평균임금정정신청및보험급여청구서부지급처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2011누18290,2심-대법원,2011두32942,3심
【주문】1. 피고가 2009. 5. 21. 망 소외1에게 한 평균임금정정신청 및 보험급여청구부지급결정 처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
【청구취지】주문과 같다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고의 남편인 망 소외1(이하 '망인'이라고 한다)는 주식회사 ○○○○광업소 소속 광부로 근무하던 중 1989. 9. 30. 업무상 재해를 입어 그때부터 1990. 5. 27.까지 피고의 승인을 받아 요양하였고, 1990. 7. 28. 퇴직한 이후 2004. 6. 15. '진폐증' 진단 을 받았다.
나. 피고는 진폐증 진단으로 인한 망인의 평균임금 산정과 관련하여 퇴직일인 1990. 7. 28. 이전 3개월(1990. 4. 28=1990. 7. 27.)의 기간 중 업무상 재해로 인한 요양기간(1990. 4. 28.~1990. 5. 27.)을 제외한 나머지 기간(1990. 5. 28.~1990. 7. 27.)에 대해서 그 기간동안 지급된 임금총액을 확인할 수 없다는 이유로, 구 산업재해보상보험법 (2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고만 한다) 제38조 제5항, 구 법 시행령 제26조 제2항(2007. 6. 29. 대통령령 제20142호로 개정되기 전의 것), 구 법 시행규칙 제12조 제2항(2006. 8. 31. 노동부령 제258호로 개정되기 전의 것) 이 정한 특례평균임금에 따라 진폐증 진단일인 2004. 6. 15. 기준으로 망인에 대한 평균임금을 86,736.30원으로 결정하였다.
다. 이에 망인은 진폐증으로 인한 평균임금 산정기간 중 일부는 요양기간이라서 평균임금산정기간에서 제외되어야 하고, 그 나머지 기간은 지급된 임금총액을 확인할 수 없으므로, 망인의 진폐증으로 인한 최초 평균임금은 위 업무상 재해일인 1989. 9. 30. 을 기준으로 그 당시 평균임금 29,611.72원을 진폐증 진단일까지 증감한 금액으로 하여야 하고, 위와 같이 증감한 금액은 피고가 산정한 특례평균임금보다 높다고 주장하며 피고에게 평균임금정정 및 보험급여차액지급청구를 하였다.
라. 이에 피고는 2009. 4. 10. 망인에 대한 위 다항과 같은 특례평균임금결정은 적법하다는 이유로 망인의 청구를 거부하는 처분(이하 '이 사건 처분이라 한다)을 하였다.
[인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1~4호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지]
2. 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
망인의 진폐증으로 인한 평균임금 산정기간 중 일부는 요양기간이라서 평균임금산정기간에서 제외되어야 하고, 그 나머지 기간은 지급된 임금총액을 확인할 수 없으므로, 망인의 진폐증으로 인한 최초 평균임금은 위 업무상 재해일인 1989. 9. 30.을 기준으로 그 당시 평균임금 29,611.72원을 진폐증 진단일까지 증감한 금액으로 하여야 함에도, 피고는 위와 같이 증감한 금액보다 적은 2004. 6. 15.을 기준으로 하여 산정한 특례평균임금을 기준으로 하여 이 사건 처분을 하였으므로, 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.
나. 관련법령
별지 관련법령 기재와 같다.
다. 판단
(1) 구 법 제38조 제5항, 구 법 시행령 제26조 제2항 및 구 법 시행규칙 제12조 제2항에 규정된 직업병 이환 근로자에 대한 평균임금 산정 특례 규정의 취지는, 진폐 증 등 일정 직업병의 경우 그 진단이 쉽지 않아 근로자가 업무로 말미암아 진폐증. 질병에 걸렸음에도 이를 확인하지 못하고 업무를 계속 수행하는 때가 있는데 그 직업병 때문에 근로 제공을 제대로 하지 못하고 임금을 제대로 받지 못함에도 그 임금액에 터잡아 평균임금을 산정하는 것은 근로자의 보호에 적당하지 않아, 이러한 경우 그 평균임금 대신 동종 직종 근로자의 노동통계조사보고서상의 임금액을 그 근로자의 평균 임금으로 하여 산업재해보상보험법상의 보험급여를 산정하기 위한 것이다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결 참조).
