특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·업무상횡령·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)(인정된죄명:사기) (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2010.09.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 
【검 사】 안희준
【변 호 인】 법무법인 태일 담당변호사 신만성 외 2인
【주 문】
피고인 1(대법원판결의 피고인1, 제2심판결의 피고인 3)을 징역 2년에, 피고인 2(대법원판결의 피고인1, 제2심판결의 피고인 1)를 징역 3년에 각 처한다. 

【이 유】【범죄사실】[ 2010고합963호 사건] 
1. 피고인 1은 2005. 12. 29.부터 2007. 3. 19.까지 코스닥 등록기업인 피해자 공소외 1 주식회사(변경 후 상호 : 공소외 47 주식회사, 이하 ‘ 공소외 1 주식회사’라고 한다)의 대표이사로 근무한 자로서 2009. 12. 23. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등으로 징역 3년, 집행유예 4년을 선고받고 같은 달 31. 위 판결이 확정되었고, 피고인 1의 사실상 장모인 피고인 2는 2006. 11. 15.경 피해자 공소외 1 주식회사의 주식 724,854주를 취득한 것을 비롯하여 같은 해 12. 20.경 859,200주, 같은 달 26. 540,700주를 취득하여 합계 2,124,754주(15.21%)를 소유함으로써 피해자 공소외 1 주식회사의 최대 주주가 되었다. 
가. 피고인들의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)
피고인 1은 피해자 공소외 1 주식회사의 대표이사로서 선량한 관리자의 주의의무로 위 피해자의 재산을 보전하여야 하므로 위 피해자의 사무실을 임차할 때는 권리관계를 미리 확인하여 임대차기간 종료시에 임차보증금을 회수할 수 있는 사무실을 임차하여야 할 뿐만 아니라, 임차보증금 상당액의 담보를 제공받거나 선순위 권리를 확보하는 등 임차보증금 회수에 필요한 제반 조치를 취하여야 할 임무가 있었다. 
 그런데 피고인 1은 2006. 11. 22.경 서울 동대문구 용두동 (지번 1 생략) 외 4필지 지상 ○○○빌딩에 있는 공소외 17 주식회사 사무실에서 공소외 17 주식회사의 실제 경영자인 피고인 2로부터 공소외 17 주식회사의 소유인 ○○○빌딩 3층 전체를 위 피해자의 사무실로 임차하여 달라는 요청을 받았다. 
 그러나 위 ○○○빌딩에는 1997. 2. 25.부터 2003. 5. 16.까지 사이에 5건의 채권최고액 합계 63억 7,310만 원 상당의 근저당권이 설정되어 있고, 2003. 6. 13. 청구금액 5억 원의 가압류등기가 마쳐져 있으며, 2004. 11. 9. 및 같은 달 29. 2건의 임의경매개시결정 등기가 마쳐져 경매절차가 진행 중이었고, 그 과정에서 ○○○빌딩의 임차인 15명으로부터 합계 27억 2천만 원의 임차보증금이 신고되었을 뿐만 아니라 추가로 상당 금액의 가압류가 예상되는 상황이었으므로, 위 건물을 임차하면 임차보증금을 전부 반환받는 것이 불가능하거나 곤란한 상황이었다. 
 그럼에도 불구하고 피고인 1은 임차보증금 상당액의 담보를 제공받거나 우선순위의 채권 또는 기타 권리를 확보하지도 아니한 채, 2006. 11. 22.경 공소외 17 주식회사 사무실에서 ○○○빌딩 3층을 보증금 10억 원, 임차기간은 2006. 12. 1.부터 2008. 11. 30.까지로 정하여 공소외 17 주식회사로부터 임차하고, 그 자리에서 공소외 17 주식회사 대표이사 공소외 35에게 3억 원의 자기앞수표를 계약금으로 교부하고, 같은 해 12. 13. 공소외 17 주식회사의 △△은행계좌로 잔금 7억 원을 송금함으로써 위 임차보증금의 회수를 불가능하게 하였다. 
 이로써 피고인들은 공모하여 공소외 17 주식회사에게 위 임차보증금 10억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 위 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 
나. 피고인들의 업무상횡령
피고인 1은 2007. 1. 2.경 위 공소외 17 주식회사 사무실에서 피고인 2로부터 피해자 공소외 1 주식회사의 자금 3억 5천만 원을 차용하여 달라는 부탁을 받고, 그 자리에서 피해자를 위하여 업무상 보관하고 있던 3억 5천만 원을 피고인 2에게 교부하였다. 
