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위증 (형사, 대법원)
공포일: 1983.08.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】서울형사지방법원 1982.7.1 선고 82노1232 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 피고인들의 상고이유를 함께 판단한다.
 (1) 원심판결이 인용한 제1심 판결거시의 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면, 피고인 등은 광주안씨 안동판공파 종약회가 당사자로 된 원심판결이 인용한 제1심 판시의 각 민사소송사건에서 증인으로 선서한 후 위 종중의 재산처분 종중기업운영에 관한 이사회나 임원회 결의의 존부와 내용 및 종중기업운영사항 등에 관하여 자신들이 기억하고 있던 사실에 반하여 제1심 판시 범죄사실과 같이 각 허위공술을 한 사실을 인정할 수 있고, 그 증거취사에 잘못이 있다 할 수 없으며, 논지는 원심이 적법히 배척한 증거들을 기초로 원심판결을 비난하는 것으로서 이유없다.
 (2)위증죄는 법률에 의하여 선서한 증인이 자기의 기억에 반하는 사실을 진술함으로써 성립된다 할 것이므로, 피고인 등이 위와 같이 위 종중의 이사회결의나 임원회의 결의 등이 있었음을 알면서도 이에 반하는 공술을 한 이상, 그 결의가 종중규약에 위반한 결의로서 효력이 없는 것이라 한들, 위증죄의 성립에 무슨 영향을 미치는 것은 아니라 할 것이니, 같은 취지에서 나온 원심판단은 정당하고 거기에 위증죄에 관한 법리의 오해나 이유모순의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철

위증죄는 법률에 의하여 선서한 증인이 자기의 기억에 반하는 사실을 진술함으로써 성립된다 할 것이므로 피고 등이 종중의 이사회결의나 임원회의 결의 등이 있었음을 알면서도 이에 반하는 공술을 한 이상, 동 결의가 종중규약에 위반하여 효력이 없는 것이라 한들 위증죄의 성립에 영향을 미치지 않는다.
사문서위조·사문서위조행사·공정증서원본불실기재·공정증서원본불실기재행사·공무상표시무효 (형사, 대법원)
공포일: 1983.08.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 정순학
【원심판결】서울형사지방법원 1982.7.28 선고 81노1171 판결
【주 문】
 원심판결중 피고인1에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
 검사의 피고인들에 대한 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 (1) 피고인1의 변호인의 상고이유에 대하여,
 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 피고인1이 원심 공동피고인에게 김철훈 명의의 오리온 햄소세지 주식회사 대표이사의 사임서를 작성하여 주식회사 등기부에 그 사임등기를 하라고 시켜서원심공동피고인이 사법서사 사무소에 의뢰하여 위 김철훈 명의의 대표이사 사임서 1통을 위조, 행사하고, 공정증서인 등기부에 불실의 사실을 기재 행사하였다는 공소사실을 유죄로 인정하였다.
 그런데 원심판결이 유죄의 인정자료로 채용하고 있는 증거들을 기록에 대조하여 살펴보면, 그중 피고인1의 제1심 및 원심법정에서의 진술과 검사의 그에 대한 피의자신문조서의 내용은, 피고인1은원심공동피고인에게 김철훈을 대표이사직에서 해임시키라고 지시하였을 뿐인데원심공동피고인이 그 지시와는 달리 김철훈의 사임서를 작성하였다는 취지로서 공소사실을 부인하고 있고, 기록에 편철된 주식회사 등기부 등본에도 피고인1의원심공동피고인에 대한지시내용이 어떠한 것이었는지 알아 볼 만한 자료가 포함되어 있지 않으니 검사 및 사법경찰관 작성의 김철훈에 대한 각 진술조서는 " 본인 명의의 사임서는 피고인1이원심공동피고인에게 지시하여 작성한 것이고 본인이 승락한 바 없다" 는 취지일 뿐 피고인1의원심공동피고인에 대한 구체적인 지시내용이 어떠하였는지는 모른다(위증 피의사건 수사기록 제98정)는 것이므로 이상의 각 증거는 피고인1이 사임서의 위조행위를 지시하였다는 범죄사실을 인정할 증거로 쓰여질 수는 없는 것이고 다만 검사의원심공동피고인에 대한 진술조서에는 위 공소사실에 부합된다고 보여지는 내용을 일부 포함하고 있으나 이와 같이피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판정에서 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 것이 아니면 설사 공판정에서 피고인이 그 성립을 인정하여도 이를 증거로 함에 동의한 것이 아닌 이상 증거로 할 수 없다 할 것인데 기록에 의하면, 피고인1은 위 진술조서를 증거로 함에 부동의 한다고 말하고 있고(공판기록 제17정) 원진술자인원심공동피고인의 공판정에서의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 흔적도 없음으로 위 진술조서는 증거능력이 없다 할 것이다.
 따라서 원심판결에는 증거능력이 없거나 신빙성이 없는 위 증거들만으로 공소사실을 인정한 채증법칙위배의 위법이 있다 할 것이고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 논지는 이유있다.
 (2) 검사의 상고이유에 대하여,
 원심판결을 기록에 대조하여 검토하여 보면, 공소사실에 부합하는 듯한 소론의 증거는 그 설시와 같은 이유로 믿을 수 없다 하고 달리 피고인들이 이 사건 압류물을 매각함에 있어 그 압류된 정을 알았다고 인정할만한 증거가 없다 하여 피고인들에 대한 공무상 표시무효부분을 무죄로 선고한 원심의 조치는 정당하고 거기에 채증법칙 위배 또는 심리미진의 위법이 있다고는 할 수 없다.
논지는 이유없다.
 그러므로 원심판결중 피고인1에 대한 유죄부분을 파기하여 원심법원에 환송하고 검사의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판정에서 원 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 것이 아니면 설사 공판정에서 피고인이 그 성립을 인정하여도 이를 증거로 할 수 있음에 동의한 것이 아닌 이상 증거로 할 수 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반·보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1983.08.23 / 시행일:

【피고인겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 강장환
【원심판결】대구고등법원 1983.5.3 선고 83노302, 83감노71 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 후의 구금일수 중 25일을 징역형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기록에 의하여 살피건대,피고인은 절·강도 전과가 6회나 있는데 본건은 복역출소 후 1년 10월이 경과된 후의 것이기는 하나 아는 사람의 집에서 자고 나오면서 반지와 카메라를 훔쳐나온 점 등을 참작할 때 이는 도벽의 습성에 인한 것이라고 본 1, 2심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 상습범에 관한 법리오해 있다고 할 수 없다.
 2. 제1심 판결에 의하면, 피고인은사회보호법 제5조 제1항 제1호에 해당하는 감호대상자이나 피고인의 나이가 50세 이상이기 때문에 동항 단서에 의하여 7년의 보호감호에 처한다는 취지를 설시하고 있는바 이는 동법에 비추어 정당하다고 할 것인데 소론은 이를 마치동조 제2항에 의한 보호감호처분인양 오해하여 재범의 위험성을 거론하고 있으나 이는 동 판시를 잘못 이해한데서 나온 것이니 이유없다.
 3. 소론은 본건 범죄는 1981.12.17 선고확정된 사기죄와 경합관계에 있음에도 불구하고 위 사기죄와 따로 심리재판함은 부당하다는 것이나 경합범을 반드시 동시에 판결한다는 법칙이 없으므로(형법 제39조 참조) 별도로 하는 심판이 위법하다 할 수 없으니 이점에 관한 논지 또한 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수의 일부를 통산하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

절·강도 전과가 6회나 있는 자가 비록 복역출소 후 1년 10월이 경과된 후의 것이기는 하나 아는 사람의 집에서 자고 나오면서 반지와 카메라를 훔쳐 나온 것은 도벽의 습성에 인한 것이다.
특정범죄가중처벌에관한법률위반·방위세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.08.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 이완희, 이일재, 문상익
【원심판결】 서울고등법원 1983.3.31 선고 72노3453 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1.피고인 1의 변호인 이완희, 피고인2의 변호인 이일재의 각 상고이유를 함께 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인1, 2가피고인 3에 의하여 일본국에서 미군사 우편으로 한국에 우송된 판시소포 9개는 물론이고 그 나머지 소포 4개속에 든 일제쏘니 녹화기 3대와 휴대용 녹화기 1대 및 위피고인 3에 의하여 국내에 휴대반입된 일제 쏘니 녹화기 10대에 관하여도 공소외1과 함께 그 밀수행위에 공모하였다고 인정한 제1심 판결을 유지하였는바, 원심 및 제1심 판결이 들고 있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보아도 정당한 것으로 긍인되고 거기에 소론의 심리미진이나 채증법칙 위배의 위법이 있다고는 할 수 없다.다만 그 증거들중 세무서기 윤진희가 작성한 감정서에 의하면 그 포탈관세 합계액 속에 원심이위 상피고인의 개인소지품으로 인정한 티사쓰 4점, 전기다리미 3개, 비디오 아답더 1개의 관세가 포함되어 있음은 소론과 같고 또 원심이 피고인들의 포탈관세액을 인정함에 있어 위 감정서에 기재된 티샤쓰 4점의 관세액 9,880원까지 합산하였음이 인정됨으로 원심판결은 이 점에 있어서 위법하다 하겠으나(나머지 개인 소지품에 대한 관세액은 합산되지 아니하였음이 계산상 분명하다)피고인들에 대한 벌금형을 부과함에 있어 제1심은 위법하게 작량감경을 한 결과 포탈세액을 기준으로 한 벌금법정형의 하한에도 못미치는 벌금형을 선고하였고 원심 역시 불이익 변경금지의 원칙상 부득이 하다 하여 이를 유지한 이 사건의 경우에 원심인정의 포탈세액의 0.1퍼센트에도 미달하는 세액계산의 오류가 판결결과에 영향을 미쳤다고는 할 수 없으므로이 점을 들어 원심판결 파기의 이유로 할 수 없고, 또 위 감정서에 기재된 물품의 수량이 압수물품의 수량과 일부에 차이가 있음은 소론과 같으나 수사기록 228정에서 234정까지의 압수조서 및 증거물 인수보고서에 의하면 이 사건 압수물은 원래 미군부대에서 보관하던 것을 세관이 인계받아 압수한 것이고, 위 감정은 그 압수전에 실제의 점수를 거쳐 실시한 것임을 알 수 있으므로 그 수량의 차이가 감정서에 어떤 잘못이 있다고 단정할 자료로는 될 수 없고, 그 밖에 위 감정서의 추정 감정부분은 원심이 취신한 피고인2, 공소외1의 검찰에서의 각 진술에 기하여 감정목적물을 특정한 후 이를 추정 감정한 것임이 기록상 뚜렷하므로 거기에 감정물의 규격 내지 모델번호를 임의로 선정하는 등의 소론의 위법이 있다고도 할 수 없다.
 그리고관세법 제180조 소정의 「사위 기타 부정한 방법에 의하여 관세를 포탈」하는 행위라 함은 관세를 포탈할 의도로서, 관세부과징수를 불능 또는 현저하게 곤란케 하는 위계 기타 부정한 행위를 말한다 할 것이고, 소론과 같이 이 사건의 물품중 일부가 미군사우체국에서 통관전에 적발되었다 하더라도 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인들은 당초부터 관세를 포탈할 의도에서 위 물품들을 정당한 수입경로 아닌 미군사우편을 이용하여 소포물로 우송하고 또 그 우송과정에서도, 소포의 내용물을 견본용 책자라 허위신고하였다면 이는 관세포탈행위의 실행의 착수가 있었다고 봄이 상당할 것이므로,원심이 이와 같은 견해에서 유죄로 인정한 조치에 소론의 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없다. 또 원심의 형의 양정이 과중하여 부당하다는 취지의 주장은 이 사건의 경우 형사소송법상의 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 2. 피고인3의 변호인 문상익의 상고이유를 판단한다.
 원심이 인용한 제1심 판결이 들고 있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면, 피고인3에 대하여 제1심 판시 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론의 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 공범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고는 할 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

