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절도 (형사, 대법원)
공포일: 1984.12.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】대구지방법원 1984.7.6 선고 84노329 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 원심은 피고인이 1983.4.28. 23:55경 대구시 남구 대명 6 동 596의 1 피해자 박노극이 경영하는 샤니케익 서대구대리점에 진열해 둔 동인 소유의 패스추리 빵 38개 및 단팥빵 3개 도합 4,150원 상당을 절취하였다고 인정한 1심판결을 유지하고 있다.
 그러나 피고인은 1심법정 이래 상해서 버리는 빵인줄 알고 개먹이로 쓰고자 가져간 것이라고 진술함으로써 피해자가 그 소유를 포기한 물품으로 잘못알았으므로 절도의 범의가 없다는 취지의 변명을 하고 있고, 경찰조사시에도 피고인은 피해자의 대리점에서는 빵이 부패가 되면 도로상에 쌓아 두거나 쓰레기통에 버렸는데 그날도 쌓아둔 빵을 보니 부패되어 있어서 개먹이로 사용하려고 가져갔다고 진술하고 있으며, 한편 사법경찰관 사무취급작성의 피해자 박노극에 대한 진술조서 기재에 의하면 피해자의 종업원들이 1983.4.28 제조연월일이 1983.4.20인 빵을 제조회사로부터 제조연월일 1983.4.29분으로 바꿔오기 위하여 가게문 앞에 4박스를 쌓아 놓고 취침하였는데 그날 23:55경 피고인이 그중 일부를 절취하였다는 취지로 진술하고 있다.
 위와 같은 각 진술내용에 비추어 보면 피해자는 제조년월일이 오래된 빵을 피해자의 점포밖에 놓아두었다가 절취를 당한 것이 분명한 바, 자정 가까운 시간에 점포를 폐점하면서 제조연월일이 오래된 빵을 별다른 감수조치를 취함이 없이 점포밖에 방치 하였다면 경우에 따라서는 외관상 피해자가 그 소유를 포기한 물품으로 오인될 수도 있고 이러한 경우에 그 빵을 가져간 행위는 절도의 범의를 인정하기 어려운 경우가 있을 것이다.
 그러므로 원심으로서는 위 빵이 쌓여 있던 위치와 감수조치의 유무 및 종전에도 피해자 점포에서 부패된 빵을 피고인 주장과 같이 처리한 사례가 있었는지의 여부등을 좀더 심리하여 보아서 부패하여 버린빵으로 오인하였다는 피고인의 변명이 과연 합당한지를 가려보았어야 할 것이다.
 이 점에서 원심판결에는 심리를 다하지 아니한 위법이 있고 논지는 이유 있으므로 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

자정 가까운 시간에 점포를 폐점하면서 제조 년월일이 오래된 빵을 별다른 감수조치를 취함이 없이 점포 밖에 방치하였다면 외관상 피해자가 그 소유를 포기한 물품으로 오인될 수도 있고, 이러한 경우에 그 빵을 가져간 행위는 절도의 범위를 인정하기 어려운 경우가 있을 것이므로 원심으로서는 위 빵이 쌓여있던 위치와 감수조치의 유무 및 종전에도 피해자가 부패된 빵을 점포앞에 방치해 둔 사례가 있었는지 여부등을 더 심리해 보아 부패하여 버린 빵으로 오인했다는 피고인 주장의 당부를 가렸어야 할 것이다.
임대료 (민사, 대법원)
공포일: 1984.12.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김일두
【피고, 피상고인】 한국포장건설주식회사 소송대리인 변호사 조영황
【원심판결】 서울민사지방법원 1983.6.17. 선고 83나330 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결은 원고와 피고 회사를 대리한 소외 1과의 사이에 체결된 본건 임대차계약을 위 소외 1이 피고 회사로부터 위 대리권을 수여받았음을 인정할 증거가 없다고 보아 이를 위 소외인의 무권대리행위에 의하여 체결된 것으로 단정하고 피고가 1981.7.29과 같은 해 9.3 원고에게 위 계약에 따른 중기사용료 일부 금 1,320,000원과 금 1,650,000원을 지급하여서 위 무권대리행위를 추인하였다는 원고주장을 원고본인신문 결과만으로써는 이를 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 배척하였다. 그러나 이 사건 기록을 정사하여 보면 성립에 다툼이 없는 을 제2호증(중기임대차계약서)에는 " 임차인 한국포장건설 안양-운중도로공사 소외 1" 로 기재되어 있어 위 소외 1이 피고를 대리하여 원고와 본건 임대차계약을 체결하였음을 알 수 있고 피고 회사의 안양-운중간 도로개설공사의 현장 소장이었던 소외 2의 증언에 의하면 피고는 갑 제2호증(계산서)과 같이 원고 명의의 영수증을 받고 본건 공사대금의 일부(정확히는 본건 중기사용료의 일부라고 볼 것이다)를 위 이목춘에게 지급하였다는 것이므로 그렇다면 피고는 위 금원을 지급할 때에 본건 중기의 임대인이 위 이목춘이 아니라 원고임을 알았으며 위와 같이 위 중기사용료의 일부로 위 금원을 지급함으로써 위 이목춘의 본건 임대차계약을 묵시적으로 추인하였다고 봄이 논리칙과 경험칙에 부합한다고 할 것임에도 불구하고 위 소외 2의 증언이나 갑 제2호증에 관하여서는 아무런 판단을 하지 않은 채 원고본인신문결과만으로서는 위와 같은 추인사실을 인정하기 어렵다고 단정한 원심의 조치는 필경 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 인정하고 또 추인의 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이러한 취지를 포함하는 논지는 이유있다.
 그렇다면 원고의 다른 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 원심판결은 이를 파기하지 않으면 현저히 정의와 형평에 반한다고 보여지므로 이를 파기하여 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기

피고가 원고명의의 영수증을 받고 무권대리인인 갑이 체결한 임대차계약상의 차임의 일부를 위 갑에게 지급하였다면 피고는 위 금원을 지급할 때에 위 임대차계약의 임대인이 갑이 아니라 원고임을 알았으며 위와 같이 위 임대차계약상의 차임의 일부로 금원을 지급함으로써 위 갑이 대리인으로서 체결한 원고와의 위 임대차계약을 묵시적으로 추인하였다고 봄이 논리칙과 경험칙에 부합한다.
공정증서원본불실기재,공정증서원본불실기재행사 (형사, 대법원)
공포일: 1984.12.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】광주고등법원 1984.7.26 선고 83노536 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유 및 제1심 판결이 들고 있는 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심이 이 사건 부동산은 원래 공소외 정인명의 망부 정귀조의 소유로서 동인이 1939년에 정씨 수자공파 문중에 위토답으로 증여하여 위 수자공파 문중원들인 정문조, 정정안 등이 순차로 계속 경작하면서 그 제수료로서 일정량을 문중에 납부하여 왔는데 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 위 문중 명의로 넘겨받지 아니하고 있던중, 위 정귀조가 사망하고 그 아들인 위 정인명이 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 후 1975년도에 이르러, 위 증여사실을 부인하고 소유권을 주장하고 나서자 위 수자공파 문중원들은 분규를 없애려고 다른 문중 토전을 처분하여 위 정인명에게 1975년 3경 당시의 시세로 백미 31가마 반값인 금 50만원을 지급하고 위 정인명은 위 문중에 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 넘겨 주기로 약정하였으나 위 정인명이 위 돈을 수령하고도 소유권이전등기를 넘겨주지 아니하자 1980.1.1 위 수자공파 문중 정기총회에서 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 피고인과 정정안등 명의로 신탁하여 경료하기로 결의하고, 피고인이 그 결의에 따라 이 사건 토지를 위 정인명으로부터 매수하였다는 내용의 허위의 보증서를 발급받아 부동산소유권이전등기등에 관한 특별조치법에 의거 피고인등 명의로 소유권이전등기를 한 사실을 인정하고 이는 권리의 실체관계에 부합하는 등기로서 공정증서에 불실의 사실을 기재하였다고는 할 수 없고 따라서 그 등기부를 비치케 하였다 하더라도 불실기재된 공정증서를 행사하였다고는 할 수 없으니 결국 이 부분 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 때에 귀착된다 하여 무죄를 선고한 과정에 심리미진이나 채증법칙 위배 또는 공정증서원본불실기재에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 이와 다른 견해에선 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

허위의 보증서를 발급받아 부동산소유권이전등기부에관한특별조치법에 의거 소유권이전등기를 거쳤더라도 그것이 권리의 실체관계에 부합하는 등기라면 공정증서에 부실의 사실을 기재하였다고는 할 수 없다.
건축허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1984.12.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 유복실 소송대리인 변호사 서재웅
【피고, 상고인】 경기도 화성군수 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】서울고등법원 1983.2.17. 선고 82구367 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
건축허가가 있으면 그 허가자체가 허가받은 사람에게는 일종의 이익으로 받아들여지게 되며(당원 1982.5.11. 선고 81누232 판결 참조) 허가받은 자는 그 허가를 기초로 건물을 건축하고 준공검사를 받으며 관계법령에 따른 그 건축물의 유지 관리의무를 지는 것이므로 건축물이 준공된 후에도 그 허가의 효력이 지속된다고 볼 것인바, 반대의 견해로서 이미 건축물이 준공된 이 사건 건축허가취소처분을 다투는 것은 소의 이익이 없다는 논지는 독자적 견해로서 채용할 바가 아니므로 이유없다.
 2. 상고이유 제2, 3점에 대하여
건축법시행령(1980.11.12령 제10062호로써 개정된 것까지) 제6조의3 제3호에 의하면 시장, 군수가 문화재보호법의 규정에 의한 국보, 보물, 사적 또는 중요민속자료로서 문화공보부장관이 건설부장관과 협의하여 지정하는 문화재의 보호구역경계(보호구역이 지정되지 아니한 경우에는 문화재의 외곽경계로한다)로부터 100미터 이내에 건축하는 건축물에 대한 건축허가를 할 때에는건축법 제5조 제4항의 규정에 의하여 미리 건설부장관의 승인을 얻도록 되어 있는바 이 경우 문화공보부장관의 위 보호구역지정이 있었거나 또는 그 지정이 없는 경우에도 건설부장관의 승인을 얻어야 함은위 령 제6조의3 제3호의 법문상 명백하다고 할 것임에도 불구하고 원심이 이 사건 건축허가가 있은 후인 1981.12.29 건설부장관이 위 조에 따른 대상문화재로서 사적 제206호 융건능 213,400평을 지정하여 공고한 사실을 인정한 후 위 건축허가에 의한 건축물은 융건능 보호구역 경계로부터 100미터 이내에 위치한다 하더라도 위 공고 이전에 이루어진 이 사건 건축허가는 건설부장관의 사전승인여부에 관계없이 적법하다고 단정하였음은 위 법조의 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 할 것이나 한편 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 원고는 이 사건 건축허가를 받고 금 20,000,000원 정도를 들여서 1981.5.25경 본건 건물을 완공한 사실, 위 건물은 융건능의 보호구역 경계로부터 22.7미터 떨어진 위 능의 출입구 맏은편에 위치하고 있으나 위 건물과 위 능사이에 노폭 8미터 아스팔트로 포장된 지방도로가 있고 위 건물의 외관상 형태로 보아 이를 그대로 두더라도 위 능의 보존관리에 지장을 주지 아니하는 사실을 인정하고 설사 위 건축허가를 취소할 수 있는 법적 사유가 있다 하더라도 이를 취소함으로써 원고가 받을 불이익과 허가를 취소하지 않음으로써 해쳐질 공익을 비교 교량하여 보면 위 건축허가취소처분은 피고가 그 재량권의 한계를 일탈하여 행사한 것으로서 위법하다고 판단하고 있는 바 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하여 수긍되고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 공익과 사익의 비교 교량에 관한 법리오해의 위법이 없으니 원심의 위에서 본 잘못은 이 사건 판결의 결과에 영향을 미치지 아니한다고 할 것이므로 논지는 모두 이유없다.
 3. 따라서 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기

