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영업방해금지 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2011.12.08 / 시행일:

【원고, 피항소인】 에이디엠이십일 주식회사 (소송대리인 변호사 담당변호사 이백규)
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2011. 1. 27. 선고 2010가합27248 판결
【변론종결】2011. 10. 27.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 제3자에게 구두 또는 문서로 원고의 와이퍼 제품이 피고의 별지 목록 기재 권리를 침해한다는 취지의 허위사실을 유포하여서는 아니 된다. 
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 피고가 당심에서 주장하는 사항에 관하여 다음과 같은 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 그대로 인용한다.
2. 추가판단사항
가. 피고 주장의 취지
1) 이 사건 발명 및 고안 중 한국의 특허권 및 실용신안권이 원고와 피고 사이의 고용관계에 기한 직무발명인 점은 다투지 않는다.
2) 이 사건 소송은 이 사건 발명 및 고안 중 우리나라에서 등록한 특허권 및 실용신안권의 우선권을 기초로 하여 외국에서 출원하여 등록되었거나 공개된 특허권 및 실용신안권에 대하여도 원고가 통상실시권을 주장하면서 피고의 권리를 제한하는 청구를 하는 것이므로 각 등록국의 특허권 및 실용신안권의 효력이 그 심판대상이어서 각 등록국에 전속적 국제재판관할이 있다. 따라서 외국의 특허권 및 실용신안권에 관한 소송을 우리나라 법원에 제기한 이 사건 소는 부적법하다. 
3) 특허의 속지주의의 성격상 이 사건 발명 및 고안에 대한 원고의 통상실시권은 우리나라에서만 인정될 뿐, 캐나다 등 외국에서 출원 및 등록된 발명 및 고안에는 미치지 않으므로 원고의 이 사건 청구는 이유 없다. 
나. 판단
1) 이 사건 소에 관한 국제재판관할권은 국내 법원에 있다.
 이 사건 원고의 청구는, 피고가 이 사건 발명 및 고안을 이용하여 영업을 하는 원고의 거래처에 대하여 ‘원고가 피고의 특허권 또는 실용신안권을 침해한다.’라는 허위사실을 유포함으로써 원고의 영업을 방해하고 있으므로 위 방해행위의 금지를 구하는 것이다. 따라서 이 사건 소는 특허권 및 실용신안권 효력을 직접적인 대상으로 삼는 소송이 아니라 원고 영업에 대한 ‘방해배제청구’에 관한 소송이며 다만, 원고 주장의 방해행위가 있었는지 여부, 구체적으로는 피고의 행위가 허위사실 유포에 해당되는지를 가리기 위해서 이 사건 발명 및 고안에 관하여 원고가 통상실시권을 가지는지를 심리하여야 하는 문제가 있을 뿐이다. 특허권의 효력 여부가 직접적인 심판대상이 되는 소송의 경우 등록국에 전속관할이 있는 것으로 보아야 하나, 단지 일반 민사소송의 선결문제에 불과한 경우에는 그 민사소송에 관하여 관할권을 가지는 법원이 심리·판단할 수 있다고 보아야 한다.
 따라서 원고의 이 사건 ‘영업 방해금지 청구소송’에 관하여 국내 법원은 국제재판관할권을 가진다고 할 것이고, 이를 다투는 피고의 주장은 이유 없다. 
2) 원고가 이 사건 발명 및 고안 중 국내 특허권 및 실용신안권에 관하여 가지는 통상실시권은 위 특허권 및 실용신안권의 우선권에 기초하여 외국에서 출원되어 등록 또는 공개된 특허권 및 실용신안권에도 미친다.
 어떠한 특허권 및 실용신안권에 관하여 통상실시권을 가지는지 여부는 통상실시권을 발생시키는 원인관계의 존부 또는 효력 여부에 의하여 결정되고 따라서 위 원인관계인 ‘통상실시권 설정계약’ 또는 ‘직무발명의 기초가 되는 고용관계’에 관한 준거법이 적용되어야 한다. 이 사건에서 원고가 이 사건 발명 및 고안에 관하여 주장하는 통상실시권의 원인관계는 ‘직무발명’이고, 직무발명의 성립 여부는, 국내법인인 원고와 내국인인 피고 사이의 우리나라에서의 고용관계를 직접적으로 심리·판단하여야 하므로 이를 규율하는 국내법을 적용하여야 한다.
 따라서 원고가 이 사건 발명 및 고안 중 국내의 특허권 및 실용신안권에 관하여 직무발명에 기초한 통상실시권을 가지는 한, 위 특허권 및 실용신안권의 우선권에 기초하여 외국에서 출원되어 등록되거나 공개된 특허권 및 실용신안권 역시 동일한 고용관계에 따른 직무발명이라고 보아야 하므로 원고는 이에 대하여 통상실시권을 가진다. 이와 다른 전제에 선 피고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.
3. 결론
 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 기각한다.
[별지 목록 생략]

판사 노태악(재판장) 강경태 백강진
배당이의 (민사, 대법원)
공포일: 2011.12.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 진해동부신용협동조합 (소송대리인 내외법무법인 담당변호사 민태식)
【피고, 상고인】 근로복지공단
【원심판결】 부산고법 2011. 7. 14. 선고 (창원)2011나712 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 근로기준법 제38조 제2항은 근로자의 최저생활을 보장하고자 하는 공익적 요청에서 일반 담보물권의 효력을 일부 제한하고 최종 3개월분의 임금과 재해보상금에 해당하는 채권의 우선변제권을 규정한 것이므로, 합리적 이유나 근거 없이 그 적용대상을 축소하거나 제한하는 것은 허용되지 아니한다. 그런데 근로기준법 제38조 제2항은 최종 3개월분의 임금 채권은 같은 조 제1항에도 불구하고 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 따라 담보된 채권에 우선하여 변제되어야 한다고 규정하고 있을 뿐, 사용자가 그 사용자 지위를 취득하기 전에 설정한 질권 또는 저당권에 따라 담보된 채권에는 우선하여 변제받을 수 없는 것으로 규정하고 있지 아니하므로, 최종 3개월분의 임금 채권은 사용자의 총재산에 대하여 사용자가 그 사용자 지위를 취득하기 전에 설정한 질권 또는 저당권에 따라 담보된 채권에도 우선하여 변제되어야 한다. 
 판례는 사용자가 재산을 특정승계 취득하기 전에 설정된 담보권에 대하여는 최종 3개월분의 임금 채권의 우선변제권을 인정할 수 없다는 견해를 취하고 있으나(대법원 1994. 1. 11. 선고 93다30938 판결, 대법원 2004. 5. 27. 선고 2002다65905 판결 등 참조), 이는 담보권자가 담보권설정자가 아닌 담보목적물 양수인이 지는 부담에 의하여 담보권을 침해당할 수 없음에 근거한 것이므로, 담보권이 설정된 재산이 이전되지 아니하고 단지 사용자 지위의 취득시기가 담보권 설정 후인 이 사건에 위 판례가 원용될 수는 없다. 
 따라서 이와 달리 사용자가 재산을 특정승계 취득하기 전에 설정된 담보권에 관한 위 판례 등을 근거로 피고가 대위행사하는 최종 3개월분의 임금 채권은 소외인이 대명산업의 사용자가 되기 전에 설정한 이 사건 근저당권에 따라 담보된 채권에 대하여 우선변제권을 가질 수 없다고 판단한 원심판결에는 근로기준법 제38조 제2항의 우선변제권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심)

근로기준법 제38조 제2항은 근로자의 최저생활을 보장하고자 하는 공익적 요청에서 일반 담보물권의 효력을 일부 제한하고 최종 3개월분의 임금과 재해보상금에 해당하는 채권의 우선변제권을 규정한 것이므로, 합리적 이유나 근거 없이 적용 대상을 축소하거나 제한하는 것은 허용되지 않는다. 그런데 근로기준법 제38조 제2항은 최종 3개월분의 임금 채권이 같은 조 제1항에도 불구하고 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 따라 담보된 채권에 우선하여 변제되어야 한다고 규정하고 있을 뿐, 사용자가 사용자 지위를 취득하기 전에 설정한 질권 또는 저당권에 따라 담보된 채권에는 우선하여 변제받을 수 없는 것으로 규정하고 있지 않으므로, 최종 3개월분의 임금 채권은 사용자의 총재산에 대하여 사용자가 사용자 지위를 취득하기 전에 설정한 질권 또는 저당권에 따라 담보된 채권에도 우선하여 변제되어야 한다.
등록취소(상) (특허, 대법원)
공포일: 2011.12.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 재단법인 경기문화재단 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 외 1인)
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 특허법원 2010. 3. 19. 선고 2009허7277 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 1.상표법 제2조 제1항 제6호는, 상표의 사용이라 함은 상품 또는 상품의 포장에 상표를 표시하는 행위, 상품 또는 상품의 포장에 상표를 표시한 것을 양도 또는 인도하거나 그 목적으로 전시·수출 또는 수입하는 행위, 상품에 관한 광고·정가표·거래서류·간판 또는 표찰에 상표를 표시하고 전시 또는 반포하는 행위를 말한다고 규정하고 있고,같은 조 제3항은 서비스표에 관하여는 특별한 규정이 없는 한 상표에 관한 규정을 적용한다고 규정하고 있다. 그런데 서비스표는 통상 유형물인 상품과는 달리 수요자에게 제공되는 무형의 서비스를 표장의 대상으로 하는 것이므로, 그 서비스 자체에 서비스표를 직접 사용할 수는 없다. 이러한 상품과 서비스의 차이를 고려할 때, 서비스표의 사용에는 서비스업에 관한 광고·정가표·거래서류·간판 또는 표찰에 서비스표를 표시하고 이를 전시 또는 반포하는 행위는 물론, 서비스의 제공시 수요자의 이용에 공여되는 물건 또는 당해 서비스의 제공에 관한 수요자의 물건에 서비스표를 표시하는 행위, 서비스의 제공시 수요자의 이용에 공여되는 물건에 서비스표를 표시한 것을 이용하여 서비스를 제공하는 행위 또는 서비스의 제공에 이용하는 물건에 서비스표를 표시한 것을 서비스의 제공을 위하여 전시하는 행위 등이 포함된다고 할 것이다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010후3080 판결 참조).
 2. 원심은, 피고가 대구 수성구 범어동(이하 생략)에서 2006. 2. 15.경 ‘백남준 미술관’을 개관하고, 위 개관일부터 2006. 3. 14.경까지 개관 전시회를 개최하면서 그 방명록에 이 사건 등록상표서비스표(등록번호생략) “”를 표기하여 위 미술관을 방문한 관람객들이 열람할 수 있도록 한 사실을 인정하고, 위 사실관계에 의하면 이 사건 심판청구일(2008. 9. 12.) 전 3년 이내인 2006. 2. 15.경부터 같은 해 3. 14.경까지 이 사건 등록상표서비스표가 그 지정서비스업인 ‘미술관경영업’의 서비스 내용에 속하는 미술품 전시 서비스의 제공 시 그 수요자인 관람객의 이용에 공여되는 물건인 ‘방명록’에 표시되고 국내에서 사용되었으므로, 이 사건 등록상표서비스표는상표법 제73조 제1항 제3호에 의하여 등록이 취소되어야 하는 것이라고 할 수 없다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나 서비스표 사용에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김능환 민일영 이인복(주심)

