부당이득금[지방의회의 의결을 거치지 않은 지방자치단체의 중요 재산 처분행위의 효력이 문제된 사건] (민사, 대법원)
공포일: 2024.07.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인(유한) 엘케이비앤파트너스 담당변호사 김종복 외 2인)
【피고, 상고인】 남양주시 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 오정면 외 4인)
【원심판결】 서울고법 2024. 1. 12. 선고 2023나2026125 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유(제출기간이 지난 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 제1 상고이유에 대하여
 가. 공법상 계약이란 공법적 효과의 발생을 목적으로 하여 대등한 당사자 사이의 의사표시 합치로 성립하는 공법행위를 말한다. 어떠한 계약이 공법상 계약에 해당하는지는 계약이 공행정 활동의 수행 과정에서 체결된 것인지, 계약이 관계 법령에서 규정하고 있는 공법상 의무 등의 이행을 위해 체결된 것인지, 계약 체결에 계약 당사자의 이익만이 아니라 공공의 이익 또한 고려된 것인지 또는 계약 체결의 효과가 공공의 이익에도 미치는지, 관계 법령에서의 규정 또는 그 해석 등을 통해 공공의 이익을 이유로 한 계약의 변경이 가능한지, 계약이 당사자들에게 부여한 권리와 의무 및 그 밖의 계약 내용 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2023. 6. 29. 선고 2021다250025 판결 등 참조).
 나. 기록을 살펴보면, 이 사건 매매계약은 지방자치단체가 사경제의 주체로서 계약 상대방과 대등한 위치에서 공유재산을 매매하기 위해 체결한 것이므로 공법적 효과의 발생을 목적으로 한 공법상 계약이 아니라 사법상 계약에 해당한다. 또한 매매계약의 전부 또는 일부가 무효임을 이유로 그 매매대금의 일부에 해당하는 금액의 부당이득반환을 청구하는 이 사건 소송의 대상이 공법상 당사자소송의 대상이 되는 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상 법률관계에 관한 소송(행정소송법 제3조 제2호)에 해당한다고 보이지도 않는다. 따라서 이 사건은 민사소송의 대상이다.
 다. 이 사건을 민사소송의 대상으로 보아 본안판단에 나아간 원심판결은 정당하고, 피고의 상고이유 주장과 같이 전속관할 위반이나 공법상 계약 및 당사자소송에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 
 2. 제2 상고이유에 대하여
 가. 원심은 민법 제137조의 법률행위의 일부무효에 관한 법리를 들어 다음과 같이 판단하였다. 
 ① 이 사건 매매계약에 따른 매매대금 지급의무는 금전채무로서 가분적이다. ② 원고는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 ‘토지보상법’이라 한다)에 따라 산정된 보상액으로 이 사건 토지를 매수할 의사가 있었고, 피고도 이 사건 각 토지의 매각이 ‘토지보상법에 따른 처분’에 해당함을 이유로 공유재산 관리계획의 수립 및 지방의회 의결을 생략한 것으로 보인다. ③ 토지보상법에 따른 처분은 「공유재산 및 물품 관리법 시행령」 제7조 제3항 제4호에 따라 관리계획의 수립 및 지방의회의 의결을 받지 않아도 유효하다. ④ 중요재산의 취득·처분에 관하여 지방의회 의결을 얻도록 한 규정의 입법 취지는 주민들 의사를 존중하여 지역 발전과 지역 주민의 복리를 도모하려는 것인데, 이 사건 주택건설사업의 사용검사까지 이루어진 상황에서 이 사건 매매계약이 전부 무효로 된다면 그 입법 취지에 반하는 결과가 된다. ⑤ 따라서 이 사건 매매계약은 토지보상법에 따라 산정된 보상액을 초과하는 범위 내에서만 무효이다. 
 나. 대법원의 판단
 그러나 이 사건 매매계약의 일부만을 무효라고 본 원심판결은 그대로 받아들이기 어렵다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.
 1) 민법 제137조는 "법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 한다. 그러나 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다."라고 규정한다. 위 조항은 일체로서 행하여진 법률행위의 일부분에만 무효사유가 존재하고 그 무효부분이 없더라도 나머지 부분이 독립된 법률행위로서 유효하게 존속할 수 있는 경우에 적용된다. 따라서 법률행위가 분할될 수 없거나 무효인 일부분을 제외한 나머지 목적물이 특정될 수 없다면 민법 제137조는 적용될 여지가 없다.
 2) 구 지방자치법(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방자치법’이라 한다) 제39조 제1항 제6호에서는 지방의회의 의결사항으로 ‘대통령령으로 정하는 중요 재산의 취득·처분’을 규정하고, 구 「지방자치법 시행령」(2021. 12. 16. 대통령령 제32223호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방자치법 시행령’이라 한다) 제36조 제1항에서는 위 ‘중요 재산의 취득·처분이란 「공유재산 및 물품 관리법 시행령」 제7조 제1항에 따른 중요 재산의 취득·처분을 말한다.’고 규정한다.
