사립학교처분무효확인 (민사, 대구고등법원)
공포일: 2017.11.10 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 학교법인 포스코교육재단 (소송대리인 법무법인 혜성 담당변호사 윤상홍)
【제1심판결】 대구지법 포항지원 2017. 5. 11. 선고 2016가합450 판결
【변론종결】2017. 10. 20.
【주 문】
 1. 제1심판결을 취소한다.
 2. 이 사건을 대구지방법원 본원 합의부로 이송한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고가 2015. 10. 30. 원고에게 한, 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률 제17조 제1항 제5호에 의한 학내외 전문가에 의한 특별교육 및 같은 법 제17조 제1항 제7호에 의한 학급교체 처분은 각 무효임을 확인한다.
【이 유】 1. 기초 사실
 가. 피고는 ‘○○○○○초등학교’(이하 ‘피고학교’라 한다)를 설립·운영하고 있는 학교법인이고, 원고는 2015년에 피고학교 △학년에 재학하였던 학생이다.
 나. 피고학교에는 ‘학교폭력예방 및 대책에 관한 법률’(이하 ‘학교폭력예방법’이라 한다)에 따라 학교폭력대책자치위원회(이하 ‘피고학교자치위원회’라 한다)가 설치되어 있다. 피고학교자치위원회는 2015. 10. 29. 회의(이하 ‘이 사건 회의’라 한다)를 개최하여, 원고가 학교폭력을 행사하였음을 이유로, 원고(가해학생)에 대하여, 학교폭력예방법 제17조 제1항 소정의 ‘학내외 전문가에 의한 특별 교육이수 또는 심리치료’ 6시간(제5호), ‘학급교체’(제7호)의 조치를 할 것을 피고학교장에게 요청하기로 의결하였다. 피고학교장은 위 의결에 따라 2015. 10. 30. 학교폭력예방법 제17조에 의하여, 원고에게 위 의결과 같은 조치를 통지(갑 제3호증, 이하 원고에 대한 통지를 ‘이 사건 징계’라고 한다)하였다. 원고는, 이 사건 징계에 따라, 2015. 11. 4. 기존의 △학년□반에서 △학년◇반으로 학급교체가 되고, 전라남도☆☆교육지원청 WEE센터에서 2015. 11. 17. 2시간, 2015. 12. 1. 2시간, 2015. 12. 15. 2시간 합계 6시간의 특별교육 및 심리치료를 이수하였다. 원고는 2016. 8. 24. ▽▽시에 있는 ◎◎ 초등학교로 전학을 가서, 현재는 피고학교에서 재학하고 있지 않다.
 다. 피고학교자치위원회는 2015. 10. 29. 이 사건 회의 때 원고의 부모(가해학생의 보호자)에 대하여, 학교폭력예방법 제17조 제9항 소정의 ‘교육이수’ 5시간을 조치하기로 의결하였고, 피고학교장은 2015. 10. 30. 원고의 모 소외 2에게 위 의결을 통지(갑 제3호증)하였다. 원고의 모 소외 2는 위 의결에 따라 위 조치대로 교육을 이수하였다.
 [인정 근거] 갑 제2, 3, 8호증, 을 제1호증 내지 제2호증의 4, 제11호증의 1의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 당사자의 주장
 가. 원고의 주장
 이 사건 징계는 행정처분이 아니라 사법상의 행위이다. 이 사건 징계에는 아래와 같은 절차적 및 실체적 하자가 있어 위법하므로 무효이다.
 1) 절차적 하자
 가) 학교폭력예방법 제13조 제1항에 의하면 학교폭력대책자치위원회는 위원장 1인을 포함하여 5인 이상 10인 이하의 위원으로 구성하되, 전체위원의 과반수를 학부모전체회의에서 직접 선출된 학부모대표로 위촉하여야 하고, 다만 학부모전체회의에서 학부모대표를 선출하기 곤란한 사유가 있는 경우에는 학급별 대표로 구성된 학부모대표회의에서 선출된 학부모대표로 위촉할 수 있다. 피고학교자치위원회의 위원 중 학부모대표는 위와 같은 절차에 의하여 선출 및 위촉되지 않았으므로, 피고학교자치위원회는 위법하게 구성되었다.
