건축허가신청반려처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2023.11.16 / 시행일:

【원고, 피항소인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 변호사 안영률 외 1인)
【피고, 항소인】 인천광역시 계양구청장 (소송대리인 변호사 유홍준)
【제1심판결】 인천지방법원 2022. 12. 8. 선고 2021구합56484 판결
【변론종결】2023. 8. 31.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다. 
 2. 원고의 청구를 기각한다. 
 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고가 2021. 7. 9. 원고에게 한 건축허가(증축·용도변경) 거부처분을 취소한다. 
 2. 항소취지
 주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위
 항소심 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 아래와 같은 내용을 추가하는 것 외에는 제1심 판결의 제1항 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다(제1심 판결의 약칭도 그대로 인용한다). 
 『라. 피고는 항소심에서 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제58조 제1항 제4호의 개발행위 허가기준을 충족하지 못하였다’는 점을 처분사유로 추가하였다.』
2. 관계 법령
 별지 기재와 같다. 
3. 원고 주장의 요지
 가. 피고가 항소심에서 추가한 처분사유는 당초 이 사건 처분 당시에는 전혀 고려되지 않은 것인바, 위법한 처분사유 추가에 해당한다. 
 나. 위 처분사유의 추가를 적법하다고 보더라도, 주민의 생활환경 개선을 위하여 관내 건설폐기물 임시보관장소 설치의 필요성이 큰 점, 임시보관장소를 설치하더라도 환경피해를 야기하거나 주민들의 생활환경에 불편을 미칠 가능성은 극히 낮은 점 등을 고려할 때, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다. 
4. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 처분사유 추가의 허용 여부
 1) 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서는 실질적 법치주의와 행정처분의 상대방인 국민에 대한 신뢰보호라는 견지에서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 있다고 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장함은 허용되지 아니하나, 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서는 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있고, 여기서 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정된다(대법원 2004. 11. 26. 선고 2004두4482 판결 등 참조). 그리고 처분청이 처분 당시에 적시한 구체적 사실을 변경하지 아니하는 범위 내에서 단지 그 처분의 근거 법령만을 추가·변경하는 것에 불과한 경우에는 새로운 처분사유의 추가라고 볼 수 없으므로, 행정청이 처분 당시에 적시한 구체적 사실에 대하여 처분 후에 추가·변경한 법령을 적용하여 그 처분의 적법 여부를 판단할 수 있다(대법원 2021. 7. 29. 선고 2021두34756 판결 등 참조).
 2) 살피건대, 피고가 항소심에서 추가한 주장은 ‘이미 인근에 폐기물 중간처리업체가 다수 존재하고 있어 임시보관장소 설치가 필요한 상황이 아니고, 인근에 학교와 주거단지가 있음을 고려할 때 불필요한 임시보관장소 설치로 인하여 야기될 수 있는 생활상·환경상 피해가 더 크다’는 것이다. 그런데 위와 같은 처분사유는 ‘이미 계양구 및 주변지역에 폐기물 중간처리업체가 다수 존재하고, 인근에 학교와 주거단지가 위치하고 있다’는 종전의 처분사유와 사실상 동일한 사실관계를 전제로 하면서, 추가적으로 폐기물 임시보관장소를 설치할 경우 야기될 수 있는 환경오염 등의 피해에 관하여 보다 구체적으로 표시하고, 국토계획법 제58조 제1항 제4호를 근거법령으로 추가·변경한 것에 불과하다 할 것이다. 실제로 피고가 제1심에서 종전 처분사유를 설명하며 들었던 구체적 사정과 항소심에서 새로운 처분사유를 제시하며 들고 있는 구체적 사정 역시 거의 다르지 않은바, 위와 같은 처분사유의 추가로 인하여 처분 상대방인 원고의 방어권 행사에 실질적 불이익이 초래된다고 보이지도 않는다. 즉 피고가 항소심에서 위와 같은 처분사유를 주장하는 것은 단지 그 처분의 근거 법령만을 추가·변경한 것에 불과하거나 기존의 처분사유와 기본적 사실관계가 동일한 사유를 그 관점만 달리하여 제시한 것에 해당하므로, 충분히 허용된다 할 것이다. 
