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군무이탈·폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1976.06.22 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변호인, 변호사(국선)】 장영복
【원 판 결】 육군고등군법회의 1976.3.12. 선고 75년고군형항제1000호 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고제기 후의 구금일수중 80일을 폭력행위등처벌에 관한법률위반죄에 대한 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 변호인의 상고이유중 법률적용을 잘못하였다는 점에 대하여 판단한다.
 (1) 원판결은 1974.6.18부터 28까지 휴가를 얻어 소속대를 나왔다가 군무를 기피할 목적으로 지정 일시에 소속대에 귀대하지 않으므로써 1975.9.10 검거될때까지 약 1년 4개월간 부대를 이탈한 사실과 1975.9.10.23:40 공소외 조덕근에 대한 상해사실을 인정하고 1974.10.4 부산지방법원에서 주거침입절도, 공무집행방해, 재물손괴죄로 징역 10월의 선고를 받고 그 형이 확정되어 복역 만기 석방된 사실을 확정한 바군형법 30조의 군무이탈죄는 군무를 이탈할 목적으로 부대 또는 직무를 이탈하면 곧 성립이 되는 것이라고 할 것이므로 휴가 허가를 얻어 소속부대를 떠난 경우에는 휴가 허가기간 종료 후 군무를 기피할 목적으로 귀대하지 아니하므로써 곧 군무이탈죄는 성립된다고 할 것이고 그 후부터는 군무이탈의 위법상태가 계속되는데 불과하다고 할 것인즉 판시 군무이탈죄와 위 확정판결을 받은 범죄와는형법 37조 후단의 경합범에 해당되므로 군무이탈죄에 대하여는같은법 39조 1항의 규정에 의하여 그 형을 선고하여야 할 것이고 판시 상해사실에 대하여는 위 확정판결후의 사실임이 명백하여 위 군무이탈죄 또는 위 확정판결에 의하여 확정된 범죄와는 경합관계가 있는 것이 아니므로 이들 범죄와는 별도로 형을 정하여야 할 것은 당연한 바 원판결을 기록에 대조하여 보면 위 확정판결은 판시 상해사실전에 확정이 되어 그형의 집행이 종료된 사실이 명백하므로 판시 상해사실에 대하여는같은법 35조에 의하여 누범으로 처단하여야 할 것은 당연하다고 할 것이다.
 (2) 원판결은 판시 군무이탈과 상해사실 양죄에 대하여형법 39조에 따라 각 형을 따로 선고하기로 한다고 설시한 바 위 상해사실은 전시한 바와 같이 확정판결을 받은 죄와37조의 경합관계에 있는 것이 아니어서형법 39조의 규정에 의할것이 아니므로 이점에 있어서 원판결은 법률의 적용을 잘못한 흠을 면치 못할 것이나 그 판시의 취지는 판시 군무이탈과 상해를 각 따로 형을 정한다는 취지로 귀착되므로 동 위법은 판결에 영향을 미쳤다고는 할 수 없으므로 결국 위 취지와 다른 취지에서 원판결을 논난하는 변호인의 상고논지는 전부 이유없음에 귀한다.
 2. 피고인의 상고이유와 변호인의 상고이유중 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하였다는점에 대하여 판단한다.
 피고인의 상고이유의 요지는 원판결은 거짓증거에 의하여 채증법칙을 이기고 사실을 잘못 인정하고 또 형량이 부당하다는 데 귀하고 변호인의 상고이유의 요지는 이건 군무이탈죄에 대한 증거는 피고인의 자백 뿐이므로 결국 원심은 동 죄를 증거에 의하지 아니하고 인정한 위법이 있다는데 귀하는바 기록을 정사하면 원판결의 판시 사실은 동 판결에서 인용한 적법한 증거관계에 비추어 능히 수긍할 수 있으며 그 인정과정도 정당하여 거기에 하등 채증법칙을 어겼거나 기타 위법의 흠이 있다고 할 수 있는 사유도 없으며 그외의 단순한 사실 오인과 양형부당은 상고이유가 될 수 없음은군법회의법 432조,433조의 규정에 의하여 명백하므로 결국 피고인의 상고논지도 이유 없음에 귀하고 또 원심은 군무이탈죄를 인정함에 있어서 피고인의 자백만을 증거로 한 것이 아니고 그 외에 적법이 조사된 " 육군본부 부관감실 병적과 하사관 기록담당관 소령 리선재 작성의 병적확인서" 의 기재내용을 같이 증거로 하였음이 명백한 바 동 확인서의 기재내용에 의하면 군무이탈에 대한 피고인의 자백을 충분히 뒷받침함에 족하므로 변호인의 상고논지 역시 이유없음에 귀한다.
 3. 그러므로 이건 상고는군법회의법 436조,437조의 규정에 의하여 기각하기로하고 상고제기 후의 구금일수중 80일을형법 제57조에 의하여 원심판결의 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄에 대한 본형에 산입하기로하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 양병호 이일규 강안희

가.군형법 제30조 소정 군무이탈죄의 성립 시기
나. 군무이탈자가 1975.9.10. 23:40 타인에게 상해를 가하고 1974.10.4 주거침입, 공무집행방해, 재물손괴죄로 징역 10월의 확정판결을 받아 만기복역한 경우에 그 각 죄의 상호관계와 적용법조

1.군형법 제30조의 군무이탈죄는 군무를 이탈할 목적으로 부대 또는 직무를 이탈하면 곧 성립되는 것이므로 휴가허가기간 종료후 군무를 기피할 목적으로 귀대하지 아니하면 곧 군무이탈죄는 성립되고 그 후는 군무이탈의 위법 상태가 계속되는데 불과하다.
2. 군무이탈자가 1975.9.10. 23:40 타인에게 상해를 가하고 1974.10.4 주거침입절도등 죄로 징역 10월의 확정판결을 받아 만기복역한 경우 군무이탈죄와 위 확정판결을 받은 죄와는형법 37조 후단의 경합범에 해당하므로 군무이탈죄에 대하여는위 법 39조 1항에 의하여 그 형을 선고하여야 하고 상해사실에 대하여는 위 확정판결 후의 사실임이 명백하므로 별도로 형을 정하여동법 35조에 의하여 누범으로 처단하여야 한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반·금에관한임시조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1976.06.22 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 전성환
【상 고 인】 검사
【원 판 결】서울고등법원 1975.12.18. 선고 72노446 판결
【주 문】
 피고인과 검사의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 피고인의 변호인 변호사 전성환의 상고이유에 대한 판단
 원심이 적법하게 채택한 증거들을 일건기록에 비추어 검토하여보면 원판시 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로 같은 취지의 원심 위 사실인정은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙의 위반 내지 사실오인 기타 어떤 위법도 찾아볼 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 검사의 상고이유에 대한 판단
 원심이 원판시 범죄사실 1,3의외화(딸라) 밀수출에 대하여 외국환관리법이 관세법의 특별법이라는 전제하에 관세법위반과 외국환관리법위반과의 상상적경합관계를 배제하고, 외국환관리법 위반만으로 처단하였음은 정당하고(대법원 1970.9.29.선고 70도1360판결참조), 논지가 말하는대법원 1957.11.1.선고 4290형상 309판결과 같은1961.10.12.선고 4293형상 757판결은 관세법과 군정법령 93호와의 관계에 관한 것으로서 본건에 적절한 것이 못되므로 논지는 채용할 바가 못된다.
 그러므로 피고인과 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 라길조
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1976.06.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국불교태고종복천사 (소송대리인 변호사 김장호)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 문양)
【원 판 결】 대구고등법원 1976.3.12. 선고 75나361 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고 대표자로 표시되어 있는 소외인의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 1, 2점을 함께 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 각 증거에 의하여 부산 영도구 신선동 3가 소재 복천사는 대한 불교조계종 소속사찰로서 1975.5.16 불교재산관리법에 따라 대한 불교조계종 복천사로 불교단체 등록을 마치고, 피고는 동년 5.10 위 조계종 종정으로부터 위 사찰의 주지임명을 받아 역시 위 불교재산관리법에 따라 동년 5.16 주지등록을 마친 사실을 인정한 다음 그렇다면 원고표시가 대한불교태고종 복천사로 기재되었다 하더라도 위에서 본바와 같이 위 복천사는 대한불교조계종 소속 불교단체로 등록된 사찰이므로 그 단체의 대표자는 어디까지나 대한불교조계종 종정으로부터 주지임명을 받아 위 법에 의하여 등록된 피고만이 그 대표자이고 소속 종단이 아닌 대한불교태고종 대표자로부터 주지임명을 받은 소외인이 아니라 할 것이므로 위 소외인은 본건 사찰의 대표자 적격이 없다하여 본건 소를 각하하고 있는 바, 위와 같은 사실 인정을 위하여 원심이 거친 증거취사의 과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있거나 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있다 할 수 없고, 소론 갑22호증의 2의 기재 내용중 위 복천사가 대한불교조계종 소속 사찰명단에 누락되어 있다 하여도 원판결의 위 사실인정에 장애가 된다고 할 수는 없으니 원판결이 위 갑호증에 관한 판단을 하지 아니하였다 하더라도 이를 증거판단을 유탈한 것이라고는 볼 수 없다.
따라서 다른 특별한 사정이 없는 한 불교재산관리법에 따라서 불교단체로 등록된 사찰의 주지는 동법에 따라 주지등록을 한 자만이 주지의 자격이 있다 할 것이므로 위 등록된 주지만이 그 사찰의 대표권이 있다고 한 원심판단 취지는 정당하고 달리 원판결에 불교재산관리법에 의한 불교단체 대표자 등록에 관한 법리를 오해한 위법도 있다 할 수 없으니 논지는 모두 그 이유없다 할 것이다.
 따라서 상고는 그 이유 없으므로 이를 기각하고 상고비용은 원고 절의 대표자로 표시된 소외인의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 민문기 김윤행 김용철

불교재산관리법에 따라서 불교단체로 등록된 사찰의 주지는 동법에 따라 주지등록을 한 자만이 주지의 자격이 있다 할 것이므로 다른 특별한 사정이 없는 한 위 등록된 주지만이 그 사찰의 대표권이 있다.
입목소유권확인 (민사, 대법원)
공포일: 1976.06.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원 판 결】 서울고등법원 1976.2.10. 선고 75나1364 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유 제2점에 대하여 먼저 판단한다.
 기록에 의하여 보면, 원고 소송대리인이 제1심 제1차 변론에서 원고는 이 사건 입목에 관하여 입목등기나 특별한 명인방법을 취한 사실이 없다고 석명함으로써 스스로 원고에게 불리한 진술을 한 바 있으나(기록 제71면 참조)피고가 이를 원용 진술한 흔적은 없고 원고 소송대리인은 원심 제3차변론(기록 제148면)에서 위 진술을 철회하였음이 분명하다. 그렇다면 원고 소송대리인의 위 진술을 재판상의 자백이라고 볼 수는 없을 것임에도 불구하고, 원심이 이를 재판상의 자백이라고 보고 처리하였음은 잘못이라고 할 것이다.
 그러나 이 사건 입목에 관하여 위와같은 등기나 명인방법이 있었다는 것은 원고의 입증사항에 속한다고 할 것인데, 소외인의 증언은 원고는 이 사건 입목에 관하여 백색 페인트로 칠을 한바는 있었지만 표찰을 붙인 사실은 없었다는 것이고, 원고가 상고이유에서 주장하는 바에 의하더라도 원고가 입목등기를 한 사실은 없고 다만 표찰을 세운바 있었으나 풍우에 의하여 멸실되었다는 것 뿐이니 이러한 사실들만으로서 명인방법이 있었다고 볼 수는 없고 소론지적의 갑제15,16호증(확인원)으로서도 등기나 명인방법이 있었다고 인정할 자료가 되지못함이 분명하다.
 그렇다면 원고가 이 사건 입목에 관하여 입목등기나 명인방법을 한 사실이 없었다고 결론지운 원심판단은 그 결과에 있어서 정당하여 판결에 영향은 없다 할 것이다.
 같은 상고이유 제1, 제3, 제4점을 함께 본다.
 원심은 이사건 토지의 소유권은 원심판시와 같은 경로를 거쳐 전전하여 현재 피고가 이를 취득하고 있는 것이므로 원고가 그 주장과 같은 경위로 이 토지위에 이 사건 입목을 심어 가꾸어 왔다 하더라도 그 입목이 토지와 분리하여 독립한 물권의 객체로 삼을 수 있도록 입목에 관한 법률이 정하는 바에 따라 등기를 하거나 또는 명인방법을 갖춘 사실이 없는한 토지의 소유권이 전전하여 피고에게 넘어갈 때 그와 운명을 같이하여 피고에게 넘어갔다 할 것이므로 입목의 소유권이 원고에게 있다고 할 수 없다고 판단하고 있다.
 원심의 위 판단은 정당하여 여기에 어떤 위법이 있다고 할 수 없고, 원심의 판단과정에 소론과 같은 채증 법칙의 위배나 심리미진 등의 위법이 있음이 발견되지 아니하며, 피고의 이 사건 토지에 관한 소유권취득이 공서양속에 위반되거나 사행행위라고 인정할 만한 근거도 없다. 그리고 원고가 입목에 관한 법률이 공포 시행된 이후 소론과 같은 사정으로 인하여 그법에 따른 입목등기를 할 수 있는 처지에 놓여 있지 않았다 하여 이 사건 판결결과에 어떤 영향을 미친다고 할 수도 없다.
 그러므로 논지는 모두 그 이유없는 것이 된다 하여 이 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

원고 소송대리인이 제1심 제1차 변론에서 스스로 원고에게 불리한 진술을 하였으나 피고가 이를 원용한 흔적없고 제2심 제3차 변론에서 위 진술을 철회하였다면 원고 대리인의 위 진술을 재판상의 자백이라고 볼 수 없을 것이다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1976.06.22 / 시행일:

【항고심판청구인, 상고인】 주식회사미로구코리아 소송대리인 변리사 임석재
【피상고인】 특허국장
【원 심 결】 특허국 항고심판 1975.6.11. 고지 74항고심판224 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고 사건은 특허국 항고심판에 환송한다.

