건축주명의변경절차이행 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2009.07.23 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 수원지방법원 2008. 12. 11. 선고 2008가합2824 판결
【변론종결】2009. 6. 4.
【주 문】
1. 당심에서 교환적으로 변경된 청구를 포함하여 제1심 판결을 아래와 같이 변경한다.
 피고들은 원고에게 2000. 5. 13.자 양도담보 약정을 원인으로 하여,
 가. 별지3. 목록 기재 각 부동산에 관한 별지2. 목록 기재 건축허가 중 별지1. 목록 기재 각 해당 지분에 관하여 건축주 명의변경절차를 이행하고,
 나. 별지4. 목록 기재 각 부동산 중 별지1. 목록 기재 각 해당 지분에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하라.
2. 소송총비용은 피고들이 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 주문과 같다(원고는 당초 건축주명의변경청구를 하다가 당심에서 그 일부를 양도담보 약정에 기한 소유권이전등기청구로 교환적 변경을 하였다).
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑6호증의 1, 갑7호증, 갑8호증, 갑20호증의 1 내지 9, 을1호증, 을9호증의 16, 을26호증의 7의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다. 
 가.소외 3은 1995. 1. 27. 그 소유의 경기 화성군 동탄면 중리(지번 1 생략),(지번 2 생략),(지번 3 생략),(지번 4 생략) 토지상에 31세대의 다세대주택(이하, ‘이 사건 다세대 주택’이라고 한다)를 건축하려고 하는 형부의 동생인소외 2와 사이에, 위 각 토지를 매도하되, 그 매매대금조로 이 사건 다세대주택 중 1세대를 양도받고 추가로 2억 7,000만 원을 지급받기로 하는 내용의 매매계약을 체결하고 계약금 일부를 지급받았다.
 나.소외 2와소외 3은 당시 위 매매대금에 대한 담보로서 이 사건 다세대주택 중 16세대는소외 1 명의로, 15세대는소외 3 명의로 각 건축허가를 받기로 약정하였다.
 다. 이에 따라소외 3은 1996. 8. 21. 및 1997. 3. 14. 중리(지번 2 생략),(지번 3 생략),(지번 4 생략) 토지에 관하여소외 1 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었고,소외 2는 1996. 9. 23. 중리(지번 1 생략) 토지 지상의 15세대에 관하여는소외 3 명의로, 중리(지번 2 생략),(지번 3 생략),(지번 4 생략) 토지 지상의 16세대에 관하여는소외 1 명의로 각 건축허가를 받았다(위소외 1 명의의 건축허가의 세부내역은 별지2. 기재와 같고, 이하, ‘이 사건 건축허가’라고 한다).
 라. 그 후 이 사건 다세대주택은 2002.경 건축공사를 완료하였으나 사용승인을 받지 못하여 소유권보존등기를 마치지 못하였고, 그러던 중 가처분등기에 의한 촉탁에 의하여 2003. 12. 26. 별지4. 목록 순번 1, 2, 5 기재 각 부동산에 관하여소외 1 명의로, 2005. 7. 22. 별지4. 목록 순번 3, 4, 6 내지 9 기재 각 부동산 및 제2동 301호에 관하여 피고들 명의로 소유권보존등기가 각 마쳐졌으며, 나머지 6세대는 현재까지 소유권보존등기가 마쳐지지 않았다.
 마. 원고는 2005. 12. 18.수원지방법원 2000타경106139 경매절차에서 중리(지번 3 생략),(지번 4 생략) 토지를 낙찰받은소외 4으로부터 이를 매수하여 그 소유권을 취득하였고, 중리(지번 1 생략),(지번 2 생략),(지번 5 생략),(지번 6 생략) 토지에 관하여는수원지방법원 99타경98843, 2000타경106177(병합) 경매절차에서 낙찰을 받았다가 경매가 취소되는 바람에 그 소유권을 취득하지 못하였다.
