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부동산소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1965.08.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제2심 광주고법 1965. 4. 6. 선고 64나457 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 본건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 (1) 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 살피건대
원심은 본건토지와 건물이 원고 소유이며 이 부동산에 시설된 양조장은 원고의 아버지 소외 1의 소유로서 원고의 동생 소외 2가 본건 부동산과 양조장을 관리하여 오던 중 피고는 위 소외 2로부터 1963.7.23 본건 부동산과 양조장을 금 50만원으로 매수하였는바 피고가 원고의 동생 위의 소외 2로부터 본건 부동산과 양조장을 매수함에 있어서 위 소외 2가 위와같이 관리운영 하여온 사실에 비추어 동인이 원고와 원고의 아버지 소외 1의 대리인이라고 믿음에 있어서의 정당한 사유가 있다 할 것인즉 소외 2의 본건 매매행위는 권한 유월의 표현대리행위로서 유효라고 판시하였다.
그러나 본건 부동산과 양조장을 소외 2가 관리 운영을 하여 왔다 하여도 그 관리운영중에 처분권한이 포함되지 아니함이 명백하므로 관리인인 소외 2의 본건 매매 행위를 권한유월에 의한 표현대리에 해당된다고 인정하려면 먼저 그 기초가된 어떠한 대리권의 유무와 그 대리권의 범위등을 먼저 심리판단하여야 함에도 불구하고 원심이 위 소외 2가 본건 부동산과 양조장을 관리운영 하고 있다는 사실만으로서 위 매매 행위를 권한 유월의 표현대리에 당된다고 판단하였음은 표현대리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으며
(2) 상고이유 제2점에 대하여 살피건대
원판결에 의하면 원심은 제1심에서의 감정인 소외 3의 감정결과에 의하여 본건 매매 당시인 1963.7월경의 본건 목적물(부동산과 양조장)의 싯가를 금 635,700원으로 인정하고 갑 제9호증의1 내지 4로서 담보 극도액 금 590,000원의 두개 근저당권이 설정되어 있다는 사실을 인정하여 본건 매매가격 금 50만원은 현저히 불균형한 가격이라 할 수 없다고 판시하고 감정인 소외 4의 감정결과를 배척하였다.
그러나 원심이 채용한 감정인 소외 3의 감정결과에 의하면 본건 매매목적물인 대지와 건물에 대한 가격 감정과 양조장 비치 동산중 "소주사입기 26개와 자전차 중고품 12대 및 통 30개"에 대한 가격감정은 있으나 양조장에서 가장 중요한 "소주증류보일라" 한대에 대한 가격감정이 없음에도 불구하고 (감정인 소외 4의 감정결과에 의하면 위의 보일라 한대에 대한 1963.7월당시의 감정가격은 금 1,765,000원이다) 원심이 본건 매매목적물 전체에 대한 가격감정이 있는 것으로 착각하여 그 일부에 대하여서만의 감정가격만으로서 매매가격의 현저한 불균형 여부를 판단 하였음은 사실인정에 위법이 있다고 아니할 수 없다.
 그러므로 원판결은 부당하다하여 파기하기로 하고, 다시 심리판단케 하기위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭

원고소유인 토지 및 건물과 여기에 시설된 원고의 아버지 소유인 양조장을 원고의 동생이 관리 운영하여 오다가 이를 처분한 경우에 이를 관리 운영하여 왔다하여도 그 관리 운영중에 처분권한이 포함되지 아니함이 명백하므로 그 매매행위를 곧 권한유월에 의한 표견대리에 해당된다고 할 수 없다.
가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1965.08.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제2심 서울고법 1965. 4. 21. 선고 64나873 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
기록을 자세히 조사하여 보아도 원판결이 인용한 1심판결이 소론에 적시한바와 같은 피고의 항변사실에 관하여 그 전단에서 당사자 사이에 다툼이 없는 사실로서 확정한 원래 소외인의 소유였던 계쟁건물이 1959.4.11.자로 위 소외인과 원고간의 매매를 원인으로 하여 원고 명의에 소유권이전등기가 경료되었고 그 후 위 소외인이 원고를 상대로 그 등기의 말소를 구하는 소를 제기하였으나 그 소송에서 그 등기원인인 매매사실이 인정되어 원고 청구기각의 판결이 확정됨에 이르렀던 사실에 비추어 피고가 위 항변사실에 대한 증거로서 의용하는 을 제3호증 을 제4호증의 1 내지 3 을 제5호증 내지 을 제12호증의 각 기재 내용만으로서는 그 사실을 인정할 수 없다는 취지를 판시한 점에 경험칙이나 논리법칙을 위배한 잘못이 있었다고는 인정되지 않으며 위 각 증거 내용에 을 제13호증 내지 을 제32호증의 기재내용을 종합고찰하여도 원심이 위 항변을 배척한 조치에 어떠한 위법이었다고 의심되는 사유는 발견되지 않는 바이니 본 논지는 이유없다.
동상 제2점에 대하여 판단한다.
기록 중에 나타난 여러가지 소송자료(당사자 쌍방이 의용한 증거내용이나 그 변론의 전취지)에 비추어 본건 계쟁건물에서 원피고가 내연관계를 맺고 동거하다가 원고가 그 관계를 해소하고 별거하게된 이래 피고가 단독으로 이를 계속점거 사용하여온 사실이 추지되는 본건에 있어 원판결로서 인용한 1심판결이 피고의 위 건물점거의 시초에 있어서나 또는 그 주장의 수리비 지출당시의 점거에 관하여 그 권원에 대한 사항은 심리판단한 흔적이 없이 그 건물의 매수자(따라서 소유자)가 원고였다는 사실만으로서 피고가 점유의 시초부터 위 건물을 불법히 점거하였던 것이라고 단정하였음은 심리미진으로 인한 이유불비 (원피고간의 내연관계 해소에 의한 별거로 인하여 위 수리비 지출당시의 피고의 점거는 불법화 하였던 것이라는 취지였다 할지라도 그 불법화된 시기와 이유에 대하여 판단이 없었음이 이유불비이다)의 위법을 면치 못할 것이니 이 점에 관한 논지는 이유있다.
동상 제3점에 대하여 판단한다.
동일한 건물이라 할지라도 그 전체를 단일한 임대차의 목적으로 하는 경우와 그 건물의 각 부분을 분할하여 임대하는 경우의 임대료 총액이 서로 다르고 분할임대하는 각 부분의 임대료액은 그 면적뿐만 아니라 당해부분의 위치구조 용도 등에 따라 좌우되는 것이 거래의 통념이라고 할 것인바 본건에서 원판결에 의하여 인용된 1심판결이 계쟁건물중 피고가 점거하고 있는 부분에 관하여 그 임대료 상당액을 구체적으로 심리판단함이 없이 그 건물전체의 월당 임료상당액을 기준으로 하여 피고 점거부분의 전체에 대한 면적의 비율에 의하여 그 액을 결정 하였음은 심리미진으로 인한 이유불비를 면치 못한 것이니 이 점에 관한 본 논지도 이유있다 할 것이다.
 그러므로 본건 상고는 위 제2,3 각 논점을 이유있다 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제406조에 따라 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원

건물을 분할 임대하는 경우 각 부분의 임료는 그 면적 뿐만 아니라 당해부분의 위치, 구조, 용도 등에 따라 좌우되는 것이 거래의 통념이므로 건물의 일부분을 임차한 경우 그 부분에 대한 차임을 심리판단함이 없이 동일건물 전체의 월당 임료 상당액 기준으로 점거부분의 전체의 대한 면책의 비율에 의하여 차임액을 결정한 것은 위법하다.
토지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1965.08.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제2심 춘천지법 1965. 4. 2. 선고 65나24 판결
【주 문】
 원판결중 원고 패소 부분을 파기하고 사건을 춘천 지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 본건 농지는 38이북 지역에 있는 농지인바 원고는 수복지구에 대한 농지개혁법 시행에 관한 특례에 관한건 및 농지개혁법에 의하여 수복지구에 농지개혁법이 시행된 1958.4.10 현재 본건 농지를 경작하는 농가가 아니 였으므로 본건 농지는 농지개혁법 제5조 제1항 제2호에 의하여 정부에 귀속되고 원고는 그 소유권을 상실하였다 할 것이므로 본건 농지소유권이 원고에게 있음을 전제로 하는 원고의 본건 청구는 나머지 점에 대한 판단을 기다릴 것 없이 이유없다고하여 배척하였다.
그러나 수복지구에 관한 농지개혁법시행에 관한건(1958.4.10 대통령령 제1360호)은 수복지구의 농지에 관하여 분배절차 등을 38이남 소재의 농지와 1부 달리하게 한 규정임이 동 법문상 명백하고 동 대통령령에 의하여 비로서 수복지구에 대하여 농지개혁법이 시행을 보게된 것은 아니라고 할 것이다.
그러므로 원심으로서는 마땅히 수복지구에 소재하는 본건 농지에 관하여 농지개혁법 시행당시 원고가 자경하였는가 만일 자경하지 아니하였다면 자기의 의사에 의한 것인가 또는 외부적 사정 등으로 부득이 자경하지 못하였던가 등 사실에 대하여 심리판단함으로서 비로서 본건 농지가 정부에 매상되어 소유권을 상실하게 되었는가 여부를 결정지울 수 있음에도 불구하고 다만 원고가 동 대통령령 시행당시에 자경하지 아니하였다는 이유만으로 원고의 본건 농지에 대한 소유권이 상실되었다고 판시한 것은 농지개혁법 및 수복지구에 대한 농지 개혁법에 관한 특례에 관한건의 법리를 오해하여 이유불비의 비난을 면치못할 것으로서 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

본령은 수복지구의 농지에 관하여 분배절차등을 38이남 소재의 농지와 일부 달리하게 한 규정임이 동 법문상 명백하고 본령에 의하여 비로소 수복지구에 대하여 농지개혁법이 시행을 보게 된 것은 아니라고 할 것이다.
군용물업무상횡령등 (형사, 대법원)
공포일: 1965.08.24 / 시행일:

【상고인, 피고인】 
【원심판결】제1심 제5군단보통, 제2심육군고등 1965. 4. 30. 선고 65고군형항81 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고후 미결구금일수 중 80일을 피고인 박갑준, 동 김태규, 동 윤철병, 동 김영대, 동 김진의 각 본형에 산입한다.

【이 유】 각 피고인 및 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 원판결이 채택한 증거를 기록에 대조하여 검토하건대 원판결에 채증법칙을 어기거나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으며 공동피고인인 공범자의 진술내지 자백을 증거로 채택한 것은 적법하여 그 밖에 원판결이 증거능력 없는 증거를 채택하여 사실인정을한 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 증거에 대한 독자적인 가치판단 내지 원심에 현출된 바 없는 새로운 증거를 전제로 원판결의 사실인정을 비난하는 논지와 양형이 과중하다고 비난하는 논지는군법회의법 제432조에 의하여 적법한 상고이유가 될 수 없다. 그리고 원판결에 사실오인 있음을 전제로하여 법령적용의 잘못이 있다고 주장하는 논지도 이유없다 할 것이다.
2. 원판결이 피고인2의 명령위반죄의 성립을 인정함에 있어 보급품의 불출절차에 있어 출납자인 피고인은 불출증에 대하여 최종적으로 불출수량 등만을 확인 통제할 뿐이므로 비록 업무량이 많다고 하더라도 육군규정 제711-2 제45조에 따라 확인 등의 조처는 충분히 할 수 있었다고 인정되므로 피고인에게 기대가능성이 없어서 형사책임이 조각된다고는 할 수 없다고 한 판단은 기록에 비추어 볼 때 정당하다 할 것이므로 변호인 두창국의 이에 반하는 논지는 이유없다.
3. 비점유자가 업무상 점유자와 공모하여 횡령한 경우에 비점유자도형법 제33조 본문에 의하여 공범관계가 성립되며 다만 그 처단에 있어서는 동조단서의 적용을 받는다 할 것이나 군용물에 관한 횡령죄에 있어서는 업무상 횡령이던 단순 횡령이던 간에군형법 제75조에 의하여 그 법정형이 동일하게되어 양죄사이에 형의 경중이 없게 되었으므로 원판결이 피고인3에 대하여 업무상보관자인 공동 피고인2등과의 공범관계에 있는 군용물에 대한업무상 횡령사실에 대한 법률적용에 있어서형법 제33조 단서의 적용을 하지 아니하여야 한다고한 판단은 정당하여 이에 반하는 변호인 신오철의 상고논지는 이유없다.
4. 원판결의 압수물의 피해자 교부조처를 비난 하는 각 논지에 대하여 살피기로한다.
기록에 비추어 볼 때 원판결이 피고인4로부터 압수한 증제81호내지 제88호에 대한 동 피고인의 취득경위에 대한 사실판단은 잘못이라고 할 수 없다.
그리고군법회의법 제380조 제2항(형사소송법 제333조 제2항도 같다)에 [장물을 처분하여 대가로 취득한것]이라 함은 장물의 매각대금 또는 교환에 의하여 취득한 물건등으로서 범인이외의자의 소유에 속하지 아니하는 것을 말하는 것이며동법 제173조에 의하여 압수장물을 매각한 대금을 보관하는 경우의 그 금원은 압수한 장물과 동일한 것이라고 보아야 할 것이고 따라서동법 제380조 제1항에서 말하는 장물에 직접 해당한다고 할 것이며동조 제2항에 해당하는 것은 아니다.
 그러므로 이와 상치되는 견해로 원판결의 압수물의 피해자 교부조처를 비난하는 변호인 신오철의 논지는 채택 할수 없다. 그러므로 본건 각 상고는 모두 이유없으므로 기각한후형법 제57조에 의하여 상고후 미결구금일수 중 80일을 피고인 박갑준, 동 김태규, 동 윤철병, 동 김영대, 동 김진의 각 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

