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등기공무원처분에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 1987.02.09 / 시행일:

【재항고인】 김종원
【원 결 정】광주지방법원 1986.12.3 자 86라39 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유에 대하여,
 원심결정 이유에 의하면, 원심은 등기공무원이 일단 등기절차를 완료한 후에는 그 등기가부동산등기법 제55조 제2호 소정의 "사건이 등기할 것이 아닌 때"에 해당하는 것이 아니면 등기공무원은동법 제175조의 절차에 의하여 다시 이를 말소할 수 없는 것이고, 이해관계인은 이를 이유로동법 제178조에 의한 이의신청을 할 수 없다고 전제하고 위의"사건이 등기할 것이 아닌 때"라 함은 그 등기신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말한다고 할 것이며 설사 재항고인 주장과 같이 대위보존등기신청당시 그 원인서류로서부동산등기법 제131조 소정의 서류 즉 피대위자의 소유권을 증명하는 서류가 구비되어 있지 않았다 하더라도 이는동법 제55조 제2호 소정의 "사건이 등기할 것이 아닌 때"에 해당하는 것은 아니라고 하여 재항고인의 이의신청을 배척하였다.
 원심의 위와 같은 판단은 당원의 판례로 삼는 견해(1980.7.10. 자 80마150 결정;1984.4.6. 자 84마99 결정등 참조)를 바탕으로 한 것으로써 정당하고 소론과 같은 법리오해 또는 판례위반의 흠이 없다. 논지는 이유없다.
 이에 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 오성환(재판장) 이준승 박우동

부동산등기법 제55조 제2호 소정의 "사건이 등기할 것이 아닌 때"라 함은 그 등기신청 취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 의미하는 것이므로, 대위 보존등기 신청당시 그 원인서류로서동법 제131조 소정의 피대위자의 소유권을 증명하는 서류가 구비되어 있지 않았다 하더라도 여기서 말하는 "사건이 등기할 것이 아닌 때"에 해당되는 것은 아니다.
건물명도 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1987.02.06 / 시행일:

【원고,항소인】 주식회사서울신탁은행(소송대리인 변호사 배영준)
【피고,피항소인】 피고
【원심판결】 대전지방법원 1986. 7. 24. 선고 85가합69 판결
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고은 원고에게 별지목록기재 건물의 1층중 별지도면 표시 40,41,42,43,44,45,46,47,48,49,50,40의 각점을 순차로 연결한 선내의 (5) (6) 부분 251평방미터 및 지하실중 별지도면표시 56,57,58,59,60,56의 각점을 순차로 연결한 선내의 (8) 부분 43평방미터를 명도하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고.
【이 유】 당원이 이 사건에 관하여 설시하는 이유는 원심판시 이유 중 피고에 대한 부분과 같으므로 민사소송법 제390조를 적용하여 이를 그대로 인용하기로 한다. 
 그렇다면 피고는 원고로부터 금696,000원을 지급받음과 동시에 원고에게 별지 제1목록기재 건물의 1층중 별지도면표시 (5) 부분 51평방미터를 명도할 의무가 있다할 것이므로, 원고응사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 나머지는 이유없어 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 결국 원고의 항소는 이유없어 기각하고, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 노승두(재판장) 박준수 이정구
약속어음금청구사건 (민사, 부산지방법원)
공포일: 1987.02.06 / 시행일:

【원 고】 이재열
【피 고】 박무열
【주 문】
 피고는 원고에게 돈 2,300,000원 및 이에 대한 1986.6.28.부터 다 갚을때까지 연 2할 5푼의 율에 따른 돈을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 피고가 유통에 놓을 의사로 액면 금 2,300,000원, 발행일 1986.4.1. 지급기일 같은 해 6.10. 발행지 및 지급지 각 부산시, 지급장소 부산은행 연제지점, 수취인 송영환으로 된 약속어음 1장을 작성하여 기명날인한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고(피고는 위 발행사실을 자백한 후 어음용지를 도난당한 후 위조된 것이라고 주장함으로써 위 자백을 취소하나 위 자백이 진실에 반하고 착오에 기한 점을 인정할 증거가 없으므로 위 자백의 취소는 그 효력이 없다) 갑 제1호증의 2(약속어음 뒷면)의 기재와 증인 박두환의 증언을 종합하면, 원고는 1986.4.3. 피배서인이 백지로 된 위 수취인 송영환의 배서가 된 이 사건 어음을 소외 강현도로부터 라면대금의 지급조로 교부받아 이를 취득한 사실(그뒤 위 강현도의 배서를 추가로받았다)을 인정할 수 있고 반증이 없으므로 원고는 위 어음의 적법한 소지자로 추정된다 할 것이다.
 피고는, 피고가 위 어음을 작성하여 제3자에게 교부하기전에 이를 도난당하였으므로 위 어음의 발행인으로서 책임이 없다고 주장하나, 어음을 유통에 놓을(사용할)의사로, 작성하여 발행인으로서 기명날인한 자는 비록 제3자에게 교부하기 전에 도난당하였더라도 그 어음의 적법한 소지인으로 추정되는 자에 대하여는 그 소지인이 그 어음을 취득함에 있어서 무권리자에 의한 양도라는 것을 알았거나 중대한 과실로 인하여 알지 못하였음을 주장·입증하지 못하는 한 그 어음의 적법한 소지인으로 추정되는 자에 대하여 발행인으로서의 책임을 면할 수 없다고 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유없다.
 그렇다면, 피고는 원고에게 위 어음금 2,300,000원 및 이에 대한 이 사건 소장송달 다음날임이 기록상 명백한 1986.6.28.부터 다 갚을때까지 소송촉진등에관한특례법에 정한 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 한 것이므로 그 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 가집행을 허용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 황형모

어음을 유통에 놓을(사용할) 의사로 작성하여 발행인으로서 기명날인한 자는 비록 제3자에게 교부하기 전에 도난당하였더라도 그 어음의 적법한 소지인으로 추정되는 자에 대하여는 그 소지인이 그 어음을 취득함에 있어서 무권리자에 의한 양도라는 것을 알았거나 중대한 과실로 인하여 알지 못하였을 주장·입증하지 못하는 한 그 어음의 적법한 소지인으로 추정되는 자에 대하여 발행인으로서의 책임을 면할 수 없다.
건물명도등 (민사, 대법원)
공포일: 1987.02.04 / 시행일:

【재항고인】 
【주 문】
 재항고를 각하한다.

【이 유】소장 또는 상소장에 관한 재판장 또는 원심 재판장의 인지보정명령은 민사소송법에서 일반적으로 항고의 대상으로 삼고 있는 같은 법 제409조의 ‘소송절차에 관한 신청을 기각하는 결정이나 명령’에 해당하지 아니하고 또 이에 대하여 불복할 수 있는 특별규정도 없으므로 인지보정명령에 대하여는 독립하여 이의신청이나 항고를 할 수 없는 것이고 ( 당원 1967.11.30. 자 결정 참조), 다만 보정명령에 따른 인지를 보정하지 아니하여 소장이나 상소장이 각하되면 이 각하명령에 대하여 즉시항고로써 이를 다툴 수밖에 없으므로, 이 사건 상고허가신청서에 관한 원심 재판장의 인지보정명령에 대한 재항고는 부적법하다 (더욱이 이 사건에서 재항고인이 인지보정명령에 따른 부족인지액을 모두 보정한 이상 그 점에서도 인지보정명령을 다툴 이익이 없다.) 
 결국 항고이유를 따져 볼 필요도 없이 이 사건 재항고는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 최재호(재판장) 김달식 윤일영

소장 또는 상소장에 관한 재판장 또는 원심 재판장의 인지보정명령은 민사소송법에서 일반적으로 항고의 대상으로 삼고 있는 같은 법 제409조 소정의 ‘소송절차에 관한 신청을 기각하는 결정이나 명령’에 해당하지 아니하고 또 이에 대하여 불복할 수 있는 특별규정도 없으므로 인지보정명령에 대하여는 독립하여 이의신청이나 항고를 할 수 없고 다만 보정명령에 따른 인지를 보정하지 아니하여 소장이나 상소장이 각하되면 이 각하명령에 대하여 즉시항고로써 다툴 수밖에 없다.
상호신용금고법위반등피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1987.02.04 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 심훈종외 3인
【원심판결】부산지방법원 1986. 3. 26. 선고 85고합1154 판결및1986. 6. 2. 선고 86고단1709 판결
【주 문】
 원심 판결들을 모두 파기한다.
 피고인을 징역 2년에 처한다.
 원심 판결 선고 전의 구금일수 중 175일을 위 형에 산입한다.

【이 유】 검사의86노733 사건에 대한 항소이유의 요지는, 피고인은(명칭 생략)신용금고의 대표이사로 재직하면서, 개인적 이익을 도모하기 위하여 56억 원 상당의 비밀대출을 하였고, 또 5억 원 상당의 수표를 부도내어 금고거래자에게 막대한 손해를 입혔는데도, 원심은 피고인에 대하여 징역 3년에 5년간 집행유예의 형을 선고함에 그쳤으니, 원심의 양형은 너무 가벼워서 부당하다는 것이고, 피고인의 변호인의 위 사건에 대한 항소이유 첫째점의 요지는, 피고인이 위 신용금고의 대표이사로 재직하면서 원판시 1의 가.항 기재와 같이공소외 1 주식회사와공소외 2에게 거액의 대출을 한 것은 사실이나, (1) 위와 같은 대출을 함에 있어 미리 동, 부동산(시가 20억 원 상당)이나 어음, 수표등으로 충분한 담보를 취득하여 두었으므로, 이를 배임행위라 할 수도 없거니와 배임의 범위가 전혀 없었고, (2) 그 후 위 대출금의 회수가 현실적으로 어렵게 되기는 하였으나, 전혀 불가능하다고 볼 수만은 없으며, 어느 경우에도 최소한도 신용금고가 어음채권을 취득하고 있는 것은 사실이므로, 위 대출로 말미암아 신용금고가 입은 법률상의 손해는 전혀 없고, (3) 위 신용금고의 전 주식은 사실상 피고인 1인에게 귀속되어 있으므로, 비록 위 대출로 인하여 신용금고가 손해를 입었다고 하더라도, 이는 실질적으로는 피고인의 손해에 다름아니어서 신용금고의 손해라고 볼 것 조차 없으므로, 어느모로 보나 피고인을 배임죄로 처단하여서는 아니될 터인데도, 원심은 이를 유죄로 인정하였으니, 이 점 원심 판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다는 것이고, 그 둘째점 및86노1333. 사건에 대한 항소이유의 요지는, 이 사건 범행의 동기 등을 참작하면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 징역 3년에 5년간 집행유예의 형(85고합1154 사건)이나 징역 4월의 형(86고단1709 사건)은 어느것이나 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 먼저, 변호인의 사실오인 내지 법리오해의 항소이유에 대하여 보건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 여러증거들을 기록에 대조하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 범죄 사실들을 충분히 인정할 수 있고 (기록에 의하면, 피고인이 취득한 동, 부동산의 담보가치는 도합 3,000만 원 정도에 불과하고, 또 대출당시에 어음이나 수표를 담보로 받아 두었다고 하더라도, 어음금이나 수표금의 지급자체가 따로 담보되어 있지 아니한 이상, 어음이나 수표 그 자체를 담보로 볼 수는 없을 것이다), 달리 원심의 사실인정 과정에 잘못을 찾아볼 수 없으므로, 이 점 사실오인의 항소논지는 이유없으며, 다음, 피고인이 부실 대출을 한 것이 사실인 이상, 대출당시에 신용금고는 이미 대출금상당의 재산상 손해를 입었다고 볼 것이고, 이 경우 대출금의 회수가 전혀 불가능하다고 볼 수 없다거나, 대출금 상당의 어음 채권이 확보되어있다고 하더라도 그 결론을 달리 할 바는 아니므로, 신용금고가 입은 법률상의 손해가 없다는 항소논지 또한 이유없으며, 또 위 신용금고의 전주식이 실질적으로 피고인 1인에 귀속되어 있다고 하더라도, 법인인 신용금고와 자연인인 피고인은 별개 독립의 인격체이므로, 위 부실대출로 인한 손해는 실질적으로 피고인의 손해일 뿐, 신용금고의 손해라고 생각할 것조차도 없다는 항소논지 또한 이유없다.
 다음, 검사와 피고인의 양형부당의 항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 원심에서는 위85고합1154 사건의 공소 사실과86고단1709 사건의 공소 사실이 분리 심리된 결과 각기 판결이 선고되었으나, 당원이 그에 대한 항소 사건을 병합하여 심리함으로써, 당심에서는 실체적 경합범관계에 있는 위 공소 사실 전부에 대하여 하나의 판결만을 선고하지 않을 수 없으니, 이 점에서 원심 판결들은 그대로 유지될 수 없게 되었다고 할 것이다.
 따라서, 양형 부당 항소 이유들에 대한 판단은 이를 생략하고,형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심 판결들을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
 [범죄 사실 및 증거의 요지] 당원이 인정하는 피고인의 범죄 사실과 이에대한 증거의 요지는, 원심 판결들의 각 해당란의 기재와 같으므로,형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
 [법령의 적용] 판시 소위 중공소외 1 주식회사에 대한 부실대출로 인한 배임의 점들과공소외 2에 대한 부실대출로 인한 배임의 점들은 각각 포괄하여 각상호신용금고법 제39조 제1항 제2호,형법 제30조에, 사문서위조의 점들은 각형법 제231조,제30조에, 위조사문서행사의 점들은 각형법 제234조,제231조,제30조에, 부정수표작성의 점들은 각부정수표단속법 제2조 제2항,제1항에, 소정절차를 거치지 아니한 차입의 점은상호신용금고법 제39조 제4항 제2호,제17조 제2항에 각 해당하는 바, 위 상호신용금고법위반죄들 및 부정수표단속법위반죄들에 대하여는 소정형중 징역형을 각 선택하고, 이상은형법 제37조 전단의 경합범이므로같은법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 형 및 죄질과 범정이 가장 중한 판시공소외 1 주식회사에 대한 부실대출로 인한 상호신용금고법위반죄의 형에 경합범가중을 한 형기 범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하고,형법 제57조에 의하여 원심 판결 선고 전의 구금일수 중 175일을 위 형에 산입한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.
1987. 2. 4.

