분묘굴 이등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.12.16 / 시행일:

【원고, 피항소인】 제니스건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 김택수 외 6인)
【피고, 항소인】 성주이씨안변공성복파종중 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 임병일 외 2인)
【제1심판결】 수원지방법원 2009. 2. 5. 선고 2008가합19617 판결
【변론종결】2010. 10. 7.
【주 문】
1. 환송전 당심에서 확장된 청구를 포함하여 제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다.
 가. 피고는 원고로부터 5,667,500,000원을 지급받음과 동시에 원고에게,
 (1) 용인시 수지구 성복동 192-1 임야 39,873㎡ 중 별지 도면 표시 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 77의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘다1’ 부분 245㎡를 인도하고,
 (2) 위 성복동 192-1 임야 39,873㎡ 중 별지 도면 표시 80, 84, 85, 81, 80의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘라1’ 부분 304㎡를 인도하고, 
 (3) 위 성복동 192-1 임야 39,873㎡ 중 별지 도면 표시 84, 86, 87, 85, 84의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘마1’ 부분 350㎡를 인도하고, 
 (4) 위 성복동 192-1 임야 39,873㎡ 중 별지 도면 표시 86, 88, 89, 87, 86의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘바1’ 부분 396㎡를 인도하고,
 (5) 위 성복동 192-1 임야 39,873㎡ 중 별지 도면 표시 104, 105, 106, 107, 108, 104의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘차1’ 부분 266㎡를 인도하고,
 (6) 위 성복동 192-1 임야 39,873㎡ 중 별지 도면 표시 105, 109, 110, 106, 105의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘카1’ 부분 206㎡를 인도하라.
 나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
2. 소송총비용 중 10%는 피고가, 나머지는 원고가 각 부담한다.
3. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 5,667,500,000원의 지급과 상환이행을 명하는 부분을 제외하고는 주문 제1의 가.항 기재와 같다(원고는 제1심에서는 원고가 피고에게 7,012,100,000원을 지급함과 상환으로 피고에 대하여 주문 제1의 가.항 기재와 같은 임야의 인도를 구하다가 환송전 당심에서 단순이행을 구하는 것으로 청구를 확장하였다. 원고는 위 청구 외에도 주문 제1의 가.항 기재 임야 상에 있는 별지 도면 표시 (22) 내지 (26), (32) 내지 (35) 분묘를 각 이장하라는 청구를 하였는데, 이에 대하여는 대법원에서 환송전 당심 판결이 확정되었으므로 당심의 심판범위에서 제외되었다).
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문의 해당부분 기재와 같으므로민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다(다만, ‘피고 대종중’은 ‘피고’로, 나머지 ‘피고’는 ‘제1심 공동피고’라 한다).
2. 당사자들의 주장
 가. 원고의 주장
 피고가 이 사건 매매계약 체결 당시 매매목적물 위에 있는 분묘를 잔금지급예정일까지 이장하기로 약정하였으므로 이 사건 각 매매계약에 기하여 피고는 수호·관리하는 각 분묘 부지인 청구취지 기재 토지를 인도할 의무가 있다.
 나. 피고의 주장
 별지 제척지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 제척지’라 한다)은 이 사건 매매계약의 매매목적물에서 제외되지 않았음에도 원고가 이 사건 제척지 매매대금 8,720,800,000원을 지급하지 않고 있으므로 이를 포함한 이 사건 매매잔대금 15,732,900,000원을 지급할 의무가 있는바, 원고와 피고 사이의 용인시 성복동 177 전 2,469㎡(이하 ‘제3토지’라 한다)에 대한 매매계약이 무효로 확정됨으로써 피고가 제3토지의 매매대금으로 원고로부터 지급받은 1,344,600,000원의 반환채권과 위 매매잔대금채권을 상계한 후의 금액인 14,388,300,000원을 원고로부터 지급받을 때까지는 원고의 청구에 응할 수 없다. 
