chaannwooff/Korean_law huggingface dataset:
물품인도청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1975.03.27 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 대한민국
【원심판결】 제1심 대구지방법원(72가합137 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 모두 기각한다.
 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고 소송대리인은 환송후 당심에 이르러 청구를 선택적으로 추가하여 피고는 원고에 대하여 일본국제피혁설 130톤을 인도하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 또는 피고는 원고에 대하여 부산세관창고에 보관되어 있는 일본국제피혁조각 130톤에 대하여 통관절차를 마치고 인도하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】 피고가 부산시 영도구 대평동소재 국제보세장치장에 장치되어 있던 일본국제피혁조각 130톤(이하 이건 물품이라고 부른다)을 1970.10.28. 압수하여 이후 이를 점유하여 온 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 을 제 2 내지 7호증의 각 기재내용과 원심증인 소외 1의 증언 및 원, 당심의 각 검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 재일교포인 소외 2는 일본국 오오사까소재 뉴우오오사까타이야주식회사로부터 일본국제합성피혁을 수입함에 있어 합성피혁은 수입제한품목이고, 관세율이 50%이므로 수입자동 품목이며 관세율이 20%에 불과한 피혁설로 가장수입하여 그 차액관세를 포탈할 것을 기도하고 소외 3, 소외 4와 공모하여 1970.8.18. 수입대행업체인 ○○사 명의로 웨스트내쇼날씨티은행 서울 지점으로부터 피혁설 130톤의 수입에 대한 신용장을 개설받은 후 위 뉴우오오사까타이야주식회사에 발주하여 동년 9.6 이건 물품 130톤 싯가금 18,395,720원상당(그중7,822톤만 피혁설이다)을 위 국제보세장치장에 반입장치한 후 동년 10.19. 부산시소재 통관사 화창양행을 통하여 부산세관에 이건 물품을 모두 피혁설로 수입신호하고 이를 반출하려다가 적발되어 소외 2, 소외 3, 소외 4는 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반으로 입건되고, 이건 물품은 모두 위와 같이 압수된 사실과 그후 소외 3은 위 죄로 동년 11.21. 공소제기되어 부산지방법원에서 1971.4.22 피고인을 징역 2년 6월과 벌금 19,600,000원에 처한다. 압수된 일본국제합섬유피혁 130톤(이건물품)을 피고인으로부터 몰수한다는 내용의 판결선고를 받고 항소심 및 상고심을 거쳐 위 판결이 확정되었으나 소외 2는 이건 물품의 수입당시이후 계속 일본국에서 거주하여 왔고 소외 4 또한 소재불명이었는 관계로 소외 2, 소외 4에 대하여는 기소중지처분된 사실을 인정할수 있고 이에 반하는듯한 원심증인 소외 5, 원환송전당심증인 소외 3의 각 증언은 이를 믿지아니하는 바이고, 그밖에 위 인정을 뒤집을 만한 아무런 증거가 없다. 
 원고 소송대리인은 원고가 1971.9.8. 이건 물품을 그 소유자인 소외 2로부터 증여받았으므로 피고에 대하여 그 인도를 구하고 선택적으로 이건 물품에 대하여 통관절차를 마치고 인도할 것을 구한다고 주장하므로 살피건대, 가사 원고가 위 주장과 같이 이건 물품을 증여받았다 손 치더라도 이건 물품은 소정의 관세가 부과징수되어 통관절차를 밟아 내국물품이 되지 아니하고서는 원고에게 인도될 수 없는 것이고, 관세의 부과징수는 행정처분에 속하여 법원이 동 행정처분을 명할 수도 없는 법리인바, 이건에 있어 이건 물품에 대하여 아직 통관절차가 끝나지 아니하였음은 당사자사이에 다툼이 없다. 
 그렇다면 원고의 이건 청구는 그 이유없으므로 이를 모두 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고, 소송총비용의 부담에 관하여는 동법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이정우(재판장) 안용득 서정제

가사 원고가 이건 물품을 증여받았다 하더라도 이건 물품은 소정의 관세가 부과징수되어 통관절차를 밟아 내국물품이 되지아니하고서는 원고에게 인도될 수 없는 것이고 관세의 부과징수는 행정처분에 속하여 법원이 동 행정처분을 명할 수도 없는 법리이다.
주주자격부존재확인청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1975.03.26 / 시행일:

【원고, 항소인】 삼관산업주식회사
【피고, 피항소인】 공종근
【원심판결】제1심 서울민·형사지방법원 수원지원(73가합216 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소하고 피고는 원고회사의 주주가 아님을 확인한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하다.
【이 유】 피고 소송대리인은 먼저 본안전항변으로서 원고회사의 대표자 자격을 다투므로 이를 살펴보기로 한다.
 소외 오영환외 7인이 원고회사의 발기인이 되고 소외 김종관이 그 주식청약인이 되어 회사의 자본금은 금 5,000,000원, 발행주식의 총수는 5,000주, 1주당 금액은 1,000원으로 하여 위 사람들이 원시주주가 되어 1967.12.28. 원고회사를 설립하고, 이후 주권이 발행되지 않은채 원시 주주들인 위 오영환외 7인으로부터 위 주식이 전전양도되어 피고가 1968.3.26. 원고회사의 총주식 5,000주를 모두 소유하였던 사실, 그러나 그 뒤 1972.5.20. 원고회사의 경영난으로 피고는 그 가지고 있던 주식중 3,500주를 고상윤, 이창호, 이찬희, 정만길 4인에게 양도하고, 다시 그해 7.10. 나머지 1,500주를 소외 박영희에게 양도하였고, 위 고상윤등 4인과 박영희는 1973.4.14. 그 가지고 있던 주식중 3,500주를 소외 하상순에게, 1,000주를 장옥분에게, 500주를 김정훈에게 양도하여, 원고회사의 주주명부에 명의서환절차를 마치고, 그날 위 하상순, 장옥분, 김정훈이가 참석한 임시주주총회에서 위 하상순등 3인과 소외 고상윤을 원고회사의 이사로 선임하여 그들이 구성한 이사회에서 위 하상순을 원고회사의 대표이사로 선임한 후 이를 법인등기부에 등재한 사실은 원고도 자인하고 있는 바, 위 인정사실에 따르면 원고회사의 주식은 그 주권이 발행되기도 전에 전전되어 위 하상순등 3인에게 양도된 것으로 이는 원고회사에 대한 관계에 있어서는 무효라 할 것이고, 이러한 방식으로 주식을 양수한 위 하상순등이 참석한 주주총회에서 위 하상순등을 원고회사의 이사 또는 대표이사로 선임하였다 하더라도 그 주주총회 결의는 존재하지 않는다고 할 것이니 부존재인 주주총회결의에 의하여 신임된 이사들로 구성된 이사회에서 위 하상순을 원고회사의 대표이사로 선임하고, 법인등기부에 그와 같이 등재하였다 하더라도 이는 실체에 부합하지 않는 것으로 위 하상순은 원고회사의 적법한 대표이사라 할 수 없다할 것이니 원고회사의 대표자자격을 다투는 피고의 본안전항변은 그 이유가 있다할 것이다.
 그렇다면 위 하상순이 원고회사의 대표자자격으로 제기한 원고의 본소청구는 부적법하므로 본안에 관하여 살펴볼 필요도 없이 이를 각하하기로 할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고, 이에 대한 원고의 항소는 부당하므로 이를 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결하는 것이다.

판사 전상석(재판장) 정재헌 주상수

주권발행전에 한 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없으므로 주권이 발행되지 아니한 상태에서 주식이 전전양도되고 그 주식양수인들이 주주총회를 개최하여 이사를 선임하고 그 이사로 구성된 이사회에서 대표이사를 선임하여 등기를 마쳤다면 그 대표이사는 적법한 대표자가 될 수 없다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1975.03.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 중소기업은행 소송대리인 변호사 김연수
【피고, 피상고인】 피고 1 외 12명 소송대리인 변호사 홍은표
【원 판 결】 서울고등법원 1974.6.28. 선고 72나1474 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 종합하여 판단한다.
원심판결이유에 의하면 원심은 그 적시한 증거에 의하여 소외 1이 대한지기공업협동조합의 이사장 직무대행자로 있으면서 원고은행으로부터 본건 790만원과 700만원을 표면상은 위 조합의 대표자로써 차용하는 형식을 취하였지만 사실은 소외 1이 자기가 이를 유용하기 위하여 차용한 것이고 원고은행과 위 소외 1 간의 위 2차에 걸친 위금원 대차행위를 함에 있어서 원고은행의 대부 당무자인 소외 2는 위 소외 1로부터 대부에 필요한 서류 등의 제출을 받지 않는 등 동인이 조합을 위하여 하는 것 아니고 자기의 이익을 위하여 기채한다는 점을 알았고 또 원고은행의 업무부장 등 위 대부행위를 감독하는 직원들도 위 대부행위의 적부를 심사하지 아니한 중대한 과실로 인하여 위 2차의 대차행위가 이루어졌다는 취지의 사실을 인정하였고, 위 인정은 관계증거에 비추어 적법한 사실인정임을 엿볼 수 있다 .

그렇다면 위 소외 1이 위 소외 조합을 위하여 차용하는 것이 아니라는 점을 원고은행이 주의하였더라면 알 수 있었을 경우에 해당한다 할 것이니 이러한 경우는 민법 107조 단서를 유추하여 이건 대차계약은 그 효력을 발생할 수 없다 할 것이다 .

그렇다면 위 조합의 채무에 대하여 원고은행에 대한 채무를 연대보증하기로 한 피고들에게 이건 대여금의 변제의무가 없음은 자명한 일이라 할 것이다. 

 그러므로 소외 1이 이사장직무를 행할 권한이 있으므로 본건 기채행위가 권한유월이나 남용이라할 수 없다는 논지 및 이건 금원차용시 소외 1이 약속어음을 위조하였다 하여도 약속어음은 담보조로 원고은행이 받은 것이고 본건 청구는 대여금 청구이므로 위 어음의 위조와는 관계없이 본건 대차행위는 유효하다는 취지의 상고논지는 모두 그 이유 없어 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안병수(재판장) 홍순엽 민문기 임항준

조합의 이사장직무대행자가 자기의 이익을 위한 것이고 조합을 위하여 차용하는 것이 아님을 대부자가 주의했더라면 알 수 있었을 경우에는 민법 107조 단서를 유추하여 그 대차계약은 조합에 대하여 효력을 발생할 수 없다.
공문서위조·허위공문서작성 (형사, 대법원)
공포일: 1975.03.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 서울고등법원 1975.1.23. 선고 74노1175 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 서울고등검찰청 검사 김태원의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심판결이유에 의하면 원심은 피고인이 1974.8.18. 20:00경 아산군 염티면 소재 옥정교 부근 길에서 피고인을 검문하던 육군 507 보안부대원 공소외 1에게 피고인이 그 전해 8월 초순경 위조작성하여 소지중이던 공문서인 주민등록증을 제시하여 행사하였다는 공소사실에 대하여 위 공소외 1이 대공용의자로 수사선상에 올라 내사 중이던 피고인에 대하여 위 공소일시 장소에서 검문을 하여 주민등록증의 제시를 요구하였던 바 피고인이 온양읍 방축리 2구에 있는 하숙집 방에 있다고 하여 피고인을 일단 보안대 온양분견대 사무실로 연행한 다음 위 하숙방에 가서 수색한 결과 비닐장판 밑에 둔 공소외 2 명의의 주민등록증을 찾아내어 이를 가지고 와서 피고인에게 보이면서 당신 것이냐고 묻자 피고인이 내 것이라고 대답한 사실이 있었을 뿐, 피고인이 임의로 이를 위 공소외 1에게 제시한 것이 아니라는 이유로 이는 위조공문서행사죄의 구성요건을 충족시키지 못한다고 판시하고 있다.
그러나 위조문서 등 행사죄에 있어서의 “행사”라는 것은 위조된 문서 등을 진정한 문서 또는 내용이 진실한 문서인 것처럼 그 문서의 효용방법에 따라 이를 사용하는 것을 말하는 것으로서 반드시 범인 자신이 스스로 직접 이를 제시하는 것만을 의미하는 것은 아니라 할 것인 바, 이 사건에 있어서 원심이 인정한 위 사실에 의하면 피고인이 비록 위조한 위 주민등록증을 직접 제시한 것은 아닐지라도 피고인이 제시한 것과 다를 바가 없고 또 그 효용에 따라 이를 사용한 것이라고 보지 않을 수 없다. 
 그렇다면 원심이 피고인의 위 행위를 위조공문서의 행사가 되지 않는다고 판단하였음은 위조문서 등의 행사죄에 관한 법리의 오해에 비롯하여 판결에 영향을 미친 것이라고 할 것이므로 검사의 상고논지는 그 이유 있다 할 것인 바, 이 사건은 피고인에게 이미 유죄가 선고된 공문서위조 및 그 행사 등 사실과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다 하여 공소가 제기된 것임이 명백하므로, 원심으로 하여금 다시 이점까지 합쳐 심판케 하기 위하여 원심판결의 전부를 파기 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

