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소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1995.12.05 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 대한민국 
【원심판결】 서울지방법원 1995. 7. 12. 선고 95나8729 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 제1심 판결이유를 인용하여, 원래 원고의 소유이던 경기 고양군 (주소 생략) 임야 3,372㎡에 관하여 국가보위에관한특별조치법(이하 위 특별조치법이라 한다) 제5조제4항에의한동원대상지역내의토지의수용·사용에관한특별조치령(이하 특별조치령이라 한다) 제29조에 기하여 1978. 3. 20.자로 같은 달 6. 토지수용을 원인으로 하는 피고 명의의 소유권이전등기가 거쳐진 사실을 인정한 다음, 위 부동산에 관한 피고 명의의 위 소유권이전등기의 근거가 된 위 특별조치령의 모법인 위 특별조치법 제5조 제4항은 공공의 필요에 의한 재산권의 수용·사용에 관하여 법률의 위임 범위를 넘는 것일 뿐만 아니라 그 수용에 대한 보상기준에 있어서도 헌법이 정한 정당보상의 원리에 어긋나는 보상기준을 정하고 있으므로 헌법에 위배되는 법률조항으로서 무효라 할 것이고, 따라서 위 법조 및 그에 근거한 위 특별조치령에 기하여 행하여진 행정처분(수용)을 원인으로 하는 피고의 위 소유권이전등기 역시 원인 흠결의 무효의 등기라 할 것이니 피고는 원고에게 위 부동산에 관한 위 소유권이전등기의 말소등기 절차를 이행할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 헌법재판소가 1994. 6. 30. 선고 92헌가18위 특별조치법 제5조 제4항 위헌제청 사건에서 "국가보위에관한특별조치법(1971. 12. 27. 법률 제2312호) 제5조 제4항은 헌법에 위반된다."는 결정을 선고한 사실은 당원에 현저하므로 위 법조는 위 결정이 있었던 1994. 6. 30.부터 그 효력을 상실하였다고 할 것이고, 따라서 위 법조에 기한 특별조치령(1971. 12. 31. 대통령령 제5912호) 및 그에 터잡은 국방부장관의 토지수용 역시 헌법에 위반되어 위법하다고 할 것이나, 헌법재판소의 결정이 있기 전에 행하여진 국방부장관의 수용 결정이 위 특별조치법과 위 법에 근거한 특별조치령에 근거하여 행하여졌다는 이유만으로 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효의 처분이라고 할 수 없고, 달리 위 부동산에 대한 국방부장관의 수용 결정이 위 헌법재판소의 위헌 결정을 이유로 취소되었다는 사정을 찾아 볼 수 없다고 하여 원고의 주장을 배척하였다. 
행정청이 어느 법률에 근거하여 행정처분을 한 후에 헌법재판소가 그 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 그 행정처분은 법률의 근거 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자 있는 것이 된다고 할 것이나, 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌 결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 위 행정처분의 취소 사유에 해당할 뿐 당연무효 사유는 아니라 할 것이고( 당원 1994. 10. 28. 선고 93다41860 판결, 1995. 3. 3. 선고 92다55770 판결 등 참조), 이는 이 사건 수용처분의 근거 법률인 위 특별조치법 제5조 제4항에 헌법재판소가 그 위헌 결정( 1994. 6. 30. 선고 92헌가18 결정) 이유에서 설시하고 있는 바와 같은 여러 가지 중대한 헌법 위배 사유가 있었다 하더라도 위 행정처분 당시 그와 같은 사정의 존재가 객관적으로 명백하였던 것이라고는 단정할 수 없는 이상 마찬가지라고 보아야 할 것이다. 
 그리고 이처럼 위헌인 법률에 근거한 행정처분이 당연무효인지의 여부는 위헌 결정의 소급효와는 별개의 문제로서 위헌 결정의 소급효가 인정된다고 하여 위헌인 법률에 근거한 행정처분이 당연무효가 된다고 할 수 없다( 당원 1994. 10. 28. 선고 92누9463 판결 참조). 
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 헌법 제107조 제1항, 제2항과 헌법재판소법 제47조에 위배되며, 위 특별조치법 제5조 제4항과 동법 조항에 근거한 동원대상지역내의토지의수용·사용에관한특별조치령의 해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없고 또한 원심의 위 판단이 소론이 지적하는 종전의 당원 판례에 어긋나는 것이라고 할 수 없다. 
 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 신성택

[1] 행정청이 어느 법률에 근거하여 행정처분을 한 후에 헌법재판소가 그 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 그 행정처분은 법률의 근거 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자 있는 것이 된다고 할 것이나, 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌 결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 이러한 하자는 그 행정처분의 취소 사유에 해당할 뿐 당연무효 사유는 아니라 할 것이고, 이는 그 행정처분의 근거 법률에 여러 가지 중대한 헌법 위배 사유가 있었다 하더라도 그 행정처분 당시 그와 같은 사정의 존재가 객관적으로 명백하였던 것이라고 단정할 수 없는 이상 마찬가지라고 보아야 한다.
 [2] 위헌인 법률에 근거한 행정처분이 당연무효인지의 여부는 위헌 결정의 소급효와는 별개의 문제로서, 위헌 결정의 소급효가 인정된다고 하여 위헌인 법률에 근거한 행정처분이 당연무효가 된다고 할 수 없다.
전부금 (민사, 대법원)
공포일: 1995.12.05 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 농업협동조합중앙회 
【원심판결】 부산지방법원 1994. 7. 29. 선고 93나19211 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 기록에 의하면, 이 사건 약속어음의 발행인인 소외인이 어음의 도난, 분실 등을 이유로 지급은행에 사고 신고와 함께 그 어음금의 지급 정지를 의뢰하면서 예탁한 이 사건 사고신고담보금은 일반의 예금채권과는 달리 어음교환소의 어음발행인이 어음금 지급자금부족을 은폐하고 거래정지 처분을 면탈하기 위한 것이 아님을 보장하고, 어음소지인의 어음상의 권리가 확인되는 경우에는 당해 어음채권의 자금을 담보하려는 것이므로 어음발행인은 서울어음교환소규약이나 사고신고담보금을 수탁하는 은행과 체결한 사고신고담보금 처리를 위한 약정서의 제 규정이 정한 원심판시의 조건이 성취된 때 즉 어음소지인이 정당한 권리자가 아님이 판명된 경우 등에만 반환청구권을 행사할 수 있고, 어음소지인이 정당한 권리자임이 판명된 경우에는 발행인은 사고신고담보금에 대한 반환청구권을 행사할 수 없게 되고, 따라서 어음의 정당한 소지인으로서는 은행을 상대로 직접 위 담보금의 지급을 구할 수 있지만 어음발행인의 반환청구권을 전부받은 것을 원인으로 하여 은행을 상대로 이의 반환을 청구할 수는 없다고 할 것인바( 당원 1993. 9. 14. 선고 93다16376 판결, 1992. 10. 27. 선고 92다25540 판결 등 참조), 원심이 같은 취지로 이 사건 약속어음의 소지인인 원고가 발행인인 소외인을 상대로 약속어음금 청구 소송을 제기하여 승소의 확정판결을 받아 어음소지인의 정당한 권리가 확정되었으니 위 소외인의 이 사건 사고신고담보금 반환청구권은 정지조건의 불성취로 인하여 존재하지 않게 되어 결국 위 반환청구권을 전부받은 원고도 그 권리를 행사할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 별단예금에 대한 채권 압류 및 전부 명령에 관한 법리를 오해하여 판단을 유탈하거나 심리미진, 이유불비로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 
 그리고, 논지가 지적하는 대법원 판례들은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 신성택

