임금 (민사, 서울서부지방법원)
공포일: 2021.05.14 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 1 외 23인 (소송대리인 법무법인 우리로 담당변호사 양제상 외 1인)
【피고, 항소인 겸 부대피항소인】 서울특별시 은평구 외 3인 (소송대리인 법무법인 중추 외 2인)
【제1심판결】 서울서부지방법원 2017. 1. 10. 선고 2016가단202988 판결 
【변론종결】2021. 3. 12.
【주 문】
1. 환송후 당심에서 변경된 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 피고 서울특별시 은평구는 별지 ‘인용금액표’ 순번 1 내지 4 기재 각 원고에게, 피고 서울특별시 용산구는 같은 표 순번 5 내지 9 기재 각 원고에게, 피고 서울특별시 마포구는 같은 표 순번 10 내지 19 기재 각 원고에게, 피고 서울특별시 서대문구는 같은 표 순번 20 내지 24 기재 각 원고에게 같은 표 ‘인용금액’란 기재 각 해당 돈 및 위 각 돈에 대하여 같은 표 ‘지연손해금 기산일’란 기재 각 일자부터 2021. 5. 14.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
 나. 원고들의 나머지 청구를 기각한다.
2. 소송총비용 중 20%는 원고들이, 나머지는 피고들이 각 부담한다.
3. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다.

【청구취지, 항소취지 및 부대항소취지】1. 원고들의 청구취지 및 부대항소취지
 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 피고 서울특별시 은평구는 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4에게, 피고 서울특별시 용산구는 원고 5, 원고 6, 원고 7, 원고 8, 원고 9에게, 피고 서울특별시 마포구는 원고 10, 원고 11, 원고 12, 원고 13, 원고 14, 원고 15, 원고 16, 원고 17, 원고 18, 원고 19에게, 피고 서울특별시 서대문구는 원고 20, 원고 21, 원고 22, 원고 23, 원고 24에게 별지 청구금액 목록 중 ‘청구금액’란 기재 각 해당 돈 및 위 각 돈에 대하여 같은 목록 중 ‘지연손해금 기산일’란 기재 각 해당 일자부터 2020. 9. 14.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라(원고들은 당심에서 휴일근로에 대한 연장근로수당 청구 및 미지급 퇴직금 청구를 취하하고, 통상임금 산정의 기초가 되는 임금 중 복지포인트를 제외하고 2014년, 2015년 각 명절휴가비를 50%에서 전액으로 확장하여 이 부분 청구를 위와 같이 변경하였다).
2. 피고들의 항소취지
 제1심판결 중 피고들 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】 1. 기초사실 
 가. 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4는 피고 서울특별시 은평구(이하 각 피고를 일컬을 때에는 ‘서울특별시’를 생략한다)에, 원고 5, 원고 6, 원고 7, 원고 8, 원고 9는 피고 용산구에, 원고 10, 원고 11, 원고 12, 원고 13, 원고 14, 원고 15, 원고 16, 원고 17, 원고 18, 원고 19는 피고 마포구에, 원고 20, 원고 21, 원고 22, 원고 23, 원고 24는 피고 서대문구에 각 환경미화원으로 채용되어 근무한 근로자 및 전국연합노동조합연맹 서울특별시청노동조합(이하 ‘이 사건 노동조합’이라 한다)의 조합원으로서, 원고 19는 2015. 7. 1.자로, 원고 21, 원고 22, 원고 23, 원고 24는 2016. 1. 1.자로, 나머지 원고들은 2015. 12. 31.자로 각 퇴직하였다.
 나. 이 사건 노동조합과, 피고들을 비롯한 서울특별시의 각 자치구로부터 위임을 받은 서울특별시장은, 매년 단체협약을 체결하여 ‘환경미화원 임금지급기준(이하 ‘임금기준’이라고만 한다)을 마련하였고, 원고들을 비롯한 그 소속 환경미화원은 피고들을 비롯한 위 각 자치구로부터 위와 같이 마련된 임금기준에 의하여 기본급과 각종 수당을 지급받아 왔다.
 (1) 이 사건 노동조합과 서울특별시장은 2012년도 임금기준 을 마련하면서, 2011년도 임금기준에는 없었던 새로운 내용으로, 원고들을 비롯한 서울특별시의 각 자치구 소속 환경미화원에게 지급할 기말수당, 정근수당, 체력단련비, 명절휴가비(이하 위 각 항목을 함께 일컬을 때에는 ‘ 이 사건 상여금’이라 한다)를 다음의 표와 같은 지급시기·액수·지급기준에 의하도록 변경하였고, 이러한 변경사항은 2013년도 임금기준에서도 동일 하게 유지되었다.
