취득세 등 부과처분 취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2021.04.16 / 시행일:

【심급】
2심
【세목】
취득세
【주문】
1. 피고의 원고들에 대한 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용을 피고가 부담한다.
【이유】

1.이 사건 처분

아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나,갑 제1내지4호증,을 제1, 5호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정된다.
[1]

○주식회사☆☆☆(이하‘㈜☆☆☆’이라 한다)이 서울00구00동000-0외2필지에 지하2층~지상10층의‘0000아파트’(이하‘이 사건 아파트’라 한다)를 신축하여2009. 3.경 사용승인을 받았다.
○이 사건 아파트는 총18세대로 구분되어2층부터10층까지 각 층에2세대씩 등기부상 전유부분(이하‘본층부분’이라고만 한다)이 있고,최상층인10층에 제1001호 본층부분244.59㎡,제1002호 본층부분244.59㎡가 있다.
○원고 홍○○가2013. 3. 21.제1002호에 관하여 소유권이전등기를 마치고,표준세율에 의한 취득세를 신고·납부하였다.
○원고 김△△과 원고 김□□(이하‘원고 김△△등’이라고 한다)이2014. 2. 6.제1001호에 관하여 소유권이전등기를 마치고,표준세율에 의한 취득세를 신고·납부하였다.
[2]

○피고가2017. 3. 10.원고들에게 제1001호,제1002호에 관하여[별지]기재와 같이 취득세(가산세 포함)등의 처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
○이 사건 처분 중 원고 홍○○에 대한 부분은,원고 홍○○가 제1002호를 취득한 후5년 이내인2015. 8.경 옥탑30㎡의 무단증축으로 건축물 연면적이274㎡를 초과하는274.59㎡(=옥탑30㎡+본층부분244.59㎡)로서‘고급주택’에 해당하게 되었다는 이유로 중과세율에 의한 취득세를 추징하는 것이다.
○이 사건 처분 중 원고 김△△등에 대한 부분 역시,원고 김△△등이 제1001호를 취득한 후5년 이내인2015. 8.경 옥탑30㎡의 무단증축으로 건축물 연면적이274㎡를 초과하는274.59㎡(=옥탑30㎡+본층부분244.59㎡)로서‘고급주택’에 해당하게 되었다는 이유로 중과세율에 의한 취득세를 추징하는 것이다.
2.원고들의 주장 요지

⑴제1001호,제1002호가‘고급주택’에 해당하려면 건축물 연면적이274㎡를 초과해야 하는데,이는 외벽 내부선을 기준으로 측정해야 한다.이렇게 측정하면 제1001호 옥탑은26.4465㎡,제1002호 옥탑은26.3655㎡으로서,건축물 연면적이 제1001호는271.0365㎡(=옥탑26.4465㎡+본층부분244.59㎡),제1002호는270.9555㎡(=옥탑26.3655㎡+본층부분244.59㎡)이므로,모두274㎡를 초과하지 않는다.따라서 제1001호 옥탑,제1002호 옥탑을 각30㎡로 보고 옥탑과 본층부분을 합한 건축물 연면적이 각274㎡를 초과하여‘고급주택’에 해당한다고 본 이 사건 처분은 위법하다.
⑵원고들은 제1001호 본층부분,제1002호 본층부분을 취득하면서 그에 부속되는 옥탑,내부 연결부 및 계단,지하창고도 함께 취득하였으므로,그 때 이미 건축물 연면적이274㎡를 초과하는‘고급주택’을 취득한 것이다.따라서 원고들이 제1001호 본층부분,제1002호 본층부분을 취득한 후 옥탑을 추가로 취득하여‘고급주택’에 해당하게 되었다고 보아 취득세를 추징한 이 사건 처분은 위법하다.
⑶원고들은 건축물 연면적에 벽체 부분은 포함되지 않는다는 행정안전부의 유권해석을 신뢰하였고,피고가 원고들의 옥탑 무단증축을 발견한 후1년6개월이 지나서야 이 사건 처분을 한 점 등에 비추어 보면,이 사건 각 처분 중 적어도 가산세 부분은 위법하다.
3.고급주택의 취득세 추징

⑴ 「지방세법」(2017. 12. 26.법률 제12505호로 개정되기 전의 것,이하 같다)제13조 제5항 제3호는, ‘고급주택’을 취득하는 경우의 취득세는 제11조 및 제12조가 규정하는 표준세율과 중과기준세율의100분의400을 합한 세율을 적용하여 계산한 금액을 그 세액으로 한다고 규정하였다.
「지방세법」제16조 제1항 제3호는,토지나 건축물을 취득한 후5년 이내에 해당 토지나 건축물이‘고급주택’에 해당하게 된 경우에는 해당 각 호에서 인용한 조항에 규정된 세율을 적용하여 취득세를 추징한다고 규정하였다.
⑵ 「지방세법 시행령」(2017. 12. 28.대통령령 제28524호로 개정되기 전의 것,이하 같다)제28조 제4항 제4호는‘고급주택’에 관하여, ‘1구의 공동주택(여러 가구가 한 건축물에 거주할 수 있도록 건축된 다가구용 주택을 포함하되,이 경우 한 가구가 독립하여 거주할 수 있도록 구획된 부분을 각각1구의 건축물로 본다)의 건축물 연면적(공용면적은 제외한다)이245㎡(복층형은274㎡로 하되,한 층의 면적이245㎡를 초과하는 것은 제외한다)를 초과하는 공동주택과 그 부속토지’라고 규정하였다.
4.인정사실

