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가압류이의 (민사, 대법원)
공포일: 2012.11.29 / 시행일:

【채권자(탈퇴)】 파산자 주식회사 충일상호신용금고의 파산관재인 예금보험공사
【채권자 승계참가인, 상대방 겸 재항고인】 주식회사 케이앤알씨 (소송대리인 법무법인 한울 담당변호사 이인상)
【채무자, 재항고인 겸 상대방】 채무자 
【원심결정】 대전고법 2012. 9. 26. 자 2012라57 결정 
【주 문】
 1. 원심결정 중 채무자 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 2. 채권자 승계참가인의 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 살펴본다.
 1. 채권자 승계참가인의 재항고이유에 관하여
 원심결정 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 유치원 건물 중 지층 부분이 나머지 부분과 독립한 구분소유권의 객체가 아니라고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 구분소유권이나 가압류의 대상에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 2. 채무자의 재항고이유에 관하여
 (1) 민사집행법 제286조 제5항은 법원이 가압류이의신청에 대한 재판에서 결정으로 가압류의 전부나 일부를 인가·변경 또는 취소하는 경우 적당한 담보를 제공하도록 명할 수 있도록 규정하고 있는바, 강제집행의 목적물이 될 수 없어 장차의 강제집행을 보전하기 위한 보전처분인 가압류의 대상도 될 수 없는 목적물에 대한 가압류신청은 부적법하고, 가압류이의신청에 대한 재판에서 이러한 이유로 가압류결정을 취소하는 경우에는 가압류취소의 조건으로 채무자에게 담보제공을 명할 수 없다고 보아야 한다. 
 (2) 원심결정 이유에 의하면, 원심은 이 사건 유치원 건물 중 1, 2층 부분은 유치원의 원사로 직접 사용되고 있었으므로 사립학교법 제51조에 의하여 준용되는 같은 법 제28조 제2항, 같은 법 시행령 제12조에 의하여 강제집행의 목적물이 될 수 없어 강제집행을 보전하기 위한 가압류의 대상도 될 수 없고, 이 사건 유치원 건물 중 지층 부분은 이 사건 가압류결정 당시 유치원의 교육에 직접 사용되지는 않았으나 일물일권주의의 원칙상 건물의 일부에 대한 가압류가 허용되지 않는 이상 이 부분도 가압류의 대상이 될 수 없다고 판단하면서도, 채무자가 담보를 제공할 것을 조건으로 가압류결정을 취소한 제1심결정을 그대로 유지하였다.
 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 원심의 위와 같은 조치는 민사집행법 제286조 제5항에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.
 3. 결론
 그러므로 원심결정 중 채무자 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 채권자 승계참가인의 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

가압류이의신청에 대한 재판에서 강제집행의 목적물이 될 수 없어 보전처분인 가압류의 대상도 될 수 없다는 이유로 가압류결정을 취소하는 경우, 가압류취소의 조건으로 채무자에게 담보제공을 명할 수 있는지 여부(소극)

민사집행법 제286조 제5항은 법원이 가압류이의신청에 대한 재판에서 결정으로 가압류의 전부나 일부를 인가·변경 또는 취소하는 경우 적당한 담보를 제공하도록 명할 수 있도록 규정하고 있는바, 강제집행의 목적물이 될 수 없어 장차의 강제집행을 보전하기 위한 보전처분인 가압류의 대상도 될 수 없는 목적물에 대한 가압류신청은 부적법하고, 가압류이의신청에 대한 재판에서 이러한 이유로 가압류결정을 취소하는 경우에는 가압류취소의 조건으로 채무자에게 담보제공을 명할 수 없다고 보아야 한다.
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·자본시장과금융투자업에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2012.11.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박은태
【원심판결】 서울고법 2012. 8. 24. 선고 2012노741 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 국선변호인과 피고인의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심판결 이유와 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 배임의 점과 허위공시의 점을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 대표권 남용에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
 2. 직권으로 판단한다.
 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들에 의하면, 피고인은 피해자 회사의 대표이사로서 2011. 4. 7. 자신의 채권자인 공소외인에게 차용금 60억 원에 대한 담보로 피해자 회사 명의의 정기예금 60억 원에 질권을 설정하여 준 사실, 공소외인은 위 차용금과 정기예금의 변제기가 모두 도래한 이후인 2011. 7. 11. 피고인의 동의하에 위 정기예금 계좌에 입금되어 있던 60억 원을 전액 인출한 사실을 알 수 있는바, 제1심은 피고인의 위 질권설정행위를 피해자 회사에 대한 배임행위로 인정하는 한편, 예금인출동의행위를 피고인 자신이 행한 예금인출행위와 동시하여 피해자 회사에 대한 횡령행위로 인정하면서 위 배임죄와 횡령죄는 각각 별개로 성립한다고 판단하였고, 원심은 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 그러나 민법 제353조에 의하면, 질권자는 질권의 목적이 된 채권을 직접 청구할 수 있으므로, 피고인의 위와 같은 예금인출동의행위는 이미 배임행위로써 이루어진 질권설정행위의 사후조처에 불과하여 새로운 법익의 침해를 수반하지 않는 이른바 불가벌적 사후행위에 해당하고, 따라서 별도의 횡령죄를 구성하지 않는다고 할 것이다.
 그런데도 피고인에 대하여 질권설정으로 인한 배임죄와 별도로 예금인출로 인한 횡령죄까지 성립한다고 판단한 원심판결에는 불가벌적 사후행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 부분은 파기를 면할 수 없는바, 원심이 이 부분을 피고인의 나머지 범죄사실과 실체적 경합범의 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고한 이상 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다.
 3. 결론
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)

甲 주식회사 대표이사인 피고인이 자신의 채권자 乙에게 차용금에 대한 담보로 甲 회사 명의 정기예금에 질권을 설정하여 주었는데, 그 후 乙이 피고인의 동의하에 정기예금 계좌에 입금되어 있던 甲 회사 자금을 전액 인출하였다고 하여 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 위와 같은 예금인출동의행위는 이미 배임행위로써 이루어진 질권설정행위의 불가벌적 사후행위에 해당하는데도, 이와 달리 배임죄와 별도로 횡령죄까지 성립한다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

甲 주식회사 대표이사인 피고인이 자신의 채권자 乙에게 차용금에 대한 담보로 甲 회사 명의 정기예금에 질권을 설정하여 주었는데, 그 후 乙이 차용금과 정기예금의 변제기가 모두 도래한 이후 피고인의 동의하에 정기예금 계좌에 입금되어 있던 甲 회사 자금을 전액 인출하였다고 하여 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 위반으로 기소된 사안에서, 민법 제353조에 의하면 질권자는 질권의 목적이 된 채권을 직접 청구할 수 있으므로, 피고인의 예금인출동의행위는 이미 배임행위로써 이루어진 질권설정행위의 사후조처에 불과하여 새로운 법익의 침해를 수반하지 않는 이른바 불가벌적 사후행위에 해당하고, 별도의 횡령죄를 구성하지 않는데도, 이와 달리 피고인에 대하여 질권설정으로 인한 배임죄와 별도로 예금인출로 인한 횡령죄까지 성립한다고 본 원심판결에 불가벌적 사후행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
부당해고등구제재심판정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2012.11.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피 고】 중앙노동위원회위원장
【피고보조참가인, 상고인】 대한민국상이군경회 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 이충상 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2011. 10. 27. 선고 2010누43527 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고보조참가인이 부담한다.

【이 유】 1. 직권으로, 이 사건 상고이유서가 그 제출기간 내에 제출되었는지 살펴본다.
행정소송 사건에서, 참가인이 한 피고보조참가가 행정소송법 제16조의 제3자의 소송참가에 해당하지 아니하는 경우에도, 판결의 효력이 참가인에게도 미치는 점 등 행정소송의 성질에 비추어 보면, 그 참가는 민사소송법 제78조에서 규정하는 공동소송적 보조참가라 할 것이고(대법원 1962. 5. 17. 선고 4294행상172 판결 등 참조), 공동소송적 보조참가를 한 참가인이 적법하게 상고를 제기하고 그 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하였다면, 상고를 제기하지 않은 피참가인인 피고의 상고이유서 제출기간이 도과하였다고 하더라도, 그 상고이유서의 제출은 적법하다고 보아야 할 것이다.
 기록에 의하면, 참가인은 원고가 피고를 상대로 부당해고등구제재심판정취소를 구한 이 사건 소송이 제1심에 계속 중이던 2010. 8. 18. 피고보조참가신청서를 제출한 사실, 제1심 재판장은 그 신청에 대하여 행정소송법 제16조에서 정한 제3자의 소송참가절차를 거치지 않은 채 참가인으로 하여금 피고보조참가인으로서 이 사건 소송에 참가하여 소송행위를 하도록 하였고, 그때부터 참가인은 계속 피고보조참가인으로서 소송행위를 하여 온 사실, 원심판결에 대하여 참가인은 그 상고기간 내에 상고를 제기하였으나 피참가인인 피고는 상고를 제기하지 않은 사실, 이 법원의 상고기록접수통지서는 피고에게 2011. 12. 8.에, 참가인에게 2011. 12. 9.에 각 송달되었는데, 참가인은 2011. 12. 29. 상고이유서를 제출한 사실 등을 알 수 있다.
 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 행정소송법 제16조의 제3자의 소송참가가 이루어졌다고 볼 수 없는 이 사건에서, 이 사건 판결의 효력이 참가인에게도 미치는 점 등 행정소송의 성질에 비추어 보면, 참가인은 공동소송적 보조참가인의 지위에 있다고 할 것이고, 참가인이 그 상고기간 내에 적법하게 상고를 제기하고 그 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출한 이상, 피참가인인 피고의 상고이유서 제출기간이 도과하였다고 하더라도, 그 상고이유서의 제출은 적법하다고 보아야 할 것이다.
 결국 이 사건 상고이유서가 그 제출기간이 도과된 후에 제출된 것으로 볼 수는 없다.
 2. 상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정 및 이유를 들어, 이 사건 전보는 참가인이 원고를 ○○사업소로 전보하여야 할 업무상의 필요성에 비하여 그로 인하여 원고가 입는 생활상의 불이익이 훨씬 더 크고, 원고와 사이에 신의칙상 요구되는 협의절차도 거치지 아니한 채 이루어진 것이므로, 참가인이 인사에 관한 재량권을 남용하여 한 것으로서 부당전보이고, 또한 이 사건 해고는 그 해고사유가 존재하지 아니하여 부당하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 이 사건 전보의 필요성 및 대기발령 중 원고의 사업소 출근의무에 관하여 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없고, 전보명령의 효력에 관한 법리를 오해하여 이 사건 전보의 효력을 잘못 판단한 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고보조참가인이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)