위조문서등 행사죄에 있어서의 행사라는 것은 위조된 문서 등을 진정한 문서 또는 내용이 진실한 문서인 것처럼 그 문서의 효용방법에 따라 이를 사용하는 것을 말하는 것으로서 반드시 범인 자신이 스스로 직접 이를 제시하는 것만을 의미하는 것은 아니다.
토지소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1975.03.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 문 양
【피고, 상고인 겸 피상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 피고 2
【독립당사자 참가인, 상고인】 독립당사자 참가인 소송대리인 변호사 조재연
【원심판결】 대구고등법원 1974.5.1. 선고 73나476,477 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고소송비용은 상고인들의 각 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 대한민국의 상고이유에 대하여,
 부동산의 매매로 인한 소유권이전의 등기는 매도인이 매수인으로 하여금 소유권의 취득을 완전하게 하기 위하여 불가결한 것으로 매매에 수반하여 반드시 존재하지 않으면 아니되는 것이므로 설령 등기의무자가 일단 등기소요서류를 등기권리자에게 교부하였다 할지라도 이 때문에 등기권리자의 등기청구권이 소멸되는 것이 아니며(대법원 1955.11.24. 선고 1955민상331 판결참조) 피고 대한민국이 피고 2의 망부 소외인에게 귀속재산이던 원심판결 목록 기재 부동산을 매각하고 그 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부하였으나 동 망 소외인은 그 이전등기를 아니한 채 사망하였기에 그 상속인인 피고 2의 소유권이전등기를 명한 원심의 판단은 정당하고 망 소외인의 소유권이전등기청구권을 상속한 피고 2의 그 이전등기를 하는 것은 소위 중간등기 생략의 경우가 아니므로 이와 다른 견해로 나온 소론의 논지는 모두 이유 없다.
 2. 참가인의 상고이유에 대하여, 
민사소송법 제72조에 의한 당사자가 참가를 하려면 참가하려는 소송의 원피고에 대하여 본소 청구와 양립할 수 없는 각 별개의 청구가 있어야 함은 물론 형식상 별개의 청구가 있다 하더라도 그 어느 한편에 대하여 소의 이익이 없는 때에는 독립당사자참가를 할 수 없는 것인바(대법원 1969.5.27. 선고 69다145 판결 참조) 기록에 의하면 피고 대한민국으로부터 피고 2의 선대 소외인이 이 사건 부동산을 매수하고 원고는 그로부터 다시 이를 매수하였다는 이유로 그 소유권이전등기를 순차 구하는 본소 청구에 대하여 참가인은 원고로부터 그 부동산중 원판결 목록 제2 내지 5항의 재산을 매수하고 원고에의 이전등기를 생략하여 참가인에게 직접 소유권이전등기를 하기로 한 특약이 있다는 원인사실을 들어 원고에게 그 소유권이전등기청구권이 없음을 확인하고 피고 대한민국은 피고 2에게 피고 2는 참가인에게 소유권이전등기의 이행을 구하고 있는 바 이 참가 소는 피고 대한민국에 대한 부분은 본소와 별개의 것이 아닌 동일한 청구이며 따라서 소의 이익도 없을 뿐 아니라 피고 2에 대한 관계에 있어서도 원고와 참가인 사이에 중간등기 생략의 특약이 있다 하여 원고의 본래의 등기청구권이 소멸하는 것도 아니므로(대법원 1965.3.23. 선고 64다1742 판결 참조) 그 실질에 있어서는 원고의 동 피고에 대한 청구와 양립할 수 없는 별개의 청구라 할 수 없고 또 원고에 대한 청구도 성립될 수 없는 것이므로 이 참가 소는 부적법하여 각하를 면할 수 없는 바 이와 같은 취지로 한 원심의 판단은 정당하고 이와 다른 견해로 나온 소론의 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 소송비용은 패소자 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규

부동산이 "갑"으로부터 "을" "을"로부터 "병"으로 순차 매도되어 "병"이 순차로 소유권이전등기를 구하는 소송에 "병"으로부터 다시 매수한 "정"이 중간생략등기의 합의가 있다는 원인사실을 들어 "병"에게는 이전등기청구권이 없음을 확인하고 "갑"은 "을"에게 "을"은 "정"에게 소유권이전등기를 하여 달라는 당사자참가는 부적법하다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1975.03.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 홍주유
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 박병균
【원 판 결】 서울고등법원 1974.1.30. 선고 73나1427 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 (가) 제1점에 대한 판단,
 기록에 의하면 원판결 설시와 같이 원, 피고 사이에 1973.1.22 소외 주식회사 대영상가 소유의 원판결 설시의 건물에 관하여 대전지방법원 72라279호로 임의경매가 진행중이던 바, 1973.1.22 이후 경매기일이 공고되면 피고는 원고에게 경매보증금의 1할을 지급하고 원고에게 경락이 확정되면 원고는 피고에게 위 건물에 관한 소유권이전등기절차를 이행하고 피고는 원고를 위하여 금 54,202,500원, 기간 3년의 전세등기절차를 이행한다, 만약 피고가 위 경매보증금의 1할을 원고에게 지급하지 아니하는 경우에는 손해배상의 예정액으로 금 100만원을 원고에게 지급한다는 약정을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 원, 피고사이의 위 배상액예정약정이 실효되었음을 인정하지 아니한 원심의 조처에 소론 채증법칙위배, 심리미진의 위법 있음을 단정할 수 없으니 위 약정의 실효사실을 인정할 자료가 되지 못하는 서증과 원심이 적법하게 판단한 서증 및 증인의 증언들을 내세워 원판결을 공격하는 논지는 이유 없고 원판결에 소론 심리미진의 위법 있음을 단정할 수도 없다.
 (나) 제2점에 대한 판단,
채무불이행에 인한 손해배상액의 예정이 있는 경우에는 채권자는 채무불이행사실만 증명하면 손해의 발생 및 그 액을 증명하지 아니하고 예정배상액을 청구할 수 있다 할 것이며 원심이 적법하게 인정한 바에 의하면 소외 주식회사 대영상가 소유의 백화점 건물에 입주금을 내고 들어 있던 원고로서는 동건물이 소외 주식회사 한일은행의 경매신청에 따른 경매진행을 막기 위하여 피고가 경매보증금의 1할을 지급하기로 한 약정을 피고가 이행하지 않았다면 원고에게 손해가 없는 것이라고도 할 수 없을 것이니 원판결에 소론 민법 제398조의 법리를 위배한 위법 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 (2) 그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 민문기 임항준 안병수
허위공문서작성 (형사, 대법원)
공포일: 1975.03.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 송정관
【원 판 결】서울형사지방법원 1974.7.25. 선고 74노553 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 서울지방검찰청 검사 김영준의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 사법경찰리 순경으로서공소외인에 대한 피의자신문조서를 작성함에 있어서 공소 적시와 같이 허위내용의 기재를 한 사실은 이를 인정할 수 있지만 허위공문서작성죄에 있어서의 주체는 그 공문서를 작성할 권한이 있는 공무원임을 요하는 것이고 형사소송법상 피의자의 심문은 사법경찰관의 직무권한에 속하는 것인데 피고인은 사법경찰리에 불과하여 피의자신문조서를 작성할 직무권한이 없는 것이므로 피고인이 이 사건 허위공문서작성죄의 주체가 될 수 없다고 판시하고 있다.
그러나형법 제227조 허위공문서작성죄에 있어서의 이른바 직무에 관한 문서라는 것은 공무원이 그 직무권한 내에서 작성하는 문서를 지칭하는 것임은 원심이 판시한 바와 같지만 이 직무권한이라는 것은 반드시 법률상에 근거가 있음을 필요로 하는 것이 아니고 널리 명령, 내규 또는 관례에 의한 직무집행의 권한으로 작성하는 경우를 포함하는 것이라고 봄이 상당하다 할 것이며현재 경찰에 있어서의 피의자신문조서는 거의 모두가 사법경찰리에 의하여 그 명의로서 작성되고 있음을 볼 수가 있다. 그렇다면 이와 같이 작성되고 있는 사법경찰리에 의한 피의자신문조서가 위와 같은 아무런 근거도 없이 함부로 작성되는 것인지 그렇지 않으면 법률상의 근거는 없다 하더라도 직무명령, 내규 또는 관례 등의 어떠한 근거에 의하여 작성되고 있는지가 심리 규명되지 않고서는 단순히 형사소송법상 사법경찰리는 피의자신문조서를 작성할 권한이 없다는 이유만으로 사법경찰리인 피고인이 허위공문서작성죄의 주체가 될 수 없다고 단정할 수는 없다고 할 것이다.
 그러므로 위에 이르지 아니한 원심판결은 허위공문서죄에 있어서의 직무권한에 관한 법리를 오해하고 나아가서 그 심리를 다 하지 아니한 위법이 있다할 것이므로 이러한 취의의 상고논지는 그 이유 있다 하여 원심판결을 파기하고 이를 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

형법 제227조 허위공문서작성죄에 있어서의 이른바 직무에 관한 문서라는 것은 공무원이 그 직무권한 내에서 작성하는 문서를 지칭하는 것이고 이 직무권한이라는 것은 반드시 법률상에 근거가 있음을 필요로 하는 것이 아니고 널리 명령 내규 또는 관례에 의한 직무집행의 권한으로 작성하는 경우도 포함한다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1975.03.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 조재연
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 서윤학
【원 판 결】 대구고등법원 1973.5.31. 선고 71나824 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심은 그 채택의 증거에 의하여 원고가 피고의 고소로 1970.11.9. 16:00경 부산지방검찰청으로 연행당하여 같은달 11일 15:00경까지 수사과 사무실에서 원판결설시의 경매사건에 관한 공정증서원본불실기재 등 피의사건으로 수사관들로부터 끈질긴 수사를 받다가 피고에게 고소취하를 조건으로 원판결설시의 본건 계쟁부동산인 밭 2필지에 관한 소유권이전등기 소요서류를 작성교부하여 동 밭 2필지에 관하여 피고명의 원판결 설시의 본건 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정하고 피고명의로 경료된 동 소유권이전등기가 피고의 강박에 의한 원고의 의사표시에 인하여 이루어진 것이라는 원고의 주장에 부합되는 원판결 설시의 증거들을 배척하고 있다.
 살피건대 원심이 위 사실을 인정함에 있어서 취한 증거의 취사판단과정에 채증법칙 위배의 위법있음을 단정할 수 없으며 또 강박에 의한 의사표시에 있어서 상대방의 해악의 고지에 대하여 피의자가 주관적으로 공포를 느끼면 족한 것이라 하더라도 법률행위취소의 원인이 될 강박이 있다고 하기 위하여서는 당해 의사표시를 받을 상대방이 포의자로 하여금 외포심을 생하게 하고 이로 인하여 법률행위 의사를 결정하게 할 고의로서 불법으로 장래의 해악을 통고한 경우라야 할 것이다.
그렇다면 비록 원고가 피고의 해악고지로서 주관적으로 공포를 느꼈다고 할지라도 원판결 설시와 같이 원고가 수사관들의 끈질긴 수사를 받다가 형사고소취하 조건으로 위 밭 2필지에 관한 소유권이전등기소요서류를 피고에게 작성 교부한 사실만으로서는 피고에게 위와 같은 고의에 인한 위법의 해악고지사실이 추정될 수는 없는 것이며 논지 지적의 갑 제4호증의 기재로서도 위와 같은 피고의 고의에 인한 위법의 해악고지 사실을 단정할 자료는 되지 못한다 할 것인 바, 원심이 적법하게 배척한 증거들을 제외하고는 이를 인정할 자료가 없는 본건에 있어서 원판결에 소론 강박에 의한 의사표시에 있어서의 인과관계의 존재에 대한 법리오해, 이유모순, 강박에 대한 법리오해의 위법이 있거나 원판결에 영향을 미칠 증거판단 유탈의 위법 있음을 단정할 수 없으며 논지가 들고 있는 본원 1964.3.31. 선고 63다214 판결은 고소를 취소하지 않으면 형사책임을 지는 것 외에 사회적으로도 상당한 지장이 있을 것이라는 암묵의 표시까지 있었던 것이어서 본건의 경우에 적절한 것이 되지 못한다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 민문기 임항준 안병수

