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성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(카메라등이용촬영){인정된죄명:음란물건반포} (형사, 대법원)
공포일: 2009.10.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 최성훈
【원심판결】 수원지법 2009. 7. 14. 선고 2009노962 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(이하 ‘성폭력범죄처벌법’이라 한다) 제14조의2 제1항은 "카메라 기타 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하거나 그 촬영물을 반포·판매·임대 또는 공연히 전시·상영한 자"를 처벌하도록 규정하고 있는바, 위 규정의 문언과 그 입법 취지 및 연혁, 보호법익 등에 비추어, 위 규정에서 말하는 ‘그 촬영물’이란 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 영상물을 의미하고, 타인의 승낙을 받아 촬영한 영상물은 포함되지 않는다고 해석된다. 
 같은 취지에서, 피고인이 피해자의 승낙을 받아 캠코더로 촬영해 두었던 피해자와의 성행위 장면이 담긴 영상물을 반포하였다는 이 사건 성폭력범죄처벌법위반의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 성폭력범죄처벌법 제14조의2 제1항에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영

[1] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2 제1항의 ‘그 촬영물’에 타인의 승낙을 받아 촬영한 영상물도 포함되는지 여부(소극)
[2] 피고인이 피해자의 승낙을 받아 캠코더로 촬영해 두었던 피해자와의 성행위 장면이 담긴 영상물을 반포하였다는 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 수긍한 사례

[1] 카메라 등 이용 촬영죄를 정한 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2 제1항 규정의 문언과 그 입법 취지 및 연혁, 보호법익 등에 비추어, 위 규정에서 말하는 ‘그 촬영물’이란 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 영상물을 의미하고, 타인의 승낙을 받아 촬영한 영상물은 포함되지 않는다고 해석된다.
[2] 피고인이 피해자의 승낙을 받아 캠코더로 촬영해 두었던 피해자와의 성행위 장면이 담긴 영상물을 반포하였다는 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 수긍한 사례.
등록무효(특) (특허, 대법원)
공포일: 2009.10.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 폼팩터, 인크 (소송대리인 특허법인 AIP 담당변리사 이수완외 4인)
【피고, 피상고인】 가부시키가이샤 니혼 마이크로닉스 (소송대리인 변리사 최덕규외 1인)
【원심판결】 특허법원 2009. 4. 16. 선고 2008허9634 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
여러 선행기술문헌을 인용하여 특허발명의 진보성을 판단함에 있어서는 그 인용되는 기술을 조합 또는 결합하면 당해 특허발명에 이를 수 있다는 암시, 동기 등이 선행기술문헌에 제시되어 있거나 그렇지 않더라도 당해 특허발명의 출원 당시의 기술수준, 기술상식, 해당 기술분야의 기본적 과제, 발전경향, 해당 업계의 요구 등에 비추어 보아 그 기술분야에 통상의 지식을 가진 자(이하 ‘통상의 기술자’라고 한다)가 용이하게 그와 같은 결합에 이를 수 있다고 인정할 수 있는 경우에는 당해 특허발명의 진보성은 부정된다고 할 것이다대법원 2007. 9. 6. 선고 2005후3284 판결.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 명칭을 “초소형전자스프링접촉요소”로 하는 이 사건 특허발명(특허번호 제312872호)의 정정청구된 특허청구범위 제1항(이하 ‘이 사건 제1항 정정발명’이라 한다)과 원심 판시 비교대상발명 1, 2, 3을 대비하여 볼 때, 이 사건 제1항 정정발명의 구성요소들은 비교대상발명 1, 2, 3에 나타나 있거나 그로부터 용이하게 도출할 수 있는 정도에 불과하고, 이 사건 제1항 정정발명의 효과 또한 비교대상발명 1, 2, 3의 결합으로부터 예측되는 결과를 넘는 새로운 상승효과가 있다고 볼 수 없다. 그리고 이 사건 제1항 정정발명과 비교대상발명 1, 2, 3은 모두 화학적 방법을 사용하여 정밀한 접촉요소를 제조한다는 점에서 그 기술적 과제가 공통되고, 비교대상발명 1, 2, 3이 게재된 문헌에는 각 발명에 나타난 구성을 도입하여 서로 결합하는 것을 방해하는 취지의 기재를 찾아볼 수 없으며, 달리 통상의 기술자가 비교대상발명 1, 2, 3을 결합하여 이 사건 제1항 정정발명에 이르는 데 어떠한 어려움이 있다고 보이지 않는다. 따라서 이 사건 제1항 정정발명은 통상의 기술자가 비교대상발명 1, 2, 3의 결합에 의하여 용이하게 발명할 수 있는 것이어서 진보성이 부정된다.
 같은 취지에서 이 사건 제1항 정정발명의 진보성을 부정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 비교대상발명의 기술내용에 관한 사실오인, 발명의 진보성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

[1] 여러 선행기술문헌을 인용하여 특허발명의 진보성을 판단하는 기준
[2] 명칭이 “초소형전자스프링접촉요소”인 특허발명의 정정청구된 특허청구범위 제1항의 구성요소들은 비교대상발명 1, 2, 3에 나타나 있거나 그로부터 용이하게 도출할 수 있는 정도에 불과하고, 위 제1항의 효과 또한 비교대상발명들의 결합으로부터 예측되는 결과를 넘는 상승효과가 있다고 볼 수 없으며, 통상의 기술자가 비교대상발명 1, 2, 3의 결합에 의하여 용이하게 발명할 수 있는 것이어서 진보성이 부정된다고 한 사례
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 2009.10.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 파산자 ○○종합금융주식회사의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 법무법인 정진 담당변호사 김영철외 4인)
【피고, 피상고인】 피고 주식회사 (소송대리인 법무법인 에버그린 담당변호사 박용석외 4인)
【원심판결】 서울고법 2009. 5. 27. 선고 2008나98091 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 화의개시결정 후에 화의채권자가 보증인 등 다른 채무자로부터 일부 변제를 받았다 하더라도 그에 의하여 채권 전액에 대하여 만족을 얻은 것이 아닌 한 채권자는 여전히 화의개시결정 당시의 채권 전액으로써 계속하여 화의절차에 참가할 수 있고, 채권의 일부에 대한 대위변제를 한 구상권자가 자신이 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 화의채권자로서 권리를 행사할 수 있는 것은 아니다[구 화의법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제49조, 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제19조 참조]. 그러나 화의개시결정 후에 화의채권자의 화의채권 전액이 변제, 면제, 그 밖의 사유로 인하여 소멸한 때에는, 화의채권자에게 대위변제를 한 보증인 등 구상권자가 대위변제한 범위 안에서 화의채권자가 가진 권리를 행사하더라도 그 화의채권자의 권리행사에 장애를 가져오거나 화의절차의 혼란을 초래하는 것이 아니므로, 이러한 경우에는 그 보증인 등 구상권자는 그 화의조건에서 정한 바에 따라 채무자를 상대로 구상권을 행사할 수 있다. 
 원심이 인정한 사실관계에 의하면, ① 소외 회사(화의채권자)는 피고(채무자)에 대하여 140억 원 상당의 어음채권을 이 사건 화의채권으로 보유하고 있고, 파산 전 ○○종합금융 주식회사(이하 ‘○○종합금융’이라 한다)는 위 어음채권에 대한 보증채무를 부담하는 사실, ② ○○종합금융은 1998. 9. 30. 파산선고를 받아 현재 원고가 파산관재인으로 선임되어 있고, 소외 회사는 ○○종합금융이 부담하는 위 보증채무와 관련하여 파산채권자로서 파산절차에 참가하여 합계 7,792,896,624원을 배당받은 사실, ③ 소외 회사는 이 사건 화의인가 후인 2004. 2. 19. 피고와의 사이에, 화의조건에도 불구하고 피고가 소외 회사에게 변제할 금액을 7억 5000만 원 및 이에 대한 약정이자로 정하고, 이에 대한 변제가 완료되는 경우 피고의 나머지 채무를 면제하기로 하는 내용의 채무조정합의를 체결한 사실, ④ 피고는 2006. 8. 21.까지 소외 회사에게 위 채무조정합의에 따라 7억 5000만 원 및 약정이자를 모두 변제하였고, 이에 따라 소외 회사가 피고에 대하여 보유하는 이 사건 화의채권은 모두 소멸한 사실을 알 수 있다.
 원심은, 채무자에 대한 화의개시결정이 있은 후 채무자의 보증인으로서 화의채권자인 소외 회사에게 대위변제를 한 원고는 채권자의 채권 전부(화의조건에 기하여 감액 변경되기 전의 전액)가 소멸된 때에 한하여 피고를 상대로 구상권을 행사할 수 있다고 전제한 다음, 그 판시와 같은 사정만으로는 원고가 소외 회사에 대하여 부담하고 있는 보증채무를 전부 변제하였다거나 소외 회사로부터 보증채무를 면제받음으로써 보증채무가 전부 소멸하였다고 보기 어렵다는 이유로 원고의 이 사건 구상금 청구를 배척하였다.
 그러나 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 위 채무조정합의를 이행함에 따라 소외 회사가 피고의 나머지 화의채무를 모두 면제함으로써 이 사건 화의채권이 모두 소멸한 이상, 보증인으로서 소외 회사에게 대위변제를 이행한 원고는 화의조건에서 정한 바에 따라 피고를 상대로 구상권을 행사할 수 있다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 화의채권뿐만 아니라 원고가 소외 회사에 대하여 부담하고 있는 보증채무까지 전부 소멸한 후에만 원고가 피고를 상대로 구상권을 행사할 수 있다고 본 원심은 화의채무자에 대한 보증인의 구상권 행사의 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 2. 결론
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

화의개시결정 후 화의채권자의 화의채권 ‘전액’이 변제, 면제, 그 밖의 사유로 인하여 소멸한 경우 화의채권자에게 대위변제를 한 보증인 등 구상권자가 채무자를 상대로 구상권을 행사할 수 있는지 여부(적극)

