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거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1995.12.22 / 시행일:

【출원인,상고인】 막스 마라 패션 그룹 에스.알.엘 (소송대리인 변리사 목돈상 외 1인)
【상대방,피상고인】 특허청장
【원심결】 특허청 항고심판소 1995. 6. 26.자 94항원204 심결
【주문】
 원심심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 원심심결 이유에 의하면 원심은, 본원상표 "SPORTMAX"와 선등록상표(등록번호 생략) "MAGSPORTS"(이하 인용상표라고 한다)의 유사 여부에 관하여, 본원상표와 인용상표는 문자의 구성 및 배열의 차이 등으로 그 외관은 차이가 있다고 할 수 있겠으나 칭호면에서 본원상표는 "스포츠맥스"로 호칭될 것이고 인용상표는 "맥스포츠"로 호칭될 것이며 또한 본원상표의 끝음절 "스"는 약음으로 거의 청감되지 않는 점을 감안하면 양 상표의 칭호는 "스포츠"가 뒤에 호칭되느냐 먼저 호칭되느냐의 차이뿐으로 전체적인 청감이 유사함을 부인할 수 없어 양 상표는 유사한 상표라고 판단하였다.
 그러나 상표의 유사 여부를 판단함에 있어서는 상표의 외관, 칭호, 관념을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 우려가 있는지 여부에 의하여 결정하여야 할 것인바( 대법원 1995. 5. 26. 선고 95후64 판결 참조), 기록에 의하면 양 상표는 모두 영문자 "SPORT"를 하나의 요부로 구성한 문자상표로서 본원상표는 그 뒤에 영문자 "MAX"를 결합하여 구성되어 있고 인용상표는 앞부분에 영문자 "MAG"을 붙이고 복수어미 "S"를 맨끝에 결합한 형태로 구성되어 있는바, 영문자 "SPORT" 부분이 동일하기는 하나, 단어 구성 및 배열의 차이 등으로 인하여 전체적으로 보아 외관이 다르다고 할 것이고, 관념 또한 조어상표로서 특별한 의미를 가진다고 볼 수 없어 서로 대비가 불가능하며, 칭호의 면에서 인용상표는 "맥스포츠"로, 본원상표는 "스포트맥스"로 호칭됨이 통상적일 것인데 비록 "스포츠"와 "스포트"가 유사하고 "맥"과 "맥스"가 유사하게 청음되어 비슷한 어구가 순서만 뒤바뀐 모양이기는 하나 인용상표에 있어서는 어두의 "맥" 부분이 강하게 발음되는 데 반하여 본원상표는 어두의 "스포트" 부분이 강하게 발음되고 어미의 "맥스" 부분이 약하게 발음되는 경향이 있어서 양 상표는 전체적인 어감에 있어서 유사하게 청감된다고 하기 어려워 양 상표를 다함께 동일·유사한 지정상품에 사용하는 경우에도 일반 수요자로 하여금 상품출처의 오인·혼동을 일으키게 할 염려는 없다고 보여진다. 
 따라서 이와 다른 취지의 원심심결에는 상표의 유사 여부 판단에 관한 법리를 오해하여 심결에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

[1] 상표의 유사 여부를 판단함에 있어서는 상표의 외관, 칭호, 관념을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 우려가 있는지 여부에 의하여 결정하여야 한다.
 [2] 본원상표 "SPORTMAX"와 인용상표 "MAGSPORTS"는 모두 영문자 "SPORT"를 하나의 요부로 구성한 문자상표로서 본원상표는 그 뒤에 영문자 "MAX"를 결합하여 구성되어 있고 인용상표는 앞부분에 영문자 "MAG"을 붙이고 복수어미 "S"를 맨끝에 결합한 형태로 구성되어 있는바, 영문자 "SPORT" 부분이 동일하기는 하나, 단어 구성 및 배열의 차이 등으로 인하여 전체적으로 보아 외관이 다르다고 할 것이고, 관념 또한 조어상표로서 특별한 의미를 가진다고 볼 수 없어 서로 대비가 불가능하며, 칭호의 면에서 인용상표는 "맥스포츠"로, 본원상표는 "스포트맥스"로 호칭됨이 통상적일 것인데 비록 "스포츠"와 "스포트"가 유사하고 "맥"과 "맥스"가 유사하게 청음되어 비슷한 어구가 순서만 뒤바뀐 모양이기는 하나 인용상표에 있어서는 어두의 "맥" 부분이 강하게 발음되는 데 반하여 본원상표는 어두의 "스포트" 부분이 강하게 발음되고 어미의 "맥스" 부분이 약하게 발음되는 경향이 있어서 양 상표는 전체적인 어감에 있어서 유사하게 청감된다고 하기 어려워 양 상표를 다함께 동일·유사한 지정상품에 사용하는 경우에도 일반 수요자로 하여금 상품출처의 오인·혼동을 일으키게 할 염려는 없다.
사용료 (민사, 대법원)
공포일: 1995.12.22 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 창원시 (소송대리인 변호사 김익하)
【원심판결】 창원지법 1994. 10. 27. 선고 94나2439 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유와 기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지에 대한 피고 주장의 취득시효 완성 후에 원고들이 그 소유권이전등기를 마쳤으므로 피고로서는 원고들에 대하여 시효취득을 주장할 수 없고, 또한 피고는 관습에 의한 지역권 또는 민법 제302조의 특수지역권을 시효취득하였다거나 이 사건 토지의 원소유자인 이달수가 이를 인근 주민들에게 통행로로 제공하여 무상 통행권을 부여하였으니 원고들로서는 사용·수익권을 행사할 수 없다는 주장은 이를 인정할 증거가 없으며, 원고들의 이 사건 청구가 권리남용 내지 신의칙에 위반된 것으로 볼 수 없다고 하여 피고의 주장을 모두 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 이와 같은 원심의 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 
부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격은, 국가 또는 지방자치단체가 종전부터 일반 공중의 교통에 사실상 공용되던 토지를 도로로 점유하게 된 경우에는 도로로 제한된 상태 즉 도로의 현황대로 감정평가하여야 하나, 국가 또는 지방자치단체가 종전에는 일반 공중의 교통에 사실상 공용되지 않던 토지를 비로소 도로로 점유하게 된 경우에는 토지가 도로로 편입된 사정은 고려하지 않고 그 편입될 당시의 현실적 이용 상황에 따라 감정평가하여야 하며, 토지 소유자가 토지를 취득할 당시 그 토지가 도로부지로 편입되어 사권 행사에 제한이 있는 토지라는 점을 알고서 이를 취득하였다는 사정에 의하여 달리 볼 것이 아니라고 할 것인바( 대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결, 1994. 9. 30. 선고 94다32085 판결 등 참조), 원심이 이 사건 토지는 1915. 10. 당시 조선총독부가 도로로 축조한 후 1918. 11. 30. 도로로 지목을 변경한 이래로 피고가 점유중인 사실을 확정하고, 이 사건 토지가 도로로 편입될 당시의 현실적 이용 상황에 따라 평가한 임료 상당액을 기초로 부당이득액을 산정하여야 한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 지적한 대법원판결은 이 사건과는 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 아니하다. 
 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심)

부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격은, 국가 또는 지방자치단체가 종전부터 일반 공중의 교통에 사실상 공용되던 토지를 도로로 점유하게 된 경우에는 도로로 제한된 상태 즉 도로의 현황대로 감정평가하여야 하나, 국가 또는 지방자치단체가 종전에는 일반 공중의 교통에 사실상 공용되지 않던 토지를 비로소 도로로 점유하게 된 경우에는 토지가 도로로 편입된 사정은 고려하지 않고 그 편입될 당시의 현실적 이용 상황에 따라 감정평가하여야 하며, 토지 소유자가 토지를 취득할 당시 그 토지가 도로부지로 편입되어 사권 행사에 제한이 있는 토지라는 점을 알고서 이를 취득하였다는 사정에 의하여 달리 볼 것은 아니다.
교육법위반·건축법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1995.12.22 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 오명균
【원심판결】춘천지법 1994. 7. 14. 선고 94노194 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이대학교 부설 사회복지대학을 설립하여 학생을 모집하고 학교의 명칭을 사용한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 또한건축법상 건축물의 건축으로 보는 용도변경 행위에는 같은법시행령[별표 1]의 각 항 각 호에 정하여진 용도에서 타용도로 변경하는 행위 자체뿐만 아니라 타용도로 사용하는 행위까지도 포함되는 것이고 그 변경에 반드시 유형적인 변경이 수반되어야 하는 것은 아니라고 할 것이므로(대법원 1993. 4. 13. 선고 92도3222 판결,1995. 8. 25. 선고 95도1351 판결 등 참조), 원심판결에 소론과 같이 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 2.형법 제16조에 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다(대법원 1994. 4. 15. 선고 94도365 판결,위 95도1351 판결 등 참조).
 이 사건에 있어서,대학교 부설 사회복지대학이라는 명칭은 피고인 스스로 만든 것이 아니고 위 학교를 설립한대학교 총장 이태영과시장 전영호가 협의하여 사용키로 한 후 피고인을 위 대학의 학장으로 위촉하였을 뿐이며, 위 대학의 현판식이시에서 교육시설로 제공한 구 장성읍 사무소 건물에서대학교 총장과시장이 참여한 가운에 이루어진 것이므로 피고인으로서는 위와 같은 학교 명칭의 사용이 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하여 같은 명칭을 10여 년간 사용하였고, 이 사건 건물은공소외 학교법인이 건축주가 되어대학교 부설 사회복지대학의 강의실 등 용도로 신축한 것이므로 건축허가시 그 용도에 맞는 건축허가를 얻었으리라고 믿고 사용하였다는 것이므로, 이는 피고인의 행위가 죄가 되지 않는다고 믿는데에 정당한 이유가 없거나 단순한 법률의 부지에 해당한다 할 것이고 피고인의 소위가 특히 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식한 경우는 아니므로 범죄의 성립에 아무런 지장이 없다고 할 것이다. 원심이 같은 이유로 피고인의 주장을 배척하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지도 모두 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심)

[1] 건축법상 건축물의 건축으로 보는 용도변경 행위에는 건축법시행령 [별표 1]의 각 항 각 호에 정하여진 용도에서 타용도로 변경하는 행위 자체뿐만 아니라 타용도로 사용하는 행위까지도 포함되는 것이고 그 변경에 반드시 유형적인 변경이 수반되어야 하는 것은 아니다.
 [2]형법 제16조에 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다.
토지소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1995.12.22 / 시행일:

