임금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2019.04.05 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 1 외 19인 (소송대리인 법무법인 여는 담당변호사 조혜진)
【피고, 피항소인】 철원군 (소송대리인 법무법인 아이앤에스 담당변호사 이동산)
【제1심판결】 의정부지방법원 2018. 8. 8. 선고 2016가합55711 판결
【변론종결】2019. 3. 13.
【주 문】
 1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한다. 
 피고는 원고들에게 원고별로 [별지 1] ‘항소심 추가 인용금액’ 칸 해당 금원 및 이에 대한 2016. 10. 23.부터 2019. 4. 5.까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚을 때까지 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 
 2. 원고들의 나머지 항소를 기각한다. 
 3. 소송 총비용의 60%를 원고들이, 나머지를 피고가 각각 부담한다. 
 4. 제1항의 금원 지급 부분은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 【청구취지】
 피고는 원고들에게, 원고별로 [별지 1] ‘청구금액’ 칸 해당 금원 및 이에 대한 소장 송달일 다음 날부터 2018. 3. 5.자 청구취지 변경신청서 송달일까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚을 때까지 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 【항소취지】
 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고들에게 원고별로 [별지 1] ‘항소금액’ 칸 해당 금원 및 이에 대한 소장 송달일 다음 날(2016. 10. 23.)부터 제1심판결 선고일(2018. 8. 8.)까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚을 때까지 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 
【이 유】1. 기초 사실
가. 원고들은 피고의 무기계약직 환경미화원이다. 
나. 피고는 원고들과 같은 환경미화원들에게 기본급, 이 사건 상여금(기말수당, 정근수당, 체력단련비), 정액수당(가족수당, 특수업무수당, 작업장려수당), 복리후생비(정액급식비, 가계보조비, 교통보조비, 이 사건 명절휴가비)를 보수로 지급하였다(다만, 2016년부터 가계보조비는 특수업무수당에 통합되었다). 
다. 그리고 피고는 기본급, 정액수당 중 특수업무수당, 작업장려수당, 복리후생비 중 정액급식비, 가계보조비, 교통보조비만 통상임금으로 하고, 이를 기준으로 이 사건 상여금(기말수당, 정근수당, 체력단련비)과 이 사건 명절휴가비 및 시간외근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당, 연차유급휴가수당과 같은 법정수당을 산정하였다. 보수 항목별 편성 및 지급 방법과 통상임금 포함 여부를 정리하면 다음과 같다. 
보수 항목 세부 항목 편성 및 지급 방법통상임금 포함 여부 기본급 ? - 근속연수별로 편성 ○- 월 1회 지급 상여금 기말수당 - 월 통상임금의 200%를 연 4회(3월, 6월, 9월, 12월) 50%씩 지급 ×정근수당 - 근속연수별로 지급률(최소 0%, 최대 50%)을 구분×- 월 통상임금의 0%~100%를 연 2회(1월, 7월) 0%~50%씩 지급 체력단련비 - 월 통상임금의 250%를 연 5회(4월, 5월, 8월, 10월, 11월) 50%씩 지급×정액수당 가족수당 - 배우자 월 40,000원 ×- 부모·자녀 등 1인당 월 20,000원(셋째 자녀부터 월 30,000원 가산) - 월 1회 지급 특수업무수당- 월 90,000원씩 지급 ○- 2016년부터 월 200,000원씩 지급작업장려수당- 월 70,000원씩 지급 ○복리후생비 정액급식비 - 월 160,000원씩 지급 ○가계보조비 - 월 110,000원씩 지급 ○- 2016년부터 특수업무수당에 통합됨 교통보조비 - 월 140,000원씩 지급 ○명절휴가비 - 월 통상임금의 120%를 설날과 추석에 60%씩 지급×
라. 그리고 피고는 1주의 소정근로시간을 40시간으로 하고 소정근로시간 외에 유급으로 처리되는 시간을 토요일 4시간, 일요일 8시간으로 하여, 월의 통상임금 산정 기준시간 수를 226시간으로 한 시간급 통상임금을 산정하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 을 제5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 쟁점의 정리
 이 사건은 원고들이 2013년 10월(원고 13은 2014년 6월)부터 2016년 9월까지 받아야 한다고 주장하는 시간외근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당, 연차유급휴가수당에서 받은 수당의 차액을 청구하는 사건이다. 원고들과 피고 사이에 다투어지는 부분은 세 가지로 정리된다. 
