양도소득세감액경정청구거부처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2009.06.09 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 강남세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2008. 6. 27. 선고 2006구단9439 판결
【변론종결】2009. 5. 12.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2006. 7. 5. 원고에 대하여 양도소득세 감액경정거부처분을 취소한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 이 법원이 처분의 경위에 대하여 설시할 이유는 제1심 판결의 해당란 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 원고의 주장
 가. 주위적 주장
 원고는 이 사건 제1주택을 이전 소유자인 소외 2로부터 매수한 것이 아니라 명의신탁을 받은 것에 불과하므로, 원고는 이 사건 제1주택을 소유하거나 양도한 사실이 없어 양도소득세의 납세의무가 없다.
 나. 예비적 주장
 (1) 구 소득세법 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제21301호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제155조 제1항, 같은 법 시행규칙(2005. 12. 31. 재정경제부령 제476호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제72조 제1항 제2호는 1주택 보유 세대가 일시적으로 2주택이 된 경우 다른 주택을 취득한 날로부터 1년 이내에 종전 주택을 양도한 경우에는 이를 1세대 1주택으로 보고, 1년 이내에 종전 주택을 처분하지 않았더라도 그 기간 내에 법원에 경매가 신청된 경우에는 양도된 것과 동일하게 취급하도록 규정하면서도, 사실상 처분할 수 없다는 점에서 경매신청의 경우와 동일한 효력을 가지는 가처분이 된 경우를 제외하여, 원고의 경우에는 이 사건 제2주택의 취득일인 2003. 6. 4.로부터 1년 이내인 2004. 2. 26. 이 사건 제1주택이 가처분됨으로써 경매가 신청된 것과 비슷한 효과가 발생하여 이 사건 제1주택을 사실상 매각하는 것이 불가능하게 되었음에도 1세대 1주택의 특례조항을 적용받지 못하고 중과된 양도소득세를 납부할 수밖에 없었는바, 경매신청과 동일한 효력이 있는 가처분을 1세대 1주택 특례에서 제외한 구 소득세법 시행령 제155조 제1항, 같은 법 시행규칙 제72조 제1항 제2호는 합리적 이유 없는 차별을 금지한 헌법 제11조, 자기가 결정하지 않은 것이나 결정할 수 없는 것에 대하여는 책임을 지지 않고 책임 부담 범위도 스스로 결정한다는 자기책임의 원리를 규정한 헌법 제10조에 반하는 것으로 위헌이다. 
 (2) 구 소득세법 시행령 제155조 제5항은, 1주택 보유자가 1주택 보유자와 혼인함으로 인하여 일시적으로 1세대 2주택이 되는 경우 2년 이내에 양도하는 주택에는 1세대 1주택 특례가 적용되도록 규정하면서도 원고와 같이 1세대 2주택 보유자가 1주택 보유자와 혼인하여 2년 이내에 양도하는 경우에 관하여는 아무런 규정을 하지 않고 1세대 3주택 중과세를 그대로 유지하고 있는바, 위 조항은 혼인으로 인하여 2주택 보유자가 된 사람과 혼인으로 인하여 3주택 보유자가 된 사람을 차별할 합리적 이유가 없음에도 이와 같이 차별을 하였고, 2주택 보유자로서 혼인을 예정하고 있는 사람이 위와 같은 양도세 중과로 인하여 혼인시기를 결정하는데 영향을 받아 혼인에 관한 개인의 자유로운 의사결정권을 제한받게 하는 것이므로, 위 조항은 인간의 존엄과 가치, 행복추구권을 규정한 헌법 제10조, 평등권을 규정한 헌법 제11조, 혼인 및 가족생활의 보장을 규정한 헌법 제36조 제1항에 반하는 것으로 위헌이다. 
 (3) 따라서, 위헌인 명령 및 규칙에 근거한 이 사건 처분은 위법한 것으로서 취소되어야 한다. 
 나. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
 다. 주위적 주장에 관한 판단
 부동산을 제3자에게 명의신탁한 경우 명의신탁자가 부동산을 양도하여 그 양도로 인한 소득이 명의신탁자에게 귀속되었다면, 국세기본법 제14조 제1항 등에서 규정하고 있는 실질과세의 원칙상 당해 양도소득세의 납세의무자는 양도의 주체인 명의신탁자이지 명의수탁자가 그 납세의무자가 되는 것은 아니다(대법원 1997. 10. 10. 선고 96누6387 판결 등 참조).