3. 판단
 가. 토지 인도의무와 매매잔대금 지급의무와의 관계
 앞서 인용한 사실관계 및 갑 16호증, 을 1호증의 1 내지 4의 각 기재에 의하면, 원고와 피고가 2002. 2. 2. 별지 부동산 목록 기재 각 토지(위 기초사실에서 본 ‘이 사건 제1-㉯ 토지’ 및 ‘이 사건 제2토지’, 이하 ‘이 사건 각 토지’이라 한다)에 관하여 체결한 이 사건 제3매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)상 중도금 지급시기를 사업승인시, 잔금 지급시기를 중도금 지급일로부터 3개월 이내로 정하고, 피고는 소유권이전등기와 동시에 매매대금의 잔금을 수령하고 이 사건 각 토지를 인도하며, 피고는 매매 대상 부동산 지상에 설치되어 있는 일체의 지장물(건물, 구축물, 비닐하우스, 분묘, 농작물, 정원수 등)의 철거를 잔금 지급 예정일까지 완료하여야 하는 것으로 약정한 사실, 원고는 2005. 12. 30. 이 사건 각 토지에 신축할 아파트신축사업에 관하여 사업승인을 받은 사실, 위 기초사실 다.의 (3)항에서 본 바와 같이 원고가 피고에게 이 사건 매매계약에 의하여 미지급한 매매잔대금은 15,732,900,000원인 사실을 인정할 수 있다. 따라서 특별한 사정이 없는 한, 이 사건 각 토지에 관한 원고의 매매잔대금 15,732,900,000원 지급의무와 피고의 이 사건 각 토지 인도의무는 동시이행의 관계에 있다고 할 것이므로, 피고는 원고로부터 위 매매잔대금을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 각 토지 중 일부로서 지장물인 분묘가 설치되어 있는 부지에 해당하는 청구취지 기재 토지 부분을 인도할 의무가 있다고 할 것이다.
 나. 미지급 매매잔대금에 관한 판단
 (1) 이 사건 제척지가 매매계약에서 제외되었는지 여부에 관한 판단
 (가) 갑 제2, 4, 19, 22, 23, 24, 37, 42호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 피고와 1999. 8. 11. 제니스티앤에스 사이에 작성된 이 사건 제1매매계약서와 2000. 3. 16. 제니스티앤에스와 사이에 작성된 이 사건 제2매매계약서 및 피고의 매수인 변경결의에 따라 2002. 2. 2. 원고와 사이에 작성된 이 사건 제3매매계약서 상에 “공동주택건설사업을 목적으로” 토지를 취득한다는 것을 명시하였고, “매매면적에 증감, 착오가 있을 시에는 확정측량의 면적에 의하여 위 계약상 매매대금의 평당 단가로 정산하며, 토지의 분할 등 지적분할이 필수적으로 동반되는 토지의 경우에도 상기와 동일한 조건을 적용하기로 한다”라거나 “매매토지면적은 지적공부에 기재된 지번, 지적 및 경계에 의한 면적으로 하나 측량결과 면적에 증감이 있을 때에는 그 면적에 평당 가격을 곱한 금액을 매매대금으로 정한다”라고 규정되어 있는 사실, ② 피고는 2000. 9. 2. 이사회에서 공공부지 제척 건에 대하여 용인시 매수 협상시 제척해 주기로 하는 결의를 하였고, 2001. 10. 18. 이사회에서소외 1 이사가 종중 부지 중 제척된 3,000여 평에 대하여 활용할 수 있는 좋은 방안을 모색해 보자는 의견을 제시한 사실, ③ 피고는 2002. 6. 29. 임시총회에서 제3호 안건으로 토지가격 조정에 대하여 이사회 위임 안건에 관하여 심의하면서 해발 160이상은 사업이 불가능한 것으로 해서 약 4,300평 등이 제척이 되었음을 고지하고, 지가조정협의를 2001. 1. 13. 총회에서 위임한 대로 이사회에 위임하기로 결의한 사실, ④ 원고와 이 사건 매매계약 체결 후인 2002. 8. 12.경 피고의 대표자소외 2는 원고로부터 160억 원을 지급받으면서 원고에게 “이 사건 제척지가 제척되었으므로 산69-1, 산72 임야의 중도금과 잔금을 수령할 때 제척부지의 토지대금 및 기반시설의 토지대금의 감액조정시 감액 조정된 금액을 선공제 후 수령할 것이며, 제척부지 면적은 필지분할 후 피고로 소유권 이전할 것이다”라는 내용의 이행확약서(이하 ‘이 사건 이행확약서’라 한다)를 교부하였고, 피고는 2003. 5. 20. 공유물분할약정을 원인으로 이 사건 제척지에 관하여 2003. 5. 27. 피고 단독 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있다.