가. 우선 통상임금에서 제외된 이 사건 상여금(기말수당, 정근수당, 체력단련비)과 이 사건 명절휴가비의 통상임금 해당 여부가 문제된다. 원고들은 이 사건 상여금 등은 정기적·일률적·고정적으로 지급된 통상임금이라고 주장한다. 이에 대해 피고는 이 사건 상여금 등은 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하는 임금이라는 명시적 규정이 있거나 묵시적 합의 또는 노사관행이 확립되어 소정근로의 대가 및 고정성이 부정된다고 주장한다. 
나. 시간급 통상임금을 산정하는 기준시간 수도 다투어진다. 원고들의 근로계약에서 근로시간을 월요일부터 금요일까지 1일 8시간으로 하여 주 40시간으로 하고, 토요일과 일요일을 유급휴무일 내지 유급휴일로 정한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 다만 원고들은 피고의 ‘환경미화원 보수 지급기준(갑 제2호증의 1, 2)’ 등에서 월의 통상임금 산정 기준시간 수를 226시간으로 한 바와 같이 토요일은 일요일과는 달리 유급휴일 근로시간이 4시간으로서 월의 통상임금 산정 기준시간 수는 226시간[= (1주 소정근로시간 40시간 + 토요일 유급휴일 4시간 + 일요일 유급휴일 8시간) × (365일 ÷ 7일) ÷ 12개월, 소수점 이하 반올림, 이하 같다]이라고 주장한다. 이에 대해 피고는 토요일 역시 근로시간 8시간을 유급휴일로 인정한 것이므로, 월의 통상임금 산정 기준시간 수는 243시간[= (1주 소정근로시간 40시간 + 토요일 유급휴일 8시간 + 일요일 유급휴일 8시간) × (365일 ÷ 7일) ÷ 12개월]이라고 주장한다.
다. 마지막으로 원고들이 야간에 가로청소를 한 경우 그에 대해 야간근로수당이 지급되어야 하는지도 다투어진다. 이 부분 쟁점은 다른 쟁점과 관련되어 있어 이 법원의 심판 대상에서 제외되는 것은 아니지만, 이 부분 쟁점 자체에 대해서는 제1심판결에서 해당 원고들이 주장하는 가로청소의 야간근로가 인정되고 야간근로시간 수도 대부분 인정되었고, 그에 대해 피고가 항소하지 않았다. 
3. 판 단
가. 이 사건 상여금 등의 통상임금 인정 여부
 (1) 근로기준법이 연장·야간·휴일 근로에 대한 가산임금, 해고예고수당, 연차휴가수당 등의 산정 기준 및 평균임금의 최저한으로 규정하고 있는 통상임금은 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하는 근로인 소정근로(도급근로자의 경우에는 총 근로)의 대가로 지급하기로 약정한 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 임금을 말한다. 1개월을 초과하는 기간마다 지급되는 임금도 그것이 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것이면 통상임금에 포함될 수 있다. 그리고 고정적인 임금이라 함은 ‘임금의 명칭 여하를 불문하고 임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금’을 말하므로, 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하면 추가적인 조건의 충족 여부와 관계없이 당연히 지급될 것이 예정되어 지급 여부나 지급액이 사전에 확정된 임금은 고정성을 갖춘 것으로 볼 수 있다. 여기서 말하는 조건은 근로자가 임의의 날에 연장·야간·휴일 근로를 제공하는 시점에 그 성취 여부가 아직 확정되어 있지 않은 조건을 말하므로, 특정 경력을 구비하거나 일정 근속기간에 이를 것 등과 같이 위 시점에 그 성취 여부가 이미 확정되어 있는 기왕의 사실관계를 조건으로 부가하고 있는 경우에는 고정성 인정에 장애가 되지 않지만, 근로자가 소정근로를 했는지 여부와는 관계없이 지급일 기타 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하기로 정해져 있는 임금은 그 특정 시점에 재직 중일 것이 임금을 지급받을 수 있는 자격요건이 된다. 