공직선거법위반·건설산업기본법위반·건설기술관리법위반 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2007.09.07 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【검 사】 최진규
【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 석호철외 2인
【원심판결】 춘천지방법원 원주지원 2007. 5. 23. 선고 2006고합101 판결
【주 문】
원심판결 중 공직선거법위반의 점에 대한 부분을 파기한다.
피고인을 판시 공직선거법위반죄에 대하여 벌금 700,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니할 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
이 사건 공직선거법위반의 공소사실 중 사조직 설치의 점, 기부행위의 점은 각 무죄.
피고인의 건설산업기본법위반의 점, 건설기술관리법위반의 점에 대한 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유에 대한 판단
 가. 공직선거법위반에 대하여
 (1) 사조직 설치의 점
 (가) 공소사실 요지
 피고인은 공소외 4, 공소외 1과 공모하여, 
 2002. 8.경 원주시에 있는 상호 불상의 식당에서 제3회 지방선거에서 원주시장으로 출마하였다가 낙선한 피고인의 선거운동을 도와주었던 공소외 1, 4 내지 12 등 10명이 모여 함께 식사를 하던 중 공소외 4의 제안으로 서로간의 친목을 도모함과 동시에 차기 시장 선거에서 피고인을 지지하고 선거운동을 도와주기 위한 ‘ 피고인(피고인은 원씨임)을 사랑하는 사람들의 모임’이라는 의미의 원사모(2005년경부터 공소외 6, 공소외 12 탈퇴, 공소외 13 가입)를 결성하여 매월 5일마다 모임을 가지기로 하고 가장 연장자인 공소외 4가 고문, 피고인과 함께 회사를 운영하는 공소외 1이 총무역할을 하게 되자, 공소외 1로부터 원사모 결성 소식을 들은 피고인도 위 원사모의 회원으로 매월 5일마다 개최되는 모임에 지속적으로 참여하면서 명절마다 위 공소외 1로 하여금 햄세트, 멸치세트 등의 선물을 원사모 회원들에게 보내게 하는 등 회원들을 관리하고, 2005년 여름경부터는 위 원사모 회원들로 하여금 열린우리당에 당비를 납부하는 책임당원을 모집하도록 하고, 제4회 전국동시지방선거 기간인 2006. 5. 18.경부터 2006. 5. 30.경까지는 위 공소외 11, 공소외 13, 공소외 7, 공소외 5, 공소외 10 등으로 하여금 지역별로 조직된 선거운동팀 팀장의 역할을 부여하여 각 팀에 소속된 유급 선거사무원들을 관리하게 하고, 공소외 1은 선거자금의 조달 및 기획 역할을, 위 공소외 9는 선거유세시 인력동원 등의 역할을 부여하는 등 제4회 전국동시지방선거에 있어서 원주시장 선거의 후보자인 피고인의 선거운동을 위하여 원사모라는 사조직을 설치하였다. 
 (나) 피고인의 주장
 원사모는 단순히 회원들의 친목을 목적으로 하는 모임일 뿐, 피고인의 선거운동을 위한 사조직이 아니고, 피고인은 원사모의 설치에 관여하지 않았다.
 (다) 원심의 판단
 원심은 관계증거를 종합하여 판시 각 사실을 인정한 후, ⓛ 원사모가 2002년 지방선거에서 피고인의 선거운동을 하였던 사람들로 구성되었고, 2006년 지방선거에서 피고인의 선거운동을 돕는 것을 목적으로 하고 있었던 점, ② 공소외 1이 명절이 되면 원사모의 회원들에게 선물을 보내고 피고인과 함께 운영하는 회사의 행사에 원사모 회원들을 참석시키는 등 회원을 관리한 점, ③ 원사모의 회원들이 2006년 지방선거가 다가오자 당원을 모집하고 자원봉사를 하는 등 피고인을 위한 선거운동을 한 점, ④ 피고인이 설립초기에 있었던 원사모의 정기모임에 참석하였는데, 이는 객관적으로 원사모의 결속력을 강화시켜 설립을 공고히 하는 데 기여할 수 있는 행위에 해당하고, 공소외 1이 피고인의 동의를 얻어 명절 때마다 원사모 회원들에게 선물을 한 점 등에 비추어 보면, 원사모는 피고인의 선거운동을 위한 사조직에 해당하고, 피고인은 암묵적으로나마 공소외 1 등과 공모하여 사조직인 원사모를 설치하였다고 봄이 상당하다는 이유로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 
 (라) 당심의 판단
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 이를 유지할 수 없다.
 즉 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들 및 증인 공소외 6, 공소외 13의 당심에서의 각 진술 등에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있는바, 그 사실을 종합하여 보면 아래에서 보는 바와 같이 원사모를 일컬어 공직선거법 제87조 제2항 소정의 ‘선거에 있어서 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)의 선거운동을 위하여 설립된 단체’라고 보기 어렵다. 
 ⓛ 인정사실 
 ㉮ 피고인은 공소외 1과 공동으로, 1998. 8. 12.경 공소외 14 주식회사(총 발행 주식 중 공소외 1 및 공소외 1의 처가 50%, 피고인이 50%를 각 보유함. 이하 ‘ 공소외 14 회사’라 한다)을, 2001. 5. 2.경 공소외 15 주식회사(2004. 12. 23. 현재 총 발행 주식 중 공소외 1이 35%, 피고인 및 피고인의 처가 65%를 각 보유함. 이하 ‘ 공소외 15 회사’라 한다)을 각 설립하여, 공소외 14 회사의 대표이사는 피고인이, 공소외 15 회사의 대표이사는 공소외 1(다만 2006. 9. 26. 피고인의 처인 공소외 16으로 대표이사가 변경되었다)가 맡았으며, 공소외 9는 2003. 1.부터 공소외 15 회사의 관리이사 등으로 근무하였다. 
