간첩·간첩방조·국가보안법위반·법령제5호위반 (형사, 대법원)
공포일: 2010.10.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【재심청구인】 피고인의 자 재심청구인 1 외 3인
【변 호 인】 법무법인 양재 담당변호사 최병모외 3인
【재심대상판결】 대법원 1959. 2. 27. 선고 4291형상559 판결 
【주 문】
 재심대상판결 중 피고인에 대한 유죄 부분에 관하여 재심을 개시한다.

【이 유】 1. 재심대상판결과 그에 이르기까지의 경과
 국가기록원장이 송부한 형사사건기록 및 판결 사본 등을 조사한 결과, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.
 가. 피고인은 1958. 1. 13. 진보당의 정강정책, 특히 평화통일론의 이적성에 대한 내사를 벌인 서울특별시경찰국에 의하여 진보당 간부들과 함께 구속되었다. 또한, 피고인은 1958. 2. 19.부터 1958. 3. 2.까지 육군특무부대에서 그 소속 수사관들로부터 육군첩보부대(HID) 공작 경로를 이용하여 남북한을 왕래하며 물자교역을 하던 공동피고인 1을 통해 북한 괴뢰집단의 지령 및 자금을 수령하고 위 공동피고인 1에게 진보당 관련 문건 등을 교부였다는 혐의에 대하여 조사를 받았다.
 나. 피고인은 1958. 2. 8.부터 같은 해 4. 8.까지 사이에 3회에 걸쳐 서울지방검찰청 검사로부터 서울지방법원에 간첩, 간첩방조, 구 국가보안법 위반 및 법령 제5호 위반 등으로 공소가 제기되었는바, 그 공소사실의 요지는 다음과 같다.
 (1) 피고인은 진보당을 결성함에 있어 북한 괴뢰집단과 호응하여 그 산하 조국통일구국투쟁위원회 공소외 1에게 밀사를 파견하여 북한 괴뢰집단이 지령하는 목적사항을 협의 내지 실천하여 구 국가보안법(1948. 12. 1. 법률 제10호로 제정되어 1958. 12. 26. 법률 제500호로 폐지제정되기 전의 것, 이하 ‘구 국가보안법’이라고 한다) 제3조(목적사항의 실행 협의 등)를 위반하고, 간첩 공소외 2, 공소외 3 등과 밀회하여 형법 제98조 소정의 간첩 내지 간첩방조행위를 하였다(이하 ‘제1 공소사실’이라 한다).
 (2) 피고인은 1956. 11. 10. 서울특별시 중구 소재 시공관에서 공동피고인 2 등 공동피고인들 및 80여 명과 회합하여 북한 괴뢰집단의 주장과 같은 평화통일을 정강정책으로 하는 진보당을 결당함으로써 대한민국을 변란할 목적으로 결사를 구성함과 동시에 그 중앙위원장에 취임함으로써 수괴에 임하고, 4회에 걸쳐 진보당이 목적하는 실행사항을 협의하여 구 국가보안법 제1조(결사 등 구성), 제3조(목적사항의 실행 협의 등)를 위반하였다(이하 ‘제2 공소사실’이라 한다).
 (3) 피고인은 당국의 허가 없이 권총 1정, 실탄 50발을 불법소지하여 군정 법령 제5호를 위반하였다(이하 ‘제3 공소사실’이라 한다).
 (4) 피고인은 공동피고인 1을 통하여 ‘현재 북에서는 피고인과 합작할 용의가 있다, 남한의 현 정권을 전복시키기 위하여 평화통일이란 공동목표로 합작하자, 자금이 필요하면 원조하겠다’는 북한 괴뢰집단의 지령을 받아 이에 호응하여, 북한 괴뢰집단에 선거자금, 진보당 기관지 인수비용 등의 원조를 요청하여 공동피고인 1을 통해 십 수회에 걸쳐 합계 3,900만 환 및 미화 620불의 금품을 수수하고, 제반 남한정세 및 진보당 중앙당위원 명단 등 문건을 북한 괴뢰집단에 제보 내지 제공하여 형법 제98조 소정의 간첩행위를 하였다(이하 ‘제4 공소사실’이라 한다).