 바. 한편,소외 1은 2005. 4. 15. 사망하여 피고들이 별지1. 목록 기재와 같은 비율로소외 1의 재산을 공동상속하였다가 중리(지번 2 생략),(지번 3 생략),(지번 4 생략) 토지 등을 상속재산으로 하여수원지방법원 2005느단1117호로 상속한정승인심판을 청구하여 2005. 7. 29. 위 심판이 수리되었다.
2. 본안 전 항변에 관한 판단
 원고가 피고들을 상대로 양도담보 약정을 원인으로 이 사건 다세대주택에 관한 건축주 명의변경절차의 이행 등을 구함에 대하여 피고들은, 이 사건 다세대주택은소외 2가 자신의 노력과 비용으로 신축하여 원시취득한 것이므로 원고가 이 사건 소송에서 승소하더라도 건축허가의 건축주 명의변경절차를 이행받은 것이 불가능하고, 또한 이 사건 다세대주택 중 10세대에 대하여 소유권보존등기가 마쳐졌으므로, 망소외 1의 상속인인 피고들을 상대로 건축주 명의변경절차를 구하는 이 사건 소는 소의 이익이 없어 부적법하다고 주장한다.
 비록소외 2가 이 사건 다세대주택을 원시취득하였고 10세대에 관하여 소유권보존등기가 마쳐졌다고 하더라도 원고는 나머지 6세대에 대한 양도담보의 목적을 달성하기 위하여 건축주명의절차의 이행을 구할 이익이 있다고 할 것이므로, 피고들의 위 항변은 이유 없다.
3. 본안에 관한 판단
 가. 주장 및 판단
 (1) 주장
 원고는,소외 1이 2000. 5. 13. 원고에 대한 대여금채무를 담보할 목적으로 원고에게 이 사건 다세대주택에 관한 소유권을 이전하기로 하는 양도담보 약정을 하였으므로,소외 1의 상속인들인 피고들은 원고에게 이 사건 다세대주택 중 소유권보존등기가 마쳐지지 않은 별지3. 목록 기재 각 부동산에 관한 건축허가의 건축주 명의변경절차를 이행하고, 이 사건 다세대주택 중 소유권보존등기가 마쳐진 별지4. 목록 기재 각 부동산에 관하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장하고, 이에 대하여 피고들은,소외 1이 위와 같은 약정을 한 적이 없다고 다툰다.
 (2) 인정사실
 아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑1호증, 갑2호증, 갑4호증 갑5호증(갑4호증, 갑5호증의 각 문서의 망소외 1의 인영부분에 다툼이 없어 위 각 문서 전체의 진정성립이 추정된다. 이에 대하여 피고들은, 위 각 문서가 원고에 의하여 위조된 것이라고 주장하나, 을12호증의 1의 기재, 제1심 법원의피고 2에 대한 본인신문결과만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다), 갑10호증, 을9호증의 2, 을15호증의 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
 (가)소외 2는 1997. 9. 8. 망소외 1과 함께 이 사건 다세대주택의 건축 비용을 마련하기 위하여 원고로부터 5,000만 원을 변제기 1997. 12. 4.로 정하여 차용하면서 변제기를 도과하면 원고에게 1997. 12. 5.까지 이 사건 다세대주택 16세대 중 3세대(D동 401, 402, 403호)를 대물변제조로 양도하기로 약정하였다(갑1호증).
 (나)소외 2는 1998. 9. 19. 망소외 1과 함께 원고로부터 추가로 3,600만 원을 차용하면서 그 담보로 원고에게 1세대(401호)에 관하여 보증금 3,600만 원으로 한 월세계약서(갑2호증)를 작성해 주었고,소외 2와소외 1은 그 무렵 원고로부터 1,200만 원을 더 차용하였다.
 (다)소외 2는 1999. 1. 20.경 원고와 사이에, 위 1997. 9. 8.자 담보 약정은 무효로 하되, 차용원리금을 1억 원으로 확정하여 1999. 1. 30.까지 변제하기로 약정하고, 그 지급을 위하여소외 3 명의의 액면 1억 원의 약속어음 공정증서를 교부하였다.
