부당이득금반환 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2018.06.01 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 부대항소인】 재단법인 서희장학재단 (소송대리인 법무법인 서창 담당변호사 김기원 외 1인)
【피고, 항소인 겸 부대피항소인】 현대선물 주식회사 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 김용호 외 2인)
【제1심판결】 인천지방법원 2017. 6. 23. 선고 2016가합680 판결
【변론종결】2018. 5. 4.
【주 문】
 1. 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
 2. 원고의 부대항소를 기각한다.
 3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지, 항소취지 및 부대항소취지】 1. 청구취지
 피고는 원고에게 331,009,259원과 이에 대하여 2013. 6. 21.부터 제1심 판결선고일까지 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 2. 항소취지
 주문 제1항과 같다.
 3. 부대항소취지
 제1심 판결 중 아래에서 추가로 지급을 구하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 12,934,234원 및 이에 대하여 2013. 6. 21.부터 항소심 판결 선고일까지 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
 가. 당사자 지위
 1) 원고는 경제적 여건이 어렵거나 체육에 관하여 그 소질을 인정받은 자들에게 장학금을 지급함을 목적으로 2011. 8. 23. 공익법인의 설립·운영에 관한 법률(이하 ‘공익법인법’이라 한다)에 의하여 설립된 공익법인이다.
 원고의 정관은 기본재산을 ‘현금, 1계좌, 5억 원’으로 정하고 있고(정관 제6조 제3항 제1, 2호, 별지목록 1, 2), 원고는 위 정관에서 정하고 있는 현금 5억 원을 주무관청의 관리감독 하에 2013. 6. 21.까지 새마을금고 정기예탁금계좌(이하 ‘이 사건 새마을금고 정기예탁금계좌’라 한다)에 보관하였다.
 2) 피고는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다)에서 정의하는 투자매매업, 투자중개업 등의 금융투자업 등을 목적으로 설립된 회사이다.
 나. FX마진거래(Foreign Exchange Margin Trading) 계약의 체결
 1) 피고는 유사해외통화선물거래인 FX마진거래를 중개한다. FX마진거래 중개방식이란, 투자자가 피고에 위탁계좌를 개설한 후 거래단위인 기준통화의 100,000단위당 미화 10,000달러를 위탁증거금으로 예탁하고 종목, 가격, 수량 등을 정하여 거래를 위탁하면, 피고가 해외에 있는 외환중개회사(Futures Commission Merchant, 이하 ‘FCM'이라 한다)에 주문을 보내고, 해외 FCM들은 이를 모아 자신들이 거래하는 국제은행에 넘기며, 그 국제은행이 국제은행간 시장(Interbank Market)에서 주문을 받아 줄 수 있는 다른 은행(이하 ’해외 외환거래은행‘이라 한다)을 찾아 주문을 체결하는 방식을 말한다(아래 그림 참조).

 2) 소외 1은 2013. 6. 18. 원고를 대리하여 피고와 사이에 FX마진거래계약(이하 ‘이 사건 FX마진거래계약’이라고 한다)을 체결하면서 같은 날 피고에 위탁계좌(계좌번호: (계좌번호 1 생략); 이하 ‘이 사건 위탁계좌’라고 한다)를 개설하였고, 2013. 6. 21. 위탁계좌의 입출금 편의를 위하여 주식회사 국민은행에 연계계좌(계좌번호: (계좌번호 2 생략))를 개설하고, 같은 날 이 사건 새마을금고 정기예탁금계좌에 보관되어 있던 502,775,801원(= 원금 5억 원 + 이자 2,775,801원)을 위 연계계좌에 이체하여 위탁계좌에 입금하였다.
 3) 원고는 2013. 6. 21.부터 2014. 1. 13.까지 4,084회에 걸쳐 FX마진거래를 하고, 2014. 1. 13.경 피고와 이 사건 FX마진거래계약을 해지하였는데, 그 때까지 원고가 이 사건 위탁계좌에서 출금한 돈은 합계 181,924,975원이다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 을 제1 내지 7, 11, 13호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 부당이득반환청구에 관한 판단
 가. 주장
 1) 원고
소외 1에게 이 사건 FX마진거래계약에 관한 대리권이 없다. 이 사건 FX마진거래계약은 공익법인인 원고가 주무관청 허가 없이 한 기본재산 용도변경행위에 해당하여 공익법인법에 반하여 무효이다. 따라서 피고는 원고에게 부당이득으로 331,009,259원(= 원고 입금액 502,775,801원 - 피고 반환액 171,676,542원)과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고는 피고로부터 반환받은 돈이 181,924,975원이 아니라 171,676,542원임을 전제로 주장하고 있다).
 2) 피고
 가) 소외 1은 원고로부터 이 사건 FX마진거래계약 체결에 관한 적법한 대리권을 수여받은 자이다.
