구상금 (민사, 대구지방법원)
공포일: 2017.09.14 / 시행일:

【원고, 피항소인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 이원창)
【피고, 항소인】 학교법인 경구학원 (소송대리인 법무법인 우리하나로 담당변호사 김판묵 외 1인)
【제1심판결】 대구지방법원 서부지원 2017. 1. 11. 선고 2016가단3229 판결
【변론종결】2017. 8. 17.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 원고의 주위적 청구를 기각한다.
 나. 피고는 원고에게 228,900,000원 및 이에 대하여 2015. 10. 29.부터 2017. 9. 14.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 다. 원고의 나머지 예비적 청구를 기각한다.
 2. 소송총비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
 3. 제1의 나.항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 주위적 및 예비적으로, 피고는 원고에게 457,800,000원 및 이에 대하여 2015. 10. 29.부터 2015. 11. 27.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 이 사건 지급명령정본 송달일까지는 연 9%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 가. 피고는 사립학교인 ○○중·고등학교를 설치·경영함을 목적으로 사립학교법에 의하여 설립된 학교법인이다.
 나. 피고는 학교를 신축하여 이전하기로 계획하고, 2009. 8. 21. 주식회사 다동(이하 ‘다동’이라고 한다)과 사이에 부동산 교환계약을 체결하였는데, 그 내용은 “다동이 그 소유의 구미시 (주소 1 생략) 외 3필지에 학교건물을 신축하여 위 토지 및 신축 학교건물의 소유권을 피고에게 이전하고, 피고로부터 피고 소유의 구미시 (주소 2 생략) 일대 ○○중·고등학교 기존 학교용지 및 학교건물의 소유권을 이전받는다.”는 것이다.
 다. 피고는 2009. 9. 3. 관할청인 경상북도 교육감으로부터 ○○중·고등학교 신축 이전공사의 학교시설사업 시행계획에 대하여 학교시설사업 촉진법 제4조의 규정에 의하여 승인을 받았다.
 라. 피고는 학교신축 이전공사를 진행함에 있어 구미시에 대하여 산지전용에 따른 원상복구 비용을 예치할 의무를 부담하게 되자, 2009. 11. 18.경 원고와 사이에 ‘원고가 구미시에 대한 원상복구 비용 예치금의 지급을 보증’하는 내용의 보증보험 계약을 체결하고(이하 ‘이 사건 보증보험 계약’이라 한다), 원고로부터 보증보험 증권을 받아 이를 구미시에 위 예치금의 지급에 갈음하여 교부하였다. 이후 원고와 피고는 2011. 9. 1.경 이 사건 보증보험 계약 중 보험가입 금액을 650,522,000원으로 감액하고, 보험기간을 2009. 8. 26.부터 2013. 10. 31.까지로 연장하기로 변경하였다.
 마. 이 사건 보증보험 계약 체결 당시, 보험계약자인 피고는 피보험자와의 약정을 이행하지 아니하여 원고가 피보험자에게 보험금을 지급할 경우, 피고는 원고에게 지급보험금을 변상하기로 약정하였다.
 바. 구미시는 피고가 산지전용 허가기간 만료에 따른 원상복구 명령을 받고도 이를 이행하지 아니하자, 2015. 10. 1. 원고에게 이 사건 보증보험 계약에 따른 보험금 457,800,000원의 지급을 청구하였고, 원고는 같은 달 28. 구미시에 이 사건 보증보험 계약에 따라 457,800,000원을 지급하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 10, 11호증, 을 제1, 2호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자의 주장
가. 원고
 1) 주위적으로, 원고가 이 사건 보증보험 계약에 따라 피보험자인 구미시에 보험금을 지급하였으므로, 피고는 원고가 지급한 보험금 457,800,000원 및 그 지연손해금에 대한 원고의 구상금 청구에 응할 의무가 있다.
 2) 예비적으로, 만약 이 사건 보증보험 계약이 관할청의 허가를 받지 않아 사립학교법 제28조 제1항에 따라 무효라고 한다면, 당시 피고의 이사장이었던 소외 1이 사립학교법을 위반하여 관할청의 허가 없이 이 사건 보증보험 계약을 체결한 행위는 피고의 사무집행에 관한 행위로서 원고에 대하여 불법행위를 구성한다. 그러므로 피고는 대표자인 소외 1의 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해금 457,800,000원 및 이에 대한 지연손해금을 배상할 책임이 있다.