 구분지급기준비고 기말수당(기본급+특수업무수당+작업장려수당+정액급식비) × 연 200~240%○ 지급액 : 50~60%씩 연 4회 ○ 지급시기 : 3, 6, 9, 12월 ○ 근속기간별 지급율 적용, 근속기간 3개월 미만자 미지급 ○ 근무성적에 따른 출근율 지급기준 적용 정근수당(기본급+특수업무수당+작업장려수당+정액급식비) × 연 140~180%○ 지급액 : 70~90%씩 연 2회 ○ 지급시기 : 7, 12월 ○ 근속기간별 지급율 적용, 근속기간 6개월 미만자 미지급 ○ 근무성적에 따른 출근율 지급기준 적용 체력단련비(기본급+특수업무수당+작업장려수당+정액급식비) × 연 210~290%○ 지급액 : 42~58%씩 연 5회 ○ 지급시기 : 4, 5, 8, 10, 11월 ○ 근속기간별 지급율 적용, 근속기간 3개월 미만자 미지급 ○ 근무성적에 따른 출근율 지급기준 적용 명절휴가비(기본급+특수업무수당+작업장려수당+정액급식비) × 연 200~220%○ 지급액 : 100~110%씩 연 2회 ○ 지급시기 : 설, 추석 ○ 근속기간별 지급율 적용, 근속기간 6개월 미만자 미지급 ○ 근무성적에 따른 출근율 지급기준 적용 ※ 지급기준은 근속별 해당월 고정금액으로 계산함 ※ 출근율 지급기준 : 위 각 상여금은 ① 50% 미만 출근자에게는 미지급, ② 50% ~ 100% 출근자에게는 60% ~ 100%로 차등 지급 
 (2) 위와 같은 이 사건 상여금의 지급기준과 액수는, 2014년과 2015년에 각각 마련된 2014년도 임금기준 및 2015년도 임금기준 에서 ① 이 사건 상여금 중 기말수당과 체력단련비는 근속기간 2개월 미만자에게 지급하지 않고, ② 위 상여금 중 정근수당과 명절휴가비는 근속기간 5개월 미만자에게 지급하지 않으며, ③ 위 명절휴가비는 출근율이 50%에 미달하더라도 그 중 50%는 지급하고, ④ 이 사건 상여금은 지급일 현재 재직 중인 자에게만 지급하는 것으로 일부 변경 되었다(이하 이 사건 상여금에 대한, 위 (1)항의 표 기재 ‘출근율 지급조건’ 및 위 ③항 기재 변경사항을 함께 일컬어 ‘ 출근율 조건 ’이라 하고, 위 ④항 기재 변경사항을 ‘ 재직자 조건 ’이라 한다).
 다. 한편, 원고들을 비롯한 서울특별시의 각 자치구 소속 환경미화원의 통상임금에 관하여, 2012년 내지 2015년의 각 임금기준은 그 산입 항목을 기본급 , 특수업무수당 , 작업장려수당 , 정액급식비 로 한정하고 있었고, 이에 따라 피고들은 원고들에게 위와 같이 한정된 통상임금을 기초로 산정된 휴일근무수당, 연차휴가근무수당, 시간외(연장)근무수당, 야간근무수당, 퇴직금 등을 지급하여 왔다.
[인정근거] 다툼 없거나, 갑 제1 내지 9, 14호증, 을가 제1호증, 을다 제1, 3, 5, 6호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지
 2. 당사자의 주장 요지 
 가. 원고들 
 (1) 이 사건 상여금은 고정성을 갖추어 그 성질상 통상임금에 해당하고, 위 상여금에 관하여 2012년 내지 2015년의 각 임금기준에 관한 단체협약으로써 추가된 출근율 및 재직자 조건은 다음과 같은 이유로 무효이므로, 그와 같은 조건으로는 고정성을 상실하였다고 볼 수 없다.
 즉, 출근율 및 재직자 조건은, 근로형태에는 변화가 없이 통상임금의 액수만을 저감시키는 것으로서 이 사건 노동조합의 조합원들에 일방적으로 불리하다. 따라서 이는 현저히 합리성을 결하여 근로조건을 불리하게 변경한 단체협약으로서 노동조합의 목적 및 협약자치의 한계 일탈이자, 위 노동조합의 당시 위원장 소외 1의 대표권 남용으로서 피고들 및 서울특별시장은 이를 알거나 알 수 있었으며, 이 사건 상여금을 통상임금에서 배제할 목적이었으므로 단체협약의 규범적 효력 한계를 일탈한 것이자 탈법행위에 해당한다.
 따라서 피고들은 원고들에게, 2012년 3월부터 원고들의 각 퇴직일까지 이 사건 상여금을 통상임금에 포함시켜 재산정한 초과근로수당과 이미 지급된 초과근로수당 사이의 차액과, 그에 대한 위 퇴직일 다음 날부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 (2) 원고들은 이 사건 소제기를 함에 있어서, 장차 정당하게 산정된 통상임금에 맞추어 청구금액을 확장할 뜻을 표시하였으므로, 이 사건 상여금 중 2014년도, 2015년도의 각 명절휴가비 전액에 상응하는 2014년, 2015년 각 초과근로수당 채권 부분의 소멸시효는 위 소제기로써 중단되었다.
