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업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 2006.11.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울남부지법 2006. 4. 26. 선고 2005노1955 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
형사피고인의 국선변호인에 관한헌법 제12조 제4항 단서,구 형사소송법(2006. 7. 19. 법률 제7965호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제33조,제283조,구 형사소송규칙(2006. 8. 17. 대법원규칙 제2038호로 개정되기 전의 것) 제18조,제19조,제20조의 각 규정 취지 및 구속 피고인의 경우에는 신체의 구금으로 인하여 적절한 방어권행사를 위한 변호인의 조력을 받을 권리를 가능한 한 충분히 보장할 필요성이 크다는 점을 고려하면, 구 형사소송법 시행 당시 법원이 구속피고인의 빈곤 기타 변호인을 선임할 수 없음을 사유로 한 국선변호인 선정청구에 대하여 그 사유가 있다고 보아 국선변호인 선정결정을 한 후에 국선변호인의 사임허가신청을 받아들여 국선변호인 사임허가 및 선정취소결정을 한 경우에는, 피고인이 국선변호인 선정청구나 그 조력을 받을 권리를 남용하는 등의 특별한 사정이 없는 한 지체 없이 새로운 국선변호인을 선정하여야 할 것이다.
 기록에 의하면, 원심법원은 피고인의 기타 사유(현재의 가정형편상 개인적으로 사선변호인을 선임하기 어려움)를 이유로 한 국선변호인 선정청구를 받아들여 2006. 1. 17. 변호사공소외 1을 국선변호인으로 선정한 후 2회 공판절차까지 진행한 후 2006. 2. 16. 위 국선변호인의 사임허가신청을 받아들여 국선변호인 사임허가 및 선정취소결정을 하였고, 그 후 피고인은 3회 공판기일 전인 2006. 2. 23. 원심법원에 새로운 국선변호인을 선정해 주거나 피고인의 아들공소외 2를 특별변호인으로 선임함을 허가해줄 것을 신청하였음에도 원심법원은 새로운 국선변호인의 선정결정이나 특별변호인선임 허가신청에 대한 결정을 하지 아니한 채 변호인 없이 사실심리를 마치고 피고인의 항소를 기각한 사실을 인정할 수 있는바, 원심으로서는 국선변호인의 사임허가신청을 받아들여 그 선정결정을 취소한 이상, 특별한 사정이 없는 한 새로운 국선변호인의 선정결정을 하거나 피고인이 신청한 특별변호인의 선임사유가 있다고 인정하는 경우에는 그 선임을 허가하는 등 적법한 조치를 취했어야 함에도 불구하고, 원심법원이 위와 같이 국선변호인 선정이나 특별변호인의 선임에 관하여 아무런 결정도 하지 아니한 채 변호인 없이 공판절차를 계속 진행하여 심리를 마친 것은 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 나아가 볼 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

[1] 구속피고인의 국선변호인 선정청구에 대하여 국선변호인 선정결정을 한 후에 국선변호인의 사임허가신청을 받아들여 국선변호인 사임허가와 선정취소결정을 한 경우, 법원이 취하여야 할 조치(=지체 없이 새로운 국선변호인 선정)
[2] 국선변호인에 대한 사임허가 및 선정취소결정이 있은 후에 피고인이 새로운 국선변호인 선정 혹은 특별변호인선임 허가신청을 하였으나 법원이 그에 대한 결정을 하지 아니한 채 변호인 없이 공판절차를 계속 진행하여 심리를 마친 것은 위법하다고 한 사례
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사금융알선등) (형사, 대법원)
공포일: 2006.11.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김성한
【원심판결】 대구고법 2005. 12. 22. 선고 2005노182 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1.특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조에 규정된 죄 중 금전대부죄는 금융기관의 임·직원이 그 지위를 이용하여 금전의 대부를 함으로써 성립되는 것이고, 여기서 ‘그 지위를 이용하여 금전의 대부’를 한다 함은, 금융기관의 임·직원의 지위에 있지 않았더라면 불가능하였거나 곤란하였을 금전의 대부행위가 금융기관의 임·직원의 지위에 있음으로 말미암아 가능하게 되거나 일반인에 비하여 용이하게 되었다는 사정이 존재하는 경우를 의미한다고 할 것이고, 그와 같은 사정의 존재 여부는, 그 임·직원이 대부자금을 소속 금융기관에 예치되거나 예치될 자금으로부터 쉽게 대출받거나 유용함으로써 마련하였는지 여부, 자금의 대여 또는 차용을 원하는 사람을 물색하여 선정함에 있어서 소속 금융기관 고객과의 거래관계로부터 도움이 있었는지 여부 및 소속 금융기관이 가진 고객에 관한 정보나 기타 유형·무형의 자산을 당해 대부거래의 성립에 이용하였는지 여부 등을 종합하여 당해 대부행위에 가벌성이 있는지 여부를 판단함에 의하여 정하여야 할 것이다(대법원 2000. 11. 28. 선고 2000도2474 판결 등 참조).
 이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 그 설시의 증거를 종합하여 피고인에 대한 이 사건 금전대부에 관한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사금융알선 등) 부분을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 금융기관 임·직원의 사금융 알선에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에게 이 사건 돈을 교부하였다는공소외인의 진술이 신빙성이 있다고 보아 피고인에 대한 이 사건 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(수재 등) 부분을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)
부당이득금반환·소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2006.11.24 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인】 정성구외 1인 (소송대리인 변호사 박종대)
【피고(반소원고), 피상고인 겸 상고인】 정석구
【원심판결】 수원지법 2006. 6. 23. 선고 2005나746, 791 판결
【주 문】
원심판결 중 본소청구에 관한 원고(반소피고)들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고(반소원고)의 상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)들의 상고이유에 대하여
 가. 원심판결에 의하면 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 이 사건 토지와 건물은 원고들과 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)가 각 1/3 지분씩을 공동상속한 그들의 공유인데 피고가 상속개시 전부터 이 사건 건물에 거주하면서 그 건물 전부를 점유하고 있고 이 사건 토지는 그 부지로 사용되고 있는 사실을 인정한 다음, 피고는 이 사건 건물의 점유·사용으로 인한 이득 중 원고들의 공유지분에 해당하는 부분은 부당이득으로서 원고들에게 반환할 의무가 있다고 판단하면서도, 이 사건 토지 부분에 관하여는 특별한 사정이 없는 한 건물의 공유자 중 일부만이 그 건물을 점유하고 있는 경우라도 그 건물의 부지는 건물의 소유를 위하여 공유자 전원이 공동으로 이를 점유하고 있는 것으로 볼 것이어서 이 사건 토지를 피고가 단독으로 점유하고 있다고 할 수 없다는 이유로 그 부분에 관한 원고들의 부당이득반환청구를 배척하였다.
 나. 그러나 원심의 판단은 그대로 수긍할 수 없다.
 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없는 것이므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 이를 점유하는 것으로 볼 것임은 원심이 판시한 바와 같지만(대법원 1986. 7. 8. 선고 84누763 판결 등 참조),법률상 원인없이 이득하였음을 이유로 한 부당이득반환에 있어서 이득이라 함은 실질적인 이익을 가리키는 것이므로 부동산의 점유와 부당이득반환의 전제가 되는 부동산의 사용·수익과는 구분되는 것이고(대법원 1963. 7. 11. 선고 63다235 판결 등 참조),다른 한편 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있고 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정하는 것이므로 공유물의 구체적인 사용·수익의 방법에 관하여 공유자들 사이에 지분 과반수의 합의 없이 공유자 중의 1인이 이를 배타적으로 점유·사용하고 있다면 다른 공유자에 대하여는 그 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있는 것이 된다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결 참조).
 이 사건에서, 피고는 원고들과의 공동상속인 중의 1인이면서도 이 사건 건물과 토지를 단순히 점유하는 데 그치지 아니하고 이 사건 건물에 거주함으로써 배타적으로 이 사건 건물과 토지를 사용·수익하고 있다고 할 것이므로, 그 사용·수익이 공유지분 과반수의 결의에 기한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 피고는 이 사건 건물뿐만 아니라 토지에 관하여도 그 배타적 사용·수익으로 인한 이득 중 원고들의 공유지분에 해당하는 부분을 부당이득으로서 원고들에게 반환할 의무가 있다고 할 것이다.
 다. 그럼에도 불구하고 원심은 이와 다른 전제에서 이 사건 토지에 관한 원고들의 부당이득반환청구를 배척하고 말았으니 원심판결에는 공유자 상호간에 공유물의 배타적 사용· 수익으로 인한 부당이득반환청구에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유있다.
 2. 피고의 상고이유에 대하여
 원심판결을 기록에 비추어 살펴보면 원심이, 피고가 이 사건 토지와 건물을 1983. 12. 31.경 망 이재순으로부터 매수하였다는 주장 및 피고가 원고 정성구에게 1983.경 14,000,000원을 교부하였다는 주장을 그 판시와 같은 이유로 모두 배척한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 원심판결 중 본소청구에 관한 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하되, 피고의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

[1] 공유물의 구체적인 사용·수익의 방법에 관하여 공유자들 사이에 지분의 과반수의 합의 없이 공유자 중 1인이 이를 배타적으로 점유·사용하고 있는 경우, 다른 공유자에 대하여 그 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있는 것인지 여부(적극)
[2] 공동상속인 중의 1인이 상속재산인 건물에 거주함으로써 상속재산인 그 건물 부지를 사용·수익하고 있는 경우, 그 사용·수익이 공유지분 과반수의 결의에 기한 것이라는 등의 특별한 사정이 없다면, 위 공동상속인은 건물뿐만 아니라 토지에 관하여도 다른 공동상속인의 공유지분에 해당하는 부분을 부당이득으로서 반환하여야 한다고 본 사례
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2006.11.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 윤춘원 (소송대리인 변호사 국윤호)
【피고, 상고인】 윤성원 (소송대리인 변호사 진봉헌)
【원심판결】 전주지법 2005. 6. 16. 선고 2004나4648 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1.계약이 성립하기 위하여는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되고 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니나 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 한다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51650 판결 참조). 한편, 매매계약은 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정하는 계약으로 매도인이 재산권을 이전하는 것과 매수인이 그 대가로서 금원을 지급하는 것에 관하여 쌍방 당사자의 합의가 이루어짐으로써 성립하는 것이다(대법원 1996. 4. 26. 선고 94다34432 판결 등 참조).
 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 비록 이 사건 가계약서에 잔금 지급시기가 기재되지 않았고 후에 그 정식계약서가 작성되지 않았다 하더라도, 위 가계약서 작성 당시 매매계약의 중요 사항인 매매목적물과 매매대금 등이 특정되고 중도금 지급방법에 관한 합의가 있었으므로 원·피고 사이에 이 사건 부동산에 관한 매매계약은 성립되었다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 계약성립에 관한 법리오해, 처분문서의 효력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2.매도인이민법 제565조에 의하여 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제하려면 매수인이 이행에 착수할 때까지 하여야 할 것인바, 여기에서 이행에 착수한다는 것은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말한다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다46492 판결 등 참조).
 원심은, 피고가 원고에게 이 사건 매매계약의 계약금 배액을 상환하고 위 매매계약을 적법히 해제하였다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 매매계약 당시 원고가 중도금 일부의 지급에 갈음하여 원고의 이희완에 대한 대여원리금채권을 피고에게 양도하기로 약정함으로써 위 계약 성립과 함께 위 채권은 양도되었고, 그 채무자인 이희완도 위 계약에 참석하였기 때문에 위 채권양도의 통지도 그 자리에서 이루어졌다고 봄이 상당하므로, 원고는 위 매매계약과 함께 그 채무의 일부 이행에 착수한 것이고, 따라서 계약금의 배액상환을 원인으로 한 피고의 해제 의사표시는 원고가 이미 이행에 착수한 이후에 이루어진 것으로서 그 효력이 없다고 판단하여, 피고의 위 주장을 배척하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 계약해제에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

