임금[소정근로시간을 탈법적으로 정하기 전의 소정근로시간 확정이 문제된 사건] (민사, 대법원)
공포일: 2024.12.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 여는 담당변호사 김두현 외 3인)
【피고, 피상고인】 합자회사 ○○○택시 (소송대리인 법무법인 금강 담당변호사 고규정 외 5인)
【원심판결】 창원지법 2022. 12. 15. 선고 2022나50127 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 관련 법리
 가. 정액사납금제하에서 이루어진 소정근로시간 단축 합의가 탈법행위로서 무효인지 여부는, 합의를 체결한 근로관계 당사자들의 주된 목적이 최저임금법의 적용을 회피하려는 것이었는지와 아울러 단축된 소정근로시간과 택시운전근로자의 실제 근로시간을 비교하여 양자 사이에 상당한 불일치가 있는지를 중심으로 규범적인 관점에서 판단하여야 한다. 
소정근로시간 단축의 주된 목적이 최저임금법의 적용을 회피하려는 것이었는지는 소정근로시간 단축 합의의 구체적인 경위와 시기, 단축 전후의 소정근로시간을 적용할 경우 산정되는 시간급 비교대상 임금과 법정 최저임금의 객관적 차이 및 변동 추이 등을 고려하여 판단하여야 한다.
택시운전근로자의 실제 근로시간은 택시에 승객을 태우고 이동하는 영업시간(실차시간)뿐만 아니라 택시의 입출고 및 정리 등에 소요되는 준비시간, 승객을 찾거나 기다리는 데 소요되는 대기시간(공차시간, 다만 식사·휴게 시간은 제외)과 같이 택시운전근로자가 실제로 근로를 제공하는 시간을 포괄하는 개념으로, 택시운전근로자의 실제 근무환경과 근무형태를 고려하여 추산하여야 한다. 그리고 이러한 택시운전근로자의 실제 근로시간이 일부 감소하였다고 볼 수 있는 경우 그와 같이 감소된 실제 근로시간과 단축된 소정근로시간 사이에 상당한 불일치가 있는지를 판단할 때는 소정근로시간 단축의 비율, 빈도, 급격성 등을 고려하여야 한다(대법원 2024. 5. 30. 선고 2023다279402, 280563 판결 등 참조). 
 나. 소정근로시간은 근로자가 근로의무를 부담할 것을 약정하고 사용자가 그 근로의무의 이행에 관하여 임금을 지불하기로 약정한 시간으로, 근로기준법상 연장근로수당 등을 산정하기 위한 전제가 되는 통상임금의 계산, 최저임금법상 비교대상 임금의 시간급 환산, 근로자퇴직급여 보장법상 퇴직금 제도의 설정의무 존부 결정 등을 위해 필요한 도구 개념의 성격을 갖는다. 근로기준법은 사용자에 대하여 근로계약을 체결할 때 소정근로시간을 명시한 서면을 근로자에게 교부할 의무를 부과하면서, 그 위반행위를 처벌하는 규정을 두고 있다(제17조, 제114조). 이러한 소정근로시간의 의의와 기능 등을 고려하면, 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에 소정근로시간에 관한 유효한 정함이 없는 경우 법원은 최저임금 미달 여부 및 미달액 판단 등을 위해 근로관계 당사자들의 의사를 보충하여 근로계약을 해석하는 방법으로 유효한 소정근로시간을 확정할 필요가 있다(대법원 2024. 10. 25. 선고 2023다206138 판결 등 참조). 
 2. 원심의 판단
 원심은, 2010년 임금협정 중 소정근로시간을 정한 부분과 이 사건 소정근로시간 단축 합의는 모두 무효이나, 2010년 전에 피고와 노동조합 사이에 소정근로시간을 정한 임금협정 또는 단체협약에 관한 자료가 제출되지 아니하는 등으로 인하여 원고들에게 적용되는 소정근로시간을 확정할 수 없어 비교대상 임금도 산정할 수 없다는 이유로 원고들의 청구를 모두 기각하였다. 
