독립유공자서훈취소결정무효확인등 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2012.12.27 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 화평 담당변호사 김오섭 외 1인)
【피고, 항소인】 국가보훈처장 (소송대리인 법무법인 화우 외 1인)
【제1심판결】 서울행법 2012. 1. 20. 선고 2011구합16766 판결
【변론종결】2012. 11. 29.
【주 문】
 1. 피고의 항소를 모두 기각한다.
 2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 주위적으로, 피고가 2011. 4. 19. 한 소외인에 대한 독립유공자 서훈취소결정은 무효임을 확인한다. 예비적으로, 위 독립유공자 서훈취소결정을 취소한다.
 2. 항소취지
 제1심 판결을 취소하고, 원고들의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 가. 원고 1의 조부이자 원고 2의 증조부인 망 소외인(이하 ‘망인’이라 한다)은 1905. 11. 을사늑약 당시 △△△△에 사설 ‘○○○○○○○’을 집필, 게재하는 등 1899년경부터 1908년경까지 언론인으로서 애국계몽운동을 펼친 독립운동 공적이 있다는 사유로 1962년 건국훈장 독립장을 수여받았다.
 나. 피고는 2010. 11. 19. 행정안전부장관에게, 망인이 1913년부터 1918년까지 □□□□의 객원기자로서 일제의 식민지정책을 미화·장려하는 글을 다수 게재하는 등의 친일행적이 있음이 확인되어 상훈법 제8조 제1항 제1호 ‘서훈공적이 거짓임이 판명된 경우’에 해당한다는 이유로 위 건국훈장 독립장의 서훈취소에 관한 의안 제출을 요청하였다.
 다. 위와 같은 요청에 따라 행정안전부장관은 국무회의에 서훈취소 안건을 상정하였고, 그 안건은 2011. 4. 5. 국무회의의 의결을 거쳤으며, 대통령은 2011. 4. 6. 망인에 대한 서훈취소 서류에 전자결재를 하였다.
 라. 행정안전부장관은 2011. 4. 6. 피고에게 ‘독립유공자 서훈취소요청 건이 국무회의 의결 및 대통령 재가로 서훈취소 대상자가 붙임과 같이 확정되었음을 알려 드리오니, 상훈법 제8조 제1항에 따라 훈장과 이와 관련하여 수여한 물건을 모두 환수 조치하여 주시기 바랍니다’라는 취지의 통보를 하였다.
 마. 피고는 2011. 4. 19. 원고 1에게, 망인의 독립운동 공적은 인정되나 친일신문에 일제식민정책을 미화·장려하는 글을 기고하는 등의 친일행적을 종합하면 서훈을 취소하여야 한다는 이유로 망인에 대한 독립유공자 서훈을 취소한다는 통보를 하였다(이하 ‘이 사건 서훈취소’라고 한다). 그 자세한 통보 내용은 아래와 같다.
[독립유공자 서훈취소결정 통보]1. 소외인 선생의 독립유공자 서훈과 관련하여 다음과 같은 사항을 알려드리게 됨을 매우 안타깝게 생각합니다.2. 귀하의 조부이신 소외인 선생은 일제시기 독립운동에 참여하신 공적으로 정부에서 1962년 건국훈장 독립장을 추서하였으나, 2009년 일제시기의 행적과 관련하여 공적흠결 자료가 발견되어 국가보훈처에서는 귀하에게 이에 대한 소명자료의 제출을 안내드린 바 있습니다.3. 국가보훈처에서는 제출하신 소명서 및 소명자료를 비롯한 행적관련자료 등을 2010년 11월 독립유공자 서훈취소 심사위원회에 회부하여 심의한 결과 소외인 선생의 공적에 중대한 흠결이 있는 것을 확인하여 상훈 업무를 주관하는 행정안전부에 서훈취소를 요청하였습니다. 이에 2011년 4월 5일 국무회의의 서훈취소 의결을 거쳐 4월 6일 소외인 선생의 독립유공자 서훈이 취소결정되었음을 알려드립니다.4. 이는 소외인 선생이 한말 독립운동을 했던 공도 인정되지만, ‘친일신문에 일제식민정책을 미화 장려하는 글 기고’ 등의 친일행적으로 인해 종합적으로 볼 때 서훈을 취소하는 것이 마땅하다는 판단에 따른 것임을 널리 양해해 주시기 바랍니다.5. 이러한 결정이 귀하와 친지들에게 커다란 충격과 상심이 되실 것으로 사료되오나, 독립유공자 선정의 전체적 대의라는 관점에서 깊은 이해 있으시기 바랍니다.6. 아울러 기존에 전수된 건국훈장 독립장 및 훈장증의 반환을 요청하오며, 우리 처 직원이 귀댁을 방문할 예정이오니 방문 가능한 일시를 알려주시면 감사하겠습니다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 4호증, 을 제1 내지 9, 13, 20호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
 3. 본안전 항변에 대한 판단
 가. 피고의 주장
 (1) 서훈취소는 이미 사망한 사람에 대하여도 할 수 있는 것으로 상대방이 없는 행정행위이고, 망인에게 수여된 서훈이 취소된다고 하여 망인의 법률상 지위에 어떤 변동이 생기거나 법적 이익이 박탈되는 것이 아니며, 이는 망인의 유족인 원고들의 경우에도 마찬가지이다. 따라서 이 사건 서훈취소는 행정처분이라고 할 수 없고, 원고들에게 이 사건 서훈취소를 구할 법률상 이익도 없다.
