퇴직금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.04.06 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【원고, 항소인 겸 피항소인】 
【피고, 항소인 겸 피항소인】 대한석탄공사
【원심판결】제1심서울민사지방법원(74가합4446 판결)
【주 문】
원고 80 및 피고의 항소를 모두 기각한다.
 항소비용중 동 원고와 피고간에 생긴 부분은 동 원고의 부담으로 하고, 나머지 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는원고 1에게 금 106,802원,원고 2에게 금 226,316원.원고 3에게 금 276,980원,원고 4에게 금 19,058원,원고 5에게 금 19,764원,원고 6에게 금 131,366원원고 7에게 금 143,491원,원고 8에게 금 154,954원,원고 9에게 금76,527원,원고 10에게 금 182,806원,원고 11에게 금 17,306원,원고 12에게 금 147,246원원고 13에게 금 124,021원,원고 14에게 금 237,524,원고 15에게 금 110,564원,원고 16에게 금 232,964원,원고 17에게 금 70,602원,원고 18에게 금 13,042원,원고 19에게 금 95,440원,원고 20에게 금 140,808원,원고 21에게 금 131,612원,원고 22에게 금 127,636원,원고 23에게 금 169,314원,원고 24에게 금 190,856원,원고 25에게 금 70,969원,원고 26에게 금 207,258원,원고 27에게 금 84,722원원고 28에게 금 71,339원원고 29에게 금 99,050원,원고 30에게 금 86,963원,원고 31에게 금 125,637원,원고 32에게 금 154,878원,원고 33에게 금 73,089원,원고 34에게 금 139,176원,원고 35에게 금 59,172원,원고 36에게 금 69,476원,원고 37에게 금 111,960,원고 38에게 금 135,545원,원고 39에게 금 127,633원,원고 40에게 금 89,734원,원고 41에게 금 130,946원,원고 42에게 금 38,855원,원고 43에게 금 209,572원,원고 44에게 금 209,315원,원고 45에게 금 17,887원,원고 46에게 금 268,261원,원고 47에게 금 227,617원,원고 48에게 금 63,232원,원고 49에게 금 217,250원,원고 50에게 금 52,964원,원고 51에게 금 76,359원,원고 52에게 금 99,398원,원고 53에게 금 225,649원,원고 54에게 금 141,389원,원고 55에게 금 153,760원,원고 56에게 금 73,330원,원고 57에게 금 60,431원,원고 58에게 금 158,101원,원고 59에게 금 47,790원,원고 60에게 금 13,608원,원고 61에게 금 185,817원,원고 62에게 금 62,470원,원고 63에게 금 63,242원,원고 64에게 금 141,557원,원고 65에게 금 83,151원,원고 66에게 금 79,778원,원고 67에게 금 118,810원,원고 68에게 금 150,022원,원고 69에게 금 333,550원,원고 70에게 금 134,584원,원고 71에게 금 44,002원,원고 72에게 금 127,804원,원고 73에게 금 107,727원,원고 74에게 금 234,371원,원고 75에게 금 62,470원,원고 76에게 금 57,960원,원고 77에게 금 151,481원 및 이에 대한 각 1972.10.15.부터,원고 78에게 금 126,039원 및 이에 대한 1973.3.23.부터,원고 79에게 금 79,778원 및 이에 대한 1974.10.15.부터,원고 80에게 금 489,271원 및 이에 대한 1973.6.12.부터 각 완제시까지 연 6푼의 비율에 의한 금원을 지급하라
