건축허가신청불허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2008.05.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 하남시장 (소송대리인 법무법인 신세기 담당변호사 구영곤외 1인)
【원심판결】 서울고법 2008. 2. 15. 선고 2007누21909 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 1.구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2008. 3. 21. 법률 제8975호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘개발제한구역법’이라 한다) 제11조 제1항은 “개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제2조 제11호의 규정에 의한 도시계획사업(이하 ‘도시계획사업’이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하고자 하는 자는 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아 이를 행할 수 있다”고 규정하면서제1호에서 ‘다음 각 목의 1에 해당하는 건축물 또는 공작물로서 대통령령이 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경’을 규정한 다음 (다)목에서 ‘주택 및 근린생활시설’을 규정하고 있고,개발제한구역법 시행령 제13조 제1항 [별표 1] 제3호 (다)목(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)은 개발제한구역에서 허가를 받아 신축할 수 있는 주택에 관하여 “기존의 주택이 공익사업의 시행으로 인하여 철거되거나 재해로 인하여 거주할 수 없게 된 경우에는 당해 기존 주택의 소유자는 철거일 또는 재해를 입게 된 날 당시의 자기 소유의 토지로서 건설교통부령이 정하는 입지기준에 적합한 곳에 주택을 신축할 수 있다”고 규정하고 있는바,개발제한구역법 제11조 제1항 제3호에서는 개발제한구역에서 허가를 받아 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라 한다) 제4조의 규정에 의한 공익사업’의 시행으로 인하여 철거된 건축물의 이축을 위한 이주단지의 조성을 할 수 있다고 규정하고 있고,개발제한구역법 시행령 제14조 제4의 2호,제5호,제11호,제16조 제1호에서는 개발제한구역에서 허가를 받아 할 수 있는 행위의 구체적인 내용에 관하여 ‘공익사업법 제2조 제2호의 규정에 의한 공익사업’(제14조 제4의 2호,제5호) 또는 ‘공익사업법 제4조 제1호 및동조 제2호의 규정에 의한 공익사업’(제14조 제11호,제16조 제1호)이라고 규정하고 있는데, 이와 같이 개발제한법 및 그 시행령에서는 ‘공익사업’과 ‘공익사업법 제2조 제2호의 규정에 의한 공익사업’ 또는 ‘공익사업법 제4조의 규정에 의한 공익사업’이라는 용어를 구분하여 사용하고 있고, 특히개발제한구역법 시행령 제14조 제11호,제16조 제1호는공익사업법 제4조 각 호에 열거되어 있는 공익사업 중에서 특정 호에 대하여서만 인용하고 나머지 호는 배제하는 방식으로 공익사업의 개념과 범위를 구체적으로 특정하여 사용하고 있는 점, 이 사건 규정의 취지는 개발제한구역 내에 생활근거를 가지고 있던 사람이 공익사업의 시행 등으로 인하여 기존 주택이 철거됨에 따라 생활근거를 상실하게 되는 등 일정한 요건이 구비된 경우 해당자에게 그 생활근거를 계속 마련해 주고자 함에 있는 것인 점(대법원 2007. 1. 26. 선고 2006도7187 판결 등 참조) 등에 비추어 보면,이 사건 규정 중 ‘공익사업’의 개념을 공익사업법에서 규정하고 있는 공익사업만을 의미하는 것으로 좁게 해석할 합리적인 근거나 이유가 없으므로, 이 사건 규정 중 ‘공익사업’이라 함은공익사업법 제2조 제2호에서 규정하고 있는 공익사업뿐만 아니라 널리 공공의 이익을 위하여 행하는 사업을 가리키는 것으로 봄이 상당하다고 할 것이고, 이러한 공익사업은 그것이 널리 공공의 이익을 위하여 행하는 사업에 해당하는 이상 사업시행자가 토지 등의 소유자의 의사와 관계없이 관계 법령에 의하여 강제로 토지 등을 취득 또는 사용할 수 있는 사업인지 여부를 묻지 않는다고 할 것이며한편, 이와 같이이 사건 규정의 ‘공익사업’ 또는 ‘공익사업의 시행으로 인하여 철거된 경우’의 의미가 무엇인지를 판단하는 것은 법령의 해석에 관한 문제로서 법원의 권한에 속하는 것이지, 행정청의 재량판단의 대상이 되는 것은 아니라고 할 것이다.
 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 규정의 ‘공익사업’은 ‘공익사업법상의 공익사업을 포함하여 널리 공공의 이익을 위하여 하는 사업’을 의미하는 것으로서 사업시행자가 강제로 토지 등을 취득 또는 사용할 수 있는 사업만이 이 사건 규정의 공익사업을 가리키는 것이라고 할 수 없다고 전제한 후, 이 사건 수변녹지 조성사업은 수변지역의 오염원이 입지한 토지를 매수하여 오염원을 제거하고 그 지역을 녹지로 조성함으로써 상수원의 수질을 개선하기 위한 공익사업에 해당하는데, 원고가 이 사건 주택을 국가에 매도한 것은 위와 같은 공익사업을 위한 것임에도 불구하고, 피고가 이 사건 규정의 공익사업에 해당하지 않는다는 이유로 원고의 건축허가신청을 허가하지 아니한 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 재량권의 일탈ㆍ남용 여부에 관한 심리미진, 이 사건 규정의 ‘공익사업’에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 이러한 원심의 판단이 정당한 이상, 이 사건 규정의 공익사업이 공익사업법상의 공익사업을 뜻한다고 하더라도 이 사건 수변녹지 조성사업은공익사업법 제4조 제2호에서 규정하고 있는 관계 법률에 의하여 허가 등을 받아 공익을 목적으로 시행하는 하천·수도에 관한 사업에 해당한다고 한 원심의 가정적 판단은 판결 결과에 아무런 영향을 미치지 아니하므로, 이 부분에 관한 상고이유의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다.
 2. 앞서 본 이 사건 규정의 취지에 비추어 볼 때, 공익사업의 시행 과정에서 사업주체가 당해 주택의 처분권한을 취득하여 언제든지 철거할 수 있는 상태에 이르렀을 때에는 이 사건 규정의 ‘공익사업의 시행으로 인하여 철거된 경우’에 해당한다고 봄이 상당하므로, 같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 이 사건 규정의 요건 구비 여부에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성