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종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 심성태 소송대리인 변호사 백낙민
【피고, 상고인】 성북세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.7.5 선고 85구233 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 성동세무서장이 1979.11.1자로 원고에게 원심판시 종합소득세 및 방위세를 각 부과고지하고 같은해 11.30자로 원고의 재산을 압류하자 원고가 이에 세액산출근거 미기재등을 이유로 서울고등법원에 위 부과처분취소소송을 제기하여 1984.5.15 동 법원으로부터 승소판결을 받고 위 판결이 대법원에서 상고기각으로 확정됨에 이르자 피고는 다시 1984.7.20자로 세액산출근거를 명시하여 이 사건 종합소득세 및 방위세의 부과처분을 한 사실을 확정한 다음 위 1979.11.1자의 종합소득세등의 부과고지와 같은해 11.30자의 압류에 의하여 위 국세부과권과 징수권의 소멸시효가 중단되었는지의 여부에 관하여 아래와 같이 판단하고 있다. 즉 확정판결에 의하여 취소된 행정처분은 대세적으로 소급하여 효력을 상실하게 되므로 처음부터 조세채권의 확정절차(부과처분)가 없었던 것이 되는 결과 피고가 납세고지서를 발부하고 그에 기하여 압류처분을 하였다 하더라도 확정판결에 의하여 위 납세고지서의 발부에 의한 부과처분이 소급하여 그 효력을 상실함으로써 위 압류처분은 당연무효의 처분이 되어 시효중단 사유로서의 효력을 갖지 못한다는 것이다.
 그러나소멸시효의 중단은 소멸시효의 기초가 되는 권리의 불행사라는 사실상태와 맞지 않은 사실이 생긴 것을 이유로 소멸시효의 진행을 차단케 하는 제도인 만큼 납세고지에 의한 국세징수권자의 권리행사에 의하여 이미 발생한 소멸시효중단의 효력은 그 부과처분(납세고지)이 취소되었다 하여 사라지지 않는다고 할 것이다. 또한 이 사건에서 처럼 국세체납처분에 의한 압류를 한 경우에 납세고지에 의한 부과처분이 취소되어 소급하여 그 효력을 상실하였다고 해서 그 압류처분이 실효되어 당연무효가 된다고 할 수도 없다.
 결국 원심은 납세고지와 압류에 의한 시효중단의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동

소멸시효의 중단은 소멸시효의 기초가 되는 권리의 불행사라는 사실상태와 맞지 않는 사실이 생긴 것을 이유로 소멸시효의 진행을 차단케 하는 제도이므로 납세고지에 의한 국세징수권자의 권리행사에 의하여 이미 발생한 소멸시효중단의 효력은 그 부과처분이 취소되었다 하여 사라지지 않고 또 국세체납처분에 의한 압류를 한 경우에 납세고지에 의한 부과처분이 취소되어 소급하여 그 효력을 상실하였다 하여 그 압류처분이 실효되어 당연무효가 된다고 할 수도 없다.
상표법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울형사지방법원 1986.1.14 선고 85노4179 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
후출원등록상표에 의한 선출원등록상표의 침해는 후출원등록상표가 적법한 절차에 따라 등록무효의 심결이 확정되었음에도 불구하고 그후 후출원등록상표권자가 선출원등록상표와 동일 또는 유사한 상표를 그 지정상표가 동일 또는 유사한 상표에 사용한 때 성립한다고 할 것이다.
 왜냐하면 상표법에 의하여 등록된 상표는 그것이 무효이거나 취소되기 까지는 다같이 보호받아야 할 것이기 때문이다.
 원심판결에 의하면, 원심은 그 판시와 같이 이 사건 상표인 레드 밍크표가 선출원등록상표이고 피고인 2의 갈색 밍크표가 후출원등록상표임을 인정한 다음 그렇다 하더라도 그 후출원등록상표에 대한 등록무효의 심결이 확정되지 아니한 이상 비록 피고인들이 사용한 갈색 밍크표가 이 사건 밍크표나 레드 밍크표와 동일 또는 유사하고 또 이를 지정상표에 사용했다하여 이것만으로는 이 사건 선출원등록상표에 대한 침해죄를 구성하지 아니한다고 판시하고 피고인들에게 무죄의 선고를 하였는바, 거기에 검사가 지적하는 바와 같은 상표권 침해에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 따라서 이 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관

후출원등록상표에 의한 선출원등록상표의 침해는 후출원등록상표가 적법한 절차에 따라 등록무효의 심결이 확정되었음에도 불구하고 그후 후출원등록상표권자가 선출원등록상표와 동일 또는 유사한 상표를 그 지정상품이 동일 또는 유사한 상품에 사용한 때 성립한다.
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 재대한구세군유지 재단법인
【피고, 상고인】 권오연 외 6인
【원심판결】광주고등법원 1985.11.22 선고 84나591 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고등의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 제1점에 관하여,
 원심은 그 증거에 의하여 이 사건 건물이 원고재단의 기본재산으로 편입되어 있는 사실을 적법히 인정하고 있는바 거기에 소론과 같은 사실오인의 잘못이 있다 할 수 없다.
 또 기록에 의하면, 원고재단이 명도를 구하고 있는 이 사건 건물에 대하여 그 재단앞으로 소유권보존등기가 마쳐진 사실과 피고들이 이를 점유하고 있는 사실은 서로 다투지 않고 있음이 분명하므로, 이 사건 건물이 원고재단의 기본재산에 잘못 등재되어 있다는 주장만으로는 이 사건 판결결과에 아무런 영향을 줄 수 없다. 논지는 이유없다.
 제2점에 관하여,
 기록에 의하면, 원고재단은 「재대한(한자생략)구세군에서 경영하는 기독교의 전도 겸 사회사업 및 사회교화를 위하여 필요한 토지, 건물, 설비를 소유 관리하고 필요한 자산을 공급함을 목적」으로 설립되어 적법히 법인등기를 마쳤고 또 이 사건 부동산에 관하여도 그 이름으로 등기를 마친 이상 이를 가지고 구세군의 군령군율에 탓하여 위법한 등기라고 할 수도 없다. 그리고 논지가 주장하는 바와 같이 미완성의 건물에 대하여 등기가 이루어졌다 하더라도 그 후에 건물이 완성되어 그 등기가 실체관계에서 부합된다면 이를 가지고 그 군령군율의 「정당한 법적 절차를 밟아 완전한 구세군 자산으로 하여야 한다」는 규정에 배치되는 것이라고 볼 수도 없다.
 또 논지는 이 사건 부동산이 교인들의 총유임을 내세워 교인들의 결의없이 마음대로 원고재단 앞으로 등기한 것을 들어 그 등기가 위 군령군율이 정하는 적법한 절차에 따라 이루어진 것이 아니라는 것이나 이 사건 부동산이 교인들의 총유에 속한다고 할 수 없음은 뒤에서 보는 바와 같으므로 논지는 이유없다.
 제3점에 관하여,
구세군군령군율이 구세군의 모든 부동산은 「구세군 자체의 조직과 행정상 발생할지도 모르는 불리한 결과를 방지하기 위하여」 정당한 법적 절차를 밟아 완전한 구세군 자산으로 하되, 이 구세군의 전자산은 구세군 대장만이 유일한 소유자이고 구세군대장은 구세군신탁회사라는 명칭을 가진 회사를 설립하여 그 재산을 관리하도록 규정하고 있다면, 구세군은 지역교회 중심인 일반교회와는 달리 강력한 중앙집권적인 조직을 갖추어 산하 영문의 재산에 관하여 일체의 사권행사를 부인하고 있다고 해석하여야 할 것이고 따라서 원고재단이 구세군 광주문화영문의 회당으로 사용하기 위하여 이 사건 대지를 구입하고 건물을 신축함에 있어서 그 비용가운데 구세군 교인들의 헌금이 일부 들어갔다 하더라도 그 대지 및 건물이 원고법인의 이름으로 적법하게 등기된 이상 그것이 교인들의 총유에 속하는 것이라거나 그 등기를 원인없는 무효의 것이라고 할 수도 없다 할 것이다.
 따라서 교회가 분열된 경우, 그 교회의 재산은 분열당시의 교인들의 총유에 속한다는 뜻의 논지가 지적하는 대법원판례들은 이 사건에 적합한 것이 되지 못한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 그 판시와 같은 목적으로 이 사건 대지를 구입하고 회당을 건축하여 이를 원고재단의 기본재산으로 편입하고 그 등기까지 마친 사실을 적법히 인정한 다음 이와 같이 그 대지와 건물이 원고재단 앞으로 그 등기가 마쳐진 이상 이는 원고재단의 소유로 추정되고 한편, 구세군령군율에 비추어 교인이던 피고들로서는 이 사건 부동산들에 대하여 사권이 배제되는 사실을 알고 있었을 터이므로 위 대지의 구입과 건물의 건축비에 피고들을 포함한 교인들의 헌금이 일부 들어 있었다고 하여 이를 교인들의 총유재산이라거나 그 등기를 원인없는 무효의 등기라고도 할 수 없다고 판시하고 있는바, 거기에 소론과 같은 법리의 오해나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 피고들의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관

구세군군령군율이 구세군의 전자산은 구세군대장만이 유일한 소유자이고 구세군대장은 구세군신탁회사라는 명칭을 가진 회사를 설립하여 그 재산을 관리하도록 규정하고 있다면 구세군은 지역교회중심인 일반교회와는 달리 강력한 중앙집권적 조직을 갖추어 산하 영문의 재산에 관하여 일체의 사권행사를 부인하고 있다고 해석하여야 할 것이므로 구세군 영문회당의 대지를 구입하고 건물을 신축함에 있어서 그 비용가운데 구세군 교인들의 헌금이 일부 들어갔다 하더라도 위 대지 및 건물이 교인들의 총유에 속하는 것으로 볼 수 없다.
과실치사 (형사, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1986.1.9 선고 85노2649 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결에 의하면, 원심은 본건 임대차목적물인 판시 방실이 비록 가옥 준공시 창고용으로 허가된 곳이고 반 지하실로서 부엌에서 방으로 통하는 통로가 매우 비좁으며, 연탄아궁이가 방바닥보다 30센치미터 가량 높은 위치에 있고, 연통이 4번이나 굽어서야 밖으로 연결되어 있다고 하더라도 그와 같은 사유만으로는 피고인이 위 방을 타인에게 주거용으로 임대하여서는 절대로 아니된다거나 연탄아궁이를 낮게 하고 연통의 굽은 횟수를 적게 만든 다음 위 방을 임대하여야 할 주의의무가 있다고는 할 수 없으며, 또한 부엌과 창고홀로 통하는 문에 그 판시와 같은 틈이 있었던 사실은 인정되지만 그 정도의 하자는 임차목적물을 사용할 수 없을 정도의 것이거나 임대인에게 수선의무가 있는 대규모의 것이 아니고, 임차인의 통상의 수선 및 관리의무의 범위에 속하는 것이며, 나아가 판시와 같은 문틈의 방치가 임대인인 피고인의 주의의무 위반이라고 하더라도 판시 방의 방문에는 아무런 하자가 없었던 점이 인정되므로 위 방문을 잘 닫았더라면 위와 같은 하자만으로서는 피해자가 연탄가스에 중독될리가 없다 할 것이고, 달리 위 하자와 본건 사고발생간에 인과관계를 인정할 만한 증거가 없으므로, 이건 공소사실은 범죄사실을 인정할 만한 증거가 없다하여 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 원심판결을 검토하여 보면 원심의 이와 같은 사실인정 및 판단과정은 정당하게 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였다거나 과실의 법리 내지는 인과관계의 법리를 오해한 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당

