주거침입 (형사, 대구지방법원)
공포일: 2023.07.07 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【검 사】 곽계령 외 1인
【변 호 인】 법무법인 중원 담당변호사 이기광 외 1인
【원심판결】 대구지법 2022. 11. 18. 선고 2022고정513 판결
【주 문】
 피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인 및 법리오해
 피고인은 소유한 부동산에 진입하기 위하여 필요한 이 사건 도로에 대한 피해자의 무단점유를 제거하고 다시 공로로 반환하기를 요청하는 차원에서 피해자도 인식하지 못할 정도로 조용히 주차하고 귀가하였을 뿐 주거침입의 고의가 없었다. 게다가 피고인의 주차장소는 지적도상 도로이자 국유지이므로 피해자의 주거라고 할 수 없으며, 그 수단·방법이 피해자의 사실상의 평온을 해하지 않았음에도 이를 간과하여 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 
 나. 양형부당
 원심의 형(벌금 100만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 
 2. 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
 가. 관련 법리
 주거침입죄에 있어서 주거라 함은 단순히 가옥 자체만을 말하는 것이 아니라 그 정원 등 위요지를 포함하는 것이다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도4335 판결 등 참조). 위요지가 되기 위하여는 건조물에 인접한 그 주변 토지로서 관리자가 외부와의 경계에 문과 담 등을 설치하여 그 토지가 건조물의 이용을 위하여 제공되었다는 것이 명확히 드러나야 할 것인데, 화단의 설치, 수목의 식재 등으로 담장의 설치를 대체하는 경우에도 건조물에 인접한 그 주변 토지가 건물, 화단, 수목 등으로 둘러싸여 건조물의 이용에 제공되었다는 것이 명확히 드러난다면 위요지가 될 수 있다(대법원 2005. 10. 7. 선고 2005도5351 판결, 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도12609 판결 등 참조).
 주거침입죄에 있어서 일반적으로 개방되어 있는 장소라도 필요한 때는 관리자가 그 출입을 금지 내지 제한할 수 있는 것이므로 그 출입금지 내지 제한하는 의사에 반하여 무리하게 주거 또는 건조물 구내에 들어간다면 주거침입죄를 구성한다(대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1363 판결 등 참조).
 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입이란 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위 태양으로 주거에 들어가는 것을 의미하고, 침입에 해당하는지는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위 태양을 기준으로 판단함이 원칙이다(대법원 2022. 3. 24. 선고 2017도18272 전원합의체 판결 등 참조).
 나. 판단
 피고인은 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였다. 원심은 이 사건 차량이 주차되어 있던 곳은 피해자가 사용하는 창고 앞마당(이하 ‘이 사건 마당’이라 한다)이었고, 이 사건 마당이 지적도상 도로이자 국유지라고 하더라도 피해자가 주거지 진입로 및 창고 마당으로 사용하며 사실상 권한을 행사해온 곳으로 보이며, 피해자가 이 사건 마당과 창고, 그 위의 주거지에 이르는 진입로 길목에 철제출입문과 사유지임을 알리는 표지를 설치하였고, 그 출입문 및 표지가 설치된 진입로 위쪽으로는 피해자 창고 및 주거지 등을 둘러싼 화단을 설치해놓았으므로(피고인은 그 화단 안쪽에 차량을 주차함) 주차장소와 공공용지 사이에 객관적으로 경계가 표시되어 있다고 봄이 타당하고, 실제로 피해자가 피고인의 차량 주차 사실을 알게 된 후 위 진입로상의 철제출입문을 닫아 피고인이 차량을 빼내지 못한 사실도 인정되므로, 피고인이 차량을 주차한 곳은 주거침입죄의 위요지에 해당하고, 피해자가 피고인의 주차 사실을 즉시 발견하지는 못하였다고 하더라도 피해자가 사실상 사용하고 있던 건조물의 위요지 안에 주차한 이상 주거의 사실상 평온은 침해되었다는 이유로, 피고인의 주장을 배척하고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.
