계약보증금청구의소 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2020.05.07 / 시행일:

【원 고】 에스케이건설 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 노만경 외 3인)
【피 고】 기계설비건설공제조합 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 이준형 외 3인)
【변론종결】2020. 4. 2.
【주 문】
 1. 피고는 원고에게 5,402,577,771원 및 이에 대하여 2018. 10. 27.부터 2018. 12. 20.까지는 연 6%, 2018. 12. 21.부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%, 2019. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 3. 소송비용은 피고가 부담한다.
 4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고는 원고에게 5,402,577,771원 및 이에 대하여 2018. 10. 27.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
가. 원고와 주식회사 세일이앤씨의 하도급계약 체결 등
 1) 원고는 2015. 1. 20. 칠레공화국 법인인 E-CL로부터 도급받은 칠레 Mejillones 지역 석탄화력 발전소(공급용량 375MW) 건설공사(이하 ‘이 사건 발전소 건설공사‘라고 한다) 중 보일러 설치공사(이하 ‘이 사건 보일러 설치공사’라고 한다)를 주식회사 세일이앤씨(이하 ‘세일이앤씨’라고 한다)에 하도급하기로 하였다.
 2) 이에 따라 원고의 칠레 지사는 2015. 9. 30. 세일이앤씨의 칠레 지사와 사이에 이 사건 보일러 설치공사에 관하여 하도급대금을 1,257,425 U.F.로, 공사기간을 2015. 9.30.부터 2018. 5. 16.(잠정적 승인일, 완공일은 2018. 6. 30.)까지로 각 정하여 하도급계약(이하 ‘이 사건 하도급계약’이라 한다)을 체결하였고, 원고는 같은 날 세일이앤씨와 사이에 이 사건 보일러 설치공사의 지원용역(Paper Work)에 관한 용역계약을 체결하였다.
 3) 이 사건 하도급계약 중 이 사건과 관련된 부분은 다음과 같다.
48. 하도급인(원고, 이하 같다)의 타당한 해지 48.1. 하수급인(세일이앤씨, 이하 같다)이 (c) 하도급인이 보기에, 하수급인이 의도적으로 또는 직·간접적인 과실에 의해 취한 행동으로 인해서, 또는 어떤 행동을 취하지 못함으로 인해서, 추가 비용이나 공정 지연이 발생할 경우, 하수급인은 하수급인의 비용으로 하도급계약에 따라 역무가 진행될 수 있도록 하기 위해 하도급인이 합리적으로 필요하다고 생각하는 모든 조치를 취해야 한다. 만약 그러한 조치가 적절히 실행되지 않는 경우, 그리고 역무가 하도급인이 제시한 요구사항에 따라 수행되지 않는 경우, 하도급인은 계약을 즉시 해지할 수 있는 권리를 가지며, 법이 허용하는 최대한의 범위에서 계약 해지에 따라 발생하는 모든 손해에 대한 배상을 요구할 권리도 갖는다. (d) ...(중략)... 하수급인이 공기 내에 공사를 완료할 수 있다고 합리적으로 예측하기가 어려운 정도로 26.항(공사 일정 복구)의 요건을 만족하지 못하는 경우 ...(생략)... (g) 지급불능 선언을 하지 않았더라도 파산 또는 채무초과 상태에 빠지거나 빠졌다고 판단될 경우, 스스로 파산을 결정하는 경우, 강제적인 파산명령, 파산관재인을 두게 하는 명령, 파산선고를 받거나 채권 변제를 목적으로 별도의 관재인 하에서 사업을 영위하게 된 경우, 청산절차에 들어간 경우, (회사의 재건 또는 합병 등 채무를 조정하기 위한 협정들을 제외하고) 채무의 상환을 목적으로 하는 채무 관련 협정이나 채무 탕감 합의 등에 돌입하는 경우, 어느 관할 하에서건 상기와 유사한 상태에 이르는 경우 위와 같은 상황이 발생할 경우, 하도급인은 하도급계약 일반조건에 따라 21일 또는 기타 합의된 기간을 주고 계약해지 의사를 통지할 수 있다. 해당 기간이 지나서도 해당 기간 동안 하수급인이 계약해지 귀책사유를 정상화 하지 않는 경우, 본 하도급계약에 정해진 여타 구제 권리의 침해 없이, 하도급인은 하도급계약을 해지할 수 있으며 하수급인을 현장에서 배제할 수 있다. 그러나 이 경우에도 본 하도급계약에 따른 하수급인의 어떠한 책임과 의무도 면제되지 않으며, 하도급인에게 본 하도급계약에 따라 주어진 권리와 권능은 계약해지 후에도 유지된다.52. 준거법 당사자들의 권리와 의무는 칠레공화국 법의 적용을 받으며, 하도급계약의 조건은 칠레공화국의 법에 따라 해석되어야 한다. (이하 생략)
나. 세일이앤씨와 피고의 계약이행보증계약 체결
 1) 세일이앤씨는 2015. 12. 11. 피고와 사이에 보증채권자를 원고로, 보증금액을 5,402,577,771원으로, 보증기간을 2015. 9. 30.부터 2018. 5. 16.까지로 각 정하여 피고가 세일이앤씨의 이 사건 하도급계약 이행을 보증하기로 하는 내용의 보증계약(이하 ‘이 사건 이행보증계약’이라 한다)을 체결하였다.