판사 송진훈(재판장) 정창환 김문수

신용금고의 전주식이 실질적으로 대표이사 1인에게 귀속되어 있다고 하더라도 법인인 신용금고와 자연인인 대표이사는 별개 독립의 인격체이므로 부실대출로 인한 손해는 대표이사의 손해가 아니고 법인인 신용금고의 손해로 귀착된다.
존속상해치사(인정된죄명:상해치사)피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1987.02.04 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심춘천지방법원 강릉지원(86고합107 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 5년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수 중 165일을 위 형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 보건대, 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황 등 양형의 조건이 되는 모든 사정을 자세히 살펴보면, 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 피고인의 항소는 이유있다.
 따라서형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
【법령의 적용】 피고인의 판시 행위는형법 제259조 제1항에 해당하는 바, 피고인에게는 판시 전과가 있으므로같은법 제35조에 의하여같은법 제42조 단서의 제한범위내에서 누범가중을 하며, 그 형기범위내에서 피고인을 징역 5년에 처하고,같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수 중 165일을 위 형에 산입한다.
【존속상해치사의 점에 대한 판단】 검사는 피고인이피해자에게 상해를 가하고 그로 인하여 사망에 이르게 한 행위에 대하여 위 피해자가 피고인 양모가 되는 신분관계에 있으므로 이는 존속상해치사죄에 해당되는 것으로 의율 기소하였으므로 살피건대, 사법경찰리작성의공소외 1에 대한 진술조서의 진술기재와 수사기록에 편철되어 있는 호적등본의 기재를 종합하면피해자는 아이를 낳지 못하여 피고인이 세살이었을 때에 어디서인지는 모르나 데려다가 키우면서 피해자와 그 남편인망 공소외 2 사이의 친생자인양 출생신고를 하여 호적에 입적시킨 사실을 인정할 수 있는 바, 무릇 출생신고로써 입양의 효력이 있다고 하기 위하여는 위 피해자나 그 남편이 피고인을 양자로 하려는 의사가 있었고, 또 그 당시 피고인은 15세미만의 미성년자였으므로 그 부모나 또는 후견인이 입양을 승낙하는 등 입양에 관한 모든 요건이 구비되어 있어야 할 것인대 (대법원 1984년 5월 15일 84므4 판결 참조) 일건기록을 살펴보아도 위와 같은 요건들이 충족되었음을 인정할 자료가 없으므로 입양의 효력이 있다고 할 수 없고, 따라서 위 피해자를 피고인의 직계존속이라 할 수 없으므로 무죄를 선고하여야 할 것이지만, 위 공소사실에는 상해치사의 공소사실이 포함되어 있다 할 것이고 이 상해치사의 점을 유죄로 인정하는 터이므로 존속상해치사에 대하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지는 아니한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김연호(재판장) 김의열 전봉진
건물명도등 (민사, 대법원)
공포일: 1987.02.04 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【주 문】
 재항고를 각하한다.

【이 유】소장 또는 상소장에 관한 재판장 또는 원심 재판장의 인지보정명령은 민사소송법에서 일반적으로 항고의 대상으로 삼고 있는 같은 법 제409조의 ‘소송절차에 관한 신청을 기각하는 결정이나 명령’에 해당하지 아니하고 또 이에 대하여 불복할 수 있는 특별규정도 없으므로 인지보정명령에 대하여는 독립하여 이의신청이나 항고를 할 수 없는 것이고(당원 1967.11.30. 자 결정 참조), 다만 보정명령에 따른 인지를 보정하지 아니하여 소장이나 상소장이 각하되면 이 각하명령에 대하여 즉시항고로써 이를 다툴 수밖에 없으므로, 이 사건 상고허가신청서에 관한 원심 재판장의 인지보정명령에 대한 재항고는 부적법하다 (더욱이 이 사건에서 재항고인이 인지보정명령에 따른 부족인지액을 모두 보정한 이상 그 점에서도 인지보정명령을 다툴 이익이 없다.)
 결국 항고이유를 따져 볼 필요도 없이 이 사건 재항고는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 최재호(재판장) 김달식 윤일영

소장 또는 상소장에 관한 재판장 또는 원심 재판장의 인지보정명령은 민사소송법에서 일반적으로 항고의 대상으로 삼고 있는 같은 법 제409조 소정의 ‘소송절차에 관한 신청을 기각하는 결정이나 명령’에 해당하지 아니하고 또 이에 대하여 불복할 수 있는 특별규정도 없으므로 인지보정명령에 대하여는 독립하여 이의신청이나 항고를 할 수 없고 다만 보정명령에 따른 인지를 보정하지 아니하여 소장이나 상소장이 각하되면 이 각하명령에 대하여 즉시항고로써 다툴 수밖에 없다.
구속기간갱신결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1987.02.03 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【재항고인】 피고인
【원심결정】 마산지방법원 1986.10.11 자 86로11 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 관하여,
 피고인이 자신에 대한 마산지방법원 진주지원 86고단457호공용물건손상등 피고사건이 동 법원에 계속중 행형법 제62조가 헌법 제26조 제4항에 위반되는지 여부를 헌법위원회에 제청하여 달라는 신청을 하였더라도 헌법위원회법 제13조에 의하여 위 피고사건의 재판은 법원에서 법률의 위헌여부의 결정을 헌법위원회에 제청한 경우에 정지되는 것이고, 이 사건에 있어서와 같이 아직 법원의 위헌제청이 없는 이상 피고인의 위헌제청신청이 있었다는 사유만으로는 위 재판이 정지되지 아니한다고 할 것이므로 , 반대의 견해에서 그 재판이 정지되어야 한다는 것을 전제로 하여 피고인에 대하여 한 구속기간갱신결정이 위법이라는 취지의 논지는 더 나아가 살필 필요없이 이유없다. 
 2. 제2점에 관하여,
형사소송법 제22조는 "기피신청이 있는 때에는 제20조 제1항의 경우를 제외한 외에는 소송진행을 정지하여야 한다. 단 급속을 요하는 경우에는 예외로 한다"라고 하고 있는 바 동조에 규정된 정지하여야 할 소송절차란 실체재판에의 도달을 직접의 목적으로 하는 본안의 소송절차를 말하며 이 사건과 같은 구속기간의 갱신절차는 이에 포함되지 아니하는 것이다. 또 이 사건 항고는 형사소송법 제403조 제2항에 의한 보통항고로서 즉시항고의 경우에 재판의 집행정지를 규정한 같은 법 제410조가 적용될 여지가 없는 것이다. 결국 이 점에 관한 논지는 모두 이유없다. 
 3. 제3점에 관하여,
형사소송법 제415조에 의하여 대법원에 재항고를 함에 있어서는 원결정에 재판에 영향을 미친 헌법, 법률, 명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 함을 요하는 바, 위 재항고이유 제3점은 원결정에 위와 같은 법령위반이 있다는 취지가 아니고 피고인에게 구속될 사유가 없음에도 제1심이 피고인을 계속 구속할 필요가 있다고 하여 내린 이 사건 구속기간갱신결정을 타당하다고 본 원결정이 부당하다고 주장하는 것으로서 이는 원심의 재량범위에 속하는 사실의 판단을 공격하는데 지나지 아니하여 적법한 재항고이유가 되지 아니한다 할 것이므로 논지 이유없다. 
 4. 제4점에 관하여,
형사소송법 제39조는 상소를 불허하는 결정, 명령을 제외하고는 재판에 이유를 명시하도록 규정하고 있으나, 그 이유기재의 정도에 관하여는 같은법 제323조가 유죄판결에 명시할 이유에 관하여 규정하고 있을 뿐 다른 규정은 없으므로 어느 재판에 어느정도의 이유기재를 요하느냐는 그 재판의 성격에 따라 결정할 수 밖에 없다 할 것인바, 구속기간갱신결정에는 재판의 간결성의 요청에 따라 구속을 계속할 필요가 있다고 인정되는 사유에 관하여 자세하고 구체적인 설명을 생략하고, 다만 구속을 계속할 필요가 있다고 그 이유에서 간단히 밝히면 된다 할 것이고 또 그와 같이 처리하는 것이 우리 법원의 오랜 관행이기도 하다.
 따라서, 원심이 이 사건 구속기간갱신결정을 함에 있어 그 이유에서 피고인에 대한 구속을 계속할 필요가 있다고 기재한 제1심결정에 적법한 이유의 기재가 있다고 보았음은 정당하므로 논지 이유없다.
 5. 나머지 점에 관하여,
 피고인은 소론 당원 각 결정이 당원의 종전 판결 또는 결정을 변경시키는 것이라 하여 이를 대법원판사 전원의 3분의 2 이상의 합의체에서 재판하여야 함에도 이에 미달하는 수의 대법원판사로써 구성된 부에서 재판을 하였으니 위법이라는 등의 주장을 하나, 이는 이 사건 재항고사건과 아무런 관련이 없는 것이므로(더구나 대법원의 결정에 대하여는 이를 다툴 수 없다고 함이 당원의 견해이고, 또한 위 주장은 형사소송법상 재심사유에도 해당되지 아니한다) 논지 역시 이유없다.
 이에 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김달식(재판장) 윤일영 최재호

가. 피고인의 법원에 대한 위헌제청신청과 피고사건의 재판정지
나. 형사소송법 제22조에 규정된 "정지하여야 할 소송절차"의 대상 
다. 구속기간갱신 결정에 대한 재항고의 가부
라. 구속기간갱신 결정에 명시될 이유의 정도

가. 피고인이 행형법 제62조가 헌법 제26조 제4항에 위반되는지 여부를 헌법위원회에 제청하여 달라는 신청을 하였더라도 헌법위원회법 제13조에 의하여 당해 피고사건의 재판은 법원에서 법률의 위헌여부의 결정을 헌법위원회에 제청한 경우에 정지되는 것이고, 아직 법원의 위헌제청이 없는 이상 피고인의 위헌제청신청이 있었다는 사유만으로는 피고사건의 재판이 정지되지 아니한다. 
나. 형사소송법 제22조에 규정된 정지하여야 할 소송절차란 실체재판에의 도달을 직접의 목적으로 하는 본안의 소송절차를 말하며 구속기간의 갱신절차는 이에 포함되지 아니하는 것이다. 
다. 구속될 사유가 없음에도 제1심이 피고인을 계속 구속할 필요가 있다고 하여 내린 구속기간갱신결정을 타당하다고 본 원결정이 부당하다는 재항고 이유는 원심의 재량범위에 속하는 사실의 판단을 공격하는데 지나지 아니하여 적법한 재항고 이유가 되지 아니한다.
라. 구속기간갱신결정에는 재판의 간결성의 요청에 따라 구속을 계속할 필요가 있다고 인정되는 사유에 관하여 자세하고 구체적인 설명을 생략하고 다만 구속을 계속할 필요가 있다고 그 이유에서 간단히 밝히면 되고, 그와 같이 처리하는 것이 법원의 관행이 기도 하다.
호적정정허가결정에대한재항고 (가사, 대법원)
공포일: 1987.02.02 / 시행일:

【재항고인】 
【환송결정】 대법원 1986.9.4. 자, 86스15 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
원심결정 이유에 의하면, 원심은 호적상 사망의 기재는 단순한 사실에 관한 보고적 지재로서 그 기재만으로 친족법 또는 상속법상 어떠한 법률효과를 미치는 것은 아니므로 호적상 사망일시의 정정은 판결절차에 의할 수 없고호적법 제120조의 규정에 따라 법원의 허가를 얻어 그 기재사항을 정정할 수 있는 것이라고전제한 다음 그 채택증거에 의하여망소외인은 1962.4.18(음력 3.14)에 사망하였는데도 재항고인은 동 망인이 마치 1963.3.14에 사망한 것처럼 사실과 달리 신고함으로써 호적상 그 사망일자가 1963.3.14로 기재된 사실을 인정하고나서 동 망인의 호적상 사망일자 기재를 1962.4.18로 정정할 것을 허가한 제1심법원의 결정은 적법하다하여 이를 유지하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 이러한 판단조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 정기승(재판장) 이병후 황선당

호적상 사망의 기재는 단순한 사실에 관한 보고적 기재로서 그 기재만으로 친족법 또는 상속법상 어떠한 법률효과를 미치는 것은 아니므로 호적상 사망일시의 정정은 판결절차에 의할 수 없고호적법 제120조의 규정에 따라 법원의 허가를 얻어 그 기재사항을 정정할 수 있다.
재항고기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1987.01.30 / 시행일:

【재항고인】 
【원 결 정】대법원 1986.12.29 자 86모60 결정
【주 문】
 재항고를 각하한다.

