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혼인빙자간음 (형사, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1983.10.21. 선고 83노4632,83초191 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 및 검사의 공소장기재에 의하면,이 사건 공소사실중 피고인이 1982.10. 초순경부터 1983.5.7. 24:00까지 안양시 석수동 소재백조아파트205동 504호실 등지에서 혼인을 빙자하여 피해자 김옥화를 수십회 간음하였다는 점에 관하여, 원심은 혼인빙자간음죄는 각 성교행위마다 1개의 죄가 성립된다 할 것이고 또형사소송법 제254조 제 4 항에 의하면 공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법은 명시하여 특정할 수 있도록 하여야 한다고 규정하고 있으므로 구체적인 범죄사실이 특정되지 아니한 공소장은 그 효력이 없다 할 것인바, 판시 공소장 기재만으로는 범죄의 일시, 장소에 의하여 개개의 구체적인 범죄사실이 특정되었다고 볼 수 없다하여 이건 공소사실은 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다하여형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소기각을 선고한 조치는 정당하고 거기에 혼인빙자간음죄의 법리를 오해하였거나 공소제기절차의 오인으로 공소기각의 판결을 한 잘못이 있다 할 수 없어 논지는 그 이유없다.
 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철

혼인빙자간음죄는 각 성교행위마다 1개의 죄가 성립된다고 할 것이므로, 공소장에 피고인이 1982.10월 초순경부터 1983.5.7. 24:00까지 안양시 석수동 소재아파트등지에서 혼인을 빙자하여 피해자를 수십회 간음하였다는 기재만으로는 범죄의 일시, 장소에 의하여 개개의 구체적인 범죄사실이 특정되었다고 볼 수 없으므로 이건 공소제기는형사소송법 제254조 제4항에 위반하여 무효인때에 해당한다.
뇌물수수 (형사, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】부산지방법원 1983.9.29. 선고 83노793 판결
【주 문】
 원심판결 및 제1심판결을 모두 파기한다.
 피고인을 징역 8월에 처한다.
 그러나 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】 피고인의 상고이유중 사실오인의 점에 관하여 본다.
 원심판결이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거들에 의하면 피고인에 대한 그 판시와 같은 뇌물수수 범죄사실이 적법히 인정되므로 이 점에 관한 소론은 이유없다. 그러나 원심이 유지한 제1심판결은 피고인이 수수한 이 사건 뇌물 1,000,000원은 이미 소비되어 몰수할 수 없으므로형법 제134조 후단에 의하여 피고인으로부터 그 가액을 추징한다는 취지로 판시하고 있는바, 기록에 의하면 피고인은 군수사기관이래 제1심 법정에 이르기까지 수수한 뇌물인 금원을 그대로 제공자에게 반환하였다고 진술하고 있고, 군사법경찰관작성의 정의용, 심 상화, 김철화, 박수복, 김경수, 강정식, 김강식, 안현수, 윤성열, 박윤세 등에 대한 진술조서중의 각 진술기재도 이에 부합하며 피고인이 수수한 위 금원을 소비하였다고 볼 아무런 자료를 발견할 수 없다.무릇 뇌물을 받은 자가 그 뇌물을 증뢰자에게 반환한 때에는 이를 수뢰자로부터 추징할 수 없다 할 것이므로 피고인이 수수한 위 금원을 그대로 보관하고 있다가 이를 공여자에게 반환하였다면 증뢰자로부터 몰수 또는 추징을 할 것이지 피고인으로부터 추징할 수 없다 할 것인바, 이 점을 간과한 채 추징을 명한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이와 같은 취지를 포함하는 논지는 이유있다.
 따라서 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 이 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사된 증거에 의하여 판결하기에 충분하다고 인정되므로형사소송법 제396조에 의하여 당원이 직접 판결하기로 하는바 제1심판결에는 위에서 본 바와 같은 잘못이 있어 항소이유는 이 점에서 이유있으므로 나머지 항소이유에 대하여 판단할 것 없이 제1심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
 당원이 인정하는 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 제1심판결의 그것과 같으므로같은법 제399조,제369조에 의하여 이를 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위는형법 제129조 제1항에 해당하므로 소정형중 징역형을 선택하여 그 형기범위 내에서 피고인을 징역 8월에 처하고 피고인은 초범으로서 범행후 곧 잘못을 뉘우치고 이 사건 뇌물을 제공자에게 반환한 점등 정상에 참작할 점이 있으므로같은법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김은성
【피고, 상고인】 강남세무서장
【원심판결】서울고등법원 1983.10.26. 선고 83구273 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 1.구 소득세법시행령(1980.12.31. 대통령령 제10120호로 개정되기 전의 시행령)제170조 제1항에 의하면,법 제23조 제2항에 규정하는 양도차익을 결정함에 있어서 양도가액 또는 취득가액중 어느 하나를 실지거래가액에 의하여 결정하는 때에는 다른 하나도 실지거래가액에 의하여 결정하고 어느 하나를 기준시가에 의하여 결정하는 때에는 다른 하나도 기준시가에 의하여 결정 하여야 한다. 다만제3항의 규정에 의하여 실지거래가액에 따라 양도차익을 계산하는 경우에 양도가액 또는 취득가액중 어느 하나의 실지거래가액을 조사할 수 없는 때에는 재무부령이 정하는 방법에 따라 환산한 가액을 양도 또는 취득당시의 실지거래가액으로 본다고 규정하고 있는바, 위 시행령 시행 당시의 모법인구 소득세법(1980.12.13. 법률 제3271호로 개정되기 전의 소득세법) 제23조 제4항 및제45조 제1항에 의하면, 양도가액과 취득가액은 실지거래가액에 의하고 실지거래가액이 불분명한 때에는 양도 또는 취득당시의 기준시가에 의한다고만 규정하고 있으므로,위 구 소득세법시행령 제170조 제1항 단서에서 자산의 실지양도대가 또는 실지취득대가가 아닌 환산가액을 실지거래가액으로 간주하도록 규정한 것은 모법인 위 구 소득세법의 규정과 부합하지 않을 뿐 아니라 위 구 소득세법상 위임의 근거도 없이 모법에 규정된 과세요건을 확장한 규정이므로 무효라 함이 당원의 판례이다(1982.11.23. 선고 82누221 전원부판결 참조).
 그런데1980.12.31. 대통령령 제10120호로 위 구 소득세법시행령 제170조 제3항이 개정되고제4항이 신설됨과 동시에개정된 시행령 제170조 제1항 단서의 “제3항의 규정에 의하여 실지거래가액에 따라 양도차익을 계산하는 경우”라는 부분이 “제4항의 규정에 의하여 실지거래가액에 따라 양도차익을 계산하는 경우”로 개정되었는바, 개정전후의 신·구조문을 대조하여 보면,개정전 시행령 제170조 제3항의 규정에 의하여 실지거래가액에 따라 양도차액을 계산하는 경우란 1. 국가·지방자치단체 기타 법인과의 거래에 의하여 양도·취득당시의 실지거래가액이 확인된 경우, 2. 자산양도차익결정 통지서를 받은 거주자가 양도·취득당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 증빙서류를 제출한 경우, 3. 국세청장이 지역에 따라 정하는 일정규모 이상의 거래 기타 부동산투기의 억제를 위하여 필요하다고 인정되어 국세청장이 지정하는 거래에 있어서 양도·취득당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 경우의 세가지가 있었으나 시행령 개정에 따라 이중 2의 경우는 삭제되고 1과 3의 경우만이개정후 시행령 제170조 제4항으로 옮겨 규정되었음이 명백하므로,결국개정전 시행령 제170조 제1항 단서는 위 2의 경우가 삭제된 것을 제외하고는 개정후의 단서규정과 다를바 없으니, 특단의 사정이 없는 한 위 개정에 관계없이 위 단서규정은 여전히 무효라고 보아야 할 것이다.
 2. 논지는 위 시행령의 모법인구 소득세법이 1980.12.13. 법률 제3271호로 개정되어 제23조 제4항의 규정이 “양도가액은 실지거래가액에 의하되 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 양도당시의 기준시가에 의한다”고 변경되고,제45조 제1항 제1호의 규정이 “당해 자산의 취득에 소요된 실지거래가액 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 취득당시의 기준시가에 의한 금액으로 한다”고 변경됨으로써위 시행령 제170조 제1항 단서에서 재무부령의 정하는 바에 따른 환산가액을 양도 또는 취득 당시의 실지거래가액으로 볼 수 있도록 한데에 대한 위임근거가 마련되었으므로, 위 단서의 규정이 모법에 위반되고 위임의 근거가 없는 무효의 규정이라고 판단한 원심판결은 법률을 오해한 것 이라고 다투고 있다.
그러나 개정된 위 구 소득세법의 각 규정을 살펴보면, 양도가액 또는 취득가액은 실지거래가액에 의한다는 점은 개정전의 규정과 차이가 없고 다만 기준시가에 의할 경우에 관하여 개정전 규정에서는 “실지거래가액이 불분명한 때”라고만 되어 있던 것을 “대통령령이 정하는 경우”라고 개정한 것에 불과하며 이에 따라개정후 시행령 제170조 제3항에서 기준시가에 의할 경우를 규정하고 있으므로, 개정된위 구 소득세법 제23조 제4항 및제45조 제1항 제1호의 규정은 기준시가에 의할 경우에 관한 위 시행령 규정의 위임근거는 될지언정 재무부령으로 정하는 방법에 따른 환산가액을 실지거래가액으로 볼 수 있도록 규정한위 시행령 제170조 제1항 단서의 위임근거는 될 수 없음이 명백하다고 할 것이다.
결국 위 구 소득세법의 개정은 이미 무효로 판정된위 시행령 제170조 제1항 단서의 규정을 유효화할 만한 것이 되지 못하므로위 시행령 제170조 제1항 단서의 규정이 무효라고 본 원심판단은 정당하고 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