화의개시결정 후에 화의채권자가 보증인 등 다른 채무자로부터 일부 변제를 받았다 하더라도 그에 의하여 채권 전액에 대하여 만족을 얻은 것이 아닌 한 채권자는 여전히 화의개시결정 당시의 채권 전액으로써 계속하여 화의절차에 참가할 수 있고, 채권의 일부에 대한 대위변제를 한 구상권자가 자신이 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 화의채권자로서 권리를 행사할 수 있는 것은 아니다. 그러나 화의개시결정 후에 화의채권자의 화의채권 ‘전액’이 변제, 면제, 그 밖의 사유로 인하여 소멸한 때에는, 화의채권자에게 대위변제를 한 보증인 등 구상권자가 대위변제한 범위 안에서 화의채권자가 가진 권리를 행사하더라도 그 화의채권자의 권리행사에 장애를 가져오거나 화의절차의 혼란을 초래하는 것이 아니므로, 이러한 경우에는 그 보증인 등 구상권자는 그 화의조건에서 정한 바에 따라 채무자를 상대로 구상권을 행사할 수 있다.
업무상배임·부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.10.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인(유) 로고스 담당변호사 이용우
【원심판결】 서울중앙지법 2007. 7. 20. 선고 2006노3673 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 1. 영업비밀 해당 여부에 관하여
구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호의 ‘영업비밀’이란 공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법, 판매방법 그 밖에 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말하는 것인바, 여기서 ‘공연히 알려져 있지 아니하다’는 것은 그 정보가 간행물 등의 매체에 실리는 등 불특정 다수인에게 알려져 있지 않기 때문에 보유자를 통하지 아니하고는 그 정보를 통상 입수할 수 없는 것을 말하고, ‘독립된 경제적 가치를 가진다’는 것은 그 정보의 보유자가 그 정보의 사용을 통해 경쟁자에 대하여 경쟁상의 이익을 얻을 수 있거나 또는 그 정보의 취득이나 개발을 위해 상당한 비용이나 노력이 필요하다는 것을 말하며, ‘상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된다’는 것은 그 정보가 비밀이라고 인식될 수 있는 표시를 하거나 고지를 하고, 그 정보에 접근할 수 있는 대상자나 접근 방법을 제한하거나 그 정보에 접근한 자에게 비밀준수의무를 부과하는 등 객관적으로 그 정보가 비밀로 유지·관리되고 있다는 사실이 인식 가능한 상태인 것을 말한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3435 판결,대법원 2009. 7. 9. 선고 2006도7916 판결 등 참조).
 원심이 인용한 제1심 채택의 증거들을 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판시 회로도 또는 회로도 파일, 레이아웃 도면 파일, 공정관련 설계자료집 파일 및 양산관련 ‘조립규격’ 파일 등은 비메모리 반도체집적회로의 설계 및 판매 전문회사인공소외 주식회사가 상당한 시간과 비용을 들여 연구 개발한 것으로서공소외 주식회사의 영업에 있어 핵심적인 요소 중의 하나일 뿐만 아니라, 외부로 유출될 경우 경쟁사, 특히 후발경쟁업체가 동종 제품을 개발함에 있어 기간 단축의 효과를 가져올 수 있고, 그 내용이 일반적으로 알려지지 아니함은 물론공소외 주식회사가 이를 비밀로 관리해왔으므로, 위 기술정보들은 모두공소외 주식회사의 영업비밀에 해당하고, 위 회로도에 표시된 소자의 선택과 배열 및 소자값 등에 관한 세부적인 내용이 공연히 알려져 있지 아니한 이상, 다른 업체들이공소외 주식회사 제품과 기능이 유사한 제품들을 생산하고 있다거나 타 회사 제품의 데이터시트(datasheet) 등에 그 제품의 극히 개략적인 회로도가 공개되어 있다는 등의 사정만으로 이와 달리 볼 수 없다.
 같은 취지에서 원심이 위와 같은 기술정보들이 영업비밀에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 피고인들이 상고이유로 주장하는 바와 같은 영업비밀에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 2. 공모 여부 또는 범의의 유무에 관하여
2인 이상이 공동으로 가공하여 범죄를 행하는 공동정범에 있어서 공모나 모의는 반드시 직접, 명시적으로 이루어질 필요는 없고 순차적, 암묵적으로 상통하여 이루어질 수도 있으나, 어느 경우에도 범죄에 공동가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 하고, 피고인이 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결,대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도6551 판결 등 참조).
 원심이 인용한 제1심 채택의 증거들을 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 피고인들에게는 판시 각 범행에 대한원심공동피고인 3,4와의 공모의 점과 범의가 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 피고인들이 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.
 3. 손해의 발생 여부에 관하여
업무상배임죄에서 본인에게 손해를 가한 때라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가한 경우를 말하고, 실해 발생의 위험을 초래케 한 경우도 포함하는 것이므로 손해액이 구체적으로 명백하게 산정되지 않았더라도 업무상배임죄의 성립에는 영향이 없다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000도2914 판결,대법원 2006. 10. 27. 선고 2004도6876 판결 등 참조).
 원심이 인용한 제1심 채택의 증거들을 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인들은공소외 주식회사의 영업비밀인 위 기술정보들의 유출행위로 인하여공소외 주식회사에 기술개발비 합계 2억 5천만 원 상당이 투입된 위 기술정보들이 가지는 액수 미상의 시장교환가격 상당의 손해를 가하였다고 보아 피고인들의 판시 업무상배임의 점을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에피고인 2가 상고이유로 주장하는 바와 같은 업무상배임죄에서의 손해에 관한 법리오해나 사실오인, 심리미진 등의 위법이 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

[1]구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호에 정한 ‘영업비밀’의 의미와 그 요건
[2] 다른 업체들이 甲 회사 제품과 기능이 유사한 제품들을 생산하고 있다거나 타 회사 제품의 데이터시트(datasheet) 등에 극히 개략적인 회로도가 공개되어 있다고 하더라고, 甲 회사가 상당한 시간과 비용을 들여 연구개발한 이상 해당 회로도 또는 회로도 파일 등의 기술정보들은 甲 회사의 영업비밀에 해당한다고 한 사례
[3] 공모공동정범의 성립 요건 및 피고인이 공모사실과 범의를 부인하는 경우 그 증명 방법
[4] 본인의 손해액이 구체적으로 명백하게 산정되지 않은 경우, 업무상배임죄의 성립에 영향이 있는지 여부(소극)
[5] A, B가 공모하여 甲 회사의 영업비밀인 회로도 등의 기술정보들을 유출한 사안에서, 유출된 기술정보들이 가지는 액수 미상의 시장교환가격 상당의 손해가 발생하였다고 보아 업무상배임죄의 죄책을 인정한 사례
거절결정(상) (특허, 대법원)
공포일: 2009.10.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 주식회사 
【피고, 상고인】 특허청장
【원심판결】 특허법원 2009. 6. 26. 선고 2009허2753 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상표법 제10조 제1항은 상표등록출원을 하고자 하는 자는 지식경제부령이 정하는 상품류 구분 즉, 상표법 시행규칙 제6조 제1항의 [별표 1]이 정하는 상품류 구분상 1류구분 이상의 상품을 지정하여 상표마다 출원하여야 한다고 규정하고 있고, 상표법 제14조, 제23조 제1항 제1호, 제2항, 제70조의2는 심사관은 상표등록출원이 상표법 제10조 제1항에 위반되는 경우에 그 출원인에게 거절이유를 통지하고 의견서 제출기간 내에 상표등록출원의 요지를 변경하지 아니하는 범위 안에서 상표등록출원에 관한 지정상품 및 상표를 보정할 수 있는 기회를 준 다음 출원인이 이에 불응할 때에는 상표등록출원에 대하여 상표등록거절결정(이하 ‘거절결정’이라 한다)을 하여야 하고, 만일 출원인이 거절결정에 대한 불복심판을 청구한 때에는 그 청구일로부터 30일 이내에 상표등록출원에 관한 지정상품 및 상표를 보정할 수 있다고 규정하고 있다.
 위 각 규정들의 문언 내용 및 그 입법 취지가 출원인에게 상표등록출원에 관한 지정상품 및 상표를 보정할 수 있는 기회를 충분히 부여하는 것을 전제로 하여 상표등록출원이 상표법 제10조 제1항에 위반되는 것을 상표등록의 거절사유로 규정함으로써 통일된 상품분류체계를 유지하고 결과적으로 상표등록출원에 대한 심사 및 등록절차를 합리적으로 규율하고자 하는 데에 있는 점 등을 종합하여 보면, 출원인이 심사관으로부터 상품등록출원서에 기재된 지정상품이 상표법 시행규칙이 정하는 상품류 구분을 따르지 않고 그 유(類) 구분이 잘못 표시되었다는 이유로 거절이유를 통지받았음에도 그 의견서 제출기간 내에 상품류 구분을 바로잡는 보정을 하지 않은 경우에 심사관은 거절결정을 하고, 출원인이 거절결정에 대한 불복심판을 청구하면서 그 청구일로부터 30일 이내에도 위와 같은 보정을 하지 않았다면 특허심판원은 그 거절결정을 유지하는 심결을 하여야 한다. 
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 출원상표(출원번호 제2007-66434호)의 지정상품인 "모자, 모자챙, 베레모" 등은 모두 상품류 구분 "제25류"에 해당함이 명확하므로 원고가 제출한 상표등록출원서의 보정서에 상품류 구분을 "제1류"로 표시한 것은 명백한 오기에 해당하는데, 상표법 제10조 제3항에 의하면 상품류 구분은 상품의 유사범위를 정하는 것은 아니므로, 지정상품의 표시가 상품류 구분상 어느 분류에 속하는지를 명백히 알 수 있고 상표권의 보호범위를 정할 수 있을 정도로 명확한 이상, 단순히 그 상품류 구분 분류 기재를 잘못하였다고 하여 상표법 제10조 제1항에 위반된다고 할 수 없고, 특허청으로서는 그와 같은 경우 상품류 구분 분류 기재를 직권으로 바로잡아 심사절차나 상표등록절차를 진행하는 등의 방법을 강구하여야 할 것이라는 이유로, 이 사건 출원상표의 출원은 상표법 제23조 제1항 제1호 소정의 상표등록의 거절사유에 해당되지 않는다고 판단하였다.
 그러나 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 출원인은 심사관으로부터 이 사건 출원상표의 상품류 구분 표시가 잘못되었으니 상품류 구분 표시를 "제1류"에서 "제25류"로 보정하라는 취지의 구체적인 거절이유를 통지받았음에도 이에 불응하였을 뿐만 아니라, 상표법 제10조 제1항에 위반된다는 이유로 내려진 거절결정에 대하여 불복심판을 청구하면서도 그 청구일로부터 30일 이내에 상품류 구분 표시를 바로잡는 보정을 하지 아니하였음을 알 수 있고, 이러한 사정은 상표법 제10조 제1항에 위반된 것으로서 상표법 제23조 제1항 제1호 소정의 상표등록의 거절사유에 해당된다고 할 것이다.
 그럼에도 원심은, 이와 다른 견해에서 위와 같은 사유는 상표법 제23조 제1항 제1호 소정의 거절사유에 해당되지 않는다고 판단하였으니, 원심판결에는 상표등록출원시 지정상품의 상품류 구분 표시에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대해 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

출원인이 심사관으로부터 상품등록출원서에 기재된 지정상품이 상표법 시행규칙이 정하는 상품류 구분을 따르지 않고 그 유(類) 구분이 잘못 표시되었다는 이유로 거절이유를 통지받았음에도 그 의견서 제출기간 내에 상품류 구분을 바로잡는 보정을 하지 않은 경우, 상표법 제10조 제1항에 위배된 것으로서 같은 법 제23조 제1항 제1호에서 정한 상표등록의 거절사유에 해당되는지 여부(적극)

