청구이의 (민사, 서울남부지방법원)
공포일: 2013.12.20 / 시행일:

【원고(재심원고), 피항소인】 파산자 주식회사 퍼스트코프의 소송수계인 파산관재인 
【원고(재심원고) 보조참가인】 
【원고(재심원고) 공동소송적 보조참가인】 파산자 주식회사 퍼스트코프
【피고(재심피고), 항소인】 
【재심대상판결】 서울남부지방법원 2010. 9. 7. 선고 2009가단45362 판결
【변론종결】2013. 11. 22.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 이 사건 재심의 소와 원고(재심원고) 공동소송적 보조참가인의 참가신청을 모두 각하한다.
3. 재심소송총비용 중 공동소송적 보조참가로 인한 부분은 원고(재심원고) 공동소송적 보조참가인이, 나머지 부분은 원고(재심원고) 보조참가인이 각 부담한다.

【청구취지, 재심청구취지 및 항소취지】1. 청구취지 및 재심청구취지
 재심대상판결을 취소한다. 피고(재심피고, 이하 ‘피고’라고만 한다)의 원고(재심원고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에 대한 공증인가 명동법무법인 2006. 7. 18. 작성 2006년 제211호 약속어음 공정증서에 기한 강제집행을 불허한다. 
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고 보조참가인의 재심청구를 기각한다.
【이 유】1. 재심대상판결의 확정
 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
 가. 피고 명의로 2006. 3. 21. 원고 공동소송적 보조참가인(변경 전 상호 : 주식회사 스마텔, 이하 ‘참가 회사’라고만 한다)에게 2억 원이 송금되었다. 
 나. 참가 회사, 주식회사 골드스페이스, 소외 1 및 원고 보조참가인(이하 ‘참가인’이라고만 한다)은 2006. 7. 14. ‘2006. 7. 14. 기준으로 참가 회사의 피고에 대한 채무가 3억 5,000만 원임을 확인하고 그 중 3,000만 원을 금일 변제하고 잔여금 3억 2,000만 원은 2006. 9. 29.까지 변제할 것을 확약한다’는 내용의 확약서(이하 ‘이 사건 확약서’라 한다)를 작성하여 피고에게 교부하였다. 
 다. 참가 회사, 주식회사 골드스페이스, 소외 1 및 참가인은 2006. 7. 18. 액면금 4억 원, 수취인 피고, 발행일 2006. 7. 18., 지급기일 일람출급, 지급지, 지급장소 및 발행지 각 서울특별시로 된 약속어음을 발행하고, 같은 날 위 약속어음의 소지인에게 어음금의 지급을 지체할 때에는 즉시 강제집행을 받더라도 이의가 없음을 인낙하는 취지의 공증인가 명동법무법인 2006년 제211호 약속어음 공정증서(이하 ‘이 사건 공정증서’라고 한다)를 작성하여 피고에게 교부하였다.
 라. 피고는 2009. 5. 4. 이 사건 공정증서에 기하여 참가 회사에 대한 파산을 신청하였고, 이에 참가 회사는 2009. 5. 26. ‘피고는 이 사건 공정증서가 담보하는 채무가 전부 변제되었음에도 위 공정증서를 소지하고 있음을 빌미삼아 참가 회사에 대한 파산을 신청하였으므로 이 사건 공정증서에 기한 강제집행의 불허를 구한다’고 주장하면서 피고를 상대로 서울남부지방법원 2009가단45362호로 청구이의의 소를 제기하였다(이하 ‘재심대상사건’이라 한다). 
 마. 서울중앙지방법원은 2009. 11. 30. 참가 회사에 대하여 파산을 선고하고 참가 회사의 파산관재인으로 원고를 선임하였다{서울중앙지방법원 2009하합33, 76(병합)호}. 피고는 파산절차에서 이 사건 공정증서상의 약속어음채권을 파산채권으로 신고하였고, 이에 원고는 이의를 제기하고 2009. 12. 17. 참가 회사에 대한 재심대상사건의 소송절차를 수계하였다. 