 원심이 적절하게 설시한 위와 같은 사정들에 더하여, 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 피고인이 주차한 장소인 이 사건 마당은 피해자 주거의 위요지라고 봄이 상당하고, 피고인은 피해자로부터 어떠한 명시적·묵시적 승낙을 받지 아니한 채 주거침입의 고의를 가지고 피해자가 점유하는 이 사건 마당에 차량을 진입하여 주차하였으므로, 이는 피해자 주거의 평온을 해하는 주거침입에 해당한다고 판단된다. 따라서 원심의 판단은 정당하고 거기에 피고인이 주장하는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 ① 주거침입은 주거를 관리하는 사람이 누리는 주거에 대한 사실상의 평온상태를 그 보호법익으로 하는 것으로 해당 장소가 피해자의 실질적인 소유인지 여부와 관계없다고 할 것이다. 피고인이 차량을 주차한 이 사건 마당은 영천시 (주소 1 생략)에 위치하여 지적도상 도로이자 국유지에 해당하기는 하나(공판기록 44쪽), 위 도로 부지는 실제 도로로 사용되고 있지는 않았고, 피해자는 위 도로 부지 중 ‘이 사건 마당을 포함하는 피해자의 집 마당을 지나는 부분’을 피해자의 주거지 진입로 및 마당으로 사용하면서 사실상 권한을 행사해온 것으로 보이며, 피고인 역시 이를 잘 알고 있었다.
 ② 이 사건 마당은 차량으로 진입 시 피해자 및 피해자 가족의 사유지인 경북 영천시 (주소 3, 생략), (주소 4 생략), (주소 5 생략) 각 임야 지상의 진입로(이하 ‘이 사건 진입로’라고 한다) 150m가량을 지나야만 하는데, 이 사건 진입로는 피해자의 사유지인 지상에 만들었고, 입구에 사유지라는 표시 및 철제출입문을 설치하여 경계를 명확하게 하였다. 피고인을 비롯한 마을 주민들은 피해자가 이 사건 진입로 입구에 사유지임을 알리는 표지를 설치해놓은 사실을 알고 있었으며 이에 대해 일부 이웃 주민들은 피해자의 동의를 받아 이 사건 진입로를 이용하고 있으면서 별다른 분쟁 없이 지내왔던 것으로 보이고, 이 사건 범행에 이르기 약 4개월 전부터 피고인이 집을 지을 목적으로 피해자의 사유지인 이 사건 진입로를 사용하게 해달라며 피해자에게 여러 차례 진입로 사용을 요청하기도 하였다(증거기록 8, 23, 35, 42쪽).
 ③ 피해자는 이 사건 진입로에서부터 창고 및 주거지에 이르기까지 차량이 지나다니는 길을 포장하였고, 이 사건 진입로 입구에 철제출입문을 설치하고, 이 사건 진입로를 따라 좌우로 화단을 설치하여 수목을 식재하고 돌을 깔았으며, 이 사건 마당으로 출입하는 입구에 돌하르방 및 정주목을 설치하여 외부와 경계를 나타내었다(공판기록 117~120쪽, 증거기록 15~16, 35~40쪽). 위와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 마당은 ‘피해자의 집 주변의 토지로서 외부와의 경계에 철제출입문, 포장된 도로, 화단 등에 의해 그 토지가 건조물의 이용에 제공되고 또 외부인이 함부로 출입할 수 없다는 점이 객관적으로 명확하게 드러나는 공간’이라 할 것이므로, 주거침입죄의 객체인 건조물에 부속하는 위요지에 해당한다.
