개발행위불허가처분취소 (일반행정, 광주지방법원)
공포일: 2014.09.25 / 시행일:

【원 고】 주식회사 △△△ (소송대리인 법무법인 바른길 담당변호사 정갑주 외 1인)
【피 고】 고흥군수
【피고보조참가인】 한국농어촌공사 (소송대리인 법무법인 로컴 담당변호사 최창배)
【변론종결】2014. 9. 4.
【주 문】
 1. 피고가 2013. 11. 14. 원고에 대하여 한 개발행위허가신청거부처분(불허가)을 취소한다. 
 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 기초사실 
 가. 원고의 제1차 개발행위허가신청 및 취하 
 원고가 전남 고흥군 (지번 4 생략) 유지(溜池) 327,626㎡(이하 ‘이 사건 유지’라 한다)의 소유자로서, 2012. 9.경 이 사건 유지에 설비용량 25MW의 수상 태양광발전시설을 설치하여 전력 시장에 연간 31,025,000KWH의 전력을 생산·공급하는 내용의 사업계획을 수립하고, 2012. 12. 26. 피고에게 이 사건 유지에 대한 개발행위허가신청(이하 ‘종전 신청’이라 한다)을 하자, 피고는 피고보조참가인(이하 ‘보조참가인’이라 한다)에게 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제61조 제1항 제4호, 제3항에 따라 이 사건 유지에 대한 목적 외 사용 승인의 협의를 요청하였다. 
 이에 대하여 보조참가인은 2013. 1. 23. 피고에게 ‘본 조유지(潮遊地) 내에 태양광발전소를 설치할 경우 침수 피해의 가중으로 경작 농업인의 민원이 빈발하고 농경지 및 농업기반시설의 선량한 보호관리에 지장이 예상되므로 수면내 수상태양광발전소 설치가 불가하다’고 회신하였고, 재검토 요청에 대하여도 2013. 2. 14. 같은 내용의 통보를 하였다. 
 그러자 원고는 2013. 2. 25. 위 개발행위허가신청을 취하하였다. 
 나. 원고의 제2차 개발행위허가신청 
 원고는 ○○○○대학교에 이 사건 유지에 수상 태양광발전시설을 설치할 경우 그 설치 전후의 사업지구 주변의 유속, 유향, 수위변화 및 주변 간척 평야에 대한 영향 등에 관한 수리검토를 의뢰하여 수리검토서를 받은 후, 2013. 6. 7. 피고에게 위 검토서를 첨부하여 이 사건 유지에 대한 개발행위허가신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였다. 
 이에 피고는 보조참가인에게 이 사건 유지의 목적 외 사용승인에 대한 협의를 요청하였는데, 보조참가인은 2013. 6. 24. 피고에게 ‘수상태양광발전시설을 설치하고자 하는 대상지는 농어촌정비법 제18조에 의한 농업생산기반시설인 보성방조제의 시설부지이며, 수상태양광발전시설을 설치할 경우 농업생산기반시설 본래의 목적 또는 사용에 방해가 예상되어 농업기반시설의 목적 외 사용 승인을 할 수 없다’는 내용의 회신을 하였다. 
 한편 피고는 2013. 9. 16. 전라남도 도시계획위원회에 심의요청을 하였는데, 전라남도지사가 2013. 10. 2. 피고에게 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제61조 제3항 규정에 따른 관계 행정기관의 장(피고보조참가인, 영산강유역환경청, 사전재해영향성검토 등)과의 협의가 이루어지지 않고 협의의견에 대한 조치결과가 불명확하므로 협의 후 그 결과를 제출’하라는 사유로 보완 요청을 하자, 2013. 10. 8. 원고 및 보조참가인과 협의를 위한 회의를 개최하였다. 
 그런데 위 회의 후 보조참가인은 2013. 10. 18. 피고에게 재차 농업생산기반시설 목적 외 사용승인 불가 통보를 하였다. 
 다. 이 사건 신청에 대한 피고의 거부처분 
 피고는 2013. 11. 14. 원고에게 아래와 같은 사유로 이 사건 신청에 대하여 개발행위허가 신청서 거부처분(불허가) 통보(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)를 하였다. 
 〈 거부처분(불허가) 사유 〉 가. 개발행위허가를 하고자 할 시에는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 규정에 의거 농어촌정비법 제23조에 따른 농업생산기반시설의 목적 외 사용승인을 득하도록 규정되어 있어 나. 한국농어촌공사 보성지사와의 협의 결과 붙임 공문서와 같이 농업생산기반시설의 목적 외 사용승인 불가 의견이 회신되었으며, 불가 상태로 전라남도 도시계획위원회 심의 요청한 결과 한국농어촌공사의 농업생산기반시설 목적 외 사용승인 불가 의견으로는 심의요건이 충족되지 않아 심의 상정을 할 수 없음을 우리 군에 회신한 바 있습니다. 다. 따라서 관계법에서 협의(허가)를 받도록 규정된 사항에 대하여, 협의 없는 개발행위 허가는 불가하므로 부득이 민원사무 처리에 관한 법률 제15조 제2항의 규정에 의거 개발행위허가 신청서 거부처분(불허가) 하오니 그리 아시기 바랍니다. 