【원고,상고인】 청주한씨 안양공파 손보은제종중
【피고,피상고인】 전라북도 (소송대리인 변호사 김성길)
【원심판결】전주지법 1995. 4. 4. 선고 94나2018 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 토지의 환지 전부터 피고로부터 이를 매수하여 원고 종중의 위토로 점유·관리하여 왔으므로 적어도 1992. 4. 19.에는 그 점유취득시효가 완성되었고, 따라서 피고는 원고에게 이 사건 토지에 관하여 위 시효취득 완성을 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행할 의무가 있다고 주장한 데 대하여, 환지 전의 이 사건 토지는 1927. 3. 2. 정읍군 학교비 명의로 소유권이전등기가 경료된 이래 1972. 4. 19. 경지정리사업으로 이 사건 토지로 환지되기까지 같은 군에 위치한 소성국민학교의 실습지로서 사용되어 왔으므로 구 교육법(1962. 1. 6. 법률 제955호로 개정되기 전의 법률, 이하 같다)에 의하여 정읍군 교육구에 귀속되게 되었고, 그 후 1962. 1. 6. 법률 제955호로 교육법이 개정됨에 따라 정읍군이 이를 승계하게 되었으므로 피고에게는 그 소유권이전등기 절차를 이행할 의무가 없으며, 이 사건 토지는 소성국민학교의 실습지로 사용되던 공용재산인데 공용폐지되었다는 점을 인정할 자료가 없고, 실습지로 사용된 바 없이 장기간 방치되었다고 관리청의 용도폐지 의사가 추정되는 것도 아니므로, 점유시효취득의 대상이 될 수 없다는 이유로, 원고의 청구를 기각하고 있다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
행정 목적을 위하여 공용되는 행정재산은 공용폐지가 되지 않는 한 사법상 거래의 대상이 될 수 없으므로 취득시효의 대상도 되지 않는 것이고, 공물의 용도폐지 의사표시는 명시적이든, 묵시적이든 불문하나 적법한 의사표시여야 하고 단지 사실상 공물로서의 용도에 사용되지 아니하고 있다는 사실만으로 용도폐지의 의사표시가 있다고 볼 수는 없는 것이다(대법원 1982. 12. 14. 선고 80다236 판결,1983. 6. 14. 선고 83다카181 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지는 1927. 3. 2. 정읍군 학교비 명의로 소유권이전등기가 경료된 이래 1972. 4. 19. 경지정리사업으로 환지되기까지 소성국민학교의 실습지로서 사용되어 왔다는 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지가 그 후 공물로서의 용도에 쓰이지 않고 방치되었다 하더라도 그 사유만 가지고 공용폐지가 있었다고 할 수 없으므로 이 사건 토지가 취득시효의 대상이 되지 않는다고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나 심리미진이나 이유불비의 위법이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
 3. 상고이유 제1점에 대하여
구 교육법에 의하면, 군에 소재하는 공립국민학교에 관한 사무는 교육구의 소관이며, 따라서 그 학교 시설이나 부지, 운동장 및 실습지 등은 모두 교육구의 소유였고 1962. 1. 6. 교육법의 개정으로 교육구가 폐지되면서 교육구가 보유하는 일체의 재산이 군에 승계되었으나(대법원 1982. 12. 14. 선고 80다236 판결 등 참조), 그 후에 제정된지방교육자치에관한법률 제2조,부칙 제9조 등에 의하여 시·군의 교육비특별회계가 특별시, 직할시 및 도의 교육비특별회계로 승계됨에 따라 시·군이 보유하는 재산도 특별시, 직할시 및 도에게 귀속되었다할 것이다. 따라서 정읍군 교육구 소유였던 이 사건 토지도 정읍군의 소유가 되었다가 현재 피고에게 귀속되었다 할 것이고, 아직 정읍군의 소유라는 이유로 피고가 이 사건 토지에 관한 이전등기 의무자가 아니라고 판단한 원심판결에는 관계 법률의 적용을 잘못하였거나 그 법리를 오해한 위법이 있다.
 그러나 앞에서 판단한 바와 같이 이 사건 토지가 시효취득 대상이 되지 않음이 분명한 이상, 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기 청구를 배척한 원심의 판단은 그 결론에 있어서 정당하고, 이러한 원심의 잘못은 판결에 영향을 미친 위법이라고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

[1] 행정 목적을 위하여 공용되는 행정재산은 공용폐지가 되지 않는 한 사법상 거래의 대상이 될 수 없으므로 취득시효의 대상도 되지 않는 것이고, 공물의 용도폐지 의사표시는 명시적이든, 묵시적이든 불문하나 적법한 의사표시여야 하고 단지 사실상 공물로서의 용도에 사용되지 아니하고 있다는 사실만으로 용도폐지의 의사표시가 있다고 볼 수는 없다.
 [2] 구 교육법에 의하면 군에 소재하는 공립국민학교에 관한 사무는 교육구의 소관이며, 따라서 그 학교 시설이나 부지, 운동장 및 실습지 등은 모두 교육구의 소유였고, 1962. 1. 6. 교육법의 개정으로 교육구가 폐지되면서 교육구가 보유하는 일체의 재산이 군에 승계되었으나, 그 후에 제정된지방교육자치에관한법률 제2조,부칙 제9조 등에 의하여 시·군의 교육비특별회계가 특별시, 직할시 및 도의 교육비특별회계로 승계됨에 따라 시·군이 보유하는 재산도 특별시, 직할시 및 도에게 귀속되었다.
이혼및친권자지정등 (가사, 대법원)
공포일: 1995.12.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김형기)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 박기웅)
【사건본인】 사건본인
【원심판결】 서울가법 1995. 7. 12. 선고 95르24 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1, 2, 3점을 함께 판단한다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고의 처인 피고가 원고와의 혼인생활 중에 그 판시와 같은 우울증 증세를 보였으나 그 동안 병원의 치료를 받아 현재 일상생활을 하는 데 별다른 지장이 없고 피고는 원고와의 혼인생활을 계속할 것을 바라고 있으므로 그 판시와 같은 사정만으로는 원·피고 사이에 혼인을 계속할 수 없는 중대한 사유가 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 또한 부부 사이에는 동거, 부양 및 협조의무(민법 제826조)가 있으므로 혼인생활을 함에 있어서 부부는 서로 협조하고 애정과 인내로써 상대방을 이해하며 보호하여 혼인생활의 유지를 위한 최선의 노력을 기울여야 하는바, 혼인생활 중 일방이 질병에 걸렸다면 상대방은 그 일방을 보호하고 애정과 정성을 다하여야 할 것이고, 가사 피고가 다시 시댁에 들어가 시부모를 모시고 살 경우 피고의 우울증이 재발할 가능성이 있다면 원고로서는 피고를 시댁에 들어가게 하는 대신 원·피고가 시부모의 집 근처에 살면서 부모를 돌보게 하거나 누이들로 하여금 부모를 모시게 하는 등의 다른 방법을 찾는 등 애정을 가지고 재발방지를 위한 노력을 다하여야 할 입장에 있는 것이어서 그러한 사유도 피고와의 이혼사유가 될 수 없다는 이유로 원고의 이혼청구와 이혼을 전제로 한 사건본인에 대한 친권행사자 및 양육자지정청구를 모두 배척한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법과 민법 제840조 제6호 이혼사유에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

혼인생활 중에 일방이 우울증 증세를 보였으나 그 동안 병원의 치료를 받아 현재 일상생활을 하는 데 별다른 지장이 없고 상대방과의 혼인생활을 계속할 것을 바라고 있으므로 부부 사이에 혼인을 계속할 수 없는 중대한 사유가 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 또한 부부 사이에는 동거, 부양 및 협조의무가 있으므로 혼인생활을 함에 있어서 부부는 서로 협조하고 애정과 인내로써 상대방을 이해하며 보호하여 혼인생활의 유지를 위한 최선의 노력을 기울여야 하는바, 혼인생활 중 일방이 질병에 걸렸다면 상대방은 그 일방을 보호하고 애정과 정성을 다하여야 할 것이고, 가사 일방이 다시 시댁에 들어가 시부모를 모시고 살 경우 우울증이 재발할 가능성이 있다면 상대방으로서는 그를 시댁에 들어가게 하는 대신 그들이 시부모의 집 근처에 살면서 부모를 돌보게 하거나 누이들로 하여금 부모를 모시게 하는 등의 다른 방법을 찾는 등 애정을 가지고 재발방지를 위한 노력을 다하여야 할 입장에 있는 것이어서 그러한 사유도 이혼사유가 될 수 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1995.12.22 / 시행일:

【출원인,상고인】 먼트로 롤렉스 에스·에이 (소송대리인 변리사 남상선)
【상대방,피상고인】 특허청장
【원심결】특허청 1995. 3. 30.자 93항원869 심결
【주문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이유】 출원인 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
의장이 유사한 것인지의 여부를 판단함에 있어서는 의장을 구성하는 각 요소를 부분적으로 분리하여 대비할 것이 아니라 전체적으로 대비 관찰하여 보는 사람의 마음에 환기될 미감과 인상이 유사한 것인지의 여부에 따라 판단하여야 하고, 또한 의장법이 요구하는 객관적 창작성이란 엄격한 의미의 창작성을 말하는 것이 아니고 과거 및 현존의 것을 기초로 하여 거기에 고안자의 새로운 미감을 주는 미적 고안이 결합되어 그 전체에서 종전의 의장과는 다른 미감적 가치가 인정되는 정도면 족하다고 할 것이다.
 원심결 이유에 의하면, 원심은 본원의장과 인용의장(WIPO 공보 DM/019261호로 공개된 의장, 이하 같다)의 유사 여부를 판단하면서, 본원의장은 원형의 시계본체에 반경을 달리하는 두 개의 원을 두루고 그 원의 사이에 꽃송이무늬를 다수 배열하여 바닥판을 형성시키고, 그 바닥판에는 날짜표시부가 형성되어 있으며, 시계본체와 시계줄을 연결하기 위하여 시계본체로부터 시계줄 연결 돌출부가 위 아래 각 2개씩 돌출 표시되고 있고, 그 본체의 우측에는 원형의 시간조정장치가 부착된 구성의 의장이고, 이에 비하여 인용의장은 본원의장과 같은 형상, 모양의 구성소재들이 본원의장과 같은 위치에 같은 방법으로 배열되어 구성된 의장인바, 양 의장을 전체적으로 간접 대비 관찰할 경우 특징적인 차이점을 찾아보기 어려울 정도로 극히 유사하게 느껴지므로 직접 대비 관찰함으로써 비로소 느껴질 수 있는 시계줄 연결 돌출부의 윤곽선의 만곡의 정도, 시계줄 연결 돌출부 간의 간격, 그리고 시계줄 연결 돌출부의 폭에 있어서 표현되고 있는 미세한 차이점에도 불구하고 양 의장의 전체적 형상, 모양에서 느껴지는 의장적 심미감은 거의 같다고 봄이 상당할 것이어서 양 의장은 유사의 범주에 속하므로, 본원의장의 등록을 거절할 원사정이 정당하다고 판단하였다.
 그런데 기록에 의하여 본원의장과 인용의장을 살펴보면, 정면도상으로 보아서 ① 시계본체에서 시계줄로 연결되는 부분의 돌출부의 끝부분의 형상이 [그림 1]과 [그림 2]로서 서로 다르고, ② 그 양 돌출부들 사이의 간격(시계줄의 넓이)이 본원의장은 넓으나, 인용의장은 좁고, ③ 그 돌출부로부터 시간조정장치(태엽노브)까지의 윤곽선이 [그림 3], [그림 4]와 같이 서로 다르며, ④ 시계 유리판의 날짜표시부에서 인용의장에서는 아무런 형상이 없는 데 비하여 본원의장은 유리덮개에 [그림 5], 시계판 위에 [그림 6]과 같은 형상이 있고, ⑤ 인용의장은 초침이 없는 데 대하여 본원의장은 초침이 있으며, 또한 측면도상으로 볼 때에 ① 인용의장은 전체적으로 날렵한 하나의 밋밋한 일자형 본체로 구성되어 있음에 비하여 본원의장은 유리판 부분과 꽃무늬(또는 보석) 부분, 시계본체 부분, 뒷면본체 부분이 각각 크기가 다르고, 따라서 이 4개의 부분이 일체로 보이지 아니하며, 또한 양 의장은 측면의 두께에 있어서도 현저한 차이가 있고, ② 시계본체와 시계줄의 연결부위에 있어서도 인용의장은 밋밋한 일자형임에 대하여 본원의장은 [그림 7]과같이 상당히 굽은 형상을 하고 있음을 알 수 있는바, 손목시계는 출현된 지가 오래되어 다양한 종류로 여러가지 의장이 나와 있고, 구조적으로도 그 의장을 크게 변화시킬 수 없으며, 취미나 유행의 변화에 한도가 있는 점을 고려할 때, 위와 같은 차이점으로 말미암아 양 의장을 전체적으로 관찰할 때 서로 유사하지 아니하다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 양 의장이 유사하다고 인정 판단하였으니 원심결에는 심리를 다하지 아니하였거나 의장의 유사 여부에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 심결에 영향을 미친 것임이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
 그러므로 원심결을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권

