특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·통신비밀보호법위반·방문판매등에관한법률위반·유사수신행위의규제에관한법률위반·배상명령신청 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2009.05.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1외 27인 
【항 소 인】 피고인 1외 23인 및 검사 
【검 사】 윤종성
【변 호 인】 법무법인 케이씨엘 담당 변호사 박종민외 8인
【배상 신청인】 별지 배상 신청인 목록 기재와 같다.
【원심판결】 서울중앙지방법원 2008. 11. 20. 선고 2007고합1233 판결
【주 문】
1. 원심판결의 유죄 부분 중 피고인 28을 제외한 나머지 피고인들에 대한 부분, 원심판결의 무죄 부분 중 위 피고인들에 대한 방문판매 등에 관한 법률위반 부분을 모두 파기한다. 
2. 피고인 1을 징역 10년에, 피고인 2를 징역 5년에, 피고인 6을 징역 3년에, 피고인 3, 피고인 5를 각 징역 2년 6월에, 피고인 4, 피고인 14, 피고인 16, 피고인 20을 각 징역 2년에, 피고인 7, 피고인 10, 피고인 12, 피고인 24를 각 징역 1년 6월에, 피고인 11, 피고인 15, 피고인 17, 피고인 18, 피고인 21, 피고인 22, 피고인 25, 피고인 26을 각 징역 1년에, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 13, 피고인 19, 피고인 23, 피고인 27을 각 징역 10월에 각 처한다. 
3. 원심판결 선고 전의 구금일수 179일을 피고인 1에 대한 위 형에, 172일을 피고인 2에 대한 위 형에, 1일을 피고인 4에 대한 위 형에 각 산입한다. 
4. 다만, 이 판결 확정일로부터 피고인 4, 피고인 14, 피고인 16, 피고인 20에 대하여는 각 4년간, 피고인 7, 피고인 10, 피고인 12, 피고인 24에 대하여는 각 3년간, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 11, 피고인 13, 피고인 15, 피고인 17, 피고인 18, 피고인 19, 피고인 21, 피고인 22, 피고인 23, 피고인 25, 피고인 26, 피고인 27에 대하여는 각 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 
5. 피고인 4, 피고인 14, 피고인 16, 피고인 20에 대하여는 각 400시간의, 피고인 7, 피고인 10, 피고인 12, 피고인 24에 대하여는 각 320시간의, 피고인 11, 피고인 15, 피고인 17, 피고인 18, 피고인 21, 피고인 22, 피고인 25, 피고인 26에 대하여는 각 200시간의, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 13, 피고인 19, 피고인 23, 피고인 27에 대하여는 각 120시간의 사회봉사를 명한다. 
6. 압수된 컴퓨터 본체 3대(서울중앙지방검찰청 2007압제4916호의 증 제1호), USB 메모리 1개(같은 증 제2호)를 피고인 5로부터, 컴퓨터 본체 3대(같은 증 제15호)를 피고인 1로부터 각 몰수한다. 
7. 피고인 28에 대한 검사의 항소, 원심판결의 무죄부분 중 피고인 14, 피고인 16, 피고인 20에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사기) 부분 및 피고인 5, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 13에 대한 통신비밀보호법위반 부분에 대한 검사의 항소를 모두 기각한다. 
8. 배상신청인들의 신청을 모두 각하한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 피고인들
 (1) 피고인 1
 (가) 사실오인 내지 법리오해
 1) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사기) 부분
 피고인은 1단계로 □□□□ 상품권을 통하여 충성고객 및 가맹점을 확보하고, 2단계로 ●●● 주식회사의 자사 브랜드인 ‘○○○’ 정수기, ‘△△△△’ 화장품 및 액세서리를 개발하여 출시하는 등 수익사업을 하고, 3단계로 온라인머니로 영역을 확대하는 등의 계획을 세웠고, 실제로 □□□□ 상품권은 9,000여개의 가맹점에서 유통되어 정상적으로 상환이 이루어졌고, ○○○, △△△△ 등의 수익사업을 시작하는 등으로 그 상환에 전혀 문제가 없었음에도 서울지방경찰청 광역수사대의 장기간에 걸친 수사로 인하여 영업 및 수익사업을 제대로 하지 못하게 되어 상환이 이루어지지 못한 것이어서 피고인이 □□□□ 상품권을 판매하여 피해자들로부터 금원을 편취하려고 하는 범의가 없었음에도, 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정함으로써 사실오인 내지 법리오해의 위법을 저질렀다.
 2) 유사수신행위의규제에관한법률위반 부분
 이 사건 □□□□ 상품권은 가맹점에서 유통되고 정상적으로 상환이 이루어졌으므로 피고인이 유사수신행위를 하였다고 볼 수 없고, 설사 그렇지 않다고 하더라도 변호사에게 자문을 하여 법에 위반되지 않는다는 의견을 듣고 위와 같은 행위를 한 것이므로 죄가 되지 아니함에도, 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정함으로써 사실오인 내지 법리오해의 위법을 저질렀다. 
 (나) 양형부당
 피고인에 대한 제반 양형조건들을 고려할 때, 원심의 형량(징역 10년)은 지나치게 무거워 부당하다. 
 (2) 피고인 2
 (가) 사실오인 내지 법리오해
 1) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사기) 부분
 피고인은 상피고인 1이 ▲▲▲ 주식회사의 고문이 되어 달라고 요청하여, 이에 응하여 고문이라는 직함을 가지고 기본 급여와 인센티브를 받기 위해 상품권 판매를 담당하였을 뿐, 상피고인 1과 이 사건 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사기) 범행을 공모한 사실이 없고, 또한 상품권 구매자들인 피해자들로부터 상품권 구입비 명목으로 금원을 지급받더라도 약정대로 원금을 초과하는 고액의 수익을 지급할 의사나 능력이 없었다는 사실을 전혀 인식하지 못하였으므로 편취의 범의가 없음에도, 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정함으로써 사실오인 내지 법리오해의 위법을 저질렀다. 
 또한, 피고인은 이 사건 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사기) 범행과 동일하거나 유사한 전과가 없음은 물론 이 사건 범행에 가담하게 된 경위와 가담 정도에 비추어 피고인에게 사기의 상습성을 인정할 수 없음에도, 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고인을 상습사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사기)죄로 처단하였으니, 이로써 상습성에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다.
 2) 유사수신행위규제에관한법률위반 부분
 이 사건 □□□□ 상품권은 가맹점에서 유통되고 정상적으로 상환이 이루어졌으므로 피고인이 유사수신행위를 하였다고 볼 수 없고, 설사 그렇지 않다고 하더라도 변호사에게 자문을 하여 법에 위반되지 않는다는 의견을 듣고 위와 같은 행위를 한 것이므로 죄가 되지 아니함에도, 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정함으로써 사실오인 내지 법리오해의 위법을 저질렀다.
 (나) 양형부당
 피고인에 대한 제반 양형조건들을 고려할 때, 원심의 형량(징역 5년)은 지나치게 무거워 부당하다. 
 (3) 피고인 3
 (가) 사실오인 내지 법리오해
 1) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사기) 부분
 피고인은 ●●● 주식회사의 차장으로서 근무하였을 뿐이고, □□□□ 상품권은 9,000여개의 가맹점에서 유통되어 정상적으로 상환이 이루어졌고 ○○○, △△△△ 등의 수익사업을 시작하는 등으로 그 상환에 전혀 문제가 없었음에도 서울지방경찰청 광역수사대의 장기간에 걸친 수사로 인하여 수익사업을 제대로 하지 못하게 되어 상환이 이루어지지 못한 것이어서 피고인이 □□□□ 상품권을 판매하여 피해자들로부터 금원을 편취하려고 하는 범의가 없었음에도, 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정함으로써 사실오인 내지 법리오해의 위법을 저질렀다.
 2) 유사수신행위의규제에관한법률위반 부분
 이 사건 □□□□ 상품권은 가맹점에서 유통되고 정상적으로 상환이 이루어졌으므로 피고인이 유사수신행위를 하였다고 볼 수 없고, 설사 그렇지 않다고 하더라도 변호사에게 자문을 하여 법에 위반되지 않는다는 의견을 듣고 위와 같은 행위를 한 것이므로 죄가 되지 아니함에도, 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정함으로써 사실오인 내지 법리오해의 위법을 저질렀다. 
 (나) 양형부당
 피고인에 대한 제반 양형조건들을 고려할 때, 원심의 형량(징역 4년)은 지나치게 무거워 부당하다. 
 (4) 피고인 5
 (가) 사실오인
 피고인은 입출금 담당 책임자가 자금 지급의 결재를 요구하면 이를 검토하여 결재하고 ●●● 주식회사의 대표이사인 상피고인 4의 최종결재를 얻는 등 형식적인 업무만을 취급하여 이 사건 상품권을 판매하여 피해자들로부터 금원을 편취하려고 하는 범의가 없었고, 또한 피고인은 ●●● 주식회사의 상품권 판매 및 조직 관리를 전체적으로 관리하거나, 입출금을 관장하는 등으로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사기) 및 유사수신행위의규제에관한법률위반 범행에 공모한 사실이 없음에도, 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정함으로써 사실오인의 위법을 저질렀다. 
 (나) 양형부당
 피고인에 대한 제반 양형조건들을 고려할 때, 원심의 형량(징역 3년)은 지나치게 무거워 부당하다. 
 (5) 피고인 6
 (가) 사실오인 내지 법리오해
 1) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사기) 부분
 피고인은 회사 설립 단계시에 법인 설립에 일체 관여하지 않았고, 회사 경영에도 전혀 참여하지 않았으며, 영업팀을 구성하지도 않았고, 영업팀의 본부장, 직원들을 교육한 것이 아니라 여타 본부장들과 함께 교육을 받는 피교육자의 입장에 있었던 점, 다른 본부장들과 비교하여도 그 지위나 역할에 특별히 달리 취급할 이유가 없는 점 등에 비추어 상피고인 1 등과 공모한 사실이 없고, 또한 상품권 구매자들인 피해자들로부터 상품권 구입비 명목으로 금원을 지급받더라도 약정대로 원금을 초과하는 고액의 수익을 지급할 의사나 능력이 없었다는 사실을 전혀 인식하지 못하였으므로 편취의 범의가 없음에도, 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정함으로써 사실오인 내지 법리오해의 위법을 저질렀다. 