[1] 계약의 성립을 위한 당사자 사이의 ‘의사의 합치’의 정도 
[2] 부동산 매매에 관한 가계약서 작성 당시 매매목적물과 매매대금 등이 특정되고 중도금 지급방법에 관한 합의가 있었다면 그 가계약서에 잔금 지급시기가 기재되지 않았고 후에 정식계약서가 작성되지 않았다 하더라도 매매계약은 성립하였다고 본 사례
[3] 해약금에 관한민법 제565조 제1항의 ‘이행을 착수할 때까지’의 의미
[4] 매매계약 당시 매수인이 중도금 일부의 지급에 갈음하여 매도인에게 제3자에 대한 대여금채권을 양도하기로 약정하고, 그 자리에 제3자도 참석한 경우, 매수인은 매매계약과 함께 채무의 일부 이행에 착수하였으므로, 매도인은민법 제565조 제1항에 정한 해제권을 행사할 수 없다고 본 사례
채무부존재확인 (민사, 인천지방법원)
공포일: 2006.11.24 / 시행일:

【원고, 항소인】 제일화재해상보험 주식회사(소송대리인 법무법인 새얼 담당변호사 김영환)
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 인천지방법원 부천지원 2006. 3. 2. 선고 2005가단15323 판결
【변론종결】2006. 11. 10.
【주 문】
1. 원고의 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다. 
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 2005. 5. 6. 15:50경 부천시 오정구 원종동 나드리백화점 앞 노상에서(차량번호 생략)호 차량의 운행 중(차량번호 생략)호 차량의 후미를 추돌한 사고에 대하여 원고의 보험금 지급 채무는 부존재 함을 확인한다.
【이 유】1. 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 이유란 중 4쪽 2행부터 7행까지를 다음과 같이 고치는 외에는 제1심 판결 이유의 해당란 기재와 같으므로민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 ‘라. 이에 대하여 원고는 위 약관 내용이 이 사건 보험계약 약관에 기재되어 있을 뿐만 아니라 거래상 일반적인 것이어서 보험자가 별도의 설명을 하지 않더라도 충분히 예상할 수 있었던 것이거나상법 제728조의 4에 의하여 법령에 정해진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과하여 보험자의 명시·설명의무가 필요하지 않은 사항이며 피고들 또한 이러한 경우 보상을 받지 못한다는 점을 잘 알고 있었다고 주장하나, 위 약관 내용이 거래상 일반적인 것으로서 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있다거나 법령에 정해진 것을 부연하는 정도에 불과한 사항이라고 보기 어렵고 피고들이 위 약관의 내용을 잘 알고 있었다고 인정할 증거도 없으므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.’
2. 그렇다면, 원고의 이 사건 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김현미(재판장) 이창헌 김관구
식품위생법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2006.11.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 창원지법 2005. 1. 18. 선고 2004노1539 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이(법인명 생략)조합법인(이하 ‘법인’이라고 한다)의 인터넷 홈페이지에 그 판시와 같은 내용의 마늘의 효능에 대한 글을 게시한 사실이 있기는 하나, 마늘에 위와 같은 약리적인 효과가 있는 것은 사실이므로 위 행위가 허위 내지 과대광고를 한 경우에 해당하지는 않는다는 피고인의 주장에 대하여, 일반식품이 질병의 치료에 효능이 있는 것이 사실이라 할지라도 그 제품을 식품위생법에 의하여 식품으로 공인받았을 뿐 의약품으로 공인받지 아니한 이상, 그 식품을 표시하거나 광고함에 있어서 의약품과 혼동할 우려가 있는 표현을 사용한다면 그것은 식품에 관한 표시나 광고로서의 범위를 벗어나 그 자체로 식품의 품질에 관한 허위표시나 과대광고에 해당하는 것이라고 보아야 할 것이라고 전제한 다음, 피고인이 그 판시와 같이 위염, 위궤양 등에 마늘이 치료효과가 있다는 내용의 글을 게재한 이상 허위·과대광고를 한 경우에 해당한다고 하여, 이 점에 관한 피고인의 항소를 이유 없다고 배척하였다.
 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 쉽게 수긍하기 어렵다.
 가.구 식품위생법(2005. 12. 23. 법률 제7735호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제11조 제1항에서는 “…식품·식품첨가물의 표시에 있어서는 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시를 하거나 광고를 하여서는 아니된다. 식품·식품첨가물의 영양가·원재료·성분 및 용도에 관하여도 또한 같다.”고 규정하고 있고,같은 법 시행규칙(2005. 7. 28. 보건복지부령 제324호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항은법 제11조의 규정에 의한 허위표시·과대광고에 해당하는 행위 등을 열거하면서그 제2호에서 “질병의 치료에 효능이 있다는 내용 또는 의약품으로 혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고”가 그러한 행위에 해당한다고 규정하고 있다.
 나. 그런데위 법령조항의 의미를 해석함에 있어 위 규정이 식품의 약리적 효능에 관한 표시·광고를 전부 금지하고 있는 것으로 볼 것은 아니므로, 그러한 내용의 표시·광고라 하더라도 그것이 식품으로서 갖는 효능이라는 본질적 한계 내에서 식품에 부수되거나 영양섭취의 결과 나타나는 효과임을 표시·광고하는 것과 같은 경우에는 허용된다고 보아야 할 것이다. 결국, 위 법령조항은 식품 등에 대하여 마치 특정 질병의 치료·예방 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 표시·광고하여 소비자로 하여금 의약품으로 혼동·오인하게 하는 표시·광고만을 규제하고 있는 것이라고 한정적으로 해석하여야 할 것이며, 어떠한 표시·광고가 식품광고로서의 한계를 벗어나 의약품으로 혼동·오인하게 하는 것인지는 사회일반인의 평균적 인식을 기준으로 법적용기관이 구체적으로 판단하여야 할 것이다(헌법재판소 2000. 3. 30. 선고 97헌마108 결정 참조).
 다. 기록에 의하면, 피고인은 자신이 대표로 있는 법인의 인터넷 홈페이지에 마늘의 효능에 관하여 “위염·위궤양을 치료한다거나 소화불량과 하루에 5-6회 이상 설사를 하는 급성이질에도 마늘건강요법이 효과가 있다”는 등의 내용이 들어있는 글을 게시한 사실이 있음을 알 수 있다(수사기록 7면).
 그런데 위 게시자료의 내용은 일반적으로 널리 알려진 마늘의 약리적 효능과 마늘을 이용한 여러 민간건강요법을 설명하고 있는 것에 불과하고, 그와 같은 효능이 피고인이 생산·판매하는 깐마늘에 고유한 것이라거나 어떠한 관련이 있다는 내용은 전혀 포함되어 있지 아니한 점 등에 비추어 보면, 피고인은 단순히 마늘이 건강에 유익한 것이라는 점을 홍보하여 자신이 생산하는 깐마늘의 판매를 촉진하고자 하는 의도에서 위와 같은 내용을 인터넷 홈페이지에 게시하였던 것으로 보인다.
 이러한 사정에다가 피고인은 인터넷 홈페이지에서 자신이 생산하는 깐마늘의 생산공정에 대하여 자세히 설명하고 있고, 위와 같은 마늘의 일반적인 약리적 효능에 대한 것은 이미 사회일반인에게도 널리 알려져 있는 내용에 불과하다는 점 등을 고려하여 보면, 사회일반인의 관점에서 위와 같은 게시내용을 보게 된다고 하여 피고인이 판매하는 깐마늘을 식품이 아닌 의약품으로 혼동할 우려가 있다고도 보기 어렵다.
 라. 그럼에도 불구하고 원심은, 그 판시와 같이 위염, 위궤양 등에 마늘이 치료효과가 있다는 내용의 글을 게재한 이상 허위·과대광고를 한 경우에 해당한다는 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 이와 같은 원심의 조치에는법 제11조 제1항 소정의 허위표시·과대광고에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환

[1] 식품·식품첨가물의 표시에 있어 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시나 광고를 금지한구 식품위생법 제11조 제1항의 해석방법 및 어떠한 표시·광고가 식품광고로서의 한계를 벗어나 의약품으로 혼동·오인하게 하는 것인지의 판단 기준
[2] 피고인이 자신이 대표로 있는 법인의 인터넷 홈페이지에 마늘의 효능에 관하여 위염, 위궤양 등에 치료효과가 있다는 내용의 글을 게재한 행위가 허위·과대광고를 한 경우에 해당하지 않는다고 본 사례
상해·공무집행방해·출입국관리법위반·도로교통법위반(무면허운전) (형사, 대법원)
공포일: 2006.11.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 장선호
【원심판결】 부산지법 2006. 4. 18. 선고 2005노3716 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고, 여기서 적법한 공무집행이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것이며, 한편헌법 제12조 제5항 전문,형사소송법 제213조의2,제72조의 규정 등에 의하면 사법경찰관리가 현행범인을 체포하는 경우에는 반드시 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 할 것임이 명백하므로, 경찰관이 위 적법절차를 준수하지 아니한 채 실력으로 현행범인을 연행하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없고(대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결,2004. 11. 26. 선고 2004도5894 판결 등 참조),경찰관의 현행범 체포행위가 적법한 공무집행을 벗어나 불법하게 체포한 것으로 볼 수밖에 없다면, 현행범이 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 불법 체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다(대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결 참조).
 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 상해 및 공무집행방해의 점의 요지는 피고인이 2005. 8. 25. 18:10경 김해시 한림면 병동리 소재(상호 생략)산업 앞길에서 부산지방경찰청 외사3계 소속 경사공소외 1,2에게 출입국관리법 위반죄 등의 현행범인으로 체포되어 피고인의 승용차에 승차하여 이동하던 중 피고인이 뒷좌석 유리창을 내리고 도주하려는 것을 위공소외 1이 수갑을 채우면서 제지하려고 하자 주먹으로 위공소외 1의 얼굴을 1회 때리는 등 폭행하여 그의 범죄수사에 관한 정당한 직무집행을 방해함과 동시에 그에게 약 2주간의 치료를 요하는 안면부 다발성좌상및찰과상 등을 가하였다고 함에 있는바, 원심은 위 공소사실을 유죄로 인정한 1심판결을 정당하다 하여 그대로 유지하고 있다.
 그러나 위공소외 1의 1심법정에서의 증언내용과 기록에 나타난 체포 경위 등에 비추어 볼 때 위공소외 1이 피고인을 출입국관리법 위반죄 등의 현행범으로 체포하면서 지체없이 피의사실의 요지, 체포이유, 변호인선임권 등을 고지하는 등의 절차를 밟았던 것으로 보기 어렵다.
 따라서 위공소외 1의 체포행위는 적법한 공무집행이라고 볼 수 없으므로 공무집행방해죄의 구성요건을 충족하지 아니하고, 피고인이 위공소외 1의 위와 같은 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 그에게 상해를 가한 것은 불법 체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다고 할 것임에도 불구하고, 위공소외 1의 피고인에 대한 행위를 적법한 공무집행으로 보아 위 공소사실을 유죄로 인정한 1심판결을 그대로 유지한 원심판결에는 공무집행방해죄 및 상해죄에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다.
 한편, 원심이 유지한 제1심판결은 위 각 죄와 출입국관리법 위반죄 및 도로교통법 위반죄(무면허운전)를형법 제37조 전단의 경합범으로 인정하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 전부가 파기될 수밖에 없다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