 나. 피고들 공통 
 이 사건 상여금은 출근율 및 재직자 조건에 따라 지급 여부 및 액수가 달라지므로 고정성이 결여되었고, 아래와 같은 이유로 출근율 및 재직자 조건은 유효하다. 
 즉, 출근율 및 재직자 조건을 추가한 2012년 내지 2015년의 각 임금기준은 피고들의 재정 부담을 줄일 현실적 필요가 있었고 이 사건 노동조합의 조합원들에게도 유리한 측면이 있었다. 따라서 이는 현저히 합리성을 결한 근로조건의 불리변경이 아니고, 이 사건 노동조합에 대한 배임적 행위로 볼 수 없으므로 소외 1의 대표권 남용에 해당하지 않으며, 이 사건 상여금을 통상임금에서 배제할 목적이었다고 볼 수 없으므로 단체협약의 규범적 효력 한계를 일탈하지 않았고, 탈법행위에도 해당하지 않는다.
 다. 피고 은평구, 용산구, 서대문구 
 원고들은 제1심에서 이 사건 상여금 중 2014년, 2015년 각 지급 예정 명절휴가비의 50%만을 청구금액에 포함하여 주장하였고, 나머지 50%를 포함시키는 2020. 9. 14.자 청구취지 확장은 3년의 소멸시효기간이 도과한 이후이므로, 위 각 명절휴가비에 상응하는 원고들의 2014년, 2015년 각 초과근로수당 채권 부분은 시효로 소멸하였다.
 3. 판단 
 가. 이 사건 상여금이 통상임금에 해당하는지 여부 
 (1) 출근율 조건에 관하여 
 (가) 이 사건 상여금의 고정성을 일응 상실시키는지 여부 
 일정 근무일수를 충족하여야만 지급되는 임금은 소정 근로를 제공하는 외에 일정 근무일수의 충족이라는 추가적인 조건을 성취하여야 비로소 지급되는 것이고, 이러한 조건의 성취 여부는 임의의 날에 연장·야간·휴일 근로를 제공하는 시점에서 확정할 수 없는 불확실한 조건이므로 고정성을 갖춘 것이라 할 수 없는바(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결, 대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다223129 판결 등 참조), 특별한 사정이 없는 한 이 사건 상여금은 출근율 조건이 부가됨으로써 고정성이 결여되었다 할 것이다.
 (나) 통상임금에서 제외하기로 하는 노사간 합의로서 무효인지 여부 
 1) 그러나, 통상임금은 근로조건의 기준을 마련하기 위하여 법이 정한 도구개념이므로, 사용자와 근로자가 통상임금의 의미나 범위 등에 관하여 단체협약 등에 의해 따로 합의할 수 있는 성질의 것이 아니고, 성질상 통상임금에 산입되어야 할 각종 수당을 통상임금에서 제외하기로 하는 노사간 합의의 효력을 인정한다면 근로기준법이 연장·야간·휴일근로에 대하여 가산수당을 지급하도록 규정한 취지는 몰각될 것이므로, 성질상 근로기준법에 정한 통상임금에 산입될 수당을 통상임금에서 제외하기로 하는 노사간 합의는 근로기준법이 정한 기준에 달하지 못하는 근로조건을 정한 계약으로서 효력이 없다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결, 대법원 1993. 5. 27. 선고 92다20316 판결 등 참조). 
 2) 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 위 기초사실, 앞서 거시한 증거, 갑 제22 내지 26, 60호증, 을가 제1, 2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 서울특별시장과 이 사건 노동조합 사이에 2012년부터 체결된 각 단체협약 중 이 사건 상여금에 출근율 조건을 부가하는 부분(이하 함께 일컬어 ‘이 사건 합의’라 한다)은 성질상 통상임금에 산입되어야 할 이 사건 상여금을 통상임금에서 제외하기로 하는 노사간 합의에 실질적으로 해당한다고 볼 수 있는바, 이 사건 합의는 근로기준법이 정한 기준에 달하지 못하는 근로조건을 정한 것으로서 무효이고 , 따라서 출근율 조건도 효력이 없다 .
 가) 이 사건 합의로써 부가된 출근율 조건은 대법원 판결에 의하여 통상임금에 산입되어야 함이 밝혀진 이 사건 상여금을 통상임금에서 제외할 의도 로 고안·도입된 것으로 보인다. 