가. 포탈관세 합계액속에 개인소지품에 대한 관세액까지 합산하였음은 위법하다 하겠으나 원심인정의 포탈세액의 0.1퍼센트에도 미달하는 세액계산의 오류가 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없다.
나. 일본에서 미군사우편으로 한국에 우송된 물품중 일부가 미군사우체국에서 통관전에 발견되었다 하더라도 당초부터 관세를 포탈할 의도에서 위 물품들을 정당하지 않은 수입경로인 미군사우편을 이용하여 소포물로 우송하고 또 그 우송과정에서도 소포의 내용물을 견본용 책자라고 허위신고하였다면 이는 관세포탈행위의 실행의 착수가 있었다고 봄이 상당하다.
행정처분취소(수시양도소득세부과처분) (세무, 대법원)
공포일: 1983.08.23 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 이운용 소송대리인 변호사 서윤학
【피고, 피상고인 겸 상고인】 울산세무서장
【원심판결】대구고등법원 1982.6.29 선고 80구60 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용중 원고의 상고로 인하여 생긴 부분은 원고의, 피고의 상고로 인하여 생긴 부분은 피고의 각 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원심이 채택한 갑 제3호증(부동산매매계약서, 을 제2호증의 3 첨부 부동산매매계약서와 같다)에 의하면 원고는 1978.2.7 울산시 성남동 251의 21 및 22 대 400평을 금 300,000,000원에 소외 동방생명보험주식회사에 매도함에 있어서 그 지상건물은 원고가 이를 철거하여 사용하여도 무방하다고 특약하였음을 알 수 있는바 그렇다면 위 매매대금은 위 대지에 관한 것이고 그 지상건물의 매매대금까지 포함된 것이라고는 볼 수 없다고 할 것이다.
 같은 취지에서 위 매매대금을 위 대지의 양도가액으로 본 원심의 조처는 정당하고 거기에 증거없이 사실을 인정하였거나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 제2점에 대하여,
 기록을 정사하여 보면 원심이 그 판시와 같이 이 사건 국유지를 교환 취득함에 이른 경위를 확정한 다음 그에 의하면 원고로서는 그 판시 신청사에 대한공사대금의 대물변제조로 이 사건 국유지를 취득한 것이 아니고 위 신청사와 국유지를 한국감정원의 평가를 기준으로 그 가액을 각 결정하고(교환가격을 결정함에 있어 신청사의 교환가격은 그 공사대금을 기초로 하였으나 그 공사대금 자체를 교환가격으로 한 것은 아니다) 그 가액에 따라 대등액에서 이를 서로 교환하여 이건 대지를 취득하였다 할 것이므로 이건 대지등 국유지의 취득가액은 위 신청사의 공사대금이 아니고 위 신청사의 교환가격 자체라 할 것이라고 하여 그 교환가격에 따라 이건 대지 600평의 실지 취득가액을 산출하면 성남동 251의 2 대 200평의 실지취득가액이 금 38,875,000 같은동 251의 21 및 22 대 400평의 실지취득가액이 금 79,635,000이라고 판단한 조처는 수긍이 가고, 또 원심이소론 수습비는 원고가 자기의 채권을 확보하기 위하여 다른 채권자들을 배제하고 단독으로 이건 계약을 맺고 그 계약상의 지위를 고수하기 위하여 지출한 비용에 불과하므로 이것을 바로 국유지를 취득하기 위하여 소요된 부대비용이라고 볼 수 없다고 판단한 조처 역시 정당하며, 거기에 소론과 같은 취득가액에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 제3점에 대하여,
 원래재산세는 재산을 소유한다는 사실자체에 대하여 부과되는 것이므로 양도가액에서 공제할 필요경비에 해당되는 것이 아니다. 따라서 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 양도차익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 2. 다음 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 기록을 정사하여 보면원고가 이 사건 대지를 위의 구청사 매입대금으로 금 2,500,000원 그 정지공사비용으로 금 5,000,000원을 지출하였다는 원심의 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없으며,위와 같은 비용은소득세법시행령 제94조 제2항의 개량비 내지는동 제3항의 자본적 지출액으로 보아 필요경비로서 공제되어야 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고,거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 제2점에 대하여,
 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 원고가 소개비로 도합 금 12,500,000원을 지출한 사실을 인정하였는바 기록을 검토하여 보면 원심의 위 사실인정은 수긍할 수 있고 거기에 심리미진 또는 채증법칙위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 위와 같은소개비는소득세법시행령 제94조 제4항 소정의 양도비에 해당되는 것이므로 필요경비로서 공제되어야 할 것이어서같은 취지의 원심판단 역시 정당하고 논지는 이유없다.
 3. 결국 원고 및 피고의 상고는 모두 이유없으므로 이를 기각하고, 상고비용은 패소한 상고인 각자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

가. 국유지를 교환취득하면서 양수인이 지출한 수습비가 양도가액에서 공제할 필요경비인지 여부(소극)
나. 재산세의 납부가 양도가액에서 공제할 필요경비인지 여부(소극)
다. 대지취득시 지출한 지상건물 매입대금, 정지공사 비용 및 소개비가 양도가액에서 공제할 필요경비인지 여부(적극)

가. 국유지를 교환취득하면서 양수인이 자기의 채권을 확보하기 위하여 다른 채권자들을 배제하고 단독으로 위 교환취득계약을 맺고 그 계약상의 지위를 고수하기 위하여 지출한 수습비는 국유지를 취득하기 위하여 소요된 부대비용이라 할 수 없다.
나. 재산세는 재산을 소유한다는 사실자체에 대하여 부과되는 것이므로 양도가액에서 공제할 필요비에 해당하지 아니한다.
다. 낡은 지상건물이 있는 대지를 취득하는 경우, 동 대지취득시 지출한 위 지상건물 매입대금 및 정지공사비용은소득세법시행령 제94조 제2항의 개량비 내지는동 제3항의 자본적 지출원이고 소개비는소득세법시행령 제94조 제4항 소정의 양도비에 해당하므로 이는 모두 필요경비로서 공제되어야 한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(변경:배임수재) (형사, 대법원)
공포일: 1983.08.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 1,2
【변 호 인】 변호사 심한준
【원심판결】육군고등군법회의 1982.12.28 선고 82고군형항제307 판결(1983.1.7 관할관 확인)
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 피고인들의 변호인의 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하면, 원심은 피고인들이 그들 명의로 주택은행 광주지점에 개설한 주택부금 구좌에 각 금 2,500,000원씩을 불입한 공소외 이충식으로부터 그 불입영수증을 제공받아 위 가액상당의 재산상의 이익을 취득한 사실에 대하여형법 제357조 제3항에 따라 위 액수를 포함하여 피고인1로부터 금 4,400,000원을, 피고인2로부터 금 3,500,000원을 각 추징하고 있는 바, 원심의 위 조처에는 아무런 위법도 없으며,설사 추후에 위 해당액수가 제공자인 위 이충식에게 반환되었다 하더라도 이를 추징할 수 없는 것은 아니므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우
뇌물수수 (형사, 대법원)
공포일: 1983.08.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】부산지방법원 1982.8.13 선고 82노1175 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 관하여,
 원심이 유지한 제1심 판결거시 증거를 종합하면 피고인이 원심공동피고인으로부터 이 사건 도시계획시설결정 승인신청을 잘 처리해 달라는 취지로 제공되는 금 1,500,000원을 수령한 사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 거기에 임의성없는 자백을 채증하거나 증거능력없는 전문증거를 채증한 위법은 없으므로 논지는 이유없다.
 제2점에 관하여,
이 사건 도시계획시설 결정승인이 마산시장의 소관사항이 아니고 경남도지사의 소관사항임은 소론과 같다 할지라도 피고인은 마산시 도시계획계장으로서 위 승인신청서를 수리하여 결재를 거쳐 상급 승인기관에 전달하는 직무에 종사하고 있었음이 인정되므로 피고인의 위 금품수수가 직무에 관한 것임을 이유로 피고인을 뇌물수수죄로 처단한 제1심 판결을 유지한 원심의 조처는 정당하고 거기에 뇌물수수죄의 법리를 오해한 위법은 없으니 논지 역시 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

도시계획시설 결정 승인이 시장의 소관사항 아니고 도지사의 소관사항일지라도 시 군시계획계장으로서 위 승인신청서를 수리하여 결재를 거쳐 상급승인기관에 전달하는 직무에 종사하고 있다면은 그 신청에 관한 금품수수는 직무에 관한 것이라 할 수 있으므로 뇌물수수죄가 성립한다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1983.08.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김춘자
【피고, 상고인】 이상진 소송대리인 변호사 하종홍
【원심판결】대구고등법원 1982.6.2 선고 81나1034 판결
【주 문】
 원심판결의 지연이자 청구부분중 연 2할5푼의 비율에 의한 돈을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 소외 한문태가 원고로부터 이 사건 금원을 차용할 시에 피고가 위 소외인의 차용금 채무를 위해 연대보증하였다는 피고의 자백에 관하여 그것이 진실에 반하고 착오에 기한 것이라는 입증이 없음을 이유로 피고의 자백취소에 관한 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하고 거기에 자백취소에 관한 법리오해는 없으며 소론 지적판례는 이 사건에 적절치 아니하므로 논지는 이유없다.
 상고이유 제2점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면,원심은 1979.12.10 이 사건 금원대차 당시 약정된 월3푼의 이자율에 따라 원고가 위 약정이자를 지급받았다고 자인하는 날의 다음날인 1981.5.11부터 완제일까지 연 3할 6푼의 비율에 의한 지연이자의 지급을 피고에게 명하고 있다.
살피건대, 위 금원대차 당시 이자제한법상 제한최고이율은 연4할로 인상되었는바(1980.1.12 대통령령 제9714호,이자제한법 제1조 제1항의 최고 이자율에 관한 규정), 계약상의 이자로서 위 제한을 초과하는 부분은 무효이며(이자제한법 제2조), 계약 당시 제한을 초과하여 무효인 부분이 후에 제한이자율이 인상되었다 하여 유효로 될 이치는 없는 것이므로(당원 1967.1.25자 66마1250 결정 참조) 이 사건 금원대차계약 당시 연 2할 5푼을 초과하는 약정이자부분은 무효라 할 것임에도 이를 초과하여 피고에게 연 3할 6푼의 비율에 의한 지연이자의 지급을 명한 제1심 판결을 유지한 원심판결에는 필경 이자제한법상 초과이자의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고,이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
 그러므로소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 따라 위 부분 원심판결을 파기하고 이를 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

