chaannwooff/Korean_law huggingface dataset:
추심청구 (민사, 대법원)
공포일: 1962.03.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 제갈정석
【피고, 피상고인】 주식회사한일은행
【당사자참가인, 피상고인】 김남식
【원심판결】제1심 목포지원, 제2심광주고등 1961. 6. 29. 선고 61민공76 판결
【주 문】
 원판결을 파기 한다.
 사건을 광주고등법원에 환송 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유는 별지로 붙인 상고 이유서에 쓰여저 있는 것과 같고 피고의 답변은 별지 답변서의 기재 내용과 같다. 
 상고 이유에 대한 판단 원심은 원고의 신청에 의한 채무자 소외 최용진 제3채무자 피고 한일은행으로 하는 채무자가 제3 채무자에게 대하여 가진 채권(제3채무자가 전주 지방전매청 목포 지청에서 채무자의 염배상금을 받을 채권을 양수하고 그 청산금을 채무자에게 반환할 채권)중의 일부를 압류하고 전부하는 명령이 제3채무자에게 송달된 때에는 제3채무자가 아직 목포 전매지청에서 배상금을 현실적으로 수령하지 않았으니 제3 채무자는 아직 채무자의 보증채무를 공제한 잔액 채권을 취득하지 못하였고 가사채권을 취득하였다 하더라도 채권액이 확정되지 않었다는 이유로 원고의 본건 채권 압류와 전부명령은 그 효력을 발생할 수 없다는 이유로 원고의 본소 청구를 배척한 것이다.
 그러나 갑 제1, 2호증의 기재내용에 의하면 원고의 채권 압류 전부명령이 소송관계인에게 송달되기 이전인 1960.9.3에 이미 소외 최용진이가 전주지방 전매청 목포지청에 천일염 699가마니(그 대금 782,880환)를 수납하여 그 배상금 채권이 확인된 사실을 인정할 수 있으며 다만 위의 채권압류 및 전부명령 송달시에 제3채무자인 피고 한일은행이 아직 그 돈을 목포 전매지청으로부터 수납하여 최용진의 보증채무를 공제하고 잔액 채무가 현실적으로 확정하지 아니 하였을지라도 이와 같은 채권은 압류 전부할 수 있다고 볼 것이다 그럼에도 불구하고 원심이 원고의 본건 압류 전부된 채권이 전부명령 송달 당시에 발생하지 않었다거나 채권액이 확정되지 않었다는 이유로 원고의 청구를 배척하고 당사자 참가인의 청구를 인용한 것은 채권압류 및 전부 명령의 대상되는 채권의 성질을 잘못 해석한 위법이 있어논지는 결국 이유있다 할 것이다. 
 원고의 상고는 이유있고 피고의 답변은 이유없음에 도라가므로 원심으로 하여금 다시 심리 재판하게 하기 위하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 방순원 나항윤
근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1962.03.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 국화기업주식회사 (소송대리인 변호사 송도영 외 1인)
【피고, 피상고인】 대한해운조합연합회
【원 판 결】 서울고등법원 1961. 3. 28. 선고 4293민공1627 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인 김준원의 상고이유는 뒤에 붙인 상고 이유서의 기재와 같다.
 1. 상고이유 중 제1, 2, 3, 6점에 대하여 살피건대 
 표견 대리는 본인과 대리인 간에는 실질적인 대리권이 없다 하더라도 상대방으로 부터 대리권이 있다고 오신하기 쉬운 본인과 대리인과의 밀접한 관계가 있던 관계로 상대방이 대리권이 있는 것으로 신용하고 하였던 대리를 말하며 본인과 대리인과의 사이의 대리권 수여 행위는 본인과 대리인과의 내부적 관계로서 제3자가 쉽게 알 수 없는 일이오 따라서 표견대리를 순수한 무권대리로 취급하여 단순히 그 대리인과 상대방과의 간의 불법 행위로서 처리한다고 하는 것은 거래의 안전을 기하는데 부족할 뿐 아니라 민법이 인정한 대리 제도의 사회적 신용을 기할 수 없으므로 표견대리에 있어서는 정당한 대리의 경우와 같이 취급함으로써 상대방을 보호하는데 있는 바 소외1은 본건에 있어서 원고의 승락 없이 근저당권 설정계약서 감사역승락서 재산차입서 인감증명서 들을 위조한 후 원고 소유인 본건 부동산에 대하여 피고를 위하여 근저당권 설정등기를 하였음은 명백하나 원심이 인용한 제1심 판결에 적시된 증거를 기록에 의하여 검토하면소외 1은 원고 회사 창립당시인 1948.9.6부터 1951.9.4 까지 원고 회사의 상무 취체역으로 있었고 1957.7.1 일경 경원고의 대표취체역인 소외2로 부터 원고 소유인 본건 부동산을 담보로 융자를 하여 달라는 위임을 받고 그에 필요한 원고 회사 역원의 변경등기를 함에 있어서 위의 원고 대표 취체역의 묵인하에 주주총회 결의록 및 근저당권설정등기 신청서들을 작성하여 한국상업은행으로 부터 금 5천만 환을 융자 받아 원고가 사용 하였다는 사실과 그 후 계속하여 위의소외 1은 사실상 원고의 전무취체역으로서 사무를 담당하여 왔으며 본건 저당권설정등기에 사용하였던 인장이 위의 원고 대표취체역의 위임에 의하여 융자를 받을 당시에 사용하였던 인장과 같다는 사실들을 인정할 수 있으므로 이상과 같은 사실들로서 피고로서는소외 1이 원고를 대리함에 있어서의 정당한 권한이 있다고 믿을만한 충분한 사유에 해당 된다고 인정할 수 있고 그 외에 제1심 법원이 한 증거취사에 있어서 아무 위법이 없을 뿐 아니라 소론중「원고 회사 감사역의 승인이 없다 또는 원고 회사 정관에 의하면 사장만이 원고를 대표하게 되었으므로소외 1은 대표권이 없다 또는 원고는 본건 융자로서 아무 이득을 취한 바 없으므로 원고로서 본건 저당권을 설정할 리가 만무하다 운운」의 소론은 원심이소외 1을 정당한 취체역으로 인정 하였다는 것을 전제로 하는 논술이나 이상에서 인정한 바와 같이 원심이소외 1을 다만 원고의 표견대리인으로서 인정 하였음에 불과하므로 이상의 논지는 이유 없다.
 2. 상고이유 제4, 5점에 대하여 살피건대 을 제10호증 차입서에 의하면 「채무자 및 담보 제공자의 편리를 위하여 1957. 7. 30. 까지 설정등기를 할 것을 보류하기로 하고 위의 기간내에 등기를 할 필요가 있는 때는 미리 채무자 및 담보제공자에게 통지를 하여 어느때던지 저당권 등기를 하여도 무방함」이라는 취지이며 갑제8호증(서정열에 대한 진술조서)에 의하면 1957. 7. 10. 경 담보 제공자인 원고 및 채무자인 소외 김수동에게 통고 하고 통고문을 위의 김수동에게 주었더니 원고에게 대한 통고문은 소외 여경복이가 영수하였다는 영수인을 받아왔었다는 사실을 인정할 수 있는바 가사 소론과 같이 피고가 위의 약정에 의하여 원고에게 적법한 통고를 하지 아니하였다 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 위의 원고에 대한 통고가 없다는 점만으로서는 위의 저당권 설정등기를 무효라고 할 수 없을뿐 아니라 이상 1에서 판단한 바와 같이 피고로서 신정섭이가 원고의 대리인 이라고 신용할 만한 정당한 사유가 있다고 인정하는 이상 피고의 악의 또는 중대한 과실이 있었다는 점에 대한 입증 책임은 본인인 원고에게 있다고 할 것인바 원고 대표 취체역이 소외 박영재로 등기되어 있다는 것만으로서는 피고에게 악의 또는 중대한 과실이 있다고 인정할 자료는 될 수 없으므로 논지는 어느 것이나 이유 없다.
 그러므로 관여 법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경
위자료 (민사, 대법원)
공포일: 1962.03.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원 판 결】 서울고등법원 1961. 7. 21. 선고 4294민공568 판결
【주 문】
 원 판결을 파기 한다.
 사건을 서울고등법원으로 환송 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단 한다.
 원판결은 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본)의 기재에 의하면망 소외 1은 원고의 남편인망 소외 2가 생존시인 1959.1.8 친생자로 신고하여 원고의 호적에 등재된 사실을 인정할 수 있으므로소외 1은 원고의 친생자인 사실을 인정할 수 있고소외 1이 버린 아이였다는 사실만으로는 이 친생자 관계를 뒤집을 수 없다고 하였다 그러나 호적의 등재사실은 반대 증거가 없는 한 일단 등재사실에 부합되는 사실이 존재하는 것으로 추정을 받을 수는 있다 할지라도 이와 반대되는 증거가 드러났을 때에는 이 추정은 뒤집어지고 호적의 등재사실은 언제던지 이 반대 증거에 의하여 부정될 수 있는 것이라 할 것이며 어떠한 경우라도 호적에 일단 등재된 사실은 이를 반대증거에 의하여 뒤집을 수 없다고는 말할 수 없다 할 것인바 원고는 제1심 제3회 변론에서소외 1은 호적상 원고의 친생자로 기재되어 있으나 원고가 낳은 아들은 아니고소외 1의 부모는 현재 없으므로 원고가 이 아이의 친권자라고 진술하고 있음이 분명하니소외 1은 아무리 원고의 호적에 원고와망 소외 2의 아들로 등재되어 있다 하여도 원고의 아들이 아님이 분명하다 할 것이요 이러함에도 불구하고 원판결은소외 1은 원고의 친생자로 신고되어 호적에 그렇게 등재되었으니 이 아이가 내어버린 아해이건 어떠한 아해이건 묻지아니하고 원고의 친생자라고 말한 것은 호적의 추정력에 관한 법리를 그릇 해석한 잘못이 있다 할 것이요. 이 점에 관한 상고논지는 이유있고 원고 소송대리인의 답변은 이유 없으므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 원고가 김영관을 다려다가 아들과 같이 기르고 돕게된 연유와 그 기간 및 원고와 김영관 사이의 정신적 가정적 친밀성과 애착성 및 김영관이가 피고의 연돌 파괴로 인하여 죽음으로 인하여 원고가 정신상 고통을 받으므로 인하여 재산 이의의 손해를 본 여부와 그 범위의 점에 관하여 심리판단케 하기 위하여 서울고등법원으로 사건을 환송하기도 하고 관여 대법원판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 최윤모
업무상과실치사 (형사, 대법원)
공포일: 1962.03.29 / 시행일:

【피 고 인】 유순원
【변 호 인】 변호사 이운근
【상 고 인】검사
【변론관여 검사】 대검찰청 검사 백상기
【원 판 결】 서울고등법원 1961. 7. 3. 선고 4294형공1085 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 피고인을 금고 6월에 처한다.
 제1심판결선고전의 구금일수중 90일을 위본형에 산입한다.