 바. 한편, 참가 회사의 대표이사였던 참가인은 2010. 3. 18. 원고의 승소를 보조하기 위하여 재심대상사건에 보조참가신청을 하였다.
 사. 재심대상사건을 담당한 제1심 법원은 2010. 9. 7. “피고의 원고에 대한 이 사건 공정증서에 기한 강제집행은 200,097,260원과 그 중 200,000,000원에 대한 2007. 2. 23.부터 2007. 6. 29.까지는 연 66%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 30%의 각 비율로 계산한 금원을 초과하는 부분에 한하여 이를 불허한다.”는 내용의 원고 일부 승소판결을 선고하였다(이하 ‘재심대상판결’이라 한다).
 아. 이에 참가인은 2010. 9. 17. 공동소송참가신청을 함과 아울러 서울고등법원 2010나90519호로 항소를 제기하였으나, 원고는 2010. 11. 17. 참가인이 제기한 항소를 취하한다는 내용의 항소취하서를 제출하였다. 위 항소심 법원은 2011. 4. 20. ‘참가인의 공동소송참가신청 및 그가 제기한 항소는 부적법하고, 재심대상사건은 원·피고가 모두 항소를 제기하지 않아 항소기간 만료일인 2010. 9. 25. 제1심 판결이 확정되어 종료되었으며, 참가인이 보조참가인으로서 항소를 제기하였다고 보더라도 피참가인인 원고가 위 항소 제기 이후 항소를 취하하였으므로 소송이 종료되었음은 마찬가지다’라고 판시하여 항소각하 및 소송종료선언 판결을 선고하였다. 
 자. 이에 참가인은 위 항소심 판결에 대하여 대법원 2011다63758호로 상고를 제기하였으나, 상고심 법원이 2012. 6. 28. 상고기각판결을 선고함으로써 재심대상판결이 그대로 확정되었다. 
2. 이 사건 재심의 소의 적법 여부
 참가신청은 참가인으로서 할 수 있는 소송행위와 동시에 할 수 있고(민사소송법 제72조 제3항), 참가인은 소송에 관하여 공격·방어·이의·상소, 그 밖의 모든 소송행위를 할 수 있으나(같은 법 제76조 제1항), 참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위에 어긋나는 경우에는 그 참가인의 소송행위는 효력을 가지지 아니한다 할 것인바(같은 조 제2항), 이 때 ‘참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위에 어긋나는 경우’라 함은 참가인의 소송행위가 피참가인의 행위와 명백히 적극적으로 배치되는 경우를 말한다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다53310 판결 참조).
 위와 같은 민사소송법의 규정 및 관련 법리에 비추어 이 사건 재심의 소의 적법 여부에 관하여 보건대, 참가인이 재심대상사건에서 원고 보조참가인이었음은 앞서 본 바와 같고, 참가인이 2012. 7. 27. 보조참가인의 지위에서 이 사건 재심의 소를 제기하였음은 기록상 명백하나, 한편 원고는 재심대상판결에 대하여 항소를 제기하지 아니하였고, 참가인이 재심대상판결에 대하여 항소를 제기하자 항소취하서를 제출한 사실, 원고는 재심대상사건의 항소심 법원이 항소각하 및 소송종료선언 판결을 선고하자 위 판결에 대한 상고 역시 제기하지 아니한 사실, 그 후 참가인이 이 사건 재심의 소를 제기하자 2013. 3. 21. 이 사건 재심의 소취하서를 제출한 사실 역시 기록상 명백한바, 이러한 사실에 비추어 보면 원고는 이 사건 재심의 소취하서를 제출함으로써 재심 등으로 재심대상판결에 대하여 더 이상 다투지 아니할 의사를 명백히 표시하였다고 봄이 상당하고, 따라서 참가인이 이 사건 재심의 소를 제기한 행위는 피참가인인 원고의 위와 같은 일련의 소송행위에 명백히 적극적으로 어긋나는 경우라고 할 것이므로, 참가인의 이 사건 재심의 소 제기는 효력을 가지지 아니한다.