경기문화재단이 乙을 상대로 등록상표서비스표 “”이상표법 제73조 제1항 제3호에 해당한다는 이유로 상표등록취소심판을 청구한 사안에서, 심판청구일 전 3년 이내에 등록상표서비스표가 지정서비스업인 ‘미술관경영업’의 서비스 내용에 속하는 미술품 전시 서비스의 제공 시 이용되는 ‘방명록’에 표시되고 국내에서 사용되었다는 이유로, 등록상표서비스표가상표법 제73조 제1항 제3호에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례
액화석유가스판매사업허가 등 (민사, 대법원)
공포일: 2011.12.08 / 시행일:

【원고 겸 주위적 원고, 상고인】 
【예비적 원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울고법 2011. 7. 14. 선고 2010나44585 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고 겸 주위적 원고 및 예비적 원고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실과 사정을 인정한 다음,피고 7,9,8,10,4에 대한 이 사건 제명사유는 모닝에너지 연합회(이하 ‘연합회’라고 한다)의 정관에서 정한 제명사유에 해당한다고 보기 어렵고, 또 조합원에 대한 제명 결의를 할 경우에는 2명 이상에 대한 결의를 일괄하여 할 수 없고 제명대상 조합원마다 개별적으로 의결하여야 할 것인데, 2009. 5. 27.자 총회에서피고 1,7을 하나의 결의로써 제명하고 2010. 9. 8.자 총회에서피고 9,8,10,4를 다시 하나의 결의로써 제명한 것은 적법하다고 볼 수 없으므로, 적어도피고 7,9,8,10,4에 대한 제명 결의는 무효이고 이에 따라 이들의 지분을 총 지분에 포함할 경우 2010. 9. 17.자 총회에서주위적 원고의 회장 재선임에 찬성한 지분만으로는 총 지분의 과반수에 미치지 못하여주위적 원고는 2010. 9. 17.자 총회에서 적법하게 회장으로 선임된 것으로 볼 수 없다고 판단하여주위적 원고가 연합회 회장임의 확인을 구하는 청구를 배척하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 나머지 정관이 정한 제명사유에 대한 해석을 그르치거나 제명결의 요건 및 회장선출 결의에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 주위적주위적 원고가 더 이상 회장 지위에 있지 아니한 이상 회장으로서의 업무집행권이 없다는 이유로 주위적주위적 원고의 사업장 및 동산들의 인도 청구, 허가 명의변경절차 이행청구, 전화사용권양도의 승인절차 이행청구를 모두 배척함과 아울러, 기존 허가 명의나 전화사용권 명의를 주위적주위적 원고 내지 예비적 원고들 명의로 변경하는 것은 합유물인 조합재산의 보존행위가 될 수 없고, 기존 상태대로 현재 점유, 운영 중인 사업장 및 동산들의 인도를 구하는 것 역시 조합원의 보존행위로서 허용된다고 볼 수 없다고 판단하여, 주위적주위적 원고의 합유물의 보존행위에 기한 예비적 청구 및 예비적 원고들의 청구를 모두 배척하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 나머지 조합 업무집행자의 업무집행 권한 및 합유물의 보존행위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심)

乙 등 제명된 조합원을 제외한 丙 등 나머지 조합원들만이 참석한 조합원총회에서 조합장으로 재선된 甲이 乙 등 제명된 조합원과 이에 동조하는 일부 조합원을 상대로 주위적으로 업무집행권자로서 사업장 인도 등을 구하고, 예비적으로 丙 등과 함께 합유물인 조합재산의 보존행위로서 사업장 인도 등을 구한 사안에서, 甲은 더 이상 조합장 지위에 있지 않아 조합장으로서 업무집행권이 없다는 이유로 주위적 청구를 배척하고, 예비적 청구도 조합재산의 보존행위로서 허용될 수 없다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례
하자보수보증금등 (민사, 대법원)
공포일: 2011.12.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 금강부광아파트 입주자대표회의 (소송대리인 변호사 박홍규 외 1인)
【피고, 피상고인】 대한주택보증 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 미래 담당변호사 박장우)
【원심판결】 서울고법 2009. 2. 18. 선고 2004나58309 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2003. 7. 18. 법률 제6925호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집합건물법’이라 한다) 제9조는 집합건물 ‘분양자’의 하자담보책임에 관하여 규정하고 있을 뿐이므로, 집합건물의 시공자는 그가 분양계약에도 참여하여 분양대상인 구분건물에 대하여 분양에 따른 소유권이전의무를 부담하는 분양계약의 일방 당사자로 해석된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 구 집합건물법 제9조에 의한 하자담보책임을 부담하는 것으로 볼 수 없다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다12507 판결 참조).
 원심은, 그 채택한 증거 및 거시한 사정을 들어 소외 부광종합건설 주식회사(이하 ‘소외 회사’라고 한다)만이 이 사건 아파트를 분양한 자이고, 피고 주식회사 케이씨씨건설(이하 ‘피고 건설회사’라고 한다)은 이 사건 아파트의 시공을 맡은 시공회사에 지나지 아니한다는 사실을 인정한 다음, 피고 건설회사는 이 사건 아파트의 시공자에 불과할 뿐 이를 분양한 사업주체에 해당하지 아니하므로 구 집합건물법 제9조에 의한 하자담보책임을 부담하지 않는다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 잘못이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 건설공사에 관한 도급계약이 상행위에 해당하는 경우 그 도급계약에 기한 수급인의 하자담보책임은 상법 제64조 본문에 의하여 원칙적으로 5년의 소멸시효에 걸리는 것으로 보아야 한다. 
 원심은, 이 사건 아파트를 분양한 자인 소외 회사와 그 건축을 맡은 시공사인 피고 건설회사 사이의 이 사건 도급계약에 기한 하자보수에 갈음하는 손해배상채권은 상사채권으로서 5년의 상사시효에 걸린다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면 원심의 이 부분 판단은 정당하고, 이와 다른 견해에서 이 사건 도급계약에 기한 피고 건설회사의 하자담보책임이 10년의 민사시효에 걸리는 것으로 보아야 한다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
 증거신청의 채택 여부는 법원의 합리적 재량에 속하는 사항이고, 채택된 증거방법에 대한 증거조사 결과에 관한 가치판단 역시 논리와 경험칙에 반하지 아니하는 한 사실심법원의 전권에 속하는 사항인바, 원심이 그 감정인에 대한 원고의 사실조회신청을 기각하는 한편으로 제1심 감정 결과를 별다른 이유설시 없이 배척하고 원심 감정 결과만을 근거로 하자보수보증금의 액수를 산정하였다고 하더라도, 이러한 사정만으로 위와 같은 원심의 조치 내지 판단에 심리미진, 자유심증주의 위배 등의 잘못이 있다고 할 수 없다. 원고의 이 부분 상고이유의 주장 역시 받아들이지 아니한다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김능환 민일영 이인복(주심)

[1] 집합건물의 시공자가 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조에 의한 하자담보책임을 부담하는지 여부(원칙적 소극)
[2] 건설공사에 관한 도급계약이 상행위에 해당하는 경우 수급인의 하자담보책임의 소멸시효기간(=5년)
[3] 아파트 시공회사인 甲 건설회사와 분양회사인 乙 주식회사 사이의 도급계약에 기한 하자보수에 갈음한 손해배상채권의 소멸시효가 문제된 사안에서, 위 채권은 5년의 상사시효에 걸린다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2003. 7. 18. 법률 제6925호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집합건물법’이라 한다) 제9조는 집합건물 ‘분양자’의 하자담보책임에 관하여 규정하고 있을 뿐이므로, 집합건물의 시공자는 그가 분양계약에도 참여하여 분양대상인 구분건물에 대하여 분양에 따른 소유권이전의무를 부담하는 분양계약의 일방 당사자로 해석된다는 등 특별한 사정이 없는 한, 구 집합건물법 제9조에 의한 하자담보책임을 부담하는 것으로 볼 수 없다.
[2] 건설공사에 관한 도급계약이 상행위에 해당하는 경우 그 도급계약에 기한 수급인의 하자담보책임은 상법 제64조 본문에 의하여 원칙적으로 5년의 소멸시효에 걸리는 것으로 보아야 한다.
[3] 아파트 시공회사인 甲 건설회사와 분양회사인 乙 주식회사 사이의 건설공사 도급계약에 기한 하자보수에 갈음한 손해배상채권의 소멸시효가 문제된 사안에서, 乙 회사가 甲 회사에 갖는 위 채권은 상사채권으로서 5년의 상사시효에 걸린다고 본 원심판단을 수긍한 사례.
강제추행 (형사, 대법원)
공포일: 2011.12.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 울산지법 2011. 6. 17. 선고 2011노443 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제2조 제2호 (가)목은 ‘제7조부터제12조까지의 죄(제8조 제4항의 죄는 제외한다)’를,같은 호 (다)목은 ‘아동·청소년에 대한「형법」제297조부터제301조까지,제301조의2,제302조,제303조,제305조 및제339조의 죄’를 각 ‘아동·청소년대상 성범죄’의 하나로 규정하고 있고,법 제7조 제1항은 “여자 아동·청소년에 대하여「형법」제297조의 죄를 범한 자는 5년 이상의 유기징역에 처한다.”고 규정하고 있으며,법 제7조 제3항은 “아동·청소년에 대하여「형법」제298조의 죄를 범한 자는 1년 이상의 유기징역 또는 500만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있다. 한편법 제13조 제1항 본문은 “법원은 아동·청소년대상 성범죄를 범한 자에 대하여 유죄판결을 선고하면서 300시간의 범위에서 재범예방에 필요한 수강명령 또는 성폭력 치료프로그램의 이수명령(이하 ‘이수명령’이라 한다)을 병과하여야 한다.”고 규정하고 있고,법 제33조 제1항 본문은 “아동·청소년대상 성범죄로 유죄판결이 확정된 자 또는제38조 제1항 제5호에 따라 공개명령이 확정된 자는 신상정보 등록대상자(이하 ‘등록대상자’라 한다)가 된다.”고 규정하고 있다. 위와 같이법 제7조에서 아동·청소년에 대한 강간·강제추행 등을 가중하여 처벌하는 별도의 규정을 두고 있는 점을 비롯하여 법의 입법 취지 및 경위에 비추어 볼 때,법 제2조 제2호 (다)목의 아동·청소년대상 성범죄를 범한 자라 함은 성범죄의 대상이 아동·청소년이라는 사실을 인식하였는지 여부에 관계없이 아동·청소년에 대한형법 제297조부터제301조까지,제301조의2,제302조,제303조,제305조 및제339조의 죄를 범한 자를 의미한다고 할 것이다.
 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 피해자공소외 1(여, 16세),공소외 2(여, 17세)에 대한 각 강제추행의 공소사실이 인정된다고 하면서, 피고인이법 제2조 제2호 (다)목의 ‘아동·청소년에 대한형법 제298조의 죄’를 범한 자에 해당하는 것으로 보아 피고인에게법 제13조에 따라 성폭력 치료프로그램의 이수명령을 병과하고,법 제33조 제2항에 따라 신상정보 등록대상자라는 사실과 신상정보 제출의무가 있음을 알려 주었다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와같이 법 제13조를 위반하는 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심)

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제2호 (다)목의 아동·청소년대상 성범죄를 범한 자라고 하기 위해서는 성범죄의 대상이 아동·청소년이라는 사실을 인식하여야 하는지 여부(소극)
학교법인기본재산처분허가서발급거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2011.12.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 
【피고, 피상고인】 충청남도 교육감 (소송대리인 한밭 법무법인 담당변호사 박주봉)
【원심판결】 대전고법 2011. 5. 26. 선고 2011누59 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 