법률행위취소의 원인이 될 강박이 있다고 하기 위하여서는 당해 의사표시를 받을 상대방이 표의자로 하여금 외포심을 생하게 하고 이로 인하여 법률행위 의사를 결정하게 할 고의로서 불법으로 장래의 해악을 통고한 경우라야 한다.
부동산소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1975.03.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1명 소송대리인 변호사 조재연 
【피고, 상고인】 피고 1외 2명 소송대리인 변호사 장인수
【원 판 결】 대구고등법원 1974.10.25. 선고 73나791 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원판결이유에 있어 원심법원이 미성년자들인 원고들의 생모 소외 1의 신청에 따라 원고들의 적모인 소외 2는 원고들과 이건에 있어 이해관계가 실질상 상반되어 그 법정대리권을 행사할 수 없는 경우에 해당한다고 보고 소외 3을 민사소송법 제58조에 의한 원고들의 특별대리인으로 선임하고 동 소외 3이 선임한 소송대리인 변호사 조재연이 이 사건 1심 이래의 전 소송행위를 추인하여 적법하게 소송을 수행해 온 것이라는 취지 설시함으로써 이에 관한 피고의 본안전 항변은 이유없다고 하였음은 원심의 사실인정과 같이 소외 2는 원고들에 대한 친권자이기는 하나 그들의 적모로서 이 사건 부동산에 대한 원고들의 지분을 임의로 피고들에게 처분하여 이전등기를 한관계로 원고들의 생모인 소외 1 등 친족회원으로 구성된 그들의 친족회가 그 처분행위를 취소하고 처분된 지분의 회복을 목적으로 제소하기에 이른 이사건에 있어서 법정대리인인 친권자와 그 자 사이에 이해가 상반되어 소외 2는 그 법정대리권을 행사할 수 없는 법률상 불능사유 있는 경우에 해당한다고 보고 민사소송법 제58조에 의하여 소외 3을 원고들의 특별대리인으로 선임하였다는 취지 판시한 것으로 볼 수 있는 바, 이를 기록에 대조하여 살펴볼지라도 적법하고 논지에서 지적하는 바와 같은 실체관계를 적시하지 못한 이유불비 있거나 특별대리인 선임요건에 관한 법리오해 등 법률의 해석을 그릇한 위법있다고 볼 수 없다. 
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 원판결이 소외 2는 원고들의 적모로서 후견인과 동일한 권리의무밖에 가지지 못한 동 소외인으로서는 후견인을 지정할 수 있는 친권자에 해당하여 친족회원을 지정할 수 있는 지위에 있다고는 볼 수 없다고 함에 있어 "후견인을 지정할 수 있는 친권자에 해당하여"라고 함은 판문 전후에 비추어 "후견인을 지정할 수 있는 친권자인 경우에 해당하지 아니하여"라는 뜻으로 볼 것이고 후견인은 지정할 수 있어도 친족회원은 지정할 수 없다고 판시한 것으로는 볼 수 없다 할 것이므로 모순 당착되는 법리를 전개한 잘못 있다고 볼 수 없고 다음에 위 판시 내용은 표현상 불비점이 없지 아니하나 친권자가 미성년자의 친족회원을 지정할 수 있는 경우는 그 친권자가 후견인을 지정할수 있는 때라야 할 것이고 친권자가 후견인을 지정할 수 있는 때는 유언으로 후견인을 지정하는 경우를 말한다 할 것인데 이 사건에 있어서 소외 2는 이러한 경우에 해당하지 아니할 뿐 아니라 원고들 과 이해가 상반되어 그들의 친족회원을 지정할 지위에 있다고 할 수 없다는 취지로 못 볼 바 아니므로 원판결에 법리오해의 위법있다는 논지는 이유 없다. 
 같은 상고이유 제3점을 판단한다.
 그러나 원심이 소외 2의 이 사건 부동산에 대한 원고들의 지분처분행위에 대하여 피고들로서는 소외 2의 처분행위는 친권자의 법정대리권의 범위 내에 속한다고 믿었음에 정당한 이유가 있어 권한유월의 표현대리에 해당한다는 피고들의 주장을 배척함에 있어서 설시한 증거취사 및 사실인정의 과정 내지 내용을 기록에 대조하여 검토할지라도 적법하여 원판시대로 수긍할 수 있다 할 것이고 논지에서 비난하는 바와 같은 채증법칙위배 있거나 심리미진의 위법 있음을 찾아볼 수 없다. 원심의 증거취사판단 및 사실인정의 전권사항을 비의함에 돌아가는 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진

가. 적모와 자 사이에 이해가 실질상 상반되어 적모가 법정대리권을 행사할 수 없는 때에는 민사소송법 58조에 의하여 특별대리인을 선임할 수 있다.
나. 친권자가 미성년자의 친족회원을 지정할 수 있는 경우는 친권자가 후견인을 지정할 수 있는 때라야 하고 친권자가 후견인을 지정할 수 있는 때에는 유언으로 후견인을 지정하는 경우를 말한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1975.03.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 4명 소송대리인 변호사 김종수
【피고, 상고인】 고령군 소송대리인 변호사 박찬
【원 판 결】 대구고등법원 1973.6.13. 선고 72나647 판결
【주 문】
 원판결 중 피고 패소부분을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대하여,
 원판결은 그 이유설명에서 본건 사고는 본건 도선의 노후로 인한 침수와 도선운항의 안전을 위하여 구명대 또는 구명환을 비치하여야 함에도 불구하고 이러한 구명장구를 설치하지 아니한 위 도선보전의 하자와 선부인 소외 1의 과실이 경합하여 발생된 것이고 피고 군은 군하 개진면 인안진 도선장을 개설하고 동 개진면 인안동과 달성군 논곡면 하동간의 낙동강 유역주민에 대한 도강편의를 도모하기 위하여 위 도선을 제작하여 원심 공동피고 소외 2가 와의 사이에 도선사용징수청부계약을 맺고 위 소외 2는 위 도선을 운행하여 왔으므로 피고 소외 2가 위 도선을 사실상 점유지배하고 있다 하더라도 피고 군은 위 도선장의 경영자로서 위 도선을 간접 점유하고 있다는 사실을 확정한 후 피고 군은 위 도선의 소유자 겸 점유자로서 본건 도선의 관리보전에 관한 하자와 원심 공동피고 소외 2는 위 소외 1의 사용자로서 동인의 불법행위로 위하여 생긴 손해를 연대하여 배상할 책임이 있다는 취의의 판단을 하였다.
그러나 변론의 전 취지에 의하면 원고는 피고 군에게 민법 제756조에 의한 사용자로서의 책임 또는 같은법 제758조 소정 공작물 보존의 하자에 의한 책임을 주장하고 있음에 대하여 원판결은 원심 공동피고 소외 2가 위 도선의 직접점유자라는 사실을 전제로 피고 군은 그의 소유자 겸 간접점유자라고 하여 피고 군에게 본건 사고에 대한 손해배상책임 있음을 인정하였는 바 공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 공작물점유자가 제1차적으로 책임을 지고 그 점유자가 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니한 때에 비로소 그 소유자가 책임을 진다 할 것이며 공작물의점유가 대리점유인 경우에는 직접점유자가 일차적인 책임을 지고 직접 점유자에게 책임을 지울 수 없는 경우에 비로소 간접점유자가 책임을 지는 법리라할 것임에도 불구하고 원판결은 본건 도선의 직접 점유자인 원심 공동피고 소외 2가 그 도선 보존의 하자로 인한 손해발생의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니하였다는 심리판단을 하지 아니한 채(원판결은 위 소외 2가 선부인 소외 1의 사용자로서의 책임을 인정하는 판단만을 하고 있다) 피고 군은 본건 도선의 소유자 겸 간접점유자로서 본건 사고에 대한 책임을 져야 한다는 취의의 판단을 한 원판결에는 심리미진, 이유불비가 아니면 공작물 보존의 하자로 인한 손해배상의 책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서 상고논지는 이유있음에 귀착되어 원판결 중 피고 패소부분은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 홍순엽 민문기 안병수

공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에 공작물의 점유가 간접점유인 경우에는 직접점유자가 일차적 책임을 지고 직접점유자에게 책임을 지울 수 없는 경우에 비로소 간접점유자가책임을 진다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1975.03.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김기옥
【피고, 피상고인】 피고
【원 판 결】 광주고등법원 1974.12.12. 선고 73나406 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 민사소송법은 그 제154조에서 기일의 통지는 소환장의 송달에 의하여 하는 것이 원칙이지만 당해사건으로 인하여 출석한 자에 대하여는 기일의 고지를 하면 된다고 규정하고 있는 바 위 규정의 당해사건으로 인하여 출석한 경우라는 것을 반드시 소론과 같이 변론기일에 있어서의 출석만을 의미하는 것이라고 좁게 해석할 근거는 없고 이 사건에 있어서와 같은 당해사건의 검증기일에 있어서 출석한 경우도 포함되는 것이라고 할 것이다. 그런데 본건에 있어서 기록에 의하여 볼 때, 원심재판장은 1974.5.23자 변론기일에서 다음 변론기일을 1974.6.13. 09:30으로 지정한 바 있고, 이 사건 검증기일인 1974.5.27. 13:00에 출석한 원고본인 및 그 소송대리인에게 위 변론기일을 적법히 고지하고 있음이 명백하다.
따라서 위 지정 고지된 변론기일에 출석하지 아니한 당사자와 대리인들을 적법한 소환을 받고도 불출석한 것으로 보고 처리하였음은 적법하다 할 것이다. 
논지는 위와 반대되는 견해에 서서 원판결을 공격하는 것으로서 채용될 수 없다.
 그러므로 이 상고는 그 이유 없다하여 이를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1975.03.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 중앙산업주식회사
【피고, 피상고인】 피고
【원 판 결】 서울고등법원 1974.12.27. 선고 74나1743 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 원심이 그 판결이유에서 인용한 제1심 판결이유에 의하면, 원심은 그 적시한 증거에 의하여 1969.7.10 피고경영의 공장에서 화재가 발생하여 동 화재로 인접한 원고소유의 공장이 소실된 사실, 위 화재는 피고의 중대한 과실로 인하여 발생한 사실등을 인정한 후 이건 중과실로 인한 원고의 손해배상청구권은 시효소멸되었다는 피고의 항변에 대하여 다음과 같이 판단하고 있다.
 즉, 적시한 증거들에 의하면 원고는 본건 화재 당시 동 화재가 피고 소유 공장에서 발생하여 원고 공장에까지 번지게 된 것을 알고있었고 1969.7.29 피고에게 본건 화재로 인한 손해가 410만원이니 배상을 구한다는 통고를 하였고 다시 동년 8.22 본건 화재는 피고의 중과실로 인하여 발생한 것으로 판정되었으니 410만원의 손해를 배상하라는 취지의 통고를 한 사실이 있음이 인정되는 바, 민법 766조 1항 소정의 손해 및 가해자를 안다고 하는 것은 현실적으로 손해의 발생과 가해자가 누구라는 것을 아는 것으로 족하다 할 것이며 형사판결에 의하여 가해자에 대한 형이 확정됨을 요하는 것은 아니라고 할 것이니 원고가 본건 화재발생 당시 피고의 과실로 화재가 발생하여 원고가 손해를 입게 된 사실을 알고 있었음은 위 설시와 같으므로 이건 화재로 인한 원고의 손해배상청구권의 소멸시효의 기산점은 화재발생일인 1969.7.10이라고 보아야 할 것이니 1973.11.7에 제기된 이건 제소는 소멸시효로 인하여 원고의 손해배상청구권이 소멸된 후의 제소라고 판단하였다. 
그러나 원심이 민법 766조 1항 소정의 손해 및 가해자를 안다고 하는 것은 현실적으로 손해발생과 가해자가 누구라는 것을 아는 것으로 족하고 형사판결에 의하여 가해자에 대한 형이 확정됨을 요하지 않는다는 취지로 판단하였음은 일응 정당하다 할 것이나 손해발생 사실을 안다는 것은 단순히 손해발생의 사실만을 안 때라는 뜻이 아니고 가해행위가 불법행위로써 이를 원인으로 하여 손해배상을 소구할 수 있다는 사실을 안 때라는 뜻으로 해석함이 타당하다 할 것 이니 이건에서와 같이 타인의 실화로 인하여 손해를 입은 피해자는 가해자의 중과실로 인하여 본건 화재가 발생한 것이라는 사실을 안 때부터 민법 766조 소정의 소멸시효 기간이 진행된다 할 것이다 . 
 그런데 원심은 원고가 1969.7.29과 8.22 피고에 대하여 손해를 배상하여줄 것을 통고한 사실이 있으니 원고는 발화 일에 피고의 과실로 인하여 이건화재가 발생하였다는 사실을 알고 있었다고 위와 같이 인정하였으나 갑5호증의 1,2, 을1호증, 갑6호증 증인 소외인의 증언 등에 의하면 이건 화재직후 원고의 피고에 대한 손해배상요구에 대하여 피고는 이건 화재는 소방 당국의 조사에 의하여 피고에게 과실이 없는 단순한 누전으로 인한 발화로 판명되었으니 손해를 배상할 수 없다는 취지로 회신하였고 또 용산소방서장의 화재증명에도 발화원인은 전선의 합선으로 판자벽채에 착화 발화된 것으로 추정한다는 취지로 기재되어 위 피고의 회신과 부합하는 듯한 기재가 있고 이건 화재로 인하여 가재도구를 소실 당한 피해자의 일인인 증인 소외인조차도 이건 화재가 누전으로 인하여 발생된 것으로 알고 있는 등의 모든 증거자료를 종합하면 원고는 이건의 화재가 피고의 과실로 인하여 발생한 사실을 그 화재발생 당시에 알았다고 볼 수 없고 더구나 피고의 중과실로 인한 화재발생인 점을 알았다고 볼 수 없다 할 것이다. 
원심은 위와 같이 원고가 피고에게 2차에 긍하여 손해배상을 요구한 사실을 들어 원고가 피고의 과실로 인한 것임을 알았다고 인정하였으나 이웃에서 발생한 화재로 인하여 손해를 입은 피해자가 그 발화된 집 주인에게 손해를 배상해 달라고 요구한 사실이 있다 하여 그것 만으로 바로 피해자가 그 이웃사람의 과실 내지 중과실로 인한 발화사실을 알았다고 인정할 자료는 되지 못한다 할 것이다. 그렇다면 일건기록에 나타난 자료만에 의하면 원고는 피고가 1심 형사판결에서 중과실로 인한 실화죄로 유죄선고를 받은 사실을 안 때에 비로소 피고의 중실화 사실을 알았다고 보여질 뿐임에도 불구하고 위와 같이 본건 발화일에 민법 766조 소정의 손해 및 가해자를 알았다고 인정하였음은 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 것이 아니면 위 민법 766조의 법리를 오해한 위법사유가 있다고 아니할 수 없으니 이점에 대한 논지는 이유 있어 관여 법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안병수(재판장) 홍순엽 민문기 임항준