 (2) 서훈 또는 서훈취소는 처분권자에게 광범위한 재량권이 유보되어 있는 일종의 통치행위에 해당하므로 사법심사의 대상이 아니다.
 (3) 행정행위와 그 통지는 별개의 개념이고, 행정행위를 한 행정청이 아닌 다른 행정청에 의하여도 그 통지가 가능한데, 이 사건 서훈취소는 대통령이 망인에 대하여 한 서훈취소결정을 단순히 피고가 원고들에게 통지하고 훈장 등의 반환에 관한 협조를 구한 것에 불과하여 행정처분이라고 할 수 없고, 피고가 서훈취소처분을 한 것이 아니므로 이와 전제를 달리하여 제기된 이 사건 소는 피고적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 것이다.
 나. 판단
 (1) 서훈취소로 법률상 지위의 변동이 초래되지 않는다는 주장에 대하여
 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를 말하는 것이고, 행정권 내부에서의 행위나 알선, 권유, 사실상의 통지 등과 같이 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위 등은 항고소송의 대상이 될 수 없다(대법원 1995. 11. 21. 선고 95누9099 판결 등 참조).
 살피건대, 구 상훈법(2011. 8. 4. 법률 제10985호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 대한민국 국민이나 외국인으로서 대한민국에 공로가 뚜렷한 자에 대한 서훈에 관한 사항을 규정함을 목적으로 하고(구 상훈법 제1조), 대한민국 훈장 및 포장은 대한민국 국민이나 우방국민으로서 대한민국에 뚜렷한 공적을 세운 자에게 수여하며(구 상훈법 제2조), 서훈 기준은 서훈대상자의 공적 내용, 그 공적이 국가사회에 미친 효과의 정도 및 지위, 기타 사항을 참작하여 결정하되(구 상훈법 제3조), 서훈대상자는 국무회의의 심의를 거쳐 대통령이 결정하고(구 상훈법 제7조), 서훈된 자가 일정한 경우에 해당할 때에는 그 서훈을 취소하고, 훈장과 이와 관련하여 수여한 물건과 금전을 환수하며, 외국훈장은 그 패용을 금지한다(구 상훈법 제8조 제1항). 또 훈장을 받을 자가 사망하였거나 사고로 인하여 직접 수령할 수 없을 때에는 그 유족 또는 대리자가 본인에 갈음하여 이를 받을 수 있고(구 상훈법 제33조), 훈장은 본인에 한하여 종신 이를 패용하며, 사후에는 그 유족이 보존하되, 이를 패용하지 못한다(구 상훈법 제34조). 한편 독립유공자예우에 관한 법률(이하 ‘독립유공자법’이라고 한다) 제4조는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 독립유공자, 그 유족 또는 가족은 이 법에 따른 예우를 받는다고 규정하면서, 제1호에서 순국선열로 ‘일제의 국권침탈 전후로부터 1945년 8월 14일까지 국내외에서 일제의 국권침탈을 반대하거나 독립운동을 위하여 일제에 항거하다가 그 반대나 항거로 인하여 순국한 자로서, 그 공로로 건국훈장·건국포장 또는 대통령 표창을 받은 자’를 규정하고, 제2호에서 애국지사로 ‘일제의 국권침탈 전후로부터 1945년 8월 14일까지 국내외에서 일제의 국권침탈을 반대하거나 독립운동을 위하여 일제에 항거한 사실이 있는 자로서, 그 공로로 건국훈장·건국포장 또는 대통령 표창을 받은 자’를 규정하고 있다. 또 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률(이하 ‘국립묘지법’이라고 한다) 제5조 제1항 제1호 (나)목에서는 ‘독립유공자법 제4조에 따른 순국선열과 애국지사로서 사망한 사람’에 대하여는 국립서울현충원 및 국립대전현충원에 유골이나 시신을 안장한다’고 규정하고 있다.
