약정금 (민사, 대법원)
공포일: 2015.08.27 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 
【피고, 피상고인 겸 상고인】 
【원심판결】 서울고법 2013. 1. 31. 선고 2011나81529 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고의 상고이유에 관하여
 가. 상고이유 제1점에 대하여
 (1) 채무자가 채무와 관련하여 채권자에게 채무자 소유의 재산을 양도하기로 약정한 경우에, 그것이 종전 채무의 변제에 갈음하여 대물변제 조로 양도하기로 한 것인지 아니면 종전 채무의 담보를 위하여 추후 청산절차를 유보하고 양도하기로 한 것인지는 그 약정 당시의 당사자 의사해석에 관한 문제이다. 이에 관하여 명확한 증명이 없는 경우에는, 약정에 이르게 된 경위 및 당시의 상황, 양도 당시의 채무액과 양도목적물의 가액, 양도 후의 이자 등 채무 변제 내용, 양도 후의 양도목적물의 지배 및 처분관계 등 여러 사정을 종합하여 그것이 담보 목적인지 여부를 가려야 한다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2012다11648 판결 등 참조).
 (2) 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들 및 기록에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다.
 (가) 원고와 피고는 2004. 11.경 피고가 점포를 임차하여 운영하던 원심판시 ‘○○○○ 안경 노량진점’(이하 ‘이 사건 안경점’이라 한다)을 원고에게 양도함으로써 피고와 주식회사 시리스케이(2011. 12. 19. 상호가 주식회사 네온으로 변경되었고, 대표이사가 피고이다)가 원고에 대하여 부담하던 기존 채무를 정리하기로 하였다.
 (나) 그에 따라 원고는 2004. 11. 24. 임대인 소외 1과 이 사건 안경점 점포를 보증금 5,000만 원, 월 임료 1,000만 원, 임대차기간 2004. 11. 25.부터 36개월로 정하여 임차하는 내용의 임대차계약을 체결하고, 보증금은 피고의 기존 보증금 5,000만 원으로 갈음하기로 하였다.
 (다) 원고와 피고는 이 사건 안경점의 가치를 10억 원으로 평가하여 양도·양수하기로 약정(이하 ‘양도·양수 계약’이라 한다)하면서, ① 2004. 11. 29. 피고와 주식회사 시리스케이가 원고에 대하여 부담하던 기존 채무를 9억 5,000만 원으로 계산하고 잔액 5,000만 원을 두어 총 채무를 10억 원으로 하되, 피고가 거래처에 부담하던 미지급채무가 6,000만 원을 초과하면 위 잔액에서 지급하기로 합의하였고, ② 2004. 12. 30.에는 피고가 2004. 12. 1. 원고에게 이 사건 안경점의 보증금, 권리금, 기계, 물건 등 일체를 양도하고, 원고는 2004. 12. 1.부터 인수하여 3년간(2004. 12. 1.부터 2007. 11. 30.까지) 운영하며, 위 운영기간 중에도 원고는 다른 사람에게 매도할 수 있고, 원고와 피고가 양도·양수계약을 해지할 때에 피고가 다시 10억 원으로 이 사건 안경점을 인수하기로 합의하는 내용의 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다)을 맺었다.
 (라) 원고는 이 사건 약정에 따라 피고로부터 이 사건 안경점 점포와 보증금, 권리금, 기계, 물건 등 영업재산 일체를 양수받아 이 사건 안경점을 운영하였고, 2005. 9. 1. 소외 2와 이 사건 안경점의 가치를 10억 원으로 평가하고 각자의 지분을 각 50%, 동업기간을 2004. 12. 1.부터 2007. 11. 30.까지로 정하여 이 사건 안경점에 관한 동업계약을 맺은 다음, 소외 2와 동업으로 2007. 7. 18.까지 이 사건 안경점을 운영하기도 하였다.
 (마) 임대인 소외 1이 2007. 8. 7. 원고를 상대로 서울중앙지방법원 2007가단290278호로 2기 이상의 차임(2007년 6월분, 7월분) 연체 등을 이유로 위 임대차계약을 해지하고 이 사건 안경점 점포의 인도 등을 구하는 소송을 제기하자, 원고는 2007. 8. 25. 임대인 소외 1과 위 임대차계약을 합의해지한 후, 2007. 10. 22. 피고에게 이 사건 안경점의 운영기간이 2007. 11. 30. 만료됨에 따라 이 사건 약정을 해지한다고 하면서 인수대금 10억 원을 지급하여 달라는 내용의 통지를 하였다.