【이 유】 사립학교법 제28조 제1항은 학교법인이 그 기본재산을 매도, 증여, 임대, 교환 또는 용도변경하거나 담보에 제공하고자 할 때 또는 의무의 부담이나 권리의 포기를 하고자 할 때에는 감독청의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있으므로, 학교법인이 그 의사에 의하여 기본재산을 양도하는 경우뿐만 아니라 강제경매절차에 의하여 양도되는 경우에도 감독청의 허가가 없다면 그 양도행위가 금지된다고 할 것이다(대법원 1994. 1. 25. 선고 93다42993 판결 등 참조). 
 그리고 사립학교법이 위와 같이 학교법인이 그 기본재산에 대한 처분행위를 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다고 규정한 것은 사립학교의 설치경영을 위하여 설립된 학교법인이 그 기본재산을 부당하게 감소시키는 것을 방지함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모하고자 하는 공익적 목적에서 비롯된 것이고, 그로 인하여 채권자의 희생이 따른다고 하여도 이는 입법자가 거래의 안전이나 상대방의 재산권보다 학교재정의 건전화에 대한 공익적 요구를 중요한 가치로 선택한 것이므로 불가피한 것이다. 따라서 학교법인의 기본재산의 처분을 위하여 관할청의 허가를 신청할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 학교법인의 의사에 맡겨져 있고, 채무자인 학교법인에 다른 재산이 없어 기본재산을 처분하지 않고는 채무의 변제가 불가능하다고 하더라도, 학교법인으로부터 기본재산을 양수한 자도 아니고 금전채권자들에 불과한 자에게는 강제이행청구권의 실질적인 실현을 위하여 필요하다는 사유만으로 기본재산의 처분을 희망하지도 않는 학교법인을 상대로 관할청에 대하여 기본재산에 대한 처분허가신청절차를 이행할 것을 청구할 권한은 없다고 할 것이다(대법원 1998. 8. 21. 선고 98다19202, 19219 판결, 대법원 2001. 12. 28. 선고 2001다24075 판결 참조). 또한 위와 같은 사립학교법 제28조 제1항의 규정 취지 및 학교법인 기본재산에 대한 처분허가신청권의 법적 성격에 비추어 볼 때 학교법인의 금전채권자로서는 학교법인을 대위하여 관할청에 기본재산의 처분허가신청을 할 수 없다고 봄이 상당하다. 
 원심이 위와 같은 취지에서 학교법인의 일반채권자로서 학교법인의 기본재산에 대하여 경매를 신청한 원고로서는 기본재산을 처분하지 않고서는 채권을 변제받는 것이 불가능하다고 하더라도, 직접 또는 학교법인을 대위하여 관할청에 대하여 기본재산에 대한 처분허가신청을 할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 판단누락, 법리오해 등의 위법이 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 김능환 안대희(주심) 민일영

사립학교법 제28조 제1항의 규정 취지 및 학교법인 기본재산에 대한 처분허가신청권의 법적 성격에 비추어 볼 때, 학교법인의 금전채권자는 학교법인을 대위하여 관할청에 기본재산의 처분허가신청을 할 수 없다고 보는 것이 타당하다.
폭력행위등 처벌에 관한 법률위반(공동공갈) (형사, 서울동부지방법원)
공포일: 2011.12.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 윤나라
【변 호 인】 법무법인 청진 담당변호사 정수근
【주 문】
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

【이 유】【범죄사실】 피고인은 2009. 1.경부터공소외 1이 인터넷을 통해 접속한 불특정 다수의 회원이 축구, 야구, 농구 등 스포츠 경기의 승패 및 점수에 돈을 걸고 이를 맞추면 그에 따라 건 돈을 배당하는 인터넷 도박사이트를 운영함에 있어 회원들이 송금해 온 돈을 출금하는 것을 관리하였고,공소외 2(2011. 10. 12. 특수절도죄로 구속기소),공소외 6은 피고인의 지시에 따라 돈을 출금하여피고인을 통해공소외 1에게 전해 주는 일을 하였다.
 피고인은 위와 같이 도박사이트를 운용해 벌어들인 돈을 서울 강남구 역삼동(지번 1 생략)에 있는 피고인 명의로 임차한(건물이름 및 호수 생략)에 금고를 설치하고 보관하였는데,공소외 2가 위(건물이름 및 호수 생략)에 도박사이트 운용수익이 보관 중이라는 것을 알아채고 피해자공소외 3(31세)과 함께 2010. 8. 28. 12:20경 위(건물이름 생략)로 가 도박사이트 운용수익 약 40억 3,000만 원이 든 금고를 훔쳤고, 피해자는 그 대가로공소외 2로부터 5억 7,000만 원을 분배받았다.
 피고인은 같은 날 19:00경 위(건물이름 생략)에서 엘리베이트 씨씨티비(CCTV)를 확인해 피해자와공소외 2가 돈을 훔쳐간 것을 확인하고,공소외 1에게 전화로 이 사실을 알리자공소외 1은 피고인에게 폭력조직인○○○○파 조직원공소외 4를 찾아가 돈을 찾을 수 있는지 알아보라고 지시하였고, 이에 따라 피고인은 2010. 8. 29. 21:00경 서울 강남구에 있는공소외 4 운영의 상호를 알 수 없는 주점으로 찾아가 사정을 말하고 ‘돈을 찾아주면공소외 1이 사례를 할 것’이라는 취지로 부탁하면서 피해자와공소외 2의 직업, 전화번호 등을 가르쳐주었고,공소외 4는 전화번호를 놔두고 가라고 말하여 이를 승낙하였다.
 피고인은공소외 4와 함께 2010. 8. 30. 15:00경 서울 송파구 신천동에 있는(이하 생략)에서 피해자를 만났고공소외 4는 팔과 배에 그려진 용문신을 보여주면서 피해자에게 “공소외 2가 어디에 간 것이냐, 니네들이 가져간 돈이 어떤 돈일 줄 아느냐”고 위협한 다음, 같은 날 16:00경 위(건물이름 및 호수 생략)로 피해자를 데리고 가 피고인은공소외 4의 지시에 따라 복도에서 대기하고 있고공소외 4는 위(건물이름 및 호수 생략)에서 피해자에게 인상을 쓰면서 “이제 마지막으로 묻는다, 거짓말해서 열 받게 하지 말고 하루 종일 나랑 같이 있고 싶으면 거짓말하고, 그런 거 아니면 사실대로 이야기해라”고 위협하여 피해자로부터 “현재 받은 돈은 어디에 있는지 말씀 드리겠다”는 말을 들었다.
 이에 따라 피고인은공소외 4와 함께 같은 날 18:00경 서울 강동구 성내동(지번 2 생략)에 있는 피해자의 집으로 피해자를 데리고 가 피해자가공소외 2로부터 받아 1,600만 원을 사용하고 남은 5억 5,400만 원을 싱크대에서 꺼내 가지고 나와 이를 서울 강남구 신사동에 있는 신사역 2번 출구에서공소외 1이 보낸 사람을 통해공소외 1에게 전달하였다.
 이로써 피고인은공소외 1과 공모하고공소외 4와 공동하여 이와 같이 피해자를 공갈하여 이에 겁을 먹은 피해자로부터 5억 5,400만 원을 교부받았다.
【증거의 요지】1. 피고인의 일부 법정진술
1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서
1.공소외 2에 대한 각 검찰피의자신문조서사본
1.공소외 3에 대한 검찰진술조서
1.공소외 3,6에 대한 각 검찰진술조서사본
1.공소외 6,3,2에 대한 각 경찰피의자신문조서사본
1. 수사보고 및 사진사본
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항,제1항 제3호,형법 제350조 제1항,제30조(징역형 선택)
【양형의 이유】 피고인이 초범이고 이 사건 범행을 대체로 인정하고 있으며, 피해자와 합의한 점 등의 유리한 정상은 인정되나, 범행의 수법과 이 사건의 발생경위 등을 종합하여 볼 때 그 죄질과 범정이 매우 좋지 않아 실형을 선고함.

판사 강상덕
임대료등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2011.12.08 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 우경엔지니어링 (소송대리인 변호사 이정익)
【피고, 항소인】 강림산업 주식회사 (소송대리인 법무법인 정진 담당변호사 정혁진)
【제1심판결】 의정부지방법원 고양지원 2011. 5. 12. 선고 2010가합8877 판결
【변론종결】2011. 10. 25.
【주 문】
1. 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】청구취지 : 피고는 원고에게 111,053,300원 및 이에 대하여 2004. 2. 5.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
항소취지 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】 1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이에 관하여 설시할 이유는 피고의 주장에 관하여 아래 2항에서 추가로 판단하는 것 이외에는 모두 제1심 판결의 이유와 동일하므로,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 2. 추가로 판단하는 부분
 (1) 피고는, 이 사건 임대차계약 당시 임대차계약기간을 “토지개발공사로부터 권리상실시까지”로 정하였고, 이 사건 임차건물에 대한 수용이 2002. 7. 30. 개시되어 위 건물의 소유권이 한국토지주택공사에게 이전되었으므로, 원고는 피고에 대하여 피고의 위 건물사용으로 인한 부당이득을 반환받을 권리가 없다고 주장한다.
 (2) 갑5-2, 8, 9의 각 기재에 의하면, 한국토지주택공사는 이 사건 임차건물을 수용하지 아니하고 원고가 이를 이전하는 것을 전제로 영업설비의 이전 및 손실보상만을 실시한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 임차건물의 소유권은 수용개시일 이후에도 여전히 원고에게 유보되어 있었으므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 주장은 이유 없다.
 3. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위에서 인정하는 부분에 한하여 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김주현(재판장) 권창영 이근영
등록취소(상) (특허, 대법원)
공포일: 2011.12.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 재단법인 경기문화재단 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 외 1인)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변리사 고영회) 
【원심판결】 특허법원 2010. 3. 19. 선고 2009허7260 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은, 피고가 대구 수성구 범어동 45 범어타워 19층에서 2006. 2. 15.경 ‘백남준 미술관’을 개관하고 그 무렵부터 2006. 7. 20.경까지 수 회에 걸쳐 전시회를 개최하면서 위 미술관을 방문한 관람객들에게 고 백남준의 대표작품으로 제작된 엽서에 실사용 표장 "<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=148212265"></img>"을 표기하여 이를 판매한 사실을 인정하고, 위와 같은 사실관계에 의하면 이 사건 심판청구일인 2008. 9. 12. 전 3년 이내인 2006. 2. 15.경부터 같은 해 7. 20.경까지 사이에 거래사회 통념상 이 사건 등록상표서비스표(등록번호 생략) "<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=148213983"></img>"와 동일하다고 볼 수 있는 범위 내의 것이라고 할 수 있는 표장이 이 사건 등록상표서비스표의 지정상품에 속하는 그림엽서에 표시되어 국내에서 사용되었으므로, 이 사건 등록상표서비스표는 상표법 제73조 제1항 제3호에 의하여 등록이 취소되어야 하는 것이라고 할 수 없다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하였거나 심리를 다하지 아니한 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김능환 민일영 이인복(주심)