 이로써 피고인들은 공모하여 위 피해자의 자금 3억 5천만 원을 횡령하였다. 
[ 2010고합1071호 사건] 
2. 피고인 2는 2007. 12. 14.부터 소프트웨어 개발 및 판매업체인 공소외 4 주식회사의 대표이사로 재직하여 왔다. 
피고인 2는 2009. 3. 13.경 서울 서초구 서초2동 소재 ◆◆증권 강남역지점에서 공소외 28의 소개로 만나게 된 피해자 공소외 2에게 "우리 회사에서 전환사채를 발행하려고 하는데 투자를 해달라. 회사는 정상적으로 운영되고 있고 전혀 이상이 없다."라는 취지로 말하고, 그 이후에도 공소외 28과 위 회사 부사장인 공소외 29를 통하여 피해자 공소외 2에게 투자를 부탁하며 "정기회계감사를 정상적으로 받고 있고, 아무런 문제가 없다"라는 취지로 거짓말을 하였다. 
 그러나 사실 위 일시경 공소외 4 주식회사는 인수과정에서의 무리한 차입과 회사 재산의 횡령 등으로 인하여 회사 재산에 대한 압류가 이루어지는 등 각종 우발부채가 발생하고 있는 상황이었고, 급격한 매출 감소 등으로 인하여 상당 규모의 영업손실이 발생하여 재무상황이 악화됨으로써 직원들의 급여 및 퇴직금 등을 제대로 지급하지 못하고 있었으며, 회사 측의 자료제출 거부 및 자료 불비 등으로 인하여 2009. 2. 27.경 회계감사가 정상적으로 진행되지 못하고 중단되어 적정의견을 받을 수 있는지의 여부도 불분명하였던 상황으로 위와 같이 전환사채를 발행하더라도 그 정상적인 상환 또는 주식으로의 전환 가능 여부가 불분명하였다. 
피고인 2는 위와 같은 방법으로 피해자 공소외 2를 기망하여 이에 속은 피해자 공소외 2로부터 2009. 3. 20. 4억 9천5 백만 원을 위 회사가 발행한 전환사채 인수대금 명목으로 교부받아 이를 편취하였다. 
【증거의 요지】판시 제1의 가.항의 점
 1. 피고인들의 각 일부 법정진술
 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재
 1. 공소외 35에 대한 각 검찰 피의자신문조서 
 1. 공소외 48, 제2심판결의 피고인 2에 대한 각 검찰 진술조서 
 1. 수사보고( 피고인 2의 공소외 1 주식회사 주식 보유 현황 등 첨부), 금융계좌추적결과보고 
 1. 법인등기부등본
 1. 임대차계약서, 이체확인증, 자기앞수표 사본(증거목록 2권 61쪽)
 1. 부동산등기부등본, 공소외 17 주식회사 건물 부동산 상세내역, 추가제출서류 
 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(판결문 사본 첨부)
판시 제1의 나.항의 점
 1. 피고인들의 각 일부 법정진술
 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재
 1. 공소외 35에 대한 각 검찰 피의자신문조서 
 1. 공소외 48, 공소외 31, 제2심판결의 피고인 2에 대한 각 검찰 진술조서 
 1. 수사보고( 피고인 2의 공소외 1 주식회사 주식 보유 현황 등 첨부), 금융계좌추적결과보고 
 1. 수사보고( 공소외 49 통화내역 청취) 
 1. 법인등기부등본
 1. 단기자금대여계약서, 자기앞수표 사본(증거목록 2권 79 내지 84쪽)
 1. 판시 전과 : 범죄경력조회, 수사보고(판결문 사본 첨부)
판시 제2의 점
 1. 피고인 2의 일부 법정진술 
 1. 증인 공소외 2, 공소외 50의 각 법정진술 
 1. 피고인 2에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 
 1. 공소외 28에 대한 검찰 진술조서 
 1. 약속어음 사본
 1. 감사보고서, 조회공시 요구, 상장폐지
 1. ◇◇회계법인 회신 
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
피고인 1 : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(판시 제1의 가.의 업무상 배임의 점), 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(판시 제1의 나.의 업무상 횡령의 점, 징역형 선택) 
피고인 2 : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(판시 제1의 가.의 업무상 배임의 점), 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(판시 제1의 나.의 업무상 횡령의 점, 징역형 선택, 위 피고인에게는 업무상 타인의 재물을 보관하는 신분이 없으므로 형법 제33조 단서, 제50조에 의하여 형법 제355조 제1항에 정한 형으로 처벌), 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택) 
1. 경합범처리
피고인 1 : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{ 피고인 1은 형이 더 무거운, 피고인 2는 형이 가장 무거운 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중} 
1. 작량감경
피고인 1 : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호
【피고인들과 변호인들의 주장에 관한 판단】1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 관하여
 가. 주장
 1) 피고인 1과 변호인은, ○○○빌딩의 권리관계가 복잡한 것은 알았으나 곧 해결될 것으로 생각하였고, 월 차임과 관리비를 지급하지 않는 등 회사에 이익이 되는 것으로 판단하여 판시와 같은 임대차계약을 체결하였으므로, 업무상배임의 고의 및 불법이득의 의사가 없었고, 피고인 2와 공모한 바도 없다고 주장한다. 
