상해치사(인정된죄명:폭행치사) (형사, 서울고등법원)
공포일: 1988.11.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 
【원심판결】 제1심 서울지방법원 남부지원(86고합261 판결)
【주 문】
 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기한다. 
피고인 2는 무죄. 
피고인 1의 항소를 기각한다. 

【이 유】 1. 항소이유의 요지
 피고인들의 항소이유의 요지 제1점 및 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인들은 정신질환자인 피해자 공소외 1의 보호자들의 간청에 따라 피고인들의 신앙심에 근거하여 질병치료의 목적으로 피해자의 보호자 및 일반신도들이 참여한 가운데 공개된 장소인 교회예배실내에서 아무런 대가도 받지 않고 안수기도의 방법으로서 피해자의 가슴을 쓸고, 이마에 손을 얹어놓는 등 사회상규에 반하지 않는 방법으로 기도하였을 뿐인데, 피해자가 심관상동맥발육부전 등의 내재적인 이상체질자였기 때문에 사망하게 된 것으로 피고인들은 피해자가 이상체질자라는 것을 전혀 알지 못하였으므로 피해자가 안수기도로 인해 사망하리라는 것을 피고인들이 전혀 예견할 수 없었고, 또 예견하지 못한데 대해 피고인들에 잘못도 없으니, 결국 
 ① 피고인들의 행위는 질병치료를 위한 정당행위이고,
 ② 피해자의 사망과 피고인들의 행위 사이에는 인과관계가 있다고 할 수 없으며,
 ③ 피고인들의 안수기도행위는 사람에게 통증을 준다거나 그 외 어떠한 해악을 가하는 것이 아니고 상쾌감과 안정감을 주게 하는 행위이므로 이를 폭행이라 할 수도 없는 것이므로 가사 인과관계가 있다 하더라도 이는 과실치사로 의율함이 상당하고,
 ④ 피고인들의 행위는 피해자의 승낙에 의한 행위로서 사회통념에도 어긋나지 아니하는 행위이며,
 ⑤ 특히 피고인 2는 피해자가 사망하기 10여일 전까지 단 4일간에 걸쳐 피고인 1의 안수를 옆에서 거들었을 뿐 자신은 아무런 폭행을 가하거나 기타 가해행위를 한 사실이 없으므로 공동정범이 될 수 없음에도 불구하고 원심은 위 각 점에 대하여 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 피고인들을 모두 유죄로 인정함으로써 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이고, 피고인들의 항소이유의 요지 제2점은, 위 주장이 모두 이유 없다고 하더라도 앞에서 든 여러 정상 및 피해자측과 원만히 합의된 점, 피고인들의 사회적 신분이 확실한 점 등에 비추어 볼 때 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 
 2. 항소이유에 대한 판단
 가. 피고인 1의 항소이유에 대하여 
 원심이 적법하게 조사, 채택한 여러 증거들과 당심증인 공소외 2의 당심법정에서의 증언을 종합하면, 피고인 1은 피해자 공소외 1의 부모로부터 의뢰를 받고 원심이 판시한 바와 같이 1986.2.18.부터 같은 해 3.5.까지(다만 같은 해 2.19.부터 같은 달 23.까지는 피고인 2와 함께) 사이에 매일 아침, 저녁으로 위 피해자의 정신질환을 치료하기 위한 안수기도를 행한 사실, 위 안수기도의 방법은 피해자를 교회의 예배용 나무의자에 앉히거나 눕게 한 후 같은 피고인이 손으로 가슴과 머리를 누르면서 기도를 바치는 것으로 행하였던 바, 위 안수기도시 피해자의 가슴과 머리를 누르는 정도는 그로 인해 위 피해자의 전흉부에 약 20×10센티미터 크기의 피하출혈(피하지방층까지)과 좌측두정부 및 우측두정부에 피하출혈이 있을 정도로 강한 것이었으며, 이때 피해자가 아프다고 심하게 비명을 지르기도 하였던 사실, 위 안수기도 기간동안 피해자에게는 충분한 급식을 하지 않아 피해자는 항상 배고픔을 호소하였으며, 특히 피해자가 사망하기 2일 전인 1986.3.3.에는 하루동안 금식을 시켰다가 그 다음날에는 죽을 조금 먹게 한 다음 사망한 날인 같은 달 5.에는 다시 금식을 시키고 안수기도를 하였던 바, 평소에는 피해자가 안수기도시 말을 하였는데 그 날은 피해자가 아무 말을 하지 아니하자 머리와 가슴을 누르는 외에 피해자의 입을 벌리게 하기 위하여 손으로 턱을 목쪽으로 강하게 밀어붙여 그로 인하여 피해자의 하악부에 5×2 센티미터 크기, 0.2×0.1 센티미터 크기의 표피박탈이 생기게 한 사실, 위 피해자는 흉선의 비대, 심관상동맥발육부전으로 인한 동맥내강의 협소, 간장의 경도지방변성, 장간막임파선비대증식 등의 이상체질자로서 이와 같은 이상체질자는 외부의 충격에 약하고, 저항력이 약한 특징이 있는 바, 시신의 부검결과 피해자의 직접사인은 급성심부전인 것으로 밝혀졌으나 같은 피고인이 안수기도를 행함에 있어서 가한 외부적인 충격이 유인이 되어 야기된 것으로서 위와 같은 외부적인 충격이 없었던들 사망이라는 결과는 발생될 가능성이 없었던 사실을 각 인정할 수 있다. 