【이 유】 항고심판청구인의 소송대리인의 상고이유를 종합하여 판단한다.
 원심결이유에 의하면 원심은 의장의 유부판단의 기준을 관자로 하여금 전체와 전체의 대비관찰에 의하여 시각을 통한 심미감여하에 따라 결정되는 것으로서 의장적 심미감을 표현 구성하는 각 요소로부터 분리하여 감득되는 것이 아니고 이들의 혼연일체화된 전체로서 감득되는 것이라 할 것이므로 표현된 일부가 상이하더라도 전체로서 관찰하여 의장적 심리감의 동일성 여부를 판정하여야 할 것이라는 취지로 설시하고 있어 이는 타당한 판단이라 할 것이나 원심결은 다시 이어서 본원고안과 인용고안을 대비 관찰하면 본원고안이나 인용고안은 다같이 사용목적이 동일하고 또한 그 구성에 있어서 선과 선의 결합으로서 사용목적에 따라 근소한 차이가 있을 뿐 전체적으로 사용목적에 따른 구획을 설정한 것은 대동소이하고 다만 본원고안은 그 형상에 있어서 선과 선의 구획을 용도에 따라 차이점이 있도록 구획하였으나 의장은 각 요소로부터 분리하여 감득되는 것이 아니고 이들의 혼연일체화된 전체로써 판단하여야하며 심미감 역시 보는 사람에 따라 달라질 수 있는 편증적인 미감이 아니라 객관적 타당성 있는 심미감을 말하는 것으로서 본원과 같이 공지된 선과 선의 배열로써 이루워진 것은 인용고안에 의하여 용이하게 창작할 수 있을 정도의 고안으로 인정되는 것이어서 본원의 의장은 창작성을 결여한 고안으로 인정된다는 취지로 판단하였다.
그러나 의장에 있어서 객관적 창작성이란 다른 의장에서 구별되는 것을 의미하는 것이나 여기에 구별된다 함은 물리적인 의미에 있어서 엄격한 구별을 뜻하는 것은 아니고 그 제품업계의 전문가의 눈으로 보아서 다른 의장과 구별이 되면 족하다 할 것이다. 객관적 창작성을 엄격하게 해석한다면 과거 또는 현존의 모든 것과 유사하지 아니한 독특한 것만을 의미하는 것이 될 것인 바 의장법이 요구하는 객관적 창작성이란 이러한 엄격한 의미의 창작성을 말하는 것이 아니고 과거 및 현존의 것을 기초로 하여 거기에 고안자의 새로운 미감을 주는 미적고안이 결합되어 그 전체에서 종전의 의장과는 다른 미감적 가치가 인정되는 정도면 의장법에 의한 의장등록을 받을 수 있다고 해석함이 타당하다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 공지된 선과 선의 배열로써 이루워진 본원고안은 인용고안에 의하여 용이하게 창작할 수 있다고 판시하여 본원고안의 창작성을 배척하였으나 의장법령에 전표나 통계용지 괘지등이 의장을 표현할 물품으로 규정되어 있어서 위 물품등이 의장등록대상이 되었으니 위 물품등은 그 사용목적으로보아 선과 선의 배열로 구성되어야 할 것이니 본원고안이 공지의 선과 선의 배열이여서 창작성이 없다고 할 수 없고 또 본원고안과 인용고안을 대비관찰하여 시각을 통하여 느껴지는 미감이 전체적으로 관찰하여 객관적 창작성이 결여될 정도로 유사하다거나 용이하게 창작할 수 있는 것이라고 단정할 수 없을 것임에도 불구하고 원심이 위와같이 판단한 조처는 의장법에 있어서의 신규성과 창작성의 법리를 오해한 위법이 있다할 것이므로 논지는 이유있어 관여 법관의 일치된 의견으로 원심결을 파기 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 라길조(재판장) 주재황 한환진 임항준

의장에 있어서 객관적 창작성이란 다른 의장에서 구별되는 것을 의미하는 것이나 여기서 구별된다 함은 물리적인 의미에 있어서 엄격한 구별을 뜻하는 것은 아니고 그 제품업계의 전문가의 눈으로 보아서 다른 의장과 구별되면 족하다 할 것이므로 의장법이 요구하는 객관적 창작성이란 과거 및 현존의 것을 기초로 하여 거기에 고안자의 새로운 미감을 주는 미적 고안이 결합되어 그 전체에서 종전의 의장과는 다른 미적 가치가 인정되는 정도면 된다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1976.06.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 허향
【피고, 상고인】 피고 1 외 1명 소송대리인 변호사 이수욱
【원 판 결】 서울고등법원 1974.12.11. 선고 74나354,355 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 2,3점에 대하여,
 원심판결이유에 의하면 원심은 원고가 신도들이 시주하고 출연한 금원으로 원고 사찰재산으로 이건 부동산중 원판결 첨부 별지목록 1 임야는 1936.3.30 동 목록 2 임야는 1949.11.30 각 매수하여 원고 사찰의 주지이던 망 소외인(일명 ○○○)에게 위 1 임야는 1936.4.25 동 2 임야는 1955.10.5 소유권이전등기를 경료하여 명의신탁한 사실을 인정하였는데 동 인정은 원판결에서 인용한 증거관계에 비추어 능히 수긍할 수 있고, 그 인정과정도 정당하여 거기에 채증법칙에 위배하는 등 위법의 흠을 찾아볼 수 없는 바 논지의 갑4호증의 사찰 재산명의 변경 동의서가 위 사실인정의 증거로 거시되었고, 그 기재내용에 의하면 소외인이 사유 재산인 이건 임야를 원고 사찰에 공여하여 명의변경 하겠다는 취지여서 마치 이건 임야가 위 소외인의 소유인것 같이 기재되어 있기는 하나 한편 이를 원심이 거시한 여러증거와 대비하여 검토하여 보면 위 갑 4호증은 1962.10.27 원고 사찰을 조계종 산하 사찰로 등록함에 있어 당시 등기부상 명의자인 동 소외인이 위 종단에 제출한 것이여서 원심이 위 갑 4호증과 원심이 거시한 여러증거를 아울러서 위 소외인의 이건 임야에 대한 등기명의를 원고가 명의신탁한 것이라고 인정하였다 하여 갑 4호증에 대한 가치판단을 잘못하여 동 증거에 대한 판단을 유탈하였다고 할 수 없고 이건 부동산의 등기명의자가 수십년간 망 소외인이였다는 사실이 반드시 위 인정에 지장이 된다고도 할 수 없으므로 등기의 추정력에 관한 법리를 오해하였다 할 수 없다. (등기의 추정력을 부정하기 위해서는 논지와 같이 반드시 확정판결 또는 공정증서 등 확고한 물적증거에 의하지 않으면 안될 이유는 없는 것이다.)
 2. 상고이유 1점에 대하여,
 원판결은 원고의 이건 등기청구권에 대한 소멸시효 주장에 대하여
 이건 명의신탁이 1973.9.19에 해지되었다고 인정 되므로 피고등의 위 소멸시효의 주장은 이유없다고 하고 이를 배척하였음이 명백하므로 동 주장사실에 대하여 판단은 되었다고 할 것인바, 기록에 의하면 원고 소송대리인은 1심 1차 구술변론시에 피고 1에 대한 이건 솟장과 이건 부동산은 원고 사찰재산으로 매수하여 당시의 주지이던 망 소외인에게 명의신탁을 하였으나 1962.10.27 동 명의신탁을 해제하였다고 하고 신탁해제를 원인으로 한 소유권이전등기 절차의 이행을 구하는 취지로 기재된 1973.7.4자 청구취지 및 청구원인 정정신청서에 의하여 청구취지와 청구원인을 진술하고 다시 이건 청구는 이건 부동산이 불교 단체인 원고 사찰의 소유임에 그 권원이 있는 것이라는 취지의 진술을 하였음이 명백하고 (기록 100면) 한편 1심은 별건으로 계속중이던 피고 2에 대한 이건 청구를 피고 1에 대한 이건 청구에 변론을 병합하였으며 동 변론의 병합은 원고대리인의 신청에 의하였음이 기록상 명백하고 위 양사건이 병합되어 심리될때 원고 및 피고등의 각 대리인은 변론에서 청구원인에 대하여 하등 별다른 주장없이 소송관계를 표명하고 증거조사 관계를 진술을 한 사실을 엿볼 수 있는데 과연 그렇다면은 피고 1에 대한 청구 사건에 관한 변론과 증거조사 결과는 그대로 피고 2에 대한 청구에 원용되었다고 봄이 상당하고 그후 청구원인에 대한 위 주장을 변경한 흔적이 없으므로 결국 원고의 피고들에 대한 이건 청구는 이건 부동산은 원고가 매수한 원고 사찰 소유이고 단지 등기명의만 당시의 원고사찰의 주지였던 망 소외인에게 신탁한데 불과한 것을 1962.10.27 원고는 위 명의신탁을 해지하고 이건 부동산에 대한 소유권을 권원으로 하고 그에 기해서 피고들에게 등기명의의 이전절차의 이행을 구한다는 데 있다고 할 것이며 한편 원래 단순한 명의신탁에 있어서는 동 약정에 의하여 당사자간에 신탁자가 소유권을 실질적으로 보유하고 수탁자는 동 부동산에 대하여 하등의 권한이 부여됨이 없이 단지 형식적으로만 등기명의를 갖게 되는 관계가 설정되는데 불과할 뿐이라고 할 것이므로 특별한 사정이 없으면 신탁자는 언제든지 신탁을 해지하고 수탁자에 대하여 신탁관계의 종료 그것만을 이유로 하고 소유명의의 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다고 할 것은 물론이거니와 신탁해지를 원인으로 하고 소유권에 기해서 그와같은 청구를 구할 수 있다고도 하여야 할 것이고 이 경우에 있어서는 동 등기청구권은 시효에 의해서 소멸되는 것이 아니라고 할 것인 바 전시한 바와 같이 이건 원고의 청구는 신탁을 해지하고 소유권에 기해서 등기명의의 이전을 구하는 것이므로 동 청구권이 시효에 의해서 소멸될 리가 없는것 이라고 할 것인 즉 가사 원심판결의 설시가 논지와 같이 부당하다고 하더라도 동 주장을 배척한 결과는 정당하다고 할 것이므로 이점에 관한 논지는 이유없음에 귀한다.
 3. 그러므로 이건 상고는 이유가 없으므로 민사소송법 400조, 395조, 384조 1항의 규정에 의하여 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관해서는 같은법 95조, 89조에 의하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 양병호 이일규 강안희

단순한 명의신탁은 신탁자가 소유권을 실질적으로 보유하고 수탁자는 동 부동산에 대하여 하등의 권한이 부여됨이 없이 단지 형식적으로만 등기명의를 갖게 되는 관계에 있으므로 특별한 사정이 없으면 신탁자는 언제든지 신탁을 해지하고 수탁자에 대하여 신탁관계의 종료만을 이유로 하여 소유명의의 이전등기절차이행을 구할 수 있음은 물론 신탁해지를 원인으로 하고 소유권에 기해서 그와 같은 청구를 할 수 있다고 할 것이고 이 경우의 동 등기청구권은 시효에 의해서 소멸되는 것이 아니다.
부부동거등·이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1976.06.22 / 시행일:

【심판청구인, 반심판피청구인, 상고인】 심판청구인(반심판피청구인) 소송대리인 변호사 한봉세
【피심판청구인, 반심판청구인, 피상고인】 피심판청구인(반심판청구인) 소송대리인 변호사 이현우
【원심판결】 대구고등법원 1975.4.1. 선고 74르34,35 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 청구인(반심판 피청구인)의 부담으로 한다.