 ① 피고 마포구 소속 환경미화원들은 ‘기말수당, 체력단련비, 명절휴가비 등이 성질상 통상임금에 해당함에도 피고 마포구가 이들 임금 항목을 제외하여 통상임금을 산정한 후 이에 기초하여 초과근로수당 등을 지급하였다’고 주장하면서 서울서부지방법원 2009가합9386호로 초과근로수당의 차액 등의 지급을 구하는 소를 제기하였는데(위 임금 항목 중 일부는 이 사건 상여금과 동일한 항목이었다), 위 사건의 항소심(서울고등법원 2010나20176)은 기말수당, 체력단련비, 명절휴가비 등이 통상임금에 해당하고, 이들 임금 항목을 통상임금에서 제외하기로 하는 노사의 합의는 무효라는 이유로, 이들 임금 항목을 포함시킨 통상임금을 기초로 재산정한 초과근로수당과 기지급 초과근로수당과의 차액에 대한 지급을 명하는 판결을 선고하였고, 상고심(2011다17076)에서 2011. 8. 25. 쌍방의 상고가 모두 기각되어 위 판결은 그대로 확정되었다(이하 ‘ 선행 대법원 판결 ’이라 한다). 이후 피고들을 비롯한 서울특별시의 각 자치구로부터 위임을 받은 서울특별시장은 2011. 12. 13. 이 사건 노동조합과 사이에, 선행 대법원 판결의 취지에 따라 환경미화원들에게 추가로 지급하여야 하는 과거 3년간의 임금을 지급하되, 그 전액이 아닌 그 중 75%만을 지급하기로 합의한 다음, 이를 지급하였다.
 ② 서울특별시가 2012년 9월경 법무법인 △△에 이 사건 상여금과 관련한 법률자문을 요청함에 따라 작성된 ‘법률자문 의뢰안건’이라는 제목의 문서(갑 제24호증) 중 ㉮ "자문배경" 이라는 항목에는 "그동안 행정안전부 지침에 의거 지급해오던 환경미화원 통상임금 산정방법이 근로기준법 저촉을 이유로 소송에서 패소(대법원 선고 2011. 8. 25.)하여 기왕 발생한 수당에 대한 차액분을 소급 지급해야 하는 상황이 발생함. 이에 따라 환경미화원 임금체계 중 일부 수당지급기준을 조정하고자 하는바, 동 수당지급기준 개정(안) 적용시 대법원 판결에 의한 통상임금 지급범위에 포함되는지 여부에 대한 자문사항임"이라고, ㉯ "자문사항" 이라는 항목에는 "현행 환경미화원 상여수당(기말수당, 정근수당, 체력단련비, 명절휴가비; 이는 이 사건 상여금과 같다)은 해당 월에 일정 비율을 일괄 지급하고 있는데, 이를 아래 변경안과 같이 출근율, 병가사용, 휴직, 징계처분 등을 고려하여 차등 지급하는 것으로 바꿀 경우 변경안의 상여수당은 통상임금 범위에 포함되는지 여부"라고 각 기재하였다. ㉰ 그리고 위 문서에 기재되어 있는 변경안은, 출근율에 따른 미지급 기준을 70% 이하(병가의 경우 60% 미만)로 하거나 근속기간별 구체적인 지급율을 다소 달리하는 등 세부적인 사항에서 차이가 있는 외에는 출근율 조건과 대체로 같다. 
 ③ 한편 이 사건 노동조합 또한, 서울특별시의 위 법률자문이 진행되는 동안 ‘○○노동법률사무소’에 이 사건 상여금의 통상임금성과 관련한 법률자문을 의뢰하였고, 그 요청서에 기재되었던 것으로 보이는 자문배경과 자문사항(갑 제26호증 중 일부)은 앞서 본 서울특별시의 ‘법률자문 의뢰안건’이라는 문서에 기재된 내용과 문구까지 동일 하였으며, 구체적인 출근율 지급기준은 출근율 조건과 동일하였는데, 출근율 조건 도입의 실제적 필요성에 관한 언급은 없었다.
 ④ 서울특별시는 2012. 11. 13. 법무법인 △△로부터, 이 사건 노동조합은 같은 달 20. ○○노동법률사무소로부터, 위 각 법률자문 의뢰에 대하여 ‘이 사건 상여금은 출근율에 따라 지급여부와 지급액이 달라질 경우 고정성이 인정되지 아니하여 통상임금에 해당하지 아니한다’는 취지로 회신 받았고(갑 제25, 26호증), 서울특별시장과 이 사건 노동조합은 그로부터 약 1개월 후 인 2012. 12. 31. 개최된 노사협의회에서 이 사건 상여금에 출근율 조건을 부가하는 내용의 2012년 임금기준에 대하여 합의하였으며, 그 합의 내용을 2012. 1. 1.로 소급하여 적용하였다(을가 제1호증의 1).