 ㉯ 2002년 지방선거에서 열린우리당 공천으로 원주시장 선거에 출마한 피고인의 선거운동을 도와주었던 사람들을 중심으로 하여 공소외 1, 4 내지 12 등은 제3회 전국동시지방선거가 끝난 후 2002. 8.경 선거기간 동안 같이 고생한 사람들끼리 술이나 한잔하자며 회식을 하던 중 공소외 4의 제안으로 지속적인 모임을 갖기로 하고, 매월 5일 모이기로 의견을 모았다. 당시 나이가 제일 많은 공소외 4가 모임의 고문을 맡고, 나이가 어린 편인 공소외 1이 총무 역할을 담당하여 모임에 관한 연락을 취하기로 하였는데, 조직에 필요한 최소한의 회칙이나 재정, 모임의 명칭 등에 관하여 별다른 논의를 하지 않았고, 피고인이 다음 선거에서 당선될 수 있도록 도와주자는 결의도 없었다. 위 모임은 공소외 4, 공소외 1 등이 자발적으로 회식자리를 마련한 것으로서 그 모임에 피고인은 관여하지 않았으며 그 자리에 참석하지도 않았다. 
 ㉰ 그 후 위 모임에 참석하였던 사람들은 당초 매달 5일에 모이기로 한 것과는 달리 불규칙적인 모임을 가졌지만 그 모임만은 지속적으로 유지하였는데, 그 과정에서 일부 참석자들이 모임의 명칭을 정하자는 의견을 제시하였다. 이에 당시 유행하던 ’노사모‘에 빗대어 ‘원주시를 사랑하는 사람들의 모임’, ‘ 피고인을 사랑하는 사람들의 모임’이라는 의미로 ‘원사모’ 또는 ‘원사랑’으로 모임의 명칭을 정하자는 의견이 나왔으나, 일부가 "그냥 술이나 마시면서 즐기자는 친목모임에 무슨 명칭이 필요하냐", "피고인의 개인적인 이름이 들어가는 것은 옳지 않다"는 등의 의견이 제기되어 공식적으로 그 모임의 명칭을 정하지는 않았는데, 그 후 참석자들 중 일부가 모임의 명칭을 원사모 등으로 부르기 시작하여 통상 위 모임의 명칭이 원사모로 호칭되게 되었다. 위 모임이 원사모로 호칭된 후에도 원사모 회원들은 회칙이나 규약, 회비 등과 관련된 재정사항 등에 관하여 어떠한 규정도 만들지 않았는데, 이는 2006년 제4회 전국동시지방선거시까지 이어졌다. 
 ㉱ 그 무렵 피고인은 공소외 1로부터 ‘피고인의 선거운동을 도왔던 사람들이 지속적인 모임을 갖기로 하고 그 명칭을 원사모로 하기로 하였으니 피고인도 모임에 참석하여 달라’는 말을 듣고서 다소 쑥스러워 하면서 모임에 참석하기 시작하였는데, 매번 모임에 나가지는 않았으며, 참석하더라도 모임이 끝날 무렵에 참석한 경우가 대부분이었으며, 그 과정에서 원사모 회원들에게 원사모 차원에서 자신이 차기 원주시장선거에 당선되도록 도와달라고 하거나 선거와 관련하여 역할을 분담시키는 등의 행위를 하지 않았다. 
 ㉲ 원사모 회원들은 위와 같이 모임을 가지면서 회비를 거두지 않았고, 모임 당일에 참석한 회원들만이 자신들의 식사대금을 균등하게 갹출하여 지불하곤 하였으며, 모임에 앞서 회의안건을 미리 준비한다거나 식사를 하기에 앞서 회의를 개최하는 등의 행위를 하지 않은 채, 모인 사람들끼리 술을 주고받으며 대화를 나누었으며, 그 밖에 원사모의 구성원을 늘린다거나 그 하부조직을 만들어 조직을 확장하는 등의 행위를 하지 않았다. 또한 공소외 13이 2004년 말경 공소외 4의 주선으로 원사모의 새로운 구성원이 되었고, 공소외 6이 2006. 3.경 다른 회원인 공소외 7이 마음에 들지 않는다며 모임에 참가하지 않겠다고 함에 따라 모임에서 탈퇴한 것 외에는 구성원에 별다른 변동이 없었다. 
 ㉳ 이러한 모임과정에서 일부 회원이 "다음 선거에서는 피고인을 시장으로 만들자. 피고인이 열린우리당 공천을 받을 수 있도록 사전에 유급당원을 모으고, 피고인의 지지자를 모으는 데 노력하자"는 제안을 하기도 하였는데, 이에 다른 회원이 "모임 차원에서 피고인을 위한 선거운동을 할 경우 여러 가지 문제가 생길 수 있으니, 그러한 것은 각자 알아서 하면 되는 것이고, 하기 싫은 사람은 하지 않으면 되는 것"이라며 반대함으로써, 위와 같은 제안은 없던 일로 하기로 의견을 모았다. 
 ㉴ 원사모의 회원 중 공소외 15 회사의 임직원인 공소외 1과 공소외 9, 열린우리당의 기간당원인 공소외 11은 2005. 8.경부터 열린우리당의 기간당원을 모집하였고( 공소외 1을 비롯한 공소외 15 회사의 직원들이 29명, 공소외 9가 46명, 공소외 11이 7명 모집), 공소외 11, 공소외 13, 공소외 7, 공소외 5, 공소외 10 등은 2006년 제4회 전국동시지방선거에서 피고인의 선거운동팀 팀장(원주시를 권역별로 나눈 지역의 팀장이다)으로 자원봉사를 하였는데, 그 주된 업무는 각 팀에 소속된 유급 선거사무원들을 차량을 이용하여 유세장 등으로 이동시키는 것이었다. 
 ㉵ 한편 원사모 회원 중 공소외 4는 2001. 5.경 한나라당에 입당하여 2002년 제3회 전국동시지방선거에서 한나라당 시장후보 경선에 대의원 자격으로 참여한 사람이고, 공소외 6 역시 한나라당원으로서 한나라당의 중앙위원으로 활동하면서 2006년 제4회 전국동시지방선거에서 한나라당 소속으로 광역의회의원선거에 출마를 고려하기도 한 사람이며, 그 밖에 원사모 회원 중 공소외 5, 공소외 8, 공소외 10, 공소외 12, 공소외 13은 열린우리당에 입당한 사실이 없는 사람들이다. 
