법전등도서반입신청거부처분등취소 (일반행정, 부산지방법원)
공포일: 2014.09.04 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 부산구치소장 (공익법무관 이주영)
【변론종결】2014. 8. 14.
【주 문】
 1. 이 사건 소 중 2013. 9. 24.자 직무방해혐의의 조사수용처분 및 2013. 9. 24.자 접견·서신수수·전화통화 제한 처분과 2013. 10. 14.자 인지대·송달료 납부 거부처분 및 잠정적으로 부과할 직무방해에 대한 금치처분의 취소청구 부분을 각 각하한다.
 2. 피고가 2013. 9. 16. 원고에 대하여 한 ○○신문 구독신청에 대한 거부처분을 취소한다.
 3. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 4. 소송비용 중 4/5는 원고가 부담하고, 나머지는 피고가 부담한다.

【청구취지】 주문 제2항 및 피고가 원고에 대하여 한, ① 2013. 8. 27.자 및 같은 해 9. 9.자 법전 등 도서반입신청에 대한 거부처분(이하 ‘이 사건 법전 등 도서반입신청 거부처분’이라 한다)을, ② 2013. 9. 9.자 전화사용신청에 대한 거부처분(이하 ‘이 사건 전화사용신청 거부처분’이라 한다)을, ③ 2013. 9. 16.자 ○○신문 구독신청 거부처분(이하 ‘이 사건 ○○신문 구독신청 거부처분’이라 한다)을, ④ 2013. 9. 24.자 직무방해혐의의 조사수용처분(이하 ‘이 사건 조사수용처분’이라 한다)을, ⑤ 2013. 9. 24.자 접견·서신수수·전화통화 제한(이하 ‘이 사건 처우제한 처분’이라 한다)을, ⑥ 2013. 9. 27.자 입실거부 금치처분(이하 ‘이 사건 금치처분’이라 한다)을, ⑦ 잠정적으로 부과할 직무방해에 대한 금치처분을, ⑧ 2013. 10. 14.자 인지대 및 송달료 납부 거부처분(이하 ‘이 사건 인지대 및 송달료 납부 거부처분’이라 한다)을 각 취소한다(이하 위 각 처분을 통틀어 ‘이 사건 각 처분’이라 한다).
【이 유】 1. 처분의 경위
 가. 당사지의 지위
 원고는 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)죄 등 동종 전과 6범인자로서, 2013. 8. 13. 마약류관리에 관한 법률 위반(향정) 혐의로 부산구치소에 미결수용되어, 1심에서 징역 1년 8월의 형을 선고받고 항소하였으나, 항소심에서 항소기각 판결을 선고받았으며, 이에 대하여 대법원에 상고를 제기한 상태에 있는 자이고, 피고는 부산구치소에서 교정행정을 담당하는 자이다.
 나. 이 사건 법전 등 도서반입신청 거부처분
 원고는 2013. 8. 23.경 및 2013. 9. 5.경 원고의 가족 등이 우체국 소포로 보낸 법전 등의 소송 관련 서적, 소송서류의 반입을 피고에게 신청하였는데, 피고는 2013. 8. 27.경 및 2013. 9. 9.경 소송서류의 반입은 허용하였으나, 나머지 법전 등의 소송 관련 서적(도서)에 대하여는 반입신청을 거부하는 처분을 하였다.
 다. 이 사건 전화사용신청 거부처분
 원고는 또한 2013. 9. 4. 피고에게 재판 관련, 증인출석 문제에 대한 통화를 하기 위하여 전화사용신청을 하였으나, 피고는 2013. 9. 9. ‘이미 원고의 형, 동생, 지인들과의 접견이 원활히 이루어지고 있는 상황이다’는 이유로 전화사용신청을 불허하는 처분을 하였다.
 라. 이 사건 ○○신문 구독신청 거부처분
 원고는 2013. 8. 28., 2013. 9. 4.경 두 차례에 걸쳐 피고에게 ○○신문 구독신청을 하였으나, 피고는 2013. 9. 16. 원고에게 ‘구독신청 가능한 신문은 수용자 교육교화 운영지침(2012. 12. 11. 개정 법무부예규 제1006호) 제50조에 의거 공급의 난이 여부 등을 고려하여 정기적으로 발간되는 일간신문만 신청 가능하고, ○○신문과 같이 부정기적으로 발간되는 신문은 구독신청을 받을 수 없다’는 이유로 ○○신문 구독신청을 거부하는 처분을 하였다.
