배임,배임미수 (형사, 대법원)
공포일: 1986.12.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】춘천지방법원 1986.5.28 선고 85노468 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여, 피고인은 국민주택건설을 목적으로 하는제1국민주택조합의 조합장으로서 위 조합을 대표하여 국민주택건설부지를 물색하던중 1984.3.9 공소외 이흥수 소유의 속초시 동명동 산 72의 1 임야1,300평을 그로부터 금 9,100만원에 매수함에 있어 그 대금지불방법으로 위 이흥수가 위 토지의 지목을 임야에서 대지로 변경한 후제1국민주택조합 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 주면, 피고인은 이를 담보로 속초시로부터 국민주택 융자금을 수령하여 위 이 흥수에게 융자금 수령시마다 3회에 걸쳐서그 대금을 분할 지급하기로 약정한 사실, (위 대금지급채무를 담보하기 위하여 액면금을 백지로 하여 지급장소 농업협동조합으로 된 피고인 개인명의의 약속어음 1매를 발행하여 위 이흥수에게 교부하다)그후 위 이흥수는 이건 토지의 지목을 임야에서 대지로 변경한 후 같은해 9.3 위 중앙국민주택조합 앞으로 소유권이전등기를 경료하고, 피고인은 그에 관하여 속초시를 근저당권자로 하는 근저당권설정등기를 경료하고 금 2억 8,350만원의 융자금을 신청하여 속초시로부터 2회에 걸쳐 융자금을 각 수령하였으나, 1차로 수령한 융자금중 3,000만원만을 약정대로 위 이흥수에게 지급하고 2차로 수령한 융자금중 금 3,000만원은 약정대로 지급하지 아니하여 같은해 10.20 위 이흥수에게 위 토지매매대금중 2차분 채무금 3,000만원과 이에 대한 지연이자 금 200만원을 합한금 3,200만원의 지급을 담보하기 위하여 지급기일 같은해 11.20 지급지 국민은행 속초지점으로 하는 피고인 개인명의의 액면금 3,200만원의 약속어음1매를 발행하여준 사실, 그후 위 약속어음지급기일까지 피고인이 위 대금을 지급하지 못하게 되자 위 이흥수는 지급기일인 같은해 11.20.10:00경 위 약속어음을 국민은행 속초지점에 지급 제시하고, 위 지점의 담당행원인 공소외 이종필은 피고인의 예금잔고가 없음을 장부상 확인한 후 피고인의 사무실에 전화로 위 약속어음이 지급 제시된 것을 연락하고 입금을 재촉하였으나, 그날 영업시간 내에 위 어음금액상당이 입금되지 아니하므로 그날 16:30경 쪽지에 예금부족으로 지급에 응할 수 없다는 고무인을 찍고 위 약속어음에 이를 첨부하고 관련장부에 이와 같은 내용을 기재하여 부도처리한 사실, 피고인은 그 다음날인 같은달 21일 09:00경 공소외 변동만의 집에서 위 이흥수를 만나, 피고인의 위 이흥수에 대한 이건 토지매매잔대금 채무금 6,100만원의 지급담보로서 당시 공사중인 국민주택 13동에 대하여 입주계약을 체결하여 주면, 위 액면금 3,200만원의 약속어음을 부도처리되지 않은 상태로 은행에서 회수하여 주겠다는 위 이흥수의 말을 그대로 믿고 위 국민주택 13동에 대한 입주계약을 위 이흥수와 사이에 체결하였는데 당시 위 이흥수는 피고인에게 국민은행 속초지점으로부터 위 액면금 3,200만원 약속어음을 부도처리되지 않은 상태로 회수받기 위하여는 당사자간에 합의되었다는 근거로서 위 입주계약서를 지참하여야 한다고 하여 이를 피고인으로부터 교부받아, 그날 10:00경 국민은행 속초지점에 가서 당좌담당행원인 이종필에게 이를 보이고 그로부터 위와 같이 지급거절의 쪽지가 부착된 위 액면금 3,200만원의 약속어음을 회수하여 위 변동만의 집으로 와서 이를 피고인에게 교부하여 주고 그곳에서 다시 피고인의 위 이흥수에 대한 토지매매잔대금 채무금 6,100만원의 지급담보 내용을 구체화하여 그 중 2차분 잔대금 채무금 3,000만원과 이에 대한 앞서 