환불조치와회수조치처분등취소청구 (일반행정, 대법원)
공포일: 2022.03.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 5인 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 박세규 외 2인)
【피고, 상고인】 부산광역시교육감 (소송대리인 법무법인 신성 담당변호사 강동규 외 5인)
【원심판결】 부산고법 2021. 7. 30. 선고 2020누22381 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고들에 대한 부당수령금 회수조치 부분, 원고 1에 대한 직원으로부터의 회수조치 부분 및 원고 3, 원고 6에 대한 보결수당 환불조치 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.
 1. 사안의 개요
 원심판결의 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다.
 가. 원고들은 모두 사립유치원(이하 ‘이 사건 각 유치원’이라 한다)의 원장들이다.
 나. 피고는 2017. 2. 13.부터 2017. 2. 28.까지 이 사건 각 유치원에 대해 특정감사(이하 ‘이 사건 특정감사’라 한다)를 실시한 다음, 그 결과를 토대로 2017. 3. 15. 원고들에게 아래와 같은 사유로 환불조치처분, 반환조치처분, 회수조치처분(이하 아래 표 순번 1 내지 5 기재 각 조치처분을 통틀어 ‘이 사건 각 조치처분’이라 한다) 등을 하였다.
순번조치처분의 내용대상자처분사유1학부모에 대한 환불원고들 전원학부모로부터 방과후(종일반) 과정 및 방과후 특성화 프로그램비 등 불법 수납하여 비자금 조성2직원으로부터의 회수원고 1직원 명의의 계좌로 비자금 조성3보결수당 환불원고 3, 원고 6교원에게 지급되어야 할 보결수당이 비자금으로 조성4교육청지원금 반환원고 3, 원고 6정원 외 원아 운영 및 원아 허위 등록5부당수령금 회수원고들 전원급여계좌 이중 관리, 허위 또는 과다 회계서류 작성, 원복·체육복·가방비 등 불법 수납
 2. 원심의 판단
 가. 이 사건 각 조치처분 중 학부모에 대한 환불 부분
 원심은 아래와 같은 이유를 들어 이 사건 각 조치처분 중 학부모에 대한 환불 부분(이하 ‘이 사건 학부모 환불조치 부분’이라 한다)이 위법하다고 판단하였다.
 1) 행정절차법 제23조 제1항 위반
 이 사건 특정감사결과 처분서상에는 ‘불법 수납(불법 징수, 부당 징수)’의 구체적인 의미가 무엇인지, 학부모들로부터 방과후(종일반) 과정 및 방과후 특성화 프로그램비를 수납한 것이 어떠한 이유로 불법 수납에 해당한다는 것인지, 불법 수납하였다는 금액이 어떠한 근거와 방법으로 산출된 것인지 등에 대한 아무런 설명도 없다.
 피고는 제1심 변론 중반 이후에 이르러서야 비로소 위 금액에 관한 산출 근거와 내역을 밝히기 시작하였는데, 피고가 밝힌 산출 근거와 내역은 지나치게 막연하고 추정적인 것일 뿐만 아니라, 환불조치 대상 금액을 그와 같이 막연하고 추정적으로 산출할 수 있는 아무런 법적 근거도 없다.
 2) 원장의 권한 부존재 등
 피고가 이 사건 학부모 환불조치 부분으로 삼은 금액은 피고 주장과 같은 비자금 조성의 방법과 절차를 거쳐 궁극적으로 이 사건 각 유치원의 설립자들에게 귀속되었다는 것이므로, 원고들이 위 환불조치 부분을 이행하기 위해서는 먼저 설립자들로부터 그 대상 금액을 회수하여야 하고, 만일 설립자들이 그 회수에 자발적으로 응하지 아니할 경우 원고들로서는 설립자들을 상대로 별도의 법적 절차를 취할 수밖에 없는데, 관련 법령에서는 그 설립자를 상대로 하는 회수 관련 법적 절차를 마련해 두고 있지 않다. 결국 피고 주장과 같은 비자금 귀속 주체인 설립자들이 자발적으로 원고들에게 해당 금액을 반환하지 않는 이상, 이 사건 학부모 환불조치 부분은 이행이 불가능한 처분에 해당한다.
