분양계약유효확인 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2005.04.22 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 성정찬 외 1인)
【피고, 피항소인】 현대산업개발 주식회사 (소송대리인 변호사 이세영)
【제1심판결】 서울중앙지법 2004. 6. 24. 선고 2003가합67026 판결
【변론종결】 2005. 3. 11.
【주 문】
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 주위적 청구 부분에 관한 소를 각하한다.
3. 원고가 별지 목록 기재 아파트에 관한 피고와 소외 1(000000-0000000) 사이의 2001. 9. 26.자 아파트 공급계약 및 소외 1과 원고 사이의 같은 날짜 권리의무승계계약에 기한 수분양자의 지위에 있음을 확인한다.
4. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심판결을 취소하고, ① 주위적으로는, 소외 1과 피고 사이에 별지 목록 기재 아파트에 관하여 2001. 9. 26. 체결된 분양계약은 유효하게 존재한다는 확인을 구하고, ② 예비적으로는, 주문 제3항과 같은 취지의 확인을 구한다.
【이 유】 1. 인정 사실
 갑 제1호증의 1, 2, 3, 갑 제2, 3, 4호증, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제12호증, 을 제1, 3호증의 각 1, 2, 을 제2, 4 내지 8호증, 을 제9호증의 1, 2, 을 제10 내지 14호증의 각 기재와 제1심 증인 소외 2, 제1심 및 당심 증인 소외 1의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
 가. 건축업에 종사하는 소외 1은 1996.경부터 일거리를 가끔씩 소개하여 주던 소외 3을 알고 지내던 중, 소외 3을 통하여 아파트를 분양받은 다음 그 분양권을 되팔아 이익을 남기기로 하고, 1999.경 소외 3과 사이에 '소외 3으로 하여금 아파트 분양신청과 소외 1이 수분양자로 당첨이 될 경우, 분양권 전매, 양도소득세 신고 등의 업무 일체를 대행하게 하는 대신, 분양권을 전매하여 얻는 수입 중 30%를 소외 3에게 지급하기'로 약정(이하 '이 사건 약정'이라 한다)하였다. 
 나. 소외 1은 자신의 직업의 특성상 지방에서 일을 하는 경우가 많았던 관계로, 소외 3이 위와 같은 청약업무 등을 수행하는 데 편리하도록 분양신청시 구비하여야 할 주택청약예금통장(이하 '이 사건 통장'이라 한다)과 인감증명 등을 소외 3에게 보관시키게 되었다. 
 다. 한편, 소외 1은 청약예금계약을 해지하지 않고 소외 3에게 이 사건 통장을 계속 보관시키는 대신, 1999. 7. 15. 청약예금을 담보로 주택은행으로부터 금 4,500,000원을 대출받으면서 그 이자는 '소외 3으로 하여금 그의 처인 소외 4 명의로 개설된 예금계좌에서 매월 자동이체하는 방법'으로 이를 납입하게 하였다. 그는 또한 2000. 10. 25. 소외 3과 함께 주택은행을 찾아가 위 은행으로부터 다시 청약예금을 담보로 금 15,000,000원을 대출받은 다음 그 중 금 4,500,000원으로는 위 대출금을 변제하고 나머지 금 10,000,000원으로는 중대형 평형의 아파트까지도 분양받을 수 있도록 당시 이 사건 통장의 예금액인 금 4,500,000원을 금 15,000,000원으로 증액하는 데 사용하였는데, 위 금 15,000,000원에 대한 이자 역시 위 소외 4 명의의 예금계좌에서 자동이체하는 방법으로 납입하게 하였다. 
 라. 소외 3은 소외 4를 통하여 2001. 9. 6. 소외 1로부터 미리 교부받아 보관하고 있던 주택공급신청에 관한 위임장, 인감증명 및 이 사건 통장 등을 이용하여 소외 1을 대신하여 피고가 사업주체로서 서울 강남구 삼성동 87 토지 위에 신축할 'I′PARK(아이파크) 아파트' 65평형에 대한 분양신청을 한 결과, 같은 달 20. 별지목록 기재 아파트(이하 '이 사건 아파트'라 한다)에 당첨되었다. 
 마. 소외 3은 위 당첨사실을 소외 1에 알려주었는데, 그 때 소외 1로부터 "분양권 전매에 따른 양도소득이 세무당국에 노출되지 않도록 가급적 실수요자에게 분양권을 전매하여 달라."는 부탁을 받고, 동생인 소외 5 등과 함께 모델하우스 근처에 텐트를 이용한 임시사무실(속칭 '떳다방'에 해당함)을 마련하여 원매자를 물색하게 되었다. 