 다. 서울지방법원은 위 각 사건[서울지방법원 단기 4291년 형공(刑公) 제524, 752, 772, 907, 980, 1440, 2168, 2235호]을 병합 심리한 후, 1958. 7. 2. 피고인에 대하여, 간첩죄로 공소가 제기된 제4 공소사실에 대해서 구 국가보안법 제3조 위반에 해당한다고 보아 제3 공소사실과 함께 각 유죄를 인정하여 징역 5년을 선고하고, 나머지 공소사실에 대해서는 무죄를 선고하였다.
 라. 위 판결에 대하여 피고인과 검사가 항소하였다. 서울고등법원은 1958. 10. 25. 피고인에 대하여, 제1 공소사실에 대한 검사의 항소를 기각하였으나, 제2, 제4 공소사실에 대한 검사의 항소를 받아들여 제1심과는 달리 제2 공소사실에 대해서는 구 국가보안법 제1조, 제3조 각 위반죄, 제4 공소사실에 대해서는 형법 제98조의 간첩죄로 인정하여 사형을 선고하였다[서울고등법원 단기 4291년 형공(刑控) 제958호, 이하 ‘원심판결’이라 한다].
 마. 위 판결에 대하여 피고인이 상고하였다. 대법원은 1959. 2. 27. 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고 직접판결을 하기로 하여, 제2, 3, 4의 각 공소사실은 다음과 같은 이유로 각 유죄를 인정하여 피고인에 대하여 사형을 선고하고, 제1 공소사실에 대해서는 무죄를 선고하였다[대법원 단기 4291년 형상(刑上) 제559호, 이하 ‘재심대상판결’이라 한다].
 (1) (제2 공소사실 부분) 진보당의 강령정책은 헌법에 위배되지 아니하고, 평화통일에 관한 주장도 언론자유의 한계를 일탈하였다고 볼 수 없음이 자명하나, 피고인은 제4 공소사실과 같이 진보당을 결당할 당시는 물론 그 결당을 추진하던 도중에 북한 괴뢰집단의 지령을 받고 북한 괴뢰집단과 합작하여 평화통일의 구호 아래 대한민국을 변란할 목적으로 진보당을 구성하여 그 수괴인 중앙위원장에 취임한 사실이 인정되고, 이는 구 국가보안법 제1조 위반죄에 해당한다.
 (2) (제3 공소사실 부분) 군정 법령 제5호 제2조 위반죄에 해당한다.
 (3) (제4 공소사실 부분) 공동피고인 1의 검찰, 제1심 공판정에서의 진술이 임의로 된 것임은 기록상 명백하고, 달리 위 공동피고인 1이 불법감금, 협박, 회유, 유도 및 기망 등으로 허위자백하였다는 주장은 받아들이기 어려우며, 검사가 제출한 증거에 의하여 피고인에 대한 간첩죄(형법 제98조)는 유죄로 인정된다.
 바. 그 후 피고인은 1959. 5. 5. 재심대상판결에 대하여 무죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견되었고, 그 공소의 기초된 수사에 관여한 육군특무부대 수사관들의 공동피고인 1에 대한 불법감금, 독직가혹행위 등으로 형사소송법 제420조 제5호, 제7호에 정한 재심사유가 있다고 주장하면서 재심을 청구하였으나, 대법원은 1959. 7. 30. 이를 기각하였고(대법원 단기 4292년 재1호), 피고인은 그 다음날 사형이 집행되었다.
 2. 재심청구이유의 요지
 이 사건 공소의 기초된 수사에 관여한 육군특무부대 수사관들이 일반인에 대한 수사권한 없이 피고인과 공동피고인 1 등을 조사하였고, 그 조사과정에서 위 공동피고인 1을 불법체포·감금하였을 뿐만 아니라, 그에게 약물을 투여하여 가혹행위를 하는 등 그 직무에 관한 죄를 범하였다. 이러한 육군특무부대 수사관들의 행위는 구 헌병과 국군정보기관의 수사한계에 관한 법률 제3조 위반, 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 형법’이라고 한다) 제123조의 타인의 권리행사방해, 형법 제124조의 불법체포·감금, 형법 제125조의 독직가혹행위의 각 죄에 해당한다. 한편, 위 각 범죄에 대하여 공소시효가 완성되었으나 증거자료에 의하여 그 사실이 증명되었다고 할 것이므로, 재심대상판결 중 피고인에 대한 부분에는 형사소송법 제420조 제7호, 제422조에 의한 재심사유가 있다.
