소유권보존등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1982.02.03 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 
【피고, 항소인 겸 피항소인】 
【제1심】 서울민사지방법원(78가합2682 판결)
【주 문】
(1) 원판결중 피고 패소부분을 취소하고 이 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
(2) 원고의 항소를 기각한다.
(3) 총 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고는 원고에게 별지 제(1)목록기재 건물에 관하여 1978. 5. 6. 서울민사지방법원 서대문등기소 접수 제22,336호로 한 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결
【이 유】1. (1) 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 을 제2, 28호증(각 등기부등본), 갑 제 2호증의1, 을 제14,29호증(각 판결), 갑 제2호증의 2(항소포기서), 갑 제5호증의 1, 2(감정서 표지 및 내용), 갑 제10호증(감정평가서), 을 제9호증(은행내부 보고서), 을 제10호증(화재증명), 을 제11호증의1, 2(각 신문), 공성부분에 다툼이 없는 갑 제4호증(건축허가통지)의 각 기재와 환송전 당심증인소외 1의 일부증언(아래에서 배척하는 부분 제외), 원심의 현장검증결과, 원심의 서울 서대문구청 세무1과에서의 세적대장 검증결과 및 원심감정인 신형범의 감정결과(추가감정 및 보충감정 모두 포함)에 변론의 전취지를 모두어 보면, 원고는 1967년경 원고 소유인 서울 서대문구 북아현동(지번 생략) 대지 91평 지상에 별지 제(2)목록기재 건물(이하 이 건물을 기존건물이라고 한다)을 신축하여 1967. 8. 16. 서울민사지방법원 서대문등기소 접수 제30646호로서 원고 명의의 소유권보존등기를 마친 사실, 그런데 1968. 12. 14. 15:37경 위 기존건물내 2층(상호 1 생략)공업사 작업장에서 화재가 발생하여 동 건물 4층 주택부분은 전소하여 멸실되었고, 3층 이하 부분은 철근콘크리트 건물이었던 관계로 내부시설만 다 타버리고 건물의 기본구조인 철근기둥과 스라브 및 벽 등 외형은 그대로 남아 있게 되었던 사실, 이에 원고는 1971년도에 이르러 위 기존건물을 대폭 수리함과 동시에 이에 연이어 지하실 약 25평, 1, 2, 3층 각 40평 내지 46평 가량되는 철근콘크리트조 평옥개 3층 건물을 신축(원고는 1971. 4. 2.자로 연건평 320.10평방미터(약 97평)의 4층 철근콘크리트조 건물의 신축허가를 받았으나 원고가 그 허가통지서를 찾아가지 아니하여 같은해 5. 21.자로 그 허가가 취소되었다)하여 현재와 같은 별지 제(1)목록기재 건물(이 건물을 아래에서는 본건 건물이라고 한다)이 되었는데 위 기존건물과 신축된 건물부분은 철근콘크리트로 된 하나의 지붕으로 되어 있고 벽도 연결되어 있는 등 외형상으로 보아 1동의 건물처럼 보일 분만 아니라 내부시설도 각 층이 완전히 복도로 연결되어 있고 그 사이에 구분되는 벽이 전혀 없는 등 그 기능적인 면에서도 1동의 건물을 이루고 있는 사실, 한편 1978.초경소외 2는 위 본건 건물이 피고의 소유라고 주장하며 피고를 상대로서울민사지방법원 77가합4804로 본건 건물에 대한 가등기절차이행 청구의 소를 제가하여 1978. 4. 12. 의제자백으로 승소판결을 선고받았고 그 시경 위 판결이 확정되자 동 판결에 기하여 피고를 대위하여 본건 건물에 관한 피고 명의의 소유권보존등기 신청을 함으로써 본건 건물에 관하여 청구취지기재와 같은 피고 명의의 소유권보존등기를 마침과 동시에 같은 소외인 앞으로의 가등기를 마친 다음 같은해 6. 15. 위 가등기를 말소한 사실등을 각 인정할 수 있고, 위 인정사실에 일부 배치되는 듯한 위 갑 제4호증(건축허가통지), 을 제9호증(은행내부 보고서), 을 제10호증(화재증명), 을 제11호증의 1, 2(각 신문)의 각 일부기재와 갑 제7호증(가옥멸실신고서), 을 제8호증(가옥대장), 을 제12호증(등기부등본)의 기재 및 원심증인소외 4의 일부증언, 환송후 당심에서의 주식회사 한일은행에 대한 사실조회 회보중 일부 기재등은 위 인정에 방해가 되지 아니하거나 위에서 인용한 각 증거들에 비추어 믿을 수 없으며 달리 반증이 없다.