 이와 같이 서훈이 수여되는 경우 서훈대상자에게 훈장과 일정한 금전이 수여되고, 일제의 국권침탈 전후로부터 1945년 8월 14일까지 국내외에서 일제의 국권침탈을 반대하거나 독립운동을 위하여 일제에 항거한 사실이 있는 자로서 그 공로로 건국훈장·건국포장 또는 대통령 표창을 받은 자는, 독립유공자법 제4조에 따른 순국선열과 애국지사에 해당하게 되어 그 자신과 유족 또는 가족이 독립유공자법에 따른 혜택을 받을 수 있을 뿐만 아니라 국립묘지법에 따라 국립서울현충원 등에 안장될 자격이 부여되며, 이러한 서훈이 취소되는 경우에는, 그 취소 대상자 또는 유족은 기존에 보관하던 훈장과 금전을 반환하여야 하고, 독립유공자법의 적용대상자에서 제외되며, 안장된 조상의 유골을 이장하여야 하는 의무가 발생할 수 있다. 따라서 서훈취소는 그로 인하여 서훈대상자 또는 그 유족들의 법률상 지위에 변동을 초래하는 행위로서 행정처분에 해당한다고 할 것이고, 서훈대상자 또는 서훈대상자의 유족이 서훈으로 인하여 가지는 이익은 서훈에 관한 법령 규정에 따라 보호되는 법률상 이익에 해당한다고 보아야 한다. 더욱이 서훈은 대한민국에 공로가 뚜렷한 사람에게 영예를 주는 중요한 행위로서 그 중요성을 고려하여 국무회의 심의를 거치는 등 엄격한 절차를 거쳐 대통령이 수여하도록 규정되어 있는 만큼 그 처분의 성격상 영예감을 본질적 요소로 하는 것이고, 서훈취소는 영예감의 박탈이라는 불명예가 본질적 요소로 되는 것이므로, 서훈취소에 따른 ‘불명예’ 자체도 서훈취소의 적법 여부를 다툴 법률상 이익이 될 수 있다고 할 것이다.
 이에 대하여 피고는, 서훈취소는 사망한 사람에 대해서도 할 수 있는 등 상대방이 없는 행정행위이고, 법령에 규정된 위와 같은 법률상 지위의 변동은 서훈취소 자체가 아니라 그에 뒤따르는 후속 행정처분에 의하여 비로소 발생하는 것이어서 각개의 후속처분이 있을 때에 당해 처분을 다투면 되는 것이니, 서훈취소 자체를 다툴 법률상 이익은 없다고 주장하므로 살피건대, ① 독립유공자법 제4조의 적용대상자 및 국립묘지법 소정의 안장대상자인 순국선열 또는 애국지사는 건국훈장 등의 서훈을 받은 사람일 것을 요건으로 하므로, 서훈이 취소되면 독립유공자법 제4조의 적용대상자 및 국립묘지법 소정의 안장대상자에 해당할 근거가 없어지게 되어 별다른 후속처분이 없더라도 서훈취소 자체만으로 법률상 지위의 변동이 발생한다고 볼 수 있는 점(이와 같이 서훈취소만으로도 법률상의 지위가 변동될 수 있으므로 서훈취소를 상대방 없는 행정행위로 보기 어렵다. 한편 이 사건 서훈취소가 있은 이후인 2011. 8. 4. 법률 제10985호로 개정된 상훈법에서는 ‘제7조 또는 제8조에 따라 서훈이 확정 또는 취소된 경우에는 그 대상자와 사유를 서훈이 확정 또는 취소된 날부터 60일 이내에 관보에 기재하여야 한다’는 제8조의2 규정이 신설되었다), ② 피고도 이 사건 서훈취소 직후인 2011. 4. 25. 원고 1에게 독립유공자 유족 등록 취소결정을 통보하면서 ‘서훈취소는 독립유공자법에 따라 독립유공자 유족 등록 요건 소멸에 해당되고, 망인의 증손자인 원고 2에게 지급되는 가계비와 제수비 등을 지급하지 않는다’고 기재하였던 점(을 제9호증), ③ 서훈취소는 영예감의 박탈이라는 불명예가 본질적 요소가 되는 것이므로, 서훈취소에 따른 불명예만으로도 서훈취소가 적법한지를 다툴 법률상 이익이 될 수 있는 점, ④ 행정청에 의한 서훈취소의 통지가 이루어진 단계에서 그 상대방으로 하여금 적법성을 다툴 수 있도록 하여 장차 있을지도 모를 법적 불안이나 위험에서 벗어날 수 있도록 하는 것이 법치행정의 원리에 부합하는 점 등의 사정에 비추어 보면, 서훈취소 자체를 다툴 법률상 이익이 있다고 보아야 하고, 피고의 위 주장은 이유 없다.
