보증금등 (민사, 대법원)
공포일: 2016.01.28 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 서울메트로 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 하광호 외 11인)
【피고, 상고인 겸 피상고인】 대한설비건설공제조합 (소송대리인 법무법인 춘추 담당변호사 조윤 외 4인)
【피고, 피상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 건우 담당변호사 장동완)
【원심판결】 서울고법 2013. 8. 21. 선고 2012나79356 판결
【주 문】
 원심판결의 피고 대한설비건설공제조합 패소 부분 중 각 선급금보증금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고와 피고 대한설비공제조합의 나머지 상고를 기각한다. 원고와 피고 서울보증보험 주식회사 사이에 생긴 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 답변서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 원고의 상고이유에 대한 판단
 가. 상고이유 제1점에 대하여
보증서의 보증금액은 보증인이 보증책임을 지게 될 주채무에 관한 한도액을 정한 것으로서 그 한도액에는 주채무자의 채권자에 대한 원금과 이자 및 지연손해금이 모두 포함되고 그 합계액이 보증의 한도액을 초과할 수 없지만, 보증채무는 주채무와는 별개의 채무이기 때문에 보증채무 자체의 이행지체로 인한 지연손해금은 보증의 한도액과는 별도로 부담하여야 하고(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다1433 판결 등 참조), 이때 보증채무의 연체이율에 관하여 특별한 약정이 없는 경우라면 그 거래행위의 성질에 따라 상법 또는 민법에서 정한 법정이율에 따라야 한다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013다76567 판결 참조). 그리고 선급금 반환사유가 발생하였을 경우 선급금 잔액에 대하여 선급금 지급 시부터 이자를 가산하여 반환할 것인지는 주계약 당사자 사이의 약정에 따라야 한다.
 원심은, 주식회사 피에쓰에쓰텍(이하 ‘소외 회사’라 한다)이 원고로부터 선급금을 지급받으면서 제출한 각서에 의하면 반환할 선급금에 대한 약정이자는 원고가 이를 명시적으로 가산하여 청구할 것을 요건으로 하는데, 원고가 소외 회사에 이를 청구하였음을 인정할 증거가 없음을 이유로 각 선급금 지급일부터 이 사건 소 제기 시까지의 기간에 대한 원고의 약정이자 청구를 배척하고, 이 사건 소장 부본이 피고 대한설비건설공제조합(이하 ‘피고 공제조합’이라 한다)에게 송달된 다음 날부터 연 6%의 법정이율에 의한 지연손해금을 인정하였다.
 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 약정이자 산정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 나. 상고이유 제2점에 대하여
선급금 반환에 관한 보증계약의 경우 보증인은 주채무자의 선급금 반환채무의 이행을 보증할 뿐 하자보수보증금까지 담보한다고 볼 수 없으므로, 선급금보증계약상의 보험금을 산정함에 있어서는 하자보수보증금을 공제하지 아니한 미지급 기성대금을 선급금에서 공제하여야 한다.
 원심이 같은 취지에서 하자보수보증금을 미지급 기성대금에서 공제하지 않은 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 하자보수보증금 공제에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 다. 상고이유 제3점에 대하여
지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제22조와 같은 법 시행령 제73조, 같은 법 시행규칙 제72조에 의한 물가변동으로 인한 계약금액 조정에 있어, 계약금액 조정은 계약체결일부터 일정한 기간이 경과함과 동시에 품목조정률 또는 지수조정률이 일정한 비율 이상 증감함으로써 조정사유가 발생하고, 계약당사자의 상대방에 대한 적법한 계약금액 조정신청에 의하여 성립한다고 할 것이다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2004다28825 판결 참조).
