근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1998.03.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 서부종합시장
【피고, 피상고인】 청솔종합금융 주식회사
【원심판결】 대전고법 1997. 6. 24. 선고 96나3607 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 제2점에 대하여
 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 원고 소유인 원심판결의 별지 제1목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 관하여 1992. 7. 8. 그 판시와 같은 근저당권설정등기가 경료되었는데, 법인등기부에 등재된 원고 회사의 대표이사는 소외 1이었음에도 불구하고 대표이사로 등재되지도 않은 소외 2가 소외 1의 명의로 피고와 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정계약을 체결하고, 소외 1 명의의 근저당권설정등기 신청서류를 제공하여 피고 앞으로 근저당권설정등기를 마친 사실, 그런데 원고 회사는 설립 당시부터 현재에 이르기까지 발행주식의 총수가 52,500주이고, 1주의 액면금이 금 5,000원으로서 설립 당시 원고 회사의 주식은 주주명부상 소외 3이 26,250주를, 소외 1이 12,350주를, 소외 4가 12,400주를, 소외 5가 1,500주를 각 소유한 것으로 등재되어 있었으나 실질적으로는 소외 3이 원고 회사의 주식 전부를 소유한 실질적 1인회사이었고, 다만 법인등기부상 대표이사는 소외 1을 선임하여 등재시켰는데, 소외 3이 1992. 2. 29. 소외 6에게 자신이 실질적으로 소유한 주식 전부인 52,500주를 원고 회사의 실질적 경영권과 함께 양도하였고, 같은 날 소외 6은 자신의 소외 주식회사 우진건업 및 원고 회사에 대한 채무를 소외 2가 대위변제하여 준 대가로 자신이 양도받은 주식 전부를 원고 회사의 실질적 경영권과 함께 소외 2에게 모두 양도하여 소외 2가 원고 회사의 실질적 경영권을 장악하게 되자, 원고 회사의 명목상 대표이사이던 소외 1은 대표이사직을 사임하고(다만, 법인등기부상으로는 1994. 3. 4.까지 원고 회사의 대표이사로 등재된 상태로 있었다.), 그 동안 명목상 대표이사로서의 업무집행을 위해 가지고 있던 원고 회사의 대표이사 인감도장과 대표이사 명판 등을 소외 2에게 건네 주어 소외 2로 하여금 직접 원고 회사의 대표이사로서의 업무집행권을 실질적으로 행사할 수 있게 하여 준 사실, 그 이후 원고 회사의 대표이사 인감도장을 가지고 소외 1 명의로 원고 회사를 실질적으로 경영해 오던 소외 2는 1992. 7. 8. 피고와의 사이에 피고로부터 이미 대출받은 금 8,500,000,000원의 차용금 채무에 대한 추가 담보로 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였는데, 당시까지 법인등기부상 원고 회사의 대표이사는 소외 1로 등재되어 있는 관계로 근저당권설정계약서상 원고 회사의 대표이사를 소외 1 명의로 한 사실을 인정한 다음, 소외 2가 법인등기부상 원고 회사의 대표이사로 등재된 소외 1의 명의로 한 위 근저당권설정계약은 상법 제395조 소정의 표현대표이사의 행위로서 원고 회사는 그 행위에 대하여 책임이 있으므로 결국 이는 유효한 근저당권설정계약이라는 이유로, 소외 2가 원고 회사의 적법한 대표자도 아니고, 원고 회사로부터 이 사건 부동산에 관하여 근저당권을 설정할 대리권을 수여받은 사실이 없음에도 불구하고 피고 앞으로 이 사건 근저당권설정등기를 경료하여 주었으므로 위 근저당권설정등기는 원인무효의 등기라는 원고의 주장을 배척하고, 나아가 피고는 금융거래를 전문으로 하는 회사로서 오래 전부터 소외 2와 금융거래를 해와서 이 사건 근저당권설정계약 당시 소외 2가 원고 회사의 적법한 대표이사가 아닌 사실을 알고 있었거나 쉽게 알 수 있었으므로 원고 회사는 소외 2의 근저당권설정계약에 대하여 책임이 없다는 취지의 원고의 주장에 대하여도, 그 판결에서 들고 있는 증거들에 의하면 피고로서는 위 근저당권설정계약 당시 원고 회사와 소외 2 사이의 위와 같은 관계를 잘 알고 소외 1 명의로 근저당권설정계약을 체결한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고가 위 근저당권설정계약 당시 원고 회사의 주식의 전부를 양수하여 원고 회사를 실질적으로 경영하고 있던 소외 2를 원고 회사를 대표할 권한이 있는 자로 믿은 데에 어떠한 과실이 있다고 할 수는 없다고 하여 이를 배척하고 있다.