 (2) 통치행위라는 주장에 대하여
 살피건대, 입헌적 법치주의국가의 기본원칙은 어떠한 국가행위나 국가작용도 헌법과 법률에 근거하여 그 테두리 안에서 합헌적·합법적으로 행하여질 것을 요구하고, 이러한 합헌성과 합법성의 판단은 본질적으로 사법의 권능에 속한다. 다만 고도의 정치성을 띤 국가행위에 대하여는 이른바 통치행위라 하여 법원 스스로 사법심사권의 행사를 억제하여 그 심사대상에서 제외하는 영역이 있을 수 있으나, 이같이 통치행위의 개념을 인정하더라도 과도한 사법심사의 자제가 기본권을 보장하고 법치주의 이념을 구현하여야 할 법원의 책무를 게을리 하거나 포기하는 것이 되지 않도록 그 인정을 지극히 신중하게 하여야 한다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 등 참조).
 그런데 서훈취소는 대한민국에 뚜렷한 공적을 세운 사람에게 수여하였던 서훈을 구 상훈법 제8조에 근거하여 일정한 경우에 취소하고 그에 따라 훈장 또는 금전을 회수하는 행위로서 그 취소의 요건이 법률에 규정되어 있을 뿐만 아니라 처분의 내용이 상대방의 법률상 지위를 불이익하게 하는 것이므로, 비록 서훈취소가 대통령이 행하는 행위라 하더라도 기본권을 보장하고 법치주의 이념을 구현하여야 할 법원의 책무를 포기하면서까지 사법심사를 자제하여야 할 고도의 정치성을 띤 행위라고 볼 수는 없다고 할 것이고, 따라서 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
 (3) 이 사건 서훈취소는 단순한 통지이고 이 사건 소가 피고적격도 없다는 주장에 대하여
 행정처분이 유효하게 성립하기 위해서는 정당한 권한 있는 자에 의하여 그 권한 내의 사항에 관하여 정상적인 의사에 기하여 실현가능한 사항으로서 법정의 일련의 절차에 따라 소정의 형식을 갖추어 행해져야 하고, 또 외부에 대하여 표시되어야만 할 것이며, 이렇게 성립된 행정처분은 통상 그 성립과 동시에 그 효력을 발생하지만 상대방에게 고지를 요하는 행정행위에 있어서는 이를 고지함으로써 비로소 그 효력이 발생한다(대법원 1976. 6. 8. 선고 75누63 판결 참조). 즉 행정처분이 성립하여 존재하기 위해서는 행정기관에 의하여 행정의사가 내부적으로 결정되어(내부적 성립), 외부적으로 표시되어야 한다(외부적 성립).
 그런데 행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하고(행정절차법 제24조 제1항), 문서에는 처분권자의 관인을 찍거나 행정기관의 장이 서명을 하여야 하며[사무관리규정(2011. 12. 21. 대통령령 23383호에 의하여 ‘행정업무의 효율적 운영에 관한 규정’으로 전부개정 되기 전의 것, 이하 같다) 제21조 제1항], 그 서명에 의한 결재가 있음으로써 문서가 성립하는 것이므로(사무관리규정 제8조 제1항), 문서에 처분권자의 결재가 있는 때에 행정처분이 내부적으로 성립되었다고 할 것이고, 나아가 그와 같이 내부적으로 성립된 문서를 외부적으로 표시하기 위하여 발신하는 경우 그 발신명의는 행정기관의 장으로 하되, 법령에 의하여 행정권한이 위임 또는 위탁된 경우에는 그 위임 또는 위탁을 받은 자의 명의로 하여야 한다(사무관리규정 제13조 제1항). 한편 대통령의 국법상 행위는 국무총리와 관계 국무위원이 부서한 문서로 하여야 하고(대한민국헌법 제82조), 정부조직법상 상훈에 관한 사무는 행정안전부장관이 관장하는 것으로 규정되어 있다(정부조직법 제29조 제1항).
