특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·업무상횡령·위증·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사·사문서위조·위조사문서행사 (형사, 대전고등법원)
공포일: 2009.04.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 홍영은
【변 호 인】 변호사 박형준
【원심판결】 대전지법 천안지원 2008. 5. 22. 선고 2007고합197, 2008고합10(병합) 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 167일을 위 형에 산입한다.
이 사건 공소사실 중 위증의 점은 무죄.

【이 유】 1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인
 (1) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점
공소외 1이 피고인과 협의 없이공소외 2로부터 사업자금 5억 원을 투자받은 것으로서, 피고인은공소외 1의 투자금 편취에 가담한 사실이 없다.
 (2) 각 업무상횡령의 점
공소외 2가 투자한 5억 원을공소외 1로부터 전달받은 후공소외 1의 승인 아래 그 중 2억 원으로공소외 3 주식회사의 채무를 변제하였고, 이후공소외 1의 지시에 따라 5,000만 원을 인출하여공소외 1에게 갖다 주었을 뿐 위 투자금 중 일부를 횡령한 사실이 없다.
공소외 4와 경영권위임계약을 체결하고 지원받은 자금도공소외 3 주식회사와 관련된 채무변제에 사용하였을 뿐 이를 횡령한 사실이 없다.
 (3) 위증의 점
공소외 1이공소외 2로부터 5억 원의 투자금을 유치한 사실을 알지 못하여 그와 같은 취지로 진술한 것이지, 기억에 반하는 허위의 사실을 진술한 것이 아니다.
 나. 양형과중
 2. 판단
 가. 사실오인의 항소이유에 대하여
 (1) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점
 원심이 조사한 증거에 의하면, ① 피고인은 1998년경공소외 3 주식회사의 경영주공소외 5가 뇌졸중으로 쓰러진 무렵부터공소외 3 주식회사를 실질적으로 운영하였고, 그 과정에서 1998. 10. 7.경공소외 3 주식회사를 대리하여 구로구청과 사이에서 구로1유수지 활용시설물 건설운영사업(주차장)계약을 체결한 사실, ② 피고인은공소외 3 주식회사의 자금난으로 위 건설운영사업을 추진할 수 없게 되어 그 사업권을공소외 6에게 양도하였으나,공소외 6 역시 자금 부족 및 피고인과의 불화로 위 사업을 포기한 사실, ③공소외 3 주식회사는공소외 6이 위 사업을 포기한 이후 피고인의 주도 아래 구로구청을 상대로 한 구로1유수지 활용시설물 건설운영사업계약 해지무효확인 소송에서 2002. 3.경 승소확정판결을 받아 구로구청으로부터 구로1유수지를 인도받은 사실, ④ 그 무렵 피고인은공소외 1로부터 구로1유수지와 인접하여 있는 주식회사 기산 소유의 구로2유수지를 인수하여 구로1유수지와 같이 상가를 건축하여 분양하는 사업을 하자는 제안을 받고는 그러한 상가분양사업을 추진하기 위하여 위 승소확정판결문상의 권리를 담보로 투자를 유치하기로 한 사실, ⑤ 그런데 당시공소외 3 주식회사는 구로구청으로부터 상가신축허가를 받을 가능성이 희박하여 상가를 신축하여 분양수익을 올릴 수 있는 상황이 아니었으며, 피고인도 이러한 사정을 잘 알고 있었던 사실, ⑥공소외 1이 계획과 달리 투자를 유치하지 못하자, 피고인은 다시 2002. 7.경 주식회사 씨아이씨건설에게 위 건설운영사업권을 양도하기로 약정하였으나, 2002. 8. 30.공소외 1이 피해자공소외 2로부터공소외 3 주식회사에 대한 투자금으로 5억 원을 유치함에 따라 주식회사 씨아이씨건설과 체결했던 위 양도계약을 해지한 사실, ⑦ 피고인은 피해자공소외 2가 위 투자금 5억 원을공소외 3 주식회사 명의의 우리은행 계좌에 송금한 당일 1억 원을 인출한 것을 비롯하여, 위 투자금을 직접 관리하면서공소외 3 주식회사의 채무변제에 사용하거나 개인적인 용도로 사용한 사실이 인정되는바, 위 인정사실을 종합하여 보면, 피고인이공소외 1과 공모하여 피해자공소외 2를 기망하여 투자금 명목으로 5억 원을 편취하였다는 이 부분 공소사실을 충분히 인정할 수 있다.