상표법 제10조 제1항, 제14조, 제23조 제1항 제1호, 제2항, 제70조의2 각 규정들의 문언 내용 및 그 입법 취지가 출원인에게 상표등록출원에 관한 지정상품 및 상표를 보정할 수 있는 기회를 충분히 부여하는 것을 전제로 하여 상표등록출원이 같은 법 제10조 제1항에 위배되는 것을 상표등록의 거절사유로 규정함으로써 통일된 상품분류체계를 유지하고 결과적으로 상표등록출원에 대한 심사 및 등록절차를 합리적으로 규율하고자 하는 데에 있는 점 등을 종합하여 보면, 출원인이 심사관으로부터 상품등록출원서에 기재된 지정상품이 상표법 시행규칙이 정하는 상품류 구분을 따르지 않고 그 유(類) 구분이 잘못 표시되었다는 이유로 거절이유를 통지받았음에도 그 의견서 제출기간 내에 상품류 구분을 바로잡는 보정을 하지 않은 경우에 심사관은 거절결정을 하고, 출원인이 거절결정에 대한 불복심판을 청구하면서 그 청구일로부터 30일 이내에도 위와 같은 보정을 하지 않았다면 특허심판원은 그 거절결정을 유지하는 심결을 하여야 한다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 2009.10.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고법 2009. 6. 4. 선고 2008나10770 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
보증은 장래의 채무에 대하여도 이를 할 수 있는 것이지만(민법 제428조 제2항), 보증의사의 존부는 당사자가 거래에 관여하게 된 동기와 경위, 그 관여 형식 및 내용, 당사자가 그 거래행위에 의하여 달성하려는 목적, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 할 당사자의 의사해석 및 사실인정의 문제이지만, 보증은 이를 부담할 특별한 사정이 있을 경우 이루어지는 것이므로, 보증의사의 존재나 보증범위는 이를 엄격하게 제한하여 인정하여야 한다(대법원 1998. 12. 8. 선고 98다39923 판결,대법원 2006. 12. 21. 선고 2004다34134 판결 등 참조).
 한편,당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다16601 판결 등 참조).
 원심은 제1심판결의 이유를 인용하여, 원고가원심 공동피고 2에게 2000. 10.경부터 2004. 7. 19.까지 120회에 걸쳐 합계 476,454,700원을 대여한 사실, 위원심 공동피고 2가 그 중 일부를 변제하여 잔액 169,330,000원이 남아 있는 사실, 한편 피고는 2002. 2. 28.경 위원심 공동피고 2의 요청에 따라 원고에게 ‘원심 공동피고 2의 보증인으로원심 공동피고 2와 관련한 금전적 책임을 보증함으로 이에 확인서로 서명 날인합니다’라는 내용의 확인서(갑 제6호증의 1)를 작성하여 교부하였고, 2002. 4. 28.경 ‘상기 본인은원심 공동피고 2와 관련한 연대보증 이행 책임을 시행하고져 이행각서로 서명합니다’라는 내용의 이행각서(갑 제6호증의 2)를 작성하여 위원심 공동피고 2를 통하여 원고에게 교부한 사실 등을 인정한 다음, 피고가 위 확인서와 이행각서를 작성할 당시의 의사는 위원심 공동피고 2의 원고에 대한 그때까지의 채무 뿐만 아니라 앞으로 위원심 공동피고 2와 원고 사이의 금전대차관계에서 발생하는 위원심 공동피고 2의 원고에 대한 장래의 채무까지도 연대보증하고자 하는 것이었다고 봄이 상당하다고 보아 피고는 위원심 공동피고 2와 연대하여 위 대여금의 잔액 169,330,000원을 변제할 의무가 있다고 판단하였다.
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.
 앞서 본 법리와 같이 보증범위는 이를 엄격하게 제한하여 인정하여야 할 것인바, 위 확인서 및 이행각서가 위원심 공동피고 2의 원고에 대한 장래의 채무까지도 연대보증하려는 것이었다면 그 취지가 분명하게 나타나 있어야 할 것인데, 위 확인서 및 이행각서의 문구는 피고가 위원심 공동피고 2의 채무를 보증하거나 연대보증한다는 것일 뿐 장래의 채무까지도 그 대상으로 한다는 뜻은 기재되어 있지 않은 점, 위 확인서 등이 장래의 채무까지도 보증한다는 취지이었다면 원고가 2002. 2. 28. 위 확인서를 받은 것으로 충분하였을 터인데도 2개월 후인 2002. 4. 28. 재차 위 이행각서를 받은 점, 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면 원고는 위 확인서를 받은 2002. 2. 28. 위원심 공동피고 2에게 10,000,000원을 대여한 후 위 이행각서를 받은 2002. 4. 28.까지 사이에 7회에 걸쳐 도합 50,100,000원을 더 대여하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 위 이행각서는 위와 같이 추가 대여한 돈에 대한 연대보증의 의미로 피고로부터 다시 교부받은 것으로 볼 여지가 충분한 점 등에 비추어 보면, 위 확인서 및 이행각서는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 각 작성 당시까지 이미 발생된 위원심 공동피고 2의 원고에 대한 차용금 채무를 보증하거나 연대보증하는 취지라고 봄이 상당하고, 원심이 지적하는 바와 같이 위 확인서 및 이행각서에 채무액이 특정되어 있지 않다거나 그 작성 이후에 위원심 공동피고 2의 채무의 변제 명목으로 피고의 계좌에서 원고의 계좌로 계좌이체된 돈이 있다는 등의 사정이 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
 그럼에도 불구하고 이와는 달리 피고가 위 확인서 및 이행각서로써 위원심 공동피고 2의 원고에 대한 장래의 채무까지도 연대보증하였다고 단정한 나머지 위원심 공동피고 2의 미변제 차용금 전액에 대하여 피고가 연대보증책임을 진다고 판단한 원심판결에는 보증범위의 확정에 관한 법리를 오해하였거나 처분문서의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

[1] 보증계약의 성립 요건인 보증의사의 존부에 관한 판단 방법
[2] 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처문문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우의 해석 기준
인질강도·인질강도미수·특수강도·살인예비·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)미수·공전자기록등불실기재·불실기재공전자기록등행사·사기·무고 (형사, 대법원)
공포일: 2009.10.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들 및 검사
【변 호 인】 변호사 안병한 외 1인
【원심판결】 서울고법 2009. 7. 9. 선고 2009노615, 1143 판결 
【주 문】
 피고인들 및 검사의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 피고인 1 및 국선변호인의 상고이유에 대하여
 가. 채증법칙 위반 등 주장에 대하여
 원심은, 그 채택증거들을 종합하여 보면 피고인 1 및 조선족 중국인 공소외인, 성명불상 조선족 사람들이 공모·합동하여, 피고인 1은 피해자 1, 피해자 2를 중국으로 유인한 후 자신도 위 조선족들에게 납치·감금당한 것처럼 위장하고 공소외인과 위 조선족 사람들은 위 피해자들의 반항을 억압하여 위 피해자들로부터 돈을 강취하였으며, 위 피해자를 인질로 삼아 피해자 3으로부터 돈을 취득하였고, 피해자 4로부터는 돈을 취득하려고 하였으나 피해자 4가 이를 거절하여 미수에 그친 사실을 인정할 수 있다고 판단하여, 피고인 1에 대한 인질강도·인질강도미수·특수강도의 각 공소사실을 유죄로 인정하였다.
 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로 기록에 비추어 정당하다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 심리미진 등의 위법이 없다.
 나. 강요된 행위 주장에 대하여
 형법 제12조에서 정하는 ‘강요된 행위’는 그 행위가 저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명 또는 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 행하여진 때에 비로소 벌하지 아니하는 것이다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2004도126 판결 등 참조).
 피고인 1의 국선변호인은, 피고인 1이 피고인 2의 사주를 받은 인질납치범들에 의하여 납치된 상태에서 저항할 수 없는 폭력이나 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 그들이 시키는 대로 피해자 1에게 전화하여 피해자 1, 피해자 2를 중국으로 유인하게 된 것이므로 이는 형법 제12조의 강요된 행위로서 책임이 조각된다는 취지로 주장한다.
 이와 관련하여 원심은 그 채택증거에 의하여 인정되는 판시 사정들에 비추어 피고인 2의 사주를 받은 인질납치범들이 피고인 1을 납치하였음을 인정할 수 없다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 그러므로 이와 다른 전제에 선 위 ‘강요된 행위’의 주장은 이유 없다.
 다. 양형부당 주장에 대하여
 원심에서 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 경우가 아닌 한 형의 양정이 부당하다는 것을 들어 상고할 수 없음은 형사소송법 제383조 제4호에 비추어 명백하다. 따라서 피고인 1에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 그 형이 너무 무겁다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 2. 피고인 2 변호인의 상고이유에 대하여
 형법 제255조, 제250조의 살인예비죄가 성립하기 위하여는 형법 제255조에서 명문으로 요구하는 살인죄를 범할 목적 외에도 살인의 준비에 관한 고의가 있어야 하며, 나아가 실행의 착수까지에는 이르지 아니하는 살인죄의 실현을 위한 준비행위가 있어야 한다. 여기서의 준비행위는 물적인 것에 한정되지 아니하며 특별한 정형이 있는 것도 아니지만, 단순히 범행의 의사 또는 계획만으로는 그것이 있다고 할 수 없고 객관적으로 보아서 살인죄의 실현에 실질적으로 기여할 수 있는 외적 행위를 필요로 한다. 
 원심은 그 판시와 같은 사정들에 비추어 이 사건 살인예비에 관한 피고인 1의 진술이 신빙성이 있다고 판단하였다. 나아가 위 피고인 1의 진술 및 그 채택증거들을 종합하여 인정되는 판시와 같은 사실들에 비추어 보면 피고인 2는 피해자 5를 살해하기 위하여 피고인 1과 위 공소외인을 고용하였고 그들에게 살인의 대가를 지급하기로 약정하였으므로, 피고인 2에게는 살인죄를 범할 목적 및 살인의 준비에 관한 고의가 인정될 뿐 아니라 그가 살인죄의 실현을 위한 준비행위를 하였음을 인정할 수 있고, 따라서 피고인 2에 대하여 살인예비죄가 성립한다고 판단하였다.
 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 살인예비죄에 있어서의 고의 또는 살인죄 실현을 위한 준비행위에 관한 법리 오해 등의 위법이 없다.
 3. 검사의 상고이유에 대하여
 원심은 피고인 1에게는 피해자 5를 살해할 목적이 있었다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고인 1에게는 살인예비죄가 성립하지 않는다고 판단하였다.
 원심의 위와 같은 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 기록에 비추어 정당하다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 예비의 중지에 관한 법리 오해, 살인음모에 관한 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 결론
 그러므로 피고인들 및 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

[1] 형법 제255조, 제250조의 살인예비죄가 성립하기 위하여는 형법 제255조에서 명문으로 요구하는 살인죄를 범할 목적 외에도 살인의 준비에 관한 고의가 있어야 하며, 나아가 실행의 착수까지에는 이르지 아니하는 살인죄의 실현을 위한 준비행위가 있어야 한다. 여기서의 준비행위는 물적인 것에 한정되지 아니하며 특별한 정형이 있는 것도 아니지만, 단순히 범행의 의사 또는 계획만으로는 그것이 있다고 할 수 없고 객관적으로 보아서 살인죄의 실현에 실질적으로 기여할 수 있는 외적 행위를 필요로 한다.
[2] 甲이 乙을 살해하기 위하여 丙, 丁 등을 고용하면서 그들에게 대가의 지급을 약속한 경우, 甲에게는 살인죄를 범할 목적 및 살인의 준비에 관한 고의뿐만 아니라 살인죄의 실현을 위한 준비행위를 하였음을 인정할 수 있다는 이유로 살인예비죄의 성립을 인정한 사례.
공사대금 (민사, 대법원)
공포일: 2009.10.29 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 
【피고(반소원고), 상고인】 
【원심판결】 서울고법 2009. 6. 23. 선고 2009나27928, 27935 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다. 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
당사자표시의 정정은 원칙적으로 당사자로 표시된 자의 동일성이 인정되는 범위 내에서 그 표시만을 변경하는 경우에 한하여 허용되는 것이므로, 그 동일성이 인정되지 않는 당사자표시 정정신청은 부적법하다(대법원 1996. 3. 22. 선고 94다61243 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)는 2005. 11. 3. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)주식회사 ○○(대표이사소외 1, 등록번호상세번호 생략)와 사이에 이 사건 도급계약을 체결한 사실, 원고는 2007. 3. 2.피고 주식회사 ○○(이하 ‘피고 ○○’이라 한다)을 상대로 이 사건 소송을 제기하였고,피고 ○○은 2007. 11. 20. 원고를 상대로 반소를 제기한 사실, 2009. 2. 6. 원고의 본소청구를 일부 인용하고피고 ○○의 반소청구를 기각하는 이 사건 제1심판결이 선고되었는데, 이에 대하여 원고만이 제1심판결 중 원고 패소 부분에 대하여 항소한 사실,피고 ○○에 대하여 항소장부본이 송달되지 않자 원심 재판장은 2009. 4. 8. 원고에게피고 ○○의 주소에 대한 보정을 명한 사실, 그러자 원고는 2009. 4. 17.피고 ○○의 상호가 2007. 3. 8.자로 ‘피고 주식회사’로 변경되었고,피고 ○○의 대표이사소외 1이 2009. 2. 6.자로 사임하고 같은 날소외 2가 대표이사로 취임하였다는 이유로 피고의 상호 및 대표이사의 표시를 ‘피고 주식회사, 대표이사소외 2’로 변경하는 내용으로 피고표시변경신청을 하였고, 같은 날 위소외 2의 주소지를 송달장소로 신고한 사실, 위소외 2의 주소지로 항소장부본 등이 송달되자피고 주식회사 대표이사소외 2는 2009. 5. 20. ‘피고 주식회사’는 본 사건과 아무런 관련이 없음에도 변론기일 통지서가 잘못 송달되었으므로 통지된 변론기일에 출석하지 않겠다는 내용의 답변서를 제출한 사실,피고 주식회사는 그 본점 소재지가피고 ○○과 동일하고, 2004. 8. 5.부터 2004. 12. 28.까지 ‘피고 ○○’이라는 상호를 사용하였으며(당시피고 ○○의 상호는 ‘주식회사△△’이었다),피고 ○○의 대표이사소외 1이 2007. 3. 8.부터 2009. 2. 6.까지 그 대표이사를 맡은 적은 있으나,피고 주식회사는 그 등록번호(생략), 임원, 설립일자, 설립목적 등을피고 ○○과는 달리하는 사실, 그럼에도 원심은피고 ○○과피고 주식회사가 동일한 회사라고 판단한 나머지 원고의 피고표시변경신청에 따라피고 주식회사를 피고로 하여 본소청구를 추가로 인용하는 원심판결을 선고한 사실을 알 수 있다.
 위 법리에 비추어 보면,피고 주식회사는피고 ○○과는 전혀 별개의 법인이므로, 원고의 피고표시정정신청은 항소심에서 피고를 변경하는 임의적 당사자변경신청에 해당하여 허용될 수 없음에도 불구하고, 원심은피고 주식회사를 피고로 취급하여 변론을 진행하고 판결을 선고하였는바, 이러한 원심의 조치에는 소송당사자 아닌 자를 소송당사자로 보고 소송을 진행하여 판결을 한 위법이 있고, 원고와피고 ○○ 사이의 항소심 사건은 아직 항소심 판결이 선고되지 않은 채 원심에 계속중이라고 할 것이다. 이 점을 지적하는피고 주식회사의 상고이유는 정당하다.
 그러므로 원심판결을 파기하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철
학성동광명마을주택재개발정비사업조합설립추진위원회설립승인무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.10.29 / 시행일:

【원고(선정당사자), 피상고인】 원고 
【피고, 상고인】 원주시장 (소송대리인 변호사 김주택)
【원심판결】 서울고법 2009. 6. 30. 선고 2008누38072 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 구 ‘도시 및 주거환경 정비법’(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘도정법’이라 한다) 제13조 제1항, 제2항은 "시장·군수 또는 주택공사 등이 아닌 자가 정비사업을 시행하고자 하는 경우에는 토지 등 소유자로 구성된 조합을 설립하여야 하고, 위 조합을 설립하고자 하는 경우에는 토지 등 소유자 과반수의 동의를 얻어 조합설립추진위원회를 구성하여 시장·군수의 승인을 얻어야 한다"고 정하고, 도정법 제2조 제9호 가목은 "정비사업에 있어서 ‘토지 등 소유자’라 함은 정비구역 안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자를 말한다"고 정하고 있으며, 도정법 제4조 제1항, 제2항은 "시장·군수는 정비구역 및 그 면적 등이 포함된 정비계획을 수립하여 시·도지사에게 정비구역지정을 신청하고, 시·도지사가 정비구역을 지정하여 고시한다"고 정하고 있다.
 이들 법규정을 종합하면, 주택재개발사업 등 도정법상의 각종 정비사업에 관하여 그 조합설립추진위원회가 구성되려면 그 전제로 ‘토지 등 소유자’의 범위가 확정될 필요가 있고, 또 ‘토지 등 소유자’의 범위를 확정하기 위하여는 특별시장·광역시장 또는 도지사에 의한 정비구역의 지정 및 고시가 선행되어야 함은 명백하다. 
 또한 도정법에서 정하는 조합설립추진위원회(이하 ‘추진위원회’라 한다)의 제도는 2002. 12. 30. 같은 법의 제정에 즈음하여, 그 전까지 정비사업의 초기 단계에서 실제로 빈번하게 구성되어 활동하면서 여러 법문제를 안고 있으면서도 법적으로 별달리 규율되지 않고 있던 사업추진위원회 등에 대하여 일정한 법적 틀을 부여함으로써 정비사업을 원활하게 진행하기 위하여 도입된 것이다. 그리하여 추진위원회는 조합설립인가의 신청권을 가지고(도정법 제16조 제1항, 제2항), 추진위원회가 행한 업무와 관련된 권리와 의무는 조합에 포괄승계되고(도정법 제15조 제4항), 주택재개발사업의 경우 정비구역 내의 토지 등 소유자는 당연히 그 조합의 조합원이 되며(도정법 제19조 제1항), 나아가 앞서 본 도정법 제13조 제1항, 제2항의 취지에 따르면 하나의 정비구역 안에서 추진위원회가 복수로 승인되어서는 안 되는 등으로 추진위원회에 대하여 특별한 법적 지위를 인정하고 있다.
 이렇게 보면 정비구역이 지정되지 아니한 상태에서 일부 주민이 임의로 획정한 구역을 기준으로 구성된 추진위원회가 시장·군수의 승인을 얻어 설립될 수 있다고 한다면, 정비사업에 관한 제반 법률관계가 불명확·불안정하게 되어 정비사업의 추진이 전반적으로 혼란에 빠지고 그 구역 안에 토지 등을 소유하는 사람의 법적 지위가 부당한 영향을 받을 현저한 우려가 있다. 따라서 그와 같이 정비구역의 지정 및 고시 없이 행하여지는 시장·군수의 재개발조합설립추진위원회 설립승인은 앞서 본 여러 법규정 및 추진위원회제도의 취지에 반하여 허용될 수 없고, 그와 같은 하자는 중대할 뿐만 아니라 객관적으로 명백하다고 할 것이다. 
 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 조합설립추진위원회 설립승인의 하자 및 행정처분의 무효에 관한 법리 오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

[1] 주택재개발사업 등 도시 및 주거환경정비법상의 각종 정비사업에 관하여 그 조합설립추진위원회가 구성되기 위한 전제
[2] 정비구역의 지정 및 고시 없이 행하여지는 시장·군수의 재개발조합설립추진위원회 설립승인의 효력(무효)

[1] 주택재개발사업 등 도시 및 주거환경정비법상의 각종 정비사업에 관하여 그 조합설립추진위원회가 구성되려면 그 전제로 ‘토지 등 소유자’의 범위가 확정될 필요가 있고, 또 ‘토지 등 소유자’의 범위를 확정하기 위하여는 특별시장·광역시장 또는 도지사에 의한 정비구역의 지정 및 고시가 선행되어야 한다.
[2] 정비구역이 지정되지 아니한 상태에서 일부 주민이 임의로 획정한 구역을 기준으로 구성된 조합설립추진위원회가 시장·군수의 승인을 얻어 설립될 수 있다고 한다면, 정비사업에 관한 제반 법률관계가 불명확·불안정하게 되어 정비사업의 추진이 전반적으로 혼란에 빠지고 그 구역 안에 토지 등을 소유하는 사람의 법적 지위가 부당한 영향을 받을 현저한 우려가 있다. 따라서 그와 같이 정비구역의 지정 및 고시 없이 행하여지는 시장·군수의 재개발조합설립추진위원회 설립승인은 도시 및 주거환경정비법의 규정 및 조합설립추진위원회제도의 취지에 반하여 허용될 수 없고, 그와 같은 하자는 중대할 뿐만 아니라 객관적으로 명백하다고 할 것이다.
공무집행방해(피고인1·2에대하여일부인정된죄명:업무방해)·명예훼손·모욕·집회및시위에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.10.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인
【상 고 인】 피고인 1, 3 및 검사
【원심판결】 서울서부지법 2007. 4. 24. 선고 2007노54 판결 
【주 문】
 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울서부지방법원 합의부로 환송한다. 피고인 3의 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 검사의 상고이유에 관하여
 공무집행방해죄는 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박을 함으로써 성립하는 것인데, 여기에서 폭행이라 함은 공무원에 대하여 직접적인 유형력의 행사뿐만 아니라 간접적으로 유형력을 행사하는 행위도 포함하는 것이고(대법원 1998. 5. 12. 선고 98도662 판결 참조), 음향으로 상대방의 청각기관을 직접적으로 자극하여 육체적·정신적 고통을 주는 행위도 유형력의 행사로서 폭행에 해당할 수 있다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2000도5716 판결 참조).
 다만 민주사회에서 공무원의 직무 수행에 대한 시민들의 건전한 비판과 감시는 가능한 한 널리 허용되어야 한다는 점에서 볼 때, 공무원의 직무 수행에 대한 비판이나 시정 등을 요구하는 집회·시위 과정에서 일시적으로 상당한 소음이 발생하였다는 사정만으로는 이를 공무집행방해죄에서의 음향으로 인한 폭행이 있었다고 할 수는 없을 것이나, 그와 같은 의사전달수단으로서 합리적 범위를 넘어서 상대방에게 고통을 줄 의도로 음향을 이용하였다면 이를 폭행으로 인정할 수 있을 것인바, 구체적인 상황에서 공무집행방해죄에서의 음향으로 인한 폭행에 해당하는지 여부는 음량의 크기나 음의 높이, 음향의 지속시간, 종류, 음향발생 행위자의 의도, 음향발생원과 직무를 집행 중인 공무원과의 거리, 음향발생 당시의 주변 상황을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다. 
 그런데 원심은 음향발생행위만으로는 공무집행방해죄에서의 폭행이 될 수 없다는 전제하에서 위 피고인들에 대한 공무집행방해의 점에 관한 주위적 공소사실에 대하여 무죄로 선고하였는바, 이러한 원심의 판단에는 공무집행방해죄에서의 폭행에 관한 법리 등을 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.
 2. 피고인 1, 피고인 3의 상고이유에 관하여
 형사소송법 제383조의 규정에 의하면, 원심판결에 대한 상고는 원심판결에 형사소송법 제383조의 각 호에 규정된 사유가 있는 경우에 한하여 가능한데, ○○동5가 철거민 문제의 책임자는 ○○구청으로서 피고인들에게 임대주택에의 입주를 보장한 내용을 문서로 하여야 하고, 재개발정비조합과 건설회사들의 강제철거과정에서 멸실된 피고인들의 가보와 재산을 반환하라는 취지의 피고인들의 주장은 형사소송법 제383조 각 호로 규정된 어느 사유에도 해당되는 것이 아니므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 3. 결론
 그렇다면 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 2005. 9. 9. 자 및 2005. 10. 24자 범행에 대한 주위적·예비적 공소사실 부분은 파기되어야 할 것인바, 원심판결은 유죄로 인정된 예비적 공소사실과 실체적 경합관계에 있는 나머지 죄를 형법 제37조 전단의 경합범에 해당한다고 하여 피고인 1에 대하여는 하나의 형을 선고하고, 피고인 2에 대하여는 하나의 형을 정한 뒤 그 형의 선고를 유예하였으므로, 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 부분을 모두 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 피고인 3의 상고는 기각하기로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