그러한 임금은 기왕에 근로를 제공했던 사람이라도 특정 시점에 재직하지 않는 사람에게는 지급하지 아니하는 반면, 그 특정 시점에 재직하는 사람에게는 기왕의 근로 제공 내용을 묻지 아니하고 모두 이를 지급하는 것이 일반적이다. 그와 같은 조건으로 지급되는 임금이라면, 그 임금은 이른바 ‘소정근로’에 대한 대가의 성질을 가지는 것이라고 보기 어려울 뿐 아니라 근로자가 임의의 날에 근로를 제공하더라도 그 특정 시점이 도래하기 전에 퇴직하면 당해 임금을 전혀 지급받지 못하여 근로자가 임의의 날에 연장·야간·휴일 근로를 제공하는 시점에서 그 지급조건이 성취될지 여부는 불확실하므로, 고정성도 결여한 것으로 보아야 한다. 나아가 어떠한 임금이 이러한 성격을 갖고 있는지는 그 근로계약이나 단체협약 또는 취업규칙 등에서 정한 내용에 따라 판단하여야 하고, 근로계약 등에 명시적인 규정이 없거나 그 내용이 불분명한 경우에는 그 임금의 성격이나 지급 실태, 관행 등 객관적 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다94643 전원합의체 판결 참조). 
 (2) 이 사건 명절휴가비는 통상임금에 해당하지 않는다. 
 갑 제8, 9, 28호증, 을 제10 내지 20, 32호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 설날과 추석을 기준으로 지급되는 이 사건 명절휴가비는 설날과 추석 무렵의 특정일에 전액 지급되고(이 사건 상여금과는 달리 월 급여 지급일에 지급된 것은 아닌 것으로 보인다. 환경미화원별 월 급여명세서에도 지급 사실이 반영되어 있지 않다), 설날과 추석에 재직 중이지 않은 환경미화원에게 일부라도 지급되지 않는 점이 관철된 것으로 보인다. 이 사건 명절휴가비는 복리후생비이고 임금에서 차지하는 비중이 크지 않으며, 설날과 추석 등 근로의 제공과 직접적인 관계가 없는 특정 시점을 중시하여 기준일에 재직 중인 환경미화원에게만 지급하는 것에 합리적인 이유가 있으므로, 이 사건 명절휴가비를 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하는 근로의 대가로 지급하기로 약정한 금품으로 보긴 어렵다. 
 (3) 이 사건 상여금(기말수당, 정근수당, 체력단련비)은 통상임금에 해당한다. 
 이 사건 상여금은 실제 근무성적에 따라 지급 여부 및 지급액이 달라지는 항목의 임금이 아니라 근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로에 관하여 사용자와 근로자가 지급하기로 약정한 금품으로 볼 수 있다. 기말수당과 체력단련비는 일정한 간격을 두고 계속적으로 지급되고, 일률적으로 지급되었다. 정근수당 또한 일정한 간격을 두고 계속적으로 지급되었고, 근속기간에 연동하여 지급되기는 하지만 일정한 근속기간 이상을 재직한 모든 근로자에게 그에 대응하는 임금을 지급하는 점에서 일률성이 있다.
 그리고 이 사건 상여금을 고정성이 결여된 임금으로 보긴 어렵다. 
 ① 이 사건 상여금(기말수당, 정근수당, 체력단련비)을 지급일 기타 특정 시점에 재직 중인 환경미화원에게만 지급하기로 정해져 있는 임금으로 볼 명시적 규정은 없다. 
 피고는 정근수당의 지급에 대해 재직자 요건을 규정한 ‘지방공무원수당 등의 업무처리지침(을 제3호증)’과 같은 ’지방공무원 보수업무 등 처리지침‘을 준용하는 ‘철원군 무기계약근로자 관리규정(을 제2호증)’과 이를 대체한 ’철원군 무기계약 및 기간제근로자 등 운영규정(을 제4호증)‘이 그 근거가 된다는 취지로 주장한다. 