 2) 유사수신행위규제에관한법률위반 부분
 이 사건 □□□□ 상품권은 가맹점에서 유통되고 정상적으로 상환이 이루어졌으므로 피고인이 유사수신행위를 하였다고 볼 수 없고, 설사 그렇지 않다고 하더라도 변호사에게 자문을 하여 법에 위반되지 않는다는 의견을 듣고 위와 같은 행위를 한 것이므로 죄가 되지 아니함에도, 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정함으로써 사실오인 내지 법리오해의 위법을 저질렀다.
 (나) 양형부당
 피고인에 대한 제반 양형조건들을 고려할 때, 원심의 형량(징역 4년)은 지나치게 무거워 부당하다.
 (6) 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12, 피고인 13, 피고인 14, 피고인 15, 피고인 16, 피고인 17, 피고인 18, 피고인 19, 피고인 20, 피고인 21, 피고인 22, 피고인 23, 피고인 24, 피고인 25, 피고인 26, 피고인 27
 (가) 유사수신행위규제에관한법률위반 부분에 대한 사실오인 내지 법리오해
 이 사건 □□□□ 상품권은 가맹점에서 유통되고 정상적으로 상환이 이루어졌으므로 피고인들이 유사수신행위를 하였다고 볼 수 없고, 설사 그렇지 않다고 하더라도 ●●● 주식회사 회사측에서 법에 위반되지 않는다는 변호사의 의견을 수차례 확인시켜 주어 불법인 것을 전혀 인식하지 못하고 상품권을 판매하고 지인 및 친인척에게 구매를 권유하는 등의 행위를 한 것이므로 죄가 되지 아니함에도, 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정함으로써 사실오인 내지 법리오해의 위법을 저질렀다.
 (나) 양형부당
 피고인들에 대한 제반 양형조건들을 고려할 때, 원심의 각 형량( 피고인 10 : 징역 1년 6월, 집행유예 3년, 사회봉사 320시간, 피고인 11 : 징역 1년, 집행유예 2년, 사회봉사 200시간, 피고인 12 : 징역 1년 6월, 집행유예 3년, 사회봉사 320시간, 피고인 13 : 징역 10월, 집행유예 2년, 사회봉사 120시간, 피고인 14 : 징역 2년, 집행유예 4년, 사회봉사 400시간, 피고인 15 : 징역 1년, 집행유예 2년, 사회봉사 200시간, 피고인 16 : 징역 2년, 집행유예 4년, 사회봉사 400시간, 피고인 17 : 징역 1년, 집행유예 2년, 사회봉사 200시간, 피고인 18 : 징역 1년, 집행유예 2년, 사회봉사 200시간, 피고인 19 : 징역 10월, 집행유예 2년, 사회봉사 120시간, 피고인 20 : 징역 2년, 집행유예 4년, 사회봉사 400시간, 피고인 21 : 징역 1년, 집행유예 2년, 사회봉사 200시간, 피고인 22 : 징역 1년, 집행유예 2년, 사회봉사 200시간, 피고인 23 ; 징역 10월, 집행유예 2년, 사회봉사 120시간, 피고인 24 : 징역 1년 6월, 집행유예 3년, 사회봉사 320시간, 피고인 25 : 징역 1년, 집행유예 2년, 사회봉사 200시간, 피고인 26 : 징역 1년, 집행유예 2년, 사회봉사 200시간, 피고인 27 : 징역 10월, 집행유예 2년, 사회봉사 120시간)은 각 지나치게 무거워 부당하다. 
 나. 검사
 (1) 피고인 14, 피고인 16, 피고인 20에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사기) 부분에 관한 사실오인 
 피고인들은 각 최상위직급자인 본부장들로서 매월 본사에서 개최하는 회의에 참석하여 매월 또는 매주의 매출현황 및 수당지급 현황을 보고받았던 점, 그에 따라 하위투자자의 계속적인 모집 외에는 선순위투자자에 대한 원리금 및 수당지급은 불가능하게 될 것이라는 사실을 인식하였음에도 지속적으로 하위투자자들에게 상품권 매입을 권유하였던 점 등에 비추어보면, 피고인들도 상피고인 1 등의 사기 범행에 가담하였다고 보아야 하므로, 피고인들에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 유죄가 인정됨에도, 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고함으로써 사실오인의 위법을 저질렀다. 
 (2) 피고인 5, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 13에 대한 통신비밀보호법위반 부분에 관한 사실오인 
 피고인들은 녹음을 하기 전에 조사를 받는 장소인 경찰청 형사과 사무실이 경찰관과 조사대상자 2인만이 있는 독립된 공간이 아니라 다른 경찰관들이 각자의 일을 하면서 상시적으로 대화를 하는 공개된 공간이라는 사실을 모두 알고 있음에도 사무실에서 이루어진 대화를 모두 녹음하였으므로, 피고인들에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 유죄가 인정됨에도, 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고함으로써 사실오인 내지 법리오해의 위법을 저질렀다.
 (3) 양형부당
 피고인들에 대한 제반 양형조건들을 고려할 때, 원심의 각 형량은 지나치게 가벼워 부당하다. 
2. 판단
 가. 직권판단
 피고인들의 항소이유와 검사의 피고인 28을 제외한 나머지 피고인들에 대한 양형부당 주장에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 피고인 1에 대한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률위반(사기)죄에 관한 공소사실에 아래 무죄 부분의 제1의 가.항 및 제2의 가.항 기재의 공소사실을 추가하고, 피고인 28을 제외한 나머지 피고인들에 대하여 적용법조로 " 방문판매 등에 관한 법률 제51조 제1항 제1호, 제13조 제1항"을 철회하고, " 방문판매 등에 관한 법률 제52조 제1항 제3호, 제23조 제2항"을 추가하며, 공소사실 중 방문판매 등에 관한 법률위반에 관한 부분을 아래 범죄사실 및 증거의 요지 부분의 [추가 범죄사실] 기재와 같이 변경하는 내용의 각 공소장변경신청을 하였고, 당원은 이를 각 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결 중 피고인 1에 대한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률위반(사기) 부분, 피고인 28을 제외한 나머지 피고인들에 대한 방문판매 등에 관한 법률위반 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 
 또한, 피고인 1에 대한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률위반(사기) 부분과 나머지 유죄부분, 아래와 같이 유죄로 인정하는 피고인 28을 제외한 나머지 피고인들에 대한 방문판매 등에 관한 법률위반 부분과 위 피고인들의 유죄부분은 각 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 1개의 형을 선고하여야 하므로, 결국 원심판결의 유죄 부분 중 피고인 28을 제외한 나머지 피고인들에 대한 부분, 원심판결의 무죄 부분 중 위 피고인들에 대한 방문판매 등에 관한 법률위반 부분은 파기를 면할 수 없다. 
 한편 이와 같이 원심판결에 직권파기사유가 있기는 하나, 피고인들의 항소이유 중 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되는 것이므로, 아래에서 이에 관하여도 판단한다.
 나. 피고인들의 항소이유 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사기) 부분에 대한 사실오인 및 법리오해에 관하여
 (1) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5, 피고인 6의 항소이유 중 편취 범의 없다는 주장에 관하여 
 (가) 인정사실
 원심에서 적법하게 채택한 증거들을 종합하면 다음의 사실들이 인정된다.
 1) 이 사건 상품권 판매 및 상환 구조
□□□□ 상품권 발행사인 ▲▲▲ 주식회사는 상품권 판매사인 ●●● 주식회사에 상품권을 액면가의 88%에 해당하는 금액으로 판매하고, ●●● 주식회사은 딜러, 상근딜러 등의 영업조직을 통하여 구매자들에게 상품권 구입금액에 따라 원금 대비 125∼140%의 상품권(5천 원권, 만 원권, 5만 원권, 10만 원권, 50만 원권, 100만 원권의 6종류)을 할증하여 교부한다. 상품권을 소지한 구매자들은 4∼5개월 내에 상품권 환전사인 ■■■ 주식회사에서 6∼10%의 수수료를 공제하고 현금으로 상환받거나, ▲▲▲ 주식회사와 사이에 가맹점계약을 체결한 가맹점에서 물품이나 용역을 구입하면서 현금과 동일하게 사용한다. 
 이 과정에서 구매자들은 상품권 구매 당시의 할증율 25∼40%와 상품권 상환 당시의 수수료율 6∼10%와의 차액 상당의 이득을 취하고, ▲▲▲ 주식회사, ●●● 주식회사은 구매자들이 얻는 이득에 상응하는 적자를 볼 수 밖에 없다.
■■■ 주식회사는 ▲▲▲ 주식회사로부터 차입한 금원으로 구매자에게 상품권을 상환하여 주고, 매입한 상품권은 다시 5% 할인된 금액으로 가맹점인 주유대리점, 프랜차이즈업체, 농산물취급업체, 쇼핑몰에 재판매해서 그 판매대금으로 ▲▲▲ 주식회사에 대한 대여금을 변제하고, 가맹점은 구매자들로부터 물품이나 용역의 구입대금으로 받은 상품권을 1.5∼6%의 수수료를 공제하고 ▲▲▲ 주식회사로부터 현금으로 상환받는다.
 이 과정에서 가맹점은 위와 같이 ■■■ 주식회사로부터 5% 할인된 금액으로 구입하거나, ●●● 주식회사의 판매원으로 등록하여 125∼140%로 할증하여 구입한 상품권을 마치 소비자들이 실제로 가맹점에서 물품이나 용역을 구입한 것처럼 가장하여 ▲▲▲ 주식회사로부터 현금을 상환받아 상품권 구입가와 상환가액과의 차액 및 판매원으로서의 판매수당의 이득을 보는 경우도 있는데, ▲▲▲ 주식회사, ●●● 주식회사은 그 이득에 상응하는 적자를 볼 수 밖에 없다.
 2) ●●● 주식회사의 각종 수당
●●● 주식회사은 등록된 판매원(딜러)이 상품권을 판매하는 경우 딜러는 판매금액의 5%(2006. 10. 이후에는 3∼4%)의 판매지원비를, 상근딜러는 판매금액의 2%(2006. 10. 이후에는 0.5∼2%), 부장은 판매금액의 2%(2006. 10. 이후에는 0.88%), 본부장은 판매금액의 1%(2006. 10. 이후에는 0.44%)의 판매장려금을, 부장과 본부장들에게는 판매금액의 각 1%(2006. 10. 이후에는 0.44%)의 판매촉진비를, 지점장들에게는 판매금액의 2%(2006. 10. 이후에는 1,000만 원에서 5,000만 원의 정액제)의 지점운영비를, 딜러와 상근딜러들에게는 20일 이상 출근하며 영업활동을 하였을 경우 월 80만 원의 영업지원비를 각 지급하였다.
