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특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)(인정된죄명:절도)·점유이탈물횡령 (형사, 대법원)
공포일: 2010.04.15 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 정종희
【원심판결】 수원지법 2010. 1. 4. 선고 2009노5602 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결의 이유에 의하면, 원심은 ‘피고인은 상습으로, 2008. 9. 6.부터 2009. 6. 5.까지 원심 판시 [범죄일람표] 순번 1, 4 내지 8번 기재와 같이 6회에 걸쳐 현금 합계 240,600원 등을 가지고 가 절취하였다.’라는 공소사실 부분에 대하여, 형사소송법 제312조 제1, 2항의 ‘검사’에 검사와 같은 자격을 갖추지 못하고 신분 보장을 받지 못하는 사법연수생인 검사 직무대리가 포함되는 것으로 해석하는 것은 피고인에게 불리한 유추·확장해석이 되어 허용되지 않는다는 이유로 피고인이 공판기일에 그 내용을 부인한 사법연수생인 검사 직무대리 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 증거능력을 배척한 다음 나머지 증거들만으로는 원심 판시 [범죄일람표] 순번 1, 4, 5, 6번 기재 각 공소사실을 인정하기 부족하다고 보아 무죄라고 판단하고, 그와 포괄일죄로 공소제기되어 유죄로 인정되는 원심 판시 [범죄일람표] 순번 7, 8번 기재 각 범죄사실로는 피고인에게 절도의 상습성이 있음이 인정되지 않는다는 이유로 원심 판시 [범죄일람표] 순번 7, 8번 기재 각 범죄사실에 대하여 단순절도죄로 의율한 다음 원심 판시 점유이탈물횡령죄와 경합범으로 처단하였다.
 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.
 구 검찰청법(2009. 11. 2. 법률 제9815호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항은 검찰총장은 사법연수원장의 요청에 의하여 사법연수생으로 하여금 일정한 기간을 정하여 지방검찰청 또는 지청 검사의 직무를 대리할 것을 명할 수 있다고 규정하고 있고, 제3항은 검사의 직무를 대리하는 자는 법원조직법에 의한 합의부의 심판사건은 처리하지 못한다고 규정하고 있으므로, 사법연수생인 검사 직무대리가 검찰총장으로부터 명 받은 범위 내에서 법원조직법에 의한 합의부의 심판사건에 해당하지 아니하는 사건에 관하여 검사의 직무를 대리하여 피고인에 대한 피의자신문조서를 작성할 경우 그 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 제1항의 요건을 갖추고 있는 한 당해 지방검찰청 또는 지청 검사가 작성한 피의자신문조서와 마찬가지로 그 증거능력이 인정된다. 
 기록에 의하면, 피고인은 제1심 제1회 공판기일에 검사가 원심 판시 [범죄일람표] 순번 1, 4, 5, 6번 기재 각 공소사실에 관한 증거로 제출한 사법연수생인 검사 직무대리 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서에 대해 그 내용을 부인하면서도 성립의 진정은 인정하였음을 알 수 있다.
 위 법리에 비추어 보면, 사법연수생인 검사 직무대리 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서는 피고인이 제1심 제1회 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하더라도 성립의 진정이 인정된 이상 그 증거능력이 인정된다.
 따라서 원심 판시 [범죄일람표] 순번 1, 4, 5, 6번 기재 각 공소사실에 관한 사법연수생인 검사 직무대리 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서를 배척하여 이 부분 공소사실에 대하여는 이유에서 무죄라고 판단하고, 그와 포괄일죄로 공소제기되어 유죄로 인정되는 원심 판시 [범죄일람표] 순번 7, 8번 기재 각 범죄사실에 대하여는 피고인에게 절도의 상습성이 있음이 인정되지 않는다는 이유로 단순절도죄로 의율한 원심의 판단에는 사법연수생인 검사 직무대리 작성의 피의자신문조서의 증거능력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영

[1] ‘사법연수생’인 검사 직무대리가 작성한 피의자신문조서의 증거능력
[2] 검사가 일부 공소사실에 관한 증거로 제출한 사법연수생인 검사 직무대리 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서에 대해 피고인이 그 내용을 부인하면서도 성립의 진정은 인정한 사안에서, 위 피의자신문조서의 증거능력을 배척하며 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 증거능력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 사법연수생인 검사 직무대리가 검찰총장으로부터 명 받은 범위 내에서 법원조직법에 의한 합의부의 심판사건에 해당하지 아니하는 사건에 관하여 검사의 직무를 대리하여 피고인에 대한 피의자신문조서를 작성할 경우, 그 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 제1항의 요건을 갖추고 있는 한 당해 지방검찰청 또는 지청 검사가 작성한 피의자신문조서와 마찬가지로 그 증거능력이 인정된다.
[2] 상습절도의 포괄일죄로 공소제기된 피고인에 대한 공판기일에서, 검사가 일부 공소사실에 관한 증거로 제출한 사법연수생인 검사 직무대리 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서에 대해 피고인이 그 내용을 부인하면서도 성립의 진정은 인정한 사안에서, 위 피의자신문조서의 증거능력을 배척하며 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 증거능력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
안마사자격인정철회처분취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2010.04.15 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 서울특별시장
【변론종결】2010. 3. 25.
【주 문】
1. 피고가 2010. 1. 22. 원고들에 대하여 한 안마사 자격인정 철회처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 가. 원고들은 시각장애인으로서원고 1은 1974. 7. 16.,원고 2는 1974. 10. 7. 각 피고로부터 안마사 자격인정을 받아 그 즈음부터 안마업무에 종사하여 왔다.
 나. 피고는, 원고들이 초등학교밖에 졸업하지 못하여 안마사 자격인정을 받을 수 없는 자들이라는 내용의소외 1의 민원 제기가 있자, 학력조회를 통하여 원고들이 허위의 중학교 졸업증명서를 제출하여 자격인정을 받았다고 판단하고, 청문절차를 거쳐 2010. 1. 22. 원고들의 안마사 자격인정을 철회하는 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7호증, 을 제7 내지 13호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
 나. 인정 사실
 (1) 피고는 2009. 12. 11. 부산 해운대경찰서로부터 원고들이 안마사자격 취득에 필요한 졸업장과 안마사수련원 수료증을 위조하여 자격증을 부정발급 받은 후 현재까지 안마사 영업을 하고 있다는 내용의 수사협조 의뢰가 오자 원고들에 대한 학력을 조회한 결과, 원고들이 부산맹학교를 졸업하지 아니하였음에도 안마사 자격인정신청서에 위 학교 졸업증명서가 첨부된 사실을 확인하였다.
 (2) 피고는 원고들에 대하여 안마사자격을 취소할 수 있는지 여부에 관하여 보건복지가족부장관에게 질의를 하였는데, 원고들에 대한 위조사문서행사죄의 공소시효가 지나 의료법에 따른 결격사유에 해당하지 않더라도 안마사 자격인정을 받기 위하여 허위의 증명서를 제출한 것으로 판명되었으므로 자격증발급을 철회하는 것이 타당하다는 의견이 회신되자 원고들에 대한 청문절차를 거쳐 이 사건 처분을 하였다.
 (3) 한편, 원고들과 같은 경위로 부산광역시장으로부터 안마사 자격인정 철회처분을 받은 최재호, 신만수에 대하여는 당사자가 입게 될 불이익이 공익상의 필요보다 크다는 이유로 위 처분을 취소하는 내용의 판결이 선고되어 그 즈음 확정되었다(부산지방법원 2009. 9. 24. 선고 2009구합2734 판결).
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제9, 10호증, 을 제1 내지 11, 14호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 다. 판단
 행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있고, 다만 수익적 행정처분을 취소할 때에는 이를 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교·교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다(대법원 1986. 2. 25. 선고 85누664 판결).
 살피건대, 위 인정 사실 및 갑 제11, 12, 13호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고들이 안마사 자격인정을 받은 지 이미 35여 년이 경과하였고, 그동안 안마사 업무를 비교적 모범적으로 수행한 것으로 보이는 점, ② 원고들은 시각장애인으로서 부양할 가족이 있고 안마사 외에 생계를 유지할 다른 마땅한 수단이 없는 점, ③ 원고들이 안마사 자격인정을 다시 받기 위해서는 중학교를 졸업하여야 하는데 현재 67세(원고 1), 62세(원고 2)에 달하는 원고들에게 중학교 과정을 이수하거나 검정고시에 합격하리라고 기대하기란 쉽지 않은 점, ④ 실제로 원고들이 안마사 자격을 취득할 당시 시각장애인들 가운데에는 밝혀지지는 않았으나 원고들처럼 학력조건을 충족하지 못하는 사람들이 적지 않을 것으로 보이는 점, ⑤ 안마시술행위를 함에 있어 시각에 장애가 있는 대신 손의 감각이 발달한 시각장애인에 적합한 점이 있고 학력조건은 그렇게까지 중요하다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 비록 이 사건 처분의 하자가 원고들의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 이루어진 것이라서 원고들이 이 사건 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없는 경우에 해당하고, 또한원고 2의 경우 2009. 7. 7. 부산지방법원으로부터 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 위반(성매매알선 등)죄로 벌금 200만 원의 약식명령을 받은 전력이 있음을 감안하더라도 그러한 사정만으로 원고들에 대한 안마사 자격인정이 취소됨으로 인하여 달성되는 공익상의 필요가 원고들이 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 해당된다고 보기 어려우므로, 이 사건 처분은 위법하다.
 3. 결론
 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 관계 법령 : 생략]

판사 이광범(재판장) 김우현 이동욱

행정청이, 안마사 자격인정을 받기 위하여 허위의 중학교 졸업증명서를 제출하여 자격증을 발급받아 안마업무에 종사해 온 안마사의 자격인정을 철회하는 처분을 한 사안에서, 위 처분이 위법하다고 한 사례

