 채권의 담보를 위하여 공유인 부동산에 공동저당의 관계가 성립된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)
[2] 공동저당 부동산의 후순위저당권자의 대위에 관한 법적 지위 및 기대가 공동저당 부동산의 일부가 제3자에게 양도되었다는 사정에 의해 영향을 받는지 여부(소극)
[3] 甲이 乙과 丙이 1/2 지분씩 공유하고 있던 토지와 지상 건물에 관하여 근저당권설정등기를 마친 후 丁이 위 부동산 중 乙 지분에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤고, 乙과 丙이 위 부동산을 戊에 매도하면서 乙 지분은 戊가 경매절차를 통하여 취득하였는데, 甲이 경매절차 진행 중 丙 지분에 관한 근저당권을 포기한 사안에서, 배당절차에서 甲은 丙 지분에 관한 근저당권을 포기하지 않았더라면 丁이 대위할 수 있었던 한도에서 丁에 우선하여 배당받을 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 채무자 소유의 수개 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우 민법 제368조 제2항 후문에 의한 후순위저당권자의 대위권은 선순위 공동저당권자가 공동저당의 목적물인 부동산 중 일부의 경매대가로부터 배당받은 금액이 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경우에 비로소 인정되는 것이지만, 후순위저당권자로서는 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받지 않은 상태에서도 추후 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 경매절차에서 선순위 공동저당권자가 부동산의 책임분담액을 초과하는 경매대가를 배당받는 경우 다른 공동저당 목적 부동산에 관하여 선순위 공동저당권자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다는 대위의 기대를 가진다고 보아야 하고, 후순위저당권자의 이와 같은 대위에 관한 정당한 기대는 보호되어야 하므로, 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우에는, 후순위저당권자가 있는 부동산에 관한 경매절차에서, 저당권을 포기하지 아니하였더라면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도에서는 후순위저당권자에 우선하여 배당을 받을 수 없다고 보아야 하고, 이러한 법리는 동일한 채권의 담보를 위하여 공유인 부동산에 공동저당의 관계가 성립된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다.
[2] 민법 제368조 제2항에 의하여 공동저당 부동산의 후순위저당권자에게 인정되는 대위를 할 수 있는 지위 내지 그와 같은 대위에 관한 정당한 기대를 보호할 필요성은 그 후 공동저당 부동산이 제3자에게 양도되었다는 이유로 달라지지 않는다. 즉 공동저당 부동산의 일부를 취득하는 제3자로서는 공동저당 부동산에 관하여 후순위저당권자 등 이해관계인들이 갖고 있는 기존의 지위를 전제로 하여 공동저당권의 부담을 인수한 것으로 보아야 하기 때문에 공동저당 부동산의 후순위저당권자의 대위에 관한 법적 지위 및 기대는 공동저당 부동산의 일부가 제3자에게 양도되었다는 사정에 의해 영향을 받지 않는다.
[3] 甲이 乙과 丙이 1/2 지분씩 공유하고 있던 토지와 지상 건물에 관하여 근저당권설정등기를 마친 후 丁이 위 부동산 중 乙 지분에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤고, 乙과 丙이 위 부동산을 戊에 매도하면서 乙 지분은 戊가 경매절차를 통하여 취득하였는데, 甲이 경매절차 진행 중 丙 지분에 관한 근저당권을 포기한 사안에서, 乙과 丙의 각 공유지분에 대하여 공동저당의 관계가 성립하였다고 보아야 하는데, 乙 지분에 관한 후순위 근저당권자인 丁으로서는 乙 지분에 관하여 먼저 경매가 이루어지는 경우 선순위 공동근저당권자인 甲이 丙 지분에 대한 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 범위 내에서 甲을 대위하여 丙 지분에 관한 근저당권을 행사할 수 있다는 대위에 대한 정당한 기대를 가지고 있었고, 그러한 대위에 대한 기대는 戊가 丙 지분을 취득하기 전에 발생한 것인데 甲이 경매절차 진행 중에 제1순위 근저당권 중 丙 지분에 관한 근저당권을 포기함으로써 후순위근저당권자인 丁이 선순위 공동근저당권자인 甲의 丙 지분에 관한 근저당권을 대위행사할 수 있는 기대를 침해하였고, 丁의 丙 지분에 대한 대위에 관한 정당한 기대는 그 후 丙 지분이 제3자인 戊에게 양도되었다는 사정에 의해 영향을 받지 않으므로, 배당절차에서 甲은 丙 지분에 관한 근저당권을 포기하지 않았더라면 丁이 대위할 수 있었던 한도에서 丁에 우선하여 배당받을 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례.