해상여객운송사업면허신청불허처분취소 (일반행정, 부산고등법원창원재판부)
공포일: 2013.07.25 / 시행일:

【원고, 피항소인】 유성해운 주식회사 (소송대리인 법무법인 세창 담당변호사 양동수)
【피 고】 마산지방해양항만청장
【피고보조참가인, 항소인】 별지1 목록 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 (유한)태평양 담당변호사 곽태철)
【제1심판결】 창원지방법원 2012. 8. 16. 선고 2012구합599 판결
【변론종결】2013. 5. 30.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다.
 2. 원고의 청구를 기각한다.
 3. 소송총비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2012. 1. 3. 원고에 대하여 한 해상여객운송사업면허신청 불허처분을 취소한다.
2. 항소취지
 주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 2011. 12. 5. 피고에게, 통영연안여객선터미널부터 용초도, 죽도를 경유하여 통영시 한산면 매죽리에 있는 장사도까지 이르는 항로(이하 ‘이 사건 항로’라 한다)를 운항하는 내항정기여객운송사업의 면허신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였다.
 나. 피고는 2012. 1. 3. 이 사건 신청에 대하여, ① 이 사건 항로의 종착지인 장사도는 자연공원법에 의한 한려해상국립공원으로, 원고가 시설주(소외 1)로부터 사용 동의를 받아 사용할 예정인 선박계류시설(부잔교 2기)은 유선장으로 각 결정·고시되었고, 공유수면관리청인 통영시로부터 유람선 접안용으로 공유수면 점·사용 허가를 받아 여객선이 접안할 수는 없으며, ② 장사도 내 물양장, 식물원 부지(공유수면 포함) 등 공원시설을 여객선이 이용하거나 추가적인 부잔교 등 여객선 접안시설 설치가 불가능하므로, 이 사건 신청은 해운법 제5조 제1항 제2호에서 정한 면허기준에 적합하지 않다는 이유로 이를 불허하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
【인정근거】갑 제1, 2, 4, 5호증, 을가 제1호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지
2. 보조참가신청의 적법 여부 및 항소의 유효 여부 
 가. 보조참가신청의 적법 여부
 1) 원고의 주장
 피고보조참가인(이하 ‘보조참가인’이라 한다)들이 주식회사 장사도해상공원(이하 ‘(주)장사도공원’이라 한다)과 사이에 장사도 입도 협약을 체결하고, (주)장사도공원으로부터 장사도 입도 동의를 받았다고 하더라도, 그러한 사정만으로 통영에서 장사도까지의 항로에 대해 독점적 운항권을 확보한 것이라 할 수 없고, 서로 동일한 항로를 운항한다고 하더라도 그 목적과 취지, 기능 등이 서로 다르기 때문에 유람선업자인 보조참가인들은 여객선업자인 원고와 경업자관계로 볼 수 없으며, 설령 경업자관계에 있다고 하더라도 보조참가인들은 이 사건 소송의 결과에 대하여 사실상 또는 경제상의 이해관계가 있을 뿐 법률상의 이해관계를 가진다고 할 수 없으므로, 결국 이 사건 보조참가신청은 부적법하다. 
 2) 판단 
 가) 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 취소소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다 할 것이나, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이란 당해 행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말하고 제3자가 당해 행정처분과 관련하여 간접적이거나 사실적·경제적인 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 아니한다. 일반적으로 면허나 인·허가 등의 수익적 행정처분의 근거가 되는 법률이 해당 업자들 사이의 과당경쟁으로 인한 경영의 불합리를 방지하는 것도 그 목적으로 하고 있는 경우, 다른 업자에 대한 면허나 인·허가 등의 수익적 행정처분에 대하여 미리 같은 종류의 면허나 인·허가 등의 수익적 행정처분을 받아 영업을 하고 있는 기존의 업자는 경업자에 대하여 이루어진 면허나 인·허가 등 행정처분의 상대방이 아니라 하더라도 당해 행정처분의 취소를 구할 당사자적격이 있다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2001두4450 판결 참조). 
