명예퇴직수당지급대상자제외처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2004.11.26 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 법원행정처장 
【제1심판결】 서울행정법원 2003. 9. 4. 선고 2003구합13885 판결
【변론종결】2004. 9. 10.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2003. 2. 12. 원고에게 한 명예퇴직수당지급대상자 제외처분을 취소한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 제24회 사법시험에 합격하여 1983. 1. 3. 사법연수생으로 임명되고, 2년간의 수습기간을 거쳐 1984. 12. 31. 사법연수원을 수료한 다음, 1985. 1. 4. 법무사관후보생으로 입영하여 군사교육을 받고, 1985. 4. 19. 법무장교로 임관되어 복무하다가 1988. 1. 31. 전역하였다.
 나. 그 후 원고는 1988. 3. 2. 법관으로 임용되어 근무하다가 2003. 2. 8. 피고에게국가공무원법 제72조의2,법관및법원공무원명예퇴직수당등지급규칙(2002. 8. 26. 대법원규칙 제1789호, 이하 같다) 제6조에 의하여 명예퇴직원을 제출하면서 명예퇴직수당지급신청을 하였다.
 다.국가공무원법 제72조의2 제1항은 “공무원으로서 20년 이상 근속한 자가 정년 전에 자진하여 퇴직하는 경우에는 예산의 범위 안에서 명예퇴직수당을 지급할 수 있다.”고 규정하고 있고,같은 조 제5항의 위임에 따라 명예퇴직수당의 지급대상에 관하여 규정하고 있는법관및법원공무원명예퇴직수당등지급규칙 제3조는그 제1항에서 “명예퇴직수당을 지급받을 수 있는 자는 법관(고등법원·특허법원 부장판사 이상인 법관은 제외한다)·일반직공무원 및 기능직공무원으로 20년 이상 근속한 자로서 정년퇴직일 전 1년 이상의 기간 중 자진퇴직하는 자로 한다.”고 규정하는 한편그 제3항에서 “제1항의 근속연수는 퇴직 당시의 당해 공무원의 공무원연금법상의 재직기간에 따라 계산한다.”고 규정하고 있는데,공무원연금법 제23조 제1항은 “공무원의 재직기간은 공무원으로 임명된 날이 속하는 달로부터 퇴직 또는 사망한 날이 속하는 달까지의 연월수에 의한다.”고 규정하고 있고,그 제2항은 “퇴직한 공무원·군인 또는 사립학교 교직원(공무원연금법·군인연금법 또는 사립학교교직원연금법의 적용을 받지 아니하였던 자는 제외한다)이 공무원으로 임용된 때에는 본인이 원하는 바에 따라 종전의 해당 연금법에 의한 재직기간 또는 복무기간을제1항의 재직기간에 합산할 수 있다.”고 규정하고 있다.
 라. 피고는 2003. 2. 12. ‘원고의 공무원연금법상의 재직기간은 19년 10개월에 불과하여 20년에 미달한다’는 이유로 원고를 명예퇴직수당지급대상자에서 제외하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였는바, 피고가 원고의 공무원연금법상의 재직기간을 19년 10개월로 본 이유는 다음과 같다. 즉, “무관후보생으로 임용된 날이 속하는 달의 익월부터 무관으로 임용된 날이 속하는 달의 전월까지의 기간은 군인의 복무기간에서 공제한다.”는구 군인연금법시행규칙(1994. 9. 30. 국방부령 제449호로 전문개정되기 전의 것, 이하 같다) 제10조 제3호(위 전문개정 후로는제3조 제3항 제3호에 똑같은 내용이 규정되어 있다)의 규정에 의하여 원고가 법무사관후보생으로서 군사교육을 받은 기간은 군인연금법상의 재직기간에서 제외되어, 원고가 실제로 법무장교로 복무한 기간(2년 10개월)만이공무원연금법 제23조 제2항에 의하여 공무원의 재직기간에 합산되었으므로, 원고의 공무원연금법상의 총재직기간은 19년 10개월(사법연수원 수습기간 2년 + 법무장교 복무기간 2년 10개월 + 법관 임용기간 15년)이 된다는 것이다.
 【관련법령】별지 기재와 같다.
