손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1981.03.02 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 국일증권주식회사
【피고, 피항소인 겸 항소인】 피고 1 외 1인 
【제 1 심】 서울민사지방법원(79가합6752 판결)
【주 문】
1. 원판결중 피고들 패소부분을 취소하고 동 패소부분에 대한 원고의 청구를 기각한다.
2. 원고의 항소를 기각한다.
3. 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고들은 소외 1(1심 공동피고)과 연대하여 원고에게 금 288,385,254원 및 이에 대한 1980. 5. 17.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 
소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고
【이 유】1. 원고 회사는 유가증권의 매매, 위탁판매 또는 매매의 중계와 그 대리, 유가증권을 인수 모집하는 사업을 영위하는 회사이고, 소외 1(1심 공동피고)은 원고 회사 ○○지점장으로 1975. 10. 28.부터 1977. 10. 31.까지 재직하다가 증권감독원의 정직처분으로 인하여 1977. 11. 1.부터 1978. 1. 31.까지 3개월간 정직되었다가 1978. 2. 1. 위 지점장으로 복직되어 재직하다가 1979. 8. 31.자로 정년퇴직한 사실, 피고 1은 위 소외인의 동생으로서 1975. 12. 5. 원고와 사이에 향후 5년간 동 소외인이 원고 회사에 재직중 고의, 과실 등의 직무위반행위로 원고에게 손해를 끼친 경우 동 소외인과 연대하여 이를 배상하기로 하는 신원보증계약을 체결한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1 내지 3(인감증명서, 재산세과세증명), 갑 제5호증의 2(판결), 피고 2가 그 명하의 인영부분을 인정하므로 진정성립이 추정되는 갑 제1호증(신원보증서), 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제4호증(횡령 및 변제내역), 갑 제5호증의 1, 3(횡령 및 변제내역, 영수증), 갑 제8호증의 1, 2(자인서, 경위서) 갑 제10호증의 1 내지 27(각 원장)의 기재내용과 위 증인의 증언 및 원심의 형사기록검증결과(단 뒤에서 믿지 않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면 피고 2는 위 소외인의 동서로서 원고에 대하여 피고 1과 같은 날자에 같은 내용으로 동 소외인의 신원보증을 한 사실, 위 소외인은 위와 같이 원고 회사 ○○지점장으로 재직하면서 동 지점 업무전반을 관장하다가 정년퇴직한 바로 다음날인 1979. 9. 1.자로 원고 회사의 촉탁으로 임명되어 계속 같은 직무를 수행하다가 같은달 14. 해임되었는바 동 소외인이 위 지점장 및 촉탁으로 재직하는 기간동안 고객이 위탁한 주식을 업무상 보관하고 있음을 기화로 위 정직 이전인 1977. 1. 28. "인"이라는 구좌에서 대한석유공사주식 1,000주(변제금액 금 2,188,360원)를 인출 매도한 것을 포함하여 1978. 6. 26. 고객인 소외 3이 위탁한 대한중석주식 2,400주를 계출인감과 상이한 인감을 날인하는등 관계문서를 위조하여 인출, 매도함으로써 이를 횡령하는등 동일한 방법으로 별표 (1)내지 (4)항 기재와 같이 고객들이 위탁한 각종 주식 291,285주를 횡령한 사실, 원고는 1979. 9. 중순경 동 소외인의 위와 같은 횡령사실을 발견하고 위 각 주식 위탁자들에게 별표 (5)내지 (7)항 기재와 같이 그 당시 시장시세로 같은 종류의 각 주식을 매수하여 변상함에 있어서 도합금 333,446,102원을 소요한 사실, 위 소외인은 위 각 주식을 횡령한 외에도 1979. 5월 및 같은해 8월에 고객인 소외 4가 예탁한 주식매입자금 17,000,000원을 횡령하여 원고가 이를 같은해 12. 4. 소외 4에게 변상하였으며 또한 소외 1이 소외 5에게 지급하여야 할 주식배당금 840,454원을 횡령하여 원고가 그의 사용자로서 같은해 12.경 이를 배상하였고 동 소외인이 증권거래법에 위반하여 가공인 명의로 자기거래를 하여 발생한 미수금 4,763,178원을 원고가 이를 대신 납부하여 결재한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 배치되는 원심의 형사기록검증결과 일부는 이를 믿지 아니하고 달리 반증없으므로 피고들은 특별한 사정이 없는 한 동 소외인의 신원보증인으로서 동 소외인의 위 불법행위로 인하여 원고가 출연한 위 합계금 356,049,734원(금 333,446,102원+금 17,000,000원+금 840,454원+금 4,763,178원)을 배상할 책임이 있다 할 것이다. 