민주사회에서 공무원의 직무수행에 대한 시민들의 건전한 비판과 감시는 가능한 한 널리 허용되어야 한다는 점에서 볼 때, 공무원의 직무 수행에 대한 비판이나 시정 등을 요구하는 집회·시위 과정에서 일시적으로 상당한 소음이 발생하였다는 사정만으로는 이를 공무집행방해죄에서의 음향으로 인한 폭행이 있었다고 할 수는 없다. 그러나 의사전달수단으로서 합리적 범위를 넘어서 상대방에게 고통을 줄 의도로 음향을 이용하였다면 이를 폭행으로 인정할 수 있을 것인바, 구체적인 상황에서 공무집행방해죄에서의 음향으로 인한 폭행에 해당하는지 여부는 음량의 크기나 음의 높이, 음향의 지속시간, 종류, 음향발생 행위자의 의도, 음향발생원과 직무를 집행 중인 공무원과의 거리, 음향발생 당시의 주변 상황을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
시정명령등취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.10.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 삼성생명보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 지평지성 담당변호사 조용환외 1인)
【피고, 상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 윤재식외 2인)
【원심판결】 서울고법 2009. 6. 10. 선고 2008누33909 판결
【주 문】
 원심판결의 피고 패소부분 중 유배당 퇴직보험 확정금리형 상품의 예정이율, 유배당 퇴직보험 금리연동형 상품의 공시이율에 관한 부당한 공동행위에 대한 과징금액에 해당하는 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되어 2007. 8. 3. 법률 제8631호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 법’이라 한다) 부칙 제8조는 “이 법 시행 전의 행위로서 이 법 시행 전에 종료되거나 이 법 시행 이후에도 그 상태가 지속되는 행위에 대한 과징금의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다.”고 규정하고,독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2005. 3. 31. 대통령령 제18768호로 개정되어 2007. 11. 2. 대통령령 제20360호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 시행령’이라 한다) 부칙 제4항은 “이 영 시행 전의 행위로서 이 영 시행 전에 종료되거나 이 영 시행 후에도 그 상태가 지속되는 행위에 대한 과징금의 적용에 있어서는 종전의 규정에 따른다.”고 규정하고, 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2005. 4. 1. 공정거래위원회 고시 제2005-3호로 전부 개정되어 2007. 12. 31. 공정거래위원회 고시 제2007-15호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 고시’라 한다) 부칙 제2항은 “이 고시 시행일 전의 행위로서 이 고시 시행 전에 종료되거나 이 고시 시행 후에도 위반상태가 지속되는 행위에 대하여 과징금을 부과하는 경우에는 종전의 고시(공정거래위원회 고시 제2004-7호, 2004. 4. 1.)에 의한다.”고 규정하고 있으므로, 위 개정 법, 개정 시행령 및 개정 고시 등(이하 ‘개정 법 등’이라 한다)의 시행 전에 부당한 공동행위가 개시되어 개정 법 등 시행 전에 종료되거나 개정 법 등 시행 이후에도 부당한 공동행위가 지속된 경우에 대한 과징금을 산정함에 있어서는 종전의 규정을 적용하여야 한다.
 기록에 의하면, 이 사건 무배당 퇴직보험 금리연동형 상품의 공시이율에 관하여 부당한 공동행위를 할 것을 약정한 합의는 적어도 개정 법 등의 시행일인 2005. 4. 1. 이전에 있었다고 봄이 상당하고, 이 사건 무배당 금리연동형 상품의 공시이율에 대한 부당한 공동행위가 개정 법 등의 시행 전에 개시되어 개정 법 등의 시행 이후에도 지속된 이상, 위 법리에 따라 이 사건 무배당 금리연동형 상품의 공시이율에 대한 부당한 공동행위로 인한 과징금을 산정함에 있어서는 종전의 규정을 적용하여야 하므로, 개정 법 등을 적용하여 과징금을 산정한 것은 위법하다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 상고이유로 주장하는 채증법칙 위반, 부당한 공동행위로 인한 과징금 산정시 적용 법령 및 고시 등에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
공정거래위원회가 부당한 공동행위에 대한 과징금을 부과함에 있어 여러 개의 위반행위에 대하여 하나의 과징금 납부명령을 하였으나 여러 개의 위반행위 중 일부의 위반행위에 대한 과징금 부과만이 위법하고 소송상 그 일부의 위반행위를 기초로 한 과징금액을 산정할 수 있는 자료가 있는 경우에는, 하나의 과징금 납부명령일지라도 그 일부의 위반행위에 대한 과징금액에 해당하는 부분만을 취소하여야 한다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2004두1483 판결 참조).
 위 법리와 기록에 의하면, 피고가 원고 등의 유배당 퇴직보험 확정금리형 상품의 예정이율, 유배당 퇴직보험 금리연동형 상품의 공시이율, 무배당 퇴직보험 금리연동형 상품의 공시이율에 관한 부당한 공동행위에 대하여 하나의 과징금 납부명령을 하였으나, 그 중 무배당 퇴직보험 금리연동형 상품의 공시이율에 관한 부당한 공동행위에 대한 과징금 부과만이 위법하고, 무배당 퇴직보험 금리연동형 상품의 공시이율에 관한 부당한 공동행위를 기초로 한 과징금액을 산정할 수 있는 자료가 있는 이 사건에서는 위 과징금 납부명령 중 무배당 퇴직보험 금리연동형 상품의 공시이율에 관한 부당한 공동행위에 대한 과징금액에 해당하는 부분만을 취소하여야 한다.
 그런데도, 이 사건 과징금 납부명령 중 원고가 위법하다고 다투지 아니하는 유배당 퇴직보험 확정금리형 상품의 예정이율, 유배당 퇴직보험 금리연동형 상품의 공시이율에 관한 부당한 공동행위에 대한 과징금액에 해당하는 부분까지 모두 취소한 원심판결에는 과징금의 일부취소에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결의 피고 패소부분 중 유배당 퇴직보험 확정금리형 상품의 예정이율, 유배당 퇴직보험 금리연동형 상품의 공시이율에 관한 부당한 공동행위에 대한 과징금액에 해당하는 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영

[1] 무배당 퇴직보험 금리연동형 상품의 공시이율에 관하여 부당한 공동행위를 할 것을 약정한 합의가 개정된 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 등의 시행 전에 개시되어 그 후에도 지속된 이상, 부당한 공동행위에 대한 과징금 산정에서 종전의 규정을 적용하여야 한다고 한 사례
[2] 공정거래위원회가 부당한 공동행위에 대한 과징금을 부과하면서 여러 개의 위반행위에 대하여 하나의 과징금 납부명령을 하였으나 그 중 일부의 위반행위에 대한 과징금 부과만이 위법한 경우, 과징금 납부명령 전부를 취소하여야 하는지 여부(소극)
공법상부당이득금반환청구 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.10.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김대옥)
【피고, 상고인】 서울특별시 (소송대리인 변호사 정현수)
【원심판결】 서울고법 2007. 11. 16. 선고 2007누3505 판결 
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 판단한다.
 하자 있는 행정처분이 당연무효로 되려면 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것이어야 할 뿐 아니라 객관적으로 명백한 것이어야 하므로, 행정청이 위법하여 무효인 조례를 적용하여 한 행정처분이 당연무효로 되려면 그 규정이 행정처분의 중요한 부분에 관한 것이어서 결과적으로 그에 따른 행정처분의 중요한 부분에 하자가 있는 것으로 귀착되고, 또한 그 규정의 위법성이 객관적으로 명백하여 그에 따른 행정처분의 하자가 객관적으로 명백한 것으로 귀착되어야 하는바, 일반적으로 조례가 법률 등 상위법령에 위반된다는 사정은 그 조례의 규정을 위법하여 무효라고 선언한 대법원의 판결이 선고되지 아니한 상태에서는 그 조례 규정의 위법 여부가 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 명백하였다고 인정되지 아니하는 이상 객관적으로 명백한 것이라 할 수 없으므로, 이러한 조례에 근거한 행정처분의 하자는 취소사유에 해당할 뿐 무효사유가 된다고 볼 수는 없다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2004두619 판결 참조).
 그런데 원심이 인용한 제1심 판결과 기록에 의하면, 2001. 9. 14.까지의 원고에 대한 변상금연체료 부과처분은 각 그 당시 시행되던 서울특별시 공유재산 관리 조례의 관련 규정(이하 ‘이 사건 조례규정’이라 한다)에 근거하여 부과된 것임을 알 수 있는바, 지방자치단체가 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 하는 것이나, 법률이 주민의 권리의무에 관한 사항에 관하여 구체적으로 아무런 범위도 정하지 아니한 채 조례로 정하도록 포괄적으로 위임하였다고 하더라도, 행정관청의 명령과는 달라, 조례도 주민의 대표기관인 지방의회의 의결로 제정되는 지방자치단체의 자주법인 만큼 지방자치단체가 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 주민의 권리의무에 관한 사항을 조례로 제정할 수 있을 뿐더러(대법원 1991. 8. 27. 선고 90누6613 판결, 대법원 2006. 9. 8. 선고 2004두947 판결 등 참조), 당시 시행되던 지방재정법 등 관련 법령에서는 변상금을 대부료 또는 사용료의 100분의 120으로 산정하도록 하면서 그 대부료 등을 지방자치단체의 조례로 정할 수 있다고 규정하고 있는 점에 비추어 보더라도 변상금의 연체료에 대해 조례로 정할 수 있다고 위임하고 있다고 볼 여지가 있어 이 사건 처분 당시 이 사건 조례규정이 상위법령의 위임이 없어 효력이 없는지 여부가 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 객관적으로 명백하였다고 할 수 없으므로, 이로 인한 이 사건 처분의 하자는 결국 당연무효 사유가 아니라고 할 것이어서 이 사건 처분이 당연무효임을 전제로 한 원고의 이 사건 부당이득반환청구는 배척되어야 함이 마땅하다.
 그런데도 원심은 이와 다른 전제에서 이 사건 조례규정이 상위법령의 위임이 없어 무효라는 이유만으로 이 사건 연체료부과처분이 당연무효에 해당한다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심 판단에는 행정처분의 당연무효에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

[1] 조례가 법률 등 상위법령에 위배된다고 하여 그 조례에 근거한 행정처분의 하자가 당연무효 사유에 해당하는지 여부(원칙적 소극)
[2] 변상금연체료 부과처분의 근거인 ‘서울특별시 공유재산 관리 조례’의 관련 규정이 지방재정법 등 상위법령의 위임이 없어 효력이 없는지 여부가 명백하다고 할 수 없으므로, 위 부과처분이 당연무효에 해당한다고 판단한 원심판결을 파기한 사례