 이 사건에서 보건대, 위 거시증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, 서훈취소를 하기 위한 내부적 절차는 사실확인 및 심사(추천기관) ⇒ 취소요청(추천기관) ⇒ 안건상정(행정안전부) ⇒ 차관회의, 국무회의 ⇒ 재가 ⇒ 취소결정 통보 및 훈장 등 환수(추천기관)의 단계를 거치는 사실, 이 사건 서훈취소도 위 절차에 따라 먼저 피고가 행정안전부장관에게 서훈취소를 요청하고(을 제4호증), 이어 행정안전부장관이 2011. 4. 5. ‘독립유공자 친일행적에 따른 서훈취소’라는 문서에 부서를 하고, 다시 국무총리가 2011. 4. 5. 부서를 한 상태에서 대통령이 2011. 4. 6. 전자문서에 서명하여 결재함으로써 내부적 절차가 마쳐진 사실(을 제6, 7호증)을 인정할 수 있는바, 이에 의하면, 대통령의 결재가 있음으로써 위 사무관리규정의 각 규정에 따라 서훈취소결정이 내부적으로 성립되었다고 할 것이나, 나아가 그 후 서훈취소에 관한 대통령의 의사가 대통령 또는 정부조직법상 상훈에 관한 사무를 관장하는 행정안전부장관의 명의로 외부에 표시되었는지에 관하여는, 이를 인정할 아무런 자료가 없다.
 결국 이 사건 서훈취소에 관하여 외부적으로 표시된 문서는 피고 명의의 독립유공자 서훈취소결정 통보서(갑 제1호증, 이하 ‘이 사건 서훈취소서’라고 한다)가 유일한 것인데, 위 인정 사실 및 거시증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 망인의 서훈취소에 관하여 대통령의 전자결재가 있었다고 하나, 이는 위 사무관리규정의 각 규정에 따라 서훈취소결정이 내부적으로 성립된 것에 불과하고 서훈취소에 관한 행정청의 의사가 외부적으로 표시되어 성립하였다고 볼 수 없으므로, 아직 외부적으로 표시되어 성립하지도 않은 처분을 피고가 단순히 원고들에게 통보만 한 것이라고 볼 수는 없는 점, ② 이 사건 서훈취소서에는 피고 명의의 관인이 찍혀 있고, 제목은 ‘독립유공자 서훈취소결정 통보’라는 일반적인 행정처분의 형식으로 되어 있으며, 그 내용도 국무회의에서 서훈취소가 결정되었다는 것이어서, 내부적으로 성립된 서훈취소결정을 공식적으로 피고 명의로 외부에 표시하였다고 보는 것이 자연스러운 점, ③ 이 사건 서훈취소서 제5항에는 건국훈장 애국장 및 훈장증의 반환을 요청한다고 되어 있는데, 애국장과 훈장증의 반환은 서훈취소의 효과로서 수반되는 조치로 볼 수 있으므로, 피고가 서훈취소를 하면서 그와 함께 애국장과 훈장증의 반환을 요청하는 것으로 이해될 수밖에 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 서훈취소서의 통지는 단순한 통지에 불과한 것이 아니라, 내부적으로 성립된 서훈취소결정을 피고가 자신의 명의로 외부에 표시한 행정처분을 한 것으로 보아야 하므로, 이와 다른 전제하에 있는 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 한편 행정처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 행정소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 소송의 대상인 행정처분 등을 외부적으로 그의 명의로 행한 행정청을 피고로 하여야 하는 것으로서 그 행정처분을 하게 된 연유가 상급행정청이나 타 행정청의 지시나 통보에 의한 것이라 하여 다르지 않다고 할 것이며, 권한의 위임이나 위탁을 받아 수임행정청이 정당한 권한을 근거로 하여 그 명의로 한 처분에 대하여는 말할 것도 없고, 내부위임이나 대리권을 수여받은 데 불과하여 원 행정청 명의나 대리관계를 밝히지 아니하고는 그의 명의로 처분 등을 할 권한이 없는 행정청이 권한 없이 그의 명의로 한 처분에 대하여도 처분명의자인 행정청이 피고가 되어야 할 것인바(대법원 1995. 12. 22. 선고 95누14688 판결 참조), 이 사건 서훈취소는 피고가 피고의 명의로 처분을 한 것인 만큼, 원고들이 처분명의자인 피고를 상대로 이 사건 소를 제기한 것은 적법하다고 할 것이고, 피고적격이 없다는 피고의 주장은 이유 없다.