 2) 원고가 피고로부터 발급받은 계약보증서에 첨부된 보증약관(이하 ‘이 사건 보증약관’이라 한다) 중 이 사건과 관련된 부분은 다음과 같다.
제2조 (보증채무를 이행하지 아니하는 경우) 2. 보증채권자의 책임 있는 사유로 인한 때제8조 (보증금 지급시기) ① 조합은 보증채권자의 보증금 청구문서 접수일로부터 60일 이내에 심사를 완료하고 보증금을 지급하기로 합니다. 다만, 보증채권자의 심사자료 제출이 지연되거나 제출한 심사자료에 대해 정당한 이의가 있어 소명을 요청한 경우에는 그 지연일수 및 소명에 소요된 일수는 제외하기로 합니다.제12조 (관할법원 및 준거법) 이 보증에 관한 소송은 조합의 영업점 또는 주사무소를 관할하는 대한민국 법원 중에서 보증채권자가 선택하는 법원을 합의에 따른 관할 법원으로 하며, 이 약관에 정하지 아니하는 사항은 대한민국 법령을 따릅니다.
다. 이 사건 하도급계약의 해지 등
 1) 세일이앤씨는 자금난으로 2016. 6.경부터 재하수급업체에 공사대금을 지급하지 못하여 미불금이 발생하는 등 경영상황이 악화되었고, 이에 2016. 12. 28. 기업구조조정 촉진법에 따른 워크아웃 신청을 하여 2017. 1. 3. 채권금융기관협의회로부터 워크아웃 개시결정을 받았다. 
 2) 원고는 2017. 1. 13. 세일이앤씨에게 미불금의 규모와 워크아웃 절차 등으로 세일이앤씨의 이 사건 보일러 설치공사 이행이 불가능하다고 판단되어 이 사건 하도급계약을 해지한다는 내용의 서면을 발송하였다. 
 3) 원고는 세일이앤씨로부터 위 2)항의 해지통보는 정당하지 않은 일방적인 해지라는 항의를 받자, 2017. 1. 20. 세일이앤씨에게 미불금 해소, 공정만회, 시공 정상화를 2017. 2. 10.까지 이행하지 않을 경우 이 사건 하도급계약을 해지하겠다는 내용의 서면을 보냈다. 원고는 세일이앤씨가 위와 같은 요구를 이행하지 못하자 2017. 2. 13. 세일이앤씨에게 이 사건 하도급계약을 해지한다고 통보하였다(이하 ‘이 사건 해지통보’라고 한다).
 4) 원고와 세일이앤씨는 2017. 3. 1. 이 사건 하도급계약의 해지 시까지 이 사건 보일러 설치공사의 기성고율을 29.40%로, 기성 공사대금을 369,706 U.F.로 각 정산하기로 합의하였다.
라. 원고와 건설공제조합 대금지급보증계약 체결
 1) 한편 원고의 회사채에 대한 신용평가 등급은 이 사건 하도급계약 체결 당시에는 A0 이상이었으나, 2015. 11. 20. A-로 변경되었다.
 2) 원고는 2017. 1. 12. 건설공제조합과 사이에 보증금액을 250,760 U.F.로, 보증기간을 2017. 1. 1.부터 2018. 8. 14.까지로, 보증채권자를 세일이앤씨로 각 정하여 건설공제조합이 원고의 이 사건 하도급계약에 따른 공사대금 지급을 보증하기로 하는 내용의 보증계약(이하 ‘이 사건 지급보증계약’이라 한다)을 체결하였다.
마. 원고의 계약이행보증금 청구
 원고는 2017. 4. 18. 피고에게 이 사건 이행보증계약에 따른 계약이행보증금을 청구하였으나, 2017. 4. 20. 피고로부터 보증심사 자료를 추가로 제출할 것을 요구받았다. 이에 원고는 2018. 8. 27. 피고에게 보증심사 자료를 제출하였다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 6, 7, 8, 9, 10, 14, 12, 16호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 
2. 관련 법령
■ 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 ‘하도급법’이라 한다)제2조(정의)⑨ 이 법에서 “건설위탁”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업자(이하 “건설업자”라 한다)가 그 업에 따른 건설공사의 전부 또는 일부를 다른 건설업자에게 위탁하거나 건설업자가 대통령령으로 정하는 건설공사를 다른 사업자에게 위탁하는 것을 말한다. 1. 「건설산업기본법」 제2조 제7호에 따른 건설사업자.제13조의2(건설하도급 계약이행 및 대금지급 보증)① 건설위탁의 경우 원사업자는 계약체결일부터 30일 이내에 수급사업자에게 다음 각호의 구분에 따라 해당 금액의 공사대금 지급을 보증(지급수단이 어음인 경우에는 만기일까지를, 어음대체결제수단인 경우에는 하도급대금 상환기일까지를 보증기간으로 한다)하고, 수급사업자는 원사업자에게 계약금액의 100분의 10에 해당하는 금액의 계약이행을 보증하여야 한다. 다만, 원사업자의 재무구조와 공사의 규모 등을 고려하여 보증이 필요하지 아니하거나 보증이 적합하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. (이하 생략)② 원사업자는 제1항 각호 외의 부분 단서에 따른 공사대금 지급의 보증이 필요하지 아니하거나 적합하지 아니하다고 인정된 사유가 소멸한 경우에는 그 사유가 소멸한 날부터 30일 이내에 제1항에 따른 공사대금 지급보증을 하여야 한다. 