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살인·상해치사·살인미수·폭력행위등처벌에관한법률위반·장물양여 (형사, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상고인, 피고인】 들 (1) 내지 (7) 피고인들 및 검사((8), (9) 피고인들)
【변 호 인】 변호사 정태원, 정용균, 조대규
【원심판결】광주고등법원 1983.8.25 선고 83노478 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 피고인2,3,4,5,6,7에 대하여는 상고 후의 미결구금일수중 50일씩을 각 그 본형에 산입한다.

【이 유】 (1) 검사의 상고이유를 판단한다.
 가. 피고인8에 대한 부분에 관하여
폭력행위등처벌에관한법률 제4조 위반죄는 처음부터 단체구성원들이 회합하여 폭력범죄단체를 구성하는 경우 뿐 아니라 이미 구성된 단체에 가입함으로써도 성립하는 범죄임은 소론과 같으나,원심판결은 피고인8은 1982.11.3.19:00경 우연히 친구인 피고인6을 따라 전주시 고동 소재경기전 앞까지 나갔다가이 사건 폭력범죄단체의 구성원들의 살인 및 상해죄범행모의에 가담하게 되고 그 실행행위를 분담하기에 이른 사실이 인정될 뿐,그가 이 위 폭력범죄단체 결성에 가담하였거나 그 조직에 가입하였다고 볼 아무런 증거가 없다하고위 범죄모의에 가담하고 실행행위를 하였다 하더라도 그러한 살인 또는 상해죄 등의 공동정범의 죄책을 질뿐 이러한 사실만으로 곧 피고인이화수에게 폭력범죄단체가입죄의 죄책을 지울 수는 없다하여 그 부분의 공소사실에 관하여 무죄를 선고하였는바, 기록에 의하여 살펴보아도 원심의 위 인정판단은 정당한 것으로 보여지고 거기에 소론과 같은 폭력범죄단체가입죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없다.
 나. 피고인9에 대한 부분에 관하여, 원심이 인용하는 제 1심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 검토하여보면, 피고인9가제1심 공동피고인으로 하여금 범죄행위에 공용케하려는 의도에서 낫 두자루를 제공하였거나, 휴대하도록 방조한 것이라고는보여지지 아니하고 다만제1심 공동피고인이 피고인이 없는 사이에 피고인과 같이 포장마차를 경영하는 여자에게 맡기고 간 것을 뒤늦게 알고제1심 공동피고인에게 돌려준 것일 뿐 달리 흉기 휴대를 방조하였다고 인정할 증거가 없다하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론의 방조범에 관한 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 (2) 피고인8,9를 제외한 나머지 피고인들의 상고이유와 피고인1의 변호인 정태원, 피고인5,6,7의 변호인 정용균, 피고인1을 제외한 나머지 피고인들의 변호인(국선) 조규대의 각 상고이유를 함께 판단한다. 원심판결 및 그 인용한 제1심 판결이 들고 있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면, 피고인들(피고인8,9를 제외한)에 대한 판시 각 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이나 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없고, 피고인2에 대한 검사작성의 피의자신문조서는 같은 피고인이 제 1심 공판정에서 그 성립과 내용을 인정하였을 뿐 아니라 달리 위 진술이 임의성이 없거나 그 내용이 신빙할 수 없는 것이라고 의심할만한 자료는 발견되지 아니하므로 그 증거능력이 인정된다 할 것이고 또원심판결 및 제 1심판결 이유에 의하면, 제 1심은 피고인임대희에 대한 살인미수의 공소사실에 대하여는 무죄를 선고하고 폭력범죄단체조직등 나머지 공소사실에 대하여서만 유죄로 인정하고 처단하였던 것을 원심은 위 살인미수의 무죄부분에 대한 검사 항소를 이유있다하여 파기하고 다시 판결함에 있어형사소송법 제364조 제 6항에 의하여 파기한다는 설시의 기재가 없음은 소론과 같으나 원심이 위 살인미수죄와 제1심에서 유죄로 인정한 폭력범죄단체조직등과는형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다하여동법 제 38조 제 1항 제 2호,제50조를 적용하여 가장 중한 죄에 해당하는 살인죄에 정한형에 경합가중하여 징역15년의 단일형으로 처단하고 있음이 명백하므로 결국 동 피고인 부분에 관한 제 1심 판결을 전부 파기하고, 다시 판결한 취지로 볼 것이고 위와 같은 설시 누락이 있다 하여도 판결에 영향을 미친 위법이 있다고는 할 수 없다.
 그리고 양형부당의 주장에 관하여는 이 사건 범행의 경위, 태양, 결과, 그외 기록에 나타난 제반사정을 참작하여 보아도 피고인1,2,4에 대한 원심의 형의 양정이 과중하여 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다 할 수 없고,나머지 피고인들에 대하여는 원심에서 징역 10년 이하에 처하여진 이 사건의 경우 형사소송법상의 적법한 상고이유가 될수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고후의 미결구금일수의 산입에 관하여는형법 제57조,소송촉진등에관한특례법 제24조를 각 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

가. 폭력범죄 구성원의 범죄행위에 의 가담과 폭력범죄단체에 의 가입죄의 성부
나. 피고인에 대한 유죄판결 전부를 파기하면서 그러한 취지의 설시를 누락한 위법이 판결에 영향을 미친 것인지 여부

가.폭력행위등처벌에관한법률 제4조 위반죄는 이미 구성된 폭력범죄 단체에 가입함으로써도 성립하나, 피고인이 폭력범죄단체의 구성원들의 살인 등 범죄모의에 가담하고 실행행위를 하였다는 사실만으로 살인죄 등의 공동정범의 죄책을 지는 외에 곧 피고인에게 폭력범죄단체가입죄의 죄책을 지울 수는 없다.
 나. 제1심법원이 피고인에 대한 (갑) 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 나머지 (을)등 공소사실에 대하여서만 유죄로 인정하고 처단하였던 것을 원심법원이 (갑) 무죄부분에 대한 검사항소를 이유있다 하여 파기하고 다시 판결함에 있어서형사소송법 제364조 제6항에 의하여 파기한다는 설시의 기재가 없더라도, 원심법원이 (갑)죄와 제1심에서 유죄로 인정한 (을)등 죄와는형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다하여동법 제38조를 적용하여 단일형으로 처단하였다면, 피고인에 대한 제1심 판결을 전부 파기하고 다시 판결한 취지로 볼 것이고 위와 같은 설시 누락이 있다 하여도 판결에 영향을 미친 위법이 있다고는 할 수 없다.
매매대금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 김숙자 소송대리인 변호사 임항준
【피고, 피상고인】 박재구
【원심판결】대구고등법원 1983.6.17. 선고 82나1609 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 기록에 의하면 이 소에서의 원고주장 사실은 원고는 피고의 대리인인 소위 김명한으로부터 이 사건 건물을 매수하고 동인에게 그 대금을 완급하였는데 그후 위 매매계약을 해제하였으므로 피고는 위 매매대금을 원고에게 반환할 의무가 있다는 것이고 위 김명한의 매도행위가 표현대리에 해당한다는 주장은 한바없음이 명백한 바, 원심판결은 원고가 이 사건 건물을 매수하기전에 이미 피고는 위 김명한에 대하여 이 사건 건물의 매매에 관한 대리권 위임을 해지하였으므로 위 김명한의 매도행위는 대리권 소멸후의 무권대리 행위라고 판단하고,나아가 원고가 소외 김명한에게 대리권이 있는 것으로 믿은 것이 무과실이라고 볼 증거도 없다고 판단하여 원고의 청구를 배척하였다.
 논지는 소외 김명한이 피고의 대리인이라는 원고주장 가운데에는 표현대리에 관한 주장도 포함되어 있다는 전제아래 원심의 위와 같은 후단 판단부분은 표현대리에 관한 입증책임을 전도한 위법이 있다는 것이다.
 그러나변론에서 당사자가 주장한 주요사실만이 심판의 대상이 되는 것으로서 여기에서 주요사실이라 함은 법률효과를 발생시키는 실체법상의 구성요건 해당사실을 말하는 것인바, 대리권에 기한 대리의 경우나 표현대리의 경우나 모두 제3자가 행한 대리행위의 효과가 본인에게 귀속된다는 점에서는 차이가 없으나유권대리에 있어서는 본인이 대리인에게 수여한 대리권의 효력에 의하여 위와 같은 법률효과가 발생하는 반면 표현대리에 있어서는 대리권이 없음에도 불구하고 법률이 특히 거래상대방 보호와 거래안전 유지를 위하여 본래 무효인 무권대리행위의 효과를 본인에게 미치게 한 것으로서 표현대리가 성립된다고 하여 무권대리의 성질이 유권대리로 전환되는 것은 아니므로, 양자의 구성요건 해당사실 즉 주요사실은 서로 다르다고 볼 수 밖에 없다.
그러므로 유권대리에 관한 주장 가운데 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼수 없으며, 따로이 표현대리에 관한 주장이 없는 한 법원은 나아가 표현대리의 성립여부를 심리판단할 필요가 없다고 할 것이다. 이와 다른당원 1964.11.30. 선고 64다1082 판결의 견해는 이를 폐기하기로 한다.
 그렇다면 이 사건에서 원고는 원심변론 종결시까지 표현대리에 관한 주장을 한바 없으므로 원심으로서는 소외 김명한이 무권대리인이라고 판단한 이상 더 나아가 표현대리의 성립여부까지 판단한 필요가 없었던 것이다. 필경 표현대리에 관한 원심판단부분은 불필요한 부분으로서 이 부분에 소론과 같이 입증책임을 전도한 허물이 있다고 하여도 판결 결론에는 영향이 없다고 하겠으니 위 논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
 기록에 의하여 원심이 채용한 증거를 살펴보면 원심판결이 피고의 소외 김명한에 대한 이 사건 건물분양대리권 위임계약은 원고와의 이 사건 매매계약이전에 이미 해지되었다고 인정한 조치에 수긍이 가고 소론과 같이 채증법칙에 위반한 위법이 없으니 원심판결에 적법한 증거없이 사실을 인정한 위법이있다는 논지도 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이일규 김중서 정태균 강우영 이성렬 전상석 이정우 윤일영 김덕주 신정철 이회창 오성환

가. 당사자가 변론에서 주장한 주요사실만이 심판의 대상이 되는 것으로서 여기서 주요 사실이라 함은 법률효과를 발생시키는 실체법상의 구성요건 해당사실을 말한다.
나. 유권대리에 있어서는 본인이 대리인에게 수여한 대리권의 효력에 의하여 법률효과가 발생하는 반면 표현대리에 있어서는 대리권이 없음에도 불구하고 법률이 특히 거래상대방 보호와 거래안전유지를 위하여 본래 무효인 무권대리행위의 효과를 본인에게 미치게 한 것으로서 표현대리가 성립된다고 하여 무권대리의 성질이 유권대리로 전환되는 것은 아니므로, 양자의 구성요건 해당사실 즉 주요사실은 다르다고 볼 수 밖에 없으니 유권대리에 관한 주장 속에 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다.
재산압류처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김응규 소송대리인 변호사 이재운
【피고, 상고인】 부천세무서장
【원심판결】서울고등법원 1981.12.10. 선고 80구853 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 (1)국세기본법 제14조 제1항은 “과세의 대상이 되는 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 귀속이 명의 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다”고 규정하여 실질과세원칙을 명시하고 있는 바, 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 원고는 이 사건에서 문제된 김포약주합동 제1공장은주류합동제조면허상에는 원고와 소외 권선택, 최성환 등 3인이 합동면허권자로 되어 있으나 그 실제는 위 소외인들만이 공동으로 운영하는 업체이고, 원고는 그에 투자를 하였거나 경영에 관여한 바 없고, 그 경제적 귀속체도 아니라는 것이므로 소론과 같이 원고가 위 소외인들과 함께 위 공장에 대한 합동면허권자라 하더라도 이는 명의뿐인 것으로서 실질과세의 원칙상 위 공장에 관한 주세, 방위세 및 부가가치세등 이 사건 압류처분의 기본되는 국세에 대하여는 원고를국세기본법 제25조에서 말하는 공동사업자(국세기본법 제25조의 공동사업자란 실질적 경제귀속 주체인 공동사업자를 의미한다 할 것이다) 또는국세징수법 제24조에서 말하는납세자라고 볼수는 없다할 것인즉 이와같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법률위반이나 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없다.
 (2) 체납처분으로서의 압류의 요건에 관한국세징수법 제24조 각항의 규정을 보면, 어느 경우에나 압류의 대상을 납세자의 재산에 국한하고 있는 것이므로 이 사건에서 피고가 실질적으로 위 소외인들이 경영하는 위 제1공장에 관련된 국세의 징수를 위하여 국세징수법상 납세자아닌 원고의 재산에 대하여 한 압류처분은 위법임을 면할 수 없다.원심판결의 설시이유는 다소 미흡한 점은 있으나 그 취지는 이와 같고, 소론과 같이 이 사건 압류처분이국세징수법 제24조 제2항의 규정에 의한 것이라 하여도 위법하다는 결론이 달라질 수 없으므로 논지는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