 (라) 원고는소외 2 등으로부터 위 대여금을 변제받지 못하자 2000. 2. 14. 망소외 1로부터 ‘망소외 1은 원고에게 위 16세대 중 4세대(B동 101호, D동 401, 402, 403호)를 2000. 3. 15.까지 양도하되, 망소외 1이 이를 이행하지 못한 때에는 16세대 및 이 사건 건축허가 명의를 양도한다’는 내용의 각서를 교부받았다.
 (마) 원고는 위 약정을 이행받지 못하자 2000. 5. 13. 망소외 1로부터 또 다시 ‘망소외 1은소외 2가 망소외 1 명의로 건축한 이 사건 다세대주택 중 16세대를 채권자인 원고에게 3억 원(이자금 포함)의 대물변제조로 양도한다’는 내용의 각서를 교부받았다(갑5호증).
 (바) 원고는 2000. 11. 7.소외 2로부터 ‘소외 2는 원고에 대한 차용금 3억 원에 대한 대물변제조로소외 3 명의로 신축 중인 15세대와 망소외 1 명의로 신축 중인 16세대 전체에 대하여 양도하고, 2000. 11. 18.까지 원고에게 건축주 명의변경 서류를 교부한다’는 내용의 각서를 교부받았다(갑10호증).
 (사) 원고와소외 1 및소외 2 사이에 위와 같은 약정은 실질적으로 원고에 대한 대여금채무를 담보하기 위한 목적으로 추후 청산을 전제로 하여 소유권을 이전하기로 하는 내용의 약정이었다.
 (3) 판단
 위 인정사실에 의하면, 원고,소외 3,2 및 망소외 1의 관계, 이 사건 다세대주택의 건축 경위 및 원고의 대여 경위, 망소외 1의 2000. 2. 14.자 및 2000. 5. 13.자 약정 내용, 이 사건 다세대주택의 실질적 건축주인소외 2의 2000. 11. 7.자 약정 내용과 위 각 약정의 체결 경위 등에 비추어 볼 때, 망소외 1은 2000. 5. 13.소외 2와의 합의 하에소외 1 및소외 2의 원고에 대한 대여금채무를 담보하기 위하여 원고에게소외 2로부터 신탁을 받아 자신 명의로 신축 중인 이 사건 다세대주택 16세대에 관한 소유권을 이전하기로 약정(이하, ‘이 사건 양도담보 약정’이라고 한다)하였다고 할 것이므로, 망소외 1의 상속인들인 피고들은 특별한 사정이 없는 한 원고에게 2000. 5. 13.자 양도담보 약정을 원인으로 하여 이 사건 다세대주택 중 소유권보존등기가 마쳐지지 않은 별지3. 목록 기재 각 부동산에 대하여는 이 사건 건축허가 중 별지1. 목록 기재 각 해당 지분에 관하여 건축주 명의변경절차를 이행하고, 이 사건 다세대주택에서 소유권보존등기가 경료된 별지4. 목록 기재 각 부동산 중 별지1. 목록 기재 각 해당 지분에 관하여 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.
 나. 피고의 주장 및 판단
 (1) 피담보채무 소멸 주장 
 피고들은,소외 3이소외 2의 원고에 대한 채무 1억 원을 공탁하여 이 사건 양도담보 약정의 피담보채무가 모두 소멸하였으므로, 이 사건 양도담보 약정은 그 효력을 상실하였다고 주장한다.
 앞서 본 사실관계 및 을8호증, 을9호증의 15, 을17호증의 1의 각 기재에 의하면,소외 3이 대리인을 통하여소외 2 등의 원고에 대한 대여금채무의 지급을 위하여 원고에게 액면 1억 원의 약속어음 공정증서를 교부한 사실,소외 3이 2006. 3. 15. 원고를 피공탁자로 하여 약속어음금채무 1억 원 및 경매비용 2,750,160원을, 2008. 6. 19. 추가로 경매비용 310만 원을 각 변제공탁하였고, 원고가 위 각 공탁금을 출급받은 사실은 인정된다. 그러나 앞서 본 바와 같이 원고에 대한 대여금채무는 망소외 1과소외 2가 공동으로 부담하는 채무라고 봄이 상당하고, 또한 망소외 1이나소외 2가 각각 원고에게 ‘이자를 포함하여 3억 원에 대한 대물변제로 다세대주택을 양도한다’는 내용의 각서를 작성하여 준 점에 비추어 볼 때, 앞서 본 인정사실이나 을7호증, 을9호증의 7, 17, 18, 20, 22, 23, 25, 을10호증의 1, 2, 을15호증의 2, 을17의 1, 2, 을18호증, 을19호증의 각 기재만으로는 이 사건 양도담보 약정으로 담보되는 망소외 1 및소외 2의 원고에 대한 채무가 모두 소멸하였다고 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다.