금원대차계약 당시 년 2할 5분의 이율을 초과하는 약정이자부분은 당시의 이자제한법에 의해 무효인 이상, 후에 제한이율이 년 4할로 인상되었어도 그 부분은 유효로 될리가 없으므로 인상범위내인 년 3할 6분의 비율에 의한 지연이자의 지급을 구할 수 없다.
건축사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.08.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 강봉제
【원심판결】서울형사지방법원 1981.11.5 선고 81노3843 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 (1)건축사법(1982.4.3 개정전 법률) 제4조 제1항은 동조항 각호에 규정하는 건축물을 건축하거나 대수선하는 경우의 설계 또는 공사감리는 건축사가 아니면 할 수 없다고 규정하고 있고, 여기서 설계라 함은 건축사가 설계도서를 작성하는 것을 말하고(동법 제2조 제3호 참조)위 설계도서라 함은 건축물의 건축에 관한 공사용의 도면, 구조계산서 및 시방서를 말하는 것인바(1980.1.4 개정전 건축법 제2조 제21호 참조) 건축사법이 위와 같이 일정한 규모이상의 건축물 등의 설계를 행할 기술자의 자격을 정하는 규정을 둔 것은 그 설계등 업무의 적정을 도모하고 나아가 건축물의 질적 향상을 기하고 저 함에 있다는 입법취지를 생각하고 (위 건축사법 제1조 참조) 또위 건축법 제5조 제1항,제6조 제4항,동법시행령 제6조 제1항,동법시행규칙 제1조 제1항에서 일정한 규모 이상의 건축물 등을 건축 또는 대수선하고자 하는 자는 미리 시장, 군수의 허가를 얻어야 하고, 위 허가를 받고자 하는 자는 건축허가신청서에 당해 대지의 범위를 증명하는 서류 등과 각층 평면도, 4면 이상의 입면도, 2면 이상의 주단면 및 부분상 세도, 공사 시방서 등을 첨부하여 허가청에 제출하여야 하고, 건축주는 허가받은 설계도서를 공사현장에 비치하여야 한다는 등의 관계규정의 취지에 비추어 볼 때,위 건축사법 제4조 제1항의 건축사가 아니면 할 수 없는 설계란 위 건축허가를 받기 위하여 건축허가신청서에 첨부하여 제출하는 당해 설계도서를 의미한다고 할 것이고, 위 설계도서의 작성을 위한 준비행위로서 작성한 기초도면과 같은 것은 이에 포함되지 않는다고 해석함이 상당할 것이다.
 (2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 건축사면허없이 공소외 이강희로부터 도시계획구역내인 서울 강남구 대치동 275의 27 대지상에 지상 2층, 지하 1층 연면적 164.15평방미터 주택 1동의 건축공사를 의뢰받고 그 건축물을 설계하였다는 공소사실에 부합하는 소론의 증거들은 그 설시이유에서 믿을 수 없거나, 이를 인정함에 부족하다 하여 배척하고 거시의 증거에 의하여, 피고인은 위 건축공사를 의뢰받고 자신의 창의로서 이 사건 주택에 관한 평면도 3매 및 입면도 1매를 작성한 후 건축사 오종근과 건축주 이강희 명의로 위 도면 4매에 터잡아 허가청에 제출할 설계도서의 작성과 그 허가사무처리 및 공사감리 등을 내용으로 하는 도급계약을 체결하고, 위 오종근은 그 계약내용대로 피고인 작성의 도면 4매를 골자로 하여 건축법에 맞게 새로이 설계도서를 작성하고 관계서류를 첨부하여 이 사건 주택의 건축허가신청을 하여 그 허가를 받은 사실을 확정하고, 따라서 피고인이 작성한 설계도면은 설계도서작성을 위한 기초도면에 불과하고 이 사건 주택의 설계도서는 위 오종근이 작성한 것으로서 달리 이를 피고인이 작성하였다고 볼 증거가 없다 하여 무죄를 선고하였는바, 원심의 위 사실인정을 함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 검토하여 보아도 정당하고 거기에 채증법칙 위배의 위법이 있다고는 할 수 없고 또 위 인정사실을 전제로 한 판단도 위 설시와 같은 취지에서 나온 것으로서 정당하고, 거기에 아무런 위법도 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

건축사법 제4조 제1항의 " 건축사가 아니면 할 수 없는 설계" 란 건축허가를 받기 위하여 건축허가신청서에 첨부하여 제출하는 당해 설계도서를 의미하고 그 설계도서작성을 위한 준비행위로서 작성한 기초도면은 이에 포함되지 않는다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.08.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 이한용 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 노무현, 문재인
【피고, 피상고인】 남부산세무서장
【원심판결】대구고등법원 1982.10.26. 선고 82구44 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 소각하의 점에 대하여,
항고소송은 행정처분으로 인하여 법률상 직접적이고 구체적인 이익을 가지게 되는 사람만이 제기할 이익이 있는 것이고 다만 사실상이나 간접적인 이해관계를 가지는데 지나지 않는 사람은 제기할 이익이 없다고 할 것이다(당원 1981.3.10 선고 80누48 판결 참조). 이 사건에 있어서 원심이 적법히 확정한 바에 의하면 이 사건 과세처분은 원고 이한용에게 대하여 행하여졌고 나머지 원고들에게는 따로이 과세하지 아니하였다는 것이니, 소론과 같이 나머지원고들이 원고 이한용과의 사이에 동업자관계에 있어 상호연대 납세의무자의 관계에 있다고 하더라도, 위 원고에 대한 납세고지의 효력이 나머지 원고들에게까지 미친다고는 볼 수 없고 따라서 나머지 원고들은 원고 이한용에 대한 이 사건 과세처분에 대하여는 사실상의 간접적인 이해관계가 있을 뿐 법률상 직접적이고도 구체적인 이해관계를 갖는다고 볼 수 없어 원고 이재권, 정진욱은 원고 이한용에 대한 이 사건 처분의 취소를 구할 당사자의 적격이 있다고 할 수 없다. 같은 취지에서 위 원고들의 이 사건 소가 부적법하다고 판단한 원심의 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 2. 청구기각의 점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 원고들은 부가가치세 과세기간만료일인 1980.6.30이 가까와지자 그 동안 중간상인 성명불상자들로부터 매입한 금 42,016,800원 상당의 고철을 소외 주식회사 케이 엠 교역으로부터 6월 한달 동안에 원심판결 첨부 별지기재와 같이 9회에 걸쳐 매입한 양으로 정리하기 위하여 동 회사로부터 그 명의의 허위의 세금계산서를 교부받아 제출하여 이에 대한 매입세액 금 4,201,680원을 공제받은 사실을 인정하고 이에 어긋나는 원고 주장사실에 부합하는 증거를 배척하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 입증책임의 원칙에 위배하고 증거없이 또는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 소론은 결국 원심의 전권에 속하는 증거취사와 사실인정을 탓하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 그리고부가가치세법 제17조 제2항 제1호에 의하면 제출된 세금계산서의 필요적 기재사항에 기재된 내용이 사실과 다른 경우에 그 매입세액은 매출세액에서 공제하지 아니하도록 규정되어 있으니 비록 원심의 이유설시에 미흡한 점은 있으나 결국 위 매입세액은 공제대상에서 제외되는 것임을 전제로 하여 피고의 이 사건 처분이 적법하다고 보고 원고의 청구를 기각한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 조세법률주의에 위배한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

동업자로서 상호연대 납세의무자의 관계에 있는 자라 하더라도 타 동업자에 대한 납세고지의 효력이 그에게까지 미친다 볼 수 없고 따라서 법률상 직접적이고도 구체적인 이해관계를 갖는다고 볼 수 없어서 타 동업자에 대한 과세처분에 대하여 그 취소를 구할 당사자 적격이 없다.
계고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.08.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 윤재민
【피고, 상고인】 광주시 동구청장
【원심판결】광주고등법원 1982.5.18 선고 82구21 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 원고는 그 소유인 광주시 동구 동명동 184의 6 대 79평방미터상에 원심판시 9평 7홉의 건물을 소유하고 있던중 1979.9.경 동명로 확장공사로 인하여 대지는 15평방미터 건물은 2평 9홉이 도로에 편입되어 위 건물중 일부가 철거되고 나머지6 평 8홉만이 남게 되었는데 원고는 1979.9.경건축법 제5조에 따른 허가를 받지 아니하고 또같은법 제27조,같은법시행령(개정전의 것) 제138조의 규정에 의하여 도로의 폭을 6미터 이상 확보하여 이를 건축선으로 하여 건축하여야 함에 불구하고 기존도로의 폭인 3미터만 확보하여 위 건물의 1층을 9.3평(합계 16평 1홉), 2층 10.9평을 증축한 사실, 피고는 원고에게 이 사건 처분이 있기 전인 1981.1.30 위 건물중 2층 10.9평을 같은해 2.28까지 철거하라는 취지가 포함된 계고처분을 하였고, 이에 대하여 원고가 그 판시와 같은 불복소원을 제기하여 일부 인용재결을 받은 후 이에 불복하지 않음으로서 위 재결은 1981.5.17경 확정되고, 원고는 위 재결에 따라 위 10.9평중 피고가 지시하는 6평을 자진 철거한 사실을 인정하고 이에 반하는 증거를 배척하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 잘못이 있다고 할 수 없다. 또한 원심이 채택한 갑제5호증의 1, 2의 기재에 의하면 광주시장의 소원재결이유는 요컨대, 위 건물의 2층 10.9평은 건축법에 위배하여 건축한 것이나 인근주택의 일조권을 침해하는 부분 외에는 심히 공익에 유해하다고 볼 만한 사정이 없다하여 인근 일조권침해 유해를 해소하는 범위 내에서의 행정처분만 유지하고 나머지 처분을 취소하였던 것임을 인정할 수 있으니위 재결에 구속을 받는 피고로서는 동일한 사정 아래에서는 같은 내용의 처분을 되풀이함은 허용되지 않는다고 할 것이고, 따라서 원심이 이 사건 계고처분중 2층 부분에 관한 부분은 확정된 재결에 위배된 것이어서 위법하다고 한 조처는 수긍이 가고, 거기에 재결의 확정력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 위와 같이 건축법에 위배하여 증축한 건물이어서 원고에게 이를 철거할 의미가 있다 하더라도행정대집행법 제3조 및제2조의 규정에 비추어 보면 다른 방법으로는 그 이행의 확보가 어렵고 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해치는 것으로 인정될 때에 한하여 그 철거의무를 대집행하기 위한 계고처분이 허용된다 할 것인데 기록에 의하여 원심이 채택한 증거들을 살펴보면 같은 도로에 접하는 다른 건물 등의 현황 등에 비추어 위와 같은 불이행을 방치함이 심히 공익을 해치는 것으로는 보여지지 않으므로 원심의 설시에 미흡한 점은 있으나 이 사건 처분은행정대집행법 제2조 소정의 계고(대집행)의 요건을 충족하지 아니하여 위법하다고 판단한 조처는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법익의 비교교량에 관한 판단을 그르친 잘못이 있다고 할 수 없다.
 또 원심이 채택한 갑 제7호증의 1, 갑 제8호증 및 갑 제9호증의 1의 각 기재에 의하면 이 사건 계고처분은 위 원고 소유건물중 건축선 6미터 확보선 위반부분에 관한 것임을 인정할 수 있으므로 원심이 이 사건 건물 전체에 대한 것이라고 판단한 조처가 잘못임은 소론과 같으나 이 사건 계고처분이 위법하다 하여 취소를 명한 판결의 결론에는 영향이 없으므로 위와 같은 잘못만으로는 원심판결을 파기할 만한 사유는 될 수 없다.
 결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

건물을 철거하라는 취지의 계고처분에 대하여 원고가 불복소원을 제기하여 일부 인용재결을 받아 확정된 경우에 위 재결에 구속을 받는 처분청이 동일한 사정 아래서 같은 내용을 되풀이 한 계고처분은 확정된 재결에 위배되는 것이어서 위법하다.
수시분취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.08.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 대화개발주식회사
【피고, 피상고인】 부산직할시 중구청장 소송대리인 변호사 김인규
【원심판결】대구고등법원 1983.4.19 선고 82구146 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원고는 1982.1.16 피고로부터 이 사건 취득세부과처분 통지를 받고, 동년 2.5 피고에게 재조사청구를 하였고, 이를 동월 9 접수한 그 재결청인 부산시장은 원고에게 동년 3.11지방세법 제58조 제6항에 의하여 결정기간을 연장한다는 연장통지를 발송하고(동월 19 재조사 청구기각 결정을 발송하였다) 원고는 그 결정기간인 30일이 경과한 동년 3.12 위 기간연장통지서를 수령하고, 동년 4.22 경유기관인 부산시장에게 심사청구서를 제출하였다는 것이니, 원고의 위 재조사청구는 그 결정기간 만료일인 동년 3.11 원고가 위 결정기간 연장통지를 수령하기 전에 이미 기각간주되었다 할 것이므로 심사청구 제기기간은 1982.3.12부터 진행되어 원고의 심사청구는 그 제기기간인 30일(1982.4.10)이 도과하여 제기되었음이 역산상 명백함으로 결국 이 사건 소는 적법한 전치절차를 경유하지 아니한 부적법한 소로서 그 흠결을 보정할 수 없는 때에 해당한다고 판단하고 있다.
 살피건대,지방세법 제58조 제6항 소정의 기간연장통지는동조 제2항 소정의 재조사 결정기간내인 30일내에 재조사 청구인에게 도달되어야 하는 것은 물론이나 여기서 통지라 함은 상대방에게 알리는 것을 뜻하는 것이므로(당원 1978.4.11 선고 77누237 판결 참조) 위 기간연장통지는 당해 재조사기관이 그 기간연장을 적법히 결정한 이상, 이를 위 재조사결정기간인 30일 내에 재조사청구인에게 알림으로써 족하다 할 것이고 그 수단은 반드시 서면에 의한 통지에 한정할 것이 아니고 구두 또는 전화에 의하더라도 이를 알렸으면 상대방에 통지한 효과가 발생함은 소론과 같으나, 기록에 의하면 원고는 위 기간연장통지를 위 재조사결정기간이 경과한 1982.3.12 알았음을 자인하고 있고 갑 제14호증의 2에 의하여 이를 뒷받침하고 있을 뿐, 소론과 같은 결정기간만료일에 직원이 전화로 통지받았음을 주장하였거나 이를 뒷받침할 아무런 자료도 찾아볼 수 없으니 이와 같은 경우까지 다른 방법에 의한 고지를 받은 여부를 석명하여 이를 조사판단할 필요는 없다 할 것이므로, 원심이 이에 이르지 아니하고 판시와 같은 이유로 이건 소가 적법한 전심절차를 경유하지 아니한 부적법한 소라고 판단한 조치는 정당하다. 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

