정산금등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2016.04.08 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 항소인】 ☆☆☆ 주식회사 
【원고승계참가인】 주식회사 ▽▽▽ (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 김소연 외 2인)
【원고 및 원고승계참가인의 보조참가인】 파산자 주식회사 ◎◎◎의 파산관재인 예금보험공사 외 1인 (소송대리인 법무법인 해마루 담당변호사 이제영 외 1인)
【피고, 항소인 겸 피항소인】 주식회사 ◁◁◁ (소송대리인 법무법인 (유한) 강남 담당변호사 이정호 외 1인)
【제1심판결】 서울동부지방법원 2015. 1. 27. 선고 2013가합104880 판결 
【변론종결】2016. 3. 4.
【주 문】
1. 당심에서의 원고승계참가인의 승계참가를 포함하여 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 피고는 원고승계참가인에게 2,031,467,807원 및 그 중 677,155,936원에 대하여는 2013. 9. 27.부터, 1,354,311,871원에 대하여는 2014. 11. 7.부터 각 2016. 4. 8.까지 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.
 나. 원고승계참가인의 나머지 청구와 원고의 청구를 각 기각한다.
2. 소송총비용 중 보조참가로 인한 부분은 1/3을 보조참가인이, 나머지를 피고가 각 부담하고, 소송총비용 중 원고승계참가인과 피고 사이에 생긴 부분은 1/3을 원고승계참가인이, 나머지를 피고가 각 부담하고, 원고와 피고 사이에 생긴 부분은 1/3을 원고가, 나머지를 피고가 각 부담한다.
3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 가. 원고
 피고는 원고에게 3,000,000,000원 및 그 중 1,000,000,000원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터, 나머지 2,000,000,000원에 대하여는 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 각 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 지급하라.
 나. 원고승계참가인
 피고는 원고승계참가인에게 2,750,000,000원 및 그 중 916,666,666원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터, 나머지 1,833,333,333원에 대하여는 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날부터 각 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 지급하라(원고승계참가인은 당심에 이르러 승계참가하였다).
2. 항소취지
 가. 원고
 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 청구취지 기재와 같은 판결.
 나. 피고
 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】 1. 기초사실 
 가. 원고는 별지1 기재와 같은 구리시 (주소 1 생략) 외 39필지(이하 구리시 △△동에 위치하는 토지는 ‘구리시 △△동’ 표시를 생략한다. 이하 ‘이 사건 사업부지’라 한다) 약 6,013평 지상에 아파트를 건축하여 분양하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 추진하기로 하고, 2007. 1. 15. 피고(당시 상호는 ‘▷▷▷주식회사’였고, 이후 피고로 변경되었다. 이하 통칭하여 ‘피고’라 한다)와 사이에 ‘제2조(양도·양수 조건) 1. 피고는 2007. 2. 25. 계약금 30억 원을 수령함과 동시에 사업부지 내 2,140평의 소유권을 원고에게 이전한다. 2. 피고는 이 사건 사업부지에서 위 1항 기재 면적과 국, 공유지 그리고 아래 3항의 약 319평[소외 1 소유의 (주소 8 생략) 대 717㎡ 및 (주소 9 생략) 대 337㎡]을 제외한 나머지 부동산 약 2,397평을 2007. 2. 25. 계약금 지급일 이전 원고의 명의로 계약 완료한 후 그 권리를 원고가 인수키로 한다. 3. 양도·양수 금액은 평당 600만 원으로 한다(국공유지 포함). 제3조(특약사항) 1. 상기 1, 2조를 원고와 피고가 반드시 이행하는 조건으로 약정 체결하고 약정금으로 원고가 피고에게 1억 원을 지급하기로 하며 위 약정을 정당한 사유 없이 피고가 일방적으로 파기할 시에는 약정금의 5배를 위약금으로 배상한다. 2. 상기 공동주택사업지 내 국, 공유지(구리시, 재경부, 건설부 소유의 토지)는 사업 승인시 관련부서와 협의 매각통보되는 면적, 금액을 원고가 납부한다. 3. 평당 600만 원 이하로 납입되는 한도 내에서의 차액 발생분에 대하여는 원고가 피고에게 지급한다. 4. 평당 600만 원 이상일 경우 차액 발생분에 대하여는 피고가 책임지고 원고의 상기 공동주택사업 인, 허가에 지장을 초래하지 않는 기간 내에 납부한다. 7. 원고의 모든 권리 및 계약자를 원고가 지정하는 개인이나 법인으로 변경할 수 있다’는 내용의 양도·양수 약정(갑 제1호증, 이하 ‘이 사건 약정’이라 한다)을 체결하였다. 이후 원고는 2007. 1. 25. 소외 18 회사에게 이 사건 사업과 관련한 모든 시행 권한을 양도하고, 그 대가로 소외 18 회사로부터 2011. 6. 30.까지 사업수익의 30%(세전수익)를 지급받거나 2011. 12. 30.까지 35억 원을 지급받기로 하는 사업권 양도·양수계약(갑 제2호증, 이하 ‘이 사건 사업권 양도계약’이라 한다)을 체결하였다.
 나. 소외 18 회사는 이 사건 약정에 따른 피고의 토지 매입 작업으로 ① 2007. 2. 13. 소외 19 회사로부터 별지1 순번(이하 토지의 번호는 모두 별지1 순번을 의미하고, 토지의 지번은 모두 △△동이다) 3 내지 11, 18, 19, 22 내지 24 토지[이상 면적 합계 6,768㎡(2047.32평)]와 별지1에 포함되지 않은 (주소 10 생략) 임야 307㎡[별지2 △△동 지적도(이하 ‘별지2 지적도’라고만 한다) 참조, 이상 면적 총 합계 7,075㎡(2140.19평)]를 81억 원에(따라서 위 3 내지 11, 18, 19, 22 내지 24 토지 부분의 매입금액은 별지1 기재와 같이 7,748,513,917원이다), ② 2007. 5. 13. 소외 2로부터 16번 토지[(주소 11 생략) 대 298㎡(90.15평)] 및 지상 건물 67.87㎡을 9억 5,000만 원에, ③ 2008. 3. 26. 소외 3으로부터 12, 14번 각 토지[(주소 12 생략) 답 347㎡, (주소 13 생략) 전 225㎡, 면적 합계 572㎡(173.03평)]를 11억 8,500만 원에, ④ 2008. 9. 5. 소외 4로부터 13, 17번 각 토지[(주소 14 생략) 전 641㎡, (주소 15 생략) 대 347㎡, 면적 합계 988㎡(298.87평)]를 27억 원에, ⑤ 2008. 12. 18. 소외 5로부터 20번 토지[(주소 16 생략) 대 198㎡(59.9평)]를 8억 원에, ⑥ 2009. 2. 20. 망 소외 6의 상속인 중 1인인 소외 7로부터 1번 토지[(주소 17 생략) 대 1,253㎡] 중 2/11 지분을 6억 7,000만 원에, ⑦ 2010. 2. 23. 소외 8로부터 31 내지 33번 각 토지[(주소 18 생략) 대 273㎡, (주소 19 생략) 도로 27㎡, (주소 20 생략) 도로 1㎡, 면적 합계 301㎡(91.05평)] 및 그 지상 건물을 16억 5,000만 원에 각 매수하였다. 