 3. 이 사건 서훈취소의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 이 사건 서훈취소는 서훈취소의 권한이 없는 피고가 한 위법이 있고, 망인에게는 구 상훈법 제8조 제1항 제1호 소정의 서훈취소 사유가 없으며, 피고는 이 사건 서훈취소를 함에 있어 처분 이유와 근거를 제시하지 아니한 절차적 하자가 있는바, 위와 같은 하자는 중대하고도 명백하므로, 이 사건 서훈취소는 무효이다.
 나. 피고에게 이 사건 서훈취소의 권한이 있는지 여부
 행정기관의 권한에는 사무의 성질 및 내용에 따르는 제약이 있고, 지역적·대인적으로 한계가 있으므로, 이러한 권한의 범위를 넘어서는 행위, 즉 권한 없는 기관에 의한 행정처분은 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 할 것이다(대법원 1996. 6. 28. 선고 96누4374 판결, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002두10704 판결 등 참조).
 이 사건에서 보건대, 대한민국헌법 제80조는 ‘대통령은 법률이 정하는 바에 의하여 훈장 기타의 영전을 수여한다’라고 규정하고 있고, 구 상훈법 제7조도 서훈대상자는 국무회의 심의를 거쳐 대통령이 결정한다고 규정하고 있으므로, 달리 특별한 법령상 근거가 없는 한 서훈의 취소권 역시 대통령의 권한이라고 봄이 타당하고, 따라서 관계 법령상 서훈취소에 관한 아무런 권한이 없는 피고가 한 이 사건 서훈취소는, 특별한 사정이 없는 한 권한 없는 기관에 의한 행정처분으로서 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 보아야 한다.
 이에 대하여 피고는, 피고가 구 상훈법 제29조, 상훈법 시행령 제18조에 근거한 전수권자로서 서훈권을 가지고 있고 정부조직법과 ‘국가보훈처와 그 소속기관의 직제’에 의하여 독립유공자에 포상 사무를 관장하고 있으니, 설령 서훈취소에 관하여 별도의 법령상 근거가 없다 하더라도 행정의 합법률성의 원칙상 서훈취소 내지 그 통지의 권한을 가지는 것으로 보아야 한다고 주장하므로 살피건대, 구 상훈법 제29조에서 말하는 ‘전수(傳授)’란 훈장과 훈장증의 교부라는 사실행위를 대행하는 것일 뿐, 훈장의 수여라는 공법상 행위까지 대리할 수 있는 것은 아니므로, 피고가 주장하는 바와 같은 사정만으로 피고에게 서훈취소에 관한 권한이 있다고 볼 수 없고, 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.
 다. 피고가 이 사건 서훈취소에 관한 권한의 위임을 받았는지 여부
 (1) 피고의 주장
 이 사건 서훈취소는 정부조직법 제6조, 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제3조에 따라 그 처분권자인 대통령의 위임이 있었던 것이거나, 정부조직법상 상훈 사무를 관장하는 행정안전부장관이 망인에 대한 서훈취소결정의 후속조치로 그 통보에 관한 권한을 정부조직법 제6조, 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제3조에 따라 피고에게 위임한 것이고, 이에 따라 피고가 원고에게 이 사건 서훈취소를 통보한 것이므로, 이는 적법한 권한을 가진 자에 의하여 이루어진 것이다.
 (2) 판단
 행정권한의 위임은 행정관청이 법률에 따라 특정한 권한을 다른 행정관청에 이전하여 수임관청의 권한으로 행사하도록 하는 것이어서 권한의 법적인 귀속을 변경하는 것이므로 법률이 위임을 허용하고 있는 경우에 한하여 인정된다 할 것이고, 이에 반하여 행정권한의 내부위임은 법률이 위임을 허용하고 있지 아니한 경우에도 행정관청의 내부적인 사무처리의 편의를 도모하기 위하여 그의 보조기관 또는 하급행정관청으로 하여금 그의 권한을 사실상 행사하게 하는 것이므로, 권한위임의 경우에는 수임관청이 자기의 이름으로 그 권한행사를 할 수 있지만, 내부위임의 경우에는 수임관청은 위임관청의 이름으로만 그 권한을 행사할 수 있을 뿐, 자기의 이름으로는 그 권한을 행사할 수 없다(대법원 1995. 11. 28. 선고 94누6475 판결 참조).