다만, 계약의 잔여기간, 위탁사무의 기성률, 잔여대금의 금액 등을 고려하여 보증이 필요하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.③ 제1항부터 제3항에 따른 원사업자와 수급사업자 간의 보증은 현금(체신관서 또는 「은행법」에 따른 은행이 발행한 자기앞수표를 포함한다)의 지급 또는 다음 각호의 어느 하나의 기관이 발행하는 보증서의 교부에 의하여 한다. 1. 「건설산업기본법」에 따른 각 공제조합 (이하 생략)⑨ 원사업자가 제1항 각 호 외의 부분 본문, 제2항 본문 또는 제3항 각 호 외의 부분에 따른 공사대금 지급보증을 하지 아니하는 경우에는 수급사업자는 계약이행을 보증하지 아니할 수 있다.⑩ 제1항 또는 제3항에 따른 수급사업자의 계약이행 보증에 대한 원사업자의 청구권은 해당 원사업자가 제1항부터 제3항에까지의 규정에 따른 공사대금 지급을 보증한 후가 아니면 이를 행사할 수 없다. 다만 제1항 각호 외의 부분 단서 또는 제2항 단서에 따라 공사대금 지급을 보증하지 아니하는 경우에는 그러하지 아니하다.?■ 구 하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령(2016. 12. 27. 대통령령 제27702호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 하도급법 시행령’이라 한다)제8조(건설하도급 계약이행 및 대금지급 보증)① 법 제13조의2 제1항 각호 외의 부분 단서에서 "대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각호 의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 2. 원사업자가 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제335조의3에 따라 신용평가업인가 를 받은 신용평가회사가 실시한 신용평가에서 공정거래위원회가 정하여 고시하는 기준이상의 등급을 받은 경우 (이하 생략)?■ 건설하도급대금 지급보증 면제대상[공정거래위원회 고시 제2016-18호]1. 건설하도급대금 지급보증 면제대상 하도급법 시행령 제8조(건설하도급 계약이행 및 대금지급보증) 제1항 제2호에서 규정하고 있는 "공정거래위원회가 고시하는 기준 이상의 등급"이란 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」제335조의3에 따라 신용평가업을 인가받은 2개 이상의 기관이 발급한 다음 각 목의 등급 중 어느 하나를 획득한 경우이다. 단, 동 등급은 유효기간 이내의 것이어야 한다. 가. 회사채에 대한 신용평가 등급 A0 이상 (이하 생략)
3. 당사자들 주장의 요지
가. 원고
 1) 하도급법 제13조의2의 적용 여부에 대하여 
 이 사건 하도급계약의 준거법은 대한민국 법이 아닌 칠레 법이므로 이 사건 이행보증계약에 따른 계약보증금 청구에 하도급법이 적용되지 않는다. 그리고 하도급법 제2조 제9항에서 규정한 ‘건설위탁’이란 ‘건설산업기본법상 등록을 마친 건설업자’가 건설공사를 다른 건설업자에게 위탁한 경우를 말하는데, 이 사건 보일러 설치공사는 해외공사로 원고와 세일이앤씨 모두 건설업등록 등에 관하여 건설산업기본법이 아닌 칠레 법률이 정한 절차에 따라 공사를 수행하였고, 도급인(발주자)인 E-CL도 칠레 법인이어서 원고는 수급인으로서의 권리를 대한민국 법인 건설산업기본법을 통해 보장받지 못하는데, 하수급인인 세일씨앤씨에 대하여만 하도급법에 따른 의무를 부담하는 것은 형평에도 맞지 않다. 따라서 원고는 하도급법 제13조의2의 규정에 상관없이 피고에게 이 사건 이행보증계약에 따른 계약이행보증금을 청구할 수 있다.
 2) 하도급법 제13조의2가 적용될 경우 계약이행보증금의 청구에 대하여
 원고가 피고에게 이 사건 이행보증계약에 따른 계약이행보증금을 청구하는 경우 하도급법 제13조의2가 적용된다고 하더라도, 피고는 다음과 같은 이유로 원고에게 이행보증금을 지급할 의무가 있다.
 가) 원고의 신용등급이 2015. 11. 20. A-로 변경되어 하도급대금 지급보증 면제사유가 소멸하였다고 하더라도, 이후 세일이앤씨는 미불금의 변제 어려움 등으로 인하여 워크아웃 절차에 돌입하였고, 이는 하도급법 제13조의2 제2항 단서의 사유에 해당하여 원고의 지급보증 면제사유는 여전히 유지되었다.
 나) 그렇지 않더라도 원고는 2017. 1. 12. 건설공제조합과 이 사건 지급보증계약을 체결함으로써 하도급법 제13조의2에서 정한 하도급대금 지급보증 의무를 이행하였다.