건축허가가 있으면 그 허가 자체가 허가받은 사람에게는 일종의 이익으로 받아들여지게 되며, 허가받은 자는 그 허가를 기초로 건물을 건축하고 준공검사를 받으며 관계법령에 따른 그 건축물의 유지관리의무를 지는 것이므로 건축물이 준공된 후에도 그 허가의 효력이 지속된다고 볼 것이므로 이미 건축물이 준공된 후라도 건축허가취소처분을 다투는 것은 소의 이익이 있다.
제2차납세의무자지정처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.12.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이경숙
【피고, 상고인】 종로세무서장
【원심판결】서울고등법원 1984.8.30. 선고 83구612 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유거시의 증거를 기록과 대조하여 보면 원심이 1982.2.26 열린 판시 회사의 임시주주총회에서 당시 주주전원의 찬성으로 대표이사이며 주주인 소외 이찬길에게 나머지 주주들의 소유주식 전부를 양도하기로 결의되어 원고도 같은달 27 다른 주주들과 함께 주식양도포기증을 작성하고 그의 소유주식 3,000주를 모두 위 이찬길에게 배서양도하여 그 날 위 취득자인 이찬길의 성명과 주소가 주주명부에 기재된 사실을 인정한 후 이에 의하면 원고는 소외 회사의 1982년 제1기분 부가가치세 납세의무 성립일인 1982.3.31에는 소외 회사의 주주가 아니었으므로 그 회사의 주주임을 전제로 원고에게국세기본법 제39조 제2호,같은법시행령 제20조 제4호,제5호 소정의 과점주주로서 제2차 납세의무자라 하여 피고가 한 소외 회사가 체납한 1982년 제1기 예정신고기간분의 부가가치세 및 그 가산금을 납부하라는 처분은 위법하다고 인정, 판단한 조치는 정당하게 수긍이 되고 기록에 의하면위 회사의 주식은 보통 기명식임이 인정되는바 이와 같은 종류의 주식의 양도는 상법상 양도인과 양수인의 의사의 합치와 주권의 배서 또는 주권과 이에 주주로 표시된 자의 기명, 날인있는 양도증서의 교부에 의하는 것이지 주주총회의 의결사항이 아니므로 이건 주식의 양도가 임시주주총회의 의결의 형식으로 되었다 하여 그 주식양도의 효력을 부인할 수는 없으며 또한 위 주주총회가 소론과 같이 적법히 소집된 것이 아니라 하더라도 거시증거에 의하면 원고는 적법한 양도의 의사표시를 하고, 위 이찬길은 이를 승낙하여 소외 회사발행의 주권에 원고는 배서하여 교부하였고 또한 주주명부에도 주주의 변동사항을 기재하였으니 위 납세의무성립일 현재 원고는 위 회사의 주주가 아니라고 판단한 원심의 조치에 소론과 같은 사실을 오인하고 심리를 다하지 아니하였거나 그 이유에 모순이 있다고 할 수 없으니 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

기명식주식의 양도는 상법상 양도인과 양수인의 의사의 합치와 주권의 배서 또는 주권과 이에 주주로 표시된 자의 기명날인 있는 양도증서의 교부에 의하는 것이지 주주총회의 의결사항이 아니므로 주권의 배서교부가 있는 이상 비록 동 주권의 양도가 적법한 소집절차를 거치지 않은 임시주주총회에서 그 의결의 형식으로 되었다 하여 주식양도의 효력을 부인할 수는 없다.
자동차운송사업면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1984.12.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 유진운수주식회사 소송대리인 변호사 문진탁
【피고, 피상고인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 곽창욱
【원심판결】서울고등법원 1984.5.31 선고 83구640 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1, 2점을 함께 본다.
 1.자동차운수사업법 제31조 제5호의 규정에 의하면 자동차운송사업자가 중대한 교통사고 또는 빈번한 교통사고로 인하여 많은 사상자를 발생하게 한 때에는 교통부장관은 6월 이내의 기간을 정하여 사업의 정지를 명하거나 면허의 일부 또는 전부를 취소할 수 있다고 되어 있는 바, 위에서 중대한 교통사고라 함은 교통사고 발생의 경위와 가해자의 과실 및 피해자의 과실정도, 피해상황등 여러 사정을 종합하여 운송사업을 계속하게 하거나 면허를 그대로 보유케하는 것이 부당하다고 인정될 정도의 사고를 가리킨다고 할 것이다.
 2. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고회사 소속운전수인 소외1이 1983.4.14 이 사건 사고 버스를 운전하여 경수산업 도로를 운행하던 중 구로구 시흥3동 592 앞 횡단보도 50미터 전방의 왕복 6차선 도로에 이르렀을 때, 당시 비가 내리고 있어 노면이 미끄러울 뿐 아니라 시야도 흐린 상태였으므로 속도를 줄이고 전방 주시를 철저히 하여야 함에도 불구하고 이를 게을리 하여제한시속 60킬로미터를 초과한 시속 70킬로미터의 과속으로 진행하다가 위 도로 좌측에서 우측으로 무단횡단하던 피해자 소외 이아지와 같은 이성민을 뒤늦게 발견하고 그 둘을 피하려고 급히 좌회전하였으나 미쳐 위 이아지를 피하지 못하고 위 차량 앞 범퍼로 충돌하여 현장에서 사망케 하고, 그 주행타력으로 중앙선을 넘어 반대방향 2차선을 운행하던 경기 8아3509호 8톤 덤프트럭의 전면을 충돌함으로써 그 트럭이 밀리면서 180도 가량 회전하여 적재함 부분으로 횡단보도에 서있던 피해자 소외 소범영을 충격하여 현장에서 사망케 함과 동시에 사고차량에 타고 있던 소외 김남빈으로 하여금 차내의 충격으로 약 4주간의 치료를 요하는 상하순좌상 및 혈종상등 상해를 입게 한 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 원심이 채용한 증거내용을 살펴보면 위와 같은 원심인정에 수긍이 가고 그 증거취사의 과정에 논지가 주장하는 것과 같이 채증법칙을 어긴 잘못이 없다.
 사고발생의 경위가 위와 같다면 비록 피해자 이아지에게 무단횡단의 과실이 있다고 하여도 원고회사 소속 운전수인소외 1의 운전상 과실이 매우 크다고 보지 않을 수 없고 위 사고로 인하여 2명이 사망하고 1명이 부상한 피해상황도 통상의 교통사고 보다는 크다고 하겠으므로, 이러한 여러사정에 비추어볼 때 위 사고는자동차운수사업법 제31조 제5호에 규정된 중대한 교통사고의 범주에 들어 간다고 하겠으니 이와 같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하고 소론과 같이 위 법 조항의 법리를 오해하거나 당원판례에 위반한 위법이 없다.
 결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

빗길에 과속으로 주행타가 중앙선을 침범, 반대차선 차량과 충돌하는 등 으로 사망 2인, 부상 1인의 교통사고를 낸 경우, 위 사고가자동차운수사업법 제31조 제5호 소정의 중대한 교통사고에 해당하는지 여부(적극)

자동차운수사업법 제31조 제5호 소정의 중대한 교통사고라 함은 교통사고 발생의 경위와 가해자의 과실 및 피해자의 과실정도, 피해상황등 여러 사정을 종합하여 운송사업을 계속하거나 면허를 그대로 보유케 하는 것이 부당하다고 인정될 정도의 사고를 가리킨다고 할 것이므로 버스운전사가 빗길에 과속으로 주행타가 중앙선을 침범하여 반대차선으로 운행하던 트럭과 정면충돌하는 등으로 사망 2인, 부상 1인의 사고를 야기하였다면 위 운전사의 과실이 매우 크고, 사고로 인한 피해상황도 통상의 교통사고보다 중하여 위 사고는 위 법 소정의 중대한 교통사고로 많은 사상자를 낸때에 해당한다.
강도예비 (형사, 대법원)
공포일: 1984.12.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울고등법원 1982.8.27 선고 82노1350 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 기록에 의하면 이 사건 공소사실은, 피고인과원심 공동피고인은 서울특별시 영등포구 여의도동에 있는 순복음중앙교회에서 일요 예배시 헌금이 많이 들어오고 있음을 탐지한 끝에 위 교회의 경리과를 습격하여 헌금관리 직원을 위협, 그 헌금을 강취할 것을 결의하고 1981.11.21. 11:00경 영등포시장내에서 위 범행에 사용할 흉기인 식도 4자루 등을 매입하여 소지하고, 같은날 22. 13:30경 위 교회 맞은편에 도착하여 같은 날 15:00까지 위 교회내외를 배회하면서 기회를 엿봄으로써 강도의 예비를 하였다는 것이니, 위 공소사실에 있어서 첫머리의 강도결의를 하였다는 부분은, 그 결의의 일시, 장소 등이 명시되어 있지 아니한 점과 말미의 강도예비의 문귀등에 비추어, 이는 피고인과원심공동피고인 간에 강도예비죄의 공법관계에 있음을 적시한 것에 불과할 뿐, 그 결의 자체를 따로 강도음모죄로 공소한 것으로는 볼수 없다 할 것이고, 또형법 제343조는 그 구성요건으로서 예비와 음모를 따로 규정하고 있으니 예비는 음모에 해당하는 행위를 제외하는 것으로 새겨야 할 것이다. 같은 취지에서피고인에게는 강도의 범의가 없다하여 강도예비죄에 대하여 무죄를 선고하고음모죄의 성립여부에 대하여 따로 판단을 하지 아니한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 공소제기의 범위에 관한 법리오해나 강도예비죄 및 음모죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영

형법 제343조는 그 구성요건으로서 예비.음모를 따로 규정하고 있으니 예비는 음모에 해당하는 행위를 제외하는 것으로 새겨야 할 것인바 강도 예비로 공소를 제기하면서 강도결의를 하였다는 부분을 적시하고 있다 하더라도 그 결의의 일시. 장소 등이 명시되어 있지 아니하고 그 공소사실 말미에 강도의 예비를 하였다는 문구등이 있다면 이는 강도예비죄의 공범관계에 있음을 적시한 것일뿐 그 결의 자체를 따로 강도음모죄로 공소한 것으로는 볼 수 없다.
무고 (형사, 대법원)
공포일: 1984.12.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김일두
【원심판결】광주지방법원 1984.7.5 선고 84노270 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여,
 무고죄에 있어서의 신고는 자발적인 것이어야 하고 수사기관 등의 추문에 대하여 허위의 진술을 하는 것은 무고죄를 구성하지 아니함은 소론이 지적한 바와 같으나 기록에 의하여 살펴보면 피고인은 이 사건 고소장에는 송재섭이가 이 사건 부동산에 대하여 제멋대로 이 임웅 앞으로 근저당권설정등기를 하였다고 기재하였으나 이에 대한 고소보충조서를 받을 때 위 이임웅이가 위 근저당권설정등기에 의한 부동산경매신청을 하였다는 사실을 알고 피고인이 그 부동산경매신청서를 열람하였더니 그 신청서에 첨부되었던 차용증 3매가 피고인 부부가 해준 일이 없는 위조된 서류이다라고 자진하여 진술하고 있음이 인정되는 바이니 원심이 당초의 고소장에는 기재되지 아니한 위 차용증의 위조부분까지를 신고한 것으로 보았음이 정당하고 거기에 무고죄에 있어서 신고에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으니 논지는 채용할 수 없다.
 2. 제2점에 대하여,
 원심판결이 채용한 증거에 의하면, 피고인에 대한 그 판시사실을 인정하기에 충분하므로 원심판결은 정당하다고 인정되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