【이 유】 1. 원고들이 별지제1표 (2)항기재와 같이 각 일자에 피고공사에 입사하여 같은표 (3)항기재의 각 기간동안 광부로 근속하다가 (4)항기재의 각 일자에 피고 공사를 퇴직하였는바 피고공사는 근로기준법에 따라 회사급여규정중에 퇴직금에 관한 규정을 두고 있어 그 규정에 따라 원고들에게 퇴직금을 지급함에 있어 별지 제2표의 기재와 같이 각 근속연수에 따라 퇴직금지급일수를 구분 계산하여 별지제1표 (11)항과 같은 퇴직금지급 총일수를 산출하고, 거기서 퇴직한날 이전 3개월간에 지급받은 기본급여와 그외의 제수당을 모두 합한 금액을 그 기간의 총일수로 나눈 같은표 (8)항 기재의 하루 평균임금을 곱하여 같은표 (5)항 기재와 같이 지급할 퇴직금 총액을 산출한 다음 이에 대한 같은표 (6)항 기재의 갑종근로소득세를 뺀 (7)항기재의 각 금액을 원고들에게 퇴직금으로 지급한 사실, 피고공사는 소속 근로자들에게 위 기본급여와 제수당이외에 상여금으로 3개월마다 1회씩 1개월분의 기본급여액을 지급하여 왔으며 원고들이(원고 80를 제외하고)퇴직하기전 3개월이내에 지급받은 상여금액은 같은표 (9)항기재와 같은바, 피고공사에서는 원고들의 퇴직금액을 산출하면서 그 기초가 되는 같은표 (8)항 기재의 평균임금을 산정하는데 있어서 (9)항기재의 위 상여금액의 평균액을 포함시키지 아니한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
 2. 원고 소송대리인은 원고들이 피고공사에 근속하는 동안 지급받은 상여금 역시 근로의 대상으로 지급받은 임금이므로 피고공사는 원고들의 퇴직금을 산출함에 있어서 마땅히 상여금도 평균임금을 산정하는데 산입하여야 할 것임에도 불구하고 위에 본바와 같이 이를 산입하지 아니하고 퇴직금을 산출하여 지급하였으니 부당하고, 따라서 피고공사는 원고들에게 상여금까지 포함시켜 산정한 평균임금을 기초로 하여 퇴직금을 산출하여 이에 대한 각종세금 및 이미 지급된 퇴직금액을 공제한 그 차액을 추가로 지급할 의무가 있다고 주장함에 대하여, 피고 소송대리인은 상여금이란 그 성질상 임금이라 할 수 없고 다만 공사의 경영실적에 따라서 불확정적은혜적으로 지급되는 것이라 할 것이고, 따라서 피고공사의 직원임금규정이나 퇴직금규정도 평균임금을 산정함에 있어서 상여금이 산입되지 아니하는 것을 전제로 제정된 것이어서 피고공사는 퇴직하는 근로자에게 상여금을 산입시키지 아니한 평균임금을 기초로 하여 퇴직금을 산출하여 이를 지급하여 왔고 이렇게 퇴직금을 지급하여온 것은 이미 사실인 관습으로 확립된 것이므로 상여금을 평균임금산정에 있어서 산입시켜야 한다는 원고들의 주장은 이유없으며, 또 퇴직금산출방법이 어떻든 간에 피고공사로서는 원고들에게 ,근로기준법 제28조 소정의 최소한의 법정퇴직금액이상의 퇴직금을 지급한 이상 피고공사의 퇴직금지급은 적법한 것이므로 원고들에게 퇴직금 추가지급의무는 없어 원고들의 본건 청구는 부당하다고 다투므로 과연 피고공사의 퇴직금산출의 기초가 되는 평균임금산정에 있어서 상여금을 산입시켜야 하는가의 여부에 관하여 살펴본다.