부엌과 창고홀로 통하는 방문이 상단부의 문틈과 벽사이에 약 1.2센티미터 내지 2센티미터나 벌어져 있고 그 문틈과 문자체 사이도 두군데나 0.5센티미터의 틈이 있는 정도의 하자는 임차목적물을 사용할 수 없을 정도의 것이거나 임대인에게 수선의무가 있는 대규모의 것이 아니고 임차인의 통상의 수선 및 관리의무의 범위에 속하는 것이어서 비록 임차인이 위 문틈으로 새어든 연탄가스에 중독되어 사망하였다 하더라도 임대인에게 그 책임을 물을 수 없다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이병출
【피고, 상고인】 파주세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.6.5 선고 84구961 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 소득세법은 소득이 현실적으로 없더라도 그 원인이 되는 권리가 확정적으로 발생할 때에는 그 소득의 실현이 있는 것으로 보고 과세소득을 계산하는 이른바 권리확정주의를 채택하고 있다(소득세법제28조,제51조 참조).
 그러나소득의 원인이 되는 채권이 발생된 때라 하더라도 그 과세대상이 되는 채권이 채무자의 도산등으로 인하여 환수할 수가 없게 됨으로써 장래 그에 대한 소득의 실현가능성이 전혀 없어지게 된 것이 객관적으로 명백한 때에는 그 과세의 전제를 잃게 된다 할 것이어서 이러한 경우에는 그 소득을 과세소득으로 하여 소득세를 부과할 수 없다고 할 것이다(대법원 1984.3.13 선고 83누720 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 소외 유한회사에게 판시와 같은 금원을 대여하였는데 그 대여원금에 대한 1982.3까지의 4개월분 이자합계 금 2,400,000원만을 지급받았을뿐 위 회사의 영업부진으로 그 원금과 나머지 이자 및 그후에 대여한 원금과 이자까지도 받지 못하고 있던 터에 위 회사가 1983.3.13 폐업하고 현재는 아무런 재산도 없으며 회사 임직원들마저 행방을 감추어버린 사실을 인정한 다음 피고가 원고의 위 금 2,400,000원의 이자소득 외에도 원고의 위 회사에 대한 대여원금 합계 금 52,000,000원에 대하여 1982.3.7까지의 약정이자소득이 실현된 것으로 보고 한 이 사건 소득세부과처분은 그 이자를 회수할 수 없게 된 것이 객관적으로 명백한데도 부과한 것이 되어 위법하다고 판시하고 있는 바 기록에 비추어 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리의 오해나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 허물이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관

소득의 원인이 되는 채권이 발생된 때라 하더라도 그 과세대상이 되는 채권이 채무자의 도산등으로 인하여 환수할 수가 없게 됨으로써 장래 그에 대한 소득의 실현가능성이 전혀 없어지게 된 것이 객관적으로 명백한 때에는 그 과세의 전제를 잃게 된다 할 것이어서 이러한 경우에는 그 소득을 과세소득으로 하여 소득세를 부과할 수 없다.
석유판매업허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 이용조 소송대리인 변호사 하죽봉
【피고, 피상고인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 김정규
【원심판결】서울고등법원 1986.2.19 선고 85구896 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
행정심판을 제기함이 없이 취소소송을 제기할 수 있는 경우가 별도로행정소송법 제18조 제3항에 규정되어 있는 점에 비추어 보면,같은조 제2항 제2,4호에서 규정하는 “처분의 집행 또는 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있는 때” 또는 “그밖의 정당한 사유가 있는 때”에는 행정심판의 재결을 거치지 아니하고 취소소송을 제기할 수 있다는 뜻은 행정심판의 제기없이도 취소소송을 제기할 수 있다는 취지가 아니라 행정심판은 제기하였으나 위 규정 소정의 사유가 있는 때에는 그에 대한 재결을 거치지 아니하고 바로 취소소송을 제기할 수 있다는 뜻으로 해석함이 상당할 것이다.
 이 사건에 관하여 적법한 행정심판의 제기가 없었음을 이유로 이 사건 소를 부적법하다 하여 각하한 원심의 조치는 정당하고 거기에 아무런 위법사유가 없으므로 상고논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승

행정심판을 제기함이 없이 취소소송을 제기할 수 있는 경우가 별도로행정소송법 제18조 제3항에 규정되어 있는 점에 비추어 보면,같은조 제2항 소정의 행정심판의 재결을 거치지 아니하고 취소소송을 제기할 수 있다는 규정의 뜻은 행정심판의 제기없이도 취소소송을 제기할 수 있다는 취지가 아니라 행정심판은 제기하였으나 위 규정 소정의 사유가 있는 때에는 그에 대한 재결을 거치지 아니하고 바로 취소소송을 제기할 수 있다는 뜻으로 해석함이 상당하다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 박춘희 소송대리인 변호사 박병기
【피고, 피상고인】 삼성전자주식회사
【피고보조참가인】 한성정밀공업주식회사
【원심판결】수원지방법원 1985.12.27 선고 85나254 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 이 사건은 소액사건심판법의 적용을 받는 사건인바같은법 제3조 제2호에서 말하는 대법원판례에 상반되는 판단을 한때라 함은 구체적인 당해사건에 적용할 법령의 해석에 관해서 대법원이 내린 판단과 상반되는 해석을 한 경우를 말하는 것인데(당원 1982.12.28 선고 82다504 판결 참조) 논지는 원심판단이 소론판례가 선언한 법령해석에 반하는 판단이라기 보다는 단순한 법리오해의 법령위반에 해당한다는 취지에 지나지 아니하므로 이는 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 정기승 김달식

소액사건심판법 제3조 제2호에서 말하는 대법원판례에 상반되는 판단을 한 때라 함은 구체적인 당해사건에 적용할 법령의 해석에 관해서 대법원이 내린 판단과 상반되는 해석을 한 경우를 말한다.
절도,도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】수원지방법원 1986.2.6 선고 85노1196 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
도로교통법 제108조가 정하는 「그밖의 재물」 중에는 범행의 수단 또는 도구로 제공된 차량자체는 포함되지 아니한다고 풀이 할 것이다.
 왜냐하면 위 법조의 입법취지가 도로운송에 즈음하여 차량운행과 관련없는 제3자의 재물을 보호하려는데 있기 때문이다.
 원심이 같은 취지에서 피고인이 절취한 차량을 운전하다가 절취한 차량자체를 부주의로 손괴한 것은 위 법조의 구성요건에 해당하지 아니한다고 판시한 다음 피고인에게 이점 무죄의 선고를 하였는바 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관
위증 (형사, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】전주지방법원 1986.4.12 선고 85노541 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심이 유지한 제1심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보아도 피고인이 법정에서 선서후 허위증언을 하였다는 이 사건 공소사실은 증언당시의 판사의 심문취지에 대한 오해 내지 착각으로 인한 진술에 불과한 것으로 위증의 고의가 있었다고 보기 어렵다고 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 증거취사나 사실인정 과정에 소론과 같이 채증법칙에 위배하였다고 볼 수 없다.
 논지는 원심의 전권에 속하는 증거취사와 사실인정을 독자적인 견해를 내세워 탓하는 것에 지나지 아니하므로 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이정호
【원심판결】전주지방법원 1986.4.19 선고 85노645 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 25일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 이 사건에 있어서와 같이 징역 1년의 형의 선고를 받은 판결에 대하여는형사소송법 제383조 제4호의 규정에 의하여 양형부당을 들어 상고이유로 삼을 수 없는 것이니 원심의 형량이 과중하여 부당하다는 취지의 논지는 받아들일 수 없다.
 변호인은 다시 위의 규정은 국민의 재판을 받을 권리를 보장한 헌법위반이라고 주장하나 위 규정이 헌법에 위반되지 않는다는 것이 당원의 판례이므로(당원 1976.11.9 선고 76도3076 판결 및1980.1.15 선고 79도2639 판결 참조) 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 성백준 소송대리인 변호사 신순언
【피고, 피상고인】 성북세무서장
【원 판 결】서울고등법원 1985.12.6 선고 84구943 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
저당권실행을 위한 임의경매는 담보권의 내용을 실현하는 환가행위로서 경락인은 목적부동산의 소유권을 승계취득하는 것이므로,소득세법 제4조 제1항 제3호,제3항의 양도소득세 과세대상인 자산의 양도에 해당되는 것이며(당원 1984.2.28 선고 83누269 판결)이 경우 양도소득의 대상은 경락대금이고 양도소득의 귀속자는 물건소유자인 물상보증인이라 할 것이고, (물상보증인이국세기본법 제14조 제1항에서 말하는 소득귀속의 명의자에 불과하다고 할 수는 없다.) 또한 물상보증인의 주채무자에 대한 구상권은 대금납부 후 담보권자에게 대금교부가 되어짐으로써 그 대위변제적 효과로서 발생하는 것이지 경매의 대가적 성질을 가지는 것이 아니기 때문에 구상권의 행사가 사실상 불능이라고 하더라도 그러한 사정은 양도소득의 성부에는 아무 영향이 없는 것이다(당원 1986.3.25 선고 85누968 판결 참조)
 원심판결을 기록에 비추어 검토하면, 원심도 이와 같은 취지에서 이 사건 과세처분이 적법하다고 판단하였음이 명백하므로 여기에 양도소득 내지 양도소득귀속에 관한 법리를 오해하거나 그점에 관한 판단유탈 내지 이유모순의 위법이 있다할 수 없고 소론이 들고 있는당원 1985.6.11 선고 85누26 판결은 이 사건과는 사안을 달리하여 적절한 것이 되지 못하며 결국 논지는 독자의 견해에 불과하여 채용할 수 없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당

가. 임의경매에 의한 부동산소유권의 이전이 양도소득세과세대상인 자산의 양도에 해당되는지 여부
나. 물상보증인 소유부동산이 경매되고 주채무자에 대한 구상권행사가 불능한 경우, 양도소득의 성부

가. 저당권실행을 위한 임의경매는 담보권의 내용을 실현하는 환가행위로서 경락인은 목적부동산의 소유권을 승계취득하는 것이므로소득세법 제4조 제1항 제3호,제3항의 양도소득세 과세대상인 자산의 양도에 해당된다.
나. 임의경매에 의하여 물상보증인 소유부동산의 소유권이 이전된 경우, 양도소득의 대상은 경락대금이고 양도소득의 귀속자는 물건소유자인 물상보증인이라 할 것이고(물상보증인이국세기본법 제14조 제1항에서 말하는 소득귀속의 명의자에 불과하다고 할 수는 없다.) 또한 물상보증인의 주채무자에 대한 구상권은 대금납부후 담보권자에게 대금교부가 되어짐으로써 그 대위변제적 효과로서 발생하는 것이지 경매의 대가적 성질을 가지는 것이 아니기 때문에 구상권의 행사가 사실상 불능이라고 하더라도 그러한 사정은 양도소득의 성부에는 아무 영향이 없다.
학대 (형사, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울고등법원 1984.11.9 선고 83노2474 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
학대죄는 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에게 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위가 있음과 동시에 범죄가 완성되는 상태범 또는 즉시범이라 할 것이고 비록 수십회에 걸쳐서 계속되는 일련의 폭행행위가 있었다 하더라도 그 중 친권자로서의 징계권의 범위에 속하여 위 위법성이 조각되는 부분이 있다면 그 부분을 따로 떼어 무죄의 판결을 할 수 있다 할 것이다.
 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 피고인에 대한 이 사건 학대의 공소사실중 일부에 대하여 유죄로 인정하고 일부(제1심판결의 별지부분)에 대하여는 피고인이 친권의 정당한 행사라고 볼 수 있는 범위내에서 징계권을 행사한 것이라고 적법히 판시한 다음 그 부분에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 있는 바, 거기에 소론과 같은 학대죄 또는 친권자의 징계권행사에 관한 법리를 오해했거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관