1. 민법 766조 1항 소정의 손해 및 가해자를 안다고 하는 경우에 손해발생 사실을 안다는 것은 단순히 손해발생의 사실만을 안 때라는 뜻이 아니고 가해행위가 불법행위로써 이를 원인으로 하여 손해배상을 소구할 수 있다는 사실을 안 때라는 뜻이다. 
2. 타인의 실화로 인하여 손해를 입은 피해자는 가해자의 중과실로 인하여 화재가 발생한 것이라는 사실을 안 때부터 민법 766조 소정의 소멸시효 기간이 진행한다.
변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1975.03.25 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원 판 결】대구지방법원 1974.9.5. 선고 74노649 판결
【주 문】
 원판결중 피고인1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분을 대구지방법원 합의부로 환송한다. 피고인2의 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인1의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 피고인1이 교통부장관의 허가를 얻어 설립된 사단법인 한국교통사고상담센타의 하부직원으로서 그 사업계획에 따라 그들의 직무수행으로 이건 행위에 이른 사실을 인정하면서도 동 피고인이 변호사가 아니면서 교통사고 피해자로부터 위임을 받아 사고회사와 사이에 화해를 중재하거나 알선하는 행위를 한 이상변호사법 제48조의 구성요건을 충족하는 것이니 위 인정사실로서 곧 그 위법성을 조각하는 사유가 된다고는 볼 수 없다 하고 또 피고인이 자기의 행위가 범죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였다 하더라도 그 오인에 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 볼 수도 없다고 판시하였다.
 그러나 일건 기록에 편철된 교통부장관의 사실 조회회시, 조정수수료승인서(기록 제210장 이하) 사단법인 한국교통사고상담센타의 정관 그 직제 및 보수규정 (기록 제121장 이하) 등을 종합고찰하여 보면위 사단법인 한국교통사고상담센타는 자동차사고에 관한 손해배상문제의 적정하고 신속한 처리를 위하여 피해자의 상담에 응함과 동시에 가해자와 사이에 합의가 이루어지지 아니하는 경우 피해자의 요청에 의하여 위 손해배상을 조정하는 것을 목적사업으로 하여 교통부장관의 허가를 얻어 설립된 법인으로서 교통부장관으로부터 조정수수료의 승인을 받아 그에 따른 위 손해배상의 조정업무를 행하게 되어있음을 알수 있는 바 이렇다면 그 하부직원인 피고인이 피해자의 요청으로 이 사건 화해의 중재나 알선을 하고 피해자로부터 조정수수료를 받은 것은 상사의 지시에 따라 한 그 맡은 바 직무수행상의 행위로 보여지고 다른 사정있음이 인정되지 아니하는 한 동 피고인에게 위법의 인식을 기대하기 어렵다할 것이고 적어도형법 제16조에 이른바 자기의 행위가 법령에 의하여 범죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위로서 그 오인에 정당한 이유가 있는 경우라고 봄이 상당하다 할 것임에도 불구하고 원심이 위와 같이 판단하였음은 심리미진으로 법률의 착오에 관한 판단을 그릇하였거나 이에 관한 법리를 오해한 위법있어 판결에 영향을 미친다 할 것이고 논지는 이유있음에 돌아간다.
 피고인2는 법정기간내에 상고이유서를 제출하지 아니하고 상고장에도 그 이유를 기재한 바 없다.
 그러므로 원판결중 피고인1에 대한 부분을 파기 환송하고 피고인2의 상고를 기각하기로하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진

교통부장관의 허가를 얻어 설립된 사단법인 한국교통사고상담센타의 하부직원이 목적사업인 교통사고 피해자의 위임을 받아 사고회사와의 사이에 화해의 중재나 알선을 하고 피해자에게서 교통부장관으로부터 승인받은 조정수수료를 받은 행위의 가벌성 여부

교통부장관의 허가를 얻어 설립된 사단법인 한국교통사고상담센타의 하부직원이 목적사업인 교통사고 피해자의 위임을 받아 사고 회사와의 사이에 화해의 중재나 알선을 하고 피해자로부터 교통부장관이 승인한 조정수수료를 받은 것은 직무수행상의 행위로서 위법의 인식을 기대하기 어렵고 적어도형법 제16조에 이른바 법률의 착오에 해당한다고 봄이 상당하다.
이송신청기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1975.03.12 / 시행일:

【재항고인】 한국흄관공업주식회사 소송대리인 변호사 이수상
【원 결 정】광주고등법원 1974.7.25. 자 74라10 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고이유를 본다.
 (1)재항고인의 본건 이송신청에 대하여 환송전 제1심의 기각결정에 관여하였던 판사가 위 결정에 대한 항고법원인 원심의 환송조처에 의하여 환송된 이 사건의 환송후 제1심결정에 다시 관여한 위법이 있다는 논지에 대하여 원심이 항고법원으로서 이 사건 환송전 제1심결정을 취소하고 사건을 제1심법원으로 환송한 본건의 경우에는 상고심 절차에 관한민사소송법 제406조 제3항의 규정이 준용될 수 없고 본건 환송후의 제1심 결정에 환송전 결정에 관여한 판사가 관여하였다고 하더라도 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다고 판시한 원심의 조처나
 (2) 기록에 의하여 본건 제1심 법원에 이 사건 본안인 손해배상청구사건에 대한 관할권이 인정되고 위 관할에 속한 소송에 대하여 현저한 손해 또는 지연을 피하기 위한 필요에 의하여 재항고인의 보통재판적이 있는 서울민사지방법원 영등포지원으로 위 사건을 이송하여야 할사유가 있다고 인정할만한 자료가 없다는 취지로 본건 재항고인의 이송신청을 배척한 제1심 결정(환송후)을 유지한 원심의 조처는 모두 정당하고
 (3) 이 사건 제1심 결정은민사소송법 제1조,제4조에 위반한 위법이 있다는 논지는 당심에 이르러서의 새로운 주장으로 적법한 재항고 이유가 될 수 없다 할것이므로 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 재항고인의 재항고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과같이 결정한다.

대법관 홍순엽(재판장) 민문기 임항준 안병수

항고법원이 제1심결정을 취소하고 사건을 제1심법원으로 환송한 경우 환송후 제1심결정에는 상고심 절차에 관한민사소송법 406조 3항의 규정이 준용될 수 없으므로 환송전 제1심결정에 관여하였던 판사가 환송후 제1심결정에 관여하여도 위법이 아니다.
상속세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1975.03.11 / 시행일:

【원고, 피상고인겸 상고인】 원고 1 외 5명 원고들 소송대리인 변호사 안명기
【피고, 상고인겸 피상고인】 남산세무서장 소송대리인 변호사 윤희경
【원 판 결】 서울고등법원 1974.5.29. 선고 72구42,47 판결
【주 문】
 원고들의 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다.
 상고소송비용 중 원고들의 상고로 생긴 부분은 원고들의 부담으로 하고, 피고의 상고로 생긴 부분은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원심이 증거에 의하여 인정되는 사실에 따라 피고가 원고들에게 상속세를 부과한 원판시 당초 처분에 누락 기타 잘못된 점이 있다 하여 추징처분으로 원고들의 상속재산가액에 원판시 금원을 가산 조치하였음을 적법한 것이라고 하였음은 정당하고 원고들의 피상속인 소외 1의 사망당시의 상속세법에는 현행 상속세법 제25조의 2와 같은 규정이 없었다 하여 위와 같이 추징 처분한 것이 당시의 상속세법에 위배된다할 수 없고 또 원심판단이 행정행위의 확정력에 관한 법리를 오해한 위법있는 경우에 해당한다고 볼 수 없으니 논지는 이유 없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다. 그러나 기록에 의하면 원고들은 그들의 피상속인 망 소외 1이가 생존당시 소론 건물을 임대하여 전세금으로 1,200,000원을 받아 동액상당의 채무를 부담하였으니 원고들의 상속재산가액에서 공제되어야 할 것이라 함은 원심에서 주장하지도 아니한 새로운 사실이라 할 것이므로(소론 갑 제14호증의 기재에 의할지라도 원고 2가 임대하고 보증금을 수령하였다는 것으로 되어 있을 뿐이다) 원판결에 심리미진 내지 판단유탈 있다 하여 상고이유로 삼을 수 없는 것이므로 논지는 이유 없다.
 같은 상고이유 제3점을 판단한다.
 원판결이 원고 1이 1969.9.25 및 1970.2.11 자로 매수한 것임을 원인으로 하여 동 원고명의의 소유권이전등기를 경료한 서울 중구 (이하 생략) 소재 부동산들은 당시 원고는 대학 재학중이고 이렇다 할 직업을 갖고 있지 아니 하였을 뿐 아니라 그의 피상속인 망 소외 1이 그 생존 당시인 1967.7.20. 타에서 원판시 경기도 광주군 (이하 생략) 소재 임야를 매수하여 위 원고에게 증여한 바 있었던 전례가 있었음에 비추어 역시 위 원고가 피상속인 망 소외 1로부터 위 일자에 증여받은 것이라고 추정하는 것이 사회상식에 합당하다고 판시하였음에 잘못이 있다고 할 수 없다. 이에 의한 원심의 사실인정이 증거에 의하지 아니하였거나, 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법있는 경우에 해당한다고는 볼 수 없고, 위 증여하였다는 것을 원고들에 대한 상속재산가액에 가산할 것이라고 하였음은 위 인정사실에 따른 당연한 결과라 할 것이고 상속세법에 위배되는 조치라고 할 수 없다.
 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제4점을 판단한다.
 「상속세법 제4조는 상속세를 부과할 상속재산가액에 상속개시전 1년 이내에 피상속인이 그 상속인에게 한 증여재산의 가액을 가산하도록 한 과세가액을 규정한 것으로서 헌법 제20조 제1항에 위배된다고 볼 수 없으니 논지는 이유없다.
 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 피고가 1971.12.31 본건 추징처분을 함에 있어 원판시 1967.7.20자 증여금 1,730,190원을 원고들에 대한 본건 상속재산가액에 가산한 조처는 잘못된 일이라고 판시하고 있는 바 이는 원심의 적법한 사실인정에 의한 정당한 조처라 할 것이므로 1972.3.7.자 상속세 부과시에 과세가액에서 공제하였다는 다른 사실을 들고 원심의 위 사실인정을 그릇 인정하였다거나 세법의 법리를 오해한 것이라고 탓하는 논지는 이유 없다.
 다음에 원심이 원고들의 피상속인 망 소외 1이 그 사망하기 전에 ○○예식장의 창고를 소외 2에게 임대하고 그 전세금으로 금 8,000,000원을 받은 사실 외에 소외 3, 소외 4 등으로부터 차용한 채무를 합하여 도합 27,000,000원의 채무를 지고 있었다는 사실을 인정함으로써 위 채무가 위장채무가 아니라고 판단함에 있어서 거친 증거취사의 과정 내지 내용을 기록에 대조하여 검토할지라도 적법하고 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙에 위배하였거나 심리미진으로 사실을 오인한 위법 있다고 볼 수 없다.
 그러므로 원고들과 피고의 각 상고를 모두 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자 각자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진