 바. 그러던 중 소외 5는 2001. 9. 24.경 원고의 처인 소외 6을 만나 이 사건 아파트의 분양권을 매수하고자 하는 원고가 실수요자임을 확인한 다음, 소외 6과 분양권 가격을 흥정하다가 소외 6으로 하여금 소외 1과 직접 통화하게 하였다. 이에 소외 6은 전화통화로 소외 1과 사이에 '이 사건 아파트의 분양권을 금 60,000,000원에 매수하기'로 최종 합의하게 되었고, 그 자리에서 소외 1의 요청에 따라 위 소외 5에게 금 60,000,000원을 지급하면서, 소외 5로부터 위 금원에 대한 영수증과 함께 분양권 양도의 징표로서의 기능을 하는 이 사건 아파트에 대한 분양신청 접수증을 교부받았다.
 사. 소외 1은 그 후 2001. 9. 26. 소외 3과 함께 위 모델하우스 내에 위치한 피고 회사 분양사무실에서 원고, 소외 6을 만나, 먼저 피고와 사이에 이 사건 아파트에 대한 공급계약(이하 '이 사건 공급계약'이라 한다)을 체결한 다음, 바로 그 자리에서 원고와 사이에 '이 사건 아파트에 대한 공급계약상의 권리의무를 원고에게 승계한다.'는 내용의 권리의무승계계약(이하 '이 사건 승계계약'이라 한다)을 체결하였다. 피고는 '이 사건 승계계약을 승인한다.'는 의미에서 이 사건 공급계약서의 말미에 첨부된 권리의무승계내역(갑 제1호증의 3)에 피고의 확인인을 날인하여 주었다. 
 아. 원고는 이 사건 승계계약에 따라, 계약 당일 이 사건 공급계약시에 납부되어야 할 계약금 195,600,000원과 2001. 12. 4.부터 2002. 2. 19.까지 사이에 5회에 걸쳐 중도금 462,483,800원 등 도합 금 658,083,800원을 피고 회사에 납입하였다. 
 자. 그런데 서울지방국세청은 거래과열지역에 대한 아파트 분양권 매매와 관련된 세무조사 과정에서 '소외 3이 소외 1을 포함한 72명으로부터 아파트 분양신청을 위임받아 218회에 걸쳐 아파트공급신청을 대행하고 그 중 당첨된 21명의 분양권을 전매한 사실'을 확인하고, 2002. 5. 18. 건설교통부장관에게 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것, 이하 변경 전 법명대로 '주택건설촉진법'이라 한다) 제47조 제1항, 제2항에 따라 해당 아파트에 대한 공급계약의 취소 등 필요한 조치를 취해줄 것을 요청하면서 소외 1을 포함한 '아파트분양계약 체결 전 주택청약통장 등의 양도자 명단'을 통보하였고, 건설교통부장관으로부터 이러한 사실을 통지받은 관할 감독청인 강남구청이 2003. 3. 20. 다시 피고에게 이 사건 아파트에 관하여 주택건설촉진법의 관계 규정에 따라 아파트공급계약 취소 등의 조치를 취하도록 요구하자, 피고는 2003. 4. 4. 원고에게 '이 사건 아파트에 관한 공급계약을 취소하게 되었음.'을 통보(이하 '이 사건 취소통보'라 한다)하였다.
 2. 주위적 청구 부분의 적법 여부에 대한 판단
 이 사건 취소통보로 인하여 '원고가 이 사건 아파트에 대한 수분양자의 지위에 있는지 여부'에 대하여 다툼이 생긴 이 사건에서, 원고는 주위적 청구로서, 소외 1과 피고 사이에 이 사건 공급계약이 유효하게 존재한다는 확인을 구한다. 
 살피건대, 확인의 소는 반드시 당사자 사이의 법률관계에 한하지 않고 예외적으로 당사자의 일방과 제3자 사이의 법률관계도 그 대상이 될 수 있지만, 그러한 예외는 '원고의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험·불안을 제거하기 위하여 그 법률관계를 대상으로 확인을 구하는 것이 당사자 간에 현존하는 법률적 불안상태를 해결하는 적절하고 유효한 방법일 때'에 한하여 허용되는 것이다. 그런데 위 인정 사실에 의하면, 피고는 '소외 1이 소외 3으로 하여금 소외 1 명의로 이 사건 아파트를 분양받을 수 있도록 이 사건 통장을 소외 3에게 양도한 것'으로 보고, 이 사건 공급계약상의 권리의무를 그대로 승계한 원고에게 이 사건 취소 통보를 한 것임이 명백하다. 그렇다면 원고로서는 이 사건 취소 통보의 효력을 다투어 '원고에게 이 사건 공급계약 및 이 사건 승계계약에 기한 수분양자의 지위가 있다.'는 확인을 구하는 것(예비적 청구가 이에 해당함)이 분쟁해결의 가장 직접적이고도 유효·적절한 수단이라고 인정되므로, 이 사건 주위적 청구 부분의 소는 확인의 이익이 있다고 할 수 없어 부적법하다.