2. 피고들은 원고는 소외 1이 업무상부적임, 불성실한 사적이 있어 증권감독원으로부터 3개월의 정직처분을 받았음에도 그 정직기간이 지난 1978. 2. 1.자로 위 지점장으로 복직시켜 같은 일에 계속 종사케 함으로써 위 1항과 같은 손해를 발생시켰는바 이러한 경우 원고로서는 적어도 그때에 신원보증인인 피고들의 책임이 야기될 염려가 있음을 알았으므로 지체없이 피고들에게 위 소외인의 업무상부적임, 불성실 사실을 통지할 의무가 있고 피고들이 위와 같은 통지를 받았다면 위 신원보증계약을 해지하였을 것임에도 통지를 하지 아니함으로써 계약해지의 기회를 박탈당하였으므로 그 통지를 하였어야 할 시기 이후에 발생한 손해에 대하여는 신원보증인인 피고들의 책임은 면책되어야 한다는 주장을 하므로 살피건대, 위 갑 제8호증의 1, 2 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증의 1(감사결과보고), 갑 제9호증의 1 내지 4(각 통지문), 을 제1호증의 1, 2(각 등기부등본), 을 제4호증의 1 내지 8(공문표지등)의 기재내용과 위 증인 소외 2, 원심증인 소외 6의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 소외 1은 위 1항에서 본 주식횡령사실외에도 1976. 9. 20.부터 1977. 7. 30.까지 44회에 걸쳐 위탁자 소외 7 외 28명의 예수 유가증권인 한국전력주식회사 주식등 14개 종목 합계 78,680주(싯가금 96,237,850원 상당)를 같은 방법으로 횡령하여 1977. 8. 6. 현재 57,467주(싯가금 72,404,770원 상당)가 변제되지 아니한 상태로 남아있음이 증권감독원의 정기감사(1977. 8. 8.부터 1977. 8. 20.까지 실시)결과 적발된 사실, 이에 원고 회사에서도 위와 같은 주식횡령사실을 비로소 알고 증권감독원의 감사와 병행하여 1977. 8. 17.부터 같은해 8. 24.까지 위 ○○지점 정기감사를 실시하여 위 소외인으로 하여금 위 횡령주식에 대한 변상조치를 취하게 하여 위 소외인이 위 비위사실로 인하여 증권감독원으로부터 정직처분을 받기직전인 1977. 10.말경에는 금 13,000,000원 상당을 제외한 나머지 주식은 모두 변상하였으나 원고는 나머지 금 13,000,000원 상당의 횡령주식의 변상확보책으로 위 소외인 소유인 서울 중구 남학동 (지번 생략) 대지 및 위 지상건물에 관하여 원고 명의의 가등기를 경료하였다가 위 소외인이 위 나머지 금 13,000,000원을 변제하자 피해변상이 되었다는 이유로 정직기간이 끝난 다음날에 위 소외인을 위 지점장직에 복귀시켜 계속 같은 업무에 종사하게 하는 일방 위 가등기도 말소시켜 준 사실, 원고가 늦어도 1977. 8. 