 각 성립에 다툼에 없는 갑 제1호증(직원퇴직금규정), 갑 제2호증(직원임금규정), 갑 제6호증(단체협약서), 을 제4호증(평균임금산정)의 각 기재에 원심증인소외 1, 담심증인소외 2의 각 증언 및 당사자변론의 전취지를 종합하여 퇴직금 및 상여금지급에 관한 피고공사의 관계제규정과 상여금지급의 실태를 살펴보면, 직원임금규정 제25조는 "1년이상 계속 근무하고 퇴직하는 직원에게는 직원퇴직규정이 정한 바에 따라 퇴직금을 준다"라고 규정하고 직원퇴직금규정 제7조는 "퇴직금은 제5조의 규정(누진세규정)에 의한 지급일수에 제6조의 규정에 의한 기초임금을 승하여 산출한다." 하였으며, 동규정 제6조는 "(1) 퇴직금계산의 기초임금은 퇴직당시의 평균임금으로 한다. (2) 평균임금계산에 있어 그 기산일은 임금규정이 정한 바에 따른다."고 규정되어 있고 그 평균임금에 대해 위 직원임금규정 제9조는 "평균임금의 계산은 근로기준법과 동법시행령에 정한 바에 따른다. 다만 사원의 평균임금계산은 산정할 사유가 발생한 날의 직전 임금계산마감일을 기산일로 한다." 또 평균임금산정에 관한 1969.12.19.자 예규(석공총노 1441-12407 제2의 "가"항은 평균임금산정기간은 기산일로 부터 역산하여 3개월간으로 하며 기초임금은 그 기간의 임금총액으로 한다."고 규정하고, 직원임금규정 제2조에 의하면 피고공사임금체제로 (1) 기준법 (2) 제수당 (3) 상여금으로 구분 규정하고 있고, 동 규정 제24조는 상여금에 관하여 "(피고)공사는 경영성적에 따라 연4회, 1회에 통상임금의 100퍼센트이내의 상여금을 줄 수 있다."라고 규정되어 있으나 피고공사의 단체협약서에는 "공사는 경영성적에 따라, 년4회 1회에 통상임금 100퍼센트이내의 상여금을 준다." 라고 규정되어 있으며 피고공사에서는 계속된 적자경영에도 불구하고 사실상 직원들에게 3개월마다 1회 1년에 4회씩 통상임금의 100퍼센트에 해당하는 상여금을 계속 지급하여 그 지급이 관례화되어 있는 사실을 각 인정할 수 있고(다만 원심증인소외 1, 당심증인소외 2의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고공사는 위와 같이 매 3개월마다 통상임금의 100퍼센트에 해당하는 상여금을 지급하여 오다가 1973년도 상반기에는 분기별로 75퍼센트에 해당하는 상여금만을 지급하고 연말에 이르러서는 인센티브 상여금이란 명목으로 미지급액 전액을 지급한 사실을 인정할 수 있으므로 위 분기별로 일부 지급된 상여금과 연말에 지급된 인센티브 상여금을 합하면 연간 400퍼센트의 상여금 상당액을 지급한 사실을 인정할 수 있다), 달리 반증이 없는바 위에서 본 피고공사의 제규정과 위 인정사실을 종합하여 판단하면 피고공사에서는 상여금을 임금체계속에 포괄하여 규정하고 있으며 원고들의 퇴직시까지에는 아직 퇴직금산정의 기초되는 평균임금에 상여금을 포함하지 않는다는 유효한 제한적 특별규정을 두고 있지 않고 {성립에 다툼이 없는 을 제1호증(평균임금산정예규)에 의하면, 피고공사는 그후 1973.4.1.자로 예규를 변경하여 "퇴직금산정의 기초임금은 기산일이전 3개월간에 직원임금규정에 의거 지급되는 기본급과 제수당의 총액으로한다."고 하여 평균임금산정에 관하여 제한적 규정을 두고 있으나 위와같이 변경된 피고 공사의 1973.4.1.자 평균임금산정예규는 피고 공사가 자인하는 바와 같이 노사협의회의 협의를 거치지 아니하였고, 또한 그 적용대상자들로부터의 동의를 얻었다는 점에 관한 입증이 없으므로 이는 무효라고 할 것이다.} 오히려 그 기간의 〈임금총액〉을 평균임금산정의 기초로 하고 있으며 피고공사의 직원임금규정 제9조가 그 평균임금의 계산을 근로기준법이 정하는 바에 따르도록 위임하고 있고,근로기준법 제28조 및제19조는 퇴직금산정의 기초인 평균임금은 명목여하에 불구하고 그 기간내에 지급받는 일제의 임금 총액을 평균하는 것으로 보고 있음을 알 수 있는 바 이러한 사실에 비추어볼 때 피고공사의 경우 위 상여금은 단순히 이익날때에 불확정적, 은혜적으로 지급된 것이라고 할 수 없고 근로자에 대한 근로의 대상으로 지급된 임금의 한 형태로 규정하고 있다고 봄이 타당하므로 피고공사의 퇴직금산정의 기초가 되는 평균임금은 그 기간내에 지급되는 임금총액을 평균한 것으로 보아야 할 것이므로 평균임금산정에 있어 원고들이 퇴직하기전 3개월간에 각 수령한 기본급 및 수당외에 상여금까지를 이에 포합시켜야 마땅할 것이다.