 ⑤ 이러한 사실관계를 통하여 알 수 있는 다음의 사정들 즉, ㉮ 출근율 조건의 도입 논의 시점 은 선행 대법원 판결로 이 사건 상여금이 통상임금에 포함된다는 것이 분명해진 직후인 점, ㉯ 서울특별시와 이 사건 노동조합은 각 법률자문의 의뢰 목적 으로 「선행 대법원 판결로 차액분을 소급 지급해야 하는 상황이 발생하였고 "이에 따라" 환경미화원 임금체계 중 일부 수당지급기준을 조정한다」는 내용을 명시하였던 점, ㉰ 그 각 법률자문 요청서에는 이 사건 상여금에 관하여 출근율에 따른 지급기준을 도입하는 배경 으로 오직 선행 대법원 판결에 의하여 위 상여금이 통상임금에 포함됨으로써 수당을 추가 지급하게 되었다는 사정만 기재되어 있을 뿐 그 외에 다른 실제적 필요성 등에 대하여는 전혀 언급되어 있지 아니한 점, ㉱ 서울특별시와 이 사건 노동조합의 법률자문 의뢰 내용이 문구까지 동일하다는 것은 그 의뢰 이전에 노사 사이에 위와 같은 출근율 조건을 도입하는 목적에 대한 의사합치 가 있었음을 보여주는 점 등을 고려하면, 출근율 조건은 선행 대법원 판결에 의하여 통상임금에 산입되어야 함이 밝혀진 이 사건 상여금을 통상임금에서 제외할 의도로 고안·도입되었다고 인정할 수 있다.
 나) 환경미화원 일반에 대한 근태관리를 위하여 이 사건 상여금에 출근율 조건을 도입하여야 할 합리적이고 현실적인 필요성이 있다고 보기 어렵다는 점 또한, 선행 대법원 판결로 밝혀진 이 사건 상여금의 통상임금 산입을 회피할 의도로 출근율 조건이 고안·도입되었다는 앞서 본 판단을 뒷받침한다. 즉, 출근율 조건에 따라 이 사건 상여금이 감액되거나 미지급되는 사유에서, 공가, 연가, 유산·출산 등 특별휴가 등 유급휴가와 정직은 제외되므로, 예외적 사례인 결근을 제외하면 출근율 조건으로써 근태관리를 할 수 있는 일반적인 유형은 병가로 한정되는데, 병가는 요양의 필요성에 대한 진단서 등에 의한 사유 소명이 필요하고 피고들의 승인으로써 통제되므로 그 사용의 억제·관리를 위하여 출근율 조건 부가에 따른 이 사건 상여금의 부지급 또는 일부 지급이라는 별도의 추가적인 수단을 동원할 필요성을 찾기 어려우며, 달리 그 필요성이나 합리성을 수긍할 만한 사정에 관한 피고들의 구체적인 주장·증명은 없다.
 다) 피고들 주장의 주된 전제가 되는 예산의 제약을 마찬가지로 겪었을 다른 지방자치단체들은 선행 대법원 판결의 취지를 환경미화원과의 근로관계에 반영하였던 반면, 피고들과 서울특별시장은 출근율 조건으로써 위 판결의 취지를 우회하려고 시도하였던 것으로 보인다. 
 ① 예컨대, 부천시는 2011년 12월경 2011년도 임금협약에서, 인천광역시는 2012년 6월경 2012년도 임금협약에서, 대구광역시는 2013년도 단체교섭합의에서, 경산시는 2014년도 단체협약에서, 구미시는 2015년 단체협약에서 각 선행 대법원 판결의 취지에 따라 이 사건 상여금 항목들을 통상임금 산정의 기초가 되는 임금에 포함시켰다. 
 ② 그러나, 피고들의 위임을 받은 서울특별시장은 이 사건 상여금이 통상임금에 해당한다는 선행 대법원 판결의 취지를 인식한 상태에서 2012년도 단체협약을 체결하면서도 ‘기본급, 특수업무수당, 작업장려수당, 정액급식비’만을 통상임금의 범위에 포함시키는 기존의 단체협약 내용을 그대로 유지 하였는데, 이는 이 사건 상여금에 출근율 조건을 부가하면 이 사건 상여금이 통상임금에서 제외될 수 있다고 생각하였기 때문으로 볼 수 있다. 또한 이와 같이 서울특별시장은 이 사건 상여금을 통상임금에서 제외하려는 의사를 명백히 가지고 있었음에도, 단체협약에 이 사건 상여금을 통상임금에서 제외한다는 조항을 추가하는 직접적인 수단이 아닌 ‘ 출근율 조건 부가’라는 우회적인 방법 을 선택하였는바, 이는 선행 대법원 판결 등의 ‘성질상 통상임금에 산입되어야 할 각종 수당을 통상임금에서 제외하기로 하는 노사의 합의는 무효’라는 명시적 판단을 인식하였기 때문으로 볼 수 있다.
