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조세범처벌법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1973.09.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 변호인 변호사 김채용
【비약적상고인】 검사
【원심판결】 서울지법영등포지원 1972. 5. 12. 선고 71고합837, 71고합116, 72고합83, 72고단938(비약상고) 판결
【주 문】
 비약적 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 비약적상고이유를 본다.
조세범처벌법 제6조에 의하면, 동법이 규정한 범칙행위는 국세청장, 지방국세청장, 세무서장 또는 세무에 종사하는 공무원의 고발을 기다려 논한다라고 규정하였고, 조세범처벌절차법 제8조, 제9조 및 제12조의 규정에 의하면 국세청장, 지방국세청장, 세무서장이 범칙의 심증을 얻은 때에는 원칙적으로 범칙자에게 벌금 또는 과료에 상당하는 금액 등의 납부를 통고하고, 범칙자가 통고대로 이행한 때에는 이로써 사건을 종국적으로 해결하도록 하되, 다만 그 통고기간 내에 이행이 없는 경우에 고발을 하도록 하고 있고, 예외적으로 범칙자가 통고대로 이행할 자력이 없거나 그 정상이 징역형에 처할 것으로 사료되는 때 또는 범칙혐의자의 주소가 불분명하거나 도주할 우려가 있거나 증거인멸의 우려가 있을 때에는 즉시 고발을 하도록 정하고 있으므로, 위 법에 의하여 하는 세무공무원의 고발에 있어서는 첫째로 그 대상자가 특정되어 있음을 요건으로 하는 것이라고 보아야 할 것인바, 이 사건에 있어서 원심이 확정한 사실에 의하면, 노량진 세무서장의 고발서에는 그 고발대상자로는 공소외 1 외 성명미상 수명, 범칙사실로는 위조증지의 소지등의 사실만 기재되어 있다는 것이므로 위 고발서로는 이를 피고인에 대한 고발이라고는 볼 수 없다 할것인 즉, 같은 취지로 판단한 원심판시는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없어 이건 비약상고는 기각을 면치 못한다. (상고이유서에는, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6 등에 대한 비약상고이유가 기재되어 있으나, 위의 사람들에 대한 제1심판결에 대하여는, 각 유죄부분에 대하여는 각 피고인들이 그리고 무죄부분에 대하여는 검사가 각각 적법한 항소를 각 제기하여 항소심판결에 이른 사실이 기록상 명백하니 검사의 항소 제기는 비약상고 제기후에 있었다. 이로서 위 사람들에 대한 비약상고는 그 효력을 잃었다 할 것이고, 따라서 그들에 대한 위의 비약상고이유에 대하여는 판단을 하지 않기로 한다.)
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 안병수

조세에 관한 범칙사건에 대한 세무공무원의 고발은 그 대상자가 특정되어 있음을 요건으로 하는 것이므로 세무서장의 고발서에 그 고발대상자로 “○○○외 성명미상 수명”…등의 사실만 기재되어 있다면 이를 피고인에 대한 고발이라고 볼 수 없다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1973.09.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 4명 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고등법원 1973.2.15. 선고 72나2340 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 기록을 살펴보니 원판결이 그 거시의 여러증거에 의하여 이 사건 교통사고 발생 경위에 관하여 그 판시와 같이 사실인정한 조치에는 채증상의 위법사유가 없는바, 그 사고발생 경위에 비추어 볼때 원심이, 이건 사고는 피고 예하 공무원의 직무집행상의 과실과 피해자인 망 소외인의 과실이 원판시와 같이 경합하여 발생한 것이며, 위 피해자의 과실의 정도는 피고 예하 공무원의 불법행위 책임을 면제할 정도는 아니라고 판단한 조치는 정당하다. 그리고 원판결은, 위 피해자가 근무하고 있던 소외 회사는 근무경력이 6월 이상되는 모든 직원에 대하여 매년월급의 400퍼센트에 상당하는 상여금을 지급할 수 있다는 것을 그 회사의 내규로 규정하고 있으며, 위 피해자는 사고 당시 위 소외 회사의 엔지니아로 근무하고 있었으며 입사이래 1969년부터 사고당시까지 매년 월급의 400퍼센트에 상당하는 상여금을 지급 받아온 사실들을 증거에 의하여 적법하게 인정하고 나서, 위 인정사실에 의하면, 위 피해자인 소외인은 위 소외 회사의 수익사정이 앞으로 악화되어 위와같은 상여금을 지급할 수 없게 된다거나 기타 특별한 사정이 없는한 위 소외 회사에 근무하는 동안은 매년 월급의 400퍼센트에 상당하는 금액의 상여금을 지급 받을 수 있을 것이라는 것을 사고당시 예견할 수 있는 것이라 할 것이니, 위 피해자는 이 사고로 인하여 같은액 상당의 소극적 손해를 본 것이라고 보아야 한다고 판시하고 있는바, 원판결의 이와 같은 판단에는 위법이 없고, 거기에 손해액 산정에 관한 소론과 같은 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
이에 이 상고는 이를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 안병수

피해자가 근무하는 회사가 그 내규로 상여금을 지급할 수 있다고 규정하고 있고 또 사고 당시까지 매년 상여금을 지급받은 사실이 인정되면, 특별한 사정이 없는 한 위 회사에 근무하는 동안 매년 상여금을 지급받을 수 있을 것이라는 것을 사고 당시에 예견할 수 있는 것이라 할 것이니, 위 피해자는 이 사고로 인하여 같은 액 상당의 소극적 손해를 본 것이라고 보아야 한다.
살인·추행 (형사, 대법원)
공포일: 1973.09.25 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 검찰관 및 피고인
【원심판결】 제1심 제2군단보통군법회의, 제2심 육군고등군법회의 1973. 5. 25. 선고 72고군형항511 판결
【주 문】
 검찰관과 피고인의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인의 변호인의 유기치사에 관한 상고이유의 요지는 원심이 동 공소사실을 인정하기 위하여 들고 있는 검찰관 및 사법경찰관 작성의 각 피고인에 대한 제1회 피의자심문조서는 피고인을 당초부터 살인자로 단정하여 엄중히 심문하므로서 피고의 살인죄보다 경한 유기치사죄만은 시인토록 강요한 결과를 초래하여 피고인이 동 유기치사의 점을 인정하기에 이른 것이니 이는 임의성이 없는것으로 증거능력이 없음에도 불구하고 원심이 이를 증거로 하였음은 위법이라는데 있다. 기록에 의하면 논지가 지적한바와 같이 피고인은 살인죄로 입건한 후 살인죄로 제1심에 공소가 제기되고 제1심에서 동 부분에 유죄가 선고되어 그후 항소심 계속중 비로소 피고인에 대한 동 부분의 공소사실이 유기치사로 변경된 점은 분명하나 그러나 이 점만으로써는 반드시 위 각 심문조서가 강요나 기만등에 의하여 진술된 것이라고 단정하기 어렵고 그 이외에 기록을 자세히 살펴보아도 동 심문조서의 진술의 임의성을 의심할만한 사유는 찾아 볼 수 없으니 논지는 그 이유없다.
 2. 검찰관의 상고이유의 요지는 본건 공소사실 중 추행의 점에 대한 원심판결은 군형법 제92조의 추행은 민간인과의 사적생활관계에서의 변태적 성적만족행위는 해당되지 않는다고 판시한 것은 동 법조의 법리를 오해함에 있다하므로, 살피건대, 군법 피적용자와 민간인과 간에 이루워진 추행행위에도 군법 피적용자에게 본조를 적용할 수 있다며는 그 상대방인 민간인의 추행사실이 공개되므로서 그 명예를 오손하는 부당한 결과를 초래하게 되며, 또 본죄는 친고죄가 아니므로 고소없이 처벌할 수 있으나 본죄보다 중한 강제추행죄는 친고죄임으로 고소가 있어야 비로소 처벌할 수 있으므로 소송조건에도 균형을 잃은 결과가 되는 점등을 종합 비교하면 본죄의 입법취지는 원심판결이 판시한 것과 같이 군내부의 건전한 공적생활을 영위하기 위한 이른바 군대가정의 성적건강을 유지하기 위한 것이므로 민간인과의 사적생활관계에서의 변태성성적만족행위에는 적용되지 않는 것으로 해석함이 타당할 것인바, 이와 견해를 같이하는 원심판결은 정당한 것이며 이와 견해를 달리하는 검찰관의 상고이유는 그 이유없음에 귀착된다.
 따라서 피고인과 검찰관의 상고는 각 이유없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김영세 이병호 안병수

군형법 제92조 소정의 추행은, 군내부의 건전한 공적생활을 영위하기 위한, 이른바 군대가정의 성적건강을 유지하기 위한 것이므로, 민간인과의 사적생활 관계에서의 변태성 성적만족 행위에는 적용할 수 없는 것으로 해석함이 상당하다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1973.09.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 강릉문화방송주식회사
【원심판결】 제1심 강릉지원 , 제2심 서울고등 1973. 2. 13. 선고 72나1330 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
 상고이유의 요지는,
 제1점, 갑 2호증의 2 내지4, 동 호증의 5 내지7, 갑3호증 의 1내지 8(일반관리비 대장내용)의 각 기재에 의하면 원고가 피고회사의 대표이사직에서 해임당할 당시 월 보수로서 금 95,000원을 받고 있었음이 인정됨에도 원심은 그 중 금 65,000원이 보수금으로 지급되고 금 30,000원은 거마비로 지급된 것으로서 보수의 일부라고 볼 수 없다고 판단하였음은 결국증거판단을 잘못한 위법이 있고,
 제2점, 원고는 피고회사의 대표이사로 고용되어 월급을 받은 근로자로서 근로기준법 제28조에 의거 퇴직금을 수령할 지위에 있음에도 원심이 원고는 피고회사의 대표이사직에 있어 동법 소정의 퇴직금규정을 적용받을 수 없다고 하였음은 동법의 법리를 오해한 위법을 범하였고,
 제3점, 손해배상액 산정에 있어 갑종근로소득세를 피고가 공제하여 원고에게 지급할것이 아닌데도 불구하고 원고의 월 보수액에서 이를 공제하여 계산한 원심의 조치는 손해액산정을 그릇친 잘못이 있고,
 제4점, 원고가 피고회사에서 퇴직 후 피고회사 창립에 대한 공로금으로 소외인으로 부터 받은 금 300,000원을 원고의 손해배상인용액 중에서 공제하였음은 이유불비로 인한 사실오인으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이므로 살피건대, 원심은 그 거시 증거에 의하여 원고가 피고회사의 대표이사로 재직시에 지급한 월 보수액은 금 65,000원이고, 거마비로 매월 지급된 금 30,000원은 피고회사의 대표이사에 대한 대외활동비로 지급된 사실을 인정하고 있으므로 대표이사에게 매월 일정액의 거마비가 지급되었다 하더라도 동 금액이 대표이사의 대외활동비로 지급된 이상 이를 월 보수의 일부라고 단정할 수는 없다 할 것이며, 근로기준법 제28조에 정한 퇴직금지급규정은 임금을 목적으로 하여 근로를 제공하는 근로자를 대상으로 하는 규정이라 할 것인바, 기록을 검토하면 원고는 피고회사에 주식이 없는 대표이사로서 재직하였고 사업주가 아니였으나 원고의 대표이사직이 명목상의 것이고, 실제로는 임금을 목적으로 근로를 제공한 자라거나 원고가 대표이사의 업무집행 외에 노무를 담당하고, 그 대가로서 임금을 받아온 근로자였다고 볼 자료가 없고, 도리어 원고는 피고회사의 대표이사로서 사업경영담당자 또는 근로자에 관한 사항에 대하여사업주를 위하여 행위하는 근로기준법 제15조 소정의 사용자에 해당함을 알 수 있으므로 원고는 동법 제28조 소정의 퇴직금규정의 적용을 받을 수 없다.
 또 본건 손해액산정에 있어 그 실질적 이익중에는 원천징수 될 세액은 포함되지 아니한다고 할 것이니(대법원 69.2.25 선고 68다2243 판결 및 69.4.15선고 69다53 판결참조) 이건 원고의 손해배상액산정에 있어 월보수액에서 소득세액을 공제하고 계산하였음이 위법이라 할 수 없다.
 다음으로 원심이 들고있는 증거를 기록과 대조하여 보면 원고가 피고회사의 대표이사직에서 해임된 후인 1969.3.19 당시 피고회사 실권자인 소외인의 권유에 의하여 피고회사의 계산으로 원고에 대한 퇴직금으로 금 300,000원을 원고에게 지급한 사실을 인정할 수 있으므로 이점에 대한 원심설시에 다소 미흡한 점이 있기는 하나, 원고의 손해액 인용액에서 이를 공제한 조처에 잘못이 있다 할 수 없다. 그러므로 원심판단은 정당하고 그밖에 기록을 검토하여도 논지가 지적하는 바와 같은 증거판단을 잘못하였거나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관 전원일치의 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김영세 한환진