[1] 공무집행방해죄에서 적법한 공무집행의 의미 및 경찰관이 적법절차를 준수하지 아니한 채 실력으로 현행범인을 연행하려고 한 것이 적법한 공무집행인지 여부(소극)
[2] 현행범이 경찰관의 불법한 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 경우 정당방위의 성립 여부(적극)
도로교통법위반(음주운전) (형사, 대법원)
공포일: 2006.11.23 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 청주지법 2005. 9. 14. 선고 2005노416 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유에 대하여 판단한다.
호흡측정기에 의한 혈중알코올 농도의 측정은 장에서 흡수되어 혈액 중에 용해되어 있는 알코올이 폐를 통과하면서 증발되어 호흡공기로 배출되는 것을 측정하는 것이므로, 최종 음주시로부터 상당한 시간이 경과하지 아니하였거나 또는 트림, 구토, 치아보철, 구강청정제 사용 등으로 인하여 입 안에 남아 있는 알코올, 알코올 성분이 있는 구강 내 타액, 상처부위의 혈액 등이 폐에서 배출된 호흡공기와 함께 측정될 경우에는 실제 혈중알코올의 농도보다 수치가 높게 나타나는 수가 있어, 피측정자가 물로 입 안 헹구기를 하지 아니한 상태에서 한 호흡측정기에 의한 혈중알코올 농도의 측정결과만으로는 혈중알코올 농도가 반드시 그와 같다고 단정할 수 없거나 호흡측정기에 의한 측정수치가 혈중알코올 농도보다 높을 수 있다는 의심을 배제할 수 없다.
 기록에 나타난 여러 사정에 비추어 살펴보면, 호흡측정기에 의한 측정수치가 0.05%로 나타난 이 사건에 있어, 물로 입 안을 헹굴 기회를 달라는 피고인의 요구를 무시한 채로 한 이 사건 호흡측정기에 의한 혈중알코올 농도 측정결과만으로는 피고인이 당시 혈중알코올 농도 0.05% 이상의 술에 취한 상태에서 운전하였다고 단정할 수 없고 달리 아무런 증거가 없으므로, 같은 취지에서 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심은 정당하다.
 위와 같이 이 사건 호흡측정기에 의한 혈중알코올 농도 측정결과가 신빙성이 없는 이상, 그 나머지 상고이유가 지적하는 바와 같은 원심의 조치는 판결 결과에 영향이 없으며, 피고인이 항소이유로 사실오인을 주장하였음이 분명한 이 사건에서, 원심이 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것이 항소심의 심판범위를 일탈한 것이라는 취지의 주장도 이유가 없다.
 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

[1] 피측정자가 물로 입 안을 헹구지 아니한 상태에서 호흡측정기로 측정한 혈중알코올 농도 수치의 신빙성
[2] 물로 입 안을 헹굴 기회를 달라는 피고인의 요구를 무시한 채 호흡측정기로 측정한 혈중알코올 농도 수치가 0.05%로 나타난 사안에서, 피고인이 당시 혈중알코올 농도 0.05% 이상의 술에 취한 상태에서 운전하였다고 단정할 수 없다고 한 사례

[1] 호흡측정기에 의한 혈중알코올 농도의 측정은 장에서 흡수되어 혈액 중에 용해되어 있는 알코올이 폐를 통과하면서 증발되어 호흡공기로 배출되는 것을 측정하는 것이므로, 최종 음주시로부터 상당한 시간이 경과하지 아니하였거나 또는 트림, 구토, 치아보철, 구강청정제 사용 등으로 인하여 입 안에 남아 있는 알코올, 알코올 성분이 있는 구강 내 타액, 상처부위의 혈액 등이 폐에서 배출된 호흡공기와 함께 측정될 경우에는 실제 혈중알코올의 농도보다 수치가 높게 나타나는 수가 있어, 피측정자가 물로 입 안 헹구기를 하지 아니한 상태에서 한 호흡측정기에 의한 혈중알코올 농도의 측정결과만으로는 혈중알코올 농도가 반드시 그와 같다고 단정할 수 없거나 호흡측정기에 의한 측정수치가 혈중알코올 농도보다 높을 수 있다는 의심을 배제할 수 없다.
[2] 물로 입 안을 헹굴 기회를 달라는 피고인의 요구를 무시한 채 호흡측정기로 측정한 혈중알코올 농도 수치가 0.05%로 나타난 사안에서, 피고인이 당시 혈중알코올 농도 0.05% 이상의 술에 취한 상태에서 운전하였다고 단정할 수 없다고 한 사례.
임금 (민사, 대법원)
공포일: 2006.11.23 / 시행일:

【원고(선정당사자), 상고인】 원고(선정당사자)
【피고, 피상고인】 ○○현대아파트입주자대표회의 (소송대리인 변호사 김철기)
【원심판결】 부산지법 2006. 6. 8. 선고 2005나13872 판결
【주 문】
원심판결 중 최저임금미달액에 관한 원고(선정당사자) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
근로기준법상의 근로시간이라 함은 근로자가 사용자의 지휘·감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간을 말하는바, 근로자가 작업시간의 도중에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘·감독하에 놓여있는 시간이라면 이는 근로시간에 포함된다고 할 것이다(대법원 1993. 5. 27. 선고 92다24509 판결 참조).
 이러한 법리에 비추어 이 사건 기록을 살펴보면, 원심이 피고와 근로계약을 체결하고 09:00부터 다음날 09:00까지 24시간 근무 후 24시간을 쉬는 격일제 형식으로 아파트 경비업무를 수행하여 온 원고(선정당사자) 및 선정자들(이하에서는 이들을 모두 ‘원고들’이라고 한다)의 1일 실제 근로시간을 산정함에 있어, ‘휴식시간은 점심시간 1시간과 저녁시간 1시간이며, 야간에는 3~4시간 정도 숙면을 취하고 있는 실정’이라는 내용으로 이 사건 아파트의 일부 경비원들이 작성한 확인서들을 근거로 하여, 12:00부터 13:00까지와 18:00부터 19:00까지의 점심 및 저녁식사를 위한 휴게시간 2시간과 심야의 4시간 정도 수면시간을 실제 근로시간에서 제외한 조치는 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 즉 기록에 의하면, ○○현대아파트 관리사무소가 작성한 관리원 근무수칙(그 내용을 보면 여기에서 ‘관리원’이라 함은 ‘경비원’을 의미하는 것으로 보인다.)에는 ‘야간근무 중 계속 수면을 취하다 동대표, 관리소장, 관리반장에게 적발시는 책임자 조치에 따른다.’라고 기재되어 있을 뿐만 아니라, 위 아파트의 관리원 및 관리반장으로 10년간 근무한 적이 있는 소외 1은 원심법정에 증인으로 출석하여 ‘피고가 6시간의 휴식시간을 준 사실이 없으며, 관리반장으로 재직할 때 주간에는 수시로, 야간에는 23시부터 다음날 05시까지 자전거를 타고 관리원들의 근무초소를 순찰하면서 졸고 있거나 심야시간에 혹시라도 수면을 취하는 근무자를 적발하기 위한 감시·감독을 실행한 사실이 있다.’라고 증언하였고, 원고들을 포함한 위 아파트의 전·현직 관리원들이 ‘재직 중 어떠한 휴게시간도 공식적으로 제공받은 사실이 없었다. 점심·저녁 식사시간은 전혀 없었고, 심야시간대에도 신발을 신고 의자에 앉아서 깜박깜박 졸면서 근무한 경우 말고는 24시간 근무 중 단 1시간도 휴게시간은 없었다.’라는 내용의 확인서(갑 제9호증의 1 내지 12)를 작성·제출하였으며, 또한 피고의 전 대표자 소외 2는 원고들의 임금 지급 요구와 관련하여 부산동래지방노동사무소에서 조사를 받으면서 ‘경비직 근무자들의 경우 격일제로 근무하며 휴게시간은 알아서 쉬고 있다.’라고 진술하였음(을 제7호증의 7)을 알 수 있는바, 위 증거들에 비추어 보면, 원심이 증거로 거시한 각 확인서의 기재만으로 원고들에게 1일 6시간의 휴게시간이 주어졌다고 인정하기에는 부족하다고 하지 않을 수 없고, 적어도 원심으로서는 원고들의 점심·저녁식사 및 심야시간의 근무실태에 대하여 구체적으로 심리해 본 후 사용자인 피고의 지휘명령으로부터 완전히 해방되어 원고들의 자유로운 이용이 보장된 식사시간 및 수면시간이 주어진 것으로 인정되는 경우에 한하여 그 시간만을 실제 근로시간에서 제외하였어야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 원고들의 1일 실제 근로시간이 휴게시간 6시간을 제외한 18시간이라고 속단한 후 이를 기초로 최저임금을 산정하였으니, 이러한 원심판결에는 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 근로기준법상의 휴게시간에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결 중 최저임금미달액에 관한 원고들 패소 부분을 파기하고(야간 및 연·월차수당, 상여금, 퇴직금, 재활용품판매금액 지급청구를 기각한 부분에 대하여는 원고들이 상고하지 아니하였다.), 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

[1] 근로자의 휴게시간이 실질적으로 사용자의 지휘·감독 아래 있는 경우, 근로기준법상의 근로시간에 포함되는지 여부(적극)
[2] 24시간 동안 일한 후 24시간을 쉬는 격일제 형식으로 근무하는 아파트 경비원들의 실제 근로시간을 판단함에 있어서 휴게시간과 심야 수면시간을 제외한 원심판결을 파기한 사례