【이 유】 서울고등검찰청 검사장 대리검사 황진영의 상고이유는 별지상고 이유서에 기재된 바와 같다.
 원판결에 의하면 원심은 「...... 과실범에 있어 운전수 또는 조수가 아닌 피고인을 공동정범으로 기소한 자체가 부당할 뿐 아니라......피고인에게 과실 또는 인식있는 과실조차 인정......할 수 없으니 본건......은 범죄가 되지 아니하거나 또는 범죄의 증명이없음에 귀착......」된다 하여 피고인에게 무죄를 선고하고 있다
그러나형법 제30조에 「공동하여 죄를 범한 때」의 「죄」는 고의범이고 과실범이고를 불문한다고 해석하여야 할 것이고 따라서 공동정범의 주관적 요건인공동의 의사도 고의를 공동으로 가질 의사임을 필요로 하지 않고 고의 행위이고 과실 행위이고 간에 그 행위를 공동으로 할 의사이면 족하다고 해석하여야 할 것이므로 2인 이상이 어떠한 과실 행위를 서로의 의사연락 아래 하여 범죄되는 결과를 발생케 한 것이라면 여기에 과실범의 공동정범이 성립되는 것이다 기록에 의하면 본건 사고는 경관의 검문에 응하지 않고 트럭을 질주함으로써 야기된 것인 바 제1심판결에서 본 각 증거를 종합하면 피고인은 원심 공동피고인과 서로 의사를 연락하여 경관의 검문에 응하지 않고 트럭을 질주케 하였던 것임을 충분히 인정할 수 있음이 명백하므로 피고인은 본건 과실 치사 죄의 공동정범이 된다고 할 것이므로 논지는 이유 있다
 이에형사소송법 제396조에 의하여 원판결을 파기하고 본원이 직접판결 하기로 한다.
 피고인은 1960. 12. 31. 오후 5시경 충청북도 옥천군 안내면 율리 산판에서 부정임산물인 장작 9평을 원심공동피고인 현귀용이가 운전하는 충남관제172호 화물자동차에 싣고 떠남에 있어 현귀용에게 도중 지서나 검문소 앞을 지날때는 정거하지 말고 통과하자고 말한바 있고 이어 그곳을 출발 대전을 향하여 진행중 같은날 오후 11시 10분경 서대전 경찰서 세천검문소 전방 약35미터 지점에 이르렀을때 그 검문소 근무 순경 정헌일(당시 29세)이가 검문서 앞 노변에서 전지로 정거신호를 하고 있음을 발견하고 현귀용이가 정거할것 같이 가장하여 속력을 저감하자 피고인은 「그냥가자」고 하여 이에 현귀용은 무면허 운전의 취체를 피고인은 화주로서 부정임산물의 취체를 각각 회피하기 위하여 경관의 검문에 응하지 않고 화물자동차를 질주할 의사를 상통하여 그 검문소 앞에 당도 하였을때 전기 순경이 도로 좌측에서 그 차 전면을 횡단하여 우측 노변에 이르러 운전 대우측에 접근하려 할 찰나 현귀용은 돌연 가속질주로 도피하려하자 그 순경은 이를 추적하여 운전대 스템에 올라 검문을 하려 하였는데 계속 고속도로 질주한 결과 위 검문소로부터 약 150미-터 지점에서 위의 순경을 추락케하여 우측후륜으로 그 순경의 하복부를 치어 복부내출혈을 이르켜 다음날인 1961. 1. 1. 오전 4. 30.경 사망케 한 것이다.
 증거를 살피건대 판시사실은
 1. 제1심공판조서(제1,2회)중 판시사실에 부합하는 피고인 현귀용의 진술기재
 2. 제1심 제2회 공판조서중 증인 이교성의 증언 및 제3회 공판 조서 중 증인 금영헌의 각 증언 기재
 3. 피고인의 검사에 대한 진술조서(제1,2회)중 판시 사실에 부합되는 진술기재
 4. 성주원의 검사에 대한 진술조서중 판시사실에 부응되는 진술기재
 5. 윤영수의 검사에 대한 진술조서(제1,2,3회)중 판시사실에 부합하는 진술기재
 6. 윤영섭의 검사에 대한 진술조서중 판시사실에 부응하는 진술기재
 7. 검사의 현장검증조서중 판시사실에 부합하는 기재내용
 8. 의사 안종원 작성의 사망진단서 기재내용
 9. 의사 박성규 작성의 사체 감정서 기재내용
 10. 압수된 증제1호 내지 제3호의 각 현존사실을 종합하면
 판시사실을 충분히 인정할수 있으므로 판시사실은 그 증명이 충분하다 할것이다.
 피고인의 판시소위는형법 제33조 본문제268조에 해당하는바 범인의 신분에 의하여 특히 형의 경중이 있는 경우에 해당하고 피고인에게는 그 신분이 없으므로형법 제33조 단서에 의하여형법 제267조의 단순과실치사죄의 형에 따라 그 소정형중 금고형을 선택한 소정 형기 범위내에서 피고인을 금고 6월에 처하고형법 제57조에 의하여 제1심판결 선고전의 구금일수중 90일을 위의 본형에 산입한다.
 이상의 이유로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 최윤모 이영섭
부당이득반환 (민사, 대법원)
공포일: 1962.03.29 / 시행일:

【원고,피상고인】 김성범 외 5인
【피고,상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구고등 1961. 7. 12. 선고 61민공269 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같다.
 상고이유 제1점에 대하여
 국가배상법은 공무원이 그 직무를 행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가하였을 때 국가 또는 공공단체의 손해배상 책임에 관한 법이나 원고들에 대한 농지 분배 취소가 반드시 법령에 위반한 불법 행위라고 속단 하기 어려운 본건에 있어서는 국가 배상법이 적용 되어야 할 것이라는 단안을 내리기 어려웁고 부당이득의 문제가 사법에고유한문제만은 아니며 공법의 분야에서도 법률상 원인 없는 이득 문제가 얼마던지 성립될 수 있으므로 민법상 부당이득에 관한 법리가 전연 적용될 수없다는 논지는 채택될 수 없다
 같은 이유 제2, 3점에 대하여
 원고들에게 대한 농지 분배가 취소되므로 말미암아 피고는 원고들로부터 받은 상환곡을 법률상 원인 없이 이득한 것이라고 할 것인 바 농지 분배 취소의 효과에 대하여는 민법상 계약 해제의 효과에 관한 규정이적용 될 수 있을 것이므로 원고들은 피고에게 대하여 원상회복 청구를 할 수 있으며 계약 해제의 효과로서의 원상회복을 부당 이득 반환에 관한 특별규정의 성격을 가진 것이라고 볼 수 있으므로 피고가 원고들로부터 받은 현물이나 이득이 현존하던 아니하던 피고가 선의 이던 악의 이던 특단의 사유가 없는 한 피고는 이를 반환하여야하고 그 이행이 실현될 수 없을 때에는 싯가로 환산한 손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 결국 원판결은 정당하다 할 것으로서 원판결에 소론 위법이 있음을 인정할 수 없다
 따라서개정전 민사소송법 제400조조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경

농지수분배자에 대한 농지분배가 취소됨으로 말미암아 국가는 농지수분배자로부터 받은 상환곡을 법률상 원인없이 이득한 것이라고 할 것인 바, 농지분배취소의 효과에 대하여는 민법상 계약해제에 관한 규정이 적용될 수 있으므로 농지수분배자는 국가에 대하여 원상회복청구를 할 수 있으며, 계약해제의 효과로서의 원상회복을 부당이득반환에 관한 특별규정의 성격을 가진 것이라고 볼 수 있으므로 국가가 수분배자로부터 받은 현물이나 이득이 현존하든 아니하든 국가가 선의이든 악의이든 특단의 사유가 없는 한 국가는 이를 반환하여야 한다
수리계금 (민사, 대법원)
공포일: 1962.03.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 송당토지개량계
【피고, 피상고인】 권정수
【원 판 결】 대구고등법원 1961. 5. 16. 선고 4292민공592 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다.
 1. 상고이유 1에 대하여 살피건대 그 이유의 요지는 원고 토지 개량계는 관개상 필요한 시설과 관개용수의 배급 및 농사개량을 목적으로 하고 있는 관계로 계원들의 계금 체납을 방지하기 위하여서는 엄격한 제재가 필요로 하므로 체납자에게 대하여 체납금에 대한 일정한 이자와 그 이자를 원금에 편입하여 또 다시 이에 대한 이자를 부과하는 체납금 징수 방식은 결코 공서 약속에 위배 된다고는 할 수 없다는데 있으나 개인의 사적 자치를 인용하고 각자가 자기의 욕구하는 바에 따라 법률행위를 할 수 있도록 함은 개인 의사의 절대적 자유를 인정하기 위함이 아니요 각자의 사적 자치를 인용함으로써 국가 사회의 진전과 개인의 참된 자유와 행복을 희구하는데 있어서 가장 좋은 수단 방법이라고 인정 하였기 때문이다 그러므로 개인간에 있어서나 단체와 단체 구성원 간에 있어서의 사적 행동 규범인 규약에 있어서도 국가 사회의 존립과 진전에 일반적으로 필요로 하는 일반적 질서와 선량한 풍속에 위반하지 아니하는 범위 내에서만 허용되는 것이요 위와 같은 공공복리의 원칙인 공서 양속에 위배되는 한에 있어서는 이것을 무효라고 아니할 수 없을 것인 바 본건에 있어서 원고는 150여명의 계원을 상대로 관개용수의 배급들을 함에 있어서 납부금을 체납하는 계원으로 부터 일변 40전 내지 30전의 이자를 징수하고 또 그 이자를 원금에 편입시켜 또 다시 일변 40전 내지 30전의 복리를 계산하여 체납금을 징수한다는 내용의 원고의 규약은 영세 농민을 부당하게 착취하는 결과가 될 뿐 아니라 계원들의 영농활동과 농민 생활의 향상 내지 국민 경제의 발전을 저해 하게 되고 따라서 공공복리의 원칙인 공서 양속에 위배되는 규정이라고 아니할 수 없으므로 무효라 할 것이며 이상과 같은 취지에서 한 원 판결은 타당하고 논지는 이유없다.
 2. 상고이유 2에 대하여 살피건대 원고의 청구취지에 의하면 원고는 금 262,230환과 이에 대한 일정한 비률에 의하여서의 복리를 1959. 4. 1.부터 지급하라는 취지임이 명백한 바, 원심이 위의 1에서 판단한 바와 같은 이유로서 복리 청구를 인용하지 아니하고 원심이 인정한 금원과 원고가 주장하는 이자 계산 기산일인 1959. 4. 1. 부터의 연 5부의 비률에 의한 금원을 지급하라고 판단 하였음은 정당하므로 이자 기산 시기에 있어서 부당하다는 논지는 이유 없다.
 그러므로 관여 법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경

단체와 그 구성원간에 있어서의 사적 행동규범인 규약도 국가사회의 존립과 진전에 일반적으로 필요로 하는 일반적 질서와 선량한 풍속에 위반하지 아니하는 범위내에서만 허용되는 것이요 위와 같은 공공복리의 원칙인 공서양속에 위배되는 한에 있어서는 이것을 무효라고 아니할 수 없다
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1962.03.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원 판 결】 서울고등법원 1961. 8. 22. 선고 4294민공195 판결
【주 문】
 원판결을 파기 한다.
 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】 피고 2명 소송대리인의 상고이유는 이 판결서 끝에 매어진 상고이유서에 쓰여저 있는 것과 같다.
 상고이유 (1)에 대하여 판단한다.
 그러나 원심이 증거로 한 것은 기록에 비추어 검토하면 피고 심용석 피고 심인석 이가 소외 심순용 등과 합동하여 원고가 자기논의 복사 피해를 방지하기 위하셔 구축한 제방을 파괴한 사실을 인정 할 수 있으므로 기록을 자세히 검토하여도 원심의 증거 취사가 경험칙이나 논리칙에 위배한 위법있음을 발견할 수 없다. 
 상고이유 (2)에 대하여 판단 한다.
 원심의 판결 이유에 의하면 원심은 피고들에게 대하여 공동 불법 행위로 인한 원상 복구 의무를 인정 하였음이 뚜렷한 바민법 제763조와제394조의 규정에 의하면 불법 행위로 인한 손해배상은 특별한 의사표시가 없으면 금전배상이 원칙으로 되어있음이 분명하므로 원심은 특별한 의사표시의 유무에 관하여 심리 판단 함이 없이 불법 행위에 인한 손해 배상에 있어서 금전배상을 명하지 아니하고 원상 복구 의무를 인정한 것은 불법 행위에 인한 손해배상에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이점에 있어서 원판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다. 논지는 이유 있다.
 그러므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 민복기 최윤모 나항윤 이영섭
토지소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1962.03.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】제1심 전주지방, 제2심광주고등 1961. 6. 22. 선고 60민공789 판결
【주 문】
 원판결을 파기 한다.
 사건을 광주고등법원에 환송 한다.

【이 유】 별지 상고이유서에 기재된 원고 대리인의 상고이유에 대하여 설피건대
 원판결에 의하면 원심은 「원고는 망 장원준과 호적을 달리하고 동일 가족이 아니므로 망 장원준의 유산을 상속할 권리가 없으며 또 상속인이 없을 때 근친자에게 피 상속인의 권리가 귀속되는 것이 아니……」라 하며 원고의 본소청구를 배척하고있다.
 그러나 현행 민법이 시행되기 전의 우리나라 관습에 의하면 호주 또는 가족이 사망하고 그 상속인이 없는 경우에는 그유산은 근친자에게 권리 귀속 하는 것이므로 원판결은 위의 관습법을 무시한 것이어서 위법 하다고 아니할 수 없고 논지는 이유있다 할 것이다.
 이에민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 민복기(재판장) 최윤모 이영섭
해고수당 (민사, 대법원)
공포일: 1962.03.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 선정당시자
【피고, 상고인】 한국미곡창고주식회사
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심대구고등 1961. 8. 31. 선고 4294민공387 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고대리인 김태한의 상고이유는 별지상고이유서의 기재와 같다.
 상고이유 제1점에 대하여
 퇴직자를 추첨으로 선정하였다는 주장은 원심에서 주장하지 아니한 새로운 사실의 주장일 뿐만 아니라 원판결이 확정한 사실에 의하면 피고회사는 경비절약을 위한 시책으로 감원조처를 취하게 되어 그 결과로 원고들의 퇴사를 보게 된것이니 원고들의 직장상실의 책임은 피고 회사에 있다 할것이므로 형식이야 어떠하던 원고들의 퇴직과 피고회사의 감원조처와의 인과 관계를 인정 하였다 하여 원판결에 어떤 위법이 있음을 인정할수 없다.
 논지는 이유없다.
 같은 이유 제2점에 대하여
 동일 사유에 대한 이중보상의 배제에 관한근로 기준법 제87조의 규정이같은 법 제94조에 의한 퇴직금 즉 자유의사에 의하여 퇴직하는 자에게도 지급될 수 있는 성질의 금원과같은 법제28조에 의하여 부득이한 사유나 근로자의 귀착 사유 없이 해고 당하는 자에게만 지급 되는 성질의 금원과의 관계에 유추적용되어야 한다는 것은 상고인의 독자적 견해에 불과하며 근로기준법의 정신이 근로자의 이익을 보장하여 균형 있는 국민 경제의 발전을 이룩하자는 데 있는 것으로서 근로자에게 지급하는 사유와 조건이 다를 수 있는같은 법 제28조의 경우와같은 법 제94조의 경우를 규정하여 혹 근로자가그 28조의 경우에도 해당되고 또그 94조의 경우에도 해당되어 각 소정 금원의 지급을 받는다 하여 이를 이중 지급으로 금지할 성질도 아니고 법적 근거도 없을 뿐만 아니라 위의 각 소정 금액이 지급된다고 하여 반드시 사용자가같은 법 28조 소정 금원 이상의 지급을 회피하도록 취업 규칙이 제정될 것으로는 상정되지 아니하며 당사자간 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 취업 규칙에 제60조 제61조의 조항을 병치하여 있는 점으로 보아도 원고의 청구를 인용한 원 판결에 소론 위법이 있음을 인정할 수 없다
 따라서 개정전민사소송법 제400조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법관 나항윤(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 민복기 최윤모 이영섭
부동산소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1962.03.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 환선산업주식회사
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울지방, 제2심서울고등 1961. 2. 7. 선고 60민공992 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 소송 수행자 및 소송대리인의 상고 이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다.
 살피건대귀속재산처리법 제8조와제2조 제3항을 대조하여 검토하면제8조 제1항의 기업체 중에는제2조 제3항에 규정한 소위 국내 법인은 포함되지 아니함을 인정할 수 있고제2조 제3호에 해당하는 국내 법인의 기업체를 매각하는 경우에는제8조 제4항 단서에 의하여 그 법인을 해산하고 그 재산을 분할 매각하도록 규정 하였으므로 법인 주식의 백 퍼센트가 일본인의 소유였다 하더라도 그 법인이 국내 법인인 이상 이상의 절차를 취하지 아니 하고서는 그 기업체를 귀속재산으로 취급하여 매각할 수는 없다 할 것인 바 본건은 일건 기록상 원고가 국내법인 임이 명백하고 원고 법인에 대하여 해산 절차를 취한 바 없음이 명백하므로 가사 소론과 같이 원고에 존속 가치가 없다 거나 그 주식의 전부가 귀속 주로서 장차 매각될 운명에 있다고 하더라도 이상과 같이 해산의 절차를 취한 바 없이 국내 법인인 원고의 본건 재산을 처분함은 위법이라 아니할 수 없으므로 논지는 이유 없다
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1962.03.22 / 시행일:

【원고, 상고인, 피상고인】 대구시 (소송대리인 변호사 문정도)
【피고 피상고인, 상고인】 대구관재국장
【피고보조참가인】 김홍구
【원 판 결】 대구고등법원 1961. 10. 19. 선고 4294행상28 판결
【주 문】
 상고를 각각 기각한다.
 상고소송비용중 원고의 상고로 생긴 부분은 원고의 부담으로 하고 피고 보조참가인의 상고로 생긴 부분은 피고 보조참가인의 부담으로 한다.

【이 유】 먼저 원고 소송 대리인의 상고 이유에 대하여 살펴본다.
 원심의 확정된 사실에 의하면 원고는 이 사건에서 문제가 되는 대지와 건물에 관하여 피고로부터 임차하였던 1958.11.17 이전에 1954.5.15 에 건물을 피고보조 참가인에게 매각한 것이고 당시 원고의 직원이었던 참가인으로 하여금 관리케하여 건물을 점유한 것이 아니었으므로 원고는 이 건물에 대하여서는 연고권을 상실하였다 할 것이니 피고가 원고와 건물에 관하여 임대차 계약을 맺었다가 이를 취소한 것은 정당하다 할 것이다.
 그러므로 대지와 건물과는 불가분의 관계가 있어서 대지에 대하여 연고권을 인정하고 그 연고권에 대한 증거가 바로 건물에 대한 연고권을 인정할 증거가 되니 건물에 대하여 연고권을 인정하지 않은 것은 잘못 이라는 논지는 이유없으며 원고가 원심에서 참가인이 대구시 동인동 1가 209번지에 주택을 소유하고있어서 그 곳에서 거주하였고 이 건물에 거주한 사실이 없다고 바꾸어 말하면 참가인에 귀속재산의 임대차에 있어서 결격 사유가 있다고 주장하였고 원심이 이에 대하여 특별히 판단하지 않었음은 사실이나 앞에서 설명한 바와같이 이 건물에 대하여 원고가 연고권을 상실한 이상에는 피고가 결격 사유가 있는 참가인에게 건물을 임대하였건 말었건 원고로서는 그 당 부당을 논할 처지에 있다고 할 수 없으며 원심 판결의 이유도 역시 그러한 뜻에서 원고가 이 건물에 대하여 연고권이 있음을 전제로 한 청구 부분은 참가인에게 결격사유의 유무에 대하여 판단할 필요가 없다 하여 원고의 청구를 기각한 것이 판문상 분명하므로 원심에 아무런 위법이 없다 할 것이다. 다음 피고 보조참가인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심의 확정된 사실에 의하면 이 사건에서 문제가 되는 부동산은 원래 일인소유였던 것을 소외 박리완등이 이를 매수하여 간의소청 절차에 의하여 귀속해제 결정을 받어 소유권이전등기까지 마친것을 원고가 이를 매수하였던 것이고 법률 제120호에 의한 재확인 절차를 밟지 않어 위의 해제결정이 실효되었다는 것이므로 여사한 경우에 있어서 귀속해제결정이 실효되었다 하더라도 그매수인에게 귀속재산에 대한 연고권을 인정하는 것은 본원이 지녀온 판례이므로 이와 같은 뜻으로 한 원심판단은 정당하고 또 원심은 증거를 종합하여 원고가 이 부동산을 한국인재산인 줄 알고 매수하여 시청사 확장을 목적으로 대지상의 건물을 철거케하고도 피고보조참가인에게 매각한 것이니 자기의 소유물인줄로 믿고 처분한것이 결과에 있어서 귀속재산이었다는 사실만으로서는 귀속재산을 임차 할 자격이 상실되었다고 할 수 없다고 인정한뜻이 분명한바 논지에서 지적하는 법률 제120호의 공포시행으로 원고가 이 사건의 부동산이 귀속재산으로 환원 한다는 사실을 알었다는 것은 피고보조참가인의 독단에 지나지 아니하며, 형제16, 17호증의 내용을 기록에 비추어 보면 원고가 피고로부터 이 부동산에 관하여 임대차계약체결을 촉구한 것은 이 부동산 중 건물을 참가인에게 매각한 1954. 5. 15. 이후인 같은 해 7. 5. 또는 1956. 8.인것이 분명할 뿐만 아니라 소외 김목탁에게 철거케한 또하나의 건물도 역시 피고로부터 임대차계약체결 촉구를 받은 헐긴 이전에 이루워진 사실이 기록상 분명하므로 원고는 이 사건 대지에 관하여 임차자격을 상실하였다고 볼 수 없다 할 것이니 이와 같은 뜻으로 한 원심조처는 타당하고 이와반대의 논지는 이유 없다 할 것이다. 
 이상의 이유에 인하여 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 모두 기각하고 소송비용은 패소자 각자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 민복기 최윤모 나항윤 이영섭

법률 제120호에 의한 재확인절차를 밟지 않아 간이신청절차에 의한 해제결정이 실효된 경우에도 그 재산의 매수인은 연고권이 있다 귀속건물의 임차인이 임차전에 건물을 타인에게 매각하여 점유하고 있지 않은 경우에는 연고권을 상실한다
근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1962.03.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 유수철
【피고, 상고인】 김명득
【원심판결】제1심 서울지방, 제2심서울고등 1961. 7. 28. 선고 60민공1687 판결
【주 문】
 원 판결을 파기 한다.
 사건을 서울고등법원으로 환송 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제2점을 판단 한다.
 원판결이 인용한 제1심 판결에 의하면 제1심은 증거에 의하여 원고의 선대와 피고 간에는 본건 근저당권 설정계약을 체결한 사실이 없음은 물론 금전 소비대차계약을 체결한 사실이 없다고 단정하고 피고가 근저당권자로 등재 되어있는 본건 등기는 원인 무효라고 판결 하였다 그러나 원심이 인용한 증인 이덕준의 증언에 의하면 이덕준은 원고에게 금 3,000,000환을 빌려줄 때에 자기는 돈이 없어서 소외 김영득 으로부터 이 돈을 갖어 왔는데 그 때 채권자는 김영득으로 하고 연대 보증인은 피고 김명득과 증인 이덕준이가 된 증서를 김영득에게 준 관계로 본건 부동산에 관한 저당권을 피고 김명득 앞으로 등기한 것이라고 함에 있음으로 적어도 원고로서는 이덕준으로 부터 금 3,000,000환을 빌림에 있어서 이 부동산을 담보로 제공함에 있어서는 저당권자를 이덕준으로 하던지 또는 이덕준이가 지정하는 어떠한 사람에게 하던지 아무런 이의가 없었던 사실을 인정 못할 바 아니라 할 것이요 그것은 원고가 저당권설정에 필요한 일체 서류를 이덕준에게 주고 더구나 저당권자를 누구라고 특정하여서 기재하지 아니한 대로 이러한 일체 서류를 이덕준에게 주었다는 이덕준의 증언에 비추어 볼 때에 그러한 결론이 얻어지게 된다 할 것이니 원심이 이덕준의 증언의 취지를도라보지 아니하고 피고에게 저당권 설정등기가 된 것은 원인무효에 인한 것이라고 간단히 처리하여 버린 것은 사건 내용을 자세히 심리 검토하지 아니한 결과 이유에 모순이 있는 경우에 해당한다 할 것이요. 상고 논지는 이 점에서 이유있다 할 것이니 다른점에 관한 상고 논지에 대한 판단을 생략하고 답변은 이유 없음으로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심판케 하기위하여 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여 대법원판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 민복기

갑이 을로부터 돈을 빌림에 있어서 근저당권자를 특정하여 기재하지 아니한 근저당권설정계약서 등을 교부한 경우에는 근저당권자를 을로 하든지 을이 지정하는 타인으로 하든지 그에 관하여는 아무런 이의가 없었던 것으로 인정 못할 바 아니다
광업권등록말소절차이행등 (민사, 대법원)
공포일: 1962.03.22 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 
【피고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 정상기 외 1인 (소송대리인 변호사 이호정)
【원 판 결】 광주고등법원 1961. 7. 11. 선고 4293민공744 판결
【주 문】
 원 판결 중 원고의 피고 박남운에 대한 패소부분을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송 한다.
 피고 정상기, 김득수의 각 상고를 기각 한다.
 피고 정상기, 김득수의 상고로 인한 소송비용은 같은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 대리인 변호사 김윤근과 피고 정상기, 김득수의 대리인 변호사 이호정의 각 상고이유는 별지 각 상고이유서의 기재와 같다.
 원고 대리인의 상고이유 제1점에 대하여
 원판결은 피고1 명의의 광업권 이전 등록이 적법 한 것이라고 판단 함에 있어 원고와 소외1주식회사 간의 광업권에 관한 소송대리를 소외2 변호사에게 위임 함에 있어 원고는 본건 광업권의 3할 지분권을 원고승소의 확정 판결을 조건으로 보수로 지급 할 것을 약속하였으므로 궐석 판결이라 하여도 원고의 승소 판결로 확정 되어 있는 이상 보수 지급기는 궐석판결 확정으로 도래된 것이라고 판시 하였으나 변론의 전취지에 의하면 원고는 소외1주식회사와의 소송을소외 2 변호사에게 위임함에 있어 그 소송이 원고의 승소로 완전 해결하여 주는 것을 위임 사무의 내용으로 하여 보수계약을 한 것이라고 주장하는 취의로 해석되며 소송 목적물의 3할 이나 보수의 내용으로 정하고 계약서의 작성조차 없는 위의 보수계약에 있어서는 특단의 사유가 없는 한 그 소송의 완전 해결이 위임 사무처리의 내용이라고 볼 것임에도 불구하고 궐석 판결의 확정 판결 자체만으로서 공소 신립의 추완이 있어 그 사건이 서울고등법원에 계속중이라는 것을 인정 하면서도 마치소외 2 변호사가 수임사무를 전부 처리하여 약정에 의한 보수 청구권이 이미 발생이나 한 듯이 판시한 원 판결에는 위임 사무의 내용을 오해하여 보수 청구권의 발생을 인정한 심리 부진 이유 불비의 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유 있고 기타 논점에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원판결 중 원고 패소 부분은 파기를 면치 못할 것이다.
 피고 정상기 김득수 대리인의 상고이유에 대하여
 원고와 피고 정상기간의 본건 덕대계약은 이미본원 4294민상168에서 판단한 바와 같이 채굴권을 피고 정상기에게 수여하여 탄광의 관리경영을 위임한 것이라 인정하여 단순히 채굴한 광석의 매매로 보지 아니하고 채굴한 것은 당연 피고 정상기에게 속하는 것으로 본 이상 덕대계약서의 기재 가운데 원고명의를 그대로 사용한다든가 또는 원고의 감독지시에 관한 조항이 있다 하여도광업법 제13조에서 금지한 권리의 목적으로 한 것으로서 원판결의 이와 같은 인정에 어떤 위법이 있을 수 없고 피고 정상기가 피고 박남운의 대리로서 본건 탄광에 출입한다는 그 피고의 예비적 주장을 배척함에 있어 원판결에 입증 책임을 전도한 위법이 있음을 인정 할 수 없으며 증거의 취사 판단 또한 원심의 전권 사항으로서 원판결에 채증법칙의 위배 있음을 발견할 수 없다.
 상고논지는 또한 피고 김득수가 피고 박남운의 대리임을 주장하고 있으나 이는 원심에서 주장하지 아니한 새로운 사실주장으로서 상고이유가 될 수 없다.
 따라서민사소송법 제406조,제396조,제384조를 각각 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경