 ② 판단 
공직선거법 제87조 제2항은 후보자간 선거운동기구의 형평성을 유지하고, 각종 형태의 선거운동기구의 난립으로 인한 과열경쟁 및 낭비를 방지하기 위한 규정인바, 위 조항에서 설립 내지 설치를 금지하는 사조직은 선거에 있어서 후보자나 후보자가 되고자 하는 자를 위하여 그 명칭이나 표방하는 목적 여하를 불문하고 법정 선거운동기구 이외에 설립하거나 설치하는 일체의 사조직을 의미하는 것으로서( 대법원 2002. 6. 25. 선고 2002도45 판결 등), 회칙이 없고 조직과 임원 및 재정 등에 관하여 구체적으로 정한 바가 없더라도 장애가 되지 않는다고 할 것이나( 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000도2899 판결), 위 조항 소정의 사조직에 해당하기 위하여는 "선거에 있어서" 후보자나 후보자가 되고자 하는 자의 "선거운동을 위한 단체"임을 요한다고 할 것이다. 
 그런데 위와 같이 인정된 사실관계에 의하여 나타나는 다음과 같은 사정, 즉 ㉮ 원사모의 회원들이 정기적으로 모임을 갖기로 한 시기는 2002년 제3회 전국동시지방선거가 끝난 직후인 2002. 8.경으로서 제4회 전국동시지방선거와는 상당히 먼 시점인 점, ㉯ 그 모임의 명칭도 공식적으로 원사모로 정해진 것이 아니며, 그 모임의 회칙이나 재정, 회비 등에 관한 사항이 전혀 만들어지지 아니하였고, 모임시 식사비 등 소요된 비용은 당일 모임에 참석한 사람들이 균등하게 갹출하여 부담하였고, 피고인 역시 그 외에 추가로 비용을 지원하거나 기금 등으로 부담한 금원이 없는 것으로 보이는 점, ㉰ 원사모의 고문으로 공소외 4, 총무로 공소외 1이 정해지기는 하였으나, 이는 그들의 나이를 주로 고려하여 선정된 것이고, 원사모에 고문과 총무를 두었다는 이유만으로 피고인의 선거운동을 위한 단체를 조직하였다고 단정할 수 없는 점, ㉱ 원사모의 구성원 중 좌장격인 공소외 4는 피고인이 소속된 열린우리당과 경쟁관계에 있는 한나라당의 당원이고, 공소외 6은 한나라당의 중앙위원 직책을 맡고 있는 당원이며, 그 밖에 공소외 5, 공소외 8, 공소외 10, 공소외 12, 공소외 13은 열린우리당 당원이 아닌데, 만일 피고인이 원사모를 이용하여 선거운동을 하고자 하였다면 위 사람들을 당내경선에 대비하여 그 경선에서 투표권이 있는 열린우리당의 기간당원으로 가입시키거나 가입을 권유하였을 수 있었을 것임에도 그러한 조치를 전혀 취하지 아니한 점, ㉲ 원사모 회원들이 모여서 한 일은 함께 술을 마시면서 친목을 도모한 것이 주된 것이었고, 원사모의 조직 또는 단체 차원에서 선거운동 기타 선거에서 피고인에게 유리하도록 어떠한 행동을 한 흔적이 보이지 아니할 뿐만 아니라, 오히려 모임과정에서 "다음 선거에서는 피고인을 시장으로 만들자. 피고인이 열린우리당 공천을 받을 수 있도록 사전에 유급당원을 모으고, 피고인의 지지자를 모으는 데 노력하자"는 제안이 나오기도 하였으나 일부 회원이 반대하여 무산된 점, ㉳ 이러한 제안이 무산된 사실 등에 비추어, 원사모 회원 중 공소외 1, 공소외 9, 공소외 11이 열린우리당의 기간당원을 모집하였고, 공소외 11 등 5명이 제4회 전국동시지방선거 선거운동기간에 피고인의 선거운동을 하였더라도, 이를 원사모의 단체 또는 조직 차원에서 그 회원자격으로 하였다고 단정하기 어려우며, 오히려 피고인과 함께 근무하는 공소외 15 회사 등의 임직원 내지 열린우리당의 당원으로서 기간당원을 모집하고( 공소외 11은 원심에서 열린우리당 차원에서 기간당원을 모집하라는 독려를 받고 모집한 것이라고 진술하고 있다), 개인적으로 피고인을 도와주기 위하여 자원봉사를 하였다고 볼 여지가 충분히 있는 점, ㉴ 원심은 피고인이 공소외 1을 통하여 명절 때마다 원사모 회원들에게 선물을 보내는 방법 등으로 그 회원들을 관리하였다고 판시하고 있으나 아래에서 보는 바와 같이 피고인이 원사모 회원들에게 기부행위를 하였다고 보기도 어려운 점 등 여러 가지 사정을 종합하여 보면, 원사모는 일종의 친목모임의 성격을 지닌 자발적인 단체라고 보일 뿐, "선거에 있어서" 피고인의 "선거운동을 위하여" 설립되거나 설치된 단체라고 보기는 어렵다고 할 것이다. 
 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 함에도 불구하고, 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 이를 유죄로 인정한 잘못을 범하였다고 할 것이므로, 이 부분 피고인의 주장은 이유 있다. 