가. 군용물을 업무상보관하는 자와 공모하여 군용물을 횡령한 경우와형법 제33조단서
나.군법회의법 제380조제2항 (형사소송법 제333조제2항)의 이른바 "장물을 처분하여 대가로 취득한 것"의 의의

가. 비점유자가 업무상점유자와 공모하여 횡령한 경우에 비점유자도형법 제33조 본문에 의하여 공범관계가 성립되며 다만 그 처단에 있어서는 동조단서의 적용을 받는다 할 것이나 군용물횡령죄에 있어서는 업무상횡령이던 단순횡령이던 간에 본조에 의하여 그 법정형이 동일하게 되어 양죄 사이에 형의 경중이 없게 되었으므로 법률적용에 있어서형법 제33조 단서의 적용을 받지 않는다.
나.구 군법회의법(87.12.4. 법률 제3993호로 전면개정전) 제380조 제2항(형사소송법 제333조 제2항)의 이른바 장물을 처분하여 대가로 취득한 것이라 함은 장물의 매각대금 또는 교환에 의하여 취득한 물건등으로서 범인장물을 매각한 대금을 보관하는 경우의 그 금원은 압수한 장물과 동일한 것이라고 보아야 할 것이고 따라서같은 법 제380조 제1항에서 말하는 장물에 직접 해당한다고 할 것이며같은 조 제2항에 해당하는 것은 아니다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1965.08.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 천원군농업협동조합
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인
【원심판결】 제2심 대전지법 1965. 5. 6. 선고 64나101 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원판결에 적시된 피고들의 답변의 요지는 피고들이 1959년도에 정부에서 장려하는 박하를 재배함에 있어 천원군 원예협동조합알선으로 원고로부터 박하종근 대금의 융자를 받게되어 있어 1959.9월 초순경 당시의 위 원예협동조합상무이사 이던 소외인에게 융자를 받기 위하여 피고들의 도장을 맡긴 일이있는데 피고들이 돈을 차용한 것처럼 서류를 위조하여 돈을 차용하여 원예협동조합에서 소비해버렸다는데 있어 위 답변의 취지는 피고들이 원고로부터 박하종근대로 쓰여질 돈을 천원군원예조합 알선으로 원고로부터 융자받기 위하여 피고들의 도장을 위 조합상무이사 소외인에게 교부하였다는 사실로서 피고들이 원고로부터 돈 차용을 위하여 돈 차용에 관한 법률행위의 대리권을 위 조합 상무이사에게 수여하였다는 취지로 못볼바 아니므로 상무이사가 그 대리권에 기인하여 원고로부터 본건 금원을 차용하였다면 그 차용금을 원예협동조합에서 유용한 일이있다하여 피고들의 대리인에 의한 금원차용 행위가 피고들에게 아무런 법률효과 발생할 수 없다고 속단할수 없을 것임에도 불구하고 원심이 피고들 답변사실을 인정하는 전제아래 원고의 본소 청구를 쉽사리 배척하였음은 위법이 아닐수 없다. 그러므로 이점을 논난하는 원고의 상고 논지는 이유있고 원판결은 파기될 수 밖에 없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1965.08.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제2심 서울고법 1964. 7. 9. 선고 63나727 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 (1) 상고이유 제1, 2점에 대하여
원심이 판시사실을 인정함에 있어서 취사한 각 증거 내용을 기록에 의하여 자세히 살펴보건대 그 증거로서 판시 사실을 인정하기에 충분하다고 할 것이고 그 채증과정에 있어서 어떠한 위법이 있음을 발견할 수 없다 논지는 원심이 배척한 증거를 들거나 또는 독자적인 견해로써 원심 판결을 비난하는 것에 불과하므로 채용할 수 없다.
(2) 상고이유 제3점에 대하여
타인의 대리인으로 계약을 한자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또본인의 추인을 얻지 못한 때에는 상대방의 선택에 쫓아 계약의 이행 또는 손해배상의 책임이 있는 것인바 이 상대방이 가지는 계약이행 또는 손해배상 청구권의 소멸시효는 그 선택권을 행사할 수 있는 때부터 진행한다고 할것이고 또 그 선택권을 행사할 수 있는 때라고 함은 대리권의 증명 또는 본인의 추인을 얻지 못한 때라고 할 것이다. 그런데 본건에 있어서 원심이 내세운 각 증거를 종합하면 원고는 본건 매매계약의 이행기일인 1947.11.14에 매매대금을 완불하고 피고에게 즉시 소유권 이전등기 절차를 이행할 것을 요구하였으나 피고는 책임을 지겠다는 말만 되풀이 할 뿐이고 그 이행을 하거나 대리권의 증명을 하지 못하였을뿐 아니라 소외 1이 본건 부동산을 소외 2에게 매도하여 1960.3.20자로 그 소유권 이전등기 절차를 완료하므로써 본인인 소외 1의 추인도 받지 못하게 되었다고 할 것이니 원고는 1960.3.20부터 피고에 대한 민법 제135조 제1항에 규정한 손해배상청구권을 행사할 수 있게 되었다고 할 것이다. 따라서 원고의 피고에 대한 손해배상 청구권이 소멸시효로 인하여 이미 상실되었다는 피고 항변은 이유없다고 할 것이고 원심판단은 정당한 것이다.
 논지는 채용할수 없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경

타인의 대리인으로 계약을 한 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 얻지 못한 때에는 상대방의 선택에 좆아 계약의 이행 또는 손해배상의 책임이 있는 것인바 이 상대방이 가지는 계약이행 또는 손해배상청구권의 소멸시효는 그 선택권을 행사할 수 있는 때로부터 진행한다 할 것이고 또 선택권을 행사할 수 있는 때라고 함은 대리권의 증명 또는 본인의 추인을 얻지 못한 때라고 할 것이다.
임야소유권확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1965.08.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제2심 청주지법 1965. 3. 17. 선고 64나93 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
그러나 원판결에 의하면 원심도 원고가 시효에 의하여 본건 동산의 소유권을 취득하였다고 판단하고 있는 것이고 원고 명의로 등기를 경유하지 아니하였다하여 소유권을 취득하지 못하였다고 판시하고 있는 것은 아니며 다만 위 부동산을 매수하여 먼저 소유권 이전등기를 경료한 피고에게 소유권을 주장할 수없다고 판단하고 있는바, 그 판단에 잘못이 있다고 할수없고, 또 민법부칙 제8조 제1항은 그 법 시행당시에 구법의 규정에 의한 취득시효 기간을 경과한데 대하여 민법 제245조에 의하여 등기한 경우와 동일한 법률 효과를 인정한다는 취지는 아니고 신구민법의 제도의 차이를 감안하여 구민법에 의한 시효 취득의 효과를 신민법 아래에서도 그대로 인정한다는 취지로 해석하는것이 타당하다 할 것이므로 원고가 시효 취득에 의한 소유권이전등기를 경유하고 있지않은 이상 제3자인 피고에 대한 관계에 있어서는 제1심 피고 소외인이 무권리자라고 주장할수는 없는 것이고 따라서 소외인으로부터 본건부동산을 매수하여 등기를 경유한 피고는 완전한 소유권을 취득한다 할 것이며 본건 부동산을 매수하여 먼저 소유권이전등기를 경료한 피고에게 대하여 원고의 소유권확인을 구할 수 없다 할 것이므로 논지는 독자적 견해로 채용할수 없다 할것이다.
같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
생각컨대 원판결이 소론과 같이「구민법 시행시에 재판상 시효의 원용에 관한 주장과 입증이 없으므로」라고 판시한 것은 원판결의 결론을 이끌어 내는데 아무관계가 없는 것이므로 그 판단이 잘못된 것이라 하더라도 원판결에 영향을 미쳤다고는 할 수 없고 또 원고가 민법부칙 제8조 제1항의 규정에 의하여 본건 부동산의 소유권을 취득하였다 하더라도 그에 관한 등기를 경유하고 있지 않은 이상 제3자인 피고에 대하여는 아직 등기명의자로 있는 제1심 피고 소외인이 무권리자라고 주장할수 없는 것이고 따라서 소외인으로부터 본건 부동산을 매수하여 등기를 경유한 피고는 상고이유 제1점에 대한 판단에서 설시한 바와 같으므로 논지는 이유없다 할것이다.
 이리하여 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조, 제89조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화

본조 제1항은 본법 시행당시에 구법의 규정에 의한 취득시효기간을 경과
한데 대하여 본법 제245조에 의하여 등기한 경우와 동일한 법률효과를 인
정한다는 취지는 아니고 신.구 민법의 제도의 차이를 감안하여 구 민법에
의한 시효취득의 효과를 신 민법 아래서도 그대로 인정한다는 취지로 해
석할 것이다.
전세금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1965.08.20 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(64가7924 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 돈 250,000원 및 이에 대한 1964.8.26.부터 위돈 완제일에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 모든 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원고 소송대리인은 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 돈 250,000원 및 이에 대한 본건 지급명령 송달익일부터 완제일에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 모든 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하고, 피고 소송대리인은 원고의 이 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】 서울특별시 종로구 (주소 생략) 소재 본건 가옥중 2층 견평 40평이 피고 소유의 가옥이었던 사실, 원고가 1963.1.16. 피고 소유의 위 가옥에 관하여 전세금 200,000원 전세기간 6개월로 한 전세계약을 피고와 체결하고 그 시경 위 전세금을 피고에게 전액 완불하여 위 가옥에 입주한 사실, 같은해 6.10.경 원고는 피고의 요구에 따라 피고에게 돈 50,000원을 추가 지급하여서 위 가옥에 대한 전세금을 돈 250,000원으로 변경하여 위 전세기간은 묵시적으로 연장 되었던 사실, 위 계약에 관한 전세권이 등기되지 아니한 사실, 위 가옥이 같은해 12.31. 당사자 쌍방의 귀책사유없이 화재로 인하여 멸실된 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.
 그런데 원고 대리인은 1965.1.29.자 원심법원 변론기일에서 위 건물이 화재로 인하여 멸실되었다는 사유로, 원 피고간의 위 가옥 전세계약을 해지하였으므로 피고는 원고에게 위 전세금 250,000원을 반환할 의무가 있다고 주장하고 있으므로 살피건대, 위 인정사실에 비추어 볼 때 위의 전세권은 등기까지 아니한 것이므로 본건 전세계약은 소위 채권적 전세계약이라고 할 것으로서 그 전세 목적물의 멸실로 전세권 설정자인 피고가 전세권자인 원고에게 이를 사용 수익케 할 수 없는 이상 위 전세계약은 원고의 위 계약해지의 의사표시로서 해지되였다고 할 것인바, 피고는 위 전세목적물은 원 피고의 책임에 돌릴 수 없는 사유로 멸실된 것으로서 원고는 그 전세 목적물을 피고에게 반환할 수 없게 되었으므로 민법 제537조 소정의 소위 채무자위험부담 주의의 원칙에 따라 원고가 그 위험을 부담하여야 할 것이니 원고는 위 전세금의 반환을 청구할 수 없다고 주장하나, 채권적 전세권에 있어서는 전세권자는 전세권설정자에게 전세금을 사용케 할 의무가 있는 반면 전세권설정자는 전세권자에게 전세목적물을 사용 수익케 할 의무가 있는 것으로서 만약에 전세목적물이 그 당사자 쌍방의 귀책사유 아닌 다른 사유로서 멸실된 관계로 전세권설정자가 전세권자로 하여금 사용 수익케 할 의무를 이행할 수 없게 된 경우에는, 그 의무있는 전세권설정자가 소위 채무자로서 위험을 부담하는 것이고, 위험부담의 문제는 이와 달리 피고가 주장하는 바와 같이 쌍무계약이 해제 또는 해지된 이후에 있어서 나타나는 원상회복의무의 이행이 불능된 경우에 관한 것이 아니므로 피고의 위 주장은 이유없다. 
 다음 피고는 설사 위 전세계약이 해지되었다 하더라도 전세계약이 해지된 경우에 있어서의 전세권자의 전세물반환 의무와 전세권 설정자의 전세금반환 의무는 동시이행의 관계에 있는바, 원고는 본건 전세건물을 피고에게 반환할 수 없게 되었으므로 전세금의 반환도 청구할 수 없다고 주장하나 채권적인 전세계약이 해지된 경우에 있어도 민법 제317조를 유추 적용하여 전세금의 반환의무와 전세물의 반환의무가 동시이행의 관계에 있다고는 할 것이나, 계약의 해제 또는 해지의 효과인 원상회복의무가 서로 동시 이행의 관계에 있는 것은 쌍방의 대립적인 원상회복의무의 이행이 가능하거나 또는 그 이행과 동일성이 있는 것으로 인정되는 손해배상책임이 있는등 하여 원상회복의 책임이 있는 것을 전제로 하는 것이고 이 사건에 있어서와 같이 전세목적물이 멸시된 결과 현물대로 원상회복 할 수 없을 뿐만 아니라 원고에게 책임을 돌릴 사유가 아닌 다른 사유로 인하여 그 목적물이 멸실하였기 때문에 원고 손해배상 책임도 질 수 없는 경우에는 원고는 피고에 대하여 원상회복 할 아무런 법률상의 의무가 없는 것이니 원고에게도 원상회복의 의무가 있음을 전제로 하는 피고의 위 동시이행의 항변 역시 이유없다 할 것이다.
 과연 그렇다면 피고는 원고에게 전세금 250,000원 및 본건 지급 명령이 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1964.8.26.부터 위 돈 완제일에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 이의 지급을 구하는 원고의 본소 청구는 그 이유있어 이를 인용하고 이와 결론을 달리한 원판결은 그 취소를 면치 못할 것이며, 원고의 이 항소는 그 이유있고 가집행선고는 이를 붙이지 않음이 상당하다 인정하여 민사소송법 386조, 동 제96조, 동 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김정규(재판장) 김준수 박충순