 그리고, 갑 제16호증의 1 내지 5, 갑 제24호증의 각 기재에 의하면, 소외 2가 이 사건 제1주택을 원고에게 양도한 이후에도 소외 2 자신 또는 소외 2의 가족들이 이 사건 제1주택에 계속 거주하였던 사실 및 중소기업진흥공단이 원고 명의의 소유권이전등기가 사해행위라는 이유로 2004. 2. 25. 서울중앙지방법원으로부터 이 사건 제1주택에 관하여 부동산처분금지가처분 결정을 받은 사실은 각 인정된다.
 그러나, 원고와 소외 2 사이에 어떠한 친분 관계가 있어서 이 사건 제1주택을 명의신탁받게 된 것인지 분명하지 아니한 점, 원고가 위 부동산에 관한 등기를 넘겨받는 과정에서 발생한 취득세, 등록세, 기타 등기 비용 등을 소외 2가 부담하였다고 볼 증거가 부족한 점, 원고가 이 사건 제1주택의 등기명의자가 된 후에도 그 부동산의 보유로 재산세 등을 소외 2가 부담하였다고 볼 증거가 없는 점, 이 사건 제1주택의 경락으로 인한 잉여금을 원고가 아니라 소외 2가 직접 수령하여 사용하였다고 볼 객관적인 금융자료가 부족한 점, 원고가 당심의 제3차 변론기일에 이르러서야 명의신탁 주장을 처음으로 제기하였던 점 등을 종합하여 볼 때, 위에서 인정한 사실만으로는 원고가 소외 2로부터 이 사건 제1주택을 명의신탁받은 것이라고 인정하기에 부족하고, 달리 명의신탁사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없다.
 따라서, 원고의 주위적 주장은 이유 없다.
 라. 예비적 주장에 관한 판단
 (1) 위 (1) 주장에 대하여
구 소득세법 시행령 제155조 제1항이 일시적으로 2주택자가 된 경우라도 1년 이내에 종전 주택을 양도하면 1세대 1주택으로 인정하되 재정경제부령이 정하는 사유가 있는 경우에는 위 기간 내에 실제 양도가 없더라도 양도된 것으로 본다고 규정하면서, 구 소득세법 시행규칙 제72조 제1항에서 재정경제부령이 정하는 사유를 한국자산관리공사에 매각을 의뢰한 경우와 법원에 경매를 신청하거나 공매가 진행 중인 경우로 한정하여 규정하고 있다. 
구 소득세법 시행령 제155조 제1항 및 구 소득세법 시행규칙 제72조 제1항이 위와 같이 규정한 이유는 한국자산관리공사에 매각을 의뢰한 경우 및 법원에 경매를 신청하거나 공매가 진행 중인 경우에는 매각 절차에는 착수하였으나 그 절차 진행에 상당한 정도의 시간이 소요될 것이라는 점을 참작하여 이 경우에는 매각된 것으로 보자는 것으로서, 그 취지의 핵심이 매각 절차의 진행이라는 점에 있다고 보이고, 제3자로부터 처분금지가처분이 있었다는 사유는 매각을 예정하는 것이 아닌 것으로서 구 소득세법 시행규칙 제72조 제1항이 규정하고 있는 한국자산관리공사에 대한 매각의뢰 및 법원에 경매를 신청하거나 공매가 진행 중인 경우와는 전혀 다른 성격의 사유이므로, 구 소득세법 시행규칙 제72조 제1항 제2호가 경매신청의 경우만을 양도와 동일한 효력을 가지는 것으로 규정하고 가처분의 경우를 제외한 것을 들어 합리적인 이유 없는 차별을 하여 헌법 제10조를 위반하였다고 보기는 어렵다. 
 그리고 원고는 가처분 이전에 이 사건 제1주택을 매각할 기회가 있었음에도 그러하지 아니하였고, 가처분된 부동산이라고 하여 이를 매각할 수 없는 것도 아니며 그 보유자는 소송 또는 분쟁 당사자와 협의하여 가처분의 효력을 제거하고 처분할 수도 있었을 것이므로, 가처분된 부동산을 포함하여 1가구 3주택으로 보고 양도소득세를 중과하는 규정을 적용하였다고 하여 이를 들어 처분할 수도 없는 주택을 처분하지 않았다고 중과를 당하는 것으로서 자기책임의 원리를 규정한 헌법 제10조의 규정에 반하는 것이라고 보기도 어렵다. 