현행 상속세법 제25조의 2(과세가액의 경정)와 같은 규정이 없었던, 구상속세법 시행당시 상속세를 부과한 당초 처분에 누락 기타 잘못된 점이 있다 하여 추정 처분한 것이 상속세법에 위배되는지 여부

상속세를 부과한 당시의 상속세법에는 현행 상속세법 제25조의2(과세가액의 경정)와 같은 규정이 없었다 하여도 상속세를 부과한 당초 처분에 누락 기타 잘못된 점을 경정하여 추징처분한 것은 상속세법에 위배되지 아니한다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1975.03.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김상훈
【피고, 피상고인】 순천세무서장
【원 판 결】 광주고등법원 1974.5.24. 선고 73구64 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제2,3점을 먼저 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 2인 공동명의로 된 주류제조면허는 그 중 1인이 면허취소신청을 하였을 경우 2인공동명의로 된 면허를 취소할 수 있는가에 대하여 주세법 제13조에 의하면 주류제조의 면허를 받는 자가 그 제조를 폐지하고자 하는 때는 면허의 취소를 신청하여야 한다고 규정하고 있으므로 공동명의자 중 1인의 취소신청이 있을 때는 동인에 대한 면허를 취소하지 않을 수 없고 더욱이 주류제조면허는 일종의 대인적 허가의 성질을 가지는 것으로서 국가는 세수의 목적을 달성하기 위하여 주류제조면허를 함에 있어서 그 면허를 받은 자가 그 목적을 달성하기 위하여 적당한 인물인가를 심리하여 이에 적합하다고 인정될 때 동 면허를 하게 된 것이고 2인공동명의로 주류제조면허를 하였다면 이는 2인이 공동으로 하여서만이 위 목적을 달성하기에 적당하다고 인정하여 2인 공동명의로 하나의 주류제조면허를 부여한 것인즉 그 중 1인이 탈퇴하면 면허당시와는 면허를 받는 인격이 전연 달라져서 별개의 인격이 되어 버렸다고 할 수 있는 바 이는 하나의 면허를 2인이 공유한 경우에 해당되어 동 공동면허는 분할할 수 없는 불가분의 관계에 있다고 할 수 있으므로 1인의 면허취소신청이 있어 이 사람에 대한 면허가 취소되어야할 운명에 있으면 결국 2인 공동명의의 면허는 취소된다고 해석할 수 밖에 없고, 나아가 주세기본통첩집 제21조에서도 2인 이상의 공동(합동)면허자 중 1인이 면허취소신청을 제출하여 면허를 취소하는 때는 그 효력이 다른 전원에게 미치는 것으로 취급하여야 한다고 규정하여 같은 취지로 해석하여 실무상 시행하고 있는 바 이에 터 잡아 원심은 피고가 1972.9.27. 원고 및 소외인에게 주류제조장의 위치를 전남 구례군 (주소 생략)로 하여 면허한 제○○○호 주류제조면허에 대하여 소외인의 면허취소신청에 의하여 1973.10.8 동 공동면허를 취소한 조처는 정당하다고 판시하여 원고의 이 사건 청구를 기각하고 있다.
그러나 주세법 제14조에 의하면 주류제조업은 상속성이 인정되고 상속자는 같은법 제10조 1호, 2호, 5호 내지 7호 또는 11호의 규정에 해당하지 아니한 경우에는 당연히 상속의 신고당시에 그 주류제조업의 면허를 받은 것으로 본다고 규정하고 있으므로 주류제조면허가 국가의 수입확보를 위하여 설정된 재정허가의 일종이기는 하나 이는 원심판시와 같은 소위 일신전속적인 재정허가가 아니고 제조장 단위의 이전성이 인정되는 소위 대물적 허가로서 허가받은 자의 인격 변동이 당연히 허가취소사유에 해당한다고 할 수 없다 할 것이고 (주세법 제14조2항제10조 11호 참조) 더욱이 이 사건 문제의 주류면허취소는 주세법 제16조 1호 내지 7호(특히 5호) 및 제17조 1호 내지 4호에 규정된 면허의 취소사유에 해당하는 경우가 아닌 공동면허자 중의 1인의 면허취소신청에 따른 1인에 대한 면허취소인 바 원심이 원용한 주세기본통첩 제21조의 근거법령인 주세법 제6조 및 같은법 시행령 제8조는 이미 주류제조의 면허를 받은 자가 공동으로 주류를 제조하기 위하여 그 면허가 환원될 것을 조건으로 그 면허의 취소를 받는 경우에만 적용할 수 있는 규정이며 그러한 경우에도 소관 세무서장은 60일전에 통지하여 그 공동면허를 취소할 수 있다고 규정하고 있으므로 위 국세기본통첩 제21조는 이 사건 문제의 면허취소의 경우에는 적용될 수 없는 것이라고 볼 것이다. 앞에서 본 바와 같이 주류제조 면허가 재정허가의 일종으로 일반적 금지의 해제로 자유의 회복일 뿐 권리설정이 아닌 반사적이라고는 하더라도 (대법원 1960.9.30. 선고 92행상20 판결1963.8.31. 선고 63누101 판결 참조) 일단 이 주류 제조업의 면허를 얻은 자의 이익은 단순한 사실상의 반사적 이익에만 그치는 것이 아니고 주세법의 규정된 바에 따라 보호되는 이익이라고 할 것이다.
 즉, 이 면허의 취소는 행정청의 기속재량에 속할 뿐 아니라 가사 행정청이 그 유보된 취소권을 행사하는 경우에도 이를 정당화 할만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익을 보호할 필요가 있는 때에 국한하여 그 취소가 가능하다고 할 것이다. (대법원 1961.3.13. 선고 92행상92 판결1963.8.31. 선고 63누111 판결1964.6.9. 선고 63누40 판결참조) 더욱이 본건에 있어서는 피고가 1974.1.18. 제2차 변론기일 및 1974.5.3 제7차 변론기일에서 각 진술한 1973.12.27자와 1974.5.2자의 각 답변서의 기재에 의하면 이 사건과 같은 면허취소의 의사가 없는 다른 공동면허자에게는 다시 면허신청을 하게 하여서 이를 허가토록 한다고 하였는 바, 이는 취소원인이 있음을 이유로 일단 취소하더라도 또 다시 같은 처분을 하지 않으면 아니될 경우에 해당된다고 할 것이다. 그러므로 이 점에 있어서도 본건 면허는 취소할 수 없는 것임이 명백하다고 할 것이다. 이와 반대의 견해에 입각한 원판결은 필경 주세법 제13조에 관한 법리오해 내지 주세법령의 해석적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것으로서 이 점에 있어 상고논지는 이유있으므로 다른 상고논지에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원판결을 파기하고 이 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 광주고등법원에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 양병호 한환진 김윤행

2인공동명의로 된 주류제조면허는 그 중 1인이 면허취소 신청이 있다 하여 그에 따라 다른 1인에 대한 면허도 당연히 취소하여야 되는 것이 아니므로 2인공동명의로 된 주류제조면허를 취소할 수 없다.
보관금 (민사, 대법원)
공포일: 1975.03.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김영수
【피고, 피상고인】 주식회사 서울은행 소송대리인 변호사 김종수
【원 판 결】 서울고등법원 1973.11.30. 선고 73나478 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 그 판결이유에서 수표가 그 금액이 변조되어 제시된 경우에는 변조 증액된 부분에 관한 발행인의 유효한 지급지시가 없는것이므로 지급은행은 발행인의 계산으로서 이를 지급할 권한이 없고 따라서 조사과정에서의 과실의 유무에 관계없이 그러한 수표에 대하여 지급을 하여도 그 지급의 결과를 발행인의 계산에 귀착시킬 수 없는 것이라고 하겠으나 발행인과 은행간의 당좌계정 약정에 지급은행의 수표의 진위에 대한 조사의무 및 책임을 경감하는 면책특약이 있는 경우에는 그 취지 및 은행거래에 있어서의 수표의 지급은 단시간에 많은 거래가 행하여지는 거래의 실정과 이를 신속히 처리함이 거래의 요청에 부합하는 점등에 비추어 볼때 수표금 지급당시 은행측이 그 변조여부를 알거나 또는 변조된 것이 외견상 현저하여 쉽게 이를 판별할 수 있어서 그 지급을 거절할 수 있음에도 불구하고 고의 또는 중과실로 지급을 하였다는 등의 특단의 사정이 없는 한 면책약관에서 정한 필요한 조사를 하고 수표금을 지급할 때에는 지급은행은 면책되고 그 수표금 지급은 유효한 지급으로서 그 결과를 발행인의 계산에 돌릴 수 있다할 것인 바 이건 원고와 피고은행간에 당좌계정 약정시에 원고가 피고은행에 계출한 인감과 수표상의 발행인 인영을 보통의 주의로써 대조하여 상위 없다고 인정되어 지급을 한 경우에는 그 수표가 변조된 경우 등에도 피고은행은그 손해를 부담하지 아니하기로 한다는 취지의 약정이 있었음이 인정되고 한편 본건 변조수표에는 수표발행인의 인영부분은 아무런 변조가 없으니 피고은행이 본건 수표를 지급함에 있어서 자외선 감별기에 의하여 조사를 하고도 그 변조된 것을 발견하지 못한 과실이 있기는 하나 이와 같은 과실을 들어 중과실이라 할 수 없으니 이건 손해를 피고가 부담하여야 한다고 볼 수 없고 그외 피고은행이 본건 변조수표를 지급함에 있어서 그 변조된 것을 알거나 중과실로 이를 판별하지 못하고 수표금액을 지급한 것이라고 인정할 수 없다는 취지로 설시한 후 원고의 청구를 배척하였다.
그러나 원고와 피고은행간에 을 2호증 기재와 같이 피고은행이 원고가 제출한 인감 명판 등을 대조하여 취급상 보통의 주의로써 상위 없음을 인정하고 지급을 필한 수표는 위조 변조 등 기타의 사유로 인하여 손해가 생길지라도 피고은행은 그 책임을 지지 아니한다는 취지의 약정이 있음을 알 수 있으나 위 약정에 금액란의 변조여부 식별 조항이 기입되지 아니하였다 하여 은행이 수표금을 지급함에 있어서 인감이나 필적(명판) 등이 변조되었는지의 여부에만 주의할 것이 아니라 그 이외의 기재인 금액란 등이 변조되였는지의 여부도 선량한 관리자의 주의로써 식별하여야 할 은행이 가지는 고유의 주의의무의 일부가 면제되였다 할 수 없고 또 위 약정에 표시된 보통의 주의의무란 수표등을 취급하는 은행원으로서 지녀야 할 통상적주의을 뜻하는 것으로서 그 내용은 다만 육안으로 식별하는데 그칠 것이 아니고 은행이 보편적으로 간편하게 사용할 수 있는 기기 등을 이용하는 등 성실한 업무처리로 그 진위의 식별에 임하여야 할 주의의무를 뜻한다 할 것이니 이는 은행이 금융순환의 중추적 역활을 담담하고 있으므로 인하여 반드시 지녀야할 은행업무의 공신력 유지를 위하여 당연한 귀결이라 할 것이다. 그렇다면 위 약정에 있어서 보통의 주의라는 문언을 은행이 중과실 있을 경우에만 책임지고 경과실로 인하여 위조 변조사실을 식별치 못한 경우에는 은행이 책임을 지지 아니한 다는 취지로 판단할 수는 없다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 위와 같이 이건 수표의 인영부분에는 아무런 변조가 없으니 금액란의 변조된 사실은 식별하지 못한 과실이 있기는 하나, 이는 중과실이 아니므로 피고의 이건 수표금의 지급은 적법 유효하다는 취지로 판단하였음은 위 원 피고간의 소위 면책약정의 해석을 잘못하고 또 은행의 주의의무에 관한 법리를 오해한 위법사유가 있다고 아니할 수 없으니 이 점에 관한 논지는 이유 있어 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 홍순엽 양병호 임항준

가. 은행이 수표금을 지급함에 있어서 인감명판(필적)등을 대조하여 취급상 보통의 주의만 하면 면책된다는 거래당사자간의 약정과 금액란의 변조된 경우와의 관계
나. 은행원으로서 지녀야 할 통상적 주의의 내용

