이사선임처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2021.12.09 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 정인봉 외 2인)
【피고, 피항소인】 교육부장관 (소송대리인 법무법인(유한) 지평 담당변호사 최명지)
【피고참가인】 사학분쟁조정위원회
【피고보조참가인】 학교법인 ○○학원 외 2인 (소송대리인 변호사 손영실 외 1인)
【제1심판결】 서울행정법원 2020. 11. 13. 선고 2018구합77029 판결 
【변론종결】2021. 10. 21.
【주 문】
 1. 제1심판결을 취소한다.
 2. 피고가 2018. 8. 14. 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9를 각 피고보조참가인 학교법인 ○○학원의 이사로 선임한 처분을 모두 취소한다.
 3. 소송총비용 중 원고들과 피고 사이에 생긴 부분은 피고가 부담하고, 참가로 인한 부분은 피고참가인이, 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인들이 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 처분의 경위 
 가. 당사자들의 지위 
 1) 원고 1은, 소외 10이 1962. 3. 6. 설립한 학교법인 ☆☆학원(이하 ‘☆☆학원’이라 한다)을 인수하여 1974. 1. 27. 본인을 포함한 임시이사들과 이사회를 개최하여 이사정수를 9인에서 7인으로 변경하고 본인과 원고 2 등 7인을 이사(이하 임시이사와 대비하여 ‘정식이사’라 한다)로 선임하였으며, 1974. 3. 8. ☆☆학원의 명칭을 피고보조참가인 ‘학교법인 ○○학원(이하 ‘피고보조참가인 1 학교법인’이라 한다)’으로 변경한 후 ○○대학교와 △△△대학교 및 □□□고등학교 등을 설치하여 운영하여 왔다.
 2) 원고 2, 원고 3, 원고 4는 1974.경부터 1993.경까지 원고 1과 함께 아래 표 기재와 같이 피고보조참가인 1 학교법인의 정식이사로 선임되어 재임하였다.
 [표] ○○학원(☆☆학원)의 이사진 구분임기이사진비고 임시이사1973. 11. 9. ~ 1974. 1. 27.원고 1 및 소외 11, 소외 12, 소외 13, 소외 14, 소외 15, 소외 16, 소외 17☆☆학원의 1974. 1. 27.자 이사회에서 ☆☆학원의 명칭을 ‘피고보조참가인 1 학교법인’으로 변경하기로 결의하여, 1974. 3. 8. 시행하였음 정식이사1974. 3. 16. ~ 1976. 11. 4.원고 1, 원고 2 및 소외 18, 소외 19, 소외 20, 소외 21? 1976. 11. 5. ~ 1982. 6. 9.원고 1, 원고 2, 원고 3 및 소외 18, 소외 20, 소외 21원고 3이 1976. 11. 5. 소외 19 대신 정식이사로 선임되었음 1982. 6. 10. ~ 1986. 6. 9.원고 1, 원고 2, 원고 4 및 소외 18, 소외 21, 소외 20? 1986. 6. 10. ~ 1988 11. 8.원고 1, 원고 2, 원고 4 및 소외 18, 소외 21, 소외 20? 1989. 11. 9. ~ 1990. 6. 8.원고들 및 소외 18, 소외 21소외 20의 사망으로, 원고 3이 1989. 11. 9.부터 정식이사로 선임되었음 1990. 6. 9. ~ 1993. 6. 4.원고들 및 소외 21, 소외 22, 소외 18? 
 나. 피고보조참가인 1 학교법인의 정식이사 선임 관련 소송의 경과 
 1) ○○대학교 내 학내분규 발생에 따른 피고의 1990. 6. 9.자 이사 취임승인처분취소 및 임시이사의 선임 
 ○○대학교에서는 1992.경 한약재료학과 폐지와 관련하여 소속 재학생들의 신분문제와 전임강사들의 임용탈락문제 등을 둘러싸고 학내분규가 발생하였고, 원고 1은 학부모로부터 돈을 받고 ○○대학교에 학생을 부정입학시킨 혐의와 공사대금으로 지급할 피고보조참가인 1 학교법인의 돈을 횡령한 혐의 등으로 기소되어 유죄판결이 확정되었다(대법원 93도3154호). 이에 당시 피고보조참가인 1 학교법인의 정식이사들인 원고들, 소외 21, 소외 22, 소외 18은 1993. 4. 21.경 장기화된 학내분규에 대한 책임을 지고 일괄 사표를 제출하였고, 1993. 5. 1. 이사장 직무대행자의 주재 하에 정식이사들 전원이 사임하며 소외 23 등 7인을 신임 정식이사로 선임하기로 의결하였으며, 1993. 5. 4. 피고에게 소외 23 등 7인의 신임 정식이사들에 대한 취임 승인을 신청하였으나, 반려되었다.
 이후 피고는 1993. 6. 4. 피고보조참가인 1 학교법인에 대한 실태조사에 기초하여, ‘피고보조참가인 1 학교법인이 1990. 4. 28. 이사회가 적법하게 소집·성립된 바가 없는데도 이사회 회의록을 허위로 작성하여 이사 취임 승인을 신청하였고, 실태조사에 따른 피고의 시정지시를 이행하지 아니하여 극심한 학내 소요사태와 행정 마비 및 재학생 전원이 유급될 위기를 초래하였으며, 이로 인해 피고보조참가인 1 학교법인의 설립목적을 달성할 수 없게 되었다.’라는 등의 아래와 같은 이유로 1990. 6. 9.자 이사 7인(원고들, 소외 21, 소외 22, 소외 18)에 대한 취임 승인처분을 취소하는 한편, 피고보조참가인 1 학교법인의 운영 정상화를 위한 임시이사들을 선임하였다.
 ? 1993. 6. 4.자 교육부장관 결정서(대학 81423-1064) ? 임원의 자격무효 및 임원취임의 승인이 취소되는 자 - 이사장 : 원고 1 - 이사 : 원고 2, 원고 3, 원고 4 및 소외 22, 소외 21, 소외 18 - 감사 : 소외 24, 소외 25 ? 무효사유 - 사립학교법 제17조 제3항, 제18조에 의하여 적법하게 소집·성립된 이사회에서 임원이 선임되지 아니함 - 참석하지도 않은 사람을 참석한 것으로 사실과 다른 허위의 이사회 회의록을 작성, 임원을 적법하게 선임한 것으로 기망함 ? 임원취임의 승인취소사유 - 1993. 3. 27.부터 1993. 4. 1.까지 실시한 실태조사결과 적출된 위법·부당한 사항에 대한 시정요구를 이행하지 않았음 - 1993. 5. 현재까지 극심한 소요사태가 계속되어 재학생 전원이 유급될 상황에까지 이르는 등 법인 및 학원이 정상화되지 못하였음 - 이사장(원고 1) 등 교직원들이 부정비리 및 부정입학과 관련하여 사법당국에 구속 기소되어 있는 등 향후의 정상화 대책을 기대할 수 없는 상황임 - 이를 방치할 경우 유지·경영학교 교직원 및 학생들의 극심한 피해 우려와 사회적 혼란을 초래할 우려 등 법인의 설립목적을 달성할 수 없을 것으로 판단됨 - 사립학교법 제20조의2에 의하여 임원취임의 승인을 취소함 
 2) 임시이사들의 2003. 12. 18. 정식이사 선임에 대한 원고들과 소외 21의 제소 및 승소 
 피고보조참가인 1 학교법인은 이후 임기가 만료된 임시이사가 순차로 새로운 임시이사로 교체되면서 임시이사 체제로 운영되었는데, 1994. 3. 21. 시행된 피고보조참가인 1 학교법인 정관 제22조는 이사정수를 7인에서 9인으로 변경하여 규정하였고, 피고에 의하여 피고보조참가인 1 학교법인의 임시이사로 선임된 소외 26 등 9인은 2003. 12. 18. 이사회를 개최하여 변형윤 등 9인을 피고보조참가인 1 학교법인의 정식이사로 선임한다고 의결하였고, 피고는 2003. 12. 24. 이를 승인하였다.