구 소득세법시행령(1980.12.31. 대통령령 제10120호) 제170조 제1항 단서는 자산의 실지 양도대가 또는 실지취득대가가 아닌 환산가액을 실지거래가액으로 간주하도록 규정하고 있는바, 이는 모법인 구 소득세법(1980.12.13 법률 제3271호로 개정되기 이전의 법)의 규정과 부합하지 않을 뿐 아니라 개정된구 소득세법(1980.12.13. 법률 제3271호) 제23조 제4항 및제 45조 제1항 제1호의 규정은 기준시가에 의할 경우에 관한 위 시행령 규정의 위임근거는 될지언정 재무부령으로 정하는 방법에 따른 환산가액을 실지거래가액으로 볼 수 있도록 규정한위 시행령 제170조 제1항 단서의 위임근거가 될 수 없으니 동 단서규정은 모법상 위임의 근거없이 모법에 규정된 과세요건을 확장한 규정이어서 무효이다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 상지교역주식회사 소송대리인 변호사 이형규
【피고, 피상고인】 부산시 남구청장 소송대리인 변호사 김인규
【원심판결】대구고등법원 1981.9.29. 선고 81구53 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유(상고이유보충서는 제출기간도과후의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시된 증거에 의하여 원고회사가 1980.7.11 부산 남구 감만동 77의 2, 대 861평 및 그 지상 공장 1동 건평 680평 9홉(이하 이 사건 부동산이라고 약칭한다)에 대하여 1980.6.5자 경락허가결정을 원인으로 소유권이전등기절차를 경료하면서 같은날 위 감만동 77의 2에 원고 회사의 부산지점을 설치하고 이틀 후에 지점설치 법인등기를 경료한 사실을 확정한 다음지방세법 제138조에서 등록세의 중과세규정을 둔 취지는 인구의 대도시집중을 방지하기 위하여 많은 산업인구의 유입을 전제로 하는 대도시내에서의 법인의 설립 또는 전입을 억제하려는데 있는바같은법 제138조 제1항, 제1,2호에 규정된 바와 같은 법인의 설립 또는 전입등기 자체에 중과세율에 의한 등록세를 부과하는 것만으로는 부족하고 새로 신설 또는 전입하는 법인은 거의 대부분 그 도시에서의 새로운 업무수행을 위한 부동산의 취득을 수반하므로 그 부동산등기에도 등록세를 중과함으로써 보다 강력하게 대도시에의 법인의 설립 또는 본점, 지점의 전입에 따른 새로운 사업의 전개를 억제하려는 의도임이 분명하므로같은법 제138조 제1항 제3호의 규정은 부동산 등기명의인이 누군가에 따라 그것이 새로이 설립되는 법인이거나 지점을 전입한 법인인 경우에는 등록세를 중과세하는 취지임에 반하여같은항 제4호는 부동산등기의 객체에 중점을 두어 그것이 대도시내에서 공장의 신설 또는 증설에 따른 부동산등기일때에는 등록세를 중과세한다는 취지로서 그 규율하는 대상을 전혀 달리하고 있으므로 이 사건 부동산에 대한 원고 명의의 등기는같은법 제138조 제1항 제3호 소정의 대도시에로의 법인의 지점전입에 따른 부동산등기에 해당하는 것으로서 피고가 1980.10.16 원고에게위 제3호 소정의 중과세율을 적용하여 산출한 세액에서 기납부세액을 공제한 차액을 부과한 이건 처분은 정당하다고 판시하고 있다.
 2. 그러나이 사건 당시 시행중이던지방세법 (1981.12.31. 법률 제3488호로 개정되기 이전의 법률) 제138조 제1항 제4호에 의하면, 대도시내에서의 공장의 신설 또는 증설에 따른 부동산등기에 중과세한다고 규정되어 있으므로같은항 제3호는 대도시내에서의 법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시내로의 법인의 본점, 주사무소 지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기와 그 설립, 설치, 전입 이후의 부동산등기중 공장을 제외한 일반부동산등기에 대하여 중과세한다고 해석함이 상당하다 할 것이고 한편 이 사건 당시 시행중이던같은법시행령(1981.12.31. 대통령령 제10663호로 개정되기 이전의 대통령령) 제102조 제3항,제84조의 2 제2항에 의하면같은법 제138조 제1항 제4호 소정의 공장의 신설 또는 증설이라 함은 공장의 승계취득이나 당해 대도시내에서의 공장이전 또는 공장의 업종변경 등에 해당하는 경우를 제외하고 새로이 공장을 신설 또는 증설하는 것을 말한다고 규정하고 있으므로 원고가 공장과 그 부지 등 기존공장을 일괄하여 경락으로서 승계 취득한 이 사건 부동산등기에 대하여는 중과세를 할 수 없다할 것임에도 불구하고 원심이 이 사건 부동산등기가 등록세중과세 대상의 등기임을 전제로 하여 부과한 이 건 처분을 적법하다고 판단한 원심판결에는지방세법 제138조 제1항 제3호와제4호의 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철

지방세법(1981.12.31. 법률 제3488호로 개정되기 이전의 법률) 제138조 제1항 제4호에 의하면 대도시내에서의 공장의 신설 또는 증설에 따른 부동산등기에 중과세한다고 규정하고 있으므로동항 제3호는 대도시내에서의 법인의 성립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시내로의 법인의 본점, 주사무소 지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기와 그 설립, 설치전입 이후의 부동산등기중 공장을 제외한 일반부동산등기에 대하여 중과세한다고 해석함이 상당하고동법시행령 제102조 제3항,제84조의 2 제2항에 의하면동법 제138조 제1항 제4호 소정의 공장신설 또는 증설이라 함은 공장의 승계취득이나 당해 대도시내에서의 공장이전 또는 공장의 업종변경등에 해당하는 경우를 제외하고 새로이 공장신설 또는 증설하는 것을 말한다고 규정하고 있으므로 공장과 그 부지등 기존공장을 일괄하여 경락으로서 승계취득한 부동산등기에 대하여는 중과세할 수 없다.
상속세부과처분 (일반행정, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 최경근
【피고, 피상고인】 남산세무서장
【원심판결】서울고등법원 1983.11.10. 선고 83구190 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 처인 소외 오정숙이가 1977.8.2 사망하자 피고는 원고가 위 오정숙의 사망으로 인하여 동 망인 소유이던 원판시 부동산을 상속하였다고 인정하고 원고에 대하여 원판시 상속세등의 부과처분을 한 사실을 인정한 다음 위 부동산은 원고가 전소유자로부터 매수하여 편의상 원고의 처인 위 오정숙에게 그 소유명의를 신탁하여 동인 앞으로 소유권이전등기를 한 것으로서 그 실제의 소유자는 원고이므로 이는 상속재산이 될 수 없음에도 위 부동산을 상속재산으로 보아서 한 피고의 위 과세처분은 중대하고 명백한 하자가 있어 당연무효라는 원고의 주장에 대하여원고의 주장과 같이 위 부동산의 실제소유자가 원고이고 그 소유명의만을 위 오정숙의 고유재산으로 잘못 인정한 하자가 있다 하더라도 이는 과세대상의 법률관계 내지 사실관계의 오인에 불과하여 그 하자가 중대하다고 할 수 없고 또 그 하자가 외관상 명백하다고 할 수 없으므로 피고의 위 과세처분이 당연무효라고 볼 수 없다고 판단하고 있는바, 원심이 위와 같이 원고의 주장자체가 무효사유에 해당한다 할 수 없다고 판단한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

원고가 편의상 소외 망인에게 명의신탁한 부동산임에도 불구하고 피고(남산세무서장)가 등기부만을 믿고 이를 소외 망인의 고유재산으로 오인하고 원고가 이를 상속하였다하여 상속세를 부과처분한 허물이 있다 하더라도 이는 과세대상의 법률관계 내지 사실관계의 오인에 불과하여 그 하자가 중대하고 명백하다 할 수 없으므로 위 과세처분이 당연 무효라고는 볼 수 없다.
공정증서원본불실기재·공정증서원본불실기재행사·공문서부정행사 (형사, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1982.10.8. 선고 82노1092 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
공문서부정행사죄는 그 사용권한자와 용도가 특정되어 작성된 공문서 또는 공도화를 사용권한 없는 자가 그 사용권한 있는 것처럼 가장하여 부정한 목적을 행사하거나 또 그 사용권한 있는 자라도 그 정당한 용법에 반하여 부정하게 행사하는 경우에 성립되는 것이라 할 것이므로 (대법원 1974.7.9. 선고 74도1695 판결 참조) 이 사건에서 문제가 되어 있는 화해조서 갱정결정신청에 대한 기각 결정문은 피고인이 위 신청을 하고 받은 공문서로서 피고인이 위 결정문을 화해조서 정본인 것처럼 등기서류로 제출행사하였다고 하더라도 공문서부정행사죄는 성립되지 아니한다고 볼 것인바, 이와 같은 견해에서 피고인에 대한 이 사건 공문서부정행사의 점에 관하여 무죄를 선고한 원심의 판단조치는 정당하고 거기에 공문서부정행사죄의 법리를 오해한 위법이 없어 논지는 이유없다.
 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철

공문서부정행사죄는 그 사용권자와 용도가 특정되어 작성된 공문서 또는 공도서를 사용권한 없는 자가 그 사용권한이 있는 것처럼 가장하여 부정한 목적을 행사하거나 또는 사용권한 있는 자라도 그 정당한 용법에 반하여 부정하게 행사하는 경우에 성립되는 것이라 할 것이므로 화해조서 갱정결정신청 기각결정문을 화해조서정본인 것처럼 등기서류로 제출행사하였다고 하더라도 공문서부정행사죄는 성립하지 아니한다.
사기·무역거래법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】서울형사지방법원 1983.11.3. 선고 83노4013 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고후 구금일수중 각 70일을 각 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인1의 상고이유를 본다.
 (1) 사기의 점
 원심이 인용한 증거를 기록에 의하여 살펴보면 피고인이 수출입업체인공소외 1주식회사의 대표이사로서 동 회사 무역부 차장인공소외 2와 공모하여 그 판시와 같이 공소외 한신섬유주식회사 앞으로 내국신용장을 개설하고 동 회사로부터 원자재를 수령하였다는 허위의 물품인수증을 작성하여 동 회사로 하여금 공소외 서울신탁은행 소공동지점에 위 인수증을 첨부하여 내국신용장부환어음을 추심전 매각하게 하고, 위 물품인수증이 정당한 것으로 오신한 위 은행 소공동지점 직원 신대식으로부터공소외 1주식회사에 원자재 구매자금을 대출하고 이로써 위 환어음을 결제케 하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득한 사실이 넉넉히 인정되며 그 증거취사 과정을 살펴보아도 채증법칙에 위반하여 증거취사를 그르친 위법이 없다.
 논지는 내국신용장에 의한 수출용원자재 구매자금금융은 위 물품인수증의 허위여부를 불문하고 거래담보의 여신 한도내에서 대출하는 것이 상관습임에 도 불구하고 피고인을 유죄로 단정한 것은 무역에 관한 관습과 무역거래법의 법리 및 사기죄의 범의에 관한 법리를 오해하고 평등의 원칙에 위반한 위법이 있다는 것이나, 기록을 살펴보아도 소론과 같은 상관습이 확립되어 있다고 인정할 만한 증거가 없으므로 결국 소론은 적법한 원심의 사실확정을 탓하는 것에 불과하고 달리 소론 지적과 같은 위법을 발견할 수 없으니 논지는 이유없다.
 (2) 무역거래법 위반의 점
 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면피고인이 1982.12.3한국대산주식회사 대표이사를 퇴임할 당시에 이미 1983.1.8에 신용장 유효기일이 도래하는 물품도 그 기일내 수출이행의 불능이 확정되어 있었다는 것이므로, 원심이 피고인의 대표이사 퇴임후 신용장 유효기일이 도래한 위 물품 부분에 대하여도 피고인에게무역거래법 제33조 제5호,제29조 제2호 소정의 수출불이행 책임을 물은 조치는 정당하고논지는 이유없다.
 (3) 이 밖에도 논지는 원심 양형이 과중하다는 것이나 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 양형부당은 적법한 상고이유로 삼을 수 없음이형사소송법 제383조 제4호의 규정에 비추어 명백하므로 위 논지도 이유없다.
 2. 피고인2의 상고이유를 본다.
 원심이 인용한 증거에 의하면 피고인이공소외 1주식회사의 대표이사로서 공소외 신 야로부터 받은 그 판시 신용장은 그 판시내용과 같은 하자로 말미암아 은행에 수출화환어음의 추심전 매각을 할 수 없는 것임을 알면서도 공소외 항진실업주식회사 직원 문장덕에게 위 신용장에 의한 수출화환어음을 은행에 추심전 매각을 하여 그 대금을 지급할 것처럼 기망하여 이를 오신한 동인과 판시 수출물품계약을 체결한 후 그 물품을 인도받아 이를 편취한 사실이 넉넉히 인정되고, 그 증거취사 과정에 아무런 위법이 없으며 위와 같은 피고인의 소위에 대하여 사기죄로 의율처단한 원심조치도 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으니 이 점에 관한 논지도 이유없다.
 또 무역거래법 위반의 점에 관하여 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 피고인은 수출입업체인 기성무역주식회사의 대표이사로 있으면서 판시 각 신용장의 유효기일내에 수출을 이행하지 못하였다는 것이므로 피고인의 위 소위에 대하여무역거래법 제33조 제5호,제29조 제2호를 적용한 원심조치는 정당하고 위 각 신용장이 수입자가 일방적으로 개설한 것임을 이유로 피고인에게 수출불이행의 책임이 없다는 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고 이 판결선고전 구금일수중 70일씩을 각 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

