휴업급여일부부지급처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2022누50283,2심-대법원,2023두40038,3심
【주문】1.원고의 청구를 기각한다.
2.소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2019. 11. 21. 원고에게 한 휴업급여 일부 부지급 처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고는 ○○○○○○ 주식회사 ○○광업소 등에서 약 14년간 굴진 작업에 종사한 근로자로서 2016. 12. 5. 특발성폐섬유화증(이하 '이 사건 상병'이라 한다) 진단을 받았고, 2019. 7. 17. 피고로부터 요양기간을 2016. 12. 5.부터 2018. 2. 26.로 하는 최초요양 승인을 받아 ○○○○○○○○○○병원에서 요양하였다.
나. ○○○○○○○○○○병원은 2019. 7. 31. 산업재해보상보험법(이하 '산재보험법'이라 한다) 제47조 제1항, 같은 법 시행령 제40조에 따라 원고의 요양기간을 연장할 필요가 있다고 하여 피고에게 '원고에 대하여 2018. 2. 27.부터 2020. 2. 26.까지 약물치료 등의 통원치료가 필요하다'는 취지의 진료계획서를 제출하였다.
다. 이에 피고(소관: ○○지사)는 2019. 8. 26. 원고 및 ○○○○○○병원장을 수신자로 하여 '관련 법령 및 자문의 소견 등을 종합하여 2018. 2. 17.부터 2020. 2. 26.까지 통원 승인하며, 2019. 9. 1.부터 취업치료가 가능한 상태로 판단되어 미취업 시 실제 통원일에 한하여 휴업급여가 지급됨을 알려드립니다'는 내용이 기재된 '진료계획서 처리결과 및 휴업급여 지급제한 알림'을 통지하였다(이하 '이 사건 선행 처분'이라 한다).
라. 원고는 2019. 10. 17. 피고에게 2017. 2. 27.부터 2019. 8. 31.까지의 기간에 대하여 휴업급여를 청구하였는데, 피고(소관: 영월지사)는 2019. 11. 21. '이 사건 상병 진단 당시 기록으로 보아 폐기능 저하가 심하지 않고, 주기적으로 외래 진료만 받고 있어 실제 통원일에 한하여 휴업급여를 지급함이 타당하다는 자문의 소견에 따라, 휴업급여 청구기간 중 진료일 13일분에 한하여 휴업급여를 지급하고, 나머지 기간에 대해서는 휴업급여를 지급하지 아니하는 처분을 하였다.
마. 원고는 위 라.항 기재 처분에 불복하여 심사청구를 하였으나, 피고는 2020. 3. 24. 원고의 심사청구를 기각하였다. 이에 원고가 2020. 6. 23. 재심사 청구를 하였으나, 산업재해보상보험재심사위원회는 2020. 12. 2. 원고의 재심사 청구를 기각하였다.
바. 원고는 2021. 3. 30. 위 라.항 기재 처분의 취소를 구하는 이 사건 소송을 제기하였는데, 2021. 10. 6. 제1회 변론기일에서 위 처분 중 2017. 2. 27.부터 2019. 5. 12.까지의 기간(이하 '이 사건 청구기간'이라 한다)에 대한 휴업급여 부지급 부분만 다투는 취지로 불복의 범위를 감축하였다(이하 위 라.항 기재 처분 중 위와 같이 감축된 부분을 '이 사건 처분'이라고 한다).
［인정근거］다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 11호증(가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1호 증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고 주장의 요지
1) 이 사건 선행 처분은 진료계획 및 휴업급여 지급기간 설정에 대한 처분에 해당하고, 이는 수익적 행정처분에 해당한다. 따라서 피고가 이 사건 선행 처분을 취소하기 위하여는 행정절차법 제21조에 따른 사전 통지 및 제27조에 따른 의견제출의 기회 부여 등을 거쳐야 하는데, 피고는 위와 같은 절차를 전혀 거치지 않고 이 사건 처분으로써 이 사건 선행 처분을 취소하였는바, 이 사건 처분은 절차적 하자가 존재하여 위법하다(이하 '제1주장'이라 한다).
2) 설령 이 사건 선행 처분이 휴업급여 지급기간에 관해서는 사전절차에 불과하여 처분성이 인정되지 않는다고 하더라도, 피고는 이 사건 선행 처분으로써 적어도 2019. 9. 1. 이전까지의 휴업급여를 지급하겠다는 공적 견해를 표명하였다고 볼 수 있고, 이에 대한 원고의 신뢰이익이 보호될 필요가 있으므로, 결국 이 사건 처분은 신뢰보호원칙에 반하여 위법하다(이하 '제2주장'이라 한다).
3) 설령 위와 같이 보지 않더라도, 이 사건 상병의 심각성, 원고의 주치의의 의학적 소견 등에 비추어 볼 때, 적어도 이 사건 청구기간 동안에는 원고가 이 사건 상병으로 인하여 취업이 불가능하였다고 봄이 상당하므로, 이와 다른 전제에 선 이 사건처분은 위법하다(이하 '제3주장'이라 한다).
나. 인정사실
1) 원고는 2019. 5. 13.부터 2019. 7. 19.까지 ○○(○○사무소)이 실시한 '○○ 사역'에 채용되어, 산림 관련 불법행위 단속(불법채취, 무단벌목 등), 산불예방 및 산림보호 업무 등에 종사하였다. 한편, 당시 ○○읍장이 제시한 위 사역업무의 지원자격 및 원고의 구체적인 근무조건은 다음과 같다.
 