 (나) 반면에 앞서 인용한 사실관계 및 갑 14호증의 1, 갑 40호증, 을가 13호증의 1 내지 4, 을가 21호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 피고의 정관은 종중재산의 처분에 관한 사항에 대하여 이사회의 심의 및 종중총회의 의결사항으로 규정하고 있고(제8조, 11조), 종중총회는 그 소관사항의 일부를 이사회에 위임할 수 있는(제6조, 위 조항의 괄호부분에는 ‘토지 및 건물의 매입’이라고 기재되어 있으나, 이는 예시적인 것으로 이사회에 대한 위임의 범위를 위 토지 및 건물의 매입에 한정하는 취지는 아니라고 할 것이다) 것으로 규정하고 있는 사실, ②소외 2가 2002. 8. 12.경 이 사건 이행확약서를 원고에게 교부한 이후인 2002. 8. 20. 피고는 이사회에서 제8호 안건으로 기반시설 지가 협의 및 제척부지 처리에 관하여 소종중인 효자·대곡종중에서 협상단 대표를 선출 후 업체와 협의하여 결과를 이사회에 보고하기로 한 사실, ③ 2002. 9. 5. 지가조정협의단 회의에서 제척부지는 협의를 할 수 있으나 기반시설(공공용지)는 계약서대로 처리하자는 안 등 의견이 나뉘었으나 정확한 자료를 가지고 다시 논의하기로 한 사실, ④ 2002. 10. 29. ‘제척부지 및 기반시설 협의회의’에서 피고의 대표자인소외 2 회장이 계약서 원안대로 할 것인지 지가조정을 할 것인지 논의 요구에 대하여 계약서 원안대로 처리하자는 의견과 주식회사 새한주택의 대표자가 나와야만 대화를 통하여 제척부지를 서로 절충할 수는 있다는 의견 및 제척부지의 절반으로 협상을 하자는 의견 등이 개진된 사실, ⑤ 2003. 1. 13. ‘제척부지 및 기반시설 협의회의’에서는 위소외 2가 기반시설 및 제척부지를 협의한다고 부회장단과 계약서를 작성하였다고 발언하자,소외 3 이사는 협상의 기준이 없기 때문에 주식회사 새한의 대표자와 기준을 정한 후 협의를 해야 하고 제척부지에 한해서는 배수진을 치는 쪽으로 대화를 유도할 것을 요구하였고, 다시 2003. 1. 16. 이사회를 개최하기로 하되 이사회 개최 전 주식회사 새한의 대표자와 협의하여 이사회에 상정하기로 한 사실, ⑥ 이 사건 각 토지에 관한 매매대금 감액 및 이 사건 제척지를 매매대상에서 제외하기로 한 피고의 2003. 1. 19.자 종중총회 결의는 무효라는 판결(수원지방법원 2003가합13454,서울고등법원 2006나26023,대법원 2008다23156)이 확정된 사실을 인정할 수 있다.