 원심이 같은 취지에서, 이 사건 각 설치계약이 해제되기 전에 물가변동으로 인한 계약금액 증액사유가 발생하였고, 소외 회사의 적법한 조정신청이 있었던 이상 이 사건 제1 계약의 계약금액은 13,740,974,000원, 이 사건 제2 계약의 계약금액은 9,024,051,000원으로 각 증액되었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 물가변동으로 인한 계약금액 조정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 2. 피고 공제조합의 상고이유에 대한 판단
 가. 각 보증계약 취소 주장에 관한 상고이유에 대하여
 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 공제조합의 계약보증계약 및 각 선급금보증계약 체결 당시 공정 지연에 의한 계약 해제의 가능성, 2009. 2. 11.자 채권압류 및 추심명령 송달 사실, 선급금의 용도 이외 사용 사실 등은 원고 또는 소외 회사가 보증계약을 체결함에 있어 피고 공제조합에 알려야 할 중요사항에 해당한다고 보기 어렵고, 원고의 선급금 지급이 지방자치단체 입찰 및 계약 집행기준(2008. 7. 7. 전부 개정 행정안전부예규 제177호)에 근거하여 적법하게 집행된 점, 피고 공제조합의 착오는 동기의 착오로서 상대방에게 표시되어 법률행위의 중요한 내용이 되었다고 볼 수 없는 점, 원고는 피고 공제조합이 발행한 각 보증서의 채권담보적 기능을 신뢰하여 새로운 이해관계를 가지게 된 자로서 위와 같은 취소사유가 있었음을 알았거나 알 수 있었다고 볼 수 없는 점 등을 종합하여, 피고 공제조합의 기망 또는 착오 등을 이유로 한 각 보증계약 취소 주장을 배척하였다.
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 기망 또는 동기의 착오, 채권압류결정의 효력 등에 관한 법리를 오해하거나 심리미진 또는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
 나. 각 보증계약 일부 무효 또는 신의칙 위반에 관한 상고이유에 대하여
보증보험계약은 기본적으로 보험계약으로서의 본질을 갖고 있으므로, 적어도 계약이 유효하게 성립하기 위해서는 계약 당시에 보험사고의 발생 여부가 확정되어 있지 않아야 한다는 우연성과 신의성의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다81623 판결 참조). 그리고 계약보증계약은 주계약상의 채무자가 그 귀책사유로 계약상 의무의 전부 또는 일부를 이행하지 아니하는 경우 채권자에게 귀속하는 계약보증금의 납부의무의 이행을 보증하는 보험계약이므로, 보험사고가 발생하였는지 여부는 특별한 사정이 없는 한 주계약 전체를 대상으로 판단하여야 한다.
 원심은, ① 소외 회사는 2007. 12. 28. 원고와 계약금액 12,820,000,000원, 계약기간 2007. 12. 28.부터 2009. 6. 19.로 정하여 충정로역 등 13개 역에 스크린도어 등을 제작·설치하는 이 사건 제1 계약을 체결하면서 계약상대자가 정당한 사유 없이 계약상 의무를 이행하지 아니한 때에는 계약보증금(계약금액의 10%)을 원고에게 귀속하기로 약정한 사실, ② 피고 서울보증보험 주식회사(이하 ‘피고 보증보험’이라 한다)는 이 사건 제1 계약의 계약 이행을 보증하였는데, 위 계약기간이 변경될 무렵 보증기간 연장을 거부하였고, 이에 소외 회사는 2009. 6. 19. 피고 공제조합과 계약보증계약을 다시 체결한 사실, ③ 원고는 2009. 8. 21. 소외 회사의 계약불이행을 이유로 이 사건 제1 계약을 해제한 사실 등을 인정한 다음, 피고 공제조합의 계약보증계약은 이 사건 제1 계약 전체를 대상으로 하여 그 이행을 보증하는 것이지 개별 역 등의 공사를 분리하여 별도의 주계약 대상으로 하는 것이 아니므로 2009. 6. 19. 무렵 이 사건 제1 계약 중 당산역과 신대방역 등의 공사가 이미 완료되었다고 하더라도 상법 제644조에 의하여 이 부분에 해당하는 계약보증계약이 일부 무효가 되거나, 원고의 보증금 청구가 신의칙에 반하는 것은 아니라고 판단하였다.