【이 유】 상고 이유와 보충상고 이유를 함께 판단한다.
 1. 이혼의 점에 대하여
 기록에 의하여 보건대 원심판결이 그 거시의 증거에 의하여 그 판시 사실을 인정하고 그에 따라 청구인(반심판피청구인)과 피청구인(반심판청구인)간의 혼인파탄의 책임이 청구인에게 있다고 단정하여 피청구인의 이혼청구를 인용한 조치를 수긍할 수 있으며 그 과정에 소론들과 같이 채증법칙을 어기고 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없으니 이점에 관한 소론들은 이유없다.
 2. 부양료에 대하여,
 (1) 일반적으로 부부는 서로 부양의무가 있음은 민법 제974조에 명시되어 있고 처인 청구인이 자활능력이 없음이 엿보이는 사건에선 남편인 피청구인이 청구인을 부양할 책임이 있다 할 것이나 원심판결에 의하면 청구인이 남편인 피청구인과의 동거의무를 스스로 저버리고 별거하고 있다고 판시하고 있는 바 기록에 의하면 동 판시조치는 정당하다 할 것이므로 이런 경우는 처인 청구인은 남편인 피청구인에게 부양료청구를 할 수 없다 할 것이며 기록에 의하면 원판시와 같이 피청구인의 인도요구에 불응하여 청구인의 그 소생아를 양육하였고 또 장래에 있어서도 계속 양육할 의도임이 분명하므로 이는 생모로서 그의 부양의무를 이행하는 것이니 청구인에게 자활능력이 있건 없건 또 과거 것이든 장래의 것이든 소생자의 아버지인 피청구인에게 그 부양료를 청구할 수 없다고 할 것이다. (당원 1967.1.31.선고 66므40 판결 참조)
 이와 같은 견해에서 한 원심의 판단은 정당하고 반대의 의견에서 나온 소론들의 논지 또한 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 홍순엽 이일규 강안희

부부는 서로 부양의무가 있음은 민법 974조에 명시되어 있고 처가 자활 능력이 없는 경우에는 남편이 처를 부양할 책임이 있다 할 것이나 처가 남편과의 동거 의무를 스스로 저버리고 별거하고 있는 경우에는 남편에게 부양료 청구를 할 수 없고 남편의 인도요구에 불응하여 처가 그 소생아를 양육하였고 또 장래에도 계속 양육할 의도인 생모는 그의 부양의무를 이행하는 것이니 그에게 자활 능력이 있건 없건 또는 과거의 것이든 장래의 것이든 소생자의 아버지에게 그 부양료를 청구할 수 없다
상표등록취소 (특허, 대법원)
공포일: 1976.06.22 / 시행일:

【피상고인, 항고심판 피청구인】 합동정밀화학주식회사
【항고심판 피청구인참가인】 일성신약주식회사 소송대리인 변리사 임석재
【상고인, 항고심판청구인】 바이엘아크리엔 개셀샤프르 소송대리인 변호사 이병호
【원 심 결】 특허국 1975.10.1. 1974항고심판362 심결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고인대리인의 상고이유 제1점에 대하여
 원심결이 적법히 확정한 사실과 변론의 전 취지에 의하면 항고심판 피청구인이나 참가인은 본건 등록상표에 의하여 지정된 상품과 동종의 상품을 제조 또는 판매하고 있다는 것이므로 이들이 본건 등록취소청구를 할 수 있는 이해 관계인이라 보고 본건 등록취소청구에 의하여 보호를 받을 수 없는 악의 또는 불성실(Bad Faith)한자로 보지 아니한 취의인 원심결에 위법이 있음을 인정할 수 없고 소론 1973.3.12제정의 외자도입법은 물론 1966.8.3공포 법률 제180 외자도입법에 폐지된외자도입 촉진법 소정 제47조와 같은 규정이 없으므로 소론과 같이 구상표법에서 금지된 것이 신법에서 합법화된 것이라 할 수 없으며 법에 의하여 정부의 인가를 받은 사항이라하여 그 효력은 그 법이 정한 바 범위내에서만 인정될 수 있다 할 것이므로 소론 원심결판단에 위법이 있음을 단정할 수 없다.
논지는 이유없다.
 상고이유 제2점에 대하여
 원심결이 든 증거에 의하여 상고인은 그의 등록상표인 “ASPIRIN”을 타인에게 그 상표로 지정된 상품과 동종의 상품에 사용하게 하였다는 원심결 판단사실을 수긍 못할바 아니며 그 인정의 과정에 위법이 있음을 단정할 수 없고 소론 증거의 기재내용이 기술원조내용의 표시에 불과 하다고 보지 아니한 취의인 원심결판단이 반드시 위법이라 할 수 없는 바로서 증거의 취사판단과 사실 인정에 관한 사실심의 전권사항을 비난하는데 귀착되는 논지는 적법한 상고이유가 될수 없다.
논지는 이유없다.
 상고이유 제3점에 대하여
 소론갑 제5호증에 의하여 표시된 상품이 그 표시내용자체에 의하여 상고인의 기술원조에 의한 제품임을 인정될 수 있으나 상고인이 제조한 상품이라고는 볼 수 없다는 취의의 원심결 사실인정이 원심결이든 증거에 의하여 수긍못 될 바 아니며 소론 갑 제5호증의 기재내용에 의하면 “ASPIRIN” 또는 “아스피린”이라는 문자가 크게 표시되어 있는 바 원심결이 소론 갑 제5호증 갑 제9호증 등에 의하여 본건 등록상표를 그 등록상표에 의하여 지정된 상품과 동종의 상품에 사용케한 것이라는 사실인정의 과정이 무슨 위법이 있을 수 없다.
논지는 이유없다.
 상고이유 제4점에 대하여
본건 등록상표권의 사용이 포함된 기술협정이 외자도입법 소정절차에 따라 경제기획원장관의 인가를 얻은 것이라 하여도 폐지된외자도입 촉진법의 제47조와 같은 규정을 정하지 아니한 외자도입법 하에서는 경제기획원장관의 위 인가처분 만으로구상표법 제23조의 적용이 배제될 수는 없는 법리라 할 것이며 현행 상표법하에서는 등록상표를 타인에게 사용케 하려면 통상사용권을 설정하여야 하는 바(본건 등록 상표인 “아스피린”이 오늘날에 있어서는 진통해열제의 상품명인 보통 명칭에 불과하다고 하면서 현행상표법상 상표권의 효력이 제한된다고 하여 그 통상사용권의 설정이 허용될 수 있느냐의 여부는 여기에서는 논외로 한다)1975.1.18에 이르러 통상사용권의 설정등록을 하였다고 하여 구상표법이 적용되는 본건에 있어 구상표법 소정취소사유가 치유된 것이라 단정할 수 없다는 취의의 원심결판단에 위법이 있다 할수 없다(본원 1967.6.27선고 66후 판결참조).
논지는 이유없다.
 따라서 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 홍순엽 양병호 이일규

등록상표권의 사용이 포함된 기술협정이 외자도입법 소정절차에 따라 당국의 인가를 얻은 것만으로구상표법 23조에서 등록상표인 “ASPIRIN”을 타인에게 사용케 한 경우에 위법조 소정 취소사유가 치유된 것이라 볼 수 있는지 여부

등록상표권의 사용이 포함된 기술협정이 외자도입법 소정절차에 따라 경제기획원장관의 인가를 얻은 것만으로 그 등록상표가구상표법 23조의 적용이 배제될 수 없고 현행 상표법하에서는 등록상표를 타인에게 사용케 하려면 통상 사용권을 설정하여야 하는 바 1975.1.18에 이르러 통상사용권의 설정등록을 하였다고 하여 구상표법이 적용되는 본건 등록상표인 “ASPIRIN”을 타인에게 사용케 한 경우에 있어 위 법조 소정 취소사유가 치유된 것이라 단정할 수 없다.
강도상해피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1976.06.17 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들
【원심판결】제1심부산지방법원(75고합718,826 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인들을 각 징역 2년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중피고인 1에 대하여는 175일,피고인 2에 대하여는 145일을 위 형에 각 산입한다.
 다만, 이 판결확정일로부터 4년간 위 형의 집행을 각 유예한다.

【이 유】피고인 1 및 동인의 변호인의 항소이유요지 제1점은 피고인은상피고인 2와 공모한 사실이 없고, 이건 당시 술에 취하여 의식이 없는 상태였고, 피해자가 피고인을 잡기에 뿌리치고 뺨을 1,2회 때린 사실밖에 없는데도 원심이 유죄로 인정한 것은 사실오인이라는 취지이고,피고인 2의 항소이유 제1점의 요지는 피고인은 이건 당시 술에 취하여 전혀 의식이 없었고, 또 피해자들로부터 금품을 강취한 사실이 없는데도 원심이 유죄로 인정한 것은 사실오인이라는 취지이고, 각 동 제2점의 요지는 범행의 동기, 피해자들과의 관계등에 비추어 원심양형은 너무 무거워 부당하다는데 있으므로 살피건대, 원심이 적법히 채용한 증거들과 당심증인공소외인이 당심법정에서 한 증언을 모두어 보면 피고인들이 피해자들로부터 원판시와 같은 금품을 뺏고 이로 인하여 각 상처를 입힌 사실은 인정할 수 있으나 한편 위 증거들을 모두어 보면 피고인들은 이건 당일 탁주 7되, 소주 5병, 위스키 2잔, 그리고 마지막에 소주등 6,500원상당을 단시간에 마신 사실, 피고인들이 이건 이전에도 피해자들 집에 출입하여 피해자들이 피고인들을 알고 있는 사실등을 인정할 수 있고, 피해자들도 피고인들이 상당히 술에 취하여 있었다는 내용의 진술을 하고 있는 점들에 비추어 이건 범행당시 피고인들은 술에 취하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다고 인정되는데도 원심이 이에 이르지 못한 것은 잘못이고 이는 판결결과에 영향을 미쳤다고 인정되므로 나머지 항소이유에 대하여 살필 필요없이 피고인들의 항소는 각 이유가 있다.
 따라서형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 판결한다.
 당원이 인정하는 범죄사실과 증거요지는 증거로 당심증인공소외인이 당심법정에서 한 증언을 추가하는 외에는 원심의 그것과 같으므로 이를 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인들의 판시소위는 각형법 제337조,제334조,제333조에 해당하는 바, 소정형 중 유기징역형을 각 선택하고 이건 범행당시 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다고 인정되므로형법 제10조 제2항,제55조 제1항 제3호에 의한 법률상 감경을 하고, 피고인들은 초범이고, 피해 정도가 경미할 뿐 아니라 피해자들과 합의하였으며피고인 2는 자수하였고, 또 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인들을 각 징역 2년에 처하고,형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중피고인 1에 대하여는 175일을,피고인 2에 대하여는 145일을 위 형에 각 산입할 것이나 위와 같이 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로형법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 고정권(재판장) 김철기 김헌무

피고인들 2명이 범행당일 탁주 7되, 소주 5병, 위스키 2잔 그리고 마지막에 소주등 6,500원상당을 단시간에 마시고 평소 지면이 있는 피해자에 대하여 강도상해의 범행을 저지른 것으로 볼 때 동인들은 범행당시 술에 만취되어 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다고 봄이 상당하다.
담보취소결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1976.06.16 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【상 대 방】 삼창화학공업주식회사 외 3명
【원심결정】 서울고등법원 1976.4.14. 자 76라27 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고 이유를 본다.
 원심결정 이유에 의하면 원심은 이 사건 담보는 재항고인이 이 사건 상대방들을 피고로 하여 건물명도소송을 제기하여 제1심에서 승소하였으나 가집행선고가 붙여 있지 않았음에도 불구하고 상대방들은 가집행선고가 붙여진 것으로 오인하고 강제집행정지 신청을 하여 강제집행을 정지하기 위하여 제공된 담보인 바, 재항고인은 가집행선고부승소판결을 받은 것이 아니므로 강제집행을 할 수 없는 것이며 상대방들은 강제집행 정지를 신청할 필요가 없고 강제집행 정지로 인하여 생길 손해의 담보를 제공할 필요도 없으므로 위 담보사유는 처음부터 부존재 하는 것인 만큼 재항고인이 위 본안사건 항소심에서 임대료 상당의 손해금을 확장 청구하려고 준비중이거나 이 사건 공탁금을 가압류하기 위하여 준비중이라는 사유는 담보사유가 된다고 할 수 없어 위 담보는 취소되어야 할 것이라고 판단하여 이 사건 항고를 기각하였는바, 기록에 대조하여 보면 원심의 위와 같은 판단과 조처는 정당하고 거기에 아무런 잘못이 있다 할 수 없으니 논지는 이유 없다.
 그러므로 이 사건 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 주재황(재판장) 이병호 임항준 라길조

피고등이 담보사유없이 제공된 담보에 대하여 원고가 위 본안사건 항소심에서 임대료상당의 손해금을 확장청구하기 위하여 또는 가압류하기 위하여 준비중이라는 사유로 취소할 수 없는지 여부

피고등이 가옥명도사건의 제1심판결에 가집행선고가 붙여있지 아니한 것을 붙여 진 것으로 오인하고 그 강제집행을 정지하기 위하여 제공된 담보는 처음부터 담보사유가 부존재하는 것이고 원고가 위 본안사건 항소심에서 임대료 상당의 손해금을 확장청구하려고 준비중이거나 이 사건 공탁금을 가압류하기 위하여 준비중이라는 사유는 담보사유가 된다고 할 수 없으므로 이를 취소하여야 한다.
폭행치사(예비적폭행)·매장및묘지등에관한법률위반·특수공무집행방해피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1976.06.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심광주지방법원 목포지원(75고합62 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 70일을 위 형에 산입한다.
 특수공무집행방해죄의 점은 무죄