【이 유】 본건은 재항고인의 신청에 의한본원 86모60 재항고기각 결정에 대한 재항고사건에 대하여 본원이 1986.12.29자로 한 재항고기각결정에 대한 재항고인 바,대법원이 한 결정에 대하여는 이유의 여하를 불문하고 불복항고할 수 없는 것이니(대법원 1967.2.20. 자 67모1;1971.8.18. 자 71모53 결정 참조) 그 이유에 대하여는 살필 필요도 없이 이를 부적법한 재항고라 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 황선당(재판장) 정기승 이병후
물품대금청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1987.02.05 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원동기업주식회사
【피고, 항소인】 피고 주식회사
【원심판결】 제1심 대구지방법원 경주지원(85가합212 판결)
【주 문】
 피고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 58,960,000원 및 이에 대한 1985.5.1.부터 이 사건 소장부본송달일까지는 연 6푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고(원고는 같은 금원의 지급을 구하면서 주위적으로 물품대금청구를, 예비적으로 약속어음금 청구를 하고 있다.)
【이 유】 원고는 합성수지의 가공 및 판매업을, 피고는 비료생산 및 판매업을 각 경영하는 회사인데, 원고는 1984.12.1. 피고와 사이에 원고가 생산하는 25킬로그람들이 비료포대 400,000매를 대금 58,960,000원에 피고에게 납품하는 매매계약을 체결한 다음 위 계약에 따라 같은 해 12.16.부터 같은 해 12.31.까지 사이에 위 비료포대를 모두 납품하고, 1985.1.16. 위 대금지급의 담보조로 피고발행의 액면 금 58,960,000원, 지급기일 같은 해 4.30. 발행지 및 지급지 포항시, 지급장소 중소기업은행 포항지점으로 된 약속어음 1매를 교부받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 그런데 피고는, 원고로부터 납품받은 위 비료포대의 대부분이 접착불량으로 상하차시에 파손이 되는 불량품이고, 매도인인 원고는 위 사실을 알면서도 이를, 납품하였으므로 피고로서는 1985.9.12.경 원·피고사이의 위 매매계약을 해제하였다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 이에 일부 부합하는 듯한 원심증인 소외 1, 당심증인 소외 2의 일부증언만으로는 과연 피고가 납품받은 위 비료포대중 얼마의 분량에 어느정도의 하자가 있었는지도 알 수 없고, 달리 위 비료포대가 피고로서는 계약목적을 달성할 수 없는 정도의 하자있는 불량품이었다고 인정할 아무런 증거가 없으며, 가사 위 비료포대에 일부 하자가 있었다 하더라도 상법 제69조 제1항에 의하면 상인간의 매매에 있어서는 매수인이 목적물을 수령한 때에 지체없이 이를 검사하여야 하며 하자를 발견한 경우에는 즉시 매도인에게 그 통지를 발송하지 아니하면 이로 인한 계약해제를 하지 못한다고 규정되어 있고, 또 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재에 의하면, 원·피고는 위 매매계약을 채결할 때에 납품된 위 비료포대에 하자가 있으면 피고가 납품받은 날부터 1주일이내에 원고에게 반품하였을 경우에 한하여 원고가 새로운 포대를 제조 납품해 주기로 약정한 사실이 인정되는바, 원고가 위 비료포대납품시에 위 주장의 하자있음을 알았다고 볼 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증의 기재, 원심증인 소외 3, 소외 1의 각 일부증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1985.12.16.부터 그달 31.까지 사이에 위 비료포대 400,000매를 모두 납품받고, 그 대금지급담보조로 발행한 위 약속어음이 지급거절되고, 공장조업이 중단된 1986.5월경까지 그중 80,000매를 사용하면서도 위 비료포대의 하자에 관하여 아무런 항의도 하지 않다가 같은해 6월경에야 비로소 일부포대에 하자가 있다고 원고에게 구두로 통지하여 원고회사 직원인 소외 3이 현장에 나가 이를 확인한 결과, 하자있는 물품은 소량에 불과하여 별다른 다툼이 없다가 같은해 9.12.경에 이르러 피고는 새삼 위 비료포대의 대부분이 불량품이라고 주장하면서 서면으로 통고한 사실이 인정되므로 비료포대를 납품받는 즉시 검사하여 그 하자를 통보하지 아니한 피고로서는 위 하자를 이유로 원·피고간의 위 매매계약을 해제할 수 없다 할 것이니 피고의 위 주장은 어느모로 보나 이유없다 할 것이다. 
 그렇다면 피고는 원고에게 위 대금 58,960,000원 및 이에 대한 원고가 구하는 1985.5.1.부터(위 약속어음의 지급기일인 같은 해 4.30.이 변제기로 해석된다) 이 사건 소장부본송달일임이 기록상 분명한 같은 해 9.14.까지는 상법 소정의 연 6푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 이를 구하는 원고의 이 사건 청구는 모두 이유있어 이를 인용할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 이에 대한 패고의 항소는 이유없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 안상동(재판장) 손홍익 김인수

납품받은 비료포대의 대부분이 접착불량으로 상하차시에 파손이 되는 불량품이라 하더라도 목적물을 수령할 때에 지체없이 이를 검사하지 아니하였고, 하자를 발견한 경우 즉시 매도인에게 그 사실을 통보하지 아니한 경우 위 하자를 이유로 매매계약을 해제할 수 없다.
용수방해배제청구사건 (민사, 전주지방법원군산지원)
공포일: 1987.01.30 / 시행일:

【원 고】 원고 1 외 1인 
【피 고】 피고
【주 문】
 1. 피고는 원고들을 위하여 전북 익산군 (상세지번 생략) 금강하천부지 서쪽편 제방밑 별지도면표시 1,2,3의 각 점을 차례로 잇는 선상의 폭 2.7미터, 깊이 2미터, 길이 145미터의 파괴된 수로를 설치하라. 
 2. 피고는 원고 1이 별지목록 제1기재 농지에, 원고 2가 별지목록 제2기재 농지에 각 인수 또는 배수하기 위하여 위 제1항의 수로를 사용하는 행위를 방해하여서는 아니된다. 
 3. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 본안전항변에 관한 판단
 피고는 원고들이 설치를 구하는 수로예정지와 자신과는 아무런 관련이 없고 이는 소외인의 소유토지상에 위치하기 때문에 원고들의 이 사건 소는 당사자적격을 결여한 부적법한 소라는 취지로 항변하나 원고들의 청구에 따르면 원고들은 피고가 기존의 수로를 파괴한 불법행위자임을 청구원인으로 하여 그 방해배제 및 원상회복을 구하는 것이지 피고가 그 수로부지의 소유자라고 주장하는 것이 아님이 명백하기 때문에 피고가 정당한 당사자가 아니라는 위 항변은 이유없다. 
 2. 본안에 관한 판단
 각 그 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 7,8(각 진술조서), 갑 제2호증의 7(검증조서)의 각 기재에 현장사진인 점에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1 내지 10(각 사진)의 각 영상 및 증인 소외 1, 같은 소외 2의 각 증언과 당원의 현장검증결과를 종합하면 별지목록 제1기재 농지는 원고 1에 의하여, 같은 목록 제2기재 농지는 원고 2에 의하여, 각 그 인근을 흐르는 공유하천인 금강물을 인수하여 1940년대 이래로 계속 경작되어왔던 사실, 그런데 1978년경 위 농지들보다 하심측에 있던 하천부지인 전북 익산군 (상세지번 생략) 잡종지 4,339평방미터 및 같은리 (지번 생략) 잡종지 8,006평방미터 등이 답으로 개간되자 그 개간된 답 옆으로 별지도면 표시 가,나,다의 각 점을 차례로 잇는 선상의 둑이 쌓여졌으며 피고가 1982년경 원고들의 경작지보다는 하심측에 있고 이미 답으로 개간된 위 하천부지들로부터는 동쪽으로 인접해 있던 하천부지인 위 같은리 (지번 생략). 잡종지 5,595평방미터를 또 다시 답으로 개간하면서 위 가,나,다선상의 둑옆에 또 다른 둑을 쌓은 결과 그 양둑 사이에는 폭 2.7미터, 깊이2미터, 길이 145미터의 완전한 수로가 자연히 형성되었던 사실, 그와 같은 수로가 형성되자 원고들은 그후 2년간 위 수로를 통하여 인수 또는 배수하여 자신들의 농지를 경작하였던 사실, 원고들이 별지목록기재 각 농지들은 경작함에 있어서는 위 수로가 인수로로서 뿐만 아니라 장마철에 농지에 고인 빗물을 배수하기 위한 배수로로서도 절대적으로 필요한 사실을 각 인정할 수 있고 이에 배치되는 증인 소외인의 증언은 위에서 채택한 각 증거에 비추어 믿지 아니하며 달리 반증없으므로 원고들은 자신들이 경작해 온 별지목록기재 두 농지에 대한 인수 및 배수를 위하여 위 수로를 사용할 권리를 취득하였다 할 것이다. 
 피고는 별지목록기재 각 농지에 관개함에 있어서는 위 수로보다 더욱 용이한 수로로서 별지도면표시 4,5의 각 점을 잇는 선상의 수로가 있으므로 이 사건 수로는 위 농지경작에 필수적인 것은 아니라고 다투지만 앞서 배척한 증인 소외인의 증언 이외에는 달리 이를 인정할만한 증가 없으므로 위 항쟁은 이유없다. 
 한편 위에 나온 각 증거 및 각 그 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 9,15(각 피의자신문조서), 갑 제2호증의 3(공소장), 갑 제6호증(판결)위 각 기재를 종합하면 피고는 1984.12.중순 위 수로를 통하여 관개하던 원고들과 협의도 하지 아니한 채 위 수로를 형성하고 있던 자신이 쌓은 둑을 헐어내고 그 수로를 매몰하였던 사실, 위와 같이 위 1,2,3의 각 점을 잇는 선공의 수로가 매몰되자 1985년에 들어 원고들은 부득이 그 인근에 있던 별지도면 표시 4,5의 각 점을 잇는 선상의 수로를 통하여 관개하며 농지를 경작하려 하였지만 그 수로를 통하여서는 제한된 범위내에서만 인수가 가능하였기 때문에 경작시에 큰 어려움이 따랐고 또한 그해 수확기에는 배수상의 어려움으로 인해 농작물이 침수됨으로써 수확에 막대한 피해가 있었던 사실, 위 금강하천 유역에는 위와 같이 용수방해행위로 농경에 장해를 야기한 때에는 그 방해자는 방해를 제거하고 용수권자에게 손해를 배상하여야 할 뿐만 아니라 아울러 원상회복까지 시켜 주어야 하는 관습이 있는 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증없으므로 피고는 원고들을 위하여 자신이 파괴한 위 폭 2.7미터, 깊이 2미터, 길이 145미터의 위 수로를 원상태대로 복구시켜 줄 의무가 있을 뿐만 아니라 앞으로 원고들이 각각 자기들의 경작농지에 인수 또는 배수하기 위하여 위 수로를 사용하는 행위를 방해하여서도 아니된다 할 것 이다.
 그렇다면 위 방해배제및 원상회복을 구하는 원고들의 이 사건 각 청구는 정당하여 이를 인용하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조를, 원상회복부분에 대한 가집행 선고에 관하여는 같은법 제199조 제1항, 소송촉진등에관한특례법 제6조 제1항을 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김용현
부재자재산관리인개임 (일반행정, 대법원)
공포일: 1987.01.30 / 시행일:

【특별항고인, 상대방】 
【특별항고인, 상대방】 (재산관리인)
【사건본인】 
【원심판】제주지방법원 1986. 10. 15. 자 86느99 심판
【주 문】
 원심판을 파기하고, 사건을 제주지방법원에 환송한다.
 특별항고인1의 특별항고를 기각한다.

