특허모조품판매금지가처분신청기각결정에대한항고사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1973.05.05 / 시행일:

【신청인, 항고인】 신청인
【피신청인, 피항고인】 피신청인
【주 문】
 항고를 기각한다.
 항고비용은 신청인의 부담으로 한다.

【신청취지】 피신청인은 신청인의 등록 제○○○○호 계산기용지의 절취선성형장치 및 등록 제△△△△호 자동계산기용지의 제조기에 관한 실용신안권의 각 권리범위에 속하는 전자계산기용지의 제조, 판매확포행위를 하여서는 아니된다.
 피신청인의 전항기재 전자계산기용지의 기성품, 반재품, 및 그 제조에 사용되는 기계 일체에 대한 점유를 풀고 이를 신청인이 위임하는 집달리에게 보관케 한다.
 집달리는 위 보관의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다는 재판
【이 유】 신청인이 계산기용지의 절취선성형장치와 계산기용지의 제조기에 관하여 각 1968.12.14. 실용신안등록을 출원하며 그 출원이 1969.4.30. 각 공고되고, 1970.9.30. 위 절취선성형장치에 관하여는 제○○○○호로서, 위 제조기에 관하여는 제△△△△호로서, 각 실용신안등록원부에 등록된 사실, 피신청인이 1색철판 후으무윤전식인쇄기 1대, 3색철판 후으무윤전식인쇄기 1대 및 2색철판 평압식인쇄기 1대를 설치하고 그 인쇄기들을 조작하여 1971.3.월경부터 계산기용지를 제조 및 판매하고 있은 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
 신청인은 피신청인의 위 3종의 인쇄기에 장치된 절취선성형장치는 위 ○○○○호, 소천공을 천설하는 장치는 위 △△△△호의 각 실용신안의 권리범위에 속하므로 피신청인의 위 3종의 인쇄기를 이용한 계산기용지의 제조 및 판매행위는 신청인의 위 등록실용신안권의 침해행위이며 이를 계속 묵인한다면 신청인에게 회복할 수 없는 손해를 입힐 것이고 본안제기에 앞서 그 보전책으로 본건 가처분신청에 이르렀다고 주장함에 대하여 피신청인은 위 3종의 인쇄기에 설치된 절취선성형장치 및 소천공천설장치는 신청인의 위 ○○○○호 및 △△△△호의 각 실용신안과 그 형상구조 및 조합이 다르며 설사 위 3종의 인쇄기의 장치가 위 ○○○○호 및 △△△△호의 고안의 일부와 동일하거나 유사하다하더라도 그 형상과 구조는 공지공용의 것이므로 신청인의 위 권리범위에는 속하지 아니한다고 항쟁하므로 우선 피신청인의 위 3종의 인쇄기의 절취선성형장치가 위 ○○○○호의 권리범위에 속하는지를 살피건대, 성립에 다툼이 없는 소갑 제10호증의1(○○○○호의 실용신안공보)의 기재에 변론의 전취지를 종합하면 위 ○○○○호의 실용신안의 요지는 별지 제1목록 도면에 표시된 바와 같이 각각 권착로울러에 수장의 종이 (2) (2)' (2)"가 상호일체로 합지하여 동시에 조입로울러 (3)에 조입되도록 지지활자 (1) (1)' (1)"를 장설하고 조입로울러 (3)일측에는 종절취선 (9)'의 절삭도 (11)을 돌설하고 기대 (7)중간에 축설된 크랭크 (8)에 편심으로 유착된 연간 (5)에 의하여 상하작동되는 횡절취선 (9)의 성형도 (6)을 장착하였으며 선단에는 조출로울러 (4)를 장착하여서 된 계산기용지의 절취선성형장치임이 인정되고 감정인 신청외 1 작성의 감정서의 기재부분(믿지 아니하는 부분제외)에 의하면 피신청인의 위 3종의 인쇄기에 설치된 절취선성형장치는 3종 모두 같은 구조로 되어 있고 그중 횡절취선성형장치는 별지 제2목록 제1도면과 같이 상하회전로울러 (ㄱ)(ㄴ)중 상부로울러(ㄱ)에 길게 횡절취도(ㄷ)을 고정시킨 것이며 횡절취도를 길게 고정한 상부회전로울러(ㄱ)와 하부회전로울러 (ㄴ)가 서로 연속회전작용을 하여 그 사이로 송입된 종이에 횡절취도 (ㄷ)가 횡절취선을 성형케되어 있고, 종절취선성형장치는 별지 제2목록 2도면과 같이 상부에 고정된 횡봉(a)에 별도의 지지간(b)을 착설하여 그 지지간(b)끝에 원형절취도(c)를 유착하여 자전토록 하고 그 하부에는 위 원형절취도(c)가 근접되게 로울러(d)를 횡설한 것이며 로울러(d)와 원형절취도(c)사이에 종이가 송입될 때 원형절취도 (c)의 자전에 의하여 하부로울러(d)에 접촉회전케 되어 종이에 종절취선을 형성케되어 있고 위 인정사실과 위 감정서의 기재부분을 종합하여 보면 ○○○○호의 횡절취선의 성형장치는 기대(7)상에 길게 횡설된 성형도(6)가 기대(7) 중간에 축설된 크랭크 (8)에 편심으로 유착된 연간 (5)에 의하여 성형도 (6)가 상하작동 되도록 되어 있고 그 작동으로 횡절취선 (9)이 형성되는데 반하여 피신청인의 위 장치는 횡절취도(ㄷ)을 길게 고정한 상부회전로울러(ㄱ)과 하부회전로울러(ㄴ)가 서로 교합회전작용 하도록 되어 있어 회전식이며 그 사이로 송입한 종이에 횡절취로(ㄷ)가 횡절취선을 연속적으로 형성되도록 되어 있고, ○○○○호의 종절취선의 성형장치는 조입로울러(3) 일측에 종절취선(9)의 절삭도(11)를 돌설하여 조입로울러 (3)에 종이가 송입되면 조입로울러(3)의 회전으로 절삭도(11)가 하부로울러와 접촉회전토록 되어 있고 그 작용으로 종절취선이 형성되는데 반하여 피신청인의 위 장치는 상부에 고정된 횡봉(a)에 별도의 지지간(b)를 착설하여 그 끝에 원형절취도(c)를 유착하였으며 원형절취도(c)가 하부로울러(d)에 접촉하면서 자전을 하여 그 사이로 송입되는 종이에 종절취선을 형성토록 되어 있음을 인정할 수 있고 달리 위 인정사실을 뒤집음에 족한 소명자료 없다.
