용역비등 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2004.11.11 / 시행일:

【원고】 사회복지법인 대광노인복지회 외 1인 (소송대리인 법무법인 로고스 담당변호사 이호일)
【피고】 건강보험심사평가원 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 박인동)
【변론종결】 2004. 9. 23.
【주문】
1. 피고가 원고 사회복지법인 대광노인복지회에 대하여 한 2003. 2. 7.자 2003. 1.분 요양급여비용심사청구 반려처분과 원고 사회복지법인 상록재단에 대하여 한 2003. 2. 18.자 2003. 1.분(금강산내과, 금강산치과) 요양급여비용심사청구 반려처분 및 2003. 2. 21.자 2003. 1.분(금강산한의원) 요양급여비용심사청구 반려처분을 모두 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】주문과 같다. 
【이유】 1. 처분의 경위
 가. 원고들은 노인무료급식사업 등 노인복지사업을 수행할 목적으로 사회복지사업법 및 노인복지법에 근거하여 설립된 사회복지법인들로서, 목적사업의 수행에 필요한 경비조달을 목적으로사회복지사업법 제28조,구 의료법(2001. 1. 16. 법률 제6372호로 개정되기 전의 것) 제30조 제2항 제4호에 근거하여 그 산하에 의료기관을 개설·운영하고 있다.
 원고 사회복지법인 대광노인복지회(이하, '원고 대광노인복지회'라 한다)는 그 산하에 강서참사랑의원을, 원고 사회복지법인 상록재단(이하, '원고 상록재단'이라 한다)은 그 산하에 금강산내과의원, 금강산치과의원 및 금강산한의원을 개설·운영하고 있다. 
 나. 2000. 7. 1. 국민건강보험법이 시행된 이후 의료보험수가제도는 요양기관이 한 요양급여행위(의료행위) 및 약제·치료재료 등의 내용과 양에 따라 요양급여비용(진료비)이 정해지는 '진료행위별 수가제'를 원칙으로 하면서 이와 더불어 보건소·보건의료원 및 보건지소 등 보건기관의 진료수가에 대해서는 1회 방문에 따른 행위로 정하는 '방문당 수가제'를, 일부 질병에 대해서는 모든 요양급여행위를 하나로 묶어 미리 책정된 일정액의 수가를 지급하는 '질병군별 포괄수가제'를 채용하고 있었다. 
 그런데 보건복지부장관은 2002. 11. 15. 보건복지부고시 제2002-78호로 '건강보험요양급여행위및그상대가치점수'를 개정고시(이하 '이 사건 개정고시'라 한다)하고 2003. 1. 1.부터 시행하였는데, 이에 의하면 사회복지법인이 개설한 의원·치과·한의원 등의 외래에서 진료를 행하는 경우 초·재진을 불문하고 진찰·처방·투약 및 조제·각종 검사, 이학요법·처지 및 수술 등 당일 이루어진 모든 요양급여행위에 대하여 그 상대가치점수를 의원 및 한의원은 156.13, 치과의원은 247.21로 정함으로써 결과적으로 의원 및 한의원은 1일당 8,650원, 치과의원은 1일당 13,700원을 지급받도록 하는 방문당 수가제를 적용하도록 되어 있다.
 다. 원고 대광노인복지회는 2003. 2. 3. 피고에게 강서참사랑의원의 2003. 1.분 요양급여비용 심사청구를 하면서 종전의 진료행위별 수가제를 적용하여 산정한 28,599,350원의 요양급여비용을 청구하였으나, 피고는 위 심사청구는 이 사건 개정고시에 따른 것이 아니라는 이유로 2003. 2. 7. 반려처분을 하였다.
 원고 상록재단은 2003. 2. 6. 피고에게 금강산내과의원의 2003. 1.분 요양급여비용 심사청구를 하면서 역시 종전의 진료행위별 수가제를 적용하여 산정한 36,602,530원의 요양급여비용을 청구하였는데, 피고는 위와 같은 이유로 2003. 2. 18. 반려처분을 하였고, 위 원고가 2003. 2. 18. 한 금강산치과의원 및 금강산한의원의 2003. 1.분 요양급여비용(금강산치과의원 22,979,360원, 금강산한의원 9,396,920원) 심사청구에 대하여도 같은 이유로 2003. 2. 18.과 2003. 2. 21. 각 반려처분을 하였다(이하, 피고의 원고들에 대한 위 2003. 2. 7.자, 2003. 2. 18.자, 2003. 2. 21.자 반려처분을 통틀어 '이 사건 각 처분'이라 한다).
 라. 원고 대광노인복지회는 위 반려처분을 받은 뒤인 2003. 2. 8. 피고에게 2003. 1.분 요양급여비용으로 당초 심사청구액보다 감액된 23,197,240원의 심사청구를 하였는데, 피고는 2003. 3. 5. 위 금원 중 23,095,500원을 이 사건 개정고시에 따른 정당한 요양급여비용으로 인정하였고 이에 따라 위 원고는 이를 국민건강보험공단으로부터 지급받았다. 