 이와 같은 인정사실을 기초로 하여 위 항소이유 제1점을 판단하건대, 첫째 정당행위라는 주장에 대하여 보면, 어느 행위가 형법 제20조에 규정된 정당행위에 해당한다고 인정되기 위하여는 ① 그 행위가 정당한 목적을 위하여 정당한 수단을 사용하여야 하고(목적과 수단의 정당성), ② 그 경우에도 수단, 방법이 상당한 정도의 것이어야 하며(수단, 방법의 상당성), ③ 그 행위로 인하여 희생되는 법익보다 보호되는 법익이 더 커야 하고(법익의 교량), ④ 그 행위당시의 정황에 비추어 그 행위가 긴급을 요하고 부득이한 것이어야 하며(긴급성), ⑤ 그 행위 이외에 다른 수단, 방법이 없었을 것(보충성)등의 요건을 갖추어야 하는 것인 바, 앞서의 인정사실에 비추어 볼 때, 같은 피고인의 행위는 피해자의 정신질환을 치료하고자 하는 정당한 목적을 가진 행위라는 점만이 인정될 뿐 그 나머지 요건, 즉 수단, 방법의 상당성, 법익의 교량, 긴급성, 보충성의 요건은 어느 것도 갖추지 못한 행위라고 평가되므로 같은 피고인의 이 사건 행위는 정당행위에 해당될 수 없는 것으로서 위 주장은 이유 없고, 
 둘째, 인과관계를 부인하는 주장에 대하여 보건대, 피해자가 비록 이상체질자였다고 하더라도 앞서 인정한 바와 같이 위 피고인이 안수기도를 한다는 이유로 16일간에 걸쳐 아침, 저녁으로 피해자의 가슴 및 머리를 상당한 정도의 피하출혈이 있을 만큼 심하게 누르고, 사망 2일전과 사망당일에는 금식을 시킨 상태에서 턱부분의 표피가 박탈될 정도로 심하게 턱을 밀어부치는 등의 외부적 충격을 가함으로써 그로 인하여 피해자가 급성심부전을 일으켜 사망한 것으로 인정되는 이 사건의 경우 같은 피고인의 행위와 피해자의 사망 사이에 상당인과관계가 없다고 할 수 없고, 또한 피해자는 수년 동안 정신질환을 앓아온 자로서 위 안수기간동안 충분한 급식을 하지 않았고 특히 사망 2일전과 당일에는 금식을 시켜 상당히 허약한 상태에 있었다는 것을 같은 피고인이 충분히 알고 있었으므로 같은 피고인이 피해자가 이상체질자라는 구체적인 내용을 몰랐다고 하더라도 위와 같은 행위를 할 때에 사망이라는 결과발생에 대한 예견 가능성도 있었다고 보는 것이 상당하므로 그로 인하여 발생된 치사의 결과에 대한 결과적 가중범의 죄책도 면할 수 없다 할 것이며,
 셋째, 같은 피고인의 행위는 폭행에 해당하지 아니하여 이 사건은 과실치사에 불과하다는 주장에 대하여 보면, 순수한 의미에서의 안수기도행위 자체는 신앙심에 근거한 종교적 행위로서 타인에게 해악을 가하는 행위가 아니므로 이는 폭행행위가 아니라고 하겠으나, 이 사건의 경우 같은 피고인이 피해자에 대하여 안수기도를 행하면서 기도행위 이외에 앞서 인정한 바와 같이 피해자의 가슴과 머리를 세게 누르고, 턱을 밀어부치는 등의 행위를 한 것은 사람에 대한 유형력의 행사로써 이는 형법 제260조에 규정된 폭행에 해당하는 것임이 분명하고, 따라서 반대의 견해를 전제로 한 위 주장은 이유 없다 하겠고, 
 넷째, 피해자의 승낙에 의한 행위라는 주장에 대하여 보건대, 형법 제24조의 규정에 의하여 위법성이 조각되는 피해자의 승낙은 그 승낙이 윤리적, 도덕적으로 사회상규나 공서양속에 반하지 않는 것이어야 하는 것인 바, 이 사건의 경우 같은 피고인은 피해자의 부모로부터 피해자의 정신질환치료를 위한 안수기도를 의뢰받은 사실은 앞에서 본 바와 같으나 그로 인해 피해자가 사망에 이를 정도로 심한 폭행을 가하여도 좋다는 뜻의 승낙이 있었다고 볼 수는 없으며, 가사 그와 같은 승낙이 있었다고 한다면 이는 사회상규나 공서양속에 반하는 승낙이라 할 것이므로 위 주장 또한 이유 없어 위 항소이유 제1점은 이를 받아들일 수 없다. 