 하지만 ‘철원군 무기계약근로자 관리규정(을 제2호증)’은 원고들이 수당 차액을 청구하는 기간 전인 2009. 9. 30. 폐지된 규정일 뿐이다. 그리고 이 관리규정에서는 무기계약근로자의 시간 외 및 휴일 근로수당에 대해 ‘지방공무원 보수업무 등 처리지침’의 ‘절차’를 준용한다고 하고 있을 뿐이고(제32조 제2항), 오히려 상여금에 대해 별도로 규정하면서 지급액과 지급시기만을 규정하고 있다(제31조). 
 2009. 9. 30. 폐지된 ‘철원군 무기계약근로자 관리규정(을 제2호증)’을 대체해 제정되어 원고들이 수당 차액을 구하는 기간에 시행된 ’철원군 무기계약 및 기간제 근로자 등 운영규정(을 제4호증)‘에서는 이 사건 상여금의 지급조건에 대한 명시적인 규정이 없고, “(군수는) 무기계약근로자 등의 봉급, 수당 등 관련 예산을 예산편성기본지침에 의거 적정하게 편성하여야 한다.”라는 규정(제24조 제1항)과 “보수의 종류, 지급방법이 별도로 정하여진 무기계약근로자 등의 경우에는 관련 법령을 적용한다.”라는 규정(제24조 제3항) 정도가 있는데 이러한 내용만으로는 이 사건 상여금의 재직자 조건에 대한 명시적 근거가 있는 것으로 볼 수 없다. 
 ② 이 사건 상여금이 지급일 기타 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급되는 묵시적 약정이 있거나 그에 대한 노사관행이 확립된 것으로 볼 수도 없다. 
 을 제10 내지 20, 32호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고의 환경미화원으로 근무하다가 2009년부터 2018년까지 근로자 11명이 6월 30일 또는 12월 31일에 정년퇴직하면서 이 사건 상여금 중 6월 또는 12월에 지급되는 기말수당만 지급받고 다른 달에 지급되는 정근수당, 체력단련비는 지급받지 못하였고, 2015. 1. 31.자로 사직한 근로자 1명이 1월에 지급되는 정근수당만 지급받고 다른 달에 지급되는 기말수당, 체력단련비를 지급받지 못한 것으로는 보인다(을 제29호증의 1의 기재에 의하면, 2013. 7. 25. 사망한 환경미화원에 대해 기말수당, 정근수당, 체력단련비가 전부 지급되지 않은 것으로 되어 있으나, 기본급도 일부만 지급되고 그마저 전부 공제되는 등 정상적이지 않은 내용으로 되어 있어서 이를 이 사건 상여금의 지급 실태에 관한 증거로 삼기는 적절하지 않다). 
 그러나 원고들과 같은 환경미화원이 가입한 노동조합이 없어 퇴직 시의 수당 지급에 대한 집단적 의사표시나 단체협약이 없고, 원고들과 같은 환경미화원들에게 퇴직 시 이 사건 상여금 중 해당 월에 지급되는 수당만 지급된다는 내용마저 안내된 것으로 볼 근거도 없는 이 사건에서 퇴직자가 개별적으로 일부 상여금을 받지 않은 점을 들어 퇴직하지 않은 근로자와 피고 사이에 묵시적 약정이 있거나 근로자들이 따라야만 하는 노사관행이 확립된 것으로 보긴 어렵다. 
