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양도소득세등부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1988.03.08 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 정진식
【피고, 피상고인 겸 상고인】 동부세무서장
【원심판결】서울고등법원 1987.6.4 선고 86구1301 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고와 피고의, 각 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
소득세법 제23조 제4항 및제45조 제1항 제1호는 양도차익계산의 기초가 되는 양도가액 및 취득가액은 원칙적으로 양도자산의 양도 및 취득당시의 기준시가에 의하되, 다만 대통령령으로 정하는 경우에는 그 자산의 실지거래가액에 의하도록 규정하고 있고, 그위임에 따라 제정된같은법시행령 제170조 제4항은 그제3호에서"양도자가 자산양도차익예정신고 또는 과세표준확정신고시 제출한 증빙서류에 의하여 취득 및 양도당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 경우"를 실지거래가액에 의하여 양도 및 취득가액을 인정할 수 있는 경우의 하나로 규정하고 있는 바,위 규정의 취지로 미루어 보면 양도자는 늦어도 과세표준확정신고시까지는 양도 또는 취득에 관한 증빙서류를 세무당국에 제출하여 실지거래가액에 의하여 양도소득세를 산출받을 수 있다고 보아야 할 것이다(당원 1987.2.24 선고 86누752 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거에 의하여 원고는 이 사건 토지를 양도하고서도 그에 대한 양도차익예정신고를 하지 아니하였고, 피고는 이를 이유로 기준시가에 의한 취득가액과 양도가액에 의하여 이 사건 토지에 대한 양도차익을 산정한 후 이를 과세표준으로 삼아 양도소득세액과 방위세액을 결정하고 이에 의하여 원고에게 이 사건 양도소득세 및 방위세부과처분을 하였으나, 그 후 원고는소득세법 제100조 제1항에 따른 이 사건 토지양도소득의 과세표준확정신고기간이 도과되기 전에 자산양도소득금액 계산명세서 등의 증빙서류를 갖추어 이 사건 토지의 양도소득에 대한 과세표준확정신고를 하였고, 그 증빙서류에 의하여 이사건 토지의 취득 및 양도당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 사실을 인정한 다음이 사건 부과처분 당시에는 원고가 이 사건 토지에 대한 자산양도차익예정신고를 하지 아니하였다 하더라도 그후 원고가 적법한 신고기간내에 이 사건 토지의 취득 및 양도에 관한 실지거래가액을 확인할 수 있는 증빙서류를 갖추어 과세표준확정신고를 한 이상 이사건 토지의 양도차익은 실지의 취득 및 양도가액에 의하여 다시 산정되어야 하므로 결과적으로 이 사건 부과처분 중 실지거래가액에 의한 원심판시의 양도소득세액과 방위세액을 초과하는 부분은 위법하여 취소되어야 한다고 판단하고 있는 바, 원심의 위와 같은 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 원고도 상고를 제기하였으나 원고가 제출한 상고장에 상고이유의 기재가 없고 또 법정기간내에 상고이유서를 제출하지도 아니하였다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 각 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 최재호 김달식

소득세법 제23조 제4항,제45조 제1항 제1호,동법시행령 제170조 제4항 제3호의 규정의 취지로 미루어 보면 양도자는 늦어도 과세표준확정신고시까지는 양도 또는 취득에 관한 증빙서류를 세무당국에 제출하여 실지거래가액에 의하여 양도소득세를 산출받을 수 있다고 할 것이므로 양도소득세 및 방위세부과처분 당시에는 토지에 대한 자산양도차익예정신고를 하지 아니하였다 하더라도 그 후 적법한 신고기간내에 토지의 취득 및 양도에 관한 실지거래가액을 확인할 수 있는 증빙서류를 갖추어 과세표준확정신고를 한 이상 토지의 양도차익은 실지의 취득 및 양도가액에 의하여 다시 산정되어야 한다.
근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1988.03.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 윤경노 원고보조참가인 이 기순
【피고, 상고인】 주식회사 진흥상호신용금고 소송대리인 변호사 박두환
【원심판결】서울고등법원 1987.9.21 선고, 86나1527 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 관하여,
채무자의 추가를 내용으로 하는 근저당권부변경의 기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이고 주등기와 별개의 새로운 등기는 아니라 할 것이므로 그 피담보채무가 변제로 인하여 소멸된 경우 위 주등기의 말소만을 구하면 족하다 할 것이고, 주등기가 말소되는 경우에는 그에 기한 부기등기는 판결로 그 말소를 명하지 않더라도 직권으로 말소되어야 할 성질의 것이라고 할 것이다.
 같은 취지에서 원심이 이 사건 근저당권설정등기(주등기)의 말소를 명한 제1심판결을 그대로 유지하고 있음은 정당하고, 거기에 근저당권변경의 부기등기에 관한 법리오해 등의 위법이 있다할 수 없으며, 상고논지는 위와 같은 경우 부기등기의 말소를 구하여야 하고 주등기의 말소를 구함은 소의 이익이 없다는 것이나 이는 독단적 견해에 불과하다 할 것이고, 소론 판례들은 근저당권이전의 부기등기가 경료된 경우 그 말소청구의 상대방에 관한 것으로서 이 사건과 사안이 달라 적절한 것이 되지 아니한다.
 제2점에 관하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 부동산은 원래 원고보조참가인의 소유이었는데 참가인이 1983.9.28 피고와의 사이에 위 부동산에 관하여 채권최고액 금 6,000만원, 채무자 소외 서석재 근저당권자 피고로 하는 근저당권설정등기계약을 맺고 같은 날 그 근저당권설정등기를 경료하였으며, 그후 위 부동산에 관하여 같은 해 11.7 중첩적 채무인수를 원인으로 하여 채무자를 위 서석재 및 주식회사 하니항공으로 하는 근저당권변경의 부기등기가 경료되었는데 원고가 1985.4.8 참가인으로부터 이 사건 부동산을 매수하여 같은 날 자신명의의 소유권이전등기를 경료한 사실을 다툼이 없는 사실로 확정한 후 그 채택증거를 종합하여 참가인의 사위인 위 서석재는 1983.10.31 참가인의 위임 및 주식회사 하니항공 대표이사의 자격으로 피고와의 사이에 이 사건 부동산에 관하여 채무자 추가에 의한 채무경개계약서라는 표제아래 (1) 위 1983.9.28자 근저당권에 기한 채무는 위 소외 서석재와 동일한 조건으로 위 하니항공이 중첩적으로 인수하고, (2) 피고의 위 소외인에 대한 채권은 하니항공에대하여도 적용되며, (3) 위 소외인은 하니항공의 중첩적 채무인수에 동의하고 참가인은 현재의 채무를 위하여 이 사건 부동산에 설정되어 있는 위 근저당권설정등기의 효력을 하니항공을 위하여 그대로 존속시키기로 하고 1983.9.28자 근저당권설정계약시 체결한 각 조문은 이를 충실히 이행한다는 내용의 계약을 체결한 사실 및 위 서석재는 1985.4.8 그때까지 피고금고와의 대출거래 등으로 인하여 부담하고 있던 자신의 채무를 모두 변제한 사실을 인정한 다음, 피고의 주장, 즉 1984.3.5 위 하니항공이 위 서석재의 채무와는 별도로 피고에게 발행한 액면 금 3,000만원의 수표금채무가 아직 피담보채무로서 잔존하고 있다는 주장에 관하여 판단하기를, 위 1983.10.31자 약정이 위 근저당권설정등기상의 채무자로서 위 소외인외에 하니항공을 추가하는 취지로 보기는 어렵고, 이 사건 근저당권에 의하여 담보되는 채무는 모두 변제되어 소멸하였다고 할 것이므로 피고는 원고에게 이 사건 부동산에 관한 위 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판시하고 있다.
 살피건대, 이 사건 부기등기의 원인증서인 위 채무경개계약서는 원심이 적절히 지적하고 있는 바와 같이 그 표제는 채무자 추가에 의한 채무경개계약서라고 되어 있으나 그 내용은 추가되는 채무자인 위 하니항공의 채무에 대하여는 아무런 언급이 없고 단지 위 하니항공이 원채무자인 위 서석재의 피고에 대한 채무를 동일한 조건으로 중첩적으로 인수하고 근저당권설정자인 참가인도 이를 승인하고 근저당권설정등기의 효력을 위 하니항공을 위하여 그대로존속시키기로 한다는 등의 기재만 있을 뿐이고, 또 기록에 의하면, 이 사건 부동산에 관하여 앞서 본 바와 같은 채무자 추가에 의한 채무경개개약을 하게 된 경위는, 피고의 업무운용준칙상 법인이 아닌 개인에 대한 여신 합계액은 금 3,000만원을 초과할 수 없도록 되어 있어 위 서석재가 대표이사로 있는 위 하니항공 이름으로도 대출을 해주어 실질적으로 위 서석재에게 위 한도액을 초과하여 대출을 하여 주기 위한 것이었음을 알 수 있고(실제상르로도 피고는 채무자를 타인이름으로 하여 부금대출을 하는 등으로 위 서석재에 사실상 대출한 사실이 엿보인다), 이 사건 근저당권설정등기의 채권최고액은 금 6,000만원으로 되어 있는 점 등에 비추어 보면 당사자의 의사는 이 사건 근저당권의 피담보채무는 위 서석재가 피고로부터 대출받는 등으로 피고에게 부담하고 또는 장래에 부담할 채무만을 그 대상으로 한정한 것이지 새로이 채무자로 추가한 주식회사 하니항공이 위 서석재의 채무와는 별도로 피고에게 대하여 부담하게 될 채무까지 포함하기로 하였다고 볼 수는 없다 할 것으로서 원심판시는 그 이유설시에 다소 미흡한 점이 있으나 위 하니항공의 피고에 대한이 사건 수표금채무가 그 피담보채무에 포함되지 아니한다고 판시한 원심의 판단은 결과적으로 정당하다 할 것이고, 거기에 채증법칙을 위배하거나 처분문서의 해석에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다할 수 없다. 논지는 모두이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 최재호

채무자의 추가를 내용으로 하는 근저당권변경의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이고 주등기와 별개의 새로운 등기는 아니라 할 것이므로 그 피담보채무가 변제로 인하여 소멸된 경우 위 주등기의 말소만을 구하면 족하다 할 것이고 주등기가 말소된 경우에는 그에 기한 부기등기는 판결로 그 말소를 명하지 않더라도 직권으로 말소되어야 할 성질의 것이다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1988.03.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 구창모 소송대리인 변호사 서윤홍
【피고, 피상고인】 조춘웅 소송대리인 변호사 박헌기, 박용길
【원심판결】대구고등법원 1987.7.2 선고 ,86나999 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
집달관이 채무자 아닌 제3자의 재산을 압류함으로써 받은 제3자의 손해를 채권자가 불법행위자로서 배상책임을 지기 위하여서는 압류한 사실 이외에 채권자가 압류당시 그 압류목적물이 제3자의 재산임을 알았거나 알지 못한데 과실이 있어야 할 것인바, 위와 같은 고의 과실은 압류목적물이 채무자 아닌 제3자의 소유였다는 사실 자체에서 곧바로 추정되는 것이라고는 할 수 없고 피해자가 이를 따로 주장입증하여야 한다고 봄이 상당하다.
 이 사건에 있어서 원심이 피고가 원고의 부인 소외 구재술에 대한 채무명의에 기하여 원고소유의 옥수수에 대한 압류집행을 할 당시 위 옥수수가 구재술 소유가 아니라 원고소유임을 피고가 알고 있었다거나 알지 못한데 과실이 있었음을 인정할 증거가 없다하여 피고에게 위 압류집행으로 인하여 원고가 입게 된 손해를 배상할 책임이 없다고 판단한 것은 위에 설시한 견해에 따른 것으로서 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 유체동산에 대한 압류가 채무자의 주소지 아닌 곳에서 채무자의 입회없이 이루어졌다는 사정만으로 그 유체동산이 채무자 아닌 제3자 소유였다는 점을 채권자가 알고 있었다거나 알지 못한데 과실이 있었던 것이라고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 원심이 적법하게 인정하고 있는 바와 같이 채무자가 점용허가를 받아 경작해왔던 하천부지에서 재배된 감자를 매수하기로 하고 선금을 지급하였다가 채무자의 채무불이행으로 인하여 생긴 대금반환채권의 집행으로 바로 그 하천부지상에 식재되어 있던 옥수수에 대한 압류집행을 하였던 것이고 그 집행당시 위 옥수수의 진정한 소유자인 원고가 아무러 의의를 한 바 없다면 채권자인 피고로서는 위 옥수수가 채무자가 아닌 원고소유였다는 점을 알지 못한데 과실이 없었다고 판단하기에 충분하다 할 것이므로 원심판결에 증거의 가치판단을 그르친 위법이 있다는 취지의 논지부분 또한 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 윤관