가.국세기본법 제14조 제1항의 실질과세의 원칙에 비추어 투자나 경영에 관여한 바 없고, 그 경제적 귀속체도 아닌 오직 명의뿐인 합동면허권자는국세기본법 제25조의 공동사업자 또는국세징수법 제24조의 납세자라고 볼 수는 없다.
나. 체납처분으로서의 압류는, 그 대상을 납세자의 재산에 국한하고 있으므로 납세자가 아닌 자의 재산에 대한 압류는 위법이다.
위증 (형사, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1983.7.1 선고 83노1812 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 위증죄는 선서한 증인이 그 기억에 반하는 허위의 진술을 함으로써 성립하는 것이므로 원심이 그 거시증거를 모아 피고인은 1973.5.12부터 1974.6.경까지 중소기업은행제1지점장으로 재직하였는데 피고인이 지점장으로 부임하기전 위 은행위지점에서는대구지방법원 경주지원 67타214로서 채무자인 이국형 소유의 대지 3필지 건물 7동과 연대채무자인 공소외 이두형 소유의 대지 및 동 지상건물에 대한 부동산 임의경매신청을 하고 이에 대하여 위 이두형이 1973.4.16 금 500,000원을 변제공탁하자 당시 지점장이던 공소외 문영민이 같은해 5.11위 공탁금이 채무전액이 아니라는 등의 사유로 공탁금수령거절통지를 함과 동시에 같은 달 24일 위 공탁금회수청구권에 대한 채권가압류결정을 받았는데 그후 피고인이 위 지점장으로 부임한 이후 위 채권가압류결정에 대한 집행취소결정을 받아 위 공탁금을 수령한 바 있으나 피고인은1981.11.경서울민사지방법원 81가합229 원고 이 국형 피고 중소기업은행간의 채무부존재확인 청구사건의증인으로 출석하여 원고측의 위 공탁금수령경위를 물은 신문에 대하여 모른다고 답변한 사실 등을 확정하고 나아가 증언당시로부터 8,9년 전의 동 은행과 일개 고객간의 경매절차에서 있었던 공탁금수령경위를 상세하게 기억하고 있었다고는 경험칙상 인정하기 어렵고 문서상으로는 그렇게 되어 있으나 그 자세한 경위는 알지 못한다던가 기억하지 못하고 있다는 취지로 이해될 뿐만 아니라 피고인이 위 민사사건에 아무런 개인적인 이해관계가 없고 위 증인신문사항 또는 증거서류에 의하여 명백히 드러나 있는 사실이므로 피고인의 진술로 번복될 성질의 것이 아니라는 점등에서 의심할만한 위증의 동기도 없고 달리 공소범죄사실을 인정할 만한 증거가 없다고 하여 무죄를 선고한 조치는 정당하고 아무런 잘못이 없다.
 소론 논지는 원심이 피고인의 이 사건 진술이 재판결과에 아무 영향도 끼칠수가 없어 위증의 동기도 없다고 설시한 판문을 들어 위증죄는 재판의 결과에 영향을 미치게 하거나 안하거나를 불문하고 성립되는 것이므로 이점 원심판결에는 위증죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 하나 위 원심 판문의 취지는 피고인의 진술이 그 기억에 반하는 허위의 진술이라고 할만한 증거를 가리는 과정에서 피고인의 진술의 취지를 살피고 그 동기에서도 피고인의 진술이 기억에 반하는 것이라고 할 수 없다는 사실을 설시한 것에 불과하고 위증죄에서 그 진술의 내용이 판결에 영향을 미치는 것이어야 한다는 것이 아님이 명백하여 그 이유가 없음이 분명하므로 결국 상고논지는 원심의 증거판단을 비난하는데 지나지 아니하여 채용할 만한 것이 되지 못한다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

피고인이 8,9년 전에 취급한 사무에 관한 질문에 대하여 " 모른다" 고 증언한 것은 당시 취급한 문서에 그렇게 되어 있어도 그 자세한 경위를 알지 못하던가 기억하지 못하고 있다는 취지로 해석하여야 할 것이므로 기억에 반하는 진술이라고 할 수 없다.
주류판매면허취소처분 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【원고(재심원고), 상고인】 원고(재심원고) 소송대리인 변호사 김제태
【피고, 재심피고, 피상고인】 동대전세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1983.6.22. 선고 82무2 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고(재심원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
국세기본법 제81조, 제65조 제2항, 제5항의 각 규정에 의하면 심판청구를 받은 날로부터 90일 이내에 이에 대한 결정통지가 없을 때에는 심판청구는 기각된 것으로 간주되도록 되어 있음으로 일단 위 결정기간이 경과하여 심판청구가 기각된 것으로 간주된 이상 그 후에 심판청구에 대한 결정의 통지가 있었다고 하여도 행정소송의 제기기간은 위 기각간주된 날로부터 기산하여야 할 것이다(당원 1980.6.24. 선고 80누103 판결 참조). 기록에 의하면 원고는 1977.3.23. 심판청구를 하고 이로부터 90일 이내인 같은해 6.21.까지 위 심판청구에 대한 결정의 통지를 받지 못하였음으로 이로부터 60일 이내에 행정소송을 제기하여야 함에도 불구하고, 그 60일이 지난뒤인 같은해 10.22.에야 이 사건 소를 제기하였음이 명백하므로 이 사건 소를 부적법하다고 본 원심의 조치는 정당하고 설사 1977.8.23.에야 심판청구에 대한 결정의 통지를 수령하였다고 하여도 이 날로부터 제소기간을 기산할 수는 없는 것이고, 또 기록을 검토하여도, 원고가 국세심판소로부터 보정요구를 받았다는 사실을 인정할 자료는 찾아볼 수 없음으로 이를 전제로 하는 논지는 역시 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

국세기본법 제81조, 제65조 제2항, 제5항의 각 규정에 의하면 심판청구를 받은 날로부터 90일 이내에 이에 대한 결정통지가 없을 때에는 심판청구가 기각된 것으로 간주되도록 되어 있으므로 일단 위 결정기간이 경과하여 심판청구가 기각된 것으로 간주된 이상 그 후에 심판청구에 대한 결정의 통지가 있었다고 하여도 행정소송의 제기기간은 기각간주된 날로부터 기산하여야 할 것이다.
행정처분취소 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 한봉세)
【피 고】 경상남도지사
【변론종결】 1983. 11. 22.
【주 문】
 이사건 소는 1981. 4. 7. 소의 취하로 종료되었다.
 기일지정 신청후의 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1980. 10. 20. 원고에 대하여 한 파면처분은 이를 취소한다.
【이 유】 일건기록에 의하면, 원고가 변호사인 소외 1을 소송대리인으로 선임하여 이사건 소를 제기하였다가 위 변호사가 1981. 4. 7. 이 사건 소를 취하한 사실을 인정할 수 있다.
 그런데 원고는, 위 소취하는 위 변호사가 원고로부터 특별수권을 받지 아니하고 원고의 의사에 반하여 임의로 한 것이라서 이 사건 기일지정 신청에 이른 것이라고 주장하므로 살피건대, 이에 부합하는 듯한 갑제1호증의 기재 증인 소외 2, 같은 소외 3(뒤에 믿는 부분 제외)의 각 증언은 뒤에 당원이 받아드리는 증거에 비추어 믿지 아니하고(더욱이나 소취하후 1년 10개월이나 지난후에 기일지정 신청을 하였다) 달리 이를 인정할 증거 없고, 오히려 기록에 붙은 소송위임장(증인 소외 3의 증언에 의하여도 그 성립이 인정된다)의 기재 및 위 증인 소외 3(믿지 아니하는 부분 제외)의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 위 변호사 소외 1은 원고를 대리한 원고의 처인 소외 2로 부터 이사건의 소송대리권을 수임받으면서 소취하의 권한까지 수임받은 사실을 인정할 수 있고, 가사 아니라 하더라도 위 증인 소외 3(믿지 아니하는 부분 제외)의 증언에 당사자 변론의 전취지를 종합하면, 위 소외 1은 위 취하 며칠후에 위 취하한 사실을 원고에게 알려서 그 승낙을 받은 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로 원고의 위 주장은 그 이유가 없다 할 것이다.
 그렇다면, 원고의 이사건 소는 1981. 4. 7. 소의 취하로 이미 종료되었다 할 것이고 원고의 기일지정 신청은 그 이유 없으므로 당원은 이사건 소가 이미 소취하로 종료되었다는 종국판결을 하기로 하고, 위 기일지정 신청후의 소송부담에 관하여는 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 
1983. 12. 13.

판사 이민수(재판장) 이흥복 박인호
부당노동행위의구제신청에 대한재심신청판정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 허상수
【피고, 피상고인】 중앙노동위원회 위원장
【피고보조참가인】 이병호
【원심판결】서울고등법원 1982.5.19 선고 81구472 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1978.11.13. 피고보조참가인이 경영하는특허사무소 화학부사원으로 입사하여 특허 출원관계 서류에 대한 번역등의 사무에 종사하던중 피고 보조참가인은 첫째, 원고는 외국어 실력의 부족으로 제일 중요한 명세서의 번역에 있어 오역이 너무 많아 불필요한 직원이 되었고 둘째, 원고는 1980.5.17 노동조합의 분회장이 되어 불법 내지 위법 집회를 개최하면서 특허사무소를 강제 점거한 후 10여일 동안 농성과 태업 등으로 그 업무를 방해하는등 동 사무소의 내부질서와 규율을 위반 내지 배반하였고 나아가 불법 노조운동으로 인하여 동 사무소의 명예와 위신을 대내외적으로 저락시켰다는 점을 해고 사유로 삼아 1980.10.31자로 원고를 해고한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제한 다음 원고는 위 해고를 사용자인 피고보조참가인의 부당 노동행위로 보고 1981.1.30서울지방 노동위원회에 구제신청을 하였으나 같은해 3.2 기각되었고, 같은해 3.16 피고에게 재심신청을 하였지만 피고는 같은해 7.8 위 재심신청을 다시 기각하는 이 사건 처분을 하였는바, 피고보조참가인의 위 해고는 부당노동행위임이 명백한데도 피고는 원고의 구제 재심신청을 위와 같이 기각하였음은 위법이라는 원고의 주장에 대하여 판시하기를노동조합법 제39조 내지제44조,노동위원회법 제19조,제19조의 2의 각 규정을 종합하여 보면 근로자 또는 노동조합원이 사용자로부터 해고를 당하여 위 법조에 따른 구제를 받으려면 위 해고행위가노동조합법 제39조 소정의 부당 노동행위에 해당하여야 할 터인데 앞에서 본 첫째 해고사유는 원고의 노조활동과는 전혀 상관없는 것임이 명백하여 이는 위 법조에서 말하는 부당노동행위로 될 수 없고, 둘째 해고 사유에 관하여는 그 거시증거를 종합하여 원고는 1980.3.6 원고등 43명이 전국 연합노동조합 서울지역지부위 특허사무소 분회를 결성하여 원고가 그 분회장으로 선출되었으나 당시는 비상사태하므로 근로자가 단체교섭권 또는 단체행동권을 행사하려면 주무관청에 조정을 신청하여 그 조정결정에 따라야 함에 도 원고는 이러한 절차를 거치지 아니한 채 1980.4.17부터 같은달 24까지와 같은해 5.8부터 같은달 12까지 사이에 조합원들을 선동하여 특허사무소의 책상을 한쪽으로 밀어 놓고 그 바닥에 가마니를 깔고 앉거나, 누워서 구호를 외치고 노래를 부르는등 농성 및 태업을 주동하였고 그후 같은해 7.11 원고를 포함한 조합원 전원이 특허사무소의 운영 및 재정적 어려움을 감안하여 위 노조를 해산하기로 결의하였음에 도 그 신고서 제출을 지연하던중 같은해 9.18 해산신고서 내용을 그 판시와 같이 변조한 사실을 인정하고는 이에 일부 배치 되는 거시 일부증거를 배척하고 나서 위 인정사실에 의하면 위와 같은 농성과 태업은 그것이 비록 노동행위의 일환으로 이루어진 것이라 하더라도 이는노동조합법 제39조 소정의 정당한 행위로 볼 수 없으므로 위 해고는 동 법조 소정의 부당노동행위에 해당하지 아니하고, 나아가 원고가 행한 위 노조활동이 범법 행위라 하더라도 피고보조참가인은 1980.4.25 이를 문제삼지 아니하기로 약정하였다는 원고의 주장에 대하여는 이에 일부 부합하는 듯한 그 거시 일부증거를 배척하고 달리 이를 인정할 증거없다고 설시한 후 그렇다면 피고보조참가인의 원고에 대한 위 해고가 노동조합법 소정의 부당노동행위 임을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 이유없다하여 이를 기각하였다.
 기록에 비추어 검토하여 보니 원심의 위 조치는 정당하여 수긍이 가고 거기에 논지가 지적하는 채증법칙 내지는 경험칙에 위반한 사실오인이나 부당노동행위에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