 나) 피고학교자치위원회는 이 사건 회의 개회 당시, 가해학생 및 피해학생 측이 있는 상태에서, 개최되는 사안에 대해서 자세하게 설명하고, 피고학교자치위원회 위원들에 대한 제척, 기피, 회피사유를 확인하지 않았다.
 다) 이 사건 징계사유는, 원고가 소외 3, 소외 4, 소외 5 및 54명의 학생에게 학교폭력을 행사하였다는 것인데, 피고학교는 이 사건 회의 전에 원고 측에게 소외 3에 대한 폭력사건을 제외한 다른 폭력사건을 전혀 고지하지 않았으므로, 원고는 다른 폭력사건에 대하여 변명할 기회가 없었다. 피고학교자치위원회는 이 사건 회의 시에, 이 사건 징계사유 중 소외 3에 대한 폭력사건을 제외한 다른 폭력사건에 대하여 아무런 질의를 하지 않았고 원고 측의 답변을 요구하지 않았다.
 라) 이 사건 징계서에는 피고학교장의 직인이 날인되어 있지 않다. 피고학교장이 이 사건 징계를 하려면 행정절차법 제23조에 준하는 수준으로 처분의 이유와 근거를 제시하여야 한다. 그러나 피고학교장이 원고에게 보낸 이 사건 징계서에는 이 사건 조치를 한 이유와 근거가 구체적으로 기재되어 있지 않다.
 마) 피고학교장은 행정절차법 제26조에서 정한대로 이 사건 징계에 대한 불복절차를 고지하지 않았다.
 2) 실체적 하자
 가) 이 사건 징계사유 중 소외 3에 대한 폭력사건을 제외한 다른 폭력사건은 존재하지 아니한다. 이 사건 징계사유 중 소외 3에 대한 폭력사건의 실상은 원고의 일방적 행위가 아니라 쌍방의 행위이다. 즉 원고가 볼풀(ball pool)장에서 공을 위로 던지고 놀았는데 소외 3이 우연히 원고가 던진 공에 맞게 되자 고의적으로 원고에게 공을 조준해서 던졌고, 이에 화가 난 원고가 소외 3의 얼굴을 약하게 할퀴자 소외 3이 원고를 눕혀 원고 위에 앉아 원고의 가슴을 수차례 때리고 일어나서 발로 여러 대 찬 결과, 소외 3은 경미한 상처만 입었고, 원고는 가슴이 멍이 들 정도의 상처를 입었다. 그럼에도 피고는 원고만 일방적인 가해자인 것처럼 인정하여 이 사건 징계를 하였다. 소외 3의 상처는 사건 다음 날 거의 보이지 않을 정도로 경미하였고, 사건의 원인 또한 소외 3이 원고에게 공을 조준하여 던졌기 때문이며, 원고는 우발적인 대응으로 소외 3을 약하게 할퀴었던 것뿐이다.
 나) 피고학교장은 소외 3에 대하여는 학교폭력예방법 제17조 제1항 소정의 ‘서면사과’ 조치(제1호)만 하였고, 원고에 대하여는 학교폭력예방법 제17조 제1항 소정의 ‘전문가에 의한 특별 교육이수 또는 심리치료’(제5호), ‘학급교체’(제7호)의 조치를 하였으므로, 이 사건 징계는 재량권을 일탈·남용하여 위법하다.