 결국 참가인이 제기한 이 사건 재심의 소는 부적법하다.
 [설령 이 사건 재심의 소가 적법하다고 하더라도, 민사소송법 제451조 제1항 제9호가 정하는 재심사유인 ‘판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때’라고 함은 당사자가 소송상 제출한 공격방어방법으로서 판결에 영향이 있는 것에 대하여 판결 이유 중에 판단을 명시하지 아니한 경우를 말하는 것으로서, 판단이 있는 이상 그 판단에 이르는 이유가 소상하게 설시되어 있지 아니하거나 당사자의 주장을 배척하는 근거를 일일이 개별적으로 설명하지 아니하더라도 이를 위 법조에서 말하는 판단 누락이라고 할 수는 없다 할 것인바(대법원 2000. 7. 6. 선고 2000재다193, 209 판결 등 참조), 이러한 법리에 비추어 볼 때 아래에서 보는 바와 같이 참가인이 주장하는 민사소송법 제451조 제1항 제9호 소정의 재심사유는 존재하지 않는다고 할 것이다.
 ○ 소송신탁 여부에 관한 판단 누락의 재심사유 존부
 참가인은, 원고와 참가인이 재심대상사건의 소장, 준비서면 등을 통해 이 사건 공정증서상의 실제 채권자는 피고가 아닌 주식회사 도우미론(이하 ‘도우미론’이라 한다)이라고 주장하였는데, 만일 위 공정증서상의 실제 채권자가 피고가 아닌 도우미론이라면 이 사건 공정증서는 강제집행을 주목적으로 작성된 것이어서 신탁법 제7조가 금지하는 소송신탁으로 무효이고 이는 당사자적격에 관한 법원의 직권조사사항에 해당함에도, 재심대상판결은 이 사건 공정증서의 작성행위가 소송신탁에 해당하는지 여부에 관하여 아무런 판단을 하지 아니하였으므로 민사소송법 제451조 제1항 제9호에서 정한 판단 누락의 재심사유가 존재한다고 주장한다.
 살피건대, 참가 회사는 재심대상사건의 소장에서 ‘참가 회사는 도우미론이라는 상호로 사채업을 운영하는 명동사채업자로부터 2006. 3. 21.경 2억 원을 차용하였는데, 위 통장 사본상 2억 원을 보낸 사람은 피고로 되어 있으나 피고는 도우미론의 직원으로 당시 편의상 피고 명의로 송금한 것뿐이다’라고 주장하였고, 참가인은 재심대상사건의 원고 보조참가인 지위에서 ‘원고는 이 사건 공정증서는 참가 회사가 명동에 소재한 대부업체인 도우미론으로부터 2억 원을 빌린 것에 대한 담보로 제공한 것이라고 진술하였고, 이에 대해 피고는 명동의 대부업자가 아니라고 항변하였으나, 피고의 위 주장은 전혀 사실이 아니다’(2010. 4. 21.자 준비서면), ‘참가 회사의 대표이사였던 소외 2는 2006. 2.경부터 피고가 경영하는 도우미론에게서 인수대금을 빌려 주식회사 세니콘(이하 ’세니콘‘이라 한다)을 인수하려다가 실패하자, 참가 회사의 부족한 운영자금과 사실상 실패한 인수 작업을 정리하는 데 금전이 필요하게 되었고, 참가 회사가 궁핍하다는 사정을 잘 알고 있던 도우미론은 참가 회사에게 2006. 9. 말까지 이자 1억 5,000만 원을 합한 3억 5,000만 원을 변제하는 조건으로 2억 원을 빌려 주었다‘(2010. 5. 20.