공사대금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2007.03.14 / 시행일:

【원고, 피항소인】 부명기업 주식회사 외 4 (소송대리인 변호사 송명섭)
【원고, 항소인】 원고 6 (소송대리인 변호사 송명섭)
【피고, 피항소인 겸 항소인】 목화.부강연립재건축주택조합
【제1심판결】 서울남부지방법원 2006. 1. 19. 선고 2005가합3602 판결
【변론종결】2007. 2. 21.
【주 문】
1. 원고 6의 항소와 피고의 항소를 각 기각한다.
2. 항소비용은 각자 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 제1심 공동피고 방원종합건설 주식회사와 연대하여 원고 부명기업 주식회사에게 79,300,000원, 원고 두원공무 주식회사에게 137,000,000원, 원고 석민건설 주식회사에게 80,600,000원, 원고 동남아이디엠 주식회사에게 236,000,000원, 원고 주식회사 신영토건에게 197,800,000원, 원고 6에게 118,000,000원 및 각 이에 대하여 2005. 1. 18.부터 이 사건 소장 부본 최후 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
 가. 피고의 항소취지
 제1심 판결 중 원고 부명기업 주식회사, 두원공무 주식회사, 석민건설 주식회사, 동남아이디엠 주식회사, 주식회사 신영토건에 대한 부분을 취소한다. 위 원고들의 피고에 대한 청구를 기각한다.
 나. 원고 6의 항소취지
 제1심 판결 중 원고 6에 대한 부분을 취소한다. 피고는 제1심 공동피고 방원종합건설 주식회사와 연대하여 원고 6에게 118,000,000원 및 이에 대하여 2005. 1. 18.부터 이 사건 소장 부본 최후 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 인정사실
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 6, 갑 제2호증의 1 내지 5, 갑 제3호증의 1 내지 5, 갑 제6, 7호증, 갑 제13호증의 1 내지 6, 갑 제15호증, 을 제6호증의 각 기재와 갑 제10, 16호증의 각 일부 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정된다. 
 가. 피고는 서울 양천구 신월동 219-1 외 5필지 위에 있던 목화연립주택과 부강연립주택의 각 구분소유자들 47명이 합동으로 재건축결의를 하여 2000. 1. 15. 서울 양천구청장으로부터 설립인가를 받은 재건축조합이다. 
 나. 피고는 2000. 3. 18. 제1심 공동피고 방원종합건설 주식회사(이하 ‘방원종합건설’이라고만 한다)에게 위 목화연립주택 및 부강연립주택을 철거하고 그 자리에 ‘신월동 방원예뜨랑 아파트’라는 이름의 아파트를 신축하는 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 도급하면서, 피고는 각 조합원들 소유로 되어 있던 위 각 연립주택의 토지지분을 출자하고, 방원종합건설은 자신의 노력과 비용으로 위 아파트를 신축하여 위 조합원들에게 각 아파트 1세대씩을 제공한 후 나머지 아파트 세대는 모두 방원종합건설의 소유로 하여 이를 일반에 분양하기로 약정하였다.
 다. 방원종합건설은 이 사건 공사 가운데, 2003. 8. 1. 원고 부명기업 주식회사(이하 ‘원고 부명기업’이라고만 한다)에게 창호·철물공사를 공사대금 424,050,462원에 하도급하였다가 그 후 위 공사대금을 452,142,817원으로 증액하였고, 2002. 12. 23. 원고 두원공무 주식회사(이하 ‘원고 두원공무’라고만 한다)에게 기계·설비공사를 공사대금 1,048,970,000원에 하도급하였으며, 2003. 6. 4. 원고 석민건설 주식회사(이하 ‘원고 석민건설’이라고만 한다)에게 미장·방수·조적·타일공사를 공사대금 615,201,508원에 하도급하였고, 2003. 8. 5. 원고 동남아이디엠 주식회사(이하 ‘원고 동남아이디엠’이라고만 한다)에게 목·수장공사를 공사대금 846,839,099원에 하도급하였으며, 2002. 9.경 원고 주식회사 신영토건(이하 ‘원고 신영토건’이라고만 한다)에게 토공 및 흙막이 공사를 공사대금 1,729,188,125원에 하도급하고 이어 2004. 4. 21. 우·오수 포장공사를 공사대금 131,050,530원에 하도급하였다가 2004. 9. 6. 위 우·오수 포장공사의 공사대금을 163,813,160원으로 증액하였고, 2004. 4. 17. 원고 6에게 가구공사를 공사대금 335,500,000원에 하도급하였다.
