난민인정불허처분취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2010.10.21 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 법무부장관
【변론종결】2010. 9. 7.
【주 문】
1. 피고가 2009. 5. 11. 원고에 대하여 한 난민인정불허처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 가. 원고는 1968. 10. 18. 케냐(Republic of Kenya)에서 출생한 루오(Luo)족(族)이다.
 나. 원고는 2006. 5. 17. 단기상용(C-2) 체류자격으로 대한민국에 입국한 후 2006. 5. 24. 피고에게 난민인정신청을 하였으나, 피고는 2009. 5. 11. 위 난민인정신청을 기각하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
 다. 원고가 이에 불복하여 2009. 5. 26. 이의신청하였으나, 피고는 2009. 6. 22. 위 이의신청도 기각하였다.
 라. 원고는 2009. 12. 1. 이 법원에 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증, 을 1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 본안전 항변에 대한 판단
 가. 피고의 주장
 원고가 아래 제3의 가.항 기재와 같이 주장하면서 이 사건 처분의 취소를 구함에 대하여 피고는 아래와 같이 주장하면서 이 사건 소가 제소기간이 도과된 후에 제기되어 부적법하다고 항변한다. 즉, 피고는 원고에게 이의신청 결정통지서를 송달하기 위하여 전화연락, 출석요구서의 발송 등의 방법을 동원하였으나 결국 송달할 수 없어출입국관리법 제92조 제2항에 따라 2009. 7. 24.부터 2009. 8. 7.까지 2주간 동안 공시송달하였는바, 위 공시송달은같은 법 제92조 제3항에서 정한 바에 따라 2009. 8. 7.로부터 14일이 경과한 2009. 8. 21. 그 효력이 발생한다고 할 것인데, 이 사건 소는 그 날로부터 90일이 경과한 2009. 12. 1. 제기되었다.
 나. 판단
 1)출입국관리법 제91조 제1항,제2항의 각 규정에 의하면, 문서 등의 송부는 직접 교부 내지 우송의 방법에 의하여 불가능하다고 인정될 때에는 공시송달의 방법에 의할 수 있도록 되어 있는데, 여기서 ‘직접 교부 내지 우송의 방법에 의하여 불가능하다고 인정될 때’라 함은 송달할 자가 선량한 관리자의 주의를 다하여 송달을 받아야 할 자의 주소 등을 조사하였으나, 그 주소 등을 알 수 없는 경우를 뜻하는 것으로 보아야 하고, 이러한 공시송달의 요건이 구비되지 않은 상태에서 이루어진 공시송달은 부적법하여 그 효력이 발생하지 않는다고 할 것이다.
 2) 이 사건에 관하여 보건대, 갑 5호증, 을 2, 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, ⓛ 원고는 2006. 5. 24. 난민인정신청을 하면서, 그 신청서상에 원고의 대한민국 내 주소를 ‘○○ 모텔’로, 휴대전화번호를 ‘(상세번호 1 생략)’로 각 기재한 사실, ② 원고는 난민인정신청을 한 후인 2006. 8. 16. 피고에게 체류지를 ‘서울 용산구(상세주소 생략)’로 변경신고 한 사실, ③ 피고는 이 사건 처분일 후인 2009. 5. 18. 원고에 대한 등록외국인기록표상에 원고가 연락두절이라는 취지로 기재하였으나, 원고는 2009. 5. 26. 피고에게 이의신청을 하였고, 이의신청서상에 대한민국 내 주소를 ‘(상세주소 생략)’로, 휴대전화번호를 ‘(상세번호 2 생략)’로 각 기재한 사실, ④ 원고는 위 주소지에서 현재까지도 거주하고 있고, 위 전화번호도 난민인정신청을 한 후인 2007. 6. 20.부터 계속 사용하고 있는 사실, ⑤ 원고는 대한민국에 입국한 후 8차례에 걸쳐 체류기간 연장허가를 받았고, 2009. 11. 5.에도 체류기간 연장허가를 받기 위하여 서울출입국관리소를 방문하였다가, 그 날 이의신청 결정통지서를 직접 수령하였는데 이때에도 서울출입국관리소로부터 공시송달에 관하여 아무런 말도 듣지 못한 사실, ⑥ 이의신청에 대한 결정통지서(갑 2호증)상에는 원고의 대한민국 내 주소가 ‘○○ 모텔’로 기재되어 있는 사실을 각 인정할 수 있다.