 나. 피고의 주장
 1) 피고는 초·중등교육법 제12조 제3항에 의하여 지방자치단체로부터 의무교육대상자에 대한 의무교육을 위탁받았고, 피고학교장은 위탁받은 의무교육을 하는 과정에서 이 사건 징계를 하였으므로, 이 사건 징계는 공무수탁사인이 한 행정처분이다. 이 사건 징계처분의 무효확인 소송은 민사소송이 아니라 행정소송이므로, 이 사건 소송은 부적법하다.
 2) 이 사건 징계에는 절차적 또는 실체적 하자가 없다.
 3. 본안전항변에 대한 판단
 가. 관계 법령
 이 사건 징계에 적용되는 법령은 별지 관계 법령 기재와 같다.
 나. 다툼 없는 사실
 피고는 지방자치단체인 전라남도가 피고에게 초등교육을 위탁하였다고 주장하고, 이에 대하여 원고가 명백히 다투지 아니하므로 민사소송법 제150조에 의하여 이를 자백한 것으로 본다.
 다. 이 사건 징계가 행정처분인지 (긍정)
 1) 행정소송법에 의하면, ① ‘처분등’이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용 및 행정심판에 대한 재결을 말하고, ② 행정소송법을 적용함에 있어서 ‘행정청’에는 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 행정기관, 공공단체 및 그 기관 또는 사인이 포함되며(제2조 제1항 제1호, 제2항), ③ 행정청의 처분등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송을 ‘항고소송’으로 하고(제3조 제1호), ④ 항고소송은 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송인 ‘취소소송’ 및 행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인하는 소송인 ‘무효등 확인소송’으로 구분한다(제4조 제1호, 제2호).
 2) 아래와 같이 관계 법령에 의하여 인정되는 초등학교 의무교육의 위탁관계, 학교폭력예방법상의 조치를 받은 학생과 학부모가 부담하는 의무, 위 조치에 대한 학생과 학부모의 불복절차, 학부모가 위 조치를 불이행할 경우 받는 행정벌 등을 종합적으로 고려하면, ① 피고는 지방자치단체인 전라남도로부터 의무교육인 초등교육(교육에는 징계가 포함된다) 사무를 위탁받아 자신이 임명한 피고학교의 교장에게 교육사무를 위임하여 교육사무를 수행하였으며, ② 이 사건 징계는, 피고의 위임을 받은 피고학교의 교장이 교육사무를 수행하는 과정에서 우월적 지위에서 원고에 대하여 구체적 사실에 관한 법집행으로 공권력을 행사한 것이라고 할 것이고, 따라서 이 사건 징계는 행정소송법 제2조 제2항 소정의 공무수탁사인인 피고가 행한 행정소송법 제2조 제1항 제1호 소정의 행정처분에 해당한다고 할 것이다.
 가) 의무교육은 무상으로 하고(헌법 제31조 제3항), 6년의 초등교육은 의무교육이다(교육기본법 제8조 제1항). 초등학교의 설치·운영·지도 사무는 지방자치단체의 사무에 해당한다[지방자치법 제9조 제2항 제5호 (가)목]. 지방자치단체는, 그 관할 구역의 의무교육대상자를 모두 취학시키는 데에 필요한 초등학교를 설립·경영하여야 하고(초·중등교육법 제12조 제2항), 지방자치단체가 설립한 초등학교에 그 관할 구역의 의무교육대상자를 모두 취학시키기 곤란하면 사립의 초등학교에 일부 의무교육대상자에 대한 교육을 위탁할 수 있으며(초·중등교육법 제12조 제3항), 의무교육대상자의 교육을 위탁받은 사립학교의 설립자·경영자는 의무교육을 받는 사람으로부터 수업료와 학교운영지원비를 받을 수 없다(초·중등교육법 제12조 제4항). 의무교육에 종사하는 교원의 보수와 그 밖의 의무교육에 관련되는 경비는 지방교육재정교부금법이 정하는 바에 따라 국가 및 지방자치단체가 부담한다(지방교육자치에 관한 법률 제37조 제1항).