 마. 이 사건 조사수용처분 및 처우제한 처분
 1) 원고는 2013. 9. 16. 12:50경 2동하 16실에 수용 중, 관구감독자와 면담하던 중 재판관계로 마음이 복잡하고 소송서류 작성으로 다른 수용자에게 피해를 준다는 이유로 독거수용을 요구하며 입실을 거부(이하 ‘이 사건 입실거부 행위’라 한다)하였다.
 2) 이에 대하여 피고는 원고를 ‘징벌사유에 해당하는 행위를 하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 수용자’로 보아 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(이하 ‘형집행법’이라 한다) 제110조 제1항에 의거 조사를 위한 분리수용 처분을 하였고, 형집행법 제110조 제2항에 의거 원고에 대하여 접견, 서신수수, 전화통화의 제한 등의 처우제한 처분을 하였다.
 바. 이 사건 금치처분
 피고는 이 사건 입실거부 행위에 대하여 형집행법 시행규칙 제214조 제17호를 적용하여 징벌위원회의 징벌의결을 거친 후 2013. 9. 27. 9일의 금치처분(징벌기간 2013. 9. 27.부터 2013. 10. 5.까지)을 하였다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 을 제1호증의 1, 2, 을 제3호증 내지 을 제7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 청구취지 변경 신청의 허부 및 소 철회 부분에 대한 판단
 가. 청구취지 변경 신청의 허부
 1) 원고는 소송계속 중인 2014. 8. 5. 소변경신청서를 통하여 “피고가 2014. 5. 26. 원고에 대하여 한 혼거수용처분의 취소”를 구하는 청구를 추가하였다.
 이에 대하여 피고는, 원고의 소 변경은 종전의 청구와 그 기본적 사실관계를 전혀 달리하는 것으로 청구의 기초가 동일하다고 볼 수 없고, 소 변경으로 인하여 소송절차가 현저히 지연되므로, 소의 변경이 불허되어야 한다고 주장한다.
 2) 행정소송법 제8조 제2항은 행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 민사소송법을 준용한다고 규정하고 있고, 민사소송법 제262조는 소송절차를 현저히 지연시키는 경우가 아닌 한, 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도 안에서만 청구의 취지를 변경할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 법 제263조에서는 법원이 청구의 취지 또는 원인의 변경이 옳지 아니하다고 인정한 때에는 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 변경을 허가하지 아니하는 결정을 하여야 한다고 규정하고 있다.
 살피건대, 이 사건에서 원래의 청구는 이 사건 각 처분을 다투는 것임에 반하여, 이후 추가된 청구는 피고의 2014. 5. 26.자 혼거수용처분을 다투는 것으로서, 그 다툼의 내용과 대상, 처분일이 전혀 다를 뿐만 아니라, 위 각 청구를 심판함에 있어서 사실자료 또한 공통된다고 볼 수도 없는바, 따라서 그 청구의 기초가 동일하다고 할 수 없는 데다가 원고의 소 변경은 최초 소 제기 시점으로부터 11개월 뒤에 이루어진 것으로 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에 해당한다고 할 것이어서, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제232조에 의하여 원고의 추가적 소의 변경은 허가하지 아니한다(설령 위 청구 부분이 심판대상이 된다고 하더라도, 수용자인 피고에 대하여 독거수용을 요구한 법규상 또는 조리상 신청권이 있다고 보기 어려운바, 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수도 없다).