 (바) 한편 원고와 임대인 소외 1 사이의 위 임대차계약이 해지된 이후 소외 1은 이 사건 안경점 점포를 구분하여, ① 66.116㎡ 부분에 대하여는 2007. 8. 25. 원고의 동생인 소외 3에게 보증금 50,000,000원, 월 임료 6,000,000원, 임대차기간 2007. 8. 25.부터 2009. 8. 24.까지로 정하여 안경점 용도로 임대하였다가, 2009. 8. 25. 소외 3의 처인 소외 4에게 보증금 50,000,000원, 월 임료 6,000,000원, 임대차기간 2009. 8. 25.부터 12개월로 정하여 같은 용도로 임대하였고, 2010. 12. 25. 소외 5에게 보증금 50,000,000원, 월 임료 6,000,000원, 임대차기간 2010. 12. 25.부터 12개월로 정하여 같은 용도로 임대하였으며, ② 33.4㎡ 부분에 대하여는 2007. 10. 1. 소외 6에게 보증금 40,000,000원, 월 임료 3,000,000원, 임대차기간 2007. 10. 10.부터 12개월로 정하여 약국 용도로 임대하였다.
 (3) 위 사실관계에 의하면, 아래와 같은 사정들을 알 수 있다.
 원고와 피고는 피고와 주식회사 시리스케이의 원고에 대한 기존 채무 9억 5,000만 원을 정리하기 위하여 피고가 점포를 임차하여 운영하던 이 사건 안경점의 임차권을 포함한 영업재산 일체(이하 ‘이 사건 안경점 영업’이라 한다)를 원고에게 10억 원에 양도하는 내용의 이 사건 약정을 체결하였다.
 이 사건 약정에 의하면, 원고는 피고로부터 이 사건 안경점 영업을 양도받아 3년 동안 운영하고, 이 사건 안경점 영업을 제3자에게 원고 마음대로 처분할 수 있다. 실제로 원고는 이 사건 약정에 따라 피고로부터 이 사건 안경점 영업을 양도받아 단독으로 운영하다가, 소외 2와 동업으로 이 사건 안경점을 운영하기도 하였다.
 그리고 이 사건 약정에 의하면, 3년의 운영기간이 지난 후에는 원·피고 쌍방이 양도·양수계약을 해지할 수 있고 그 경우 피고가 다시 이 사건 안경점 영업을 10억 원에 다시 인수하게 된다. 이와 같은 재인수는 원고와 피고 사이에 이 사건 안경점 영업을 다시 10억 원에 양도·양수하기로 하는 내용의 재매매라 할 것이고, 이 사건 약정에서 장차 쌍방이 양도·양수계약을 해지함으로써 재매매가 성립할 수 있다는 취지로 약정한 것은 재매매의 예약에 해당하고 그에 관하여 각자에게 완결권을 부여한 것으로 볼 수 있다.
 그런데 원고와 피고는 이 사건 약정 당시 3년의 운영기간이 지난 후 원고가 재매매 예약 완결권을 행사하는 경우에 피고가 10억 원이라는 확정된 금액에 이 사건 안경점을 다시 인수하기로 정하였을 뿐이고, 기존 채무에 관한 이자 및 향후 변제, 이 사건 안경점의 운영을 통하여 얻은 수익과 기존 채무와의 정산, 원고가 이 사건 안경점 영업을 제3자에게 처분하였을 경우의 기존 채무의 청산 절차에 대하여는 아무런 약정을 하지 아니하였다. 위 재매매예약 역시 이 사건 안경점 영업을 10억 원에 다시 매수한다는 예약일 뿐 기존 채무 9억 5,000만 원의 변제에 관하여 정한 것은 아니므로, 이를 가지고 이 사건 약정 이후에 기존 채무가 존속한다고 보기는 어렵다.
 그리고 이 사건 약정 후 피고가 원고에게 기존 채무에 관하여 원금의 일부나 이자를 지급하였다는 사정도 나타나 있지 않다.
