위탁금반환등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1986.11.03 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 1 외 2인 
【피고, 피항소인 겸 항소인】 피고 주식회사
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(84가합4278 판결)
【주 문】
 1. 원판결중 원고 1에 대하여 금 9,546원 및 이에 대한 1984.9.29.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분 및 피고의 원고 2, 원고 3에 대한 패소부분을 각 취소하여 위 각 취소부분에 해당하는 원고들의 주위적 청구 및 예비적 청구를 모두 기각한다. 
 2. 피고의 원고 1에 대한 나머지 항소 및 원고들의 항소를 각 기각한다. 
 3. 1, 2심 소송비용은 모두 원고들의 부담으로 한다.
 4. 제 1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 원고들은 주위적 및 예비적으로,
 피고는 원고 1에게 금 20,289,546원, 원고 2에게 금 50,000,000원, 원고 3에게 금 131,551,020원 및 각 이에 대한 이 사건 소장부본송달 익일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】 1. 주위적청구에 관한 판단
 원고들은 이 사건 청구원인으로서 (1) 원고 1은 1981.5.28. 피고회사 중부지점 차장인 소외 1의 권유로 위 중부지점에 위탁자통장을 개설하고 증권거래를 하여 왔는데 같은해 7.24. 현재 입금된 주식매입위탁금이 금 20,289,546원이고, 
 (2) 원고 2는 소외 1의 권유에 따라 같은해 7.25. 삼성전자주식 42,800주를 매입하여 줄 것을 위탁하고 그 자금 50,000,000원을 소외 1을 통하여 피고회사에 입금시켰고, 
 (3) 원고 3은 주식을 매입하여 줄 것을 위탁하고 소외 1을 통하여 그 자금으로서 같은해 3.12. 금 3,000,000원, 같은해 3.23. 금 3,000,000원, 같은해 6.20. 금 30,000,000원, 같은해 7.21. 금 15,000,000원, 같은해 7.27. 금 80,551,020원 합계 금 131,551,020원을 입금시켰던바, 이 사건 소장부본의 송달로써 원고들과 피고회사사이의 위 각 증권매매위탁계약을 해지하였으므로 피고는 원고들에게 위탁, 입금한 위 각 금원을 반환할 의무가 있고 가사 소외 1이 피고의 대리인으로서가 아니고 자기 개인의 거래로서 원고들로부터 위 각 금원을 교부받았다 하더라도 피고는 상법 제14조 소정의 표현지배인의 법리에 따라 위 위탁금을 반환할 책임이 있다고 주장한다. 
 그러므로 살피건대, 피고가 증권거래법에 정한 유가증권의 매매위탁매매등의 증권업을 경영하는 증권회사인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1(위탁자통장표지) 갑 제3호증(매도약정보고서, 갑 제13호증의 10과 같다), 갑 제10호증의 1내지 3(각 증권청구서), 갑 제11호증의 4,9(각 진술조서, 다만 뒤에서 믿지않는 부분제외), 갑 제13호증의 7,13,14(각 피의자신문조서, 갑 제13호증의 14중 뒤에서 믿지 않는 부분제외),11(계산서), 갑 제14호증의 7(증인신문조서), 8(판결), 갑 제15호증의 1내지 4, 갑 제17호증의 1 내지 3, 을 제15호증의 1 내지 5(각 위탁자 예수금원장, 그중 을 제15호증의 4는 갑 제16호증의 1,2와 같고, 을 제15호증의 5의 앞면은 갑 제16호증의 3과 같다), 을 제1호증의 3,4,5(각 진술서, 을 제1호증의 4는 갑 제13호증의 9와 같다), 을 제2호증의 3(항소이유서, 뒤에서 믿지않는 부분제외), 을 제12호증의 1 내지 10, 을 제13호증의 1,2(각 위탁자유가증권원장), 을 제14호증의 1 내지 99(각 매도주문표), 갑 제18호증의 4,7,8, 을 제16호증의 4,5(각 피의자신문조서, 갑 제18호증의 4는 을 제16호증의 2와 같다. 