무고죄에 있어서의 신고는 자발적인 것이어야 하고 수사기관 등의 추문에 대하여 허위의 진술을 하는 것은 무고죄를 구성하지 않는 것이지만 당초 고소장에 기재하지 않은 사실을 수사기관에서 고소보충조서를 받을 때 자진하여 진술하였다면 이 진술부분까지 신고한 것으로 보아야 한다.
토지소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1984.12.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김창헌
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 광주지방법원 1984.4.17. 선고 84나67 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 부동산에 대하여 피고 명의로 경료된 가등기 및 소유권이전등기는 원고의 피고에 대한 매매대금반환채무금 42,784,000원의 담보를 위하여 경유된 것이고, 그 후 원고는 위 채무금 전액을 적법히 변제공탁하여 소멸되었으므로 피고는 위 가등기 및 소유권이전등기를 말소할 의무가 있다는 원고 주장에 대하여, 원고와 피고 간에 1980.12.8자 약정에 의하여 원고는 (가) 피고에게 매도하고도 타인소유 명의로 등기되어 있는 관계로 그 소유권이전등기를 넘겨주지 못하고 있던 광주시 북구 (주소 1 생략), 밭 1,091평방미터 (주소 2 생략) 밭 1,428평방미터에 대한 소유권이전등기를 1981.2.8까지 넘겨주되, 이를 어길 때는 (나) 1981.2. 말 현재의 위 토지 2필지의 시가 상당액을 반환하기로 하는 한편 (다) 원고 명의의 인감증명(등기이전용)을 그 유효기간 7일 전에 각 2통식 교부하기로 하되, 위 각 사항을 어길 때는 피고가 이 사건 부동산에 관하여 그 뒤에 밟아 놓을 가등기에 기하여 본등기를 하여도 하등의 이의가 없으며 법적인 판결 등을 구하는 수속 등 일체를 포기할 것을 다짐한 사실 및 원고가 위 약정을 어김으로서 그 뒤 피고는 원고로부터 9차례에 걸쳐 인감증명 경신교부를 받아오다가 그 명의로 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 경유한 사실을 각 인정하고 원고의 위 주장을 배척하였다.
 그러나 원심이 확정하는 바와 같이 매매대금반환채무의 담보조로 이 사건 부동산에 관하여 가등기를 경유하고 위 채무를 변제하지 아니한 경우에는 그 가등기에 기한 본등기를 넘겨주기로 약정한 것이라면, 원ㆍ피고 간에 특히 변제기에 위 채무변제를 하지 아니하면 채권 채무관계는 소멸되고, 이 사건 부동산의 소유권이 확정적으로 채권자인 피고에게 귀속된다는 명시의 특약이 없는 이상 대물변제의 약정이 있었다고는 인정할 수 없고, 오히려 위 채권에 대한 담보권실행을 위한 방편으로 소유권이전등기가 경료되는 이른바 정산절차를 예정하고 있는 약한 의미의 양도담보계약이라고 추정함이 상당할 것이므로 원심으로서는 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의로 경유된 소유권이전등기가 위 채무에 대한 대물변제로 경료된 것이라는 사실을 인정하기 위하여는 그에 관한 특약의 존재에 관하여 심리판단이 있어야 할 것인데도 원심은 이 점에 관하여 충분한 판시도 없이 원고의 위 주장을 배척한 원심판결에는 심리미진 내지 이유불비의 위법이 있다 하지 않을 수 없고, 또 설사 원심의 위 판시를 ,원ㆍ피고간에 원고가 위 대금반환채무를 불이행할 경우에는 그 채무의 대물변제조로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하기로 약정하였다는 사실인정의 취지로 받아들인다 하더라도 원심판결이 증거로 채택한 을 제4호증(각서) 중 그 단서 기재에 의하면, 원고의 채무불이행으로 피고가 그 명의로 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 경료한 경우라 하더라도 이를 매각처분할 때는 원고의 협의하에 처분한다는 약정이 있고, 이는 정산절차를 예정하고 있는 약한 의미의 양도담보계약이라고 인정되고 또 제1심 및 원심증인 소외 1의 증언과 원심증인 소외 2의 일부증언도 이에 부합하여 이를 믿을 수 있다 할 것인데 원심이 위 각 증언부분을 배척하고 대물변제약정을 인정할 자료가 되지 못하는 을 제1호증, 제3 내지 제5호증과 위 을 제4호증의 기재내용에 상치되는 제1심증인 소외 3, 소외 2의 증언에 의하여 원고 명의의 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기가 위 대금반환채무의 대물변제조로 경료된 것이라고 인정하였음은 결국 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 논지는 이유있다.
 그러므로 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고, 다시 심리케 하고자 사건을 광주지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

매매대금반환채무의 담보조로 부동산에 관하여 가등기를 경유하고 위 채무를 변제하지 아니한 경우에는 그 가등기에 기한 본등기를 넘겨주기로 약정한 것이라면 당사자 간에 특히 변제기에 위 채무변제를 하지 아니하면 채권채무관계는 소멸되고 부동산의 소유권이 확정적으로 채권자에게 귀속된다는 명시의 특약이 없는 이상, 대물변제의 약정이 있었다고는 인정할 수 없고 오히려 위 채권에 대한 담보권실행을 위한 방편으로 소유권이전등기가 경료되는 이른바 정산절차를 예정하고 있는 약한 의미의 양도담보 계약이라고 추정함이 상당하다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.12.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 전일실업주식회사
【피고, 상고인】 남산세무서장
【원심판결】서울고등법원 1983.4.25. 선고 82구747 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
부가가치세법 제17조 제1항,제2항 제1호의 규정에 의하면 사업자가 정부에 납부하여야 할 부가가치세액은 매출세액에서 매입세액을 공제할 금액으로 하되 그 매입세액의 공제는 재화나 용역의 공급시기에같은법 제16조 제1항 각호 소정의 필요적 기재사항을 사실대로 기재한 세금계산서가 작성교부되고 그것이 적법하게 정부에 제출된 경우에만 허용되므로재화를 공급받은 자가 재화 공급자에게 소정의 부가가치세(매입세액)를 지급하고 이에 대한 세금계산서를 교부받아 이를 정부에 제출하였다 하더라도 그 세금계산서가 사실상 재화를 공급한 날에 속하는 과세기간이 경과한 후에 작성되었고 세금계산서에 기재된 재화의 공급시기는 사실상의 공급시기가 아닌 세금계산서 작성일로 허위기재한 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 매입세액의 공제 내지 환급은 허용될 수 없다 할 것인바, 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면 원고는 1981.6.25 소외 한화섬유주식회사로부터 원단 14,000야드를 대금 69,948,800원에 매수하여 이를 공급받고도 그 과세기간이 경과한 후인 같은해 11.30 이에 대한 세금계산서를 교부받아 1981년도 2기분 부가가치세 과세표준 및 세액확정신고와 아울러 위 세금계산서를 정부에 제출하였으며 그 세금계산서에 원단공급시기를 1981.11.30로 기재하였다는 것이므로 원고가 비록 이건 매입세액에 대한 세금계산서를 교부받아 이를 정부에 제출하였다 하더라도 그 세금계산서는 재화의 공급시기가 속하는 과세기간 경과 후에 교부하였을 뿐 아니라 그 기재사항중 재화의 공급일자가 허위로 기재된 것이어서 위 세금계산서에 의한 매입세액은 매출세액에서의 공제 내지 환급대상이 될 수 없다고 보아야 할 것이다.
 다만 원고가 원단 공급시기가 속하는 과세기간 경과 후에 허위로 작성된 위 세금계산서를 교부받아 제출하게 된 경위를 기록과 대조하여 살펴보면 소외 한화섬유주식회사는 1981.6.25 원고에게 위 원단을 공급하면서 그 원단의 공급이 영세율의 적용대상인 것으로 착오를 일으켜 위 원단공급에 대한 부가가치세액을 0으로 기재한 세금계산서를 교부하였고 원고는 위 원단 매입에 따른 매입세액을 지급하지 아니한 상태에서 위 세금계산서를 첨부하여 1981년도 1기분 부가가치세 과세표준 및 세액의 신고를 하였으나 1981년도 1기분 과세기간이 경과한 후에야 비로소 위 착오를 발견하고 같은해 11.30 원고에게 그 뜻을 고지함과 동시에 원고로부터 위 원단공급에 대한 부가가치세 금 6,994,880원을 징수한 사실이 인정되고 원고는 위와 같은 사실을 들어 원고가 지급한 위 부가가치세액(매입세액)을 1981년도 2기분 매출세액에서 공제하여야 할 정당한 사유가 있는 것으로 주장하고 있으나 위와 같은 경우 원고로서는국세기본법 제45조 제1항 제1호의 규정에 따라 적법한 수정신고기간 즉 이 사건에 있어서 1981년도 1기분 과세기간이 종료한 후 25일이 경과한 1981.7.26부터 6월내에 1981년도 1기분 부가가치세 과세표준 및 세액의 수정신고를 하여야만 그 매입세액의 공제내지 환급을 받을 수 있다 할 것인바, 원고는 위 수정신고기간내인 1981.11.30 영세율 적용대상의 착오가 있었음을 알면서도 1981년도 1기분 부가가치세액의 수정신고도 하지 아니한 채 재화의 공급일자를 허위로 기재한 이건 세금계산서를 이중으로 교부받아 제출하였음이 기록상 명백하니위에서 본 사실을 들어 1981년도 2기분 매출세액에서 이건 매입세액을 공제하거나 같은 매입세액의 환급을 허용하여야 할 정당한 사유가 있다고 할 수 없다(세금계산서를 교부한 후 그 기재사항에 관하여 착오 또는 정정사유가 발생한 때에는부가가치세법시행령 제59조의 규정에 따라 그 세금계산서를 수정교부받아 이를 제출하여야 할 것이나 이 사건 당시의같은법시행령(1982.12.31자 개정전) 제59조는 수정세금계산서의 교부시기를 당해 거래에 대한 공급시기가 속하는 과세기간에 국한시키고 있는 결과 당해 과세기간 경과후에 착오를 발견한 경우에는 위 규정에 의한 수정세금계산서를 교부받을 길이 없게 되었다 할 것이므로 이 사건에 있어서 원고는 위에든 수정세금계산서의 제출 여부와 관계없이 적당한 방법으로 증빙을 갖추어국세기본법 제45조 제1항 제1호 소정의 부가가치세 과세표준 및 세액의 수정신고를 하므로서 이건 매출세액의 환급을 받을 수 있다 할 것이다).
 그렇다면 피고가 원고의 이건 매입세액을 공제 내지 환급받을 수 없는 것으로 판단하고 이건 과세처분에 이르렀음은 정당하다고 할 것인바, 원심은 견해를 달리하여 재화 공급자가 당초 영세율 적용대상에 착오를 일으켜 부가가치세액을 징수하지 아니하고 그 세액을 0으로 기재한 세금계산서를 교부하였다가 그 재화공급시기가 속하는 과세기간 경과후에 착오를 발견하고 위 세액을 징수한 경우에는 수정세금계산서를 작성 교부하지 아니하고 재화 공급시기를 허위로 기재한 세금계산서를 교부받아 제출하였더라도 그 매입세액의 공제 내지 환급은 허용되어야 한다고 판단하여 피고의 이건 과세처분을 취소하였으니 이점에서 원심판결은 매출세액에서의 공제 내지 환급대상이 되는 매입세액을 잘못 해석하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이다.
 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