원고가 소외 회사와의 소송을 변호사에게 위임함에 있어 원고승소로 완전해결하여 주는 것을 내용으로 한 것이라면 궐석판결이 확정되었다 하더라도 공소신립의 추완이 있어 그 사건이 법원에 계속중이라면 수임사무를 전부 처리한 것이 아니다
토지소유권이전등기절차이행등 (민사, 대법원)
공포일: 1962.03.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 김호묵
【피고, 피상고인】 오기환 외 1인
【원심판결】제1심 청주지방, 2심서울고등 1961. 8. 4. 선고 60민공874 판결
【주 문】
 원판결을 파기 한다.
 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】 원고 대리인의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같다.
 농지개혁법 소정 소재지 관서의 증명은 농지를 농민에게 적절히 분배코자 하는 농지 개혁법의 의도에 합치되는 사실의 유무를 공적으로 증명하는 행위로서 증명내용이 사실과 합치되는 한 같은 농지에 관하여 피고 김창수에 대한 것으로서 증명을 하고 또한 원고에 대한 것으로서 증명을 하였다 하여 그것만의 이유로 그 증명이라는 행위에 위법이 있다고 볼 수 없고 재차의 증명이란 이유만으로 취소한 행위는 같은 법 소정의 경지면적초과 등 달리 취소할 수 있는 이유가 있어 위의 위법한 취소 행위가 적법한 것으로 전환 된다면 몰라도 그렇지 않고서는 위의 증명 취소는 위법한 것으로 무효임을 면치 못할 것임에도 불구하고 원심이 이를 유효한 것으로 보아 원고의 청구를 배척한 원판결에는농지 개혁법 제19조 소정의 증명에 관한 법리를 오해한 법령 위배가 있다 할 것이며 이위배는 원판결의 결과에 영향을 미칠 가능성이 있으므로 상고논지는 이유 있고 원판결은 파기를 면치 못 할 것이다.
 따라서민사소송법 제406조를 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경

본법 소정 소재지관서의 증명은 농지를 농민에게 적절히 분배코자 하는 본법의 의도에 합치되는 사실의 유무를 공적으로 증명하는 행위로서 증명내용이 사실과 합치되는 한 같은 농지에 대하여 갑 및 을에 대한 것으로서 증명을 하였다 하여 그것만의 이유로 그 증명이라는 행위에 위법이 있다고 볼 수 없고 재차의 증명이란 이유만으로 취소한 행위는 본법 소정의 경지면적초과등 달리 취소할 수 있는 이유가 있어 위 위법한 취소행위가 적법한 것으로 전환되지 아니하는 한 위 증명취소는 위법한 것으로 무효임을 면치 못한다
전세권설정등기 (민사, 대법원)
공포일: 1962.03.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 유경애
【피고, 상고인】 한봉순
【원심판결】제1심 서울지방, 제2심서울고등 1961. 7. 7. 선고 61민공191 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단 한다.
 가옥에 대한 전세권 설정을 계약한 자는 전세권자에게 대하여 전세권 설정 등기를 할 의무가 할 것이요 이 의무는 계약서에 반드시 그 등기를 할 것을 규정하여야만 생기는 것은 아니라 할 것인 바 원판결이 확정한 바에 의하면 피고는 그 소유이던 이 사건 건물 중 1층 전부에 관하여 원고에게 전세권을 설정하기로 약정한 것이니 피고에게 이 등기 의무가 있음이 분명하며 이 전세등기는 이 건물의 1층 부분에 국한하여 실행할 것이로되 이것은 등기법 상 불가능한 것이 아니며 원판결의 확정한 사실에 의하면 원고는 전세 계약의 이행 기일인 1960.10.15 에 피고에게 전세금 나머지 2,300,000환을 제공하려하였던 바 피고는 기한의 연기를 구하여 그 기일을 그 달 21일로 연기한 후 이날 원고는 피고에게 이를 현실로 제공하고 피고의 전세권 설정등기 의무 이행을 촉구하였던 바 피고가 이를 거절한 것이 분명하니 피고는 전적으로 이 계약 위반의 책임을 져야 할 것이며 피고가 말하는 합의 해제와 원고의 전세금 반환 청구권포기의 점에 관하여서는 원심이 이를 적법한 근거에 의하여 배척한 바이니 이를 다시 들고 나와서 원판결을 비난할 수는 없다. 논지 이유 없다. 이리하여 이 상고를 기각하기로 하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하고 관여 대법원판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 민복기
건물철거 (민사, 대법원)
공포일: 1962.03.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 박득묵
【피고, 피상고인】 주식회사한국산업은행
【원심판결】제1심 서울지방, 제2심서울고등 1961. 7. 25. 선고 60민공1084, 1085 판결
【주 문】
 원판결을 파기 한다.
 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유는 이 판결서 끝에 매어진 상고이유서에 쓰여저 있는 것과 같다.
 원래 법률상 권리가 있는 자는 그 권리를 행사할 수 있는 것이 원칙이고 그권리의 행사로 인하여 타인에게 손해를 발생하게 하는 일이 있더라도 이것을 금할 수는 없는 것이다 그러나 만일 권리의 행사가 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 부당한 결과를 야기 하거나 또는 타인에게 손해를 줄 목적 만으로써 하여지는 것과 같은 공서양속에 위반하고 도의상 허용될 수 없는 것으로 인정될 때에는 그는 권리의 남용이 되어 그 권리의 행사는 금지 된다 할 것이다 이 사건에 있어서 보면 원심은 이 건물이 서있는 귀속대지를 원고의형 되는 소외 박응묵이가 관재 당국으로 부터 불하를 받어 소정 대금을 전부 지급한 후 원고 명의로 소유권이전등기를 하였고 이 건물은 견고한 벽돌집이므로 이 건물을 철거한다면 국가 경제상이나 피고에게 지대한 손해를 초래케 하므로 건물의 철거를 소구하는 것은 권리의 남용이라 하여 원고의 청구를 배척하였다 그러나 앞에서 설명한 바와 같이 원심이 인정한 정도의 사실로써는 원고의 대지소유권에 의하여 대지상의 건물의 철거를 소구하는 것이 공서양속에 위반하고 도의상 허용될 수 없는 것으로는 인정할 수 없는 것이 판문상 명백하므로 원심은 권리의 남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할것이다.
 논지는 이유있으므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 민복기 최윤모 나항윤 이영섭

권리의 행사가 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 부당한 결과를 야기하거나 타인에게 손해를 줄 목적만으로써 하여지는 것과 같은 공서양속에 위반하고 도의상 허용될 수 없는 것으로 인정될 때에는 그는 권리의 남용이 된다
부동산소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1962.03.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원 판 결】 서울고등법원 1961. 7. 6. 선고 4293민공1897, 1898 판결
【주 문】
 원판결을 파기 한다.
 원고의 청구를 기각 한다.
 소송비용은 전심급을 통하여 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 먼저 원고가 1961. 10. 19. 대법원에 대하여 한 소취하가 유효인가의 여부에 관하여 본다. 문서의 방식과 취지에 의하여 공무원이 직무상 작성한 것으로 인정되는 갑 12, 13호증(고소사건 처분통지서)의 기재에 의하면 위의 소취하서는 본건 원고 종중의 대표자로서 제소하고 있는 이호상이 작성한 사실이 없음을 짐작할 수 있으므로 이 취하서로 인한 소취하의 효력은 발생하지 않은 것으로 인정한다. 그리하여 이 사건은 아직도 대법원에 계속중인 것으로 보고 다음과 같이 심판한다. 우선 피고대리인의 상고이유 제2점을 본다. 대체로 재판상 화해는 그 것이 제소전 화해이거나 또는 소송상 화해 이거나를 가리지 않고 한번 그 화해사항이 조서에 기재된 때에는 확정 판결과 마찬가지의 효력이 있다 할 것임은민사 소송법 206조에 비추어 명백하다 이처럼 재판상 화해의 효력이 확정판결과 마찬가지의 성질을 가진 것이라면 확정판결의 당연 무효 사유가 깃들여 있는 경우를 제외 하고는 일반적으로 그것에 대한 불복은 일반 확정판결에 대한 경우와 마찬가지로 재심의 소에 의하여야 할 것은 너무나 명백한 법리에 속한다 그럼에도 불구하고 기록에 의하면 원고는 다만 재판상 화해를 한 당사자에게 대표권의 흠결이 있었다는 것을 이유로 원 피고가 1959.6.26 서울지방법원에서 한 제소전 화해(서울지방법원 4292년 화제 74)의 당연 무효를 전제로 하여 그 무효 확인을 청구하고 있고 원심이 유지한 제1심 판결은 원고의 이러한 청구를 받아들여 위에서 본 제소전 화해의 무효를 확인하고 있다 그렇다면 원심은 재판상 화해에 관한 소송법리를 오해한 것이 분명하다
 논지는 이유 있다. 그리하여 상고심으로는 다른 논지에 대한 판단을 그만두고 원심판결을 파기하지 않을수 없는바 이 사건은원심이 확정한 사실에 대하여 법령적용을 잘못한 경우라고 볼 수 있으므로 상고심이 직접 재판하기에 충분하다.
 이미 위에서 본 바와 같이 원고의 본소청구는이유없음이 명백하므로 기각하기로 하고 소송비용에 관하여는 전심급을 통하여 패소자의 부담으로 한다.개정전 민사소송법 제407조를 적용하고 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 최윤모 이영섭
물품인도 (민사, 대법원)
공포일: 1962.03.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 양기풍 (소송대리인 변호사 양병호)
【피고, 피상고인】 전창섭
【당사자참가인, 피상고인】 이진태
【원 판 결】 서울고등법원 1961. 8. 4. 선고 4294민공395, 396 판결
【주 문】
 원판결을 파기 한다.
 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】 원고 대리인의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같다.
 상고이유 제1점에 대하여
 원판결은 피고가 국전 활판 인쇄기의 현실적 점유를 개시함에 있어 그것이 소외 김수종의 소유로 아는데 있어 무과실이었다고 인정 하였으나 즉시 취득의 요건으로서의 현실적 점유개시당시 김수종이가 소유권자가 아니라는 것을(이미 원고에게 매도 담보로 제공하고 대리 점유에 의한 점유의 이전이 있은 이상) 아지 못하는데 있어 과실이 없었다는 것은 피고가 입증 하여야 할 사항인 바 일건 기록에 비추어 피고의 입증이 충분치 못함에도 불구하고 피고에게 과실이 없었다고 인정한 원판결에는 채증 법칙의 위배가 있다고 인정할 것이며 이는 원판결의 결과에 영향을 미칠 가능성이 있으므로 논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못 할 것이다.
 따라서개정전 민사소송법 제406조를 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경
부동산소유권말소등기절차이행 (민사, 대법원)
공포일: 1962.03.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 서용수
【피고, 상고인】 이경득 외 1인
【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구고등 1961. 5. 11. 선고 60민공581 판결
【이 유】 본건 농지가 피고 이경득에게 분배할 농지임을 확인 한다는 청구를 기각한 판결이 확정 됨으로써 본건 농지는 원고의 자경농지로 확정 되었다 할 것이고 타인의 자경농지 즉 정부에 매수되지 아니한 농지의 분배 처분은 당연히 무효하다 할 것이므로 피고 이 경득에 대한 본건 농지분배도 당연히 무효하다할 것이여서 그 분배 처분이 유효하고 본건 농지가 원고의 자경 농지가 아님을 전제로 한 논지는 모두 이유없다 할 것이다