 나아가, 피고는 원고가 2013. 10. 1.자 및 같은 달 16일자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 통하여 추가한 청구들(즉, 이 사건 조사수용처분, 금치처분, 처우제한 처분, 인지대 및 송달료 납부 거분처분 등의 취소를 구하는 청구)에 대하여도 기존의 청구와 청구의 기초가 달라 소변경신청은 불허되어야 한다는 취지로 주장하나, 소장부본이 피고에게 송달되기 전이면 소송계속 전이기 때문에 원고는 민사소송법 제262조상의 제한 없이 자유롭게 소장의 기재를 보충·정정할 수 있다고 할 것인바, 이 사건의 경우 원고의 소장 및 2013. 10. 1.자 및 같은 달 16일자 청구취지 및 청구원인 변경신청서가 동시에 2013. 11. 14.자로 피고에게 송달되었음이 명백하므로, 원고는 소송계속 이전 위와 같은 추가청구를 한 것이라고 할 것이어서, 청구의 기초의 동일성 요건을 별도로 충족시킬 필요가 없이 자유로이 소장을 변경할 수 있다고 할 것이다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 주장은 받아들이지 않는다.
 나. 소 철회 부분에 대한 판단
 원고는 최초 소장에서 피고가 한 2013. 8. 13.자 혼거수용처분의 취소를 구한 후, 2013. 10. 16.자 청구취지철회서를 제출하여 위 혼거수용처분의 취소를 구하는 청구 부분을 취하하였다가, 다시 2014. 8. 11. 위 취하를 철회한다고 하면서 2013. 8. 13.자 혼거수용처분의 취소를 구하고 있다.
 살피건대, 소의 취하는 원고가 제기한 소를 철회하여 소송계속을 소멸시키는 법원에 대한 소송행위이고, 소송행위는 일반 사법상의 행위와는 달리 내심의 의사보다 그 표시를 기준으로 하여 그 효력 유무를 판정할 수밖에 없는 것인바, 적법한 소 취하의 서면이 제출된 이상 그 서면이 상대방에게 송달되기 전·후를 묻지 않고 원고는 이를 임의로 철회할 수 없다.
 위 법리에 비추어 보면, 원고는 이미 2013. 10. 16. 2013. 8. 14.자 혼거수용처분의 취소를 다투는 청구를 이미 취하하였는바, 추후에 임의로 자신의 착오를 이유로 위 취하의 의사표시를 다시 철회할 수 없다고 할 것이므로, 결국 2013. 8. 13.자 혼거수용처분의 취소를 구하는 부분은 이 법원의 심판대상이 되지 아니한다.
 3. 본안전항변 및 직권으로 이 사건 소의 적법 여부에 관하여 살펴본다.
 가. 이 사건 각 처분의 취소를 구하는 청구에 관하여
 피고는, 원고가 현재 부산교도소로 이송되었으므로, 피고가 한 이 사건 각 처분의 효력은 이미 소멸되었다고 할 것인 점, 이 사건 각 처분이 법원의 판결에 의하여 취소된다고 하더라도, 기본적으로 현재의 부산교도소에서의 수용생활에 어떠한 영향을 미칠 수 없는 점, 원고가 다시 부산구치소로 이송될 가능성도 없는 점 등에 비추어 이 사건 각 처분의 취소를 구할 법률상 이익 내지 소의 이익이 없다고 주장한다.
 행정처분의 취소를 구하는 소는 그 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호·구제하고자 하는 소송이므로, 비록 처분을 취소한다 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 처분의 취소를 구할 이익이 없는 것이 원칙이지만(대법원 1997. 1. 24. 선고 95누17403 판결, 대법원 2007. 1. 11. 선고 2004두8538 판결 등 참조), 원상회복이 불가능하다고 보이는 경우라 하더라도, 동일한 소송 당사자 사이에서 그 행정처분과 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있어 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요하다고 판단되는 경우 등에는 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법통제, 국민의 권리구제의 확대 등의 측면에서 여전히 그 처분의 취소를 구할 이익이 있다고 보아야 한다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007두13023 판결 등 참조).
 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 앞서 본 처분 경위 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 원고가 다른 교도소로 이송되었다는 사정만으로는 원고의 권리와 이익의 침해 등이 해소되었다고 볼 수 없는 점, ② 아직 형기가 남아있고, 형의 확정이 되지 아니한 상태의 원고의 경우, 부산구치소로 재이송될 가능성을 배제할 수 없다고 할 것인 점 등에 비추어 보면, 원고로서는 이 사건 각 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있다고 봄이 상당하다.