 【증 거】다툼 없는 사실, 갑 1, 2, 을 1
2. 이 사건 처분의 적법 여부 
 가. 인정사실
공무원연금법(1995. 12. 29. 법률 제5117호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항,제2항,같은 법 시행령(1995. 12. 29. 대통령령 제14858호로 개정되기 전의 것, 개정 이후의 것도 사실상 같은 내용이다) 제17조는 재직기간 또는 복무기간의 합산을 받고자 하는 자는 재직기간합산신청서를 소속기관의 장(연금취급기관장)을 거쳐 공무원연금관리공단에 제출하고, 이를 제출받은 공무원연금관리공단은 재직기간 합산 여부 등을 신청인 및 소속기관의 장(연금취급기관장)에게 통보하도록 규정하고 있는바, 제1심 법원의 공무원연금관리공단 이사장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 법관으로 임용된 후인 1988. 4. 14.경 대구지방법원장을 거쳐 공무원연금관리공단에 사법연수원 수습기간 2년과 군복무기간 3년 1개월(1985. 1. 5. ～ 1988. 1. 31.)을 공무원연금법상의 재직기간에 각 합산하여 줄 것을 신청하였고, 이에 대하여 공무원연금관리공단은 같은 해 6. 14.경 원고의 사법연수원 수습기간에 대해서는 그 전부를, 원고가 신청한 군복무기간 3년 1개월에 대해서는구 군인연금법시행규칙 제10조 제3호에 따라 법무사관후보생으로서 군사교육을 받은 기간을 제외한 2년 10개월(1985년 4월 ～ 1988년 1월)만을 각 공무원연금법상의 재직기간에 합산하는 것으로 승인한 후(이하 위 내용의 승인처분을 ‘일부합산불인정처분’이라고 한다), 이를 대구지방법원장에게만 통보하고 원고에게는 통보하지 않은 사실이 인정된다.
 나. 원고의 주장
 (1) ㈎ 공무원연금관리공단은 법령의 규정에 위반하여 일부합산불인정처분을 대구지방법원장에게만 통보하고 정작 원고에게는 통보하지 않았으므로 위 일부합산불인정처분은 부존재하거나 무효라 할 것이고, 가사 위 사유만으로는 일부합산불인정처분이 부존재한다거나 그를 무효로 볼 수 없다 하더라도 적어도 취소사유는 된다 할 것인데, 일부합산불인정처분과 피고의 이 사건 처분은 원고에게 명예퇴직수당을 지급할 것인지 여부와 관련하여 서로 결합하여 하나의 효과를 완성한다고 볼 것이어서, 결국 일부합산불인정처분에 위와 같은 부존재·무효 또는 취소사유가 있다는 하자는 이 사건 처분에도 그대로 승계되므로 이 사건 처분은 위법하다.
 ㈏ 가사 일부합산불인정처분의 위와 같은 하자가 취소할 수 있는 사유에 불과하고 그것과 이 사건 처분이 별개의 효과를 목적으로 하는 것이어서 원칙적으로 하자의 승계가 인정되지 않는 경우라 하더라도 이 사건에 있어서 만큼은 선행처분인 일부합산불인정처분의 불가쟁력이나 구속력이 그로 인하여 불이익을 입게 되는 원고에게 수인한도를 넘는 가혹함을 가져올뿐더러 원고로서도 그 결과를 예측할 수 없었기 때문에 예외적으로 하자가 승계된다고 보아야 한다. 
 (2)군인연금법 제16조 제1항은 “군인의 복무기간은 그 임용된 날이 속하는 달부터 퇴직한 날의 전날 또는 사망한 날이 속하는 달까지의 연월수에 의한다.”고 규정하고 있을 뿐이므로, 무관후보생의 교육기간을 군인의 복무기간에서 제외하도록 규정하고 있는구 군인연금법 시행규칙 10조 제3호는 그와 같은 제외규정을 두고 있지 않은 상위법인 군인연금법에 저촉되어 무효일 뿐만 아니라, “누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다.”고 규정한헌법 제39조 제2항이나 평등의 원칙을 규정한헌법 제11조 제1항, 국민의 모든 자유와 권리는 ‘법률’에 의해서만 제한하도록 규정한헌법 제37조 제2항 등에도 위반되어 무효이다. 따라서, 원고가 법무사관후보생으로서 군사교육을 받은 기간도공무원연금법 제23조 제2항에 의하여 공무원의 재직기간에 합산되어야 하고, 그렇게 되면 원고의 공무원연금법상의 재직기간은 20년 1개월이 되므로, 피고의 이 사건 처분은 위법하다.