가. 수표발행인과 지급은행간에 은행이 발행인이 제출한 인감명판(필적)등을 대조하여 취급상 보통의 주의의무로써 상위 없음을 인정하고 지급을 필한수표는 위조변조 등 기타의 사유로 이하여 손해가 생길지라도 은행은 그 책임을 지지아니한다는 약정이 있다하여 그 이외의 기재인 금액란 등이 변조되었는지의 여부도 선량한 관리자의 주의로써 식별하여야 할 은행이 가지는 고유의 주의의무가 면제되었다 할 수 없다.
나. 위 약정에 표시된 보통의 주의의무란 다만 육안으로 식별하는데 그칠 것이 아니고 은행이 보편적으로 간편하게 사용할 수 있는 기기등을 이용하는 등 성실한 업무처리로 그 진위의 식별에 임하여야 할 주의의무를 뜻하는 것이다.
가압류 신청 기각결정에 대한 재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1975.03.10 / 시행일:

【재항고인】 주식회사 한국상업은행 소송대리인 변호사 송영욱
【원심결정】서울고등법원 1974.10.14. 자 74라58 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
일반적으로 가압류는 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권에 대하여 동산 또는 부동산에 대한 강제집행을 보존하기 위하여 하는 것이므로(민사소송법 제696조 가압류에 있어서는 압류하려는 목적물이 강제집행 즉 환가할 수 있어야 할 것인 바 부동산에 관한 소유권이전등기청구권이 재산적 가치가 있는 것이라 하더라도 그 권리자체가 환가될 수 없는 것이므로 채무자의 일반재산으로서 강제집행의 대상이 될 수 없다고 하겠다.
 그러므로 이 사건 소유권이전등기 청구권을 가압류하여 달라는 신청은 가압류의 성질상 허용될 것이 아니라는 취지에서 항고를 기각한 원결정은 정당하고 반대의 견해를 그 청구권을 환가할 수 있다는 전제에서 한 소론의 논지는 이유 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 일치된 견해로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규

일반적으로 가압류는 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권에 대하여 동산 또는 부동산에 대한 강제집행을 보존하기 위하여 하는 것이므로 압류하려는 목적물이 재산적 가치가 있는 것이라 하더라도 강제집행 즉 환가 될 수 없는 부동산에 관한 소유권이전등기청구권은 채무자의 일반재산으로서 강제집행의 대상이 될 수 없다.
행정처분취소(법인세부과처분등)청구사건 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1975.03.04 / 시행일:

【원 고】 대동운수주식회사
【피 고】 부산세무서장
【주 문】
 피고가 원고에 대하여 1973.12.27.자로 한 법인세 2,752,684원(1970.10.1.부터 1971.9.30까지 사업분) 및 6,208,934원(1971.10.1.부터 1972.9.30.까지 사업분)과, 갑종근로소득세 7,472,753원의 각 추징부과처분을 취소한다.
 원고의 벌과금 12,274,270원의 통고처분에 대한 소를 각하한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 원고에 대하여 1973.12.27.자로 한 법인세 6,208,934원 및 2,752,684원, 갑종근로소득세 7,472,753원의 부과처분과 벌과금 12,274,270원의 통고처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 피고가 1973.12.27. 원고에 대하여, 원고에 있어 1970.10.1.부터 1971.9.30.까지의 사업연도에 노임 3,359,221원을 가공지출하였다하여 법인세 2,752,684원을, 1971.10.1.부터 1972.9.30.까지의 사업년도에 노임 11,185,821원을 가공지출하였다 하여 법인세 6,208,934원을 각 추징부과처분을 하고, 위 가공지출금을 대표이사에 대한 상여로 보아 같은 기간까지의 갑종근로소득세 7,472,753원(원고는 원천징수의무자이다)을 부과처분한 사실, 원고가 위와 같이 가공지출하여 동액상당의 세액을 포탈하였다 하여 조세범처벌절차법에 따라 벌과금 12,274,270원을 통고처분받은 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
 먼저 벌과금통고처분에 관하여 보건대,
 조세범처벌절차법에 따른 통고처분이 비록 행정행위라 하더라도 이를 받은 범칙자는 그 통고처분을 이행할 것인가 아닌가는 자유의사에 의하여 결정할 수 있고, 위 통고처분의 적부는 종국적으로 형사소송절차에서 결정될 것이며, 행정소송으로 다툴 성질이 아니므로 이 점에 대한 원고의 소는 부적법하여 각하를 면할 수 없다 할 것이다.
 다음 법인세 갑종근로소득세부과처분에 관하여 살펴본다.
 당원의 기록검증의 결과 및 증인 김용이의 증언에 당사자변론의 전취지를 모두어보면, 원고회사는 부산항에서 항만하역업을 영위하고 있는 업체로서 다른 하역회사와는 달리 지방수출품을 집하하여 부산항만까지 수송하는데 따른 상하차 노임등 지방노임을 직불하여야 할 특수한 처지여서 그 노임지급은 각 작업별 노무반장을 통하여 노임을 일괄지급하여 왔는데 이건에서 문제된 14,699,786원 역시 소외 왕홍기등 10명의 노무반장에게 지방수출품 상하차 노임으로 일괄지급하였고, 각 노무반장은 그 책임아래 일용노동자를 고용하여 노임을 지급한 사실을 인정할 수 있고, 그 나머지 돈으로 자기들의 임금에 충당하는 일방, 그중 다소를 작업시 작업인부들에게 식사등 제공의 경비로 소비하였다 하더라도 이는 위 노임에 포함된다 할 것이며, 달리 원고가 이건 돈을 지출하지 아니하고 노임으로 가공지출하였거나 노임아닌 것을 노임으로 계정하여 손금처리하였다고 볼 증거없다.
 따라서 원고가 임금을 가공지출하였음을 전제로 하여 법인세 및 갑종근로소득세를 부과한 이건 추징부과처분은 위법하므로 취소되어야 할 것이다.
 이리하여 위 부과처분의 취소를 구하는 청구는 정당하여 인용하고, 벌과금의 통고처분의 취소를 구하는 소는 부적법하여 각하하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여행정소송법 제14조,민사소송법 제89조,제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 강신각(재판장) 박헌기 김철기

조세범처벌절차법에 따른 통고처분이 비록 행정행위라 하더라도 이를 받은 자는 그 통고처분을 이행할 것인가 아닌가는 자유의사에 의하여 결정할 수 있고 위 통고처분의 적부는 종국적으로 형사소송절차에서 결정될 것이며 행정소송으로 다룰 성질이 아니다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1975.02.25 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 결 정】 전주지방법원 1974.3.15. 고지 73라87 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고 이유에 대하여 본다.
 1. 본건 경매부동산의 평가에 위법이 있음을 단정할 자료를 일건 기록상 발견할 수 없는 본건에 있어서 경락가격이 싯가에 비하여 저렴하다는 이유는 적법한 재항고이유로 삼을 수 없다.
 2. 미곡 등 대체물채권의 담보인 저당권의 채권액은 당사자 사이에서 정한 채권의 당초 변제기일의 시가로 산정한 가격을 채권액으로 볼것이고 그 변제기일에서의 산정가격이 부동산등기법 제143조에 따라 기재된 채권의 가격을 초과할 때는 그 초과분에 대하여는 채권자가 다른 채권자에 대하여 우선권을 행사할 수 없을 뿐이라고 볼 것인 바 기록에 의하면 본건 채권 백미 12,150킬로그람의 채권의 가격은 금 920,000원으로 등기부상 기재되어 있으나 당사자간에 약정한 변제기일은 1972.2.29로 동일 미가로 이를 환산하면 본건 채권액은 금 1,512,132원임을 알 수 있으므로 본건 부동산 소유자인 소외인이 부동산등기법 제143조에 따라 기재된 채권의 가격인 금 920,000원을 본건 경락허가전에 변제공탁한 것이라 하더라도 이로써 채무 전액을 변제하여 피담보채권이 소멸한 것이라 할 수 없으니 원심이 금 920,000원을 변제공탁한 것만으로는 본건 경락허가결정을 취소하기에 미흡하다고 판단한 조처는 정당하다. 따라서 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 홍순엽(재판장) 임항준 안병수 민문기

미곡 등 대체물채권의 담보인 저당권의 채권액은 당사자 사이에서 정한 채권의 당초 변제기일의 시가로 산정한 가격을 채권액으로 볼 것이고, 그 변제기일에서의 산정가격이 부동산등기법 제143조에 따라 기재된 채권의 가격을 초과할때는 그 초과분에 대하여는 채권자가 다른 채권자에 대하여 우선권을 행사할 수 없을 뿐이다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1975.02.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 지익표
【피고, 피상고인】 완도군수
【원 판 결】 광주고등법원 1974.7.4. 선고 73구73 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
 원판결은 그 이유에서 갑 제4,5호증, 을 제6호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 원고가 1973.10.3 전남도지사에게 제기한 소원이 같은 해 11.19기각 결정되고, 피고는 같은 해 11.26 원고에게 동소원기각결정서를 발송하였는 바, 원고의 주소지는 완도읍에서 1일 배달구역인 사실이 인정되고 달리 반증이 없으므로 늦어도 같은 해 11.27 동 결정서가 원고에게 송달되었다고 볼 것이니 이로부터 1월이 경과한 1973.12.29 제기된 것이 명백한 본건 소는그 제소기간을 도과한 부적법한 소라고 판단하고 있다.
그러나 원고에 대하여 소원기각결정서가 발송되었다는 사실만을 인정하고 원고의 주소지가 1일 배달구역(을 제6호증에 의하면 우편배달구역임을 뜻한다)이므로 반증이 없는 한 발송일 다음날에 원고에게 위 결정서가 송달되었다고 본 원심판단은 위 결정서의 발송이 우편에 의하여 발송된 것임을 전제로 한 것이므로 원심으로서는 모름지기 위 결정서가 우편에 의한 어떤 종류 및 방법에 의하여 원고에게 발송된 것인가를 심리판단해 보아야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 위 결정서의 발송일 다음날에 원고에게 송달되었다고 본 것은 심리미진, 이유불비 아니면 송달에 관한 법리오해의 위법을 범하였고 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유 있어 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 주재황 김영세 이병호

수신인에 대하여 소원기각결정서가 우편에 의하여 발송된 경우에는 결정서가 우편에 의한 어떤 종류 및 방법에 의하여 수신인에게 발송된 것인가를 심리한 다음에 송달된 것인가 여부를 가려야 한다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1975.02.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1명 원고들 소송대리인 변호사 안장호
【피고, 피상고인】 주식회사 대구관광호텔
【원 판 결】 대구고등법원 1974.6.13. 선고 73나330 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고 이유에 대하여,
 원판결이 확정한 사실에 의하면 피고는 1969.5.월결부터 그해 8월경까지 총공사비 금 8,800,000원을 투입하여 실제 임야이던 본건 토지를 정지하여 건물의 부지를 조성하였다는 것이며 피고는 처음부터 불법점유하였다는 것으로서 원고는 피고의 불법점유가 없었더라면 원고에 의하여 본래 실제 임야이던 본건 토지가 정지되어 대지화되였을 것이라는 특별사정이 인정되지 않는한 피고의 본건 불법점유로 인한 손해를 청구함에 있어 대지화된 이후의 불법점유를 원인으로 한 손해액의 산정에 있어서도 그 대지임을 전제로 하여 이를 산정할 수 없는 법리라 할 것이므로 위 특별사정이 인정되지 않는 본건에 있어 원판결이 임야임을 전제로 하여 손해액을 산정하였음에 무슨 위법이 있을 수 없고 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는 데 귀착되는 논지는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 홍순엽 양병호 안병수

임야이던 토지를 불법점유하여 대지로 조성한 경우에 소유자가 불법점유가 없었더라면 정지되어 대지화 되었을 것이라는 특별사정이 없는 한 손해액은 대지임을 전제로 산정할 수 없고 임야임을 전제로 산정하여야 한다.
소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1975.02.25 / 시행일:

【원고(재심원고), 상고인】 원고 소송대리인 변호사 원종백
【피고(재심피고), 피상고인】 피고 1 외 1명
【원 판 결】 서울민사지방법원 1973.6.1. 선고 72사36 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고 이유를 판단한다.
증인의 허위진술이 재심의 대상이 된 판결의 증거가 된 때 즉 판결에 영향을 준 증인의 범죄행위가 있어 유죄의 판결이 확정된 때에 그 유죄의 확정판결의 존재 자체가 재심의 소의 재심사유가 된다고 하여 재심법원이 그 유죄판결에 구속을 받는 것은 아니므로 재심법원은 그 유죄판결의 내용과 같은 사실의 존부에 관한 실질적 판단을 자유로이 할 수 있으며 따라서 재심법원의 자유로운 판단에 의하여 재심대상인 판결을 정당하다고 인정할 때에는 새로운 증거의 제출이 없더라도 재심청구를 배척할 수 있는 것이다. 그러니 원판결에 소론 민사소송법제430조 등의 재심에 관한 법리를 오해한 위법이 없어 논지 제1점은 이유없다. 그리고 원심이 들고 있는 증거들(단 원판결에 을 제15호증 " 제적초본" 이라고 함은 을 제13호증 " 제적초본" 의 착오로 보인다)에 의하면 원판결 설시와 같은 사실을 능히 인정할 수 있으니 원판결에 증거없이 사실을 인정한 위법이나 그밖의 채증법칙 위배의 위법이 없으며 논지가들고 있는 갑 제25호증 을 제15호증의 각 기재 일부와 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언 일부는 원심이 배척한 것으로 못볼바 아니고 그밖에 원심이 적법하게 판단하였거나 배척한 취지로 못볼바 아닌 증거들을 들어 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권 사항을 공격하는 논지는 제2점도 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 양병호 임항준 안병수

재심법원은 재심의 소의 재심사유가 된 유죄판결에 구속을 받는 것은 아니고 그 유죄판결의 내용과 같은 사실의 존부에 관한 실질적 판단을 자유로이 할수 있으며 자유로운 판단에 의하여 재심대상인 판결을 정당하다고 인정할 때에는 새로운 증거의 제출이 없더라도 재심청구를 배척할 수 있다.
월세보증금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1975.02.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 서울민사지방법원 1974.11.22. 선고 74다438 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 본다.
민반공훈련기일은 사전에 알려지는 것이므로 법원을 향하여 오던 중 민반공훈련 때문에 통행이 금지되어 이것이 그친 뒤에 법원에 출석하니 소정의 시간보다 1시간이 늦었다는 사유만으로서는 이것이 민사소송법 제241조 제3항에서 말하는 당사자가 그 책임없는 사유로 인하여 기일에 출석하지 못한 경우에 해당한다고는 말할 수 없다. 당원과 마찬가지의 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 여기에는 항소 취하간주에 관한 법률을 오해한 허물이 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행

민방공훈련기일은 사전에 알려지는 것이므로 법원으로 오던 중 그 훈련으로 통행이 금지되어 변론시간을 준수할 수 없었다고 하더라도 그러한 사유만으로서는 당사자가 책임없는 사유로 인하여 기일에 출석하지 못한 경우에 해당한다고 볼 수 없다.
신원보증금 (민사, 대법원)
공포일: 1975.02.25 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 국제약품공업 주식회사 소송대리인 변호사 이기홍
【피고, 피상고인】 피고 1
【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 2
【원 판 결】 광주고등법원 1974.6.20. 선고 74나105 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용중 원고와 피고 1 사이에 생긴 부분은 원고의 부담으로 하고, 원고와 피고 2 사이에 생긴 부분은 각자 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고소송대리인의 상고를 보건대 원고가 제출한 상고장에 상고이유의 기재가 없고 또 소정 기간내에 상고이유서를 제출하지 아니하였으므로(기간도과 후인 1974.9.15에 접수되었으므로 판단 대상이 되지 아니한다) 민사소송법 제399조에 의하여 원고의 상고를 기각한다.
 2. 피고 2의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
 원심은 피고가 소외 1(피보증인)의 신원보증인이 된 동기가 아무런 이해관계나 면식도 없이 다만 같은 교인인 소외 2의 부탁을 거절하지 못할 사정에 연유하였음에 불과하고, 피용자 소외 1이 1971.8경 원고회사의 거래처로부터 약품대금조로 수령한 액면 금 415,000원의 수표를 일시 유용하였던 사적이 있었는데도 이를 원고회사가 신원보증인인 피고에게 통지하지 아니한 사실은 인정되나 비록 그 통지가 있었다 하더라도 신원보증인인 피고로서는 의당 이 사건 보증계약을 해지하였을 것이라는 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다 할 수 없으니 원고 회사의 통지의무 해태는 신원보증인인 피고의 책임을 면책시킬 만한 사유에 이르지 아니하고 단지 신원보증인의 책임의 한도를 정함에 참작할 사유에 불과하다고 판시한 다음, 위에서 판시한 신원보증인이 된 동기, 원고회사가 부정사실을 통지하여 신원보증인에게 해지의 기회를 주지 아니한 사실 및 원판시와 같은 감독자인 소외 3의 감독 불충분이 손해를 확대시킨 사실 등 여러사정을 참작하여 본건 손해 총액 6,926,623원 중 피고가 배상할 금액을 2,000,000원으로 정하였음을 엿볼 수 있는 바, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고 거기에 신원보증법의 법리를 오해하였거나 여러 사정을 참작하지 아니하고 부당하게 신원보증인이 배상할 금액을 정한 위법 또는 심리미진의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 제2점에 대하여,
원고가 피고에 대하여 6,526,623원을 청구하는 이 사건에 있어서 원심이 청구의 기초가 되는 손해액을 6,926,623원으로 인정하였다 할지라도 위 청구금액을 초과하여 배상을 명하지 아니한 이 사건의 경우 당사자처분권주의에 위배되었다 할 수 없고, 소외 1이 6,326,623원 상당의 약품을 타에 처분함으로써 원고회사에 동액 상당의 손해를 입혔다는 원심의 인정이 심리미진 또는 증거에 의하지 아니한 사실인정이라 할 수 없고 원고와 소외 1 간에 손해배상 채권을 준소비대차계약으로 경개함으로써 손해배상채권은 소멸되었다는 논지는 원심에서 주장한 바 없는 사유이고 가구대금 판매대금을 40,000원으로 인정하였다 하여 법리오해 또는 증거판단을 잘못하였다 할 수 없다. 논지 모두 이유 없다.
 그러므로 이 상고를 모두 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 각자부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 양병호 한환진 김윤행
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1975.02.25 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 아디다스 스포트슈화부리켄 소송대리인 변호사 이병호
【피상고인】 특허국장
【원심심결】 특허국 1974.11.25. 심결특허국1974항고심판196 심결
【주 문】
 원심심결을 파훼하고 사건을 특허국 항고심판부로 환송한다.

【이 유】 상고인대리인의 상고이유를 본다.
 원심은 심판청구인이 이 사건에서 출원한 상표가 그 외관이나 칭호에 있어서 구상표법상 등록을 받을 수 있는 특별현저성을 결여하고 있고, 또한 관념에 있어서도 구상표법상 등록을 받을 수 있는 특별현저성을 결여한 상표이므로 특허국장이 그 사정을 거절한 것은 적법하다라는 취지로 판시하고 있다. 그러나 이 사건의 출원상표가 특별현저성을 지니고 있는지의 여부는 그것이 자기의 상품을 다른 상표의 상품과 식별이 되는 것인지의 여부에 의하여 기준을 삼을 것이지 원심심결과 같이 그 상표의 외관, 칭호, 관념 따위만에 의하여 따질 것은 아니라 할 것이다.
다시 말하면 특별현저성의 유무는 어느 상표와 일정한 상품과의 관계에 있어서 일반거래자나 수요자들이 그 상표에 의하여 그 상품의 출처를 인식할 수 있을 것인지의 여부에 의하여 판단하여야 할 것이다.
 그렇다면 원심이 위에서 본 바와 같이 특별현저성의 유무의 판단기준을 상표의 외관, 칭호, 관념 따위만에 의하여 가린 것은 특별현저성에관한 법리를 오해하였다 할 것이다. 논지는 이유있으므로 원심심결을 파훼하고, 사건을 특허국항고심판부로 환송하기로 한다. 이판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행

특별현저성 유무의 판단은 상품의 외관, 칭호, 관념등에만 의할 것이 아니라 그 상표의 상품이 다른상표의 상품과 식별되는 것인지의 여부 즉 어느 상표와 일정한 상품과의 관계에 있어서 일반거래자나 수요자들이그 상표에 의하여 그 상품의 출처를 인식할수 있을 것인지의 여부에 의할 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1975.02.25 / 시행일:

【원고, 상고인, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 진창균
【피고, 상고인, 피상고인】 피고
【원 판 결】 대구고등법원 1974.8.5. 선고 74나3 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고와 피고의 각자 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
집달리가 유체동산을 가압류함에 있어 그 운반에 중대한 곤란이 있는 경우에는 그 보관을 채무자에게 위탁할 수 있는 것이고(민사소송법 제527조 제1항) 이 경우에 그 보관을 위탁받은 채무자가 보존상 필요하다 하여 임의로 봉인 기타 압류표시를 훼손한 후 필요한 조치를 할 수는 없다 할지라도 보존상 필요한 적당한 처분을 할 것을 집달리에게 촉구하여야 한다고 할 것인 바, 원심이 같은 견해에서 이 사건의 경우 채무자인 원고가 집달리의 위탁으로 보관하는 그 소유의 철망을 오랫동안 그가 지배하는 창고 내에 보관함으로 인하여 녹이 슬게 될 것을 예견하면서도 이를 방지하기 위한 적당한 처분을 할 것을 집달리에게 촉구하지 아니한 과실을 인정하고 이 과실을 원고가 배상받을 손해액(녹이 슬어 입은 손해)을 정함에 있어 참작하였음은 정당하고, 거기에 심리미진 내지 사실오인이 있거나 과실상계의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없으므로 채용할 수 없다.
 2. 피고의 상고이유에 대한 판단, 원판결 이유설시에 다소 미흡한 점이 없지 않으나 그 전후 문맥과 증거를 기록에 대조하여 검토하건대 원심이 가압류 당시 2,000,000여만원 상당의 가압류 목적물이 장기간 보관됨으로 인하여 녹이 슬어 값이 떨어진 결과 1,000,000원 정도의 손해가 발생하였고 가압류가 해제되어 원고가 임의로 처분할 수 있었던 1970.11.25 당시에 이미 그와 같은 손해가 발생되었다고 인정한 것으로 못볼 바 아니며, 원심이 전항에서 설명한 바와 같이 가압류목적물의 보존에 원고에게도 과실이 있음을 적법하게 인정한 다음 이사정과 기타 변론에 나타난 여러 사정을 종합 참작하여 물질적 정신적 손해액을 정한 과정에 채증법칙 위배, 심리미진 또는 이유불비의 위법이 있음을 찾아 볼 수 없다. 논지는 모두 이유 없어 채용할 수 없다.
 그러므로 이 상고를 모두 기각하기로 하고, 상고비용의 부담은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 양병호 한환진 김윤행

집달리로부터 가압류된 유체동산의 보관을 위탁받은 채무자는 보존상 필요하다 하여 임의로 봉인 기타 압류표시를 훼손한 후 필요한 조치를 할 수는 없다 할지라도 보존상 필요한 적당한 처분을 할 것을 집달리에게 촉구하여야 하고 이를 아니한 경우에는 과실책임이 있다.
조정사채금 (민사, 대법원)
공포일: 1975.02.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 선경운수주식회사 소송대리인 변호사 김치걸
【원 판 결】 서울고등법원 1974.11.22. 선고 74나1320 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점.
 기록에 의하면 이 사건에 있어서 원고는 원, 피고간의 1,627,500원의 조정사채인 채권과 그 이자만을 청구하고 있는 것이고 여기에 250만원을 더 보탠 4,127,500원과 그 금액에 대한 이자를 청구하고 있는 것이 아니므로 원심으로서는 청구액인 1,627,500원에 대해서만 판단하여야 하고 더 나아가 250만원을 첨가한 4,127,500원의 채권채무관계가 원, 피고간에 있는가 또는 위 채권액전부가 1개의 조정사채인지 여부를 판단할 필요가 없는 것이고 또 피고가 주장하는 기간의 위 4,127,500원 전액에 대한 이자의 변제공탁을 원고가 수령 거절하였다는 점에 대하여는 원심이 1973.8.3부터 1973.9.3까지 사이에 원판결의 별지1표 기재와 같이 1972.8.3부터 1973.8.3까지의 이자를 공탁하였으나 원고는 그 공탁금중에는 원고가 조정사채가 아니라고 주장하는 250만원에 대한 이자도 포함되어 있다는 이유로 그 수령을 거절하여 왔다는 사실을 인정하였고, 또 비록 피고가 위 원고의 최고서를 받기전 3개월 이상의 이자를 지급하지 아니하였다 하여도 원고의 위와 같은 이자의 수령거절 사실이 있으므로 이행지체의 책임이 없어 기업공개촉진법 19조를 적용할 수 없다는 취지의 항변에 대하여는 원심은 원고가 위와 같은 변제공탁한 이자의 수령거절 사실이 있는 것만으로는 그 변제공탁한 이자 이후 최고를 받기 전까지 3개월 이상의 이자를 지급하거나 공탁한 사실이 없는 이상 위 법조의 적용이 배제된다고 할 수 없다고 간단하게 설시판단하고 있는바, 그 취지는 피고가 1972.8.3부터 1973.8.3까지의 이자를 변제공탁한 것을 원고가 그 수령을 거절한다 하여 원고가 위 변제공탁한 금원을 수령하거나 수령한다는 의사표시가 있기 전에는 그 이후의 본건 조정사채의 이자를 지급하지 아니하여도 이행지체의 책임이 없다고 해석할 수 없다는 취지로 피고의 위 항변을 배척한 것임을 규지할 수 있으므로 소론 피고의 항변사실에 대한 판단을 유탈하므로 인한 이유불비, 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 제2점.
기업공개촉진법 제19조 1항에 10일 이상의 기간을 정하여 서면으로 최고를 하라고 규정되어 있기는 하나, 동 조항 소정의 최고를 함에 있어서 기간을 정하지 아니한 경우 라도 동 조항 소정의 10일 이상 상당한 기간까지 채무자가 그 이자를 지급하지 아니하는 경우에는 그 조정사채기한의 이익을 상실한다고 해석함이 타당하고 또 그 최고서에 이자지급을 아니할 경우에는 기한의 이익을 상실한다는 경고를 아니하였다 하여 동 조항의 기한의 이익을 상실하는데 지장이 된다고 해석할 수 없다 할 것이니 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 적법하고 원심이 위 법조에 위배한 판단을 하였다는 취지의 논지는 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 홍순엽 양병호 임항준