 (2)공소외 2로부터 투자받은 금원에 대한 업무상횡령의 점
 원심이 조사한 증거에 의하면, 피고인은 2002. 8. 30. 위 투자금 5억 원이 입금되어 있는공소외 3 주식회사 명의의 우리은행 계좌에서 자기앞수표로 1억 원을 출금하였는데, 그 중 자기앞수표 1,000만 원 권 3장 및 자기앞수표 100만 원 권 15장 합계 4,500만 원을공소외 7의 배우자인공소외 8이 사용한 사실,공소외 7은 피해자공소외 2를공소외 3 주식회사에 소개하여 준 사람으로서 위 4,500만 원은 투자자 소개비조로 지급된 사실, 이러한 소개비의 지급과 관련하여공소외 3 주식회사의 적법한 의사결정이 없었던 사실이 인정되는바, 이에 의하면 피고인이공소외 3 주식회사를 위하여 업무상 보관 중인 투자금 중 4,500만 원을공소외 7에게 소개비 명목으로 지급하는 방법으로 이를 횡령하였다는 이 부분 공소사실을 인정하기에 충분하다.
 한편, 원심은 이 부분 공소사실 중 피고인이 위 투자금 가운데 1억 8,000만 원을 아파트 구입자금으로 사용하여 횡령하였다는 점을 전부 유죄로 인정하고 있다. 그런데 피고인은 위 투자금 중 일부를 서울 구로구 구로동 소재(아파트 명칭 1 및 동호수 생략)를 개인적으로 구입하는 데 사용한 사실을 자인하면서 그 액수에 관하여는 1억 1,000만 원이라고 진술하고 있고(당심 제7회 공판기일), 원심이 조사한 증거에 의하면, 피고인의 배우자인공소외 9도 위 아파트를 2억 4,000만 원에 구입하면서 그 중 1억 3,000만 원은 우리은행에서 대출받고 나머지 1억 1,000만 원은 피고인이 회사 일을 하면서 알아서 준비하였다고 진술하고 있음을 알 수 있으므로, 이 부분 공소사실 중 적어도 1억 1,000만 원 부분은 유죄임이 분명하다. 그러나 위 1억 1,000만 원을 초과한 나머지 7,000만 원을 피고인이 아파트 구입자금으로 사용하는 방법으로 횡령하였다는 점을 인정할만한 충분한 증거가 없다. 그런데도 원심은 위 1억 1,000만 원을 초과하여 1억 8,000만 원 전부를 유죄로 판단하였으니, 7,000만 원 부분에 관한 원심의 판단에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다.
 (3)공소외 4로부터 지원받은 자금에 대한 업무상횡령의 점
 원심이 조사한 증거에 의하면, ①공소외 3 주식회사의 기존 주주들로부터 권한을 위임받아공소외 3 주식회사를 실질적으로 운영하고 있던 피고인은 2005. 10. 18.공소외 4에게공소외 3 주식회사의 주식 50,000주를 12억 원에 매도하기로 약정한 사실, ② 위 주식매매계약에서공소외 3 주식회사의 기존 채무는 위 매매대금에 포함하여 피고인이 책임지고,공소외 4는공소외 3 주식회사가 구로구청에 구로1유수지 주차장을 기부채납하는 데에 소요되는 비용 일체를 부담하기로 약정한 사실, ③ 위 약정 이튿날인 2005. 10. 19.공소외 3 주식회사의 기존 이사와 감사는 전부 사임하고,공소외 4 및 그가 지정한 사람들이 같은 날 이사와 감사 및 대표이사로 취임하였으며, 피고인은 기부채납절차가 완료될 때까지공소외 3 주식회사의 업무처리를 담당하기로 한 사실, ④ 그 후공소외 4는 위 약정에 따라공소외 3 주식회사의 기부채납 소요비용으로 총 7,700여만 원을공소외 3 주식회사에 지원하였는데, 피고인이 그 중 39,922,854원을공소외 9나 주식회사 제이제일상호저축은행(변경 전 상호 주식회사 제이원상호신용금고)에 송금한 사실, ⑤ 위 송금과 관련하여 피고인은공소외 3 주식회사의공소외 9 및 주식회사 티앰그린월드에 대한 기존의 채무를 변제한 것이라고 주장하고 있는 사실이 인정된다.
 위 인정사실에 의하면, 위 39,922,854원은공소외 3 주식회사가 기부채납 비용으로 사용하기 위하여공소외 4로부터 지원받은 것을 피고인이 업무상 보관하게 된 것인데도, 피고인이 그 위탁 취지에 반하여 임의로 사용한 것이므로, 피고인은 업무상횡령죄의 책임을 져야 한다.