아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나,갑 제2내지5, 7, 8, 11내지16호증,을 제1내지34호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상,제1심 법원의 검증결과,제1심 법원 감정인 김00의 감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정된다.
[1]

○ ㈜☆☆☆이 이 사건 아파트를 신축하여2009. 3.경 사용승인을 받았는데,당시 제1001호,제1002호에 관하여 표준세율에 의한 취득세를 신고·납부하였다.
○당시 이 사건 아파트 옥상에는 제1001호 상부와 제1002호 상부에 각기 벽면3개와 지붕으로 이루어지고 바닥에 잔디와 석재가 깔린 옥탑(이하‘이 사건 옥탑’이라 한다)이 설치되어 있었다.
○이 사건 옥탑의 벽면1개에는 각기 제1001호 본층부분과 제1002호 본층부분으로 통하는 출입문이 설치되어 있었다.위 출입문과 본층부분 사이에는 각기 사방이 벽으로 둘러싸인 내부에,바닥 형태의 연결부와 계단(이하‘이 사건 내부 연결부 및 계단’이라 한다)이 설치되어 있었다.그 면적은 각3.8㎡이다.
○위와 같은 구조에 따라 제1001호 거주자와 제1002호 거주자는 각기 본층부분에서 이 사건 내부 연결부 및 계단을 통하여 이 사건 옥탑으로 바로 출입할 수 있었고,다른 호실 거주자는 화재 등에 대비하여 위 옥상에 설치된 옥외 계단을 통해서만 이 사건 옥탑으로 출입할 수 있었다.
○이 사건 아파트 분양광고에는,펜트하우스는 내부계단을 통해 옥상 개인정원의 사용이 가능하여 야외에서 입주민 개인을 위한 공간을 연출할 수 있다는 내용이 들어있었다.
[2]

○피고는2011. 4. 11.제1001호,제1002호에 관하여,이 사건 옥탑이 건축물 현황도 표시상 각29.67㎡로서 본층부분을 합하면 건축물 연면적이 각274㎡를 초과하는274.26㎡(=옥탑29.67㎡+본층부분244.59㎡)로서‘고급주택’에 해당한다는 이유로㈜☆☆☆에게 중과세율에 의한 취득세를 부과하였다.
○이에 대하여㈜☆☆☆이2011. 5. 24.심판청구를 하였는데, 2012. 3. 16.기각되었다.
○그 후㈜☆☆☆이 이 사건 옥탑의 벽면 일부와 지붕 일부를 잘라내고 바닥에 깔린 잔디와 석재를 제거하였다.
○ ㈜☆☆☆이2013. 1. 23.피고에게 이 사건 옥탑의 면적이 각24.04㎡로 감소되어 본층부분과 합한 면적이 각274㎡에 미달하는268.73㎡(=옥탑24.04㎡+본층부분244.59㎡)이므로‘고급주택’에 해당하지 않음을 확인해 달라고 요청하였다.
○피고는2013. 1. 28.위 요청에 대하여,취득시기가 도래하지 않았고 과세표준도 확정되지 않았으므로 향후 사정변경 등을 고려하여 취득 당시 시점에 대상 여부를 판단할 것이라고 답변하였다.
○한편으로 위에서 본 바와 같이 이 사건 옥탑의 벽면1개에 설치되어 본층부분으로 통하는 출입문,그 출입문과 본층부분 사이에 설치된 이 사건 내부 연결부 및 계단은 그대로 존치되었다.
[3]

○한편으로 이 사건 아파트의2009. 3.경 사용승인 당시 그 옥상에는 이 사건 옥탑 부근에 각기 벽면2개와 지붕으로 이루어진 구조물(이하‘이 사건 필로티’라 한다)이 설치되어 있었고,그 면적이 각10㎡이다.
○또한 위 사용승인 당시 이 사건 아파트 지하1, 2층에는 주차장,발전기실,전기실,관리실 등이 설치되어 있으면서, 18개의 창고가 설치되어 있었다.
○위18개 창고에는 각기 철제 여닫이문이 설치되고,그 옆에 세대 표시가 되어 있어,이 사건 아파트의 세대별로 사용하게 되어 있었다.
○이 사건 아파트의 시공사가2009. 3.경 입주자들에게 배부한 안내자료에는,지하1, 2층에 있는 세대별 창고를 입주자들과 협의한 후 배정할 예정이고,그 창고에 인화성 물질이나 변질되기 쉬운 물품의 보관은 삼가해 달라는 내용이 들어있었다.
○이에 따라 제1001호,제1002호에게 세대별로 사용하는 창고1개씩(이하‘이 사건 지하창고’라 한다)이 배정되었고,이를 포함하여 위18개 창고가 계속 존치되었다.
[4]

