절도 (형사, 대법원)
공포일: 1955.10.15 / 시행일:

【상고인, 피고인】 
【변 호 인】 김용달
【원심판결】제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 본건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인의 번호인 변호사 김용달의 상고이유는 제1점 원판결이 인정한 본건 소송사실을 피고인은 1955년 2월 5일 부산지방법원에서 절도죄로 징역 8월의 언도를 받고 당시 그 형의 집행을 종료한 자인 바 1955년 1월 15일 상오 9시경 서울특별시 을지로 4가 소재 동대문행 버스정차장에 정차한 버스에서 명동 근처로부터 인석동승하여 온공소외 1이 소지하고 있든 피제가방(증 제1호증)측면을 절단하고 동 가방내에 있는 우공소외 1의 소유 현금환중 십만환을 절취한 자라 함에 있어서 그 이유로서 전과의 점을 제외한 이여의 판시사실은 일심공정에서의 피고인의 공술로서 자기는 동일 동시 동 뻐-스를 승차하였다가 을지로 4가 뻐-스정차장에서 하차하였다는 지 부분 1.원심 제1회 공판조서 및 검사와 사법경찰관 사무취급의 피고인에 대한 각 피의자 신문조서 중 피고인의 당 공정에서의 우공술과 각 동지 공술기재 1. 사법경찰관 사무취급의 증인공소외 1에 대한 신문조서 중 동판시 사실에 부합되는 동인의 공술기재 1. 압수물의 현재 사실등을 종합하여 차를 인정할 수 있다 하였음으로 보아 피고인에 의한 본건 소위 중 그 절취의 사실자체에 대한 유일의 증거로서 적시된 것은 사법경찰관 사무취급의 증인(피해자)공소외 1에 대한 신문조서 중 동 인정사실에 대응하는 동인의 증언임을 알 수 있다 그러므로 여기에서 증인공소외 1에 의한 증언부분을 보건대 「을지로 4가에서 뻐-스정차와 동시에 하차할려고 하는데 우측으로 가방이 쓰러지기에 돌아다 보았더니 본인이 용의자로 체포한 자가 손을 대고 있다고 후문으로 하차도주하는 것을 목격하고」라고 진술하고 있는 바 이를 동인에 대한 검사의 증인 신문조서중 증인의 금원을 도난당한 상황을 상술하라」라는 검사의 신문에 대하여 「답. 본인은 피의자 등 일당을 의심하고 가방을 피의자가 좌정한 쪽인 우수에 들고 을지로 4가에 정차할려고 할 시 일어설라고 하는데 본인 주위에 정립하였든 피의자 일당 공히 떠다 밀어서 다시 주저앉았다가 재차 일어설라고 할 시는 뻐-스는 완전히 정차하였을 시인데 동인등은 다시 떠다밀어 본인은 또 좌석에 앉을 찰나에피고인의 손이 본인 가방에 다았다 떠러지는 것을 발견하고 즉시 가방을 본 즉 가방옆이 절단되고 기시는 이미 도난당하였읍니다」라는 취지의 진술과 종합대조하여 고찰하건대 전자에 의하면 증인이 당시 「가방이 쓰러지기에」돌아 보았다 함으로 보아 그 가방이 증인의 수중을 떠나 좌석 위에 방취되여 있었으나 능히 우단할 수 있음에 반하여 후자에 의하면 「본인은 가방을 피의자가 좌정한 쪽인 우수에 들고 일어설라고」 하였다 함으로 보아 그것이 당시 증인의 수중에 악지되고 있었음을 의미함이 명백한 바로서 전후 모순할 뿐더러 증인의 주의를 환기한 직접적 사유 내지 동기에 이르러서도 전자에 의하면 「가방이 쓰러지기에」 돌아다 보았다 함에 있고 후자에 의하면 「피고인의 손이 본인 가방에 다았다 떠러지는 것을 발견하고」 즉시 가방을 주시하였다 함에 있어 도저히 그 진상을 파악할 수 없을 뿐더러 전후를 통하여 직법 피고인의 본건 범행을 단정한 소재로서 공여할 수 있는 부분이라고는 이 역시 수리상의 모순을 범하였다고 유추되는 2개의 진술 즉 「가방 후측에 손을 대고 있다가 하차도주하는 것을 목견」하였다는 취지의 진술기재 부분밖에 없는 것이다. 원심의 여사한 모호하고 부조리한 증언에 의거하여 판시와 여한 중대사실을 인정한 것은 증거법칙을 무시한 위법이 있음에 귀할 뿐더러 적시한 증거로서는 실험법칙상 도저히 그 판시사실을 인정할 수 없는 바로서 이유에 저어가 있음에 불외한 것이므로 파훼를 면치 못할 것이다. 