 (2) 기부행위의 점
 (가) 공소사실
 피고인은 공직선거의 후보자가 되고자 하는 자는 선거권자에게 기부행위를 할 수 없음에도 불구하고,
 ⓛ 2005. 2. 초순경 원주시 일산동 소재 공소외 15 회사 사무실에서 공소외 1로 하여금 원사모 회원인 공소외 4, 공소외 5, 공소외 13, 공소외 7, 공소외 6, 공소외 10, 공소외 11 등 7명에게 시가 47,300원 상당의 햄세트 1개씩 합계 331,000원 상당의 설 선물을 하게 하여 기부행위를 하고, 
 ② 2005. 9. 중순경 위 공소외 15 회사 사무실에서 공소외 1로 하여금 원사모 회원인 위 공소외 4 등 7명에게 시가 34,500원 상당의 햄세트 1개씩 합계 241,500원 상당의 추석 선물을 하게 하여 기부행위를 하고, 
 ③ 2006. 1.경 위 공소외 15 회사 사무실에서 위 공소외 4 등 7명에게 시가 32,300원 상당의 햄세트 1개씩 합계 226,100원 상당의 설 선물을 하게 하여 기부행위를 하였다. 
 (나) 피고인의 주장
 ⓛ 검찰은 시가가 특정된 햄세트를 기부행위의 목적물로 보고 공소를 제기하였고, 이에 피고인은 원심에서 원사모 회원들에게 햄세트를 보낸 사실이 없다고 주장하여 이에 대하여 심리가 이루어졌다. 그런데 원심은 공소장 변경 없이 기부행위의 목적물을 시가가 특정된 햄세트가 아닌 식품선물세트로 변경하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 이는 피고인의 방어권을 부당하게 침해한 것으로서 위법하다.
 ② 공소외 1이 2005년 구정과 추석, 2006년 구정에 원사모의 회원들에게 선물을 보낸 사실 자체가 없고, 설사 선물을 보냈다고 하더라도 이는 공소외 1이 개인적으로 친목모임인 원사모의 회원들에게 선물을 보낸 것일 뿐 피고인은 그러한 사실을 알지 못하였으므로 피고인이 기부행위를 하였다고 볼 수 없으며, 피고인이 기부행위를 하였다고 하더라도 이는 명절에 지인들에게 의례적으로 선물을 한 것에 불과하여 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 없다. 
 (다) 원심의 판단
 원심은 관계증거를 종합하여, ⓛ 공소외 1은 2003년 추석에 처음으로 피고인에게 공소외 15 회사의 거래처 등 피고인이 선물을 보낼 사람들의 명단을 작성하여 보고하였는데 그 명단에 원사모의 회원들이 포함되어 있었고, 그 후에도 2006년 구정까지 명절이 되면 원사모의 회원들에게 선물을 하였는데 피고인에게 명단을 보여주지는 않았어도 매번 보고를 하였다는 취지로 진술한 사실, ② 피고인도 검찰에서 공소외 1이 2003년 추석에 선물을 할 사람들의 명단이라면서 보여 준 명단에 원사모의 회원들이 기재된 것을 본 적이 있는데 선물을 보내지 말라고 하지는 않았고, 그때부터 2006년 구정까지 명절이 되면 공소외 1이 원사모의 회원들에게 선물을 보낸다는 것을 알고 있었지만 선물을 보내지 말라고 하지는 않았다는 취지로 진술한 사실, ③ 원사모의 회원인 공소외 11, 공소외 10, 공소외 4 등은 명절때 공소외 9 등 피고인 측의 사람으로부터 식품선물세트를 선물로 받은 적이 있다고 진술한 사실 등을 인정한 후, 비록 명절때 원사모의 회원들에게 햄세트를 보냈다는 공소외 1의 진술에 다소 과장되거나 선물의 품목, 결제수단 등 세부적인 사항과 관련하여 사실과 다른 부분이 있다고 하더라도 2005년 구정과 추석, 2006년 구정에 피고인의 동의를 얻어 원사모의 회원들에게 선물을 했다는 내용의 진술요지는 다른 증거들에 의하여 그 신빙성이 뒷받침된다는 이유로, 피고인이 공소외 1이 원사모의 회원들에게 선물을 하는 것을 알면서도 이를 묵인하는 방법으로 이 사건 기부행위를 한 것으로 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 
 (라) 당심의 판단
 ⓛ 법원이 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위하여는, 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이어야 할 뿐더러 또한 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 한다( 대법원 1999. 4. 9. 선고 98도667 판결 등 참조). 
 그런데 기록에 의하면, 검사는 ㉮ 2005년 구정과 추석, 2006년 추석때 공소외 15 회사의 법인카드로 선물을 구입하였다( 공소외 1은 공소외 15 회사의 법인카드로 선물을 구입한 외에는 현금이나 피고인이 소지하고 다니던 공소외 14 회사의 법인카드로는 선물을 구입하지 않았다고 진술하고 있다)는 공소외 1의 진술과 당시 공소외 15 회사의 법인카드사용내역(2005년 구정 당시 햄세트 16개를 756,800원에, 2005년 추석 당시 햄세트 28개를 966,000원에, 2006년 구정 당시 햄세트 10개를 405,000원, 또 다른 햄세트 20개를 646,000원에 각 구입하였다는 내역, 증거기록 제180면 이하), ㉯ 공소외 1이 2005년 구정 당시 원사모 회원인 공소외 4, 공소외 5, 공소외 13, 공소외 7, 공소외 6, 공소외 10, 공소외 11 등 7명에게 선물을 제공한 것을 메모한 다이어리(증거기록 제307면) 등을 근거로, 피고인이 2005년 구정때 위 7명에게 시가 47,300원 상당(756,800원 ÷ 16개)의 햄세트 1개씩을, 2005년 추석때 위 7명에게 시가 34,500원 상당(966,000원 ÷ 28개)의 햄세트 1개씩을, 2006년 구정때 위 7명에게 시가 32,300원 상당(646,000원 ÷ 20개)의 햄세트 1개씩을 선물로 보낸 것으로 그 구체적인 품목과 가액까지 특정하여 공소를 제기하였고, 이에 대하여 원심에서는 피고인 내지 공소외 1이 위 7명에게 위와 같은 내역의 햄세트 1개씩을 보냈는지 여부에 대하여 증인들을 심문하는 등으로 심리를 진행하였을 뿐, 피고인이 햄세트가 아닌 다른 품목의 식품선물세트를 보냈는지 여부는 쟁점으로 부각되지도 아니하여 피고인으로서는 그러한 사실로 유죄판결을 받을 수도 있을 것인지를 인식하기 어려웠다고 보이므로 피고인에게 충분한 방어의 기회가 부여되었다고 볼 수 없다고 할 것인바, 이와 같은 검사의 기부행위 목적물 특정 경위와 일련의 심리과정 등에 비추어 볼 때 이 사건 기부행위의 목적물이 햄세트인지 아니면 다른 어떤 품목의 식품선물세트인지는 그에 대한 피고인의 방어방법 등에 있어서 중대한 영향을 미치는 사항이라고 하겠으므로, 이를 바꾸어 인정함에는 공소장의 변경을 요한다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 공소장변경절차 없이 기부행위의 목적물을 햄세트에서 품목이나 가액의 아무런 특정도 없이 단순한 "식품선물세트"로 바꾸어 인정하였으니(아래에서 보는 바와 같이 피고인이 공소외 1을 통하여 2005년 구정과 추석, 2006년 구정에 원사모 회원들에게 햄세트 이외의 다른 식품선물세트를 전달하였다고 보기도 어렵다), 원심판결에는 공소장의 변경 없이 심판할 수 있는 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 그 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 
 ② 나아가 피고인이 공소외 1로 하여금 공소사실과 같이 2005년 구정과 추석, 2006년 구정때 공소외 4 등 7명에게 햄세트 1개씩을 선물로 보내도록 하였는지에 관하여 살펴본다. 