[1] 의장이 유사한 것인지의 여부를 판단함에 있어서는 의장을 구성하는 각 요소를 부분적으로 분리하여 대비할 것이 아니라 전체적으로 대비 관찰하여 보는 사람의 마음에 환기될 미감과 인상이 유사한 것인지의 여부에 따라 판단하여야 한다.
 [2] 의장법이 요구하는 객관적 창작성이란 엄격한 의미의 창작성을 말하는 것이 아니고 과거 및 현존의 것을 기초로 하여 거기에 고안자의 새로운 미감을 주는 미적 고안이 결합되어 그 전체에서 종전의 의장과는 다른 미감적 가치가 인정되는 정도면 족하다.
 [3] 손목시계는 출현된 지가 오래되어 다양한 종류로 여러가지 의장이 나와 있고, 구조적으로도 그 의장을 크게 변화시킬 수 없으며, 취미나 유행의 변화에 한도가 있는 점을 고려할 때, 양 의장을 전체적으로 관찰할 때 서로 유사하지 아니하다고 한 사례.
택지초과소유부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.12.22 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 부산광역시 해운대구청장 (소송대리인 변호사 김인규)
【원심판결】 부산고법 1995. 7. 5. 선고 94구3100 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
원심은 그 거시 증거에 의하여, 이 사건 토지는 구 건축법(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전면 개정되기 전의 것) 제8조의2의 규정에 의한 1984. 7. 2.자 부산직할시 공고 제273호에 따라 그 날부터 해운대 해수욕장 주변 도시설계구역에 속하게 된 사실, 위 건축법의 관계 규정에 따른 위 공고의 "해운대 해수욕장변 도시설계 시행기준"에 의하면, 위 기준은 위 도시설계구역 안의 대지와 건축물의 건축 및 시설의 설치에 관한 기준을 규정함으로써 구역 전체의 효율적인 토지이용 및 경관조성을 도모하는 것 등을 목적으로 하는데, 위 도시설계구역 내에서 건축할 수 있는 건축물은 근린생활시설·숙박시설·관람집회시설·위락시설·전시시설·관광휴게시설 및 그 부속용도의 건축물로 제한되어 있는 사실, 그런데 이 사건 토지는 위 도시설계구역 제11획지에 속하여 위 근린생활시설 등 용도의 건축물만 건축할 수 있을 뿐 주거용으로 사용할 수 있는 일체의 주택의 건축이 금지되어 있는 사실을 각 인정한 다음, 위 도시설계구역 안의 이 사건 토지는 택지소유상한에관한법률 제20조 제1항 제3호 전단 소정의 '건축법·도시계획법 등 관계 법령에 의하여 주택의 건축이 금지된 나대지'에 해당되어 부담금 부과대상 택지에서 제외된다고 판시하였는바, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 ( 당원 1994. 6. 14. 선고 94누3292 판결 및 1994. 6. 28. 선고 94누4431 판결 참조), 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 
 논지가 들고 있는 당원 1994. 7. 29. 선고 94누422 판결과 1994. 5. 27. 선고 93누23442 판결 및 1995. 6. 13. 선고 94누9122 판결은 일체의 주택의 건축이 금지된 것이 아니라 공동개발이 아닌 단독건축의 경우에만 또는 공동주택 등 일정 규모에 한정하여 주택의 건축을 제한한 경우에 관한 것으로서 이 사건과는 사안을 달리하는 것이다. 논지는 이유가 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

구 건축법 제8조의2에 의하여 도시설계구역에 속하게 됨에 따라 일체의 주택의 건축이 금지된 토지가 택지소유상한에관한법률 제20조 제1항 제3호 소정의 '건축법·도시계획법 등 관계 법령에 의하여 주택의 건축이 금지된 나대지'에 해당하는지 여부

이 사건 토지는 구 건축법(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 것) 제8조의2의 규정에 의한 1984. 7. 2.자 부산직할시 공고 제273호에 따라 그 날부터 해운대 해수욕장 주변 도시설계구역에 속하게 되었고, 같은 법의 관계 규정에 따른 위 공고의 "해운대 해수욕장변 도시설계 시행기준"에 의하면, 위 기준은 위 도시설계구역 안의 대지와 건축물의 건축 및 시설의 설치에 관한 기준을 규정함으로써 구역 전체의 효율적인 토지이용 및 경관조성을 도모하는 것 등을 목적으로 하는데, 위 도시설계구역 내에서 건축할 수 있는 건축물은 근린생활시설·숙박시설·관람집회시설·위락시설·전시시설·관광휴게시설 및 그 부속용도의 건축물로 제한되어 있는바, 이 사건 토지는 위 도시설계구역 제11획지에 속하여 위 근린생활시설 등 용도의 건축물만 건축할 수 있을 뿐 주거용으로 사용할 수 있는 일체의 주택의 건축이 금지되어 있는 경우, 위 도시설계구역 안의 토지는 택지소유상한에관한법률 제20조 제1항 제3호 전단 소정의 "건축법·도시계획법 등 관계 법령에 의하여 주택의 건축이 금지된 나대지"에 해당되어 초과소유부담금 부과대상 택지에서 제외된다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1995.12.22 / 시행일:

【심판청구인,피상고인】 
【피심판청구인,상고인】 
【원심결】 특허청 1995. 2. 23.자 93항당271 심결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피심판청구인들의 부담으로 한다.

【이유】 피심판청구인들의 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하여 이 사건 등록의장과 (가)호 의장 및 피심판청구인 1의 선등록의장[1991. 7. 20. (등록번호 1 생략)으로 의장등록, 이하 선등록의장이라고만 한다], 선출원의장[1988. 8. 2. (출원번호 1 생략) 및 (출원번호 2 생략)로 각 의장등록출원, 이하 선출원의장이라고만 한다]의 유사 여부를 판단하건대, 이 사건 등록의장의 사시도와 정면도 및 저면도는 [사시도 1], [정면도 1] 및 [저면도 1]과 같고, (가)호 의장의 그것은 각각 [사시도 2], [정면도 2] 및 [저면도 2]와 같으며, 선등록의장의 그것은 각각 [사시도 3], [정면도 3] 및 [저면도 3]과 같고, 선출원의장들의 각 사시도와 우측면도는 각각 [그림 1], [그림 2], [그림 3] 및 [그림 4]와 같은바, 위 의장들은 모두 상부에는 4각형의 상판 위에 온수관을 끼워 넣을 수 있는 C자형 홀더를 설치하고, 하부에는 고정관체에 미끄러지게 이동할 수 있도록 부착판을 설치하여 구성된 점 등에서 서로 유사한 점이 있으나, 하부구조에 있어서 이 사건 등록의장이나 (가)호 의장에서는 부착판이 1개로 넓적하게 되어 있는 반면, 선등록의장과 선출원의장들에서는 모두 넓적한 부착판은 없고 상판의 4각형 각 모서리 부분에 4개의 길쭉하거나 짧은 발을 형성하여 그 발의 끝 부분이 구부러지게 하여 그 구부러진 부분이 고정관체에 부착되도록 한 것인바, 선출원의장이나 선등록의장들은 모두 4개의 발이 형성되어 있는 점에서 발이 없고 넓적한 1개의 부착판이 설치된 이 사건 등록의장이나 (가)호 의장과는 외관의 형상과 모양 등의 구성에 있어서 명백히 서로 달라 양 의장들을 전체로서 관찰할 때 일반 수요자들에게 주는 장식적 심미감이 다르므로 유사 의장이라고 할 수 없고, 따라서 이 사건 등록의장이 공지 공용의 의장만으로 된 것이라거나, 그러한 공지 공용의 의장들의 결합에 의하여 용이하게 창작할 수 있는 것으로서 객관적 창작성이 없는 의장이라고 할 수도 없으며, 한편 (가)호 의장은 이 사건 등록의장과는 달리 하부 부착판 한가운데가 +자 형의 빈 공간을 이루도록 네 개의 판으로 분할되어 있으나 이 정도의 차이는 상업적 변형에 불과하여 전체 대 전체의 관계에서 볼 때 양 의장은 동일한 심미감을 주는 유사한 의장이라 할 것이어서 (가)호 의장은 이 사건 등록의장의 권리범위에 속한다고 할 것이다. 
 따라서, 이 사건 등록의장이 공지 공용의 의장만으로 된 것이라거나, 그러한 공지 공용의 의장들의 결합에 의하여 용이하게 창작할 수 있는 것이므로 객관적 창작성이 없는 의장이어서 그 권리범위를 인정할 수 없다는 소론 주장과, 이 사건 등록의장이 선출원의장들 및 선등록의장과 유사하여 그 권리범위에 속한다는 소론 주장 및 (가)호 의장은 위 선등록의장과 유사한 것이므로 그 권리범위에 속하고 따라서 청구인의 이 사건 등록의장을 실시하고 있는 것은 아니라는 소론 주장은 모두 독자적인 견해로서 받아들일 수 없다.
 그렇다면 원심이 피청구인들의 위와 같은 주장에 대하여 명시적으로 판단한 바가 없다고 하더라도 이러한 점들이 앞에서 살펴본 바와 같이 이 사건 심결결과에 영향을 미칠 수 없는 이상 위 판단과 배치되는 주장을 전제로 하는 소론 상고이유의 주장은 모두 이유가 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송 지창권(주심)

이 사건 등록의장의 사시도와 정면도 및 저면도는 [사시도 1], [정면도 1] 및 [저면도 1]과 같고, (가)호 의장의 그것은 각각 [사시도 2], [정면도 2] 및 [저면도 2]와 같으며, 선등록의장의 그것은 각각 [사시도 3], [정면도 3] 및 [저면도 3]과 같고, 선출원의장들의 각 사시도와 우측면도는 각각 [그림 1], [그림 2] 및 [그림 3], [그림 4]와 같은바, 선출원의장이나 선등록의장들은 모두 4개의 발이 형성되어 있는 점에서 발이 없고 넓적한 1개의 부착판이 설치된 등록의장이나 (가)호 의장과는 외관의 형상과 모양 등의 구성에 있어서 명백히 서로 달라 양 의장들을 전체로서 관찰할 때 일반 수요자들에게 주는 장식적 심미감이 다르므로 유사 의장이라고 할 수 없고, 따라서 등록의장이 공지 공용의 의장만으로 된 것이라거나, 그러한 공지 공용의 의장들의 결합에 의하여 용이하게 창작할 수 있는 것으로서 객관적 창작성이 없는 의장이라고 할 수도 없으며, 한편 (가)호 의장은 등록의장과는 달리 하부 부착판 한가운데가 +자 형의 빈 공간을 이루도록 네 개의 판으로 분할되어 있으나 이 정도의 차이는 상업적 변형에 불과하여 전체 대 전체의 관계에서 볼 때 양 의장은 동일한 심미감을 주는 유사한 의장이라 할 것이어서 (가)호 의장은 등록의장의 권리범위에 속한다.
제2차납세의무자지정처분등취소 (세무, 대법원)
공포일: 1995.12.22 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 서초세무서장
【원심판결】 서울고법 1995. 8. 10. 선고 94구5658 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유에 대하여
국세기본법(1993. 12. 31. 법률 제4672호로 개정되기 전의 것) 제39조 제2호 및 같은법시행령 제20조가 법인의 발행주식총액의 100분의 51 이상을 소유하는 주주집단의 일원을 과점주주라고 하여서 그에 대하여 제2차 납세의무를 지우는 것은, 그 소유주식 수에 따라 주주총회에서의 의결권의 행사 등을 통하여 회사경영을 사실상 지배할 가능성이 있는 지위에 있다고 보기 때문이므로, 같은 법조 소정의 과점주주에 해당하는지 여부는 회사정리절차 중이라는 등의 특단의 사정이 없는 한 진실로 과반수 주식의 소유집단의 일원인지에 의하여 판단하여야 하고, 구체적으로 회사경영에 관여한 사실이 없다고 하더라도 그로써 과점주주가 아니라고 판단할 수 없으며, 주식의 소유사실은 과세관청이 주주명부나 주식이동상황명세표, 법인등기부등본 등 자료에 의하여 이를 입증하면 되고, 다만 위 자료에 비추어 일견 주주로 보이는 경우에도 실은 주주명의를 도용당하였거나 실질소유주의 명의가 아닌 차명으로 등재되었다는 등의 사정이 있는 경우에는 단지 그 명의만으로 위의 주주에 해당한다고 볼 수는 없으나 이는 주주가 아님을 주장하는 그 명의자가 입증하여야 할 것이다 ( 당원 1994. 8. 12. 선고 94누6222 판결, 1995. 3. 24. 선고 94누13077 판결 등 참조). 
 원심이 같은 취지에서 원고들은 그들의 명의를 도용당하였거나 사실은 실질적 주주가 아니고 명의를 차용당한 형식상 주주에 불과하다는 등의 특별한 사정을 입증하지 못하는 한 소외 회사의 제2차 납세의무자로서의 책임을 면할 수 없다 할 것인데 원고들이 내세우는 거시증거들만으로는 원심판시의 여러 사정들에 비추어 위와 같은 특별한 사정이 있다는 점을 인정하기에 부족하다는 이유로 원고들에게 제2차 납세의무가 있다고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
 이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소한 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