 다. 또한 소외 18 회사는 별지1 기재 토지 외에 별지2 지적도와 같이 △△동 (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략), (주소 5 생략), (주소 6 생략) 등 5필지를 이 사건 사업부지에 추가하기로 하였고, 이 사건 약정에 따른 피고의 토지 매입 작업으로 2007. 12. 14. 소외 20 재단법인과 사이에 (주소 2 생략) 전 2,258㎡에 관하여 매매대금 5,464,360,000원으로 하는 매매계약(갑 제16호증)을, 2008. 1. 25. 소외 21 재단법인과 사이에 (주소 7 생략) 대 512㎡(25번 토지이다. 이하 ‘이 사건 ♤♤교 토지’라 한다)에 관하여 4,646,400,000원, (주소 3 생략) 전 536㎡에 관하여 1,297,120,000원, (주소 4 생략) 대 307㎡에 관하여 928,675,000원을 각 매매대금으로 하는 매매계약(갑 제15호증)을, 2008. 2. 19. 소외 22 재단법인과 사이에 (주소 5 생략)[이후 □□□-◇로 변경되었다] 임야 3,868㎡에 관하여 9,048,025,000원, (주소 6 생략) 대 701㎡에 관하여 2,120,433,000원, (주소 21 생략) 대 53㎡[15번 토지이다. 위 (주소 6 생략) 대 701㎡와 (주소 21 생략) 대 53㎡의 명의자는 소외 9였으나 위 소외 22 재단법인이 명의신탁한 것이다]에 관하여 160,318,000원을 각 매매대금으로 하는 매매계약(갑 제17호증)을 각 체결하였다.
 라. 피고는 2010. 1. 21.경 소외 18 회사를 상대로 이 사건 약정에 따라 피고가 토지 매입 작업을 하여 원고가 별지1 기재 토지 중 일부를 매수하였으므로 정산금 지급을 청구하는 소(의정부지방법원 2010가합573, 이하 ‘선행소송’이라 한다)를 제기하였고, 선행소송 과정에서 피고와 소외 18 회사는 당시까지 매수한 토지를 기준으로 정산하고, 아직 매수하지 못한 토지들 중 일부 토지에 대하여는 당사자간 합의된 금액으로 정산하며, 사업부지에서 제외된 일부 토지는 정산대상에서 제외하기로 합의하였는데, 미매입 토지 중 대한민국(재정경제부) 소유의 37번 토지[(주소 22 생략) 대 268㎡(81.07평), 이하 ‘재경부 토지’라 한다]를 평당 700만 원(별지1 기재와 같이 위 기준에 따른 예상 매입가격은 567,490,000원이다)에, 소외 ○○○ 소유의 21, 34, 35번 토지, 소외 10 소유의 30번 토지 및 소외 11 소유의 36번 토지(이하 위 ○○○, 소외 10 및 소외 11 소유 토지를 합하여 ‘○○○ 등 토지’라 한다)를 평당 1,600만 원(별지1 기재와 같이 위 기준에 따른 예상 매입가격은 ○○○ 소유의 21, 34, 35번 토지는 1,998,880,000원이고, 소외 10 소유의 30번 토지는 382,400,000원이며, 소외 11 소유의 36번 토지는 1,137,440,000원이다)에 정산하기로 합의(이하 ‘이 사건 정산합의’라 한다)하였다. 위 법원은 2012. 8. 16. 피고와 소외 18 회사의 이 사건 정산합의에 따라 계산하여 별지1 기재와 같이 실제 또는 예상 매입금액 합계가 평당 600만 원 기준 매입금액 합계를 초과함이 명백하므로 소외 18 회사가 피고에게 지급할 금원이 없고 오히려 피고가 소외 18 회사에 정산금(이하 이 사건 정산합의에 따라 피고가 소외 18 회사에 지급하여야 할 정산금을 ‘이 사건 정산금’이라 한다)을 지급하여야 한다는 이유로 피고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 피고가 항소하였으나 2012. 10. 16. 항소장 각하명령에 따라 위 판결은 2012. 9. 8. 확정되었다. 
 마. 원고는 2013. 8. 20.경 소외 18 회사에 이 사건 사업권 양도계약에 따른 35억 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 청구하였고, 이에 소외 18 회사는 같은 달 22. 위 금원 지급에 갈음하여 피고에 대한 정산금 및 위약금 청구권을 원고에게 양도하고 같은 달 28.경 피고에게 채권양도의 통지를 하였다.
 바. 원고승계참가인은 2015. 4. 13. 수원지방법원 안양지원 2015차544호 채무인수금 청구 사건의 집행력 있는 지급명령 정본에 기초하여 원고가 피고에 대하여 가지는 이 사건 정산금 채권 중 3,104,520,547원에 대하여 수원지방법원 안양지원 2015타채2615호로 채권압류 및 전부명령(이하 ‘이 사건 채권압류 및 전부명령’이라 한다)을 받았고, 위 채권압류 및 전부명령이 2015. 4. 16. 피고에게 송달되어 그 무렵 확정되었다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 이 법원에 현저한 사실, 갑 제1 내지 8, 15 내지 19호증, 을 제29, 35, 36호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 제1심 증인 소외 12의 증언 및 변론 전체의 취지
 2. 당사자들의 주장 
 가. 원고 및 원고승계참가인의 주장
 1) 소외 18 회사는 피고에 대하여 선행소송에서 판단된 바와 같이 정산금 5,598,507,807원 및 위약금 500,000,000원을 합한 6,098,507,807원 및 이에 대한 지연손해금의 지급 청구권을 갖는데, 2013. 8. 22. 위 정산금 채권을 원고에게 양도하고 같은 달 28.경 피고에게 양도통지를 하였는바, 원고는 피고에게 일부 청구로서 위 정산금 중 27억 5,000만 원과 위약금 중 2억 5,000만 원을 합한 30억 원 및 그 중 이 사건 소장에서 청구한 10억 원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터, 청구취지를 확장한 나머지 20억 원에 대하여는 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일 다음날부터의 각 지연손해금을 구한다.
 2) 원고승계참가인은 2015. 4. 13. 원고가 피고에 대하여 가지는 이 사건 정산금 채권 중 3,104,520,547원에 대하여 이 사건 채권압류 및 전부명령을 받았고, 위 채권압류 및 전부명령이 그 무렵 피고에게 송달되어 확정되었으므로, 위 채권압류 및 전부명령에 따라 원고가 피고에 대하여 가지는 이 사건 정산금 채권 중 3,104,520,547원 부분은 원고승계참가인에게 이전되었다고 할 것이고, 따라서 원고승계참가인은 피고에게 일부 청구로서 위 전부금 중 27억 5,000만 원 및 그 중 원고가 소장에서 청구한 10억 원에서 정산금에 해당하는 부분인 916,666,666원(= 2,750,000,000원 × 1,000,000,000원/3,000,000,000원)에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터, 원고가 청구취지를 확장한 나머지 20억 원에서 정산금에 해당하는 부분인 1,833,333,333원(= 2,750,000,000원 × 2,000,000,000원/3,000,000,000원)에 대하여는 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일 다음날부터의 각 지연손해금을 구한다.
 3) 이 사건 사업부지 중 피고와 사이에 다툼이 있는 부분 및 위약금 청구 부분에 대한 주장은 다음과 같다.
 가) 정산금 청구
 (1) ○○○ 등 토지, 재경부 토지
 소외 18 회사와 피고는 선행소송에서 ○○○ 등 토지는 평당 1,600만 원, 재경부 토지는 평당 700만 원으로 정산하기로 하는 이 사건 정산합의를 하였으므로, 위 각 토지가 매입되지 않았지만 위 1,600만 원 및 700만 원을 기준으로 정산하여야 한다.
 (2) 이 사건 ♤♤교 토지
 이 사건 ♤♤교 토지에 관한 매매계약서(갑 제15호증)에 기재된 바와 같이 이 사건 ♤♤교 토지의 매매대금은 평당 3,000만 원으로 계산하여 4,646,400,000원이므로, 이를 기준으로 정산하여야 한다.
 (3) 38 내지 40번 토지(이하 ‘건교부 토지’라 한다) 
 원고는 아직 건교부 토지를 취득하지 못하였으므로 위 토지는 정산대상이 아니고, 설사 정산대상에 포함된다고 하더라도 국토의 계획 및 관리에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제65조에 의하면 위 토지를 취득하기 위해서는 구리시가 요구하는 도로, 하천, 경관녹지의 기부채납을 하여야 하므로 이에 소요되는 비용은 위 토지 취득에 필요한 비용으로 볼 수 있어 매입금액은 0원이 아니라 위 기부채납에 소요되는 비용으로 보아야 한다.