학대죄는 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에게 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위가 있음과 동시에 범죄가 완성되는 상태범 또는 즉시범이라 할 것이고 비록 수십회에 걸쳐서 계속되는 일련의 폭행행위가 있었다 하더라도 그중 친권자로서의 징계권의 범위에 속하여 위 위법성이 조각되는 부분이 있다면 그 부분을 따로 떼어 무죄의 판결을 할 수 있다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김준열
【원 판 결】서울형사지방법원 1986.4.15 선고 85노1032 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결이 유지한 제1심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 피고인이 자신이 운영하던공소외 1 주식회사가 적자운영을 계속하여 오다가 위 회사를 피해자 김수야에게 매도할 즈음 회사의 결손액이 약 8,000만원 내지 1억원이 된다는 사실을 자신이 잘 알고 있었음에도 회사 경리부차장공소외 2에게 지시하여 회사 결손금이 3,000만원 정도가 되도록 대차대조표를 줄여 맞춘 사실과 이를 진실로 믿은 피해자로부터 회사 인수대금으로 4,500만원으로 가격을 결정하고 잔액 1,500만원을 교부받아 편취한 것이라고 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 거친 증거취사의 과정이 소론과 같이 채증법칙에 위배되었다고 볼 수 없다.
 논지는 원심의 전권에 속하는 증거취사와 사실인정을 독자적인 견해를 내세워 탓하는 것에 지나지 않으므로 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관
관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】대구고등법원 1986.2.4 선고 85노943 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
관세법상의 몰수, 추징은 관세법위반에 대한 제재이므로 범칙자가 여러사람인 경우 그 추징은 각 범칙자에 대하여 그 가액전부의 추징을 명해야하는 것이므로 원심이 유지한 제1심판결이 이 사건 금괴를 매도한 신고량과 함께 피고인에게도 추징을 하였음은 정당하다. 위와 반대되는 소론은 독자적견해로서 채용할 수 없다. 그리고 이 사건에 있어서는 양형이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 이에 상고를 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동
도로법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】전주지방법원 1985.11.4 선고 84노268 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 검사의 주된 공소사실의 점에 대하여도로법 제47조 제3호 기재의 도로에 관한 금지행위는같은법 제2조 소정의 도로로서 일반의 교통에 공용되는같은법 제11조,같은법시행령 제10조의 준용도로만을 대상으로 한다고 볼 것인바, 이 사건 도로가 도로법 소정의 도로에 해당되지 않는다고 판단한 원심의 조처는 수긍이 가고, 또한 검사의 예비적 청구인 사도법위반의 점에 대하여사도법상의 사도란도로법 제2조 제1항 소정의 도로나 도로법의 준용을 받는 도로가 아닌 것으로 관할시장 또는 군수의 설치허가에 의하여 설치된 것만을 의미한다고 보아야 할 것이고 이 사건 도로가 위와 같은 설치허가를 얻었다는 자료가 없을 뿐만 아니라사도법 제9조,제6조를 적용 처벌하기 위해서는 사도를 설치한 자이어야 하는데 피고인이 사도를 설치하였다는 증거가 없다고 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 거친 증거취사 과정에 소론과 같이 채증법칙에 위배되었거나 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관

가.도로법 제47조 기재의 도로에 관한 금지행위는동법 제2조 소정의 도로로서 일반의 교통에 공용되는동법 제11조,동법시행령 제10조의 도로만을 대상으로 한다.
나. 사도법상의 사도란도로법 제2조 제1항 소정의 도로나 도로법의 준용을 받는 도로가 아닌 것으로 관할시장 또는 군수의 설치허가에 의하여 설치된 것만을 의미한다.
교통사고처리특례법위반,도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1985.11.28 선고 85노5367 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이건 사고지점은 남대문쪽에서 남산쪽으로 올라가는 경사가 심한 급좌회전 오르막길이며 4차선 일방통행로로서 차도 왼편에는 인도가 설치되어 있고 더구나 도로좌측에 튀어 나온 언덕에 시야가 가려서 좌곡각지점을 통과하기 이전에는 전방을 바라볼 수 없는 곳인바 피고인이 사고당일 밤 9시 55분경 위 4차선 도로의 2개의 좌회전 차선중 좌측 차선상으로 일방통행방향에 따라 평소에 운행하던 시내버스를 시속 약 30킬로미터로 운전하여 남산쪽으로 올라가던중 이건 사고지점인 좌곡각지점을 통과할 무렵에 전방 약20미터 지점에서 피해자가 타고오는 오토바이의 불빛을 발견하고 즉시 정차하는 순간 안전모를 착용하지 않은채 과속으로 내리막길을 질주해 오던 피해자의 오토바이가 미쳐 정차하지 못하고 위 버스의 앞밤바 부분을 그대로 들이받아 그 충격으로 피해자가 사망하고 위 오토바이가 손괴된 사실을 확정한 후, 피고인으로서는 인도까지 설치되어 있는 위 사고장소에서 야간에 통행인이 도로상에 나타난다거나 일방통행 방법을 어기면서 과속으로 오토바이를 타고 내려오는 경우까지 예상하여 이에 대비할 주의의무는 없을 뿐만 아니라 피고인이 진행하던 우측 차선에는 다른 차량들로 꽉차 있었고 도로 좌측은 인도로서 피고인이 오토바이의 불빛을 발견한 후 그와의 충돌을 방지하기 위하여 취할 수 있는 조치는 급정차하는 외에 달리 도리가 없었고, 소형차가 아닌 버스를 운전하는 피고인이 일방통행 차선인 두개의 좌회전차선중 우측차선이 아닌 좌측 차선상으로 운행해간 것이 설사 잘못이라 하더라도 이는 위 사고와 직접적인 인과관계가 없다는 취지로 판단하여 피고인에게 무죄를 선고하였는바, 기록에 의하여 원심이 채용한 증거내용을 살펴보면 위와 같은 원심의 판단에 수긍이 가고 그 증거 취사과정에 논지가 주장하는 것과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 교통사고의 과실의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김항구
【피고, 상고인】 이리세무서장
【원심판결】광주고등법원 1986.2.6 선고 85구113 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
소득세법(1985.12.23 법률 제3793호로 개정되기 전의 것) 제5조 제6호(라)는 양도할 때까지 8년 이상 계속하여 자기가 경작한 토지로서 농지세의 과세대상(비과세 감면과 소액불 징수의 경우를 포함한다)이 되는 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 소득세를 부과하지 아니한다고 규정하고,같은법시행령(1984.10.5 대통령령 제11519호로서 개정되기 전의 것) 제14조 제3항 본문은법 제5조 제6호(라)에서 “양도할 때까지 8년이상 계속하여 자기가 경작한 토지”라 함은 취득한 때로부터 양도할 때까지의 사이에 8년 이상 자기가 경작한 사실이 있는 양도일 현재의 농지(환지에 의하여 농지에 해당하지 아니하게 되는 경우에 환지처분 공고일로부터 1년내에 양도하는 토지를 포함한다)를 말한다고 규정하고,같은법시행규칙(1984.1.23 재무부령 제1597호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항은영 제14조 제3항에 규정하는 양도할 때까지 8년 이상 계속하여 자기가 경작한 토지의 확인은 등기부등본 또는 토지대장등본에 의하여 8년 이상 소유한 사실이 확인되고 농지세납세증명서 기타 시.읍.면장 등이 발급하는 증명서 또는 세무서장의 조사에 의하여 양도일 현재 농지임이 확인되는 토지일 것이라고 규정하고 있는 바, 위 각 규정에 비추어 보면양도소득세 비과세 대상으로서의 8년 이상 계속하여 자기가 경작한 토지라 함은 8년 이상 계속하여 소유한 양도자가 손수 경작하는 경우뿐만 아니라 양도자의 책임과 계산 아래 다른 사람을 고용하는 등의 방법으로 경작하는 경우도 포함된다고 함이 당원의 견해이다(당원 1985.12.24 선고 85누145 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 환지전 이리시 221의 39 전 794평방미터, 같은동 221의 40 전 743평방미터는 원고가 1974.12.19 소외 김용국 및 소외 김장수로부터 각 매수하여 같은달 각 원고소유 명의의 등기까지 마친 농지세의 과세대상이 되는 토지이었는데 1980.12.12 시행된 이리시 제2토지구획정리사업으로 인하여 1983.10.25 이 사건 토지인 이리시 신동 765의 1 대 624평방미터로 제자리 환지처분된 사실, 원고가 같은 해 12.27 이 사건 토지를 소외 이향석에게 양도하고 같은달 29 위 소외인 명의의 등기가 마쳐진 사실, 원고는 위 환지전 토지들을 매수한 이래 채소등을 경작하는등 자경하여 오다가 1980.12.12 이리시 제2토지구획정리사업이 시행된 이후에도 1983.6.경까지는 위 토지들에 대하여 공사가 시행되지 아니하였으므로 계속하여 이를 자경하였던 사실은 인정하고 위 인정사실에 의하면 이 사건 토지는 취득한 때로부터 양도할 때까지의 사이에 8년 이상 원고가 경작한 사실이 있는 양도일 현재의 농지(환지처분 공고일로부터 1년내에 양도한 토지)라 할 것이므로 이의 양도로 인하여 발생한 소득에 관하여는 소득세를 부과할 수 없다고 판단하고 있다.
 기록에 비추어 보면 원심의 증거취사 및 사실인정에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으며 원심의 판단 또한 당원의 위 견해를 따른 것으로 보이므로 정당하다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승

구 소득세법(1985.12.23 법률 제3793호로 개정되기 전의 것) 제5조 제6호 (라)목,같은법시행령(1984.10.5 대통령령 제11519호로 개정되기 전의 것) 제14조 제3항,같은법시행규칙(1984.1.23 재무부령 제1597호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항의 각 규정에 비추어 보면 양도소득세 비과세대상으로서의 8년 이상 계속하여 자기가 경작한 토지라 함은 8년 이상 계속하여 소유한 양도자가 손수 경작하는 경우 뿐만 아니라 양도자의 책임과 계산아래 다른 사람을 고용하는 등의 방법으로 경작하는 경우도 포함된다.
업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김상원(피고인들 전원에 대하여) 사선
【원심판결】서울형사지방법원 1985.6.18 선고 84노2141 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심은 그 판결이유에서 거시증거를 종합하여공소외 1 주식회사는 승용차대여사업등을 사업목적으로, 본점을 의정부시에 둔 자본금 60,000,000원의 회사로서, 이 사건 당시 피고인1은 공소외2와 함께 공동대표이사로, 피고인2는 이사로, 각 재임하고 있었던 사실, 위 사건당일 피고인등 세 사람은 피고인2가 운전하는 회사차로 광주영업소에 출장가서 영업소장인 강근영과 함께 진정사건의 처리문제에 관하여 협의를 하고 동인으로부터 미납공과금중의 일부 지급조로 금 420,000원을 교부받은 다음 의정부세무서에 들러서 진정사건에 대한 선처를 부탁하고 당일 20:00경 귀경하게 된 사실, 그때공소외 2가 피고인들을 보고 기분도 좋지 않으니 기분풀이도 할겸 술을 마시자고 제의하여 함께 서울 동대문구 신설동에 있는 정호일식집에 가서 술을 마시게 되었는데 술값을 지급함에 있어서도공소외 2가 피고인2에게 광주영업소장으로부터 받은 회사공금인 위 돈으로 계산하라고 하여 그에 따라 위 피고인이 술값 205,000원을 지급하였고, 그 나머지 돈은 차량유류대금으로 30,000원, 당일공소외 2의 귀가교통비로 5,000원, 진정인인 이종태에게 진정사건 무마조로 100,000원, 그밖에 피고인등의 식대 및 잡비로 80,000원을 각 소비한 사실등을 인정한 다음, 위와 같은공소외 1 주식회사의 규모와 조직, 피고인들 및공소외 2의 회사내에서의 지위, 이 사건 당일 피고인 등의 업무활동내용, 주식을 하게 된 경위와 그 주효대금액, 나머지 돈의 소비용도등 여러가지 사정에 비추어 보면 피고인들에게 위 금 420,000원에 대하여 불법영득의 의사 내지 횡령의 범의가 있었다고는 보기 어렵다고 하여 무죄를 선고하고 있다.
 그러나업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사라고 함이 당원의 견해인바(당원 1983.9.13 선고 82도75 판결 참조), 원심인정과 같이 위 돈 420,000원이 회사의 공금이라 할때 공금을 차량유류대금이나 귀가교통비, 진정사건무마비 등으로 지출한 점은 별론으로 하더라도 원심인정과 같은 경위로 기분풀이 하기 위하여 술을 마시고 술값으로 지급하고, 잡비로 소비하였다면 이는 불법영득의 의사가 있는 것이라고 하지 않을 수 없다 할 것이다. 결국 원심은 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해한 허물을 면치 못한다 할 것이므로 이점을 탓하는 논지는 이유있다.
 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치 되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 정기승 김달식

