국회의원당선,선거무효 (일반행정, 대법원)
공포일: 1965.07.01 / 시행일:

【원 고】 홍정표
【피 고】 경상북도 제17지역구 선거관리위원회 위원장 이중근 외 1인
【주 문】
 원고의 당선확인청구의 소를 각하한다.
 원고의 나머지 청구는 이를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 1963. 11. 26. 실시한 국회의원의 총선거에 있어 경상북도 제17선거구에서 실시한 선거는 이를 무효로 한다.
 위 선거가 유효라 하드라도 경상북도 제17지역 선거구 선거관리위원회가 피고 김정근을 당선인으로 결정한것은 이를 무효로 한다.
 위 지역선거구에서의 원고의 당선을 확인한다.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】 원고 및 원고 소송대리인은 청구원인으로 1963.11.26 실시한 국회의원 총선거에 있어 피고 김정근은 민주공화당 추천으로 입후보 하였다가 경상북도 제17지역 선거구 선거관리위원회로 부터 당선인으로 결정되었는바 동인은 국민의당 경북 제17지구당 창당이래 동당 위원장으로서 동당을 탈당한 사실이 없음에도 불구하고 1963.11.1자 민주공화당 후보자 추천서를 첨부하여 동월 2일 위 지역선거구 선거관리위원회에 입후보 등록 하였음은 결국 소속 정당인 국민의당이 추천이없는 등록이 되므로 그 등록은 무효라 할 것이다. 혹시 민주공화당의 추천은 있었으니 그 등록은 유효한 것이라 할지 모르나 이는 이중당적 금지규정인정당법 제19조 제2항에 위반한 것이므로 민주공화당의 당적은 불법으로 취득된 것이니 동당의 추천서는 결국 무효이고 따라서 그 등록 또한 무효인 것이다. 그러므로 위 무효의 등록을 전제로한 경상북도 제17지역구 선거구에 있어서의 선거와 동피고의 당선은 무효인 것이다.
이중당적을 가진 때에는 먼저 취득한 당적이 효력이 있고 뒤에 취득한 당적은 무효이므로 결국 동 피고의 등록은 무효이고, 입후보자로서는 피선거권 결격사유가 있다 할 것인즉국회의원선거법 제128조에 의하여 선거일후 10일 이내에 당선 결정의 시정을 하여야 할 것이나, 동 기간내에 시정을 하지못한 때에는 당선소송에 의한 당선인 재결정 사유가 되므로 피고 김정근의 당선무효를 구하는 반면에 원고의 당선확인을 구하기 위하여 본소청구에 이르렀다고 주장한다.
생각컨대, 민주정치의 발전을 위한 우리나라 헌법의 규정과 정당법 국회의원선거법등 관계법령을 훑어보면, 국회의원 후보자나 국회의원은 원칙적으로 하나의 정당에 소속될 것이 예상되나 그렇다고 하여 언제든지 사실상 또는 법률상 하나의 정당에만 소속되게 마련이며 그 예외의 경우가 절대적으로 있을수 없다는 것은 아니다 왜냐하면헌법 제7조에 의하면 정당의 설립은 자유이며 정당은 그 조직과 활동이 민주적이어야 한다고 하였고,제18조에 의하면 모든 국민은 결사의 자유가 있다 하였으며제38조에 의하면 국회의원은 임기중 당적을 이탈하거나 변경한때 또는 소속 정당이 해산된 때에는 그 자격이 상실된다. 다만 합당 또는 제명으로 소속이 달라지는 경우에는 예외로 한다고 하였고정당법 제17조에는 국회의원선거권이 있는자는 누구든지 당원이 될 수 있다. 그러나 각령으로 정하는 공무원. 기업체의 임원과 다른 법률에 의하여 정치활동이 금지된자는 예외로 한다고 하였고,같은법 제20조 제1항은 당원이 되고자 하는 자는 무인이 찍힌 입당원서를 지구당 또는 그 창당 준비위원회에 제출하면 된다고 하였고같은법 제19조 제1항은 누구든지 본인의 자유 의사에 의하여 승낙없이 정당가입 또는 탈당을 강요당하지 아니한다.
