요양불승인 처분 취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】부산고등법원,2020누22879,2심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2019.？5.？7.？원고에게 한 요양불승인처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 2018. 11. 9. 16:00경 주식회사 ○○(이하 ‘소외 회사’라고 한다) ○○공장의 작업장 내부에 위치한 기계 수리 중 체인에 우측 손가락이 말리는 사고(이하 ‘이 사건 사고’라고 한다)로 ‘우측 제2수지 근위지 절단(골절포함), 우측 제1수지 첨부절단’을 입고 2019. 4. 1. 피고에게 요양급여를 신청하였다.
 나. 피고는 ‘원고가 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다’는 이유로 2019. 5. 7.원고의 요양급여를 불승인하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다).
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4, 7호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 원고는 2013. 12. 1. 소외 회사에 입사한 후 위 회사의 요구에 따라 형식적으로는 도급계약을 맺는 방법으로 이른바 ‘소사장’의 외형을 취하였으나, 실질적으로는 소외회사 ○○공장 생산2팀장으로 근무하였다. 따라서 원고는 소외 회사의 근로자이므로, 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다.
 나. 판단
 이 사건 사고가 업무를 하던 중 발생하였음은 당사자 사이에 다툼이 없고, 산업재해보상보험법 제5조 제2호에 의하면 산업재해보상보험법상의 ‘근로자’는 근로기준법에 따른 ‘근로자’를 말하므로, 원고가 근로기준법상 소외 회사의 근로자에 해당하는지에 관하여 본다.
 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 그 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적·개별적인 지휘 감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결, 2002. 7. 12. 선고 2001도5995 판결 등 참조).
 갑 제2, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16호증의 각 기재와 을 제7, 8호증의 각 일부 기재 및 증인 ○○○의 일부 증언에 의하면, ① 원고는 오직 소외 회사와만 임가공거래를 하여 온 사실, ② 원고와 소외 회사는 임가공계약(이하 ‘이 사건 임가공계약’이라고 한다)을 체결하면서 ‘원고 소속 근로자는 소외 회사의 근로자와 같이 제반 규정을 준수하여야 하고, 이를 위반 또는 무시하는 경우 원고가 이에 합당한 조치(징계 및 퇴사)를 취하여야 하며, 근로 및 관련 업무에 대하여 소외 회사의 지시 및 감독을 받아야 하고, 원고가 직원을 새로 채용할 때에는 소외 회사의 동의를 받아야 한다.’고 약정한 사실(임가공계약서 제14조), ③ 원고는 소외 회사 ○○공장 내부 작업장에서 위 회사 소유의 기계 및 비품을 사용하여 작업을 한 사실, ④ 원고와 그 직원들은 소외 회사에서 생산2팀으로 분류되었고, 소외 회사가 원고에게 일정한 작업지시를 하고 원고와 그 직원들을 상대로 품질 및 안전 관련 교육을 실시하기도 한 사실, ⑤ 소외 회사 ○○공장을 방문한 간호사가 소외 회사의 직원들과 함께 원고의 직원들에 대한 건강상담도 시행한 사실이 각 인정된다.
 그러나 갑 제2, 17, 18, 20호증, 을 제2, 3, 4, 5, 6호증의 각 기재, 을 제7, 8호증의 각 일부 기재와 증인 ○○○의 일부 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 앞서 인정한 사실과 원고가 제출한 증거만으로는 원고가 근로기준법상 소외 회사의 근로자에 해당한다고 보기 어렵다.
 ① 원고는 소외 회사와 근로계약을 체결한 것이 아니라 임가공계약을 체결하였고, 소외 회사로부터 임금이 아니라 임가공비를 지급받았다. 이에 따라 소외 회사가 원고의 근로소득세를 원천징수하지도 않았다.
 ② 원고는 2013. 12. 1. 상호를 ‘○○○○’으로 사업의 종류를 ‘제조업(소사장)’으로 하여 사업자등록을 하고, 사업소득세, 부가가치세 등 세금과 고용보험, 산업재해보상보험을 비롯한 4대 보험의 보험료를 스스로 신고·납부하여 왔다.
 ③ 원고가 소외 회사로부터 지급받는 임가공비는 원고 소속 근로자들의 수나 임금을 고려하지 않고 매월 공급량에 이미 정해진 단가를 곱하여 결정되었는데, 원고의 매월 공급량이 달라 원고가 실제 지급받은 임가공비도 매월 달랐다. 따라서 임가공비가 근로 자체의 대가라고 보기는 어렵다.
 ④ 원고는 그 직원들의 임금을 직접 지급하고, 퇴직금도 그가 소외 회사로부터 받은 임가공비를 자체적으로 적립하여 지급하였다.
 ⑤ 이 사건 임가공계약에 따르면 소외 회사의 동의가 필요하기는 하였지만, 원고 스스로 그 필요에 따라 직원들을 채용하였고, 소외 회사가 이에 대하여 반대를 한 적은 없었던 것으로 보인다.
 ⑥ 소외 회사가 원고에게 일정한 작업지시를 하고 원고와 그 직원들을 상대로 품질 및 안전 관련 교육을 실시하기도 하였으나, 이는 소외 회사가 필요로 하는 물품을 제때에 공급받기 위하여 임가공계약에 근거하여 한 것으로 보인다.
 ⑦ 원고가 소외 회사 부산공장 내부 작업장에서 위 회사 소유의 기계를 사용하여 작업을 하기는 하였으나, 원고는 위 사업장과 기계의 관리비와 임대료로 월 100만원을 소외 회사에 지급하였다.
 ⑧ 특히 이 사건 임가공계약에 따른 손익의 계산 및 그에 따른 위험은 원고 스스로 부담하였다(원고가 소외 회사로부터 지급받은 임가공비에서 원고와 그 직원들의 급여와 각종 비용을 공제한 금액이 원고의 손익이 된다). 원고는 2015년부터 매년 적자가 발생함에 따라 2018. 10. 19. 소외 회사에 ‘생산량 감소에 따른 해결방안’으로 ㉮ 가공비 단가를 현실에 맞게 인상하거나, ㉯ 직원의 임금 손실을 보전해 주거나, ㉰ 당사(○○○○)의 직원을 소외 회사에서 흡수하여 임금을 지급할 것 등을 제시하기도 하였다.
 ⑨ 소외 회사는 원고의 위 ‘생산량 감소에 따른 해결방안’ 제시에 따라 2019. 2.경 비로소 원고의 직원 중 11명을 직접 고용하게 되었다.
 따라서 원고가 근로기준법상 근로자에 해당하지 않음을 이유로 한 이 사건 처분은 적법하고, 이를 다투는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.
 3. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.