항소기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 2006.03.30 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【재항고인】 검사
【변 호 인】 변호사 강석원외 1인
【원심결정】 서울고법 2005. 10. 11. 자 2005노1719 결정
【주 문】
원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】1. 기록에 의하면, 제1심 무죄판결에 대한 검사의 이 사건 항소장에는 ‘항소의 이유’란에 ‘사실오인 및 법리오해’라는 문구만 기재되어 있을 뿐 다른 구체적인 항소이유가 명시되어 있지 않음을 알 수 있는바, 위와 같은 항소장의 기재는 적법한 항소이유의 기재에 해당하지 않는다고 봄이 상당하고(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003도2219 판결 참조), 또한 검사가 항소이유서 제출기간 내인 2005. 9. 2. 제출한 항소이유서에는 제1심판결에 대하여 불복하는 사유로서 형사소송법 제361조의5 소정의 항소이유를 구체적으로 명시한 바가 전혀 없고 단지 항소심에서 공소장변경을 한다는 취지와 변경된 공소사실에 대하여 유죄의 증명이 충분하다는 취지의 주장만 하고 있을 뿐이므로, 이를 적법한 항소이유의 기재라고 볼 수 없다.
 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 재항고 이유로 주장하는 바와 같은 형사소송법 제361조의4 제1항에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 2. 형사소송법 제361조의4 제1항 단서 소정의 ‘직권조사사유’라 함은 법령적용이나 법령해석의 착오 여부 등 당사자가 주장하지 아니하는 경우에도 법원이 직권으로 조사하여야 할 사유를 말한다(대법원 2003. 5. 16. 자 2002모338 결정 참조). 
 한편, 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있지만, 이와 같은 경우라고 하더라도 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법한 것이라고까지 볼 수는 없다(대법원 1990. 10. 26. 선고 90도1229 판결, 1993. 12. 28. 선고 93도3058 판결 등 참조). 
 기록에 비추어 살펴보면, 공직선거 및 선거부정방지법 제256조 제3항 제6호, 제141조 제1항 소정의 ‘당원집회 금지 위반’과 같은 법 제254조 제2항 제3호 소정의 ‘선거운동기간 제한 위반’은, 양자를 대비하여 볼 때 그 구성요건상 차이가 있고 후자가 전자를 포함하는 관계도 아니라고 보일 뿐만 아니라, 전자의 공소사실이 인정되지 아니함에도 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 후자의 해당 여부를 심리하여 유죄로 인정하지 아니한 것이 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것이라고 보이지도 않으므로, 제1심이 전자의 죄를 내용으로 하는 공소사실을 무죄로 판단하면서 후자의 죄를 인정하지 않은 것이 위법인가의 여부는 형사소송법 제361조의4 제1항 단서 소정의 ‘직권조사사유’라고 할 수 없다. 
 원심이 제1심판결에 직권조사사유가 없다고 판단한 것은 위와 같은 취지를 포함하고 있는 것이어서, 거기에 재항고 이유로 주장하는 바와 같은 직권조사사유에 관한 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 3. 나아가 직권으로 살피건대, 형사소송법 제361조의4 제1항은 항소인이나 변호인이 같은 법 제361조의3 제1항의 기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 때에는 직권조사사유가 있거나 항소장에 항소이유의 기재가 있는 경우를 제외하고 결정으로 항소를 기각하여야 한다고 규정하고 있으므로, 항소인이나 변호인이 항소이유서에 항소이유를 특정하여 구체적으로 명시하지 아니하였다고 하더라도 항소이유서가 법정의 기간 내에 적법하게 제출된 경우에는 이를 항소이유서가 법정의 기간 내에 제출되지 아니한 것과 같이 보아 형사소송법 제361조의4 제1항에 의하여 결정으로 항소를 기각할 수는 없다(대법원 2002. 12. 3. 자 2002모265 결정 참조).
