재판의변경청구 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2006.11.22 / 시행일:

【피 의 자】 피의자
【준항고인】 검사
【원 재 판】 서울중앙지방법원 2006. 11. 16. 자 재판
【주 문】
 검사의 준항고를 기각한다.

【이 유】 1. 인정 사실
 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
 가. 구속영장청구의 경위
 (1) 1차 청구
 검사는 2006. 5. 8. 피의자에 대하여 이 법원에서 체포영장을 발부받아 같은 달 9. 피의자를 체포한 다음 같은 달 10. “피의자는 ◎◎◎ KDB 인베스트먼트 컴퍼니가 보유한 서울차체(주) 채권의 가치가 실제로는 490억 원임에도 420억 원의 낮은 가격으로 매각하고, ◎◎◎ KOREA 인베스트먼트 컴퍼니가 보유하고 있던 무가치한 부실 상각채권인 캠코 99-1 벌크 채권 중 57개 채권을 70억 원에 허위 과다 평가하여 함께 매각하는 방법으로 ◎◎◎ KOREA 인베스트먼트 컴퍼니에게 70억 원 상당의 이익을 주고 ◎◎◎ KDB 인베스트먼트 컴퍼니에게 동액 상당의 손해를 가하였다”는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등의 피의사실로 이 법원에 구속영장을 청구하였고, 이에 대하여 이 법원 영장전담판사는 같은 달 11. 피의자를 심문한 다음, 피의자에게 불구속 상태에서 방어권을 행사하도록 함이 상당하고, 피의자가 주거가 일정하고, 도망하거나 증거를 인멸할 염려가 없다는 이유로 구속영장청구를 기각하였다.
 (2) 2차 청구
 검사는 2006. 10. 31. “피의자는 △△△ 펀드 부회장 ◇◇◇ 등과 공모하여 2003. 11. 한국외환은행이 자회사인 외환신용카드(주)를 합병하는 과정에서 허위의 자본 감소 계획을 유포하여 한국외환은행으로 하여금 허위의 감자설 유포가 없었다면 외환신용카드(주) 소액주주들에게 추가로 지급하였어야 할 주식 매수 청구권 비용 226억 원 상당을 지급하지 않도록 하는 등 한국외환은행 및 △△△ 펀드에 226억 원 이상의 이익을 취득하게 하였다”는 증권거래법위반죄의 피의사실로 이 법원에 구속영장을 청구하였고, 이에 대하여 이 법원 영장전담판사는 같은 해 11. 2. 피의자를 심문한 다음, 위 1차 청구의 기각이유와 같은 이유로 구속영장청구를 기각하였다.
 (3) 3차 청구
 검사는 2006. 11. 3. 위 2차 구속영장청구서에 기재된 피의사실에 대하여 다시 구속영장을 청구하였고, 이에 대하여 이 법원 영장전담판사는 2006. 11. 7. 피의자를 심문한 다음, 다음과 같은 이유로 구속영장청구를 기각하였다.
 “① 국세청·금융감독원·감사원 및 검찰에서는 2005. 초반 이후 피의자를 포함한 △△△의 임원 등에 대하여 이 사건 범죄사실을 포함한 각종의 혐의에 대하여 대대적인 조사·수사를 진행하여 왔고, 특히 검찰에서는 2006. 3.경 △△△ 관련회사들과 피의자 등의 주거지 등에 대하여 대대적인 압수·수색을 실시하여 방대한 분량의 증거물을 확보하였으며, 다수의 피의자들과 참고인들에 대한 진술을 확보한 점에 비추어 피의자에게 이 사건 범죄사실과 관련하여 인멸할 증거가 있다고 보기 어렵다.
 ② △△△ 본사의 메일서버를 통한 이메일은 피의자가 이를 임의로 삭제·변경할 수 없고 그 부제출을 피의자의 구속사유로서의 증거 인멸의 염려로 보는 것은 무리가 있으며, △△△ 및 외환은행 임·직원들은 피의자가 출석을 방해하거나 허위진술을 강요할 수 있는 지위에 있지 아니한 점을 고려하면 이를 구속사유로서의 증거인멸의 염려로 보기 어렵다. 
 ③ 피의자는 2005년도 초반 이후 현재까지 ○○○의 대표이사로서 국세청·금융감독원·감사원 및 검찰의 조사에 성실히 임하여 왔고, 그 동안 피의자에 대하여 청구된 구속영장이 두 번 기각된 바 있으며, 피의자는 ○○○의 대표이사로서 국내에서 업무를 수행하고 있고, 피의자의 가족·재산 등의 대부분이 국내에 소재하여 생활 근거지가 국내이고 현재에도 출국정지된 상태인 점에 비추어 보면, 피의자가 도망할 염려가 있다는 점에 대한 소명이 부족하다. 