 2) 피고인 2와 변호인은, ○○○빌딩에 대하여 임의경매절차가 진행 중이었으나 일시적인 자급압박에 의한 것이었고, 공소외 1 주식회사 측에서도 보증금회수에는 문제가 없을 것으로 판단하여 임대차계약을 체결한 것이며, 피고인 1과 공모하거나 위 범행에 적극적으로 가담한 바도 없다고 주장한다. 
 나. 판단
 1) 경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지 여부를 판단할 때에는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 여러 사정을 고려하여 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 하고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로는 책임을 물을 수 없으나, 배임죄에서 말하는 임무위배행위는 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말하고, 어떠한 행위가 임무위배행위에 해당하는지 여부는 그 사무의 성질·내용, 사무집행자의 구체적인 역할과 지위, 행위 당시의 구체적 상황에 따라 그 행위가 신의성실의 원칙에 비추어 통상의 업무집행의 범위를 일탈하였는가에 따라 판단하여야 하는 이상, 경영자의 경영 판단에 관하여 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할·지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 행함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가하였다면 그에 관한 고의 내지 불법이득의 의사는 여전히 이를 인정함이 마땅하다( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6075 판결 등 참조). 
 2) 이 법정에서 적법하게 조사된 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인 1은 피고인 2로 하여금 재산상 이득을 취득하게 하고 피해자 공소외 1 주식회사에게 손해를 가한다는 인식 하에 판시와 같은 임대차계약을 체결하였으므로 업무상배임의 고의 및 불법이득의 의사를 인정할 수 있고, 피고인들 사이의 관계, 임대차계약의 체결 경위 등에 비추어 공모관계도 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인들과 변호인들의 위 각 주장은 받아들이지 아니한다. 
 ① 피고인 1은 공소외 1 주식회사의 삼성동 사무실에 대한 임대차기간의 만료로 임대차계약을 갱신하거나 새로운 임대차계약을 체결하여야 할 상황이었고, 공소외 17 주식회사와 사이에 임대차계약을 체결하면서 임대면적이 늘어나고, 월차임을 지급하지 않는 등 임차조건이 나아진 측면도 있었으나(피해자 공소외 1 주식회사를 위한 측면이 있다고 하더라도 공소외 1 주식회사를 위한다는 의사는 부수적인 의사에 불과하다), 한편 기존의 삼성동 사무실에 대한 임차조건(임차보증금 1억 5천만 원, 월 차임 1천2백만 원, 관리비 3백만 원)에 비하여 ○○○빌딩에 대한 임대차계약의 임차보증금은 10억 원으로 대폭 상승되었다. 
 ② 공소외 17 주식회사와의 임대차계약 체결 당시에 임대목적물인 ○○○빌딩에는 판시와 같이 5건의 채권최고액 합계 63억 7,310만 원 상당의 근저당권설정등기와 5억 원 상당의 가압류 등기 등이 마쳐져 있었고, 2건의 임의경매개시결정이 내려져서 경매절차가 진행 중이었으며, 그 과정에서 임차인들의 임차보증금을 신고하는 등 사정으로 위 ○○○빌딩에 대한 임대차계약을 체결할 경우 임대기간 동안 정상적으로 사용, 수익하거나 임차보증금의 회수가 매우 어렵거나 불투명한 상태였다. 