중에는 위와 같은 막대한 금액의 주식횡령사실(이하 제1차 불법행위라 한다)을 위 증권감독원의 감사와 원고 회사의 자체감사에 의하여 알게 되었음에도 이에 대한 변상조치안에 그치고 신원보증인들인 피고들에게 위와 같은 업무상부적임, 불성실 사실을 통지조차 하지 아니한 채 피해변상이 되었다는 이유로 위 소외인을 다시 제자리에 복직을 시킴으로써 앞서 본 제1항의 근 2년에 가까운 제2차 불법행위가 발생하게 된 사실, 위 제1항에서 본 위 소외인의 불법행위로 인한 원고의 손해금 356,049,734원중 금 2,188,360원(이는 1977. 1. 28. 발생한 것으로서 제1차 불법행위시에 이루어진 것이나 제1차 불법행위조사시에는 발견이 되지 않았던 것을 원고 회사의 1979. 9.경 제2차 불법행위조사시에 새로이 발견된 손해액이다)을 제외한 금 353,861,374원의 손해액은 제2차 불법행위에 의하여 이루어진 사실, 원고는 위 소외인의 제2차 불법행위를 발견한 후인 1979. 9. 19. 비로소 피고들에게 제2차 불법행위를 통지한 사실, 피고들은 위 소외인과 앞서 본 바와 같은 신분관계 때문에 다른 이해관계 없이 위 소외인의 요청에 따라 부득이 신원보증을 하게 되었고 피고들의 재산은 가대를 제외하고는 별무한 상태인 사실을 인정할 수 있고 이를 좌우할만한 증거없다. 위 인정사실에 의하면, 원고는 1977. 8. 중에 위 소외인의 제1차 불법행위로 인하여 같은해 8. 6. 현재 싯가금 72,404,770원 상당이나 되는 막대한 주식의 횡령사실을 확인하였고 이는 피용자의 위 소외인의 업무상부적임 또는 불성실한 행위로서 신원보증인의 책임에 관한 사유임에도 이를 신원보증인인 피고들에게 통지하지 아니한 채 위 소외인으로부터 피해변상만을 하게 한 후 계속 동일한 직책에 임하게 하여 계속 주식 등을 유용하게 방치함으로써 제2차 불법행위에 의한 위 금 353,861,374원의 손해를 발생케 한 사실과 신원보증인인 피고들이 위 소외인과 형제 또는 동서간이라는 신분관계 외에는 신원보증을 할만한 다른 특별한 동기가 없었다는 점, 피고들의 재산상태, 위 소외인의 주식유용금액정도 등에 비추어 피고들이 위 소외인의 위와 같은 제1차 불법행위 사실을 통지받아 알게 되었다면 장래의 더 큰 손해발생에 대비하여 우선 위 신원보증계약을 해지하는 조치를 취할만한 특별한 사유라고 봄이 상당하다 할 것이고, 따라서 원고가 위 소외인의 제1차 불법행위 사실을 안 1977. 8. 중에 즉시 피고들에게 통지하지 아니하였음은 신원보증인인 피고들로 하여금 위 신원보증계약해지의 기회를 박탈한 것이라 할 것이므로 1977. 8. 이후 위 소외인이 원고 회사의 방치 상태하에서 계속한 제2차 불법행위로 인하여 발생한 금 353,861,374원의 손해부분에 대하여는 신원보증인인 피고들의 손해배상책임은 면책된 것이라 할 것이므로 위 소외인의 제2차 불법행위로 인한 손해부분에 관한 피고들에 대한 손해배상청구는 그 배상액 등에 관하여 더 나아가 볼 필요없이 이유없음이 명백하다. 