 위와 같은 각종 수당들의 지급으로 인하여 ▲▲▲ 주식회사, ●●● 주식회사은 그에 해당하는 적자를 볼 수 밖에 없다.
 3) 수익사업으로 위 적자들을 충당할 수 있는지 여부
▲▲▲ 주식회사는 위와 같은 적자를 가맹점수수료 수익(B2B사업 수익 포함), △△△△(화장품, 액세서리), ○○○(정수기), 풀빌라(해외부동산) 등의 수익사업, 구매자들이 상품권을 훼손하거나 분실하는 바람에 상환되지 않음으로써 발생하는 낙전수익(발행 상품권의 약 20%)으로 충당하려는 계획을 가지고 있었으나, 위 가맹점 수수료 수익은 사실상 수수료를 공제한 금액만을 가맹점에 상환하는 방식으로 이루어지는 것으로 매출액의 100%가 카드사용자의 결제로 이루어지는 신용카드사의 카드수수료와는 전혀 다른 개념이어서 실제로 수수료 수익이 회사에 입금되는 것은 아니고, △△△△, ○○○ 사업은 2007. 4.경 이후에 비로소 시작되어 그 사업으로 인한 수익도 10억 원 정도에 불과하였으며, 풀빌라 사업은 2007. 8.경에야 부동산 개발업자에게 의뢰하였는데 2007. 9. 말경 부지도 매입하지 못한 채 중단되었고, 온라인 쇼핑몰이라는 제로마켓은 25억 원에 인수하였는데 전혀 수익을 얻지 못하고 있으며, 낙전수익이라고 하는 상품권 훼손, 분실의 경우도 실제로 회사에 수익이 발생하는 것이 아니다.
 실제로 ▲▲▲ 주식회사에 대한 2006년 외부감사에서 ‘회사의 계속기업으로서의 존속능력에 중대한 의문을 불러일으킬 만한 불확실성이 존재한다’는 내용의 의견거절 결과가 나왔는데, 이는 ▲▲▲ 주식회사가 계속기업으로서의 수익을 추정할 수 없다는 것에 기인한다.
 4) 피고인들의 각 행위
 피고인들은 ▲▲▲ 주식회사 및 ●●● 주식회사의 직원, 본부장으로서 소속 판매원들에 대한 교육, 상담 등을 통하여 피해자들에게 ▲▲▲ 주식회사, ●●● 주식회사의 위와 같은 재정상태나 구체적인 사업계획, 상품권 판매에 따라 지급될 각종 수당의 실질적 재원 등 이 사건 상품권 구매에 따른 구조적 위험성을 정확하게 고지하지 아니한 채, "□□□□ 상품권을 구입하면 구입금액에 따라 원금 대비 125%~140%의 상품권을 지급하겠다. 그 상품권은 회사에서 정한 사용시점에 이르렀을 때 우리 회사 가맹점에서 현금처럼 사용하거나 ■■■ 주식회사에서 6%~10%의 수수료를 공제하고 상환받을 수 있다. 현재 대기업에서도 우리 회사와 가맹계약을 체결할 예정이기 때문에 앞으로 시간이 지날수록 상품권을 사용할 수 있는 가맹점이 엄청나게 늘어날 것이다. 빨리 상환받는 경우를 가정하면 4~5개월 내에도 상환받을 수 있다. 아울러 상품권을 다른 사람에게 많이 판매하여 매출액 및 하위판매원 수가 증가하면 회사에서 정한 기준에 따라 딜러 ⇒ 상근딜러(컨설턴트) ⇒ 부장(수석 컨설턴트) ⇒ 본부장으로 승진하게 되고, 직급에 따라 영업지원비, 판매지원비, 판매장려금, 판매촉진비를 지급하며, 지점을 개설해 운영하게 되면 지점 운영비와 지점 추천비를 지급하겠다. 원금을 초과하여 지급하는 25%~40%의 상품권 및 수당은 1.5%~20%의 가맹점 수수료 수익(B2B 사업 수익 포함)과 △△△△, ○○○, 풀 빌라 사업, 구매자들이 실수로 상품권을 훼손하거나 분실하는 바람에 지급제시되지 않는 상품권을 통한 낙전수입 등으로 해결되므로 걱정할 필요가 없다. 지금 안 사면 회사가 성장할수록 할인율도 낮아지는데다가 서로 사려고 할 것이므로 판매할 수량이 턱없이 부족하게 되어 사고 싶어도 사지 못하는 때가 곧 올 것이다."고 말하는 등 상품권의 구매를 통한 이득을 얻을 수 있다는 점 및 각종 후원수당을 지급받을 수 있다는 점만을 부각하여 이를 믿은 피해자들로 하여금 상품권을 구입하게 하였다.
 (나) 판단
 피고인이 편취의 범의를 부인하는 경우, 이러한 범죄의 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여 판단하여야 한다( 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 한편, 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의란 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다( 대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결 등 참조). 
 위 인정사실 및 위 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 피고인들의 경력, 직책, 가담경위 등의 사정들, 즉 ① 피고인 1은 다단계판매 창업컨설팅회사, 한국특수판매공제조합에 근무한 경험이 있고, ▲▲▲ 주식회사의 대표이사로서 ▲▲▲ 주식회사, ●●● 주식회사, ■■■ 주식회사를 설립하였으며, 위 회사들을 실질적으로 운영하면서 위에서 본 바와 같은 상품권의 판매 및 상환구조, ●●● 주식회사의 판매수당 등의 영업형태를 결정하는 주도적 역할을 하였고, 영업 및 관리 등 회사 업무 전반에 관하여 중요한 결정을 하였으며, 수익사업의 현실도 모두 알고 있었던 점 ② 피고인 2는 피고인 1과 함께 ▲▲▲ 주식회사, ●●● 주식회사, ■■■ 주식회사를 설립하면서 상품권의 판매 및 상환구조, ●●● 주식회사의 판매수당 등의 영업형태의 기본적 아이디어를 제공하였고, 본부장회의 등을 통하여 ●●● 주식회사의 상품권 판매 및 판매조직 관리 업무 전반을 관장하였으며, 가맹점에 대하여도 관리업무를 담당하였고, 24억 원에 상당하는 인센티브를 받은 점 ③ 피고인 3은 다단계회사인 SMK, 공제조합에 근무한 경험이 있고, 피고인 1이 위 회사들을 설립할 때부터 참여하여 사업계획을 수립하였으며, ▲▲▲ 주식회사 차장으로서 본부장회의에서 보상플랜을 설명하는 등 상품권 영업을 담당하였고, 가맹점과 관련된 상환, 상품권 폐기 등 업무를 담당한 점 ④ 피고인 5는 피고인 1과 친구 사이로 2006. 7.경 ●●● 주식회사의 이사로 취임하여 피고인 1, 피고인 2의 지시를 받아 상품권 판매 및 판매조직 관리 업무를 중간에서 전체적으로 관리하였고, ●●● 주식회사의 은행계좌에 입금된 상품권 판매대금의 입출금을 관장하였으며, 이 사건 수사가 개시되자 피의자들에 대하여 답변요령을 교육한 점 ⑤ 피고인 6은 2000년경부터 2002년경까지 다른 다단계회사인 주식회사 다이너스티 인터내셔널에서 최상위직급의 바로 아래 직급인 다이아몬드 직급까지 승진하여 근무한 경험이 있고, 피고인 1이 이 사건 상품권 판매회사인 ●●● 주식회사을 설립할 당시부터 본부장으로 영입되어 1본부장으로, 2006. 11.경부터는 수석본부장으로서 상품권 판매 및 산하 판매조직 관리업무를 담당하였으며, 본부장회의의 교육내용을 다른 본부장, 부장들에게 전달하기도 하였고, 이 사건 상품권 판매로 인하여 총 29억 원 상당의 수당을 받은 점 등을 종합하여 보면, 피고인들은 위와 같은 구매자들에 대한 상품권 할증판매, 허위가맹점 매출, 각종 판매수당의 지급을 통하여 적자가 계속적으로 증가할 수 밖에 없고, △△△△, ○○○, 풀빌라 등의 수익사업으로는 이러한 적자를 충당할 수 없으므로, 지속적인 신규 상품권 구매자들로부터의 상품권 구매대금의 유입이 있어야만 기존에 판매된 상품권의 상환 및 판매원들에 대한 각종 수당을 지급할 수 있고, 그러한 경우 계속 적자가 누적되어 일정한 단계가 지나면 상품권 상환이 불가능하게 되리라는 것을 내심 용인하였다고 봄이 상당하여, 피고인들에게는 편취의 범의가 있다고 충분히 인정할 수 있으므로 이 부분 주장은 이유 없다. 
 (2) 피고인 2, 피고인 5, 피고인 6의 공동정범이 아니라는 주장에 관하여 
 (가) 관련법리
 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 하고, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다( 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도3352 판결, 대법원 2007. 10. 26. 선고 2007도4702 판결 등 참조). 
 (나) 판단
 원심에서 적법하게 채택한 증거들에 의하여 다음과 같은 사정들이 인정된다.
 1) 피고인 2
피고인 2는 상피고인 1이 ▲▲▲ 주식회사, ●●● 주식회사 등을 설립할 당시 함께 참여하여 상품권의 판매 및 상환구조, ●●● 주식회사의 판매수당 등의 회사의 기본구조를 결정하였고, 자신은 영업을 담당하기로 하여 상피고인 6을 영입하여 등 판매조직을 구축하였으며, ▲▲▲ 주식회사의 고문으로 취임하여 본부장회의에 참석하여 상품권의 판매 방법 등을 교육하고 회사에서 수익사업을 통해 할증판매로 인한 적자를 보전할 수 있다고 설명하고, 회사에서 육성된 강사들이 상품권 판매 교육을 한 이후에도 핵심지점에는 직접 가서 교육을 하는 등 ●●● 주식회사의 상품권 판매 및 판매조직 관리 업무 전반을 관장하였으며, 가맹점에 대하여도 관리업무를 담당하였고, 24억 원에 상당하는 인센티브를 받았다. 
 2) 피고인 5
피고인 5는 상피고인 1과 친구 사이로 그의 권유로 2007. 7.경부터 이 사건 □□□□ 상품권의 판매회사인 ●●● 주식회사의 이사로 취임하여 상피고인 1, 피고인 2의 지시를 받아 ●●● 주식회사의 상품권 판매 및 판매조직을 중간에서 전체적으로 관리하였고, ●●● 주식회사의 은행 계좌에 입금된 상품권 판매대금을 관장하고 각종 후원수당의 지급 등에 관하여 결재하는 등 입출금에 관한 업무를 담당하였으며, 이 사건 수사가 개시되자 판매원들에게 상품권 판매영업과 관련된 수사에 대비할 수 있도록 교육을 하기도 하였다. 