어음발행인이 사고 신고와 함께 어음금의 지급 정지를 의뢰하면서 예탁하는 사고신고담보금은 일반의 예금채권과는 달리 어음교환소의 어음발행인이 어음금 지급자금 부족을 은폐하고 거래정지 처분을 면탈하기 위한 것이 아님을 보장하고 어음소지인의 어음상의 권리가 확인되는 경우에는 당해 어음채권의 자금을 담보하려는 것이므로, 어음발행인은 서울어음교환소규약이나 사고신고담보금을 수탁하는 은행과 체결한 사고신고담보금 처리를 위한 약정서의 제 규정이 정한 조건이 성취된 때 즉 어음소지인이 정당한 권리자가 아님이 판명된 경우 등에만 반환청구권을 행사할 수 있고, 어음소지인이 정당한 권리자임이 판명된 경우에는 발행인은 사고신고담보금에 대한 반환청구권을 행사할 수 없게 되고, 따라서 어음의 정당한 소지인으로서는 은행을 상대로 직접 그 담보금의 지급을 구할 수 있지만 어음발행인의 반환청구권을 전부받은 것을 원인으로 하여 은행을 상대로 이의 반환을 청구할 수는 없다.
개발부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.12.05 / 시행일:

【원고,피상고인】 현대그룹 제3직장주택조합 (소송대리인 변호사 이종순)
【피고,상고인】 서울특별시 광진구청장 (소송대리인 변호사 김동환)
【환송판결】대법원 1994. 2. 8. 선고 92누15703 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 피고소송대리인의 상고이유를 본다.
개발이익환수에관한법률(1993. 6. 11. 법률 제4563호로 개정되기 전의 것, 이하 "법"이라고 한다)제9조 제3항 제2호에 의하면 개발사업완료시점은 원칙적으로 개발사업의 준공인가 등을 받은 날로 하되, 사업시행자가 개발사업의 목적용도로 사용을 개시하는 경우에는 그 때를 개발사업완료시점으로 한다고 규정하고 있고,법 제5조, 같은법시행령(1991. 9. 13. 대통령령 제13465호로 개정되기 전의 것, 이하 "시행령"이라고 한다)제4조 〔별표 1〕에 의하면 주택건설촉진법에 따른 대지조성사업 이외에 그 법에 따라 주택건설사업계획승인을 얻은 자가 주택건설을 위하여 시행하는 대지조성도 개발부담금 부과대상사업으로 규정하고 있으므로, 사업시행자가 주택건설을 위하여 대지조성을 마친 후 그 토지에 주택건축공사를 착공하면 그 착공시기가 바로 '개발사업의 목적용도로 사용을 개시'한 때가 된다고 할 것이고,시행령 제8조 제1항 제2호는 모법의 위임 없이 개발사업완료시점에 관하여 모법에 규정된 내용을 국민에게 불리한 방향으로 부당하게 변경한 것으로서 모법에 위반되어 무효라고 할 것이다(당원 1994. 3. 22. 선고 93누7495 전원합의체 판결,1994. 5. 24. 선고 93누8504 판결 등 참조).
 이 사건에서 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 원고는 주택건설촉진법의 규정에 의하여 민영주택(아파트)건설사업계획승인을 받아 주택건설사업을 시행함에 있어서 그 아파트 건설을 위하여 대지조성사업을 함께 시행하였는데 법의 시행일인 1990. 1. 1. 무렵에는 위 아파트의 골조공사까지 완료된 상태였다는 것인바, 사실이 그와 같다면 원고가 시행한 위 대지조성사업은 법 시행 이전에 이미 그 목적용도로의 사용을 개시함으로써 완료된 것이라고 할 것이고, 따라서 이 사건 개발부담금부과처분은 법 시행 이전에 이미 사업시행이 완료된 개발사업에 대하여 한 것으로서 위법하다고 할 것이다.
 원심의 판단은 그 이유설시에 있어서 다소 미흡한 점이 없지 아니하나 이 사건 부과처분이 위법하다고 본 그 결론에 있어서는 정당하다 할 것이므로, 결국 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 신성택

구 개발이익환수에관한법률시행령(1991. 9. 13. 대통령령 제13465호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제2호가 모법인같은 법 제9조 제3항 제2호에 위반되어 무효인지 여부

구 개발이익환수에관한법률(1993. 6. 11. 법률 제4563호로 개정되기 전의 것) 제9조 제3항 제2호에 의하면 개발사업완료시점은 원칙적으로 개발사업의 준공인가 등을 받은 날로 하되, 사업시행자가 개발사업의 목적용도로 사용을 개시하는 경우에는 그 때를 개발사업완료시점으로 한다고 규정하고 있고,같은 법 제5조,같은법시행령(1991. 9. 13. 대통령령 제13465호로 개정되기 전의 것) 제4조 [별표 1]에 의하면 주택건설촉진법에 따른 대지조성사업 이외에 그 법에 따라 주택건설사업계획승인을 얻은 자가 주택건설을 위하여 시행하는 대지조성도 개발부담금 부과대상사업으로 규정하고 있으므로, 사업시행자가 주택건설을 위하여 대지조성을 마친 후 그 토지에 주택건축공사를 착공하면 그 착공시기가 바로 '개발사업의 목적용도로 사용을 개시'한 때가 된다고 할 것이고,같은법시행령 제8조 제1항 제2호는 모법의 위임 없이 개발사업완료시점에 관하여 모법에 규정된 내용을 국민에게 불리한 방향으로 부당하게 변경한 것으로서 모법에 위반되어 무효라고 할 것이다.
낙찰허가 (민사, 대법원)
공포일: 1995.12.05 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】 서울지방법원 1995. 7. 25.자 95라1056 결정
【주문】
 재항고를 기각한다.

【이유】 재항고 이유를 판단한다.
 1. 기록에 의하면, 경매법원은 소외인이 1995. 5. 24. 입찰기일에서 최고가 입찰자이었음에도 불구하고, 이해관계인인 재항고인에 대한 입찰기일 통지가 누락된 잘못이 있다는 이유로 같은 달 29. 낙찰기일에서 직권으로 낙찰불허가결정을 하였으며, 이에 대하여 최고가 입찰자인 소외인이 항고를 제기하자, 원심법원은 위와 같은 입찰기일 통지 누락에 대하여 위 재항고인이 그 사유를 들어 이의한 바가 없는 이상 직권으로 낙찰을 불허가할 사유가 아니라는 이유로 경매법원의 결정을 취소하고 항고인인 위 소외인에 대하여 낙찰을 허가하는 결정을 한 사실을 알아볼 수 있다.
 2. 민사소송법 제633조 제1호는 '집행을 속행할 수 없을 때'를 경락에 관한 이의사유의 하나로 들고 있고, 같은 법 제617조 제2항이 법원은 경매기일과 경락기일을 이해관계인에게 통지를 하도록 규정하고 있으므로 특별한 사유가 없는 한 위와 같은 기일 통지 없이는 강제집행을 적법하게 속행할 수 없을 것이고 이러한 기일 통지의 누락은 경락에 대한 이의사유가 되는 것이며, 같은 법 제663조 제2항에 의하여 준용되는 입찰의 경우에 있어서도 마찬가지이다 ( 대법원 1984. 9. 27.자 84마266, 84마카39 결정, 1995. 3. 30.자 94마1716 결정 등 참조). 
 그런데 기록에 의하면 원심이 낙찰자로 결정한 오희대자이 최고가 입찰자로 입찰한 입찰기일과 그 낙찰기일에 재항고인이 기일 통지를 받지 못한 것은 분명하지만, 재항고인은 이 사건 입찰기일을 그 스스로 알고 그 기일에 출석하여 입찰에 참가하였음은 물론 낙찰기일에 이르러서는 그 자신에 대한 입찰 및 낙찰기일 통지의 누락 사유가 아닌 다른 사유로 입찰불허신청서까지 제출한 사실을 알아볼 수 있으므로, 사정이 이와 같다면 재항고인에 대한 이 사건 입찰 및 낙찰기일 통지의 누락은 민사소송법 제633조 제1호 소정의 경락 이의사유인 집행을 속행할 수 없는 때에 해당하지 아니한다 고 하겠다. 
 따라서 원심이 재항고인에 대한 입찰기일 누락을 이유로 직권으로 낙찰을 허가하지 아니한 경매법원의 결정을 취소하고 입찰인인 소외인에게 낙찰을 허가한 결정은 이유는 다르나 그 결과에 있어서 정당하고, 거기에 입찰기일 통지에 관한 법리를 오해하여 결정에 영향을 미친 잘못이 있다 할 수 없다. 이와 관련된 재항고 이유는 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