 이 사건에서 보건대, 이 사건 서훈취소의 근거 법령인 구 상훈법이나 같은 법 시행령에서는 대통령이 서훈취소에 관한 권한을 피고에게 위임할 수 있도록 허용하는 규정을 두고 있지 않고, 나아가 피고가 대통령으로부터 서훈취소의 권한을 위임받았다고 볼 자료도 없다.
 또한 행정안전부장관이 2011. 4. 6. 피고에게 ‘독립유공자 서훈취소요청 건이 국무회의 의결 및 대통령 재가로 서훈취소 대상자가 붙임과 같이 확정되었음을 알려 드리오니, 상훈법 제8조 제1항에 따라 훈장과 이와 관련하여 수여한 물건을 모두 환수 조치하여 주시기 바랍니다’라는 취지로 통보를 한 사실은 앞에서 본 바와 같으나, 위와 같은 통보 당시에 행정안전부장관은 원고 등 서훈취소 대상자의 유족들에 대하여 훈장 등의 환수조치를 이행할 것만을 기재하였을 뿐, 달리 망인 등에 대한 서훈취소의 권한을 위임한다는 문구나 법령상 근거를 기재한 바가 없었던 점(피고도 당초 제1심에서 구 상훈법 등에 따라 피고에게 망인에 대한 서훈취소 권한이 있음을 전제로 변론하였다)에 비추어 보면, 이 사건 서훈취소 당시 행정안전부장관이 피고에게 그에 관한 권한을 위임하였다고 볼 수도 없다.
 따라서 피고가 대통령 또는 행정안전부장관으로부터 서훈취소와 관련한 권한을 위임받았다는 취지의 피고의 주장은 이유 없다(피고는, 서훈 및 서훈취소와 관련하여 통보나 훈장수여, 그 회수 등의 후속 업무를 서훈추천기관인 피고가 담당해 왔던 업무처리 관행에 비추어 적어도 묵시적 위임은 있었던 것으로 보아야 한다고도 주장하나, 앞서 본 바와 같이 행정권한의 위임은 법률이 위임을 허용하고 있는 경우에 한하여 인정되는 것일 뿐이고, 묵시적 위임이 인정된다고 볼 근거가 없으므로, 위 주장은 이유 없다).
 라. 피고가 대통령을 대리하여 한 행위인지 여부
 피고는, 비록 명시적으로 대통령의 권한을 대리한다고 밝히지는 않았지만, 이 사건 서훈취소서에서 망인에 대한 서훈취소가 국무회의를 거쳤음을 밝혔고, 서훈취소의 통지는 서훈을 추천한 중앙행정기관의 장이 담당하는 것이 오랜 관행이었던 점에 비추어 보면, 이 사건 서훈취소는 피고가 대통령의 권한을 대리한 것으로 볼 수 있고, 원고도 이러한 사정을 알고 있었다고 주장한다.
 살피건대, 피고가 이 사건 서훈취소와 관련하여 대통령으로부터 임의로 대리권을 부여받았다거나, 법령의 규정에 의하여 대통령으로부터 대리권을 부여받았다는 점에 관하여, 피고의 위와 같은 주장 사실만으로는 이를 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 아무런 자료가 없으므로(더욱이 이 사건 서훈취소서에는 피고가 대통령을 대리한다는 표시도 없이 피고 명의로 된 관인만 찍혀 있다), 피고의 위 주장도 이유 없다.
 마. 신의칙 위반 주장에 대한 판단
 피고는, 원고들이 망인에 대한 서훈 수여 시에는 대통령이 아닌 문교부장관 명의의 통지를 받고도 아무런 이의를 제기함이 없이 독립유공자의 예우와 혜택을 누렸음에도, 이 사건 서훈취소에 대하여 대통령이 한 것이 아니라는 이유로 위법을 다투고 있는 것은 신의칙에 위반되므로 인정되어서는 안 된다고 주장한다.
 살피건대, 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니 된다는 추상적 규범을 말하는 것으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위하여는 상대방에게 신의를 주었다거나 객관적으로 보아 상대방이 그러한 신의를 가짐이 정당한 상태에 이르러야 하고, 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의 관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 할 것인데(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002두11233 판결 등 참조), 피고의 주장에 의하더라도 그 주장과 같은 사정만으로는, 원고들이 이 사건 서훈취소에 관하여 권한 없는 자에 의한 처분이라고 다투는 것이 정의 관념에 비추어 용인될 수 없을 정도의 것이라고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.