 ④ 증권거래법 제188조의4 제4항 제1호의 ‘부당한 이득을 얻기 위하여’에서 이득의 주체에 관하여 ‘법문상으로는 자기 또는 타인의 이익이라고 하지 않고 있으므로 자기의 이익만을 의미한다’는 견해가 있고, 이에 따른다면 이 사건에서 피의자 자신이 얻었다는 이득 또는 회피하였다는 손실이 범죄사실에 적시된 금액에 훨씬 미치지 못하여 위 법조에 해당한다고 단정할 수 없고, 또한 이득의 주체를 합병 전 외환은행 또는 그 주주( △△△)로 가정하더라도 이 사건 영장 기재 범죄사실의 이득액 226억 원은 그대로 유지되기 어렵다. 결국 기록에 의한 소명만으로 법정형이 무겁다는 이유로 피의자가 도망할 염려가 있다고 볼 수가 없다. 
 ⑤ 피의자 등이 공모하였다는 호텔 커피숍에는 △△△의 임·직원이 아닌 제3의 인물도 동석한 사정, 외환은행 제37기 제23차 이사회에는 피의자를 포함하여 다수의 이사가 참석하여 토론을 하였고, 외환신용카드와의 합병을 위한 세부사항은 은행장직무대행에게 위임하기로 의결한 사정, 보도자료는 또 다른 제3자에 의하여 3회에 걸쳐 수정되었고 은행장직무대행에 의하여 이사회 다음 날에 발표된 사정, 위에서 본 바와 같이 당시에는 외환신용카드의 주가가 하락하는 추세인 사정에다가 허드슨 어드바이저 코리아(HAK)· ○○○·외환은행의 조직·임직원, 상피의자들의 HAK· ○○○·외환은행에서의 지위 내지 그 역할의 중대성, 피의자의 경력과 ○○○·외환은행에서의 지위 내지 역할 등을 포함하여 기록에 나타난 제반 사정을 참작하여 보면, 이 사건 범죄사실은 인정되지 아니하거나 피의자가 공모·가담한 바 없다는 취지인 피의자의 변명이 허위라고 단정하기 쉽지 아니하다.
 ⑥ 위에서 본 바와 같이 이득액의 계산방법이 여러 가지 있을 수 있고, 3년 전에 범하여졌다는 이 사건 범죄사실과 관련하여 △△△가 보관하던 자료의 대부분이 현재 검찰에 의하여 압수되어 있기 때문에 피의자의 접근이 제한되어 있다. 따라서 위와 같은 사정 하에서 피의자에 대하여 구금된 상태에서 수사를 진행하는 것이 적정하지 아니하다.” 
 나. 이 사건 4차 구속영장청구와 기각 명령
 검사는 2006. 11. 15. 위 2차 구속영장청구서에 기재된 피의사실에, 위 1차 구속영장청구서에 기재된 피의사실을 “총 243억 원의 업무상 배임 행위를 하고, 그 과정에서 법인세 21억 4,795만 4,211원 상당을 포탈하였다”는 내용으로 변경하고, “2004. 10. 21. 열린 국회 정무위원회의 금융감독위원회 및 금융감독원 국정감사에 한국외환은행 인수 의혹 관련 증인으로 출석하라는 요구를 받았음에도 허위의 출장 일정 자료를 만든 뒤 국회에 제출하는 등 위계를 사용하여 정당한 사유 없이 출석하지 아니하였다”는 국회에서의증언·감정등에관한법률위반죄의 피의사실(이는 검찰이 2005. 4. 13. 무혐의처분을 하였다가 2006. 11. 14. 재기한 사건이다)을 추가하여 구속영장을 청구하였고, 이에 대하여 이 법원 영장전담판사는 2006. 11. 16. 피의자심문 절차 없이 위 1차 청구의 기각이유와 같은 이유로 구속영장청구를 기각하였다.
 2. 준항고이유의 요지
 검사는, 구속영장의 발부여부를 결정함에 있어 구속 전 피의자심문에 있어서는 단순한 서면심리가 아닌 법관 면전의 구술 심문이 충분히 이루어지고 있고 법원과 분리되는 판사는 존재할 수 없는 이상, 영장전담판사가 구속영장청구를 기각한 것은 법원의 결정으로서 준항고로 불복할 수 있다고 할 것인데, 영장전담판사는 이 사건 구속영장청구를 기각하기 이전에 피의자를 심문하지 아니하고 검사에게 의견을 진술할 기회조차 부여하지 아니한 채 충분한 심사를 하지 않았을 뿐만 아니라, 피의자에 대하여는 형사소송법 제201조 제1항, 제70조 제1항 소정의 구속영장의 발부요건이 모두 충족되었다 할 것인데도 구속영장청구를 기각하였으니, 이 사건 구속영장청구를 기각한 것은 위법, 부당하여 형사소송법 제416조 제1항에 따라 취소, 변경되어야 한다고 주장한다. 