전세목적물이 그 당사자 쌍방의 귀책사유 아닌 다른 사유로서 멸실된 관계로 전세권설정자가 전세권자로 하여금 사용수익케 할 의무를 이행할 수 없게 된 경우에는 그 의무있는 전세권설정자가 소위 채무자로서 위험을 부담한다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1965.08.18 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 심】 서울민사지법 1965. 5. 25. 선고 65라85 판결
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유 제1점에 대하여 본다.
기록에 편철된 서대문구청장의 1964.10.22 경매기일 공고게시 통지서(기록 82장)을 보면 1964.10.2에 경매법원에 접수되었음이 분명하므로 1964.10.27에 경매법원에 접수되었다는 전제에서 원결정을 논난하는 논지는 채택할 수 없다.
같은 이유 제2점에 대하여 본다.
수개의 부동산이 한사람에게 경락된 경우 그중 일부 부동산에 관하여 경락을 허가하지 못할 사유가 있어 경매법원 또는 항고법원이 그 부분의 부동산에 관하여 경락을 불허하고 나머지 부분에 한하여서만 경락을 허가함에 있어 특단의 사정이 없는한 경락인의 승락은 필요없다 할 것이므로 본건에 있어서 원심조처에는 아무 잘못이 없다 할 것이다 그리고 경매조서 (기록 117장118장)에 의하면 각개의 부동산에 관하여 개별적으로 경락가격이 기재되어 있음이분명하므로 개별적으로 경매를 신고하였다고 볼 것이고 따라서 경락허가 결정서에 각개의 부동산에 대한 개별적 경락가격의 기재를 생략하였다고 하더라도 경매조서의 내용에 따른 취지임이 분명하고 따라서 경락가격의 특정이 없다고는 할 수 없을 것이므로 이와 반대되는 견해로 원결정을 논난하는 논지는 채택할 수 없다.
같은 이유 제3점에 대하여 본다.
경매기일 공고에 공과금을 기제케한 것은 경매할 사람들에게 알림으로써 경매대금을 결정하는데 하나의 자료를 주려는 것에 불과하므로 이러한 공과금에 관한 공고의 결여는 오히려 그 평가를 높이는 가능성을 가져왔을 것이므로 채무자 또는 물건 소유자에게는 아무 손해를 가저오는 것이 아니라 할 것이다. 그러므로 본건 소유자인 재항고인으로서는 그 기재의 결여를 가지고 불복을 말할수 없다 할것이므로 이점을 들어 여러가지로 원결정을 논난하는논지는 채택할 수 없다.
 같은 이유 제4점에 대하여 본다.
소론 「별첨 을지로 2,3가 동회장 발행 확인서」를 찾아볼 수 없을 뿐 아니라 원결정이 소론 소외인을 재항고인의 동거인이라고 인정한 것이 잘못이라 할 수 없다.
소론 송달보고서 (재항고 이유서에 113장이라고 기재한 것은 114장의 오기임이 분명함)에 의하면 재항고인에 대한 1965.1.22오전 10시의 경매기일 통지서가 동거인 소외인에게 송달된 것으로 되어 있는바 특단의 사정이 없는한 우편집배인은 동인은 사리를 변식할 능력이 있는자라고 인정하고 교부하였다고 할것이므로 송달보고서에 그와 같은 사유를 기재하지 아니하였다고 하여서 그 송달이 잘못이라고 할 수 없다.
민사소송법 제175조 제1항에 의하여 일요일에하는 송달에 있어서 재판장의 허가가 필요한 것은 집달리에 의한 송달에만 적용되는 것이고 우편송달의 경우에는 위 제한이 적용되는 것은 아니므로 소론주장에 대하여 원심이 판단을 유탈하였다고 하여서 재판결과에 영향을 미쳤다고는 할 수 없으므로 이를 논난하는 논지는 채택할 수 없다.
그리고 유치송달을 규정한 민사소송법 제172조 제2항의 「송달을 받을자」라 함은 송달을 받을 본인뿐 아니라 동조 제1항에 규정한 동거자도 포함되는 것이므로 이와 반대의 견해로 원결정을 비난하는 논지도 이유없다.
 따라서 본건 재항고는 이유없다 할것이므로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

가. 경매기일 공고에 공과금에 관한 사항이 결여된 경우와 부동산 소유자(채무자)의 경락허가 결정에 대한 불복사유
나. 민사소송법 제172조 제2항의 이른바 "송달을 받을 자"의 의의

가. 본조 제2항의 "송달을 받을 자"란 송달을 받을 본인 뿐만 아니라 본조 제1항에 규정한 동거자도 포함한다.
나. 채무자 또는 소유자는 경매기일공고에 있어서 공과금에 관한 공고의 결여를 가지고 경락허가에 대한 불복사유로 할 수 없다.
다. 수개의 부동산이 한 사람에게 경락된 경우 그중 일부 부동산에 관하여 경락을 허가하지 못할 사유가 있어 법원이 그 부분의 부동산에 관하여 경락을불허하고 나머지 부분에 한하여서만 경락을 허락함에 있어서는 특단의 사정이없는 한 경락인의 승낙은 필요로 하지 않는다.
법인세부과처분경정 (세무, 대법원)
공포일: 1965.08.17 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국증권거래소
【피고,상고인】 을지로세무서장
【원 심】 서울고법 1964. 8. 25. 선고 63구251 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】법인세법 제19조에 정한 방법으로 주식을 공모하여 중자하는 경우에 액면이상의 가액으로 주식을 발행하였을 때에는 그 액면을 초과하는 금액은 이른바 자본잉여금으로서법인세법 시행령 제7조 제7호에 의하여 법인세법상 과세대상인 법인의 소득이라고 할 것이나 이는법인세법 제19조에 규정한 증자해당 부분에 대한 법인 소득이라고 할 것이므로 마땅히동법 제1항에 규정하는 세율의 2분의1을 세율로 하여 과세하여야 할 것이다 그러므로 원심판단은 정당한 것이고 상고논지는 이와 반대되는 견해로서 채용할 수 없다. 따라서 관여법관의 일치된 의견에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1965.08.17 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 망 소외 1 소송수계인 피고 1 외 2인
【원심판결】 제2심 서울고법 1964. 10. 23. 선고 64나144 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 (1) 상고이유 제1점에 대하여
원심이 배척하지 아니한 을 제8호증(화해조서) 기재와 당사자 사이의 변론전 취지를 종합하여 보면 피고가 본건에서 주장하는 서울특별시 중구 (주소 생략) 제3호 철근 콩크리트조 육옥근즙2계건 점포1동 건평84평3홉9작 외 2계평 59평2홉1작이라는 건물은 사실상 존재하는 것이 아니고 위 (주소 생략) 대지와 이에 인접한 여러필의 대지 위에 건립되어 있는 속칭 서울 남대문시장 D동 건물이란 커다란 1동의 점포건물 속에 구분되어 존재하는 적은 여러점포 중에서 소외 2의 권리에 속하는 65점포만을 합쳐서 따로 을 제1호증(등기부등본)기재와 같은 구조와 평수의 독립한 건물이 존재하는 것처럼 하여 이를 소외 2 소유명의로 소유권 보존등기를 하였음을 알 수 있다 그러나 건물에 대한 소유권보존등기는 그 건물을 등기부상 확정하고 그 후 그 건물에 대한 모든 권리변동이 그 보존등기를 기초로 하여 이루어지는 것이므로 등기는 건물의 실체와 부합되어야 하는 것이므로 위와 같은 가공적인 건물에 대한 소유권보존등기는 법률상 등기의 효력이 없다고 할 것이다 논지는 이유없다.
(2) 상고이유 제2, 3점에 대하여
망 소외 1이 구 민법시행당시인 1959.10.30 사실상 위 65점포의 소유권에 대하여 그 10분의3 지분권을 취득하였다고 가정하더라도 그 등기가 없으므로 제3자인 원고에게 대항할 수 없고 을 제1호증(등기부등본) 기재의 지분등기는 위에서 설명한 바와 같이 그 기본되는 보존등기 자체가 법률상 효력이 없는 것일뿐 아니라 소외 2의 권리에 속하는 65점포 소유권의 지분취득의 등기라고 할 수 없다. 그리고 원심이 증거에 의하여 확정한 사실에 의하면 원고는 피고가 10분의3 지분을 취득하였다고 주장하는 1959.10.30 이전부터 본건 계쟁부분인 8호점포를 적법한 임대차 계약에 의하여 점유사용하고 있음이 명백하므로 이를 불법점유라 할수 없다 논지는 이유없다.
(3) 상고이유 제4점에 대하여
민법 제187조에 소위 판결이라고 함은 판결자체에 의하여 부동산물권취득의 형성적 효력이발생하는 경우를 말하는 것이고 당사자 사이에 이루어진 어떠한 법률행위를 원인으로 하여부동산 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 것과 같은 내용의 판결 또는 소유권 이전의 약정을 내용으로 하는 화해조서는이에 포함되지 않는다고 할것이다. 그러므로 화해조서(을 제8호증)에 의하여 소유권을 취득하였으므로 등기의 유무에 관계없이 원고에 대하여 임료상당의 손해배상을 청구할수 있다는 피고 주장에 대하여 원심이 판단을 빠트렸다고 하더라도 이는 판결에 영향을 미치지 아니한다 할 것이므로 논지 역시 채용할 수 없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경

가. 건물에 대한 소유권등기는 건물의 실체와 부합되어야 하는 것이므로 가공적인 건물에 대한 소유권보존등기는 법률상 등기의 효력이 없다.
나. 본조에서 이른바 판결이라 함은 판결자체에 의하여 부동산물권취득의 형식적 효력이 발생하는 경우를 말하는 것이고 당사자 사이에 이루어진 어떠한 법률행위를 원인으로 하여 부동산소유권이전등기절차의 이행을 명하는 것과 같은 내용의 판결 또는 소유권이전의 약정을 내용으로 하는 화해조서는 이에 포함되지 않는다.
과태료결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1965.07.29 / 시행일:

【재항고인】 동신화학공업주식회사
【원 심】 서울민사지법 1964. 5. 25. 선고 64라187 판결
【주 문】
 원결정을 파기하고,
 제1심결정을 취소한다.
 재항고인을 처벌하지 아니한다.