 다) 원고와 건설공제조합의 이 사건 지급보증계약 체결이 원고의 지급보증 면제사유 소멸일로부터 30일이 경과한 후에 이루어지기는 하였지만, 하도급법 제13조의2 제2항 본문 중 ‘30일’은 그 기간이 지나면 원고가 계약이행보증금을 청구할 수 없다는 의미가 아니라, 일종의 ‘변제기’, 즉 원고가 하도급대금 보증의무를 이행하여야 하는 기간을 규정한 것에 불과하다. 따라서 하수급인(세일이앤씨) 또는 이행보증보험회사(피고)는 동시이행항변권을 행사하는 것처럼 원고의 하도급대금 보증의무가 있을 때까지 계약이행보증의무 또는 계약이행보증금 지급의무를 거절할 수 있을 뿐인데, 원고가 2017. 1. 12. 이 사건 지급보증계약을 체결한 이상 피고는 원고에게 계약이행보증금을 지급하여야 한다. 
나. 피고
 1) 하도급법 제13조의2의 적용 여부에 대하여 
 이 사건 이행보증계약에서 준거법을 대한민국 법으로 정한 이상, 이 사건 하도급계약의 준거법에 관계없이 원고의 이 사건 이행보증계약에 따른 계약이행보증금 청구에는 하도급법 제13조의2가 적용되어야 한다. 
 2) 하도급법 제13조의2가 적용될 경우 계약이행보증금의 청구에 대하여
 원고는 하도급법 제13조의2 제2항 본문을 위반하여 공사대금 지급보증 면제사유가 소멸된 날로부터 30일이 지나서야 하도급대금 지급보증에 관한 이 사건 지급보증계약을 체결하였는데, 이러한 경우에도 원고가 하도급법 제13조의2 제10항에 따라 피고에게 계약이행보증금을 청구할 수 있다고 보는 것은 하도급법 제13조의2의 문언적 해석, 개정취지 및 목적에 부합하지 않는다. 
3. 판단
가. 원고의 계약이행보증금 청구에 하도급법 제13조의2가 적용되는지 여부
 1) 이 사건 이행보증계약의 준거법에 관하여 보건대, 이 사건 하도급계약의 준거법이 칠레 법이기는 하나, 이 사건 하도급계약과 이 사건 보증계약은 별개의 계약에 해당하고, 여기에 위 인정사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 이행보증계약에 편입된 이 사건 보증약관 제12조에서 약관에서 정하지 않은 사항은 대한민국 법령에 따른다고 규정하고 있는 점, ② 이 사건 이행보증계약에 관하여는 국제사법 제26조 제1항에 따라 이 사건 이행보증계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법이 준거법이라고 할 것인데, 세일이앤씨의 칠레 지사가 아닌 세일이앤씨가 이 사건 이행보증계약을 체결하였고, 세일이앤씨와 원·피고 모두 대한민국에 본점을 두고 있는 점, ③ 이 사건 이행보증계약의 보증서도 대한민국에서 발급되었고, 원고는 위와 같이 발행된 보증서에 기하여 대한민국 법인인 피고를 상대로 계약이행보증금의 지급을 구하고 있는 점을 종합하면, 이 사건 이행보증계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법은 대한민국 법이라고 봄이 상당하다. 
 2) 한편, 원고의 주장과 같이 하도급법 제13조의2 제1항 본문은 ‘건설위탁’의 경우 원사업자(하도급인)는 공사대금 지급을, 수급사업자(하수급인)는 계약이행을 각 보증하여야 한다고 규정하고 있고, 하도급법 제2조 제9항은 ‘건설위탁’이란 ‘건설산업기본법 제22조 제7호에 따른 건설사업자’ 등이 그 업에 따른 건설공사의 전부 또는 일부를 다른 건설업자에게 위탁하는 것을 말한다고 규정하고 있기는 하다. 그러나 이 사건 하도급계약이 원고의 칠레 지사와 세일이앤씨의 칠레 지사 사이에 체결되었으나, 원고와 세일이앤씨는 해외공사인 이 사건 발전소 건설공사와 이 사건 보일러 설치공사 등을 진행할 목적으로 각 칠레 지사를 설립한 것으로 보이는 점, 해외건설 촉진법 제2조 제5호는 ‘해외건설사업자’를 ‘해외건설업의 신고를 하고, 직접 또는 현지법인을 통하여 해외건설업을 영위하는 개인 또는 법인을 말한다.’라고 규정하고 있고, 같은 법 제6조 제2항 제1호는 ‘건설산업기본법에 따라 건설업의 등록을 한 자’가 해외건설업의 신고를 할 수 있다고 규정하고 있어, 원고와 세일이앤씨는 건설산업기본법에 따른 건설업자 이자 해외건설 촉진법에 따라 해외건설업 신고를 한 회사들인 점, 건설산업기본법 제제2조 제7호의 건설사업자는 건설산업기본법 또는 다른 법률에 따라 등록 등을 하고 건설업을 하는 자를 의미하는 점, 하도급법 제13조의2는 원사업자와 하수급인인 원고와 세일이앤씨의 관계를 규율하는 것이지 원도급인(발주자)인 E-CL과는 무관한 규정인 점을 종합하면, 이 사건 하도급계약은 하도급법 제2조 제9항에서 정하고 있는 ‘건설위탁’에 해당한다고 봄이 상당하다. 
