소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 2010.10.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 케이파트너스 담당변호사 김지학외 1인)
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 의정부지법 2008. 11. 6. 선고 2008나1348 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 관하여
 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 하고 있는 사무가 자치사무인지, 기관위임사무에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 할 것이지만 그 외에도 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지 여부나 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체 등도 아울러 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2003. 4. 22. 선고 2002두10483 판결, 대법원 2009. 6. 11. 선고 2008도6530 판결 등 참조). 한편, 국가 또는 상위 지방자치단체 등 위임관청이 법령 등에 의하여 그 권한의 일부를 하위 지방자치단체의 장 등 수임관청에게 기관위임을 하여 수임관청이 그 사무처리를 위하여 도로 등의 부지가 된 토지를 점유하는 경우, 간접점유의 요건이 되는 점유매개관계는 법률행위뿐만 아니라 법률의 규정, 국가행위 등에 의하여도 설정될 수 있으므로, 이러한 법령의 규정 등을 점유매개관계로 볼 수 있는 점, 사무귀속의 주체인 위임관청은 법령의 개정 등에 의한 기관위임의 종결로 수임관청에게 그 점유의 반환을 요구할 수 있는 지위에 있는 점 등에 비추어 보면, 위임관청은 법령의 규정 등을 점유매개관계로 하여 법령상 관리청인 수임관청이 직접점유하는 도로 등의 부지가 된 토지를 간접점유한다고 보아야 한다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2007다22897 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 경기도지사는 조선도로령(1938. 4. 4. 조선총독부제령 제15호로 제정된 것, 이하 ‘조선도로령’이라고 한다) 제14조에 따라 1938. 12. 1. 이 사건 토지를 포함하고 있는 이 사건 분할 전 토지를 ‘의정부-광릉’ 간 도로 부지로 편입하고, 위 도로 노선을 지방도 47호선으로 고시한 사실, 이 사건 분할 전 토지로부터 분할된 이 사건 토지는 위 지방도 47호선이 인정, 고시될 당시부터 현재에 이르기까지 일반 공중의 통행에 제공되고 있는 사실, 조선도로령 제14조에서는 지방도의 노선을 도지사가 인정하도록 하고, 조선도로령 제19조 제1항에서는 도로는 노선을 인정한 행정청을 관리청으로 하도록 규정하였으나, 다른 한편 조선도로령 제9조에서는 조선도로령에 의한 조선총독의 직권은 조선총독이 정하는 바에 따라 그 일부를 도지사에게 위임할 수 있도록 하고, 조선도로령 제35조, 제42조에서는 도로의 구조와 도로의 보수 및 유지방법에 관한 규정, 도로에 관한 비용 및 도로에서 생기는 수익의 범위를 조선총독이 정하도록 하며, 조선도로령 제60조에서는 조선도로령에 의한 행정청의 직권행사에 관하여 감독상 필요한 규정은 조선총독이 정하도록 하고, 조선도로령 시행규칙(1938. 6. 10. 조선총독부령 제126호로 제정된 것, 이하 ‘시행규칙’이라고만 한다) 제69조에서는 조선총독이 감독상 필요하다고 인정하는 때에는 관리청 또는 관리청의 직권을 행사하는 행정청에 처분의 변경이나 취소를 명하고 기타 필요한 명령 또는 처분을 할 수 있도록 하고, 시행규칙 제70조 제1호에서는 도지사가 지방도 노선의 인정 또는 변경이나 폐지에 관한 처분을 하고자 하는 때에는 조선총독의 인가를 받아야 한다고 규정하였음을 알 수 있고, 조선도로령이 1962. 1. 1. 폐지된 이후의 도로법(2008. 3. 21. 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘도로법’이라고 한다) 제76조, 제77조에서도 지방도 관리청에 대한 국토해양부장관의 감독, 승인권을 규정하였으며, 구 지방자치법(1988. 4. 6. 전문 개정되어 1988. 5. 1.부터 시행된 것, 이하 ‘구 지방자치법’이라고 한다) 제9조 제2항에서 비로소 지방도의 신설·개수 및 유지 업무가 지방자치단체의 자치사무로 명시되었는바, 위와 같은 사정을 종합하면 구 지방자치법 시행 이전의 시기에 있어서 경기도지사는 위 지방도 47호선의 관리청으로서 그 부지인 이 사건 토지를 직접점유한 것이기는 하나, 조선총독부 및 그 지위를 승계한 피고의 위임에 따른 기관위임사무로서 이 사건 토지를 점유한 것이라고 보아야 한다.
 따라서 조선총독부는 조선도로령, 시행규칙을 점유매개관계로 하여 1938. 12. 1.경부터 경기도지사를 통하여 이 사건 토지를 일반 공중의 교통에 제공함으로써 이 사건 토지를 간접점유하였고, 해방 이후부터 구 지방자치법이 시행되기까지는 피고가 조선도로령, 시행규칙 및 도로법을 점유매개관계로 하여 위 간접점유를 승계한 것으로 보아야 한다.