(2) 위 인정사실에 의하면 화재가 발생하였던 위 기존건물 부분을 화재로 인하여 연와조 스레트즙인 4층 주택부분만이 멸실되었을 뿐 철근콘크리트조의 1층에서부터 3층까지의 건물부분은 여전히 소유권의 대상이 되는 독립한 건물로서 남아있게 되었다 할 것이고 이 기존건물에 연이어 새로이 건축된 건물부분은 위 기존건물에 덧붙여져 전체로서 1동의 건물을 이루게 되었다 할 것이므로 위 기존건물에 관한 원고 명의의 소유권보존등기는 비록 현재의 본건 건물과는 그 실제 평수등에 있어서 차이가 있다 하더라도 여전히 위 기존건물 부분과 신축부분을 합한 본건 건물 전체에 관한 권리관계를 표상하는 등기라 할 것인바, 이와 같이 위 기존건물 부분과 현재의 본건 건물과의 사이에 동일성이 유지되고 있으므로 기존건물에 관한 원고 명의의 소유권보존등기와 본건 건물에 관한 피고 명의의 소유권보존등기는 모두 동일한 부동산에 관하여 중복적으로 마쳐진 등기라 할 것인데, 원ㆍ피고는 이 사건 소송에서 현재까지 그대로 존속하고 있는 위 중복등기의 효력을 서로 다투고 있으니 그 실체적 관계에 들어가서 어느 것이 진실한 소유권에 기하여 이루어진 것인가에 관하여 살펴보기로 한다.
2. 위 갑 제1호증(등기부등본), 을 제14, 29호증(각 판결)과 각 성립에 다툼이 없는 을 제 4호증의 1(매매계약서), 2(인감증명), 3(영수증), 4(서신), 을 제7호증의 1 내지 13(각 전세계약서), 원고가 그 이름밑의 인영부분을 인정하므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 을 제6호증의 6(매도증서), 7(위임장), 8(인감증명), 환송전후의 당심증인소외 3의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제5호증(매매계약서), 위 증인소외 4의 증언 (위에서 배척한 부분 제외)에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제6호증의1(매매계약서)의 각 기재와 위 증인소외 4의 일부증언(위에서 배척한 부분 제외), 원심증인소외 5, 환송전 당심증인소외 1의 각 일부증언(아래에서 배척하는 부분 각 제외) 및 위 증인소외 3의 증언에 변론의 전취지를 모두어 보면,소외 3은 1971. 12.경 마산시에서(상호 2 생략)공업사를 경영하던 원고에게 전후 6회에 걸쳐 합계 금 9,325,000원을 대여하고 원고 발행의 한일은행 무교지점앞 당좌수표 6매 액면 도합 금 9,325,000원을 교부받아 소지하고 있다가 지급기일에 이르러 이를 각 지급 제시하였으나 모두 부도가 나자 1975. 7. 14. 부정수표단속법 위반으로 마산시에 피신중이던 원고를 찾아가서 위 수표금 전액을 현금으로 갚던가 아니면 본건 건물을 내어 놓던가 택일하라고 요구하였던 바, 원고는 본건 건물을 대금 27,500,000원으로 결가하여소외 3에게 매도하되 그 대금중 일부를소외 3의 위 수표금 채권 금 9,325,000원과 상계처리하고 나머지 대금은 원고가 본건 건물에 입주시킨 전세입자에 대한 전세금 대략 금 12,700,000원을 매수인인소외 3이 인수하여 변제하기로 하는 본건 건물이 신축되기 전에 위 기존건물에 대하여 원고가 근저당을 설정하고 한일은행으로부터 차용한 금 5,000,000원의 채무 역시소외 3이 인수하는 방법에 의하여 결제키로 약정하고, 매수인의 전매편의를 위하여 매수인란을 공란으로 남겨놓은 원고 명의의 매도증서(을 제6호증의 6), 위임장(을 제6호증의 7), 인감증명(을 제6호증의 8)을 위 소외인에게 교부한 사실, 그후소외 3은 1977. 