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 5 내지 8호증, 을가 제1, 2, 4, 5호증의 각 기재(각 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지
 2. 원고의 주장 및 관계 법령 
 가. 원고의 주장 
 다음과 같은 점에 비추어 보면 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다. 
 1) 농업생산기반시설이 아님 
 아래와 같이 이 사건 유지는 보성방조제 안쪽에 위치하고 있기는 하지만 조유지에 인접한 사유지로서 종전의 소유자들과 원고가 순차적으로 소유, 점유·관리하여 온 토지일 뿐, 농업생산기반시설로 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 유지에 대한 개발행위허가에 관한 사항은 피고가 보조참가인과 협의를 하여야 하는 사항이 아니다. 
 ① 이 사건 유지는 농업생산기반 정비사업으로 설치된 토지가 아니고, 농지보전이나 농업 생산에 이용되는 토지도 아니다. 
 ② 보성방조제가 농업생산기반시설에 해당할 수는 있으나 이 사건 유지가 보성방조제 내에 있다는 이유만으로 농업생산기반시설로 볼 수는 없다. 
 ③ 조유지가 방조제 관리법 제2조 제3호의 방조제의 부속물에 해당하더라도, 이 사건 유지는 보성방조제에 부속된 조유지가 아니고, 농어촌정비법 제2조 제6호의 방조제의 시설물 및 그 부대시설은 공작물이므로 공작물이 아닌 조유지나 이 사건 유지와 같은 토지를 방조제의 시설물 및 그 부대시설로 볼 수도 없다. 
 ④ 이 사건 유지는 종전 소유자들이 내수면어업 부지(양어장)로 사용하거나 모래 내지 규사를 채취하면서 이를 소유·관리하였고, 지목도 잡종지였다가 1986. 4.경 비로소 당시 소유자의 신청에 의해 유지로 변경되었다. 이 사건 유지는 보성방조제 설치 사업에 의하여 농업생산기반시설로 편입되지 않았고, 그 이후로도 농업생산기반시설로 편입된 사실이 없다. 
 ⑤ 1977. 12. 10.부터 1994. 12. 30.까지 전남 고흥군 대서면 남정리 일대의 농지에 농지개량사업이 이루어졌는데, 당시 이 사건 유지는 농지개량사업 대상에 포함되지 않았다. 그런데 제방의 높이를 보강하는 공사 후에 이 사건 유지가 물에 잠기게 되자 보조참가인은 이 사건 유지가 농업생산기반시설이라고 주장하고 있다. 
 2) 보조참가인은 이 사건 유지의 관리권자가 아님 
 설령 이 사건 유지가 농업생산기반시설에 해당한다고 하더라도, 보조참가인이 농업생산기반시설 관리자에 해당하기 위하여는 농어촌정비법 제16조에 따라 ① 보조참가인이 정비사업자이거나, ② 적법한 농업생산기반 정비사업자(국가 또는 지방자치단체)로부터 관리권 결정을 받거나, ③ 토지소유자로부터 관리권 인수 요청을 받은 경우 로서, 농어촌정비법 제17조의 등록을 거친 경우여야 한다. 
 그런데 보성방조제 사업은 사업주체가 소외 회사로서 보조참가인이나 국가 또는 지방자치단체가 아니었고, 토지소유자들이 보조참가인에게 관리권 인수를 요청한 적도 없다. 또한 농업생산기반시설 등록도 원고가 종전 신청을 한 이후에서야 비로소 이루어진 것이다. 
 따라서 보조참가인은 이 사건 유지에 대한 개발행위허가에 관한 협의의 당사자가 될 수 없다. 
 3) 보조참가인의 의견은 피고에 대한 구속력을 갖지 않음 
 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에서 군수가 개발행위허가를 할 때 관계 행정기관의 장과 협의하라고 규정한 의미는 자문을 구하라는 것이지 그 의견에 따라 처분을 하라는 것이 아니므로, 피고는 이 사건 신청에 대하여 보조참가인과 협의 절차를 거친 것으로 족하고, 보조참가인의 의견에 구속됨이 없이 이와 다른 내용의 처분을 할 수 있다. 
