도박 (형사, 대법원)
공포일: 2019.03.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인(유한) 강남 담당변호사 이정원 외 2인
【원심판결】 서울중앙지방법원 2018. 9. 14. 선고 2018노739 판결
【주 문】
 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 공소장변경 절차에서 공소사실의 동일성 여부를 판단하기 위해서는 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부를 구체적 사실에 관하여 개별적으로 판단하여야 한다. 최초의 공소사실과 변경된 공소사실 사이에 그 일시만을 달리하는 경우, 일방의 범죄가 성립하는 때에는 타방의 범죄가 성립할 수 없다고 볼 정도로 양자가 밀접한 관계가 있는 경우에는 그 사이의 시간적 간격이 있더라도 양자의 기본적 사실관계는 동일하다고 할 것이지만, 사안의 성질상 2개의 공소사실이 양립할 수 있다고 볼 사정이 있는 경우에는 그 기본인 사회적 사실을 달리할 위험이 있으므로 그 기본적 사실관계는 동일하다고 할 수 없다(대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2156 판결 등 참조). 
 2. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 
 가. 피고인은 “① 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 성명을 알 수 없는 일명 ‘마사지 사장’과 함께 2015. 1. 14. 저녁 무렵부터 같은 달 15일 아침 무렵까지 사이에 서울 ○○구 소재 공소외 5 운영의 ‘△△△△ △△△△△△’ 사무실(이하 ‘이 사건 도박장’이라고 한다)에서 속칭 ‘바둑이’라는 도박을 하고(이하 ‘변경 전 공소사실’이라고 한다), ② 2015. 1. 말경 저녁 무렵부터 다음 날 아침 무렵까지 사이에 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 성명을 알 수 없는 일명 ‘회장’과 함께 이 사건 도박장에서 ‘바둑이’ 도박을 하였다”라는 공소사실로 기소되었다. 
 나. 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3은 2014. 12.경부터 2015. 1. 말경까지 이 사건 도박장에서 여러 차례 전날 저녁 또는 새벽 무렵부터 다음 날 아침 무렵까지 바둑이 도박을 한 바 있고, 피고인은 이 사건 도박장 사무실 운영자인 공소외 5의 지인으로 위 시기에 이 사건 도박장을 자주 방문하여 머물렀다. 
 다. 공소외 3은 검찰에서 “피고인이 ① 2014. 12. 21.경, ② 2014. 12. 26.경, ③ 2014. 12. 29.경, ④ 2015. 1. 14.경, ⑤ 2015. 1. 말경에 이 사건 도박장에서 공소외 1, 공소외 2 등과 함께 도박을 하는 것을 보았고 자신도 피고인과 함께 도박한 적이 있다.”라는 취지의 진술을 한 바 있는데, 검사는 이 사건 도박장에서의 도박행위에 관하여 수사한 후 피고인에 대하여 가.항 기재 공소사실만을 기소하였다. 
 라. 피고인은 제1심 재판에서 가.항 기재 범행일시에 피고인이 이 사건 도박장에 있었다 하더라도 자신이 판돈을 걸고 도박을 한 바는 없고, 공소외 1이 자리를 비우면 공소외 1을 대신하여 일시 오락으로 잠시 함께 게임을 한 적이 있을 뿐이라는 취지로 다투었다. 
 마. 공소외 3은 제1심 재판에서 증인으로 출석하여 “피고인이 직접 판돈을 걸고 도박을 한 것은 2014. 12. 21. 1번뿐이었던 것으로 기억한다.”라는 취지로 진술하였다. 제1심법원은 공소외 3의 진술이 번복된 점 등 여러 사정에 비추어 공소사실에 부합하는 듯한 공소외 3과 다른 참고인들의 수사기관에서의 진술은 믿기 어렵고, 그 외 공소사실을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 가.항 기재 공소사실 전부에 대하여 무죄를 선고하였다.
 바. 검사가 제1심 판결에 대하여 항소하였고, 제2회 공판기일에서 변론이 종결되었다가 공소장변경을 위한 검사의 신청으로 변론이 재개되었다. 
 사. 검사는 가.항 기재 공소사실 중 변경 전 공소사실의 범행일시를 ‘2014. 12. 21. 새벽부터 아침까지’로 변경하는 내용(이하 범행일시만 변경된 2014. 12. 21. 도박행위 공소사실을 ‘변경 후 공소사실’이라고 한다)의 공소장변경허가신청서를 제출하였고, 원심은 제3회 공판기일에서 공소장변경을 허가하고 다시 변론을 종결한 후 변경 전 공소사실에 대한 제1심 판결을 파기하고 변경 후 공소사실에 대하여 벌금 100만 원의 유죄판결을 선고하였다. 
 아. 한편 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3은 가.항 기재 공소사실과 같이 2015. 1. 14. 및 2015. 1. 말경에 피고인 등과 함께 이 사건 도박장에서 ‘바둑이’ 도박을 하였다는 범죄사실 등으로 별도 기소되었는데 이에 대한 유죄판결이 선고, 확정되었다. 
 3. 위 인정 사실에 나타난 이 부분 공소사실 변경의 경위와 그 내용에 의하면, 변경 전 공소사실과 변경 후 공소사실은 양립할 수 있는 별개의 다른 도박행위에 해당한다. 변경 전후 공소사실은 한쪽이 범죄로 성립하는 경우 다른 한쪽은 범죄로 성립할 수 없는 경우에 해당하지 않고, 검사는 공소장변경을 통하여 동일한 도박행위에 대하여 착오 등으로 잘못 특정한 범행일시를 수정한 것이 아니라 별개의 새로운 도박행위를 추가로 기소한 것으로 볼 수 있다. 따라서 변경 전후 공소사실은 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 동일하다고 할 수 없으므로 공소사실의 동일성이 인정되지 않는다. 원심으로서는 공소장변경허가 신청을 기각하고 변경 전 공소사실을 대상으로 심리하여 판결을 하였어야 함에도, 변경된 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 이러한 원심판결에는 공소사실의 동일성 내지 공소장변경의 한계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 
 4. 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김상환(재판장) 박상옥 안철상(주심) 노정희

공소장변경 절차에서 공소사실의 동일성 여부를 판단하기 위해서는 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부를 구체적 사실에 관하여 개별적으로 판단하여야 한다. 최초의 공소사실과 변경된 공소사실 사이에 그 일시만을 달리하는 경우, 일방의 범죄가 성립하는 때에는 타방의 범죄가 성립할 수 없다고 볼 정도로 양자가 밀접한 관계가 있는 경우에는 그 사이의 시간적 간격이 있더라도 양자의 기본적 사실관계는 동일하다고 할 것이지만, 사안의 성질상 2개의 공소사실이 양립할 수 있다고 볼 사정이 있는 경우에는 그 기본인 사회적 사실을 달리할 위험이 있으므로 그 기본적 사실관계는 동일하다고 할 수 없다.