 한편, 원고 상록재단은 2003. 3. 4. 피고에게 금강산의원(2003. 1. 23.부터 금강산내과의원으로 명칭 변경)의 2003. 1.분 요양급여비용 중 2003. 1. 23.부터 2003. 1. 31.까지의 기간에 해당하는 8,966,610원의 요양급여비용 심사청구를 하여 2003. 3. 26. 피고로부터 그 중 8,942,870원을 이 사건 개정고시에 따른 정당한 요양급여비용으로 인정받아 그 무렵 이를 국민건강보험공단으로부터 지급받았으며, 2003. 3. 4. 피고에게 2003. 1. 1.부터 같은 해 1. 22.까지의 기간에 해당하는 22,031,550원의 요양급여비용 심사청구를 하여 2003. 4. 10. 피고로부터 그 중 21,953,700원을 인정받아 그 무렵 이를 지급받았다. 또한 위 원고는 2003. 2. 28. 금강산한의원의 2003. 1.분 요양급여비용으로 이 사건 개정고시에 따른 방문당 수가제를 적용하여 산정한 5,328,400원의 심사청구를 하여 2003. 3. 15. 피고로부터 이를 정당한 요양급여비용으로 인정받아 그 무렵 이를 지급받았고, 2003. 5. 29. 피고에게 금강산치과의원의 2003. 1.분 요양급여비용으로 역시 방문당 수가제를 적용하여 산정한 14,754,900원의 심사청구를 하여 2003. 6. 20. 피고로부터 이를 정당한 요양급여비용으로 인정받아 그 무렵 이를 지급받았다. 
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 1, 2, 을 제1 내지 4호증, 을 제6 내지 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 
 2. 본안전 항변에 대한 판단
 가. 본안전 항변
 (1) 원고들은 이 사건 처분의 위법을 다툴 것이 아니라 그 근거가 되는 법규명령인 이 사건 개정고시 자체의 위법을 주장하며 고시의 취소를 구하는 소송을 제기하여야 함에도 위 고시에 근거하여 이루어진 이 사건 처분의 취소를 구한 것은 부적법하다.
 (2) 원고들은 피고가 이 사건 처분을 한 이후 그 처분의 사유가 정당함을 수긍하고 이 사건 개정고시의 내용에 따라 방문당 수가제로 계산한 요양급여비용에 대한 심사청구를 하였고 이에 대한 피고의 심사처분에 따라 국민건강보험공단으로부터 청구금액을 전액 지급받았음에도 불구하고 그 후 이 사건 소송을 제기한 것은 신의성실의 원칙 또는 금반언의 원칙에 위배된 것으로 부적법하다. 
 나. 판 단
 (1) 첫째 주장에 관하여 
국민건강보험법 제42조 제1항은 "요양급여비용은 공단의 이사장과 대통령령이 정하는 의약계를 대표하는 자와의 계약으로 정한다."고 규정하고,제7항은 "제1항의 규정에 의한 계약의 내용 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다."고 규정하고 있다. 그리고법시행령 제24조 제1항은 "법 제42조 제1항의 규정에 의한 계약은 제2항의 규정에 의한 각 요양급여의 상대가치점수의 점수당 단가를 정하는 것으로 체결한다."고 규정하고,제2항은 "요양급여의 상대가치점수는 요양급여에 소요되는 시간·노력 등 업무량, 인력·시설·장비 등 자원의 양과 요양급여의 위험도를 고려하여 산정한 요양급여의 가치를 각 항목 간에 상대적 점수로 나타낸 것으로 하되, 보건복지부장관이 심의조정위원회의 심의를 거쳐 보건복지부령이 정하는 바에 의하여 이를 고시한다."고 규정하고 있다. 이에 따라 보건복지부장관은 2000. 12. 8. 보건복지부고시 제2000-67호로 '건강보험요양급여행위및그상대가치점수'를 발하여 요양급여행위별 상대가치점수를 정하였고, 다시 2002. 11. 15. 보건복지부고시 제2002-78호로 이 사건 개정고시를 발하여 기존의 상대가치점수의 산정기준을 개정하였다.
 그러므로 이 사건 개정고시는 비록 그 제정형식은 행정규칙이라 하더라도 상위법령인위 법 제42조 제7항 및시행령 제24조 제2항과 결합하여 법령을 시행하는 데 필요한 구체적 사항을 정한 것으로써 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로서의 효력을 가진다고 할 것이다(헌법재판소 2003. 12. 18. 2001헌마543 결정 참조).
 그런데 행정소송의 대상이 될 수 있는 것은 구체적인 권리의무에 관한 분쟁이어야 하고 일반적, 추상적인 법령이나 고시 자체로서 국민의 구체적인 권리의무에 직접적인 변동을 초래하는 것이 아닌 것은 그 대상이 될 수 없는 것이므로 구체적인 권리의무에 관한 분쟁을 떠나서 고시 자체의 무효확인을 구하는 청구는 부적법한 것이다(대법원 1991. 8. 27. 선고 91누1738 판결 참조).
 따라서 원고들로서는 이 사건 처분의 취소를 구하면서 그 근거로서 이 사건 개정고시가 무효임을 주장할 수 있는 것이므로, 위 고시 자체의 취소를 구하는 소송을 제기하였어야 한다는 피고의 본안전 항변은 이유 없다. 
 (2) 둘째 주장에 관하여
 원고들은 이 사건 각 처분으로 인하여 이 사건 개정고시가 시행되기 이전에 적용되었던 진료행위별 수가제에 따른 요양급여비용을 지급받을 수 없게 되었으므로 위 각 처분의 취소를 구할 정당한 법률상 이익이 있음이 분명하다.
