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위증 (형사, 대법원)
공포일: 1987.10.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 마산지방법원 1987.7.3. 선고 86노739 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 마산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1985.6.19 마산지방법원 제2호 법정에서 원고 강동식, 피고 이순헌간의위 법원 85가단218 소유권이전등기청구사건의 피고측 증인으로 판시와 같은 증언을 하였는바 그 증언이 기억에 반한 허위의 진술이라 하여 피고인을 유죄로 처단한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다.
증인의 증언이 기억에 반하는 허위진술인지의 여부는 그 증언의 단편적인 구절에 구애될 것이 아니라 당해 신문절차에서 한 증언전체를 일체로 파악하여 판단하여야 할 것인바(당원 1987.2.10. 선고 86도2584 판결 참조), 그런데 기록에 의하면, 피고인이 증언한 원고 강동식, 피고 이순헌간의 위 민사소송사건은 마산시 교방동 소재 국민주택인 서원아파트 402호를 두고 원고는 이 주택을 위 주택조합장인 공소외 변재양으로부터 분양받았음을 내세워 위 아파트의 소유권등기까지 갖춘 피고에 대하여 그 등기는 단순히 명의신탁에 불과하다고 주장하면서 위 아파트의 명도와 그 소유권이전등기를 구하고 이에 대하여 피고는 위 아파트는 피고가 주택조합장인 위 변재양에게 분양대금 310만원을 지급하고 적법히 분양받아 그 등기까지 경료받은 피고소유의 주택이라고 항쟁하는 사안인바, 피고인은 위 사건의 제1심법정에서 피고측 증인으로 출석하여 피고주장에 부합하는 판시와 같은 증언을 한 것으로서 위 사건은 제1, 2심 모두 피고의 승소로 종국된 사실을 엿볼 수 있다.
 또 피고인은 이 사건에 있어 수사기관이래 일관하여 그 범행을 부인하면서, 이 사건 아파트는 그 아파트 건립당시 조합장인 위 변재양이 공사자금이 부족하여 이를 위 이순헌에게 융자금을 제외한 당시 분양금(자부담) 460만원중에서 금 150만원을 탕감하고 현금 310만원에 분양하기로 합의하여 피고인이 그 무렵 위 이순헌으로부터 4,5회에 걸쳐 모두 금 310만원을 받아 그때마다 위 변재양에게 전달하여 결국 이 사건 아파트분양대금은 모두 지급한 셈이 되는 것이므로 그와 같은 뜻에서 판시 증언을 한 것이지 피고인이 결코 기억에 반하는 허위진술을 한 것은 아니라고 변소하고 있다.
 한편 원심이 유죄인정의 자료로 들고 있는 증거 중이 사건 고소인인 변재양의 진술을 보면 동인은 한결같이 이 사건 아파트를 위 이순헌에게 분양한 바없고 또 위 이순헌이나 피고인으로부터 그 분양대금(금 310만원)을 받은바 없고 다만 이 사건 아파트는 무주택자인 위 이순헌의 명의를 빌려 편의상 그 명의로 분양등기(소유권등기)를 신탁하여 둔 것이라는 취지의 주장을 하고 있다. 그러나 기록에 의하면 동인이 이 사건 아파트를 위 강동식에게 분양한 이후에 위 이순헌에게 분양등기를 하였음을 엿볼 수 있는바, 그렇다면 실제 분양받은 위 강동식에게 등기를 하지 아니하고 굳이 분양받지도 아니한 위 이순헌에게 신탁등기를 한다는 것은 그 점에 대한 합리적인 이유가 없는 한 선뜻 수긍이 가지 아니할 뿐아니라 동인이 이 사건 아파트에 피고인 혹은 이순헌측에서 입주하는 것을 용인하는 취지인 듯한 각서까지 기록에 현출되어 있는 사정(수사기록 19,20정)에 비추어 보면, 동인의 위와 같은 진술은 그 신빙성이 매우 의심스럽다 하지 않을 수 없다.
 원심이 유죄의 증거로 들고 있는 그밖의 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보아도 피고인의 판시 증언이 거짓이라고 단정할 결정적 자료는 되지 못한다할 것이다.
 그렇다면, 이 사건에 있어 피고인의 주장취지로 미루어 보아 피고인의 판시 증언이 그 지엽에 있어 표현의 차이는 있으나 그 증언전체를 일체로 파악할 때 거기에 기억에 반하는 허위진술이 있었다고 인정하기에는 그 합리적인 증거가 없다고 할 것임에도 이 사건 공소사실은 그 증명이 있다고 하여 유죄의 선고를 한 원심판결에는 필경 필요한 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 어겨 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고 이를 탓하는 상고논지는 그 이유가 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호
부당이득반환 (민사, 대법원)
공포일: 1987.10.13 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 강득천 소송대리인 변호사 이병호
【피고, 피상고인】 광주직할시
【원심판결】 광주고등법원 1987.5.29. 선고 86나596 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 확정한 바에 의하면, 이 사건 토지는 광주 동구 산수동 64의3 전 693평에서 분할된 것이고 원고는 1975.4.경 공지로 있던 위 64의3 전693평을 종전소유자로부터 매수한 후 이 사건 토지를 제외한 나머지 토지를 택지로 쓰기 위하여 여러 필지로 분할하여 매각하고 위 택지에 주택이 건립되자 위 택지에서 제외된 이 사건 토지는 자연적으로 부근주민들의 통행에 이용되어 사실상의 도로로 사용되어 오던 중, 1984.3.경 피고시가 주민들의 편의를 위하여 그곳에 시멘트포장공사를 하였다는 것이고, 기록에 비추어 보면 원심이 위와 같은 사실인정을 하기 위하여 겪은 증거의 취사선택관계는 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다 할 수 없다.
 또 사실관계가 이와 같다면, 이 사건 토지에 소론과 같이도시계획선이 설정되어 있고 또 피고가 판시와 같이 포장을 하였다 하여 이로써 피고가 이 사건 토지를 도로로 개설하여 이익을 얻고 있다 할 수는 없는 것이다(당원 1979.10.16. 선고 78다2086 판결;1978.5.9. 선고 77다2003 판결 등 참조), 같은 취지에서 피고가 이 사건 토지를 도로로 점유 사용하는 것이 아니라고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 이유모순의 위법이 있다 할 수 없고 또 소론판례는 그 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 적절한 것이 되지 아니한다. 논지는 모두 이유 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호

자연적으로 부근주민들의 통행에 이용되어 사실상의 도로로 사용되어 오던 개인소유의 토지에 도시계획선이 설정되어 있고 주민들의 편의를 위하여 시가 시멘트포장공사를 하였다 하여 이로써 시가 위 토지를 도로로 개설하여 이익을 얻고 있다 할 수 없다.
취득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.10.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 무궁화유지 소송대리인 변호사 김기섭
【피고, 상 고 인】 서울특별시 동대문구청장
【원심판결】 서울고등법원 1987.4.14. 선고 86구907 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유를 보면, 원심은 그 채택한 증거들에 의하여 원고회사는 서울 동대문구 전농동 1의 82에 본점 및 공장을 두고 각종 비누, 합성세제, 화공약품의 제조 및 판매, 부동산임대 등의 사업을 목적으로 하는 법인으로서 1982.6.10 서울특별시로부터 공해업소라는 이유로 공장이전명령을 받고 지방으로 본점 및 공장을 이전할 것을 계획하면서 공장이전 후에도 원고회사 제품의 주된 소비처인 서울에서 제품을 적기에 원활히 공급하기 위하여 원고회사 제품의 보관운송을 위한 창고 및 주차장 부지로 1983.3.10 서울 동대문구 장안동 414의 4 대지 752평방미터를 금 303,000,000원에 취득하여 원고회사 차량 21대 중 9대의 주차장으로 사용하여 오다가 위 토지가 제2종 미관지구 및 주차장정비지구로 지정되어 있어 3층 이상의 고층건물의 신축이나 허용될 뿐이고 원고가 지으려는 창고신축은 허용되지 아니하여 1983.7.13 위 토지를 매각 처분한 사실을 인정한 다음 원고회사가 위 토지를 취득하여 이를 매각할 때까지 원고회사 제품을 운송하는 차량의 주차장으로 그 고유의 목적에 직접 사용하였음에도 피고가 원고의 위 토지의 취득을지방세법 제112조 제2항 소정의 법인의 비업무용 토지의 취득이라 하여 중과세율로 적용하여 한 이 사건 부과처분이 위법 하다고 판시하였음은 정당하고, 거기에는 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 법리를 오해한 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 이병후 황선당

회사가 서울시로부터 공해업소라는 이유로 공장이전명령을 받고 지방으로 이전할 것을 계획하면서 공장이전후에도 회사제품의 주된 소비처인 서울에서 제품을 적기에 원활히 공급하기 위하여 회사제품의 보관운송을 위한 창고 및 주차장부지로 토지를 취득하여 주차장으로 이용하다가 위 토지가 제2종 미관지구 및 주차장 정비지구로 지정되어 있어 위 회사가 지으려는 창고의 건축이 허용되지 아니하여 토지를 매각처분하였다면 이는지방세법 제112조 제2항 소정의 법인의 비업무용토지의 취득에 해당하지 않는다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.10.13 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 우재탁
【피고, 피상고인】 개포세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1987.4.27. 선고 86구1382 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
소득세법 제5조 제6호 (자)목에 의하면 양도소득세 중에서 대통령령이 정하는 1세대 1주택과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적의 10배를 넘지 아니하는 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득을 비과세소득으로 한다고 규정하고같은법시행령 제15조 제1항 본문은법 제5조 제6호 (자)목에서 말하는 1세대 1주택에 관하여 거주자 및 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성한 1세대가 국내에 1개의 주택을 소유하고 1년이상 거주하는 것으로 한다고 규정하고 있어위 소득세법 시행령소정의 1세대 1주택 및 이에 부수되는 토지에 해당하는 여부는 자산의 양도 당시를 기준으로 하여 판단하여야 할 것이므로 본래는 1세대 1주택에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적의 10배를 넘지 아니하는 토지였다 하더라도 그 토지를 2개이상의 토지로 분할하여 건물이 정착되지 아니한 부분의 토지들을 양도하였다면 그 토지를 가리켜 1세대1주택에 부수되는 토지라고 할 수는 없다 할 것이다.소득세법시행규칙 제6조 제2항도 이와 같은소득세법 제5조 제6호 (자)목 및그 시행령 제15조 제1항 본문에서 말하는 1세대 1주택과 이에 부수되는 토지의 개념에 관한 해석상 당연한 법리를 구체화하고 있는 것이다.
 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고는 서울 성동구 화양동 16의 33 대 425.8평방미터 및 그 지상 주택1동 건평 239.7평방미터를 소유하며 거주하다가 1984.8.23 위 주택과 위 대지 중 256.9평방미터를 분할하여 이를 소외 조 영화에게, 나머지 대지 168.9평방미터(이 사건에 문제된 부분)는 소외 연 화춘에게 각 이를 양도하였다는 것이니 원심이소득세법시행규칙 제6조 제2항을 근거로 이 사건으로 문제된, 건물이 정착되지 아니한 부분의 토지에 관한 양도소득은 비과세대상이 아니라고 판단하여 원고의 청구를 배척한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같이 법령의 해석을 그르친 위법이 있다 할 수 없다.
 그러므로 논지 이유없다 하여 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식