○원고들은 위에서 본 바와 같이㈜☆☆☆이 이 사건 옥탑의 벽면 일부와 지붕 일부를 잘라내고 바닥에 깔린 잔디와 석재를 제거한 상태에서 제1001호,제1002호를 분양받고2013. 3. 21.과2014. 2. 6.그 소유권이전등기를 마쳤다.
○원고들은 위 소유권이전등기 이후 각자 이 사건 옥탑의 벽면에 접이식 유리새시 등을 설치하고,타일·목재 등의 바닥재를 깔았다.
○피고는2015. 7.경 원고들에게 위 접이식 유리새시 등을 철거하라고 통지하고, 2015. 8. 4.제1001호,제1002호의 집합건축물대장에’다용도, 30㎡,슬라브/새시 구조물’이라는‘무단증축에 의한 위반건축물 표기‘를 하였다.
○이에 따라 원고들이2015. 10.경 각자 위 접이식 유리새시 등을 철거하였고,피고가2015. 10. 16.위와 같은 위반건축물 표기를 해제하였다.
○그로부터 약1년5개월 후인2017. 3. 10.피고가 앞서 본 바와 같이 원고들에게 제1001호,제1002호에 관하여 취득 후5년 이내인2015. 8.경 옥탑30㎡의 무단증축으로’고급주택‘에 해당하게 되었다는 이유로 취득세를 추징하는 이 사건 처분을 하였고,이에 대해 원고들이 이의신청을 하면서 이 사건 옥탑의 실측을 요구하였다.
○2017. 6. 20.원고들과 담당공무원이 입회한 가운데 이 사건 옥탑을 실측하였는데,○외벽 중심선을 기준으로 할 때 제1001호 옥탑은29.5408㎡,제1002호 옥탑은29.5190㎡이었고,○외벽 내부선을 기준으로 할 때 제1001호 옥탑은26.4465㎡,제1002호 옥탑은26.3655㎡이었다.
○제1001호 본층부분,제1002호의 본층부분은 앞서 본 바와 같이 각244.59㎡인데,이는 외벽 중심선을 기준으로 한 면적이다.
[5]

○원고들은 위 소유권이전등기 이후 각자 이 사건 필로티에 목재 바닥재를 깔았고,원고 김△△등은 제1001호 필로티에 유리새시를 설치하였다.
○원고들은 각자 이 사건 필로티에 야외용 탁자,의자를 놓아두고 사용하거나,가재도구를 적치하였다.
○한편으로 이 사건 아파트는 앞서 본 바와 같이2009. 3.경 사용승인 당시부터 지하1, 2층에 세대별로 사용하는18개의 창고가 설치되어 있었는데,각 세대의 집합건축물대장에는 공용부분이‘주차장107.47㎡’와‘관리실,경비실1.97㎡’로 표시되었다.
○이러한 표시에 관하여 원고들을 비롯한 이 사건 아파트의 세대별 소유자들이2015. 1. 8.피고에게 건축물표시변경을 신청하였다.
○피고가 이를 받아들여2016. 8. 24.제1001호,제1002호의 집합건축물대장에 공용부분이‘주차장100㎡’와‘관리실,경비실,창고9.44㎡’로 변경하여 표시되었다.이에 의할 때 이 사건 지하창고는 각7.47㎡(= 9.44㎡- 1.97㎡또는107.47㎡- 100㎡)이다.
5.원고들의 취득

가. 1구의 공동주택

⑴ 「지방세법 시행령」제28조 제4항 제4호는 앞서 본 바와 같이‘고급주택’에 관하여, ‘1구의 공동주택(여러 가구가 한 건축물에 거주할 수 있도록 건축된 다가구용 주택을 포함하되,이 경우 한 가구가 독립하여 거주할 수 있도록 구획된 부분을 각각1구의 건축물로 본다)의 건축물 연면적(공용면적은 제외한다)이245㎡(복층형은274㎡로 하되,한 층의 면적이245㎡를 초과하는 것은 제외한다)를 초과하는 공동주택과 그 부속토지’라고 규정하였다.
⑵‘고급주택’의 취득세에 중과세율을 적용하는 취지에 비추어 볼 때, ‘1구의 건물’은 우선 그 건물이 전체로서 경제적 용법에 따라 하나의 주거생활용으로 제공된 것이냐의 여부에 의하여 합목적적으로 결정되어야 하고,하나의 주거생활 단위로 제공되고 있다면 주택의 효용과 편익을 위한 부대시설로서 전체로서는 일괄하여 하나의 주거용 건물의 일부라고 보아야 하고,현실적으로 본건물과 일체를 이루어 사회경제적으로 하나의 주택으로의 기능과 역할을 담당하고 있는 이상 이를 본건물과 분리하여 별개의 건물이라고 할 수 없다(대법원1990. 5. 22.선고89누2363판결참조).
나.이 사건 옥탑

