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재산세부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1988.04.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 조 섭섭이 소송대리인 변호사 임동진 외 3인
【피고, 상고인】 서울특별시 서초구청장
【환송판결】대법원 1987.2.24선고, 82누79 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
어느 토지에 대하여 도시계획법의 관계규정에 의한 아파트지구의 지정이 있은 이후에 여기에서 한 걸음 더 나아가주택건설촉진법 제21조 제2항의 규정에 의하여 아파트지구 지정토지에 대한 개발사업의 제1차적 시행자인 토지소유자로부터 같은 법조항 소정의 기간내에 사업시행 인가신청 등이 없다는 이유로 아파트지구 개발사업의 시행자가 지정된 경우에는 위와 같은 중첩된 조치로 말미암아 토지소유자에게 보장되었던 아파트지구 개발사업의 시행권은 전적으로 배제되고 토지 소유자로서는 더이상 아파트지구내의 토지를 용도에 따라 이용하려고 하여도 이용할 수 없게 되는 등 법령에 근거하여 이루어진 조치에 의하여 직접, 간접으로 그 토지의 사용이 금지 또는 제한되는 결과를 초래하게 됨이 명백하므로 위 아파트지구 개발사업의 시행자 지정과 동시에 당해 토지는지방세법시행규칙(1975.2.21자 내무부령 제165호) 제78조의3 제1호 제(1)목이 규정하는 법령의 규정에 의하여 건축및 그 용도에 따른사용이 금지된 토지에 해당한다고 하는 것이 당원 견해(당원 1987.2.10 선고83누387 판결 참조)이고, 이와 같이 건축 및 그 용도에 따른 사용이 금지된 토지는위 지방세법시행규칙 제78조의3 제1호 제(1)목의 규정에 의하여 위 지정사업자의 사업시행 없이 그 지정된 사업시행 기간이 도과 되는 등 그 지정에 따른 토지이용금지사유가 해제된 때로부터 1년 6월이 경과되기 이전까지는 공한지에서 제외되는 토지라고 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지에 대하여는 도시계획법의 관계규정에 의하여 1976.8.21아파트 지구로 지정되고 이어 1978.12.경주택건설촉진법 제21조 제2항의 규정에 따라 사업시행 기간을 1979.12.31까지로 정하여 아파트지구 개발사업의 시행자가 지정된 후 그 지정사업자가 사업시행없이 위 사업시행기간을 도과한 사실을 확정한 다음, 이 사건 토지는 위 지정사업자의 사업시행기간 만료일인 1979.12.31의 익일부터 이 사건 재산세납기개시일인 1980.9.16현재 1년 6월이 경과되지 아니하였으므로위 지방세법시행규칙 제78조의3 제1호 제(1)목의 규정에 의하여 공한지에서 제외되는 토지라고 판단하고 있는 바 원심의 이와 같은 판단조처는 앞서본 법리에 따른 것으로서 정당하고 거기에 소론과 같은 법령의 적용을 그르친 위법이나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이준승 황선당

아파트지구지정이 있은 이후 아파트지구 개발사업의 시행자가 지정된 토지가구 지방세법시행규칙(1975.2.21 내무부령 제165호) 제78조의3 제1호 제(1)목 소정의 건축 등이 금지된 토지에 해당되는지 여부(적극)

어느 토지에 대하여 도시계획법의 관계규정에 의한 아파트지구의 지정이 있은 이후에주택건설촉진법 제21조 제2항의 규정에 의하여 아파트지구 개발사업의 시행자가 지정된 경우에는 위와 같은 중첩된 조치로 말미암아 토지소유자에게 보장되었던 아파트지구 개발사업의 시행권은 전적으로 배제되고 토지소유자로서는 더이상 아파트지구내의 토지를 용도에 따라 이용하려고 하여도 이용할 수 없게 되는 등 법령에 근거하여 이루어진 조치에 의하여 적접·간접으로 그 토지의 사용이 금지 또는 제한되는 결과를 초래하게 됨이 명백하므로 위 아파트지구 개발사업의 시행자 지정과 동시에 당해 토지는구 지방세법시행규칙(1975.2.12 내무부령 제165) 제78조의3 제1호 1목이 규정하는 법령의 규정에 의하여 건축 및 그 용도에 따른 사용이 금지된 토지에 해당한다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1988.04.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】서울고등법원 1987.1.27 선고, 85나1888 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 청구원인사실, 즉 원고는 소외1과 1951년경부터 부첩관계를 맺고 지나면서 서로 자금을 모아 수차 부동산거래를 하여 늘어난 재산을 반분하기로 약정하였고, 1969.9.경에는 이 사건 부동산 역시 공동출연으로 매수하여 편의상소외 1의 아들인 피고의 명의로 소유권이전등기를 마쳤는데, 1972.9.중순소외 1과 불화가 생겨 서로 다투게 되자소외 1의 남동생인 소외2의 입회아래이 사건 부동산을 반씩 나누기로 합의하고 백지로 된 피고의 인감이 찍힌 매도증서와 위임장, 각서를 교부받은 바 있으며, 따라서 원고의 몫에 해당하는 원심 별지목록에 적힌 지분권은 피고의 명의로 신탁해 둔 것에 지나지 아니하므로 이 사건 소장송달로서 신탁을 해지하고 지분권의 이전등기절차의 이행을 구한다고 하는 원고의 주장사실에 대하여, 먼저 피고의 명의로 등기된 이 사건 부동산을 매수할 때에 원고측에서도 매수자금을 부담한 사실이 있다는 원고의 주장에 부합되는 각 증거는 원심 거시의 다른 각 증거에 비추어 믿을 수 없고, 다음 원고가 백지로 된 피고의 인감이 날인된 매도증서, 위임장, 각서(갑 제28 내지 제30호증)를 소지하고 있기는 하나, 원심이 믿지 아니하는소외 2의 증언 외에는 원고가 1972.9. 중순경 이 사건 부동산을 분할하기로 합의하고 그 증거로서 위 서증들을 받았다고 하는 원고의 주장사실을 뒷받침 할 증거가 없으며, 위 서증에 소정의 사항을 기재하지 않고 백지로 된 것을 받은이유에 관하여 납득할 만한 주장을 못하고 있기 때문에, 위 서증만으로는 이 사건 부동산의 1/2지분권을 원고에게 이전하기로 약정한 것으로 단정할 수 없다고 하여 원고의 청구를 배척하였다.
 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 그 증거의 취사선택과정에 채증법칙위배 또는 심리미진의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.
 그리고문서에 날인된 작성명의인의 인영이 작성명의인의 인장에 의하여 현출된 인영임이 인정되는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 인영의 진정성립 및 그 문서전체의 진정성립까지 추정되는 것이기는 하나, 이와 같은 추정은 어디까지나 먼저 내용기재가 이루어진 뒤에 인영이 압날된 경우에만 허용되는 것이며 작성명의인의 날인만 되어 있고 그 내용이 백지로 된 문서를 교부받아 후일 그 백지부분을 작성명의자 아닌 자가 보충한 문서의 경우에 있어서는 문서제출자는 그 기재내용이 작성명의인으로부터 위임받은 정당한 권원에 의한 것이라는 사실까지 입증할 책임이 있다고 할 것이고, 이와 같은 법리는 그 문서가 처분문서라고 하여 달라질 것은 아니라고 할 것인바, 이 사건에서 논지가 지적하는 매도증서, 위임장, 각서(갑 제28 내지 제30호증)는 모두 원고가 1972.9. 중순경 날인만 되어있는 상태에서 피고의 모인소외 1로부터 교부받아 두었다가 이 사건 제1심 소송계속중 원고의 소송대리인에 의하여 그 백지부분이 보충된 것이라 함은 원고 스스로 인정하고 있는 터이므로(기록 제361면의 원고 준비서면 및 갑 제43호증 참조), 이와 같은 경우 위 문서의 제출자인 원고로서는 그 보충 기재내용이 피고 또는소외 1로부터 위임받은 정당한 권원의 범위내에서 이루어진 것임을 입증하여야 하는 것이므로, 원심이 그와 같은 취지에서 입증이 부족하다고 하여 위 각 서증을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 처분문서에 관한 주장 및 입증책임을 전도한 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 정기승 김달식

문서에 날인된 작성명의인의 인영이 작성명의인의 인장에 의하여 현출된 인영임이 인정되는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 인영의 진정성립 및 그 문서전체의 진정성립까지 추정되는 것이기는 하나, 이는 어디까지나 먼저 내용기재가 이루어진 뒤에 인영이 압날된 경우에만 허용되는 것이며, 작성명의인의 날인만 되어 있고 그 내용이 백지로 된 문서를 교부받아 후일 그 백지부분을 작성명의자가 아닌 자가 보충한 문서의 경우에 있어서는 문서제출자는 그 기재내용이 작성명의인으로부터 위임받은 정당한 권원에 의한 것이라는 사실까지 입증할 책임이 있으며, 이와 같은 법리는 그 문서가 처분문서라고 하여 달라질 것은 아니다.
재산세부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1988.04.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 라이프주택개발주식회사 소송대리인 변호사 김강영
【피고, 피상고인】 인천직할시 중구청장 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】서울고등법원 1986.7.15 선고, 85구590 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 (1)지방세법시행령(1981.12.31 대통령령 제10663호로 개정된 것) 제142조 제1항 제1호 제8목의 규정은 부동산임대 이외의 다른 목적사업을 겸하고 있는 법인이 그 소유부동산을 임대 이외의 사업목적에 사용하다가 그 용도를 변경하여 새로이 그 부동산을 임대목적에 공여한 경우에도 적용된다 할 것인바(당원 1986.9.23 선고 86누55 판결;1981.1.27 선고 79누239 판결 참조), 원심이 부동산임대이외의 다른 목적사업을 겸하고 있는 법인인 원고가 임대 이외의 사업목적에 사용하다가 그 용도를 변경하여 새로이 임대목적에 공여한 이 사건 토지를위 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 제8목 소정의 임대용 토지에 해당한다는 취지로 판단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 위 제8목 규정의 해석 적용을 잘못한 위법은 없다. 논지는 이유없다.
 (2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고가 1984년도 이 사건 토지분 재산세납기개시일 당시 이 사건 토지를 소외 라이프유통에게 임대하고 그 임대보증금까지 받은 사실을 인정한 다음 위 임대는 형식상의 것에 불과하고 실지는 임대한 것이 아니므로 임대를 전제로 한 이 사건 과세처분은 위법하다는 원고의 주장에 대하여 이에 부합하는 듯한 증인 백 상진의 증언은 믿지 아니하고 을 제2호증, 을 제3호증의1,2의 각 기재만으로는 위 임대가 형식상의 것이라고 보기 어려우며 을 제5호증의1,2, 갑 제6호증의1내지 14, 갑 제7호증의1내지 3, 갑 제8호증의1내지 4, 갑 제10호증의1,2, 갑 제11호증의1내지 3, 갑 제12호증의 각 기재만으로는 이 사건 토지의 임대가 임대아닌 형식상의 것이라고 보기에 부족하다 하여 이를 배척하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 실질과세의 원칙에 관한 세법규정의 해석적용을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유없다.
 (3) 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이병후 이명희

지방세법시행령(1981.12.31 대통령령 제10663호) 제142조 제1항 제1호 제8목의 규정은 부동산임대이외의 다른 목적사업을 겸하고 있는 법인이 그 소유부동산을 임대 이외의 사업목적에 사용하다가 그 용도를 변경하여 새로이 그 부동산을 임대목적에 공여한 경우에도 적용된다.
강제집행면탈 (형사, 대법원)
공포일: 1988.04.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】마산지방법원 1987.7.10 선고, 87노183 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
형법 제327조의 강제집행면탈죄는 채권자의 권리보호를 그 주된 보호법익으로 하고 있는 것이므로 강제집행의 기본이 되는 채권자의 권리 즉 채권의 존재는 강제집행면탈죄의 성립요건이라 할 것이며 따라서 그 채권의 존재가 인정되지 않을 때에는 강제집행면탈죄는 성립하지 않는다 하겠다(당원 1982.10.26 선고 82도2157 판결 참조).
 따라서 원심이 비록 공소외1의 같은 김윤심에 대한 채무를 면탈하려고 피고인이공소외 1과 공모하여 그 소유의 부동산에 대하여 피고인 앞으로 근저당권설정등기를 하였다 하더라도공소외 1의 위 김윤심에 대한 채무가 존재하지 아니한다는 판결이 확정된 이상 강제집행면탈죄가 성립하지 아니한다고 판단한 것은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 내세우는 판례(당원 1961.6.14 선고 1961형상65 판결)는 위 견해와 반드시 다른 것이라고 할 수 없다. 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 박우동 윤관