 따라서 원고의 (1) 주장은 이유 없다.
 (2) 위 (2) 주장에 대하여
구 소득세법 시행령 제155조 제5항이 ‘1주택을 보유하는 자가 1주택을 보유하는 자와 혼인함으로써 1세대가 2주택을 보유하게 되는 경우 그 혼인한 날부터 2년 이내에 먼저 양도하는 주택(당해 주택의 보유기간이 3년 이상인 것에 한한다)은 이를 1세대 1주택으로 보아 제154조 제1항의 규정을 적용한다.’고 규정하고 있으나, 2주택 보유자가 1주택 보유자와 혼인한 경우에 관하여는 이와 유사한 조항을 두고 있지 않다(다만, 구 소득세법 시행령 제155조 제1항 소정의 일시적 2주택자가 혼인하여 1세대 3주택이 되었으나, 2주택자가 된지 1년 이내에 종전의 주택을 양도하는 경우에는 이를 1세대 1주택의 양도로 보아, 양도소득세를 면제하는 것이 타당하다고 생각되나, 원고의 경우는 2주택자가 된 때로부터 1년이 경과함으로써 이미 과세특례대상자의 지위를 상실한 뒤에 이 사건 제1주택을 양도한 자이어서 그러한 예외에도 해당되지 아니한다.)
 그런데, 1세대 다주택 보유자에 대하여 양도소득세 중과 규정을 둔 이유는 주택이라는 한정된 재화가 일부 사람들에게 소유가 집중되는 것을 막아 다수 국민의 주거 생활의 안정을 이룩하고, 부동산 투기로 발생한 소득을 세금으로 환수하는 방법으로 이를 억제함으로써, 국가경제 전체의 건전한 발전을 도모하자는 것으로서 이로 인하여 일부 다주택자들이 양도소득세를 더 부담하게 되더라도 이를 들어 합리적 이유 없는 차별이라고 보기는 어렵고, 이러한 규정 취지에 비추어 보면, 본인의 주거 생활에 반드시 필요한 1주택을 가진 사람에 대하여만 특례 규정을 두어 일정 경우 양도소득세 중과를 피할 수 있게 하고, 그 이상의 주택을 가진 원고와 같은 경우에 대하여는 양도소득세 중과를 피할 수 있는 특례 규정을 두지 않았다고 하여 이를 합리적인 이유 없는 차별이라고 보기는 어려우므로, 이를 들어 헌법 제11조가 정한 평등권을 위반하였다고 보기는 어렵다.
 또한, 결혼은 근본적으로 애정과 신뢰를 기초하여 하여 남녀가 결합하는 것이라는 점에 비추어 결혼으로 인하여 2주택 보유자가 3주택 보유자처럼 취급되어 양도소득세가 더 많이 부과된다는 사유가 혼인 의사의 결정에 영향을 미친다고 보기도 어려울 뿐만 아니라, 구 소득세법 시행령 제155조 제5항에서는 혼인으로 인한 일시적 2주택자가 된 경우에는 2년 이내에 하나의 주택을 처분할 경우 1세대 1주택의 양도로 보는 특례를 명시적으로 두고 있고, 앞에서 살펴본 바와 같이 같은 시행령 제155조 제1항 소정의 일시적 2주택자가 혼인을 하더라도 2주택자가 된지 1년 이내에 종전 주택을 처분할 경우에 1세대 1주택자의 특례를 받을 수 있다고 해석할 경우에는, 혼인으로 인하여 본의 아니게 다주택자가 된 자가 부당하게 고율의 양도소득세를 부과받게 되는 사례는 거의 없어지게 된다고 판단되므로, 구 소득세법 시행령 제155조 제5항이 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권을 규정한 헌법 제10조, 혼인의 자유 보장을 규정한 헌법 제36조 제1항을 위반한 것이라고 볼 수는 없어, 원고의 (2) 주장도 이유 없다. 
 (3) 소결론
 따라서, 원고가 위헌으로 주장하는 위 시행령 및 시행규칙은 모두 합헌이라 할 것이어서, 위 시행령 및 시행규칙이 위헌이라는 점을 전제로 하여 이 사건 처분이 위법하다는 취지의 원고의 예비적 주장도 모두 이유 없다.
3. 결론 
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 관계법령 생략]

판사 윤재윤(재판장) 한정훈 이광영