 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.
 나. 이 사건 조사수용처분 및 이 사건 처우제한 처분의 취소를 구하는 청구에 관하여
 1) 이에 대하여 피고는, 이 사건 조사수용처분 및 처우제한 처분은 이미 그 처분이 종료되었고, 원고가 조사를 위하여 분리수용 되었다거나 처우제한을 당하였다는 사실 자체를 통해서는 원고가 수용생활 중에 어떤 법률상 이익도 침해 받지 아니한다고 할 것이므로, 각하되어야 한다고 주장한다.
 2) 살피건대, 위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호·구제하고자 하는 소송이므로 비록 그 위법한 처분을 취소한다 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 이익이 없다(대법원 1996. 11. 29. 선고 96누9768 판결 등 참조).
 위 법리에 비추어 보건대, 이 사건 조사수용처분 및 이 사건 처우제한 처분은 이미 그 처분 및 제한이 종료되었다고 할 것이고, 이를 취소한다고 하더라도 원상으로 회복이 불가능하다고 할 것이며, 금치처분 자체가 추후 징벌 제재, 양형자료 등에 영향을 주는 등의 이유로 금치처분 자체를 다툼은 별론으로 하더라도, 조사수용처분 및 처우제한 처분 자체만으로는 어떠한 추후 법률적 불이익이 있다고 볼 수 없으므로, 원고는 이 사건 조사수용처분 및 이 사건 처우제한 처분을 다툴 법률상의 이익이 없다. 결국 피고의 위 주장은 이유 있다.
 3) 따라서 이 사건 조사수용처분 및 이 사건 처우제한 처분의 취소를 구하는 부분은 부적법하다.
 다. 이 사건 금치처분의 취소를 구하는 청구에 관하여
 1) 이에 대하여 피고는, 이 사건 금치처분이 2013. 10. 5. 이미 집행종료되었으므로, 원고의 청구를 인용할 소의 이익이 없다고 주장한다.
 2) 살피건대, 제재적 행정처분이 그 처분에서 정한 제재기간의 경과로 그 효과가 소멸되었으나, 제재적 행정처분(이하 ‘선행 처분’이라 한다)을 받은 것을 가중사유나 전제요건으로 삼아 장래의 제재적 행정처분(이하 ‘후행 처분’이라 한다)을 하도록 정하고 있는 경우, 그 선행 처분을 가중사유 또는 전제요건을 하는 후행 처분을 받을 우려가 현실적으로 존재하는 때에는, 선행 처분을 받은 상대방은 비록 그 처분에서 정한 제재기간이 경과하였다 하더라도 그 처분의 취소소송을 통하여 그러한 불이익을 제거할 권리보호의 필요성이 충분히 인정된다고 할 것이므로, 선행 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다(대법원 2006. 6. 22. 선고 2003두1684 판결 참조).
 위와 같은 법리를 토대로 이 사건에 관하여 보건대, ① 이 사건 금치처분이 실효되기 전까지는 그 징벌의 존재 자체가 추가 징벌 시의 고려사항이 되고(형집행법 시행규칙 제216조 제4호), ② 가석방 심사에 있어서 징벌 전력의 유무는 그 적격 여부를 심사함에 있어서 중요한 고려요소로 작용하게 되며(형집행법 제121조, 형법 제72조 제1항), ③ 귀휴 대상자 심사 및 개방시설에 수용하여 사회생활에 필요하다고 인정되는 적합한 처우를 함에 있어서는 징벌 여부를 참작한다고 명시적으로 규정(형집행법 제57조, 제77조)하고 있는 등 관련 처분은 이 사건 금치처분을 전제요건 또는 불리한 참작사유로 보고 있어 원고로서는 이 사건 금치처분의 취소소송을 제기함으로써 위와 같은 불이익을 제거할 권리보호의 필요성이 여전히 존재한다고 보는 것이 타당하다. 따라서 피고의 주장은 이유 없다.