기업공개촉진법 제19조 제1항 소정의 10일이상의 기간을 정하지않고 한 최고라도 동 조항소정의 10일이상 상당한 기간까지 채무자가 이자를 지급하지 아니하는 경우에는 조정사채의 기한의 이익을 상실한다.
사해행위취소 (민사, 대법원)
공포일: 1975.02.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김갑찬
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이근성
【원 판 결】 대구고등법원 1974.11.13. 선고 73나620 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점.
 원심이 그 적시한 증거에 의하여 소외인이 동인의 유일 재산인 이건 부동산을 피고에게 원판시 일자에 동인 명의로 가등기 및 본등기를 한것은 동인간에 아무런 채권채무 관계도 없는데 위 소외인의 채권자인 원고를 해할 목적으로 매매를 가장하여 이전하게 된 것이라는 취지의 사실을 인정한 과정을 기록에 대조하여 검토하니 원심의 위 조치는 적법하고 그 증거취사 과정에 아무런 위법사유가 없으니 논지는 그 이유없다.
 제2점.
 채권자는 채무자가 채권자를 해할 목적으로 수익자와 통정한 허위의 의사표시로써 그 재산권을 목적으로 한 법률행위를 하였다는 이유로도 사행행위 취소를 청구할 수 있다 할 것이므로 원심이 가장매매라고 인정하고 원고의 청구를 인용한 조치에 소론 심리미진의 위법사유가 있다는 논지는 이유없다.
 제3점.
 원심은 민법 406조 2항 소정의 제척기간 1년의 기산점이 되는 채권자가 취소원인을 안 날이라 함은 채무자가 채권자를 해하게 됨을 알면서 법률행위를 한사실을 채권자가 알게된 때라는 뜻인 것이므로 원고가 1971.11.1 이건 부동산에 관한 등기부등본을 발급 받아 이를 첨부하여 11.2 이건 부동산에 관한 가압류신청을 하였을 시 이건 부동산에 관하여 피고명의로의 가등기가 경료되어 있는 사실을 알았다고 하더라도 이 사실만으로 원고가 당시 취소의 원인을 알았다고 인정할 수없다고 판단하고 있는 바, 기록을 검토하여도 원심의 위 조치에 채권자 취소권의 단기소멸시효의 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
 제4점.
채권자 취소권에 의하여 일출한 재산의 처분행위를 취소함에 있어 그 취소의 범위는 채권자의 채권의 구제에 필요한 한도에서 취소하여야 함은 논지와 같으나 이건에 있어서는 대지와 건물이 동일인의 소유이므로 대지의 가격만으로도 채권자의 채권액보다 다액이라 하여 대지와 건물중 그 일방만을 취소하게 되면 건물의 소유자와 대지의 소유자가 다르게 되어 그 가격과 효용을 현저히 감소시킬 것이므로 이 건의 경우에는 경제적인 이유로 불가분의 관계에 있다하여 이를 전부 취소함이 정당하다 할 것이니 원심이 같은 취지로 판단하여 이를 전부 취소한 조치는 적법하고 취소의 범위를 일탈한 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 홍순엽 양병호 임항준

동일인의 소유인 토지와 건물의 처분행위를 채권자취소권에 의하여 취소하는 경우 그중 대지의 가격이 채권자의 채권액보다 다액이라 하더라도 대지와 건물중 일방만을 취소하게 되면 건물의 소유자와 대지의 소유자가 다르게 되어 가격과 효용을 현저히 감소시킬 것이므로 전부를 취소함이 정당하다.
절도 (형사, 대법원)
공포일: 1975.02.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 부산지방법원 1974.6.19. 선고 74노1096 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.

【이 유】 부산지방검찰청 검사 김규한의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심이 인정한 바에 의하면 피고인은 공소 적시 공소외인에게 "황소를 훔쳐오면 문제없이 팔아주겠다"고 말한 사실이 있었을 뿐이라는 것이니 이는 위 공소외인이 황소를 절취하여 오면 이 장물에 관하여 매각 알선을 하겠다는 의사표시를 한 것이라고 볼 수 있을 뿐, 이러한 언사만으로서 피고인이 바로 위 공소외인의 이 사건 황소절취행위를 공동으로 하겠다는 이른바 공모의 의사를 표시한 것이라고 볼 수는 없다 . 
 그러므로 같은 취지에서 원심이 피고인이 공소외인과 이 사건 범행을 공모한 것이라거나 아니면 그 범행에 가담한 것이라고는 볼 수 없다고 하여 무죄를 선고하였음은 정당하고 여기에 소론과 같은 공모공동정범에 대한 법리오해가 있다 할 수 없고, 논지가 지적하는 각 대법원판결은 구체적 사항이 위와는 달라 이 사건에 적합한 것이라고 할 수 없어 원심판결이 대법원의 판례에 위반된다고도 할 수 없다. 
 따라서 위와 다른 견해 아래 원심판결을 공격하는 상고논지는 그 이유 없다할 것이므로 이 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

피고인이 제3자에게 "황소를 훔쳐오면 문제없이 팔아주겠다"고 말한 것은 제3자가 황소를 절취하여 오면 이 장물에 관하여 매각 알선을 하겠다는 의사표시를 한 것이라고 볼 수 있을 뿐 피고인이 바로 제3자의 황소절취행위를 공동으로 하겠다는 이른바 공모의 의사를 표시한 것이라고 볼 수는 없다.
양수금 (민사, 대법원)
공포일: 1975.02.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이익재
【피고, 상고인】 신풍제지주식회사 소송대리인 변호사 조준희
【원 판 결】 서울고등법원 1974.7.27. 선고 73나2209 판결
【주 문】
 원판결중 금 500,000원을 초과하는 부분을 파기하여 이 부분을 서울고등법원에 환송한다.
 위 금 500,000원 부분에 대한 피고의 상고를 기각하고, 이 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여 먼저 판단한다.
 원심은 그 거시 증거를 종합하여 소외 중앙강건주식회사는 피고 회사에 대하여 그 주문에 의하여 1969.9.24부터 같은 해 11.18까지 스틸샷슈 469개, 스틸스라이딩 샷슈 9개, 마리온 2개를 납품하여 피고회사 제2공장신축공사에 사용되었는데, 피고회사는 이 납품대금 2,479,500원을 같은 해 11.30까지 지급하겠다고 약정한 이래 그 채무를 이행치 아니하였다는 사실을 인정하고 있다. 원심이 거시한 증거들을 기록에 의하여 대비하여 보면 원심의 인정사실이 충분히 긍인되는 바이고, 그 증거취사과정에 소론과 같은 채증법칙의 위배가 있음이 발견되지 않으며 소론 제1심증인 소외 1은 갑 제5호증의 1 내지4(각 납품서)에 각각 그 인수인으로 서명날인되어 있는 소외 2, 소외 3이 모두 위 공사수급인인 위 증인이 채용한 현장대리인이라고 증언하고 있는 것은 논지가 말하는 대로이지만 위 증인은 원심에서 증인은 기술적인 지원만 한것이고 사실상 주문은 피고회사가 하였다고 증언하고 있음이 분명하니(기록 241정) 원심이 위 갑호증과 그 증인의 증언 및 기타 원판결 거시 증거를 종합하여 피고회사의 요청에 의하여 위 중앙강건 주식회사가 이 사건 물품들을 납품한 것이라는 사실을 인정한 점에 소론과 같은 상반 모순되는 증거들을 종합하여 사실을 인정한 위법이 있다 할 수 없고, 또한 위 증인은 원심법정에서 본건 스틸샷슈를 중앙강건에 주문한 것이 증인 개인자격으로 하였다고 진술하던 것처럼 1심증인 신문조서에 기재되었으나 그것은 사실과 다르고 사실상 주문은 피고회사가 하였다고 제1심에서의 증언을 번복하고 있으므로, 원심이 그 증인의 1심에서의 위 증언부분을 배척하지 아니하였다 하여 이를 위법이라고도 할 수 없다.
 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사와 사실인정을 비의하는데 불과하여 이를 받아들이지 아니한다.
 다음 같은 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 원판결 이유에 의하면, 원심은 소외 중앙강건주식회사의 피고회사에 대한 이 사건 ‘스틸샷슈’등 납품대금채권의 약정이행기가 1969.11.30이였는데 이 대금채권 2,479,500원과 이에 대한 1969.12.1부터 1972.8.31까지의 지연손해금 216,951원 합계 금 2,696,451원을 중앙강건으로부터 양수한 원고는 민법 제163조 6호나 3호소정의 3년의 단기소멸시효완성일 이전인 1972.10.14 피고회사에 이를 최고하고, 그로부터 6개월 이내인 1972.11.18 이 사건 소를 제기하였으므로 원고가 최고를 하였던 위 1972.10.14에 이 사건 채권전부에 관하여 그 시효의 진행이 중단된 것이라는 취지로 판시하여, 이사건 채권이 3년의 단기소멸시효의 완성에 의하여 소멸되었다는 피고의 항변을 배척하고있다.
 그러나 기록에 의하여 보면, 원고는 1972.11.18 이 사건 소를 제기함에 있어 양수채권 2,696,451원중 우선 그 일부인 금 500,000원만의 지급을 구한다고 하였다가 1973.9.10에 이르러 이 사건 채권 전액으로 그 청구를 확장하였음이 명백하고, 청구취지를 확장한 위 1973.9.10은 원판시 지급약정기일인 1969.11.30부터 3년이 경과한 때이고 또한 원심인정의 최고일인 1972.10.14부터 6개월이 경과한 때임이 역수상 분명하다. 생각하건대, 이 사건에 있어서와 같이 청구부분이 특정될 수 있는 경우에 있어서의 일부청구는 나머지 부분에 대한 시효중단의 효력이 발생하지 않는다고 할 것이며, 이 나머지 부분에 관하여는 소를 제기하거나 그 청구를 확장(청구의 변경)하는 서면을 법원에 제출한 때에 비로소 시효중단의 효력이 발생한다고 보는 것이 소멸시효와 그 중단에 관한 법리와 민사소송법 제238조 및 제235조 제2항의 규정취지에 부합된다 할 것이다(대법원 1970.4.14. 선고 69다597 판결도 같은 취지에서 나온 것이라고 생각된다)그렇다면 이 사건 소의 제기에 의한 시효중단은 그 소제기당시의 청구금액인 금 500,000원 부분에 한하여 효력이 있다 할 것임에도 불구하고 원심이 이 사건 채권전부에 관하여 그 시효의 진행이 중단된 것이라고 판단하였음은 일부청구에 의한 시효중단에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것임으로 이러한 취지로 원판결을 비난하는 상고논지는 그 이유있다 할 것이다.
 그러므로 원판결중 금 500,000원을 초과하여 피고에게 지급을 명한부분은 그대로 유지될 수가 없으므로 이 부분에 관한 상고논지는 그 이유있다 하여 원판결중 위 500,000원을 초과하는 부분을 파기하여 원심으로 하여금 다시 심리 판단케하기로 하고 금 500,000원 부분에 대한 상고는 그 이유없다 하여 이를 기각하고 이 부분에 관한 상고비용을 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

청구부분이 특정될 수 있는 경우에 있어서의 일부청구는 나머지 부분에 대한 시효중단의 효력이 없고 나머지 부분에 관하여는 소를 제기하거나 그 청구를 확장(청구의 변경)하는 서면을 법원에 제출한 때에 비로소 시효중단의 효력이 생긴다.