 (나) 현저히 합리성을 결한 근로조건 불리변경 여부 
 1) 협약자치의 원칙상 노동조합은 사용자와 근로조건을 유리하게 변경하는 내용의 단체협약뿐만 아니라 근로조건을 불리하게 변경하는 내용의 단체협약을 체결할 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 그러한 노사 간의 합의를 무효라고 볼 수 없고 노동조합으로서는 그러한 합의를 위하여 사전에 근로자들에게서 개별적인 동의나 수권을 받을 필요가 없다. 그러나 근로조건을 불리하게 변경하는 내용의 단체협약이 현저히 합리성을 결여하여 노동조합 목적을 벗어난 것으로 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 그러한 합의는 무효라고 보아야 하고, 이때 단체협약이 현저히 합리성을 결여하였는지는 단체협약 내용과 체결경위, 협약체결 당시 사용자 측 경영상태 등 여러 사정에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2009두7790 판결 등 참조). 한편 노동조합이 사용자와의 합의를 위하여 사전에 근로자들로부터 개별적인 동의나 수권을 받을 필요는 없으나, 조합원들이 조합원 총회 또는 대의원회에서의 토론·의결 등을 비롯해 적정한 방법으로 집단의사를 형성하는 절차를 거쳤는지 여부는 단체협약의 체결경위와 관련된 사정으로서 단체협약의 합리성을 판단함에 있어 아울러 참작할 수 있다.
 2) 살피건대, 앞서 거시한 증거, 갑 제29, 63 내지 76호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 의하면, 이 사건 합의는 피고들 소속 근로자인 환경미화원들의 근로조건을 불리하게 변경하는 내용으로서 현저히 합리성을 결여 한 것이므로, 이러한 측면에서도 이 사건 합의를 무효로 볼 수 있다.
 가) 앞서 본 바와 같이 이 사건 합의는 이 사건 상여금을 통상임금에서 제외할 의도로 이루어졌고, 이에 따라 원고들의 초과근로수당에 관한 근로조건은 큰 폭으로 불리하게 변경되었다. 예컨대, 원고 11(별지 청구금액 목록 순번 11)의 이 사건 상여금을 포함한 2013년도 시간급 통상임금은 16,299원 내지 16,405원이고, 피고 마포구가 원고 11에 관하여 2013년도 임금기준을 토대로 산정한 시간급 통상임금은 위 16,299원 내지 16,405원에서 약 41.6% 감소된 9,517원 내지 9,579원이 되었으며, 그 결과 원고 11은 2013년도 기본급 총액의 41.9% 상당액인 9,223,708원의 초과근로수당을 덜 지급받았다.
 나) 이러한 불이익이 발생한 이 사건 합의 과정에, 원고들을 비롯한 이 사건 노동조합의 조합원들이 실질적으로 관여할 기회를 보장받았다고는 인정하기 어렵다. ① 위 노동조합의 지부장회의에서 이 사건 합의 당시 이에 관하여 논의하였다는 내용의 회의록과 같은 객관적인 자료는 없고, 오히려 다수의 환경미화원들은 이 사건 합의에 관하여 논의하거나 전달받지 못하였다고 밝히고 있는 점, ② 이 사건 합의와 같이 근로조건이 상당히 불리하게 변경되는 단체협약의 체결은 이례적이면서도 위 노동조합의 조합원들에게 이해관계가 중대함에도 그 의미나 결과, 경위에 관하여 조합원들에게 설명하거나 조합원들의 토론·논의를 위한 자료가 작성·배포되었다고 볼 자료가 없고, 이에 관하여 피고들은 물론 당시 이 사건 노동조합의 위원장 및 사무국장이었던 소외 1 및 소외 2 또한 이를 설명하지 못하고 있는 점, ③ 이 사건 합의에 관한 2012년도 임금기준에서 구체적이고 직접적인 기재로 강조하고 있는 부분은 "2011년 대비 인상률: 3.5%"라는 기본급의 일부 인상뿐이고, 선행 대법원 판결에도 불구하고 여전히 이 사건 상여금을 통상임금에서 제외할 것이라는 점에 대하여서는 직접적이고 명시적인 기재가 되어 있지 않은 점 등에 비추어 보면, 이 사건 합의가 지부장회의에서 논의·토론되거나 그 밖에 적정한 집단적 의사형성절차를 거쳐 체결되었다고 보기는 어렵다.
 다) 피고들이 주장하는 이 사건 합의의 배경 즉, 원고들이 통상임금과 관련한 근로조건의 불리변경을 불가피하게 수인하여야 할 정도로 당시 피고들의 재정상태가 어려웠다거나, 이 사건 합의가 장기적으로 피고들 소속 환경미화원들의 근로조건의 향상에 도움이 된다고 인정할 만한 사정을 드러내는 아무런 객관적 자료도 없다.
 라) 다음과 같은 이유로, 피고들이 주장하는 이 사건 합의가 원고들에게도 유리한 측면 즉, 피고들을 비롯한 서울특별시의 각 자치구가 선행 대법원 판결 이후 이 사건 상여금이 통상임금에 계속 포함될 경우 환경미화원에게 초과근로를 시키지 않으려 하였기에 이 사건 합의는 이를 방지하기 위한 것이었고, 그 외에 다수의 처우의 증진·개선 이 있었다는 사정은, 그것이 실제로 원고들에게 유리한 측면이 있다거나, 위 가) 내지 다)항에서 본 바와 같은 사정에도 불구하고 이 사건 합의가 원고들에 대한 근로조건의 불리변경이 아니라고 인정하기에는 부족하다.