⑴앞서 본 인정사실에 의하면,○이 사건 아파트의2009. 3.경 사용승인 당시 그 옥상에는 제1001호 상부와 제1002호 상부에 각기 벽면3개와 지붕으로 이루어지고 바닥에 잔디와 석재가 깔린 이 사건 옥탑이 설치되어 있었고,○그 벽면1개에는 각기 제1001호 본층부분과 제1002호 본층부분으로 통하는 출입문이 설치되어 있으면서,그 출입문과 본층부분 사이에 이 사건 내부 연결부 및 계단이 설치되어 있었으며,○이러한 구조에 따라 제1001호 거주자와 제1002호 거주자는 각기 본층부분에서 이 사건 내부 연결부 및 계단을 통하여 이 사건 옥탑으로 바로 출입할 수 있었고,다른 호실 거주자는 화재 등에 대비하여 위 옥상에 설치된 옥외 계단을 통해서만 이 사건 옥탑으로 출입할 수 있었으며,○이 사건 아파트의 분양광고에는‘내부계단’을 통해‘옥상 개인정원’의 사용이 가능하다는 내용이 들어있었다.
이러한 사정에 의하면,이 사건 아파트의2009. 3.경 사용승인 당시 이 사건 옥탑은 각기 제1001호 본층부분,제1002호 본층부분과 함께 하나의 주거생활 단위로 제공되어 주택의 효용과 편익을 위한 부대시설로서,이 사건 옥탑과 본층부분이 전체로서 일괄하여‘1구의 공동주택’이라고 할 것이다.
피고는 앞서 인정사실에서 본 바와 같이2011. 4. 11.제1001호,제1002호에 관하여 이 사건 옥탑과 본층부분을 합한 면적이 각기274㎡를 초과하는274.26㎡(=옥탑29.67㎡+본층부분244.59㎡)로서‘고급주택’에 해당한다는 이유로㈜☆☆☆에게 중과세율에 의한 취득세를 부과하였는바,당시 피고도 이 사건 옥탑과 본층부분이 전체로서 일괄하여‘1구의 공동주택’이라고 판단한 것으로 보인다.
⑵앞서 본 인정사실에 의하면,○피고가 위와 같이 제1001호,제1002호에 관하여㈜☆☆☆에게 중과세율에 의한 취득세를 부과하자,㈜☆☆☆이 이 사건 옥탑의 벽면 일부와 지붕 일부를 잘라내고 바닥에 깔린 잔디와 석제를 제거하였고,○원고들은 이러한 상태에서 제1001호,제1002호를 분양받아2013. 3. 21.과2014. 2. 6.소유권이전등기를 마쳤으며,○당시 이 사건 옥탑의 벽면1개에 설치되어 본층부분으로 통하는 출입문,그 출입문과 본층부분 사이에 설치된 이 사건 내부 연결부 및 계단 등은 그대로 존치되어 있었다.
이러한 사정에 의하면,㈜☆☆☆이 이 사건 옥탑의 벽면 일부와 지붕 일부를 잘라내고 바닥에 깔린 잔디와 석재를 제거한 것은,피고가 이 사건 옥탑과 본층부분을 합한 면적이274㎡를 초과하여‘고급주택’에 해당한다는 이유로 중과세율에 의한 취득세를 부과하였기 때문으로서,당시 이 사건 옥탑과 본층부분이 위에서 본 바와 같이 일체로서‘1구의 공동주택’인 기본적 구조나 용도를 변경한다기 보다는,이러한 기본적 구조와 용도는 유지하면서 이 사건 옥탑의 면적만을 줄이려는 것으로 보인다.
또한㈜☆☆☆이 위와 같이 이 사건 옥탑의 벽면 일부와 지붕 일부를 잘라내고 바닥에 깔린 잔디와 석재를 제거한 상태와 그 이전의 상태를 비교해 볼 때,벽면3개와 지붕으로 이루어지고 벽면에 설치된 출입문과 이 사건 내부 연결부 및 계단을 통하여 본층부분과 연결되는 기본적 구조와 용도는 그대로 유지되면서,지붕 면적과 바닥 면적이 다소 감소한 정도라고 할 것이다.
그렇다면㈜☆☆☆이 위와 같이 시공한 이후 원고들이2013. 3. 21.과2014. 2. 6.제1001호,제1002호에 관하여 소유권이전등기를 마쳤을 당시,이 사건 옥탑은 기본적 구조와 용도가 유지된 상태에서 그 이전과 마찬가지로 각기 제1001호 본층부분,제1002호 본층부분과 함께 하나의 주거생활 단위로 제공되어 주택의 효용과 편익을 위한 부대시설로서,㈜☆☆☆이 위와 같이 시공한 상태의 이 사건 옥탑과 본층부분이 전체로서 일괄하여‘1구의 공동주택’이라고 할 것이고,원고들은 이러한‘1구의 공동주택’을 각 취득하였다고 할 것이다.
⑶앞서 본 인정사실에 의하면,○원고들이2013. 3. 21.과2014. 2. 6.제1001호,제1002호에 관하여 소유권이전등기를 마친 후 각자 이 사건 옥탑의 벽면에 접이식 유리새시 등을 설치하고 타일·목재 등의 바닥재를 깔았는데,○당시 이 사건 옥탑의 벽면1개에 설치되어 본층부분으로 통하는 출입문,그 출입문과 본층부분 사이에 설치된 이 사건 내부 연결부 및 계단 등은 그대로 존치되어 있었다.
이러한 사정에 의하면,원고들이 위 소유권이전등기 이후 접이식 유리새시 등과 바닥재를 설치하였을 당시 이 사건 옥탑을 그 이전의 상태에 비교해 볼 때,벽면3개와 지붕으로 이루어지고 벽면에 설치된 출입문과 이 사건 내부 연결부 및 계단을 통하여 본층부분과 연결되는 기본적 구조와 용도는 그대로 유지되면서,접이식 유리새시 등과 바닥재로 사용편익이 증가한 정도라고 할 것이다.
그렇다면 원고들이 위 소유권이전등기 이후 접이식 유리새시 등과 바닥재를 설치하였을 당시,이 사건 옥탑은 기본적 구조와 용도가 유지된 상태에서 그 이전과 마찬가지로 각기 제1001호 본층부분,제1002호 본층부분과 함께 하나의 주거생활 단위로 제공되어 주택의 효용과 편익을 위한 부대시설로서,원고들이 위와 같이 시공한 상태의 이 사건 옥탑과 본층부분이 전체로서 일괄하여‘1구의 공동주택’이라고 할 것이고,원고들은 이러한‘1구의 공동주택’을 계속 보유하였다고 할 것이다.
⑷이에 관하여 피고는 다음과 같이 주장한다.즉,㈜☆☆☆이 이 사건 옥탑의 벽을 대부분 철거하고 지붕도 일부 철거하면서 바닥에 깔린 잔디와 석재를 제거하여 이 사건 옥탑은 주거공간 아닌 조경시설에 불과하게 되었는데,이러한 조경시설은 주택의 일부로 볼 수 없고,그 후 원고들이 소유권이전등기 이후 이 사건 옥탑에 벽체와 지붕을 다시 설치하고 바닥재를 설치하여 이 사건 옥탑이 조경시설에서 주거공간으로 바뀌어 주택의 일부가 되었으므로,원고들이 위와 같이 시공한 이후 이 사건 옥탑과 본층부분을 합하여‘고급주택’에 해당하게 되었다는 것이다.
살피건대,피고가2011. 4. 11.제1001호,제1002호에 관하여 이 사건 옥탑과 본층부분을 합한 면적이 각274㎡를 초과하는274.26㎡로서‘고급주택’에 해당한다는 이유로㈜☆☆☆에게 중과세율에 의한 취득세를 부과하였을 당시,피고도 이 사건 옥탑과 본층부분이 전체로서 일괄하여‘1구의 공동주택’이라고 판단한 것으로 보이는 것은 앞서 본 바와 같다.
또한 앞서 본 바에 의하면,㈜☆☆☆이 이 사건 옥탑의 벽면 일부와 지붕 일부를 잘라내고 바닥에 깔린 잔디와 석재를 제거한 것은,피고가 이 사건 옥탑과 본층부분을 합한 면적이274㎡를 초과하여‘고급주택’에 해당한다는 이유로 중과세율에 의한 취득세를 부과하였기 때문으로서,당시 기본적 구조와 용도는 유지하면서 이 사건 옥탑의 면적만을 줄이려는 것으로 보이고,㈜☆☆☆이 위와 같이 시공하기 이전의 상태와 비교해 볼 때,벽면3개와 지붕으로 이루어지고 벽면에 설치된 출입문과 이 사건 내부 연결부 및 계단을 통하여 본층부분과 연결되는 기본적 구조와 용도는 그대로 유지되면서,지붕 면적과 바닥 면적이 다소 감소한 정도이어서,㈜☆☆☆이 위와 같이 시공한 후 이 사건 옥탑이 조경시설에 불과하게 되어 주택의 일부로 볼 수 없다고는 할 수 없다.
그렇다면 피고의 위 주장은 받아들일 수 없고,이 사건 옥탑은 앞서 본 바와 같이,㈜☆☆☆의 위와 같은 시공, 2013. 3. 21.과2014. 2. 6.원고들의 소유권이전등기,원고들의 접이식 유리새시 등과 바닥재 설치 당시까지,설치상태에 다소의 변화는 있었지만 기본적 구조와 용도가 유지된 상태에서 계속하여 각기 제1001호 본층부분,제1002호 본층부분과 함께 하나의 주거생활 단위로 제공되어 주택의 효용과 편익을 위한 부대시설로서,이 사건 옥탑과 본층부분이 전체로서 일괄하여‘1구의 공동주택’이라고 할 것이고,원고들은 이러한‘1구의 공동주택’을 취득하여 계속 보유하였다고 할 것이다.
다.이 사건 내부 연결부 및 계단,지하창고