 위 인정사실에 비추어 보면 피신청인의 위 3종의 인쇄기에 장치된 절취선성형장치는 신청인등록의 위 ○○○○호의 실용신안과는 그 형상, 구조 및 작용이 다르다 할 것이고 따라서 동 실용신안의 권리범위에는 속하지 아니한다 할 것이다.
 다음 피신청인의 위 3종의 인쇄기중 2색철판 평압식인쇄기에 설치된 소천공천설장치가 이건 △△△△호의 실용신안의 권리범위에 속하는지를 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제10호증의2(△△△△호의 실용신안공보)의 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이건 △△△△호의 실용신안의 요지는 별지 제3목록 도면에 표시된 바와 같이 공지의 인쇄상하로울러 (1)(1)'를 상접회전케 하되 상부로울러(1) 양연에는 일정간격으로 소천공(9)을 천설할 천공돌기(4)를 중앙부에는 대천공(10)을 천설할 2개의 돌기(3)를 각 돌설하고 하부로울러(1) 양연과 중앙부에는 위 돌기(3) 및 (4)가 상감되도록 한 교합공(4)'(5)을 각 천공하여서 된 자동계산기용지의 제조기임이 인정되고 위 감정서의 기재부분에 의하면 피신청인의 2색철판 평압식인쇄기에 설치된 천공장치는 별지 첨부사진 1과 같이 평압판(가)에 천공핀(가)'이 일정한 간격으로 1열로 장착되어 기틀 양측에 장치되어 있고 종이에 구멍을 뚫을 때는 종이가 평압판 (가)의 천공핀(가)' 하부로 들어가서 종이송입이 중지된 상태에서 평형판(가)이 상, 하 작동하여 단속적으로 천공을 천설토록 되어 있는 사실을 인정할 수 있고 위 인정사실과 위 감정서의 기재부분을 종합하면 이건 △△△△호의 실용신안은 연동치차(6)의 회동으로서 로울러(1)에 천설된 돌기(3)(4)와 로울러(1)'에 천공된 교합공 (4)'(5)이 교합되므로서 그 사이로 송입한 용지에 소천공(9)과 대천공(10)을 연속적으로 천설할 수 있는 윤전식인데 반하여 2색철판 평압식인쇄기의 천공장치는 평압식이고 양측 상, 하 작동되는 평형판(가)에 천공핀(가)'이 장착되어 종이에 구멍을 뚫을 때는 종이가 평형판(가)의 천공핀(가)' 하부로 들어가서 종이송입이 중지된 상태에서 단속적으로 구멍을 뚫게되어 있음을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 좌우할 소명자료 없다.
 위 인정사실에 비추어 보면 피신청인의 위 인쇄기에 설치된 소천공천설장치는 이건 △△△△호의 실용신안과는 그 형상, 구조 및 작용이 다르다 할 것이고 따라서 동 실용신안의 권리범위에는 속하지 아니한다 할 것이다. 끝으로 1색철판 및 3색철판의 인쇄기에 설치된 소천공천설장치가 이건 △△△△호의 실용신안의 권리범위에 속하는지를 살피건대, 위 감정서의 기재부분에 의하면 피신청인의 위 2종의 인쇄기에 설치된 소천공천설장치는 2종 모두 같은 구조로 되어 있고 별지첨부사진 2와 같이 상부회전로울러(A)에 일정한 간격의 천공돌기(a')가 형성되어 있고 하부회전로울러(B)에는 상부회전로울러(A)에 형성된 천공돌기(a')가 상감될 원공(b')이 천공되어 있으며 상, 하부회전로울러(A), (B)가 상접회전하도록 되어있는 사실을 인정할 수 있고 위 인정사실과 위에서 본 이건 △△△△호의 실용신안의 요지 및 위 감정서의 기재부분을 종합하면, 피신청인의 위 소천공천설장치와 신청인의 △△△△호의 실용신안은 모두 상부로울러(전자는 A, 후자는 1.)양면에 일정간격으로 소천공을 천설할 천공돌기(전자는 a', 후자는 4.)를 돌설하고, 하부로울러(전자는 B, 후자는 1.) 양면에 위 돌기가 상감되도록 교합공(전자는 b', 후자는 4')을 각 천공한 점에서 동일하고 다만 △△△△호의 실용신안은 위 소천공천설장치 이외에 따로 상부로울러 중앙부에 대천공을 천설할 2개의 돌기 및 이에 상감하도록 하는 하부로울러 중앙부에 교합공 2개의 장치가 더 설치되도록 고안되어 있는 사실을 인정할 수 있다.