 나) 지방자치단체가 학교법인에 의무교육을 위탁하는 관계는 초·중등교육법 제12조 제3항, 제4항 등 관련 법령에 의하여 정해지는 공법적 관계로서, 대등한 당사자 사이의 자유로운 의사를 전제로 하지 아니한다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2012두7387 판결 참조).
 다) 초등학교의 교장은 교무를 통할하고, 소속 교직원을 지도·감독하며, 학생을 교육한다(초·중등교육법 제20조 제1항). 구 사립학교법(2016. 2. 3. 법률 제13938호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 사립학교법’이라 한다)에 의하면, 사립학교의 장은 당해 학교를 설치·경영하는 학교법인 또는 사립학교경영자가 임면하고(제53조 제1항), 교장이 아닌 사립학교의 교원은 당해 학교법인 또는 사립학교경영자가 임면한다(제53조의2 제1항 제1호).
 사립초등학교의 교장은 학교를 대표하고, 학생을 교육하는 최종적인 책임과 권한을 가지는데, 학교법인이 사립초등학교의 교장을 임용하는 계약의 법적 성질은 사법상의 고용계약에 해당한다(대법원 2000. 12. 22. 선고 99다55571 판결 참조). 사립학교에 관한 권리의무는 이를 설치·경영하는 학교법인에 귀속하므로, 사립초등학교의 교장은 당해 학교를 설치·경영하는 학교법인 등과의 관계에서 신의성실의 원칙에 따라 그 사무를 처리해야 할 지위에 있다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2006도3546 판결 참조).
 라) 학교폭력예방법은 학교폭력의 예방과 대책에 필요한 사항을 규정함으로써 피해학생의 보호, 가해학생의 선도·교육 및 피해학생과 가해학생 간의 분쟁조정을 통하여 학생의 인권을 보호하고 학생을 건전한 사회구성원으로 육성함을 목적으로 한다(학교폭력예방법 제1조). 지역의 학교폭력 문제를 해결하기 위하여 시·도에 학교폭력대책지역위원회(이하 ‘지역위원회’라 한다)를 두고(학교폭력예방법 제9조 제1항), 학교폭력의 예방 및 대책에 관련된 사항을 심의하기 위하여 학교에 학교폭력대책자치위원회(이하 ‘자치위원회’라 한다)를 둔다(학교폭력예방법 제12조 제1항).
 자치위원회는 피해학생의 보호와 가해학생의 선도·교육을 위하여 가해학생에 대하여, 피해학생에 대한 서면사과(제1호), 피해학생 및 신고·고발 학생에 대한 접촉, 협박 및 보복행위의 금지(제2호), 학교에서의 봉사(제3호), 사회봉사(제4호), 학내외 전문가에 의한 특별 교육이수 또는 심리치료(제5호), 출석정지(제6호), 학급교체(제7호), 전학(제8호) 등의 조치를 할 것을 학교의 장에게 요청하여야 한다(학교폭력예방법 제17조 제1항). 자치위원회는 가해학생이 특별교육을 이수할 경우 해당 학생의 보호자도 함께 교육을 받게 하여야 한다(학교폭력예방법 제17조 제9항). 자치위원회의 교육 이수 조치를 따르지 아니한 보호자에게는 300만 원 이하의 과태료를 부과한다(학교폭력예방법 제22조 제2항). 과태료와 같은 행정질서벌은 행정질서유지를 위한 의무의 위반이라는 객관적 사실에 대하여 과하는 제재이다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98두5972 판결 등 참조).
 자치위원회가 학교폭력예방법 제17조 제1항에 따른 요청을 한 때에는, 학교의 장은 14일 이내에 해당 조치를 하여야 하고(학교폭력예방법 제17조 제6항), 가해학생이 이를 거부하거나 회피하는 때에는 초·중등교육법 제18조에 따라 징계하여야 한다(학교폭력예방법 제17조 제7항).