행정소송 사건에서 참가인이 한 보조참가가 행정소송법 제16조가 규정한 제3자의 소송참가에 해당하지 않는 경우에도 민사소송법 제78조에 규정된 공동소송적 보조참가인지 여부(적극) 및 공동소송적 보조참가를 한 참가인이 적법하게 상고를 제기하고 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하였으나 상고를 제기하지 않은 피참가인인 피고의 상고이유서 제출기간이 경과한 경우, 그 상고이유서 제출이 적법한지 여부(적극)
수수료지급 (민사, 대법원)
공포일: 2012.11.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신한금융투자 주식회사 (소송대리인 변호사 전혜향)
【피고, 상고인】 리먼브러더스인터내셔날증권 (소송대리인 법무법인 양헌 담당변호사 홍일표 외 3인)
【원심판결】 서울고법 2011. 5. 11. 선고 2010나28774 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고보충이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 주식회사 한국거래소의 반대매매 조치 행사요건에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 구 선물시장업무규정(2009. 1. 14. 규정 제395호 파생상품시장 업무규정으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 업무규정’이라 한다) 제108조 제1항은 결제회원이 결제를 이행하지 아니한 경우뿐만 아니라 그 우려가 있다고 인정되는 경우까지도 주식회사 한국거래소(변경 전 상호 주식회사 한국증권선물거래소, 이하 ‘한국거래소’라고 한다)에 그 결제회원의 거래를 정지시킬 권한을 부여하고 있으면서 같은 조 제2항은 "거래소는 제1항의 규정에 의하여 거래를 정지하는 경우 다른 결제회원을 지정하여 결제불이행의 처리에 필요한 미결제약정을 소멸시키는 매도, 매수, 최종결제 등을 하게 할 수 있다."고 규정하고 있는데, 구 업무규정 제108조 제2항에 따라 한국거래소가 다른 회원을 지정하여 미결제약정을 소멸시키는 매도, 매수 등을 하게 할 필요성은 거래정지가 결제의무의 불이행이 실제로 발생하였음을 사유로 하는 것이든 그러한 우려가 있음을 사유로 하는 것이든 관계없이 인정되고, 또한 구 업무규정 제108조 제2항에서 ‘결제불이행의 처리에 필요한’이란 문구를 사용하였더라도 그 바로 앞에서 ‘제1항의 규정에 의하여 결제회원에 대한 거래를 정지하는 경우에는’이라고 규정하고 있음을 종합적으로 고려하면, 구 업무규정 제108조 제2항은 실제 결제불이행이 발생한 경우 또는 결제불이행의 발생 가능성 해소를 위하여 필요한 경우 모두에 적용된다고 판단하였다.
 구 업무규정 제108조 제1항, 제2항의 문언, 선물·옵션거래의 손익구조 및 특성, 선물·옵션거래의 결제절차에서 한국거래소가 갖는 법적 지위, 전체 선물시장의 안정성과 투자자 보호를 위한 구 업무규정 제108조 제2항의 규정 취지와 목적, 결제회원의 결제불이행 우려시 인정되는 미결제약정에 대한 반대매매의 필요성 등에 비추어 보면, 한국거래소는 결제회원에게 결제불이행의 우려가 인정되는 경우에도 구 업무규정 제108조 제2항에 의해 반대매매를 하게 할 수 있다고 본 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 법리오해의 위법이 없다. 
 2. 피고 서울지점의 결제불이행 우려에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고의 영국본점에 2008. 9. 15. 도산절차가 개시되고 이에 따라 금융위원회가 피고 서울지점에 2008. 9. 16. 영업 일부 정지 조치를 하고 2009. 4. 15. 금융투자업 폐지 승인을 한 점에 비추어 한국거래소가 2008. 9. 16. 피고 서울지점에 대해 결제불이행의 우려가 있다고 보아 구 업무규정 제108조 제1항에 따라 매매거래정지 조치를 한 것은 정당하다고 판단한 다음, 코스피200 지수가 2008. 10. 9.의 종가인 168.86보다 10% 이상 하락하면 피고 서울지점 보유 미결제약정에서 발생한 손실로 결제불이행 가능성이 상당히 커지는 것으로 2008. 10. 10. 평가된 점, 2008. 10. 22. 코스피200 지수가 148.13까지 폭락하였고, 피고 보유 미결제약정 중 1개의 위탁계좌에서 62억 원의 결제불이행이 발생할 것으로 예상된 점, 그럼에도 피고 서울지점은 매매거래정지 이후 관계사들의 위탁계좌에 대하여 미결제약정 해소 거래를 전혀 하지 아니한 점 등을 종합하면, 한국거래소가 구 업무규정 제108조 제2항에 따라 2008. 10. 23. 원고를 지정하여 피고 보유 위탁계좌의 미결제약정 해소 거래를 하도록 한 것은 정당한 권한 행사라고 판단하였다.
 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 피고 서울지점에 결제불이행의 우려가 있었다고 인정한 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반, 이유모순 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 박병대 고영한(주심) 김창석

구 선물시장업무규정(2009. 1. 14. 규정 제395호 ‘파생상품시장 업무규정’으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 업무규정’이라 한다) 제108조 제1항, 제2항의 문언, 선물·옵션거래의 손익구조 및 특성, 선물·옵션거래의 결제절차에서 한국거래소가 갖는 법적 지위, 전체 선물시장의 안정성과 투자자 보호를 위한 구 업무규정 제108조 제2항의 규정 취지와 목적, 결제회원의 결제 불이행 우려 시 인정되는 미결제약정에 대한 반대매매 필요성 등에 비추어 보면, 한국거래소는 결제회원에게 결제불이행의 우려가 인정되는 경우에도 구 업무규정 제108조 제2항에 의해 반대매매를 하게 할 수 있다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2012.11.29 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 주식회사 그레코스 외 1인 (소송대리인 변호사 정병문 외 4인)
【피고, 피상고인 겸 상고인】 용인시장
【원심판결】 서울고법 2012. 6. 13. 선고 2012누4137 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원고들의 상고이유에 대하여
 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제106조 제2항, 제126조 제2항은 국가 또는 지방자치단체에 귀속 또는 기부채납을 조건으로 취득하는 부동산에 대하여는 취득세와 등록세를 부과하지 아니하도록 규정하고 있다.
 원심은 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 쟁점토지는 2008. 12. 2. 이 사건 도시개발사업에 관한 실시계획인가에 따라 그 위치와 면적이 특정된 공공시설용지에 포함됨으로써 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되거나 기부채납될 것이 예정되었는데, 원고들이 이 사건 쟁점토지의 취득을 위한 매매계약을 체결하고 그 대금을 지급한 시기는 위 실시계획인가의 고시일 이전으로서 이 사건 쟁점토지가 국가나 지방자치단체에 귀속 또는 기부채납될지 알 수 없는 상태에서 이를 매수하였다는 등의 이유로 이 사건 쟁점토지는 구 지방세법 제106조와 제126조에서 취득세와 등록세의 비과세대상으로 규정한 ‘국가 또는 지방자치단체에 귀속 또는 기부채납을 조건으로 취득한 부동산’에 해당하지 않는다고 판단하였다.
 앞서 본 규정과 그 입법 취지 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 다소 미흡한 점은 있으나 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 지방세법 제106조 제2항, 제126조 제2항 및 신의칙에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 피고의 상고이유에 대하여
 구 지방세법 제120조 제1항은 취득세 과세물건을 취득한 자는 그 취득한 날부터 30일 이내에 그 세액을 신고하고 납부하도록 규정하고 있다. 위 규정 내용과 입법 취지에 비추어 볼 때, 토지거래 허가구역 내의 토지에 관한 매매계약이 토지거래 허가를 받지 아니하여 유동적 무효 상태에 있다면, 구 지방세법 시행령(2010. 9. 20. 대통령령 제22395호로 전부 개정되기 전의 것) 제73조 제1항 각 호에서 취득 시기로 정한 사실상 또는 계약상 잔금지급일이 도래하였다고 하더라도 그 매매계약이 확정적으로 유효하게 되었다고 할 수 없으므로 취득세 신고·납부의무가 있다고 할 수 없고, 그 후 토지거래 허가를 받거나 토지거래 허가구역 지정이 해제되는 등의 사유로 그 매매계약이 확정적으로 유효하게 되었을 때 비로소 취득세 신고·납부의무가 있다고 할 것이므로, 구 지방세법 제120조 제1항에 따른 취득세 신고·납부는 그때부터 30일 이내에 하면 된다고 해석함이 타당하다. 
 원심이 같은 취지에서 이 사건 쟁점토지에 관한 취득세 등의 신고·납부가 그 토지거래 허가일 또는 토지거래 허가구역 지정 해제일부터 30일 이내에 적법하게 이루어졌으므로 그 신고·납부기한을 도과하였음을 전제로 한 이 사건 가산세 부과처분이 위법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 취득세 신고·납부기한에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인 각자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

토지거래 허가구역 내의 토지 매매계약이 토지거래 허가를 받지 아니하여 유동적 무효 상태에 있는 경우 취득세 신고·납부의무가 있는지 여부(소극) 및 구 지방세법 시행령 제73조 제1항에서 취득 시기로 정한 사실상 또는 계약상 잔금지급일 이후 토지거래 허가를 받는 등의 사유로 매매계약이 확정적으로 유효하게 된 경우, 취득세 신고·납부 기한(=매매계약이 확정적으로 유효하게 된 때로부터 30일 이내)