 3) 피고인 6
피고인 6은 상피고인 1이 이 사건 상품권 판매회사인 ●●● 주식회사을 설립할 당시부터 본부장으로 영입되어 1본부장으로, 2006. 11.경부터는 수석본부장으로서 상피고인 2와 함께 판매원들을 영입하여 판매조직을 구축하였고, 다른 본부장들의 승진을 추천하는 등 인사에 관여하여 영업조직을 담당하였으며, 본부장회의의 교육내용을 다른 본부장, 부장들에게 전달하기도 하였고, 수석본부장이 된 후에는 다른 본부의 매출실적에 따라 일정비율의 수당을 받았으며, 이 사건 상품권 판매로 인하여 총 29억 원 상당의 수당을 받았다. 
 위의 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인들은 위에서 본 바와 같이 각기 담당하고 있는 업무를 수행함으로써 상피고인 1 등과의 이 사건 상품권 판매에 의한 편취 범행에 대하여 공동가공의 의사가 있었다고 봄이 상당하고, 또한 피고인들이 담당하고 있던 구체적 업무의 내용, 피고인들이 ▲▲▲ 주식회사, ●●● 주식회사에서 차지하고 있었던 지위, 피고인들이 이 사건 상품권 판매로 인하여 취득한 이득액 등에 비추어 보아 피고인들은 이 사건 상품권 판매로 인한 편취 범행에 본질적 기여를 하여 기능적 행위지배를 하였다고 봄이 상당하여, 결국 피고인들은 상피고인 1 등과 공모하여 이 사건 상품권 판매에 의한 편취 범행을 하였다고 인정하기에 충분하므로, 이 부분 주장은 이유 없다. 
 (3) 피고인 2의 상습범이 아니라는 주장에 관하여 
 상습사기에 있어서의 상습성은 반복하여 사기행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말하고, 이러한 습벽의 유무를 판단함에 있어서는 사기의 전과가 중요한 판단자료가 되나 사기의 전과가 없다고 하더라도 범행의 횟수, 수단과 방법, 동기 등 제반 사정을 참작하여 사기의 습벽이 인정되는 경우에는 상습성을 인정하여야 하는 것이며, 특히 처음부터 장기간에 걸쳐 불특정 다수로부터 회원가입비 명목의 금원을 편취할 목적으로 상당한 자금을 투자하여 성인사이트를 개설하고 직원까지 고용하여 사기행위를 영업으로 한 경우에는 그 행위의 반복성이 영업이라는 면에서 행위 그 자체의 속성에서 나아가 행위자의 속성으로서 상습성을 내포하는 성질을 갖게 되고, 또한 이미 투자한 자금에 얽매여 그러한 사기행위를 쉽게 그만둘 수 없다는 자본적 또는 경제활동상의 의존성도 습벽의 내용이 될 수 있으므로 상습성을 인정할 수 있다( 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도2860 판결 등 참조) 
 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 피고인은 상피고인 1, 피고인 3, 피고인 5, 피고인 6과 공모하여 2005. 6. 8.경부터 2007. 10. 8.경까지 사이에 ●●● 주식회사을 통하여 불특정다수의 피해자들로부터 상품권구입대금 명목으로 무려 54,716회에 걸쳐 합계 964,345,316,976원을 편취한 사실이 인정되고, 그밖에 이 사건 범행의 수법과 횟수, 동기와 수단 등 제반 사정에 비추어 보면, 비록 피고인에게 이 사건 범행 이전에 사기의 전과가 없었다고 하더라도 이 사건 범행 당시 피고인에게는 사기의 습벽이 있었다고 봄이 상당하므로 피고인의 위 주장은 이유 없다. 
 다. 피고인들의 항소이유 중 유사수신행위의규제에관한법률위반 부분에 대한 사실오인 및 법리오해에 관하여
 (1) 유사수신행위에 해당하지 않는다는 주장에 관하여
유사수신행위의 규제에 관한 법률 제3조는 유사수신행위를 금지하면서 제2조 제1호에서 ‘장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 수입하는 행위’를 유사수신행위의 하나로 규정하고 있는바, 그와 같이 유사수신행위를 규제하려는 입법 취지는 관계 법령에 의한 허가나 인가를 받지 않고 불특정 다수인으로부터 출자금 또는 예금 등의 명목으로 자금을 조달하는 행위를 규제하여 선량한 거래자를 보호하고 건전한 금융질서를 확립하려는 데에 있다고 할 것이므로, 이러한 입법 취지나 유사수신행위의 규제에 관한 법률 규정상 ‘출자금’이라는 용어의 의미에 비추어 보면, 실질적으로 상품의 거래가 매개된 자금의 수입은 이를 출자금의 수입이라고 보기 어렵고 그것이 상품의 거래를 가장하거나 빙자한 것이어서 실제로는 상품의 거래 없이 금원의 수입만 있는 것으로 볼 수 있는 경우에 한하여 이를 법에서 금하는 유사수신행위로 볼 수 있을 것이다( 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7470 판결 등 참조) 
 원심에서 적법하게 채택한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사정들이 인정된다.
 일반적으로 상품권의 경우 발급 즉시 전액 사용이 가능하고 그 액면 금액 상당의 물품이나 용역을 구매하는 것이 주된 용도이고, 상품권을 현금으로 상환하여 주지는 않는 것인데 반하여, 이 사건 상품권은 구입량에 따라 추가로 구입금액의 25∼40%에 해당하는 상품권을 더 교부하는 방식으로 판매되고 있고, 4∼5개월 동안 순차적으로 그 전액을 현금으로 상환받을 수 있으며, 피해자들이 이 사건 상품권을 구매하게 된 동기는 가맹점에서 물품이나 용역을 구매하기 위한 것이라기 보다는 위와 같은 현금 상환으로 인한 높은 수익을 얻기 위한 것이며, 피해자들이 급격히 늘어나 이 사건 피해액이 무려 9,643억에 달하는 것도 피해자들이 위와 같은 수익을 얻기 위하여 과다하게 상품권을 구매하였기 때문이다.
 상품권 구매자들이 가맹점에서 사용하여 2007. 6. 29.까지 ▲▲▲ 주식회사가 가맹점에 상환한 금액은 약 1,385억 원인데(별책 15, 16권 ▲▲▲ 주식회사 기맹점별 상환내역의 각 기재), 이는 같은 기간의 상품권 총 발권금액 1조 3,107억 원{증거기록 17권 4815면 수사보고(매출 및 자산 현황 확인)}의 10% 정도에 불과하고, 위와 같은 가맹점에서의 사용액에는 가맹점들이 상품권 구입가와 상환가액과의 차액 및 판매수당의 이득을 보기위하여 ■■■ 주식회사로부터 5% 할인된 금액으로 구입하거나, ●●● 주식회사의 판매원으로 등록하여 125∼140%로 할증하여 구입한 상품권을 마치 소비자들이 실제로 가맹점에서 물품이나 용역을 구입한 것처럼 하여 ▲▲▲ 주식회사로부터 현금을 상환받은 경우가 상당 부분 포함되어 있으므로, 상품권 구매자들이 실제로 가맹점에서 물품이나 용역을 구입한 경우는 상품권의 현금 상환액에 비하여 그 비중이 극히 미미하다.
 또한, 가맹점에서 취급하는 물품이나 용역 등의 내용은 주유소, 음식점, 생활용품, 서비스 등으로 제한되어 있음에도 피해자들이 많게는 수 억 원이 넘는 상품권을 구매한 것을 보더라도 피해자들이 물품이나 용역의 구매 보다는 상품권의 현금 상환으로 인한 이득을 보기 위한 것임을 말해준다.
 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 한 이 사건 상품권 거래행위는 형식상으로는 상품권 매매계약의 외관을 취하고 있으나 그 실질은 상품권의 거래를 가장하거나 빙자한 것이어서 실제로는 상품의 거래 없이 금원의 수입만 있는 것으로 볼 수 있어 유사수신행위의 규제에 관한 법률에서 금하는 유사수신행위에 해당한다고 할 것이므로 이 부분 주장은 이유 없다.
 (2) 피고인들의 법률의 착오에 해당한다는 주장에 관하여
형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고( 대법원 2007. 10. 26. 선고 2006도7968 판결 등 참조), 변호사의 조언이 있었다 하더라도 그것만으로 법률의 착오가 있은 경우에 해당하는 것이라 할 수 없다( 대법원 1990. 10. 16. 선고 90도1604 판결 참조) 
 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 피고인들의 연령, 학력, 경력 및 피고인들이 이 사건 범행에 이른 경위 등 여러 사정에 비추어 볼 때, 비록 피고인들이 변호사에게 자문을 하여 이 사건 상품권 판매 행위가 유사수신행위에 해당하지 않는다는 취지의 의견서를 받았다거나 이를 토대로 한 회사 경영진의 설명을 듣고 이를 그대로 믿었다고 하더라도, 이는 피고인들이 자신들의 행위의 위법 가능성에 대하여 심사숙고하거나 조회하는 등 자신들의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 노력을 하지 아니한 채, 경솔하게 변호사의 자문이나 경영진의 설명을 그대로 믿은데 기인한 것으로 보이고, 그 이외에 달리 피고인들이 자신들의 행위가 일반적으로는 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하였고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있음을 인정할 자료가 없으므로, 이 부분 주장도 이유 없다.
 라. 검사의 피고인 14, 피고인 16, 피고인 20에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사기) 부분에 관한 사실오인 주장에 관하여 
 (1) 이 부분 공소사실의 요지 
피고인 14는 ●●● 주식회사의 8본부 본부장, 피고인 16은 9본부 본부장, 피고인 20은 11본부 본부장으로서 불특정 다수인을 상대로 한 상품권 판매 및 산하 판매조직 관리 업무를 각각 담당하면서, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 6과 공모하여 아래 판시 범죄사실 제1의 가.항과 같은 방법으로 2005. 6. 8.경부터 2007. 10. 8.경까지 사이에 본사 및 약 20개 지점 사무실에서, 원심판결 범죄사실 별지 범죄일람표 1(계좌거래내역) 기재와 같이 기재와 같이 총 38,547회에 걸쳐 상품권 구입대금 명목의 투자금으로 합계 756,437,814,039원을 지급받고, 원심판결 범죄사실 별지 범죄일람표 2(현금거래내역) 기재와 같이 총 16,169회에 걸쳐 상품권 구입대금 명목의 투자금으로 합계 207,907,502,937원을 지급받아, 총합계 964,345,316,976원을 지급받아 각 상습으로 재물을 편취하였다. 