제2점 여우한 이유로 인하여 1심판결이 피해자의 증언을 가르켜 경험법칙과 상식에 어긋난 것이고 이를 유죄판결의 유일한 증거로서 채택하기에는 불충분하다 하여 피고인의 소위를 무죄로써 논하였음은 5인의 법률 상식에 비추어 온당한 처사이였음에도 불구하고 원심이 차를 파기하고 다시금 피고인을 징역 1년에 처함에 있어서 그 판시사실의 입증방법은 증거가치가 전무한 전시 피해자의 증언에 그치고 기외에 하등 신빙할 만한 신 증거방법의 시현이 없음은 증거에 의하지 않고 독단적으로 사실을 인정한 것이 아니면 논죄치 못할 사실을 논지하였음에 불외한 것이다. 본시 증거의 채부 및 신빙력의 판단은 원재판소의 전권에 속하는 것이라고는 하나 이 모든것이 그에 자의에 맞기여 진다는 의미가 아니고 경험 및 논리법칙을 가려야 한다 함은 경론할 바 아님에 원재판소가 일심판결에 의하여 배척된 전시증언을 만연 채택하고 더욱이 동일 증언에 대한 일심재판소의 판단을 번복하여 그 적부에 대한 하등의 설시없이 만연히 본건 사실관계를 인정하였음은 상소제도 본래의 정신을 망각하고 심리부진의 위법이 있다 하지 않을 수 없는 것이다 도리어 피고인은 경찰검안 및 일심공판이래 시종일관 본건사실을 부인하고 있을 뿐더러 당초에 일심검사도 본건에 관한 한 그 혐의 무함을 이유로 불기소 처분에 부코저 하는 직전 피고인에 대한 전과조회시가 내서하였기 때문에 새로운 심증하에 우 방침을 돌변하고 차를 기소한 사실 (해 사실은 당시 피고인 자신이 검사로부터 문득한 바로서 제1회 제1심 공판정에 있어서 「피고인이 현재 심경은 여하」하는 무름에 대하여 입회검사를 앞에 두고 답 「기소당시 담당검사께서 전과자라 기소한다 하였고 본건에 관하여는 억울하기 한이 없읍니다」라고 답변하고 있음은 그 취지임(기록 제69정 참조)에 비추어 본건 피고인의 죄과를 논함에 있어서는 우 전과관계에 현혹되지 않고 그 사실관계에 대한 적정한 판단을 위하여 적어도 신빙할 만한 방증의 모집(예하면 당시 피고인 및 피해자가 편승한 뻐-스의 운전수차장 또는 승객등의 증언)을 위한 노력이라도 있어야 할 것임에도 불구하고 일건 기록상 그러한 최소한도의 노력이 있었다는 흔적조차도 발견하기 곤란함은 차역 심리부진의 위법이 있다고 인정되는 바로서 어느모로 보나 원심판결은 파훼를 불면이라 사료함」이라는데 있다.
 심안컨대 원심이 인용한 전 증거중 피고인이 뻐스내에서 피해자 최운집 소지의 피제가방 측면을 절단하고 동 가방 내에 있든 동인 소유 현금 10만환을 절취하였다는 직접증거는 사법경찰관 사무취급의 증인 최운집에 대한 신문조서의 일부기재 뿐이고 간접증거로서는 피고인이 우 뻐스에 피해자와 동승하였든 사실 및 본건 도난사건 발생후 하차한 피고인을 우 최운집이 우 절취범인이라 하여 체포하여 경찰관에게 인도한 사실뿐임으로 우 최운집에 대한 신문조서의 기재내용이 피고인에 대한 본건 범죄의 성부를 좌우한 유일의 증거라 할 것인 바 그 내용은 「뻐스가 정차와 동시에 하차할랴고 하는데 후측으로 가방이 쓰러지기에 돌아다 보았드니 피고인이 가방후측에 손을 대고 후문으로 도주하는 것을 목견하고 추격끝에 체포하였다」는 것과 「피고인은 가방을 찢고 후문으로 하차 도주하는 것을 추격 체포 하였다」는 진술로 요약할 수 있는데 동 증언으로서는 피고인이 가방을 찢은 것을 증인이 목견하였든지 혹은 단지 증인의 억측에 불과한 것인지 불명하고 또 우 진술내용의 시간적 전후관계 역시 모호할 뿐 아니라 여사한 경우에 피해물의 소재불명이 된 이유도 명백히 할 필요가 있음에도 불구하고 원심은 막연히 우 증언의 편구에 의하여 피고인에 대하여 유죄판결을 언도하였다고 인정함으로 이는 채증법칙 위반과 심리부진의 위법이 있는 것으로 결국 상고이유에 있어 파기를 면치 못할 것이므로 원심으로 하여금 다시 심리하기 위하여형사소송법 제391조제397조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진