 그리고 원고들이 이 사건 각 처분이 있은 후에 이 사건 개정고시에 따른 방문당 수가제로 계산한 요양급여비용을 지급받았다고 하더라도 그 액수가 위 각 처분에 의하여 지급이 거절된 요양급여비용에 미달하는 이상 원고들이 이 사건 소송을 제기한 것이 신의성실의 원칙 또는 금반언의 원칙에 위배된 것이라고 볼 수는 없다.
 따라서 이 점에 관한 피고의 본안전 항변 역시 이유 없다.
 3. 처분의 적법 여부
 가. 원고들의 주장
 (1) 일반 요양기관이나 사회복지법인이 개설한 요양기관은 모두 수급권자에게 국민건강보험법에 의한 요양급여를 제공하는 의료기관이라는 점에서 본질적으로 차이가 없으므로 요양급여비용을 지급함에 있어서도 이를 차별대우할 아무런 합리적인 이유가 없음에도 불구하고 보건복지부장관이 이 사건 개정고시를 발하여 유독 사회복지법인 개설 요양기관에 대해서만 방문당 수가제를 적용하도록 한 것은 사회복지법인 개설 요양기관을 부당하게 차별하는 것으로 헌법상의 평등의 원칙에 반한다.
 (2) 사회복지법인 개설 요양기관은 주 진료대상이 노인환자들인데, 이 사건 고시에 의해 사회복지법인은 운영상 심대한 타격을 입게 되었고 결과적으로 재정난을 견디다 못한 전국의 사회복지법인 개설 요양기관이 폐업하는 사태가 속출하고 있는바, 이는 결국 사회복지법인 개설 요양기관을 이용하는 노인환자들의 수진권(受診權)을 침해하는 것으로 위법하다. 
 나. 피고의 주장
 (1) 이 사건 개정고시가 사회복지법인 개설 요양기관에 대한 요양급여 지급기준을 방문당 수가제에 의하도록 한 것은 다음과 같은 합리적 근거에 기초한 것이므로 헌법상 평등의 원칙에 위배된 것이 아니다.
 (가) 사회복지법인은 사회복지사업법 등에 의하여 국가나 지방자치단체로부터 보조금을 지급받거나 법인세 감면 등 각종 세제상 혜택이 있으며, 지방자치단체로부터 시설을 무료로 임대받아 이용하는 등 각종 혜택을 받고 있으므로 요양급여비용지급에 있어서 이를 영리를 목적으로 하고 있는 일반 요양기관과 동일하게 취급하는 것은 오히려 일반 요양기관을 역차별하는 결과가 되어 불합리하다.
 (나) 사회복지법인 개설 요양기관은 인적인 측면에서 그 소속 의사들의 평균 연령이 낮고 경험이 부족한 의사이거나 고령의 의사가 대부분이며 근무기간도 짧아 환자에 대한 책임 있는 진료를 기대하기 어렵고, 물적인 측면에서도 각종 검사장비 등의 보유율과 보유 장비의 질적 수준이 일반 요양기관에 비하여 낮다는 점 등 모든 측면에서 진료의 질이 현저히 떨어짐에도 불구하고 사회복지법인 개설 요양기관을 이용하는 환자 1인당 1일 요양급여 청구액수가 일반 요양기관에 비하여 더 많고 평균치료일수도 더 긴 것으로 나타나 요양급여의 적정성과 비용효과성이라는 측면에서 비효율성이 있으므로 이를 요양급여비용의 산정에 있어서 적절히 반영할 필요가 있다. 
 (다) 사회복지법인 개설 요양기관들이 노인환자들에 대한 본인일부부담금의 면제 또는 할인·무료급식제공·교통편의제공 등의 방법을 통하여 노인환자들을 유인하여 과잉진료를 함으로써 건강보험재정을 악화시키고 의료시장의 질서를 문란하게 하는 것을 단속할 필요성이 있고, 인구의 급격한 고령화를 앞두고 전 국민을 강제가입대상으로 하고 있는 건강보험의 혜택이 국민 모두에게 골고루 돌아가게 하기 위한 조치를 취할 필요가 있다.
 (2) 피고는 위와 같은 입법 목적을 달성하기 위하여 방문당 수가제 이외에도 ① 사회복지법인 개설 요양기관을 중점심사대상으로 지정하여 특별관리하는 방안, ② 요양급여의 적정성평가를 통한 관리방안, ③ 양·한방 동시진료에 대한 별도의 지침 마련, ④ 업무정지 등 행정적 제재를 가하는 방안 등 다른 모든 정책수단을 사용해 보았지만 위와 같은 수단들만으로 소기의 성과를 거두지 못했다고 판단되어 부득이 사회복지법인 개설 요양기관에 대하여 방문당 수가제를 채택하게 된 것이다. 따라서 방문당 수가제는 입법 목적 달성에 가장 유효 적절한 수단이라고 할 것이므로 이 사건 개정고시는 비례의 원칙에 위배되지 않는다. 
 (3) 노인환자들이라고 하여 모두 사회복지법인 개설 요양기관만을 이용하도록 이를 법적으로 강제하는 규정이 있는 것도 아니고 사회복지법인 개설 요양기관을 이용할 것인지 아니면 일반 요양기관을 이용할 것인지 여부는 전적으로 환자의 선택에 맡겨져 있는 것이다. 따라서 이 사건 고시가 사회복지법인 개설 요양기관에 불이익한 내용을 담고 있다고 하더라도 이러한 사실만으로 노인환자들의 수진권이 침해되었다고 볼 수는 없다. 