 또한 원심은, 소외 회사의 원고에 대한 공사대금 채권 중 579,063,548원에 대하여 2009. 2. 11.자 채권압류 및 추심명령(이하 ‘이 사건 압류 및 추심명령’이라 한다)이 2009. 2. 16.경 원고에게 통지된 사실만으로 2009. 3. 20. 체결된 피고 공제조합의 3차 선급금보증계약에 대해 보증사고가 발생한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 상법 제644조 또는 일부무효, 신의칙에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.
 다. 각 4차 선급금보증계약의 책임 면제 주장에 관한 상고이유에 대하여
상법 제680조 제1항이 규정한 손해방지의무는 원칙적으로 보험사고의 발생을 전제로 하는 것이나, 보험사고가 발생한 것과 같게 볼 수 있는 상태가 생겼을 때에도 그때부터 피보험자의 손해방지의무가 생기는 것이다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다1715 판결 등 참조).
 기록에 의하면 피고 공제조합의 각 4차 선급금보증계약 체결 당시 이 사건 제1, 2 계약에 기한 보험사고가 발생하였다거나 보험사고가 발생한 것과 같게 볼 수 있는 상태가 생겼다고 볼 수 없고, 달리 원고가 소외 회사의 보증사고 발생에 어떠한 원인을 제공하였다고 볼 아무런 증거가 없다.
 앞서 본 법리를 위 사실관계에 비추어 살펴보면, 원심이 원고의 손해방지의무 위반을 이유로 한 피고 공제조합의 책임 면제 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 변론주의 또는 손해액 확대 방지의무에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.
 라. 기성금 산정에 관한 상고이유에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거를 종합하여 이 사건 제1 계약의 완성률을 22.77%, 이 사건 제2 계약의 완성률을 61.24%로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
 마. 미지급 기성금 산정에 관한 상고이유에 대하여
 공사도급계약에 있어서 수수되는 이른바 선급금은 구체적인 기성고와 관련하여 지급된 공사대금이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급된 공사대금이고, 이러한 점에 비추어 선급금을 지급한 후 계약이 해제 또는 해지되는 등의 사유로 수급인이 도중에 선급금을 반환하여야 할 사유가 발생하였다면, 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계 의사표시 없이도 그때까지의 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액은 선급금으로 당연히 충당된다고 할 것이다(대법원 1999. 12. 7. 선고 99다55519 판결 등 참조).
 원심은, 원고가 소외 회사에게 각 3차, 4차 선급금을 지급하기 전에 소외 회사의 공사대금채권 중 579,063,548원에 관하여 이 사건 압류 및 추심명령이 송달되었으므로 그 처분금지적 효력에 의하여 위 압류 금액만큼은 원고가 소외 회사에 지급할 기성금에서 제외되어야 한다고 판단하였다.
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.
 이 사건 보증특별약관에 의하면 피고 공제조합은 ‘채무자의 귀책사유로 정산되지 아니한 선급금 채무’에 대하여 ‘미회수 채권액 중 미지급 기성금을 차감한 금액’을 보증금액으로 지급하도록 정하고 있는데, 여기서 말하는 ‘미지급 기성금’이란 앞서 본 법리에 비추어 보험사고가 발생하여 선급금 반환의무가 발생한 시점에서의 총기성고 중 아직 지급되지 아니한 기성금을 의미하는 것으로 보아야 하고, 금전채권에 대한 압류 및 추심명령이 있는 경우 이는 강제집행절차에서 추심채권자에게 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 추심할 권능만을 부여한 것일 뿐이므로(대법원 2001. 3. 9. 선고 2000다73490 판결 등 참조), 이 사건 압류 및 추심명령만으로는 원고가 소외 회사에 지급하여야 하는 미지급 기성금 채무가 소멸하는 것이 아니어서 그러한 사정은 피고 공제조합의 보증범위에 아무런 영향을 미칠 수 없다고 봄이 상당하다.