 ① 이 사건 합의 전후로 이 사건 상여금의 통상임금성과 초과근로시간의 축소를 연계시키는 의사가 표시된 적이 있다고 가정하더라도, 그 현실성 문제 즉, 환경미화원들의 업무 내용이나 특성, 업무 미수행시 민원 제기가능성 등을 고려할 때 각 자치구가 조합원들에게 휴일근로 등의 초과근로를 시키지 않거나 초과근로시간을 줄이는 것이 실제로 가능하였는지 여부, 초과근로시간이 줄더라도 이 사건 상여금을 통상임금에 포함시킴으로써 결과적으로 초과근로수당의 총 액수를 종전 수준으로 유지할 여지는 없었는지 여부 등에 관한 피고들의 구체적인 주장·증명이 없는 이상, 위와 같은 연계가 의사로 표시되었다는 정도의 사정으로 이 사건 합의가 조합원들에게 전체적으로 불리하지 않다고 할 수 없다. 
 ② 이 사건 상여금이 통상임금에 포함됨에 따라 환경미화원들의 초과근로시간이 축소될 수 있었다는 가능성을 그대로 받아들여, 통상임금의 액수를 낮추고 초과근로를 유지하겠다는 것을 근로자에게 불리하지 않다고 평가하는 것은, 액수의 가산을 통하여 사용자에게 금전적 부담을 가함으로써 초과근로를 억제하는 한편 초과근로가 근로자에게 주는 법정근로시간 내의 근로보다 더 큰 피로와 긴장 및 생활상의 자유시간 제한에 상응하는 금전적 보상이라는 초과근로수당제도의 입법취지(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 등 참조)에 반한다.
 ③ 피고들이 주장하는 위와 같은 처우의 증진·개선 중, 금전적인 부분은 그 지급 사유가 원고들을 비롯한 환경미화원들 사이에서 보편적이지 않을 것으로 보이는 한편, 모든 환경미화원에게 공통되는 위 가)항에서 본 바와 같은 초과근로수당의 감소분에 비추어 보면 그 액수가 현저히 적고, 나머지 부분은 공무직증 발급 및 무단투기단속원 명칭 부여와 같이 원고들의 소정근로 제공에 관한 부수적인 편의에 그칠 뿐 근로자 개개인의 처우 개선으로서의 성격이 불분명하거나, 결과가 담보되지 않는 피고들의 협조의무 부여에 불과한 등, 위 초과근로수당의 감소분이라는 확정적이고 유형적인 불이익성을 희석하기에 미미하므로, 이를 들어 위와 같은 근로조건의 변경이 위 초과근로수당 감소분에도 불구하고 원고들에게 불리하지 않다고 보기는 어렵다.
 (다) 소결 
 따라서 출근율 조건은 효력이 없으므로, 이에 관한 원고들의 주장은 이유 있다.
 (2) 재직자 조건에 관하여 
 (가) 피고들을 비롯한 서울특별시 각 자치구로부터 위임을 받은 서울특별시장과 이 사건 노동조합은 2014. 9. 2. 이 사건 상여금에 재직자 조건을 부가하는 내용을 2014년 임금기준에 포함하고 위 임금기준을 같은 해 1. 1.로 소급하여 적용하기로 하는 단체협약을 체결한 사실과, 2015년 임금기준에도 재직자 조건이 마찬가지로 부가되어 있는 사실은, 위 기초사실에서 본 바와 같거나 다툼 없는 사실 또는 을가 제1호증의 3, 을다 제3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정된다.
 (나) 그러나 앞에서 거시한 증거 및 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 의하면, 재직자 조건은 효력이 없다 .
 1) 이 사건 상여금은 그 성질상 원칙적으로 원고들이 제공한 소정근로의 대가인 통상임금에 포함되는 것으로서 원고들이 당연히 그 지급을 청구할 수 있어야 하고(대법원 1981. 11. 24. 선고 81다카174 판결 참조), 이는 그 근로자의 퇴직 전후를 불문하는데도, 재직자 조건은 지급일 이전의 어느 시점에 퇴직하는 환경미화원이 그 때까지 제공한 소정 근로에 상응하는 대가인 이 사건 상여금을 그 퇴직으로써 그 지급일 이전에 사전적으로 포기하게끔 하는 것이 되므로 효력이 없다.