경기문화재단이 乙을 상대로 등록상표서비스표 "<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=148212265"></img>"이 상표법 제73조 제1항 제3호에 해당한다는 이유로 상표등록취소심판을 청구한 사안에서, 심판청구일 전 3년 이내에 거래사회 통념상 등록상표서비스표와 동일하다고 볼 수 있는 범위 내의 것이라 할 수 있는 실사용표장 "<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=148213983"></img>"을 乙이 등록상표서비스표의 지정상품에 속하는 그림엽서에 표시하여 국내에서 사용하였다는 이유로, 등록상표서비스표가 상표법 제73조 제1항 제3호에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례
대여금등 (민사, 대법원)
공포일: 2011.12.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 도민저축은행(변경전 상호: 주식회사 도민상호저축은행) (소송대리인 변호사 이홍렬)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 정대영) 
【원심판결】 춘천지법 2011. 8. 26. 선고 2011나331 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심은, 이 사건 대출금채무의 주채무자 소외 1이 원고로부터 3천만 원을 대출받음에 있어 피고가 이에 대해 연대보증한 사실, 상호저축은행의 여신거래에 관한 약관인 이 사건 여신거래약정서 제12조 제6항은 "이 약정에 의한 채무의 상환기일이 보증인의 동의를 받아 연장된 때에는 채무자는 계속하여 여신거래약정서 제1조의 약정에 따르기로 합니다."라고 규정하고 있는 사실 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이는 채무의 상환기일이 연대보증인의 동의를 받아 연장된 경우에 계속하여 당초의 여신거래약정서 제1조의 약정에 따르기로 한다는 내용으로서, 확정채무에 대하여 보증한 연대보증인으로서는 자신의 동의 없이 피보증채무의 이행기가 연장되었는지 여부에 상관없이 그 연대보증채무를 부담하는 것이 원칙임에도 원고가 특별히 위와 같은 내용의 약관을 두고 있는 점, 이 사건 대출금과 같은 가계용 대출의 연대보증인은 통상 친분관계에 의하여 책임을 부담하는 자로서 주채무 상환기일까지만 위험부담을 안는 것으로 인식하고 있음에도 주채무 상환기일 연장 시에도 계속하여 책임을 부담토록 하는 것은 지나친 점 등에 비추어 위 약정서 제12조 제6항은 저축은행이 보증인의 동의 없이 주채무의 상환기일을 연장한다면 보증채무는 당초 약정된 상환기일이 경과함으로써 소멸한다는 내용의 특약으로 해석함이 상당하다고 보아, 연대보증인인 피고의 동의 없이 채무의 상환기일이 연장된 이 사건에 있어 피고의 연대보증채무는 당초 약정된 상환기일이 경과함으로써 소멸하였다고 판단하였다.
 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
채무가 특정되어 있는 확정채무에 대하여 보증한 연대보증인으로서는 피보증채무의 이행기가 연장되면 자신의 동의 여부와 관계없이 그 연대보증채무를 부담하는 것이 원칙이고( 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002다14853 판결 등 참조), 특히 계약당사자 사이에 어떠한 계약내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에 문언의 객관적인 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하며, 문언의 객관적 의미와 달리 해석함으로써 당사자 사이의 법률관계에 중대한 영향을 초래하게 되는 경우에는 그 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석하여야 한다( 대법원 2008. 11. 13. 선고 2008다46531 판결, 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다26769 판결 등 참조).
 이러한 법리에 따라 살펴보면, 원심이 보증채무 소멸의 근거로 들고 있는 이 사건 약정서 제12조 제6항은 ‘채무자’의 책임에 대하여 정하고 있을 뿐 ‘보증인’의 책임에 대해서는 전혀 언급하고 있지 않으므로, 특별한 사정이 없는 한 위 규정의 의미를 ‘연대보증인의 동의 없이 피보증채무의 이행기가 연장된 때에는 연대보증인의 보증채무가 소멸된다’고 해석하는 것은 그 문언의 객관적 의미를 넘어서는 것이다. 따라서 이 사건 대출 당시 그 상환기일의 연장을 위해서는 연대보증인의 동의가 반드시 필요하였다거나 그 밖에 당사자 사이에서 연대보증인의 동의 없이 피보증채무의 이행기가 연장된 경우에는 연대보증인의 보증채무를 소멸시키기로 하였다고 볼 만한 다른 사정이 있는지 살펴보기 전에는 당초의 상환기일이 연장되었다는 사정만으로 연대보증인의 책임이 소멸되었다고 볼 수는 없을 것이다. 다만 위 조항의 문언이 보증인이 아닌 채무자의 책임에 관한 것이라고 하더라도 그 문언대로 상환기일이 보증인의 동의를 받아 연장된 때에만 채무자의 계속 책임을 인정하겠다는 뜻이라면 그러한 약정 또한 이례적이라고 할 것이므로, 원심으로서는 위 조항에 관한 당사자의 진정한 약정 취지부터 밝혀 보았어야 할 것이다.
 그럼에도 원심은, 가계대출금의 연대보증인이 주채무 상환기일 연장 시에도 계속하여 책임을 부담토록 하는 것은 지나치다는 등의 사정만으로, 처분문서의 문언과는 달리, 연대보증인인 피고의 동의 없이 상환기일이 연장됨으로써 피고의 연대보증책임이 소멸하였다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 이유불비 내지 처분문서의 해석 및 확정채무에 관한 연대보증인의 책임에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 전수안(주심) 이상훈

[1] 확정채무의 연대보증인이 자신의 동의 없이 피보증채무 이행기가 연장된 경우에도 보증채무를 부담하는지 여부(원칙적 적극) 및 처분문서의 해석 방법
[2] 주채무자 甲의 乙 은행에 대한 대출에 관하여 丙이 연대보증하였는데, 그 후 丙의 동의 없이 채무 상환기일이 연장된 사안에서, 가계대출금의 연대보증인이 주채무 상환기일 연장 시에도 계속하여 책임을 부담토록 하는 것은 지나치다는 등 사정만으로, 여신거래 약정서 문언과는 달리, 丙의 연대보증책임이 소멸하였다고 본 원심판결에 이유불비 또는 처분문서의 해석 및 확정채무에 관한 연대보증인의 책임에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
무고·위증 (형사, 대법원)
공포일: 2011.12.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【원심판결】 수원지법 2010. 1. 27. 선고 2009노960, 1910 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인의 상고이유에 대하여
 원심판결 및 제1심이 적법하게 채택한 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 위증의 점을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 위증죄의 성부에 관한 법리를 오해하거나 판례를 위반하는 등의 위법이 없다.
 그리고 기록에 의하면 피고인은 제1심판결에 대하여 항소하면서 항소이유로 사실오인만을 주장하였음을 알 수 있다. 이 경우 원심판결에 위증죄에서의 증언거부권 고지의무에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 직권으로 살펴보더라도 다음과 같은 이유로 원심판결에는 피고인의 주장과 같은 위법이 없다.
 먼저 피고인이 ‘공소외 주식회사(이하 ‘공소외 회사’라 한다)가 그 홈페이지에공소외 회사가 협찬하는 연예인 축구단과 대검찰청과의 축구경기에 대한 글을 올린 것을 이용하여 피고인 측을 협박하였다’는 취지로 증언한 부분에 관하여 본다.
형사소송법 제148조에서 ‘형사소추’는 증인이 이미 저지른 범죄사실에 대한 것을 의미한다고 할 것이므로, 증인의 증언에 의하여 비로소 범죄가 성립하는 경우에는형사소송법 제160조,제148조 소정의 증언거부권 고지대상이 된다고 할 수 없다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이공소외 회사의 홈페이지에공소외 회사가 협찬하는 연예인 축구단이 대검찰청에서 행사를 가진 글이 게재되어 있는지 여부에 관한 사실을 묻는 질문에 대하여공소외 회사가 검찰과의 친분관계를 이용하여 피고인 측을 협박하였다는 취지로 증언한 것은 피고인이 이미 저지른 범죄사실에 대한 것이 아님이 분명하므로 피고인의 위와 같은 증언은형사소송법 제160조,제148조 소정의 증언거부권 고지대상에 해당한다고 볼 수 없다.
 다음으로 피고인이 ‘공소외 회사가 등록한 상표 중 실제 사용하고 있는 것은「○○돌침대 ☆☆☆☆☆」에 불과하고 나머지 상표는 전혀 사용하지 않고 고소권원 상표로만 사용하고 있다’는 취지로 증언한 부분에 관하여 본다.
등록된 상표인 이상상표법 제73조 제1항 제3호에서 정한 등록취소 사유가 있다 하더라도 심판에 의하여 등록취소가 확정되기까지는 상표권자가 등록상표로서의 권리를 보유하는 것이고, 상표등록무효심결이 확정된 때와는 달리 상표등록을 취소한다는 심결이 확정된 때에는 그 상표권은 확정된 때부터 장래를 향하여서만 소멸하는 것이므로, 등록상표에 관하여 등록취소의 심결이 확정되었다고 하더라도 그 심결 확정 이전에 이루어진 침해행위에 관한 상표권침해죄의 성립 여부에는 영향을 미치지 못한다(대법원 1996. 10. 25. 선고 96도1122 판결,대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도5358 판결 등 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면,공소외 회사가 등록한 상표들 중 ‘○○돌침대 ☆☆☆☆☆’를 제외한 나머지 상표들이 실제 사용되는지 여부와 관계없이 피고인 측의 상표권 침해행위 전에 그 상표들에 대한 등록취소심결이 확정되지 아니한 이상 상표권침해죄는 성립할 것이므로, 피고인의 위와 같은 증언은 자기의 형사소추 또는 공소제기를 당할 사실이 발로될 염려 있는 경우에 해당하지 않는다. 따라서 피고인의 위와 같은 증언 역시형사소송법 제160조,제148조 소정의 증언거부권 고지대상에 해당한다고 볼 수 없다.
 2. 검사의 상고이유에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 무고의 공소사실에 대하여 그 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단하여 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정한 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심)

[1]형사소송법 제148조에서 ‘형사소추’는 증인이 이미 저지른 범죄사실에 대한 것을 의미하는지 여부(적극) 및 증인의 증언에 의하여 비로소 범죄가 성립하는 경우 증언거부권 고지대상이 되는지 여부(소극)
[2] 상표등록취소심결의 효력 및 그 심결 확정 이전에 이루어진 침해행위의 상표권침해죄 성립 여부(적극)
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)·조세범처벌법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2011.12.08 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 정종희
【원심판결】 서울고법 2011. 6. 30. 선고 2011노507 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 법조경합은 특정 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하고, 실질적으로 1죄인지 또는 수죄인지는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다(대법원 2002. 7. 18. 선고 2002도669 전원합의체 판결, 대법원 2004. 1. 15. 선고 2001도1429 판결 등 참조). 또한, 실질적으로 구성요건과 보호법익을 달리하는 수개의 죄가 법률상 1개의 행위로 평가되는 경우에는 형법 제40조의 상상적 경합범이 되고 수개의 행위로 평가되는 경우에는 형법 제37조 전단의 경합범이 된다(대법원 1991. 6. 25. 선고 91도643 판결, 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결 등 참조).
 세금계산서합계표를 허위기재하여 정부에 제출하는 행위를 처벌하는 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조의2 제4항 제3호 소정의 죄와 사기 기타 부정한 행위로써 부가가치세 등의 조세를 포탈하거나 조세의 환급·공제를 받는 행위를 처벌하는 구 조세범 처벌법 제9조 제1항 제3호 소정의 죄는 그 구성요건적 행위의 태양과 보호법익이 서로 다를 뿐 아니라 어느 한 죄의 불법과 책임의 내용이 다른 죄의 불법과 책임의 내용을 모두 포함하고 있지 아니하므로, 세금계산서합계표를 허위기재하여 정부에 제출하는 방법으로 부가가치세를 포탈하거나 부가가치세의 환급·공제를 받는 경우 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제3호 소정의 죄와 같은 법 제9조 제1항 제3호 소정의 죄는 별개로 성립한다. 나아가 구 조세범 처벌법 제9조 제1항 제3호 소정의 죄가 성립하기 위해서는 세금계산서합계표를 조작하여 제출하는 행위 외에 과세표준과 세액에 관한 허위의 신고를 하고 그에 근거하여 조세를 포탈하거나 조세의 환급·공제를 받는 행위가 있어야 하므로, 부가가치세를 포탈하거나 부정하게 환급·공제받는 범죄와 허위기재 세금계산서합계표를 정부에 제출하는 범죄는 법률상 1개의 행위로 볼 수 없다. 이러한 법리는 위 각 범죄에 대한 가중처벌 조항인 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제1항 소정의 죄와 같은 법 제8조 제1항 소정의 죄에도 그대로 적용된다. 
 같은 취지에서 원심이 피고인의 허위기재 세금계산서합계표 제출행위와 부가가치세 포탈행위가 별개의 행위로서 별개의 죄를 구성한다고 보아 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 죄수 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 2. 기록에 의하면, 양형부당의 점을 제외한 나머지 상고이유의 주장은 피고인이 원심에서 항소이유로 주장하였다가 원심판결 선고 전에 철회한 사항에 관한 것으로서 적법한 상고이유에 해당하지 아니한다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2005도9825 판결, 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도15986 판결 등 참조). 나아가 양형부당의 점에 관한 상고이유 역시 10년 미만의 징역 및 벌금이 선고된 이 사건에서 적법한 상고이유에 해당하지 아니한다.
 3. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 전수안(주심) 이상훈