 ④ 피고인은 이 사건 당시 밤늦은 시간에 피해자에게 사유지인 이 사건 진입로를 쓰게 해주거나, 피해자에게 공도를 확보해달라는 의사를 피력할 목적으로 피해자의 동의를 받지 않은 채 닫혀 있던 미닫이 철제출입문을 옆으로 밀고 피고인의 차량을 운전하여 이 사건 마당으로 들어가 차량을 주차한 사실을 인정한다는 취지로 진술하였다(증거기록 22, 24쪽). 피고인의 당시 출입 의도 및 출입한 방법 및 출입시각 등에 비추어 보면, 피고인은 통상적인 출입방법에 따라 위 진입로를 출입하였다고 볼 수 없고, 피해자가 이를 동의하였다고 볼 만한 자료도 없다. 따라서 이 사건 마당이 공로이며 피해자의 소유가 아니라고 하더라도, 피고인이 주거권자인 피해자의 의사에 반하여 이 사건 마당에 들어가 피해자 주거의 사실상의 평온상태를 깨뜨렸다고 봄이 상당하다.
 ⑤ 피해자는 경찰 조사에서 "피고인에게 ‘왜 나의 소유인 사도를 이용하여 여기까지 운전하여 와서는 차를 주차하냐.’고 하니까, ‘진입로는 이용하였으나 주차장소는 지적도상의 도로이다.’라고 하였다."라고 진술하였고(증거기록 10쪽), 피고인은 경찰 조사에서 ‘피고인이 차량을 마당에 세워둘 목적으로 피해자의 주거지에 들어간 경우, 피해자가 허락을 하지 않았을 것으로 생각한다.’는 취지로 진술하였다(증거기록 23쪽). 
 ⑥ 피고인은 이 사건 범행 당일 22:30경에 이 사건 마당에 차량을 주차하였는데, 피해자가 즉시 이를 알아차리지 못하고 같은 날 23:00경이 되어서 이를 발견하였다는 사실을 근거로 피고인의 이 사건 범행은 피해자가 사실상 알아차릴 수도 없게 이 사건 마당에 들어간 뒤 차량을 주차하고 간 것이어서 피해자의 주거에 대한 사실상의 평온상태를 깨뜨린 정도가 아니라는 취지로 주장한다. 그러나 피해자가 이 사건 범행 이후 30분가량 지난 23:00경에 피고인의 집을 찾아가서 위 차량을 빼라고 항의를 하다가 피고인의 주거침입 사실을 경찰에 신고하였고, 이 사건 범행 당시 피해자는 잠을 자고 있었다고 진술하였는데(증거기록 10쪽, 공판기록 77쪽), 위 약 30분은 피해자가 피고인이 주차하고 떠난 거의 직후에 잠에서 깨어 피고인 차량을 확인하고 피고인의 집으로 이동한 시간으로 보이는 점, 피해자는 야간에 집 마당으로 들어와 차량을 주차해두고 간 행위에 대하여 불안감 등 정신적 고통을 호소하고 있는 점 등을 종합하면, 피고인의 이 사건 범행은 피해자 주거의 사실상의 평온상태를 깨뜨린 정도라고 보인다. 따라서 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다.
 ⑦ 피고인은 이 사건 마당과 주변 토지 사이에 객관적 경계울타리가 없었으며 피해자 주거공간과 떨어져 있었고 민사상 접근금지가처분 결정에 포함되지도 않았으므로 주거침입죄의 대상이라고 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 객관적 경계울타리는 없었다 하더라도 앞서 본 바와 같이 실질적으로 경계가 구분이 어렵다 보이지 않고, 피고인이 차량을 주차한 이 사건 마당이 피해자의 주택과는 떨어져 있고 피해자의 주택에 대한 접근금지가처분 결정에 포함되어 있지 않았다고 하더라도, 피해자가 주거지 및 창고로 통하는 마당으로 사용하면서 사실상 사용 권한을 누리고 있었으므로 이 사건 마당은 주거침입죄의 대상임이 명백한 이상, 피고인의 이 부분 주장 역시 모두 받아들이지 않는다.