11. 2.소외 6의 소개로소외 7에게 본건 건물을 매도하기로 계약을 체결하면서 역시 위 건물에 입주하고 있던 전세입주자들에 대한 전세보증금 반환채무(정산결과 그 총액이 금 12,500,000원으로 되었다)를 매수인이 인수하기로 하고 현금 5,000,000원을소외 7로부터 수령함으로써 그 대금을 모두 결제한 사실, 피고는 같은해 11.7.소외 4의 소개로소외 7로부터 본건 건물을 매수하면서 위 전세보증금 반환채무를 모두 인수하고 금 8,000,000원을소외 7에게 지급함으로써 위 매매대금을 결제한 사실, 피고는 본건 건물을 매수한 후 이에 대한 공과금의 지급을 위하여소외 2로부터 본건 건물에 대한 이전등기 서류를 담보로 금원을 차용한 후 이를 변제하지 못하고 있던 중소외 2는 위에서 판시한 바와 같이 피고를 상대로 본건 건물에 대한 가등기절차 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 받고 이에 기하여 피고를 대위하여 본건 건물에 대하여 피고 명의의 소유권보전등기를 마친 사실, 한편 본건 건물의 대지인 서울 서대문구 북아현동(지번 생략) 대 91평은 소외 한일은행이 1973. 1. 19.자 서울민사지방법원의 경락허가결정으로 소유권을 취득하였고, 그후 피고가 1979. 11. 13.경 이를 위 은행으로부터 매수한 사실등을 각 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 위 증인소외 5,1의 각 일부증언은 위에서 인용한 각 증거들에 비추어 믿을 수 없으며, 환송후 당심증인소외 8의 증언만으로는 위 인정을 뒤엎기에 부족하고 달리 반증이 없다.
위 인정사실에 의하면 피고는 본건 건물의 원래의 소유자이던 원고로부터소외 3,7을 거쳐 이를 적법히 매수하여 이에 대한 소유권을 정당히 취득하였다 할 것이므로 본건 건물에 대한 위 피고 명의의 소유권보존등기를 실체적 관계에 부합하는 유효한 등기라 할 것이고, 따라서 위 기존건물에 대한 원고 명의의 소유권보존등기는 실체관계에 부합하지 아니하는 무효의 등기라 할 것이다.
3. 이에 대하여 원고는 다음과 같이 항변한다.
(1) 원고가소외 3과의 사이에 본건 건물에 관하여 위와 같은 매매계약을 체결할 당시 원고는 언제 부정수표단속법위반죄로 체포될지 모르는 급박한 상황이었고 당시 시가 금 40,000,000원 상당되는 부동산을 단지 금 27,500,000원에 처분한 것이므로 원고와 위 소외인과의 위 매매계약은 공서양속에 반하거나 불공정한 법률행위로서 무효이고 그렇지 않다 하더라도 강박에 의한 것으로서 취소한다는 취지로 다투므로 살피건대, 위 원고 주장사실에 부합하는 듯한 위 증인소외 5,1의 각 일부증언은 위에서 인용한 각 증거들에 비추어 선뜻 믿을 수 없고, 갑 제5호증의 1, 2(감정서 표지 및 내용), 갑 제8호증(통고서), 갑 제9호증(통지장), 갑 제10호증(감정평가서)의 각 기재와 위 증인소외 8의 일부증언만으로는 이를 인정하기 미흡하며 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고의 위 항변은 이유없다.