 이에 원고들과 소외 21은 ‘임시이사들은 통상적인 사무에 속하는 행위만을 할 수 있을 뿐이고 학교법인의 중요한 업무를 결정할 권한을 가지고 있지 아니하므로 임시이사들의 정식이사 선임의결은 무효이다.’라는 주장을 하면서 피고보조참가인 1 학교법인을 상대로 2003. 12. 18.자 정식이사 선임의결의 무효확인을 구하는 소를 제기하였고, 그에 따라 2007. 5. 17. 원고들과 소외 21의 승소판결이 확정되었으며(대법원 2006다19054호), 그에 따라 피고는 2007. 7. 20. 다시 9인의 임시이사를 선임하였고, 피고보조참가인 1 학교법인은 임시이사 체제로 운영되었다.
 3) 피고의 2010. 8. 30. 및 2011. 1. 10. 정식이사 선임에 대한 피고보조참가인 2 교수협의회, 피고보조참가인 3 총학생회의 제소 및 승소 
 사립학교법 제24조의2에 따라 피고 소속으로 설치된 기관인 피고참가인 사학분쟁조정위원회(이하 ‘조정위원회’라 한다)는 피고보조참가인 1 학교법인의 정상화방안을 심의하였다. 이 과정에서 원고들은 자신들에게 피고보조참가인 1 학교법인의 경영권을 환원할 것을 요구하였으나, 피고보조참가인 2 교수협의회 및 직원노조, 재학생 등을 포함한 학내구성원들은 원고들에 의한 피고보조참가인 1 학교법인 운영을 배제하고 사학비리와 무관한 민주적인 인물로 정식이사를 선임하여 달라는 취지의 의견을 표명하였다. 이에 조정위원회는 6차례에 걸쳐 이해관계인의 의견청취절차를 거치고 28차례 심의를 진행한 끝에, 2010. 4. 29. 정식이사를 원고들 추천 5인, 학내구성원들 추천 2인, 관할청인 피고 추천 2인의 비율로 구성하기로 의결하였고, 2010. 8. 9. ‘원고들이 추천한 이사후보자 중 4인만이 정식이사의 자격을 갖추었다고 판단된다.’라는 등의 이유로 정식이사 구성 비율을 원고들 추천 4인, 학내구성원들 추천 2인, 피고 추천 2인으로 조정하여 정식이사 8인과 임시이사 1인을 선임한다고 의결하였으며, 이에 따라 피고는 2010. 8. 30. 사립학교법 제25조의3 제1항에 따라 소외 32 등 7인을 피고보조참가인 1 학교법인의 정식이사로 선임하였고(이하 ‘2010년 정식이사 선임처분이라 한다), 같은 날 사립학교법 제25조 제1항에 따라 소외 27을 임시이사로 선임하였으며, 2011. 1. 10. 소외 28을 피고보조참가인 1 학교법인 정식이사로 선임하였다(이하 ‘2011년 정식이사 선임처분’이라 한다). 이후 임기가 만료된 정식이사를 대신하여 다른 사람들이 정식이사로 선임되었다.
 피고보조참가인 2 교수협의회, 피고보조참가인 3 총학생회는 ‘사립학교법 제14조 제3항에 따라 학교법인 이사정수의 4분의 1에 해당하는 이사는 개방이사추천위원회의 추천을 거쳐 개방이사로 선임하여야 하는데, 피고가 위와 같은 절차를 거친 개방이사 3인을 선임하지 않은 것은 위법하다.’라는 등의 주장을 하면서 피고를 상대로 2010년 및 2011년 정식이사 선임처분 등의 취소를 구하는 소를 제기하였고, 피고보조참가인 2 교수협의회, 피고보조참가인 3 총학생회의 승소판결이 2016. 10. 31. 확정되었다(대법원 2016두803호, 2016두810호).
 이에 따라 피고는 2016. 11. 21. 피고보조참가인 1 학교법인 이사장에게 ‘대법원 2016. 10. 27. 선고 2016두803, 2016두810 판결로 2010년 및 2011년 정식이사 선임처분이 취소되었고, 이로 인해 후임 정식이사들도 자격을 상실하였다.’고 통지한 후, 2016. 11. 30. 사립학교법 제25조 제1항에 따라 소외 29 등 9인을 임시이사로 선임하였다.
 다. 조정위원회의 피고보조참가인 1 학교법인에 대한 정상화 절차의 추진 
 조정위원회는 2016. 11. 28.부터 2018. 6. 12.까지 제128회 내지 제144회 회의를 거쳐 피고보조참가인 1 학교법인 정상화방안을 심의한 후 피고보조참가인 1 학교법인 정상화를 추진하기로 의결하였다.
 조정위원회는 2018. 6. 29. 제145차 심의에서 위원 8인이 참석한 가운데 ‘피고보조참가인 1 학교법인(○○대) 정상화 추진계획안’ 안건을 논의하면서, 종전 정식이사 측 및 학내구성원 측에 대한 청문을 실시하고, 2007. 11. 변경·시행된 정관에 따라 구성된 개방이사추천위원회로부터 개방이사 후보자를 선임하기로 하며, 차후 이를 계속 논의하기로 하였다. 이후 조정위원회는 2018. 7. 13. 제146차 심의에서 위원 10인이 참석한 가운데 ‘사립학교법 시행령 개정에 따른 심의기준 마련(안)’ 안건을 논의하고 차후 이를 계속 논의하기로 하였으며, 2018. 7. 23. 제147회 심의에서 정식이사 추천비율을 정하여 의결하였고, 2018. 8. 6. 제148차 심의에서 위원 9인이 참석한 가운데 ‘피고보조참가인 1 학교법인(○○대) 정상화 추진계획안’ 안건을 논의하면서 개방이사 3인, 정식이사 6인을 선임하였고, 차후 ‘사립학교법 시행령 개정에 따른 심의기준 마련(안)’ 안건을 계속 논의하기로 하였다.
 한편, ○○대학교 소외 30 교수는 2017. 8. 21. ○○대학교 총장직무대행으로 임명되었고, 2017. 9. 1. ○○대학교 부총장으로도 임명되었으며, 2018. 6. 8. 조정위원회 위원으로 선임되었고, 소외 31은 2018. 5. 11. 조정위원회 위원으로 선임되었는데, 소외 30은 조정위원회의 2018. 6. 12. 제144차 심의, 2018. 6. 29. 제145차 심의, 2018. 7. 23. 제147차 심의, 2018. 8. 6. 제148차 심의에서 ‘피고보조참가인 1 학교법인(○○대) 정상화 추진계획안’ 안건의 심의·의결에 관하여는 회피하였다.