 이 사건 상여금은 피고가 정한 통상임금에 연동하여 기말수당은 월 통상임금의 200%가 3월, 6월, 9월, 12월에 50%씩, 정근수당은 근속연수에 따라 월 통상임금의 0%~100%가 1월, 7월에 0%~50%씩, 체력단련비는 월 통상임금의 250%가 4월, 5월, 8월, 10월, 11월에 50%씩 지급되므로, 2월을 제외하면 월 통상임금의 450%~550%가 매월 나뉘어 지급되는 것으로 볼 수 있다. 더구나 10년 이상 근속하면 월 통상임금의 100%에 해당하는 정근수당이 지급되므로(갑 제2호증의 1, 2), 10년 이상 근속한 환경미화원은 월 통상임금의 550%를 2월을 제외한 나머지 달에 정확하게 50%씩 지급받게 된다. 퇴직자 입장에서 이 사건 상여금 중 퇴직하는 달에 지급되는 수당만 받고 다른 달에 지급되는 수당을 받지 않아도 전체적인 면에서 받을 수 있는 상여금을 모두 받은 것으로 볼 여지가 있으므로, 이를 들어 받지 못한 상여금을 포기하거나 단념한 것으로 보는 것은 무리이다. 원고들의 주장과 같이 기말수당, 정근수당, 체력단련비는 이질적인 수당이 아니라 세 개의 항목이 하나의 상여금을 구성하고 지급시기에 따라 명칭만 다른 것으로 볼 여지가 있는 것이다. 이 사건 명절휴가비와는 달리 이 사건 상여금은 근로 제공 외의 사정에서 지급시점이 정해지는 경우가 아니고, 특정 지급일을 기준으로 재직자 조건을 붙여야 할 합리적인 이유도 없다. 
한편, 갑 제10호증의 기재에 의하면, 2012. 3. 중순 입사한 원고 1은 3월에 지급되는 기말수당과 관련하여 기본급 등과 마찬가지로 근무기간에 따라 일할계산된 기말수당을 지급받은 것으로 보인다. 그렇다면 기말수당은 소정근로를 했는지 여부와는 관계없이 특정 시점에 재직하는 사람에게 기왕의 근로 제공 내용을 묻지 아니하고 모두 지급되는 것이 아니라, 소정근로의 대가로서의 성격을 갖는 것으로도 볼 수 있다.
나. 통상임금 산정 기준시간 수
 (1) 월급 금액으로 정하여진 통상임금을 시간급 금액으로 산정할 경우에는 그 금액을 월의 통상임금 산정 기준시간 수(주의 통상임금 산정 기준시간 수에 1년 동안의 평균 주의 수를 곱한 시간을 12로 나눈 시간)로 나누어야 하고(근로기준법 시행령 제6조 제2항 제4호), 주의 통상임금 산정 기준시간 수는 1주의 소정근로시간과 소정근로시간 외에 유급으로 처리되는 시간을 합산한 시간이다(같은 시행령 제6조 제2항 제3호). 그리고 소정근로시간이란 1주간의 근로시간 40시간, 1일의 근로시간 8시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 의미한다(근로기준법 제2조 제1항 제8호). 
 (2) 근로자에 대한 임금을 월급으로 지급할 경우 그 월급에는 근로기준법 제55조 소정의 유급휴일에 대한 임금도 포함된다고 할 것이고, 그와 같은 유급휴일에 대한 임금은 원래 소정근로일수를 개근한 근로자에 대하여만 지급되는 것으로서 정기적, 일률적으로 지급되는 고정적인 임금이라고 할 수 없어 통상임금에는 해당되지 않는다고 할 것이므로, 원칙적으로 월의 통상임금을 산정함에 있어서는 월급에서 이와 같은 유급휴일에 대한 임금을 공제한 금액을 월의 소정근로시간 수로 나누어야 한다. 다만 유급휴일에 근로한 것으로 의제하여, ‘유급휴일 해당 임금을 월급에 합산한 금액’을 ‘월 평균 소정근로시간 수에 월 평균 유급휴일 근로시간 수를 합산한 시간’으로 나누어도 같은 결과가 나오므로 그와 같은 방식으로 시간급 통상임금을 산정하여도 무방하고(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다28421 판결 참조), 통상임금 산정에 관한 근로기준법 시행령의 규정들은 이러한 산정방법에 따른 것으로 볼 수 있다. 
 (3) 갑 제1호증의 기재에 의하면, 원고들과 피고의 근로계약에서 1일 근무시간을 8시간으로 하여 월요일부터 금요일까지 근무하는 것으로 정하고 있고 토요일은 ‘유급휴무일’, 일요일은 ‘유급휴일’로 하여 명칭을 다소 달리하나 그 시간에 특별히 차등을 두고 있지 않으며, 토요일 유급휴무일에 대한 임금과 일요일 유급휴일에 대한 임금을 다르게 산정한 것으로 볼 근거도 없다. 그렇다면, 원고들의 1일 소정근로시간 수는 8시간이고, 소정근로시간 외에 유급으로 처리되는 시간과 관련하여 토요일의 유급휴일 근로시간 수도 일요일과 마찬가지로 1일 소정근로시간인 8시간으로 보아야 한다. 시간급 통상임금 산정을 위한 월의 통상임금 산정 기준시간 수는 피고의 주장과 같이 243시간[= (1주의 소정근로시간 40시간 + 토요일 유급휴무일 8시간 + 일요일 유급휴일 8시간) × (365일 ÷ 7일) ÷ 12개월]이다. 