【이 유】 1. 특별항고인2의 특별항고이유를 본다.
상고법원으로부터 사건을 환송받은 법원은 그 사건을 재판함에 있어서 상고법원이 파기이유로 한 사실상과 법률상의 판단에 대하여, 환송후의 심리과정에서 새로운 주장과 입증이 제출되어 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생기지 아니하는 한 이에 기속을 받는 것이다.
 당원의 환송판결은 그 이유에서, 선임된 재산관리인에 대하여 부적합하다고 인정되는 사유가 있거나 기타 특별한 사정이 있으면 법원은 언제든지 재산관리인을 개임할 수 있고 그 개임여부는 법원의 재량행위에 속하는 것이기는 하나 부재자재산관리제도의 취지에 비추어 그것은 경험칙이나 논리칙에 합당해야 하는 이른바 기속재량행위에 속한다고 판시하고 나서 기록에 의하면, 부재자들 소유의 재산은 망특별항고외 1과 망특별항고외 2의 소유였는데 특별항고인2와 부재자들이 그 상속인으로서 그 재산에 대한 공유관계에 있을 뿐만 아니라특별항고인 2는망 특별항고외 1의 자부이며 부재자사건본인 1의 어머니이고 부재자사건본인 2의 이부형수의 관계에 있기 때문에 부재자들의 재산관리인으로특별항고인 2가 선임된 것은 위의 사유만으로도 뜻이 있다 하겠고 더욱 재산관리인으로 선임된 후 개임신청이 받아들여지기까지특별항고인 2가이 재산관리인으로서 부적합하다고 의심받을 만한 행적이 있음을 발견할 수 없고 개임을 구하면서 청구인이 내세운 부적임 사유라는 것을 고려해 보아도 마찬가지라고 여겨진다고 판시한 끝에 위 선임된 재산관리인에 대하여 그 부적성을 나타내주는 사유가 있다는 등 재산관리인을 바꾸어야 할 상황에 있다고 볼만한 특별한 사정이 엿보이지 않음에도 불구하고 조사과정도 없이 쉽사리 개임신청을 인용한 조치는 재산관리인의 선임의 법리를 오해한 위법이 있다고 하여 개임신청을 인용한 원심판을 파기한 것임이 분명하다.
 그런데 기록에 비추어 환송판결을 받은 원심이 이 사건에 관하여 조사심리한 것을 보면 환송판결이 개임사유로 삼을 수 없다고 판단한 사유를 소명하는데 지나지 않는 서류를 소명서류로 채택한 외에는 특별항고인2와특별항고외 3 및 개임청구인특별항고인 1을 신문함에 그친 것을 알 수 있는바 이것들만 가지고는 앞서 본 당원의 환송판결이 파기이유로 한 이 사건 재산관리인을 개임할 만한 특별한 사유가 있음을 뒷받침할 수 있다고 보여지지 아니하고, 그밖에 기록을 살펴 보아도 환송판결의 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생길 주장이나 입증이 없다.
 그럼에도 불구하고 환송후의 원심이 부재자사건본인 1의 재산관리인으로 특별대리인특별항고인 2를 유지하면서 부재자사건본인 2의 재산관리인으로는특별항고인 2를 해임하고특별항고외 3으로 선임한 것은 파기환송판결의 기속력과 부재자 재산관리인 선임의 법리를 오해한 위법을 저질렀다 아니할 수 없다. 주장은 이유있다.
 2. 특별항고인1의 특별항고이유를 본다.
 위와 같이 환송후의 원심판결이 위법한 바에야 원심이 부재자사건본인 2의 재산관리인으로특별항고외 3을을 선임한 조치는 유지될 수 없고 더구나 부재자사건본인 1의 재산관리인까지특별항고외 3으로 개임해 달라는 주장은 채용할 수 없다.
 환송판결은 그 이유에서특별항고인 2가 재산관리인으로서 부적합하다고 의심받을 만한 행적이 없고 개임을 구하면서 청구인이 내세운 부적임 사유를 고려해도 마찬가지라고 판시하고 있는데 환송후 원심에서 특별항고인은 개임청구를 할 때 내세운 부적임사유 외에 달리특별항고인 2가 재산관리인으로 부적합하다고 의심받을 만한 다른 행적에 관하여 주장 입증한 바가 없다. 주장은 이유없다.
 그러므로 특별항고인2의 이 사건 특별항고는 이유있으므로 원심판을 파기하고, 사건을 제주지방법원에 환송하고 특별항고인1의 이 사건특별항고는 이유없으므로 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김형기(재판장) 이명희 윤관

상고법원으로부터 사건을 환송받은 법원은 그 사건을 재판함에 있어서 상고법원이 파기 이유로 한 사실상과 법률상의 판단에 대하여 환송 후의 심리과정에서 새로운 주장과 입증이 제출되어 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생기지 아니하는 한 이에 기속을 받는다.
약속어음금청구사건 (민사, 서울지방법원동부지원)
공포일: 1987.01.28 / 시행일:

【원 고】 주식회사 진흥상호신용금고
【피 고】 유니버스백화점 창원진흥기업주식회사
【주 문】
 1. 피고는 원고에게 금 18,700,000원 및 이에 대한 1986.5.16.부터 완제일까지 연 6푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 3. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 각성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1(약속어음표면), 갑 제2호증(확인원), 증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑1호증의 2(약속어음 이면) 증인 소외 4의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증(할인어음 원장), 갑 제4호증(계산서)의 각 기재내용, 위 증인들의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 피고는1986.2.21. 금액 18,700,000원, 만기 1986.5.15, 지급지 및 발행지 각 서울특별시, 지급장소 주식회사 제일은행 천호동지점으로 된 약속어음 1장을 수취인난을 백지로 하여 발행한 사실, 같은날 (상호 생략 1)이라는 상호로 봉제업체를 경영하는 소외 1이 소외 2에게 피고로부터 위 약속어음을 물품대금조로 교부받았다면서 할인을 의뢰하여 소외 2가 평소 거래관계에 있던 원고에게 동 약속어음의 할인을 요청한 바, 원고는 소외 2의 처로서 (상호 생략 2) 대표인 소외 6을 대리한 소외 2로부터 수취인란이 (상호 생략 2)라고 보충기재되고 (상호 생략 2)대표 소외 3 명의로 1차 배서된 위 약속어음을 교부받고, 그 즉시 영업부 담당대리 소외 4가 피고의 자금과에 동 약속어음의 발행여부를 조회, 피고의 직원 소외 5로부터 어음발행사실을 확인받은 다음 동 어음의 액면금에서 금 753,123원을 할인한 나머지 금 17,946,877원을 소외 2에게 지급하고, 동인은 같은날 동 금원을 소외 1에게 교부한 사실, 그뒤 원고는 지급기일인 1986.5.15. 지급장소에서 위 약속어음을 제시하였으나 사고계 접수를 이유로 지급거절당한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다. 
 위 인정사실에 의하면, 피고는 위 약속어음의 발행인으로서 배서연속된 약속어음의 소지인인 원고에게 대하여 위 어음금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
 2. 피고 소송대리인은, 피고가 본건 약속어음을 발행한 후 1986.2.27.경 납품업자들 30여명이 모인 자리에서 대금을 지급하기 위하여 경리직원이 위 약속어음을 서류봉투에 넣어 사무실 책상위에 놓아둔 채 잠시 자리를 비운 사이에 동 약속어음이 든 서류봉투가 없어져서 피고는 1986.5.7. 당원 86카7760호로 공시최고신청을 하고, 같은 해 9.8. 제권판결을 받았으므로 무효화된 본건 약속어음에 기한 원고의 청구는 부당하다고 주장한다. 
 그러므로 살피건대, 을 제1호증(제권판결)의 기재만으로는 피고가 본건 약속어음을 분실 혹은 도난당한 사실(즉 어음의 흠결)을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 가사 피고가 약속어음에 발행인으로서 기명날인한 후 수취인에게 교부하기 전에 이를 분실 또는 도난당하였다 하더라도 어음의 유통증권으로서의 성질에 비추어 배서연속된 어음의 소지인에 대하여는 그가 어음을 악의 또는 중대한 과실로 취득하였음을 주장, 입증하지 않는 한 발행인으로서 어음상 채무를 부담한다 할 것이고, 한편 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 기재에 의하면 피고가 신청한 당원 86카7760호 공시최고사건에서 1986.9.8. 본건 약속어음의 무효를 선언하는 제권판결이 선고된 사실은 인정되나, 약속어음에 발행인으로서 기명날인(작성)한 자가 동 어음을 유통(교부)시키기 전에 분실 또는 도난당하였다는 사유를 공시최고신청을 하여 취득하게 된 제권판결은 어음작성자가 제권판결후에 그 어음을 취득한 자에 대하여 지급을 거절할 수 있는 효력을 가지는 데 그치고, 제권판결전에 어음을 악의 또는 중대한 과실없이 취득하여 어음작성자에 대하여 발행인으로서의 책임을 물을 수 있는 자가 가지는 실질적인 권리까지 소멸시키는 효력을 갖는 것은 아니라 하겠고( 대법원 1965.7.27. 선고 65다1002호 판결 참조) 약속어음의 발행인 내지 작성자의 신청에 기한 제권판결이 선고된 경우 무효로 된 어음을 소지하는 실질적인 거래자는 제권판결전에 어음상의 권리를 취득하였고, 제권판결 당시 어음의 적법한 소지인이었음을 주장, 입증하여 그 권리를 행사할 수 있다고 해석함이 상당하다고 할 것인 바, 앞서 인정된 사실에 의하면 원고는 위 제권판결선고일 이전인 1986.2.21. 악의 또는 중대한 과실없이 본건 약속어음을 취득하여 피고에 대하여 발행인으로서의 책임을 물을 수 있는 지위에 있었고, 위 제권판결 당시에도 위 약속어음을 적법하게 소재하고 있었음이 인정되어, 위 제권판별에 관계없이 피고에 대하여 본건 약속어음상의 권리를 행사할 수 있다 할 것이므로 피고의 주장은 그 이유가 없다. 
 3. 그렇다면 피고는 원고에게 본건 약속어음금 18,700,000원 및 이에 대하여 어음만기일 이후로서 원고가 구하는 1986.5.16.부터 완제일까지 어음법 소정의 연 6푼의 비율에 의한 이자 및 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 그 이행을 구하는 원고의 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하며, 가집행을 붙이기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이형하

약속어음의 작성자 내지 발행인의 신청에 따라 제권판결이 선고된 경우 무효선언된 약속어음을 소지하고 있는 선의취득자는 그가 제권판결선고전에 어음상의 권리를 취득한 사실 및 제권판결선고당시 어음의 적법한 소지인이었던 사실을 주장 입증하여 그 권리를 행사할 수 있다.
판결경정 (민사, 대법원)
공포일: 1987.01.28 / 시행일:

【특별항고인】 김종환
【원 결 정】서울지방법원 북부지원 1986.11.25 자 86카10187 결정
【주 문】
 원결정을 파기하고, 사건을 서울지방법원 북부지원 합의부로 환송한다.