 (가) 그런데 피고 소송대리인은 상여금이 원고들의 평균임금산정에 당연히 포합되어야 할 것이라고 하더라도 그 명목이나 산정방식이 어떠하던 간에 피고로서는근로기준법 제28조 소정의 퇴직금 지급규정이 정하는 최소한의 퇴직금액을 훨씬 초과한 금액을 원고들의 퇴직금액으로 지급한 이상 사용자로서 퇴직금 지급책임은 면하는 것이라고 항쟁하므로 살피건대, 피고 공사의 퇴직금지급의무는근로기준법 제28조의 규정에 의하여 발생하는 것은 아니고 그 규정에 의하여 정한 피고 공사의 퇴직금 규정에 의하여 생긴다고 할 것이므로 피고 소송대리인의 주장은 그 이유없다.
 (나) 또 피고의 소송대리인은 피고 공사는 전시 퇴직금규정을 제정하면서 상여금은 퇴직금의 기초임금인 평균임금의 산정내역에서 당연히 제외한다는 전제하에 제정하여 그 이래 위 평균임금에서 상여금을 제외하고 퇴직금을 산정하여와서 이와같은 퇴직금규정의 시행은 사실인 관습으로 확립되었다고 주장하므로 살피건대, 을제2호증(퇴직자현황표)의 기재는 이를 인정할 자료가 되지 아니하고 원심증인소외 1, 당심증인소외 2의 증언만으로는 이를 인정하기에 미흡하며 달리 이를 인정하기에 족한 증거없을뿐 아니라 애당초 위 규정제정시에 평균임금의 개념에 상여금이 포함되지 않음을 전제로 퇴직금규정이 설정되었다 하더라도 이것만으로 상여금의 성격이나 퇴직금규정의 객관적 해석이 좌우될 수 없고 상여금이나 퇴직금규정에 관한 객관적 해석이 전단에 인정한 바와 같은 이상 피고공사가 상여금을 제외하고 퇴직금을 산정하여 왔다고 하더라도 원고들이 그 잔여퇴직금을 포기하지 아니한 이상 피고공사는 위 상여금을 포함하여 산정한 퇴직금과의 차액의 지급을 거부할 수 없으므로 피고의 항쟁을 받아들일 수 없다.
 (다) 피고 소송대리인은원고 78,원고 80을 제외한 나머지 원고들의 퇴직금청구권은 2년의 소멸시효완성으로 소멸되었다고 항변하므로 살피건대 갑제1호증의 1 내지 82(퇴직급여계산서)의 기재에 의하면, 위 원고들이 1972. 9. 30. 피고공사로부터 퇴직한 사실을 인정할 수 있으므로 본건 퇴직금 추가지급청구권은 1974. 9. 30.로서 2년의 소멸시효기간이 완성되어 소멸된다 할 것이나 원고들의 본건 솟장이 1974. 9. 29. 법원 숙직실에 접수되었음이 기록상 명백하므로 이 항변 역시 이유없다.