[1] 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제3호의 죄와 같은 법 제9조 제1항 제3호의 죄의 죄수 관계(=실체적 경합) 및 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조의2 제1항의 죄와 같은 법 제8조 제1항의 죄에도 동일한 법리가 적용되는지 여부(적극)
[2] 피고인이 세금계산서합계표를 허위기재하여 정부에 제출하는 방법으로 부가가치세를 포탈하였다고 하며 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세) 등으로 기소된 사안에서, ‘허위기재 세금계산서합계표 제출행위’와 ‘사기 기타 부정한 행위로써 부가가치세를 포탈한 행위’가 별개의 행위로서 별개의 죄를 구성한다고 본 원심의 조치를 수긍한 사례

[1] 세금계산서합계표를 허위기재하여 정부에 제출하는 행위를 처벌하는 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조의2 제4항 제3호의 죄와 사기 기타 부정한 행위로써 부가가치세 등의 조세를 포탈하거나 조세 환급·공제를 받는 행위를 처벌하는 구 조세범 처벌법 제9조 제1항 제3호의 죄는 구성요건적 행위 태양과 보호법익이 서로 다를 뿐 아니라 어느 한 죄의 불법과 책임 내용이 다른 죄의 불법과 책임 내용을 모두 포함하고 있지 아니하므로, 세금계산서합계표를 허위기재하여 정부에 제출하는 방법으로 부가가치세를 포탈하거나 부가가치세의 환급·공제를 받는 경우 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제3호의 죄와 같은 법 제9조 제1항 제3호의 죄는 별개로 성립한다. 나아가 구 조세범 처벌법 제9조 제1항 제3호의 죄가 성립하기 위해서는 세금계산서합계표를 조작하여 제출하는 행위 외에 과세표준과 세액에 관한 허위 신고를 하고 그에 근거하여 조세를 포탈하거나 조세의 환급·공제를 받는 행위가 있어야 하므로, 부가가치세를 포탈하거나 부정하게 환급·공제받는 범죄와 허위기재 세금계산서합계표를 정부에 제출하는 범죄는 법률상 1개의 행위로 볼 수 없다. 이러한 법리는 위 각 범죄에 대한 가중처벌 조항인 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제1항의 죄와 같은 법 제8조 제1항의 죄에도 그대로 적용된다.
[2] 피고인이 세금계산서합계표를 허위기재하여 정부에 제출하는 방법으로 부가가치세를 포탈하였다고 하며 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 위반(조세) 등으로 기소된 사안에서, 허위기재 세금계산서합계표 제출행위와 사기 기타 부정한 행위로써 부가가치세를 포탈한 행위가 별개의 행위로서 별개의 죄를 구성한다고 보아 형법 제37조 전단 경합범으로 처단한 원심의 조치를 수긍한 사례.
공무상요양불승인처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2011.12.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 공무원연금공단 (변경전 명칭: 공무원연금관리공단)
【원심판결】 서울고법 2008. 7. 10. 선고 2008누2363 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 준비서면들은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 공무원이 통상 종사할 의무가 있는 업무로 규정되어 있지 아니한 행사나 모임에 참가하던 중 재해를 당하였더라도, 그 행사나 모임의 주최자, 목적, 내용, 참가인원과 강제성 여부, 운영방법, 비용부담 등의 사정에 비추어 사회통념상 행사나 모임의 전반적인 과정이 소속기관의 지배나 관리를 받는 상태에 있었던 때에는 이를 구 공무원연금법(2009. 12. 31. 법률 제9905호로 개정되기 전의 것)이 정하는 ‘공무상 질병 또는 부상으로 인한 사망’으로 보아야 한다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008두13231 판결,대법원 2009. 7. 9. 선고 2007두6922 판결 등 참조).
 원심은 그 채용 증거에 의하여, 원고가 서울지방경찰청장이 직원 상호간 친선·화합과 동호회 활성화를 도모하고 우승팀을 주축으로 제3회 경찰청장배 축구대회 서울지방경찰청 대표를 선발하기 위하여 개최한 제3회 서울지방경찰청장배 축구대회에 서울영등포경찰서 선수로 참가하여 2006. 9. 8.(금) 11:00경 서울마포경찰서 축구대표팀과 경기(이하 ‘이 사건 축구경기’라 한다)를 하다가 상대편 선수와 부딪쳐 부상을 당한 사실 등을 인정한 다음, 그 인정 사실과 위 서울지방경찰청장배 축구대회는 경찰청장배 축구대회에 참가할 서울지방경찰청 대표선수를 선발하기 위하여 서울지방경찰청장이 주최한 것으로서 그 축구대회의 참가대상이 축구동호회 회원뿐만 아니라 각 경찰서 등에 근무하는 모든 경찰관으로 되어 있었던 점, 서울지방경찰청장은 2006. 9. 23. 실시될 본선경기에 참석할 4팀을 조별 예선경기를 통하여 선발하도록 하면서 참가선수의 자격 및 예선경기 실시기간, 각 조별 팀 편성 내용까지 구체적으로 정하여 산하 경찰서 및 직할대에 공문으로 하달하였던 점, 서울영등포경찰서에서 교육훈련을 담당하고 있는소외 1 경장이 이 사건 축구경기 내용에 관하여 서울영등포경찰서장에게 보고하였고 참석선수들에 대한 근무면제 요청업무까지 하였던 점, 서울영등포경찰서장은 이 사건 축구대회를 위하여 경찰서장 판공비를 지원하고 근무가 있는 축구선수들에 대하여는 전일 야간 및 당일 주간근무에 대한 업무면제를 지시함으로써 선수들에 대하여 이 사건 축구대회에 반드시 참석할 것을 간접적으로 지시하였던 점, 이 사건 축구대회 당일 서울영등포경찰서 경무계장인소외 2가 직접 축구경기를 참관하면서 참가선수들에 대한 격려 및 감독을 하였던 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 축구경기는 사회통념상 그 행사의 전반적인 과정이 소속기관장인 서울영등포경찰서장의 지배나 관리를 받는 상태에서 이루어진 공무수행의 연장행위로서 공적 행사에 해당한다고 보아야 하므로, 이 사건 축구경기 중에 원고가 입은 부상은 공무상 부상에 해당한다고 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 공무상 부상에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복

[1] 공무원이 통상 종사할 의무가 있는 업무로 규정되어 있지 않은 행사나 모임에 참가하던 중 당한 재해를 구 공무원연금법이 정하는 ‘공무상 질병 또는 부상으로 인한 사망’으로 볼 수 있는 경우
[2] 경찰청장배 축구대회에 출전할 대표를 선발하기 위한 지방경찰청장배 축구대회에 산하 경찰서 선수로 참가하여 경기하던 甲이 상대편 선수와 부딪쳐 부상을 입은 사안에서, 사회통념상 위 축구경기는 행사의 전반적인 과정이 소속기관장인 경찰서장의 지배나 관리를 받은 상태에서 이루어진 공무수행의 연장행위로서 공적 행사에 해당한다는 이유로, 甲이 입은 부상은 공무상 부상에 해당한다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례
근저당권말소등 (민사, 대법원)
공포일: 2011.12.08 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 
【피고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 이룬종합건설 외 1인
【원심판결】 서울고법 2011. 4. 15. 선고 2010나29487 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원고의 상고이유에 관하여 본다.
 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 피고 회사가 기술인력 및 자본금 기준 미달로 4개월(2009. 10. 19.∼2010. 2. 18.)의 영업정지처분을 받았고 2009. 9. 29. 부가가치세 미납을 이유로 관할세무서에 의해 직권으로 사업자등록이 말소되기도 했으며 피고 회사 소유의 이 사건 토지 및 건물에 관해 현재 임의경매절차가 진행 중인 사실, 소외 회사 소유의 이 사건 공사 부지인 제주도 이도일동 1689-2 토지에 관해 2009. 3. 27. 주식회사 웅남 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 그 지상 건축물 시공에 관한 건축주 명의도 창조종합건설 주식회사를 거쳐 2009. 12. 8. 주식회사 웅남 앞으로 이전된 상태인 사실은 인정되지만, 위 영업정지기간은 이미 도과되었고 피고 회사가 사업자등록을 다시 복귀시킨 점, 소외 회사와 원고는 피고 회사에게 금원 지급의무가 발생하는 데 대해 이해관계를 같이 하고 있고 실제 소외 회사가 이 사건 소송비용을 원고에게 보전해 주기로 한 점, 소외 회사와 주식회사 웅남 사이의 위 부지에 관한 매매계약도 해지될 가능성이 있는 점 등에 비추어 볼 때 앞서 인정한 사실만으로는 피고 회사가 이 사건 공사를 완공하는 것이 불가능하다거나 이 사건 공사도급계약의 이행불능이 확정되어 위 조건이 성취되었다고 볼 수 없다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 조건 성취에 관한 법리나 신의칙, 공평의 원칙 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
 2. 피고 2의 상고이유에 관하여 본다.
 채권자취소권의 행사는 채무의 이행을 구하는 것이 아니라 총채권자를 위하여 이행기에 채무의 이행을 위태롭게 하는 채무자의 자력 감소를 방지하는 데에 그 목적이 있는 점이나, 민법은 제148조에서는 ‘조건 있는 법률행위의 당사자는 조건의 성부가 미정한 동안에 조건의 성취로 인하여 생길 상대방의 이익을 해하지 못한다’라고 정하고, 제149조에서는 ‘조건의 성취가 미정한 권리의무는 일반규정에 의하여 처분, 상속, 보존 또는 담보로 할 수 있다’라고 정하여 조건부권리의 보호에 관한 규정을 두고 있는 점을 종합해 볼 때, 취소채권자의 채권이 정지조건부채권이라 하더라도, 장래에 그 정지조건이 성취되기 어려울 것으로 보이는 등의 특별한 사정이 없는 한, 이를 피보전채권으로 하여 채권자취소권을 행사할 수 있다고 보아야 한다. 
 같은 취지에서 원심이 피고 회사가 이 사건 공사가 완공되지 못하고 중도에 이 사건 공사도급계약이 해제될 경우 원고에 대하여 2억 원을 지급하여야 할 조건부채무를 부담하게 된 사실을 인정한 후, 사해행위 당시에 정지조건이 성취되지 않았다 하더라도 정지조건부채권을 피보전채권으로 하여 채권자취소권을 행사할 수 있다 할 것인데, 피고 회사가 2008. 12. 3. 유일한 재산인 이 사건 토지 및 건물에 관하여 피고 2와 사이에 이 사건 근저당권설정계약을 체결한 후 같은 달 5일 피고 2에게 그 근저당권설정등기를 마쳐 주었으므로, 이 사건 근저당권설정계약은 피고 회사에 대한 채권자인 원고에 대하여 사해행위가 된다고 보아 그 취소를 명한 것은 정당하고, 거기에 채권자취소권의 요건에 대한 법리오해 등의 위법이 없다.
 이 부분 상고이유 주장도 이유 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하며, 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이인복(재판장) 김능환 안대희(주심) 민일영