[1] 하자 있는 행정처분이 당연무효로 되려면 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것이어야 할 뿐 아니라 객관적으로 명백한 것이어야 하므로, 행정청이 위법하여 무효인 조례를 적용하여 한 행정처분이 당연무효로 되려면 그 규정이 행정처분의 중요한 부분에 관한 것이어서 결과적으로 그에 따른 행정처분의 중요한 부분에 하자가 있는 것으로 귀착되고, 또한 그 규정의 위법성이 객관적으로 명백하여 그에 따른 행정처분의 하자가 객관적으로 명백한 것으로 귀착되어야 하는바, 일반적으로 조례가 법률 등 상위법령에 위배된다는 사정은 그 조례의 규정을 위법하여 무효라고 선언한 대법원의 판결이 선고되지 아니한 상태에서는 그 조례 규정의 위법 여부가 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 명백하였다고 인정되지 아니하는 이상 객관적으로 명백한 것이라 할 수 없으므로, 이러한 조례에 근거한 행정처분의 하자는 취소사유에 해당할 뿐 무효사유가 된다고 볼 수는 없다.
[2] 변상금연체료 부과처분의 근거인 ‘서울특별시 공유재산 관리 조례’의 관련 규정이 지방재정법 등 상위법령의 위임이 없어 효력이 없는지 여부가 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 객관적으로 명백하다고 할 수 없으므로, 위 부과처분이 당연무효에 해당한다고 판단한 원심판결을 파기한 사례.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2009.10.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 종중 (소송대리인 법무법인 마당 담당변호사 이재철외 3인)
【피고, 상고인】 피고 1 외 13인 (소송대리인 법무법인(유) 태평양 담당변호사 고현철외 3인)
【원심판결】 서울고법 2009. 5. 27. 선고 2008나110892 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심은 갑 제1호증, 갑 제23호증의 각 기재 등 그 채용 증거를 종합하여, 원고 종중의 연고항존자인 소외 1과 36대 종손인 소외 2가 원고의 종원 191명 가운데 주소가 확인되는 국내거주자 171명을 상대로 소집한 2009. 2. 7. 자 임시총회에서, 종원 109명이 출석하여 압도적인 다수의 찬성으로 소외 3을 원고의 대표자로 선출함과 동시에 그가 원고의 대표자로서 행한 소송행위를 추인한 사실을 인정한 다음, 위와 같은 2009. 2. 7. 자 임시총회의 결의에 의하여 대표자의 적법성 등에 관한 종전의 하자가 치유되었다고 판단하였다.
 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 종원에 관한 족보가 발간되었다면 그 족보의 기재가 잘못되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 족보에 의하여 종중총회의 소집통지 대상이 되는 종원의 범위를 확정하여야 하고(대법원 1993. 3. 9. 선고 92다42439 판결, 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다51454 판결, 대법원 2000. 2. 25. 선고 99다20155 판결 등 참조), 여기에서 발간된 족보란, 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정하기 위하여 필요한 것이므로 반드시 사건 당사자인 종중이 발간한 것일 필요는 없고 그 종중의 대종중 등이 발간한 것이라도 무방하다(대법원 1999. 5. 25. 선고 98다60668 판결 참조).
 한편, 연고항존자인지 여부는 원칙적으로 법원이 제출된 증거를 취사선택하여 자유로운 심증에 따라 인정할 수 있는 것이기는 하나, 소집통지 대상 종중원의 범위 확정을 위하여 족보를 살펴보아야 할 것이라면 소집통지 대상자에 대응하는 소집권자인 연고항존자의 확정도 그 족보를 포함하여 판단함이 상당하다. 
 기록에 의하면, 원고 종중은 그 종중 또는 대종중이 족보를 발간한 바 없다거나 그 기재가 잘못되었다는 등의 아무런 사유를 밝히지 않은 채 족보를 제출하지 아니한 점, 그 대신 원고 종중은 자신이 임의로 작성한 가계보(갑 제1호증), 종중원 명부(갑 제23호증)를 제출하면서 위 가계보 및 종중원명부상의 연고항존자인 소외 1이 위 가계보 및 종중원명부에 의하여 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정하여 임시총회를 소집하였다고 주장하고 있는 점을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면, 원심으로서는 족보의 존재 여부 및 그 내용에 관하여 석명을 구하는 등의 방법으로 소외 1이 적법한 총회 소집권자인지, 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위가 적법하게 확정되었는지 등에 관하여 더 심리하였어야 한다.
 그런데도 이에 관하여 아무런 심리를 하지 아니한 채 위와 같은 가계보 및 종중원 명부만에 의하여 원고 종중의 주장을 그대로 받아들인 원심 판단에는 소집통지 대상이 되는 종중원 범위의 확정 기준에 관한 법리오해, 심리미진 및 채증법칙 위배의 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고인의 상고이유 주장은 옳다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영

[1] 종원에 관한 족보가 발간되었다면 그 족보의 기재가 잘못되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 족보에 의하여 종중총회의 소집통지 대상이 되는 종원의 범위를 확정하여야 하고, 여기에서 발간된 족보란, 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정하기 위하여 필요한 것이므로 반드시 사건 당사자인 종중이 발간한 것일 필요는 없고 그 종중의 대종중 등이 발간한 것이라도 무방하다.
[2] 연고항존자인지 여부는 원칙적으로 법원이 제출된 증거를 취사선택하여 자유로운 심증에 따라 인정할 수 있는 것이기는 하나, 소집통지 대상 종중원의 범위 확정을 위하여 족보를 살펴보아야 할 것이라면 소집통지 대상자에 대응하는 소집권자인 연고항존자의 확정도 그 족보를 포함하여 판단함이 상당하다.
양수금 (민사, 대법원)
공포일: 2009.10.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국수출입은행 (소송대리인 법무법인 지평지성 담당변호사 배성진외 2인)
【피고, 상고인】 피고 주식회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 안용석외 3인)
【원심판결】 서울고법 2009. 5. 14. 선고 2008나51610 판결 
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 당사자의 양도금지의 의사표시로써 채권은 양도성을 상실하며 양도금지의 특약에 위반해서 채권을 제3자에게 양도한 경우에 악의 또는 중과실의 채권양수인에 대하여는 채권 이전의 효과가 생기지 아니하나, 악의 또는 중과실로 채권양수를 받은 후 채무자가 그 양도에 대하여 승낙을 한 때에는 채무자의 사후승낙에 의하여 무효인 채권양도행위가 추인되어 유효하게 되며 이 경우 다른 약정이 없는 한 소급효가 인정되지 않고 양도의 효과는 승낙시부터 발생한다고 할 것이다(대법원 2000. 4. 7. 선고 99다52817 판결 참조). 이른바 집합채권의 양도가 양도금지특약에 위반해서 무효인 경우 채무자는 일부 개별 채권을 특정하여 추인하는 것이 가능하다고 할 것이다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원고는 2005. 4. 11. 소외 주식회사에게 3억을 대출하면서 그 담보로 소외 주식회사의 피고에 대한 ‘현재 및 장래 피고 앞 PSU 등 납품거래 관련 매출채권’에 대하여 채권양도계약을 체결하였고, 채권양도사실의 피고 앞 통지 행위는 원고에게 위임한다는 약정을 한 사실, 소외 주식회사가 피고에게 매월 1일부터 15일까지 공급한 물품대금의 지급기일은 그달 24일이고, 매월 16일부터 말일까지 공급한 물품대금의 지급기일은 다음달 14일인 사실, 소외 주식회사와 피고 사이에 작성된 기본거래계약서에 의하면 소외 주식회사가 공급하는 물품의 품질유지 등을 위하여 피고가 재료나 부품을 소외 주식회사에게 공급할 수 있고, 피고는 소외 주식회사에 대한 유상지급 재료대금 채권의 담보를 위하여 위 재료대금 채권을 자동채권으로 하여 소외 주식회사의 피고에 대한 물품대금 채권을 수동채권으로 하여 상계할 수 있다고 약정한 사실, 피고는 매월 14일과 24일 피고의 소외 주식회사에 대한 재료대금 채권과 소외 주식회사의 피고에 대한 물품대금 채권을 상계한 후의 전액 또는 일부를 소외 주식회사에게 지급하여 온 사실, 원고는 2005. 4. 11.부터 2006. 4. 12.까지 사이에 매달 1개월간 또는 16일부터 말일까지의 기간을 특정하여 그 기간에 소외 주식회사가 피고에게 납품한 물품대금 채권을 원고에게 양도하였다는 내용의 ‘채권양도승낙신청서’를 피고에게 송달하였는데, 2005. 10. 14.에는 "원인계약 : 2005년 10월 16일 ~ 2005년 10월 31일 PDP TV용 PSU 공급관련 전자구매시스템상 P/O 계약, 지급기일 : 2005년 11월 14일"이라고 특정하여 ‘채권양도승낙신청서’를 피고에게 송달한 사실, 이에 피고는 2005. 11. 11. 원고에게 51,808,945원을 지급하였는데, 위 금액은 2005. 10. 16.부터 2005. 10. 31.까지의 소외 주식회사의 피고에 대한 물품대금 채권 201,273,810원과 피고의 소외 주식회사에 대한 재료대금 채권 149,464,865원을 상계한 후의 금액(201,273,810원 － 149,464,865원)인 사실을 알 수 있고, 한편, 원심은, 원고가 소외 주식회사와 2005. 4. 11. 체결한 채권양도계약은 양도금지특약에 위반한 것으로서 채권양수인인 원고에게 중과실이 인정되므로 원고로서는 채권양도계약의 효력을 피고에게 주장할 수 없다고 판단하였다.
 앞서 본 법리에 위와 같은 사실을 비추어 보면, 피고가 2005. 11. 11. 원고에게 51,808,945원을 지급한 것은 2005. 10. 14. 자 ‘채권양도승낙신청서’에 응대하여 지급한 것임이 분명하고, 일반적으로 채무자가 채권양수인에게 변제한 것은 양도금지특약에 위반해서 무효인 채권양도행위를 추인하는 채무자의 승낙으로 볼 수 있을 것이지만, 이 사건에서 피고의 승낙은 자신의 거래처인 소외 주식회사에 대한 상계권을 상실할 수도 있는 행위이므로, 피고의 승낙 의사를 완화하여 해석하기 어렵다는 점을 더하여 보면, 피고가 원고에게 위 51,808,945원을 지급한 것은 원고가 2005. 10. 14. 자 ‘채권양도승낙신청서’에서 특정한 개별 채권에 한하여 무효인 채권양도행위를 승낙하는 의사라고 해석함이 상당하다고 할 것이다.
 그럼에도, 원심이, 피고가 2005. 11. 11. 일부 양수금을 변제한 것은 2005. 4. 11. 자 채권양도계약에 기한 집합채권 전체에 대한 묵시의 승낙에 해당한다는 취지로 판단한 데에는, 무효인 채권양도행위를 추인하는 채무자의 승낙에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