 3. 예비적 청구에 대한 판단
 가. 당사자 주장의 요지
 원고는 "소외 1이 소외 3에게 이 사건 통장을 양도한 사실이 없으므로, 원고에 대하여 이 사건 공급계약을 취소할 아무런 근거가 없을 뿐만 아니라, 주택건설촉진법 제47조 제1항에서 '공급질서교란행위'를 금지하는 이유는 무자격자가 무주택자의 청약통장을 양수하여 무주택자 명의로 주택을 공급받는 것을 금지하는 데 있는 것이므로, 청약통장을 양수하지도 아니한 선의의 제3자인 원고에 대하여는 이 사건 취소로써 대항할 수 없다."고 주장한다. 이에 대하여 피고는 "소외 1이 주택건설법의 관계 규정을 위반하여 소외 3으로 하여금 아파트를 공급받게 하기 위하여 이 사건 통장을 '양도'하였거나 '사위 기타 부정한 방법'으로 이 사건 아파트를 공급받은 이상, 이 사건 공급계약상의 권리의무를 그대로 승계한 원고에 대한 이 사건 취소통보는 정당하다."고 주장한다.
 나. 이 사건 취소의 효력
 (1) 주택건설촉진법의 관계 규정
제18조 (입주자저축등) 
 ① 이 법에 의하여 주택을 공급받고자 하는 자에 대하여는 미리 입주금의 전부 또는 일부를 저축(이하 '입주자저축'이라 한다)하게 할 수 있다. 
 ② 입주자저축의 종류·방법·금액 및 조건 등에 관하여 필요한 사항은 건설교통부령으로 정한다.
제47조 (공급질서교란금지) 
 ① 누구든지 이 법에 의하여 건설·공급되는 주택을 공급받거나 공급받게 하기 위하여 다음 각 호의 1에 해당하는 증서 또는 지위를 양도(매매·증여 기타 권리의 변동을 수반하는 일체의 행위를 포함하되, 상속·저당의 경우를 제외한다. 이하 이 조에서 같다)하거나 이의 양도를 알선하여서는 아니되며, 누구든지 사위 기타 부정한 방법으로 이 법에 의하여 건설·공급되는 주택을 공급받거나 공급받게 하여서는 아니된다. 
 1. 제18조의 규정에 의한 입주자저축증서 
 (2호 이하 생략)
 ② 건설교통부장관 또는 사업주체는 제1항의 규정에 위반하여 증서 또는 지위를 양도하거나 사위 기타 부정한 방법으로 증서나 지위 또는 주택을 공급받은 자에 대하여는 그 주택공급을 신청할 수 있는 지위를 무효로 하거나 이미 체결된 주택의 공급계약을 취소할 수 있다. 
 (2) 소외 1과 소외 3 사이의 법률관계에 대한 검토
주택건설촉진법 제47조 제2항에 취소권을 행사할 수 있는 근거 규정을 두면서도 같은 법 내에 선의의 제3자 보호를 위한 규정을 따로 마련하고 있지 않은 입법 취지는, 개별 거래에서의 구체적인 사정에 따른 제3자의 보호를 통한 거래의 안전보다는 아파트 등 주택공급에 관한 거래질서의 유지를 통한 국민주거생활의 안정을 도모하고자 하는 공익을 우선시했기 때문으로 이해될 수 있다. 
 그러나 소외 1이 이 사건 아파트를 분양받을 당시에는 전체 부동산 시장의 활성화를 위한 정부의 시책에 따라 분양권 전매가 전면적으로 허용되었고, 그에 따라 아파트 당첨자들과 실수요자 사이의 분양권의 전매가 널리 행하여진 점(피고 회사도 '이 사건 승계계약을 승인한다.'는 의미에서 확인인을 날인하여 주었던 사실은 앞서 본 바와 같다.), 그런데 원고와 같은 실수요자의 경우에는 최초의 수분양자가 당첨 이전에 청약예금통장을 다른 사람에게 양도하였다 하더라도 그러한 특수한 사정을 알기란 사실상 불가능한 점, 그럼에도 그러한 이유로 계약이 취소될 경우 분양권을 취득한 제3자로서는 전혀 예상하지 못한 손해를 입을 수 있는 점 등을 감안할 때, 이미 체결된 공급계약을 취소할 수 있는 근거가 되는 주택건설촉진법의 해당 규정의 해석에서는 거래의 안전과 선의의 제3자의 신뢰의 보호까지도 아울러 고려하여 보다 엄격하게 제한할 필요가 있다.