3. 다음 피고들은 원고가 구하는 청구금액중 위 소외인의 1977. 8. 이전의 횡령금액인 금 2,188,360원은 변제에 의하여 이미 소멸되었다는 취지로 항변하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제2호증(영수증), 을 제3호증의 1(매매계약서), 을 제3호증의 2 내지 6(각 입금표), 위 증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제6호증(변제입금내역)의 기재내용과 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 위 소외인은 1979. 10.경부터 1980. 4.경 사이에 자기계산구좌의 잔여 예수금으로 금 5,016,332원, 자기매매신용거래 설정보증금으로 금 300,000원, 자기매매구좌의 보유주식매도금으로 금 1,788,148원, 현금으로 금 60,560,000원등 도합금 67,664,480원을 제2차 불법행위로 인한 횡령액 금 353,861,374원과 제1차 불법행위로 인한 횡령액중 제2차 불법행위조사시에 비로소 발견된 위 금 2,188,360원을 합한 금 356,049,734원의 일부 변제조로 원고에게 변제한 사실을 인정할 수 있고 반증없는바 이 사건에서와 같이 채무자인 위 소외인이 채권자인 원고에 대하여 같은 종류를 목적으로 한 수개의 채무를 부담한 경우에 변제의 제공이 그 채무 전부를 소멸하게 하지 못하는 때에는 변제자는 그 당시 어느 채무를 지정하여 그 변제에 충당할 수 있고 변제자가 위와 같은 지정을 하지 아니할 때에는 변제받는 자가 이를 지정하여 변제에 충당할 수 있다 할 것인데 위 소외인이나 원고가 위와 같은 변제충당을 하였다고 볼만한 증거없으므로 결국 당사자가 변제에 충당할 채무를 지정하지 아니한 때에 해당되어 법정변제충당 방법에 의하여 충당할 수 밖에 없다 할 것인바 이에 의하면 채무자에게 변제이익이 같으면 이행기가 먼저 도래한 채무의 변제에 충당되므로 이 사건에 있어서 위 소외인의 수개의 손해배상채무는 모두 변제이익이 같고(원고는 동 손해배상채무에 대하여 본건 청구취지 송달익일부터 이자청구를 하고 있다) 위 소외인의 수개의 손해배상채무중 이행기가 먼저 도래한 채무는 1977. 1. 28. 발생한 위 금 2,188,360원의 채무이므로 위 금 2,188,360원의 손해배상채무는 위 소외인의 일부변제로 변제충당되어 소멸하였다 할 것이다. 
4. 그렇다면, 피고들의 손해배상책임은 위 소외인의 제2차 불법행위로 인하여 발생된 부분은 면책으로 인하여, 제1차 불법행위로 인하여 발생한 손해중 위 금 2,188,360원 부분은 변제로 인하여 각 모두 소멸되었다 할 것이므로 위 각 채무가 존속함을 전제로 하는 원고의 청구는 더 나아가 볼 필요없이 이유없어 이를 기각할 것인바 원판결중 이와 결론을 달리하여 원고의 청구를 일부 인용한 피고들 패소부분은 부당하므로 이를 취소하여 이 부분에 대한 원고의 청구를 기각하며 원고의 항소는 이유없어 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이완희(재판장) 양인평 민수명

사용자는 피용자의 제1차 불법행위 사실을 확인하였고 이는 피용자의 업무상부적임 또는 불성실한 행위로서 신원보증인의 책임에 관한 사유임에도 이를 신원보증인에게 통지하지 아니한 채 피용자로부터 피해변상만을 하게 한 후 계속 동일한 직책에 임하게 하여 제2차 불법행위를 발생케 하였고 신원보증인이 피용자와 형제 또는 동서간이라는 신분관계 외에는 특별한 보증동기가 없는 경우등 사정이 있는 경우에는 사용자가 제1차 불법행위를 안후 즉시 이를 신원보증인들에게 통지하지 아니한 것은 신원보증인들의 신원보증계약해지의 기회를 박탈한 것으로서 제2차 불법행위로 인하여 발생한 부분에 대하여는 면책된 것이라 할 것이다.