 나) 위약금 청구
 이 사건 약정 특약사항 제3조 제1항에 따르면 피고가 매입 대행 작업을 하여 2007. 2. 25.까지 사업부지에 관한 계약을 완료하는 등의 조건으로 약정을 체결하고, 약정금으로 원고가 피고에게 1억 원을 지급하고 정당한 사유 없이 피고가 일방적으로 약정을 파기할 시에는 위 약정금의 5배를 위약금으로 지불한다고 규정하는바, 피고는 2007. 2. 25.로부터 5년 이상 지난 시점까지도 사업부지 매입을 완료하지 못하고 있으므로 위약금 5억 원을 지급할 의무가 있다.
 나. 피고의 주장
 1) 정산금 청구 부분에 관하여
 가) ○○○ 등 토지, 재경부 토지
 선행소송에서 이 사건 정산합의를 한 것은 원고가 이를 장차 매입할 것을 조건으로 한 것인데 그 조건성취가 불가능하므로 이 사건 정산 합의는 효력이 없거나, 또는 원고가 위 각 가격에 위 각 토지를 매입할 것을 전제로 한 것이어서 원고가 위 각 토지를 매입하지 않을 것을 알았더라면 위 정산 합의를 하지 않았을 것이므로 이는 공통된 동기의 착오에 해당하고 법률행위의 중요부분에 관한 것이므로 피고는 이 사건 정산합의를 취소한다. 
 나) 이 사건 ♤♤교 토지
 소외 12가 소외 18 회사로 하여금 이 사건 ♤♤교 토지 등 이 일대에 ♤♤교 측이 소유한 7필지 약 2,491평을 평당 950만 원으로 계산하여 일괄하여 매수할 수 있도록 매입을 알선하였으나 실패하여 소외 18 회사가 이를 직접 매수하였으므로, 이 사건 ♤♤교 토지는 정산 대상에서 제외하여야 한다.
 이 사건 ♤♤교 토지가 정산대상에 포함된다고 가정하더라도, 피고는 소외 18 회사로 하여금 이 사건 ♤♤교 토지 이외에 (주소 2 생략) 전 2,258㎡, (주소 3 생략) 전 536㎡, (주소 4 생략) 대 307㎡, (주소 5 생략) 임야 3,868㎡, (주소 6 생략) 대 701㎡, 15번 토지 총 7필지(이하 위 토지들을 합쳐 ‘이 사건 ♤♤교 토지 등’이라 한다)를 합한 약 2,491평을 평당 950만 원으로 계산하여 일괄하여 매수할 수 있도록 한 것이므로, 이 사건 ♤♤교 토지에 대하여 평당 950만 원을 매입금액으로 하여 정산하여야 한다.
 다) 건교부 토지
 원고가 이 사건 사업부지를 모두 매수하여 필요한 절차만 밟으면 건교부 소유인 38 내지 40번 토지[(주소 23 생략) 도로 1,038㎡, (주소 24 생략) 구거 2,263㎡, (주소 25 생략) 하천 258㎡]는 국토계획법 제65조 제2항 에 따라 원고에게 무상귀속 되므로 위 토지의 매입금액을 0원으로 보아 정산하여야 한다. 구리시에서 이 사건 사업 시행자인 원고에게 요구하는 기부채납은 위 토지의 무상귀속만을 위한 조건이 아니라 이 사건 사업승인에도 필요한 조건이므로 기부채납에 소요되는 비용은 이 사건 사업 전체를 위한 비용이지 이를 위 토지의 매입을 위한 금액으로 볼 수 없다. 
 2) 위약금 청구 부분에 관하여 
 피고가 이 사건 사업부지의 매입을 완료하지 못한 것은 원고가 자금이 부족하여 매매계약을 체결하고도 잔금을 지급하지 않아 소유권이전등기를 하지 못하거나, 시공사인 소외 25 회사의 부도, 원고의 폐업 등 원고의 귀책사유에 의한 것이고, 피고의 노력으로 2010. 4. 20.경 원고가 사업계획변경승인을 받았으나 이를 시행할 여력이 되지 않아 사업 진행이 되지 않고 있는 것일 뿐 피고가 이 사건 약정을 파기한 것이 아니므로 피고는 위약금 지급 의무가 없다.
 3. 원고의 청구에 관한 판단 
 가. 청구원인에 관한 판단 
 1) 정산금 청구에 관한 판단 
 가) ○○○ 등 토지, 재경부 토지
 (1) 이 사건 정산합의의 성격
 앞에서 인정한 사실에다가 갑 제3, 10 내지 13호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 선행소송에서 피고와 소외 18 회사는 수차례에 걸쳐 매입금액 등 정산에 관한 구체적 내용에 관하여 준비서면을 통하여 의사표시를 하였고, ○○○ 등 토지에 관하여 평당 1,600만 원으로 정산함에 의사의 합치가 있었던 사실, 선행소송에서 소외 18 회사와 피고는 재경부 토지를 평당 700만 원으로 정산함에 동의하는 내용의 준비서면을 수차례 제출하였고 2012. 4. 5.자 변론조서에 당사자간에 다툼 없는 사실로 정리된 사실을 인정할 수 있고, 여기에다가 이 사건 정산합의를 하였던 소외 18 회사와 피고는 이 사건 약정에 따른 당사자 사이의 사법상 법률관계를 해결하려는 의사를 가지고 있었다고 보이는 점, 이 사건 정산합의는 선행소송에서 법원의 실체적 판단의 근거 내지 기초가 되었던 것이지 법원에 대한 관계에서 소송종료와 같은 소송법상의 효과를 부여하는 것은 아닌 점 등을 고려하여 보면, 이 사건 정산합의로 인하여 비록 선행소송에서 일정한 사실관계에 대하여 당사자 사이에서 다툼이 없는 사실로 의제되게 하는 소송법상 효과를 발생하게 한 것은 사실이나, 이 사건 정산합의는 위와 같은 소송법상의 효과와 별도로 소외 18 회사와 피고 사이에서 독립하여 실체법상 의미를 가지는 사법행위로서 민법상 화해계약과 같이 당사자 사이에서 이루어진 이 사건 약정에 따른 향후 정산에 관한 전제 내지 기준을 설정하는 실체적 법률행위의 성격을 가진다고 볼 것이다.
 (2) 이 사건 정산합의가 조건 불성취로 인하여 무효인지 여부
 피고가 제출한 증거들만으로는 소외 18 회사와 피고가 이 사건 정산합의를 하면서 ○○○ 등 토지, 재경부 토지가 매입되지 않는 것을 해제조건으로 하여 조건이 성취될 경우 합의를 무효로 하는 의사표시를 하였다거나 또는 위 각 토지가 매입될 것을 정지조건으로 하여 매입이 완료되어야 각 1,600만 원 및 700만 원으로 정산한다는 의사표시를 하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로(오히려 선행소송에서는 정산을 위해 위 각 토지의 장래 매입 여부와 상관없이 예상 매입금액을 기준으로 정산하기로 하는 이 사건 정산합의를 하였다), 조건성취가 불가능하여 이 사건 정산합의의 효력이 없다는 피고의 주장은 받아들일 수 없다.
 (3) 이 사건 정산합의의 착오에 기한 취소 여부
 (가) 동기의 착오가 법률행위의 내용의 중요부분의 착오에 해당함을 이유로 표의자가 법률행위를 취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없지만, 그 법률행위의 내용의 착오는 보통 일반인이 표의자의 입장에 섰더라면 그와 같은 의사표시를 하지 아니하였으리라고 여겨질 정도로 그 착오가 중요한 부분에 관한 것이어야 한다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2011다106976, 106983 판결 등 참조). 또한 민법 제109조에서 규정한 바와 같이 의사표시에 착오가 있다고 하려면 법률행위를 할 당시에 실제로 없는 사실을 있는 사실로 잘못 깨닫거나 아니면 실제로 있는 사실을 없는 사실로 잘못 생각하듯이 표의자의 인식과 그 대조사실이 어긋나는 경우라야 하므로, 표의자가 행위를 할 당시 장래에 있을 어떤 사항의 발생이 미필적임을 알아 그 발생을 예기한 데 지나지 않는 경우는 표의자의 심리상태에 인식과 그 대조사실의 불일치가 있다고 할 수 없어 이를 착오로 다룰 수 없다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2013다202922 판결 참조).