 
 
 
○ 지원자격: 만 18세 이상인 자로 신체 건강한 자, 관내 지리에 익숙한 거주자
○ 근무시간: 09:00 ~ 18:00(휴게시간 1시간)
○ 근무장소: ○○ 일원
○ 임금: 2019년 최저임금 준용
○ 근무조건: 1일 8시간 근무, 1주일 만근 시 1일의 유급휴일 부여(평일)
 
 
 
 
2) 원고의 ○○ 근로확인 내역서에 의하면, 원고는 2019. 5. 13.부터 2019. 7. 19.까지 휴무일을 제외하고는 하루도 빠지지 않고 출근한 것으로 기재되어 있다.
3) 원고의 이 사건 상병 상태 및 휴업급여 지급기간 여하에 관한 각 의학적 소견은 다음과 같다.
가) 이 사건 선행 처분 당시 피고 자문의의 소견(2019. 8. 22.)
 
 
 
 
-자문의뢰사항: 진료계획(2018. 2. 27. ~ 2020. 2. 26. 통원)의 타당 여부
-의학적 소견: ○○○○병원 진료기록과 영상자료를 확인하였고, 신청한 진료계획이 타당함을 인정함. 2019. 9. 1.부터 취업치료가 가능함
 
 
 
 
나) 이 사건 처분 당시 피고 자문의의 소견(2019. 11. 7.)
 
 
 
 
-이 사건 상병 진단 당시 기록으로 보아 폐기능 저하가 심하지 않고, 주기적으로 외래 진료만 받고 있어 실제 통원일에 한하여 휴업급여 지급함이 타당함.
 
 
 
 
다) 원고 주치의(○○○○○○○○○○병원 직업환경의학과)에 대한 사실조회 회신 결과의 요지
 
 
 