 2) 재직자 조건을 새롭게 도입한 2014년 임금기준이 마련될 무렵의 전후로 재직 중인 근로자에게만 이 사건 상여금을 지급하는 것으로 변경할 합리적인 이유나 필요성을 인정할 만한 아무런 자료가 없고, 한편 출근율 조건에 관한 판단에서 살핀 바와 마찬가지로, 재직자 조건이 유효하여 이 사건 상여금이 통상임금에서 제외됨을 전제로 원고들이 이미 지급받은 초과근로수당은 이 사건 상여금을 통상임금에 포함시켜 산정한 초과근로수당에 큰 폭으로 미달하므로, 재직자 조건으로써 원고들의 초과근로수당에 관한 근로조건은 불리하게 변경되었다고 보아야 하며, 그런 한편 2014년 임금기준을 마련할 무렵의 전후로 피고들의 재정난과 같이 이를 수인하여야 할 만한 불가피한 사정이나 재직자 조건의 도입이 장기적으로 원고들의 고용안정이나 근로조건 향상에 도움이 된다는 등으로 원고들에게 유리하다고 볼 만한 사정 을 드러내는 객관적 자료는 없으므로, 재직자 조건 또한 성질상 통상임금에 산입되어야 할 이 사건 상여금을 통상임금에서 제외하는 내용으로서 현저히 합리성을 결하는 근로조건의 불리변경에 해당하여 무효이다. 
 (3) 소결론 
 따라서, 단체협약에 의하여 피고들에게 그 지급의무가 있고 정기적·일률적으로 지급되어 왔음이 당사자 사이에 다툼이 없는 이 사건 상여금은, 고정적으로 지급되는 임금으로서 통상임금에 해당한다.
 나. 피고 은평구, 용산구, 서대문구의 소멸시효 항변에 관하여 
 살피건대, 원고들의 이 사건 상여금 중 원고들이 제1심에서 주장하지 않았던 명절휴가비에 대응하는 초과근로수당의 각 지급일로부터 3년이 도과하였음은 원고들과 위 피고들 사이에 다툼이 없다.
 그러나, 근로자가 소 제기 당시 통상임금이 잘못 산정되었음을 전제로 근로기준법상 통상임금을 기준으로 지급하여야 하는 법정수당의 일부를 청구하면서 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시하였고, 이후 소송의 진행경과에 따라 통상임금에 포함되는 급여 항목을 변경 또는 추가하여 법정수당 청구금액을 확장한 경우, 소 제기 당시부터 청구한 법정수당 전부에 관하여 시효중단의 효력이 발생하는바(대법원 1992. 4. 10. 선고 91다43695 판결, 대법원 2020. 8. 20. 선고 2019다14110, 14127, 14134, 14141 판결 등 참조), 원고들이 위 초과근로수당의 각 지급일로부터 3년이 경과하기 전인 2016. 1. 28. 이 사건 소를 제기함에 있어서 장차 정당하게 산정된 통상임금에 맞추어 청구금액을 확장할 뜻을 표시한 후 2020. 9. 14. 실제로 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 제출하여 위 각 명절휴가비 전액을 포함하여 계산한 액수로 청구금액을 확장한 사실이 기록상 분명한 이상, 이 사건 소제기 및 위 2020. 9. 14.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서의 제출로써 위 각 초과근로수당 채권 부분의 소멸시효는 중단되었다 할 것이므로, 이를 지적하는 원고들의 위 시효중단 재항변은 이유 있고, 결국 위 피고들의 소멸시효 항변은 이유 없다.
 다. 미지급 초과근로수당의 산정 
 그렇다면, 원고들이 피고들로부터 추가로 지급받아야 하는 초과근로수당의 금액은 이 사건 상여금을 통상임금에 포함시켜 재산정한 초과근로수당에서 이미 피고들로부터 지급받은 초과근로수당을 공제한 차액이 된다. 
 그리고 이 사건 상여금을 통상임금에 포함시켜 재산정한 월별 초과근로수당과 원고들이 이미 지급받은 월별 초과근로수당의 각 구체적인 내역이 별지 ‘미지급 임금 산정내역표’의 각 해당란 기재와 같다는 점, 초과근로수당의 월별 차액 합계 및 각 원고별 차액 총액이 같은 표의 ‘월별 체불법정수당’란 및 ‘원고별 체불법정수당 총액’란 기재 각 금액과 같다는 점은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제2 내지 6, 14호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있다 .
 따라서 피고들은 각자 자기 소속 환경미화원이었던 원고들에게 별지 ‘인용금액표’의 ‘인용금액’란 기재 각 해당 돈(별지 ‘미지급 임금 산정내역표’의 ‘원고별 체불법정수당 총액’란 기재 각 금액과 같다) 및 이에 대하여 각 초과근로수당의 지급일 이후로서 원고들이 구하는 별지 ‘인용금액표’의 ‘지연손해금 기산일’란 기재 각 해당 일부터 2020. 9. 14.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본의 피고들에 대한 각 송달일까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 피고들이 위와 같은 미지급 임금의 전부 또는 일부의 존부를 법원에서 다투는 것이 적절하다고 인정되는 항소심 판결 선고일인 2021. 5. 14.까지도 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 이율의 범위 내에서 원고가 구하는 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 4. 결론 
 그렇다면 원고들의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지는 이유 없어 기각하여야 하므로, 환송후 당심에서 변경된 청구를 포함하여 제1심판결을 주문과 같이 변경한다.
[별지 청구금액 목록 생략]

판사 최성배(재판장) 유창훈 우인성