한편, 통상 생활임금을 사실적으로 반영하려는 평균임금 제도의 취지와 업무상 질병 등의 평균임금 산정사유가 근로관계 존속 중 수행하였던 업무가 원인이 되어 발생한 것이라는 점 등을 고려하면, 퇴직한 근로자에게 직업병 진단이 확정되어 그 직업병 진단 확정일을 평균임금 산정 사유 발생일로 하여 평균임금을 산정하고 이에 따라 법에 따른 보험급여를 지급하는 경우, 그 근로자의 퇴직일 이후 평균임금 산정 사유 발생일, 즉 진단 확정일까지 기간 역시 평균임금 산정 기간에서 제외하여야 한다. 또한, 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제19조 및 구 근로기준법 시행령(2005. 4. 27. 대통령령 제18805호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1항 제4호는, 평균임금 산정기간에 업무수행으로 인한 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간이 포함되어 있는 경우 그 기간을 평균임금 산정기간 및 그 기간 중에 지불된 임금의 총액에서 각각 공제하는 것으로 규정하고 있는바, 이러한 기간들을 평균임금 산정기간에서 제외하는 취지 역시 평균임금이 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하는 것으로서 평균임금의 계산에 산입되는 '그 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액'이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적은 금액으로 되는 것을 배제하기 위한 것이라고 봄이 상당하다.
따라서 퇴직한 때로부터 3개월 이후에 직업병 진단이 확정된 근로자에 대하여는 앞서 본 바와 같이 산정되는 평균임금, 즉 퇴직일 이전 3월간 받은 임금액을 기초로 산정한 평균임금에 평균임금 증감을 거친 금액과 직업병 진단일 기준 노동통계조사보고서상 동종 직종 근로자 임금액(특례평균임금)에 평균임금 증감을 거친 금액을 비교 하여 큰 금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여야 할 것이고, 구 근로기준법에 의한 평균임금 산정기간의 임금이 불명확하여 퇴직일 이전 3월간 받은 임금액을 기초로 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 특례평균임금을 기준으로 그 근로자의 평균임금으로 산정하여야 할 것이다.
(2) 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 위에서 본 바에 의하면 망인이 퇴직한 때로부터 3월 이후에 직업병 진단이 확정되었으므로 퇴직한 날인 1990. 7. 28. 이전 3월간(1990. 4. 28.~1990. 7. 27.) 망인에게 지급된 평균임금을 산정하여야 한다.
그런데 위 3개월 중 1990. 4. 28.부터 1990. 5. 27.까지는 망인이 업무상 재해로 요양을 받긴 하였으나 그 기간의 평균임금이 29,611.72원으로 확인되는 사실, 나머지 기간(1990. 5. 28. ~ 1990. 7. 27.)에 망인에게 지급된 임금총액은 확인할 수 없는 사실, 망인의 퇴직일을 기준으로 하여 망인의 요양기간 동안의 평균임금을 기초로 증감을 거친 금액이 특례평균임금에 증감을 거친 금액보다 큰 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제3, 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면 인정할 수 있다.
이에 의하면, 망인의 진폐증으로 인한 평균임금을 산정함에 있어 망인이 업무상 재해로 요양을 받은 기간인 1990. 4. 28.부터 1990. 5. 27.까지 망인이 받은 임금액에 터잡아 평균임금을 산정하는 것이 망인의 유족인 원고에게 오히려 유리하고 달리 통상의 경우보다 현저하게 많은 경우라고 보이지도 않음에도, 이 사건 처분은 단지 요양기간이라는 이유만으로 이를 평균임금 산정기간에서 제외하고, 나머지 기간에는 망인에게 지급된 임금총액이 확인되지 않는다는 이유로 원고에게 오히려 불리한 특례평균임금에 의하여 망인의 평균임금을 산정함에 바탕을 둔 것이므로, 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다(한편, 원고는, 망인의 위 업무상 재해일인 1989. 9. 30.을 기준으로 그 당시의 망인의 평균임금 29,611.72원을 그때부터 진폐증으로 인한 평균임금산정사유일, 즉 진폐진단일인 2004. 6. 15.까지 증감한 금액으로 망인의 최초 평균임금을 산정하여야 한다고 주장한다. 그러나 위에서 본 바와 같이 이 사건과 같이 퇴직한 때로부터 3개월 이후에 직업병 진단이 확정된 근로자에 대하여는 퇴직일을 기준으로 하여야 하고, 망인이 업무상 재해로 요양을 받은 기간인 1990. 4. 28.부터 1990. 5. 27. 까지 망인이 받은 임금액에 터잡아 평균임금을 산정하는 것이 특례평균임금에 의하는 것보다 원고에게 유리하여 망인의 진폐증으로 인한 평균임금을 위 기간의 평균임금에 의하여 산정하여야 하는 점 등에 비추어 보면, 망인의 퇴직일인 1990. 7. 28.을 기준으로 망인의 평균임금 29,611.72원을 진폐진단일 2004. 6. 15.까지 증감한 금액을 망인의 최초 평균임금으로 함이 타당하다).
3. 결론
따라서, 원고의 청구는 이유 있어 주문과 같이 판결한다.
판사 판사1