대표이사가 1982.12.3 퇴임당시 이미 1983.1.8에 신용장 유효기일이 도래하는 물품이 그 기일내 수출이행의 불능이 확정되어 있는 경우라면 대표이사 퇴임후 신용장 유효기일이 도래한 위 물품부분에 대해서도무역거래법 제33조 제5호,제29조 제2호 소정의 수출불이행 책임을 져야 한다.
살인 (형사, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 안병수, 김문희
【원심판결】서울고등법원 1983.10.19. 선고 83노1619 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 상고이유에 대한 판단에 앞서 검사가 제기한 상고의 효력에 대하여 다툼이 있으므로 먼저 그 적법여부를 살펴본다.
 기록에 의하면 이 사건에 관한 원심의 무죄판결이 선고된 후 피고인의 보석허가청구가 있어원심법원이 검사의 의견을 서면으로 요청하자 검사는 「1983.10.20 검찰상고포기, 석방지휘하였으므로 본건 보석청구 이유없음」이라는 의견을 서면에 기재하여 그 서면을 1983.10.24 원심법원에 송부 접수시킨바 있고 이 사건 상고장은 피고인의 변호인들이 지적하고 있는 바와 같이 그뒤인 1983.10.26 원심법원에 접수되었음이 명백하므로 보석의 허가여부에 관한 검사의 의견이 기재된 위 서면을 상고포기에 관한 서면으로 볼 수 있는 것이라면 검사의 이 사건 상고는 상소권소멸후의 상고제기로서 부적법한 것이 될 것이다.
 그러나형사소송법 제352조 제 1 항 본문소정의 상소의 포기 또는 취하에 관한 서면의 형식에 아무런 제한이 없다 하더라도 상소의 포기 또는 취하는 상소권자가 법원에 대하여 하는 소송행위이므로 그 서면을 상소권자가 법원에 대하여 상소를 포기 또는 취하한다는 의사표시가 명시된 것이어야 할 것인바, 앞서본 검사의 의견서는 명실공히 보석의 허가여부에 관하여 그 의견을 밝힌 의견서이고, 다만 거기에 보석청구가 이유없다는 의견을 기재하면서 검찰이 내부적으로 상고를 포기하기로 하였다는 사실을 첨가한 것에 불과하므로 법원에 대하여 상고를 포기한다는 의사표시를 명시한 서면이라고 볼 수는 없다.
 그렇다면 검사의 이 사건 상고는 상고권포기후의 상고제기로 볼 수 없는 것이고, 상고제기 기간내에 된 것이 명백하므로 적법하다.
 2. 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결을 기록과 대조하여 살펴보면 소론 공소사실에 관하여 판시증거들을 배척하고 범죄의 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 원심의 조치는 적법하고, 그 사실인정에 거친 증거취사의 과정에 채증법칙위반의 허물이 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

상소의 포기 또는 취하에 관한 서면의 형식에는 아무런 제한이 없다 하더라도 상소의 포기 또는 취하는 상소권자가 법원에 대해서 하는 소송행위이므로 그 서면은 상소권자가 법원에 대하여 상소를 포기 또는 취하한다는 의사표시가 명시된 것이어야 할 것인바, 보석허가에 대한 의견서에 검사가 보석청구가 이유없다는 의견을 기재하면서 내부적으로 상고를 포기하기로 하였다는 사실을 첨가한 것에 불과한 경우「검찰상고포기, 석방지휘하였으므로 본건 보석청구 이유없음」 이를 법원에 대하여 상고를 포기한다는 의사표시를 명시한 서면이라고 볼 수는 없다.
강도상해ㆍ특수강도ㆍ특수강도미수ㆍ강도예비ㆍ폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 서예교
【원심판결】광주고등법원 1983.12.8. 선고 83노541 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고후의 구금일수중 25일씩을 각 그 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인들 및 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
공동피고인의 진술은 서로 피고인의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있는 것이므로 원심판결에 소론과 같이 보강증거없이 사실을 인정한 잘못이 있다고 할 수 없고, 이 사건에 있어서와 같이 10년미만의 징역형의 선고를 받은 판결에 대하여는 형사소송법상 양형부당을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것이니 원심의 형량이 과중하여 부당하다는 논지들도 받아들일 수 없다.
 이에 상고를 모두 기각하기로 하고 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주
보호감호(특정범죄가중처벌등에관한법률위반·예비적으로:상습사기) (형사, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【피감호청구인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】대구고등법원 1983.11.8. 선고 83노1012,83감노233 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 1.절도죄와 장물죄는 그 보호법익과 죄질이 다르고 그 구성요건도 상이하여 이 두죄를사회보호법 제 6 조 제 2 항 제 6 호가 정하는 동종 또는 유사한 죄로 볼 수 없다 할 것이며(당원 1982.3.23. 선고 82감도19 판결 참조)소론과 같이 피감호청구인의 전과중 1969. 12. 15 선고된 징역 2 년이 주된 공소사실은 절도로, 예비적으로 장물운반으로 공소제기 되었다 하더라도 장물운반죄가 유죄로 확정되었고 그 확정된 범죄사실의 수법, 범죄의 경향 및 유형 등을 이건 절도죄와 대비하여 보아도 위 장물운반죄와 이 사건 범행인 상습절도죄가 동종, 유사한 죄라고 단정할 수 없는 것이다.
 같은 취지에서 원심이 형기합계 1년10월의 징역형이 선고된 원심판시 피고인의 나머지 3회의 절도등 전과사실만으로는사회보호법 제 5 조 제 2 항 제 1 호의 보호감호요건을 충족하지 못한다는 취지에서 보호감호청구를 기각한 조치는 정당하며, 거기에 양죄의 동종, 유사여부에 대한 심리를 미진한 위법은 없다.
 2.사회보호법 제 5 조 제 2 항 제 1 호와제 2 호는 그 조문의 규정내용에서 분명한 바와 같이 각각 그 보호감호요건을 달리하고 있고같은법 제14조 소정의 보호감호청구의 절차,같은법 제20조 소정의 보호감호판결의 절차규정을 종합하여 보면 검사가위 제 1 호에 해당하는 청구원인과 동호를 적용하여 보호감호청구를 한 이상위 제 2 호의 요건에 해당하는 여부는 법원의 심판대상이 되지 않는다할 것이므로위 제 1 호를 적용하여 그 원인을 적시 보호감호청구를 하였음이 명백한 이 사건에서 원심이같은 제 2 호에 해당하는 여부를 심리하지 아니하고 전자의 요건에 해당하지 아니한다 하여 보호감호청구를 기각한 원심조치에 소론과 같은 법리를 오해한 위법은 없다.
 결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

가. 절도죄와 장물죄가 동종유사죄인지 여부
나.사회보호법 제 5 조 제 1 항 제 1 호에 의한 보호감호를 청구한 경우동종 제 1 항 제 1 호에의 해당여부가 심판대상이 되는지 여부

가. 절도죄와 장물죄는 그 보호법익과 죄질이 다르고 그 구성요건도 상이하여 이 두 죄를사회보호법 제 6 조 제 2 항 제 6 호가 정하는 동종 또는 유사한 죄로 볼 수 없다.
나.사회보호법 제 5 조 제 2 항 제 1 호와제 2 호는 그 조문의 규정내용에서 분명한 바와 같이 각 각 그 보호감호요건을 달리하고 있고,같은법 제14조 소정의 보호감호청구의 절차,같은법 제20조 소정의 보호감호판결의 절차규정을 종합하여 보면, 검사가위 제 1 호에 해당하는 청구원인과 동호를 적용하여 보호감호를 청구한 이상위 제 2 호의 요건에 해당하는 여부는 법원의 심판대상이 되지 않는다 할 것이다.
인정상여처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 대성백화점
【피고, 피상고인】 공주세무서장
【원심판결】서울고등법원 1983.6.1. 선고 83구129 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
매출사실이 있음에도 불구하고 법인이 그 매출액을 장부상 기재하지 아니한 매출누락이 있는 경우에는 매출누락금액 뿐만 아니라 그 대응 경비금액까지 밝혀졌다고 하더라도 다른 사정이 없는 한 원가상당액(대응경비)을 포함한 매출누락금 전액이 사외유출된 것으로 보아야 할 것이다(당원 1983.6.14. 선고 82누471 판결 참조).
 같은 취지에서 원고법인의 1980.사업년도 예식장 임대수입 누락금 8,519,356원 전액을 대표이사에 대한 상여로 처리하여 이에 따른 갑종근로소득세 및 방위세를 부과한 피고의 처분이 적법하다고 한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 갑종근로소득세의 부과에 있어서 인정상여에 관한 법리오해나 조세공평의 원칙 또는 실질과세의 원칙을 위배한 위법들이 있다 할 수 없다. 소론 판례는 사안을 달리하여 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

매출사실이 있음에도 불구하고 법인이 그 매출액을 장부상 기재하지 않은 매출누락이 있는 경우에는 매출누락금액 뿐만 아니라 그 대응 경비금액까지 밝혀졌다 하더라도 다른 사정이 없는 한 원가상당액(대응경비)까지 포함된 매출누락금 전액이 사외유출된 것으로 보아야 할 것이다.
강도살인·특수강도·특수강도미수·특수절도·도로운송차량법위반·절도 (형사, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 선남식, 김제태
【원심판결】서울고등법원 1983.11.10. 선고 83노2515 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고후 구금일수중 90일을 피고인2의 징역형에 산입한다.

【이 유】 피고인들 본인의 각 상고이유와 피고인1,3 및2에 대한 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
수인이 합동하여 강도를 한 경우 범인중의 일인이 강취하는 과정에서 간수자를 강타하여 사망케한 경우에는 나머지 범인도 이를 예기하지 못한 것으로 볼 수 없는 경우에는 강도살인죄의 죄책을 면할 수 없다 할 것인바(당원 1982.7.13. 선고 82도1352 판결 참조) 원심이 인용한 제 1심판결 거시증거에 의하면 피고인1,3은 1983.5.31. 17:00경 판시 저수지에서 피고인2, 원심 공동피고인에 대하여, 전일 사전답사를 해둔 바 있는 판시 회사 사무실에 들어가 금품을 강취해 오자고 제의하여 그들의 동의를 얻고, 판시와 같은 판시경위로 금고를 강취하는 과정에서 소외 신철동을 피고인3이 갖고 있던 쇠파이프로 강타하여 살해한 사실이 인정되고 그 증거의 취사과정을 기록에 대하여 보아도 옳게 수긍이 되고 증거없이 사실을 인정한 잘못을 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라사실관계가 위와 같다면, 피고인들이 사전에 본건 금품강취범행을 모의하고, 전원이 본건 범행현장에 임하여각자 범죄의 실행을 분담하였으며 그 과정에 피고인김광호를 제외한 나머지 3명이 모두 과도 또는 쇠파이프등을 휴대하였고 쇠파이프를 휴대한같은 김영재가 위 피해자를 감시하였던 상황에 비추어 피고인김영재가 신철동을 강타, 살해하리라는 점에 관하여 나머지 두 피고인들도 예기할 수 없었다고는 보여지지 아니하므로 피고인들을 모두 강도살인죄의 정범으로 처단한 원심이 유지한 제1심의 조치는 정당하고 거기에 논지가 주장하는 강도살인죄 혹은형법 제15조의 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없으며, 또한 기록에 의하여 이 사건 양형의 조건이 될만한 모든 사정들을 살펴보면 원심이 유지한 제1심의 피고인1,3에 대한 선고형은 적정한 것으로 수긍이 되며 논지가 들고 있는 사정을 참작하더라도 그 선고형이 심히 부당하다고는 인정되지 아니하며, 징역 7년이 선고된 피고인2의 경우에 있어서는 형의 양정이 과중하다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 결국 모두 이유없다.
 따라서 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하고형법 제57조에 의하여 피고인2에 대한 상고 이후의 미결구금일수중 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

수인이 합동하여 강도를 한 경우 1인이 강취하는 과정에서 간수자를 강타, 사망케 한 때에는 나머지 범인도 이를 예기하지 못한 것으로 볼 수 없는 경우에는 강도살인죄의 죄책을 면할 수 없다 할 것인바, 피고인들이 사전에 금품강취범행을 모의하고 전원이 범행현장에 임하여 각자 범죄의 실행을 분담하였으며 그 과정에 피고인(갑)을 제외한 나머지 3명이 모두 과도 또는 쇠파이프등을 휴대하였고 쇠파이프를 휴대한 피고인(을)이 위 피해자를 감시하였던 상황에 비추어 피고인(을)이 피해자를 강타, 살해하리라는 점에 관하여 나머지 피고인들도 예기할 수 없었다고는 보여지지 아니하므로 피고인들을 모두 강도살인죄의 정범으로 처단함은 정당하다.
가옥명도등 (민사, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【원고, 재심원고】 정종오
【피고, 재심피고】 이지재 소송대리인 변호사 윤병칠
【재심대상판결】대법원 1982. 12. 28. 선고 82사20 판결
【주 문】
 재심의 소를 기각한다.
 재심 소송비용은 재심원고의 부담으로 한다.