대법관 민복기(재판장) 최윤모 이영섭
손해임료 (민사, 대법원)
공포일: 1962.03.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 송창호
【피고, 상고인】 강본동
【원심판결】제1심 전주지방, 제2심광주고등 1961. 7. 25. 선고 61민공67 판결
【주 문】
 원판결을 파기 한다.
 원고의 청구를 기각 한다.
 소송 총 비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단 한다.
 원판결은 원고가 하천부지점용 허가를 받고 이를 피고에게 임대한 행위는 다만 점용허가의 취소 원인이 되고 소정의 제재를 받을 뿐이지 하천령을 위반한 임대행위라 할지라도 그 사법상의 임대차계약상의 효력은 잃어버리는 것이 아니라 하였다 그러나하천령 제20조 제3호에 의하면 하천을 점용하려고 할 때에는 관리청의 허가를 얻어야 하고제47조에 의하면 관리청의 허가를 받지 아니하고 하천을 점용한 자는 벌금형에 처 하도록 규정되어 있는 것을 볼 것 같으면 하천을 허가 없이 점용하게 하는 어떠한 계약도 그 효력을 인정하지 아니하는 취지로 볼 것이요 원고가 피고에게 본건 하천을 점용할 수 있도록 임대계약을 체결한 것은 이러한 견해 아래에서 볼 때에 하천령에 위반한 무효의 계약이라 할 것인데 원심이 이를 유효로 인정하고 원고의 청구를 인용한 것은 하천령의 강행법 규정을 도라보지 아니한 위법이 있으니 이점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결은 파기를 면할수 없으며 이 사건은민사소송법 제407조에 의하여 본원에서 직접 판결 하기로 하는 바 원고의 본소 청구는 하천령에 위반되는 임대계약의 유효를 전제로 하는 것이니 이를 부당하다 하여 기각하기로 하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하고 관여 대법원판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 민복기
근저당권설정등기말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 1962.03.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 배병의 외 1인
【피고, 상고인】 주식회사 제일은행
【원심판결】제1심 서울지방,제2심서울고등 1961. 7. 18. 선고 60민공1332 판결
【주 문】
 원판결을 파기 한다.
 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】 피고 대리인의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같다.
 상고이유 제2점에 대하여
 원판결은 피고가 본건 부동산의 제3 취득자인 원고들에게 저당권 실행 통지를 하므로 말미암아 본건 근저당권 설정계약이 종료된 듯이 판시하였는 바 근저당권설정계약의 존속 기간이 정하여져 있다고 인정될 수 없는 본건에 있어서는 근저당권설정자는 언제나 상대방에게 해지의 의사 표시를 함으로써 자유로히 이를 해지 시킬 수 있을 것이나 특단의 사유가 없는 한 본건 근저당권 설정 부동산의 제3 취득자인 원고들에게 저당권 실행통지를 하였다는 것만으로서 저당권의 실행사실 조차도 없는 본건 근저당권 설정계약이 종료되었다고 인정할 수 없을 것임에도 불구하고 원판결이 이와 견해를 달리하여 본건 근저당권설정계약의 종료를 인정하고 저당권 실행통지서 소정 상환기일이후 발생한 채무는 본건 근저당권에 의하여 담보되지 아니한다고 판시한 것은 근저당권설정계약의 종료에 관한 법리를 오해한 것으로서 이는 원판결의 과에 영향을 미칠 것이므로 논지는 이유 있고 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못 할 것이다.
 따라서민사소송법 제406조를 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1962.03.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】제1심 전주지방, 제2심광주고등 1961. 8. 14. 선고 61민공185 판결
【주 문】
 원 판결을 파기 한다.
 사건을 광주고등법원으로 환송 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단 한다.
 원판결은 증거에 의하여 피고는 1950.11 초순경 부터 중순경까지 사이에 육군 제11사단 제13연대 제2대대장으로서 전라북도 임실군에 주둔 기간 중 휘하군인으로 하여금 임실군 청웅면 구고리 소재 원고 제재소에 쌓아둔 원고 소유의 원목 및 판자 등을 군용 트럭을 사용하여 임의로 운반하여 간 사실을 인정하면서 이를 자세히 분별하여 그 수량을 확정함에 충족한 자료가 없다 하여 원고의 손해배상 청구를 배척하였다 그러나 피고가 불법하게 원고 소유의 원목과 판자를 반출하여 간 것이 사실로 인정된 이상에는 이 불법 행위로 인한 손해 액수에 이르러서는 원심으로서는 응당 원고에게 대하여 그 손해 액수를 밝히고 이를 입증하도록 석명권을 발동하여 이를 분명히 하여야 할 의무가 있다 할 것임에도 불구하고 막연히 이를 밝힐 자료가 없다하여 원고의 청구를 배척한 것은 심리를 다하지 못하고 나아가서 이유에 모순이 있는 경우에 해당한다 할 것이니 이 점에 관한 상고 논지는 이유있고 답변은 이유 없음으로 사건을 광주고등법원으로 환송하기로 하고 관여 대법원판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 민복기 최윤모 나항윤
임야소유권이전등기말소청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1962.03.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1외 4인 
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 광주지방법원(4294민공184 판결)
【주 문】
 원판결을 파기하고 본건을 광주지방법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유는 별지기재와 같다.
 그 제2점과 제5점을 살펴본다. 본건에서 다투고 있는 목적물인 광주시 내남동 331의 3 임야 8정 7단 3묘보에 관하여 피고의 단독소유로 이전등기가 되여 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바이므로 일응 피고의 소유라고 추정을 받을 것인바 원고등은 동 임야가 분할되기전의 동 331의 3 임야 9정 2단 3묘보를 331의 3 임야 8정 7단 3묘보와 331의 4임야 5단보로 분할하여 331의 4임을 피고에게 그 단독 소유로 이전등기 할 것을 착오로 본건 331의 3 임야를 피고의 단독소유로 이전등기한 것이라고 주장하였으므로 원고의 본건 청구를 인용하려며는 증거에 의하여 과연 위331의 3과 331의 4를 착오로써 이 이전등기를 한 것인가를 판단한 다음 원고의 동 주장이 시인될 때에 비로소 단안을 내려야 할 것임에도 불구하고 원판결이 피고가 본건 임야에 대한 소외인 지분의 이전등기를 함에 있어서 원고 등으로부터 양도 받은 사실이 없는 원고등의 지분까지 아울러 매매의 형식으로 피고 단독명의의 이전등기를 필한 사실을 인정할 수 있다고 판시하여 원고의 청구를 인용하였음은 이유불비 및 심리미진이라 아니할 수 없다. 
 다음 그 제4점을 본다. 어떤 공유부동산이 공유자 한 사람의 단독소유로 등기가 되어 있는 경우에 다른 공유자가 그 지분에 관한 소유권이전등기를 하기 위하여 그 지분권에 기인한 물권적 청구권을 행사함에 있어서는 그 지분에 비례한 소유권이전등기 또는 갱정등기절차에 의하여 공유명의 등기로 고치는 것이 상당하며 그 단독 소유권취득등기의 말소를 구할 수 없는 것이라 해석된다.
 원판결이 인정한 사실에 의하면, 본건 331의 3 임야 8정 7단 3묘보는 원고등과 소외인의 공유이던 것을 피고가 소외인의 지분을 양도 받었으므로 이 임야는 원·피고 공유임에도 불구하고 피고가 소외인의 지분을 이전등기 함에 있어서 원고등 지분까지 합쳐서 그 단독 소유로 한 이전등기는 원인을 결여한 것이라 판시하고 그 이전등기의 말소를 명하였는바 이 이전등기를 말소하게 되면 소외인의 지분에 까지도 그 공유명의로 복귀되므로 만일 소외인이 다시 그 지분을 제삼자에 이전하여 그 등기를 한다 하면 피고가 일단 정당 유효하게 취득하고 또 등기까지 한 권리를 상실케 되어 종내 회복할 수 없는 손해를 받을 염려가 있을 뿐 아니라 앞서 본 이전등기는 피고의 지분이 있는 한도에서는 실질적 권리에 부합하므로 원인무효라고 할 수 없으므로 그 전부의 말소를 청구할 수 없는 것이다. 그러나 본건에 있어서 원고등의 말소청구가 피고의 소유권취득등기를 원고등과의 공유 명의로 갱정코저함에 있다면은 원심은 원고등의 청구를 석명 정정시켜 그 지분비율을 규명하여 상당한 재판을 할 것이어늘 이에 이르지 않고 전시와 같이 피고의 소유권취득등기의 전부말소를 허용하였음은 앞서 설명한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 
 이상 설명한 바에 의하여 본건 상고는 이유있으므로 원심판결을 파기하고, 본건을 다시 심리케 하기 위하여 민사소송법 제406조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이일규(재판장) 김동욱 리종진

공유부동산이 공유자 한사람의 단독소유로 등기가 되어있는 경우에 다른 공유자가 그 지분에 관한 소유권이전등기를 하기 위하여 그 지분권에 기인한 물권적 청구권을 행사함에 있어서는 그 지분에 비례한 소유권이전등기 또는 경정등기절차에 의하여 공유명의 등기로 고치는 것이 상당하며 그 단독소유권 취득등기의 말소를 구할 수 없다.
가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1962.03.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 황선열
【피고, 상고인】 강현순
【원심판결】제1심 서울지방, 제2심서울고등 1961. 6. 14. 선고 60민공1481 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같다.
 그러나 증인 김영조에 관하여는 피고가 증인 신청을 한 형적을 발견할 수 없을 뿐만 아니라 증인 김정석 및 황영일에 관하여 원심이 증거 조사를 하지 아니한 것은 증인 황영일에 관하여는 2차에 걸쳐 구주소를 보정하였으나 결국 소환장이 송달이 아니되고 증인 김정석에 관하여는 소환장을 받었음에도 불구하고 원심에 출두치 아니할 뿐 만 아니라 김정석에 대한 구인장도 집행 불능이 되었음이 본건 기록상 명백하며 이와 같은 사유는 부정기간의 장해가 있는 경우에 해당하므로 원심이 위의 각 증인에 대하여 증거조사를 하지 아니한 것은 위법이 아니다
 따라서 논지는 이유가 없으므로민사소송법 제400조,제95조,제89조에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 사광욱 민복기

증인 을에 관하여는 2차에 걸쳐 그 주소를 보정하였으나 송달이 아니되고 증인 갑에 관하여는 소환장을 받았음에도 불구하고 출석치 아니할 뿐 아니라 구인장도 집행불능이 되었다면 이는 부정기간의 장애가 있는 경우에 해당된다
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1962.03.15 / 시행일:

【원고,피상고인】 김준식
【피고,상고인】 충청남도 관재국장
【피고보조참가인,상고인】 김진석
【원심판결】제1심서울고등 1961. 7. 4. 선고 61행45
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고 비용은 상고인들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 및 피고보조참가인의 상고 이유는 별지 상고 이유서의 기재와 같다.
 수인이 임차 또는 불하 받은 귀속재산의 환지예정지가 1필의 토지인 때의 관재당국이 행하는 위치 결정은 임차 또는 불하 받은 환지전의 귀속재산의 면적 사용가치 가격 및 위치등 제반사정을 종합 고려하여 공평히 행하여야 하며 일단 위치 결정이 있은 후에는 이를 취소할 수 있는 하자가 있는 경우 이외에는 관재당국도 그 위치 결정을 자의로 취소할 수는 없는 것이다 본건에 있어서 대전시 중동 110의 1대 30평은 원고가 1945.12월 피고로 부터 임차하였다가 1954.9.25 불하를 받고 대전시 중동 108의 1은 피고 보조참가인이 피고로 부터 임차를 받은 사실 시가지 계획에 의하여 위의 두필의 토지가 대전시 중동 110으로 되어 피고 대전출장소장은 1956.4.6 원고나 피고 보조참가인에게 대하여 판시와 같은 위치 결정을 하였다가 1956.4.13 그것을 변경하여 판시와 같은 위치 변경 결정을 한 사실은원심이 적법하게 확정한 바이며피고가 먼저 1956.4.6 한 위치 결정이 위법이라는 입증이 없으므로 1956.4.13 한 위치 변경 결정은 위법이라고 하지 아니할 수 없다 원판결의 1956.4.6자 위치 결정에 대한 설명은 결국 그 위치 결정에 위법이 없는 것을 전제로하여 그 타당성을 설명한 것에 불과하며 논지는 독자적인 견해아래 원심이 한 타당성에 대한 설명을 공격하며 1959.4.6 피고가 한 위치 결정이 위법이라고 주장하는 것에 불과하므로 도저히 채용할 수 없다.
 따라서민사소송법 제400조,제95조,제89조에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 조진만(재판장) 민복기 최윤모