 라. 조정위원회의 임시이사에 의해 변경된 정관에 따른 개방이사추천위원회의 구성 
 2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정된 구 사립학교법은 제14조 제3항 이하에서 ‘이사정수의 4분의 1 이상을 학교운영위원회 또는 대학평의원회가 2배수 추천하는 인사 중에서 선임’하도록 하는 개방이사 제도를 신설하였고, 2007. 7. 27. 법률 제8545호로 개정된 구 사립학교법은 위 규정을 ‘이사정수의 4분의 1 이상을 대학평의원회 또는 학교운영위원회에 둔 개방이사추천위원회에서 2배수 추천한 인사 중에서 선임’하도록 개정하였다. 이에 피고보조참가인 1 학교법인의 임시이사들은 위 법률 개정에 부합하도록 2006. 10. 26. 및 2007. 10. 9. 이사회에서 정관을 변경하였고, 2006. 11. 13. 및 2007. 11. 5. 피고로부터 정관변경 인가를 받았다. 2007. 11.경 변경 전 피고보조참가인 1 학교법인 정관 제24조의3 제2항은 추천위원회 위원 정수를 9인으로 하고, 이를 대학평의원회와 학교운영위원회에서 추천하는 자 5인(○○대학교 평의원회 3인, △△△대학교 평의원회 1인, □□□고등학교 운영위원회 1인) 및 법인 이사회에서 추천하는 4인으로 구성하고 있었는데, 2007. 11.경 변경된 피고보조참가인 1 학교법인 정관 제24조의3 제2항은 법인 이사회에서 추천하는 4인을 법인 이사회 추천 2인, 피고보조참가인 1 학교법인발전기금재단 추천 1인, 총동문회 추천 1인으로 변경하였다.
 한편, 조정위원회는 2018. 6. 29. 제145차 심의에서 2007. 11.경 변경·시행된 피고보조참가인 1 학교법인 정관에 따라 구성된 개방이사추천위원회로부터 개방이사 후보자를 추천받아 선임하기로 의결하였다.
 마. 조정위원회의 정식이사 선임의결에 따른 피고의 정식이사 선임처분 
 조정위원회는 이해관계인에 대한 청문 절차를 거친 끝에, 2018. 7. 23. 정식이사를 ‘원고들 추천 1인, ○○대학교 대학평의원회 추천 2인, △△△대학교 대학평의원회 추천 1인, □□□고등학교 학교운영위원회 추천 1인, 피고보조참가인 1 학교법인 개방이사추천위원회 추천 3인, 관할청인 피고 추천 1인’의 비율로 구성하기로 의결하였고, 2018. 8. 6. 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9(이하 ‘소외 5 등 9인’이라 한다)을 정식이사로 선임한다고 의결하였다.
 이에 따라 피고는 2018. 8. 14. 사립학교법 제25조의3 제1항에 따라 소외 5 등 9인을 피고보조참가인 1 학교법인의 정식이사로 선임하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 6, 7, 8, 23, 24, 43, 44, 46 내지 49, 51, 85, 87, 92, 93, 94, 100, 101호증, 을가 제3 내지 8, 27, 31, 32, 33, 35호증, 을다 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 이 사건 처분의 적법 여부 
 가. 원고들의 주장 
 1) 절차적 위법 주장 
 가) 조정위원회가 이 사건 처분 과정에서 전·현직이사협의체의 구성을 생략한 것이 구 사립학교법 시행령(2020. 9. 25. 대통령령 제31049호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조의6 제4항을 위반하였다는 주장 
 사립학교법에 따른 임시이사들에게는 정관을 변경하여 이사정수를 변경할 권한이 없으므로 피고보조참가인 1 학교법인의 이사정수는 원고 1이 피고보조참가인 1 학교법인을 설립하면서 1974년 제정한 정관에 따른 7인으로 보아야 하는바, 원고들이 4인으로서 이사정수 7인의 과반수에 해당함에도 불구하고 조정위원회가 전·현직이사협의체를 구성하지 않은 것은 위법하다. 설령, 임시이사들에 의한 정관변경이 유효하여 피고보조참가인 1 학교법인의 이사정수가 9인이고 원고들이 이사정수의 과반수에 미달한다고 하더라도, 설립자와 종전 정식이사들이 가지는 사학 운영의 자유에 비추어 전·현직이사협의체의 구성 자체를 생략할 수는 없고, 전·현직이사협의체의 구성 자체를 생략할 수 있다고 해석하는 것은 학교법인의 운영권을 박탈하거나 사립학교의 공영화를 묵인하는 결과를 초래하여 사학의 설립 및 운영의 자유의 본질적인 부분을 침해하게 되므로 위헌이다. 따라서 전·현직이사협의체를 구성하지 않고 한 이 사건 처분에는 구 사립학교법 시행령 제9조의6 제4항을 위반한 절차적 위법이 있다.
 나) 조정위원회에 소외 30, 소외 31이 참여한 것이 구 사립학교법 시행령 제9조의7을 위반하였다는 주장 
 조정위원회 위원 소외 30, 소외 31은 구 사립학교법 시행령 제9조의7에 따라 피고보조참가인 1 학교법인 정상화 관련 안건의 심의를 회피하였어야 함에도 불구하고, 조정위원회의 2018. 7. 13.자 제146차 심의에서 종전 정식이사가 학교법인 이사정수 과반수에 이르지 못한 경우 협의체 구성을 할 수 있는지에 대한 논의에 직접 개입함으로써, 이 사건 처분의 절차 형성 및 결과에 영향을 미쳤다. 따라서 이 사건 처분에는 구 사립학교법 시행령 제9조의7을 위반한 절차적 위법이 있다.
 다) 피고가 사립학교법 제24조의2 제4항의 재심요청을 하지 않은 것이 적법절차에 위반된다는 주장 
 사립학교법 제24조의2 제4항은 관할청이 조정위원회의 심의결과에 이의가 있는 경우 재심을 요청할 수 있다고 규정하였음에도 불구하고, 피고는 조정위원회의 심의결과에 대해 별다른 이의를 제기하지 않고 이 사건 처분에 이르렀는바, 이 사건 처분에는 적법절차를 위반한 절차적 위법이 있다.
 2) 실체적 위법 주장 
 가) 이사정수에 관한 정관 위반 주장 
 사립학교법에 따른 임시이사들에게는 정관변경에 관한 권한이 없으므로, 피고보조참가인 1 학교법인의 이사정수는 원고 1이 피고보조참가인 1 학교법인을 설립하면서 1974년 제정한 정관에 따른 7인으로 보아야 한다. 그렇다면 임시이사들이 변경한 정관에 기하여 9인의 정식이사를 선임한 이 사건 처분은 이사정수에 관한 피고보조참가인 1 학교법인의 정관에 위배되어 위법하다.
 나) 이 사건 처분 중 개방이사 선임 부분의 위법 주장 
 임시이사들에게는 정관변경 권한이 없으므로 임시이사들이 2018. 7. 4. 개방이사추천위원회에 관한 피고보조참가인 1 학교법인의 정관을 변경한 것은 무효인바, 피고와 조정위원회의 무효인 정관에서 정한 절차에 따른 개방이사 선임은 위법하다. 나아가 임시이사는 정식이사의 선임에 관여할 수 없음에도 임시이사로 구성된 이사회에서 개방이사추천위원회의 위원 추천에 관여한 것은 위법하다. 따라서 이 사건 처분 중 개방이사 선임 부분은 위법하므로 취소되어야 한다.