지방세법 제58조 제6항 소정의 기간연장 " 통지" 는 당해 결정기관이 그 기간연장을 적법히 결정한 이상 이를 결정기간인 30일 내에 상대방에게 알림으로써 족하다 할 것이고 그 수단은 반드시 서면에 의한 통지에 한정할 것이 아니고 구두 또는 전화에 의하더라도 이를 알렸으면 상대방에 통지한 효과가 발생한다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.08.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 김기영
【피고, 피상고인】 청량리세무서장
【원심판결】서울고등법원 1983.3.24 선고 82구631 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 원심판결과 기록에 의하면, 원고는 본소청구원인으로서, 원고가 1968.1.26 소외 남종회로부터 본건 3필지의 토지를 포함하여 총 988평의 토지를 대금 8,055,000원에 매수하고 그 계약금으로 금 2,000,000원을 지급하는 한편 같은달 31. 원고 명의의 소유권이전등기를 경료하였으나, 그후 1974.4.25까지 위 계약금을 포함하여 합계 금 4,550,000원만을 지급하고 나머지 금 3,500,000원을 지급하지 못하여 그 채무의 담보로서 위 988평에 대하여 위 소외인 명의의 근저당권설정등기를 경료하였는데, 위 소외인이 그동안의 지가상승을 이유로 대금의 증액을 요구하여1979.10.22자로 서울민사지방법원 79자10179호로 제소전 화해까지 거치는등 상호절충 끝에 결국 1981.10.8까지 위 당초의 매매대금 8,055,000원 이외에 추가로 금 11,930,000원을 토지구입 대금조로 지급하고 위 근저당권설정등기를 말소하기에 이른 것이므로, 본건 토지의 양도로 인한 양도소득금액을 결정함에 있어서는소득세법 제45조 제1항에 의하여 그 양도가액에서 원고가 본건 3필지의 토지에 대하여 추가로 지급하게된 금 1,062,512원(88평×11,930,000/988원)을 필요경비로 공제하였어야 한다고 주장하고 있음이 명백한 바, 원고의 위와 같은 추가지급된 금원만의 공제주장에 미루어 판시와 같이 본건 토지의 양도에 따른 양도차익을 결정함에 있어 원고가 본건 토지의 매매대금조로 추가 지급한 위 금원을 그 실지취득가액에 포함되는 것으로 보아야 한다는 취지인지,소득세법 제23조 제2항,제45조 제1항의 각 규정에 의하여 필요경비로서 공제하였어야 한다는 취지인지는 명백하지 아니하나 원심은 이를 전자의 취지로 보아 그 판시와 같은 이유로 원고의 주장을 배척함에 그쳤으니 후자의 취지로 본다면 소론과 같은 판단유탈 내지 심리미진의 위법을 범한 것처럼 보이기도 한다. 그러나,원고가 본건 토지를 취득함에 있어 그 주장과 같은 추가금원을 지급한 사실이 있다 하더라도 이는 매도인의 대금증액요구에 응하게 된 결과로서 결국은 매매대금의 일부에 지나지 아니한다 할 것이므로, 이를소득세법 제45조 제1항 제1호,동법시행령 제94조 제1항 소정의 당해자산의 취득에 소요된 실지거래가액의 일부로 볼 수 있음은 별문제로 하고, 그 이외의 필요경비로서 공제할 것을 규정한동법 제45조 제1항 제2호 내지제4호,동법시행령 제94조 제2항 내지제4항동법시행규칙 제47조 각호 소정의 어느 항목에도 해당하지 아니함이 그 주장자체에서 명백하다 할 것이므로 이 사건 부동산의 양도가격이 명백하지 않은 이상 그 양도, 양수가격을 기준시가를 기준으로 세액을 계산한 조치는 정당하고 원심의 위와 같은 위법은 판결결과에 영향이 없다고 아니할 수 없으니 논지는 결국 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

부동산매매대금을 지급않고 있는 중 매도인의 지가상승을 이유로 한 대금증액 요구에 응하여 당초의 매매대금 8,055,000원 이외에 추가로 금 11,930,000원을 토지구입대금조로 지급한 경우, 위 추가지급 금원은 매매대금의 일부에 지나지 않아서 이를소득세법 제45조 제1항 제1호,동법시행령 제94조 제1항 소정의 당해 자산취득에 소요된 실지거래가액의 일부로 볼 수 있음은 별문제로 하고, 필요경비로서 공제할 항목에는 해당되지 않는다 할 것이다.
가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1983.08.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 박노선
【피고, 피상고인】 강정규 외 7인
【원심판결】대전지방법원 1983.2.16 선고 82나262 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점을 본다.
 상고이유의 요지는, 원심판결은 원고가 정당하게 경락받은 이 사건 부동산물에 대한 원고의 소유권을 부정하고 있으나 이와 같은 판단은 경매에 의한 물권취득은 등기를 요하지 아니한다는민법 제187조의 규정을 해석을 그르친 것이라 함에 있다.
 그러나 경매에 의한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다는 것은 그 경락이 유효한 경우에 등기없이도 물권변동의 효력이 생긴다는 취지인 것이고, 원심판결 이유에 의하면, 원고가 1973.6.14 소외 김태묵 소유 부동산인 이 사건 대지들 및 그 지상 2호 건물에 대하여 근저당권을 취득한 후 그 근저당권을 실행하여 위 저당부동산과 함께 근저당권설정등기가 경료되어 있지도 아니한 그 지상의 원판시 별지목록 제3,4 건물을 일괄 경락받았지만,위 제3,4 건물은 위 저당건물의 부속건물이거나 종물로 볼 자료가 없음은 물론 일괄 경매의 요건을 갖추었다고 볼 수도 없을 뿐만 아니라 위 제3건물에 대하여는 1971.3.12 이래 피고 김성만 소유로 보존등기가 된 별개의 건물이므로 위 제3,4 건물에 대한 이건 경락은 당연무효이고, 그 제2건물은 이건 경매종결후에 신축된 것이므로, 이건 경락으로 인하여 원고는 위 제2,3,4건물에 대한 소유권을 취득할 수 없다는 취지로 판단하고 있는 것이니, 그러므로 거기에 소론과 같이 경락에 의한 소유권 귀속의 법리를 위반한 것이라고 볼 여지가 없으며, 소론 인용판례는 이 사건에 적절한 선례라고 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 그 밖에 원고는 원심이 사실을 오인하여 이건 경락을 무효로 단정한 위법이 있고, 또 갑 제3호증(각서)에 대한 심리를 다하지 아니하고, 채증법칙에 위반하여 이 사건 부동산들에 대한 1980.11.1자 피고 김성만의 권리포기가 불공정한 법률행위라고 단정한 잘못이 있다는 것이나, 설사 원심판결에 논지와 같은 잘못이 있다 하여도 이는소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항 각호에 규정된 사유중 어느 경우에도 해당되지 아니하여 적법한 상고이유가 될 수 없으니 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철
개발사업시행자지정취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.08.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 미원종합개발주식회사 소송대리인 변호사 김평우, 하죽봉, 서예교
【피고, 상고인】 부산직할시장 소송대리인 변호사 김인규
【원심판결】대구고등법원 1982.7.13 선고 82구31 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 관하여 보건대, 기록에 의하면 피고는 원심에서 소론과 같은 주장을 한 바 없음이 명백하고 따라서 원심에서 주장하지 아니한 새로운 사실을 전제로 한 논지는 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 제2점에 관하여 보건대,당해 행정행위를 한 행정기관이 관계법규에 의하여 스스로 그 행정행위를 취소할 수 있다 하여도 행정행위의 취소에 의하여 국민의 기득권 또는 이익을 침해하는 경우에는 그를 자유로이 취소할 수 없고 행정기관은 취소하여야 할 공익상의 필요와 취소하므로 인하여 당사자에게 미칠 불이익 그리고 취소하지 않으므로 인하여 공공의 질서에 미칠 영향 등을 비교 교량하여 그 취소여부를 결정하여야 할 것인바(당원 1974.3.12 선고 72누218 참조) 원심판결이 위와 같은 취지아래 원고가주택건설촉진법 제21조에 의한 아파트 개발사업시행자로 지정된 것은 그 순서에 있어 잘못이 있기는 하나 일정한 경우에는 지구개발계획의 수립 이전에도 개발사업시행자 지정이 가능하고 또한 이미같은법 제33조의 사업계획 승인을 얻은 경우에도 사업시행자를 지정함으로써 당해 지역 개발촉진이 가능하고 주택건설촉진시책에 적합한 실익이 있다고 인정되는 때에는 그 사업시행자 지정이 가능하다는 건설부장관의 유권해석과 그 지시에 따라 피고가 원고 회사는 그러한 요건을 갖추었고 또 사업시행자로 지정된 실익도 있다고 인정하여 그 개발사업시행자로 지정한 것이고원고 회사는 그 사업시행자의 지위에서 세제상의 혜택 등을 고려하여 당해 토지를 매입하고 사업계획에 따라 12층 아파트 4동 424세대분을 완공하여 같은 법에 의한 주택공급방법에 따라 그 분양까지 모두 마친 것이며 한편 이건 아파트지구는 그 지구로 지정되고 나서 5년이 경과한 지금에 이르기까지 그 지구개발계획조차 수립되어 있지 아니하고 그 위에 건설부장관에 의하여 원고 법인의 사업계획이 아파트지구 개발과 주택건설촉진시책에 적합하다고 인정되어 승인된 터에 피고가 원고 회사의 사업계획이 완공되어 그 주택의 공급까지 완전히 종료된 이후 거의 2년이 다 경과하고 나서 중대한 공익상의 필요나 제3자 이익보호의 필요성도 없이 단순히 사업시행자 지정이 지구개발계획의 수립이전에 이루어졌다는 감사원의 지적만을 이유로 이건 개발사업시행자 지정처분을 취소함으로써 원고 회사가 개발사업시행자로 지정되어 얻은 법률상의 지위등 가득의 권리를 박탈당한 원고의 불이익이 더 크다 하여 피고가 한 본건 개발사업시행자 지정취소처분의 취소를 명하였는바 이를 관계법조와 기록에 비추어 보면 원심의 판단은 정당하다고 인정되고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

원고회사에 대한 아파트 개발사업시행자지정이 지구개발계획의 수립 이전에 이루어졌다 해도, 그 계획 이전에도 개발사업시행자 지정이 가능하고 또한주택건설촉진법 제33조의 승인을 받은 일정한 경우에도 가능하다는 건설부장관의 유권해석에 따라 이루어졌다면, 그 후 건설부장관에 의하여 원고 회사의 사업계획이 아파트 지구개발과 주택건설촉진시책에 적합하다고 인정되어 아파트를 완공하여 분양까지 마친 2년후에 이르러 중대한 공익상의 필요나 제3자 이익보호의 필요성도 없이 위 사업자 지정이 지구개발계획의 수립 이전에 이루어졌다는 감사원의 지적만으로 위 지정처분을 취소한 것은 기득권을 침해 당한 원고의 불이익이 더 크므로 위 취소처분은 취소되어야 한다.
저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1983.08.19 / 시행일:

【원고, 상고허가신청인 준재심신청인】 박재술
【피고, 상고허가신청상대방 준재심신청상대방】 한국외환은행
【준재심대상결정】 대법원 1983.7.26자 83다카427 결정
【주 문】
 준재심신청을 기각한다.