[1] 이해관계인에 대한 입찰기일의 통지 누락이 민사소송법 제633조 제1호의 경락 이의사유인 '집행을 속행할 수 없는 때'에 해당하는지 여부 
[2] 입찰 및 낙찰기일 통지를 받지 못한 이해관계인이 입찰에 참가하고 낙찰기일에는 다른 사유로 입찰불허 신청까지 한 경우, 그 기일 통지 누락이 경락 이의사유가 되는지 여부

[1] 민사소송법 제633조 제1호는 '집행을 속행할 수 없을 때'를 경락에 관한 이의사유의 하나로 들고 있고, 같은 법 제617조 제2항이 법원은 경매기일과 경락기일을 이해관계인에게 통지를 하도록 규정하고 있으므로, 특별한 사유가 없는 한 그와 같은 기일 통지 없이는 강제집행을 적법하게 속행할 수 없을 것이고 이러한 기일 통지의 누락은 경락에 대한 이의사유가 되는 것이며, 같은 법 제663조 제2항에 의하여 준용되는 입찰의 경우에 있어서도 마찬가지이다. 
 [2] 낙찰자가 최고가 입찰자로 입찰한 입찰기일과 그 낙찰기일에 이해관계인이 기일 통지를 받지 못하였더라도, 그 이해관계인이 입찰기일을 스스로 알고 그 기일에 출석하여 입찰에 참가하였음은 물론 낙찰기일에 이르러서는 그 자신에 대한 입찰 및 낙찰기일 통지의 누락 사유가 아닌 다른 사유로 입찰불허신청서까지 제출하였다면, 그 이해관계인에 대한 입찰 및 낙찰기일 통지의 누락은 민사소송법 제633조 제1호 소정의 경락 이의사유인 집행을 속행할 수 없는 때에 해당하지 아니한다.
부당이득금등 (민사, 대법원)
공포일: 1995.12.05 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 경남종합건설 주식회사 (소송대리인 변호사 박경구 외 1인)
【원심판결】 부산고등법원 1994. 7. 8. 선고 93나1152 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】상고이유와 기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 본다.
 원심은, 피고 회사는 주택건설촉진법에 의하여 등록한 주택건설업자로서 판시 아파트 281세대를 건축하여 행정지도가격으로 분양하되, 입주자의 부담으로 공급할 비품대금은 별도로 관할 마산시장과 협의할 것을 조건으로 하여 사업계획승인을 받은 후, 마산시장으로부터 위 아파트를 분양가격은 원심 판시와 같이 평형별로 40,030,000원 내지 73,217,000원(이하 승인분양가격이라 한다)으로 하고 비품은 별도가격으로 하여 분양하기로 입주자모집공고 승인을 받은 사실, 피고 회사는 1989. 8. 30. 경남신문에 입주자모집공고를 함에 있어 분양가격 등을 누락한 채 평형별 청약금의 액수 등만을 게재하고 상세한 것은 모델하우스에 게시한다고 하였으며, 모델하우스에는 2개의 안내판을 설치하여 그 하나에는 평형별 승인분양가격을 기재하고, 다른 하나에는 승인분양가격에 피고 회사가 임의로 정한 비품가격을 포함시켜 판시와 같이 평형별로 50,196,000원 내지 95,565,000원을 분양가격(이하 비품포함가격이라 한다)으로 표시하고 그 아래에 '분양가격에는 입주자 부담 품목(거실장, 신발장, 조명, 싱크대, 레인지후드 등)이 포함된 가격임'이라고만 기재하였으며, 또한 피고 회사가 인쇄, 배포한 아파트공급안내서에도 비품포함가격만을 분양가격으로 표시하고 분양가격에는 입주자 부담 품목이 포함되었다는 취지를 기재하였을 뿐, 입주자의 선택에 따라 별도로 공급하는 비품에 대한 독자적인 공급가격과 그 구체적인 품목의 내용 등은 명백하게 알리지 않았던 사실, 피고 회사는 1989. 8. 31. 분양희망자들의 청약신청을 받아 1989. 9. 2. 추첨을 거쳐 같은 달 4. 및 5. 당첨자들(원고들의 일부 및 나머지 원고들에게 아파트를 매도한 자들임, 다만 입주자들이라 한다)과의 사이에 아파트와 비품을 함께 묶어 비품포함대금을 분양대금으로 한 분양계약을 체결하면서 '분양대금에는 입주자 부담 품목이 포함되어 있다'는 취지로 인쇄되어 있는 분양계약서 용지를 사용하였고, 입주자들로부터 비품대금이 포함된 분양대금에 동의한다는 내용의 각서를 작성받았으며, 그 후 1989. 11.경에 이르러 취득세액을 줄여준다고 하면서 원래의 분양계약서를 회수하고 그 대신 승인분양가격을 분양대금으로 표시한 아파트분양계약서와 비품가격을 대금으로 표시한 별도시설물계약서를 구분 작성하여 입주자들에게 교부한 사실, 비품포함가격에서 승인분양가격을 뺀 비품대금은 판시와 같이 평형별로 10,156,000원 내지 22,348,000원이 되는 반면에 피고 회사가 공급한 비품의 실공급가격은 판시와 같이 평형별로 1,369,262원 내지 2,062,612원에 불과하고, 그 무렵 분양된 인근 아파트의 사례들도 비품대금이 비슷한 평형별로 2,100,000원 내지 3,200,000원 정도에 불과하였던 사실, 피고 회사는 사업계획승인의 조건에 따라 마산시장과 협의를 함이 없이 일방적으로 비품대금을 정함으로써 1989. 9. 1. 시정 지시를 받았음에도 이에 불응하고 그대로 분양계약을 체결하였고, 이에 1991. 2. 18. 6월 간의 영업정지처분을 받은 사실, 입주자의 선택에 따라 비품을 별도 공급하는 제도는 1989. 11.경 주택분양가 원가연동제를 도입하면서 본격적으로 실시한 것으로서 위 분양 당시에는 아직 행정규제의 지침도 없는 생소한 제도였으며, 한편 입주자들은 대부분 아파트 분양에 경험이 없던 자들로서, 계약체결일까지 단시일 내에 피고 회사가 제시한 비품포함가격으로 계약체결 여부를 결정할 수밖에 없었고, 판시와 같이 피고 회사의 일괄공급 요청을 거절하기가 어려운 입장에 있었던 사실 등을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 위 분양계약은 형식적으로 하나의 계약서에 의하여 이루어졌으나 승인분양가격에 따른 아파트 자체의 공급계약과 별도로 결정된 가격에 따른 비품공급계약의 2개 계약이 동시에 체결된 것이라고 전제하고, 위 비품공급계약을 살펴볼 때 이는 쌍방의 급부 사이에 현저하게 균형을 잃어 입주자들에게 불공정한 계약이며, 또한 위에서 인정한 피고 회사의 분양안내 및 분양계약 체결에 이른 경위, 입주자들의 경력 및 주택건설업자가 제시하는 분양대금의 액수 등에 관하여 일반인은 상당한 신뢰를 갖는 것이 보통인 점 등을 종합하여 보면, 위 계약은 입주자들의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 체결된 것이고, 피고 회사도 입주자들의 그와 같은 사정을 알면서 이를 이용하려는 의사가 있었다고 인정할 것이므로 위 비품공급계약은 불공정한 법률행위로서 무효라고 판단하였는바, 원심이 확정한 사실관계에 비추어 볼 때 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 소론과 같이 분양받은 아파트의 가격이 상승할 것이 확실하게 기대되는 사정 등을 참작하더라도 이를 달리 볼 수 없으며, 원심판결에 불공정한 법률행위에 관한 법리오해나 심리미진, 이유불비 등 소론의 위법이 있다고 할 수 없다.
 또한 위 비품공급계약이 기망에 의한 법률행위로서 적법하게 취소되었다는 원심의 판단은 가정판단으로 부가된 것임이 명백하므로, 이 점을 다투는 상고논지는 결국 원심판결의 결과에 영향이 없는 위법사유를 주장함에 불과하다.
 논지는 모두 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심)

