대여금등 (민사, 대법원)
공포일: 2002.06.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 삼보상호저축은행 (변경 전 상호 : 주식회사 삼보상호신용금고) (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박준서 외 1인)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 황상현 외 1인)
【원심판결】 서울지법 2001. 6. 26. 선고 2000나25636 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심법원이 피고의 주민등록부상의 주소지로 발송한 소장부본과 변론기일소환장이 송달불능되자, 당초부터 공시송달의 방법에 의하여 소송을 진행한 후 1998. 2. 4. 원고 승소의 판결을 선고하였고, 그 판결정본도 같은 방법으로 송달한 사실, 피고는 제1심판결이 있었던 것을 모르고 있다가 2000. 3. 29. 원고와 피고 사이에 계속된 서울지방법원 99가합98511 소유권이전등기말소등기절차이행 청구사건에서 이 사건 제1심판결문이 증거로 제출되자, 비로소 제1심판결이 선고되어 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알고 2000. 4. 10. 이 사건 추완항소를 제기한 사실을 각 인정한 다음, 이러한 경우 달리 특별한 사정이 없는 한 피고는 그가 책임질 수 없는 사유로 제1심판결이 있었던 것을 몰랐다고 보아야 할 것이므로, 위와 같이 판결이 공시송달된 사실을 안 후 법정기간 내에 제기한 피고의 이 사건 추완항소는 적법하다고 판단하고 나서, 피고가 위 일자 이전에 이 사건 제1심판결이 공시송달된 사실을 알았으므로 피고의 이 사건 추완항소는 부적법하다는 취지의 원고의 주장을 그 판시와 같은 이유로 배척하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 이 부분 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권사항인 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것이거나 원심의 판단을 비난하는 것으로서 받아들일 수 없다.
 2. 제2점에 대하여
민법 제126조의 표현대리는 대리인이 본인을 위한다는 의사를 명시 혹은 묵시적으로 표시하거나 대리의사를 가지고 권한 외의 행위를 하는 경우에 성립하고, 사술을 써서 위와 같은 대리행위의 표시를 하지 아니하고 단지 본인의 성명을 모용하여 자기가 마치 본인인 것처럼 기망하여 본인 명의로 직접 법률행위를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위 법조 소정의 표현대리는 성립될 수 없는 것이다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판시의 증거들을 종합하여 피고의 처였던 소외 1이 당시 남편이었던 피고 몰래 피고 소유의 이 사건 부동산을 담보로 제공하고 원고로부터 금원을 대출받기로 마음먹고, 소외 2와 공모하여 피고의 주민등록증의 피고 사진을 떼어내고 그 자리에 소외 2의 사진을 붙인 다음 그 주민등록증 사본을 원고의 담당직원에 제출하는 방법으로 소외 2가 피고인 것처럼 가장하여 이 사건 각 차용금증서 및 어음거래약정서 등에 피고의 인장을 날인함으로써 이를 각 위조한 사실을 인정한 다음, "소외 1은 이 사건 각 대출 이전에 피고로부터 일정한 기본대리권을 수여받았거나 피고의 처로서 일상가사대리권이 있었는데, 다만, 자신이 직접 피고의 대리인으로서 원고로부터 위 각 대출을 받은 것이 아니라, 소외 2로 하여금 피고 본인인 것처럼 행세하도록 하여 원고를 속이고 위 각 대출을 받았는바, 원고로서는 소외 2가 피고 본인인 것으로 믿었고 그 믿은 데에 정당한 이유가 있으므로, 피고는 이 사건 각 대출에 대하여 민법 제126조 소정의 표현대리책임이 있다."는 원고의 주장에 대하여 사술을 써서 대리행위의 표시를 하지 아니하고 단지 본인의 성명을 모용하여 자기가 마치 본인인 것처럼 상대방을 기망하여 본인 명의로 직접 법률행위를 하는 경우에는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 민법 제126조 소정의 표현대리의 법리를 유추적용할 수 있다고 할 것인데, 여기서 특별한 사정이란 본인을 모용한 사람에게 본인을 대리할 기본대리권이 있었고, 상대방으로서는 위 모용자가 본인 자신으로서 본인의 권한을 행사하는 것으로 믿은 데 정당한 사유가 있었던 사정을 의미한다고 할 것이라고 전제하고 나서, 피고를 모용한 소외 2가 피고를 대리할 어떠한 기본대리권이 있다는 점에 관하여 아무런 주장·입증이 없다고 판단하여 원고의 위 주장을 배척하고 있는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳다고 수긍이 되고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 민법 제126조 소정의 표현대리의 유추적용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 이 사건에 있어서 소외 1과 소외 2의 행위를 총체적으로 하나로 보아 표현대리의 법리를 유추적용하여야 한다는 주장은 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없으므로 원심판결에 이에 관한 판단유탈이나 표현대리에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수도 없다.