[1] 구 국세기본법(1993. 12. 31. 법률 제4672호로 개정되기 전의 것) 제39조 제2호 및 같은법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14076호로 개정되기 전의 것) 제20조가 법인의 발행주식 총액의 100분의 51 이상을 소유하는 주주집단의 일원을 과점주주라고 하여서 그에 대하여 제2차 납세의무를 지우는 것은, 그 소유주식 수에 따라 주주총회에서의 의결권의 행사 등을 통하여 회사경영을 사실상 지배할 가능성이 있는 지위에 있다고 보기 때문이므로, 같은 법조 소정의 과점주주에 해당하는지 여부는 회사정리절차 중이라는 등의 특단의 사정이 없는 한 진실로 과반수 주식의 소유집단의 일원인지에 의하여 판단하여야 하고, 구체적으로 회사경영에 관여한 사실이 없다고 하더라도 그로써 과점주주가 아니라고 판단할 수 없다. 
 [2] 주식의 소유사실은 과세관청이 주주명부나 주식이동상황명세표, 법인등기부등본 등 자료에 의하여 이를 입증하면 되고, 다만 위 자료에 비추어 일견 주주로 보이는 경우에도 실은 주주명의를 도용당하였거나 실질 소유주의 명의가 아닌 차명으로 등재되었다는 등의 사정이 있는 경우에는 단지 그 명의만으로 주주에 해당한다고 볼 수는 없으나 이는 주주가 아님을 주장하는 그 명의자가 입증하여야 한다.
무고 (형사, 대법원)
공포일: 1995.12.22 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【원심판결】서울지법 1995. 5. 9. 선고 93노2322 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유와 기간이 지난 후에 제출된 상고이유 보충서의 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 본다.
 1. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 판시 무고의 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 신빙성이 없는 증거에 의하여 사실을 잘못 인정한 채증법칙 위반이나 심리미진, 이유불비 등 소론의 위법이 있다고 할 수 없으며, 피고인이 신청한 증거에 대하여 법원은 불필요하다고 인정한 때에는 조사하지 아니할 수 있는 것이므로, 피고인이 신청한 증인 등의 증거에 관하여 증거조사를 하지 아니한 원심의 조치가 위법하다고 탓할 수 없다.
 2. 논지는 검사가 피고인에게 피고인을 협박한 죄로 공소 제기되어 있는공소외인에 대한 고소를 취소하면 피고인을 석방시켜 주겠다고 하고도 피고인이 위 고소를 취소하자 이 사건 공소를 제기한 것은 위법한 공소권의 행사라는 취지이나, 기록을 살펴보아도 검사의 수사와 공소 제기의 과정에 소론과 같은 위법사유가 있었음을 찾아볼 수 없다.
 또한 피고인은 제1심과 원심의 공판과정에서 변호인의 조력을 받지 못하였고, 또 공판절차가 부당하게 지연되어 피고인의 구금상태가 장기화하는 등 소송절차에 위법이 있다는 것이나, 피고인은 제1심에서 법원이 직권으로 선정한 국선변호인의 변호를 받았음이 기록상 명백할 뿐 아니라, 소론과 같이 특정한 변호사가 피고인에 대한 사선변호를 거절하였다 하여 변호인의 조력을 받을 권리를 침해당하였다고 할 수 없고, 기록에 의하면 원심에 이르기까지의 소송절차는 공소사실의 심리를 위한 증거조사와 피고인의 법관기피신청 등의 경과에 따라 적절히 진행되었음을 알 수 있으며, 달리 소송절차에 소론과 같은 위법사유가 있다고 할 수 없다.
 3. 기록에 의하면, 원심의 판결서는 이 사건의 기본되는 심리에 관여한 판사 3인에 의하여 작성되어 후에 새로이 구성된 법원이 판결을 선고하였음이 명백하므로 판결법원의 구성에 아무런 잘못이 없고, 그 판결서의 작성일이 판결의 선고일자로 되어 있다고 하여 판결서의 작성이 위법하다고 할 수 없다.
 그리고공판조서의 기재가 명백한 오기인 경우에는 공판조서는 그 올바른 내용에 따라 증명력을 가진다 할 것이고(대법원 1995. 4. 14. 선고 95도110 판결 참조), 기록에 의하면,원심의 판결 선고기일에 피고인이 불출석하였음에도 그 공판조서에는 피고인이 출석한 것으로 기재되어 있어 이는 오기된 것임이 명백하나, 한편 원심은 피고인의 출석하에 심리를 종결하고 판결 선고를 위한 공판기일을 1995. 1. 24. 10:00로 고지하였으나 피고인은 기일에 출석하지 아니하였을 뿐 아니라, 새로 정한 1995. 5. 9. 10:00의 공판기일 소환장을 받고서도 변호인 선임을 위한 연기신청서만을 제출한 채 기일에 출정하지 아니하여 원심은 그대로 판결을 선고하였음을 알 수 있으므로, 원심의 조치는형사소송법 제365조에 따른 것으로서 적법하고,거기에 판결 선고 절차의 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 모두 이유 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심)

[1] 공판조서의 기재가 명백한 오기인 경우에는 공판조서는 그 올바른 내용에 따라 증명력을 가진다.
 [2] 항소심의 판결 선고기일에 피고인이 불출석하였음에도 그 공판조서에는 피고인이 출석한 것으로 기재되어 있어 이는 오기된 것임이 명백하나, 한편 항소심은 피고인의 출석하에 심리를 종결하고 판결 선고를 위한 공판기일을 1995. 1. 24. 10:00로 고지하였으나 피고인은 기일에 출석하지 아니하였을 뿐 아니라, 새로 정한 1995. 5. 9. 10:00의 공판기일 소환장을 받고서도 변호인 선임을 위한 연기신청서만을 제출한 채 기일에 출정하지 아니하여 항소심은 그대로 판결을 선고하였음을 알 수 있으므로, 항소심의 조치는형사소송법 제365조에 따른 것으로서 적법하다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1995.12.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 윤전)
【피고, 상고인】 피고 1 외 6인 (피고들 소송대리인 변호사 배만운)
【원심판결】 서울고법 1994. 12. 16. 선고 92나61968 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점
 소론이 지적하는 점(이 사건 임야들에 대한 망 소외 1 명의의 소유권보존등기는 매수로 인하여 실체관계에 부합한다는 피고들의 주장을 배척한 점)에 관한 원심의 인정·판단은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 옳은 것으로 여겨지고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다.
 논지는 결국 원심의 전권인 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
 제2점
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 망 소외 2가 1937년경 이 사건 임야들을 매수하여 점유하다가 위 소외 2가 사망한 이후에는 망 소외 1이 이를 상속하여 계속 점유, 관리하여 왔으므로 1957년경 그 취득시효가 완성되었고, 그렇지 않더라도 위 소외 1이 1962. 12. 12.(원심판결의 1962. 2. 12.은 오기로 보이고, 이하 만료 기간도 같다.) 이 사건 임야들에 대하여 소유권보존등기를 경료한 후 이를 배타적으로 관리하면서 점유하여 와 1972. 12. 12. 민법 제245조 제2항 소정의 취득시효 기간이 만료되었으며, 만약 위 소외 1이 위 보존등기를 함에 있어 과실이 있다 하더라도 1982. 12. 12. 민법 제245조 제1항 소정의 취득시효 기간이 만료되었다는 피고들의 주장에 대하여 판단하기를, 피고들의 매수 항변을 배척하면서 믿지 아니하는 증거들 이외에는 위 소외 2가 1937년부터 이 사건 임야들을 점유하여 왔다는 사실을 인정할 증거가 없고, 거시 증거에 의하면 소외 3과 소외 4는 위 소외 1이 1952년경 소외 5(혹은 소외 6)에게 이 사건 임야들을 관리하도록 하여 위 소외 5가 1963년에 이르기까지 이 사건 임야에서 움막을 짓고 살면서 그 일부를 개간하여 감자와 고구마를 경작하였고, 위 소외 1이 1964. 3.경에는 위 소외 4에게 이 사건 임야들을 관리하도록 하여 위 소외 4가 이 사건 임야들 내에 약 100평(혹은 200평)의 화전을 개간하고서 은사시나무와 오리나무의 가지치기를 하였으며, 이 사건 임야들 내에 있는 위 소외 2의 묘를 관리하였다는 것이나, 위 소외 4는 위 화전이 이 사건 임야 내에 있는지 인접한 속초시 (주소 1 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략) 각 임야 지상에 있는지는 알 수 없으나 어쨌든 위 5필지 지상에 있다는 것이어서 위 소외 4가 이 사건 임야들의 위치를 정확하게 파악하고 있는 것인지도 의심이 가고, 제1심 법원의 현장검증 및 제1심 감정인 소외 7의 측량감정 결과에 의하면 이 사건 임야들 내에 화전이 있음을 알아 볼 자료가 전혀 없으며, 한편 위 검증 및 감정 결과에 변론의 전취지를 보태어 보면 1949년경 원심판결 별지목록 2 기재 임야 내에 위 소외 1의 선대인 위 소외 2의 묘가 설치되었으나 그 이전인 1935년경 원고의 조부인 망 소외 8의 묘가 설치되었고, 원고는 해방 이전부터 공직에 종사하면서 속초시 노학동을 떠나 춘천 등 외지에서 거주한 사실 등을 인정할 수 있는 점에 비추어 그 거시 증거들만으로는 위 소외 1과 피고 1이 이 사건 보존등기 이후 이 사건 임야들을 배타적으로 지배하여 점유하여 왔다고 인정하기에 부족하고, 그 밖에 앞서 배척한 증거들 이외에 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 피고들의 위 주장을 모두 배척하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 없다.
 그리고 임야의 일부에 선조의 분묘가 설치되어 있다거나 소유권보존등기를 경료하였다는 사정만으로는 그 임야 전체를 배타적으로 점유·관리하여 왔다고 볼 수는 없으므로(대법원 1967. 3. 28. 선고 67다136 판결, 1992. 4. 14. 선고 91다24755 판결, 1992. 11. 10. 선고 92다37710 판결 등 참조), 같은 취지의 원심판단은 옳고, 거기에 소론과 같이 점유와 취득시효에 관한 법리를 오해하거나 심리미진, 이유불비, 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 한편 위에서 본 바와 같이 피고들에게 배타적 점유를 인정할 수 없다는 원심의 판단이 정당한 이상 원심이 소외 1의 점유가 선의이며 과실 없는 점유로 볼 수 없다고 부가적으로 판단한 것은 판결 결과에 영향이 없는 것이므로 그 판시 부분에 대한 소론은 그에 대한 당부를 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없는 것이다.
 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심)
가등기에기한본등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1995.12.22 / 시행일:

【원고,재심피고】 
【피고,재심원고】 
【재심대상판결】 대법원 1993. 12. 10. 선고 93다2827 판결
【주문】
 재심청구를 기각한다. 재심 소송비용은 피고(재심원고)의 부담으로 한다.