[1] 근로기준법상의 근로시간은 근로자가 사용자의 지휘·감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간을 말하는바, 근로자가 작업시간의 도중에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘·감독 아래 놓여있는 시간이라면 이는 근로시간에 포함된다.
[2] 24시간 동안 일한 후 24시간을 쉬는 격일제 형식으로 근무하는 아파트 경비원들의 실제 근로시간을 판단함에 있어서 휴게시간과 심야 수면시간을 제외한 원심판결을, 그 시간 동안 아파트 경비원들이 사용자의 지휘명령으로부터 완전히 해방되어 휴게시간 등의 자유로운 이용이 보장되었는지 여부에 관하여 심리를 다하지 아니하였다는 등의 이유로 파기한 사례.
매도청구·재건축결의무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 2006.11.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고법 2005. 10. 27. 선고 2005나33406, 33413 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1.피고 1의 상고이유 제1, 2점에 관하여
 원심은 2004. 8. 23.자 재건축(보완)결의(이하 ‘이 사건 재건축결의’라고 한다)가 유효하다고 판단하면서, 부가적으로 피고들이 지적하는 사정, 즉 지가상승분을 고려할 때 2001년에 비해 2004년에 산출된 조합원의 비용분담금이 증액되었고 총회의 승인 없이 원고 조합의 사업경비가 증가되었다는 사정은 원고의 조합원이 아닌 피고들이 문제 삼을 사유가 되지 않을 뿐만 아니라 위와 같은 사정은집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제47조 제3항,제4항 소정의 재건축결의의 요건의 구비 여부와는 상관이 없다고 판단하였다. 위 피고는 위와 같은 부가적 판단에 대하여 다투나, 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 재건축결의가 유효하다는 원심의 판단이 정당한 이상 위와 같은 부가적 판단에 관한 설시의 타당 여부는 판결의 결과에 영향이 없다고 할 것이므로 이 점을 탓하는 위 피고의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 2.피고 1의 상고이유 제3, 4점에 대하여
집합건물법 제49조에 의하여 의제된 합의 내용인 재건축결의의 내용을 변경함에 있어서는 그것이 구성원인 조합원의 이해관계에 미치는 영향에 비추어 재건축 결의시의 의결정족수를 규정한같은 법 제47조 제2항을 유추적용하여 조합원 5분의 4 이상의 결의가 필요하다고 할 것이므로(대법원 2005. 4. 21. 선고 2003다4969 전원합의체 판결 등 참조), 보완결의나 새로운 결의의 경우에 있어서 그 의결정족수가 다르지 않을 뿐만 아니라, 원고는 이 사건 재건축결의가 유효한 결의라고 주장하고 있을 뿐 보완결의로서 유효한 결의라고 주장한 것은 아니므로, 원심이 이 사건 재건축결의가 새로운 결의로서 유효한 결의라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 3.피고 1의 상고이유 제5점에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유로 위 피고의 중복제소에 관한 본안전 항변을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 
 4.피고 1의 상고이유 제6점 및피고 2의 상고이유에 대하여
집합건물법 제41조 제1항,제47조의 규정에 의하면,제47조 소정의 재건축결의 역시제41조 제1항에 의한 서면결의가 가능하고, 이에 따라 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 서면에 의한 합의가 있는 때에는 관리단집회의 결의가 있는 것으로 보아야 할 것이고, 위와 같은 서면결의는 관리단집회가 열리지 않고도 관리단집회가 있는 것과 동일하게 취급하고자 하는 것이어서 그와 같은 서면결의를 함에 있어서는 관리단집회가 소집·개최될 필요가 없음은 당연하다고 할 것이고(대법원 1999. 8. 20. 선고 98다17572 판결,2003. 5. 13. 선고 2003다2628 판결 등 참조),같은 법 제47조 제3항에 의하면 재건축의 결의를 할 때에는 건물의 철거 및 신건물의 건축에 소요되는 비용의 분담에 관한 사항과 신건물의 구분소유권의 귀속에 관한 사항을 정하여야 한다고 규정하고 있는바,위 재건축비용의 분담에 관한 사항은 구분소유자들로 하여금 상당한 비용을 부담하면서 재건축에 참가할 것인지, 아니면 시가에 의하여 구분소유권 등을 매도하고 재건축에 참가하지 않을 것인지를 선택하는 기준이 되는 것이므로, 재건축의 실행단계에서 다시 비용분담에 관한 합의를 하지 않아도 될 정도로 그 분담액 또는 산출기준을 정하면 족하다고 할 것이다(대법원 1998. 6. 26. 선고 98다15996 판결,2006. 7. 4. 선고 2004다7408 판결 등 참조).
 또,하나의 단지 내에 있는 여러 동의 집합건물을 재건축하는 경우에 일부 동에 재건축 결의의 요건을 갖추지 못하였지만 나머지 동에 재건축결의의 요건을 갖춘 경우 그 나머지 동에 대하여는 적법한 재건축결의가 있었으므로 그 나머지 동의 구분소유자 중 재건축결의에 동의하지 아니한 구분소유자에 대하여 매도청구권을 행사할 수 있다고 할 것이다(대법원 2000. 6. 23. 선고 99다63084 판결,2005. 6. 24. 선고 2003다55455 판결 등 참조).
 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 재건축결의가 비록 집회의 개최 없이 서면으로 이루어졌다고 하여도 그 의결 정족수를 충족하고 있고, 분양단가의 산출 근거와 구분소유자들이 신청할 수 있는 아파트의 평형 및 분양가액, 기존 아파트에 대한 평가액, 구분소유자들의 무상지분율, 추가부담하거나 환급받을 금액 또는 그 산정 기준 등 재건축비용의 분담에 관한 사항을 나중에 다시 합의를 하지 않아도 될 정도로 정하고 있다고 볼 수 있으며, 피고들은 상가동의 소유자가 아니라 집합건물법상의 적법한 재건축결의가 있는 아파트의 구분소유자들이므로 피고들에 대한 매도청구권 행사는 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 5. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

[1]집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제49조에 의하여 의제된 합의 내용인 재건축결의 내용의 변경을 위한 의결정족수
[2]집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제47조에 정한 재건축결의가같은 법 제41조 제1항에 의한 서면결의로 가능한지 여부(적극) 및 그러한 서면결의를 함에 있어서 관리단집회의 소집·개최가 필요한지 여부(소극)
[3]집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제47조 제3항에 규정된 재건축비용의 분담에 관한 사항을 정하는 방법
[4] 하나의 단지 내에 있는 여러 동의 집합건물을 재건축하는 경우에 일부 동에 재건축결의의 요건을 갖추지 못하였지만 나머지 동에 재건축결의의 요건을 갖춘 경우, 그 나머지 동의 구분소유자 중 재건축결의에 동의하지 아니한 구분소유자에 대하여 매도청구권을 행사할 수 있는지 여부(적극)
등록무효(상) (특허, 대법원)
공포일: 2006.11.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 경원산업 주식회사 (소송대리인 변리사 최효선외 3인)
【피고, 상고인】 마루규우 가부시기가이샤 (소송대리인 변호사 황정근외 2인)
【원심판결】 특허법원 2005. 4. 29. 선고 2004허8701 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
어떤 상표가 상품의 원재료를 표시하는 것인가의 여부는 그 상표의 관념, 지정상품과의 관계, 현실 거래사회의 실정 등에 비추어 객관적으로 판단하여야 하므로, 어떤 상표가 당해 지정상품의 원재료로서 현실로 사용되고 있는 경우라든가 또는 그 상품의 원재료로서 사용되는 것으로 일반수요자나 거래자가 인식하고 있는 경우 그 상표가 상품의 원재료를 표시한다고 할 수 있다(대법원 2003. 5. 13. 선고 2002후192 판결,2006. 4. 27. 선고 2004후3454 판결 등 참조).
 원심은 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 등록상표(등록번호 제459988호)의 등록결정일 이전부터 낚시용 떡밥의 재료로 ‘글루텐’이 사용되어 적어도 1999. 10.경에는 우리나라 낚시업계 종사자나 수요자들 사이에 ‘글루텐’이라는 용어가 낚시용 떡밥의 원재료를 의미하는 일반 명칭으로 사용되고 있었고, 일반수요자들도 그와 같이 인식하고 있었으므로, “”으로 구성된 이 사건 등록상표는 그 지정상품인 ‘낚시밥’의 원재료 표시 상표에 해당한다는 취지로 판단하고 있는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 기술적 표장에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법은 없다.
 2. 상고이유 제3점에 대하여
상표법 제6조 제2항에서 말하는 ‘상표를 사용한 결과 수요자간에 그 상표가 누구의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것인가 현저하게 인식되어 있는 것’은 실제로 사용된 상표 그 자체이고 그와 유사한 상표까지 식별력을 취득하는 것은 아니다(대법원 2006. 5. 12. 선고 2005후339 판결 참조). 상고이유에서 주장하는 “” 상표(등록번호 제424782호)가 사용에 의한 식별력을 취득하게 되었다고 하더라도 그와 유사한 이 사건 등록상표까지 식별력을 취득하게 되는 것이 아님은 위 법리에 비추어 당연하다.
 같은 취지에서 이 사건 등록상표가상표법 제6조 제2항 소정의 사용에 의한 식별력을 취득하였다고 보기 어렵다고 판단한 원심은 정당하고, 상고이유로 주장하는 바와 같은 상표의 사용에 의한 식별력 취득에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

[1] 상표가 상품의 원재료를 표시하는 상표인지 여부의 판단 방법
[2] “”으로 구성된 등록상표가 그 지정상품인 ‘낚시밥’의 원재료 표시 상표에 해당한다고 한 사례
[3]상표법 제6조 제2항에 따라 어떤 상표가 사용에 의하여 식별력을 취득한 경우, 그와 유사한 상표까지 식별력을 취득하는지 여부(소극)
반론보도심판청구 (민사, 대법원)
공포일: 2006.11.23 / 시행일:

【신청인, 피상고인】 
【피신청인, 상고인】 
【원심판결】 서울고법 2003. 5. 1. 선고 2002나40113 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피신청인이 부담한다.

【이 유】1. 상고이유 제1점에 대하여
 가. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 기사의 내용과 길이 및 이로 인하여 침해된 신청인의 법익, 신청인이 주장하고자 하는 사실적 진술을 명백히 하는데 필요한 설명의 범위 등을 고려하여 피신청인에 대하여 판시와 같은 반론보도문의 게재를 명한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하는 등의 위법은 없다.
 나.정기간행물의 등록 등에 관한 법률(1998. 12. 31. 법률 제5620호로 개정된 것, 이하 ‘정간법’이라고만 한다) 제16조 제3항 단서의 ‘반론보도청구권의 행사에 정당한 이익을 갖지 않는 경우’라 함은 신청인이 구하는 반론보도의 내용이 이미 원문기사를 보도한 당해 일간신문을 통하여 원문기사와 같은 비중으로 충분한 반론보도가 이루어져 반론보도의 목적이 달성된 경우 등을 말하므로(대법원 1997. 12. 28. 선고 97다28803 판결 참조), 원심이 신청인과의 인터뷰 내용을 피신청인이 보도한 사실을 인정하면서도 그 보도내용이나 보도태도 등에 비추어 위 인터뷰기사에 신청인이 이 사건 신청으로 구하는 반박내용이 제대로 반영되었다고 보기 어렵다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 2. 상고이유 2, 3점에 대하여
 원심이, 원심에서 조사한 증거를 보태어 보더라도 제1심에서 인용한 반론보도문의 내용이 명백히 사실에 반한다고 인정하기에 부족하다고 판단한 것은 기록에 비추어 정당하므로, 거기에 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

[1]구 정기간행물의 등록 등에 관한 법률 제16조 제3항 단서의 ‘반론보도청구권의 행사에 정당한 이익을 갖지 않는 경우’의 의미
[2] 반론보도청구인과의 인터뷰 내용에 대한 언론기관의 보도내용 등에 비추어 그 인터뷰기사에 청구인의 반박내용이 제대로 반영되었다고 볼 수 없다는 이유로 위 인터뷰기사의 보도가구 정기간행물의 등록 등에 관한 법률 제16조 제3항 단서의 사유에 해당하지 않는다고 본 사례
권리범위확인(특) (특허, 대법원)
공포일: 2006.11.23 / 시행일:

【원고(탈퇴)】 얄곤 에이비
【승계참가인, 피상고인】 에이엠씨 센츄리온 에이비 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 김용직외 2인)
【피고, 상고인】 주식회사 에스비텔콤 (소송대리인 변리사 유동호외 7인)
【원심판결】 특허법원 2004. 12. 3. 선고 2004허387 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
특허발명의 보호범위는 특허청구범위에 기재된 사항에 의하여 정하여지는 것으로서, 특허발명이 복수의 구성요소로 되어 있는 경우에 그 각 필수적 구성요소 중 일부 구성요소만을 갖추고 있는 발명은 특허발명의 권리범위에 속하지 않는바(대법원 2001. 6. 1. 선고 98후2856 판결,2001. 9. 7. 선고 99후1584 판결 각 참조),특허발명이 종래기술에서 일반적으로 사용되던 기술적 수단을 생략하였음을 특징으로 하는 구성을 가지고 있는 경우, 그에 대비되는 확인대상발명이 그 생략된 기술적 수단을 명시적으로 채택하고 있다면, 그 확인대상발명은 특허발명의 위 구성을 갖추지 못한 것으로서 특허발명의 권리범위에 포함되지 않는다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 휴대용 통신장비의 안테나 장치에 관한 이 사건 특허발명(등록번호 제299298호)의 청구범위 제1항(이 사건 제1항 발명)은 ‘임피던스 변환 없이 50옴의 전기회로에 직접 접속되는 1/4파장 안테나의 급전점’을 구성요소로 삼고 있고, 이 구성은 종래 흔히 안테나의 급전점과 휴대용 통신장비 본체 사이에 설치되어 사용되던 임피던스 변환기를 생략하여 안테나 장치가 휴대용 통신장비의 본체에 직접 접속됨을 기술적 특징으로 하고 있음에 반하여, 피고가 이 사건 특허발명의 권리범위에 속하지 아니한다는 확인을 구하고 있는 원심 판시 확인대상발명의 대응되는 구성은 ‘임피던스 변환기 및 단말기 회로에 항시 접촉하여 전기적으로 연결되어 있는 도전성링’으로서 이 사건 제1항 발명이 생략한 임피던스 변환기를 명시적으로 채택하여 안테나와 휴대용 통신장비 본체가 직접 연결되지 않고 있는바, 그렇다면 원심 판시의 확인대상발명은 이 사건 제1항 발명의 위 구성을 갖추지 못하여 그 권리범위에 속하지 아니하며, 이러한 사정은 임피던스 변환기가 이 사건 제1항 발명의 대상물품인 안테나 장치 그 자체 내에 설치되는 것이 아니라 안테나 장치와 접속되는 휴대용 통신장비 본체에 설치되는 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니다.
 이와 달리 원심 판시의 확인대상발명이 임피던스 변환기를 명시적으로 채택하고 있음에도 이 사건 제1항 발명의 권리범위에 속한다고 판단한 원심에는 특허발명의 권리범위에 관한 법리오해의 위법이 있다.
 따라서 다른 상고이유에 대하여 나아가 살필 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

특허발명이 종래기술에서 일반적으로 사용되던 기술적 수단을 생략하였음을 특징으로 하는 구성을 가진 경우, 그 생략된 기술적 수단을 명시적으로 채택하고 있는 확인대상발명이 특허발명의 권리범위에 포함되는지 여부(소극)
사기 (형사, 대법원)
공포일: 2006.11.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 춘천지법 2006. 9. 22. 선고 2006노403 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
차용금의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 차용 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의의 존부는 피고인이 자백하지 아니하는 한 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적 사정을 종합하여 판단하여야 할 것인바, 원심이 유지한 제1심판결의 채택증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 편취의 범의로 이 사건 범행을 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 이를 유죄로 인정한 원심판결에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
 한편,민법 제746조의 불법원인급여에 해당하여 급여자가 수익자에 대한 반환청구권을 행사할 수 없다고 하더라도, 수익자가 기망을 통하여 급여자로 하여금 불법원인급여에 해당하는 재물을 제공하도록 하였다면 사기죄가 성립한다고 할 것인바(대법원 1995. 9. 15. 선고 95도707 판결 참조), 피고인이 피해자공소외인으로부터 도박자금으로 사용하기 위하여 금원을 차용하였더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다고 한 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 불법원인급여와 사기죄의 성립에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

[1] 차용금의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부 및 편취 범의의 존부의 판단 기준
[2] 불법원인급여에 해당하는 경우에도 사기죄가 성립할 수 있는지 여부(적극) 
[3] 도박자금으로 사용하기 위하여 금원을 차용한 행위가 사기죄를 구성한다고 한 사례
소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2006.11.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 반포세무서장
【원심판결】 서울고법 2006. 4. 13. 선고 2005누12673 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
구 소득세법(2000. 12. 29. 법률 제6292호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 소득세법’이라 한다) 제94조 제4호에서 정한 비상장주식의 양도로 인한 양도소득은 양도가액에서 필요경비를 공제하여 산정하게 되는데,구 소득세법 제97조 제1항 제1호 (나)목에서 ‘당해 자산의 취득에 소요된 실지거래가액’을 양도가액에서 공제되어야 할 필요경비인 취득가액으로 규정하고 있고, 그 실지거래가액의 범위 등의 계산에 관하여는 대통령령이 정하는 바에 따르도록 하고 있다. 그리고구 소득세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17032호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제163조 제10항은 2003. 12. 30. 개정되기 전까지는 일정한 증여의제의 유형에 한정하여 제한적으로 그 증여의제이익(증여재산가액)을 취득가액에 가산하도록 하다가, 2003. 12. 30.자 개정을 통하여 비로소 불균등 증자에 의한 증여의제이익 등을 포함하여상속세 및 증여세법 제33조 내지제42조 소정의 증여의제규정에 의하여 증여세를 과세받은 경우 일반적으로 당해 증여재산가액을 취득가액에 가산하도록 그 규정을 개정하였는데,그 부칙 제1조 및제3조에서는 위 개정된 규정은 2004. 1. 1. 이후 양도하는 분부터 적용되도록 명시적으로 규정되어 있다.
 위와 같이소득세법 시행령 제163조 제10항이 증여재산가액(증여의제이익)을 취득가액에 가산할 수 있는 증여의제의 유형을 개별적·구체적으로 규정하면서 그 적용대상을 점차적으로 확대하여 온 입법연혁이나 2003. 12. 30.자로 개정된 소득세법 시행령의 부칙 규정이 불균등 증자에 의한 증여의제의 경우에는 2004. 1. 1. 이후 양도하는 분부터 그 증여재산가액(증여의제이익)을 취득가액에 가산하도록 명시적으로 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 개정된 규정이 시행되기 이전에 양도된 이 사건 주식 거래에 관하여는 그 불균등 증자에 따른 증여의제이익을 취득가액에 가산하여 그 양도차익을 산정할 수는 없는 것이다.
 원심이 이와 같은 취지에서 원고의 항소를 기각한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 중복과세금지 또는 실질과세의 원칙, 조세평등주의에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

2003. 12. 30. 개정된 구 소득세법 시행령 제163조 제10항이 시행되기 이전에 주식이 양도된 경우, 불균등 증자에 따른 증여의제이익을 취득가액에 가산하여 양도차익을 산정하여야 하는지 여부(소극)
사행행위등규제및처벌특례법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2006.11.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김동술
【원심판결】 대전지법 2006. 4. 18. 선고 2005노2726 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
‘구 사행행위 등 규제 및 처벌특례법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)’ 제30조 제1항 제4호는같은 법 제2조 제1항 제1호의 규정에 의한 사행행위영업 외에 투전기·기계식 구슬치기 기구 또는 사행성 전자식 유기기구 등 사행심을 유발할 우려가 있는 기계·기구 등을 이용하여 우연의 결과에 따라 이용자에게 재산상의 이익 또는 손실을 주는 행위를 업으로 한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 어떤 기계·기구 등이 ‘사행심을 유발할 우려가 있는 기계·기구 등’에 해당하는지 여부는 당해 기계·기구 등의 본래적 용법이나 속성만으로 판단할 것이 아니라, 그 이용목적, 이용방법과 형태, 그 이용결과에 따라 발생하는 재산상 이익 또는 손실의 규모 및 그것이 우연성에 의하여 좌우되는지 여부, 이용결과에 따라 금전 또는 환전 가능한 경품을 지급하는지 여부, 그 정도와 규모 및 실제로 경품을 현금으로 환전해주는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.
 이러한 법리에 따라 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하다. 원심이 피고인이 이 사건 피씨게임방 영업을 통하여 1일 25,000,000원 상당의 수입을 올렸다고 인정하고 또 위 게임방에 설치된 컴퓨터는 인터넷을 통하여 사행성 경마게임을 할 수 있는 프로그램이 설치되어 있는 것에 불과하다는 취지로 설시한 것은 잘못이나, 이러한 사정은 판결 결과에 영향이 없다. 
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나‘구 사행행위 등 규제 및 처벌특례법’ 제30조 제1항 제4호 및 죄형법정주의에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안
구분소유권매도·재건축결의무효확인·재건축결의등무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 2006.11.23 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 
【피고(반소원고), 피상고인】 
【원심판결】 서울고법 2004. 7. 22. 선고 2003나52496, 52502, 52519 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제47조에서 규정하는 재건축비용의 분담에 관한 사항은 구분소유자들로 하여금 상당한 비용을 부담하면서 재건축에 참가할 것인지, 아니면 시가에 의하여 구분소유권 등을 매도하고 재건축에 참가하지 않을 것인지를 선택하는 기준이 되는 것이고, 재건축결의의 내용 중 가장 중요하고 본질적인 부분임을 감안할 때, 재건축의 실행단계에서 다시 비용분담에 관한 합의를 하지 않아도 될 정도로 그 분담액 또는 산출기준을 정하지 아니한 재건축 결의는 특별한 사정이 없는 한 무효이고(대법원 1998. 6. 26. 선고 98다15996 판결,2006. 7. 4. 선고 2004다7408 판결 등 참조),같은 법 제48조 소정의 구분소유자 등의 매도청구권은 재건축의 결의가 유효하게 성립하여야 비로소 발생하는 것이므로, 재건축의결의가같은 법 제47조 제2항 소정의 정족수를 충족하지 못하였다면 유효한 재건축결의가 있다고 할 수 없어 매도청구권을 행사할 수 없으며 그 후 재건축불참자 일부가 추가로 재건축결의에 찬성함으로써 정족수를 충족하였다고 하더라도 정족수의 하자가 치유되어 무효인 종전의 재건축결의가 소급하여 유효하게 되는 것은 아니다(대법원 2002. 9. 27. 선고 2000다10048 판결 등 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 2001. 4. 21.자 재건축결의가 재건축비용의 분담에 관한 사항을 구체적으로 정하지 아니한 결의로서 무효이고, 2003. 8. 1.자 임시총회에서의 하자치유를 위한 결의도 그 판시와 같은 특별 다수의 의결정족수를 충족하지 못하여 무효인데 2003. 8. 20. 원고가 피고들에게 재건축에의 참가 여부를 회답할 것을 최고할 때까지 위 정족수가 추완되었다고 볼 수 없다는 등의 이유로 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 그밖에 권리남용의 주장은 원심에서 주장된 바가 없으므로 그에 관한 심리미진의 주장은 이유가 없으며, 위 각 재건축결의가 효력이 없다고 본 원심의 판단이 정당한 이상, 나머지 상고이유는 모두 원심의 결론에 영향이 없는 설시에 대한 비난에 지나지 아니하므로, 상고이유는 어느 것이나 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