 (4) 위증의 점
 (가) 공소사실의 요지
공소외 1이 사기사건으로 구속되어 재판을 받는 과정에서 피고인이 증인으로 출석하여 증언을 하게 되자, 사실은 피고인이공소외 1에게 지시하여 피해자공소외 2로부터 5억 원을 투자받게 하였음에도 이러한 사실이 탄로날 경우 형사처벌을 받게 될 것을 우려하여 허위 증언을 하기로 마음먹고, 2007. 8. 28. 천안시 신부동 72-16 소재 대전지방법원 천안지원에서위 법원 2007고합74호공소외 1에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 등 피고사건의 증인으로 출석하여 선서한 다음 증언함에 있어,
 사실은 피고인이 2002. 5.경 서울 광화문 소재(아파트 명칭 2 생략) 건축현장 사무실에서,공소외 1에게 판결문 사본을 제시하며 구로구청을 상대로 승소하여 11억 3,000만 원을 받을 권리가 있으니 이를 담보로 투자자를 유치해 주면공소외 3 주식회사 주식 20%를 주겠다고 하고공소외 1이 평소 알고 지내던공소외 7 등에게 투자자를 모집해주면 투자금의 10%를 투자유치 대가로 지급하기로 하여,공소외 7이공소외 2를 소개하였고,공소외 2가 투자금 5억 원을공소외 3 주식회사 통장으로 입금하자공소외 7에게 약속했던 사례비 4,500만 원을 그의 처공소외 8을 통해 지급한 사실이 있음에도 불구하고, 검사가 피고인에게 “증인은공소외 1에게공소외 3 주식회사의 구로1유수지건설공사의 사업성을 설명하면서 투자자를 만들어 달라고 말한 사실이 있느냐.”고 묻자 “그런 적이 없습니다.”라고 기억에 반하는 허위의 진술을 하고,
 검사가 계속하여 “증인은공소외 1이공소외 2로부터 차용한 돈을 사용하였는가요.”라고 묻자 “저는공소외 2가 누구인지도 모르고 차용한 사실도 나중에 알게 되었기 때문에 그 돈을 사용한 바 없습니다.”라고 기억에 반하는 허위의 진술을 하고,
공소외 1의 변호인이 피고인에게 “증인은공소외 1이공소외 3 주식회사가 구로구청을 상대로 승소한 판결문상의 권리를 담보로 고소인으로부터공소외 3 주식회사의 법인통장으로 5억 원의 투자금을 유치한 사실을 알고 있었지요.”라고 묻자, “판결문상의 권리를 담보로 했다는 것은 돈이 입금되고 한참 이후에 알게 되었습니다.”라고 기억에 반하는 허위의 진술을 하고,
 사실은공소외 10에게공소외 2의 투자금 5억 원 중 1억 8,000만 원을 피고인 소유의 서울 구로구 구로동소재 (아파트 명칭 1 및 동호수 생략) 구입자금으로 사용하였다고 이야기한 사실이 있음에도 불구하고,공소외 1의 변호인이 투자금 5억 원의 사용처를 묻자, “그 돈은 회사에서 회사자금으로 사용되었으며, 그 중 2억 원은 공사와 관련하여 지출되었고 나머지 3억 원은 회사 차원에서 지출되었는데 잘 모르겠다.”라고 기억에 반하는 허위의 진술을 하고,
 재판장이 피고인에게 “투자금 5억 원을공소외 2로부터 유치한 사실을 알고 있었나요.”라고 묻자, “누구로부터 유치한 것인지 알지 못했습니다.”라고 기억에 반하는 허위의 진술을 하고,
 사실은공소외 1이 아산경찰서에서 수사를 받을 당시 담당경찰관으로부터 5억 원의 사용처를 제출하라는 요구를 받게 된 것을 알고, 서울 홍대 앞 컨설팅 사무실에서 피고인이공소외 3 주식회사의 재무제표 및 자금사용내역을 작성하여공소외 1에게 교부하였음에도 불구하고,공소외 1의 변호인이 “증인이공소외 3 주식회사의 재무제표 및 자금사용내역을공소외 1에게 준 바 있지요.”라고 묻자 “그런 서류를 주었는지 기억이 나지 않습니다.”라고 허위의 진술을 하여 위증하였다.