 3. 대법원의 판단
 원심판결 이유를 앞서 본 관련 법리와 기록에 비추어 보면, 원심이 2010년 및 그 후의 피고의 소정근로시간 정함을 무효로 본 것은 정당하다. 그러나 원심이 원고들에게 적용되는 소정근로시간을 확정할 수 없다는 이유로 원고들의 청구를 기각한 것은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 
 가. 피고는 2008. 3. 21. 법률 제8964호로 개정된 최저임금법 제6조 제5항(이하 ‘이 사건 특례조항’이라 한다)이 피고의 소재지인 △△시에서 시행되기 하루 전인 2010. 6. 30. 노동조합과 소속 택시운전근로자들의 소정근로시간을 1일 3.5시간으로 정하는 2010년 임금협정을 체결하였다. 
 나. 그런데 피고는 원심에서 2005년부터 2010년까지의 취업규칙, 단체협약서, 임금협정서에 대한 문서제출명령을 받고도 2010년 임금협정서(그 표제는 ‘최저임금 시행에 따른 보충 노사대표 합의서’이다)만 제출하면서, 그 외의 문서들을 더 이상 보관하고 있지 않고 2010년 전에는 소정근로시간을 정한 사실 자체가 없다고 주장하고 있다.
 다. 그러나 구 근로기준법(2010. 5. 25. 법률 제10319호로 개정되기 전의 것) 제17조는 사용자는 근로계약을 체결할 때 소정근로시간을 서면으로 명시해야 한다고 규정하고 있다. 피고가 소속 택시운전근로자들과 2010. 7. 15.에 작성한 근로계약서와 2017년에 작성한 근로계약서는 모두 1일 소정근로시간을 정한 조항을 두고 있다. 또한 2010년 임금협정서는 "임금협약 제1~9조(제4조의 제목은 ‘근로시간’이다) 중 임금 부분을 최저임금법상 비교대상 임금에 산입되는 임금 항목인 승무수당 등으로 변경한다."라고 정하고 있다. 이러한 사정들에 비추어, 2010년 임금협정서 작성 전에 시행되고 있던 기존의 임금협약에서도 제4조에서 소정근로시간에 관하여 정하고 있었던 것으로 보인다. 아울러 1963년에 설립된 이래 현재까지 택시여객자동차 운송사업을 영위해 온 피고가 2010년 이전에 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등으로 근로자들의 소정근로시간을 전혀 정한 바 없다는 주장은 선뜻 믿기 어렵다. 
 라. 나아가 피고의 택시운전근로자들이 이 사건 특례조항이 시행되기 훨씬 전부터 유지하여 온 근무형태(격일제), 임금 지급방식(정액사납금제), 사납금 액수 등을 감안하면, 1일 3.5시간의 소정근로시간은 2010년 임금협정 체결 무렵 택시운전근로자들의 실제 근로시간과 현격한 차이가 있었을 것으로 보이는바, 2010년 임금협정은 기존의 소정근로시간을 ‘단축’하는 것이었다고 충분히 추단할 수 있다. 
 마. 설령 단체협약, 취업규칙 등에 소정근로시간을 명시적으로 정한 조항을 두지 않더라도, 지급된 임금의 항목과 금액, 근무형태, 근로시간 등 여러 근로조건을 종합하여 사용자가 근로자에게 적용한 소정근로시간을 도출하는 것이 어느 정도 가능할 수 있다. 원고들은 원심에서, 이 사건 특례조항 시행 이전에 피고와 같은 △△시 소재 택시회사가 격일제 택시운전근로자의 소정근로시간을 1일 12시간으로 정하고 있었다며 피고도 그와 동일하게 소정근로시간을 1일 12시간으로 정하였다고 주장하였다. 이에 대하여 피고는 그 무렵 △△시 소재 택시회사들이 소정근로시간을 어떻게 정하였는지에 대하여는 별다른 반박을 하지 아니한 채, 다른 택시회사의 소정근로시간에 근거하여 피고의 소정근로시간이 1일 12시간이었다고 인정하여서는 안 된다는 취지로만 다투었다. 따라서 원심으로서는 원고들의 근로조건을 통하여 소정근로시간을 도출하거나 격일제로 운영하는 인근 택시회사의 소정근로시간을 살펴보아 사납금, 고정급, 실제 근로시간 등 근로조건이 유사한 경우에는 그 소정근로시간을 참고할 수 있었음에도, 그러한 심리를 하지 않았다.