특허법률사무소에서 외국어 번역사무에 종사한 원고에 대한 해고사유중의 하나인, 원고가 노조의 분회장이 되어 불법 내지 위법집회를 개최하면서 사무소를 강점한 후, 10여일 동안 농성 및 태업으로 업무를 방해하는등 사무소의 내부질서와 법률을 위반하고, 불법노조운동으로 사무소의 명예와 위신을 대내외적으로 저락시켰다는 사유는 노조행위의 일환으로 이루어진 것이라 하더라도 이는노동조합법 제39조 소정의 정당한 행위로 볼 수 없는 이상, 이를 이유로 한 해고를 부당노동행위라 볼 수 없다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 원고
【피고, 피상고인】 북대구세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1983.4.19. 선고 82구198 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 일건 기록에 의하여 원심거시의 증거를 모아보면 원심이 경상북도 칠곡군 (주소 생략) 전 10평 외 10필 합계 2,187평을 원고의 남편인 망 소외인으로부터 1972.4.16.에 원고가 증여받은 것이라는 원고의 주장을 배척한 조치는 정당하다고 수긍이 되고 이에 이르는 원심의 사실확정 과정에 소론 위법이 있다고 할 수 없고 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법이 1974.12.31. 이전에 매매, 증여, 교환 등 법률행위로 인하여 사실상 양도된 부동산, 상속받은 부동산과 소유권보존등기가 되어 있지 아니한 부동산에 대하여 적용되는 것이라고 하여 이 법에 의하여 소유권이전등기가 된 당해 법률행위는 언제나 1974.12.31. 이전에 이루어진 것이라고 보아야 할 이유도 없다 할 것이므로 상고논지는 독자적 견해로서 받아들일 수가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

부동산소유권이전등기등에관한특별조치법이 1974.12.31 이전에 매매, 증여, 교환 등 법률행위로 인하여 사실상 양도된 부동산, 상속받은 부동산과 소유권보존등기가 되어 있지 아니한 부동산에 대하여 적용되는 것이라고 하여 동법에 의하여 소유권이전등기가 된 당해 법률행위는 언제나 1974.12.31 이전에 이루어진 것이라고 보아야 하는 것은 아니다.
외국환관리법위반·업무상배임·업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들 및 검사
【변 호 인】 변호사 이영수, 민병국
【원심판결】서울형사지방법원 1983.7.1 선고 83노6 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 (1) 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거들에 의하여 피고인1과2주식회사의 회장 김인득의 지시로 서독에 파견된 그의 아들은 1981.9.24 피고인1의피고인 2 주식회사에서의 퇴직금을 금 60,000,000원으로 정하고 이를 지급할 때까지 피고인1이피고인 2 주식회사 위하여 보관중인 외화중 퇴직금 상당액인 230,000마르크를 계속 보관하기로 합의하여 이를 반환하지 아니한 사실을 인정한 후 달리 피고인1이 보관금을 부정하게 영득할 의사로서 반환 거부하여 횡령하였다고 인정할만한 증거가 없다하여 무죄를 선고하였는바, 원심이 그와 같은 조치를 취함에 있어 증거의 취사과정을 기록과 대조하여 살펴보아도 정당하고, 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 (2) 피고인1의 변호인 변호사 이영수의 상고이유를 판단한다.
 원심은 그 거시의 증거들을 종합하여피고인이광수가동양물산의 대표이사로서 서독 하우니 웨르케 회사와의 대리점계약에 관한 제반업무를 담당 처리하여 왔음으로 그 대리점계약관계를 계속 유지 발전하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 대표이사로서의 위 임무에 위배하여 1981.5.25 하우니 웨르케 회사 등지에서 위 회사의 중역인 더불유, 에그리차및 에이취, 본 등에게동양물산이 전매청사건으로 수사당국으로부터 수사를 받는등 정치적 여건이 관공서를 상대하는 사업을 하기는 적당하지 않으며, 자기는동양물산의 대표이사직을 곧 사임할 것이라는등 말을 하여 하우니 웨르케회사로 하여금 1981.4.27자로동양물산과의 대리점계약을 같은해 6.30 종료시킨다는 취지의 통고를 하게 하고 같은해 5.초순경 이 통고서를 접수하고도 이를 은익하여동양물산이 대리점계약종료 사유에 대한 해명을 하는 등의 기회를 잃게 하여, 그 대리점 계약이 자동적으로 종료되게 하고 같은 5.31동양물산에서 퇴직한 후 같은해 6.초순경 피고인이광수가 대표이사로 재직하게 된한국해외교역주식회사 명의로 대리점계약을 체결함으로써 대리점업으로 얻는 년간 수익 143,785,900원 상당의 이익을 취득하고,동양물산에 동액상당의 재산상의 손해를 입게한 사실을 인정한 후, 피고인이광수의 위배임행위로 인하여동양물산과의 계약은 종료되고위 한국해외교역주식회사와 새로운 대리점계약이 체결됨으로서 위 계약의 종료로 인한 손해와 새로운 계약체결로 인한 이익은 모두 위 배임행위에 기인한 것이라 하여 피고인의 위 소위를 업무상 배임죄에 문의하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 인정, 판단은 정당한 것으로 보여진다.다만 원심이 유죄인정의 재료로 채용한 증거중에는 전문진술로서 그 증거능력이 없는 사법경찰관 사무취급 및 검사작성의 박동식에 대한 각 진술조서의 기재내용이 포함되어 있음은 소론과 같으나 김인득, 윤소원의 각진술이 전문진술이라고 인정할 자료는 없고 위 박동식의 전문진술을 제외한 나머지 증거들을 종합하면 피고인1에 대한 위 업무상 배임의 범죄사실을 인정할 수 있다 하겠으므로 원심판결이 위와 같은 증거능력이 없는 자료를 증거로 인용하였다는 잘못은 이 사건 판결결과에 영향을 미친 위법이라고는 할 수 없고, 그외 달리 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위배나 업무상 배임죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고는 인정되지 아니한다.
 (3) 피고인2주식회사의 변호인 변호사 민병국의 상고이유를 판단한다.
 원심판결은 그 인용의 제1심판결이 들고 있는 증거들에 의하여 이 사건 당시 피고인2 주식회사의 전무이사, 부사장, 대표이사로 근무하던 피고인1이 서독 하우니 웨르케회사로부터 받은 수수료중 일부인 이 사건 3,379,520마르크를 한국외환은행 등에 매각하지 아니하고 서독 함부르크 웨스트 뱅크에 예금하여 외국환 집중의무를 위반한 사실을 인정한 후, 피고인1은 피고인2 주식회사의 업무에 관하여 외국환관리법 위반죄를 범하였으므로 피고인2 주식회사는외국환관리법 제37조에 따라 외국환관리법 위반죄의 책임을 면할수 없다고 판단하였는 바, 기록에 대조하여 검토하여 보아도 원심의 위와 같은 인정, 판단은 정당하고 거기에 채증법칙 위배의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

(갑)회사의 대표이사가 외국회사와의 대리점계약 관계를 계속 유지발전하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 (갑)회사는 관공서를 상대로 하는 사업을 하기는 적당하지 않으며 자기는 대표이사직을 곧 사임할 것이라고 말하며 외국회사로 하여금 대리점 계약의 해지를 통고케 하고 그 해지통고서를 접수하고서도 은닉하여 (갑)회사가 해명을 하는 등의 기회를 잃게 하여 대리점 계약이 종료되게 하고 새로이 대표이사로 재직하게 된 (을)회사와 대리점계약을 체결하게 함으로써 (을)회사에게 이득을 취득케 하고 (갑)회사에 손해를 입힌 경우에는 업무상 배임에 해당한다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 내무부장관 소송대리인 변호사 이종순
【원심판결】서울고등법원 1983.6.27 선고 82구735 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 강남경찰서 경무과장으로서 소외1 및2 부부로부터 그 판시 강도사건의 범인 일부가 검거되고 도난품 일부를 회수한데에 대한 감사와 나머지 범인의 검거 및 도난품의 회수를 촉구하고 위 도난사건의 보도방지를 부탁하는 취지로 제공하는 1,000,000원을 수령한 사실을 인정하고, 위와 같이 직무와 관련하여 금품을 수수한 행위는 이사건 징계처분 당시 시행되던경찰공무원법(1982.12.31. 법률 제3606호로 개정되기 전의 법률) 제53조 제1항 제1호 내지제3호 소정의 징계사유에 해당한다 하여 원고를 파면에 처한 피고의 처분을 유지하고 있는바, 기록에 의하여 원심이 거친 사실인정과 증거취사의 과정을 살펴보면 위와 같은원심조치에 수긍이 가고 소론과 같이 채증법칙 위반이나 공무원의 청렴의무의 법리를 오해한 위법이 없다.
 결국 논지는 적법한 사실심의 사실확정을 탓하거나 독자적인 견지에서 징계처분의 요건을 다투고 있는 것에 지나지 아니하여 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

피해자로부터 강도사건의 범인의 검거 및 도난품 일부를 회수한 데에 대한 감사와 나머지 범인의 검거 및 도난품의 회수를 촉구하고 위 도난사건의 보도방지를 부탁하는 취지로 제공하는 100만원을 수령한 경찰관에 대하여 경찰공무원법 소정의 징계사유에 해당한다 하여 파면에 처한 처분은 정당하다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 존슨 앤드 존슨 소송대리인 변호사 김진억
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】특허청 항고심판소 1982.12.28. 자 1981항고심판절제105호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 심판청구인 대리인의 상고이유를 본다.
 1.상표법 제8조 제1항은 상표등록을 받을 수 없는 경우를 규정하여 그제3호에 그 상품의 산지, 품질, 원재료, 효능, 수량, 형상, 가격, 생산방법, 가공방법, 사용방법 또는 시기를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표를 규정하고 있는바여기에 열거된 내용을 표시하는 표장은 이른바 기술적 표장을 말하며 상품의 특성을 기술하는 목적으로 표시되어 있어 이러한 표장은 상품거래에 있어서 일반적으로 사용하는 경우가 많은 표시이므로 자타 상품식별의 기능을 상실하는 경우가 많을 뿐 아니라 가사 상품식별의 기능이 있는 경우라고 하더라도 상품거래상 누구에게나 필요한 표시이기에 어느 특정인에 한하여 독점적으로 사용시킨다는 것은 공익상으로 보아 타당하지 않기 때문에 이런 규정을 두고 있다고 본다(대법원 1982.12.28. 선고 81후55 판결 참조).
 2.본원상표인 " NO MORE TEARS" 를 그 지정상품과 연관시켜 보면, 거래자나 수요자간에 지정상품인 제13류의 비누나 샴푸우가 눈에 들어가더라도 눈이 따갑다거나 눈물이 나지 않도록 제조된 상품이라고 직감케 할 개연성이 농후하다고 할 것이니 이는 지정상품의 품질효능을 보통으로 표시한 표장만으로 된상표라고 할 것이고 본원상표가 여러나라에 등록되어 있어서 지명하다고 하나다른 나라에 등록되었다 하여 우리 상표법상의 등록요건을 모두 갖추었다고할 수 없으며 또 일반수요자로 하여금 사전을 찾아 보게 함으로써 비로소 " 눈물이 나지 않는 비누" 라고 인식된다고 하더라도 결국 그 문자가 가지는 뜻의 객관성은 이를 부정할 수 없는 것이므로 그 표현이 다소 어색한 점이 없지 아니하나 이러한 취지에서 한 원심결은 정당하고 거기에 소론과 같은 상표법의 법리요해나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으니 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

가.상표법 제8조 제1항의 제3호의 규정 취지
나. 상표 " NO MORE TEARS" 가 지정상품인 비누 등의 품질이나 효능을 표시하는 표장인지 여부(적극)
다. 다른 나라에서의 상표등록이 우리 상표법상의 등록요건에 미치는 영향