그러나 당원의 제명처분은 예외로 한다고 하였으며,같은 조문 제3항은 당원명부에 기재만되면 당원으로 인정된다고 하였고,같은법 제23조 제1항은 당원이 탈당하고저할 때에는 탈당신고서를 소속지구당에 제출하면 된다고 하였으므로 이로 미루어서 우리나라 국민은 자기의 자유의사에 의하여 언제든지 정당에 가입하거나 또는 탈당할 수 있음이 원칙이며 경우에 따라서는 탈당신고의 처리등 사무착오로 이중당적이라는 것이 일시적으로 있을 수도 있고, 국회의원중에도 제명처분 등으로 아무 정당에도 소속하지 않는 국회의원이 일시적으로 또는 임기중 영구히 있을수 있음을 부인할 수 없는 것이다. 이상과 같이 우리의 현실과 법제상 이중당원이나 무소속 국회의원이 사실상 그리고 법률상 있을 수 있다는 사실에 대하여 눈을 감을 수는 없는 것이다. 모든 정당에 대하여 2이상의 정당의 입당원서를 수리하지 말라는 금지규정도 제정하지 않고 2이상의 정당에 가입한자에 대하여 처벌할 수 있다는같은법 제48조제19조 제2항의 규정이 있다는 자체가 2이상의 정당의 당원이 사실상으로나 법률상으로 존재할 수 있다는 것을 전제로 하는 것이다. 이는 중혼(이중혼인)을 금지하고 이중혼인신고의 수리까지도 금지하고 있음에도 불구하고 이중혼인을 당연무효로는 보지않고 일단 유효한 혼인으로보며 다만 뒤에 가서 취소할 수는 있어도 취소할 때까지는 이중 혼인도 유효하다고 보는 것과 견주어 볼 수 있는 것이다. 그리고 우리는 법령과 법률행위를 해석함에 있어서 형벌법규에 저촉된다고 하여 그 행위의 공법상 또는 사법상의 효과가 언제든지 절대적으로 부정되는 것이라고 속단하여서는 아니될 것이다. 이혼신고후 재혼신고를 하였는데 그 이혼신고가 무효인 경우에는 일시적이나마 비정상적 현상으로 이중혼인이 성립될수 있고 그것이 취소될 때까지 이중혼인은 유효한 것과 흡사하게 탈당신고를 내고 다른 정당에 가입하였으나 그 탈당이 사무착오 등으로 인하여 무효인 때에는 위에서 설시한 헌법과 정당법에 의하여 이중당적은 있을 수 있고 그 이중당적은 일응 유효한 것이다. 그러나 이것은 물론 일시적이며. 비정상적인 현상이므로 추후에 그 사람이 적법유효한 탈당신고를 하므로서 또는 정당이 그 사람에 대한 제명처분을 하므로서 하나의 정당의 당원이라는 정상적인 사태로 돌아가게 되는 것으로 볼 것이다. 본건에 있어서의 피고 김정근의 이중당적이란 바로 위에 말한 일시적인 현상에 불과하였든 것이며 그 후에 곧 국민의당의 탈당신고가 유효한 절차로 보완되여 민주공화당이라는 하나의 정당의 당원인 정상적인 사태로 된 것이며 그 간에 있어 일시적이나마 이중당적이 유효로 인정되는 동안에 민주공화당의 소속당원으로서 그 정당의 추천으로 후보자등록을 마친 사실을 관과하여서는 아니될 것이다.