소득세법 제5조 제6호 (자)목,같은법시행령 제15조 제1항 소정의 1세대 1주택 및 이에 부수되는 토지에 해당하는 여부는 자산의 양도당시를 기준으로 하여 판단하여야 할 것이므로 본래는 1세대 1주택에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적의 10배를 넘지 아니하는 토지였다 하더라도 그 토지를 2개이상의 토지로 분할하여 건물이 정착되지 아니한 부분의 토지들을 양도하였다면 그 토지를 가리켜 1세대 1주택에 부수되는 토지라고 할 수는 없다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1987.10.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 허갑수 소송대리인 변호사 박헌기
【피고, 상 고 인】 경일투자금융주식회사 소송대리인 변호사 서윤홍【원심판결】
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
회사도 법인인 이상 그 권리능력이 정관으로 정한 목적에 의하여 제한됨은 당연하나 정관에 명시된 목적 자체에는 포함되지 않는 행위라 할지라도 그 목적수행에 필요한 행위는 회사의 목적범위내의 행위라 할 것이고 그 목적수행에 필요한 행위인가 여부는 문제된 행위가 정관기재의 목적에 현실적으로 필요한 것이었던가 여부를 기준으로 판단할 것이 아니라 그 행위의 객관적 성질에 비추어 추상적으로 판단할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 단기금융업법의 적용을 받는 단기금융회사로서위 법 제7조 소정의 어음 및 채무증서의 발행, 어음의 할인과 매매, 어음의 인수 및 보증, 어음매매의 중개 등의 업무를 정관상의 목적으로 표방하고 있는 피고회사의 대표이사인 소외 김희창이가 소외 주식회사 광명건설(이하 소외회사라고만 한다)이 원고로부터 금원을 차용하고 발행한 이 사건 어음에 그 지급을 담보하기 위하여 배서한 행위는 피고회사의 정관에 명시된 목적 그 자체는 아니라 할지라도 그 행위의 객관적 성질에 비추어 보아 그 목적수행에 필요한 행위로서 피고회사의 목적범위내의 행위라는 취지로 판단하고 있음을 알 수 있는 바, 원심의 이러한 판단은 위에서 설시한 법리에 비추어 정당하다.
 논지는 회사의 목적은 영리 그 자체이고 회사의 정관상 목적은 영리의 목적달성을 위한 사업의 종류를 열거한 것에 불과하므로 영리목적과 관계없는 행위는 정관기재의 목적에 형식상 해당한다 하더라도 회사의 권리능력밖의 행위로서 무효로 보아야 할 것인바, 피고회사 대표이사인 소외 김희창이 이 사건 어음에 배서한 것은 오로지 소외 회사의 자금조달의 편의를 돌보아 주기 위하여 소정의 보증료 조차 받지 않고 한 것이므로 위 행위는 피고회사의 목적범위내의 행위로 볼 수 없다는 것이나 회사의 목적이 영리 그 자체이고 정관상 목적은 영리의 목적을 달성하기 위한 사업의 종류를 열거한 것에 불과하다 하더라도 회사의 정관에 기재된 목적범위내에 포함되는 행위는 결국 영리를 목적으로 한 행위로 보아야 할 것이므로 논지는 이 사건 어음에 대한 피고회사 대표이사의 배서행위가 현실적으로 피고회사의 목적수행에 불필요한 것이었다는 구체적 사정을 들어 위 행위가 피고회사의 목적범위밖의 행위라고 주장하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다.
 논지는 또 이 사건 어음은 피고회사가 설립되기 전인 1979.7.9에 소외회사가 금원을 차용하고 발행한 것임이 원심판결의 설시 자체에서 명백하므로 동 차용금의 지급을 담보하기 위하여 한 이 사건 어음의 배서행위는 이 점에서도 피고회사의 권리능력밖의 행위로 보아야 한다는 것이나, 원심판결 중 소외회사가 원고로부터 금원을 차용하고 이 사건 어음을 발행한 일자가 1979.7.9인 것처럼 설시한 부분은 1983.7.9의 오기임이 원심판결의 전후문맥과 기록에 비추어 분명하므로 위와 같은 오기를 트집잡아 원심판결에 법리오해의 위법이 있다는 위 논지부분은 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
주식회사의 대표이사가 그 대표권의 범위내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일응 회사의 행위로서 유효하고, 다만 그 행위의 상대방이 그와 같은 정을 알았던 경우에는 그로 인하여 취득한 권리를 회사에 대하여 주장하는 것이 신의칙에 반하므로 회사는 상대방의 악의를 입증하여 그 행위의 효과를 부인할 수 있을 뿐이라고 함이 상당하다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고회사의 대표이사인 소외 김희창이 이 사건 어음에 위와 같이 배서한 것은 오로지 소외회사의 자금조달의 편의를 돌보아 주기 위하여 대표이사로서의 권한을 남용한 행위에는 해당하나 거래의 상대방인 원고가 그러한 사정을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였음을 인정할 증거가 없으므로 원고에 대한 관계에서 위배서의 효력을 부인할 수 없다고 판단하고 있는 바, 원심의 위와 같은 판단 중 대표이사가 그 권한을 남용하여 한 행위임을 거래의 상대방이 중대한 과실로 알지 못하였을 때에도 회사가 상대방에 대하여 그 행위의 효력을 부인할 수 있는 것처럼 설시한 부분은 잘못이라 하겠으나 소외 김희창이 대표이사의 권한을 남용하여 이 사건 어음의 배서행위를 하였음을 원고가 알고 있었다는 점에 부합하는 듯한 피고제출의 일부증거를 배척함으로써 이 점에 대한 피고의 입증이 없는 것으로 판단한 부분은 기록에 비추어 검토하건대 정당한 것으로 수긍되고 거기에 조리와 경험칙에 반하여 사실을 인정한 잘못이 있다고 할 수 없으므로 원심판단은 결과적으로 정당하고 논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 김형기 박우동

가. 회사도 법인인 이상 그 권리능력이 정관으로 정한 목적에 의하여 제한됨은 당연하나 정관에 명시된 목적 자체에는 포함되지 않는 행위라 할지라도 목적수행에 필요한 행위는 회사의 목적범위내의 행위라 할 것이고 그 목적수행에 필요한 행위인가의 여부는 문제된 행위가 정관기재의 목적에 현실적으로 필요한 것이었던가 여부를 기준으로 판단할 것이 아니라 그 행위의 객관적 성질에 비추어 추상적으로 판단할 것이다.
나. 주식회사의 대표이사가 그 대표권의 범위내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일응 회사의 행위로서 유효하고 다만 그 행위의 상대방이 그와 같은 정을 알았던 경우에는 그로 인하여 취득한 권리를 회사에 대하여 주장하는 것이 신의칙에 반하므로 회사는 상대방의 악의를 입증하여 그 행위의 효과를 부인할 수 있을 뿐이다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.10.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 유공 소송대리인 변호사 하죽봉
【피고, 상 고 인】 마산시장
【원심판결】 대구고등법원 1987.6.5. 선고 86구200 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
지방세법 제112조 제2항은 대통령령으로 정하는 법인의 비업무용토지를 취득한 경우의 취득세율을 일반토지보다 높은 세율로 적용하도록 하고지방세법시행령(1984.4.6. 대통령령 제11399호로 개정되기 전의 것) 제84조의3제1항 제3호에서 법인의 비업무용토지를, 취득일로부터 1년이내에 정당한 사유없이 그 고유의 목적(법령 또는 법인등기부상의 목적사업 및 행정관청으로부터 허가, 인가 등 을 받은 사업)에 직접 사용하지 아니하는 토지로 규정하고 있는바,이러한 규정의 취지는 법인의 필요이상의 부동산투자를 억제하고 법인의 건실한 운영을 도모하는데 목적이 있고 아울러 법인이 그 고유의 목적에 사용할 수 있는데도 불구하고 다른 이익을 위하여 그 토지를 방치하는 경우를 제재하기 위한 것이므로 설사 그 법인이 그 고유의 목적에 직접 사용하지 아니하더라도 직접 사용하지 못하는데에 정당한 사유가 있을 때에는 비업무용토지로 되지 아니한다 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여, 석유류판매업을 하는 원고법인이 주유소를 경영하기 위하여 이 사건 토지를 매수하였으나 판시와 같은 사유로 그 주유소건설이 불가능하여 부득이 이를 타에 매각한 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 토지를 그 고유의 목적에 직접 사용하지 못한데에는 정당한 사유가 있으므로 결국 이 사건 토지는 취득세의 중과세대상이 되는 법인의 비업무용토지에 해당하지 아니한다고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어기거나 법인의 비업무용토지에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호

지방세법 제112조 제2항,동법시행령 (1984.4.6. 대통령령 제11399호 개정전) 제84조의3 제1항 제3호의 규정취지는 법인의 필요 이상의 부동산투자를 억제하고 법인의 건실한 운영을 도모하는데 목적이 있고 아울러 법인이 그 고유의 목적에 사용할 수 있는데도 불구하고 다른 이익을 위하여 그 토지를 방치하는 경우를 제재하기 위한 것이므로 설사 그 법인이 그 고유의 목적에 직접 사용하지 아니하더라도 적접 사용하지 못하는데에 정당한 사유가 있는 때에는 비업무용 토지로 되지 아니한다.
등록세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.10.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 대구제일상호신용금고 소송대리인 변호사 서윤홍
【피고, 상 고 인】 대구직할시 중구청장
【원 판 결】 대구고등법원 1986.12.24. 선고 86구64 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 이 사건 과세당시에 시행되던지방세법시행령(1985.8.26. 대통령령 제11751호로 개정되기 전의 것) 제102조 제2항에 의하면, 등록세중과세대상인지방세법 제138조 제1항 제3호 소정의 "그 설립, 설치, 전입 이후의 부동산등기"라 함은 법인 또는 지점 등이 설립, 설치, 전입이후 5년 이내에 그 사업에 사용하기 위하여 취득하는 일체의 부동산등기(법인의 비업무용토지의 취득등기를 포함한다)를 말한다고 규정하고 있으므로 위 요건에 해당하는 부동산등기는 중과세대상이 되는 것이나 다만 법인이 그 사업에 사용하기 위하여 취득하는 부동산등기임을 요하므로 이러한 요건을 충족시키지 못한 부동산등기는 위지방세법시행령 제102조 제2항 소정의 중과세 대상등기가 아니라고 할 것이다.
 원판결에 의하면 원심은 1981.4.17 이 사건에서 문제가 된 부동산(이하 이 사건 부동산이라고 한다)을 원고가 매수취득하여 등록세와 방위세를 납부하고 1981.10.6부터 원고의 본점사무실로 사용하던 중에 1985.5.11 재무부장관으로부터 소외 주식회사 국민상호신용금고(이하 소외 금고라고 한다)의 자산과 부채를 원고가 양수하라는 계약이전명령을 받고 그에 따라 1985.6.24 소외 금고의 본점사무실이 있는 부동산을 양수하게 되어 같은 해 7.2 원고의 본점사무실을 그곳에 이전하고 당초 본점으로 사용하던 이 사건 부동산에 원고의 남문지점을 설치하는 내용의 변경등기를 하였다는 사실을 증거에 의하여 인정한 다음이 사건 부동산은 원고가 취득한 후 그로 인한 등록세까지 납부하고 원고의 본점사무실로 사용하여 오던 것을 소외 금고를 인수하면서 취득하게 된 소외 금고의 본점건물로 본점사무실을 이전함에 따라 지점으로 변경사용하게 된 것에 불과하여 이와 같은 용도의 변경을 가지고 위지방세법시행령 제102조제2항 소정의 지점의 설치에 따른 부동산취득등기에 해당된다고 할 수는 없다고 판단을 함으로써위에서 본 법조항에 근거하여 원고에게 이 사건 부동산의 취득가액에 일반세율의 5배인 중과세율을 적용하여 부과한 피고의 이 사건 등록세와 방위세의 과세처분은 취소되어야 한다고 설시하고 있는바,이와 같은 원판결 판단은 위에서 본 이치에 옳고 또한 원심의 위에서 본 사실인정의 자료 중에는 소론이 지적하는 을 제6호증도 포함되어 있어 여기에는 채증법칙위배가 있다할 수 없다.
 이에 논지는 이유 없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 최재호 배석