하나의 계약서로 체결된 아파트 분양계약 속에 아파트 자체의 공급계약 및 별도의 비품 공급계약이 동시에 체결된 것으로 보고, 그 중 비품 공급계약은 쌍방의 급부 사이에 현저히 균형을 잃어 불공정한 법률행위로서 무효라고 본 원심판결을 수긍한 사례.
택지초과소유부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.12.05 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 부산광역시 북구청장
【원심판결】 부산고등법원 1994. 10. 19. 선고 93구6577 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 논지가 들고 있는 택지소유상한에관한법률(이하 '법'이라 한다) 제2조 제1호, 제4조, 제7조 제1항, 제19조 제1호, 제20조, 제24조가 헌법 규정에 위배된다고 볼 수 없으므로 ( 당원 1993. 10. 12. 선고 93누12916 판결, 1994. 3. 22. 선고 93누22968 판결, 1994. 5. 27. 선고 93누21637 판결, 1995. 2. 14. 선고 94누14216 판결, 1995. 7. 14.자 94부28 결정 등 참조), 논지는 이유 없다. 
 2. '법' 부칙 제2조, '법' 제10조 내지 제15조, 제18조 등의 규정에 비추어 볼 때 '법' 시행 이전에 취득한 택지의 이용개발의무기간은 '법' 시행일로부터 기산된다 고 할 것이다( 당원 1994. 12. 22. 선고 94누6277 판결 참조). 이와 다른 논지도 이유 없다. 
 3. 원심은 이 사건 토지에 아파트지구개발기본계획이 수립되어 있지 아니하므로 그에 따른 건축은 불가능하나, 건축법시행령 제74조 단서는 위 아파트지구의 계획적 개발에 위배되지 아니하는 범위의 건축물의 건축을 허가할 수 있다고 규정하고 있고, 이 사건 토지에 있어서도 서울특별시장은 원고 등에 대하여 공동주택(아파트, 연립주택, 다세대주택)의 건축을 할 수 있다는 내용의 회신을 보낸 점에 비추어 보면 이 사건 토지가 아파트지구 내에 있는 토지여서 건축이 제한되기는 하나 주택의 건축이 전면적으로 금지되는 것은 아니라고 할 것이므로 '법' 제20조 제1항 제3호 소정의 주택의 건축이 금지되거나 사실상 건축이 불가능한 나대지라고 할 수 없다 고 판시하였는바, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지 역시 이유 없다. 
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 신성택

[1] 택지소유상한에관한법률 제2조 제1호, 제4조, 제7조 제1항, 제19조 제1호, 제20조, 제24조의 위헌 여부 
 [2] 택지소유상한에관한법률 시행 이전에 취득한 택지의 이용·개발의무기간 기산일
[3] 주택건설촉진법에 의하여 아파트지구로 지정된 토지가 택지소유상한에관한법률 제20조 제1항 제3호 소정의 주택의 건축이 금지되거나 사실상 건축이 불가능한 나대지에 해당하는지 여부

[1] 택지소유상한에관한법률 제2조 제1호, 제4조, 제7조 제1항, 제19조 제1호, 제20조, 제24조가 헌법 규정에 위배된다고 볼 수 없다. 
 [2] 택지소유상한에관한법률 부칙 제2조, 제10조 내지 제15조, 제18조 등의 규정에 비추어 볼 때 같은 법 시행 이전에 취득한 택지의 이용개발의무기간은 같은 법 시행일로부터 기산된다. 
 [3] 이 사건 토지가 주택건설촉진법에 의하여 지정된 아파트지구 내에 있는 토지여서 건축이 제한되기는 하나 주택의 건축이 전면적으로 금지되는 것은 아니라고 할 것이므로 택지소유상한에관한법률 제20조 제1항 제3호 소정의 주택의 건축이 금지되거나 사실상 건축이 불가능한 나대지라고 할 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1995.12.05 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 
【원심판결】 대구지방법원 1995. 4. 26. 선고 94나8660 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이유】 피고소송대리인의 상고이유를 본다.
부동산에 대한 점유취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권은 채권적 청구권으로서 취득시효가 완성된 점유자가 그 부동산에 대한 점유를 상실한 때로부터 10년간 이를 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다 할 것이므로, 원심이 이를 물권적 청구권으로 보아 20년간 행사하지 아니하여야 비로소 소멸시효가 완성한다고 본 것은 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권의 성질에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 신성택

부동산에 대한 점유취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권은 채권적 청구권으로서, 취득시효가 완성된 점유자가 그 부동산에 대한 점유를 상실한 때로부터 10년간 이를 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.
특별소비세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1995.12.05 / 시행일:

【원고,피상고인】 삼원관광개발 주식회사 (소송대리인 법무법인 삼정합동법률사무소 담당변호사 임희택 외 2인)
【피고,상고인】 강남세무서장 (소송대리인 변호사 이재후 외 1인)
【원심판결】 서울고등법원 1995. 5. 3. 선고 94구27405 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 피고소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 이 사건 부과처분을 위한 동업자권형에 따른 추계결정의 방법으로, 소외인이 원고의 직영에 이어 이 사건 나이트클럽을 임차·경영한 1992. 11. 28.부터 1993. 5. 3.까지의 기간 동안 위 소외인의 신고금액이 아닌 경리담당자 등의 차명으로 된 은행통장의 입출금내역에서 위 소외인의 총수입금액을 가려낸 후 같은 금액을 그 영업일수로 나누어 산출한 1일 평균수입금액에 원고의 영업일수인 92일을 곱한 금 640,767,893원을 같은 기간 동안 원고가 수입한 유흥음식요금으로 하여 이를 기초로 원고에 대하여 이 사건 특별소비세 부과처분을 한 사실을 인정한 다음 위 추계방법은 피고 주장과 같은 특별소비세법시행령 제18조 제2항, 부가가치세법시행령 제69조 제1항 제1호 소정의 "기장이 정당하다고 인정되고 신고가 성실하여 법 제21조 제1항의 규정에 의한 경정을 받지 아니한 동일업황의 다른 동업자와의 권형에 의하여 계산하는 방법"이라고 할 수 없다는 등의 이유를 들어 이 사건 부과처분은 위법하다고 판단하였는바, 기록과 관계 법령에 의하면 위와 같은 원심의 판단은 정당하여 이를 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 추계방법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 신성택
토지소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1995.12.05 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 
【원심판결】 광주고등법원 1994. 11. 2. 선고 91나6640 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 재판상의 화해를 조서에 기재한 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력이 있고 당사자간에 기판력이 생기는 것이므로 재심의 소에 의하여 취소 또는 변경이 없는 한 당사자는 그 화해의 취지에 반하는 주장을 할 수 없는바( 대법원 1962. 2. 15. 선고 4294민상914 전원합의체 판결, 1981. 2. 24. 선고 80다1838 판결, 1992. 11. 27. 선고 92다8521 판결 등 참조), 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 소론이 지적하는 대법원 1957. 12. 26. 선고 4290민상638 판결 등은 위 전원합의체 판결로서 변경되어 이 사건에 원용할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 제2점, 제3점에 대하여
 기록에 의하면, 소론이 지적하는 점(판시 제2화해로 인하여 판시 제1화해를 취소 또는 해제하였다는 점에 부합하는 소외 1의 본인신문 결과를 배척한 점 등)에 관한 원심의 사실인정과 증거의 취사선택은 모두 수긍이 가고, 그 과정에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다.
 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 소외 녹동농업협동조합과 소외 정우술 및 최윤재 사이에 판시 제1화해가 성립한 후에 위 조합과 정우술 사이에 다시 판시 제1화해와 모순 저촉되는 판시 제2화해가 성립하였다 하여도 판시 제1화해가 조서에 기재되어 확정판결과 동일하게 기판력이 발생한 이상 판시 제2화해에 의하여 판시 제1화해가 당연히 실효되거나 변경되고 나아가 판시 제1화해조서의 집행으로 마쳐진 위 정우술 명의의 판시 소유권이전등기 및 이에 기한 피고들 명의의 판시 각 소유권이전등기가 무효로 된다고 볼 수는 없고( 대법원 1994. 7. 29. 선고 92다25137 판결 참조), 또한 중복제소금지의 원칙에 위배되어 제기된 소에 대한 판결이나 그 소송절차에서 이루어진 화해라도 확정된 경우에는 당연무효라고 할 수는 없는바( 대법원 1968. 4. 16. 선고 68다122 판결 참조), 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 모두 이유 없다. 
 제4점에 대하여
 원심은 이 사건 부동산에 관한 소외 2 명의의 가등기 및 소유권이전등기는 그의 위 소외 1에 대한 채권을 담보하기 위하여 경료된 것이 아니라 판시 제1화해조서의 집행으로 경료된 것으로서 유효하다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정판단은 옳은 것으로 여겨지고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심)