 라. 이 사건 인지대 및 송달료 납부 거부처분의 취소를 구하는 청구에 관하여
 피고는, 원고의 인지대 및 송달료 납부 신청에 대하여 거부처분을 한 사실이 없어 처분 자체가 존재하지 아니하므로 위 청구는 부적법하다고 주장하므로 살피건대, 을 제2호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 2013. 10. 14.경 피고에게 부산지방법원 2013아529 소송구조, 2013아530 위헌법률심판제청신청 사건의 인지대 및 송달료 등을 영치금으로 납부하여 줄 것을 요청한 사실, 피고는 2013. 10. 18. 위 인지대 및 송달료 납부 영수증을 원고에게 교부한 사실을 인정할 수 있을 뿐, 달리 피고가 원고의 인지대 및 송달료 납부 신청을 거부하였음을 인정할 만한 자료가 없다.
 따라서 항고소송의 대상이 되는 이 사건 인지대 및 송달료 납부 신청에 대한 거부처분 자체가 부존재하므로, 이 사건 소 중 이 사건 인지대 및 송달료 납부 거부처분의 취소를 구하는 부분은 부적법하다.
 마. 잠정적으로 부과할 직무방해에 대한 금치처분의 취소를 구하는 청구에 관하여
 직권으로 살피건대, 행정소송은 ‘처분 등’에 대하여 이를 다툴 수 있다고 할 것인데, 장래에 있을 금치처분은 그 처분 등이 존재하지 않는다고 할 것인바, 원고가 추후 금치처분이 내려지면 그에 대하여 추가로 행정소송을 제기함은 별론으로 하고, 장래에 있을 금치처분의 취소를 구하는 부분은 부적법하다.
 바. 결국, 이 사건 소 중 이 사건 조사수용처분·처우제한 처분·인지대 및 송달료 납부 거부처분·잠정적으로 부과할 직무방해에 대한 금치처분의 각 취소청구 부분은 부적법하다.
 4. 이 사건 법전 등 도서반입신청 거부처분·전화사용신청 거부처분·○○신문 구독신청 거부처분·금치처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 1) 이 사건 법전 등 도서반입신청 거부처분에 관하여
 피고는 형이 확정되기 전까지 무죄추정을 받고 있는 원고를 법률의 구체적 위임도 없이 마약류사범으로 분류하여 법전 등의 소송서적 등의 반입을 거부하였으므로, 위 처분은 위법하다.
 2) 이 사건 전화사용신청 거부처분에 관하여
 현대사회에서 전화사용을 통한 교통권은 미결수용권자의 방어권 행사를 위하여 넓은 범위에서 허용되어야 할 것임에도, 피고가 임의로 원고의 전화사용신청을 거부한 것은 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.
 3) 이 사건 ○○신문 구독신청 거부처분에 관하여
 구치소 등에서 수용자의 신문구독신청은 그 신문의 특성과 관계없이 우리나라에서 발행하는 신문이라면 전부 허용되고 있으므로, 이와 달리 임의로 ○○신문 구독신청을 거부한 위 처분은 위법하다.
 4) 이 사건 금치처분에 관하여
 이 사건 금치처분은 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.
 나. 관계 법령
 [별지] 관계 법령 기재와 같다.
 다. 판단
 1) 이 사건 법전 등 도서반입신청 거부처분의 적법 여부
형집행법 제27조는 수용자 외의 사람이 수용자에게 금품을 교부하려고 신청하는 경우, 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해할 우려가 있는 때, 시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 때에는 금품교부를 불허가할 수 있고, 특히 형집행법 제104조는 마약류수용자의 경우 시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 범위에서 법무부령으로 정하는 바에 따라 다른 수용자와 달리 관리할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 법 시행규칙 제207조는 원칙적으로 수용자 외의 사람이 마약류수용자에게 물품을 교부하려고 신청하는 경우에는 마약류 반입 등을 차단하기 위하여 신청을 허가하지 않도록 하면서, 다만 법무부장관이 정하는 바에 따라 교정시설 안에서 판매되는 물품, 그 밖에 마약류 반입을 위한 도구로 이용될 가능성이 없다고 인정되는 물품에 한하여만 그 예외를 인정하고 있다.