【이 유】 특별항고이유를 본다.
민사소송법 제197조 제1항에 규정된 오류는 그 오류가 법원의 과실로 인하여 생긴 경우 뿐만 아니라 당사자의 청구에 잘못이 있어 생긴 경우도 포함된다 할 것이다.기록에 나타난 자료와 특별항고인의 판결경정신청이유에 의하면 특별항고인이 경정하여 달라는 판결(서울지방법원 북부지원 1985.11.28. 선고 85가합923 판결)에 표시된 피고의 성명 상기식은 상계식의 오기이고, 이는 그의 호적, 주민등록 및 건물등기부상의 올바른 성명이 모두 상계식임에도 소외 정원식이라는 사람과 자기소유 건물에 관한 임대차계약을 체결하면서 상기식이라는 성명을 스스로 사용하였기 때문에 특별항고인도 소송을 제기하면서 그의 성명을 상기식으로 표시한데 연유되었다는 것이니, 만일 특별항고인의 주장이 사실이라면 판결에 표시된 피고의 잘못된 성명을 올바른 성명으로 경정하여 달라는 이 사건 신청은 받아들여져야 마땅하다.
 기록에 의하여 살펴보면, 원심은 경정신청의 대상이 된 판결에 표시된 피고 상기식과 특별항고인이 주장하는 상계식이 동일인인지, 아니면 각각 다른 사람인지 여부를 심리하여 보지도 않고 그 신청을 기각하고 있으니, 원심결정에는민사소송법 제197조 제1항에 규정된 오류에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 법률위반이 있다고 본다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 박우동

민사소송법 제197조 제1항에 규정된 오류는 그 오류가 법원의 과실로 인한 것뿐만 아니라 당사자의 청구에 잘못이 있어 생긴 경우도 포함되는 것이므로, 올바른 성명이 "상 계식"임에도 불구하고 당사자가 소장에 피고의 성명을 임대차계약 체결시에 사용한 성명인 "상 기식"으로 잘못 표시한 것이라면 판결에 표시된 피고의 잘못된 성명을 올바른 성명으로 경정하여 달라는 신청은 받아들여져야 한다.
교통사고처리특례법위반등피고사건 (형사, 부산지방법원)
공포일: 1987.01.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 박근수
【원심판결】부산지방법원 1986. 6. 9. 선고 85고단8440 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
피고인 1을 벌금 300,000원에 처한다.
 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 돈 5,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.
 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
 이사건 공소사실중피고인 1의 도로교통법위반의 점및피고인 2는 무죄.

【이 유】 피고인들의 변호인의 항소이유중 제1점의 요지는, 이사건 사고는 원심판시와 같이피고인 1이 트럭을 후진시키다가 발생한 것이 아니고 위 트럭이 정지된 상태에서공소외인이 신발재단기를 위 트럭의 적재함에 싣기 위하여 앞뒤로 여러차례 흔들던 중 재단기가 신발이의 한쪽다리 상단을 충격하여 삼발이가 너머지면서 발생한 것이므로 교통사고처리특례법이나 도로교통법이 적용될 사안이 아님에도 불구하고 피고인들을 유죄로 인정한 원심판결은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고, 그 제2점의 요지는, 가사피고인 1이 위 트럭을 후진시키던 중에 이사건 사고가 발생하였다 하더라도 그 발생장소가 도로상이 아닌(명칭 생략)공업사의 공장안이었음으로 이는 교통사고처리특례법과 도로교통법의 처벌대상인 교통사고라고 할 수 없음에도 불구하고 위 법률들을 적용하여 피고인들을 유죄로 인정한 원심판결은 교통사고처리특례법과 도로교통법의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다.
 먼저, 교통사고처리특례법위반의 점에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하여 보면 이사건 사고는피고인 1이 트럭을 후진시키던 중에 원심판시와 같은 과실로 인하여 발생한 사실을 인정할수 있고 또한 교통사고처리특례법의 처벌대상인 교통사고라 함은 차의 교통으로 인하여 발생한 사고이면 족한 것이고(교통사고처리특례법 제2조 2호), 논지와 같이 도로상의 교통사고에만 국한되는 것은 아니라 할 것이므로 교통사고처리특례법위반의 점에 대한피고인 1의 사실오인 및 법리오해의 주장은 이유없다 할 것이다.
 다음 도로교통법위반의 점에 관하여 보건대,도로교통법 제1조는 이법은 도로에서 발생하는 교통상의 모든 위험과 재해를 방지, 제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보함을 목적으로 한다라고 규정되어 있고 이러한 입법취지등에 비추어도로교통법 제50조 제2항에 규정된 교통사고신고의무는 도로상에서 발생한 교통사고에 국한된다고 해석함이 상당하다고 할 것인 바, 기록에 의하면 이사건 사고는 도로상이 아닌 공장의 앞마당에서 발생하였던 사실을 인정할 수 있으므로 (검사는 공소이유에서 그와 같이 주장하고 있다) 이러한 경우에는도로교통법 제50조 제2항의 신고의무가 없다고 할 것인데도 위 조항을 적용하여피고인 1의 도로교통법위반의 점 및피고인 2를 유죄로 인정한 원심판결은도로교통법 제50조 제2항의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다할 것이니 이를 탓하는 피고인들의 항소는 이유있다 할 것이다.
 따라서,형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐서 다음과 같이 판결한다.
 당원이 인정하는 범죄사실 및 증거관계는 범죄사실중 모두 사실 제3행의 "피고인 2는 위 트럭의 소유자인 바"와 제1항의 나 및 제2항을 삭제하는 것이외에는 원심판결 적시의 그것과 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
 [법령의 적용]교통사고처리특례법 제3조 제1항,형법 제268조(벌금형 선택)
형법 제70조,제69조 제2항
형사소송법 제334조 제1항
 [무죄부분] 이사건 공소사실중피고인 1의 도로교통법위반의 점과피고인 2에 대한 공소사실의 요지는 "피고인 1은 1985. 8. 22. 10:00경 업무로서(차량번호 생략) 1톤 봉고트럭을 운전하여 부산 북구(소재지 생략) 소재(명칭 생략)공업사내에서 재단기계(증량 1톤) 1대를 적재하기위하여 삼발이로 달아 끌어서 지상 약 1미터 가량의 높이로 올려놓은 다음 위 트럭을 후진하여 적재하려 하였던 바, 이러한 경우 위 트럭을 운전하는 위 피고인으로서는 후방을 살피면서 안내원의 신호에 따라 안전하게 후진하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 위 삼발이에 달려 있던 재단기계 발판에 부착된 볼트부분이 위 트럭 적재함에 부딪히는 것을 본(명칭 생략)공업사 직원인공소외인이 정지하라고 소리치는 것을 듣지 못하고 그대로 후진한 과실로 위 트럭 적재함부분으로 위 재단기계 발판부분을 충격, 뒤로 밀어 위 삼발이의 무게중심이 뒤로 이동하는 바람에 위 삼발이가 뒤로 넘어지게 하여 그곳에 달려있던 위 재단기계가 따라서 뒤로 넘어지면서(명칭 생략)공업사에서 일을 하고 있던피해자에게 전치 5주의 우측 상견관절부좌상등을 입히는 교통사고를 일으키고서도 이를 지체없이 경찰관서에 신고하지 아니하고,피고인 2는 그 사용인인피고인 1이 그의 업무에 관하여 위와같은 행위를 한 것이다"라고 함에 있는 바, 앞서 파기이유에서 살펴본 바와 같이 위 공소사실은 범죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로형사소송법 제325조 전단에 의하여피고인 1의 도로교통법위반의 점 및피고인 2에 대하여 무죄를 선고한다.
 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.
1987. 1. 27.

판사 신영길(재판장) 김희장 임경윤

가. 교통사고처리특별법이 적용되는 교통사고는 차의 교통으로 인하여 발생한 사고이면 족하므로 도로이상의 장소에서 발생한 교통사고에도 위 법은 적용된다.
나.도로교통법 제50조 제2항 소정의 교통사고신고의무는동법 제1조 등에 규정되어 있는 입법취지에 비추어 도로상에서 발생한 교통사고에 국한된다.
진료비납부고지처분취소청구사건 (민사, 부산지방법원)
공포일: 1987.01.27 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 부산 제3지구 의료보험조합
【주 문】
 이 사건 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1985.6.18. 원고에게 한 돈 4,660,540원의 진료비납부고지처분에 기한 채권은 부존재함을 확인한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 원고는 사건 청구원인으로서, 피고조합은 1985.6.18. 세무회계사무소를 경영함으로서 의료보험법상 사용자로 되어 있는 원고에게소외인이 원고의 피용인이 아니라 하여소외인의 진료비로서 피고조합이 이미 대위변제한 바 있던 돈 4,660,540원의 보험금을 납부하라는 처분을 하였으나소외인은 1984.2월경부터 원고 경영의 세무회계사무소에 근무하면서 섭외사무를 담당하여온 사람이 틀림없으므로 위 처분에는 위법 또는 부당한 흠이 있는 경우에 해당하여 원고가 1985.7.5. 의료보험심사위원회에 위 처분에 대한 불복의 심사청구를 하여 기각결정을 받고 다시 재심사청구를 하여 기각결정을 받기에 이르렀으므로 위 처분의 부존재를 확인받기 위하여 이 사건 청구에 이르렀다(위 주장과 같은 보험료 납부처분에 단순히 위법 또는 부당의 흠이 있더라도 부존재로 되지는 않겠지만 일단 원고의 주장대로 인용해 둔다)고 주장한다.
 판단컨대, 의료보험법상에는 보험자가 보험금등을 징수할 때는 국세체납처분의 예에 의하여 자력집행할 수 있을 뿐만 아니라 원고의 주장자체에도 나타나 있듯이 보험자의 보험료 등 징수금납부처분이 있을 때에는 그 시정을 위하여는 의료보험심사위원회의 심사와 의료보험재심사위원회의 재심사를 거친후가 아니면 소송을 제기할 수 없도록 규정되어 있으니 원고의 위 주장과 같은 보험료등 징수금납부처분은 일종의 행정처분적인 성격을 띤다고 할 것이고, 한편 이러한 징수금납부처분의 부존재를 다투는 소송은 행정소송법상 이른바 당사자소송에 해당되어 그 처분을 하여 피고로 된 자의 소재지를 관할하는 고등법원에 제1심 관할이 있다 할 것이므로 원고로서는 위 주장의 징수금납부처분에 대한 부존재를 확인받기 위하여는 피고조합의 소재지를 관할하는 대구고등법원에 소를 제기 하었어야 마땅한 즉 당원에 제기된 이 사건 소는 관할을 오인한 부적법한 소이므로 이를 각하하기로 하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이세형

의료보험법상에는 보험자가 보험료 등을 징수할 때는 국세체납처분의 예에 의하여 자력집행할 수 있을 뿐만 아니라 보험자의 보헙료 등 징수금납부처분이 있을 때에는 그 시정을 위하여는 의료보험심사위원회의 심사와 의료보험재심사위원회의 재심사를 거친 후가 아니면 소송을 제기할 수 없도록 규정되어 있으니 보험료 등 징수금납부처분은 일종의 행정처분적인 성격을 띤다고 할 것이고, 한편 이러한 징수금납부처분의 부존재를 다투는 소송은 행정소송법상 이른바 당사자소송에 해당되어 고등법원에 제1심관할권이 있다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1987.01.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】제1심부산지방법원(86고합665 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수 85일을 위 형에 산입한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 피고인의 범죄경력과 이 사건 소매치기의 수법과 죄질이 불량한 점에 비추어 보면 원심이 피고인에 대하여 선고한 징역 2년의 형은 너무 가벼워서 부당하다는 것이고 피고인과 그 변호인의 각 항소이유의 요지는 피고인의 불우했던 성장환경 및 현재 처해 있는 딱한 가정형편과 이 사건 범행 후 그 잘못을 깊이 반성하고 있는 정상 등을 고려하면 원심의 선고형은 오히려 너무 무거워서 그 형의 양정이 부당하다는 것이다.
 그러나 검사 및 피고인과 그 변호인의 위 항소이유에 관한 판단에 앞서 원심판결의 법령적용에 관하여 직권으로 살피건대, 원심은 피고인의 이 사건 절도미수행위를특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 특가법이라 한다)제5조의 4 제1항,형법 제342조,제329조 위반죄로 의율하면서 그 소정형 중 유기징역형을 선택한 다음 미수범임을 이유로형법 제25조 제2항에 의한 형의 미수감경을 하였는바,특가법 제5조의 4 제1항은 상습으로형법 제329조 내지제331조의 죄 또는 미수죄를 범한 자는 무기 또는 3년이상의 징역에 처한다고 규정하므로서 상습절도미수 행위를 그 범죄구성 요건으로 정하고 그에 관하여 무기 또는 3년이상의 징역형을 법정하고 있어, 이와 같이 미수범 자체가 어느 죄의 구성요건이 되어 있고 그 위반죄에 관하여 형이 법정되어 있는 경우에는 미수범임을 이유로형법 제25조 제2항에 의한 형의 미수감경이 허용되지 아니함은 명백한 이치임에도 원심은 형의 미수감경을 하므로서 특가법 및 형법의 미수범에 관한 해석을 그릇한 위법을 저질렀음이 명백하다.
 따라서형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고 당원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
 범죄사실 및 증거의 요지
 당원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 그것과 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 그대로 이를 인용한다.
 법령의 적용
 피고인의 판시 소위는특가법 제5조의 4 제1항,형법 제342조,제329조에 해당하는 바, 그 정해진 형 중 유기징역형을 선택하고, 위 죄는 1985.9.16.형집행이 종료된 절도죄와 누범관계에 있으므로형법 제35조에 의하여같은 법 제42조 단서의 제한범위내에서 누범가중을 하고, 피고인은 이 사건 범행 후 그 잘못을 깊이 반성하는 등 그 정상에 참작할 사유가 있으므로같은 법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고,같은 법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 85일 위 형에 산입한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이임수(재판장) 이영석 장윤기

특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 4 제1항은 상습으로형법 제329조 내지제331조의 죄 또는 미수를 범한 자는 무기 또는 3년이상의 징역형에 처한다고 규정함으로써 상습절도미수행위를 그 범죄구성요건으로 정하고 그에 관하여 무기 또는 3년이상의 징역형을 법정하고 있어, 이와 같이 미수범 자체가 어느 죄의 구성요건이 되어 있고 그 위반죄에 대하여 형이 법정되어 있는 경우에는 미수범임을 이유로형법 제25조 제2항에 의한 형의 미수감경은 할 수 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(인정된죄명:강도미수)·보호감호피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1987.01.27 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인,】 
【항 소 인】 피고인 겸 피감호청구인
【원심판결】제1심부산지방법원(86고합689,86감고62 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 이 판결선고전의 당심구금일수 중 95일을 원심형에 산입한다.