【준재심신청취지】 준재심대상 결정을 취소하고, 상고를 허가한다는 재판
【이 유】 원고가 주장하는 준재심청구 이유의 요지는 원고의 상고허가신청을 기각한 준재심대상결정에 판단유탈이 있어민사소송법 제422조 제1항 제9호의 재심사유에 해당한다는 취지이나,소송촉진등에관한특례법 제12조 제1항에 근거를 둔같은법시행규칙 제9조 제2항에 의하여 상고허가신청을 기각하는 결정에는 이유를 붙이지 아니하게 되어 있으므로 준재심대상 결정에 판단유탈이 있다고 할 여지가 없다.
 그러므로 이 사건 준재심신청은 이유없다 하여 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

소송촉진등에관한특례법 제12조 제1항에 근거를 둔같은법시행규칙 제9조 제2항에 의해 상고허가 신청을 기각하는 결정에는 이유를 붙이지 아니하게 되어 있으므로 이 경우민사소송법 제422조 제1항 제9호 소정의 판단유탈이 있다고 할 여지가 없다.
구속취소기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1983.08.18 / 시행일:

【피 고 인】 
【재항고인】 피고인의 변호인 변호사 김일두
【원 결 정】서울형사지방법원 1983.7.21자 83초142 결정
【주 문】
 원심결정을 파기한다.
 피고인에 대한 구속을 취소한다.

【이 유】 기록에 의하면, 피고인은 폭력행위등처벌에관한법률위반의 죄로 원심에서 징역 6월의 형을 선고받고 상고중에 있으나 제1심 판결선고전의 구금일수중 50일을 본형에 산입받았고, 또형사소송법 제482조의 규정에 의하여 그 전부가 형기에 산입될 항소제기 후 원심판결 선고전의 구금 일수가 126일이나 되어피고인에 대한 형이 그대로 확정된다 하더라도 구속을 필요로 하는 잔여형기는 8일 이내가 될 것이 명백한 바, 피고인의 주거가 일정할 뿐더러 증거인멸이나 도망의 염려도 없어 보인다.
그렇다면 피고인을 구속할 사유는 소멸하였다고 보아야 할 것이니 원심이 그 구속취소 신청을 이유없다 하여 기각한 조치에는형사소송법 제93조의 법리오해가 있다 않을 수 없다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 이 사건은 당원이 직접 재판하기에 충분하다고 인정되므로 피고인에 대한 구속을 취소하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 정태균(재판장) 김덕주 오성환

피고인에 대한 형이 그대로 확정된다고 하더라도 잔여형기가 8일 이내이고 또한 피고인의 주거가 일정할 뿐 아니라 증거인멸이나 도망의 염려도 없어 보인다면 피고인을 구속할 사유는 소멸하였다 보아야 할 것이니 구속취소 신청은 이유있다.
판결정정 (형사, 대법원)
공포일: 1983.08.09 / 시행일:

【신 청 인】 
【정정대상판결】대법원 1983.7.26. 선고 83도1473 판결
【주 문】
 본건 신청을 기각한다.

【이 유】 신청이유를 판단한다.
 이건 신청이유의 요지는 (1) 위 정정대상 판결은 증거에 의하지 아니하고 사기 범행을 유죄로 인정하는 한편 그 액수도 700만원인데 900만원으로 인정한 잘못이 있으며 (2) 대법원의 종국판결은 선고후 10일(형사소송법 제400조)이 경과하여야 확정이 되는데 이 판결은 그 확정전에 집행하였으니 원판결을 취소하고 (3)83초20의 결정에 위법이 있고83마263, 264, 265 사건은 경매절차에 위법이 있으므로 취소되어야 한다는 취지인바,채증법칙 위배의 사유만으로는형사소송법 제400조 제1항의 판결정정의 사유가 되지 아니하고당원의 위 판결내용에 소론과 같은 오류가 없으며, 판결의 집행여부나 소론의 각 결정들은형사소송법 제400조 제1항의 정정대상이 되는 판결이 아니므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 이 사건 신청을 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철
운송물경매허가결정 (민사, 대법원)
공포일: 1983.08.01 / 시행일:

【재항고인】 반도목재주식회사
【상 대 방】 조양상선주식회사
【원심결정】1심부산지방법원 1982.2.10 고지 82파104 결정2심부산지방법원 1982.7.26 고지 82라44 결정
【주 문】
 원심결정을 파기한다.
 제1심 결정을 취소하고, 상대방의 이 사건 운송물 경매허가 신청을 각하한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 1. 먼저이 사건은 비송사건에 관한 재항고사건인 것이 기록상 명백하므로 여기에는 민사소송에 관한 특례를 규정한소송촉진등에 관한 특례법 제3장, 제13조의 규정은 적용되지 아니한다.그러므로 이 사건 재항고허가신청서를 재항고장으로, 재항고허가신청이유서를 재항고이유서로 보고 처리하기로 한다.
 2. 원심결정 이유와 기록에 의하면 이 사건 운송물경매허가신청은 신청인인 조양상선주식회사가 재항고인과의 사이에 체결한 원목수송 용선계약에 따라 그 소유의 선박에 말레이지아 쿠알라테 렌카누항(제1 선적항)과 쿠알라바람항(제2선적항)에서 말레이지아산 원목을 선적, 양하항인 부산다대포항까지 운송한 것과 관련하여 각 선적항에서 미화 53,441.66달라 상당의 체선정박료 채권이 발생하였음을 주장하면서 그 금액의 지급을 받기 위해상법 제804조와비송사건절차법 제136조 제5항의 규정에 의하여 재항고인에게 인도된 운송물의 경매허가를 신청한 것인 바, 원심은 신청인의 위 운송물경매허가신청은 당사자간의 중재약정에 위배되어 부적법하다는 재항고인의 항변에 대해 신청인과 재항고인간의 용선계약상 용선계약으로 인하여 발생할 당사자간의 모든 분쟁을 중재판정에 의하여 해결하기로 약정한 사실은 인정되나 위 중재계약은 용선계약으로 인하여 당사자 사이에 발생할 분쟁(이 건의 경우에는 정박료채권의 존부 및 그 범위)을 중재판정에 의하여 최종적으로 해결하자는 약정에 불과하므로, 이를 내세워 신청인이 재항고인에 대하여 용선계약상 미화 53,441.66달라 상당의 정박료채권이 있음을 전제로 그 채권확보를 위해 법원에 그 운송물에 대한 경매를 실시할 수 있도록 허가하여 줄 것을 신청하고, 법원이 그 허가를 함에 그치는 단계에 있는 원결정에 대한 불복사유로 삼을 수 없다고 판단한 후, 설시증거에 의하면 재항고인이 신청인에게 지급할 정박료로 미화 53,441.66달라의 채무가 존재하는 사실이 인정된다 하여 항고를 기각함으로써 신청인의 운송물경매를 허가한 제1심 결정을 유지하였다.
 그러나이 사건에 있어서상법 제804조에 근거한 신청인의 운송물경매를 법원이 허가하게 되면 신청인은 그 경매를 경매법에 의하여 집달관에게 위임함으로써 바로 채권실행에 착수할 수 있게 되는 것이고, 한편 법원이 그 경매의 허부를 결정하기 위하여는 신청인주장과 같은 체선정박료 채권의 존부와 범위를 판단하여 확정하여야 할 것인 바, 원심인정과 같이 신청인과 재항고인사이의 용선계약상 용선계약으로 인하여 발생할 당사자간의 모든 분쟁을 중재판정에 따라 해결하기로 한 중재계약이 있었다면 위 용선계약과 관련하여 재항고인이 신청인에게 배상하여야만 될 신청인주장과 같은 체선정박료 채무가 발생하였는가의 여부에 관하여 다툼이 있음에도 불구하고 법원이 그와 같이 다툼있는 체선정박료 채권의 존부와 범위를 확정하여 그 지급을 받기 위한 경매의 허부를 결정한다는 것은 결과적으로 용선계약상의 모든 분쟁을 중재판정에 의하여 해결하기로 한 당사자간의 중재약정에 위배된다 하겠으므로 그 존부에 대하여 분쟁이 있음이 기록상 명백한 체선정박료채권에 관하여 중재판정을 거침이 없이 막바로 그 지급을 받기 위해 운송물의 경매허가를 구하는 신청인의 이 사건 신청은 허용될 수 없다고 보아야 할 것이다.결국 원심이 신청인과 재항고인간의 용선계약상, 용선계약으로 인하여 발생하게 될 모든 분쟁을 중재판정에 따라 해결하기로 한 중재약정이 있음을 인정하면서 이 사건 경매허가신청이 중재약정에 위배되어 부적법하다는 재항고인의 주장을 그 설시와 같은 이유로 배척하고 신청인의 운송물경매허가 신청을 받아들인 제1심 결정을 유지한 조치는상법 제804조에 의한 운송물경매허가와 중재약정의 효력에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이므로 이에 관한 재항고논지 이유있다.
 그러므로 나머지 재항고이유에 대한 판단을 생략하고 원심결정을 파기하기로 하는바, 이 사건은 당원이 자판하기에 충분한 경우이므로 원심결정을 파기한 이유와 같은 이유로 제1심 결정을 취소하고 신청인의 운송물경매허가신청을 부적법하다고 보아 각하하기로 한다.
 이에 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

가. 비송사건에 관한 재항고사건에소송촉진등에관한특례법 제13조가 적용되는가의 여부
나. 중재계약이 있는 경우 다툼이 있는 채권에 관해 중 재판정을 거치지 않고 한 경매허가 신청의 허부

가. 비송사건에 관한 재항고사건의 경우에는 민사소송에 관한 특례를 규정한소송촉진등에 관한 특례법 제13조의 규정이 적용되지 않는다.
나. 해상물건운송인(선박소유자)과 용선자(운송물수하인)간에 용선계약으로 인하여 발생할 모든 분쟁을 중재판정에 따라 해결하기로 한 중재계약이 체결된 경우에, 수하인이 배상하여야 될 체선정박료 채무의 발생여부에 대해 위 당사자간에 다툼이 있음에도 불구하고 법원이 그와 같이 다툼있는 체선정박료 채권의 존부 및 범위를 확정하여 그 지급을 받기 위한 경매의 허부를 결정하는 것은 결과적으로 위 중재약정에 위배된다 하겠으므로 그 존부에 대하여 분쟁있는 체선정박료 채권에 관하여 중재판정을 거침이 없이 바로 그 지급을 받기 위하여 수하인에게 인도된 운송물에 대한 선박소유자의 경매허가신청은 허용될 수 없다.
부동산경락허가결정 (민사, 대법원)
공포일: 1983.07.29 / 시행일:

【재항고인】 오영현
【원 결 정】서울민사지방법원 1983.6.8자 83라90 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
공시송달의 요건에 해당하지 아니한 경우라도 재판장이 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 공시송달을 명하여 공시송달의 절차가 취하여진 때에는, 그 공시송달은 법률상 송달로서 효력을 발생한다고 해석함은 이미 당원의 판례로 하고 있는 바이다.
 기록에 의하면 이 사건에서 경매법원은 채무자인 소외 국일목재주식회사의 법인등기부동본에 의하여 본점 소재지로 되어 있는 서울 중구 충무로 1가 24의 28로 이건 경매기일통지서를 송달하였으나, 그것이 불능되자 공시송달의 방법에 의하여, 송달하였음이 명백하므로, 가령 논지와 같은 공시송달의 요건에 흠결이 있었다손 치더라도 이 사건 공시송달이 경매기일통지의 효력을 발생하였음은 위에서 본바와 같으므로 이를 탓하는 논지는 이유없을 뿐 아니라, 이러한 사유나, 이 사건 경락가격이 시가에 비하여 현저하게 저렴하여 부당하다는 주장들은소송촉진등에 관한 특례법 제13조에 의하여 준용되는같은법 제11조의 어느 경우에도 해당하지 아니하여 적법한 재항고이유가 되지 아니한다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

공시송달의 요건에 해당하지 아니한 경우라도 재판장이 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 공시송달을 명하여 공시송달의 절차가 취하여진 이상 그 공시송달은 법률상 송달로서의 효력을 발생한다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.07.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김정기
【피고, 피상고인】 동대문세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1982.11.17 선고 82구117 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기록에 의하여 원심판결 의용의 증거를 살펴보면 원심 인정사실 즉 원고가 고철을 수집하여 인천제철공업주식회사에 도합 금 2,909,472,810원 상당의 고철을 납품 매도함에 있어서 그 납품명의를 사단법인 국민문고 북부지부의 명의를 빌어서 거래하였다는 점을 알 수 있고 원심의 증거취사나 사실인정에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 그렇다면 위 거래는 실질상 및 사실상 원고에게 귀속된다고 할 것이므로 실질과세의 원칙상 그 거래에 따른 부가가치세는 원고에게 그 납부의무가 있다고 단정한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해 있다고 할 수 없다.
 2. 본건에서 원고가 부과처분의 취소를 구하고 있음이 명백하므로 원심이 더 나아가 그 무효확인을 구하는 여부를 석명할 의무는 없다고 할 것이며 과세처분의 취소를 구하는 내용에 그 무효확인을 구하는 취지가 포함되어 있다고 볼 수 없으니(당원 1982.6.22 선고 81누424 판결 참조) 이 점에 관한 소론 또한 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자를 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