 위 인정 사실에 의하면, 피고는 원고가 이의신청서상에 기재한 거주지로 이의신청 결정통지서를 송달하여야 함에도 송달하지 않았을 뿐만 아니라, 설령 그 거주지로 송달이 되지 않았을 경우에는 이의신청서상에 기재된 원고의 전화번호로 전화를 하여 원고의 소재지를 파악한 후 이의신청 결정통지서를 송달하여야 함에도 아무런 근거없이 원고를 ‘주소없음’으로 파악, 소재불명자로 처리하여 공시송달한 사실이 인정된다(기록상 피고가 이의신청 결정통지서를 원고에게 송달한 흔적이 전혀 없다). 그렇다면 피고가 선량한 관리자의 주의를 다하였음에도 원고에게 이의신청 결정통지서를 직접 교부 내지 우송의 방법으로 송달할 수 없었다고 보기 어려우므로 위 공시송달은 그 요건이 구비되지 않은 상태에서 이루어진 것으로 부적법하여 그 효력이 발생하지 않는다고 할 것이다. 
 한편, 원고가 2009. 11. 5. 이의신청 결정통지서를 직접 수령한 사실은 앞서 본 바와 같고, 그로부터 90일 이내인 2009. 12. 1. 이 사건 소를 제기한 사실은 기록상 명백하므로, 이 사건 소는 제소기간 내에 제기된 것으로 적법하다. 따라서 피고의 위 본안 전 항변은 이유 없다.
 3. 본안에 대한 판단
 가. 원고의 주장
 원고는 케냐에서 원고와 같은 루오족인 남성과 결혼하였는데, 남편이 사망하자 루오족의 전통인 ‘아내상속제도’에 따라 남편의 형제 등이 원고에게 다른 남자와의 성관계를 강요하는 것은 물론 직접 집에 찾아와 강간하려고 하였으며, 원고가 이를 거부하자 폭행·협박을 하고, 집에 불을 지르기까지 한 사실이 있는바, 원고가 케냐로 돌아갈 경우 위와 같은 박해를 다시 받게 될 것이 명백하여 난민인정요건을 충분히 갖추었다고 할 것임에도, 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.
 나. 관계 법령
 별지 관계 법령 기재와 같다.
 다. 인정 사실
 1) 케냐 루오족의 아내상속제도
 가) 루오족은 케냐에서 키쿠유(Kikuyu)와 루히야(Luhya) 족(族)에 이어 세 번째로 많은 인종집단으로 케냐 인구의 약 12%를 차지한다.
 나) 케냐 루오족에게는 결혼한 젊은 여성은 배우자가 사망하면 배우자의 형제 등이 선택한 사람에게 상속되는 ‘아내상속 내지 성적정화’전통이 있는데, 대부분의 루오족은 위 전통을 거부할 경우 치라(chira)라는 저주가 내리고, 결국 죽게 된다고 믿고 있다.
 다) 당초 아내상속제도는 남편을 잃은 젊은 여성과 그 자녀들을 남편의 형제 등이 부양하기 위한 취지로 행하여 졌으나, 현재는 남편을 잃은 여성과 그 자녀들을 약탈하고 착취하는 수단으로 변질되었고, 남편의 형제들뿐만 아니라 그들이 지정하는 다른 남자와의 성관계도 강요되고 있다.
 라) 루오족은 다른 케냐의 부족에 비하여 에이즈 감염 비율이 높은데, 그러한 원인의 하나로 아내상속제도가 꼽히고 있다.
 마) 2002년 출범한 키바키(Mawai Kibaki) 정부나 비정부기구들이 루오족의 아내상속제도 등 여성의 불평등을 해소하기 위한 노력을 하고 있으나, 쉽지만은 않은 상황이다. 
 2) 면담당시 진술내용
 원고는 2006. 6. 13. 피고 소속 직원과의 면담 시 아래와 같은 취지로 진술하였다. 
 ○ 원고는 나이로비(Nairobi)에 있는 Valley College에서 경영학을 전공하였고, 대한민국에 입국하기 전 컨설턴트로 일하였다. 