 또한, 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 그 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 3. 제3점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판시의 증거들을 종합하여, 소외 1이 원고의 이 사건 각 대출금 중 일부(이하 '이 사건 제1대출'이라고 한다)로 피고 소유의 이 사건 부동산에 설정된 소외 3, 소외 4, 소외 5 명의의 근저당권의 피담보채무를 변제하고 1995. 6. 16. 위 근저당권설정등기를 말소한 사실, 한편, 소외 1은 원고로부터 이 사건 각 대출을 받으면서 원고를 기망한 방법과 동일한 방법으로, 소외 2로 하여금 피고 본인인 것처럼 행세하게 하여 피고의 허락 없이 1993. 12. 21. 이 사건 부동산에 대하여 채권최고액을 630,000,000원, 채무자를 주식회사 예동, 근저당권자를 주식회사 제일상호신용금고로 한 근저당권을 설정하여 주고 주식회사 예동으로 하여금 제일상호신용금고로부터 대출을 받을 수 있도록 하여 준 사실, 그런데 주식회사 예동이 부도가 나자, 소외 1은 이 사건 부동산에 관하여 소외 3, 소외 4, 소외 5에게 다시 위와 동일한 방법으로 피고의 허락 없이 근저당권을 설정하여 주고 동인들로부터 금원을 차용하여 제일상호신용금고에 주식회사 예동의 채무를 대위변제한 사실, 그 후 소외 1은 또 다시 위와 동일한 방법으로 피고의 허락 없이 1995. 6. 14. 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액을 940,000,000원, 채무자를 피고, 근저당권자를 원고로 한 근저당권설정등기를 경료하여 주고 원고로부터 이 사건 제1대출을 받아 소외 3, 소외 4, 소외 5에 대한 채무를 변제하고 이들 명의의 근저당권을 말소한 사실을 각 인정한 다음, 위 인정 사실에 비추어 보면, 소외 1이 원고로부터 이 사건 제1대출을 받아 그 금원으로 소외 3, 소외 4, 소외 5 명의의 근저당권의 피담보채무를 변제하고 그 근저당권설정등기를 말소하였다고 하더라도 피고에게 어떠한 이익이 있다고 보기 어렵고, 달리 이 사건 제1대출로 인하여 피고가 이익을 얻었다는 점을 인정할 증거가 없다고 판단하여, 위 소외 3 등 명의의 근저당권설정등기가 말소되었음을 이유로 피고에 대하여 위와 같이 변제된 그 피담보채무액 상당의 부당이득금 반환을 구하는 원고의 청구를 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 수긍이 되고, 원심판결에 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 위 소외 3 등 명의의 근저당권설정등기는 위에서 본 바와 같이 소외 2가 피고 본인의 성명을 모용하고 관계 서류를 위조하여 경료한 것으로서 피고에 대하여 그 효력을 인정할 수 없다고 할 것인바, 비록 위 근저당권설정등기가 원인무효를 이유로 말소된 것이 아니라고 하더라도, 그 사유만으로는 위 근저당권설정등기의 말소로 인하여 피고가 무슨 이익을 얻은 것으로 볼 수 없다고 한 원심의 판단에 아무런 영향을 미칠 수 없는 것이므로, 원심판결에 등기의 추정력이나 부당이득에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없다.
 4. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식

[1] 대리행위의 표시를 하지 아니하고 본인인 것처럼 기망하여 본인 명의로 직접 법률행위를 한 경우, 민법 제126조의 표현대리의 성립 여부(소극)
[2] 처가 제3자를 남편으로 가장시켜 관련 서류를 위조하여 남편 소유의 부동산을 담보로 금원을 대출받은 경우, 남편에 대한 민법 제126조 소정의 표현대리책임을 부정한 사례

[1] 민법 제126조의 표현대리는 대리인이 본인을 위한다는 의사를 명시 혹은 묵시적으로 표시하거나 대리의사를 가지고 권한 외의 행위를 하는 경우에 성립하고, 사술을 써서 위와 같은 대리행위의 표시를 하지 아니하고 단지 본인의 성명을 모용하여 자기가 마치 본인인 것처럼 기망하여 본인 명의로 직접 법률행위를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위 법조 소정의 표현대리는 성립될 수 없다.
[2] 처가 제3자를 남편으로 가장시켜 관련 서류를 위조하여 남편 소유의 부동산을 담보로 금원을 대출받은 경우, 남편에 대한 민법 제126조 소정의 표현대리책임을 부정한 사례.