 3. 양형부당 주장에 관한 판단
 양형은 법정형을 기초로 하여 형법 제51조에서 정한 양형의 조건이 되는 사항을 두루 참작하여 합리적이고 적정한 범위 내에서 이루어지는 재량 판단으로서, 공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 우리 형사소송법에서는 양형 판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재한다. 이러한 사정들과 아울러 항소심의 사후심적 성격 등에 비추어 보면, 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하며, 제1심의 형량이 재량의 합리적인 범위 내에 속함에도 항소심의 견해와 다소 다르다는 이유만으로 제1심판결을 파기하여 제1심과 별로 차이 없는 형을 선고하는 것은 자제함이 바람직하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조). 
 이러한 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 원심판결 선고 이후 새롭게 양형에 참작할 만한 특별한 정상이나 사정변경이 없고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형 조건들을 종합하여 보더라도, 원심의 형이 너무 무거워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 보이지 않는다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.
 4. 결론
 그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이영화(재판장) 손대식 이윤직

피고인이 피해자의 주거지 인근에 집을 신축하기 위하여 피해자에게 주거지와 연결된 진입로 사용에 대해 허락을 구하였으나 거절당하자 피해자의 주거지 마당에 차를 세워두는 방법으로 항의하기로 마음먹고, 피해자 집 앞의 시정되지 않은 진입로 출입문을 열고 승용차를 운전하여 피해자의 집 마당까지 들어온 후 승용차를 마당에 세워놓아 피해자의 주거에 침입하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 주차한 장소인 위 마당은 피해자 주거의 위요지라고 봄이 상당하고, 피고인은 피해자로부터 명시적·묵시적 승낙을 받지 아니한 채 주거침입의 고의를 가지고 피해자가 점유하는 위 마당에 차량을 진입하여 주차하였으므로, 이는 피해자 주거의 평온을 해하는 주거침입에 해당한다고 한 사례

피고인이 피해자의 주거지 인근에 집을 신축하기 위하여 피해자에게 주거지와 연결된 진입로 사용에 대해 허락을 구하였으나 거절당하자 피해자의 주거지 마당에 차를 세워두는 방법으로 항의하기로 마음먹고, 피해자 집 앞의 시정되지 않은 진입로 출입문을 열고 승용차를 운전하여 피해자의 집 마당까지 들어온 후 승용차를 마당에 세워놓아 피해자의 주거에 침입하였다는 내용으로 기소된 사안이다.
 주거침입은 주거를 관리하는 사람이 누리는 주거에 대한 사실상의 평온상태를 그 보호법익으로 하는 것으로 해당 장소가 피해자의 실질적인 소유인지 여부와 관계없는데, 피고인이 차량을 주차한 피해자가 사용하는 창고 앞마당은 지적도상 도로이자 국유지에 해당하기는 하나 실제 도로로 사용되고 있지는 않았고, 피해자는 위 도로 부지 중 ‘위 마당을 포함하는 피해자의 집 마당을 지나는 부분’을 피해자의 주거지 진입로 및 마당으로 사용하면서 사실상 권한을 행사해온 것으로 보이며, 피고인 역시 이를 잘 알고 있었던 점, 위 마당은 ‘피해자의 집 주변의 토지로서 외부와의 경계에 철제출입문, 포장된 도로, 화단 등에 의해 그 토지가 건조물의 이용에 제공되고 또 외부인이 함부로 출입할 수 없다는 점이 객관적으로 명확하게 드러나는 공간’이라 할 것이므로 주거침입죄의 객체인 건조물에 부속하는 위요지에 해당하는 점, 위 마당이 공로이며 피해자의 소유가 아니라고 하더라도 피고인이 주거권자인 피해자의 의사에 반하여 위 마당에 들어가 피해자 주거의 사실상의 평온상태를 깨뜨렸다고 봄이 상당한 점 등을 종합하면, 피고인이 주차한 장소인 위 마당은 피해자 주거의 위요지라고 봄이 상당하고, 피고인은 피해자로부터 명시적·묵시적 승낙을 받지 아니한 채 주거침입의 고의를 가지고 피해자가 점유하는 위 마당에 차량을 진입하여 주차하였으므로, 이는 피해자 주거의 평온을 해하는 주거침입에 해당한다고 한 사례이다.