 3) 따라서 원고의 이 사건 이행보증계약에 따른 계약이행보증금 청구에는 하도급법 제13조의2의 규정이 적용된다고 할 것이다. 
나. 하도급법 제13조의2 제2항 본문의 성격 및 원고가 위 조항의 하도급대금 지급보증 기한규정을 위반하였는지 여부
 1) 아래와 같은 사정들을 종합하면, 하도급법 제13조의2 제2항 본문은 원고에게 공사대금 지급보증 면제사유가 소멸된 날로부터 30일 이내에 공사대금 지급보증을 할 의무를 부과하는 조항에 해당한다.
 가) 하도급법 제13조의2 제1항 본문은 원사업자보다 상대적으로 열위적 지위에 있는 수급사업자가 하도급대금을 지급받지 못하는 위험 내지 그 불확실성에 노출되는 것을 해소하고자 하도급대금의 지급보증을 의무화하고 있는데, 이를 통하여 입법자는 하도급대금의 지급기일이 도과하여 원사업자가 이행지체에 빠지는 경우 등과 같은 전형적인 사유의 발생 시 보증기관으로 하여금 지급보증책임을 이행하게 함으로써 수급사업자가 하도급대금 상당액을 안정적으로 지급받을 수 있게 한 것이다(대법원 2019. 7. 25. 선고 2018다213644 판결 참조).
 나) 한편 하도급법은 2014. 5. 28. 법률 제12709호로 개정되었는데(시행 2014. 11. 29.), 당시 제13조의2 제2항과 제8항(현행 하도급법의 제2항과 제10항이다)이 신설되었다. 위 개정법률은 그 개정이유로 ‘건설위탁에 있어서 원사업자가 부도 등으로 수급사업자에게 공사대금의 지급이 어려운 경우를 대비하여 하도급대금의 지급보증을 하도록 하고 있으나 그 기간을 명시하지 않아 일부 원사업자는 우월한 지위를 악용하여 하도급대금 지급보증을 하지 않는 문제가 나타나고 있어, 공사대금 지급보증 기한을 계약체결일로부터 30일 이내로 명시하도록 하고 공사대금 지급보증 예외사유가 소멸한 경우 일정한 기간 내에 공사대금 지급보증을 하도록 하는 등 하도급대금 지급보증에 대한 입법 미비를 보완하려는 것’이라고 밝히고 있다.
 다) 하도급법 제13조의2 제2항 본문은 앞서 본 바와 같이 “원사업자는 제1항 각호 외의 부분 단서에 따른 공사대금 지급의 보증이 필요하지 아니하거나 적합하지 아니하다고 인정된 사유가 소멸한 경우에는 그 사유가 소멸한 날부터 30일 이내에 제1항에 따른 공사대금 지급보증을 하여야 한다”라고 규정하고 있어, 그 법문 자체로 원고에게 공사대금 지급보증 면제사유가 소멸된 날로부터 30일 이내에 공사대금 지급보증을 할 의무를 부과하고 있다.
 라) 원사업자가 하도급법 제13조의2 제2항 본문을 위반하여 공사대금 지급보증 면제사유가 발생한 날로부터 30일 이내에 공사대금 지급보증을 하지 않는 경우, 공정거래위원회는 원사업자에게 시정조치를 명하거나 그러한 시정조치를 받았다는 사실을 공표할 것을 명할 수 있고(하도급법 제25조 제1항, 제3항), 과징금을 부과할 수 있으며(하도급법 제25조의3 제1항 제3호), 그 위반 및 피해의 정도를 고려하여 벌점을 부과하고, 그 벌점이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 경우에는 관계 행정기관의 장에게 입찰참가자격의 제한, 영업정지, 그 밖에 하도급거래의 공정화를 위하여 필요한 조치를 취할 것을 요청하여야 한다(하도급법 제26조 제2항). 또한 이 경우 원사업자를 벌금형에 처하도록 하고 있다(하도급법 제30조 제1항 제2호).
 2) 원고의 회사채에 대한 신용평가 등급이 이 사건 하도급계약 체결 당시 A0 이상이었으나 2015. 11. 20. A-로 변경된 사실은 앞서 본 바와 같다. 위 인정사실에 의하면 원고는 이 사건 하도급계약 체결 당시 있었던 지급보증 면제사유가 소멸되었으므로, 원고는 2015. 11. 20.부터 30일 내에 세일이앤씨에 대한 공사대금 지급보증을 할 의무가 있다. 그런데 원고는 위 기간이 경과하였음이 분명한 2017. 1. 12.에 이르러서야 건설공제조합과 이 사건 지급보증계약을 체결하였으므로, 원고는 하도급법 제13조의2 제2항 본문의 공사대금 지급보증 기한규정을 위반하였다고 할 것이다.
다. 원고가 하도급법 제13조의2 제2항 본문의 공사대금 지급보증 기한규정을 위반함으로써 같은 조 제10항 본문에 따라 피고에 대하여 계약이행보증금의 지급을 청구할 수 없는지 여부
 1) 아래와 같은 사정을 종합하면, 원고가 이 사건 지급보증계약을 체결한 이상 하도급법 제13조의2 제2항 본문에서 정한 공사대금 지급보증 기한규정을 위반하였다고 하여 곧바로 이 사건 지급보증을 무효라고 볼 수는 없다. 