【이 유】 재심원고의 재심이유를 판단한다.
 재심원고의 이 사건 재심청구의 요지는 재심원고는 재심피고를 상대로 서울민사지방법원에 가옥명도등 청구소송을 제기하였으나 1979.10.30 대법원에서 재심원고 패소(대법원 79다1571 판결)로 확정되었는데, 재심원고는 1982.9.29에야 비로소 위 대법원의 확정판결에민사소송법 제422조 제1항 제9호 소정의 판단유탈의 위법이 있음을 알았다고 주장하며 이를 이유로 같은해 10.28 대법원에 위 대법원 확정판결에 대한 재심의 소(대법원 82사20)를 제기하였더니 대법원은 같은해 12.28 대법원의 확정판결에 판단유탈의 위법이 있다면 특단의 사정이 없는 한 그 판결정본의 송달을 받았을 때 동 재심사유를 알았다고 보아야 된다고 판시하면서 기록에 의하면 재심원고는 위 대법원 확정판결 정본을 1979.11. 송달받았음이 명백하니 그로부터 30일 이내에 재심의 소를 제기하여야 함에 도 위 기간을 훨씬 도과한 1982.10.28에 이르러 제기한 재심원고의 위 재심의 소는 기간도과로 부적법하다 하여 이를 각하하였는바, 위 재심의 소각하 판결에는민사소송법 제426조 제1항 소정의 “안 날로부터 30일 이내”의 의미를 잘못 판단유탈한 위법이 있고, 이는같은법 제422조 제1항 제9호 소정의 재심사유에 해당하므로 위 재심판결을 다시 재심하여 달라는데 있다.
 살피건대,민사소송법 제422조 제1항 제9호 소정의 “판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때”라고 함은 당사자가 소송상 적법하게 제출한 공격방어방법으로 당연히 판결의 결론에 영향이 있는 것에 대하여 판결이유 중에서 판단을 표시하지 아니한 경우를 말하는 것이고, 그 판단내용에 가사 잘못이 있다거나 이유를 상세히 설시하지 아니하였다 하더라도 이를 위 법조에서 말하는 판단유탈이라고는 할 수 없다할 것인데, (당원 1983.4.12. 선고 80사30 판결 참조) 이 사건에 있어서는 재심원고의 위 주장 자체에 의하더라도 이 사건 재심대상 판결이유 중에는 재심사유를 안 일자에 관한 재심원고의 주장에 관하여 판단을 하였음이 명백하니 위 논지는 그 이유없다 할 것이다.
 그러므로 이 사건 재심의 소를 기각하기로 하고, 재심 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

민사소송법 제422조 제1항 제9호 소정의 "판단의 유탈"이란 당사자가 적법하게 제출한 공격방어방법으로 당연히 판결의 결론에 영향이 있는 것에 대하여 판결이유 중에서 판단을 표시하지 아니한 경우를 말하는 것이고 그 판단내용에 가사 잘못이 있다거나 이유를 상세히 설시하지 아니하였다 하더라도 이를 위 법조에서 말하는 판단유탈이라고는 볼 수 없다.
혼인무효확인 (가사, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【청구인, 상고인】 청구인
【피청구인, 피상고인】 피청구인
【원심판결】 대구고등법원 1982.10.19. 선고 81르108 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 청구인과 피청구인은 1968.2.9 서울 성북구청장에게 한 혼인신고에 의하여 법률상 부부로 등재된 다음 1969.10.7 협의이혼신고가 되어 있는 사실을 인정하고 나서, 위 인정사실에 의하면 청구인과 피청구인 사이의 위 혼인관계는 위 이혼신고로써 해소되었고 따라서 청구인이 주장하는 위 혼인관계의 무효확인은 과거의 법률관계에 대한 확인이어서 그것이 청구인의 현재의 법률관계에 영향을 미친다고 볼 자료가 없는 이 사건에 있어서는 단순히 여자인 청구인이 혼인하였다가 이혼한 것처럼 호적상 기재되어 있어 불명예스럽다는 사유만으로는 그 확인의 이익이 없다고 판시하였다.
 기록에 비추어 검토하여 보니 원심의 위 조치는 정당하여 수긍이 가고, 거기에 논지가 지적하는 채증법칙에 위반한 사실오인이나 이유불비 내지는 이유모순 또는 확인의 이익에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

청구인과 피청구인 사이의 혼인관계가 이미 협의이혼신고에 의하여 해소되었다면 청구인이 주장하는 위 혼인관계의 무효확인은 과거의 법률관계의 확인으로서 그것이 청구인의 현재의 법률관계에 영향을 미친다고 볼 자료가 없는 이 사건에 있어서 단순히 여자인 청구인이 혼인하였다가 이혼한 것처럼 호적상 기재되어 있어 불명예스럽다는 사유만으로는 확인의 이익이 없다.
특별범죄가중처벌에관한법률위반·보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 김태현
【원심판결】서울고등법원 1983.11.23. 선고 83노2534,83감노500 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다) 및 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심이 유지하고 있는 제1심판결 이유에 의하면 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하는 증거로서
 1. 피고인의 법정에서의 판시사실에 일부 부합하는 진술
 1. 증인 박효동, 전시갑, 송재언, 이만재, 윤기현, 조현택의 이 법정에서의 판시 관계부분에 부합하는 각 진술
 1. 검사작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서중 판시사실에 일부 부합하는 각 진술기재
 1. 검사의 송재언, 이만재, 윤기현, 전시갑, 조현택, 박효동에 대한 각 진술조서중 판시 관계부분에 부합하는 각 진술기재
 1. 사법경찰관 사무취급작성의 이만재, 윤기현, 조현택에 대한 각 진술조서중 판시 관계부분에 부합하는 각 진술기재 등을 들고 있다.
 그러므로 기록에 의하여 제1심이 들고 있는 증거를 순차로 살펴보면 (1) 피고인은 검찰이래 이 사건 공소사실을 극력 부인하면서 1983.3.22 밤에 충북 음성군 생극면 관성리에 간것은 밤에 비가온다는 뉴스를 듣고 저수지에 고기가 놀고 있는가 보러 갔었다고 변소하고 있으며 (2)증인 송 재언의 증언 및 그에 대한 검사의 진술조서의 기재내용은 수사경찰관으로서 그 수사과정에서 피고인이 범행을 자백하게 된 경위를 진술한데 불과한바, 사법경찰관에 대한 피의자의 진술은 피고인이 공판정에서 그 내용을 인정한 때에 한하여 증거로 할 수 있다고 규정한형사소송법 제312조 제 2항의 취지에서 보아 수사경찰관으로서 수사경위를 진술한데 불과한 위 증언과 진술기재는 증거능력이 없다고 할 것이고 (대법원 1979.5.8. 선고 79도493 ;1983.6.14. 선고 83도1011 각 판결 참조) (3) 증인 윤기현의 증언과 그에 대한 경찰·검찰에서 작성한 각 진술조서의 기재내용은 그가 판시일시에 리어카 1대를 도난당하였다는 것 뿐이고 (4) 증인 전시갑, 조현택의 각 증언 및 전시갑에 대한 검찰에서 작성한 진술조서와 조현택에 대한 경찰, 검찰에서 작성한 각 진술조서의 기재내용은 1983.3.23 아침 충북 음성군 생극면 신양리 국도변에서 전시갑이가 피고인더러 그곳 길가에 있는 쌀 2가마가 피고인 것이냐고 물으니까 피고인이 아니라고 하였고, 전시갑과 조현택이가 그 쌀 2가마를 조 현택의 집으로 옮겨놓았는데 그 후에 피고인이 전화로 그 쌀은 자기동생의 품삭을 미리 받아온 것인데 왜 남의 쌀을 옮겨갔느냐고 따지더라는것 뿐이고 (5) 증인 박효동의 증언 및 그에 대한 검찰에서 작성한 진술조서의 기재내용은 1983.3.23 아침 위생극면 신양리 국도상에서 피고인을 만났는데 피고인 말이 친구들과 고스톱을 치다가 돈을 잃고 돌아가는 중이며 그 부근에 있던 쌀 2가마를 피고인의 쌀이냐고 물으니까 아니라고 하더라는 것 뿐이며 (6) 증인 이만재의 증언 및 그에 대한 경찰, 검찰에서 작성한 각 진술조서의 기재내용은 판시일시에 쌀 2가마를 도난당하였고, 용의자를 찾아서 피고인의 집에 경찰관과 같이 갔더니피고인이 도주하다가 100미터가량 가서 붙잡혔으며, 경찰과 같이 택시를 타고 가면서 피고인이 이 사건 범행을 저질렀다고 순순히 말하더라는 것인바 그중 피고인이 경찰관의 면전에서 이 사건 범행을 자백하더라는 부분은 피고인이 공판정에서 경찰에서의 진술내용을 부인하고 있는 이상 그 부분증언과 진술기재는 증거능력이 없다 할 것이며 이런 경우에 증거능력이 있다고 한다면 피고인의 경찰진술은 증거능력이 없는데 반하여 그 경찰에서의 진술을 들었다는 증언이나 진술기재는 증거능력이 있다는 불합리한 결과가 되고만다(대법원 1983.7.26. 선고 82도385 판결 참조), 위에서 살펴본 (4), (5), (6)에서 인정되는 바에 의하면 피고인이 충북 음성군 생극면 신양리에 오게된 경위에 대한 진술이 불일치하고, 경찰관이 연행하려하자 피고인이 도망하다가 붙잡혔으며, 이 사건 쌀 2가마가 자기소유라고 전화로 따졌다는 사실 등을 인정할 수 있으나 이는 모두 정황에 불과한 간접사실일 뿐이고, 더구나 증인 이만재의 증언에 의하면 피해자 이만재의 정미소와 쌀이 버려져 있던 곳까지는 4킬로미터 이상이나 되고 그 사이에 높은 고개가 있어서 혼자서 쌀 2가마를 리어카에 싣고 넘어 올수는 없다는 것이고 보면, 위 인정의 간접사실만으로서는 이 사건 공소사실을 인정하기에 미흡하다 할 것이다. 그런데도 불구하고 원심판결이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고 그를 전제로 하여 감호원인사실을 인정하고 있는 제1심판결을 그대로 유지하고 있는 것은 증거없이 사실을 인정하였거나 증거의 증명력을 오해한 위법을 범하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것인바 이를 탓하는 논지는 그 이유있어 원심판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

수사경찰관이 수사과정에서 피고인이 범행을 자백하게 된 수사경위를 진술한데 불과한 내용의 증언이나 피해자가 참고인으로서 한 같은 취지의 진술은형사소송법 제312조 제2항의 취지로 보아 피고인이 범죄사실을 부인하는 이상 증거능력이 없다 할 것으로 이런 경우에 증거능력이 있다고 한다면 피고인의 경찰진술은 증거능력이 없는데 반하여 그 경찰에서의 진술을 들었다는 증언이나 진술기재는 증거능력이 있다는 불합리한 결과가 되고 만다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원창열 소송대리인 변호사 김병헌
【피고, 상고인】 반포세무서장
【원심판결】서울고등법원 1983.7.19. 선고 82구74 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 양도소득세를 산출함에 있어서는 그 양도가액과 취득가액은 다같이 실지거래가액에 의하든지, 또는 다같이 시가표준액에 의하든지 하여야 하고 그 어느 하나의 실지거래가액이 불분명한 경우에는 더 나아가 실지거래가액을 조사하여 이를 확정하지 않는 한 그 양도가액 및 취득가액은 다같이 시가표준액에 의하여야 한다고 전제한 후 피고는 이 사건 부과처분에 있어, 취득가액은 실지거래가액에 의하여 결정하고 양도가액은 실지거래가액이 불분명하다하여 기준시가에 의하여 양도차익을 계산하고 이를 기준으로 양도세액을 산출하였음은 위법하다는 이유로 이 사건 부과처분 전부를 취소하고 있다.
 그러나양도소득세 산출의 기초에 위법이 있다하여 그 부과된 세액의 다과를 다투고 있는 이 사건에 있어서 과세처분이 위법한 것인지의 여부는 그 세액이 정당한 새액을 초과하는 가의 여부에 의하여 이를 판단하여야 할 것이므로 가사 이 사건 양도소득과세표준의 계산과정에 원심설시와 같은 잘못이 있어 과세처분의 인정세액이 정당한 세액을 초과하게 되었다 하더라도 그 초과부분만을 위법한 것으로 보아야 할 것이고 과세처분 전부를 위법한 것으로 볼 것은 아니다. 따라서 원고에게 양도소득이 발생한 사실을 인정하고 있는 원심으로서는 이에 대한 정당한 양도소득세액이 얼마인가를 심리하여 그것을 초과하는 부분만을 취소하여야 할 것임에도 불구하고 앞서본 바와 같이 과세표준의 계산방법이 잘못되었다는 이유만으로 이 사건 과세처분을 전부 취소한 원심의 조치에는 심리미진 내지 이유불비의 위법이 있다 할 것이고 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

