집행정지 (일반행정, 대법원)
공포일: 2014.01.23 / 시행일:

【재항고인】 사단법인 ○○○ (소송대리인 법무법인 일원송헌 담당변호사 최철)
【상 대 방】 통일부장관 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 최상철 외 4인)
【원심결정】 서울고법 2011. 9. 20.자 2009루287 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 1. 원심은, 상대방이 2007. 11. 21. 비영리법인인 재항고인에 대하여 한 법인설립허가취소처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)의 효력으로 인하여 재항고인에게 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정되지 아니하고, 오히려 효력정지로 인하여 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 때에 해당한다고 판단하여, 제1심이 이 사건 처분에 관하여 한 효력정지결정을 취소하였다.
 2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 가. 행정소송법 제23조 제2항에서 정하고 있는 효력정지 요건인 ‘회복하기 어려운 손해’란, 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 금전보상이 불가능한 경우 내지는 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해를 일컫는다. 그리고 ‘처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요’가 있는지는 처분의 성질과 태양 및 내용, 처분상대방이 입는 손해의 성질·내용 및 정도, 원상회복·금전배상의 방법 및 난이 등은 물론 본안청구의 승소가능성 정도 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 21.자 2010무111 전원합의체 결정 등 참조).
 나. 기록에 의하면, ① 재항고인은 1984. 11. 8. 민법 제32조에 따라 법인설립허가를 받았는데, 재항고인의 사업목적은 재외동포 간 교류, 남북통일, 북한선교 등이고, 이를 달성하기 위한 수단으로 교육·선교사업을 예정하고 있는 사실, ② 소외 1은 1984. 5. 9. 남양주시 (주소 1 생략) 외 17필지의 토지 및 그 지상건물(이하 ‘기증재산’이라 한다)을 재항고인의 전신인 △△선교원에 증여한 사실, ③ 이 사건 처분은 그 처분사유 중 「㉮ 기증재산 매각대금으로 정관변경 허가(2003. 3. 5.) 이전인 2001. 5. 20. 소외 3 교회 매입비 충당, ㉯ 기증재산 근저당설정(총회의결 절차를 무시한 편법)에 의한 대출금으로 영리회사인 소외 4 회사 설립 및 기증, ㉰ 기증부동산으로 차용금 대물변제, ㉱ 기증부동산으로 설립목적과는 무관한 □□대학교 설립부지 매입 등 부동산 투자, ㉲ 설립목적인 북한선교 및 통일에 기여하는 사업실적 미흡」 이 모두 재항고인이 민법 제38조에 정한 ‘목적 이외의 사업을 한 때’에 해당한다는 점을 이유로, 「㉳ 1995년 9월경부터 4개월간 매일 30t 정도의 산업폐기물을 기증받은 부지 등지에 불법 매립, ㉴ 건축법 위반으로 벌금 500만 원을 선고받고 ‘개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법’ 위반으로 벌금 300만 원을 선고받는 등 수차례에 걸친 벌금형 전력, ㉵ 2005년 11월경 소외 2 이사장이 세계사이버대학의 교비(1억 5,000만 원)를 편법으로 전용한 혐의로 고발되는 등 사회적 물의 야기, ㉶ 총회의결 절차를 무시한 법인의 재산처분(2004년 1월) 및 기증재산(남양주시 (주소 2 생략) 등)을 소외 2 개인 명의로 소유권이전등기, ㉷ 이사장 소외 2의 종신 이사장직(이는 ‘대의원 총회 의장직’의 오기로 보인다)을 규정한 내부규정(2003. 2. 17. 개정) 및 측근들로 구성된 이사회 등 법인운영을 독점하는 등 사실상 사유화, ㉸ 2006년도 사업실적보고서와 자체감사보고서상 결산수치가 불일치하는 등 회계처리에 대한 의혹과 불신을 초래하는 등 법인운영 과정상 문제점 상존, ㉹ 2007. 10. 29. 청문회 실시 이후 소외 2(이는 ‘재항고인’의 오기로 보인다) 명의로 된 법인 부동산(남양주시 (주소 3 생략) 등 5개 필지)에 대한 급작스런 소유권이전등기 신청, ㉺ 법인운영 과정의 각종 비리혐의 및 투서 등으로 인하여 사회적 물의를 야기하는 등 주무관청인 통일부의 이미지 훼손」 이 모두 재항고인이나 그 기관으로서의 소외 2가 민법 제38조에 정한 ‘공익을 해하는 행위’를 한 때에 해당한다는 점을 이유로 삼고 있는 사실, ④ 한편 재항고인은 상대방을 상대로 이 사건 처분의 취소를 구하는 본안의 소를 제기하여 현재 그 사건이 법원에 계속 중인 사실 등을 알 수 있다.