[1] 재건축 실행단계에서 다시 비용 분담에 관한 합의를 하지 않아도 될 정도로 그 분담액 또는 산출기준을 정하지 아니한 재건축결의의 효력(무효)
[2] 재건축결의가집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제47조 제2항에 정한 정족수를 충족하지 못한 경우,같은 법 제48조의 매도청구권을 행사할 수 있는지 여부(소극) 및 그 후 재건축불참자 중 일부가 재건축결의에 찬성함으로써 정족수를 충족한 경우, 당초 재건축결의의 하자가 치유되는지 여부(소극)
도로교통법위반(음주운전)·도로교통법위반(무면허운전) (형사, 대법원)
공포일: 2006.11.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울중앙지법 2005. 8. 4. 선고 2005노1413 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유에 관하여 본다.
 1.음주운전에 있어서 운전 직후에 운전자의 혈액이나 호흡 등 표본을 검사하여 혈중 알코올농도를 측정할 수 있는 경우가 아니라면, 이른바 위드마크 공식을 사용하여 수학적 방법에 따른 계산 결과로 운전 당시의 혈중 알코올농도를 추정할 수 있다. 다만, 위드마크 공식에 따른 혈중 알코올농도의 추정방식에는 알코올의 흡수분배로 인한 최고 혈중 알코올농도에 관한 부분과 시간경과에 따른 분해소멸에 관한 부분이 있고, 그 중 최고 혈중 알코올농도에 있어서는 섭취한 알코올의 체내흡수율과 성, 비만도, 나이, 신장, 체중, 체질은 물론 인종, 지역, 풍습, 시대 등도 그 결과에 영향을 미칠 수 있으며 또 음주한 술의 종류, 음주속도, 음주시 위장에 있는 음식의 정도 등에 따라 그 최고치에 이르는 시간이 달라질 수 있고, 알코올의 분해소멸에 있어서는 평소의 음주정도, 체질, 음주속도, 음주후 신체활동의 정도 등이 시간당 알코올분해량에 영향을 미칠 수 있는 등 위 공식의 적용에 필요한 기본자료들 이외에도 음주 후 특정 시점에서의 혈중 알코올농도에 영향을 줄 수 있는 다양한 요소들이 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 당해 운전자인 피고인이 평균인과 마찬가지로 위와 같은 요소들을 갖추고 있다고 쉽게 단정할 것이 아니라 이 역시 증거에 의하여 명확히 밝혀져야 한다. 위 모든 증명을 위하여 필요하다면 전문적인 학식이나 경험이 있는 사람들의 도움 등을 받아야 하고, 만일 그 공식의 적용에 있어 불확실한 점이 남아 있고 그것이 피고인에게 불이익하게 작용한다면 그 계산결과는 합리적인 의심을 품게 하지 않을 정도의 증명력이 있다고 할 수 없다(대법원 2000. 10. 24. 선고 2000도3145 판결 참조).
 2. 상고이유의 주장은 요컨대 음주운전 당시 호홉측정기에 의한 혈중 알코올농도 측정치가 0.05%를 훨씬 상회하는 0.065%로 측정되었고 그로부터 약 21분 후 피고인의 혈액을 채취하여 혈액검사를 한 결과 혈중 알코올농도가 0.050%로 측정된 점에 비추어, 이 사건 음주운전 시점(00:50경) 이전에 이미 피고인의 혈중 알코올농도가 최고치에 이르렀고, 그로부터 혈액채취 시점(01:11경)까지 사이에는 지속적으로 혈중 알코올농도가 감소하는 상태에 있었음을 전제로 음주운전 당시의 혈중 알코올농도를 추산하여야 한다는 취지이다.
 3. 그러나 앞서 본 바와 같이 최고 혈중 알코올농도에 이르는 시점을 결정하는 요인들이 지극히 다양하고 개개인의 체질이나 음주 전후의 상황에 따라 그 편차도 심한 점에 비추어 보면, 음주운전 시각(기록상 음주시점은 그로부터 80분 전인 23:30경이다) 이전에 이미 혈중 알코올농도가 최고치에 이르렀다고 확정할 수 없는 상황이라고 할 것인바, 이러한 조건에서 사후 혈액검사에 의하여 측정된 혈중 알코올농도에 혈중 알코올농도 감소 추산치를 단순 가산하여 나온 수치가 이 사건과 같이 0.05%를 약간 넘는 0.052%로 산정되었다고 하여 운전 시점의 혈중 알코올농도가 처벌기준치를 초과한 것이라고 단정할 수는 없는 것이고(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1929 판결 참조), 또 호흡측정기에 의한 측정의 경우 그 측정기의 상태, 측정방법, 상대방의 협조정도 등에 의하여 그 측정결과의 정확성과 신뢰성에 문제가 있을 수 있다는 사정을 고려하면(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도6905 판결 참조), 음주운전 당시 호홉측정기에 의한 혈중 알코올농도 측정치가 0.05%를 훨씬 상회하는 0.065%로 측정되었다 하여 달리 볼 것은 아니다.
 4. 원심은, 피고인에게 가장 유리한 전제사실 즉, 음주 후 90분 후에 혈중 알코올농도가 최고치에 이르며, 최고치에 이른 후 시간당 약 0.008%씩 감소하는 것을 기초로 하여 이 사건 혈중 알코올농도가 최고치에 이른 01:00경 피고인의 혈중 알코올농도는 0.0514%{= 0.050 + (0.008 × 11/60), 11은 음주수치가 최고농도에 이른 01:00경부터 혈액채취시간인 01:11경까지의 시간임, 소수점 넷째 자리 미만 버림}로 추산되나, 피고인이 이 사건 화물차를 운전한 시각은 그로부터 10분 정도 이전이고, 음주 종료 후 혈중 알코올농도가 최고수치에 이를 때까지의 증가치에 관하여는 아무런 자료가 없으나 시간당 0.009% 정도만 증가한다고 보더라도 피고인이 이 사건 화물차를 운전한 당시 혈중 알코올농도는 0.05% 미만{0.0499 = 0.0514 - (0.009 × 10/60)}으로 계산되는 점 등에 비추어 본다면, 이 사건 화물차의 운전 당시 피고인의 혈중 알코올농도가 처벌기준치인 0.05% 이상이었다고 단정할 수는 없다고 하여 이 사건 공소사실 중 도로교통법위반(음주운전)의 점에 대하여 무죄로 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 보건대 이러한 원심의 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 
 5. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희
상법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2006.11.23 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 황정근외 1인
【원심판결】 서울중앙지법 2006. 7. 19. 선고 2005노3756 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】1. 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여, 공소외 1 주식회사의 대표이사인 피고인이 위 회사의 유상증자를 실시하는 과정에서 실권주를 발생시킨 다음 이를 인수하는 방법으로 위 회사의 대주주가 되어 경영권을 확보하기 위하여 실권주 처리를 결정할 이사회의 일원인 이사 공소외 2를 매수하기로 위 회사 감사인 공소외 3과 공모한 후, 피고인은 공소외 2에게 자신이 실권주를 인수할 수 있도록 도와달라는 취지의 부탁을 하면서 재산상 이익을 공여할 의사를 표시하고, 감사 공소외 3은 공소외 2가 장차 그 부탁을 들어줄 것에 대한 대가로 공소외 2에게 현금 1억 원을 공여한 사실을 인정한 다음, 이와 같이 실권주의 처리를 결정할 이사회의 일원인 이사 공소외 2에게 피고인이 실권주를 인수할 수 있도록 도와달라는 취지의 부탁을 한 행위는 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁에 해당한다고 판단하여, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 상법 제630조 제2항의 독직죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 형법 제48조 제1항의 ‘범인’에는 공범자도 포함되므로 피고인의 소유물은 물론 공범자의 소유물도 그 공범자의 소추 여부를 불문하고 몰수할 수 있는 것이고(대법원 1984. 5. 29. 선고 83도2680 판결, 2000. 5. 12. 선고 2000도745 판결 등 참조), 여기에서의 공범자에는 공동정범, 교사범, 방조범에 해당하는 자는 물론 필요적 공범관계에 있는 자도 포함된다.
 그리고 피고인 이외의 제3자의 소유에 속하는 물건에 대하여 몰수를 선고한 판결의 효력은 원칙적으로 몰수의 원인이 된 사실에 관하여 유죄의 판결을 받은 피고인에 대한 관계에서 그 물건을 소지하지 못하게 하는 데 그치고 그 사건에서 재판을 받지 아니한 제3자의 소유권에 어떤 영향을 미치는 것은 아닌 점(대법원 1999. 5. 11. 선고 99다12161 판결 등 참조)과 형법 제49조 단서에 의하면 행위자에게 유죄의 재판을 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수를 선고할 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 형법 제48조 제1항의 ‘범인’에 해당하는 공범자는 반드시 유죄의 죄책을 지는 자에 국한된다고 볼 수 없고 공범에 해당하는 행위를 한 자이면 족하다고 할 것이어서, 이러한 자의 소유물도 형법 제48조 제1항의 ‘범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하는 물건’으로서 이를 피고인으로부터 몰수할 수 있다 할 것이다.
 원심은, 피고인이 공소외 2에게 부정한 청탁을 하면서 금원을 교부한 행위와 공소외 2가 이를 수수한 행위는 공소외 2에게 부정한 청탁의 대가로서 수수한다는 의사가 있었는지 여부를 불문하고(기록에 의하면, 공소외 2는 피고인의 이러한 범행을 폭로하는 데 증거로 활용하겠다는 의사로 피고인으로부터 위 금원을 수수한 것으로 보인다.) 필요적 공범에 해당하는 행위라고 보아, 이 사건 압수된 1억 원(증 제1호)이 공소외 2의 소유인 이상 피고인으로부터 이를 몰수할 수 있다고 판단하였는바, 이는 앞서 본 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 몰수의 요건에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