 (다) 위에서 본 바와 같이, 피고의 대표자소외 2가 2002. 8. 12.경 원고에게 이 사건 제척지를 이 사건 각 매매계약의 대상에서 제외하고 제척부지 면적은 필지분할 후 피고로 소유권 이전할 것이라는 내용의 이 사건 이행확약서를 작성하고, 이 사건 제척지에 관하여 2003. 5. 20. 공유물 분할약정을 원인으로 피고 명의로 소유권이전등기를 경료해 주었다 하더라도, 이 사건 이행확약서를 작성한 후인 2002. 8. 20. 피고의 이사회에서도 제척부지 처리에 관하여 원고측과 협의하여 결과를 이사회에 보고하기로 하였고, 2002. 9. 5. 지가조정협의단 회의에서 제척부지에 관한 협의에서 의견이 서로 나뉘었으며, 2002. 10. 29. 제척부지 및 기반시설 협의회의에서도 여전히 제척부지 협상에 관한 의견 개진이 있었고, 2003. 1. 13. 제척부지 및 기반시설 협의회의에서는 위소외 2가 기반시설 및 제척부지를 협의에 관하여 부회장단과 계약서를 작성하였다고 발언함에 대하여소외 3 이사가 이의를 제기한 점에 비춰, 이 사건 이행확약서 작성 전인 2002. 6. 29. 임시총회에서 원고와의 지가조정 협의 권한을 이사회에 위임하는 내용의 결의를 하면서 약 4,300평이 제척되게 되었다는 내용의 보고를 한 사실만으로 이 사건 제척지를 이 사건 매매계약의 대상에서 확정적으로 제외하기로 결의하였다고 보기 어렵고, 위 제1, 2, 3 매매계약서 상에 매매면적의 증감 등이 있을 경우 측량면적에 평당 단가로 정산하여 매매대금을 정한다는 취지의 기재 내용만으로 이 사건 제척지를 이 사건 매매계약의 대상에서 제외하기로 하였다고 인정하기에 부족하며, 오히려 이 사건 제척지를 이 사건 매매계약 대상에서 제외하기로 하는 내용의 결의를 한 2003. 1. 19. 총회결의가 무효로 확정된 이상 위 결의에 기하여 이 사건 제척지를 매매대상에서 제외하기로 하는 내용의 2003. 1. 30.자 이 사건 변경계약 및 이로 인한 후속합의로 볼 수 있는 2003. 5. 20.자 공유물분할 합의도 무효라고 할 것이며, 그밖에 달리 이 사건 제척지를 이 사건 매매계약에서 확정적으로 제외하기로 하는 내용의 피고 종중총회의 결의나 이사회의 결의가 있었다고 볼 아무런 증거가 없으므로, 이 사건 매매계약의 대상에 이 사건 제척지가 포함된다고 할 것이다.
 (2) 원고가 지급할 매매잔대금에 관한 판단 
 (가) 쌍무계약인 매매계약에서 매수인의 매매대금 지급의무와 매도인의 소유권이전등기의무는 특별한 사정이 없는 한 동시이행관계에 있는바, 앞서 인용한 사실관계에서 본 바와 같이 이 사건 제척지에 관하여 2003. 5. 27. 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 이상 원고의 이 사건 제척지에 대한 매매대금 지급의무와 피고의 이 사건 제척지에 관한 소유권이전등기의무는 동시이행관계에 있다고 할 것인바, 원고로서는 피고로부터 소유권이전등기를 경료 받지 않았을 뿐만 아니라 원고가 환송전 당심에서 인도를 구하지 아니한 이 사건 제척지에 해당하는 매매잔대금의 지급을 거절할 수 있으므로, 결국 원고가 피고로부터 이 사건 토지를 인도받음과 동시에 피고에게 지급할 매매잔대금은 위 15,732,900,000원에서 이 사건 제척지 매매대금을 공제한 금액이라 할 것이다. 