회사의 대표이사로서 사업경영 담당자 또는 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 근로기준법 제15조 소정의 사용자에 해당한 자는 동법 제28조 소정의 퇴직금 규정의 적용을 받을 수 없다.
사기·위조사문서행사·업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1973.09.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 변호인 변호사 주운화 외 1인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울형사지방법원 1973.2.23. 선고 70노156 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 법원이 부재자의 재산관리인을 선임한 경우 부재자의 재산관리인은 부재자의 재산에 관하여 그 관리를 위하여 일정한 권한을 가지게 되는 것이지마는 그 권한을 어디까지나 부재자의 이익으로 그 재산을 민법의 규정에 따라 관리함에 필요한 처분을 할수 있게 하기 위함을 그 본질로 하는 것이고, 그 관리인에게 이익을 주는 것을 그 내용으로 하는 것이 아니라 할 것이며, 법원이 그 관리인에 대하여 그 부재자의 재산으로 상당한 보수를 지급하는 경우에도 그 재산 관리권에 필연적으로 부수하는 것이 아니라 그 재산을 관리함에 있어 관리인이 제공한 노력에 대하여 법원의 결정에 의하여 지급될 수 있는 것에 지나지 아니하고 이 사실로서는 그 관리인 이 그 관리권에 의하여 이익을 얻는다고는 볼 수 없으며 그 관리인이 자신의 이익을 위하여 그 재산을 관리함으로써 재산상의 이익을 얻는다며는 이는 부재자재산관리권 그 자체의 작용에 의한 이익이라고는 볼 수 없는 것이니, 부재자 재산관리인으로 선임 되었다는것 만으로써는 어떤 재산권이나 재산상의 이득을 얻은 것이라고는 볼 수 없는 것인바, 과연이면, 피고인이 논지주장과 같은 경위로 법원을 기망하여 공소장 기재의 부재자재산관리인으로 선임되었다한들, 그 소행을 가르켜 형법 소정의 사기죄에 해당하는 행위라고는 볼 수 없는 것이며, 위와같이 법원을 기망하여 피고인이 부재자 재산관리인으로 선임되었다 하더라도 그 선임결정이 취소되거나 개임결정으로 해임되지 아니하는 한, 피고인은 그 부재자의 재산에 관하여 민법 소정의 재산관리권을 가진 자임에는 틀림없으니, 타인에 대하여 그가 그 재산을 관리할 권한이 있는 자라고 칭한들, 이를 가리켜 그 재산에 대한 관리권이 없음에도 불구하고 그 관리권이 있는 것이라고 기망한 것이라고는 할 수 없는 것이다.
 같은 판단을 전제로 하여 피고인에 대한 공소사실중 사기에 관한 부분에 대하여 그 죄가 성립할 수 없다고 판단한 원판결은 정당하고, 거기에 사기죄나 법원이 선임한 부재자 재산관리인의 지위에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 그리고, 위조사문서 행사죄는, 위조된 사문서 그 자체를 행사한 경우에 성립하는 것이고, 위조된 사문서의 청사진등 사본만을 행사한 경우에는 성립하지 아니하는 것 이라 할 것이니, 같은 판단을 한 원판결은 정당하며, 공소사실중 위조사문서 행사의 점에 관하여 원판결에 심리미진의 잘못이 있다고 할 수 없다.
 논지는 모두 이유없어 이 상고는 이를 기각하기로 하고, 형사소송법 제390조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 안병수

법원을 기망하여 부재자의 재산관리인으로 선임된 것만으로 어떤 재산권이나 재산상의 이익을 얻은 것이라고 볼 수 없으므로 그 행위를 사기죄에 해당한다고 볼 수 없다.
위조사문서 행사죄는 위조된 사문서 그 자체를 행사한 경우에 성립하고, 위조된 사문서의 청사진등 사본만을 행사한 경우에는 성립하지 아니한다.
퇴직급여금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1973.09.21 / 시행일:

【원고, 피항소인】 김병제
【피고, 항소인】 주식회사 국민은행
【피고 보조참가인】 이정희
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(73가합136 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 1,2 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 750,850원과 이에 대한 1973.2.7.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에
의한 금원을 지급하라는 판결 및 가집행선고
【이 유】 (1) 원고가 1956.10.20. 피고에게 고용되어 1972.10.12.까지 근무하다가 퇴직한 사실(퇴
직 당시 직위는 관리역으로서 중역이 아님)피고의 퇴직금 급여규정에 의하면 원고의 퇴직금
총액이 금 3,210,419원이 되는 사실, 소외 이성준이 원고에 대한 집행력 있는 판결정본에
의하여 원고의 위 퇴직금 청구 채권중 2분의 1에 해당하는 금 1,605,209원에 대하여
1972.6.20. 서울민·형사지방법원 영등포지원으로부터 채권압류 및 전부명령을 받고, 그 명
령이 그 무렵 피고에게 송달되어 피고는 위 전부금 1,605,209원을 위 이성준에게 지급하고
나머지 원고의 퇴직금중 금 854,359원을 원고가 지급받은 사실은 당사자사이에 다툼이 없
고, 원고의 위 퇴직금 잔액 금 750,850원에 대하여 피고 보조참가인이 다시 위 영등포지원
으로부터 채권압류 및 전부명령을 받고 위 명령이 1972.10.27. 피고에게 송달된 사실 및 피
고는 피고 보조참가인으로부터 위 전부금 지급청구를 받는 한편, 원고로 부터도 위 퇴직금
잔액 지급청구를 받게되자 1972.11.25. 위 금 750,850원에 대한 정당한 수령권자가 원고인
지 또는 피고 보조참가인지 알 수 없다는 이유로 위 금원을 서울민사지방법원 공탁공무원에
게 72년 금제9605호로서 변제공탁을 한 사실은 원고가 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백
한 것으로 볼 것이다.
 (2) 원고는 본소 청구원인으로 원고의 본건 퇴직금 잔액채권은 민사소송법 579조 4호에
규정된 압류금지 채권으로서 이에 대한 피고 보조참가인의 채권압류 전부명령은 무효이므로
피고는 위 금 750,850원을 원고에게 지급하여야 할 터인데, 피고가 이를 채권자가 누구인지
모른다고 변제공탁을 한 것은 적법한 변제공탁이 되지 못하므로 피고는 위 금원을 원고에게
지급하여야 한다고 주장하고, 피고는 원고의 위 퇴직금 잔액채권은 위에 말한 바와 같은 적
법한 변제공탁에 의하여 소멸 되었다고 항변하므로 살펴본다.
 먼저 원고의 본건 퇴직금은 근로자의 노무로 인하여 받는 보수(후불적 임금)에 해당한다
고 해석되고, 위에서 본 바와 같이 원고의 퇴직금중 2분의 1에 해당하는 금원은 소외 이성
준에 의하여 이미 압류 및 전부되어 버렸으므로 본건 퇴직금 잔액 750,850원이 민사소송법
579조 4호에 규정된 압류금지 채권에 해당하는 것은 원고의 주장과 같으나, 이에 대하여 피
고 보조참가인이 한 채권압류 및 전부명령은 그에 대한 이의절차(또는 즉시 항고절차)에 의
하여 취소되지 않는 한 당연 무효로 되는 것은 아니라고 할 것인바, (대법원 1968.3.26. 선
고 68다113 판결참조) 위 채권압류 및 전부명령에 대하여 원고가 이의, 또는 항고를 제기
하였다는 주장과 입증이 없는 본건에 있어서 피고 보조참가인이 한 위 채권압류 및 전부명
령이 무효라고 하는 원고의 주장은 받아들일 수 없다 할 것일 뿐 아니라, 이와 같은 경우에
피고로서는 위 채권압류 및 전부명령의 효력에 관하여는 위에서 실시한 당원의 견해와 다른
견해가 없지 아니하여 어떤 것이 정당한 해석인지를 알지 못하였다고 하더라도 이를 피고의
과실이라고 볼 수 없으므로 결국 피고가 본건 퇴직금 잔액의 정당한 수령권자가 원고인지,
피고 보조참가인인지를 알 수 없다는 이유로 위 금 750,850원을 변제공탁한 것은 적법하다
고 할 것이니, 피고의 위 채무는 위 변제공탁으로 인하여 소멸 되었다고 볼 것이다.
 (3) 그렇다면 피고에게 위 퇴직금 잔액 금 750,850원의 지급을 구하는 원고의 본소 청구
는 이유없어 이를 기각 하기로 하는 바, 이와 결론을 달리하는 원판결은 부당하고 이에 대
한 피고의 항소는 정당하여 원판결을 취소 하기로 하고 소송비용은 1,2심 모두 패소자인 원
고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 허규(재판장) 노종상 이태훈

민사소송법 579조 4호에 규정된 압류금지채권에 대한 채권압류 및 전부명령은 그에 대한 이
의절차(또는 즉시 항고절차)에 의하여 취소되지 아니하는 한 당연 무효라고는 할 수 없다.
관세법위반피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1973.09.20 / 시행일:

【피 고 인】 유영태
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】제1심 부산지방법원(71고합580 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 8월에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 45일을 위 본형에 산입한다.
 다만 이 재판확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예한 피고인으로부터 금 10,504,687원을 추징한다.

【이 유】 원심판결을 기록에 대조하여 살피건대, 원심은 피고인에 대하여관세법 제182조 제2항,제180조 제1항의 관세포탈 사실을 인정하여 징역 1년에 3년간 집행유예를 선고하였을 뿐 본건 범행당시 일본당국에 의하여 압수되었다가 피고인이 위임한 공소외 최영성에게 환부된 범칙물품인 일본산 백금괴 15개를 몰수할 수 없게 되었음에도 불구하고같은법 제198조에 의하여 그 범칙당시의 국내 도매가격에 상당한 금액을 추징하지 아니한 것은 필경 위 법조에 위배한 잘못을 저질러 판결에 영향을 미쳤다 할 것이니 이 점에 관한 검사의 항소는 이유있으므로 검사와 피고인의 다른 항소이유에 대하여는 판단할 것 없이형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 하는 바, 피고인에 대한 범죄사실과 증거의 요지는 "피고인의 당심법정에서의 판시사실에 들어 맞는 진술부분"을 증거의 요지에 더 보태는 외에는 원심의 그것과 같으므로같은법 제369조에 좇아 이를 여기에 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는관세법 제182조 제2항,제180조 제1항에 해당하는 바 소정형중 징역형을 선택하고, 피고인의 이건 범행은 국외에서의 관세포탈을 예비한데 불과한 것일뿐만 아니라 그로 인하여 이미 일본 고오베지방재판소에서 징역 1년에 3년간 집행유예를 선고받은 후인 1971.7.10. 68차로 우리나라에 강제 송환된 점등 그 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있으므로형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 8월에 처하고,같은법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수중 45일을 위 본형에 산입하되, 피고인은 초범인 선원으로 지난 잘못을 깊이 뉘우치고 앞으로의 선행을 다짐하므로써 개전의 빛이 뚜렷하고 또 형식상은 일본에서 수임인인 위 최영성을 통하여 이건 백금괴를 환부받은 것으로 되어 있으나 실제로는 이를 직접 수령하지 못하였는 데다가 앞으로 거액의 금원을 추징당하여야 할 처지에 있는 점등을 참작하여 같은법 제62조에 좇아 이 판결확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예하기로 하며, 앞서와 같이 이건 범칙물건은 이미 몰수할 수 없게 되었으므로관세법 198조 제1항,제180조 제1항에 따라 범칙당시의 국내 도매가격에 상당한 금 10,504,687원을 피고인으로부터 추징하기로 하여 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 강신각(재판장) 박종윤 윤경현

관세포탈 예비물품인 백금괴를 일본당국에 의하여 압수당하였다가 일본국내에 있는 피고인의 대리인이 이를 환부받아 보관하고 있다면 이는 관세법 198조의 물품을 몰수할 수 없는 때에 해당하므로 그 범칙 당시의 국내 도매가격상당 금액을 추징하여야 한다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1973.09.20 / 시행일:

【원고 , 피항소인】 원고
【피고 , 항소인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(72가합6648 판결)
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 원판결은 원고의 소 일부취하로 인하여 다음과 같이 변경한다.
 피고는 원고에게 금 1,644,000원 및 이에 대한 1973.1.11.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 3. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 (원고 소송대리인은 당심에서 청구취지 감축)
 피고는 원고에게 금 1,644,000원 및 이에 대한 소장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】 1. 각 성립에 다툼이 없는 갑 1, 2호증, 당심증인 소외 1의 증언에 의하여 각 그 진정성립이 인정되는 갑 3호증, 갑 4호증의 1, 2의 각 기재 및 당심증인 소외 1의 증언과 소외 2, 소외 3의 각 일부증언에 변론의 전취지를 종합하면 이사건 부동산인 서울 성북구 (주소 생략) 대지 822평에 관하여 등기부상 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있고, 다시그 뒤를 이어 원고 명의로 1968.7.9. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 바 있다가 소외 4의 원고 및 피고 등을 상대로 한 위 등기말소청구소송이 제기되어 1970.12.2. 서울민사지방법원의 소외 4의 승소판결에 의하여 원고 및 피고 명의로 위 각 소유권이전등기의 각 말소등기가 71.11.21.자로 경료되어 있는 사실, 원고는 1968.1.13. 그 처인 소외 5의 명의로 소외 1을 통하여 피고로부터 이사건 부동산을 대금 1,150,800원에 매수하여 동 대금 전액을 지급하였고, 이에 피고가 원고에게 위 부동산에 관하여 위에서 본바의 소유권이전등기를 경료하였는 바, 피고 결국 원고에게 이사건 부동산의 소유권을 이전할 수 없게 됨에 이른 사실을 각 인정할 수 있고, 위 증인 소외 2, 소외 3, 소외 6의 각 증언중 위 인정에 반하는 부분은 이를 믿지 아니하고 달리 반증이 없다. 피고는 이사건 부동산을 원고 주장 일시에 소외 1에게 매도한 것이며, 동 소외인과 사이에 위 부동산에 관한 매매계약이 체결된 것이라고 주장하나, 위에 든 증거에 의하면 소외 1은 원고의 처인 소외 5의 의뢰를 받아 원고가 피고로부터 이사건 부동산을 그 처인 소외 5의 명의로 매수함에 있어 그 매매의 중개알선을 한 것이라고 인정될 뿐 이사건 부동산 매매계약의당사자는 위 인정과 같으므로 피고의 이점 주장은 이유없다. 
 따라서 위 인정사실에 의하면 피고는 타인에게 속하는 이사건 부동산을 원고에게 매도한것으로서 달리 피고에 있어 원고에게 이사건 부동산의 소유권을 취득하여 이전할 수 있는사정있음에 관한 아무런 자료가 없는 이 사건에 있어서 피고의 원고에 대한 이사건 부동산매매계약에 따른 부동산 소유권이전 의무는 위에서 본 바의 소외 4의 승소확정판결에기하여 원고 및 피고 명의의 소유권이전등기가 말소된 전시 71.21.자로 이행불능하게 되었다할 것이고, 이에 원·피고 사이의 위 매매계약은 이사건 솟장이 피고에게 송달된 날임이 기록상 명백한 1973.1.10.자로 적법하게 해제된 것이라 할 것인즉, 피고는 선의의 매수인이라고 추정되는 원고에게 이사건 부동산 매매계약의 목적을 이루지 못하므로써 입은 손해를 배상할 의무가 있다. 
 2. 손해액
 피고가 원고에게 배상할 이사건 손해범위에 관하여 보건대, 민법 제570조에 의한 매도인의 손해배상의무는 매매라고 하는 쌍무, 유상계약에 있어 매매당사자의 공평을 기하기 위하여 법이 특히 인정한 매도인의 매수인에 대한 매매목적물에 관한 담보책임의 내용이니 만큼동 규정에 의한 매도인의 손해배상의무는 전시계약이 이행불능된 당시를 표준한 매매목적물의 싯가를 표준하여 결정할 것이라고 풀이되는 바, 당심감정인 소외 7의 감정결과에 변론의전취지를 종합하면 이사건 부동산에 관한 원고 명의의 소유권이 전등기가 말소될 당시인1971.11. 당시의 이사건 부동산의 평당싯가가 금 2,000원인 사실을 인정할 수 있으므로 결국 금 1,644,000원(822평×2,000)이라 할 것이고 따라서 피고는 원고에게 위 부동산 싯가상당의 금원을 배상할 의무가 있다. 
 3. 과연이면 피고는 원고에게 금 1,644,000원 및 원고의 청구하는 바에 따라 이에 대한이사건 솟장부분이 피고에게 송달된 날의 다음날인 1973.1.11.부터 완제일까지 연 5푼의 민사법정 이율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로 원고의 당심에서의 본소 청구는이유있어 이를 인용할 것인 바, 원판결은 원고가 당심에서 소일부취하로 인하여 주문 2힝과같이 변경하는 점을 제외하고는 당원과 결론을 같이 하므로 이에 대한 피고의 항소는 이유없다 하여 기각하는 것이며, 항소상 소송비용은 피고의 부담으로하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이경호(재판장) 이영모 장희목

원고가 피고에게 부동산을 매도하여 소유권이전등기까지 경료하여 주었는데 그후 그 부동산의 진정한 권리자인 소외인이 원·피고 를 상대로 소유권이전등기말소청구소송을 제기하여소외인의 승소로 확정되어 원·피고 각 명의의 등기가 모두 말소된 경우 원고의 피고에 대한 위 매매에 인한 소유권이전등기 의무는 특단의 사정이 없는 한 이행불능이 되었다 할 것이고 그로 인한 피고에 대한 손해배상액의 산정은 소외인의 위 등기말소절차이행청구사건의승소판결확정당시 그 부동산의 싯가에 의하여야 한다.
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1973.09.19 / 시행일:

【원고, 항소인】 대한민국
【피고, 피항소인】 이창순외 2명
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(70가3928 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고에게, 피고 권용하는 별지 1,2목록기재 부동산에 관하여 1967.9.8. 서울민사지방법원
영등포등기소 접수 제35214호로서 한 1967.9.2.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 및
별지 3,4목록 기재 부동산에 관하여 1967.9.13. 같은 등기소 접수 제35984호로서 한
1967.9.2.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 피고 이창순은 별지 1,2
목록 기재 부동산에 관하여 1966.2.25. 같은 등기소 접수 제3949호로서 한 1964.1.17.자 매
매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 양재필은 별지 3,4목록기재 부동
산에 관하여 1966.2.25. 같은 등기소 접수 제3950호로서 한 1963.9.27.자 매매를 원인으로
한 소유권 이전등기의 말소등기절차를 각 이행하라.
 소송의 총비용은 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다
【이 유】 별지 1,2,3,4목록 기재 부동산이 등기부상 국가소유로 되었다가 주문 기재와 같이 피고들
명의로 그 소유권 이전등기절차가 이루어진 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 한편 성립에 다툼이 없는 갑1호증의 1 내지 4, 같은 2호증의 1 내지 4, 같은 3호증 내지
10호증의 각 기재를 종합하여 보면, 이사건 부동산은 8.15해방 당시 일본인 소유로서 국가
에 귀속된 국유 임야로서 산림법에 따라서 산림청장이 관리 처분할 수 있는 것인데도 영등
포세무서장이 일반 국유재산과 같이 취급하여 1964.1.17. 별지 1,2목록기재 부동산을 피고
이창순에게, 1963.9.27. 별지 3,4목록기재 부동산을 피고 양재필에게 매도하고, 각 매매를
원인으로 주문기재 내용과 같이 피고들 명의로 그 소유권 이전등기절차를 마친 사실을 인정
할 수 있고 달리 반증이 없으니, 결국 영등포세무서장과 피고들 사이의 매매는 모두 무효라
고 할 것이다.
 그런데 피고들은 소관청인 산림청장이 1970.6.8.경 이사건 부동산에 대한 위 영등포세무
서장의 매각 행위를 추인 하였다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을1호증의
1,2 같은 을 2호증의 각 기재 및 원심에서의 기록검증의 결과에 증인 김승기의 증언을 보태
어보면, 산림청 소관의 재산을 권한없는 다른 기관이 처분한 경우에도 그 처분행위가
1967.1.1. 이전에 이루어진 것은 적법하게 처분된 것으로 처리하되, 1967.1.1. 이전에 처분
된 재산이라도 1970.8. 당시 소송계류중인 것은 위 행정조치에 관계없이 법원에 판결에 따
르기로 된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는 바, 일건기록에 의하면 이사건 부동산
에 대하여는 1970.8. 이전인 1970.4.3.에 원고에 의하여 소송이 제기 되었으니 결국 이사건
부동산은 위 구제 조치에서 제외되었음이 명백하다.
 그렇다면 별지 1,2목록기재 부동산에 대한 피고 이창순의, 별지 3,4목록기재 부동산에 대
한 피고 양재필의 각 명의로 된 소유권이전등기 및 별지 1,2,3,4 목록 기재 부동산에 대한
피고 권용하명의 소유권이전등기 역시 원인없는 무효의 등기로서 그 말소를 면치 못할 것이
다.
 따라서 원고의 이사건 청구는 정당하므로 모두 인용할 것인 바, 이와 취지를 달리한 원판
결은 부당하므로 이를 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 89조, 96조, 93조
를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 노병인(재판장) 김재철 이기창
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,뇌물공여피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1973.09.14 / 시행일:

【피 고 인】 이규화 외 2명
【항 소 인】 검사 및 피고인들
【원심판결】제1심 서울형사지방법원(72고합519 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인 이규화를 징역 2년 6월에, 동 이충엽을 벌금 100,000원에, 동 유정수를 벌금 80,000원에 각 처한다.
 피고인 이충엽, 동 유정수가 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 때에는 금 500원을 1일로 환산한 기간 동 피고인들을 각 노역장에 유치한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 65일씩을, 피고인 이규화에 대하여는 위 본형에, 동 이충엽에 대하여는 위 벌금에 관한 유치기간에 각 산입한다.
 그러나 피고인 이규화에 대하여는 이 판결이 확정되는 날부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.
 피고인 이규화로부터 금 520,000원을 추징한다.
 피고인 이충엽, 유정수에 대하여는 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】 피고인 이규화의 변호인의 항소이유 제1점과 피고인 이충엽의 항소이유는 피고인 이충엽이 동 이규화에게 본건 금원을 교부한 것은 동 이규화의 직무에 관하여 뇌물로서 교부한 것이 아니라 본건 문제된 무허가 건물의 철거에 필요한 비용의 예납으로 교부하였던 것인데, 원심이 이를 뇌물의 공여와 수수로 본 것은 사실을 오인하였거나 또는 뇌물죄에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이고, 피고인 유정수의 항소이유는 동 피고인은 상피고인 이충엽에게 보건 문제된 금원을 토지대금의 일부로서 교부하였을 뿐 동인과 공모하여 이를 뇌물로 주기로 하고 교부한 것이 아님에도 불구하고, 원심이 아무런 증거도 없이 피고인이 위 상피고인 이충엽과 공동하여 위 금원을 뇌물로서 공여하였다고 인정하였음은 판결에 영향을 미친 사실오인 또는 법률위반의 잘못이 있다는 것이며, 피고인 이규화의 변호인의 항소이유 제2점은 동 피고인에 대한 본건 공소사실은 두 개의 죄로 기소된 것임에도 불구하고 원심이 이를 포괄일죄로 하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 죄로 처단하였음은 판결에 영향을 미친 법률위반의 잘못이 있다는 것이고, 그 제3점은 피고인 이규화에 대한 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다고 하는 것이며, 검사의 항소이유의 요지는 피고인들에 대한 원심의 양형은 도리어 너무 가벼워 부당하다고 하는 것이다.
 그러므로 먼저 피고인 이규화의 변호인의 각 항소이유 제1점과 피고인 이충엽, 유정수의 각 항소이유에 관하여 보건대 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 기록에 비추어 자세히 검토하여 보면, 피고인들이 본건 금원을 뇌물로서 서로 주고 받았다고 인정한 원심판시 각 범죄사실을 모두 그대로 인정하기에 충분하고 달리 원심판결에 논지가 지적하는 바와 같은 사실오인 또는 법률위반의 잘못이 있다고 할 수 없으므로, 이 점에 대한 위 각 항소이유는 받아들일 수가 없다.
 그러나 직권으로 살피건대 원심판결을 보면, 원심은 피고인 이규화가 수수한 본건 금원을 상피고인들에게 반환하였다고 하여 피고인 이충엽, 유정수로부터 동 금원을 추칭하였는 바, 피고인 이규화, 이충엽의 당심공판정에서의 각 진술과 원심이 적법하게 증거조사를 한 여러증거들을 기록에 비추어 자세히 검토하여 보면, 피고인 이규화는 본건 금원을 상피고인들로부터 받아 자기명의 은행예금 구좌에 예금하였다가 그 뒤에 그 예금중에서 위 같은 수액의 금원을 현금과 수표로 나누어 찾아 이를 상피고인 이충엽에게 지급하여 준 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 피고인 이규화는 결국 뇌물로 받은 본건 금원을 예금함으로서 이를 일단 소비하였다고 하겠으므로 동 금원은 피고인 이규화로부터 추징하여야 할 것임에도 불구하고, 원심은 위와 같이 다른 피고인들로부터 이를 추징하였으니 원판결은 이 점에서 사실오인 아니면 추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이므로 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로형사소송법 제364조 제2항에 따라 직권으로 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결하기로 한다.
 당원이 인정하는 피고인들에 대한 각 범죄사실과 증거의 요진는 원심판결의 그것과 같으므로형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용하기로 한다.
 법률에 비추건대, 피고인 이규화의 뇌물수수의 점은특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항, 제2호,형법 제129조 제1항에, 피고인 이충엽, 유정수의 각 뇌물공여의 점은 각형법 제133조 제1항,제30조에 각 해당하는 바, 피고인 이충엽, 유정수에 대하여는 소정형중 각 벌금형을 선택하고, 피고인 이규화는 본건이 초범으로 본건 범행후에 그 잘못을 깊이 뉘우치는 빛이 엿보이고 본건으로 받은 금원을 예금하였다가 다시 반환한 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 따라 작량감경을 하고 피고인 이충엽, 유정수에 대하여는 각벌금등 임시조치법 제4조 제1항에 따라 벌금액을 증액하여 각 그 소정형기 또는 금액범위 안에서 피고인 이규화를 징역 2년 6월에, 동 이충엽을 벌금 100,000원에, 동 유정수를 벌금 80,000원에 각 처하고, 피고인 이충엽, 유정수가 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 때에는 각형법 제69조,제70조에 따라 금 500원을 1일로 환산한 기간, 동 피고인들을 노역장에 유치하고 각 동법 제57조에 따라 원심판결선고전의 구금일수중 65일씩을, 피고인 이규화에 대하여는 위 본형에, 동 이충엽에 대하여는 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입하며, 피고인 이규화에 대하여는 위에 본바와 같이 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로동법 제62조 제1항에 따라 이 판결이 확정되는 날부터 3년간 위 형의 집행을 유예하기로 하고, 동 피고인이 받은 위 뇌물은 소비되어 몰수할 수 없으므로동법 제134조에 따라 그 받은 수액인 금 520,000원을 동 피고인으로부터 추징하기로 하며 피고인 이충엽, 유정수에 대하여는형사소송법 제334조에 따라 위 벌금에 상당한 금액의 각 가납을 명하기로 하여 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 박정근(재판장) 김문호 김승진

