폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1989.10.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 임재연
【원심판결】 춘천지방법원 1989.3.9. 선고 88노1008 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 일건 기록에 의하면, 이 사건은 피고인과 피해자(제1심 상피고인, 이하 피해자라고 한다)가 공동피고인으로서 함께 공소제기된 것이었는 바 그 공소사실은 피해자는 1988.4.27. 23:30경 태백시 연화동에 있는 한보후생식육점 방에서 피고인 등과 술을 마시다가 “한보탄광 노조는 윤석창이 때문에 발전이 안된다”고 하였을 때 피고인이 “사람이 없는데 말하지 말고 술이나 먹어라”고 대꾸한다고 “너도 똑같은 놈이다”라며 맥주병을 탁자에 부딪쳐 깨뜨리고 피고인의 멱살을 잡고 주먹으로 안면을 수회 때리고 방밖 홀로 도망가는 피고인을 쫓아가 주먹으로 때리고 발길로 차는 등 하여 피고인에게 4주일간의 가료를 요하는 상악우측중절치파절 등의 상해를 가하였다는 것이고 피고인은 이에 대항하여 양 주먹으로 피해자의 전신을 수회 때리고 서로 멱살을 잡고 뒹구는 등 하여 피해자에게 24일간의 가료를 요하는 좌5지 중수골골절 등의 상해를 가한 것이라는 것이며 이에 대하여 피해자는 제1심에서 공소사실을 그대로 시인하여 간이공판절차에 의하여 유죄(1988.9.14. 징역 8개월에 1년간 집행유예)로 인정되어 확정되었고 피고인은 위 공소사실을 부인하여 공판진행중 검사가 공소장을 예비적으로 변경하여 “피고인은 같은 일시 위 식육점 방안에서 피해자에 대항하여 양손으로 피해자의 멱살을 잡아 수회 흔들고 이어 위 식육점 홀에서 주먹으로 피해자의 몸을 1회 때리는 등 피해자에게 폭행을 가한 것이다”라는 공소사실을 예비적으로 추가하였으며 이에 대하여 제1심은 주위적 공소사실은 증거가 없다는 이유로 인정하지 아니하고 예비적 공소사실을 유죄로 인정하였으며(1988.11.30. 벌금 500,000원) 원심은 사실오인을 주장하는 피고인의 항소이유에 대하여 제1심이 들고 있는 증거와 사법경찰리 작성의 남 기성에 대한 진술조서에 의하여 제1심이 인정한 범죄사실(예비적 공소사실)을 인정할 수 있다는 이유로 이를 배척하였다.
 그리고 제1심판결 이유에 의하면, 제1심이 들고 있는 증거의 요지는 증인피해자, 김점식의 제1심법정에서의 진술, 검사 작성의피해자에 대한 각 피의자신문조서, 사법경찰리작성의 김 점식에 대한 진술조서 중 제1심의 판시사실에 부합하는 진술 또는 진술기재로 되어 있다.