 다. 판단 
 (1)공무원연금법시행령 제17조에 정한 ‘통보’는 행정처분인 일부합산불인정처분의 구성요소로서의 표시행위이고 이러한 통보는 상대방에게 도달함으로써 비로소 성립한다고 할 것이다. 따라서 원고에 대한 통보를 결한 위 일부합산불인정처분은 그 표시행위 자체가 없는 것이므로 처분이 부존재한다고 볼 것이다(공무원연금관리공단이 대구지방법원장에게 원고의 재직기간 합산 여부를 통보하였으므로 행정처분이 성립되었다고 볼 여지가 있으나 그렇게 보는 경우에도 이해관계의 직접적 당사자인 원고에 대하여 통보를 결한 것은 그 하자가 중대하고도 명백하므로 이는 무효의 처분이라고 할 수밖에 없다).
 피고는, 비록 일부합산불인정처분 그 자체가 원고에게 직접 통보된 바 없더라도 원고가 매년 공무원연금관리공단으로부터 연금내역서를 받아온 이상(다툼 없는 사실) 처분이 원고에게 통보된 것으로 보아야 한다고 주장하나, 원고가 매년 연금내역서를 받았다고 하더라도, 연금내역서의 송부는 관념 또는 사실의 통지에 불과한 것으로서 이를 들어 상대방의 권리의무에 직접적인 변동을 초래하는 행정처분의 통보라고는 할 수 없으므로 위 주장은 이유 없다.
 따라서, 위 일부합산불인정처분은 부존재하거나 무효인 처분이므로 선행처분으로서의 불가쟁력이나 구속력은 없다고 할 것이지만, 소송경제의 측면에서나, 재직기간의 합산방법에 관한 한 기속행위일 수밖에 없는 일부합산불인정처분 및 이 사건 처분의 성격에 비추어 위와 같은 절차상의 이유만으로 후행처분인 이 사건 처분을 당연히 위법한 것으로 볼 것은 아니므로 그 자체의 적법여부를 아래에서 살피기로 한다. 
 (2) ㈎ 군인의 임용, 복무, 교육훈련 등에 관한 기본법인군인사법 제2조는 당해 법의 적용범위를 ⓛ 현역에 복무하는 장교·준사관·부사관 및 병, ② 사관생도·사관후보생 및 부사관후보생, ③ 소집되어 군에 복무하는 예비역 및 보충역으로 규정하고 있고,군인연금법 제2조는 당해 법의 적용범위를 “현역 또는 소집되어 군에 복무하는 군인에게 적용한다.”고 명시하고 있는바, 다른 특별한 규정이 없는 이상 위 규정들을 종합하여 보면 ‘무관후보생’이 ‘현역에 복무하는 장교·준사관·부사관 및 병’ 또는 ‘소집되어 군에 복무하는 예비역 및 보충역’에 해당하지 아니함은 명백하므로구 군인연금법시행규칙 제10조 제3호(현행 규정상으로는제3조 제3항 제3호)가 무관후보생으로서 군사교육을 받은 기간을 복무기간에서 공제하는 규정을 두었다 하더라도 이는 상위법인 군인사법 및 군인연금법의 규정에 따른 당연한 주의적 규정에 불과할 뿐이다(무관후보생의 신분 자체가 군인연금법의 적용대상이 아니므로 무관후보생으로서의 교육기간 역시 군인연금법상의 복무기간에서 제외된다고 볼 것이고, 위 시행규칙의 규정이 무관후보생으로 임용된 날이 속하는 달의익월부터 무관으로 임용된 날이 속하는 달의 전월까지를 복무기간에서 공제하도록 정하고 있는 점에 비추어 위 규정에 독자적인 의미를 굳이 부여한다면, 위 규정은 부사관이 장교 또는 준사관으로 임용되거나 준사관이 장교로 임용되는 등의 경우에 각 그 임용 전에 거치게 되는 무관후보생 교육기간을 공제할 때의 계산방법을 나타내는 정도의 것이라고 볼 수 있다). 따라서 위 군인연금법시행규칙이 모법인 군인연금법의 위임 없이 모법이 예정하고 있지 아니한 공제규정을 함부로 둔 것이라고는 볼 수 없으므로헌법 제37조 제2항에 위반된다는 주장을 포함하여 이에 관련된 원고의 주장은 이유 없다.