 (라) 또 피고 소송대리인은원고 80에 대하여 동 원고는 퇴직금지급 사유가 발생한 때로부터 역산하여 3개월이내에 상여금을 받은 일이 없으므로 동인의 퇴직금산정의 기초인 평균임금에는 상여금을 포함시킬 수 없다고 주장하므로 살피건대, 동 원고가 1957. 7. 13. 피고공사에 입사하여 15년 11개월간 근속하였음은 이미 인정한 바와같은 본건에 있어서 퇴직금산정의 기초가 되는 평균임금은 피고공사 임금규정상 받을 수 있고 지급해 주어야 할 의무가 있는 규정상의 평균임금을 의미하고 특정기간 상여금을 지급받지 못하였다거나 퇴직일전 3개월내에 상여금을 지급받지 못하였다는 사유에 의하여 좌우되는 것은 아니라고 할 것이므로 더 판단할 것없이 이 항쟁 또한 이유없으므로 위 원고가 퇴직전 3개월내에 지급받을 수 있었던 상여금액을 각 성립에 다툼이 없는 갑제4호증의 20(상여금지불명세서), 갑제3호증의 20(퇴직금급여계산서)의 기재와 변론의 전취지에 의하여 별표 제(9)항기재와 같이 인정한다.
 3. 그러므로 나아가 원고들의 추가퇴직금의 수액에 관하여 보건대, 원고들에 대한 퇴직금산출의 기초가 되는 평균임금을 산정함에 있어서 원고들이 퇴직하기전 3개월이내에 지급받은 (9)항기재의 상여금을 산입한 평균임금이 (10)항기재와 같으며 이에 원고들 근속연수에 따라 피고공사의 직원퇴직금규정의 근속연한별 누진제규정을 적용한 결과로 산출된 같은표 (11)항기재의 각 퇴직금 지급일수를 곱하면 (12)항기재와 같은 실제로 지급하여야할 퇴직금총액이 산출되고 여기에서 위 퇴직금에 대한 같은표 (13)항기재의 갑종근로소득세 및 지방세를 공제한 다음 다시 원고들이 퇴직시에 이미 지급받은 같은표 (7)항기재의 각 퇴직금액을 공제한 (14)항기재의 각 금원이 피고가 위 원고들에게 추가로 지급하여야 할 퇴직금액임은 계산상 명백하다.
 4. 그렇다면 피고는 원고들에게 같은표 (14)항기재의 각 추가 퇴직금액 및 이에 대한 지연손해금으로는 퇴직일로부터 14일이내에 퇴직금을 지급한다고 되여있는 피고공사의 직원퇴직금규정에 좇아 주문기재 각 일자로부터 각 완제시까지 연 6푼의 비율에 의한 상사지연손해금(공법인이 피고공사의 상행위에도 상법이 적용되고 광물채취행위를 영업으로 하는 피고공사가 원고들과 체결한 근로계약은 피고공사의 보조적 상행위라고 봄이 상당하므로 근로계약에 따른 퇴직금채무에 관하여는 상사이율이 적용되어야 할 것이다)을 지급할 의무가 있다할 것인바원고 80를 제외한 나머지 원고들의 본소청구는 모두 이유있으므로 인용하고원고 80의 청구는 위에서 인정한 범위내에서 이유있어 인용하고 나머지 청구는 기각할 것인바 이와 결론을 같이한 원심판결은 정당하고 이 항소들은 이유없어 기각하고, 항소비용은 각 패소자의 부담으로 하고 가집행선고신청은 이유없어 붙이지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박충순(재판장) 김광년 주환석

성립에 다툼이 없는 을 제1호증(평균임금산정예규)에 의하면 피고공사는 그후 1973.4.1.자로 예규를 변하여 "퇴직금산정의 기초임금은 기산일이전 3개월간에 직원임금규정에 의거 지급되는 기본급과 제수당의 총액으로 한다"고하여 평균임금산정에 관하여 제한적 규정을 두고 있으나 위와 같이 변경된 피고공사의 1973.4.1.자 평균임금산정예규는 피고공사가 자인하는 바와같이 노사협의회 협의를 거치지 아니하였고 또한 그 적용대상자들로 부터의 동의를 얻었다는 점에 관한 입증이 없으므로 이는 무효라 할 것이다.