 다) 이 사건 처분의 재량권 일탈·남용 주장 
 ⑴ 피고와 조정위원회의 귀책사유로 인한 정식이사 재선임 절차에서 원고들에게 불리하게 개정된 구 사립학교법 시행령이 적용되는 것이 부당하다는 주장 
 구 사립학교법 시행령(2018. 6. 26. 대통령령 제28997호로 개정되어 2018. 10. 30. 대통령령 제29269호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 구 사립학교법 시행령’이라 한다)은 조정위원회가 학교법인 임시이사 선임사유 해소로 인한 임시이사의 해임 및 이사 선임을 위한 심의를 하는 경우에 해당 학교법인의 임직원, 해당 학교법인이 설치·경영하는 학교의 교직원, 관할청 및 그 밖의 이해관계인으로부터 이사 후보자 추천 의견을 청취하도록 하고, 조정위원회의 설치 취지에 부합하는 심의가 이루어질 수 있도록 하는 내용의 제9조의6 제4항을 신설하였다. 그런데 2010년 및 2011년 정식이사 선임처분이 피고와 조정위원회가 개방이사를 선임하지 않은 귀책사유로 취소되었고, 피고가 다시 정식이사를 선임하는 절차를 진행하지 않고 있던 사이에 종전 전직 정식이사 중 소외 21이 2017. 5. 20. 사망하였으므로, ‘행정처분은 근거 법령이 개정된 경우에도 경과규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시 시행되는 개정 법령과 거기에서 정한 기준에 의하는 것이 원칙이지만, 행정청이 신청을 수리하고도 정당한 이유 없이 처리를 지연하여 그 사이에 법령이 변경된 경우에는 변경된 법령에 따라서 한 처분은 위법하다.’는 대법원 2014. 7. 24. 선고 2012두23501 판결의 법리상 이 사건에서 귀책사유가 없는 원고들에게 불이익하게 변경된 개정 구 사립학교법 시행령을 적용하는 것은 부당하다. 따라서 피고의 이 사건 처분에는 구 사립학교법 시행령을 적용하여 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.
 ⑵ 비례의 원칙 및 평등의 원칙 위반 주장 
 피고가 이 사건 처분을 하는 과정에서, 조정위원회는 구 사립학교법 시행령 제9조의6 제5항을 적용하여 구체적으로 사안의 특수성을 심의하지도 아니하였고, 어떠한 기준에 의해 추천을 받았는지 여부나 실제 2배수를 추천받은 것인지 여부가 불분명하다. 나아가 피고의 징계요구에 따른 피고보조참가인 1 학교법인의 원고 1에 대한 징계처분을 취소하는 판결이 확정되기도 하였을 뿐만 아니라(대법원 2017두54753호), 설립자를 포함한 종전 정식이사들에게 정식이사 9인 중 단 1인만의 추천권을 인정하는 것은 사실상 학교법인 공영화를 초래하는 문제도 있다. 한편, 다른 학교법인의 사례에 비추어 보더라도 종전이사들에게 1인의 추천권만을 부여한 것은 지나치게 불합리하다. 따라서 이 사건 처분에는 비례의 원칙 및 평등의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.
 ⑶ 신뢰보호의 원칙 위반 주장 
 조정위원회는 2010년 및 2011년 진행하였던 피고보조참가인 1 학교법인 정상화 절차에서 원고들에게 과반수의 정식이사 추천권을 부여하였는바, 그로써 원고들은 피고보조참가인 1 학교법인의 운영권이 원고들에게 속한다고 신뢰하였다. 따라서 조정위원회가 원고들에게 단 1인의 정식이사 추천권을 부여하여 사실상 원고들의 피고보조참가인 1 학교법인 운영권을 박탈하는 전제에서 이루어진 피고의 이 사건 처분에는 신뢰보호의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.
 나. 관계 법령 
 별지 기재와 같다.
 다. 판단 
 1) 절차적 위법 여부 
 가) 조정위원회가 이 사건 처분 과정에서 전·현직이사협의체의 구성을 생략한 것이 구 사립학교법 시행령 제9조의6 제4항을 위반한 것인지 여부 
 ⑴ 원고들이 적법한 종전 정식이사에 해당하는지 여부 
 ㈎ 관련 법리 
 구 사립학교법(2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것)은 학교법인에서 임시이사 선임사유가 해소된 경우의 정상화 방법에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하였으므로, 그러한 경우에는 민법 제63조에 따라 법원이 정식이사를 선임할 권한이 있는 임시이사를 선임한 후 그 임시이사들이 정식이사를 선임하는 방법 등 민법의 일반 원칙으로 돌아와 해결함이 타당하다(대법원 2017. 2. 21. 선고 2016재다50250 판결 참조).
 ㈏ 구체적 판단 
 앞서 든 증거, 갑 제60, 88호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 보면, 원고 1이 ☆☆학원을 인수하여 임시이사들과 함께 1974.경 원고 1, 원고 2 및 소외 18, 소외 19, 소외 21, 소외 20에 대하여 한 정식이사 선임은, 구 사립학교법에서 학교법인의 정상화에 관해 아무런 규정을 두고 있지 않은 상황에서 구 민법(1977. 12. 31. 법률 제3051호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 민법’이라 한다.) 제63조의 방법과 실질적으로 동일시할 수 있거나 그에 준하는 실체적, 절차적 정당성을 갖춘 방법으로 한 것이므로 민법의 일반원칙에 부합하여 적법하고, 이후의 정식이사들이 한 원고 3, 원고 4에 대한 정식이사 선임 역시 적법하다. 따라서 원고들은 구 사립학교법 시행령 제9조의6 제4항 제1호 나목의 적법한 종전 정식이사에 해당한다.
 ① 구 사립학교법(2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것) 제25조는 ‘교육인적자원부장관은 학교법인이 이사의 결원보충을 하지 아니한 경우에, 이로 인하여 당해 학교법인의 목적을 달성할 수 없거나 손해가 생길 염려가 있다고 인정한 때에는 이해관계인의 청구 또는 직권에 의하여 임시이사를 선임하여야 한다.’고 규정하고 있는데, 이는 ‘이사가 없거나 결원이 있는 경우에 이로 인하여 손해가 생길 염려 있는 때에는 법원은 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 임시이사를 선임하여야 한다.’고 규정한 구 민법 제63조의 특칙으로서, 학교법인의 임시이사 선임에 관하여 구 민법에 우선하여 적용된다(대법원 2007. 5. 17. 선고 2006다19054 전원합의체 판결 참조). 그렇다면 특칙인 사립학교법에 규정이 없는 사항에 관하여는 다시 일반법인 구 민법이 적용된다고 할 것인바, 구 사립학교법에서는 임시이사의 선임사유가 해소된 경우 사립학교의 정상화 절차에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하므로, 이때에는 구 민법 제63조의 방법과 실질적으로 동일시할 수 있거나 그에 준하는 실체적, 절차적 정당성을 갖춘 방법으로서 민법의 일반원칙에 부합하는 방법에 의해 학교법인의 정상화를 진행함이 타당하다.
 ② 사립학교법령에서 임시이사의 선임사유가 해소된 경우 학교법인의 정상화 절차에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않던 당시, 관할청이 임시이사의 선임사유가 해소되었다고 판단하는 경우 설립자 또는 종전 이사들을 포함한 이해관계인들과의 충분한 협의 등의 과정을 거쳐 정식이사로 선임될 구성원을 정하고 임시이사들로 구성된 이사회의 결의를 통해 정식이사를 선임하는 절차를 거치는 방법으로 학교법인을 정상화하는 관행이 있었던 것으로 보인다.