 라. 그 후, 방원종합건설이 자금난으로 원고들에 대한 하도급 공사대금을 제대로 지급하지 아니하여 원고들이 2004. 6.경 위 각 하도급 공사를 중단함으로써 이 사건 공사가 중단될 위기에 처하게 되자, 방원종합건설과 피고는 2004. 7. 1. 이 사건 공사 현장소장 소외인에게 이 사건 공사와 관련한 예상수입금(아파트·상가 중도금 및 잔금, 미분양아파트 현물, 조합원의 추가대출금)에 대한 사용 및 집행권한을 위임하였고, 이어 피고가 2004. 7. 8. 원고 부명기업, 두원공무, 석민건설, 동남아이디엠, 신영토건에 대하여 하도급 공사대금을 책임지고 지불할 것을 약속하면서 위 원고들에게 다음과 같은 내용의 공사비지급확인서(갑 제2호증의 1 내지 5)를 작성해 주었다. 
 ○목화, 부강 재건축공사(신월동 19-1 외 5필지)와 관련, 현 시점에서 미지급된 공사비(외주, 용역, 납품 등)를 동 공사 사용승인 후 일반 입주자의 입주 잔금, 현물의 처분[(상가 3층 분양가 90%), (아파트 102, 1101, 1108호 분양가 30%)] 등의 수입이 발생할 시 매월 말일 기준 총 공사비 기준 미지급율(%)에 의해 지급할 것을 확인함
 ○단서1 : 미입주, 미분양분에 의한 금액은 입주, 분양시까지 지연 지급함
 ○단서2 : 현장운영비, 수탁공사비, 하자보수비, 민원처리비, 설계, 감리비는 임의 사용함
 마. 위와 같은 공사비지급약정에 따라 위 원고들이 공사를 계속 진행하여 2004. 9.경 총 121세대 아파트의 신축공사가 완료되었고, 2004. 9. 7. 준공검사를 받았다. 
 바. 피고는 위 공사비지급확인서의 내용에 따라 2004. 12. 31.까지 위 원고들에게 공사대금을 지급하였으나 그 후 위 아파트의 분양이 이루어지지 아니하는 등 수익금이 없다는 이유로 공사대금을 지급하지 않고 있는데, 위 원고들이 2005. 1. 17. 기준으로 지급받아야 할 각 하도급 공사대금은 원고 부명기업이 79,300,000원, 원고 두원공무가 137,000,000원, 원고 석민건설이 80,600,000원, 원고 동남아이디엠이 236,000,000원, 원고 신영토건이 197,800,000원이다.
2. 원고 부명기업, 두원공무, 석민건설, 동남아이디엠, 신영토건의 청구에 대하여
 가. 위 인정사실에 의하면, 피고는 이 사건 공사의 도급인으로서 하수급인인 위 원고들이 방원종합건설로부터 지급받을 각 하도급 공사비를 피고가 직접 지급하기로 약정하였으므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 위 원고들에게 위 각 공사대금을 지급할 의무가 있다.
 나. 피고의 주장에 대하여
 (1) 피고는, 그가 위 원고들과의 사이에 위 공사비지급확인서 작성 당시인 ‘현 시점에서’ 미지급된 공사비를 지급하기로 약정한 것이므로, 2004. 7. 8.까지 발생한 미지급 공사비에 대해서만 책임이 있고, 그 이후 추가로 발생한 공사대금이나 위 원고들이 방원종합건설과의 사이에 추가로 변경 합의한 공사대금에 대해서는 피고가 책임을 지지 아니한다고 주장한다.