 (나) 이 사건 제척지 대금에 관하여 보건대, 앞서 인용한 기초사실에서 본 바와 같이 이 사건 제척지 중 성복동 산 72-1 임야의 면적은 1,938㎡(586평), 그 가격은 이 사건 제1매매계약의 목적물인 임야이어서 평당 180만원이고, 성복동 산 69-6 임야와 216-1 임야의 면적은 각 11,084㎡(3,353평)와 1,587㎡(480평)이고 그 가격은 이 사건 제2매매계약의 목적물인 임야이어서 평당 200만원이므로, 결국 성복동 산 72-1 임야의 대금은 1,054,800,000원(= 586평×1,800,000원)이고, 성복동 산 69-6 임야와 216-1 임야의 대금은 7,666,000,000원{= (480평+3,353평)×2,000,000원}으로, 전체 이 사건 제척지의 대금은 합계 8,720,800,000원이 됨은 계산상 명백하므로, 원고가 피고로부터 이 사건 토지를 인도받음과 동시에 피고에게 지급할 매매대금은 위 매매잔대금 15,732,900,000원에서 이 사건 제척지 대금에 해당하는 위 8,720,800,000원을 공제한 7,012,100,000원이 된다.
 (다) 한편, 을 30호증의 기재에 의하면, 원고가 2009. 2. 16. 수원지방법원 2009년 금제1320호로 이 사건 제척지의 매매대금을 제외한 매매잔대금 7,012,100,000원을 변제공탁한 다음, 2009. 2. 23.수원지방법원 2009카단100782호로 부당이득반한청구권을 청구채권으로 하여 피고의 위 변제공탁금 출급청구권에 대하여 가압류결정을 받았고, 그 결정이 그 무렵 대한민국(소관 수원지방법원 공탁공무원)에게 송달된 사실을 인정할 수 있는바, 위 가압류결정이 취소 또는 가압류집행이 해제되는 않는 이상 피고가 위 공탁금을 출급할 수 없으므로, 원고의 위 변제공탁은 채무변제로서의 효력이 없다. 결국 원고는 피고에게 위 매매잔대금 7,012,100,000원을 피고에게 지급할 의무가 있다.
 (3) 피고의 매매잔대금채권과 제3토지에 관한 매매대금 반환채권과의 상계
 갑 3호증의 1, 2, 갑 18호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고로부터 이 사건 제3토지를 수탁받은 대한토지신탁 주식회사를 상대로 피고가 이 사건 제3토지에 관한 매매계약과 이를 원인으로 한 소유권이전등기가 무효임을 이유로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소(수원지방법원 2003가합13454)를 제기하였고, 이에 위 법원은 절차상 하자로 인하여 무효인 2003. 1. 19.자 종중총회 결의에 의하여 이루어진 이 사건 제3토지에 관한 매매계약 또한 무효임을 이유로 대한토지신탁 주식회사에 대하여 피고에게 이 사건 제3토지에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 판결을 선고하였으며, 항소심(서울고등법원 2006나26023)과 상고심(대법원 2008다23156)을 거쳐 위 판결이 그대로 확정된 사실, 피고가 원고로부터 이 사건 제3토지의 매매대금으로 수령한 금액은 1,344,600,000원인 사실을 인정할 수 있다.
 따라서 원고는 피고에게 이 사건 매매잔대금채권 7,012,100,000원과 피고가 주장하는대로 원고가 피고에게 이 사건 제3토지의 매매대금으로 지급한 1,344,600,000원의 반환채권을 상계한 후의 금원인 5,667,500,000원을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
3. 결론
 그렇다면 환송전 당심에서 확장된 청구를 포함하여, 피고는 원고로부터 5,667,500,000원을 지급받음과 동시에 이 사건 매매계약의 매매대상에 포함된 주문 제1의 가.항 기재 토지를 인도할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 성기문(재판장) 최주영 이영풍