집달관이 채무자 아닌 제3자의 재산을 압류함으로써 받은 제3자의 손해를 채권자가 불법행위자로서 배상책임을 지기 위하여서는 압류한 사실 이외에 채권자가 압류당시 그 압류목적물이 제3자의 재산임을 알았거나 알지 못한데 과실이 있어야 할 것이고 위와 같은 고의 과실은 압류목적물이 채무자 아닌 제3자의 소유였다는 사실 자체에서 곧바로 추정된다고는 할 수 없고 피해자가 이를 따로 주장입증하여야 한다.
부동산소유권이전등기등에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1988.03.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】서울고등법원 1987.11.27 선고 87노1939 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거를 종합하면, 그 판시와 같은 범죄사실을 인정하기에 넉넉하여 원심판결에 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
논지와 같이 김수철로부터 이 사건 각 토지를 매수한 바 없는 피고인이 자기앞으로 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기를 경료하기 위하여 동인으로부터 위 각 토지를 매수한 양 보증서를 발급받은 것이 설사 동인 지시에 따른 것이었다 할지라도 이에 기하여 이루어진 등기상의 표시가 실체관계에 부합하게 되었는지의 여부와는 관계없이부동산소유권이전등기등에관한특별조치법제13조 제1항 제3호에 해당하는 죄가 성립함에는 변함이 없는 것이다(당원 1983.8.23 선고 82도3137 판결 참조). 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 정기승 김달식

갑으로부터 토지를 매수한 바 없는 을이 자기앞으로 위 토지에 관한 소유권이전등기를 경료하기 위하여 갑으로부터 위 토지를 매수한 양 보증서를 발급받은 것이 설사 갑의 지시에 따른 것이라 할지라도 이에 기하여 이루어진 등기상의 표시가 실체관계에 부합하게 되었는지의 여부와는 관계없이부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 제13조 제1항 제3호에 해당하는 죄가 성립함에는 소장이 없다.
강간치상 (형사, 대법원)
공포일: 1988.03.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김동환
【원심판결】대구고등법원 1987.10.29 선고 87노1182 판결
【주 문】
 원심판결과 제1심판결을 파기한다.
 이 사건 공소를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실(강간치상) 중 강간의 점에 관하여는 그 증거가 충분하나 그 치상의 점에 관하여는 이에 부합하는 판시 증거들을 그 판시와 같은 이유로 믿을 것이 못되고 달리 이점에 관한 증명이 없다고 판시하고 있다.
 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정을 함에 거친 증거취사나 증거판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 채증법칙을 어기거나 경험칙에 반하는 증거판단을 한 위법사유가 있다고 볼 수 없다.
 논지는 이유가 없다.
 제2점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택의 증거에 의하여 피고인이 이 사건 피해자를 폭행하여 항거불능케 한 후 그녀를 강간한 사실은 인정하면서도, 이 사건 강간범행으로 인하여 피해자가 처녀막 파열상 등 상해를 입게 되었음을 인정할 아무런 증거가 없다고 설시한 후 피고인에 대한 이 사건 강간치상의 죄는 강간의 점과 치상의 점을 포괄한 죄로서 강간죄가 그 구성요건의 일부를 이루고 있으므로 법원은 공소장변경절차없이 그에 대한 심리판단을 할 수 있는 법리이지만, 강간죄는 피해자의 고소가 있어야 논할 수 있는 친고죄인데, 이 사건 피해자가 이 사건 공소제기후 제1심판결 선고전인 1987.1.27 그 고소를 취소한 사실을 인정할 수 있으므로 이 부분에 대하여는형사소송법 제327조 제5호에 따라 공소를 기각하여야 할 것이나 강간치상죄로 기소된 이 사건의 경우에는 피고인에게 유리한 무죄를 선고하면 족하다는 이유로 피고인에 대하여형사소송법 제325조 후단을 적용하여 무죄를 선고하고 있다. 보건대강간치상죄는 강간죄의 결과적 가중범으로서 강간치상의 공소사실 중에는 강간죄의 공소사실도 포함되어 있고 따라서 법원은 공소장변경절차없이 강간죄의 공소사실에 관하여 심리 판단할 수 있다 할 것이므로 이 점에 대한 원심의 판단은 정당하다 할 것이다(당원 1980.10.27 선고 80도1225 판결;1969.2.18선고 68도1601 판결 각 참조).그러므로 강간치상죄로 공소제기가 된 사건에 있어서 그 치상의 점에 관하여 증명이 없더라도 강간의 점에 관하여 증명이 있으면 법원으로서는 강간의 점에 대하여 유죄인정을 할 수 있다 할 것인데, 다만 이 경우에 있어 제1심판결 선고전에 그 소추요건인 고소의 취소가 있었다면형사소송법 제327조 제5호에 의하여 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것이지 범죄의 증명이 없는 것으로 보아 무죄의 선고를 할 것은 아니라 할 것이다.따라서 강간죄에 대하여 충분한 증거가 있는 이 사건에 있어 원심이 위와 같이 피고인에서 무죄를 선고하였음은 필경 앞에서 설시한 법리를 오해하여 그 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이고, 따라서 원심판결은 이 점에서 유지될 수 없어 피기를 면치 못할 것인바 이 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사된 증거에 의하여 판결하기에 충분하다고 인정되므로형사소송법 제396조에 의하여 당원이 직접판결하기로 한다.
 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 피고인이 피해자를 공소사실과 같이 강간한 점은 인정이 되고 다만 그 치상의 점에 대하여는 증명이 없다 함은 이점에 관한 원심판결의 설시이유와 같으므로 이를 그대로 인용하는 바, 그렇다면 피고인에게 대한 강간치상죄의 공소사실 전체를 유죄로 인정한 제1심판결은 결국 채증법칙을 어겨 사실오인을 한 위법을 저질렀다 할 것이므로, 이 점을 탓하는 피고인과 변호인의 항소논지는 그 이유가 있고 따라서 제1심판결도 파기를 면할 수 없다.
 그리고 이 사건에 있어 피고인이 피해자를 판시와 같이 강간하였음은 위에서 설시한 바와 같이 그 증명이 충분하여 이 점에 대하여 유죄의 선고를 할 것이로되 기록에 의하면 위 피해자는 이 사건 제1심판결 선고전인 1987.1.27 이 사건 고소를 취소하였음이 분명하므로형사소송법 제327조 제5호에 따라 피고인에 대한 이 사건 공소를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 최재호

가. 강간치상죄로 공소제기된 사건에서 공소장변경없이 강간죄의 공소사실에 관하여 심리판단함의 가부
나. 강간치상죄로 기소된 사건에서 강간의 점만이 유죄의 증명이 있고 피해자가 고소를 취소한 경우에 법원의 조치

가. 강간치상죄는 강간죄의 결과적 가중범으로서 강간치상의 공소사실 중에는 강간죄의 공소사실도 포함되어 있는 것이므로 법원은 공소장변경절차없이 강간죄의 공소사실에 관하여 심리판단할 수 있다.
나. 강간치상죄는 공소제기가 된 사건에 있어서 그 치상의 점에 관하여 증명이 없더라도 강간의 점에 관하여 증명이 있으면 법원으로서는 강간의 점에 대하여 유죄인정을 할 수 있다 할 것이므로 이 경우에 있어 제1심판결 선고전에 그 소추요건인 고소의 취소가 있었다면형사소송법 제327조 제5호에 의하여 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것이지 범죄의 증명이 없는 것으로 보아 무죄의 선고를 할 수는 없다.
상해치사 (형사, 대법원)
공포일: 1988.03.08 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 노영빈
【원심판결】 서울고등법원 1987. 11. 26. 선고 87노2833 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 후의 구금일수 증 95일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다.
 1. 기록에 의하여 사법경찰관 작성의 검증조서를 살펴보면 위 검증조서 중에는 이 사건 범행에 부합되는 피의자이었던 피고인의 진술기재 부분이 포함되어 있고 또한 범행을 재연하는 사진이 첨부되어 있으나 기록을 자세히살펴보아도 이들에 관하여는 원진술자이며 행위자인 피고인에 의하여 그 진술 및 범행재연의 진정함이 인정되지 아니하므로 위 검증조서 중 피고인의 긴술기재 부분과 범행재연의 사진영성에 관한 부분은 증거능력이 없다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 이와 견해를 딜리하여 위 검증조서 부분이 증거능력이 있다고 보아 이를 유죄의 증거로 채택한 조치는 위법하다 할 것이고 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다.
 2. 그러나 기록에 비추어 검토하여 볼 때 피고인에 대한 이 사건 상해치사의 범죄사실은 원심이 들고 있는 여러 증거들 중 위 검증조서 부분을 제외한 나머지 증거들에 의하여도 이를 인정할 수 있으므로 원심의 위의 위법은 판결에 영향이 없다 할 것이고 그 밖에 소론과 같은 체증법칙위배 등의 위법사유를 찾아 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 최재호 김달식

사법경찰관 작성의 검증조서 중 피고인의 진술기재 부분과 범행재연의 사진영상에 관한 부분에 대하여 원진술자이며 행위자인 피고인에 의하여 진술 및 범행재연의 진정함이 인정되지 아니하는 경우 그 부분은 증거능력이 없다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1988.03.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한민국
【피고, 상고인】 주식회사 대성상회 소송대리인 변호사 김동환
【원심판결】대구고등법원 1986.10.17 선고 85나199 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 피고회사 소속 경북 7아7205호 8톤 트럭의 운전수인 소외 장원백이 1982.9.29. 17:50경 위 트럭을 운전하여 경북 선산군 장천면 석우동 소재 대구 안동간 국도를 운행하던중 산업재해보상보험법에 의한 보험가입자인 소외 대구문화방송주식회사 소속 대구 5다1695호 찌프차(소외 강호창이 운전)와 정면충돌하여 위 짚차에 타고있던 위 강호창 및 소외 문기상, 백광수, 홍갑진, 이진수, 김상길에게 각 상해를 입혔는데 위 사고는 쌍방 운전수인 위 장원백과 강호창의 공동과실로 인하여 발생한 것인 사실 및 원고는 이 사건 사고를 산업재해보상보험법에 의한 업무상의 재해로 인정하여 위 피해자들에게 보험급여로서 그 판시와 같은 금원을 지급한 사실을 각 인정하고, 따라서 원고는같은 법률 제15조에 의하여 위 급여액의 한도안에서 위 피해자들의 피고회사에 대한 손해배상청구권을 대위하여 행사할 수 있다고 판단한 다음, 위 피해자들의 손해배상채권액을 산정하여 위 급여액의 한도내에서 피고에 대한 원고의 구상청구권을 인정하고 나머지 청구를 배척하였다.산업재해보상보험법 제15조 제1항에 의하면, "노동부장관은 제3자의 행위에 의한 재해로 인하여 보험급여를 한 때에는 그 급여액의 한도안에서 급여를 받은 자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위한다"고 규정되어 있는바, 여기서 "제3자"라 함은 피해근로자와의 사이에 산업재해보험관계가 없는 자로서, 피해근로자에 대하여 불법행위 등으로 인한 재해배상책임을 지는 자를 지칭하는 것이며(당원 1986.4.8 선고 85다카2429 판결 참조),위 규정은 당해 재해가 제3자만의 불법행위에 의하여 발생한 경우이거나, 또는 제3자의 불법행위와 보험가입자 또는 그 소속근로자의 불법행위가 경합하여 발생한 경우이거나를 가리지 않고 적용된다고 할 것이므로(당원 1978.1.17 선고 77다1641 판결;1978.10.10 선고 78다1246 판결 등 참조) 제3자인 피고의 불법행위와 위 보험가입자측의 불법행위가 경합되어 재해가 발생한 이 사건에 있어서 원고의 구상청구권을 인정한 원심판결은 정당하며, 거기에 위법규정의 해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 위 규정에 의한 국가의 구상권은 「급여를 받은 자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위」하는 것인즉, 그 구상권의 범위 역시 급여액의 한도안에서 급여를 받은 피해자가 불법행위를 한 제3자에 대하여 갖는 손해배상청구권의 범위와 동일한 것이라고 할 것인바, 따라서 공동불법행위자가 아님은 물론, 그 자신 아무런 과실이 없어서 불법행위를 한 피고에 대하여 그 손해액 전부의 배상을 청구할 수 있는 피해자들의 손해배상청구권을 국가가 대위 행사하는 이 사건에 있어서, 이 사건 재해에 대한 피고의 과실비율(공동불법행위자인 위 강 호창과의 과실비율)과는 관계없이 원고의 보험급여액 한도안에서 피해자들의 피고에 대한 손해배상채권액 전부를 이 사건 구상금액으로 인정한 원심의 조치는 정당하며, 국가의 제3자인 피고에 대한 구상범위가 피해자들의 손해배상채권액 중 이 사건 재해에 대한 피고의 과실비율에 따른 금액으로 한정되어야 한다는 논지는 독자적인 견해에 불과하여 채택할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 정기승 김달식