 (나) 판단
형사소송법 제148조 본문은 “누구든지 자기나 다음 각 호의 1에 해당한 관계있는 자가 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려 있는 증언을 거부할 수 있다.”고 규정하고,형사소송법 제160조는 “증인이제148조,제149조에 해당하는 경우에는 재판장은 신문 전에 증언을 거부할 수 있음을 설명하여야 한다.”고 규정하고 있다. 모든 국민은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다는 자기부죄거부특권을 인정하고 있는헌법 제12조 제2항의 정신에 비추어 볼 때, 이러한 재판장의 증언거부권 고지의무는 강행법규적인 의무로 봄이 상당하다. 그리고 증언거부권은 신문 전에 고지되어야 할 것이나, 신문 당초에는 거부권이 문제될 여지가 없어 이를 고지하지 아니하였더라도 신문 도중 이와 관련된 질문이 나온 경우라면 그 즉시 고지되어야 할 것이다. 따라서 형사소송법상 증언거부권이 있는 증인에게 증언거부권을 고지하지 아니한 채 선서를 시킨 후 증인신문을 진행한 경우, 그 선서는형법 제152조 제1항에서 말하는 ‘법률에 의한 유효한 선서’라고 볼 수 없어, 설령 그 증인이 허위의 진술을 하였다 하더라도 위증죄로 처벌할 수 없다 할 것이다.
 이 사건의 경우, 위 공소사실 기재의 신문내용은 피고인이공소외 1과 공모하여 피해자공소외 2로부터 투자금 명목으로 금원을 편취한 사실이 있는지 여부와 그 투자금을 개인적인 용도로 사용하여 횡령한 사실이 있는지 여부를 묻는 것으로서 향후 피고인이 형사소추 또는 공소제기를 당할 염려가 있는 내용에 해당한다. 그런데대전지방법원 천안지원 2007고합74 사건의 피고인에 대한 증인신문조서에는 “증인(이 사건의 피고인)에게형사소송법 제148조 또는제149조에 해당하는가의 여부를 물어 이에 해당하지 아니함을 인정하고, 위증의 벌을 경고한 후 별지 선서서와 같이 선서를 하게 하였다.”라고 기재되어 있는바, 위 신문내용에 의하면 피고인은형사소송법 제148조에 해당함이 분명한 점, 또한 증언거부권이 있는 사람이 증언을 거부하지 않고 선서와 증언을 모두 행한 경우에는 일반적으로 증인신문조서에 “증인에게형사소송법 제148조 또는제149조에 해당하는가의 여부를 물어 전자(또는 후자)에 해당함을 인정하고 증언을 거부할 수 있음을 설명하였으나, 그 거부권을 행사하지 아니하므로 위증의 벌을 경고한 후 별지 선서서와 같이 선서를 하게 하였다.”라고 기재하는 점에 비추어 볼 때, 피고인은 위 증인신문 당시 증언거부권을 고지 받지 않은 채 선서를 하고 증언을 한 것으로 볼 수밖에 없다.
 그러므로 피고인의 선서는 적법한 증언거부권의 고지 없이 이루어진 것으로서 무효라 할 것이므로, 위 공소사실 기재의 증언이 피고인의 기억에 반하고 객관적인 사실과 부합하는 것이 아니라고 하더라도 이에 대하여는 위증죄로 처벌할 수 없다.