[1] 정지조건부채권을 피보전채권으로 하여 채권자취소권을 행사할 수 있는지 여부(원칙적 적극)
[2] 공사도급계약의 수급인인 甲 주식회사가 공사가 완공되지 못하고 중도에 계약이 해제될 경우 乙에게 일정액의 돈을 지급하여야 하는 정지조건부채무를 부담하고 있는데, 정지조건 성취 전 자신의 유일한 재산인 토지와 건물에 관하여 丙에게 근저당권설정등기를 마쳐준 사안에서, 근저당권설정계약이 乙에게 사해행위가 된다고 보아 취소를 명한 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 채권자취소권 행사는 채무 이행을 구하는 것이 아니라 총채권자를 위하여 이행기에 채무 이행을 위태롭게 하는 채무자의 자력 감소를 방지하는 데 목적이 있는 점과 민법이 제148조, 제149조에서 조건부권리의 보호에 관한 규정을 두고 있는 점을 종합해 볼 때, 취소채권자의 채권이 정지조건부채권이라 하더라도 장래에 정지조건이 성취되기 어려울 것으로 보이는 등 특별한 사정이 없는 한, 이를 피보전채권으로 하여 채권자취소권을 행사할 수 있다.
[2] 공사도급계약의 수급인인 甲 주식회사가 공사가 완공되지 못하고 중도에 계약이 해제될 경우 乙에게 일정액의 돈을 지급하여야 하는 정지조건부채무를 부담하고 있는데, 정지조건 성취 전 자신의 유일한 재산인 토지와 건물에 관하여 근저당권설정계약을 체결한 후 丙에게 근저당권설정등기를 마쳐준 사안에서, 사해행위 당시에 정지조건이 성취되지 않았다고 하더라도 정지조건부채권을 피보전권리로 하여 채권자취소권을 행사할 수 있으므로, 위 근저당권설정계약은 채권자인 乙에게 사해행위가 된다고 보아 취소를 명한 원심판단을 정당하다고 한 사례.
명예 훼손·업무 방해 (형사, 수원지방법원)
공포일: 2011.12.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 이승훈
【원심판결】 수원지법 평택지원 2011. 9. 8. 선고 2011고정295 판결
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지 
 가. 법리오해: 피고인들이 가족들과 서로 교대하면서 안성시 석정동(지번 생략) 소재○○안과(이하 ‘이 사건 병원’이라 한다) 건물 1층 출입구에서 피켓을 목에 걸고 1인 시위를 벌인 것은 업무방해죄에서 말하는 위력에 해당하고, 위와 같은 시위로 인해 이 사건 병원의 업무에 장애를 초래하였음은 명백함에도, 원심은 피고인들에 대한 명예훼손의 공소사실은 유죄로 판단하면서도 업무방해죄에 관하여는 무죄를 선고하였는바, 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 나. 양형부당: 원심이 선고한 형(피고인 1: 벌금 100만 원, 선고유예,피고인 2: 벌금 70만 원, 선고유예)은 너무 가벼워서 부당하다.
 2. 판단
 가. 법리오해의 점
 업무방해죄의 ‘위력’이란 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력으로, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하므로, 폭력·협박은 물론 사회적·경제적·정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함되고, 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 것을 요하는 것은 아니지만, 범인의 위세, 사람 수, 주위의 상황 등에 비추어 피해자의 자유의사를 제압하기 족한 세력을 의미하는 것으로서, 위력에 해당하는지는 범행의 일시·장소, 범행의 동기, 목적, 인원 수, 세력의 태양, 업무의 종류, 피해자의 지위 등 제반 사정을 고려하여 객관적으로 판단하여야 하고, 또한 업무방해죄의 위력은 반드시 업무에 종사 중인 사람에게 직접 가해지는 세력만을 의미하는 것은 아니고, 사람의 자유의사를 제압하기에 족한 일정한 물적 상태를 만들어 사람으로 하여금 자유로운 행동을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 행위도 이에 포함될 수 있고(대법원 1999. 5. 28. 선고 99도495 판결,대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5732 판결 등 참조), 업무방해죄에 있어 업무를 방해한다 함은 업무의 집행 자체를 방해하는 것은 물론이고 널리 업무의 경영을 저해하는 것도 포함한다고 할 것이다(대법원 1999. 5. 14. 선고 98도3767 판결 참조).
 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, ① 피고인들의 어머니인공소외 1은 2010. 8. 6. 이 사건 병원에서공소외 2로부터 백내장 수술을 받았고, 그 후공소외 1은 수술을 받은 좌측 눈에 통증을 호소하여 2010. 8. 9. 이 사건 병원을 다시 찾았고, 같은 날공소외 2는공소외 1이 수술받은 좌측 안구에 안내염이 발견되자 즉시공소외 1을 천안 단국대학 병원으로 후송한 사실, ②공소외 1은 천안 단국대학 병원에 입원하여 치료를 받았으나, 2010. 10. 15. 무렵 좌측 안구에 대하여 실명 확정 판정을 받은 사실, ③ 한편 피고인들을 비롯한공소외 1의 가족들은 2010. 9. 17.경부터 2010. 10. 11.까지 이 사건 병원 건물 1층 출입구 앞에서 ‘원장공소외 2에게 수술을 했는데 실명되었습니다. 매우 후회스럽습니다’라는 글이 적힌 피켓을 들고 교대로 1인 시위를 벌인 사실을 인정할 수 있는바, 비록 피고인들이공소외 1에 대한 실명판정이 확정되기 전에 이 사건 병원 건물 1층 출입구에서 피켓을 들고 시위를 함으로써 이 사건 병원의 업무에 어느 정도 장애가 초래된 것으로 볼 수도 있으나, 이 사건 당시 시위를 벌인 사람의 수, 주위의 상황, 피고인들과공소외 2의 관계 등을 고려해 보면, 피고인들이 이 사건 건물 출입객들의 통행을 방해하거나 확성기를 사용하여 소음을 일으키지도 않은 채 단지 가족들이 교대로 위와 같은 내용이 적힌 피켓만을 들고 위 건물 출입구의 한 쪽에서 1인 시위를 벌인 것만으로는 업무방해죄의 구성요건인 위력에 해당한다고 보기는 어렵다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11845 판결 등 참조).
 나. 양형부당 주장에 대하여
 피고인들이 법적인 절차를 통해 보상을 받으려는 시도도 해보지 않고 이 사건 병원 앞에서 시위를 벌인 점, 피고인들의 행위로 인해 이 사건 병원의 경영에 큰 장애가 초래된 점은 인정되나, 피고인들에게 벌금형을 초과하는 형을 선고받은 전력이 없는 점, 이 사건 범행의 동기에 참작할 사정이 있는 점, 법원의 가처분 결정에 따라 시위를 중단한 점, 피고인들이 다시 이 사건 병원 앞에서 명예훼손 행위를 할 가능성도 높지 않다고 보이는 점을 비롯하여 피고인의 성행, 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건을 고려하면, 원심이 선고한 형이 너무 가벼워서 부당하다고 보이지는 않는다.
 3. 결론
 그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의해 이를 기각한다.

판사 김한성(재판장) 장재익 유성현

피고인들의 모(母) 甲이 안과병원 원장 乙에게서 백내장 수술을 받은 후 실명 확정 판정을 받자, 피고인들을 비롯한 甲의 가족들이 병원 건물 1층 출입구 앞에서 그와 같은 내용이 적힌 피켓을 들고 교대로 1인 시위를 벌였다고 하여 피고인들이 업무방해로 기소된 사안에서, 제반 사정을 고려할 때 피고인들의 행위가 업무방해죄의 구성요건인 ‘위력’에 해당한다고 보기 어렵다고 한 사례

피고인들의 모(母) 甲이 안과병원 원장 乙에게서 백내장 수술을 받은 후 안내염으로 실명 확정 판정을 받자, 피고인들을 비롯한 甲의 가족들이 병원 건물 1층 출입구 앞에서 ‘원장 乙에게 수술을 했는데 실명되었습니다. 매우 후회스럽습니다’라는 글이 적힌 피켓을 들고 교대로 1인 시위를 벌였다고 하여 피고인들이 업무방해로 기소된 사안에서, 시위를 벌인 사람의 수, 주위 상황, 피고인들과 乙의 관계 등을 고려할 때, 피고인들이 건물 출입객들의 통행을 방해하거나 확성기를 사용하여 소음을 일으킴이 없이 단지 교대로 피켓만을 들고 건물 출입구 한 쪽에서 1인 시위를 벌인 것만으로는 업무방해죄의 구성요건인 위력에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로, 피고인들에게 무죄를 인정한 제1심판단을 수긍한 사례.
자본시장과 금융투자업에관한법률 위반 (형사, 부산지방법원)
공포일: 2011.12.02 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 박상희
【변 호 인】 변호사 윤정대
【원심판결】 부산지방법원 2011. 8. 23. 선고 2011고단3065 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인 내지 법리오해
 ① 자본시장과 금융투자업에 관한 법률의 연혁, 취지, 문언 등에 비추어볼 때, 피고인과 같이 금융기관이 아닌 개인 또는 일반기업이 어음을 발행한 행위는위 법 제360조 제1항의 규제대상이 아니고, ② 가사 그렇지 않다고 하더라도, 이 사건 각 약속어음은 어음금액, 발행일, 발행지 등이 기재되지 아니한 채로 교부되었으므로, 약속어음의 성립요건을 구비하지 못하여 위 법 소정의 ‘어음’에 해당하지 아니하며, ③ 또한, 이 사건 각 약속어음은 어음의 액면금액과는 무관하게 200~300만 원에 거래되었던 것이므로, 이를 두고 위 법 소정의 어음의 ‘발행’이라고 볼 수도 없다.
 나. 양형부당
 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
 가. 사실오인 내지 법리오해의 점
 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 성명불상자들과 공모하여 액면금, 발행일, 발행지 등을 기재한 각 약속어음을 발행한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 가사 위 약속어음들이 위와 같은 기재 없이 백지로 발행되었고, 액면금액과 상관없이 일정한 금액에 거래되었다고 하여 이를 어음의 발행이 아니라고 볼 수는 없으며, 한편,자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제360조 제1항은 단기금융업무를 영위하려는 자로 하여금 금융위원회의 인가를 받도록 하고 있고, 그러한 인가의 요건으로 피인가자가 금융기관일 것을 요구하고 있을 뿐, 금융기관이 아닌 개인 등이 인가 없이 어음의 발행 등 단기금융업무를 하는 것을 규제대상에서 제외하고 있다고는 볼 수 없으므로, 피고인의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.
 나. 양형부당의 점
 피고인의 이 사건 범행으로 인하여 자본시장의 공정성 및 신뢰성이 훼손된 점, 발행하여 유통한 딱지어음의 액면금 합계가 262억 원에 달하는 등 그 규모가 크고, 그로 인한 피해 또한 작지 아니한 것으로 보이는 점 등 피고인에게 불리한 정상이 있기는 하나, 피고인이 반성하고 있고, 12여 년 전에 한 차례 벌금형을 선고받은 이외에는 처벌받은 전력이 없는 점, 어음용지 확보 등에 적극적으로 참여하기는 하였으나, 딱지어음의 발행·판매를 주도한 것으로는 보이지 아니하는 점 및 그 밖에 피고인의 성행, 가족관계, 경제상태, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타나는 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.
3. 결론
 따라서 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】이 법원이 인정하는 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 
자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제22호,제360조 제1항,형법 제30조(포괄하여, 징역형 선택)