재화를 공급받은 자가 재화공급자에게 소정의 부가가치세(매입세액)를 지급하고 이에 대한 세금계산서를 교부받아 이를 정부에 제출하였다 하더라도 그 세금계산서가 사실상 재화를 공급한 날에 속하는 과세기간이 경과한 후에 작성되었고 세금계산서에 기재된 재화의 공급시기는 사실상의 공급 시기가 아닌 세금계산서 작성일로 허위기재한 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 매입세액의 공제 내지 환급은 허용될 수 없다.
의료법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1984.12.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1984.7.12 선고 84노2754 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
의료법 제3조에 의하면, 의료기관의 종별은 종합병원, 병원, 치과병원, 한방병원, 의원, 치과의원, 한의원 및 조산소로 나누어지는바 종합병원이라 함은 의사 및 치과의사가 의료를 행하는 곳으로서 입원환자 80인 이상을 수용할 수 있는 시설을 갖추고 진료과목이 적어도 내과, 일반외과, 소아과, 산부인과, 방사선과, 마취과, 병리과 및 치과가 설치되어 있고 각 과마다 필요한 전문의를 갖춘 의료기관을 말하고, 병원, 치과병원 또는 한방병원이라 함은 의사, 치과의사 또는 한의사가 각 그 의료행위를 행하는 곳으로서 입원환자 20인 이상을 수용할 수 있는 시설을 갖춘 의료기관을 말하며 의원, 치과의원 또는 한의원이라 함은 의사, 치과의사 또는 한의사가 각 그 의료를 행하는 곳으로서 진료에 지장이 없는 시설을 갖춘 의료기관을 말한다라고 규정하고 있고동법 제30조 제3항에 의하면,제2항의 규정에 의하여 의원, 치과의원, 한의원 또는 조산소를 개설하고자 하는 자는 보건사회부령이 정하는 바에 의하여 도지사에게 신고하여야 한다고 규정하고 있고동조 제4항에 의하면제2항의 규정에 의하여 종합병원, 병원, 치과병원 또는 한방병원을 개설하고자 하는 자는 보건사회부령이 정하는 바에 의하여 도지사의 허가를 받어야 한다고 규정하고 있으며동조 제6항에 의하면,제3항 재지제5항의 규정에 의하여 개설된 의료기관이 그 개설장소를 이전하거나 그 개설에 관한 신고 또는 허가사항을 변경하고 자 할 때에도제3항 내지제5항과 같다고 규정하고 있다. 생각컨대, 의료법에서 종합병원이나 병원을 개설하거나 그 개설장소를 이전 또는 그 개설에 관한 허가사항을 변경하고자 할 때에는 그 보건사회부령이 정하는 바에 의하여 도지사의 허가를 받어야하는데 반하여 의원, 치과의원, 한의원 등을 개설하거나 이를 이전 또는 그 개설에 관한 신고사항을 변경하고자 할 때에는 보건사회부령이 정하는 바에 의하여 도지사에게 신고하면 족한 것으로 규정하고 있는 이유는 종합병원이나 병원은 80인 이상 또는 20인 이상을 수용할 수 있는 시설을 같추고 있어야 되나 의원은 진료에 지장이 없는 시설만 갖추고 있으면 되므로 양자간에는 감독의 차등을 두어야 할 필요가 있기 때문이고 따라서 의원의 개설이나 그 개설장소를 이전하는 신고를 받은 행정청이 그 신고를 실질적으로 심사하여 그 수리여부를 결정할 수 있는 규정이 없는 이상 행정청은 당연히 그 신고를 수리하여야 할 것이다.
 그런데 원심이 인용한 제1심 판결은 피고인이 1978.12.23부터 서울 중구 회현동 1가 194의 39에서의원을 개설운영하다가 1982.12. 서울중구 남창동 167의 8로 의원개설장소를 이전하고 소정의 첨부서류를 구비하여 서울 중구 의사회를 거쳐 서울 중구 보건소장에게 의원개설장소이전신고서를 제출하였으나 위 신고서를 접수한 보건소장이 의원이전장소의 건물용도가 "근린생활시설"이 아닌 "주택"으로 되어 있다는 이유로 위 신고서를 반려하여 동 신고서가 수리되지 아니한 사실에 대하여 무죄를 선고하였는바 위와 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 의료법과 동시행령에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

의료법에서 종합병원이나 병원과는 달리 의원, 치과의원, 한의원 등을 개설하거나 이를 이전 또는 그 개설에 관한 신고사항을 변경하고자 할 때에는 보건사회부령이 정하는 바에 의하여 도지사에게 신고하면 족한 것으로 규정하고 있으므로, 의원의 개설이나 그 개설장소를 이전하는 신고를 받은 행정청이 그 신고를 실질적으로 심사하여 수리여부를 결정할 수 있는 규정이 없는 이상 행정청은 당연히 그 신고를 수리하여야 한다.
공갈미수,뇌물공여,알선뇌물수수,제3자뇌물교부 (형사, 대법원)
공포일: 1984.12.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박돈식(피고인
【원심판결】대구지방법원 1984.2.23 선고 83노756 판결
【주 문】
 검사 및 피고인2의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 검사의 상고이유를 본다.
 (1) 뇌물공여 및 수수의 점
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인1의 뇌물공여와 피고인4의 뇌물수수의 일부사실 및 피고인3의 제3자 뇌물교부와 알선뇌물수수 사실에 대하여 범죄의 증명이 없다는이유로 무죄를 선고하였는바, 기록에 의하여 원심이 거친 증거취사 내용을 살펴보면 위와 같은 원심판단에 수긍이 가고 논지가 주장하는 것과 같이 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없으니 이점 논지는 이유없다.
 (2) 무고의 점
 무고죄는 타인으로 하여금 형사 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 진실하다고 확신이 없는 사실을 신고함으로써 성립하는 것인바, 원심이 적법히 인정한 사실에 의하면 원심 공동피고인1은원심공동피고인 2로부터 이 사건 기계에 대한 40퍼센트의 지분권을 양수한 후 피고인1에게 이를 4,000,000원에 매도하고 계약금 500,000원까지 수령하였는데 그후원심공동피고인 2에게 출자를 한 김상곤, 송재영 등 이 위 지분양도를 부인하고 나서자, 피고인1은원심공동피고인 2를 만나원심공동피고인 1의 지분이 정당한 것인지를 확인하고자 하였으나원심공동피고인 2마져 피해버리고 나타나지 않으므로 위 피고인은원심공동피고인 1과 2가 공모하여 위 피고인을 사기하려는 것으로 생각하고원심공동피고인 1을 사기죄로 고소하기에 이르렀다는 것이므로, 위와 같은 피고인1의 행위를 진실하다고 확신이 없는 사실을 신고한 것이라고 볼 수는 없다고 할 것이다.
 같은 취지로 판단하여 무죄를 선고한 원심 조치는 정당하고 논지가 주장하는 것과 같은 채증법칙 위반의 잘못이 없으니 이점 논지도 이유없다.
 2. 피고인2의 상고이유를 본다.
 기록에 의하여 원심이 유지한 1심판결 채용증거를 살펴보면 원심이 피고인2의 공갈미수 사실을 인정한 조치에 수긍이 가고 거기에 논지가 주장하는 것과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 있음을 발견할 수 없으니 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 검사와 피고인2의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창
관세법위반·방위세법위반·특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1984.12.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박승서
【원심판결】 서울고등법원 1984.8.16 선고 84노1043 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 미결구금일수중 60일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 그 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심판결과 원심이 유지한 제1심 판결이 거시한 증거들에 의하면 피고인에 대한 그 판시 범죄사실은 모두 적법히 인정되고 거기에 심리미진의 위법이나, 논리칙과 경험칙을 위반한 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 또 피고인이나 공소외 1의 수사기관에서의 진술은 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 피고인이나 공소외 1에 대한 각 피의자신문조서나 진술조서의 무인, 기재내용과 원심이 유지한 제1심 판결이 조사 채택한 증거에 나타난 사실관계를 종합하여 보면 임의의 진술임이 인정되고 달리 임의성이 없는 진술이라고 의심할 사유가 있다고 인정할 자료가 없으므로 위 조서들을 증거로 채용한 것은 정당하고, 공소외 2의 자술서는 제1심 판결이나 이를 유지한 원심판결이 그 판시사실의 인정자료로 삼고있지 않으므로 임의성없는 공소외 2의 진술을 증거로 한위법이 있다는 주장도 이유없다. 그리고 기록에 의하면 검사작성의 공소외 3에 대한 진술조서에는 공소외 3이 피고인의 수출품의 통관업무 및 관세환급절차를 도와준 사실, 피고인이 수출면허를 받은 물품을 수출하지 않고 다른 물품이든 상자를 콘테이나 에 싣다가 적발되었다는 사실이 기재되어 있어 그 기재내용이 전문진술만을 담고 있는 것이 아님이 기록상 명백하고 위에서 본 바와같이 제1심판결이나 이를 유지한 원심판결이 공소외 2의 자술서를 그 판시 범죄사실 인정의 증거로 삼고 있지 않아서 위 진술조서의 기재중 논지가 전문진술이라고 주장하는 공소외 2가 세관에서 조사받을 때 말하였다는 진술부분은 이를 증거로 채용한 취지로 볼 수 없으니 위 진술조서가 전문증거로서 증거능력이 없는데도 이를 증거로 삼은 위법이 있다는 주장은 결국 이유없다.
 또한, 범칙물건이 현존하지 아니하는 이 사건에서 이 사건 조개패의 수입면장에 나타난 씨, 아이, 에프(C.I.F.) 가격으로부터 관세율을 감안한 싯가역산율표에 의하여 역산한 가격을 국내도매가격으로 감정한 감정서에 기하여 추징한 원심의 조처에 추징의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 추징가액의 근거가 된 공소외 4 작성의 추정감정서에 의하면 원패의 종류중 에이(A)급뿐만 아니라 비(B)급도(수사기록199정) 감정대상에 포함하고 있으므로 에이(A)급만 감정대상으로 삼은 감정서에 기해서 한 추징은 위법하다는 주장도 이유없으므로, 결국 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고이후의 미결구금일수중 일부를 산입하기로 관여법관의 의견이 일치 되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 강우영 윤일영 오성환

범측물건이 현존하지 아니하는 경우, 수입면장에 나타난 씨.아이.에프(C.I.F) 가격으로 부터 관세율을 감안한 시가역산율표에 의하여 역산한 가격을 국내도매가격으로 감정한 감정서에 기하여 추징하였음에 위법이 있다 할 수 없다.
이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1984.12.11 / 시행일:

【청구인】 상고인
【피청구인】 피상고인
【원심판결】서울고등법원 1984.7.16 선고 84르17 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 청구인 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원심 및 원심이 인용한 제1심 판결의 거시증거에 의하여 제1심판시사실을 인정한 다음 그렇다면 청구인과 피청구인의 혼인은 더 계속할 수 없는 극한적인 파탄상태에 이른 것으로서 그들이 부부라는 실질적 신분관계는 없고 법이 형식적인 부부관계를 묶어두는 것에 지나지 않는 면도 있으나 이러한 상황에 이르는 것이 처음부터 끝까지 청구인이 피청구인과 헤어지겠다는 일념에서 10여년 가까운 세월에 걸쳐 제기한 수회의 이혼소송과 청구인에 대한 유기와 학대 그리고 다른 여인과의 동거 등에 그 원인이 있고 피청구인이 청구인과의 부부라는 신분관계의 지속을 원하고 있는 마당에 피청구인의 의사를 무시하고 파탄의 책임이 있는 청구인의 이혼청구를 받아들일 수 없다고 판단하여 청구인의 청구를 기각한 제1심 판결을 유지하였는바 기록에 의하여 살피건대, 원심의 그와 같은 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 심리미진 그리고 이유불비 내지 이유모순과 유책배우자에 관한 법리오해의 위법이 있음을 찾아 볼 수 없으므로 논지 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