[1] 갑, 을 및 병 사이에 제1화해가 성립한 후에 갑과 을 사이에 다시 제1화해와 모순 저촉되는 제2화해가 성립하였다 하여도, 제1화해가 조서에 기재되어 확정판결과 동일하게 기판력이 발생한 이상 제2화해에 의하여 제1화해가 당연히 실효되거나 변경되고 나아가 제1화해조서의 집행으로 마쳐진 을 명의의 소유권이전등기 및 이에 기한 제3자 명의의 각 소유권이전등기가 무효로 된다고 볼 수는 없다. 
 [2] 중복제소금지의 원칙에 위배되어 제기된 소에 대한 판결이나 그 소송절차에서 이루어진 화해라도 확정된 경우에는 당연무효라고 할 수는 없다.
청구이의 (민사, 대법원)
공포일: 1995.12.05 / 시행일:

【원고,피상고인】 명진여객 합자회사 (소송대리인 변호사 우영제)
【피고,상고인】 
【원심판결】서울고등법원 1995. 7. 5. 선고 94나37686 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 피고소송대리인의 상고이유를 본다.
 이 사건의 경우와 같이징계해고에 관한 절차 위반을 이유로 해고무효 판결이 확정된 경우 소급하여 해고되지 아니한 것으로 보게 될 것이지만, 그 후 같은 징계사유를 들어 새로이 필요한 제반 징계절차를 밟아 다시 징계처분을 한다고 하여 일사부재리의 원칙이나 신의칙에 위배된다고 볼 수는 없을 뿐더러, 법원의 판결을 잠탈하는 것이라고 할 수도 없다 할 것이므로(당원 1994. 9. 30. 선고 93다26496 판결 참조), 같은 취지로 판단한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 신의칙 위반 또는 일사부재리의 원칙과 관련한 당원 판례에 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 신성택

징계해고에 관한 절차 위반을 이유로 해고무효 판결이 확정된 경우 소급하여 해고되지 아니한 것으로 보게 될 것이지만, 그 후 같은 징계사유를 들어 새로이 필요한 제반 징계절차를 밟아 다시 징계처분을 한다고 하여 일사부재리의 원칙이나 신의칙에 위배된다고 볼 수는 없을 뿐더러, 법원의 판결을 잠탈하는 것이라고 할 수도 없다.
근로기준법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1995.12.05 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【원심판결】수원지방법원 1995. 8. 8. 선고 95노988 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 피고인의 상고이유를 판단한다.
근로기준법 제15조에 의하면, 동법에서 사용자라 함은 사업주 또는 사업경영담당자만이 아니라 기타 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다고 규정하고 있는바, 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인은신안전자 주식회사 이사로서 대표이사인 주재운과 같이 근로자들을 고용하고 급료를 지급하는 등 회사의 근로자에 관한 사항에 대하여 실질상 직무를 집행하여 왔으므로근로기준법 제15조의 사용자에 해당한다고 봄이 상당하다 할 것이고, 이와 같은 취지에서 이 사건 임금 등 체불에 대하여 피고인을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 근로기준법상의 사용자에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 신성택(재판장) 천경송 지창권(주심)
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1995.12.05 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 대한민국 
【원심판결】 서울고등법원 1994. 11. 8. 선고 94나21858 판결
【주문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】피고의 상고이유(제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 각 세대별 면적이 62.54㎡ 또는 68.84㎡인 판시 다가구용 단독주택 9세대분을 신축하여 1991년도에 4세대분, 1992년도에 5세대분을 소외인 등에게 각 분양 공급한 사실, 피고 산하 관할 세무서장은 원고가 1991년도에 분양 공급한 4세대분에 관하여 1992. 5. 31.자로 원고에게 1991년도 1기분 및 2기분 부가가치세 및 가산세로서 합계 금 20,308,750원을 부과 고지하자, 원고는 1992. 7. 10. 이를 납부하는 한편, 원고가 1992년도에 분양 공급한 나머지 5세대분에 관하여는 원고 스스로 1992. 7. 25. 1992년도 1기분 부가가치세로서 금 14,127,528원을, 1993. 1. 25. 1992년도 2기분 부가가치세로서 금 1,089,310원을 각 자진신고 납부한 사실 등을 각 인정하고, 이 사건 다가구용 단독주택은 그 설시한 바와 같은 이유로 다세대주택과 유사한 공동주택에 해당한다고 봄이 상당하고 원고가 분양 공급한 이 사건 다가구용 단독주택의 각 세대별 면적은 모두 국민주택 규모에 해당하므로 이는 구 조세감면규제법(1993. 12. 31. 법률 제4666호로 개정되기 전의 것) 제74조 제1항 제1호 소정의 부가가치세가 면제된 국민주택에 해당한다고 판단한 다음, 먼저 원고가 관할 세무서장의 과세처분에 의하여 이 사건 다가구용 단독주택 4세대분의 공급에 대하여 납부한 부가가치세 및 가산세에 관하여는, 위 과세처분이 법령상 과세대상에 해당되지 않는 것을 과세대상으로 삼은 것으로서 그 하자가 중대하다고 할 것이지만 위 과세처분 당시 관계 법령의 해석상 다가구용 단독주택을 공동주택으로 보아 각 세대별로 국민주택 해당 여부를 판단할 것인지 여부에 대하여는 이론의 여지가 있었으므로 위와 같은 하자가 객관적으로 명백한 경우에 해당한다고 할 수는 없고, 따라서 위 과세처분이 당연무효라고는 볼 수 없다 하여 이 부분에 대한 원고의 부당이득반환 청구를 배척하였으나, 한편 원고가 위와 같이 부가가치세 면제대상인 이 사건 다가구용 단독주택 5세대분의 공급에 대하여 스스로 납세의무가 있다고 오인하고서 자진신고 납부한 부분에 관하여는, 자진납부하는 세액을 조세관청이 수납하는 행위는 단순히 사무적 행위에 불과하여 이를 행정처분이라고 볼 수 없으며, 원고가 납세의무 없이 이를 자진오납함으로써 피고가 법률상 원인 없이 같은 세액 상당의 이득을 얻고 이로 인하여 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 입힌 것이라고 하여 원고의 피고에 대한 이 부분 부당이득반환 청구를 인용하였다. 
 그러나 신고납세 방식의 조세에 있어서는 원칙적으로 납세의무자가 스스로 과세표준과 세액을 정하여 신고하는 행위에 의하여 조세채무가 구체적으로 확정되고, 그 납부행위는 신고에 의하여 확정된 구체적 조세채무의 이행으로 하는 것이며, 국가나 지방자치단체는 그와 같이 확정된 조세채권에 기하여 납부된 세액을 보유하는 것이므로, 납세의무자의 신고행위가 중대하고 명백한 하자로 인하여 당연무효로 되지 아니하는 한 그것이 바로 부당이득이 된다고 할 수 없고, 여기에서 신고행위의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효에 해당되는지의 여부에 대하여는 신고행위의 근거가 되는 법규의 목적, 의미, 기능 및 하자 있는 신고행위에 대한 법적 구제수단 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 신고행위에 이르게 된 구체적 사정을 개별적으로 파악하여 합리적으로 판단하여야 할 것이다( 당원 1995. 2. 28. 선고 94다31419 판결, 1995. 6. 30. 선고 94다50212 판결 각 참조). 
 이 사건에서 원심의 판단과 같이 원고가 부가가치세 면제대상인 이 사건 다가구용 단독주택을 과세대상으로 오해하여 위 부가가치세를 자진신고 납부하였고 피고가 이를 수령하였다는 사정만으로는 원고의 신고행위의 하자가 중대하고 명백한 것이라고 단정할 수 없는 것이므로, 원심이 위 신고행위의 당연무효 여부에 대하여는 심리 판단하지도 아니한 채 위와 같은 이유만을 들어 납세의무의 확정력이 배제된 것으로 보아 부당이득이 성립한 것으로 판단한 데에는 자진신고 납세방식의 조세에 있어서의 부당이득의 법리를 오해하였거나 그 성립요건에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 그와 같은 위법은 이 사건 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 
 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송 지창권(주심)