 ③ 원고 1은 사립학교법령에 학교법인 정상화에 관한 규정이 없던 상황에서 문교부장관의 요청에 따라 ☆☆학원을 인수하여 학교법인의 정상화를 진행하며 관행에 따라 다른 임시이사들과 함께 1974. 3.경 원고 1, 원고 2 및 소외 18, 소외 19, 소외 20, 소외 21을 정식이사로 선임하였다. 한편, 원고 3은 1976. 11.경 기존 정식이사들에 의해 기존의 정식이사였던 소외 19를 대신하여 정식이사로 선임되었고, 원고 4는 1982. 6.경 기존 정식이사들에 의해 정식이사로 선임되었다. 그렇다면 원고들은 구 민법 제63조의 방법과 실질적으로 동일시할 수 있거나 그에 준하는 실체적, 절차적 정당성을 갖춘 방법으로 피고보조참가인 1 학교법인의 정식이사에 선임된 것으로 볼 수 있다.
 ④ 한편, 피고가 1993. 6. 4. 피고보조참가인 1 학교법인에 대하여 한 임원취임승인 취소 처분은, ㉮ 피고의 1993. 6. 4.자 내부문서(을가 제5호증)의 기재에 의하면 피고는 위 임원취임승인 취소 처분의 이유로 ‘1978년 이후 계속 적법한 이사회 소집통지 절차가 없었고 이사회가 적법하게 개최되지 아니하였음에도 허위의 이사회 회의록을 작성·제출하였다.’고 표시하기는 하였으나, 피고의 피고보조참가인 1 학교법인에 대한 1993. 6. 4.자 결정서(을가 제6호증)의 기재에 의하면 ‘당시의 현직 이사 및 감사’만이 임원취임승인 취소 처분의 대상자로 표시되어 있고, 무효사유가 존재한 기간이 명시되어 있지 아니하며, 무효사유를 공시하는 취지를 포함한 임원취임의 승인 ‘취소’ 처분이 이루어진바, 위 임원취임승인 취소 처분의 대상은 1990. 6. 9.자 임원취임 승인 처분에 한정되는 것으로 보이는 점, ㉯ 피고의 1993. 6. 4.자 내부문서(을가 제5호증)의 기재에 의하면 원고 3, 원고 4 및 소외 21, 소외 22가 ‘이사 취임 이후 이사회 개최 통지를 받은 사실, 이사회에 참석한 사실, 이사의 권한을 위임한 사실이 한 번도 없거나, 단 1회 이사회에 참석한 사실이 있다.’는 취지로 진술한 내용의 확인서들이 존재하나, 필적감정서(갑 제88호증)의 기재에 의하면 위 확인서들이 동일인에 의해 작성되었다는 것이므로, 위 확인서들만으로 1978년 이후의 모든 이사 선임 결의가 무효라고 단정할 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 1990. 6. 9.자 임원취임 승인만을 대상으로 삼은 것일 뿐이라고 봄이 타당하고, 그 이전의 임원취임 승인 전부를 대상으로 한 것이라고 볼 수는 없다.
 ⑵ 피고보조참가인 1 학교법인의 이사정수에 관한 판단 
 ㈎ 1994. 3. 21. 시행된 정관에 관한 정관변경의 효력 유무 
 ① 관련 법리 
 임시이사는 그 지위의 한시적·임시적인 특성으로 인하여 그 권한에 내재적인 한계를 가지고 있다고 할 것인바, 적어도 설립 목적의 본질적인 변경이나 임시이사 선임사유 해소시의 정식이사 선임과 같이 학교법인의 일반적인 운영을 넘어서는 사항은 임시이사의 권한 밖의 일이라 할 것이다(대법원 2007. 5. 17. 선고 2006다19054 판결 참조).
 ② 구체적 판단 
 피고보조참가인 1 학교법인의 임시이사들이 기존의 정관을 변경하여 1994. 3. 21. 시행한 정관에 의해 피고보조참가인 1 학교법인의 이사정수가 7인에서 9인으로 변경되었음은 앞서 본 바와 같다.
 그러나 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 보면, 법령을 준수하기 위해 이사정수의 변경이 필요하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 사립학교법에 따른 학교법인의 임시이사는 이사정수를 변경할 수 없다고 봄이 타당하므로, 피고보조참가인 1 학교법인의 임시이사들이 임의로 이사정수를 변경한 1994. 3. 21. 시행 정관 중 해당 부분은 효력이 없다.
 ㉮ 학교법인은 민법상 재단법인의 일종으로서 재단법인법의 영역에서 사적 자치의 자유를 누리고, 또한 국가에 대한 관계에서 기본권을 주장할 수 있는 사법인(私法人)으로서의 성격을 갖고 있으며, 구체적으로 사학의 설립 및 운영의 자유, 재산권 등이 인정된다. 우리 헌법은 사학의 설립 및 운영의 자유에 대한 별도의 규정을 두지는 않고 있으나. 위 권리는 헌법 제10조(일반적 행동의 자유), 제31조 제1항(교육받을 권리), 제31조 제4항(교육의 자주성·전문성·정치적 중립성 및 대학의 자율성) 등에 의하여 인정되는 기본권이라 할 수 있다. 요컨대, 사립학교는 설립자의 의사와 재산으로 독자적인 교육목적을 구현하기 위해 설립되는 것이므로, 사립학교 설립의 자유와 운영의 독자성을 보장하는 것은 사립학교 제도의 본질적 요체라고 할 수 있다.
 ㉯ 한편, 구 사립학교법(1995. 12. 29. 법률 제5069호로 개정되기 전의 것) 제1조는 "이 법은 사립학교의 특수성에 비추어 그 자주성을 확보하고 공공성을 앙양함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모함을 목적으로 한다."라고 규정하여 사립학교의 특수성·자주성·공공성을 선언하고 있는데, 위 헌법 정신에 충실하자면 학교법인의 공공성을 해치지 않는 범위 내에서 그 자주성은 최대한 존중되어야 할 것이고, 학교법인은 사립학교를 설치·경영하기 위한 목적으로 설립된 재단법인의 일종으로서 그 운영 시 설립 당시의 설립자의 의사, 즉 설립 목적을 존중함이 마땅하다.
 ㉰ 그런데, 일반적으로 학교법인의 설립 목적은 그 의사결정기관 및 의사집행기관을 구성하는 자연인인 이사들에 의하여 실현되는 것이므로, 학교법인의 자주성과 정체성을 대변하고 설립 목적을 실현할 지위에 있는 이사의 정수를 변경하는 것은 단순히 학교법인의 일반적인 운영에 해당한다고 볼 수 없고, 따라서 이는 일반적인 운영을 넘어서는 사항으로 구 사립학교법상 임시이사의 한시적·임시적인 특성에 비추어 볼 때 권한의 내재적 한계 밖의 것으로 봄이 타당하다.
 ㉱ 달리 피고보조참가인 1 학교법인의 임시이사들이 법령의 준수 등을 위해 당시 이사정수를 7인에서 9인으로 변경할만한 특별한 사정이 있었다고 볼 아무런 정황이 없다.
 ㈏ 1974. 1. 27. 이사회 결의에 의한 정관변경의 효력 유무 
 원고 1을 포함한 ☆☆학원의 임시이사들이 1974. 1. 27. 개최된 이사회에서 ☆☆학원의 이사정수에 관한 정관을 9인에서 7인으로 변경하는 결의를 하였음은 앞서 본 바와 같다.
 그러나 앞서 본 증거, 갑 제63호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, ☆☆학원 임시이사들이 1974. 1. 27. 결의한 정관변경 역시 임시이사들이 이사정수를 특별한 사정없이 변경한 것으로서 효력이 없다.
 ① 앞서 본 바와 같이, 사립학교법에 따른 학교법인의 임시이사는 법령을 준수하기 위해 이사정수의 변경이 필요하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이사정수를 변경할 권한이 없으므로, 이 사건에서 ☆☆학원의 임시이사들이 1974. 1. 27. 당시 법령을 준수하기 위해 이사정수를 변경할 필요가 있었다는 등의 특별한 사정이 있었다고 볼 아무런 정황이 보이지 아니한다.