이중당적 또는 무당적이란 것은 법률상 있을 수 없는 것이라고 지나치게 추상적인 원칙논을 내세우는데 급급한 나머지 일시적이고 예외적인 현상이지만 이중당적 또는 무소속국회의원이 우리나라 법제상 있을수 있다는 사실에 대하여는 눈을 가리고 본건의 구체적인 사실관계에 대한 구체적 타당성 있는 재판을 함에 소홀한 점이 있는 듯한 견해도 있을 수 있으나 이는 어디까지나 일반적 원칙논에 불과하고 본건에 대한 구체적인 재판으로서는 타당치 않는것으로 생각한다. 원칙논이란 문자 그대로 원칙논인 것이며 예외 있음을 시인하고 이를 허용하므로서 비로소 원칙논이 그 의미를 가지게되는 것으로 보는 것이다. 다음으로 원고주장의 본건 등록무효 여부의 점에 대하여 살펴보기로 한다.헌법 제36조 제3항에는 국회의원 후보자가 되려하는자는 소속정당의 추천을 받아야 한다 하였고국회의원 선거법 제24조 제1항에는 지역구 후보자의 등록은 정당이 지역구마다 1인의 지역구 후보자를 선거일이 공고된 날로부터 7일이내에 후보자 추천서를 첨부하여 지역구 선거관리위원회에 신청하여야 한다 하였으며.같은 조문 제7항에는 중앙 및 지역구 선거관리위원회는 등록신청이 있는 때에는 즉시 이를 수리하여야 하며 후보자의 피 선거권에 관한 증명서류가 첨부되지 아니한 경우에는 당해 선거관리위원회가 그 사항을 조사하여야 한다 까지 하였으며, 또 한편으로같은법 제26조 제1항은 전국구 지역구 또는 1선거에서 후보자로 등록된자가 동시에 다른 선거구와 다른선거의 후보자로 등록된 때에는 그 등록은 모두 무효로 한다고 하여 이중등록을 금지함과 동시에 이를 무효로 한다 하였고같은법 제27조 제1항은 후보자 등록후에 후보자의 피선거권이 없는 것이 발견되거나 후보자의 소속 정당이 해산되거나 후보자가 당적을 이탈 변경한 때에는 그 등록을 또한 무효로 한다 하였으므로 생각컨대 소속정당의 추천으로 국회의원 후보자 등록신청이 있을 때에는 선거관리위원회는 즉시 이를 수리하여야 하는 것이며 그 등록은 원칙적으로 유효한 것이나 다만 만일 그후에 가서 이미 본바와 같이 등록신청을 즉시 수리하여야 하는 관계로 다른 선거구에서도 후보자 등록이 되어 이중등록이 생기게되는 경우에는 앞서 논설한 이중당적의 경우와는 달리 전후의 등록은 모조리 무효로 된다고 명문으로 규정하였으며 일단 유효로 처리된 등록일지라도 그 후에 후보자의 피선거권이 없음이 발견되거나 일정한 사유가 발생할때에는 그 등록이 무효로 되는 것이다.
그렇다면 피고 김정근의 본건 지역구후보자 등록신청이 수리 될때까지 동피고가 국민의당을 탈퇴하는 절차를 완전히 끝내지 못한 것이라고 하드라도(원고는 피고 김정근이 국민의당을 탈퇴하였음은 후보자 등록후인 1963.12.14. 이라고 주장하고 있고, 동 피고는 그것이 등록전인 같은해 10.28. 이라고 주장하고 있다).
 피고 김정근의 민주공화당 입당은 위에서 본바와 같이 유효하며(다만 어느쪽의 정당에서도 제명처분 할 수 있음은 별문제 일 것이다) 따라서국회의원 선거법 제26조 제1항이나제27조에 규정된 등록무효 사유에 대한 입증이 없는 본건에 있어 소속정당인 민주공화당의 추천으로 신청되어 등록된 피고 김정근의 국회의원 후보자 등록은 이중등록이 아니므로 유효한 것이라 아니할 수 없다. 달리 위 선거구에 있어서의 선거무효 사유나 동피고의 당선무효 사유를 주장 입증하지 않는 이상 원고의 청구가 배척될 것임은 우리나라 현행법령상 불가피한 일이라 할 수밖에 없다. 끝으로 원고는 자기의 당선확인을같은법 제137조에 의하여 청구한다 하고 있으나 그 조문에 의한 당선소송의 성격은 단지 피고 김정근의 당선의 효력에 관하여 이의있는 경우거나 또는같은법 제124조 제1항제125조 혹은제127조 제1항의 규정에 의한 선거관리위원회의 결정이 위법임을 주장하는 경우에 국한되는 형성소송이며 원고자신의 당선을 확인 구함과 같은 것은 그137조에 의한 당선소송의 형식으로는 다룰 수 없는 것이다. 따라서 이에 관하여는 소를 각하할 수밖에 없고, 동 피고의 후보자 등록무효를 전제로 하는 선거무효와 당선무효에 관한 청구는 위에서 설시한바에 따라 이유없으므로 기각될수 밖에 없으며, 소송비용의 부담에 관하여국회의원선거법 제140조행정소송법 제14조민사소송법 제89조에 의하여 대법원판사 홍순엽, 양회경을 제외한 관여법관 전원의 일치한 의견으로 이에 주문과 같이 판결하는 바이다.