[1] 신고납세 방식의 조세에 있어 착오 납세액이 민사상 부당이득이 되기 위한 요건 및 그 판단 기준 
 [2] 납세자가 면세대상인 다가구용 단독주택을 과세대상으로 오해하여 부가가치세를 자진신고 납부하고 국가가 이를 수령하였다는 사실만으로, 그 신고행위의 하자가 중대하고 명백한 것이 되는지 여부

[1] 신고납세 방식의 조세에 있어서는 원칙적으로 납세의무자가 스스로 과세표준과 세액을 정하여 신고하는 행위에 의하여 조세채무가 구체적으로 확정되고, 그 납부행위는 신고에 의하여 확정된 구체적 조세채무의 이행으로 하는 것이며, 국가나 지방자치단체는 그와 같이 확정된 조세채권에 기하여 납부된 세액을 보유하는 것이므로, 납세의무자의 신고행위가 중대하고 명백한 하자로 인하여 당연무효로 되지 아니하는 한 그것이 바로 부당이득이 된다고 할 수 없고, 여기에서 신고행위의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효에 해당되는지의 여부에 대하여는 신고행위의 근거가 되는 법규의 목적, 의미, 기능 및 하자 있는 신고행위에 대한 법적 구제수단 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 신고행위에 이르게 된 구체적 사정을 개별적으로 파악하여 합리적으로 판단하여야 한다. 
 [2] 납세자가 부가가치세 면제대상인 다가구용 단독주택을 과세대상으로 오해하여 부가가치세를 자진신고 납부하고 국가가 이를 수령하였다는 사정만으로는, 납세자의 신고행위의 하자가 중대하고 명백한 것이라고 단정할 수 없다.
토지분할등거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.12.05 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 아상 (소송대리인 변호사 임동진 외 3인)
【피고, 피상고인】 서울특별시 강남구청장
【원심판결】 서울고등법원 1994. 2. 23. 선고 93구23864 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
토지대장에 일정한 사항을 등재하거나 등재된 사항을 변경하는 행위는 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것이고 그 등재나 변경으로 인하여 당해 토지에 대한 실체상의 권리관계에 어떤 변동을 가져오는 것은 아니어서 소관청이 그 등재사항에 대한 변경신청을 거부한 것을 가리켜 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다고 하는 것이 당원의 확립된 판례(당원 1991. 2. 12. 선고 90누7005 판결, 1991. 12. 24. 선고 91누8357 판결, 1993. 6. 11. 선고 93누3745 판결 각 참조)이고, 이를 변경할 필요성도 보이지 아니한다.
 또한 피고가 이 사건 토지에 관한 토석채취 및 형질변경을 허가하면서 소론과 같은 부관을 붙였다는 사유만으로 이 사건 토지에 관한 등록전환 및 지목변경신청을 거부한 조치가 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 되는 것으로 볼 수도 없다.
 원심이 같은 취지에서 원고의 이 사건 등록전환 및 지목변경신청서를 반려하여 거부한 피고의 처분이 위법하다고 하여 그 취소를 구하는 부분의 소를 부적법하다고 보아 각하한 조치는 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송 지창권(주심)

토지대장에 일정한 사항을 등재하거나 등재된 사항을 변경하는 행위는 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것이고 그 등재나 변경으로 인하여 당해 토지에 대한 실체상의 권리관계에 어떤 변동을 가져오는 것은 아니어서 소관청이 그 등재사항에 대한 변경신청을 거부한 것을 가리켜 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다.
부당해고구제재심판정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.12.05 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 중앙노동위원회위원장
【피고보조참가인】 피고보조참가인 협회
【원심판결】 서울고등법원 1995. 7. 20. 선고 94구31404 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 1. 부당해고구제신청에 따른 구제명령을 얻는다고 하더라도 객관적으로 보아 그 실현이 불가능한 경우에는 법령 등에서 재취업의 기회를 제한하는 규정을 두고 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 중앙노동위원회 판정의 취소를 구할 소의 이익은 없다고 할 것이다(당원 1991. 5. 28. 선고 90누5313 판결, 1991. 6. 25. 선고 91다1134 판결, 1995. 4. 7. 선고 94누3209 판결, 1995. 4. 11. 선고 94다4011 판결 등 참조).
 사실관계가 원심이 확정한 바와 같이, 피고 보조참가인협회(이하 참가인이라고 한다)의 사무총장으로 근무하던 원고가 재심판정 이후 원심의 변론종결 전인 1995. 4. 6. 임용권자인 참가인의 회장 소외인의 임기가 만료됨에 따라 인사규정 제29조 제1항 제5호에 의하여 당연퇴직하게 된 것이고, 한편 참가인의 임원선출규정, 대의원선출규정 등에는 징계를 받아 일정기간이 경과하지 아니한 자는 피선거권이 없다고 규정되어 있으나 원고는 징계를 받은 것이 아니라 직권면직된 것임이 명백하여 임원, 대의원 등으로 선출되는 데 아무런 장애가 없는 것이라면, 원고로서는 재심판정이 취소되어 구제명령을 얻는다고 하더라도 참가인의 사무총장으로서 복귀하거나 사무총장의 직무를 수행할 지위를 회복하는 것이 불가능하게 되었다고 할 것이므로, 재심판정의 취소를 구하는 이 사건 소는 소의 이익이 없다고 할 것이다.
 같은 취지로 이 사건 소가 부적법하다고 판시한 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 재심판정의 취소를 구하는 이유가 단순히 재심판정으로 입은 사회적인 명예의 손상을 회복하기 위한 것이라면 이는 사실상의 이익에 불과한 것이고(당원 1993. 3. 15. 선고 92다20149 판결, 1995. 4. 11. 선고 94다4011 판결 등 참조), 또한 기록상 노동위원회에서 원고에 대하여 임금의 지급명령을 한 바 없음이 명백한 이 사건에서 원고는 앞에서 본 바와 같이 참가인의 직원으로서의 지위 회복이 불가능하게 된 이상 임금 부분에 대하여 임금청구소송 등 민사소송을 제기하여 그 전제로서 면직이 무효임을 주장하여 구제받을 수 있는 것이므로(당원 1991. 6. 28. 선고 90누9346 판결, 1993. 1. 15. 선고 91누5747 판결 등 참조), 명예회복을 위한 것이라거나 임금을 지급받기 위한 것이라는 등의 사유는 재심판정의 취소를 구할 법률상 이익에 해당된다고 볼 수 없다.
 같은 취지로 판시한 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송 지창권(주심)

[1] 부당해고구제신청에 따른 구제명령을 얻는다고 하더라도 그 실현이 불가능한 경우 중앙노동위원회 판정의 취소를 구할 소의 이익이 있는지 여부 
 [2] 부당해고구제재심판정취소 소송 중 근로자가 다른 사유로 당연퇴직하게 된 경우 소의 이익이 없다고 한 사례
 [3] 사회적인 명예의 손상을 회복하기 위한 것이라거나 임금을 지급받기 위한 것이라는 등의 사유가 부당해고구제재심판정의 취소를 구할 법률상 이익에 해당하는지 여부