 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 약정과 이 사건 정산합의의 목적, 소외 18 회사 및 원고와 피고 사이의 관계, 선행소송의 경과 등을 고려해 볼 때, 소외 18 회사와 피고는 이 사건 사업부지 매입에 관하여 이 사건 약정에 따른 정산 문제를 조속히 종결하기 위하여 미매입 토지인 ○○○ 등 토지 및 재경부 토지의 장래 매입 여부와 상관없이 이들 토지의 예상 매입금액을 기준으로 정산하기로 하는 이 사건 정산합의에 이른 것으로 보이므로, 장래 ○○○ 등 토지 및 재경부 토지를 예상 매입금액에 따라 매수할 것을 위 정산합의 체결의 전제로 삼았다고 보기는 어렵다.
 또 한편, 갑 제23, 30호증, 을 제3, 4, 10, 11, 32, 33호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 사업의 시공사이자 소외 18 회사가 2008. 3. 12. 소외 23 회사, 소외 24 회사 등으로부터 이 사건 사업을 위한 자금 700억 원을 차용한 데 대한 연대보증인인 소외 25 회사가 2011. 2. 10.경 주채권은행인 소외 26 은행에 워크아웃(기업개선작업)을 요청한 사실, 소외 18 회사는 2013. 6. 30. 폐업하였고 2014. 5. 28. 주택건설사업자 등록이 말소된 사실, 예금보험공사(소외 24 회사가 파산하여 그 파산관재인으로 선임되었다)가 2014. 12. 26. 소외 18 회사를 채무자로 하여 4 내지 6번, 8 내지 19번, 22 내지 25번 토지 등을 포함한 36 필지의 토지에 대한 경매신청을 하여 같은 달 29. 경매개시결정(의정부지방법원 2014타경60531)이 내려진 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면 소외 18 회사가 위 ○○○ 등 토지 및 재경부 토지를 매수하여 이 사건 사업을 진행하는 것은 불가능하게 되었다고 보이나, 이는 이 사건 정산합의 이후의 사정에 불과하고, 달리 이 사건 정산합의 당시 이미 소외 18 회사가 위 ○○○ 등 토지 및 재경부 토지를 매수하여 이 사건 사업을 진행하는 것이 불가능하였음을 인정할 증거가 없다.
 따라서 이 사건 정산합의에 어떠한 착오가 있었다고 보기 어렵다.
 (나) 따라서 이 사건 정산합의에 따라 ○○○ 등 토지는 평당 1,600만 원, 재경부 토지는 평당 700만 원을 기준으로 하여 정산금이 산정되어야 한다.
 나) 이 사건 ♤♤교 토지
 (1) 이 사건 ♤♤교 토지[25번 토지, (주소 7 생략) 대 512㎡]가 정산 대상에 포함되는지 여부에 대하여 본다.
 갑 제44, 46호증의 각 기재에 의하면, 소외 12가 2007. 1. 23. 소외 18 회사와 사이에 소외 18 회사가 구리시 △△동 (주소 1 생략) 등 토지 지상에 공동주택 사업을 추진하기 위하여 필요한 부지를 매입할 수 있도록 토지 매입을 알선하여 주되 사업수익의 일정 지분을 받기로 하는 약정을 체결한 사실, 이 사건 ♤♤교 토지 등이 소외 12가 위 약정에서 매입 알선을 하기로 한 토지들에 포함되어 있는 사실, 소외 12는 위 약정에 따라 매입을 알선해 주기로 한 토지들 중 일부 토지에 대하여는 매입을 알선하여 소외 18 회사가 매입할 수 있게 해 주었으나, 이 사건 ♤♤교 토지 등을 포함한 나머지 토지들에 대해서는 그렇게 하지 못한 사실, 위와 같이 소외 12가 일부 토지에 대한 매입 알선을 해 주지 못해 예정된 2007. 10.경까지 사업승인을 받는 것이 어려워지자, 소외 18 회사는 소외 12로부터 소외 18 회사의 사용인감을 회수하고 소외 18 회사의 직원 등을 통해 직접 토지 소유자와 접촉하여 이 사건 ♤♤교 토지 등을 포함한 나머지 토지들을 매입한 사실, 소외 18 회사는 2009. 3. 24.경 소외 12에게 내용증명우편을 통해 "소외 12가 약정대로 평당 600만 원 이내에서 토지를 매입 알선해 주지 못하였을 뿐만 아니라, 2007. 10. 이전까지 매입해 주기로 한 토지의 95%를 매입해 주지 못해 2007. 10. 이전에 사업승인을 받을 수 없게 되었으며, 또한 2009. 3. 현재까지도 소외 6 소유의 구리시 교문동 (주소 17 생략) 토지를 비롯한 다수의 토지 등을 매입해 주지 못하고 있으므로, 소외 12의 의무 불이행을 이유로 위 약정을 해지한다"고 통지한 사실, 그 후 소외 12가 소외 18 회사를 상대로 의정부지방법원 2010가단64471호로 위 약정에 의한 매입 알선의 대가를 지급하라는 소송을 제기하였으나, 위 법원은 2012. 8. 14. ‘소외 12가 위 약정에 따른 토지 매입 알선 의무를 전부 이행하였다고 보기 부족하고, 오히려 소외 12가 토지 매입 알선을 제대로 해 주지 못해 소외 18 회사가 사용인감을 회수하고 직접 토지 소유자들과 접촉하여 매매계약을 체결한 후 2009. 3. 24. 소외 12의 채무불이행을 이유로 위 약정을 해지하였다’는 이유로 소외 12의 청구를 기각하는 판결을 선고한 사실을 인정할 수는 있다.
 그러나 한편, 위 제1항의 인정사실 및 앞서 제1항에서 든 증거들에 의하면, 피고는 이 사건 약정에 따라 소외 13을 통하여 ♤♤교 측과 매입 협상을 한 결과 이 사건 ♤♤교 토지 등 7필지 합계 약 2,491평을 평당 950만 원, 매매대금 약 237억 원에 매수하기로 합의가 되었고, 이에 따라 소외 18 회사는 2007. 10. 29. 향후 매매계약이 체결될 경우 계약금으로 대체하기 위한 용도로 피고로부터 빌린 액면금 25억 원의 자기앞수표 1장을 ♤♤교 측(소외 20 재단법인)에 보관시킨 사실, 그 후 피고는 2007. 11. 2. 소외 18 회사를 대신하여 위와 같은 매매 합의에 관여한 소외 13에게 이 사건 ♤♤교 토지 등의 매입 중개수수료로 2억 원을 지급한 사실(위 2억 원은 소외 18 회사가 피고로부터 차용한 것으로 처리되었다), 그 후 소외 18 회사는 피고의 관여를 배제한 채 2007. 12. 14. 소외 20 재단법인과 사이에 (주소 2 생략) 전 2,258㎡에 관하여 매매대금 5,464,360,000원으로 하는 매매계약을, 2008. 1. 25. 소외 21 재단법인과 사이에 이 사건 ♤♤교 토지(25번 토지, (주소 7 생략) 대 512㎡)에 관하여 4,646,400,000원, (주소 3 생략) 전 536㎡에 관하여 1,297,120,000원, (주소 4 생략) 대 307㎡에 관하여 928,675,000원을 각 매매대금으로 하는 매매계약을, 2008. 2. 19. 소외 22 재단법인과 사이에 (주소 5 생략) 임야 3,868㎡에 관하여 9,048,025,000원, (주소 6 생략) 대 701㎡에 관하여 2,120,433,000원, (주소 21 생략) 대 53㎡(15번 토지)에 관하여 160,318,000원을 각 매매대금으로 하는 매매계약을 각 체결한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 피고가 이 사건 소제기 이후 제1심에서 일관되게 ‘피고는 소외 18 회사로 하여금 이 사건 ♤♤교 토지 등 ♤♤교 측이 소유하는 7필지 토지를 평당 950만 원으로 계산하여 일괄하여 매수할 수 있도록 한 것이므로, 이 사건 ♤♤교 토지에 대하여 평당 950만 원을 매입금액으로 하여 정산하여야 한다’는 취지로 주장한 점, 피고가 소외 13을 통하여 이 사건 ♤♤교 토지 등에 대한 매입 알선을 시도하였고, 그 후 소외 18 회사가 위 토지들을 ♤♤교 측으로부터 매수하면서 피고로부터 차용한 25억 원을 사용하였을 뿐만 아니라 피고가 소외 18 회사를 대신하여 소외 13에게 토지 매입 중개수수료 2억 원을 지급하였다는 점 등을 종합하면, 소외 18 회사는 피고의 매입 알선으로 이 사건 ♤♤교 토지 등을 ♤♤교 측으로부터 매수한 것으로 봄이 상당하다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 받아들이기 어렵다.