자 준비서면), '피고는 2004년 초부터 소외 3, 소외 4과 함께 명동에 소재한 대부업체인 도우미론을 경영하다가 2008년 말경 위 회사를 청산한 자이고, 도우미론은 자신들이 받는 이자를 숨겨서 세금추징을 면할 요량으로 근거가 되는 금전소비대차계약서는 작성하지 않고 피고를 채권자로 기재한 약속어음공정증서만 작성 받은 후, 채무자가 변제하지 않으면 이를 사용하여 강제집행하는 방식으로 사업을 운영하였다. 참가 회사가 이 사건 소송을 제기하면서 도우미론과 다투지 않고 피고와 다투게 된 원인은 이 사건 공정증서를 사용하여 강제집행하는 것을 막고자 하는 이 사건 소송은 피고를 상대로 소송을 제기할 수밖에 없기 때문이다’(2010. 7. 9.자 준비서면), ‘피고는 명동에 소재한 대부업체인 도우미론의 직원이고, 여러 번에 걸쳐 참가 회사에게 돈을 빌려주면서 도우미론 대신 피고의 명의로 거래하였음을 인정하였으므로, 대부업의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(이하 ’대부업법‘이라 한다) 제11조에 따라 동법 제8조의 이자제한을 받을 수밖에 없다‘(2010. 8. 27.자 종합정리서면)라고 주장한 사실은 기록상 명백하나, 한편 재심대상판결은 참가 회사의 대표이사이었던 소외 2가 2006. 2.경 세니콘을 인수하기 위하여 피고에게 자금 지원을 요청하였고 이에 피고는 인수자금으로 8억 원을 지원하되 이를 참여 회사에 직접 교부하지 아니하고 법무법인 대륙아주에게 맡기고 그 담보로 2006. 2. 28. 참여 회사 등을 발행인으로 한 10억 5,000만원의 약속어음 공정증서를 교부받은 사실, 그러나 세니콘의 상장 폐지로 위 회사를 인수할 수 없게 되었고 세니콘의 인수를 추진하는 과정에서 변호사 비용 등을 지출한 참가 회사는 피고에게 자금 지원을 요청하였으며 이에 피고는 2006. 3. 21. 파산 회사에게 2억 원을 송금한 사실, 참가 회사, 참가인 등은 2006. 7. 14. 이 사건 확약서를 작성하고 그 담보로 2006. 7. 18. 이 사건 공정증서를 작성한 사실을 인정한 후 위 인정 사실에 의하여 ’사실상 대부업을 하고 있던 피고는 참가 회사가 세니콘의 인수로 이익을 보든지 손해를 보든지에 관계없이 자신이 지급한 돈에 일정한 금액을 더하여 반환받기로 하였을 뿐만 아니라, 세니콘의 인수가 실패로 돌아간 후 그 인수과정에서 발생한 비용 등을 마련하기 위한 참가 회사의 요청으로 피고가 참가 회사에게 2억 원을 송금한 것이므로, 피고가 참가 회사에게 송금한 2억 원은 이익배당을 본질로 하고 있는 투자가 아닌 소비대차계약에 의한 대여금이다‘라고 판단하였고, 피고를 대부업의 등록을 하지 아니하고 사실상 대부업을 하고 있던 자로 인정하여 당시 시행되고 있던 대부업법 및 이자제한법의 제한최고이율을 적용하여 변제충당한 사실 역시 기록상 명백한바, 재심대상판결의 위와 같은 판단에는 이 사건 공정증서상의 실제 채권자가 도우미론이 아니라 피고이고, 따라서 이 사건 공정증서 작성행위가 소송신탁에 해당할 여지가 없다는 판단이 포함되어 있다고 봄이 상당하므로, 민사소송법 제451조 제1항 제9호의 재심사유인 판단 누락이 존재한다고 볼 수 없다.