 다. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
 라. 판 단 
 (1) 우리 나라 건강보험제도상 의료수가제도의 개요
 국민건강보험법은 건강보험사업에 소요되는 재원을 확보하는 방법으로서 법률에 정해진 납부의무자로부터 보험료를 징수하는 이른바 사회보험방식을 채택하고 있으며(법 제62조 내지제75조), 의료수가 즉 요양급여비용의 지급에 관해서는 요양급여를 시행한 의료기관에 대하여 그 대가를 지급하는 것이라는 사적 측면을 고려하여 공단 이사장과 의약계 대표자 사이에 1년 단위로 계약에 의하여 정하는 것을 원칙으로 정하는 한편(법 제42조 제1항), 보험재정의 상태와 국민의 부담규모 등 공익적 측면을 고려하여 계약기간 만료 전 3월 이내에 계약이 체결되지 아니하면 보건복지부장관이 정하는 금액을 요양급여비용으로 하되 이를 위 계약으로 정한 요양급여비용으로 간주하도록 규정하고 있다(제42조 제3항).
 그런데 앞서 본 바와 같이 요양급여비용에 관한 계약의 내용과 필요한 사항은 대통령령에 위임되어 있고(법 제42조 제7항), 이와 같은 위임을 받은 법시행령은 계약의 내용을 상대가치점수의 점수 단가를 정하는 것으로 한정하고 상대가치점수의 산정 자체는 보건복지부장관의 고시에 재위임하고 있는바(법시행령 제24조 제1항,제2항), 이러한 위임에 근거하여 보건복지부고시 '건강보험요양급여행위및그상대가치점수'는 '제1편 행위및그상대가치점수'에서 ① 요양기관이 요양급여를 실시하고 행위에 대한 비용을 산정할 때에는 제2부 각 장에 분류된 분류항목의 상대가치점수에 점수당 단가를 곱한 금액으로 산정하는 방식을 원칙으로 하되(제1편 제1부 일반원칙, Ⅰ. 일반기준, 이른바 '진료행위별 수가제'), ② 보건소·보건지소 및 보건진료소 등의 진료수가에 대해서는 방문당으로 하고 1회 방문당 수가에는 초·재진을 불문하고 진찰, 처방, 각종 검사, 처치·수술 등의 비용을 포함하는 방식을 규정하고 있으며(제1편 제2부 제12장 보건기관의 진료수가, 이른바 '방문당 수가제'), '제2편 질병군및그상대가치점수'에서 ③ 요양기관이 법령에 정하는 포괄적인 행위가 적용되는 질병군에 대한 입원진료를 하고자 신청하는 경우에는 행위 및 약제·치료재료 등을 포함하여 질병군 상대가치점수를 정하는 방식(제2편 제1부 일반원칙, 이른바 '질병군별 포괄수가제')을 규정하고 있다.
 (2) 이 사건 개정고시의 배경 내지 경과
 (가) 2000. 7. 1. 국민건강보험법이 시행됨으로써 국민건강보험공단을 단일 보험자로 하는 의료보험체계가 형성된 이후, 사회복지법인 부설 요양기관의 수는 1996년경 62개소로부터 2000. 12. 현재 287개소로 약 4.6배 증가한 반면에(2000. 12. 말 현재 전국적으로 요양기관의 수는 개인 37,298개소, 법인 1,291개소, 국립 50개소, 공립 51개소 합계 38,690개소에 달하고, 사회복지법인 부설 요양기관은 종합전문병원 1개소, 종합병원 1개소, 병원 32개소, 의원 177개소, 치과의원 8개소, 한방병원 3개소, 한방의원 65개소로서 전체 요양기관의 0.74%에 해당한다), 전국 의원의 평균 연간 진료비는 251,730,000원, 건당 진료비는 25,530원, 건당 요양일수는 4.59일, 의사 1인당 환자수는 55명, 60세 이상 수진자 구성비는 14%임에 반하여 사회복지법인 부설 요양기관의 진료비는 연간 406,210,000원, 건당 진료비는 34,313원, 건당 요양일수 8.30일, 의사 1인당 환자수는 130명, 60세 이상 수진자 구성비는 82%에 달하는 것으로 나타났다. 
 이러한 배경하에서 대한의사협회는 2000. 11. 23. 보건복지부장관에 대하여 사회복지법인 부설 요양기관들이 환자 본인부담금을 감면하여 주는 등 환자유치행위를 하는 사례가 빈번하여 지역 의료기관들이 어려움을 겪고 있다는 이유로 그 처벌 및 규제를 요구하는 질의를 하였다. 이에 대하여 보건복지부장관은 2001. 1. 12. 본인부담금 감면행위는의료법 제25조(무면허의료행위 등 금지) 제3항에 위반된 행위일 뿐만 아니라국민건강보험법 제41조(비용의 일부 부담),법시행령 제21조(요양기관에서 제외되는 의료기관 등) 제1항 제3호에 위배되는 행위라고 해석하고 본인부담금을 받지 않는 의료기관에 대해서는 그 부분만큼을 보험자 지급액에서 감액하여 지급하거나 또는 수가 조정이 필요하다고 판단되므로 그 구체적인 실천방안을 마련할 것을 국민건강보험공단 및 피고에게 지시하기에 이르렀다.