업무상 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말한다.
부당노동행위구제재심신청기각판정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고들 소송대리인 변호사 홍성우
【피고, 피상고인】 중앙노동위원회
【피고보조참가인】 훼어챠일드 세미콘닥터(한국)주식회사 소송대리인 변호사 박충순
【원심판결】서울고등법원 1985.2.6 선고 82구137 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은,
 원고1에 관하여, 같은 원고는 1974.8.8 피고보조참가인 회사의 근로자로 취업하여 근무중 1981.10.22 위 회사가 단체협약과 인사방침에 따라 그 무렵 결원이 생긴 경리부 서기직(비노조직원)으로 승진발령을 하자 그 인사발령이 같은 원고로 하여금 노조원으로서의 신분을 상실케 하여 정당한 노동운동마저 하지 못하게 할 목적으로 이루어진 것이라고 생각하고 그 이유를 들어 이에 불응하면서 직무를 포기하는 한편 같은 동료인 원고2에게 위 인사발령을 취소할 것을 요구하는 내용의 건의문을 작성교부하면서 그 건의문에 다른 근로자들의 서명을 받아 줄 것을 요청하여 그로 하여금 서명운동을 하게 하였고,
 원고2에 관하여, 같은 원고는 1978.5.8 참가인회사의 근로자로 취업한 이후 1980.12.6부터 1981.5.1 사이에 근무성적불량, 근무지무단이탈등의 사유로 참가인회사로부터 세차례의 구두경고, 한차례의 서면경고, 한차례의 예고해고처분등을 받은 일이 있음에도 원고1의 위 인사불만에 동조하여 근로자들을 상대로 위와 같은 서명운동을 펴나가면서 참가인회사를 비방한 사실등을 적법하게 인정한 다음 참가인회사가 원고등의 위와 같은 행위를 취업규칙, 사규, 단체협약에 위배된다고 하여 각 징계해고 한 것은 정당하다고 판시하고 있는 바, 거기에 소론과 같은 법리의 오해나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 원고들의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관

사용자가 단체협약과 인사방침에 따라 근로자를 비노조직으로 승진발령하자 그 인사발령이 노조원으로서의 신분을 상실케 하여 정당한 노동운동마저 하지 못하게 할 목적으로 이루어진 것이라고 생각하고 그 이유를 들어 이에 불응하면서 직무를 포기하는 한편 동료에게 위 인사발령을 취소할 것을 요구하는 내용의 건의문을 작성교부하면서 그 건의문에 다른 근로자들의 서명을 받아 줄 것을 요청하여 그로 하여금 서명운동을 하게 한 자에 대하여 회사가 취업규칙, 사규, 단체협약에 위배된다 하여 징계해고처분을 한 것은 정당하다.
부동산압류처분무효확인 (세무, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이헌영 소송대리인 변호사 강안희, 주재황
【피고, 상고인】 용산세무서장
【원 판 결】서울고등법원 1985.12.18 선고 85구486 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
국세징수법 제24조 제1항에 의하면, 압류의 처분은 납세의무자의 조세채무이행이 지체되어 있어 그 납부를 독촉하였음에도 이를 납부하지 아니하거나같은법 제14조 제1항 각호의 사유가 있어 세무서장이 납기전에 납부고지를 하였음에도 그 지정된 기한까지 완납하지 아니한 때에 납세자의 재산에 대하여 하도록 규정하고 있으므로납세자의 납세의무의 지체가 없었다거나 납세자의 재산이 아닌 타인의 재산에 대하여 압류의 집행이 되었다면 그 압류처분은 압류의 대상에 관한 중대하고도 명백한 하자가 있는 당연무효의 처분이라고 할 것이다.
 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 이 사건 부동산은 원고의 소유인데 피고가 원고의 부 이 경록에 대하여 1983.12.10 양도소득세 금 610,593,710원을 부과고지하기에 앞서서 같은해 11.14 위 이경록이 위 부동산위에 가등기를 설정한 실질적 소유자로서 납세의 담보로 본건 부동산을 제공하려 한다는 조사복명에 기하여 이 사건 압류처분을 하였다는 것인 바, 이 사건 압류처분은 납세의무자인 위 이경록에 대하여 납세고지가 이루어지기도 전에 제3자인 원고의 소유인 본건 부동산에 이루어진 것으로서 무효의 처분이라고 판단한 원심의 조치는 정당하다(다만 원심판결 이유중 위 부동산이 실질적으로는 원고의 소유라는 기재가 있으나 그 기재만으로는 원고의 소유임을 인정할 수 없다는 판시내용은 조사서 작성자가 이 사건 부동산이 실질적으로는 원고의 부 이경록의 소유라는 기재를 하고 있으나 그것만으로는 위 이경록의 소유인 것으로 단정할 수 없다는 취지를 착오로 그와 같이 판시한 것으로 보인다).
 피고의 상고이유는 이 사건 압류부동산은 사회통념상 부자간에서 매매예약을 이유로 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 경료하였다면 실질적인 소유권이 아버지인 납세의무자 이경록에게 속하는 것이고 또 이 사건 부동산을 위 이경록이 스스로 납세의무의 담보로 제공하였으므로 이 사건 압류가 정당하다고 주장하나 이는 독단적인 견해에 불과하여 채용할 바가 되지 못한다.
 결국 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 관여법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관

납세자의 납세의무의 지체가 없었다거나 납세자의 재산이 아닌 타인의 재산에 대하여 압류의 집행이 되었다면 그 압류처분은 압류의 대상에 관한 중대하고도 명백한 하자가 있는 당연무효의 처분이다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】춘천지방법원 1986.4.17 선고 86노66 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 25일을 본형(원심판시 제1,2의 죄에 대한 형)에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 상고심은 원심판결의 당부를 판단하는 것이므로 피고인이 상고심에 이르러 성년이 되었다하여 부정기형을 선고한 원심판결을 위법부당하다 하여 파기할 수는 없는 것이고 또 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어 원심형량보다 좀더 관대한 처분을 하여 달라는 주장은 법률상 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다. 논지는 이유없다.
 이에 피고인의 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중의 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 송영섭 소송대리인 변호사 김용균, 정승화
【피고, 상고인】 대전세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.7.5 선고 84구1133 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 원고와 소외 최순택 사이의 원고소유의 이 사건 부동산에 대한 매매와 원고명의로 환원된 다음의 소외 문용섭 사이의 원심판시 부동산에 대한 매매경과에 관한 소론 원심의 사실인정은 수긍이 가고 그 거친 채증의 과정에 소론과 같은 채증법칙위배등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 사실관계가 그러하다면원고와 소외 최순택 사이의 이 사건 부동산에 대한 매매계약은 합의해제되어 그 효력이 상실되었다고 볼 것이고, 또한 원고와 소외 문용섭 사이의 그 일부 부동산에 대한 매매계약은 위 문용섭이 중도금 및 잔금을 지급하지 아니함으로써 그 매매계약의 부대조건에 따라 자동해제된 것이고 따라서 원상회복의 문제만이 남게 되었으므로 원고에게 위 부동산의 양도로 인한 소득이 있었다고 할 수 없다고 할 것이다. 같은 취지에서 원심이 원고에게 그 양도로 인한 소득있었음을 전제로 한 이 사건 부과처분 부분을 위법하다 하여 취소한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진등의 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당

부동산에 대한 매매계약이 합의해제되거나 중도금 및 잔금을 지급하지 아니함으로써 그 매매계약의 부대조건에 따라 자동해제된 경우, 매매계약의 효력은 상실되어 원상회복의 문제만이 남게 되므로 매도인에게 그 부동산의 양도로 인한 소득이 있었음을 전제로 한 양도소득세부과처분은 위법하다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 김복례
【피고, 피상고인】 제주시장 소송대리인 변호사 이덕수
【원 판 결】광주고등법원 1986.2.27 선고 85구82 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
1. 이 사건 행정처분은 피고가 시기와 종기를 명시하여, 그 기간 동안 원고에게 영업정지를 명한 내용이었고, 원심인정과 같이 그 처분의 효력 또는 집행이 정지된 바 없다면, 위 처분이 잔존함으로 말미암아 원고에게 어떠한 법률상 이익의 침해가 있다고 볼만한 별다른 사정이 없는 한 원고로서는 종기가 지나버린 이제와서 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다 할 것이다(당원 1982.6.8선고 82누25 판결 참조). 같은 이유로 원고가 판시 영업정지처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 한 원심판단은 정당하고, 소론이 들고 있는 원심 85부17결정의 내용을 기록에 의하여 살펴보아도 그 결정은 원판시 영업정지처분의 효력이나 집행을 정지한 내용이 아니므로 행정처분의 집행 또는 효력이 정지되어 있음을 전제로 위의 원심판단을 탓하는 논지는 이유없다.
 2. 피고가식품위생법 제23조,같은법시행규칙 제35조의 규정에 의하여 원고에게 1985.8.15부터 같은 8.21까지의 기간동안 영업정지를 명하면서, 그 영업정지명령서의 지시사항난에 영업정지기간내에 불법건축물을 완전 철거하고, 당초 허가된 영업장소(본 건물)내로 원상조치할 것이며, 기간내에 이행치 않을시는 영업허가를 취소하겠다는 내용을 기재하였던 사실은 갑 제2호증(영업정지명령서)의 기재에 의하여 명백하다.
 그러나 식품위생법상 행정청은 영업자가 영업의 시설에 관하여, 허가받은 시설기준에 위반하였을 때 기간을 정하여 시설의 개수명령을 할 수는 있으나(제25조), 영업장소가 무허가건물이라 하여 그 철거를 명할 수 있는 근거규정은 없고, 또 원심이 확정한 바에 의하면 피고는 건축법과 행정대집행법에 의하여 위 무허가건물의 철거명령 및 대집행계고를 별도의 행정처분으로 하였다는 것이니 피고가 원고에게 영업정지를 명하면서 그 명령서에 지시사항으로 기재한 내용은 단순한 권유이거나 사실상의 통지에 불과한 것이며, 원고에게 무허가건물의 철거등 의무부담을 명한 행정처분이라고 볼 수 없다. 그 지시내용이 항고소송의 대상이 될 행정처분이 아니라고 본 원심판단도 정당하고 거기에 행정처분에 관한 법리오해의 위법이 없으며 판시 건물이 무허가건물이 아니라는 소론의 주장은 항고소송의 대상이 될 행정처분이 아니라는 이유로 소를 각하한 원심판결에 대하여 상고이유로 내세울 사유가 못된다.
 3. 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관