 나) 살피건대, 을나 제2 내지 5, 7, 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 보조참가인들은 장사도를 포함한 통영 인근의 도서지역을 연결하는 주요 섬들에 대한 유선사업면허를 소지하고 있거나 각 선박의 지분권자로서 통영유람선협회에 소속되어 있는 유람선업자들인 사실, ② (주)장사도공원은 2002. 12. 8.경 통영시와 사이에 장사도에 식물원을 조성하여 관광자원을 개발하기로 하는 내용의 ‘한려해상 장사도 식물원 조성 민자유치사업시행협약’을 체결한 사실, ③ 그 후 장사도 내 식물원의 개발 및 유람선 운항 준비가 거의 완료되어 개장을 앞둔 시점에서 장사도에 전기와 물을 공급하던 거제시가 거제도에서 직접 장사도로 가는 유람선을 추가로 운항할 수 있도록 해 줄 것을 요청하는 바람에 장사도 내 식물원의 개장이 당초보다 늦어지게 된 사실, ④ 이에 (주)장사도공원과 거제시, 통영시 및 각 시의 유람선업자들이 여러 차례 합의를 시도하였고, 2011. 11. 30.경 국민권익위원회의 중재로 (주)장사도공원(신청인), 통영시장(피신청인), 거제시장(관계기관) 사이에 ‘거제지역에서 장사도로 운항하는 유람선의 1일 운항 척수의 상한을 유람선 4척 및 차도선 1척으로 하고, 다만 장사도 내 식물원에 탐방객이 증가할 경우 객관적인 자료에 의거 (주)장사도공원과 통영시장의 협의를 거쳐 유람선의 운항 척수와 승선 인원을 조정할 수 있으며, (주)장사도공원이 공유수면 점용·사용허가 신청을 하면, 통영시장은 이를 허가한다’는 내용의 조정이 성립된 사실, ⑤ 통영유람선협회는 2011. 12. 9. (주)장사도공원과 사이에 ‘장사도-통영 간 운행 유람선 입도에 관한 협약’을 체결하고 (주)장사도공원으로부터 유람선의 장사도 입도 동의를 받았는데, 그 협약에 의하면 ‘통영과 장사도 사이를 운행하는 선박은 통영유람선협회 소속 선박에 한하고, 척수는 통영유람선협회 소속 유람선 14척에 한하여 운행할 수 있다’고 약정한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면, 보조참가인들은 위와 같은 조정과 입도협약을 통하여 통영시 및 (주)장사도공원과 사이에 통영-장사도 간 항로에 대하여 법적으로 보호되는 권리(선박운항권) 내지 이익을 취득하였다고 할 것이다.
 그런데 구 해운법(2012. 6. 1. 법률 제11480호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)이 제1조에서 ‘해상운송의 질서를 유지하고 공정한 경쟁이 이루어지도록 하는 것’을 그 입법 목적 중 하나로 명시하고, 제5조 제1항 제1호에서 ‘해당 사업을 시작하는 것이 국토해양부령으로 정하는 수송수요 기준에 알맞을 것’을 해상여객운송사업의 면허기준 중 하나로 정한 것은, 해상여객운송사업에 관한 질서를 확립하고 해상여객운송사업의 종합적인 발달을 도모하여 공공의 복리를 증진함과 동시에 업자간의 경쟁으로 인한 경영의 불합리를 미리 방지하자는 데 그 목적이 있다 할 것이다. 원고의 해상여객운송사업과 보조참가인들의 유선사업은 다 같이 항로를 정하고 여객이나 관광객을 운송하는 사업에 속하고, 위와 같이 기존에 이미 통영-장사도 간 항로에 대하여 법적으로 보호되는 권리 내지 이익을 보유하고 있던 유선사업자인 보조참가인들의 경우 원고에게 이 사건 항로에 대한 새로운 해상여객운송사업면허가 부여된다면 사실상 항로가 중복되게 되어 보조참가인들의 수익감소가 예상되고 결국 보조참가인들의 법적인 권리 내지 이익이 침해될 것이므로, 보조참가인들과 원고는 경업자 관계에 있는 것으로 봄이 상당하고, 보조참가인들은 이 사건 소송의 결과에 대하여 법률상 이해관계를 가진다고 할 것이다. 따라서 원고의 주장은 이유 없다. 