 (4) 원고들의 주장과 같이, 그동안 피고는 ‘환경미화원 보수 지급기준(갑 제2호증의 1, 2)’ 등에서 정한 바와 같이 토요일의 유급휴무일 근로시간 수를 4시간으로 하여 월의 통상임금 산정 기준시간 수를 226시간으로 정하였다. 그러나 지급받은 법정수당이 근로기준법의 기준에 위반됨을 전제로 근로기준법에 따른 법정수당에서 실제로 지급된 법정수당을 공제한 차액의 지급을 구하고 있는 이 사건에서, 법정수당 산정을 위한 통상임금에 관하여는 근로기준법의 기준에 따르면서 월의 통상임금 산정 기준 기준시간 수는 근로기준법의 기준보다 유리한 피고의 기준에 따르는 것은 하나의 근로조건에 포함된 여러 가지 요소의 개별적인 비교를 허용하는 것이 되어 근로기준법 제15조에 부합하지 않으므로(대법원 2007. 11. 29. 선고 2006다81523 판결 등 참조), 월의 통상임금 산정 기준시간 수를 226시간으로 해야 한다는 원고들의 주장은 받아들이지 않는다. 
다. 가로청소의 야간근로 인정 여부
 이 부분은 원고들의 주장을 인정한 제1심판결이 정당하므로, 해당 부분을 그대로 인용한다. 
 『살피건대, 갑 제5, 6, 11 내지 25, 27호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 미지급된 야간근로수당을 청구하고 있는 원고들이 야간근로(오후 10시부터 다음날 오전 6시까지)를 하였다고 주장하는 해당 월에 가로청소에 종사한 사실[초과근무 정산결과(갑 제11 내지 25호증) 및 환경미화원 근무기간조서(갑 제27호증)], 가로청소의 경우 교통 등이 한적한 시간에 수행해야 하는 업무 특성상 오전 0시를 전후하여 업무를 시작한 후 4시간가량 근무하고, 나머지 업무는 야간근무시간이 아닌 시간에 업무를 수행하였으나, 가로청소가 아닌 다른 업무에 종사할 경우에는 오전 8시 또는 9시(원고들의 원칙적인 근로시간 오전 9시부터 오후 6시까지)부터 업무가 시작되어, 가로청소의 경우 일반적인 근무시간과 명백하게 다른 시간대에 근무를 시작하여 하루 4시간의 야간근무를 한 사실, 원고들이 가로청소를 담당한 기간 중 평일에는 하루 4시간 위와 같이 야간근무를 하였고, 주말에도 가로청소로 하루 4시간가량 초과근무를 한 사실(위 초과근무 정산결과)을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 원고들은 가로청소를 담당한 경우 그 기간의 평일 일수 및 휴일 추가근무 일수 별로 하루 4시간씩 야간근무를 하였음에도 피고로부터 야간근로수당을 지급받지 못하였음이 인정되고, 원고들이 위와 같이 야간근무를 한 시간은 별지 4(이 판결의 [별지 3]) 계산표의 ‘야간수당’란 중 ‘근로시간’의 기재와 같으므로(일부 원고의 경우 위와 같은 기준에 따라 야간근로시간을 계산할 때 주장한 야간근로시간과 계산된 야간근로시간이 일치하지 않은 경우가 있는바, 해당 원고가 주장하는 야간근로시간이 계산된 야간근로시간보다 많을 경우 계산된 야간근로시간을 따르고, 해당 원고가 주장하는 야간근로시간이 계산된 야간근로시간보다 적을 경우 원고의 주장에 따른 야간근로시간을 기재하였다), 피고는 원고들에게 재산정 통상임금에 따라 야간근로수당을 지급할 의무가 있다.』
라. 미지급 법정수당의 산정
위와 같은 기준에 따라 새로 통상임금을 산정하여 원고들이 받을 시간외근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당, 연차유급휴가수당과 받은 수당의 차액을 계산하면 [별지 2], [별지 3], [별지 4]와 같고 이를 토대로 원고별 청구금액과 인용금액을 정리하면 [별지 1]과 같다. 액수, 계산 방식, 계산 결과에 대해서는 기본적으로 원고와 피고 사이에 다툼이 없고, 일부 차이가 있는 부분은 갑 제8, 11 내지 26호증 등의 증거에 의해 인정하였다. 