【이 유】 항소이유를 보기전에 직권으로 살피건대, 원심은 피고인이 1975.5.5. 14:20경 피고인경영의 이용소에 무안경찰서(명칭 생략)출장소근무 경사공소외 1외 순경 3명이 피고인의 아들의 변사사건을 조사하기 위하여 피고인을 임의동행하려 하자 위험한 물건인 면도칼을 들고 동 이발소 안방으로 피하여 문을 잠그고 앞가슴과 목부분을 위에서 아래로 5,6차례 긁어 피를 보이면서 "나는 폭력전과자로 형무소에 가게되느니 차라리 여기서 죽어버리겠다. 나 죽어버리면 그만이다"라는등 협박을 하여 동 경찰관들이 수사업무를 방해하였다는 공소사실을 인정하고형법 제144조 제1항,제136조 제1항의 특수공무방해죄로 처단하였다. 그러나 공무방해죄는 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박하는 것을 요하는 바, 위 인정사실과 같이 경찰관공소외 1등이 피고인에게 임의동행을 요구하자 피고인이 자기집 안방으로 피하여 문을 잠구었다면 이는 임의동행요구를 거절하였다고 볼 것이고 피요구자의 승낙을 조건으로 하는 임의동행하려는 직무행위는 끝났다고 할 것이니 그 다음 경찰관들이 임의동행외에 어떤 직무집행행위를 하였거나 하려하였는지를 위 인정의 공소사실에서나 원심이 드는 증거에 의하여는 알길이 없으며 피고인이 문을 잠근 방안에서 면도칼로 앞가슴등을 그어 피를 보이면서 자신이 죽어버리겠다고 불온한 언사를 농하였다 하여도 이는 자해자학행위는 될지언정 위 경찰관들에게 대한 유형력의 행사나 해학의 고지표시가 되는 폭행 또는 협박으로는 볼 수 없다.
 그러함에도 불구하고 원심이 위 사실을 특수공무방해죄로 단죄하였음은 심리를 다하지 아니하고 또 공무방해죄의 법리를 오해한 위법을 저질러 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없으니 이 점에서 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 항소이유는 살필 것도 없이형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
 당원이 인정하는 범죄사실과 증거는 원판시 제1,2의 범죄사실 및 증거와 같으므로 이를 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위중 폭행의 점은형법 제260조 제1항에, 무허가매장의 점은매장 및 묘지등에 관한 법률 제19조,제5조 제1항에 각 해당하는 바 소정형중 징역형을 각 선택하고 이는 원판시 모두 설시의 전과가 있어형법 제35조 제1항의 누범에 해당하므로같은조 제2항에 의하여 누범가중을 하고, 위 양죄는같은법 제37조 전단의 경합범이므로같은법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 형이 더 무거운 판시 폭행죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 70일을 위 형에 산입한다.
 검사의 위 판시 폭행죄의 주된 공소사실은, 피고인은 1975.5.1. 17:00경 피고인의 처가인 무안군 망운면(상세지번 생략)소재공소외 2집 상점방에서 처가 사람들이 멸시하는데 격분한 나머지 생후 18일된 피고인의 아들 명 미상의 안면, 두부등을 여러차례 때려서 그 이튿날 03:30경 질식사망케한 것이다 라고 함에 있으므로 살피건대, 피고인은 경찰이래 당법정에 이르기까지 자기 아들을 때린 사실은 있으나 이로 인하여 사망에 이르게 한 사실은 없다고 주장하고 있는바, 증인공소외 3의 법정에서의 진술 및 동인 작성의 감정서의 기재에 의하면, 피고인의 아들은 동인의 암적색유동성혈액내에 소량의 응혈이 되어 있고 경부에 피하출혈 및 기타 상흔이 없는 사실을 종합하여 동인의 사망원인은 손으로 목을 졸라서 액살시켜서 발생한 것이거나 또는 두정부의 수차 구타에 의하여 발생한 것이 아니고 손바닥이나 기타 물건으로 코와 입을 불완전하게 막아서 비교적 장기간에 걸쳐서 질식사망케된 사실을 인정할 수 있으며 달리 피고인의 구타로 동인이 사망하였으리라고 인정할만한 증거가 없으므로 이는형사소송법 제325조소정의 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당되어 무죄를 선고할 것이나 이는 위에서 예비적 공소사실인 폭행죄의 주된 공소사실에 불과하므로 따로 무죄를 선고하지 아니한다.
 다음 공소사실중 피고인은 1975.5.5.14:20경 무안군 망운면 하묘리소재 피고인경영의 이용소에서 무안경찰서(명칭 생략)출장소근무경사공소외 1외 순경 3명이 피고인의 아들인 명 미상의 변사사건을 조사하기 위하여 피고인을 임의동행하려 하자 위험한 물건인 면도칼을 들고 동 이발소 안방으로 피하여 문을 잠그고 앞가슴과 목부분을 위에서 아래로 5,6차례 긁어서 피를 보이며 "나는 폭력전과자로 형무소에 가게 되느니 차라리 여기서 죽어버리겠다. 나 죽어 버리면 그만이다"라는등 협박을 하여 동 경찰관들의 수사업무를 방해한 것이라는 점에 관하여는 위 파기사유에서 설시한 바와 같이 원심적시의 증거에 의하여 이를 인정할 수는 있으나 위 사실만으로서는 공무방해죄로 문의할 수가 없고 달리 폭행, 협박으로 동 경찰관들의 어떤 직무집행을 방해하였다 할 자료가 없으니 이도 결국형사소송법 제325조소정의 죄가 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당되어 이에 대하여는 무죄를 선고한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 김재주(재판장) 박종태 김응렬

공무집행방해죄는 직무를 집행하는 공무원에 대하여 유형력을 행사하거나 해악을 고지한 때에 성립되므로 경찰관으로부터 임의동행을 요구받고 자기집 안방으로 들어가 문을 잠근 후 면도칼로 앞가슴등을 그어 피를 보이면서 자신이 죽어버리겠다고 불온한 언사를 썼다면 이는 자해자학 행위에 불과할 뿐 공무집행방해죄의 성립이 있다고 볼 수 없다.
행정처분취소청구사건 (세무, 광주고등법원)
공포일: 1976.06.11 / 시행일:

【원 고】 주식회사 광주은행
【피 고】 광주동구청장
【주 문】
 피고가 원고에 대하여 1975.11.1. 1975년도 수시분 재산세 금 3,957,400원, 방위세 금 791,480원 합계 금 4,748,880원을 부과한 행정처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 피고가 원고에 대하여 1975.11.1. 원고소유의 광주시 동구 (주소 생략) 대 421평에 대하여 원고법인의 비업무용 토지라고 하여 1975년도 수시분 재산세 3,957,400원, 방위세 791,480원 합계금 4,748,880원을 부과 처분한 사실은 당사자사이에 다툼이 없는바, 과연 위 대지 421평이 원고법인의 비업무용 토지인가의 여부에 관하여 살피건대, 지방세법 제180조 1호의 (3), 지방세법시행령 제31조 2항 4호, 지방세법시행규칙 제75조의 2 제6호에 의하면, 법인의 건축물로서 당해 법인이 직접 사용하는 부분의 건축물의 연면적이 그 건축물 연면적의 2분지1 이상이 되는 경우의 당해 건축물의 부속토지는 당해 토지가 그 건축면적의 10배를 초과하지 않는 경우에는 이를 법인의 비업무용 토지에서 제외하도록 되어 있는바, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(등기부등본)의 기재내용에 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언을 종합하여 보면, 원고법인이 1975.4.4. 건축허가를 받아 위 대지 421평 위에 연와조 스라브즙 평가건 사무실 1동 건평 49평 2홉을 건축하고, 1975.6.28.자로 준공검사를 받아 1975.7.2.자로 보존등기까지 마친 후 원고법인의 기획실 업무용과 기획관리실소관 업무인 노조 사무실 및 차고 등으로 사용하고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 결국 위 건평 49평 2홉의 건축물은 원고법인이 전부 사용하고 있으며, 또한 위 건물이 건립된 대지 421평은 그 건축면적의 10배를 초과하지 아니하는 부속토지로서 법인의 비업무용 토지에서 제외된다할 것이다. 
 이에 대하여 피고소송대리인은 원고는 부과된 이사건 재산세 등을 이미 75.11.15.에 납부하여 위 부과처분에 따른 조세채무를 현재 부담하고 있지 아니하므로 그의 대한 부당 이익금 반환을 구하는 것은 별 문제로 하고 이사건 부과처분의 취소를 독립소송으로 구할 소의 이익이 없다고 주장하나 원고의 이사건 청구는 행정처분의 무효확인을 구하는 것이 아니고 그 취소를 구하는 것이므로 확인의 이익이 반드시 있어야 하는 것이 아니며 비록 원고가 부과된 이사건 재산세 등을 납부하였다 하더라도 이것이 취소된 경우에는 부당 이익 반환청구를 하지 아니하고 과오 납세금의 환부를 처분청에 청구할 수 있음으로 소의 이익이 있다할 것이다.
 따라서 위 대지 421평이 원고법인의 비업무용토지임을 전제로 한 피고의 이사건 부과처분은 부당하여 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 노병인(재판장) 양영택 김선식

재산세의 부과처분을 받고 이를 납부하였다고 하더라도 동 부과처분의 무효확인을 구하는 것이 아니고 그 처분의 취소를 구하는 이상 확인의 이익이 필요한 것이 아닐 뿐만 아니라 또한 재산세의 납부로 인하여 현재 조세채무를 부담하고 있지 아니한다하더라도 이것이 취소된 경우에는 부당이득반환의 청구를 하지 아니하고 과오납세금의 환부를 처분청에 청구할 수 있으므로 소의 이익이 있다할 것이다.
파면처분취소청구사건 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1976.06.11 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 부산시장
【주 문】
 (1) 피고가 각 원고에 대하여 1975.7.7.자로 한 각 파면처분은 이를 취소한다.
 (2) 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1(우편봉투), 2(징계처분사유 설명서), 3(징계의결서), 4(발령통지서), 갑 제2호증의 1(우편봉투), 2(4급 지방공무원징계집행), 3(징계의결서), 4(발령통지서)의 기재내용에 변론의 전 취지를 모아보면, 피고가 소속지방건축기사인원고 1과 지방행정주사보인원고 2가 각 부산시 부산(명칭 생략)구청 건축과에 근무하면서 부산 진구 범천 2동 불량주택개량조합장인소외인으로부터 뇌물을 받았다는 혐의로 수사기관에 입건되어 검사의 소환을 받고도 이에 불응 도피하고, 위 혐의사실이 신문에 보도되어 사회에 물의를 야기시켜 공무원의 품의 손상과 행정공신력실추를 초래하였고, 무단결근(원고 1은 1일,원고 2는 4일간)으로 복무를 태만히 하였다는 등의 사유를 들어지방공무원법 제69조 제1항 1,2,3 각 호를 적용하여 1975.7.7.자로 각 원고를 파면처분한 사실을 인정할 수 있고 이 인정을 달리할 아무런 자료가 없다.
 그런데 원고들 소송대리인은 위 각 파면처분에 있어서 그 징계의결을 한 관할인사위원회에서는 징계혐의자인 원고들에 대하여 아무런 출석통지도 하지 아니하고 징계요구를 받은 즉일로 징계혐의자에게 진술기회도 부여하지 아니한 채 징계의결을 하였으니 이는 당연 무효의 의결이고 이 징계의결의 결과에 따라 한 이사건 파면처분도 당연 무효이므로 그 무효확인을 구하는 의미에서 위 파면처분의 취소를 구한다는 취지의 주장을 하므로 살피건대,지방공무원법 제7조 제3항에 의하면, 인사위원회의 징계의결에 관한 절차는 대통령령으로 정하게 되어 있고,같은 법 제69조에 의하면 징계처분은 징계의결의 결과에 따라 이를 하게 되어 있으며,지방공무원징계 및 소청규정 제4조와제5조의 규정을 보면, 인사위원회가 징계혐의자의 출석을 명할 때에는 반드시 일정한 서식에 의한 출석통지서에 의하여야 하고 징계혐의자의 소재가 분명하지 아니한 때에는 출석통지는 당해 지방자치단체의 공보(공보를 발행하지 아니하는 경우에는 2 이상의 일간신문)에 공고하여 공고한 때로부터 10일이 경과함으로써 출석통지가 송달된 것으로 보며, 징계혐의자가 출석통지를 받고도 정당한 사유 없이 출석하지 아니한 때를 제외하고는 징계혐의자에게 충분한 진술을 할 수 있는 기회를 부여하여야 하도록 규정되어 있어 이러한 규정들은 징계혐의자의 출석권과 진술권을 보장한 것으로서 강행규정이라고 할 것인바, 앞에 나온 갑 제1,2호증의 3의 각 기재내용과 이 법원의 1976.5.1.자 서류검증결과에 변론의 전 취지를 모아보면, 원고들에 대한 징계의결의 요구를 받은 관할인사위원회는 1975.7.7.자로 원고들의 소속과장인 부산(명칭 생략)구청 건축과장에게 징계혐의자들의 각 출석통지서를 전달하여 달라고 하였으나 당일 징계혐의자인 원고들이 형사 피의자들로서 수배 중으로 전달 불가하다는 회신과 함께 출석통지서를 회송 받았음에도 불구하고 달리 조치를 취함이 없이 그대로 그날 징계의결을 하여 이 결과에 따라 피고가 원고들에 대하여 이사건 파면처분을 한 사실을 인정할 수 있고, 위 인사위원회가 위 징계의결을 함에 있어서 징계혐의자들에 대한 적법한 출석통지를 하였음을 인정할 아무런 자료가 없으므로 위 징계의결은 앞에 말한 강행규정에 위반되어 위법하다고 할 것이고, 이러한 위법한 징계의결에 따라 행하여진 피고의 이사건 각 파면처분도 위법하다고 할 것인데 다만, 위 징계의결이 위와 같이 절차에 하자가 있어 위법하다고 할지라도 이에 따라 행하여진 이사건 각 파면처분이 당연 무효라고 할 수는 없어 당연 무효임을 전제로 한 원고들 소송대리인의 무효확인을 구하는 의미의 취소주장은 이유 없다고 할 것이나 그 주장에는 위 각 파면처분이 위법함을 이유로 그 취소를 구하는 주장도 포함되어 있다고 할 것이므로 위 각 위법한 파면처분은 취소되어야 할 것이니 원고들의 이사건 청구는 피고가 징계권을 남용하였다는 주장에 대한 판단에 들어갈 필요 없이 이점에 있어서 이유 있다고 할 것이다. 따라서 위 각 파면처분의 취소를 구하는 원고들의 이사건 청구는 결국 정당하다고 할 것이므로 이를 인용하고, 소송비용은 패소한 당사자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김호영(재판장) 이희태 박준용
대표이사가아닌확인청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.06.10 / 시행일:

【원고, 항소인】 삼영종합식품주식회사
【피고, 피항소인】 
【원심판결】제1심서울지방법원 수원지원(76가합5 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는, 피고가 원고회사의 대표이사의 지위에 있지아니함을 확인한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 바라다.
【이 유】 피고가 원고회사의 대표이사로 있다가 1975.9.3. 위 대표이사직에서 사임한 이래 원고 또는 제3자에 대하여 원고회사의 대표이사의 직에 있음을 주장한 사실이 없음은 당사자사이에 다툼이 없다.
 그렇다면 원고는 피고가 원고회사 대표이사의 지위에 있지아니함을 확인받을 이익이 없다할 것이므로 그 확인을 구하는 본소는 확인의 이익이 없는 것으로서 부적법한 것이라 할 것이므로 이를 각하할 것인바 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 원고의 항소는 이유없어 이를 기각하기로 하며, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 95조,89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김덕주(재판장) 고형규 박보무
행정처분(재산세부과처분)취소청구사건 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1976.06.10 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 부산시 남구청장
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 원고에 대하여 1975.9.27. 부산 동래구 민락동(지번 생략)대 350평 9홉에 관한 1975년 2기분 재산세 금 526,350원을 부과한 과세처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구한다.
【이 유】 부산 동래구 민락동(지번 생략) 대 350평 9홉은 제1신 부산지구토지 구획정리사업지구내 토지로써 부산시장이 1967.1.9. 건설부장관으로부터 위 토지구획정리사업시행인가를 얻어 1973.6.30. 사업을 완료하여 환지처분 인가를 한 사실, 위 부동산을 원고가 취득한 날자는 1967.5.8.인 사실, 위 피고는 위 토지에 관하여 1975.2기분 재산세를 과세함에 있어 토지구획정리사업개시일을 위 토지구획정리사업시행인자일인 1967.1.9.로 보고 원고가 위 토지를 취득한 것은 위 사업개시일 이후라고 인정하여 1975년 제2기분 재산세납기개시일인 1975.9.1. 현재 위 사업완료일인 1973.6.30.일로부터 2년이 경과되었다하여지방세법시행령 제142조 1항 1호 6목(다)의 단서 규정에 의하여 공한지로 인정 해당세율을 적용하여 1975년 2기분 재산세 금 526,350원을 부과처분한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
 원고는 토지구획정리사업시행 인가일인 1967.1.9.은 사업의 시행주체의 인가를 얻는데 불과하고 그 사업개시일은 환지계획인가통지가 있은 1972.12.1.이므로 이건 토지는 원고가 위 사업개시이전에 취득한 토지로서 사업완료일로부터 5년이 경과되지 아니하여 공한지에서 제외되어야 할 것임에도 불구하고 피고가 사업개시 일을 토지구획정리사업시행인가일인 1967.1.9로 잘못 인정하여 위 토지를 사업개시 후에 취득한 토지라 하여 공한지로서 과세하였음은 위법하다고 주장하므로 살피건대,토지구획정리사업법 제32조에 의하면 지방자치단체가 토지구획정리사업을 시작하고자 할 때에는 그 시행에 관하여 건설부장관의 인가를 받도록 규정되어 있고,같은 법 제39조에 의하면 구획정리사업시행의 인가를 공고한 날로부터 환지 처분의 공고가 있을 날까지 시행지구안에서 건축행위 등이 제한되도록 규정되어 있는 점등에 비추어 토지구획정리사업의 개시일은 동 구획정리 사업시행 인가 일이라 해석함이 상당하다 할 것이므로 피고가 위 사업시행인가일인 1967.1.9.이후에 취득한 원고의 위 토지에 대하여 사업완료 일로부터 2년이 경과하였다 하여 공한지로서 과세처분한 것은 적법하다 하겠다.
 그러므로 위 과세처분이 위법임을 전제로 그 취소를 구하는 원고의 이건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는행정소송법 제14조,민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이정우(재판장) 권연상 양기준
소유권이전등기청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.06.10 / 시행일:

【원고, 피항소인】 보령군 오천면 녹도리 주민회
【피고, 항소인】 보령군어업협동조합
【원심판결】제1심대전지방법원 홍성지원(74가합264 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 주위적 청구로서 피고는 원고에게 충남 보령군 오천면 녹도리 산 13 임야 17정 4단 3무보에 관하여 본 솟장부본 송달일자 신탁계약해제를 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다 라는 판결을 구하고, 예비적 청구로서 피고는 원고에게 위 임야에 관하여 1946.12.10. 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다 라는 판결을 구하였다.
【이 유】 1. 피고의 본안전항변에 대한 판단,
 피고는, 원고인 보령군 오천면 녹도리의 대표자라는소외 1은 위 녹도리의 대표자자격이 있다할 수 없고, 원고소송대리인에게 본건 소송을 위임하였다는소외 1을 위시한 위임인들도 각 위 녹도리의 주민에 불과하고 원고의 대표자자격있는 사람이라 할 수 밖에 없을뿐 아니라 원고가 당심에 이르러 그 표시를 보령군 오천면 녹도리 주민회로 정정한 것은 부적법하니 본건 소는 어느모로 보나 각하되어야 한다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 당심증인소외 2의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제6,7호증(회의록 및 주민회규약)의 각 기재에 동 증인의 일부 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 행정단위인 보령군 오천면 녹도리가 아니고 위 녹도리 주민들이 친목과 그 지역사회의 해조류와 삼림보호를 목적으로 조직하여 일정한 규약을 가지고소외 1을 대표자로 정한 위 녹도리 주민회라는 명칭의 단체인데 본건 소제기당시 그 표시를 보령군 오천면 녹도리라고 잘못 기재한 사실을 인정할 수 있으므로 원고가 1976.3.18. 10:00의 당심 제3차 변론기일에서 진술한 동일자 당사자표시정장 신청서의 의하여 그 표시를 보령군 오천면 녹도리 주민회로 정장한 것은 일용 적법하다고 할 것이고, 그 대표자인소외 1로부터 본건 소송을 위임받은 것이 기록상 분명한 원고소송대리인에게 그 소송대리권도 있다할 것이어서 피고의 위 주장은 이유없다.
 2. 본안에 대한 판단.
 원래 국유림이었다가 소외 녹도리어업조합명의로 임야대장에 등재되어 있던 청구취지란 기재의 임야(이하 본건 임야라 칭하다)에 관하여 위 녹도리어업조합을 흡수하고 그 재산을 인수한 피고명의로 1974.9.27.자 소유권보존등기가 되어있는 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없다.
 원고는 주위적 청구로서 보령군 오천면 녹도리 주민들로 구성된 원고의 전신인 위 녹도리 식림계의 대표자인소외 3,4,5,6등이 1918(일기 대정 7년).2.2 충청남도 지사로부터 국유림인 본건 임야를 유료로 대부받아 조림한 후 1926(일기 대정15년).7.12 충청남도지사에게 위 국유임야 양여원을 제출하였는데 당시 본건 임야를 가로챌려고 욕심을 낸 일본인소외 7이라는 자의 방해때문에 위 서류가 반려되어 왔으므로 위 식림계는소외 7이라는 자와 법정투쟁을 하기 위하여 본건 임야를 양여받는 권리를 위 녹도리 어업조합에 명의 신탁하고 본건 임야를 위 녹도리어업조합의 어부림이라고 주장하여 위 녹도리어업조합명의로 쟁송 끝에 송소하고 나서 1926.12.9. 위 녹도리어업조합 명의를 빌려 충청남도지사로부터 본건 임야를 양여받았는 바 이제 본 소장부본송달로서 피고에게 본건 임야에 관한 위 명의신탁 해지의 의사표시를 한다고 주장하므로 살피건대, 원고의 전신인 위 녹도리 식림계가 본건 임야에 관한 소유명의를 위와같이 위 녹도리어업조합에 신탁하였다는 취지의 갑 제5호증(탄원서), 을 제1호증(건의서)의 각 기재나 원심증인소외 8,9,2,10, 당심증인소외 2,8의 각 일부 증언은 믿을 수 없고 달리 이를 인정할만한 증거없으므로 원고가 본건 임야에 관한 소유명의를 위 녹도리어업조합에 신탁하였음을 전제로 하는 원고의 위 주장은 나머지 점에 대하여 더 이상 판단할 필요없이 이유없다고 할 것이다.
 원고는 다시 예비적 청구로서 원고가 1926.12.9.경부터 지금까지 소유의 의사로 평온, 공연하게 본건 임야를 점유하여 왔으니 위 점유를 개시한 때로부터 20년이 경과한 1946.12.10.로서 구 취득시효가 완성된 것이라는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 원고가 1926.12.9.경부터 지금까지 소유의 의사로 평온, 공연하게 본건 임야를 점유하여 지금에 이르고 있다는 취지의 위 갑 제5호증, 을 제1호증의 각 기재나 원심증인소외 9,8,2,10, 당심증인소외 2,8의 각 일부 증언은 믿을 수 없고 달리 이를 인정할만한 증거없을뿐 아니라 오히려 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(국유임야양여원), 당심증인소외 8의 증언에 의하여 그 성립에 인정할 수 있는 갑 제8호증 (식림규약)의 각 기재에 위 증인 등의 각 일부 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 모두가 어민으로서 위 녹도리어업조합 조합원인 보령군 오천면 녹도리 주민들은 위 어업조합원의 자격으로 식림계를 구성하고 공동노력으로 1918년경부터 본건 임야에 식림을 하고 이를 어부림으로 관리수익하여 온 사실을 인정할 수 있으므로 원고가 그 주장과 같이 1926.12.9.을 취득시효의 기산점으로 하여 자주점유를 개시하였음을 전제로 하는 원고의 위 예비적 주장도 나머지 점에 대하여 더 이상 살펴볼 필요없이 그 이유없다고 할 것이다.
 3. 결론
 그렇다면 원고의 본소청구는 어느모로 보나 이유없는 것으로서 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하고, 피고의 항소는 이유있으므로 원판결을 취소하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김덕주(재판장) 고형규 박보무