 나. 항소의 유효 여부
 1) 원고의 주장
민사소송법 제76조 제2항은 참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위에 어긋나는 경우에는 참가인의 소송행위는 효력을 가지지 아니한다고 규정하고 있는데, 그 규정의 취지는 피참가인의 소송행위와 참가인의 소송행위가 서로 어긋나는 경우에는 피참가인의 의사가 우선하는 것을 뜻하므로 피참가인은 참가인의 행위에 어긋나는 행위를 할 수 있고, 따라서 피참가인은 참가인이 제기한 항소를 포기 또는 취하할 수도 있다고 할 것인바, 이 사건의 경우 피참가인인 피고가 항소를 포기함으로써 보조참가인들이 제기한 항소가 취하되어 결국 이 사건 소송은 종료되었다.
 2) 판단
 가) 보조참가인이 피참가인 패소의 행정소송판결에 대하여 항소한 경우에 민사소송법 제76조 제2항에서 말하는 바와 같이 보조참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위와 어긋나는 경우에는 그 효력이 없다고 하는 규정에 따라, 피참가인의 항소취하나 항소권 포기로 인해서 그 판결이 확정된다고 하면 행정소송판결은 대세적 효력이 있는 것이라 보조참가인은 다시 다툴 여지가 없이 되어 불측의 손해를 입게 될 우려가 있으니 피참가인의 항소취하나 항소권 포기는 보조참가인에 대한 관계에 있어서는 그 효력이 없고 본조 제2항의 규정은 그 적용이 배제되므로(대법원 1970. 7. 28. 선고 70누35 판결 참조), 보조참가인이 항소한 후 피참가인이 항소를 포기하더라도 보조참가인에 대한 관계에 있어서는 그 효력이 없다고 할 것이다. 
 나) 살피건대, 이 사건 소송에서 제1심 법원이 2012. 8. 16. 피고 패소판결을 선고하자 보조참가인들이 이에 불복하여 2012. 9. 3. 항소를 제기하였고, 그 후 피고가 2012. 9. 5. 항소 포기서를 제출한 사실은 기록상 명백하나, 이러한 피고의 항소 포기의 효력은 보조참가인들에 대한 관계에 있어서는 그 효력이 없어 보조참가인들이 제기한 항소의 효력은 여전히 유효하다고 할 것이므로, 원고의 주장은 이유 없다. 
3. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 당사자들의 주장
 1) 원고의 주장
 가) 해운법상의 선박계류시설과 유선 및 도선사업법상의 유선장은 승객의 승·하선을 위해 선박이 접안하는 시설이라는 점에서 차이가 없으므로 법령상 장사도에 설치된 선박계류시설에 여객선이 접안할 수 없다고 볼 수는 없다. 원고가 운항하고자 하는 여객선의 크기가 현재 장사도에 설치된 선박계류시설에 접안하고 있는 유람선보다 크지 아니하므로 접안에 있어 안전상의 문제는 없다. 원고는 (주)장사도공원으로부터 선박입도 동의서와 부잔교시설 사용동의서를 발급받았다.
 나) (주)장사도공원 측의 수요 및 장사도를 방문하는 관광객의 수송을 위해 정기여객선 운항이 필요하다.