⑴앞서 본 인정사실에 의하면,○이 사건 아파트의2009. 3.경 사용승인 당시부터 이 사건 내부 연결부 및 계단이 설치되어 있고,이는 이 사건 옥탑의 벽면1개에 설치된 출입문을 통하여 본층부분과 연결되는 구조이며,○역시 위 사용승인 당시부터 이 사건 지하창고가 설치되어 있고,이는 이 사건 아파트의 세대별로 사용하는 것이다.
이러한 사정에 의하면,이 사건 내부 연결부 및 계단,지하창고도 이 사건 옥탑과 마찬가지로 각기 제1001호 본층부분,제1002호 본층부분과 함께 하나의 주거생활 단위로 제공되어 주택의 효용과 편익을 위한 부대시설로서,이 사건 내부 연결부 및 계단,지하창고,이 사건 옥탑,본층부분이 전체로서 일괄하여‘1구의 공동주택’이라고 할 것이고,원고들은 이러한‘1구의 공동주택’을 취득하여 계속 보유하였다고 할 것이다.
⑵이에 관하여 피고는,이 사건 지하창고는 원고들이 제1001호,제1002호를 취득한 후에 추가로 설치된 것이라고 주장한다.
그러나 앞서 본 인정사실에 의하면,이 사건 아파트의 시공사가2009. 3.경 입주자들에게 배부한 안내자료에,지하1, 2층에 있는 세대별 창고를 입주자들과 협의한 후 배정할 예정이고,그 창고에 인화성 물질이나 변질되기 쉬운 물품의 보관은 삼가해 달라는 내용이 들어있었다.또한 원고들을 비롯한 이 사건 아파트의 각 세대별 소유자들이 이 사건 처분 이전인2015. 1. 8.피고에게 건축물표시변경을 신청하여2016. 8. 4.제1001호,제1002호 집합건축물대장에‘관리,경비실,창고9.44㎡’로 표시가 변경되었다.
이러한 사정 등에 의하면,이 사건 지하창고는 앞서 본 바와 같이 이 사건 아파트의2009. 3.경 사용승인 당시부터 설치되어 있었던 것으로 인정되고,피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
6.취득세 추징