 (4) 위와 같은 사정들과 아울러 앞서 본 법리에 비추어 이 사건 약정 당시 원고와 피고의 의사를 살펴보면, 이 사건 약정은 원고와 피고가 이 사건 안경점 영업을 10억 원으로 평가하고, 피고가 원고에게 기존 채무 9억 5,000만 원의 변제에 갈음하여 이 사건 안경점 영업을 확정적으로 양도하는 한편 원고에 대한 피고의 기존 채무 9억 5,000만 원은 소멸하는 것으로 정한 대물변제계약이라고 봄이 타당하다.
 (5) 그럼에도 이와 달리 원심은, 이 사건 약정에 위와 같은 재매매예약 완결권이 부여되어 있다는 사정만을 이유로 들어 이 사건 약정이 원고의 피고에 대한 채권을 담보하기 위한 목적에서 체결되었다고 잘못 판단하고, 이 사건 약정이 대물변제계약이라는 피고의 주장을 배척하였다.
 따라서 이러한 원심의 판단에는 대물변제계약 및 처분문서의 해석에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 나. 상고이유 제2점, 제3점에 대하여
 (1) 매매예약이 성립한 이후 상대방의 매매예약 완결의 의사표시 전에 목적물이 멸실 기타의 사유로 이전할 수 없게 되어 예약 완결권의 행사가 이행불능이 된 경우에는 예약 완결권을 행사할 수 없고, 이행불능 이후에 상대방이 매매예약 완결의 의사표시를 하여도 매매의 효력이 생기지 아니한다. 그리고 채무의 이행이 불능이라는 것은 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다22850 판결 등 참조).
 (2) 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴본다.
 (가) 이 사건 약정에서 정한 재매매의 쌍방예약에 따라 원고가 예약 완결권을 행사하는 경우에 원고와 피고 사이에는 이 사건 안경점 영업을 10억 원에 양도·양수하기로 하는 내용의 본계약이 성립한다. 따라서 피고는 원고에게 인수대금 10억 원을 지급할 의무를 지는 한편 원고는 피고에게 이 사건 안경점 영업을 양도할 의무를 지며, 이러한 쌍방의 이행의무는 대가적 의미가 있어 이행상 견련관계에 있으므로 동시이행의 관계에 있다. 그런데 원고는 2007. 11. 30.자 재매매예약 완결의 의사표시 이전에 이미 월 임료를 2회 이상 연체하여 임대인 소외 1로부터 임대차계약의 해지를 통보받았고, 그 후 임대인 소외 1과 이 사건 안경점 점포에 관한 임대차계약을 합의해지함으로써 임차인의 지위를 상실하였다.
 (나) 한편 원고는 그 이후에 소외 3, 소외 4, 소외 5의 명의를 차용하여 임대인 소외 1과 이 사건 안경점 점포 중 66.116㎡ 부분에 대하여 위와 같이 각 임대차계약을 체결하고, 자신이 실질적인 임차인으로서 이 사건 안경점 영업을 계속하여 왔다는 취지로 주장한다.
 그러나 임대인 소외 1은 제1심 법정에서 원고와의 위 임대차계약이 해지된 이후에 소외 3이 찾아와 이 사건 안경점 점포의 일부만이라도 임차하여 안경점 영업을 하게 해 달라고 부탁하여, 2007. 8. 25. 소외 3에게 이 사건 안경점 점포 중 66.116㎡ 부분을 임대하였고, 자신은 소외 3과 그 이후의 임차인들이 이 사건 안경점의 실질적인 운영자인 것으로 알고 있다고 증언하면서 원고의 임차권을 인정하지 않고 있을 뿐만 아니라, 처분문서인 각 임대차계약서(을 제4호증, 을 제5호증, 을 제8호증)에도 소외 3, 소외 4, 소외 5가 임차인으로 명시되어 있으므로, 이 사건 안경점 점포 중 66.116㎡ 부분의 임차인은 소외 3, 소외 4, 소외 5로 순차 변경되었다고 봄이 타당하다.
 (다) 또한 임대인 소외 1은 원고와의 위 임대차계약이 해지된 이후에 이 사건 안경점 점포를 구분하여 2007. 10. 1. 소외 6에게 그중 33.4㎡ 부분을 약국 용도로 임대함으로써 이 사건 안경점 점포의 면적이 1/3 정도 감소되었고, 그에 따라 이 사건 안경점의 내부 설비나 기계, 물건 등 영업재산도 상당히 감소하였을 것으로 보이는 사정에 비추어 보면, 현재의 이 사건 안경점 영업은 종전의 이 사건 안경점 영업과 사회통념상 동일성을 유지하고 있다고 보기 어려워 재매매의 목적을 달성할 수 없게 되었다고 할 것이다.