 (2) 다음으로, 이 사건 ♤♤교 토지의 매입금액에 관하여 본다.
 소외 18 회사가 이 사건 약정에 따른 피고의 토지 매입 작업으로 2007. 12. 14. 소외 20 재단법인으로부터 (주소 2 생략) 전 2,258㎡를 매매대금 5,464,360,000원에, 2008. 1. 25. 소외 21 재단법인으로부터 이 사건 ♤♤교 토지를 매매대금 4,646,400,000원에, (주소 3 생략) 전 536㎡를 1,297,120,000원에, (주소 4 생략) 대 307㎡를 928,675,000원에 각 매수하고, 2008. 2. 19. 소외 22 재단법인으로부터 (주소 5 생략) 임야 3,868㎡를 9,048,025,000원에, (주소 6 생략) 대 701㎡를 2,120,433,000원에, 15번 토지를 160,318,000원에 각 매수하는 매매계약을 체결한 사실은 앞서 제1항에서 살펴 본 바와 같으므로, 각 필지별 평당가격은 아래 표와 같은데, 이 사건 ♤♤교 토지의 평당가격은 약 3,000만 원이고, 7필지 전체의 평균 평당가격은 약 950만 원이다.
 지번평방미터평매매계약가격(원)평당매입가격(원) (주소 2 생략)2,258683.045,464,360,0008,000,005 (주소 7 생략)512154.884,646,400,00030,000,000 (주소 3 생략)536162.141,297,120,0008,000,000 (주소 4 생략)30792.87928,675,0009,999,730 (주소 5 생략)3,8681,170.079,048,025,0007,732,892 (주소 6 생략)701212.052,120,433,0009,999,684 (주소 21 생략)5316.03160,318,00010,001,122 합계8,2352,491.0823,665,331,0009,500,028 
 그런데, 갑 제1, 44, 46호증, 을 제7, 15, 16, 17, 30, 31, 34호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 12의 증언, 당심 증인 소외 14의 증언에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들 즉, 이 사건 약정은 피고가 소외 18 회사를 위하여 이 사건 사업부지의 매입을 알선하되 평당 600만 원을 기준으로 이보다 높은 가격에 매입을 알선하면 피고가 그 차액을 부담하고 이보다 낮은 가격에 매입을 알선하면 원고가 그 차액을 피고에게 지급하는 내용이므로, 피고가 소정의 평당 가격으로 매입 알선을 한 후 소외 18 회사나 매도인 측 사정으로 인해 평당 매매대금이 달라지면 정산의 근거가 되는 평당 매매대금은 피고가 최초 알선한 평당 매매대금을 기준으로 산정하는 것이 합리적인 점, 피고는 소외 13을 통하여 ♤♤교 측과 이 사건 ♤♤교 토지 등 ♤♤교 측이 그 일대 소유하던 7필지 합계 약 2,491평을 일괄하여 매입하는 협상을 하였고, 그 결과 소외 18 회사가 ♤♤교 측으로부터 이 사건 ♤♤교 토지 등 7필지 전부를 평당 950만 원, 매매대금 총액 약 237억 원에 일괄하여 매수할 수 있게 되었으나, 소외 18 회사가 이 사건 ♤♤교 토지 등을 소유하고 있는 ♤♤교 산하 단체들과 매매계약서를 작성할 당시에는 피고의 관여를 배제하여 피고가 이 사건 ♤♤교 토지 등을 구성하는 각 개별 토지의 최종적인 매매가격 결정에는 관여하지 못한 것으로 보이는 점, ♤♤교 관리실장으로서 이 사건 ♤♤교 토지 등의 매도업무를 담당하였던 소외 14도 당심에서 증인으로 출석하여 "이 사건 ♤♤교 등 토지 7필지를 개별 필지별로 평가하지 않고 전체적으로 평가하여 처음에는 평당 1,000만 원씩을 요구하다가 최종 평당 950만 원 정도에 한꺼번에 매도하게 되었다, 다만 위 토지들의 소유자가 ♤♤교 산하 3개 재단으로 상이하고, 위 토지들의 위치 등의 특성 또한 차이가 있으며, 세금 문제도 있어서 필지별로 구체적인 매매가격을 결정할 때에는 ♤♤교 재정회계 담당자들이 자료를 분석해서 가격을 달리 정하였다"라고 증언한 점, 소외 18 회사가 이 사건 ♤♤교 토지 등을 매수한 후 2008. 9. 24. 피고에게 보낸 서면[(주소 1 생략) 일원 토지매입 관련 소요자금 지급요청에 대한 회신, 을 제17호증]에서 ‘피고의 매입 알선을 통해 이 사건 ♤♤교 등 토지를 평당 1,000만 원에 매입하였다’는 취지의 내용을 기재하였던 점, 이 사건 ♤♤교 토지 등 ♤♤교 측 소유 7필지 전체를 평당 1,000만 원에 매입할 경우 약 250억 원(249.1억 원)이 소요되는 점, 이 사건 약정 체결 당시부터 ♤♤교 측 소유의 위 7필지 토지 중 이 사건 ♤♤교 토지를 제외한 나머지 토지들은 매입 알선 대상에 포함되어 있지 않았고, 이 사건 정산합의 당시에도 소외 18 회사와 피고는 이 사건 ♤♤교 토지 등 7필지 전부가 아니라 이 사건 ♤♤교 토지만을 정산 대상에 포함시키기로 합의한 점, 선행소송에서 이 사건 정산의 기준이 될 이 사건 ♤♤교 토지의 평당 매입가격이 매매계약서에 기재된 매매대금을 기초로 한 평당 3,000만 원이라고 인정하였으나, 이는 판결 이유에서의 사실인정 내지 법률적 판단에 불과하여 기판력이 인정되기 어려울 뿐만 아니라 앞서 본 사정들에 비추어 그대로 받아들이기도 어려운 점 등을 종합하면, 이 사건 정산합의에 따른 정산의 기준이 되는 이 사건 ♤♤교 토지의 매입금액은 매매계약서에 기재된 4,646,400,000원이 아니라 피고가 매입 알선을 하여 이 사건 ♤♤교 토지 등 7필지 전부의 평당 매매가격이 된 950만 원을 기준으로 계산한 1,471,360,000원(= 이 사건 토지의 면적 154.88평 × 950만 원)으로 인정함이 상당하다.
 다) 건교부 토지
 갑 제1호증의 기재에 의하면, 이 사건 약정 제3조(특약사항) 2호는 "공동주택사업지내 국·공유지(구리시, 재경부, 건설부 소유의 토지)는 사업승인시 관련부서와 협의 매각 통보되는 면적, 금액을 원고가 납부한다"고 규정하고 있다. 따라서 국유지인 위 건교부 토지에 대한 정산은 관련부서와의 협의가 이루어져 매수 면적 및 금액이 확정된 후에야 가능하다고 할 것이므로, 위 건교부 토지는 아직 정산의 대상이 되었다고 할 수 없다. 설사 정산의 대상이 된다고 보더라도, 국토계획법 제65조 제2항의 취지는 개발행위허가를 받은 자가 새로 설치한 공공시설을 관리청에 무상으로 귀속하도록 하면서 그에 대한 대가적 의미에서 그 개발행위로 인하여 용도가 폐지되는 기존의 공공시설을 무상으로 개발행위허가를 받은 자에게 양도할 수 있다는 것이어서, 원고가 위 건교부 토지를 취득하는 것이 확정되었다고 할 수 없을 뿐만 아니라 원고가 위 건교부 토지를 취득하더라도 이를 반대급부 없이 취득하는 것이라고 할 수도 없다.