형법 제327조의 강제집행면탈죄는 채권자의 권리보호를 그 주된 보호법익으로 하고 있는 것이므로 강제집행의 기본이 되는 채권자의 권리 즉 채권의 존재는 강제집행면탈죄의 성립요건이라 할 것이며 따라서 그 채권의 존재가 인정되지 않을 때에는 강제집행면탈죄는 성립하지 않는다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1988.04.12 / 시행일:

【출원인, 상고인】 주식회사 금성예식장 소송대리인 변리사 조창희
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1986.10.31. 자, 85항절 제651호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 출원인 소송대리인의 상고이유에 대하여,
상표법 제9조 제1항 제10호가 수요자간에 현저하게 인식되어 있는 타인의 상품이나 영업과 혼동을 일으키게 할 염려가 있는 상표의 등록을 받을 수 없다고 규정한 취지는 어느 상표가 수요자간에 현저하게 인식되어 있는 이른바 저명상표와 동일 또는 유사한 상표에 해당하는 경우라면 비록 그 지정상품이 서로 다른 이종의 것이라 하더라도 그 상표사용은 하나의 기업이 여러가지 이질적인 산업분야에 걸쳐 여러 이종상품을 생산판매하는 현대의 산업구조에 비추어 저명상표권자 또는 그와 특수관계에 있는 사람에 의하여 그 사용상품이 생산 판매되는 것으로 인식되어 수요자로 하여금 상품출처나 영업의 오인· 혼동을 일으키게 할 염려가 있기 때문에 상표의 등록을 거절하도록 한 것이다(당원 1980.9.9 선고 80후63 판결 ;1985.4.23 선고 82후14 판결 ;1985.8.20 선고 82후27 판결 ;1986.3.11 선고85후97 판결,1986.6.10 선고 83후41 판결 ;1986.10.14 선고 83후77 판결 참조).
그러나 타인의 상품이나 영업과 혼동을 일으키게할 염려가 있는 상표(서어비스표를 포함한다)라 함은 상품 또는 영업의 거래자, 수요자에게 상품의 생산자, 취급자, 판매자 등을 잘못 인식케 하는 상표를 가르키는 것이므로 특정의 상표가 저명하고 하나의 기업이 여러가지 이질적인 산업분야에 걸쳐 이종상품을 생산판매하는 현대의 산업구조를 감안하더라도 저명한 상표의 상표권자 또는 그와 특수관계에 있는 사람에 의하여 당해 상품이 생산판매되거나 영업이 경영되는 것으로 인식될 염려가 없어 수요자로 하여금 상품출처나 영업의 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 없는 상표는 상표등록이 가능하다고 하여야 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 출원인이 지정서어비스업을 예식장업, 미용업, 사진업, 예복임대업으로 한 본원 서어비스표인 (주)금성예식장에 있어서 (주)는 특별현저성이 없는 용어이며 예식장이라는 단어도 그 지정서어비스업이 예식장업인 경우에 있어서는 자타 상품(서어비스업)의 식별력이 없으므로 본원 서어비스표는 결국 "금성"이라는 부분에 의하여 인식될 것인바 이는 국내의 일반거래사회의 수요자간에 현저하게 인식되어 있는 럭키금성그룹의"금성"과 동일하여 본원서어비스표를 그 지정서어비스업에 사용한 경우에 일반수요자들은 럭키금성그룹에서 경영하는 서어비스업으로 오인· 혼동을 일으킬 염려가 있다는 이유로 서어비스표 등록을 거절한 원사정을 유지하였다. 그러나 원심이 인용한럭키금성그룹의 금성은 원래 별이름이어서 그 자체에 창조성이 없으며 본원 서어비스표의 지정서어비스업이 일정한 장소에서 영위되는 서어비스업인 이상 럭키금성그룹이 경영하는 영업의 형태여하 즉 본원 서어비스표의 지정 서어비스업 또는 그와 유사한 영업을 경영하고 있는지 여부를 심리하지 아니하고서는 본원 서어비스표의 지정 서어비스업 거래계에 있어서 일반수요자로 하여금 럭키금성그룹에서 경영하는 서어비스업으로 오인· 혼동을 일으킬 염려가 있다고 할 수는 없는 것이다.
 원심이 이를 심리하지 아니한 채 본원 서어비스표가 럭키금성그룹에서 경영하는 서어비스업으로 오인· 혼동할 염려가 있다고 판단한 것은상표법 제9조 제1항 제10호의 법리를 오해하거나, 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김형기 박우동

가.상표법 제9조 제1항 제10호의 규정취지
나. 타인의 상품이나 영업과 혼동을 일으키게 할 염려가 있는 상표의 의미다. '주식회사 금성예식장'이 '럭키금성그룹'에서 경영하는 서어비스업으로 오인, 혼동을 일으킬 염려가 있는지 여부

가.상표법 제9조 제1항 제10호의 규정취지는 어느 상표가 수요자간에 현저하게 인식되어 있는 이른바 저명상표와 동일 또는 유사한 상표에 해당하는 경우라면 비록 그 지정상품이 서로 다른 이종의 것이라 하더라도 그 상표사용은 하나의 기업이 여러가지 이질적인 산업분야에 걸쳐 여러 이종상품을 생산판매하는 현대의 산업구조에 비추어 저명상표권자 또는 그와 특수관계에 있는 사람에 의하여 그 사용상품이 생산판매되는 것으로 인식되어 수요자로 하여금 상품출처나 영업의 오인, 혼동을 일으키게 할 염려가 있기 때문에 상표의 등록을 거절하도록 한 것이다.
나. 타인의 상품이나 영업과 혼동을 일으키게 할 염려가 있는 상표(서어비스표를 포함한다) 라 함은 상품 또는 영업의 거래자, 수요자에게 상품의 생산자, 취급자, 판매자 등을 잘못 인식케 하는 상표를 가르키는 것이므로 저명한 상표의 상표권자 또는 그와 특수관계에 있는 사람에 의하여 당해 상품이 생산판매되거나 영업이 경영되는 것으로 인식될 염려가 없어 수요자로 하여금 상품출처나 영업의 오인· 혼동을 일으키게 할 염려가 없는 상표는 상표등록이 가능하다고 하여야 할 것이다.
다. 럭키금성그룹의 "금성"은 원래 별이름이어서 그 자체에 창조성이 없으며 본원 서어비스표 주식회사 금성예식장의 지정서어비스업이 일정한 장소에서 영위되는 서어비스업인 이상 럭키금성그룹이 경영하는 영업의 형태여하 즉 본원 서어비스표의 지정서어비스업 또는 그와 유사한 영업을 경영하고 있는지 여부를 심리하지 아니하고서는 본원 서어비스표의 지정서어비스업 거래계에 있어서 일반수요자로 하여금 럭키금성그룹에서 경영하는 서어비스업으로 오인· 혼동을 일으킬 염려가 있다고 할 수는 없다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1988.04.12 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 장황표 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 이종순
【피고, 피상고인 겸 상고인】 관악교통주식회사 소송대리인 변호사 박창래
【원심판결】서울고등법원 1987.3.26 선고, 86나3232 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용 중 원고들의 상고로 인하여 생긴 것은 원고들의, 피고의 상고로 인하여 생긴 것은 피고의 각 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결은 그 이유에서 이 사건 사고당시 소외 고려병원 일반수련의(인턴)로 종사하면서 위 병원 정형외과 수련의(레지던트)시험에 합격한 피해자 소외 망 장광우는 레지던트 과정을 마친 해에 정형외과 전문의시험에 응시하여 적어도 그 다음 해에는 합격할 것이 확실시 된다고 판단하고 나서, 피해자가 근무할 것으로 예상되는 서울이나 서울근처의 개인종합병원에 종사하는 정형외과 전문의 초임월급이 금 3,000,000원 정도이므로 피해자가 전문의로서 종사하는 기간의 소득액을 산정함에 있어서는 이를 기초로 하여야 한다는 원고들의 주장에 대하여 원심이 믿지 아니한 그 판시증거 이외에는 이를 인정할 만한 증거가 없다 하고 노동부 발행의 직종별 임금실태조사보고서상의 5년 내지 9년 및 10년 이상의 경력을 가진 남자의사의 월평균 급여액을 기초로 하여 피해자의 일실수익을 산정하고 있다.
 기록에 의하여 원심이 거친 채증의 과정을 살펴보면 수긍이 가고, 제1심에 대한 의학협회장에 대한 사실조회결과는 서울이나 서울근처에 있는 일정한 규모의 종합병원에서 지급하는 초급 정형외과 과장급의 월 봉급은 대체로 금 2,500,000원 내지 3,000,000원 내외이고 향후 6년후에는 이를 금 3,000,000원 내외로 추정하는 내용에 불과하므로 이러한 사실조회결과만에 의하여는 정형외과 전문의 초임월급이 금 3,000,000원 정도임을 인정하기에 부족하다고 본 원심의 조처에 소론과 같은 경험칙 및 채증법칙위배의 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 이유없다.
 2. 다음 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
불법행위로 인하여 사망한 피해자의 일실수익을 산정함에 있어서는 원칙적으로 그 사망당시의 피해자의 수익을 기준으로 하여 산정하여야 하고, 그 수익이 장차 증가될 것이 상당한 정도로 확실시되는 객관적 자료가 있는 때에는 그 증가될 수익도 고려되어야 하며(당원 1987.6.23 선고 84다카1383 판결참조),이러한 수익이 불분명한 경우 구체적 증거에 의하여 인정하는 대신에 평균수입액에 관한 통계 등을 이용하여 추상적 방법으로 산정하는 방식은 공평성과 합리성이 보장되는 한 허용된다고 할 것이다(당원 1987.2.24 선고 85 다카416 판결 참조).
원심이 확정한 바와 같이 이 사건 사고당시 피해자가 의사자격을 취득하였다면 피해자가 수련의 과정과 군복무를 마치고 난 다음 잔여가동년한까지의 소득액을 노동부 발행의 직종별 임금실태조사보고서에 의한 남자 의사의 급여액에 기하여 산정한 조처는 정당하다고 할 것이고, 또한 원심이 확정한 대로 위 직종별 임금실태조사보고서에 남자 의사의 급여액이 경력 5년 내지 9년과 10년 이상으로 구분되어 있다면 피해자의 일실수익을 그 경력년수에 따라 구분하여 산정한 조처 역시 정당하다고 할 것이며,거기에 소론과 같은 일실수익산정에 관한 법리오해의 위법이 있다고도 할 수 없다.
 소론 판례들은 사안을 달리하여 이 사건에 적절한 것이 아니다. 그리고 우리사회의 일반적인 의료종사상황에 비추어 피해자와 같은 직종에 종사하는 사람이 65세까지 의료업에 종사할 수 있다고 본 원심의 조처에 경험칙 위배의 위법이 있다고도 할 수없다.
 논지는 모두 이유없다.
 3. 그러므로 원고들과 피고의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 윤일영 황선당

가. 전문수련의 시험에 합격한 피해자의 일실이익을 산정함에 있어 노동부 발행의 직종별 임금실태조사보고서에 의한 의사의 급여액을 기초로 한 것이 정당하다고 한 사례
나. 수익이 장차 증가될 개연성이 있는 경우의 일실이익산정방법
다. 통계 등 추상적 방법에 의한 일실이익산정방법의 적부