 그러므로 비록 검사가 2005. 9. 2. 제출한 항소이유서에는 위에서 본 바와 같이 적법한 항소이유가 기재되어 있지 않다고 하더라도 위 항소이유서가 법정의 기간 내에 적법하게 제출된 이상, 이를 항소이유서가 법정의 기간 내에 제출되지 아니한 것과 같게 보아 형사소송법 제361조의4 제1항에 의하여 결정으로 항소를 기각할 수는 없다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 검사가 항소이유를 특정하여 구체적으로 명시하지 아니하여 부적법하게 된 위 항소이유서를 법정의 기간 내에 제출하였다고 하더라도 이는 항소이유서가 법정의 기간 내에 제출되지 아니한 경우에 해당하여 형사소송법 제361조의4 제1항에 의하여 항소를 기각할 수 있다고 보아 검사의 항소를 결정으로 기각하고 말았는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 이러한 원심의 결정은 형사소송법 제361조의4 제1항에 관한 법리를 오해하여 재판의 결과에 영향을 끼친 위법이 있음이 분명하므로, 원심결정은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
 4. 원심결정에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담

［1］ 검사가 제1심 무죄판결에 대한 항소장의 ‘항소의 이유’란에 ‘사실오인 및 법리오해’라고만 기재한 경우, 적법한 항소이유의 기재에 해당하지 않는다고 본 사례
［2］ 검사가 제출한 항소이유서에 적법한 항소이유의 기재가 없다고 본 사례
［3］ 형사소송법 제361조의4 제1항 단서에 정한 ‘직권조사사유’의 의미
［4］ 법원이 공소장변경절차 없이 직권으로 공소사실 내용보다 가벼운 범죄사실을 인정하지 아니한 조치가 위법한지 여부(한정 소극)
［5］ 제1심법원이 공직선거 및 선거부정방지법 제256조 제3항 제6호, 제141조 제1항에서 정하는 ‘당원집회 금지 위반’의 공소사실을 무죄로 판단하면서 같은 법 제254조 제2항 제3호에서 정하는 ‘선거운동기간 제한 위반’의 죄를 인정하지 않은 것이 위법인가의 여부는 형사소송법 제361조의4 제1항 단서에서의 ‘직권조사사유’에 해당하지 않는다고 한 사례
［6］ 항소인 또는 변호인이 법정기간 내에 항소이유서를 제출하였으나 항소이유를 특정하여 구체적으로 명시하지 아니한 경우, 형사소송법 제361조의4 제1항에 의하여 결정으로 항소를 기각할 수 있는지 여부(소극)

［1］ 검사가 제출한 제1심 무죄판결에 대한 항소장의 ‘항소의 이유'란에 ‘사실오인 및 법리오해'라는 문구만 기재되어 있을 뿐 다른 구체적인 항소이유가 명시되어 있지 않은 경우, 위와 같은 항소장의 기재는 적법한 항소이유의 기재에 해당하지 않는다고 본 사례.
［2］ 검사가 제출한 항소이유서에 제1심판결에 대하여 불복하는 사유로서 형사소송법 제361조의5에서 정하는 항소이유를 구체적으로 명시하지 않고, 단지 항소심에서 공소장변경을 한다는 취지와 변경된 공소사실에 대하여 유죄의 증명이 충분하다는 취지의 주장만 한 경우, 적법한 항소이유의 기재라고 볼 수 없다고 한 사례.
［3］ 형사소송법 제361조의4 제1항 단서 소정의 ‘직권조사사유’라 함은 법령적용이나 법령해석의 착오 여부 등 당사자가 주장하지 아니하는 경우에도 법원이 직권으로 조사하여야 할 사유를 말한다.
［4］ 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있지만, 이와 같은 경우라고 하더라도 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법한 것이라고까지 볼 수는 없다.
［5］ 제1심법원이 공직선거 및 선거부정방지법 제256조 제3항 제6호, 제141조 제1항에서 정하는 ‘당원집회 금지 위반’의 공소사실을 무죄로 판단하면서 같은 법 제254조 제2항 제3호에서 정하는 ‘선거운동기간 제한 위반’의 죄를 인정하지 않은 것이 위법인가의 여부는 형사소송법 제361조의4 제1항 단서에서의 ‘직권조사사유’에 해당하지 않는다고 한 사례.
［6］ 형사소송법 제361조의4 제1항은 항소인이나 변호인이 같은 법 제361조의3 제1항의 기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 때에는 직권조사사유가 있거나 항소장에 항소이유의 기재가 있는 경우를 제외하고 결정으로 항소를 기각하여야 한다고 규정하고 있으므로, 항소인이나 변호인이 항소이유서에 항소이유를 특정하여 구체적으로 명시하지 아니하였다고 하더라도 항소이유서가 법정의 기간 내에 적법하게 제출된 경우에는 이를 항소이유서가 법정의 기간 내에 제출되지 아니한 것과 같이 보아 형사소송법 제361조의4 제1항에 의하여 결정으로 항소를 기각할 수는 없다.