 3. 재심청구의 이유에 대한 판단
 가. 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.
 육군특무부대는 1957. 12.경 공동피고인 1이 북한을 왕래하면서 간첩행위를 하고, 피고인과 접선을 꾀한다는 제보에 따라 수사에 착수하여 1958. 2. 8. 공동피고인 1을 연행하였고, 위 부대 소속의 육군 중령 공소외 4와 육군 문관 공소외 5는 위 공동피고인 1이 군부대 주둔지, 영내 등에서의 간첩행위에 관한 구 국방경비법(1948. 7. 5. 남조선과도정부 법률 번호미상으로 제정되어 1962. 1. 20. 법률 제1004호로 폐지된 것, 이하 같다) 제33조를 위반하였다는 혐의로 1958. 2. 13.부터 같은 해 3. 2.까지 위 공동피고인 1에 대하여 12회에 걸쳐 피의자신문을 진행하였다. 또한, 위 공소외 4와 공소외 5는 이미 구 국가보안법 위반의 공소사실로 구속 기소된 피고인에 대하여도 구 국방경비법 제33조를 위반하였다는 혐의에 관하여 1958. 2. 19.부터 같은 해 3. 2.까지 8회에 걸쳐 서울형무소 내지 위 부대에서 피의자신문을 진행하였다. 그 후 육군특무부대장은 피고인과 위 공동피고인 1의 행위가 구 국방경비법 제33조에 해당한다는 공소외 4의 의견에 따라 1958. 3. 17. 기소의견으로 서울지방검찰청 검사장에게 사건을 송치하였다.
 한편, 당시 피고인은 군인이나 군속이 아닌 일반인이었고, 위 공동피고인 1도 인천 소재 육군첩보부대(HID)의 공작 경로를 이용하여 남북한을 왕래하면서 물자교역에 종사하였으나 그 신분은 일반인이었을 뿐 달리 군인이나 군속은 아니었다. 또한, 피고인이 위 공동피고인 1과 만나거나 그에게 진보당과 관련된 문건 등을 수수하고, 금전을 교부받은 장소는 서울 시내에 소재한 음식점이나 태평로 등 노상이거나 광주시 소재 남한산성 등이었고 군부대의 주둔지나 숙사 혹은 진영은 아니었다.
 나. 관련 법령
 (1) 구 국방경비법 제33조는 조선경비대의 여하한 요새지, 주둔지, 숙사 혹은 진영 내에서 간첩으로서 잠복 또는 행동하는 여하한 자든지 고등군법회의에서 이를 재판하며, 유죄로 인정되는 때에는 사형에 처한다고 규정하고 있다. 또한, 구 헌병과 국군정보기관의 수사한계에 관한 법률(1949. 12. 19. 법률 제80호로 제정되어 1962. 1. 20. 법률 제1004호로 폐지된 것, 이하 같다)에 의하면, 헌병은 군인, 군속의 범죄에 대한 수사를 전행(專行)하고, 군사 또는 군인, 군속의 범죄에 관련 있는 일반인의 범죄에 대하여는 형사소송법의 규정에 의하여 이를 수사할 수 있으되 긴급구속은 할 수 없고(제1조), 국군정보기관의 소속원과 방첩원은 군인, 군속의 범죄만을 수사할 수 있으며, 이 경우 헌병과 동일한 권한을 가지지만(제2조), 만일 헌병이 직권을 남용하여 일반인을 수사하거나 헌병 이외의 국군기관이 일반인의 범죄에 대하여 수사를 행한 때에는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다고 규정되어 있다(제3조).