청구인과 피청구인의 혼인관계가 더 계속할 수 없는 극한적인 파탄상태에 이르러 그들 사이에 부부라는 실질적 신분관계는 없고 법이 형식적인 부부 관계를 묶어 두는 것에 지나지 않는 면이 있다 하더라도 이러한 상황에 이른 것이 모두 청구인의 귀책사유로 인한 것이고 더우기 피청구인이 청구인과의 부부라는 신분관계의 지속을 원하고 있다면 피청구인의 의사를 무시하고 파탄의 책임이 있는 청구인의 이혼청구는 받아들일 수 없다.
간통피고사건 (형사, 서울형사지방법원)
공포일: 1984.12.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【제1심】 서울형사지방법원(84고단3496 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 8월에 처한다.
원심판결 선고전의 구금일수중 65일을 위 형에 산입한다.
다만, 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】피고인의 항소이유의 요지는 첫째,고소인은 피고인과원심공동 피고인의 간통사실을 알고서 일단 이를 유서하였음에도 불구하고 그후 다시 이 사건 고소를 제기하였으므로 위 고소는 부적법하여 원심은 이 사건 공소를 기각하였어야 함에도 불구하고 원심은 피고인을 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이고 둘째, 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는데 있다.
그러므로 먼저 위 항소이유 첫째점에 대하여 보건대, 원심이 조사채택한 각 증거와 당심증인공소외의 이 법정에서의 진술을 종합하여 보면, 피고인과원심공동 피고인은 1982. 6.경(상호 생략)이라는 봉제공장을 함께 설립하여 동업하던 중 서로 눈이 맞아 공소사실과 같이 1982. 7. 15.경부터 1983. 11. 30.경까지 간통행위를 하여 오면서 1983. 6.경에는원심공동 피고인이 여아를 출산하기에 이른 사실 한편 피고인의 처인고소인이 1983. 12. 29.경 위 간통사실을 알게 되어 마침내 가정파탄의 지경에 이르자 피고인과원심공동 피고인은 고소인에게 용서를 빌게 되었고 이에 위 3인은 1984. 1. 12.경 위 봉제공장에서 만나 앞으로 피고인은 다시는원심공동 피고인과 만나지 않고 가정에 충실하며원심공동 피고인이 출산한 여아는 고소인에게 인도하고,원심공동 피고인은 고소인으로부터 그동안 위 공장에 투자한 금액을 6개월에 걸쳐 분할상환받는 조건으로 위 공장에 대한 일체의 권리를 고소인에게 양도하며, 이러한 전제조건이 이행될 경우 고소인은 위 간통행위에 대하여 피고인과원심공동 피고인을 더 이상 문책하지 아니하기로 한다는 취지의 합의를 한 사실은 이를 인정할 수 있으나, 한편 위에 든 증거에 의하면 위 합의이후 1984. 1. 20.경원심공동 피고인이 출산한 여아는 일단 고소인에게 인도되었으나 그 양육방법에 관하여 피고인과 고소인의 견해가 대립되어 피고인이 다시 위 여아를원심공동 피고인에게 되돌려 주었으며, 위 공장에 대한 권리의 양도문제도원심공동 피고인의 투자금액의 확정에 관하여 이견이 있는 등의 이유로 결국 해결되지 못하고 결렬된 사실, 또한 피고인은 위와 같은 합의이후로도 계속 고소인을 구박하고 장기간 외박을 하는 등 가정에 충실키로 한 약속을 이행하지 아니하자 마침내 고소인은 1984. 5. 29. 이 사건 고소를 제기하게된 사실 등을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 기하여 볼 때 1984. 1. 12.경 이루어진 합의에 의하여 고소인이 피고인 등의 간통에 대한 책임을 묻지 아니하기로 한 것은 간통행위로 인하여 가정파탄의 책임이 있는 피고인과원심공동 피고인이 위 합의의 조건들을 충실히 이행하여 파탄된 가정이 회복될 수 있는 상황이 조성되는 것을 전제로 하는 것이라 할 것이고, 위와 같이 그 합의의 전제조건들이 제대로 성취되지 아니하였고, 그 이유가 피고인에게도 상당한 책임이 있다고 보여지는 이 사건에 있어서 위와 같이 합의가 있었다는 사실만으로형법 제241조 제2항 단서 소정의 간통의 유서가 있었다고 할 수 없으므로 이 부분 항소논지는 이유없다. 다음에 항소이유 둘째점에 대하여 보건대, 이 사건 기록에 나타난 모든 양형의 조건들을 참작하여 볼 때 원심이 선고한 형량은 너무 무겁다고 인정되므로 이 점에서 결국 원심판결은 부당하고 피고인의 항소는 이유있다.
이에형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결하기로 한다.
당원이 인정하는 사실 및 그에 대한 증거관계는 원심판시와 같으므로같은법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
【법령의 적용】형법 제241조 제1항,제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조(판시 1982. 7. 25. 24:00경 간통한 죄의 형에 경합범가중)제57조,제62조.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 정태웅(재판장) 이홍권 조재연

간통사실이 발견된 후, 피고인이 앞으로는 가정에 충실하고, 사생아는 고소인에게 인도하겠다는 것 등을 전제조건으로 하여 고소인이 간통사실을 유서한 경우, 위 유서의 전제조건들이 결국 성취되지 않았고, 그 이유가 피고인에게도 상당한 책임이 있을 때에는형법 제241조 제2항 단서에서 말하는 간통행위의 유서가 있었다고 할 수 없다.
공문서위조,보호감호,위조공문서행사,특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1984.12.11 / 시행일:

【피고인겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인겸 피감호청구인 및 검사
【변 호 인】 변호사 전영섭
【원심판결】서울고등법원 1984.5.4 선고 84노467,84감노82 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 1. 기록에 의하면 이건 피고사건 중의 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반 부분에 대한 공소사실 요지는 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 약칭한다)은 1973.9.25 춘천지방법원에서 특수절도죄로 징역 단기 6월장기 8월의 형을, 1978.2.3 같은 법원에서 야간주거침입절도죄로 징역 1년 6월의 형을 각 선고받아 각 복역하고, 1979.9.28 같은 법원에서 상습절도죄로 징역 3년의 형을 선고받고 1982.8.18 그 형의 집행을 종료한 후 다시 1983.3.22 같은 법원에서 사기죄 등으로 징역 2년의 형을 선고받고 같은 날 그 판결이 확정된 자로서 상습으로 1982.9. 일자미상경 서울 서대문구 북아현 3동 산 1의1000 소재 피해자 정원영의 집 안방에서 동인 소유의 국가기술 자격수첩 1매와 지방기능경기대회 금메달 1개를 절취한 것이라 함에 있고 원심은 피고인에게 상습성이 인정되지 않는다고 판단하여 검사가 적시한특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항의 적용을 배제하고 피고인을형법 제329조의 단순절도죄로 의율처단하고 있다.
 2. 그러나특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 규정의 취지는 같은항에 해당하는 경우에는 상습성이 인정되지 않는 경우에도 상습범에 관한제1항 내지제4항 소정의 법정형으로 처벌한다는 뜻이므로 피고인과 같이 절도죄로 3회 징역형을 받고 다시 절도죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우에는 상습성이 인정되지 않는다고 하더라도위 제5조의4 제5항에 의하여제1항에 규정된 법정형의 형기범위내에서 처벌하여야 할 것이다. 이 건에서 검사는위 법률 제5조의4 제1항 소정의 상습범으로 기소하였으나 그 공소사실에서 상습성의 근거로 적시된 피고인의 범죄전력은 그대로위 제5항 소정의 범죄전력 및 누범가중의 요건을 충족하고 있으므로제5항을 적용하더라도 그 기본적 사실에 있어서는 아무런 차이가 없을 뿐 아니라 피고인의 방어에 실질적 불이익을 끼칠 우려는 전혀 없다고 할 것이므로 법원은 공소장 변경절차를 거칠 필요없이 피고인에 대하여위 제5항을 적용 처단할 수 있다고 할 것이다. 원심이 이건 공소사실에 대하여위 법률 제5조의4 제5항을 적용하지 아니하고 위와 같이 판시한 것은위 법률 제5조의4 제1항,제5항의 해석을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이고 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결중 절도죄와 보호감호사건 부분은 파기를 면할 수 없는바 원심은 공문서위조, 위조공문서행사죄와 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하고 있으므로 피고인의 상고이유에 관하여 판단할 필요없이 원심판결전부를 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여법관으로 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

가.특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제5항의 취지
나.특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항 소정의 상습범으로 기소된 경우, 공소장 변경절차 없이동조 제5항을 적용하여 처단할 수 있는지 여부(적극)

가.특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제5항의 취지는 동항 해당의 경우에는 상습성이 인정되지 않는 경우에도 상습범에 관한제1항 내지제4항 소정의 법정형으로 처단한다는 뜻이다.
나.특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항 소정의 상습범으로 기소된 공소사실에서 그 상습성의 근거로 적시된 피고인의 범죄전력이 그대로동조 제5항 소정의 범죄전력 및 누범가중의 요건을 충족하고 있다면제5항을 적용하더라도 그 기본적 사실에 있어서는 아무런 차이가 없을뿐 아니라 피고인의 방어에 실질적 불이익을 끼칠 우려도 없다 할 것이므로 법원은 공소장변경 절차를 거칠 필요없이 피고인에 대하여위 제5항을 적용처단할 수 있다.
해임처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1984.12.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 김포세관장
【원심판결】서울고등법원 1983.1.27 선고 82구413 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고가 김포세관 감시국 여구3과 소속7급 국가공무원으로 위 세관관리국 여구 제1검사관실에 소속하여 여구검사장 여행자 휴대품검사를 하여 오던 중 1982.1.12.16:20경 대한항공 616편으로 김포공항에 도착 입국한 중국인의 휴대품을 검사함에 있어 일반여행자에 대하여 반드시 실시하도록 되어 있는 전산 신원조회를 하지 아니한 채 동인으로부터 제시받은 여권을 조사하여 본 결과 6,7회의 입국사실이 나타나 있어 빈번입국자(통상 월 1회 이상 기준 연간 10회이상 출입하는 사람)가 아닌 것으로 보아 정밀검사를 실시하지 아니하고 휴대한 가방안에 들은 헤어드라이어, 면도기, 헌옷, 기타 신변잡품 등의 물품만을 반 정도 밖으로 꺼내어 검사하고 나머지는 가방안에 손을 넣어 확인하는 방법으로 조사를 하여 가방안에 들은 오메가시계 50개 등 구입가격 5,156,000원 상당의 물품을 발견치 못하고 상용에 공하지 않을 휴대품만 소지하는 것으로 판단, 전량면세 통관하여 검사를 마친 사실, 그런데 이 사건 발생당시 김포세관에서는 대상자의 약 50퍼센트만을 전산조회하는 실정이었고 다수의 비행기 도착으로 입국자가 번잡할 때에는 모든 입국자를 전산조회한다는 것이 사실상 곤란하였으며 원고가 위중국인의 여구검사를 한 시간에는 모두 5편의 항공기가 도착되어 입국자 검사장이 몹시 혼잡하였던 사실을 인정하고 위 인정사실에 의하면 원고가 위중국인을 빈번입국자로 보지 아니함으로써 정밀검사를 실시하지 않았음에 큰 잘못이 있다 할 수 없고 앞에서 본 바와 같은 전산신원조회 실시 실정하에서 원고에 대하여만 입국자 전원에 대한 전산신원조회를 실시할 것을 기대하기에는 형평의 원칙에 어긋난다 할 것이나, 한편 원고는 2년 8개월의 여구검사 경력을 가진 여구검사담당공무원으로서 위중국인이 여러번 출입국한 자라는 점에 착안하여 좀더 세밀한 검사를 하였다면 가방안에 들은 시계 등 다수의 밀수품을 발견할 수도 있었을 것이라 하겠으니 이 점에서 원고는 여구검사를 소홀히 하여 국가공무원으로서 성실히 직무를 수행하여야 할 의무를 다하였다고는 볼 수 없으며 징계사유가 있다 할 것이라고 판단한 다음 나아가서 위중국인이 밀수입하려던 물품들은 모두 동인에 의하여 재출국시 국외반출이 되었으며 동인에 대하여 별다른 형사처벌을 과한 사정이 엿보이지 않고 그 밖에 원고의 근무 연한, 상훈등 제반사정을 참작하여 보면 원고를 징계처분 중 공무원의 신분을 박탈하는 해임에 처한 이 사건 처분은 재량의 범위를 현저히 벗어난 위법이 있다는 취지로 판시하고 있는 바 기록에 비추어 검토하면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법사유가 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기