【이 유】 피고인 겸 피감호청구인(이하, 피고인이라 줄여 쓴다)의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인은 절도죄로 실형선고를 받고 그 집행을 마친 형기의 합계가 2년 8개월에 불과하고 또한 재범의 위험성도 없으므로 보호감호요건이 충족되지 아니함에도 불구하고 원심은 피고인을 보호감호 7년에 처하였으니 원심판결에는 보호감호요건에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이고, 그 제2점 및 피고인의 변호인의 항소이유의 각 요지는 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 자라온 환경 및 현재 처해 있는 가정형편 등에 비추어 원심이 피고인에 대하여 선고한 형 및 보호감호가 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 먼저 피고인의 항소이유 제1점을 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들을 기록에 의하여 검토하면 피고인은 1976.5.18. 부산지방법원에서 특수절도죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고, 그 유예기간 중인 1977.6.8. 같은 법원에서 같은 죄로 징역 6월을 선고받아 위 집행유예가 실효되어 그 합산한 형기의 집행을 마치고, 1982.3.10. 같은 법원에서 같은 죄로 징역 8월을 선고받아 그 집행을 마치고, 1985.2.22. 같은 법원에서 같은 죄로 징역 1년 6월을 선고받아 1986.4,17. 그 집행을 마침으로써 동종의 죄로 4회에 걸쳐 징역 합계 3년 8개월을 받은 사실이 인정되는 바,사회보호법 제5조 제2항 제1호의 "동종 또는 유사한 죄로 2회이상 금고이상의 실형을 받고 형기합계 3년이상인 자"라는 규정 중, "금고이상의 실형"에는 위와 같이 징역형의 집행유예를 선고받았다가 그 집행유예가 실효됨으로써 유예된 형기의 집행을 마친 경우도 당연히 포함되는 것이며, 또한 피고인의 위와 같은 전과에다 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황, 퍼고인의 성행, 환경 등을 종합하여 고려하면 피고인에게 재범의 위험성이 있음을 충분히 인정할 수 있으므로 결국 피고인이 같은 조항 소정의 보호감호요건에 해당된다 하여 피고인에게 보호감호 7년을 선고한 원심판결은 정당하고 거기에 보호감호의 요건에 관한 법리를 오해한 어떤 위법이 있다할 수 없으니 이 점에 관한 항소요지는 이유없다.
 다음, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형 및 보호감호가 너무 무거워서 부당하다는 항소이유를 살피건대, 위에서 본 바와 같이 피고인에게 보호감호에 들어맞는 전과가 있고 재범의 위험성이 인정됨으로써 그 감호요건사실이 충족되는 한 보호감호기간은 법정되어있어 법원이 이를 감경할 재량의 여지가 없는 것이고 또한 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황, 피고인의 전과, 성행, 지능과 환경 등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 자세히 검토하면 피고인이 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대한 피고사건에 관하여 선고한 형의 양형은 적당하고 너무 무거워서 부당하다고 생각되지 아니하므로 결국 이점에 관한 항소논지는 이유없다.
 따라서형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인의 항소를 기각하고,형법 제57조 제1항에 의하여 이 판결선고전의 당심구금일수 중 95일을 원심형에 산입하가로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이임수(재판장) 이영석 장윤기
등기공무원의처분에대한이의신청기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1987.01.23 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심결정】 서울민사지방법원 1986.8.27 자 86라415 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 원심결정 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지는 원래 신청외 1의 명의로 소유권보존등기가 되어있던 경기 시흥군 신동면 (주소 1 생략) 전 519평에서 분할된 토지로서 1926.12.23 등기번호 제3422호로 (주소 2 생략) 전 435평으로 분필에 의한 등기가 경료된 후 그 지목이 답으로 변경되고 그 후 1963.1.1 그 소재지의 행정구역 및 명칭변경으로 인하여 등기번호 제528호 등기용지에 이기되는 과정에서 등기공무원의 착오로 표시란에 서울 영등포구 (주소 3 생략) 답 435평으로 전사됨으로써 그 지번 (주소 4 생략) 중 부지번 2가 기재 누락되었고, 그 등기는 다시 행정구역의 변경으로 1976.6.22 등기번호 제10496호 등기용지에서울 강남구 (주소 3 생략) 답 435평으로 위 부지번이 누락된 채로 이기되어 현존하고 있으므로 위 등기번호 제10496호 등기의 표시란에 이 사건 토지에 대한 누락된 부지번(2)를 보충기재하는 경정등기는 일응 가능한 것으로 보여지기는 하나, 다른 한편 이 사건 토지에 대하여는 1966.3.24 등기용지를 달리하여 등기번호 제1390호로서 서울 영등포구 (주소 4 생략) 답 435평으로 표시한 신청외 2 외 1인 명의의 소유권보존등기가 새로이 개설되어 이를 기초로 주식회사 금성사외 수인 명의로 소유권이전등기가 순차 경료된 후 위 등기 역시 행정구역 변경으로 등기번호 제11294호 등기용지에 서울 강남구 (주소 4 생략) 답 435평으로 이기되어 현존하고 있으므로 위 등기번호 제10496호 등기표시란에 누락된 부지번(2)를 기재보충하는 경정등기를 허용하게 되면 그 경정등기로 말미암아 등기번호 제11294호 등기가 보존등기 명의자를 달리하는 중복등기로 귀착되므로 위 등기번호 제11294호 등기상의 권리자는 위 경정등기에 대하여 부동산등기법 제72조 소정의 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하고, 따라서 그들의 승낙서를 첨부하지 아니한 이 사건 경정등기신청은 부적법한 신청이므로 이를 각하한 등기공무원의 처분은 정당하다고 판단하고 있다.
 그러나, 부동산등기법 제72조에서 말하는 「등기상 이해관계 있는 제3자]라 함은 기존등기에 존재하는 착오 또는 유루를 바로 잡는 경정등기를 허용함으로써 그 결과 비로소 등기의 형식상 손해를 입을 위험성이 있게 되는 등기상의 권리자를 의미한다 할 것인바, 원심이 인정한 바와 같이 등기번호 제3422호 등기부의 표시란에 경기 시흥군 신동면 (주소 2 생략) 전 435평으로 표시되어 있던 이 사건 토지를 그 소재지의 행정구역 및 명칭변경으로 인하여 등기번호 제528호 등기용지에 이기하는 과정에서 서울 영등포구 (주소 4 생략) 전 435평으로 기재되어야 할 것이 등기공무원의 착오로 (주소 3 생략) 전 435평으로 기재되어 부지번만이 기재 누락되었을 뿐 그 밖의 표시는 모두 실제와 일치하고 있고 더욱이 토지대장이나 지적도상에 (주소 3 생략)이라는 지번은 존재하지도 않는다면 이기과정에서 부지번이 누락된 채 (주소 3 생략) 전 435평으로 등재된 위 등기는 이기 전의 등기와 동일성이 인정된다 할 것이고, 따라서 이를 그대로 전사한 등기번호 제10496호 등기는 이 사건 토지를 표상하는 유효한 등기라 할 것이므로 경정등기의 대상이 된다 할 것이고, 나아가 위와 같이 등기번호 제10496호의 등기가 이 사건 토지를 표상하는 유효한 등기인 이상 등기번호 제11294호 등기가 이 사건 경정등기를 허용함으로써 비로소 동일토지에 대한 중복등기로 귀착되는 것은 아니라 할 것임에도 불구하고(오히려 등기번호 제11294호 등기용지의 이기 전 등기번호 제1390호 등기용지의 개설 자체가 중복등기에 해당한다) 원심이 이 사건 경정등기를 허용함으로써 비로소 등기번호 제11294호의 등기가 이 사건 토지에 대한 중복등기로 귀착된다는 전제하에 동 등기부상의 권리자들을 이 사건 경정등기에 대한 이해관계자로 단정한 것은 필경 부동산등기법 제72조 소정의 [경정등기의 이해관계 있는 제3자]에 대한 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 정기승(재판장) 이병후 황선당

가. 부동산등기법 제72조 소정의 "등기상 이해관계 있는 제3자"의 의미
나. 중복등기부상의 권리자들이 부동산등기법 제72조 소정의 경정등기 이해관계 있는 제3자에 해
당하는지 여부

가. 부동산등기법 제72조 소정의 "등기상 이해관계 있는 제3자"라 함은 기존등기에 존재하는 착오 또는 유루를 바로 잡는 경정등기를 허용함으로써 그 결과 비로소 등기의 형식상 손해를 입을 위험성이 있게 되는 등기상의 권리자를 의미한다.
나. 본건 토지가 등기번호 제3422호 등기부에 기재되어 있다가 행정구역 및 명칭변경으로 등기번호 제528호 등기용지에 이기되는 과정에서 등기공무원의 착오로 부지번이 기재 누락되었으나 그 밖의 표시는 모두 실제와 일치하고 있고 더욱이 토지대장이나 지적도상에 그 모지번만으로 표시된 지번이 존재하지도 않는다면 부지번만이 기재 누락된 채 등재된 위 등기는 이기 전의 등기와 동일성이 인정된다 할 것이고 그 등기가 다시 행정구역의 변경으로 등기번호 제10496호 등기용지에 위 부지번이 누락된 채 그대로 이기되어 현존하고 있다면 위 제10496호 등기는 본건 토지를 표상하는 유효한 등기라고 할 것이므로 경정등기의 대상이 된다고 할 것이고, 본건 토지에 관하여 제528호 등기용지에 이기된 이후에 등기용지를 달리하여 등기번호 제1390호로서 제3자명의의 소유권보존등기가 새로이 개설되었다가 역시 행정구역변경으로 등기번호 제11294호 등기용지에 이기되어 현존하고 있다고 하더라도 위 제1390호 등기용지의 개설 자체가 중복등기에 해당하는 것이지 위 제11294호 등기가 위 제10496호 등기에 대한 경정등기를 허용함으로써 비로소 중복등기가 되는 것은 아니므로 위 제11294호 등기상의 권리자는 위 경정등기에 대하여 부동산등기법 제72조 소정의 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하지 않는다.
현주건조물방화미수등(인정된죄명:현주건조물방화치사)피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1987.01.22 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】 제1심 부산지방법원(86고합401 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 5년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수 중 130일을 위 형에 산입한다.
 압수된 석유통 1개(증 제1호), 라이터 1개(증 제2호)를 각 몰수한다.