 나. 상법 제395조가 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 이사의 행위에 대한 회사의 책임을 규정한 것이어서, 표현대표이사가 이사의 자격을 갖출 것을 요건으로 하고 있으나, 이 규정은 표시에 의한 금반언의 법리나 외관이론에 따라 대표이사로서의 외관을 신뢰한 제3자를 보호하기 위하여 그와 같은 외관의 존재에 대하여 귀책사유가 있는 회사로 하여금 선의의 제3자에 대하여 그들의 행위에 관한 책임을 지도록 하려는 것이므로, 회사가 이사의 자격이 없는 자에게 표현대표이사의 명칭을 사용하게 허용한 경우는 물론, 이사의 자격이 없는 사람이 임의로 표현대표이사의 명칭을 사용하고 있는 것을 회사가 알면서도 아무런 조치를 취하지 아니한 채 그대로 방치하여 소극적으로 묵인한 경우에도 위 규정이 유추적용되는 것으로 해석함이 상당하다 할 것이고(대법원 1985. 6. 11. 선고 84다카963 판결, 1992. 7. 28. 선고 91다35816 판결 등 참조), 또한 위 규정은 표현대표이사가 자기의 명칭을 사용하여 법률행위를 한 경우는 물론이고 자기의 명칭을 사용하지 아니하고 다른 대표이사의 명칭을 사용하여 행위를 한 경우에도 적용된다고 하여야 할 것이며(대법원 1979. 2. 13. 선고 77다2436 판결, 1988. 10. 25. 선고 86다카1228 판결 등 참조), 한편 여기에서 말하는 '선의'란 표현대표이사가 대표권이 없음을 알지 못한 것을 말하는 것이지 반드시 형식상 대표이사가 아니라는 것을 알지 못한 것에 한정할 필요는 없다고 할 것이다. 
 다. 기록과 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나 석명권 행사를 그르치고 표현대표이사에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
 2. 제1점에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 소외 2의 이 사건 근저당권설정행위가 표현대표이사의 행위라고 판단하였을 뿐 이사회의 결의를 거치지 아니한 소외 2의 이 사건 근저당권설정행위는 효력이 없다는 취지의 원고의 주장에 대하여는 아무런 판단을 하지 아니하였음을 알 수 있다.
표현대표이사의 행위와 이사회의 결의를 거치지 아니한 대표이사의 행위는 모두 본래는 회사가 책임을 질 수 없는 행위들이지만 거래의 안전과 외관이론의 정신에 입각하여 그 행위를 신뢰한 제3자가 보호된다는 점에 공통되는 면이 있으나, 제3자의 신뢰의 대상이 전자에 있어서는 대표권의 존재인 반면, 후자에 있어서는 대표권의 범위이므로 제3자가 보호받기 위한 구체적인 요건이 반드시 서로 같다고 할 것은 아니고, 따라서 표현대표이사의 행위로 인정이 되는 경우라고 하더라도 만일 그 행위에 이사회의 결의가 필요하고 거래의 상대방인 제3자의 입장에서 이사회의 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었을 경우라면 회사로서는 그 행위에 대한 책임을 면한다고 봄이 상당하므로, 이 사건에 있어서 소외 2의 근저당권설정행위가 표현대표이사의 행위로 인정된다고 하더라도 원심이 이사회의 결의를 거치지 아니한 소외 2의 이 사건 근저당권설정행위가 효력이 없다는 원고의 주장에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 것은 잘못이라고 할 것이다.