나. 피고
 1) 이 사건 보증보험 계약의 진정한 당사자는 피고가 아니라 다동이다. 위 계약은 학교법인의 의무부담 행위에 관하여 관할청의 허가를 받도록 규정한 사립학교법 제28조 제1항에 위반하여 관할청의 허가를 받지 아니하였으므로, 무효이다.
 2) 나아가 원고는 이 사건 보증보험 계약 당시 위 계약 체결이 피고의 이사장 소외 1의 직무가 아님을 잘 알고 있었으므로, 피고는 원고에 대하여 불법행위 책임을 부담하지 아니한다. 설령 손해배상 책임이 있다고 하더라도, 원고가 이러한 사정을 잘 알고 있었거나 중대한 과실이 있는 점에 비추어 보면, 피고의 책임이 면제되거나 최소한으로 제한되어야 한다.
3. 주위적 청구에 관한 판단
가. 보증보험 계약의 당사자
 먼저 이 사건 보증보험 계약의 당사자가 누구인지에 관하여 살펴본다. 처분문서의 진정성립이 인정되는 경우, 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 이상, 법원은 그 문서의 기재 내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 한다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다56616 판결 등 참조).
 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 ① 이 사건 보증보험 계약서 ‘보험계약자란‘에 피고 법인이 명확히 기재되어 있고, 당시 피고의 대표자인 이사장 소외 1의 서명·날인이 있는 점, ② 피고와 다동 사이에 학교 신축공사를 진행함에 있어 모든 책임을 다동에서 부담하기로 하였다는 것은, 피고와 다동 사이의 내부적인 약정에 불과한 점 등을 종합하면, 이 사건 보증보험 계약자는 피고라고 봄이 타당하다. 이에 반하는 듯한 을 제1호증의 기재 및 제1심 증인 소외 2, 소외 3의 각 일부 증언만으로는 “다동이 이 사건 보증보험 계약의 당사자이고, 피고는 당사자가 아니다”라는 피고 주장을 인정하기 부족하고, 달리 이 사건 보증보험 계약서의 기재 내용을 부인할 반증은 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 보증보험 계약의 무효 여부
 1) 다음으로 피고가 이 사건 보증보험 계약을 체결한 것이 사립학교법 제28조에 따른 의무부담 행위인지에 관하여 본다.
사립학교법 제28조 제1항은 “학교법인이 그 기본재산을 매도·증여·교환 또는 용도변경하거나 담보에 제공하고자 할 때 또는 의무의 부담이나 권리의 포기를 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다.”고 규정하고 있는데, 이는 사립학교의 설치·경영을 위하여 설립된 학교법인이 그 기본재산을 부당하게 감소시키는 것을 방지함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모하고자 하는데 그 목적이 있다(대법원 2000. 9. 5. 선고 2000다2344 판결 등 참조).
 위 입법 목적에 비추어 보면, 학교법인인 피고가 이 사건 보증보험 계약을 체결하면서 ‘원고가 피보험자인 구미시에 보험금을 지급할 경우, 원고에게 그 보험금을 변상하여 주기로 약정’한 것은, 피고가 채무를 부담하는 행위로서 그 실질에 있어 사립학교법 제28조 제1항에 따라 관할청의 허가가 필요한 ‘의무부담 행위’에 해당한다.
 2) 그러므로 피고가 사립학교법 제28조 제1항에 따라 이 사건 보증보험 계약에 관하여 관할청으로부터 허가를 받았는지를 본다.
 우선 갑 제5, 10호증, 을 제2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고의 관할청인 경상북도 교육감은 2009. 2. 9. 피고로부터 학교신축 이전공사에 관한 학교시설사업 시행계획에 대한 승인요청을 받고, 2009. 7. 20. 구미시에 피고의 학교시설사업에 따른 산지전용 협의사항에 대하여 문의한 사실, 이에 대하여 구미시는 2009. 8. 26. 경상북도 교육감에 “산지전용에 따른 복구비로 2,876,112,000원을 현금 또는 인허가 보증보험 증권을 예치하는 방법으로 납부하여야 한다”는 내용의 산지전용 협의조건이 포함된 공문(구미시 도시과-6238호)을 발송한 사실, 위 공문은 같은 달 27. 경상북도 교육청 학교운영지원과에 접수된 사실, 경상북도 교육감은 2009. 9. 3. 피고에게 학교시설사업 시행계획을 학교시설사업 촉진법 제4조의 규정에 의하여 승인한 사실은 각 인정된다.