 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단에는 증언거부권의 고지 의무와 위증죄의 성부에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 3. 결론
 따라서 피고인의 항소 중 업무상횡령의 일부와 위증 부분은 이유 있고, 그 나머지는 이유 없으나, 원심은 위증죄 등과 나머지 각 범죄가형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 피고인의 양형과중 주장에 대한 판단을 생략한 채형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 전부 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결 범죄사실 제1의 가.(2)항을 다음과 같이 변경하고, 제1의 나.항을 삭제하는 것을 제외하고는 모두 원심판결의 해당란 기재와 같으므로,형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 「전항과 같은 일시, 장소에서공소외 2로부터 투자금 5억 원을 피해자공소외 3 주식회사 명의의 위 우리은행 계좌로 송금받아공소외 3 주식회사를 위해 업무상 보관 중 2002. 8. 30.부터 같은 해 9. 10.까지 위 5억 원을 모두 인출하여 그 중 4,500만 원을공소외 7에 대한 소개비 명목으로 사용하고, 그 중 1억 1,000만 원을 피고인의 배우자인공소외 9 명의의 아파트 구입자금으로 사용하여 피해자공소외 3 주식회사 소유의 돈 합계 1억 5,500만 원을 횡령하고,」
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호,형법 제347조 제1항,제30조(사기의 점), 각형법 제356조,제355조 제1항(업무상횡령의 점, 징역형 선택), 각형법 제231조,제30조(사문서위조의 점, 징역형 선택), 각형법 제234조,제231조,제30조(위조사문서행사의 점, 징역형 선택),형법 제228조 제1항,제30조(공정증서원본불실기재의 점, 징역형 선택),형법 제229조,제228조 제1항,제30조(불실기재공정증서원본행사의 점, 징역형 선택)
 1. 경합범 가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조[형이 가장 무거운 판시 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중]
 1. 작량감경
형법 제53조,제55조 제1항 제3호(피해자공소외 2와 당심에 이르러 합의한 정상 등을 참작함)
 1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
【무죄부분】 1. 투자금에 대한 업무상횡령의 점
 이 부분 공소사실의 요지는 “피고인이공소외 2로부터 투자금 5억 원을 피해자공소외 3 주식회사 명의의 위 우리은행 계좌로 송금받아공소외 3 주식회사를 위해 업무상 보관 중 2002. 8. 30.부터 같은 해 9. 10.까지 위 5억 원을 모두 인출하여 그 중 4,500만 원을공소외 7에 대한 소개비 명목으로 사용하고, 그 중 1억 8,000만 원을 피고인의 배우자공소외 9 명의의 아파트 구입자금으로 사용하여 피해자공소외 3 주식회사 소유의 돈 합계 2억 2,500만 원을 횡령하였다.”는 것이다.
 살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고인이 1억 5,500만 원 외에는 위 투자금을 개인적으로 소비하였음을 인정할 증거가 없으므로, 위 1억 5,500만 원을 초과하는 부분의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 업무상횡령죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.
 2. 위증의 점
 이 부분 공소사실의 요지는 위 2의 가.(4)항에서 설시한 것과 같은바, 이는 앞서 본 바와 같이 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.

판사 이광만(재판장) 구창모 강경호

[1] 형사소송법상 증언거부권이 있는 증인에게 증언거부권을 고지하지 않은 채 선서를 시킨 후 증인신문을 진행한 경우 그 선서의 효력(=무효)과 이 때 허위의 진술을 한 증인을 위증죄로 처벌할 수 있는지 여부(소극)
[2] 피고인이 다른 공범의 공소사실에 관한 증인으로 출석하여 증언한 내용과 관련하여 위증죄로 기소된 사안에서, 피고인에게 적법한 증언거부권을 고지하지 않은 채 선서와 증인신문을 진행한 이상 위증죄로 처벌할 수 없다고 한 사례

[1]형사소송법 제148조 본문은 “누구든지 자기나 다음 각 호의 1에 해당한 관계있는 자가 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려 있는 증언을 거부할 수 있다.”고 규정하고,형사소송법 제160조는 “증인이제148조,제149조에 해당하는 경우에는 재판장은 신문 전에 증언을 거부할 수 있음을 설명하여야 한다.”고 규정하고 있다. 모든 국민은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다는 자기부죄거부특권을 인정하고 있는헌법 제12조 제2항의 정신에 비추어 볼 때, 이러한 재판장의 증언거부권 고지의무는 강행법규적인 의무이다. 증언거부권은 신문 전에 고지되어야 할 것이나, 신문 당초에는 거부권이 문제될 여지가 없어 이를 고지하지 아니하였더라도 신문 도중 이와 관련된 질문이 나온 경우라면 그 즉시 고지되어야 한다. 따라서 형사소송법상 증언거부권이 있는 증인에게 증언거부권을 고지하지 아니한 채 선서를 시킨 후 증인신문을 진행한 경우, 그 선서는형법 제152조 제1항에서 말하는 ‘법률에 의한 유효한 선서’라고 볼 수 없어, 설령 그 증인이 허위의 진술을 하였다 하더라도 위증죄로 처벌할 수 없다.
[2] 피고인이 다른 공범의 공소사실에 관한 증인으로 출석하여, 향후 자신이 형사소추 또는 공소제기를 당할 염려가 있는 내용인 투자금 명목의 금원 편취 및 그 투자금의 횡령 여부에 관하여 증언한 내용과 관련하여 위증죄로 기소된 사안에서, 피고인에게 적법한 증언거부권을 고지하지 않은 채 선서와 증인신문을 진행한 이상 피고인이 허위의 진술을 하였더라도 위증죄로 처벌할 수 없다고 한 사례.