가.상표법 제8조 제1항 제3호에 열거된 내용을 표시하는 표장은 이른바 기술적 표장을 말하며 상품의 특성을 기술하는 목적으로 표시되어 있어 이러한 표장은 상품거래상 누구에게나 필요한 표시이기에 어느 특정인에게 독점적으로 사용시킨다는 것은 공익상으로 보아 타당하지 않기 때문에 이러한 규정을 두고 있다고 본다.
나. 본원상표인 " NO MORE TEARS" 는 거래자나 수요자간에 그 지정상품인 비누나 샴푸우가 눈에 들어가도 눈이 따갑다거나 눈물이 나지 않도록 제조된 상품이라고 직감케할 개연성이 농후하다고 할 것이며 또 일반 수요자가 사전을 찾아 보고서야 비로서 " 눈물이 나지 않는 비누" 라고 인식할 수 있다 하더라도 그 문자가 가지는 뜻의 객관성은 부정할 수 없는 것이므로 이는 지정상품의 품질ㆍ효능을 보통으로 표시한 표장만으로된 상표라고 할 것이다.
다. 다른 나라에서 상표등록이 되었다 하여 우리 상표법상의 등록요건을 모두 갖추었다고 할 수는 없다.
업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김태현
【원심판결】서울형사지방법원 1983.2.25 선고 81노7282 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1979.11.경부터 1980.4.경까지 사이에 그가 대표이사직에 있던공소외주식회사의 운전사등 종업원70명의 급료에서 매달 10,000원씩 공제한 재형저축불입금 4,290,000원을 업무상 보관중 횡령하였다는 공소사실에 대하여, 판시증거에 의하면 당시 회사는부채가 2억 6천만원을 상회하였던 관계로 종업원들의 봉급을 제대로 지급하지못하고 운전기사들에게 매일 금 13,000원부터 15,000원 정도의 최저 생활비만을 가불하여 주면서 나머지는 회사형편에 따라 후에 정산지급키로 하였으나다만 종업원의 급료명세서를 작성함에 있어서만 형식상 재형저축불입금 10,000원씩을 공제 계산하여 둔 것처럼 한 것이었을 뿐, 피고인이 실제로 종업원들의 매월 급료에서 재형저축불입금을 공제하여 보관하였다고 인정할만한 증거가 없다고 판단하여 무죄를 선고하였는바, 만일 그 당시에 회사가 보유하고있던 자금이 위와 같이 공제계산한 종업원들의 재형저축불입금을 충당할 수있는 정도였다면 공제 계산한 금액에 상당하는 회사보유금전은 피고인이 종업원들의 재형저축불입금으로 업무상 보관하고 있었던 것이라고 보아야 할 것임은 소론과 같으나 위 원심판시는 당시의 회사보유자금이 소론이 주장하는 정도에 이르지 못하였었다는 사실인정도 포함하고 있는 취지인 것이 분명하고 원심이인용한
증거에 의하면 그와 같은 원심의 사실인정을 수긍못할 바 아니므로 원심판결에 소론과 같은 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다.
 그러므로 논지 이유없다 하여 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

회사가 종업원의 급료명세서를 작성함에 있어서 다만 형식상 재형저축 불입금으로 공제계산하여 둔 것처럼 하였을 뿐 회사의 부채가 많아서 실제로 재형저축금을 공제하여 보관하지 않은 경우에는, 회사가 보유하고 있던 자금이 공제한 재형저축불입금 상당을 충당할 수 있어서 회사의 대표이사가 종업원들의 재형저축불입금으로서 업무상 보관하고 있다고 보아야 할 경우와는 달리, 위 재형저축불입금을 공제하여 보관한다고 볼수 없다.
뇌물수수·변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1983.3.8 선고 82노6838 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인1,2,3,4,5에 관한 부분을 파기하고, 이부분 사건을 서울형사 지방법원 합의부에 환송한다.
 검사의 피고인6에 대한 상고를 기각한다.

【이 유】 (1) 검사의 피고인1,2,3,4,5에 대한 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들은 각종차량의 신규등록을 대행하여 주고 자동차공채할인 차익을 취득하여 오던 자들로서, 기아산업주식회사에서 생산 판매하는 12인승 미니버스 봉고 코치의 구매자들로부터 차량등록대행을 의뢰받음에 있어, 그 차량의 자가용 사용신고시에는, 그 수송수요를 객관적으로 증명하는 자료로서 갑종근로소득세 납부증명서를 첨부하도록 되어 있으나 서울시의 관계공무원에게 청탁하여 위 납부증명서를 첨부하지 아니하고도 자가용 사용신고가 접수 처리될 수 있도록하여 달라는 청탁을 받고서 그 청탁의 대가로 제공한 이 사건 금원을 교부받고 피고인1은 26회에 걸쳐 그 교부받은 금 1,370,000원중 금 1,250,000원을 담당공무원에게 전달하고 나머지는 등록대행을 위한 교통비 등에 소비하였고 나머지 피고인들은 그 교부받은 금원 전액을 담당공무원에게 전달한 사실을 인정한 후,구 변호사법(1973.12.20. 법률 제2654호) 제54조는 타인의 법률사무에 관하여 부당한 이득을 취하는 자를 처벌하기 위한 것이므로 위와 같이 피고인들이 공무원이 취급하는사무에 관하여 청탁을 받고 청탁상대방인 공무원에게 제공할 돈을 받아 그 공무원에게 전달한 경우에는 변호사법위반죄가 성립할 여지가 없고, 또 피고인1이 그 교부받은 금원의 일부를 교통비 등에 소비하였다 하여도 횡령죄를 구성할 여지가 있음은 변론으로 하고 변호사법위반죄가 성립하지는 아니한다고 하여 무죄를 선고하였다.
 그러나변호사법 제54조 위반죄는 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품, 향응 기타 이익을 받거나 받을것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하거나 공여하게 할 것을 약속한 때는, 그로서 곧 죄가 성립되는 것이고, 받은 금품을 청탁 또는 알선의 경비로 전부 또는 일부 소비하였다고 하더라도 범죄성립에 아무런 영향을 미칠 수 없다고 해석함이 상당할 것이다.이 사건에서 피고인들이 서울시 관계공무원에게 갑종근로소득세 납부증명서를 첨부하지 아니하고도 자가용 사용신고가 접수 처리될 수 있도록 청탁한다는 명목으로 금품을 교부받은 이상, 변호사법위반죄는 성립하고, 위 교부받은 금품의 전부 또는 일부를 담당공무원에게 전달한 바 있다 하여도, 범죄성립에는 영향이 없다 할 것인데도 피고인들이 청탁명목으로 교부받은 금품의 전부 또는 일부를 담당공무원에게 전달한 바 있다는 이유만으로 무죄를 선고한 원심판결은 변호사법위반죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이므로 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
 (2) 검사의 피고인6에 대한 상고이유를 판단한다.
 원심판결을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 피고인은 이 사건 각 범죄사실에 관하여 검찰에서는 이를 자백한 바 있으나 제1심 및 원심법정에서는 이를 모두 부인하고 있고 검찰에서의 자백을 뒷받침 할만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 조치는 정당한 것으로 보여지고 거기에 소론의 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 이상의 이유로서 피고인1,2,3,4,5에 관한 원심 판결을 파기환송하고, 검사의 피고인6에 대한 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

변호사법 제54조 위반죄는 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품, 향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하거나 공여할 것을 약속한 때는 그로써 곧 죄가 성립되는 것이고, 받은 금품을 담당공무원에 전달하는 등 청탁 또는 알선의 경비로 전부 또는 일부 소비하였다고 하더라도 범죄 성립에 아무런 영향을 미칠 수 없다.
취득세추징과세처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사라이프
【피고, 상고인】 부산직할시 중구청장 소송대리인 변호사 한상대
【원심판결】대구고등법원 1983.2.1. 선고 82구123 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
지방세법 제105조 제6항 본문은 " 법인의 주식 또는 지분을 주주 또는 사원으로부터 취득함으로써제22조 제 2호의 규정에 의한 과점주주가 된 때에는 그 과점주주는 당해 법인의 부동산, 차량, 중기 또는 입목을 취득한 것으로 본다" 고 규정하고 있고동법 제111조 제1항 본문은 " 취득세의 과세표준은 취득 당시의 가액으로 한다" 라고 규정하고 있으며동조 제 4항에서는 " 과점주주가 취득하는 것으로 보는 당해 부동산, 차량, 중기 또는 입목에 대한 과세표준은 그 부동산, 차량, 중기와 입목의 총가액을 그 법인의 주식 또는 출자의 총수로서 제한 가액에 과점주주가 취득한 주식 또는 출자의 수를 승한금액을 과세표준으로 한다. 이 경우에 과점주주는 조례의 정하는 바에 의하여 과세표준 및 기타 필요한 사항을 신고하여야 한다. 다만 신고 또는 신고가액의 표시가 없거나 신고가액이 부당하다고 인정되는 때에는 서울특별시장, 부산시장 또는 시장군수가 당해 법인의 결산서 기타 장부 등에 의한 취득세 과세대상, 자산총액을 기초로 전단의 계산방법에 의하여 산출한 금액을 과세표준액으로 한다" 라고 규정하고 있으며, 또 취득세는 그 취득한 날로부터 20일 이내에 이를 신고하고 자진납부하여야 하고 (동법 제120조) 위 자진신고 납부를 하지 아니한 때에는 가산세를 납부하도록 되어 있다(동법 제121조 제1항). 위 각 규정들을 종합하여 보면과점주주는 과점주주가 된 때에 법인의 재산을 취득한 것으로 의제되고 이에 따른 취득세의 과세표준은 위 취득의제 당시의 그 법인의 재산총액을 기준으로 산정하여야 할 것이고 이 경우 과세표준을 당해 법인 결산서 기타 장부 등에 의한 과세대상 자산총액을 기초로 산출하는 경우에는 과점주주가 취득의제 당시의 장부가액을 기준으로 과세표준액을 산출하여야 한다고 해석함이 상당할 것이다. 재산재평가법에 의한 재평가액에 대한 효력의 발생시점은 정부결정이 있은 날이 아니고 재평가일로 소급되는 것임은 소론과 같으나 재평가에 대한 정부의 결정이 있음으로써 비로소 그 효력이 발생하는 것이므로 재평가일 이후 재평가에 대한 정부결정이 있기까지 간에 과점주주의 재산취득이 의제된 경우에도, 그 취득의제 당시의 장부가액을 기준으로 과세표준액을 산출함이 마땅하고, 자산 재평가 결정의 소급효에 따라 증액된 장부가액을 기준으로 할 것은 아니라 할 것이다.
 이와 같은 취지에서 원심이 원고는 1980.4.19 소외 주식회사 서통 외 8인으로부터 소외 동방해상화재보험주식회의 총 주식 1,000,000주를 양수하여, 과점주주가 됨으로써 위 보험회사 소유의 재산취득의제 당시의 장부가액 금50,901,237원을 기준으로 산출한 취득세 금1,018,024원을 자진신고 납부한 바 있으나 피고는 위 보험회사는 원고가 위 주식취득 이전인 1980.3.31 자산재평가 신고를 하여 동년 10.16 정부로부터 재평가결정을 받은 결과 위 재산재평가액이 금 122,587,606원으로 증액되었다 하여 위 증액된 재평가액을 과세표준으로 삼아 이 사건 취득세를 부과한 처분은 위법하다 하여 이를 취소한 조치는 정당한 것으로 보여지고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