 ② ○○○빌딩의 소유자인 공소외 17 주식회사는 위 임대차계약 체결 당시 순수입이 월 1억 3천만 원 상당에 불과한 반면, 은행 대출금 및 사채에 대한 이자만 월 1억 원에 이르러 근로자들에 대한 급여 지급이 어려울 정도로 재정상황이 악화되었고, 사채를 사용하면서 발행한 약속어음금의 지급을 위해 자금조달이 절실하였으며, 임대차계약을 체결한 ○○○빌딩 3층은 경매 등으로 인하여 종전 임대차계약이 종료된 이후에 약 4개월 이상 임대가 이루어지지 않은 상태였다. 
 ④ 피고인 1은 위 임대차계약을 체결할 당시 피해자 공소외 1 주식회사의 대표이사로 근무하였으나, 피고인 2가 회사의 중요사항에 대한 최종적인 결재를 하거나 지시하는 등 위 공소외 1 주식회사에 경영에 관여하여 왔고, 위 공소외 1 주식회사의 사정을 잘 알고 있었으며, 피고인 1이 위 공소외 1 주식회사의 대표이사가 된 경위, 피고인들의 관계 등에 비추어 보면 실질적인 경영자인 피고인 2가 피고인 1에게 ○○○빌딩 3층을 임차하도록 요구하는 것을 피고인 1이 거절하는 것을 사실상 어려웠던 것으로 보인다. 
 ⑤ 피고인 1도 위 ○○○빌딩에 대하여 경매절차의 진행 등 복잡한 권리관계를 확인하였으나, 피고인 2의 요구 내지 지시에 의하여 임대차계약을 체결하기에 이르렀고, 그 과정에서 경매절차의 진행의 정도 등을 제대로 확인하지 않았을 뿐만 아니라, 임차보증금 내지 월 차임 등 임대조건의 협의 등을 통하여 임대목적물의 사용, 수익의 보장 및 임차보증금의 반환을 확보하기 위한 담보제공 요구나 우선순위 채권의 확보 등의 조치를 취하지 않았다. 
 ⑥ 피고인 2는 위 임차보증금 10억 원을 ○○○빌딩에 대한 경매의 해결에 사용하지 않고 은행대출금의 이자나 사채를 변제하는 용도로 사용하였으며, 피고인들의 관계 등에 비추어 보면 피고인 1도 공소외 17 주식회사의 당시 재정상태 등을 알고 있었고, 피고인들은 ○○○빌딩의 권리관계, 공소외 17 주식회사의 재정상황 등에 비추어 향후 위 경매절차가 계속 진행될 수 있으며, 그 경우 피해자 공소외 1 주식회사가 경매절차에서 위 임차보증금 10억 원을 회수하기 어렵게 될 수 있다는 사정을 충분히 인식한 것으로 보인다. 
 ⑦ 그 후 ○○○빌딩은 위 임대차계약기간이 만료되기 전인 2008. 4. 8. 제3자에게 낙찰되어 소유권이전등기가 마쳐졌고, 피해자 공소외 1 주식회사는 위 임차보증금을 반환받지 못한 채 같은 해 6. 경 ○○○빌딩 3층을 명도하였을 뿐 아니라 위 경매절차에서 임차보증금을 배당받은 바도 없다. 
2. 업무상횡령죄에 관하여
 가. 주장
 1) 피고인 1과 변호인은, 피고인 2의 소개로 공소외 31에게 회사에게 이익이 될 것으로 판단하여 회사의 여유자금으로 대여한 것이므로 횡령의 고의 및 불법영득의 의사가 없었고, 피고인 2와 공모한 바도 없다고 주장한다. 
 2) 피고인 2와 변호인은, 개인적인 목적으로 금원을 차용한 것이 아니고, 피고인 1과 공모한 바도 없다고 주장한다. 
 나. 판단
 1) 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다( 대법원 1983. 9. 13. 선고 82도75 판결 참조). 