【이 유】 재항고인 대리인의 재항고이유 제1점을 살피건대,
 원결정 이유설명에 의하면 재항고인은 정부와의 계약에 의하여 에이 아이 디(A.I.D)자금 미화 55,800불 66센트의 배정을 받은 수혜자인데 위 불화(弗)에 대한 원화대전 금 6,138,072원 60전을 소정기일인 1963.2.17까지 취급기관인 한국은행에 납부하지 아니하고 1963.3.24에 이르러서 이를 납부한 사실을 인정할 수 있는바 외자관리법 제4조 제3항과 제15조의2에 관한 개정법률이 공포되어 그 효력을 발생한 것은 1963.4.11로서 재항고인의 원화납부 지채상태는 위 개정법률 공포날짜의 전후에 걸쳐 계속되었으므로 그 공포날짜로부터 위 완납한날까지 167일간은 과태료부과의 대상이 되는 기간이 된다고 판단하였다 그러나 위의 외자관리법 제15조의2 소정과태료가 형식상형벌은 아니라 하여도 금전벌임에는 틀림없고 이 금전벌을 과할수 있는 위의 제15조의2의 규정은 1963.4.11 공포시행된 신설 규정인바 재항고인의 위원화 납부의무 이행기일은 1963.2.17로서 1963.4.11이전에 이미 이행지체상태에 빠졌다 할것이며 위 외자를 정부로부터 배정받은 수혜당시는 물론 원화납부기일인 위의 2.17 에도 전연 예기치 아니하였던 과태료부과규정이 1963.4.11 신설되어 원화대전납부 의무를 위반한 자에게 과태료를 부과할 수 있는 규정이 공포시행되었으나 본건에 있어 과태료부과 대상의 기간을 1963.4.11 부터 기산한다고는 하여도 이미 지체상태에 있는 자에게 납부기간의 유예도 정함이 없는 그 규정이 그 공포시행전인 1963.2.17에 벌써 원화대전납부 의무이행 지체상태에 빠진 본건 수혜자에게까지 소급 적용할수 있는 취지의 규정이라고는 해석될수 없는 바이므로 본건 외자배정에 위의 외자관리법 제15조의2를 적용하였음은 위법이라 할 것이고 이점에 관한 재항고 논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할것없이 원결정은 파기를 면치 못할것이고 본원이 직접 재판하기 충분한바 본건은 위에서 설명한 바와 같이 과태료에 처할 것이 아닌 만큼 비송사건 전차법 제24조, 민사소송법 제413조 제2항, 제407조를 적용하여 제1심 결정을 취소하고 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
탈퇴부담금부과처분무효확인등청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1965.08.11 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 부대항소인】 원고 주식회사
【피고, 항소인, 부대피항소인】 피고 조합
【원심판결】 제1심 광주지방법원(64가1812 판결)
【주 문】
 원판결중 예비적청구인 무효확인부분을 취소하고 그 부분의 소(1964.4.25.자 탈퇴부담금부과처분무효확인)는 각하한다.
 원고의 부대항소를 기각한다.
 부대항소비용 및 1,2심 소송비용은 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 1차적으로 피고는 원고에게 돈 1,142,373원을 반환하라.
 예비적으로 피고 조합이 원고 회사에 대하여 1964.4.23.자 부과한 탈퇴부담금 부과처분은 무효임을 확인한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】 피고는 이 소송은 행정소송 사건으로서 각하를 면할 수 없다고 항변하므로 먼저 봉안전항변부터 살피기로 한다.
 원고 주장에 의하며는 원고는 피고가 1953.9.28. 설치 인가를 받은 한수제 몽리구역내에 속한 전남 나주군 나주읍 (주소 생략) 일대 농지 34,996평을 1953.12.27.부터 1958.6.15.까지 매수하여 원고의 공장부지로 사용하게 되었던 관계로 피고 조합은 당초에 위 지역을 몽리구역으로 하여 한수제 공사설계를 하였다가 위 지역을 몽리구역에서 제외하고 다른 구역을 편입하여 그 지대를 위한 한수제로 설계를 변경하여 시공하고 준공한 바이므로 원고는 하등의 몽리나 기타 혜택을 받은바 없고 또 1963.3.5. 공포 시행된 토지개량사업장 기채정리 특별조치법에 의하여 비몽리구역의 부담금은 정부에서 부담하기로 되어 있어 원고로서는 피고 조합 경비를 부담할 의무가 없고 설사 납부할 의무가 있다 하더라도 그 조합경비는 적법히 부과한 후 체납된 때에 갑행법규에 규정한 절차(독촉절차를 말하는 듯하다)를 밟은 후 체납처분을 하여야 할 것인데도 불구하고 1964.4.23. 원고 회사에 대하여 동년 5.25.을 기한으로 탈퇴부담금 1,038,521원(틀별조합비 895,555원 등 이자 84,272원 일반조합비 58,694원)을 부과하고 1964.6.20. 원고의 나주군 농업협동조합에 예치한 예금 1,142,373원에다 위 탈퇴부담금 1,038,521원 및 가산금 103,852원의 체납처분을 하였는데 그 부과처분은 전기와 같은 사유로 무효인고로 피고는 원고의 재산상 손해에 있어 법률상 원인없이 동액 상당을 이득한 것이므로 1차적으로 그 부당이득한 돈 1,142,373원의 반환을 구하고 예비적으로 그 부과처분의 무효확인을 구한다고 함에 있다. 그러므로 1차적 청구는 그 소송목적인 권리관계가 사법상의 부당이득 반환청구에 있고 다만 그 청구의 원인에 있어 행정처분의 무효를 전제로 하고 있으나 결국 소송물은 사법상의 부당이득 반환에 있으므로 이것은 민사소송사건이고 행정소송사건이라고는 볼 수 없음에 이 점에 관한 항변은 이유없다.
 나아가서 본안에 관해서 1차적 청구를 살피건대, 원고의 주장에 의하더라도 원고는 당초 피고 조합 토지개량사업 시행구역내에 있던 토지를 매수한 자이므로 토지개량사업법 제13조, 제3조, 제126조에 의하여 일응 피고 조합의 조합원 또는 그 권리의무를 승계한 자의 지위에 있다 할 것이고 피고 조합은 동법 제36조에의하여 조합원에게 조합경비(탈퇴부담금)을 부과할 권한이 있음이 명백한 바로서 그 주장의 요점은 탈퇴부담금의 부과처분에 있어 토지개량사업 장기채정리 특별조치법이나 토지개량사업법을 어기고 불법하게 채납처분한 것이므로 그 부과처분은 무효라고 하는데 있다 할 것이다. 그러나 조합경비에 대한 체납처분은 토지개량사업법 제43조에 의하여 지방세법소정 체납처분절차에 의해야 할 것인바 그 독촉절차는 부과처분절차와는 별개의 절차로서 설사 원고 주장과 같은 독촉절차에 흠결이 있다 하더라도 그것은 부과처분에 하등 영향을 입힐 수 없는 것이고 부과처분에 있어 법규의 해석을 그르쳐 비과세대상에 부과한 허물이 있다손 치더라도 앞서 설시한 바와 같이 피고 조합은 조합원에게 조합경비를 부과할 권한이 있고 원고는 그 조합원 또는 승계인의 지위에 있고 일정한 부과형식에 따라 부과한 것으로 원고의 주장하는 법규위반의 점은 외관상 명백치 않고 객관적으로 보아 그 부과처분은 일으 정당한 것으로 보여지므로 절대적 무효라고는 할 수 없고 권한 있는 기관으로부터 적법이 취소되기 전에는( 토지개량사업법 제42조에 의하거나 행정소송으로 구제받음은 각별) 유효한 부과처분으로 존속한다 할 것인바 피고 조합이 체납처분한 것(현실적으로 징수하였다 하더라도)은 법률상 원인없이 부당이득한 것이라고는 할 수 없으므로 그 부과처분이 무효이고 부당이득 하였음을 전제로한 1차적 청구는 이유 없음에 돌아간다. 
 다음에 예비적청구에 관해서 원고가 무효확인을 구하는 피고 회사의 원고에 대한 1964.4.23.자 탈퇴부담금 부과처분은 전단인정과 같이 피고 조합이 토지개량사업법 제36조에 의하여 원고를 그 조합원 또는 그 승계인으로 보고 부과한 것인바 그 권리관계는 토지는 토지개량사업법 제42조, 제43조의 규정의 해석상 공법상의 권리관계에 속함이 명백함에 이것은 행정소송법 제1조 규정의 행정소송 사건이라 할 것이므로 민사소송으로 무효확인을 구하는 이 사건은 불적법하여 각하를 면할 수 없다. 
 따라서 원판결중 이와 결론이 다른 부분은 부당하여 취소를 면할 수 없고 원고의 부대항소는 이유없음에 소송비용은 패소자 부담의 원칙에 의하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김동욱(재판장) 김재주 이성렬

원고가 무효확인을 구하는 피고의 원고에 대한 탈퇴부담금 부과처분은 토지개량사업법 제36조에 의하여 원고를 그 조합원 또는 승계인으로 부과한 것인바, 그 권리관계는 같은법 제42조 제43조의 규정의 해석상 공법상의 권리관계에 속함이 명백하므로 행정소송법 제1조 규정의 행정소송사건이라 할 것이다.
부동산소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1965.07.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인
【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울민사지법 1965. 4. 16. 선고 64나602 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 원판결은 그 이유설명에서 원고는 본건 토지에 대한 상속등기를 하므로서 부담할 상속세를 면탈할 목적으로 피고 1 명의로 본건 토지에 대한 소유권이전등기를 하여 명의 신탁을 한것이므로 그 피고 명의로의 등기는 적법하고 그로부터 본건 토지를 매수하여 등기절차를 끝낸 피고 2 명의의 소유권 이전등기 또한 적법한 것이라고 판단하였다.
그러나 변론취지에 의하면 원고는 본건 토지는 원고의 망부 소외인 소유인 자경농지로서 원고가 이를 상속하여 현재까지 자경하고 있다고 주장하였음에도 불구하고 원판결은 이에 대한 아무런 판단도 하지 아니하고 위와 같이 판단하였는바 원고주장과 같이 본건 토지가 농지라면 피고 1 명의로 된 소유권이전등기는 그것이 명의신탁이라 하여도 법률상으로는 농지의 양도라 할것이므로 농지개혁법 제19조 제2항 소정증명이 있어야 할것이며 농지개혁법 시행규칙 제51조의 정한바에 의하면 농지를 양수하고자 하는 자는 자경 또는 자영의 의사가 있어야 한다고 해석함이 상당할 것으로서 위의 자경 또는 자영의 의사 없는 경우에는 가사 위의 규칙이 정한바 사항에 관한 소재지 관서의 증명이 있었다 하여도 위의 제19조 제2항 소정 요건을 충족한 것이라고는 볼 수 없는 것이라 해석되는 만큼 농지의 양도로서 유효한 것이라 할 수 없고 따라서 농지의 단순한 명의 신탁만을 하고 수탁자가 명의신탁등기 당시부터 전연 자경이나 자영의 의사없는 경우에는 그 명의신탁은 결국 원인에 흠결 있는 무효의 것이라 할 것이므로 본건 토지가 농지이며 원고가 종전과 같이 계속 경작하기로 하고 단지 소유권 이전등기 명의만을 피고 1 앞으로 명의신탁을 하기로 한것에 불과한 것이라면 피고들 명의로의 각 소유권이전등기는 원인무효의 등기라 할것이고 피고 1 명의로의 소유권이전등기가 명의신탁이 아니고 통정한 허위 의사표시라면 그 이전등기는 무효임을 면할 수 없으나 피고 2가 선의인 경우에는 그에게 그 무효를 주장할 수 없다 할 것임에도 불구하고 원판결은 본건 토지가 농지인 여부 피고 1에게 경작 의사의 유무에 관하여는 아무런 판단도 하지 아니하고 그 피고 명의로의 신탁과 피고 2 명의로의 각 등기가 유효라 판단하였음은 농지개혁법과 신탁에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이며 이 법령 위배는 특별한 사정이 없는한 원판결에 영향을 미칠 가능성이 있으므로 상고 논지는 이유 있고 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭

농지의 자경 또는 자영의 의사없는 자에게 단순한 농지의 명의신탁등기를 하고 경작은 여전히 신탁자가 계속한 경우에는 농지소재지관서의 증명이 있다 하더라도 그 신탁은 결국 원인흠결의 무효의 것이라 할 것이다.
해고수당등 (민사, 대법원)
공포일: 1965.07.27 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1 외 31인
【피고, 상고인 겸 피상고인】 대한염업주식회사
【원심판결】 제2심 서울고법 1965. 4. 21. 선고 64나1454 판결
【주 문】
 상고한 원고들의 각 상고를 기각한다.
 위 원고들의 상고로 인하여 생긴 소송비용은 동 원고들의 부담으로 한다.
 피고의 상고에 의하여 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 그 사건 부분을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고한 원고들 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 그러나 소론이 비의하고 있는 원심의 판단 이유는 정당한 것이며 우리나라 천일염제조작업이 천후에 좌우되어 매일 매일 일정한 시간을 정하여 규칙적 집약적으로 작업을 계속할 수 없다는 실정에 비추어 볼 때 천일염 제조업은 조리상 근로기준법 제49조 제2호의 수산사업에 해당한다고 해석함이 타당하다 할것이고 또 임시염부 임시감시원 임시 염업수등에게 과거 전매청시대나 현재의 피고회사 경영하에서 휴일수당 휴일근무수당 시간외 근무수당, 야간근무수당 등을 지급하여 왔다는 점은 기록을 자세히 검토하여 보아도 그 입증 있음을 찾아볼 수 없으므로 증명되지 않은 사실을 전제로한 주장도 채용할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다 할 것이다.
피고 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
원판결에 의하면 원심은 원고등은 천일염 제조의 임시 인부등으로 채용된 사람들로서 천일염제조의 작업과정이 매해 4월초순경부터 그해 10월 말경까지 국한되어 있는 사실과 매해 4월초순경에 채용되는 임시염부등은 그해 10월경에 이르러 자연 해고된다는 관례를 알고 스스로 그 기간중만 취업할 생각으로 피용취업하였으니 원고등에게는 따로 근로기준법에서 규정한 해고의 사전예고를 할필요가 없다는 피고의 항변에 대하여 「피고가 원용하는 모든 증거로서 하여도 원고등이 각 위에 본 취업당시 그 취업기간이 피고가 말하고 있는 기간으로 국한되어 있는 사실을 알고 그 기간만 취업하며 따라서 법 제27조의 2에 규정된 해고의 사전예고를 받을 권리를 포기하고 취업한 것이라고 볼 수 없을 뿐 아니라 원고등이 예외적으로 예고 해고의 적용이 제외되는 근로자를 법제29조 소정의 어느 근로자에도 해당되지 아니함이 분명한즉 다른 특단의 사정이 없는한 원고등은 위 법 제27조의 2에 의하여 사전 예고를 받고서야 해고되며 이를 받지 않고 해고된 경우에는 그에 정한 해고수당을 받을 권리가 있......」다 하여 피고의 위항변을 배척하고 있다.
그러나 본건 천일염 제조장에는 상용된 염부 감시원 염업수도 있는데 원고들은 처음부터 임시염부 임시감시원 임시염업수로 고용되었다는 당사자 변론의 전취지와 원심증인 소외인의 증언에 의하면 원고들과의 본건 근로계약에 있어서는 당사자가 처음부터 본건 염전의 작업기간이 매년 4월부터 10월까지 임을 공지의 사실로 알고 있었던 관계로 그 근로기간을 고용된 해의 4월부터 10월까지로 묵시적으로 약정한 사실이 였보이고 그와 같이 일정한 기간을 정한 근로 계약인 경우에는 근로기준법 제29조에 해당되지 아니한다 하더라도 같은법 제27조의 2의 적용은 없는 것임에도 불구하고 원심이 위 당사자 변론의 전취지나 원심증인 소외인의 증언을 전혀 도외시 하였음은 잘못이라 아니할 수 없고 이점에 관한 논지는 이유있다 할 것이다.
그러므로 그 밖의 상고이유에 대한 판단을 기다릴것 없이 피고의 상고는 이유있다 할것이다.
 이상의 이유로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화

가. 천일염제조의 감시인부등으로 채용된 사람과 같이 일정기간만에 근무할 것으로 알고 근로계약을 맺어 채용된 자에 대하여는 본법에 정한 해고의 사전예고는 필요치 않다.
나. 천일염제조업은 본조 제2호의 수산사업에 해당한다고 해석함이 상당하다.
부동산소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1965.07.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인
【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고법 1965. 4. 7. 선고 64나932 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고대리인 강장환 및 박승서의 상고이유를 본다.
(1) 제1점에 대하여 부동산을 2중으로 매도한 경우에 매도인이 그중의 한사람에게 먼저 자기의 소유권 명의를 옮겨주었을 경우에 있어서는 이 소유권이전등기가 말소되거나 또는 이 명의 자로부터 다시 그 소유권명의가 매도인 앞으로 옮아갈 만한 특별한 사정이 나타나 있다면 모르거니와 그렇지 못한 경우에 있어서는 매도인이 다른 한사람의 매수인에게 그 부동산에 대한 소유권명의를 옮겨줄 의무는 이행불능상태에 있다고 보아야 될 것이다. 그렇다면 이 사건에서도 가사 원고가 피고 1로부터 서울 성북구 (주소 1 생략) 대 90평과 이 기지 위에 있는 주택 1동 건평 20평을 전전매수하여 직접 그 소유권이전등기를 청구할 권리가 있다 할지라도 이미 위 부동산의 소유권명의는 1964.5.12. 소외 1 앞으로 옮아가고 있으니 다른 특별한 사정이 나타나 있지 않는한 피고 1이 원고에게 대하여 위의 부동산에 대한 소유권이전등기를 이행하여 줄 채무는 이행불능에 빠졌다고 보아야 될 것이다. 그렇다고 위의 소외 1이 피고 1의 조카 사위라는 사실 소외 1이 본건 부동산의 소유권명의를 취득한 날자가 본소 계속후인 사실 그밖에 피고 1은 소외 1에게 그 소유권 명의를 옮긴 뒤에도 이 부동산을 잡혀서 돈을 얻어쓴 사실들이 있다손 치 더라도 이것만으로서는 위에서 본 특별한 사정이 있는 경우라고는 단정하기 어렵다. 이러한 의미에서 원심판결에는 이행불능에 관한 법리를 오해한 허물이 있다고 할 수 없다.
(2) 제2점에 대하여 논지가 말하는 갑 제1 내지 4호증(등기부등 본 피고 1과 소외 2와의 사이의 매매계약시 서신영수증)의 각 기재를 아무리 검토하더라도 원고가 피고 2로부터 서울 성북구 (주소 2 생략) 지상의 시멘뿌로크조 기와즙 평가건주택 1동(건평 13평 3홉 3작)을 살때에 이 피고가 원고에게 대하여 명도하기로 특약하였다는 자료를 찾아볼 수 없다. 논지가 말하는 갑 제4호증은 위의 건을 매매계약서가 아니라 영수증으로 기록상 나타나 있다(기록 제50정 참조) 논지는 근거도 없이 원고와 피고 2와의 사이에 위와 같은 명도에 관한 특약이 있음을 전제로 하여 위의 부동산에 대한 명도 청구를 하는 것이므로 이유없다. 원심판시는 그 이유설명이 당원과 다르기는 하지만 그 결론에 있어서는 당원과 견해를 같이 한다.
원심판시에는 사실인정의 잘못이나 법률을 오해한 허물이 없다.
 이리하여 관여법관들의 일치한 의견으로 이 상고를 이유 없다고 보아 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.

대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
업무상 과실 치사상 (형사, 대법원)
공포일: 1965.07.27 / 시행일:

【상고인, 피고인】 
【원심판결】제1심 강능지원, 제2심춘천지법 1965. 5. 21. 선고 65노59 판결
【주 문】
 원판결과 제1심 판결을 모두 파기한다.
 피고인은 무죄

【이 유】 피고인의 변호인 김우영의 상고이유 제1점의 요지는 원심의 인정하는 사실만에 의하여도 피고인에게는 아무런 업무상과실이 없음이 명백하고 본건 사고는 도리어 원심공동 피고인1의 과실에 기인한 것임에도 불구하고 피고인을 업무상 과실치사죄로 처단하였음은 위법이라는 취지이다.
원심이 유지하는 제1심 판결이 확정한 사실은 피고인은공소외 1 제1,729호 "시발" 택시운전수로서 1965.1.13. 오전 11시경 위 택시에 승객을 태우고 "송정"을 출발 삼척읍을 향하여 가던중 같은날 오후 4시 20분경 삼척군 삼척읍 교리 3구 앞 국도에 이르렀을때 반대 방향에서 오던 제1심 공동 피고인1이 운전하는 강원 영 제268호 화물자동차를 약 15미터 전방에서 각기 발견하였는바 동소는 도로폭이 9,2미터로서 약 8도 가량의 경사지인 동시에 35도 가량의 곡선 부분이요 수일전에 내린 강설이 결빙되어 있어 차량을 운행하기 상당히 위험한 장소이므로 반대방향에서 오는 차량을 발견하였을 때에는 차량 충돌을 하지 않도록 주의하여야할 의무가 있음에도 불구하고 피고인이 반대 방향에서 오는 화물차를 발견하고 정거 조치를 취하였으나 차륜에 "첸"을 감지 아니한 관계상 정차되지 아니하고 5, 6미터가량 미끄러져 내려가서 정차하게 되었고제1심 공동피고인 1은 밧데리가 약하여 시동이 잘 걸리지 아니한 정비불량의 자동차를 운전함에 있어 우칙을 운행하지 아니하고 도로 중앙부에 서좌칙쪽으로 약간 치우처 운행하다가 반대방향에서 오는 피고인이 운전하는 시발 택시를 발견하고 일단 정거 조치를 하려다가 발동이 꺼지려하자 다시 시동을 걸어 전진하는 순간 동 화물차 전면 "밤바"와 "세루가바" 부분으로 동 시발택시의 전면 "세루가바" 부분으로 동 시발택시의 전면 "세루가바" 및 "후엔다" 부분을 충격 하므로서 동 택시 전면 "윈도" 유리가 파손되어 유리 파편이 택시 앞자리에 타고 있던 승객공소외 2(30세 남)의 목에 꼬쳐 약30분 후 삼척읍 성내리 삼척의원에서 동인을 경부개방성창상으로 치사케하고공소외 3(49세 남)에게 약 1주일치료를 요할 안면개방성창상을 입히게 한 것이라는데 있다.
원심에서 적법히 확정한 사실에 의하면 피고인은 사고장소인 9.2미터 넓이가 있는 고갯길 굴곡된 길에서 시발택시를 운전하고 진행중 반대방향에서 오는제1심 공동피고인 1이 운전하고 올라오는 화물자동차를 15미터 전방에서 발견하고 정거조치를 취하였으나 길에 쌓인 눈이 얼어서 미끄러운 관계와 차륜에 "첸"을 감지 않은 관계로 5, 6미터 가량 미끄러 내려가다가 가는 방향 도로 우칙에 정거가 되었는데 반대방향에서 올라오던제1심 공동피고인 1이 운전하던 화물자동차는 만연히 길넓이가 9.2미터나 되는 도로를 중앙부에서 좌칙(가는 방향으로)에 치우처서 진행하다가 앞에서 오는 시발 "택시"를 발견하고 일단 정차조치를 취하였으나 밧데리가 약한 탓으로 발동이 꺼지려하자 다시 시동을 걸어 전진시키는 순간 정차하고 있는 피고인이 운전하던 "시발"택시 전면에 정면으로 충돌시켜 "시발"택시에 타고있던 승객들이 동차 윈도 유리 파편으로 사상되었다는 사실임을 알 수 있는바 위와같은 사정아래에 있어서는 피고인이 운전하는 택시가 비록 차륜에 "첸"을 감지 않은 관계로 정거조치후 5, 6미터 미끄러저 내려가다가 정차되었다 하여도 그 자동차는 교통규칙대로 가는 방향으로 도로 우칙에 정차되었고 사고현장의 길 넓이가 9.2미터나 되는 이상 그리고 상대편에서 올라오는 화물자동차도 역시 "시발"택시를 15미터 전방에서 발견한 이상 넉넉히 "택시"를 피하여 자동차를 운행할 수 있음에 불구하고 자동차를 도로 중앙에서 좌칙 (가는 방향에서)에 치우처 운전하였을 뿐 아니라 정거 조치를 하려다가 다시 발동을 걸어 대피 정차중에 있던 피고인이 운전하던 "택시"에 정면 충돌한 사실을 확정하였음에 돌아가므로 본건 사고의 원인은 제1심 공동 피고인2의 업무상 과실에 의한 것이고 피고인의 과실에 기인함이 아닌 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 원심은 결국 피고인에게 죄되지 아니하는 사실에 업무상과실치사상의 법조를 적용 처단한 위법이 있다 할 것이므로 원판결은 이점에서 파기를 면할 수 없고 변호인의 상고이유 제1점은 결국 이유있음에 돌아간다.
본건은 당원에서 파기자판하기에 충분하다고 인정하여 다음과 같이 자판한다.
본건 공소사실은 위에서 적은 원심이 확정한 사실과 같은바 공소사실 자체에 의하여도 피고인에게 본사고에 관한 업무상과실이 있다고 인정되지 않을 뿐더러 기록 전체를 검토하여도 피고인에게 본건사고 발생과 피해자의 사상에 대하여 자동차 운전자로서의 업무상과실이 있다는 점을 인정할 증거가 없으므로형사소송법 제390조제391조제396조제325조에 의하여 관여한 법관전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤

9.2미터 넓이의 고갯길에서 시발택시를 운전하고 진행중 반대방향에서 올라오는 이 귀모가 운전하는 화물자동차를 15미터 전방에서 발견하고 정차조치를 취하였으나 길에 쌓인 눈이 얼어서 미끄러운 관계와 차륜에 "첸"을 감지 않은 관계로 5,6미터 가량 미끄러 내려가다가 가는 방향 도로좌측에 정차가 되었는데 위 화물자동차는 만연히 도로중앙부에서 좌측에 치우쳐서 진행하다가 앞에서 오는 위 택시를 발견하고 일단 정지조치를 취하였으나 밧데리가 약한 탓으로 발동이 꺼지려하자 다시 시동을 걸어 전진시키는 순간 정차하고 있는 위 택시 정면을 들이받아 사고를 일으켰다면 이는 위 화물자동차 운전사의 업무상 과실로 인한 사고라 할 것이고 위 택시 운전사의 과실에 기인한 것이 아니라 할 것이다.
토지인도(본소)·토지소유권이전등기(반소) (민사, 대법원)
공포일: 1965.07.20 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고)
【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고)
【원심판결】 제1심 장흥지원, 제2심 광주지법 1965. 4. 21. 선고 64나644, 648 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 광주지방법원합의부에 환송한다.