구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제120조 제1항은 취득세 과세물건을 취득한 자는 그 취득한 날부터 30일 이내에 그 세액을 신고하고 납부하도록 규정하고 있다. 위 규정 내용과 입법 취지에 비추어 볼 때, 토지거래 허가구역 내의 토지에 관한 매매계약이 토지거래 허가를 받지 아니하여 유동적 무효 상태에 있다면, 구 지방세법 시행령(2010. 9. 20. 대통령령 제22395호로 전부 개정되기 전의 것) 제73조 제1항 각 호에서 취득 시기로 정한 사실상 또는 계약상 잔금지급일이 도래하였다고 하더라도 그 매매계약이 확정적으로 유효하게 되었다고 할 수 없으므로 취득세 신고·납부의무가 있다고 할 수 없고, 그 후 토지거래 허가를 받거나 토지거래 허가구역 지정이 해제되는 등의 사유로 그 매매계약이 확정적으로 유효하게 되었을 때 비로소 취득세 신고·납부의무가 있다고 할 것이므로, 구 지방세법 제120조 제1항에 따른 취득세 신고·납부는 그때부터 30일 이내에 하면 된다고 해석함이 타당하다.
혼인의 무효 (가사, 대법원)
공포일: 2012.11.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울가법 2012. 6. 1. 선고 2011르2853 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
혼인의 합의란 법률혼주의를 채택하고 있는 우리나라 법제하에서는 법률상 유효한 혼인을 성립하게 하는 합의를 말하는 것이므로 비록 사실혼관계에 있는 당사자 일방이 혼인신고를 한 경우에도 상대방에게 혼인의사가 결여되었다고 인정되는 한 그 혼인은 무효라 할 것이나(대법원 1983. 9. 27. 선고 83므22 판결 참조),상대방의 혼인의사가 불분명한 경우에는 혼인의 관행과 신의성실의 원칙에 따라 사실혼관계를 형성시킨 상대방의 행위에 기초하여 그 혼인의사의 존재를 추정할 수 있으므로 이와 반대되는 사정, 즉 혼인의사를 명백히 철회하였다거나 당사자 사이에 사실혼관계를 해소하기로 합의하였다는 등의 사정이 인정되지 아니하는 경우에는 그 혼인을 무효라고 할 수 없다(대법원 1980. 4. 22. 선고 79므77 판결,대법원 1994. 5. 10. 선고 93므935 판결,대법원 2000. 4. 11. 선고 99므1329 판결 등 참조).
 원심은 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 사실혼관계인 피고들 사이에 혼인신고가 이루어질 때에피고 1이 의사무능력 상태에 있었다 하더라도 그 이전에피고 1에게 혼인의사가 결여되어 있었다거나피고 1이 혼인의사를 철회하였다는 등의 사정이 인정되지 아니하므로,피고 1의 혼인의사의 존재는 추정되고, 따라서피고 2의 혼인신고에 따른 피고들 사이의 혼인은 유효하다고 판단하였다.
 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 사실혼관계에서의 혼인의사 추정에 관한 법리를 오해하거나 판례를 위반하는 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영
임용전 교육경력 호봉불산입 처분 취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2012.11.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 부산광역시 교육감 (소송대리인 변호사 진병춘)
【원심판결】 부산고법 2011. 5. 18. 선고 2010누2395 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 기록에 의하면, 원고가 교육대학원의 경우 2년의 범위 내에서 연구경력을 인정하여야 함을 자인하였다는 취지의 진술은, 원심법원의 2010. 11. 24. 11:00 변론기일에 관한 변론조서에 기재되어 있지 않을 뿐 아니라, 그 인정 여부는 법령의 해석·적용에 관한 사항이어서 자백의 대상이 아니다.
 원심이, 교육대학원의 경우 2년의 범위 내에서 연구경력을 인정해야 한다는 피고의 주장을 원고가 인정하였는지 여부를 살펴보지 아니한 채 그 판단에 이르렀다고 하더라도, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 변론주의를 위배한 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원심은 피고가 원고에 대한 초임호봉을 획정함에 있어서구 공무원보수규정(2009. 12. 7. 대통령령 제21870호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공무원보수규정’이라 한다)의 제8조에 관한 [별표 22] 교육공무원 등의 경력환산율표의 제1류 2호(이하 ‘이 사건 별표 규정’이라 한다)에 위반되는 ‘교육공무원 호봉 획정시 대학원 이수기간의 연구경력 인정에 관한 업무처리지침’[1988. 10. 4. 문교부 예규 제196호로 제정되고, 2011. 11. 20. 교육과학기술부 예규 제42호(교육공무원 호봉 획정시 경력환산율표의 적용 등에 관한 예규)에 의하여 폐지된 것, 이하 ‘이 사건 예규’라 한다]에 근거하여서 한 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였을 뿐,공무원보수규정 제9조의 호봉 재획정 사유가 있다고 판단하지는 않았다.
 이 부분 상고이유의 주장은 원심이 판단하지 않은 사항을 탓하는 것으로서 적법한 상고이유가 아니다.
 3. 상고이유 제3, 5, 6점에 대하여
이 사건 별표 규정이 대학원에서 연구에 종사한 경력 전부를 산입함을 명시하고 있는 점, 공무원보수규정 [별표 17]의 연구직공무원이나 [별표 19]의 지도직공무원의 경우 ‘대학원에서 동일한 연구 분야의 학위를 취득할 때 필요한 법정최저연수 100퍼센트’를 경력으로 인정하는 점, 이 사건 별표 규정에서 교육대학원과 일반대학원을 구별하지 않고 있으므로, 교육대학원을 이수한 경우는 교육대학원 이수기간을, 일반대학원을 이수한 경우는 일반대학원 이수기간을 각각 경력에 산입함이 합리적인 점 등에 비추어 보면, 석사학위 취득에 필요한 최저 수업연한이 2년 6월인 교육대학원을 이수한 교육공무원의 초임호봉을 획정함에 있어서는 이 사건 별표 규정에 따라 2년 6월을 대학원에서 연구에 종사한 경력으로 산입하여야 할 것이다. 따라서 이와는 달리 석사학위 취득을 위한 대학원 이수기간은 그 학위취득에 소요되는 최저 수업연한이 2년을 초과하는 경우에도 2년의 범위 내에서 경력에 산입하는 내용의 이 사건 예규는 상위 법령인 이 사건 별표 규정에 반하는 것으로서 그 효력이 없고, 이는 같은 취지가 기재된 교육공무원 보수업무 등 편람(이하 ‘이 사건 업무편람’이라 한다)의 경우에도 마찬가지이다.
 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 위에서 본 바와 같은 취지에서 이 사건 처분은 상위 법령인 이 사건 별표 규정에 반하는 내용의 이 사건 예규 및 업무편람에 근거한 것으로서 위법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 이 사건 예규 및 업무편람의 효력에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 4. 상고이유 제4점에 대하여
 교육공무원 보수업무 등 편람은 교육과학기술부에서 관련 행정기관 및 그 직원을 위한 업무처리지침 내지 참고사항을 정리해 둔 것에 불과하고 법규명령의 성질을 가진 것이라고는 볼 수 없으므로(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010두16349 판결 참조), 이 사건 예규 및 업무편람이 법규성을 가짐에도 원심이 그에 위반한 판단을 하였다는 취지의 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
 5. 상고이유 제7점에 대하여
 원심은 이 사건 예규 등에서 연구경력 산입기간을 2년으로 제한한 것이 법령에 위반한 것이 아니라고 가정할 경우, 연구경력 산입기간을 학위취득일로부터 역산하는 방식으로 산정하도록 한 이 사건 업무편람이 공무원보수규정에 위반된다는 취지로 판단하였을 뿐이므로, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 이유모순의 위법이 없다.
 6. 결론
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)

석사학위 취득을 위한 대학원 이수기간은 학위취득에 소요되는 최저 수업연한이 2년을 초과하는 경우에도 2년의 범위 내에서 경력에 산입하는 내용의 구 ‘교육공무원 호봉 획정시 대학원 이수기간의 연구경력 인정에 관한 업무처리지침’이구 공무원보수규정 제8조에 관한 [별표 22] 교육공무원 등의 경력환산율표의 제1류 2호에 반하는지 여부(적극)
창신·숭인재정비촉진지구 재정비촉진계획 결정처분 취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2012.11.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시장
【피고보조참가인】 서울특별시 종로구청장 (소송대리인 법무법인 우인 담당변호사 김정무 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2012. 6. 5. 선고 2011누38515 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.
 구 ‘도시재정비 촉진을 위한 특별법’(2011. 5. 30. 법률 제10761호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 도시재정비촉진법’이라고 한다)은 시장·군수·구청장으로 하여금 재정비촉진지구 안에서 ‘도시 및 주거환경정비법’(이하 ‘도시정비법’이라고 한다)에 의한 도시환경정비사업 등 개별법에 의하여 시행 가능한 재정비촉진사업의 종류 등 재정비촉진구역 지정에 관한 사항을 포함한 재정비촉진계획을 수립하여 시·도지사에게 결정을 신청하도록 하고(제9조 제1항), 시·도지사가 그에 따라 재정비촉진계획을 결정·고시하면도시정비법 제4조에 의한 정비구역의 지정 등이 있은 것으로 정하고 있다(제12조,제13조). 따라서구 도시재정비촉진법에 따라 재정비촉진지구 안에서 도시정비법에 의한 도시환경정비사업을 시행하기 위하여 재정비촉진구역을 지정할 때에도도시정비법 제2조 제3호에서 정한 노후·불량건축물의 개념이나 범위에 따라 그 지정요건의 충족 여부를 판단하여야 한다.
 한편구 도시정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제2조 제3호는(다)목에서 ‘노후·불량건축물’의 하나로 ‘도시미관의 저해, 건축물의 기능적 결함, 부실시공 또는 노후화로 인한 구조적 결함 등으로 인하여 철거가 불가피한 건축물로서 대통령령으로 정하는 바에 따라 시·도 조례로 정하는 건축물’을 들고 있고, 그 위임에 따른‘구 도시 및 주거환경정비법 시행령’(2012. 4. 10. 대통령령 제23718호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 도시정비법 시행령’이라고 한다) 제2조 제2항은 “법 제2조 제3호 (다)목에 따라 ‘시·도 조례로 정할 수 있는 건축물’은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물을 말한다”고 정하면서,그 제1호에서 ‘준공된 후 20년 이상의 범위에서 조례로 정하는 기간이 지난 건축물’을 들고 있다.
 이와 같이구 도시정비법과 그 시행령이 준공된 후 20년 이상의 범위에서 조례로 정하는 기간(이하 ‘준공된 후 20년 등’이라고 한다)이 지난 건축물을 ‘노후화로 인한 구조적 결함 등으로 인하여 철거가 불가피한 건축물’의 하나로 규정하고 있는 취지는 준공된 후 일정한 기간이 경과하면 그에 비례하여 건축물이 노후화하고 그에 따라 구조적 결함 등이 발생할 가능성도 크다는 데 있다고 할 것이다. 따라서구 도시정비법 시행령 제2조 제2항 제1호가 정하는 ‘준공된 후 20년 등’과 같은 일정기간의 경과는구 도시정비법 제2조 제3호 (다)목이 정한 철거가 불가피한 노후·불량건축물에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 노후·불량화의 징표가 되는 여러 기준의 하나로서 제시된 것으로 보아야 하고, 준공된 후 20년 등의 기간이 경과하기만 하면 그로써 곧 구 도시정비법과 그 시행령이 정한 ‘노후화로 인한 구조적 결함 등으로 인하여 철거가 불가피한 건축물’에 해당하게 되는 것은 아니라고 할 것이다.
결국구 도시정비법 제2조 제3호 (다)목과그 시행령 제2조 제2항 제1호가 규정한 ‘건축물의 노후화로 인한 구조적 결함 등으로 인하여 철거가 불가피한 건축물로서 조례로 정할 수 있는 건축물’이란 준공된 후 20년 등이 지난 건축물로서 그로 인하여 건축물이 노후화되고 구조적 결함 등이 발생하여 철거가 불가피한 건축물을 말한다고 할 것이다(대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두16592 전원합의체 판결 참조).
 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고는 2010. 4. 22. 서울특별시 고시 제2010-43호로 창신·숭인 재정비촉진지구 2단계 구간에 대한 재정비촉진계획을 결정하면서 서울 종로구 창신동(번지 생략) 일대 23,036㎡를 도시환경정비사업을 위한 창신8재정비촉진구역으로 지정하는 이 사건 처분을 하였는데, 단지 건축물의 준공 후 경과연수만을 기준으로 준공된 후 20년이 지난 건축물로서 ‘서울특별시 도시 및 주거환경 정비 조례’(서울특별시조례 제4949호) 제3조 제1항 각 호가 정한 내구연한이 경과한 건축물은구 도시정비법 제2조 제3호 (다)목에서 정한 ‘노후화로 인한 구조적 결함 등으로 인하여 철거가 불가피한 건축물’에 해당하고, 위 구역 내의 건축물 중 그에 해당하는 건축물의 수가 61.1%에 이르러 도시환경정비사업을 위한 정비계획수립대상구역의 지정요건을 충족하였다고 판단하였음을 알 수 있다.
 그럼에도 원심은 철거가 불가피한 건축물인지 여부를 따져보지 아니한 채 제1심판결을 인용하여 건축물의 준공 후 경과연수만을 기준으로 노후·불량건축물 해당 여부를 판정한 이 사건 처분은 위법하다고 볼 수 없다고 하여 이에 관한 원고들의 주장을 배척하였다. 이러한 원심판결에는 도시정비법상 노후·불량건축물의 판단 기준에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 타당하다.
 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석