원고 주민회소속의 주민들이 모두 어민으로서 녹도리어업조합의 조합원의 자격으로 식림계를 구성하여 공동노력으로 계쟁임야에 식림을 하고 이를 어부림으로 관리 수익하여 온 이상 원고 주민회가 계쟁임야를 자주점유하였다고 볼 수 없다.
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1976.06.10 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【원심판결】제1심대구지방법원(74가합460 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고 2는피고 1에게 대구시 남구 대명동 1163의2, 대 154평 7홉 및 위 같은동 1153의 2, 대175평에 대한 대구지방법원 서대구등기소 1966.7.11. 등기접수 제23233호로서 한 소유권이전등기의 말소등기절차를,피고 1은 원고에게 같은동 1625 전 474평에 대한 위 같은 등기소 1960.3.29. 등기접수 제7126호로 서한 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하라.
 소송비용은 피고등의 부담으로 한다.
【이 유】 원래 원고소유이던 대구시 남구 대명동 1625전 474평이 1970.12.1. 도시구획정리사업의 결과 위 같은동 1163의 2 대 154평 7홉과 위 같은동 1153의2 대 175평으로 환지된 사실 및 위 2필지의 토지에 대하여 청구취지기재와 같은 각 피고들 명의로의 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
 원고는, 위 환지전 토지이 전 474평은 그 바로 옆에 설치된 원고부모의 분묘를 위한 위토로서 농지개혁법시행당시소외 1이 분묘수호인으로서 위 토지를 경작하다가 1956년경 타처로 이사를 가면서소외 2에게 이의 경작권을 양도하여 이래소외 2가 이를 경작하다가 토지개량사업의 실시로 인하여 이건 2필지의 대지로 환지되었을 뿐인데도 위 토지를 경작한 일조차 전혀없는피고 1이 마치 환지전 토지인 위 전 474평을 농지개혁법에 따라 분배받아 상환을 완료한 양 관계서류를 위조하여 1960.3.29. 위 토지에 관하여 1957.1.27. 상환완료를 원인으로한 그 명의로의 소유권이전등기를 경료하고 말았으니 위 등기는 원인무효의 것으로서 말소되어야 할 것이고 이에 터잡아 이루어진피고 2명의의 소유권이전등기 역시 원인무효로서 말소되어야 할 것이라고 주장하는바 살피건대, 위 원고주장에 부합되는 원심증인소외 3,4, 당심증인소외 5의 각 증언과 원심에서의 녹음테이프 검증의 결과는 아래에 나오는 각 증거에 비추어 믿기 어렵고 달리 이를 인정할만한 증거가 없고, 오히려 성립에 다툼이 없는 갑3호증의 1,2(을 3호증과 같다), 갑4호증(을 2호증과 같다), 을1호증의 각 기재와 원심에서의 1975.2.6. 서류검증의 결과 및 1975.8.19. 서류검증의 결과와 당심에서의 서류검증의 결과 및 원심증인소외 6,7의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 대구시 남구 대명동 1625 전 474평은 원래 원고소유였으나 농지개혁법 시행당시소외 1과소외 2가 각기 그 절반씩을 구분하여 경작하다가 각 237평씩 분배받아 그 상환곡을 납부하던중 1957.1.경 상환미료인채로소외 8에게 매도하고소외 8은 다시 이를피고 1에게 매도함으로써 같은 피고는 같은달 27. 위 토지에 관한 상환을 완료하고 1960.3.22.경 상환완료중 및피고 1을 상환자로 하여 작성이 된 상환증서(을1호증)를 교부받아 이에 기하여 그달 29. 그 앞으로 소유권이전등기를 마친 후 이를 점유경작하다가 1966.7.9.피고 2에게 매도하고 그달 11. 위 피고앞으로 소유권이전등기를 경료해준 사실을 인정할 수 있으나피고 1이 이건 토지의 원래의 수분배자가 아니고 상환이 완료되기 이전에 원수배자들로부터 전전매수한 자이면서 그 토지를 인도까지 받아 상환을 완료한 것은 농지개혁법상 효력을 발생할 수 없는 매매라 할지라도 그 매매에 기하여 위 피고앞으로 원래의 수배자인소외 1,2의 의사에 따라 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였고 이후 오늘에 이르기까지 위의 원수배자들로부터 아무런 이의가 없는 이건에 있어 특단의 사정이 없는 한 위의 원수배자들이 상환완료후에 상환미료중의 매매를 추인한 것으로 보는 것이 상당하다할 것인즉피고 1앞으로 경료된 이건 토지에 대한 소유권이전등기는 그 등기절차상의 하자에 불구하고 실체권리관계에 부합되는 유효한 등기라할 것이므로 이가 원인무효의 것임을 전제로 하는 원고의 위 주장은 그 이유가 없다.
 그런데 원고가 가사소외 1과소외 2가 농지개혁법시행당시 이건 토지를 각기 분배받았다고 하더라도 위 토지는 원래부터 원고의 부모분묘를 위한 위토이므로 그 분배처분은 무효라고 주장하나 앞서 당원이 배척한 증거이외는 위 토지가 원고주장의 위토(농지개혁법에 의한 위토인정받은)라고 인정할 아무런 자료가 없으니 위 주장도 그 이유가 없고, 또 원고는 위 소외인들이 농지개혁법시행당시 이건 토지의 소재지가 아닌 달성군 성서면에서 농지분배를 받은 것은 법률상 무효이라고 주장하나소외 1에 대한 상환대장이 원래 달성군 성서면에 비치되어 있다가 현재 위 같은군 월배면에 비치되어 있음은 당원에서의 기록검증의 결과에 의하여 인정되는 바이지만 이는소외 1의 주거지가 원래 달성군 성서면 관내여서 그 상환곡수납을 위하여소외 1의 이건 토지에 관한 상환대장이 위 성서면에 비치되어 있다가 행정구역변경으로 위 월배면에 이관되어 보관되고 있는 것으로 보는 것이 상당하다고 할것이어서 위 사유만으로서 농지개혁법시행당시소외 1,2가 이건 농지소재지가 아닌 달성군 성서면에서 농지분배를 받은 것으로 단정할 수는 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으니 위 주장 역시 받아들일 것이 못된다.
 그렇다면 이건 토지에 관하여 피고들명의로 경료된 각 소유권이 전등기가 원인무효임을 내세워 그 말소등기절차를 구하는 원고의 이건 청구는 그 이유가 없으므로 이를 기각할 것인바 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 원고의 항소는 이유없어서민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고, 항소비용의 부담에 관하여는같은법 제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이정우(재판장) 권연상 양기준

농지의 원래의 수분배자가 아니고 상환이 완료되기 이전에 원수분배자로부터 전전 매수한 자이면서 그 농지를 인도받아 상환을 완료한 것은 농지개혁법상 효력을 발생할 수 없는 매매이나 그 매수자명의로 이전등기가 되고 지금까지 원수분배자로부터 아무런 이의가 없는 이건에 있어 특단의 사정이 없는한 원 수분배자가 위 매매를 추인한 것으로 봄이 상당하고 따라서 위 등기는 실체권리관계에 부합하는 유효한 등기라 할 것이다.
파면처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1976.06.09 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 내무부장관
【주 문】
 전라남도지사가 원고에 대하여 1975.8.10.자로 행한 파면처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 주문기재와 같이 전라남도지사가 원고에 대하여 1975.8.10.자로 파면처분을 행한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
 원고는 청구원인으로 첫째로 1975.8.10. 개최한 전라남도 경찰국 경찰관 보통징계위원회에서 원고에 대한 징계의결을 함에 있어 원고에게 서면에 의한 출석통지를 하지 아니하고 원고의 출석 없이 서면에 의한 징계의결을 함으로써 원고의 진술권, 방어권을 박탈한 법령에 위배된 절차에 의하여 징계의결을 하였으므로 이에 터잡은 전라남도지사의 원고에 대한 이건 파면처분은 마땅히 취소되어야 하고, 둘째로 원고가 광주 ○○고등전수학교의 교사인 소외 1로부터 1975.5.중순경 금 300,000원을 받은 사실이 없음에도 전라남도지사는 원고가 그러한 비위를 저질렀다고 하여 이건 파면처분을 행하였으므로 이는 사실을 잘못 인정한 위법한 처분으로 이의 취소를 구한다고 주장하고, 피고는 이를 모두 다투므로 먼저 전라남도 경찰국 경찰관 보통징계위원회의 징계의결이 적법하게 이루어졌는가 여부에 관하여 살펴보기로 한다. 
경찰공무원 징계령 제12조 1항에 징계위원회는 징계사건을 심의할 때에는 미리 당해 징계심의대상자에게 서식에 의하여 출석하도록 통지하여야 하고, 같은령 제2항에는 징계위원회는 징계심의 대상자가 그 징계위원회에서 진술을 위한 출석을 원하지 아니할 때에는 진술권 포기서를 제출하게 하여 이를 기록에 첨부하고 서면심사에 의하여 징계의결 할 수 있다고 각 규정하고 있으며, 같은령 제13조 제2항에는 징계위원회는 징계심의대상자에게 충분한 진술을 할 수 있는 기회를 부여하여야 하며 징계심의대상자는 서면 또는 구술로서 자기에게 이익되는 사실을 진술하거나 증거를 제출할 수 있다고 규정되어 있어 이러한 규정을 모두어 보면, 징계위원회는 징계심의대상자에게 미리 서식에 의한 출석통지를 하여야하고 징계심의대상자가 그 징계위원회에서의 진술을 위한 출석을 원하지 아니할 때에는 진술권포기서를 제출하게 하여 이를 징계기록에 첨부하여 서면심사에 의한 징계의결을 할 수 있도록 규정하여 징계심의대상자로 하여금 자기에 대한 혐의사실에 대하여 충분히 변명 방어할 수 있는 권리가 법령상 보장되어 있다할 것인바, 전라남도 경찰국 경찰관 보통징계위원회에서 원고에게 징계위원회에 출석통지를 서면으로 한 사실이나 원고가 직접 작성한 진술포기서를 위 보통징계위원회에 제출한 사실이 없음에도 전라남도 경찰국 경찰관 보통징계위원회에서 1975.8.10. 서면심사에 의한 징계의결을 행한 사실은 피고가 스스로 자인하고 있으며(갑 제8호증 회의록의 기재에 의하면, 원고의 출석포기서가 제출된 것처럼 기재되어 있으나 1976.4.28 당원의 제5차 변론기일에서 피고의 진술이나, 당원의 기록송부 의뢰에 의하여 제출된 원고에 대한 징계기록을 보아도 원고의 진술포기서가 없음을 알 수 있으므로 위 갑 제8호증의 기재부분은 믿기 어렵다) 다만, 피고는 주장하기를 위 보통징계위원회에서 1975.8.9. 원고의 직속상사인 형사계장 소외 2를 통하여 원고의 가족에게 전화로 출석통지를 하였으며 원고의 가족이 당일 오후 소외 2를 통하여 출석을 포기한다고 통고하여 왔으므로 전라남도 경찰국 경찰관 보통징계위원회가 1975.8.10. 행한 원고에 대한 징계의결은 적법하다고 함에 있는바 사실이 위와 같다면 피고의 주장과 같이 원고의 가족에 대한 전화를 통한 출석통지나 원고 가족으로부터의 출석포기의사가 위에서 설시한 경찰관 징계령 제12조 1항, 2항소정의 출석통지서와 진술포기서에 가름한다고 볼 수 없다할 것이므로 결국 전라남도지사가 원고에 대한 이건 파면처분의 선행행위인 전라남도 경찰국 경찰관 보통징계위원회는 징계심의대상자인 원고에게 서식에 정한 출석통지를 하지 아니하고 원고의 출석포기서 없이 서면심사로 징계의결한 위법한 징계위결이라 할 것이고 이러한 위법한 징계의결에 터잡은 전라남도지사의 원고에 대한 이건 파면처분은 나머지 점에 관한 판단을 할 필요 없이 위법한 처분이라 할 것이고 이의 취소를 구하는 원고의 이건 청구는 이유 있어 정당하므로 이를 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김홍근(재판장) 주재우 이철환

징계위원회가 징계사건을 심의할 때에 징계심의대상자의 가족에 대하여 전화로 출석통지를 하고 그 가족으로부터 출석포기의 의사가 있었다고 하더라도 이와 같은 출석통지나 출석포기의 의사는 경찰관징계령 12조 1항, 2항소정의 적법한 출석통지서와 진술포기서에 가름한다고 볼 수 없다.
등기공무원의처분에대한이의기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1976.06.09 / 시행일:

【재항고인】 보림합명회사 소송대리인 변호사 윤병칠
【원심결정】 서울민사지방법원 1976.4.19. 고지 76라63 결정
【주 문】
 이 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인 대리인의 재항고 이유를 본다.
비록 예고등기의 원인이 된 부동산 소유권이전등기말소등기 절차이행청구소송에서 그 승소판결이 확정되었다 하더라도 이 판결에 의한 말소등기가 이루어지지 아니한 이상 그 예고등기는 말소될 수 없는 성질의 것이요, 그 확정판결에 의한 말소등기를 거치지 아니한 채 예고등기만의 말소를 구하는 신청은부동산등기법 제55조 제2호가 규정하는 사건이 등기할 것이 아닌때에 해당하므로 이 등기신청을 등기공무원이 각하한 것은 정당하다.이러한 취지로 판시한 이 사건 제1심결정을 유지한 원심 결정은 정당하고, 여기에는 등기공무원의 직권말소의 권한에 관한 법리를 오해한 위법이 없다(당원 1974.5.28 선고 74다150 판결참조)그리고 여기에는 대법원 판례를 곡해한 잘못도 없다.
설사 승소확정판결을 받은 원고가 그 확정판결 이후에 피고와의 사이에 화해가 성립되어 예고등기의 원인이 된 등기를 말소하지 아니하고 이것을 유효인 등기로 인정하였을 때라 할지라도 예고등기의 원인이 된 등기의 말소를 신청함으로써 직권에 의하여 그 예고등기가 말소되기를 기다려서 비로소 화해의 취지에 따른 새로운 등기를 신청하여야 할 것이다. 이러한 절차가 번잡을 면하지 못한다 할지언정 예고등기제도를 인정하는 이상 어쩔수 없다할 것이다. 그렇다면 이 재항고는 그 이유없으므로 관여 법관들의 일치한 의견으로 기각하기로 한다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 민문기 김윤행

