등기공무원처분에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 2002.02.27 / 시행일:

【재항고인(선정당사자)】 재항고인(선정당사자)
【원심결정】 서울지법 2000. 12. 4. 자 2000라2753 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 1. 원심이 확정한 사실관계는 다음과 같다.
 가. 서울특별시는 서울 구로구 (주소 1 생략) 대 1,167.3㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)와 (주소 2 생략) 대 41,946.9㎡ 등 2필지의 토지상에 아파트 22개동(이하 '○○아파트'라 한다)과 3층 근린생활시설을 건축하였으나 건물 완공시까지 그 부지의 구획정리가 이루어지지 아니하여 건물준공 후 1977. 12. 31. 건물에 관하여만 서울특별시 명의로 소유권보존등기를 경료하고 이어서 수분양자들에게 그 소유권이전등기를 경료하였다가 1983. 1. 10. 지적정리가 완료되자 그 후 수분양자들에게 그 부지인 이 사건 토지 등에 관하여 공유지분으로 이전등기를 경료해 주었고, 관할등기소에서는 1986. 6. 3. 위 2필의 토지를 ○○아파트의 대지권의 목적인 토지로 등기하였으며, 위 2필지의 공유지분에 관한 이전등기를 경료한 구분소유자에 대하여 직권으로 그들의 각 공유지분을 그들 소유 구분건물의 대지권으로 등기하였고, 한편 공유지분이전등기를 경료한 구분소유자는 그 이전시마다 각 공유지분을 그들 소유 구분건물의 대지권으로 등기하였다.
 나. 서울특별시 구로구는 1989.경 이 사건 토지 중 그 지상에 집합건물이 건축되어 있지 아니한 일부 부분을 공공사업상 필요하여 취득하고자 그 부분에 상당하는 이 사건 토지의 공유지분권을 서울특별시 앞으로 이전하기로 계획한 다음 그 이전을 위해서는 먼저 이 사건 토지를 ○○아파트의 대지권의 목적인 토지에서 제외하여야 했으므로 이 사건 토지를 대지권의 목적으로 하고 있는 총 932세대의 아파트 구분소유자 중 466명의 동의만으로 관리규약 변경절차를 거친 후 1989. 10. 26. 서울지방법원 남부지원 구로등기소에 ○○아파트의 '대지권의 목적인 토지'에서 이 사건 토지를 제외하도록 그 말소등기를 촉탁하였고, 이에 위 등기소 등기관이 그 말소등기를 기입하였다.
 다. 서울특별시는 그 후 이 사건 토지에 관한 재항고인 및 선정자들의 각 공유지분에 관하여 공공용지 협의취득을 원인으로 한 이전등기를 경료하였다.
 2. 원심은, 재항고인 및 선정자 등 위 집합건물 소유자들의 공유인 이 사건 토지에 관하여 위법하게 말소된 위 대지권등기가 회복등기되어야 한다는 재항고인의 주장에 대하여 위 인정 사실을 기초로 다음과 같이 판단하였다. 즉, 기록상 서울특별시 명의의 위 공유지분이전등기가 원인무효임을 인정할 자료가 없을 뿐 아니라, 재항고인 및 선정자 등 소유 구분건물의 등기부상 이 사건 토지에 관한 대지권등기가 말소된 이후에 재항고인 및 선정자 등의 이 사건 토지 공유지분에 관하여 서울특별시 명의의 이전등기가 경료되어 있으므로 위 등기소 등기관으로서는 말소된 이 사건 토지에 관한 위 대지권등기를 직권으로 회복등기할 수는 없다고 할 것인데, 기록을 살펴보아도 재항고인 및 선정자 등이 이 사건 등기신청시 서울특별시의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하였음을 인정할 자료가 없으므로 위 등기소 등기관이 재항고인 등 이 사건 등기신청인의 등기신청을 각하한 것은 정당하다고 하였다. 
 3. 가. 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 하는 것인데(부동산등기법 제75조), 여기서 등기상 이해관계 있는 제3자라 함은 등기 기재의 형식상 말소된 등기가 회복됨으로 인하여 손해를 입을 우려가 있는 제3자를 의미하나 회복될 등기와 등기면상 양립할 수 없는 등기가 된 경우에는 이를 먼저 말소하지 않는 한 회복등기를 할 수 없으므로 이러한 등기는 회복등기에 앞서 말소의 대상이 될 뿐이고 그 등기명의인을 이해관계 있는 제3자로 보아 별도로 그 승낙을 받아야 하는 것은 아니다(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329, 2330 판결 참조).
 원심이 확정한 바와 같이 위 ○○아파트의 등기부상 이 사건 토지에 관한 대지권등기가 말소된 이후에 재항고인 및 선정자 등의 이 사건 토지 공유지분에 관하여 서울특별시 명의의 이전등기가 경료되었다면, 회복될 등기인 위 대지권등기는 그 등기의 말소를 전제로 하여 경료된 서울특별시 명의의 지분소유권이전등기와는 서로 양립할 수 없으므로, 서울특별시가 이해관계 있는 제3자에 해당한다고 한 원심의 판단은 잘못이라고 할 것이다. 그러나 재항고인 및 선정자들이 이 사건 토지에 관한 대지권 등기의 회복을 신청하기 위해서는 우선 서울특별시를 상대로 위 공유지분이전등기의 말소를 구하여 이 사건 토지의 각 공유지분명의가 각 구분소유자 앞으로 환원된 후이어야 할 것이므로, 그러한 절차를 거치지 않고 막바로 대지권등기의 회복등기를 신청한 이 사건에서 형식적 심사권 밖에 없는 등기관이 대지권등기의 회복등기를 할 수는 없다.
 나. 또한, 대지권설정규약에 의하여 대지권이 아닌 것이 대지권으로 되거나, 분리처분 가능 규약의 설정 또는 규약상 대지로 정한 규약의 폐지에 의하여 대지권이 대지권이 아닌 것으로 된 경우에 대지권의 표시에 관한 건물의 표시변경등기는 당해 구분소유자 전원이 신청하거나 일부가 다른 구분소유자를 대위하여 일괄 신청하여야 하며(1985. 6. 13. 등기예규 제575호 참조), 이러한 법리는 대지권의 표시에 관한 건물의 표시변경등기가 불법하게 말소되었다는 이유로 그 회복등기를 신청하는 경우에도 마찬가지라고 할 것인바, 재항고인 및 선정자들은 집합건물인 ○○아파트의 구분소유자 전원이 아닐 뿐만 아니라 다른 구분소유자를 대위하여 일괄 신청한 것도 아니므로(기록 275쪽 이하의 등기신청서 참조) 재항고인 및 선정자들의 회복등기 신청은 이 점에서도 부적법하다고 할 것이다.
 4. 따라서 이 사건 대지권등기의 회복 신청을 각하한 등기관의 처분을 정당하다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없으므로, 재항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