행정청이, 안마사 자격인정을 받기 위하여 허위의 중학교 졸업증명서를 제출하여 자격증을 발급받아 안마업무에 종사해 온 안마사의 자격인정을 철회하는 처분을 한 사안에서, 안마사 자격인정을 받은 지 이미 35여 년이 경과하였고 그동안 안마사 업무를 비교적 모범적으로 수행한 것으로 보이는 점, 시각장애인으로서 부양할 가족이 있고 안마사 외에 생계를 유지할 다른 마땅한 수단이 없는 점, 안마사 자격인정을 다시 받기 위해서는 중학교를 졸업하여야 하는데 현재 67세에 달하는 자에게 중학교 과정을 이수하거나 검정고시에 합격하리라고 기대하기란 쉽지 않은 점, 안마시술행위는 시각에 장애가 있는 대신 손의 감각이 발달한 시각장애인에 적합하고 학력조건은 그렇게까지 중요하다고 볼 수 없는 점 등에 비추어, 안마사 자격인정이 취소됨으로 인하여 달성되는 공익상의 필요가 안마사가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 해당된다고 보기 어려우므로 위 처분이 위법하다고 한 사례.
등기공무원처분에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 2010.04.15 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】 인천지법 2006. 11. 22.자 2006라194 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 1. 소유권이전 청구권 보전을 위한 가등기는 부동산의 물권 변동에 있어 순위 보전의 효력이 있는 것이므로 그 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 마쳐진 경우에는 그 가등기 후 본등기 전에 행하여진 압류·가압류·가처분등기 등 중간 등기는 가등기권자의 본등기 취득으로 인한 등기순위와 물권의 배타성에 의하여 실질적으로 등기의 효력을 상실하게 되는 것이어서 등기관은부동산등기법 제175조 내지제177조 및제55조 제2호에 의하여 위 중간 등기를 직권으로 말소하여야 함이 원칙이다.
 그리고 원칙적으로 등기관은 등기신청에 대하여 부동산등기법상 그 등기신청에 필요한 서면이 제출되었는지 여부 및 제출된 서면이 형식적으로 진정한 것인지 여부 등 그 등기신청이 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당한지 여부를 심사할 형식적 심사권한밖에 없고, 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없다.
 그런데구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제35조 제2항은 “납세의무자를 등기의무자로 하고 채무불이행을 정지조건으로 하는 대물변제의 예약에 기하여 권리 이전의 청구권의 보전을 위한 가등기(가등록을 포함한다. 이하 같다) 기타 이와 유사한 담보의 목적으로 된 가등기가 되어 있는 재산을 압류하는 경우에 당해 가등기에 기한 본등기가 압류 후에 행하여진 때에는 그 가등기의 권리자는 그 재산에 대한 체납처분에 대하여 그 가등기에 기한 권리를 주장할 수 없다. 다만, 국세 또는 가산금(그 재산에 대하여 부과된 국세와 가산금을 제외한다)의 법정기일 전에 가등기된 재산에 대하여는 그러하지 아니하다”고 규정하고 있고,지방세법 제31조 제4항 역시 위와 동일한 취지의 규정을 두고 있다. 이 규정에 의하면 소유권이전 청구권 보전의 가등기가 마쳐진 후 그 본등기가 이루어지기까지 사이에 국세 또는 지방세 압류등기가 마쳐진 경우에, 그 가등기의 실질이 채무담보를 위한 가등기, 즉 담보 가등기라면 그 후 본등기가 마쳐지더라도 그 국세 또는 지방세가 당해 재산에 관하여 부과된 조세인지 여부와 가등기일이 그 국세 또는 지방세의 법정기일보다 앞서는지 여부에 따라 국세 또는 지방세 압류등기와 담보 가등기 사이의 실체법상 우열이 가려질 수밖에 없다.
 이와 같이 위 구 국세기본법 및 지방세법의 해당 조항은 위 규정에 해당하는 가등기의 권리자가 그 재산에 대한 체납처분에 대하여 그 권리를 주장할 수 없다는 실체법상 효력을 규정한 것이지만, 등기절차에서 위 규정의 실효성을 확보하기 위하여는 그에 필요한 범위 내에서 등기관에게 가등기와 압류등기 사이의 실체법상 우열 여부를 심사할 수 있도록 할 필요가 있다. 그러나 부동산등기법상 등기관의 심사권은 형식적인 것에 한정되는 것이 원칙이므로 이러한 점을 감안하여 등기관의 심사범위를 정하여야 한다.
그러므로 소유권이전 청구권 보전의 가등기 이후에 국세·지방세의 체납으로 인한 압류등기가 마쳐지고 위 가등기에 기한 본등기가 이루어지는 경우, 등기관은 체납처분권자에게부동산등기법 제175조에 따른 직권말소 통지를 하고, 체납처분권자가 당해 가등기가 담보 가등기라는 점 및 그 국세 또는 지방세가 당해 재산에 관하여 부과된 조세라거나 그 국세 또는 지방세의 법정기일이 가등기일보다 앞선다는 점에 관하여 소명자료를 제출하여, 담보 가등기인지 여부 및 국세 또는 지방세의 체납으로 인한 압류등기가 가등기에 우선하는지 여부에 관하여 이해관계인 사이에 실질적으로 다툼이 있으면, 가등기에 기한 본등기권자의 주장 여하에 불구하고 국세 또는 지방세 압류등기를 직권말소할 수 없고, 한편 이와 같은 소명자료가 제출되지 아니한 경우에는 등기관은 가등기 후에 마쳐진 다른 중간 등기들과 마찬가지로 국세 또는 지방세 압류등기를 직권말소하여야 한다고 봄이 상당하다(대법원 2010. 3. 18.자 2006마571 전원합의체 결정 참조).
 2. 원심 및 원심이 인용한 제1심결정 이유에 의하면, 이 사건 가등기 후 15건의 근저당권설정등기, 압류등기, 가압류등기, 임의경매개시결정등기가 마쳐지고, 재항고인 앞으로 이 사건 가등기에 기한 본등기가 마쳐진 사실, 등기관이 위 본등기 후 이해관계인들에게 직권말소등기통지를 하고 그 취지를 등기하자소외인과 피에스이종합상사 주식회사는 이의신청을 하면서 이 사건 가등기가 담보가등기라는 취지의 소명자료를 제출하였으나, 체납처분권자는 아무런 소명자료를 제출하지 않은 사실을 알 수 있다.
 이를 앞서의 법리에 비추어 보면, 위 15건의 중간 등기는 이 사건 가등기가 담보 가등기인지 여부와 관계없이 직권말소되어야 할 것이다.
 그런데도 원심이, 이 사건 가등기가 순위보전의 가등기인지 담보가등기인지 여부가 불분명하게 되어 형식적 심사권만 가진 등기관으로서는 이 사건 가등기 후 본등기 전에 마쳐진 중간 등기들을 직권말소 할 수 없다는 제1심의 판단을 그대로 유지한 것은 가등기에 기한 본등기에 있어서의 중간 등기의 직권말소 여부에 관한 법리를 오해함으로써 재판결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 한편, 파기환송 후 원심으로서는 이 사건 가등기 후에 마쳐진 중간 등기가 그대로 유지되고 있는지, 중간 등기가 말소되었다면 그러한 경우에 중간 등기의 말소를 구하는 취지의 이 사건 신청이 적법한지 여부에 관해서는 별도로 심리·판단할 필요가 있음을 지적하여 둔다.
 3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위해 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 차한성(재판장) 안대희(주심) 신영철

소유권이전 청구권 보전의 가등기 이후에 국세·지방세의 체납으로 인한 압류등기가 마쳐지고 위 가등기에 기한 본등기가 이루어지는 경우, 압류등기의 직권말소를 위한 등기관의 심사 범위 및 직권말소되는 등기의 범위
도로법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2010.04.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 부산지법 2009. 8. 28. 선고 2009노1690 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
도로법 제100조 제1항은 “법인의 대표자, 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인의 업무에 관하여제96조부터제99조까지의 규정에 따른 위반행위를 하면 그 행위자를 벌할 뿐만 아니라 그 법인에도 해당 조문의 벌금형을 과한다. 다만, 법인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있다.
화물자동차운송사업면허를 가진 운송사업자와 실질적으로 자동차를 소유하고 있는 차주 간의 계약에 의해 외부적으로는 자동차를 운송사업자 명의로 등록하여 운송사업자에게 귀속시키고 내부적으로는 각 차주들이 독립된 관리 및 계산으로 영업을 하며 운송사업자에 대하여는 지입료를 지불하는 지입제 형식의 운송사업에 있어, 그 지입차주가 세무관서에 독립된 사업자등록을 하고 지입된 차량을 직접 운행·관리하면서 그 명의로 운송계약을 체결하였다고 하더라도, 지입차주는 객관적으로나 외형상으로나 그 차량의 소유자인 지입회사와의 위탁계약에 의하여 그 위임을 받아 운행·관리를 대행하는 지위에 있는 자로서도로법 제100조 제1항에서 정한 “대리인·사용인 그 밖의 종업원”에 해당하고(대법원 2003. 9. 2. 선고 2003도3073 판결 등 참조),이 경우 지입회사인 법인은 지입차주의 위반행위가 발생한 그 업무와 관련하여 법인이 상당한 주의 또는 관리감독 의무를 게을리한 과실로 인하여 처벌되는 것이라 할 것인데, 구체적 사안에서 지입회사인 법인이 상당한 주의 또는 관리감독 의무를 게을리하였는지 여부는 당해 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 당해 법률의 입법취지, 처벌조항 위반으로 예상되는 법익 침해의 정도, 그 위반행위에 관하여 양벌규정을 마련한 취지는 물론 위반행위의 구체적인 모습, 그로 인하여 야기된 실제 피해 결과와 피해의 정도, 법인의 영업 규모 및 행위자에 대한 감독가능성 또는 구체적인 지휘감독 관계, 법인이 위반행위 방지를 위하여 실제 행한 조치 등을 종합하여 판단하여야 한다.
 이러한 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 채택 증거를 종합하여 인정되는 판시와 같은 사실에 터잡아 위 양벌규정의 적용이 부당하다는 취지의 피고인의 주장을 배척하고 피고인을 유죄로 인정한 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 도로법상 양벌규정의 효력이나 법인의 주의감독상 과실에 관한 법리오해, 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

[1] 지입제(持制) 형식의 운송사업에서 지입차주가도로법 제100조(양벌규정) 제1항에서 정한 ‘대리인·사용인 그 밖의 종업원’에 해당하는지 여부(적극)
[2] 도로법상의 양벌규정에서 지입회사인 법인은 지입차주의 위반행위가 발생한 그 업무와 관련하여 상당한 주의 또는 관리감독 의무를 게을리한 과실로 인하여 처벌되는지 여부(적극) 및 구체적 사안에서 그 과실 유무의 판단 기준
채무부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 2010.04.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 흥국화재해상보험 주식회사 (소송대리인 영남 법무법인 담당변호사 조영태외 1인)
【피고, 상고인】 
【원심판결】 대구지법 2009. 11. 26. 선고 2009나3997 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1.상법 제726조의4 제1항은, 피보험자가 보험기간 중에 자동차를 양도한 때에는 양수인은 보험자의 승낙을 얻은 경우에 한하여 보험계약으로 인하여 생긴 권리와 의무를 승계한다고 규정하고 있고, 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 이 사건 자동차종합보험약관 역시, 보험계약자 또는 기명피보험자(이하 ‘보험계약자 등’이라 한다)가 보험기간 중에 피보험자동차를 양도한 경우에는 보험계약자 등의 서면에 의한 승인청구 통지에 보험회사가 응하지 아니하는 한 보험계약으로 인하여 생긴 보험계약자 등의 권리와 의무는 피보험자동차의 양수인에게 승계되지 아니하고, 또 위 피보험자동차의 양도에는 소유권을 유보한 매매계약에 따라 자동차를 ‘산 사람’ 또는 대차계약에 따라 자동차를 ‘빌린 사람’이 그 자동차를 피보험자동차로 하고, 자신을 보험계약자 등으로 하는 보험계약이 존속하는 중에 그 자동차를 ‘판 사람’ 또는 ‘빌려준 사람’에게 반환하는 경우도 포함한다고 규정하고 있는 바, 위 상법 규정 및 이 사건 자동차종합보험약관에서 규정한 ‘자동차의 양도’는 당해 자동차의 운행지배 상태 및 유체동산인 자동차의 양도를 의미하는 것으로서 양도인이 그 자동차에 대한 운행지배를 상실하고 양수인이 사실상의 운행지배를 취득하는 경우를 말한다(대법원 1993. 6. 29. 선고 93다1480 판결,대법원 1996. 5. 31. 선고 96다10454 판결 등 참조).또한 자동차종합보험약관에 기명피보험자의 승낙을 얻어 자동차를 사용 또는 관리중인 자를 피보험자로 규정하고 있는 경우의 기명피보험자라 함은 피보험자동차에 대한 운행지배나 운행이익을 향유하는 피보험자를 말한다고 보아야 한다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다30221 판결 참조).
 2. 위와 같은 법리 등에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 비록 이 사건 자동차 소유권의 이전등록은 되지 않았더라도구 여신전문금융업법(2009. 2. 6. 법률 제9459호로 개정되기 전의 것) 제35조 규정의 취지에 비추어 시설대여업자를 자동차의 운행자로 볼 수는 없고, 그 대신 대여시설이용자로 기명피보험자인 피고 회사가 이 사건 자동차의 운행지배와 운행이익을 얻고 있다 할 것인데, 그 후 덕산건설 주식회사가 이 사건 자동차의 리스계약을 승계함에 따라 피고 회사는 이 사건 자동차의 운행이익과 운행지배를 상실하고, 그 대신 덕산건설 주식회사가 새로이 운행이익과 운행지배를 취득하였다고 할 것이므로, 이는 피보험자가 실질적으로 교체되어 예측위험률의 변화 등 보험계약의 기초에 변경을 초래할 가능성이 있는 경우에 해당하여 피보험자동차가 양도된 경우에 해당하고, 또 이는 이 사건 자동차종합보험약관 중 대차계약에 따라 자동차를 ‘빌린 사람’이 그 자동차를 ‘빌려준 사람’에게 반환한 경우에도 해당되며,피고 1이 이미 운행이익과 운행지배를 상실한 피고 회사로부터 이 사건 자동차의 사용을 허락받은 사정만으로피고 1을 이 사건 사고와 관련하여 승낙피보험자의 지위에 있다고 볼 수 없다고 본 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판결 결과에 영향이 있는 심리미진 내지 사실오인으로 인한 채증법칙 위반, 신의칙, 형평의 원칙, 보험제도에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