가. 영업정지기간이 지난 후 그 영업정지처분의 취소를 구할 소익유무
나. 영업정지처분을 하면서 그 처분명령서의 지시사항란에 무허가건축물을 철거하라는 내용을 기재한 경우, 위 지시사항란 기재의 성질

가. 시기와 종기를 명시하여 영업정지를 명한 행정처분에 대하여 그 처분의 효력 또는 집행이 정지된 바 없다면, 그 처분의 상대방은 위 처분이 잔존함으로 말미암아 어떠한 법률상 이익의 침해가 있다고 볼 만한 별다른 사정이 없는 한 종기가 지난 다음 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다.
나. 행정청이 일정기간동안 영업정지를 명하면서 그 영업정지명령서의 지시사항란에 영업정지기간내에 불법건축물을 철거하라는 내용을 기재한 경우, 식품위생법상 행정청은 영업자가 영업의 시설에 관하여 허가받은 시설기준에 위반하였을 때 기간을 정하여 시설의 개수명령을 할 수는 있으나 영업장소가 무허가건물이라 하여 그 철거를 명할 수 있는 근거규정은 없고, 또 이와 별도로 건축법과 행정대집행법에 의하여 위 무면허건물의 철거명령 및 대집행계고를 하고 있다면 위 명령서에 지시사항으로 기재한 내용은 단순한 권유이거나 사실상의 통지에 불과한 것이며 위 무허가건물의 철거등 의무부담을 명하는 행정처분이라 볼 수 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 양홍식
【피고, 상고인】 성동세무서장
【원 판 결】서울고등법원 1985.11.11 선고 85구359 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심은 그 거시증거에 의하여 원고가 1971.5.4 소외 곽재영으로부터 대금 33,600,000원에 이 사건 토지를 매수하고서 그 토지가 그 취득당시부터 지층에 침몰현상이 나타나고 있고 약 500평 가량은 매립공사조차 완료되지 아니하였으므로 소외 충북산업주식회사와의 사이에 1972.11.20과 1974.11.15 두차례에 걸쳐 토지매립공사 및 보토공사에 관한 공사도급계약을 체결하고 공사대금으로 도합 금30,500,000원을 지출한 사실을 인정한 다음 이 사건 토지의 양도가액 금 33,000,000원(부담부 증여에 의한 부담부 채무액)에서 위 취득가액 금 33,600,000원과 토지개량비 금 30,500,000원을 공제하면 양도차익이 적수가 되어 양도차익이 없으므로 원고에게 양도차익이 있음을 전제로한 이 사건 과세처분은 위법한 것이라고 판시하고 있는 바, 기록에 비추어 원심의 증거취사와 사실인정 과정을 살펴보면 원심의 위 사실인정은 정당하다. 이 점에 대한 논지는 이유없다.
 2. 이 사건 부동산양도당시 시행중이던소득세법(1978.12.5 법률 제3098호) 제23조 제4항,같은법 시행령(1978.12.20 대통령령 제9229호) 제170조 제3항은 양도가액은 실지거래가액에 의하되 그 실지거래가액이 불분명한 경우에는 그 자산의 양도당시의 기준시가에 의하도록 되어 있고,위 법 제95조 또는제100조의 규정에 의한 양도차익예정신고 또는 과세표준확정신고를 하지 아니함으로써 실지거래가액을 알 수 없는 때에는 기준시가에 의하여 양도가액과 취득가액을 평가하여 양도차익을 결정하도록 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는양도가액과 취득가액은 실지거래가액에 의하되 납세의무자가 양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 하지 않을 때에는 일단 실지거래가액이 불분명한 것으로 추정하여 추계과세의 방법인 기준시가에 따라 결정할 수있다는 뜻에 불과하므로 실지거래가액을 인정할 수 있는 자료가 제출된 경우에는 실지거래가액에 의하여야 하고 추계조사의 방법인 기준시가에 의할 수는 없는 것이고(당원 1983.12.27 선고 83누553 판결 참조),과세처분의 위법을 다투는 행정소송에 있어서 당사자는 소송변론 종결시까지 객관적인 조세채무액을 뒷받침하는 주장과 증거를 제출할 수 있으므로 양도소득세의 부과처분을 다투는 항고소송에 있어서도 원고는 실지거래가액을 증명하는 증거를 변론종결시까지제출할 수 있다고 보아야 할 것(당원 1984.9.25 선고 84누106 판결 참조)이고,소득세법 제4조 제1항 제3호,제3항 단서 (1982.12.21 법률 제3576호로서 개정되기 전의 법률)에 따라 수증자가 증여자의 채무를 인수하는 부담부 증여에 있어서 증여가액중 채무액에 상당하는 부분을 그 자산이 유상으로 사실상 이전(양도)되는 것으로 보고 이에 관하여 양도소득세를 부과하는 것은 수증자가 인수받는 증여자의 채무액만큼은 그것이 증여자의 실질적인 소득이 되는데에 그 과세근거가 있는 것이므로 이에 대한 양도소득산출에 있어서의 양도가액인 부담채무액은같은법 제23조 제4항의 실지거래 가액인 것이고 이를같은법 제60조,동법시행령 제115조의 기준시가로 볼 것은 아니라 할 것인바, 같은 취지의 원심의 판단은 수긍이 가고 거기에 소론이 주장하는 바와 같이 소득세법에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관

가.구 소득세법(1978.12.5 법률 제3098호) 제23조 제4항,같은법시행령(1978.12.20 대통령령 제9229호) 제170조 제3항 규정의 취지
나. 양도소득세부과처분을 다투는 항고소송에서의 증거의 제출시한

가.구 소득세법(1978.12.5 법률 제3098호) 제23조 제4항,같은법시행령(1978.12.20 대통령령 제9229호) 제170조 제3항의 취지는 양도가액과 취득가액은 실지거래가액에 의하되 납세의무자가 양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 하지 않을 때에는 일단 실지거래가액이 불분명한 것으로 추정하여 추계과세의 방법인 기준시가에 따라 결정할 수 있다는 뜻에 불과하므로 실지거래가액을 인정할 수 있는 자료가 제출된 경우에는 실지거래가액에 의하여야 하고 추계조사의 방법인 기준시가에 의할 수는 없는 것이다.
나. 과세소득의 위법을 다투는 행정소송에 있어서 당사자는 소송변론 종결시까지 객관적인 조세채무액을 뒷받침하는 주장과 증거를 제출할 수 있으므로 양도소득세의 부과처분을 다투는 항고소송에 있어서도 원고는 실지거래가액을 증명하는 증거를 변론종결시까지 제출할 수 있다고 보아야 한다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】인천지방법원 1985.11.28 선고 84노1267 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 이 사건 약속어음을 발행할 당시 피고인이 경영하던 회사의 경영이 다소 부진하였고, 부채가 자산을 초과하고 있었으며, 위 어음발행전인 1982.10.25 소위 1차 부도를 겪었고, 위 어음발행후인 같은해 11.27경 2차 부도가 발생하였으며, 위 어음들의 각 지급기일을 넘어 상당한 기간이 지나도록 원단대금을 지급하지 못한 사실은 엿보이나, 한편 피고인이 경영하는 회사는 1981년경 설립된 소규모의 회사로서 아동복을 제조하여 가맹대리점에 공급하여 왔고, 재료인 원단을 구입할 때에는 흔히 약속어음을 발행하여 왔으며, 수시로 아동복 판매대금을 수금하여 약속어음의 지급기일이 되면 이를 결제할 수 있는 정도의 자금만을 은행에 예금하고 이를 넘은 현금은 회사의 운영자금으로 이용하여 온 사실, 위 약속어음을 발행하게 된 경위도 재료인 원단을 구입하고 그 지급을 위하여 발행한 것이며, 발행당시 거래은행인 중소기업은행 반포지점에 당좌예금과 저축예금을 합하여 290여만원이 회사명의로 예금되어 있었고, 당시 위 회사의 각 가맹점에 대한 외상매출금이 2,900여만원에 이르렀던 사실, 위 회사가 위 약속어음 발행전인 1982.10.25 소위 1차 부도를 겪기는 하였으나 이는 은행으로부터 받은 경고적 의미를 갖는 것이어서 즉시 입금하여 해결한 후 계속하여 거래은행과 정상적으로 어음거래를 하여 왔는데 같은해 10.26경 공소외 이광수에게 동인이 지급기일에 입금시키기로 하여 빌려 준 액면 금 570만원, 지급기일 같은해 11.27로 된 약속어음이 동인의 입금약속 불이행으로 부도되므로서 연쇄적으로 부도가 발생하여 결국 이 사건 약속어음금도 지급되지 못한 사실을 인정한 다음, 이와 같은 일련의 사정을 종합해 보면 앞서 엿보이는 사정만으로써는 피고인이 이 사건 약속어음을 발행하여 피해자로부터 원단을 구입할 당시 위 약속어음이 지급기일에 부도되리라는 점을 예견하였다거나 혹은 지급기일에 지급할 의사와 능력이 없이 원단을 구입한 것이라고 단정하기 부족하고, 달리 이점을 인정할 만한 증거가 없다는 판단아래 피고인에 대하여 무죄를 선고하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정에 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당

약속어음 발행당시 경영부진으로 부채가 자산을 초과하고 있었으나 지급기일에 부도되리라는 점을 예견하였으나 지급의사나 능력없이 약속어음을 발행한 것은 아니라 하여 사기죄의 성립을 부정한 사례

약속어음 발행당시 경영부진으로 부채가 자산을 초과하고 있었으나 지급기일에 부도되리라는 점을 예견하였거나 지급의사나 능력없이 약속어음을 발행한 것은 아니라 하여 사기죄의 성립을 부정한 사례
가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 강석환 소송대리인 변호사 원종삼
【피고, 상고인】 이 병윤
【원심판결】서울민사지방법원 1985.8.20 선고 85나220 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
상고는소송촉진등에 관한 특례법 제11조 제1항에 의하여 같은 조항에서 정하는 사유가 있음을 이유로 하는때에 한하여 할 수 있는 것인바 소론 사유는 결국 법률위반의 주장에 귀착되는 것으로서 위 조항에서 정하는 어느사유에도 해당되지 아니하고 또 위 각 사유에 해당되지 않는 경우에 그 상고를같은법 제12조 제1항에 의한 상고허가신청으로 전환처리 할 수도 없는 것이므로(당원 1982.7.13 선고 82다208 판결 참조) 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 정기승 김달식