 (2) 판단
 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다. 
 한편, 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있으나, 다만 이를 위해서는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다( 대법원 2007. 6. 1. 선고 2007도2144 판결 등 참조). 그리고 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다( 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결 등 참조). 
 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인 14, 피고인 16, 피고인 20은 2005. 6.경 각각 ●●● 주식회사의 본부장인 상피고인 6의 권유로 부장으로 이 사건 상품권 판매영업을 시작하였고, 피고인 14는 2006. 3.경부터 8본부장으로, 피고인 16은 2006. 7.경부터 9본부장으로, 피고인 20은 2006. 11.경 11본부장으로 각 승진하여 ▲▲▲ 주식회사, ●●● 주식회사의 설립 및 이 사건 상품권의 판매방식의 결정 또는 ●●● 주식회사의 전체적인 판매조직의 구축 등에는 전혀 관여하지 않은 점, 피고인들 모두 처음에는 부장으로 본부장들의 교육에 따라 자신들이 속한 영업팀의 판매원들에게 영업방침을 전달하였고, 본부장이 된 이후에도 상피고인 1, 피고인 2 등의 교육에 따라 자신들이 속한 본부의 판매원들에게 영업방침을 전달하는 등 다른 부장, 본부장들과 마찬가지로 주된 가담자들인 상피고인 1, 피고인 2 등의 교육에 따라 이 사건 상품권 판매영업을 담당하였을 뿐 ●●● 주식회사의 상품권 판매로 인한 편취 범행 전체에 대하여 기능적 행위지배라고 할 만한 뚜렷한 역할분담이 있다고는 보이지 않는 점, 피고인들은 부장, 본부장으로 소속 영업팀, 본부의 하위 판매원들의 상품권 판매에 따라 수당을 받는 등 자신들의 해당 영업팀의 판매에만 관여하였고, 다른 본부 및 영업팀의 판매에는 관여하지 않았으므로 ●●● 주식회사 전체의 상품권 판매로 인한 편취 범행에는 관여하였다고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인들이 본부장의 직책까지 승진하는 등 간부급의 지위에 있으면서 이 사건 유사수신행위에 가담하여 상당한 액수의 금전적 이득을 취득하였다고 하더라도, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들에게 상피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 6의 이 사건 사기 범행 사실을 인식하면서도 그들과 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 공동가공의 의사가 있었다고 인정하기에 부족하다. 
 따라서 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 이 점에 관한 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되며, 거기에 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 마. 검사의 피고인 5, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 13에 대한 통신비밀보호법위반 부분에 관한 사실오인 주장에 관하여 
 (1) 이 부분 각 공소사실의 요지
 (가) 피고인 5, 피고인 13
피고인 5는 2007. 3. 26. 17:00경 ●●● 주식회사 본사 사무실에서, 서울지방경찰청의 출석요구를 받은 피고인 13을 만나, 피고인 13에게 경찰관의 신문에 따른 답변요령을 교육하고, 피고인 13이 교육받은 대로 답변하는지를 감시함과 동시에 수사 진행 과정을 녹취하여 처벌을 면할 대책을 마련할 목적으로, 피고인 13에게 소형 녹음기를 건네주면서 수사 진행 과정을 녹음하도록 지시하였다. 
 이에 따라 피고인 13은 2007. 3. 27. 10:00경 서울 마포구 마포동에 있는 서울지방경찰청 화장실에서 녹음기를 보이지 않게 숨기고 마이크를 위장한 다음, 형사과 사무실로 들어가 경찰관들 몰래 녹음기를 작동시키고, 경찰관 공소외 1과 공소외 2의 대화, 경찰관 공소외 3과 공소외 2, 공소외 4, 공소외 5의 대화, 경찰관 공소외 6과 공소외 3, 이름을 알 수 없는 사람의 대화, 경찰관 공소외 7과 경찰관 공소외 8, 이름을 알 수 없는 사람의 대화 내용을 녹음하였다. 
 이로써 피고인 5, 피고인 13은 공모하여 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하였다. 
 (나) 피고인 5, 피고인 8
피고인 5는 2007. 3. 27. 10:00경 ●●● 주식회사 본사 사무실에서, 서울지방경찰청의 출석요구를 받은 피고인 8을 만나, 피고인 8에게 경찰관의 신문에 따른 답변요령을 교육하고, 피고인 8이 교육받은 대로 답변하는지를 감시함과 동시에 수사 진행 과정을 녹취하여 처벌을 면할 대책을 마련할 목적으로, 피고인 8에게 소형 녹음기를 건네주면서 수사 진행 과정을 녹음하도록 지시하였다. 
 이에 따라 피고인 8은 2007. 3. 27. 15:00경 서울지방경찰청 정문 부근에서 녹음기를 보이지 않게 숨기고 작동시킨 다음, 형사과 사무실로 들어가 경찰관들인 공소외 3, 공소외 6, 공소외 9의 대화 내용을 녹음하였다. 
 이로써 피고인 5, 피고인 8은 공모하여 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하였다. 
 (다) 피고인 5, 피고인 9
피고인 5는 2007. 3. 27. 10:00경 ●●● 주식회사 본사 사무실에서, 서울지방경찰청의 출석요구를 받은 피고인 9를 만나, 피고인 9에게 경찰관의 신문에 따른 답변요령을 교육하고, 피고인 9가 교육받은 대로 답변하는지를 감시함과 동시에 수사 진행 과정을 녹취하여 처벌을 면할 대책을 마련할 목적으로, 피고인 9에게 소형 녹음기를 건네주면서 수사 진행 과정을 녹음하도록 지시하였다. 
 이에 따라 피고인 9는 2007. 3. 27. 15:00경 서울지방경찰청 정문 부근에서 녹음기를 보이지 않게 숨기고 작동시킨 다음, 형사과 사무실로 들어가 경찰관들인 공소외 3, 공소외 6, 공소외 9의 대화 내용을 녹음하였다. 
 이로써 피고인 5, 피고인 9는 공모하여 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하였다. 
 (2) 원심의 판단 
 (가) 관련법리
통신비밀보호법 제3조 제1항이 "공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다."라고 정한 것은, 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 그 대화를 하는 타인들 간의 발언을 녹음해서는 아니 된다는 취지이므로, 3인 간의 대화에 있어서 그 중 한 사람이 그 대화를 녹음하는 경우에 다른 두 사람의 발언은 그 녹음자에 대한 관계에서 ‘타인간의 대화’라고 할 수 없어 이와 같은 녹음행위가 통신비밀보호법 제3조 제1항에 위배된다고 볼 수 없고( 대법원 2006. 10. 12. 선고 2006도4981 판결 등 참조), 이러한 이치는 4인 이상의 수인 간의 대화에 있어서도 마찬가지이다. 
 (나) 위 공소사실 (가)항에 대한 판단
 수사보고(녹취록 첨부)(2007형제115121호 증거기록 19권 5753면)의 기재에 의하면, 피고인 13이 녹음한 내용은, 대부분 피고인 13이 공소외 2, 공소외 4, 공소외 5와 함께 경찰관 공소외 1, 공소외 3, 공소외 6으로부터 조사를 받으면서 서로 나눈 대화내용이고, 경찰관 공소외 6이 조사 도중에 성명 불상자에게 "그게 어디지? 버스회사가"라고 말하고 성명 불상자가 "서오릉에 있어요."라고 말한 부분(위 증거기록 19권 5787면)과 위 조사에 참여하지 않은 것으로 보이는 경찰관 공소외 7이 누군가와 전화통화를 하는 내용 및 그에 대하여 경찰관 공소외 7과 경찰관 공소외 8이 간단히 주고받은 대화내용(위 증거기록 19권 5804면)이 포함되어 있다. 
 위에서 본 법리에 따라 위 녹음내용을 보면, 피고인 13이 공소외 2, 공소외 4, 공소외 5와 함께 경찰관 공소외 1, 공소외 3, 공소외 6으로부터 조사를 받으면서 서로 나눈 대화 내용은 녹음자인 피고인 13에 대한 관계에서 ‘타인간의 대화’에 해당한다고 할 수 없다. 
 그리고, 피고인 5가, 피고인 13이 교육받은 대로 답변하는지를 감시함과 동시에 수사 진행 과정을 녹취하여 처벌을 면할 대책을 마련할 목적으로 피고인 13으로 하여금 조사내용을 녹음하도록 한 점을 고려하면, 위 녹음내용 중 경찰관 공소외 6이 조사 도중에 성명 불상자에게 "그게 어디지? 버스회사가"라고 말하고 성명 불상자가 "서오릉에 있어요."라고 말한 부분과 위 조사에는 직접 참여하지 않은 것으로 보이는 동료 경찰관 공소외 7이 다른 사람과 전화통화를 하는 내용 및 그에 대하여 경찰관 공소외 7과 공소외 8이 간단히 주고받은 대화내용은 가까운 거리로 인하여 모두 우연히 녹음된 것일 뿐, 피고인 13 등이 조사받을 중간에 이러한 타인간의 대화가 있고, 그것이 녹음될 것까지 미리 예상하고 있었다고는 도저히 보이지 아니하므로, 피고인 5, 피고인 13에게 위와 같은 대화내용을 불법적으로 녹음하려는 범의가 있었다고 보기 어렵다. 또한 피고인 13이 공소외 2, 공소외 4, 공소외 5와 함께 경찰관 공소외 1, 공소외 3, 공소외 6으로부터 조사를 받은 당시의 상황이나 장소 등에 비추어 보면, 위 경찰관 공소외 6이 조사 도중에 부근의 다른 사람인 성명 불상자에게 잠깐 동안 "그게 어디지? 버스회사가"라고 말하고 성명 불상자가 "서오릉에 있어요."라고 말한 부분은 피고인 13에 대한 관계에서 ‘공개되지 아니한’ 타인간의 대화에 해당한다고 단정하기도 어렵다. 
 (다) 위 공소사실 (나), (다)항에 대한 판단 
 수사보고(녹취록 첨부)(위 증거기록 19권 5744면, 5751면)의 기재에 의하면, 피고인 8과 피고인 9가 녹음한 내용은, 대부분 피고인 8, 피고인 9가 경찰관 공소외 3, 공소외 6, 공소외 9로부터 조사를 받으면서 서로 나눈 대화내용이고, 경찰관 공소외 9가 조사 도중에 누군가와 전화통화를 한 내용(위 증거기록 19권 5747면, 5755면)과 경찰관 공소외 6이 조사 도중에 누군가와 전화통화를 한 내용(위 증거기록 19권 5749면, 5757면)이 포함되어 있다. 