예고등기의 원인이 된 소유권이전둥기를 말소하지 않고 예고등기만을 말소할 수 있는지 여부와 원고 승소의 소유권이전등기말소소송이 확정된 후에 원피고 사이 위의 소유권이전등기를 유효로 한다는 화해가 성립된 경우의 등기방법

예고등기의 원인인 소유권 이전등기말소소송이 승소확정되었다 해도 이 판결에 의한 말소등기가 이루어지지 아니한 이상 그 예고등기는 말소될 수 없고 설사 승소확정판결을 받은 원고가 그 후에 피고와의 사이에 예고등기의 원인이 된 등기를 유효로 한다는 화해가 성립된 경우라 할지라도 예고등기의 원인이 된 등기의 말소를 신청함으로써 직권에 의하여 그 예고등기가 말소되기를 기다려서 비로소 화해의 취지에 따른 새로운 등기를 신청하여야 할 것이다.
출자금반환등 (민사, 대법원)
공포일: 1976.06.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 배정현
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 김동환
【원 판 결】 서울고등법원 1975.12.19. 선고 74나2163 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점(1) 및 제2점 (8)의 심리미진 증거판단유탈의 점을 함께 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 원고주장 동업체의 이익금의 분배와 출자금등의 반환청구를 배척하는 이유로서 원고와 피고는 1965.2.15 이 사건 자동차 타이어 판매업을 공동으로 경영하기로 하는 동업계약을 맺어 이래 동업을 계속 해오다가 위 동업체에 대체하는 법인기업을 만들기로 합의되어 동신타이어 판매주식회사를 설립하여 등기를 마친다음 1969.4.19에 이르러 개인업체로서의 위 동업관계를 마감하고 새로히 설립된 위 주식회사로 하여금 위 동업체의 재산과 영업을 인수하여 경영키로 하여 동 회사는 그 업무를 개시하여 지금에 이른 사실을 인정함으로써 결국 원피고 동업체의 재산과 영업은 이에 대체 하여 설립된 위 동신타이어 판매주식회사에게 인계하여 법인기업으로써 같은 영업을 계속하기로 하는 형태로 위 동업관계 마감에 관한 청산이 이루어진 것이라고 할 것인즉 피고는 위 동업관계의 종료로 인하여 원고주장과 같은 청산의무를 부담하는 것은 아니라 할 것이니 피고가 청산의무를 부담함을 전제로 한 원고의 청구는 이익배당금 및 출자금액등에 대하여는 더 나아가 판단할 것도 없이 이유없기 때문이라고 단정하였다.
 그러나 원심 제3차 변론시에 진술한 1975.1.10자 피고 소송대리인의 준비서면의 기재에 의하면 피고는 원고와 간에 1970.12말을 기준하여 1965.2.16. 동업개시 이래 1970.12.31까지를 총괄하여 동업관계를 일응 청산할 것을 논의하고 이에 따라 청산을 위한 계산서로서 갑 제 12호증(청산계산서)을 서면화한 것이라 진술하고 있고, 원심이 채택한 2심증인 소외 1의 증언에 의하면 갑 제12호증은 원피고의 지휘로 동 증인이 그 책임하에 작성한 것이라 말하고 있는 바 같은 증인의 1심에서의 증언과 합쳐보면 피고는 원고로부터 그 주장 동업관계의 청산요청의 독촉을 받고 위 청산계산서를 작성하여 원고에게 교부한 것이라 함을 알 수 있는 것에다가 갑 제12호증(청산계산서)의 기재내용에 의하면 원고에 대한 배당금 청산명세서로서 원고의 위 동업계약당시의 출자금 10,544,172원과 이익금 7,639,824원을 계상하고 있는 외에 회수미결분 외상매출금 3,956,863원에 대하여는 수금되는 대로 수시 배당할 계획이라 하고 집기 비품은 재평가 책정한다고 기재되여 있는 점을 종합하여 보면 피고는 원고주장 동업관계에 관한 청산을 하여야 할 것은 이를 일응 자인한 것으로 보여진다 함이 상당하다 할 것임에도 불구하고 원심이 성립에 다툼이 없는 것으로 보이는 갑 제12호증(청산계산서)과 위에서 본 1심 및 원심증인 소외 1의 각 증언이나 변론의 취지에 대하여는 아무런 살핌도 없이 원심 인정사실을 달리 좌우할 증거가 없다고 가볍게 보는 전제에서 피고는 원고주장의 청산의무가 없다고 판단하였음은 중요증거에 대한 판단을 유탈하고 심리를 미진한 잘못있어 판결에 영향을 미친다 할 것이므로 논지는 이유있다.
 같은 상고이유 제3점(1) 심리미진의 점을 판단한다.
 원판결 이유 모두에서 원심은 원고와 피고는 1965.2.15 자동차 타이어 판매업을 공동으로 경영하기로 하는 동업계약을 체결함에 있어서 피고는 위 영업의 경영에 관한 일체의 책임을 부담하고 매 6월마다 결산을 하여 그 이익금을 원피고간에 균등하게 반씩 분배하기로 약정한 사실을 확정하였고 원심이 증거로 채택하고 있는 갑 제2 내지 10호증의 각 1 내지 4 갑 제11호증의 1 내지 6(각 결산보고서)의 각 기재 및 1심증인 정명호의 증언을 종합하여 보면 피고는 위 동업계약에 의한 영업을 개시한 1965.2.15 부터 이를 마감하기로 한 1969.4.19까지 사이에 위 동업계약의 약지에 따라 수시로 결산을 하여 각 영업기간의 이익금이 확정되어 있는 사실, 피고는 위 동업자금으로 동업체의 점포이던 서울 중구 입정동 189 소재 대지건물을 매수하였다가 이를 매도하여 금 6,000,000원의 이익을 얻었다는 사실등이 인정된다 할 것인 바, 그렇다면 위 확정된 영업상 이익금 및 영업에 부수하여 얻은 영업외의 이익금중 그 반액에 해당하는 원고가 분배받을 이익배당청구권은 그 이행기가 경과하여 원고의 피고에 대한 독립된 채권으로서 이미 확정된 것이라고 보여지므로 위 이익배당청구권은 위 원피고 개인동업체의 재산이라고는 볼 수 없다 할 것임에도 불구하고 원심이 원고의 위 이익배당청구권까지 위 동업체의 재산인 것처럼 보고 새로히 설립된 동신타이어 판매주식회사에 인수되었다는 취지로 판단하였음은 심리를 다하지 아니한채 만연히 판단에 이른 잘못 있는것이 된다 할 것이고 이는 판결에 영향을 미친다 할 것이므로 이에 관한 논지도 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유 부분에 대한 판단을 할 필요없이 원판결을 파기 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 홍순엽 양병호 강안희

동업자간에 동업계약에 따라 각 영업기간의 영업상 이익금 및 영업에 부수하여 얻은 영업외의 이익금이 이미 수시결산 확정된 경우에는 그 이익배당청구권은 그 이행기가 경과된 것이므로 개인동업체의 재산이라고는 볼 수 없다
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1976.06.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 목포어업협동조합 소송대리인 변호사 이원형
【원 판 결】 광주고등법원 1976.3.25. 선고 75나273 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1, 3점을 함께 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 각 증거에 의하여 원고는 1972.6.29 피고조합에 대하여 당시 피고조합 전무 소외인 명의로 발행한 피고조합의 수표를 담보로 금1,000,000원을 이자 월 4푼 변제기는 동년 7.29로하여 대여한 사실과 동년 8.3 경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령에 따라 원고가 위 대여금에 대하여 피고조합을 채무기업으로 하는 사채 신고를 한 사실을 인정한 다음 위 수표의 발행은 피고조합의 전무 소외인이 조합의 업무와는 아무런 관련없이 동인이 임의로 발행한 것이니 피고조합으로서는 그 책임이 없다는 피고의 항변을 배척하고 원고의 피고에 대한 본건 대여금청구를 인용하고 있다.
그러나 수산업협동조합법 제65조 1항 4호 " 바" 규정에 의하면 어업협동조합은 그 사업목적 달성을 위하여 필요한 자금은 수산업협동조합중앙회 기타 금융기관으로부터 차입할 수 있을 뿐이고 그밖에 외부로부터의 자금차입은 허용되지 않는다 할 것이므로 동 법규정에 위반된 어업협동조합의 자금차입행위는 무효라하지 않을 수 없다 할 것인 바 원심이 확정한 바와 같이 피고조합이 중앙회 기타 금융기관이 아닌 원고로부터 본건 자금차입행위를 한 것이라면 이는 위 수산업협동조합법에 위배되어 무효라 할 것이므로 이 자금차입행위가 유효임을 전제로 피고조합에 대한 원고의 본건 대여금청구를 인용한 원판결은 파기됨을 면치 못한다 할 것이니 논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하여 다시 심리하게 하기 위하여 사건을 원심인 광주고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 민문기 김윤행 김용철
물품세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1976.06.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 경인에너지주식회사
【피고, 상고인】 인천세관장 소송수행자 고인근, 송병용
【원 판 결】서울고등법원 1973.12.28. 선고 72구519 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 관세법 (1971.12.31 전의 관세법 이하같다)
28조 1항 10호와 대통령령 3698호에 의하면 건설부장관이 면세추천하는 외국인 주택건축용으로 수입하는 자재 및 시설용품은 관세를 감면하도록 되어 있는 바 위 법령의 취지로 보아 외국인의 주택이라 함은 외국인의 주거로 사용되는 건물을 뜻한다고 할 것이고 주택건축용으로 수입하는 자재 및 시설용품이라고 하는 것은 외국인의 주거로 사용될 건물을 건축하는데 필요한 자재와 그 건물을 주택으로 사용하는데 있어서 그 주택에 상응해서 일반적으로 그 건물 자체에 갖추어질 것이 요청되는 통상적인 시설용품으로서 수입되는 물품을 뜻한다고 할 것이므로 주택 그 자체의 시설 또는 그의 일부라고 관념할 수 있는 시설외의 시설은 그것이 주택의 사용을 위하여 또는 주택에 거주하는 사람들을 위하여 필요한 시설이고 가사 그것이 당해주택에 거주하는 사람들이 현대문화생활을 영위하는 면에서 볼때 당해주택에 거주하는 사람들의 주거공간에 속한다고 볼 수 있는 시설이라고 하더라도 그것은 주택 외의 주택단지 또는 그 주변의 시설이라고 할 것이고 위에서 말하는 관세법 감면의 대상이 될 수 있는 주택 바로 그것의 시설에는 해당된다고는 할 수 없다고 할 것이다.
 2. 원판결에 의하면 이건 주택을 위한 상수도 시설로서 저수탱크에 따르는 펌프실과 이들 주택단지를 경비하고, 거기의 출입을 단속하기 위한 수위실 및 이건 주택에 거주하는 외국인들을 위한 당구장, 탁구장, 음악실, 보올링장 시설 그리고 그들의 생활필수품을 판매하는 점포와 창고, 약국, 세탁소, 미장원, 이발소 등의 시설은 모두 이들 주민들이 거주하는데 있어 불가결한 시설이고 근대적 문화주거건축의 개념에는 건강을 보호하고 질병을 예방하는 등 보건 위생을 위한 시설과 주거환경을 형성하는데 필요한 시설도 포함된다고 하고 위 각 시설용품에 대하여 관세와 특관세를 부과한 이건 피고의 처분은 면세 추천없이 수입된 시설용품에 대한 부분을 제외하고는 위법이라고 판단하였다.
 3. 그러나 문화주거건축의 개념에 건강을 보호하고 질병을 예방하는 등 보건, 위생을 위한 시설과 환경을 형성하는데 필요한 시설이 포함된다고 하더라도 이와 같은 시설이 전시한 바와 같이 주택자체의 시설 또는 그의 일부라고 관념할 수 없다면 그 시설용품은관세법 28조 1항 10호 대통령령 3698호에 의해서 관세의 감면의 대상이 될 수 없는 것이라고 할 것이므로 이들 시설이 이건 주택에 거주하는 외국인들이 이건 주택을 사용하기 위하여 필요하고 그들의 보건, 위생을 위한 시설이고 그들 주거환경을 형성하는데 필요한 것이라고 하더라도 그것만의 이유로써는 이들 시설을 위한 시설용품이 위 관세의 감면대상이 될 수 없다고 할 것인데 원판결은 단지 위 각 시설이 이들 주택을 사용하는데 필요하고 동 주택을 사용하는 외국인에게 불가결한 시설이라는 이유만으로 이들 시설을 위한 시설용품이 위 관세법 및 대통령령에 의한 관세의 감면대상이 된다고 판단한 것은 위 법령의 법리를 오해한 것이라고 할 것이고 동 위법의 흠은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로행정소송법 14조민사소송법 400조,406조 1항의 규정에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 양병호 이일규 강안희