 2) 이 법정에서 적법하게 조사된 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피해자 공소외 1 주식회사가 형식적으로 공소외 31에게 금원을 대여하는 외양을 갖추었을 뿐, 실질적으로는 피고인 1이 피고인 2의 자금 조달을 위하여 임의로 공소외 1 주식회사의 자금을 피고인 2에게 교부한 것으로서, 횡령의 고의 및 불법영득의 의사를 인정할 수 있고, 피고인들 사이의 관계, 금원 대여 경위 등에 비추어 공모관계도 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인들과 변호인들의 위 각 주장도 받아들이지 아니한다. 
 ① 피고인 2는 2007. 1.경 고리의 단기 사채를 사용하여 자금압박을 받는 상황에서 피고인 1에게 공소외 31의 명의로 3억 5천만 원의 대여를 요구 내지 지시하였고, 이에 피고인 1은 피해자 공소외 1 주식회사의 자금으로 위 3억 5천만 원을 대여하기로 하였으나, 2007. 1. 2.경 공소외 1 주식회사의 이사회를 개최하거나 결의를 거치는 등의 내부적인 절차 없이 피고인 2에게 공소외 1 주식회사의 자금으로 발행한 수표를 교부하였다. 
 ② 피고인 1은 피해자 공소외 1 주식회사의 대표이사로 근무하였으나, 피고인 2가 2006. 12. 20.경부터 피해자 공소외 1 주식회사의 최대 주주가 되었고, 그 무렵부터 공소외 1 주식회사의 중요 안건을 지시하고 이에 대한 최종적인 결재를 하는 등 공소외 1 주식회사의 운영에 전반적으로 관여하여 왔으며, 피고인들 및 공소외 31의 관계, 공소외 1 주식회사와 피고인 2의 관계, 금원 대여경위 등에 비추어 보면 피고인 1로서는 피고인 2의 자금사정의 악화나 위와 같이 금원을 대여하려는 사정 등을 충분히 알고 있었고, 피고인 2의 위와 같은 요구 내지 지시를 거절하기는 곤란하였던 것으로 보인다. 
 ③ 위 금원 대여와 관련하여 피해자 공소외 1 주식회사에서 공소외 31에게 3억 5천만 원을 변제기 2007. 3. 31., 이자 연 12%’로 정하여 대여하는 내용의 ‘단기 자금대여 계약서’(증거기록 1권 78쪽)가 작성되었으나, 공소외 31은 피고인 2의 조카사위로서 위 대여 조건 등에 관여한 바 없이 피고인 2의 요구로 그 명의만 빌려주었고, 위 금원의 대여가 결정된 상태에서 형식적으로 위 계약서를 작성한 것에 불과하다. 
 ④ 피고인 2는 위 3억 5천만 원을 직접 수령하여 이를 사채 변제 등의 용도로 사용하였으며, 피고인 2에게 위 금원을 반환하거나 변제하려는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다. 
3. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 관하여
 가. 주장
피고인 2와 변호인은, 피고인 2가 전환사채 인수 당시 업무에 사실상 관여하지 않았고, 공소외 4 주식회사가 회계감사 결과 의견거절의 통지를 받을 수 있음을 알았거나 예상하지 못하였으며, 피해자 공소외 2도 투자 전문가로서 공소외 4 주식회사의 어려운 자금사정 등을 잘 알고 있었으므로, 피해자 공소외 2에 대한 기망행위가 없었다는 취지로 주장한다. 
 나. 판단
 1) 이 법정에서 적법하게 조사된 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인 2가 피해자 공소외 2를 기망하여 위 전환사채 인수대금 명목의 금원을 건네받았음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 2와 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 
 ① 피고인 2는 2007. 12. 14. 사채로 차용한 190억 원으로 공소외 4 주식회사의 주식 및 경영권을 인수하고 대표이사로 취임하였는데, 2007. 12. 17. 자신의 위 190억 원 상당의 개인적인 채무에 대하여 공소외 4 주식회사를 연대보증인으로 추가하고, 같은 달 26. 사채업자에게 공소외 4 주식회사 발행의 액면금 427억 원의 약속어음을 교부하였으며, 2008. 3. 26. 공소외 4 주식회사 명의로 사채를 사용하여 개인적인 채무변제용으로 사용하는 등 배임, 횡령행위로 인하여 공소외 4 주식회사의 자금운용이 불투명하고 각종 우발부채가 발생하였다. 
 ② 또한 공소외 4 주식회사는 2008년경에 급격한 매출감소로 인하여 영업손실 및 당기순손실이 발생하였고, 2008. 9.경부터는 근로자의 급여 및 퇴직금 등도 제대로 지급하지 못하는 등 자금사정이 악화되었으며, 2009. 1.경에는 상당수 근로자들이 퇴사하기도 하여 정상적으로 운영되지 못하였다. 