수뢰자가 뇌물로 받은 금원을 자기명의의 예금구좌에 예금하였다가 그 뒤에 그 예금중에서 같은 액수의 금원을 현금과 수표로 나뉘어 찾아 이를 증뢰자에게 반환 하였다면 그 금원을 예금하였을 때 일단 소비하였다 할 것이므로 수뢰자로부터 그 금원을 추징하여야 한다.
승란낙태치사(승락낙태로변경),보건범죄단속에관한특별조치법위반피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1973.09.13 / 시행일:

【피 고 인】 김동득
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심 대구지방법원 경주지원(72고합220 판결)
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년 및 벌금 100,000원에 처한다.
 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 돈 1,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역자에 유치한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 155일을 위 징역형에 산입한다.
 압수된 별지목록에 적힌 증 1 내지 11호의 물건들은 피고인으로부터 모두 이를 몰수한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 비록 원심판시와 같이 이건 피해자의 사망과 피고인의 무면허 낙태수술과의 사이에 인과관계가 인정되지 않는다고 하더라도, 원심의 양형은 심히 부당하다라는 것이바 살피건대, 당심변론에 나타난 사정과 일건기록을 통하여 양형의 조건이 되는 사항들을 모두어 여러 가지 정상을 참작하면, 원심이 선고한 형은 상당하고 결코 그 양정이 부당하다고 인정할만한 사유가 없어, 이건 검사의 항소는 이유가 없다하겠으나, 원심판결을 일건기록에 대조하여 직권으로 살펴보건대, 원심이 인정한 판시사실 가운데 피고인의 승락낙태행위와 무면허의료영업행위와의 관계는 1개의 행위로서 두 개의 구성요건에 각 해당하는 이른바 상상적경합관계라 할 것이므로, 위 양소위에 대하여는형법 40조,50조를 적용하여 그중 무거운 죄에 정한 형으로 처단하여야 마땅할 것이어늘, 원심은 이를 간과하고 위 양소위를 경합범관계로 잘못 인정하여같은법 37조,38조에 따라 경합범가중을 한 형으로 처단하였음은 필경 원심은 법률적용을 잘못하므로써 판결에 영향을 미치게 하였다고 할 것이므로, 이 점에 있어서 원심판결은 파기를 면치 못할 것인데,형사소송법 364조 2항에 따라 원판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 판결한다.
 당심이 인정하는 사실과 증거는, 피고인의 당공정에서의 판시사실에 부합하는 진술을 증거로 더 보태는 외에는,같은법 369조에 따라 원심판결에 기재한 것을 이에 인용한다.
 판시소위중 촉탁낙태의 점은형법 269조 2항,1항에, 무면허의료영업행위는보건범죄단속에 관한 특별조치법 5조,구의료법 25조에 각 해당하는 바, 위 두가지 소위는 1개의 행위가 두 개의 죄에 해당하는 경우이므로,형법 40조,50조 2항에 따라 그 중 무거운 위 특별조치법위반죄에 정한 형으로 처벌하기로 하여, 소정형중 유기징역형을 선택하고, 그 범죄정상에 참작할만한 사유가 있으므로형법 53조,55조 1항 3호에 의하여 작량감경한 형기범위안에서 피고인을 징역 1년에 처하고, 위특별조치법 5조 후단에 따라 그에 정한 금액 범위안에서 벌금 100,000원을 병과하고,형법 70조,69조 2항에 의하여 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 돈 1,000원을 1일로 환산한 기간 노역장에 유치하고,형법 57조 1항에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 155일을 위 징역형에 산입하고, 압수된 주문에 적힌 물건들은 이건 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건으로서, 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로같은법 48조 1항 1호에 따라 이를 모두 피고인으로부터 몰수하기로 하고, 이에 주문과 같이 판결한다.
 [별지생략]

판사 강신각(재판장) 박종윤 윤경현
대의원결의무효확인청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1973.09.18 / 시행일:

【원고, 항소인】 권호연 외 2명
【원고 등 보조참가인】 안동권씨 만화공파종중
【피고, 피항소인】 권용술 외 2명
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(72가합3223 판결)
【주 문】
 원고들의 항소를 기각한다.
 원고가 당심에서 확장한 소부분을 각하한다.
 항소비용중 원고들과 피고들 사이에 생긴 부분은 원고들의, 피고들과 원고들 보조참가인
사이에 생긴 부분은 원고들 보조참가인의 각 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원고들 소송대리인은,
 (1) 원판결을 취소한다.
 (2) 주된 청구로서 피고들은 1969.5.12. 안동권씨 만회공파 종중대의원 회의에서 피고 권
용술을 유사(이사)겸 도유사, 피고 권행원, 항소외 권양선, 피고 권규채를 유사(이사)로 인
준한 결의가 무효임을 확인한다.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결을 구하고
 (3) 예비적 청구로서 피고들은 1969.5.12. 안동권씨 만회공파 종중대의원회의에서 피고
권용술을 유사(이사)겸 도유사, 피고 권행원, 항소외 권양선, 피고 권규채를 유사(이사)로
인준한다는 결의가 존재하지 아니함을 확인한다.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결을 구하다(예비적 청구는 당심에서 소외 변
경에 의하여 새로 추가 되었음)
【이 유】 원고들의 이건 청구원인의 요지는 안동권씨 만회공파종중의 종규 제16조에 의하면, 위 종
중의 대의원회의가 성립되기 위해서는 대의원 25명중 그3분의 2인 18명이상이 출석하여야
함에도 불구하고 1969.5.12.에 개최하여 피고 권용술을 도유사겸 유사로, 피고 권행원, 같
은 권규태와 항소외 권양선을 유사로 각 인준결의한 위 종중대의원회의는 출석한 대의원이
15인에 지나지 않는데다가 더구나 그 가운데 용휘, 용승, 선호는 본인이 출석한 것도아니
며, 또 선형, 용래, 용관, 명원은 위 회의에 출석하여 결의에 참가한 것이 아니라 그 다음
날인 같은날 13일과 14일에 위 결의에 각 추후 동의한 것으로서, 이와 같이 정족수 미달의
위 1969.5.12.자 대의원회의에서 피고들과 항소외 권양선을 도유사, 또는 유사로 인준하는
결의를 하였으니 위 결의는 무효이므로 이에 그 무효의 확인을 구하며, 그렇지 않다 하더라
도 위 대의원회의를 개최함에 있어서 종중 종규 제15조의 소정절차에 의한 소집을 한바 없
었으며, 설사 그에 따라 소집되었다 하더라도 종규 제15조에 정한 정족수를 갖추어 회의가
성립되지 아니하였고, 그 인준결의서는 사후에 조작된 것이며, 또 그렇지 아니하여도 그 결
의서에 기재된 출석 대의원의 수는 3분의 2선 미달이며, 뒤에 일부 대의원이 결의에 추인한
바 있다 하여도 원시적으로 대의원회의가 적법하게 성립되지 아니한 이상 추인의 효력은 없
다 할 것이니 위 회의의 인준결의는 어느모로 보아도 부존재 하는 것이라고 할 것이므로 이
에 그 부존재확인을 예비적으로 구하는 것이라고 함에 있다.
 이에 먼저 피고들은 주장하기를 이건 확인의 소에는 확인의 이익이 없는 것이라고 주장함
에 대하여 원고들과 그 보조참가인들은 위 무효아니면 부존재인 대의원회의의 인준결의로
안동권씨 만회공파 종중의 도유사 또는 유사로 된 피고들은 지금까지 위 종중을 대표하여
많은 종중재산을 불법처분하여 왔으며, 그 지위를 이용하여 종중명의로 은행에 예치된 막대
한 금원을 인출하여 이를 횡령착복하였으며, 앞으로도 피고들은 계속 같은 불법행위를 저지
를 우려가 있으므로 피고들이 종중의 도유사나 유사가 아닌 사실이 확정판결로서 명확히 되
지 않으면 이를 막을 길이 없으니 원고들의 이건 소송에는 확인의 이익이 있는 것이라고 다
투고 있으므로 살피건데, 원고들의 청구대로 그대로 인용되어 이건 피고들에 대하여 승소판
결을 받게되고 그 판결이 그대로 확정되어도 피고들 개인을 상대로 한 이 소송의 판결의 기
판력은 위 종중에 미칠수는 없는 것이라 할 것이며, 따라서 기판력을 받지 않는 종중으로서
는 이 승소판결이 나서 그것이 확정되어도 대의원회의에서 피고들은 도유사 및 유사로 인준
한 위 결의가 무효이거나 부존재임을 전제로 새로 도유사 및 유사를 인준하는 결의를 하여
야 할 법률적인 구속력을 받게되지 않기 때문에 원고들의 이건 소송은 피고들로부터 위 종
중의 대표권을 박탈하며, 앞으로 피고들의 종중을 대표하여 종중재산의 처분 행위를 하는
것을 봉쇄하는 유효하고도 적절한 수단이라고는 할 수 없을 것이다.
 원래 이건과 같은 확인의 소에 있어서 확인의 이익은 법률적인 불안 또는 위험이 발생하
였을 때 확정판결을 받은 것이 그 불안이나 위험을 제거하는데 있어서 유효하고도 적절한
수단이 되는 때에 비로소 인정하는 것이고 그 승소판결이 나서 확정되어도 법률적인 불안이
나 위험해소의 중도반단적인 수단밖에 되지 아니하는 경우에는 확인의 이익이 부인되는 것
이며, 따라서 이건 확인의 소는 피고적격자를 그릇 선택하여 확인의 이익을 갖추지 못한것
이라 할 것이므로, 부적법한 소임을 면치 못할 것이다.
 과연 그렇다면 원고들의 주된 청구로서 대의원결의 무효확인의 소부분과 예비적으로 구하
는 대의원결의 부존재확인의 소부분 모두 부적법한 소로서 본안에 나아사 살필 필요도 없이
이를 각하할 것인바, 이 범위내의 원판결은 정당하고 이에 관한 원고들의 항소는 그 이유없
어 이를 기각하기로 하고, 당심에서 확장한 예비적인 소부분은 새로 각하하기로 하며, 소송
비용의 부담에 관하여는 민사소송법 95조, 94조, 93조, 89조를 적용하여 주문과 같이 판결
한다.