[1]상법 제726조의4 제1항에서 규정하는 ‘자동차의 양도’의 의미
[2] 자동차종합보험약관에 기명피보험자의 승낙을 얻어 자동차를 사용 또는 관리중인 자를 피보험자로 규정하고 있는 경우, 위 약관 규정에 정한 ‘기명피보험자’의 의미
[3] 자동차 리스계약을 승계함에 따라 새로이 운행이익과 운행지배를 취득한 경우에는 피보험자동차가 양도된 경우에 해당하고, 이미 운행이익과 운행지배를 상실한 종전 대여시설이용자인 기명피보험자로부터 자동차의 사용을 허락받은 사람을 승낙피보험자의 지위에 있다고 볼 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례
개발부담금부과처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2010.04.15 / 시행일:

【심급】
2심
【세목】
기타
【주문】
1. 원고와 피고의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 각자가 부담한다.
【이유】

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결과 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
그렇다면 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 2010.04.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 현대해상화재보험 주식회사 (소송대리인 변호사 정구훈외 1인)
【원심판결】 대전지법 2009. 11. 4. 선고 2008나17050 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 노동능력상실률의 점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 사고로 인하여 약 12주간의 치료를 요하는 우측 경골 간부 분쇄골절, 우측 비골 간부 골절 등의 상해를 입었고, 그 후 서산중앙병원에서 금속정을 이용한 골수강 내 고정술을 시행받은 사실을 인정한 다음, 이 사건 사고로 인한 우측 경·비골 골절에 관한 후유장해를 인정함에 있어서 그에 관하여 서로 다른 의견을 표시한 제1심법원의 신체감정촉탁 결과 및 사실조회 결과들 중 을지대학교 의과대학 부속병원장에 대한 일부 신체감정촉탁 결과 및 2008. 10. 1.자 사실조회 결과를 채택하여 우측 경·비골 골절에 관한 9%의 영구장애를 인정하였으며, 충남대학교 의과대학 부속병원장에 대한 사실조회 결과는 우측 경·비골 골절에 관하여 감정을 실시한 바가 없는 감정의가 작성한 것이므로 그대로 받아들이기 어렵다는 이유로 이를 배척하였다.
 그러나 원심의 위와 같은 인정·판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
동일한 사항에 관하여 상이한 수개의 감정 결과가 있을 때 그 중 하나에 의하여 사실을 인정하였다면 그것이 경험칙이나 논리법칙에 위배되지 않는 한 적법하다(대법원 1992. 4. 10. 선고 91다44674 판결,대법원 1997. 12. 12. 선고 97다36507 판결 등 참조).
 그런데 기록에 의하면, 을지대학교 의과대학 부속병원장에 대한 신체감정촉탁 당시 감정의 김갑중은, 원고의 우측 경골 부위는 완전한 골 유합 상태이고 우측 비골 부위는 유합 진행중인 상태이며, 우측 경·비골이 완전한 골 유합 상태가 되어 수술 당시 삽입한 금속정을 제거하면 치료가 종결되고, 치료 종결 후 특별히 예상되는 후유증이 없다고 판단하였음에도 불구하고 골절이 발생한 것 자체에 대하여 위와 같이 후유장해를 인정한 사실, 또한 그 후 이루어진 충남대학교 의과대학 부속병원장에 대한 신체감정보완촉탁절차에서, 감정의 신현대는 방사선검사와 운동범위 측정 및 하지 방사선검사를 통한 하지 길이 측정 등의 방법으로 원고에 대한 신체감정을 실시한 후 우측 경골은 완전한 골 유합 상태이고 골수강 내 금속정은 제거된 상태이며, 각 형성이나 회전 변형을 보이지 않고 하지의 길이 차이는 약 2㎜로 정상적인 범위 내에 있다고 판단되므로 후유장해가 존재하지 않는다는 의견을 표시한 사실을 알 수 있다.
 그렇다면 을지대학교 의과대학 부속병원장에 대한 신체감정촉탁 결과 및 사실조회 결과는 그 신빙성이 크게 떨어진다고 할 것이므로, 원심으로서는 원고의 현재 상태에 관하여 정확히 확인한 다음 상이한 감정 결과인 충남대학교 의과대학 부속병원장에 대한 사실조회결과 및 다른 증거들과 면밀히 비교하여 위 신체감정촉탁 결과 및 사실조회 결과의 증거가치에 관한 판단을 하였어야 함에도 불구하고, 그와 같은 조치를 전혀 취하지 않은 채 곧바로 위 신체감정촉탁 결과 및 사실조회 결과를 그대로 취신하여 원고에게 위와 같은 후유장해가 있다고 인정하였는바, 이러한 원심의 판단에는 경험칙과 논리법칙에 위반하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 한편, 원심은 이 사건 사고로 인한 척골신경마비에 관한 후유장해를 인정함에 있어서, 갑 제4호증의 2 내지 4의 각 기재와 제1심법원의 충남대학교 의과대학 부속병원장에 대한 신체감정촉탁 결과를 채택하여 원고가 이 사건 사고로 인하여 좌측 팔꿈치부위 척골신경 손상의 장애를 입은 사실, 위 장애로 인한 노동능력상실률은 일반 옥외노동자의 경우 14%의 영구장애에 해당하나 이 사건 사고 이전부터 존재하던 기왕증의 기여도가 50%인 사실을 인정한 다음, 원고에게 좌측 척골신경 손상에 관한 7%의 영구장애가 있다고 인정하였는바, 그와 같은 증거취사와 사실인정이 경험칙이나 논리법칙에 위배된다고 보이지 아니하므로, 이와 다른 전제에 있는 상고이유의 주장은 이유 없다.
 2. 책임제한의 점에 관하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 사고 당시 원고에게도 차량의 동태를 주의깊게 살피지 않고 도로를 횡단한 과실이 있으므로 가해 차량 측의 책임이 제한되어야 한다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 사고의 발생 경위, 발생장소 및 시간, 원고의 피해 정도 등 제반 사정에 비추어 볼 때 이 사건 사고는 전방주시의무 등을 게을리하여 횡단보도 위를 건너가던 보행자인 원고를 충격한 가해 차량 운전자의 전적인 과실로 인하여 발생한 것이라고 봄이 상당하고, 달리 원고에게 이 사건 사고에 관하여 과실이 있음을 인정할 증거가 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 증거의 취사선택 및 증명력을 평가함에 있어서 논리와 경험의 법칙에 위배하는 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, (위자료 부분도 원심이 그 액수 산정의 참작사유로 삼은 제반 사정이 그대로 유지될 수 없게 되므로 파기하기로 한다.) 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

[1] 상이한 수개의 감정 결과 중 어느 하나에 의하여 사실을 인정하는 것이 적법한지 여부(원칙적 적극)
[2] 교통사고 피해자의 후유장해 여부에 관하여 서로 다른 의견을 표시한 신체감정촉탁 결과 및 사실조회 결과들 중 후유장해를 인정한 결과가 신빙성이 크게 떨어짐에도 이를 선택하여 후유장해가 있다고 인정한 원심판결을 경험칙 등 위반을 이유로 파기한 사례
거절결정(특) (특허, 대법원)
공포일: 2010.04.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 콸콤 인코포레이티드 (소송대리인 변호사 김경환외 6인)
【피고, 상고인】 특허청장
【원심판결】 특허법원 2009. 11. 5. 선고 2009허2876 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록에 비추어 살펴보면, 명칭을 “가변 모드 멀티미디어 데이터 객체 저장 디바이스”로 하는 이 사건 출원발명 특허청구범위 제1항(이하 ‘이 사건 제1항 발명’이라 한다)의 원심 판시 구성 ①은 “버퍼로부터 입력데이터를 수신하는 다수의 기록헤드를 사용하는 저장 디바이스로서, 판독을 위한 제1 회전속도 또는 기록을 위한 제2 회전속도 중 하나로 동작하도록 구성된 디스크 드라이브로서, 상기 기록을 위한 제2 회전속도는 상기 판독을 위한 제1 회전속도보다 고속인, 디스크 드라이브”인데, 이는 디스크 드라이브의 작동을 판독과 기록으로 나누어, 판독시 소비전력의 감소를 위해 디스크 회전속도를 기록시보다 저속으로 하는 것을 그 기술적 특징으로 한다.
 그런데 비교대상발명 1의 발명의 상세한 설명에는 ‘고속 회전모드의 경우 데이터의 고속 전송에는 유리하나 소비전력이 많이 손실되는 단점이 있고, 반면 저속 회전모드의 경우 그 반대의 장단점이 있다’는 내용이 기재되어 있고, 나아가 비교대상발명 1에는 자기 디스크를 복수의 회전수로 회전구동하는 회전 구동수단과 회전 구동수단의 동작을 제어하는 회전 제어수단도 개시되어 있어, 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자(이하 ‘통상의 기술자’라 한다)라면 소비전력의 저감이 요구되는 상황에서 디스크의 회전을 저속으로 하려는 착상이나 시도를 쉽게 할 수 있을 것으로 보인다. 더욱이 비교대상발명 1의 특허청구범위 제24항에는 ‘휴대형 기록재생장치가 고정형 기록재생장치에 장착되지 않은 경우 저속 회전모드를 선택하고, 휴대형 기록재생장치가 고정형 기록재생장치에 장착되는 경우에는 고속 회전모드 또는 저속 회전모드 중 어느 하나를 선택할 수 있는 구성’을 가진 발명이 개시되어 있으므로, 이를 휴대형 기록재생장치가 고정형 기록재생장치에 장착되어 있는 경우에는 고속 회전모드로 데이터를 ‘기록’하였다가, 이후 고정형 기록재생장치에 장착되어 있지 않은 경우에는 저속 회전모드로 데이터를 ‘판독’하는 방식으로 실시한다면, 그것은 결국 기록을 위한 제2 회전속도를 판독을 위한 제1 회전속도보다 고속으로 함을 그 기술적 특징으로 하는 위 구성 ①과 동일하게 된다. 이와 같은 사정 등을 종합하여 보면, 통상의 기술자는 비교대상발명 1로부터 이 사건 제1항 발명의 구성 ①을 용이하게 도출해 낼 수 있다고 할 것이고, 이 사건 제1항 발명 특유의 위와 같은 구성으로 인한 작용효과 역시 비교대상발명 1로부터 예측가능한 정도로서 현저한 것이라고 볼 수 없다.
 그 밖에 이 사건 제1항 발명의 나머지 구성으로서 원심 판시 구성 ②, ③ 역시 비교대상발명 1, 2에 이미 공지되어 있거나 그로부터 용이하게 도출될 수 있는 것들이다.
 그렇다면 이 사건 제1항 발명은 통상의 기술자가 비교대상발명 1, 2로부터 용이하게 발명할 수 있으므로 그 진보성이 부정된다고 할 것임에도, 원심은 이 사건 제1항 발명의 구성 ①이 비교대상발명 1로부터 쉽게 도출해 낼 수 없는 것임을 전제로 이 사건 제1항 발명은 비교대상발명 1, 2에 의하여 진보성이 부정되지 않는다고 판단하였으니, 원심의 위와 같은 판단에는 발명의 진보성 판단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