 대법원판사 홍순엽, 양회경의 반대의견은 다음과 같다.
(1)헌법 제7조에서는 정당설립의 자유를 보장하였고헌법 제36조는 국회의원 후보자가 되려하는자는 소속정당의 추천을 받아야 한다고 규정하였으며,헌법 제38조는 국회의원은 임기중 당적을 이탈하거나 변경한때 또는 소속정당이 해산된 때에는 그 자격이 상실된다고 규정하여 우리 현행헌법은 민주주의 정치의 발전은 정당정치의 발전없이는 불가능하다는 관점에서 당적을 이탈하거나 변경한때 또는 소속정당이 해산된 때에는 국회의원자격 그 자체를 상실하게 하므로써 무소속의원이 있을수 없게하려 하였고 국민의 정당에 대한 신임을 두텁게 하려고 의도하였으며국회의원 선거법 제27조 에서는 후보자등록후에 후보자의 소속정당이 해산하거나 후보자가 당적을 이탈변경한 때에는 그 등록을 무효로 한다고 규정하였을 뿐만 아니라같은법 제13조와제125조 에서는 지역선거 제도외에 전국구 선거제도를 채택하고 전국구 의석의 배분과 당선자의 결정은 정당의 득표비율에 따라 결정하도록 한점 등을 종합하여 본다면 우리헌법이나 법률은 대의정치의 기조를 정당정치에다 두려하였음이 명백하고 국회의원 후보자가 되려는 자나 국회의원에 당선된자는 모두하나의 정당에만 소속한다는 것을 전제로 한 것이라고 해석함이 사리에 맞는다 할 것이다.
2중당적의 처벌규정은 오히려 2중당적의 사실상 존재를 전제로 하는 것이나, 그의 국회의원 선거법등 법률상 효력을 부정하는 근거가 될 수는 있을지언정 우리의 헌법이나 국회의원선거법을 해석함에 있어 2중당적의 유효가 전제로 된것이라는 취의의 논리는 2중당적을 가진자의 국회의원 후보등록의 유효가 인정되어야 한다는 사고가 선행된데 기인한 해석이라고 평하여 무리라 할 수 있을까? 2중당적이 법률상 허용될수 없다는 것과 정당의 조직이나 가입의 자유와는 전연 별개의 문제이다. 헌법상 정당의 조직이나 가입의 자유가 보장되었다고 하여 2중당적의 효력이 법률상 허용되어야 한다면 2중당적의 처벌규정은 무엇을 의미할까? 우리의 헌법정신이 우리민주정치의 발전을 정당정치의 발전에 기대하였고 대의정치의 기조를 정당제도에 두었으며, 정당을 떠나서 국회의원이 될 수 없게 한 점으로 볼때 국회의원이 되려는자나 국회의원이 된자는 하나의 정당에만 소속하여야 하고 2중당적은 인정될 수 없으며 만일 2중당적을 가진자가 발각되었을 때에는 이에 형벌까지 가하여 2중당적의 존재를 방지하려는 것이라고 봄이 아주 상식적인 해석이라 할 수 있지 아니 할까,
 만일 다수의견과 같이 국회의원선거법을 해석함에 있어 2중당적의 효력을 인정한다면 공연하게 추천을 받은 정당외에 다른정당의 당원이 되어 국회의원으로서의 정치활동은 추천받지 아니한 정당의 정강정책의 실현에 노력할 수 있게 되어 국민에게 약속한 정강정책을 헌신짝같이 버리게되는 결과를 가져오게 되어도 이것이 대의정치에 합치하다 할 것인가. 그리고 또 헌법이 추구하는 정당정치의 발전은 연목구어격이 되지 않는다 보장할 수 있을까?