갑 상호신용금고가 부동산을 매수취득하여 등록세를 납부한 후 본점사무실로 사용하여 오던 중에 을 상호신용금고를 인수하면서 취득하게 된 을 금고의 본점건물에 갑 금고의 본점사무실을 이전하고 당초 본점으로 사용하던 부동산에 지점을 설치하는 내용의 변경등기를 하여 지점으로 변경사용하게 되었다면 이와 같은 용도의 변경을 가지고 중과세의 대상인지방세법시행령(1985.8.26. 대통령령 제11751호로 개정되기 전의 것) 제102조 제2항 소정의 지점의 설치에 따른 부동산취득등기에 해당된다고 할 수 없다.
유족보상금지급청구부결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1987.10.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 오혜정 소송대리인 변호사 정재헌
【피고, 상고인】 공무원연금관리공단
【원심판결】 서울고등법원 1987.5.18. 선고 86구1255 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여 망 이용택은 1973.11.10 대구직할시 서구청 건설과 소속 지방토목기원보로 공직생활을 시작하였으며, 1981.12.13 7급 승진과 함께 대구직할시 남구 상수도사업소로 전임되어 동 사업소 공무계 주무로 종사하였는데 1980.7.9부터 1981.7.3까지 공무상 요양승인을 얻어 신장이식수술(1981.1.22)을 받는 등의 치료를 받았으며 수술후 경과가 양호하여 일상적으로 경미한 공ㆍ사생활에는 별다른 지장은 없었던 사실, 일반적으로 신장이식후에는 장기간의 면역억제제의투여 등으로 인하여 정상인보다도 혈관장애 및 고혈압 등의 증상 또는 질환의 발생가능성이 높으며 또한 고혈압이나 고혈압으로 인한 이차적인 혈관장애는 고혈압과 더불어 뇌출혈의 주요원인이 되며 특히 정신적, 육체적 피로는 뇌출혈의 가능성을 훨씬 증대시키는 사실, 대구직할시 남구 상수도사업소는 1985.12.30부터 1986.2.28까지 동절기상수도시설의 동결 동파예방 및 고장시의 신속한 수리를 위하여 동절기급수대책을 세워 시행하면서 정상근무시간외 근무(평일 17:00-22:00,토요일 13:00-22:00, 공휴일 09:00-22:00)를 위한 근무조를 편성하였던 바, 위 이용택은 격일제로조장으로 근무하면서 상황실에서 상수도고장신고에 따른 수리업무의 지휘ㆍ감독을 함은 물론 때로는 현장에 직접 나가 그 업무를 지휘. 감독하였으며, 또한 86년도 건설공사조기발주지침에 따라 시공설계도면의 작성 등을 담당하여 이를 비상근무 중에도 계속하여 왔으며 1986.2.1부터 2.7까지는 여관에 기숙하면서 211페이지에 달하는 급수공사기준표를 작성한 사실, 또한 원고는 1986.2.23(일요일)에도 09:00경 비상근무대기차 출근하여 비상근무에 일하면서 조기발주사업을 위한 설계도면작성 등을 하다가 동일 20:00경 뇌출혈을 일으켜 갑자기 넘어져 혼수상태에 빠졌다가 동년 3.6 경북대학교 의과대학 부속병원에서 사망한 사실을 인정한 다음, 위 이용택의 사망은공무원연금법 제61조 제1항 소정의 공무상 질병으로 인한 사망에 해당한다고 판단하였다.
 기록에 비추어 보아도 원심의 그 조치에 수긍이 가고 그 과정에 소론과 같은 채증법칙을 위배하여 사실오인이나 심리미진의 위법이 없다.
 (2)공무원연금법 제61조,동법시행령 제52조의 유족보상금지급청구의 요건이 되는 공무상 질병으로 인한 사망이라 함은 공무원의 공무집행과 관련하여 발생한 질병으로 인한 사망을 말하는 것이므로 공무와 그 사망원인이 된 질병사이에 인과관계가 있어야함은 소론과 같으나, 질병의 주된 발생원인이 공무와 직접 관계가 없는 경우라고 하더라도 직무상 과로가 발생원인에 겹쳐 유발 또는 악화되는 질병도 여기에 해당한다고 볼 것이다.
 원심도 같은 견해로 위 망 이용택의 사망은공무원연금법 제61조 소정의 순직에 해당한다고 단정한 판단은 정당하고 여기에 소론과 같은 공무외 사망과의 상당인과 관계의 법리를 오해한 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 이병후 황선당

공무원연금법 제61조,동법시행령 제52조의 유족보상금지급청구의 요건이 되는 공무상질병으로 인한 사망이라 함은 공무원의 공무집행과 관련하여 발생한 질병으로 인한 사망을 말하는 것이므로 공무와 그 사망원인이 된 질병 사이에 인과관계가 있어야 하나 질병의 주된 발생원인이 공무와 직접 관계가 없는 경우라고 하더라도 직무상 과로가 발생원인에 겹쳐 유발 또는 악화되는 질병도 여기에 해당된다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(인정된죄명:사기) (형사, 대법원)
공포일: 1987.10.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김영수(피고인들 모두를 위하여)【원심판결】 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 이 사건 대지의 싯가부분을 제외한 나머지 공소사실을 전부 그대로 인정하면서도(원심은 위 대지가 사도로 사용되고 있는 점을 감안하여 위 소유권이전등기당시를 기준으로 위 대지가 공공용지로 수용되는 경우에 지급될 것으로 예상되는 보상금을 금 19,950,000원으로 인정하고 있다) 피고인들이 위 대지를 취득함에 있어 피해자에게 위 대지 일대에 재개발사업이 진행중에 있다는 점을 비롯하여 공소사실기재와 같은 보상이 이루어지게 된다는 점등을 고지해 줄 신의칙상 의무는 없고 달리 피고인들에게 피해자에 대한 기망행위가 있었다고 볼 증거가 없다고 하여 피고인들에게 각 무죄를 선고하였다.
그러나 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 져버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해 거래에 임하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이므로 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다 할 것인바, 원심이 인정한 사실에 의하더라도 피고인들은 피해자가 위 대지일대에 불량주택재개발사업이 진행중에 있는 사실을 알지 못하고 있는 것을 이용하여 재개발사업이 진행중에 있는 위 대지에 대하여 그 현상인 사도로서의 대가만을 지급하고 그 소유권을 취득함으로써 재개발사업시행의 결과 위의 대가와는 현격한 차이가 나는 아파트분양 또는 시가에 의한 보상금 등의 이득을 취할 의도하에 피해자에게 위 대지가 재개발사업지구내에 들어 있는 사실을 고지하지 아니하였을 뿐만 아니라 그 대가로 지급된 금 200만원은 공공용지로 수용될 경우의 보상금액에도 1/10정도에 불과하다는 것이니 사실이 이와 같을진대 위 대지가 재개발사업지구내에 포함되어 있는 사실을 피해자가 알았더라면 피해자로서는 금 200만원에 피고인들에게 위 대지의 소유권이전등기를 넘겨주지 않았을 것임이 경험칙상 명백하므로 피고인들로서는 앞서본 법리에 따라 이 사건 대지를 취득함에 있어 피해자에게 위와 같은 사실을 고지할 법률상 의무가 있다고 보아야 할 것이고, 더우기 기록에 의하면 이 사건 대지는 그당시 재개발사업의 시행으로 인하여 시가가 금 1억원 정도에 이르고 있었는데도 피고인들은 이를 숨겼을 뿐만 아니라 오히려 이 사건 대지는 그 현상이 사도이어서 쓸모가 없는 땅이라고 강조하는 등 적극적인 기망행위를 한 사실을 알아볼 수 있으니 이와 같은 피고인들의 소위는 사기죄를 구성한다고 보아야 할 것임에도 불구하고 원심이 이와 다른 견해에서 피고인들에게 무죄를 선고한 것은 사기죄의 요건인 기망행위에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 김달식 황선당

사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 져버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것인바, 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 당해거래에 임하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우 그 거래로 인하여 재물을 수취하는 자에게는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다 할 것이므로 이를 고지하지 아니한 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다.
친생자관계부존재확인 (가사, 대법원)
공포일: 1987.10.13 / 시행일:

【청구인, (상 고 인)】 
【피청구인(피상고인)】 
【원 판 결】 광주고등법원 1986.10.23. 선고 86르6 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 청구인들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 원판결에 의하면, 원심은 관계증거를 취사하여청구외 1과청구외 2가 1923.4.2 혼인하여 부부관계를 계속중 피청구인을 포태하였으나청구외 1은1924.1.26 사망하고 그 후 1925.3.11 피청구인이 유복자로 출생한 사실을 인정한다음 조선호적령(1922.12.8 총독부령 제154호)이 시행된 1923.7.5 이전 우리의 관습상 혼인성립에는 당사자의 의사 또는 이에 대신한 주혼자의 의사의 합치가 있으면 되고, 혼인의 신고를 그 요건으로 하지 아니하였다 할 것이므로 비록신윤명과박소례 사이의 혼인신고가신윤명의 사후에 위 호적령 소정의 절차에 위배하여 신고되었다 할지라도 그 혼인이 유효함에는 아무런 소장이 없는 것이며, 또한 우리의 옛관습에 의하면 처가 혼인 중에 포태한 자는 부의 자로 추정되므로 따로이 부에 의한 인지절차가 필요 없다 할 것이고, 한편 제3자는 친생부인의 소에 의한 확정판결에 의하여 그 친생관계의 추정이 깨어지기 전에는 타인의 자를 인지할 수도 없다 할 것인즉앞서 본 바와 같이청구외 2는청구외 1과의 유효한 혼인 중에 피신청인을 포태하여 출산하였으므로 피신청인은청구외 1의 친생자로 추정된다 할 것이니 친생부인의 판결에 의하여 친생관계의 추정이 깨어졌다는 입증이 없는 이 사건에서는 신청인들 대리인 주장처럼청구외 3이 피신청인을 인지하였다 하더라도 그 인지는 무효라고 판단하고 있는 바,이와 같은 인정과 판단은 옳고 여기에는 소론과 같은 채증법칙위배, 심리미진, 친자관계의 성립 및 인지에 대한 법리와 구 관습법상의혼인의 성립에 관한 법리오해 등의 위법사유들이 있다할 수 없다.
 논지는 이유 없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 최재호 배석

가. 조선호적령(1922.12.8 총독부령 제154호) 시행이전의 혼인성립요건
나. 옛 관습상 혼인중 포태하여 출생한 유복자에 대한 부의 인지절차요부
다. 제3자가 타인의 자를 인지할 수 있는 경우

가. 조선호적령(1922.12.8 총독부령 제154호)이 시행된 1923.7.5 이전 우리의 관습상 혼인성립에는 당사자의 의사 또는 이에 대신한 주혼자의 의사의 합치가 있으면 되고, 혼인의 신고를 그 요건으로 하지 아니하였다 할 것이므로 비록 당사자사이의 혼인신고가 그 일방의 사후에 위 호적령 소정의 절차에 위배하여 신고되었다 할지라도 그 혼인이 유효함에는 아무런 소장이 없다.
나. 우리의 옛 관습에 의하면 처가 혼인중에 포태한 자는 부의 자로 추정되므로 따로이 부에 의한 인지절차가 필요없다.
다. 제3자는 친생부인의 소에 의한 확정판결에 의하여 그 친생관계의 추정이 깨어지기 전에는 타인의 자를 인지할 수 없다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.10.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 학교법인 화봉학원 소송대리인 변호사 박신일
【피고, 상 고 인】 부산동래구청장 소송대리인 변호사 김인규【원심판결】 
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.지방세법(1986.12.31. 법률 제3878호로 개정되기 전의 것) 제107조 제1호에 의하면, "대통령령으로 정하는 제사, 종교, 자선, 학술, 기예 기타 공익을 목적으로 하는 비영리사업자가 그 사업에 직접 사용하기 위하여 재산을 취득"한 경우에는 취득세를 부과하지 아니한다고 규정하고 있고,같은법시행령(1986.12.31. 대통령령 제12028호로 개정되기 전의 것) 제79조에 의하면, 위의 "비영리사업자라 함은 제사, 종교, 자선, 학술, 기예, 의료 기타 공익을 목적으로 하는 자로서 민법 기타 특별법의 규정에 의하여 설립된 비영리법인과 이와 같은 사업을 비영리적으로 경영하는 개인을 말한다"고 규정하고 있는바,어느 재산을 취득을 비영리사업자가 그 사업에 직접 사용하기 위한 취득으로 볼 것인가의 여부는 그 실제의 사용관계를 기준으로 하여 판단할 것이고, 정관의 규정은 이를 판단함에 있어서 하나의 참고자료에 지나지 아니한다 함이 타당하다 할 것이다(1986.7.22. 선고 86누36 판결 참조).
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 원고법인은 대한민국의 교육이념에 입각하여 중등교육 및 간호전문대학 교육실시를 목적으로 설립된 학교법인으로서 그 정관에 의하면, 산하에 동해중학교와 대동간호전문대학을 설치ㆍ경영하고, 위 학교들의 운영을 위하여 대동병원을 개설, 수익사업인 의료사업을 하도록 되어 있는 사실, 이에 따라 원고는 위 정관의 목적달성을 위하여 1978.12.28부터 문교부장관의 인가를 받아 3년제인 대동간호전문대학을 설치ㆍ운영하고 있는 바, 위 대학은 문교부의 지시에 의하여 총교습시간의 40퍼센트 이상을 간호학에 대한 실험실습시간으로 배정하도록 되어 있어서 이를 위하여 부산 동래구 수안동에 동래외과병원을 운영하면서 이를 학생들의 실험실습장으로 제공하다가 1985.11.14 문교부장관의 허가를 얻어 위 병원을 매각하는 한편, 1986.6.9 부산 동래구 명륜동 530의 1외 1필지 지상에 건평 17,747.73평방미터의 병원용 건물을 신축하여 여기에 이 사건 대동병원을 개원하고 계속 학생들의 실험실습에 제공하고 있는 사실, 그런데 위 대학의 학생수는 400여명으로서 여간 140-150명 정도의 학생들이 위 병원에서 성인간호학, 모성간호학, 아동간호학에 대한 실습을 받고 있으며, 위 병원에서는 이들의 실습에 대한 평가를 하여 위 대학에 보고하고 있고, 또 위 병원은 영세민, 나환자 또는 무의촌 지역의 환자에 대하여 무료진료 또는 감액진료를 하고 있으며, 병원에서 나오는 수익금은 모두 원고법인의 자체운영, 위 대학 및 동해중학교의 유지, 병원의 시설관리비등에 충당하고 있는 사실 등을 각인정한 다음, 비록위 대동병원건물이 비영리법인인 원고법인의 정관상에는 교육용 기본재산이 아닌 수익용 기본재산으로 되어 있다 하더라도 그 실제의 사용관계가 위 인정과 같은 이상 이는 원고가 그 사업에 직접 사용하기 위하여 취득하고, 또 사업목적에 직접 사용하는 것이라 할 것이어서, 위 각 법조에 의하여 취득세의 부과대상이 되지 아니한다 할 것이므로, 위 병원건물의 취득에 대하여 피고가 원고에 대하여 한 이 사건 취득세부과처분은 위법하다고 판단하고 있는 바, 기록과 대조하여 살펴보아도 원심의 위 사실인정과 판단은 모두 정당하고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 공익을 목적으로 하는 비영리사업자가 그 사업에 직접 사용하기 위하여 취득한 재산의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 3. 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 이준승