 ㈏ 한편,헌법 제34조 제1항은 "모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다"고 규정하고 있고제2항은 "국가는 사회보장·사회복지의 증진에 노력할 의무를 진다"고 규정하고 있다. 이에 따라 국가는 국민의 인간다운 생활을 보장하기 위하여 노력하여야 하고, 입법자는 사회보장과 사회복지의 증진을 위하여 적극적인 입법활동을 하며, 이러한 법률을 제정할 때에는 국가의 재정능력, 국민 전체의 소득 및 생활수준, 기타 여러 가지 사회적·경제적 여건 등을 종합하여 합리적인 수준에서 결정하여야 하며 그와 같은 정책판단의 과정에서 입법자는 광범위한 입법형성의 자유를 가진다. 그리고 연금제도는 대표적인 사회보장제도이며, 군인연금제도와 공무원연금제도는 군인 또는 공무원이 퇴직하거나 사망한 때에 본인 및 그 유족의 생활안정과 복리향상에 기여하기 위한 사회보험으로서, 연금법상의 급여는 본인들이 기여금을 납부한다는 점에서 후불임금의 성격도 가미되어 있고, 아울러 공로보상 또는 은혜적 급여의 성격도 함께 가지고 있기는 하나, 기본적으로는 사회보장적 급여로서의 성격을 가진다. 따라서 입법자는 연금수급권의 구체적 내용, 즉 그 시행시기를 언제부터로 할 것인지, 지급대상을 어떤 범위로 한정할 것이며 지급액은 어느 정도로 할 것인지, 급여액 산정의 기초가 되는 재직기간은 얼마로 할 것이며 재직기간의 계산은 어떤 방법으로 할 것인지 등을 법률로 형성함에 있어 광범위한 형성의 자유를 가진다(헌법재판소 1999. 9. 16. 97헌바28 결정 등 참조).
 살피건대, 장교·준사관 및 지원에 의하여 임용된 부사관 등은 국방의 의무의 범위를 넘어 전문적으로 복무하는 군인으로서, 그 의무복무기간이 비교적 장기간이고, 그 임용에 관계되는 사항이 법률로 엄격하게 규정되어 있으며, 봉급도 일반 공무원에 상응하는 수준이다. 따라서, 군복무를 마친 이후 사회보장적 제도를 마련해 주어야 할 필요성이 매우 크며 봉급의 일부를 강제로 적립하게 하는 연금제도를 시행하는 데에 적합하다. 이에 반하여, 무관후보생은 장교 등으로 임용되기 전의 신분만을 가진 자로서 그 상태만으로는 신분보장 등의 필요성이 상대적으로 크다고 할 수 없고, 교육기간도 비교적 단기간이며, 봉급 또한 극히 소액이다. 따라서, 그에 대하여 특별히 사회보장적 제도를 마련하여야할 필요성이 크지 않으며, 봉급 면에서도 연금제도에 적합하지 않다(이는 무관후보생이 나중에 장교 등으로 임관되었다 하여 달리 볼 것은 아니고, 설사 무관후보생으로서의 복무가 직업군인이 되기 위하여 그 전 단계로 거치는 것이 아니라 병역의무의 이행을 위한 것이라 하여도 마찬가지라 할 것이다). 따라서 이와 같은 법률적 지위와 사회보장의 필요성 및 연금제도에의 적합성 등의 차이에 근거하여 공무원의 재직기간을 합산함에 있어 장교 등으로서의 복무기간과 무관후보생으로서의 교육기간을 달리 취급하는 것은 합리적인 이유가 있다 할 것이므로 이를 들어 “누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다.”고 규정한헌법 제39조 제2항이나 평등의 원칙을 규정한헌법 제11조 제1항에 위반되는 조처라고도 볼 수 없다(현행 법령상 무관후보생으로서의 교육기간을 공무원의 재직기간에서 공제하는 것은 단기복무장교나 장기복무장교나 마찬가지이다).
 (3) 따라서 어느 모로 보나 피고가 원고의 공무원연금법상의 재직기간을 19년 10개월로 판단하여 원고를 명예퇴직수당지급대상자에서 제외한 이 사건 처분을 위법하거나 재량권을 일탈·남용한 처분이라 할 수 없다.
3. 결 론
 그렇다면, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김능환(재판장) 오석준 한숙희