나. 국토계획법상 개발행위 허가기준의 충족 여부
 1) 건축물의 건축은 건축법상 건축허가의 대상이기도 하지만(건축법 제11조 제1항), 동시에 국토계획법상 개발행위허가의 대상이기도 하다(국토계획법 제56조 제1항 제1호). 국토계획법 제57조 제1항 단서에 의하면, 건축주는 건축행정청에 건축법상 건축허가를 신청하면서 국토계획법상 개발행위(건축물의 건축) 허가 심사에도 필요한 자료를 첨부하여 제출하여야 하고, 건축행정청이 개발행위허가권자와 사전 협의절차를 거쳐 건축법상 건축허가를 발급할 때 국토계획법상 개발행위(건축물의 건축) 허가가 의제되도록 하는 방식으로 건축법상 건축허가절차에서 건축주의 건축계획이 국토계획법상 개발행위 허가기준을 충족하였는지가 함께 심사되어야 한다. 건축주의 건축계획이 건축법상 건축허가기준을 충족하더라도 국토계획법상 개발행위 허가기준을 충족하지 못한 경우에는 해당 건축물의 건축은 법질서상 허용되지 않는 것이므로, 건축행정청은 건축법상 건축허가를 발급하면서 국토계획법상 개발행위(건축물의 건축) 허가가 의제되지 않은 것으로 처리하여서는 안 되고, 건축법상 건축허가의 발급을 거부하여야 한다(대법원 2020. 7. 23. 선고 2019두31839 판결, 대법원 2021. 8. 19. 선고 2020두55701 판결 등 참조). 
 한편 건축물의 용도변경에 관하여는 건축허가에 관한 건축법 제11조 제5항, 제12조 등이 준용되고(건축법 제19조 제1항, 제7항), 건축허가를 받은 다음 그 건축물의 용도변경으로 개발행위허가 사항에 변경이 있는 경우에는 국토계획법 제56조 제2항에 따른 개발행위허가 사항의 변경에 관한 허가를 받아야 하며, 그 기준은 개발행위 허가의 경우와 다르지 않으므로(국토계획법 제56조 제2항, 제58조 제1항), 위 법리는 건축물 용도변경의 경우에도 동일하게 적용될 수 있다.
 2) 국토계획법 제58조는 개발행위 허가기준을 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 용도지역의 구분에 따라 대통령령으로 정하도록 규정하고 있으므로(제3항), 그 위임에 따라 제정된 국토계획법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] ‘개발행위허가기준’은 대외적으로 구속력 있는 법규명령에 해당한다(대법원 2023. 2. 2. 선고 2020두43722 판결 등 참조). 그 중 특히 주변 지역과의 관계와 관련된 허가기준은 ‘개발행위허가기준’ 제1호 (라)목 (2)항에서 정하고 있는데, 이에 의하면 개발행위허가는 ‘주변 지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화’를 이루고, ‘해당 지역과 그 주변 지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계 파괴·위해 발생 등의 우려’가 없는 경우에 한하여 가능하다.
 위와 같은 국토계획법상 개발행위허가는 허가기준 및 금지요건이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속하므로, 그에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 사실오인과 비례·평등의 원칙 위반 여부 등이 그 판단기준이 된다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결 등 참조). 특히 ‘환경오염 발생 우려’와 같이 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 그 내용이 현저히 합리성을 결여하였다거나 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 폭넓게 존중하여야 하며, 처분이 재량권을 일탈·남용하였다는 사정은 그 처분의 효력을 다투는 자가 주장·증명하여야 한다(대법원 2021. 6. 24. 선고 2021두33883 판결 등 참조).
 3) 그러므로 보건대, 갑 제4호증, 을 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 현재 계양구 및 인근 지역에 다수의 폐기물 중간처리업체가 존재하고 있는바, 굳이 추가적인 건설폐기물 임시보관장소가 필요하지 않다는 피고의 판단에 일응 합리적 근거가 있다고 보이는 점, ② 건설폐기물 임시보관장소의 특성에 비추어 볼 때, 임시보관장소가 설치될 경우 건설폐기물의 상·하차 및 분리·선별과정에서 발생하는 소음·분진·악취로 인한 환경오염 문제, 폐기물 운반 차량의 잦은 통행으로 인한 교통 문제 등이 발생할 가능성이 있다 할 것인바, 원고가 주장하는 방진벽 등의 설치계획만으로 위와 같은 우려가 완전히 해결된다고 보기는 어려운 점, ③ 더욱이 이 사건 건축물 부지 근방에는 1,000세대 이상이 거주하는 아파트 단지가 형성되어 있고, 초등학교, 중학교 등 교육시설도 존재하고 있는바, 이러한 지역적 특성에 비추어 볼 때 이 사건 건설폐기물 임시보관장소의 설치로 인하여 야기될 지역 주민들의 피해가 결코 미미하다고 할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
5. 결론
 원고의 청구는 이유 없으므로 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론이 달라 부당하므로, 이를 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김대웅(재판장) 김상철 배상원