취득세를 부과할 수 없는 재산취득에 관한 규정은지방세법(1986.12.31. 법률 제3878호개정전) 제107조 제1호의 비영리 사업자가 그 사업에 직접사용하기 위한 취득으로 볼 것인가의 여부는 그 실제의 사용관계를 기준으로 하여 판단할 것이고, 정관의 규정은 이를 판단함에 있어서 하나의 참고자료에 지나지 아니한다고 할 것인바, 간호전문대학을 설치 운영하고 있는 학교법인이 병원을 개설하여 그 학생들의 실습소로 이용하고 있고 위 병원은 영세민 등에 대하여 무료진료 또는 감액진료를 하고 있으며 병원에서 나오는 수익금은 모두 위 학교법인의 자체운영 및 학교의 유지, 병원의 시설관리비에 충당하였다면, 비록 병원건물이 학교법인의 정관상에는 교육용 기본재산이 아닌 수익용 기본재산으로 되어있다 하더라도 법인이 그 사업에 직접 사용하기 위하여 취득하고, 또 사업목적에 직접 사용하고 있는 것이라 할 것이므로, 위 병원건물의 취득은 위 법조에 의하여 취득세의 부과대상이 되지 아니한다고 할 것이다.
보호감호(폭력행위등처벌에관한법률위반) (형사, 대법원)
공포일: 1987.10.13 / 시행일:

【피감호청구인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대구고등법원 1987.7.2. 선고 87노501,87감노69 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
사회보호법 제5조 제2항 소정의 재범의 위험성 유무를 판단함에 있어서는 피감호청구인의 연령, 성격, 가족관계, 직업, 재산정도, 전과사실, 개전의 정 등의 사정과 보호감호요건이 되는 범죄사실 즉, 범죄의 동기 및 그 수단, 전에 범한 범죄와의 시간적 간격 등 모든 사정을 종합하여 객관적으로 판단하여야 할 것이다.
 원심이 확정한 사실과 같이 피감호청구인이 폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 전과가 여러번 있기는 하나, 피감호청구인은 징역형을 복역하고 출소한 후 다시는 죄를 짓지 않을 것을 다짐하고, 공소외인을 중매로 만나 결혼, 행복한 신혼생활을 하면서 전공으로 1978.5.경부터 같은 해 12.30경까지 경남 통영군 일원의 전화공사장에서 일한 것을 비롯하여 이 사건 직전인 1986.9.경까지 계속하여 경남, 경북, 부산, 제주일원으로 다니면서 전화공사일을 성실히 해온 사실, 위 출소 이후 4회의 벌금형을 받은 사건은 그 대부분이 피감호청구인의 처가 피감호청구인이 전과자라는 사실을 알게된 후에 피감호청구인이 오랫동안 바깥으로 다니면서 작업을 하는 것에 불만을 가지고 춤바람이 나서 어린자식들을 남겨둔 채 가출한 탓으로 마음을 잡지못해 술을 마시고 사소한 일로 타인과 시비하다가 저질러진 일로 그 범행도 흉기 등은 사용한 바 없이 비교적 온건하였고, 이 사건은 피감호청구인이 사람을 찾으러 주점에 갔다 나오다가 피해자(59세)가 욕설을 하면서 술을 마시러 왔다가 그냥 가느냐고 하는 바람에 소주 1병과 과일 1접시를 시켜 피해자와 같이 술을 마시다가 피해자를 내보내고 새로 들어온 다른 여자와 같이 술을 마시고 나오는데 피해자와 팁관계로 시비를 하다가 피해자가 밖으로 나가는 피감호청구인의 허리띠를 잡고 못나가게 하자 화가 난 피감호청구인이 이를 뿌리치면서 주먹으로 수회 때리게 된 사안으로서, 그 경위에 있어 피해자가 피감호청구인의 폭행을 유발한 점이 있고, 범행이 일시적, 우발적인 것이며, 그 수법이 중하지 아니한데다가 사건후 피감호청구인이 피해자의 치료비 등을 변상하고 합의하여 피해자가 피감호청구인의 처벌을 원하지 아니하고 있으며, 피감호청구인이 이 사건으로 구속된 이후 5세,8세되는 피감호청구인의 자녀를 피감호청구인의 처는 가출하고 홀로남은 75세되는 피감호청구인의 노모가 돌보다가 노모마저 1987.1.14폐질환 및 심부전증으로 사망하여 인근 주민들이 윤번제로 그 아이들을 돌보아왔고, 최근에는 혼자 살면서 행상을 하는 피감호청구인의 남동생이 아이들을 데리고 다니면서 행상을 하고 있으나 자칫하면 그 아이들이 고아원으로 가거나 가두에 방황할 처지에 놓여 있으며, 이러한 사정에 이른 피감호청구인은 앞으로 출소하면 어미없는 자식들을 제대로 기르기 위하여서라도 다시는 죄를 짓지 않고, 술도 마시지 않고 착실하게 생활할 것을 맹세하고 있다면, 피감호청구인이 재범의 상당한 개연성이 있다고 단정하기는 어렵다.
 기록에 비추어 보아도 원심이 재범의 위험성에 관하여 사실을 오인하였거나 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 이병후 황선당

가.사회보호법 제5조 제2항 소정의 재범의 위험성 유무를 판단함에 있어서는 피감호청구인의 연령, 성격, 가족관계, 직업, 재산정도, 전과사실, 개준의 정 등의 사정과 보호감호요건이 되는 범죄사실 즉 범죄의 동기 및 그 수단, 전에 범한 범죄와의 시간적 간격 등 모든 사정을 종합하여 객관적으로 판단하여야 한다.
나. 재범의 위험성이 없다고 한 사례
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1987.10.13 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 김은희 소송대리인 변호사 안병수
【피고, 피상고인】 윤숙자 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 강신옥【원심판결】 
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 피고 윤숙자에 대한 청구부분에 대하여,
 원심판결은 그 채택한 증거를 종합하여, 소외 고승택이 원고와 함께 이 사건 토지를 경락받기에 이르른 경위와 1984.8.9경 피고 윤 숙자(이하 피고라고만 한다) 앞으로 소유권(지분)이전등기를 마치게된 그 판시 사실을 인정할 수 있을뿐 위 소유권이전등기가 채무담보를 위한 가등기서류를 악용하여 이루어진 것이라는 등 원고 주장사실은 그 배척하고 있는 증거 이외에는 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 따라서 피고 앞으로의 소유권(지분)이전등기는 원고 및 위 고승택과 피고 사이의 채권담보아닌 소유권이전의 합의에 의하여 이루어진 것이라고 확정하고 있다. 관계증거를 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정이나 원심 제4차 변론기일에서의 그 판시 피고의 진술이 원고의 주청구를 기각한 제1심판결의 결론이 옳다는 것일 뿐 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기는 원고에 대한 채권담보를 위하여 한 것임을 자백한 것으로는 볼 수 없다고 한 조처는 수긍이 가고, 그 거친 채증의 과정에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고원심이 확정한 바와 같이 피고가 원고의 부탁으로 사례금 10,000,000원을 받기로 하고 재경매에서 원고의 이름으로 이 사건 토지를 최저경매가격으로 경락받아 주기로 약정한 것이라면 이는 바로변호사법 제78조 제2호에 위반하는 소위로서 반사회질서의 법률행위라 할 것이나, 다만 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고가 피고에게 경락인의 지위를 포기할테니 피고가 융통하여 준 최초의 경락인에 대한 경락포기보상금과 재경매 보증금 등에 관한 권리, 의무를 모두 떠 안고 경락인의 지위도 양도받으라고 제의하자 피고가 이에 응하기로 하고 경매잔대금을 납부한 다음 경락인인 원고 및 위 고승택으로부터 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다는 것이니 결국 피고 앞으로의 이전등기는 피고가 지급받기로 약정한 사례금을 포기하고, 최초의 경락인에 대한 보상금 및 이 사건 경매대금을 대가로 하여 원고로부터 그 소유권을 이전받기로 한 합의에 기한 것이라고 볼 것이어서 이를 무효라고 할 수는 없다고 할 것이다.
 결국 원심이 원ㆍ피고간의 이 사건 경매대행약정이 변호사법위반이 아니라고 본 점에 잘못은 있으나 피고 명의의 그 소유권이전등기가 원인무효라는 원고의 주장을 배척한 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 이유불비 등 위법이 없다.
 2. 피고 최 성우에 대한 청구부분에 대하여,
 피고 윤 숙자 명의의 소유권이전등기가 유효함은 위에서 본 바와 같으므로 원심이 그 무효임을 전제로 한 원고의 피고 최성우에 대한 이 사건 청구 역시 이유 없다고 한 조처는 옳고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배, 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다.
 3. 결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 배석

갑이 을의 부탁으로 사례금을 받기로 하고 재경매에서 을의 명의로 토지를 최저경매가격으로 경락받아 주기로 한 것이라면 이는 바로변호사법 제78조 제2호에 위반하는 소위로서 반사회질서의 법률행위라 할 것이나, 을이 갑에게 경락인의 지위를 포기할 테니 갑이 융통하여 준 최초의 경락인 병에 대한 경락포기보상금과 재경매보증금 등에 관한 권리의무를 모두 떠안고 경락인의 지위를 양도받으라고 제의하자 갑이 이에 응하기로 하고 경매잔대금을 납부한 다음 경락인인 을등으로부터 갑앞으로 소유권이전등기를 마쳤다면 갑앞으로의 이전등기는 갑이 지급받기로 약정한 사례금을 포기하고, 최초의 경락인 병에 대한 보상금 및 경매대금을 대가로 하여 을로부터 그 소유권을 이전받기로 한 합의에 기한 것이라 볼 것이어서 이를 무효라 할 수 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1987.10.13 / 시행일:

【출원인, 상 고 인】 주식회사 미원 소송대리인 변리사 문기상, 조기호
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심판결】 특허청 항고심판소 1987.2.28. 자 86항절504 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
미생물을 이용한 발명에 있어서는 극미의 세계에 존재하는 미생물의 성질상 그 미생물의 현실적 존재가 확인되고 이를 재차 입수할 수 있다는 보장이 되지 않는 한 그 발명을 산업상 이용할 수 있는 것이라 할 수 없으므로특허법시행령 제1조 제2항은 미생물을 이용한 발명에 대하여 특허출원을 하고자 하는 자에게 그 미생물을 특허청장이 지정하는 기관에 기탁하고 그 기탁사실을 증명하는 서면을 출원서에 첨부하도록 하는 한편같은 조 제3항에서는 그 미생물이 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 얻을 수 있는 것인 때에는 이를 기탁하지 아니할 수 있도록 규정하고 있는 바, 발명에 이용된 미생물의 신규로 미생물로 인정되는 경우에는 미생물 기탁제도의 위와 같은 취지에 비추어 보아 일응 이를 기탁할 필요성이 있다고 할 것이나, 신규한 미생물이라 할지라도 이미 그 존재가 확인되고 용이하게 입수할 수 있는 미생물을 그 기술분야에 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 실시할 수 있는 방법으로 변이시켜 확실하게 생성할 수 있다면 그 미생물은 그 발명이 속하는 기술분야에 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 얻을 수 있는 것으로 보아 이를 기탁할 필요가 없다고 함이 상당하다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 본원발명은 브레비박테리움 암모니아게네스에 속하고 계면활성제 및 고온에 내성을 갖는 동시에 고농도의 5'-크산틸산배양액에서 5'-크산틸산을 직접 5-구아닐산으로 전환시키는 성질을 가지는 변이주 MW-6643을 5'-크산틸산을 함유한 배지에 배양하여 5'-구아닐산을 축적시키는 것을 그 내용으로 하는 미생물에 의한 5'-구아닐산의 제조방법에 관한 것으로서 이 사건 발명에 이용되는 미생물인 MW-6643은 브레비박테리움암모니아게네스 ATCC-6872를 1차 변이처리하여 유도된 MW-1672를 다시 변이 처리하여 얻을 수 있다고 되어 있기는 하나 본원명세서기재에 의하면, 위 MW-6643은 친주인 MW-1672과는 그 배양 및 생리학적 특성, 생육도, 계면활성제 및 고온에 대한 내성에 차이가 있어 신규 미생물로 인정되므로 위 MW-6643은 본원발명 출원전에 미리 기탁되었어야 할 것임에도 불구하고 그 출원후에 비로소 기탁한 것은특허법시행령 제1조 제2항의 규정에 위배되고, 따라서 본원발명은 특허를 받을 수 없다고 판단하고 있다.
 그러나 본원 명세서에는 본원발명에 이용되는 미생물인 MW-6643을 친주인 MW-1672로부터 변이처리하여 얻는 방법이 자세히 기재되어 있으므로 위 MW-6643이 설사 신규한 미생물이라 할지라도 위에서 설시한 법리에 비추어 보면, 첫째로 친주인 MW-1672가 이미 그 존재가 확인되고 용이하게 입수할수 있는 미생물인가, 둘째로 위 MW-1672를 본원명세서에 기재된 방법대로 변이 처리하여 MW-6643이 확실하게 생성되는 것인가, 세째로 위 변이처리의 방법이 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 실시할 수 있는가 하는 점에 관하여서까지 각 심리판단한 연후에 비로소 그 기탁의 필요성유무를 가릴 수 있는 것이라 할 것인 바, 원심이 이러한 점을 간과한 채 위 MW-6643이 신규한 미생물이라는 점만으로 곧바로 이를 기탁하지 않으면 특허를 받을 수 없는 것으로 단정한 것은특허법시행령 제1조 제3항의 법리를 오해한 나머지 그 심리를 다하지 아니하여 심결결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이고, 이를 지적하는 취지의 상고논지는 이유 있다.
 따라서 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 김형기 박우동

미생물을 이용한 발명에 있어서는 극미의 세계에 존재하는 미생물의 성질상 그 미생물의 현실적 존재가 확인되고 이를 재차 입수할 수 있다는 보장이 되지 않는 한 그 발명을 산업상 이용할 수 있는 것이라 할 수 없어특허법시행령 제1조 제2,3항에서 미생물기탁제도를 두고 있는 바, 발명에 이용된 미생물이 신규한 미생물로 인정되는 경우에는 미생물기탁 제도에 관한 위 법령의 취지에 비추어 보아 일응 이를 기탁할 필요성이 있다고 할 것이나, 신규한 미생물이라 할지라도 이미 그 존재가 확인되고 용이하게 입수할 수 있는 미생물을 그 기술분야에 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 실시할 수 있는 방법으로 변이시켜 확실하게 생성할 수 있다면 그 미생물은 그 발명이 속하는 기술분야에 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 얻을 수 있는 것으로 보아 이를 기탁할 필요가 없다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.10.13 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 주식회사 국민은행 소송대리인 변호사 김인섭, 이재식, 황의인
【피고, 상고인겸 피상고인】 중부세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1986.12.29. 선고 85구1239 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 각 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 먼저 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 (1) 제1점에 대하여,
법인세법 제59조의 2 제3항 제2호의 규정에 의하면 특별부가세의 과세표준은 토지 등의 양도가액에서 그 취득가액 이외에 토지 등을 양도하기 위하여 직접 지출하는 비용을 공제한 금액으로 하도록 되어 있는 바, 여기서 말하는 "토지 등을 양도하기 위하여 직접 지출하는 비용"이라 함은 토지 등을 양도하기 위한 비용으로서 사회통념상 그 지출이 상당하다고 인정되는 비용을 의미하고, 따라서 위 비용 중에는 매수인이 확정된 이후에 지출되는 계약서작성비용, 공증비용, 인지대, 소개비 등 뿐만 아니라 매수인의 확정이전에 불특정다수인을 매수자로 유인하기 위한 신문광고비용이라도 그 지출이 불가피한 것으로서 상당하다고 인정되는 범위내에서는 위 "직접지출하는 비용"에 포함된다고 할 것이다(대법원 1987.8.18. 선고 86누835 판결).
 원심의 판시이유에 의하면, 원심은 원고은행이 대출금의 회수를 위하여 법원의 경매절차에서 취득하게 된 부동산 등의 비업무용재산을 직접 또는 성업공사를 통하여 처분함에 있어서는 원고은행의 수익성을 확보하기 위하여 그 매각방법은 원칙적으로 공매의 방법에 의하도록 되어 있고, 따라서 소개료의 지출이 필요없는 대신에 위 공매를 위해서는 원칙적으로 많은 사람들이 경쟁적으로 매수할 수 있게 하기 위하여 일간지에 이를 공고하도록 금융기관 비업무용자산처분업무지침 및 유입물건처리규정 등에 규정되어 있고, 이 규정에 따라 비업무용자산을 공매방법으로 처분하기 위하여 신문광고비용으로 판시금원을 각 지출한 사실을 인정한 다음 위 신문광고비용은 결국 유입부동산을 양도하기 위하여 직접 지출하는 비용에 해당한다고 판단하였는 바, 기록에 대조하여 살피건대 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 아무런 위법이 없다.
 (2) 제2점에 대하여,
 원심은 원고은행이 부산서지점으로 사용해 오던 부산 중구 부평동 1가 23의 25외 2필지의 토지와 건물을 1983.12.19 양도하고 3년내에 판시기재 업무용 고정자산을 취득하고법인세법시행령 제124조의 6 제4항 소정의 서면을 첨부하여 제출한 사실을 확정하고 이는 원고은행 부산서지점 건물 등의 양도는법인세법 제59조의3 제2항 제2호,동령 제124조의 6 제3항 본문의 특별부가세의 면제요건을 충족시키는 경우에 해당한다고 판단한 조치는 정당하다.
 논지주장과 같이 원고은행의 난곡동지점의 부동산 취득시기를 대금청산일 아닌 중간대금수령일인 1982.12.24로 보아야 하고 특별부가세를 면제받자면 법인세법시행령 소정의 특별부가세면제신청서를 제출하여야만 감면을 받을 수 있다고 하더라도 원심이 위 설시와 같은 이유로도 피고의 부과처분이 위법하다고 판단한 이상 결론에는 영향할 바 없으므로 논지는 결국 이유없다.
 2. 다음 원고의 상고이유를 판단한다.
 원심은 특별부가세는 비록 법인세법에 규정되어 있으나 법인세와는 그 과세요건 등을 달리하는 등 독립된 것이라 할 것이고,조세감면규제법(1981.12.31.법률 제3481호로 제정되어 1982.12.21 법률 제3609호로 개정) 부칙 제5조가법인세법 제41조 제1항 제2호 및제3호의 규정에 의한 가산세를 부과하지 아니한다고 규정하고 있을 뿐이므로 특별부가세에 대한 소정의 가산세는 부과됨이 상당하다고 판단하였음은 정당하고 거기에 특별부가세의 법적성질 및조세감면규제법 제5조의 법리를 오해한 위법이 없다.
 3. 따라서 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각 상고인의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치 되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 이병후 황선당

법인세법 제59조의2 제3항 제2호 소정의 "토지등을 양도하기 위하여 직접 지출하는 비용"이라 함은 토지등을 양도하기 위한 비용으로서 사회통념상 그 지출이 상당하다고 인정되는 비용을 의미하는 것이므로 위 비용 중에는 매수인이 확정된 이후에 지출되는 계약서작성비용, 공증비용, 인지대, 소개비 등 뿐만 아니라 매수인의 확정이전에 불특정다수인을 매수자로 유인하기 위한 신문광고비용이라도 그 지출이 불가피한 것으로서 상당하다고 인정되는 범위내에서는 위 "직접 지출하는 비용"에 포함된다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.10.13 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 박상희
【피고, 피상고인】 공주세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1986.12.16. 선고 86구700 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원판결에 의하면, 원심은 직권으로 보건대 국세부과처분의 위법을 들어 그 취소를 구하는 소송은 과세처분에 대한 적법한 심사 및 심판절차를 거쳐야 제기할 수 있고 이의신청을 거친 후 심사청구를 할 때에는 이의신청에 대한 결정의 통지를 받은 날(결정의 통지를 받지 못한 때에는 30일의 결정기한이 경과한 날)로부터 60일내에 하여야 하는바(국세기본법 제61조,제66조 제5항,제65조 제2항) 관계증거를 종합하면, 원고는 이 사건 과세처분에 대하여 1985.8.30 이의신청을 하였고 따라서 이로부터 30일이 경과한 날인1985.9.30부터 60일이 되는 날인 1985.11.28까지는 심사청구를 하였어야 하는데 1985.11.29에야 심사청구를 하였음이 역수상분명하여(1985.9.29이 일요일이나국세기본법 제5조에 따라 신청청구 등에 관한 기한이 공휴일에 해당하여 기한이 공휴일의 다음날로 되는 것은 이 경우 이의신청결정기간이 경과한 날로부터 60일이 되는 바로 그날이 공휴일인 경우를 말하고 그 이전의 날이 공휴일인 경우를 말하는 것이 아니라 할 것이다) 심사청구기간내에 제기되지 아니한 부적법한 심사청구라 할 것이라고 판단하여 이 사건 소를 각하하고 있다.
그러나국세기본법 제4조는 "이 법 또는 세법에 규정하는 기간의 계산은 이 법 또는 세법에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 민법에 의한다"고 규정되어 있고 국세기본법 또는 다른 세법에 이의신청에 대한 결정기간의 말일에 관한 규정이 없으므로 그에 관하여는민법 제161조의 규정에 따라 기간의 말일이 공휴일에 해당한 때에는 기간은 그 익일로 만료한다고 하여야 할 것인바,1985년력에 의하면 원심이 이 사건 이의신청에 대한 결정기간이 만료었다고 인정한 1985.9.29은 일요일로서 공휴일에 해당함이 명백하므로 위 결정기간은 그 다음날인 같은 해 9.30에 만료된다 할 것이고, 따라서 같은 해 10.1부터 60일이 되는 날인 1985.11.29까지 심사청구를 하면 그것은 아무런 하자없는 적법한 심사청구라 할 것임에도 불구하고 원심이 그 기간내에 제기된 이 사건 심사청구를 위에서 본 바와 같은 설시이유로 부적법한 심사청구라고 판단한 것은 기간의 말일에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것으로서 이 점을 비난하는 논지는 이유 있다.
 이에 원판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 최재호 배석