[1] 구 도시재정비 촉진을 위한 특별법에 따라 재정비촉진지구 안에서 도시 및 주거환경정비법에 의한 도시환경정비사업을 시행하기 위하여 재정비촉진구역을 지정하는 경우,도시 및 주거환경정비법 제2조 제3호에서 정한 노후·불량건축물의 개념이나 범위에 따라 지정요건의 충족 여부를 판단해야 하는지 여부(적극)
[2] 준공된 후 20년 등 일정기간이 경과하기만 하면 그로써 곧구 도시 및 주거환경정비법 제2조 제3호 (다)목에서 정한 ‘노후화로 인하여 철거가 불가피한 건축물’에 해당하게 되는지 여부(소극)
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2012.11.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 동서파트너스 담당변호사 김한주 외 3인)
【피고, 피상고인】 동안양세무서장
【원심판결】 서울고법 2011. 1. 7. 선고 2010누16921 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 이 부분 상고이유의 요지는 소외 1 회사의 매출·매입이 모두 허위라는 취지이다. 그러나 이는 원심의 증거취사나 사실인정을 다투는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없고, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 가. 법인이 매출사실이 있음에도 불구하고 매출액을 장부에 기재하지 아니하거나 가공의 비용을 장부에 계상한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 매출누락액 또는 가공비용 액 상당의 법인의 수익은 사외로 유출된 것으로 보아야 하며, 이 경우 그 매출누락액 등의 전액이 사외로 유출된 것이 아니라고 볼 특별한 사정은 이를 주장하는 자가 증명하여야 한다(대법원 1999. 12. 24. 선고 98두16347 판결 등 참조).
 나. 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 ① 귀금속 도매업 등을 사업목적으로 하여 설립된 소외 1 회사는 2003 사업연도 법인세를 신고하면서 수입금액으로 합계 3,765,449,528원을 신고하였다.
 ② 도봉세무서장은 2007. 12.경 소외 1 회사가 위 법인세 신고 시에 12,334,000원의 매출을 누락하고, 501,097,209원(= 396,350,570원 + 104,746,639원)의 가공매입액(이하 ‘이 사건 가공매입액’이라 한다)을 계상하였다는 이유로, 위 매출누락액을 익금산입하고 이 사건 가공매입액을 손금불산입하여 소외 1 회사의 법인세를 경정하는 한편, 위 매출누락액 및 이 사건 가공매입액 상당액이 사외로 유출되었으나 귀속이 불분명하다고 보아 2003 사업연도 당시 소외 1 회사의 대표이사였던 원고와 소외 2에게 그 재직기간 비율로 안분한 금액을 상여로 처분하여 소득금액변동통지를 하였고, 이에 원고의 관할 세무서장인 피고는 2008. 9. 1. 원고에게 2003년 귀속 종합소득세로 193,559,810원을 부과하는 이 사건 처분을 하였다.
 ③ 한편 원고는 2003. 7. 23. 서울지방법원 북부지원에서 "소외 1 회사의 대표이사로 재직하면서 2003. 1. 28.부터 2003. 6. 2.까지 총 762회에 걸쳐 소외 1 회사 명의로 1,249,208,000원 상당의 허위 신용카드 매출전표를 작성한 다음 그 금액에서 15%를 수수료로 공제한 나머지 1,061,827,000원 상당의 자금을 불법으로 융통하여 주었다."는 범죄사실로 유죄판결을 선고받아 그 판결이 확정되었는데, 위 신용카드 허위매출액은 그 대부분이 소외 1 회사가 2003 사업연도 법인세를 신고하면서 수입금액으로 신고한 위 3,765,449,528원에 포함되었다.
 다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리 등에 비추어 살펴보면, 소외 1 회사가 위 신용카드 허위매출액에 직접 대응하는 가공의 비용으로 이 사건 가공매입액을 계상하였다는 사실이 인정되면 그로써 이 사건 가공매입액 상당액이 사외로 유출된 것이 아니라고 볼 특별한 사정이 증명되었다고 할 것이지만, 원고가 제출한 증거만으로는 그와 같은 사실이 인정된다고 보기 어렵다. 이러한 사정과 아울러 소외 1 회사의 2003 사업연도 수입금액은 위 신용카드 허위매출액 상당액을 제외하더라도 2,516,241,528원(= 3,765,449,528원 - 1,249,208,000원)이나 되는데, 위 수입금액의 전부나 그 대부분이 허위라고 볼 자료도 부족한 점 등을 종합하여 보면, 원고가 2003 사업연도 수입금액으로 신고한 3,765,449,528원 중 위 신용카드 허위매출액에 상당하는 금액이 허위로 밝혀졌다는 이유만으로 이 사건 가공매입액 상당액이 사외로 유출된 것이 아니라고 볼 특별한 사정이 증명되었다고 보기는 어렵다.
 라. 그렇다면, 원심이 위 신용카드 허위매출액을 소외 1 회사의 수입금액에서 공제하는 경우에는 그에 대응하는 매입액 또한 소외 1 회사의 손금에서 제외되어야 하므로 결국 사외유출된 금액에는 변동이 없다는 등의 이유를 들어 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 것은 부적절하지만, 이 사건 가공매입액 상당액이 사외로 유출된 것이 아니라는 취지의 원고의 주장을 배척하고 이 사건 처분이 적법하다고 본 결론은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 사외유출에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

[1] 장부에 기재하지 아니한 법인의 수익이 사외로 유출된 것이 아니라는 점에 대한 증명책임의 소재(=법인)
[2] 과세관청이 甲 주식회사가 법인세 신고 시 매출을 누락하고 가공매입액을 계상하였다는 이유로 법인세를 경정하면서 甲 회사의 대표이사였던 乙 등에게 상여처분하여 소득금액변동통지 후 종합소득세 부과처분을 하였는데, 乙이 甲 회사 대표이사 재직 시 허위 신용카드 매출전표를 작성하여 신용카드 허위매출액 대부분이 甲 회사의 법인세 신고 시 수입금액에 포함되어 있었던 사안에서, 甲 회사가 신용카드 허위매출액에 직접 대응하는 가공의 비용으로 가공매입액을 계상하였다는 사실이 인정되면 그로써 가공매입액 상당액이 사외로 유출된 것이 아니라고 볼 특별한 사정이 증명되었다고 할 것이지만, 乙이 수입금액으로 신고한 금액 중 신용카드 허위매출액에 상당하는 금액이 허위로 밝혀졌다는 이유만으로 가공매입액 상당액이 사외로 유출된 것이 아니라고 볼 특별한 사정이 증명되었다고 보기는 어려우므로 위 종합소득세 부과처분이 적법하다고 한 사례
구조물철거및손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 2012.11.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 의정부지법 2011. 7. 15. 선고 2011나215 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】집합건물의 어느 부분이 전유부분인지 공용부분인지 여부는 구분소유가 성립한 시점, 즉 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점을 기준으로 판단하여야 하고, 그 후의 건물 개조나 이용상황의 변화 등은 전유부분인지 공용부분인지 여부에 영향을 미칠 수 없다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다95949 판결 참조). 그리고 구분소유자 상호간에 전유부분의 침해가 있는지 여부에 관하여 다툼이 있을 경우에는 구분건물이 성립할 당시의 관계법령이나 분양상황 등을 고려하여 전유부분의 범위를 정하여야 할 것이다.
 따라서 이 사건 상가건물 (호수 1 생략)과 (호수 2 생략)이 구분 건물로 성립될 당시에는 ‘공동주택의 경우에는 외벽의 내부선을 기준으로 전용면적을 산정하여야 한다’는 구 주택건설촉진법 시행규칙(1998. 8. 14. 건설교통부령 제146호로 일부 개정된 것) 제17조 제2항 제2호가 시행되기 전이었으므로, 당시의 구 건축법 시행령(1995. 3. 23. 시행된 대통령령 제14548호) 제119조 제1항 제3호에 따라야 할 것인데, 위 규정에 의하면 ‘바닥면적은 건축물의 각층 또는 그 일부로서 벽·기둥 기타 이와 유사한 구획의 중심선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적으로 한다’고 규정하고 있었으므로, 이 사건 상가건물 (호수 1 생략)과 (호수 2 생략)의 전유부분의 면적은 벽·기둥 기타 이와 유사한 구획의 중심선을 기준으로 산정하여야 한다.
 원심은, 이 사건 ㉮부분이 원고 소유 (호수 1 생략)의 전유부분임에도 불구하고 피고가 이를 임의로 점유·사용하고 있으므로, 피고는 원고에게 위 별지 건물면적현황실측평면도 표시 1, 2의 각 점을 순차 연결한 선상에 설치된 벽을 철거하고, 이 사건 ㉮부분을 인도하고, 위 각 상가의 경계 부분에 새로 설치될 벽의 비용 중 1/2의 사전구상 및 1996. 12. 1.부터 위 벽의 철거 및 이 사건 ㉮부분의 인도 완료 시까지 발생하는 부당이득금의 반환할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 ㉮부분이 원고의 전유부분에 속한다고 인정할 만한 증거가 없고, 오히려 점포분양계약서상의 (호수 1 생략)의 전용부분 면적과 등기부등본 및 집합건축물대장상 (호수 1 생략)의 전유부분의 면적이 모두 26.5㎡로 기재되어 있는 점, 원고는 현재 (호수 1 생략)의 전유부분으로 별지 감정도(이하 ‘이 사건 제2도면’이라 한다) 표시 (1)부분 29.74㎡를 점유하고 있어, 그 면적이 분양계약 및 등기부등본과 집합건축물대장의 전유부분 면적인 26.5㎡를 훨씬 초과하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 ㉮부분은 원고 소유 (호수 1 생략)의 전유부분이 아니라, 피고 소유 (호수 2 생략)의 전유부분이라고 봄이 상당하다고 판단하고, 원고가 점포 외벽의 내부선을 기준으로 전유부분의 면적을 측량하여야 한다는 주장에 대하여는 이 사건 상가건물은 주택법에서 정한 공동주택에 포함되지 않는다는 이유로 이를 배척한 후 원고의 청구를 모두 기각하였다.
 원심판결의 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 제1심 측량감정인은 이 사건 (호수 1 생략)과 (호수 2 생략)의 각 전유부분 면적을 산정함에 있어 전유부분이 서로 접하여 있는 부분은 중심선을 기준으로, 나머지 부분은 외벽선을 기준으로 각 측량을 한 후 원고가 실제 점유하고 있는 전유부분 면적이 분양계약 및 등기부등본과 집합건축물대장의 전유부분 면적보다 3.24㎡(29.74㎡ - 26.5㎡)를 초과한다고 감정하였고, 원심이 제1심 측량감정인의 감정 결과를 증거로 채택하여 원고가 등기부등본상의 전유부분 면적보다 실제로 3.24㎡ 초과하여 점유하고 있다고 판단한 잘못은 있으나, 이 사건 외벽의 재질이나 두께 등을 고려할 때 나머지 부분을 벽의 중심선을 기준으로 측량하여 면적을 산정한다고 하더라도 원고가 실제 점유하고 있는 (호수 1 생략)의 전유부분 면적이 등기부등본에 기재된 전유부분 면적을 초과할 것으로 보이고, 기록상 이 사건 ㉮부분이 원고의 전유부분임을 인정할 만한 증거가 없으므로, 원심의 위와 같은 잘못이 판결의 결과에 영향을 미친 것은 아니라고 할 것이므로 결국 원고의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)

집합건물의 어느 부분이 전유부분인지 공용부분인지를 판단하는 기준 시점(=구분소유 성립 시점) 및 구분소유자 상호간에 전유부분의 침해가 있는지에 관하여 다툼이 있는 경우, 전유부분의 범위를 정하는 방법
국가보안법 위반 (형사, 대법원)
공포일: 2012.11.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 법무법인 덕수 담당변호사 김형태 외 1인
【원심판결】 서울고법 2010. 8. 19. 선고 2010재노11 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 임의성 없는 진술의 증거능력을 부정하는 취지는, 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태하에서 행하여진 진술은 그 자체가 실체적 진실에 부합하지 아니하여 오판을 일으킬 소지가 있을 뿐만 아니라 그 진위를 떠나서 진술자의 기본적 인권을 침해하는 위법·부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이므로, 그 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하여야 하며, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못한 경우에는 그 진술증거는 증거능력이 부정된다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2004도517 판결 등 참조).
 또한피고인이 검사 이전의 수사기관에서 고문 등 가혹행위로 인하여 임의성 없는 자백을 하고 그 후 검사의 조사단계에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 하였다면 검사의 조사단계에서 고문 등 자백의 강요행위가 없었다고 하여도 검사 앞에서의 자백도 임의성 없는 자백이라고 볼 수밖에 없다(대법원 1992. 11. 24. 선고 92도2409 판결,대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도1603 판결 등 참조).
 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 및 그의 처공소외인은 장기간 불법 구금 상태에서 국가안전기획부 소속 수사관들에 의하여 고문 및 가혹행위를 당하여 임의성 없는 자백을 하였고, 그 후 검사의 조사단계에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 한 것으로 볼 수 있으므로, 피고인 및공소외인에 대한 검사 작성의 각 피의자신문조서의 진술기재는 임의성이 없어 증거로 사용할 수 없고, 그 외 나머지 증거만으로는 피고인이 공소사실과 같은 간첩행위 및 간첩방조행위를 하였다는 사실을 인정하기에 부족하므로 이 사건 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 하여 무죄를 선고하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 자백의 임의성 및 증거능력에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)