명칭을 “가변 모드 멀티미디어 데이터 객체 저장 디바이스”로 하는 출원발명의 특허청구범위 제1항은 통상의 기술자가 비교대상발명 1, 2로부터 용이하게 발명할 수 있으므로 그 진보성이 부정된다고 보아, 이와 달리 판단한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
이혼및재산분할등 (가사, 대법원)
공포일: 2010.04.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 씨에스 담당변호사 박상현)
【사건본인】 사건본인 1 외 1인
【원심판결】 서울고법 2009. 11. 11. 선고 2009르1429 판결 
【주 문】
 원심판결 중 재산분할에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 재판상 이혼시의 재산분할에 있어 분할의 대상이 되는 재산과 그 액수는 이혼소송의 사실심 변론종결일을 기준으로 하여 정하여야 하므로, 법원은 변론종결일까지 기록에 나타난 객관적인 자료에 의하여 개개의 공동재산의 가액을 정하여야 한다(대법원 2000. 9. 22. 선고 99므906 판결 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 변론종결일 당시에 이 사건 방배동 주택 및 미아동 주택의 각 처분대금이 관련 채무 등의 변제에 모두 사용되고 남아 있지 아니하여 재산분할의 대상이 되지 아니한다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 부부 일방이 혼인 중 제3자에게 부담한 채무는 일상가사에 관한 것 이외에는 원칙적으로 그 개인의 채무로서 청산의 대상이 되지 않으나 그것이 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 채무인 경우에는 청산의 대상이 된다(대법원 2002. 8. 28. 자 2002스36 결정 등 참조).
 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 피고는 이 사건 분양권을 2009. 4. 30. 1,300,000,000원에 매도하고 그 무렵 그 대금을 지급받은 사실, 피고는 그 후 2009. 10.경 양도소득세 277,850,720원과 주민세 27,785,070원 합계 305,635,790원을 자진납부세액으로 신고한 사실을 알 수 있다.
 이를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 자진납부세액으로 신고한 위 305,635,790원의 양도소득세 및 주민세는 사실심 변론종결일 당시의 분할 대상 재산인 이 사건 분양권 매도대금의 형성에 있어 필수적으로 지출될 것이 예정되어 있는 비용으로서 소극재산으로 평가되어야 할 것이다.
 그럼에도 위 양도소득세 및 주민세를 청산의 대상인 소극재산으로 보지 아니한 원심판결에는 재산분할에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
 원심은 피고가 이 사건 분양권 매도대금으로 변제한 우리은행 신용카드대금은 일상가사에 관한 것이거나 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 채무라고 보기 어려워 청산대상인 소극재산으로 보지 아니한다는 취지로 판단하였다.
 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 4. 결론
 그러므로 원심판결 중 재산분할에 관한 부분을 파기하고, 이 부분을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

[1] 재판상 이혼시의 재산분할에 있어 분할의 대상이 되는 재산과 그 액수 산정의 기준시기(=이혼소송의 사실심 변론종결일)
[2] 부부 일방이 혼인 중에 부담한 제3자에 대한 채무가 청산대상이 되는 경우
[3] 재산분할의 대상이 되는 분양권 매도대금을 형성하는데 필수적으로 지출되는 비용인 ‘양도소득세 및 주민세’가 청산의 대상이 된다고 본 사례

[1] 재판상 이혼시의 재산분할에 있어 분할의 대상이 되는 재산과 그 액수는 이혼소송의 사실심 변론종결일을 기준으로 하여 정하여야 하므로, 법원은 변론종결일까지 기록에 나타난 객관적인 자료에 의하여 개개의 공동재산의 가액을 정하여야 한다.
[2] 부부 일방이 혼인 중 제3자에게 부담한 채무는 일상가사에 관한 것 이외에는 원칙적으로 그 개인의 채무로서 청산의 대상이 되지 않으나 그것이 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 채무인 경우에는 청산의 대상이 된다.
[3] 재산분할의 대상이 되는 분양권 매도대금을 형성하는데 필수적으로 지출되는 비용인 ‘양도소득세 및 주민세’가 청산의 대상이 된다고 본 사례.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2010.04.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 대구고법 2009. 11. 6. 선고 2009나151 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 함께 판단한다.
 1.상법 제403조 제1항,제3항,제4항에 의하면, 발행주식 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 수 있는데, 회사가 위 청구를 받은 날로부터 30일 내에 소를 제기하지 아니하거나 위 기간의 경과로 인하여 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 발행주식 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주가 즉시 회사를 위하여 소를 제기할 수 있다는 취지를 규정하고 있는바, 이는 주주의 대표소송이 회사가 가지는 권리에 바탕을 둔 것임을 고려하여 주주에 의한 남소를 방지하기 위해서 마련된 제소요건에 관한 규정에 해당한다.
따라서 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 없음에도 불구하고 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구하지 아니한 채 발행주식 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주가 즉시 회사를 위하여 소를 제기하였다면 그 소송은 부적법한 것으로서 각하되어야 한다. 여기서 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우라 함은 이사에 대한 손해배상청구권의 시효가 완성된다든지 이사가 도피하거나 재산을 처분하려는 때와 같이 이사에 대한 책임추궁이 불가능 또는 무익해질 염려가 있는 경우 등을 의미한다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 회사가 해산했다 하더라도 해산 당시의 이사는 정관에 다른 규정이 있거나 주주총회에서 따로 청산인을 선임하지 아니한 경우에 당연히 청산인이 되어 청산중인 회사의 청산사무를 집행하고 대표하는 기관이 되므로 이 사건의 경우 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기 청구(이하 ‘제소 청구’라 한다)가 면제되는 특별한 사정이 있다고 보기 어려운 점, 원고의 주장과 같이 주주가 회사에 제소 청구를 하는 것이 무의미한 경우라고 하더라도 그와 같은 사정만으로 제소 청구가 면제되는 경우에 해당한다고 볼 수 없는 점, 또한 원고에 의하여 소외 회사의 실질적 대표이사라고 지목된피고 1의 재산은닉행위가 있었음을 인정할 아무런 증거가 없는 점, 소외 회사의 피고들에 대한 손해배상청구권은 소외 회사의 금오건설 주식회사 및 금오흥업 주식회사에 대한 채권이 시효로 소멸하는 2005. 12. 31.경에야 비로소 발생하고 그 소멸시효기간은 그때부터 10년인 만큼 원고가 이 사건 소를 제기한 2006. 10. 11.경에는 위와 같은 손해배상청구권의 소멸시효가 완성될 급박한 처지에 있었던 것도 아니므로, 그때 소외 회사에 대한 제소 청구를 하더라도상법 제403조 제3항에 규정된 기간의 경과로 인하여 소외 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우에 해당된다고 볼 수 없는 점 등의 이유를 들어 이 사건 소송이 부적법하다고 판단하였다.
 위 법리, 관계 법령 및 기록에 비추어 보면, 원심의 일부 이유 설시에 적절하지 않은 점이 있으나,상법 제403조에 규정된 주주의 대표소송의 제소요건을 제대로 갖추지 못하였다는 이유로 이 사건 소를 모두 각하한 원심의 결론은 정당하다. 거기에 상고이유와 같은상법 제403조에 규정된 주주의 대표소송에 관한 법리오해, 하자의 치유 및 소멸시효의 기산일에 관한 법리오해 등으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

발행주식 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주가 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 없음에도 불구하고 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구하지 않고 즉시 회사를 위하여 소를 제기한 경우, 그 소의 적법 여부(소극) 및 여기서 ‘회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우’의 의미
배당이의 (민사, 대법원)
공포일: 2010.04.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 
【피고, 피상고인】 피고 1 외 6인 (소송대리인 법무법인 덕수외 1인)
【원심판결】 서울고법 2008. 5. 8. 선고 2007나79697 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, "동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다"고 규정하고 있는 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니한다고 봄이 상당하다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결 등 참조).
 따라서 이러한 경우 경매법원으로서는 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 할 것이다. 
 2. 원심 및 제1심의 적법한 증거조사를 거친 증거들에 의하면, 채무자 소외 1 소유의 파주시 ○○읍 ○○리 70-39, 70-44 각 토지(이하 ‘이 사건 제1부동산’이라 한다)와 물상보증인인 원고 소유의 파주시 ○○읍 70-8, 70-43 각 토지(이하 ‘이 사건 제2부동산’이라 한다)에 관하여 소외 2 명의의 공동근저당권이 설정되어 있었고(한편, 이 사건 각 부동산상에는 금촌농업협동조합 명의의 선순위근저당권이 개별적으로 설정되어 있었다), 이 사건 제1부동산에 관하여 그 후순위로 피고 1 명의의 근저당권설정등기 및 피고 파주시 명의의 압류등기, 나머지 피고들 명의의 각 가압류등기가 경료되어 있었는데, 소외 2의 신청에 의하여 의정부지방법원 고양지원 2005타경28088호로 부동산임의경매절차가 진행되었음을 알 수 있다.
 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 경매법원으로서는 채무자 소유인 이 사건 제1부동산의 경매대가에서 공동근저당권자인 소외 2에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유인 이 사건 제2부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하였어야 할 것이다.
 그럼에도 원심은, 경매법원이 이 사건 각 부동산의 경매대가에 비례하여 안분한 금액을 공동근저당권자인 소외 2에게 배당한 후, 이 사건 제1부동산의 나머지 경매대가를 위 부동산에 관한 후순위권리자들인 피고들에게 순차로 배당하는 내용으로 배당표를 작성한 조치를 정당하다고 판단하였는바, 이와 같은 원심의 판단에는 민법 제368조 제1항의 적용 범위 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

공동저당권의 목적물인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산이 함께 경매되어 그 경매대가를 동시에 배당하는 경우, 민법 제368조 제1항이 적용되는지 여부(소극) 및 그 경우의 배당 방법