 피고가 2001. 2. 작성한 '사회복지법인 부속요양기관 관리방안 검토' 보고서에 의하면, 사회복지법인 부설 요양기관이 다른 요양기관과 비교하여 건당 진료비, 건당 내원일수 및 진료일수가 높은 것은 진료내용이 주로 노인환자에 대한 투약과 물리치료 등일 뿐만 아니라 일부 요양기관의 본인부담금 감면조치로 말미암아 환자들이 비용의식을 결여하고 있기 때문인데 이로 인하여 결과적으로 과잉진료 및 의료의 질 저하 현상 등이 발생하고 있으므로, 이를 방지하기 위해서는 심사업무만으로는 한계가 있으므로 법률적·제도적 접근방안을 강구하여야 한다는 의견이 제시되어 있다. 한편 피고는 그 무렵부터 자료 조사에 착수하여 2001. 6.경 '사회복지법인 부설 요양기관 요양급여 적정성평가보고서'를 발표하였는데, 이에 의하면 ① 60세 이상 수진자의 외래진료건수가 전국 종합병원, 병·의원은 1998년 36,551건이었던 것이 2000년에는 54,144건으로 48% 증가하였음에 비하여 사회복지법인 부설 의원·한의원은 1998년 865건에서 2000년에는 2,595건으로 300% 증가하였고(2000년 현재 60세 이상 노인인구가 전체 인구의 10%인데 진료건수는 전체 외래건수의 19%, 진료비는 1조 8천억 원으로 전체의 23%를 차지하고 있다.), ② 특히 사회복지법인 부설 한의원은 60세 이상 수진자에 대하여 요통·견비통·역절풍·마목 등 퇴행성 질환에 대한 진료를 주로 실시하였으며, ③ 조사대상 사회복지법인 부설 요양기관 237개소 가운데 95% 가량이 본인부담금을 감면하고 있었고(환자에게 교통편의 또는 급식을 제공한 요양기관은 각기 17개소로 7%), ④ 사회복지법인 부설 요양기관의 수익금을 법인 고유목적사업을 수행하는 데 경비로 사용하는 경우 세법상 손비로 인정받아 세금감면의 혜택을 받고 있으며, ⑤ 지방자치단체로부터 시설을 무상사용하는 요양기관의 수도 68개소가 있는 것으로 밝혀졌다.
 (나) 이러한 조사결과를 토대로 보건복지부장관은 2001. 12. 5. '양·한방 동시진료시 요양급여비용 인정기준 통보'라는 지침을 발하여 2002. 1. 1.부터 시행하였다. 이는 양·한방 협진은 환자의 상태에 따른 적정진료를 위하여 바람직한 측면이 있는 것이 사실이나 사회복지법인이 같은 장소에 양방의원과 한방의원을 동시에 개설하여 노인환자를 진료하는 경우 중복진료의 폐해가 우려되기 때문에 동일 대표자가 개설한 동일 소재지의 양·한방 병(의)원 및 양·한방과를 개설·운영하는 요양병원에서 동일인이 같은 날 동일 상병에 대하여 양·한방 동시에 동일 유형의 진료를 받은 경우 우선적으로 주된 치료가 이루어진 양(한)방 요양기관의 요양급여비용을 산정하고 동시에 이루어진 한(양)방 요양기관의 반복 진료비용은 전액 본인에게 부담시킨다는 것이었다.
 그 외에도 보건복지부장관은 ① 2001. 7. 1. 의사·치과의사·한의사 1인당 1일 진찰회수가 75건을 초과할 경우에는 진찰료를 초과건수에 따라 감액하여 차등 지급하도록 보건복지부고시를 개정하였고, ② 2001. 10. 4. 본인부담금 면제를 표방하는 사회복지법인의 정관은 이를 불승인하고 기존 사회복지법인의 정관도 변경하도록 행정지시를 하였으며, ③ 2001. 10. 31.에는 보건복지부고시 제2001-56호 '의료수가의기준및일반기준'을 발하여 같은 해 11. 1.부터 시행함으로써 사회복지법인 부설 요양기관 가운데 의원급 의료기관에게 지급하는 의료급여법상의 외래수가를 내원 1일당 8,380원으로 정하는 내용의 방문당 수가제를 실시하기에 이르렀다.
 그 결과 피고가 2002. 7. 4. 작성한 '사회복지법인 부설 요양기관 평가 전·후 진료실태분석보고'에 의하면, 사회복지법인 부설 요양기관의 수는 2001년 들어 증가세가 둔화되기 시작하여 2001. 9. 이후 감소추세에 있고, 사회복지법인 부설 의원의 의사 1인당 환자수 및 월평균진료비도 2000년 5·6·7월에는 130명 및 42,170,000원이었던 것이 2001년 10·11·12월에는 86명 및 26,920,000원으로 각 34%, 36% 감소한 반면 전국 의원의 월평균진료비는 같은 기간 동안 23,030,000원에서 26,960,000원으로 17% 증가한 것으로 나타났고, 이에 피고는 사회복지법인 부설 요양기관이 1일 환자수 및 진료일수 등 측면에서 의료의 질 적정성이 확보되었고 양·한방 중복진료 및 불요불급한 진료를 억제함으로써 연간 200억 원 정도의 비용이 절감되는 효과가 발생하였다고 평가하였다.