가. 종합병원의 일반수련의로 종사하면서 같은 병원의 정형외과 수련의시험에 합격한 피해자의 수련의과정과 군복무를 마치고 난 다음 잔여가동연한까지의 소득액을 노동부발행의 직종별 임금실태조사보고서에 의한 남자의사의 월평균급여액에 기하여 산정한 조처를 정당하다고 한 사례.
나. 불법행위로 인하여 사망한 피해자의 일실수익을 산정함에 있어서는 원칙적으로 그 사망 당시의 피해자의 수익을 기준으로 하여 산정해야 하고 그 수익이 장차 증가될 것이 상당한 정도로 확실시되는 객관적인 자료가 있는 때에는 그 증가될 수익도 고려되어야 한다.
다. 수익이 불분명한 경우에 구체적 증거에 의하여 인정하는 대신에 평균수입액에 관한 통계 등을 이용하여 추상적인 방법으로 산정하는 방식은 공평성과 합리성이 보장되는 한 허용된다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.04.12 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 이현석 소송대리인 변호사 이재걸
【피고, 피상고인 겸 상고인】 마포세무서장
【원심판결】서울고등법원 1987.10.15 선고, 87구738 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유(보충상고이유는 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 본다.
 제1점에 관하여,
 기록에 의하면 지적하고 있는 방위세 및 가산세부과처분취소 청구부분은 원고의 청구를 기각한 환송전 원심판결에 대한 원고의 상고가 기각되어 확정되었음이 명백하다.
 즉 당원의 환송판결에서 환송전 원심판결이 가산세에 관한 법리를 오해한 것이라고 판단한 양도소득세에 대한 신고불성실가산세액은 위 방위세 및 가산세의 과세표준으로 되지 아니하였고 또 피고가 위 방위세에 대한 가산세를 산출함에 있어 원고가 자진납부한 방위세액은 그 과세표준에서 제외하였으므로 위 방위세 빛 가산체에 대하여는 위 환송판결의 파기이유에 해당하는 위법사유가 없는 것이었음이 분명하다.
 결국 주장은 위 방위세 등에 관한 환송전 원심판결이 파기되어 원심법원에 환송된 것임을 전제로 하고 있는 것이다.
 주장은 이유없다.
 제2점에 관하여,
소득세법 제101조 제1항 제7의2호에 의하여 과세표준확정신고의무가 면제되는 자는 양도소득만이 있는 거주자로서 자산양도차익예정신고를 한 자에 한하므로 자산양도차익예정신고를 하지 아니한 납세의무자는 과세관청의 사전안내서에 의하여 자진납부하였다 하더라도 그 확정신고의무가 면제되는 것이 아니고 따라서 당초 자진납부를 한 세액이 정당하지 아니하고 또 정당한 세액에 대한 과세표준확정신고를 하지 아니한 이상 적어도 그 자진납부를 한 세액을 초과하는 부분에 대하여는 소득세법상의 신고불성실가산세와 납부불성실가산세를 부과하였다하여 이를 위법하다고 할 수 없는 것이다.(이는 당원의 이 사건 환송판결의 상고기각부분에 대한 판단에서 밝힌 바와 같다) 따라서 원심이 같은 견해에서 이 사건 양도소득세산출세액 금 49,818,007원중 원고가 자진납부한 금 21,885,783원을 제외한 나머지 금액에 대하여 피고가 신고불성실가산세와 납부불성실가산세를 부과한 것이 적법하다는 취지로 판단한 것은 정당하고 거기에 주장하는 바와같은 법리오해의 위법이 없다.
 그리고납세의무자가 과세표준예정신고나 확정신고를 하지 아니하였다 하더라도 과세관청의 사전안내에 따라 확정신고기간전에 그 세액을 자진납부한 경우에는 신의성실의 원칙상 그 자진납부한 세액부분에 대하여는 과세표준확정신고가 없다하여 신고불성실가산세를 부과할 수 없는 것이나 이는 어디까지나 납부한 세액에 대하여 그렇다는 것이지 납부한 세액에 해당하는 과세표준확정신고가 있는 것으로 보아 그 과세표준에 대한 위 가산세를 부과할 수 없다는 것은 아니므로 원심이 같은 견해에서 원고가 자진납부한 세액자체에 대하여는 신고불성실가산세상당액에 대한 과세처분이 위법하다고 판단한 것도 정당하게 수긍이 되고 위 지적하는 바와 같이 자진납부를 한 경우에 그 자진납부세액에 해당하는 과세표준에 대한 신고불성실가산세액을 공제할 것이 아니다.
 주장은 이유없다.
 2. 피고의 상고이유에 관하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 납세의무자가 양도차익예정신고를 하지 아니하여 과세관청이 양도소득세 및 방위세를 사전안내서에 의하여 통지하면서 그 사전안내서에 이를 받은 날로부터 15일 이내에 동봉된 양도소득세 자진납부서에 기재된 세액을 납부하면 양도소득세는 종결된다는 내용을 통지하였고 납세의무자가 그에 따라 과세표준확정신고 기간전에 그 세액을 자진납부한 경우에 과세관청이 이에 대하여 세액계산의 착오등 특단의 사정이 없는 한 납세의무자의 양도소득세가 종결되는 것으로 업무처리를 하여 왔다면 신의성실의 원칙상 그 자진납부한 세액에까지 과세표준확정신고가 없었다 하여 신고불성실가산세를 부과할 수 없다고 판시하고 있는데 기록에 비추어 이는 이 사건에 관한 당원의 파기환송판결의 파기이유로 한 법률상의 견해에 따른 것으로서 정당하고 주장은 결국 이와 다른 견해에서 원심판결을 탓하고 있음에 불과하다.
 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 박우동 윤관

가. 과세표준예정신고를 하지 않은 자진납부자의 확정신고의무가 면제되는지 여부
나. 납세의무자가 과세표준확정신고기간전에 그 세액을 자진납부한 경우 신고 불성실가산세를 부과할 수 있는지 여부

가.소득세법 제101조 제1항 제7의2호에 의하여 과세표준확정신고의무가 면제되는 자는 양도소득만이 있는 주거자로서 자산양도차익예정신고를 한 자에 한하므로 자산양도차익예정신고를 하지 아니한 납세의무자는 과세관청의 사전안내에 의해서 자진납부하였다 하더라도 그 확정신고의무가 면제되는 것이 아니고 따라서 당초 자진납부를 한 세액이 정당하지 아니하고 또 정당한 세액에 대한 과세표준확정신고를 하지 않은 이상 적어도 그 자진납부를 한 세액을 초과하는 부분에 대하여는 소득세법상의 신고불성실가산세와 납부불성실가산세를 부과하였다 하여 이를 위법하다고 할 수 없다.
나. 납세의무자가 과세표준예정신고나 확정신고를 하지 아니하였다 하더라도 과세관청의 사전안내에 따라 확정신고기간전에 그 세액을 자진납부한 경우에는 신의성실의 원칙상 그 자진납부한 세액부분에 대하여는 과세표준확정신고가 없다하여 신고불성실가산세를 부과할 수 없다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1988.04.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 강정임 소송대리인 변호사 권진욱
【피고, 상고인】 허인호 소송대리인 변호사 정순일
【원 판 결】광주고등법원 1987.10.2 선고, 86나661 판결
【주 문】
 원판결의 피고 패소부분 중 지연손해배상 부분을 파기하여 다음과 같이 판결한다.
 피고는 원고에게 금 15,000,000원에 대하여 1986.5.2부터 1987.10.2까지는 연 5푼 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 따른 금원을 지급하라.
 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 피고의 나머지 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
민법 제578조 제1항의 채무자에는 임의경매에 있어서의 물상보증인도 포함되는 것이라고 보는 것이 옳으므로 경락인이 그에 대하여 적법하게 계약해제권을 행사했을 때에는 물상보증인은 경락인에 대하여 원상회복의 의무를 지는 것이라고 할 것이다.
 같은 견해로 이 사건을 판단한 원판결은 옳고 여기에는 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다.
 그러나 원심은 원고가 제1심까지는민법 제578조 제3항에 따른 손해배상청구를 하였다가 원심에서민법 제578조 제1항의 원상회복청구로 교환적 변경을 하였다는 사실을 스스로 인정하고 있을 뿐만 아니라 그 청구 가운데 일부만 인용하고 있으며 그와 같은 소송과정은 피고의 항쟁때문임이 명백함에도 불구하고 인용한 원상회복금액에 대한 지연배상청구에 대해서는 원고의 청구대로 제1심 솟장송달익일부터 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원지급의무가 있다고 이유설시를 하고 있는 바, 위와 같은 소송상황에 비추어 볼 때 원심판결선고시까지는 이 사건 이행의무의 존부와 범위에 관하여 피고가 한 항쟁은 상당하다고 인정되므로 원심으로서는 그때까지는소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항에 따라같은 제1항을 적용하지 말고 원심선고 이튿날부터 적용했어야 함에도 불구하고 (당원1987.5.26 선고 86다카1876 판결 참조) 위와 같이 판단한 원판결부분은같은 법 제3조 제2항의 적용범위에관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 이는 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정할 만한 중대한 법령위반에 해당한다고 여겨지므로 이 점에 관한 논지는 이유있고 원판결중 이 부분은 파기를 면할 수 없는 것이다.
 그리고 위에서 본 바에 의하면, 당원은 재판하기에 충분하므로 종국판결을 하기로 한다.
 그렇다면 피고는 원고에게 금 15,000,000원에 대하여 제1심 솟장부본이 피고에게 송달된 다음날임 이 기록상 명백한 1986.5.2부터 1987.10.2까지는 연5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 청구는 위 인정의 범위내에서만 이유있어 인용하고 나머지는 부당하여 기각하는 것이다.
 이상의 이유로 피고의 상고 중 지연배상부분을 제외한 상고는 이유없어 기각하고, 지연배상부분에 대한 상고는 이유있어 받아들여 당원이 종국판결을 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 이명희 배석

가.민법 제578조 제1항의 채무자에 임의경매에 있어서의 물상보증인이 포함되는지 여부
나. 피고의 항쟁이 상당하다고 인정된다고 하여 원심판결 중 지연손해배상 부분을 파기자판한 사례

가.민법 제578조 제1항의 채무자에는 임의경매에 있어서의 물상보증인도 포함되는 것이므로 경락인이 그에 대하여 적법하게 계약해제권을 행사했을 때에는 물상보증인은 경락인에 대하여 원상회복의 의무를 진다.
나. 피고의 항쟁이 상당하다고 인정된다고 하여 원심판결 중 지연손해배상부분을 파기자판한 사례.
이혼무효 (가사, 대법원)
공포일: 1988.04.12 / 시행일:

【청구인, 피상고인】 
【피청구인, 상고인】 소송대리인 동양종합법무법인 담당변호사 최광률, 조헌발
【원심판결】서울고등법원 1985.10.7 선고 85르3 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 피청구인 소송대리인들의 상고이유를 본다.
 1.민사소송법 제203조 제1호는 외국법원의 이혼판결에도 적용된다 할 것이고, 이 규정의 취지는 우리나라에서 외국판결을 승인하기 위하여는 그 판결을 한 외국법원이 당해사건에 관하여 우리나라의 법률 또는 조약 등에 의한 국제재판관할원칙에 따라 국제재판관할권을 가지고 있음이 인정되어야 한다는 것으로 풀이되며, 한편 우리나라의 법률이나 조약 등에는 섭외이혼사건의 국제재판관할에 관한 규정을 찾아 볼 수 없으므로 섭외이혼사건에 있어서 위 규정에 의한 외국법원의 재판관할권의 유무는 섭외이혼사건의 적정, 공평과 능률적인 해결을 위한 관점과 외국판결 승인제도의 취지 등에 의하여 합리적으로 결정되어야 할 것인바, 섭외이혼사건에 있어서 이혼판결을 한 외국법원에 재판관할권이 있다고 하기 위하여는 그 이혼청구의 상대방이 행방불명 기타 이에 준하는 사정이 있거나 상대방이 적극적으로 응소하여 그 이익이 부당하게 침해될 우려가 없다고 보여지는 예외적인 경우를 제외하고는 상대방의 주소가 그 나라에 있을 것을 요건으로 한다고 하는 이른바, 피고 주소지주의에 따름이 상당하다고 보아야 할 것이다.
 2. 원심이 인용한 제1심 심판이유에 의하면, 원심은 피청구인이 미합중국 캘리포니아주 로스앤젤레스군 고등법원에서 청구인을 상대로 하여 이 사건 이혼판결을 받을 당시 이혼청구를 한 피청구인은 캘리포니아에 주소를 두고 있었지만, 그 상대방인 청구인은 우리나라에 주소가 있었고, 당시 청구인이 행방불명 기타 이에 준하는 사정이 있었다거나 피청구인의 이혼청구에 적극적으로 응소하였다고 볼 자료가 없으므로, 위 법원에서는 위 이혼청구사건에 관하여 재판관할권이 있다고 할 수 없고, 따라서 위 법원의 위 이혼판결은민사소송법 제203조 제1호의 요건이 결여되어 우리나라에서는 그 효력이 없다고 보아야 할 것이다. 이에 터잡아 이루어진 청구인과 피청구인 사이의 이혼은 무효라고 판시하고 있는 바, 이는 앞서의 견해에 따른 것으로 정당하고 거기에 소론이 지적하는 외국법원의 확정판결의 효력에 관한 법리 및 재판관할에 관한 법리를 오해한 위법이 있음을 찾아 볼 수 없다.
 따라서 논지는 독자적인 견해를 내세워 이를 탓하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 윤일영 이준승