【이 유】 원고(반소피고)의 상고이유4에 대하여,
 원판결은 그 이유설명에서 원고가 그 처남인 소외인을 위하여 본건 토지로서 고 잔존채무금 9,165원의 대물변제를 하기로 계약하고 61.3.19 에는 이를 피고(반소원고)에게 인도한 사실을 인정할 수 있고 이러한 변제기 이후의 대물변제의 계약에는 민법 제607조, 608조가 적용될 수 없다고 판단하였다.
 그러나 대물변제로서 채무소멸의 효력을 발생하려면 채무자가 본래의 급부에 대신하여 다른 급부를 현실적으로 함을 필요로 하고 다른 급부를 할것을 단지 채권자와 약속하는 것만으로는 부족하다 할것이므로 채무자의 다른 급부가 부동산의 소유권을 이전하는 경우에 있어 채무자가 그 부동산의 인도만을 하고 아직 소유권이전등기가 없으므로 그 부동산의 소유권조차 채권자에게 이전되지 아니한 경우에는 채무자의 본래의 급부에 대신한 다른급부가 현실적으로 있은 것이라 인정될 수 없는 만큼 대물변제가 성립된 것이라 볼 수 없을 것이다.
 원고(반소피고)가 그 처남인 소외인의 피고(반소원고)에게 대한 본래의 채무인 금전급부에 대신하여 본건 부동산에 대한 소유권을 이전하기로 함에 있어 단지 본건 부동산에 대한 인도만을 하고 아직 소유권 이전등기를 하지 아니하여 피고(반소원고)에게 소유권조차 이전되지 아니하였음이 변론의 전취지에 의하여 명백한 본건에 있어서는 본래의 금전급부에 대신한 다른급부가 현실적으로 있은 것이라 인정하기 곤란한 것임에도 불구하고 대물변제가 성립된 것으로 인정한 원판결에는 대물변제에 관한 법리의 오해가 있다 할 것이다. 이 법리의 오해는 원피고쌍방이 본건 부동산의 인도만을 하고 후에 소유권이전등기를 하여 소유권을 이전하기로 약속하는 것만으로 본래의 급부채무를 소멸케하는 특약(대물변제가 아니다)이 있었다는 것과 같은 특별한 사정이 없는한 본래의 채무가 소멸되었다고 볼 수 없어 원판결의 결과에 영향을 미친 가능성이 있는바 이므로 이점에 관한 상고논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 필요할 것 없이 원판결은 전부 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭
가옥명도(본소),손해배상등(반소) (민사, 대법원)
공포일: 1965.07.20 / 시행일:

【원고, 반소원고, 피상고인】 김동희
【피고, 상고인】 장정옥
【반소피고, 당사자참가인, 상고인】 최영식
【원심판결】제1심 서울민사지법, 제2심서울고법 1965. 3. 4. 선고 64나825, 826, 65나381 판결
【주 문】
 1. 피고의 상고를 기각한다.
 2. 원판결중 반소에 관한 부분중에서, 반소피고 패소 부분을 파기하고, 제1심 판결을 취소하고 그 부분에 대한 반소를 각하 한다.
 3. 피고의 상고로 생긴 소송비용은 피고의 부담으로하고, 반소에 관한 소송 총 비용은 반소원고와 반소피고의 각기 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고의 상고이유에 대하여 본다.
 원판결을 기록에 대조하여 검토하건대 원판결이 소론 심문섭 이한동의 각 증언을 취신하지 않은 것이 잘못이라 할 수 없고 그 밖에 원판결의 증거취사 내지 사실인정에 위법한 바 있음을 찾아 볼수 없으므로 증거내지 사정에 대한 독자적인 가치 판단을 전제로 원판결의 적법한 조처를 비난하는 논지는 이유없다.
2. 반소피고(당사자참가인)의 상고이유에 대하여 살피기 전에 직권조사 사항이므로 본건 반소의 적법 여부를 살피기로 한다.
기록에 의하면 당사자 참가인(반소피고)은 참가이유 및 청구원인으로서 주장하기를 본건 가옥은 참가인의 소유인데 원고는 자기 소유라고 주장하고 피고를 상대로 가옥명도 청구를 구하고 있으나 원래 본건 가옥과 그 대지는 참가인의 소유로서 1962.11.6 이를 대금 만원에 원고의 남편 소외 김종석에 매도하였다가 1963.5.20 합의해제 하였으므로 원고에게 이전등기 되었던 것을 그 원인이 소멸되었으니 청구취지로서 원고에 대하여는 그 이전등기의 말소의 참가인 소유임의 확인을 구하고 피고에 대하여는 본건 가옥이 참가인의 소유임을 확인을 구한다 함에 있다.
그러나민사소송법 제72조에 의한 독립 당사자 참가를 하려면 참가인은 원피고 각기 상대로 본소 청구와 양립할 수 없는 자기의 청구를 하여야 하는 바 위에서 본 참가인의 주장에 의하면 계약 해제를 이유로한 원고명의의 소유권이전등기의 말소를 구하고 있으므로 본건 가옥에 대한 등기명의를 참가인은 회복하지 못하고 있음이 분명하고 따라서 신민법 하에서는 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 취득은 등기를 하여야 그 효력이 생긴다 할 것이므로 본건 가옥에 대한 소유권을 참가인은 아직까지 취득 못하였다 할 것이다.
그러므로 참가인의 원피고에 대하여 본건 가옥이 참가인 소유임의 확인을 구한다는 부분은 그 주장자체가 이유없음이 분명하고 따라서 참가인의 청구는 원고에 대한 소유권이전등기 말소를 구하는 부분만이 성립할수 있다 할것이므로 참가인의 본건 독립당사자 참가인 신청은 부적법하다고 아니할 수 없고 따라서 본건 참가 신청이 적법하다는 전제에서만 성립할수 있는 원고의 참가인에 대한 반소청구도 부적법함을 면치 못할것이다.
그러나 제1심 법원은 위에서 본점을 간과하고 참가인의 참가및 원고의 참가인에 대한 반소를 적법한 것으로 오인하고 본안에 들어가서 심리하여 참가인의 청구는 기각하고 원고의 반소청구에 관하여 반소피고에게 과불되었다는 금 3만원의 청구만 인정하고 그 나머지 부분은 기각하였다. 그런데 이 판결에 대하여 반소피고는 항소를 하지 않고 반소원고만이 그 패소 부분에 대하여 항소하였으므로 원심이 원심은 이부분에 대하여 심리하여 반소원고의 청구를 인용하였음은 위에서 본 바와 같이 부적법한 반소원고의 청구에 대하여 본안에 대하여 심판한 결과가 되므로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 있을 것이다.
 그러므로 피고의 상고는 이유없다하여 기각하고 반소피고(참가인)의 상고는 그 이유에 대한 판단을 기다릴것 없이 반소피고 패소 부분인 1962. 12. 27.부터 본건 건물의 명도 완료될 때 까지 매일 금 300원의 비율에 따른 ㄴ금원을 지급하라는 부분을 파기하고 제1심 판결을 취소하고 그 부분에 대한 반소 청구를 각하 하기로하고 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제95조,제89조,제96조에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

원고가 소유자임을 내세워 피고을 상대로 가옥명도를 구하는 사건에서 참가인이 본건 가옥은 원래 참가인소유인 것을 원고의 남편에게 매도하였다가 그후 합의해제한 것이므로 원고에게 이전등기된 것은 원인이 소멸되었으니 원고에 대하여는 그 이전등기의 말소와 소유의 확인을 피고에 대하여는 참가인 소유의 확인을 구한다는 독립당사자참가신청은 약속해제를 이유로 원고에 대하여 소유권이전등기의 말소를 구하는 부분만은 성립할 수 있지만 참가인은 아직 등기명의를 회복치 못하여 본건 가옥에 대한 소유권을 취득치 못한다 할 것이고 따라서 원·피고에 대한 소유권확인청구는 성립할 수 없게 되어 결국 부적법하여 각하를 면할 수 없다.
수표금 (민사, 대법원)
공포일: 1965.07.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 담양토지개량조합
【원심판결】 제2심 광주지법 1965. 4. 27. 선고 65나97 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 수표가 무인증권이라하여도 토지개량조합이 적법하게 부담한 채무의 이행에 대신하거나 그 이행을 확보하기 위하여 발행하는 경우 또는 이와 동일시할 수 있는 경우를 제외하고는 토지개량조합이 수표를 발행하는 것은 토지개량사업법 제30조 제3호 소정사유에 해당한다고 봄이 상당하다 할 것이며 따라서 토지개량조합 평의회 의결을 요하는 사항이라 할 것이고 같은법 부칙 제10항에 의하여 도지사의 승인이 필요하다 할 것이므로 도지사의 승인없이 발행된 위와 같은 수표는 무효일 것이어서 토지개량조합은 아무런 수표채무를 부담하지 아니한다 할 것이고 그 수표소지인의 위와 같은 사유의 유무에 관한 선의 악의 여하에 불구하고 토지개량조합은 그 수표발행의 무효를 주장할수 있다할 것인바 본건 수표발행에 있어 그것이 기왕의 적법한 채무의 이행에 대신하거나 그 이행을 확보하기 위한것 또는 그와 동일시할수 있는 경우라고 인정할수 없다는 것이 원판결의 판단취지로서 본건 수표발행 행위는 도지사의 승인이 없어 무효이며 피고 조합은 어떠한 소지인에게 대하여도 그의 무효를 주장할수 있다는 원판결은 정당하고 원판결에 소론 위법이 있음을 인정할 수 없다.
 논지는 모두 이유없다.
 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭

토지개량조합의 수표발행은 적법하게 부담한 채무의 이행에 대신하거나 그 이행을 확보하기 위하여 발행하는 경우 또는 이와 동일시 할 수 있는 경우를 제외하고는 동 조합평의회의 의결과 도지사의 승인이 필요하고 도지사의 승인없이 발행된 수표는 무효이다.
환지계획인가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1965.07.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김영준
【피고, 상고인】 경상북도지사
【원 심】 대구고법 1964. 11. 17. 선고 64구37 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 본다.
 원판결에 의하면 도시계획사업은 감독관청의 설립인가를 받은 공법인이 아니면 이를 실시할 수 없고 따라서 소외 대구시 제7지구 토지구획정리조합은 임의단체 불과 하고 권리의 주체가 될수 없으므로 위 조합에 대한 피고의 본건 환지계획 인가처분은 당연 무효의 처분이라고 판시하고 있다. 그러나 도시계획에 관한 사업의 집행은도시계획법 제5조 제1항에 의하여 행정청이 이를 집행함을 원칙으로하나같은 제2항동 시행령 제3조 제5항에 의하여 건설부장관이 필요하다고 인정할 때에는 행정청 아닌 자에게도 동 사업을 집행케 할 수 있고동법 제27조 및동법 제40조에 의하여 준용되는토지개량사업법 제104조 이하에 의하여 사업구역내의 1인 또는 수인의 토지소유자는 사업계획과 규약 기타 필요한 사항을 청하여 주무관청인 건설부장관에 신청하여 사업시행인가를 얻으면도시계획법 제2조에서 도시계획사업의 하나로 규정한 토지구획정리사업을 시행할 수 있는 것이며 수인의 토지 소유자가 위 사업을 시행함에 있어서는 반드시 조합을 설립하여 주무관청의 설립인가를 얻어 법인격을 취득하여야만 되는것은 아니라고 할 것이다. 따라서 본건 사업시행구역내의 지주로서 구성된 소외 대구시 제7지구 토지구획정리조합은 1963.7.15 건설부장관으로부터 대구시 제7지구 토지구획정리사업 실시인가를 받았으므로 동 조합 행정관청 아닌 도시계획 토지구획정리사업의 시행자라 할 것이고 동 조합은 도시계획법이 정하는 바에 따라 피고 경상북도지사의 인가를 얻어 환지지정을 할수 있는 권한이 있다고 할 수 있을 것이다. 그러므로 원판결은 위 조합의 법률상 성질을 오해한 위법이 있으며 이 잘못은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로 원판결은 파기를 면치못할 것이고 논지는 이유있다.
 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
국유임야개간허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1965.07.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 최명수
【피고, 피상고인】 경상북도지사
【원 심】 대구고법 1965. 4. 13. 선고 64구61 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유 1의(2)에 대하여,
 원판결은 그 이유 설명에서 원고는개간촉진법 제28조의2에 의하면 개간예정지(예정지의 개간적지라는 뜻인듯)는 1단지로서 30정보 미만이라야 하는바 소외인에게 개간허가한 목록 (2)(3)의 임야는 원고에게 허가한 목록(1)임야를 제외하면 위의(2)(3)은 1단지가 될 수 없으니 위법이라고 주장하나 이에 부합하는 갑 제12호증은 성립이 인정되지 않으며 달리 이를 인정할 만한 자료가 없으니 원고의 위 주장은 받아드릴 수 없다고하여 본건 예정지의 개간허가가 위법이라는 이유로 그 취소를 구하는 소송에 있어서 위의 허가대상이 된 (2) (3)의 임야는 일단지가 아니므로 개간적지가 될 수 없다는 입증책임이 개간적지가 아니라고 주장하는 원고에게 있는 것으로 판단하였다.
그러나 농지개간촉진법 소정개간허가의 대상이 되는 미간지가 일단지를 형성하고 있다는 사실의 입증책임을 그것이 일단지를 형성하고 있다고 하여 개간허가를 한 피고행정청에 있다할 것이므로 위와같은 원판결 판단은 개간적지인 여부가 문제되는 본건 행정소송에 있어서의 입증책임의 소재를 오해한 위법이 있다. 할 것이며 이 법령오해는 원판결의 결과에 영향을 미칠 가능성이 있다 할것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결은 파기를 면치못 할 것이다.
 따라서행정소송법 제14조,민사소송법 제400조,제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭

국유임야개간허가의 취소를 구하는 소송에 있어서 개간촉진법(폐)소정 개간허가의 대상이 되는 미간지가 일단지를 형성하고 있다는 사실의 입증책임은 그것이 일단지를 형성하고 있다고 하여 개간허가를 한 행정청에 있다.
임야소유권이전등기절차이행 (민사, 대법원)
공포일: 1965.07.20 / 시행일:

【원고, 피상고인)】 임영화
【피고, 상고인】 강동태 외 3인 (소송대리인 변호사 장인수 외 1인)
【원 판 결】 대구고등법원 1964. 2. 11. 선고 63나370 판결
【주 문】
 피고 강진국의 상고는 이를 각하한다.
 피고 강진국의 상고소송비용은 소송대리인 변호사 장인수의 부담으로 한다.
 원심판결중 피고 강호선에대한 부분을 파기한다.
 피고 강호선에대한 원고의 청구부분은 제1심판결이 확정되어 종료되었다.
 피고 강동태, 동 강운한의 상고는 이를 모두 기각한다.
 피고 강동태, 동 강운한의 상고로 인하여 생긴 소송비용은 동 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 직권으로 살피건대 기록에 편철되어 있는 1965.6.17 자 예군 감천면장 작성의 피고 강진국 호적등본 기재에 의하면 동피고는 1949.10.18 사망하였음이 명백하므로 동 피고에 대한 원고의 본소는 사망자를 피고로한 부적법한 소송일뿐 아니라 변호사 장인수가 동인의 소송대리인으로서한 이 상고도 부적법하다고 할 것이므로민사소송법 제395조제383조를 적용하여 주문 제1, 2항과 같이 판결한다.
다음 본건에 관하여 1962.10.26 제1심이 선고한 판결에 대하여 피고중 강동태 강운한은 항소를 제기하였으나 피고 강호선은 항소를 제기하지 않았음이 기록상 명백하다. 그런데 원심은 원고의 본소청구가 피고등의 공동임야중 1부를 취득시효의 완성으로 그 소유권을 취득하였음을 원인으로하여 그 취득부분에 대한 소유권 이전등기 절차의 이행을 청구하는 것이므로 본건 소송은 공유자인 피고 등을 공동피고로하여 합일적으로 확정을 보아야할 필요적 공동소송이라 할 것인즉 본건 항소의 효력은 항소를 제기하지 아니한 피고 강호선에게도 그 효력이 미친다고 하여 항소를 제기하지 아니한 제1심 공동피고 강호선에 대한 부분까지도 심리판단하였다. 그러나 임야가 네사람의 공유에 속하는 경우는 그 네사람의 소유권이 지분의 형식으로 공존하는것 뿐이고 그 처분권이 공동에 속하는 것이 아니므로 본건의 경우 반드시 공유자 전원을 공동피고로 할 필요가 없고 설사 공유자 전원을 공동피고로 하여 소송을 제기하였다고 하더라도 소송의 목적이 공동소송인의 전원에 대하여 합일적으로 확정될 필요가 없는 것이다. 원심은 민법상 공유관계의 법리를 오해하여 법령의 적용을 그릇한 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 피고 강호선은 제1심이 선고한 판결에 대하여 항소를 하지 아니하였으므로 동 피고에 대한 부분은 제1심 판결의 확정으로 인하여 이미 종료되었다고 할것이다. 그러므로 원심판결중 피고 강호선의 부분을 파기하고, 이 판결한다.
 다음, 피고 강동태, 동 강운한 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 (1) 상고이유 제1점에 대하여,
 피고등이 제1심에서 본건임야가 피고등 선대의 소유인 점은 시인한다고 답변하였다가 원심에 이르러 본건임야가 피고들 선대명의로 소유권이 등기되어 있으나 개인의 소유가 아니고 피고들의 종중소유 재산이라고 진술하였음은 기록상 분명하다. 그러나 피고등의 답변취지로 보아 원심에서의 위 진술은 제1심에서의 답변을 보충하여 피고들 선대의 소유명의로된 경로를 설명한것에 불과하다고 할 것이다. 그런데 원심은 위 제1심에서의 진술을 원고 주장사실에 대한 자백으로 보고 원심에서의 진술을 제1심의 자백을 취소한것이라고 판단하였음은 피고등의 진술취지를 오해한 잘못이 있다고 할것이다. 그러나 이는 판결결과에 영향을 미치는 사항이 아니므로 이점에 대한 상고논지는 결국 이유없다고 할것이다.
 (2) 상고이유 제2점에 대하여,
 원고가 본건임야부분을 매수하였다는 원심판결의 이유설명은 원고가 본건임야를 점유하게된 연유를 설명한 것에 불과하므로 원고가 공유자전원으로부터 본건임야를 매수한것인가 또는 각 개인으로 부터 매수한것인가 까지 심리판단할 필요가 없는것이고, 또 원심은 원고의 점유가구민법 162조 제1항의 요건을 충족하였다고 인정한 취지이므로 점유의 시초에 선의무과실이었던 여부를 판단할 필요가 없는 것이다. 그리고 그외의 논지는 원심의 전권에 속하는 증거취사와 사실인정을 이유없이 비난하는데 불과하므로 채용할수 없다.
 (3) 상고이유 제3점에 대하여,
 원심이 내세우고 있는 각 증거에 의하면 예천군 감천면 덕률동 산12의1 임야 3정8반4묘보중 원고가 점유하고 있었다는 부분에만 수령30년생의 참나무가 33주 서있는바, 그 참나무가 위 점유부분의 경계를 형성하고 있었고, 원고나 원고의 머슴이 때때로 나무의 지엽을 벌채하거나 풀을 깎는등 항시 감시하고 있었다는 사실을 알수 있으므로 위 임야부분에 대하여 원고의 점유에 속한다는 것을 일반이 인식할만한 객관적 증표가 계속하여 존재하였다고 보지못할바 아니다. 그리고 또 그외의 논지는 원심이 배척한 증인 강창한의 증언과 원심이 인정하지 아니한 본건임야 가운데 피고들의 선조분묘가 있다는 사실을 들어 원심판결을 비난하는 것이므로 채용 할수 없다.
 그렇다면 상고논지는 모두 이유없다고 할 것이므로 주문 제5.6항과 같이 판결한다.
 이 판결은 관여법관 전원의 의견이 일치되다.

대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경
소유권이전등기말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 1965.07.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제2심 광주고법 1965. 4. 27. 선고 64나327 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1, 2점에 대하여 본다.
원심이 증거로 한 갑 제2호증의 기재에 의하면 이사건 부동산 175평은 1954.11.15에 130평과 45평으로 분할되었고 원고로부터 제1심 공동피고 소외 1에게 소유권이전등기가 경료된 것은 그 이전인 같은해 10.4 (원고 주장 자체나 을 제2호증의 1의 기재에 의하여 명백하다)이므로 원심이 위 소외 1에 대한 소유권이전등기가 부동산등기법상 실태에 부합되지 아니하고 등기도 할 수 없는 것이라는 판단은 기록을 정사하지 않은 탓으로한 잘못한 것일뿐 아니라 제1심 공동피고 소외 1이 원고의 청구를 인락(인락할수 있는 여부는 여기에서는 논외로 한다)하였다 하여도 그 기판력은 피고에게 미치지 아니할 것임이 법리상 분명한바 원고의 주장 자체에 의하면 이사건 부동산은 원래 원고의 피상속인 망부 소외 2 소유이든 것을 같은 사람이 1951.3.11 제1심 공동피고 소외 1에게 그중 130평과 지상건물을 매각하고 1952.9.8 소유권이전등기를 하여주지 않은채 사망하였으므로 호주상속을한 원고가 착오로 인하여 175평 전부에 관하여 소유권 이전등기를 하였다는 것이고 원심이 확정한 사실에 의하면 원고는 당시 미성년자였으므로 법정대리인 친권자모 소외 3과 제1심 공동피고 소외 1간에 1954.9.25.09:00 광주지방법원 장흥지원에서 4287민화 소송전 화해사건으로 화해가된 화해조서 정본에 의하여 위 소외 1에게 소유권이전등기가 되었으며 원고의 친권자 모는 친족회의 동의를 받지 않았다는 것이다. 그렇다면 원고의 친권자 모 소외 3은 미성년의 자의 부동산에 관한 권리의 상실을 목적으로 하는것이 아니고 호주상속인인 원고가 피상속인인 망부가 매각한 부동산에 관하여 의무를 이행함에 지나지 않는 것이라 하여야 할것이니 이러한 경우에는 의용민법 제886조의 친족회의 동의를 요하지 않는다고 보아야 할것인즉 피고가 제1심 공동피고 소외 1로부터 실제 이 사건 부동산을 매수하였다면 등기부상의 권리 관계가실체관계와 부합되어 유효라고 단정하지 않을 수 없다. 다만 원고와 제1심 공동피고 소외 1간의 화해내용이 실제로는 130명밖에 매각하지 않은것을 전혀 알지 못하고 175평 전부에 관하여 이전등기를 하여 주기로 하였다면 제1심 공동피고 소외 1은 175평 전부에 대하여 소유권이전등기를 받았다 하여도 45평 부분의 소유권을 취득할수 없고 (기록에 의하면 45평은 구체적으로 구분되어 있으므로 이 부분에 관한 등기부분은 원인무효가 된다) 피고가 위 소외 1로 부터 175평 전부를 매수하였다 하여도 45평 부분의 소유권은 취득할수 없다 할것이고 이러한 경우에 있어서 원고는 전부의 말소등기를 청구하여서는 안되고 45평 부분의 말소등기만을 청구할 수 있다함이 본원의 판례이다. 그러나 만일 원고와 제1심 공동피고 소외 1과의 화해내용이 실제로는 130평 밖에 매각하지 않았으나 분할등기절차등 번잡을 피하기 위하여 위선 175평 전부에 관하여 같은 소외 1에게 소유권이전등기를 하여 주기로 하였다면 매매목적물에 포함되지 않은 45평에 관하여서는 신탁관계가 성립되어 피고가 실제로 소외 1과의 사이에 175평 전부에 관하여 매매계약이 있었다면 피고는 175평 전부의 소유권을 적법하게 취득한다 할 것이다. 원고의 법정대리인 친권자로 소외 3이 제1심 공동피고 소외 1간에 소송전 화해를 함에 있어서 친족회의 동의를 받지 않았고 원고가 이를 취소하였으니 (민법부칙 제21조에 의하면 민법시행후에는 취소하지도 못한다) 제1심 공동피고 소외 1 명의 소유권 이전등기는 원인무효의 등기이고 그로부터 이전등기를 받은 피고명의 소유권이전등기 역시 원인무효의 등기라고 판시하여 말소등기 신청절차청구를 인용한 원판결은 위법임을 면하지 못한다 할 것이다.
 따라서 상고이유 제1점에 대한 설명을 기대릴것 없이 논지는 이유 있으므로 민사소송법 제406조 제1항을 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 한성수 방순원 나항윤