 [별지 2], [별지 3], [별지 4]의 내용을 보충하면 다음과 같다. 
 ○ [별지 2]는 이 사건 상여금을 통상임금에 포함하고 이 사건 명절휴가비는 포함하지 않은 가운데 월의 통상임금 산정 기준시간 수를 243시간으로 하여 새로 산정한 원고별 시간급 통상임금이다. 
 ○ [별지 3]은 [별지 2]에서 산정한 시간급 통상임금으로 새로 산정한 원고별 시간외 수당, 휴일수당, 야간근로수당, 연차휴가근로수당이다. 원고 이천수의 2015년 12월 휴일근로일은 2018. 3. 7.자 청구취지 변경신청서에서 주장한 대로 2일로 하였다. 
 ○ [별지 3]에서 일부 원고들이 주장하는 가로청소의 야간근로를 반영하여 야간근로수당을 산정하였다. 해당 부분은 다음과 같다.
원고기간1. 원고 12013. 10. ~ 2014. 12., 2016. 6. ~ 2016. 9.2. 원고 22015. 1. ~ 2016. 4.5. 원고 52013. 10. ~ 2016. 4.6. 원고 62013. 10. ~ 2014. 12.7. 원고 72013. 10. ~ 2015. 3.8. 원고 82015. 1. ~ 2016. 9.10. 원고 102013. 12. ~ 2016. 9.12. 원고 122016. 6. ~ 2016. 9.14. 원고 142013. 10. ~ 2014. 12.15. 원고 152015. 1. ~ 2016. 9.16. 원고 162013. 10. ~ 2016. 9.17. 원고 172013. 10. ~ 2016. 9.18. 원고 182015. 2. ~ 2016. 9.19. 원고 192013. 10. ~ 2015. 7., 2016. 5. ~ 2016. 9.20. 원고 202015. 1. ~ 2016. 4.
 ○ [별지 4]는 [별지 3]에서 새로 산정한 시간외근로수당 등에서 원고들이 받은 시간외근로수당 등을 공제한 것이다. 계산 과정에서 기지급액이 많으면 차액을 0으로 하였다. 제1심판결에서 잘못 입력한 원고 19의 2014년도 시간외근로수당의 기지급액을 수정하였다. 
4. 결 론
가. 피고는 원고들에게 원고별로 [별지 1]의 ‘항소심 인용금액’ 칸 해당 금원 및 그중 제1심에서 인용된 ‘제1심 인용금액’ 칸 해당 금원(원고 3, 원고 4, 원고 11, 원고 13은 해당 금원이 없다)에 대해서는 원고들이 구하는 바에 따라 소장 송달일 다음 날인 2016. 10. 23.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 제1심판결 선고일인 2018. 8. 8.까지 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚을 때까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율에 의한 금원을, 이 법원에서 추가로 인용하는 ‘항소심 추가 인용금액’ 칸 해당 금원에 대해서는 원고들이 구하는 바에 따라 소장 송달일 다음 날인 2016. 10. 23.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2019. 4. 5.까지 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚을 때까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다. 
나. 제1심판결은 이와 결론이 달라 부당하다. 원고들의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 이 법원에서 추가로 금원 지급을 명하는 원고들 패소 부분을 취소하여 피고에게 추가 지급을 명하고, 원고들의 나머지 항소는 이유 없으므로 기각한다. 
[별지 생략]

판사 윤승은(재판장) 황승태 이예슬