본 지연이자 금 200만원을 합한 금 3,200만원(위 약속어음의 액면금)을 같은해 12.20까지 지급하기로 하며, 만일 위 기간내에 위 금액을 지급하지 못할 때에는 위 금액범위안에서 위 국민주택 13동을 임의로 처리하여도 이의가 없고, 나머지 잔대금 3,100만원은 피고인이 잔여융자금을 속초시로부터 수령시 지급하며(피고인은 당시 속초시로부터 잔여융자금 36,855,000원을 수령할 수 있었다) 이를 이행하지 못하였을 때에는 위 13동의 국민주택을 위 이흥수가 임의로 처리할 수 있다는 내용의 지불각서를 피고인으로부터 작성교부받은 사실, 한편 위 이흥수의 말만을 그대로 믿어 위 3,200만원 약속어음이 부도처리된 어음이 아니라고 막연히 생각하고 위 약속어음을 교부받은 피고인은 그날 13:00경 국민은행 속초지점에 직접 확인한 결과, 위 어음은 이미 부도처리된 어음으로서 당일 영업시간내에 위 어음금액을 입금시키지 못하면 거래정지처분이 된다는 것을 뒤늦게 알고 이를 항의하기 위하여 급히 위 이흥수를 만나려 하였으나, 그가 서울로 가고 속초에 없어 위 변동만을 통하여 위 이흥수에게 다음날인 같은달 22일 위 어음이 부도처리되었으므로 이건 국민주택 13동에 관한 입주계약은 무효라고 전하고, 그후 11.26. 18:00경 위 변동만의 사무실에서 직접 위 이흥수를 만나 그의 약속과는 달리 위 약속어음이 부도처리되었으므로 그와의 국민주택 13동에 대한 입주계약을 취소한다고 말하고 그후 원심판시 별지기재와 같이 위 국민주택 13동중 11동을 타인에게 매매 또는 임대한 사실을 인정한 다음, 그와 같은 사실관계하에서라면 피고인이 위 액면금 3,200만원의 약속어음을 부도처리 되지 않은 상태로 회수하여 주겠다는 위 이흥수의 말을 그대로 믿고 위 이흥수와 체결한 위 국민주택입주계약은 그 계약의 중요부분에 관한 착오에 의한 것이거나 기망에 의한 것으로서 같은해 11.22 및 11.26에 피고인이 위 이흥수에 대하여 행한 입주계약 취소의 의사표시에 의하여 적법히 취소되었다고 볼 것이므로 피고인이 이건 국민주택 11동을 위와 같이 위 이흥수 아닌 타인에게 매매 또는 임대했다하더라도 당시 피고인은 위 이흥수의 사무를 처리하는 자의 지위에서 있었다할 수 없고 또 설사 위 입주계약이 적법히 취소되지 아니하였다 하더라도 위와 같은 사정하에서의 피고인의 이건 매매 또는 임대행위는 위 입주계약이 적법하게 취소된 것으로 믿고 행한 것으로서 배임의 범위를 인정할 수 없다는 취지의 설시를 한 다음 피고인에게 무죄를 선고하였는바, 원심의 위와 같은 판시내용은 요컨대 피고인이 피해자 이 흥수와의 주택입주계약을 위와 같은 경위로 해약(취소)하고 이를 타에 처분하였으므로 피고인은 위 이 흥수와의 관계에 있어 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지아니하거나 그 배임의 범의를 인정할 수 없다는 취지로 풀이되는 것이고, 원심이 취사선택한 증거관계를 기록에 비추어 검토하면, 원심은 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하게 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 어겨 사실오인을 하거나 배임죄의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당

부동산매매계약을 계약의 중요부분에 착오가 있었다거나 기망에 의한 것임을 이유로 취소한 다음 다시 타인에게 매매 또는 임대했다 하더라도 그 경우 매도인을 매수인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 할 수 없고, 또 설사 그 계약이 적법히 취소되지 아니하였다 하더라도 매도인의 위 매매 또는 임대행위가 위 계약이 적법하게 취소된 것으로 믿고 행한 것이라면 배임의 범의를 인정할 수 없다.