 위와 같이 마약류수용자의 경우 외부인의 물품 교부를 엄격히 제한하는 이유는, 마약류의 경우 대부분 분말 등의 형태라 다른 물품에 비하여 반입이 용이하여 이를 금품의 표면이나 그 속에 묻혀 반입할 경우 발견하기가 거의 불가능하고, 또한 미세한 양이라도 복용하거나 주사하는 경우 적은 양으로 많은 사람이 사용할 수 있어 만일 교정시설에 적은 양이라도 반입되어 수용자들이 이를 복용한다면, 교정 질서를 해칠 수 있는바, 이를 방지하고자 함에 있다.
 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 인정 사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 원고는 마약류관리에 관한 법률 위반(향정)죄로 부산구치소에 수용된 자로서 동종 전과 6범인 자인 점, ② 피고는 마약류 반입 시 검사가 용이한 낱장으로 된 소송 관련 서류의 경우 자체 검사를 통하여 반입을 허가하여 주었으나, 마약류 반입이 용이한 반면 그 발견이 어려운 도서 등은 반입을 거부하였던 것으로 보이는 점, ③ 위와 같은 영치품 반입을 금지한 데에 따른 수용자들의 불편을 줄이기 위하여 피고는 이미 검증된 물품을 수용시설에 비치하여 구입 및 활용할 수 있도록 하고, 수용시설에 비치하지 않은 물품은 수용시설의 직원으로 하여금 구입을 대행하도록 하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고의 가족으로부터 발송된 법전 등의 도서를 마약류 반입을 위한 도구로 이용될 가능성이 있다고 보아, 반입을 거부한 이 사건 법전 등 도서반입신청 거부처분은 적법하고, 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 2) 이 사건 전화사용신청 거부처분의 적법 여부
형집행법 제44조 제1항은 수용자는 소장의 허가를 받아 교정시설의 외부에 있는 사람과 전화통화를 할 수 있다고 규정하고 있고, 형집행법 시행규칙 제25조 제1항은 범죄의 증거를 인멸할 우려가 있을 때, 형사법령에 저촉되는 행위를 할 우려가 있을 때, 교정시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있을 때 등의 사유가 없으면 전화통화를 ‘허가할 수 있다’고 규정하고 있다.
 위 관계 법령의 취지 및 내용에 비추어 보면, 형집행법상 수용자의 전화사용신청에 대하여 허가 여부를 결정하는 것은 구치소장의 재량행위라고 할 것인바, 피고의 전화사용 불허가 결정에 재량권의 일탈·남용의 위법이 있는지 살펴본다.
 앞서 본 인정 사실에다가 앞서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, ① 부산구치소 내 수용자들의 수는 2,000여 명에 이르는바, 위 형집행법 시행규칙 소정의 사유에 해당하지 않는다고 하여 수용자들의 전화 사용신청을 무제한적으로 받아들여주기는 현실적으로 어렵다고 할 것이므로, 구치소장은 대상자들 중에서 긴급성과 중요성을 따져 순차적으로 전화사용을 허가함이 상당한 점, ② 그러한 전제하에 피고는 내부 지침으로, 신입 또는 이입된 후 2주 이상 접견이 없는 자, 가족이 원거리에 거주하거나 병환 등으로 1월 이내 접견이나 전화통화를 하지 못한 자, 가족이 위독하여 전화 통화가 필요한 자, 가족이 없는 자로서 구속 후 가사 정리가 필요하다고 인정되는 자 등 특히 전화사용이 필요하다고 인정되는 자에 한하여 전화사용을 허가하고 있는데 위 지침이 관련 법령에 취지에 위반된다고 보기 어려운 점, ③ 원고의 경우, 부산구치소에 수용된 2013. 8. 13.부터 이 사건 전화사용신청을 한 2013. 9. 4. 무렵까지 20여 일 남짓 기간 동안 2013. 8. 17., 같은 달 26일, 같은 달 31일, 같은 해 9. 3. 총 4회에 걸쳐 원고의 가족 및 지인들과 접견을 하였던 점, ④ 원고는 전화사용을 신청하였던 지인과 전화사용신청 불허결정이 있은 다음 날인 2013. 9. 10. 피고로부터 접견허가를 받아 접견하기도 한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 전화사용신청 거부처분이 재량권을 일탈·남용하였다고 보기 어렵고, 달리 위법사유를 발견할 수 없다.