【이 유】 피고인 및 그 국선변호인의 각 항소이유 제1점의 요지는, 피고인은 피해자를 살해할 의사로 그 온몸에 석유를 뿌린 다음 그 머리에 불을 붙인 것이 아니고, 피해자와 함께 죽기로 작정하고 일단 그 몸에 석유를 뿌렸으나 불을 붙이지는 못하고 마음이 괴로워서 담배를 피우려고 라이터를 켜들었는데 그 순간 피해자가 피고인에게 달려들면서 라이터를 뺏으려 하다가 그 몸에 불이 붙게 된 것인데도 원심은 피고인을 살인죄로 처벌하였으니 원심판결에는 사실을 오인하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 제2점의 요지는 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 자라온 환경, 현재 그 범행의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등에 비추어 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는 이 사건의 죄질이 나쁘고 그 피해결과가 중대한 점에 비추어 위 형은 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 먼저 피고인 및 그 국선변호인의 사실오인에 관한 항소이유를 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 기록에 대조하여 자세히 검토하면, 피고인이 피해자를 살해할 의사로 그 전신에 석유를 끼얹은 다음 라이터로 그 머리에 불을 붙여 전신화상으로 인한 심폐부전으로 사망하게 한 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고 달리 원심의 사실인정 과정에 논지가 지적하는 바와 같은 잘못이 있음을 찾아볼 수가 없으니 이점 항소논지는 이유없다.
 다음, 피고인 및 그 변호인과 검사의 양형부당에 관한 각 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 형법 제164조 후단이 규정하는 현주건조물방화치사상죄는 그 전단이 규정하는 죄에 대한 일종의 가중처벌 규정으로서 불을 놓아 사람의 주거에 사용하거나 사람이 현존하는 건조물을 소훼함으로 인하여 사람을 사망에 이르게 한때에 성립되며, 동 조항이 사형, 무기 또는 7년이상의 징역의 무거운 법정형을 정하고 있는 취지에 비추어 보면 사상의 점에 관하여 과실이 있는 경우뿐만 아니라 고의가 있는 경우도 포함된다고 볼 것인바, 도리어 이 사건에 있어 피고인이 저지른 소위가 원심판시와 같이 사람의 주거에 사용하는 건조물인 ○여관 202호실에 불을 놓고 이로써 피해자를 소사하게 한 것이라면 피고인의 위 소위는 현주건조물방화치사의 일죄를 구성한다고 봄이 상당할 것임에도 불구하고 원심은 피고인의 위 소위를 현주건조물방화미수죄와 살인죄의 상상적경합범으로 처벌하였으니, 결국 원심판결은 현주건조물방화치사죄에 관한 법리를 오해함으로써 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있음에 돌아가므로 이 점에서 파기를 면할 수 없다. 
 따라서 당원은 양형부당에 관한 위 각 항소이유에 관한 판단을 생략하고, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는 형법 제164조 후단에 해당하는 바, 소정형 중 유기징역형을 선택하고, 피고인은 초범으로서 이 사건 범행이 극히 우발적이고 범행 후 그 잘못을 깊이 뉘우쳐 개전의 정이 엿보이는 점 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 같은 법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 5년에 처하고, 같은 법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 130일을 위 형에 산입하고, 압수된 석유통 1개(증 제1호), 라이터 1개(증 제2호)는 판시 범행에 제공된 물건으로서 피고인의 소유이므로 같은 법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 각 몰수한다. 
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이임수(재판장) 이영석 장윤기

형법 제164조 후단이 규정하는 현주건조물방화치사상죄는 그 전단이 규정하는 죄에 대한 일종의 가중처벌규정으로서 불을 놓아 사람의 주거에 사용하거나 사람이 현존하는 건조물을 소훼함으로 인하여 사람을 사망에 이르게 한 때에 성립되며, 그 법정형의 규정취지에 비추어 보면 사상의 점에 관하여 과실이 있는 경우 뿐만 아니라 고의가 있는 경우에도 포함된다고 볼 것이므로 사람의 주거에 사용하는 여관방에 불을 놓고 이로써 사람을 소사케 한 때에는 현주건조물방화미수죄와 살인죄의 상상적경합범으로 처벌할 것이 아니라 현주건조물방화치사의 일죄로 처벌함이 옳다.
건축법위반피고사건 (형사, 춘천지방법원)
공포일: 1987.01.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심춘천지방법원 원주지원(85고단367 판결)
【주 문】
 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는건축법 제9조의2 제1항,제56조 제3호의 규정에 의하면 토지굴착공사로 인한 위험발생방지 등의 의무를 위반한 경우 그 공사시공자 뿐만 아니라 공사감리자도 처벌하도록 규정되어 있는데, 원심은 위 위험발생방지 등의 의무자를 공사시공자로 한정하고 있다고 단정하여 공사감리자는 처벌대상이 되지 아니한다는 이유로 이 사건 공사감리자인 피고인에 대하여 무죄를 선고하였으니 원심판결에는 결국같은 법 제9조의2 제1항,제56조 제3호 규정의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다.
 살피건대,건축법 제9조의2 제1항에 의하면 "대지를 조성하거나 건축공사에 수반하여 토지를 굴착한 자는 당해 굴착부분에 대하여 건설부령에 정하는 기준에 따라 위험발생방지, 환경의 보존 기타 필요한 정리를 하여야 한다"고 규정되어 있고같은법 제56조 제3호는위 제9조의2 제1항의 규정에 위반한 건축주·공사감리자 및 공사시공자를 처벌하도록 규정되어 있어 공사감리자가 위 "대지를 조성하거나 건축공사에 수반하여 토지를 굴착하는 자"에 해당하는가에 관하여 의문이 생길 수 있으나,같은 법 제2조 제22호에 의하면 "공사감리자라 함은 건축사로서 건축사법에 의한 공사감리를 하는 자"로 정의되어 있고건축사법 제2조 제4호에 의하면 "공사감리라 함은 대통령령에 정하는 바에 의하여 건축사가 자기 책임하에 설계도서대로 시공되는가의 여부를 확인하고, 공사시공자를 지도하는 행위를 말한다"고 정의되어 있으며 또한 건축법의 입법취지가같은 법 제1조에서 명백히 한 것처럼 "건축물의 대지, 구조설비의 기준 및 용도에 관하여 규정함으로써 공공복리의 증진을 도모함을 목적으로"하는 점들을 모아 살펴보면 공사감리자에게는 공사를 감리함에 있어 일응 건축주나 공사시공자로 하여금건축법 제9조의2 제1항 소정의 위험발생방지 조치를 취하도록 지도할 의무가 있고 공사감리자가 이에 위반하였을 때에는같은 법 제56조 제3호에 의한 처벌대상이 된다고 해석되어지는 바, 이 사건 공사의 감리자인 피고인에게 위와 같은 지도의무가 있는가에 관하여 본다.
 위건축법 제2조 제22호 및건축사법 제2조 제4호의 각 규정과 이 사건 당시 시행중이던구 건축사법시행령 (1985.6.15.개정전의 시행령) 제2조의 규정 즉 공사감리를 감리대상건축물의 규모에 따라 종합공사감리, 상주공사감리 및 일반공사감리로 구분하여 그 각 감리대상, 방법 및 범위를, 종합공사감리는동 시행령 제25조 제1항 규정에 의한 공동주택 등의 건축물에 대하여 건설부령이 정하는 바에 따라 건축관계분야의 각 부분별 건축사보로 하여금 공사감리를 보조하게 하여 "(가) 건축물이 관계법령에 적합하도록 시공지도 (나) 시공도서의 검토, 자재선정 및 공사의 지도,확인 (다) 시공계획 및 공사관리의 지도"를 하도록 규정되어 있고, 상주공사감리는건축법 제6조 제3항의 규정에 의한 상주공사 감리대상인 건축물에 대하여 건축사 또는 건축사보를 공사기간중 공사장에 상주하게 하여 "(가) 건축물이 관계법령에 적법하도록 시공지도 (나) 시공도서의 검토, 자재의 선정 및 공사의 지도확인"을 하도록 규정되어 있는 반면에, 일반공사감리는 위 종합공사감리나 상주공사감리에 해당하지 아니 하는 건축물에 대하여 수시 또는 필요한 때 현장에 가서 "건축물이 관계법령에 적합하도록 시공지도"만을 하도록 한 규정들을 종합하여 보면 건축주나 공사시공자로 하여금건축법 제9조의2 제1항 소정의 위험발생방지 조치를 취하게 하는 행위는 종합공사감리나 상주공사감리의 감리범위인 "공사의 지도확인"에 해당하는 것이지 일반공사감리의 감리범위인 "건축물이 관계법령에 적합하도록 시공지도"에는 포함되지 아니하는 것으로 보여지므로 결국 일반공사감리자에게는 종합공사감리자나 상주공사감리자와 달리 건축주나 공사시공자로 하여금 위건축법 제9조의2 제1항 소정의 위험발생방지 조치를 취하계 할 의무가 없다 하겠고 따라서 일반공사감리대상건축물의 건축주나 공사시공자가 같은 규정에 위반하였다 하여도 그 건축주나 공사시공자외에 그 공사감리자를같은 법 제56조 제3호에 의하여 처벌할 수는 없다 할 것인 바 이 사건 공소사실에 의하면 피고인이 감리한 이 사건 건축물는 원주시(상세지번 생략) 소재 철근콘크리트조 지하 1층 지상 3층 연면적 855.52평방미터인 건축물로서건축법 제6조 제2항,동 시행령 제8조 제1항에서 규정한 일반공사감리대상 건축물임이 명백하므로 이 사건 건축물의 건축주나 공사시공자가 이 사건 공사를 함에 있어 이 사건 공소사실과 같이건축법 제9조의2 제1항 소정위험발생방지 조치를 취하지 아니하였다 하여도 그 공사감리자인 피고인을같은 법 제56조 제3호에 의하여 처벌할 수는 없다 하겠다.
 그렇다면, 이 사건 공소사실은 결국 범죄사실로 되지 아니한 때에 해당하여형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고할 것인바 이와 그 판시 이유를 달리하였으나 결론을 같이하여 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결은 정당하고, 따라서 검사의 항소는 이유없으므로같은 법 제364조 제4항에 의하여 검사의 항소를 기각하기로하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이근웅(재판장) 김병운 이한주

건축주나 공사시공자로 하여금건축법 제9조의2 제1항 소정의 위험발생방지조치를 취하게 하는 행위는건축사법시행령 제2조 소정의 종합공사감리나 상임공사감리의 범위인 "공사의 치도확인"에 해당하는 것이지 일반공사감리의 감리범위인 "건축물이 관계법령에 적합하도록 시공지도"에는 포함되지 아니하는 것이므로 일반공사감리대상 건축물의 건축주나 공사시공자가건축법 제9조의2 제1항에 위반하였다 하더라도 그 건축주나 공사시공자외에 그 공사감리자를같은 법 제56조 제3호에 의하여 처벌할 수 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)등피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1987.01.21 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인,】 
【항 소 인】 피고인 겸 피감호청구인
【원심판결】제1심마산지방법원 진주지원(86고합139,86감고10 판결)
【주 문】
 원심판결 중 피고사건 부분을 파기한다.
 피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수 중 90일을 위 형에 산입한다.
 압수된 드라이버 1개(증 제1호), 손전등 1개(증 제2호)를 피고인으로부터 각 몰수한다.
 피감호청구인의 감호청구사건에 대한 항소를 기각한다.

【이 유】 피고인 겸 피감호청구인(이하 '피고인'이라 줄여서 쓴다)의 항소이유의 요지는, 첫째로, 피고인은 이 사건 공소사실 기재의 각 일시에 그 기재의 장소에 들어간 것은 사실이나, 이는 친구를 만나기 위함이거나, 잠시 쉬어가려고 한 것 뿐이었는데, 원심은 피고인을 절도미수범으로 인정하였으니, 이 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 둘째로, 피고인의 가정형편이 어려운 점, 범행 후 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점을 참작하면, 피고인에 대하여 징역 1년 6월과 보호감호 7년에 처한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 변호인의 항소이유의 요지는 피고인은 재범의 위험성이 없는데도, 원심은 피고인을 보호감호에 처하였으니, 이는 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다는 것이다.
 그러므로, 먼저 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 기록에 대조하여 살펴보면, 원심이 판시한 피고인의 범죄사실 및 감호요건 사실을 충분히 인정할 수 있고, 달리 원심의 사실인정과정에 피고인이나 변호인이 지적하는 바와 같은 잘못이 있음을 찾아볼 수 없으며, 다음 보호감호 기간은 법정되어 있어 법원이 재량으로 이를 감경할 여지가 없는 것이므로, 피고인의 이점에 관한 항소논지도 이유없다.
 그러나, 피고인의 피고사건에 대한 양형부당의 항소이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 절도의 습벽이 있는 자가 그 습벽의 발로에 기인하여 재물을 절취하기 위하여 주간에 주거침입을 한 경우에 위 주거침입의 점은 상습절도 또는 그 미수의 점과 분리, 독립하여 별개의 죄를 구성하는 것이 아니라 포괄하여 1개의특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 4 제1항 위반죄를 구성한다고 할 것인데(대법원 1983.6.28.선고, 83도1068 판결 참조), 원심은 위 범죄들이 각 별로 성립하는 것으로 보아 경합범으로 처단 하였으니, 이점 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 할 것이므로, 원심판결 중 피고사건 부분은 이 점에서 파기를 면할 수 없다고 할 것이다.
 따라서 감호청구 사건에 대한 피고인의 항소는 이유없으므로,사회보호법 제42조,형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 원심판결 중 피고사건 부분은형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 이를 파기하여, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
 범죄사실 및 증거의 요지
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란의 기재와 같으므로,형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
【법령의 적용】 판시 소위들은 포괄하여특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 4 제1항,형법 제342조,제329조에 해당하는 바, 소정형 중 유기징역형을 선택하고, 피고인은 누범에 해당하는 판시 전과가 있으므로형법 제35조에 의하여,같은 법 제42조 단서의 제한에 따라 누범가중을 하되, 이 사건 범행들이 전부 미수에 그친 점, 범행 후 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로,형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 하여, 그 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고,형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 90일을 위 형에 산입하며, 압수된 드라이버 1개(증 제1호), 손전등 1개(증 제2호)는 모두 판시 범행에 제공하였거나, 제공하려고 한 물건으로서 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로형법 제48조 제1항 제1호에 의하여 피고인으로부터 이를 각 몰수하기로 한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 송진훈(재판장) 정창환 김문수