【이유】피고(재심원고, 이하 피고라고만 한다) 소송대리인의 재심이유를 본다.
 1. 피고가 이 사건 재심사유로 내세우는 주장의 요지는 다음과 같다. 즉 피고는 이 사건 재심대상 판결의 원심판결에 대한 상고이유로서 (1) 원심판결이 원고(재심피고, 이하 원고라고만 한다)와 피고가 1988. 3. 30. 당시 금 98,000,000원 상당의 이 사건 부동산을 금 240,000,000원에 매매예약하였다고 인정한 것은 경험칙에 어긋나며 (2) 원심에서 피고는 매매예약계약서(갑 제3호증의 1)를 작성할 당시 금액란과 예약완결 일자를 공란으로 하여 원고에게 보관하게 하였는데 원고가 피고의 승낙 없이 금액란과 매매예약완결 일자를 임의로 기입하여 가등기를 마쳤다고 주장했는데 원심판결에서는 위 각 공란 부분을 원고가 피고의 승낙 없이 기입하였는지에 대한 판단을 명시하지 아니하였으므로 원심은 판단유탈의 위법을 범하였다고 주장하였는데, 재심대상판결은 위의 각 상고이유에 대하여 판단하지 아니하였으므로 재심대상판결에는 민사소송법 제422조 제1항 제9호의 재심사유가 있다는 것이다. 
 2. 살피건대 원래 민사소송법 제422조 제1항 제9호 소정의 재심사유인 '판결에 영향을 미친 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때'라고 함은 당사자가 소송상 제출한 공격방어방법으로서 판결에 영향이 있는 것에 대하여 판결이유 중에 판단을 명시하지 아니한 경우를 말하며, 그 판단이 있는 이상 그 판단 내용에 잘못이 있고 그 판단에 이르는 이유가 소상하게 설시되어 있지 않거나 당사자의 주장을 배척하는 근거를 일일이 개별적으로 설명하지 아니하더라도 이를 위 법조에서 말하는 판단유탈이라고 할 수 없는 것 인바( 당원 1991. 11. 26. 선고 91재누31 판결, 1991. 12. 27. 선고 91다6528, 6535 판결, 1993. 6. 22. 선고 93재누97 판결 각 참조), 이 사건 재심대상판결의 원심판결에 대한 상고이유와 재심대상판결 이유를 대조하여 보면 재심대상판결은 그 이유에서 (1) "원심은, 갑 제3호증의 1(매매예약계약서)은 그 작성 당시 금액란과 예약완결 일자를 공란으로 하여 작성하였는데, 원고가 아무런 권한 없이 임의로 보충 기재하여 위조하였다는 피고의 증거항변에 대하여 갑 제6호증의 6, 12의 각 기재만으로는 이를 인정하기 어렵고 달리 증거가 없다는 이유로 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 증거항변을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다."고 판시하고, 이어서 (2) "갑 제3호증의 1의 매매대금과 예약완결 일자를 원고가 자의로 기입하였다는 피고의 항변에 대하여 원심이 위와 같이 증거항변으로 배척하고 있음이 분명하고, 시가 금 98,000,000원 상당의 이 사건 부동산을 금 240,000,000원에 매매예약함은 경험칙에 어긋난다는 피고의 주장은 이 사건 매매예약을 체결하지 아니하였다는 부인에 불과한 것으로서 원심이 매매예약 사실을 인정한 데에는 피고의 위와 같은 주장을 배척한 취지가 포함되어 있다고 할 것이므로 원심판결에 판단유탈의 위법이 있다는 소론 논지는 이유 없다."고 각 판시함으로써 피고가 재심대상판결의 원심판결에 대한 상고이유로 내세운 위의 각 주장에 관하여 판단하였음이 명백하며, 그 판단에 이르는 이유 및 피고 주장을 배척하는 근거를 소상하게 설시하지 아니하였다거나 위 매매예약계약서의 공란 부분을 누가 어떠한 경위로 기입하였는지를 판단하지 아니하였다고 하여 판단유탈의 위법을 저지른 것이라고 할 수는 없다고 할 것이다. 
 3. 그러므로 피고의 재심청구를 기각하고 재심 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 신성택

민사소송법 제422조 제1항 제9호 소정의 재심사유인 '판결에 영향을 미친 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때'라고 함은 당사자가 소송상 제출한 공격방어방법으로서 판결에 영향이 있는 것에 대하여 판결이유 중에 판단을 명시하지 아니한 경우를 말하며, 그 판단이 있는 이상 그 판단 내용에 잘못이 있고 그 판단에 이르는 이유가 소상하게 설시되어 있지 않거나 당사자의 주장을 배척하는 근거를 일일이 개별적으로 설명하지 아니하더라도, 이를 위 법조에서 말하는 판단유탈이라고 할 수 없다.
업무상배임·사기 (형사, 대법원)
공포일: 1995.12.22 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 이택수
【원심판결】춘천지법 1994. 11. 3. 선고 94노374 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하므로 배임죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위 또는 신분이 있는 자이고, 이 경우 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하며 그러한 행위가 법률상 유효한가 여부는 따져 볼 필요가 없다 할 것이고(대법원 1987. 4. 28. 선고 83도1568 판결 참조), 한편배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성하는 것이다(대법원 1992. 5. 26. 선고 91도2963 판결 참조).
 따라서 원심이 유지한 제1심판결 이유와 같이공소외 학교법인의 이사인 피고인이 위 학교법인의 이사장인원심 상피고인 1와 공모하여 위 학교법인의 전 이사장인원심 상피고인 2 개인명의의 당좌수표를 회수하기 위하여 위 학교법인 명의로 이 사건 약속어음 6매를 발행하고 그 중 5매에 대하여 강제집행인락공증을 해 준 이상, 당시 위 어음을 발행함에 있어서 이사회의 적법한 결의를 거치지 아니하고 관할청의 허가를 받지 아니하여 법률상 당연 무효라고 하더라도 배임행위가 성립함에 아무런 지장이 없고, 위와 같은 행위로 인하여 위 학교법인이민법 제35조 제1항에 의한 손해배상의 책임을 부담할 수 있으므로 위 배임행위로 인하여 위 학교법인에게 제1심 판시와 같은 그 어음금 상당의 손해를 가한 것에 해당한다고 보아야 할 것이므로 같은 취지의 원심의 판단은 정당하다 할 것이고, 거기에 배임죄의 주체나 재산상의 손해에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적한 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 제2점에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인이 원심 상피고인원심 상피고인 1와 공모하여 이 사건 각 약속어음공정증서를 편취한 사실을 인정한 제1심의 조치를 그대로 유지한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 채증법칙을 위배한 잘못이 있다고 할 수 없다.
 한편 이 사건 각약속어음공정증서에 앞서 본 바와 같이 증서를 무효로 하는 사유가 존재한다고 하더라도 그 증서 자체에 이를 무효로 하는 사유의 기재가 없고 외형상 권리의무를 증명함에 족한 체제를 구비하고 있는 한 그 증서는 형법상의 재물로서 사기죄의 객체가 됨에 아무런 지장이 없다 할 것인바, 이 사건 각 약속어음공정증서는 권리의무를 증명함에 족한 형식을 구비하고 있고 그 증서를 무효로 하는 사유의 기재가 없음이 원심이 유지한 제1심판결이 인정한 사실에 비추어 명백하므로 원심이 이를 편취한 행위를 사기죄로 인정한 제1심의 조치를 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 사기죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유 제2점도 모두 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

[1] 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하므로 배임죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위 또는 신분이 있는 자이고, 이 경우 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하며 그러한 행위가 법률상 유효한가 여부는 따져 볼 필요가 없고, 한편 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다.
 [2] 약속어음공정증서에 증서를 무효로 하는 사유가 존재한다고 하더라도 그 증서 자체에 이를 무효로 하는 사유의 기재가 없고 외형상 권리의무를 증명함에 족한 체제를 구비하고 있는 한 그 증서는 형법상의 재물로서 사기죄의 객체가 됨에 아무런 지장이 없다.
국가유공자등록신청반려처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.12.22 / 시행일:

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박승환)
【피고,상고인】 부산지방보훈청장
【원심판결】 부산고법 1995. 7. 14. 선고 93구4847 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 제2점에 대하여
 원심이, 망 소외인은 1949. 5. 6. 국방경비대에 입대하여 복무하다가 1951. 6. 경 전투중 우측상완부에 총탄 관통상을 입고 같은 달 15. 육군 59병원에 후송된 후 같은 달 25. 육군 5병원으로 이송되어 원호대를 거쳐 같은 해 8. 15. 명예제대하였는바, 위 망인은 1951. 8. 10. 특별상이기장(28511호)과 같은 해 10. 23. 보통상이기장(91420호)을 받는 등 구 군사원호법(1961. 11. 1. 공포된 군사원호보상법 부칙 제2항의 규정에 의하여 폐지됨)상 상병군인으로 예우받고 구 전몰군경유족과상이군경연금법(1962. 4. 16. 공포된 군사원호보상급여금법 부칙 제2항의 규정에 의하여 폐지됨)에 의하여 연 2회에 걸쳐 연금을 수령하다가 1961. 6. 15. 패혈증으로 사망한 사실을 인정한 데에 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 
 2. 제1, 3점에 대하여
국가유공자예우등에관한법률(이하, 예우법이라 한다) 제4조는 다음에 해당하는 국가유공자와 그 유족 등은 이 법에 의한 예우를 받는다고 규정하면서 그 제4호로 전상군경을 들고 있고 전상군경이 예우법의 적용대상이 되기 위하여는 제6조 소정의 등록절차를 거치도록 규정하고 있으며, 부칙 제4조는 이 법 시행 당시 종전의 군사원호보상법( 예우법 부칙 제2조의 규정에 의하여 폐지됨)에 의하여 군사원호대상자로 등록된 자는 제6조의 규정에 의하여 이 법에 의한 국가유공자 등으로 등록된 것으로 본다고 규정하고 있고, 구 군사원호보상법 제2조 제1항 제2호의 상이군경은 그 시행령(1962. 3. 27. 각령 제597호) 제1조에서 상이군경등록신고서를 제출하도록 규정하고 있다. 
 그런데, 구 군사원호보상법 제2조 제1항은 그 적용대상을 제대군인, 상이군경, 전몰군경의 유족으로 한정하여 상이군경의 유족을 그 대상에서 제외하였으나 예우법은 상이군경의 유족을 그 적용대상에 포함하여 보훈의 폭을 확대함으로써 구 군사원호보상법상 등록된 상이군경이 예우법 시행 전에 사망하더라도 그 유족이 예우법의 적용을 받게 된 점 및 예우법의 목적{ 제1조, 이 법은 국가를 위해서 공헌하거나 희생한 국가유공자와 그 유족에 대하여 국가가 응분의 예우를 행함으로써 국가유공자와 그 유족의 생활안정과 복지향상을 도모하고 아울러 국민의 애국정신 함양에 이바지함을 목적으로 한다}과 예우의 기본이념{ 제2조, 우리 대한민국의 오늘은 온 국민의 애국정신을 바탕으로 전몰군경 및 전상군경을 비롯한 국가유공자의 공헌과 희생 위에 이루어진 것이므로 이러한 공헌과 희생이 우리들과 우리들의 자손들에게 숭고한 애국정신의 귀감으로서 항구적으로 존중되고, 그 공헌과 희생의 정도에 대응하여 국가유공자와 그 유족의 영예로운 생활이 유지·보장되도록 실질적인 보상이 이루어져야 한다} 등에 비추어 보면, 구 군사원호보상법이 그 적용대상을 상이군경으로 한정하였기 때문에 위 법 적용 전에 시행된 법에 의하여 상이군경으로 예우받았으나 사망으로 인하여 위 법에 의한 등록을 할 수 없었던 경우에도 이미 법에 의하여 전상군경으로 확인이 된 이상 예우법 부칙 제4조의 구 군사원호보상법상 등록된 상이군경과 달리 볼 아무런 합리적인 이유를 찾아볼 수 없으므로, 위 부칙 제4조를 유추적용하여 예우법에 의한 예우를 받을 수 있다고 봄이 상당하다. 
 원심이 같은 취지에서, 소외 망인은 앞에서 본 바와 같이 전투중 우측상완부에 총탄 관통상을 입고 명예제대하였으며 이로 인하여 특별 및 보통상이기장을 받고 구 군사원호법상 상병군인으로 예우받고 구 전몰군경유족과상이군경연금법에 의하여 연금을 받았으나 구 군사원호보상법 시행 직전에 사망하여 그에 따른 상이군경으로 등록을 하지 못한 것일 뿐이므로, 비록 구 군사원호보상법에 의한 원호대상자로 등록된 바 없다고 하더라도 예우법에 의한 전상군경으로 보아야 한다고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 모두 그 이유가 없다.
 3. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