양도차익의 산정방법에 하자가 있어서 과세처분의 인정세액이 정당한 세액을 초과하게 되었다고 하더라도 그 초과부분만을 위법한 것으로 볼 것이지 과세처분 전부를 위법한 것으로 볼 것은 아니므로 양도소득이 발생한 사실이 인정되는 경우라면 정당한 양도소득세액이 얼마인가를 심리하여 그것을 초과하는 부분만을 취소하여야 할 것이다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 조용근 소송대리인 변호사 한봉세
【피고, 피상고인】 경상남도지사
【원심판결】대구고등법원 1983.12.13. 선고 81구24 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 이 사건 기록에 편철된 원고의 변호사소외인에 대한 소송위임장의 기재내용을 보면, 그 위임사항중에는 “소의 취하”라는 문구가 인쇄기입되어 있음이 뚜렷하므로 원심이 이러한 기재내용과 다른 증거들을 종합하여 원고가 변호사소외인에게 이 사건 소송을 위임함에 있어서 원고를 위한 소취하의 권한을 수여하였다고 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 기록상 보여지고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 경험칙 위배의 위법이 있다고는 할 수 없다. 또소송대리의 실체에 있어서는 사건 수임당시에 인쇄된 위임장에 의하여 소취하등에 관한 특별수권을 받은 경우에도 소송대리인이 실제로 소를 취하함에 있어서 다시 본인의 승낙을 받는 것이 통례임이 소론과 같다 하더라도 이는 소송대리인이 소취하를 함에 있어서 사건 본인의 그에 관한 의사를 확인하는 심중한 태도에서 나온 것이라고 하겠고 그러한 통례가 있다하여 인쇄된 위임장의 소취하의 문구가 의미없는 예문에 불과하다거나 그로 인한 특별수권의 효력이 없다고는 할 수 없는 것이므로 논지 역시 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

수임당시에 인쇄된 위임장에 의해 소취하의 특별수권을 받은 경우에도 소송대리인이 실제로 소를 취하함에는 다시 본인의 승락을 받음이 통례이나 이는 본인의 의사를 확인하는 심중함이며 그러한 통례가 있다 하여 인쇄된 위임장의 소취하문구가 효력없는 예문은 아니며 그로 인한 특별수권의 효력도 없다 할 수 없는 것이다.
살인 (형사, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김형삼
【원심판결】광주고등법원 1983.12.1. 선고 83노580 판결
【주 문】
 원심 및 제 1 심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 10년에 처한다.
 제 1 심판결 선고전의 구금일수중 120일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
 원심이 유지한 제 1 심판결이 채택한 증거에 의하면 피고인의 제 1 심판시 범행은 피해자를 살해할 범의로 저지른 소행이었음을 넉넉히 인정할 수 있으므로 거기에 살인의 범의에 관하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수는 없다. 다만 원심유지의 제 1 심판결이 확정하고 있는 사실 및 기록에 의하여 피고인이이 사건 범행에 이르게 된 동기와 그 정상을 살펴보면, 피고인은 7살 연상인 피해자와 같은 방에 기거하면서 지하수개발공사장의 인부로 종사하고 있던중 범행당일 그 방에서 화투놀이를 하는 과정에서 피고인이 반말을 하였다는 이유로 피해자가 피고인의 뺨을 7,8회나 때리므로 피고인이 이에 순간적으로 격분하여 그집 부엌에 있는 칼을 들고 들어왔을때 그 칼을 빼앗으려는 피해자와 옥신각신 하던중 우발적으로 이 사건 범행에 이르게 된 사정이 엿보이고, 피고인이 자수를 한바는 없으나 범행직후에 피고인의 상처를 응급처치 해준바 있는 이애순이 경찰에서 진술하고 있는바에 의하면 피고인은 범행후에 자신의 경솔하였던 소행을 크게 후회하고 가족(형)의 전화번호를 적어주면서 연락해달라고 부탁하고 자수하겠다면서 나갔다가 그 다음날 체포된 사실이 인정되어 개전의 정이 보이며, 피해자측에서도 합의가 성립되었다는 점과 피고인의 범행이 우발적인 것에 지나지아니함을 이유로 피고인에 대한 관대한 처벌을 바라고 있다.
위에서 본바와 같이 피고인의 범행이 계획적인 것이 아니라 우발적인 것이었다는 점, 그 범행의 동기, 범행후에 크게 뉘우치고 있는점, 피해자측이 관대한 처벌을 바라고 있는점 등은 피고인에 대한 형을 양정함에 있어 참작되어야 할 것인바, 이들 제반정상에 비추어 원심이 피고인에게 무기징역형을 선고한 제 1 심판결을 그대로 유지한 조치는 형의 양정이 심히 부당한 현저한 사유가 있는 경우라 하겠으므로 이 점에 관한 상고논지는 이유있다.
 따라서형사소송법 제391조에 의하여 원심판결과 제 1 심판결을 모두 파기하는바, 이 사건은 소송기록과 제 1 심법원이 조사한 증거에 의하여 당원이 판결하기에 충분하다고 인정되므로 직접 판결하기로 한다. 당원이 인정하는 범죄사실 및 증거는 제 1 심 판결의 그것과 같으므로 그대로 인용한다. 법률에 비추어 보건대, 피고인의 판시 소위는형법 제250조, 제 1 항에 해당하므로 소정형중 무기징역형을 선택하고, 피고인에게는 앞서 설시한 바와 같이 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로형법 제53조,제55조 제 1 항 제 2 호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 10년에 처하고형법 제57조에 의하여 제 1 심판결 선고전의 구금일수중 120일을 본형에 산입한다.
 이상과 같은 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

화투놀이중 7살 연상인 피해자에게 피고인이 반말을 하였다는 이유로 뺨을 7, 8회 맞자 피고인이 순간 격분하여 부엌에 있는 칼을 들고 왔다가 이를 빼앗으려는 피해자와 옥신각신 하던 중 우발적으로 살인범행에 이르렀고 또 범행직후 자신의 경솔하였던 소행을 크게 후회하고 자수하겠다고 나갔다가 그 다음날 체포된 사실이 인정되어 개전의 정이 엿보이는 점, 피해자측과는 합의가 성립되고 또 피고인에 대한 관대한 처벌을 바라고 있는 점등 제반 정상에 비추어 보면 피고인에 대한 무기징역형은 심히 부당하다.
경계침범 (형사, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】광주지방법원 1983.3.25. 선고 82노1183 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 이 사건 공소사실중 경계침범의 점에 대하여 살피건대,공소사실은 피고인이 그 피해자의 대지와 인접한 대지위에 2층 스라브주택 및 점포를 신축하고 위 건물의 1층과 2층사이에 있는 처마(보와 스레트)가 피해자 소유의 가옥 지붕위로 나와 경계를 침범하였다 함에 있는바, 원심은 위 사실만으로 양토지의 경계가 인식불능되었다고 볼 수 없는 것이어서 위 공소사실 자체가 경계침범의 구성요건에 해당하지 아니하여 결국 범죄로 되지 아니한다 하여 피고인에게 무죄를 선고한 조치는 정당하고 거기에 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 수 없어 논지는 모두 그 이유없다.
 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철

피고인이 건물을 신축하면서 그 건물의 1층과 2층 사이에 있는 처마를 피해자소유의 가옥 지붕위로 나오게 한 사실만으로는 양토지의 경계가 인식불능되었다고 볼 수 없으므로 경계침범죄의 구성요건에 해당하지 아니한다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 이희선 소송대리인 변호사 박창래
【피고, 피상고인】 이경민 외 1인
【원심판결】서울고등법원 1983.10.5. 선고 83나743 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원판시 이건 부동산은 원고가 1974.9.11 그의 돈으로 매수하고 그 등기명의만을 원고와 사실혼관계에 있던 소외 망 이근주 명의로 명의신탁한 것이라는 원고의 주장에 대하여 갑 제3, 7, 9호증의 각 기재내용 제1심 증인 김금자 이상수 원심증인 주경목, 원성옥의 각 증언 제1심의 형사기록검증결과중 일부는 을 제1,2호증의 각 기재와 제1심증인 이근술의 증언 및 변론의 전취지에 비추어 믿기어렵고 갑 제6, 9, 14호증, 제18호증의 1 내지 3, 제19, 21, 20호증, 제23호증의 1, 제22호증, 제23호증의 2, 제24, 25호증의 각 기재내용과 갑 제15호증, 제16호증의1, 2, 제17호증의 1,2를 원고가 소지하고 있다는 점만으로는 원고의 주장사실을 인정하기에 미흡하고 달리 이를 인정할 증거없다는 이유로 이를 배척하고 있다.
 2. 기록을 통하여 살펴보면 피고들은 이건 변론에서 소외 망 이근주는 1974.경 서울 서대문구 홍은동 산 1번지 무허가 건물철거민에게 교부된 시영아파트 입주권 7매를 매입하였다가 전매함으로써 얻은 수익금으로 1974.9.11 이건 부동산을 매입한 것이라고 주장하고 있고 원심이 대비증거로서 채택한 제1심 증인 이근술도 같은취지의 증언을 하고 있으나, 이는 성립에 다툼이 없는 갑 제25호증(철거사실증명)의 기재에 의하여 인정되는 사실즉 홍은동 1번지 소재 무허가건물은 1976.7.8 철거된 것이라는 사실과 배치되는 것으로서 신빙성이 없는 것이고 원심이 대비증거로서 채택한 을 제1,2호증은 이건 부동산의 실질적 소유관계와는 아무런 관련이 없는 것이다. 반면 원심이 배척한 제1심 증인 김금자 이상수, 원심증인 주경목, 원성옥의각 증언들은 모두 원고 주장사실과 부합하는 논리정연한 것으로서 모두 그 증인들이 실제로 목격하거나 경험한 바를 객관적인 제3자의 입장에서 진술하고 있는 것이고, 또 원심이 원고 주장사실을 인정할 자료가 되지 아니한다고 한 갑 제20호증(가옥월세계약서)은 소외 망 이근주가 사망하기전인 1977.9.21 원심증인 주경목의 소개로 이건 부동산을 소외 임병선에게 임대하면서 작성한 계약서인데 위 이근주는 그 계약서상에 임대인으로 “소유자 이희선 대 이근주”라고 표시하고 무인함으로써 이건 부동산의 소유자가 원고임을 스스로 인정하고 이를 계약서상에 표시하고 있음을 알 수 있어 이는 원고 주장사실을 뒷받침 할 수 있는 중요한 자료임을 알 수 있다.
원심이 위 갑 제20호증에 대하여 합리적인 이유설시 없이 신빙력이 없거나 직접적으로 관련이 없는 반대증거를 내세워 위 갑 제20호증의 기재내용과 부합하고 객관성이 있는 증인들의 증언을 모두 믿을 수 없다 하여 원고의 주장사실을 인정할 수 없다고 한 것은 채증법칙위배 내지 심리미진의 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