당사자의 양도금지의 의사표시로써 채권은 양도성을 상실하며 양도금지의 특약에 위반해서 채권을 제3자에게 양도한 경우에 악의 또는 중과실의 채권양수인에 대하여는 채권 이전의 효과가 생기지 아니하나, 악의 또는 중과실로 채권양수를 받은 후 채무자가 그 양도에 대하여 승낙을 한 때에는 채무자의 사후승낙에 의하여 무효인 채권양도행위가 추인되어 유효하게 되며 이 경우 다른 약정이 없는 한 소급효가 인정되지 않고 양도의 효과는 승낙시부터 발생한다. 이른바 집합채권의 양도가 양도금지특약을 위반하여 무효인 경우 채무자는 일부 개별 채권을 특정하여 추인하는 것이 가능하다.
분양대금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2009.10.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울고법 2009. 5. 15. 선고 2007나94245 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심은, 피고가 그 판시와 같은 아파트신축사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)의 시행을 목적으로 설립된 재건축조합으로서소외 1 주식회사와 사이에소외 1 주식회사가 피고의 조합원들로부터 제공받은 사업부지에 아파트를 신축하여 그 조합원들에게 아파트를 1세대씩 공급하고 나머지 세대는 일반분양하여 공사비 등 사업경비에 충당하되 일반분양의 시기·방법·절차 등은소외 1 주식회사가 그 책임하에 주관하도록 하는 내용의 재건축공사계약(이하 ‘이 사건 공사계약’이라 한다)을 체결하고,소외 1 주식회사와 함께 관할관청으로부터 이 사건 사업계획을 승인받은 사실, 이후소외 1 주식회사는 자신이 원고로부터 차용한 자금을 분양대금으로 하여 원고에게 피고와소외 1 주식회사의 공동 명의로 그 신축 아파트 1305호(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 분양하기로 하는 내용의 분양계약(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 한다)을 체결하고 그 분양계약서와 분양대금완납확인서를 작성·교부한 사실, 그런데소외 1 주식회사의 시공능력 상실로 그 공사가 중단되자 피고가소외 2 주식회사를 새로운 시공사로 선정하여 그 공사를 마무리한 후 이 사건 아파트의 소유권을 원고가 아닌 제3자 앞으로 이전한 사실을 인정한 다음, 원고가 피고를 상대로 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기의무의 이행불능을 사유로 이 사건 분양계약을 해제하고 그 원상회복으로 분양대금의 반환을 구하는 이 사건 청구에 대하여, 이 사건 분양계약서는 원고의소외 1 주식회사에 대한 대여금채권을 담보하기 위하여 작성된 것으로 보일 뿐 원고가 실제 이 사건 아파트를 분양받기 위하여 작성된 것으로 보기 어려우므로, 이 사건 분양계약서의 기재만으로 원고가 피고로부터 이 사건 아파트를 분양받고 그 분양대금을 납부하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 원고의 청구를 배척하였다.
 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 우선 원심의 인정사실과 기록에 의하면, 피고와소외 1 주식회사는 공동사업주체로서 이 사건 사업계획을 승인받았을 뿐 아니라, 이 사건 사업의 시행에 있어 대체로 피고는 사업부지를,소외 1 주식회사는 사업경비를 제공하여 공동으로 출자하고, 피고는 사업부지 제공의 대가로 조합원 1인당 아파트 1세대씩을,소외 1 주식회사는 사업경비 제공의 대가로 일반분양세대를 보장받아 이익을 분배하기로 약정하였음을 알 수 있으므로, 이 사건 공사계약은 이 사건 사업의 공동경영을 위하여 피고와소외 1 주식회사가 상호 출자를 약정한 조합계약의 성격을 가진다고 볼 수 있다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007다32849 판결 참조).
 나아가 위와 같은 성격의 이 사건 공사계약에서 일반분양을소외 1 주식회사가 책임지고 주관하도록 하면서 그 분양의 시기·방법·절차 등의 결정을소외 1 주식회사에게 위임하였던 점에 비추어,소외 1 주식회사가 자신과 피고의 공동 명의로 일반분양세대인 이 사건 아파트를 원고에게 분양하기로 하는 내용의 이 사건 분양계약을 체결한 것은 특별한 사정이 없는 한 위 조합체의 업무집행행위에 해당하고, 그렇다면 이 사건 분양계약은 적법하게 체결된 것이어서 그 효력이 피고에게도 미친다고 보아야 한다.
 한편 이 사건 공사계약에서 일반분양의 시기·방법·절차를 결정할 권한을소외 1 주식회사에게 전적으로 위임한 취지는 그 사업경비 조달의 편의를 도모하기 위한 것이라고 해석되므로, 이 사건 분양계약이 원고가소외 1 주식회사에 대여한 사업자금을 분양대금으로 삼아 그 대여금채권의 대물변제 또는 담보를 목적으로 체결되었다거나 원고가 이 사건 분양계약서에 부동문자로 인쇄된 분양대금 납부방법에 따라 분양대금을 납부한 바 없다 하더라도, 그러한 사정만으로 피고에 대한 이 사건 분양계약의 효력을 부정할 수는 없다.
 이와 같이 이 사건 분양계약이 적법하게 체결되어 그 효력이 피고에게 미치고, 달리 기록상 원고의 위 대여금채권이 그 채무의 본지에 따른 이행으로 소멸되었다고 볼 자료가 없는 이상, 원고는 피고에 대하여 이 사건 분양계약에 기한 권리를 행사할 수 있고, 그러한 권리에는 채무불이행을 원인으로 분양계약을 해제하고 그에 따른 원상회복을 구할 수 있는 권리도 당연히 포함되는바, 앞서 본 바와 같이 이 사건 분양계약에 따른 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었으므로 원고는 그 이행불능을 사유로 이 사건 분양계약을 해제하고 그에 따른 원상회복으로서 그 분양대금으로 삼은 대여금 상당액의 반환을 구할 수 있다고 보아야 한다.
 그런데도 원고가 피고로부터 이 사건 아파트를 분양받아 그 분양대금을 납입하였다고 볼 수 없다는 이유로 원고의 이 사건 청구를 배척한 원심에는 분양계약 체결과 그 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영

재건축조합과 공동사업주체로서 아파트신축사업을 시행하는 건설회사가 사업경비 제공의 대가로 보장받은 일반분양세대에 관하여 사업자금으로 차용한 자금을 분양대금으로 한 분양계약을 체결한 사안에서, 위 분양계약의 체결은 조합체의 업무집행행위에 해당하여 그 효력이 재건축조합에 미치므로, 분양계약자는 재건축조합을 상대로 채무불이행을 원인으로 분양계약을 해제하고 대여금 상당액의 반환을 구할 수 있다고 한 사례
상속세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2009.10.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 5인 (소송대리인 법무법인 삼덕 담당변호사 김백영외 2인)
【피고, 피상고인】 동울산세무서장
【원심판결】 부산고법 2007. 8. 31. 선고 2007누1064 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 상속세 및 증여세법(이하 ‘상증법’이라 한다) 제69조 제1항은 ‘제67조의 규정에 의하여 상속세 과세표준을 신고한 경우에는 상속세 산출세액에서 다음 각 호의 금액 즉, 제74조의 규정에 의하여 징수를 유예받은 금액(제1호)과 이 법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 산출세액에서 공제 또는 감면되는 금액(제2호)을 공제한 금액의 100분의 10에 상당하는 금액을 공제한다’고 규정하고, 상증법 시행령 제65조의2는 ‘법 제69조 제1항 각 호 외의 부분에서 상속세 산출세액은 법 제67조의 규정에 의한 상속세 과세표준신고기한 이내에 신고한 과세표준에 대한 산출세액을 말한다’고 규정하고 있다.
 위 각 규정의 내용과 입법 취지 및 연혁 등에 비추어 보면, 상속세 신고세액 공제의 기준이 되는 과세표준은 원칙적으로 납세의무자가 신고한 과세표준이고, 다만 거기에서 상속재산의 평가상의 차이 및 각종 공제액의 적용상 오류 등으로 인하여 과다신고한 금액이 제외되는 것이므로(대법원 2001. 10. 30. 선고 99두4860 판결 등 참조), 상속인이 상속세 과세표준을 신고함에 있어 상증법 제13조에 의하여 상속세 과세가액에 가산하여야 할 생전 증여재산가액을 상증법 제15조 소정의 상속개시일 전 처분재산으로서 상속세 과세가액에 산입하여 잘못 신고하였다고 하더라도 신고한 과세표준 자체가 달라지지 아니하는 이상, 이와 같이 상속인이 상속개시일 전 처분재산으로서 상속세 과세가액에 산입한 생전 증여재산가액 상당액을 신고세액 공제의 기준이 되는 납세의무자가 신고한 과세표준에서 공제할 것은 아니라고 할 것이다. 
 그럼에도, 원심은 신고세액 공제의 기준이 되는 과세표준은 기초적인 사실관계에 부합하고 법률의 적용에 차질을 초래하지 아니하는 부분에 한하여 인정되어야 한다는 이유로, 원고들이 실제로는 피상속인으로부터 생전 증여받았으면서도 상속세 과세표준신고 당시 상증법 제15조 소정의 상속개시일 전 처분재산으로서 상속세 과세가액에 산입하여 잘못 신고한 29억 14,548,000원을 신고세액 공제의 기준이 되는 ‘신고한 과세표준’에서 공제하여 신고세액 공제금액을 산정한 피고의 이 사건 처분이 적법하다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 상증법 제69조 제1항 소정의 신고세액 공제에 관한 법리오해의 위법이 있고 (아울러 위 29억 14,548,000원이 신고한 과세표준에 포함되는 이상 그와 관련된 기납부 증여세액을 상속세 산출세액에서 공제하여 신고세액 공제금액을 산정하여야 한다는 점을 밝혀둔다), 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

상속인이 상속세 및 증여세법 제13조에 의하여 상속세 과세가액에 가산하여야 할 생전 증여재산가액을 같은 법 제15조에서 정한 상속개시일 전 처분재산으로서 상속세 과세가액에 산입하여 상속세 과세표준을 잘못 신고하였으나, 신고한 과세표준 자체가 달라지지 아니한 경우, 그 상속세 과세가액에 산입한 생전 증여재산가액 상당액을 신고세액 공제의 기준이 되는 납세의무자가 신고한 과세표준에서 공제하여야 하는지 여부(소극)

상속세 및 증여세법 제69조 제1항, 상속세 및 증여세법 시행령 제65조의2 각 규정의 내용과 입법 취지 및 연혁 등에 비추어 보면, 상속세 신고세액 공제의 기준이 되는 과세표준은 원칙적으로 납세의무자가 신고한 과세표준이고, 다만 거기에서 상속재산의 평가상의 차이 및 각종 공제액의 적용상 오류 등으로 인하여 과다신고한 금액이 제외되는 것이므로, 상속인이 상속세 과세표준을 신고함에 있어 같은 법 제13조에 의하여 상속세 과세가액에 가산하여야 할 생전 증여재산가액을 같은 법 제15조에서 정한 상속개시일 전 처분재산으로서 상속세 과세가액에 산입하여 잘못 신고하였다고 하더라도 신고한 과세표준 자체가 달라지지 아니하는 이상, 이와 같이 상속인이 상속개시일 전 처분재산으로서 상속세 과세가액에 산입한 생전 증여재산가액 상당액을 신고세액 공제의 기준이 되는 납세의무자가 신고한 과세표준에서 공제할 것은 아니다.
조세범처벌법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2009.10.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이병선
【원심판결】 서울중앙지법 2009. 6. 26. 선고 2009노187 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 관하여
 검사의 불기소처분에는 확정재판에 있어서의 확정력과 같은 효력이 없어 일단 불기소처분을 한 후에도 공소시효가 완성되기 전이면 언제라도 공소를 제기할 수 있으므로, 세무공무원 등의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있는 조세범처벌법 위반죄에 관하여 일단 불기소처분이 있었더라도 세무공무원 등이 종전에 한 고발은 여전히 유효하고, 따라서 나중에 공소를 제기함에 있어 세무공무원 등의 새로운 고발이 있어야 하는 것은 아니다. 
 원심판결 이유와 기록에 의하면, 서초세무서장이 수사기관에 피고인의 2002년도 및 2003년도 국세체납 부분에 관하여 고발하였으나 불기소처분된 사실, 그 후 서초세무서장이 다시 피고인의 2004년도 국세체납 부분에 관하여 고발하자, 검사는 2004년도 국세체납 부분과 함께 종전에 불기소처분하였던 2002년도 및 2003년도 국세체납 부분도 공소를 제기한 사실을 알 수 있는바, 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 공소사실 중 2002년도 및 2003년도 국세체납 부분에 관한 고발은 검사의 불기소처분 후에도 여전히 유효하므로, 이 부분 공소사실이 조세범처벌법 제6조에 의한 고발 없이 공소제기되었다고 볼 수는 없다.
 같은 취지에서 원심이 이 부분 공소사실에 대한 공소가 적법하다고 본 것은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 제2점에 관하여
 조세범처벌법 제10조에서 말하는 ‘정당한 사유’라 함은 천재·지변·화재·전화(戰禍) 기타 재해를 입거나 도난을 당하는 등 납세자가 마음대로 할 수 없는 사유 뿐 아니라, 납세자 또는 그 동거가족의 질병, 납세자의 파산선고, 납세자 재산의 경매개시 등 납세자의 경제적 사정으로 사실상 납세가 곤란한 사유도 포함하는 것이기는 하나, 나아가 그 정당 사유의 유무를 판단함에 있어서는 그 처벌의 입법 취지를 충분히 고려하면서 체납의 경위, 체납액 및 기간 등을 아울러 참작하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도2858 판결, 대법원 2008. 10. 9. 선고 2008도7318 판결 등 참조).
 원심은, 그 판시와 같은 이유로 피고인의 국세체납에 정당한 사유가 없었다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리와 기록에 비추어 수긍할 수 있고, 거기에 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

