특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·증권거래법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2012.06.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 법무법인(유한) 화우 담당변호사 한광수 외 3인
【원심판결】 서울고법 2012. 2. 2. 선고 2011노1808 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인의 상고이유에 대한 판단
 가. 상고이유 제1점
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 비록 공소외 1 주식회사가 그 소유의 대구 범어동 토지 및 만촌동 토지(이하 ‘이 사건 토지들’이라 한다)를 공소외 2 주식회사와 공소외 3 주식회사에 매도하고 그 소유권이전등기까지 마쳐 주었으나, 공소외 1 주식회사가 그 이후에도 토지에 관한 관리·처분 권한을 실질적으로 행사함으로써 재화의 소유에 따른 위험과 효익이 토지 매수인에게 이전되지 않았다고 판단한 다음, 이러한 경우 당시 적용되던 기업회계기준에 따르면 이 사건 토지들 매매에 따른 이익을 공소외 1 주식회사의 회계상 이익으로 인식하여서는 아니 됨에도 공소외 1 주식회사의 2006회계연도 재무제표는 이 사건 토지들의 매매가액과 장부가액의 차액을 공소외 1 주식회사의 ‘용지매출총이익’ 및 ‘유형자산처분이익’으로 계상하여 작성되었으니 기업회계기준의 회계원칙에 어긋난 허위의 재무제표에 해당한다고 판단하였다. 
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 이 사건 토지들의 매도에 적용되는 기업회계기준의 제반 규정 등에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 분식회계의 성립에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
 나. 상고이유 제2점
 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나( 형사소송법 제307조 제2항), 사실인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 증명력에 대한 판단은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심 법원의 재량에 속한다( 형사소송법 제308조). 
 원심판결 이유를 위 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인은 미필적으로나마 이 사건 토지들의 매도에 따른 이익을 재무제표에 반영하는 방법으로 분식회계가 이루어질 것이라는 사정을 인식하고 있었다고 판단한 원심판결에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 분식회계에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.
 다. 상고이유 제3점
 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인의 이 부분 범행으로 인한 피해자 공소외 1 주식회사의 손해액이 지급할 이유가 없는데도 CI 사용료 명목으로 지급된 금원 전액 상당이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 배임죄에서의 손해액 산정에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없다. 
 라. 상고이유 제4점 및 제6점
회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 주식을 고가로 매수함으로 인하여 회사에 가한 손해액은, 그 주식이 회사의 경영권을 행사할 수 있는 이른바 경영권 프리미엄을 지니고 있어 그 가치를 평가하여 주식의 적정가액 산정에 가산하여야 하는 특별한 사정이 없는 한, 통상 그 주식의 실제 매수대금과 그 주식의 적정가액 사이의 차액 상당이라고 봄이 타당하다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결, 대법원 2009. 10. 29. 선고 2008도11036 판결 등 참조). 
 원심판결 이유를 위 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인의 이 부분 각 범행으로 인한 피해자 공소외 1 주식회사의 손해액을 피해자 공소외 1 주식회사의 주식 매수가격과 그 주식의 실제 거래소 가격과의 차액 상당이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 배임죄에서의 손해액 산정에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어나고 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다. 
 마. 상고이유 제5점
배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고( 대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도484 판결, 대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결 등 참조), 주식의 실질가치가 0인 회사가 발행하는 신주를 액면가격으로 인수하는 경우 그로 인한 손해액은 그 신주 인수대금 전액 상당으로 보아야 할 것이다( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결 참조). 그리고 비상장주식을 거래한 경우에, 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있다면 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이나, 만약 그러한 거래사례가 없다면 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 보편적으로 인정되는 여러 평가방법들 중에서 합리적이라고 판단되는 평가방법들을 적용하여 주식의 적정가액을 평가할 수 있으며, 그러한 평가방법의 하나로서 상속세 및 증여세법 시행령 제54조의 평가방법을 사용할 수 있다 ( 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도483 판결 등 참조). 
 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고인은 ○○그룹 회장 공소외 4 등과 공모하여 부실기업으로 자본잠식 상태에 있어 1주당 주식평가금액이 0원인 공소외 5 주식회사의 주식을 그보다 현저히 고가인 발행가 5,000원에 인수하기로 하여 피해자 공소외 1 주식회사가 1,000,000,000원의 유상증자 자금을 납입하도록 함으로써 공소외 5 주식회사에 위 유상증자 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 공소외 1 주식회사에 위 각 유상증자 참여액 상당의 손해를 가하였다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 배임죄에서의 손해액 산정 및 비상장회사의 주식가격 산정에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나고 심리를 다하지 아니한 위법이 없다. 