공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, "동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다"고 규정하고 있는 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니한다고 봄이 상당하다. 따라서 이러한 경우 경매법원으로서는 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 한다.
배임수재 (형사, 대법원)
공포일: 2010.04.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 산지 담당변호사 이은경외 1인
【원심판결】 서울고법 2009. 5. 8. 선고 2009노391 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심은, 그 판시와 같은 여러 사정에 비추어, SBS 예능국 프로듀서인 피고인이 연예기획사를 운영하는공소외 1·2로부터 판시와 같이 상당한 시세차익이 예상되는 주식(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)의 매수기회를 제공받음으로써 피고인이 담당하는 예능프로그램에 그 연예기획사 소속 연예인을 출연시키거나 그 뮤직비디오를 방영해 달라는 부정한 청탁을 묵시적으로 받았고 이어 이 사건 주식을 매수함으로써 재산상 이익을 취득하였음이 인정된다는 이유로, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 적법하게 채택·조사된 증거들에 의하면, 피고인은 이 사건 주식매수 전에공소외 1·2로부터 피고인이 제작하는 예능프로그램 등에 그 소속 연예인을 출연시키거나 뮤직비디오를 방영하여 달라는 청탁을 자주 받아왔고 이 사건 주식매수 후에도 그러한 청탁을 받은 바 있는 점, 피고인은 이 사건 주식매수 전에 연예인이 출연하거나 뮤직비디오가 방영되는 예능프로그램을 다수 제작해 왔고 이 사건 주식매수 후에도 그러한 예능프로그램의 제작에 프로듀서(PD) 또는 책임프로듀서(CP)로서 관여하였던 점, 또 피고인은 실제공소외 1·2의 위와 같은 청탁에 따라 자신이 관장하는 예능프로그램에서 뮤직비디오를 방영하는 등으로 도움을 주었던 점을 알 수 있는바, 이러한 사정들과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 조치는 수긍이 가고, 상고이유의 주장과 같이 배임수재죄에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반한 위법이 없다.
 그리고,타인의 사무를 처리하는 자가 그 신임관계에 기한 사무의 범위에 속한 것으로서 장래에 담당할 것이 합리적으로 기대되는 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득한 후 그 청탁에 관한 임무를 현실적으로 담당하게 되었다면 이로써 타인의 사무를 처리하는 자의 청렴성은 훼손되는 것이어서 배임수재죄의 성립을 인정할 수 있는바, 설령 피고인이 위와 같이 부정한 청탁을 받을 당시에는 그 청탁과 관련한 임무로서 현실적으로 담당하고 있던 것이 없었다 하더라도, 앞서 본 사실관계에 의하면, 피고인이 위와 같이 부정한 청탁을 받고 재산상 이익을 취득한 후 실제 그 청탁과 관련한 임무를 담당하게 되었고 이는 그 청탁 당시 장래에 담당할 것이 합리적으로 기대되었던 임무라고 볼 수 있으므로, 피고인에게 배임수재죄가 성립하지 않는다고 할 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.
 한편 앞서 본 바와 같은 여러 사정에 비추어, 이 사건은 피고인이 상고이유에서 드는대법원 2009도5080 판결과는 사안이 다르다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영

[1] 장래에 담당할 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득한 후 그 임무를 현실적으로 담당하게 된 경우, 배임수재죄의 성립이 인정되는지 여부(적극)
[2] 방송국 예능담당 프로듀서인 피고인이 연예기획사 운영자로부터 상당한 시세차익이 예상되는 주식의 매수기회를 제공받음으로써 피고인이 제작하는 예능프로그램 등에 그 소속 연예인을 출연시키거나 뮤직비디오를 방영해 달라는 청탁을 받고, 이 주식을 매수함으로써 재산상 이익을 취득한 사안에서, 배임수재죄의 성립을 인정한 사례
등록취소(상) (특허, 대법원)
공포일: 2010.04.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 라꼬스뜨 (LACOSTE) (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 임성우외 5인)
【피고, 피상고인】 크로코다일 인터내셔날 프라이비트 리미티드 (소송대리인 법무법인 (유한) 태평양외 1인)
【원심판결】 특허법원 2009. 8. 21. 선고 2009허2951 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 상표법 제73조 제1항 제8호는 전용사용권자 또는 통상사용권자가 지정상품 또는 이와 유사한 상품에 등록상표 또는 이와 유사한 상표를 사용함으로써 수요자로 하여금 상품의 품질의 오인 또는 타인의 업무에 관련된 상품과의 혼동을 생기게 한 경우를 상표등록취소사유의 하나로 들면서, 다만 상표권자가 상당한 주의를 한 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 상표권자에게 사용권을 자유롭게 설정할 수 있도록 하는 대신에 사용권자에 대한 감독의무를 부과하여 사용권자에 의한 등록상표의 부정사용행위에 대해서도 그 등록상표를 취소할 수 있도록 함으로써 소비자의 이익을 보호함은 물론 다른 상표를 사용하는 사람의 영업상의 신용과 권익도 보호하려는 데 있다고 할 것이다. 이러한 취지에 비추어 볼 때, 상표권자가 등록상표에 대한 전용사용권자 또는 통상사용권자의 부정사용행위에 대하여 상당한 주의를 하였다고 하기 위해서는 전용사용권자 또는 통상사용권자에게 오인·혼동행위를 하지 말라는 주의나 경고를 한 정도로는 부족하고, 사용실태를 정기적으로 감독하는 등의 방법으로 상표사용에 관하여 전용사용권자 또는 통상사용권자를 실질적으로 그 지배하에 두고 있다고 평가할 수 있을 정도가 되어야 하며, 그에 대한 입증책임은 상표권자에게 있다고 보아야 한다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 이 사건 등록상표에서 문자 부분이 빠져 있는 도형 상표를 별도로 등록하였고, 실사용상표가 위 도형 상표에 가까운 점, 통상사용권자들이 제품 라벨 등에 이 사건 등록상표와 동일한 표장을 부착한 점, 피고가 통상사용권자들에게 브랜드 매뉴얼을 교부하고 그 준수 여부를 검사하여 시정을 요청한 점 등을 근거로 피고가 이 사건 등록상표에 대한 통상사용권자들의 부정사용행위에 대하여 상당한 주의를 다하였다고 판단하였다.
 그러나 위 법리에 비추어 볼 때, 통상사용권자들이 등록상표와 동일한 표장을 사용하더라도 그것이 부정사용에 해당한다면 위 규정에 의한 상표등록취소사유에 해당하므로, 통상사용권자들이 이 사건 등록상표에서 문자 부분이 빠져 있는 피고가 별도로 등록한 도형 상표에 가까운 상표를 사용하였다는 것이 피고의 사용감독의무 이행 여부를 판단하는 데 고려할 요소가 된다고 볼 수 없고, 통상사용권자들이 대상상표와 혼동을 초래하게 실사용상표를 사용한 이상 제품 라벨 등에 이 사건 등록상표와 동일한 표장을 부착하였다고 하여 대상상표와 혼동이 생길 염려가 없어졌다고 볼 것도 아니며, 통상사용권자들에게 브랜드 매뉴얼을 교부하고 그 준수 여부를 검사하여 시정을 요청하였다는 사정만으로는 상표사용에 관하여 그들을 실질적으로 지배하에 두고 감독하고 있었다고 보기는 어렵다고 할 것이다(오히려 원심이 인정한 사실에 의하면, 원고가 실사용상표 사용행위가 대상상표와 상품의 출처에 관하여 혼동을 생기게 하므로 실사용상표 사용행위를 중지하고 이 사건 등록상표와 같은 형태로 상표를 사용하라고 요구하였음에도 피고가 이에 응하지 않았다는 것이어서 피고가 대상상표의 상품과의 혼동을 방치한 것으로 볼 여지도 있다).
 그럼에도 불구하고, 원심은 상표권자인 피고가 이 사건 등록상표에 대한 통상사용권자들의 부정사용행위에 대하여 상당한 주의의무를 다하였다고 판단하였으니, 원심판결에는 상표법 제73조 제1항 제8호 소정의 상당한 주의의무에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

[1] 상표권자가 등록상표에 대한 전용사용권자 또는 통상사용권자의 부정사용행위에 대하여 상당한 주의를 하였다고 하기 위한 요건 및 이에 대한 증명책임자(=상표권자)
[2] 상표권자가 통상사용권자들에게 브랜드 매뉴얼을 교부하고 그 준수 여부를 검사하여 시정을 요청하였다는 사정만으로는 상표법 제73조 제1항 제8호에서 정한 ‘상당한 주의의무’를 다하였다고 할 수 없다고 한 사례

[1] 상표권자가 등록상표에 대한 전용사용권자 또는 통상사용권자의 부정사용행위에 대하여 상당한 주의를 하였다고 하기 위해서는 전용사용권자 또는 통상사용권자에게 오인·혼동행위를 하지 말라는 주의나 경고를 한 정도로는 부족하고, 사용실태를 정기적으로 감독하는 등의 방법으로 상표사용에 관하여 전용사용권자 또는 통상사용권자를 실질적으로 그 지배하에 두고 있다고 평가할 수 있을 정도가 되어야 하며, 그에 대한 증명책임은 상표권자에게 있다고 보아야 한다.
[2] 상표권자가 통상사용권자들에게 브랜드 매뉴얼을 교부하고 그 준수 여부를 검사하여 시정을 요청하였다는 사정만으로는 상표사용에 관하여 그들을 실질적으로 지배하에 두고 감독하고 있었다고 보기는 어려우므로, 상표법 제73조 제1항 제8호에서 정한 ‘상당한 주의의무’를 다하였다고 할 수 없다고 한 사례.
근로기준법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2010.04.15 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대구지법 2009. 11. 25. 선고 2009노3018 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 근로기준법 제26조에서 사용자가 근로자를 해고하는 경우 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하도록 규정한 취지는 근로자로 하여금 해고에 대비하여 새로운 직장을 구할 수 있는 시간적 또는 경제적 여유를 주려는 것이므로, 사용자의 해고예고는 일정 시점을 특정하여 하거나 언제 해고되는지를 근로자가 알 수 있는 방법으로 하여야 할 것이다. 
 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 피고인은 2008. 2. 14. ○○ 대구지점에서 원장으로 근무하던 공소외 1을 해고하였는데, 그 해고 전에 공소외 1에게 한 말은 2007. 11.경에 "대구지점 원장으로 발령받은 공소외 2가 대구지점에서 근무하여야 하니 업무 인수인계를 해 달라."라고 요구한 것과 2008. 1. 7. 공소외 2가 공소외 1의 후임 원장으로 출근하여 원장 업무를 시작하였을 때 "당분간 근무를 계속하며 공소외 2에게 업무 인수인계를 해 주라."고 지시한 것일 뿐임을 알 수 있다.
 이를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인의 위와 같은 말만으로는 공소외 1의 해고일자를 특정하거나 이를 알 수 있는 방법으로 예고한 것이라고 볼 수 없고, 따라서 피고인이 적법하게 해고예고를 하였다고는 할 수 없다.
 그럼에도 불구하고 원심은, 이와 달리 피고인이 적법하게 해고예고를 하였다고 보아 이 사건 공소사실 중 해고예고에 관련된 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 말았으니, 원심판결에는 근로기준법상 해고예고에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