 또한 이 사건 학부모 환불조치 부분은 피고가 이 사건 각 유치원의 설립자들에 대하여 제재를 가하는 것으로 족하고 그 이행 또한 충분히 가능하므로, 그와 별도로 이 사건 각 유치원의 원장에 불과한 원고들에 대하여 반복적으로 위 환불조치를 명하는 것은 그 필요성이 없을 뿐만 아니라 실익도 없다.
 3) 피고의 시정 범위 초과
 방과후(종일반) 과정 관련 교육청지원금 등 교비예산만으로 원고들이 실제 시행한 방과후(종일반) 과정 및 방과후 특성화 프로그램(해당 유치원 원아들의 학부모 선택 사항 포함)을 충분히 운영할 수 있는 경우이더라도, 이와 관련하여 추가로 징수한 학부모 수익자부담금을 학부모에게 환불하여야 한다는 내용의 법 규정이 존재하지 않고, 이 사건 각 유치원 원아들이 유치원으로부터 방과후(종일반) 과정 및 방과후 특성화 프로그램과 관련하여 적정한 교육 서비스를 제공받았던 것으로 보인다. 또한 위법한 회계처리방법을 시정하기 위해서 원고들이 별도 계좌로 수령한 학부모 수익자부담금을 교비계좌로 회수조치하면 충분할 것으로 보인다.
 따라서 이 사건 학부모 환불조치 부분은 피고의 시정 범위를 넘어 행사된 것이다.
 나. 이 사건 각 조치처분 중 직원으로부터의 회수 부분: 원장의 권한 부존재 등
 원심은 위 2. 가.의 2)항 기재 이유와 마찬가지로, ○○○○유치원의 원장인 원고 1에게는 소속 직원이 부당하게 지급받은 돈을 그로부터 회수할 수 있는 권한이 없고, 피고가 설립자인 소외인에 대해서 이를 회수하도록 명하는 것만으로 충분하다면서, 이 사건 각 조치처분 중 직원으로부터의 회수 부분(이하 ‘이 사건 직원 회수조치 부분’이라 한다)을 위법하다고 판단하였다.
 다. 이 사건 각 조치처분 중 보결수당 환불 부분: 원장의 권한 부존재 등
 원심은 위 2. 가.의 2)항 기재 이유와 마찬가지로, △△△△△유치원과 □□□□유치원의 원장인 원고 3, 원고 6에게는 위 각 유치원의 설립자가 부당하게 지급받은 보결수당을 그로부터 회수할 수 있는 권한이 없고, 피고가 위 각 유치원의 설립자들에게 이를 회수하도록 명하는 것만으로 충분하다면서, 이 사건 각 조치처분 중 보결수당 환불 부분(이하 ‘이 사건 보결수당 환불조치 부분’이라 한다)을 위법하다고 판단하였다.
 라. 이 사건 각 조치처분 중 교육청지원금 반환 부분
 원심은 아래와 같은 이유를 들어 이 사건 각 조치처분 중 교육청지원금 반환 부분(이하 ‘이 사건 교육청지원금 반환조치 부분’이라 한다)이 위법하다고 판단하였다.
 1) 행정절차법 제23조 제1항 위반
 위 2. 가.의 1)항 기재 이유와 마찬가지로, 이 사건 교육청지원금 반환조치 부분이 행정절차법 제23조 제1항을 위반하였다.
 2) 원장의 권한 부존재 등
 위 2. 가.의 2)항 기재 이유와 마찬가지로, △△△△△유치원과 □□□□유치원의 원장인 원고 3, 원고 6에게는 위 각 유치원의 설립자가 부당하게 지급받은 교육청지원금을 그로부터 반환받을 수 있는 권한이 없고, 피고가 위 각 유치원의 설립자들에게 이를 반환하도록 명하는 것만으로 충분하다.