 ㉮ 2005년 구정 무렵의 기부행위에 관하여
 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는, 공소외 1, 공소외 9의 검찰 및 원심법정에서의 각 진술, 공소외 14 회사와 공소외 15 회사에서 경리직원으로 근무한 공소외 17 작성의 선물구입물품내역(수사기록 제179면), 공소외 9 작성의 진술서(수사기록 제197면), 공소외 15 회사와 공소외 14 회사의 법인카드사용내역(수사기록 제180면 이하), 공소외 1이 제출한 위 다이어리의 기재 등이 있다. 그러나 위 선물구입물품내역, 법인카드사용내역은 2005년 구정때 공소외 15 회사의 법인카드로 햄세트 16개를 756,000원에 구입하였다는 것에 불과하여 그 기재내용만으로는 피고인이 공소외 1에게 위 햄세트를 원사모의 회원 7명에게 구정선물로 보냈다고 인정하기에 부족하고(아래에서 보는 바와 같이 위 햄세트 16개 중 15개는 공소외 14 회사와 공소외 15 회사의 각 거래처에 보내진 것으로 보인다), 공소외 1의 진술은 2005년 구정때 현금이나 공소외 14 회사의 카드로는 햄세트 등의 물품을 일절 구입하지 않았고, 공소외 15 회사의 카드로 햄세트를 구입하여 그 중 일부를 공소외 9를 통하여 원사모의 회원들에게 보냈다는 것이고, 공소외 9의 진술은 자신이 2004년부터 2006년 초까지 매번 명절에 원사모의 회원들에게 햄세트 등을 보냈으며, 2005년 구정때에도 확실하게 이를 보냈다는 것이나, 공소외 15 회사에 근무하면서 공소외 1과 가까운 사이인 공소외 3은 원심법정에서 공소외 1이 작성한 위 다이어리를 보면서 진술함에 있어(위 다이어리는 앞서 본 바와 같이 공소외 1이 2005년 구정때 원사모의 회원들에게 햄세트를 선물로 보낸 사실을 알 수 있는 증거라며 제출한 것인데, 그 내역은 ‘원사랑’ 밑에 위 공소외 4 등 7명의 이름이 기재되어 있고, 공소외 3 이름 옆에 공소외 18, 공소외 19, 조합(4개) 등에게 햄세트 10개를 보낸 취지로 기재되어 있으며, 공소외 20 이름 옆에 공소외 21, 공소외 22 등에게 햄세트 5개를 보낸 취지로 기재되어 있다), 2005년 구정때 공소외 1의 지시로 공소외 1이 작성한 명단을 보고 위 다이어리의 기재 내역과 같이 자신이 공소외 18, 공소외 19 등에게, 공소외 15 회사의 직원인 공소외 20이 공소외 21, 공소외 22 등에게 각 햄세트를 전달하였다고 진술하였고, 위 공소외 19, 공소외 21 등이 작성한 확인서(증 제2호증의 1 내지 7)의 기재에 의하더라도 2005년 구정때 공소외 15 회사의 직원으로부터 햄세트를 교부받은 사실이 있다는 것이므로, 위와 같은 공소외 3의 진술과 공소외 19 작성 등의 위 확인서의 기재에다가 공소외 1이 2005년 구정때 공소외 15 회사의 법인카드로 햄세트 16개를 구입한 외에는 추가로 구입한 햄세트가 없고, 위 공소외 18, 공소외 19, 공소외 21 등에게 햄세트 15개를 전달하였다면 구입한 16개 중 여분은 1개에 불과하여 원사모의 회원 7명에게 햄세트를 전달하였다고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 부분 공소사실에 부합하는 공소외 1, 공소외 9의 각 진술은 선뜻 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 ㉯ 2005년 추석과 2006년 구정 무렵의 기부행위에 관하여
 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는, 공소외 1, 공소외 9의 검찰 및 원심법정에서의 각 진술, 공소외 14 회사와 공소외 15 회사에서 경리직원으로 근무한 공소외 17 작성의 위 선물구입물품내역, 공소외 9 작성의 위 진술서, 공소외 15 회사와 공소외 14 회사의 위 법인카드사용내역의 기재 등이 있다. 그러나 위 선물구입물품내역, 법인카드사용내역 역시 2005년 추석과 2006년 구정때 공소외 15 회사의 법인카드로 햄세트를 구입하였다는 것에 불과하여 그 기재내용만으로는 피고인이 공소외 1을 통하여 햄세트를 원사모의 회원 7명에게 선물로 보냈다고 인정하기에 부족하다. 