 위에서 본 법리에 따라 위 녹음내용을 보면, 피고인 8, 피고인 9가 경찰관 공소외 3, 공소외 6, 공소외 9로부터 조사를 받으면서 서로 나눈 대화내용은 피고인 8, 피고인 9에 대한 관계에서 공개되지 아니한 ‘타인간의 대화’에 해당한다고 볼 수 없다. 
 그리고, 경찰관 공소외 9가 조사 도중에 누군가와 전화통화를 한 내용과 경찰관 공소외 6이 조사 도중에 일시 누군가와 전화통화를 한 내용은, 당시 상황에 비추어 그 대화내용이 피고인 8, 피고인 9에 대한 관계에서 ‘공개되지 아니한’ 타인간의 대화에 해당한다고 단정하기는 어려울 뿐만 아니라, 설령 그것이 ‘공개되지 아니한’ 타인간의 대화에 해당한다고 볼 여지가 있다 하더라도, 피고인 8, 피고인 9가 교육받은 대로 답변하는지를 감시함과 동시에 수사 진행 과정을 녹취하여 처벌을 면할 대책을 마련할 목적으로 피고인 5가 피고인 8, 피고인 9로 하여금 조사내용을 녹음하도록 한 점을 고려하면, 역시 피고인 8, 피고인 9가 조사받을 중간에 이러한 타인간의 전화통화가 있고, 그것이 녹음될 것까지 미리 예상하고 있었다고는 도저히 보이지 아니하므로, 피고인 5, 피고인 8, 피고인 9에게 위와 같은 전화통화 내용을 불법적으로 녹음하려는 범의가 있었다고 보기도 어렵다. 
 (3) 당심의 판단
 이 사건 증거들을 위와 같은 법리에 비추어 면밀히 살피건대, 원심이 적절하게 설시하고 있는 앞서 본 사정들을 종합하여 볼 때 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 각 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 점에 관한 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되며, 거기에 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 바. 검사의 피고인 28에 대한 양형부당 주장에 관하여 
 피고인은 2005. 8.경 ■■■ 주식회사에 입사하여 □□□□ 상품권을 상환하는 업무를 총괄한 점, 아무런 전과가 없는 점, 반성하고 있는 점 등, 그밖에 피고인이 이 사건 각 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행 후의 정황, 기타 피고인의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 기록에 나타난 여러 가지 양형의 조건들을 더하여 참작하여 보면, 피고인에 대한 원심의 선고형량이 너무 가벼워 부당하다고는 인정되지 아니한다.
3. 결론
 그렇다면, 원심판결의 유죄 부분 중 피고인 28을 제외한 나머지 피고인들에 대한 부분, 원심판결의 무죄 부분 중 위 피고인들에 대한 방문판매 등에 관한 법률위반 부분은 직권파기사유가 있으므로, 위 피고인들 및 검사의 항소이유 중 양형부당 주장에 대한 판단을 모두 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 위 각 부분을 모두 파기하여 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결하고, 피고인 28에 대한 검사의 항소, 원심판결의 무죄부분 중 피고인 14, 피고인 16, 피고인 20에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사기) 부분 및 피고인 5, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 13에 대한 통신비밀보호법위반 부분에 대한 검사의 항소는 모두 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하며, 2009초기27, 92, 93, 99, 101∼115, 118∼127, 129∼149, 152∼166, 169∼197, 199∼273, 275∼328호 배상명령 사건의 배상신청인들의 각 배상신청은 그 배상책임의 유무 또는 그 범위가 명백하지 아니한 때에 해당하고, 2009초기329, 335호 배상명령 사건의 배상신청인들의 각 배상신청은 당심 변론종결 후에 제기된 것으로 각 부적법하므로, 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항에 의하여 이를 모두 각하하기로 한다. 
【범죄사실 및 증거의 요지】이 법원이 인정하는 피고인 28을 제외한 나머지 피고인들(이하 ‘피고인들’이라 한다)의 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심판결 범죄사실 제11면 제16행 " 피고인 24" 다음에 " 피고인 14, 피고인 16, 피고인 20"을, 범죄사실 말미에 아래 [추가 범죄사실]을, 증거의 요지에 아래 [추가 증거의 요지]를 각 추가하는 이외에는 원심판결 해당란의 각 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. 
[추가 범죄사실]
 누구든지 다단계판매조직 또는 이와 유사한 다단계조직을 이용하여 재화 등의 거래 없이 금전거래만을 하거나 재화 등의 거래를 가장하여 사실상 금전거래만을 하는 행위를 하여서는 아니된다.
 그럼에도 불구하고 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 6은 2005. 6. 10.경부터 2007. 10. 8.경까지 사이에 위 8개의 본부로 구성된 본사 및 약 20개의 지점 사무실에서 위 본부의 본부장들과 함께 불특정 다수인들을 상대로 판매원을 모집하면서 "1인당 일정한 돈을 납입하여 판매원(이른바 딜러)이 되면 자신의 투자유치금액의 5%를 판매지원비 명목으로 추천수당을 지급받고 자신의 하위 판매원의 투자유치금액의 일정 퍼센트를 판매지원비, 판매장려금, 판매촉진비 등 명목으로 지급받고, 판매원이 된 후 일정한 투자유치실적을 올리면 ‘상근딜러’로 승급하여 산하 투자유치금액의 일정한 금액을 판매지원비 등 명목으로 지급받고, 부장이 된 후 일정한 투자유치실적을 올리면 ‘본부장’으로 승급하여 산하 투자유치금액의 일정한 금액을 판매지원비 등 명목으로 지급받는다고 설명하여 딜러→상근딜러→부장→본부장으로 연결되는 유사 다단계판매조직을 만들고 이를 이용하여 피해자 공소외 10 등 불특정 다수인을 상대로 위 제1항과 같이 상품권을 구매하도록 설명하여 별지 범죄일람표 1(계좌거래내역) 기재와 같이 피해자 7,232명으로부터 약 38,547회에 걸쳐 투자금 명목으로 756,437,814,039원 상당을 교부받고, 별지 범죄알람표 2(현금거래내역) 기재와 같이 피해자 5,958명으로부터 약 16,169회에 걸쳐 투자금 명목으로 207,907,502,937원 상당을 교부받아 계좌 및 현금 총 합계 964,345,316,976원을 교부받았다. 
피고인 4, 피고인 5, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12, 피고인 13, 피고인 14, 피고인 15, 피고인 16, 피고인 17, 피고인 18, 피고인 19, 피고인 20, 피고인 21, 피고인 22, 피고인 23, 피고인 24, 피고인 25, 피고인 26, 피고인 27은 위 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3 및 공소외 11 등 약 118명과 공모하여 위 각 입사일자로부터 2007. 10. 8.경까지 위와 같은 방법으로 돈을 교부받았다. 
 이로써 피고인들은 순차로 공모하여 다단계판매조직 또는 이와 유사한 다단계조직을 이용하여 재화 등의 거래 없이 금전거래만을 하였다.
[추가 증거의 요지]
1. 증인 피고인 1, 피고인 4, 피고인 6의 당심 법정에서의 각 증언 
[2008형제128525호 증거목록]
1. 피고인 1, 피고인 4, 공소외 11에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 진술기재 
1. 피고인 6에 대한 검찰 진술조서의 진술기재 
1. 피고인 1 제출서류 
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 가. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5, 피고인 6
 각 포괄하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제351조, 제347조 제1항, 제30조(각 상습사기의 점, 각 유기징역형 선택), 
 나. 피고인들
 각 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제6조 제1항, 제3조, 형법 제30조(각 유사수신행위의 점, 각 징역형 선택), 각 방문판매 등에 관한 법률 제52조 제1항 제3호, 제23조 제2항(각 유사 다단계조직 이용 금전거래행위의 점, 각 징역형 선택) 
1. 경합범가중
 가. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5, 피고인 6
 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{각 형이 가장 무거운 판시 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄에 정한 형에 가중} 
 나. 나머지 피고인들
 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(각 형 및 죄질이 더 무거운 판시 유사수신행위의규제에관한법률위반죄에 정한 형에 가중) 
1. 작량감경
피고인 3, 피고인 5, 피고인 6 : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형이유 중 각 유리한 정상 참작) 
1. 미결구금일수의 산입
피고인 1, 피고인 2, 피고인 4 : 각 형법 제57조
1. 집행유예
피고인 4, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12, 피고인 13, 피고인 14, 피고인 15, 피고인 16, 피고인 17, 피고인 18, 피고인 19, 피고인 20, 피고인 21, 피고인 22, 피고인 23, 피고인 24, 피고인 25, 피고인 26, 피고인 27 : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형이유 중 각 유리한 정상 참작) 
1. 사회봉사명령
피고인 4, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12, 피고인 13, 피고인 14, 피고인 15, 피고인 16, 피고인 17, 피고인 18, 피고인 19, 피고인 20, 피고인 21, 피고인 22, 피고인 23, 피고인 24, 피고인 25, 피고인 26, 피고인 27 : 각 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조 제1항 본문 
1. 몰수 
피고인 1, 피고인 5 : 각 형법 제48조 제1항 제1호
【피고인들의 주장에 대한 판단(방문판매 등에 관한 법률 위반 부분)】1. 피고인들의 주장
 이 사건 □□□□ 상품권은 그 소지인이 9,000여개의 가맹점에서 물품이나 용역을 구입하여 정상적으로 유통되고, ■■■ 주식회사는 ●●● 주식회사과는 별개의 법인으로 독자적으로 가맹점을 통해 상품권을 회수하므로, 피고인들은 재화 등의 거래 없이 금전 거래만을 하거나, 재화 등의 거래를 가장하여 사실상 금전거래만을 하는 행위를 하지 아니하였다.
2. 처벌조항
방문판매 등에 관한 법률 제23조(금지행위) 
 ② 누구든지 다단계판매조직 또는 이와 유사하게 단계적으로 가입한 자로 구성된 다단계조직을 이용하여 재화등의 거래 없이 금전거래만을 하거나 재화등의 거래를 가장하여 사실상 금전거래만을 하는 행위를 하여서는 아니된다. 이 경우 재화등의 거래를 가장하여 사실상 금전거래만을 하는 행위의 구체적인 내용은 대통령령으로 정한다.
제52조 (벌칙) 
 ① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 1억5천만원 이하의 벌금에 처한다.