가. 고철을 수집하여 납품매도함에 있어 그 납품명의를 타인의 명의를 빌어 거래한 자는 그 거래의 실질상 및 사실상 귀속주체라 할 것이므로 실질과세의 원칙상 그 거래에 따른 부가가치세 납부의무가 있다.
나. 과세처분의 취소청구에는 그 무효확인을 구하는 취지가 포함되어 있다고 볼 수 없고, 그 무효확인을 구하는 여부를 석명할 의무도 없다.
경정등기각하결정에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 1983.07.27 / 시행일:

【재항고인】 손경금
【원 결 정】전주지방법원 1983.4.19자 82라55 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 원심결정의 이유와 기록에 의하면, 재항고인이 등기공무원에게 경정등기를 신청하였다가 각하된 내용은, 전북 김제읍 요촌리 325의 5 전 1,322㎡는 1977.9.21 신청외 장순금 앞으로 소유권이전등기가 된 후 1978.4.3과 1978.6.5 두 차례에 걸쳐 순위 1, 2번의 근저당권설정등기가 재항고인 앞으로 마쳐져 있는 토지인데, 위 토지가 지적도와 토지대장상으로 1978.5.3 같은 소외인 소유의 김제읍 요촌리 325 전 725㎡에 합필되어 같은리 325 전 2,047㎡로 되었다가 그 토지가 다시 1978.7.28 같은리 325 전 725㎡와 같은리 325의 6 전 1,322㎡로 분필되었으니, 앞서 적은 등기부상의 부동산표시중 김제읍 요촌리 325의 5를 현재의 토지대장 및 지적도상의 표시와 들어맞도록 김제읍 요촌리 325의 6으로 경정하여 달라는 것이었음이 명백하다.
 그러나경정등기는 이미 이루어진 기존등기의 일부에 당초부터 착오 또는 유루가 있어 그 등기가 원시적으로 실체관계와 일치하지 아니하는 경우에 이를 보정하기 위한 방법으로 허용되는 등기절차이므로 이 사건에 있어서와 같이 토지에 관한 등기부상의 지번표시가 당초부터 착오로 등기되었다는 것이 아니라 적법한 등기가 이루어진 뒤에 재항고인 주장과 같은 토지의 합필과 분필이 있었기 때문에 이로 인하여 그 토지에 관한 기존등기부상의 지번표시가 토지대장 및 지적도상의 지번표시와 다르게 된 경우는 기존등기를 경정할 경우에 해당하지 않는다 할 것이니, 같은 이유로 재항고인의 경정등기신청을 받아들이지 아니한 등기공무원의 처분을 그대로 유지한 원심결정은 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해 등의 위법사유가 있다 할 수 없다.
 결국 논지 이유없으므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

경정등기는 기존등기의 일부에 당초부터 착오 또는 유루가 있어 그 등기가 원시적으로 실체관계와 일치하지 아니하는 경우에 이를 보정하기 위한 방법으로 허용되는 등기절차이므로 적법한 등기가 이루어진 후에 토지의 합필과 분필로 인하여 그 토지에 관한 기존 등기부상의 지번표시가 토지대장 및 지적도상의 지번표시와 다르게 된 경우는 기존등기를 경정할 경우에 해당되지 아니한다.
징계결의효력정지가처분신청기각결정 (민사, 대법원)
공포일: 1983.07.27 / 시행일:

【신청인 , 재항고인】 
【피신청인 , 상대방】 대한불교 조계종
【원심결정】서울고등법원 1983.5.2자 83라25 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 기록에 의하면, 신청인은 피신청인이 신청인에 대하여 1982.12.13 한 체탈도첩의 징계결의 효력을 정지한다는 가처분명령을 구하고 있음이 뚜렷하다.
 살피건대, 피신청인의 종헌 제10장 제49조 내지 제54조에 규정한 바에 따르면 초심호계위원회와 재심호계위원회를 설치하여 피신청인 종단 소속의 승려에 대한 징계에 관한 사항을 심의판정하도록 하며 호계위원회의 조직 및 운영은 종법으로 정한다 하고 이에 따라 제정된 호계위원회법 제3조는 초심호계위원회는 규정부에서 제소한 징계의 심의판정을 재심호계위원회는 초심호계위원회의 징계결의에 대한 재심판정을 관장하며 제13조는 재심신청은 초심호계위원회의 징계통지를 한 날로부터 기산하여 1개월 내에 하여야 하며 이 기간이 경과되면 초심호계위원회의 의결사항은 그대로 확정된다 하고 제17조는 재심호계위원회에서 징계의결된 사항은 결의당일자로 확정된다 하고 동 제18조는 징계의결은 확정으로써 그 효력이 발생한다고 규정하고 있다.
 그런데 신청인의 주장에 의하면,피신청인의 초심호계위원회에서 한 1982.12.13자 체탈도첩 (체탈도첩-치탈도첩)의 본건 징계결의(같은해 12.17 통보)에 대하여 신청인은 1983.1.15 재심을 청구하였음이 명백하고 이 재심청구에 대한 재심호계위원회의 결의가 있었다거나 동 재심청구가 종결되었다고 볼 소명이 없으므로 위 초심호계위원회가 한 본건 징계결의는 아직 확정되었다 할 수 없고 따라서 그 징계결의는 효력이 발생되었다고 할 수 없으니 그 효력정지의 가처분을 구하는 본건 신청은 그 자체에서 이유가 없다고 할 것이다.
 원심결정이 비록 그 이유를 달리하고 있기는 하나 본건 가처분신청을 배척한 제1심 결정을 유지한 결론에 있어서는 정당하므로 다른 논점에 대한 판단을 가려볼 필요없이 본건 재항고는 이유없다 할 것이니 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

대한불교조계종의 초심징계결의는 징계통지일로부터 1개월 내에 재심청구가 없이 그 기간이 경과되어야 확정되는 것인데 적법한 기간내에 재심청구한 이상 초심에서 한 체탈도첩의 징계결의는 아직 확정되었다 할 수 없어 그 결의의 효력이 발생되었다고 할 수 없으니 그 효력정지의 가처분을 구하는 신청은 이유없다.
특별배임 (형사, 대법원)
공포일: 1983.07.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】대구지방법원 1983.1.13 선고 82노1270 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1981.7.9공소외 1 주식회사의 대표이사로 취임하기 이전에 위 회사 대표이사로 있었던 피고인의 남편인 공소외2가 공소외 박종선 소유 경북 02-5091호 포크레인을 20,000,000원에 매수한 사실이 있고위 박종선이가 위 회사를 상대로 위 중기대금청구의 소를 제기하여 같은해 6.25 가집행선고부승소판결을 받아(1981.7.29 확정) 같은해 7.23 회사소유 중기 3대에 대하여 강제경매개시결정을 받음으로써 회사운영에 지장을 초래하는 사정이 발생하자 피고인은 부득이 위 회사 소유 토공단종면허처분 대금 750만원을 위 판결에 의하여 동 회사 채무로 인정된 채무변제에 사용한 것으로써 이것을 가지고 동 회사에 손해를 가한 것이라고 볼 수 없으며 결국 피고인에 대한 본건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없음에 귀착된다 하여 무죄를 선고하였는바, 기록에 의하여 검토하건대 원심의 그러한 조치는 정당하다고 시인되고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

대표이사가 회사소유의 토공단종면허처분 대금을 공소외인이 회사를 상대로 제기한 대금청구소송에서 가집행선고부 승소판결을 받음으로써 인정된 회사채무의 변제에 사용하였다면 이를 가지고 위 대표이사가 회사에 손해를 가한 것이라고 할 수는 없는 것이다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.07.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김무삼
【피고, 상고인】 관악세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1982.11.18 선고 81구579 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고와 그 처인 소외 1은 1978년에 연립주택을 공동으로 건축분양하기로 하고, 그 총 이익금은 각 반분하기로 약정(각 40%씩 분배하고 나머지 20%는 공동관리)한 사실, 이에 따라 원고와 위 소외 1은 소외 2, 소외 3, 소외 4 소유의 서울 강서구 (주소 생략) 소재 대지1,154평 9홉 지상에 연립주택 5동 68세대분 합계 1,175평 5홉을 건축하여 같은해 5.7부터 6.23까지 사이에 위 68세대 전부를 총 대금 463,800,000원에 분양하고 그 분양대금 중에서 각 세대당 금 1,400,000원의 대지대금 합계 금 95,200,000원을 위 대지 소유자들에게 지급한 사실을 확정하고 따라서 원고가 위 연립주택을 분양함으로써 총수입한 금액은 총분양대금 463,800,000원에서 대지대금 95,200,000원을 공제한 금 368,600,000원의 50/100에 해당하는 금 184,300,000원이라 할 것이고 이 총 수입금액에 대한 소득금액은 1978년도 정부결정의 건설업에 대한 소득표준을 18퍼센트를 적용한 금 33,174,000원이 되므로 이 소득금액을 기준으로 하여 원고에게 부과하여야 할 종합소득세 및 방위세의 각 세액을 산출하고, 이를 초과하는 이 사건 과세처분은 위법하다고 판단하고 있다.
 그러나 소득세법시행령 제169조 제1항 각호의 사유로 인하여 같은법 제117조 내지 제119조의 규정에 의한 결정을 할 수 없어 추계조사결정을 함에 있어서 적용되는 업종별 소득표준율은 규모와 업황에 있어서 평균적인 기업에 대하여 업종과 기업의 특성에 따라 소득에 소요되는 모든 경비를 포함하여 이를 총 수입금액에서 공제하기 위한 비율로서 조사하여 만들어진 것인즉 이 사건에 적용될 건설업의 소득표준율에는 건설업에 소요되는 대지구입비를 비롯한 일체의 비용을 포함하여 공제되도록 산정된 것이라 할 것이므로 위 총 수입금액에서 대지대금을 공제하고 나머지 금액에 대하여 소득표준율을 적용함은 결국 필요경비를 이중으로 공제하는 것이 된다할 것이다. 그런데도 원심이 이 사건 연립주택 건설비용중 대지대금은 밝혀졌으나 기타의 비용 등이 밝혀지지 아니하여 업종별 소득표준율을 적용하여 과세표준과 세액을 결정함에 있어, 총 수입금인 위 분양대금에서 업무비용인 토지대금을 먼저 공제한 후 그 나머지 금액을 총 수입금액으로 하여 이에 소득표준율을 적용하는 방법으로 과세표준과세액을 결정한 조치는 결국 추계조사결정에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 아니할 수 없고 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있고 원심판결은 상고이유의 나머지점을 살필 필요도 없이 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

추계조사결정에 적용되는 업종별 소득표준율은 규모와 업황에 있어서 평균적인 기업에 대하여 업종과 기업의 특성에 따라 소득에 소요되는 모든 경비를 포함하여 이를 총수입 금액에서 공제하기 위한 비율로 만들어진 것으로 건설업의 소득표준율에는 건설업에 소요되는 대지구입비를 비롯한 일체의 비용을 포함하여 공제되도록 산정된 것이므로 이를 적용하여 과세표준과 세액을 결정함에 있어서 총수입금액(주택분양대금)에서 주택건설비용중 일부인 대지대금을 공제한 나머지 금액에 대하여 건설업 소득표준율을 적용한 것은 결국 필요경비를 2중으로 공제한 것이 되어 위법하다.
보호감호(폭력행위등처벌에관한법률위반) (형사, 대법원)
공포일: 1983.07.26 / 시행일:

【피감호청구인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 최영환
【원심판결】 서울고등법원 1982.11.9 선고 82노2417, 82감노686 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심은 보호감호처분이 보호대상자에게 미치는 고통이나 영향은 형벌에 못지 않게 중대함으로 그 처분의 여부에 관한 조항은 엄격하게 해석하여야 하고 그 법의 취지나 법리에 따른 유추 내지 확대해석은 허용되지 않는다는 전제아래피고인과 이 사건 절도 피해자 박영식과는 호주와 가족관계에 있어 피고인의 절도행위는형법 제328조 제1항 소정의 친족상도례에 해당되어 형이 면제될 경우이고사회보호법 제15조에는 형이 면제되는 경우 감호만 독립하여 청구할 수 있다는 규정이 없으므로 이건 독립감호청구를 기각한 제1심의 조치는 정당한 것으로 지지하고 있는바, 사실관계가 판시와 같아서 형의 면제를 할 경우라면 이는위 법 제15조의 독립감호청구의 사유에는 해당한다고 볼 수 없다고 해석함이 마땅하다 할 것이므로 원심의 위와 같은 판단조치는 옳게 수긍이 되고 이와는 달리 범죄는 성립하나 어떠한 사유로 형벌이 저각되는 경우라도 재범의 위험성이 있는 경우에는 독립감호청구의 사유에 해당하는 것으로 확대해석할 것이라는 논지는 당원이 채용하지 않는 바이므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.07.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김운
【피고, 상고인】 강남세무서장
【원심판결】서울고등법원 1983.2.17 선고 82구317 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1.1980.12.31 대통령령 제10120호에 의하여 개정되기 이전의 구 소득세법시행령 제170조 제1항의 "법 제23조 제2항에 규정하는 양도차익을 결정함에 있어서 양도가액 또는 취득가액 중 어느 하나를 실지거래가액에 의하여 결정하는 때에는 다른 하나도 실지거래가액에 의하여 결정하고 어느 하나를 기준시가에 의하여 결정하는 때에는 다른 하나도 기준시가에 의하여 결정하여야 한다. 다만 제3항의 규정에 의하여 실지거래가액에 따라 양도차익을 계산하는 경우에 양도가액 또는 취득가액중 어느 하나의 실지거래가액을 조사할 수 없는 때에는 재무부령이 정하는 방법에 따라 환산한 가액을 양도 또는 취득 당시의 실지거래가액으로 본다" 라는 규정은 모법인1980.12.13 법률 제3271호로 개정되기 이전의 구 소득세법 제23조 제4항 및제45조 제1항 제1호의 규정과 부합하지 아니할 뿐만 아니라 소득세법상 실지거래가액의 개념을 위와 같이 규정하도록 위임한 근거도 없어 무효이라고 함이 당원의 견해이다(당원1982.11.23 선고 82누221 판결 참조)
 2. 원심판결 이유 기재에 의하면 원심은 그 거시증거를 모아 원고는 1978.1.19 소외 이종문 외 1인으로부터 경기도 성남시 도촌동 산59 임야 119,940평, 같은동 산 61 임야 8,639평 9홉 8작, 같은동 산 68 임야 39,300평 2작 계 167,880평을 매수하고 1979.8.1 소외 김득중으로부터 금 70,000,000원을 차용하여 그 담보로 위 이 사건 임야에 관하여 위 김득중 앞으로 매매계약에 의한 소유권이전등기의 청구권보전의 가등기를 경료하여 준뒤 같은해 9.10 원고와 위 소외인은 서울민사지방법원에서 위 소외인은 1980.7.31까지 원고로부터 위 금 70,000,000원을 변제받음과 상환으로 위 가등기의 말소등기절차를 이행하되 만일 원고가 위 일자까지 이를 변제하지 아니할 때는 원고는 위 소외인에게 위 담보권의 실행을 위하여 위 가등기에 기한 본등기절차를 이행하여 주기로 하는 내용의 제소전 화해를 하여 원고가 이 약정기일까지 이 채무를 변제하지 아니하자 위 소외인은 1980.11.15 위 제소전 화해의 내용에 따라 가등기에 기한 본등기절차를 경료하였는데 피고는 이와 같이 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기가 원고로부터 위 소외인 앞으로 경료된 것을 양도소득세 과세대상인 부동산의 양도로 보아 1981.7.24 원고에게 양도소득세와 방위세를 부과하자 원고는 이에 불복하여 국세청장에게 심사청구를 하고 국세청장은 이 사건 부동산의 양도차익을 산출함에 있어 위 양도 당시의소득세법시행령(1979.12.31 대통령령 제9698호) 제170조 제1항 단서의 규정을 적용하여 소득세법시행규칙이 정하는 바에 따라 환산한 가액을 양도 당시의 실지거래가액으로 하여 산출하여야 한다는 결정을 하여 이를 피고에게 송달함으로써 피고는 이에 따라 이 사건 임야의 취득가액은 실지거래가액인 금 41,970,000원으로 양도가액은위 소득세법시행령 제170조 제1항 단서소득세법시행규칙(1980.2.9 재무부령 제1417호) 제82조의2에 의하여 지가지수로 역산한 금액인 금 89,815,800원으로 간주하여 양도소득세를 금 28,167,000원 방위세를 금 5,633,400원으로 갱정 고지한 사실을 확정하고 나아가 피고가 이 사건 양도가액 산출의 근거로 한위 소득세법시행령 제170조 제1항 단서는 그 모법인 소득세법의 규정과 부합하지 아니할 뿐만 아니라 소득세법의 위임근거도 없어 무효이라고 볼 수 밖에 없으므로 이에 의하여 부동산양도차익을 산출한 피고의 이 사건 부과처분은 잘못이라고 판시하였는바 이는 위의 당원 판례와 그 취지를 같이하여 정당하다 할 것임으로 이에 아무런 위법사유도 있다고 할 수 없다.
 3. 원심판결이 확정한 바와 기록에 나타난 자료에 의하면 원래 피고가위 소득세법시행령 제170조 제1항 단서에 의하여 부동산 양도가액을 산출하게 된것은 원고로부터 양도차익예정신고나 과세표준확정신고가 없어 그 양도차익을 조사결정함에 있어 원고가 위 소외 김득중으로부터 차용한 돈 외에 소외 한일은행과 중소기업은행으로부터 외화를 대부받고 그 담보로 이 사건 부동산에 설정한 근저당권설정등기가 있어 양도가액의 실지거래가액을 조사할 수 없다고 하는데 연유하는 것으로 원심이 그 거시증거에 의하여 위 각 은행채무는 원고가 이를 부담하기로 위 김득중과 약정하여 그 약정에 따라 원고가 위 채무를 모두 변제한 사실을 적법하게 확정하였을 뿐만 아니라 피고가 이 사건 세액산출의 근거로 한위 소득세법시행령 제170조 제1항 단서의 규정이 무효이라면 소론지적과 같은 사정이 있다고 하여 피고의 위법한 과세처분을 유지하여야 한다고 할 이유도 없으므로 논지는 그 독자적 견해에 불과하여 채용할 수 없어 상고논지는 모두 그 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

구 소득세법시행령(1980.12.31 대통령령 제10120호로 개정되기 전의 것) 제170조 제1항 단서 규정이 모법인구 소득세법(1980.12.13 법률 제3271호로 개정되기 전) 제23조 제4항 및제45조 제1항 제1호에 위반되어 무효인지 여부(적극)

구 소득세법시행령(1980.12.31 대통령령 제10120호로 개정되기 전의 것) 제170조 제1항 단서 소정의 "동조 제3항에 의하여 실지거래가액에 따라 양도차익을 계산하는 경우에 양도가액 또는 취득가액 중 어느 하나의 실지거래가액을 조사할 수 없는 때에는 재무부령이 정하는 방법에 따라 환산한 가액을 양도 또는 취득당시의 실지거래가액으로 본다" 라는 규정은 모 법인구 소득세법(1980.12.13 법률 제3271호로 개정되기 전의 것) 제23조 제4항 및제45조 제1항 제1호의 규정과 부합하지 않을 뿐 아니라, 위 소득세법상 실지거래가액의 개념을 위와 같이 규정하도록 위임한 근거도 없이 이는 결국 무효이다.
식품접객업소행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.07.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 정철상 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 이영호
【피고, 피상고인】 부산직할시 중구청장 소송대리인 변호사 한상대
【원심판결】대구고등법원 1982.8.24 선고 82구86 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 기록에 의하여 살펴보면카바레를 각 경영하고 있는 원고들이 원심판시와 같이 미성년자를 출입시키고 또 그들에게 주류를 제공하여 허가조건인식품위생법시행규칙 제19조 1,2호에 위반하였다 하여 피고가 한 15일간의 이 사건 영업정지처분이 재량권을 일탈한 위법이 없다고 한 원심의 조처는 수긍이 가고, 이 사건 영업정지처분 후에 그 집행정지결정을 받을 때까지 원고들이 4일간 영업을 하지 못하였다는 사유는 이 사건 처분의 적법여부에 영향을 주는 것이 아니며, 결국 원심판결에는 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 이리하여 상고를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.07.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울지방철도청장
【원심판결】 서울고등법원 1982.7.7 선고 81구795 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원심 거시증거에 의하면 원고에 대한 이 사건 징계처분 사유,즉 원고는 운전차장으로서 여객업무취급을 하였더라도 여객업무 폭주등 이례적인 상황하에서 여객전무의 허락하에 그 업무를 보조하였을 뿐이므로 이 사유만으로 징계원인이 될 수 없고, 월승자에 대하여 특종보충권을 발행하지 아니 하였으므로 이점 징계사유에 해당하나 당시 열차내의 특수사정으로 불가피한 정상이 보이고 종착역에서 수입처리하였으며 11년간의 철도원생활을 별다른 사고없이 성실하게 근무하여 온 점에 비추어 위와 같은 정도의 비행을 이유로 징계처분중 가장 무거운 파면에 처한 이사건 징계처분은 징계권자의 재량권을 일탈한 위법한 처분이라고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 조치는 정당하여 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 심리미진이나 징계재량권의 범위에 관한 법리오해의 위법에 있다고 보기 어려우니 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