구 「공유재산 및 물품 관리법」(2021. 4. 20. 법률 제18086호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공유재산법’이라 한다) 제10조 제1항 전문은 "지방자치단체의 장은 예산을 지방의회에서 의결하기 전에 매년 공유재산의 취득과 처분에 관한 계획(이하 ‘관리계획’이라 한다)을 세워 그 지방의회의 의결을 받아야 한다."라고 규정하고, 같은 조 제4항은 "관리계획에 포함하여야 할 공유재산의 범위, 관리계획의 작성기준 및 변경기준은 대통령령으로 정한다."라고 규정하며, 같은 조 제5항에서는 "관리계획에 관하여 지방의회의 의결을 받았을 때에는 지방자치법 제47조 제1항 제6호(구 지방자치법 제39조 제1항 제6호와 같다)에 따른 중요 재산의 취득·처분에 관한 지방의회의 의결을 받은 것으로 본다."라고 규정한다.
구 「공유재산법 시행령」(2022. 4. 20. 대통령령 제32601호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제1항은 구 공유재산법 제10조 제1항에 따른 관리계획에 포함되어야 할 사항에 대해 규정하면서 제2호 (나)목으로 ‘토지 처분의 경우 1건당 토지 면적이 5천㎡(시·군·자치구의 경우에는 2천㎡) 이상인 토지’로 정하고 있다. 다만 구 「지방자치법 시행령」 제36조 제2항, 구 「공유재산법 시행령」 제7조 제3항 제4호에 따르면 토지수용법에 따른 취득[「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조 제6호 (가)목·(나)목 또는 (마)목의 기반시설을 설치·정비 또는 개량하는 경우만 해당한다]·처분은 중요 재산의 취득·처분에 포함되지 아니하고, 관리계획의 대상에도 포함되지 아니한다.
따라서 지방의회 의결을 받아야 하는 중요 재산의 취득·처분에 해당함에도 지방의회의 의결을 받지 아니한 채 중요 재산에 관한 매매계약을 체결하였다면 이는 강행규정인 지방자치법령에 위반된 계약으로서 무효가 된다.
 3) 기록에 따르면 이 사건 매매계약의 목적물인 이 사건 각 토지의 면적은 합계 5,674㎡인 사실을 알 수 있으므로, 피고가 이 사건 각 토지를 처분하기 위해서는 이 사건 각 토지에 관한 공유재산 관리계획을 수립하여 지방의회 의결을 받거나 그 처분에 관하여 지방의회 의결을 거쳐야 한다. 따라서 지방의회 의결을 받지 아니하고 체결된 이 사건 매매계약은 무효이다. 
 원고는 이 사건 도시계획시설사업의 시행자로서 그 사업 시행을 위하여 이 사건 의료시설 부지에 포함된 면적 합계 5,674㎡의 이 사건 각 토지를 일체로 하여 피고와 이 사건 매매계약을 체결하였다. 그렇다면 피고가 이 사건 각 토지를 일체로 매각하는 이상 그 매매대금이 토지수용법에 따른 보상액으로 감축되더라도 그 매매계약의 목적물이 구 「공유재산법 시행령」 제7조 제1항 제2호 (나)목에 따라 그 처분 시에 지방의회의 의결을 받아야 하는 중요 재산에 해당한다는 사정은 달라지지 아니한다. 
 따라서 피고가 구 「공유재산법 시행령」 제7조 제1항 제2호 (나)목에서 정한 토지 면적 미만의 토지에 관하여 매매계약을 체결하거나 같은 조 제3항에 따라 지방의회의 의결을 받지 아니하여도 되는 사유에 해당하지 아니하는 한, 지방의회 의결을 받지 아니하였다는 이 사건 매매계약의 무효사유는 이 사건 각 토지를 목적물로 하는 매매계약 전체에 존재하고, 그 매매대금이 감액되더라도 지방의회 의결을 받지 아니하고 체결된 매매계약은 여전히 무효이므로 민법 제137조에서 정한 법률행위의 일부무효 법리가 적용될 수 없다. 
 4) 그러므로 이 사건 매매계약이 토지보상법에 따라 산정된 보상액을 초과하는 범위 내에서만 무효라고 본 원심판단에는 일부무효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 
 3. 제3 상고이유에 대하여
 감정인의 감정 결과는 감정방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등 현저한 잘못이 없는 한 이를 존중하여야 한다는 것은 대법원의 확립된 입장이다.
 감정인의 감정 결과를 다투는 피고의 상고이유는 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유로 볼 수 없다. 나아가 관련 법리에 비추어 기록을 살펴보더라도 제1심 감정인의 감정 결과에 현저한 잘못이 있다고 볼 수 없고, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 감정인의 감정 결과의 증명력에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하는 등의 잘못이 없다. 