국세기본법 제4조는 "이 법 또는 세법이 규정하는 기간의 계산은 이 법 또는 세법에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 민법에 의한다"고 규정되어 있고 국세기본법 또는 다른 세법에 이의신청에 대한 결정기간의 말일에 관한 규정이 없으므로 그에 관하여는민법 제161조의 규정에 따라 기간의 말일이 공휴일에 해당한 때에는 기간은 그 익일로 만료한다.
부가가치세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.10.13 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 안문헌 소송대리인 변호사 이일재
【피고, 피상고인】 충주세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1987.5.21. 선고 86구1044 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고가 시공한 이 사건 공사도급금액은 계약서상의 도급금액인 금 2억 4,000만원으로 볼 것이지 원고가 주장하는 판시 자재대 등을 이에서 공제한 금액을 공사도급금액으로 볼 수 없다고 판단하고 있는 바, 원심의 이와 같은 판단은 당원의 환송판결 취지에 따른 것으로서 정당하다 할 것이고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 제2점에 대하여,
조세감면규제법 제74조 제1항 제1호,같은법 시행령 제58조 제1항의 규정에 의하면, 건설업법 또는 전기공사업법에 의하여 면허를 받은 자와 주택건설촉진법에 의하여 등록을 한 자가 공급하는 주택건설용역에 관하여 부가가치세가 면제되는 것인바, 원심이 인정한 바와 같이 원고가 위 법률 등에 의한 면허를 받거나 등록을 하지 아니한 이상 원고가 공급한 이 사건 건설용역의 대가에 대하여는 부가가치세가 면제될 수는 없는 것이고,또 원고가 한 이 사건 공사는 건설용역의 공급인 것이지 이를 재화(국민주택)자체의 공급으로는 볼 수 없는 것이고, 또 원고는 대가를 받기로 하고 건설용역을 공급한 이상 실질적으로 얻은 이익의 유무에 불구하고 이에 대한 부가가치세를 납부할 의무를 지게되는 것이다. 같은 취지인 원심의 판단은 정당하다.
 따라서 피고의 이 사건 과세처분이 부가가치세법상의 과세대상에 착오가 있다거나 과세의 실질적 형평의 원칙에 반한다는 소론 논지는 독자적 견해로서 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호

조세감면규지법 제74조 제1항 제1호,같은법시행령 제58조 제1항의 규정에 의하면, 건축업법 또는 전기공사업법에 의하여 면허를 받은 자와 주택 건설촉진법에 의하여 등록을 한 자가 공급하는 주택건설용역에 관하여 부가가치세가 면제되는 것이므로 위 법률 등에 의한 면허를 받거나 등록을 하지 아니한 자가 공급한 건설용역의 대가에 대하여는 부가가치세가 면제 될 수 없다.
횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1987.10.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울형사지방법원 1987.7.16. 선고 86노7653 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결이 들고 있는 증거를 기록에 비추어 검토하여 보면, 피고인이 판시와 같은 경위에 의하여 공소외 왕태영이 내놓은 금원을 차지한 행위를 보관관계로 의율한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고 그 사실인정과정에 채증법칙을 어긴 위법이 있다할 수 없다.
 소론은 또 피고인과 이 사건 피해자와의 사이에 이 사건 금원에 관한 보관관계가 없었다는 취지이나횡령죄에 있어서의 재물의 보관이라 함은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하고 그 보관이 위탁관계에 기인하여야 할 것임은 물론이나 그것이 반드시 사용대차, 임대차 위임 등의 계약에 의하여 설정되는 것임을 요하지 아니하고, 사무관리 관습조리, 신의칙에 의해서도 성립된다 할 것인바, 원심이 들고 있는 증거들에 의하면, 피고인이 차지한 이 사건 금원은 피고인이 소론과 같이 정당하게 변제받은 것이 아니라 피고인을 포함한 이 사건 고소인들 전원이 적이 분배하여야 할 성질의 금원임을 인정하기에 족한바, 그렇다면 이 사건 금원에 관하여 피고인과 위 공소외 인들 사이에는 이른바 보관관계에 있었다고 볼 것이고, 따라서 같은 취지인 원심의 판단은 정당하며 거기에 횡령죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호

횡령죄에 있어서의 재물의 보관이라 함은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하므로 그 보관이 위탁관계에 기인하여야 할 것임은 물론이나 그것이 반드시 사용대차, 임대차, 위임 등의 계약에 의하여 설정되는 것임을 요하지 아니하고 사무관리, 관습, 조리, 신의칙에 의해서도 성립된다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,절도,장물보관 (형사, 대법원)
공포일: 1987.10.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 윤재식
【원심판결】 대구고등법원 1987.6.25. 선고 87노763 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고이후의 판결선고전 구금일수 중 50일을 원심판결의 형에 산입한다.

【이 유】 피고인과 변호인의 각 상고이유에 대하여, 원심이 유지한 제1심판결의 거시증거에 의하면, 피고인이 이 사건 수표들을 보관 중 1986.4.27.10:00경 위 수표들의 발행은행에 문의하여 위 수표들이 도난당한 장물인 정을 알게 되었으면서도 계속 보관하였다는 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 여기에는 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위배, 이유모순 등의 위법이 있다할 수 없으며, 기록에 의하면 피고인이 제1심법정 제1회 공판기일에서 검사작성의 각 피의자신문조서의진정성립 및 그 진술이 임의로 이루어진 것임을 인정하고 있고 달리 위 조서들이 참여 검찰주사에 의하여 조서열람 등 절차도 거치지 않은 채 허위작성된 것이라고 볼만한 사유도 없으므로 위 조서기재를 유죄의 증거로 들고 있는 제1심 및 이를 유지한 원심의 판시는 정당하고 여기에 소론과 같은 법률위반이 있다고 할 수 없다.
장물인 정을 모르고 보관하던 중 장물인 정을 알게되었으면서도 계속 보관함으로써 피해자의 정당한 반환청구권 행사를 어렵게 하고 위법한 재산상태를 유지시키는 때에는 장물보관죄가 성립한다 할 것이고 기록상 피고인이 장물을 반환하는 것이 불가능하였던 것이라고 인정되지 않으므로 피고인의 소위를 장물보관죄로 처단한 제1심판결을 유지한 원심판결에 아무런 법리오해가 있다할 수 없고, 원심판결은 피고인이 위 수표들이 장물인 정을 몰랐고 또 장물인 정을 알았다 하여도 그 반환이 불가능하여 반환하지 못하였던 것이므로 장물보관죄에 해당하지 않음에도 불구하고 원심이 장물보관죄를 인정하였음은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 내용의 피고인 변호인의 항소이유를 적시한 후 "증거들을 기록과 대조하여 종합하여 보면 피고인의 장물보관죄 사실을 인정하기에 넉넉하고 달리 원심의 사실인정과정에 논지가 지적하는 위법이 있음을 찾아볼 수 없다"고 판단하여 피고인이 위 장물을 반환하는 것이 불가능하였다는 사실 자체를 인정하지 않으므로써 장물보관죄를 인정한 1심판결을 유지하고 있음을 알 수 있으므로 원심판결이 판단을 유탈함으로써 판결에 영향을 미친 법령위반이 있다고도 할 수 없다.
 논지들은 모두 이유없어 이 상고를 기각하고,형법 제57조를 적용하여 상고이후의 판결선고전 구금일수중 50일을 원심판결의 형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 최재호 배석

장물인 정을 모르고 보관하던 중 장물인 정을 알게 되었고, 위 장물을 반환하는 것이 불가능하지 않음에도 불구하고 계속 보관함으로써 피해자의 정당한 반환청구권 행사를 어렵게하여 위법한 재산상태를 유지시킨 경우에는 장물보관죄에 해당한다.
토지소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1987.10.13 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 충주박씨 문간공문회
【피고, 피상고인】 박종달
【원심판결】 광주고등법원 1987.4.17. 선고 86나281 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 박근철을 원고문회(종중)의 대표자(회장)로 선임한 원고문회의 1982.도 정기총회와 1984.도(1985.1.5자)정기총회는 모두 원고문회의 성문회칙에서 정한 소집절차를 겪지않고 개최된 것이어서 그 총회에서 위 박근철을 원고문회의 대표자(회장)로 선임한 결의는 모두 무효한 것이고 따라서 위 박근철을 원고문회의 적법한 대표자로 볼 수 없다고 판단하고 있다.무릇 종중이라 함은 공동선조의 후손들로 구성된 종족의 집단으로서 그 종중회의 즉 총회를 개최함에 있어서는 일반적으로 대표자나 소집권자가 그 총회의 소집을 알리는 이른바 소집통지를 종중원에게 하는 것이 원칙이라 할 것이다. 그러나 종중의 규약이나 관례에 의하여 종중원이 매년 1회씩 일정한 일시에 일정한 장소에서 정기적으로 회합하여 종중의 대소사를 처리하기로 미리 약정이 되어 있는 경우에는 따로 위와 같은 소집통지나 의결사항 통지를 하지 아니하였다 하여 그 회의의결을 무효라 할 수는 없다 할 것이다.(당원 1970.2.24. 선고 69다1774 판결참조)
 원심이 채택한 증거들에 의하면, 원고문회는 충주 박씨 11세 손인 문간공 박상을 공동선조로 하여 그 후손들로 구성된 종중으로서 전남 광신군 서창면 서창리 사동을 근거하여 집단거주하고 있는 전골파박씨를 비롯하여 그 인근의 판시 손머리박씨 및 선암박씨 등 3대파로 대별되는 바, 종래에는 성문의 회칙(규약)이 없고 위 각파에서 1인씩 3인의 대표자를 선정하여 그 대표자가 1년씩 교대로 문회를 대표하고 그 종중종회는 별다른 소집절차없이 매년 위 문간공의 시제일인 음력 10.16에 광산군 서창면 사동제각에서 시제를 지낸다음 그곳에서 정기총회를 갖고 그날 모인 종중원 과반수의 결의로 종중의 대소사를 처리하여 온것이 원고문회의 종전관례였는데, 원고문회에서는 1970.도 정기총회(음력 10.16)에서 앞으로 정기총회일자를 변경하고(위 시제일에는 시제관계로 바쁘고 복잡한 탓으로)성문의 회칙도 마련하기로 하여 곧이어 개최된 임시총회(1971.1.17 음력 1970.12.21)에서 처음으로 성문의 회칙(갑 제10호증의1)을 제정하였는 바, 그 회칙에 의하면 대부분 종전의 관례를 성문화하되 정기총회를 문간공 시제일(음력 10.16)이 아닌 매년 음력 11.15에 정기적으로 소집하고 임시총회는 일정한 절차에 의하여 위원장(대표자)이 수시 소집하도록 규정하였을 뿐 의사 및 의결정족수에 대하여는 따로 규정을 두지 아니하고 종전관례에 의하도록 하였으며, 그후 원고 문회에서는 위 성문회칙에 의하여 종전처럼 별단의 소집절차없이 매년 음력 11.15에 정기적으로 정기총회를 개최하여 오다가 1982.음력 11.15(양력 12.29) 개최된 정기총회에서는 문회원 150명중 27명이 참석하여 회칙을 다시 개정하기로 결의하였는 바, 그 개정된 회칙(갑 제3호증의1)은 원고문회의 총회에서 선임한 회장이 문회를 대표하고(제7조, 제9조) 그 임기는 3년으로 하며(제8조) 정기총회는 여전히 매년음력 11.15 소집하고 임시총회는 회장이 필요하다고 인정할 때 또는 임원 5인이상 회원 10인이상의 요구가 있을 때 회장이 소집하고(제10조) 그 의결은 참석문회원(최소한 10인이상) 과반수의 찬성으로 하기로(제11조)한다는 내용으로 되어있고 위 정기총회에서는 개정된 회칙에 따라 소외 박근철을 회장으로 선임하였고 나아가 위 박근철은 1985.1.5(음력 1984.11.15)자 정기총회에서도 당시 참석회원 34명에 의하여 또다시 원고문회의 대표자로 선임된 사실을 인정할 수 있는 바, 이와 같이 원고문회의 정기총회가 종래부터 매년 일정한 시일에 일정한 장소에서 정기적으로 개최되도록 미리 약정이 되어 있었다면 그 매년 개최되는 정기총회를 새삼스레 회장(대표자)이 종원들에게 그 총회개최를 알리는 소집통지를 할 필요까지는 없다 할 것이고, 비록 원고문회의 위 성문회칙에 정기총회는 매년 음력 11.15에 소집한다라고 하여 소집이란 문구를 쓰고 있다하더라도 이는 정기총회는 매년 음력 11.15에 개최한다는 뜻으로 풀이함이 상당하다 할 것이다. 그렇다면, 소외 박근철을 원고문회의 대표자로 선출한 위 두 차례의 정기총회의 결의는 적법하다고 보아야 할 것임에도 불구하고 원심은 각 그 정기총회가 소집절차를 흠결하여 그 총회에서의 결의를 무효하다고 판시하였음은 결국 원고문회의 성문회칙에 관한 해석을 잘못하거나 종중의 종회소집에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이고 이점을 지적한 상고 논지는 결국 이유 있다.
 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호

