근저당권설정등기회복 (민사, 대법원)
공포일: 2000.11.16 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 이용열)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 삼한 담당변호사 김광년)
【원심판결】 서울고법 1998. 4. 16. 선고 97나37175 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 1에 대한 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고들의 피고 1에 대한 나머지 상고와 피고 학교법인 용문학원에 대한 상고를 모두 기각한다. 원고들과 피고 학교법인 용문학원 사이의 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 1이 관계 서류를 위조하여 이 사건 임야에 마쳐져 있던 원고들과 소외 2 3인 공동 명의의 이 사건 근저당권설정등기를 말소하였으니, 그 말소 당시 이 사건 임야의 소유자인 피고 1은 이 사건 근저당권설정등기의 전부 또는 원고들 명의의 3분의 2 지분에 관하여 회복등기절차의 이행을 할 의무가 있고, 그 이후 이 사건 임야를 취득한 피고 학교법인 용문학원은 그 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다는 원고들의 주장에 대하여, 피고 1이 1990년경 소외 3 소유의 이 사건 임야를 매수하여 대금의 일부를 지급하고 잔금이 남아 있는 상태에서 1991. 4. 12.경 소외 1과 소외 2에게 이를 미등기 전매하고, 그 무렵 소외 1은 이 사건 임야 중 일부를 원고들에게 미등기 전매한 사실, 소외 2가 피고 1에게 매매계약의 이행 확보를 위하여 소외 2와 원고들의 명의로 근저당권이라도 설정해 달라고 요구하여, 피고 1이 소외 3의 처이자 대리인인 소외 4로부터 근저당권설정등기에 필요한 소외 3 명의의 백지 위임장과 근저당권설정계약서 및 인감증명서를 받아 소외 2에게 건네주자, 소외 2가 근저당권자를 원고들과 소외 2로 하고 채무자를 소외 3으로 하는 이 사건 근저당권설정등기를 한 사실, 소외 4는 그 당시 피고 1이 이미 소외 1과 소외 2에게 이 사건 임야를 미등기 전매하고 소외 1 역시 그 중 일부를 다시 원고들에게 미등기 전매한 것을 전혀 모른 채 단지 이 사건 임야 대금의 상당 부분을 지급한 피고 1의 요구에 따라 그에 대한 소유권이전등기의무의 이행을 담보하기 위하여 그에게 위와 같은 소외 3의 도장만이 날인된 채 나머지 부분이 백지로 된 근저당권설정계약서와 위임장 등 근저당권 설정에 필요한 서류를 교부한 사실, 그런데 피고 1은 그의 명의로 근저당권을 설정하지 아니하고 그 관계 서류 일체를 소외 2에게 건네주자, 소외 2가 백지로 된 근저당권설정계약서 및 위임장 등의 채권자 명의를 원고들과 소외 2로, 채무자 명의를 소외 3으로 각 보충기재하고 이를 이용하여 이 사건 근저당권설정등기를 마친 사실 등을 인정한 다음, 소외 3과 원고들 및 소외 2 사이에는 근저당권 설정에 관한 아무런 합의나 승낙이 없었으므로 이 사건 근저당권은 그 설정 당시부터 유효하게 성립되었다고 볼 수 없고, 또 원고들과 소외 2가 소외 3이 그 거래상대방도 아닌 원고들과 소외 2에 대하여 이 사건 근저당권의 성립 및 그에 따른 책임까지도 부담할 의사가 있었는지에 관하여 아무런 확인절차를 거치지 아니하였음이 인정되는 이상 민법 제126조 소정의 권한을 넘는 표현대리로 인정될 수도 없다고 판단한 후, 따라서 비록 이 사건 근저당권설정등기가 소외 1의 범법행위에 의하여 말소되었다 할지라도 이 사건 근저당권이 유효하게 성립된 것을 전제로 하는 원고들의 이 부분 주장에 기한 청구는 이유 없다고 배척하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진, 처분문서의 증명력 및 민법 제126조의 표현대리에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 이 점에 관한 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 기록에 의하면, 원고들 소송대리인이 원고들이 피고 학교법인 용문학원에 대하여 피고 1과 소외 1을 순차로 대위하여 이 사건 임야에 관한 위 피고 명의 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 청구를 추가한다는 취지가 포함된 1997. 