원고가 자기돈으로 부동산을 매수하여 그 등기명의만을 소외 망인 명의로 명의신탁한 것이라는 내용의 원고의 주장사실에 부합하는 증인의 증언들이 논리정연한 것으로서 실제로 목격하거나 경험한 바를 객관적인 제3자의 입장에서 진술하고 있는 것이고 또 소외 망인이 생존시에 위 부동산을 타에 임대하면서 작성한 계약서에 임대인으로 “소유자 원고 대 소외 망인”이라고 표시하고 무인함으로써 소유자가 원고임을 스스로 인정하였음을 알 수 있어 중요한 증거자료인데도 합리적인 이유 설시없이 믿을 수 없다고 배척한 것은 채증법칙위배 내지 심리미진의 위법이 있다.
출판물에의한명예훼손 (형사, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 황성수
【원심판결】광주지방법원 1983.11.4. 선고 83노899 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인들 변호인의 상고이유 제1점을 본다.
 원심이 유지한 1심판결 채용의 증거에 의하면 피고인들이 1심판시와 같이 공소외1,2를 비방할 목적으로 허위사실을 게재한 출판물을 배부함으로써 위 사람들의 명예를 훼손한 사실이 넉넉히 인정되므로 피고인들을 출판물에 의한 명예훼손죄로 의율한 원심조치는 정당하고 소론과 같이 채증법칙 위반이나 심리미진 또는 비방목적에 관한 법리를 오해한 위법이 없으니 이 점에 관한 논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제2,3점을 본다.
명예훼손죄의 요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말하므로, 원심확정과 같이 피고인들이 이 사건 출판물 15부를 피고인들이 소속된 교회의 교인 15인에게 배부한 이상 공연성의 요건은 충족된 것이라고 보겠으며 배부받은 사람중 일부가 소론과 같이 위 출판물작성에 가담한 사람들이라고 하여도 결론에 아무런 소장이 없으니, 명예훼손죄의 성립을 인정한 원심조치에 소론과 같이 공연성에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 또위 출판물에 게재된 내용이 허위사실인 이상 당연히 위법성이 인정되는 것이고 사회통념상 위법성이 인정되지 않는다는 논지는 독단론에 불과하여 채용할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

가. 명예훼손죄의 요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말하므로, 피고인들이 이 사건 출판물 15부를 피고인들이 소속된 교회의 교인 15인에게 배부한 이상 공연성의 요건은 충족된 것이라고 보겠으며, 배부받은 사람중 일부가 위 출판물작성에 가담한 사람들이라고 하여도 결론에는 아무런 소장이 없다.
나. 타인의 명예를 훼손한 출판물의 내용이 허위사실인 이상 당연히 위법성이 인정되는 것이다.
손실보상금재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 잔디마을 취락구조 개선사업추진위원회
【피고, 피상고인】 중앙토지수용위원회 소송대리인 변호사 민병훈
【원심판결】서울고등법원 1981.2.10. 선고 80구82 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유(상고이유보충서는 위 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 서울특별시 지방토지수용위원회는 이 사건 토지를 포함한 원고의 도시계획사업지역내의 토지에 대한 보상금의 가격 싯점을 1978.5.25 및 같은해 5.27로 하여 평가한 감정결과를 기초로 하여 손실보상액을 산정한 사실, 이의 재결청인 피고는 위 토지에 대한 보상금의 산정기준일을 위 지방토지수용위원회의 수용재결 당시인 1979.4.20로 하되 1978.8.21 고시된 건설부장관의 기준지가를 표준으로 하여 수용할 토지의 위치, 지적, 이용상태, 주위환경등 가격형성상의 제요인과 인근토지 가격 등을 비준하여 평가한 감정결과를 기준으로 하여 손실보상액을 다시 산정하여 원재결을 변경한 사실, 이 사건 토지 등은국토이용관리법 제29조 제1항에 의한 기준지가가 1978.8.21자로 고시되어 있는 지역인 사실을 확정한 다음국토이용관리법 제29조에 의하면, 기준지가가 고시되어 있는 지역안의 토지의 수용에 따른 보상액은 기준지가를 표준으로 하되 관할 토지수용위원회의 보상액의 재결시까지의 당해 토지의 이용계획 또는 당해 토지의 지역과 관계없는 인근토지의 지가변동율과 도매물가상승율을 참작하여야 하는 것이므로 피고가국토이용관리법 제29조 제1항에 의하여 고시된 기준지가를 표준으로 하여 위에서 본 제반사정을 감안하여 한 감정결과에 따라 이의재결의 손실보상액을 결정한 것은 정당하다고 판시하고 있다.
 2. 그러나기록에 의하면, 위 지방토지수용위원회가 수용재결을 한 당시인 1979.4.20에는 이 사건 토지에 대하여 기준지가 대상지역 공고만이 되어 있었을 뿐이고, 기준지가는 1979.12.12 건설부고시 제467호로 평가기준일을 1978.8.21로 하여 고시된 사실을 인정할 수 있는바(논지가 지적하는 1977.3.16 건설부고시 제41호는 도시계획법상의 건설부장관의 권한일부를 도지사 등에게 위임한다는 내용이다)국토이용관리법 ( 1978.12.5. 법률 제 3139호) 제29조 제3항의 규정에 의하면, 기준지가를 평가함에 있어서 대상지역공고일 현재의 정상가격을 조사, 평가하도록 되어 있으나 그렇다고 하여 기준지가의 고시가 그 대상지역 공고일에 소급하여 효력을 발생한다고 볼 수는 없고 달리 기준지가 고시의 효력이 그와 같이 소급하여 생긴다고 볼만한 근거를 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라 토지수용으로 인한 손실액의 산정은 수용재결 당시를 기준으로 하여야 하는 것이므로 위와 같이 이 사건 수용재결 당시에는 기준지가 대상지역공고가 되어 있었을 뿐이고 기준지가가 고시되어 있지 않았던 이상 그후 이의신청에 대한 재결 무렵에 기준지가가 고시되었다 하더라도 기준지가를 기준으로 하여 손실액을 산정할 수는 없는 것으로 보아야 할 것임에도 불구하고 피고가 기준지가를 기준으로 하여 산정한 이 사건 토지에 대한 손실액의 감정결과에 따라 이의재결의 손실보상액을 결정한 것을 정당하다고 판시한 원심판결에는 토지수용으로 인한 손실액의 산정기준에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것이니 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

구 국토이용관리법(1978.12.5. 법률 제3139호) 제29조 제3항의 규정에 의하면 기준지가를 평가함에 있어 대상지역공고일 현재의 정상가격을 조사, 평가하도록 되어 있으나 그렇다고 하여 기준지가의 고시가 그 대상지역공고일에 소급하여 효력이 발생한다고 볼 수 없고, 기준지가 고시의 효력이 그와 같이 소급하여 생긴다고 볼만한 사정이 없을 뿐만 아니라, 토지수용으로 인한 손실액의 산정은 수용재결 당시를 기준으로 하여야 할 것이므로 수용재결 당시에는 기준지가 대상지역으로 공고가 되어 있을 뿐 기준지가가 고시되어 있지 않은 이상 그후 이의신청에 대한 재결 무렵에 기준지가가 고시되었다 하더라도 기준지가를 기준으로 손실액을 산정할 수 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반·관세법위반·방위세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들 및 검사(피고인
【변 호 인】 변호사 정재헌, 김태원, 김정기, 최병륜
【원심판결】서울고등법원 1983.7.15. 선고 83노1093 판결
【주 문】
 피고인들 및 검사의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인들 및 그 변호인들의 각 상고이유를 함께 판단한다.
 (1) 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거에 의하면 피고인들에 대한 그 판시 범죄사실이 적법히 인정되고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위배에 인한 사실오인의 위법이 없다.
 (2)2인 이상의 자가 어떤 범죄를 공모한 후 그중 일부의 자가 그 범죄의 실행행위를 담당실행한 경우에는 실행행위에 직접 가담하지 아니한 다른 공모자도 그것을 실행한 자와 같이 공동정범의 죄책을 지는 것이므로 같은 취지에서 피고인2를 피고인1,4,5,3 등과 공동정범관계에 있는 것으로 처단한 것은 정당하고 피고인2가 외국인으로서 이건 물품의 신고의무자와 관세부과대상자가 아니였다 하여 이와 같은 결론에 아무런 소장이 없다 할 것이므로 이점 논지는 이유없다.
 (3)관세법에 규정한 벌칙에 위반한 자에 대하여 벌금형을 과하는 경우에는형법 제38조 제1항 제2호의 적용이 배제되므로(관세법 제194조)판결이 확정되지 아니한 수개의 죄에 대하여는 각 죄마다 벌금형을 양정하여야 할 것이므로 원심이 피고인4의 판시 각 소위에 대하여 각별로 벌금형을 양정한 것은 정당하고 원심주문의 취지는 피고인4에 대하여 그 판시 벌금의 합산액에 상당하는 벌금형을 선고한 것이라고 볼 것이므로 이와 반대의 입장에서 원심판결에 잘못이 있다는 논지는 이유없다.
(4)관세법 제180조에서 말하는 “사위 기타 부정한 행위”라 함은 관세의 부과결정을 불능 또는 현저하게 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하는 것이므로 원심이 확정한 사실에 의하면 피고인들은 자동차부속품을 수입함에 있어서 거래가격을 허위기재한 신용장 및 송품장 등을 작성하고 이에 맞추어 수입가격을 실제거래가격보다 저렴한 가격으로 신고하고 차액은 수입후 국내에서 정산하는 방법으로 실제수입가액과 수입신고가액의 차액에 대한 관세 등을 포탈하였다는 것이므로피고인들은 관세 등을 포탈할 목적으로 신용장 송품장들을 허위기재하여 과세자료를 구비함으로써 관세의 부과결정을 현저히 곤란하게 한 것이라고 할 것이니 피고인들의 행위가관세법 제180조에 규정된 포탈행위에 해당하지 않는다는 논지는 이유없다.
 (5)관세법상의 추징은 관세법위반에 대한 하나의 징벌이므로 범칙자가 여러사람이 있을 때에는 법원은 각 범칙자에 대하여 그 가액 전부의 추징을 명하여야 할 것이므로 원심이 피고인들에 대하여 추징을 명한 것은 정당하다. 기록을 살펴보아도 원심이 그 판시 추징액을 산정함에 있어서 채증법칙을 위반하거나 추징액산정에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렸다고 볼 수 없다.
 (6) 양형이 과중하다는 취지의 주장은 이 건에 있어서 적법한 상고 이유가되지 못한다.
 2. 검사의 피고인2,3에 대한 각 상고이유를 함께 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인2,3에 대한 공소사실중 위 피고인들이 공모하여 1982.3.22 부산세관을 통하여 고속버스용 베어린 10개 외 12종을 수입하면서 실수입가격을 허위신고하여 통관시킴으로써 사위의 방법으로 관세 647,522원 및 방위세 54,040원을 포탈하였다는 점에 대하여 그 판시와 같이 범죄의 증명이 없음에 귀착한다는 취지로 판단하고 위 피고인들에 대하여 각 무죄의 선고를 하고 있는바, 원심이 이와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없으므로 이점 논지도 이유없다.
 3. 그러므로 피고인등의 상고와 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

가. 실행행위에 직접 가담하지 아니한 공모자의 죄책
나. 관세법 위반사건에 대해 벌금형을 선고할 경우형법 제38조 제1항 제2호의 적용여부
다. 신용장 등의 허위기재와 “사위 기타 부정한 행위”에 의한 포탈행위
라. 관세법위반의 각 범칙자에 대한 전액추징의 가부

가. 범죄행위를 공모한 후 그 실행행위에 직접 가담하지 아니하였다 하더라도 다른 공모자의 실행행위에 대하여 공동정범의 죄책을 면할 수 없다.
나. 관세법에 규정한 벌칙에 위반한 자에 대해 벌금형을 과하는 경우에는형법 제38조 제1항 제2호의 적용이 배제되므로(관세법 제194조) 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄에 대하여는 각 죄마다 벌금형을 양정할 것이다.
다.관세법 제180조에서 말하는 “사위 기타 부정한 행위”라 함은 관세의 부과결정을 불능 또는 현저하게 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하는 것이므로 관세 등을 포탈할 목적으로 신용장, 송품장 등을 허위기재하여 과세자료를 구비함으로써 관세의 부과결정을 현저히 곤란하게 한 경우는 위에 해당한다.
라. 관세법상의 추징은 관세법위반에 대한 하나의 징벌이므로 범칙자가 수인인 때에는 각 범칙자에 대하여 그 가액 전부의 추징을 명하여야 한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 소종팔
【원심판결】광주고등법원 1983.12.15. 선고 83노591 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 미결구금일수중 30일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 각 상고이유를 함께 판단한다.
 검사가 피고인은상습으로 이건 절도범행을 저지른 것이라 하여특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제 5 조의 4 제 1 항,형법 제329조 위반으로 공소를 제기한 피고인에 대한 공소사실 중에는형법 제329조의 절도죄의 공소사실도 포함되어 있는 것이고 이 경우 법원은 공소장변경의 절차없이도 절도죄의 공소사실에 관하여 심리판단 할 수 있는 것이므로 원심이 검사의 공소장변경의 절차없이 절도죄로 심리판단한 조치에 위법이 있다 할 수 없다.
 원심판결 거시의 증거에 의하면 그 판시 사실이 적법히 인정되며 거기에 소론과 같이 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없고 또 양형이 과중하다는 취지의 주장은 이 사건의 경우 적법한 상고이유가 되지 못하므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중의 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