 그런데 한편 성립에 다툼이 없는 소을 제7호증의 1(간행물반포확인) 증인 신청외 2의 증언에 의하여 일본국 특허공보임을 인정할 수 있는 소을 제7호증의 2(일본국 특허공보)의 각기 기재에 동 증인의 증언부분(믿지 아니하는 부분제외)을 종합하면 일본국 특허공보38-11659(소화 31-서기 1956.11.8. 출원, 소화 35-1960.9.26. 공고)가 1964.4.21. 우리나라 상공부 특허국에 입수되어 특허국 도서실에 비치된 사실, 위 특허공보기재의 특허의 요지는 주행지를 가운데 두고 이것의 진행속도와 같은 주속으로 회전하는 핀 바퀴와 구멍뚫린 바퀴를 설정, 이 핀 바퀴에는 그 반경방향에 가동하여 항상 그의 주변에 거의 삽입된 상태의 핀이 고정밀림대에 의해서 이것이 구멍뚫린 바퀴의 축방향에 면한 위치에 있어서 그 반경방향에 급속히 돌출해서 구멍뚫린 로라구멍에 들어가 주행지에 천공하는 것을 특종으로 하는 주행지의 천공장치에 관한 것임을 인정할 수 있고 위 사실에다가 위 특허공보의 기술내용 및 그에 첨부된 별지 제4목록 도면(1,2,3)과 위에서 본 △△△△호의 실용신안의 요지 및 증인 신청외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 소을 제11호증(감정서)(믿지 아니하는 부분제외)의 기재에 동 증인의 증언부분(믿지 아니하는 부분제외)을 종합하면 위 특허공보기재의 특허요지와 위 △△△△호의 소천공천설장치의 고안은 모두 상부로울러 양면에 일정간격으로 소천공을 천설한 천공돌기를 돌설하고 하부로울러 양면에 위 돌기가 상감되도록 교합공을 각 천공한 점에서 동일하고 이건 △△△△호의 실용신안중 소천공천설장치의 고안부분에 있어서는 위 특허공보의 기술내용 및 그 도면에 의하여 누구나 별단의 사고력을 요하지 아니하고 문의대로 집행하면 실시할 수 있는 이른바 신규성없는 공지의 것임을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 감정인 신청외 1 작성의 감정서, 소갑 제11호증(신청외 3 작성의 감정서)의 각 기재부분 및 위 신청외 1의 감정증언 부분은 위 인정한 증거에 대비하여 믿을 수 없고 달리 위 인정을 뒤집을 소명자료 없다.
 따라서 이건 △△△△호의 실용신안은 대천공을 천설하는 신규성이 있는 고안에 공지사유에 속하는 소천공천설장치에 관한 것을 포함하여 실용신안등록을 출원하고 그 출원에 의하여 위 공지사유에 속하는것 까지도 등록되었다 할 것이고 피신청인의 위 소천공천설장치는 위 공지사유에 속하는 것이라 할 것이므로 피신청인의 위 장치가 이건 △△△△호의 실용신안중 소천공천설장치와 그 형상구조 및 조합이 동일하다 하더라도 신청인의 이건 △△△△호의 권리범위에는 속하지 아니한다 할 것이다.
 그렇다면 피신청인의 위 3종의 인쇄기에 설치된 절취선 성형장치 및 소천공천설장치는 신청인의 이건 ○○○○호 및 △△△△호의 각 실용신안의 권리범위에 속하지 아니한다 할 것이므로 그 권리범위에 속함을 전제로 한 이건 가처분신청은 그 피보전권리에 관하여 소명이 없다 할 것이고 제반사정에 비추어 보면 소명에 대신하여 담보를 세워 이를 허용하는 것도 상당하다고 인정되지 아니하므로 이건 신청을 기각할 것인바 이와 결론을 같이한 원결정은 정당하고 따라서 신청인의 항고는 이유없다.
 이에 항고비용은 신청인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김기홍(재판장) 임순철 노승두

신규성있는 고안에 공지사유에 속하는 것을 포함하여 실용신안등록을 출원하고 그 출원에 의하여 위 공지사유에 속하는 것까지 등록되었다 하더라도 위 공지사유에 속하는 것은 실용신안의 권리범위에 들지 아니한다.