4. 3. 자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 제1심의 제10차 변론기일에 진술하였음을 알 수 있으므로, 원고들이 그와 같은 말소등기절차의 이행을 구하는 청구를 한 바가 없다는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 1은 소외 2와 함께 피고 1로부터 이 사건 임야를 매수할 당시나 원고들에게 이 사건 임야를 매도할 당시 이미 부동산투기행위가 발각되어 검찰 및 세무당국으로부터 추적조사를 받고 있거나 양도소득세 미납에 따른 추징까지 당하고 있었으며, 이 사건 임야를 매수한 목적은 전매차익을 얻기 위한 것이었고, 또 매수할 때에는 매수인 명의에서 자신은 제외시키고 소외 2의 명의로만 계약을 체결하고, 매도할 때에는 매도인 명의를 본인인 소외 1이라고 표시하지 않고 피고 1 대 소외 1이라고 표시하여 결국 이 사건 임야에 관하여 자기 명의로는 소유권이전등기를 거치지 아니한 채 피고 1로부터 직접 원고들 명의로 혹은 소외 2를 거쳐 원고들 명의로 소유권이전등기를 마치도록 함으로써 자신의 이름으로 토지거래허가를 받아 소유권이전등기를 마칠 의사가 전혀 없었던 사실, 원고들은 소외 1로부터 이 사건 임야의 일부를 매수할 당시 매수목적이 서울에 거주하다가 직장을 퇴직한 후 노후의 여생을 보내기 위한 것이어서 토지거래허가를 받지 못할 것을 알면서도 이 사건 임야에 야생조류사육장설치허가를 받아 꿩사육장을 설치하여 지목을 잡종지로 바꾸어 토지거래허가를 받을 의도로 이 사건 매매계약을 체결한 사실 등을 인정한 다음, 원고들과 소외 1 사이의 이 사건 임야에 관한 매매계약은 처음부터 토지거래허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이라고 할 것이어서 확정적으로 무효라고 할 것이므로, 원고들이 소외 1에 대하여 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있음을 전제로 하여, 피고 1에 대하여 소외 1을 대위하여 토지거래허가신청절차의 이행을 구하는 청구 부분에 관한 원고들의 소는 부적법하다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 토지거래허가에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
 4. 상고이유 제4점에 대하여
 가. 기록에 의하면, 원고들은 피고 1에 대한 청구로서, (1) 주위적으로 ① 이 사건 근저당권설정등기가 위법하게 말소되었음을 이유로 그 회복등기절차의 이행을 구함과 아울러, ② 소외 1을 대위하여 이 사건 임야 중 원고들 매수 부분에 관하여 소외 1과 사이의 1991. 4. 12. 자 매매계약에 대한 토지거래허가신청절차의 이행을 구하고, (2) 예비적으로 ① 이중매도에 가담한 불법행위를 원인으로 한 손해의 배상을, ② 근저당권이 말소됨으로 인한 부당이득의 반환을, ③ 매매계약의 이행불능 등으로 인한 매매대금의 반환을 구하였는데, 제1심은 주위적 청구 중 근저당권설정등기의 회복등기청구 중 원고들 지분 2/3 부분을 인용하고 그 나머지 청구와 토지거래허가신청청구 및 예비적 청구를 모두 기각하였으며, 이에 대하여 피고 1은 그 패소 부분에 대하여 항소하면서 그 부분 청구의 기각을 구하고, 원고들은 그 패소 부분에 대하여 항소하면서 위 주위적 청구를 다시 구하였는데, 원심은 원고들의 위 주위적 청구 중 근저당권설정등기의 회복등기청구를 기각하고 토지거래허가신청청구의 소를 각하하면서도 위 예비적 청구에 대하여는 제1심에서 청구기각이 되었음에도 불구하고 원고들이 이에 대하여 항소를 하지 아니하였으므로 따로 심리하지 아니한다고 하면서 아무런 판단을 하지 않고 있다.