 (라) 위와 같은 사정을 종합하여 보면, ① 이 사건 안경점 영업에 관한 재매매예약이 성립한 이후 재매매예약 완결의 의사표시 이전에 원고가 이 사건 안경점 점포에 관한 임차권을 상실하였고, 그 후 원심 변론종결일까지 원고가 임대인 소외 1에 대한 관계에서 위 임차권을 다시 취득하지 못하고 있으며, ② 이 사건 안경점 점포의 면적이 1/3 정도 감소됨에 따라 영업재산도 상당히 감소되어 현재의 이 사건 안경점 영업이 종전의 이 사건 안경점 영업과 사회통념상 동일성을 유지하고 있다고 보기도 어려우므로, ③ 결국 원고는 피고에게 이 사건 안경점 영업을 양도할 수 없게 되어 재매매예약 완결권의 행사가 이행불능으로 되었다고 볼 것이다.
 따라서 이행불능 이후에 원고가 재매매예약 완결의 의사표시를 하였다고 하더라도 재매매의 효력이 생기지 아니하므로, 원고는 피고를 상대로 이 사건 안경점의 인수대금 10억 원의 이행을 청구할 수 없다고 할 것이다.
 (3) 그런데 원심은, 이 사건 약정에서의 재매매예약 완결권은 이 사건 안경점 영업이 사회통념상 동일성을 인정하기 어려울 정도로 변화되지 아니한 상태에서 피고에게 실제로 이전될 수 있어야 그 행사가 가능하다는 취지로 인정하면서도, 위에서 살펴본 것과는 달리, 이 사건 안경점에 관한 운영과 처분 권한이 계속하여 원고에게 유지되고 있고 사회통념상 종전의 안경점의 상태와 동일하지 않다고 볼 정도로 변화되지 아니하여 그 이행이 가능하다고 잘못 인정하여, 원고의 재매매예약 완결권 행사에 의하여 이 사건 안경점 영업에 대한 재매매가 성립하였다고 잘못 판단하였다.
 따라서 이러한 원심의 판단에는 예약 완결권의 이행불능 및 그 행사에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 잘못으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 2. 결론
 그러므로 원고의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한

[1] 채무자가 채무와 관련하여 채권자에게 채무자 소유의 재산을 양도하기로 약정한 경우, 그것이 대물변제인지 종전 채무의 담보인지 판단하는 방법
[2] 매매예약이 성립한 이후 상대방의 매매예약 완결의 의사표시 전에 목적물이 멸실 기타의 사유로 이전할 수 없게 되어 예약 완결권의 행사가 이행불능이 된 경우, 그 후 이루어진 매매예약 완결의 의사표시로 매매의 효력이 생기는지 여부(소극) 및 이때 이행불능의 의미

[1] 채무자가 채무와 관련하여 채권자에게 채무자 소유의 재산을 양도하기로 약정한 경우에, 그것이 종전 채무의 변제에 갈음하여 대물변제 조로 양도하기로 한 것인지 아니면 종전 채무의 담보를 위하여 추후 청산절차를 유보하고 양도하기로 한 것인지는 약정 당시의 당사자 의사해석에 관한 문제이다. 이에 관하여 명확한 증명이 없는 경우에는, 약정에 이르게 된 경위 및 당시의 상황, 양도 당시의 채무액과 양도목적물의 가액, 양도 후의 이자 등 채무 변제 내용, 양도 후의 양도목적물의 지배 및 처분관계 등 여러 사정을 종합하여 그것이 담보 목적인지를 가려야 한다.
[2] 매매예약이 성립한 이후 상대방의 매매예약 완결의 의사표시 전에 목적물이 멸실 기타의 사유로 이전할 수 없게 되어 예약 완결권의 행사가 이행불능이 된 경우에는 예약 완결권을 행사할 수 없고, 이행불능 이후에 상대방이 매매예약 완결의 의사표시를 하여도 매매의 효력이 생기지 아니한다. 그리고 채무의 이행이 불능이라는 것은 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다.