상고는소송촉진등에 관한 특례법 제11조 제1항에 의하여 같은 조항에서 정하는 사유가 있음을 이유로 하는 때에 한하여 할 수 있는 것인바 위 각 사유에 해당되지 않는 경우에 그 상고를같은법 제12조 제1항에 의한 상고허가신청으로 전환처리할 수 없다.
의료법위반교사,의료법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 박남규
【원 판 결】청주지방법원 1986.2.14 선고 85노446 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 피고인들의 변호인의 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여 의료행위라고 함은 질병의 예방이나 치료행위를 말하는 것으로서 의학의 전문적 지식을 기초로 하는 경험과 기능으로서 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과수술등의 행위를 말하는 것이고, 여기에서 진찰이라 함은 환자의 용태를 듣고 관찰하여 병상 및 병명을 규명판단하는 것으로서 이와 같은 행위는 사람의 생명이나 또는 공중위생에 위해를 발생케 할 수 있는 것이므로 의료법은 이러한 위해를 방지하기 위하여 의사가 아닌 자의 의료행위를 규제하고 있다.
 원심이 유지한 제1심판결이 적법하게 확정한 바에 따르면 피고인2는 국민학교 4년을 중퇴한 학력밖에 없으면서 단지 치과병원에 조수로서 종사해온 사실로 간호보조원의 자격을 갖고 있는데 불과한바 피고인은 의사의 면허나 자격이 없음에도 치과의사인피고인1 경영의 병원에서 그의 지시를 받아 1983.9.3경부터 1985.9.4까지 매일 평균 20명, 연인원 1,300명의 치과환자에게 그 환부의 엑스레이를 촬영하여 이를 판독하는등 초진을 하고 발치, 주사, 투약등 독자적으로 진료행위를 하였음이 분명하다.
 그렇다면 위와 같은 행위는의료법 제25조 제1항이 규정한 의료행위에 해당한다 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 피고인2의 행위를의료법 제66조 제3호,제25조 제1항에 의율한 조치는 정당하고 거기에 채증법칙에 위배하거나 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 의료행위에 대한 독자적인 견해에서 원심판결을 탓하는 것으로 받아들일 수 없다.
 2. 변호인의 상고이유 제2점은, 원심은 피고인1의 의료법위반 교사의 점에 대하여 교사죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 주장이나 교사범이라 함은 타인으로 하여금 범죄를 결의케 하여 실행케 함을 말하는 것이므로 피고인1은 환자의 대량유치를 위해피고인 2외에 당시 같은 치과병원에 치과기공사로 근무하였던 제1심 공동피고인1, 2등에게도 내원환자들에게 진료행위를 하도록 지시하였고, 이에 따라 위에 설시한 바와 같이 그들이 각 단독으로 진료행위를 하였음을 인정한 원심의 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 교사범의 법리를 오해한 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관

가. 간호보조원이 의사의 지시를 받아 독자적으로 진료행위를 한 것이 무면허의료행위에 해당하는지 여부
나. 치과의사가 기공사에게 진료행위를 하도록 지시한 것이 무면허의료행위의 교사에 해당하는지 여부

가. 간호보조원이 치과의사의 지시를 받아 치과환자에게 그 환부의 엑스레이를 촬영하여 이를 판독하는등 초진을 하고 발치, 주사, 투약등 독자적으로 진료행위를 하였다면 이는의료법 제25조 제1항이 규정한 의료행위에 해당한다.
나. 치과의사가 환자의 대량유치를 위해 치과기공사들에게 내원환자들에게 진료행위를 하도록 지시하여 동인들이 각 단독으로 전항과 같은 진료행위를 하였다면 무면허의료행위의 교사범에 해당한다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 서울신탁은행 소송대리인 변호사 황의채
【피고, 상고인】 유완수
【원심판결】서울고등법원 1985.7.5 선고 85나154 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 1982.9.25 원고은행과 소외 이만우와의 사이에 같은 소외인이 원고은행의 본.지점에서 매월 금 100,000원 한도내의 현금대출을 받을 수 있고 또 그 가맹점들로부터 물품을 외상으로 구입할 수 있으되 그 이용대금은 그 다음달 27까지 원고은행에 입금결제하기로 하는 내용의 신용카드일반회원가입계약을 체결한 사실과 위 계약에서 피고가 위
소외인의 위 신용카드이용대금 채무를 연대보증한 사실을 인정한 다음 위 신용카드계약에 따른 위 소외인의 월간 이용한도액은 금 300,000원이므로 피고의 연대보증책임도 그 이상을 초과할 수 없는 것이라는 피고의 주장에 대하여 위 소외인과 같은 신용카드일반회원의 신용카드이용한도는, 물품외상구입은 1회 금 200,000원이고 현금대출은 매월 금 100,000원이라고 인정될뿐 그 주장과 같이 물품구입의 경우에까지 월간이용한도액이 정해졌다거나 보증범위도 그에 한정된다고 인정할만한 증거가 없다하여 이를 배척하고 있다.
 그러나신용카드이용계약은 특별한 사정이 없는 한 가입회원이 월수입 등 재산상태와 대금지급능력을 감안하여 월간 신용거래한도액을 정할 것이지 이를 무제한으로 할 수는 없다고 보는 것이 경험칙에 합당하고 신용카드 연대보증인은 그 정해진 월간 신용거래한도액내에서 그 대금(현금대출금 또는 물품대금)의 이행을 보증한 것이라고 봄이 타당하며 위 신용거래한도액을 초과한 카드이용은 카드발행자의 위험부담하에 이를 규제할 것이지 여기에까지 보증인의 책임범위를 확장할 것이 아니라 할 것이다(대법원 1986.1.28 선고 85다카1626;1986.5.27 선고85다카111 판결 참조).
 그런데 이 사건 회원규약(갑 제1호증의 2) 제12조에 의하더라도 위와 같은 법리에 비추어 월간 이용한도액을 초과하여 무제한으로 거래한 대금의 이행까지 보증하기로 한 취지의 규정이라고는 해석할 수 없고 원심이 들고있는 갑 제5, 6호증(신용카드안내, 신용카드안내장)의 기재내용에 의하면 현금대출의경우에는 그 한도액이 월 100,000원임이 인정되나 물품구입의 경우에 1회의 사용한도액이 금 200,000원이라 하여 그 월간거래한도액에 아무런 제한이 없다고 인정하기 어렵고 또 제1심증인 권봉우의 증언만으로는 선뜻 이를 인정하기 어렵다고 보여진다.
 그러므로 원심으로서는 마땅히 이 사건 신용카드의 월간 한도액에 대하여 석명권을 행사하고 피고에게 그에 대한 입증을 더 촉구한 뒤에 위 소외인의 이 사건 월간 한도액을 확정한 다음 피고의 그에 대한 보증한도를 가렸어야 할 터인데 그에 이르지 아니하고 위 소외인이 이용한 대금전액에 대하여 피고에게 그 보증책임을 인정한 것은 신용카드보증인의 책임범위에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하므로써 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단은 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관