 그에 더하여 위 인정 사실에 나타난 다음과 같은 사정 즉, ① 소외 1이 소외 3에게 이 사건 통장을 인도할 당시 소외 3으로부터 별도의 웃돈을 받지 아니한 점, ② 소외 1이 이 사건 약정을 하게 된 것은 정보의 부재와 경험의 부족 등 자신의 여건상 소외 3으로 하여금 분양신청 및 분양권 전매 등 일체의 업무를 대행하게 하는 것이 보다 효과적이라고 판단하였기 때문인 것으로 보이는 점, ③ 소외 1이 이 사건 약정 이후에도 분양권을 매수할 사람의 선택과 전매 가격 등에 대한 최종적인 결정 권한을 여전히 가지고 있었던 점, ④ 소외 1이 대출한 금원에 대한 이자를 소외 3이 부담하게 된 것은 장래 분양권을 전매할 경우에 전매 이익의 30%를 지급하기로 한 데에 대한 대가관계로 볼 수 있는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 이 사건 약정을 '주택청약통장의 양도약정'으로 볼 수 없으며, 나아가 주택건설촉진법 제47조에서 금지하고 있는 '공급질서교란행위' 중 어느 하나에 해당하는 것으로 평가하기도 어렵고, 달리 이를 인정할 근거도 없다. 따라서 '이 사건 공급계약이 주택건설촉진법 제47조를 위반하여 체결된 것'을 전제로 한 이 사건 취소통보는 결국 부적법하여 원고에게 아무런 효력이 없다.
 4. 결 론
 그렇다면 이 사건 취소통보에도 불구하고, 원고가 여전히 이 사건 공급계약 및 이 사건 승계계약에 기한 수분양자의 지위에 있음이 분명한데, 피고가 이를 다투고 있으므로 원고는 이를 확인할 이익도 있다. 따라서 부적법한 주위적 청구는 이를 각하하고, 예비적 청구만을 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심판결을 모두 취소하고 주문과 같이 판결한다. [별 지] : 부동산 목록 생략

판사 이재홍(재판장) 강인철 안호봉

[1] 소송당사자의 일방과 제3자 사이의 법률관계에 대한 확인의 소가 허용되는 경우
[2] 구 주택건설촉진법 제47조 제2항에 취소권을 행사할 수 있는 근거 규정을 두면서도 같은 법 내에 선의의 제3자 보호를 위한 규정을 따로 마련하고 있지 않은 입법 취지
[3] 제3자에게 주택청약예금통장 등을 보관시킨 채 그로 하여금 아파트 분양신청과 분양권 전매 등의 업무를 대행하게 하는 대신 분양권 전매 수입의 30%를 지급하기로 한 약정은 '주택청약통장의 양도약정'으로 볼 수 없고, 구 주택건설촉진법 제47조에서 금지하고 있는 '공급질서교란행위'에도 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 확인의 소는 반드시 당사자 사이의 법률관계에 한하지 않고 예외적으로 당사자의 일방과 제3자 사이의 법률관계도 그 대상이 될 수 있지만, 그러한 예외는 '제소자의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험·불안을 제거하기 위하여 그 법률관계를 대상으로 확인을 구하는 것이 당사자 간에 현존하는 법률적 불안상태를 해결하는 적절하고 유효한 방법일 때'에 한하여 허용된다.
[2] 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 제47조 제2항에 취소권을 행사할 수 있는 근거 규정을 두면서도 같은 법 내에 선의의 제3자 보호를 위한 규정을 따로 마련하고 있지 않은 입법 취지는, 개별 거래에서의 구체적인 사정에 따른 제3자의 보호를 통한 거래의 안전보다는 아파트 등 주택공급에 관한 거래질서의 유지를 통한 국민주거생활의 안정을 도모하고자 하는 공익을 우선시했기 때문이다.
[3] 제3자에게 주택청약예금통장과 인감증명 등을 보관시킨 채 그로 하여금 아파트 분양신청과 분양 당첨 이후의 분양권 전매, 양도소득세 신고 등 업무 일체를 대행하게 하는 대신 분양권 전매 수입의 30%를 지급하기로 한 약정은 '주택청약통장의 양도약정'으로 볼 수 없으며, 나아가 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 제47조에서 금지하고 있는 '공급질서교란행위' 중 어느 하나에 해당하는 것으로 평가하기도 어렵다고 한 사례.