 바. 소결론
 결국 서훈취소에 관한 아무런 권한이 없는 피고가 한 이 사건 서훈취소는 권한 없는 기관에 의한 행정처분으로서 그 하자가 중대하고도 명백하여 당연무효라고 할 것이므로, 이 사건 서훈취소의 무효확인을 구하는 원고들의 주위적 청구는 이유 있다.
 4. 결론
 그렇다면 원고들의 주위적 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 관계 법령: 생략]

판사 조인호(재판장) 정윤형 김상호

[1] 서훈취소가 행정처분에 해당하는지 및 그 취소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부(적극)
[2] 서훈취소가 사법심사를 자제하여야 할 고도의 정치성을 띤 행위인지 여부(소극)
[3] 국가보훈처장이 독립운동 공적으로 건국훈장 독립장을 수여받은 甲의 유족 乙 등에게 甲이 친일신문에 일제식민지정책을 미화·장려하는 글을 기고하는 등의 친일행적을 하였다는 이유로 국무회의 의결을 거쳐 독립유공자 서훈을 취소한다는 통보를 한 사안에서, 위 서훈취소 통보는 권한 없는 기관에 의한 행정처분으로서 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 한 사례

[1] 서훈취소는 서훈대상자 또는 그 유족들의 법률상 지위에 변동을 가져오는 행위로서 행정처분에 해당하고, 서훈대상자 또는 그 유족이 서훈으로 인하여 가지는 이익은 서훈에 관한 법령 규정에 따라 보호되는 법률상 이익에 해당한다고 보아야 한다. 더욱이 서훈은 대한민국에 공로가 뚜렷한 사람에게 영예를 주는 중요한 행위로서 그 중요성을 고려하여 국무회의 심의를 거치는 등 엄격한 절차를 거쳐 대통령이 수여하도록 규정되어 있는 만큼 그 처분의 성격상 영예감을 본질적 요소로 하는 것이고, 서훈취소는 영예감의 박탈이라는 불명예가 본질적 요소로 되는 것이므로, 서훈취소에 따른 ‘불명예’ 자체도 서훈취소의 적법 여부를 다툴 법률상 이익이 될 수 있다.
[2] 서훈취소는 대한민국에 뚜렷한 공적을 세운 사람에게 수여하였던 서훈을 구 상훈법(2011. 8. 4. 법률 제10985호로 개정되기 전의 것) 제8조에 근거하여 일정한 경우에 취소하고 그에 따라 훈장 또는 금전을 회수하는 행위로서 그 취소의 요건이 법률에 규정되어 있을 뿐만 아니라 처분의 내용이 상대방의 법률상 지위를 불이익하게 하는 것이므로, 비록 서훈취소가 대통령이 행하는 행위라 하더라도 기본권을 보장하고 법치주의 이념을 구현하여야 할 법원의 책무를 포기하면서까지 사법심사를 자제하여야 할 고도의 정치성을 띤 행위라고 볼 수는 없다.
[3] 국가보훈처장이 일제시대 언론인으로서 애국계몽운동을 펼친 독립운동 공적으로 건국훈장 독립장을 수여받은 甲의 유족 乙 등에게 甲이 친일신문에 일제식민지정책을 미화·장려하는 글을 기고하는 등의 친일행적을 하였다는 이유로 국무회의 의결을 거쳐 독립유공자 서훈을 취소한다는 통보를 한 사안에서, 서훈의 확정과 수여에 관한 헌법 제80조, 구 상훈법(2011. 8. 4. 법률 제10985호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 규정에 비추어 달리 특별한 법령상 근거가 없는 한 서훈의 취소권 역시 대통령의 권한으로 보는 것이 타당하고, 서훈취소의 근거 법령인 구 상훈법 등에 대통령이 서훈취소에 관한 권한을 국가보훈처장에게 위임할 수 있도록 허용하는 규정을 두고 있지 않으며, 국가보훈처장이 대통령으로부터 서훈취소에 관한 권한을 위임받았다거나 대통령의 권한을 대리한 것으로도 볼 수 없어 국가보훈처장이 한 서훈취소 통보는 권한 없는 기관에 의한 행정처분으로 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 한 사례.