 또한 공소외 1은 최초 검찰에서 공소외 9를 통하여 2004년 구정때부터 2006년 구정때까지 5번에 걸쳐 명절에 매번 원사모 회원들에게 한우갈비세트와 햄세트(2004년 추석때만 한우갈비세트와 멸치세트)를 선물로 전달하였다고 진술하였다가(증거기록 제392면), 한우갈비세트는 딱 1차례 전달하였다고 진술을 변경한 후(증거기록 제423면), 원심법정에서는 원사모의 회원들에게 햄세트, 갈비세트를 전달하였다고 검찰에서 진술하기는 하였으나 이는 불분명해서 정확한 자료를 가지고 진술한 것은 아니라고 진술하고 있어 진술내용에 일관성이 없으며, 공소외 9는 검찰에서 피고인의 직접적인 지시를 받고 2004년 구정때부터 2006년 구정때까지 명절에 매번 원사모 회원들에게 멸치세트, 한우세트, 햄세트 등을 전달하였다는 취지로 진술하였으나, 공소외 1의 진술에 의하더라도 공소외 1은 위 각 명절에 원사모 회원들에게 선물을 전달함에 있어 피고인의 지시를 받지 않았고 구두로만 보고하였다는 것이므로, 공소외 9의 진술은 공소외 1의 진술과도 어긋나는바, 이와 같이 공소외 1, 공소외 9의 각 진술은 그 신빙성을 인정할 수 없을 뿐 아니라 그것만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 오히려 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들 및 당심에서의 공소외 6, 공소외 13의 각 진술 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ㉠ 공소외 15 회사, 공소외 14 회사의 직원들은 2005년 추석과 2006년 구정때 회사로부터 선물로 햄세트를 교부받았고(증 제12호증의 1 내지 3), 2005년 추석 당시 직원 수는 12명, 2006년 구정 당시 직원 수는 14명이며, 공소외 1이 2005년 구정에 햄세트 16개를, 2005년 추석에 햄세트 28개를, 2006년 구정에 햄세트 30개를 각 구입한 것에 비추어 증가된 햄세트만큼 직원들에게 전달된 것으로 볼 여지가 있는 점, ㉡ 공소외 9는 자신이 명절때 원사모 회원들에게 선물을 전달한 경위에 대하여 비교적 상세하게 위 진술서(수사기록 제197면)를 작성하였는데, 그 명단에 공소외 13의 이름이 누락되어 있는바, 공소외 13이 2004년 말경 새로이 원사모 회원으로 가입하였으므로 동인에게도 선물을 전달했을 것으로 보임에도 그 내용이 들어있지 않은 것에 비추어 이는 2004년 이전에 전달한 선물내용을 과장하여 작성한 것으로 볼 여지도 있는 점 등에다가 원사모 회원인 공소외 6, 공소외 13, 공소외 5 등이 원심 및 당심에서 2005년 이후에 선물을 교부받은 사실이 없다고 진술하고 있는 점 등을 더하여 보면, 피고인이 공소외 1 등을 통하여 이 부분 공소사실과 같이 2005년 추석 및 2006년 구정에 원사모 회원 7명에게 햄세트 1개씩을 전달하였다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 
 ③ 한편 피고인이 공소외 1 등을 통하여 2005년 구정과 추석, 2006년 구정에 원사모 회원들에게 원심판시와 같이 햄세트 이외에 다른 식품선물세트를 전달하였는지 여부에 관하여 보면, 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 ㉮ 앞서 본 바와 같이 공소외 1은 위 각 명절에 공소외 15 회사의 법인카드로 선물을 구입하였을 뿐, 현금이나 공소외 14 회사의 법인카드로 선물을 구입하지 않았다는 것인바, 공소외 15 회사의 법인카드사용내역에 의하면, 공소외 1이 위 각 명절에 햄세트를 각 구입한 것 외에는 다른 식품선물세트를 구입하지 아니한 점, ㉯ 공소외 1은 검찰에서 명절때마다 원사모 회원들에게 한우갈비세트를 전달하였다고 진술하였다가 한우갈비세트는 딱 1차례 전달하였다고 진술을 변경하였고, 공소외 9는 검찰 및 원심법정에서 명절때마다 원사모 회원들에게 한우갈비세트와 멸치세트도 전달하였다고 진술하고 있는데, 공소외 15 회사의 법인카드사용내역에 의하면, 그 법인카드로 한우갈비세트와 멸치세트를 구입한 것은 2005년도 및 2006년도 명절이 아닌 2004년 명절이므로(증거기록 제189, 191면), 공소외 1이 2005년 구정과 추석, 2006년 구정에 공소외 15 회사 카드로 구입한 것이 햄세트 뿐인 이상 위 각 명절에 햄세트 이외에 멸치세트나 한우갈비세트를 원사모 회원들에게 전달하였다고 보기는 어려운 점, ㉰ 공소외 14 회사의 법인카드사용내역에 의하면, 피고인이 2005년 구정 무렵인 2005. 2. 8.경 ‘고을빛생식마을’에서 공소외 14 회사의 법인카드로 820,000원 상당의 물품을 구입하기는 하였으나(증거기록 제195면), 공소외 1의 진술에 의하더라도 피고인이 선물을 구입하여 공소외 1에게 이를 교부하여 원사모 회원들에게 전달하라고 한 사실이 없다는 것이므로, 피고인이 구입한 위 물품이 원사모 회원들에게 전달될 가능성도 희박한 점(피고인은 2005. 2. 8. ‘고을빛생식마을’에서 생식 등을 구입하여 친척들에게 선물하였다는 취지로 주장하고 있다) 등을 종합하여 보면, 피고인이 공소외 1을 통하여 2005년 구정과 추석, 2006년 구정에 공소외 1을 통하여 햄세트가 아닌 다른 식품선물세트를 선물하였다고 보기도 어렵다. 
 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 충분한 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 함에도 불구하고, 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 이를 유죄로 인정한 잘못을 범하였다고 할 것이므로, 이 부분 피고인의 주장은 이유 있다. 