판사 문영극(재판장) 김석수 이사윤

종중 대의원회의의 인준결의로 종중의 도유사 또는 유사로 되었다고 주장하는 피고들이 그
지위를 이용하여 종중재산을 계속 불법처분할 염려가 있어 그 대의원회의의 인준결의 무효
내지 부존재확인 판결을 받아 피고들이 종중의 도유사 또는 유사 아닌 사실을 명확히 하고
자 하는 확인의 소에 있어서는 피고들 개인을 상대로 하여서는 그 승소판결의 기판력이 종
중에 미치지 아니하므로 목적을 달할 수 없어 확인의 이익이 없다.
강간치상피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1973.09.13 / 시행일:

【피 고 인】 임종철 외 5명
【항 소 인】 검사 및 피고인들
【원심판결】제1심 대구지방법원(73고합144 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인들을 징역 단기 2년 6월, 장기 3년에 각 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 피고인 임종철, 같은 최실경, 같은 배원범, 같은 정동한, 같은 권현명에 대하여는 100일씩을, 피고인 최석구에 대하여는 90일을 위 본형에 각 산입한다.
 압수된 주머니 칼 1자루(증 제3호)는 이를 피고인 최실경으로부터 몰수한다.

【이 유】 피고인 임종철, 같은 배원범, 같은 권현명, 같은 최석구의 항소이유는 사실오인과 양형부당이고, 검사와 피고인 정동한의 항소이유는 각 양형부당에 있으나(다만 피고인 최실경은 항소제기후 법정기간내에 항소이유서를 제출하지 아니함) 기록을 통하여 원심이 적법히 조사채택한 모든 증거와 피고인들의 당심법정에서의 각 진술부분을 종합하면 원심의 사실인정에 아무런 잘못을 찾아 볼 수 없다.
 그러나 직권으로 살피건대, 피고인들이 서로 공모하여 피해자 이상연(여, 당 17세)과 같은 박영아(여, 당 17세)를 강간한 이건 소위는 그 피해법익이 다르고 각 피해자를 강간하려는 의사가 별도로 성립한 것이어서 단일한 범의하의 행위라고는 할 수 없으니 비록 근접한 장소에서 비슷한 방법에 의하여 시간적으로 접착된 행위라고 하더라도 이를 단순 1죄 또는 포괄 1죄라고는 할 수 없다할 것이고 따라서 경합범으로 처단하여야 할 것임에도 불구하고 단순 1죄로 의율한 원심은 필경 법률의 적용을 그르쳐 판결에 영향을 미쳤다 아니할 수 없으므로형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 하는 바, 범죄사실과 증거의 요지는 "피고인들의 당심법정에서의 판시사실에 들어맞는 각 진술부분"을 증거의 요지에 더 보태는 외에는 원심의 그것과 같으므로같은법 제369조에 좇아 이를 여기에 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인들의 판시소위들은 모두형법 제301조,제297조,제30조에 각 해당하는바 그 소정형중 유기징역형을 각 선택하고 이상은형법 제37조 전단의 경합범이므로같은법 제38조 제1항,제50조 제2항에 의하여 범정이 더 무거운 피해자 박영아에 대한 강간치상죄의 형에 각 경합범가중을 하고, 다시 피고인들은 모두 나이가 어린 초범들로서 피해자들과의 사이에 원만한 합의까지 이루어져 그 처벌을 희망하지 아니하는 점등 각 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 따라 각 작량감경을 한 형기범위내에서 처단할 것인바 피고인들은 모두소년법 제2조 소정의 소년이므로같은법 제54조 제1항을 적용하여 피고인들을 징역 단기 2년 6월, 장기 3년에 각 처하고,형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 피고인 임종철 같은 최실경, 같은 배원범, 같은 정동한, 같은 권현명에 대하여는 각 100일씩을, 피고인 최석구에 대하여는 90일을 피고인들의 위 형에 각 산입하며, 압수된 주머니칼 1개(증 제3호)는 이건 범죄행위에 제공된 물건들로서 피고인들 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로형법 제48조 제1항 제1호에 좇아 이를 피고인 최실경으로부터 몰수하기로 하여 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 강신각(재판장) 박종윤 윤경현
자동차인도청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1973.09.13 / 시행일:

【원고, 피항소인】 건양기업주식회사
【피고, 항소인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(72가합1399 판결)
【주 문】
 1. 원판결의 피고 패소부분중 피고가 원고에게 금 5,211,000원 및 이에 대한 1972.4.12.
부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 부분을 취소하고, 이
부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
 2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.
 3. 소송비용을 1,2심 모두를 10등분하여 그 1은 원고의, 나머지 9는 피고의 부담으로 한
다.

【청구취지】 원고는, 피고는 원고에게 금 5,511,000원 및 이에 대한 이사건 솟장부분 송달익일부터 완
제시까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하다.
【이 유】 별지목록 기재의 차량 2대가 서울 민·형사지방법원 의정부지원 71고단 제1354호 피고인
김창기, 동 이구범, 동 문춘기, 동 박흥준에 대한 관세법위반 피고사건에서 밀수품운반에
제공된 차량이라는 이유로 1972.3.3. 동 법원의 위 김창기외 3인에 대한 유죄판결에 의하여
몰수되고, 동 판결이 확정된 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제
1,2호증(각 자동차등록원부), 동 제6,7호증(기록표지 및 공소장), 동 제9 내지 12호증(각
피의자신문조서), 을 제1호증(압수조서등본), 원심증인 손수영의 증언에 의하여 진정성립이
인정되는 갑 제3호증의 1 내지 10(각 군화작업일보), 동 제4호증의 1,2(각 운송장)의 각 기
재내용에 위 증인의 증언과 변론의 전취지를 종합하면, 이사건 차량은 원래 소외 대륙운수
주식회사의 소유로서 자동차등록원부에 동 회사소유 명의로 등록되여 있었는데, 원고가
1971.7.10.경 동 회사로부터 위 차량을 매수하여 동년 12.31. 자동차등록원부에 원고소유명
의로 명의변경등록을 필하여 동 차량이 원고소유로된 사실, 그런데 원고회사소속 운전수인
위 김창기 외 3인이 1971.11.2. 원고로부터 의정부시소재 미군부대에도 군화를 운송하라는
지시를 받고 군화운송을 하게됨을 기화로 소외 성명불상자로부터 부탁을 받아 군화를 수송
하는 이사건 차량에 밀수품을 적재하여 운반하다가 수사기관에 적발되어 동년 12.17 위 차
량이 수사기관에 압수되었다가 위의 다툼이 없는 사실에서 본바와 같이 1972.3.3. 위 법원
이 선고한 위 김창기외 3인에 대한 유죄판결에 의하여 몰수되고, 동 판결이 확정된 사실을
인정할 수 있고, 이에대한 반증이 없다.
 그런데 몰수판결의 효력은 몰수대상물품이 유죄판결을 받은 피고인이외의 제3자소유인때
는 피고인에게만 미치고 몰수대장물품소유자인 제3자에게는 미치지 아니함이 원칙이고, 다
만 몰수대상 물품의 소유자가 범행에 가담하였거나 관련이 된때에 한하여 몰수판결의 효력
이 그 소유자에게도 미친다 할 것인데, 이 사건에 있어서는 위의 관세법위반 피고사건에서
위 김창기외 3인이 유죄판결을 받았고, 원고는 유죄판결을 받지 아니한 사실은 위에서 인정
된 바와 같을 뿐만 아니라 원고가 위 김창기 외 3인의 범죄행위에 가담하였거나 관련되었다
고 볼만한 아무런 증거가 없으므로, 이사건 차량에 대한 위 법원의 몰수판결의 효력은 원고
에게 미치지 아니한다 할 것이고, 따라서 원고는 동 판결에도 불구하고 이사건 차량에 대한
소유권을 상실하지 아니하였다 할 것으므로, 피고는 원고에게 피고가 압수하여 점유하고 있
는 위 차량을 반환하여야 할 것인바, 공성부분에 다툼이 없으므로, 문서전체의 진정성립이
추정되는 갑 제5호증(사실증명원)의 기재내용과 변론의 전취지를 종합하면, 피고가 이사건
차량을 압수하여 점유하고 있는 동안, 동 차량에 대한 도로운송차량법소정의 검사절차를 필
하지 아니하여 차량관계당국이 1972.4.12. 위 차량에 대한 검사절차를 필하지 아니하였다는
이유로 동 차량의 등록을 직권말소한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고가 원고에게 위 차량
차체자체를 반환할 수 있음은 별론으로 하고 위 차량을 운행가능의 차량으로서 반환하는 것
은 특단의 사정이 없는한 불능케 되였다 할 것이고 따라서 피고는 원고에게 위 차량의 운행
가능의 차량으로서의 반환이 불능케 됨으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다
할 것이다.
 그러므로 그 수액에 관하여 살피건대, 피고가 원고에게 배상할 금액은 특별한 사정이 없
는한 반환불능당시의 이사건 차량의 싯가상당액이라 할 것인 바, 원심 및 당심증인 김동환
의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제8호증(감정서)의 기재내용에 동 증인의 증언을
종합하면, 이사건 자동차의 1971.12. 당시의 싯가는 금 5,211,000원 상당임을 인정할 수 있
으므로, 결국 피고는 원고에게 이사건 차량의 운행가능의 차량으로서 반환하는 것이 불가능
하게된 1972.4.12.에 가장 가까운 1971.12. 당시의 이사건 차량의 싯가 상당액인 금
5,211,000원과 이에 대한 1972.4.12.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 민사지연손해금
을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
 그러므로 원고의 이 청구는 위 인정의 범위내에서만 이유있어 이를 인용하고, 나머지는
이유없어 이를 기각할 것인바, 원판결은 위 인정의 범위를 초과하여 원고의 청구를 인용하
여 부당하고, 이 부당한 범위내에서 피고의 항소는 이유있으므로, 이 부분을 취소하여 이에
해당하는 원고의 청구는 기각하고, 피고의 항소중 일부는 이유없으므로 이 부분을 기각하
고, 소송비용은 1,2심 모두를 10등분하여 그 1은 원고의, 나머지 9는 피고의 부담으로 하여
주문과 같이 판결한다.

판사 김영준(재판장) 김주상 남윤호

자동차가 밀수품운반에 제공되었다 하여 압수된 후 확정판결에 의하여 몰수된 경우에 있어
서 그 자동차의 소유자가 몰수판결의 피고인으로 유죄판결을 선고받았거나 밀수행위에 가담
또는 관련되었다고 인정할 수 없을 때에는 그 몰수판결의 효력은 자동차 소유자에게 효력이
미치니 아니하는 것인데 국가가 압수하여 점유하고 있는 동안에 자동차검사를 필하지 아니
하였다 하여 자동차등록을 직권으로 말소하므로서 그 자동차가 운행할 수 없게 되었다면 비
록 그 자동차자체를 반환할 수 있음은 별론으로 하고 운행할 수 있는 자동차로서의 반환은
특단의 사정이 없는 한 불능한 것이므로 국가는 반환불능당시의 운행이 가능한 자동차가격
상당을 자동차소유자에게 배상하여야 한다.
보건범죄단속에관한특별조치법위반,촉탁낙태피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1973.09.13 / 시행일:

【피 고 인】 최화자
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심 부산지방법원 마산지원(73고합51 판결)
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년 및 벌금 100,000원에 처한다.
 위 벌금을 납입하지 아니한 경우에는 돈 1,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 75일을 위 징역형에 산입한다.
 압수된 청진기 1개(증 1호), 주사기 30씨.씨 1개(증 2호), 주사기 20씨.씨 1개(증 3호), 주사기 2씨.씨 1개(증 4호), 주사바늘 14개(증 5호), 가위 1개(증 6호), 코일 2개 (증 7호), 강정기 3개(증 8호), 증유수 20씨.씨 1병(증 9호), 테라마이신 10병(증 10호), 스트ㄹ트마이신 4병(증 11호), 에그노다마 500개(증 12호), 유리 1개(증 13호), 기구농반 1개(증 14호)는 피고인으로부터 이를 모두 몰수한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 원심이 선고한 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하다라고 함에 있는 바 살피건대, 당심변론에 나타난 사정과 일건기록에 의하여 양형의 조건이 되는 사항들을 모두어 여러정상을 참작하면, 원심이 선고한 형은 상당하여, 결코 그것이 부당하다고는 여겨지지 아니하여 위 검사의 항소는 이유가 없다 하겠으나, 직권으로 원심판결을 기록에 대조하여 살펴보건대, 이건 보건범죄단속에관한특별조치법 위반의 소위는 의사면허 없이, 영리의 목적으로 의료행위를 업으로 한 경우이므로, 계속적인 반복행위가 당연히 예상되는 바, 피고인에 대한 원심판시의 수회에 걸친 무면허 의료행위는 포괄하여 1개의 위 특별조치법 위반죄로 처단하여야 마땅할 것인데도 불구하고, 원심은 이를 병합죄로 다스려 경합범가중을 하였음은 필경 법률적용을 잘못하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 이 점에 있어서 원판결은 파기를 면치 못할 것이니,형사소송법 364조 2항에 좇아 원판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다.
 당심이 인정하는 사실과 증거는 "피고인의 당공정에서의 판시사실에 부합하는 진술"을 새 증거로 더 보태는 외에는같은법 369조에 의하여 원심판결에 기재한 것을 이에 인용한다.
 법률에 비추건대, 판시 무면허 의료행위는 포괄하여보건범죄단속에관한특별조치법 5조,구의료법 25조에, 판시 3의 촉탁낙태행위는형법 269조 2항.1항에 각 해당하는바, 위 촉탁낙태죄와 위 특별조치법위반죄와의 관계는 1개의 행위가 두 개의 죄에 해당하는 경우이므로,형법 40조,50조 2항에 따라 그중 형이 무거운 위 특별조치법위반죄의 형에 따라 처벌하기로 하고, 그에 정한 형중 유기징역형을 선택하고 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로형법 53조,55조 1항 3호를 적용하여 작량감경을 한 형기범위안에서 피고인을 징역 1년에 처하고,위 특별조치법 5조 후단에 의하여 그에 정한 벌금액 범위안에서 벌금 100,000원을 병과하고,형법 70조,69조 2항에 따라 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 돈 1,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하고,같은법 57조 1항에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 75일을 위 징역형에 산입하고, 압수된 주문에 적힌 증 1 내지 14호의 물건들은 이건 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건으로서, 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로,같은법 48조 1항 1호에 따라 피고인으로부터 이를 각 몰수하기로 하고, 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 강신각(재판장) 박종윤 윤경현
보건범죄단속에관한특별조치법위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1973.09.13 / 시행일:

【피 고 인】 김기만
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심 춘천지방법원 강릉지원(73고합35 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년에 처한다.
 원심판결선고전 구금일수중 35일을 위 형에 산입한다.
 그러나 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
 압수된 별지목록기재 물건(증 제1호 내지 제17호)은 피고인으로부터 몰수한다.

【이 유】 피고인과 변호인의 각 항소이유의 요지는, 원심은 양형은 피고인의 본건 범행의 동기 및 가정환경등에 비추어 볼 때 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 먼저 직권으로 살피건대 원심판결에 의하면 원심은 피고인의 원심판시소위에 대하여보건범죄단속에관한특별조치법 제5조,의료법 제25조를 적용 처단하였음을 인정할 수 있는 바, 피고인의 원심판시 소위에 대한 구성요건에 관한 규정인 위의료법 제25조는 원심판결후 법률 제2533호로 제정 공포된 새로운 의료법의 시행으로 인하여 그 금지규정 내용이 다소 변경되고, 또 조문순서도동법 제24조가 되므로서 피고인의 원심판시소위에 대하여는 죄형법정주의의 원칙상보건범죄단속에관한특별조치법 제5조에 의하여 처벌할 수는 없게 되었으므로 원심판결의 법률의 적용은 결과적으로 부당하고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하여 원심판결은 피고인과 변호인의 항소이유에 대하여는 살펴볼 필요도 없이 파기를 면할 수 없으므로형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
 (범죄사실과 증거의 요지)
 당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 증거의 요지는, 범죄사실중 원심판결 제2면 6행의 "영리의 목적으로"라는 구절을 삭제하는 이외에는 원심판결 적시의 그것들과 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 여기에 그대로 인용한다.
 (법률의 적용)
 피고인의 판시소위는의료법(행위시법인 법률 제1035호, 제1690호) 제25조,제65조에 해당하므로 소정형중 징역형을 선택하여 그 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고,형법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 35일을 위 형에 산입하고, 피고인의 본건 범행은 생활이 곤란한 나머지 할수 없이 한 것이고 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점등 정상에 참작할바 있어형법 제62조를 적용하여 이판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예하고, 압수된 별지목록기재 물건(증 제1호 내지 제17호)은 본건 범행에 제공된 물건으로서 피고인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로형법 제48조 제1항 제1호에 의하여 피고인으로부터 몰수하기로 한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
 [별지생략]

판사 정기승(재판장) 주진학 이한구

원심판결이 피고인의 소위에 대하여 보건범죄 단속에관한 특별조치법 5조 의료법 25조를 적용하여 처단한 후 법률 2533호로 제정 시행된 새로운 의료법에 의하여 구법 25조에 해당하는 금지규정의 내용이 다소 변경되고 또 조문의 순서도 24조가 되었다면 항소심에서는 죄형법정주의의 원칙상 보건범죄단속에관한특별조치법에 의하여 가중 처벌할 수 없게 되었다 할 것이다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1973.09.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한민국
【피고, 상고인】 피고 1(○○○) 외 1명 소송대리인 변호사 진형하
【원 판 결】 대구고등법원 1972.6.22. 선고 71나865 판결
【주 문】
피고들의 상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】(1) 먼저 피고 1의 상고에 관하여 판단한다.
기록에 의하면, 피고 1은 1972.7.4 소송대리인을 통하여 원판결을 송달받고 같은해 7.18자로 상고장을 제출하여 적법하게 상고를 제기하였다. 그러나 피고 1은 1972.9.3에 당원으로부터 소송기록 접수통지를 받았음에도 불구하고 상고이유서 제출기간을 도과한 1972.10.19에 이르러 비로서 소송대리인 변호사 진형하 명의로 상고 이유서를 제출하였으며, 위 상고장에는 상고이유에 관한 아무런 기재가없다.
그렇다면 피고 1의 상고는 적법한 기간내에 상고이유서를 제출하지 아니한 것이므로 민사소송법 제399조, 제397조에 의하여 기각을 면치못한다 할것이다.
(2) 피고 2 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
기록에 의하면 이사건 제1심에서는 갑제1호증의 12 등기부등본에 의하여 소론 원판결 첨부 제12목록기재 부동산인 부산시 부산진구 (주소 생략) 답401평에 관하여 피고 2가 소유하고 있는것은 그중 401분의 300지분에 불과하였으므로 피고 2에 대하여 위 401분의300에 관한 지분등기의 말소를 명하였음이 분명하고, 피고 2는 그등기의 말소를 명한 위 제1심 판결에 대하여 항소를 제기하지 아니하였던 것이다.
그렇다면 피고 2로서는 위 말소를 명한 나머지 지분인 401분의 101에 관하여는 아무런 이해관계가 없다고 할것이므로 이 부분에 관하여 이해관계가 있음을 전제로 하여 원판결에 그 부분에 대한 판단이 없다고 논난하는 상고논지는 그 이유없다 할것이다.
(3) 같은 상고이유 제2점과 제4점에 대하여 판단한다.
원래 부동산에 관한 소유권 이전등기절차 이행청구나 그 말소등기절차이행청구의 소를 제기하여 소송을 진행하다가 청구의 기초에 변경이 없다고 볼 당해 부동산에 관한 소유권 확인청구를 추가하는 소변경을 제2심에서도 유효하게 할수 있는것이고, 또 소유권 이전등기절차이행청구나 그 말소등기 절차 이행청구에 관한 판결의 기판력은 소유권의 전부에 관한 확인청구의 소에는 미치지 아니하는 것이므로 이와같은 취지의 원판결은 정당하다 할것이다. 논지는 위 이론과 반대되는 견해에 입각하여 원판결에 소외병합에 관한 법의 해석과 기판력에 관한 법리의 오해가 있다는 취지이니 채용될 수 없는 것이라고 할것이며, 원판결이 그 주문에서 이사건 각부동산의 소유권 또는 지분권이 원고에게 귀속함을 확인한다고 한 취지는 그 부동산들의 소유권이나 지분권에 관한 등기는 비록 피고들 명의로 있지만 그 실질적 소유권은 원고에게 있다는 취지인 것이라고 볼것이므로 그 주문의 표현이 위법하다는 논지 또한 그 이유없다 할 것이다.
(4) 끝으로 같은 상고이유 제3점에 대하여 판단한다.
농지개혁법은 제11조에서 별도법령에 의하여 규정한 국유농지는 자경할 농가에게 분배 소유케 한다고 규정하고 있고, 그 시행령 제10조에서는 재무부장관은 국유농지중 공공용 또는 공용으로 필요하지 않은것을 조사 결정하여 이를 농림부장관에 인계하여야 한다고 규정하고 있어 이와같은 절차에 의하여 인계된 재산만이 농지분배의 대상이 되는 것이라고 할것이므로, 위 시행령 제10조가 모법인 농지개혁법에 저촉되는 규정이라고는 할 수 없으며, 또 이러한 절차없이 이루어진 농지분배 처분은 당연 무효라고 함이 당원의 판례인 것이다(대법원 1969.8.19. 선고 69다797 판결 및 1968.2.20. 선고 67다2586,2587,2588 판결 참조).
따라서 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 이를 비난하는 상고 논지는 그 이유없다 할것이다. 그리고 이사건 토지가 국가행정재산이라고 보고, 또 위와같은 절차가 이루어지지 아니한채 분배된것이라는 원심의 사실인정에 소론과 같은 채증법칙의 위배가 있었다고 볼 근거도 없다.
그러므로 피고 2의 상고 또한 그 이유없다 할것이므로 피고들의 상고를 모두 기각하고, 상고소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 김영세 한환진 김윤행

소유권 이전등기나 그 말소등기절차 이행청구의 소가 계속중 당해 부동산에 대한 소유권 확인청구를 추가하는 소변경을 제2심에서도 유효하게 할 수 있고, 또 소유권 이전등기나 말소등기 이행청구에 관한 판결의 기판력은 소유권확인청구에는 미치지 아니한다.
반공법위반·국가보안법위반·수산업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1973.09.12 / 시행일:

【피 고 인】 A 외 8명
【상 고 인】 검사 및 피고인 A
【원심판결】 제1심 순천지원, 제2심 광주고등 1973. 5. 30. 선고 72노624 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유는,
 반공법 위반 및 국가보안법 위반에 관한 공소사실은 공소장기재 각 해당사실과 같은바 원심은 법리를 오해한 위법이 있다고 사료됨. 원심은 반국가단체의 활동을 찬양한 점, 대한민국의 기밀에 속하는 사항을 북괴에 알려 준점, 반국가단체인 북괴의 지령을 받은 점, 반국가단체의 구성원으로부터 물품을 수수한 점 등에 대하여 1심 무죄선고를 유지하고 그 이유로서 피고인들은 본건 동기가 간첩활동을 목적으로 탈출한 것이라고는 보기 어렵고 어디까지나 어업을 목적으로 하여 당초에는 피고인들이 군사분계선 이남 근방에서 어로작업을 하다가 어군을 따라 이곳이 북괴지역일 것이라고 의심하면서 은연중 그 지역으로 들어가게 된 것이라고 인정되며 그 이상 북괴구성원들과 회합하거나 그들 지시로 간첩을 할 것을 예기하고 탈출하였다고 인정할 자료가 없으므로 불의에 북괴 괴뢰집단의 구성원에게 납치되어 위와같은 행위를 하였다 하드라도 이는 피고인들의 생명, 신체에 예측할 수 없는 위해가 가해질지도 모른다는 사정하에서 이루워진 것으로 강요된 행위라고 판시하였으나 이는 강요된 행위에 대한 법리의 오해와 증거법칙을 위반한 위법이 있으니,
 첫째, 형법 제12조의 강요된 행위라 함은 저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의한 행위를 말하는 바 일건기록을 엄밀히 검토하여도 피고인등이 북괴의 구성원들로부터 저항할 수 없는 폭력을 받았거나 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박을 당하였다는 점은 전혀 발견할 수 없음에도 불구하고 막연히 강요된 행위라고 판시하였음은 증거 없이 범죄사실을 판단한 채증법칙위반과 판결이유불비의 위법을 범하였고,
 둘째, 설사 저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 수 있는 방법이 없는 위해에 의하여 본건 범행에 이르렀다 하드라도 이상과 같은 상태는 전혀 예기치 못한 것이라야 하고 만일 강요된 자가 이상의 상태를 자초하였거나 예기하였다면 당연히 강요된 행위라고 할 수 없는 것이니 대법원72도2588호 반공법위반 및 국가보안법위반사건에 대한 1973.1.30 대법원의 판결도 반국가단체의 지배하에 있는 북한지역으로 탈출하는 자는 특별한 사정이 없는 한 북한집단구성원과의 회합이 있을 것이라는 사실을 예측하였을 것이라 함은 오늘의 사회통념상 당연한 결론이라 할 것이며 자의로 북한에 탈출한 이상 그 구성원과의 회합은 예측하였던 행위이므로 강요된 행위라고는 인정할 수 없다는 이유로 원심을 파기하고 있어 원심은 강요된 행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영
향을 미친 위법이 있음.
 이상과 같은 이유로 결국 원판결은 파기를 면치 못할 것이라는 데 있다.
 그런데 원판결과 기록에 의하면 원심판결 이유의 요지는 대체 위 상고이유에서 적시한 바와 같은데, 피고인들이 북괴지역임을 알고 자의로 들어간 이상만일의 경우에는 그 기관원에게 체포될 것을 예기 못하였다고 믿을만한 특별한 사정(예컨대 부근에 북한선박이 나 병력이 전연 없는 해상에서 안전하게 귀항할 수 있는 단시간내의 사람 혹은 난파선을 구조하거나 어망 혹은 중요한 어구, 선적화물 등을 회수하기 위하여 군사분계선 이북에 넘어가는 행위같은 것 등을 그 전형적 예로 상상할 수 있다)이 없는한 북괴집단의 구성원과 회합이 있을 것이라는 미필적 예측이라도 하였다고 인정함이 타당할 것인바 원심은 여사한 특별한 사정을 충분히 심리 판시함도 없이 만연히 본건에서 이를 예측치 못하였다고 인정하여 그와같은 인정사실을 전제로 피고인들에게 무죄판결을 선고하였음은 이유불비, 심리미진 내지 채증법칙에 위반한 판결이라 아니할 수 없다.
 그러므로 검사의 상고이유는 이유있다고 인정하여 이런 점을 다시 심리판단하게 하기 위하여(피고인 A를 제외한 나머지 피고인에 대한 유죄부분은상고가 없었으므로 확정되였고 A에 대한 원심 유죄부분은 그 무죄부분과 같이 원심에서 심리판단하여야 할 것이므로 동 피고인에 대한 판단을 생략한다) 관여법관 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.
 참고로 1973.1.30 본원에서 파기환송을 선고한 72 도 2585 사건의 사실관계는 피고인이 자진하여 북한 항구에 외항선을 타고 공공연히 정식으로 입항한 자에 대한 사건이므로 북한집단의 기관원을 만날 것을 당연히 예기한 전형적사건이고 1973.5.8 상고기각을 선고한 73 도 675사건은 외형상 위와 유사한듯 하나 동건은 기록전체에 비추어 보면 피고인들이 북한선박과 조우할 것을 예기 못하였던 것도 무리 아니라고 인정되는 사정하의 항소심의 무죄판결을 유지한 것이였다. 그리고 본건은 본건과 유사한 소위 어선납북사건의 말하자면 일반형 내지 표준형에 가까운 사건이라고 인정된다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김영세 한환진