[1] 사용자가 해고예고 시 해고 시점을 특정하여 하거나 언제 해고되는지를 근로자가 알 수 있는 방법으로 하여야 하는지 여부(적극)
[2] 사용자인 피고인이 근로자 甲에게 "후임으로 발령받은 乙이 근무하여야 하니 업무 인수인계를 해 달라.", "당분간 근무를 계속하며 乙에게 업무 인수인계를 해 주라."고만 말하고 甲을 해고한 사안에서, 이를 적법한 해고예고로 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 근로기준법 제26조에서 사용자가 근로자를 해고하는 경우 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하도록 규정한 취지는 근로자로 하여금 해고에 대비하여 새로운 직장을 구할 수 있는 시간적 또는 경제적 여유를 주려는 것이므로, 사용자의 해고예고는 일정 시점을 특정하여 하거나 언제 해고되는지를 근로자가 알 수 있는 방법으로 하여야 한다.
[2] 사용자인 피고인이 근로자 甲에게 "후임으로 발령받은 乙이 근무하여야 하니 업무 인수인계를 해 달라.", "당분간 근무를 계속하며 乙에게 업무 인수인계를 해 주라."고만 말하고 甲을 해고한 사안에서, 피고인의 위와 같은 말만으로는 甲의 해고일자를 특정하거나 이를 알 수 있는 방법으로 예고한 것이라고 볼 수 없어 적법하게 해고예고를 하였다고 할 수 없으므로, 이를 적법한 해고예고로 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
거절결정(특) (특허, 대법원)
공포일: 2010.04.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 재단법인 서울대학교산학협력재단 (소송대리인 변리사 이원희)
【피고, 상고인】 특허청장
【원심판결】 특허법원 2008. 10. 30. 선고 2008허2916 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 특허법(2009. 1. 30. 법률 제9381호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제47조 제4항 제1호는 특허거절결정에 대하여 불복심판을 청구하면서 하는 명세서 또는 도면의 보정은 특허청구범위를 실질적으로 확장하거나 변경하지 아니할 것을 요건으로 한다고 정하고 있다. 여기서 특허청구범위를 실질적으로 확장하거나 변경하는 경우에 해당하는지 여부는 특허청구범위의 형식적인 기재만이 아니라 발명의 상세한 설명을 포함한 명세서 전체의 내용과 관련하여 그 보정 전후의 특허청구범위 전체를 실질적으로 대비하여 판단하는 것이 합리적이다(대법원 2004. 12. 24. 선고 2002후413 판결 등 참조). 그리고보정 전의 청구항에 구성요소를 부가함으로써 형식적으로는 특허청구범위가 보정 전후에 달라졌다 하더라도, 보정 전의 다른 청구항에 기재된 구성으로서 발명의 상세한 설명에도 자세히 기재되어 있던 구성을 보정 후의 청구항에 단순히 부가하여 감축한 것에 지나지 않는 보정의 경우에는, 후출원인이나 제3자에게 예상하지 못한 손해를 입힐 염려가 있거나 심사관이 선행기술을 새로 조사해야 하는 부담이 발생하여 심사의 신속한 진행이 현저히 저해되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 보정 전후 발명의 목적이나 기술적 사상이 변경된 것이 아니어서 위 조항이 규정한 특허청구범위의 실질적인 변경에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2007후2674 판결 등 참조).
 위 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원고는 명칭을 “표면에 골조직 형성 증진 펩타이드가 고정된 차폐막 및 임플란트”로 하는 이 사건 출원발명(출원번호 : 제2004-19010호)에 관한 거절결정에 대하여 불복심판을 청구하고 2006. 6. 1.자 명세서 등 보정서를 제출하였는데, 특허청구범위 제1항에 대한 원심 판시의 보정사항 3은 구체적인 서열번호를 가지는 조직성장인자 유래 펩타이드의 구성에 ‘펩타이드의 N-말단에 두 개의 글리신 잔기와 시스테인을 부가하는 구성’을 추가한 것이다. 이는 비록 형식적으로는 그 특허청구범위가 보정 전후에 달라진 것이기는 하나, 위 보정사항 3은 보정 전 특허청구범위 제4항에 이미 기재되어 있던 구성임과 동시에 발명의 상세한 설명에도 그 구성을 통하여 해결하고자 하는 과제, 기술구성 및 작용효과가 자세히 기재되어 있던 것이어서 보정 전의 명세서에 공개되어 있지 아니한 신규의 기술적 사항을 특허청구범위에 새로 추가한 것이 아닐 뿐만 아니라, 보정 전 특허청구범위 제4항을 삭제하면서 거기에 존재하고 있던 구성을 보정 후의 특허청구범위 제1항에 단순히 부가하여 감축한 것에 지나지 아니하고, 달리 위 보정으로 인하여 제3자에게 예측하지 못한 손해를 입힐 염려가 있거나 추가적인 심사부담을 초래하는 등의 사정을 찾아볼 수 없다. 그렇다면 보정 후 특허청구범위 제1항은 보정 전 특허청구범위 제1항, 제4항과 대비하여 볼 때 발명의 목적이나 기술적 사상이 변경된 것이 아니어서 특허청구범위가 실질적으로 변경된 것으로 볼 수 없다.
 또한 특허청구범위 제1항의 구성을 그대로 포함하고 있는 종속항인 보정 후 특허청구범위 제5항은 특허청구범위 제1항에 대한 위 보정으로 말미암아 청구항에 기재된 사항이 달라진 것에 불과하고, 보정 후 특허청구범위 제1항과 마찬가지로 발명의 목적이나 기술적 사상이 변경되었다고 할 수 없다. 따라서 보정 후 특허청구범위 제5항 역시 특허청구범위가 실질적으로 변경된 것으로 볼 수 없다.
 같은 취지에서 원심이 이 사건 보정이 특허청구범위의 실질적 확장 또는 변경에 해당하지 않는다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은구 특허법 제47조 제4항 제1호의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

[1]구 특허법 제47조 제4항 제1호에서 정한 ‘특허청구범위를 실질적으로 확장하거나 변경하는 경우’에 해당하는지 여부의 판단 기준
[2] 보정 전의 청구항에 구성요소를 부가함으로써 형식적으로는 특허청구범위가 보정 전후에 달라졌다 하더라도 보정 전의 다른 청구항에 기재된 구성으로서 발명의 상세한 설명에도 자세히 기재되어 있던 구성을 보정 후의 청구항에 단순히 부가하여 감축한 것에 지나지 않는 보정의 경우,구 특허법 제47조 제4항 제1호에서 정한 ‘특허청구범위를 실질적으로 확장하거나 변경하는 경우’에 해당하는지 여부(소극)
[3] 명칭을 “표면에 골조직 형성 증진 펩타이드가 고정된 차폐막 및 임플란트”로 하는 출원발명에 관한 특허거절결정에 대하여 불복심판을 청구하고 명세서 등 보정서를 제출한 사안에서, 보정 후 특허청구범위 제1항은 보정 전 특허청구범위 제1항, 제4항과 대비하여 볼 때 발명의 목적이나 기술적 사상이 변경된 것이 아니어서 특허청구범위가 실질적으로 변경된 것으로 볼 수 없고, 특허청구범위 제1항의 구성을 그대로 포함하고 있는 종속항인 보정 후 특허청구범위 제5항은 보정으로 말미암아 청구항에 기재된 사항이 달라진 것에 불과하여서, 그 역시 특허청구범위가 실질적으로 변경된 것으로 볼 수 없다고 한 사례
사기·절도 (형사, 대구지방법원)
공포일: 2010.04.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 서경원
【변 호 인】 변호사 남봉하(국선)
【원심판결】 대구지방법원 안동지원 2010. 2. 4. 선고 2009고단382, 517, 767, 881(각 병합) 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인(절도 부분)
 피고인은 피해자공소외 1의 승낙을 얻어 이 사건 철근을 가져간 것임에도 불구하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 나. 양형부당
 원심이 선고한 형(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
 가. 사실오인 주장에 대한 판단
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인이 원심 판시 기재와 같이 피해자공소외 1 소유의 공사용 철근을 가져가서 이를 절취한 사실을 넉넉히 인정할 수있으므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.
 나. 양형부당 주장에 대한 판단
 이 사건 각 범행으로 인한 피해금액이 1억 원이 넘는 거액임에도 원심판결 선고 후 피고인이 피해자들에게 피해변제를 하거나 합의하는 등의 사정 변경이 없는 점, 실형전과를 포함하여 수회의 사기전과가 있는 피고인이 사기죄로 인한 누범기간 내에 또다시 이 사건 각 범행을 저지른 점, 기타 피고인의 연령, 성행, 환경 등 기록과 변론에 나타난 여러 사정을 종합하여 보면, 원심이 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다고 할 수 없으므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.
3. 결론
 따라서, 피고인의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김정도(재판장) 구성진 전명환
부가가치세등부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2010.04.14 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 삼성세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2009. 10. 9. 선고 2008구합37770 판결
【변론종결】2010. 3. 24.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다, 피고가 원고에게 한 별지 1 부가가치세 부과내역 기재 각 부가가치세 부과처분 및 별지 2 종합소득세 부과내역 기재 각 종합소득세 부과처분을 각 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 중 2면 20줄 및 12면 5줄의 각 “3,908,030원”을 “3,908,080원”으로 수정하는 외에는 그 이유 부분 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 결론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 황찬현(재판장) 이재석 김진성
상고장각하명령에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 2010.04.13 / 시행일:

【재항고인】 
【원심명령】 서울고법 2009. 11. 9.자 2008나22070 명령
【주 문】
 원심명령을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
민사소송 등 인지법 제1조 본문은 민사소송절차 등에 있어서의 소장이나 신청서 또는 신청의 취지를 기재한 조서에는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 위 법이 정하는 인지를 붙여야 한다고 규정하고 있는바, 민사소송법상 소송구조는 위 ‘다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’에 해당하므로, 소송구조신청이 있는 경우 원칙적으로 그에 대한 기각결정이 확정될 때까지는 인지첩부의무의 발생이 저지된다고 할 것이어서 재판장은 소장 등에 인지가 첩부되어 있지 아니함을 이유로 소장 등을 각하할 수 없다(대법원 2002. 9. 27.자 2002마3411 결정,대법원 2008. 6. 2.자 2007무77 결정 등 참조).
 기록에 의하면, 재항고인은서울고등법원 2008나22070 사건의 원고로서 2009. 8. 17. 제출한 상고장에 인지를 첩부하지 아니한 사실, 이에 원심 재판장은 2009. 8. 24. ‘명령 송달일로부터 7일 이내에 인지 등을 보정하라’는 인지보정명령을 하였으며, 그 명령이 2009. 9. 3. 재항고인에게 송달된 사실, 재항고인은 2009. 9. 11. 인지첩부의무에 관한 소송구조신청을 하였으나 2009. 9. 23. 소송구조신청 기각결정이 내려지고, 위 기각결정은 항고기간 도과로 2009. 11. 11. 확정된 사실, 그런데 원심 재판장은 2009. 11. 9. 재항고인이 기존 인지보정명령에서 정한 기간을 도과하여 이를 보정하지 아니하였음을 이유로 위 상고장을 각하한 사실 등을 알 수 있는바, 위 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심 재판장이 재항고인이 신청한 소송구조신청의 기각결정이 확정되기도 전에 인지 미보정을 이유로 위 상고장을 각하한 것은 위법하다 할 것이다.
 그러므로 원심명령을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 안대희(재판장) 차한성 신영철(주심)
채무불이행자명부등재 (민사, 춘천지방법원강릉지원)
공포일: 2010.04.12 / 시행일:

【신청인, 상대방】 
【피신청인, 항고인】 
【제1심결정】 춘천지방법원 속초지원 2009. 3. 26.자 2009카명70 결정
【주 문】
이 사건 항고를 기각한다. 