 나) 원고는 이 사건 FX마진거래계약 체결 전 이 사건 새마을금고 정기예탁금계좌에서 5억 원을 인출함으로써 기본재산인 ‘예금반환청구권’을 처분이 용이한 ‘금전’(현금)으로 이미 용도변경 하였고, 이 사건 FX마진거래계약 체결행위 및 이 사건 위탁계좌 개설행위는 그 자체로는 기본재산의 용도변경행위와 무관하며, 이 사건 위탁계좌에 원고의 기본재산이 우연히 혼입되었다고 하여 이 사건 FX마진거래계약 체결행위 및 이 사건 위탁계좌 개설행위가 기본재산의 용도변경에 해당하여 무효로 된다고 볼 수 없다. 또한 원고의 정관은 기본재산을 ‘현금, 1계좌, 5억 원’으로 정하고 있을 뿐이므로 이 사건 위탁계좌에 입금된 돈이 원고의 기본재산인지 여부도 불분명하다. 이 사건 FX마진거래계약이 무효라고 할 수 없다.
 다) 가사 이 사건 FX마진거래계약이 무효라고 하더라도, 피고는 이 사건 위탁계좌를 개설하고, 원고와 해외 외환거래은행 간 FX마진거래를 중개한 후 해외 외환거래은행으로부터 수수료를 받았을 뿐, 이 사건 FX마진거래계약으로 인해 원고로부터 실질적 이득을 얻은 바 없다.
 나. 판단
 1) 이 사건 FX마진거래계약에 관한 소외 1의 대리권 존부
 갑 제1호증, 제5호증의 4, 을 제13호증의 1 내지 4, 6, 제15호증의 각 기재, 당심 증인 소외 2의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 소외 1은 법인등기부상 원고 임원으로 등재되어 있지 않지만, 원고의 설립자 및 출연자로서 실질적 운영자이면서 ‘사무국장’ 또는 ‘서기’의 직책도 가지고 있었던 점, 이 사건 FX마진거래계약 체결 당시 소외 1이 피고에게 ‘원고가 설립자(출연자)인 대리인 소외 1에게 이 사건 위탁계좌 개설을 위임한다.’는 취지의 기재와 함께 원고의 인감이 날인되어 있는 위임장을 제출하고, 직접 발급받은 원고의 고유번호증, 인감증명서, 등기사항전부증명서를 첨부한 점, 원고는 당심에 이르기 전까지 소외 1에게 원고를 대리할 권한이 없었다는 취지의 주장을 한 바 없고, 오히려 ‘원고 대표자인 소외 1’과 피고 사이에 이 사건 FX마진거래계약이 체결되었음을 전제로 그것이 공익법인법 위반으로 무효라는 주장만 하여온 점, 당심에 이르러 비로소 소외 1의 무권대리를 주장하면서도 원고가 2013. 6. 21.부터 2014. 1. 13.까지 4,084회에 걸쳐 FX마진거래를 하고, 2014. 1. 13.경 이 사건 FX마진거래계약을 해지한 후 이 사건 위탁계좌의 잔액을 출금해 간 사실은 다투지 아니하고 있는 점 등에 비추어 보면, 소외 1은 원고를 대리하여 이 사건 FX마진거래계약을 체결할 권한이 있었다 할 것이다.
 2) 이 사건 FX마진거래계약이 공익법인법에 반하여 무효인지 여부
 가) 공익법인이 기본재산을 용도변경하려는 경우 주무관청의 허가를 받도록 한 공익법인법 제11조 제3항은 공익법인의 특수성을 고려하여 그 재산의 원활한 관리 및 유지 보호와 재정의 적정을 기함으로써 공익법인의 건전한 발달을 도모하고 공익법인으로 하여금 그 본래의 목적사업에 충실하게 하려는 데 목적이 있다. 그리고 ‘용도변경’의 사전적 의미는 ‘쓸 데를 다르게 바꾸는 것’이며, 위 법조항에서는 용도변경 이외에 허가를 받아야 하는 행위로 매도·증여·교환·임대·담보제공을 함께 규정하고 있다. 이와 같은 공익법인법의 입법목적과 용도변경의 사전적 의미 및 다른 행위와의 관계 등을 종합하여 보면, 처분의 제한 대상으로서 ‘용도변경’은 ‘매도·증여·교환·임대·담보제공이 아닌 방법으로 공익법인의 기본재산을 처분하는 행위, 즉 기본재산의 현상에 변동을 일으키는 행위 중 위와 같은 입법목적을 침해할 우려가 있는 행위’를 의미한다(헌법재판소 2006. 7. 27. 선고 2005헌바66 결정 참조).
 한편 공익법인법 제11조 제3항은 강행규정으로 이에 위반하여 주무관청 허가 없이 공익법인의 기본재산을 처분하는 것은 무효이다(대법원 1998. 12. 11. 선고 97다9970 판결 참조).