이전 수사기관에서 가혹행위로 인하여 임의성 없는 자백을 한 후 검사 조사단계에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 자백 강요행위 없이 동일한 내용의 자백을 한 경우, 검사 앞에서의 자백의 임의성 유무(소극)
교육세 부과처분 취소 (세무, 대법원)
공포일: 2012.11.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 한국외환은행 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 소순무 외 4인)
【피고, 상고인】 남대문세무서장 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 유지담 외 3인)
【원심판결】 서울고법 2010. 5. 12. 선고 2009누31900 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 교육세법(2010. 12. 27. 법률 제10407호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘법’이라 한다) 제5조는제1항 제1호에서 금융·보험업자의 교육세 과세표준은 그 수익금액으로 한다고 규정하면서,제3항에서 “제1항 제1호의 과세표준이 되는 수익금액이라 함은 금융·보험업자가 수입한 이자, 배당금, 수수료, 보증료, 유가증권의 매각익·상환익, 보험료(책임준비금 및 비상위험준비금으로 적립되는 금액과 재보험료를 공제한다) 기타 대통령령이 정하는 금액을 말하며, 그 계산에 관하여는 대통령령이 정한다.”고 규정하고 있다. 그리고 그 위임에 따른구 교육세법 시행령(2004. 12. 31. 대통령령 제18630호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘시행령’이라 한다) 제4조는제1항 각 호에서 교육세 과세표준에 포함되는 금융·보험업자의 수익금액을 규정하는 한편,제2항 제2호에서는 금융·보험업자의 교육세 과세표준에 산입되지 아니하는 수익금액의 하나로 ‘내부이익’을 규정하고 있다.
이러한 법령규정의 문언 내용과 취지 및 체계 등에 비추어 보면, 금융·보험업자의 어떠한 수익금액이라도 그것이시행령 제4조 제2항 제2호의 ‘내부이익’에 해당하는 경우에는 교육세 과세표준에 산입될 수 없다.
 원심판결 이유에 의하면, 은행법에 의한 금융기관인 원고는 당초 외환리스 주식회사 등 15개 회사에 출자한 주식을 기업회계기준에 따라 지분법으로 평가하면서 발생한 이 사건 지분법평가이익과 대손충당금이 설정된 부실대출채권을 그 원금에는 미치지 못하지만 장부가액을 초과하는 금액으로 매각하면서 발생한 이 사건 대출채권매각이익을 과세표준에서 제외하여 교육세를 신고하였는데, 피고가 이를 과세표준에 산입하여 원고의 교육세를 증액경정한 사실(이하 증액경정결정 중 당초 신고보다 증액된 부분을 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 알 수 있다.
 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법령규정과 법리 등에 비추어 살펴보면, 이 사건 지분법평가이익은 대외거래와 관계없이 내부적으로 지분법을 적용하여 투자주식의 가치를 평가함으로써 인식하는 수익이고, 이 사건 대출채권매각이익도 대외거래와 관계없이 내부적으로 대출채권에 대한 대손충당금을 과다하게 설정한 것이 원인이 되어 인식하는 수익이어서, 이들 모두가시행령 제4조 제2항 제2호의 ‘내부이익’에 해당하므로 교육세 과세표준에 산입될 수 없다. 따라서 피고가 이 사건 지분법평가이익과 대출채권매각이익을 과세표준에 산입하여 교육세를 부과한 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이다.
 원심판단은 그 이유 설시에 부적절한 점은 있으나, 이 사건 처분이 위법하다고 본 결론은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 지분법평가이익이나 대출채권매각이익에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕
교육세경정거부처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2012.11.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 한국외환은행 외 2인 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 소순무 외 4인)
【피고, 상고인】 남대문세무서장 외 1인 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 유지담 외 3인)
【원심판결】 서울고법 2010. 4. 16. 선고 2009누21095 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 은행법 제3조의 규정에 의한 금융기관으로서 교육세 납세의무자인 원고들이 교육세 납세의무가 없는 여신전문금융업법 제2조 제2호의 규정에 의하여 신용카드업을 영위하는 신용카드회사들을 흡수합병한 사실 등을 인정한 다음, ① 교육세의 과세표준을 정한 구 교육세법(2010. 12. 27. 법률 제10407호로 개정되기 전의 것) 제5조 제3항, 구 교육세법 시행령(2007. 2. 28. 대통령령 제19898호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항, 제2항 등은 금융·보험업자의 모든 수익금액을 교육세의 과세표준으로 삼고 있지 않고 실질적으로 영위하는 업무내용 등도 고려하여 교육세의 과세표준에 포함되는 수익금액의 범위를 규정한 것으로 보이는 점, ② 은행법 제3조의 규정에 의한 금융기관이 신용카드업을 겸영하기 위해서는 여신전문금융업법에 의한 별도의 허가를 받아야 하는 점 등에 비추어 보면, 원고들은 은행업을 영위하는 은행으로서의 지위와 별도로 신용카드업을 영위하는 신용카드업자로서의 지위를 가지고 있다고 보아야 하는 점, ③ 신용카드업자의 수익금액은 원래 교육세의 과세대상이 아님에도 은행이 신용카드업자를 흡수·합병하여 신용카드업을 겸영하게 되었다는 이유로 신용카드업에서 생긴 은행의 수익금액에 대하여 교육세를 과세하는 것은 불합리한 점 등을 종합하여 보면, 원고들의 수익금액 중 신용카드업에서 발생한 부분은 교육세의 과세표준에 포함되지 않는다고 봄이 타당하다고 판단하였다.
 관련 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 조세법률주의나 실질과세의 원칙 등에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

교육세 납세의무자인 甲 은행 등이 교육세 납세의무가 없는 신용카드회사들을 흡수합병한 후 신용카드업무 관련 수익을 과세표준에 산입하여 교육세를 신고·납부하였다가 위 수익을 과세표준에 포함시키지 않는 감액경정 청구를 하였으나 과세관청이 거부한 사안에서, 甲 은행 등의 수익금액 중 신용카드업에서 발생한 부분은 교육세의 과세표준에 포함되지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례

은행법 제3조의 금융기관으로서 교육세 납세의무자인 甲 은행 등이 교육세 납세의무가 없는 여신전문금융업법 제2조 제2호의 신용카드업을 영위하는 신용카드회사들을 흡수합병한 후 신용카드업무 관련 수익을 과세표준에 산입하여 교육세를 신고·납부하였다가 위 수익을 과세표준에 포함시키지 않는 교육세 감액경정 청구를 하였으나 과세관청이 거부한 사안에서, 교육세의 과세표준을 정한 구 교육세법(2010. 12. 27. 법률 제10407호로 개정되기 전의 것) 제5조 제3항, 구 교육세법 시행령(2007. 2. 28. 대통령령 제19898호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항, 제2항 등은 금융·보험업자의 모든 수익금액을 교육세의 과세표준으로 삼고 있지 않고 실질적으로 영위하는 업무내용 등도 고려하여 교육세의 과세표준에 포함되는 수익금액의 범위를 규정한 것으로 보이는 점, 은행법 제3조의 금융기관이 신용카드업을 겸영하기 위해서는 여신전문금융업법에 의한 별도의 허가를 받아야 하므로, 甲 은행 등은 은행업을 영위하는 은행으로서의 지위와 별도로 신용카드업을 영위하는 신용카드업자로서의 지위를 가지고 있다고 보아야 하는 점, 신용카드업자의 수익금액은 원래 교육세의 과세대상이 아님에도 은행이 신용카드업자를 흡수·합병하여 신용카드업을 겸영하게 되었다는 이유로 신용카드업에서 생긴 은행의 수익금액에 대하여 교육세를 과세하는 것은 불합리한 점 등을 종합하여, 甲 은행 등의 수익금액 중 신용카드업에서 발생한 부분은 교육세의 과세표준에 포함되지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례.
부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2012.11.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김국현 외 2인
【원심판결】 서울중앙지법 2011. 8. 10. 선고 2011노534 판결
【주 문】
 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라고 한다) 제2조 제1호 (가)목에서 타인의 상품임을 표시한 표지가 국내에 널리 인식되었는지 여부는 그 사용기간, 방법, 태양, 사용량, 거래범위 등과 상품거래의 실정 및 사회통념상 객관적으로 널리 알려졌느냐의 여부가 기준이 된다(대법원 2006. 4. 13. 선고 2003도7827 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도10562 판결 등 참조). 한편 어떤 상품의 형태가 출처표시기능을 가지고 나아가 주지성까지 획득하는 경우에는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목에 규정된 ‘국내에 널리 인식된 타인의 상품임을 표시한 표지’에 해당하여 같은 법에 의한 보호를 받을 수 있는데, 이를 위해서는 상품의 형태가 다른 유사상품과 비교하여, 수요자의 감각에 강하게 호소하는 독특한 디자인적 특징을 가지고 있는 등 일반수요자가 일견하여 특정의 영업주체의 상품이라는 것을 인식할 수 있는 정도의 식별력을 갖추고 있어야 하며, 나아가 당해 상품의 형태가 장기간에 걸쳐 특정의 영업주체의 상품으로 계속적·독점적·배타적으로 사용되거나, 또는 단기간이라도 강력한 선전·광고가 이루어짐으로써 그 상품형태가 갖는 차별적 특징이 거래자 또는 일반수요자에게 특정 출처의 상품임을 연상시킬 정도로 현저하게 개별화된 정도에 이르러야 한다(대법원 2007. 7. 13. 선고 2006도1157 판결, 대법원 2007. 11. 29. 선고 2006도267 판결 등 참조).
 2. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자 공소외 주식회사(이하 ‘피해자 회사’라고 한다)는 2004. 7.경 ""라는 상표(이하 ‘이 사건 상표’라고 한다)로 "목재 마루제품"을 생산·판매하고 있는 캐나다의 ○○사와 사이에 피해자 회사가 위 제품을 국내에 수입하여 판매하기로 하는 내용의 총판계약(Distribution Agreement)을 체결한 이래로 위 제품을 국내에 판매해 오고 있는 사실, 2006. 1.경에 위 제품을 조달청 나라장터에 품목등록한 사실, ‘월간 물가자료’라는 잡지 등에 2004. 12.경부터 2007. 12.경까지 위 제품에 대한 광고가 실린 사실을 알 수 있을 뿐이다. 반면에 기록에 의하면, 피해자 회사의 매출액은 2006년 240,218,000원, 2007년 396,475,200원, 2008년 455,434,780원에 불과하고 그 영업을 위한 조직도 전국에 5~6개의 대리점에 20~30여 명의 영업사원이 전부였던 것으로 보이며, 피해자 회사 측의 주장을 따르더라도, 피해자 회사가 국내 영업을 시작한 2004. 7.경부터 공소사실 기재 범죄일시 무렵까지 지출한 광고비의 액수는 780만 원 정도로 미미한 수준이고, 제품의 시장규모가 2007년에 171개소 67억 500만 원, 2008년에 200개소 77억 5,000만 원인데도 피해자 회사 제품의 시공 실적은 2007년에 10개소 4억 7,500만 원, 2008년에 12개소 5억 2,000만 원으로 그 시장점유율도 그다지 높지가 않다.
 이와 같은 제반 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 상표는 물론 피해자 회사 제품의 외관, 색상, 돌기 모양 등의 상품 형태가 공소사실 기재 범죄일시인 2007. 11.경부터 2008. 1.경에 주지성을 취득하였다고 보기는 어렵다.
 그럼에도 원심은, 위에서 본 바와 같이 주지성 취득의 근거가 되기에는 부족한 피해자 회사의 영업기간, 영업사원의 수 및 광고 사실 등만을 기초로 하여 피해자 회사가 이 사건 상표를 알리기 위해 큰 비용을 투자하였고 이 사건 상표가 국내에서 "목재 마루제품"의 대표적인 상표로 인식되어 있었다고 잘못 판단한 나머지 위 범죄일시 무렵에 이 사건 상표가 주지성을 취득하였다고 한 다음, 피고인에 대한 이 부분 범죄사실을 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목의 상품표지의 주지성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신