 살피건대, 위 각 공사비지급확인서에 ‘현 시점에서 미지급된 공사비’라는 문언이 기재되어 있음은 앞서 본 바와 같으나, 한편으로 앞서 본 바와 같이 ①방원종합건설의 자금난으로 위 원고들이 공사를 중단한 후 피고가 위 원고들로 하여금 하도급 공사비의 지급을 보장하여 이 사건 공사를 계속 진행하도록 하기 위하여 위 원고들에게 위와 같은 각 공사비지급확인서를 작성해 주었고, ②위 원고들이 위 각 공사비지급확인서를 받은 후 추가로 공사비를 지출하면서 공사를 속행하여 이 사건 공사를 완료하였으며, ③피고가 위 공사비지급확인서에 따라 2004. 12. 31.까지 위 원고들에게 별다른 이의 없이 공사대금을 지급하였던 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 피고가 위 공사비지급확인서로써 그 작성일 당시까지 발생한 공사비만을 책임지기로 약정한 것으로 보기는 어렵고, 오히려 피고가 위 원고들에 대하여 위 확인서 작성일 이후 발생하는 공사비를 포함하여 방원종합건설이 지급하지 아니한 공사대금에 대해서 책임을 지기로 약정한 것으로 봄이 상당하며, 위와 같은 ‘현 시점에서’라는 문구는 위 공사비지급확인서의 작성이 작성일 당시의 ‘현 시점’에서 이루어졌고 작성일 당시의 ‘현 시점’부터 효력을 발생한다는 점을 확인하는 의미에 불과한 것으로 보이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
 (2) 피고는, 위 각 공사비지급확인서에 의하여 일반입주자의 입주 잔금, 현물의 처분 등 수입이 발생할 경우에만 위 공사대금을 지급할 의무가 있고, 미입주, 미분양분 아파트에 상당하는 공사대금은 아파트 입주나 분양이 이루어지기까지는 지급할 의무가 없으며, 위와 같이 발생한 수입에서 이 사건 공사 현장운영비, 수탁공사비, 하자보수비, 민원처리비, 설계감리비로 사용하고 남는 금액에 대해서만 위 공사대금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
 살피건대, 위 공사비지급확인서에 “공사 사용승인 후 일반 입주자의 입주 잔금, 현물의 처분 등의 수입이 발생할 시”에 공사대금을 지급하고, “미입주, 미분양분에 의한 금액은 입주, 분양시까지 지연 지급”하며, “현장운영비, 수탁공사비, 하자보수비, 민원처리비, 설계, 감리비는 임의 사용”한다는 기재가 있음은 앞서 본 바와 같다.
 그러나, 피고가 위 공사비지급확인서를 작성하게 된 경위나 피고가 위 원고들에게 2004. 12. 31.까지 별다른 이의 없이 공사대금을 지급해 온 점 등 위에서 본 바와 같은 제반 사정에 비추어 보면, “공사 사용승인 후 일반 입주자의 입주 잔금, 현물의 처분 등의 수입이 발생할 시”에 공사대금을 지급한다는 문구의 의미는, 피고가 장래에 위와 같은 수입이 발생할 것을 조건으로 위 원고들에게 공사대금을 지급하고 만약 수입이 발생하지 아니할 경우 공사대금을 지급하지 않기로 약정한 것이라기보다는, 피고가 장래 발생할 위와 같은 수입금으로써 위 원고들에게 공사대금을 지급한다는 의미 즉 공사대금으로 지급할 자금의 조달방법을 정한 것에 불과하다고 할 것이므로, 비록 당초의 예상과 달리 피고에게 그와 같은 수입이 발생하지 아니하였다 하더라도 피고는 여전히 위 원고들에 대하여 공사대금 채무를 부담한다고 할 것이다.
 또한, “미입주, 미분양분에 의한 금액은 입주, 분양시까지 지연 지급”이라는 문구의 의미는, 공사대금 채무의 발생 자체가 입주, 분양시까지로 미루어진다거나 입주, 분양을 조건으로 위와 같은 공사대금 채무가 발생한다는 의미라기보다는, 위 아파트 준공 후 일부 세대가 미입주, 미분양됨으로써 당초의 예정대로 분양대금이 입금되지 아니하여 피고가 위 원고들에게 위 아파트의 입주 또는 분양시까지 공사대금을 미지급한 경우 위 원고들이 이를 양해한다는 의미에 불과하다 할 것이다.
 또한, “현장운영비, 수탁공사비, 하자보수비, 민원처리비, 설계, 감리비는 임의 사용”한다는 문구의 의미는, 위와 같은 수입금이 발생할 경우 피고가 그 수입금 일부를 이 사건 공사 현장운영비, 수탁공사비 등 긴요한 경비로 우선적으로 사용하는 것을 위 원고들이 양해한다는 의미일 뿐, 이로써 피고의 공사대금 채무가 위와 같은 이 사건 공사 현장운영비 등을 공제한 나머지 금액으로 감축된다고 보기는 어렵다.
 따라서, 피고의 위 주장은 이유 없다.