 가) 앞서 본 바와 같이 하도급법 제13조의2 제2항 본문은 원고에게 공사대금 지급보증 면제사유가 소멸된 날로부터 30일 이내에 공사대금 지급보증을 할 의무를 부과하고 있으나, 하도급법은 위 조항 본문에 위반된 지급보증계약의 효력에 관하여는 아무런 규정을 두지 않는 반면, 위 조항 본문을 위반한 원사업자에 대하여 공정거래위원회가 시정조치 명령이나 과징금 부과 처분 등을 할 수 있도록 하거나 원사업자를 벌금형에 처하도록 규정하고 있을 뿐이므로, 하도급법 제13조의2 제2항 본문이 공사대금 지급보증 기한규정을 위반하여 원사업자와 공사대금 지급보증기관 사이에 체결된 지급보증계약의 사법상 효력을 부인하는 조항이라고 볼 것은 아니다. 
 따라서 원고가 공사대금 지급보증 면제사유가 소멸한 날로부터 30일이 지난 후에 이 사건 지급보증계약을 체결하였다고 하여 이 사건 하도급계약의 원사업자인 원고가 공정거래위원회로부터 시정조치 명령 등을 받거나 벌금형의 처벌을 받을 수 있음은 별론으로 하더라도, 위와 같은 사정만으로 이 사건 지급보증계약이 무효라고 볼 수는 없다
 나) 나아가 원사업자가 공사대금 지급보증 면제사유가 소멸한 날로부터 30일이 지난 후에라도 수급사업자에 대하여 공사대금 지급보증을 하였다면, 이러한 지급보증이 하도급법 제13조의2 제2항 본문에 위반된다는 이유로 그 효력을 부인하기보다는 오히려 지급보증의 효력을 인정하는 것이 수급사업자 보호에도 합치될 뿐만 아니라, 하도급대금 지급보증을 통하여 수급사업자를 보호하고자 한 하도급법 제13조의2 제1항 및 제2항 본문, 제10항 본문의 취지 및 공정한 하도급 거래질서를 확립하여 원사업자와 수급사업자가 대등한 지위에서 상호보완하며 균형 있게 발전할 수 있도록 하려는 하도급법의 입법 취지에도 부합한다.
 2) 또한 하도급법 제13조의2 제9항에서 ‘원사업자가 제2항 본문에 따른 공사대금 지급보증을 하지 아니하는 경우에 수급사업자가 계약이행을 보증하지 아니할 수 있다‘고 규정하고 있고, 반대해석상 원사업자의 지급보증 기한규정 위반에도 수급사업자는 계약이행보증을 할 수 있다. 원고의 공사대금 지급보증 면제사유가 2015. 11. 20. 소멸되어 세일이앤씨는 계약이행보증을 하지 않을 수 있었음에도 그 이후인 2015. 12. 11. 피고와 사이에 이 사건 이행보증계약을 체결하였다. 
 3) 따라서 원고가 이 사건 지급보증계약을 체결함으로써 세일이앤씨에 대한 공사대금 지급을 유효하게 보증한 이상 원고는 하도급법 제13조의2 제10항 본문에서 정한 원사업자의 공사대금 지급보증 의무를 이행하였다고 할 것이므로, 원고는 이 사건 이행보증계약에서 정한 보증사고가 발생한 경우 피고에 대하여 이행보증금을 청구할 수 있다고 봄이 상당하다(이 사건 지급보증계약 체결에 따라 공사대금 지급보증을 하였으므로 피고에게 계약이행보증금을 청구할 수 있다는 원고의 주장을 받아들이는 이상, 원고의 나머지 주장에 관하여는 별도로 판단하지 아니한다).
 4) 이에 대하여 피고는, ① 적어도 원고가 발급받은 하도급대금 지급보증서의 보증기간은 세일이앤씨의 계약이행보증서상 보증기간과 동일하거나 공사 중단의 원인이 되는 사유인 세일이앤씨의 워크아웃 신청일(2016. 12. 28.)이 포함되어 있어야 하는데, 위 하도급대금 지급보증서의 보증기간은 이에 훨씬 미치지 못하는 “2017. 1. 1.~ 2018. 8. 14.”에 불과하고, 원고는 세일이앤씨에게 보증서를 교부하지도 않았으므로 원고가 적법한 공사대금 지급보증을 하였다고 볼 수 없고, ② 원고는 공사대금 지급보증 면제사유가 발생한 때부터 1년이 넘는 기간 동안 공사대금 지급보증을 하고 있지 않았고, 세일이앤씨가 이 사건 보일러 설치공사를 수행할 수 없다는 점을 2017. 1. 10. 알고 있었음에도 계약이행보증금을 청구할 목적으로 2017. 1. 12. 이 사건 지급보증계약을 체결하였는데, 이는 하도급법 제13조의2의 취지를 몰각하는 것이므로, 원고의 계약이행보증금 청구는 신의성실의 원칙에 위반된다고 주장한다.