가.산업재해보상보험법 제15조 제1항에서 제3자라 함은 피해근로자와의 사이에 산업재해보험관계가 없는 자로서 피해근로자에 대하여 불법행위 등으로 인한 재해배상책임을 지는 자를 지칭하는 것이다.
나.산업재해보상보험법 제15조 제1항은 당해 재해가 제3자만의 불법행위에 의하여 발생한 경우이거나 또는 제3자의 불법행위와 보험가입자 또는 그 소속근로자의 불법행위가 경합하여 발생한 경우이거나를 가리지 않고 적용된다.
다.산업재해보상보험법 제15조 제1항에 의한 국가의 구상권은 "급여를 받은 자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위"하는 것이므로 그 구상권의 범위 역시 급여액의 한도안에서 급여를 받은 피해자가 불법행위를 한 제3자에 대하여 갖는 손해배상청구권의 범위와 동일한 것이다.
체납처분무효확인 (세무, 대법원)
공포일: 1988.03.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 오승근
【피고, 피상고인】 대전세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1987. 1. 14. 선고 87구130 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 1. 행정처분무효확인소송에 관한 행정소송법 제35조의 이른바 "…확인을 구할 법률상 이익"은 그 대상인 현재의 권리 또는 법률관계에 관하여 당사자사이에 분쟁이 있고 그로 인하여 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 불안, 위험이 있어 판결로써 그 법률관계의 존부를 확정하는 것이 위에서 본 불안, 위험을 제거하는데 필요하고도 적절한 경우에 인정되는 것이다.
 이 사건에 나타난 사실관계를 볼 때 원고들은 소외인에게 돈을 빌려주고 그 담보조로 1984.4.12. 부동산위에 근저당권을 설정받은 바 있는데 피고는 같은달 10. 느닷없이 소외인에게 종합소득세와 부가가치세를 부과하면서 납기를 같은날로 하였고 곧 국세체납을 이유로 그 이튿날인 1985.4.11. 같은 부동산을 압류하였으며 1순위 근저당권자인 소외 주식회사 금성사의 1985.8.16. 자 신청에 의한 임의경매절차에서 원고들은 피고보다 후순위배당자로 결정됨으로써 결국 위 근저당권에 의한 피담보채권을 한푼도 배당받지 못하였으니 피고의 위에서 본 국세부과처분은 국세징수법 제9조 제10호, 제11조 및 제24조에 명백히 위반되어 무효라는 이유로 그 확인을 구한다는 것인데 기록에 의하면, 원고들 주장의 임의경매절차는 이미 경락대금의 배당, 지급이 끝나 그 절차가 종료되어 버린 것을 알 수 있다.
사실관계가 이와 같다면 원고들이 무효라고 주장하는 과세처분에 의한 부과세액들이 납부된 효과가 이미 생겨버렸다 할 것이요 이렇게 되어 그 처분의 집행이 종료된 것과 같이 되어버린 바에야 그 부과처분이 존재하고 있는 것과 같은 외관상태가 남아 있음으로써 앞으로 원고에게 닥쳐올 법률상의 불안이나 위험은 전혀 없고 다만 남아 있는 것은 이미 이루어져 있는 위법상태의 제거 즉 납부효과가 발생한 세금의 반환을 구하는 문제뿐이라고 하겠다.
그리고 이와 같은 위법상태의 제거방법으로서 그 위법상태를 이룬 원인에 관한 처분의 무효확인을 구하는 길을 터주는 것은 그 무효확인판결의 기속력과 국세기본법 제51조의 규정이 있다하여도 민사소송에 의한 부당이득반환청구의 소로써 직접 피고에게 위와 같은 위법상태의 제거를 구할 수 있는 길이 열려 있는 이상 간접적인 해결방법에 불과하여 이사건 분쟁해결에 필요하고도 적절한 경우라 할 수 없어 위에서 이미 보아온 "확인을 구할 법률상의 이익"이 없는 것이라고 봄이 옳다 할 것이다.
 그렇다면 원심이 원고들의 본소청구를 부적법한 것이라 하여 배척한 것은 옳고 여기에는 소론과 같은 위법이 있다할 수 없다.
 논지는 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 이명희 배석

가. 행정소송법 제35조 소정의 "……확인을 구할 법률상 이익"의 의미
나. 부과세액이 납부된 것과 같은 효과가 생긴 경우 그 과세처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극)

가. 행정처분무효확인소송에 관한 행정소송법 제35조의 이른바 "……확인을 구할 법률상 이익"은 그 대상인 현재의 권리 또는 법률관계에 관하여 당사자 사이에 분쟁이 있고 그로 인하여 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 불안·위험이 있어 판결로써 그 법률관계의 존부를 확정하는 것이 불안·위험을 제거하는데 필요하고도 적절한 경우에 인정된다.
나. 무효라고 주장되는 과세처분에 의한 부과세액들이 경락대금의 배당에 의하여 납부된 효과가 이미 생겨 그 처분의 집행이 종료된 것과 같이 되어버렸다면 그 부과처분이 존재하고 있는 것과 같은 외관상태가 남아있음으로써 앞으로 이해관계인에게 닥쳐올 법률상의 불안이나 위험은 전혀 없고 다만 남아 있는 것은 이미 이루어져 있는 위법상태의 제거 즉 납부효과가 발생한 세금의 반환을 구하는 문제뿐이라고 할 것인즉, 이와 같은 위법상태의 제거방법으로서 그 위법상태를 이룬 원인에 관한 처분의 무효확인을 구하는 길을 터주는 것은 민사소송에 의한 부당이득금반환청구의 소로써 직접 과세관청에 위와 같은 위법상태의 제거를 구할 수 있는 길이 열려 있는 이상, 간접적인 해결방법에 불과하여 분쟁해결에 필요하고도 적절한 경우라 할 수 없어 "확인을 구할 법률상의 이익"이 없는 것이라고 할 것이다.
상해치사 (형사, 대법원)
공포일: 1988.03.08 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 B
【원심판결】 서울고등법원 1987.11.26. 선고 87노2833 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 후의 구금일수 증 95일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다.
 1. 기록에 의하여 사법경찰관 작성의 검증조서를 살펴보면 위 검증조서 중에는 이 사건 범행에 부합되는 피의자이었던 피고인의 진술기재 부분이 포함되어 있고 또한 범행을 재연하는 사진이 첨부되어 있으나 기록을 자세히살펴보아도 이들에 관하여는 원진술자이며 행위자인 피고인에 의하여 그 진술 및 범행재연의 진정함이 인정되지 아니하므로 위 검증조서 중 피고인의 긴술기재 부분과 범행재연의 사진영성에 관한 부분은 증거능력이 없다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 이와 견해를 딜리하여 위 검증조서 부분이 증거능력이 있다고 보아 이를 유죄의 증거로 채택한 조치는 위법하다 할 것이고 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다.
 2. 그러나 기록에 비추어 검토하여 볼 때 피고인에 대한 이 사건 상해치사의 범죄사실은 원심이 들고 있는 여러 증거들 중 위 검증조서 부분을 제외한 나머지 증거들에 의하여도 이를 인정할 수 있으므로 원심의 위의 위법은 판결에 영향이 없다 할 것이고 그 밖에 소론과 같은 체증법칙위배 등의 위법사유를 찾아 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 최재호 김달식

사법경찰관 작성의 검증조서 중 피고인의 진술기재 부분과 범행재연의 사진영상에 관한 부분에 대하여 원진술자이며 행위자인 피고인에 의하여 진술 및 범행재연의 진정함이 인정되지 아니하는 경우 그 부분은 증거능력이 없다.
약정금 (민사, 대법원)
공포일: 1988.03.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 이창재 소송대리인 변호사 김영준
【피고, 피상고인】 (망 조돈수의 소송수계인) 정병렬 외 6인 피고들 소송대리인 변호사 한광세
【원심판결】서울고등법원 1987.6.17 선고, 87나238 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거들을 종합하여 소외 망 조 돈수는 원고의 소개로 서울 강동구 암사동 425의 2 답 1,200평(당시의 지번임.이하 같다)인 이 사건 토지를 매수한 직후 원고에게 위임하여 택지로 조성하고 1974.12.17 이를 같은 동 425의 127 내지 151의 대지 25필지 합계 940평과 위 택지조성에 따라 불가피하게 택지간 또는 기존 도로와의 통로로 조성된 같은 동 425의 2 답(도로부지,이하 도로라 한다) 260평으로 분할한 사실을 인정하고, 이 사건 토지에 대한 택지조성은 위와 같은 분할이 있은 후인 1975.3.말경 원고가 택지 25필지를 매각 알선할 때 원고의 비용으로 한 것이라는 원고주장에 부합하는 판시 증거를 배척하였는 바, 원심이 이와 같은 사실인정을 함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴볼 때 이는 정당하고 거기에 소론과 같이 증거없이 사실을 인정하는 등 채증법칙에 위배한 잘못이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여,
 원판결 이유에 의하면, 원심은 1975.3.23의 원고와 소외 망 조 돈수 사이에 이루어진 위임약정은 비록 그 약정서에 그 매매소개의 대상토지를 이 사건 토지의 분할전의 전체 지적인 1,200평으로 표시하고 있기는 하나, 원심이 확정한 바와 같이 그 위임당시 이 사건 토지는 이미 택지 25필지와 도로부분으로 지적분할이 되어 있었던 점, 도로부분은 택지 매수인들의 통행에 제공된 것으로서 사인간의 매매는 보통 예상되지 아니하는 점, 위 위임약정서에도 '본부동산 25필지'의 매매소개에 한하여 원고를 대리인 으로 정한다고 기재되어 있는 점등에 비추어 볼때 위 위임약정은 택지로 조성된 25필지(합계 940평)의 매매소개에 관하여만 약정한 것이고 위 도로까지 매매소개의 대상에 포함된 것이라고는 볼 수 없다고 판시하였는 바, 기록에 비추어 원심의 위와 같은 판단과정을 살펴볼 때 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같이 계약해석의 법리를 오해한 위법을 가려낼 수 없으므로 논지 역시 이유없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여,
석명권은 당사자의 주장과 그 제출증거내용과의 모순이 있어 그 진술의 취지가 애매하고 잘 알수 없을 때 이를 지적하고 시정을 촉구하기 위하여 행사하는 것이고(당원 1964.12.8 선고 64다1003의 판결 참조), 당사자의 주장과 제출증거내용과의 모순이 있어 보인다고 하더라도 법원이 그밖에 변론에 현출된 제반증거 등을 종합하여 그 진술의 취지를 추단할 수 있는 경우라면 굳이 이를 지적하고 시정을 촉구하기 위한 석명권을 행사하여야 할 의무는 없다고해석함이 상당하다 할 것인바, 원고는 이 사건 토지는 택지 24필지 및 도로부분으로 각 분할이 되어 그 전체를 매매소개 내지 매매목적물로 삼은 것이라고 주장함에 대하여 피고들은 이 사건 토지 중 원고에게 위임한 매매소개의 목적물은 택지인 25필지에 한정된 것이고 도로부분은 이에 포함된 것이 아니라고 주장하여 그 당사자들 사이에 작성된 위임약정서상의 '본 부동산 25필지'의기재부분이 택지만을 의미하는 것인지 도로부분까지를 포함하는지의 여부가 쟁점으로 되어 있는 이 사건의 경우 원고가 위 '25필지'의 기재부분이 택지 24필지 및 도로부분 1필지임을 주장하면서 택지 25필지에 대한 각 매매계약서 25통을 제출하였다고 하더라도(원고가 위매매계약서 25통을 증거로 제출하게 된 경위는 택지부분 25필지에 관한 매매계약서 25통은 원래 피고측이 보관하고 있었는데 원고가 소외 망인 및 피고 정 병렬을 상대로 제기한 형사고소사건에서 피고측이 위임약정서에 기재된 25필지 부동산은 택지인 25필지만을 의미하는 것이고 도로부지는 위임에서 제외된 것이라는 변소자료로 제출되었던 것을 이 사건 제1심법원의 법원외 서증조사결과 원고가 제출하게 된 것임을 엿볼 수 있다) 그밖에 변론에 현출된 여러 증거를 종합하여 위 위임약정당시 이 사건 토지는 택지25필지 및 도로부분으로 이미 분할이 되었던 것임을 인정할 수 있는데도 굳이 원고가 이를 택지 24필지 및 도로부분으로 분할이 되었다고 진술하고 있는 것은 원심판결의 이유설시와 같이 그 취지가 위 위임약정서상에 매매소개의 대상으로 기재된 '25필지'가 이 사건 토지전부를 가리키는 것으로 호도하기 위한 것에 있는 것이라고 추단할 수 있다 할 것이고 이러한 경우까지 법원이 그 주장과 제출증거의 모순을 지적하고 시정을 촉구할 의무는 없다 할 것이므로 원심이 이에 관한 석명을 하지 아니하였다 하여 거기에 석명권불행사의 위법 내지 원판결에 이유불비의 잘못이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 정기승 김달식