 (다) 보건복지부장관은 2002. 11. 1. 건강보험정책심의위원회를 개최하여 '건강보험요양급여행위및그상대가치점수' 개정안을 의결하였는데, 그 주요 내용은 진찰료·입원료·조제료 등 기본행위료의 상대가치점수를 조정하는 것과 사회복지법인 부설 요양기관에 대하여 방문당 정액수가제도를 도입하는 것이었다. 이에 따라 앞에서 본 바와 같이 이 사건 개정고시가 2003. 1. 1.부터 시행되기에 이르렀다.
 한편,구 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것) 제25조 제3항은 "누구든지 영리를 목적으로 환자를 의료기관 또는 의료인에게 소개·알선 기타 유인하거나 이를 사주하는 행위를 할 수 없다."고 규정하고,제67조는 이에 위반한 때에는 3년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하며,제53조는 의료인이 이 법에 위반한 때에는 1년의 범위 내에서 면허자격을 정지할 수 있도록 규정하고 있었다. 그런데 개정된의료법 제25조 제3항(2003. 3. 31. 시행)은 "누구든지 국민건강보험법 또는 의료급여법의 규정에 의한 본인부담금을 면제 또는 할인하는 행위, 금품 등을 제공하거나 불특정 다수인에게 교통편의를 제공하는 행위 등 영리를 목적으로 환자를 의료기관 또는 의료인에게 소개·알선·유인하는 행위 및 이를 사주하는 행위를 하여서는 아니된다."고 규정하여 사회복지법인 부설 요양기관의 본인부담금 감면행위, 금품제공 및 교통편의제공 등이 행정상 제재는 물론 형사처벌 대상임을 분명히 하였다.
 피고가 2004. 3. 사회복지법인 부설 요양기관의 실태를 조사한 결과, 사회복지법인 부설 요양기관의 수는 이 사건 개정고시가 시행되기 이전에는 292개소였던 것이 2003. 12. 현재 188개로 35% 가량 급감하였고, 이 사건 개정고시 시행 이후 위 요양기관들의 인력·장비·시설 등 의료자원이 급격히 감소하여(모든 조사대상기관에서 경영수지 악화를 이유로 방사선실·임상병리검사실 등을 폐쇄하였고, 물리치료사가 상근하는 경우에만 요양비용을 지급함으로 말미암아 물리치료사의 수도 조사대상 11개 기관 23명 중 11명이 감소한 것으로 나타났다) 과소진료 등 의료의 질 저하가 우려되기 때문에 위 요양기관들에 대한 외래진료비 정액수가의 조정을 검토할 필요가 있는 것으로 나타났다. 
 (3) 사회복지법인 부설 요양기관에 대한 방문당 수가제의 위헌 여부
 이 사건의 쟁점은 이 사건 개정고시 중 사회복지법인이 개설한 의원·치과·한의원 등의 외래에서 진료를 행하는 경우 초·재진을 불문하고 진찰·처방·투약 및 조제·각종 검사, 이학요법·처지 및 수술 등 당일 이루어진 모든 요양급여행위에 대하여 그 상대가치점수를 의원 및 한의원은 156.13, 치과의원은 247.21로 정함으로써 방문당 수가제를 규정한 것이 헌법에 위반되어 무효인지 여부이다.
 원고들은 이 사건 개정고시 중 사회복지법인 부설 요양기관에 대한 부분은 일반 요양기관의 요양급여행위에 대하여 진료행위별 수가제를 적용하고 있는 것과 비교하여 볼 때 아무런 합리적인 이유가 없이 부당하게 차별하고 있는 것일 뿐만 아니라 사회복지법인 부설 요양기관의 수진자 대부분을 차지하는 노인환자의 수진권을 부당하게 침해하는 것이므로 헌법상 평등의 원칙에 반한다고 주장한다. 
 살피건대, 이 사건 개정고시는 원고들이 주장하는 바와 같이 헌법상 평등의 원칙(헌법 제11조)에 위반되는지 여부가 문제되지만 이와 더불어 그 내용이 의료수가의 산정기준에 관한 것이어서 사회복지법인 부설 의료기관의 직업의 자유(헌법 제15조), 재산권(헌법 제23조) 등도 제한하는 것이라고 할 것이다. 따라서 이 사건 개정고시에 의하여 국민의 기본권을 제한할 필요가 있다 하더라도 국민의 자유와 권리를 덜 제한하는 다른 방법으로 그와 같은 목적을 달성할 수 있다든지, 위와 같은 제한으로 인하여 국민이 입게 되는 불이익이 그와 같은 제한에 의하여 달성할 수 있는 공익보다 클 경우에는 이와 같은 제한은 비록 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하는 것이 아니더라도 헌법에 위반되는 것임을 면할 수 없는 것이다(대법원 1994. 3. 18. 선고 92누1728 판결 참조).
 보건복지부장관이 이 사건 개정고시를 발하게 된 것은 앞서 본 바와 같이 우리 사회가 노인인구가 증가하면서 사회복지법인 부설 요양기관의 수진자 대부분을 차지하는 노인환자 외래진료건수가 급증하여 건강보험재정부담이 증가하였고 그 진료내용도 진찰·투약 및 물리치료 위주로 증상완화를 목적으로 하는 단순·반복적인 것이어서 요양급여의 적정성 및 비용효과성 측면에서 비효율적이라는 데에 있고, 이는 주로 위 요양기관들이 본인부담금 감면조치 등을 통하여 저소득층 노인환자들을 유인하고 이들에게 과잉진료를 하였다고 판단하였기 때문이라고 보인다. 그러나 보건복지부장관이 이와 같은 사회복지법인 부설 요양기관의 운영실태를 시정하기 위한 방안으로서 이들에 대하여 일률적으로 방문당 수가제를 적용하도록 한 것은 그 규제 목적을 달성하기 위한 합리적이고 적절한 제도라고 보기에는 다음과 같은 문제점이 있다.