 (3) 마지막으로 피고는, 위 원고들이 일부 공사를 설계도면대로 시공하지 아니하거나 잘못 시공하여 그 미시공 부분을 시공하는 데 드는 비용이 148,299,560원이고 부실공사로 인한 하자보수비용이 441,454,037원이므로, 위 각 금액은 위 원고들이 구하는 위 공사대금에서 공제되어야 한다는 취지로 주장한다.
 살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고는 방원종합건설에게 이 사건 공사를 도급하였고, 방원종합건설은 위 원고들에게 그 중 각 일부 공사를 하도급하였는바, 위에서 본 바와 같이 피고가 위 원고들에 대하여 직접 하도급 공사대금을 지급하기로 약정한 사실만으로는 위 원고들과 피고가 이 사건 공사에 관한 도급계약 당사자가 된다거나 위 원고들이 피고와 방원종합건설 사이의 위 도급계약에 기하여 피고에 대하여 직접 하자보수책임 또는 미시공부분에 대한 시공책임을 지게 된다고 볼 수 없고, 달리 위 원고들이 피고에 대하여 위와 같은 채무를 부담한다고 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 이유 없다.
3. 원고 6의 청구에 대하여
 가. (1) 원고 6은 먼저, 피고가 2004. 7. 8. 원고 부명기업, 두원공무, 석민건설, 동남아이디엠, 신영토건에 대하여 각 하도급 공사대금을 지급할 것을 확약하면서 각 공사비지급확인서를 작성해 줄 당시 원고 6도 피고로부터 구두로 위와 같은 공사비의 지급을 확약받았고, 다만 공사비지급확인서를 작성받지 못하였을 뿐이므로, 피고는 원고 6에게 하도급 공사대금 118,000,000원을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
 (2) 살피건대, 피고가 다른 원고들에게는 앞서 본 바와 같은 공사비지급확인서를 작성해 주면서도 원고 6에게는 이를 작성해 주지 아니한 점이나 피고가 그 후 위 원고에게 하도급 공사대금을 일부라도 지급하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없는 점 등에 비추어 볼 때, 위 원고가 피고로부터 하도급 공사대금의 지급을 구두로 확약받았다는 점에 부합하는 갑 제10, 16호증, 갑 제17호증의 1 내지 5의 각 일부 기재는 믿을 수 없고, 갑 제6, 11, 12호증의 각 기재만으로는 위 원고의 위 주장사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 원고의 위 주장은 이유 없다.
 나. (1) 원고 6은 다시, 위 원고가 방원종합건설에 대하여 하도급 공사대금 채권 118,000,000원을 가지고 있는데, 현재 방원종합건설은 무자력 상태이므로, 위 원고는 위 공사대금채권을 보전하기 위하여 방원종합건설이 이 사건 공사에 관한 도급계약에 기하여 피고에 대하여 가지는 기성고 부분에 관한 공사대금채권을 대위 행사한다고 주장하면서, 피고에 대하여 위 공사대금 채권액의 지급을 구한다.
 (2) 살피건대, 앞서 본 바와 같이 방원종합건설과 피고 사이의 이 사건 공사에 관한 도급계약은 피고가 토지를 현물로 출자하고 방원종합건설이 자신의 노력과 비용으로 아파트를 신축하여 피고의 조합원들에게 각 아파트 1세대씩을 제공한 후 나머지 아파트 세대를 모두 방원종합건설의 소유로 하여 일반 분양한 후 그 분양대금 수입금으로 공사대금을 회수하기로 한 것으로서, 위와 같은 약정에 의하면 방원종합건설이 위 신축된 아파트 중 위 조합원들에게 배분될 세대를 제외한 나머지 세대에 대한 소유권을 취득할 뿐 피고가 방원종합건설에 대하여 공사대금을 지급할 의무를 부담하는 것이 아니므로, 방원종합건설이 피고에 대하여 위 도급계약에 기하여 공사대금 채권을 가짐을 전제로 한 위 원고의 위 주장은 이유 없다.
4. 결론
 그렇다면, 피고는 방원종합건설과 연대하여 원고 부명기업에게 79,300,000원, 원고 두원공무에게 137,000,000원, 원고 석민건설에게 80,600,000원, 원고 동남아이디엠에게 236,000,000원, 원고 신영토건에게 197,800,000원 및 각 이에 대하여 2005. 1. 18.부터 이 사건 소장 부본 최후 송달일인 2005. 4. 1.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 「소송촉진 등에 관한 특례법」에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로 위 원고들의 피고에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 원고 6의 피고에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고 6의 항소 및 피고의 항소를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 강형주(재판장) 김정숙 이환승