관세법(1971.12.31 전의 관세법) 제28조 제1항 제10호와 대통령령 제3698호 소정의 외국인의 주택이라 함은 외국인의 주거로 사용되는 건물을 뜻하고 주택건축용으로 수입하는 자재 및 시설용품이란 외국인의 주거로 사용될 건물을 건축하는데 필요한 자재와 그 건물을 주택으로 사용함에 있어 그 주택에 상응해서 일반적으로 그 건물자체에 갖추어 질 것이 요청되는 통상적인 시설용품으로서 수입되는 물품을 뜻한다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.06.09 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 대한민국
【원심판결】제1심서울민사지방법원(75가합3240 판결)
【주 문】
 1. 원판결중 피고의 패소부분을 취소하고, 그 부분에 대한 본건소를 각하한다.
 2, 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는, 피고는 원고에게 금 3,638,215 및 이에 대한 1973.1.1.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라, 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 바라다.
【이 유】 피고는 본안전항변으로서, 원고는 본건사고로 인한 손해의 배상으로 1976.3.10. 서울지구 국가배상심의회로부터 금 595,000원을 수령하였으니 원고의 본소는 부적법하다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증(접수증), 공문서이므로 진정성립이 추정되는 을 제8호증(배상결정), 같은 제9호증(영수증)의 각 기재에 변론의 취지를 종합하면, 원고는 1975.6.17. 서울지구 국가배상심의회에 본건사고로 인한 국가배상금지급신청을 하고 그에 따라 같은해 12.17. 위 심의회에서 배상금 595,000원의 지급 결정이 있었으며 원고는 1976.3.17. 위 배상금을 수령한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으므로국가배상법 제16조에 의하여 원, 피고사이의 본건 손해배상청구는 민사소송법의 규정에 의한 재판상화해가 성립된 것으로 볼 것인바, 원고의 본건 소는 그 소의 이익이 없어 부적법하다 할 것이므로 피고의 위 항변은 이유있다.
 그렇다면 원고의 본건 소는 더 나아가 판단할 것없이 부적법하여 각하하기로 하고, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하고, 원판결 중 피고 의 패소부분에 대한 피고의 항소는 이유있으므로 그 부분에 대한 원판결을 취소하고 거기에 대한 본건 소를 각하하며, 소송비용은 1, 2심 모두 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 신정철(재판장) 최종영 김연호
재산세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1976.06.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1명 소송대리인 변호사 송인직
【피고, 피상고인】 서울특별시 은평출장소장 소송대리인 변호사 곽창욱
【원 판 결】 서울고등법원 1975.9.24. 선고 75구4 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
 원판결 이유에 의하면 원심은 원고들의 이 사건에서 문제가 된 토지들은 국민생활의 안정을 위한 대통령긴급조치 시행일인 1974.1.14 이전부터 정구장으로 설치되어 영업용에 공한 사실과 원고들이 영업세법에 따라 1974.1기분 영업세를 납부한 사실을 인정하면서 공한지 및 법인의 비업무용 토지의 제외대상 범위에 관한 규정 제7조 제1항 제2호제2항의 규정에 의하면 영업용 정구장이 위의 제7조 소정의 공한지 과세대상에서 제외되는 토지가 되려면은 첫째로 영업세법 규정에 의한 영업감찰의 교부를 받아야 하고 둘째로 1기분 이상의 영업세 납세실적이 있어야 하는데 원고들은 1974.1기분 영업세를 납부함으로써 위의 둘째요건은 구비하였으나 원고들은 구 영업세법 제15조 소정의 영업감찰을 위의 영업세법상의 규정된 기간내에 받지 아니하였을 뿐 아니라 74년도 2기분 사업연도가 시작되는 1974.7.1 이전까지도 받지 아니하고 1974.8.22에서야 영업감찰을 받았으니 이는 위의 규정 제7조 제2항에 따른 영업감찰의 교부라고 볼 수 없으며 따라서 위의 첫째요건을 구비하였다고 볼 수 없고 본건 토지들은 공한지의 과세대상에서 제외되지 아니하므로 피고가 원고들의 위 토지들을 공한지로 인정하여 그 세율에 따라 부과한 본건 재산세부과처분은 적법하다고 판단하였다.
그러나 위의 규정 제7조 제1항 제2호제2항을 보면 긴급조치시행일(1974.1.14) 이전에 설치하여 계속 사용하는 정구장중 영업용에 공하는 것에 있어서는 영업세법의 규정에 의한 영업감찰을 교부받고 관계법령의 규정에 의한 과세면제 또는 소액불징수의 경우를 제외하고는 1기분 이상의 영업세 납세실적이 있는 토지에 한 한다고 규정하고 있는 바 이 규정은 공한지에서 제외되는 영업용 정구장으로 사용되는 토지의 판정기준을 획일화하기 위한 것으로서 그 판정기준을 1기분 이상의 영업세 납세실적에 두고 1회이상 납세실적이 있는 경우에는 영업감찰의 교부와는 관계없이 당연히 공한지에서 제외되고 다만 납세실적이 없다 하더라도 영업세법의 규정에 의한 영업감찰을 교부받고 관계법령의 규정에 의한 과세면제 또는 소액불징수로 인하여 납세하지 아니한 경우에는 공한지에서 제외된다고 규정한 것으로 해석함이 사실상 사용되지 아니하는 공한지에 대하여 무거운 세율에 의한 재산세를 과한다는 입법취지나 위의 규정이 폐지되고 같은 내용을 규정한 지방세법시행규칙(75.2.21내무부령 제165호) 제78조의 3 제6호 (2)에서는 영업감찰과 같은 영업자 납세번호증의 교부요건을 규정자체에서 삭제한 점등에 비추어 보면 타당하다고 할 것이다. 따라서 위와 다른 견해에서 본건 과세처분을 적법하다고 판단한 원심은 공한지 및 법인의 비업무용 토지의 제외대상범위에 관한 규정 제7조의 해석을 잘못한 위법을 범하였다고 할 것이다.
 그러므로 원판결은 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 라길조

공한지 및 법인의 비업무용 토지의 제외대상범위에 관한 규정 7조 1항 2호, 2항은 긴급조치시행일(1974.1.14) 이전에 설치되고 공한지에서 제외되는 영업용 정구장으로 사용되는 토지의 판정기준을 획일화하기 위한 것으로서 그 판정기준을 1기분 이상의 영업세 납세실적에 두고 1회 이상 납세실적이 있는 경우에는 영업감찰의 교부와는 관계없이 당연히 공한지에서 제외되고 다만 납세실적이 없다 하더라도 영업세법 규정에 의한 영업감찰을 교부받고 관계법령의 규정에 의한 영업감찰을 교부받고 관계법령의 규정에 의한 과세면제 또는 소액불 징수로 인하여 납세하지 아니한 경우에는 공한지에서 제외된다고 규정한 것으로 해석함이 타당하다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1976.06.08 / 시행일:

【항고심판청구인(상고인)】 태광산업주식회사 소송대리인 변리사 손해운
【피상고인】 특허국장
【원심심결】 특허국 1975.6.30. 자 74항고심판343 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 출원보정에 대하여,
현행 상표법(1973.2.8 법률 제2506호)이나 구 상표법(1949.11.28 법률 제71호)은특허법(1973.2.8 법률 제2505호) 제63조나구 특허법(1961.12.31 법률 제950호) 제56조57조의 소위 출원보정에 관한 규정을 준용하고 있지 아니한다.
그러나 특허법상 출원보정이 문제로 되는 것은 명세서 또는 도면이 출원당초부터 완전한 것임이 원칙이겠으나 선원주의하에서는 출원을 서두를 필요가 있는 까닭에 그 출원에 있어서 처음부터 완전함을 요구하기 어려운 반면에 출원후의 보정을 무제한 자유롭게 허용하는 것은 심사사무를 혼잡 정체케 할 뿐 아니라 요지 즉 발명의 본질을 변경하는 경우에는 제3자의 이익을 해할 염려가 있는 때문에 일정한 제한 아래 그 보정을 허용하고 있는 것이므로 사정이 동일한 상표법에 있어서도 출원보정에 관한 위 규정들을 유추적용 할 수 있다고 봄이 상당하다 할 것이다. 그리고 유추적용을 함에 있어서 특허법상의 명세서 또는 도면에 해당하는 것은 상표상에 있어서는 지정상품을 표시한 원서 또는 상표견본 자체이며 요지의 변경은 지정상품의 확대나 상표의 중요한 부분을 변경하는 것에 해당할 것이다.
 이 사건에서 볼 때 본건 출원은 당초 한글로 " 에이스란" 이라 횡서하고 그 하부에 영문자로 " ACELAN" 이라고 병기한 상표였는데 1974.6.27 동 상표등록출원을 상부에 영문자로 " TAEKWANGACELAN" 이라 횡서하고 그 하부에 한글로 " 태광 에이스란" 이라 병기하는 상표정정서를 제출한 것인 바 당초의 출원에다가 " TAEKWANG" 을 부가하는 것은 상표가 다른 공업소유권과 달리 상품인식에 관한 식별력에 주안이 있는 점을 고려할 때 새로운 식별요소의 첨가로서 그 외관이나 칭호는 물론 관념에 있어서도 적극적인 면에서 요지의 확대라고 할 것이므로 특허청구범위의 감축 오기의 정정 및 불명료한 기재의 석명의 한도에서 보정이 가능하고 특허청구의 범위를 확장 또는 변경하지 못한다는 위 특허법규정들을 볼 때 본건에서 위의 변경은 허용할 수 없다고 할 것이다.
소론과 같이 당초의 상표에 " 태광" 이 부가 수식되므로 해서 상품의 출처를 명확화 한다 하여도 상표 그 자체의 외관, 칭호 및 관념이 축소 또는 감축된다고는 볼 수 없으며 소론과 같은 사례가 있다 하여 위의 이치를 달리할 바 아니며 소론 유사상표 심사기준을 들고 출원 보정의 요지변경여부를 다루는 기준을 삼을 수도 없다.
 그러므로 원심결이 이 사건 상표견본정정은 상표의 요지변경으로 받아들일 수 없다고 판시하였음은 정당하고 반대의 견해로 나온 소론 제1점은 이유없다.
 2. 상표의 유부판단에 관하여,
상표의 유부판단은 그 외관, 칭호 및 관념을 객관적 전체적 이격적으로 관찰하여 그 하나 또는 전부에 있어서 일반수요자로 하여금 혼동 오인을 야기케 할 정도로 근사한가에 의하는 것이고 (당원 1970.9.29선고 70후41판결,1972.1.31선고 71후37판결 등 참조) 소론 당원판례로 위와 같은 취지에서 나온 것이다. 본건 출원상표인 " 에이스란" 이나 등록상표인 " ACE" 는 모두 제49류에 속하는 견직물 면직물 모직물 합성직물 등을 그 지정상품으로 하는 것인 바 이러한 섬유류에 있어서는 " LAN 란" 또는 " LON 론" 은 그 상품들의 통칭으로 일반 거래에 있어서 관용화되어 있음이 현저한바이므로 본 출원상표에 있어서 " 에이스" 에 접속된 " 란" 은 별반 큰 뜻이 없고 그 앞부분의 " 에이스" 에 출원상표의 요점이 있음이 뚜렷하니 이는 등록상표인 " 에이스" 에 극히 유사함은 명약관화하다 할 것이니 이런 관점에서 볼 때 위 양자는 외관상으로나 칭호상으로나 및 관념상으로나 유사하다고 할 것이므로 원심결의 표현이 다소 부족한 점이 없지 아니하나 양자를 유사하다고 단정한 결론은 정당하다 할 것이다. 상표의 유사성 여부의 판단과 등록상표에 하자가 있다는 것은 별개의 문제이므로 등록상표 " 에이스" 가 상품의 품질을 표시한 것이라면 그 등록자체가 무효라는 소론은 상표의 유사성을 판별함에 있어서는 거론할 여지가 없는 것이라 할 것이며 이미 사용된 현저한 상표를 등록할 수 있다 하여도 이것이 선출원 등록된 타인의 상표와 동일 또는 유사한 출원상표인 경우에는 등록을 허용할 수 없다 할 것이며 소론 업계에서 상품출처의 오인 혼동을 야기시킬 염려가 없다하여 일반 수요자에도 오인 혼동의 염려가 없다고는 단정할 수 없다 할 것이니 소론 확인서 등에 명시적인 판단이 없다하여도 이 사건의 결론에는 아무런 소장이 없다 할 것이므로 소론 제2,3,4점은 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 홍순엽 이일규 강안희

가.특허법 63조나구특허법 56조,57조의 소위 출원보정에 관한 규정을 준용하고 있지 아니하는 현행 상표법이나 구상표법에 있어서도 위 규정들을 유추적용할 수 있는지 여부
나. 상표의 유사성 여부의 판단기준

1. 현행 상표법(1973.2.8. 법률 제2506호)이나 구상표법 (1949.11.28 법률 제71호)은특허법(1973.2.8 법률 제2505호) 63조나구특허법 1961.12.31. 법률 제950호) 56조57조의 소위 출원보정에 관한 규정을 준용하고 있지는 아니하나 특허법상 출원보정이 문제되는 경우와 요지 즉 발명의 본질을 변경하는 경우의 사정이 동일한 상표법에 있어서도 출원보정에 관한 위 규정들을 유추적용할 수 있다고 봄이 상당하다.
2. 상표의 유부판단은 그 외관 칭호 및 관념을 객관적 전체적 이격적으로 관찰하여 그 하나 또는 전부에 있어서 일반 수요자로 하여금 혼동 오인을 야기케 할 정도로 근사한가에 의하는 것이다.