 그렇다면 원심판결은 그 이유가 다소 부적절하기는 하나, 조선총독부 및 피고가 이 사건 토지를 경기도지사를 통하여 20년 이상 점유함으로써 이 사건 토지에 대한 점유취득시효가 완성하였다고 본 결론에 있어서는 정당하고, 경기도지사의 위 지방도 47호선에 대한 관리업무가 기관위임사무에 해당하지 않음을 전제로 한 상고이유 주장은 받아들이지 아니한다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여
 부동산의 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되는 것이며, 이러한 추정은 지적공부 등의 관리주체인 국가나 지방자치단체가 점유하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 그리고 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다고 할 것이나(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조), 한편 국가나 지방자치단체가 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다고 하더라도, 그 토지에 관한 지적공부 등이 6·25 전란으로 소실되었거나 기타의 사유로 존재하지 아니함으로 인하여 국가나 지방자치단체가 지적공부 등에 소유자로 등재된 자가 따로 있음을 알면서 그 토지를 점유하여 온 것이라고 단정할 수 없고, 그 점유의 경위와 용도 등을 감안할 때 국가나 지방자치단체가 점유 개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성도 배제할 수 없다고 보이는 경우에는, 국가나 지방자치단체가 소유권 취득의 법률요건이 없이 그러한 사정을 잘 알면서 토지를 무단점유한 것임이 입증되었다고 보기 어려우므로, 위와 같이 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 그 토지에 관한 국가나 지방자치단체의 자주점유의 추정이 번복된다고 할 수는 없다(대법원 2005. 12. 9. 선고 2005다33541 판결, 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다42112 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시와 같은 사정에 비추어 볼 때 이 사건 토지가 지방도 47호선으로 편입될 당시 적법한 공공용 재산의 취득절차를 거치지 않았다고 단정할 수 없고, 이 사건 분할 전 토지 등에 관한 지적공부가 6·25 사변을 거치면서 모두 멸실된 점 등도 종합하여 보면, 피고가 조선총독부의 이 사건 토지 취득 경위를 구체적으로 주장·입증하지 못하고 있다는 사정만으로는 조선총독부가 이 사건 토지에 관한 점유를 개시할 당시 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단하였다.
 원심이 들고 있는 사정에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 자주점유 추정의 번복에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

[1] 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 하고 있는 사무가 자치사무인지 기관위임사무인지 여부의 판단 기준
[2] 법령 등에 의하여 그 권한의 일부를 수임관청에게 기관위임을 한 위임관청의 간접점유 인정 여부(적극)
[3] 국가나 지방자치단체가 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 자주점유의 추정이 번복되는지 여부(소극)

[1] 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 하고 있는 사무가 자치사무인지, 기관위임사무에 해당하는지 여부를 판단하면서는 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 할 것이지만, 그 외에도 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지 여부나 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체 등도 아울러 고려하여 판단하여야 한다.
[2] 국가 또는 상위 지방자치단체 등 위임관청이 법령 등에 의하여 그 권한의 일부를 하위 지방자치단체의 장 등 수임관청에 기관위임을 하여 수임관청이 그 사무처리를 위하여 도로 등의 부지가 된 토지를 점유하는 경우, 간접점유의 요건이 되는 점유매개관계는 법률행위뿐만 아니라 법률의 규정, 국가행위 등에 의하여도 설정될 수 있으므로, 이러한 법령의 규정 등을 점유매개관계로 볼 수 있는 점, 사무귀속의 주체인 위임관청은 법령의 개정 등에 의한 기관위임의 종결로 수임관청에게 그 점유의 반환을 요구할 수 있는 지위에 있는 점 등에 비추어 보면, 위임관청은 법령의 규정 등을 점유매개관계로 하여 법령상 관리청인 수임관청이 직접점유하는 도로 등의 부지가 된 토지를 간접점유한다고 보아야 한다.
[3] 부동산의 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되는 것이며, 이러한 추정은 지적공부 등의 관리주체인 국가나 지방자치단체가 점유하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 그리고 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다고 할 것이나, 한편 국가나 지방자치단체가 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다고 하더라도, 그 토지에 관한 지적공부 등이 6·25 전란으로 소실되었거나 기타의 사유로 존재하지 아니함으로 인하여 국가나 지방자치단체가 지적공부 등에 소유자로 등재된 자가 따로 있음을 알면서 그 토지를 점유하여 온 것이라고 단정할 수 없고, 그 점유의 경위와 용도 등을 감안할 때 국가나 지방자치단체가 점유 개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성도 배제할 수 없다고 보이는 경우에는, 국가나 지방자치단체가 소유권 취득의 법률요건이 없이 그러한 사정을 잘 알면서 토지를 무단점유한 것임이 입증되었다고 보기 어려우므로, 위와 같이 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 그 토지에 관한 국가나 지방자치단체의 자주점유의 추정이 번복된다고 할 수는 없다.