【이 유】1. 기초사실
 기록에 의하면 다음의 사실이 인정된다.
 가. 신청인은 피신청인을 상대로춘천지방법원 속초지원 2006가단8018호로 임대차보증금 반환청구의 소를 제기하여 2007. 7. 11. 피신청인은 신청인에게 22,980,279원 및 이에 대하여 2007. 5. 6.부터 2007. 7. 11.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라는 내용의 판결이 선고되었고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.
 나. 신청인은 2009. 2. 24.춘천지방법원 속초지원 2009카명70호로 피신청인에 대한 채무불이행자명부등재신청을 하였고, 이에 제1심 법원의 사법보좌관은 2009. 3. 26. 피신청인이 위 판결이 확정된 후 6개월 내에 채무를 이행하지 아니하였으므로민사집행법 제71조 제1항에 의하여 피신청인을 채무불이행자명부에 등재한다는 내용의 결정을 하였으며, 이에 피신청인은 2009. 4. 10. 이의신청(즉시항고)을 하였으나 제1심 법원은 2009. 5. 7. 사법보좌관의 위 처분을 인가하는 제1심 결정을 하였다.
2. 피신청인의 주장 및 판단
 피신청인은, 신청인이 피신청인에 대한 재산명시신청을 하고 피신청인 소유의 동산과 부동산에 가압류 등을 하여 이는 쉽게 강제집행할 수 있다고 인정할 만한 명백한 사유가 있는 때에 해당하므로 제1심 결정은 취소되어야 한다고 주장한다. 
 기록에 의하면, 신청인이 2009년 5월경 피신청인 소유의 냉장고 등 동산에 대하여 위 판결을 집행권원으로 하여 압류하고,춘천지방법원 속초지원 2006카단1715호로 피신청인 소유의 별지 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 부동산 가압류신청을 하여 2006. 11. 17. 이 사건 건물에 부동산 가압류등기가 경료된 사실은 인정되나, 한편, 이 사건 건물에는 위 가압류 외에도 근저당권자 대한생명보험주식회사, 채권최고액 58,500,000원인 근저당권설정등기와 채권자소외인, 청구금액 10,133,810원인 부동산 가압류등기, 국민건강보험공단강원동부지사가 2007. 6. 29. 신청한 압류등기도 마쳐져 있는 사실을 인정할 수 있어, 피신청인이 주장하는 위와 같은 사정만으로는 신청인이 쉽게 강제집행할 수 있다고 인정할 만한 명백한 사유가 있는 때에 해당한다고 볼 수 없으므로, 피신청인의 위 주장은 이유 없다.
3. 결론 
 그렇다면, 제1심 결정은 정당하고 피신청인의 항고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 
[목록 생략]

판사 이흥권(재판장) 서수정 김종신
강간상해·절도 (형사, 울산지방법원)
공포일: 2010.04.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 김익수
【변 호 인】 변호사 장문수
【주 문】
피고인을 징역 2년 6월에 처한다.

【이 유】【범죄사실】 피고인은 1997. 5. 8. 광주지방법원에서 강도상해죄로 징역 3년 6월을 선고받아 2000. 8. 8. 위 형의 집행을 마친 사람이다.
1. 강간상해
 피고인은 2009. 10. 18. 05:10경 울산 남구 삼산동에 있는 세진주방그릇 옆 공터에서, 같은 날 챔피언 나이트클럽에서 부킹으로 만난 피해자 고00(여, 35세)과 함께 술을 마신 후 위 공터로 이동하여 대화를 나누던 중, 피해자에게 성관계를 요구하였으나 피해자가 이를 거절한다는 이유로 피해자를 강간하기로 마음먹었다.
 그리하여 피고인은 피해자를 그곳 바닥에 밀어 넘어뜨린 후 주먹으로 얼굴을 수 회 때리는 등으로 피해자의 반항을 억압한 다음, 손으로 피해자의 가슴을 만진 후 피해자의 팬티를 벗기려는 순간 피해자가 피고인을 밀쳐내고 그곳 도로 방면으로 도망감으로써, 결국 피해자를 강간하지 못하고 미수에 그쳤으나, 그 과정에서 피해자에게 약 14일간의 치료를 요하는 무릎의 타박상 등을 가하였다.
2. 절도
 피고인은 2009. 10. 18. 05:10경 위 세진주방그릇 옆 공터에서 피해자 고00이 위와 같이 도망을 가면서 그곳 바닥에 떨어뜨리고 간 피해자 소유의 휴대전화기 1대 시가 미상, 현금 5만 1,000원이 들어 있는 시가 15만 원 상당의 지갑 1개 및 시가 3만 원 상당의 핸드백 1개 등을 발견하고 이를 가져감으로써 피해자 소유의 재물을 절취하였다.
【증거의 요지】1. 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재
1. 고00에 대한 경찰 진술조서
1. 수사보고(상해진단서 첨부, 피해품 핸드백 촬영사진 첨부)
1. 피해부위 촬영사진
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제301조,제300조,제297조(강간상해의 점, 유기징역형 선택), 절도제329조(절도의 점, 징역형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조{형이 더 무거운 강간상해죄에 정한 형에 경합범가중(위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서)}
1. 작량감경
형법 제53조,제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
【피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단】 피고인과 그 변호인은 피고인이 이 사건 범행 당시 술에 만취하여 기억이 없다고 진술하여 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었다고 주장하므로 살피건대, 증인공소외 1,2의 각 법정진술과 이 사건 기록에 의하면 피고인이 위 각 범행 당시 다소 술에 취한 상태였던 사실은 인정되나, 나아가 그로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에까지 이르렀다고는 보이지 아니하므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다.
【양형의 이유】1. 처단형의 범위
 징역 2년 6월 ~ 10년 6월
2. 판시 강간상해죄의 양형기준상 권고형의 범위
 [유형] 성범죄군, 상해의 결과가 발생한 경우, 제1-2유형
 [특별감경인자] 처벌불원, 상해결과가 발생하였으나 기본범죄가 미수에 그친 경우, 경미한 상해
 [권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년 3월 ~ 4년 6월(특별감경인자만 2개 이상 존재하여 ‘형량범위의 특별조정’에 의하여 하한을 1/2 감경)
 [수정된 권고형의 범위] 징역 2년 6월 ~ 4년 6월(법률상 처단형의 하한을 고려)
 [일반감경인자] 진지한 반성
3. 선고형의 결정
 피고인이 판시 첫머리에 기재된 바와 같이 특정강력범죄인 강도상해죄로 실형을 선고받아 그 집행을 종료한 후 10년이 경과되지 아니하였음에도 자숙하지 아니하고 또다시 특정강력범죄인 이 사건 강간상해죄를 저지른 점은 엄벌에 처하여야 할 것이나, 피고인이 잘못을 뉘우치고 진지하게 반성하고 있는 점, 피해자에게 상해의 결과가 발생하였으나 기본범죄가 미수에 그쳤으며, 피해자의 상해 정도가 경미한 점, 피해자와 합의하여 피해자는 피고인의 처벌을 원하고 있지 않은 점 등과 그 밖의 피고인의 성행, 가정환경, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같은 형을 정한다. 

판사 김제완(재판장) 이봉락 권경선
건물인도 (민사, 대법원)
공포일: 2010.04.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 순화제1-1구역도시환경정비사업조합 (소송대리인 법무법인 율전 담당변호사 김향훈외 4인)
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고법 2009. 10. 7. 선고 2008나35465 판결
【주 문】
 원심판결 중피고 1,3에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.피고 2의 상고를 기각한다.피고 2의 상고비용은 같은 피고가 부담한다.

【이 유】 1.피고 1,3의 상고이유에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 관리처분계획 인가의 고시가 있은 때에는 종전의 토지 또는 건축물의 소유자·지상권자·전세권자·임차권자 등 권리자는도시 및 주거환경정비법 제54조의 규정에 의한 이전의 고시가 있은 날까지 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 이를 사용하거나 수익할 수 없으므로,피고 1,3은 도시환경정비사업의 시행자인 원고 조합에게 소유 또는 점유하고 있는 부동산을 각 인도할 의무가 있다고 판단한 다음, 원고 조합의 조합설립결의와 관리처분계획에 대한 결의에 중대하고 명백한 하자가 있어 위 각 결의는 모두 무효이므로 원고 조합의 이 사건 청구에 응할 수 없다는 위 피고들의 주장에 대하여, 조합설립결의나 관리처분계획에 대한 결의에 하자가 있다고 하더라도 그 결의 부분만을 따로 떼어내어 그 효력 유무를 다툴 수는 없고, 항고소송의 방법으로 조합설립 인가처분이나 관리처분계획의 취소 또는 무효확인을 구하여야 하는 것인데, 위 피고들이 항고소송의 방법으로 원고 조합의 조합설립 인가처분이나 관리처분계획에 대하여 취소 또는 무효확인을 받았음을 인정할 증거가 없다는 이유로, 위 피고들의 위 주장을 모두 배척하였다.
그러나 민사소송에 있어서 어느 행정처분의 당연무효 여부가 선결문제로 되는 때에는 이를 판단하여 당연무효임을 전제로 판결할 수 있고 반드시 행정소송 등의 절차에 의하여 그 취소나 무효확인을 받아야 하는 것은 아니며(대법원 1972. 10. 10. 선고 71다2279 판결 등 참조), 한편, 원고 조합의 조합설립결의나 관리처분계획에 대한 결의가 당연무효라는 위 피고들의 주장 속에는 조합설립 인가처분이나 관리처분계획에 당연무효사유가 있다는 주장도 포함되어 있다고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 원심으로서는 더 나아가 위 조합설립 인가처분이나 관리처분계획에 당연무효사유가 있는지를 심리하여 위 피고들 주장의 당부를 판단하였어야 할 것임에도, 원심이 그에 대해서는 아무런 판단도 하지 아니한 채, 단지 위 피고들이 항고소송의 방법으로 원고 조합의 조합설립 인가처분이나 관리처분계획에 대하여 취소 또는 무효확인을 받았음을 인정할 증거가 없다는 이유만으로 위 피고들의 주장을 모두 배척한 데에는 필요한 심리를 다하지 아니하고 판단을 유탈하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 2.피고 2의 상고에 대하여
피고 2는 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다.
 3. 결론
 그러므로피고 1,3의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 위 피고들에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며,피고 2의 상고를 기각하고,피고 2의 상고비용은 같은 피고가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

[1] 민사소송에서 어느 행정처분의 당연무효 여부가 선결문제로 된 경우 반드시 행정소송 등의 절차에 의해 그 취소나 무효 확인을 받아야 하는지 여부(소극)
[2] 도시환경정비사업의 관리처분계획 인가의 고시가 있은 후 그 시행자인 조합이 종전 토지 또는 건축물의 소유자 등 권리자에게 소유 또는 점유하고 있는 부동산의 인도를 청구하자 그 권리자가 조합설립결의와 관리처분계획에 대한 결의에 중대하고 명백한 하자가 있어 그 각 결의가 무효이므로 위 청구에 응할 수 없다고 주장한 사안에서, 조합설립결의나 관리처분계획에 대한 결의가 당연무효라는 권리자의 주장 속에는 조합설립 인가처분이나 관리처분계획에 당연무효사유가 있다는 주장도 포함되어 있으므로 이를 심리하여 권리자 주장의 당부를 판단하여야 함에도, 단지 권리자가 항고소송의 방법으로 조합설립인가처분이나 관리처분계획에 대한 취소 또는 무효 확인을 받지 않았다는 이유만으로 그 주장을 배척한 원심판결에 심리미진 등의 위법이 있다고 한 사례
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) (형사, 대전지방법원천안지원)
공포일: 2010.04.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 손지혜
【변 호 인】 사법연수생 정상경(국선)
【주 문】
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