수인의 임차 또는 불하받은 귀속재산의 환지예정지 일필의 토지인 때의 관재당국의 행하는 위치결정은 취소할 수 있는 하자가 있는 경우 이외에는 관재당국도 그 위치결정을 자의로 취소할 수 없다
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1962.03.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사동광실업공사
【피고, 피상고인】 목포어업조합
【원심판결】제1심 목포지원, 제2심광주고등 1961. 8. 3. 선고 60민공645 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 대리인의 상고이유를 본다. 기록에 의하면 1961.7.20 의 원심 변론에서 피고 대리인은 다음과 같이 진술하고 있다 즉 목포식산주식회사의 상호는 설립당시인 일본년호 명치 39년 6월 9일에는 목포염업주식회사였는데 그 후 명치 43년 9월 13일에는 목포수산주식회사로 변경되었다가 대정 10년 4월 20일에는 목포식산주식회사로 변경된 것이라고 말하고 있다 이러한 피고 대리인의 진술은 비록 분명하지 못한 점이 없지 않으나 위에서 본 목포식산주식회사가 한국에서 설립된 이른바 국내 법인인 이상 그 소유이었으며 원고가 불하 맡은 이 사건의 토지가 귀속재산이 될 수 없다는 것을 다툰 취지라고 보지 못할 것도 아니므로 이 사건의 토지가 귀속재산인지의 여부에 관하여 원심이 처분권 주의에 위반하여 재판하였다는 논지는 배척하기로 한다 원심이 위에서 본 취지에 따라서 이 사건의 목포시 금화동 4번지와 4번지의 1의 토지를 귀속재산이 아니라고 본 다음이 토지가 귀속재산으로 취급되어 원고에게 불하되었다 하더라도 그 매매계약은 당연 무효인 것으로 심판한 것이 원심 판시에 의하여 명백하므로 이 불하처분이 행정소송에 의하여 취소되기 전에는 유효인 것으로 취급되어야 한다는 논지는 이유없다. 필경 이 상고 논지는 모두 이유없으므로개정전 민사소송법 제400조에 의하여 이 상고를 기각하고 상고비용에 관하여는 패소자의 부담으로 한다. 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 조진만(재판장) 사광욱 이영섭
건조물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1962.03.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 이돈녕
【피고, 피상고인】 유수열
【당사자참가인, 상고인】 김강
【원심판결】제1심 춘천지방, 제2심서울고등 1961. 2. 28. 선고 59민공236, 992 판결
【주 문】
 원 판결을 파기 한다.
 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】 원고와 참가인의 상고이유를 판단 한다.
 원판결은 원고와 참가인의 건물 철거와 대지 인도청구를 배척하는 이유로서 원고가 이 대지를 도시계획에 의하여 환지 예정지로 지정을 받았다 하여도 소유권 또는 사용권을 취득할 수 없으니 피고의 건물이 이 대지에 침범하여 세워졌다 하여도 원고는 물론 원고의 종전 대지를 경락에 의하여 소유권을 취득 하였다는 참가인도 환지예정지 지정만으로는 아무런 권리를 취득 할 수 없으므로 이 건물의 철거와 대지의 인도를 구하는 이 청구는 부당하다고 말하였다 그러나 도시계획 사업의 집행 행정청이 종전의 대지 소유자에 대하여 일정한 대지를 환지예정지로 지정하고 그 이전을 명한 경우에는 종전의 대지소유자는 환지예정지에 대하여 소유권은 취득할 수 없으나 사용권을 취득한다 함은 본원의 판례로 하는 바 (1961.12.14 선고 4292행상17,18 판결)로서 원고 또는 참가인은 환지예정지로 지정을 받은 이 대지에 대하여 사용권이 있다 할 것이니 이 사용권을 침해하고 이 대지 위에 건물을 세운 피고에게 대하여서는 그 철거와 대지의 인도를 청구할 수 있다 할 것이요 원심으로서는 원고가 환지예정지로 지정 받은 대지의 위치와 면적 및 피고가 이 대지에 침범하여 건물을 건축한 대지의 면적과 위치를 자세히 검토하여 그 침범이 있음을 발견하였다 하면 이를 철거하고 대지를 인도하도록 명하여야 할 것인데 이러한 조처에 나오지 아니하였으니 이는 심리를 다하지 못한 잘못이 있다 할 것이요. 이 점에 관한 논지는 이유 있으니 원 판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여 대법원판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 민복기
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1962.03.15 / 시행일:

【원고,상고인】 김한수
【피고,피상고인】 서울관재국장
【원심판결】제1심서울고등 1959. 11. 6. 선고 68행73
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고대리인 이였든 사망한 변호사 김동현의 상고이유는 별지상고이유서의 기재와 같다.
 상고 이유 제1점에 대하여
 원판결 판시 이유에 의하면 귀속재산인 서울특별시중구 충무로 1가 36번지 대 112평이 환지로 인하여 77평 5홉 8작으로 감평됨에 따라 소외 송영백의 매수 부분이 50평 5홉 소외 김중식의 임차 부분이 27평 8작으로 각 배분되는 동시에 그 위치를 지정하고 송영백 부분이 같은 곳 36번지의 1로 김중식의 임차 부분이 같은 번지의 2로 각 분할된 사실 김중식은 그 위치지정에 불복하여 소청을 제기한 결과 1957.12.28 그 위치가 재확정된 사실 또한 원고가 송영백으로부터 그의 부분을 양수 받은 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바라고 하였으나 환지로 인하여 77평 5홉 8작으로 감평 되었다는 것은 본건 대지소속 지구의 구획정리가토지 개량령 제24조에 의한 고시가 있었다는 자료가 일건 기록상 발견되지 아니하므로 환지 처분이 있은 것이 아니라 환지 계획에 의하여 77평 5홉 8작으로 감평되었음에 불과하다는것으로 해석될 수 있다 하여도 이는 종전의 택지 대신에 별개의 새로운 환지가 예정되는 환지계획과는 상이하여 위치의 변동이 없이 그 자리에서 감평에의하여 이루어지는데 불과하므로 종전의 소유자는 환지처분이 종결되기 전이라 하여도 감평된 토지에 대하여도 그대로 권리를 보유할 것이며 이 법리는 환지계획에 의하여 환지예정지로 전연 다른 위치의 별개 택지가 지정된 경우에토지 개량령 제24조에 의한 고시가 있기 전에는 종전 택지 소유자가 환지예정지에 대하여 사용수익권은 있어도 소유권을 취득할 수 없는 것과는 다른 바라고 할 것이다 원고가 환지계획에 의하여 감평된 77평 5홉 8작에 권리를 가지고 있으나 감평된 그 택지의 어떠한 부분에 대하여 권리를 가지고 있는 것 인지는 원고와 피고의 합의에 의하거나 그렇지 아니하면 종전에 가지고있든 위치와 면적에 상응항 객관적으로 특정 될 수 있는 부분이라 할 것이므로 피고가 단독으로 지정할 수는 없다 할 것이다 피고는 위의 감평된 부분을 같은 곳 36번지의 1과 2로 분할하여 그 위치를 확정하였다는 것이나 무릇 토지의 분할은 지적법이 정한 절차에 의하여야 할 것이고 그 권한은 같은 법소정 소관 관서장에게 있는 것이지 피고나 기타 기관에 있는 것이 아니며 피고가 자의로 감평된 택지를 36의 1과 2로 분활하여 단독으로 각기 면적을 정하고 위치를 확정한 점은 권한 없이 한 행위로서 무효임을 면치 못 할 것이고 피고의 본건 행정 처분에 아무 위법이 없다고 판시한 원판결에는 법의 해석과 적용을 잘 못 한 위법이 있다 할 것이므로 결국 논지는 이유있음에 귀착되고 다른논점에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못 할 것인바 원고는 이 소송에서 피고의 본건 행정처분 취소의 소구 형식을 취하고 있으나 무효임을 이유로 무효 확인을 소구하는 취의인지도 분명치 아니하므로 이 점에 대한 석명을 구함이 필요하다고 인정되여 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기로 한다
 따라서행정소송법 제14조,민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 홍순엽 양회경

환지계획으로 귀속대지가 위치의 변동없이 그 자리에서 감평에 의하여 환지가 이루어진 경우 관재당국이 자의로 감평된 택지를 분할하여 단독으로 각기 면제을 정하고 위치를 확정한 점은 권한없이 한 행위로서 무효이다
목부선인도 (민사, 대법원)
공포일: 1962.03.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 부산운수주식회사 (소송대리인 변호사 엄주하)
【피고, 상고인】 대동운수주식회사 (소송대리인 변호사 김순택 외 1인)
【원 판 결】 대구고등법원 1961. 8. 1. 선고 4294민공107 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인 김순택의 상고이유는 이 판결서 끝에 매어진 상고이유서에 쓰여저 있는 것과 같다.
 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 이 사건 기록에 의하면 피고는 원심 1961.5.9 변론 기일에 피고가 원고로 부터의 이 사건 채무는 그후 수표로써 변제 하였고 그 수표가 부도가 되었다면 수표에 대한 채권을 청구할 수 있으나 묵은 채무는 소멸되었다는 뜻으로 항변하였음이 사실이고 원심 판결에 의하면 그 항변에 대하여 사실란에 적시도 하지 아니하고 그에 대한 아무런 석명권의 행사나 판단이 없음이 분명하다.
 그러나 대체 금전 소비대차상의 채무가 있는 경우에 수표를 발행하였다면 특별한 의사 표시가 없으면 그 수표는 소비대차상의 채무의 이행을 확보하거나 이행하는 방편으로 발행한 것으로 추정하는 것이 거래의 실정에 비추어 타당하다 할 것이므로 원심이 피고의 그 항변에 대하여 판단하지 않은 것은 잘못이나 매도담보 계약상의 채무가 수표 발행으로 소멸되었다는 점에 관하여 피고에게 입증책임이 있는 것이므로 그에 석명권 불행사의 위법이 있다고 할 수 없을 뿐 아니라 원심이 피고의 이 사건 매도 담보계약이 존속하는 것을 전제로 한 것으로 미루어 보나 또는 이 사건 기록상 피고가 수표를 발행하므로써 매도 담보 계약상의 채무를 소멸시켰다는 점에 관한 아무런 입증이 없는 것으로 본다면 원심은 앞에서 설명한 바와 같이 피고가 수표를 발행하였다 하여도 매도담보 계약상의 채무가 소멸되지 않은 것으로 보았다고 인정 못 할바 아니므로 원심의 위법은 원판결 파기의 이유가 되지 못한다 할 것이다.
 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 이사건 기록에 의하면 피고가 원고로부터 1959. 4. 20. 700만환을 월 5부 이자로 차용한바 피고가 변제 하였다는 돈과 상계할 돈 전부를 합친다 하더라도 원금과 법정이자 전부를 변제한 것이 되지 못함이 피고의 변론자체에 의하여 분명하고 이 사건에 있어서 원고는 이식제한령 소정 이자를 초과하여 발행한 수표금을 청구하는 것이 아님이 기록에 비추어 명백한 바이므로 이에 대하여 판단하지 않은 원심 조처를 위법이라 할 수 없다.
 이상의 이유에 인하여 논지는 이유 없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 민복기 방순원 나항윤 이영섭
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1962.03.15 / 시행일:

【원고,상고인】 원달호
【피고,피상고인】 서울특별시관재국장
【피고보조참가인】 서울특별시
【원심판결】제1심서울고등 1959. 10. 23. 선고 59행15
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유는 별지 상고 이유서의 기재와 같다.
농지개혁법 제2조는 농지개혁의 대상되는 농지는 전, 답, 과수원, 잡종지 기타 법적 지목 여하에 불구하고 실제 경작에 사용하는 토지 현상에 의한다고 규정하고 있으므로 농지개혁법시행 당시 실제 경작에 사용된 토지는 전부 농지개혁의 대상이 되는 것이며 해당 토지가 귀속농지인 경우도 역시 같다귀속재산처리법 시행령 제1조는귀속재산처리법 제2조 제1항 단서에 규정된 농경지라 함은 지목의 여하에 불구하고 실제 건물의 대지로 되어 있는 것과 시가지계획에 의하여 대지로 인정된 것 및 기업체 운영상 직접 필요한 것은 포함하지 아니한다고 규정하고 있으나 농지개혁법은 1949.6.21 부터 공포 시행되었으며 귀속재산처리법은 그 후인 1949.12.19 부터 공포 시행되었으므로 기왕 농지개혁법에 의하여 생긴 효과를 좌우할 수 없을 뿐만 아니라 1950.3.30 부터 공포 시행되는귀속재산처리법 시행령 제1조의 규정은 본법인귀속재산처리법제2조 제1항 단서의 규정 및 법률인 농지개혁법의 규정과 저촉되므로 그와 같은 명령 규정은 법률상 효력이 없다고 하지 아니할 수 없다 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면 본건 토지는 농지개혁법 시행 당시 실제경작에 사용되었던 것이므로 농지개혁법의 대상이 되는 토지이며 따라서 피고가 본건 토지를 귀속재산으로서 원고에게 매각한 처분은 명백하고 중대한 하자있는 처분에 해당하므로 원고에 대한 본건 토지의 매각 처분은 무효의 처분이라고 아니할 수 없으므로 그 이유로 위의 매각 처분의 유효를 전제로 한 원고의 청구를 배척한 원판결은 정당한 것이다.
 논지는 결국귀속재산처리법 시행령 제1조를 독자적으로 해석하여 본건 토지는 농지 개혁법의 대상이 안된다는 해석 아래 원판결을 비의하는 것에 불과하므로 채용할수 없고 따라서민사소송법 제400조,제95조,제89조에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 조진만(재판장) 민복기 최윤모
물품대금 (민사, 대법원)
공포일: 1962.03.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 윤창하
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울지방, 제2심서울고등 1961. 6. 29. 선고 61민공135 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송 대리인의 상고 이유는 이 판결서 끝에 매어진 상고 이유서에 쓰여져 있는 것과 같다.
 생각 하건대 국가 배상법에 규정한 국가 또는 공공 단체의 손해배상 책임은 공권력의 행사에 있어서 공무원이 그 직무 수행에 당하여 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 보게 하였을 때에 한하여 있는 것이고같은 법 제2조의 적용이 있는 경우에 있어서는 민법상 사용자의 배상 책임에 관한 규정 (민법 제756조)은 적용이 배제된다 할 것이다 이 사건에 있어서 기록에 의하면 이 청구의 원인 되는 계약은 원고와 휼병감 김근배 간의 사병 푸라스틱 명찰에 관한 매매 계약으로서 이는 휼병감으로서 공권력의 행사에 속하는 직무 수행이 아니고 순전이 대등한 지위에 있어서의 사 경제관계로 인한 계약임이 분명 하므로 원고로서는 피고에 대하여 국가배상법의 규정에 의한 배상책임을 물을 수 없다 할 것이다 그리고 국가 또는 공공 단체는 국가배상법 상의 배상책임이 없는 경우에 있어서민법 제756조 사용인의 배상책임에 관한 규정에 의한 배상책임은 있다고 할 것이나 원판결의 이유에 의하면 휼병감 김근배가 이 사건에서 문제가 되는 계약을 맺음에 있어서 그 계약체결이 폐지된 재정법에 정한 절차에 의한 것이 아니므로 그 매매에 대하여 피고가 그 매매로 인한 채무를 부담하지 않는 다는 것을 원고 자신이 충분히 알고 있었다고 인정되며 따라서 휼병감 김근배와의 매매 행위로 인하여 원고는 피고에 대하여 권리를 취득할 수 없다는 것을 알고 있는 이상 원고의 권리가 위법하게 침해 되었다고 인정할 아무런 사유를 발견 할 수 없는 바이니 피고로서는 민법상 사용주의 배상책임에 관한 규정에 의한 책임도 없음이 스스로 명백하다 할 것이다 끝으로 이 사건 기록에 의하여 원고의 청구 원인을 살펴보면 휼병감 김근배의 채무 불이행에 의한 손해배상을 청구한 뜻으로도 해석 할 수 있는바 기록에 의하면 원고는 이 계약이 예산집행 행위가 아니라는 사실을 스스로 인정하고 있는 터이므로 원고 자신이 휼병감과 사병 푸라스틱 명찰매매계약에 있어서 피고가 매수인으로서의 책임을 지지 않는다는 정을 알았다고 할 것이므로 휼병감의 채무 불이행으로 인한 손해배상을 피고에게 청구할 수 없다 할 것이다 원심의 판결 이유는 판단의 이유에 있어서 모순 또는 불비한 점이 없지 아니 하나 원고의 청구를 기각한 결론에 있어서 결국 정당하다 아니할 수 없으므로 논지는 이유 없음에 돌아 간다. 따라서 상고를 기각 하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 민복기 방순원 나항윤 이영섭