 3. 제23조제2항의 규정에 위반하여 사실상 재화등의 거래 없이 금전거래만을 행하거나 재화등의 거래를 가장하여 사실상 금전거래만을 행한 자 
동시행령 제32조의2(사실상 금전거래만을 하는 행위의 내용) 
 3. 다단계판매원등에 대하여 상품권[그 명칭 또는 형태에 관계 없이 발행자가 일정한 금액이나 재화등의 수량이 기재된 무기명증표를 발행·매출하고 그 소지자가 발행자 또는 발행자가 지정하는 자(이하 이 조에서 "발행자등"이라 한다)에게 이를 제시 또는 교부하거나 그 밖의 방법으로 사용함으로써 그 증표에 기재된 내용에 따라 발행자등으로부터 재화등을 제공받을 수 있는 유가증권을 말한다. 이하 이 조에서 같다]을 판매하는 행위로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위
 가. 판매업자가 다단계판매원등에게 판매한 상품권을 다시 매입하거나 다른 자로 하여금 매입하도록 하는 행위
 나. 상품권 발행자등의 재화등의 공급능력, 다단계판매원등에 대한 재화등의 공급실적, 상품권의 발행규모 등에 비추어 그 실질이 재화등의 거래를 위한 것으로 볼 수 없는 상품권의 판매실적에 대하여 후원수당등을 지급하는 행위
3. 판단
 앞서 본 바와 같이, 이 사건 ▲▲▲ 주식회사, ●●● 주식회사, ■■■ 주식회사는 법률상으로는 별개의 회사들이지만 실질적으로는 피고인 1 등에 의하여 동일한 목적 하에 운영되는 하나의 회사로서, □□□□ 상품권의 발행, 판매, 상환 등의 일련의 과정을 함께 수행하는 회사들인 점, 피고인들은 본부장, 부장, 상근딜러, 딜러로 유사하게 단계적으로 가입된 ●●● 주식회사을 통하여 이 사건 상품권을 판매하여 4∼5개월 안에 상품권을 ■■■ 주식회사를 통하여 상품권을 매입하도록 하였고, 또한 이 사건 상품권의 가맹점이 취급하는 물품이나 용역이 제한되어 있고, 상품권 발행의 액수도 무려 2007. 6. 29.까지의 상품권 총 발권금액 1조 3,107억 원에 이르며, 상품권 구매자들이 많게는 10억 원이 넘는 상품권을 소지하고 있는 점 등에 비추어 그 실질이 재화등의 거래를 위한 것으로 볼 수 없는 상품권임에도 그 판매실적에 대하여 판매원들에게 판매지원비, 판매장려금, 판매촉진비, 지점운영비, 영업지원비 등의 각종 후원수당을 지급하였으므로 피고인들의 행위는 방문판매 등에 관한 법률 제23조 제2항의 금지행위에 해당한다. 
 따라서, 피고인들의 위 주장은 이유 없다.
【양형 이유】1. 피고인들에 대한 공통적인 양형 요소
피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5, 피고인 6은 ▲▲▲ 주식회사, ●●● 주식회사을 설립하고, 또는 위 회사에서 주요한 역할을 담당함으로써 판매원들을 통하여 후원수당, 현금 상환으로 인한 이득 등으로 피해자들을 유인하여 이 사건 □□□□ 상품권을 판매하는 방법으로 무려 9,600억 원 이상의 거액을 편취한 점, 피해자가 수만명에 이르고, 피해자별 각 피해 금액도 수억 원 내지 수천만 원에 달하여 사회적으로 큰 파장을 불러일으켰을 뿐만 아니라, 개개의 피해자들을 보더라도 많게는 수억 원, 적게는 수 천만 원의 상품권을 구매하여 이 사건 상품권 구매로 인하여 가정이 파탄되고, 재산이 탕진되는 등 그 범행의 결과가 중대한 점 등에 비추어 피고인들에게 엄중한 처벌을 하지 않을 수 없다. 
 또한 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5, 피고인 6을 제외한 나머지 피고인들 역시 ●●● 주식회사에서 대표이사, 본부장, 부장, 상근딜러, 지점장 등으로 상품권 판매에 있어서 하위 판매원들을 교육하고, 상품권 판매를 독려하는 등으로 유사수신행위의규제에관한법률, 방문판매 등에 관한 법률에서 금지된 상품권 거래를 가장한 유사수신행위 등을 하여 그 죄질이 가볍지 아니하므로 그에 상응한 처벌을 받아야 마땅하다. 
 다만, 이 사건 상품권 판매로 인한 편취액 중 상당 부분이 이미 현금 상환 또는 후원수당의 지급으로 인하여 피해자들에게 반환되어 실제 피해액은 편취액에 훨씬 미달하는 것으로 보이고, 이 사건 판매 상품권 중 어느 정도는 실제로 물품 및 용역 구입을 위하여 정상적으로 사용된 점, 피고인 2, 피고인 6, 피고인 7, 피고인 15, 피고인 16, 피고인 18이 피해자들 중 일부로 구성된 채권자단과 원만히 합의하여 그 채권자단이 위 피고인들의 처벌을 바라지 않고 있고, 다른 일부 피해자들이 피고인들의 선처를 탄원하고 있는 점, 유사수신행위와 관련하여서는 전문가인 변호사에게 자문을 받아 위법성이 없다는 의견을 들은 적도 있는 등 그 경위에 있어 참작할 사유가 있는 점, 피고인들 중 판매원들의 지위에 있는 사람들은 자신들이 직접 이 사건 상품권을 구입하거나, 주변의 가족이나 친인척 등에게도 구입을 권유하는 바람에 자신들도 사실상 일부 피해를 입고 있는 점, 피고인들 모두 이 사건에 대하여 잘못을 뉘우치고 있는 점 등은 피고인들에게 유리한 정상으로 참작하기로 한다. 
 따라서, 피고인들에 대하여 각 그 형을 정함에 있어서는 위와 같은 피고인들에 대하여 공통되는 양형 요소를 기본으로 하여 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 가담 경위, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 피고인들에 대한 개별적 양형조건들을 함께 참작하기로 하되, 특히 아래와 같은 사정들을 감안하여 각 주문과 같은 형을 선고한다.
2. 피고인 1
피고인 1은 가벼운 벌금형 외에는 별다른 전과가 없으나, ▲▲▲ 주식회사, ●●● 주식회사, ■■■ 주식회사를 각 설립하여 실질적으로 운영하면서 이 사건 각 범행 전반을 주도한 점 등에 비추어 죄책이 가장 무거우므로 그에 상응하는 엄정한 책임을 묻지 않을 수 없어 주문과 같은 실형을 선고한다. 
3. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 5, 피고인 6
피고인 2는 초범인 점, 상피고인 1과 함께 ▲▲▲ 주식회사, ●●● 주식회사, ■■■ 주식회사를 설립하였고, 판매조직을 구축하였으며, 상품권 판매영업 및 판매조직 관리 업무 전반을 관장한 점, 이 사건 상품권 판매로 인하여 24억 여원의 인센티브를 받은 점 등을 참작한다. 
피고인 3은 초범인 점, 상피고인 1과 함께 위 회사들의 설립 당시부터 사업계획을 수립하였고, ▲▲▲ 주식회사 차장으로 본부장회의에서 보상플랜을 설명하는 등 상품권 영업을 담당하였고, 가맹점 관련 영업도 수행한 점, 이 사건 상품권 판매로 인센티브나 수당을 받지는 않은 점 등을 참작한다. 
피고인 5는 아직까지는 실형 전과가 없는 점, 2006. 7. 1.부터 ●●● 주식회사 이사로서 상품권 판매 조직을 중간에서 관리하였고, 상품권 판매대금의 입출금 등을 관장한 점, 이 사건 상품권 판매로 인한 인센티브나 수당을 받지는 않은 점 등을 참작한다. 
피고인 6은 초범인 점, 위 회사들의 설립 당시부터 ●●● 주식회사의 선임본부장으로, 2006. 11.경부터는 수석본부장으로 상품권 판매 및 산하 판매조직 관리업무를 담당한 점, 이 사건 상품권 판매로 인하여 총 29억 원 상당의 수당을 받은 점 등을 참작한다. 
 위와 같은 여러 양형요소들을 참작하여 피고인들에게 각 실형을 선고하되, 피고인들의 가담 정도, 가담 기간, 이득액 등에 따라 차등을 두어 주문과 같이 형을 정한다. 
4. 피고인 4, 피고인 14, 피고인 16, 피고인 20
피고인 4는 가벼운 벌금형 외에는 별다른 전과가 없는 점, 사업 초창기인 2005. 5. 말경부터 상피고인 1, 피고인 2를 도와 상품권 판매 업무에 관여하다가 2006. 7.경부터는 상품권 판매 회사인 ●●● 주식회사의 대표이사로 취임하여 상피고인 1의 지시를 받아 상품권 판매조직 지원 및 회사의 부동산 투자 관련 업무를 담당하면서 이 사건 유사수신행위에 가담한 점 등을 참작한다. 
피고인 14, 피고인 16, 피고인 20은 모두 초범인 점, 이 사건 유사수신행위의 초기 단계에서부터 본부장으로 근무하면서 상품권 판매 활동을 하여 상당한 이득을 얻은 점 등을 참작한다. 
 위와 같은 양형요소들을 참작하여 피고인 4, 피고인 14, 피고인 16, 피고인 20에 대하여는 각 집행유예를 선고하되, 사회봉사명령을 부과하기로 한다. 
5. 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12, 피고인 13, 피고인 15, 피고인 17, 피고인 18, 피고인 19, 피고인 21, 피고인 22, 피고인 23, 피고인 24, 피고인 25, 피고인 26, 피고인 27
 피고인들 모두 초범이거나, 가벼운 벌금형 외에는 별다른 전과가 없는 점, 피고인 7, 피고인 10, 피고인 12, 피고인 24는 각 ●●● 주식회사의 본부장으로서 상품권 판매 영업을 담당하면서, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 11, 피고인 13, 피고인 15, 피고인 17, 피고인 18, 피고인 19, 피고인 21, 피고인 22, 피고인 23, 피고인 25, 피고인 26, 피고인 27은 각 ●●● 주식회사의 부장 또는 상근딜러로서 상품권 판매 영업을 담당하면서 각 이 사건 유사수신행위에 가담하였으나, 모두 가담 정도가 상대적으로 가벼운 점, 이 사건 유사수신행위로 취득한 실질적인 이득도 그리 많지 않은 것으로 보이는 점 등을 고려하여 각 집행유예를 선고하고 사회봉사명령을 부과하기로 하되, 직책에 따른 역할이나 이 사건 유사수신행위로 취득한 이득의 정도, 가담 기간 등을 고려하여 차등을 두어 주문과 같이 형을 정한다. 