 3. 판단
형사소송법(이하 ‘법’이라고 한다) 제402조는 “법원의 결정에 대하여 불복이 있으면 항고를 할 수 있다. 단, 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다.”고 규정하고 있고, 제403조는 “① 법원의 관할 또는 판결전의 소송절차에 관한 결정에 대하여는 특히 즉시항고를 할 수 있는 경우 외에는 항고하지 못한다. ② 전항의 규정은 구금, 보석, 압수나 압수물의 환부에 관한 결정 또는 감정하기 위한 피고인의 유치에 관한 결정에 적용하지 아니한다.”고 규정하고 있으며, 제416조 제1항은 “재판장 또는 수명법관이 다음 각호의 1에 해당한 재판을 고지한 경우에 불복이 있으면 그 법관 소속의 법원에 재판의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다.”고 규정하면서 제2호에서 “구금, 보석, 압수 또는 압수물환부에 관한 재판”을 규정하고 있다. 
 그리고, 법은 재판기관으로서 법원, 재판장, 수명법관, 수탁판사, 판사 등의 용어를 사용하고 있는데, 일반적으로 ‘법원’은 공소가 제기되어 소송이 계속된 이른바 수소법원을 의미하고(다만, 체포ㆍ구속적부심사청구 또는 재정신청 사건을 심리하는 재판기관도 법원이라고 한다), ‘재판장, 수명법관, 수탁판사, 판사’는 위에서 말하는 ‘법원’을 제외한 재판기관을 의미한다. 
 또, 법 제37조는 재판의 형식을 판결, 결정, 명령으로 구분하고 있는데, 재판의 주체가 ‘법원’인 경우 재판의 형식은 ‘판결, 결정’으로 하고, 재판의 주체가 ‘재판장, 수명법관, 수탁판사, 판사’인 경우 재판의 형식은 ‘명령’으로 하며(법원이 단독판사인 경우 판단주체가 동일하기 때문에 법원의 결정인지 재판장의 명령인지 구별이 곤란한 경우도 있지만 법원의 판단사항인 때에는 결정, 재판장의 판단사항인 때에는 명령으로 보게 된다), 판결은 법률에 다른 규정이 없으면 구두변론에 의거하여야 하고, 결정 또는 명령은 구두변론에 의거하지 아니할 수 있다. 
 그런데, 검사의 구속영장청구에 대한 지방법원판사의 재판에 대하여 법은 결정인지 명령인지 명시하지 아니한 채 제201조 제3항에서 “구속영장의 청구를 받은 지방법원판사는 신속히 구속영장의 발부여부를 결정하여야 한다.”고 규정하고 있으나, 재판의 주체가 ‘법원’이 아닌 ‘판사’로 규정되어 있기 때문에 검사의 구속영장청구에 대한 재판의 형식은 ‘법원의 결정’으로 볼 수 없고 ‘판사의 명령’으로 보아야 한다. 
 그러므로 우선, 법 제214조의2 제4항에 의하여 법원이 구속된 피의자에 대하여 피의자의 출석을 보증할 만한 보증금의 납입을 조건으로 하여 석방을 명하는 결정을 한 때에는 피의자나 검사가 그 취소의 실익이 있는 한 법 제402조에 의하여 항고할 수 있다( 대법원 1997. 8. 27. 자 97모21 결정). 
 다음, 공소가 제기된 후, 법 70조 제1항에 의하여 법원이 직권으로 피고인을 구금하는 재판은 ‘법원의 결정’에 해당하고 이에 대하여는 법 제403조 제2항에 의하여 항고할 수 있고, 법 제80조에 의하여 급속을 요하여 합의부의 구성원인 재판장 또는 수명법관이 직권으로 피고인을 구금하는 재판은 ‘재판장 또는 수명법관의 명령’에 해당하고 이에 대하여는 법 제416조에 의하여 준항고할 수 있다. 다만 구속당한 피고인은 구속취소청구권, 보석청구권이 있으므로 일반적으로 항고나 준항고를 할 실익은 별로 없다. 
 그러나, 수사단계에서 검사의 청구에 의하여 피의자를 구속하거나 구속영장청구를 기각하는 재판은 위에서 본 바와 같이 ‘판사의 명령’으로서, 이는 법 제402조, 제403조의 ‘법원의 결정’에 해당하지 아니하고, 또 법 제416조의 ‘재판장 또는 수명법관의 명령’에도 해당하지 아니하므로, 이에 대하여는 항고 또는 준항고의 방법으로 불복할 수 없다( 대법원 2005. 3. 31. 자 2004모517 결정). 
 법이 이와 같이 ‘재판장ㆍ수명법관의 명령’에 대하여만 불복의 방법을 두고, ‘수탁판사ㆍ판사의 명령’에 대하여는 불복의 방법을 두지 않은 것은 입법의 미비로도 볼 수 있으나, 검사의 청구에 의하여 구속영장을 발부하거나 기각하는 재판에 한정하여 보면, 구속영장의 발부에 대하여는 구속적부심사를 통하여, 구속영장의 기각에 대하여는 재청구를 통하여, 원재판의 위법을 시정할 수 있는 길이 열려 있기 때문에, 이러한 입법의 태도가 특별히 부당하다고 보여지지 않는다.
 4. 결론
 따라서, 검사의 이 사건 준항고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 이강원(재판장) 권태관 이성진