 ○ 경개계약 체결 여부에 관한 판단 누락의 재심사유 존부
 참가인은 재심대상사건에서 제출한 2010. 7. 9.자 준비서면을 통해 이 사건 공정증서의 발행 과정에서 작성된 이 사건 확약서를 통해 기존의 채권채무관계의 중요한 부분을 변경하는 경개계약이 체결되었다고 주장하였고, 만일 위 경개계약의 체결 사실이 인정된다면 참가 회사는 피고에 대하여 이 사건 확약서 작성일인 2006. 7. 14. 이후부터 위 확약서상의 변제기인 2006. 9. 29.까지는 이자 지급에 관한 합의가 없어 이자를 지급할 필요가 없고, 위 2006. 9. 30.부터는 이자율에 대한 정함이 없어 법정이율인 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금만을 지급하면 되는데, 재심대상판결은 위와 같은 경개계약의 체결 여부에 관한 아무런 판단을 하지 아니하였으므로 민사소송법 제451조 제1항 제9호에서 정한 판단 누락의 재심사유에 존재한다고 주장한다.
 살피건대, 참가인이 재심대상사건에서 제출한 2010. 7. 9.자 준비서면에서 ‘이 사건 확약서는 채권자였던 소외 5가 채권자에서 빠진 점, 연대보증인으로 소외 1이 포함된 점, 없었던 담보제공이 포함된 점, 변제기일보다 앞서 행해진 불법한 압류와 추심행위를 인정한 점, 그 시점까지의 채무액을 정하고 이를 2006. 9. 29.까지 변제하기로 한 점 등을 감안하면, 피고는 참가 회사 등과 사이에 이 사건 확약서를 작성함으로써 기존의 채권채무관계의 중요 부분을 변경하는 경개계약을 체결한 것이므로, 위 확약서가 작성된 2006. 7. 14.까지는 연 66%의 이자를 가산한 금액을 변제하면 되고, 그 이후 변제기일인 2006. 9. 29.까지는 이자를 지급하지 않아도 되며, 그 이후에는 연체이율이 정해져 있지 않아 법정이율인 연 5%를 가산한 금액을 변제하면 된다’라고 주장하였음은 기록상 명백하나, 한편 재심대상판결은 이 사건 확약서가 작성된 사실 등을 종합하여 ‘피고가 참가 회사에 송금한 2억 원은 소비대차계약에 의한 대여금이라 할 것이고, 이후 위 대여금을 정산하는 과정에서 참가 회사 등이 피고에게 대여금 2억 원에 이자 1억 5,000만원을 더한 3억 5,000만원을 주기로 약정하였다고 봄이 상당하다’고 판단하였고, 위 2억 원이 대여금에 해당함을 전제로 당시 시행되던 대부업법 및 이자제한법에 따른 제한최고이율을 기준으로 변제충당을 하여 이 사건 공정증서상의 미지급 잔액을 확정한 사실, 또한 재심대상판결은 ‘이 사건 확약서의 변제기 이후에는 민법 또는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 이율에 의한 지연손해금만을 지급할 의무가 있다’는 원고의 주장에 대하여 '약정이율이 정해져 있는 경우에 금전채무의 이행지체로 인한 손해배상액은 법령의 제한을 위반하지 아니한 범위 내에서 약정이율에 의한다 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다‘라고 설시하여 명시적으로 위 주장을 배척하는 판단을 한 사실 역시 기록상 명백한바, 그렇다면 재심대상판결이 위와 같은 판단을 함으로써 이 사건 확약서 작성을 통해 경개계약이 체결되었다는 참가인의 주장을 배척하는 판단 역시 함께 이루어졌다고 봄이 상당하므로, 민사소송법 제451조 제1항 제9호의 재심사유인 판단 누락이 존재한다고 볼 수 없다.]
3. 참가 회사의 공동소송적 보조참가신청의 적법 여부
 앞서 살펴본 바와 같이 참가인이 제기한 이 사건 재심의 소가 부적법하여 무효인 이상, 피참가인인 원고와 피고 사이의 이 사건 재심소송이 유효하게 계속 중임을 전제로 하여 이루어진 참가 회사의 공동소송적 보조참가신청 역시 부적법하다.
4. 결 론
 그렇다면 이 사건 재심의 소와 참가 회사의 공동소송적 보조참가신청은 모두 부적법하여 이를 각하하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심 판결을 취소하고 이 사건 재심의 소와 참가 회사의 공동소송적 보조참가신청을 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 오기두(재판장) 정신구 서범욱