 기록을 통하여 살펴보면, 이 사건은 위 공소사실과 같이 피해자가 공소외 윤석창을 비난할 때에 피고인이 사람이 없는데서 말하지 말고 술이나 마시라고대꾸한다는 이유로 피해자가 맥주병을 깨뜨리고 피고인의 멱살을 잡아 구타한데서 발단이 된 것이고 피고인은 방에서 피해자로부터 구타를 당하고 이를 피하여 방밖의 홀로 도망나온 것인데 피해자는 도망나온 피고인을 쫓아 나와서까지 폭행을 가하여 4주일간의 가료를 요하는 상해를 입힌 것인 바 피고인은 이와 같이 피해자로부터 구타당하여 상해를 입었다는 이유로 먼저 경찰에 고소를 제기(1988.5.2.)한 이래 경찰, 검찰, 제1심, 원심에 이르기까지 일관하여 피해자로부터 구타당하여 상해를 입었을 뿐이며 다만 피해자가 맥주병을 깨어들고 찌르려고 하기에 찔리지 않으려고 껴안거나 피하였을 뿐 폭행을 가한 일은 없다고 변소하고 있고 이 사건 당시 자리를 같이 하였던 김 윤복도 이에 부합하는 취지의 진술을 하고 있으며(경찰, 검찰, 제1심법정) 피고인이 방밖 홀로 도망나온 이후의 사실을 본 김진복도 피고인의 변소에 부합하는 취지의 진술을 하고 있고(검찰, 원심법정) 피해자 스스로도 홀에 나와서는 서로 옥신 각신 밀고 당기면서 싸웠으나 사람들이 말리므로 치고 받고 하지는 못하였다고 진술하거나(수사기록 36면) 방에서 나와서는 싸우지 않았다고 진술한 바 있고(수사기록 108면) 남기성도 홀에서 서로 때리고 하는 것은 보지 못하였고(수사기록 29의 후면) 서로 주먹으로 치고 받는 것은 보지 못하였으며(수사기록 46의 후면) 두사람 중에 누구도 넘어진 일은 없다(공판기록 76면)고 진술한 바 있으며 한편 피해자는 피고인으로부터 고소를 당하자 이에 맞서서 고소를 제기한 것이고(1988.5.4.) 그 진술도 수사기관에서는 시종 맥주병을 피해자가 깬 것이 아니라 피고인이 깨서 찌르려고 하였다고 주장하였다가 제1심법정에 이르러서는 자신이 깼다고 진술하는 등 그 진술이 일관되어 있지 아니하고, 김점식도 잠을 자다가 싸우는 소리가 나서 나가 보았다고 진술하였다가(수사기록 41면) 내실에서 텔레비젼을 보다가 방에서 싸우는 소리가 나기에 문을 열고 들어갔다고 진술하는 등(수사기록102면) 그 진술이 반드시 일관되어 있는 것이 아니다.
 그렇다면 위에서 본 여러사정에 비추어 보면, 이 사건은피고인은 방안에서 피해자로부터 깨진 병으로 찔리고 이유없이 폭행을 당하여 이를 피하여 방밖홀로 도망쳐 나온 것이고 피해자는 피고인을 쫓아 나와서까지 폭행을 가한 것으로서 이때 피고인이 방안에서 피해자를 껴안거나 두손으로 멱살부분을 잡아 흔든 일이 있고 홀밖에서 서로 붙잡고 밀고 당긴 일이 있다고 하여도 위와 같은 사실관계하에서는 이는 특별한 사정이 없는 한 피해자에 대항하여 폭행을 가한 것이라기 보다는 피해자의 부당한 공격에서 벗어나거나 이를 방어하려고 한 행위였다고 보는 것이 상당하다고 할 것이고 그 행위에 이르게 된 경위, 목적, 수단, 의사 등 제반사정에 비추어 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 경우에는 위법성이 결여된 행위라고 볼 것이며 이에 반하여 피고인으로부터 폭행을 당하였다고 하는 피해자의 진술은 믿기 어려운 것이며 방밖 홀에서 피고인이 피해자의 몸을 1회 구타하였다는 김점식의 진술(경찰, 제1심법정 등)도 위와 같은 피고인의 행위를 잘못 보고한 진술이거나 아니면 그대로 믿기 어려운 것이라고 보여지고 사법경찰리 작성의 남기성에 대한 진술조서만으로서는 예비적 공소사실을 인정하기에 부족한 것이라고 보여진다.
 그렇다면 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 정당행위 또는 정당방위의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

피고인이 방안에서 피해자로부터 깨진 병으로 찔리고 이유없이 폭행을 당하여 이를 피하여 방밖 홀로 도망쳐 나오자 피해자가 피고인을 쫓아 나와서까지 폭행을 하였다면 이때 피고인이 방안에서 피해자를 껴안거나 두손으로 멱살부분을 잡아 흔든 일이 있고 홀밖에서 서로 붙잡고 밀고 당긴 일이 있다고 하여도 특별한 사정이 없는 한 이는 피해자에 대항하여 폭행을 가한 것이라기 보다는 피해자의 부당한 공격에서 벗어나거나 이를 방어하려고 한 행위였다고 보는 것이 상당하고 그 행위에 이르게 된 경위, 목적, 수단, 의사 등 제반사정에 비추어 위법성이 결여된 행위라고 볼 것이다.