 2) 피고 및 보조참가인들의 주장
 가) 장사도에 설치된 선박계류시설 중 부잔교는 유선장으로 분류되어 있고, 이에 대한 공유수면 점용·사용 허가목적도 유람선 접안용이며, 선박계류시설 중 선착장의 소유·관리책임자인 국립공원관리공단 한려해상국립공원 동부사무소와 통영시가 이를 유람선 접안용 외에는 사용할 수 없다는 의견을 피력한 이상 위 선박계류시설에는 여객선이 접안할 수 없다. 원고가 (주)장사도공원으로부터 입도 동의 및 선박계류시설의 사용 동의를 받았다 하더라도 그 소유·관리책임자인 국립공원관리공단 한려해상국립공원 동부사무소와 통영시가 여객선의 사용을 반대하는 이상 현실적으로 여객선 접안은 불가능하다.
 나) 정기여객선 항로가 허가되어야 할 만한 장사도 주민의 정기여객선 수요가 없다.
 나. 관계 법령
 별지2 ‘관계법령’ 기재와 같다.
 다. 인정사실
 1) 이 사건 항로의 최종 기항지인 장사도의 선박계류시설은 대한민국(환경부) 소유의 입구 선착장 795㎡, 통영시 소유의 출구 선착장 958㎡ 및 위 각 선착장에 연결된 (주)장사도공원이 설치·관리하는 부잔교 2기(이하 ‘이 사건 선박계류시설’이라 한다)로 구성되어 있다.
 2) (주)장사도공원은 2011. 4. 26.경 통영시장으로부터 장사도 내 출구 선착장에 대하여 공유재산 유상사용허가를 받고, 2011. 7. 12.경 소유자인 대한민국(국립공원관리공단 한려해상국립공원 동부사무소 소관)과 사이에 장사도 내 입구 선착장에 대하여 공원시설물 임대차계약을 체결한 후 이를 사용·관리하고 있는데, 원고는 (주)장사도공원으로부터 2011. 7. 29.경 선박 입도 동의를 받고, 2011. 8. 16.경 부잔교 사용 동의를 받았다.
 3) (주)장사도공원은 2011. 11. 23.경 통영시장으로부터 이 사건 선박계류시설 설치를 위한 공유수면 점용·사용 허가를 받았다.
【인정근거】갑 제13 내지 16, 19, 20, 22호증, 을가 제4, 5호증, 을나 제6호증의 각 기재 및 영상, 제1심 증인 소외 2의 증언, 당심의 현장검증결과, 변론 전체의 취지
 라. 판단
 1) 구 해운법 제4조, 제5조의 각 규정에 의하면, 해상여객운송사업의 면허는 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 것으로서, 당해 항로의 수송수요, 선박계류시설 등의 적합성, 해상교통의 안전, 이용자의 편의 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 하는 재량행위에 속한다고 할 것이나, 행정청의 재량행위라 하더라도 사실오인 등에 근거하여 이루어졌거나 비례의 원칙 또는 평등의 원칙 등에 위배되는 경우에는 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하게 되므로 그 취소를 면치 못한다(대법원 2001. 7. 27. 선고 99두8589 판결, 대법원 2008. 12. 11. 선고 2007두18215 판결 등 참조). 
 2) 이 사건 선박계류시설이 수송수요의 성격과 이 사건 항로에 적합한지 여부
 살피건대, 원고가 (주)장사도공원으로부터 이 사건 선박계류시설의 사용 동의를 받았다고 하더라도, 위 인정사실과 앞서 든 각 증거 및 을가 제2, 3호증의 각 기재에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 선박계류시설은 원고의 여객선 영업에 알맞지 아니하다고 인정되므로 구 해운법 제5조 제1항 제2호에 위반된다고 할 것이니, 원고의 주장은 더 살필 것 없이 이유 없다. 
 가) 장사도는 한려해상국립공원 구역 내에 있는 섬으로서 그 보전·관리 또는 이용에 관하여 자연공원법이 적용되는바, 이 사건 선박계류시설은 한려해상국립공원계획에 따라 설치한 공원시설로서 2011. 6. 22.경 자연공원법 시행령 제2조 제3호 소정의 유선장으로 결정·고시 되었다(환경부고시 제2011-102호).