(2) 원고는소외 3과 매매계약을 체결함에 있어 부정수표단속법 위반으로 쫓기는 몸이 되어 원고가 발행한 수표들을 조속히 회수하여야 할 입장에 처하여 있었으므로 원고가 위 소외인에게 발행한 당좌수표 6매를 1975. 7. 31.까지 원고에게 모두 반환하지 아니하면 위 매매계약을 무효로 하기로 특약하였는데 위 소외인이 위 약정기일까지 위 당좌수표를 원고에게 반환하지 아니함으로써 원고와 위 소외인과의 매매계약은 무효로 되었고 따라서소외 3으로부터 전전 매수하였다는 피고는 권한없는 자로부터 본건 건물을 매수한 것이 되어 그 효력을 주장할 수 없다고 다투므로 살피건대, 원고와 위 소외인 사이에 위 원고 주장과 같은 내용의 특약이 있었다는 사실에 부합하는 갑 제8호증(통고서)의 기재부분과 위 증인소외 5,1의 각 증언부분은 위에서 인용한 각 증거들, 특히 을 제4호증의 1(매매계약서), 3(영수증), 4(서신)의 각 기재내용에 비추어 믿을 수 없고, 갑 제13호증(메모지)의 기재와 위 증인소외 8의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고의 위 항변 역시 이유없다.
(3) 또한 원고는, 원고와소외 3이 본건 건물에 관하여 매매계약을 체결한 후 원고는 매도인으로서 매매목적물에 관한 소유권이전등기절차를 이행하여 주지 아니하였고, 위 소외인은 매매대금의 일부 결제방법으로 정한 수표 6매의 반환의무를 이행하지 아니할 뿐만 아니라 소외 한일은행에 대한 원리금 채무와 본건 건물에 입주한 전세권자들에 대한 전세금 반환의무를 이행하지 아니하는 등 원고와 위 소외인 모두 매매당사자로서의 서로의 의무를 이행하지 아니하고 있던중 1975. 12. 일자불상경에 이르러소외 3은 위 매매계약 당시에 원고로부터 교부받았던 매매계약서, 매도증서, 인감증명등 일체의 서류를 원고에게 반환하면서 원고와의 본건 매매계약은 서로 이행되지 아니하여 해약하겠으니 당초의 수표금을 현금으로 지급하여 달라고 요구하므로 원고는 약 2개월후인 1976. 2. 일자불상경 위 소외인과의 사이에 본건 매매계약을 합의해제하기로 약정하고 그 대신 당초의 수표금 채무를 앞으로 10개월 동안 매월 금 1,000,000원씩 분할 변제하기로 새로운 약정을 체결함으로써 본건 매매계약은 실효되었던 것이니 본건 건물을소외 3으로부터 전전매수하였다는 피고는 결국 권한없는 자로부터 매수한 것이 되어 그 효력을 주장할 수 없다고 다투므로 살피건대, 위 증인소외 3의 증언과 증인소외 1의 일부증언(배척하는 부분제외) 및 변론의 전취지에 의하면,소외 3이 1975. 12. 