 ② 원고들은, 1974. 1. 27. 이사회에서 의결된 정관변경은 ☆☆학원의 정관을 변경한 것이 아니라 사실상 학교법인의 신설에 준하여 최초로 제정된 것이므로 유효하다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이, 원고 1이 1974. 1.경 ☆☆학원의 설립자 소외 10으로부터 ☆☆학원의 설립자 권한 일체를 양수받아 임시이사가 된 후 ☆☆학원의 명칭을 피고보조참가인 1 학교법인으로 변경하였으므로, 원고 1은 기존에 설립되어 있던 학교법인의 양수인에 해당하고, ☆☆학원 인수 후 명칭을 피고보조참가인 1 학교법인으로 변경하고 ○○대학교를 설립하였다는 이유만으로 학교법인을 새로이 설립한 것이라고 볼 수는 없다.
 ③ 또한 원고들은, 1974. 1. 27. 이사회에서 의결된 정관변경은 구 사립학교법 제45조 제1항에 의해 준용되는 구 민법 제46조에 의한 것으로 유효하다고 주장한다. 그러나 구 민법 제45조와 제46조에서 말하는 재단법인의 정관변경 ‘허가’는 법률상의 표현이 허가로 되어 있기는 하나, 그 성질에 있어 법률행위의 효력을 보충해 주는 것이지 일반적 금지를 해제하는 것이 아니므로, 그 법적 성격은 ‘인가’라고 보아야 하고 인가는 기본행위인 재단법인의 정관변경에 대한 법률상의 효력을 완성시키는 보충행위로서 그 기본이 되는 정관변경 결의에 하자가 있을 때에는 그에 대한 인가가 있었다 하여도 기본행위인 정관변경 결의가 유효한 것으로 될 수 없는바(대법원 1996. 5. 16. 선고 95누4810 전원합의체 판결 참조), 앞서 본 바와 같이 학교법인의 임시이사가 이사정수를 변경할 권한이 없어 1974. 1. 27.자 정관변경 결의가 무효인 이상, 그에 대하여 강학상 인가에 해당하는 피고의 승인이 있었다고 하더라도, 그 정관변경이 유효한 것으로 될 수는 없다.
 ㈐ 소결 
 결국 ☆☆학원의 임시이사들이 1974. 1. 27. 결의한 정관변경 및 피고보조참가인 1 학교법인의 임시이사들이 1994. 3. 21.자로 시행한 정관에 관한 변경은 모두 효력이 없으므로, 피고보조참가인 1 학교법인의 이사정수는 당초 이사정수인 9인이다. 따라서 원고들의 피고보조참가인 1 학교법인의 이사정수가 7인이라는 전제에서 원고들 4인이 이사정수 과반수에 해당하므로 구 사립학교법 시행령 제9조의6 제4항에 따른 전·현직이사협의체가 구성되었어야 한다는 주장은 받아들일 수 없다.
 ⑶ 전·현직 정식이사 인원이 이사정수 과반수에 미치지 못하는 경우 전·현직이사협의체 구성을 생략할 수 있는지 여부 
 ㈎ 관련 법리 
 사립학교법은 제24조의2에서 피고로 하여금 조정위원회를 두도록 하고(제1항), 조정위원회로 하여금 임시이사가 선임된 학교법인의 정상화 추진에 관한 사항을 심의하고 그 결과를 피고에게 통보하도록 하였으며(제2항, 제3항), 피고는 조정위원회의 심의결과에 따르도록 규정하고 있고(제4항), 제25조의3 제1항에서 피고로 하여금 임시이사의 선임사유가 해소되었다고 인정한 때에는 조정위원회의 심의를 거쳐 지체 없이 임시이사를 해임하고 이사를 선임하도록 규정하고 있다. 
 한편, 구 사립학교법 시행령은 제9조의6 제4항에서 조정위원회로 하여금 사립학교법 제25조의3 제1항에 따른 심의를 함에 있어 전·현직이사협의체, 교직원 대표기구, 학생·학부모 대표기구, 추천위원회 등으로부터 이사 후보자 추천 의견을 청취하도록 규정하면서, 제9조의6 제5항에서 원칙적으로 전·현직이사협의체로부터 추천받는 후보자가 전체 후보자 수의 과반수가 되도록 하되(제2호), 예외적으로 전·현직이사협의체의 구성원 중 사립학교법 제20조의2에 따라 임원취임 승인이 취소(임원 간 분쟁을 이유로 한 경우는 제외)된 자, 사립학교법 제54조의2에 따라 해임된 자, 사립학교법 제61조에 따라 파면의 징계를 받은 자, 그 밖에 학교의 운영에 중대한 장애를 야기한 것으로 조정위원회가 인정한 자가 있는 경우에는 전·현직이사협의체로부터 추천받는 후보자가 전체 후보자 수의 과반수 미만이 되도록 규정하고 있다(제1호). 
 ㈏ 구체적 판단 
 피고보조참가인 1 학교법인의 이사정수가 9인이나, 피고보조참가인 1 학교법인의 현존하는 전·현직 정식이사인 원고들은 4인으로 이사정수의 과반수인 5인에 미치지 못함은 앞서 본 바와 같다.
 그러나 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 현존하는 학교법인의 전·현직 정식이사 인원이 사망 등의 사유로 인하여 이사정수의 과반수에 미치지 못하는 경우에도 구 사립학교법 시행령 제9조의6 제4항 제1호의 전·현직이사협의체를 구성하여야 한다고 봄이 타당하다.
 ① 사립학교는 설립자의 의사와 재산으로 독자적인 교육목적을 구현하기 위해 설립되는 것이므로 사립학교설립의 자유와 운영의 독자성을 보장하는 것은 그 무엇과도 바꿀 수 없는 본질적 요체라고 할 수 있다. 그러나 다른 한편으로 학교교육은 가장 기초적인 국가융성의 자양분이며 사회발전의 원동력이라 할 수 있고 국가·사회적으로 지대한 관심과 영향을 미치는 것이어서 국가의 개입과 감독의 필요성이 그 어느 분야보다도 크다고 아니 할 수 없다(헌법재판소 2001. 1. 18. 자 99헌바63 결정 참조). 따라서 사립학교법령을 해석함에 있어서 ‘헌법상 사학의 자유’와 ‘교육의 공공성’은 모두 중요한 지표가 되고, 그중 어느 하나가 도외시 되어서는 아니 된다.
 ② 구 사립학교법(2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것) 제1조는 "이 법은 사립학교의 특수성에 비추어 그 자주성을 확보하고 공공성을 앙양함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모함을 목적으로 한다."라고 규정하여 사립학교의 특수성·자주성·공공성을 선언하고 있는데, 위 헌법 정신에 충실하자면 학교법인의 공공성을 해치지 않는 범위 내에서 그 자주성은 최대한 존중되어야 할 것이고, 학교법인은 사립학교를 설치·경영하기 위한 목적으로 설립된 재단법인의 일종으로서 그 운영시 설립 당시의 설립자의 의사, 즉 설립 목적을 존중함이 마땅하다. 그런데 일반적으로 학교법인의 의사결정기관 및 의사집행기관을 구성하는 자연인인 이사들은 학교법인 운영의 구체적인 원칙을 의결함으로써 학교법인의 설립 목적을 구현하고 있으므로, 현직이사는 보통 학교법인의 자주성과 정체성을 확보하는 임무와 가장 근접한 위치에 있는 자라 할 수 있고, 전직이사의 중요성도 같은 맥락에서 매우 크다고 할 것이다(대법원 2007. 5. 17. 선고 2006다19054 전원합의체 판결 다수의견 참조) .
