무허가건물확인원발급거부처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1994.11.17 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 서울특별시 중구청장
【주 문】
 이 사건의 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1994.3.31. 원고에 대하여 한 무허가건물확인원발급거부처분을 취소하고, 피고는 원고에게 별지목록 기재의 건축물에 대하여 무허가건물확인서를 발급하라.
【이 유】 1. 이 사건 처분의 경위
 갑 제10호증, 제11호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 1994.3.경 피고에 대하여, 원고가 서울 중구 (주소 1 생략) 지상에 목조 루핑지붕 단층주택 약 30제곱미터를 소유하고 있다는 사실의 확인을 구함에 대하여, 피고는 같은 달 31. 원고가 현재는 위 주소에 주거용의 무허가건물을 소유하고 있지만 1982.4.8. 이전에도 그와 같은 무허가건물을 소유하고 있다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 원고의 무허가건물확인원발급신청을 반려한 사실(이것을 편의상 이 사건 처분이라 한다.)을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
 2. 당사자의 주장
 피고는, 원고 주장과 같은 무허가건축물확인서를 발급할 법률상의 의무가 있는 것도 아니고, 그 확인서의 발급 여부에 따라 원고의 법률상의 지위나 권리관계에 변동이 있는 것도 아니어서 이 사건 처분은 행정소송의 대상으로서의 행정처분이 아니라고 주장함에 대하여, 원고는, 원고가 1974.3.26.부터 1978.9.까지 서울 중구 (주소 2 생략)에 무허가건물을 지어 그곳에서 생활하다가 지주와의 건물철거소송에서 패소하여 1978.9.경 위 건물을 철거당한 후 바로 인접한 위 (주소 1 생략)에 무허가건물을 지어 그때부터 현재까지 위 (주소 1 생략)에서 생활하고 있으므로, 피고로서는 서울특별시중구무허가건물정비사업에대한보상금지급조례(이하 보상금지급조례라 한다.)에 의하여 당연히 원고에게 무허가건물확인서를 발급할 의무가 있다고 주장한다.
 신청인의 신청에 대한 행정청의 거부가 항고소송의 대상이 되는 처분으로 되기 위하여는 신청인에게 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 하고, 신청인의 신청에 대한 행정청의 행위에 의하여 신청인의 법률관계에 영향을 미치는 것이어야 할 것이다.
 그러므로 이 사건에서 피고가 원고의 무허가건물확인서발급신청을 거부한 것이 위의 요건에 맞는 처분인지에 대하여 살펴보기로 한다.
 살피건대, 갑 제7호증(을 제1호증과 같다.), 을 제2호증, 을 제3호증, 을 제5호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고 구에서는 도시의 건설, 정비, 개량 등의 사업으로 인하여 철거되는 무허가건물에 대한 보상금지급에 관한 필요한 사항을 규정할 목적으로 서울특별시중구무허가건물정비사업에대한보상금지급조례(1988.5.1. 조례 제55호로 제정되고 같은 해 9.15. 조례 제63호로 개정됨)를 제정하여 시행하고 있는데, 위 조례에 의하면 철거되는 무허가건물의 소유자에게 공공용지의취득및손실보상에관한특례법과 감정평가에 관한 법령이 정한 감정가액으로 산정한 보상금을 지급하되(위 조례 제5조, 제6조), 보상금 지급대상 무허가건물을 1981.12.31. 현재 무허가건물대장에 등재된 건물, 1981년 제2차 촬영 항공사진에 수록되어 있는 무허가건물, 재산세납부 등으로 공부상 1981.12.31. 이전에 존립하였다는 확증 있는 무허가건물, 1982.4.8. 이전에 사실상 건립된 연면적 85제곱미터 이하의 주거용건물로서 1982년 제1차 촬영 항공사진에 수록되어 있거나 재산세납부 등 공부상 1982.4.8. 이전에 건립하였다는 확증이 있는 무허가건물로 한정하고 있는 사실(위 조례 제3조), 그리고 피고는 위 보상금지급업무를 원활히 수행하기 위하여 위 조례 제3조에 해당하는 건물의 소유자에게 무허가건물확인서를 발급하여 주고 있는데, 무허가건물대장에 등재된 건물은 그 대장에 의거하여, 대장에 등재되지 아니한 건물에 대하여는 신청인이 약식현황도면을 첨부하여 피고에게 신청하면 피고는 그 도면을 서울특별시청에 보내어 항공사진으로 판독식별한 후 항공사진으로 식별되는 건물에 한하여 무허가건물확인서를 발급하고 있는 사실, 위 신당동 일대는 1985.11.22. 