상습으로 절도범행을 저지른 것이라 하여특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제 5 조의 4 제 1 항,형법 제329조 위반으로 공소를 제기한 피고인에 대한 공소사실중에는형법 제329조의 절도죄의 공소사실도 포함되어 있는 것이고 이 경우 법원은 공소장변경의 절차없이도 절도죄의 공소사실에 관하여 심리판단할 수 있다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】대구고등법원 1983.11.9. 선고 81나832 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
소송촉진등에 관한 특례법 제11조의 규정에 의하면 이 사건과 같은 경우의 상고는같은조 제1항 각호에 해당하는 사유가 있음을 이유로 하는 때에 한하여 할 수 있도록 되어 있는바, 원고가 이 사건 상고이유로 주장하는 사유의 요지는 원심이 이 사건 부동산에 대하여 그 소유자인소외 망인의 사망후 피고명의로 소유권이전등기가 되었고, 피고는 그 등기원인이 매매인데 사실은 증여받았다는 것이므로 그 등기의 추정력은 번복되고, 원·피고를 비롯한 판시 상속인들의 공동상속재산으로 추정된다 하고 판시증거들을 취사하여 위 부동산은 소외 망인이 생전에 각각 상속인등에 분재한 재산중 피고에게 분재함으로써 증여받은 것이니 실체에 부합하는 등기라는 피고의 주장을 인정하여 원고의 청구를 배척하였음에 대하여 위와 같은 사실인정 과정에는 허무한 증거에 의하여 계쟁사실을 오인하였고, 위 인정증거로 인용한 위 소외 망인의 필적이 아니라는 을 제2호증(유언장)의 감정결과를 합리적 반증없이 배척하였고 원인무효에 관한 법률해석을 잘못하여 채증법칙을 위반하고 심리미진 및 법령해석의 잘못이 있고 또한 채증법칙 위배에 관한당원 1962.5.3. 선고 4294민상1595 판결 ;1962.10.11. 선고 62다469 판결과 원인무효의 등기가 실체에 부합한다고 주장하는 사람에게 입증책임이 있다는당원 1983.8.23. 선고 83다카597 판결 및 판단유탈에 관한1962.10.25. 선고 62다431 ;1969.8.26. 선고 69다1032 판결과 상반된다는데 있다.
그러나 소론과 같은 채증법칙, 심리미진, 법령해석의 잘못이 있다는 사유는 단순히 원심판결에 법률위반이 있다는데 지나지 아니하여 위법조상의 적법한 상고이유가 되지 아니하며 소론의 채증법칙이나 증거판단유탈, 입증책임에 관한 판례는 법령해석에 관한 것이라고는 할 수 없고 결국 채증법칙 위배의 주장에 귀착된다 할 것이므로위 법 제11조 제 1항 제3호 소정의 판례에 상반하는 경우에 도 해당하지 아니하므로 결국 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

채증법칙위반, 심리미진, 법령해석의 오류등 사유는 단순한 법령위반에 불과하여소송촉진등에 관한 특례법 제11조 소정의 적법한 상고사유가 되지 못하므로 채증법칙· 증거판단유탈·입증책임에 관한 판례는 법령해석에 관한 것이라고는 할 수 없고 그같은 판례위반의 상고논지는 결국 채증법칙 위배의 주장에 귀착한다 할 것이니위 특례법 제11조 제1항 제3호 소정의 판례에 상반하는 경우에 해당하지 않는다.
해임처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 남양주군수 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】서울고등법원 1983.8.17. 선고 82구1084 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 기록에 의하여 관계증거를 살펴보면원고가 원심판시와 같이 소외임영택으로부터 1982.3.27 전문음식점 허가신청에 대한 선처를 부탁받고 금 200,000원을 수수하고 같은해 4.5경부터 5.30까지 사이에 위 업소에 대한 사무를 선처하여 달라는 취지에서 수차에 걸쳐 교부한 도합금 190,000원을 수수한 사실을인정한 원심의 조처는 수긍이 가고, 그 거친 채증의 과정에 소론과 같은 채증법칙 위배나 이유불비의 위법이 있다 할 수 없다. 그리고 사정이 그와 같다면원고의 위 행위는지방공무원법 제69조 제1항 제1호 및제3호 소정의 징계사유에 해당하고 소론 정상을 감안하더라도 그 비위의 정도 등에 비추어 이 사건 해임처분은 정당하다할 것이므로 같은 취지의 원심판결에 재량권남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고도 할 수 없다.
 결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주
상습사기 (형사, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】대전지방법원 1983.12.7. 선고 83노992 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후 구금일수중 35일을 위 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 1. 원심이 인용한 제1심판결 이유설시의 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심인정의 제1심판시 피고인에 대한 범죄사실을 인정하기에 충분하다 할 것이고 위 범죄사실을 부인하며 소론 사실오인에 귀착되는 사유나 양형부당의 사유는 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유로 삼을 수 없다.
 2. 제1심은 피해자 김순례, 같은 김유덕을 증인으로 소환하였으나 주소불명으로 송달이 불능하여 소재탐지 촉탁을 하였으나 역시 탐지불능으로 수사보고가 되었으므로 동인들은 공판기일에 진술할 수 없고 경찰에서의 동인들의 진술조서의 기재에 의하면 그 진술취지에 비추어 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 아래 행하여진 것으로 보이므로 이를 증거로 하였다하여 위법이라할 수 없다. (형사소송법 제314조)
 3.토지관할은 범죄지, 피고인의 주소, 거소 또는 현재지로 하고 있으므로(같은법 제4조 제1항) 제1심법원이 피고인의 현재지인 이상, 그 범죄지나 주소지가 아니더라도 원심판결에 토지관할 위반의 위법은 없고, 따라서 관할위반이 있음을 전제로 하는 논지도 이유없다.
 4. 원심이 유지한 제1심판결은 판시사실에 대하여 상습사기죄를 인정하고 그중 김순례에 대한 사기부분에 대하여형법 제35조의 누범가중을 하고 있는 바, 위 판결에 의하면 피고인은 야간주거침입절도미수죄로 징역 3년 6월을 선고받고 1980.2.8 만기출소하였다는 것이므로 그때부터 3년 이내에 범한 위 사기죄는 누범에 해당한다 할 것이므로 원심의 의율은 정당하고 거기에 소론의 위법은 없다. 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하고형법 제57조,소송촉진등에 관한 특례법 제24조를 적용하여 상고이후의 미결구금일수중 35일을 그 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

형사소송법 제4조 제1항은 토지관할을 범죄지, 피고인의 주소, 거소 또는 현재지로 하고 있으므로, 제1심 법원이 피고인의 현재지인 이상, 그 범죄지나 주소지가 아니더라도 그 판결에 토지관할 위반의 위법은 없다.
부가가치세부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 인천제철주식회사 소송대리인 변호사 김인섭
【피고, 상고인】 북인천세무서장
【원심판결】서울고등법원 1983.5.9. 선고 82구454 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여, 원고회사는 제철, 제강 및 압연에 관한 사업과 철강재 판매사업등을 목적으로 하는 회사이고 소외 주식회사 미주상사는 미합중국 메리랜드주에 본점을 두고 서울 영등포구 여의도동 1의 697에 한국지점을 설치한 회사로서 고철수입판매업을 목적사업의 하나로 하고 있는 사실, 위 미주상사는 1980.11.20 사업을 개시하였다는 사업자등록을 하고 그 한국지점 대표자 서 양수는 원고에게 대하여 사업자등록증, 사업자등록증명원, 납세완납증명원, 지점대표자의 인감증명, 사용인감계 등을 제시하면서 고철을 납품하겠다고 하므로 원고는 위 각종서류로서 위 미주상사가 관할세무서에 등록된 정당한 고철도 매업자로서 체납세액이 없음을 확인하고 거래를 개시하여 1981.1.7부터 1981.1.28까지 위 미주상사로부터 8회에 걸쳐 고철을 매입하고 현실적으로 인도받아 그 도합대금 42,375,460원과 매입세액 4,237,546원을 지급한 사실, 원고는 30여개의 고철납품업자로부터 매일 1,000톤 가량의 고철을 매입하는데 그때 사업자로 등록된 본인이 스스로 직접 고철을 운반하여 원고에게 인도하여야만 하는 것이 아니라 원고와 거래하는 사업자등록증의 사업자가 지정한 사람이 고철을 납품하면서 원고에게 이미 제출되어 있는 사업자의 인감증명 및 사용인감계에 찍힌 도장과 동일한 인감증명도장이 찍힌 납품고철에 대한 세금계산서를 제출하면 그 진부를 확인한 후 세금계산서를 교부받아 납품고철에 해당하는 매입대금과 매입세액을 합친 금액을 고철납품업자에게 지급하고 있으며 위와 같은 방식에 따라 위 미주상사와도 거래한 사실, 또 원고가 위 미주상사로부터 고철을 인도받을 때 교부받은 세금계산서에는 부가가치세 법령 소정의 모든 사항이 기재되었을뿐만 아니라 그 기재는 원고가 공급받은 고철거래사실과 부합한 사실등을 각 인정한 후 위 인정사실에 의하면, 원고가 위 미주상사로부터 받은 세금계산서의 기재내용은부가가치세법 제17조 제2항 제1호의 세금계산서의 기재내용이 사실과 다른 경우가 아님이 명백하고 뿐만 아니라부가가치세법시행령 제60조 제2항에 의하면부가가치세법 제16조 제1항의 규정에 의하여 교부하였거나 교부받은 세금계산서의 필요적 기재사항중 일부가 착오로 기재된 경우에 도 당해 세금계산서의 필요적 기재사항 또는 임의적 기재사항으로 보아 거래사실이 확인되는 때에는법 제17조 제2항 제1호에 규정하는 그 내용이 사실과 다른 세금계산서에 포함하지 아니하는 것이므로 원고의 실물거래 사실이 확인되는 이 사건에서 원고가 고철을 매입하고 교부받은 세금계산서의 내용이 사실과 다른 경우로서부가가치세법 제17조 제2항 제1호에 해당한다는 전제아래 원고의 매입세액을 공제하지 아니하고 이루어진 이 사건 과세처분은 위법하다고이를 취소하고 있는 바 기록에 의하여 살펴보니 원심의 사실인정과 판단은 정당하여 수긍이 가고 거기에 소론과 같은부가가치세법시행령 제60조 제2항의 법리를 오해하였거나 심리미진, 채증법칙 위배의 잘못이 있음을 찾아볼 수 없으니 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