 ③ 위 대법원 2006다19054 전원합의체 판결이 있은 후, 2007. 7. 27. 법률 제8545호로 개정된 구 사립학교법은 사학현장의 대립과 갈등을 해소하고 사학운영의 투명성과 합리성을 실현하기 위한 목적으로, 제24조의2 및 제24조의3을 신설하여 임시이사의 선임·해임과 임시이사가 선임된 학교법인의 정상화 방안 등을 심의하기 위하여 교육인적자원부장관 소속으로 조정위원회를 두고, 조정위원회의 위원은 대통령이 3인, 국회의장이 3인, 대법원장이 5인을 각각 추천하도록 하였다. 한편, 2007. 11. 5. 대통령령 제20362호로 개정된 구 사립학교법 시행령은 2007. 7. 27. 법률 제8545호로 개정된 구 사립학교법 제24조의3 제3항의 위임을 받아 신설한 제9조의6에서, 조정위원회의 회의에 관한 사항에 관하여 ‘조정위원회는 심의에 필요하다고 인정하는 때에는 해당 학교법인 및 학교의 임직원, 그 밖의 이해관계인 등으로부터 의견을 청취할 수 있고(제3항), 조정위원회에 출석하는 위원에 대하여 경비를 지급할 수 있다(제4항).’고만 규정하였다가, 2018. 6. 26. 대통령령 제28997호로 개정되면서 기존의 조정위원회 출석 위원에 대한 경비에 관한 제4항의 내용을 제6항으로 옮기고, ‘조정위원회가 임시이사가 선임된 학교법인의 정식이사 선임을 통한 정상화에 관한 심의를 하려는 경우 전·현직이사협의체, 교직원 대표기구, 학생·학부모 대표기구, 추천위원회, 관할청, 이해관계인 등으로부터 정식이사 후보자 추천의견을 청취하여야 한다.’는 내용의 제4항과 ‘조정위원회가 제4항에 따른 후보자 추천의견을 청취함에 있어 원칙적으로 전·현직이사협의체가 추천하도록 하는 후보자 수가 추천받는 전체 후보자 수의 과반수가 되도록 하되, 예외적으로 전·현직이사협의체 구성원 중 사립학교법에 따른 임원취임 승인의 취소, 해임, 파면, 조정위원회가 학교 운영에 중대한 장애를 야기한 것으로 인정한 사람이 포함된 경우 과반수 미만이 되도록 한다.’는 내용의 제5항을 신설하면서, 그 이유를 ‘조정위원회가 학교법인 임시이사 선임사유 해소로 인한 임시이사의 해임 및 이사 선임을 위한 심의를 하는 경우에 해당 학교법인의 임직원, 해당 학교법인이 설치·경영하는 학교의 교직원, 관할청 및 그 밖의 이해관계인으로부터 이사 후보자 추천 의견을 청취하도록 하고, 조정위원회의 설치 취지에 부합하는 심의가 이루어질 수 있도록 조정위원회가 학교법인과 학교 운영의 투명성·합리성, 학생의 학습권 및 안정적인 교육환경을 고려한 자체 심의 기준을 마련하도록 하는 등 현행 제도의 운영상 나타난 일부 미비점을 개선·보완하려는 것’이라고 밝히고 있다.
 위와 같은 조정위원회 설치 및 운영과 관련된 사립학교법령의 개정연혁 및 개정이유를 종합적으로 고려할 때, ㉮ 2007. 7. 27. 법률 제8545호로 개정된 구 사립학교법이 조정위원회를 설치하는 규정을 신설하고(제24조의2), 관할청으로 하여금 임시이사가 선임된 학교법인의 정상화를 추진함에 있어 조정위원회로 하여금 심의를 거치도록 한(제25조의3) 취지는, 사립학교에서의 교육의 자주성 및 학교운영의 자율성은 교육의 공공성에 의해 일정 부분 제한을 받을 수 있다는 전제 아래, 인적 구성과 기능에서 공정성 및 전문성을 갖춘 별개의 기관인 조정위원회를 설치하여 임시이사가 선임된 학교법인의 정상화 등에 있어 사학운영의 투명성과 합리성을 실현하기 위함이라고 보이고, ㉯ 2018. 6. 26. 대통령령 제28997호로 개정된 구 사립학교법 시행령 제9조의6에서 제4항, 제5항을 신설하여 조정위원회로 하여금 학교법인 정상화 과정에서 정식이사를 선임함에 있어 전·현직이사협의체를 구성하여 전·현직이사협의체로부터 원칙적으로 과반수의 후보자를 추천받도록 한 취지는, 교육의 공공성이라는 목표 아래 사학운영의 투명성과 합리성의 실현을 위해 별도의 기관으로서 독립성과 전문성을 갖춘 조정위원회가 임시이사가 선임된 학교법인의 정상화 과정에서 정식이사 선임에 관하여 심의하도록 하되, 그 과정에서 학교법인의 자주성과 정체성을 확보하는 가장 근접한 위치를 가지는 전·현직 정식이사들로부터 정식이사 후보자 추천에 관하여 의견을 반드시 듣도록 하고 나아가 전·현직 정식이사들에게 원칙적으로 과반수의 정식이사 후보자 추천권을 부여하며 예외적으로 전·현직 정식이사들 중 임원취임 승인 취소, 해임, 파면 등의 사유가 있는 사람이 있는 경우 과반수 미만의 추천권을 부여하는 등의 방법으로 사립학교에서의 교육의 자주성 및 자율성을 도모하여 사학의 자유를 실질적으로 구현할 수 있도록 하기 위함이라고 할 것이다.
 따라서 임시이사가 선임된 학교법인의 정상화 과정에서 전·현직이사협의체를 구성하고 그 협의체로부터 조정위원회가 정식이사 후보자를 추천받는 과정은 사학의 자유를 보장하기 위한 핵심적인 수단으로서 매우 특별한 사정이 없는 한 생략될 수 없는 중요한 의미를 가진다고 할 것이다.
 ④ 구 사립학교법 시행령 제9조의6 제4항 제1호는 ‘조정위원회는 임시이사가 선임된 학교법인의 정식이사 선임을 통한 정상화에 관한 심의를 하려는 경우 전·현직이사협의체로부터 후보자 추천 의견을 청취하여야 하고, 이때 전·현직이사협의체는 해당 학교법인의 현직이사(임시이사 제외, 이하 같다)와 해당 학교법인의 전직이사(임시이사 제외, 이하 같다)를 순서대로 포함하여 구성하며, 전직이사는 그 퇴직일이 가장 최근인 사람부터 순차적으로 포함하며, 협의체의 총인원수는 해당 학교법인 이사정수의 과반수로 하되, 현직이사만으로 인원수가 초과되거나 전직이사 중 마지막으로 구성원으로 포함될 사람들이 퇴직일이 동일하여 인원수가 초과되는 경우에는 그 초과된 인원을 포함한 인원수를 협의체의 총인원수로 본다.’고 규정하고 있다. 