일자불상경 본건 매매계약 체결당시 원고로부터 교부받았던 매도증서등 이전등기에 필요한 서류일체를 원고에게 일단 반환하였던 사실을 인정할 수 있으나 위와 같은 사실만으로는 아래에서 판시하는 사실에 비추어 볼 때 원고와 위 소외인과의 당초의 매매계약이 위 원고 주장과 같이 합의해제되었다고 단정하기 어렵고, 그밖에 원고와 위 소외인과의 매매계약이 합의해제되었다는 위 원고 주장에 부합하는 위 증인소외 1의 증언부분은 위 증인소외 3의 증언 등에 비추어 믿을 수 없으며, 갑 제11호증의 1, 2(각 공탁서), 갑 제13호증(메모지)의 각 기재와 위 증인소외 8의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 다만 위 증인소외 3의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제13호증(메모지), 같은 을 제15호증의 1, 2(편지봉투 표면과 이면)의 각 기재와 위 증인소외 3의 증언에 변론의 전취지를 모두어 보면,소외 3이 원고와 본건 매매계약 체결후 그 등기이전 서류를 교부받고서도 이전등기절차를 미루어 오던중 1975. 12. 일자불상경 원고가 마산에서 상경하여 위 소외인과 만난 자리에서 수표금 채무금 9,325,000원을 매월 금 1,000,000원씩 분할 변제하겠으니 전에 원고로부터 교부받은 등기소요서류를 반환하여 줄 것을 요청하므로소외 3은 원고로 하여금 위 수표금 채무를 현금으로 청산할 기회를 주는 의미에서 위 서류를 원고에게 일단 반환하였는바, 그후 원고가 단 1회도 위 분할금을 지급하지 아니하므로 1976. 2. 일자불상경 마산에 있는 원고에게 전화로 돈을 갚지 못하면 본건 건물을 타에 매도하여야 겠으니 위 등기소요 서류를 즉시 보내달라고 통지하였더니 수일 후 원고측에서 위 서류를 위 소외인에게 우편으로 보내왔으므로 위 소외인은 이들 서류를 사용하여 위에서 본 바와 같이 본건 건물을소외 7에게 전매하기에 이른 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로 원고의 위 합의해제에 관한 항변 역시 이유없다 할 것이다.
(4) 원고는 피고가 본건 건물을 원고로부터소외 3,7 등을 거쳐 정당히 매수하였다 하더라도 원고와 위 소외인들 및 피고와의 사이에 중간생략 등기에 관한 합의가 없었으므로 본건 건물에 관하여 피고 명의로 마쳐진 위 소유권보존등기는 무효라고 주장하나, 위에서 판시한 바와 같이 피고가 본건 건물을 원고로부터 위 소외인들을 전전 매수한 후 피고 명의로 보존등기를 마치고 중간 매매대금 또한 전액 결제된 사실이 인정되는 이상 피고 명의의 위 소유권보존등기는 실체관계에 부합하므로 중간생략 등기에 관한 합의가 없었다는 이유만으로 위 피고 명의의 보존등기를 무효라고 할 수는 없다 할 것이므로 위 원고의 주장 역시 이를 받아들일 수 없다.