 그러나 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래 사정 등을 종합하면, 피고가 경상북도 교육감으로부터 학교시설사업 촉진법 제4조에 의하여 학교시설사업 시행계획을 승인받은 것을 가지고 사립학교법 제28조 제1항에서 정한 허가를 받은 것으로 볼 수는 없다.
 ① 학교시설사업 촉진법은 “초등학교·중학교·고등학교 및 특수학교 시설의 설치·이전 및 확장을 위한 사업 시행에 필요한 절차를 간소화하고, 건축허가 등에 관한 특례를 규정하여 학교시설사업을 쉽게 함으로써 학교환경 개선과 학교교육 발전에 이바지함”에 그 목적이 있다(학교시설사업 촉진법 제1조 참조).
 ② 위와 같이 사립학교법과 학교시설사업 촉진법은 그 입법 목적이 다르고, 사립학교법 제28조의 의무부담 행위에 대한 관할청의 허가와 학교시설사업 촉진법에서 정한 학교시설사업 시행계획의 승인은 그 목적과 내용을 전혀 달리한다.
 ③ 나아가 학교시설사업 촉진법 제5조는 명시적으로 ‘학교시설사업 시행계획의 승인을 받은 경우, 다른 법률에 의한 행정처분이 있었던 것으로 의제하는 경우’를 열거하고 있다. 그런데 위 제5조 제7호에서 ‘산지관리법에 따른 산지전용 허가’ 등에 관하여는 규정하고 있으나, 이 사건 보증보험 계약 체결과 같은 사립학교법 제28조 제1항의 의무부담 행위에 관하여는 허가를 받은 것으로 의제하고 있지 않다.
 ④ 그런데 피고는 2009. 9. 3. 경상북도 교육감으로부터 학교시설사업 촉진법 제4조에 따라 학교시설사업 시행계획을 승인받았을 뿐, 이 사건 보증보험 계약에 관한 허가를 받은 사실은 없다.
 ⑤ 더욱이 경상북도 교육감의 학교시설사업 시행계획의 승인내용에는, 산지전용 협의회신(갑 제5호증의 1)을 승인하는 것으로 보일 뿐, 산지전용 협의조건(갑 제5호증의 2)은 포함되지 않은 것으로 보인다.
다. 소결
 결국, 사립학교법 제28조 제1항에 따른 허가를 받지 않은 행위는 그 효력이 없는바(대법원 2000. 9. 5. 선고 2000다2344 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 의무부담 행위인 이 사건 보증보험 계약 체결에 관하여 경상북도 교육감의 허가를 받지 않은 이상, 이 사건 보증보험 계약은 무효이다. 따라서 이 사건 보증보험 계약이 유효하다는 전제에서 피고에게 구상금을 청구하는 원고의 주위적 청구는 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
4. 예비적 청구에 관한 판단
가. 손해배상 책임의 발생
 1) 법리
 법인이 그 대표자의 불법행위로 인하여 손해배상 의무를 지는 것은 그 대표자의 직무에 관한 행위로 인하여 손해가 발생한 것임을 요한다 할 것이나, 그 직무에 관한 것이라는 의미는 행위의 외형상 법인의 대표자의 직무행위라고 인정할 수 있는 것이라면, 설령 그것이 대표자 개인의 사리를 도모하기 위한 것이었거나 혹은 법령의 규정에 위배된 것이었다 하더라도, 위의 직무에 관한 행위에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다15280 판결 참조). 한편 학교법인의 피용자가 업무집행에 관하여 감독청의 허가 없이 의무부담 행위를 함으로써 타인에게 손해를 가한 경우에, 학교법인은 사용자로서 손해배상 책임을 질 수 있다(대법원 2016. 6. 9. 선고 2014다64752 판결 등 참조).