 (2) 육군특무부대는 육군의 방첩에 관한 사항과 법령의 규정에 의하여 그 소관에 속하는 범죄수사를 관장하고, 그 부대장은 육군참모총장의 명을 받아 부대업무를 통할하고 소속대원을 지휘·감독한다[구 육군특무부대령(1957. 11. 21. 대통령령 제1316호로 제정되어 1960. 7. 20. 국무원령 제36호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제1조, 제4조]. 따라서 육군특무부대는 헌병과는 달리 육군의 방첩업무 등을 담당하는 국군정보기관에 해당하고, 구 헌병과 국군정보기관의 수사한계에 관한 법률 제2조에 의하여 그 소속원과 방첩원은 군인이나 군속의 범죄를 수사할 수 있으나, 이들은 군인이나 군속이 아닌 일반인에 대해서는 수사권을 가지지 않는다.
 다. 판단
 (1) 피고인과 공동피고인 1에 대한 혐의는 군부대의 요새지, 주둔지, 숙사 혹은 진영 내에서 간첩으로서 잠복하거나 또는 행동한 것에 대한 것이 아니므로 구 국방경비법 제33조의 적용 대상이 되지 않는다. 그리고 피고인과 위 공동피고인 1은 군인이나 군속이 아닌 일반인이므로 국군정보기관인 육군특무부대에서 이들을 수사할 권한이 없다. 따라서 육군특무부대 소속 육군 중령 공소외 4와 육군 문관 공소외 5 등이 피고인과 위 공동피고인 1을 구 국방경비법 제33조의 간첩 혐의로 입건하여 피의자로 신문한 행위는 구 헌병과 국군정보기관의 수사한계에 관한 법률 제3조를 위반한 죄에 해당할 뿐만 아니라, 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 경우로서 구 형법 제123조의 타인의 권리행사방해죄를 구성하고, 이들 범죄는 모두 형사소송법 제420조 제7호 소정의 사법경찰관의 직무에 관한 죄에 해당한다.
 (2) 한편, 피고인과 공동피고인 1이 육군특무부대에서 조사받은 것은 1958. 2. 8.부터 같은 해 3. 2.까지인데, 구 헌병과 국군정보기관의 수사한계에 관한 법률 제3조 위반죄는 그 법정형이 1년 이상 10년 이하의 징역으로서 공소시효가 7년이고[구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제3호, 형사소송법 부칙(2007. 12. 21.) 제3조], 구 형법 제123조의 타인의 권리행사방해죄는 그 법정형이 ‘5년 이하의 징역과 10년 이하의 자격정지’로서 공소시효가 5년이므로[구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제4호, 형사소송법 부칙(2007. 12. 21.) 제3조], 위 각 죄에 대한 공소시효가 완성되었음은 역수상 명백하다. 따라서 위 각 죄에 대하여는 유죄판결을 얻을 수 없는 사실상, 법률상의 장애가 있는 경우로서 형사소송법 제422조 소정의 ‘확정판결을 얻을 수 없는 때’에 해당한다.
 (3) 결국 재심대상판결의 범죄사실 중 제4 공소사실에 대한 부분과 제4 공소사실의 일부를 인용하여 유죄로 인정한 제2 공소사실에 대한 부분은 그 공소의 기초된 수사에 관여한 사법경찰관이 그 직무에 관한 죄를 범하였고 그러한 사실이 증명되었다고 할 것이므로, 나머지 재심청구의 이유에 대하여 살펴볼 것도 없이, 재심대상판결에는 형사소송법 제420조 제7호에 정한 재심사유가 있다. 그리고 경합범 관계에 있는 수개의 범죄사실을 유죄로 인정하여 1개의 형을 선고한 불가분의 확정판결에서 그 중 일부의 범죄사실에 대하여 재심청구의 이유가 있는 것으로 인정된 경우에는 형식적으로는 1개의 형이 선고된 판결에 대한 것이어서 그 판결 전부에 대하여 재심개시의 결정을 하지 않으면 안 된다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96도477 판결 참조).