 
-원고에 대하여 수행한 마지막 폐활량 검사(2019. 4. 29.) 결과를 토대로 이 사건 상병의 예후를 GAP를 이용하여 평가하면, 총점 4점으로 Stage Ⅱ에 해당되며 3년 예측 사망률은 42.1%에 해당되는 것으로 확인된다.
-원고의 통원 시 호흡곤란의 수준은 초진 기록 시 Grade 2 → 2019년도 Grade 4로 상향되는 양상이 확인됨1)
-원고의 폐활량 수준은 기관지확장제 투여 후,
- 2019. 5. 9. FVC: 64%, FEV1: 81%, FEV1/FVC: 82%, DLCO: 78%
- 2018. 3. 19. FVC: 66%, FEV1: 86%, FEV1/FVC: 86%, DLCO: 78%
- 2017. 11. 20. FVC: 68%, FEV1: 85%, FEV1/FVC: 82%
- 2017. 2. 27. FVC: 68%, FEV1: 83%, FEV1/FVC: 81%
소견이었음.
원고의 가장 최근 폐활량 검사기준을 고려해볼 때, FVC 64% 수준을 고려함
취업 여부에 대한 사항을 고려할 때, 업무적합성 여부를 고려하는 것이 필요함
-소결
1) 간질성폐질환의 업무적합을 평가하는 기준이 없으므로, 가장 유사한 진폐의 폐활량에 따른 업무제한조치 관련 법령을 고려해볼 때, 폐활량이 20% 이상 감소될 경우 분진업무 종사가 제한될 뿐만 아니라,
2) 일반적인 작업을 수행하는 데 있어 8시간 기준 업무를 가능한지를 평가해보았을 때, 최대산소섭취량을 근거하여 환산 결과 0.65시간밖에 업무를 수행할 수 있는 능력이 제한되는 점을 고려하면, 일반적인 업무를 수행할 수 없는 상태임
3) 진단 당시 MMRC grade 2에서 최근 MMRC grade 4로 악화되는 양상 역시 취업이 제한될 수 있음을 고려해볼 수 있음.
4) 피고 자문의의 판단 소견에는 객관적인 평가를 수행한 근거가 제시되지 않음.
→ 위의 내용을 종합적으로 판단컨대, 원고의 이 사건 상병 수준을 객관적인 평가기준을 고려해볼 때, 취업이 불가함을 알 수 있음
 
 
 
 
라) 법원 감정의(○○○○병원 호흡기내과)의 진료기록감정촉탁 결과의 요지
 
 
 
 
-원고의 폐 기능 검사 기록과 영상소견을 정리하면 다음과 같음
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즉, 2017년부터 2019년까지 비슷하게 폐기능이나 CT 소견으로 보아서는 빠른 걸음으로 걸을 때 숨이 차는 정도(Grade 2)로 평가되는데, 원고 주치의의 의무기록에는 2017년에는 Grade 2였다가 2019년에는 Grade 4로 악화되어서 너무 숨이 차서 걸을 수 없는 정도라고 기술되어 있다.
-원고 주치의가 원고의 취업 가능 여부를 판단한 방법이 적절한 평가방법인지에 관하여, 호흡기내과 의사로서는 FVC, FEV1, DLCO, CT 사진 소견 등을 종합하면 Grade 2 정도의 호흡곤란으로 판단되는데, 산업의학과 전문의의 평가방법에 대해서는 전문지식이 없어 뭐라고 답변하기가 어렵다.
-원고는 2017. 2. 27.부터 2019. 8. 31.까지의 기간(916일) 동안 육체적 노동이 아닌 실내근무는 가능한 정도라고 생각된다.
-원고의 전반적인 치료경과에 따른 신체 상태를 보았을 때, 취업이 불가능하여 산재보험법상 휴업급여를 받을 수 있는 시점은 심폐기능이 저하되어 FVC나 FEV1이 55% 미만으로 감소하는 시점으로 생각하며, 원고의 경우 2019. 4. 29.까지는 아니다. 따라서 위 기간동안 원고가 취업을 할 수 없었다는 원고 주치의의 소견에 동의하지 않는다.
 
 
 