 다. 먼저 본안청구의 승소가능성 정도에 관하여 본다.
 (1) 민법 제38조는 "법인이 목적 이외의 사업을 하거나 설립허가의 조건에 위반하거나 기타 공익을 해하는 행위를 한 때에는 주무관청은 그 허가를 취소할 수 있다."고 규정하여 비영리법인에 관한 설립허가취소사유를 정하여 두고 있다.
 (2) 여기서 비영리법인이 ‘목적 이외의 사업’을 한 때란 법인의 정관에 명시된 목적사업과 그 목적사업을 수행하는 데 직접 또는 간접으로 필요한 사업 이외의 사업을 한 때를 말하고, 이때 목적사업 수행에 필요한지는 행위자의 주관적·구체적 의사가 아닌 사업 자체의 객관적 성질에 따라 판단하여야 한다.
 이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 재항고인의 정관이 선교와 신앙훈련을 중요한 목적사업의 하나로 정하면서 목적사업의 수행을 위하여 부대사업으로 학교를 설립할 수 있다고 규정하고 있으므로, 재항고인이 선교 등을 담당할 교회나 학교를 설립하거나 운영하는 행위, 그러한 교회나 학교의 설립·운영을 지원하는 행위 역시 재항고인의 목적사업에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 재항고인이 선교 등을 목적으로 하는 소외 3 교회나 □□대학교에 부지 또는 건물의 매입자금을 지원하는 등의 행위는 재항고인의 목적사업 범위 내의 행위라고 할 것이다.
 또한 재항고인이 기증재산의 반환을 요구하는 소외 1 측과의 분쟁을 종식시키기 위하여 합의를 하고 그 이행을 위하여 일부 토지 등을 소외 4 회사에게 증여 형식으로 돌려준 것이나, 운영자금의 부족으로 일시적으로 금원을 차용하였다가 그 변제를 위하여 재항고인의 부동산을 대물변제로 제공한 것은 모두 재항고인의 목적사업을 수행하는 데 직접 또는 간접으로 필요한 행위에 해당한다고 봄이 타당하다.
 그리고 설립목적에 해당하는 사업실적이 미흡하다는 사정을 들어 ‘목적 이외의 사업’을 한 것이라고 볼 수는 없다.
 (3) 한편 민법 제38조에서 말하는 비영리법인이 ‘공익을 해하는 행위를 한 때’란 법인의 기관이 그 직무의 집행으로서 공익을 침해하는 행위를 하거나 그 사원총회가 그러한 결의를 한 경우를 의미한다(대법원 1982. 10. 26. 선고 81누363 판결 참조). 그리고 민법 제38조의 규정은 법인이 설립될 당시에는 그가 목적하는 사업이 공익을 해하는 것이 아니었으나 그 후의 사정변동에 의하여 그것이 공익을 해하는 것으로 되었을 경우에 대처하기 위한 것이라고 해석되는 점(대법원 1966. 6. 21. 선고 66누21 판결 참조), 법인 설립허가취소는 법인을 해산하여 결국 법인격을 소멸하게 하는 제재처분인 점(민법 제77조 제1항) 등에 비추어 보면, 민법 제38조에 정한 ‘공익을 해하는 행위’를 한 때에 해당된다고 하기 위하여는, 당해 법인의 목적사업 또는 존재 자체가 공익을 해한다고 인정되거나 당해 법인의 행위가 직접적이고도 구체적으로 공익을 침해하는 것이어야 하고, 목적사업의 내용, 행위의 태양 및 위법성의 정도, 공익 침해의 정도와 경위 등을 종합하여 볼 때 당해 법인의 소멸을 명하는 것이 그 불법적인 공익침해상태를 제거하고 정당한 법질서를 회복하기 위한 제재수단으로서 긴요하게 요청되는 경우이어야 한다.