[1] 형법 제48조 제1항의 ‘범인’에는 공범자도 포함되므로 피고인의 소유물은 물론 공범자의 소유물도 그 공범자의 소추 여부를 불문하고 몰수할 수 있고, 여기에서의 공범자에는 공동정범, 교사범, 방조범에 해당하는 자는 물론 필요적 공범관계에 있는 자도 포함된다. 
[2] 형법 제48조 제1항의 ‘범인’에 해당하는 공범자는 반드시 유죄의 죄책을 지는 자에 국한된다고 볼 수 없고 공범에 해당하는 행위를 한 자이면 족하므로 이러한 자의 소유물도 형법 제48조 제1항의 ‘범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하는 물건’으로서 이를 피고인으로부터 몰수할 수 있다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2006.11.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 이길순외 48인 (소송대리인 법무법인 한서 담당변호사 홍진원 1인)
【피고, 피상고인】 한국동서발전 주식회사 (소송대리인 법무법인 아태 담당변호사 배성렬외 1인)
【원심판결】 서울고법 2004. 10. 12. 선고 2003나80071 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
손실보상은 공공사업의 시행과 같이 적법한 공권력의 행사로 가하여진 재산상의 특별한 희생에 대하여 전체적인 공평부담의 견지에서 인정되는 것이므로, 공공사업의 시행으로 손해를 입었다고 주장하는 자가 보상을 받을 권리를 가졌는지의 여부는 해당 공공사업의 시행 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 그와 같은 공공사업의 시행에 관한 실시계획 승인과 그에 따른 고시가 된 이상 그 이후에 영업을 위하여 이루어진 각종 허가나 신고는 위와 같은 공공사업의 시행에 따른 제한이 이미 확정되어 있는 상태에서 이루어진 것이므로 그 이후의 공공사업 시행으로 그 허가나 신고권자가 특별한 손실을 입게 되었다고는 볼 수 없다(대법원 1991. 1. 29. 선고 90다6781 판결,2002. 11. 26. 선고 2001다44352 판결 등 참조).
 위 법리와, 전원개발사업자인 한국전력공사는 당진화력발전소 제1, 2호기 건설사업에 관하여 전원개발사업실시계획의 승인(1991. 9. 6.) 및 그에 따른 고시(1991. 9. 14.)가 이루어짐에 따라 전원개발사업구역으로 지정·고시된 충남 당진군 석문면 교로리 일원의 면적 5,291,229㎡(육상 1,571,229㎡, 해상 3,720,000㎡)에 관하여 관계 법령에 따라 공유수면매립면허, 공유수면의 점용 및 사용의 허가 등을 취득하게 되었는데, 제1, 2호기 건설사업의 진행 도중전기사업법(1996. 12. 30. 법률 제5212호로 개정되기 전의 것) 제31조 제1항에 의하여 공사계획의 인가(1996. 7. 16.)를 받아 발전시설 제3, 4호기 건설사업이 추가된 점, 제3, 4호기 건설사업은 기존 전원설비구역 안에서 시행하는 관계로전원개발에 관한 특례법(1996. 12. 30. 법률 제5215호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 단서,같은 법 시행령(1997. 5. 1. 대통령령 제15363호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1호에 의하여 별도의 전원개발사업실시계획의 승인·고시 절차가 필요 없는 전원개발사업으로서 제1, 2호기 건설사업과 동일한 목적을 갖는 동종의 사업이고, 적법하게 취득한 공유수면매립권에 기하여 조성된 제1, 2호기 발전소 부지 위에서 시행되었으며 그 준공일도 제1, 2호기의 준공일로부터 그리 멀지 않은 기간 내에 있는 점 등 기록상 드러나는 사정 등을 종합하여 보면, 제3, 4호기의 건설사업은 제1, 2호기의 건설사업의 시행에 부대하여 이루어진 것으로 봄이 상당하고, 제3, 4호기 건설사업의 시행일 등이 공유수면의 이용 제한으로 손해를 입었다고 주장하는 자가 보상을 받을 권리를 가졌는지 여부를 판단하는 새로운 기준일이 될 수 없으며, 원고들이 제1, 2호기 건설사업의 실시계획의 승인·고시에 의하여 그 전원개발사업구역 내의 공유수면의 이용에 제한이 가해진 후인 1997. 2. 3. 이후에 비로소 어업허가를 받은 이상, 제1, 2호기의 발전소 부지 위에 제3, 4호기가 추가로 건설되었다고 하여 위 전원개발사업구역 내의 공유수면의 이용에 관하여 특별한 손실을 입게 되었다고 볼 수 없다.
 그리고 당진화력발전소 건설을 위한 원자재와 연료의 공급을 위하여 1997. 6.경 착공한 당진화력발전소 부근 항로의 유지준설공사 및 부표설치공사와 1998. 11.경 착공한 당진화력발전소 항만시설의 설치공사도 제1, 2호기 건설사업의 실시계획의 승인·고시 당시 전원개발사업의 일환으로 위 전원개발사업구역 내에서 시행되기로 이미 예정되었던 일련의 공정으로서, 전원개발사업자인 한국전력공사가 제1, 2호기 건설사업의 실시계획의 승인 및 관계 법령에 의하여 취득한 공유수면 점용·사용권 등에 기하여 위 전원개발사업구역 내에서 적법하게 시행한 공사일 뿐, 원고들의 어업허가 취득일 후에 그 실시계획이 이루어진 새로운 공공사업이라고 할 수 없으므로, 원고들의 어업허가는 당진화력발전소 부근 항로의 유지준설 공사 및 부표설치공사와 당진화력발전소 항만시설의 설치공사로 인하여 공유수면의 이용에 제한이 따를 것이 전제된 상태에서 취득된 것으로 보아야 하고, 제3, 4호기가 제1, 2호기의 발전소 부지 위에 추가로 건설되고 그로 인한 항로나 항만시설 등의 확충공사가 시행된 사정이 있다 하여 달리 볼 것은 아니다. 따라서 원고들이 이들 공사로 인하여 위 전원개발사업구역 내의 공유수면의 이용에 관하여 특별한 손실을 입게 되었다고 보기 어렵다. 
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 손해배상의 대상이 되는 허가어업권자의 범위나 손실보상 등에 대한 법리오해 및 심리미진 등의 위법이 없다.
 그리고 원심이 당진화력발전소 제3, 4호기 공사계획의 인가일자와 원고들의 어업허가 취득일자의 선후를 따져 손해배상청구권의 존부를 판단한 것은, 원심판결의 내용 자체로 보더라도 위에서 본 판단에 덧붙여서 한 부가적 판단임이 명백한바, 위에서 본 바와 같이 원심의 주된 판단이 정당한 이상 원심의 이 부분 부가 판단에 잘못이 있다는 상고이유의 주장은 판결 결과에는 아무런 영향을 미치지 못하는 것으로서 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들이지 않는다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