(5) 마지막으로 원고는, 1개의 부동산에 관하여 중복적으로 이루어진 소유권보존등기의 유ㆍ무효를 판단함에 있어 기준이 되는 실체적 권리관계에의 부합여부를 판단함에 있어서는 소유권의 귀속에 관한 것 뿐만 아니라 소유권 이외의 용익물권과 담보물권등 제한물권의 귀속에 관한 것까지 포함하여 판단하여야 할 것인데 원고 명의로 보존등기가 마쳐진 위 기존건물에 관한 등기부에는 소외 주식회사 한일은행 명의의 근저당권설정 및소외 9 외 10명 명의의 전세권설정등기가 각 마쳐져 있는 반면, 피고 명의로 보존등기가 마쳐진 본건 건물에 관한 등기부에는 이에 관한 사항이 하나도 등재되어 있지 아니하므로 이러한 점에 비추어 보더라도 원ㆍ피고 명의의 위 2개의 소유권보존등기중 원고 명의의 것이 실체적 권리관계에 보다 더 부합하는 것으로서 원고 명의의 보존등기만이 유효한 등기이고 피고 명의의 것은 무효라는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 위 갑 제1호증, 을 제2호증(각 등기부등본)의 각 기재에 의하면, 원고 명의로 보존등기가 마쳐진 위 기존건물에 관한 등기부에는 별지기재와 같은 소외 주식회사 한일은행 명의의 5개의 근저당권설정등기와소외 9등 명의의 11개의 전세권설정등기가 등재되어 현재까지 존속하고 있는 사실을 인정할 수 있으나, 위와 같은 근저당권이나 전세권은 소유권의 존재를 전제로 하여서만 비로소 존립할 수 있는 제한물권이라는 점으로 미루어 볼 때 이중 보존등기의 유ㆍ무효를 가리는데 있어 기준이 되는 실체적 권리관계에의 부합여부를 판단함에 있어서는 우선적으로 소유권의 귀속이 그 판단의 기준이 된다고 아니할 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건에 있어서 각 성립에 다툼이 없는 갑 제16, 17, 19호증의 각 1(각 명도집행조서), 갑 제18호증의1(명도집행 불능조서), 을 제22호증(공탁서), 각 공성부분에 다툼이 없는 을 제3호증의 1 내지 3, 을 제16호증의 1 내지 13(각 통고서), 위 증인소외 8의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제16 내지 21호증의 각 2(각 영수증), 환송후 당심증인소외 10의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제26호증, 을 제27호증의 2(각 영수증), 1(확인증)의 각 기재와 위 증인소외 8,10의 각 증언 및 환송후 당심에서의 한일은행에 대한 사실조회 회보(위에서 배척한 부분 제외)에 변론의 전취지를 모두어 보면, 소외 한일은행은 본건 건물의 대지를 경매처분하여 원고에 대한 대출금 채권에 충당하고 1973. 4. 27. 현재 원고에 대한 미상환 채권이 금 4,717,173원 남아 있었으나 기존건물의 화재로 인하여 건물부분에 대한 담보권을 행사할 수 없어 위 미상환채권을 무담보채권으로 처리해 버린 사실(따라서 위 소외 은행은 위 근저당권을 포기한 것으로 보인다)과소외 9 외 11명의 전세권자들은 모두 전세권의 존속기간이 도과하여 원고나 위와 같이 원고로부터 전세금 반환채무를 전전 인수한 피고로부터 전세금을 전액 반환받았거나 제3자에게 전전세하여 전세금을 수령한 사실등을 각 인정할 수 있고, 갑 제24호증(부채증명)의 기재는 위 인정에 방해가 되지 않으며 달리 반증이 없으므로, 본건 건물에 대한 위 한일은행 명의의 각 근저당권설정등기나소외 9 등 명의의 각 전세권설정등기는 모두 실질적으로 아무런 효력이 없는 공허한 등기로서 실체적 권리관계에 부합하지 않는 등기로 보여지므로 원고의 위 주장 역시 이유없다 할 것이다.
3. 따라서 본건 건물에 대한 피고 명의의 소유권보존등기가 무효의 등기임을 이유로 피고에 대하여 그 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 본소청구는 이유없어 기각할 것인바, 원판결은 이와 일부 결론을 달리하여 원고의 청구를 일부 인용하였으므로 원판결중 피고 패소부분을 취소하고 이 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 원고의 항소는 이유없으므로 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조,제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤영철(재판장) 김권택 홍일표

기준건물에 연이어 새로이 건축된 건물부분이 기존건물과 하나의 지붕으로 되어 있고 벽도 서로 연결되는 등 외형상으로 보아 1동의 건물처럼 보일 뿐 아니라 기능적인 면에서도 1동의 건물을 이루고 있다면 기존건물에 관한 소유권보존등기는 비록 실제평수 등에 있어 차이가 있다 하더라도 여전히 기존건물과 신축부분을 합한 이 사건 건물 전체에 관한 권리를 표상하는 등기라 할 것이다.