가.민사소송법 제203조 제1호의 규정취지는 우리나라에서 외국판결을 승인하기 위하여는 그 판결을 한 외국법원이 당해사건에 관하여 우리나라의 법률 또는 조약 등에 의한 국제재판관할원칙에 따라 국제재판관할권을 가지고 있음이 인정되어야 한다는 것으로 풀이되고위 법조항은 외국법원의 이혼판결에도 적용된다.
나. 우리나라의 법률이나 조약 등에는 섭외 이혼사건의 국제재판관할에 관한 규정을 찾아 볼 수 없으므로 섭외이혼사건에 있어서 위 규정에 의한 외국법원의 재판관할권의 유무는 섭외이혼사건의 적정, 공평과 능률적인 해결을 위한 관점과 외국판결 승인제도의 취지등에 의하여 합리적으로 결정되어야 할 것이므로 섭외이혼사건에 있어서 이혼판결을 한 외국법원에 재판관할권이 있다고 하기 위하여는 그 이혼청구의 상대방이 행방불명 기타 이에 준하는 사정이 있거나 상대방이 적극적으로 응소하여 그 이익이 부당하게 침해될 우려가 없다고 보여지는 예외적인 경우를 제외하고는 상대방의 주소가 그 나라에 있을 것을 요건으로 한다고 하는 이른바, 피고주소지주의에 따름이 상당하다.
계약금 (민사, 대법원)
공포일: 1988.04.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 정영준 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 이상희
【피고, 피상고인】 석일수 소송대리인 변호사 이희태
【원심판결】대구고등법원 1987.2.5 선고, 86나1024 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들이 1984.12.27 피고로부터 그와 소외 정철용의 공동소유인 대구 중구 공평동 31의 1 대 66평과 같은 동 32의 1 대 2평 9홉(이하 이 사건 대지라 한다) 및 그 지상건물 중 피고의 지분전부를 대금 410,000,000원에 매수하고 같은 날 계약금 40,000,000원과 중도금의 일부로 금 10,000,000원을 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 한 다음 그 거시의 증거에 의하여 위 매매대금 중 2차 중도금 100,000,000원은 1985.1.31, 3차 중도금 100,000,000원은 같은 해 2.28, 잔대금 160,000,000원은 같은 해 3.31 각 지급키로 약정한 사실, 그런데 이 사건 대지가 속해 있는 대구시 중구 소재 대구백화점 동편일대는 30필지의 대지 위에 31동의 건물이 노후한 채 밀집되어 있어 도시 미관을 해칠 뿐만 아니라 화재 등 재난의 위험이 있었던 바, 대구시 중구청은 1984.5. 경 위 지역일대의 지주들에게 상호간의 합의에 의한 합동건축을 권유하여 위 지역을 정비하기로 방침을 세우고 같은 해 5.18 지주들에게 위 일대를 9개 지구로 정비하는 합동건축정비 계획안을 제시하고 수차례에 걸쳐 모임을 주선하여 위 계획안을 설명하고 자율적인 정비를 권유하였으나 지주들이 위 계획안을 계속하여 반대하므로 1985.8.28에 이르러서는 지주들에게 위 계획안 자체를 철회한다는 통보를 한 사실, 원고들은 이러한 중구청의 권유를 잘못 알고 이 사건 대지가 도시재개발지구로 지정되어 그 중 10평 내지 15평이 편입되어진 것으로 단정한 나머지 이를 이유로 1985.1.28 피고에게 위 매매계약을 해제한다는 통지를 한후 지금까지 나머지 중도금과 잔대금을 지급하지 아니하고 있는 사실, 피고는 1985.2.2 원고들에게 중도금의 지급을 최고하고 다시 같은 달 19에는 같은 달 28까지2·3차 중도금을 지급하지 아니하면 위 매매계약을 해제한다는 내용의 통지를 하고 그 통지가 그 무렵 원고들에게 도달된 사실을 인정하고, 위 인정사실에 의하면 위 매매계약은 원고들의 귀책사유로 말미암아 피고의 위 해제의 의사표시에 의하여 적법히 해제되었다고 판시하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 조처는 그 표현에 다소 미흡한 점이 있기는 하나 대구시 중구청이 제시하고 권유한 위 합동건축정비 계획안은 강제력이 없는 지주들의 자발적인 참여와 합의에 의하여서만 그 실현이 가능하도록 계획되어 있었던 것인데 원고들은 이를 강제력이 수반되는 도시재개발지구로 지정된 것으로 잘못 알고 이를 이유로 나머지 중도금을 지급하지 아니한 것이므로 원고들의 위 해제의 의사표시는 효력이 없고 오히려 이 사건 매매계약은 원고들이 중도금을 지급하지 아니한 귀책사유로 인하여 해제되었다는 취지라고 보여지므로 정당하게 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법은 없다.
 논지는 이유없다.
 (2) 원심판결을 기록에 비추어 살펴보면 원심이 이 사건 대지상에는민법 제572조 및제574조 소정의 하자가 있다는 원고들의 주장사실에 대하여 이에 부합하는 그 판시 증거들을 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단한 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법은 없다.
 논지는 이유없다.
 (3)민법 제398조 제2항에 의하면 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원이 적당히 감액할 수 있다고 규정하고 있는 바, 여기서 부당히 과다한 경우라 함은 채권자와 채 무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 볼때 일반사회 관념에 비추어 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우를 가리킨다 할 것이다(당원 1987.5.12 선고 86다카2070 판결 참조). 원심은 원고들과 피고사이의 이 사건 매매계약의 매매대금, 계약체결 및 해제에 이르기까지의 경위 및 그 동안의 지가상승정도, 거래관행 및 사회통념에 비추어 보면, 이 사건 손해배상예정액 금 40,000,000원은 부당히 과다하다고 인정되므로 원고들의 채무불이행으로 인한 손해배상액은 위 예정액을 적당히 감액하여 그 중 금 20,000,000원으로 정함이 상당하다고 판시하고 있는바, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다.
 논지는 이유없다.
 (4) 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치되 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이병후 이명희

민법 제398조 제2항 소정의 "부당히 과다한 경우"라 함은 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정의 비율, 예상손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 볼 때 일반사회관념에 비추어 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우를 가리킨다.
사기미수 (형사, 대법원)
공포일: 1988.04.12 / 시행일:

【피고인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】전주지방법원 1987.10.21 선고, 86노591 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면,원심은 피고인이 피해자 홍광춘에 대하여 승소확정판결을 받은 제1심판시의 대여원리금 채권을 판결확정후 전액 변제받고서도 형식상 적법한 채무명의인 위 판결정본을 그대로 소지하고 있음을 이용하여 위 판결정본에 기한 채권이 존재함을 내세워 집달관으로 하여금 그 집행절차를 수임하게 하여 피해자 소유의 동산에 압류집행을 하도록 한 사실을 인정한 다음 피고인의 위 소위에 대하여 사기미수죄로 의율한 제1심판결을 유지하고 있는 바, 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위 조치는 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 사실오인이나 사기죄의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다.

대법관 정기승(재판장) 최재호 김달식

대여금 채권자가 채무자에 대하여 승소확정판결을 받은 대여원리금채권을 그 판결확정후에 전액을 변제받고서도 형식상 적법한 채무명의인 판결정본을 그대로 소지하고 있음을 이용하여 위 판결정본에 기한 채권이 존재함을 내세워 집달관으로 하여금 그 집행절차를 수임하게 하여 위 채무자 소유의 동산에 압류집행을 하도록 하였다면 채권자의 위 소위는 사기미수에 해당한다.
공탁공무원처분에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 1988.04.08 / 시행일:

【재항고인】 선정희
【원심결정】수원지방법원 1988.1.6. 자 87파5359 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 1.토지수용법 제61조 제2항에 의하여 기업자가 하는 관할토지수용위원회가 토지수용재결에서 정한 손실보상금의 공탁은같은 법 제65조에 의해 간접적으로 강제되는 것이고, 이와 같이 그 공탁이 자발적이 아닌 경우에는민법 제489조의 적용은 배제되어 피공탁자가 공탁자에게 공탁금을 수령하지 아니한다는 의사를 표시하였다 할지라도 기업자는 그 공탁금을 회수할 수 없고, 따라서 공탁공무원은 기업자 자신의 공탁금회수청구에 대하여는 물론기업자가 위 공탁금을 회수할 수 있음을 전제로 위 공탁금회수청구채권에 대하여 전부명령을 받은 자의 공탁금회수청구에 대하여도 그 공탁금을 출급할 수는 없다 할 것이다.
 원심결정 이유에 의하면, 서울특별시가 중앙토지수용위원회의 재결에 따라재항고인 소유의 이 사건 토지를 수용함에 있어 같은 위원회가 정한 손실보상금을토지수용법 제61조 제2항 제1호에 의하여 공탁한데 대하여 재항고인이 그 수령을 거절하면서 서울특별시에 대한 채무명의에 기하여 서울특별시가 가진다는 위 공탁금회수청구채권의 일부에 대하여 전부명령을 받아 이에 기하여 그 전부받은 공탁금의 회수를 청구한 이 사건에 있어서 원심은 서울특별시에게는 위 공탁금회수청구권이 없어 서울특별시에게 위 청구권이 있음을 전제로하는 위 공탁금회수청구에 대하여 공탁공무원이 이를 수리하지 아니한 처분은 정당하다는 취지로 판단하고 있는 바, 이는 위 견해에 따른 것으로 보여 정당하고 거기에 무슨 위법이 있다고 할수 없으니 이 점에 대한 논지는 이유없다.
 2. 일건 기록을 살펴보아도 중앙토지수용위원회의 이 사건 토지의 수용재결이 당연무효라거나 이의신청 또는 행정소송 등에 의하여 취소되었다고 인정할자 료없으므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 위 수용재결이 무효임을 전제로 서울특별시가 위 공탁금을 회수할 수 있다는 논지 역시 이유가 없다.
 3. 그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 황선당(재판장) 윤일영 이준승

기업자의토지수용법 제61조 제2항에 의한 손실보상금의 공탁은같은 법 제65조에 의하여 간접적으로 강제되는 것인바 이와 같이 그 공탁이 자발적이 아닌 경우에는민법 제489조의 적용은 배제되어 피공탁자가 공탁자에게 공탁금을 수령하지 아니한다는 의사를 표시하였다 할지라도 기업자는 그 공탁금을 회수할 수 없으므로 공탁공무원은 기업자 자신의 공탁금회수청구 및 위 공탁금회수청구채권에 대하여 전부명령을 받은 자의 공탁금회수청구에 대하여도 그 공탁금을 출급할 수는 없다.
강제추행치사,강제추행 (형사, 대법원)
공포일: 1988.04.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김유현
【원심판결】대구고등법원 1987.10.21 선고 87노1313 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
형법 제15조 제2항이 규정하고 있는 이른바 결과적 가중범은 행위자가 행위시에 그 결과의 발생을 예견할 수 없을 때는 비록 그 행위와 결과사이에 인과관계가 있다 하더라도 중한 죄로 벌할 수 없는 것으로 풀이된다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 피고인이 친구 5명과 같이 술집에서 그집 작부로 있는 피해자 등 6명과 더불어 밤 늦도록 술을 마시고 모두 각자의 상대방과 성교까지 하였는데 술값이 부족하여 친구집에 가서 돈을 빌리려고 위 일행중 피고인과 공소외1,2가 함께 봉고차를 타고 갈때공소외 1과 성교를 한 피해자도 그 차에 편승하게 된 사실과 피고인과 피해자가 그 차에 마주앉아 가다가 피고인이 장난삼아 피해자의 유방을 만지고 피해자가 이를 뿌리치자 발을 앞으로 뻗어 치마를 위로 걷어올리고 구두발로 그녀의 허벅지를 문지르는 등 그녀를 강제로 추행하자 그녀가 욕설을 하면서 갑자기 차의 문을 열고 뛰어 내림으로써 부상을 입고 사망한 사실을 확정한 다음 이와 같은 상황에서는 피고인이 그때 피해자가 피고인의 추행행위를 피하기 위하여 달리는 차에서 뛰어내려 사망에 이르게 될 것이라고 예견할 수 없고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 하여 피고인에게 그 사망의 결과에 대하여 책임을 묻지 아니하고 다만 강제추행으로 다스리고 있다.
 기록에 비추어 원심의 사실인정과 위와 같은 상황에서 피고인에게 피해자가 사망에 이르게 된 결과에 대한 예측가능성이 없다고 판단한 조치는 옳게 수긍이 가고 거기에 주장하는 바와 같은 채증법칙을 어겼거나 결과적 가중범에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 내세우는 판례들은 이 사건과 사안을 달리하는 것이 아니면 결과적 가중범에 관한 위의 견해와 반드시 상반된다고 할 수 없다. 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 박우동 윤관