 그렇다면, 추후 원고가 공공시설을 기부채납하여 위 건교부 토지를 취득한 후 이를 정산함은 별론으로 하고, 그 토지가 원고에게 무상으로 귀속됨을 전제로 매입금액을 0원으로 하여 정산을 구하는 피고의 주장은 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다. 
 라) 소결
 결국 위와 같은 방식으로 계산된 정산금은 별지1 기재와 같이 2,423,467,807원이므로, 피고는 원고에게 위 정산금 2,423,467,807원을 지급할 의무가 있다. 
 2) 위약금 청구에 관한 판단 
 이 사건 약정 특약사항 제3조 제1호는 ‘피고가 위 약정을 정당한 사유 없이 일방적으로 파기할 시에는 약정금의 5배를 위약금으로 배상한다’고 규정하는바, 피고가 이 사건 약정에 따른 의무 이행을 정해진 기간 내에 완료하지 못한 사실은 앞에서 본 바와 같으나, 앞에서 인정한 바와 같이 소외 18 회사가 이 사건 사업을 계속 추진하는 것이 불가능한 것으로 보이는 점, 이 사건 약정에 따른 피고의 토지매입 작업을 통해 원고가 2007. 2. 13.부터 2010. 2. 23.까지 7회에 걸쳐 별지1 순번 1, 3 내지 14, 16 내지 20, 22 내지 24, 31 내지 33 토지(면적 합계 2,922.16평) 등을 매수하였고, 이를 기초로 하여 2010. 4. 26. 주택건설 사업계획 변경승인을 받은 점, 이 사건 약정에 따른 피고의 토지매입 의무는 2007. 2. 25.을 기한으로 하고 있으나, 소외 18 회사는 이러한 기한이 경과한 이후에도 위와 같이 피고를 통하여 이 사건 사업부지에 속하는 토지의 매입을 지속한 점, 이 사건 약정에 따른 피고의 토지매입 의무가 지연된 것은 당초 사업계획과 달리 ♤♤교 토지 이외에 ♤♤교 소유의 토지들까지 추가로 매수하여 사업을 진행하기로 함에 따라 매수 작업이 지연되고 다른 경쟁 회사에서 지주들의 토지를 높은 가격에 매수하겠다고 가격을 높이는 바람에 매수작업이 지연된 것으로 보이는 점, 아래에서 보듯이 피고는 위와 같은 토지 매입 과정에서 매입자금이 부족한 소외 18 회사에게 2007. 2. 12. 24억 원, 2007. 8. 29. 1억 9,200만 원, 2007. 10. 29. 25억 원 등 합계 50억 9,200만 원을 대여하고 2008. 7. 18.까지 합계 47억 원을 변제받은 점 등에 비추어 피고가 이 사건 약정에서 정한 기한 내에 토지 매입작업을 완료하지 못하였다는 사정만으로 정당한 사유 없이 일방적으로 이 사건 약정을 파기하였다고는 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 위약금 관련 주장은 이유 없다.
 나. 피고의 상계 항변 등에 관한 판단 
 1) 상계 항변
 가) 피고의 주장
 피고가 소외 18 회사에 2007. 2. 12. 24억 원, 2007. 2. 13. 20억 원, 2007. 8. 29. 1억 9,200만 원, 2007. 10. 29. 25억 원 합계 70억 9,200만 원을 대여하였고, 소외 18 회사로부터 2007. 2. 27. 12억 원, 2007. 2. 28. 6억 원, 2007. 4. 4. 1억 원, 2007. 11. 2. 2억 원, 2008. 3. 24. 10억 원, 2008. 4. 25. 10억 원, 2008. 6. 9. 4억 원, 2008. 7. 18. 2억 원 합계 47억 원을 변제받았으므로, 나머지 대여금 채권 23억 9,200만 원으로 원고의 정산금 채권과 상계한다.
 나) 판단
 (1) 피고가 소외 18 회사에 2007. 2. 12. 24억 원, 2007. 8. 29. 1억 9,200만 원, 2007. 10. 29. 25억 원 합계 50억 9,200만 원을 대여한 사실, 피고가 소외 18 회사로부터 2007. 2. 27. 12억 원, 2007. 2. 28. 6억 원, 2007. 4. 4. 1억 원, 2007. 11. 2. 2억 원, 2008. 3. 24. 10억 원, 2008. 4. 25. 10억 원, 2008. 6. 9. 4억 원, 2008. 7. 18. 2억 원 합계 47억 원을 변제받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 (2) 피고는, 2007. 2. 13. 소외 18 회사에 20억 원을 추가로 대여하였다고 주장한다.
 살피건대, 을 제5호증의 1, 2, 을 제14호증의 각 기재에 의하면, 피고가 2007. 2. 13. 소외 18 회사에게 20억 원을 대여하였다는 내용의 금전소비대차계약서가 작성된 사실, 소외 18 회사가 2008. 5. 16.경 피고에게 위 2007. 2. 13.자 차용금 20억 원을 포함한 70억 9,200만 원을 차용하였음을 인정하는 내용의 내용증명을 보낸 사실을 인정할 수 있다. 그러나 선행 소송에서 소송고지가 이루어 진 경우 피고지자는 후일 고지자와의 후행 소송에서 전소확정판결에서의 결론의 기초가 된 사실상 법률상의 판단에 반하는 것을 주장할 수 없게 되는바(대법원 1991. 6. 25. 선고 88다카6358 판결 등 참조), 갑 제41, 42호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 소외 18 회사에게 위 20억 원을 대여한 채권자가 피고가 아닌 소외 27 회사인 것을 전제로 소외 27 회사의 채권자인 소외 28 회사가 소외 27 회사의 소외 18 회사에 대한 위 20억 원의 채권에 관하여 압류 및 추심명령을 받아 추심금 청구를 한 사건에서 2009. 9. 25. 승소판결(서울동부지방법원 2009가합6064)을 받았고, 소외 18 회사가 항소하였으나 2010. 8. 19. 항소기각(서울고등법원 2009나99244)되어 같은 해 9. 11. 확정된 사실, 위 사건에서 소외 18 회사는 위 20억 원의 대여자가 소외 27 회사가 아니라 피고라고 주장하였고, 대여금 채권자가 피고가 아닌 소외 27 회사로 판단되어 판결이 확정될 경우 피고에 대한 대여금 채무는 부인되어야 한다면서 2009. 11. 27. 피고에 대한 소송고지 신청을 하여 소송고지서가 같은 해 12. 1. 피고에게 도달한 사실, 위 사건에서 위 20억 원의 대여자는 소외 27 회사지 피고가 아니라고 판단되어 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있으므로, 소송고지에 따른 참가적 효력에 의하여(민사소송법 제71조, 제77조, 제84조, 제86조) 피고는 이 사건 소송에서 자신을 위 20억 원의 채권자라고 주장할 수는 없다. 따라서 피고의 위 주장은 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다.
 (가) 이에 대하여 피고는 위 소송(서울고등법원 2009나99244)의 참가적 효력은 위 소송에서 소외 27 회사의 채권자인 소외 28 회사가 주장한 청구금액 989,286,118원에 한정된다고 주장한다.