 자치위원회 또는 학교의 장이 학교폭력예방법 제16조 제1항 및 제17조 제1항에 따라 내린 조치에 대하여 이의가 있는 피해학생 또는 그 보호자는 그 조치를 받은 날부터 15일 이내, 그 조치가 있음을 안 날부터 10일 이내에 지역위원회에 재심을 청구할 수 있고(학교폭력예방법 제17조의2 제1항), 지역위원회가 제1항에 따른 재심청구를 받은 때에는 30일 이내에 이를 심사·결정하여 청구인에게 통보하여야 하고(학교폭력예방법 제17조의2 제3항), 지역위원회의 재심청구에 대한 결정에 이의가 있는 청구인은 그 통보를 받은 날부터 60일 이내에 행정심판을 제기할 수 있다(학교폭력예방법 제17조의2 제4항).
 마) 초등학교의 장은 학생의 학업성취도와 인성 등을 종합적으로 관찰·평가하여 학생지도 및 상급학교의 학생 선발에 활용할 수 있는 인적사항, 학적사항, 출결상황, 자격증 및 인증 취득상황, 교과학습 발달상황, 행동특성 및 종합의견, 그 밖에 교육목적에 필요한 범위에서 교육부령으로 정하는 사항 등의 자료를 교육부령으로 정하는 기준에 따라 작성·관리하여야 하고(초·중등교육법 제25조 제1항), 초등학교의 장은 소속 학교의 학생이 전출하면 이러한 자료를 그 학생이 전입한 학교의 장에게 넘겨주어야 한다(초·중등교육법 제25조 제3항).
 바) 공립초등학교의 경우 공무원인 교장이 학교폭력예방법 제17조 제1항에 따라 하는 조치는 행정처분이므로 이에 대하여 행정소송법이 적용되므로, 조치무효확인소송 외에 조치취소소송이 허용된다. 만일 사립초등학교의 경우 교장이 학교폭력예방법 제17조 제1항에 따라 하는 조치가 행정처분이 아니라고 할 경우, ① 위 조치에는 행정소송법이 적용되지 아니하고, ② 기존 법률관계의 변경·형성을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 명문의 규정이 있는 경우에 한하여 제기할 수 있는데(대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다45020 판결 등 참조) 위와 같은 조치의 취소를 규정한 법률의 규정이 없으므로, 결국 사립초등학교 학생은 위 조치에 대한 취소소송을 제기할 수 없는 결과가 된다. 이러한 결과는 합리적 이유 없이 사립초등학교 학생을 공립초등학교 학생보다 불리하게 취급하는 것이므로, 헌법 제11조 소정의 평등의 원칙에 반한다.
 라. 제1심판결이 전속관할 위반인지 (긍정)
 1) 행정소송법을 적용함에 있어서 ‘행정청’에는 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 사인이 포함된다(행정소송법 제2조 제2항). 행정처분 무효확인소송은, 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분등을 행한 행정청을 피고로 한다(행정소송법 제13조 제1항, 제38조 제1항). 행정소송의 제1심 관할법원은 피고의 소재지를 관할하는 행정법원으로 하되(행정소송법 제9조, 제38조 제1항), 행정법원이 설치되지 않은 지역에 있어서의 행정법원의 권한에 속하는 사건은 행정법원이 설치될 때까지 해당 지방법원 본원이 관할한다[법원조직법 부칙(법률 제4765호, 1994. 7. 27.) 제2조].
행정소송법 제7조는 원고의 고의 또는 중대한 과실 없이 행정소송이 심급을 달리하는 법원에 잘못 제기된 경우에 민사소송법 제34조 제1항을 적용하여 이를 관할법원에 이송하도록 규정하고 있을 뿐 아니라, 관할 위반의 소를 부적법하다고 하여 각하하는 것보다 관할법원에 이송하는 것이 당사자의 권리구제나 소송경제의 측면에서 바람직하므로, 원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 행정소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우, 수소법원으로서는 그 행정소송에 대한 관할을 가지고 있지 아니하다면 당해 소송이 이미 행정소송으로서의 전심절차 및 제소기간을 도과하였거나 행정소송의 대상이 되는 처분 등이 존재하지도 아니한 상태에 있는 등 행정소송으로서의 소송요건을 결하고 있음이 명백하여 행정소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법하게 되는 경우가 아닌 이상 이를 부적법한 소라고 하여 각하할 것이 아니라 관할법원에 이송하여야 한다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2007다25261 판결 등 참조).