 바. 위와 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 2010년 임금협정의 소정근로시간 합의가 탈법행위에 해당하여 무효라고 본 원심으로서는 피고가 그 전의 소정근로시간에 관한 문서들을 보관하고 있지 않다고 주장한다거나 원고들의 증명이 미흡하다는 등의 이유만으로 원고들의 최저임금 청구를 쉽게 배척할 것이 아니라, 적극적으로 석명권을 행사하고 증명을 촉구하는 등으로 그 소정근로시간에 관하여 심리하고, 만일 그러한 사정이 인정되지 않는다면 원고들과 피고의 의사를 보충하여 근로계약을 해석하는 방법으로 원고들에게 유효한 소정근로시간을 확정한 다음, 이를 바탕으로 최저임금 미달액 등을 산정하였어야 한다. 
 그럼에도 원심은 판시와 같이 2010년 전의 소정근로시간을 확정할 수 없다는 이유로 원고들의 청구를 전부 기각하고 말았는바, 이러한 원심의 판단에는 소정근로시간의 심리 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 
 4. 결론 
 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 노경필(재판장) 서경환 신숙희(주심)

[1] 정액사납금제하에서 이루어진 소정근로시간 단축 합의가 탈법행위로서 무효인지 판단하는 기준
 [2] 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에 소정근로시간에 관한 유효한 정함이 없는 경우, 법원은 최저임금 미달 여부 및 미달액 판단 등을 위해 근로관계 당사자들의 의사를 보충하여 근로계약을 해석하는 방법으로 유효한 소정근로시간을 확정하여야 하는지 여부(적극)
 [3] 甲 택시회사가 2008. 3. 21. 법률 제8964호로 개정된 최저임금법 제6조 제5항이 시행되기 하루 전 노동조합과 소속 택시운전근로자들의 소정근로시간을 1일 3.5시간으로 정하는 임금협정을 체결하였는데, 택시운전근로자로 근무한 乙 등이 위 소정근로시간이 무효라고 주장하며 甲 회사를 상대로 미지급 최저임금 등의 지급을 구한 사안에서, 위 임금협정의 소정근로시간 합의가 탈법행위에 해당하여 무효라고 하면서도 임금협정 이전의 소정근로시간을 확정할 수 없다는 이유로 乙 등의 청구를 전부 기각한 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 정액사납금제하에서 이루어진 소정근로시간 단축 합의가 탈법행위로서 무효인지는, 합의를 체결한 근로관계 당사자들의 주된 목적이 최저임금법의 적용을 회피하려는 것이었는지와 아울러 단축된 소정근로시간과 택시운전근로자의 실제 근로시간을 비교하여 양자 사이에 상당한 불일치가 있는지를 중심으로 규범적인 관점에서 판단하여야 한다.
 소정근로시간 단축의 주된 목적이 최저임금법의 적용을 회피하려는 것이었는지는 소정근로시간 단축 합의의 구체적인 경위와 시기, 단축 전후의 소정근로시간을 적용할 경우 산정되는 시간급 비교대상 임금과 법정 최저임금의 객관적 차이 및 변동 추이 등을 고려하여 판단하여야 한다.