 4) 보조참가인의 의견은 부당함 
 ○○○○대학교의 모의시험 결과에 의하면 이 사건 유지에 수상 태양광발전시설이 설치되더라도 보성방조제, 조유지 및 용수의 본래 목적 또는 사용이나 보조참가인의 선량한 보호 관리에 지장이 초래되지 않는데, 보조참가인은 이 사건 태양광발전시설이 설치될 경우 그로 인하여 보성방조제 등 농업생산기반시설의 본래의 목적과 사용에 어떠한 지장과 방해가 어느 정도로 초래되는지에 대한 아무런 언급도 없이 농업생산기반시설 본래의 목적 또는 사용에 방해가 예상되어 목적 외 사용 승인이 불가하다는 회신만을 반복하고 있어, 사용승인 불가의견의 정당성을 인정하기 어렵다. 또한 다른 저수지들에 대하여는 목적 외 사용승인을 하면서 이 사건 유지에 대하여만 구체적 근거 없이 사용승인 불가 주장을 반복하는 것은 형평의 원칙에도 어긋난다. 
 5) 도시계획위원회의 심의를 거치지 않은 것은 이 사건 처분의 사유가 될 수 없음 
 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제59조 제1항은 관계 행정기관의 장과 협의를 하려면 도시계획위원회 심의를 거쳐야 한다고 규정하고 있을 뿐, 사전에 관계 행정기관의 장과 협의를 마쳐 의사 합의가 이루어진 경우에만 도시계획위원회의 심의가 가능하다고 규정하고 있지 않다. 또한 관계 행정기관의 장과 협의를 하도록 한 것은 개발행위 허가에 관하여 관계 행정기관의 장의 자문이나 의견 수렴절차를 거치라는 뜻이지 의사 합치를 요구하는 것은 아니므로, 전라남도 도시계획위원회는 피고의 심의 요청을 받아들여 최소한 협의를 조건으로라도 심의를 하였어야 하는데, 심의상정조차 하지 않았으므로, 이는 위법·부당하다. 또한 처분권자는 도시계획위원회의 심의결과에 기속되지 않고 도시계획위원회의 심의나 자문절차는 내부적 사무처리 절차에 불과하므로, 심의나 자문절차를 거치는 것이 당해 행정처분의 적법 요건이 될 수 없다. 이 사건에서 도시계획위원회 심의상정을 하지 않은 것은 원고의 귀책사유로 인한 것이 아니라 전라남도 도시계획위원회의 사실오인 및 법리오해에 따른 것이므로, 피고는 전라남도 도시계획위원회가 심의상정을 거부하였다는 점을 들어 이 사건 신청을 거부할 수 없다. 
 6) 재량권을 일탈·남용한 처분임 
 위에서 살펴본 사정 및 이 사건 유지는 개인의 사유지이고 종전 소유자가 양어장 부지로 사용하거나 모래 등을 채취하면서 점유·사용하여 온 점, 이 사건 신청은 에너지의 안정적 공급, 에너지구조의 환경 친화적 전환, 신·재생에너지산업 육성정책에 부응하여 공익적 가치가 큰 점, 인근 주민 대부분이 수상태양광발전시설 설치를 찬성하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분으로 침해될 원고의 사익과 신·재생에너지산업 육성정책상의 공익이 이 사건 신청을 허가함으로 인하여 침해될 보조참가인의 이익에 비하여 훨씬 크다. 따라서 이 사건 처분은 개발행위허가에 대한 재량권을 일탈·남용하였다. 
 나. 관계 법령 
 별지2 기재와 같다. 
 3. 이 사건 처분의 적법 여부 
 가. 인정사실 
 1) 보성방조제는 1934년경 소외 회사에 의하여 착공되어 1937년경 준공되었다. 농림부장관은 1966. 12. 28. 농림부고시 제1593호로 보성방조제를 국가관리방조제로 결정하였고, 보성토지개량조합(보조참가인의 전신)을 국가관리대행자로 지정하였다. 
 2) 이 사건 유지는 전남 고흥군 (지번 1 생략) 토지에서 분할된 토지인데, 분할 전 위 (지번 1 생략) 토지는 1939. 3. 14.에 지목 잡종지, 1939. 2. 8. 매립준공, 소유자 소외 회사로 토지공부에 등록된 토지이다. 
 위 (지번 1 생략) 잡종지 486,577㎡는 1986. 4. 24. (지번 1 생략) 유지 486,577㎡로 지목변경에 따른 표시변경등기 및 (지번 1 생략) 유지 436,835㎡와 (지번 2 생략) 내지 (지번 3 생략) 유지로 분할등기에 따른 표시변경등기가 마쳐졌다. 위 (지번 1 생략) 유지 436,835㎡는 그 후 (지번 1 생략) 유지 109,209㎡와 (지번 4 생략) 유지 327,626㎡(이 사건 유지)로 분할되었고, 2012. 10. 26. 그 분할등기가 마쳐졌다.