어로작업 중 북한지역임을 알고 자의로 들어간 이상 만일의 경우에는 그 기관원에게 체포될 것을 예기 못하였다고 믿을 만한 특별한 사정(예컨대 부근에 북한선박이나 병력이 전연 없고 안전하게 귀항할 수 있는 해상에서 단시간 내에 사람 혹은 난파선을 구조하거나, 어망 등을 회수하기 위하여 군사분계선을 넘어가는 행위)이 없는 한 북한집단의 구성원과 회합이 있을 것이라는 미필적 예측이라도 하였다고 할 것이다.
국가보안법위반,인장부정사용,공정증서원본불실기재및동행사피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1973.09.10 / 시행일:

【피 고 인】 이재룡
【항 소 인】 검사와 피고인
【원심판결】제1심 서울형사지방법원(70고50818, 71고합178 판결)
【주 문】
 검사와 피고인의 항소를 각 기각한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는 첫째, 원심이 피고인에 대한 공소사실중 국가보안법 제10조 위반의 무고부분에 대하여 이미 공소시효가 완성되어 처벌받지 아니하는 범죄사실을 고발한 것이고 그 공소시효가 완성되어 처벌받지 아니하는 사실을 은비하였다는 특별한 사정이 없다고 무죄를 선고한 것은 일반 형법의 무고죄와 국가보안법상의 무고죄의 법리가 다름에도 불구하고 이를 오해하였고 이는 그 판결에 영향을 미칠 위법이라는 것이고 둘째, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
 피고인의 변호인등의 항소이유의 요지는 첫째, 원심이 유죄로 인정한 본건 각 범죄사실은 피해자의 사전 승낙을 얻고 피고인이 그 약정에 따라 피해자의 인장을 사용하여 근저당권설정에 필요한 서류를 갖추어 그 설정등기를 경료한 것이므로 이를 간과한 원심판결은 중대한 사실을 오인한 위법이 있고 둘째, 피고인이 설령 피해자의 의사에 반하여 인장을 인취하여 사용하였다고 하더라도 피고인이 피해자에게 행사할 권리의 실행을 위하여 한 것이니 위법성이 있다고 할 수 없어 유죄의 책임을 질것이 아님에도 유죄로 단정한 원심판결은 법률의 해석을 그릇한 위법이 있고 셋째, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 과중하여 부당하다는 것이다.
 그러므로 피고인의 항소이유 제1점과 제2점에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 거쳐 채택한 여러증거들을 기록에 의하여 종합검토하여 보면 원심이 판시한 피고인에 대한 본건 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고 달리 원심의 사실인정과 법률적용에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없다.
 다음 검사의 항소이유 제1점에 관하여 살피건대, 원심판결에 의하면 피고인에 대한 본건 국가보안법 위반의 점에 관하여 피고인이 허위로 고발한 본건 공소사실은 이미 공소시효가 완성된 이후에 고발된 것임이 명백하고 그것은 공소시효의 완성으로 처벌되지 아니할 것이고, 피고인이 특히 그 사실을 은비하였다는 흔적을 찾아볼 수 없으니 위 피고인의 고발로 당해 국가기관의 직무를 그르치게 할 위험이 없다고 판시하여 무고죄의 성립을 부인하고 있고 이는 정당하다고 할 것인데국가보안법 제10조 위반의 무고죄는 위 원심판시의 법리와는 다르게 해석할 것이라는 논지는 국가보안법의 관계법조의 해석상 독자적인 견해라고 할 것이므로 위 검사의 항소이유는 받아들일 수 없다.
 다음 양형부당의 각 주장에 관하여 보면 피고인의 연령, 성행, 환경, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 본건 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정에 검사나 피고인이 주장하는 각 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 상당하고 너무 무겁다거나 가벼워서 부당하다고는 인정되지 아닌한다.
 따라서 검사와 피고인의 항소는 모두 그 이유없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하고 주문과 같이 판결한다.

판사 김홍근(재판장) 국명덕 정재헌

이미 공소시효가 완성된 범죄사실을 무고한 것이고 피고인이 특히 그 사실을 은비한 흔적을 찾아볼 수 없다면 피고인의 고발로 당해 국가기관의 직무를 그르치게 할 위험에 없으므로 국가보안법 10조 위반의 무고죄가 성립하지 아니한다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1973.09.09 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 결 정】 서울민사지방법원 1973. 1. 9. 선고 72라433 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고이유에 대하여 판단한다.
 경매신청등기 이후 그 목적 부동산의 소유권 등 권리를 취득하여 등기한 자로서 그 사실을 경매법원에 증명하여야 경매절차의 이해관계인이 된다 함이 본원의 종전 판례인바 기록상 재항고인이 그 주장과 같이 이건 부동산에 대한 권리취득자(제3취득자)로서 등기하였다 하더라도 스스로 이를 집행기록상에 계출 증명하지 아니하고 다만 이건에 첨부된 서울특별시 농업협동조합이 신청한 임의경매신청기록에 재항고인이 이해관계인으로 표시되고, 동 임의경매신청인이 제출한 서류에 재항고인이 이건 부동산의 제3취득자로 등재되어 있음을 알 수 있으나 이 첨부기록은 본 기록이 아니고 재항고인이 원용하여 증명한 것도 아니므로 재항고인이 그 사실을 집행법원에 소위 증명한 자에 해당한다고 단정할 수 없으며 그 밖의 일건 기록을 검토하여도 재항고인이 위 권리취득사실을 집행법원에 증명한 흔적을 찾아 볼 수 없으므로 재항고인은 이건 경매절차에 있어 민사소송법 607조 각호의 이해관계인에 해당하지 않는다 할 것이므로 원심이 재항고인은 이건 부동산경락허가결정에 대한 항고인 적격이 없다고 판시한 원결정은 정당하고 이와 다른 견해인 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 관여법관 전원일치의 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 한환진

경매신청등기후 그 목적부동산에 대한 권리취득자(제3취득자)로서 등기를 하고 그 사실을 스스로 경매(집행)법원에 계출 증명하여야 경매절차에 있어서의 이해관계인이 되며 단지 그 기록에 첨부된 다른 경매신청기록에 권리취득자로 등재되어 있는 것만으로서는 권리취득자가 그 사실을 집행법원에 증명하였다고 볼 수 없으니 경매절차의 이해관계인에 해당하지 아니한다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1973.09.03 / 시행일:

【재항고인】 신청인
【원 결 정】 대전지방법원 1973.6.16. 선고 73라54 결정
【주 문】
 원결정을 파기한다.
 이 사건 경락허가결정을 취소한다.
 경락인 신청외 1의 경락을 허가하지 아니한다.

【이 유】 재항고이유에 대하여 판단한다.
 재항고인이 항고법원에 제출한 소명자료인 한국감정원 대전지점작성의 이사건 경매목적물에 대한 감정평가서에 의하면, 경매목적물인 대전시 (주소 생략) 전573평은 환지예정지구에 편입된 토지이고, 그 지적도 426평 5홉으로 감평되고 있는 사실을 엿볼수 있는바, 일건기록에 의하면 경매법원의 평가명령을 받은 대전지방법원 집달리 신청외 2는 이 목적물을 평가함에 있어서 이 목적물이 환지예정지구내에 속하여 있다는 사실을 감안한 흔적이 없다.
 우리의 경험상 환지예정지구내에 편입되어 있는 토지와 그렇지 아니한 토지와는 그 지적평수가 공부에 비하여 증감이 있거나 위치와 경계에 변경이 있기 쉽고, 또 그 가격에 있어서도 차이가 있는 것이 통례이므로 이를 감안하지 아니한 평가는 적정한 평가라고 보기 어렵다고 아니할 수 없다.
 그럼에도 불구하고 경매법원에서 위 평가를 최저 경매가격으로 삼아 경매를 진행하고 경락을 허가하였음은 적정한 평가를 기초로 하지 아니한 위법이 있다할 것이며 이 위법을 간과한 원심의 결정 또한 잘못이라고 할 것이므로 경매법원으로 하여금 이러한 점을 시정하기 위하여 재항고인의 재항고를 받아들여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이영섭(재판장) 한환진 김윤행
담장철거 (민사, 대법원)
공포일: 1973.08.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1명
【피고, 상고인】 사단법인 온천상인조합 소송대리인 변호사 박우재
【원 판 결】 부산지방법원 1972.12.28. 선고 72나247 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】피고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단.
원판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여 부산시 동래구 (주소 1 생략) 대지와 동쪽으로 인접하여 원고 1 소유인 (주소 2 생략) 대 5평, (주소 3 생략) 대 38평이 연하여 있는 사실, 위 (주소 1 생략) 대지는 1969.10경 피고 조합이 설립되면서 피고 조합이 부산시로부터 소유권을 양수한 토지인데 피고 조합이 설립되기 전 부산시 공설 온천시장 당시인 1955.경부터 위 지상엔 위 (주소 2 생략), (주소 3 생략) 대 및 (주소 4 생략), (주소 5 생략), (주소 6 생략), (주소 7 생략) 답들과의 경계선을 따라 폭 약 4미터의 통로가 개설되어 그 남쪽 및 북쪽의 큰 도로와 연결되고 그 통로는 시장 상인들과 장보러 오는 사람들이 왕래하는 통로로서 이용되어 오다가 피고 조합이 위 (주소 1 생략) 대의 소유권을 양수한 뒤 부산시로부터 그 지상 피고조합의 시장건물 건축허가 및 온천시장 개설허가를 받음에 있어서도 역시 위 통로부분은 계속 그대로 존치하는 조건으로 허가를 받아 지금까지 통로로서 계속 이용되어 왔을 뿐만 아니라 소방도로로서의 구실까지 겸하고 있는 사실, 위 온천공설시장 당시경부터 위 통로를 사이에 두고 서쪽엔 시장조합 상인들이 점포를 내어 영상을 하고, 동쪽 (주소 2 생략) 대지상엔 소외 1이 (주소 3 생략) 대지상에 소외 2가 시장쪽으로 각 점포를 개설하여 장사를 하여 오다가 위 소외 2는 1968.3.12. 소외 3에게 위 (주소 3 생략) 지상 점포를 매도하고, 같은 소외인은 다시 그 점포를 1969.경 원고 2에게 매도하였으며, 위 소외 1 역시 1969.4경 그 소유인 위 (주소 2 생략) 대와 함께 그 지상 점포를 원고 1에게 매도하였으므로[위 (주소 3 생략) 대지도 1970.1 원고 1이 매수 하였다] 원고등은 위 점포등에서 그대로 영업을 하여 오다가 1971.10경 그 위 대지들 위의 구 건물들을 헐어 버리고 그 곳에 위 통로에 면하여 새로이 주택 및 점포용의 스라브즙 콩크리트조 2층 건물 2동을 건축하게 되었는바, 피고 조합측은 처음에는 아무 말이 없다가 그 건물이 거의 완공단계에 이른 같은해 11.4경 밤중을 이용하여 위 통로가 등기부상 피고 소유 대지로 되어있는 것을 기화로 아무런 합리적 근거 없이 원고 등이 위 신축건물에서 점포를 개설하면 피고 조합측에서 손해를 입게 될 우려가 있다는 구실로 원고등 건물과 인접한 다른 점포는 제외한 채 유독히 원고등의 위 건물사용만을 방해할 목적으로 원래의 용도로 보아서는 아무런 소용이 없고, 오히려 시장 상인들 및 일반인들의 통행에 장애가 될뿐 아니라 화재가 발생한 경우 소방도로로서의 구실마저도 다하지 못하게 될 정도로 위 통로 위 별지도면 표시(ㄱ)(ㄴ)(ㄷ) 각 점을 연결한 선상에 길이 30미터, 높이 1미터 60센치, 폭15센치의 세맨부록크담장을 쌓아 원고등이 신축한 위 건물의 위 통로에 면한 부분을 완전히 밀폐함으로써 점포용의 위 건물의 위 통로에 면한 전면은 전혀 접근이 불가능하도록 막아버림으로써 통로에 면한 위 건물부분의 사용을 불능하도록 한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였는바 원판결이 위 사실을 인정함에 있어서 거친 증거취사와 사실 인정의 과정내지 내용을 기록에 의하여 검토하여도 적법하고, 거기에는 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위배한 위법이 있다할 수 없으므로 이점에 대한 논지는 이유없고, 사실관계가 그러하다면 원심이 피고 조합의 위 담장건립 행위는 외형상은 권리의 행사로 보이나 실질적으로는 그 부지가 피고 명의로 있음을 기화로 권리행사의 이름을 빌려 원고들의 위 건물사용을 방해하고, 원고들을 괴롭힐 목적으로 행한 것이라고 할 수밖에 없어 그러한 행위는 권리의 사회성에 반하여 그 권리의 행사로서는 용인 할 수 없는 것이라는 취지로 원고들의 본소 청구를 인용하였음은 정당하고, 원판결에는 권리남용의 법리를 오해한 잘못은 없으므로 논지는 원심의 정당한 판단을 논난하는데 불과한 것으로서 채용할 수 없다.
그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병호(재판장) 주재황 김영세 안병수