각 뒤에서 믿지않는 부분제외), 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증의 2(위탁자통장내용), 원심증인 신인철의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증(차용증), 갑 제9호증의 1,2(각 현금보관증 갑 제11호증의 7,6과 같다),3(차용증, 갑 제11호증의 5와 같다)의 각 기재와 위 증인들 및 원심증인 소외 3, 소외 4의 각 증언 각 뒤에서 믿지 않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합해보면 (1)원고 1은 1981.5.28.전에 한국증권거래소에 같이 근무하여 알고 있는 피고회사 중부지점 차장 소외 1의 권유로 증권거래에 투자하기 위하여 위 중부지점내 동 소외 1의 사무실에서 피고회사를 대리한 동 소외 1과 사이에 금 20,000,000원을 증권매매위탁 증거금의 예수금조로 예치하고 증권매매위탁계약을 체결함과 동시에 구좌번호 "(생략)"로 된 같은원고 명의의 증권매매위탁 구좌를 개설하고 동 소외 1로부터 그 위탁자 통장을 교부받은 사실, 그런데 위 원고는 증권매매에 관하여 지식과 경험이 부족하였던 관계로 위 소외 1과 사이에 그에게 증권매매의 종류, 종목, 수량, 가격등 일체의 사항을 위임하고 위 소외 1이 증권거래를 하여 얻는 이익중 매월 같은 원고에게 위탁금의 3푼 5리에 해당하는 이익금을 지급하기로 하는 내용의 약정을 체결한 사실, 위 소외 1은 증권매매시마다 수시로 같은 원고로부터 위 위탁자 통장과 인장을 교부받아 같은 원고의 구좌를 통하여 같은 해 7.24.까지 증권매매를 하여 같은날 현재 위 구좌의 위탁금 잔액이 금 20,289,546원인 사실, 위 원고는 같은날 여름휴가를 떠나면서 위 소외 1에게 위탁자통장과 인장을 맡기고 증권매매를 위탁하자 위 소외 1은 같은 그 구좌에서 금 20,280,000원을 인출하여 임의로 그 자신의 증권투자로 인한 결손금의 보충등에 소비, 횡령한 사실, (2) 원고 2는 1980.6.17.부터 피고회사 중부지점에 구좌번호 "(생략)" 구좌명 "와이.에스(Y.S)"로 된 증권매매위탁구좌를 개설하고 증권매매를 하여온 사실, 그런데 소외 1이 1981.7.25. 위 중부지점내 그의 사무실에서 자신이 증권투자로 인한 결손금을 보충하기 위한 돈이 필요하여 위 원고를 속여 돈을 편취할 목적으로 위 원고에게 금 50,000,000원을 차용해주면 금 1,000,000원당 1일 금 1,500원의 비율에 의한 이자를 지급하고 그 변제방법으로서 위 원고의 와이.에스 구좌명의로 삼성전자주식 52,800주(27,800주+25,000주)를 매도하여 그 매도대금이 같은달 29까지 그 구좌에 입금되게 하고 주식매수인에게 인도하여 줄 삼성전자주식 52,800주를 그날까지 위 구좌에 입고시켜 놓겠다고 말하여 이를 믿은 위 원고로부터 금 50,000,000원을 교부받은 다음 그 변제의 담보로서 위 원고에게 삼성전자주식 27,800주에 대한 매도약정보고서를 교부하여 주고 와이.에스 구좌명의로 삼성전자주식 27,800주만을 총대금 27,879,000원에 공매도 하여 같은달 28. 수탁수수료 금 201,153원, 증권거래세 금 55,758원을 공제한 금 27,622,089원을 위 구좌예수금에 입금되도록 하였으나 그날까지 주식매수인에게 인도하여 줄 위 주식 27,800주를 입고시키지 아니한 채 위 원고로부터 교부받은 금 50,000,000원을 임의로 자신의 증권투자로 인한 결손금등에 소비하고 이에 같은 원고가 부득이 자기의 구좌인 위 와이.에스 구좌의 계산으로 주식매수인에게 인도할 위 주식 27,800주를 매수한 사실, (3) 소외 1은 소외 회사 중앙지점장인 원고 3으로부터 돈을 편취할 목적으로 같은 원고에게 금 1,000,000원당 1일 금 2,000원의 비율에 의한 이자를 주겠으니 돈을 차용해 줄 것을 요구하여 1981.6.20. 