(2) 위의헌법 제38조의 규정에 비추어 국회의원 당선후에 추천을 받은 정당외의 정당원이 되어 2중당적을 갖는다면 이는 광의의 당적변경에 해당하여 국회의원의 자격이 당연 상실된다고 보아야 할것이며국회의원 선거법 제27조의 국회의원 후보자 등록후에 후보자가 당적을 변경한때에는 그 등록을 무효로 한다고한 규정에 비추어 등록후에 다시 다른 정당에 가입하여 2중당적을 취득한것 또한 광의의 당적변경에 해당된다고 보아 그 등록이 무효라고 해석되는 바로서 등록후의 2중당적 취득이 이러한 효과를 가져온다면 이와의 균형상 국회의원 입후보당시 이미 2중당적을 가진자의 국회의원 후보등록의 효력 또한 이를 인정할수 없다고 보아야 할 것이 아닌가. 다시 말하면 우리의 헌법이나 국회의원 선거법은 하나의 정당만에 소속한다는 것을 전제로 한 것이다.
(3) 더욱이헌법 제36조는 국회의원후보가 되려하는자는 소속정당의 추천을 받아야 한다고 명명백백하게 규정하고 있는바 이는 오히려 헌법이 하나의 정당만에 소속되고 2중 당적을 인정치 않는 전제하의 규정이라고 보아야 할 것이다.
만일 헌법이 2중당적을 허용한 것이라고 인정한다면 두개 이상의 정당에 소속할 경우헌법 제36조의 규정은 어느하나의 정당만의 추천이 있으면 된다는 것이 아니고 소속정당 (전부)의 추천이 필요하다는 결론이 나올 수 있다는 것이 문언에 충실한 해석이라 할 것이다.
그러나 국회의원 (입후보에 복수정당의 추천을 받는다는 것은 헌법이나 국회의원 선거법이 전연 예기치도 아니한 바이다. 그것은 헌법이 2중당적을 가진자의 입후보의 가능성을 전연 인정치 않고 있기 때문이다.
그 뿐만 아니라 가사 2중당적의 효력을 인정하고 소속정당 전부의 추천이 있어야 한다는 가정을 내세워보아도 본건에 있어서는 국회의원 후보등록에 그 등록당시 국민의당의 추천이 없지 아니한가. 2중당적을 가진자의 국회의원 후보로서의 등록은 그 효력이 인정될 수 없고 후에 하나의 정당에서 탈당하였다고 하여 무효의 등록이 유효한 것으로 될 수 없다고 봄이 정당정치 제도를 지향하는 헌법정신에 합치하고 조리에 맞는 해석이라는데 의심이 갈 수 있을까?

대법원판사 방순원(재판장) 방준경 손동욱 김치걸 한성수 홍순엽 양회경 최윤모 주운화 이영섭

가. 탈당신고의 처리착오등으로 인한 일시적인 이중당적은 유효하고 따라서 그 이중당적자의 국회의원후보등록도 유효하다.
나.구 국회의원선거법(63.1.16. 법률 제1256호) 제137조에 의한 당선소송은 피고 "갑"의 당선의 효력에 관하여 이의가 있거나 선거관리위원회의 결정에 위법임을 주장하는 경우에 제기할 수 있는 행정소송이며 원고 자신의 당선 확인을 청구하는 같은 것은동법 제137조의 의한 당선소송의 형식으로는 할 수 없다.