 3) 반환조치 대상 불해당
 이 사건 교육청지원금 반환조치 부분 대상 금액인 유아학비지원금의 실제 지원 대상은 유아의 보호자이고, 그 집행의 편의나 적정성 담보를 위하여 유치원이 직접 소속 원아들에 대해 일괄 신청하여 유치원의 교비계좌로 지급받은 것에 불과하다. 따라서 ◇◇◇◇◇유치원 측이 정원 외 유아를 모집하여 교육한 다음 마치 모집정원이 남아 있는 다른 유치원에서 교육한 것처럼 교육청지원금을 신청하고 이를 피고로부터 지급받았더라도, 이는 반환조치의 대상이 되지 않는다.
 마. 이 사건 각 조치처분 중 부당수령금 회수 부분
 원심은 아래와 같은 이유를 들어 이 사건 각 조치처분 중 부당수령금 회수 부분(이하 ‘이 사건 부당수령금 회수조치 부분’이라 한다)이 위법하다고 판단하였다.
 1) 행정절차법 제23조 제1항 위반
 위 2. 가.의 1)항 기재 이유와 마찬가지로, 이 사건 부당수령금 회수조치 부분이 행정절차법 제23조 제1항을 위반하였다.
 2) 원장의 권한 부존재 등
 위 2. 가.의 2)항 기재 이유와 마찬가지로, 이 사건 각 유치원의 원장인 원고들에게는 위 각 유치원의 설립자가 부당하게 수령한 이득금을 그로부터 회수할 수 있는 권한이 없고, 피고가 위 각 유치원의 설립자들에게 이를 회수하도록 명하는 것만으로 충분하다.
 3. 대법원의 판단
 가. 이 사건 학부모 환불조치 부분, 부당수령금 회수조치 부분 및 교육청지원금 반환조치 부분의 행정절차법 제23조 제1항 위반 여부에 관하여
 1) 행정절차법 제23조 제1항은 행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하도록 규정하고 있는데, 이는 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다. 따라서 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지의 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 별다른 지장이 없었던 것으로 인정되는 경우에는 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않았다 하더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것으로 된다고 할 수는 없다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2007두20348 판결 등 참조).
 2) 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정에다가 위 법리를 종합하면, 이 사건 각 조치처분 당시 원고들로서는 이 사건 학부모 환불조치 부분, 부당수령금 회수조치 부분 및 교육청지원금 반환조치 부분의 의미와 그 산정방식 등에 대하여 충분히 알 수 있어서 그 위법 사유에 대하여 불복하는 데에 별다른 지장이 없었던 것으로 보이므로, 위 각 부분에 처분의 근거와 이유 제시가 불충분하여 행정절차법 제23조 제1항의 규정을 위반한 절차상 위법이 있다고 할 수 없다.
 ① 이 사건 각 조치처분은 이 사건 특정감사의 결과를 토대로 이루어진 것인데, 이 사건 특정감사는 피고 측 내부의 암행감사가 아니라 원고들 측인 이 사건 각 유치원의 설립자, 원장, 소속 직원 등을 상대로 이루어진 것으로 원고들 측이 제출한 각종 자료와 그들의 진술을 바탕으로 법 위반 사실이 특정되었다.
 ② 원고들 측이 작성한 재심의 요청서 등의 기재사항으로 볼 때, 원고들 측이 주장하는 사유는 ‘피고가 처분사유로 삼은 부분이 법령을 위반한 것은 아니다.’라는 취지에 불과하다. 원고들이 재심의 요청서를 제출할 당시에도 ‘어느 부분이 법령을 위반한 것인지 알 수 없다.’라는 취지로 절차상 위법사유를 문제 삼지는 않았다.
 ③ 이 사건 각 조치처분의 처분서에는 처분의 근거 법령이 기재되어 있을 뿐만 아니라, 처분사유와 관련하여 2014년부터 2016년까지 3년간이라는 위반일시와 그 기간의 위반행위가 유형별로 특정되어 있다. 이와 같이 특정된 유형과 기간에 비추어 위 처분서의 내용이 원고들의 방어권을 침해할 정도로 불특정하거나 부실하다고 보기 어렵다.
 ④ 원고들은 이 사건 각 조치처분 이후 2017. 3. 22.부터 같은 해 4. 14.까지 사이에 위 각 조치처분에 대한 재심의를 신청하였고 그와 별도로 이 사건 소송을 제기하였다. 원고들은 여러 절차를 통해 이 사건 각 조치처분의 위법사유를 다툴 기회를 충분히 가졌다. 심지어 위 재심의 신청 당시 원고들이 문제 삼은 행정절차법 위반 사유는 ‘감사관들이 법적 근거나 이유 설명 없이 자료제출을 요구하였다.’는 점만이다.