 (2) 명의신탁 약정의 무효 및 해지 주장 
 피고들은, 원고와소외 1 사이에 이 사건 건축허가 명의변경 약정은 부동산에 관한 명의신탁등기를 전제로 하는 것이어서 부동산 실권리자 명의등기에 관한 법률에 위반되어 무효이고, 가사 유효라고 하더라도 이는 건축주 명의를 원고에게 신탁하기로 한 약정에 불과하여 위와 같은 명의신탁 약정은 언제든지 해지할 수 있으므로 이를 해지한다고 주장한다.
 앞서 본 바와 같이 원고와소외 1 사이의 이 사건 양도담보 약정은 원고에 대한 대여금채무를 담보하기 위한 약정으로서 해지가 가능한 명의신탁 약정이라고 볼 수 없다. 따라서 피고들의 위 주장은 이유 없다.
 (3) 불공정한 법률행위 무효 주장
 피고들은, 원고가소외 3으로부터 이 사건 대여금채무의 지급을 위하여 1억 원의 약속어음 공정증서를 교부받고 이에 기하여 강제경매를 진행하면서도소외 1과 사이에 대여금의 10배에 해당하는 이 사건 양도담보 약정을 체결한 것은소외 1의 궁박, 경솔, 무경험을 이용한 불공정한 법률행위라고 주장한다.
 을9호증의 10의 기재에 의하면, 원고가 위 약속어음 공정증서에 기하여소외 3 소유의 중리(지번 1 생략),(지번 5 생략),(지번 6 생략) 토지에 관하여 강제경매를 신청하여1999. 7. 30. 경매개시결정(수원지방법원 99타경98843)이 이루어져 경매가 진행된 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 양도담보 약정 당시 이 사건 다세대주택이 피고들 주장과 같이 대여금의 10배라고 인정할 명백한 증거가 없을 뿐만 아니라, 앞서 본 사실관계나 을9호증의 11의 기재에 의하여 인정할 수 있는 바와 같이 당시 이 사건 다세대주택은 건축 중에 있었을 뿐만 아니라, 그 대지에 관하여 서울축산업협동조합 등의 신청으로 경매가 진행 중에 있어 그 가액이 그리 높지 않았을 것으로 보이는 점에 비추어 볼 때, 원고와소외 1 사이의 이 사건 양도담보 약정이 불공정하다고 볼 수 없으므로, 피고들의 위 주장도 이유 없다.
 (4) 무권리자의 약정 무효 주장
 피고들은, 망소외 1은 건축허가의 명의수탁자로서 이 사건 다세대주택의 소유자가 아니므로 무권리자인소외 1과 사이에 체결된 이 사건 양도담보 약정은 실체법상 아무런 효력이 없다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 원고는 이 사건 다세대주택의 실질적인 건축주로서 원시취득자인소외 2와도 망소외 1과 동일한 내용의 약정을 하였으므로, 원고와 망소외 1 사이의 이 사건 양도담보 약정은소외 2와의 합의나 그 의사에 기한 것으로 유효하다고 봄이 상당하다. 따라서 피고들의 위 주장도 이유 없다.
4. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 당심에서 교환적으로 변경된 원고의 청구가 추가로 인용됨에 따라 제1심 판결을 위와 같이 변경한다.
[별지 1, 2, 3, 4 생략]

판사 최상열(재판장) 송봉준 김광섭