가.건축물 연면적

⑴「지방세법 시행령」제28조 제4항 제4호는 앞서 본 바와 같이‘고급주택’에 관하여, ‘1구의 공동주택(여러 가구가 한 건축물에 거주할 수 있도록 건축된 다가구용 주택을 포함하되,이 경우 한 가구가 독립하여 거주할 수 있도록 구획된 부분을 각각1구의 건축물로 본다)의 건축물 연면적(공용면적은 제외한다)이245㎡(복층형은274㎡로 하되,한 층의 면적이245㎡를 초과하는 것은 제외한다)를 초과하는 공동주택과 그 부속토지’라고 규정하였다.
위와 같이‘건축물 연면적(공용면적은 제외한다)’이라고 규정한 것에 관하여,원고들은‘외벽 내부선’을 기준으로 한 면적이라고 주장하고,피고는‘외벽 중심선’을 기준으로 한 면적이라고 주장한다.
이 사건 처분은 앞서 본 바와 같이,원고들이 제1001호,제1002호를 취득한 후5년이내인2015. 8.경 옥탑30㎡의 무단증축으로 건축물 연면적이274㎡를 초과하는274.59㎡(=옥탑30㎡+본층부분244.59㎡)로서‘고급주택’에 해당하게 되었다는 이유로 중과세율에 의한 취득세를 추징하는 것이다.
기준내부 연결부 및 계단지하창고옥탑 본층부분합계제1001호 외벽 중심선 3.8㎡7.47㎡29.5408㎡244.59㎡285.4008㎡외벽 내부선26.4465㎡241.59㎡279.3065㎡제1002호외벽 중심선3.8㎡7.47㎡29.5190㎡244.59㎡284.1790㎡외벽 내부선26.3655㎡241.59㎡279.2255㎡

⑵앞서 본 바에 의하면,이 사건 내부 연결부 및 계단,이 사건 지하창고,이 사건 옥탑,본층부분이 전체로서 일괄하여‘1구의 공동주택’이고,원고들은 이러한‘1구의 공동주택’을 취득하여 계속 보유하였으며,그 면적은 아래[표]기재와 같다(다만,외벽 내부선을 기준으로 한 본층부분241.59㎡는 실측한 자료 없이 원고들의 주장에 의한 면적이다).
위와 같은 면적에 의하면,피고의 주장과 같이 외벽 중심선을 기준할 경우의 건축물 연면적이,원고들의 주장과 같이 외벽 내부선을 기준으로 할 경우의 건축물 연면적보다 넓은데,이러한 양자의 건축물 연면적이 모두274㎡를 초과한다.
기준내부 연결부 및 계단지하창고옥탑 본층부분합계제1001호 외벽 중심선 3.8㎡7.47㎡24.04㎡244.59㎡279.9000㎡외벽 내부선241.59㎡276.9000㎡제1002호외벽 중심선3.8㎡7.47㎡24.04㎡244.59㎡279.9000㎡외벽 내부선241.59㎡276.9000㎡