 4. 결론
 그렇다면 이 사건 재심청구는 이유 있으므로 형사소송법 제435조 제1항에 의하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원장 이용훈(재판장) 양승태 박시환(주심) 김지형 이홍훈 김능환 전수안 안대희 차한성 양창수 신영철 민일영 이인복

[1] 이른바 ‘진보당사건’에 대한 재심대상판결인 대법원 1959. 2. 27. 선고 4291형상559 판결에서 피고인에 대한 구 국가보안법 위반, 군정 법령 제5호 위반, 간첩행위의 공소사실이 각 유죄로 인정되어 사형이 집행되었는데, 피고인의 자녀들이 위 판결에 대하여 재심을 청구한 사안에서, 위 대상판결에 형사소송법 제420조 제7호에 정한 재심사유가 있다고 한 사례
[2] 경합범 관계에 있는 수개의 범죄사실에 대하여 1개의 형을 선고한 확정판결 중 일부에 재심사유가 있는 경우의 재심개시의 범위(=확정판결의 전부)
[3] 이른바 ‘진보당사건’에 대한 재심청구 사안에서, 재심대상판결에서 피고인에 대해 유죄로 인정된 구 국가보안법 위반죄, 군정 법령 제5호 위반죄, 간첩죄 중 구 국가보안법 위반죄와 간첩죄에 대하여 재심사유가 있으나, 위 각 죄는 경합범으로서 1개의 형이 선고되었으므로 그 유죄 부분 전부에 대하여 재심개시결정을 한 사례

[1] 피고인이 북한 괴뢰집단의 주장과 같은 평화통일을 정강정책으로 하는 진보당을 결성하여 그 중앙위원장에 취임하고, 진보당이 목적하는 실행사항을 협의하였으며, 공동피고인 甲을 통하여 북한의 지령을 받아 이에 호응하여 금품을 수수하고, 제반 남한정세 및 진보당 중앙당위원 명단 등 문건을 북한에 제보 내지 제공하였다는 등의 내용으로 공소가 제기되었고, 이에 대해 재심대상판결인 대법원 1959. 2. 27. 선고 4291형상559 판결에서 그 중 구 국가보안법(1958. 12. 26. 법률 제500호로 폐지제정되기 전의 것) 위반, 군정 법령 제5호 위반, 간첩행위의 공소사실이 각 유죄로 인정되어 사형이 집행되었는데, 피고인의 자녀들이 위 판결에 대하여 재심을 청구한 사안에서, 일반인에 대한 수사권한이 없는 육군특무부대 소속 수사관들이 피고인 및 공동피고인 甲을 피의자로 신문한 행위는 구 헌병과 국군정보기관의 수사한계에 관한 법률(1962. 1. 20. 법률 제1004호 군법회의법 부칙 제6조로 폐지) 제3조 위반죄 및 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제123조의 타인의 권리행사방해죄를 구성하고, 이들 범죄는 모두 형사소송법 제420조 제7호에 정한 사법경찰관의 직무에 관한 죄에 해당하며, 한편 위 각 죄에 대한 공소시효가 완성되어 같은 법 제422조의 ‘확정판결을 얻을 수 없는 때’에 해당하므로, 결국 위 대상판결은 그 공소의 기초된 수사에 관여한 사법경찰관이 그 직무에 관한 죄를 범하였고 그러한 사실이 증명되었다고 할 것이어서, 같은 법 제420조 제7호에 정한 재심사유가 있다고 한 사례.
[2] 경합범 관계에 있는 수개의 범죄사실을 유죄로 인정하여 1개의 형을 선고한 불가분의 확정판결에서 그 중 일부의 범죄사실에 대하여 재심청구의 이유가 있는 것으로 인정된 경우에는 형식적으로는 1개의 형이 선고된 판결에 대한 것이어서 그 판결 전부에 대하여 재심개시의 결정을 하지 않으면 안된다.
[3] 이른바 ‘진보당사건’에 대한 재심청구 사안에서, 재심대상판결에서 피고인에 대해 유죄로 인정된 구 국가보안법(1958. 12. 26. 법률 제500호로 폐지제정되기 전의 것) 위반죄, 군정 법령 제5호 위반죄, 간첩죄 중 구 국가보안법 위반죄와 간첩죄에 대하여 재심사유가 있으나, 위 각 죄는 경합범으로서 1개의 형이 선고되었으므로 그 유죄 부분 전부에 대하여 재심개시결정을 한 사례.