석명권은 당사자의 주장과 그 제출증거내용과의 모순이 있어 그 진술의 취지가 애매하고 잘 알 수 없을 때 이를 지적하고 시정을 촉구하기 위하여 행사하는 것이므로 당사자의 주장과 제출증거내용과의 모순이 있어 보인다 하더라도 법원이 그밖에 변론에 현출된 제반증거 등을 종합하여 그 진술의 취지를 추단할 수 있는 경우라면 굳이 이를 지적하고 시정을 촉구하기 위한 석명권을 행사하여야 할 의무는 없다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.03.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이창식 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 이중광
【피고, 상고인】 관악세무서장
【원심판결】서울고등법원 1987.6.15 선고, 86구1493 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.소득세법 제5조 제6호 (차)목 및같은법시행령 제14조 제7항은경작상의 필요에 의하여 대토하는 농지에 대하여는 양도소득세를 과세하지 아니함을 규정하고, 대토하는 농지의 요건으로서 1. 종전의 농지의 양도일로부터 1년내에 다른 농지를 취득한 때. 다만, 종전농지의 양도전에 다른 농지를 취득한 경우에는 다른 농지의 취득일로부터 1년내에 종전의 농지를 양도한 때에 한한다. 2. 새로 취득하는 농지의 면적이 양도하는 농지의 면적 이상이거나 그 가액이양도하는 농지의 가액의 2분의 1 이상인 때라고 규정하고 있는 바,이는 농지의 자유로운 대체를 허용, 보장함으로써 농민을 보호하여 농업의 발전, 장려를 도모하기 위한 취지의 규정이라 할 것이므로 ① 종전토지 및 새로 취득하는 토지가 농지일 것, ② 종전토지의 양도시 그 양도인이 그 토지를 자경하는 자일 것, ③ 자경할 목적으로 새로 토지를 취득할 것을 전제로 하여 양도소득세를 과세하지 아니한다 할 것이며, 여기에서 농지를 자경한다 함은 자기가 직접 경작하는 경우뿐만 아니라 생계나 세대를 같이하는 가족으로 하여금 경작케 한 경우도 포함한다고 해석된다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 원고들이 그들의 부모 및 형제들과 함께 1983.5.9 이 사건 종전토지를 양도하고 1983.6.25 이 사건 새로 취득한 토지를 취득할 당시에 각 대학생 및 군인(직업군인은 아님)으로서 직접 농업에 종사한 것은 아니지만 세대를 같이하는 그들의 부모, 형제들이 종전토지를 농업용으로 사용하였으며 새로 취득한 토지도 농업용으로 사용한 사실을 확정한 다음, 원고들도 위 각 농지를 자경한 것으로 보아 그 소유의 농지를 대토한 것으로 봄이 상당하다고 판단하고 있다.
 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고, 그 판단도 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배 등의 위법사유가 없다. 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 최재호 김달식

소득세법 제5조 제6호 (차)목 및같은법시행령 제14조 제7항은 농지의 자유로운 대체를 허용, 보장함으로써 농민을 보호하여 농업의 발전, 장려를 도모하기 위한 취지의 규정이라 할 것이므로, 1. 종전토지 및 새로 취득하는 토지가 농지일 것, 2. 종전토지의 양도시 그 양도인이 그 토지를 자경하는 자일것, 3. 자경할 목적으로 새로 토지를 취득할 것을 전제로 하여 양도소득세를 과세하지 아니한다 할 것이며, 여기에서 농지를 자경한다 함은 자기가 직접 경작하는 경우 뿐만 아니라 생계나 세대를 같이하는 가족으로 하여금 경작케 한 경우도 포함한다.
상습도박등 (형사, 서울형사지방법원)
공포일: 1988.03.03 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인 
【주 문】
 피고인들은 각 무죄.

【이 유】 이 사건 공소사실은,
 피고인들은 ○○○○주식회사△△△△점의 외판원으로 각 근무하는 자들인 바,
 1. 피고인 1은 상습으로 1986.8. 하순 일자불상 17:00경부터 같은날 22:00경까지 서울 (상세주소 생략) 소재 피고인의 셋방에서 피고인 2, 공소외 1등과 화투 48매를 사용하여 점당 100원씩 걸고 약 60판에 걸쳐 속칭 '고스톱'이라는 도박을 함을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 모두 11회에 걸쳐 도박을 하고, 
 2. 피고인 2는 상습으로 위 제1항과 같은 일시, 장소에서 피고인 1, 공소외 1 등과 함께 위와 같은 방법으로 약 60판에 걸쳐 속칭 '고스톱'이라는 도박을 함을 비롯하여 별지 범죄 일람표 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11항 기재와 같이 모두 10회에 걸쳐 도박을 하고, 
 3. 피고인 3은 1986.12. 하순 일자불상 18:00경부터 같은날 22:00 까지 위 제1항과 같은 장소에서 피고인 1, 공소외 2 등과 함께 위와 같은 방법으로 약 48판에 걸쳐 속칭 '고스톱'이라는 도박을 함을 비롯하여 별지 범죄일람표 4, 6, 7, 8, 9항 기재와 같이 모두 5회에 걸쳐 도박을 하였다는 것이다. 그러므로 살피건대, 검사작성의 피고인 1, 2에 대한 각 피의자 신문조서의 기재에 의하면, 피고인들이 별지 범죄일람표 기재와 같이 피고인 1은 전후 11회, 피고인 2는 전후 10회, 피고인 3은 전후 5회에 걸쳐 '고스톱'이라는 돈내기 화투놀이를 한 사실이 인정되기는 한다. 
 그러나 피고인들의 이 법정에서의 각 진술 및 일건 기록에 의하면, 피고인들은 ○○○○주식회사△△△△점의 외판원들로서 월수입 30-40만 원 이상의 수익을 올리고 있고, 이 사건 문제된 화투놀이는 직장동료들간에 두달에 한번, 한달이 한번, 또는 한달에 두번 정도씩의 기간을 두고 직장일이 끝난 후 동료집이나 직장 사무실에서 1점에 100원씩 내도록 하든가 또는 3점에 500원으로 하고 매 2점이 올라갈 때마다 500원씩 추가되는 방법으로 돈내기를 한 것으로, 1인이 준비한 판돈은 15,000원 정도였고, 그것도 딴 돈으로는 술이나 안주 등 먹을 것을 공동으로 사먹은 사실이 인정된다.
 위 인정사실에 비추어 보면, 피고인들이 한 위 화투놀이는 직장 동료들간의 일시오락의 정도에 지나지 않는다고 봄이 상당하고, 더우기 피고인 1과 피고인 2가 한 위 화투놀이가 동인들의 도박의 상습성의 발로라고는 도저히 볼 수 없다 할 것일 뿐만아니라 검사의 전거증에 의하더라도 피고인 1과 피고인 2의 도박의 상습성을 인정할 아무런 자료가 없다. 
 결국 그렇다면 피고인들에 대한 위 공소사실은 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 피고인들에게 모두 무죄를 선고한다. 

판사 권오곤

월급 30-40만 원의 ○○대리점 외판원들이 많아야 한달에 두번 정도씩 전부 10여회에 걸쳐 1점에 100원씩 또는 3점에 500원으로 하고 2점이 올라갈 때마다 500원씩이 추가되는 방법으로 소위 고스톱이라는 돈내기 화투놀이를 함에 있어서, 1인 준비한 돈은 15,000원 정도였고 딴 돈으로는 술이나 안주 등을 사먹었다면, 이는 일시오락의 정도에 불과하여 도박죄가 성립하지 않는다.
부동산경락허가결정 (민사, 대법원)
공포일: 1988.03.02 / 시행일:

【재항고인】 망 곽창원 외 3인
【원심결정】인천지방법원 1987.12.22 자 87라188 결정
【주 문】
 재항고를 모두 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 기록상 이 사건 경매부동산에 관한 감정인의 평가가 위법하다고 볼 자료없고,또한 이 사건 근저당권의 설정자 겸 채무자인 곽도수가 이 사건 경매신청전에 이미 사망하고, 그 상속인들이 위 근저당권으로 담보된 채무내용 등을 알지 못하였다 하여 위 사망한 곽도수를 채무자 겸 소유자로 표시하여 한 이 사건 경매개시결정이나 그 절차를 속행하여 한 경락허가결정이 위법하다고 볼 것은 아니므로, 논지는 벌써 이유가 없다.
 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 관여법관들의 의견이 일치하여 주문과 같이 결정한다.

대법관 황선당(재판장) 윤일영 이준승

근저당권설정자 겸 채무자가 경매신청 전에 이미 사망하고 그 상속인들이 위 근저당권으로 담보된 채무내용 등을 알지 못하였다 하여 위 망인을 채무자 겸 소유자로 표시하여 한 경매개시결정이나 그 절차를 속행하여 한 경락허가결정이 위법한 것은 아니다.
재산세등부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1988.02.26 / 시행일:

【원 고】 주식회사 서울신탁은행
【피 고】 서울특별시 용산구청장
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1986.11.16. 원고에 대하여 한 1986년도 수시분 재산세 금 5,777,610원 및 동 방위세 금 1,155,490원의 부과처분 중 재산세 금 4,630,940원 및 동 방위세 금 926,160원에 해당하는 부분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(납세고지서), 갑 제3호증의 2, 갑 제5호증의 2(각 결정서), 을 제3호증(비율표)의 각 기재 및 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 원고가 1971.12.29. 경락취득한 서울 용산구 이태원동 260의176 대 314평방미터, 같은동 260의226 대 208평방미터, 같은동 260의 292 대 44평방미터에 관하여 원고가 재산세납기개시일 현재 정당한 사유없이 그 고유의 목적에 직접 사용하지 아니하고 있다고 하여 이를지방세법 제188조 제1항 제1호 제(3)목,같은법시행령 제142조 제1항 제1호 제(7)목 소정의 법인의 비업무용토지로 보고 중과세율을 적용 산출한 세액에서 이미 부과된 세액을 차감하여 위 260의226 토지에 대한 1982 내지 1985년도분 재산세 금 4,630,940원 및 동 방위세 금 926,160원과 위 260의176 및 260의 292 토지에 대한 1986년도분 재산세 금 1,146,670원 및 동 방위세 금 229,330원을 합하여 1986.11.16.원고에 대하여 재산세 금 5,777,610원 및 동 방위세 금 1,155,490원의 부과처분을 한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.
 피고는 위 처분사유와 적용법조를 들어 이 사건 부과처분이 적법하다고 주장하고, 원고는 위 3필지의 토지는 원고가 대여금채권의 확보를 위하여 경락취득한 것인데 그 중 260의226 토지 지상에는 타인이 건물을 소유하면서 그 대지로 사용하고 있어서 원고의 목적대로 사용하지 못하였고, 또 소송으로 그중 일부토지를 인도받고 나머지에 대하여는 점유로 인한 손해배상을 청구하는 판결을 받아 그 판결에 의하여 일부토지는 인도받고 나머지에 대하여는 손해배상금을 받아왔으며 그 건물의 소유자를 상대로 계속 위 토지의 매수를 종용하여 오다가 1985.12.21.에 건물의 최종소유자에게 매도하였던 바 이와 같은 사유로 원고가 위 260의 226 토지를 고유목적에 사용하지 못하였던 것이니 이 사유는 원고가 위 토지를 고유목적에 사용하지 못할 정당한 사유가 있는 경우에 해당하므로 이 사건 부과처분 중 위 260의226 토지에 해당하는 부분은 위법하다고 주장하므로 살핀다.
 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의1(이의신청서), 갑 제4호증(심사청구서), 갑 제6호증의 1, 2(각 판결), 갑 제7호증의 1 내지 4, 갑 제8호증의 1,2(각 등기부등본), 갑 제10호증의 1(매수통지), 2(회답) 갑 제11호증의 1(매수촉구), 2(매수최고), 3(매입촉구), 4(계약체결통지), 5(회신), 6(임대료재조정요청), 을 제1호증(건축물관리대장)의 각 기재 및 변론의 전취지를 종합하면, 위 3필지의 토지는 원래 원고가 타에 대여한 대여금채권의 담보로 근저당권설정등기를 경료받았던 토지들로서 1971.12.29. 채권확보를 위하여 원고가 경락받아 소유권이전등기를 경료받았고 1975.12.5. 종업원 독신자합숙소로서 업무용 부동산으로 전환하였으나 그후 건물이 노후하여 합숙소를 폐쇄하고 매각을 추진하여 오던 것인 바, 위 260의226 토지 상에는 위 경락 이전부터 소외 정유신이가 그 토지와 그 인근의 같은 동 260의227 지상에 연하는 가옥을 소유하면서 위 260의226 토지 중 34평을 위 건물의 부지로 12평을 집안 마당으로, 14평을 집 정원으로 또 위 260의176 토지 중 1평을 뒷문통로로, 2평을 집 정원으로 각 점유 사용하고 있어서 원고는 위 정유신을 상대로서울민사지방법원 75가합1026호 사건으로 위 뒷문통로와 집 정원으로 사용되는 토지부분에 대하여는 토지의 인도청구를 건물의 부지와 집안 마당으로 사용되는 토지부분에 대하여는 차임상당손해금의 청구를 각 구하는 소를 제기하여 승소하고, 위 정유신이가 항소하였으나 1976.6.30. 차임상당손해금청구부분에 그 금액이 다소 감소되는 이외에는 항소기각의 판결이 선고되어 그 무렵 확정된 사실, 그 후 위 건물은 소외 서두석을 거처 소외 김명섭으로 전전매도되었던 바, 원고는 위 건물의 소유자들을 상대로 위 260의226 토지의 매수를 촉구하는 통지를 수차하고 또 수차에 걸쳐 임료를 증액하여 받아 오다가 1985.12.21.에 이르러 위 토지를 위 건물의 최종소유자에게 매도한 사실은 각 인정할 수 있으나, 원고가 위 소외 정유신을 상대로 한 소송에 있어서 위 정유신에게 건물부지 및 마당부분에 대하여도 아무런 점용권원이 없음에도 불구하고 스스로 건물의 철거 및 토지의 인도청구와 같이 그 토지를 인도받아 원고가 사용할 수 있는 적극적 방법을 취하지 아니하고 다만 불법점유로 인한 손해금만 청구하였고 또 위 소송 이후에도 10년이나 지나도록 위 건물의 소유자에게 위 토지의 매수를 몇번 서면으로 촉구하는 이외에는 원고가 토지를 직접 사용할 수 있는 다른 조처를 취하지 않았다는 점에서 위와 같은 사정이 있었다 하여 원고가 위 토지를 원고의 고유목적에 직접 사용하지 못할 만한 정당한 사유가 있었다고 볼 수는 없다.
 그렇다면 달리 위 토지를 원고의 고유목적에 직접 사용하지 못한 정당한 사유를 찾아 볼 수 없는 이 사건에 있어서 피고의 이 사건 처분은 정당하다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 이유없어 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이재화(재판장) 박장우 김영식

법인이 경락취득한 토지를 타인이 권원없이 점유사용하는 경우, 법인이 피해배상청구의 소만을 제기하였을 뿐 토지를 인도받기 위한 소송을 하지 않고 장기간 경과하였다면 이는 법인의 고유목적에 직접사용하지 못한 데에 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다.
간통 (형사, 대구지방법원)
공포일: 1988.02.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 
【항 소 인】 피고인들
【원심판결】 제1심 대구지방법원(87고단2982 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인들에 대한 공소를 모두 기각한다.

【이 유】피고인 2와 피고인들의 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 이 사건 고소인이 제1심판결선고전에 피고인들에 대한 이 사건 고소를 취소하였으므로 원심은 피고인들에 대한 이 사건 공소를 모두 기각하여야 하는데도 원심이 피고인들을 모두 유죄로 판결하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법률의 위반이 있다는 것이고, 둘째 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 
 먼저 항소이유 첫째점에 대하여 살피건대, 이 사건 공소의 간통죄가 이른바 친고죄로서 고소권자의 고소가 없거나 일단 제기된 고소가 취소된 때에는 그 처벌을 논할 수 없음은 소론과 같고 한편 제1심 공판기록에 의하면 이 사건 고소인은 피고인들에 대한 이 사건 고소를 취소한다는 내용의 고소취소장을 작성하여 제1심판결선고전인 1987.11.4. 업무시간이 끝난 후 대구지방법원 당직실에 이를 접수시켜 그것이 위 법원 형사단독과에 그 이튿날 아침 09:00에 접수된 후 그 바로 30분 뒤인 그날 아침 09:30경 위 고소취소장이 아직 합의가 이루어지지 아니한 상태에서 작성된 것이라는 것을 이유로 위 고소취소를 다시 취소한다는 내용의 사실경위서를 작성 위 법원에 제출한 사실이 인정된다. 
 그런데, 이 사건과 같은 이른바 친고죄에 있어서 일단 한 고소의 취소를 다시 취소하려면, 먼저 한 고소취소의 의사표시가 수사기관이나 법원에 도달하기 전에 한하여 이를 할 수 있다 할 것인데 위에서 본 바와 같이 이 사건 고소인은 그가 한 이 사건 고소취소의 의사표시가 위 법원에 도달된 뒤에 다시 그 취소의 의사표시를 하였으므로 이는 아무런 효력을 발생하지 못한다 할 것이다. 
 그렇다면 원심은 마땅히 이 사건 고소인이 한 이 사건 고소의 취소가 효력을 발생하고 있으므로 피고인들에 대하여 이 사건 공소를 기각하는 판결을 선고하여야 할 것인데도 그렇지 아니하고 유죄의 판결을 선고하였으니 거기에는 판결에 영향을 미친 법률위반의 위법이 있다고 하지 않을 수 없어 이를 탓하는 피고인들과 변호인의 위 주장은 이유있다 할 것이다. 
 따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 
 이 사건 공소사실은,
피고인 1은 1983.1.6. 고소인과 혼인신고를 필한 배우자 있는 자로서 회사원이고, 피고인 2는 일정한 직업이 없는 자인 바, 
 1. 피고인 1은 피고인 2와 
 가. 1987.6. 하순 일자불상 02:00경, 대구 동구 신암 4동 소재 ○○○여관 호실불상 방 안에서 1회,
 나. 같은 해 8.21. 22:00경 위 같은 동 소재 △△△여관 호실불상 방 안에서 1회,
 다. 같은 달 하순 일자불상 22:00경 위 나항 기재 장소에서 1회,
 라. 같은 해 9.5. 03:00경 위 나항 기재 장소에서 1회, 각 성교하여 각 간통하고,
 2. 피고인 2는 피고인 1이 배우자 있는 자라는 점을 알면서도 피고인 1과 위 제1항 기재의 각 일시, 장소에서 그 기재와 같이 전후 모두 4회에 걸쳐 각 성교하여 각 상간한 것이다라고 함에 있는 바, 
 위 파기이유에서 설시한 바와 같이 이 사건 공소의 간통죄는 이른바 친고죄로서 고소권자의 고소가 없거나 일단 제기된 고소가 취소된 때에는 그 처벌을 논할 수가 없다 할 것인데, 위에서 본 바와 같이 이 사건 고소인은 제1심판결선고전인 1987.11.4.(아니면 1987.11.5. 09:00) 피고인들에 대한 이 사건 고소를 모두 취소하였으므로 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 피고인들에 대한 이 사건 공소를 모두 기각한다. 
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 박종욱(재판장) 김득환 박현순
등기공무원처분에대한이의신청기각결정 (민사, 대법원)
공포일: 1988.02.24 / 시행일:

【재항고인】 한기천
【원심결정】서울민사지방법원 1987.4.20자, 87라62 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】등기공무원이 등기신청인의 신청에 따라 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당한 것이었다 하더라도부동산등기법 제55조 제1호,제2호에 해당하지 아니하는 한 소송으로 그 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고같은 법 제178조에 의한 이의의 방법으로는 그 말소를 구할 수 없다 할 것이다(당원 1984.4.6자, 84마99 결정;1980.2.13자, 79마412 결정;1979.11.20자, 79마360 결정;1970.12.29자, 70마738 결정,1970.2.21자, 69마1023 결정 등 참조)
그런데부동산등기법 제55조 제2호의 "사건이 등기할 것이 아닌 때"라 함은 주로 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한경우를 말하는 것이므로(1984.4.6자 84마99 결정;1980.7.10자 80마150 결정;1973.8.29자 73마669 결정;1972.11.29자 72마776 결정 등 참조) 이 사건에서 재항고인이 주장하는 바와 같이 등기신청에 등기의무자로 표시된 자에게 등기부상 소유권이 없는데도 등기공무원이 확정판결에 의한 지분소유권이전등기신청을 받아들여 등기부에 지분소유권이전등기를 마친 경우는 이에 해당하지 아니한다고 풀이된다.
 따라서 같은 취지의 원심의 결정은 정당하고 다만 기록에 비추어 원결정이 이 사건 등기신청시에 등기부상 소외 강 필상의 지분이 남아 있었다고 판단한 것은 잘못이기는 하나 이는 위 결정결과를 달리 할 사유가 되지 못한다.
 주장은 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 김형기(재판장) 박우동 윤관

가. 등기공무원의 적극적인 처분에 대하여부동산등기법 제178조에 의한 이의의 방법으로 그 말소를 구할 수 있는지 여부
나.부동산등기법 제55조 제2호의 "사건이 등기할 것이 아닌 때" 의 의미

가. 등기공무원이 등기신청인의 신청에 따라 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당한 것이었다 하더라도부동산 등기법 제55조 제1호,제2호에 해당하지 않는 한 소송으로 그 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고동법 제178조에 의한 이의의 방법으로는 그 말소를 구할 수 없다.
나.부동산등기법 제55조 제2호의 "사건이 등기할 것이 아닌 때"라 함은 주로 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말한다.
손해배상(자) (민사, 서울고등법원)
공포일: 1988.02.24 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 1
【원고, 피항소인】 원고 2 외 6인 
【피고 피항소인 겸 항소인】 주식회사 선광쎄라믹스의 소송수계인 정리회사 주식회사 선광세라믹스 관리인 ○○○, △△△
【원심판결】 제1심 서울지방법원 남부지원(86가합427 판결)
【주 문】
 원판결을 다음과 같이 변경한다.
 원고들의 각 청구를 모두 기각한다.
 소송비용은 제1, 2심 모두 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고에 대하여 원고 1은 금 44,304,420원, 원고 2는 금 1,000,000원, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7, 원고 8은 각 금 700,000원의 채권이 있음을 확인한다. 
 소송비용은 피고의 부담으로 한다(원고들은 당심에서 청구취지를 변경하였다).
【이 유】 소외 주식회사 선광쎄라믹스의 운전사인 소외인이 1985.4.10. 13:50경 (차량번호 생략)호 승용차를 운전하여 서울 영등포구 여의도동 11에 있는 보훈회관 앞의 신호등없는 네거리 교차로상을 신화빌딩 쪽에서 여의도 관광호텔 방면으로 횡단하면서 위 교차로상을 5.16광장 쪽으로 국회의사당 방면으로 횡단하던 원고 1 운전의 (차량번호 생략)호 개인택시를 충격한 교통사고가 발생한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본), 갑 제2호증의 1, 2(각 주민등록표등본), 갑 제4호증(자동차등록원부), 갑 제6호증의 1(진단서), 갑 제7호증의 1(진단서), 갑 제8호증의 1 내지 4(각 사진), 갑 제12호증의 1(불기소장), 2(수사기록표지), 3(목록), 4(의견서), 5(범죄인지보고), 6(교통사고보고), 7(교통사고약도), 8(현장조사서),9(처벌불원확인서), 10, 11(각 피의자신문조서)의 각 기재를 종합하면, 소외인은 위 교차로상에서 왕복 8차선의 대로상을 횡단하면서 교차로상에서의 우측방주시를 태만히 한탓으로 우측도로의 왕복8차선도로상의 편도4차선 중 2차선으로 주행하던 원고 1이 운전하던 (차량번호 생략)호 개인택시를 발견하지 못하고 그대로 운행하여 위 개인택시를 충격하여 위 개인택시를 파손시키고, 위 개인택시의 운전사인 원고 1에게 뇌좌상, 경추 좌상 등으로 약 6개월간의 치료를 요하는 상해를 입게 한사실, 원고 2는 원고 1의 처, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7은 원고 1의 아들, 원고 8은 원고 1의 맏며느리인 사실, (차량번호 생략)호 승용차에 대하여 위 주식회사 선광쎄라믹스와 소외 대영전자공업주식회사 공동명의로 등록되어 있는 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증없다. 
 이에 원고들은, 소외 주식회사 선광쎄라믹스는 자기를 위하여 위 차량을 운행하는 자 및 소외인의 사용자로서 위 차량의 운행 및 소외인의 과실로 말미암아 일으킨 이 사건 사고로 인하여 원고들이 입은 모든 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것인데, 그 손해는 원고 1이 일실이익 금 21,266,930원, 치료비(향후치료비포함) 금 20,146,290원, 차량수리비 금 891,200원, 위자료 금 2,000,000원 합계 금 44,304,420원, 원고 2가 위자료 금 1,000,000원, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7, 원고 8이 위자료 각 금 700,000원으로 되어 피고에 대하여 위 각 채권존재의 확인을 구한다고 주장한다. 
 살피건대, 회사정리법에 의하면 정리절차가 개시되면 정리채권은 정리절차에 의하지 아니하고 변제하거나, 변제받거나 기타 이를 소멸하게 할 수 없고, 정리채권자는 그가 가지는 정리채권을 신고하고 정리절차에 참가해서 조사기일이나 관계인집회 등에 출석하여 소정의 권리를 행사하는 등 하여 인가된 정리계획의 규정에 따른 채권을 갖게 될 뿐이며, 정리계획인가의 결정이 있을 때에는 회사는 정리계획의 규정 또는 회사정리법의 규정에 의하여 인정된 권리를 제외하고는 모든 정리채권에 관하여 그 책임을 면하는 것이므로 정리채권신고를 아니하여 정리계획의 규정에서 제외된 정리채권자는 그 채권을 상실하게 되는 바, 이 사건에 있어서 원심소송 계속중인 1986.9.17. 위 주식회사 선광쎄라믹스에 대하여 회사정리법에 따른 정리절차개시결정이 이루어짐으로써 원고들의 이 사건 손해배상채권이 정리채권이 되었는데도 원고들이 위 채권을 그 정리절차에 따라 신고하지 아니한 채 정리계획인가결정이 있은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 원고들의 이 사건 손해배상채권은 상실되었다고 할 것이다.
 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 나머지 점에 대하여 더 나아가 판단할 필요없이 그 이유없으므로 이를 모두 기각할 것인 바, 원판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당할 뿐만 아니라 당심에서 원고들의 청구취지도 변경되었으므로 원판결을 변경하여 원고들의 각 청구를 모두 기각하고, 소송비용은 제1, 2심 모두 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 신성택(재판장) 이관형 김영훈