형법 제15조 제2항이 규정하고 있는 이른바 결과적 가중범은 행위자가 행위시에 그 결과의 발생을 예견할 수 없을 때에는 비록 그 행위와 결과 사이에 인과관계가 있다 하더라도 중한 죄로 벌할 수 없다.
행정심판법 제18조 제5항이 구 지방세법(1988.4.6 법률 제4007호로 개정되기 전의 것)상의 심사청구기간에 적용되는지 여부 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1988.04.06 / 시행일:

【심급】
2심
【세목】
취득세
【주문】
이사건 소를 각하한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

먼저 직권으로 원고가 이 사건 소를 제기하기에 앞서 적법한 전치절차를 거쳤는지에 관하여 살피건대,행정소송법 제18조제1항에 의하면 "취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에는 이에 대한 재결을 거치지 아니하면 이를 제기할 수 없다", 지방세법 제58조 제1항 본문에 의하면 "지방세의 부과징수에 관한 위법 또는 부당한 처분이나 체납처분에 대하여 이의가 있는자는 그 처분의 통지를 받은날로부터 60일 (납세자가 외국에 주소를 둔 경우에는 90일)이내에 대통령령이 정하는 바에 의한 불복의 사유를 구비하여 도세에 있어서는 도지사에게, 시, 군세에 있어서는 시장, 군수에게 이의신청을 할 수 있다"라고 각 각 규정하고 있고, 같은법조 제2항에 의하면 위 이의신청에 대한 결정기간을 60일로 규정하고 있으며, 같은법조 제3항 전단에 의하면 "제2항에서 정하는 기간내에 그 결정의 통지가 없거나 그 결정에 불목이 있을 때에는 제2항에 정하는 기간이 경과한 날 또는 그 결정의 통지를 받은날로부터 60일이내에 도지사의 결정에 대하여는 내무부장관에게, 시장,군수의 결정에 대하여는 도지사에게 각각 제1항의 규정에 준하여 심사의 청구를 할 수 있다", 같은법조 제12항에 의하면 "지방세의 부과징수에 관한 처분 또는 체납처분에 관한 행정소송은행정소송법 제20조의 규정에 불구하고 제5항의 규정에 의한 심사결정의 통지를 받은날(결정의 통지가 없을 때에는 결정기간 만료일)또는 감사원법에 의한 심사결정의 통지를 받은날로부터 60일 이내에 처분청을 당사자로 하여 제기하여야 한다"라고 각 규정하고 있는바, 위 규정들에 의하면 원고는 이 사건 취소소송을 제기하기전에 먼저 이 사건 촤세처분에 대한 적법한 이의신청 및 심사청구 절차를 반드시 거쳐야 하고 위 심사청구는 이의신청에 대한 결정기간이 경과한 날 도는 그 결정의 통지를 받은날로부터 60일내에 제기하여야 하는데, 각 성립에 다툼이 없는 갑제2호증의 1,2, 갑제3호증의 1,2, 갑제21호증의 1,2의 각 기재에 의하면 원고는 이사건 과세처분에 대한 이의신청을 1985. 11. 22. 에 하였으나 그 결정기간인 60일내에 이의신청결정 통지를 받지 못하였으므로 위 결정기간이 경과한 날로부터 60일내인 1986. 3. 22.까지 심사청구를 제기하여야 할 것임에도 피고는 위 기간이 3일 도과된 1986. 3. 25.에 심사청구를 제기한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 원고의 위심사청구는 그 기간이 지나서 제기된 것으로서 부적법하다 할 것이다.
원고소송대리인은, 이의신청에 대한 결정권자인 부산직할시장이 1986.1.27. 원고에게 이의신청결정 통지를 할 때에 위 결정에 불복이 있을 때에는 위 결정통지지서를 받은날로부터 60일내에 심사청구를 할 수 있다는 취지로 고지함으로써 원고에게 심사청구기간을 잘못 알렸으므로 원고가 위 고지내용에 따라 이의결정 통지를 받은땔부터 60일이내에 제기한 이 사건 심사청구는 행정심판법 제18조 제5항이 적용되어 적법하다고 주장하므로 살피건대, 국세심판법 제18조 제1항 본문에 의하면 "심판청구는 처분이 있음을 안날로부터 60일 이내에 지기 하여야 한다", 같은법조 제5항에 의하면 "행정청이 심판청구기간을 제1항의 규정에 의한 기간보다 긴 기간으로 잘못알린 경우에 그 잘못알린 기간내에 심판청구가 있으면 그 심판청구는 제1항의 규정에 의한 기간내에 제기된 것으로 본다"라고 각 규정하고 있으나, 한편 국세기본법 제56조에 의하면 국세의 부과징수에 대한 불복절차에 있어서는 행정심판법의 적용을 배제하고 있고, 지방세법 제 65조에 의하면 "지방세의 부과와 징수에 관하여 이법 및 기타 법령으로 규정한것을 제외하고는 국세기본법과 국세징수법을 준용한다"라고 규정하고 있으므로 위 행정심판법의 규정이 지방세법에 있어서의 특별한 전치절차인 이의신청이나 심사청구에도 적용될 여지가 없고, 지방세법에 이의신청이나 심사청구의 제기기간을 잘못 알린 경우에 이에 따라 제기한 이의신청 또는 심사청구를 적법한 것으로 본다는 취지의 규정이 없는 이상 비록 이의신청에 대한 결정권자인 부산직할시장이 원고에게 심사청구기간을 잘못 알렸다 하더라도 지방세법상 불변기간인 심사청구기간에 변경을 가져올 수는 없다 할 것이니 지방세법상 심사청구에도 위행정심판법 제18조 제5항의 규정이 그대로 적용됨을 전제로 한 원고소송대리인의 위 주장은 이유없다.
또 원고소송대리인은, 피고가 이 사건 과세처분을 함에 있어서 원고에게 세액산출근거도 명시되지 않은 납세고지서를 교부하였으므로 이 사건 과세처분은「지방세법」제25조같은법시행령 제8조 제2호에 위반된 무효의 처분이고 따라서 무효확인의 의미로서 취소를 구하는 이 사건 소송은 전치절차를 거칠 필요가 없다고 주장하므로 살피건대, 원고가 이 사건 과세처분에 대하여 무효확인의 의미로서의 취소를 구한다 하더라도 취소소송의 형태를 취하는 이상 적법한 전치절차를 거친다음 행정소소을 제기하여야 한다고 해석되므로 원고소송대리인의 위주장은 나아가 살펴볼 필요도 없이 이유없다 할 것이다.
그렇다면 원고의 이 사건 소는 적법한 심사청구를 거치지 않은 부적법한 소이므로 본안판단에 들어갈 필요없이 이를 각하하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

과세처분에 대하여 이의신청을 하였으나 그 결정기간인 60일내에 이의신청결정 통지를 받지 못하였으므로 결정기간이 경과한 날부터 60일내에 심사청구를 제기하여야 하지만 처분을 받은 자가 그 기간을 도과하여 제기하였다면 부적법하여 각하하여야 한다.
가정의례에관한법률위반 (형사, 서울형사지방법원)
공포일: 1988.03.30 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심서울형사지방법원(87고단6339 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인은 무죄

【이 유】 피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지는 첫째,가정의례에관한 법률 제5조 제1항 소정의 "판매"는 사업자가 일반수용가에게 유상으로 공급하는 판매행위를 의미할 뿐이고 피고인의 이 사건 행위와 같이 장의기구 및 물품을 제조하여 일반수용가가 아닌 장의사업자에게 공급하는 행위는 이에 포함되지 아니한다 할 것임에도 원심은 법리를 오해하여 피고인의 이사건 행위를 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고 둘째, 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 우선 피고인의 이 사건 행위와 같이 장의기구 및 물품을 제조하여 일반수용가가 아닌 장의사업자에게 판매하는 행위도가정의례에관한법률 제5조 제1항 소정의 "판매"에 해당하는지의 여부에 관하여 살펴보기로 한다.
 먼저가정의례에관한법률 제1조는 "이 법은 가정의례에 있어서 허례허식을 일소하고 그 의식절차를 합리화함으로써 낭비를 억제하고 건전한 사회기풍을 진작함을 목적으로 한다"고 규정하고 있고,같은 법 제5조 제1항은 "가정의례를 행하는 식장을 제공하고 임대료 또는 수수료를 받거나 장의에 소요되는 기구물품을 판매 또는 대여하거나 결혼상담 또는 중매행위를 하는 것을 업으로 하고자 하는 자는 서울특별시장, 부산시장 또는 도지사의 허가를 얻어야한다. 허가사항을 변경하고자 할 때에도 또한 같다"라고 규정하고 있으며 이어같은 법 제6조는 위 "제5조 제1항의 규정에 의한 영업에 있어서의 임대료, 수수료 또는 물품판매대금은 서울특별시장, 부산시장 또는 도지사가 정하여 고시하는 최고한도액을 초과하여 받을 수 없다"고 규정하고 있다.
 위에서 본 바와 같은 가정의례에관한법률의 제정목적과 관계규정들을 종합하여 보면같은 법 제5조 제1항 소정의 "판매"란 사업자가 일반수용가에게 유상으로 공급하는 행위를 의미할 뿐이고 일반수용가가 아닌 장의사업자에게 공급하는 행위는 이에 해당하지 아니한다 할 것이고 따라서 피고인의 이 사건 행위와 같이 일반수용가가 아닌 장의사업자에게 장의기구 및 물품을 판매하는 행위는 당국의 허가가 필요없다 할 것임에도 피고인의 이 사건 행위를 유죄로 인정한 원심은가정의례에관한법률 제5조 제1항의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이다.
 그러므로 양형부당의 항소이유에 관한 판단을 생략하고형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하기로 한다.
 이 사건 공소사실의 요지는,
 피고인은 서울특별시장으로부터 허가를 받지 아니하고 1984.8.초순경부터 1987.7.초순경까지 서울 성동구(상세지번 생략)에서 "(상호 생략)"라는 상호아래 장의에 소용되는 관, 수의 등 물품을 제조하여 서울 강동구 둔촌동 소재 삼성장의사 외 11개 장의사업자에게 위 물품을 판매한 것이다라고 함에 있는 바, 앞에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김오섭(재판장) 홍경호 김홍우

가정의례에관한법률 제5조 제1항 소정의 "판매"란 사업자가 일반수용가에게 유상으로 공급하는 행위를 의미할 뿐이고 장의기구 및 물품 등을 제조하여 일반수용가 아닌 장의사업자에게 공급하는 행위는 이에 포함되지 아니한다.
담보취소 (민사, 대법원)
공포일: 1988.03.29 / 시행일:

【신 청 인】 홍건표
【대위신청인】 안동길
【피신청인】 장형록
【주 문】
당원 85카58 강제집행정지 신청사건에 관하여 신청인이 1985.11.4 공탁한 금 1,500,000원의 담보는 이를 취소한다.