 그러나, 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 소외 2가 이 사건 근저당권설정행위를 함에 있어 이사회의 결의가 필요한데도 이를 거치지 아니하는 등으로 그 대표권의 행사에 제한이 있었다는 사실을 피고가 알았다거나 알 수 있었다고 볼 수는 없고, 기록에 의하더라도 달리 이를 인정할 만한 자료도 없어 원고의 위 주장은 어차피 배척되어야 할 것으로 보이므로, 결국 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에는 영향이 없으며, 그 밖에 대표이사의 자필날인, 금융기관인 피고의 이에 대한 확인 등을 결여하였으며, 이해상반되는 행위로서 쌍방대리금지원칙에 위배된다는 주장에 관한 판단을 유탈하였다는 점은 원심에서 이와 같은 주장을 한 바 없으므로 적법한 상고이유로 삼을 수 없으며, 그 밖에 원심판결에 석명권을 제대로 행사하지 아니한 위법도 없다. 이 점에 관한 상고이유도 모두 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심)

[1] 이사의 자격이 없는 표현대표이사의 행위에 대한 상법 제395조의 유추적용 여부(적극)
[2] 표현대표이사가 다른 대표이사의 명칭을 사용한 경우, 상법 제395조의 적용 여부(적극)
[3] 표현대표이사책임에 관한 상법 제395조 소정의 상대방의 '선의'의 내용
[4] 표현대표이사의 행위로 인정되는 행위에 이사회의 결의가 필요하고 상대방이 그 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었던 경우, 회사의 책임 유무(소극)

[1] 상법 제395조가 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 이사의 행위에 대한 회사의 책임을 규정한 것이어서, 표현대표이사가 이사의 자격을 갖출 것을 요건으로 하고 있으나, 이 규정은 표시에 의한 금반언의 법리나 외관이론에 따라 대표이사로서의 외관을 신뢰한 제3자를 보호하기 위하여 그와 같은 외관의 존재에 대하여 귀책사유가 있는 회사로 하여금 선의의 제3자에 대하여 그들의 행위에 관한 책임을 지도록 하려는 것이므로, 회사가 이사의 자격이 없는 자에게 표현대표이사의 명칭을 사용하게 허용한 경우는 물론, 이사의 자격이 없는 사람이 임의로 표현대표이사의 명칭을 사용하고 있는 것을 회사가 알면서도 아무런 조치를 취하지 아니한 채 그대로 방치하여 소극적으로 묵인한 경우에도 위 규정이 유추적용되는 것으로 해석함이 상당하다.
 [2] 상법 제395조는 표현대표이사가 자기의 명칭을 사용하여 법률행위를 한 경우는 물론이고 자기의 명칭을 사용하지 아니하고 다른 대표이사의 명칭을 사용하여 행위를 한 경우에도 적용된다.
 [3] 상법 제395조 소정의 '선의'란 표현대표이사가 대표권이 없음을 알지 못한 것을 말하는 것이지 반드시 형식상 대표이사가 아니라는 것을 알지 못한 것에 한정할 필요는 없다.
 [4] 표현대표이사의 행위와 이사회의 결의를 거치지 아니한 대표이사의 행위는 모두 본래는 회사가 책임을 질 수 없는 행위들이지만 거래의 안전과 외관이론의 정신에 입각하여 그 행위를 신뢰한 제3자가 보호된다는 점에 공통되는 면이 있으나, 제3자의 신뢰의 대상이 전자에 있어서는 대표권의 존재인 반면, 후자에 있어서는 대표권의 범위이므로 제3자가 보호받기 위한 구체적인 요건이 반드시 서로 같다고 할 것은 아니고, 따라서 표현대표이사의 행위로 인정이 되는 경우라고 하더라도 만일 그 행위에 이사회의 결의가 필요하고 거래의 상대방인 제3자의 입장에서 이사회의 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었을 경우라면 회사로서는 그 행위에 대한 책임을 면한다.