신용카드이용계약은 특별한 사정이 없는한 가입회원의 월수입등 재산상태와 대금지급능력을 감안하여 월간신용거래한도액을 정할 것이지 이를 무제한으로 할 수는 없다고 보는 것이 경험칙에 합당하고 신용카드 연대보증인은 그 정해진 월간신용거래한도액내에서 그 대금(현금대출금 또는 물품대금)의 이행을 보증한 것이라고 봄이 타당하며 위 신용거래한도액을 초과한 카드이용은 카드발행자의 위험부담하에 이를 규제할 것이지 여기에까지 보증인의 책임범위를 확장할 것이 아니다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김행옥 소송대리인 변호사 이상혁
【피고, 상고인】 마포세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.7.27 선고 84구590 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 소외 김철호가 대표자로 있던 명성그룹의 계열회사인 주식회사 명성칸트리클럽등 14개회사의 주식중 일부에 대하여 1979년, 1980년 및 1982년도에 걸쳐 위 각 회사의 주주명부상 그 소유자 명의가 원고로 등재되자, 피고는 원고가 위 각 주식을 김철호로부터 증여받은 것으로 간주하여 판시 증여세 및 방위세등의 부과처분을 하였으나, 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증, 갑 제11호증, 갑 제13호증, 갑 제15호증의 1 내지 6, 갑 제28호증의 1 내지 4, 증인 김철호의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제8호증의 1, 갑 제9호증, 갑 제10호증의 1, 갑 제12호증, 증인 김영희의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제14호증의 1, 증인 신명진의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제16호증의 1 내지 갑 제27호증의 각 기재와 위 각 증인들의 증언을 합쳐보면, 원고는 1979.4.경부터 1981.6.경 까지 명성그룹의 계열회사인 주식회사 명성관광의 이사로 재직하고 있었고, 명성그룹 계열회사는 모두 김철호 개인의 소유로 있었는데 동인은 자신의 소유주식을 위장분산시키기 위하여 원고가 위 회사의 이사로 근무하던 기간중 원고의 동의나 승낙없이 원고의 명의를 도용하여 계열회사 주식중 일부를 원고가 취득한 것처럼 각 회사의 주주명부에 등재한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 어긋나는 을 제3호증의 4,을 제5호증, 을 제6호증의 각 기재는 믿을 수 없으므로 위 인정에 의하면 위 각 주식은 원고에게 증여되었다고 할 수 없음은 물론이고 신탁설정이 있었다고도 할 수 없으니 피고의 과세처분은 위법하다고 판단하였다.
 2. 그러나 원심이 그 사실인정에 채용한 증거들을 기록에 의하여 검토해 보면, 갑 제7호증, 갑 제8호증의 1, 갑 제9호증, 갑 제12호증, 갑 제14호증의 1(각 확인서), 갑 제11호증(통지서)은 명성그룹의 대표자로서 원고의 납세의무가 확정될 경우 원고와 연대하여 세금납부의무를 부담하게 될 김철호와 그의 처인 신명진 및 명성그룹의 직원들 등 원고와 특수한 관계에 있는 사람들 내지 원고자신이 직접 그들의 명의로 작성한 것이거나 그들의 진술을 기재한 것들로서 모두 증거가치가 희박한 것이라고 아니할 수 없고, 김철호, 신명진의 각 증언 및 원고의 집에서 기거하면서 명성그룹에 근무하던 김영희의 증언 역시 같은 이유로 믿을 수 없는 것들이어서 위 자료들만으로는 뒤에 나오는 증거들에 의하여 인정되는 사실에 비추어 김철호가 원고의 동의나 승낙없이 원고의 명의를 도용하여 원고가 계열회사의 주식일부를 취득한 것처럼 주주명부에 등재한 것일뿐 위 주식을 원고에게 증여하였다거나 신탁설정을 한 것이라고 볼 수 없다고는 단정되지 아니한다 할 것이고, 원심이 인용한 그밖의 나머지 증거들도 위와 같은 사실인정에 별다른 도움이 되지 못하는 것들이다. 오히려 갑 제16 내지 제19호증의 각 4, 갑 제20, 21, 25호증의 각 2(각 법인등기부등본)의 각 기재에 의하면, 원고는 1979.4.2부터 1984.8.25까지 명성그룹 산하의 주식회사 정아관광(구 명성관광)의 대표이사, 정아칸트리클럽의 이사등을 역임하면서 위 그룹대표자 김철호의 측근으로 그룹의 운영전반에 관여하고 있었던 사실이 엿보이고, 원심이 배척하지 아니한 자료인 을 제4호증의 1(소득세신고서), 2내지 6(각 원천징수영수증)의 각 기재에 의하면, 원고의 소유주식으로 주주명부에 등재된 문제의 주식에 대한 1981. 사업년도의 배당소득신고가 원고의 이름으로 피고에게 되어 있고, 이에 따라 해당소득세가 부과된 사실을 엿볼 수 있으며, 을 제3호증의 4(확인 서)에 의하면 원고가 “김철호에게 주식명의만을 빌려주었을 뿐이다”라는 취지로 되어 있어(위 확인서의 기재 단서부분에 “증권거래세가 부과될 경우 명의 도용된 것이므로 세액을 부담할 수 없음”이라고 되어 있어 전후 모순되는 듯 보여지나 기록과 대조하면서 검토해 보면, 위 단서부분은 명의만을 대여한 것이므로 이에 따른 세금은 부담할 수 없다라는 정도의 뜻으로 새겨진다) 원고 스스로도 김 철호에게 최소한 명의를 대여한 사실만은 시인하는듯 보여진다.
 3. 원심으로서는 마땅히 위 자료들을 토대로 보다 심리하여 원고와 김철호 사이에 문제의 주식에 대한 실제의 증여가 있은 것인지, 신탁법 소정의 신탁이 성립된 것인지, 또는 단순히 명의신탁이 있은 것인지의 여부를 가려본 다음 신탁법 소정의 신탁설정 내지 명의신탁 사실이 인정될 경우에는, 1979년 및 1980년 귀속분은구 상속세법(1981.12.31 개정 이전의 것) 제32조의 2의규정에 의하여, 1982년 귀속분은 현행상속세법(위 일자개정 이후의 것) 제32조의 2 제1항의 규정에 의하여, 각각 증여가 의제된다는 피고 소송수행자의 주장에 관하여도 판단하였어야 옳았을 것이다.
 결국 원심이 이러한 조치에 나아가지 아니한 채 증거가치가 희박하거나 사실인정에 별다른 도움이 되지 아니하는 그 거시증거들만으로 그 판시와 같이 김철호가 원고의 명의를 도용하여 주주명부에 등재한 것이므로 문제의 주식에 대한 증여 내지 신탁설정이 있는 것으로 볼 수 없다고 단정하고 피고의 과세처분이 위법하다고 판단한 조치에는 채증법칙위반과 심리미진의 위법이 있다 할 것이니 이 점을 포함하는 상고논지는 이유있다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 김형기 정기승 박우동
건축법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 강안희, 주재황
【원심판결】부산지방법원 1985.7.19 선고 84노2500 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 거시증거에 의하면 피고인에 대한 제1심 판시 범죄사실은 적법하게 인정되고, 기록에 의하여 원심의 증거취사 및 사실인정의 과정을 살펴보아도 거기에 소론과 같은 위법사유가 없다.
 2.건축법 제48조는 건축물의 용도를 변경하는 행위는 대통령령이 정하는 바에 따라 건축법의 적용에 있어서는 이를 건축물의 건축으로 본다고 규정하고 있고,동법 제5조 제1항 본문은 건축물은 소관청의 허가를 받아 이를 건축하도록 규정하였고,동법제42조 제1항 제1호는 시장 또는 군수는 건축법 또는 동법에 의하여 발하는 명령이나 처분에 위반하여 건축물의 건축 또는 대수선을 하였을 때에는 이에 대한 공사의 중지, 건축물의 철거, 개축, 증축, 수선, 사용금지 또는 사용제한 기타 필요한 조치를 명할 수 있도록 규정되어 있으며,동법 제55조에서는 위 시장 또는 군수의 명령에 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있으므로 위 규정들에 의하면 무허가 용도변경행위는 무허가 건축행위가 되고, 시장 또는 군수의 그 시정명령에 위반한 경우 처벌대상이 됨은 분명하다 할 것이고,건축법 제24조의 위임에 따라 건축물의 용도에 관한 개념을 규정하고 있는동법시행령 제2조 제1항 제12호에 의하면 “용도”라 함은 부표 각항 및 각호에 정하는 용도를 지칭하고,동법시행령 제99조 제1항에는 위 용도변경행위의 태양을 규정하고 있는바, 위 규정들에 비추어보면건축법상의 용도변경은 동법시행령 부표 각항 및 각호에 정하여진 타용도로 사용하는 것까지 포함한다 할 것이고 그 변경에는 반드시 유형적인 변경을 수반하여야만 한다고는 해석되지 아니한다.
 3. 원심판시 사실에 의하면 피고인이 도시계획사업의 실시계획에 의하여 건축한 이 사건 지하실을 건축인가당시의 용도였던 차고와 대피소로서가 아닌 창고로 사용하여 인가당시의 용도 이외의 용도로 변경하였고 관할구청장이 그 시정을 명령하였으나 그를 어겼다는 사실을 인정하고,건축법 제48조,제55조 제3호,제42조 제1항,동시행령 제174조의 2 제1항 제6호(이는건축법시행령 제99조 제1항 제6호의 오기임이 명백하다)에 위반하였다고 판시하고 있는 바, 그 범죄사실의 표시에 있어 범죄의 구성요건을 충족할 수 있는건축법 제48조 소정 용도변경에 해당하는 구체적인 범죄사실의 명시가 있었다고 할 것이고 원심은 또한 시정명령이 건축법의 위 각 법조에 비추어 당연무효라고 볼 수 없고, 피고인이 그 명령은 당연무효로 믿었고 거기에 정당한 사유가 있다고 보거나 위법성의 인식이 없었다고 볼 여지도 없다고 판시하고 나아가 이 건물 지하실을 원래 소유자가 사용해 오던대로 피고인도 계속 창고로 사용한 점이 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로 변하게 하였다고 볼 수 없다고 판시함으로써 피고인의 주장을 배척한 조치는 정당하다. 상고의 논지는 어디까지나 용도변경의 개념을 독자적으로 해석하여 구조를 개조하는등 유형적인 변경을 가하여야 용도변경이 된다는 전제하에서 원판결을 비의하는데 있으므로 논지는 채율할 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 이창희 소송대리인 변호사 전병덕
【원심판결】서울고등법원 1985.6.28 선고 84나2804 판결
【주 문】
 원심판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 아파트신축공사장에서 건축목공으로 일하던 원고가 이 사건 교통사고로 두개골 골절등의 상해를 입어 그 상처부위는 완치되었으나 후유증으로 종전의 건축목공직에는 더 이상 종사할 수 없게 되었고 도시일용노동에 종사할 수 밖에 없이 되었는데 그 노동능력도 30퍼센트를 상실하였으므로 원고가 건축목공직에 종사하여 얻을 수 있는 장래의 수입(사고시부터 변론종결시까지는 매월 금 260,000원, 그후부터 55세가 끝나기까지는 매월 금 265,000원)은 모두 상실하게 된 반면에 도시일용노동에 종사하여 잔여노동능력 비율에 따른 수입밖에 얻을 수 없게 되었다는 사실을 인정하여 이를 기초로 불법행위자인 피고가 배상할 원고의 기대수입상실액을 산정하였다.
 2. 살피건대, 원심이 그 사실인정에 인용한 증거중 원고가 이 사건 교통사고로 입은 상처의 후유증으로 말미암아 종전의 직업인 건축목공직에 더 이상 종사할 수 없게 되었다는 증거는 원심법원의 신체감정촉탁에 의한 서울대학교병원장의 감정회보 밖에 없는바, 그 내용에 의하면 감정의사는 원고가 감정당시에 두통, 좌측청력소실, 구토, 기억력장애, 좌측상하지의 감각이상을 호소하였다는 내용, 자각적 기억력소실이 인정된다는 내용, 좌측청력에 40데시벨정도의 소실이 있으나 어음판별력은 거의 정상이라는 내용, 향후치료는 필요치 않다는 내용을 각 기재한 후, 감정결과로서 고공공포증등을 호소하며, 건축목공으로 약 80퍼센트의 노동력 상실이 있고 건축목공으로 부적격이라는 내용을 기재하고 있다.
 한편 원심이 배척한 제1심법원에서의 감정인 신광철의 신체감정결과에 의하면, 원고는 건축목공으로서 약 31퍼센트의 노동능력을 상실하였지만 향후 건축목공으로 재취업이 가능하다고 되어 있는바, 이 감정내용과 원심감정인의 위 감정내용을 비교하여 보면, 원고가 건축목공으로서 상실한 노동능력비율 및 건축목공으로 재취업이 가능한 여부를 판단하는 근거로 삼은 원고의 후유증세들은 원심감정인이 원고가 고공공포증을 호소하고 있다는 점을 들고 있는 이외에는 양자 모두 대동소이한 것들이므로 원심감정인이 제1심 법원에서의 감정인과 다르게 원고의 건축목공으로서의 노동능력상실율이 80퍼센트이고 건축목공으로 부적격자에 해당한다고 단정한 근거는 오로지 원고가 호소하는 고공공포증 밖에 없으며 이는 건축목공이라는 직종이 높은곳에만 올라가서 일을
하는 직종이라는 것을 전제로 한 감정으로 볼 수 밖에 없다. 그러나 모든 건축목공이 반드시 고공에서만 작업하게 되어있는 것은 아니고 지상 또는 고층건물의 내부에서 일을 하는 건축목공도 있다는 것은 우리의 경험상 명백한 사실이며, 이와 같은 경우에는 원고가 호소하는 고공공포증이 취업에 지장이 될 수 없을 것임은 사리상 당연하니 원심감정인이 만일 원고가 호소하는 고공공포증을 주된 근거로 하여 원고의 건축목공으로서의 노동능력상실율을 80퍼센트, 건축목공으로서 부적격자에 해당한다고 판정한 것이라면 그 감정내용은 감정의 근거에 합리성과 보편타당성을 인정할 수 없는 감정이라고 보아 마땅하다. 원심으로서는 그 감정의 근거를 따져 심리하여 본 연후에 그 채택여부를 결정하였어야 할 것이므로 이에 이르지 아니하고 위 감정내용을 증거로 삼아 원고가 이 사건 교통사고로 입은 상처의 후유증으로 종전의 직업인 건축목공으로 종사할 수 없게 되었다는 사실을 인정한 것은 증거에 대한 가치판단을 그르쳐 그 취사선택을 잘못한 채증법칙위배와 심리를 다하지 아니한 위법에 해당한다 할 것이고, 이와 같은 위법은 위 사실인정을 기초로 원고의 기대수입상실액을 산정하여 제1심판결보다 원고의 청구를 더 인용한 원심판결의 결과에 영향을 미쳤으므로 그 증거취사의 위법을 지적하고 있는 상고논지는 이유있다.
 3. 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단에 들어갈 필요없이소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항에 의하여 원심판결중 피고 패소부분을 파기하고,이부분 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관

피해자가 고공공포증을 호소한다는 이유만으로 건축목공으로 부적격하다고 감정한 감정내용이 합리성과 보편타당성을 결한 것임에도 이를 증거로 삼은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 원심판결을 파기한 예