 따라서 이 사건 전화사용신청 거부처분은 적법하고, 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 3) 이 사건 ○○신문 구독신청 거부처분의 적법 여부
형집행법 제47조 제1항은 수용자는 자신의 비용으로 신문·잡지 또는 도서(이하 ‘신문 등’이라 한다)의 구독을 신청할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 소장은 수용자가 구독을 신청한 신문 등이 출판문화산업 진흥법에 따라 유해간행물인 경우를 제외하고는 구독을 허가하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제3항은 구독을 신청할 수 있는 신문 등의 범위 및 수량은 법무부령으로 정한다고 규정하고 있다. 또한 형집행법 시행규칙 제35조는 수용자가 구독을 신청할 수 있는 신문 등은 교정시설의 보관범위 및 수용자의 소지범위를 벗어나지 아니하는 범위에서 신문은 월 3종 이내로, 도서는 월 10권 이내로 한다고 규정하고 있고, 형집행법 시행규칙 제36조는 허가 없이 다른 수용자와 신문 등을 주고받을 때, 그 밖에 법무부장관이 정하는 신문 등과 관련된 준수사항을 위반하였을 때, 소장은 구독의 허가를 취소할 수 있다고 규정하고 있다. 한편 수용자 교육교화 운영지침(법무부예규 제1006호) 제51조에 의하면, 소장은 수용된 교정시설 소재 행정구역 외에서만 배포되거나, 외국에서 발행되는 신문 등을 구독하고자 하는 경우에는 유해간행물이 아니어도 그 공급의 난이 여부를 고려하여 허가하지 아니할 수 있다고 규정하고 있다.
 피고는 수용자 교육교화 운영지침 제51조에 근거하여 원고의 ○○신문 구독신청을 불허한 것으로 보이는바, 위 운영지침 제51조의 효력 여부를 살피건대, 형집행법은 원칙적으로 자비부담으로 신문 등의 구독을 할 수 있는 권리를 보장하고 있는바, 소장은 신문 등이 유해간행물이 아닌 한 이에 대한 구독 허가를 반드시 해주어야 한다고 규정하고 있고, 이에 따라 구독을 신청할 수 있는 신문 등의 범위와 수량을 법무부령에 위임하였을 뿐, 구독을 신청할 수 있는 신문의 종류 자체를 법무부령에 위임한 바는 없는 점 등에 비추어 보면, 지침 등으로 수용자가 구독신청할 수 있는 신문의 ‘종류’ 자체를 제한하는 것은 상위 법령의 위임 범위를 벗어나는 것으로서, 위법 무효이다. 따라서 형집행법 제47조 제1항, 제2항에 따라 유해간행물인 아님이 명백한 ○○신문의 구독신청은 허가되어야 하고, 이와 달리 위법 무효인 수용자 교육교화 운영지침 제51조를 근거로 하여 ○○신문의 구독신청을 불허한 이 사건 ○○신문 구독신청 거부처분은 위법하다(설령 위 수용자 교육교화 운영지침에 따른다고 하더라도, ○○신문이 행정구역 외에서만 배포되거나, 외국에서 발행되는 신문이라 볼 수 없는바, 어느 모로 보나, 이 사건 처분은 위법을 면할 수 없다).
 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.
 4) 이 사건 금치처분의 적법 여부
 가) 처분사유의 존부
형집행법 제107조는 소장은 수용자가 형법, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 등에 위반하는 행위를 하거나 정당한 사유 없이 직업·교육 등을 거부하거나 태만히 하는 행위, 그 밖에 시설의 안전과 질서유지를 위하여 법무부령으로 정하는 규율을 위반하는 행위 등에 대하여 징벌위원회의 의결에 따라 징벌을 부과할 수 있다고 규정하고 있고, 형집행법 제108조는 징벌의 종류 중 하나로 ‘30일 이내의 금치’를 규정하고 있으며, 형집행법 시행규칙 제215조 제4호는 구체적으로 ‘지정된 거실에 입실하기를 거부하는 등 정당한 사유 없이 교도관의 직무상 지시나 명령을 따르지 아니하는 경우(형집행법 시행규칙 제214조 제17호의 사유)’ 9일 이하의 금치에 처할 수 있도록 규정하고 있다.