 
［인정근거］ 다툼 없는 사실, 앞서 든 증거, 갑 제13호증, 을 제2 내지 4호증의 각 기재, 이 법원의 ○○○○병원장에 대한 진료기록감정촉탁 회신결과, 이 법원의 ○○○○○○○○○○병원 직업환경의학과 및 ○○읍 행정복지센터에 대한 각 사실조회 회신결과, 변론 전체의 취지
다. 판단
1) 제1주장에 관한 판단
가) 산재보험법 제47조 제1항은 '산재보험 의료기관은 제41조 또는 제91조의 5에 따라 요양급여를 받고 있는 근로자의 요양기간을 연장할 필요가 있는 때에는 그 근로자의 부상·질병 경과, 치료예정기간 및 치료방법 등을 적은 진료계획을 대통령령으로 정하는 바에 따라 공단에 제출하여야 한다'고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 '공단은 제1항에 따라 제출된 진료계획이 적절한지를 심사하여 산재보험 의료기관에 대하여 치료기간의 변경을 명하는 등 대통령령으로 정하는 필요한 조치를 할 수 있다'고 규정하고 있다. 그리고 그 위임에 따라 산재보험법 시행령 제41조 제2항에서는 '대통령령으로 정하는 필요한 조치'를 '치료의 종결 또는 치료예정기간의 단축, 입원·통원 등 치료방법의 변경, 법 제48조 제1항에 따른 산재보험 의료기관의 변경, 그 밖의 진료계획 변경'을 말한다고 규정하고 있다.
나) 위와 같은 관련 법령의 내용에 앞서 본 이 사건 선행 처분의 근거법령, 제목, 결정내용, 결정사유, 수신자 등을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ①이 사건 선행 처분은 원칙적으로 산재보험 의료기관의 진료계획 승인신청에 대하여 피고가 원고의 요양기간을 연장하는 취지의 진료계획 변경을 승인하는 처분에 해당하는 점, ② ○○○○○○○○○○병원이 제출한 진료계획서에 휴업급여를 청구하는 취지가 기재된 바 없으므로, 위 진료계획서 제출행위를 휴업급여 신청행위로 볼 수 없는 점, ③ 이 사건 선행 처분서에 '이의가 있을 경우 별도로 휴업급여를 청구하여 (일부)부지급 처분을 받은 뒤 그에 대한 행정소송 등을 제기하라'는 취지가 기재되어 있는 점, ④ 산재보험법 시행령 제42조 및 제43조에 의하면, 근로자가 업무상 재해로 인한 보험급여의 일종인 휴업급여를 청구하는 경우 피고로서는 자문의나 자문의사회의의 의학적 자문을 거쳐 그 지급 여부를 결정할 수 있는 것이고, 반드시 진료계획서 제출에 따른 처분내용에 기속된다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 원고가 주장하는 사정 및 제출한 증거들만으로는 이 사건 선행 처분이 진료계획 변경 승인을 넘어서 원고에 대한 휴업급여 지급기간까지 확정적으로 설정한 처분이라고 인정하기 어렵다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 제1주장은 절차적 위법 여부에 관하여 나아가 살필 것 없이 이유 없다.
2) 제2주장에 관한 판단
가) 일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위해서는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 마지막으로 위 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 한다(대법원 2006. 6. 9. 선고 2004두46 판결 등 참조).
나) 살피건대, 앞서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 선행 처분의 결정사유에 의하더라도, 피고가 향후 원고가 2019. 8. 31. 이전까지의 휴업급여를 신청할 경우 추가적인 심사를 거치지 아니하고 이를 전부 지급하겠다는 공적 견해를 표명하였다고 단정하기 어려운 점, ② 설령 그러한 공적 견해표명이 있었다고 가정하더라도, 원고가 위 견해표명을 신뢰하여 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였다고 볼 만한 사정을 찾기 어려운 점, ③ 실제로 원고가 이 사건 청구기간 전부에 관하여 휴업급여 지급대상에 해당하지 않음에도 불구하고, 이 사건 선행 처분으로 인하여 휴업급여를 모두 지급받아야 한다면, 산재보험의 적정한 운용 및 재정 건전성 확보라는 정당한 공익이 현저히 저해될 우려가 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분이 신뢰보호원칙을 위반하여 위법하다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
3) 제3주장에 관한 판단