판사 이정일(재판장) 이도식 차승우
상표법위반 (형사, 의정부지방법원)
공포일: 2011.12.02 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 김공주
【변 호 인】 변호사 안순섭
【원심판결】 의정부지방법원 2011. 9. 1. 선고 2010고정1805 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지
 피고인은공소외인이 전용실시권을 등록하기 전에 진정상품인 슈퍼템페라 아동용 그림물감을 병행수입하여 단지 그 용량을 조절하여 판매하였을 뿐이어서 피해 회사의 상표권을 침해하지 아니하였다.
 그럼에도 원심이 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 선고하였으니 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다.
2. 판단
 국내에 등록된 상표와 동일·유사한 상표가 부착된 그 지정상품과 동일·유사한 상품을 수입하는 행위가 그 등록상표권의 침해 등을 구성하지 않는다고 하기 위해서는, 외국의 상표권자 내지 정당한 사용권자가 그 수입된 상품에 상표를 부착하였어야 하고, 그 외국 상표권자와 우리나라의 등록상표권자가 법적 또는 경제적으로 밀접한 관계에 있거나 그 밖의 사정에 의하여 위와 같은 수입상품에 부착된 상표가 우리나라의 등록상표와 동일한 출처를 표시하는 것으로 볼 수 있는 경우이어야 하며, 아울러 그 수입된 상품과 우리나라의 상표권자가 등록상표를 부착한 상품 사이에 품질에 있어 실질적인 차이가 없어야 할 것이다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도790 판결 참조).
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피해회사는 2009. 8. 20. 특허청에 ‘SUPER TEMPERA’에 관하여 상표등록을 하였고,공소외인은 2009. 12. 1. 피해회사와 사이에 위 표장에 관한 전용사용권 설정계약을 체결하였으며공소외인의 위 전용사용권이 2010. 1. 18. 상표등록원부에 등록된 점(수사기록 84~89면 참조), ② 피고인이 2009. 12월경 호주에 있는 MODERN TEACHING AIDS PTY LTD.로부터 피해회사의 진정상품인 'FAS SUPER TEMPERA PAINT-CLASSIC SET 8 × 2LT'를 수입하여 위 물감을 250ml 내지 500ml 용기에 임의로 나누어 담으면서 피해회사로부터 승낙을 받은 바 없음에도 본인이 ‘SUPER TEMPERA’ 표장을 임의로 제작하고 위 물감을 담은 용기에 임의로 부착한 점, ③ 피고인은 적어도공소외인이 ‘SUPER TEMPERA’ 표장에 관하여 전용사용권을 설정등록한 뒤인 2010. 3월경까지 키즈맘아트 인터넷 홈페이지를 통하여 위와 같이 본인이 ‘SUPER TEMPERA’ 표장을 부착한 제품을 판매한 점 등이 인정된다.
 위에서 설시한 법리에 비추어 볼 때 설령 피고인이 수입한 물감의 내용면으로만 보면 피해회사의 물품의 내용과 동일한 것이라고 하더라도 그 물건을 권한 없이 소분하여 피해회사로부터 승낙을 받지 아니하고 임의로 새로 만든 용기에 넣고 피해회사로부터 승낙을 받지 아니하고 권한 없이 피해회사 표장을 제작하고 이를 임의로 만든 용기에 부착한 것은 상표권자의 권리를 침해한 것(피고인이 상표권자에 의하여 승낙을 받지 않고 권한 없이 새로운 용기를 제작하고, 임의로 등록상표권자의 표장을 제작하여 그 용기에 부착한 것은 새로운 물품을 만들어 낸 것과 같아서 상표권의 소진 범위를 넘는 것이다)이므로 이와 같은 제품을 판매한 피고인의 행위가 진정상품의 병행수입으로서 등록상표권 침해를 구성하지 않는다고 볼 수 없다. 
 따라서 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 슈퍼템페라 아동용 그림물감의 상표를 아동용 그림물감에 부착하여 판매함으로써 피해회사의 상표권을 침해하였다고 보고 피고인에게 유죄를 인정한 원심 판단은 정당하고, 원심판결에 피고인이 주장하는 사실오인 등의 위법이 없다. 피고인의 위 주장은 이유 없다.
 3. 결론
 그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤태식(재판장) 김진하 최지아
디엔에이 강제 처분 취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2011.12.01 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 안동교도소장
【변론종결】2011. 11. 10.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지】피고가 2011. 3. 21. 원고에게 한 디엔에이강제집행처분을 취소하라. 
【이 유】 1. 처분의 경위
 가. 원고는 2009. 2. 11. 인천지방법원에서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄 등으로 징역 2년 6월을 선고받고 항소하였으나, 2009. 9. 23. 항소기각되어 그 무렵 그 형이 확정되었으며, 안동교도소에서 복역하다가 2011. 3. 23. 형기 종료로 출소하였다.
 나. 피고는 2010. 12. 7. 대구지방검찰청 안동지청장으로부터 원고를 비롯한 형기 종료예정자 79명에 대하여디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률(이하 ‘법’이라고 한다) 제5조 제2항에 기한 디엔에이감식시료의 채취를 위탁받았다. 피고는 2010. 12. 11. 원고에게 디엔에이감식시료 임의채취를 위해 시료를 채취하는 이유, 채취할 시료의 종류, 시료를 채취하는 방법과 시료채취를 거부할 수 있음을 고지하였으나, 원고는 디엔에이감식시료 임의채취를 거부하였다.
 다. 이에 피고는 2011. 3. 21. 원고에게법 제8조 및제9조에 따라 디엔에이감식시료의 채취이유, 채취할 시료의 종류 및 방법을 고지하고, 검사가 대구지방법원 안동지원 판사로부터 발부받은 디엔에이감식시료 채취영장을 제시한 다음, 구강상피세포에서 키트(kit)에 의한 채취방법에 의해 디엔에이감식시료를 채취하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다).
 라. 구강시료 채취는 대상자의 입안을 물로 가볍게 헹구게 한 후, 스펀지 막대로 대상자의 양쪽 볼 안쪽, 잇몸, 혓바닥을 문질러 타액이 골고루 묻게 하고, 그 후 시료채취 카드의 핑크색 종이를 꺼내어 타액이 묻은 스펀지를 검은색 원 안쪽에 꾹 눌러 찍고, 타액이 묻은 부위가 수초 후 핑크색에서 흰색으로 변하는 것을 확인하면 건조시킨 뒤 이를 봉인하는 방법으로 이루어진다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 을 제1 내지 4호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 주장 및 판단
 가. 원고의 주장
 원고는 이 사건 처분으로 인해 신체의 자유, 인간의 존엄 및 행복추구권 등 헌법에서 보장받은 기본권을 침해당하였으므로 이 사건 처분은 위법하다.
 나. 관계 법령
 [별지] 관계 법령 기재와 같다. 
 다. 판단
 앞서 인정한 사실을 종합하면 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 법은 디엔에이신원확인정보의 수집·이용 및 보호에 필요한 사항을 정함으로써 범죄수사 및 범죄예방에 이바지하고 국민의 권익을 보호함을 목적으로 하는 것이고(법 제1조), 디엔에이감식시료를 채취하고 디엔에이 신원확인정보를 관리하여 이를 이용함에 있어 인간의 존엄성 및 개인의 사생활이 침해되지 아니하도록 필요한 시책을 국가에서 마련하도록 하고 있으며, 개인식별을 위하여 필요한 사항 외의 정보 또는 인적 사항은 데이터베이스에 수록하지 못하도록 하고 있고(법 제3조), 법에서 정한 일정한 범죄를 저지른 자에 한하여 디엔에이감식시료를 채취할 수 있도록 하여 그 범위를 한정하고 있으며(법 제5조, 원고는법 제5조 제1항 제6호에 해당한다), 디엔에이감식시료를 채취할 때에는 구강점막에서의 채취 등 채취대상자의 신체나 명예에 대한 침해를 최소화하는 방법을 사용하도록 하고 있는(법 제9조) 등 그 목적이 정당하고, 이를 달성하기 위한 수단 또한 과도해 보이지는 않는 점, ② 피고는 원고가 임의채취를 거부하자법 제8조에 규정된 대로 영장을 발부받아 이를 강제채취하는 등 법에 정해진 절차를 준수한 것으로 보이는 점, ③ 구강시료를 강제채취하는 방법 자체도 심히 모욕적이거나 인간으로서 존엄성을 지키기 어려운 정도라고 보이지 아니하는 점 등을 종합하면, 원고의 디엔에이감식시료를 강제채취한 이 사건 처분에 어떠한 잘못이 있다고 보이지 아니하므로 원고의 주장은 받아들이지 않는다.
 3. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[[별 지] 관계 법령: 생략]

판사 하종대(재판장) 민달기 김지희

디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률 제5조 제2항에 따라 디엔에이감식시료 채취를 위탁받은 교도소장이 임의채취를 거부당하자 디엔에이감식시료 채취영장을 제시한 다음 교도소 복역 중이던 甲의 디엔에이감식시료를 강제채취한 사안에서, 위 처분이 위법하다는 甲의 주장을 받아들이지 않은 사례