 2) 판단
 가) 직무관련성 여부
 살피건대, 이 사건 보증보험 계약이 관할청의 허가를 받지 아니하여 무효로 된 것은 앞서 본 바와 같고, 앞서 든 증거 및 갑 제6호증의 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 2009. 7. 21. 개최된 이사회에서 ‘학교신축 이전에 따라 원고와 이 사건 보증보험 계약을 체결’하기로 하는 안건을 결의한 사실, 이에 피고의 이사장인 소외 1이 2009. 11. 18.경 피고 법인 명의로 원고와 이 사건 보증보험 계약을 체결한 사실이 각 인정된다.
 위 인정사실 및 그로부터 인정되는 다음 사정, 즉 학교신축 이전사업을 위해서는 산지전용 허가가 반드시 필요했고, 이 사건 보증보험 계약은 결과적으로 피고의 학교신축 이전사업을 위하여 체결된 점 등을 종합하면, 당시 피고의 이사장 소외 1이 이 사건 보증보험 계약을 체결한 행위는 피고 법인의 대표자 직무에 관하여 한 행위이거나 외형상 직무의 범위 내에 속하는 것으로 직무수행과 관련이 있다고 봄이 타당하다. 이와 반대로 “위 보증보험 계약 체결 행위가 다동의 업무이어서 원고 대표자의 직무 범위 내에 있지 않다”는 취지의 피고 주장은 이유 없다.
 따라서 피고의 대표자인 소외 1이 관할청의 허가 없이 이 사건 보증보험 계약을 체결한 행위는, 원고에 대하여 불법행위를 구성하므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 민법 제35조 제1항에 따라 대표자인 소외 1이 그 직무에 관하여 원고에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다.
 나) 책임 제한
 다만, 제1심 증인 소외 3의 일부 증언에 의하면, 원고의 직원인 소외 3은 “당시 이 사건 보증보험 계약이 의무부담 행위인지 몰랐고, 관련 법규를 인지하지 못하였으며, 알았다면 교육관청에 질의하는 등 후속조치를 취하였을 것”이라고 증언하였다. 이에 비추어 보면, 원고는 이 사건 보증보험 계약이 의무부담 행위이어서 사립학교법 제28조 제1항에 따라 관할청에 허가를 받아야 함에도 이를 확인하지 않은 잘못이 있다. 이러한 원고의 과실은 손해의 발생 또는 확대의 원인이 되었으므로, 이 사건 보증보험 계약의 체결 경위, 원고의 손해액 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 참작하여 손해에 대한 공평한 분배 또는 과실상계의 법리에 따라 피고의 손해배상 책임을 50%로 제한함이 타당하다.
 이에 대하여 피고는 원고가 이 사건 보증보험 계약이 무효라는 점을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였으므로, 피고의 손해배상 책임이 면제되어야 한다고 주장한다. 그러나 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래 사정들을 종합하면, 피고가 제출한 증거만으로는 원고가 이 사건 보증보험 계약 체결이 의무부담 행위에 해당함을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하여 피고가 면책된다고 보기는 어려우므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 ① 원고로서는, 피고가 경상북도 교육감으로부터 학교시설사업 촉진법 제4조에 따라 학교신축 이전공사의 승인을 받는 등 이 사건 보증보험 계약의 체결이 그 요건을 다 갖추어 적법하게 이루어진 것으로 신뢰할 수 있었던 것으로 보이는 점, ② 다동이 학교신축 이전사업을 실질적으로 주관하였다고 하더라도, 피고가 위 이전사업의 당사자이고, 또 그 명의로 이 사건 보증보험 계약을 체결한 점을 고려하면, 피고 역시 위 보증보험 계약이 의무부담 행위인지를 확인하였어야 할 책임에서 벗어날 수는 없는 점 등
나. 손해배상 책임의 범위
 원고가 입게 된 구체적인 손해는, 원고가 이 사건 보증보험 계약이 유효하여 피고에 대하여 구상금을 청구할 수 있을 것으로 믿고 출연한 금원, 즉 구미시에 지급한 보험금에서 피고 책임 부분만큼인 228,900,000원(= 보험금 457,800,000원 × 50%)이다.
 따라서 피고는 원고에게 228,900,000원 및 이에 대하여 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 원고가 구미시에 위 금액을 지급한 다음날인 2015. 10. 29.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2017. 9. 14.까지는 원고가 구하는 범위 내에서 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
5. 결론
 그렇다면 원고의 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 예비적 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하며, 나머지 예비적 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 허용구(재판장) 이인호 김나연