 2. 검사의 상고이유에 대한 판단
 가. 2005회계연도 재무제표 분식회계와 관련한 구 증권거래법 위반 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 대하여
 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사 사이에 이루어진 이 사건 양덕동 토지에 관한 매매가 진정한 거래가 아니라거나 공소외 1 주식회사가 이 사건 양덕동 토지의 판매수익을 2005회계연도 재무제표에 용지처분이익으로 계상한 것을 허위의 재무제표를 작성한 것이라고 볼 증거가 부족하다고 판단하여, 2005회계연도 재무제표 분식회계와 관련한 구 증권거래법 위반의 점 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 관한 공소사실에 대하여 모두 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 기업회계기준의 해석 및 적용에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다. 
 나. 공소외 6 주식회사 경영권 방어 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 중 비상장주식 △△△ 매입의 점에 대하여 
손해액이나 이득액의 계산에 잘못이 있더라도 그 금액이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 각 호 중 어느 것에 해당한다면 그 잘못은 같은 법조항을 적용한 판결의 결과에는 영향이 없다 ( 대법원 1989. 10. 24. 선고 89도641 판결, 대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결 등 참조). 
 원심은, 피고인이 공소외 4 등과 공모하여 공소외 6 주식회사의 최대 주주인 공소외 7 주식회사의 경영권 방어를 위하여 공소외 6 주식회사의 제3자배정 유상증자에 참여하도록 한 공소외 8 주식회사에 투자 원리금을 보전해 주기로 하여 피해자 공소외 1 주식회사가 공소외 8 주식회사로부터 공소외 8 주식회사 소유의 공소외 6 주식회사 주식을 시세보다 할증된 가격으로, 비상장주식 △△△를 공소외 8 주식회사의 매입원가보다 높은 가격으로 매입하게 함으로써, 공소외 8 주식회사로 하여금 공소외 6 주식회사 주식 매입과 관련하여 1,222,707,500원, 비상장주식 △△△ 매입과 관련하여 768,000,000원 합계 1,990,700,000원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 공소외 1 주식회사에 같은 액수 상당의 손해를 가하였다는 공소사실에 대하여, 피고인의 주식 및 비상장주식 △△△ 매입과 관련한 배임행위, 주식 매입과 관련한 구체적인 이득액, △△△ 매입으로 인한 이득 내지 손해의 발생 자체는 인정하면서도 비상장주식 △△△에 관한 구체적인 이득액의 증명이 부족하다는 이유로, 그 이득액을 "주식 매입 관련 1,222,707,500원 및 △△△ 매입으로 인한 액수 불상의 이익 등 합계 1,222,707,500원"으로 하여 범죄사실을 인정하는 한편 이 부분 공소사실 중 △△△ 매입으로 인한 이득액 또는 손해액이 768,000,000원이라는 점은 그 판시 이유에서 무죄라고 판단하였다. 
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 그리고 위와 같이 이미 원심이 인정한 이득액이 500,000,000원을 초과하는 이 사건에서, 설사 상고이유의 주장과 같이 △△△ 매입으로 인한 이득액에 관한 원심의 판단에 잘못이 있어 △△△ 매입으로 인한 이득액을 768,000,000원으로 보아 원심이 인정한 이득액에 합산하여야 한다고 하더라도, 원심이 적용한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호에 해당하게 되는 것은 마찬가지일 뿐만 아니라, 피고인에게 인정된 이 사건 전체 범죄사실에 비추어 보면 배임의 이득 행위는 인정되면서 단지 그 이득액의 평가만이 문제 되는 위와 같은 사정이 결과적으로 양형에 영향을 미칠 가능성도 없다고 보이므로, 결국 이 부분 상고이유의 주장은 판결 결과에 영향을 미치지 않는 것을 다투는 것에 해당하여 이를 받아들일 수 없다( 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도12928 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도2150 판결, 대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결 등 참조). 
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 이상훈 김용덕(주심)

[1] 주식의 매수와 관련한 배임죄에서 손해액을 산정하는 방법
[2] 배임죄에서 ‘재산상의 손해를 가한 때’의 의미 및 주식의 실질가치가 0인 회사가 발행하는 신주를 액면가격으로 인수하는 경우의 손해액 범위
[3] 비상장주식의 거래와 관련한 배임죄에서 손해액 산정을 위하여 주식의 적정가액을 평가하는 방법
[4] 배임죄의 손해액이나 이득액 계산에 잘못이 있더라도 올바른 금액 또한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 각 호에 해당하는 경우, 그 잘못이 같은 법조항을 적용한 판결 결과에 영향을 미치는지 여부(소극)