원고가 2년 8개월의 여구검사경력을 가진 세관공무원으로서 여권에 6-7회 입국사실이 나타나 있는 중국인의 여구검사를 소홀히 하여 동인의 휴대품속에 든 시계 등 다수의 밀수품이 국내에 반입되게 한 데에는 국가공무원 으로서의 성실의무를 다하였다고 볼 수 없어 징계사유가 있다 할 것이나 한편 위 중국인이 밀수입하려던 물품들은 모두 동인에 의해 재출국시 국외 반출되었으며 동인에 대하여 별다른 형사처벌이 과해지지도 않았다면 그 동안의 원고의 근무연한, 상훈등 제반사정을 참작할 때 원고를 징계처분중 공무원의 신분을 박탈하는 해임에 처한 것은 재량의 범위를 현저히 벗어난 것이다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1984.12.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 오덕선
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 황인철
【원심판결】 서울고등법원 1983.9.29. 선고 83나98 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 피고와 소외 1이 1979.10.1경부터 서울 강남구 (주소 생략) 외 수 필지 및 그 지상건물을 임차하여 영동공업사라는 상호로 자동차정비공장을 동업함에 있어 피고는 금 24,000,000원의 자금을 투자하고 위 소외인은 기존시설을 투자하며 위 사업체의 사업자등록은 피고명의로 하되 피고는 다른 직장이 있으므로 위 소외인이 위 사업체의 실제상 운영을 전담하기로 약정한 사실, 피고와 위 소외인은 위 공업사를 위와 같은 조건으로 동업경영하면서 위 소외인은 1980.6.경까지 피고에게 매월 금 1,000,000원씩을 이익금으로 배당하여 주었고 그 뒤 5,000,000원을 더 지급한 일이 있으며 그 후에는 위 공업사의 영업부진으로 정기적인 이익분배는 못하였고 1981.11.경까지 일부 이익분배에 갈음하여 피고 및 그 친지들의 차량을 무료로 정비하여 주었고 이들은 같은 해 12월경 위 공업사를 소외 2에게 처분함으로써 그때까지 동업관계가 계속된 사실, 위 공업사는 그 부대시설로 구내에 세차장이 설치되었는데 1979.10.경 피고 및 위 소외인이 소외 3에게 위 세차장을 임차보증금 10,000,000원으로 하여 임대하였다가 1981.4.경 그 임대차계약을 해지하고 위 소외 1은 같은 달 17 소외 4에게 이를 보증금 15,000,000원, 임차기간 1년으로 정하여 임대하였는데 그때 원고는 위 임대인 측의 보증인이 되었던 사실, 같은 달 22 위 소외 4는 위 소외 1에게 위 임대보증금 전액을 지급하고 위 세차장을 인수 운영하던 중 피고 및 위 소외 1 등이 위 세차장 대지의 원소유자인 소외 5에게 차임의 지급을 연체하고 그들 사이의 위 대지 및 건물에 대한 임대차계약이 기간만료 등의 사유로 종료됨에 따라 위 소외 5로부터 위 대지의 명도청구를 당하자 위 소외 4는 원고를 상대로 위 임대보증금반환 청구소송을 제기하여 승소판결을 얻고 원고 소유의 부동산에 대하여 강제경매를 하려고 하여 원고는 1982.12.11 위 소외 4에게 위 판결에서 지급을 명한 보증금 원리금 15,500,000원을 변제한 사실, 위 소외 1은 위 소외 4로부터 받았던 임차보증금 15,000,000원 중 금 10,000,000원은 전 임차인 소외 3에게 위 보증금반환조로 지급하고 그 나머지는 위 공업사의 시설비 및 운영비 등으로 지출한 사실, 위 소외 1은 1981.10.2 위 동업체의 운영자금명목으로 원고의 보증 아래 소외 6으로부터 금 1,000,000원을 차용하였다가 피고와 위 소외 1이 이를 갚지 아니하여 원고가 1982.3.20 이를 대위변제한 사실을 인정한 다음 그렇다면 피고는 동업자의 일원으로서 원고가 위 동업체의 업무집행자의 법률행위에 대하여 보증을 한 결과 대위변제하게 된 위 인정의 합계 금 16,500,000원의 구상에 응할 의무가 있다고 판단하였다.
 그러나 사실이 위와 같다면 피고와 위 김복남의 위 동업관계는 이익이 난 액수에 관계없이 매월 금 1,000,000원씩 또는 금 5,000,000원을 지급하였거나 피고와 그 친지들의 차량을 정비하여 주었으며, 합유인 조합재산이 없고 위 김복남이 업무집행등 대외적인 법률행위를 함에 있어서는 피고를 대리할 필요없이 자기명의로 단독으로 하여 왔다는 점에서(원심판시 임대차 소비대차 및 위 공업사의 처분도 위 김복남이 그 명의로 단독으로 하였고 위 김복남은 위 공업사의 대표로서 서울 중부경찰서장으로부터 표창을 받고 위 공업사 종업원 소외 김평화에 대하여 그 임금 및 퇴직금을 지급하지 아니하였음을 이유로 근로기준법 위반으로 입건 송치된 바 있으며 피고는 위 김복남에 대한 위 금 24,000,000원의 투자금 채권의 확보를 위하여 위 공업사의 영업허가명의를 형식상 피고 앞으로 하여둔 것에 불과함을 기록상 엿볼 수 있다) 이를 위한 권리의무는 위 김복남에게 귀속된다고 볼 여지가 있어 위 동업관계는 조합원들의 합유인 조합재산이 있고 외부 관계에서 법률행위를 함에 있어서 업무집행자가 조합원을 대리하여 그 법률효과가 조합원 전체에 귀속되는 민법상 통상조합과 구별되는 일종의 특수조합으로 볼 수 있고 이러한 특수조합에 있어서는 대외적으로는 오직 영업을 경영하는 위 김복남만이 권리를 취득하고 의무를 부담한다고 할 것이어서(당원 1983.5.10. 선고 81다650 판결 참조) 원고의 위 김복남의 위 임대차 및 금전소비대차 행위의 보증채무 이행에 따른 이 사건 구상채권은 피고에 대하여서는 이를 행사할 수 없는 법리라고 할 것임에도 불구하고 원심이 위 동업관계의 성질을 자세히 밝혀 보지도 아니한 채 위 동업관계를 민법상 조합이라는 전제아래 원고의 이 사건 구상채권을 인정하였음은 결국 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위반하여 사실을 인정하고 보증인의 구상권행사에 관한 법리를 오해한 위법을 저질러서 판결의 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이고 따라서 원심판결은 이를 파기하지 않으면 현저히 정의와 형평에 반한다고 할 것이니 이러한 취지를 포함하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 정태균 신정철 김형기

피고는 일정액의 자금을 투자하고 소외인은 기존시설을 투자하여 자동차정비공장을 동업함에 있어, 위 소외인이 사업체의 실제운영을 전담하면서, 이익이 난 액수에 관계없이 피고에게 매월 일정액을 지급하거나 피고와 그 친지들의 차량을 정비하여 주었으며, 합유인 조합재산이 없고 , 위 소외인이 사무집행등 대외적인 법률행위를 함에 있어서는 피고를 대리할 필요없이 자기명의로 단독으로 하여 왔다면, 이들의 동업관계는 민법상의 통상조합과 구별되는 일종의 특수조합으로서 그 대외적인 관계에서는 오직 영업을 경영하는 위 소외인만이 권리를 취득하고 의무를 부담한다 할 것이어서 위 소외인의 채무를 보증한 원고의 보증채무 이행에 따른 구상채권은 피고에 대하여서는 이를 행사할 수 없는 것이다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.12.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원양실업주식회사 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 상고인】 안양시장 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】서울고등법원 1984.1.17. 선고 83구176 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1, 2, 3점을 함께 본다.
도시계획법 제83조 제2항에 의하면 「행정청이 아닌 시행자가 도시계획사업을 시행하여 새로히 설치한 공공시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되며, 도시계획사업의 시행으로 인하여 그 기능이 대체되어 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체의 재산은 국유재산법 및 지방재정법 등의 규정에 불구하고 그가 새로 설치한 공공시설의 설치비용에 상당하는 범위안에서 그 시행자에게 이를 무상으로 양도할 수 있다」고 규정되어 있고,같은법 제83조 제5항에서는 「제2항의 규정에 의하여 관리청에 귀속될 공공시설과 시행자에게 양도될 재산에 관하여 시행자는 그 도시계획사업의 시행완료전에 그 종류와 세목을 관리청에 통지하여야 하며, 그 사업이 완료되어 준공검사를 필한 후에 시행자가 사업완료통지를 관리청에 함으로써 관리청에의 귀속과 그 시행자에의 양도가 된 것으로 본다」라고 규정하고 있어,행정청이 아닌 자가 도시계획사업을 시행하여 설치한 공공시설은 그 소유권이 시행자에게 귀속되는 것이 아니라 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에게 직접 귀속되는 것이라 할 것인바, 이 사건에 있어 원고가 원심인정과 같이 피고의 도시계획사업시행허가를 받아 도시계획사업의 시행으로 설치한 “안양역전 지하도 겸상가” 15,415평방미터 중 점포부분 4,176평방미터를 제외한 나머지 지하통로와 휴게실 및 관리실 등의 시설은 공공시설인 것이 명백하다 할 것이고, 한편 원심이 채택한 을 제2호증, 제4호증의 각 기재에 의하면 피고가 원고에게 이 사건 도시계획사업시행허가를 함에 있어 사업의 종류를 “지하도”로 그 명칭을 “안양역전 지하도 겸 상가”로 표시하면서 지하상가는 설계도서에 의거 시공하되 점포는 알미늄샷슈 또는 내화구조물로 설치하여 일단 유사시에는 대피호로서 최대활용토록 할 것, 지하도로는 공공시설임을 감안하여 통행에 불편을 주거나 공중위생을 저해하는 점포영업을 금지할 것 등의 조건을 부치고 있고 그밖에 피고가 원고와의 사이에 이 사건 시설물에 관한 공사시공약정을 함에 있어 그 시설물중 점포부분과 나머지 부분을 구별함이 없이 일체로 취급하여 공사시공약정을 맺은 점등에 비추어 보면 이 사건 안양역전 지하도 겸 상가의 시설물중 점포부분 역시 지하통로 등의 나머지 부분과 불가분적 일체를 이루는 것으로서도시계획법 제83조 제2항 소정의 공공시설에 해당한다고 봄이 상당하므로 원심판시 위 안양역전 지하도 겸 상가는 그 준공과 동시에 소유권이 시행자인 원고에게 귀속된 것이 아니라 앞서 본 법리에 따라 그시설을 관리할 관리청인 안양시에 직접 귀속된 것이라고 보아야 할 것이다.
다만 원ㆍ피고간의 공사시공약정서에 원고가 준공과 동시에 위 시설물을 피고에게 기부채납한다고 규정되어 있기는 하나, 이는 사업시행자로서 그 공사비를 투자한 원고가 시설물에 대하여 공사비투자액 또는 사업시행에 상응하는 소유권 주장을 하지 않겠다는 취지를 주의적으로 확인하는 의미에서 기재한 것일 뿐, 그 소유권이 일단 사업시행자인 원고에게 귀속되었다가 원고의 기부행위를 기다려 안양시에 귀속된다는 것을 뜻하는 것이라고 볼 수 없다(당원 1984.8.21. 선고 84누188 판결 참조).
 그렇다면 원고가 이 사건 안양역전 지하도 겸 상가시설물의 원시취득자인 것을 전제로 한 피고의 취득세부과처분은 위법하다 할 것인바, 원심판결은 그 이유설명에 미흡한 점은 있으나 같은 취지의 결론이므로 정당하고, 거기에 소론과 같이 원판시 시설물의 소유권귀속에 관하여 법리를 오해하였거나 공사시공약정서에 대한 가치판단 및 해석을 그르친 따위의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

도시계획법 제83조 제2항,제5항의 규정에 의하면 행정청이 아닌 자가 도시계획사업을 시행하여 설치한 공공시설은 그 소유권이 시행자에게 귀속되는 것이 아니라 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에게 직접 귀속되는 것이므로 비록 위 사업시행자가 준공과 동시에 그 시설물을 기부채납키로 약정했다 하더라도 이는 그 공사비를 투자한 사업시행자로서 시설물에 대하여 공사비투자액 또는 사업시행에 상응하는 소유권 주장을 하지 않겠다는 취지를 확인한 것일 뿐 그 소유권이 일단 사업시행자에게 귀속되었다가 그의 기부행위를 기다려 관리청 등에 귀속된다는 것을 뜻하는 것이라고 볼 수 없으므로 위 사업시행자가 위 시설물의 원시취득자인 것을 전제로 한 취득세부과처분은 위법하다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.12.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 세룡실업주식회사 소송대리인 변호사 이상혁
【피고, 상고인】 안양세무서장
【원심판결】서울고등법원 1984.6.12. 선고 83구260 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 법인의 고정재산을 양도한 경우 그 수익실현시기를 어느 시점으로 할 것인가에 대하여법인세법(1982.12.21 법률 제3577호로 개정되기 이전의 법률) 제17조 제1항,제3항은 상품, 제품 등의 판매에 해당하지 아니하는 일반재산을 양도함으로서 생긴 익금과 손금의 귀속사업년도는 그 대금을 청산한 날 또는 소유권이전등기를 한 날에 불구하고 계약금 이외에 대금의 일부를 영수한 날이 속하는 사업년도로 한다고 규정하고 있는바, 이 사건에서 원심은 거시의 증거들에 의하여 원고회사가 1981.6.16 소외 주식회사 삼신주택에게 이 사건 토지를 대금7억원에 양도함에 있어 계약 당일 계약금으로 1억원을, 그해 10.30과 11.30에 1, 2차 중도금으로 각 1억 5천만원씩을, 그해 12.30 잔대금 3억원을 각 지급받기로 약정하고, 계약금을 지급받고 1981.10.31 1차 중도금 지급기일에 이르러 중도금 지급을 위하여 소외회사 발행의 발행일을 그해 11.30로 하는 액면금 1억 5천만원의 당좌수표 2매와 잔금지급을 위하여 발행일자를 그해 12.30로 하는 액면 금 3억원의 당좌수표 1매를 교부받았으나 위 수표들은 소외회사의 자금사정으로 결재되지 못하고 있던 중, 1982.1.12 중도금조로 금 3억원을 지급받은 사실을 인정하고 원고회사가 이 사건 토지를 양도하고 계약금 이외에 대금의 일부를 영수한 날은 1982.1.12이라고 하여 이 사건 토지를 양도함으로서 생긴 양도차익은 1982사업년도에 귀속된 것으로 보아야 할 것인데도 피고가 그 양도차익을 1981사업년도에 귀속되는 것임을 전제로 한 이 사건 법인세 및 방위세등 부과처분은 위법하다고 판시하고 있다.
 살피건대, 원심의 위와 같은 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 검토하여 보아도 정당하고 거기에 소론의 채증법칙 위배의 위법이 있다고는 할 수 없고 또 위 인정사실을 전제로 한 판단도 정당하고, 거기에 손익의 귀속사업년도에 관한 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