구 군사원호보상법 적용 전에 시행된 법에 의하여 상이군경으로 예우받았으나 사망으로 인하여 위 법에 의한 등록을 할 수 없었던 경우, 그 유족이 국가유공자예우등에관한법률에 의한 예우를 받을 수 있는지 여부

구 군사원호보상법(1984. 8. 2. 법률 제3742호 국가유공자예우등에관한법률 부칙 제2조에 의하여 폐지)이 그 적용대상을 상이군경으로 한정하였기 때문에 위 법 적용 전에 시행된 법에 의하여 상이군경으로 예우받았으나 사망으로 인하여 위 법에 의한 등록을 할 수 없었던 경우에도 이미 법에 의하여 전상군경으로 확인이 된 이상 국가유공자예우등에관한법률 부칙 제4조의 구 군사원호보상법상 등록된 상이군경과 달리 볼 아무런 합리적인 이유를 찾아볼 수 없으므로, 그 유족도 국가유공자예우등에관한법률 부칙 제4조를 유추적용하여 같은 법에 의한 예우를 받을 수 있다고 봄이 상당하다.
물품대금 (민사, 대법원)
공포일: 1995.12.22 / 시행일:

【원고,상고인겸피상고인】 서울경기양돈협동조합 (소송대리인 변호사 임채균)
【피고,피상고인겸상고인】 전귀현 (소송대리인 변호사 김형기)
【원심판결】서울고법 1994. 7. 19. 선고 92나71729 판결
【주문】
원심판결 중 금 50,000,000원 및 이에 대한 지연손해금에 관한 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 기각한다. 상고기각 부분의 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 피고의 상고이유 제1점에 대하여
 기록에 의하여 살펴보면, 원고와 소외 회사 사이의 이 사건 거래에 관하여 피고가 연대근보증을 한 사실을 인정하고 이 사건 돈지육공급계약서(갑 제3호증) 중 피고의 보증 부분이 변조되었다는 피고의 증거항변을 배척한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 없다.
 2. 원고의 상고이유 제1점에 대하여
신의성실의 원칙에 반하는 것 또는 권리남용은 강행규정에 위배되는 것이므로 당사자의 주장이 없더라도 법원은 직권으로 판단할 수 있다 할 것이니(당원 1989. 9. 29. 선고 88다카17181 판결 참조) 이와 다른 견해를 내세워 원심판결이 변론주의를 위배한 위법이 있다는 논지는 이유 없다.
 3. 피고의 상고이유 제2점과 원고의 상고이유 제2점에 대하여
계속적 보증계약에서 보증인은 변제기에 있는 주채무 전액에 대하여 책임을 지는 것이 원칙이고, 다만 보증 당시 주채무의 액수를 보증인이 예상하였거나 예상할 수 있었을 경우에는 그 예상 범위로 보증책임을 제한할 수 있다 할 것이나 그 예상 범위를 상회하는 주채무 과다 발생의 원인이 채권자가 주채무자의 자산 상태가 현저히 악화된 사실을 잘 알면서도(중대한 과실로 알지 못한 경우도 같다) 이를 알지 못하는 보증인에게 아무런 통보나 의사 타진도 없이 고의로 거래 규모를 확대함에 연유하는 등 신의칙에 반하는 사정이 있는 경우에 한하여 보증인의 책임을 합리적인 범위 내로 제한할 수 있다 함이 당원의 견해이다(당원 1992. 4. 28. 선고 91다26348 판결,1991. 10. 8. 선고 91다14147 판결,1988. 4. 27. 선고 87다카2143 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 연대보증한 원고와 소외 회사 사이의 1990. 10. 31.자 이 사건 물품공급계약상 공급한도가 금 100,000,000원으로 정하여져 있다고 전제하고 나서, 원고가 위 계약시 소외 회사의 물품대금 채무가 위 한도액을 초과한 경우에는 그 초과된 물품대금은 당일 현금으로 입금받은 후 물품을 인도하기로 약정한 사실, 그런데 원고는 1990. 11. 8.부터 그 해 11. 28.까지 사이에 소외 회사의 외상대금이 금 220,247,636원에 이르렀고 그 해 11. 13.에는 이미 위 한도액을 초과하였음에도 계속하여 현금으로 대금을 받지 아니한 채 물품을 인도하였으며, 소외 회사와의 물품거래를 담당하였던 원고의 직원인 소외1,2이 1991. 12. 20.경 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임, 원심의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반이라는 판시는 오기로 보인다)으로 유죄판결을 받은 사실 및 피고가 소외 회사의 감사로 재직중임을 연유로 이 사건 보증인이 되었는데 그 후에 위와 같은 무리한 외상거래에 대하여 원고로부터 아무런 통보를 받지 못한 사실을 인정한 다음 이러한 사정을 참작하여 피고에게 위 보증채무 한도액은 금 100,000,000원 전부에 대하여 보증책임을 지우는 것은 신의칙이나 형평의 원칙에 비추어 불합리하다고 보고 위 한도액 내에서 5할에 해당하는 금 50,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급함이 상당하다고 판시하고 있다.
 그러나 원심판결 이유에 의하더라도 이 사건 물품공급계약상 공급한도가 금 100,000,000원으로 정하여져 있고 피고의 연대보증 이후 불과 약 1주일 사이에 한도액을 넘어섰다는 것이며, 기록에 의하여 살펴보면, 원심판시와 같이 원고의 직원이던 소외1,2이 1991. 12. 20.경 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)으로 유죄판결을 받은 사실은 인정되나 위소외 1 등이 이 사건 거래와 관련하여 그러한 처벌을 받은 것이라고 볼 만한 자료가 없고, 달리 원심 인정의 금 50,000,000원을 상회하는 주채무 과다 발생의 원인이, 원고가 소외 회사의 자산 상태가 현저히 악화된 사실을 잘 알면서 또는 중대한 과실로 알지 못한 채 이를 알지 못하는 보증인에게 아무런 통보나 의사 타진도 없이 고의로 거래 규모를 확대함에 연유하는 것이라고 인정할 만한 증거를 찾아볼 수 없다(피고는 이러한 사유를 주장하지 아니한 관계로 전혀 입증을 한 바 없다.).
 그럼에도 원심이 그 판시사실을 인정하고 이에 터잡아 위 보증한도액 내에서 5할에 해당하는 금원에 대하여서만 보증책임을 인정한 것은 증거 없이 사실을 인정하고 나아가 계속적 거래의 보증책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 이 점을 지적하는 원고의 상고논지는 이유 있고 피고의 상고논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 원심판결 중 금 50,000,000원 및 이에 대한 지연손해금에 관한 원고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리 판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 기각하기로 하며, 상고기각 부분의 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송 지창권(주심)

[1] 신의성실의 원칙에 반하는 것 또는 권리남용은 강행규정에 위배되는 것이므로 당사자의 주장이 없더라도 법원은 직권으로 판단할 수 있다.
 [2] 계속적 보증계약에서 보증인은 변제기에 있는 주채무 전액에 대하여 책임을 지는 것이 원칙이고, 다만 보증 당시 주채무의 액수를 보증인이 예상하였거나 예상할 수 있었을 경우에는 그 예상 범위로 보증책임을 제한할 수 있다 할 것이나, 그 예상 범위를 상회하는 주채무 과다 발생의 원인이 채권자가 주채무자의 자산 상태가 현저히 악화된 사실을 잘 알면서도(중대한 과실로 알지 못한 경우도 같다) 이를 알지 못하는 보증인에게 아무런 통보나 의사 타진도 없이 고의로 거래 규모를 확대함에 연유하는 등 신의칙에 반하는 사정이 있는 경우에 한하여 보증인의 책임을 합리적인 범위 내로 제한할 수 있다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1995.12.22 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 부산광역시 외 1인 (소송대리인 변호사 김인규) 
【원심판결】 부산지법 1994. 12. 22. 선고 94나12804 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 제1점
징발재산정리에관한특별조치법(1989. 12. 21. 법률 제4144호 및 1993. 12. 27. 법률 제4618호로 각 개정된 것) 제20조의2와 부칙(1993. 12. 27.) 제2조가 재산권 보장에 관한 헌법상의 기본 이념에 저촉된다고 할 수 없고, 피징발자를 합리적인 이유 없이 차별하는 것으로 볼 수도 없으므로 헌법 제23조, 제11조 제1항에 위반된다고 할 수 없다( 헌법재판소 1995. 2. 23. 선고 92헌바14 결정 참조). 논지는 이유 없다. 
 제2, 3, 4점
징발재산정리에관한특별조치법 제20조의2의 규정은 같은법 제20조의 규정과는 달리 환매기간이 경과한 징발재산에 대하여는 국가가 국유재산법의 규정에도 불구하고 피징발자에게 수의계약으로 매각할 수 있다는 취지이지 피징발자에게 우선매수권(환매권)을 인정한 것은 아니고 ( 대법원 1991. 10. 22. 선고 91다26690 판결, 1995. 6. 13. 선고 94다24022 판결 등 참조), 또한 위 특별조치법(1993. 12. 27. 법률 제4618호로 개정되기 전의 것) 제20조의2 제2항에 '제1항의 규정에 의하여 매각할 재산이 생긴 때'에는 지체 없이 피징발자 또는 그 상속인에게 통지(주소 또는 거소를 알 수 없을 때에는 공고)하여야 한다고 규정되어 있다 하더라도 이는 '제1항 소정의 매각대상 재산이 생긴 때'가 아니라 '매각대상 재산을 제1항의 규정에 의하여 피징발자 또는 그 상속인에게 수의계약으로 매각할 때'에 통지하여야 한다라는 취지로 봄이 상당하다 ( 위 94다24022 판결 참조). 
 따라서 원심이 피징발자에게 위 특별조치법 제20조의2 제1항 소정의 매각대상 재산에 대하여 우선매수권이 있음을 전제로 하는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같이 위 특별조치법 제20조의2의 해석에 관한 법리오해나 이유모순의 위법이 없으므로 이 점 논지도 이유 없다. 
 그리고 피고 대한민국이 피징발자인 원고에게 위 제1항 소정의 매각대상 재산에 대하여 우선매수권이 있음을 전제로 하여 이 사건 토지에 대하여 원고에게 통지나 공고를 하지 아니하고서 피고 부산광역시와 이 사건 토지에 대한 매매계약을 체결한 것은 당연무효라는 등의 논지 역시 받아들일 수 없다. 
 제5점
확인의 소는 분쟁의 당사자 간에 현재의 권리 또는 법률관계에 관하여 즉시 확정할 이익이 있는 경우에 허용되는 것인바, 손해배상 청구를 할 수 있는 경우에 별도로 그 침해되는 권리의 존재 확인을 구하는 것은 분쟁의 종국적인 해결 방법이 아니어서 확인의 이익이 없다고 할 것이므로, 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지도 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심)