 이러한 구 사립학교법 시행령 제9조의6 제4항 제1호의 문언 및 구조를 고려할 때 ‘협의체의 총인원수는 해당 학교법인 이사정수의 과반수’라는 문언은, 전·현직이사협의체는 현직이사와 전직이사로 순서대로 포함하여 구성하되, 전·현직이사의 수가 많은 경우 이들 모두를 협의체에 참여시키는 것은 현실적으로 불가능하거나 심의에 지나친 비효율을 초래할 수 있으므로, 전·현직이사협의체의 총인원수를 원칙적으로 학교법인 이사정수의 과반수로 제한하되 예외적으로 마지막으로 포함될 전직이사들의 퇴직일이 동일할 경우 초과된 인원을 포함한다는 의미, 즉 ‘전·현직이사협의체의 총인원수의 상한을 정해둔 의미’라고 해석하는 것이 문언에 부합하는 해석이고, 이는 구 사립학교법 시행령 제9조의6 제4항 제1호에서 현존하는 전·현직이사의 수가 학교법인 이사정수의 과반수에 미달하는 경우에 관하여 별도로 규정하고 있지 않다는 점을 고려할 때 더욱 그러하다.
 나아가 앞에서 본 것과 같은 사학의 자유 보장을 위한 전·현직이사의 지위 및 구 사립학교법 시행령 제9조의6 제4항 및 5항에서 전·현직이사협의체에게 원칙적으로 과반수의 후보자 추천권을 부여하고 조정위원회로 하여금 이를 반드시 청취하도록 규정하고 있는 취지를 고려할 때에도, 구 사립학교법 시행령 제9조의6 제4항 제1호의 ‘협의체의 총인원수는 해당 학교법인 이사정수의 과반수로 하되’라는 문언의 의미는, 전·현직이사협의체의 총인원수는 원칙적으로 해당 학교법인의 이사정수의 과반수로 하되, 사망 등으로 현존하는 전·현직이사의 수가 이사정수의 과반수에 이르지 못하는 경우 전·현직이사협의체 구성을 할 수 없다는 것이 아니라, 그 인원만으로도 전·현직이사협의체를 구성할 수 있다는 것, 즉 전·현직이사협의체의 구성원 수의 하한이 아닌 상한을 정한 것으로 봄이 타당하다.
 ⑤ 만약 구 사립학교법 시행령 제9조의6 제4항 제1호가 현존하는 전·현직이사의 수가 일부의 사망 등의 사정으로 학교법인 이사정수의 과반수에 미치지 못하는 경우에 관하여 별도로 규정을 두고 있지 않다는 이유로 전·현직이사협의체 구성을 생략할 수 있다고 해석하게 되면, 설립자 내지 전·현직이사들은 구 사립학교법 시행령 제9조의6 제4항 제6호의 ‘그 밖에 조정위원회가 인정하는 이해관계인’에 불과하게 되므로, 후보자 추천권을 부여받지 못하거나 후보자 추천권을 부여받더라도 현저히 적은 추천권을 부여받는 등으로 학교법인 정상화 과정에서 의견을 충분히 반영할 수 없게 되는바, 이는 사학의 자유를 실질적으로 구현할 지위를 가지는 전·현직이사들의 의견에 관한 충분한 검토 없이 학교법인의 운영권을 박탈당하거나 사립학교를 공영화시키는 등 사학의 자유를 과도하게 침해하는 문제를 발생시킬 수도 있다.
 ⑥ 특히 이 사건의 경우, 피고보조참가인 1 학교법인의 학교법인 정상화가 추진된 1993.경으로부터 약 25년이 경과하여 그사이 전직이사들 중 수인이 사망하였고, 앞서 본 바와 같이 정식이사 선임과 관련하여 법적인 분쟁이 매우 오랜 기간 계속되어 피고보조참가인 1 학교법인의 정상화 절차가 지연되던 중 종전이사 소외 21이 2017. 5. 20. 사망하여 현존하는 전·현직이사만으로는 피고보조참가인 1 학교법인 이사정수 과반수(5인)를 충족하지 못하게 된 것인바, 이와 같이 매우 오랜 기간에 걸친 정식이사 재선임 절차에서 전직이사 중 1인의 사망이라는 우연적인 사정에 의하여 원칙적으로 과반수의 정식이사 후보자 추천권을 부여받은 전·현직이사협의체가 구성되지 못한다는 해석은, 위와 같은 조정위원회 제도의 취지와는 너무 괴리되었다고 할 것이다.
 ⑦ 피고 측은 구 사립학교법 시행령 제9조의6 제4항 제1호의 ‘협의체의 총인원수는 해당 학교법인 이사정수의 과반수로 하되’라는 문언의 의미를 전·현직이사협의체의 구성원 수의 상한으로 볼 경우, 극단적으로 1인의 전·현직이사만이 현존하는 경우에도 과반수의 추천권이 부여되어 불합리한 결과가 초래될 수 있다는 취지로 주장한다. 그러나 ㉮ 조정위원회로 하여금 학교법인 정상화 과정에서 전·현직이사협의체를 구성하여 과반수의 정식이사 후보자 추천을 받도록 한 이유는, 설립자 내지 그로부터 선임된 정식이사들의 의견을 반영함으로써 사립학교의 설립목적을 실질적으로 구현될 수 있도록 하여 사학의 자유를 보장하기 위함인바, 이와 같은 사학의 자유를 보장하기 위한 전·현직이사의 지위는 현존하는 전·현직이사가 1인에 불과하다고 하더라도 달라지지 않는 점, ㉯ 구 사립학교법 시행령 제9조의6은 제5항에서 원칙적으로 전·현직이사협의체의 정식이사 후보자 추천권이 전체 후보자 수의 과반수가 되도록 하되(제2호), 전·현직이사협의체 구성원 중 사립학교법상 임원취임 승인 취소 전력자(임원 간 분쟁을 이유로 한 경우는 제외), 해임 전력자, 파면 전력자 및 조정위원회가 학교의 운영에 중대한 장애를 야기한 것으로 인정하는 자가 포함된 경우 정식이사 후보자 추천권이 과반수 미만이 되도록 규정하여(제1호), 전·현직이사에게 과반수의 정식이사 후보자 추천권을 부여하기에 부적합한 사유가 있는 경우를 대비한 별도의 조치를 마련해두고 있기도 하고, 조정위원회는 전·현직이사협의체의 추천에 반드시 기속되는 것은 아니며 구 사립학교법 시행령 제9조의6 제4항 각호의 다른 주체들이 추천한 사람 중에서 정식이사를 선임할 수도 있어, 현존하는 1인의 전·현직이사에게 후보자를 추천하기 부적절한 사유가 있거나 후보자 추천권을 오·남용하는 경우를 대비하여 불합리한 결과를 방지할 방안도 마련되어 있다는 점 등을 고려할 때, 피고 측의 위 주장은 받아들일 수 없다.
 ⑷ 소결 
 따라서 조정위원회가 현존하는 전·현직이사인 원고들이 피고보조참가인 1 학교법인의 이사정수 9인의 과반수인 5인에 미달한다는 이유로 전·현직이사협의체를 구성하지 않고 한 소외 5 등 9인의 피고보조참가인 1 학교법인 정식이사 선임의결은 구 사립학교법 제9조의6 제4항 제1호를 위반하여 위법하고, 이에 기한 피고의 이 사건 처분 역시 위법하므로 취소되어야 한다(원고들의 이 부분 주장을 받아들이는 이상, 나머지 주장에 관하여는 더 나아가 살피지 아니한다).
 3. 결론 
 결국 이 사건 처분은 위와 같은 절차적 하자가 매우 중대하여 위법하므로, 취소되어야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 유지될 수 없으므로, 원고들의 항소를 받아들여 이를 취소하고 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 함상훈(재판장) 권순열 표현덕