 이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이 사건 처분사유 중 ① ‘산업폐기물 불법매립’(㉳)은 이를 인정할 만한 자료가 없고, ② ‘총회의결 절차를 무시한 법인의 재산처분 및 기증재산의 소유권이전등기’(㉶) 및 ‘청문회 실시 이후 법인 부동산에 대한 소유권이전등기 신청’(㉹)은 소외 2가 총회 결의 없이 재항고인의 재산을 처분하거나 재항고인의 부동산에 대하여 소유권이전등기를 신청하는 등으로 재항고인 재산의 감소를 초래하였더라도 이는 재항고인에게 손해를 가한 것일 뿐 이를 바로 공익을 해한 것으로 단정할 수는 없으며, ③ ‘소외 2의 법인운영 독점 등 법인의 사실상 사유화’(㉷), ‘법인운영 과정상 문제점 상존’(㉸), ‘법인운영 과정의 각종 비리혐의 등으로 주무관청의 이미지 훼손’(㉺)은 그러한 사정이 있더라도 그것만으로 바로 공익을 해한다고 할 수는 없고, ④ ‘건축법위반 등으로 인한 벌금형 전력’(㉴), ‘세계사이버대학의 교비 전용 등과 관련한 사회적 물의 야기’(㉵)는 소외 2가 위와 같이 벌금형의 처벌을 받은 후 불법 건축 부분과 형질변경 부분을 모두 원상회복한 것으로 보이고 교비전용에 관하여도 전용된 교비를 모두 원상회복하여 기소유예 처분을 받은 사정 및 위와 같은 행위의 공익 침해 정도와 경위 등을 종합하여 볼 때, 소외 2의 이러한 행위가 불법적인 공익 침해 상태를 제거하고 정당한 법질서를 회복하기 위한 제재수단으로서 민법 제38조에서 정한 법인의 설립허가취소를 하여야 할 정도의 ‘공익을 해하는 행위’를 한 때에 해당한다고 보기는 어렵다.
 (4) 따라서 이 사건 처분은 민법 제38조에 정한 법인설립허가취소 요건을 충족하지 못하여 위법하다고 볼 여지가 많으므로, 특별한 사정이 없는 한 재항고인의 본안청구가 이유 없음이 명백한 경우에 해당한다고 볼 수 없다.
 라. 다음으로 이 사건 처분으로 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있는지 여부에 관하여 본다.
 주무관청이 민법 제38조에 의하여 비영리법인에 대하여 그 설립허가를 취소한 경우 그 법인은 민법 제77조 제1항에 따라 해산하게 되고, 법인이 해산하면 본래의 목적을 위한 활동을 중단하고 청산절차를 이행하기 위하여 청산법인으로 존속하게 되어 청산의 목적범위 내에서만 권리가 있고 의무를 부담하며(민법 제81조), 청산절차를 마치면 소멸하게 된다.
 따라서 이 사건 처분의 효력을 정지하지 아니할 경우, 재항고인이 제기한 이 사건 처분의 취소를 구하는 소송이 진행되는 사이에 청산절차가 진행 완료되어 재항고인 법인 자체가 소멸할 수도 있고, 그 후 이 사건 처분이 취소되더라도 재항고인은 회복하기 어려운 손해를 입을 우려가 적지 아니하므로, 이러한 손해를 예방하기 위하여 이 사건 처분의 효력을 정지할 긴급한 필요가 있다고 봄이 타당하다.
 마. 한편 처분의 효력정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니하지만(행정소송법 제23조 제3항), 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다는 점에 대하여는 처분청인 상대방에게 주장·소명책임이 있는데(대법원 1994. 10. 11.자 94두23 결정 등 참조), 상대방이 제출한 자료만으로는 이 사건 처분의 효력정지가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에 해당한다고 인정할 만한 소명이 부족한 것으로 보인다.
 바. 그럼에도 원심은 이와 달리, 이 사건 처분의 효력으로 인하여 재항고인에게 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정되지 아니하고, 오히려 효력정지로 인하여 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 때에 해당한다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 행정처분의 효력정지 요건에 관한 법리 등을 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 재항고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심)

[1] 행정소송법 제23조 제2항에서 정하고 있는 효력정지 요건인 ‘회복하기 어려운 손해’의 의미 및 ‘처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요’가 있는지 판단하는 기준
[2] 비영리법인이 민법 제38조에서 정한 ‘목적 이외의 사업’을 한 때의 의미 및 사업이 목적사업 수행에 필요한지 판단하는 기준
[3] 비영리법인이 민법 제38조에서 정한 ‘공익을 해하는 행위를 한 때’의 의미 및 그에 해당하기 위한 요건
[4] 주무관청이 민법 제38조에 의하여 비영리법인인 甲 사단법인에 대하여 ‘목적 이외의 사업수행’ 등을 이유로 법인설립허가를 취소한 사안에서, 위 처분으로 甲 법인에게 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 처분의 효력을 정지할 긴급한 필요가 있고, 처분의 효력정지가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 때에 해당한다고 인정할 소명이 부족함에도, 이와 달리 본 원심판단에 법리 등을 오해한 위법이 있다고 한 사례