 끝으로 양형부당의 주장에 대하여 보건대, 이 사건 범행의 동기 수단과 결과, 같은 피고인의 연령, 성행, 피해자에 대한 관계, 범행후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 기준이 되는 모든 사정을 검토하여 보면, 같은 피고인이 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 같은 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 적당하고, 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 않으므로 위 항소논지 또한 이유없어 받아들이지 아니한다.
 나. 피고인 2의 항소이유에 대하여 
피고인 2의 위 항소이유 중 우선 같은 피고인은 이 사건 결과발생에 기여한 행위를 한 바 없어 폭행치사죄의 공동정범이 될 수 없다는 주장을 보건대, 원심이 들고 있는 여러 증거들에 의하면 같은 피고인은 원심판시 ○○교회의 안수집사로서 그 교회의 목사인 피고인 1을 도와 1986.2.19.부터 같은 달 23.까지 5일간 아침 저녁으로 위 피해자에 대한 안수기도에 참여한 사실과 같은 피고인이 위 안수기도시 피고인 1을 보조하여 피해자의 가슴을 엄지손가락 등 4손가락으로 30분 내지 1시간동안 눌렀다 떼었다 하는 행위와 간혹 피해자가 발작을 일으킬 때에는 피해자의 손과 발을 붙잡는 정도의 행위를 한 사실은 일응 인정된다. 
 그러나 위 증거에 의하더라도 같은 피고인은 같은 달 23.까지만 안수기도에 참여하였을 뿐 그 이후에는 안수기도에 참여한 사실이 없고, 또한 그때까지는 위 피해자의 신체에 별다른 이상증세가 나타나지 아니하였으며, 그 이후에는 같은 해3.5. 15:00경 피해자가 급성심부전(심장마비)으로 사망할 때까지 10여일 동안 피고인 1 혼자서 계속하여 안수기도를 하여온 사실을 각 인정할 수 있는 바, 위에서 본 바와 같이 피고인 2가 안수기도에 참여한 일자와 위 피해자의 사망일자, 같은 피고인이 한 행위의 내용 등 위 인정사실에 비추어 볼 때 위 피해자가 같은 피고인의 행위로 인하여 사망하였다고 단정할 수는 없고 달리 이를 뒷받침할 만한 아무런 증거도 없어 같은 피고인에 대하여 이 사건 폭행치사죄의 죄책을 지울 수는 없다 할 것이므로 이를 탓하는 위 항소논지는 이유 있다. 
 3. 결 론
 따라서 피고인 1의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 피고인 2의 항소는 이유 있으므로 같은 법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 같은 피고인에 대한 부분을 파기하여 다시 다음과 같이 판결한다. 
피고인 2에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 같은 피고인은 피고인 1과 공동하여 1986.2.18.부터 같은 달 23.까지 사이에, 피고인 1은 같은 달 18.부터 같은 달 23.까지 사이에 서울 영등포구 (상세 주소 생략)호에 있는 ○○교회에서 정신질환자인 피해자 공소외 1(여,23세)을 위하여 매일 아침, 저녁으로 안수기도를 해오던 중 그녀의 정신질환으로 인한 심한 발작을 제지하느라고 그녀의 손과 발을 붙잡고 머리와 가슴 등을 누르거나 턱을 강제로 눌러 입을 벌리게 하는 등의 폭력을 가하여 흉선의 비대, 장간막임파선비대증식, 심관상동맥의 발육부전 등의 이상체질자인 피해자로 하여금 위 폭행으로 인한 급성심부전으로 같은 해 3.5. 15:00경 사망에 이르게 한 것이라고 함에 있는 바, 앞서 파기이유에서 본 바와 같이 같은 피고인의 행위와 위 피해자의 사망 사이에는 인과관계가 있다고 인정되지 아니하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 같은 피고인에 대한 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당되어 형사소송법 제325조 후단에 의하여 같은 피고인에 대하여 무죄의 선고를 한다. 
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 안문태(재판장) 이태운 이재철

피고인이 피해자의 정신질환을 치료하기 위해 안수기도를 하면서 피해자의 가슴과 머리를 눌러 전흉부 및 두정부피하출혈상을 가하고 정당성에도 불구하고 수단방법의 상당성, 법익의 교량, 긴급성, 보충성의 요건을 결한 것으로서 정당행위라 할 수 없고, 또 피해자의 승낙이 있는 경우에 해당한다고도 볼 수 없다.