 나) ‘유선 및 도선 사업법’ 제2조 제1호, 제3호에 의하면 ‘유선사업’은 ‘유선 및 유선장을 갖추고 하천, 호소 또는 바다에서 고기잡이, 관광, 그 밖의 유락을 위하여 선박을 대여하거나 유락하는 사람을 승선시키는 것을 영업으로 하는 것으로서 해운법을 적용받지 아니하는 것’을 말하고, 유선장은 ‘유선을 안전하게 매어두고 승객이 승선·하선을 할 수 있게 한 시설과 승객 편의시설’을 말하므로, ‘유선장’은 관광이나 그 밖의 유락을 목적으로 유선을 이용하는 영업인 ‘유선사업’을 위해 사용되는 시설이다.
 다) (주)장사도공원은 2011. 11. 23.경 공유수면관리청인 통영시장으로부터 ‘공유수면 관리 및 매립에 관한 법률’ 제8조 제1항에 따라 이 사건 선박계류시설 설치를 위한 공유수면 점용·사용 허가를 받았는데, 그 허가의 목적은 ‘유람선 접안용 부잔교 설치’이다. ‘공유수면 관리 및 매립에 관한 법률’ 제19조 제1항에 의하면, 공유수면의 점용·사용 허가를 받은 자가 허가 사항을 위반한 경우 그 허가를 취소하거나 점용·사용의 정지, 인공구조물, 시설물, 흙·돌 또는 그 밖의 물건의 개축·이전 등 필요한 조치를 명할 수 있으므로, (주)장사도공원이 공유수면을 그 허가 목적인 ‘유람선 접안용 부잔교 설치’외의 용도로 사용할 경우 허가가 취소될 수 있다. 
 라) ‘공유수면 관리 및 매립에 관한 법률’ 제8조 제3항에 의하면, 공유수면 점용·사용 허가를 받은 자가 그 허가 사항 중 점용·사용의 목적 사항을 변경하려는 경우에는 공유수면관리청의 변경허가를 받아야 한다. (주)장사도공원이 공유수면관리청인 통영시로부터 이 사건 선박계류시설의 점용·사용 허가의 목적을 ‘유람선 접안’에서 ‘여객선 접안’을 포함하는 것으로 변경허가를 받은 사실이 없고, 오히려 통영시는 허가 목적이 ‘유람선 접안용’인 이 사건 선박계류시설을 여객선은 사용할 수 없다는 의견을 밝히고 있다. 
 마) 자연공원법 제23조 제1항 제1호, 제10호에 의하면, 공원 구역에서 공작물을 신축하는 행위를 하거나 경관을 해치거나 자연공원의 보전·관리에 지장을 줄 우려가 있는 건축물의 용도를 변경하는 행위를 하고자 하는 자는 공원관리청의 허가를 받아야 하고, 자연공원법 제31조 제1항에 의하면, 공원관리청은 같은 법 제23조 제1항에 다른 행위허가를 받지 아니한 경우 해당 건축물이나 공작물 등의 소유자 또는 점유자에게 그 철거 등 필요한 조치를 하도록 명할 수 있다. (주)장사도공원이 공원관리청인 국립공원관리공단 한려해상국립공원 동부사무소로부터 공원시설인 유선장을 여객선이 이용하거나 추가적인 부잔교 등 여객선 접안시설 설치에 대하여 허가를 받은 사실이 없고, 오히려 국립관리공단 한려해상국립공원 동부사무소는 장사도에서의 이러한 행위가 불가하다는 의견을 밝히고 있으므로, 만일 원고가 이 사건 선박계류시설을 여객선업에 이용할 경우 공원관리청은 이 사건 선박계류시설의 철거 등을 명할 수 있다. 
4. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 보조참가인들의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 진성철(재판장) 한경근 박원근