 나. 그러나 청구의 예비적 병합이란 병합된 수개의 청구 중 주위적 청구(제1차 청구)가 인용되지 않을 것에 대비하여 그 인용을 해제조건으로 예비적 청구(제2차 청구)에 관하여 심판을 구하는 병합형태로서, 이와 같은 예비적 병합의 경우에는 원고가 붙인 순위에 따라 심판하여야 하며 주위적 청구를 배척할 때에는 예비적 청구에 대하여 심판하여야 하나 주위적 청구를 인용할 때에는 다음 순위인 예비적 청구에 대하여 심판할 필요가 없는 것이므로, 주위적 청구를 인용하는 판결은 전부판결로서 이러한 판결에 대하여 피고가 항소하면 제1심에서 심판을 받지 않은 다음 순위의 예비적 청구도 모두 이심되고 항소심이 제1심에서 인용되었던 주위적 청구를 배척할 때에는 다음 순위의 예비적 청구에 관하여 심판을 하여야 하는 것이다.
 그리고 이와 같은 예비적 병합의 경우에는 수개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 주위적 청구를 먼저 판단하지 않고 예비적 청구만을 인용하거나 주위적 청구만을 배척하고 예비적 청구에 대하여 판단하지 않는 등의 일부판결은 예비적 병합의 성질에 반하는 것으로서 법률상 허용되지 아니하며, 그럼에도 불구하고 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 아니하는 판결을 한 경우에는 그 판결에 대한 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심이 되고 그 부분이 재판의 탈루에 해당하여 원심에 계속중이라고 볼 것은 아니다. 이와 달리 원심이 주위적 청구를 배척하였음에도 예비적 청구에 대한 판단을 누락하였다면 누락된 예비적 청구 부분은 아직 원심에 소송이 계속중이라 할 것이므로 이 부분에 대한 상고는 그 대상이 없어 부적법하다는 취지의 당원 판례(대법원 1981. 4. 14. 선고 80다1881, 80다1882 판결, 1989. 9. 26. 선고 88다카10647 판결, 1992. 10. 13. 선고 92다18283 판결, 2000. 1. 21. 선고 99다50422 판결 등)의 견해는 이를 변경하기로 한다.
 다. 그런데 원고들은 이 사건 예비적 청구가 주위적 청구 전체에 대한 예비적 청구인지, 아니면 주위적 청구 중 일부에 대한 예비적 청구인지 등에 관하여 그 의사를 명확히 밝히지 아니하고 있으나, 원고들이 제1심에서 이 사건 주위적 청구 일부에 대하여 승소하였다면 적어도 그 승소 부분과 관련한 예비적 청구 부분은 특별한 사정이 없는 한 제1심의 심판대상이 될 수 없는 것이고, 이와 같이 심판대상이 될 수 없는 청구에 대하여 제1심이 판단하였다 하더라도 그 효력이 없다 할 것이므로(대법원 1995. 1. 24. 선고 94다29065 판결, 1995. 7. 25. 선고 94다62017 판결 등 참조), 원고들이 제1심에서 기각된 예비적 청구에 대하여 항소를 하지 아니하였다는 사유만으로 이 사건 예비적 청구가 원심의 심판대상으로 될 수 없는 것은 아니라고 할 것이다.
 이 사건 주위적 청구는 불법 말소된 근저당권설정등기의 회복등기청구와 매매계약에 따른 토지거래허가신청청구인바, 이들 청구 사이의 관계에 비추어 볼 때, 제1심이 이 사건 주위적 청구 중 근저당권설정등기의 회복등기청구를 일부 인용하였다면 적어도 이와 관련된 예비적 청구는 제1심의 심판대상이 되지 않았다고 볼 것이므로(제1심은 이 사건 주위적 청구 중 토지거래허가신청청구를 기각하면서, 이 사건 예비적 청구에 대하여도 판단하여 이를 기각하였는바, 제1심에서 기각된 예비적 청구는 이 사건 주위적 청구 중 토지거래허가신청청구에 관한 것으로 보인다), 원심으로서는 이 사건 주위적 청구인 근저당권설정등기의 회복등기청구 중 원고들이 일부 승소한 부분에 대하여 피고 1이 항소를 하여, 원심이 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하고 취소 부분에 해당하는 원고들의 주위적 청구를 기각하는 경우에는 나아가 이 부분과 관련된 예비적 청구를 심판대상으로 삼아 이를 판단하여야 한다고 할 것이다.