 나) 원고 정관이 기본재산을 ‘현금, 1계좌, 5억 원’으로 정하고 있는 사실, 원고는 정관에서 정하고 있는 현금 5억 원을 이 사건 위탁계좌에 예치하기 전까지 주무관청의 관리감독 하에 이 사건 새마을금고 정기예탁금계좌에 보관하였던 사실 등은 앞서 본 바와 같다. 따라서 원고의 기본재산은 이 사건 새마을금고 정기예탁금계좌에 보관된 현금 5억 원이므로, 그 현금 5억 원을 인출하는 것만으로는 위에서 본 바와 같은 ‘용도변경’에 해당한다고 보기 어렵다.
 이와 달리, 앞서 채택한 증거들에 의하면, 원고는 당초 현금 5억 원의 기본재산을 금융기관에 예치하여 두고 그로부터 생기는 이자로 장학금을 지급하는 것을 목적으로 설립된 공익법인으로서, 실제로 2011. 9. 20.부터 2012. 11. 2.까지 발생한 새마을금고 정기예탁금 이자 약 2,000만 원을 시흥시에 장학금으로 기부하기도 하였던 사실, 그런데 이 사건 FX마진거래는 손실의 위험성이 크고, 피고가 원고에게 이를 고지하기도 하였으며, 이 사건 위탁계좌의 예치금에 대하여는 이자 약정도 없는 사실 등을 인정할 수 있다. 위 인정사실을 앞서 본 기본재산의 용도변경에 관한 법리에 비추어 보면, 원고의 기본재산인 현금 5억 원의 본래 용도는, 목적사업인 장학사업을 위한 재산의 원활한 관리 및 유지 보호와 이자수익 창출이라고 할 것인데, 원고가 위 기본재산을 이 사건 새마을금고 정기예탁금계좌에 예치한 것은 본래 용도에 부합한다고 볼 수 있는 반면, 위 기본재산을 위탁증거금 및 거래대금으로 하여 이 사건 FX마진거래계약을 체결한 것은 본래 용도에 반하는 기본재산의 처분행위로서 입법목적을 침해할 우려가 있는 용도변경에 해당한다고 할 것이다(더구나 소외 1과 함께 원고의 기본재산을 이용한 FX마진거래에 가담한 자들은 그 수익을 분배하기로 합의하고, 실제로 최초 발생한 투자수익 약 1,000만 원을 나누어 갖기도 하였다).
 한편 피고는 이 사건 위탁계좌에 입금된 돈이 원고의 기본재산인지 여부가 불분명하다고 주장하기도 한다. 그러나 을 제13호증의 1의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 이 사건 FX마진거래계약이 FX마진거래에 사용될 위탁증거금 및 거래대금을 예탁하기 위한 이 사건 위탁계좌 개설계약, 타행 계좌로부터 이 사건 위탁계좌에 위탁증거금 및 거래대금을 바로 이체하기 위한 은행이체입출금서비스계약, 피고의 FX마진거래 전자 중개 서비스에 해당하는 HTS(Home Trading Service) 이용신청계약으로 이루어진 사실, 원고가 이 사건 FX마진거래계약을 체결하면서 기본재산이 예치된 이 사건 새마을금고 정기예탁금계좌로부터 이 사건 위탁계좌에 위탁증거금 및 거래대금을 이체하기로 약정한 사실 등이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 원고는 그 기본재산을 위탁증거금 및 거래대금으로 이 사건 위탁계좌에 입금할 것을 예정하고 이 사건 FX마진거래계약을 체결하였다 할 것이다.
 다) 이 사건 FX마진거래계약의 체결 및 이 사건 위탁계좌의 개설은 주무관청 허가 없는 기본재산의 용도변경행위로서 공익법인법에 반하여 효력이 없으므로, 피고는 법률상 원인 없이 원고의 기본재산을 이 사건 위탁계좌로 입금 받았다 할 것이다.
 3) 피고의 실질적 이득 여부
 부당이득제도는 이득자의 재산상 이득이 법률상 원인을 갖지 못한 경우에 공평·정의의 이념에 근거하여 이득자에게 그 반환의무를 부담시키는 것인데, 이득자에게 실질적으로 이득이 귀속된 바 없다면 그 반환의무를 부담시킬 수 없다. 법률상 원인 없이 금전을 입금 받은 이득자가 그 돈을 실질적으로 이득하였다고 하기 위해서는 이득자가 이를 사실상 지배할 수 있는 상태에까지 이르렀다고 볼 만한 사정이 인정되어야 한다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다37325, 37322 판결, 2015. 6. 24. 선고 2014다231507 판결 등 참조).