[1] 부동산등기법 제75조 소정의 '등기상 이해관계 있는 제3자'의 의미 
[2] 회복될 등기와 등기면상 양립할 수 없는 등기라고 한 사례 
[3] 대지권설정규약에 의하여 대지권이 아닌 것이 대지권으로 되거나, 분리처분 가능규약의 설정 또는 규약상 대지로 정한 규약의 폐지에 의하여 대지권이 대지권이 아닌 것으로 된 경우에 대지권의 표시에 관한 건물의 표시변경등기는 당해 구분소유자 전원이 신청하거나 일부가 다른 구분소유자를 대위하여 일괄 신청하여야 한다는 1985. 6. 13. 등기예규 제575호가 대지권의 표시에 관한 건물의 표시변경등기가 불법하게 말소되었다는 이유로 그 회복등기를 신청하는 경우에도 적용되는지 여부(적극)

[1] 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 하는 것인데(부동산등기법 제75조), 여기서 등기상 이해관계 있는 제3자라 함은 등기 기재의 형식상 말소된 등기가 회복됨으로 인하여 손해를 입을 우려가 있는 제3자를 의미하나 회복될 등기와 등기면상 양립할 수 없는 등기가 된 경우에는 이를 먼저 말소하지 않는 한 회복등기를 할 수 없으므로 이러한 등기는 회복등기에 앞서 말소의 대상이 될 뿐이고 그 등기명의인을 이해관계 있는 제3자로 보아 별도로 그 승낙을 받아야 하는 것은 아니다. 
[2] 아파트의 등기부상 토지에 관한 대지권등기가 말소된 이후에 토지 공유지분에 관하여 제3자 명의의 이전등기가 경료되었다면, 회복될 등기인 위 대지권등기는 그 등기의 말소를 전제로 하여 경료된 제3자 명의의 지분소유권이전등기와는 서로 양립할 수 없다고 한 사례. 
[3] 대지권설정규약에 의하여 대지권이 아닌 것이 대지권으로 되거나, 분리처분 가능 규약의 설정 또는 규약상 대지로 정한 규약의 폐지에 의하여 대지권이 대지권이 아닌 것으로 된 경우에 대지권의 표시에 관한 건물의 표시변경등기는 당해 구분소유자 전원이 신청하거나 일부가 다른 구분소유자를 대위하여 일괄 신청하여야 하며(1985. 6. 13. 등기예규 제575호 참조), 이러한 법리는 대지권의 표시에 관한 건물의 표시변경등기가 불법하게 말소되었다는 이유로 그 회복등기를 신청하는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.