절도의 습벽이 있는 자가 그 습벽의 발로에 기인하여 재물을 절취하기 위하여 주간에 주거침입을 한 경우에, 위 주거침입의 점은 상습절도 또는 그 미수의 점과 분리, 독립하여 별개의 죄를 구성하는 것이 아니라 포괄하여 1개의특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의4 제1항 위반죄를 구성한다.
집회및시위에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】서울형사지방법원 1986.7.23 선고 86노3334 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
어떠한 행위가 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인가는 구체적 경우에 따라 합목적적,합리적으로 가려져야 할 것이며 또 행위의 적법여부는 국가질서를 벗어나서 이를 가릴 수는 없는 것인바, 정당행위를 인정하려면 첫째, 그 행위의 동기나 목적의 정당성 둘째, 행위의 수단이나 방법의 상당성 세째, 보호이익과 침해이익과의 법익균형성 네째, 긴급성 다섯째로, 그 행위외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 할 것이다.
 그런데 피고인이 연대민중생존권쟁취투쟁위원장인 공소외1과는 반정부시위를 벌이기로 약속하고 한편 공소외2와 함께 시위를 주동하기로 합의한 후 시위에 관련한 준비물인 화염병 및 전단등 유인물을 제작하여 학생 150여명이 모인 가운데 피고인은 준비해 간 유인물을 뿌리며 "군부독재 타도하자" "파쇼헌법 철폐하자"등의 구호를 외치고공소외 2는 스크럼 대열을 정비한 후 화염병을 학생들에게 배부한 다음 대열을 이끌고 도로를 10여분간 진행하는등 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 시위를 선동하였다면 비록 동기나 목적이야 어떠하던 간에 위법성이 조각되는 정당한 행위로서의 요건을 갖추었다고는 볼 수 없다. 원심이 피고인의 소위를집회 및 시위에 관한 법률 제3조 제2항,제3조 제1항 제4호에 의률하였음은 정당하고 소론 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승

어떠한 행위가 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인가는 구체적 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것이며 또 행위의 적법여부는 국가질서를 벗어나서 이를 가릴 수는 없는 것인 바, 정당행위를 인정하려면 첫째, 그 행위의 동기나 목적의 정당성 둘째, 행위의 수단이나 방법의 상당성 세째, 보호이익과 침해이익과의 법익균형성 네째, 긴급성 다섯째로, 그 행위외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다.
영업용택시사업면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 동부교통 소송대리인 변호사 박헌기, 유정무
【피고, 상 고 인】 경상남도지사
【피고보조참가인(상고인)】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 김성기 소송수행자 문오철, 이현옥
【원심판결】대구고등법원 1985.8.23 선고 85구99 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 및 피고보조참가인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고회사는 피고로부터 택시운송사업면허를 받아 자동차운수사업을 경영하는 법인인데, 원고회사 소유의 경남 1바 5419호 택시의 운전사인 소외1이 1984.4.5.02:50경 위 택시에 소외 이금옥, 정옥자를 태우고 위 차를 운전하여 양산쪽에서 물금쪽으로 진행하다가 경남 양산군 물금면 물금리 소재 서부건널목앞에 이르렀던 바, 그곳은 열차건널목이 있는 곳이므로 일단 정거하여 열차가 통행하고 있는지를 확인한 후 통과하여야 하고 차량의 조향장치, 제동장치 등을 정확하게 조작하는등 안전운전을 하여 사고의 발생을 미연에 방지할 주의의무가 있음에도 불구하고,소외 1은 이를 게을리한 채 위 건널목을 통과하다가 위 차가 건널목에서 정차하는 바람에, 마침 소외2가 운전하여온 부산발 동대구행 제5852호 단행열차에 위 차 좌측후미가 충격되어소외 1 및 이금옥, 정옥자가 그시경 사망하게 된 사실, 원고회사의 보유자동차는 택시 10대로서 위 택시 1대를 감차당함으로써 막대한 손해를 입게되는 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 위 교통사고는자동차운수사업법 제31조 제5호 소정의 중대한 교통사고로 인하여 많은 사상자를 발생하게 한 때에 해당한다고 할 것이나, 위에서 본 교통사고의 경위등에 비추어 보면, 이 사건 면허취소처분을 하여야 할 공익상의 필요보다 이 사건 면허취소처분으로 인하여 원고회사가 입게 될 불이익이 막대하여 이 사건 면허취소처분은 그 재량권을 일탈하여 위법한 것이라고 판단하고, 피고의 이 사건 면허취소처분을 취소하였다.
 2. 요컨대, 원심은 위와 같이 이 사건 면허를 취소하여야 하는 공익상의 필요와 이 사건 면허취소처분으로 인하여 원고회사가 입게 될 불이익을 비교교량함에 있어서 위 교통사고의 경위등에 비추어 원고의 불이익이 더 크다는 결론에 도달하고 있으나, 원심이 참작사유로 삼고있는 위 교통사고의 경위를 기록에 의하여 살펴보면, 위 사고는 위 택시운전사인 소외1이 비가 내리는 밤에 술을 마신 상태에서(알콜 혈중농도 0.12퍼센트) 승객 2명을 태우고 건널목을 통과하면서, 일단 정거하여 좌우를 살펴 안전함을 확인하지도 아니한 채 무턱대고 건널목에 진입하였을 뿐만 아니라, 건널목안에서도 재빨리 통과하는등의 조치를 아니하고 지체를 하다가 발생된 것으로서, 위 사고는 위 택시운전사의 중대한 과실에 기인한 것이라 아니할 수 없고, 그 피해상황도 위 운전사 및 승객등 도합 3명이 현장에서 사망한 것으로 결코 가볍다고 볼 수 없는 것이며, 이러한 중대한 교통사고를 면허의 일부 또는 전부의 취소사유로 규정하고 있는 위 자동차운전사업법의 입법취지에 비추어 볼때에 위와 같은 정도의 중대한 사고를 야기한 차량의 사업면허를 취소함으로써 자동차운수사업의 질서확립과 공공복리증진을 도모하여야 할 공익상의 필요는 결코 원고회사가 위 면허취소로 인해 위 사고택시 1대를 감차당함으로써 입게 될 불이익보다 가볍게 볼 수는 없을 것이다.
 3. 결국, 원심판결은자동차운수사업법 제31조에 규정된 면허취소처분에 있어서의 재량권에 관한 법리를 오해하였다고 아니할 수 없고, 이를 지적하는 상고논지는 이유있으므로, 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호

운전사의 중대한 과실로 운전사와 승객 등 3인이 사망한 사고를 야기한 차량의 사업면허를 취소한 것은자동차운수사업법 제31조에 규정된 면허취소처분에 있어서의 재량권의 범위를 일탈한 것이 아니라고 한 예

택시운전사가 비가 내리는 밤에 술을 마신 상태에서 승객 2명을 태우고 건널목을 통과하면서 일단 정차하여 좌우를 살펴 안전함을 확인하지도 아니한 채 무턱대고 건널목에 진입하였을 뿐만 아니라 건널목 안에서도 재빨리 통과하는 등의 조치를 취하지 아니하고 지체를 하다가 열차에 위 차 좌측 후미가 충격되어 운전자와 승객등 3인이 사망하였다면 위 사고는 택시운전사의 중대한 과실에 기인한 것이라 아니할 수 없고, 그 피해상황도 결코 가볍다고 볼 수 없는 것이어서 이러한 정도의 중대한 사고를 야기한 차량의 사업면허를 취소한 것이자동차운수사업법 제31조에 규정된 면허취소처분에 있어서의 재량권의 범위를 일탈한 것이라 볼 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1987.01.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 송임호
【피고, 상고인】 한국자동차보험 주식회사 소송대리인 변호사 이석조
【원심판결】 서울고등법원 1985. 12. 17. 선고 85나2254 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 관하여,
 피고회사의 자동차종합보험약관(갑 제3호증) 제8조 제1항은 피보험자가 피해자에게 법률상의 손해배상책임을 지는 사고가 생긴 때에는 다음과 같은 경우에 한하여 피해자는 회사에 대하여 직접 보험금의 청구를 할 수 있다고 규정하고 그 제3호에서 "피보험자의 사망, 생사불명 또는 파산등으로 피해자가 손해배상을 받을 수 없을 때"를 들고 있는바 위 제3호가 정하는 보험금 직접청구의 요건 중 "피보험자의 사망으로 인하여 피해자가 손해배상을 받을 수 없을 때"란 피보험자가 사망함으로써 그 손해를 받을 수 없을 때만을 가리키는 것이지 그 망인의 상속인들로 부터서도 손해배상을 받을 수 없을 때까지를 포함하는 것은 아니라고 풀이할 것이다. 왜냐하면, 위 제3호가 정하는 사유 중 피보험자의 생사불명, 파산등의 사유는 당해 피보험자 이외에 그에 대신하는 다른 배상의무자를 예상할 수 없으므로 그와 같은 경우에는 "손해배상을 받을 수 없을 때"를 예시한 것으로 보아야 할 것인데 이와 병렬적으로 규정된 피보험자의 사망사유만을 따로 떼어서 그 망인의 상속인으로 부터서도 손해배상을 받을 수 없을 때까지를 포함하는 것이라고 달리 해석되지 아니할 뿐만 아니라 보험금의 직접청구권을 인정한 뜻은 손해배상금의 지급을 1회적으로 해결하여 사고처리를 신속, 원활하게 함에 있다 할 것이므로 거기에 명문으로 규정하고 있지도 아니한 피보험자의 상속인까지 끌어들여 보험금의 직접청구권을 어렵게 할 필요가 없기 때문이다.
 주장이 내세우고 있는 대법원판결(1981.1.13. 선고 80다874)도 반드시 위와 견해를 달리하는 것으로 보여지지 아니한다.
 따라서 원심이 같은 취지에서 이 사건 피보험자인 망 소외 1이 사망한 사실을 들어 원고들에게 피고에 대한 이 사건 보험금의 직접청구권이 있다고 인정한 것은 정당하고 거기에 보험약관의 해석을 잘못한 위법이 있다할 수 없다. 주장은 이유없다.
 제2점에 관하여,
자동차교통사고에 있어서 피해자가 사고차량에 무상으로 동승하여 그 운행으로 인한 이익을 누리는 지위를 갖게 된다고 하여 특별한 사정이 없는 한 피해자에게 과실이 있다고 할 수 없다(당원 1971. 12. 14. 선고 71다2177 판결; 1976. 1. 13. 선고 75다1414 판결 참조) 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 이 사건 사고차량에 무상으로 동승한 원고의 과실을 부인하고 피고의 책임을 감경하는 사유로 삼지 아니한 조치에 주장하는 바와 같은 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다. 주장은 이유없다.
 제3점에 관하여,
 원심은 원고가 그의 아버지인 망 소외 2와 함께 성남시에서 거주하고 있고, 위 망인이 사고당시까지 그 부근에 농지를 소유하면서 이를 직접 경작하여 온 사실과 위 원고는 그의 여명까지 여자개호인 한사람의 개호를 받아야 하는 사실등을 적법히 인정하고 나서 위 원고의 일실손해액과 개호비를 산정함에 있어서 농촌일용노동임금을 기준으로 삼고 있는바, 원심의 조치는 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없다.
 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관

가. 자동차종합보험약관 제8조 제1항 제3호에 의하여 피해자가 직접 보험자에 대하여 보험금청구를 할 수 있는 사유의 하나로 규정된 "피보험자의 사망으로 피해자가 손해배상을 받을 수 없을 때"의 의미
나. 피해자가 사고차량에 무상으로 동승하여 그 운행으로 인한 이익을 누린 경우, 피해자의 과실유무

가. 자동차종합보험약관 제8조 제1항 제3호에 의하여 피해자가 직접 보험자에 대하여 보험금 청구를 할 수 있는 사유의 하나로 규정된 "피보험자의 사망으로 피해자가 손해배상을 받을 수 없을 때"란 피보험자가 사망함으로써 그 손해를 받을 수 없을 때만을 가리키는 것이지 그 망인의 상속인들로 부터서도 손해배상을 받을 수 없을 때까지를 포함하는 것은 아니다.
나. 자동차교통사고에 있어서 피해자가 사고차량에 무상으로 동승하여 그 운행으로 인한 이익을 누리는 지위를 갖게 된다고 하여 특별한 사정이 없는 한 피해자에게 과실이 있다고 할 수 없다.