[1] 징발재산정리에관한특별조치법 제20조의2 규정의 취지 
[2] 구 징발재산정리에관한특별조치법 제20조의2 제2항 소정의 '제1항의 규정에 의하여 매각할 재산이 생긴 때'의 의미 
[3] 손해배상 청구를 할 수 있는 경우에 별도로 그 침해되는 권리의 존재 확인을 구할 이익이 있는지 여부

[1] 징발재산정리에관한특별조치법 제20조의2의 규정은 같은 법 제20조의 규정과는 달리 환매기간이 경과한 징발재산에 대하여는 국가가 국유재산법의 규정에도 불구하고 피징발자에게 수의계약으로 매각할 수 있다는 취지이지 피징발자에게 우선매수권(환매권)을 인정한 것은 아니다. 
 [2] 구 징발재산에관한특별조치법(1993. 12. 27. 법률 제4618호로 개정되기 전의 것) 제20조의2 제2항에 '제1항의 규정에 의하여 매각할 재산이 생긴 때'에는 지체 없이 피징발자 또는 그 상속인에게 통지(주소 또는 거소를 알 수 없을 때에는 공고)하여야 한다고 규정되어 있다 하더라도 이는 '제1항 소정의 매각대상 재산이 생긴 때'가 아니라 '매각대상 재산을 제1항의 규정에 의하여 피징발자 또는 그 상속인에게 수의계약으로 매각할 때'에 통지하여야 한다라는 취지로 봄이 상당하다. 
 [3] 확인의 소는 분쟁의 당사자 간에 현재의 권리 또는 법률관계에 관하여 즉시 확정할 이익이 있는 경우에 허용되는 것인바, 손해배상 청구를 할 수 있는 경우에 별도로 그 침해되는 권리의 존재 확인을 구하는 것은 분쟁의 종국적인 해결 방법이 아니어서 확인의 이익이 없다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1995.12.22 / 시행일:

【원고,상고인】 주식회사 주원유통 (소송대리인 변호사 홍기배)
【피고,피상고인】 동대문세무서장
【원심판결】서울고법 1995. 3. 23. 선고 94구9155 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 1990. 11. 5. 개업하여 소외 오뚜기식품으로부터 그 제조하는 식품류를 매입하여 도매로 판매하는 업을 영위하고 있는 법인인 원고가 개업일로부터 1992. 12. 31.까지의 기간에 대한 총매출액을 신고하고 그에 따른 부가가치세와 법인세 및 갑종근로소득세를 납부하였는데피고가 유통과정을 조사한 결과 원고가 발행한 세금계산서 중 84.16%(거래금액 대비 74.08%)가 실제 매출처와 다르게 발행한 사실이 확인되었으므로 과세표준을 계산함에 있어서 필요한 세금계산서, 장부 기타 증빙의 중요한 부분이 허위라고 하여 국세청장이 업종별로 정한 매매총이익률인 11.9%를 적용하여 매출액을 추계결정하고 당초 신고한 매출액과의 차액을 매출누락으로 보아 이 사건 부과처분을 한 사실을 인정한 다음, 이와 같은 피고의 추계방식은부가가치세법시행령 제69조 제1항 제4호 (라)목의 규정에 의한 것으로서 합리적이고 타당성이 있는 방법이라 할 것이고, 이 사건 총과세기간의 극히 일부에 해당하는 기간 동안의 판매일보나 소외 오뚜기식품으로부터 받은 판매장려금 등의 금액, 허위로 밝혀진 세금계산서를 제외한 나머지 약 26%의 세금계산서에 의하여 산정되는 원고의 매매이익률 등에 의하여 위 기간 동안의 총매출액을 추계할 수는 없고, 동일업종 업체들이 신고한 매매이익률이 정당하고 성실한 것으로 관할세무서에서 인정받은 것인지를 알 수 있는 자료도 없으므로 동일업종 업체들의 매매이익률에 의하여 원고의 총매출액을 추계할 수도 없으며, 그 외 달리 피고의 추계방식보다 더 적당하다고 인정되는 추계방식이 있음을 인정할 만한 아무런 자료도 없다고 하여 피고의 처분이 적법하다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고,거기에 소론과 같은 법리오해, 입증책임의 전도, 원고 주장에 대한 오해, 판단유탈, 석명권 불행사, 심리미진 등의 위법은 인정되지 아니한다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심)

과세관청이 유통과정을 조사한 결과 납세의무자가 발행한 세금계산서 중 84.16%(거래금액 대비 74.08%)가 실제 매출처와 다르게 발행한 사실이 확인되었으므로 과세표준을 계산함에 있어서 필요한 세금계산서, 장부 기타 증빙의 중요한 부분이 허위라고 하여 국세청장이 업종별로 정한 매매총이익률인 11.9%를 적용하여 매출액을 추계결정하고 당초 신고한 매출액과의 차액을 매출누락으로 본 과세관청의 추계방식은부가가치세법시행령 제69조 제1항 제4호 (라)목의 규정에 의한 것으로서 합리적이고 타당성이 있는 방법이라 할 것이고, 총과세기간의 극히 일부에 해당하는 기간 동안의 판매일보나 거래업체로부터 받은 판매장려금 등의 금액, 허위로 밝혀진 세금계산서를 제외한 나머지 약 26%의 세금계산서에 의하여 산정되는 납세의무자의 매매이익률 등에 의하여 위 기간 동안의 총매출액을 추계할 수는 없고, 동일업종 업체들이 신고한 매매이익률이 정당하고 성실한 것으로 관할세무서에서 인정받은 것인지를 알 수 있는 자료도 없으므로 동일업종 업체들의 매매이익률에 의하여 납세의무자의 총매출액을 추계할 수도 없으며, 그 외 달리 과세관청의 추계방식보다 더 적당하다고 인정되는 추계방식이 있음을 인정할 만한 아무런 자료도 없다고 하여 과세관청의 처분이 적법하다고 판단한 원심판결을 정당하다고 한 사례.
업무상횡령·사기·사문서위조·위조사문서행사·변호사법위반·문서은닉 (형사, 대법원)
공포일: 1995.12.22 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【원심판결】서울지법 1995. 9. 19. 선고 95노3919, 95초4088 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 30일을 징역 2월형에 산입한다.

【이유】 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심이 피고인에 대한 이 사건 사기(원심판시 제5죄 및 제14죄), 사문서위조, 동행사, 변호사법위반의 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 데에 소론과 같은 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
사면법 제5조 제1항 제1호 소정의 '일반사면은 형의 언도의 효력이 상실된다.'는 의미는형법 제65조 소정의 '형의 선고는 효력을 잃는다.'는 의미와 마찬가지로 단지 형의 선고의 법률적 효과가 없어진다는 것일 뿐 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체의 모든 효과까지 소멸한다는 뜻은 아니다(당원 1983. 4. 2.자 83모8 결정 참조).
 따라서확정판결의 죄에 대하여 일반사면이 있다 하더라도 일사부재리의 효력 등은 여전히 계속 존속하는 것이고, 확정판결이 있었던 사실에 의하여 그 전의 죄와 후의 죄 등이형법 제37조 후단의 경합범관계에 있었다고 하는 효과도 일반사면에 의하여 좌우되는 것은 아니라 할 것이다.
 원심이 인정한 확정판결의 죄가 일반사면령에 의하여 사면되었으므로 이 사건 죄가형법 제37조 후단의 경합범에 해당하지 않음을 전제로 하는 논지는 독자적 견해에 지나지 아니하여 채용할 수 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 양형부당 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지 또한 이유가 없다.
 4. 이에 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 30일을 징역 2월형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

[1]사면법 제5조 제1항 제1호 소정의 '일반사면은 형의 언도의 효력이 상실된다.'는 의미는형법 제65조 소정의 '형의 선고는 효력을 잃는다.'는 의미와 마찬가지로 단지 형의 선고의 법률적 효과가 없어진다는 것일 뿐 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체의 모든 효과까지 소멸한다는 뜻은 아니다.
 [2] 확정판결의 죄에 대하여 일반사면이 있다 하더라도 일사부재리의 효력 등은 여전히 계속 존속하는 것이고, 확정판결이 있었던 사실에 의하여 그 전의 죄와 후의 죄 등이형법 제37조 후단의 경합범관계에 있었다고 하는 효과도 일반사면에 의하여 좌우되는 것은 아니다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1995.12.22 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 
【원심판결】 서울고법 1995. 2. 8. 선고 94나27764 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 원심이 확정한 바와 같이, 피고가 부친인 망 민용수으로부터 이 사건 부동산을 매수하거나 증여받은 바가 없으면서도 이를 매수하거나 증여받은 것처럼 가장하여 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제2111호)과 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3094호)에 따라 허위의 보증서 및 확인서를 발급받아 판시의 소유권이전등기를 마친 것이라면 위 등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 할 것이므로, 이와 같은 취지의 원심판단은 옳고, 거기에 등기의 추정력에 관한 법리오해나 대법원판례와 상반되는 판단을 한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지가 들고 있는 대법원판결들은 이 사건에 적절한 것이 아니다. 
 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고는 이 사건 부동산을 피고 및 원고들을 포함한 가족들 전부의 선산으로 점유하여 온 것이므로 권원의 성질상 타주점유에 해당한다고 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 증거판단의 유탈이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 변론주의와 자주점유에 관한 법리오해 및 입증책임에 관한 대법원판례 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 기록에 의하면, 위 민용수에 대하여는 원고 민정섭의 청구에 의하여 1950. 7. 30. 이후 5년간 생사불명을 원인으로 이미 1988. 11. 26. 실종선고가 되어 확정되었음을 알 수 있으므로, 원심이 그 이후 피고의 청구에 의하여 1992. 12. 28. 새로이 확정된 실종신고를 기초로 상속관계를 판단한 것은 잘못이라 하겠으나, 위 최초의 실종선고 당시 시행 중이던 민법부칙(1977. 12. 31.) 제6항 및 민법부칙 제25조 제2항에 의하면 실종기간이 1977. 12. 31. 이전에 만료된 때에는 실종선고가 그 이후에 되었더라도 위 개정 전의 민법이 적용되는 것이고, 그 실종기간이 민법 시행 전의 구법 시행기간 중에 만료하는 때에도 그 실종이 민법 시행일 이후에 선고된 때에는 그 상속순위, 상속분 기타 상속에 관하여는 민법의 규정을 적용하여야 하는바, 이에 의하면 위 소외인을 피상속인으로 하는 재산상속은 1977. 12. 31. 개정 전의 민법이 적용되어야 하는 것이므로, 원심이 위 개정 전의 민법에 따라 재산상속인들의 상속분을 계산한 조치는 결과적으로 옳고, 이 점을 다투는 논지는 결국 이유 없음에 돌아간다. 
 그리고 원심이 신의칙에 반하는 권리행사 내지 권리남용이라는 피고의 주장을 배척함에 있어서 거친 증거취사의 과정도 옳게 여겨지고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지들은 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심)