[1] 공공사업의 시행으로 인한 손실보상청구권의 유무를 판단할 기준시점 및 공공사업 실시계획의 승인·고시 이후 영업허가를 받은 자가 그 이후의 공공사업 시행으로 특별한 손실을 입었다고 볼 수 있는지 여부(소극)
[2] 당진화력발전소 제1, 2호기 건설사업의 실시계획의 승인·고시에 의하여 그 전원개발사업구역 내의 공유수면의 이용에 제한이 가해진 후에 어업허가를 받은 자가 위 발전소 부지 위에 제3, 4호기가 추가로 건설되고 그로 인한 항로나 항만시설 등의 확충공사가 시행되었다고 하여 전원개발사업구역 내의 공유수면의 이용에 관하여 특별한 손실을 입게 되었다고 볼 수 없다고 한 사례
채무부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 2006.11.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 홍일권외 1인 (소송대리인 법무법인 한얼 담당변호사 백윤재외 2인)
【피고, 상고인】 파산자 면우신용협동조합의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 법무법인 신화 담당변호사 황의채외 3인)
【원심판결】 서울고법 2005. 9. 13. 선고 2005나17886 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
파산관재인은 파산선고에 따라 파산자와는 독립된 지위에서 파산채권자 전체의 공동이익을 위하여 직무를 행하게 된 자이므로, 파산자가 상대방과 통정한 허위의 의사표시를 통하여 가장채권을 보유하고 있다가 파산이 선고된 경우 그 허위표시에 따라 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률관계를 가지게 된민법 제108조 제2항의 ‘제3자’에 해당한다(대법원 2003. 6. 24. 선고 2002다48214 판결 참조). 그리고 이 경우 파산관재인의 선의ㆍ악의는 위와 같은 파산관재인의 지위에 비추어 볼 때 파산관재인 개인의 선의ㆍ악의를 기준으로 판단할 것이 아니라 총 파산채권자를 기준으로 판단하여야 할 것이므로, 파산채권자 모두가 악의로 되지 않는 한 파산관재인은 ‘선의의 제3자’라고 할 수밖에 없다(대법원 2006. 11. 10. 선고 2004다10299 판결 참조).
 원심이 확정한 사실관계와 기록에 의하면, 면우신용협동조합(이하 ‘면우신협’이라 한다)의 파산관재인인 피고가 면우신협이 파산선고를 받기 이전에 면우신협에 대한 경영관리를 하면서 피고 소속 직원들을 통하여 이 사건 각 대출계약이 원고들과 면우신협 사이에 통정에 의하여 허위로 체결된 계약인 사정을 알게 되었다고 보이기는 하지만, 위 법리에 비추어 보면, 이와 같이 피고가 파산선고 이전에 개인적인 사유로 이 사건 각 대출계약이 통정 허위표시인 사정을 알았다고 하여 그것만을 가지고 파산관재인인 피고가 악의라고 볼 수는 없고, 달리 면우신협의 파산채권자 모두가 이 사건 각 대출계약이 통정 허위표시인 사정을 알았음을 인정할 증거도 없다.
 그렇다면 파산관재인인 피고는 통정 허위표시의 무효로써 대항할 수 없는 선의의 제3자에 해당한다고 할 것임에도 불구하고, 원심은 피고가 파산선고 이전에 개인적인 사유로 이 사건 각 대출계약이 통정 허위표시인 사정을 알았다고 하여 그 이후에 파산관재인이 된 피고가 통정 허위표시의 무효로써 대항할 수 있는 악의의 제3자에 해당한다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 파산관재인의 선의성 판단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희
조세범처벌법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2006.11.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 부산지법 2006. 7. 26. 선고 2006노954 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 공소사실의 요지
 피고인은 ‘(상호 생략)중기’라는 상호로 건설장비대여업을 하는 사람인데, 2004. 3. 31.을 납부기한으로 하는 부가가치세 3,533,550원, 2004. 4. 25.을 납부기한으로 하는 부가가치세 3,143,200원, 2004. 9. 30.을 납부기한으로 하는 부가가치세 3,169,870원에 대하여 정당한 사유 없이 이를 납부하지 않음으로써 정당한 사유 없이 1회계연도에 3회 이상 조세를 체납하였다.
 2. 원심의 판단
 이에 대하여 원심은, 피고인이 2003. 6.경 대상종합건설 현장에 장비를 대여하고 그 대금 명목으로 받은 태형건설 주식회사 발행의 액면금 2,280만 원의 약속어음을 지급일인 2005. 1. 31. 모두 지급받았고, 또 2004. 12.경(현장 이름 생략)현장에 장비를 대여한 후 그 대금 480여 만 원을 모두 지급받은 사실을 인정할 수 있고, 이에 비추어 피고인에게 위 체납세액을 납부할 자력이 없었다고 보이지 않는다는 이유로, 위 공소사실을 유죄로 인정하였다.
 3. 상고이유에 대한 판단
조세범처벌법 제10조에서 말하는 ‘정당한 사유’라 함은 천재·지변·화재·전화(戰禍) 기타 재해를 입거나 도난을 당하는 등 납세자가 마음대로 할 수 없는 사유는 물론, 납세자 또는 그 동거가족의 질병, 납세자의 파산선고, 납세자 재산의 경매개시 등 납세자의 경제적 사정으로 사실상 납세가 곤란한 사유도 포함한다 할 것이고, 나아가 그 정당 사유의 유무를 판단함에 있어서는 그 처벌의 입법 취지를 충분히 고려하면서 체납의 경위, 체납액 및 기간 등을 아울러 참작하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것이며, 정당한 사유가 없다는 점에 대한 입증책임은 검사에게 있다(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도2858 판결 등 참조). 또한, 정당한 사유의 유무는조세범처벌법 제10조 위반죄의 성립시기인 조세의 체납시기, 즉 조세의 납부기한까지의 사유로 판단하여야 하고, 3회의 체납 모두에 정당한 사유가 없을 것이 필요하다고 할 것이다.
 기록에 의하면, 피고인은 ‘(상호 생략)중기’를 운영하면서 중기대여료를 대부분 어음으로 지급받아 왔는데 만기까지 자금회전이 되지 않아 빚을 내어 인건비와 유류대 등을 조달하지 않을 수 없었을 뿐 아니라, 중기대여료로 수취한 일부 어음들이 부도가 난데다 일부 거래처로부터는 아예 중기대여료를 받지 못하는 등의 사정으로 부득이하게 위 체납세액을 납부하지 못하였다고 일관되게 주장하고 있는바, 기록 어디에도 피고인에게 위 각 세금의 납부기한 당시 이를 납부할만한 재산이 있었음을 인정할 아무런 자료가 없으므로, 원심이 인용한 제1심의 채용증거들만으로는 피고인의 위와 같은 주장을 뒤집고 피고인이 위 각 세금의 납부기한 당시 이를 체납한 데에 정당한 사유가 없었다고 인정하기에 부족하다. 원심판결이 들고 있는 사정들은 모두 위 각 세금의 납부기한이 한참 지난 후에야 피고인이 밀린 장비대여료를 지급받았다는 것에 불과하여(더구나(현장 이름 생략)현장의 장비대여료는 이 사건 기소 이후에야 결제되었다는 것이다), 이로써 위 각 세금의 납부기한 당시에 피고인이 위 각 세금을 체납한 데에 정당한 사유가 없었다고 인정할 만한 사정으로 삼을 수는 없다.
 그렇다면 위 각 세금의 납부기한 이후의 사정을 들어 피고인이 위 각 세금을 체납한 데에 정당한 사유가 없었다고 인정한 원심판결에는조세범처벌법 제10조에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니 하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 4. 결 론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1]조세범처벌법 제10조에서 말하는 ‘정당한 사유’의 의미 및 그 증명책임의 소재(=검사)
[2]조세범처벌법 제10조에서 말하는 정당한 사유의 유무의 판단 시기 및 3회의 체납 모두에 정당한 사유가 없을 것을 요하는지 여부(적극)
[3] 피고인에게 세금의 납부기한 당시 이를 납부할만한 재산이 있었다고 볼 수 없어 세금을 체납한 데에 정당한 사유가 있다고 본 사례
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 2006.11.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 삼성화재해상보험 주식회사 (소송대리인 변호사 홍석한외 1인)
【피고, 상고인】 제일화재해상보험 주식회사 (소송대리인 변호사 이석조)
【원심판결】 서울중앙지법 2006. 1. 20. 선고 2005나15498 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다. 
 1. 상고이유 제1점에 대하여
피보험자가 무보험자동차에 의한 교통사고로 인하여 상해를 입었을 때에 그 손해에 대하여 배상할 의무자가 있는 경우 보험자가 약관에 정한 바에 따라 피보험자에게 그 손해를 보상하는 것을 내용으로 하는 무보험자동차에 의한 상해담보특약(이하 ‘무보험자동차특약보험’이라 한다)은 상해보험으로서의 성질과 함께 손해보험으로서의 성질도 갖고 있는 손해보험형 상해보험으로서( 대법원 2000. 2. 11. 선고 99다50699 판결, 2003. 12. 26. 선고 2002다61958 판결 등 참조), 이 사건과 같이 보험금지급당사자인 보험회사와 다른 보험회사 사이의 구상관계에서는 손해보험적 성격이 강하다고 할 것이므로, 이러한 측면을 고려한다면 이 사건 각 무보험자동차특약보험은 모두 이 사건 사고로 소외인이 입은 손해를 담보하는 것으로서 동일한 보험계약의 목적과 동일한 사고에 관하여 수개의 보험계약이 체결된 상법 제672조 제1항의 중복보험에 해당한다고 할 것이다. 
 위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 원심이, 원고와 피고는 상법 제672조 제1항에 의해 연대채무의 관계에 있으며, 이 사건 각 무보험자동차특약보험의 보험금액 한도가 같으므로 원·피고의 부담비율은 같다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 
 2. 상고이유 제2점에 대하여
이 사건 구상금 청구권은 원고와 이권 사이에 맺은 보험계약과 피고와 소외인 사이에 맺은 보험계약이 중복보험에 해당하여 상법 제672조 제1항이 적용됨에 따라 원고가 소외인에게 보험금을 지급함으로써 취득한 채권으로서 근본적으로 상행위에 해당하는 보험계약을 기초로 하여 발생한 것이고, 중복보험에 의한 구상관계에서는 당사자 쌍방이 모두 상인인 보험회사로서 그로 인한 거래관계를 신속하게 해결할 필요가 있는 점 등에 비추어 보면, 위 구상금 청구권은 상사채권으로서 그 소멸시효기간은 5년이라고 보는 것이 타당하고, 그 기산점은 원고가 현실로 피해자에게 보험금을 지급한 날부터 기산한다. 
 이러한 법리에 비추어 볼 때, 원심이 중복보험에 의한 구상금 청구권의 소멸시효기간을 일반민사채권과 같이 10년으로 판단한 것은 잘못이라 할 것이나, 한편 기록에 의하면 원고는 소외인에게 2002. 11. 29.부터 같은 해 12. 13.까지 보험금으로 합계 54,727,390원을 지급한 후에 그로부터 5년이 경과하지 않은 2004. 12. 22. 피고에 대해 이 사건 구상금 청구소송을 제기한 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 이 사건 구상금 청구권의 소멸시효가 완성되지 않았음은 역수상 명백하다 할 것이어서, 이와 달리 원고의 이 사건 청구권이 보험자 대위권에 터잡은 보험금 청구권임을 전제로 하여 이 사건 사고가 발생한 날부터 2년이 경과함으로써 소멸시효가 완성되었다는 피고의 이 부분 주장을 배척한 것은 결과적으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 무보험자동차에 의한 상해담보특약의 법적 성질(=손해보험형 상해보험)
[2] 복수의 무보험자동차에 의한 상해담보특약이 모두 하나의 사고로 피해자가 입은 손해를 담보하는 것으로서 동일한 보험계약의 목적과 동일한 사고에 관하여 수개의 보험계약이 체결된 상법 제672조 제1항의 중복보험에 해당한다고 한 사례 
[3] 복수의 무보험자동차에 의한 상해보험특약의 보험자들 중 일방 보험자가 다른 보험자에 대하여 가지는 중복보험에 따른 구상금채권의 소멸시효기간(=5년) 및 그 기산점(=현실로 피해자에게 보험금을 지급한 날)
사회복지사업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2006.11.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 이산 담당변호사 이면재외 2인
【환송판결】 대법원 2004. 2. 12. 선고 2003도6847 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심이 그 채택증거에 의하여 인정되는 사실에 의하여,공소외 사회복지법인(명칭 생략)이 그 기본재산인 대구 수성구 고모동 소재 9필지의 토지 137,712㎡ 중 62,588㎡의 처분 대가로 수령한 보상금 3,997,583,000원(이하 ‘이 사건 보상금’이라 한다)이공소외 사회복지법인(명칭 생략)의 2001. 9. 2.자 이사회 결의에 의하여 그 용도가 지원사업으로 특정된 기본재산으로 편입되었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위반한 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
사회복지사업법(이하 ‘법’이라 한다)은 사회복지법인의 특수성을 고려하여 그 재산의 원활한 관리 및 유지 보호와 재정의 적정을 기함으로써 사회복지법인의 건전한 발달을 도모하고 사회복지법인으로 하여금 그 본래의 목적사업에 충실하게 하려는데 목적이 있고, ‘용도변경’의 사전적 의미는 ‘쓸 데를 다르게 바꾸는 것’이며,법 제23조 제3항 제1호에서는 용도변경 이외에 허가를 받아야 하는 행위로 매도ㆍ증여ㆍ교환ㆍ임대ㆍ담보제공을 함께 규정하고 있는바, 이와 같은 위 법률의 입법목적과 용도변경의 사전적 의미 및 다른 행위와의 관계, 그리고 위 법률조항의 주된 수범자가 사회복지법인의 대표자 및 임원들인 점 등을 종합하여 보면, 처분의 제한 대상으로서 ‘용도변경’은 ‘매도ㆍ증여ㆍ교환ㆍ임대ㆍ담보제공이 아닌 방법으로 사회복지법인의 기본재산을 처분하는 행위, 즉 기본재산의 현상에 변동을 일으키는 행위 중 위와 같은 입법목적을 침해할 우려가 있는 행위’라고 충분히 해석할 수 있다고 할 것이므로,법 제23조 제3항 제1호 중 ‘용도변경’ 부분은 죄형법정주의에서 파생된 명확성의 원칙에 위배되지 않는다(헌법재판소 2006. 7. 27. 선고 2005헌바66 전원재판부 결정 참조).
 따라서법 제23조 제3항 제1호의 ‘용도변경’ 부분이 위헌임을 전제로 하는 피고인의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
 가. 이 사건 사회복지사업법위반죄에 있어서의 고의의 내용은 법인의 기본재산을 감독관청의 허가 없이 용도변경한다는 사실에 대한 인식이 있으면 족하고, 그 인식은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정되는 것인바, 기록에 나타난공소외 사회복지법인(명칭 생략)의 2001. 9. 2.자 이사회 결의의 내용 및 감독관청인 대구광역시 수성구청장이 기본재산처분을 허가하면서 한 이 사건 보상금에 대한 조치 내용에 비추어 보면, 피고인에게 적어도 이 사건 보상금이공소외 사회복지법인(명칭 생략)의 기본재산이라는 점에 대한 불확정적인 인식은 있었다고 볼 수 있고, 따라서 피고인에게 그러한 인식이 있었음을 전제로 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 없다.
 나.형법 제16조에서 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다(대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도8873 판결,2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결 등 참조).
 피고인이 이 사건 보상금이공소외 사회복지법인(명칭 생략)의 기본재산인 점에 대하여 인식하지 못하였다는 사정은 자신의 행위가 특별히 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니하는 것으로 그릇 인식한 경우라고 할 수 없으므로 피고인의 행위가형법 제16조에서 규정하고 있는 법률의 착오에 해당함을 전제로 하는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
 4. 상고이유 제4점에 대하여
형법 제20조 소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결,2006. 4. 27. 선고 2003도4151 판결 등 참조).
 위 법리에 따라 사회복지법인의 기본재산을 용도변경하는 경우 감독관청의 허가를 받도록 규정한 입법취지 및 용도변경이 용이한 현금의 특성상 인정되는 그 사용 용처의 적정성 여부에 대한 사전심사의 필요성 등에 비추어 볼 때 사회복지법인의 운영이나 기본재산의 처분과 관련된 용처에 기본재산을 사용하는 경우에도 감독관청의 허가를 받아야 할 필요가 있다고 할 것이므로 피고인이 감독관청의 허가 없이 이 사건 보상금을 사용한 행위가 사회상규에 위배되지 않는 정당한 행위라고 볼 수 없고, 따라서 피고인의 이 사건 보상금 사용행위가 정당행위로서 위법성이 조각된다는 주장도 받아들일 수 없다.
 5. 결 론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

[1]사회복지사업법 제23조 제3항 제1호 중 ‘용도변경’ 부분이 죄형법정주의에서 파생된 명확성의 원칙에 위배되는지 여부(소극)
[2] 법률의 착오에 관한형법 제16조의 규정 취지
[3]형법 제20조에 정한 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’의 의미 및 정당행위의 성립 요건
[4] 피고인이 감독관청의 허가 없이 사회복지법인의 기본재산을 처분한 대가로 수령한 보상금을 사용한 행위가 사회상규에 위배되지 않는 정당행위라고 볼 수 없다고 한 사례