 ○ 원고는 1985년경 원고와 같은 루오족인 남편과 전통방식에 따라 결혼하였다.
 ○ 남편이 2004. 6. 6.경 교통사고로 사망하자, 남편의 장례를 치른 후부터 줄곧 남편의 형제들은 루오족의 전통인 아내상속제도에 따라 원고에게 다른 남성과 성관계를 갖고 재혼할 것을 강요하였고, 원고가 이를 거부하자 위협하였다.
 ○ 남편의 형제들은 원고가 사망한 남편의 부동산권리증서나 트랙터 등의 재산에 접근하는 것을 막았고, 2005. 10.경에는 원고가 거주하는 집을 불태우기까지 하였다.
 ○ 원고가 남편의 형제들을 피하여 인근 도시로 이사를 갔으나 형제들이 협박 편지를 보내거나 사람을 보내 계속 위협하였고, 아이를 다치게 하였다. 형제들이 보낸 사람은 원고를 죽이겠다는 말도 하였다.
 ○ 원고는 2005. 4., 2005. 10., 2006. 1., 2006. 2.경 등 4차례 정도 경찰 당국에 도움을 요청하기도 하였는데, 경찰 당국은 아무런 조치도 취하지 않았다.
 ○ 원고는 2006. 1.경 여성변호사 단체를 통하여 소송을 제기하였는데, 아직 재판이 열리지는 않았다.
 [인정 근거] 갑 6, 7, 8호증의 1, 2, 을 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 라. 판단
 1) 난민인정의 요건
 가)출입국관리법 제2조 제2의2호,제76조의2 제1항, 난민의 지위에 관한 협약(이하 ‘난민협약’이라 한다) 제1조, 난민의 지위에 관한 의정서 제1조의 규정을 종합하여 보면, 법무부장관은 인종, 종교, 국적, 특정 사회집단의 구성원 신분 또는 정치적 의견을 이유로 박해를 받을 충분한 근거 있는 공포로 인해 국적국의 보호를 받을 수 없거나 국적국의 보호를 원하지 않는 대한민국 안에 있는 외국인에 대하여 그 신청이 있는 경우 난민협약이 정하는 난민으로 인정하여야 한다.
 나) 이때 난민 인정의 요건이 되는 ‘박해’라 함은 ‘생명, 신체 또는 자유에 대한 위협을 비롯하여 인간의 본질적 존엄성에 대한 중대한 침해나 차별을 야기하는 행위’라고 할 수 있을 것이고, 그러한 박해를 받을 ‘충분한 근거 있는 공포’가 있음은 난민인정 신청을 하는 외국인이 증명하여야 할 것이나, 난민의 특수한 사정을 고려하여, 그 진술에 일관성과 설득력이 있고 입국 경로, 입국 후 난민신청까지의 기간, 난민 신청 경위, 국적국의 상황, 주관적으로 느끼는 공포의 정도, 신청인이 거주하던 지역의 정치·사회·문화적 환경, 그 지역의 통상인이 같은 상황에서 느끼는 공포의 정도 등에 비추어 전체적인 진술의 신빙성에 의하여 그 주장사실을 인정하는 것이 합리적인 경우에는 그 증명이 있다고 할 것이다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2007두19539 판결 등 참조).
 2) 원고의 난민인정요건의 충족 여부
 위 인정 사실과 변론 과정에서 나타난 제반 사정에 비추어 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때, 원고에게는 특정 사회집단의 구성원 신분을 이유로 박해를 받을 충분한 근거 있는 공포가 있고, 국적국인 케냐 정부로부터 보호를 받을 수 없는 상태에 있어 난민인정요건을 갖추었다고 봄이 상당하고, 원고가 케냐에서 대학까지 졸업하였다거나 여성변호사단체를 통하여 소송을 제기한 상태만으로는 위 인정에 방해가 되지 아니한다.
 ○ 원고는 대한민국에 입국한지 일주일 만에 난민인정신청을 하였다.