 첫째로, 의료수가를 결정함에 있어서 요양급여의 상대적 가치평가는 의료행위 자체에 내재된 성격에 의하여 주로 결정될 사항으로서 의학의 발달과 의료기술의 진화에 의하여 항상 변화하는 것이고, 각종 질병의 다양성과 이에 대처하는 의약기술의 무한한 변화·발전으로 인하여 현실적으로 실행되는 요양급여행위의 종류는 극히 다양하기 때문에 요양급여행위별로 그 상대가치를 정하는 작업은 전문가에 의한 많은 노력과 시간이 소요되는 작업이 될 수밖에 없는 관계로국민건강보험법시행령 제24조 제1항은 요양급여의 상대적 가치평가를 전체 의약계 대표자들에게 맡기지 아니하고 당해 전문가에 의한 객관적이고 공정한 평가를 통하여 결정하도록 하고 있는 것인바(위헌법재판소 2001헌마543 결정 참조), 이러한 요양급여 상대가치의 본질에 비추어 볼 때 보건복지부장관이 사회복지법인 부설 요양기관의 위법행위 또는 과잉진료 등을 시정할 목적으로 이들 요양기관이 한 모든 요양급여행위의 상대가치점수를 획일적으로 정함으로써 방문당 수가제를 적용하도록 한 것은 그 목적 달성을 위한 적정한 수단이라고 보기 어렵다.
 둘째로, 앞서 본 바와 같이 현행 의료법은 요양기관이 본인부담금을 감면하는 행위, 금품을 제공하거나 교통편의를 제공하는 행위 등을 엄하게 처벌하고 있을 뿐만 아니라(구 의료법상으로도 이러한 행위는 환자를 유인하는 것으로서 형사처벌대상이라고 해석된다.) 의료인이 이러한 행위를 한 때에는 면허자격을 정지하도록 규정하고 있다. 더욱이국민건강보험법 제40조 제1항,제85조 제1항,법시행령 제21조 제1항 등에 의하면, ① 요양기관이 사위 기타 부당한 방법으로 보험자·가입자 및 피부양자에게 요양급여비용을 부담하게 한 때에는 1년의 범위 내에서 요양기관에 대하여 업무정지를 명할 수 있고, ② 요양기관이 본인부담액을 받지 아니하거나 경감하여 받는 등의 방법으로 환자를 유인하거나 이와 관련하여 과잉진료행위를 하거나 부당하게 많은 진료비를 요구하는 행위로 업무정지처분을 받은 의료기관에 대해서는 법령이 정하는 바에 따라 국민건강보험법상 요양기관에서 제외할 수 있도록 규정되어 있는바, 이상과 같이 법적·행정적 제재수단이 이 사건 개정고시를 발하기 이전에 이미 충분히 갖추어져 있는 상태임을 감안하여 볼 때 앞에서 본 규제 목적을 달성하기 위하여 추가로 의료인 및 의료기관의 기본권을 제한하는 조치가 더 요구된다고 보기는 어렵다고 할 것이다
 실제로도 보건복지부는 앞서 본 바와 같이 2001년경부터 요양기관의 요양급여행위에 대하여 진찰회수에 따른 차등수가제를 적용하고, 양·한방 동시진료시 중복진료를 방지할 목적으로 요양급여비용인정기준 지침을 시행하였으며, 사회복지법인 부설 요양기관에 대하여 본인부담금 감면행위를 하지 않도록 행정지도를 하는 등의 조치를 취하였고, 그 결과 보건복지부가 위 법적·행정적 제재수단을 제대로 시행하지 않은 상태에서도 피고는 2002. 7.경 사회복지법인 부설 요양기관이 행하는 의료의 질 적정성이 확보되었고 양·한방 중복진료 및 불요불급한 진료가 억제되었다고 평가한 적이 있음을 알 수 있으므로, 보건복지부가 다른 모든 정책수단을 사용해 보았지만 그 성과를 거두지 못하여 이 사건 방문당 수가제를 채택하게 된 것이라는 피고의 주장은 이를 받아들이기 어렵다.
 셋째로, 이 사건 개정고시는 노인의 복건복지증진에 기여함을 목적으로 설립된 사회복지법인 부설 요양기관의 정당한 의료행위에 대해서까지도 획일적으로 적용되므로 위 요양기관이 제공하는 의료의 질에 관계없이 일반 의료기관에 비하여 불리한 요양급여비용을 지급받게 되고 그 결과 이들 요양기관을 이용하는 저소득층 노인환자의 수진권을 제약하는 측면이 있는바, 이는 "국가는 노인과 청소년의 복지향상을 위한 정책을 실시할 의무를 진다."고 규정한헌법 제34조 제4항, "신체장애자 및 질병·노령 기타의 사유로 생활능력이 없는 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다."고 규정한 헌법 제34조 제5항의 정신에도 위반된다고 할 것이다. 피고가 제시하고 있는 자료에 의하더라도 이 사건 개정고시가 시행된 이후 사회복지법인 부설 요양기관의 수는 전국 188개소로 위 고시 시행 이전에 비하여 35% 가량 감소하였을 뿐만 아니라 위 요양기관들의 의료자원이 급격히 감소하여 과소진료 등 노인진료의 질 저하가 우려된다는 것인바, 이는 바로 사회복지법인 부설 요양기관의 모든 요양급여행위에 대하여 방문당 수가제를 획일적으로 적용할 경우 사회적으로 부작용을 가져 올 가능성이 있음을 보여주는 것이다.