종중이라 함은 공동선조의 후손들로 구성된 가족집단으로서 그 종중회의 즉 총회를 개최함에 있어서는 일반적으로 대표자나 소집권자가 그 총회의 소집통지를 종중원에게 하는 것이 원칙이라 할 것이나 종중의 규약이나 관례에 의하여 종중원이 매년 1회씩 일정한 일시에 일정한 장소에서 정기적으로 회합하여 종중의 대소사를 처리하기로 미리 약정이 되어 있는 경우에는 따로 위와 같은 소집통지나 의결사항을 통지하지 아니하였다 하여 그 회의의결을 무효라 할 수 없다.
문화재보호법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1987.10.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 오세도, 김태천
【원심판결】 대구지방법원 1987.1.26. 선고 86노785 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들이 허가없이 발굴된 이 사건 문화재에 대하여 그 정을 알면서도 양도할 목적으로 예비하거나 양도되도록 알선할 목적으로 예비하였다는 제1심판시 범죄사실은 제1심판결에 적시된 증거들에 의하여 이를 넉넉히 인정할 수 있다고 판단하여 피고인들을문화재보호법 제87조 제2항,제82조 제3항,제4항을 적용 처벌한 제1심판결을 유지하였다.
 그러나문화재보호법 제82조 제3항,제4항의 위반죄는 허가없이 발굴되었거나 현상변경된 문화재를 유상이나 무상으로 양도, 취득, 운반, 또는 보관한자나 위 행위를 알선한 자를 처벌하는 규정으로서 반드시 문화재가 허가없이 발굴된 것 또는 현상변경된 것임을 그 구성요건으로 하고 있으므로 피고인들을 위 법조의 위반죄로 처벌하기 위하여는 이 사건 문화재가 허가없이 발굴된 문화재라고 인정할 확실한 증거가 있어야 할 뿐만 아니라 가사이 사건 문화재가 허가없이 발굴된 것이라고 가정하더라도 허가없이 발굴된 문화재는 영구하게 위 법조위반죄의 대상이 되는, 이른바 장물성을 보유한다고는 할 수 없고, 허가없이 발굴한 본범에 대하여 공소시효가 완성되어 국가과형권을 발동할 수가 없게 되고 따라서 그 위반물품에 대하여 몰수 또는 추징도 할 수 없는 단계에 이르렀을 때에는 그 위반물품에 대한 이른바 문화재보호법상의 장물성도 잃게 되는 것이라고 봄이 상당하므로 피고인들의 위 양도예비나 양도알선예비당시 이 사건 문화재를 허가없이 발굴한 본범에 대한 공소시효가 완성되었다면 이를 양도하거나 양도알선할 목적으로 예비하였다 하더라도 이를 위 법조위반으로 처벌할 수 없다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 문화재가 언제 누구에 의하여 허가없이 발굴된 것인지 또한 그 본범에 대한 공소시효가 완성되었는지의 여부에 관하여 아무런 조사도 하지 아니한 채 위와 같이 판단한 조치는 증거없이 범죄사실을 인정하거나 위 법조에 관한 법리를 오해한 잘못을 저지른 것이라고 하지 아니 할 수 없고, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식

문화재가 허가없이 발굴된 것이라고 하더라도 허가없이 발굴된 문화재는 영구하게문화재보호법 제82조 제3항,제4항 위반죄의 대상이 되는, 이른바 장물성을 보유한다고는 할 수 없으며, 허가없이 발굴한 본범에 대하여 공소시효가 완성되어 국가과형권을 발동할 수가 없게 되어서 그 위반물품에 대하여 몰수 또는 추징도 할 수 없는 단계에 이르렀을 때에는 그 위반물품에 대한 이른바 문화재보호법상의 장물성도 잃게 되는 것이라고 봄이 상당하므로 문화재의 양도예비나 양도알선예비당시 문화재를 허가없이 발굴한 본범에 대한 공소시효가 완성되었다면 이를 양도하거나 양도알선할 목적으로 예비하였다 하더라도 이를 위 법조위반으로 처벌할 수 없다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.10.13 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 김승영 소송대리인 변호사 안준기
【피고, 피상고인】 수원시장 소송대리인 변호사 김인화
【원심판결】 서울고등법원 1987.5.12. 선고 86구839 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면,원심은 원고가 그의 소유이던 이 사건 부동산을 소외 박 영식에 대한 차용금채무의 양도담보로 제공하여 동 소외인 명의로 소유권이전등기를 경료하였다가 그후 동 소외인과의 간에 판시와 같은 담보대체약정이 이루어져 이 사건 부동산에 대한 양도담보계약을 해제하고 동 소외인으로부터 다시 원고명의로 이에 대한 소유권이전등기를 넘겨 받은 것은지방세법 제105조에 규정된 취득세과세대상이 되는 부동산취득에 해당한다고 판단하고 있는바지방세법 제104조,제105조,제110조의 각 규정을 종합해 볼 때 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍되고(당원 1984.11.27. 선고 84누52 판결 참조) 거기에 소론과 같은 법리오해 내지 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 논지는 이유 없어 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 김달식 황선당

지방세법 제104조,제105조,제110조의 각 규정을 종합하여 보면 갑소유의 부동산을 을에게 양도담보로 제공하여 을명의로 소유권이전등기를 경료하였다가 그후 담보대체약정이 이루어져 양도담보계약을 해제하고 을로부터 다시 갑명의로 위 부동산에 대한 소유권이전등기를 넘겨 받은 것은지방세법 제105조에 규정된 취득과세대상이 되는 부동산취득에 해당된다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1987.10.13 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 김규하 소송대리인 변호사 강인애
【피고, 피상고인】 안양세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1987.3.19. 선고 86구1278 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 1. 원심이 명의신탁의 해지를 전제로 한 원고의 주장을 배척하고 원고가 그의 모로부터 이 사건 부동산을 증여받은 것으로 인정한 것은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 소론은상속세법 제9조 제2항이 헌법에 위배된 무효의 규정임을 전제로 피고의 증여세부과처분을 적법한 것으로 인정한 원심판결을 공격하고 있으나상속세법 제34조의5에 의하여 증여세에 준용되는동 제9조 제2항은 증여세의 성실한 신고를 유도하고 나아가 그 신고가 없거나 신고에서 누락된 재산을 합리적으로 평가하기 위한 규정으로서 국세기본법에 어긋나거나 국민의 재산권을 보장한 헌법정신에 위배한 무효의 규정이라 할 수 없다(당원 1986.9.9. 선고 86누237 판결 참조).
 따라서상속세법 제34조 제1항에 의거하여 증여세 등을 부과함에 있어 원고가동 제20조에 규정한 신고를 하지 아니하였으므로동 제9조 제2항,제34조의5에 의하여 증여세부과당시의 가액으로 증여재산의 가액을 평가하여 과세한 피고의 처분을 지지한 원심의 조치는 정당하고 소론과 같은 납세의무의 성립확정에 관한 법리오해나헌법 제10조,제22조,제95조에 규정된 조세법률주의 및 조세공평주의의 원리에 위배되는 무효의 상속세법의 규정을 간과한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 이준승 박우동

상속세법 제34조의5에 의하여 증여세에 준용되는동 제9조 제2항은 증여세의 성실한 신고를 유도하고 나아가 그 신고가 없거나 신고에서 누락된 재산을 합리적으로 평가하기 위한 규정으로서 국세기본법에 어긋나거나 국민의 재산권을 보장한 헌법정신에 위배한 무효의 규정이라 할 수 없다.
이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1987.09.29 / 시행일:

【청 구 인, 피 상 고 인】 
【피청구인, 상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1987.3.23. 선고 86르213 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결은 그 이유에서 청구인과 피청구인은 1974.3.5 혼인신고를 마친 법률상 부부였는데 청구인이 피청구인을 상대로 제기한 이혼심판에 의하여 1981.7.29 이혼신고가 되었다가 그 후 위 이혼심판이 재심절차에 의하여 취소되어 1985.5.14 다시 법률상 부부가 된 사실과 피청구인이 1984.8.경 청구외1과 알게된 후청구외 1의 아파트에서 1985.11.23까지 한 침대를 사용하면서 동거하여 온 사실(판결문에 언제부터 동거하기 시작했는지는 확실하지 않으나 청구인은 위 재심으로 다시 법률상의 부부가 된 후인 1985.10.16부터 그 달 23까지 동거한 것으로 주장하고 있다)을 확정하고 나서 이는민법 제840조 제1호가 정하는 이혼사유에 해당한다고 판시하고 있다.
 그런데 을 제9호증의 1 내지 4(심판, 재심판결)의 기재에 의하면, 청구인은 피청구인을 상대로 이혼심판청구를 하여 공시송달의 방법으로 이혼심판을 받고 1981.7.29 이혼신고를 마쳤으나 위 심판에 대한 피청구인의 재심청구로 제1심에서 위 이혼심판을 취소하는 판결이 선고되고 그 판결이 제2심의 항소기각, 1985.5.14자 대법원의 상고기각으로 확정되었는바 그 판결들에 의하면 청구인이 피청구인을 상대로 이혼심판청구를 할 때 피청구인의 주소를 알고 있으면서도 마치 이를 알지 못하고 있었던 양 공시송달의 방법에 의하여 이혼심판을 받았고 청구인이 내세우는 이혼사유는 어느 것이나 받아들여지지 아니한 반면에 오히려 피청구인이 1980.11.중순경 집을 나와 다방 종업원으로 일하고 있는 것은 청구인이 1976.부터 자주 술을 마시고 행패를 부리며 청구외2와 교제하면서 자주 외박을 하고 걸핏하면 피청구인을 구타하는 한편 피청구인이 집에 들어갈 수 없도록 방문에 못질을 하고 피청구인의 가재도구까지 피청구인이 피신하고 있는 곳에 옮겨 버려서 피청구인이 할 수 없이 집에 돌아가지 못하고 있었기 때문이고 그 후에도 청구인 집이나 시댁 등에 직접 또는 친척들을 보내어 불화를 해결하려고 노력하고 있어서 피청구인에게는 청구인이 주장하는 바와 같은 귀책사유가 없다는 것이고, 한편 갑 제1호증(호적), 을 제8호증의1(주민등록)의 기재에 의하면 청구인은 위와 같이 피청구인을 상대로 공시송달의 방법에 의하여 이혼심판을 받아 1981.7.29그 신고를 마치고 난 다음 그 이듬해 3.8 청구외3과 혼인신고를 하고 그해 7.15 장남을 1983.10.6 2남을 각 출산한 사실을 알 수 있는 외에 을 제4호증의 1,2(판결), 갑 제1호증(호적)의 기재에 의하면 피청구인은 위 재심의 소에서 청구인과 피청구인 사이의 이혼심판이 취소되자 청구인과 청구외3 사이의 혼인취소를 구하는 소송을 제기하여 승소의 확정판결을 받고 이에 따라 다시 청구인의 호적에 들어간 사실 등을 인정할 수 있다.
따라서 위 인정사실과 같이 청구인은 피청구인이 이혼을 당할 만한 잘못도 없는데 학대하여 집에서 쫓아내어 놓고 그의 주소를 알면서도 공시송달의 방법에 의하여 이혼심판을 받아 이혼신고를 하고 그 사이에 다른 여자와 동거하면서 두 아들까지 출산하였다면 피청구인이 1976.경부터 위와 같이 학대를 받다가 1980.11.중순경 집을 나온 후에 원심판시와 같이 1985.경 다른 남자와 같은 방에서 동거하였다 하더라도 청구인이위 이 영희와의 관계를 청산하고 피청구인과 다시 결합하려고 노력하였는데도 피청구인이 이에 응하지 아니하고 부정행위를 하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그렇게 된 책임이 있는 청구인으로서는 피청구인의 위와 같은 부정행위만을 들어 이혼을 구할 수 없는 것이라 하겠다.
 기록에 의하면, 피청구인은 다른 남자와 간통한 사실이 없다고 하면서도 앞에서 인정한 바와 같은 사실들을 줄곧 주장하고 있으므로 거기에는 유책배우자의 이혼청구가 부당하다는 취지가 포함되어 있다고 보지 못할 바가 아닌데도 원심이 이에 대하여는 아무런 심리판단도 함이 없이 피청구인의 부정행위만을 들어 청구인의 이혼심판결을 인용한 것은 유책배우자의 이혼청구에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다. 같은 취지로 돌아가는 주장은 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 이명희 윤관