구 법인세법(1982.12.21 법률 제3577호로 개정되기 전) 시행당시 법인소유의 토지를 양도하고 중도금으로 당좌수표를 교부받았으나 그 수표가 결제되지 못하고 있다가 다음 해에 그 대금의 일부가 수수된 경우, 동 토지의 양도차익의 귀속년도

법인의 고정재산을 양도한 경우 그 수익 실현시기를구 법인세법(1982.12.21 법률 제3577호로 개정되기 이전의 법률) 제17조 제3항은 「계약금 이외에 대금의 일부를 영수한 날이 속하는 사업년도」로 규정하고 있으므로 법인이 그 소유의 토지를 양도하고 중도금지급을 위하여 당좌수표를 교부받았으나 동 수표가 결제되지 못하고 있던 중 그 다음해에 이르러 중도금 등 대금의 일부를 실제로 영수하였다면 위 토지를 양도함으로써 생긴 양도차익은 위 계약금 이외의 대금의 일부를 영수한 날이 속하는 다음 사업년도에 귀속된 것으로 보아야 한다.
등록세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.12.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 미원종합개발주식회사 소송대리인 변호사 임동진, 서예교
【피고, 피상고인】 서울특별시 영등포구청장 소송대리인 변호사 곽창욱
【원심판결】서울고등법원 1983.12.29. 선고 83구330 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 이건 당시 시행되던지방세법(1981.12.31 법률 제3488호) 제138조 제1항 제3호에 의하면 대도시내에서의 법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시내로의 법인의 본점, 주사무소, 지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기와 그 설립, 설치, 전입 이후의 부동산등기에 대하여 등록세의 중과세를 규정하고 있고같은법시행령(1981.12.31 대통령령 제10663호) 제102조 제2항에 의하면위 법 제138조 제1항 제3호에서 " 그 설립, 설치, 전입이후의 부동산등기" 라 함은 법인 또는 지점 등이 그 설립, 설치, 전입 이후 5년 이내에 당해법인 또는 지점등의 사업용에 각각 공하기 위하여 취득한 부동산(법인의 비업무용 토지를 포함한다)의 등기를 말한다. 다만주택건설촉진법 제6조의 규정에 의하여 건설부에 등록된 주택건설업자인 법인이 직접 주택건설용으로 취득 등기하는 토지에 대하여는 본문 후단의 규정을 적용하지 아니한다고 규정하고 있는바위 규정들 내용을 보면 대도시내에 설립, 전입된 법인 등이 그 설립, 전입이후 5년 이내에 사업용에 공하기 위하여 취득한 부동산의 등기는주택건설촉진법 제6조의 규정에 의하여 건설부에 등록된 주택건설업자인 법인이 직접 주택건설용으로 취득등기하는 토지만을 제외하고 모두위 지방세법 제138조 제1항 제3호 소정의 등록세 중과세대상이 되는 부동산등기에 해당하는 것이라고 보아야 할 것이다.
 원심이 확정한 바와 같이 부동산매매 및 임대업 주택건설사업 등을 그 고유목적사업으로 하는 원고회사가 1980.3.15 그 본점 소재지를 거제군 사동면 덕호리 98의 5에서 서울 중구 정동 15의 5로 이전하였다가 같은해 11.26 서울 동대문구 신설동 96의 48로 이전하고 그 목적사업인 상가 및 사무실을 신축하여 분양할 목적으로 1982.8.31 원판시 이건 토지들을 매수하여 같은해 9.10 그 소유권이전등기를 한 것이라면 원고회사는 서울특별시내로 전입한 이후 5년 이내에 원고회사의 사업용에 공하기 위하여 위 토지들을 취득하여 소유권이전등기를 한 것이라 할 것이므로 위 등기는지방세법 제138조 제1항 제3호 소정의 등록세 중과세대상이 되는 부동산등기에 해당하는 것이라 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은지방세법 제138조 제1항 제3호의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

구 지방세법(1981.12.31 법률 제3488호) 제138조 제1항 제3호,동법시행령(1981.12.31 대통령령 제10663호) 제102조 제2항 및주택건설촉진법 제6조의 규정의 해석상, 대도시내에 설립, 전입된 법인 등이 그 설립, 전입이후 5년 이내에 사업용에 공하기 위하여 취득한 부동산의 등기는주택건설촉진법 제6조의 규정에 의하여 건설부에 등록된 주택건설업자인 법인이 직접 주택건설용으로 취득등기하는 토지만을 제외하고 모두위 지방세법 제138조 제1항 제3호 소정의 등록세 중과세대상이 되는 부동산등기에 해당한다고 보아야 한다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1984.12.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사제일은행 소송대리인 변호사 이원형
【피고, 상고인】 대원후직공업주식회사 소송대리인 변호사 이석범
【원심판결】 서울고등법원 1984.6.26. 선고 83나3582 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심은 원고가 1982.6.8 제1심 공동피고 대한비철판매주식회사(이하 위 회사라 한다)에게 금 215,000,000원을 변제기는 같은해 7.8로 정하여 대여한 사실과 피고회사의 대표이사이던 소외인이 피고 회사를 대표하여 위 회사의 위 대여금반환채무에 대한 연대보증을 한 사실을 인정하고 있는바 원심이 위 사실을 인정함에 있어 거친증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 없다.
 2. 원심은 피고회사가 위 연대보증을 할 당시 소외인은 피고회사와 위 회사의 대표이사를 겸하고 있었으므로 위 소외인이 피고회사를 대표하여 위와 같은 보증행위를 함에 있어서는 상법 제398조의 규정에 따라 피고회사의 이사회의 승인을 얻어야 하는데 당시 피고회사의 이사회의 승인이 없었으므로 피고회사의 연대보증행위는 무효라는 피고의 주장에 대하여 위 소외인이 이와 같이 주채무자인 위 회사의 대표이사직을 겸직하고 있었다 할지라도 그가 피고회사의 대표이사로서 한 이 건 연대보증행위는 상법 제398조가 규정하는 이른바 자기거래에 해당되는 것이 아니므로 피고의 위 주장은 이유없다고 판시하고 피고의 책임을 인정하고 있다.
 그러나 상법 제398조에서 말하는 거래에는 이사와 회사 사이에 직접 성립하는 이해상반하는 행위뿐만 아니라 이사가 회사를 대표하여 자기를 위하여 자기 개인 채무의 채권자인 제3자와 사이에 자기개인채무의 연대보증을 하는것과 같은 이사개인에게 이익이 되고 회사에 불이익을 주는 행위도 포함하는 것이라 할 것이고 이런 의미에서 볼 때 원판시 두회사의 대표이사를 겸하고 있던 소외 김용관이 위 회사의 채무에 관하여 피고회사를 대표하여 연대보증을 한 경우에는 역시 상법 제398조의 규정이 적용되는 것으로 보아야 할 것이다. (당원 1965.6.22. 선고 65다734 판결, 1969.11.2. 선고 69다1374 판결참조) 다만 이 건의 경우와 같이 대표이사인 김용관이 피고회사를 대표하여 자기가 대표이사로 있는 위 회사를 위하여 제3자인 원고와 사이에 한 거래에 있어서는 거래의 안전과 선의의 제3자를 보호할 필요상 피고는 이사회의 승인을 얻지 못하였다는 것 외에 상대방인 원고가 이사회의 승인없음을 알았다는 사실을 주장 입증하여야만 비로서 그 거래의 무효를 그 상대방인 원고에게 주장할 수 있는 것이라고 할 것이다. 원심이 피고회사의 이사회의 승인이 있었는가의 여부의 점과 이사회의 승인이 없었다면 그 사실을 원고가 알고 있었는지의 여부의 점에 관하여 심리 판단하지 아니한 채 위와 같이 판시하여 위 소외인의 행위를 적법한 행위라고 판단하였음은 상법 제398조의 규정의 오해로 인한 이유불비 내지 심리미진의 위법이 있다 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 3. 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

가. 별개회사의 대표이사를 겸직하고 있는 자가 어느 일방회사의 채무에 관하여 타회사를 대표하여 연대보증을 한 경우
나. 위 연대보증 행위가 상법 제398조 소정의 이사의 자기거래 행위에 해당하는지
여부(적극)
나. 회사가 위 연대보증의 무효를 거래상대방인 제3자에게 주장하기 위한 요건

가. 상법 제398조에서 말하는 거래에는 이사와 회사사이에 직접 성립하는 이해상반하는 행위뿐만 아니라 이사가 회사를 대표하여 자기를 위하여 자기개인 채무의 채권자인 제3자와의 사이에 자기개인채무의 연대보증을 하는 것과 같은 이사개인에게 이익이 되고 회사에 불이익을 주는 행위도 포함하는 것이라 할 것이므로 별개 두 회사의 대표이사를 겸하고 있는 자가 어느 일방 회사의 채무에 관하여 나머지 회사를 대표하여 연대보증을 한 경우에도 역시 상법 제398조의 규정이 적용되는 것으로 보아야 한다.
나. 별개 두 회사의 대표이사를 겸하고 있는 자가 어느 일방 회사의 채무에 관하여 타회사를 대표하여 연대보증을 한 경우, 회사가 위 거래가 이사회의 승인을 얻지 못하여 무효라는 것을 거래의 상대방인 제3자에게 주장하기 위해서는 거래의 안전과 선의의 제3자를 보호할 필요상 이사회의 승인을 얻지 못하였다는 것외에 거래의 상대방인 제3자가 이사회의 승인 없음을 알았다는 사실을 주장 입증하여야만 한다.
공유토지분할 (민사, 대법원)
공포일: 1984.12.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 박종보 소송대리인 변호사 김봉환
【피고, 피상고인】 대한민국
【피고보조참가인】 김연식 외 2인 보조참가인들 소송대리인 변호사 이재후
【원심판결】서울고등법원 1984.2.7. 선고 83나2248 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 이 사건은 1983.6.4 종료되다.