같은 원고의 사무실인 위 중앙지점장실에서 금 30,000,000원을 차용하면서 그 담보로 위 소외 1이 개인적으로 피고회사와 증권위탁거래를 하기 위하여 "김○○"이라는 가명으로 설정한 증권매매위탁구좌에 입고된 증권의 반환을 청구하는 증권청구서 3장(정우개발주식 15,000주, 선경주식 8,000주, 삼영화학주식 10,000주)을 위 원고에게 교부하고 역시 위 "김○○"명의의 증권청구서를 담보로 제공하여 주기로 하고 위 원고로부터 같은 이자약정으로 같은 장소에서 같은해 7.21. 금 15,000,000원, 같은달 27. 금 50,551,020원을 각 차용하여 (같은달 28에 위에 본 같은해 6.20. 차용한 금 30,000,000과 같은해 7.27. 차용한 금 50,551,020원을 합쳐 금 80,551,020원 짜리 차용증을 같은 원고에게 작성, 교부하였다)이를 모두 자신의 증권투자로 인한 결손금등에 소비한 사실을 각 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 위 갑 제11호증의 4,9, 갑 제13호증의 14, 을 제2호증의 3, 을 제16호증의 4,5의 각 일부기재와 위 증인들의 각 일부증언은 믿지 아니하고 달리 반증이 없다. 
 위 인정사실에 의하면 (1) 원고 1과 피고회사 사이에는 같은 원고 명의의 증권매매위탁구좌를 개설하고 위 위탁자 통장을 발행함에 의하여 적법한 위탁자계약관계가 성립되고 이에 따른 증권위탁거래가 이루어졌다고 할 것이고(피고는 위 위탁계약은 개인간의 사채거래를 가장한 통정허위표시로서 무효라고 항변하나 앞에서 배척한 증거이외에는 이를 인정할 증거가 없으므로 위 항변은 그 이유없다) 위 위탁계약은 그 위탁금의 반환을 구하는 이 사건 소장이 피고에게 송달됨으로써 해지되었다고 할 것인바, 그 위탁금반환의 범위에 관하여 보건대, 위 위탁금중 금 20,280,000원은 소외 1이 1981.7.24. 같은 원고로부터 증권매매시 필요할 때 인출에 사용하도록 교부받은 위 위탁자통장과 인장에 의하여 이미 적법하게 피고회사로부터 인출됨으로써 이 부분의 위탁계약은 소멸한 것이라 할 것이므로 피고는 같은날 현재 위탁금잔액 20,289,540원중 위 금 20,280,000원을 공제한 나머지 잔액 금 9,540원에 한하여 이를 반환할 의무가 있다 할 것이므로 같은 원고의 주위적 청구는 위 인정범위내에서 이유있고, (2) 다음 원고 2, 원고 3이 소외 1에게 위 인정의 금원을 교부한 것은 오로지 소외 1 개인에게 대여한 것일뿐 위 금원이 교부됨으로써 원고들과 피고회사 사이에 증권매매위탁계약이 체결되었다거나 증권매매위탁금이 피고회사에 입금된 것이라고는 볼 수 없으므로(또한 증권매매위탁계약 자체가 체결되지 아니하였으므로 소외 1의 계약체결의 권한에 관한 상법 제14조 표현지배인의 규정이 적용될 여지도 없다) 위 원고들이 위 각 금원을 피고회사에 증권매매위탁금으로 입금시켰음을 전제로 하는 위 원고들의 주위적청구는 그 이유없다. 
 2. 예비적청구에 관한 판단
 피고회사의 중부지점 차장인 소외 1이 (1) 1981.7.24. 위 소외 1의 중부지점내 사무실에서 원고 1로부터 증권거래를 위임받으면서 그 위탁자통장과 인장을 교부받아 보관하고 있음을 기화로 위 통장에서 금 20,280,000원을 횡령함으로써 같은 원고에게 동액상당의 손해를 가하고, (2) 1981.7.25. 같은 사무실에서 원고 2에게 금 50,000,000원을 차용하여 주면 그 변제방법으로 같은 원고의 위 와이.에스구좌명의로 주식을 매도하여 그 매도금액을 그 구좌에 입금시키겠다고 속여 같은 원고로부터 금 50,000,000원을 편취함으로써 같은 원고에게 동액상당의 손해를 가한 사실은 이미 주위적청구에 관한 판단에서 본바와 같은바, 소외 1의 위와 같은 행위는 외형상으로 보아 피고회사 중부지점 차장으로서의 업무인 유가증권거래의 권유, 알선, 대행등의 사무집행과 밀접한 관련이 있은 행위라고 할 것이므로 피고는 소외 1의 사용자로서 그 사무집행에 관한 불법행위로 인하여 위 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다. 