 ③ ◇◇회계법인은 2008. 11.경부터 공소외 4 주식회사의 2008년도 회계감사를 위한 중간감사를 하면서 공소외 4 주식회사에게 정기회계감사에 필요한 자료준비를 요청한 바 있고, 그 후에도 회계감사기간을 협의하면서도 자료를 요청하였으나, 2009. 2. 27.경까지 계정과목별 잔액에 대한 증빙자료 등이 제출되지 않거나 불비되어 있어서 회계감사를 종료하지 못하였다. 
 그 후 공소외 4 주식회사는 ◇◇회계법인의 수차례에 걸친 자료 보완 요청에도 불구하고 2009. 3. 중순경 회계감사를 종결할 때까지 감사의견의 형성에 필요한 자료를 보완하지 않았을 뿐 아니라 주식회사의 외부감사에 관한 법률에 의한 내부회계관리제도에 관한 운영실태보고서 등도 제출하지 아니하였으며, 위와 같은 회계감사에 필요한 자료를 제공하지 않을 경우 회계감사에 관한 의견의 형성이 어려울 수도 있었다. 
 ④ 그 결과 공소외 4 주식회사는 2009. 3. 23. ◇◇회계법인으로부터 회사의 회계기록 불비 및 내부 통제제도의 부실로 인한 회사의 재무제표에 대한 회계감사절차에서 요구하는 감사절차의 수행 불능, 급격한 매출 감소 등으로 인한 영업손실 및 당기순손실 발생 및 유동부채의 유동자산 초과, 압류와 진행 중인 소송사건 등 우발부채 가능성으로 인한 존속능력 의문 등을 이유로 상장폐지의 사유인 의견거절 통지를 받았고, 이로 인하여 2009. 3. 24. 증권거래소에서 거래정지되고, 같은 해 4. 29. 상장폐지되었다. 
 ⑤ 피고인 2는 공소외 4 주식회사의 대표이사로서, 수시로 회사의 운영상황을 보고받고 중요사안에 대한 결재를 하는 등 위 회사를 실질적인 운영하여 왔으므로, 전환사채 발행 당시의 공소외 4 주식회사의 재정상황이나 회계감사 진행상황 등을 잘 알고 있었을 뿐 아니라 보고를 받았고, 회계감사과정에서의 요구자료 미제출, 자료 불비 등으로 인하여 감사결과 의견거절의 통지를 받을 수도 있다는 사정을 충분히 예상할 수 있었음에도 불구하고, 피해자 공소외 2에게 그러한 상황을 설명하거나 알리지 않은 채 위 회사가 정상적으로 운영되고 있다는 취지로 말하면서 전환사채를 인수하도록 권유하였다. 
 ⑥ 한편, 공소외 4 주식회사는 2009. 3. 16.자로 ‘매출액 또는 손익구조 30% 이상 변동’에 관한 공시를 하면서 공소외 4 주식회사의 자산현황을 "자산총계 460억 원, 부채총계 154억 원, 자본금 128억 원, 자본총계 306억 원" 등으로 공시하였고, 피해자 공소외 2는 위와 같은 공시 내용을 고려하여 전환사채의 인수 여부 및 인수대금 등을 결정하였다. 
 그러나, ◇◇회계법인의 2009. 3. 23.자 감사보고서에 의하면 공소외 4 주식회사의 2008. 12. 31. 당시 자산현황은 "자산총계 307억 원, 부채총계 144억 원, 자본금 128억 원, 자본총계 163억 원"으로 평가되어 있어서, 위 2009. 3. 16.자로 공시 내용과도 현저한 차이가 발생하는데, 공소외 4 주식회사의 2009. 3. 16.자 공시 내용이 회계감사 종료되기 직전에 회사에서 자체적으로 공시한 것으로서, 최종적인 회계감사 결과에 따라 변동이 될 수 있음을 고려하더라도 위 회사의 자산현황을 제대로 반영하고 있다고 보기 어려울 뿐 아니라, 그 적정성을 확인할 만한 근거나 자료도 없다. 