 살피건대, 소송고지에 있어서 참가적 효력은 전소 확정판결의 결론의 기초가 된 사실상 및 법률상의 판단으로서 피고지자가 소송고지 당시 전소에 참가하였다면 소송고지인과 공동이익으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사항에 한하여 미친다 할 것이나(대법원 2007. 12. 27. 선고 2006다60229 판결 참조), 소송고지제도는 소송의 결과에 대하여 이해관계를 가지는 제3자로 하여금 소송에 참가하여 그 이익을 옹호할 기회를 부여함과 아울러 고지자가 패소한 경우에는 형평의 견지에서 그 패소의 책임을 제3자에게 분담시키려는 제도로서 피고지자는 후일 고지자와의 소송에서 전소확정판결에서의 결론의 기초가 된 사실상 법률상의 판단에 반하는 주장을 할 수 없게 하려는 것이므로(위 대법원 88다카6358 판결 참조), 피고지자가 후행 소송에서 다툴 수 없는 ‘피고지자가 선행 소송에서 소송고지인과 공동이익으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사항’은 소송물이 동일하면 그 범위에 제한이 없다고 봄이 상당하고, 따라서 소송고지의 대상이 된 선행 소송에서 대여금의 일부를 대상으로 추심금 청구를 하였다고 하더라도 선행 소송의 확정판결의 결론의 기초가 된 대여금의 존부, 범위 등에 대한 사실상 및 법률상의 판단에 대하여는 후소에서 이를 다툴 수 없다.
 설령 피고가 주장하는 바와 같이 참가적 효력이 위 소송에서 소외 27 회사의 채권자인 소외 28 회사가 주장한 청구금액 989,286,118원에 한정된다고 가정하더라도, 갑 제41호증의 1, 2, 을 제27호증의 각 전부 내지 일부 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 28 회사는 구리시 △△동 일대에 아파트 건설사업을 위해 2006. 4. 11. 소외 27 회사와 사이에, 소외 28 회사가 구리시 (주소 26 생략) 외 30필지 상에 아파트 건축 사업을 추진함에 있어, 소외 27 회사가 그 사업부지의 매입을 대행하기로 하는 내용의 토지매입대행 약정을 체결한 사실, 소외 27 회사는 2006. 4. 14. 소외 15와 공동으로 ♡♡♡ 주식회사(후에 상호가 ‘●●● 주식회사’로 변경되었는바, 이하 구별하지 않고 ‘소외 29 회사’라 한다)와 위 아파트 건축사업 사업부지의 일부인 구리시 (주소 1 생략) 외 14필지 약 2,140평(이하 일괄하여 ‘소외 29 회사 소유 토지’라 한다)에 관하여 매매대금을 77억 원으로 하는 매매계약을 체결하고, 같은 날 소외 28 회사로부터 계약금 15억 원을 교부받아 소외 29 회사에게 지급한 사실, 소외 27 회사는 2006. 12.경 피고 외 1인과 소외 29 회사 소유 토지에 관한 아파트 신축공사의 사업권리 등에 관하여 양도·양수계약을 체결하면서 피고 외 1인으로부터 23억 원 상당의 용역 대금을 지급받기로 하는 용역 이행각서를 수령한 사실, 그 후 피고는 2007. 1. 15. 원고와 소외 29 회사 소유 토지 등에 관한 아파트 신축공사의 사업권리를 양도하는 이 사건 약정을 체결하였고, 원고는 2007. 1. 25. 소외 18 회사에게 위 아파트 건설사업과 관련한 모든 시행 권한을 양도하고, 그 대가로 소외 18 회사로부터 2011. 6. 30.까지 사업수익의 30%(세전수익)을 지급받거나 2011. 12. 30.까지 35억 원을 지급받기로 하는 이 사건 사업권 양도계약을 체결한 사실, 한편 소외 27 회사가 소외 29 회사 소유 토지 이외의 사업부지의 매입에 실패하여 소외 28 회사는 위 매매계약에 따른 잔금 지급을 거절하였고, 그로 인하여 소외 27 회사는 소외 29 회사에게 위 매매계약에 따른 잔금을 지급하지 못하게 되자 2007. 2.경 소외 29 회사와 소외 18 회사의 매매계약을 주선하는 조건으로 위 매매계약을 합의해제하고, 소외 29 회사로부터 위 매매계약의 계약금 15억 원을 반환받기로 약정한 사실, 그 후 소외 27 회사의 주선으로 소외 18 회사는 소외 29 회사와 2007. 2. 13. 소외 18 회사가 소외 29 회사 소유 토지 및 그 지상 건물을 매매대금 81억 원에 매수하되 그 중 25억 원은 소외 29 회사의 ▲▲농협에 대한 채무를 인수하는 방법으로, 나머지 56억 원은 매매계약과 동시에 지급하기로 하는 매매계약을 체결한 사실, 소외 29 회사는 위 매매계약 체결과 동시에 소외 27 회사의 소외 30 은행 계좌에 15억 원을 입금하였고, 소외 27 회사는 위 15억 원을 자기앞수표로 인출하여 그 전날 인출하여 둔 5억 원의 자기앞수표와 함께 소외 18 회사의 부사장 직함을 사용하면서 소외 18 회사를 대리한 소외 12에게 교부한 사실, 소외 18 회사는 위 계약 당일 소외 29 회사 계좌로 36억 원을 송금하고, 소외 27 회사로부터 교부받은 위 액면 합계 20억 원의 자기앞수표를 소외 29 회사에게 교부하여 위 매매계약의 매매대금을 모두 지급하였고, 소외 29 회사는 소외 29 회사 소유 토지를 소외 31 신탁회사 앞으로 신탁하였다가 2008. 9. 5.경 소외 18 회사 앞으로 소유권이전등기를 넘겨 준 사실[다만, 소외 29 회사 소유 토지 중 교문동 (주소 10 생략)은 소외 18 회사 앞으로 소유권이 이전되지 않았다]을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 위 2007. 2. 13.자 차용증 및 2008. 5. 16.자 내용증명의 존재에도 불구하고 위 2007. 2. 13.자 차용금은 피고가 아니라 소외 27 회사가 소외 29 회사로부터 회수한 매매대금 계약금 15억 원 등을 포함한 20억 원을 소외 18 회사에게 대여한 것이라고 봄이 상당하다. 
 결국 이에 반하는 피고의 위 주장은 받아들이기 어렵다.
 (나) 나아가 피고는, 피고가 아니라 소외 27 회사가 2007. 2. 13. 소외 18 회사에게 20억 원을 대여한 것이라고 가정하더라도, 피고가 위 대여금 20억 원의 변제를 위하여 소외 27 회사에게, 2007. 3. 19. 3억 원, 2007. 5. 29. 5억 원, 2007. 10. 24. 10억 원 등 합계 18억 원을 지급하였고, 이로 인하여 소외 18 회사는 위 대여금 20억 원 중 18억 원 상당이 소멸하는 이익을 얻었으므로, 소외 18 회사는 부당이득반환으로 피고에게 위 18억 원 상당을 지급할 의무가 있는바, 이러한 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 원고의 피고에 대한 이 사건 정산금 채권과 대등액에서 상계한다고 주장한다.