자본시장법 제74조 제1, 3, 4, 7항에 의하면, 투자중개업자는 투자자로부터 금융투자상품의 거래와 관련하여 예탁받은 금전을 고유재산과 구분하여 그것이 투자자의 재산이라는 뜻을 밝혀 증권금융회사에 예치 또는 신탁하여야 하고, 대통령령으로 정하는 경우 외에는 이를 양도하거나 담보로 제공할 수 없으며, 국채·지방채증권 매수 등을 비롯하여 안정적 운용을 해할 우려가 없는 방법으로만 이를 운용할 수 있다.
 을 제3, 13호증의 1의 각 기재, 당심 증인 소외 2의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2013. 6. 21.부터 2014. 1. 13.까지 이 사건 위탁계좌에 입금된 이 사건 기본재산을 위탁증거금 및 거래대금으로 하여 피고의 FX마진거래 전자 중개 서비스인 HTS(Home Trading Service)를 이용하여 직접 4,084회에 걸쳐 FX마진거래를 한 사실, 2014. 1. 13.경 이 사건 FX마진거래계약을 해지한 후 이 사건 위탁계좌의 잔액을 출금해 간 사실을 인정할 수 있다.
 위 인정사실 및 자본시장법의 규정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고가 원고로부터 이 사건 위탁계좌로 입금 받은 기본재산(현금)은 투자자인 원고 재산이고, 원고는 이를 사실상 지배하면서 FX마진거래에 자유롭게 사용한 반면, 피고는 이를 사실상 지배하거나 처분할 수 없었다고 보아야 한다. 피고는 원고의 기본재산인 현금을 입금 받아 실질적으로 이득하였다고 볼 수 없다.
 다. 소결
 피고에게 실질적 이득이 귀속된 바가 없으므로, 원고의 부당이득반환청구는 이유 없다(피고가 이 사건 위탁계좌로 입금 받은 것이 이득에 해당한다고 보더라도, 원고의 손해는 자신이 직접 실행한 FX마진거래를 통한 투자손실인바, 피고의 이득과 원고의 손해 사이의 인과관계가 인정될 수 없다. 이 점에서도 원고의 부당이득반환청구는 받아들일 수 없다).
3. 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구에 관한 판단
 가. 원고 주장
 피고는 공익법인인 원고와 이 사건 FX마진거래계약을 체결함에 있어서, ① 그것이 주무관청 허가 없이 이루어진 기본재산의 용도변경에 해당하는 것이 아닌지 확인하지 아니한 과실, ② 금융투자업자로서 자본시장법에 정해진 신의성실의무(제37조), 적합성 원칙(제46조), 적정성 원칙(제46조의2), 설명의무(제47조) 등을 다하지 아니한 과실, ③ 계약 상대방인 소외 1에게 원고를 대표 또는 대리할 권한이 있는지를 충분히 확인하지 아니한 과실, ④ 법인에 대하여는 연계계좌를 개설할 수 없도록 한 지침을 어기고 원고에게 국민은행의 연계계좌를 개설하도록 한 과실 등으로 인해 원고에게 입힌 손해 331,009,259원(= 원고의 입금액 502,775,801원 - 피고의 반환금액 171,676,542원)을 배상할 의무가 있다.
 나. 판단
 ① 금융투자업자인 피고가 금융투자상품을 판매하면서 투자자가 공익법인으로서 기본재산의 용도변경에 해당하는 행위를 하는지 여부까지 확인할 일반적인 주의의무가 있다고 볼 근거가 없고, ② 이 사건 FX마진거래계약을 체결함에 있어서 신의성실의무, 적합성 원칙, 적정성 원칙, 설명의무 등을 위반하였다고 인정할 증거도 없으며(이 사건 FX마진거래계약은 피고의 투자권유를 통해 체결된 것이 아니므로, 자본시장법 제46조의 적합성 원칙이 아니라 제46조의2에 규정된 적정성 원칙이 문제됨), ③ 앞서 본 바와 같이 원고의 실질 경영자인 소외 1에게 적법한 대리권이 인정되고, ④ 법인에 대하여 연계계좌 개설이 금지되었다고 볼 근거도 없다. 오히려 을 제13호증의 10 내지 14의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 이 사건 FX마진거래계약을 체결하면서 원고를 대리한 소외 1로부터 투자목적 등 투자자정보를 파악하고, ‘부적정 파생상품 등 거래확인서’를 받았으며, 금융투자상품의 내용, 투자에 따르는 위험 등을 설명하고, 설명서를 교부하여, 자본시장법상의 적정성 원칙, 설명의무 등을 준수한 사실을 인정할 수 있다.
 다. 소결
 원고의 불법행위로 인한 손해배상 주장도 받아들일 수 없다.
4. 결론
 원고의 청구는 모두 이유 없으므로 기각하여야 한다. 이와 결론을 일부 달리한 제1심판결은 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 원고의 부대항소는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이동근(재판장) 송석봉 서삼희