피해자가 고공공포증을 호소한다는 이유만으로 건축목공으로 부적격하다고 감정한 감정내용이 합리성과 보편타당성을 결한 것임에도 이를 증거로 삼은 채증법칙위배의 위법이 있다고 원심판결을 파기한 예
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 그린빌라
【피고, 피상고인】 서귀포시장
【원심판결】광주고등법원 1986.1.23 선고 84구59 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 이 사건 취득세부과처분 당시 시행되던지방세법시행령(1984.12.31대통령령 제11571호로 개정되기 전의 것) 제46조 제2항에 의하면법 제58조 제3항의 규정에 의하여 심사청구를 하고자 하는 자는 심사청구서를 그 재조사의 결정을 한 지방자치단체의 장을 경유하여 내무부장관 또는 도지사에게 제출하여야 한다고 규정하고 있고,같은시행령 제46조의 2 제1항에 의하면제58조 제1항 및제3항의 규정에 의한 재조사 또는 심사의 청구는 동항의 기간내에 경유기관이 접수함으로써 결정기관에 청구된 것으로 본다고 규정하고 있으므로,심사청구서가 위와 같은 정당한 경유기관 아닌 그 하위의 기관에 제출된 경우에는 정당한 경유기관에 송부된 때를 기준으로 심사청구기간의 준수여부를 판단하여야 할 것이다(1985.7.9 선고 84누521 판결 ;1984.6.12 선고83누587 판결 ;1983.11.22 선고 83누384 판결등 참조).
 따라서 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 원고가 1983.12.10 제주도지사로부터 재조사청구에 대한 기각결정서를 송달받고 1984.1.5 정당한 경유기관이 아닌 피고에게 심사청구서를 제출하여 같은달 10 정당한 경유기관인 제주도지사에게 도달 접수되었다면, 위 심사청구서가 제주도지사에게 도달 접수된 때는 이미지방세법(1984.12.24 법률 제3757호로 개정되기 전의 것) 제58조 소정의심사청구기간이 경과한 후임이 역수상 명백하여 위 심사청구는 부적법한 것이라고 보지 않을 수 없다.
 위지방세법 제65조가 지방세의 부과와 징수에 관하여 이 법 및 기타 법령으로 규정한 것을 제외하고는 국세기본법과 국세징수법을 준용한다고 규정하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 그 불복절차에 관하여 위지방세법시행령 제46조의2의 제1항이 있는 이상위 제65조에 의하더라도국세기본법 제62조 제2항 후단이나제69조 제2항 후단이 적용될 여지가 없다고 할 것이다.
 결국 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으니, 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 윤병옥 소송대리인 변호사 김유현
【피고, 피상고인 겸 상고인】 남인천세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.12.5 선고 85구332 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고와 피고 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 박봉학과의 자동차정비공장신축 수정계약에 의하여 그 공사완료후 그로부터 받을 수 있는 수입금을 애당초의 공사도급금액에서 박봉학이 공급한 자재대금 178,574,385원을 공제한 금 66,425,615원임을 확정하고 있다. 소론은 원고가 박봉학을 상대로 한 공사대금청구소송에서 지급받기로 확정된 금 12,890,957원이 공사로 인하여 얻은 재화공급의 대가이므로 이를 과세표준액으로 한 부가가치세의 부과처분이 있어야 한다고 주장한다. 그러나원심이 원고의 공사완공을 1981.6. 하순으로 인정하고 이 시점을 재화의 공급시기로 보아 원고가 1981년도 1기분 부가가치세의 조세채무를 부담한다고 하고 그후 원고와 박봉학 사이의 공사대금청구소송에서 일부 화해하여 공사대금이 감액되었다고 하더라도 이로써 이미 성립된 위의 조세채권에 어떤 영향을 미칠 수 없다고 판시하고 있는 바, 원심의 이러한 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 2. 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여,
 소론은 원심이 원고가 부담할 부가가치세액을 산출하면서 공사대금 245,000,000원에서 매입세금계산서상의 공급가액과 부가가치세를 합산한 금 196,431,737원을 공제하여야 함에도 불구하고 공급가액 178,574,385원을 공제하여 산출한 것은 위법이라는 취지이다. 원심판결 이유에 의하면 소론과 같이 공사대금 245,000,000원에서 박봉학이 공급한 자재대금 178,574,385원을 공제한 금 66,425,615원을 수입금원으로 하고 이에 대응하는 공급가액 금 60,386,922원(66,425,615원X100/110)를 과세표준으로 하여 여기에 세율을 적용하여 부가가치세를 산정하고 있는바, 원심의 산출방식처럼(매출액-매입액)X100/110X10/100으로 세액을 산정함에 있어서는 매입액을 금 178,574,385원으로 할 것이 아니라, 갑 제7호증의 1 및 동 제8호증의 1(각 매입세금계산서) 기재의 공급가액을 합산한 금 178,574,385원에다가 세액을 합한 금 196,431,737원을 공제함이 마땅한 것은 소론이 지적하는 바와 같다. 그러나 위와 같이 과세표준이 되는 공급가액의 감액으로 인한 세액의 산출은 결과적으로 피고에게 불리한 내용임이 산수상 명백하므로 적법한 상고이유로 삼을 수 없다.
 그밖의 소론은 환송판결의 취지에 따라 원심이 적법하게 확정한 사실을 비난하는 터이므로 받아들 일 수 없다. 논지는 이유없다.
 3. 이상과 같이 원고와 피고의 상고는 어느 것이나 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 원고와 피고 각자의 부담으로 하게 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동

일정한 시점을 재화의 공급시기로 본 부가가치세의 조세채권이 성립된 후 재화공급 당사자간의 소송에서 일부 화해하여 공급가액이 감액되었다고 하더라도 이로써 이미 성립된 위 조세채권에 어떤 영향을 미칠 수 없다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 김용각
【피고, 피상고인】 광화문세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.12.5 선고 84구902 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 원심판결에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 이 사건 임야는 변호사이던 원고의 선대 소외 망 김연수가 소외 이승로로부터 동 소외인과 소외 전주이씨 경령군파 종회간의 소송사건을 수임하면서 승소할 경우 승소사례금으로 받기로 약정하였던 토지인데 동 소송사건이 위 이승로의 승소로 종결되자 원고의 선대 망 김연수는 승소사례금으로 받기로 한 이건 토지를 그의 장남인 원고에게 증여하기로 하여 1973.4.6 원고명의로 원고와 위 이 승로간의 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 경료해 두었던 사실, 그후 위 김연수는 1977.3.31 사망하였고 한편 원고는 위 이승로가 양도소득세를 물어야 한다는 이유로 위의 가등기에 기한 본등기절차 이행을 거절하자 동인과 합의하에 1983.2.28 위 가등기를 말소하고 그 날짜로 원고명의로 직접 그달 24자 증여에 인한 소유권이전등기절차를 경료한 사실을 확정한 다음, 그렇다면 이 사건 토지는 실질적으로 원고가 그의 선대인 소외 망 김연수로부터 증여받은 재산이고, 증여의 의사표시는 가등기시인 1973.4.6에 있었다고 본다 하더라도 원고가 수증재산을 취득한 시기는 원고명의의 본등기가 경료된 1983.2.28이며, 증여세는 증여재산을 취득한 때에 성립된다 할 것이므로 피고가 원고의 위 토지의 취득시기를 위 본등기 경료시로 보고 원고에 대하여 한 이 사건 증여세 및 방위세부과처분은 적법하며 따라서 원고의 이건 토지의 취득시기를 위의 가등기 경료시 또는 원고의 선대인 소외 망 김연수의 사망시로 보아야 한다는 전제아래 원고의 위 토지취득에 따른 조세부과권이 시효소멸되었다는 원고의 주장은 이유없어 배척한다고 판시하였는 바, 이와 같은 원심의 판단은 정당하고 기록을 살펴보아도 거기에 심리미진이나 실질과세의 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없고 소론이 들고 있는 판례들은 이 사건에 적절치 못하므로 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당

원고의 선대 소외(갑)이 소외(을)로부터 받기로 한 본건 토지를 그의 장남인 원고에게 증여하기로 하여 1973.4.6 원고명의로 원고와 위 (을)간의 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 경료한 후 1977.3.31 위 (갑)은 사망하고 한편 원고는 위 (을)이 양도소득세를 물어야 한다는 이유로 위 가등기에 기한 본등기절차 이행을 거절하여 동인과의 합의하에 1983.2.28 위 가등기를 말소하고 그 날짜로 원고명의로 직접 증여에 의한 소유권이전등기절차를 경료하였다면 위 토지는 실질적으로 원고가 그의 부인 (갑)으로부터 증여받은 재산이고 증여의 의사표시는 위 가등기 경료시인 1973.4.6에 있었다고 본다 하더라도 증여세 납세의무는 증여재산을 취득한 때에 발생한다 할 것이어서 과세관청이 원고의 위 토지취득시기를 위 본등기 경료시인 1983.2.28로 보고한 증여세부과처분은 적법하다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】전주지방법원 1985.10.12 선고 84노586 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
채무자가 채권의 변제에 갈음하여 자기 소유의 부동산을 채권자에게 이전등기해 주기로 약정함에 있어서 그 부동산표시를 백지로 한 매매계약서와 인감증명등을 교부해 주었다면 설사 그 약정에 즈음하여 작성한 합의서에 그 목적부동산과 다른 부동산을 기재하였다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 채권자를 기망할 의사가 있었다고는 볼 수 없다 할 것이다.
 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 그의 처인공소외인의 채권자들에게 그 채무의 이행에 갈음하여 자기 소유의 이리시 창인동 2가 1의 457 대 87평 및 그 지상의 3층 건물과 같은동 2가 1의 419 대 62평 및 그 지상의 1층가옥에 대하여 이전등기를 해주기로 약정하고 그 판시의 합동법률사무소에서 공정증서를 작성함에 있어서 피고인이 위 부동산의 지번중 이리시 창인동 2가 1의 457은 가지번호를 누락한 채 같은동 2가 1로 같은동 2가 1의 419는 본 번지를 누락한 채 같은동 2가 419로 잘못 말하여 그렇게 작성된 사실, 그러나 그때 피고인은 부동산 표시가 기재되지 아니한 백지매매계약서 2통과 인감증명서 2통을 함께 교부해 줌으로써 언제든지 권리실현을 할 수 있게 해 준 사실을 인정한 다음 그 판시와 같은 이유로 특별한 사정이 없는 한 피고인에게 채권자들을 기망할 의사가 있었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 하여 피고인에게 무죄의 선고를 한 제1심 판결을 그대로 유지하고 있는바, 거기에 소론과 같이 사기죄의 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있다 할 수 없다.
 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관

채무자가 채권의 변제에 갈음하여 자기 소유의 부동산을 채권자에게 이전등기해 주기로 약정함에 있어서 그 부동산표시를 백지로 한 매매계약서와 인감증명등을 교부해 주었다면 설사 그 약정에 즈음하여 작성한 합의서에 그 목적부동산과 다른 부동산을 기재하였다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 채권자를 기망할 의사가 있었다고는 볼 수 없다.
농수산물유통및가격안정에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.07.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】청주지방법원 1985.12.20 선고 85노180 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 1. 농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률은 농수산물의 유통의 원활을 기하고 적정한 가격을 유지하게 하므로써 생산자와 소비자의 이익을 보호하고 국민생활의 안정에 기여하려는 목적이 있는 바,위 법 제2조 제2호,제12조,제16조와위법시행령 제14조에 의하면 농수산물의 도매시장은 대통령령이 정하는 일정한 시설과 영업장소를 구비하여야 하며, 또한 도매인을 지정하고 그들로 하여금 도매업을 하도록 하고 있는바, 검사의 주위적 공소사실인 피고인이 농수산부장관의 허가없이 농수산물도매시장을 영위하였다는 점은 피고인이 운영한 영업장소의 규모, 거래내용등을 종합하면 수산물의 도매시장을 영위한 것으로 볼만한 규모나 시설에 이르지 못하고 달리 범죄의 증명이 없다고 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 채증법칙에 위배되었다고 볼 수 없다.
 2. 피고인이 도매시장의 유통과정을 거침이 없이 이 사건 수산물의 판매행위를 함으로써 도매시장에서 정상적인 거래행위를 방해하였다는 검사의 예비적 공소사실에 대하여,위 법 제37조 제1항에서 말하는 도매시장에서 정상적인 거래라 함은같은법 제2조 제2호,제29조에서 말하는 도매시장에서의 지정도매인을 통한 경매 또는 입찰등 영업행위를 말하는 것으로 보아야 할 것이므로 원심이 인정한 피고인의 행위는 도매시장에서의 정상적인 거래방해행위라고 볼 수 없다고 판단한 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 결국 논지는 모두 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관

농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률 제37조 제1항에서 말하는 도매시장에서의 정상적인 거래라 함은동법 제2조 제2호,제29조에서 말하는 도매시장에서의 지정도매인을 통한 경매 또는 입찰등 영업행위를 말한다.