가. 과점주주는 과점주주가 된 때에 법인의 재산을 취득한 것으로 의제되고, 이에 따른 취득세의 과세표준은 위 취득의제 당시의 그 법인의 재산총액을 기준으로 산정하여야 할 것이고, 이 경우 과세표준을 당해 법인의 결산서, 기타 장부 등에 의한 과세대상 자산총액을 기초로 산출하는 경우에는 취득의제 당시의 장부가액을 기준으로 과세표준액을 산출하여야 한다.
나. 자산재평가법에 의한 재평가액에 대한 효력의 발생시점은 정부결정이 있은 날이 아니고, 재평가일로 소급되는 것이나, 재평가에 대한 정부의 결정이 있음으로써 비로소 그 효력이 발생하는 것이므로 재평가일 이후 재평가에 대한 정부결정이 있기까지 간에 과점주주의 재산취득이 의제된 경우에도, 그 취득의제 당시의 장부가액을 기준으로 과세표준액을 산출함이 마땅하고, 자산재평가 결정의 소급효에 따라 증액된 장부가액을 기준으로 할 것은 아니다.
횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】부산지방법원 1983.4.26 선고 83노37 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심이 유지한 제1심 판결은 그 이유에서 피고인은 1978.7.13경 피해자 김종문, 김희수로부터 그들의 공동소유인 부산 서구 동대신동 2가90의5 전468㎡와 그 인접지등 1,874㎡의 토지를 매수하여 대금은 피고인이 그 지상에 연립주택을 건축 분양하여 지급키로 하고 건축허가 관계로 위 90의 5 소재 토지에 대한 1400분지 460의 지분을 피고인 앞으로 명의신탁받아 이를 보관 관리하던 중, 1980.3.24 피고인의 채권자인 공소외 김한주, 김광수에게 노임채무변제조로 위 지분을 양도하고 같은해 4.8 공소외 윤 중권 등의 명의로 그 지분권이전등기를 경료케 하여 횡령한 것이라는 사실을 인정한 다음, 피고인의 소위를형법 제355조 제1항에 의율 처단하였고, 원심도 피고인 앞으로의 지분이전등기가 명의신탁이 아니라 매매계약에 따른 소유권이전등기의무의 일부 선이행에 불과하다는 피고인의 주장에 대하여 제1심이 적법하게 조사채택한 여러 증거들에 수사기록 제16정에 첨부된 각서의 기재내용과 원심증인 윤중권의 증언을 보태어보면, 문제의 공유지분을 일단 피고인앞으로 건축허가 등을 얻기 위한 편법으로 이전등기하였었지만 피해자 김종문, 김희수가 요구하면 언제든지 지분에 대한 피고인 명의의 이전등기를 말소하겠다고 약속한 사실을 인정할 수 있으므로 이 점에 비추어 보면 피고인 앞으로의 지분권이전이 소유권이전등기절차의 선이행이라고 볼 수는 없고 단지 명의신탁한 것으로 인정된다고 판단하여 제1심 판결을 그대로 유지하였다.
 그러나 원심이 유지한 제1심 판결이 일부 확정하고 있는 사실과 기록에 편철된 매매계약서, 등기부등본 등의 기재에 의하면 피고인 앞으로 1400분지 460의공유지분이전등기가 경유되어 있던 토지(부산시 서구 동대신동2가 90의5 전463㎡)는 피고인이 그 지상에 연립주택을 건축하여 분양할 목적으로 소유자인, 김종문, 김희수로부터 1978.7.13에 대금을 같은해 10.31까지 지급하기로 하고 총대금 3000만원에 매수하기로 매매계약을 체결한 토지 568평중의 일부인 것이 명백한 바, 이와 같이피고인과 소유자들간에 적법한 매매계약이 체결되어 있는 이상 그 매매목적부동산의 일부에 대한 피고인 앞으로의 위 공유지분이전등기 (그 등기원인도 1978.7.18 매매로 되어 있다)는 조리상 매매계약에 따른 매도인측의 소유권이전등기의무를 일부선이행한 것이라고 봄이상당하고 매도인이 매매목적물에 대한 매수인 앞으로의 소유권이전등기를 단순한 명의신탁으로 경유한다는 것은 극히 이례적인 일이라 할 것이므로 원심과 제1심이 피고인과 소유자들간에 매매계약이 체결된 사실을 인정하면서 그목적부동산 중의 일부에 대한 피고인 앞으로의 공유지분이전등기가 단순한 명의신탁으로 이루어진 것이라고 인정한 조치는 수긍하기 어렵다. 원심은 피고인이 문제의 공유지분을 피고인 앞으로 건축허가를 받기 위한 편법으로 이전등기하면서 피해자 김종문, 김희수가 요구하면 언제든지 지분에 대한 피고인 명의의 이전등기를 말소하겠다고 약속한 사실이 있다는 점을 들어 피고인 앞으로의 공유지분이전등기는 단순한 명의신탁으로인정된다고 판시하고 있으나 매수인인 피고인이 건축허가를 받기 위한 필요가 있었다 하여 그와 같은 사정이 피고인 앞으로의 소유권이전등기를 단순한 명의신탁이었다고 단정할 사유는 못된다 할 것이고 또한 원심인정의 약속(수사기록 제16정의 각서내용)은 피고인이 대금지급 이전에 연립주택건축허가 관계로 매매목적부동산의 일부에 대한 공유지분이전등기를 매도인측으로부터 선이행받으면서 약속된 대금지급을 확실히 이행할 것과 그 이행을 못할 경우 원상회복을 하여 주겠다는 취지로 보아야 할 것이므로 역시 피고인 앞으로의 공유지분이전등기가 단순한 명의신탁 관계임을 뒷받침하는 자료가 될 수 없는 것이며,그 밖에 제1심 판결이 채택한 증거등을 기록에 의하여 살펴보아도 원판시 부동산에 관한 공유지분이전등기가 피고인 앞으로 경유된 경위에 관한 김 종문의 진술외에는 단순한 명의신탁이라고 인정할만한 자료를 찾아볼 수 없다. 결국 원심이 피고인 앞으로의 판시 부동산에 대한 공유지분이전등기가 단순한 명의신탁이었다고 판단하여 피고인의 소위가 횡령죄를 구성한다고 본 제1심 판결을 그대로 유지한 조치에는 부동산매매의 당사자간에 경유된 매매목적물에 대한 소유권이전등기의 법적 성질을 오해하였거나 채증법칙을 어긴 증거취사로 사실을 그릇인정한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적한 상고논지 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

적법한 매매계약이 체결되어 있는 이상 그 매매목적부동산의 일부에 대한 매수인 앞으로의 공유지분이전등기는 조리상 매매계약에 따른 매도인측의 소유권이전등기를 일부 선이행한 것이라고 봄이 상당하고, 단순한 명의신탁으로 경유한다는 것은 극히 이례적인 일이라 할 것이므로, 매수인이 건축허가를 받을 필요가 있었다는 사정만으로 이를 명의신탁관계로 인정함은 위법하다.
토지소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김해김씨 감무공파 극우종중 소송대리인 변호사 정용균
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 유재방
【원심판결】 광주고등법원 1983.6.17. 선고 81나683,684 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1,2점을 함께 본다.
 1. 종중은 공동선조의 봉제사, 분묘수호 및 종원 상호간의 친목도모를 목적으로 한 종족단체로서 생존한 후손들에 의하여 자연발생적으로 구성되며 별도의 조직행위에 의하여 성립되는 것이 아닌 바, 이러한 종중을 대표하고 종중회의를 소집하는 권한은 관습상 종중원 중 연고행존자에 해당하는 종장(또는 문장)에게 있으나 다만 종중규약 또는 당해종중의 관습이나 일반관례에 의하여 별도로 종중대표자를 선임한 경우에는 이러한 종중대표자만이 종중대표권을 가지며, 특히 종중재산에 관하여는 종장에게 아무런 권한이 없고 오로지 종중대표자만이 종중을 대표하여 그 관리처분권을 가지는 것이다.
그리고 일반관례에 의하면 종중대표자는 종장이나 기타 적법한 소집권자가 국내에 거주하고 소재가 분명한 성년남자인 모든 종중원들에게 소집통지를 하여 출석한 종중원으로 구성된 종중회의에서 과반수결의로 선임함을 요하는 것이다.
 2. 이 사건에서 원심판결은 원고 종중대표자인 소외 1이 적법한 대표자가 아니라는 피고들의 본안전항변에 대하여 원고 종중은 1979.9.20. 12:00 광주시 서구 (주소 생략) 소재 소외 2의 집에서 원고 종중원 8명이 모인 가운데 종중회의를 개최하고 이 사건 소송에 관한 종중대표자로 위 소외 1을 선임하였으며, 다시 1981.3.28. 15:00 위 소외 2 집에서 70명의 종중원 중 48명이 참석하여 임시총회를 개최하고 위 1979.9.20자 선임결의를 추인한 사실을 인정하고, 위 소외 1은 원고 종중의 적법한 대표자라고 판단하고 있다.
 그러나 첫째로, 기록에 의하면 위 각 종중회의는 소외 2에 의하여 소집된 사실이 명백한 바, 위 소외 2가 당시 적법한 원고 종중의 대표자라든가 또는 현존하는 전 종중원 중 연고행존자에 해당하는 종장 또는 종장으로부터 소집을 위임받은 자라고 인정할만한 자료가 없으니 적법한 소집권자였다고 보기 어렵다.
 둘째로, 1심 변론에서 현출된 을 제2호증의 1,2(김해김씨 대동보)에 보면 원고 종중의 공동선조인 소외 3에게는 자 소외 4과 소외 5가 있고 소외 5의 자로 소외 6과 소외 7이 있었음이 인정되므로 위 증거에 의하더라도 원고 종중의 현존종중원은 위 소외 6과 소외 7의 후손들 중 생존한 성년남자들이라고 할 것인바, 위 각 종중회의가 현존하는 위 소외 6과 소외 7의 후손들 중 소집 가능한 성년남자전원에게 소집통지를 하여 소집되었다고 인정할 만한 자료가 없다. 위 각 종중회의를 소집한 소외 2의 1심 증언에 의하여도 현존하는 종중원의 수조차도 정확히 파악치 못하고 47명 또는 48명이라고 진술하였다가 그후 70명 또는 80명이라고 진술하고 있으며 1981.3.28의 임시총회는 위 종중원 중 48명에게만 소집통지를 발송하였다고 진술하고 있는바, 위와 같은 진술만으로는 원고 종중원 중 소집가능한 자 전원에게 소집통지를 하였다고 인정하기에는 미흡한 것이라고 하겠다.
 3. 결국 원심판결은 원고 종중의 대표권에 관하여 심리를 다하지 아니하고 적법한 증거없이 사실을 인정한 위법이 있고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이점에 관한 논지는 이유있다고 할 것이다.
 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 광주고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

가. 종중을 대표하고 종중회의를 소집하는 권한은 관습상 종중원 중 연고행존자에 해당하는 종장에게 있으나 다만 종중규약 또는 당해 종중의 관습이나 일반관례에 의하여 별도로 종중대표자를 선임한 경우에는 이러한 종중대표자만이 종중대표권을 가지며 특히 종중재산에 관하여는 종장에게 아무런 권한이 없고 오로지 종중대표자만이 종중을 대표하여 그 관리처분권을 갖는다.
나. 일반관례에 의하면 종중대표자는 적법한 종중대표자 또는 종중원 중에서 연고행존자에 해당하는 종장이나 종장으로부터 소집을 위임받은 자등 적법한 소집권자가 국내에 거주하고 소재가 분명한 소집가능한 성년남자인 모든 종중원들에게 소집통지를 하여 출석한 종중원으로 구성된 종중회의에서 과반수 결의로 선임하여야 한다.
횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1983.8.17 선고 83노2787 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유을 판단한다.
 원심판결 및 제1심 판결을 기록에 대조하여 검토하여 보면, 소론이 들고 있는 증거들을 그 설시이유에서 믿을 수 없다하여 배척하고 반대증거들에 의하여피고인은 이 사건 동산을 포함한 극장내에 비치된 일체의 비품 및 극장운영권을 공연장(극장) 허가명의자로서 위 극장을 직접 운영하고 있던 공소외 권영우로부터 매수하고, 이를 인도받아 그 소유권을 선의취득하였다고 인정하고 타인의 물이 아닌 피고인 소유의 이 사건 동산에 대한 조봉산의 반환요구를 거절하였다고 하여 횡령죄를 구성할 수는 없다고 하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론의 채증법칙 위배로 인한 사실 오인의 위법이 있다고는 할 수 없다.
논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