특급열차의 운전차장이 여객업무 폭주등 이례적 상황하에서 여객전무의 허락을 얻어 여객업무를 취급하면서, 월승자로부터 월승운임 및 부가금을 수수하고 특종보충권을 발행하지 아니한 것은 당시 열차내가 몹시 소란하였던 불가피한 정상이 있었고, 그 뒤 위 운임을 종착역에서 입금처리하였다면 11년간의 철도원 생활을 별 사고없이 성실하게 해온 점 등에 비추어 위와 같은 정도의 비행을 이유로 가장 무거운 파면처분을 한 것은 재량권을 일탈하여 위법하다.
살인미수·폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.07.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이남규
【원심판결】광주고등법원 1983.4.28 선고 83노63 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 미결구금일수중 30일을 그 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인(국선)의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심이 유지한 제1심판결이 들고있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면 피고인에 대한 제1심판시 각 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 채증법칙을 위배하여 증거없이 범죄사실을 인정한 위법이 있다고는 할 수 없고, 기록을 정사하여 보아도 피고인이 이 사건 범행당시 술에 취하여 사물을 판별할 능력이나, 의사를 결정할 능력이 없었다거나, 미약한 상태에 있었다고는 인정되지 아니한다. 또법률상 미결구금일수를 당연히 통산하여야 할 경우가 아닌 이상 미결구금일수중, 그 전부를 본형에 산입할 것인가 그 일부만 산입할 것인가의 여부는 판결법원의 자유재량에 속하는 것이므로 피고인만이 항소한 이 사건에 있어서 원심이 소론의 미결구금일수중 일부인 75일만을 본형에 산입한다는 판결을 하였다 하여 위법이라 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수의 산입에 관하여는형법 제57조,소송촉진등에관한특례법 제24조를 각 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1983.07.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 이금원
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 광주고등법원 1983.3.10 선고 81나617 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심은 원고들이 전남 무안군 해재면 용학리 지선공유수면에 어업권을 면허받아 굴 및 고막을 양식하여 온 사실과 피고가 1978.8.부터 위 양식장의 북단 150미터 지점에 공유수면매립을 위한 제방공사를 하던중 1978.11.12 피고의 잘못된 시공으로 두차례나 절강한 뚝이 무너져 위 어장에 다량의 토사가 유입되고 위 매립공사로 인하여 위 어장부근의 어부림이 파괴되고 홍수시에는 다량의 황토흙물이 유입되어 위 어장 총면적중 64,000평방미터는 65% 나머지 276,000평방미터는 10%정도의 굴생산 감소를 초래한 사실을 확정한 다음 피고의 위 불법행위로 인하여 원고들은 1978.3.부터 1982.12.까지 4년10월 동안 얻을 수 있었던 이익중 그 생산량 감소로 인하여 얻지 못하게 되어 입은 손해와 1983.1.부터 그 어업권의 존속기간내인 1985.12.까지 얻을 것으로 예상되는 이익중 그 생산량 감소로 얻지 못하게 되어 입게 될 손해의 합계 금 27,972,102원의 손해를 입었으므로 이의배상을 구한다는 원고들의 주장에 대하여 위와 같은 경우 원고들이 입은 손해는 특별한 사정이 없는 한 위 어장이 손상을 입은 당시 위 어장을 위 손상입기전의 상태로 복구함에 필요한 비용과 위 복구작업으로 인하여 원고들이 위 어장으로부터 얻을 수 있었던 이익을 상실한 경우에는 그 이익상당액의 합계액, 또는 위와 같은 원상회복이 불가능한 경우에는 위 손상을 입은 당시 그 손상된 부분의 객관적 교환가치 상당액이라고 볼 것이므로 이러한 점에 관하여 당원의 누차에 걸친 촉구에도 불구하고 그 주장과 입증이 없는 원고들의 이건 청구는 더 나아가 살필 것 없이 이유없다고 판시하고 원고들의 이건 청구를 기각하고 있다.
 그러나 불법행위로 인하여 손해가 발생한 사실이 인정되는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 손해액을 심리확정하여야 하는 것이므로 피고의 불법행위로 인하여 고막과 굴의 생산량 감소로 인한 손해의 발생사실을 확정한 원심으로서는 그 손해액에 대하여 심리판단하여야 할 것이다. 원고들 주장의 수익상실로 인한 손해중 적어도 피고의 불법행위 당시인 1978.11. 현재 원고들이 양식중이던 고막과 굴이 정상적으로 성장하여 채취되었더라면 얻을 수 있는 수익을 얻지 못함으로써 입게된 손해와 위 어장을 복구하거나 혹은 그 복구가 불가능하여 훼손된 부분에 상당하는 어장과 같은 규모의 새로운 어장으로 대체하는데 소요될 상당기간 동안의 수익상실로 인한 손해는 피고의 불법행위로 인하여 입게 된 통상의 손해라 할 것이고 기록에 의하면 그 손해액을 인정할 자료도 있음을 알 수 있다. 원심이 고막과 굴의 생산량 감소로 인한 손해의 발생사실을 확정하고서도 그 손해액에 대하여 심리판단을 하지 아니하고 위와 같이 판시한 것은 손해배상에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하였거나 이유불비의 위법을 저지른 것이라 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 광주고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

가. 불법행위로 인한 손해발생사실이 인정되는 때에는 특단의 사정이 없는 한 법원은 그 손해액을 심리확정하여야 하는 것이므로 피고의 공유수면매립공사시공 잘못으로 뚝이 무너져 어장에 다량의 토사가 유입된 결과 양식 중이던 고막과 굴의 생산량 감소로 인하여 손해가 발생한 사실을 확정한 이상 그 손해액에 대하여 심리판단하여야 할 것이다.
나. 공유수면매립공사시공 잘못으로 토사 유입과 어부림이 파괴되어 어장이 훼손된 경우에 있어서 그 피해자가 입은 수익상실로 인한 손해중 적어도 위 불법행위 당시에 양식 중이던 고막과 굴이 정상적으로 성장하여 채취되었더라면 얻을 수 있는 수익을 얻지 못함으로써 입게 된 손해와 위 어장을 복구하거나 혹은 복구가 불가능한 경우 훼손된 부분을 새로운 어장으로 대체하는데 소요되는 기간 중의 수익상실로 인한 손해는 통상손해에 해당한다고 할 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1983.07.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 송용섭
【피고, 상고인】 동화증권주식회사 소송대리인 변호사 허규
【원심판결】 서울고등법원 1982.12.22 선고 82나1678 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점 및 제2점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 피고의 소공동지점 외무원으로서 원고와는 학교선·후배 관계에 있는 소외인의 권유로 1980.11.11 피고와 유가증권 매매거래 구좌설정약정을 맺고 같은해 12.8 삼성전자공업주식회사 발행주식(아래에서 삼성전자주식이라고만 한다) 8,000주를 위탁 매수하여 예탁하였는데,소외인이 원고 명의의 거래원장을 관리하고 있음을 이용하여 원고의 의뢰도 없이 1981.1.27 예탁하고 있던 위 삼성전자 주식 8,000주를 임의 매도하고 그 매도대금중 수수료와 거래세를 공제한 금 6,084,469원을 원장에 입금 보관하다가 같은해 1.31 원고에게 삼성전자 주식이 계속 하락할 기세이니 일단 매도하였다가 다시 매수하겠다고 하면서 전표정리상 필요하니 출금청구서에 도장을 찍어달라고 거짓말하여 원고로 하여금 금 6,000,000원의 출금청구서에 날인케 하여 이를 이용 예탁주식 매도대금중 금 6,000,000원을 인출 횡령한 사실, 원고가 같은해 9 17 피고에 대하여 유가증권 매매거래약정을 해지한 사실을 확정한 다음 원고가소외인에게 금 6,000,000원을 대여하였다는 피고의 주장에 부합하는 증거를 배척하였는바, 사실관계가 위와 같다면피고의 외무원인위 심형종은 그 직무를 행함에 있어 고객인 원고의 구좌를 이용하여 불법으로 예탁주식을 매도하고 그 주식매도대금을 횡령함으로써 원고에게 손해를 가하였다 할 것이므로 피고는위 심형종의 사용자로서 원고가 입은 손해를 배생할 책임이 있다할 것이니 위와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 소론이 지적하는당원 1980.12.23 선고 80다134 판결(논지는1980.4.8 선고 79다1431 판결이라 적시하였으나 이는 오기임이 분명하다),1971.6.8 선고 71다598 판결(논지의71다4498은 오기로 보인다),1971.3.23 선고 71다186 판결,1969.6.24 선고 69다441 판결은 이 사건에 적절한 것이 아니므로 원심판결에민법 제756조의 사용자 및민법 제750조의 불법행위의 성립에 관한 대법원판례와 상반된 위법이 있다는 논지는 받아 들일 수 없으며, 그 밖에 심리미진, 채증법칙위배, 이유불비로 인한 사실오인의 위법이 있다는 점은소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항 각호 소정의 그 어느 사유에도 해당하지 아니함이 명백하므로 적법한 상고이유로 볼 수 없다.
 2. 제3점에 대하여,
 기록에 의하여 살피건대 원심은 사용자 책임에 기한 피고의 손해배상책임을 인정하면서 원고의 과실을 참작하여 원고가 입은 손해금 6,000,000원중 피고가 배상할 금액을 금 5,000,000원으로 감축함이 상당하다고 판시하고 있는바, 원심의 위와 같은 과실상계는 정당하고 소론이 지적하는당원 1973.10.10 선고 72다2138, 2139 판결 및1978.6.27 선고 77다1684 판결은 이 사건에 적절한 것이 아니므로 원심판결에 과실상계에 있어서의 과실정도의 교량에 관한 대법원판례와 상반된 위법이 있다는 논지도 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

증권회사의 외무사원이 그 직무를 행함에 있어 전표정리상 필요하니 출금청구서에 도장을 찍어 달라고 거짓말을 하여 고객으로 하여금 출금청구서에 날인케 한 후 예탁주식을 임의로 매도하여 그 대금을 횡령하였다면 회사는 사용자로서 고객이 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
물품대금 (민사, 대법원)
공포일: 1983.07.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 금성사 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이동영, 안이준
【원심판결】 대구고등법원 1982.11.2 선고 81나1540 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인들의 각 상고이유를 함께 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여 원고가 1972.12.29. 소외인(제1심 공동피고)과 사이에 원고가 생산하는 전자제품의 판매특약점 설치계약을 체결하고 그때부터 위 소외인에게 원고 생산의 전자제품을 공급하여 오던중 1979.8.10.부터 1981.1.31.까지 사이의 밀린 물품대금이 합계 금 52,285,872원(금 53,352,338원이나 원고가 반품받은 재고품 가액금 1,066,466원을 공제한 것이다)인 사실, 피고가 1974.11.26. 원고에 대하여 원고와 위 소외인 사이에 계속된 거래로 발생하는 일체의 물품대금 채무에 관하여 위 소외인과 연대하여 지급하기로 연대보증을 함과 아울러 1974.12.21 위 채무의 담보로서 피고소유 부동산에 관하여 위 소외인을 채무자로, 채권최고액을 금 6,000,000원으로 하는 원고 명의의 근저당권설정등기를 마친 사실을 인정한 후 원고와 피고사이의 위 연대근보증계약의 범위는 위 근저당권의 채권최고액으로 한정되어야 한다는 피고의 주장을 배척하고 피고에 대하여 위 물품대금 52,285,872원의 지급을 명하고 있다.
 그러나 계속적인 신용거래 관계로부터 장래 발생하는 불특정채무를 보증하는 소위 신용보증(근보증)을 하고 아울러 그 불특정채무를 담보하기 위하여 동일인이 근저당권실정등기를 하여 물상보증도 하였을 경우 이 근저당권의 피담보채권과 신용보증(근보증)에 의하여 담보되는 주채무는 별개의 채무인가 그와는 달리 근저당권에 의하여 담보되는 채권이 위 신용보증에 의하여도 담보되는 것인가의 문제는 계약당사자의 의사해석문제라 할 것인바, 원심이 인용한 증거에 의하면 원고와 판매특약점 설치계약을 체결한 자는 그 계약으로 인한 일체의 채무를 담보하기 위하여 원고가 정하는 현금, 부동산 기타 상당한 재산을 담보로 제공하여야 하는 사실, 상품의 대금은 상품인도와 동시에 현금지급을 원칙으로 하되 다만 위 담보한도액 범위내에서 외상공급할 수 있고, 외상대금이 담보한도액을 초과할 때에는 추가담보를 받도록 되어 있는 사실, 피고는 1974.11.26. 원고에 대하여 원고와 위 황천익 사이에 계속된 거래로 발생하는 채무의 담보를 위하여 피고소유 부동산을 제공하여 원고 명의의 근저당권설정등기를 경료하기로 하면서 다만 채권최고액에 대하여는 후일 담보부동산에 대한 감정결과에 따라 정하기로 함과 동시에 위 황천익이 원고와의 거래로 부담하게 될 모든 채무에 대하여 연대보증을 한 사실(담보제공 승낙서 및 연대보증서는 하나의 문서로 되어 있다)그후 피고가 담보로 제공한 부동산에 관하여 1974.12.20. 채무자를 위 황천익으로, 채권최고액을 금 6,000,000원으로 하는 원고 명의의 근저당권설정등기가 경료된 사실을 인정할 수 있으므로 다른 특단의 사정이 없는 한 위와 같은 상황에서는 피고가 부담하여야 할 연대채무(신용보증)의 범위는 그 소유부동산에 관하여 설정된 근저당권의 채권최고액에 한정된다고 봄이 갑 제1호증(담보제공 승낙서 및 연대보증서) 작성 당시의 당사자의 의사에도 합치된다고 할 것이니 이 점에서 원심판결은 근보증의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 원심판결을 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정되므로 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

판매특약점 설치계약에 기한 계속적인 거래관계로 장래 발생하는 상품대금채무에 대하여 보증인이 근보증을 하고 아울러 그 불특정채무를 담보하기 위하여 보증인 소유부동산에 대하여 근저당권설정등기를 하기로 하면서 다만 채권최고액에 대해서는 후일 담보부동산에 대한 감정결과에 따라 정하기로 한 경우에 있어서 보증서 문언상 모든 채무를 연대보증한다고 되어있다 하더라도 위 보증을 함과 동시에 동일문서에 담보제공승락을 하고서 그후 담보부동산에 대한 감정결과에 따라 담보최고액을 정하여 근저당권설정등기를 경료하였다면, 특단의 사정이 없는 한 근보증의 범위는 근저당권의 채권최고액에 한정된다.