회사정리법에 의하면 정리절차가 개시되면 정리채권은 정리절차에 의하지 아니하고 변제하거나, 변제받거나 기타 이를 소멸하게 할 수 없고, 정리절차는 그가 가지는 정리채권을 신고하고 정리절차에 참가해서 조사기일이나 관계인집회 등에 출석하여 소정의 권리를 행사하는 등 하여 인가된 정리계획의 규정에 따른 채권을 갖게 될 뿐이며, 정리계획인가의 결정이 있을 때에는 회사는 정리계획의 규정 또는 회사정리법의 규정에 의하여 인정된 권리를 제외하고는 모든 정리채권에 관하여 그 책임을 면하는 것이므로 정리채권을 신고하지 아니하여 정리계획의 규정에서 제외된 정리채권자는 그 채권을 상실하게 된다.
수표금 (민사, 대구지방법원)
공포일: 1988.02.24 / 시행일:

【원고 피항소인】 이규현
【피 고】 주식회사 제일은행
【피고보조참가인】 항소인 함계춘
【원심판결】제1심대구지방법원(87가소2360 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 돈 500,000원 및 이에 대한 1987.2.21.부터 다 갚을 때까지 연 6푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결.
【이 유】각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1, 2(자기앞수표 앞면 및 뒷면)의 각 기재와 원심증인 도 종오의 일부 증언에 변론의 전취지를 모아보면 피고는 1987.2.13. 액면 돈 500,000(수표번호 라04186866)의 자기앞수표 1매를 발행하고, 원고가 위 수표의 최종 소지인으로서 그 지급제시기일내인 1987.2.20. 피고은행 대구지점에 지급을 위한 제시를 하였으나 지급거절되어 원고가 이를 반환받아 소지하고 있는 사실을 인정할 수 있고 반증없다.
 이에 피고보조참가인은, 위 수표는 피고보조참가인이 분실한 수표인데 원고가 위 수표를 취득함에 있어서 소지인의 신원을 확인하지 아니하고 이를 취득하는 등의 중대한 과실이 있었다고 항변하므로 살피건대, 위 갑 제1호증의 1, 2, 각 성립에 다툼이 없는 을 제2호증(도난확인원), 제3호증(공시최고)의 각 일부 기재와 위 도종오의 일부 증언 및 이 법원의 사실 조회 결과에 변론의 전취지를 모아보면 위 수표는 피고보조참가인이 1987.2.16. 20:50경 대구 금호호텔 나이트클럽내에서 분실한 수표인데, 원고가 1987.2.17. 01:30경 원고경영의 대구 수성 관광호텔 나이트클럽에서 그곳에 온 손님 성명불상자에게 돈 30,000원 상당의 술을 팔고 그 대금으로 위 수표를 교부받고 현금 470,000원을 거슬러 주면서 위 성명불상자의 신분을 그의 주민등록증을 확인하는 등으로 정확히 파악하지 아니하고 만연히 그에게 위 수표 뒷면에 성명과 주민등록번호를 기재하게 하여 그로부터 허위의 성명과 주민등록번호를 기재받은 채 위수표를 취득하게 된 사실을 인정할 수 있고 반증없다.
 무릇, 분실수표라 하더라도 그 수표의 취득에 있어 중대한 과실이 없는 경우에는 그 소지인은 수표를 선의취득한다 하겠으나, 앞서 본 바와 같이 은행 마감시간이 훨씬 지난 한밤중에 호텔 나이트클럽에 찾아와 술값 돈 30,000원이 없어 액면 돈 500,000원권의 자기앞 수표를 내어놓는 생면부지의 사람에게 그 사람의 신분을 정확히 확인하지도 아니한 채 만연히 즉석에서 술값의 무려 15배 이상에 해당하는 돈 470,000원의 거스름돈을 내어준 원고에게는, 위 수표를 취득함에 있어 중대한 과실이 있었다고 하지 않을 수 없으므로 피고보조참가인의 위 항변은 이유있다.
 그렇다면 원고가 위 수표를 선의취득하였음을 앞세운 원고의 이 사건 청구는 이유없어 이를 기각하여야 할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하다고 인정되므로 이에 대한 피고보조참가인의 항소는 이유있다.
 따라서 원판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각하며, 소송비용은 1, 2심 모두 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 배기원(재판장) 이국환 사공영진

은행 마감시간이 훨씬 지난 한밤중에 호텔 나이트클럽에 찾아와 술값 30,000원이 없어 액면 500,000원짜리 자기앞수표를 내어 놓는 생면부지의 사람에게 그 사람의 신분을 정확히 확인하지도 아니한 채 만연히 즉석에서 술값의 무려 15배 이상에 해당하는 돈 470,000원의 거스름돈을 내어주고 위 수표를 취득한 것은 수표의 취득에 중대한 과실이 있는 경우에 해당한다.
강제집행정지 (민사, 대법원)
공포일: 1988.02.24 / 시행일:

【특별항고인】 이대규 소송대리인 변호사 김정현
【원심결정】서울민사지방법원 1987.12.24자, 87카58730 결정
【주 문】
 특별항고를 기각한다.

【이 유】 특별항고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
민사소송법 제474조,제473조의 규정에 의한 강제집행의 일시정지에 관한 재판은 잠정적인 것에 불과하여 확정된 경우에도 기판력이 생기지 아니하고 따라서 한번 신청을 배척당한 신청인이 주장과 소명을 보충해서 다시 신청을 하거나 일부의 정지결정을 받은 자가 그후 사정의 변경을 주장 소명해서 그와 범위를 달리하는 결정을 신청하는 것을 금지할 이유가 없으며 이러한 경우 법원은 상급법원이든 동일한 심급의 법원이든 관계없이 심리의 과정에 따라 새로이 정지결정을 할 수도 있고 또 그 내용을 변경할 수도 있다고 풀이된다.
 이 사건 기록에 의하면, 이 사건 원심결정은 신청을 배척당한 제1차 강제집행정지신청시의 주장과 소명 이외에 집행정지의 필요성에 관한 새로운 사정의 주장과 그에 대한 소명자료를 보충하여 신청한 강제집행정지신청사건에 대한 인용결정으로써 소론과 같은 법률위반이나 기판력에 관한 법률위반의 위법이 없고 이와 다른 견해에서 원심결정을 탓하는 논지는 그 이유없다.
 제2점에 대하여,
강제집행의 일시정지를 위한 신청사건은 판결절차와 같이 엄격한 형식으로서의 당사자대립의 구조를 가지지 아니하므로 그 기각결정에 대하여는 신청인에게 고지하면 그 효력을 발생하여 확정되는 것이고 아무런 불이익이 없는 상대방에게 반드시 이를 고지하여야만 하는 것은 아니며 그 확정은 특별항고가 제기되었다 하여 차단되는 것도 아니다.
 이 사건 기록에 의하면, 위 1차 강제집행정지신청에 대한 기각결정은 그 결정정본이 1987.12.21 신청인의 대리인에게 교부됨으로써 이 사건 원심결정전에 이미 확정되었고, 또한 이 사건 신청은 1차 신청기각결정이 된후 그 신청을 취하하고 다시 재신청한 것도 아니므로 그러한 사실이 있는 것으로 전제삼아 원심결정이 2중제소금지규정인민사소송법 제234조나 소취하후 제소금지규정인동법 제240조 제2항에 위반하였다는 논지는 따질 필요조차 없이 이유없다.
 제3점에 대하여,
 논지는, 원심결정이 사법의 생명인 정의와 공평 및 법적안정성을 근본으로 파괴하는 행위로서 사법의 재판관행에 어긋나는 부당한 것이라는 취지이나, 이는 특별항고사유인 재판에 영향을 미친 헌법 또는 법률위반이 있음을 이유로 하는 것이 아니므로 적법한 특별항고이유가 되지 아니한다. 논지 또한 이유없다.
 그러므로 특별항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이명희(재판장) 이병후 배석