[1] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (가)목에서 타인의 상품임을 표시한 표지가 국내에 널리 인식되었는지 판단하는 기준
[2] 상품의 형태가 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (가)목에서 정한 ‘국내에 널리 인식된 타인의 상품임을 표시한 표지’로서 보호받기 위한 요건
지료 (민사, 대법원)
공포일: 2012.11.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 
【피고, 상고인】 피고 
【원심판결】 서울동부지법 2010. 7. 23. 선고 2009나10630 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 농지취득자격증명은 농지를 취득하는 자에게 농지취득의 자격이 있다는 것을 증명하는 것으로, 농지를 취득하려는 자는 농지 소재지를 관할하는 시장, 구청장, 읍장 또는 면장에게서 농지취득자격증명을 발급받아야 하고, 농지취득자격증명을 발급받아 농지를 취득하는 자가 그 소유권에 관한 등기를 신청할 때에는 농지취득자격증명을 첨부하여야 한다(농지법 제8조 제1항, 제4항). 따라서 농지를 취득하려는 자가 농지에 대하여 소유권이전등기를 마쳤다 하더라도 농지취득자격증명을 발급받지 못한 이상 그 소유권을 취득하지 못하고, 이는 공매절차에 의한 매각의 경우에도 마찬가지라 할 것이므로, 공매부동산이 농지법이 정한 농지인 경우에는 매각결정과 대금납부가 이루어졌다고 하더라도 농지취득자격증명을 발급받지 못한 이상 소유권을 취득할 수 없고, 설령 매수인 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다고 하더라도 달라지지 않으며, 다만 매각결정과 대금납부 후에 농지취득자격증명을 추완할 수 있을 뿐이다(대법원 2008. 2. 1. 선고 2006다27451 판결 참조).
 그런데 원심은, 원고가 공매절차에서 이 사건 토지에 관한 매각결정을 받고 대금납부를 하였으므로 농지취득자격증명을 얻지 못하였다고 하더라도 이 사건 토지의 소유권을 취득하였다고 전제한 후 원고의 이 사건 토지인도 및 차임 상당 부당이득반환청구를 인용하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 농지법 제8조의 농지취득자격증명에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신

공매절차에서 농지법상 농지에 관한 매각결정과 대금납부가 이루어지고 그에 따른 소유권이전등기까지 마쳐진 경우, 매수인이 농지취득자격증명을 발급받지 못하더라도 농지 소유권을 취득하는지 여부(소극) 및 이 경우 매수인이 농지취득자격증명을 추완할 수 있는지 여부(적극)

농지취득자격증명은 농지를 취득하는 자에게 농지취득의 자격이 있다는 것을 증명하는 것으로, 농지를 취득하려는 자는 농지 소재지를 관할하는 시장, 구청장, 읍장 또는 면장에게서 농지취득자격증명을 발급받아야 하고, 농지취득자격증명을 발급받아 농지를 취득하는 자가 그 소유권에 관한 등기를 신청할 때에는 농지취득자격증명을 첨부하여야 한다(농지법 제8조 제1항, 제4항). 따라서 농지를 취득하려는 자가 농지에 대하여 소유권이전등기를 마쳤다 하더라도 농지취득자격증명을 발급받지 못한 이상 그 소유권을 취득하지 못하고, 이는 공매절차에 의한 매각의 경우에도 마찬가지라 할 것이므로, 공매부동산이 농지법이 정한 농지인 경우에는 매각결정과 대금납부가 이루어졌다고 하더라도 농지취득자격증명을 발급받지 못한 이상 소유권을 취득할 수 없고, 설령 매수인 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다고 하더라도 달라지지 않으며, 다만 매각결정과 대금납부 후에 농지취득자격증명을 추완할 수 있을 뿐이다.
사기 (형사, 수원지방법원)
공포일: 2012.11.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】 수원지방법원 평택지원 2012. 6. 28. 선고 2009고단577 판결
【주 문】
피고인(대결: 재항고인)의 항소를 기각한다. 

【이 유】 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 2012. 7. 11. 원심판결에 대하여 항소를 제기하였고, 피고인의 배우자인 공소외인은 2012. 8. 10. 피고인의 주거지인 평택시 (주소 생략), ○○○호에서 피고인의 동거인 자격으로 소송기록접수통지서를 송달받았음에도 불구하고 피고인이 적법한 항소이유서 제출기간인 20일 이내에 항소이유서를 제출하지 아니한 사실이 인정된다. 이와 같이 피고인 본인 대신 동거가족인 그 배우자에게 이루어진 위 송달은 달리 그 배우자가 사리를 변식할 지능이 없다고 볼 아무런 자료가 없는 이상 형사소송법 제65조에 의하여 준용되는 민사소송법 제186조에 의한 적법한 보충송달에 해당하고, 피고인의 항소장에는 항소이유의 기재가 없을 뿐만 아니라 기록을 살펴보아도 원심판결을 파기할 만한 직권조사사유를 발견할 수 없다.
 따라서, 형사소송법 제361조의4 제1항, 제361조의3 제1항에 의하여 피고인의 항소를 기각한다.

판사 김한성(재판장) 남성우 이하윤
도로교통법위반(음주운전)·도로교통법위반(무면허운전) (형사, 대법원)
공포일: 2012.11.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김의자
【원심판결】 서울고법 2012. 8. 9. 선고 2012노1259 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 양형부당 상고이유에 관하여
 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 2. 나머지 상고이유에 관하여
 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되어 2011. 12. 9. 시행된 것) 제148조의2 제1항 제1호는 도로교통법 제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전한 사람에 대해 1년 이상 3년 이하의 징역이나 500만 원 이상 1,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는바, 도로교통법 제148조의2 제1항 제1호에서 정하고 있는 "도로교통법 제44조 제1항을 2회 이상 위반한" 것에 개정된 위 도로교통법이 시행된 2011. 12. 9. 이전에 구 도로교통법 제44조 제1항을 위반한 음주운전 전과까지 포함되는 것으로 해석하는 것이 형벌불소급의 원칙이나 일사부재리의 원칙 또는 비례의 원칙에 위배된다고 할 수 없다. 
 그리고 형의 실효 등에 관한 법률 제7조 제1항이 그 각 호의 형을 받은 사람이 자격정지 이상의 형을 받지 아니하고 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 날부터 그 각 호에 정해진 기간이 경과한 때에 그 형은 실효된다고 규정한 취지는 집행유예기간이 경과한 때에는 형의 선고는 효력을 잃는다고 규정한 형법 제65조와 마찬가지로 그저 형의 선고의 법률적 효과가 없어진다는 것일 뿐, 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체의 모든 효과까지 소멸한다는 것은 아니고, 또한 사면법 제5조 제1항 제1호가 일반사면으로 형 선고의 효력이 상실된다고 규정한 취지도 형의 선고의 법률적 효과가 없어진다는 것일 뿐, 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체의 모든 효과까지 소멸한다는 것은 아니다(대법원 1995. 12. 22. 선고 95도2446 판결, 대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도4869 판결 등 참조). 따라서 형의 실효 등에 관한 법률 제7조 제1항 각 호에 따라 형이 실효되었거나 사면법 제5조 제1항 제1호에 따라 형 선고의 효력이 상실된 구 도로교통법 제44조 제1항 위반 음주운전 전과도 도로교통법 제148조의2 제1항 제1호의 "도로교통법 제44조 제1항을 2회 이상 위반한" 것에 해당된다고 보아야 한다. 
 이와 다른 주장을 내세우는 나머지 상고이유 주장은 모두 받아들일 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신

[1] 도로교통법 제148조의2 제1항 제1호의 ‘도로교통법 제44조 제1항을 2회 이상 위반한’ 것에 구 도로교통법 제44조 제1항 위반 음주운전 전과도 포함된다고 해석하는 것이 형벌불소급원칙이나 일사부재리원칙 또는 비례원칙에 위배되는지 여부(소극)

[2] 형의 실효 등에 관한 법률 제7조 제1항 각 호에 따라 형이 실효되었거나 사면법 제5조 제1항 제1호에 따라 형 선고의 효력이 상실된 구 도로교통법 제44조 제1항 위반 음주운전 전과가 도로교통법 제148조의2 제1항 제1호의 ‘도로교통법 제44조 제1항을 2회 이상 위반한’ 것에 해당되는지 여부(적극)

[1] 도로교통법 제148조의2 제1항 제1호는 도로교통법 제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전한 사람에 대해 1년 이상 3년 이하의 징역이나 500만 원 이상 1,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는데, 도로교통법 제148조의2 제1항 제1호에서 정하고 있는 ‘도로교통법 제44조 제1항을 2회 이상 위반한’ 것에 개정된 도로교통법이 시행된 2011. 12. 9. 이전에 구 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항을 위반한 음주운전 전과까지 포함되는 것으로 해석하는 것이 형벌불소급의 원칙이나 일사부재리의 원칙 또는 비례의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.

[2] 형의 실효 등에 관한 법률 제7조 제1항 각 호에 따라 형이 실효되었거나 사면법 제5조 제1항 제1호에 따라 형 선고의 효력이 상실된 구 도로교통법(2011. 6. 8. 법률 제10790호로 개정되기 전의 것) 제44조 제1항 위반 음주운전 전과도 도로교통법 제148조의2 제1항 제1호의 ‘도로교통법 제44조 제1항을 2회 이상 위반한’ 것에 해당된다고 보아야 한다.
개인택시운송사업면허제외처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2012.11.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 한승철)
【피고, 상고인】 청주시장
【원심판결】 대전고법 2011. 4. 13. 선고 (청주)2010누451 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 여객자동차 운수사업법에 의한 개인택시운송사업면허는 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 이른바 수익적 행정행위로서 법령에 특별한 규정이 없는 한 재량행위이고, 그 면허를 위하여 정하여진 순위 내에서 운전경력 인정방법에 관한 기준을 설정하거나 변경하는 것 역시 행정청의 재량에 속하는 것이므로, 그 기준의 설정이나 변경이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 보이지 아니하는 이상, 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 한다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006두15783 판결 참조).
 2. 원심은, 그 채택 증거에 의하여 청주시 개인택시운송사업면허 업무규정(2009. 7. 24. 청주시 훈령 제615호로 개정된 것, 이하 ‘이 사건 업무규정’이라 한다)은 ‘청주시 소재 버스회사’에서 일정기간 근속한 자에 대하여 면허발급 우선순위를 부여하고 있는 사실, 피고는 원고가 화성시에 본점을 둔 소외 회사의 청주영업소에 소속되어 있으면서 근무한 운전경력을 청주시 소재 버스회사에서 근속한 경력으로 볼 수 없다는 이유로 그 경력을 제외한 나머지 경력만을 근거로 우선순위를 계산하여 원고를 면허발급대상에서 제외하는 이 사건 처분을 한 사실을 인정한 다음, 이 사건 업무규정에서 말하는 ‘청주시 소재 버스회사’라 함은 청주시에 본점을 둔 사업체를 의미한다고 할 것이고, 소외 회사와 같이 전국적인 영업망을 갖춘 운수사업체에 근무하는 버스운전경력자의 경우에는 원칙적으로 당해 면허발급 신청자가 소속된 버스회사 본점 소재지를 기준으로 청주시 소재 버스회사에서의 근속 여부를 판단하되, 다만 소속 버스회사 본점 소재지가 다른 지역이라고 하더라도 청주시에 거주하면서 다른 지역과 청주시 사이를 운행하는 노선을 운전하는 경우 등과 같이 청주시에 본점을 둔 버스회사에 소속되어 근무하는 경우와 사실상 동일시할 수 있는 경우에는 청주시 소재 버스회사에서 근속한 것으로 봄이 타당하며, 본점 소재지가 청주시가 아닌 소외 회사에 소속되어 있었으나 청주시에 거주하면서 청주기점 노선을 운행한 버스운전경력자인 원고를 청주기점이나 청주경유 노선을 운행하지 않으면서 본점이 청주시에 있는 버스회사 소속 버스운전경력자에 비하여 단지 소속 회사의 본점 소재지가 청주시가 아니라는 형식적인 이유만 가지고 다른 합리적 이유 없이 부당하게 차별대우하는 것은 평등의 원칙에 반한다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.
 3. 그런데 원심이 ‘청주시 소재 버스회사’를 ‘청주시에 본점을 둔 버스회사’로 해석한 것은 수긍할 수 있으나, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 피고가 합리적인 이유 없이 원고를 부당하게 차별대우하여 평등의 원칙에 반한다는 이유로 이 사건 처분이 위법하다고 판단한 것은 다음과 같은 이유로 이를 수긍하기 어렵다.
여객자동차 운수사업법 시행규칙 제19조 제6항은 관할관청은 지역실정을 고려하여 면허발급 요건 또는 우선순위를 따로 정하여 면허할 수 있다고 규정하고 있고, 기록에서 알 수 있는 피고의 주장에 의하면, 피고가 우선순위 요건을 ‘청주시 소재 버스회사’, 즉 ‘청주시에 본점을 둔 버스회사’에 일정기간 근속한 자만으로 한정한 이유는, 청주시 지역실정을 반영한 것으로서 청주시 관할구역인 개인택시운송사업구역의 지리에 밝고 관할구역 내에 장기간 거주하면서 청주시에 본점을 둔 버스회사에서 근무하여 온 운전자들의 장기적 근속을 유도함과 아울러 이를 통해 청주시에 본점을 둔 버스회사를 보호하여 청주시에서 안정적인 여객운송서비스업이 유지되도록 하고, 특히 버스분야에 배당되는 면허비율이 12%에 불과하여(이 사건 2008년도, 2009년도 모집공고에 의하면 총 31대 중 2대에 불과하다) 청주시에 본점을 둔 버스회사에 근속한 버스운전자만으로 우선순위 범위를 한정한 것이라고 한다.
 이러한 지역실정을 고려한 규정취지와 함께 매년 상황에 따라 적절히 면허 숫자를 조절하여야 할 필요성이 있는 개인택시 면허제도의 성격, 택시운송사업의 공익성, 지역실정에 따라 근로자의 이동을 억제하고 지역에서의 장기간 근속을 장려함으로써 안정적인 여객운송서비스를 제공할 일반적 필요성 등의 제반 사정에 비추어 보면, 이 사건 우선순위 규정이 청주시에 본점을 둔 버스회사에 근속한 자만을 우대함으로써 결과적으로 원고와 같은 다른 지역에 본점을 둔 버스회사 소속 신청자에게 불리한 결과를 초래하였다고 하더라도, 이를 객관적으로 합리적이지 아니하거나 타당하지 않다고 보기는 어렵다. 따라서 피고가 본점 소재지가 청주시가 아니라는 형식적인 이유만 가지고 다른 합리적인 이유 없이 원고를 부당하게 차별대우하였다고 할 수 없으므로 이 사건 처분이 위법하다고 볼 수 없다.
 그렇다면, 이와 다른 전제에서 이 사건 처분이 위법하다고 한 원심판결에는 개인택시운송사업면허의 기준 설정 및 해석에 대한 행정청의 재량에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 상고이유로 이 점을 지적하는 피고의 주장은 정당하다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