한편으로 앞서 본 인정사실에 의하면,㈜☆☆☆이 이 사건 옥탑의 벽면 일부와 지붕 일부를 잘라낸 다음2013. 1. 23.피고에게 이 사건 옥탑의 면적이24.04㎡로 감소되어‘고급주택’에 해당하지 않음을 확인해 달라고 요청하였는데,이러한 면적을 기준으로 하더라도 건축물 연면적이 아래[표]기재와 같이 모두274㎡을 초과한다.
⑶그렇다면,원고들은 당초 건축물 연면적이274㎡를 초과하는‘고급주택’에 해당하는1구의 공동주택을 취득하여 이를 계속 보유하는 것이고,원고들이‘고급주택’에 해당하지 않는1구의 공동주택을 취득하였다가 그 취득 후‘고급주택’에 해당하게 된 것은 아니다.
피고의 주장은 앞서 본 바와 같이,㈜☆☆☆이 이 사건 옥탑의 벽을 대부분 철거하고 지붕도 일부 철거하면서 바닥에 깔린 잔디와 석재를 제거하여 이 사건 옥탑은 주거공간 아닌 조경시설에 불과하게 되었는데 이러한 조경시설은 주택의 일부로 볼 수 없다는 것이다.이러한 피고의 주장에 의하면 원고들이 취득한1구의 공동주택의 건축물 연면적은 이 사건 옥탑의 면적을 제외한 면적이어야 하는데,앞서 본 바와 같이 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.이 사건 옥탑과 본층부분은 앞서 본 바와 같이 전체로서 일괄하여1구의 공동주택이므로,원고들이 취득한1구의 공동주택의 건축물 연면적은 위에서 본 바와 같이 이 사건 옥탑의 면적을 포함한 면적이라고 할 것이다.
⑷「지방세법」제13조 제5항 제3호는, ‘고급주택’을 취득하는 경우의 취득세는 제11조 및 제12조가 규정하는 표준세율과 중과기준세율의100분의400을 합한 세율을 적용하여 계산한 금액을 그 세액으로 한다고 규정하였다.
「지방세법」제16조 제1항 제3호는,토지나 건축물을 취득한 후5년 이내에 해당 토지나 건축물이‘고급주택’에 해당하게 된 경우에는 해당 각 호에서 인용한 조항에 규정된 세율을 적용하여 취득세를 추징한다고 규정하였다.
이러한 규정에 의하면,「지방세법」제16조 제1항 제3호에 의한 추징은,당초‘고급주택’에 해당하지 않는 주택을 취득하였다가5년 이내에‘고급주택’에 해당하게 되었을 경우 중과세율에 의한 취득세를 추징하는 것이고,당초‘고급주택’을 취득하였음에도 표준세율에 의한 취득세만을 신고·납부한 경우에는‘고급주택’에 적용되는 세율에 의한 취득세를 부과할 수 있을 뿐,위「지방세법」제6조 제1항 제3호에 의한 추징은 할 수 없다.
그렇다면 원고들이 앞서 본 바와 같이 당초‘고급주택’을 취득하여 계속 보유하였음에도,그 취득 후‘고급주택’에 해당하게 되었다는 이유로 중과세율에 의한 취득세를 추징한 이 사건 처분은 위법하다.
나.신의성실 원칙

⑴이에 관하여 피고는 다음과 같이 주장한다.즉,원고들이 제1001호,제1002호를 취득하면서‘고급주택’에 해당하지 않음을 이유로 표준세율에 의한 취득세를 신고·납부하였다가‘고급주택’에 관한 취득세의 부과제척기간이 도과한 이후에 제1001호,제1002호가 취득 당시부터‘고급주택’이었다고 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다는 것이다.
⑵살피건대,납세의무자에게 신의성실의 원칙을 적용하기 위해서는 객관적으로 모순되는 행태가 존재하고,그 행태가 납세의무자의 심한 배신행위에 기인하였으며,그에 기하여 야기된 과세관청의 신뢰가 보호받을 가치가 있는 것이어야 한다(대법원1999. 11. 26.선고98두17968판결 등 참조).
조세법률주의에 의하여 합법성이 강하게 작용하는 조세 실체법에 대한 신의성실의 원칙 적용은 합법성을 희생하여서라도 구체적 신뢰보호의 필요성이 인정되는 경우에 한하여 허용된다고 할 것이고,과세관청은 실지조사권을 가지고 있을 뿐만 아니라 경우에 따라서 그 실질을 조사하여 과세하여야 할 의무가 있으며,과세처분의 적법성에 대한 증명책임도 부담하고 있다(대법원2006. 1. 26.선고2005두6300판결 참조).
⑶갑 제12, 13호증,을 제2, 3, 13, 14, 22호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 아래의 사실이 인정된다.
○ ㈜☆☆☆이 앞서 본 바와 같이 이 사건 옥탑의 벽면 일부와 지붕 일부를 잘라내고 바닥에 깔린 잔디와 석재를 제거한 다음2013. 1. 23.피고에게 고급주택에 해당하지 않음을 확인해 달라고 요청하였는데,피고 소속 공무원이 그 이전인2012. 10. 16.과2013. 1. 17.위와 같이 지붕 일부를 잘라낸 현장을 확인하였다.
○피고는 이 사건 아파트 입주자들이 지하2층의 주차장 중3대분을 경비실로 무단 사용하고 있다는 이유로2015. 6. 19.시정지시, 2015. 8. 3.시정촉구, 2015. 9. 25.이행강제금 부과예고를 하였고,이 사건 아파트 입주자들이2015. 7.경 피고에게 시공사 책임이라는 공문을 발송한 다음 지하2층과 지상1층에3대분 주차장을 확보하여 법정 주차대수 기준을 충족하였다.
⑷위 인정사실에 의하면,피고는2013. 1.경까지는 이 사건 옥탑의 현황을 파악하면서,당시 이 사건 옥탑의 벽면1개에 설치된 출입문과 그로부터 본층부분으로 통하는 이 사건 내부 연결부 및 계단의 현황도 파악할 수 있었을 것으로 보인다.또한 피고는2015. 6.경까지는 이 사건 아파트 지하층의 주차장 현황을 파악하면서,철제 여닫이문이 설치되고 세대 표시가 된 이 사건 지하창고의 현황도 파악할 수 있었을 것으로 보인다.
한편으로 원고들은2013. 3. 21.과2014. 2. 26.제1001호,제1002호에 관하여 소유권이전등기를 마치고,표준세율에 의한 취득세를 신고·납부하였는데,피고가2017. 1. 30.원고들에게 취득 후5년 이내에‘고급주택’에 해당하게 되었다는 이유로 이 사건 처분을 하였다.
위와 같은 사정 등에 비추어 보면,피고가 원고들의 심한 배신행위에 기인하여 원고들이 당초‘고급주택’을 취득한 것을 알지 못하였다고 볼 수 없고,피고의 조사 및 부과 권한 등에 비추어 볼 때,원고들이 당초‘고급주택’아닌 주택을 취득한 것으로 피고가 믿었다고 하더라도 이러한 피고의 신뢰는 보호받을 가치가 있는 것으로 볼 수도 없다.따라서 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
다.예비적 처분사유