 택시운전근로자의 실제 근로시간은 택시에 승객을 태우고 이동하는 영업시간(실차시간)뿐만 아니라 택시의 입출고 및 정리 등에 소요되는 준비시간, 승객을 찾거나 기다리는 데 소요되는 대기시간(공차시간, 다만 식사·휴게 시간은 제외)과 같이 택시운전근로자가 실제로 근로를 제공하는 시간을 포괄하는 개념으로, 택시운전근로자의 실제 근무환경과 근무형태를 고려하여 추산하여야 한다. 그리고 이러한 택시운전근로자의 실제 근로시간이 일부 감소하였다고 볼 수 있는 경우 그와 같이 감소된 실제 근로시간과 단축된 소정근로시간 사이에 상당한 불일치가 있는지를 판단할 때는 소정근로시간 단축의 비율, 빈도, 급격성 등을 고려하여야 한다.
 [2] 소정근로시간은 근로자가 근로의무를 부담할 것을 약정하고 사용자가 그 근로의무의 이행에 관하여 임금을 지불하기로 약정한 시간으로, 근로기준법상 연장근로수당 등을 산정하기 위한 전제가 되는 통상임금의 계산, 최저임금법상 비교대상 임금의 시간급 환산, 근로자퇴직급여 보장법상 퇴직금 제도의 설정의무 존부 결정 등을 위해 필요한 도구 개념의 성격을 갖는다. 근로기준법은 사용자에 대하여 근로계약을 체결할 때 소정근로시간을 명시한 서면을 근로자에게 교부할 의무를 부과하면서, 그 위반행위를 처벌하는 규정을 두고 있다(제17조, 제114조). 이러한 소정근로시간의 의의와 기능 등을 고려하면, 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에 소정근로시간에 관한 유효한 정함이 없는 경우 법원은 최저임금 미달 여부 및 미달액 판단 등을 위해 근로관계 당사자들의 의사를 보충하여 근로계약을 해석하는 방법으로 유효한 소정근로시간을 확정할 필요가 있다.
 [3] 甲 택시회사가 2008. 3. 21. 법률 제8964호로 개정된 최저임금법 제6조 제5항이 시행되기 하루 전 노동조합과 소속 택시운전근로자들의 소정근로시간을 1일 3.5시간으로 정하는 임금협정을 체결하였는데, 택시운전근로자로 근무한 乙 등이 위 소정근로시간이 무효라고 주장하며 甲 회사를 상대로 미지급 최저임금 등의 지급을 구한 사안에서, 甲 회사의 택시운전근로자들이 위 조항이 시행되기 훨씬 전부터 유지하여 온 근무형태(격일제), 임금 지급방식(정액사납금제), 사납금 액수 등을 감안하면 1일 3.5시간의 소정근로시간은 임금협정 체결 무렵 택시운전근로자들의 실제 근로시간과 현격한 차이가 있었을 것으로 보이므로 위 임금협정은 기존의 소정근로시간을 ‘단축’하는 것이었다고 충분히 추단할 수 있고, 설령 단체협약, 취업규칙 등에 소정근로시간을 명시적으로 정한 조항을 두지 않더라도, 지급된 임금의 항목과 금액, 근무형태, 근로시간 등 여러 근로조건을 종합하여 사용자가 근로자에게 적용한 소정근로시간을 도출하는 것이 어느 정도 가능할 수 있으므로, 위 임금협정의 소정근로시간 합의가 탈법행위에 해당하여 무효라고 본 원심으로서는 甲 회사가 임금협정 이전의 소정근로시간에 관한 문서들을 보관하고 있지 않다고 주장한다거나 乙 등의 증명이 미흡하다는 등의 이유만으로 乙 등의 최저임금 청구를 쉽게 배척할 것이 아니라, 적극적으로 석명권을 행사하고 증명을 촉구하는 등으로 그 소정근로시간에 관하여 심리하고, 만일 그러한 사정이 인정되지 않는다면 甲 회사와 乙 등의 의사를 보충하여 근로계약을 해석하는 방법으로 乙 등에게 유효한 소정근로시간을 확정한 다음, 이를 바탕으로 최저임금 미달액 등을 산정하였어야 하는데도, 임금협정 이전의 소정근로시간을 확정할 수 없다는 이유로 乙 등의 청구를 전부 기각한 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.