[1] 개인택시운송사업면허와 관련한 운전경력 인정방법에 관한 기준 설정행위의 법적 성질 및 행정청의 재량권
[2] 청주시장이 청주시 소재 버스회사에서 일정기간 근속한 자에 대하여 면허발급우선순위를 부여하고 있는 ‘청주시 개인택시운송사업면허 업무규정’에 따라 화성시에 본점을 둔 버스회사의 청주영업소에 소속되어 근무한 운전경력을 청주시 소재 버스회사에서 근속한 경력으로 볼 수 없다는 이유로 이를 제외한 경력만을 근거로 우선순위를 계산하여 甲을 개인택시운송사업면허발급대상에서 제외하는 처분을 한 사안에서, 청주시장이 본점 소재지가 청주시가 아니라는 형식적인 이유만으로 다른 합리적인 이유 없이 甲을 부당하게 차별대우했다고 할 수 없어 위 처분이 위법하다고 볼 수 없음에도 이와 달리 본 원심판결에 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 2012.11.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 포디스건축 (소송대리인 법무법인 새서울 담당변호사 양춘식 외 3인)
【피고, 피상고인】 대한주택보증 주식회사 (소송대리인 법무법인 유일 담당변호사 정호길 외 4인)
【원심판결】 서울고법 2011. 1. 13. 선고 2010나72078 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 준비서면은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 민법 제452조는 ‘양도통지와 금반언’이라는 제목 아래 제1항에서 ‘양도인이 채무자에게 채권양도를 통지한 때에는 아직 양도하지 아니하였거나 그 양도가 무효인 경우에도 선의인 채무자는 양수인에게 대항할 수 있는 사유로 양도인에게 대항할 수 있다’고 하고, 제2항에서 ‘전항의 통지는 양수인의 동의가 없으면 철회하지 못한다’고 하여 채권양도가 불성립 또는 무효인 경우에 선의인 채무자를 보호하는 규정을 두고 있다. 이는 채권양도가 해제 또는 합의해제되어 소급적으로 무효가 되는 경우에도 유추적용할 수 있다고 할 것이므로, 지명채권의 양도통지를 한 후 그 양도계약이 해제 또는 합의해제된 경우에 채권양도인이 그 해제 등을 이유로 다시 원래의 채무자에 대하여 양도채권으로 대항하려면 채권양도인이 채권양수인의 동의를 받거나 채권양수인이 채무자에게 위와 같은 해제 등 사실을 통지하여야 한다. 이 경우 위와 같은 대항요건이 갖추어질 때까지 양도계약의 해제 등을 알지 못한 선의인 채무자는 해제 등의 통지가 있은 다음에도 채권양수인에 대한 반대채권에 의한 상계로써 채권양도인에게 대항할 수 있다고 봄이 상당하다. 
 위와 같은 법리와 기록에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심의 이유설시에 다소 적절하지 않은 부분이 있기는 하지만, 원심이 원고가 피고에 대한 이 사건 공탁금반환채권을 아천세양건설에게 양도하고 그 양도사실을 피고에게 통지한 후 원고와 아천세양건설이 위 채권양도계약을 해제하기로 합의하고 이를 피고에게 통지하였으나, 그 통지가 있기 전에 피고가 아천세양건설에 대하여 상계적상에 있는 반대채권을 가지고 있었다고 인정하고, 나아가 피고는 위 합의해제 이후 원고에게 상계로써 대항할 수 있다고 본 판단한 조치는 결과적으로 정당하고, 거기에 민법 제452조 제1항의 적용 범위에 관한 법리를 오해하거나 채권양도계약의 합의해제에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법은 없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