피고(소유자)의 담장 건립행위가 외형상은 권리의 행사로 보이나 실질적으로는 그 부지가 피고 명의로 있음을 기화로 권리행사의 이름을 빌려 원고의 건물 사용을 방해하고 원고를 괴롭힐 목적으로 행한것이라면 그러한 행위는 권리의 사회성에 반하여 권리행사로서는 용인될 수 없다.
병역법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1973.08.31 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 부산지방법원 1972.11.20. 선고 72노2354 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】검사의 상고이유를 본다.
병역법(1970.12.31.법률 제2259호로서 공포되고 1971.1.1.부터 시행된 것이고 아래에서는 신병역법이라고 한다) 제85조에서 규정하고 있는 방위소집의무자의 복무이탈죄는 방위소집되어 복무하는 자가 정당한 이유없이 3일 이상 그 복무를 이탈한 때에 성립하고 또 그로서 완성되는 것으로서 그 후에 복무이탈상태의 계속이 있었다고 하더라도 이는 복무지에 복귀하지 아니하는 상태가 계속되는 것 뿐이고 새로운 복무이탈행위가 발생하는 것이 아니라고 할 것이므로 원심이 피고인의 이 사건 복무이탈행위가 1970.10.26.부터 1971.9.30. 까지 계속된 사실을 인정한 다음 피고인의 복무이탈행위(범죄행위로서의 복무이탈을 말하는 것이 아니다)는 신병역법시행일인 1971.1.1.이전에 이미 완성되었다고 할 것이고 1971.1.1.이후에 새로운 복무이탈행위가 있었던 것이 아니라는 취지에서 피고인에게 무죄의 선고를 한 제1심판결을 유지한 조처는 정당하고 또 신병역법 부칙 제8항에 이법 시행당시 방위소집된자는 이법에 의하여 방위소집된 것으로 본다 라고 규정되어 있으나 이는 방위소집된 효과를 이법(신법)에 의한 것과 같은 것으로 본다는 취지이고 구병역법시행당시에 복무이탈행위를 한 자가 신병역법 시행 후에도 복귀하지 아니하는 경우에는 신병역법에 의한 복무이탈행위 가 있는 것으로 본다는 취지의 규정이라고는 볼 수 없다. 그러니 피고인의 위와같은 이 사건 소위에 대하여 무죄를 유지한 원심판결에 소론 형법법규의 효력에 관한 일반적인 법리를 오해하였거나 신병역법 제85조동법부칙 제1항, 제8항의 적용을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이영섭 임항준 안병수

구 병역법 제85조에 규정된 방위소집 의무자의 복무이탈죄는 방위소집되어 복무하는 자가 정당한 이유없이 3일이상 그 복무를 이탈한 때에 성립되고 그로써 완성되는 것이며 동법 부칙 제8조의 규정은 그전의 법에 의하여 방위소집된 효과를 이 법에 의한 것과 같은 것으로 본다는 취지이고, 그 전의 법 시행당시에 복무이탈행위를 한 자가 이 법 시행 후에도 복귀하지 아니한 경우에는 이 법에 의한 복무이탈 행위가 있는 것으로 본다는 규정이 아니다.
상습특수절도 (형사, 대법원)
공포일: 1973.08.31 / 시행일:

【피고인, 상고인】 A
【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 전주지방 1973. 5. 17. 선고 72노707 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 여러 절도행위가 포괄적일죄인 상습특수절도의 단순일죄를 구성하는 경우에 있어서는 상습특수절도사건의 공소의 효력과 판결의 확정력은 사실심리의 가능성이 있는 최후의 시점인 판결선고시를 기준으로 하여 가리게 되고 그때까지에 행하여진 행위에 관하여는 공소의 효력과 판결의 기판력이 미치게 되는 것이므로 논지가 말하는 바와 같이 본건 범행이 별건인 전주지방법원 72고합 67사건의 판결선고전의 행위이고 또 그 별건의 범행사실과 포괄적일죄의 관계에 있기 때문에 그 별건의 판결의 기판력이 본건 범행사실에 미치게 된다면 본건 범행사실에 대하여는 면소의 판결을 하여야 할 것인바, 일건기록에 의하면 원심이 위 별건기록을 취기하여 그 판결의 범죄사실을 피고인에게 읽어준 사실만을 엿볼 수 있을 뿐이고 위 별건의 범행사실과 본건 범행사실과를 대조검토하여 위 별건의 판결의 기판력이 본건 범행사실에 미치는 여부를 규명한 흔적을 찾아볼 수 없으므로 원심은 이 점에 관한 심리를 다하지 아니한 위법을 범하였을 뿐만 아니라 이 점에 관한 판단을 유탈한 위법을 범하였으므로 원판결은 파기를 면하지 못할 것이다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 원심인 전주지방법원 합의부에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이영섭 임항준 안병수

상습 특수절도 사실에 대한 공소의 효력과 판결의 확정력은 사실심리의 가능성이 있는 최후의 시점인 판결선고시를 기준으로 하여 가리게 되고 그때까지에 행하여진 행위에 관하여는 공소의 효력과 판결의 기판력이 미치게 된다.
부동산투기억제세부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1973.08.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 성동세무서장 소송대리인 변호사 안명기
【원심판결】 서울고등법원 1973.6.26. 선고 72구502 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】피고대리인의 상고이유 제2점을 본다.
부동산투기억제에 관한 특별조치세법 제9조 제1항 단서의 규정에는 대통령령이 정하는 바에 따라 토지양도차익이 실지양도차익과 현저한 차이가 있다고 인정되는 경우에는 실지거래가액에 의하여 양도차익을 계산한다 라고 규정하고 있는데 이 규정의 취지는 어떠한 경우에나(이 사건의 경우처럼 원고인 납세의무자가 소정기일 안에 신청을 하지 아니하는 경우도 포함하여) 피고가 직권으로 위의 규정에 나타난 현저한 차이의 유무를 조사할 것을 규정한 취지라고 보기보다는 피고가 현저한 차이가 있다고 인정하는 경우에는 실지거래가액에 의하여 양도차익을 계산한다는 취지에 불과하다고 보는 것이 상당하다. 위의 법 제9조 제1항 단서 후단의 규정에 의하여 납세의무자의 신청도 없고, 또한 피고도 현저한 차이가 없는 경우라고 인정하지 아니하여 위의 법 제9조 제1항 본문의 규정에 쫓아서 과세표준을 계산하였을 경우에는 납세의무자인 원고로서는 현저한 차이가 있는 경우임을 주장, 입증하여 구제를 받을 수 있다고 보는 것이 상당하다. 그런데 원심은 원고로부터 위의 법 제9조 제1항 단서 후단의 규정에 의한 신청이 없다고 하여 위의 현저한 차이의 유무를 조사함이 없이 곧 토지양도차익을 과세표준으로 할 수는 없다라 하고 이 사건에서 현저한 차이가 있다는 점에 관하여 아무런 주장이나 입증이 없으므로 이 사건 부과처분은 취소되어야 한다고 판시하고 있다. 이러한 원심의 판시는 부동산투기억제에 관한 특별조치세법의 법리를 오해하고 나아가 심리미진의 위법을 범하였다 할 것이다. 원심은 모름지기 원고로 하여금 현저한 차이가 있는지에 관하여 입증을 촉구하고 심리를 하여야 마땅할 것이다.
논지는 이 점에서 이유있으므로 나머지의 논지에 관한 판단을 생략한다. 이리하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 김영세 김윤행

부동산투기억제에 관한 특별조치세법 제9조 제1항 단서의 규정취지는 토지양도차익이 실지양도차익과 현저한 차이가 있다는 납세의무자의 신청이 있거나 없거나 간에 언제나 직권으로 그 현저한 차이의 유무를 조사하여 과세표준으로 할 것을 규정한 취지가 아니라 관할세무서가 현저한 차이가 없다고 인정한 이상 납세의무자 스스로 현저한 차이가 있음을 주장 입증하여 구제를 받을 수 있는 규정이라고 봄이 상당하다. 원심은 모름지기 원고(납세의무자)로 하여금 현저한 차이가 있는지에 관하여 입증을 촉구하고 심리를 하여야 마땅할 것이다.
배임 (형사, 대법원)
공포일: 1973.08.31 / 시행일:

【피 고 인】 A민법 부칙
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1973. 1. 11. 선고 72노3441 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심은 피고인에 대한 본건 배임 공소사실에 대하여, 피고인이 본건 임야를 B에게 증여한 사실이 있다 하더라도 그 증여일시가 신민법 시행 이전인 1945.6.12.이라면 위 B는 소유권이전등기를 필하지 않더라도 증여의 의사표시만으로 본건 임야에 대한 소유권을 이미 취득한 것이 되어 피고인이 위 B에 대한 등기의무 있다고 하여 이를 동인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 할 수 없으니 피고인이 본건 임야를 1970.3.27.C, D에게 매도하고 동인 등에게 소유권이전등기를 한 소위는 배임죄를 구성하지 않는다는 취지로 판단하였다.
 그러나, 민법부칙 10조에 의하면, 피고인의 증여로 인하여 위 B에게 본건 임야의 소유권이 이전된 효과는 민법시행일인 1960.1.1.부터 6년이 경과하도록 위 B에게 증여로 인한 소유권이전등기를 거치지 아니함으로써 상실되였다고 할 것이므로 위B에게 소유권이 있음을 전제로 배임죄 구성을 부정한 원심판결은 법의 해석을 잘못한 위법이 있고 논지는 이유있다.
 그러므로 관여법관의 일치된 견해로 원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 이영섭 민문기 임항준

민법 부칙 제10조에 의하면 증여로 인하여 수증자에게 임야소유권이 이전된 효과는, 민법 시행일인 1960.1.1. 부터 6년이 경과하도록 위 수증자가 증여로 인한 소유권이전등기를 거치지 아니함으로써 상실되었다 할것이므로 증여자는 의연히 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다 할 것이고 위 수증자에게 소유권이 있음을 전제로 배임죄의 구성을 부정할 수 없다.