피고인이 극장내에 비치된 일체의 비품 및 극장 운영권을, 공연장(극장) 허가명의자로서 위 극장을 직접 운영하고 있던 공소외 (갑)으로부터 매수하고 이를 인도받아 그 소유권을 선의취득하였다고 인정된다면, 피고인이 극장비품인 이 사건 동산에 대한 당초 소유자의 반환요구를 거절하였다고 하여 횡령죄를 구성할 수는 없다.
소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이범택 외 10인 원고들 소송대리인 변호사 김갑수
【피고, 상고인】 이인배 외 9인 피고들 소송대리인 변호사 김광삼
【원심판결】서울지방법원 1983.3.15. 선고 82나1336 판결
【주 문】
 원심판결 중 소유권보전등기말소등기 절차를 명한 피고들의 패소부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.
 피고들의 나머지 상고는 기각한다. 상고기각된 부분의 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들의 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여 먼저 판단한다.
 원심은 그 판시증거들을 종합하여 서울 강동구 가락동 67(농지개혁법 시행당시는 경기 광주군 중대면가락리 67)답 548평은 원래 소외 망 이점용의 소유였는데 농지개혁법 시행당시 소외 망 이기하가 위 부동산 중 별지 도면표시 “가”부분 150평과 “다”부분 133평을 경작하고 있다가 정부로부터 농지분배를 받아 1955.12.31 상환완료를 하여 그 소유권을 취득한 사실, 한편 위 부동산 548평에 대한 등기부가 6.25사변중 소실되어 위 이 점용은 1956.6.8 서울지방법원 강동등기소 접수 제673호로 멸실회복등기를 하였는데 소외 대한민국이 위 이점용 명의의 보존등기가 경료된 사실을 모르고 1961.12.6(원심판시의 12.15은 오기임이 명백하다) 위 부동산중 위 이기하가 농지분배를 받아 상환완료한 위 “가” “다”부분에 대한 소유권이전등기를 경료해 주기 위하여 위 이점용을 대위하여 위 " 가" 부분을 서울 성동구 가락동 67의 1 답 150평, 위 " 다" 부분을 같은동 67의3 답 133평으로 각 분할하여 위 이점용 명의로 소유권보존등기를 한 후 위 2필지 전부에 관하여 동월 15 상환완료를 원인으로 하여 위 이기하 명의로 소유권이전등기를 한 사실, 그 후 대법원예규 제218호(카아드)에 의하여 위 1961.12.6자 이 점용 명의의 등기부는 폐쇄되고 위 이기하 명의의 등기만 기재된 신등기부가 마련된 사실을 각 인정한 다음 위 이점용 명의의 1956.6.8자 보존등기와 소외 대한 민국이 1961.12.6위 이 점용을 대위하여 한 위“가” “다” 부분에 관한 보존등기 및 이 부분에 관한 위 이기하 명의의 소유권이전등기는 위 “가” “다”부분에 관한 한 중복등기라 할 것이고 위 1956.6.8자등기가 시간적으로 먼저 경료된 등기이기는 하지만 1961.12.6자 등기는 폐쇄되었고 현재 효력이 있는 등기부에는 위 이기하 명의의 등기만 남아있어 위 등기들은 각 등기명의인을 달리하는 중복등기라 할 것이므로 어느 것이 실체적 권리관계에 부합하는지 여부를 가려서 그 유·무효를 결정하여야 한다고 전제하고 위 이 기하가 적법하게 농지분배를 받아 소유권을 취득하였으므로 위 이 기하 명의의 등기가 유효한 등기라고 판시하면서 위 이점용의 상속인들인 피고들에게 위 " 가" " 다" 부분에 관하여 1956.6.8자 위 이점용명의의 소유권보존등기의 말소를 명하고 있다.
 먼저 기록에 의하여 원심의 증거취사과정을 살펴보아도 그 사실인정은 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배하여 판시 토지의 수분배 사실을 오인한 위법은 없으므로 논지는 이유없다 할 것이다.
그러나 동일한 부동산에 관하여 등기부용지를 달리하여 동일인 명의로 소유권보존등기가 중복되어 있는 경우에는 부동산등기법이 1물 1용지주의를 채택하고 있으므로 시간적으로 뒤에 경료된 중복등기는 그것이 실체권리관계에 부합하는 여부를 가릴것 없이 무효라고 할 것이므로 (당원 1981.8.25. 선고 80다3259 판결 참조) 이 사건에 있어서 시간적으로 뒤에 경료된 위 1961.12.6자의 위 이점용 명의의 각 보존등기는 무효이고 이에 터잡은 위 이기하 명의의각 소유권이전등기 또한 무효라 할 것이고 설사 그 후 위 이점용 명의의 각보존등기부분이 폐쇄되고, 위 이기하 명의의 각 소유권이전등기 부분만 이 새로운 등기부에 각 이기되었다 하더라도 이러한 사실만으로 무효인 등기가 유효한 등기로는 전환될 수는 없다 할 것이다.
 그렇다면 위 이기하 명의의 각 소유권이전등기가 실체관계에 부합한다하여 유효한 등기라고 판단한 원심판결에는 이중등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이는소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당한다.
 피고들은 원고들의 판시(나)부분 토지(같은곳 67번지의 2 답265평) 중 548분의 300지분에 대한 명의신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기절차이행을 명한 원심의 패소부분에 대하여도 상고를 제기하였으나 상고이유서 제출기간이 지나도록 상고이유서의 제출이 없으므로 상고기각을 면치 못한다. 따라서 나머지 상고이유의 판단을 생략하고, 원심판결중 소유권보존등기의말소를 명한 부분을 파기하고, 이 부분사건을 다시 심리하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 나머지 부분의 상고는 기각하고, 그 부분의 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

동일부동산에 관하여 동일인 명의로 중복보존등기가 경료된 경우 부동산등기법이 1물1용지주의를 채택하고 있는 이상 뒤에 경료된 등기는 무효이고 이 무효인 등기에 터잡아 타인명의로 소유권이전등기가 경료되었다고 하더라도 실체관계에 부합하는 여부를 가릴것 없이 이 등기 역시 무효이므로 그후 등기카드화 작업으로 후등기부가 폐쇄되고 타인명의의 소유권이전등기 부분만이 새로운 등기부에 이기되었더라도 이러한 사실만으로 무효인 등기가 유효인 등기로 전환될 수 없다.
관세법위반·무역거래법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】부산지방법원 1983.7.19 선고 82노1544 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1.관세법 제137조 제1항이 정하는 수입의 면허는 그 신고서에 기재된 물품과 동일하거나 최소한 이와 동일성이 인정되는 물품에 대한 것이므로 그 이외의 물품에는 그 효력이 미치지 아니한다고 풀이하여야 할 것이다. 즉 국내 물자의 원할 적절한 수급과 관세징수의 확보라는 정책적 관점에서 볼 때 수입제한품목과 수입자동승인품목 등 수입규제의 유무, 세율, 생산지, 가격 등을 비롯하여 물품의 종류, 품질 등이 수입신고서에 기재된 물품과 최소한 그 동일성이 인정되지 아니하는 그 이외의 물품에는 수입면허의 효력이 미치지 아니한다고 할 것이므로 이와같은 경우에는 수입의 면허가 없고 따라서관세법 제181조의 무면허수입죄가 성립할 뿐같은법 제188조의 허위신고죄가 성립할 여지가 없다하겠으며 이에 반하는 소론 당원판례는1983.12.13. 선고 83도2193 판결로서 폐기되었으므로 논지는 그 이유가 없다.
 2. 원심이 적법하게 확정한 바에 따르면, 피고인은 상치씨앗은 수입제한품목으로서 농수산부장관의 허가를 받지 않으면 수입할 수가 없어 이를 외관상 식별하기가 어려운 수입자동승인품목(주무부장관의 허가 추천을 요하지 아니하는) 잔디씨앗으로 위장하여 수입함으로써 그 이득을 취할 것을 마음먹고 일본국 송화주인 동북종묘상사에 전화로 상치씨앗을 잔디씨앗인 것처럼 상표를 지워버리고 포장하여 송품하여 줄 것을 부탁하고 그것이 부산항에 도착하자 잔디씨앗인 양 수입신고를 하였으나 현품검사과정에서 발각되었으며상치씨앗은 채소종자이고 잔디씨앗은 목초종자로서 식물분류학상 같은과에 속하지 아니하고 피고인이 처음부터 상치씨앗은 농수산부장관의 수입허가를 필요로 하는 수입제한품목이므로 이와 같은 수입허가를 요하지 아니하는 수입자동승인품목인 잔디씨앗으로 위장하여 수입하려 하였다는 것이므로 피고인이 그 수입신고서에 기재한 잔디씨앗은 피고인이 수입하려는 상치씨앗과는 동일성이 없어 이사건 수입면허의 효력은 상치씨앗에는 미치지 아니하여 피고인의 소위는관세법 제182조 제1항,제181조 소정의 무면허수입미수죄가 성립할 뿐이라고 하겠다.
 3. 한편 원심판시피고인의 무역거래법위반의같은법 제29조 제3호의 규정은 정당한 절차를 거치지 아니하고 수출·입을 위탁하는 행위를 금하고 있는 것이므로 설사 피고인이 면허없이 상치씨앗을 수입하려다 미수에 그쳤다고 하더라도 위 무역거래법위반의 죄가 성립함에 아무런 소장이 없고논지가 내세우는 여러 사정이 있다고 하더라도 이와 같은 사정 또한 공소범죄사실의 성립에 아무 영향이 없는 것이어서 이 점에 관한 상고논지 또한 그 이유가 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

가. 수입면허의 효력이 미치지 않는 물품의 반입에 대한 적용법조
나. 수입제한품목인 상치 씨앗을 수입자동품목인 잔디씨앗으로 속여 수입하려던 경우의 죄책
다. 무면허로 수입하려다 미수에 그친 경우에 도무역거래법 제33조 제5호의 죄책을 지는지 여부(적극)

가.관세법 제137조 제1항이 정하는 수입의 면허는 그 신고서에 기재된 물품과 동일하거나 최소한 이와 동일성이 인정되는 물품에 대한 것이므로 그 이외의 물품에는 효력이 미치지 아니한다고 할 것이므로,그 이외의 물품에 관해서는관세법 제181조의 무면허수입죄가 성립할 뿐,같은법 제188조의 허위신고죄가 성립할 여지가 없다.
 나. 상치씨앗은 채소종자이고 잔디씨앗은 목초종자로써 식물분류상 같은 과에 속하지 아니하므로, 수입제한품목인 상치씨앗을 수입자동품목인 잔디씨앗으로 위장하여 수입할 목적으로 그 수입신고서에 기재한 잔디씨앗은 피고인이 수입하려는 상치씨앗과는 동일성이 없어 이 사건 수입면허의 효력은 상치 씨앗에는 미치지 아니하므로 피고인의 소위는 무면허수입미수죄에 해당한다.
 다.무역거래법 제29조 제3호의 규정은 정당한 절차를 거치지 아니하고 수출·입을 위탁하는 행위를 금하고 있는 것이므로 설사 무면허수입이 미수에 그쳤다고 하더라도 동조 위반의 죄(동법 제33조 제5호)가 성립 함에 아무런 소장이 없다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 삼영기계공업주식회사 소송대리인 변호사 이두일
【피고, 상고인】 소공세무서장
【원심판결】서울고등법원 1983.1.12. 선고 82구427 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
국세기본법 제41조의 규정에 의하여 사업의 양수인이 제2차 납세의무를 지는 국세·가산금과 체납처분비는 그 양도인의 재산으로 인한 것이거나 또는 그 양도인이 영위한 사업에 관한 것으로서 이미 그 사업의 양도 당시에 부과되어 있는 세금임을 요한다고해석함이 타당하다(당원 1980.9.9. 선고 80누150 판결 ;1983.11.22. 선고 83누63 판결 등 참조)같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 제2차 납세의무에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이와 다른 견해에서 사업의 양도 당시에 양도인의 납세의무가 성립만 되어 있으면 된다는 것이니 받아들일 수 없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

국세기본법 제41조의 규정에 의하여 사업의 양수인이 제2차 납세의무를 지는 국세가산금과 체납처분비는 그 양도인의 재산으로 인한 것이거나 또는 그 양도인이 영위한 사업에 관한 것으로서 이미 그 사업의 양도당시에 부과되어 있는 세금임을 요한다고 해석함이 타당하다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이영치 소송대리인 변호사 임규오
【피고, 상고인】 강남세무서장
【원심판결】서울고등법원 1983.4.28. 선고 82구619 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 일건 기록에 의하여 원심거시의 증거를 모아보면 원심이 이 사건 대지의 실지양도가액을 금 24,860,000원이라고 확정한 조치는 정당하다고 수긍이 되고 기록상 이 가격이 현저하게 저렴하여 부당하다고 불만한 자료를 가려낼 수가 없는 이 사건에 있어서 소론 논지는 그 독단적 견해에 불과하여 채용할 것이 되지 못한다고 할 것이다.
 한편소득세법상의 이른바 양도소득세는 자산의 유상적 양도로 인하여 생기는 소득에 대하여 부과하는 세금이므로 비록 자산의 양도가 이루어졌다고 하더라도 소득이 없는 예컨대, 무상에 의한 자산의 이전ㆍ양도담보ㆍ담보물의 소유권의 환원ㆍ양도담보권의 실행으로 인한 처분ㆍ명의신탁의 해제로 인한 소유권의 환원ㆍ실체적 권리를 회복하는 등기의 환원ㆍ공유물의 분할 또는 합병ㆍ상속세의 물납ㆍ파산절차에 의한 양도ㆍ토지수용등은 그 양도로 인한 소득이 있다고 할 수 없으므로 이와 같은 경우에는 이를 자산의 양도로 보지 아니하고 따라서 양도소득세도 부과할 수 없음은 실질과세의 원칙상 당연한 법리이며 따라서 이 사건에 있어서와 같이 소득세법이 정하는 바에 따라 자산의 취득가액이 불분명하여 이 사건대지의 양도차익을 그 취득 및 양도 당시의 기준시가에 의하여 계산하는 경우에 있어서도기준시가에 의한 양도가액에서 그에 의한 취득가액을 공제한 금액은 실지로 양도한 가액의 범위를 넘을 수 없다고 풀이할 것이므로 이와 같은 취지에서 이 사건 양도차익을 계산한 원심조치는 정당하고 이에 반대되는 소론 논지는 그 이유가 없다고 하겠다.
 그러므로 이 사건 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