민법 제452조는 ‘양도통지와 금반언’이라는 제목 아래 제1항에서 ‘양도인이 채무자에게 채권양도를 통지한 때에는 아직 양도하지 아니하였거나 그 양도가 무효인 경우에도 선의인 채무자는 양수인에게 대항할 수 있는 사유로 양도인에게 대항할 수 있다’고 하고, 제2항에서 ‘전항의 통지는 양수인의 동의가 없으면 철회하지 못한다’고 하여 채권양도가 불성립 또는 무효인 경우에 선의인 채무자를 보호하는 규정을 두고 있다. 이는 채권양도가 해제 또는 합의해제되어 소급적으로 무효가 되는 경우에도 유추적용할 수 있다고 할 것이므로, 지명채권의 양도통지를 한 후 양도계약이 해제 또는 합의해제된 경우에 채권양도인이 해제 등을 이유로 다시 원래의 채무자에 대하여 양도채권으로 대항하려면 채권양도인이 채권양수인의 동의를 받거나 채권양수인이 채무자에게 위와 같은 해제 등 사실을 통지하여야 한다. 이 경우 위와 같은 대항요건이 갖추어질 때까지 양도계약의 해제 등을 알지 못한 선의인 채무자는 해제 등의 통지가 있은 다음에도 채권양수인에 대한 반대채권에 의한 상계로써 채권양도인에게 대항할 수 있다고 봄이 타당하다.
하자보수 보증금 (민사, 대법원)
공포일: 2012.11.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 성원건설 주식회사
【피고, 피상고인】 전문건설공제조합 (소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 이종순)
【원심판결】 서울고법 2009. 11. 24. 선고 2009나38027 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 1.전문건설공제조합이 건설산업기본법에 따라 하는 각종 보증에 있어서의 보증사고라 함은 보증인인 전문건설공제조합의 보증책임을 구체화하여 정하는 불확정한 사고를 의미하는 것이므로, 하자보수보증에서 보증사고가 무엇인지는 당사자 사이의 약정으로 계약 내용에 편입된 보증약관과 보증서 및 주계약의 구체적 내용 등을 종합하여 결정하여야 한다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다55199 판결 등 참조).
 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 피고는 원고에 대한 동해산업의 하자보수의무를 보증하였는바, 이 사건 하자보증약정의 내용에 편입된 피고의 하자보수보증약관은 일반약관 제1조에서는 “전문건설공제조합은 계약자가 앞면 기재 공사와 관련한 의무를 이행하지 아니함으로써 그 상대방(보증채권자)에게 부담하는 채무를 이 보증서에 기재된 사항과 약관에 따라, 하자보수에 실제로 소요되는 비용으로 일반적으로 타당하다고 인정되는 금액 또는 관계 법령에서 정한 금액으로 보증금액 범위 내에서 청구하는 금액을 지급하여 드립니다.”라고 정하고 있는 한편, 보증별특별약관에서는 ‘의무이행의 정의(보증기간 또는 책임기간 내 발생한 것에 한함)’에 관하여 규정하면서 하자보수보증서 항목에 대하여는 ‘시공 중 설계도서 기타 지시서에 위배된 사실로 발생한 하자에 대한 보수이행의무’라고 정하고 있는 사실, ② 이 사건 하자보수보증약관과 유사한 건설공제조합의 하자보수보증약관 제1조에서는 ‘사용검사 또는 검수를 받은 후 하자담보책임기간 내’에 발생한 하자만을 보증대상으로 삼아 사용검사 이전에 발생한 하자는 보증대상에서 제외하고 있고, 제2조에서는 미시공 또는 설계상 잘못과 같은 시공상 잘못은 아예 보증대상에서 제외하고 있는 반면, 이 사건 하자보수보증약관에서는 보증대상인 ‘하자’에 대하여 특별한 개념 정의를 하지 않고 있는 사실, ③ 원고는 2003. 9. 30. 동해산업이 시공한 이 사건 석공사 부분을 인수할 때까지 동해산업을 상대로 이 사건 석공사에 중국산 석재를 사용한 변경시공 하자에 대한 보수청구를 한 적이 없는 사실, ④ 원고는 2005. 3. 22.경 광주광역시 지하철건설본부로부터 검찰 수사 결과 동해산업이 이 사건 석공사 부분에 중국산 석재를 사용하여 시공한 사실이 적발되었다는 사실을 통보받고서야 동해산업에게 하자보수요청을 한 것으로 보이는 사실, ⑤ 동해산업은 원고로부터 하자보수요청을 받고 2005. 4. 15.경 원고에게 중국산 석재로 시공한 부분을 재시공하겠다는 내용의 사과문을 보냈으나 이미 2003. 12. 30.경 부도처리가 되는 바람에 중국산 석재로 시공한 부분에 대한 하자보수의무의 이행은 사실상 불가능한 상태였던 사실을 알 수 있다.
 앞서 본 법리와 위 인정 사실에 비추어 보면, 우선 피고와 동해산업 사이의 이 사건 하자보증약정에 의하여 피고의 원고에 대한 하자보수보증금채무가 구체적으로 발생하는 사유가 되는 보증사고로 인정되기 위해서는, 동해산업의 공사 시공상의 잘못으로 하자가 발생하여 그 하자에 대한 보수의무가 발생하여야 할 뿐만 아니라, 동해산업이 그러한 하자보수의무를 불이행하는 것까지 요구되고, 동해산업이 하자보수의무를 불이행하여 보증사고가 발생하였다고 인정되기 위해서는 보증채권자인 원고가 동해산업을 상대로 이 사건 석공사와 관련하여 발생한 하자의 보수를 청구하였음에도 동해산업이 이를 이행하지 않았다는 사정에 대한 입증이 있어야 한다고 봄이 상당하다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2006다87880 판결 참조).
 나아가 건설공제조합의 약관과는 달리 이 사건 하자보증약관에서는 ‘하자’의 발생기간을 ‘사용검사 또는 검수를 받은 후 하자담보책임기간 내’로 제한하지 않은 채 ‘시공 중’ 발생한 하자도 보증대상으로 삼고 있는 점이나, 미시공이나 변경시공과 같은 보증기간 전에 발생할 수밖에 없는 시공상 잘못을 보증대상에서 제외하지 않고 있는 점에 비추어 볼 때, 이 사건 하자보증약정의 보증 대상이 되는 ‘하자’에는 보증기간 또는 책임기간 전에 변경시공과 같은 시공상 잘못이 있었으나 수익자인 원고가 보증기간 또는 책임기간에 이르러서야 그러한 시공상 잘못을 적발하여 하자보수청구가 늦어지는 바람에 그에 대한 하자보수의무 불이행이 보증기간 또는 책임기간 내에 발생한 것도 포함된다고 봄이 상당하다.
 따라서 위 인정 사실에서 본 바와 같이 동해산업의 시공상의 잘못인 국내산 석재 대신 중국산 석재를 사용하여 시공한 하자가 보증기간 전에 있었지만, 수익자인 원고가 보증기간 또는 책임기간 전까지 아무런 하자보수청구를 하지 않다가 보증기간 또는 책임기간 내에 중국산 석재 시공사실을 통보받고 그 무렵 하자보수청구를 하는 바람에 동해산업의 하자보수의무 및 그 의무의 불이행이 보증기간 또는 책임기간 내에 발생한 이 사건에 있어서는, 보증기간 전에 발생한 중국산 석재로 시공한 하자 또한 이 사건 하자보증약정의 보증 대상이 되는 하자에 해당하고, 그러한 하자에 대한 동해산업의 보수의무 불이행이라는 보증사고는 보증기간 또는 책임기간 내에 발생하였다고 봄이 상당하다.
 3. 그럼에도 원심은 그 판시와 같이, ① 시공상 잘못 등을 비롯한 보증기간 또는 책임기간 전에 발생한 하자는 이 사건 하자보증약정의 보증대상이 되는 하자에 해당하지 않고, ② 동해산업의 하자보수의무 발생이라는 보증사고가 보증기간 또는 책임기간 전인 2003. 9. 30.경 이 사건 석공사를 인수한 때에 발생하였다고 보아, 원고의 피고에 대한 보험금 청구를 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 전문건설공제조합의 보증에 있어서의 하자 및 보증사고에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다.
 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영
토지수용 보상금 증액등 (일반행정, 대법원)
공포일: 2012.11.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 한국철도시설공단 (소송대리인 법무법인 한반도 담당변호사 이범성)
【원심판결】 서울고법 2011. 8. 18. 선고 2010누45998 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라 한다) 제73조는 “사업시행자는 동일한 소유자에게 속하는 일단의 토지의 일부가 취득되거나 사용됨으로 인하여 잔여지의 가격이 감소하거나 그 밖의 손실이 있을 때 또는 잔여지에 통로·도랑·담장 등의 신설이나 그 밖의 공사가 필요할 때에는 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 그 손실이나 공사의 비용을 보상하여야 한다. 다만 잔여지의 가격 감소분과 잔여지에 대한 공사의 비용을 합한 금액이 잔여지의 가격보다 큰 경우에는 사업시행자는 그 잔여지를 매수할 수 있다”고 규정하고 있다. 이러한공익사업법 제73조 및같은 법 제34조,제50조,제61조,제83조 내지제85조의 규정 내용 및 입법 취지 등을 종합하여 보면, 토지소유자가 사업시행자로부터공익사업법 제73조에 따른 잔여지 가격감소 등으로 인한 손실보상을 받기 위해서는공익사업법 제34조,제50조 등에 규정된 재결절차를 거친 다음 그 재결에 대하여 불복이 있는 때에 비로소공익사업법 제83조 내지제85조에 따라 권리구제를 받을 수 있을 뿐, 이러한 재결절차를 거치지 않은 채 곧바로 사업시행자를 상대로 손실보상을 청구하는 것은 허용되지 않는다고 봄이 상당하고(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006두19495 판결 참조),이는 수용대상토지에 대하여 재결절차를 거친 경우에도 마찬가지라 할 것이다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 소유의 서울 중랑구(주소 1 생략) 대 141㎡(이하 ‘이 사건 잔여지’라 한다)를공익사업법 제73조가 규정한 잔여지에 해당하는 것으로 보면서, 수용대상토지인 서울 중랑구(주소 2 생략) 대 302㎡에 대한 손실보상금과 관련한 수용재결을 거쳤을 뿐 이 사건 잔여지에 대하여는 잔여지 매수청구 또는 잔여지 가격감소로 인한 손실보상금에 관하여 아무런 재결을 거치지 아니하였으므로 원고의 이 사건 청구 중 이 사건 잔여지의 가격감소로 인한 손실보상금을 청구하는 부분의 소는 재결절차를 거치지 아니한 것으로서 부적법하다고 보고 이를 각하하였다.
 3. 원심이 인용한 제1심판결이 인정한 사실 및 그 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 이 사건 철도건설사업에 필요한 토지의 수용 과정에서 원고의 요구로 이 사건 잔여지가 수용 대상에서 제외되었고 이에 따라 재결 과정에서도 그 대상이 되지 아니한 사실, 원고는 재결 과정에서 이 사건 잔여지에 대한 매수청구나 가격감소로 인한 손실보상을 주장하지 아니한 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계 및 앞서 본 법리에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 공익사업법이 규정한 잔여지 및 잔여지의 손실보상 절차에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

토지소유자가공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제34조,제50조 등에 규정된 재결절차를 거치지 않고 곧바로 사업시행자를 상대로같은 법 제73조에 따른 잔여지 가격감소 등으로 인한 손실보상을 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 수용대상토지에 대하여 재결절차를 거친 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)
소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 2012.11.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 정세 담당변호사 박찬 외 8인)
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 서울중앙지법 2010. 7. 22. 선고 2009나31221 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 파주군 탄현면 대동리 (지번 생략) 전 297평은 1961. 8. 1. 지적복구되어 면적단위 환산 및 행정구역 명칭 변경을 거쳐 이 사건 토지가 된 사실, 구 농지개혁법에 따른 농지분배절차의 일환으로 작성된 분배농지부나 농지상환대장에는 원고의 아버지 소외 1이 파주군 탄현면 대동리 (지번 생략) 전 150평을 분배받은 후 그에 대한 상환을 완료하였다고 기재되어 있는 사실, 소외 1이 분배받은 파주군 탄현면 대동리 (지번 생략) 전 150평이 이 사건 토지 중 어느 부분에 해당하는지 특정할 수 있는 자료는 없는 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 소외 1은 파주군 탄현면 대동리 (지번 생략) 전 297평 중 위치가 특정되지 않은 150평만을 분배받아 이 사건 토지 중 150/297지분에 대한 소유권을 취득하였다고 판단하고, 그에 반하여 소외 1이 이 사건 토지 전체를 분배받았음을 전제로 하는 원고의 이 사건 토지 전체에 대한 주위적 청구를 배척한 제1심의 결론을 그대로 유지하여 원고의 항소를 기각하는 한편, 이 사건 토지 중 150/297지분에 관한 피고 명의의 소유권보존등기는 권원없이 마쳐진 것으로서 무효이므로 말소되어야 한다는 취지로 원심에서 추가된 원고의 예비적 청구를 인용하였다.
 2. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 가. 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지, 이하 ‘구 농지개혁법’이라 한다) 제2조 제1항은 "본법에서 농지라 함은 법적 지목 여하에 불구하고 실제 경작에 사용하는 토지 현상에 의한다."고 규정하고 있고, 그 취지는 법적 지목 여하를 불문하고 위 법 시행 당시 실제로 경작에 사용하던 토지는 농지로 인정하여 그 법을 적용하는 반면, 실제로 경작에 사용하지 아니하던 토지는 농지로 인정하지 아니하여 그 법을 적용하지 아니한다는 것이므로, 그 법 시행 당시 공부상 1필지로 등록되어 있던 토지라 하여도 실제로 경작에 사용하고 있지 아니하던 부분이 있었다면, 이에 대한 농지분배 처분은 당연무효이다(대법원 1992. 10. 9. 선고 92다27263 판결 참조).
 나. 그런데 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 분배농지부나 농지상환대장에는 파주군 탄현면 대동리 (지번 생략) 토지는 면적이 297평임에도 그중 150평만이 농지분배 및 상환대상으로서 그 부분의 소유자이자 수보상자는 ‘소외 3’이고, 수분배자는 원고의 아버지인 소외 1이라고 기재되어 있는 사실, 소외 1에 대한 분배가 이루어진 후인 1961. 8. 1.에 복구된 파주군 탄현면 대동리 (지번 생략) 전 297평에 대한 구 토지대장에는 소유자가 ‘소외 2’라고 기재되어 있고, 등급란 하단에 ‘150평, 개성 소외 3’이라고 추가로 기재되어 있지만 그 기재 내용의 의미를 확인할 공부상 다른 자료는 없는 사실, 소외 1은 파주군 탄현면 대동리 (지번 생략) 토지 중 150평을 분배받기 전부터 파주군 탄현면 대동리 (지번 생략)에 거주하고 있었던 사실, 파주군 탄현면 대동리 (지번 생략) 전 297평 중 소외 1에게 분배된 150평을 제외한 나머지 147평 부분이 구 농지개혁법에 따라 국가에 귀속되거나 국가에 매수되었음을 인정할 아무런 자료도 없는 사실 등을 알 수 있다.
 다. 앞서 본 법리와 위 인정 사실에 비추어 보면, 파주군 탄현면 대동리 (지번 생략) 전 297평 중 소외 1에게 분배된 150평을 제외한 나머지 147평은 비록 공부상으로는 소외 1에게 분배된 150평과 함께 파주군 탄현면 대동리 (지번 생략) 토지의 1필지로 등록되어 있었지만, 실제로는 경작에 사용되고 있지 아니하였거나 다른 이유로 구 농지개혁법의 적용대상이 되지 않아 농지분배의 대상이 될 수 없었고, 이에 따라 국가는 파주군 탄현면 대동리 (지번 생략) 전 297평 중 위 147평이 위치한 부분을 제외한 나머지 150평 부분만을 그 위치를 특정하여 그 소유자이던 김규하로부터 매수한 다음 이를 자경하고 있던 소외 1에게 분배하였다고 봄이 상당하다.
 따라서 소외 1의 상속인인 원고로서는 이 사건 토지 중 실제로 경작에 사용되지 않아 그 현황이 농지가 아니었던 부분에 해당하는 위 147평 부분은 제외하고, 농지분배대상이 되어 소외 1이 자경하였던 농지부분에 해당하는 150평의 위치를 특정한 다음, 그와 같이 특정된 부분에 대한 피고 명의의 등기의 말소를 구할 수 있을 뿐이다.
 라. 그럼에도 원심은 파주군 탄현면 대동리 (지번 생략) 전 297평 전체가 구 농지개혁법에 따른 농지분배의 대상이 되는 토지였고, 국가가 그 중 위치를 특정하지 않은 150평을 분배하였음을 전제로 소외 1이 이 사건 토지 중 150/297지분에 관한 소유권을 취득하였다고 판단한 다음, 원고의 위 지분에 대한 말소청구를 인용하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 구 농지개혁법의 적용대상 내지 분배대상에 관한 법리를 오해하거나 심리를 제대로 하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영

구 농지개혁법 제2조 제1항의 규정 취지 및 같은 법 시행 당시 공부상 1필지로 등록되어 있던 토지의 일부가 실제로 경작에 사용되지 아니한 경우, 그 부분에 대한 농지분배 처분의 효력(당연무효)