 그러나 앞에 나온 을 제1호증의 3,4의 각 기재와 당심증인 소외 5, 소외 6의 각 증언에 변론의 전취지를 종합해보면 소외 1은 위 원고들 및 피고회사 중부지점의 고객들의 증권거래자금을 횡령하거나 편취하고 1981.7.28. 도주, 잠적한 사실, 위 원고들은 같은날 위 중부지점에 나와서 소외 1이 원고들의 위 금원을 횡령, 편취한 후 도주, 잠적한 사실을 확인하여 알게 된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 위 원고들의 손해배상청구권은 피해자인 그들이 그 손해 및 가해자를 안날인 1981.7.28.부터 기산하여 이 사건 소제기일인 1984.9.1.까지 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸 시효기간인 3년이 경과되었음이 역수상 명백하므로 위 손해배상청구권은 소멸시효완성으로 인하여 소멸되었다 할 것이므로 위 원고들의 예비적청구 또한 그 이유없다. 
원고 3은, 소외 1이 그 가명증권매매 위탁구좌인 위 "김○○"명의 구좌에 대한 증권 청구서를 담보로 제공하거나 제공하기로 약정하고 위에서 본 금 95,551,020원을 편취하여 소비함으로써 위 원고에게 동액상당의 손해를 가하였고, 위 소외 1의 위와 같은 행위는 피고회사 중부지점 차장으로서의 업무와 관련이 있으므로 피고회사는 위 소외 1의 사용자로서 위 원고가 입은 소해를 배상할 책임이 있다고 주장하므로 살피건대, 위 소외 1이 소외 대신 증권주식회사 중앙지점장인 위 원고로부터 위 중앙지점장 사무실에서 위 금 95,551,020원을 3회에 걸쳐 차용하면서 그 담보로 위 김○○ 명의의 중권청구서를 제공하거나 제공하기로 약정한 사실은 이미 위에서 본바와 같은바, 위와 같은 위 소외 1의 차용행위는 같은 원고와의 개인적인 소비대차관계에 불과할 뿐 피고회사의 사무에 관한 것이거나 이와 관련된 것이라고는 볼 수 없고 가사 외형상으로 사무에 관련된 행위라고 하더라도 위 원고가 증권회사의 간부로서 위 차용행위가 피고회사의 사무에 관한 것이 아님을 몰랐다고는 할 수 없으므로 피고에게 사용자책임이 있음을 이유로 하는 위 원고의 예비적청구 또한 그 이유없다. 
 3. 그렇다면, 피고는 원고 1에게 금 9,546원 및 이에 대한 이 사건 소장부본송달 다음날임이 기록상 명백한 1984.9.29부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 민사법정지연손해금(위 원고는 소송촉진등에 관한 특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하나 피고가 이 사건 이해의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 이를 받아들이지 아니한다)을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 같은 원고의 주위적 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 인용하고 나머지는 이유없어 기각하며 위 원고의 예비적청구와 나머지 원고들의 주위적 및 예비적청구는 모두 이유없어 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 그중 원고 2, 원고 3에 대한 피고 패소부분 및 위 인용할 범위를 넘는 원고 1에 대한 패소부분을 각 취소하며 이 부분 각 청구를 기각하되 피고의 원고 1에 대한 나머지 항소와 원고들의 항소는 이유없어 각 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조, 제93조를, 가집행선고에 관하여는 소송촉진등에 관한 특례법 제6조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 유근완(재판장) 양동관 임승균

증권회사의 직원에게 금원을 대여하면서 그 담보방법으로 매도약정보고서나 가명으로 설정한 증권매매위탁구좌에 입고된 증권청구서만을 교부받은 경우에는 증권매매위탁계약이 체결되었다고 볼 수 없다.