【이 유】 기록에 의하면 주문기재의 담보는 신청인이 가집행선고있는 항소심판결에 대하여 상고를 제기하면서 그 강제집행정지를 위하여 제공한 공탁금인데, 위 항소심판결은 이에 대한 신청인의 상고허가신청이 기각됨으로써 확정되었고, 신청인의 신청에 의하여 당원이 한 피신청인에 대한 권리행사최고에 대하여 피신청인은 그 권리행사를 위하여 신청인과의 본안사건에 대한 소송비용액 확정결정신청 및 신청인의 국가에 대한 채권가압류신청을 하고 있음이 분명하다.
 그러나가집행선고있는 판결에 대한 강제집행정지를 위한 담보는 채권자가 그 강제집행정지 자체에 의하여 손해를 입을 경우에 그 손해배상채권을 확보하기 위한 것이라고 할 것이므로 담보권리자인 피신청인의 위와 같은 신청은 적법한 권리의 행사라고 볼 수 없다 할 것이다.
 따라서 이 사건 권리행사최고에 대하여 피신청인 이 최고기간내에 권리의 행사를 하지 않았으므로 주문기재의 담보를 취소하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이준승(재판장) 윤일영 황선당
보증채무금 (민사, 청주지방법원)
공포일: 1988.03.25 / 시행일:

【원 고】 김장배
【피 고】 김규섭
【주 문】
 1. 피고는 원고에게 금 8,995,900원 및 이에 대한 1984.1.6.부터 1988.3.25.까지는 연 5푼의, 1988.3.26.부터 다 갚는 날까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 3. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 8,995,900원 및 이에 대한 1984.1.6.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고.
【이 유】 각 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(인감증명서), 갑 제4호증(과세증명원), 증인 이 길순의 증언에 의하여 각 진정성립이 인정되는 갑 제1호증(이력서), 갑 제2호증(신상명세서), 갑 제5호증(인사장), 갑 제6호증(최고서), 갑 제7호증의 1내지 8(거래처원장), 갑 제8호증(위탁거래약정서), 갑 제9호증(판매약정서), 갑 제10호증(각서), 갑 제13호증(재정보증서), 갑 제16호증의 1, 2(각 신원서류표지)의 각 기재에 위 증인과 증인 김석기의 각 증언(증인 김석기의 증언 중 뒤에 믿지 아니하는 부분 제외) 및 변론의 전취지를 종합하면, 해태유업 청주대리점을 경영하는 원고는 1982.12.경 소외 김석기와 사이에, 원고는 위 김석기에게 유제품을 대리점거래가격에 의하여 외상으로 공급하면 위 김석기는 이를 원고가 지정한 구역내의 가정 및 소매점에 자기 명의와 책임 아래 판매한 후 매달의 판매 대금을 그 다음달 5일까지 원고에게 납부하고 위 대리점거래가격과 위 소비자판매가격과의 차액을 위 김석기의 수익으로 하는 내용의 계약을 체결하였는 바, 이 때 피고는 원고에게 위 김석기가 원고 경영의 위 해태유업주식회사에 재직중 또는 거래중 원고에 부담하게 된 모든 채무 및 고의 또는 과실로 인하여 원고에게 가한 손해금을 위 김석기와 연대하여 배상하기로 약정한 사실, 위 김석기는 이후 원고와 위 내용의 거래를 계속하여 왔는 바 1983.12.말경에 이르러 원고에 대한 위 유제품대금 미납금이 금 8,995,900원에 이르렀으므로 원고는 그 무렵 위 김석기와의 계약을 해지하기에 이른 사실들을 각 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 증인 김석기의 일부 증언은 믿지 아니하며 달리 반증이 없다.
 위 인정사실에 의하면 원고와 위 김석기와의 관계는 비록 원고가 위 유제품의 판매구역을 지정하는 등 위 김석기의 영업에 다소 간섭을 하기는 하였으나 기본적으로 위 김석기가 원고로부터 유제품을 외상으로 공급받아 이것을 자기 명의와 자기 계산 아래 판매하여 원고에 대한 외상대금을 납부하는 데 불과한 관계이므로 그들사이에 고용관계는 없다 할 것이고, 따라서 피고와 원고 사이의 위 계약도 그 문구에 관계없이 피고가 위 김석기와 원고 사이의 위 거래로 인하여 위 김석기가 원고에 대하여 부담하게 된 유제품대금채무를 단순히 연대보증한다는 취지라 할 것이다.
 그렇다면 피고는 위 김석기의 연대보증인으로서 위 김석기의 원고에 대한 위 유제품대금채무 금 8,995,900원 및 이에 대한 위 계약에 의한 최종거래가 이루어진 다음달 5일 다음날인 1984.1.6.부터 이 판결선고일인 1988.3.25.까지는 민법에서 정한 연 5푼의, 그 다음날인 1988.3.26.부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법에서 정한 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금(원고는 이 사건 소송부본송달 다음날부터 이 판결선고일까지도 소송촉진등에관한특례법에서 정한 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하나 이 건은 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로같은 법 제3조 제2항에 의하여 이 사건 소장부본송달 다음날부터 이 판결선고일까지는 연 2할 5푼의 비율을 적용하지 아니하기로 한다.)을 지급할 의무가 있으므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고 원고의 나머지 청구는 이유없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조,제92조를 적용하고, 가집행 선고를 붙여 주문과 같이 판결한다.

판사 이대경

유제품대리점으로부터 유제품을 받아 자기 명의와 책임하에 이를 판매한 후 대리점거래가격에 따른 금액을 대리점에 납부하고 그 가격과 소비자가격과의 차이에서 생기는 금액을 자신의 수익으로 삼는 자는 위 대리점경영자로부터 독립한 상인이라 할 것이므로 그가 대리점경영자에게 입힌 손해를 배상하기로 약정한 자는 그 계약문구에 관계없이 신원보증책임이 아닌 일반보증책임을 진다.
이혼심판 (가사, 광주지방법원)
공포일: 1988.03.25 / 시행일:

【청 구 인】 
【피청구인】 
【주 문】
 이 사건 이송신청을 각하한다.

【이 유】 이 사건 이송신청의 요지는 피신청인의 주소가 이 사건 이혼심판청구 당시는 당원의 관할인 광주(상세주소 생략)이었으나 현재는 부산(상세주소 생략)으로 이전함으로써 생계유지상 당원까지 왕래키가 어려우니 부산지방법원으로 이송하여 달라는 취지이나, 법원의 관할은 제소한 때를 표준으로 하고, 이혼심판의 관할은 부(부)의 보통재판적이 있는 지의 지방법원의 관할에 전속하며, 전속관할에 속한 소는 손해나 지연을 피하기 위한 이송이 허용되지 아니하는 바, 그러하다면 당원의 전속관할에 속함이 명백한 이 사건 이혼심판청구에 있어서 피청구인의 이송신청은 그 이유없다 할 것이므로 주문과 같이 결정한다.

심판관 심명수(심판장) 송영천 박철환

법원의 관할은 제소한 때를 표준으로 하고, 이혼심판의 관할은 부의 보통재판적이 있는 지의 지방법원의 관할에 전속하며, 전속 관할에 속한 소는 손해나 지연을 피하기 위한 이송이 허용되지 않는다.
부동산경락허가결정 (민사, 대법원)
공포일: 1988.03.24 / 시행일:

【재항고인】 국승환 외 1인
【원심결정】서울민사지방법원 1. 1987.10.2. 자, 2.1987.9.30자, 87라648 결정
【주 문】
 재항고인 국승환에 대한 원심결정을 파기하고, 위 재항고인의 항고 를 각하한다.
 재항고인 박성복의 재항고를 기각한다.

【이 유】 1. 먼저 재항고인 국승환의 재항고이유를 판단하기에앞서 직권으로 살피건대, 경매신청등기후 그 목적부동산에 대한 권리취득자(제3취득자)는 등기를 하고 그 사실을 집행법원에 증명하여야 이해관계인으로서 경락허가결정에 대한 항고인이 될 수 있으나, 경락허가결정이 있은후 항고법원에 하고장을 제출하면서 그 사실을 제출한 경우에는 이해관계인이라 할 수 없어 적법한 항고인이 될 수 없다할 것인바(당원 1986.9.24자, 86마608 결정 및1980.10.15자, 80마157 결정등 참조), 기록에 의하면, 재항고인 국 승환은 집행법원에 이 사건 목적부동산에 식재되어 있는 관상수에 대한 권리자임을 증명한 사실이 없을 뿐더러, 위 관상수가 이 사건 부동산에 부합된 것으로 판단되어 이 사건 목적부동산과 함께 1987.8.10 이에 대한 경락허가결정이 선고되고 나서 집행법원이 아닌 항고법원에 항고장을 제출하면서 비로소 그 사실을 증명할 관계서류를 제출하고 있음이 명백하므로 위 재항고인은 이 사건 경매에 있어서 이해관계인이라고 할 수 없다.
 그렇다면 항고심인 원심은 이해관계인이 아닌 재항고인 국승환의 항고를 항고인적격이 없는 자로부터의 항고로서 그 흠결이 보정될 수 없다는 이유로 각하하였어야 할 것임에도 불구하고 이 점을 간과한 채 항고이유를 따져 그 이유없다 하여 항고를 기각한 위법을 범하였다 할 것이므로 그 재항고이유에 대하여는 따져 볼 것도 없이 재항고인 국승환에 대한 원심결정은 파기를 면치 못한다.
 2. 재항고인 박성복의 재항고이유를 본다.
소송촉진등에관한특례법 제13조,제11조에 의하여 이 사건과 같은 재항고는위 제11조 제1항에 해당하는 사유있음을 이유로 하는 때에 한하여 이를 할 수있는 것인바, 위 재항고인이 지적하는 바와 같이 원심결정이 법령규정의 해석을 잘못하였다는 사유는위 제11조 제1항의 어느 사유에도 해당하지 아니하므로 적법한 재항고이유가 되지 못한다.
 3. 따라서 재항고인 박성복의 재항고는 이유없으므로 이를 기각하며, 같은 국승환에 대한 원심결정을 파기하고, 이 부분 사건은 당원에서 재판하기에 충분하므로 다음과 같이 결정한다.
 항고인 국승환은 위에서 설시한 바와 같이 이 사건 경락허가결정에 대하여 항고할 수 있는 이해관계인이라 할 수 없으므로 그 항고는 부적법하여 이를 각하한다.
 이에 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 최재호(재판장) 정기승 김달식

경매신청등기후 그 목적부동산에 대한 권리취득자(제3취득자)는 등기를 하고 그 사실을 집행법원에 증명하여야 이해관계인으로서 경락허가결정에 대한 항고인이 될 수 있으나 경락허가결정이 있은 후 항고법원에 항고장을 제출하면서 그 사실을 증명한 경우에는 이해관계인이라 할수 없어 적법한 항고인이 될 수 없다.
특별항고 (일반행정, 대법원)
공포일: 1988.03.23 / 시행일:

【특별항고인】 이성우
【원 판 결】 대법원 1988.1.19. 선고 87누1148 판결
【주 문】
 특별항고를 각하한다.