 ⑦ 피해자 공소외 2는 공소외 4 주식회사의 전환사채 인수 당시 공소외 4 주식회사의 자산현황 등을 제대로 파악하지 못하고, 회계감사에서의 의견거절 등을 예상하지 못한 상태에서, 공소외 4 주식회사의 2009. 3. 16.자 공시 내용을 상당 부분 신뢰하여 전환사채를 인수하기로 하였을 것이나, 위 공시 내용이 위 회사의 현황을 전혀 반영하지 못하고 있고 회계감사과정에서 회계법인의 자료 제출 요구에 응하지 않고 있는 등의 사정을 알았더라면 위 전환사채를 인수하지 않거나 적어도 동일한 조건으로는 이를 인수하지는 않았을 것으로 보인다. 
【양형의 이유】1. 피고인 1
[유형의 결정]
 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) : 횡령·배임범죄군 중 제3 유형(배임 이득액이 5억 원 이상, 50억 원 미만인 경우)
 업무상횡령 : 횡령·배임범죄군 중 제2 유형(횡령 이득액이 1억 원 이상, 5억 원 미만인 경우)
[특별감경인자]
 처벌불원
[권고형의 범위]
 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) : 감경영역, 징역 1년 6월 ~ 3년
 업무상횡령 : 감경영역, ~ 징역 10월
[다수범죄 처리기준 적용]
 동종경합범 가중방법 : 징역 1년 6월 ~ 3년(횡령·배임 이득액을 합산한 금액이 5억 원 이상, 50억 원 미만인 경우)
[선고형의 결정]
 징역 2년
[유리한 정상]
피고인 1이 피해자 공소외 1 주식회사에게 1억 원을 지급하고 추가로 23억 5천만 원을 3년에 걸쳐 분할지급하기로 합의하여 피해자 공소외 1 주식회사가 피고인들에 대한 고소를 취소한 점, 이 사건 각 범행은 판시 첫머리의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등의 판결 확정 전에 범한 것으로서 동시에 판결을 받았을 경우 형평성. 
[불리한 정상] 
 이 사건 각 범행은 피고인 1이 대표이사의 지위에서 장모인 피고인 2의 이익을 위하여 회사자금을 회사의 이익과 무관하게 사용함으로써 피해자 공소외 1 주식회사에게 합계 13억 5천만 원에 이르는 손해를 입힌 것으로 죄질이 중한 점, 피해액이 위와 같이 거액임에도 합의시 지급한 1억 원 이외에는 피해회복이 이루어지지 않은 점, 피고인 1은 2005. 10. 21. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 등으로 징역 2년, 집행유예 3년을 선고받았고, 2009. 12. 23. 같은 죄 등으로 징역 3년, 집행유예 4년을 선고받는 등 동종 범죄로 2회에 걸쳐 처벌받은 전력이 있는 점, 피고인 1이 2005. 10. 21. 선고받은 위 판결의 집행유예 기간 중에 이 사건 각 범행을 저지른 점. 
[기타 정상]
 이 사건 범행에 이르게 된 동기나 경위, 위 금원의 사용처, 피고인들의 관계, 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등.
2. 피고인 2
[유형의 결정]
 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) : 횡령·배임범죄군 중 제3 유형(배임 이득액이 5억 원 이상, 50억 원 미만인 경우)
 업무상횡령 : 횡령·배임범죄군 중 제2 유형(횡령 이득액이 1억 원 이상, 5억 원 미만인 경우)
[특별감경인자]
 처벌불원
[권고형의 범위]
 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) : 감경영역, 징역 1년 6월 ~ 3년
 업무상횡령 : 감경영역, 징역 10월 이하
[다수범죄 처리기준 적용]
 동종경합범 가중방법 : 징역 1년 6월 ~ 3년(횡령·배임 이득액을 합산한 금액이 5억 원 이상, 50억 원 미만인 경우)
 이종경합범 가중방법 : 하한 징역 1년 6월 이상(양형기준이 설정되지 아니한 범죄와의 경합범)
[법률상 처단형에 의한 제한]
 징역 3년 이상
[선고형의 결정]
 징역 3년
[유리한 정상]
피고인 1이 피해자 공소외 1 주식회사에게 1억 원을 지급하고 추가로 23억 5천만 원을 3년에 걸쳐 분할지급하기로 합의하여 피해자 공소외 1 주식회사가 피고인들에 대한 고소를 취소한 점, 피고인 2가 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점. 