 가) 먼저 피고의 위 ①주장에 관하여 보건대, ㉮ 앞서 본 바와 같이 이 사건 지급보증계약의 보증기간은 2017. 1. 1.부터 2018. 8. 14.까지로 이 사건 이행보증계약의 보증기간인 2015. 10. 30.부터 2018. 5. 16.까지보다 짧은 기간이기는 하나, 하도급대금의 지급보증과 계약이행보증은 그 보증의 대상과 범위를 달리 하는 것이므로 이 사건 지급보증계약의 보증기간과 이 사건 이행보증계약의 보증기간이 서로 대응될 필요는 없고, 대금지급보증 기간이 짧다는 것, 즉 원사업자가 보증을 뒤늦게 하여 그동안 원사업자의 무자력 위험을 수급사업자가 부담한 것에 대해서는 원사업자에게 과징금, 벌금 등의 공법적 제재가 수반되면 충분한 점, ㉯ 갑 제5, 14호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 세일이앤씨는 워크아웃 신청일인 2016. 12. 28. 및 이 사건 지급보증계약의 보증기간 개시일인 2017. 1. 1. 이후로도 이 사건 보일러 설치공사를 진행한 사실이 인정되는데, 이에 의하면 이 사건 지급보증계약의 보증기간(종기 2018. 8. 14.)은 세일이앤씨의 공사 중단 시점(원고가 공정만회, 시공 정상화를 촉구한 기간의 말일인 2017. 2. 10.)을 포함하고 있는 점(피고는 대법원 2019. 7. 25. 선고 2018다213644 판결을 근거로 공사 중단의 원인이 되는 사유가 발생한 시점까지 보증기간에 포함되어야 한다고 주장하나, 위 대법원 판결은 공사 중단의 원인 발생일이 아닌 계약보증금 청구사유 발생일, 즉 공사 중단일을 기준으로 공사대금 지급보증이 유효한지 여부를 판단하였다), ㉰ 또한 갑 제17, 18호증의 각 기재에 의하면, 세일이앤씨는 2017. 3. 24. 원고에게 2017년 1월분 이후 기성 공사대금의 지급을 요청하면서 원고가 지급하지 않을 경우 건설공제조합에 지급보증금을 청구하겠다는 내용의 서면을 보냈는데, 거기에 기재된 보증서번호 제201700007547호는 이 사건 지급보증계약의 보증서번호와 동일한 사실이 인정되므로, 세일이앤씨는 원고로부터 보증서를 교부받았다고 봄이 상당한 점 등을 종합하여 보면, 피고 주장과 같이 원고가 적법한 공사대금 지급보증을 하지 않았다고 볼 수 없다. 
 나) 다음으로 피고의 ②주장에 관하여 보건대, 갑 제8호증의 1의 기재에 의하면, 원고가 2017. 1. 13. 세일이앤씨에 이 사건 하도급계약의 해지를 통보하면서 보낸 서면에 ‘미불금 및 부채를 감안할 때 정상적인 방법으로는 계약이행이 불가하다는 것이 귀사(세일이앤씨)의 판단임을 알게 되었고, 이는 1월 10일에 있었던 귀사와의 접견에서도 확인되었습니다.’라는 내용이 기재되어 있는 사실이 인정되고, 원고가 이 사건 지급보증계약을 체결한 2017. 1. 12.은 위 서면을 보낸 다음날이자 세일이앤씨가 워크아웃 개시결정은 받은 2017. 1. 3. 이후인 사실은 앞서 본 바와 같다. 
 그러나 다른 한편, 원고가 세일이앤씨에게 2017. 1. 13. 이 사건 하도급계약의 해지통보를 하였다가 세일이앤씨의 항의를 받고 공정만회, 시공 정상화 등 일정한 조건의 준수를 요구하면서 2017. 2. 10.까지 이 사건 하도급계약을 유지한 사실은 앞서 본 바와 같고, 여기에 갑 제15호증의 기재에 의하면, 구 하도급거래공정화지침(공정거래위원회 예규 제234호)의 ‘Ⅲ. 14. 라.’에서 ‘하도급계약 체결 후, 원사업자에 대한 신용평가등급이 변경되어 하도급대금 지급보증 면제대상에서 제외된 경우에는 기존의 하도급계약에 대하여는 지급보증을 하지 않아도 된다’고 규정하고 있는데, 비록 구 하도급거래공정화지침이 대외적으로 법적인 구속력이 없다고 하더라도 원고는 이를 신뢰하고 공사대금 지급보증을 늦게 하였을 가능성을 배제하기 어려운 점[피고는 구 하도급거래공정화지침(공정거래위원회 예규 제291호)으로 개정되면서 지급보증 면제대상에서 제외된 날부터 30일 이내에 지급보증을 하도록 규정이 변경되었다고 주장하나, 위와 같은 개정은 이 사건 하도급계약이 해지된 이후인 2017. 12. 28.에 이루어졌다] 등에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거들만으로는 원고가 하도급법 제13조의2의 취지에 반하여 오로지 계약이행보증금을 청구할 목적으로 이 사건 지급보증계약을 체결한 것이어서 피고에게 계약이행보증금을 청구하는 것이 신의성실의 원칙에 위반된다고 단정할 수 없다.
 다) 따라서 피고의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 
라. 보증책임의 발생 여부
 1) 당사자들 주장의 요지
 원고는 미불금 발생, 워크아웃 개시결정 등 세일이앤씨의 귀책사유로 이 사건 하도급계약이 해지되었다고 주장하고, 피고는 세일이앤씨가 원고로부터 기성 공사대금을 제대로 지급받지 못해 미불금이 발생하고 워크아웃 절차에 들어가게 되었다고 주장한다. 