부가가치세법시행령 제60조 제2항에 의하면동법 제16조 제1항의 규정에 의하여 교부하였거나 교부받은 세금계산서의 필요적 기재사항중 일부가 착오로 기재된 경우에도 당해 세금계산서의 필요적 기재사항 또는 임의적 기재사항으로 보아 거래사실이 확인되는 때에는동법 제17조 제2항 제1호에 규정하는 그 내용이 사실과 다른 세금계산서에 포함하지 아니하는 것이므로 원고의 실물거래사실이 인정되는 이 사건에서 원고가 고철을 매입하고 교부받은 세금계산서의 내용이 사실과 다른 경우로서동법 제17조 제2항 제1호에 해당한다는 전제 아래 원고의 매입세액을 공제하지 아니하고 이루어진 이 사건 과세처분은 위법하다 할 것이다.
하천점용료부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 남원농지개량조합
【피고, 피상고인】 남원시장
【원심판결】광주고등법원 1983.11.1. 선고 83구61 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 1. 기록에 의하면, 피고는 대평취입보, 거설취입보 및 금암취입보를 설치 관리하는 원고에게 1983.3.18자로 하천점용료 1,656,900원을 부과하였다가 이 부과처분에 부과근거를 명시하지 아니한 허물이 있음을 이유로 1983.6.20 위 부과처분을 취소함과 동시에 동일자로 다시 동일한 내용의 하천점용료 1,656,900원을 부과한 사실과, 원고는 당초의 위 1983.3.18자 부과처분의 취소를 구하는 소를 제기하였다가 그후 위 취소청구의 대상을 1983.6.20자 부과처분으로 변경하는 청구취지 및 원인변경신청서를 제출하여 이를 원심 제1차 변론기일에 진술하고 있음이 인정된다.
 원심판결은 당초의 1983.3.18자 부과처분이 일단 취소된 이상 그후의 1983.6.20자 부과처분은 새로운 별개 독립의 처분이라고 할 것이므로 원고의 청구변경은 청구의 기초에 변경이 있어 허가할 수 없는 것으로서 결국 이 사건 취소청구는 그 대상처분이 이미 취소되어 존재하지 아니하여 부적법하고, 또 위 청구변경을 단순한 소장 정정으로 본다고 하여도 원고는지방자치법 제130조 제3항에 의하여 위 1983.6.20자 부과처분의 통지를 받은날로부터 10일내에 지방자치단체의 장에게 이의를 제출하여야 하는데 위 기간내에 적법한 이의제출을 한바 없으니 어차피 이 소는 부적법하다고 판단하고 있다.
 2. 그러나 위와 같이피고가 하천점용료 부과처분을 하였다가 절차상 하자를 이유로 이를 취소한 후 다시 동일한 내용의 하천점용료 부과처분을 한 경우에 원고가 당초의 부과처분에 대한 취소청구를 새로운 부과처분에 대한 취소청구로 변경하더라도 두 처분이 모두 동일한 내용의 하천점용료를 대상으로한 것으로서 별개의 두 부과처분이 병존하는 것이 아닌 이상 그 청구의 기초에 변경이 없다고 보는 것이 타당하다.
 결국 원심판결에는 행정소송에 있어서 청구의 변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 3. 한편행정소송의 계속중에 위와 같이 청구를 변경한 경우에 변경된 새로운 청구도 특단의 사정이 없는 한 전심절차 및 제소기간등 소송요건을 구비하여야 하므로 이 사건에서 원고가 피고의 1983.6.20자 부과처분에 대하여 적법한 전심절차를 거쳤는지의 여부를 살펴본다.
하천법 제33조 제4항의 규정에 의하면, 하천점용료 등의 금액과 징수방법 등은 서울특별시·부산시 또는 도의 조례로 정하도록 되어 있고,지방자치법 제130조 제3항의 규정에 의하면 사용료, 수수료, 분담금, 부역과 현품의 부과 또는 징수를 받은 자가 그 부과 또는 징수에 대하여 위법 또는 착오가 있는것을 인정한 때에는 그 통지를 받은 날로부터 10일 이내에 그 지방자치단체의 장에게 이의를 제출할 수 있고 이의에 대한 지방자치단체의 장의 결정에 대하여 불복이 있는 때에는 법원에 출소할 수 있도록 되어 있는바,하천점용료도 위 지방자치법에서 규정한 사용료에 해당하는 것이므로(당원 1976.10.29. 선고 76누167 판결 참조) 하천점용료의 부과 또는 징수처분에 대한 불복은 서울특별시·부산시 또는 도의 조례에서 별도로 그 불복절차를 규정한 바 없는 이상 위지방자치법 제130조 제3항의 규정에 따라야 할 것이다.
 그런데 원고가 제출한 갑 제1호증의 2의 기재에 의하면, 원고는 피고로부터 1983.6.20자로 1983.3.18자 부과처분의 취소와 새로운 부과처분의 통지를 받고 같은달 25까지 이의신청을 하기로 내부결재가 된 사실이 인정되는바, 만일 원고가 위 결재된대로 이의절차를 밟았다면(상고이유서 첨부 공문사본에 의하면, 같은달 24 이의신청서가 피고에게 제출되었음이 엿보인다)지방자치법 제130조 제3항에 규정된 이의절차를 거친 것으로 볼 여지가 있으므로 원심으로서는 원고에게 위 서증에 기재된 것같은 이의신청을 하였는지의 여부를 석명케 하여 이 점을 좀더 분명히 밝혀본 연후에 전심절차를 거친 여부를 판단하였어야 할 것이다.
 이 점에서도 원심판결에는 소송요건에 관한 석명권불행사와 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 3. 결국 논지는 이유있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

가. 동일한 내용의 하천점용료를 대상으로 한 청구의 변경과 기초의 동일성
나. 변경된 새로운 청구와 전심절차등 소송요건 구비
다. 하천점용료의 부과 또는 징수처분에 대한 불복 절차

가. 피고(남원시장)가 원고에게 하천점용료 부과처분을 하였다가 절차상 하자를 이유로 이를 취소하고 다시 동일한 내용의 처분을 한 경우에 , 원고가 당초의 부과처분에 대한 취소청구를 새로운 부과처분에 대한 취소청구로 변경하더라도 두 처분이 모두 동일한 내용의 하천점용료를 대상으로 한 것으로서 별개의 두 부과처분이 병존하는 것이 아닌 이상 그 청구의 기초에 변경이 없다고 볼 것이다.
나. 행정소송의 계속중에 청구를 변경한 경우에는 변경된 새로운 청구도 특단의 사정이 없는 한 전심절차 및 제소기간 등의 소송요건을 구비하여야 한다.
다. 하천점용료 부과 또는 징계처분에 대한 불복은 서울특별시·부산시 또는 도의 조례에서 별도로 그 불복절차를 규정한 바 없는 이상지방자치법 제130조 제3항의 규정에 따라야 할 것이다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반ㆍ보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 박세경
【원심판결】서울고등법원 1983.11.22. 선고 83노2402,83감노469 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 미결구금일수중 35일을 그 징역형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인(국선)의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심이 유지한 제 1 심 판결이 들고 있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면 그 판시범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론의 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고는 할 수 없고 소론의 사법경찰관 작성의 조석근에 대한 피의자신문조서는 원심이 이 사건 범죄사실 인정의 증거로 채용하고 있지 아니함이 판결문상 명백하고, 위 조석근에 대한 검사 작성의 피의자신문조서가 협박 등에 의한 신빙할 수 없는 상태에서 임의로 된 것이 아니라고도 인정되지 아니한다.
 또사회보호법이 정한 보호감호처분은 형이 아니므로 법원이 형의 작량감경에 관한형법 제53조의 규정에 따라 그 기간을 작량감경하여 처분할 수는 없는 것일뿐 아니라 보호처분은 형벌과는 달리 재범의 위험성이 있는 실형전과자에 대하여 앞으로의 범죄예방 및 교화조치로서 필요한 보호처분을 하자는데 있는 것이므로 형벌과 병행하여 보호처분을 한다하여 이를 일사부재리의 원칙에 위반된다고 할 수도 없다.논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수의 산입에 관하여는형법 제57조,소송촉진등에관한특례법 제24조를 각 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

가. 사회보호법이 정한 보호감호처분은 형이 아니므로 법원이 형의 작량감경에 관한형법 제53조의 규정에 따라 그 기간을 작량감경하여 처분할 수는 없다.
나. 사회보호법이 정한 보호처분은 형벌과는 달리 재범의 위험성이 있는 실형전과자에 대하여 앞으로의 범죄예방 및 교화조치로서 필요한 보호처분을 하자는데 있는 것이므로 형벌과 병행하여 보호처분을 한다하여 이를 일사부재리의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반·부정수표단속법위반·위조유가증권행사·사기·장물보관 (형사, 대법원)
공포일: 1984.02.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 선우종원
【원심판결】대구고등법원 1983.11.8. 선고 83노1124 판결
【주 문】
 원심판결중 피고인1의 무죄부분을 파기하고 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
 피고인2에 대한 검사의 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 검사의 피고인1에 관한 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실중 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반으로 기소된 각 절도범행사실에 대하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고하고 있다.
 그러나 사법경찰관 사무취급작성의 황향순, 이명란, 김금례 및 유순례에 대한 각 진술조서 기재와 1심증인 김금례, 유순례 및 김순천의 각 증언에 의하면 이 사건 공소사실의 각 절도범행 중 피해자 황향순, 이명란, 김금례, 유순례 및 김순천에 관한 부분은 위 피해자들이 공소내용과 같은 도난을 당한후 경찰에 도난신고를 한 일이 없었던 사실이 인정되고, 한편 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의공소외 1,2,3,4,5 및6에 대한 각 피의자신문조서 기재와 사법경찰관 사무취급 작성의 각 압수조서(형 제12998호 수사기록 291, 302, 308, 314 및 330정)기재에 의하면 피고인 자신이 공소사실 기재의 각 절도범행이 있은 그 무렵에 위 피해자들의 도난품 일부를공소외 1,2,3,5 및6 등에게 가지고 와서 매각한 사실이 인정되는 바, 원심증인 이만수의 증언에 보면경찰조사시 피해자의 도난신고가 없었던 사건은 피고인김덕근의 진술에 의하여 비로소 그 피해사실과 피해자를 알게 된 것이라고 진술하고 있으므로, 만일 위 진술과 같이 경찰이 위 피해자들의 각 절도 피해사실을 사전에 알지 못하고 있었는데 피고인김덕근의 진술에 의하여 비로소 밝혀진 것이 사실이라면 피고인이 그 절도범행이 있은 그 무렵에 그 도난품 일부를 직접 매각처분한 사실과 합쳐볼 때 피고인을 위 피해자들에 관한 각 절도범행의 범인이라고 인정하기에 어렵지 않다고 할 것이다.
 그러므로 원심이 과연 위 피해자들의 각 절도 피해사실이 피고인1의 진술에 의하여 비로소 확인된 것이고 그 전까지는 도난신고가 없었기 때문에 수사기관이 모르고 있었던 것인지의 여부를 밝혀보지 아니하고 위 피고인의 범행임을 인정할 증거가 없다고 판단하였음은 심리미진과 증거판단을 그릇친 위법을 저질렀다고 하겠으니 이 점에 관한 논지는 이유있고, 이 점에서 벌써 피고인1에 대한 원심판결중 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반의 점에 대한 무죄부분은 유지될 수 없음이 명백하다고 할 것이다.
 2. 검사의 피고인2에 관한 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인2에 대한 장물보관의 공소사실에 대하여 공소사실기재물건이 장물인 정을 알았다고 볼 증거가 없다 하여 무죄를 선고하였는바, 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면 위와 같은 원심판단은 정당하고 소론과 같은 채증법칙 위반이나 장물죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
원심이 검사에게 공소제기된 장물보관죄를 업무상과실장물보관죄로 공소장변경을 촉구 또는 요구하지 아니하였다고 하여 심리미진이라고 할 수 없으며, 또 장물보관죄로 공소제기된 사건을 검사의 공소장변경 절차없이 업무상과실장물보관죄로 의율처단할 수는 없다고 할 것이므로 원심판결에 장물죄에 관한 법리 및 공소장변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지도 이유없다.
 3. 그러므로 원심판결중 피고인1에 대한 무죄부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며 피고인2에 관한 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

가. 피해자들이 도난신고를 하지 않았는데 피고인의 진술에 의해 비로서 경찰이 그 피해사실과 피해자를 알게 되었고 피고인이 그 절도범행 무렵에 도난품 일부를 직접 매각처분한 사실이 있었다면 피고인을 그 피해자에 관한 절도범행의 범인이라고 인정하기 어렵지 않다 할 것이다.
나. 법원이 검사에게 공소제기된 장물보관죄를 업무상과실장물보관죄로 공소장변경을 촉구 또는 요구하지 않았다 하여 심리미진이라 할 수 없다.
다. 장물보관죄로 공소제기된 사건을 검사의 공소장변경 절차없이 업무상과실 장물보관죄로 의율처단할 수는 없다.