【이 유】【범죄사실】 피고인은 1981. 9. 10. 서울형사지방법원에서 야간주거침입절도죄로 징역 10월을 선고받고, 1984. 7. 9. 부산지방법원에서 절도죄 등으로 징역 10월을 선고받고, 1986. 7. 10. 수원지방법원에서 절도죄로 징역 1년을 선고받고, 1996. 6. 7. 대전지방법원 천안지원에서 절도죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고, 2001. 4. 27. 대전지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄 등으로 징역 2년을 선고받고, 2006. 7. 19. 대전지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄 등으로 징역 2년을 선고받고 2008. 8. 25. 대전교도소에서 그 형의 집행을 마쳤다. 
피고인은 2010. 2. 11. 02:40경 천안시 동남구 봉명동 23-20에 있는 순천향대학교 천안병원 장례식장 5호실에서, 잠을 자고 있는 피해자공소외인의 옆에 누운 후 피해자가 주의를 소홀히 하고 있는 틈을 이용하여 피해자의 바지 뒷주머니에 손을 집어넣어 지갑을 꺼내어 가려고 하였으나 잠에서 깨어난 피해자에게 발각되는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다.
【증거의 요지】1. 피고인의 일부 법정진술
1. 증인공소외인의 법정진술
1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서
1.공소외인에 대한 경찰 진술조서
1. 압수조서
1. CCTV 검증 결과
1. 각 수사보고
1. 각 사진
【변호인의 주장에 대한 판단】변호인은 피고인이 이 사건 범행 당시 술에 취하여 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었으므로형법 제10조 제1항,제2항에 따라 벌하지 아니하거나 또는 필요적으로 그 형을 감경하여야 한다는 취지로 주장한다.
 그러므로 살피건대, 증거조사결과에 의하면, 피고인이 위 범행 당시 다소 술을 마셨던 사실은 인정되나, 그로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 미약한 상태에 이르렀다고는 보이지 아니하므로, 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항,제1항,형법 제329조,제342조 (유기징역형 선택)
1. 누범가중
형법 제35조,제42조 단서
1. 작량감경
형법 제53조,제55조 제1항 제3호
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 양재호
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 2010.04.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 홈플러스테스코 주식회사
【원심판결】 인천지법 2009. 11. 5. 선고 2009나8161 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 임대차계약서 부칙 제41조는 임대점포를 보존·유지하기 위한 소규모의 보수·개조공사에 제한적으로 적용되고 원고의 임차부분이 아닌 홈에버 용현점 건물 자체를 리모델링하여 다른 매장으로 사용하기 위한 이 사건 공사에는 적용되지 않는다는 원고의 주장에 대하여, 위 조항에서 임차인이 허락하여야 하는 공사의 내용을 ‘보수, 개조, 유지, 변경 또는 어떤 다른 작업’으로 폭넓게 규정하고 있어 이를 소규모의 보수·개조 등 작업에 한정하는 것이라 할 수 없고, 또 이 사건 공사가 건물 외부의 상호 및 디자인 변경 등을 포함하는 건물 전체의 리모델링 공사인 만큼 원고의 임차부분도 공사 대상에 포함된다고 보아야 한다고 판단하면서, 같은 취지에서 피고의 귀책사유로 인한 채무불이행책임 등을 부정한 제1심의 판단을 유지하고 있다.
 그런데 기록에 의하면, 위 부칙 제41조는 원고와 피고 사이에 체결된 이 사건 임대차계약의 일부를 이루고 있어 임대차계약에 삽입된 다른 조항과 같은 효력을 가지고 있는 점, 이 사건 임대차계약에서의 ‘Demised Premises(양도대지)’는 종합빌딩 내의 구역, 특히 계약서의 부칙 가. 제3항에 설명된 구역을 뜻하는 것으로서 원고의 임차부분인 ‘지상 1층 F1-BL1’을 가리키는 점, 부칙 제41조의 ‘대지 또는 일부분에 들어가서 보수, 개조, 유지, 변경 또는 어떤 다른 작업을 실행하겠다’의 문언상으로 보아 임차인이 임대인에게 허락을 하여야 하는 작업이란 임차인의 임차부분 또는 그 일부분에 들어가 보수·개조 등 작업을 하는 경우를 가리는 것으로 볼 수 있는 점, 한편 피고가 2007. 2. 1.경부터 3. 8.경까지 주로 피고의 새로운 이미지 구축, 매출 활성화 등을 위해 이 사건 리모델링 공사를 하면서도 원고의 임차부분에 직접 들어가 보수·개조 등의 작업을 한 바는 없고, 이 사건 공사를 시행하기 전에 원고로부터 직접 동의를 받은 바도 없는 점, 반면 원고는 약 36일간의 이 사건 공사와 관련하여 피고의 단전·단수, 영업장 관리 소홀 등으로 인해 병원 영업을 실질적으로 영위할 수 없었던 점 등을 알 수 있는바, 임대차계약 부칙 제41조는 임대인이 필요하거나 합당하다고 생각하여 보수·개조 등의 작업을 하게 되더라도 임차인의 개별 임차부분에 들어가서 행하게 되는 소규모의 보수·개조 등의 작업에 한하여 임차인이 임대인에게 허락을 하여야 한다는 취지로 해석함이 상당하고, 또 사정이 위와 같다면 원고가 위 공사기간 동안 병원 영업을 할 수 없었던 것이 피고의 귀책사유로 인한 채무불이행 등에 기인한 것이 아니라고 단정할 수 없다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 임차인이 허락하여야 하는 공사의 내용이 ‘보수, 개조, 유지, 변경 또는 어떤 다른 작업’으로 폭넓게 규정되어 있다는 사정만으로 원고의 임차부분과 무관하게 주로 피고의 매출 활성화 등을 위해 건물 외부의 상호 및 디자인 변경 등 건물 전체에 대한 리모델링 공사를 실행하는 경우에도 위 부칙 제41조가 적용된다는 전제하에 원고의 주장을 배척한 것은 계약해석에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

임대차계약서 부칙에서 ‘임차인은 본 계약 규정에 따른 임차인의 의무 또는 임대인이 필요하거나 합당하다고 생각하는 것에 따라서 대지 또는 일부분에 들어가서 보수, 개조, 유지, 변경 또는 어떤 다른 작업을 실행하겠다고 통지할 때는 언제나 임대인에게 허락하여야 한다’는 취지로 규정한 사안에서, 위 조항은 임대인이 필요하거나 합당하다고 생각하여 보수·개조 등의 작업을 하게 되더라도 임차인의 개별 임차부분에 들어가서 행하게 되는 소규모의 보수·개조 등의 작업에 한하여 임차인이 임대인에게 허락을 하여야 한다는 취지로 해석함이 상당하다고 본 사례
석유및석유대체연료사업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2010.04.08 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 윤철호
【원심판결】 광주지법 2008. 10. 30. 선고 2008노1804 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 구 석유 및 석유대체연료 사업법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘석유사업법’이라 한다)은 석유의 수급 및 가격의 안정을 기하고 석유제품과 석유대체연료의 적정한 품질을 확보함으로써 국민경제의 발전과 국민생활의 향상에 이바지함을 목적으로 하는 점(제1조), 석유사업법 제2조 제12호는 "석유대체연료 제조·수출입업"이라 함은 석유대체연료를 제조 또는 수출·수입을 하는 사업을 말한다고 정의하고 있으므로 석유대체연료 제조업은 석유대체연료를 제조하는 사업을 말하는 것일 뿐 제조의 목적을 제한하고 있지 않은 점, 석유사업법 제31조는 석유대체연료 제조업자가 ‘석유대체연료를 판매 또는 인도하고자 하는 경우’에는 품질검사기관의 검사를 받게 하는 등 추가적인 규제를 하고 있어 석유대체연료 제조업자가 ‘석유대체연료를 판매 또는 인도’하는 경우 외의 다른 사용 가능성을 상정하고 있다고 해석될 수 있는 점, 석유사업법 제32조 제1항 본문에서 석유대체연료 제조·수출입업을 하고자 하는 자는 산업자원부장관에게 등록을 하여야 한다고 규정하면서, 같은 항 단서 및 그 위임에 따른 동법 시행령 제32조에서 ‘1. 석유대체연료의 수출만을 업으로 하는 경우 2. 당해연도 수입량이 1만㎘ 이하의 석유대체연료를 자기가 사용할 목적으로 수입하는 경우’에는 등록하지 아니한다고 규정하여, 석유대체연료를 제조하고자 하는 자는 자기가 사용할 목적인 경우에도 수량에 관계없이 등록을 하여야 한다고 해석될 수 있는 점, 그 밖에 석유대체연료를 판매 또는 인도할 목적이 없이 이를 제조하는 경우라도 품질검사의무가 없음을 이용하여 현저히 질이 낮은 제품을 생산하여 대형 사고를 유발할 수 있는 제품을 생산할 위험성이 있으므로 이러한 경우에도 그 제조업자로 하여금 산업자원부장관에게 등록하도록 하여 그에 대하여 행정적인 지도와 감독을 받도록 하는 것이 ‘석유대체연료의 적정한 품질을 확보함으로써 국민경제의 발전과 국민생활의 향상을 도모’하기 위한 석유사업법의 목적에 부합한다는 점 등을 종합하면, 석유사업법 제32조 제1항 본문에 따라 등록하여야 하는 ‘석유대체연료 제조업’이라 함은 계속·반복의 의사로 석유대체연료를 제조하는 것을 의미한다고 할 것이고, 이에 해당하는지 여부는 제조행위의 계속·반복성 여부를 비롯하여 제조자의 원래 사업과의 관련성, 제조의 동기, 횟수, 기간, 태양, 제조된 석유대체연료를 처분하는 방식 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것이고, 반드시 판매 또는 인도할 목적이나 영리성을 필요로 하는 것은 아니라고 할 것이다. 
 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인 2 주식회사(이하 ‘피고인 회사’라고 한다)는 석유대체연료인 바이오디젤 연료를 생산하는 기계를 만들어 판매하는 회사이고, 피고인 1은 피고인 회사의 부사장으로 피고인 회사에 설치된 기계를 이용하여 2006. 1.경부터 2007. 12. 17.경까지 석유대체연료인 바이오디젤 약 600ℓ를 생산하여 자신의 차량에 주입하여 운행한 사실을 알 수 있는바, 피고인들의 원래 사업 내용과 이 사건 바이오디젤 제조행위의 계속·반복성, 제조 기간 등에 비추어 피고인 1의 위와 같은 행위는 석유사업법 제32조 제1항 본문에 따라 등록하여야 하는 석유대체연료 제조업에 해당한다고 할 것이다.
 따라서 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 등록을 필요로 하는 석유대체연료 제조업의 범위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

[1] 구 석유 및 석유대체연료 사업법 제32조 제1항 본문에 따라 등록하여야 하는 ‘석유대체연료 제조업’의 의미 및 그 해당 여부의 판단 기준
[2] 피고인 甲 주식회사는 석유대체연료인 바이오디젤의 생산 기계를 만들어 판매하는 회사인데, 甲 주식회사의 부사장인 피고인 乙이 甲 주식회사에 설치된 기계를 이용하여 바이오디젤 약 600ℓ를 생산하여 자신의 차량에 주입·운행한 사안에서, 위 행위가 구 석유 및 석유대체연료 사업법 위반죄에 해당한다는 원심판결을 정당하다고 수긍한 사례

[1] 구 석유 및 석유대체연료 사업법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 본문에 따라 등록하여야 하는 ‘석유대체연료 제조업’이라 함은 계속·반복의 의사로 석유대체연료를 제조하는 것을 의미한다고 할 것이고, 이에 해당하는지 여부는 제조행위의 계속·반복성 여부를 비롯하여 제조자의 원래 사업과의 관련성, 제조의 동기, 횟수, 기간, 태양, 제조된 석유대체연료를 처분하는 방식 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것이고, 반드시 판매 또는 인도할 목적이나 영리성을 필요로 하는 것은 아니다.
[2] 피고인 甲 주식회사는 석유대체연료인 바이오디젤 연료를 생산하는 기계를 만들어 판매하는 회사인데, 甲 주식회사의 부사장인 피고인 乙이 甲 주식회사에 설치된 기계를 이용하여 약 2년간 바이오디젤 약 600ℓ를 생산하여 자신의 차량에 주입하여 운행한 사안에서, 피고인들의 원래 사업 내용과 위 바이오디젤 제조행위의 계속·반복성, 제조 기간 등에 비추어 피고인 乙의 위 행위는 구 석유 및 석유대체연료 사업법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항 본문에 따라 등록하여야 하는 ‘석유대체연료 제조업’에 해당한다고 하여, 산업자원부장관(현 지식경제부장관)에게 등록하지 아니하고 위와 같은 행위를 한 것이 구 석유 및 석유대체연료 사업법 위반죄에 해당한다는 원심판결을 정당하다고 수긍한 사례.