 3) 보성농지개량조합(보조참가인 보성지사의 전신)은 농어촌진흥공사(보조참가인의 전신)의 설계 및 공사감독 아래 1977. 12. 10.부터 1994. 12. 30.까지 전남 보성군 득량면 해평리, 조성면 덕산리, 용전리 및 전남 고흥군 대서면 남정리 일대의 농지 등에 대한 농지개량사업(경지정리사업 및 제방높이기 공사 포함)을 시행하였다. 위 농지개량사업에 의하여 보성방조제 내부의 내수면과 농경지 사이에 설치된 내부 제방의 높이를 보강하는 공사가 실시되었는데, 제방을 2~3m 높인 결과 내부 제방 외부의 내수면 쪽에 위치한 이 사건 유지가 별지1 지도와 같이 물에 잠기게 되었다. 
 4) 이 사건 유지는 제방높이기 공사에 따라 물에 잠기게 되기 전까지 이 사건 유지의 종전 소유자들이 양어장 부지로 사용하거나 모래 내지 규사를 채취하는 등으로 이용하여 왔다. 
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 18, 19, 21호증, 을나 제4, 5, 8호증의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지
 나. 판단 
 1) 이 사건 유지가 농업생산기반시설인지 
 농어촌정비법 제2조 제6호는 농업생산기반시설을 농업생산기반 정비사업으로 설치되거나 그 밖에 농지 보전이나 농업 생산에 이용되는 저수지, 양수장, 관정 등 지하수 이용시설, 배수장, 취입보, 용수로, 배수로, 유지(溜池: 웅덩이), 도로, 방조제, 제방 등의 시설물 및 그 부대시설과 농수산물의 생산·가공·저장·유통시설 등 영농시설로 규정하고 있다. 그리고 방조제 관리법 제2조는 방조제를 농업을 목적으로 해안에 설치된 제방으로 규정하면서 방조제의 부속물로 방조제에 부속된 조유지, 양수표, 수제공과 그 밖의 인공구조물을 말한다고 규정하고 있다. 
 그런데 피고 및 보조참가인은 이 사건 유지가 보성방조제에 부속된 조유지로서 보성방조제의 준공으로 생성되어 등록된 농업생산기반시설이라고 주장하고 있으므로, 이 사건 유지가 농업생산기반시설에 해당하는지와 관련하여서는 방조제에 부속된 조유지에 해당하는지 여부가 문제될 것이다. 
 살피건대, 위 인정사실 및 이로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 보성방조제의 축조로 이 사건 유지가 방조제에 부속된 조유지로서 농업생산기반시설이 되었다고 볼 수 없고, 달리 이 사건 유지가 농업생산기반시설로 편입된 사실을 인정할 증거도 없다. 따라서 이 사건 유지는 농어촌정비법상 농업생산기반시설이 아니다. 
 ① 이 사건 유지는 보성방조제의 준공으로 생성된 토지이기는 하나, 보성방조제의 준공으로 토지가 생성되었다는 사정만으로 보성방조제의 조유지라고 보기는 어렵다. 
 ② 보성방조제 축조사업은 1934년부터 1937년경까지 이루어졌는데, 이 사건 유지는 이 사건 농지개량사업으로 제방의 높이를 보강하는 공사가 이루어지면서 물에 잠기게 된 것이고, 그 이전까지는 종전 소유자들이 내수면어업 부지로 사용하거나 모래 내지 규사를 채취하여 왔으므로, 이 사건 농지개량사업 이전에 이 사건 유지가 보성방조제의 조유지였다고 보기 어렵다. 
 ③ 이 사건 유지의 지목은 잡종지였다가 1986년경 유지로 변경되었다. 
 ④ 농림부고시 제1593호는 보성방조제가 국가관리방조제로 고시된 사실만 인정할 수 있을 뿐, 이 사건 유지가 보성방조제의 조유지로 편입되었다고 고시하고 있지는 않고, 을나 제6호증의 기재만으로는 이 사건 유지가 보성방조제의 조유지로 편입된 사실을 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다. 
 2) 소결 
 이 사건 유지를 농업생산기반시설로 볼 수는 없으므로, 농업생산기반시설이어서 보조참가인과의 협의 대상이 됨을 전제로 보조참가인의 목적 외 사용승인 불가 의견 및 이로 인한 전라남도 도시계획위원회 심의 상정 불가를 사유로 개발행위허가를 불허한 이 사건 처분은 위법하다. 
 4. 결론 
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로, 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판단한다. 
[별지 생략]

판사 박강회(재판장) 박성남 신유리