가) 산재보험법 제52조는 '휴업급여는 업무상 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 요양으로 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하되, 1일당 지급액은 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액으로 한다. 다만, 취업하지 못한 기간이 3일 이내이면 지급하지 아니한다'고 규정하고 있다. 여기서 '요양으로 취업하지 못한 기간'이라 함은 근로자가 업무상 부상 또는 질병으로 요양을 하느라고 근로를 제공할 수 없었기 때문에 임금을 받지 못한 기간을 의미한다. 따라서 근로자가 의료기관에서 업무상 부상 또는 질병으로 치료받은 기간뿐만 아니라 근로자가 자기 집에서 요양을 하느라고 실제로 취업하지 못하였기 때문에 임금을 받지 못한 기간도 위 기간에 포함되지만(대법원 1989. 6. 27. 선고 88누2205 판결 참조), 업무상 부상 또는 질병의 정도, 현재의 상태, 치료의 방법, 치료의 빈도 등에 비추어 요양을 하느라고 취업하지 못한 것이 아니라 일부 노동력의 상실은 있을지언정 실제 취업이 가능함에도 취업하지 아니한 것이라면 그 기간에 대하여 휴업급여를 지급할 수는 없다고 할 것이다(대법원 2002. 7. 12.선고 2002두3997 판결 참조).
나) 앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고가 주장하는 사정 및 제출한 증거들만으로는 원고가 이 사건 청구기간 동안 이 사건 상병의 요양으로 인해 실제 통원일을 제외한 기간 동안 근로를 제공할 수 없다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
(1) 원고의 폐기능 검사 결과에 의하면, 원고의 FVC(폐활량), FEV1(1초량), DLCO(폐확산능)는 2017. 1. 2. 각각 56%(FVC), 62%(FEV1), 64%(DLCO)로 최저치를 기록한 이후 2017. 2. 27.부터 2019. 4. 29.까지 각각 64% 내지 68%(FVC), 81% 내지 86%(FEV1), 78%(DLCO)를 기록하여 비슷한 수준을 유지하였다. 법원 감정의는 위와 같은 폐기능 검사 결과 및 영상(CT) 소견에 근거하여 원고의 이 사건 청구기간 동안의 상태가 '빠른 걸음으로 걸을 때 숨이 차는 정도(Grade 2)'로 평가된다는 소견을 제시하였고, 이러한 감정의의 의학적 소견이 합리적이지 않다고 볼 특별한 사정을 찾기 어렵다［위와 같은 객관적인 폐기능 검사결과에 기초하여 수검자의 호흡곤란 정도 등 신체상태를 판단하는 것은 호흡기내과의 전문분야에 해당하므로, 법원 감정의가 원고 주치의(직업환경의학과)의 평가방법에 대한 평가를 유보하면서 '전문지식이 없다'는 표현을 사용하였다고 하여 위 감정의의 소견이 전문적이지 않다거나 신뢰할 수 없다고 보는 것은 적절하지 않다］.
(2) 원고의 주치의는 원고가 2017년에는 Grade 2에 불과하였으나 2019년에 이르러 Grade 4로 악화되었고, 따라서 이 사건 청구기간 동안 취업이 불가하다는 소견을 제시하였다. 그러나 원고 주치의가 판단의 근거로 삼은 원고의 폐기능 검사결과는 법원 감정의와 별반 다르지 않은데, 앞서 본 바와 같이 원고의 폐기능 수치가 2017. 1. 2. 최저치를 기록하였다가 2017. 2. 27.경 다소 호전된 이래 2019. 4. 29.경2)까지 비슷한 수준을 유지하였음을 감안하면, 갑자기 MMRC 등급이 2019년경에 이르러 2등급에서 4등급으로 급격히 악화되었다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다. 또한 이 사건 청구기간은 2017. 2. 27.부터 2019. 5. 12.까지인바, 원고 주치의의 소견에 의하더라도 위 청구기간 전체에 걸쳐 원고가 취업이 불가능한 호흡곤란 상태에 있었다고 보기도 어렵다.
(3) 원고는 이 사건 청구기간 종료 직후인 2019. 5. 13.부터 ○○사무소의 ○○ 사역에 채용되어 산림 관련 불법행위 단속, 산불예방 및 산림보호 업무 등에 정상적으로 종사하였는바, 위 사역업무의 지원자격 및 업무내용 등에 비추어 볼 때 위 업무가 원고가 주장하는 바와 같이 지정된 장소에 앉아 감시하는 정도에 불과하였다고 보기 어렵다. 따라서 원고가 2019. 5. 13.부터○○ 업무에 정상적으로 종사하였다는 것은 원고가 이 사건 청구기간 동안 비록 호흡 곤란에 따른 일부 노동능력 상실은 있었을지라도 취업이 가능한 신체 상태에 있었을 가능성을 강하게 시사한다.
3. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 판사1