 2) 판단 
 세일이앤씨는 자금난으로 인한 미불금 발생 등 경영악화로 2017. 1. 3. 워크아웃 개시결정을 받은 사실, 원고는 2017. 1. 20. 세일이앤씨에게 2017. 2. 10.까지 공정만회, 시공 정상화가 이행되지 않을 경우 이 사건 하도급계약을 해지하겠다는 내용의 서면을 보낸 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제7호증의 기재에 의하면 세일이앤씨는 2017. 1. 12. 원고에게 경영악화와 관련하여 ‘세일이앤씨 자금사정에 의한 칠레 현지 미불금의 과다로 인하여 귀사(원고)에 불편함을 끼쳐드려 송구하다’는 취지의 서면을 보낸 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 세일이앤씨의 자금난은 원고로부터 기성 공사대금을 제대로 지급받지 못하였기 때문이 아니라 세일이앤씨 자체의 사정에 기인한 것이라고 봄이 상당하다. 
 세일이앤씨의 위와 같은 경영악화와 그로 인한 공정 지연 발생 및 워크아웃 개시결정은 이 사건 하도급계약 48.1의 (c), (d), (g)에서 정한 세일이앤씨의 귀책사유로 인한 해지사유에 해당하고, 이 사건 해지통보로 이 사건 하도급계약이 해지되었음은 앞서 본 바와 같다. 
 따라서 피고는 이 사건 이행보증계약에 따라 원고에게 계약이행보증금을 지급할 의무가 있다.
마. 보증책임의 범위
 1) 당사자들 주장의 요지
 원고는 이 사건 보일러 설치공사의 잔여 공사를 다른 업체를 통해 진행하면서 27,903,126,481원 상당의 손해를 입었고, 세일이앤씨에 대한 파산채권조사확정 사건에서도 위 금액이 그대로 파산채권으로 인정되었으므로, 피고는 원고에게 보증한도인 5,402,577,771원을 지급하여야 한다고 주장한다. 이에 대하여 피고는 파산채권조사확정재판을 통한 파산채권의 확정은 파산절차 내부에서 확인적 효력이 있을 뿐이므로 원고가 이 사건 하도급계약의 해지로 인하여 입은 손해액이 27,903,126,481원이라고 볼 수 없다고 주장한다.
 2) 판단
 가) 이 사건 보증약관 제1조 제2항에 의하면, 피고가 원고에게 지급할 계약이행보증금은 보증금액의 범위 내에서 원고가 입은 실제 손해액이다. 
 나) 갑 제17호증의 기재에 의하면, 원고가 신청한 파산채권조사확정 사건(수원지방법원 2018하확10006)에서 원고가 주장하는 대체업체 선정으로 인한 손해배상채권 27,903,126,481원에 대하여 세일이앤씨의 파산관재인이 구체적으로 다투지 않아 파산채권으로 인정받은 사실이 인정된다. 위 인정사실에 갑 제13호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 하도급계약의 해지로 인하여 원고가 입은 실제손해액은 하도급업체 교체에 따라 증가된 금액으로 일반적으로 (잔여공사에 실제 소요된 공사비 - 이 사건 하도급계약의 잔여 공사대금)의 산식으로 산정되는 점, ② 원고가 이 사건 보일러 설치공사의 잔여공사 이행을 위하여 다른 업체와 공사대금 총 1,686,255 U.F.에 하도급계약을 체결한 것으로 보이고, 이 사건 하도급계약의 해지 당시 잔여공사에 상응하는 공사대금은 874,712 U.F.[= 계약금액 1,238,969 U.F. × (100% - 기성고 29.40%)]이므로, 원고가 이 사건 하도급계약의 해지로 인하여 추가 지출한 공사대금은 811,543 U.F.(= 1,686,255 U.F. - 874,712 U.F.) 정도인 점, ③ 위 811,543 U.F.은 이 사건 하도급계약의 계약금액 1,257,425 U.F.(이 사건 이행보증계약 당시 환율로 54,025,777,710원)의 60%를 초과하는 점 등을 종합하면, 환율의 변동을 고려하고 원고가 공제되어야 함을 자인하는 1,649,647,450원을 제외하더라도, 원고의 실제손해액은 이 사건 이행보증계약의 보증금액인 위 1,257,425 U.F.의 10%에 해당하는 5,402,577,771원을 초과함은 명백하다고 봄이 상당하다. 
바. 소결
 따라서 피고는 원고에게 계약이행보증금 5,402,577,771원 및 이에 대하여 원고가 보증금 청구문서(심사자료 포함)를 최종적으로 제출한 2018. 8. 27.로부터 60일이 지난 다음날인 2018. 10. 27.부터 이 사건 소장 부본 송달일인 2018. 12. 20.까지는 상법이 정한 연 6%의, 2018. 12. 21.부터 2019. 5. 31.까지는 구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호로 일부개정되기 전의 것)이 정한 연 15%의, 2019. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고는 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구하나, 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정이 개정됨에 따라 2019. 6. 1.부터는 연 12%가 적용된다). 
4. 결론
 그렇다면, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김지숙(재판장) 김선범 오지영