 원고가 2013. 9. 16. 재판관계로 마음이 복잡하고 소송서류 작성으로 다른 수용자에게 피해를 준다는 이유로 피고에게 독거수용을 요구하며 입실을 거부한 사실은 앞서 본 바와 같고, 피고는 독거실 부족 등 시설요건이 충분하지 아니한 때에는 혼거수용할 수 있다(형집행법 제14조 단서 제1호)고 할 것이며, 원고에게는 관련법상 독거수용을 요청할 신청권이 인정되지 아니하고, 더욱이 위와 같은 사정은 독거수용을 요청할 정당한 사유라고 보기도 어려운 점 등의 종합하면, 피고는 ‘정당한 사유 없이 입실 거부하여 교도관의 직무상 명령에 따르지 아니한 자’에 해당한다고 할 것이어서, 처분사유는 존재한다.
 나) 재량권의 일탈·남용 여부
 앞서 본 인정 사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 교도관의 직무상 명령에 따르도록 하고, 이에 위반할 경우 징벌제재로서 금치처분을 규정한 취지는 다수의 수용자들이 수용되어 있는 시설에서 한정된 교도인력으로 구치소 내 교행질서를 유지하기 위한 것인 점, ② 위와 같이 정당한 사유 없이 입실을 거부한 경우, 형집행법 시행규칙은 9일 이내의 금치처분을 하도록 되어 있고, 피고는 위 내부준칙의 범위 내에서 이 사건 금치처분을 한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 금치처분에 재량권 일탈·남용의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 다) 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다(원고는 분명하지는 않지만, 피고가 위 금치처분의 징벌대상행위에 관한 양형자료를 관할법원에 통보한 행위에 대하여도 다투고 있는 것으로도 보이나, 위 통보행위는 형집행법 제235조에 근거한 것으로 적법하고, 달리 위법 사유를 찾을 수 없다).
 5. 결론
 그렇다면 이 사건 소 중 이 사건 조사수용처분, 이 사건 처우제한 처분, 이 사건 인지대 및 송달료 납부 거부처분, 잠정적으로 부과할 직무집행에 대한 금치처분의 취소를 구하는 부분은 부적법하므로 각 각하하고, 이 사건 ○○신문 구독신청 거부처분의 취소를 구하는 부분은 이유 있으므로 인용하기로 하며, 나머지 청구는 각 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 관계 법령: 생략]

판사 전상훈(재판장) 김덕교 허정인

구치소에 미결수용된 마약류수용자 甲이 구치소장에게 乙 신문 구독신청 등을 하였으나 구치소장이 수용자 교육교화 운영지침에 근거하여 구독신청을 거부하는 처분을 한 사안에서, 위 거부처분은 위법하다고 한 사례

구치소에 미결수용된 마약류수용자 甲이 구치소장에게 乙 신문 구독신청 등을 하였으나 구치소장이 수용자 교육교화 운영지침(법무부예규 제1006호)에 근거하여 구독신청을 거부하는 처분을 한 사안에서, 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(이하 ‘형집행법’이라 한다)은 원칙적으로 자비부담으로 신문 등의 구독을 할 수 있는 권리를 보장하고 있고, 소장은 신문 등이 유해간행물이 아닌 한 이에 대한 구독 허가를 반드시 해주어야 한다고 규정하면서 이에 따라 구독을 신청할 수 있는 신문 등의 범위와 수량을 법무부령에 위임하였을 뿐, 구독을 신청할 수 있는 신문의 종류 자체를 법무부령에 위임한 바는 없는 점 등에 비추어 보면, 지침 등으로 수용자가 구독신청할 수 있는 신문의 ‘종류’ 자체를 제한하는 것은 상위 법령의 위임 범위를 벗어나는 것으로서 위법 무효이므로, 형집행법 제47조 제1항, 제2항에 따라 유해간행물이 아님이 명백한 乙 신문의 구독신청은 허가되어야 한다는 이유로 위 거부처분은 위법하다고 한 사례.