【무죄부분】1. 피고인 1의 증자대금 명목 편취의 점에 관하여 
 가. 이 부분 공소사실의 요지
 피고인은 2006. 6.경 서울 강남구 대치동 소재 주식회사 ‘●●● 주식회사’ 사무실에서 피해자 피고인 6, 피고인 7, 피고인 15, 피고인 16, 피고인 18 등에게 "하이존이라는 회사가 자본금이 5,000만 원으로 시작한 회사이니 대외적으로 볼 때 증자를 할 필요성이 있으니까 증자를 해야한다. 본부장은 각 5,000만 원, 부장은 각 2,000만 원씩을 내면 자본금 5억 원 이상의 법인을 만들겠다. 출자한 돈에 대해서는 금액 만큼의 지분등기를 해주겠다"고 제의하였다. 
 피고인은 2006. 6. 말경부터 같은 해 8. 9.경까지 사이에 서울 강남구 대치동 소재 주식회사 ‘●●● 주식회사’ 사무실에서 주식회사 ‘●●● 주식회사 증자금 명목으로 피해자 피고인 6으로부터 5,000만 원, 피해자 피고인 16으로부터 5,000만 원, 피해자 피고인 15로부터 2,000만 원, 피해자 피고인 18로부터 2,000만 원, 피해자 피고인 7로부터 2,500만 원을 각각 송금 내지 교부받았다. 그러나 사실 피고인은 피해자들로부터 증자금 명목으로 돈을 받더라도 이를 증자금으로 사용할 의사가 없었다. 이로써 피고인은 피해자들을 기망하여 1억 6,500만 원을 교부받았다. 
 나. 판단
 (1) 피고인의 주장
 피고인은 2006. 6. 말경부터 2달 동안 피고인 6, 피고인 7, 피고인 15, 피고인 16, 피고인 18 등 본부장 및 부장들로부터 증자대금 명목으로 위와 같이 금원을 교부받은 것은 사실이나, 위와 같은 증자대금을 교부받은 것은 증자에 관한 회사의 방침에 본부장 및 부장들이 자율적으로 참여하였기 때문이고, 2007. 초경 증자를 하려고 하였으나 2007. 2.경 서울지방경찰청 광역수사대가 압수수색을 시작으로 수사를 시작하여 시기를 놓쳐 증자를 하지 못하였기 때문이라며 그 편취 범의를 부인하고 있다. 
 (2) 검토
 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 한편 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며, 이는 사기죄의 주관적 요소인 범의를 인정함에 있어서도 마찬가지이다( 대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도12 판결 등 참조) 
 이 사건 기록에 의하면, 당심 증인 피고인 14는 2006. 6.경 본부장 및 부장 회의에서 상피고인 2가 회사가 켜졌으니 자본금을 늘려야 하므로 증자대금이 필요하다는 말에 본부장 및 부장들이 동의하였고, 당시 본부장과 부장만 증자에 참여하자 상근딜러 중 일부는 자기들은 왜 배제하였느냐고 항의까지도 하였다고 진술하고 있는 점, 당심 증인 피고인 14의 증언, 공소외 11에 대한 검찰 피의자신문조서의 진술기재(2008형제128525호 증거기록의 231면), 증 제44호증의 1(내용증명), 2(수령증)의 각 기재에 의하면 피고인은 피고인 6 등으로부터 교부받은 이 사건 증자대금 1억 6,500만 원을 포함하여 본부장 및 부장들로부터 증자대금으로 받은 약 4-5억 원 가량을 보관하고 있다가 2007. 11.경 피고인 6 등이 변호사비용이 없다며 납부한 증자대금을 돌려달라고 하여 ▲▲▲ 주식회사에서 자금담당을 하던 공소외 11을 통하여 6,000만 원을 반환하였고, 나머지 금원 중 3억 원은 상피고인 2의 고향친구인 공소외 12가 ‘ 피고인 2 고문의 변호사를 선임하지 아니하면 피고인을 평생 감옥에서 썩게 해주겠다’고 말하여 공소외 12에게 3억 원을 교부한 것으로 보여 피고인이 위 증자대금 상당액을 2007. 11.경까지는 임의로 사용하지 않고 보관하고 있었던 점, 실제로 서울중앙지방경찰청 광역수사대는 2007. 2. 7. ●●● 주식회사 사무실을 압수수색하면서 이 사건 수사를 개시하였고, 피고인은 2007. 10. 2. 구속되어 피고인의 증자계획에 어느 정도 차질이 생긴 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 위 증자대금 명목의 돈을 피고인 6 등으로부터 받아 보관하고 있다가 이를 임의로 사용한 것으로 보이기는 하나, 검사가 제출한 증거들만으로는 합리적 의심을 배제하여 피고인에게 ●●● 주식회사의 증자를 할 의사가 없이 피해자들로부터 위 금원을 증자대금을 교부받아 이를 편취하였다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄에 관계에 있는 판시 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률위반(사기)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 
2. 피고인 1의 변호사선임비 명목 편취의 점에 관하여 
 가. 이 부분 공소사실의 요지
 피고인은 2007. 6. 초순경 서울 강남구 대치동 소재 위 ‘●●● 주식회사’ 사무실에서, 피해자 피고인 6, 피고인 7, 피고인 15, 피고인 16, 피고인 18에게 ‘현재 광역수사대에서 피의자신분으로 조사를 받을 사람이 180명이 넘는 등 국내에서 최대로 많이 조사를 받게 되었는데 현재 벌금형이 나올 것 같으므로 회사에서 변호사를 선임해 주겠다. 변호사 선임비로 들어가는 100억 정도를 피의자 신분으로 조사를 받을 사람에게 전부 거둬서 변호사를 선임해야 한다. 변호사를 선임하면 회사만 벌금형이 나오고 나머지 본부장 및 부장 그 이하의 사람들은 99.9프로 무죄로 정리할 수가 있다. 이에 필요한 변호사선임비용으로 100억 원을 달라. 돈이 없으니 □□□□ 상품권으로도 변호사비용을 지불하겠으니 상품권으로 지불시 현금으로 교환시 할인되는 10프로를 상품권으로 추가 지불하라’고 약속하면서 변호사 선임비 명목으로 피해자 피고인 6으로부터 6,000만 원과 시가 2억 6,400만 원 상당의 □□□□ 상품권을, 피해자 피고인 15로부터 2,200만 원과 시가 9,680만 원 상당의 □□□□ 상품권을, 피해자 피고인 18로부터 600만 원과 시가 1억 1,500만 원 상당의 □□□□ 상품권을, 피해자 피고인 16으로부터 5,000만 원과 시가 1억 8,700만 원 상당의 □□□□ 상품권을, 피해자 피고인 7로부터 3,000만 원과 시가 2,200만 원의 □□□□ 상품권을 각각 교부받았다. 
 그러나 사실 피고인은 피해자들로부터 변호사 선임 명목으로 돈을 받더라도 이를 유사수신행위의규제에관한법률위반등으로 입건 중인 피해자들의 변호사 선임비용으로 사용할 의사가 없었다. 
 이로써 피고인은 상습으로 피해자들을 기망하여 1억 6,800만 원과 6억 8,480만 원(2009. 3. 26.자 제출 공소장변경허가신청서 상의 ‘6억 6,280만 원’은 오기임) 상당의 □□□□ 상품권을 교부받았다.
 나. 판단
 (1) 피고인의 주장
 피고인은 서울중앙지방경찰청 광역수사대의 수사가 개시되어 수사가 장기화되자 본부장, 부장, 판매원들 개개인이 변호사를 선임하기 보다는 회사에서 일괄적으로 변호사를 선임하는 것이 효율적이고, 판매원을 관리하는 본부장과 부장들이 변호사비용을 내는 것이 타당하다는 판단 아래 본부장 및 부장들이 변호사비용을 갹출하기로 하여 그 돈을 모아 회사 차원에서 변호사를 선임하였다고 주장하며 그 편취 범의를 부인하고 있다.
 (2) 검토
 위에서 본 사기죄에 있어서 편취의 범의에 관한 법리와 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인은 ●●● 주식회사에 대한 이 사건 수사가 개시되자 피의자 신분으로 조사받을 사람들에 대하여 회사에서 변호사를 선임해주는데 필요하다며 돈을 갹출하자고 제의하였고, 결국 회의를 거쳐 본부장, 부장들이 범죄수익의 10%를 내기로 한 점, 피고인은 피고인 6, 피고인 7, 피고인 15, 피고인 16, 피고인 18로부터 받은 현금 1억 6,800만 원과 상품권 6억 8,480만 원 상당을 포함하여 본부장 및 부장들로부터 합계 현금 약 11억 원 및 상품권 약 17억 원 상당을 변호사선임비 명목으로 교부받았으나, 그 중 상품권 17억 원 상당은 당시 이 사건 수사가 개시되어 현금으로의 상환이 곤란한 상황이고 실제로 사용할 수 없어서 폐기처분되어 현금 11억 원만이 실제로 변호사 선임에 사용될 수 있었던 점, 당심 증인 피고인 4, 피고인 14의 각 증언, 증 제43호증의 1(사실확인서), 2(변호인선임서)의 각 기재에 의하면 피고인은 위와 같이 변호사선임비를 피해자 등으로부터 교부받아 2007. 4.경 공소외 13 변호사를 ▲▲▲ 주식회사와 ●●● 주식회사의 변호인으로 선임하여 위 변호사가 이 사건 전반에 관하여 경찰청에서의 수사 당시부터 변호를 시작하여 공소제기 후의 서울중앙지방법원의 재판과정 및 다른 판매원들의 약식기소 사건에 관하여 변론활동을 한 것으로 보이고, 또한 피고인은 피고인 6, 피고인 7, 피고인 15, 피고인 16, 피고인 18을 포함하여 ●●● 주식회사의 직원, 본부장, 부장 등 25명에게 공소외 14 변호사를 선임하여 주는 등 피고인 6 등을 위하여 실제로 변호사를 선임하였고, 그와 같이 변호사들을 선임하는데 상당한 돈을 사용한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 합리적 의심을 배제하여 피고인에게 피고인 6 등에게 변호사를 선임하여 줄 의사가 없이 피해자들로부터 위 금원을 변호사선임비 명목으로 교부받아 이를 편취하였다고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄에 관계에 있는 판시 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률위반(사기)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
[별지 배상신청인 목록 및 사회봉사명령 각 생략]

판사 조병현(재판장) 정재오 김용하