가.민사소송법 제474조,제473조의 규정에 의한 강제집행의 일시정지에 관한 재판은 잠정적인 것에 불과하여 확정된 경우에도 기판력이 생기지 아니하고 따라서 한번 신청을 배척당한 신청인이 주장과 소명을 보충해서 다시 신청을 하거나 일부의 정지결정을 받은 자가 그후 사정의 변경을 주장 소명해서 그와 범위를 달리하는 결정을 신청하는 것을 금지할 이유가 없으며 이러한 경우 법원은 상급법원이든 동일한 심급의 법원이든 관계없이 심리의 과정에 따라 새로이 정지결정을 할 수도 있고 또 그 내용을 변경할 수도 있다.
나. 강제집행의 일시정지를 위한 신청사건은 판결절차와 같이 엄격한 형식으로서의 당사자대위의 구조를 가지지 아니하므로 그 기각결정에 대하여는 신청인에게 고지하면 그 효력을 발생하여 확정되는 것이고 아무런 불이익이 없는 상대방에게 반드시 이를 고지하여야만 하는 것은 아니며 그 확정은 특별항고가 제기되었다 하여 차단되는 것도 아니다.
부동산소유권이전등기말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 1988.02.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이성렬
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 정보성
【원심판결】 광주고등법원 1986.2.21. 선고 85나191 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 부동산에 관한 피고 앞으로의 소유권이전등기가 망 소외 1의 사망 후에 위 망인을 상대로 한 판결에 의하여 경료된 것이라 하더라도, 피고가 위 망 소외 1의 생전인 1981.7.20. 위 소외 1로부터 이 사건 부동산을 적법하게 매수하였으므로 그 등기는 결국 실체관계에 부합되는 유효한 것이라는 피고의 항변에 대하여, 그에 부합하는 원판시의 각 증거는 원심채택의 증거에 의하여 인정되는 그 판시사실에 비추어 판시와 같은 이유로 모두 믿을 수 없고, 달리 이를 뒷받침할 만한 증거가 없다 하여 피고의 위 항변을 배척하고 있다.
 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 증거판단과 증거취사선택 과정에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 그 이유가 없다.
 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 부동산에 관한 피고 앞으로의 소유권이전등기가 무효라고 하더라도, 망 소외 1과 소외 2 사이에 출생한 소외 3과 소외 4의 친권자인 위 소외 2가 그들의 상속지분에 한하여 무효한 피고 앞으로의 소유권이전등기를추인하였으므로 그 지분에 관한한 피고 앞으로의 소유권이전등기는 실체관계에 부합되는 유효한 것이라는 피고의 항변에 대하여, 원심은 그 채택의 증거(을 제1호증의 1, 호적등본)에 의하여 위 소외 3 및 소외 4는 소외 1이 일본국에 거주하면서 일본인 여자 소외 2와 내연관계를 맺고 그 사이에서 출생한 혼인 외의 자로서 소외 2의 호적에 입적되어 있는 사실은 인정할 수 있으나, 그 생부인 위 소외 1이 이들을한국의 호적법이 정한 바에 의하여 위 소외 1의 한국호적에 인지신고를 함으로써 한국법에 의하여 소외 1의 재산상속인으로서의 지위를 취득하였다고 볼 만한 자료가 없다 하여 위 소외인들이 위 소외 1의 재산상속인임을 전제로 하는 피고의 위 항변을 배척하고 있다.
 그런데 외국에 있어서의 우리 국민인 위 소외 1의 혼인외 출생자에 대한 인지에 관하여 보건대, 섭외사법 제20조 제1항, 제2항에 의하여 인지의 요건과 효력은 부인 위 소외 1의 본국법에 의하되, 그 인지의 방식은 법률행위 방식에 관한 섭외사법 제10조에 따라야 할 것인즉, 위 법 제10조 제1항에는 법률행위의 방식은 그 행위의 효력을 정한 법에 의한다고 규정하고 제2항에는 행위지법에 의하여 한 법률행위의 방식은 전항의 규정에 불구하고 이를 유효로 한다고 규정하고 있으므로, 외국(일본국)에서 하는 위 소외 1의 인지는 한국법이 정한 방식에 따라 외국에 주재하는 한국의 재외공관의 장에게 인지신고를 할 수도 있고(민법 제859조, 호적법 제39조) 행위지인 외국법(일본법)이정하는 방식에 따라 그 나라 호적공무원에게 인지신고를 할 수도 있다 할 것이다.(호적예규 433항 1967.5.11.자 법정 제104호 외무부장관 대법원 행정처장 질의 회답)
 원심이 채택한 을 제1호증의 1(일본국 호적등본)의 기재에 의하면, 위 소외 3과 소외 4는 위 소외 1과 소외 2 사이에서 출생한 혼인 외의 자로서 그 모인 위 소외 2의 호적에 입적되어 있는데 그 부인 위 소외 1이 일본호적에 따라 일본 호적공무원에게 인지의 신고를 하여 그 기재가 되어 있는 사실을 엿볼 수 있는바, 그렇다면 원심으로서는 위 소외 1이 일본국에서 한 위 인지신고의 효력에 관한 심리를 하여 그 적법 여부를 판단하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니하고 위 소외 1이 그와 일본인 여자인 위 소외 2 사이의 혼인 외의 자인 위 소외 3 및 도효히라 겡이찌에 대하여 적법한 인지신고를 한 자료를 찾아볼 수 없다 하여 피고의 위 항변을 배척하였음은 필경 섭외적 인지신고의 방식에 관한 법리를 오해거나 심리미진의 위법을 저질러 그 판결결과에 영향을 미친 잘못을 범하였다 할 것이고, 이 점을 탓하는 상고논지는 그 이유가 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 더 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 광주고등법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 최재호 정기승

섭외사법 제20조 제1항, 제2항에 의하여 인지의 요건과 효력은 부의 본국법에 의하되 인지의 방식은 법률행위 방식에 관한 같은 법 제10조에 따라야 할것인즉, 같은 조 제1항에는 법률행위의 방식은 그 행위의 효력을 정한 법에 의한다고 규정하고 제2항에는 행위지법에 의하여 한 법률행위의 방식은 전항의 규정에 불구하고 이를 유효로 한다고 규정하고 있으므로, 외국에서 하는 한국인의 인지는 한국법이 정한 방식에 따라 외국에 주재하는 한국의 재외공관의 장에게 인지신고를 할 수도 있고 행위지인 외국법이 정하는 방식에 따라 그 나라 호적공무원에게 인지신고를 할 수도 있다.
국유재산변상금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1988.02.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 홍명조
【피고, 피상고인】 서울특별시 영등포구청장
【원심판결】서울고등법원 1987.10.22. 선고 86구726, 87구69(병합) 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 국유재산인 판시 토지를 무단점유하고 있다 하여 피고가국유재산법 제51조에 근거하여 국유재산사용 변상금부과처분을 한 이 사건에 있어서 그 부과처분이 행정처분인지 여부에 관하여 판시하기를 행정재산의 사용, 수익허가 등이나 잡종재산의 대부는 순전히 사법상의 계약에 불과하고 이를 공권력에 의한 행정처분이라고 볼수 없는 이상 행정재산 등의 사용, 수익허가 등을 받은 자 또는 잡종재산의 대부를 받은 자가 대부료 또는 사용료를 체납하여 관리청이 관할세무서장 또는 지방자치단체의 장에게 위임하여 국세징수법 중 체납처분에 관한 규정을 준용하여 이를 징수할 수 있다 하더라도 당해 재산에 대한 대부료 또는 사용료의 부과는 공권력을 수반하지 아니하는 사경제적 작용에 불과하여 행정처분에 해당되지 아니하는 것이며, 이러한 이치는 국유재산의 대부 또는 사용, 수익허가 등을 받지 아니하고 국유재산을 점유하거나 이를 사용, 수익한 자에게 변상금을 부과하는 경우에도 다를 바가 없으므로 피고의 위 변상금부과처분은 행정처분이라고 볼 수 없다는 이유로 원고의 이 사건 청구를 부적법하다 하여 각하하고 있다.
살피건대,국유재산법 제51조 제1항은 위 법 또는 다른 법률에 의하여 국유재산의 대부 또는 사용, 수익허가 등을 받지 아니하고 국유재산을 점유하거나 이를 사용, 수익한 자에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 재산에 대한 대부료 또는 사용료의 100분의 120에 상당하는 변상금을 징수하도록 하고 있어 이는 무단점유자에 대하여는 대부 또는 사용, 수익허가 등을 받은 경우에 납부하여야 할 대부료 또는 사용료 상당액 외에도 그 징벌적 의미에서 국가측이 일방적으로 그 2할 상당액을 추가하여 징수토록 하고 있으며,같은조 제2항은 그 변상금을 체납하는 때에는 행정재산 등의 사용, 수익허가를 받은 자가 사용료를 체납하는 때에 관리청은 관할세무서장 또는 지방자치단체의 장에게 위임하여 국세징수법 중 체납처분에 관한 규정을 준용하여 이를 징수할 수 있도록 규정한같은 법 제25조 제3항을 준용하고 있어 그 변상금의 체납시 국세징수법에 의하여 강제징수토록 하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건과 같이 국유재산의 관리청이 그 무단점유자에 대하여 하는 변상금부과처분은 순전히 사경제 주체로서 행하는 사법상의 법률행위라고 할 수 없고 이는 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행한 것으로서 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 보아야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 이 사건 변상금부과처분이 행정처분에 해당하지 아니한다고 판시하여 원고의 이 사건 청구를 각하한 원심에는 행정처분 또는국유재산법 제51조에 관한 법리오해를 저지른 위법이 있다할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 최재호

국유재산법 제51조 제1항은 국유재산의 무단점유자에 대하여는 대부 또는 사용, 수익허가 등을 받은 경우에 납부하여야 할 대부료 또는 사용료 상당액 외에도 그 징벌적 의미에서 국가측이 일방적으로 그 2할 상당액을 추가하여 변상금을 징수토록 하고 있으며동조 제2항은 변상금의 체납시 국세징수법에 의하여 강제징수토록 하고 있는 점 등에 비추어 보면 국유재산의 관리청이 그 무단점유자에 대하여 하는 변상금부과처분은 순전히 사경제 주체로서 행하는 사법상의 법률행위라 할 수 없고 이는 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행한 것으로서 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 보아야 한다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.02.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김관순 외 4인 원고들 소송대리인 변호사 이해동
【피고, 상고인】 동작세무서(변경전 명칭 : 남부세무서)장
【원심판결】서울고등법원 1987.2.27 선고 86구487 판결
【주 문】
 피고의 원고들에 대한 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 기록에 비추어 살펴보면 원심이, 원고들은 소외 망 김 복동의 사망으로 상속한 이 사건 토지를 1981.6.20 소외 주식회사 궁전주택에 대금은 금154,440,000원, 계약금은 금 30,000,000원으로 하고,중도금 65,000,000원은 같은 해 11.10에 지급하며, 잔금 59,440,000원은 같은 해 12.31에 지급하기로 하여 매도하고, 그후 중도금 지급기일 전인 같은 해 7.2에 같은 해 6.25자 매매를 원인으로 하여 그 소유권이전등기를 해주고 같은 해 11.12 그 중도금을 지급받았다고 사실을 확정한 조처는 수긍이 가고, 그 거친 채증의 과정에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 사실관계가 그와 같다면 이 사건 토지의 양도시기는구 소득세법(1982.12.21 법률 제3576호로 개정되기 전의 것) 제27조에 의하여 계약금 이외의 대가의 일부인 중도금을 영수한 1981.11.10로 보아야 하고 중도금을 받기 전에 소유권이전등기를 마쳤다 하여 달리 볼 것은 아니므로 같은 취지의 원심판결은 옳고(당원 1985.2.26선고84누728 판결 참조) 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법도 없다.
 또한구 소득세법시행령(1982.12.31 대통령령 제10977호로 개정되기 전의것) 제170조 제1항 단서의 규정은 모법인구 소득세법 1982.12.21 법률 제3576호로 개정되기 전의 것) 제23조 제4항 및제45조 제1항 제1호의 규정과 부합하지 아니할 뿐만 아니라 구 소득세법상 위임의 근거가 없어 무효라고 함이 당원의 견해이다(당원 1984.2.28 선고 83누662 판결1985.2.26 선고 83누593 판결 등 참조). 같은 견해에서 원심이 이 사건 토지의 양도차익을 계산함에 있어서 양도가액은 실지거래가액이 판명되었으나 취득가액은 상속에 의하여 취득한 것이어서 이를 확인할 수 없으므로 양쪽 모두 기준시가에 의하여야 한다하고, 또한 이 사건 토지가 양도일 전인 1981.6.30 특정지역에서 해제된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다하여, 그 양도차익을 계산함에 있어서소득세법시행령 제115조 제1항 제1호(가)에 의한 배율방법에 의하지 아니하고 같은 호 (나)의 지방세법상의 과세시가표준에 의한 가액에 의하여 계산하여야할 것이라고 한 판단은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 논지는 결국 원심의 전권인 증거취사와 사실인정을 탓하는 것이거나 구 소득세법상의 자산의 양도시기 및구 소득세법시행령 제170조 단서의 효력에 관한 독자적인 견해를 전제로 하여 원심판결을 공격하는 것이므로 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 윤일영 황선당