 4. 결론
 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서경환(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

[1] 공법상 계약의 의미 및 공법상 계약에 해당하는지 판단하는 방법
 [2] 법률행위가 분할될 수 없거나 무효인 일부분을 제외한 나머지 목적물이 특정될 수 없는 경우, 민법 제137조가 적용될 수 있는지 여부(소극)
 [3] 지방의회 의결을 받아야 하는 중요 재산의 취득·처분에 해당하는데도 지방의회의 의결을 받지 않은 채 중요 재산에 관한 매매계약을 체결한 경우, 그 계약의 효력(무효)

[1] 공법상 계약이란 공법적 효과의 발생을 목적으로 하여 대등한 당사자 사이의 의사표시 합치로 성립하는 공법행위를 말한다. 어떠한 계약이 공법상 계약에 해당하는지는 계약이 공행정 활동의 수행 과정에서 체결된 것인지, 계약이 관계 법령에서 규정하고 있는 공법상 의무 등의 이행을 위해 체결된 것인지, 계약 체결에 계약 당사자의 이익만이 아니라 공공의 이익 또한 고려된 것인지 또는 계약 체결의 효과가 공공의 이익에도 미치는지, 관계 법령에서의 규정 또는 그 해석 등을 통해 공공의 이익을 이유로 한 계약의 변경이 가능한지, 계약이 당사자들에게 부여한 권리와 의무 및 그 밖의 계약 내용 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
 [2] 민법 제137조는 "법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 한다. 그러나 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다."라고 규정한다. 위 조항은 일체로서 행하여진 법률행위의 일부분에만 무효사유가 존재하고 그 무효부분이 없더라도 나머지 부분이 독립된 법률행위로서 유효하게 존속할 수 있는 경우에 적용된다. 따라서 법률행위가 분할될 수 없거나 무효인 일부분을 제외한 나머지 목적물이 특정될 수 없다면 민법 제137조는 적용될 여지가 없다.
 [3] 구 지방자치법(2021. 1. 12. 법률 제17893호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방자치법’이라 한다) 제39조 제1항 제6호에서는 지방의회의 의결사항으로 ‘대통령령으로 정하는 중요 재산의 취득·처분’을 규정하고, 구 지방자치법 시행령(2021. 12. 16. 대통령령 제32223호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방자치법 시행령’이라 한다) 제36조 제1항에서는 위 ‘중요 재산의 취득·처분이란 공유재산 및 물품 관리법 시행령 제7조 제1항에 따른 중요 재산의 취득·처분을 말한다.’고 규정한다.
구 공유재산 및 물품 관리법(2021. 4. 20. 법률 제18086호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공유재산법’이라 한다) 제10조 제1항 전문은 "지방자치단체의 장은 예산을 지방의회에서 의결하기 전에 매년 공유재산의 취득과 처분에 관한 계획(이하 ‘관리계획’이라 한다)을 세워 그 지방의회의 의결을 받아야 한다."라고 규정하고, 같은 조 제4항은 "관리계획에 포함하여야 할 공유재산의 범위, 관리계획의 작성기준 및 변경기준은 대통령령으로 정한다."라고 규정하며, 같은 조 제5항에서는 "관리계획에 관하여 지방의회의 의결을 받았을 때에는 지방자치법 제47조 제1항 제6호(구 지방자치법 제39조 제1항 제6호와 같다)에 따른 중요 재산의 취득·처분에 관한 지방의회의 의결을 받은 것으로 본다."라고 규정한다. 
구 공유재산 및 물품 관리법 시행령(2022. 4. 20. 대통령령 제32601호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공유재산법 시행령’이라 한다) 제7조 제1항은 구 공유재산법 제10조 제1항에 따른 관리계획에 포함되어야 할 사항에 대해 규정하면서 제2호 (나)목으로 ‘토지 처분의 경우 1건당 토지 면적이 5천㎡(시·군·자치구의 경우에는 2천㎡) 이상인 토지’로 정하고 있다. 다만 구 지방자치법 시행령 제36조 제2항, 구 공유재산법 시행령 제7조 제3항 제4호에 따르면 토지수용법에 따른 취득[국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제2조 제6호 (가)목·(나)목 또는 (마)목의 기반시설을 설치·정비 또는 개량하는 경우만 해당한다]·처분은 중요 재산의 취득·처분에 포함되지 아니하고, 관리계획의 대상에도 포함되지 아니한다.
 따라서 지방의회 의결을 받아야 하는 중요 재산의 취득·처분에 해당함에도 지방의회의 의결을 받지 아니한 채 중요 재산에 관한 매매계약을 체결하였다면 이는 강행규정인 지방자치법령에 위반된 계약으로서 무효가 된다.