【이 유】 상고이유 제2점을 판단한다.
 원심판결은 그 이유에서 제1심판결이 1983.5.19 피고에게 송달되고 그 항소기간내인 같은 달 28 피고보조참가인들만이 제1심판결에 불복항소를 제기하였으며 그 항소기간 도과후인 같은해 6.4 피고가 항소포기서를 제1심 법원에 재출한 사실을 인정할 수 있는 바 일반적으로 항소권의 포기는 항소권이 있음이 전제가 된다 할 것이므로 위와 같은 항소기간 경과후에 제출된 위 피고 제출의 항소포기서는 그 효력을 발생할 수 없다고 보아야 할 뿐 아니라 항소권의 포기는 항소의 취하와는 달리 제1심판결에 불복하지 아니하겠다는 소극적 의사표시에 불과하여 이미 제기한 피고보조참가인들의 항소를 저지하겠다는 의사를 나타내는 것이라고는 볼 수 없다 하여 이 사건 항소는 부적법하다는 원고의 본안전항변을 배척하고 있다.
 그러나민사소송법 제70조 제2항에 의하면 참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위와 저촉된 때에는 그 효력이 없다고 규정하고 있는바 피참가인의 행위와 저촉되는 참가인의 행위가 허용되지 아니한다는 것은 양자가 서로 저촉될 때에는 피참가인의 의사가 우선하는 것을 뜻하는 것이라 할 것이므로 피참가인은 참가인의 행위와 저촉되는 행위를 할 수 있는 것이다. 따라서 피참가인은 보조참가인들이 제기한 항소를 포기 또는 취하할 수도 있다고할 것인바,민사소송법 제365조 제1항은 항소권의 포기는 항소제기전에는 제1심법원에 항소제기후에는 항소법원에 서면으로 하여야 한다고 규정하고같은법조 제3항은 항소제기후의 항소권의 포기는 항소취하의 효력도 있다고 규정하고 있으므로 항소제기후의 항소권포기는 항소를 제기하지 아니하고 항소기간을 도과하여 항소권이 소멸된 경우와는 달리 항소심판결의 선고시까지는 언제나 할 수 있는 것이며 위 항소권포기서를 제1심법원에 제출하였다 하여도 동 서면이 기록에 편철되어 항소법원에 도착되면 그때 항소권포기의 효력이 생기고 따라서 항소취하의 효력도 있다고 할 것인바, 기록에 의하여 살펴보면 피고 제출의 이 사건 항소포기서는 기록에 편철되어 동 기록이 1983.6.4 항소법원인 원심에 접수되었음이 명백하므로 그때 이 사건 항소는 취하되어 이 사건 소송은 종료되었다 할 것임에도 불구하고 원심이 이와 다른 견해하에 원고의 본안전항변을 배척하고 나아가 본안판단을 하였음은 잘못이라 아니할 수 없으니 논지 이유있다.
 그러므로 다른 상고이유에 대하여 판단할 필요도 없이 원심판결을 파기하고, 이 사건 소송은 이미 종료된 것이니 소송종료 선언을 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

가.민사소송법 제70조 제2항 규정의 취지는 피참가인들의 소송행위와 보조참가인들의 소송행위가 서로 저촉될 때는 피참가인의 의사가 우선하는 것을 뜻하는 것이라 할 것이므로 피참가인은 참가인의 행위와 저촉되는 행위를 할 수 있고, 따라서 보조참가인들이 제기한 항소를 포기 또는 취하할 수도 있다.
나.민사소송법 제365조 제1항 및제3항 규정에 비추어 항소제기후의 항소권포기는 항소를 제기하지 아니하고 항소기간을 도과하여 항소권이 소멸된 경우와는 달리 항소심판결의 선고시까지는 언제나 할 수 있는 것이며 위 항소권포기서를 제1심법원에 제출하였다 하여도 동 서면이 기록에 편철되어 항소법원에 도착되면 그때 항소권포기의 효력이 생기고 따라서 항소취하의 효력도 있다.
애국지사유족보상금수급권소급재확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1984.12.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 마해룡
【피고, 피상고인】 원호처장
【원심판결】서울고등법원 1984.4.26. 선고 83구872 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
국가유공자등 특별원호법 제5조 내지제6조의 3에 애국지사 본인에 대한 연금 및 수당과 애국지사의 유족에 대한 연금 및 수당에 관하여 각 규정하고 그제4조에서 이 법에 의한 원호를 함에 있어서 그 시행방법과 절차에 관하여는 군사원호보상급여금법의 규정을 준용한다고 규정하였으며군사원호보상급여금법 제20조는 " 전몰군경의 유족의 연금 또는 제수당을 받을 권리는 전몰군경의 사망이 확인되거나 수급요건이 성립하여 전몰군경 유족등록신청을 한 월의 익월부터 발생한다" 고 규정하고 있는 바, 원심의 확정한 바에 의하면, 소외 망 마진(문호)은 한일합방후 만주길림성에서 독립운동을 하다가 1930.5.17 사망하였는데 그 공로로 1963.3.1에 대통령표창을, 1980.8.14에는 건국훈장 국민장을 각 추서받았는 바 그 가는 호주상속인이 없어 무후로 소멸되었는데 1981.1.12 친족회에서 위 망인의 종질인 원고를 그 무후가를 부흥하기 위한 사후양자로 선정하여 같은해 7.13에 신고하였다는 것이니 위 법조에 비추어 원고의 애국지사유족연금등 수급권은 1981.8.1부터 발생하였다 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고 이와 반대의 견해에 입각하여 위 대통령표창을 받은 1963.3.부터 발생한다는 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

국가유공자등 특별원호법 제4조에 의하여 애국지사의 유족에 대한 연금 및 수당에 관하여 준용되는군사원호보상급여금법 제20조는 " 전몰군경의 유족의 연금 또는 제수당을 받을 권리는 전몰군경의 사망이 확인되거나 수급요건이 성립하여 전몰군경 유족등록신청을 한 월의 익일부터 발생한다" 고 규정하고 있으므로 소외 망인이 한일합방후 독립운동을 하다가 사망하고 그 공로로 1963.3.1에 대통령표창을 추서받았으나 그 가는 호주상속인이 없어 무효로 소멸하였다가 1981.1.12에 소외 망인의 종질인 원고가 사후양자로 선정되어 동년 7.13에 신청하였다면 원고의 애국지사유족연금등 수급권은 유족등록신청을 한 월의 익일인 1981.8.1부터 발생한다.
수시분양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.12.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인
【피고, 상고인】 영도세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1984.6.14. 선고 83구284 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
이 사건 양도당시 시행되던 소득세법(1982.12.21 법률 제3576호로 개정되기 전의 소득세법) 제45조 제1항 제1호, 같은법시행령(1982.12.31 대통령령 제10977호로 개정되기 전의 시행령) 제94조 제1항 제1호, 제86조 제1항 제3호의 규정에 의하면, 양도차익의 계산에 있어서 매입하거나 건설.제작 등에 의하여 취득한 고정자산 이외의 자산의 취득에 소요된 실지거래가액은 취득당시의 정상가액에 의하여 산정하도록 되어 있으므로, 매입하거나 건설.제작등에 의하여 취득한 고정자산에 해당하지 아니하는 상속재산의 취득에 소요된 실지거래가액은 상속개시 당시의 정상가액 즉 시가에 의하여 산정하여야 할 것이다.
 한편 위 소득세법시행령 제170조 제1항 본문에 의하면, 법 제23조 제2항에 규정하는 양도차익을 결정함에 있어서 양도가액 또는 취득가액 중 어느 하나를 실지거래가액에 의하여 결정하는 때에는 다른하나도 실지거래가액에 의하여 결정하고 어느 하나를 기준시가에 의하여 결정하는 때에는 다른 하나도 기준시가에 의하여 결정하여야 한다고 규정하고 있으므로 취득가액과 양도가액중 어느 하나를 기준시가에 의하고 다른 하나를 실지거래가액에 의하여 양도차익을 결정할 수는 없다고 하겠으니, 상속재산의 취득에 소요된 실지거래가액에 상당하는 상속개시 당시의 정상가액이 불분명하여 그 취득가액을 기준시가에 따라 산정할 수 밖에 없다면 그 양도가액도 기준시가에 따라 산정하여야 하고 실지거래가액에 의할 수 없음이 분명하다.
 원심이 위와 같은 취지에서 이 사건 상속재산의 상속개시 당시의 정상가액 즉 시가가 불분명하여 기준시가에 따라 그 취득가액을 산정한 이상 그 양도가액도 기준시가에 따라 산정하여야 한다고 판단하였음은 정당하고 논지가 주장하는 바와 같은 취득가액에 대한 실지거래가액의 법리를 오해한 위법이 없으니 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

가. 상속재산의 양도로 인한 양도소득세의 산출에 있어서 동 재산의 취득에 소요된 실지거래가액
나. 상속재산의 양도로 인한 양도소득세의 산출에 있어서 그 취득가액이 불분명한 경우, 양도가액의 산출방법

가. 구 소득세법(1982.12.21 법률 제3576호로 개정되기 전의 소득세법) 제45조 제1항 제1호, 동법시행령(1982.12.31 대통령령 제10977호로 개정되기 전의 시행령) 제94조 제1항 제1호, 제86조 제1항 제3호의 규정에 의하면 양도차익의 계산에 있어서 매입하거나 건설. 제작등에 의하여 취득한 고정자산 이외의 자산의 취득에 소요된 실지거래가액은 취득당시의 정상가액에 의하여 산정하도록 되어 있으므로, 매입하거나 건설. 제작등에 의하여 취득한 고정자산에 해당하지 아니하는 상속재산의 취득에 소요된 실지거래 가액은 상속개시 당시의 정상가액 즉, 시가에 의하여 산정하여야 한다.
나. 상속재산의 취득에 소요된 실지거래가액에 상당하는 상속개시 당시의 정상가액이 불분명하여 그 취득가액을 기준시가에 따라 산정할 수 밖에 없다면 구 소득세법시행령(1982.12.31 대통령령 제10977호로 개정되기 전의 시행령) 제170조 제1항 본문에 의하여 그 양도가액도 기준시가에 따라 산정하여야 하고 실지거래가액에 의할 수 없다.
등록세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1984.12.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국투자신탁주식회사
【피고, 상고인】 부산직할시 남구청장
【원심판결】대구고등법원 1984.2.16. 선고 83구230 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고는 1983.1.19자로 원고에 대하여 원고가 1975.6.5 부산직할시내에 원고회사 지점을 설치하고 그 지점 차장사택용으로 동 시내 소재 이 사건 부동산인 아파트 2가구분을 매입하여 1980.1.11 그 소유권이전등기를 경료하면서 그 등록세로서 당시의지방세법(1979.12.28 법률 제3174호) 제131조 제1항 제3호 (2)목 소정의 일반과세율에 의한 세액을 신고 납부하자 위 각 부동산등기는동법 제138조 제1항 제3호,동법시행령(1979.12.31 대통령령 제9702호) 제102조 제2항 소정의 대도시 내에서의 지점설치 이후의 부동산등기에 해당되는 것으로서 그 중과세율에 의한 세액을 납부하여야 한다고 하여 이 사건 과세처분을 하게 된 것이지만, 이 사건 부동산은 직원의 복리후생과 인사관리의 필요에 따라 지점 차장의 사택용으로 취득한 것일 뿐 이를 가리켜 원고법인의 목적업무수행을 위하여 필수적으로 소요되는 시설 등으로서 계속적, 고정적으로 업무에 직접 사용되는 고정재산적 성질을 가지는 부동산이라고는 볼 수 없다 할 것이므로 원고의 이 사건 부동산취득등기에 관하여 중과세율을 적용한 피고의 이 사건 과세처분은 위법한 것이라고 판단하였다.
 2. 그러나위 지방세법 제138조 제1항 제3호,동법시행령 제102조 제2항은 대도시 내로의 인구유입에 따른 인구팽창을 막고 대도시의 인구소산을 기하기 위하여 대도시 내에서의 법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시 내로의 법인의 본점, 주사무소, 지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기와 그 설립설치전입 이후의 부동산등기에 대하여 등록세 중과세를 규정하고 있는데 위 중과세 대상인 부동산등기란 법인이 그 목적업무수행을 위하여 필요한 사무소 또는 공장시설 등으로서 계속적이고 고정적으로 직접 그 업무에 사용되는 고정재산적 성질을 가진 부동산의 취득에 관한 등기를 말한다고 보아야 할 것인바(당원 1982.9.28. 선고 82누132 판결), 이 사건 부동산과 같은 법인소유의 직원용 사택은 법인이 목적사업수행의 원활확대를 위하여 동 사업수행의 일환으로 동 사업수행에 있어 중추적 역활을 담당하고 있는 직원들의 복리후생과 인사관리를 위하여 이를 계속적, 고정적으로 제공하고자 취득한 것이므로 이는 법인이 직접 그 업무에 사용하기 위한 고정재산적 성질을 가진 부동산으로서 그 취득등기는 위 중과세대상이 되는 것이라 할 것이다.
 결국 이와 견해를 달리한 원심은 위 등록세 중과세대상인 부동산의 취득에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라 할 것이므로 소론 그 논지 이유있어 원심판결은 유지될 수 없다고 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

구 지방세법(1979.12.28 법률 제3174호) 제138조 제1항 제3호 소정의 중 과세대상인 부동산등기란 법인이 그 목적업무수행을 위하여 필요한 사무소 또는 공장시설 등으로서 계속적이고 고정적으로 직접 그 업무에 사용되는 고정재산적 성질을 가진 부동산의 취득에 관한 등기를 말한다고 보아야 할 것이므로 법인소유의 직원용 사택은 법인이 그 사업수행에 있어 중추적 역활을 담당하고 있는 직원들의 복리후생과 인사관리를 위하여 이를 계속적ㆍ고정적으로 제공하고자 취득한 것이므로 그 취득등기는 위 중과세대상이 된다.