디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제5조 제2항에 따라 디엔에이감식시료의 채취를 위탁받은 교도소장이 당시 교도소에 복역 중이던 甲에게 디엔에이감식시료 임의채취를 위해 시료를 채취하는 이유, 종류, 방법과 시료채취를 거부할 수 있음을 고지하였으나 거부당하자 디엔에이감식시료 채취영장을 제시한 다음 甲의 디엔에이감식시료를 강제채취한 사안에서, 법의 목적이 정당하고 이를 달성하기 위한 수단 또한 과도해 보이지는 않는 점, 교도소장이 영장을 발부받아 강제채취하는 등 법에 정해진 절차를 준수한 것으로 보이는 점, 구강시료를 강제채취하는 방법이 심히 모욕적이거나 인간으로서 존엄성을 지키기 어려운 정도라고 보이지 아니하는 점 등을 종합하면, 甲의 디엔에이감식시료를 강제채취한 위 처분에 어떠한 잘못이 있다고 보이지 않는다는 이유로, 위 처분이 위법하다는 甲의 주장을 받아들이지 않은 사례.
건물명도등 (민사, 수원지방법원)
공포일: 2011.11.30 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 무애 (소송대리인 변호사 최광석)
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 수원지방법원 2011. 4. 1. 선고 2010가단33398 판결
【변론종결】2011. 8. 17.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】[청구취지]
피고는 원고에게 ① 별지 목록 제1항 기재 부동산을 인도하고 ② 1,382,844원 및 2010. 1. 21.부터 별지 목록 제1항 기재 부동산의 인도 완료일까지 월 568,965원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
[항소취지]
제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 이유 중 제2의 가. “(2) 동시이행”에 관한 부분을 아래와 같이 고쳐 쓰는 것 이외에는, 제1심 판결의 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 『(2) 동시이행
 피고는 인도의무가 있다고 하더라도, 비101호와 비102호를 하나로 합쳐 2개 호실을 하나의 임대차계약의 목적으로 하였고, 2개 호실의 위치나 면적, 이용가치 등이 동등하다고 단정할 수 없을 뿐 만 아니라 원고의 이 사건 인도청구가 인용되어 비101호만 남게 된다면 그 이용가치는 현저히 떨어지게 되는 점을 근거로, 원고로부터 임대차보증금 4,000만 원을 모두 반환받을 때까지는 원고의 인도청구에 응할 수 없다고 주장한다.
 살피건대, 피고가 비101호와 비102호를 하나로 합쳐 2개 호실을 하나의 임대차계약의 목적으로 한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고의 이 사건 인도청구가 인용될 경우 피고로서는 비101호와 비102호를 하나로 합쳐 사용하는 경우에 비하여 그 이용가치가 떨어질 수밖에 없다는 점은 인정되나, ① 비101호와 비102호의 각 소유자가 달라진 이상 특별한 의사표시가 없는 한 각 소유자는 피고에 대하여 균등한 비율로 임대차보증금 반환채무를 부담하는 것이 원칙이라는 점(민법 제408조), ② 비101호와 비102호의 단위 면적당 가치가 다르다고 볼 근거 또한 전혀 없는 점 등을 고려하면, 원고에게 자신의 소유에 해당하는 비102호의 면적비율을 넘어 임대차보증금 4,000만 원 전부를 반환하게 할 의무를 부담하게 하는 것이 타당하다고 볼 근거는 없다.
 따라서 피고가 메트로개발에게 비102호와 비101호에 관한 보증금으로 지급한 4,000만 원 중 비102호의 면적비율에 따른 보증금을 계산하면 20,689,655원[= 4,000만 원 × 64.50㎡(비102호의 면적) ÷ {64.50㎡ + 60.20㎡(비101호의 면적)]이므로, 원고는 피고에게 보증금으로 20,689,655원을 반환할 의무가 있고, 원고의 보증금반환의무와 피고의 비102호 인도의무는 동시이행의 관계에 있으므로, 피고는 원고로부터 20,689,655원을 지급받음과 동시에 원고에게 비102호를 인도할 의무가 있다.』
2. 결 론
 그렇다면, 피고는 ① 원고로부터 보증금 20,689,655원을 지급받음과 동시에 원고에게 비102호를 인도하고, ② 원고에게 미납관리비 715,264원과 2010. 1. 21.부터 비102호의 인도를 완료하는 날까지 월 568,965원의 비율로 계산한 차임 또는 차임 상당 부당이득금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 목록 생략]

판사 김성수(재판장) 노연주 신일수
부정수표단속법위반·사기 (형사, 서울동부지방법원)
공포일: 2011.11.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 정종화
【변 호 인】 변호사 명완식
【원심판결】 서울동부지방법원 2010. 11. 23. 선고 2008고단3434, 2009고단118(병합) 판결
【주 문】
 원심판결 중 배상신청 각하 부분을 제외한 나머지 부분을 파기한다. 
 피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
 다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
 피고인에 대하여 120시간의 사회봉사를 명한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인 
 이 사건 공소사실 중 부정수표단속법위반의 점과 관련하여 원심 판시 별지 부도수표일람표의 순번 2, 4의 부도수표(이하 ‘이 사건 각 수표’라고 한다)는 피고인이 공소외 1에게 5,000만원의 범위 내에서 사용할 수 있도록 액면금과 발행일자를 백지로 하여 빌려준 것인데 공소외 1이 각 4억 5,000만원 및 5억 5,000만원의 액면금을 기재하여 사용하였으므로 피고인은 위 각 수표의 부도에 대해서는 형사책임을 부담하지 않는다. 
 나. 양형부당
 원심 형(징역 2년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인은 수사기관에서 여러 차례 진술하면서 “피고인이 공소외 2 주식회사의 실제 대표이사 자격으로 공소외 2 주식회사 명의로 공소외 1에게 발행 교부하였던 기존의 여러 장의 당좌수표가 공소외 1의 미결제로 부도날 위기에 처하였고, 공소외 1이 피고인의 그와 같은 궁박한 사정을 이용하여 계속 당좌수표를 발행하여 달라고 하므로 부득이 공소외 1에게 이 사건 각 수표를 발행 교부하여 줄 수밖에 없었다”는 취지로 진술하였을 뿐 공소외 1이 보충권을 남용하여 수표금액을 부당 보충하였다는 취지로는 진술하지 않은 점, ② 공소외 1도 원심법정에서 “피고인이 이 사건 각 수표를 사용하라며 발행 교부하여 주었고 수표금액을 임의로 기재한 것은 아니다”라는 취지로 진술하고 있어 피고인의 위 수사기관 진술과 부합하는 점, ③ 피고인은 이 사건 각 수표를 발행하기 이전에 공소외 1에게 발행하여 준 공소외 2 주식회사 명의의 당좌수표에 대하여는 공소외 1이 결제를 하지 않자 그 수표의 지급 또는 지급거절정지처분을 면할 목적으로 허위의 위·변조 신고를 하였으나(피고인은 위 허위신고에 대한 부정수표단속법위반죄로 기소되었으나 위 각 기존 수표의 경우 발행인란에 위 회사의 대표이사가 피고인의 아들인 공소외 3으로 기재되어 있어 피고인이 부정수표단속법 제4조 소정의 발행인에 해당하지 않는다는 이유로 무죄가 선고됨) 이 사건 각 수표에 대하여는 위·변조 신고조차 한 바 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 각 수표의 발행인으로서 그 부도로 인한 형사책임을 진다고 봄이 상당하므로, 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다. 
 나. 양형부당 주장에 관한 판단
 부도수표 합계액이 10억 8,000여만 원 상당으로 매우 고액이고, 사기죄의 피해자 공소외 4와 합의도 이루어지지 않았으며, 피고인이 과거에도 동종 범죄로 여러 번 처벌받은 전력이 있으나, 한편, 피고인이 당심에 이르러 부도 수표를 모두 회수한 점, 사기죄의 피해자에게 공탁 및 경매 등으로 적어도 2,330만원이 지급되어 원금 기준으로는 피해가 거의 회복되었다고 볼 수 있는 점, 피고인이 최근 10년 동안에는 몇 차례 벌금 형 이외에 집행유예 이상의 형을 선고받은 전력이 없는 점을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 환경, 전력 등 모든 양형조건을 종합하여 보면, 원심 형은 다소 무거워서 부당하다고 판단되므로, 피고인의 양형부당 주장은 이유 있다. 
3. 결론
 따라서 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 
【범죄사실 및 증거의 요지】원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 가. 부정수표단속법(2010. 3. 24. 법률 제10185호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2항, 제1항, 제3조 제1항 전단 : 각 부도수표 발행의 점, 각 징역형 선택
 나. 형법 제347조 제1항 : 사기의 점, 징역형 선택
 1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 중한 판시 사기죄에 정한 형에 경합범가중)
 1. 집행유예
형법 제62조 제1항(위 양형부당 파기 사유 참작)
 1. 사회봉사명령
형법 제62조의2 제1항, 보호관찰 등에 관한 법률 제59조
[별지 생략]

판사 여훈구(재판장) 임성실 김태훈
위계공무집행방해 (형사, 서울동부지방법원)
공포일: 2011.11.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 정종화
【원심판결】 서울동부지방법원 2011. 9. 15. 선고 2011고단1244 판결
【주 문】
검사의 항소를 각 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지(사실오인 내지 법리오해)
 피고인들이 적극적으로 허위의 증거를 제출하면서 가처분 신청을 하였고, 이에 법원이 착오에 빠져 위 가처분 신청을 인용하게 되었다면 법원의 가처분 결정에 관한 직무집행이 현실적, 구체적으로 방해되었다고 보아야 할 것이고, 이 사건과 같이 허위로 조작된 증거자료에 기초하여 인용된 가처분 결정의 경우 보전처분의 특성상 소송사기죄의 성립도 부정되어(대법원 1982. 10. 26. 선고 82도1529 판결 등 참조) 위계공무집행방해죄를 인정하지 않는 경우 중대한 처벌의 흠결이 발생하게 되므로 피고인들에게 무죄를 선고한 원심은 부당하다.
2. 판단
 살피건대, 피고인들의 행위가 위계공무집행방해죄를 구성하는지에 대해 원심은 법원의 처분금지가처분은 계쟁물의 현상변경을 방지하는 보전처분으로서 잠정적인 효과를 가져올 뿐 계쟁물에 대한 법률관계의 존부를 확정적으로 판단하는 것이 아니고, 그 절차에 있어 긴급성 등이 요구되기는 하나 이의나 취소 신청 절차 등을 통해 그 효력을 다툴 수 있는 점에 비추어 보면, 피고인들의 공소사실 기재와 같은 행위로 인하여 법원의 가처분 결정 업무의 적정성이 침해되었다고 볼 여지는 있으나 법원의 구체적이고 현실적인 어떤 직무집행이 방해되었다고 할 수는 없으므로, 피고인들의 기만적인 행위로 인하여 잘못된 가처분결정이 내려졌다는 이유만으로 바로 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지는 않는다고 판단하였는바, ① 원심에서 적절히 지적한 바와 같이 법원의 가처분 결정은 그 절차상 긴급성과 상대방에 대한 밀행성이 요구되어 신청인의 허위 증거 제출로 인한 잘못된 결정이 내려질 가능성을 배제할 수는 없으나, 그 효과가 잠정적인 것에 그치는 데에다가 이에 대해 곧바로 이의나 취소 신청 등을 통해 그 잘못을 바로잡을 수 있는 절차가 마련되어 있다는 사실에 비추어 피고인들의 행위로 인하여 법원의 가처분 결정 업무의 적정성이 일부 단계에서 침해되었다고 볼 여지는 있으나 법원의 구체적이고 현실적인 어떤 직무집행이 방해되었다고 할 수는 없는 점(대법원 1996. 10. 11. 선고 96도312 판결 등 참조), ② 법원은 구체적인 사건에서 대립되는 당사자들의 주장 및 증거를 바탕으로 사실관계를 확정하고, 이에 대한 법률판단을 하는 최종적인 기관으로서 당사자들의 허위 주장 및 증거 제출에도 불구하고 진실을 밝혀야 하는 것이 그 직무이므로(가처분 신청 사건의 경우 당사자 쌍방의 대립 구조로 수행되는 이의나 취소 신청 절차 등을 당연한 후속 절차로 상정하고 있는 잠정적인 절차라고 할 수 있음)에 의한 당사자들의 위와 같은 행위가 법원의 직무집행을 어렵게 만드는 행위일 수는 있어도 그 자체가 법원의 직무집행을 방해하는 행위라고 보기는 어려운 점, ③ 피고인들의 행위에 비난가능성이 있음을 부정할 수는 없으나, 별도의 처벌규정이 없는 상황(현행법은 법원에 대한 일체의 기만적인 행위를 처벌하는 규정을 두고 있지는 아니하고, 형법 제10장에서 위증죄 등의 처벌규정을 두고 있을 뿐이다)에서 비난가능성만을 이유로 위계공무집행방해죄의 성립범위를 확장시켜 위와 같은 행위를 처벌하는 것은 자칫 죄형법정주의에 반하는 결과가 될 수도 있는 점 등에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 타당하다고 할 것이므로 이에 대한 검사의 주장은 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면, 검사의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 여훈구(재판장) 임성실 김태훈