 더욱이 기록에 의하면, 이 사건 압류 및 추심명령의 기초가 된 가집행선고부 제1심판결에 대하여 소외 회사가 항소를 제기하여 2009. 9. 14. 5,500만 원만을 지급하는 것으로 조정이 성립한 사정을 엿볼 수 있다.
 그럼에도 원심이 그 판시와 같은 이유만을 들어 이 사건 압류 및 추심명령 금액을 선급금의 공제대상인 미지급 기성금에서 제외한 것은 선급금보증금 산정에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
 3. 결론
 원심판결의 피고 공제조합 패소 부분 중 각 선급금보증금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 상고와 피고 공제조합의 나머지 상고를 기각하고, 원고와 피고 보증보험 사이에 생긴 상고비용은 원고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 고영한 김소영(주심) 이기택

[1] 보증채무 자체의 이행지체로 인한 지연손해금은 보증한도액과 별도로 부담하여야 하는지 여부(적극) 및 이때 보증채무의 연체이율을 결정하는 방법 / 선급금 반환사유 발생 시 선급금 잔액에 대하여 선급금 지급 시부터 이자를 가산하여 반환할지 판단하는 기준(=주계약 당사자 사이의 약정)
[2] 선급금 반환에 관한 보증계약상 보험금을 산정할 때 하자보수보증금을 공제하지 아니한 미지급 기성대금을 선급금에서 공제하여야 하는지 여부(적극)
[3] 보증보험계약이 유효하게 성립하기 위해서 계약 당시 보험사고의 발생 여부가 확정되어 있지 않아야 한다는 우연성과 신의성 요건을 갖추어야 하는지 여부(적극) 및 계약보증계약에서 보험사고가 발생하였는지는 주계약 전체를 대상으로 판단하여야 하는지 여부(원칙적 적극)

[1] 보증서의 보증금액은 보증인이 보증책임을 지게 될 주채무에 관한 한도액을 정한 것으로서 한도액에는 주채무자의 채권자에 대한 원금과 이자 및 지연손해금이 모두 포함되고 합계액이 보증의 한도액을 초과할 수 없지만, 보증채무는 주채무와는 별개의 채무이기 때문에 보증채무 자체의 이행지체로 인한 지연손해금은 보증의 한도액과는 별도로 부담하여야 하고, 이때 보증채무의 연체이율에 관하여 특별한 약정이 없는 경우라면 거래행위의 성질에 따라 상법 또는 민법에서 정한 법정이율에 따라야 한다. 그리고 선급금 반환사유가 발생하였을 경우 선급금 잔액에 대하여 선급금 지급 시부터 이자를 가산하여 반환할지는 주계약 당사자 사이의 약정에 따라야 한다.
[2] 선급금 반환에 관한 보증계약의 경우 보증인은 주채무자의 선급금 반환채무의 이행을 보증할 뿐 하자보수보증금까지 담보한다고 볼 수 없으므로, 선급금보증계약상의 보험금을 산정할 때에는 하자보수보증금을 공제하지 아니한 미지급 기성대금을 선급금에서 공제하여야 한다.
[3] 보증보험계약은 기본적으로 보험계약으로서의 본질을 갖고 있으므로, 적어도 계약이 유효하게 성립하기 위해서는 계약 당시에 보험사고의 발생 여부가 확정되어 있지 않아야 한다는 우연성과 신의성의 요건을 갖추어야 한다. 그리고 계약보증계약은 주계약상 채무자가 귀책사유로 계약상 의무의 전부 또는 일부를 이행하지 아니하는 경우 채권자에게 귀속하는 계약보증금의 납부의무의 이행을 보증하는 보험계약이므로, 보험사고가 발생하였는지는 특별한 사정이 없는 한 주계약 전체를 대상으로 판단하여야 한다.