신당 제4구역 재개발구역으로 지정고시되고 1992.12. 신당 제4구역 주택개량재개발조합의 설립 및 사업시행인가가 되어 위 조합에 의하여 재개발사업이 추진되고 있는데, 위 조합의 정관에 의하면 무허가건축물을 소유한 자는 당해 건축물이 피고의 위 보상금지급조례에서 정하는 무허가건물임을 입증하고 자기 소유임을 입증할 경우에 한하여 조합원으로 인정한다고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
 위 인정사실에 의하면, 피고는 피고의 보상금지급조례가 규정하는 보상금지급업무를 원활하게 수행하기 위한 편의상 무허가건물대장, 재산세납부대장, 항공사진 등에 의하여 위 조례가 정한 보상금지급대상에 해당하는 건물의 소유자라고 인정되는 자에 한하여 무허가건물확인서를 발급하고 있으나, 이것은 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것이고 무허가건물확인서의 발급으로 인하여 무허가건물의 소유자에 대한 실체상의 권리관계에 어떤 변동을 가져오는 것이 아닐 뿐 아니라 피고에게 위 무허가건물확인서를 발급할 법규상 또는 조리상의 의무가 있다고 볼 근거도 없으므로, 피고가 무허가건물확인서의 발급신청을 거부하였다 하여 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당된다고 할 수 없다 할 것이다.
 그리고 원고의 무허가건물확인서 발급 여부에 의하여 무허가건물철거시에 원고의 보상금지급청구권의 성립 여부가 결정되는 것은 아니고, 보상금지급청구권의 발생 여부는 원고가 위 보상금지급조례에서 규정한 대로 1982.4.8. 이전에 위 주소지에서 무허가건물을 소유하고 있었는지의 여부에 의하여 결정되는 것이고, 무허가건물확인서는 장차 보상금지급을 청구할 때 제출하는 증빙서류의 하나에 불과하다고 할 것이니, 위 보상금지급청구권을 인정받기 위한 목적에서 무허가건물확인서의 발급을 신청하는 것은 보상금지급청구권을 구제받는 데에 있어서는 우회적·간접적인 방법에 지나지 아니한다 할 것이다. 따라서 원고로서는 직접 재개발조합 등 사업시행자를 상대로 조합원인 지위확인이나 보상금지급청구를 하여 그 목적을 이루도록 하여야 할 것이고, 우회적·간접적인 방법에 지나지 않는 무허가건물확인서발급을 소구할 법률상의 이익은 없다고 할 것이다.
 그리고 주택개량재개발조합의 조합원자격은 조합의 정관에 의하여 결정되는 것으로서 조합과 조합원이 되고자 하는 자 사이의 사법관계에 불과하고, 가사 조합의 정관에 조합원의 자격을 위 보상금지급조례의 규정에 의한 보상금지급대상자로 한정하였다고 하여 그 관계가 공법관계로 되는 것은 아니라 할 것이다. 따라서 이 경우에 있어서도 원고로서는 직접 조합을 상대로 조합원지위확인을 구하는 등의 방법으로 권리구제를 받는 것이 직접적인 권리구제방법이라 할 것이다.
 따라서 피고에 대하여 확인서발급거부처분의 취소를 구하는 이 사건 소는 부적법하다 할 것이다.
 원고는 또한 피고에게 무허가건물확인서의 발급을 명하는 청구를 하고 있으나, 이는 일종의 이행의 소로서, 현행 행정소송법이 행정청의 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 의무이행소송에 관하여는 규정하고 있지 아니하여 행정청의 위법 또는 부당한 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 청구하는 소송을 허용하지 아니한다고 할 것이므로, 이 부분 소 또한 부적법하다 할 것이다.
 3. 결 론
 그렇다면, 원고의 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.[별지생략]

판사 임대화(재판장) 김동환 홍기종

무허가건물확인서의 발급은 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것이고, 무허가건물확인서의 발급으로 인하여 무허가건물의 소유자에 대한 실체상의 권리관계에 어떤 변동을 가져오는 것이 아닐 뿐 아니라 무허가건물확인서를 발급할 법규상 또는 조리상의 의무가 있다고 볼 근거도 없으므로, 무허가건물확인서의 발급신청거부처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당되지 않는다.