[1] 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 따라 마쳐진 소유권이전등기의 추정력이 번복되었다고 본 사례
[2] 동일인에 대하여 2차례의 실종선고가 있는 경우, 상속관계의 판단 기준 시점
[3] 실종기간이 1977. 12. 31. 민법 개정 이전에 만료된 자에 대하여 그 개정 이후에 실종선고가 된 경우, 적용할 민법 규정

[1] 아들이 아버지로부터 부동산을 매수하거나 증여받은 바가 없으면서도 이를 매수하거나 증여받은 것처럼 가장하여 구 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제2111호)과 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3094호)에 따라 허위의 보증서 및 확인서를 발급받아 소유권이전등기를 마친 것이라면 그 등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 한다고 한 사례.
 [2] 실종자에 대하여 1950. 7. 30. 이후 5년간 생사불명을 원인으로 이미 1988. 11. 26. 실종선고가 되어 확정되었는데도, 그 이후 타인의 청구에 의하여 1992. 12. 28. 새로이 확정된 실종신고를 기초로 상속관계를 판단한 것은 잘못이다.
 [3] 민법부칙(1977. 12. 31.) 제6항 및 민법부칙 제25조 제2항에 의하면 실종기간이 1977. 12. 31. 이전에 만료된 때에는 실종선고가 그 이후에 되었더라도 위 개정 전의 민법이 적용되는 것이고, 그 실종기간이 민법 시행 전의 구법 시행기간 중에 만료하는 때에도 그 실종이 민법 시행일 이후에 선고된 때에는 그 상속순위, 상속분 기타 상속에 관하여는 민법의 규정을 적용하여야 한다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1995.12.22 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 강남세무서장
【원심판결】 서울고법 1995. 6. 29. 선고 95구7972 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
구 조세감면규제법(1993. 12. 31. 법률 제4666호로 개정되기 전의 것) 제57조 제1항 제1호, 제4항, 같은법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14084호로 개정되기 전의 것) 제47조 제2항의 규정을 종합하여 보면, 같은 법 제57조 제1항 제1호의 규정에 의하여 양도소득세를 감면받기 위하여는 반드시 공공사업의 시행자가 같은법시행령 제47조 제2항의 소정기간 내에 세액감면신청을 하여야 하고, 위 기간 내에 세액감면신청을 하지 아니하는 경우에는 양도소득세를 면제받을 수 없다 할 것이다( 대법원 1988. 5. 24. 선고 88누1462 판결, 1990. 9. 25. 선고 90누5542 판결 등 참조). 
 같은 취지의 원심판결은 옳다고 여겨지고, 거기에 법률을 대법원 판례와 상반되게 해석한 위법 또는 법령위반의 잘못 등 상고이유로 주장하는 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

구 조세감면규제법(1993. 12. 31. 법률 제4666호로 전문 개정되기 전의 것) 제57조 제1항 제1호, 제4항, 같은법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14084호로 전문 개정되기 전의 것) 제47조 제2항의 규정을 종합하여 보면, 같은 법 제57조 제1항 제1호의 규정에 의하여 양도소득세를 감면받기 위하여는 반드시 공공사업의 시행자가 같은법시행령 제47조 제2항의 소정기간 내에 세액감면신청을 하여야 하고, 위 기간 내에 세액감면신청을 하지 아니하는 경우에는 양도소득세를 면제받을 수 없다.
해촉처분취소등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.12.22 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 서울특별시 (소송대리인 법무법인 대종종합법률사무소 담당변호사 임갑인 외 1인)
【원심판결】서울고법 1995. 2. 21. 선고 94구4457 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
지방자치법 제9조 제2항 제5호 (라)목 및(마)목 등의 규정에 의하면, 이 사건 서울특별시립무용단원의 공연 등 활동은 지방문화 및 예술을 진흥시키고자 하는 서울특별시의 공공적 업무수행의 일환으로 이루어진다고 해석될 뿐 아니라, 원심이 확정한 바와 같이 단원으로 위촉되기 위하여는 일정한 능력요건과 자격요건을 요하고, 계속적인 재위촉이 사실상 보장되며, 공무원연금법에 따른 연금을 지급받고, 단원의 복무규율이 정해져 있으며, 정년제가 인정되고, 일정한 해촉사유가 있는 경우에만 해촉되는 등 서울특별시립무용단원이 가지는 지위가 공무원과 유사한 것이라면, 서울특별시립무용단 단원의 위촉은 공법상의 계약이라고 할 것이고, 따라서 그 단원의 해촉에 대하여는 공법상의 당사자소송으로 그 무효확인을 청구할 수 있다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 논지는 이유 없다.
 2. 제2점에 대하여
 원심은, 원고가 급량비가 나올 때마다 바로 지급하지 않고 이를 모아 두었다가 일정액에 달하였을 때에 지급하여 온 것이 관례화 되어 있었을 뿐더러 원고가 급량비를 유용한 것은 개인적인 목적을 위한 것이 아니고 시립무용단장의 지시에 따라 시립무용단의 다른 용도에 일시 전용한 것이라는 점, 유용한 금액이 비교적 소액이고 그 후에 모두 단원들에게 지급된 점 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정 등을 종합하여 보면, 원고를 징계하기 위하여 한 이 사건 해촉은 너무 가혹하여 징계권을 남용한 것이어서 무효라고 판시하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론이 지적하는 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심)

지방자치법 제9조 제2항 제5호 (라)목 및(마)목 등의 규정에 의하면, 서울특별시립무용단원의 공연 등 활동은 지방문화 및 예술을 진흥시키고자 하는 서울특별시의 공공적 업무수행의 일환으로 이루어진다고 해석될 뿐 아니라, 단원으로 위촉되기 위하여는 일정한 능력요건과 자격요건을 요하고, 계속적인 재위촉이 사실상 보장되며, 공무원연금법에 따른 연금을 지급받고, 단원의 복무규율이 정해져 있으며, 정년제가 인정되고, 일정한 해촉사유가 있는 경우에만 해촉되는 등 서울특별시립무용단원이 가지는 지위가 공무원과 유사한 것이라면, 서울특별시립무용단 단원의 위촉은 공법상의 계약이라고 할 것이고, 따라서 그 단원의 해촉에 대하여는 공법상의 당사자소송으로 그 무효확인을 청구할 수 있다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1995.12.22 / 시행일:

【출원인,상고인】 화이트 캐슬 시스템,인크 (소송대리인 변호사 황주명)
【상대방,피상고인】 특허청장
【원심심결】특허청 1995. 7. 22.자 94항원914 심결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
상표의 유사 여부는 두 개의 상표를 놓고 그 외관, 칭호, 관념 등을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래상 일반 수요자나 거래자가 상표에 대하여 느끼는 직관적 인식을 기준으로 하여 그 상품의 출처에 대한 오인·혼동의 우려가 있는지의 여부에 의하여 판별되어야 하고, 문자와 문자 또는 문자와 도형의 각 구성 부분이 결합된 결합상표는 반드시 그 구성 부분 전체에 의하여 호칭, 관념되는 것이 아니라 각 구성 부분이 분리관찰되면 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 불가분적으로 결합되어 있는 것이 아닌 한 그 구성 부분 중 일부만에 의하여 간략하게 호칭, 관념될 수도 있으며, 또 하나의 상표에서 두 개 이상의 칭호나 관념을 생각할 수 있는 경우에 그 중 하나의 칭호, 관념이 타인의 상표와 동일 또는 유사하다고 인정될 때에는 두 상표는 유사하다고 할 것이다(대법원 1992. 9. 25. 선고 92후742 판결, 1995. 5. 12. 선고 94후1824 판결 등 참조).
 원심심결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건출원상표(이하 "본원상표"라고 한다) 는 도형 부분과 "화이트", "캐슬"이라는 두 개의 단어 부분으로 구성된 결합상표인바, 위 도형 부분과 문자 부분들은 그 결합으로 인하여 새로운 관념을 낳는 것도 아니고 이를 분리하여 관찰하면 자연스럽지 못할 정도로 일체불가분적으로 결합되어 있다고 보기도 어려우므로 일반 수요자에게 도형 부분 및 "화이트" 또는 "캐슬" 부분으로 분리관찰될 수 있으며, 그 중 "화이트"는 "희다, 하얗다"라는 의미를 가진 형용사로서 흔히 사용되는 포괄적, 일반적인 용어로서 자타 상품의 식별력이 없다 할 것이므로, 본원상표의 요부는 도형 부분과 '성(城)'이라는 의미를 가지고 있는 "캐슬"이라는 문자 부분이 된다고 할 것인데, 본원상표가 "캐슬"로 분리관찰될 경우 선등록된 인용상표(등록 제182370호)인 "캐슬, Castle"과는 칭호와 관념이 동일하여 양 상표를 일반 수요자의 입장에서 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰하면 서로 유사하다고 할 것이고, 따라서 양 상표를 동일 유사한 지정상품에 다 함께 사용하면 일반 수요자들로 하여금 상품 출처에 대한 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 있다고 하겠다. 위와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 상표의 유사 여부 판단에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 없으며, 상고이유에서 들고 있는 대법원의 판례들은 이 사건과는 사안이 다른 것들로서 원용하기에 적절하지 아니하다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 상고인인 출원인의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

[1] 상표의 유사 여부는 두 개의 상표를 놓고 그 외관, 칭호, 관념 등을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래상 일반 수요자나 거래자가 상표에 대하여 느끼는 직관적 인식을 기준으로 하여 그 상품의 출처에 대한 오인·혼동의 우려가 있는지의 여부에 의하여 판별되어야 하고, 문자와 문자 또는 문자와 도형의 각 구성 부분이 결합된 결합상표는 반드시 그 구성 부분 전체에 의하여 호칭, 관념되는 것이 아니라 각 구성 부분이 분리관찰되면 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 불가분적으로 결합되어 있는 것이 아닌 한 그 구성 부분 중 일부만에 의하여 간략하게 호칭, 관념될 수도 있으며, 또 하나의 상표에서 두 개 이상의 칭호나 관념을 생각할 수 있는 경우에 그 중 하나의 칭호, 관념이 타인의 상표와 동일 또는 유사하다고 인정될 때에는 두 상표는 유사하다.
 [2] 본원상표는도형 부분과 "화이트", "캐슬"이라는 두 개의 단어 부분으로 구성된 결합상표인바, 위 도형 부분과 문자 부분들은 그 결합으로 인하여 새로운 관념을 낳는 것도 아니고 이를 분리하여 관찰하면 자연스럽지 못할 정도로 일체불가분적으로 결합되어 있다고 보기도 어려우므로 일반 수요자에게 도형 부분 및 "화이트" 또는 "캐슬" 부분으로 분리 관찰될 수 있으며, 그 중 "화이트"는 "희다, 하얗다"라는 의미를 가진 형용사로서 흔히 사용되는 포괄적, 일반적인 용어로서 자타 상품의 식별력이 없다 할 것이므로, 본원상표의 요부는 도형 부분과 '성(城)'이라는 의미를 가지고 있는 "캐슬"이라는 문자 부분이 된다고 할 것인데, 본원상표가 "캐슬"로 분리관찰될 경우 선등록된 인용상표인 "캐슬, Castle"과는 칭호와 관념이 동일하여 양 상표를 일반 수요자의 입장에서 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰하면 서로 유사하다고 할 것이고, 따라서 양 상표를 동일 유사한 지정상품에 다 함께 사용하면 일반 수요자들로 하여금 상품 출처에 대한 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 있다.