 라. 그럼에도 불구하고, 원심은 석명권을 행사하여 이 사건 각 청구 사이의 관계를 명확히 밝히지도 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 예비적 청구에 대하여 전혀 판단을 하지 아니하였으니, 원심판결에는 석명의무를 위반하였거나 청구의 예비적 병합에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 5. 그러므로 원심판결 중 피고 1에 대한 예비적 청구에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고들의 피고 1에 대한 나머지 상고와 피고 학교법인 용문학원에 대한 상고를 모두 기각하며, 원고들과 피고 학교법인 용문학원 사이의 상고비용은 원고들의 부담으로 하기로 하여 대법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원장 최종영(재판장) 송진훈 서성 조무제 유지담 윤재식(주심) 이용우 배기원 강신욱 이규홍 이강국 손지열 박재윤

[1] 주위적 청구를 인용한 제1심판결에 대하여 피고가 항소한 경우, 예비적 청구도 이심되는지 여부(적극) 및 항소심이 제1심에서 인용되었던 주위적 청구를 배척할 때에는 다음 순위의 예비적 청구에 관하여 심판을 하여야 하는지 여부(적극)
[2] 예비적 병합에 있어서 주위적 청구를 먼저 판단하지 않고 예비적 청구만을 인용하거나 주위적 청구만을 배척하고 예비적 청구에 대하여 판단하지 않는 등의 일부판결이 법률상 허용되는지 여부(소극) 및 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 아니하는 판결을 한 경우, 그 판결에 대한 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심되는지 여부(적극)
[3] 원고의 주위적 청구 중 일부를 인용하고 예비적 청구를 모두 기각한 제1심판결에 대하여 피고가 불복 항소하자 항소심이 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 그에 해당하는 원고의 주위적 청구를 기각하는 경우, 항소심은 기각하는 주위적 청구 부분과 관련된 예비적 청구를 심판대상으로 삼아 판단하여야 한다고 한 사례

[1] 청구의 예비적 병합이란 병합된 수개의 청구 중 주위적 청구(제1차 청구)가 인용되지 않을 것에 대비하여 그 인용을 해제조건으로 예비적 청구(제2차 청구)에 관하여 심판을 구하는 병합형태로서, 이와 같은 예비적 병합의 경우에는 원고가 붙인 순위에 따라 심판하여야 하며 주위적 청구를 배척할 때에는 예비적 청구에 대하여 심판하여야 하나 주위적 청구를 인용할 때에는 다음 순위인 예비적 청구에 대하여 심판할 필요가 없는 것이므로, 주위적 청구를 인용하는 판결은 전부판결로서 이러한 판결에 대하여 피고가 항소하면 제1심에서 심판을 받지 않은 다음 순위의 예비적 청구도 모두 이심되고 항소심이 제1심에서 인용되었던 주위적 청구를 배척할 때에는 다음 순위의 예비적 청구에 관하여 심판을 하여야 하는 것이다.
[2] 예비적 병합의 경우에는 수개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 주위적 청구를 먼저 판단하지 않고 예비적 청구만을 인용하거나 주위적 청구만을 배척하고 예비적 청구에 대하여 판단하지 않는 등의 일부판결은 예비적 병합의 성질에 반하는 것으로서 법률상 허용되지 아니하며, 그럼에도 불구하고 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 아니하는 판결을 한 경우에는 그 판결에 대한 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심이 되고 그 부분이 재판의 탈루에 해당하여 원심에 계속중이라고 볼 것은 아니다. 
[3] 원고의 주위적 청구 중 일부를 인용하고 예비적 청구를 모두 기각한 제1심판결에 대하여 피고가 불복 항소하자 항소심이 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 그에 해당하는 원고의 주위적 청구를 기각하는 경우, 항소심은 기각하는 주위적 청구 부분과 관련된 예비적 청구를 심판대상으로 삼아 판단하여야 한다고 한 사례.