 (3) 직무상 행위 이용 선거운동의 점
 (가) 피고인의 주장
 피고인은 공소외 2, 공소외 3에게 선거운동을 지시한 적이 없고, 공소외 2, 공소외 3이 선거운동을 한다는 것을 알지도 못했으며, 피고인은 공소외 15 회사의 대주주일 뿐 경영에는 전혀 관여하지 않았으므로, 피고인이 직무상 행위를 이용하여 공소외 2, 공소외 3에게 선거운동을 하게 한 것이 아니다. 
 (나) 판단
 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계의 경우 그 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 족하고, 이에 대한 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다( 대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결 등 참조). 
 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하면, 이 부분에 관한 원심의 판단은 모두 옳고, 나아가 원심의 인정사실들 외에 위 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 ⓛ 피고인은 선거운동기간 동안 합동유세장에서 공소외 2를 만난 적이 있으며, 당시 악수까지 하면서 수고한다며 격려하기도 하였는데, 이에 대하여 피고인도 합동유세장에서 공소외 2, 공소외 3을 본 적이 있음을 인정하고 있는 점(원심 제1회 공판기일), ② 공소외 1은 선거와 관련하여 피고인의 요청에 따라 선거자금을 조달하는 등 피고인의 선거운동에 상당히 관여하였고, 피고인의 동생인 공소외 23은 선거운동기간 동안 피고인의 선거자금을 실질적으로 관리하는 등 피고인의 선거운동에 깊숙이 개입하였으며, 공소외 24는 피고인의 선거운동을 총괄하는 선거사무장인데, 당초 공소외 1은 2006. 5. 초 공소외 23, ○○○와 함께 선거구별로 팀을 구성하여 선거운동을 하기로 하고, 그 팀장 중 1명을 공소외 15 회사의 직원인 위 공소외 9에게 맡기고자 하였으나, 공소외 23의 반대로 공소외 9 대신 다른 직원을 물색하게 됨에 따라 공소외 2, 공소외 3이 우산동 등을 관장하는 팀장을 맡게 되었으며, 공소외 23은 공소외 3에게 선거활동비 명목으로 50만 원을 지급하기도 한 점, ③ 공소외 2, 공소외 3이 공소외 15 회사 등의 직원이 아니라면 회사일을 제쳐두고 피고인의 선거운동을 도와주었을 다른 특별한 사정이 엿보이지 않는 점 등 피고인과 공소외 23, 공소외 1, 공소외 24와의 관계, 동인들이 피고인의 선거운동에 관여한 정도, 공소외 2, 공소외 3이 피고인의 선거운동을 하게 된 경위, 피고인이 공소외 2에게 보인 행동 등 여러 사정을 종합하여 보면, 피고인이 묵시적으로나마 직무상 행위를 이용하여 공소외 2, 공소외 3으로 하여금 선거운동을 하게 하였다는 점에 대하여 공소외 1 등과 공모하였다고 할 것이다. 
 따라서 같은 취지에서 이 부분 공소사실에 대하여 유죄로 인정한 원심의 판단에 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 없다고 할 것이므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다. 
 (4) 허위사실 공표의 점
 (가) 피고인의 주장
 피고인이 공소외 1에게 원주시 학성동 (지번 1 생략) 임야 및 같은 동 (지번 2 생략) 임야를 계약명의신탁에 의하여 명의신탁하였기 때문에 명의신탁의 법리에 따라 부당이득 반환 문제는 별론으로 하더라도, 위 임야들에 관하여 아무런 권리가 없으므로 위 임야들은 신고대상 재산이 아닐 뿐만 아니라, 신고대상 재산이라고 하더라도 피고인은 재산을 많이 신고하는 것이 당선에 유리할 것으로 생각하였으므로 당선될 목적으로 위 임야들을 신고대상에서 누락한 것이 아니라 단지 피고인 명의의 재산이 아니어서 신고대상이 아닌 것으로 알고 신고를 누락한 것이며, 원주시 학성동 산 (지번 2 생략) 임야에 관하여 원주시로부터 수용보상금이 지급된 사실을 알지 못하였다. 
 (나) 판단 
 ⓛ 위 임야들이 신고대상 재산인지 여부
공직자윤리법 제10조의2 제1항은 지방자치단체의 장 선거의 후보자가 되고자 하는 자는 후보자 등록을 하는 때에 공직자윤리법 제4조 소정의 등록대상재산신고서를 관할 선거관리위원회에 제출하여야 한다고 규정하고 있고, 공직자윤리법 제4조 제1항, 제2항 제1호는 소유 명의에 불구하고 사실상 소유하고 있는 부동산도 등록대상 재산에 포함되는 것으로 규정하고 있는바, 공직자의 부정한 재산증식을 방지하고 공무수행의 공정성을 확보하여 국민에 대한 봉사자로서의 공직자의 윤리를 확립함을 목적으로 하는 공직자 윤리법의 입법목적에 비추어 공직선거의 후보자가 타인에게 명의를 신탁한 재산은 그에 관하여 민법상 반환청구권이 있는지 여부를 불문하고 사실상 소유자로서의 권한을 행사할 수 있으면 신고대상 재산에 포함된다고 보아야 하는 점, 중앙선거관리위원회가 배포한 안내책자에 의하더라도 부동산은 등기여부를 불문하고 명의신탁방법으로 사실상 소유하고 있으면 신고대상 재산으로 신고하여야 하는 점(증거기록 제221면) 등을 종합하여 보면, 위 임야들은 신고대상 재산에 포함된다고 할 것이므로, 이에 배치되는 피고인의 주장은 받아들일 수 없다. 
 ② 수용보상금에 관하여
 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 검찰에서 위 임야 중 일부가 수용되었다는 것과 그에 대한 보상금이 지급되었다는 사실을 2006. 3.경 알았다고 진술한 사실(증거기록 제452면), 피고인은 그 후인 2006. 5. 8. 공직선거후보자 재산신고서를 제출한 사실을 인정할 수 있으므로, 수용보상금이 지급된 사실을 몰랐다는 피고인의 주장도 이유 없다.