【이 유】 직권으로 살피건대, 이 사건은당원이 87누1148 부가가치세부과처 분무효확인에 관하여 1987.10.28 상고를 각하한 판결에 대한 특별항고인 바,원래 특별항고는 하급심에서 한 결정이나 명령에 재판에 영향을 미친 헌법 또는 법률위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 할 수있는 것이고, 대법원의 판결에 대하여는 특별항고를 제기하지 못하는 것이다.
 따라서 이 사건 특별항고는 부적법하여 각하하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이명희(재판장) 이병후 배석

특별항고는 하급심에서 한 결정이나 명령에 재판에 영향을 미친 헌법 또는 법률위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 할 수 있는 것이고 대법원의 판결에 대하여는 특별항고를 제기할 수 없다.
자동차운수사업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1988.03.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】춘천지방법원 1987.11.19 선고 87노442 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
피고인의 이 사건 자동차운수사업법 위반의 판시 소위가 범행당시에자동차운수사업법(1981.12.31 법률 제3513호) 제75조 제3호,제56조 제1항에 해당되어 형벌인 벌금형에 처하게끔 규정되어 있다가 원심재판 당시에는위 같은 법률(1986.12.31 법률 제3913호, 1987.7.1 시행) 제75조 제1항 제5호,제56조 제1항에 의하여 행정벌인 과태료에 처하여지도록 변경되었는 바, 변경된 취지는 이 건과 같은 경우 형벌로서 처벌대상으로 삼은 종전의 조치가 부당하다는 데서 나온 반성적 조치라고 보아야 할 것이고 위 법 개정당시 그 부칙 등에 위 법 시행전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다는 규정을 두지 아니하는 한 이는 범죄후의 법령의 개폐로 형이 폐지된 경우에 해당한다고 할 것이다.
 원심이 이러한 취지에서 피고인의 이 사건 자동차운수사업법 위반의 점에 대하여 면소의 판결을 한조치는 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 이병후 배석

범행당시에는자동차운수사업법(1981.12.31 법률 제3513호) 제75조 제3호,제56조 제1항에 해당되어 형벌인 벌금형에 처하게끔 규정되어 있다가 원심판결 당시에는위 같은 법률(1986.12.31 법률 제3913호, 1987.7.1 시행) 제75조 제1항 제5호,제56조 제1항에 의하여 행정벌인 과태료에 처하여지도록 변경된 취지는 형벌로서 처벌대상으로 삼은 종전의 조치가 부당하다는 데서 나온 반성적 조치라고 보아야 할 것이므로 위 법 개정당시 그 부칙 등에 위법 시행전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다는 규정을 두지 아니하는 한 이는 범죄후의 법령의 개폐로 형이 폐지된 경우에 해당한다.
종합소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.03.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이승달
【피고, 상고인】 용산세무서장
【원심판결】서울고등법원 1986.1.31 선고, 85구1013 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결은 그 이유에서 피고가 1978.7.10 원고에 대하여 1973년도부터 1977년도까지의 귀속분종합소득세와 방위세 및 가산금을 그 판시와 같이 부과고지 하자 원고가 그 고지서에 세액산출근거를 명시하지 아니하였다는 등의 이유를 들어 서울고등법원에 위 부과처분의 취소소송을 제기하여 1983.12.16 원고 승소의 판결이 선고되고 1984.9.11 대법원의 상고기각으로 그 판결이 확정된 사실과 이에 따라 피고가 1985.1.14 다시 원고에 대하여 세액산출근거를 명시하여 위 1978.7.10자 과세처분과 동일한 내용의 이 사건 과세처분을 한 사실들을 인정하고 나서 이 사건 국세의 부과징수권은 이 사건 과세처분 이전에 이미 국세기본법이 정하는 5년이 소멸시효기간이 경과되었고 위 선행의 부과처분은 위 대법원 판결에 의하여 취소확정됨에 따라 소급적으로 효력을 상실함으로써 처음부터 부과처분에 없었던 것과 같은 결과가 되었으므로 그 과세처분만으로는 위 소멸시효의 진행이 중단되지도 아니한다고 판시하여 어차피 이 사건 국세는 소멸시효가 완성되어 소멸되었다고 판단하고 있다.
그러나 이 사건 국세에 대한 부과징수권의 소멸시효기간이 경과되기 전인 1978.7.10에 선행의 과세처분이 있었다면 그 과세처분으로 말미암아 소멸시효는 중단되었다 할 것이고, 그 시효중단의 효력은 후에 그 부과처분이 취소되어도 없어지지 아니하는 것이므로(당원 1986.7.8 선고 85누686, 769, 877 각판결 ;1986.9.9 선고 85누836 판결 ;1983.1.20 선고 83누346판결 등 참조)이와 견해를 달리한 원심의 위 판단은 조세부과처분에 의한 시효중단과 그 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하겠으나 한편 위 선행부과처분 당시에 시행되던국세기본법(1976.12.22 법률 제2932호) 제28조 제1항 제1호에 의하면 납세고지에 의하여 중단된 소멸시효는 고지한 납부기간이 경과한 때로부터 새로 진행한다고 규정되어 있는데 이 사건에서 위 선행과세처분의 납부기간이 언제까지인가는 기록상 나타나 있지 않지만국세징수법 제11조가 국세의 납부기간을 납세의 고지를 한 날로부터 15일 이내로 지정할 수 있도록 규정하고 있음에 비추어 볼 때 위 선행과세처분의 납부기간은 특별한 사정이 없는 한 그 부과처분일로부터 15일이내로 지정되었을 것이라 할 것이고 따라서 위 선행과세처분에 의하여 중단된 이 사건 국세부과징수권의 소멸시효는 늦어도 선행과세처분일인 1978.7.10부터 15일이 경과한 같은 해 7.26부터 새로이 그 진행이 개시되었다고 보아야 하겠고,이와 같이 새로운 소멸시효의 진행이 개시된 뒤에는 원고가 위 선행과세처분에 대한 청구소송을 제기하고 피고가 이에 응소하였다 하더라도 원심이 확정한 바와 같이 그 소송의 결과 선행의 과세처분에는 납세고지서에 세액산출근거를 명시하지 아니한 위법이 있고 그와 같은 과세절차상의 하자는 과세처분 자체를 취소하여야 할 위법사유에 해당된다 하여 피고 패소판결이 선고되고 그 판결이 그대로 확정되었다면 피고의 응소행위에 시효중단의 효력이 생길 수 없을 뿐만 아니라 선행과세처분에 대한 소송이 진행중이라도 과세관청인 피고로서는 위법한 선행처분을 스스로 취소하고 그 절차상의 하자를 보안하여 다시 적법한 과세처분을 할 수도 있는 것이므로 선행과세처분에 대한 취소소송이 종료될 때까지는 그 처분의 적법함을 변론하는 외에는 달리 적법한 권리행사가 불가능하여 소멸시효가 진행될 수 없다고도 할 수 없다(당원 1988.2.23 선고 85누688 판결 참조).
 피고는 위 선행과세처분에 기하여 1978.7.7 압류처분을 하였음을 들어 소멸시효가 중단되었다고 주장하고 있으나 원심변론에서 피고가 이에 관하여 주장한 흔적을 기록상 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라 그 와 같은 압류처분이 있었다고 볼 자료도 없고 그밖에 위 새로이 개시된 소멸시효의 진행이 중단되었다는 점에 대하여는 다른 주장과 입증이 없다.
 따라서 이 사건 국세의 부과징수권은 위 선행과세처분에 의하여 소멸시효의 진행이 중단되었다 하더라도 그후 새로이 그 진행을 개시하였다고 보여지는 1978.7.26부터 이 사건 과세처분일인 1985.1.14 이전에 이미 5년의 소멸시효가 완성되어 그 조세채권은 소멸하였다고 보아야 할 것이다.
 결국 원심판결이 피고의 주장을 배척한 이유는 수긍할 수 없지만 어차피 이 사건 조세채권이 이 사건 과세처분 이전에 이미 소멸시효가 완성되어 소멸하였다는 점에서는 그 결론을 같이하고 있어서 정당하다. 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 박우동 윤관

가. 국세에 대한 부과징수권의 소멸시효기간이 경과되기 전에 선행의 과세처분이 있었다면 그 과세처분으로 말미암아 소멸시효는 중단되었다 할 것이고 그 시효중단의 효력은 후에 그 부과처분이 취소되어도 없어지지 아니 한다.
나. 선행의 과세처분의 납세고지서에 세액산출근거를 명시하지 아니한 과세절차상의 하자가 있다 하여 위 과세처분의 취소를 구하는 소송에서 과세관청의 패소판결이 선고되고 그대로 확정되었다면 과세관청의 그 응소행위에 시효중단의 효력이 생길 수 없을 뿐만아니라 선행과세처분에 대한 소송이 진행중이라도 과세관청으로서는 위법한 행정처분을 스스로 취소하고 그 절차상의 하자를 보완하여 다시 적법한 과세처분을 할 수도 있는 것이므로 선행과세처분에 대한 취소소송이 종료될 때까지는 그 처분의 적법함을 변론하는 외에는 달리 적법한 권리행사가 불가능하여 소멸시효가 진행될 수 없다고도 할 수 없다.
부당이득금반환등 (민사, 대법원)
공포일: 1988.03.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 이규방 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 이일재
【피고, 피상고인】 삼기통산주식회사 소송대리인 변호사 류원종
【원심판결】서울고등법원 1987.1.21 선고 86나2727 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 1.국가보위에관한특별조치법(1981.12.17 폐지) 제9조 제1항에 의하여 주무관청이 행한 조정결정에 따라 체결된 단체협약은 노동조합법 제3장에서 규정하고 있는 단체협약과 그 성질 및 효과가 동일하므로(당원 1983.7.12 선고 82도3216 판결 참조) 원칙적으로 위 단체협약체결권을 위임한 노동조합원 및 사용자에게 그 효력이 미치나 위 단체협약이 지역적 구속력을 갖기위하여는노동조합법 제38조 소정의 요건을 갖추어야 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 1980.5.8 전국자동차노동조합 서울택시지부와 서울특별시 택시운송조합 사이에 위 특별조치법에 따른 주무관청인 서울특별시장의 단체교섭조정에 의한 단체협약에 의거하여 피고가 위 조정결정의 이행기간인 1981.5.7까지 택시운전사인 원고들에게 조정결정에 따른 임금을 지급하였으나 조정결정기간 만료후인 1981.8.경 서울특별시장이 새로운 단체교섭조정결정을 함에 있어서는 피고는 조정신청을 하지 아니하여 그 조정결정의 관계당사자가 아니었던 관계로 피고는 1981.5.8부터 원고들을 비롯한 소속운전사들과 사이에 노사협의와 개별적인 근로계약에 따라 사납금을 정하고 약정한 사납금만을 수령한 사실을 인정하고 1981.8.서울특별시장의 새로운 조정결정에 피고가 조정신청을 하지 아니하였어도 위 특별조치법에 의하여 피고에게도 당연히 조정결정의 효력이 미친다고 하는 원고들의 주장을 배척하였는바 원심의 위와 같은 사실인정 판단은 정당하며 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 또한 원고들과 피고사이의 근로계약서가 강압에 의하여 작성된 것이라는 원고들 주장을 배척한 원심의 조처도 정당하며 소론과 같은 채증법칙위배의 허물을 찾아볼 수 없다. 논지는 이유없다.
2. 택시운전사의 하루 총수입금 중 사납금을 공제한 나머지 수입을 운전사 개인의 수입으로 하는 이른바 일당도급제 근로계약의 경우 운전사 개인의 수입에는 근로기준법 소정의 제수당이 포함되어 있다고 보아야 할 것이다(당원 1985.3.26 선고 84도1861 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 1982.9.30까지의 원고들과 피고사이의 근로계약은 일당도급제 근로계약으로서 운전사 개인의 수입에는 근로기준법 소정의 제수당이 포함되어 있었고 그 이후에는 월급제시행의 준비단계로 근로기준법 소정의 제수당 가운데주, 월차 수당은 피고가 따로 지급하기로 약정하여 그에 따라 주, 월차 수당을 지급한 사실을 인정하였는바, 원심의 사실인정은 정당하고 그 과정에 소론과 같은 채증법칙위배가 없으며 원심의 판단도 앞에서 본 바와 같은 법리에 비추어 정당하고 근로기준법상의 제수당에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 그밖에 사실관계에 관한 원심인정은 원심판결의 적시증거에 비추어 수긍할 수 있으므로 소론은 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사와 사실인정을 비난하는데 돌아가 받아들일 수 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김형기 박우동

가.국가보위에관한특별조치법(1981.12.17폐지) 제9조 제1항에 따라 체결된 단체협약이 지역적 구속력을 갖기 위한 요건
나. 일당도급제 근로계약을 맺은 운전사 개인의 수입에 근로기준법 소정의 제 수당이 포함되는지 여부