 ⑤ 피고가 추산의 방식으로 위반 액수를 특정하였다는 사정은 그 액수의 타당성 등에 관한 실체적 위법사유에 해당할 수 있음은 별론으로 하더라도 행정절차법 제23조 제1항에 따른 절차상 위반사유에 해당하지는 않는다.
 3) 따라서 이 사건 학부모 환불조치 부분, 부당수령금 회수조치 부분 및 교육청지원금 반환조치 부분의 근거와 이유 제시가 불충분하여 위법하다고 본 원심판단에는 행정절차법상 처분의 근거와 이유 제시의 정도에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
 나. 이 사건 각 조치처분 관련 유치원 원장의 권한 등에 관하여
 1) 사립유치원은 공공성을 가지는 학교의 일종으로서 유아의 교육을 위하여 설립·운영되고(교육기본법 제9조 제1항, 제2항, 유아교육법 제2조 제2호), 사립유치원을 설립하거나 중요사항을 변경하려는 경우 교육감의 인가를 받아야 하며(유아교육법 제8조 제2항, 제4항), 사립유치원 운영에 드는 경비의 전부 또는 일부에 대하여 국가 및 지방자치단체의 보조를 받는다(유아교육법 제26조 제3항). 그렇기 때문에 비록 법인이 아닌 개인이 설치하는 유치원이라고 하더라도, 사립유치원의 회계가 교육기관으로서의 의무 등에 반하여서는 아니 된다는 기본원칙 아래 그 회계처리의 방법, 수입금 내지 지출의 방법이 법정되어 있는 것으로(사립학교법 제2조 제1호, 제3호, 제51조, 제29조, 제33조, 사학기관 재무·회계 규칙 제27조 내지 제34조), 사립유치원의 원장 등에게는 유치원 운영과 관련하여 법정된 회계처리방법을 준수하여야 할 의무가 있고, 사립유치원의 지도·감독기관인 교육감에게는 사립유치원의 원장 등에 대하여 법정된 회계처리방법을 준수하지 않은 사항을 시정 또는 변경하도록 명할 수 있는 지도·감독의 권한이 부여되어 있다(유아교육법 제30조 제1항)(대법원 2019. 12. 27. 선고 2019두43436 판결 참조).
또한 사립유치원의 교비회계에 속하여야 할 수입이 결과적으로 설립자 등 제3자에게 귀속되었다고 하여 그 결과를 초래한 사립유치원 원장의 교비회계 관리 업무가 종국적으로 소멸되지는 않는다.
 2) 한편 유아교육법 제30조 제1항에 의하면, 사립유치원의 설립자가 교비회계에 속하여야 할 수입을 임의로 취득한 경우, 교육감은 앞서 본 바와 같이 교비회계의 엄격성 관리 차원에서 사립유치원의 원장에게 ‘부당수익자인 설립자 등으로부터 수입을 회수하라.’는 내용으로 시정을 명할 수 있는 것과는 별도로, 이를 실효적으로 확보하는 차원 등에서 그 수입이 귀속한 설립자에게 ‘취득한 수입을 교비회계로 반환하라.’는 내용으로 시정을 명할 수 있다. 이러한 경우 교육감이 사립유치원의 원장과 설립자에게 행한 각각의 시정명령은 그 처분상대방, 목적 및 내용이 다르기 때문에, 설립자에 대한 시정명령으로 사립유치원의 원장에 대한 시정명령이 실익이 없거나 법령상 불가능하다고 볼 수 없다.
 3) 따라서 이 사건 각 유치원의 원장인 원고들이 이 사건 각 조치처분의 처분상대방이 될 수 없고, 원고들에 대한 이 사건 각 조치처분이 실익이 없거나 법령상 불가능하다고 본 원심판단에는 유아교육법 제30조 제1항의 처분상대방에 관한 법리를 오해한 잘못 등이 있다.