가. 양도소득세는 자산의 유상적 양도로 인하여 생기는 소득에 대하여 부과하는 세금이므로 비록 자산의 양도가 이루어졌다고 하더라도 소득이 없는 경우에는 양도소득세를 부과할 수 없음은 실질과세의 원칙상 당연한 법리이다.
나. 기준시가에 의한 양도가액에서 그에 의한 취득가액을 공제한 양도차익은 실지양도가액의 범위를 넘을 수 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 이돈희
【원심판결】서울고등법원 1983.2.24 선고 82노1200 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
형사소송법상 감정은 특정한 분야에 특별한 학식과 경험을 가진 사람으로 하여금 그 학식과 경험에 의하여 알고 있거나 또는 그 전문적 학식과 경험에 의하여 얻은 일정한 원리 또는 판단을 법원에 진술 보고케 하는 증거방법이므로 감정인은 그 감정에 필요한 학식과 경험이 있는 사람이면 되고 그 감정인이 공무소 등에 소속되지 않고 직업이 없거나 또는 임의단체등 사법인에 속한다고 하여 그 감정에 특별히 신빙성이 희박하다고 할 이유가 없다.
 따라서 서울세관 무환제 1과 소속 세무공무원 서정현 작성의 감정서가 이 사건 범행 4개월 이후에 작성된 그 작성 당시를 기준으로 한 수입물품표준가격표라고 하여 이를 배척하고 원심의 감정명령에 의하여 감정을 한 감정인 최교식 작성의 감정서에 의하여 이 사건 범칙당시의 범칙물건의 시가를 계산한 원심조치는 정당하여 이에 소론 심리미진이나 채증법칙 위반의 위법이 있다고할 수 없고 필경 소론 논지는 원심의 전권에 속하는 사실의 확정과 증거판단을 비난하는데 지나지 아니하여 채용할 것이 되지 못한다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

감정인은 그 감정에 필요한 학식과 경험이 있는 사람이면 되고, 그 감정인이 공무소 등에 소속되지 않고 직업이 없거나 또는 임의단체 등 사법인에 속한다고 하여 그 감정에 특별히 신빙성이 희박하다고 할 이유가 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 청량리세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1982.12.13. 선고 82구52 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 구 소득세법(1975.12.22. 법률 제2796호, 1976.12.22 법률 제2933호) 제23조 제5항제45조 제1항 제1호의 규정을 종합하면 부동산의 양도가액과 취득가액은 실지거래가액에 의함을 원칙으로 하고 그 실지거래가액이 불분명한 경우에만 그 양도 당시 및 취득 당시의 싯가표준액에 의하도록 규정하고 있고 동법부칙 제16조는 1967.12.31 이전에 취득한 부동산은 1968.1.1 취득한 것으로 의제하고 있으므로 1967.12.31 이전에 취득한 자산의 취득가액에 관하여는 1968.1.1 현재의 시가에 의하되 그 시가를 알 수 없을 때에는 1968.1.1 현재의 시가표준액에 의하여 평가한 가액으로 한다는 취지로 규정한 구 소득세법시행령(1974.12.31 개정)부칙 제9조가 모법에 근거없이 실지거래가액의 개념을 부당하게 확장함으로써 모법에 위반하여 무효라는 논지는 이유 없고, 소론의 당원판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 1968.1.1 현재의 이건 부동산의 시가가 원고주장과 같은 액수가 된다고 인정할 수 없고 달리 그 당시의 시가가 얼마인지를 확정할 수 없다하여 그 취득가액을 그 당시의 시가표준액에 따라 산정하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이와 같은 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 시가산정에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

구 소득세법(1975.12.22. 법률 제2796호, 1976.12.22 법률 제2933호) 제23조 제5항, 45조 제1항 제1호의 규정에 의하면 부동산의 양도가액, 취득가액은 실지거래가액이 불분명한 경우에만 그 양도 및 취득 당시의 시가표준액에 의한다고 규정하고 있고 동법부칙 제16조는 1967.12.31. 이전에 취득한 부동산은 1968.1.1. 취득한 것으로 의제하고 있으므로, 1967.12.31. 이전에 취득한 자산은 1968.1.1. 현재의 시가를 알 수 없을 때에는 1968.1.1. 현재의 사가표준액에 의하여 평가한 가액을 취득가액으로 한다는 취지로 규정한 구 소득세법시행령(1974.12.31. 개정) 부칙 제9조가 실지거래가액의 개념을 부당히 확장함으로써 모법에 위반하여 무효라고 볼 수 없다.
직무유기,공문서위조,사문서위조 (형사, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【피고인겸, 피감호청구인】 
【피 고 인】 
【상고인】 피고인 겸 피감호청구인 1 및 피고인들
【변 호 인】 변호사 주재우, 홍기증, 박두환
【원심판결】서울고등법원 1983.3.17 선고 82노3466,82감노917 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인3에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고인2,4,피고인 겸 피감호청구인 1의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 (1)피고인 겸 피감호청구인 1 및 그 변호인(국선) 박두환의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심이 유지한 제1심 판결이 들고 있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면피고인 겸 피감호청구인 1에 대하여 판시 각 범죄사실을 인정한 후,피고인 겸 피감호청구인 1이 특수강도 1회, 특수절도 3회에 걸쳐 형기 합계 7년의 실형을 받은 전과사실과이 사건 범행의 수단, 방법, 범행의 정황 등에 비추어피고인 겸 피감호청구인 1에게는 절도의 상습성 및 재범의 위험성이 있다고 판단한 조치는 정당하고 거기에 소론의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 (2) 피고인2,4의 변호인 주재우의 상고이유를 판단한다.
 기록에 대조하여 원심이 유지한 제1심 판결을 검토하여 보면, 그 거시의 증거들을 종합하여 판시 각 범죄사실을 인정한 조치는 정당하고 거기에 소론과같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고는 할 수 없고 또 위 각 범죄사실을 공문서위조 및 사문서위조죄로 문죄한 원심의 판단에 소론과 같은법리오해의 위법이 있다고도 할 수 없다.
 (3) 피고인3의 변호인 홍기증의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 및 그 유지한 제1심 판결이유에 의하면 피고인3은군청 식산과 축산계 수의사로서 제1심 공동피고인으로부터 도축검사 의뢰를 받았으면 도축검사신청서에 기재된 축종,성별, 년령, 품종, 생체량 등이 도축하려는 현물인 축우와 동일한가의 여부 및 질병보유 여부 등을 철저히 검사하여 도축할 수 있는 소인가를 확인하여야 할 직무상 의무가 있음에도제1심 공동피고인의 말만 그대로 믿고 사무실내에서 유리창밖으로 대충 확인하는 생체검사를 하고 해체 검사시에 도 축우의 머리등 성별을 확인할 수 있는 부위는제대로 검사하지 않고 내장 등만 주로 검사하여 도축검사대장 기재내용을 철저히 확인하지 아니하여서 각 그 직무를 유기한 것이라고 인정하였다. 그러나형법 제122조에 이른바 직무유기죄의 성립에는 주관적으로 직무를 버린다는 인식과 객관적으로 직무 또는 직장을 벗어나는 행위가 있어야 하고 직무집행에 관련하여 태만, 분망, 착각등 일신상 또는 객관적 사유로 말미암아 부당한 결과를 초래한 경우에는 형법상의 직무유기죄는 성립하지 않는다 할 것인바(당원 1970.7.30. 선고 4294형상1081 판결 참조) 기록에 의하면, 피고인3은 1981.2. 경부터 1982.2. 경까지 간에군청 식산과 축산계에 근무하면서 도축검사업무를 담당하여 왔으며 도축검사를 함에 있어 대부분 직접도축대상 축우에 대하여 생체검사를 하고 간혹 도축장과 인접된 도축장 사무실에서 유리창문을 통하여 확인하는 방법으로 생체검사를 한 바도 있고 해체검사의 경우에 도 축우의 머리등 성별을 확인할 수 있는 부위는 제대로 검사도 하지 아니하여 도축검사업무를 소홀히 한 사실은 인정되나 달리 피고인이 도축검사업무를 버린다는인식을 가지고 도축검사 업무자체를 수행하지 아니한 것으로 볼아무런 증거도 없다. 그렇다면 피고인이 도축검사업무를 소홀히 하여 형식적으로 수행하고 이로 인하여 도축할 수 없는 소를 도축한 결과가 발생하였다하더라도 직무집행의의사로서 직무를 수행한 점에는 변함이 없고 다만 태만으로 그 내용이 불실하다 하여 직무유기죄를 구성한다고는 할 수 없으므로 피고인의 위 소위에 관하여 직무유기죄의 성립을 인정한 제1심 판결을 유지한 원심의 조치에는 직무유기죄의 법리를 오해한 위법이 있고 그 위법은 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 파기를 면치 못할 것이고 논지는 이유있다.
 이상의 이유로서 피고인3에 관한 원심판결을 파기환송하고, 피고인2, 같은 정재봉,피고인 겸 피감호청구인 1의 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

형법 제122조의 직무유기죄의 성립에는 주관적으로 직무를 버린다는 인식과 객관적으로 직무 또는 직장을 벗어나는 행위가 있어야하는 것으로 직무집행의사로 직무를 수행한 이상 태만, 분망, 착각 등 일신상 또는 객관적 사유로 직무수행을 소홀히 하여 부실한 결과가 초래되었다고 하여도 직무유기죄가 성립된다고 볼 수 없다.
전기통신법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】부산지방법원 1983.3.22 선고 82노3448 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 죄의 구성요건으로서의 책임조건인 과실은 정상인의 통상적인 주의를 태만함으로 인하여 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못하는 것을 말하고 이와 같은과실범은 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 처벌하며 형벌법규의 성질상 특별한 규정은 그 명문에 의하여 명백, 명료하여야 한다고 풀이함이 당연하다고 할 것이다.
 그러므로전기통신법 제110조 제 1항이 정하는 공중통신설비 (제98조의 규정에 의하여 설치된 단말기기 등을 제외한다)를 손괴하거나 이에 대한 물품의 접촉 기타의 방법으로 공중통신설비의 기능에 장해를 주어 전기통신을 방해한 자는 10년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처한다는 규정은 죄의 성립요소인 구성요건해당사실의 인식이 있는 고의범에 관한 규정일 뿐임이 명백할 뿐만 아니라 과실범도 처벌한다는 아무런 규정도 없고 위의 기타의 방법은 물품 접촉이나 기타의 방법을 표시한 것으로 이를 들어 과실로 인하여 통신설비를 손괴하는 행위유형이 포함되는 것이라고 풀이 할 수도 없는것이므로 이와 같은 취지의 소론 논지는 독자적 견해로서 채용할 것이 되지 못한다.
 따라서 원심이 이와 같은 취지에서 공소범죄사실은전기통신법 제110조 제1항의 구성요건에 해당하지 아니하거나(과실범의 경우) 범죄의 증명이 없다(고의범의 경우)고 하여 무죄를 선고한 조치는 정당하여 상고논지는 그 이유가 없으므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결하는 것이다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