 피고는 사회복지법인 부설 요양기관의 인적·물적 의료자원의 질적 수준이 일반 요양기관에 비하여 낮기 때문에 이를 요양급여비용을 산정하는 데 있어서도 반영할 필요가 있다고 주장하지만, 이는 사회복지법인 부설 요양기관으로 하여금 스스로 의료서비스의 질을 향상시키도록 할 유인(誘因)을 원천적으로 제거하는 것일 뿐만 아니라 피고 스스로 인정하듯이 사회복지법인 부설 요양기관을 이용할 것인지 아니면 일반 요양기관을 이용할 것인지 여부는 전적으로 환자의 선택에 맡겨져 있는 것이므로 보건복지부가 의료법상 본인부담금 감면 등 금지조항을 엄격히 집행한다면 저소득층 노인환자라고 하여 굳이 의료서비스의 질이 낮은 의료기관을 선호할 아무런 이유가 없을 것이므로, 피고의 위 주장은 정당한 것으로 받아들일 수 없다.
 이상의 논의를 종합하여 볼 때, 이 사건 개정고시 중 사회복지법인 부설 요양기관에 대한 방문당 수가제 부분은 위 요양기관들을 다른 요양기관에 비하여 불합리하게 차별하는 제도일 뿐만 아니라 그에 의하여 달성하려고 하는 목적과 수단 사이에 균형을 잃고 있어서 비례의 원칙에도 위배되므로, 결국 헌법에 위반된다고 할 것이다.
 (4) 소 결
 따라서 이 사건 개정고시 중 사회복지법인 부설 요양기관에 대한 부분은 무효이므로, 이에 근거한 이 사건 각 처분은 위법함을 면할 수 없다.
 4. 결 론 
 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 권순일(재판장) 이용구 곽내원

[1]국민건강보험법령에 따라 제정된 보건복지부고시 '건강보험요양급여행위및그상대가치점수(2002. 11. 15. 보건복지부고시 제2002-78호)'가 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로서의 효력이 있으므로 위 고시 자체의 취소를 구하는 행정소송을 제기할 수 없다고 한 사례
[2] 진료행위별 수가제를 적용하는 일반 요양기관과 달리 사회복지법인 부설 요양기관에 대하여 방문당 정액수가제를 적용할 것을 규정한 보건복지부고시 '건강보험요양급여행위및그상대가치점수(2002. 11. 15. 보건복지부고시 제2002-78호)'의 규정이 헌법상 평등의 원칙 및 비례의 원칙에 위배되어 무효인지 여부(적극)

[1]국민건강보험법 제42조 제7항 및같은법시행령 제24조 제2항에 따라 제정된 보건복지부고시 '건강보험요양급여행위및그상대가치점수(2002. 11. 15. 보건복지부고시 제2002-78호)'는 비록 그 제정형식은 행정규칙이라 하더라도 상위법령과 결합하여 법령을 시행하는 데 필요한 구체적 사항을 정한 것으로써 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로서의 효력을 가진다고 할 것이고, 위 고시에 근거한 요양급여비용 심사청구에 대한 반려처분의 취소를 구하면서 그 근거로서 위 고시가 무효임을 주장할 수 있으므로 위 고시 자체의 취소를 구하는 행정소송을 제기할 수 없다고 한 사례.
[2] 국민건강보험법령에 따라 제정된 보건복지부고시 '건강보험요양급여행위및그상대가치점수(2002. 11. 15. 보건복지부고시 제2002-78호)'가 진료행위별 수가제를 적용하는 일반 요양기관과 달리 사회복지법인 부설 요양기관에 대하여 방문당 정액수가제를 적용할 것을 규정한 경우, 의료수가를 결정함에 있어서 요양급여의 상대적 가치평가는 의료행위 자체에 내재한 성격에 의하여 주로 결정될 사항이라는 점, 본인부담금을 감면하는 행위, 금품을 제공하거나 교통편의를 제공하는 행위, 과잉진료행위 등에 대하여는 법적·행정적 제재수단이 이미 충분히 갖추어져 있는 점, 사회복지법인 부설 요양기관의 모든 요양급여행위에 대하여 방문당 수가제를 획일적으로 적용할 경우 저소득층 노인환자의 수진권을 제약하는 등 사회적으로 부작용을 가져올 가능성이 있는 점 등에 비추어 보면, 위 고시 중 사회복지법인 부설 요양기관에 대한 방문당 수가제 부분은 위 요양기관들을 다른 요양기관에 비하여 불합리하게 차별하는 제도일 뿐만 아니라 그에 의하여 달성하려고 하는 목적과 수단 사이에 균형을 잃고 있어서 비례의 원칙에도 위배되므로 결국 헌법에 위반된다고 할 것이므로 무효이다.