⑴피고는 당심에 이르러 예비적 처분사유를 추가하여 다음과 같이 주장한다.즉,원고들이 당초‘고급주택’을 취득하였다면「지방세법」제13조 제5항 제3호에 의하여‘고급주택’에 적용할 세율에 의한 취득세를 부과할 것인데,이 사건 처분이「지방세법」제16조 제1항 제3호에 의하여 추징하는 세액은 위와 같이‘고급주택’에 적용할 세액에 의하여 부과할 세액보다 적으므로,결국 이 사건 처분은 정당세액 범위 내로서 적법하다는 것이다.
⑵살피건대,행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서는 실질적 법치주의와 행정처분의 상대방인 국민에 대한 신뢰보호라는 견지에서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 있다고 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장함은 허용되지 아니하나,당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서는 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있고,여기서 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정된다고 할 것이다(대법원2004. 11. 26.선고2004두4482판결 참조).
행정처분이 적법한가의 여부는 특별한 사정이 없는 한 처분 당시의 사유를 기준으로 판단하면 되는 것이고,처분청이 처분 당시에 적시한 구체적 사실을 변경하지 아니하는 범위 내에서 단지 그 처분의 근거 법령만을 추가·변경하는 것은 새로운 처분사유의 추가라고 볼 수 없으므로 이와 같은 경우에는 처분청이 처분 당시에 적시한 구체적 사실에 대하여 처분 후에 추가·변경한 법령을 적용하여 그 처분의 적법 여부를 판단하여도 무방하다.그러나 처분의 근거 법령을 변경하는 것이 종전 처분과 동일성을 인정할 수 없는 별개의 처분을 하는 것과 다름없는 경우에는 허용될 수 없다(대법원2011. 5. 26.선고2010두28106판결참조).
⑶앞서 본 바에 의하면,이 사건 처분은 원고들이‘고급주택’이 아닌 주택을 취득한 후 무단증축으로 건축물 연면적이 증가하여‘고급주택’에 해당하게 되었다는 것을 처분사유로 하였고,피고가 당심에 이르러 주장하는 예비적 처분사유는 원고들이 당초부터‘고급주택’을 취득하였다는 것이다.
이러한 당초의 처분사유와 예비적 처분사유는,원고들이 취득한 주택의 취득 당시 규모 및 상태,그 후의 변화 여부 등 사실관계가 다른 것으로서,처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한 것으로 볼 수 없다.
또한 당초의 처분사유는「지방세법」제16조 제1항 제3호에 의하여 중과세율에 의한 취득세를 추징하는 것이고,예비적 처분사유는「지방세법」제13조 제5항 제3호에 의하여‘고급주택’에 적용할 세율에 의한 취득세를 부과하는 것인데,이러한 규정들은 적용 대상 및 요건과 그에 따른 효과를 달리하는 것으로서,구체적 사실을 변경하지 아니하는 범위 내에서 단지 처분의 근거 법령만을 추가·변경하는 것으로 볼 수도 없다.
따라서 위와 같은 예비적 처분사유의 추가는 허용되지 않고,이에 관한 피고의 주장은 받아들일 수 없다.
7.결론

그렇다면 이 사건 처분은 위법하여 그 취소를 구하는 원고들의 청구를 인용할 것이다.제1심 판결의 결론은 이와 같으므로,피고의 원고들에 대한 항소를 모두 기각한다.

취득세 중과세 대상인 고급주택에 해당하는지 여부는 공유면적을 제외한 건축물의 연면적 즉, 전용면적에 따라 결정되고 외벽의 내부선을 기준으로 산출되어야 한다. 이러한 경우 이 사건 부동산은 고급주택에 해당하지 아니하므로 취득세 중과 처분은 위법하다.