[불리한 정상]
 이 사건 각 범행은 피고인 2가 피해자 공소외 1 주식회사에 대한 지배관계 및 대표이사인 피고인 1과의 관계를 이용하여 자신의 이익을 위하여 회사자금을 회사의 이익과 무관하게 사용함으로써 피해자 공소외 1 주식회사에게 합계 13억 5천만 원에 이르는 손해를 입히고, 공소외 17 주식회사의 재정상황이나 회계감사의 진행상황 등을 기망하여 전환사채 인수대금 4억 9천5백만 원을 편취한 것으로 죄질이 중한 점, 피해액이 위와 같이 거액임에도 피해자 공소외 1 주식회사에게 합의시 지급한 1억 원 이외에는 피해회복이 이루어지지 않았고, 피해자 공소외 2에게 피해회복이 이루어지지 않은 점. 
[기타 정상]
 이 사건 범행에 이르게 된 동기나 경위, 위 금원의 사용처, 피고인들의 관계, 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등.
【무죄부분】1. 공소사실의 요지 
피고인 2는 판시 제2항과 같은 방법으로 피해자 공소외 2를 기망하여 이에 속은 피해자 공소외 2로부터 2009. 3. 20. 9억 9천만 원을 위 회사가 발행한 전환사채 인수대금 명목으로 교부받아 이를 편취하였다. 
2. 판단 
 가. 피고인 2가 판시 제2항과 같이 전환사채 인수대금 명목으로 4억 9천5백만 원을 초과하여 9억 9천만 원을 편취하였는가에 대하여 살피건대, 이 법정에서 적법하게 조사한 증거들에 의하면, 피해자 공소외 2는 2009. 3. 20. 전환사채 인수하기 전에 이미 피고인 2와 사이에 공소외 4 주식회사의 전환사채 청약원금을 9억 9천만 원으로 하여 인수하기로 하되, 위 인수대금 중 50% 상당인 4억 9천5백만원을 다시 투자자들에게 반환하기로 약정한 사실, 피해자 공소외 2는 위 약정에 따라 투자자들을 모집하여 위 전환사채 인수대금으로 9억 9천만 원을 공소외 4 주식회사의 법인계좌로 입금한 직후 그 중 4억 9천5백만 원을 반환받아 투자자에게 지급한 사실을 인정할 수 있다. 
 나. 위 인정사실 및 전환사채 인수경위 및 그 인수대금의 결정과정, 전환사채 인수대금 중 4억 9천5백만 원은 사전 약정에 따라 입금된 직후 피해자 공소외 2를 통하여 투자자들에게 모두 반환된 점, 피해자 공소외 2 또는 투자자들이 반환받은 전환사채의 인수대금을 별도로 특정하여 보관한 바도 없는 점, 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항에서의 "이득액"은 그 입법취지에 비추어 보면 실질적인 이득액을 의미하는 점 등을 종합하면, 피고인 2가 위 전환사채의 인수대금 9억 9천만 원을 공소외 4 주식회사의 법인계좌로 입금받았다가 그 중 일부를 반환하였다고 하더라도 이는 피해자 공소외 2와 사이에 위 전환사채를 실질적으로 4억 9천5백만원에 인수하기로 하는 사전 약정에 따라 인수대금의 납입처리 내지 회계처리 등을 위하여 형식적으로는 9억 9천만 원을 지급한 후 나머지 4억 9천 5백만 원 상당을 반환처리한 것에 불과하므로, 피고인 2가 피해자 공소외 2로부터 전환사채 인수대금 명목으로 판시 제2항의 4억 9천5백만 원을 초과하는 금원을 편취하여 이득을 얻었다거나, 피고인 2에게 반환한 위 4억 9천5백만 원 상당의 인수대금에 대하여도 편취의 의사가 있었다고 보기도 어렵고, 피해자 공소외 2의 수사기관 및 이 법정에서의 각 일부 진술과 고소장의 기재, 약속어음사본의 기재 등만으로는 피고인 2가 전환사채 인수대금 명목으로 9억 9천만 원을 편취하였다고 인정하기에 부족하며, 그밖에 검사가 제출한 증거를 살펴보더라도 이를 인정할 증거가 없다. 
 다. 따라서, 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 부분에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 제2의 사기죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 

판사 배준현(재판장) 안석 심현주