[1] 세무공무원 등의 고발에 따른 조세범처벌법 위반죄 혐의에 대하여 검사가 불기소처분을 하였다가 나중에 공소를 제기하는 경우, 세무공무원 등의 새로운 고발이 있어야 하는지 여부(소극)
[2] 조세범처벌법 제10조에서 말하는 ‘정당한 사유’의 의미 및 그 판단 방법

[1] 검사의 불기소처분에는 확정재판에 있어서의 확정력과 같은 효력이 없어 일단 불기소처분을 한 후에도 공소시효가 완성되기 전이면 언제라도 공소를 제기할 수 있으므로, 세무공무원 등의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있는 조세범처벌법 위반죄에 관하여 일단 불기소처분이 있었더라도 세무공무원 등이 종전에 한 고발은 여전히 유효하다. 따라서 나중에 공소를 제기함에 있어 세무공무원 등의 새로운 고발이 있어야 하는 것은 아니다.
[2] 조세범처벌법 제10조에서 말하는 ‘정당한 사유’라 함은 천재·지변·화재·전화(戰禍) 기타 재해를 입거나 도난을 당하는 등 납세자가 마음대로 할 수 없는 사유 뿐 아니라, 납세자 또는 그 동거가족의 질병, 납세자의 파산선고, 납세자 재산의 경매개시 등 납세자의 경제적 사정으로 사실상 납세가 곤란한 사유도 포함한다. 나아가 그 정당한 사유의 유무를 판단함에 있어서는 그 처벌의 입법 취지를 충분히 고려하면서 체납의 경위, 체납액 및 기간 등을 아울러 참작하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 한다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 2009.10.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 
【피고, 피상고인】 피고 
【원심판결】 광주지법 2009. 7. 10. 선고 2009나3179 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 연대보증인은 피보증인의 채무를 변제할 정당한 이익이 있는 자로서 그 변제로 인하여 당연히 채권자를 대위할 법정대위권이 있는 것이므로 다른 특단의 사정이 없는 한 채권자가 고의나 과실로 담보를 상실되게 하거나 감소되게 한 때에는 연대보증인의 대위권을 침해한 것이 되어 연대보증인은 민법 제485조에 따라 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 면책주장을 할 수 있는바(대법원 2000. 1. 21. 선고 97다1013 판결 참조), 주채무자가 채권자에게 가등기담보권을 설정하기로 약정한 뒤 이를 이행하지 않고 있음에도 채권자가 그 약정에 기하여 가등기가처분 명령신청, 가등기설정등기 이행청구 등과 같은 담보권자로서의 지위를 보전·실행·집행하기 위한 조치를 취하지 아니하다가 당해 부동산을 제3자가 압류 또는 가압류함으로써 가등기담보권자로서의 권리를 제대로 확보하지 못한 경우도 담보가 상실되거나 감소된 경우에 해당한다고 할 것이다. 
 원심은, 그 채용증거에 의하여, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고는 피보증인인 주채무자가 가등기설정등기절차의 이행요구에 응하지 아니하고 있는 상황에서 이 사건 부동산에 관하여 변제기가 경과하도록 피고와의 연대보증계약 전에 성립된 가등기담보권설정 약정에 기하여 가등기담보권자로서의 지위를 확보하기 위하여 필요한 조치를 취하지 아니함으로써 가압류기입등기가 마쳐지게 한 것은, 원고가 과실로 담보를 상실되게 한 때에 해당한다고 판단하였다.
 앞서 본 법리 등에 비추어 기록을 살펴보면, 원심 판시의 표현에 다소 부적절한 점이 없지 아니하나, 원심의 위와 같은 사실인정과 원고의 담보보존의무 위반이 있다는 이유로 연대보증인인 피고에 대한 원고의 청구를 배척한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 처분문서의 해석에 관한 판례 위반, 담보보존의무 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다거나 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

[1] 채권자가 고의나 과실로 담보를 상실되게 하거나 감소되게 한 경우 연대보증인이 면책주장을 할 수 있는지 여부(적극)
[2] 주채무자가 가등기담보권설정 약정을 이행하지 않고 있음에도 채권자가 가등기담보권자로서의 지위를 확보하기 위하여 필요한 조치를 취하지 않은 사이에 당해 부동산이 제3자에 의해 압류 또는 가압류된 경우, 채권자가 담보를 상실되게 하거나 감소되게 한 때에 해당하는지 여부(적극)

[1] 연대보증인은 피보증인의 채무를 변제할 정당한 이익이 있는 자로서 그 변제로 인하여 당연히 채권자를 대위할 법정대위권이 있는 것이므로, 다른 특단의 사정이 없는 한 채권자가 고의나 과실로 담보를 상실되게 하거나 감소되게 한 때에는 연대보증인의 대위권을 침해한 것이 되어 연대보증인은 민법 제485조에 따라 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 면책주장을 할 수 있다.
[2] 주채무자가 채권자에게 가등기담보권을 설정하기로 약정한 뒤 이를 이행하지 않고 있음에도 채권자가 그 약정에 기하여 가등기가처분 명령신청, 가등기설정등기 이행청구 등과 같은 담보권자로서의 지위를 보전·실행·집행하기 위한 조치를 취하지 아니하다가 당해 부동산을 제3자가 압류 또는 가압류함으로써 가등기담보권자로서의 권리를 제대로 확보하지 못한 경우도 담보가 상실되거나 감소된 경우에 해당한다.
급수공사비부과처분취소청구 (일반행정, 대법원)
공포일: 2009.10.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 이종순외 1인)
【피고, 상고인】 광주광역시 상수도사업본부 동부사업소장 (소송대리인 변호사 임선숙)
【원심판결】 광주고법 2008. 10. 2. 선고 2007누2196 판결 
【주 문】
 원심판결 중 시설분담금 부분에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심은 제1심판결을 인용하여, 정액공사비제도가 급수공사에 실제 소요된 비용을 산정·부과함에 따라 발생하게 되는 여러 문제점을 해결하고 행정의 효율성을 제고하기 위한 것이라고 하더라도 비용부담의 원칙에 배치되는 측면이 있으므로 가급적 관계법령에서 정하고 있는 산정요소를 반영하여 그 편차가 지나치게 크지 않도록 하여야 한다는 전제하에, 이 사건 고시로 인해 부과된 정액공사비가 실제 소요된 비용의 9배에 달하는 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합해 보면, 이 사건 고시는 수도급수조례의 위임취지 및 비례의 원칙에 반하여 위법하므로 이 사건 고시에 기한 이 사건 급수공사비처분도 위법하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 수도급수조례의 해석, 정액공사비제도의 취지 및 비례원칙에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결을 인용하여, 이 사건 재개발사업 이전에 거주하던 기존 주민들이 이 사건 재개발사업 구역으로부터 이주하면서 기존 급수관이 폐전된 점, 기존 세대 부분에 대하여는 이 사건 재개발사업 시행으로 인하여 수돗물생산공급시설에 필요한 비용이 추가로 발생하지 않은 점, 현행 수도급수조례에 의하면 기존 수전에 대하여 시설분담금을 공제할 수 있도록 규정되어 있는 점 등 그 판시와 같은 사정을 고려하면, 이 사건 시설분담금 중 기존 세대 부분에 해당하는 시설분담금은 부담금관리기본법 제5조 제1항에 정해진 이중부담금지의 원칙에 반하여 위법하다고 판단하였다.
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 사유로 수긍하기 어렵다.
 주민에게 혜택을 부여하는 내용의 조례 등은 주민의 권리를 제한하거나 새로운 의무를 부과하는 경우보다 광범위한 입법형성의 자유가 인정되는 것이고(대법원 2008. 6. 12. 선고 2007추42 판결 참조), 한편 그와 같은 조례 등의 문언 및 논리적인 해석의 결과 그 혜택을 부여받을 대상에 포함되지 않는 것으로 해석되는 경우에는 비록 혜택을 부여받는 대상과 비교하여 다소 불합리한 결과가 된다 하더라도 추가적인 입법 조치 등이 없는 한 그와 동일한 혜택을 부여할 것을 요구할 수는 없다고 할 것이다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009두1839 판결 참조).
 그런데 기록에 의하면, 이 사건 시설분담금 부과처분 당시 수도급수조례 등 관계법령에는 기존 거주 세대에 대한 시설분담금 감액에 관한 근거 규정이 없었고, 이 사건 재개발사업으로 인하여 기존의 급수설비는 모두 철거되어 새로운 급수설비가 설치된 사정을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 의하면 원고로서는 추가적인 입법조치가 없는 한 이 사건 시설분담금 중 기존 거주 세대 부분에 대한 감액을 주장할 수 없으며, 한편 기존의 급수설비가 모두 철거되고 새로운 급수설비가 설치된 이상 새로운 급수설비에 대한 이 사건 시설분담금이 종전의 급수설비에 대한 시설분담금과 그 부과대상이 동일하다고 할 수 없고 이는 이 사건 시설분담금 중 기존 세대 부분에 대한 것도 마찬가지라고 할 것이므로, 기존 세대 부분에 대한 시설분담금 부과가 부담금관리기본법 제5조 제1항에 위반하는 이중부담금부과라고 할 수 없다.
 그럼에도 원심이 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 시설분담금 중 기존 세대 부분에 대한 시설분담금 부과처분이 이중부담금지의 원칙에 위반되어 위법하다고 판단한 것은 이중부담금지 원칙에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 시설분담금 부분에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고는 이를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

[1] 주민에게 혜택을 부여하는 내용의 조례 등의 문언 등에 비추어 그 혜택을 부여받을 대상에 포함되지 않는 것으로 해석되는 경우 혜택을 부여받는 대상과 동일한 혜택을 부여할 것을 요구할 수 있는지 여부(원칙적 소극)
[2] 행정청이 재개발사업시행에 따른 급수시설공사를 승인하면서 사업시행자에게 기존에 거주하던 세대와 새로 입주하는 세대를 구분하지 않고 일률적으로 일정금액의 시설분담금을 부과한 사안에서, 기존 세대에 대한 시설분담금 부과처분이 부담금관리기본법 제5조 제1항에 정한 이중부담금지의 원칙에 위배되지 않는다고 한 사례

[1] 주민에게 혜택을 부여하는 내용의 조례 등은 주민의 권리를 제한하거나 새로운 의무를 부과하는 경우보다 광범위한 입법형성의 자유가 인정되는 것이고, 한편 그와 같은 조례 등의 문언 및 논리적인 해석의 결과 그 혜택을 부여받을 대상에 포함되지 않는 것으로 해석되는 경우에는 비록 혜택을 부여받는 대상과 비교하여 다소 불합리한 결과가 된다 하더라도 추가적인 입법 조치 등이 없는 한 그와 동일한 혜택을 부여할 것을 요구할 수는 없다.
[2] 행정청이 재개발사업시행에 따른 급수시설공사를 승인하면서 사업시행자에게 기존에 거주하던 세대와 새로 입주하는 세대를 구분하지 않고 일률적으로 일정금액의 시설분담금을 부과한 사안에서, 시설분담금 부과처분 당시 수도급수조례 등 관계 법령에 기존 거주 세대에 대한 시설분담금 감액에 관한 근거 규정이 없어 추가적인 입법조치가 없는 한 시설분담금 중 기존 거주 세대 부분에 대한 감액을 주장할 수 없고, 기존의 급수설비가 모두 철거되고 새로운 급수설비가 설치된 이상 새로운 급수설비에 대한 시설분담금과 종전 급수설비에 대한 시설분담금의 부과대상이 동일하다고 할 수 없어, 기존 세대에 대한 시설분담금 부과처분이 부담금관리기본법 제5조 제1항에 정한 이중부담금지의 원칙에 위배되지 않는다고 한 사례.