가. 과실범은 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 처벌되며 형벌법규의 성질상 과실범을 처벌하는 특별규정은 그 명문에 의하여 명백, 명료하여야 한다.
 나.전기통신법 제110조 제1항은 고의범에 관한 규정이고 동 조항의 “기타의 방법으로 공중통신설비의 기능에 장해를 주어”라는 기재부분을 들어 과실로 인하여 통신설비를 손괴하는 행위 유형을 포함하는 것이라고 풀이 할 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김두현
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 소송대리인 변호사 유현석
【원심판결】 서울고등법원 1983.4.21. 선고 82나2145 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결은 그 이유에서 본건 토지는 원래 원고의 조부인 소외 1의 소유였는데 동인은 1959.4.23. 사망하고 그 장남인 소외 2는 그 전인 1950.7.15 이미 사망하였으므로 소외 2의 장남인 원고가 대습상속한 것이나 원고가 6.25사변으로 행방불명이 되어 부재자로 됨을 기화로 피고 1은 본건 부동산을 매수한 바 없음에도 불구하고 마치 이를 위 소외 1로부터 매수한 것처럼 보증서등 임야소유권이전등기에 관한 특별조치법에 따른 관계문서를 허위로 작성 제출하여 위 법에 따라 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음 나아가 동 피고의 매수주장을 부정하고 위 소유권이전등기는 원인무효의 것이며 따라서 동 피고의 위 등기에 터잡아 경료된 피고 2의 소유권이전등기 역시 원인흠결의 무효등기라고 단정하였다.
 2. 살피건대, 임야소유권이전등기에 관한특별조치법에 따른 절차에 의하여 경료된 임야의 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합되는 등기로 추정되는 것이며 이 추정력은 위 특별법 제5조 소정의 보증서 및 확인서가 허위 또는 위조된 것이라든가 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 주장입증이 없는 한 깨어지지 않는다고 할 것인바(당원 1982.4.27. 선고 81다카1036호 판결 참조), 위 원심인정과 같이 피고 1 명의의 본건 임야에 대한 소유권이전등기가 위 특별법에 따라 경료된 것인 이상 동 등기는 실체적 권리관계에 부합되는 것이라고 추정된다고 할 것이다.
 그리고 원심판결 의용의 증거들을 기록에 대조하여 검토하여도 위 피고 1 명의의 본건 소유권이전등기가 원심인정과 같이 보증서 및 확인서가 허위로 작성되었다고는 보아지지 아니하며 동 피고주장의 매수사실이 인정되지 아니하거나 본건 등기가 위 소외 1의 사망 후에 경료된 점 등으로서는 위 등기의 추정력이 깨어진다고도 볼 수 없다.
 그렇다면 원심판결은 위 특별조치법에 의하여 경료된 등기의 추정력에 관한 법리를 오해하고 또 채증법칙에 위배하여 그 등기가 등기명의자인 피고들에게 실체관계에 부합함을 입증할 책임이 있는 듯이 잘못 판단한 위법이 있다고 할 것이니 이 점에서 논지 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

임야소유권이전에 관한 특별조치법에 따른 절차에 의하여 경료된 임야의 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합되는 등기로 추정되는 것이며 이 추정력은 동법 제5조 소정의 보증서 및 확인서가 허위 또는 위조된 것이라든가 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 주장입증이 없는 한 깨어지지 않는다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 최영기 소송대리인 변호사 이영수, 이영섭
【피고, 피상고인】 유태희 소송대리인 변호사 안병수
【원심판결】서울고등법원 1982.6.1. 선고 82나629 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.민법 제758조 제1항은 공작물이 일반적으로 위험성을 내포하고 있으므로 그 소유자 또는 점유자는 그 공작물의 설치 보존상의 하자로 인하여발생한 손해를 배상할 책임이있다고 규정하여 일종의 무과실책임을 인정하고 있으며, 한편 실화책임에 관한 법률은 실화에 인하여 일단 화재가 발생한 경우는 부근의 가옥 기타 물건에 연소하여 예상외의 피해가 확대되어 실화자의 책임이 과다하게 되는 점을 고려하여 그 책임을 중대한 과실에 인한 실화의 경우에 한정하는 취지라고 해석되므로 공작물 자체의 설치 보존상의 하자에 의하여 직접 발생한 화재로 인한 손해배상책임에 관하여는민법 제758조 제1항을 적용하고 그 화재로부터 연소한 부분에 대한 손해배상책임에 대하여는 실화책임에관한법률을 적용한다고 해석함이 상당하다고 할 것이고 이와 같은 견해는 소론이 들고 있는 당원판례에 저촉된다고는 보아지지 아니한다. 그러므로 원심판결이 피고소유의 가옥에서 발생한 화재로 인하여 그에 인접한 원고소유 가옥 및 철재 등에 연소됨으로 발생한 원고의 본건 손해배상청구에 관하여민법 제758조 제1항의 무과실책임이 있다는 원고주장을 배척하고 실화책임에 관한 법률을 적용하였음은 정당한 조치라고 할 것이며, 따라서 거기에 소론과 같은 법리오해 내지 판례상반 등 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 원심판결은 나아가서 피고가 본건 화재의 원인이 된 연탄화덕을 설치보존함에 있어 과실이 있다고 단정하면서 그 정도가 중대한 것이라고는 인정할 수 없다고 판시하였는바, 기록에 의하여 검토하건대, 그 조치에 수긍이 가며 거기에 소론이 말하고 있는 바와 같은 채증법칙 위배나 심리미진 나아가서 중과실에 대한 법리오해가 있다고 할 수 없으니 소론은 채택할 바 못된다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

가.민법 제758조 제1항은 일종의 무과실 책임을 인정한 것이며, 실화책임에 관한 법률은 실화로 인하여 일단 화재가 발생한 경우는 부근 가옥 기타 물건에 연소하여 예상외의 피해가 확대되어 실화자의 책임이 과다하게 되는 점을 고려하여 그 책임을 중대한 과실로 인한 실화의 경우에 한정하는 취지이다.
나. 공작물 자체의 설치보존상의 하자에 의하여 직접 발생한 화재로 인한 손해배상책임에 관하여는민법 제758조 제1항을 적용하고 그 화재로부터 연소한 부분에 대한 손해배상책임에 대하여는 실화책임에 관한 법률을 적용한다고 해석함이 상당하다.
간통,폭행 (형사, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상고인】 피고인
【변 호 인】 변호사 변만형
【원심판결】서울형사지방법원 1982.9.24 선고 82노2011 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인1의 변호인의 상고이유를 판단한다.
 피고인을 위한 상소는 피고인에게 불이익한 재판을 시정하여 이익된 재판을 청구함을 그 본질로 하는 것이므로 피고인은 당해 재판이 자기에게 불이익하지 아니하면 이에 대한 상소권을 가질 수 없다할 것인데, 공소기각의 판결이 있으면 피고인은 공소의 제기가 없었던 상태로 복귀되어 유죄판결의 위험으로부터 해방되는 것이니 그 공소 기각판결에 대하여 피고인은 상소할 수 없다고 함이 당원의 판례인바, (대법원 1983.5.10. 선고 83도632 판결 참조) 이런 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 피고인의 상소권 보장에 관한 헌법 위반의 위법이 없다.
 2. 피고인2의 상고이유를 판단한다.
 원심이 인용한 제1심 거시증거들을 종합하면 위 피고인에 대한 그 판시 폭행범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙에 위반한 사실오인의 위법이 없다.
 3. 검사의 피고인1,3에 대한 상고이유를 판단한다.
 원심이 인용한 제1심 판결이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 피고인 (간통죄의 고소인)2는피고인 1,3의 이 사건 간통행위를 유서하였다는 사실을 인정하고 이에 일부 배치되는 그 거시 증거는 신빙성이 없어 믿을 수 없다고 배척한 다음 그렇다면 이 사건 간통죄 공소제기는 부적법하다 하여 공소기각 판결을 하고 있는바, 그 증거취사선택과 사실인정과정을 기록에 비추어 검토하여 보니 원심의 위 조치는 수긍이 가고,거기에 채증법칙에 위반한 사실오인이나 간통죄에 있어서의 유서에 대한 법리오해의 위법이 없으며 소론 이 지적하는 당원의 판례는 이 사건에 있어 적절하지 못하므로 논지는 이유없다.
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【원고(재심피고), 피상고인】 원고(재심피고) 소송대리인 변호사 채명묵
【피고(재심원고), 상고인】 피고(재심원고) 소송대리인 변호사 김태현
【원심판결】 서울고등법원 1983.4.21. 선고 82사35 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 이 사건 재심대상 소송의 피고 소송대리인은 1982.5.14 재심대상 판결 (서울고등법원 1982.5.7. 선고 81나3210 판결)정본을 수령하고 그달 26에 권리상고를 제기함과 동시에 1982.7.6 상고허가신청을 하여 그 해 9.14에 권리상고기각의 상고심판결이 선고되고 동시에 상고허가신청 각하결정이 고지되어 그 날짜에 이 사건 재심대상판결은 확정되었음이 명백한 바 피고가 내세우고 있는 판단유탈의 사유는 특단의 사정이 없는 한 그 소송대리인이 위 재심대상판결 정본을 수령한 1982.5.14에 이미 알았다고 볼 것이고 이러한 경우에는 재심의 소의 불변기간인 30일의 기간은 판결확정일로부터 기산함이 재심의 소의 법리인데 한편 이사건 재심소장에 압날된 일부인의 기재에 의하면 피고는 1982.10.21.에야 이 사건 재심의 소 제기에 이르렀음이 명백하므로 결국 피고의 이 사건 재심의 소는 위 재심대상판결이 확정된 후 피고가 재심사유를 안 날로부터 불변기간인 30일이 경과한 후에 제기되었다고 할 것이라 단정하고 본건 재심 소를 부적법하다 하여 각하하였다.
 2. 1981.3.1부터 시행되는 소송촉진등에관한특례법(법률 제3361호)의 시행 전에 있어서는 민사소송법 제422조 제1항 각호에 규정된 재심사유는 동조단서의 해석상 당연히 상고이유가 되는 것이고 따라서 상고심에서 이를 주장하였거나 이를 알고도 주장하지 아니한 경우에는 재심 소를 제기할 수 없었는데 위 특례법 제11조는 상고이유(소위 권리상고에 있어서)를 대폭 제한하기에 이르러 재심사유의 상고이유 적격성에 관하여 설이 대립하게 되었다. 즉 위 특례법은 어디까지나 특례를 정한 것이므로 이를 엄격하게 해석하여야 할 것인데 동 법조는 " ……민사소송법 제393조 및 제394조의 규정에 불구하고……" 라고만 규정하고 재심사유의 상고이유 부적격을 명시하고 있지 않으니 종전과 같이 상고이유가 된다고 할 것이며, 만일 그렇지 않다면은 사건이 계속중인데도 상고에 의하여 다투지 못하고 사건을 일단 종결 확정시킨 후에 다시 재심 소를 제기하는 우원할 길을 밟게 되어 이는 소송촉진 내지 소송경제면이나 재심 소의 보충성에 어긋나는 불합리한 결과를 초래하게 된다는 설과 이와 반대로 소송의 촉진을 기하려는 동법의 입법취지와 동법 제11조가 상고이유를 한정하고 있는 점으로 보아 동조 소정 이외의 것을 재심사유라 할지라고 상고이유로 되지 아니한다는 양론이 그것인데 이점에 대하여 당원은 1982.9.14. 선고한 본건 재심대상판결의 상고심판결(당원 82다349호)에서 민사소송법 제422조에 규정된 재심사유는 상고이유가 될 수 없다는 유권해석을 선명한 바 있었다.
 3. 사정이 위와 같다면 본건 재심대상 1970.9.29. 선고 70다1554 판결 판결에 대하여 재심사유인 판단유탈의 점을 들고 상고(권리상고)를 제기하였던 피고는 위 상고심판결의 송달을 받아보고 비로소 재심사유는 상고이유로 되지 못하고 오로지 재심소로써만 주장한다는 점을 알게 되었다고 할 것이니 판단유탈을 재심사유로 하는 본건 재심 소는 민사소송법 제426조 제 1항에 따라 위 상고심판결의 송달을 받은 날로부터 기산하여야 할 것이므로 기록에서 명백한 바와 같이 본건 재심소는 적법한 기간 내에 제기되었다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심판결은 앞에서 본바와 같이 본건 재심소는 위 상고심 판결의 선고시 즉 본건 재심대상판결의 확정시로부터 기산하여야 한다는 견해 아래 본건 재심 소는 불변기간의 경과 후에 제기된 부적법한 것이라고 단정하였음은 재심 소의 제기기간에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 아니할 수 없어 이 점에서 논지 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

가. 소송촉진등에 관한 특례법 제11조의 상고이유 제한취지에 비추어 보면 민사소송법 제422조에 규정된 재심사유는 상고이유가 될 수 없다.
나. 재심대상 판결에 대하여 재심사유인 판결유탈의 점을 들어 권리상고를 제기하였던 피고는 위 재심대상 판결에 대한 상고심판결의 송달을 받아보고 비로소 소송촉진등에관한특례법 시행후에는 재심사유는 상고이유로 되지 못하고 오로지 재심소로써만 주장할 수 있다는 점을 알게 되었다고 할 것이니 판단유탈을 재심사유로 하는 본건 재심소는 재심대상 판결의 확정시(즉 재심대상판결에 대한 상고심판결의 선고시)부터 기산할 것이 아니라 민사소송법 제426조 제1항에 따라 위 상고심판결의 송달을 받은 날로부터 기산하여야 할 것이다.