가.국가보위에관한특별조치법 (1981.12.17폐지) 제9조 제1항에 의하여 주무관청이 행한 조정결정에 따라 체결된 단체협약은 노동조합법 제3장에서 규정하고 있는 단체협약과 그 성질 및 효과가 비슷하므로 원칙적으로 위 단체협약체결권을 위임한 노동조합원 및 사용자에게는 그 효력이 미치나 위 단체협약이 지역적 구속력을 갖기 위하여는노동조합법 제38조 소정의 요건을 갖추어야 한다.
나. 택시운전사의 하루 총수입금액 중 사납금을 공제한 나머지 수입을 운전사 개인의 수입으로 하는 이른바 일당도급제 근로계약의 경우, 운전사 개인의 수입에는 근로기준법 소정의 제수당이 포함되어 있다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.03.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 문장열 소송대리인 변호사 정병양
【피고, 피상고인】 동대구세무서장
【원심판결】대구고등법원 1987.5.29 선고 86구249 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 1.소득세법 제23조 제4항,제45조 제1항 제1호에 의하면 양도소득세의 양도차익계산은 기준시가에 의할 것을 원칙으로 하면서 다만 대통령령이 정하는 경우에는 실지거래가액에 의한다고 규정하고 이 위임규정에 따라소득세법시행령 제170조 제4항 제2호는 양도소득세의 실지거래가액이 적용될 경우의 하나로서 "국세청장이 지역에 따라 정하는 일정규모이상의 거래 기타 부동산투기의 억제를 위하여 필요하다고 인정되어 국세청장이 지정하는 거래에 있어서 양도 또는 취득당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 경우"를 들고 있다.
 이에 따라 국세청장은 재산제세사무처리규정(국세청훈령 제916호 1983.12.31 개정)을 마련하고 그 제72조 제3항에서 위의 소득세법시행령에서 말하는 국세청장이 지정하는 거래에 관하여 부동산을 투기목적으로 취득하여 미등기상태로 단기 전매한 때 등 다섯가지 경우의 거래로서 실지거래가액이 확인된 경우를 명시하고 있다.
법령이 일정한 행정기관에 대하여 법령의 내용을 구체적으로 보충 규정할 권한을 위임하고 이에 따라 행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 규정하였다면 위 행정규칙은 법령의 내용과 결합하여 법규로서의 효력을 가진다고 할 것이므로 앞에서 본 바와 같이 소득세법시행령이 국세청장에게 일정한 범위의 거래를 지정할 수 있는 권한을 부여하고 이에 따라 국세청장이 훈령으로서 재산제세사무처리규정을 제정한 것인만큼 이 규정은 과세의 법령상 근거가 된다고 할 것이다(당원 1987.9.29 선고 86누484 판결 참조). 이와 반대되는 견해에 서서 법리오해의 주장을 내세우고 있는 논지는 받아들 일 수 없다.
 그리고소득세법 제23조 제4항,제45조 제1항 제1호와동 시행령 제170조 제4항 제2호가 각 하위법규에 일정한 사항을 규정하도록 위임하고 있는 데 대하여 소론과 같이 헌법위반이라고 볼만한 아무 흠을 발견할 수 없다.
 2. 원심판결이 이 사건 부동산의 매매에 관하여 "매수인 명의는 매매의 소개인인 소외 문 장열의 명의로 하여 매수 취득하였다"고 인정한 것은 판결문 전체를 볼 때 문장열은 이종열의 오기임을 쉽게 알 수 있으므로 사실오인으로 지적될 수는 없다.
 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한가.

대법관 윤관(재판장) 김형기 박우동

법령이 일정한 행정기관에 대하여 법령의 내용을 구체적으로 보충규정할 권한을 위임하고 이에 따라 행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 규정하였다면 위 행정규칙은 법령의 내용과 결합하여 법규로서의 효력을 가진다 할 것이므로 소득세법시행령이 국세청장에게 일정한 범위의 거래를 지정할 수 있는 권한을 부여하고 이에 따라 국세청장이 훈령으로서 재산제세사무처리규정을 제정한 것인만큼 이 규정은 과세의 법령상 근거가 된다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1988.03.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김원길 외 4인
【피고, 상고인】 이성분 소송대리인 변호사 김평우 외 3인
【원심판결】서울고등법원 1986.10.30 선고,86나1861 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
자동차사고로 인한 손해배상청구사건에서 자동차손해배상보장법이 민법에 우선하여 적용되어야 할 것은 물론이지만 그렇다고 하여 피해자가 민법상의 손해배상청구를 하지 못한다고는 할 수 없다.
 따라서 이 사건 청구에 자동차손해배상보장법이 우선 적용되어야 한다는 전제에서 민법상의 불법행위책임을 인정한 원심의 조처에 자동차손해배상보장법에 관한 법리오해의 위법이 있다는 주장은 받아들 일 수 없다.
 또한 원심이 확정한 바와 같이 피고는 인천 5다4536호 봉고코치의 소유자인데, 그 남편으로서 평소 위 차량을 관리 운행하던 원심공동피고 김 홍이 1985.1.31 위 차량을 운전하다가 같은 날 23:10경 인천직할시 북구 부평동 201의12에 있는 피고 등 경영의 '아스내리' 미용실 앞 노상에 위 차량을 주차시키고 위 미용실에 잠시 볼 일이 있어 자동차의 키를 그대로 꽂아둔 채 출입문도 잠그지 아니하고 10여분간 자리를 뜬 사이에 소외 성명불상자가 위 차안에 들어가서 엔진시동을 걸고 운전하여 차량을 절취한 후 1985.2.20. 08:40경 충남 논산쪽에서 대전쪽으로 위 차를 운전해 가던 중 충남 대덕군 진잠면 송정리 앞 노상에서 이 사건 교통사고를 일으킨 것이라면,위와 같이 차량의 키를 뽑지 아니하고 출입문도 잠그지 아니한 채 노상에 주차시킨 행위와 그 차량을 절취한 제3자가 일으킨 이 사건 사고로 인한 손해와의 사이에 상당인과관계가 있다고 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 옳고 거기에 불법행위 로 인한 손해배상의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없다.
 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 윤일영 황선당

가. 자동차사고로 인한 손해배상청구에 있어 민법상의 손해배상청구의 가부
나. 차량의 키를 뽑지 않고 출입문도 잠그지 않은 채 노상에 주차시킨 행위와 그 차량을 절취한 제3자가 일으킨 사고와의 상당인과관계를 인정한 사례

가. 자동차사고로 인한 손해배상청구사건에서 자동차손해배상보장법이 민법에 우선하여 적용되어야 하지만 그렇다고 하여 피해자가 민법상의 손해배상청구를 하지 못한다고는 할 수 없다.
나. 봉고코치의 소유자인 갑의 남편인 을이 평소 그 차량을 관리 운행하던 중 사고당일 위 차량을 운전하다가 갑 경영의 미용실 앞 노상에 위 차량을 주차시키고 위 미용실에 잠시 볼일이 있어 자동차의 키를 그대로 꽂아둔 채 출입문도 잠그지 아니하고 10여분간 자리를 뜬 사이에 제3자인 병이 임의로 위 차안에 들어가서 엔진시동을 걸고 운전하여 차량을 절취한 후 위 차를 운전해 가던 중 교통사고를 일으킨 것이라면, 위와 같이 차량의 키를 뽑지 아니하고 출입문도 잠그지 아니한 채 노상에 주차시킨 을의 행위와 그 차량을 절취한 제3자인 병이 일으킨 사고로 인한 손해와의 사이에 상당인과관계가 있다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1988.03.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【비약적상고인】 피고인
【원심판결】춘천지방법원 원주지원 1987.12.30 선고 87고단289 판결
【주 문】
 비약상고를 기각한다.
 비약상고후의 구금일수 중 30일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 비약상고 이유를 본다.
 1. 비약적상고는, 1심판결이 그 인정한 사실에 대하여 법령을 적용하지 아니하거나 법령의 적용에 착오가 있는 때, 또는 1심판결이 있은 후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 때에 한하여 제기할 수 있는 것이고(형사소송법 제372조 참조) 여기서 말하는법령적용에 착오가 있는 때라 함은, 1심판결이 인정한 사실을 일응 전제로 하여 놓고 그에 대한 법령의 적용을 잘못한 경우를 뜻하는 것이라고 해석된다.
 논지는, 이 사건 범죄와 전에 확정판결을 받았던 전과범죄는 상습사기의 포괄일죄에 해당함에도 원심판결이 상습성에 관한 판단을 잘못하여 이 사건 범죄에 대하여 공소기각이나 면소판결을 하지 아니하고 유죄로 처단한 것은 위법하다는 것이나, 이는 결국 원심의 상습성에 관한 사실인정의 잘못과 법리오해로 말미압아 결과적으로 법령적용을 잘못하였다는 데에 귀착되므로, 이러한 사유는 위 법조 소정의 비약적 상고이유가 되지 못한다 할 것이다.
 2. 논지는, 또 이 사건 범죄는 누범이 아님에도 원심판결이 누범가중을 한 위법이 있다고 하나, 기록에 의하면, 원심이 인정한 바와 같이 피고인은 1983.12.23 사기죄로 징역 10월을 선고받고 복역하다가 1984.3.5경 출소한 전과가 있으므로, 1985.9.20경 및 같은 해 10.15경에 범한 이 사건 범죄에 대하여 누범가중을 한 원심의 조처는 정당하고 거기에 무슨 잘못이 있다 할 수 없다.
 그밖에 논지는, 원심판결이형법 제37조 후단의 경합범 규정을 적용한 것은 위법이라고 하나, 기록에 의하면, 피고인은 1986.5.2 의정부지원에서 징역1년 6월의 형의 선고를 받아 그 무렵 위 판결이 확정된 바 있음을 알 수 있으므로, 이 사건 범죄에 대하여형법 제37조 후단을 적용한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 무슨 잘못이 있다 할 수 없다.
 3. 그러므로 이 사건 비약상고를 기각하고, 비약상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이병후 이명희
사기,사기미수,폭력행위등처벌에관한법률위반,모욕 (형사, 대법원)
공포일: 1988.03.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 조희종
【원심판결】광주지방법원 1987.11.6 선고, 87노907 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 사기의 점에 대하여;
 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 즐거를 종합하면 그 판시와 같은 피고인의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 거기에 소론과 같은 채증법칙에 위배하여 사실을 오해한 위법이 없다.
공동정범이 성립하기 위하여는 반드시 공범자 전원이 범죄의 실행행위에 가담할 필요는 없고 적어도 공범자들 사이에 범죄에 대한 공동가공의 의사가 있는 경우 즉 상호간에 범의의 연락이 있고 그 공범자 일부가 범죄의 실행에 당한 경우에는 결국 전원이 공동일체로서 범죄를 실행한 것이 되고, 스스로 직접 그 실행행위를 분담하지 아니한 자도 그 범죄 전체에 관하여 공동정범으로서 책임을 진다 할 것이다(대법원 1983.10.11 선고 83도1942 판결 등 참조).
 원심도 같은 취지에서 피고인의 공모사실을 확정한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 2. 사기미수의 점에 대하여,
사기미수죄는 재물을 교부받거나 재산상의 이익을 취득하기 위하여 상대방을 착오에 빠뜨리려는 기망수단을 사용한 사실이 있으면 족하고, 상대방이 착오에 빠지지 아니하여 그 목적을 이루지 못하면 사기미수죄를 구성하는 것이다.
원심이 이와 같은 견해로 피고인이 이미 전에 금원을 편취당한 바 있던 피해자에게 다시 그 판시와 같이 금원차용을 요구한 소위를 사기미수죄로 처단하였음은 옳고 거기에 소론과 같은 채증법칙에 위배하였거나 법리를 오해한 위법이 없다.
 3. 폭력행위등처벌에관한법률위반 및 모욕의 점에 대하여,
 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 종합하면 그 판시와 같은 피고인의 범죄사실을 인정하기에 충분하고 거기에 소론과 같은 채증법칙에 위배한 잘못이 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 이병후 배석

가. 공동정범이 성립하기 위하여는 반드시 공범자 전원이 범죄의 실행행위에 가담할 필요는 없고 적어도 공범자들 사이에 범죄에 대한 공동가공의 의사가 있는 경우 즉 상호간에 범의의 연락이 있고 그 공범자 일부가 범죄의 실행에 당한 경우에는 결국 전원이 공동일체로서 범죄를 실행한 것이 되고, 스스로 직접 그 실행행위를 분담하지 아니한 자도 그 범죄 전체에 관하여 공동정범으로서 책임을 진다.
나. 사기미수죄는 재물을 교부받거나 재산상의 이익을 취득하기 위하여 상대방을 착오에 빠뜨리려는 기망수단을 사용한 사실이 있으면 족하고 상대방이 착오에 빠지지 아니하여 그 목적을 이루지 못하면 사기미수죄를 구성하는 것이므로 피고인이 이미 전에 금원을 편취당한 바 있던 피해자에게 다시 금원차용을 요구한 소위는 사기미수죄에 해당한다.