가. 원고와 휼병감사이의 사병 플라스틱 명찰의 구매계약은 휼병감의 공무력행사에 속하는 직무수행이 아니고 사경제관계로 인한 계약이므로 본법에 의한 배상책임을 물을 수 없다
나.국가배상법 제2조에 적용이 있는 때에는 본법상 사용자의 배상책임에 관한 규정은 배제된다
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1962.03.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 김종구
【피고, 피상고인】 김홍배 외 1인
【원심판결】제1심 군산지원, 제2심광주고등 1961. 8. 8. 선고 61민공275 판결
【주 문】
 원판결을 파기 한다.
 사건을 광주고등법원에 환송 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유는 이 판결서 끝에 매여진 상고이유서에 쓰여져 있는 것과 같다.
 생각하건대 어음의 만기 후의 배서는 만기전의 배서와 같은 효력이 있으되 지급 거절증서 작성 후의 배서 또는 지급 거절증서 작성기간 경과 후의 배서는 지명 채권의 양도의 효력이 있을 뿐이라는 어음 법상의 규정은 지급 거절증서 작성 후 또는 지급 거절증서 작성기간 경과 후의 배서는 그 효력에 있어서 민법상지명채권의 양도의 효력이 있어 발행인이 소지인에게 대하여 배서인에게 대항할 수 있는 사유로서 대항할 수 있다는 뜻이고 민법상 지명채권의 양도 절차를 밟기를 요구하거나 또는 어음상의 권리를 상실한다는 뜻이 아니라고 해석하는 것이 옳다 할 것이다 이 사건에 있어서 원심의 판단 이유에 의하면 원심은 이사건의 약속 어음의 만기 일은 1959.12.31이고 피고 김홍배는 1960.11.30 에 이르러 원고에게 대하여 거절증서 작성의무를 면제하고 이를 배서 양도 하였으니 이 배서는 거절 증서 작성기간 경과 후의 것으로서 지명채권의 양도에 관한 효력만이 있는 것인데 원고는 이 사건에 있어서 약속 어음금의 청구를 하고 있을 뿐 아니라 양도 통지도 하지 않었으니 원고의 청구 자체가 이유 없다고 판시 하였음이 분명하니 이는 곧 앞에서 설명한 어음의 만기후 배서의 효력에 관한 법리를 그릇 해석한 위법이 있어서 파기를 면하지 못한다 할 것이다.
 논지는 이유 있으므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여 사건을 광주고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 민복기 방순원 나항윤 이영섭

지급거절증서작성 후 또는 지급거절증서작성기간 경과 후의 배서는 지명채권양도의 효력이 있어 발행인이 배서인에게 대항할 수 있는 사유로서 소지인에게 대항할 수 있다는 뜻이고 민법상의 양도절차를 요구하거나 업무상의 권리를 상쇄한다는 뜻이 아니다
가처분취소신청 (민사, 대법원)
공포일: 1962.03.15 / 시행일:

【신청인, 상고인】 박성준 (소송대리인 변호사 박찬일)
【피신청인, 피상고인】 김효권 (소송대리인 변호사 전기일)
【원 판 결】 대구고등법원 1961. 7. 5. 선고 4294민공161 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고 소송비용은 신청인의 부담으로 한다.

【이 유】 신청인 소송대리인의 상고 이유는 이 판결서 끝에 매어진 상고이유서에 쓰여저 있는 것과 같다.
 상고 이유 제1, 2점에 대하여 살펴본다.민사소송법 제706조 사정 변경에 의한 가압류 취소에 있어서 그 신청권자를 채무자라고 규정하였으나같은 법 제720조 가처분의 취소에 있어서 신청권자의 규정이 없음은 소론과 같으나 특별한 사정에 의한 가처분 취소에 관한 같은 법의 규정은 성질상 신청권자는 가처분 채무자와 일반 승계인이라고 해석되며 제3자는 집행 목적물에 관한 제3자 이의의 소나 집행방법에 관한 이의의 신립으로써 하여야 한다 할 것이고 논지는 신청인이 이 사건 가처분 채무자를 대위하여 가처분 취소 신청을 할 수 있다고 주장하나 이 사건 기록에 의하면 신청인은 원심에서 그 사실을 주장한 흔적이 없을 뿐 아니라 신청인이 가처분 채무자를 대위할 지위에 있지 않음이 신청인의 변론 자체에 의하여 분명하므로 위의 논지는 채용할 수 없다 그러므로 이와 같은 뜻으로 한 원심 판단은 정당하다 할 것이다
 상고이유 제3점에 대하여 판단한다. 신청인이 이 사건에 있어서 제1심 법원에 가집행선언이 붙은 승소의 판결에 의하여 계쟁 목적물을 전부 처분하였다 하더라도 원심이 신청인의 가처분신청을 각하 하는바에야 계쟁 목적물의 유무가 문제가 되지 아니하므로 원심조처는 정당한 것이다.
 이상의 이유에 인하여 논지는 전부 이유 없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 민복기 방순원 나항윤 이영섭
발명특허허여처분집행정지신청각하에대한항고 (특허, 대법원)
공포일: 1962.03.15 / 시행일:

【항 고 인】 태평양 화학공업주식회사 외 2인
【피항고인】 대한민국 특허국장
【원심판결】제1심서울고등 1961. 4. 25. 선고 4294행신28 판결
【주 문】
 항고를 기각한다.

【이 유】 항고인 소송대리인의 항고이유는 뒤에 붙인 항고장의 기재와 같다.
 살피건데 일건 기록에 의하여 본건 발명특허 허여처분 집행정지 가처분신청 이유 및 취지에 의하면 피신청인이 신청의 조태숙에게 허여된 발명 특허의 「솔벤트 나후사」를 주제로 한 구두약 제조법을 위의 특허 출원서에 기재된 내용에 의하여 검토하면 구두약을 제조함에 있어서 그 재료 량의 절반 이상에 해당되는 량의 「솔벤트 나후사」와 약간 량의「테레핀」유를 혼합하여서 된 운운 3공정으로 제조한다는 것인 바 이상과 같은 방법은 위의 조태숙이 특허 출원을 한 1960.7.4 이전 수십년 전부터 세계 각국에서 널리 사용되어 왔을 뿐 아니라 국내에서도 동업자 간에 사용되고 있는 공지 공용의 방법임에도 불구하고 이러한 출원에 대하여 특허를 허여하였음은특허법 제118조에 위반하는 것이므로 피신청인이 61.1.30 발명특허 제8100호로써 신청외 조태숙에게 구두약 특허를 허여한 행정 처분의 집행을 정지하라는데 있다 그러나 1946년특허법제23조에 의하면제1호 내지제3호에 규정한 사유가 있을 때에는 이것을 발명 또는 고안에 있어서의 신규라 할 수없다라고 규정하였고같은 법 제118조에 의하면위의 제23조에 해당하는 사유들이 있을 때는 특허의 무효 심판을 청구할 수 있다 라고 규정하였으며 또같은 법 제156조 내지204조에 의하면 위의 심판을 할 수 있는 심판기관 심판절차 심결에 대한 항고절차들을 규정하고 다만 항고심결에 대하여 불복이 있을 때는 그 심결에 법령 위반이 있을 때에 한하여 대법원에 상고 할 수 있도록 규정하였음은 발명고안들을 취급하는 특허사건의 일반 산업계에 미치는 영향과 관련성들을 고려하고 또 발명 고안에 있어서의 특수한 전문적 지식과 기술을 필요로 한다는 특수성에 비추어 특허에 관한 다툼에 대하여는 일반민사소송 사건 또 일반행정소송사건으로서 취급하게 하지 아니하고 특별한 절차와 특별한 심판 기관으로 하여금 담당취급케 하였던 것이다 그러므로 특허국장의 특허에 관한 처분이 일종의 행정처분이라는 점만으로서 당연히 행정소송의 대상이 된다는 전제하에서 이루어진 논지는 이상과 같은 특허 사건의 특수성과 특별한 규정을 무시하는 독자적 견해로서 채용할 수 없고 위와 같은 취지에서 한 원결정은 정당하다.
 그러므로 관여법관전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 조진만(재판장) 양회경 방순원

특허사건은 그것이 일반생산계에 미치는 영향 및 관련성 또 전문적 지식과 기술을 요한다는 특수성 등에 비추어 이를 일반민사소송사건 또는 일반행정소송사건으로 취급하게 하지 아니하고 특허법이 규정한 특별한 절차와 특별한 심판기관으로 하여금 담당취급하게 하였으므로 특허국장의 발명특허처분이 일종의 행정처분이라는 이유로 이에 대한 집행정지가처분을 신청하는 것은 허용되지 아니한다
위자료 (민사, 대법원)
공포일: 1962.03.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원 판 결】 대구고등법원 1961. 5. 25. 선고 4294민공41 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 별지 상고이유서에 기재된 피고 소송수행자의
 상고이유 제1점에 대하여 살피건대
 그러나 사망으로 인한 잃은 이익의 손해배상 액의 산정에 있어서는 피해자가 사망하지 아니 하였더라면 장래 그 수입이 증가될 것이라 던지 또는 감소될 것이라는 특별한 사정이 예견되어 이것이 당사자에 의하여 주장입증되지 아니한 이상 사망 당시의 수입을 기준으로 산정할 수 밖에 없는 것이고 본건에 있어서도 피해자가 장래에 그 유류상을 계속하지 아니하고 휴업 내지 폐업 하였을 것이라는 특별한 사정이 있어 피고가 그를 주장 입증하였다면 모르되 그러하지 아니한 이상 원판결의 이유는 정당하고 아무 위법이 없는 것이므로 논지는 이유 없다. 
 같은 상고이유 제2점에 대하여
 그러나 태아도 손해배상의 청구권에 관하여는 이미 출생한 것으로 보는 것이고 또 위자료는 그 청구권자가 피해 당시 정신상 고통에 대한 감수성을 가추고 있지않다 하더라도 장래 이를 감수할 것임이 현재 합리적으로 기대할 수 있는 경우에 있어서는 즉시 그 청구를 할 수 있다고 해석되는 것이므로 원판결에는 아무런 법리의 오해도 없는 것이고 논지는 이유 없다. 같은 상고이유 제3점에 대하여
 그러나 변론주의에 의하여 심판하여야할 본건에 있어서 원심법원에 소론과 같은 석명의무가 있다고 인정할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 이에민사소송법 제400조,제89조,제95조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 조진만(재판장) 민복기 최윤모

가. 동법 제762조 1판결, 본집 1313면 참조.
나. 태아가 피해 당시 정신상 고통에 대한 감수성을 갖추고 있지 않다 하더라도 장래 감수할 것임을 현재 합리적으로 기대할 수 있는 경우에 있어서는 즉시 그 청구를 할 수 있다
다. 상실이익은 장래 증가 또는 감소될 특별사정이 있고 이것이 주장 입증되지 않는 이상 사망당시의 수입을 기준으로 산정할 수 밖에 없다
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1962.03.15 / 시행일:

【원고 상고인, 피상고인】 대한민국 (소송대리인 변호사 김윤근)
【피고 피상고인, 상고인】 
【원 판 결】 광주고등법원 1961. 8. 3. 선고 4294민공44 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고 소송비용은 각 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단 한다.
 원판결은 증거에 의하여소외인은 외자청 전주사무소 이리출장소 세입 세출 현금분임 출납공무원으로서 1956.7.1.부터 1959.3.14까지 사이에 비료 배급을 받은자들로부터 관수 비료대금 2,248,084환 50전을 받아서 이를 국고에 넣지 아니하고 횡령한 사실을 인정하였으니 설령 논지가 말하는바와 같이 면장들이 비료 인환증과 교환 함이 없이 본건 비료를 출급 하였다 할지라도 정부 소유의 비료를 배급받고 그 대금을 외자청 전주사무소 이리출장소 세입 세출 현금분임 출납공무원인소외인에게 갚었으면 이로써 이 돈은 국고금이 되는 것이고 이것을 국고에 넣지 않고소외인이 마음대로 썼다하니 원고의 손해는소외인의 행위로 인한 것이라 할 것이요소외인의 신원보증인인 피고들이 이 손해를 변상할 책임이 있다함은 너무나 분명한 바이니 논지는 이유 없다
 같은 상고이유 제2점을 판단 한다.
 논지가 말하는 신원 보증을 하게된 사유와 이를 함에 있어서 주의를한 정도의 점에 관하여서는 기록상 이를 밝힐 자료가 없으니 원심이 이 점에 관하여 아무런 말이 없었다 하여도 판결 결과에는 아무런 영향이 없다. 논지 이유 없다.
 같은 상고이유 제3점을 판단 한다.
 신원보증계약은 피 보증인이 사용주와 고용계약을 함으로 인하여 발생 할수 있는 모든 재산상 손해를 신원보증인이 독립적으로 부담지급할 것을 약정하는 것으로서 신원보증은 보통 보증과는 그 성질을 달리하여 주채무자의 부수적 존재를 전제로 하는 최고 및 검색의 항변권은 신원보증인에게는 없다 할 것이다. 논지 이유 없다.
 원고 소송대리인의 상고이유를 판단 한다.
 피용자가 출납 공무원인 경우에는 사용자 되는 국가는 이에 대하여 감독상 과실의 책임을 지지 아니한다 하는 논지는 원고의 독자적 견해에 지나지 아니한다. 논지 이유 없다.
 이리하여 원고와 피고의 각 상고를 이유 없다하여 기각 하기로 하고 소송비용은 각 패소자의 부담으로 하고 관여 대법원판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 민복기

신원보증계약은 피보증인이 사용주와 고용계약을 함으로 인하여 발생할 수 있는 모든 재산상 손해를 신원보증인이 독립으로 부담 지급할 것을 약정하는 것으로서, 신원보증은 보통보증과는 그 성질을 달리하여 주채무자의 부수적 존재를 전제로 하는 최고 및 검색의 항변권은 신원보증인에게는 없다고 할 것이다
가차압 이의 (민사, 대법원)
공포일: 1962.03.08 / 시행일:

【신청인, 피상고인】 이윤화
【피신청인, 상고인】 유일직물주식회사
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심대구고등법원 1961. 3. 30. 선고 4293민공362 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 신청인의 공소를 기각한다.
 소송 비용중 상고비용과 공소비용은 신청인의 부담으로 한다.

【이 유】 피신청인 소송대리인의 상고 이유는 별지로 붙인 상고 이유서에 기재된 바와같다.
 먼저 상고 이유2점에 대하여 검토하여 보기로 한다. 원심은 그 열거하는 소명 방법에 의하여 신청외1이가 피신청인 유일직물주식회사의 연대보증으로 신청외2로 부터 1,000만 환을 차용함에 있어신청외 1이 피 신청인으로부터 매수한 「테렘프」 5000마(싯가 1,200만 환 상당)를 양도담보의 형식으로 제공한 사실을 인정하는 한편 본건 차용금 변제기일 경과 후에신청외 2가 채무자인신청외 1에게 전기 담보물을 반환하여 처분하도록 하였으나신청외 1이 이것을 매각하여 그 대금을 임의로 소비하여 버린 사실을 인정하였음에도 불구하고 신청인에게 집행 보전을 위한 본건 피보전 채권이 있다는 소명이 있다 하여 본건 가압류 결정을 인가 하였다 그러나 원심이 위와 같이 인정한 사실관계에 있어서는민법 485조(구 민법 504조)에 이른바 채권자인 원고가 고의 또는 과실로 담보를 상실한 경우에 해당하며 법정 대위권자인 연대보증인인 피신청 회사에게 대한 관계에 있어서는 담보의 상실로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면한다고 보아야 할 것이다 그러면 신청인의 피보전 채권은 위선 소멸이 되었다고 보는 것이 상당하므로 피보전 채권이 있다는 소명이 있다고 볼 수 없을 것이다 그럼에도 불구하고 원심이신청외 1이 채권자신청외 2에게 채무를 변제하지 않은 이상 피보전 채권이 있다는 소명 있다하여 본권 가차압 결정을 상당한 것으로 인가한 것은 채권자의 담보물 상실에 관한 효과를 그릇 판단한 위법이 있으므로 논지는 이유있다
 그러므로 나머지 상고 이유를 판단할 필요없이 원심 판결을 파기하고 본건은 가압류를 위한 신청인의 보전 채권에 대한 소명이 없는 것으로 인정하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양회경(재판장) 방순원 나항윤

갑이 을의 병에 대한 채무를 연대보증하였는데 채권자인 병이 을로부터제공받은 양도담보물을 을에게 반환하고 을이 이를 매각하여 그 대금을 소비하여 버렸다면 본조의 이른바 채권자의 고의 또는 과실로 담보를 상실한 경우에 해당한다
강제집행정지신청기각결정에대한항고 (민사, 대법원)
공포일: 1962.03.13 / 시행일:

【신청인겸 항고인】 삼중물산주식회사외 2인
【원 심】서울고등법원 1961. 12. 13. 자 4294민신326 결정
【주 문】
 항고를 기각 한다.

【이 유】 항고인의 항고이유를 판단 한다.
 논지가 말하는 약속어음 발행에 감사역의 승인이 없었다는 점은 항고인이 제1심 변론에서 주장한 바 없을 뿐더러 갑 제1호증(약속어음)에 의하면 삼중물산주식회사 대표취체역소외 1은 자기 앞으로 이 사건 약속어음을 발행하고 즉시소외 2에게소외 2는소외 3에게 각각 배서 양도한 점을 보면소외 1은 회사의어음 채무를 담보하기 위하여 자기 앞으로 어음 발행한 것임을 짐작못할 바 아니니 이는 반드시 회사와 이해관계가 반대되는 경우는 아님이 분명하다 할 것이요 그럼에도 불구하고 항고인은 이 어음은 무효라고 주장하고 제1심 판결의 가집행선고에 의한 강제집행의 일시정지를 구하는 신청을 한 것을 원심이 이유없다 하여 기각한 것은 별다른 사정이 없는 한 적법하다 할 것이요. 이를 비난하는 논지는 채용할 수 없다. 이리하여 이 항고를 이유 없다하여 기각 하기로 하고 관여 대법원 판사의 일치된 의견을 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 민복기 방순원 최윤모

주식회사의 대표취체역이 회사의 타인에 대한 채무를 담보하기 위하여 자기 앞으로 회사명의의 약속어음을 발행하고 즉시 이를 타인에게 배서한 경우에는 회사와 대표취체역 사이에 이해가 상반되는 경우라고 볼 수 없다
자작농지확인및인도 (민사, 대법원)
공포일: 1962.03.08 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 도암이 (소송대리인 변호사 함승호)
【피고, 상고인 겸 피상고인】 여만택 (소송대리인 변호사 엄주하 외 1인)
【원 판 결】 대구고등법원 1961. 6. 13. 선고 4294민공17 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고의 패소부분을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송 한다.
 원고의 상고를 기각 한다.
 원고의 상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 먼저 피고대리인의 상고 이유를 본다. 
농지개혁법시행령 32조에 의하면 분배할 농지를 확정하는 절차로서 구청장, 시장 또는 읍면장은 우선 농지소표에 의한 대지조사를 하고 이것을 기초로 농지소재지 위원회의 결의를 거쳐서 각 농가별 분배농지 일람표를 작성하여 농가 소재지의 구, 시 또는 읍 면에서 10일 동안 종람시킬 것을 요구하고 있다 그리고 이 10일 동안의 종람기간이 다 지나도록 농지 소재지 위원회에 이의 신청이 없을 때에는 분배 농지로서 확정된다고 규정하고 있다 원심 판시이유에 의하면 원심은 위와 같은 법문의 취지를 풀이하되 이 사건에서 시비가 되어 있는 농지가 위의 종람기간의 도과로 인하여 분배 농지로 확정된 것은 명백하지만농지개혁법 시행령 32조가 규정한 분배 농지로서의 확정이라 함은 대상 농지가 분배에 해당한다는 사실만을 확정하는데 그치는 것이요 그 농지의 수배자 까지 확정하려는 취지는 아니라고 보고 수배자에 관하여 이의가 있는 이해관계자는농지개혁법 22조에 의하여 또 다시 소재지 위원회에 재사를 신청할 수있는 것이라고 보고 있다 그러나농지개혁법 시행령 32조의 법의는 종람기간의 도과로 말미암아 농가별 분배농지 일람표에 기재된 내용대로 그 기재된 농가에게 그 기재된 농지를 분배하기로 한다는 사실에 대하여 확정력을 부여하는 것이라고 새기는 것이 정당하리라고 생각된다 원심이 이러한 법의를 오해하여 분배를 받을 대상자에 관한 부분에는 확정력이 없다고 본 것은 잘못이라 할 것이다 피고 대리인의 상고는 이미 이 점에 있어서 이유 있으므로 피고대리인의 다른 논지에 관한 판단을 그만 두고개정전의 민사소송법 제406조에 의하여 이것을 이유로 원심판결 중 피고의 패소부분을 파기하고 다시 심리하게 하기 위하여 이 사건을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 한다.
 다음에 원고 대리인의 상고이유를 본다. 원심이 원고가 이 사건 농지를 지주이었던 소외 김의강으로부터 샀다는 점을 증명하기 위하여 제출한 서증인 갑 1, 4의 2, 11호 각증을 받아들이지 않은 것은 부당하게 증거를 배척한 것이라 하나 기록에 끼어 있는 이러한 서증들의 기재내용을 아무리 뜯어 보아도 원고가 증명하려는 사실을 인정할 만한 자료는 될 수 없다고 본다. 다음에 원심이 그 판시에서 분배를 받을 권리만 인정하고 경작원을 인정하지 않은 것은 이유에 모순이 있다 하나 원심의 취지는 아직 사실상 분배도 받기 이전인데 홀연히 경작권이 생길 수 없다는 것이므로 분배권이 있으면 당연히 경작권이 뒤따른다는 논지도 독단적인 견해이다. 끝으로 논지는 원고가 농지개혁법 시행 전후에 걸쳐서 계속적으로 경작한 사실을 내세워서 원고에게 경작권이 있음을 주장하고 있으나 원고가 주장하는 경작권이라 함은 어디까지나 법률상의 경작권을 주장하는 것이 분명하고 경작한 사실관계를 주장하는 것이 아닐것이므로 다만 농지개혁법의 시행전후에 계속하여 경작한 구체적 사실이 있다는 한가지 사실만으로서는 곧 원고의 법률상 경작권을 이끌어 낼 수는 없다 할 것이다. 필경 원고대리인의 상고논지는 하나도 받아들일 만한 것이 없는 셈이다. 그리하여개정전의 민사소송법 제400조를 적용하여 원고의 상고는 기각하고 이 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
 위에서 설명한 취지에 따라 관여 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 최윤모 이영섭
토지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1962.03.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 박재원
【피고, 피상고인】 충청남도
【원심판결】제1심 대전지방, 제2심서울고등 1961. 7. 13. 선고 60민공630 판결
【주 문】
 원 판결을 파기하고 이 사건을 서울 고등법원으로 환송 한다.

【이 유】 원고 대리인의 상고 이유를 본다.
 원심은 적법한 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다 즉 이 사건에서 문제가 된 토지 위에는 원고가 이 토지를 사기 이전부터 피고가 경영하는 천안공업고등학교의 교사가 서 있었고 또 일부는 이 학교의 운동장으로서 사용되고 있었다는 것이다 이러한 경우에 원고가 이 토지의 인도를 청구하는 것은 토지 소유권의 남용이 된다고 원심은 판단하였다 그러나 권리의 남용이 되려면 주관적으로는 그 권리 행사의 목적이 오직 상대자에게 고통이나 손해를 주는데 그칠 뿐이요 권리를 행사하는 사람에게는 아무러한 이익이 없을 경우라야 될 것이며 아울러 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있는 경우라야 할 것이다 그런데 이 사건에 있어서는 원고의 토지인도 청구가 오로지 피고에게 고통이나 손해만을 끼치려는 취지라고는 보기 어렵고 그 밖에 객관적인 면에 있어서도 원고의 토지인도 청구가 사회질서에 어그러진다고도 보기 어렵다 아무튼 원심의 처사는민법 2조 2항에서 이르는 권리남용 금지의 법리를 오해한 것이라 할 것이다 상고는 이유 있다. 이리하여 다른 논지에 대한 판단을 그만두고개정전의 민사소송법 제406조를 적용하여 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송 하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관 전원의 의견이 일치되다. 
 그러므로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 최윤모 이영섭

권리의 남용이 되려면 주체적으로는 그 권리행사의 목적이 오직 상대자에게 고통이나 손해를 주는데 그칠 뿐이요 권리를 행사하는 사람에게는 아무러한 이익이 없는 경우라야 될 것이며 아울러 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있는 경우라야 한다