가.구 소득세법(1982.12.21 법률 제3576호로 개정되기 전의 것) 제27조에 의하면 토지의 양도로 인한 그 양도시기는 계약금 이외의 대가의 일부인 중도금을 영수한 때로 보아야 하고 중도금을 받기 전에 소유권이전등기를 마쳤다 하여 달리 볼 것은 아니다.
나.구 소득세법세행령 (1982.12.31 대통령령 제10977호로 개정되기 전의 것) 제170조 제1항 단서의 규정은 모법인구 소득세법(1982.12.21 법률 제3576호로 개정되기 전의 것) 제23조 제4항 및제45조 제1항 제1호의 규정과 부합하지 아니할 뿐만 아니라 구 소득세법상의 위임의 근거가 없어 무효이다.
보증채무금등 (민사, 대법원)
공포일: 1988.02.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 사단법인 대한잠사회 소송대리인 변호사 안명기
【피고, 상고인】 김종호 소송대리인 변호사 유록상(피고 김종호를 위한) 소송대리인 변호사 이영욱, 정홍식(피고 유남제사주식회사를 위한)
【원심판결】서울고등법원 1987.6.29 선고 87나717 판결
【주 문】
 원심판결중 제1심판결의 이자 및 지연손해금에 대한 피고들 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
 피고들의 나머지 상고를 기각한다.
 상고기각부분에 관한 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1976.4.23 소외 백제잠업주식회사에게 금 2,271만원을 변제기는 1977.4.22, 이자는 우선 연 1할 5푼 5리로 하되 이자 및 지연이자는 추후 그 비율을 변경할 수 있는 것으로 하여 대여하고, 피고들이 이에 대하여 연대보증하였는데, 피고들의 주채무자인 위 소외 회사에 대하여는 1976.6.14 회사정리절차 개시결정이 되고 원고는 위 채권을 적법하게 정리채권으로 신고하여 위 정리절차에 참가한 사실, 정리법원에 의하여 인가된 정리계획에 의하면, 이 사건 대여원금은 1981년부터 1990년까지 10년간 연도별로 분할변제하기로 하고, 이자는 1990년부터 변제하기로 한 사실, 그러나 그후 위 정리계획수행의 가망이 없음이 명백하게 되어 정리법원은 관리인의 신청에 의하여 위 정리회사에 대하여 1982.8.16 회사정리절차폐지결정을 하고 그 무렵 위 결정이 확정된 사실을 적법하게 인정한 다음, 그 인정사실에 의하면 원고가 위 정리절차에 참가함으로써 위 정리채권의 소멸시효는 중단된 것이며, 이와 같이 중단된 시효는 정리채권자의 권리행사절차가 종료되고 소멸시효의 기초인 권리불행사 상태의 기점이 되는 위 정리절차폐지결정확정시 부터 다시 진행되는 것인데회사정리법 제278조에 의하면, 정리계획인가 후의 폐지결정에 의하여 절차가 종료된 경우에는 이미 인가된 정리계획의 효력은 소멸되지 아니하는 것인 즉, 정리계획에 의하여 채권의 변제기가 변경되었으면 정리절차폐지 후에도 위 변경된 변제기가 도래하지 않는 한 소멸시효는 진행되지 않는 것이며 이건 정리계획에 의하여 이건 대여금의 원금은 1981년부터 1990년까지 분할 변제하고, 그 이자는 1990년 이후부터 변제하기로 하였던 것이므로 위 정리절차폐지결정 확정시인 1982.8.16경 이전의 일자를 변제하기로 한 부분은 위 결정확정시부터, 그 이후에 변제기가 도래하는 부분은 그 변제기도래시부터 소멸시효가 진행되고 이건 소가 1986.5.22에 제기되었음은 기록상 분명하여 위 원리금 전부에 대하여 시효기간이 경과하지 아니하였다고 판시하고 있다.
살피건대, 회사정리절차참가는 정리채권자 또는 정리담보권자의 권리행사로서의 실질을 가지는 것으로서회사정리법 제5조의 규정에 의하여 그 참가행위에 인정되는 시효중단의 효력은 정리회사의 채무를 주채무로 하는 보증채무에도 미치는 것이고, 그 효력은 위 참가라는 권리행사가 계속되는 한 그대로 유지된다고 할 것이다. 그러므로 정리계획이 인가되었다가 결국 그 계획수행의 가망이 없음이 명백하여 정리절차폐지결정이 내려진 경우에는 그 폐지결정확정시에 채권자의 정리절차에 있어서의 권리행사가 종료되는 것으로 보여지고 따라서 중단되어 있던 보증채무의 소멸시효는 그때부터 다시 진행을 개시한다고 할 것이므로 이점에 관한 원심은 판시는 정당하다고 할 것이나, 한편회사정리법 제240조 제2항에 의하면 정리계획은 정리채권자 등이 정리회사의 보증인 등에 대하여 가진 권리에 영향을 미치지 아니한다고 규정되어 있어 정리채권자는 정리계획과 관계없이 보증인에 대하여는 언제든지 본래의 채권을 청구하고, 집행을 할 수 있는 것이고 정리계획에 의하여 정리채권의 수액이나 변제기가 변경되었다 하더라도 그것은 보증인의 보증책임에 대하여는 아무런 효력을 미치지 아니한다 할 것이므로(이 점에서 민법상의 보증채무의 부종성이 완화되었다고 할 수 있다), 보증채무에 관하여 앞서 본 바와 같이 중단되었던 소멸시효는 위 정리절차폐지결정확정시로부터 독립적으로 다시 진행을 개시한다고 볼 것이다.그렇다면 이사건 정리절차폐지결정확정일이 1982.8.15경임은 앞서 본바와 같고, 이 사건 소제기일이 1986.5.22임은 기록상 명백한 이 사건에있어서 만일 피고들의 주장과 같이 이사건 이자 및 지연손해금 채권이 3년의 단기소멸시효에 걸리는 채권이라면 그 일부가 시효의 완성으로 소멸하였다고 볼 여지가 있다 할 것임에도 불구하고, 원심은 이 사건 보증채무에 관하여 중단된 소멸시효가 다시 진행하는 시점을 위 정리절차폐지결정확정시가 아니라 위 인가된 정리계획에 따라 유예된 주채무의 변제기도래시로 보아 이 사건 원리금 전부에 관하여 시효기간이 경과하지 아니하였다고 판시하고 있으니 원심에는 결국 시효중단 내지 회사정리법상 정리절차폐지의 효력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다 할 것이고, 이는소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결중 제1심판결의 이자 및 지연손해금에 관한 항소기각 부분을 파기하고, 이부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하며 나머지 상고는 이유없어 이를 기각하고, 상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 최재호

가. 회사정리절차참가는 정리채권자 또는 정리담보권자의 권리행사로서의 실질을 가지는 것으로서회사정리법 제5조의 규정에 의하여 그 참가행위에 인정되는 시효중단의 효력은 정리회사의 채무를 주채무로 하는 보증채무에도 미치는 것이고 그 효력은 위 참가라는 권리행사가 계속되는 한 그대로 유지된다고 할 것이므로 정리계획이 인가되었다가 결국 그 계획수행의 가망이 없음이 명백하여 정리절차폐지 결정이 내려진 경우에는 그 폐지결정확정시에 채권자의 정리절차에 있어서의 권리행사가 종료되는 것이므로 중단되었던 보증채무의 소멸시효는 그때부터 다시 진행을 개시한다.
나.회사정리법 제240조 제2항에 의하면 정리채권자는 정리계획과 관계없이 보증인에 대하여는 언제든지 본래의 채권을 청구하고 집행을 할 수 있으며 정리계획에 의하여 정리채권의 수액이나 변제기가 변경되었다 하더라도 그것은 보증인의 보증책임에 대하여는 아무런 효력을 미치지 아니한다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1988.02.23 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 이.아이.듀퐁드 네모아 앤드 캄파니 소송대리인 변리사 이병호
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원심심결】 특허청 항고심판소 1983.3.31. 자 1981년 항고심판 절 제421호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여,
 기록에 의하여 검토하여 보니, 원심이 본원발명중 그 발명에 사용된 수지의 종류와 이와 같은 수지를 용해하여 도우프(dope)를 만들기 위한 용매의 종류 및 그 농도와 방법이 갑 제1호증 기재의 인용발명과 동일하며, 이와 같이 용해된 도우프를 오리피스(orifice)를 통하여 불황성유체층으로 방사하여 응고욕에서 응고시키는 기술내용은 갑 제3호증 기재의 인용발명과 동일하므로, 결국 본원발명은 위 각 인용발명에 의하여 이 기술분야에서 통상의 지식을 가진자가 용이하게 발명할 수 있는 것이라고 본 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진의 위법있다고는 보여지지 아니하므로, 이 점에 관한 논지는 이유가 없다.
 2. 제2점에 대하여,
특허법 제6조 제2항에서 특허출원된 발명이 공지공용된 발명 또는 반포간행물에 기재된 발명에 의하여 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 발명할 수 있는 것인 때에는 특허를 받을 수 없다고 규정한 취의는 특허출원된 발명이 산업상 이용할 수 있는 신규성 있는 기술이라고 할지라도 그것이 기존의 기술로부터 용이하게 발명할 수 있는 창작일 때에는 진보성을 결여한 것으로 보고 특허를 부여하지 않으려는 취지이고, 이와 같은 진보성의 유무는 출원된 기술의 작용효과가 선행기술의 작용효과에 비하여 현저하게 향상 진보된 것인 때에는 진보성이 있다고 풀이하여야 한다함은 소론과 같으나, 일건 기록상 본원발명으로 인한 작용효과가 선행기술인 인용발명으로 인한 작용효과에 비하여 진보성이 있다고 인정할만한 자료를 찾아볼 수 없으므로, 원심결에 진보성에 관한 법리오해, 심리미진, 이유불비 등의 위법이 있다는 소론 상고논지는 결국 그 이유가 없음에 돌아간다.
 3. 제3점에 대하여,
특허법 제126조에 의해 항고심판에 준용되는같은 법 제107조 제6호의 심판관이 사건에 대하여 심사관으로서 사정에 관여한 때라 함은 심사관으로서 직접사정을 담당하였을 경우를 말하는 것인 바(당원 1980.9.30 선고 78후3 판결참조), 일건기록에 의하면, 이 사건 거절사정을 한 것은 심사관 민성근, 이진항, 정경준이므로, 원심의 항고심판에 관여한 심판관 감 동훈이 그 전심의 거절사정에 관여하였다고 할 수 없다.
 이 점에 대한 논지 역시 이유없다.
 4. 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 윤일영 이준승

가.특허법 제6조 제2항의 취의는 특허 출원된 발명이 산업상 이용할 수 있는 신규성 있는 기술이라고 할지라도 그것이 기존의 기술로부터 용이하게 발명할 수 있는 창작일때에는 진보성을 결여한 것으로 보고 특허를 부여하지 않으려는 취지이고 이와 같은 진보성의 유무는 출원된 기술의 작용효과가 선행기술의 작용효과에 비하여 현저하게 향상 진보된 것인 때에는 진보성이 있다고 풀이하여야 한다.
나.특허법 제126조에 의해 항고심판에 준용되는같은 법 제107조 제6호의 심판관이 사건에 대하여 심사관으로서 사정에 관여한 때라 함은 심사관으로서 직접 사정을 담당하였을 경우를 말한다.
보상금 (민사, 대법원)
공포일: 1988.02.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김국현
【피고, 상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 이범렬
【원심판결】서울고등법원 1987.9.1 선고 86나4950 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제 1, 3점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 1973.6.경부터 1974.6.경까지 사이에 원고소유의 이 사건 대지에 토관을 매설하고 복토한 후 그 지표에 도로포장공사를 시행하여 이를 주민과 차량의 통행에 제공한 사실을 당사자사이에 다툼이 없다고 전제한 후 그 채택의 증거들에 의하여 이 사건 대지는 1962.12.20 도시계획법에 의하여 건설부고시 제186호로 동대문구 이문동 292의 4를 기점으로, 같은동 341의 10을 종점으로 하는 노폭 8미터, 길이 1,116미터의 도로예정부지로 지정고시되어 있었는데 남북조절회담에 즈음하여 위 도로를 급박하게 개설할 필요가 있자 피고는 도시계획법 또는 도로법에 따른 적법한 절차를 밟지 아니하고 1973.6.부터 1974.6.까지 사이에 이 사건 대지를 포함시켜 위 도로를 사실상 개설한 사실을 확정하고 피고가 도시계획법에 의한 수용 또는 사용의 절차없이 이 사건 대지를 포함시켜 도로를 개설하고 포장공사를 하여 행인과 차량의 통행에 제공한 이상 피고는 원고에 대한 관계에 있어서 이 사건대지를 법률상 원인없이 도로의 부지로서 점유관리하여 차임상당의 부당이득을 하고 있고, 그로 인하여 원고에게 동액 상당의 손해를 가하고 있는 것이라는 취지의 판시를 하고있다.
 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 부당이득에 관한 법리를 오해한 위법사유가 있다고 볼 수 없고 소론이 지적하는 판례들은 그 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다.
 논지는 그 이유가 없다.
 제2점에 대하여,
이 사건 대지가 도로로 개설됨으로써 부근일대의 토지의 사정 및 그 가격의 형성에 직접 영향을 미치고 따라서 그만큼 그 토지시가가 상승될 것임은 경험칙상 명백한 것이고 이 사건 대지의 시가나 그 임료상당액을 평가함에 있어서 이러한 개발이익이 공제되어야 함은 소론과 같으나, 원심이 채택한 감정인 한길수의 감정결과에 의할때, 이 사건 대지의 시가와 임료상당액의 평가에 있어서 위에서 본바와 같은 개발이익이 공제되어 있음을 알 수 있으므로, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이나 심리미진의 허물이 있을 수 없다.
 논지 역시 그 이유가 없다.
 제4점에 대하여
 소론은 당심에 이르러 새로이 주장된 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지 또한 그 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 최재호

대지가 도로로 개설됨으로써 부근일대의 토지의 사정 및 그 가격의 형성에 직접 영향을 미치고 따라서 그만큼 그 토지시가가 상승될 것이므로 그 대지의 시가나 그 임료상당액을 평가함에 있어서 이러한 개발이익은 공제되어야 한다.