 2) 앞서 본 바와 같이 이 사건 징계는 공무수탁사인인 피고가 행한 행정처분이므로, 이 사건 징계의 무효확인을 구하는 이 사건 소송은 행정처분무효확인소송이고, 이 사건 소송의 정당한 제1심 전속관할법원은 피고의 소재지를 관할하는 대구지방법원 본원이라고 할 것이다. 제1심판결은 전속관할법원이 아닌 대구지방법원 포항지원이 한 것이므로 위법하다.
 4. 결론
 제1심판결은 위법하므로 이를 취소하고 이 사건을 제1심 전속관할법원인 대구지방법원 본원 합의부로 이송하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 관계 법령: 생략]

판사 진성철(재판장) 진원두 성기준

甲 학교법인이 운영하는 乙 초등학교에 재학하던 丙이 학교 폭력을 행사하였다는 이유로 乙 초등학교의 학교폭력대책자치위원회가 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률 제17조 제1항 소정의 ‘학내외 전문가에 의한 특별 교육이수 또는 심리치료’ 6시간(제5호), ‘학급교체’(제7호)의 조치를 의결하여 乙 초등학교장이 丙에게 통지하였는데, 丙이 위와 같은 징계가 행정처분이 아니라 사법상의 행위라고 주장하며 무효확인을 구하는 민사소송을 제기한 사안에서, 징계가 행정처분에 해당하므로 징계의 무효확인을 구하는 소송은 행정소송이고, 따라서 제1심 전속관할법원으로 이송하여야 한다고 한 사례

甲 학교법인이 운영하는 乙 초등학교에 재학하던 丙이 학교 폭력을 행사하였다는 이유로 乙 초등학교의 학교폭력대책자치위원회가 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률(이하 ‘학교폭력예방법’이라 한다) 제17조 제1항 소정의 ‘학내외 전문가에 의한 특별 교육이수 또는 심리치료’ 6시간(제5호), ‘학급교체’(제7호)의 조치를 의결하여 乙 초등학교장이 丙에게 통지하였는데, 丙이 위와 같은 징계가 행정처분이 아니라 사법상의 행위라고 주장하며 무효확인을 구하는 민사소송을 제기한 사안에서, 관계 법령에 의하여 인정되는 초등학교 의무교육의 위탁관계, 학교폭력예방법상의 조치를 받은 학생과 학부모가 부담하는 의무, 위 조치에 대한 학생과 학부모의 불복절차, 학부모가 위 조치를 불이행할 경우 받는 행정벌 등을 종합적으로 고려하면, 甲 법인은 지방자치단체로부터 의무교육인 초등교육(교육에는 징계가 포함된다) 사무를 위탁받아 甲 법인이 임명한 乙 초등학교의 교장에게 교육사무를 위임하여 교육사무를 수행하였으며, 위 징계는 甲 법인의 위임을 받은 乙 초등학교의 교장이 교육사무를 수행하는 과정에서 우월적 지위에서 丙에 대하여 구체적 사실에 관한 법집행으로 공권력을 행사한 것이어서 위 징계가 행정소송법 제2조 제2항 소정의 공무수탁사인인 甲 법인이 행한 같은 조 제1항 제1호 소정의 행정처분에 해당하므로, 징계의 무효확인을 구하는 소송은 행정소송이고, 따라서 제1심 전속관할법원으로 이송하여야 한다고 한 사례.