 살피건대, 을 제20호증의 1, 2, 을 제21호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면, 피고가 소외 27 회사 내지 그 대표이사인 소외 16에게, 2007. 3. 19. 3억 원, 2007. 5. 29. 5억 원, 2007. 10. 24. 10억 원 합계 18억 원을 지급한 사실을 인정할 수 있으나, 나아가 피고가 위 대여금 20억 원의 변제를 위하여 소외 27 회사에게 위 18억 원을 지급하였는지에 관하여는, 을 제27호증의 일부 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 오히려, 소외 27 회사가 2006. 12.경 피고 외 1인과 소외 29 회사 소유 토지에 관한 아파트 신축공사의 사업권리 등에 관하여 양도·양수계약을 체결하면서 피고 외 1인으로부터 23억 원 상당의 용역 대금을 지급받기로 하는 용역 이행각서를 수령한 사실은 앞서 살펴 본 바와 같고, 갑 제41호증의 1, 2, 을 제27호증의 각 전부 내지 일부 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 2006. 12.경 소외 27 회사에게 교부한 위 용역 이행각서에 계약금 5억 원은 계약시 지불하고 영수함이라고 기재되어 있는 사실, 피고의 전무이던 소외 17이 위 소송(서울고등법원 2009나99244 사건)에서 피고가 용역 이행각서에서 정한 23억 중 22억 원을 소외 27 회사의 대표이사인 소외 16에게 지급하였다는 취지의 증언을 하였고, 위 소송에서 용역대금 중 22억 원을 지급하였다고 인정한 사실, 피고와 원고가 2007. 1. 15. 이 사건 약정을 체결하였는데, 위 약정서에 피고는 원고로부터 30억 원을 수령함과 동시에 소외 29 회사 소유 토지의 소유권을 이전하기로 되어 있고, 추후 소외 29 회사 소유 토지를 포함하여 피고가 원고 명의로 계약한 부동산을 평당 600만 원으로 정산하도록 되어 있는 사실, 소외 29 회사와 소외 18 회사 사이에 2007. 2. 13. 소외 18 회사가 소외 29 회사 소유 토지를 81억 원에 매수하는 매매계약이 체결되었고, 소외 18 회사는 그 매매대금을 전액 지급(56억 원은 현금 지급, 나머지 25억 원은 채무인수)하고 소유권이전등기를 경료받은 사실, 피고와 소외 18 회사가 소외 29 회사 소유 토지 중 교문동 (주소 10 생략)을 제외한 나머지 토지의 소유권을 소외 18 회사가 취득한 것에 대하여, 피고가 이 사건 약정을 이행한 것으로 서로 인정하기로 한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 피고가 위와 같이 소외 27 회사 내지 그 대표이사인 소외 16에게 18억 원을 지급한 것은 2006. 12.경 소외 27 회사로부터 소외 29 회사 소유 토지에 관한 아파트 신축공사의 사업권리 등을 양수하면서 지불하기로 한 용역 대금 23억 원 중 계약시 지불한 5억 원을 제외한 나머지 18억 원을 지급하기 위한 것으로 보일 뿐이다.
 따라서 피고의 위 주장도 나아가 살펴 볼 필요 없이 받아들이기 어렵다.
 (3) 원고는 소외 18 회사가 피고에게 2008. 5. 23. 1,000만 원, 같은 해 7. 21. 2억 원을 추가로 변제하였다고 주장하나, 갑 제39, 40호증(각 영수증)은 금원의 수령자가 피고가 아닌 소외 13, 소외 12로 기재되어 있는 점, 위 각 영수증에 갑 제35 내지 38호증과는 달리 각 금원이 어떤 명목으로 지급된 것인지 기재되어 있지 않은 점, 위 소외 13, 소외 12가 피고의 소외 18 회사에 대한 위 대여금 50억 9,200만 원의 변제에 관한 수령권한을 피고로부터 위임받았다고 볼 만한 증거가 없는 점 등에 비추어 볼 때 위 각 증거만으로는 피고가 위 각 금원을 변제받았다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
 (4) 한편, 피고와 소외 18 회사 사이의 대여금 및 변제금의 정산에 관하여, 이자 및 지연손해금은 고려함이 없이 원금으로만 정산함에 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 결국 피고는 소외 18 회사에 대하여 위 50억 9,200만 원에서 위 47억 원을 공제한 3억 9,200만 원의 대여금 채권을 가진다고 할 것이고, 민법 제451조 제2항에 따라 피고는 소외 18 회사의 정산금 채권을 양수한 원고에 대하여 그 채권 양도·양수 이전에 이미 발생한 위 대여금 3억 9,200만 원 채권을 자동채권으로 삼아 상계 주장을 할 수 있으며, 피고가 위 대여금 채권을 원고의 정산금 채권과 상계하는 의사표시가 기재된 2014. 3. 19.자 준비서면이 같은 날 원고에게 도달하였음이 기록상 명백하므로, 원고의 피고에 대한 이 사건 정산금 채권은 위 3억 9,200만 원의 범위에서 상계되어 소멸하였다고 할 것이다. 따라서 위와 같은 상계 후 이 사건 정산금 채권은 2,031,467,807원(= 2,423,467,807원 - 392,000,000원)이 된다.
 나) 채권압류 및 전부명령에 의한 공제 주장
 (1) 주장
 피고는, 원고승계참가인의 이 사건 채권압류 및 전부명령에 따라 이 사건 정산금 채권 중 3,104,520,547원 부분이 위 회사에게 전부되었으므로, 위 3,104,520,547원 부분은 이 사건 정산금에서 공제되어야 한다고 주장한다.
 (2) 판단
 살피건대, 원고승계참가인이 2015. 4. 13. 수원지방법원 안양지원 2015차544호 채무인수금 청구 사건의 집행력 있는 지급명령 정본에 기초하여 원고가 피고에 대하여 가지는 이 사건 정산금 채권 중 3,104,520,547원에 관하여 이 사건 채권압류 및 전부명령을 받았고, 위 채권압류 및 전부명령이 2015. 4. 16. 피고에게 송달되어 그 무렵 확정된 사실은 앞서 제1항에서 살펴 본 바와 같은바, 위 채권압류 및 전부명령에 따라 원고가 피고에 대하여 가지는 이 사건 정산금 채권 2,031,467,807원 및 지연손해금 채권은 위 압류금액을 한도로 원고승계참가인에게 전부되었다고 할 것인데, 압류 효력 발생 전에 이미 발생한 지연손해금은 98,623,587원[= 위 정산금 2,031,467,807원 중 원고가 이 사건 소장 부본의 송달로써 피고에 대하여 그 이행을 청구하였다고 인정되는 677,155,936원에 대하여는 그 청구일 다음날인 2013. 9. 27.부터 압류의 효력 발생(위 채권압류 및 전부명령이 피고에게 송달된 날) 전날인 2015. 4. 15.까지 상법에서 정한 연 6%의 비율로 계산한 지연손해금 63,003,330원(= 677,155,936원 × 0.06 × 566/365, 원 미만 버림) + 위 2,031,467,807원 중 원고가 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달로써 피고에 대하여 그 이행을 청구하였다고 인정되는 1,354,311,871원에 대한 그 청구일 다음날인 2014. 11. 7.부터 압류의 효력 발생 전날인 2015. 4. 15.까지 상법에서 정한 연 6%의 비율로 계산한 지연손해금 35,620,257원(= 1,354,311,871원 × 0.06 × 160/365), 원미만 버림]이므로, 결국 이 사건 정산금 채권 전부가 원고승계참가인에게 전부되었다고 할 것이다. 따라서 피고의 위 항변은 이유 있다.
 다. 소결론 
 결국 원고의 이 사건 청구는 이유 없다.
 4. 원고승계참가인의 청구에 관한 판단 
 이 사건 채권압류 및 전부명령에 따라 원고가 피고에 대하여 가지는 이 사건 정산금 채권 2,031,467,807원 및 지연손해금 채권 전체가 위 채권압류 및 전부명령이 피고에게 송달된 2015. 4. 16. 원고승계참가인에게 전부되었음은 위에서 본 바와 같다.
 따라서 피고는 원고승계참가인에게 2,031,467,807원 및 그 중 원고가 이 사건 소장 부본의 송달로써 피고에 대하여 그 이행을 청구하였다고 인정되는 677,155,936원(= 2,031,467,807원 × 1,000,000,000원/3,000,000,000원, 원미만 반올림)에 대하여는 그 청구일 다음날인 2013. 9. 27.부터, 원고가 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달로써 피고에 대하여 그 이행을 청구하였다고 인정되는 1,354,311,871원(= 2,031,467,807원 x 2,000,000,000원/3,000,000,000원, 원미만 버림)에 대하여는 그 청구일 다음날인 2014. 11. 7.부터 각 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 사건 당심 판결 선고일인 2016. 4. 8.까지 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 5. 결론 
 그렇다면, 원고승계참가인의 이 사건 전부금 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고승계참가인의 나머지 전부금 청구와 원고의 정산금 청구, 위약금 청구는 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, 당심에서의 원고승계참가인의 승계참가를 포함하여 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 피고의 항소와 원고승계참가인의 청구를 각 일부씩 받아들여 당심에서의 원고승계참가인의 승계참가를 포함하여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 정준영(재판장) 심연수 정총령