미성년자인 자의 친권자 모가 자의 부동산에 관한 권리의 상실을 목적으로 하는 것이 아니고 호주상속인인 위 자가 피상속인 망부가 매각한 부동산에 관한 채무이행을 위하여 하는 것인 때에는 의용민법 제886조의 친족회의 동의를 요하지 않는다고 보아야 한다.
상관살해 (형사, 대법원)
공포일: 1965.07.20 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 염동호
【원 판 결】 육군고등군법회의 1965. 4. 16. 선고 64고군형항454 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 변호인의 상고이유 1 및 피고인의 상고이유 3에 대하여 본다.
유죄판결에 명시될 이유로서군법회의법 제368조 제2항(형사소송법 제323조 제2항에 규정한 [법률상 형의 가중 감면의 이유가 되는 사실이]라 함은 법률상 형의 필요적 가중 감면의 이유가 되는 사실로서 규정한 것을 말하는 것이고 형의 감면이 법원의 재량에 맡겨진 경우는 이에 해당하지 아니한다고 할 것인바 본건에 있어서의 피고인이 자수하였다는 사실주장은형법 제52조에 의한 재량 감경사유에 불과하고 소위 법률상 형의 감면의 사유에는 해당하지 아니한다 할 것이므로 논지는 이유없다.
2. 변호인의 같은 이유 2에 대하여 본다.
원판결은 제1심 판결을 파기하고 자판하였으며 다만 원심이 인정하는 범죄사실 및 증거 관계만 제1심 판결문에 적시한 것을 인용하였음에 불과하고 양형에 관하여는 원심이 직접 판단하였음이 원판결문에 의하여 분명하므로 원판결이 양형에 관한 사항도 제1심 판결문에 적시한 것을 인용하였다는 전제밑에서 논지는 이유없고 또 향형에 관한 원판결 판단에 이유 모순의 잘못이 있다고도 할 수 없으니 논지는 모두 이유없다.
 3. 변호인의 상고이유3에 대하여 본다.
 원심공판조서에 의하면 변호인은 최후 진술에서 「본건 범행 동기와 제반정상을 볼때 피고인은 당시 범죄를 범하지 않을 수 없는 기대가능성이 없는것입니다. 따라서 본건이 대법원에서 두번이나 파기환송된 이유의 이면에는 여러가지 정상을 보아서 사형이란 판결은 너무나 과하다는 것이 내조된줄로 알고 있는 바이며 재판관님들의 관대한 처분을 바란다고 진술하다」라고 되어있는바 기록에 의하여 피고인 및 변호인의 주장요지를 보드라도 범죄의 성립을 조각하는 소위 기대가능성이 없다는 사실의 주장을 하였다고는 볼수 없고 범죄의 동기 기타 범죄의 정상에 참작할만한 사유에 관하여 주장한데 불과하므로 위 최종진술의 취지는 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유되는 사실인 기대가능성의 부존재로 인한 무죄의 주장이 아니고 양형에 관한 의견진술이라고 봄이 상당할것이므로 이와 반대되는 견해로 원판결을 비난하는 논지는 이유없다.
 4. 변호인의 같은 이유 4 및 피고인의 같은 이유 4의 후단에 대하여 본다.
 기록에 의하여 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 참작하드라도 원심양형이 과중하다고는 볼수 없을뿐더러 이 사유는군법회의법 제432조에 의하여 적법한 상고이유가 될수 없으므로 논지는 이유없다.
 5. 변호인의 같은이유 6 및 피고인의 같은이유 1,2 및 4의 전단에 대하여 본다.
 원판결을 기록에 대조하여 검토하건대 원판결이 피고인의 본건 범행은 정신분열증 내지 정신착란증에 빠져 소위 심신상실중의 행위라는 주장에 대하여 이를 배척한것이 위법이라고 볼수 없고 그 밖에 원판결의 증거취사와 사실인정에 위법한바 있음을 찾아볼수 없으며 더욱 원판결에 사실오인의 잘못이 있다는 논지는군법회의법 제432조에 의하여 적법한 상고이유가 될수 없다. 그리고 또 피고인의 정신재감정신청을 채택하지 아니한것이 위법이라할수 없으므로 논지는 모두 이유 없다.
 6. 변호인의 같은 이유 5에 대하여 본다.
 원판결 주문에서 판시한 압수된 증거물인 소송, 탄피, 실탄을 소속대인 보병 11연대로 환수된다고 판시한것은 소유자에게 환부한다는 취지라고 할것이므로 정당하다할것이고 다만 그 이유 설시에서 위 증거품을군법회의법 제380조 제1항을 적용하여 피해자인 보병 제11연대에게 환부한다는 취지로 판단한것은 잘못이나 그 잘못은 판결에 영향을 미쳤다고는 할수 없을것이므로 논지는 채택할수 없다. 그러므로 상고는 이유 없다 할것이므로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

유죄판결에 명시될 이유로서구 군법회의법(87.12.4. 법률 제39993호로 전면개정전) 제368조 제2항(형사소송법 제323조 제2항)에 규정한 “법률상 형의 가중감면의 이유가 되는 사실”이라 함은 법률상 형의 필요적 가중감면의 이유가 되는 사실로서 규정한 것을 말하는 것이고 형의 감면이 법원의 재량에 맡겨진 경우는 이에 해당하지 아니한다고 할 것인바, 피고인이 자수하였다는 사실주장은 형법 제52조에 의한 적량감경사유에 불과하고 소위 법률상 형의 감면의 사유에는 해당하지 아니한다.
부동산소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1965.07.16 / 시행일:

【원고, 피항소인】 조복남
【피고, 항소인】 안태천 외 2인
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(62가8168 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 모든 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 피고 안태천은 별지목록에 적혀 있는 부동산에 관하여 서울민사지방법원 동대문등기소 1962.6.5. 접수 10169호로서 한 1962.6.5.자 매매에 인한 소유권이전등기의 말소등기절차를
 피고 김정봉, 박봉운은 위 부동산에 관하여 위 등기소 1962.6.4. 접수 10053호로서 한 1962.5.8.자 서울지방법원 경락허가결정에 인한 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하라.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다하는 판결을 피고들은 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】 성립데 다툼이 없는 갑 1,2호증의 가가 기재에 변론의 전취지를 종합하면 1961.6.15. 원고는 청구취지에 적혀 있는 부동산에 관하여 소외 이건학에게 채권최고액, 141,339원의 근저당권을 설정하여준 사실과 1961.10.10. 위 근정당권자인 이건학이 위 근저당권에 기하여 서울지방법원에 경매신청을하여 임의 경매개시결정을 받은 사실 및 그 경매절차가 진행되어 1962.5.8. 위 법원에서 경락허가결정이 내렸고 그 경락자인 피고 박봉운과 김정봉은 위 경락을 원인으로하여 1962.6.4. 위 소유권이전등기절차를 필하고 1962.6.5. 위 2사람의 피고는 상피고 안태천에게 위 부동산을 매도하고 그 매매를 원인으로 하여 청구취지에 적혀 있는 바와 같이 그 피고 앞으로 소유권이전등기절차를 필한 사실을 인정할 수 있다.
 그리고 위에 들은 갑 1호증과 성립에 다툼이 없는 갑 3호증 및 변론의 전취지에 의하면 원고 주장과 같이 위 경매의 원인이 된 위 근저당권설정계약은 위 경락허가결정이 있기 20여일 이전인 1962.4.14. 소외 이건학과 원고 사이에 해지되었고 그 2일 후에 위 해지를 원인으로 하여 위 근저당권설정등기의 말소등기가 이루어진 사실을 인정할 수 있는바 원고는 위 경락허가결정은 당연무효로서 피고들 명의의 등기는 그 원인에 있어서 무효한 등기이므로 각 그 등기를 말소할 의무가 있다고 주장하므로 고찰하건대 이 사건에 있어서와 같이 실체상 존재하는 근저당권에 의하여 경매개시결정이 있었다면 가사 그 후에 근저당권설정계약이 해이되어 그 설정등기가 말소되었다 하더라도 경매신청취하로 경매신청등기가 말소되거나 경매개시결정에 대한 이의 또는 항고에 의하여 그 개시결정이 취소되지 아니한 이상 그 경매절차의 진행으로 경락허가결정이 확정되고 경매대금을 완납한 경락인은 경매부동산의 소유권을 적법히 취득한다고 해석하는 것이 타당하다 할 것이므로 이사건 피고들 명의의 각 소유권이전등기가 원인무효라고 볼 여지가 없는 것이므로 그 원인무효임을 전제로 한 원고의 이 청구는 그 이유가 없으므로이를 기각할 것인바 원판결이 이와 결론을 달리하였음은 부당하고 피고들의 이 항소는 그 이유가 있으므로 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로하여 주문과 같이 판결한다.

판사 안병수(재판장) 김이조 홍순표

실체상 존재하는 근저당권에 의하여 경매개시결정이 있었다면 가사 그 후에 근저당권설정계약이 해지되어 그 설정등기가 말소되었다 하더라도 경매신청취하로 경매신청등기가 말소되거나 경매개시결정에 대한 이의 또는 항고에 의하여 그 개시결정이 취소되지 아니한 이상 그 경매절차의 진행으로 경락허가결정이 확정되고 경매대금을 완납한 경락인은 경매부동산의 소유권을 적법히 취득한다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1965.07.16 / 시행일:

【원고, 항소인】 강재용 외 1인
【피고, 피항소인】 대한 민국
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(64가5554 판결)
【주 문】
 항소를 각 기각한다.
 항소 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원고들 소송대리인은 원판결을 취소한다.
 피고는 원고 강재용에게 금 747,028원, 동 기성리에게 금 388,514원 및 이에 대한 이 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 함이라는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】 원고들의 아들인 소외 강남석이가 피고 관하의 육군 제5사단 제35연대 근무중대에 복무중 1962.12.29. 13:00경 같은 부대소속의 소외 김도식 상병이 발사한 엠, 원(M.I)소총 실탄에 맞아 사망한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재에 의하면 소외 강남석은 그날 공병대의 빈 막사의 감시근무를 하고 있던 소외 김도식을 찾아가서 소주 10홉을 서로 나눠 마신후에 그가 가지고 갔던 엠원실탄으로 사격연습을 하기로 작정하고 그 막사에서 약 60미터 떨어진곳에 나무표적을 세우고 먼저 소외 김도식이가 실탄 1발을 장진하고 앉아 쏴 자세롤 표적을 향하여 발사하는 순간 왼쪽에서 있던 소외 강남석이가 위 김도식의 앞으로 나왔기 때문에 발사된 실탄이 강남석의 머리에 관통되어 동인이 사망하기에 이른 사실을 인정할 수 있다.
 원고들은 소외 김도식의 위와 같은 사고는 소외 강남석이가 그의 앞으로 나오는 것을 부주의로서 발견하지 못한데 기인한 것으로서 그의 사격연습 행위는 막사감시라는 그의 직무행위에 속한 것은 아니라 하더라도 외견상 군인으로서의 직무행위라 할 것이니 피고는 그의 위와 같은 과실행위로 인하여 원고들 및 소외 강남석이가 입은 손해를 배상하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 소외 김도식의 위 사격행위가 그에게 부여된 본래의 직무행위 또는 그 범위에 속하는 행위가 아니고 순전히 소외 강남석과의 음주 끝에 장난으로 비롯된 사사로운 행위로서 엄밀한 의미에 있어서의 직무행위가 아님은 위 인정사실에 의하여 명백한 바이고, 군인이 근무장소에서 그가 가지고 있는 총기를 발사하는 행위가 외견상으로 보아 그의 직무행위에 속한다고 보아야 한다는 원고들 주장은 일응 이유가 있다고 인정되나 그러나, 위와 같은 직무집행 행위(민법 제756조의 사무집행 행위도 같음)의범위를 넓게 해석하려는 취지는 사람을 사용해서 어떠한 사업을 영위하여 이익을 얻는 사용자(여기에서는 나라임)에게 거의 무과실책임에 가까운 의무를 부담시키므로서 이룩하려는 형평의 관념에 따라서 피용자의 행위가 외관상으로 직무행위라고 인정되는 경우에 이를 그의 직무집행 행위라고 알고 거래 또는 그를 상대로 어떠한 행위를 한 상대방(피해자) 또는 제3자를 보호하려는데 있는 것이라 할 것이며, 외관상으로 직무행위라고 보이더라도 그것이 그 피용자의 본래의 직무행위가 아니라는 사실을 잘 알고 그와 거래 또는 행위를 한 사람에 대하여는 오히려 직무행위의 범위를 넓게 해석하면서까지 그 손해를 배상하여 주어 사용자에게 책임을 지운다는 것이 형평의 관념을 저버리는 결과가 된 다고 할 것이므로 본건의 피해자인 소외 강남석 자신이 소외 김도식의 사격연습 행위가 그이 직무집행 행위이거나 또는 그와 밀접불가분의 관계에 있는 행위가 아니라고 인식하고 함께 사격연습을 하려들었음이 분명히 이 사건에 있어서는 비록 그가 소외 김도식의 잘못으로 발사된 실탄을 맞고 생명을 잃었다 하더라도 소외 김도식의 사용자인 피고에 대하여 손해의 배상을 청구할 수는 없다 할 것이다.
 그렇다면 소외 김도식의 직무집행중의 불법행위를 이유로 하여 피고에 대해 소외 강남석 및 원고들이 입은 손해의 배상을 구하는 원고들의 본소 청구는 손해의 발생등 다른 점에 대한 판단을 할 필요도 없이 이유가 없다고 인정되므로 이를 각 기각할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 원고들의 항소는 이유가 없으므로 이를 각 기각하고,민사소송법 제384조,제95조,제89조,제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김정규(재판장) 김준수 박충순

외관상 직무행위라고 보이더라도 그것이 그 피용자의 본래의 직무행위가 아니라는 사실을 잘 알고 그와 거래 또는 행위를 한사람에 대하여는 그 손해를 배상해 주어 사용자에게 책임을 지운다는 것은 형평의 관념을 저버리는 결과가 된다.