 ③ 당선될 목적이 있었는지 여부
공직선거법 제250조 제1항 소정의 허위사실공표죄는 고의 외에 초과주관적 위법요소로서 "당선될 목적"을 범죄성립요건으로 하는 목적범임은 그 법문상 명백하고, 그 목적에 대하여는 적극적 의욕이나 확정적 인식임을 요하지 아니하고 미필적 인식이 있으면 족하다고 할 것이며, 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 행위의 동기 및 경위, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 하는바, 피고인은 2002년 제3회 전국동시지방선거와 그 이전의 지방선거에서도 공직선거에 출마한 사실이 있어 중앙선거관리위원회가 배부한 위 안내책자에 따라 명의신탁 부동산도 공직선거의 후보 등록 시 신고해야 할 재산의 범위에 속함을 충분히 알고 있었다고 보이는 점, 만일 공직선거의 후보자가 법에서 금지하고 있는 명의신탁에 의하여 재산을 관리하고 있는 사실이 알려지면 후보자의 청렴성과 도덕성에 나쁜 영향을 미칠 수 있다는 사정을 피고인도 넉넉히 알고 있었다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인으로서는 적어도 미필적이나마 당선될 인식하에 위 임야들을 신고대상 재산에서 누락하였다고 봄이 상당하므로, 당선될 목적이 없었다는 피고인의 주장도 이유 없다. 
 따라서 같은 취지에서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 옳고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없다.
 나. 건설산업기본법위반 및 건설기술관리법위반에 대하여
 (1) 피고인의 주장
공소외 15 회사는 공소외 1이 전적으로 관리하였으므로 기술자보유현황이나 건설기술경력증 대여에 관하여 피고인은 전혀 알지 못하였다. 
 (2) 판단
 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하면, ⓛ 피고인이 공소외 15 회사의 경영과 관련하여 세부사항까지 구체적으로 관여하지는 않았으나, 공소외 15 회사의 대주주로서(피고인의 처가 보유한 주식과 합하여 65%의 주식을 보유) 중요한 사항에 대하여는 공소외 1로부터 보고를 받는 등의 방법으로 상당부분 관여한 사실, ② 공소외 1은 2001. 5. 공소외 15 회사의 설립 무렵 피고인에게 종합건설 면허에 필요한 건설기술경력자가 부족하여 경력자로부터 경력증을 대여받는다는 사실을 보고하였고, 이에 대하여 피고인은 알아서 처리하라고 한 사실, ③ 공소외 1은 피고인이 경력증 대여 등에 관하여 묵인하는 것을 알고, 그 후에도 이 부분 공소사실과 같이 건설기술경력증을 대여받고 기술자 보유현황에 관하여 허위로 신고한 사실 등을 인정할 수 있는바, 이러한 사실관계에 비추어 보면, 피고인은 암묵적으로나마 공소외 15 회사의 건설기술경력증 대여 등에 관하여 공소외 1과 공모하였다고 봄이 상당하다고 할 것이다. 
 따라서 같은 취지에서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 옳고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인 등의 위법이 없으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
2. 결론
 그렇다면 피고인의 건설산업기본법위반의 점, 건설기술관리법위반의 점에 대한 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 피고인의 공직선거법위반의 점에 대한 항소는 양형부당에 관하여 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 공직선거법위반 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 
【범죄사실】 이 법원이 인정하는 공직선거법위반의 범죄사실은 원심판시 범죄사실란의 제1의 다.항, 라.항의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 
【증거의 요지】1. 피고인의 원심 및 당심에서의 각 일부 진술
1. 증인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 24, 공소외 17의 각 일부 진술 
1. 공소외 2, 공소외 3, 공소외 1, 공소외 24, 공소외 17에 대한 각 검찰진술조서 중 각 일부 기재 
1. 건설기술경력증 등록현황파악(증거기록 제145면 이하), 공직선거후보자 재산보고서(증거기록 제231면 이하), 학성동 임야구입내역 및 보상금수령내역 관련자료 첨부보고(증거기록 제308면)
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 가. 각 직무상 행위 이용 선거운동의 점 : 각 공직선거법 제255조 제1항 제9호, 제85조 제2항, 형법 제30조(각 벌금형 선택) 
 나. 허위사실 공표의 점 : 공직선거법 제250조 제1항(벌금형 선택) 
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 판시 허위사실 공표로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범 가중) 
1. 노역장 유치
형법 제70조, 제69조 제2항
【양형의 이유】 피고인의 이 사건 허위사실 공표 행위는 유리한 허위의 사실을 공표하지 못하도록 함으로써 선거인들이 후보자에 대한 정확한 판단자료를 가지고 올바른 선택을 할 수 있도록 정한 공직선거법의 취지를 몰각시킨 것이고, 직무상 행위를 이용하여 선거운동을 하게 한 행위는 직무상 일정한 관계에 있는 사람의 정치적 자유를 침해할 위험성이 크고, 그러한 선거운동을 하지 않는 후보자와 사이에 선거운동의 불평등을 초래할 수 있는 것으로서, 그에 상응하는 책임이 불가피하다 할 것이나, 한편 피고인이 악의적으로 선거인들로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 적극적 의도하에 이 사건 허위사실을 공표한 것으로는 보이지 않는 점, 피고인의 직접적인 지시가 아닌 공소외 1 등의 주도하에 동인의 동생인 공소외 2와 공소외 3이 이 사건 선거운동을 하게 된 것으로, 통상의 직무를 이용한 선거운동금지위반에 비하여 그 비난가능성이 크지 않은 점, 피고인이 유·무죄를 떠나 자신의 행위에 대하여 깊이 뉘우치고 있는 점 등 이 사건 변론에 나타난 형법 제51조 소정의 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 
【무죄부분】 이 부분에 관한 각 공소사실의 요지는 위 1.의 가. (1). (가).항 및 1.의 가. (2). (가). 항의 각 기재와 같은바, 위 1.의 가. (1). (라).항 및 1.의 가. (2). (라).항에서 본 바와 같이 이는 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다. 
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 서명수(재판장) 홍용건 조윤희