 ○ 의사에 반하는 성관계와 결혼을 강요하는 것은 인간이라면 누구나 갖는 성적자기결정권을 박탈하는 인간의 본질적 존엄성에 대한 중대한 침해라고 할 것인바, 원고가 루오족의 아내상속제도로 인하여 사망한 남편의 형제들로부터 의사에 반하여 다른 남성과의 성관계와 혼인을 강요받고 있는 상황은 원고가 인간으로서의 본질적 존엄성을 침해받고 있는 것이라고 보지 않을 수 없다. 
 ○ 원고는 난민인정신청 후 피고 소속 직원과의 면담 시부터 이 법원에 이르기까지 일관되게 남편의 형제들이 케냐 루오족의 아내상속제도를 이유로 남편이 사망한 후부터 줄곧 원고에게 다른 남자와의 성관계를 요구하며 재혼을 강요하고, 이에 응하지 않자 재산을 빼앗고, 원고와 그 자녀들을 계속하여 협박하고 위해를 가하였다는 점 등 당시의 상황과 경위 등을 상당히 구체적이고 설득력 있게 진술하고 있다.
 ○ 원고는 경찰 당국에 몇 차례에 도움을 요청하였으나, 경찰 당국이 어떠한 조치도 취하지 않은 점, 케냐 정부나 비정부기구도 아내상속제도의 문제점을 지적하며 개선의 노력을 하고 있기는 하나, 그 전통이 뿌리 깊이 박혀 있어 쉽지 않은 상황으로 보이는 점, 원고가 2006. 1.경 여성변호사 단체를 통하여 소송을 제기하기도 하였으나, 그 소송이 3년 이상이 지난 현재까지 계속되고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 케냐 정부가 원고를 충분히 보호할 만한 능력을 갖추었다고 보기 어렵다.
 4. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 관계 법령 : 생략]

판사 박정화(재판장) 이예슬 이승원

[1]구 출입국관리법 제91조 제1항,제2항에서 정한 공시송달의 요건인 ‘직접 교부 내지 우송의 방법에 의하여 불가능하다고 인정될 때’의 의미 및 공시송달의 요건이 갖추어지지 않은 상태에서 이루어진 공시송달의 효력
[2] 케냐에서 출생한 루오족 여성인 甲이 대한민국에 입국한 후 일주일 만에 난민인정신청을 하였으나 법무부장관이 그 신청을 기각한 사안에서, 甲에게 특정 사회집단의 구성원 신분을 이유로 박해를 받을 충분한 근거 있는 공포가 있는 등 난민인정요건을 갖추었다고 판단한 사례

[1]구 출입국관리법(2010. 5. 14. 법률 제10282호로 개정되기 전의 것) 제91조 제1항,제2항의 각 규정에 의하면, 문서 등의 송부는 직접 교부 내지 우송의 방법에 의하여 불가능하다고 인정될 때에는 공시송달의 방법에 의할 수 있도록 되어 있는데, 여기서 ‘직접 교부 내지 우송의 방법에 의하여 불가능하다고 인정될 때’란 송달할 자가 선량한 관리자의 주의를 다하여 송달을 받아야 할 자의 주소 등을 조사하였으나, 그 주소 등을 알 수 없는 경우를 뜻하는 것으로 보아야 하고, 이러한 공시송달의 요건이 구비되지 않은 상태에서 이루어진 공시송달은 부적법하여 그 효력이 발생하지 않는다.
[2] 케냐에서 출생한 루오족 여성인 甲이 대한민국에 입국한 후 일주일 만에 난민인정신청을 하였으나 법무부장관이 그 신청을 기각한 사안에서, 의사에 반하는 성관계와 결혼을 강요당하는 것은 인간이라면 누구나 갖는 성적 자기결정권을 박탈하는 인간의 본질적 존엄성에 대한 중대한 침해인데, 甲이 루오족의 아내상속제도로 인해 사망한 남편의 형제들로부터 의사에 반하여 다른 남성과의 성관계와 혼인을 강요받고 있고, 甲이 케냐 경찰에 몇차례 도움을 요청하였으나 경찰이 어떠한 조치도 취하지 않은 점 등에 비추어 케냐 정부가 甲을 충분히 보호할 만한 능력을 갖추었다고 보기 어렵다고 보아, 甲에게 특정 사회집단의 구성원 신분을 이유로 박해를 받을 충분한 근거 있는 공포가 있는 등 난민인정요건을 갖추었다고 판단한 사례.