갑남이 을여가 이혼을 당할 만한 잘못도 없는데 학대하여 집에서 쫓아내고 그의 주소를 알면서도 공시송달의 방법에 의하여 이혼심판을 받아 (뒤에 재심의 소에서 위 이혼심판이 취소되었다) 이혼신고를 하고 그 사이에 병여와 동거하면서 자식까지 출산하였다면 을여가 갑남의 학대를 받다가 가출후 일시 다른 남자와 동거하였다 하더라도 갑남이 병여와의 관계를 청산하고 을여와 다시 결합하려고 노력하였는데도 을여가 이에 응하지 아니하고 부정행위를 하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그렇게 된 책임이 있는 갑남으로서는 을여의 위와 같은 부정행위만을 들어 이혼을 구할 수 없다.
유언집행자해임청구각하심판에대한재항고 (가사, 대법원)
공포일: 1987.09.29 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 A (소송대리인 변호사 최장락)
【원심결정】 부산지법 1987.6.5. 자 87브4 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 1. 유언집행자가 2인인 경우 그 중 1인이 나머지 유언집행자의 찬성 내지 의견을 청취하지 아니하고도 단독으로 법원에 공동유언집행자의 추가선임을 신청할 수 있다 할 것이고, 이러한 단독신청행위가 공동유언집행방법에 위배되었거나 기회균등의 헌법정신에 위배되었다고 볼 수 없다.
 원심도 같은 견해로 공동유언집행자의 1인인 B의 유언집행자 선임신청은 적법하다고 판단하였음은 정당하고 아무런 법리 오해의 위법이 없다.
 2. 원심이 B와 C가 이 사건 유언집행자로서 임무를 해태하거나 적당하지 않는 사유를 인정할 증거가 없으므로 이들에 대한 해임 사유가 없다고 판단한 조치에는 수긍이 가고 여기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다.
 3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김달식(재판장) 이병후 황선당

유언집행자가 2인인 경우 그 중 1인이 나머지 유언집행자의 찬성 내지 의견을 청취하지 아니하고도 단독으로 법원에 공동유언집행자의 추가선임을 신청할 수 있다 할 것이므로 이러한 단독신청행위가 공동유언집행방법에 위배되었다거나 기회균등의 헌법정신에 위배되었다고 볼 수 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1987.09.29 / 시행일:

【출원인, 상 고 인】 다께다 야꾸힝 고오교 가부시끼가이샤 소송대리인 변리사 이준구
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심심결】 특허청 1985.1.29. 자 1983년 항고심판 절 제822호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 출원발명은 원료화합물인 세파로스포린(출발물질(I)이라 한다)과 염산(HCL) 또는 브롬산(HBr)을 1:0.5 내지 10으로 하여 물 또는 물과 유기용매에서 반응시켜 결정성인 출발물질(I)의 1/2염산염 또는 1/2브롬산염을 제조하는 방법에 관한 것이나 본원발명과 위 출발물질(I) 및 그의 염을 제조하는 방법에 관한 인용발명을 대비하여 보면 본원발명의 출발물질(I)과 그의 염산염 또는 브롬산염은 위 인용발명의 기재내용으로부터 알 수 있는 물질들이고, 양 발명은 그 기술적 구성에 있어서 본원발명이 출발물질(I)과 반응물질(산)의 구체적 반응방법을 기재하고 있음에 비하여 인용발명은 그 반응방법을 구체적으로 밝히지 아니한 차이가 있으나 본원발명의 기술적 구성요부 또는 출발물질에 대한 반응물질을 이론량 또는 과잉량 반응시킨다는 유기반응분야의 통상기술에 불과하고 기타의 처리수단은 선택적인 것에 불과하여 이와 같은 기술적 구성내용은 이 분야의 관용수단에 비하여 특이성이 인정되지 아니하고, 본원발명에 의하여 생성된 1/2염산염 또는 1/2브롬산염이 가지는 우수한 작용효과는 그와 같은 물질자체가 가지는 효과일 뿐이어서 그것이 본원발명의 기술적 구성에만 한정된 것이라고는 볼 수 없으므로 결국 이 사건 출원발명은 그 기술적 구성에 특성이 없고 효과 또한 본원발명에만 한정된 것이 아니어서 인용발명으로부터 용이하게 구성하여 발명할 수 있는 것이라고 판단하여 특허법 제6조 제2항에 의하여 특허를 거절한 원사정을 유지하고 있다.
 그러나 본원발명의 반응방법인 구체적 처리수단이 선택적인 것이라 하더라도 그에 의하여 생성된 물질이 인용발명의 생성물질과는 화학적 구조와 성질이 다른 것이고 그 작용효과 또한 현저하게 향상 진보된 것이라면 기술의 진보발전을 도모하고자 하는 특허제도의 목적에 비추어 그 분야의 통상지식을 가진 자가 인용발명에 의하여 용이하게 발명할 수 없는 진보성이 있는 것으로서 특허의 대상이 된다고 보아야할 것인바( 1982.6.8. 선고 80후111 판결; 1983.4.26. 선고 82후72 판결; 1986.3.11. 선고 81후57 판결 등 참조), 기록에 의하면 출원인은, 인용발명은 그 원료화합물의 구조로 보아 그 출발물질과 반응물질을 통상의 처리수단으로 반응시킬 때에는 디(2) 또는 모노(1)산염이 예상될 뿐이고 이는 열과 및, 산, 알카리 등에 극히 불안정한 이용성(易溶性)이어서 그 보관과 취급에 세심한 주의를 요하는데 반하여 본원발명의 구체적 처리수단에 의하여 생성된 물질은 원료화합물인 출발물질(I) 1분자와 반응물질인 염산 또는 브롬산 1/2분자가 결합된 화합물로서 인용발명에서 예상되는 화합물과는 그 화학구조가 서로 다르고 그 성질 또한 결정형의 극히 안정된 화합물로서 난용성이므로 그 취급과 보관에 뛰어난 효과를 가진다고 주장하고 있으므로 원심으로서는 양 발명의 구체적 처리수단의 차이에서 발생되는 그 각 생성물질의 구조, 성질, 작용효과의 차이를 심리한 다음에 본원발명의 진보성 유무를 판단하였어야 할 것이고, 또 본원발명의 작용효과가 본원발명의 기술적 구성에만 한정된 것이 아니라고 하려면 본원발명의 구체적 처리수단 이외의 다른 방법으로도 본원발명과 같은 작용효과를 창출할 수 있음이 밝혀져야 할 것임에도 불구하고 원심이 이러한 점에 대한 심리를 다하지 아니하고 본원발명의 구체적 처리수단은 선택적인 것이라는 이유만으로 그 기술적 구성에 특징이 없고 그에 의하여 생성된 물질의 작용효과까지 본원발명에만 한정된 효과라고 볼 수 없다 하여 본원발명이 인용발명으로부터 용이하게 도출될 수 있다고 단정한 것은 필경 발명의 진보성에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 하겠고 이 점을 지적하는 주장은 이유있다. 
 그러므로 원심결을 파기하여 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 이명희 윤관

본원발명의 반응방법인 구체적 처리수단이 선택적인 것이라 하더라도 그에 의하여 생성된 물질이 인용발명의 생성물질과는 화학적 구조와 성질이 다른 것이고 그 작용효과 또한 현저하게 향상 진보된 것이라면 기술의 진보발전을 도모하고자 하는 특허제도의 목적에 비추어 그 분야의 통상지식을 가진 자가 인용발명에 의하여 용이하게 발명할 수 없는 진보성이 있는것으로서 특허의 대상이 된다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1987.09.29 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 박병채 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 장인수
【피고, 피상고인】 전원상 소송대리인 변호사 이희태
【원심판결】 대구고등법원 1986.11.5. 선고 86나752 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 피고가 1984.8.11. 09:00경 그 판시의 같은 경위로 머리에 상처를 입고 내원한 소외 박장환을 진찰함에 있어서 당시 엑스레이 사진상에 나타나 있는 우전두골 선상골절, 전두와 기저부복잡골절, 기뇌증 등의 상처를 발견하지 못하고 전두부좌창, 후두부좌상, 우측안와부좌상 등의 상처만 있는 것으로 오진하였고, 이로 인하여 위 골절 등의 상처에 대한 적절한 치료를 하지 못하고 위 좌창 등의 상처에 대한 치료로서만 항생제와 소염제 등을 투여하다가 입원 9일째인 같은달 19경부터 위 환자의 코에서 콧물이 나오므로 신경외과 전문의사인 한국신경외과의원 원장에게 문의하여 그 자문을 받아 2-3일 관찰하였으나 계속하여 간헐적으로 콧물이 나오므로 같은 달 23 재차 위 의원 원장에게 위 환자의 증상을 말하고 자문을 구하였던 바, 위 원장으로부터 뇌저골골절 등이 있을 경우 뇌척수액이 비강내로 흘러나오는 수가 있다는 자문을 받고 비로소 위 환자에게 전두와 기저부 복잡골절등의 상처로 인하여 비강내 뇌척수액 누출증이있다는 것을 의심하고 같은 달 28 위 환자를 퇴원케 하고 종합병원인 카톨릭병원으로 옮겨 치료를 받게 한 사실, 위 박장환은 위 카톨릭병원으로 옮긴 뒤 그 판시와 같이 고식적 요법으로 치료를 받다가 1984.9. 중순경 뇌막염이 병발되어 같은 달 25 제1차 개두술을 받은 이래 1985.2.19까지 11차례나 뇌수술을 받았으나 같은 해 2.22.00:15경 뇌막염, 뇌실내염, 뇌수두증 횡경막하 농양 등의 합병증으로 인한 폐혈증으로 사망한 사실 및 전두와 기저부 복잡골절등 및 비강내 뇌척수액 누출증에 대한 일반적인 치료방법 및 합병증에 대한 신경외과적 처치방법은 환자가 뇌기저부골절등의 상처를 입었다 하여 반드시 뇌척수액누출증이 나타나는 것은 아니므로 일단은 외상등의 치료를 하면서 비강 등을 통한 뇌척수액누출이 있는지 여부를 관찰하여야 하고, 비강내 뇌척수액누출현상이 발견되었다 하더라도 대부분의 환자는 적절한 항생제를 투여하면서 안정가료를 하면 자연 치유되는 확률도 높으므로 고식적인 방법으로서 일반적으로 2주내지 4주 가량 적절한 항생제를 투여하고 안정가료를 하면서 환자의 상태를 관찰한 연후에 그래도 계속 뇌척수액누출의 속도나 양이 감소되지 아니할 경우에는 개두술을 실시하여 뇌척수액누출부위에 대한 봉합 및 뇌경막 이식수술을 실시하고, 위와 같은 방법을 실시하여도 누출부위가 심부이거나 다발성 뇌경막 손상이 있는 경우에는 누출증이 완전히 치유되지 아니하고 뇌막염 및 뇌농양 등이 병발될 수 있는 사실을 인정한 다음, 피고가 위망인을 진단함에 있어서 엑스레이상 전두와 기저부 복잡골절등의 상처가 있었음에도 이를 발견하지 못하고, 전두부 좌창 등의 상처만 있다고 오진하고, 따라서 전두와 기저부 복잡골절등과 같은 상처가 예후가 나빠지는 경우 등에 대비하여 적절한 조치를 취할 수 있는 종합병원 등으로 전원조치를 취하여야 할 의무가 있다 할 것인데도 이에 이르지 아니한 잘못은 있다할 것이나, 피고에게 위 망인의 사망이라는 결과에 대하여 책임을 묻기 위하여는 피고의 위와 같은 잘못과 피해자의 사망 사이에 상당인과관계가 있어야 하는 것인데 원고들의 전거증에 의하더라도 이를 인정할 자료가 없고, 오히려 위 망인에게서 뇌척수액 누출로 의심되는 콧물이 나온 것은 1984.8.19경부터이고, 위 콧물이 발견되자 피고는 바로 신경외과 전문의사인 자문을 받아 2,3일 경과를 보다가 계속 간헐적으로 콧물이 나오므로 다시 위 전문의사로부터 뇌저골골절로 인한 비강내 뇌척수액누출일 가능성이 있다는 자문을 받고 그 콧물발견 9일째 되는 같은 달 28 종합병원으로 전원조치하였고, 피고가 위 환자를 치료하는 동안 계속 항생제 등의 투여를 하였으므로 뇌기저부 복잡골절등을 조기 진단했다 하더라도 현대의학상 취할 수 있는 조치를 피고는 결과적으로 한 셈이 될 뿐만 아니라 위 망인의 직접 사인이라 할 수 있는 뇌막염 및 뇌농양 등의 증세도 피고가 경영하는 덕수의원에서는 병발되지 아니하였고, 위 환자가 전원한 카톨릭병원에서 전원한지 20여일이 경과한 후에 병발되었으므로 피고의 위 잘못과 망인의 사망과의 사이에 법률상 상당인과관계가 있다고 보기 어렵다고 판시하고 있는바, 기록을 살펴보아도 위 사실인정과 판단은 정당하여 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배, 이유불비, 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 이병후 이명희