 다. 이 사건 학부모 환불조치 부분의 피고의 시정 범위 등에 관하여
 1) 교육감의 회계처리방법 준수 관련 지도·감독의 권한은 위반된 회계처리방법을 법정된 것으로 준수할 수 있도록 사후적으로 시정하는 범위에서 행사되어야 하고, 그 범위를 벗어나는 것은 유아교육법 등 관련 법령의 다른 규정에 근거하여 행사되는 것이 아닌 이상 허용되지 않는다고 보아야 한다(대법원 2019. 12. 27. 선고 2019두43436 판결 참조).
 2) 앞서 본 법리에 비추어 이 사건 기록을 살펴보면, 이 사건 각 유치원 원아들이 해당 유치원으로부터 방과후(종일반) 과정 및 방과후 특성화 프로그램과 관련하여 그들 학부모가 지급한 수익자부담금에 상응하는 적정한 교육 서비스를 제공받은 것으로 보이므로, 원고들에게 위 학부모들이 이 사건 각 유치원 측에 지급한 수익자부담금을 이를 부당 취득한 유치원의 설립자들로부터 유치원의 교비회계로 회수할 것을 명하는 것을 별론으로 하더라도, 이를 학부모에게 반환하도록 하는 이 사건 학부모 환불조치 부분은 피고의 지도·감독 권한을 넘어선 것으로 봄이 타당하다.
 3) 따라서 이 사건 학부모 환불조치 부분이 피고의 시정 범위를 넘어 행사된 것으로 본 원심판단은 정당하다.
 라. 이 사건 교육청지원금 반환조치 부분의 대상 해당 여부에 관하여
유아교육법 제24조 제1항, 제2항에 의하면 유아학비지원금은 실제 지원 대상이 유치원이 아닌 유아의 보호자로 봄이 타당하고, 이를 전제로 위 유아학비지원금이 이 사건 교육청지원금 반환조치의 대상에 해당하지 않는다고 본 원심판단은 정당하다.
 마. 소결론
 따라서 이 사건 학부모 환불조치 부분과 이 사건 교육청지원금 반환조치 부분이 위법하다고 본 원심판단은 그 설시가 다소 부적절하기는 하지만 그 결론은 수긍할 수 있다.
 그러나 이 사건 직원 회수조치 부분, 이 사건 보결수당 환불조치 부분 및 이 사건 부당수령금 회수조치 부분이 위법하다고 본 원심판단은 앞서 본 바와 같이 행정절차법 제23조 제1항의 법리와 유아교육법 제30조 제1항의 처분상대방에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 있다.
 4. 결론
 그러므로 원심판결 중 원고들에 대한 이 사건 부당수령금 회수조치 부분, 원고 1에 대한 이 사건 직원으로부터의 회수조치 부분 및 원고 3과 원고 6에 대한 이 사건 보결수당 환불조치 부분을 모두 파기하고, 이를 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오경미(재판장) 박정화 김선수(주심) 노태악

[1] 처분의 근거와 이유제시에 관한 행정절차법 제23조 제1항의 규정 취지 및 처분서에 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않더라도 처분이 절차상 위법하지 않는 경우
 [2] 사립유치원의 원장 등에게 유치원 운영과 관련하여 법정된 회계처리방법을 준수할 의무가 있는지 여부(적극) 및 교육감에게 사립유치원의 원장 등에 대하여 법정된 회계처리방법을 준수하지 않은 사항을 시정 또는 변경하도록 명할 수 있는 지도·감독 권한이 부여되어 있는지 여부(적극) / 사립유치원의 교비회계에 속해야 할 수입이 설립자 등 제3자에게 귀속된 경우, 사립유치원 원장의 교비회계 관리업무가 소멸되는지 여부(소극)
 [3] 사립유치원의 설립자가 교비회계에 속해야 할 수입을 임의로 취득하였다는 사유로 교육감이 사립유치원 원장과 설립자에게 각각 시정명령을 한 경우, 설립자에 대한 시정명령으로 사립유치원 원장에 대한 시정명령이 실익이 없거나 법령상 불가능한지 여부(소극)
 [4] 교육감의 회계처리방법 준수 관련 지도·감독 권한 행사의 범위와 한계