[1] 부당해고구제신청에 따른 구제명령을 얻는다고 하더라도 객관적으로 보아 그 실현이 불가능한 경우에는 법령 등에서 재취업의 기회를 제한하는 규정을 두고 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 중앙노동위원회 판정의 취소를 구할 소의 이익은 없다.
 [2] 부당해고구제재심판정취소 소송 중 근로자가 임용권자의 임기 만료에 따라 당연퇴직하게 된 것이고, 한편 임원, 대의원 등으로 선출되는 데 아무런 장애가 없다면, 그 근로자로서는 재심판정이 취소되어 구제명령을 얻는다고 하더라도 근무하던 협회의 사무총장으로서 복귀하거나 사무총장의 직무를 수행할 지위를 회복하는 것이 불가능하게 되었다고 할 것이므로, 재심판정의 취소를 구하는 소는 소의 이익이 없다고 한 사례.
 [3] 재심판정의 취소를 구하는 이유가 단순히 재심판정으로 입은 사회적인 명예의 손상을 회복하기 위한 것이라면 이는 사실상의 이익에 불과한 것이고, 노동위원회에서 근로자에 대하여 임금의 지급명령을 한 바 없음이 명백한 경우, 그 근로자는 직원으로서의 지위 회복이 불가능하게 된 이상 임금 부분에 대하여 임금청구소송 등 민사소송을 제기하여 그 전제로서 면직이 무효임을 주장하여 구제받을 수 있는 것이므로, 명예회복을 위한 것이라거나 임금을 지급받기 위한 것이라는 등의 사유는 재심판정의 취소를 구할 법률상 이익에 해당된다고 볼 수 없다.
무고 (형사, 대법원)
공포일: 1995.12.05 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 인천지방법원 1995. 7. 6. 선고 95노198 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유에 대한 판단
 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 의하여 검토하면 피고인은 피고소인들이 공모하여 제1심판결 판시와 같은 건축법위반 범죄를 저지른 사실이 없음에도 불구하고 그와 같은 건축법위반 행위를 하였다고 허위로 고소한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다.
 그리고 객관적으로 고소사실에 대한 공소시효가 완성되었더라도 고소를 제기하면서 마치 공소시효가 완성되지 아니한 것처럼 고소한 경우에는 국가기관의 직무를 그르칠 염려가 있으므로 무고죄를 구성한다고 할 것이므로 같은 취지의 원심의 판단도 정당하며, 거기에 소론과 같은 법리오해가 없다.
 그리고 소론 주장처럼 피고인은 제1심의 판결의 양형이 부당하다는 것을 항소이유로 내세운 바 없는데도 원심이 양형부당의 주장이 이유 없다고 배척하였다고 하더라도 그러한 사유는 판결의 결과에 영향을 미친 것이라고 할 수 없다.
 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 신성택

객관적으로 고소사실에 대한 공소시효가 완성되었더라도 고소를 제기하면서 마치 공소시효가 완성되지 아니한 것처럼 고소한 경우에는 국가기관의 직무를 그르칠 염려가 있으므로 무고죄를 구성한다.
공유수면점·사용료부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.12.05 / 시행일:

【원고,상고인】 한국도로공사 (소송대리인 변호사 김신택)
【피고,피상고인】 마산시 회원구청장 (소송대리인 변호사 서윤학)
【원심판결】부산고등법원 1995. 6. 23. 선고 94구5632 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 공유수면이라 함은 해, 하, 소 기타 공공용으로 사용되는 국유의 수류 또는 수면과 빈지로서 하천에 관한 법령의 적용 또는 준용을 받지 아니하는 것을 말하는데(공유수면관리법 제2조), 이러한공유수면은 소위 자연공물로서 그 자체가 직접 공공의 사용에 제공되는 것이므로 공유수면의 일부가 사실상 매립되어 대지화되었다 하더라도 국가가 공유수면으로서의 공용폐지를 하지 아니하는 이상 법률상으로는 여전히 공유수면으로서의 성질을 보유하고 있다고 할 것이다(대법원 1967. 3. 28. 선고 67다40 판결,1972. 8. 22. 선고 72다841 판결).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여, 마산시 회원구 구암동 864의 5 구거 1,365㎡ 및 같은 동 864의 12 구거 146㎡(이하 이 사건 토지라 한다)는 1973. 11. 29.부터 원고 공사 경남지사의 도로관리사무소 건물의 부지로 사용되고 있는데, 1986. 9. 5. 및 1976. 4. 20.에 각 국(건설부) 명의로 소유권보존등기가 경료되었다가 1992. 6. 24. 그 지목이 대지로 변경된 후 1993. 2. 17.에 같은 해 1. 27.자 매매를 원인으로 하여 원고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 피고는 1993. 4. 28. 원고에 대하여 공유수면인 이 사건 토지를 허가 없이 점용하였다는 이유로 1988년부터 1992년까지 사이의 점·사용료로서 5,011,880원을 부과하였다가 원고의 감면요청에 따라 1994. 6. 29. 원고를 비영리법인으로 인정하고 점·사용료를 감액하여 점·사용료 2,505,940원 및 가산금 776,790원을 부과하는 이 사건 처분을 한 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 토지를 적법하게 도로로 점용하고 있었다고 인정할 증거가 없고, 오히려 관계 증거에 의하면 이 사건 토지는 1973. 11. 29. 건설부고시 제464호 도로사업(부산 - 순천간 고속국도 건설을 위한 고속도로관리사무소 및 부속시설설치) 대상에서 제외되었으므로 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다. 기록과 관계 법령의 규정에 비추어 보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 공유수면관리법상의 점·사용료 및 점유의 법리를 오해하고 입증책임을 오해하여 심리를 다하지 아니하였다거나, 고속국도법령 소정의 관리권 및 점용권자에 대한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
 결국 논지는 모두 독자적인 견해에서 원심판결을 비난하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심)

공유수면은 소위 자연공물로서 그 자체가 직접 공공의 사용에 제공되는 것이므로 공유수면의 일부가 사실상 매립되어 대지화되었다 하더라도 국가가 공유수면으로서의 공용폐지를 하지 아니하는 이상 법률상으로는 여전히 공유수면으로서의 성질을 보유하고 있다.
유족보상금지급거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1995.12.05 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 마산보훈지청장
【원심판결】 부산고등법원 1995. 7. 14. 선고 94구7225 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 원고의 상고이유를 본다.
국가유공자예우등에관한법률(1994. 12. 31. 법률 제4857호로 개정되기 전의 것) 제12조 제2항, 제1항에 의하면 국가유공자의 유족 중 자녀는 미성년자 또는 생활능력이 없는 정도의 장애가 있는 성년자만이 유족연금지급대상자에 해당하고, 같은 법 제9조 제1항에 의하면 유족연금 등 위 법에 의하여 보상을 받을 권리는 그 유족이 같은 법 제6조 제1항의 규정에 의하여 국가유공자유족 등록신청을 한 날이 속하는 달로부터 발생한다고 되어 있으므로 유족등록 신청일 현재 미성년자나 생활능력이 없는 정도의 장애가 있는 성년자에 해당하지 아니하는 원고는 유족연금의 지급대상자에 해당하지 아니한다. 
 논지는 원고의 유족등록 신청이 늦어지게 된 책임이 망 소외인의 사망 경위를 유족인 원고에게 자세히 설명하여 주지 아니하고 순직처리를 지연한 국가에게 있으므로 국가기관인 피고는 비록 원고가 성년에 달한 후에 유족등록 신청을 하였다고 하더라도 미성년기간 동안의 유족연금을 지급하여야 한다는 것이나 논지와 같은 사유만으로 원고에게 미성년기간 동안의 유족연금 청구권이 발생한다고 볼 수 없다.
 견해를 같이 하여 원고의 유족보상금 지급청구를 거부한 피고의 처분이 정당하다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송 지창권(주심)

유족등록 신청일 현재 미성년자나 생활능력이 없는 정도의 장애가 있는 성년자에 해당하지 아니하는 경우 구 국가유공자예우등에관한법률 제12조 제2항, 제1항에 의한 유족연금의 지급대상자에 해당하는지 여부

구 국가유공자예우등에관한법률(1994. 12. 31. 법률 제4857호로 개정되기 전의 것) 제12조 제2항, 제1항에 의하면 국가유공자의 유족 중 자녀는 미성년자 또는 생활능력이 없는 정도의 장애가 있는 성년자만이 유족연금지급대상자에 해당하고, 같은 법 제9조 제1항에 의하면 유족연금 등 위 법에 의하여 보상을 받을 권리는 그 유족이 같은 법 제6조 제1항의 규정에 의하여 국가유공자유족 등록신청을 한 날이 속하는 달로부터 발생한다고 되어 있으므로 유족등록 신청일 현재 미성년자나 생활능력이 없는 정도의 장애가 있는 성년자에 해당하지 아니하는 경우, 유족연금의 지급대상자에 해당하지 아니한다.
보수금 (민사, 대법원)
공포일: 1995.12.05 / 시행일:

【원고,상고인겸피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김형기 외 1인) 
【피고,피상고인겸상고인】 주식회사 원동방건설 (소송대리인 변호사 권종근)
【원심판결】 서울고등법원 1994. 9. 6. 선고 94나1649 판결
【주 문】
 각 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 원고와 그 소송대리인들(이하 원고측이라고만 한다) 및 피고 소송대리인의 상고이유를 함께 본다.
 1. 기록과 관계 증거에 비추어 보면 원심의 사실인정 및 판단은 옳게 수긍이 가고, 원심판결에 원고측이 지적하는 바와 같이 보수금 약정에 대하여 심리를 다하지 아니하고 증거판단을 잘못하거나, 위임사무의 내용을 오해하는 등의 위법이나 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없고, 또한 피고소송대리인이 지적하는 바와 같이 원고가 이 사건 환매 관련사건 소송을 수임한 경위, 위 소송으로 피고가 얻은 실질적 이득 및 위 소송으로 추가부담을 하게 된 손실 등에 관한 필요한 심리를 다하지 아니하거나, 채증법칙 위반으로 사실을 오인한 위법이나 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 2. 변호사에게 계쟁 사건의 처리를 위임함에 있어서 그 보수 지급 및 수액에 관하여 명시적인 약정을 아니하였다 하여도 무보수로 한다는 등 특별한 사정이 없는 한 응분의 보수를 지급할 묵시의 약정이 있는 것으로 봄이 상당하다 할 것이고(당원 1965. 11. 9. 선고 65다1718 판결, 1993. 2. 12. 선고 92다42941 판결, 1993. 11. 12. 선고 93다36882 판결 등 참조), 이 경우 그 보수액은 사건 수임의 경위, 사건의 경과와 난이 정도, 소송물가액, 승소로 인하여 당사자가 얻는 구체적 이익과 소속 변호사회 보수규정 및 의뢰인과 변호사 간의 관계, 기타 변론에 나타난 제반 사정을 참작하여 결정함이 상당하다 할 것인바(당원 1965. 1. 9. 선고 65다1718 판결, 1981. 7. 28. 선고 80다2485 판결 등 참조), 원심이 적법하게 인정한 사실관계하에서 위에서 본 제반 사정을 고려하여 피고가 원고에게 지급할 변호사 보수를 판시 금액으로 정한 조치에 수긍이 가고, 거기에 원고측이 지적하는 바와 같은 심리미진이나 채증법칙 위반으로 사실을 그릇 인정한 잘못이나 변호사의 보수금 산정에 대한 법리를 오해하고 보수청구권의 관행과 경험칙을 위반한 위법이나 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없고, 한편 피고소송대리인이 지적하는 바와 같은 변호사회의 규칙에 위반하여 보수결정 비율을 높게 잡는 등 변호사의 보수금 산정에 대한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 원심의 위 판단이 원고측이 지적하는 당원 판결에 어긋나는 것이라고도 볼 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 3. 그러므로 각 상고를 모두 기각하고 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 신성택

변호사에게 계쟁 사건의 처리를 위임함에 있어서 그 보수 지급 및 수액에 관하여 명시적인 약정을 아니하였다 하여도, 무보수로 한다는 등 특별한 사정이 없는 한 응분의 보수를 지급할 묵시의 약정이 있는 것으로 봄이 상당하고, 이 경우 그 보수액은 사건 수임의 경위, 사건의 경과와 난이 정도, 소송물 가액, 승소로 인하여 당사자가 얻는 구체적 이익과 소속 변호사회 보수규정 및 의뢰인과 변호사 간의 관계, 기타 변론에 나타난 제반 사정을 참작하여 결정함이 상당하다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1995.12.05 / 시행일:

【심판청구인,피상고인】 
【피심판청구인,상고인】 
【원심결】 특허청 항고심판소 1992. 9. 26.자 90항당455 심결 
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이유】피심판청구인의 상고이유를 본다(상고이유서제출기간 도과 후에 제출된 보충이유서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).
 1. 원심결 이유에 의하면, 원심은 본건 발명의 요지는 에틸렌비닐아세테이트(EVA) 폼 또는 폴리에틸렌 폼으로 연마 가공하여서 된 낚시찌의 부체 표면을 연질 폴리비닐클로라이드(PVC) 용액을 사용하여 방수처리하는 것인데 다공질인 에틸렌비닐아세테이트(EVA) 폼의 재질 특성상 낚시찌를 물에 뜨게 하기 위하여는 어떤 방법이든 낚시찌 표면을 방수처리하여야 함은 당연한 것이어서 에틸렌비닐아세테이트(EVA) 폼의 낚시찌에 일반적인 방수처리를 하는 기술 자체는 이 건 특허발명의 출원 전 이미 공지된 것이라 하겠고 또한 이 건 특허발명은 그 명세서 중 상세한 설명에서 일반적인 방수처리 즉 페인트나 고무질에 의한 피막층 형성에 따른 문제점을 지적하고 이러한 문제점을 해결하기 위하여 연질 폴리비닐클로라이드(PVC) 재료를 주재(材)로 한 방수피막층이 형성되도록 한 것임을 알 수 있으므로 결국 이 건 특허발명은 공지된 에틸렌비닐아세테이트(EVA) 폼의 낚시찌에 방수처리를 함에 있어 특정재료를 선택하였음에 그 기술요지가 있다고 판단한 다음 설사 방수처리를 함에 있어 사용한 재료의 물성이 유사하더라도 동일재료가 아닌 다른 재료로 방수피막층을 형성한 것에까지 그 권리영역이 미칠 수는 없다 할 것이고, 이러한 관점에서 볼 때 이 건 특허발명은 방수피막층을 이루는 재료가 단순 중합체인 연질 폴리비닐클로라이드임에 비하여 (가)호 발명은 에틸렌초산비닐(EVA) 공중합체 및 열가소성 고무로서 그 재질이 상이한 것이므로 결국 (가)호 발명은 이 건 특허발명의 권리범위에 속하지 아니한다고 판단하였다. 
 기록에 비추어 보면 원심의 위 인정 및 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 발명의 동일성 판단에 관한 법리오해, 판단유탈 및 증거판단을 그르친 위법 등이 있다고 할 수 없다( 당원 1992. 1. 21. 선고 91후1229 판결 참조). 논지는 이유 없다. 
 2. 선행발명과 후발명이 구 특허법(1990. 1. 13. 법률 제4207호로 전문 개정되기 전의 것) 제45조 제3항( 현행 특허법 제98조와 같다) 소정의 이용관계에 있는 경우에는 후발명은 선행발명특허의 권리범위에 속하게 되고, 이러한 이용관계는 후발명이 선행발명의 특허요지에 새로운 기술적 요소를 가하는 것으로서 후발명이 선행발명의 요지를 전부 포함하고 이를 그대로 이용하게 되면 성립된다 할 것이나( 당원 1991. 11. 26. 선고 90후1499 판결 참조), 본건 특허발명의 기술요지는 앞서 본 바와 같이 에틸렌비닐아세테이트(EVA) 폼의 낚시찌에 방수처리를 함에 있어 특정재료를 선택하였음에 있고 이 건 특허발명은 방수피막층을 이루는 재료가 단순 중합체인 연질 폴리비닐클로라이드(PVC)임에 비하여 (가)호 발명은 에틸렌초산비닐(EVA) 공중합체 및 열가소성 고무로서 그 재질이 상이한 것이므로 (가)호 발명이 이 사건 특허발명의 요지를 전부 포함하고 이를 그대로 이용하는 관계에 있다고 볼 수 없다 할 것이다. 
 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 심결에 영향을 미친 심리미진 내지 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 피심판청구인이 소론 주장의 근거로서 들고 있는 특허청 심결(88당797호)은 당원의 견해( 당원 1992. 1. 21. 선고 91후1229 판결 참조)에 반하는 그릇된 것으로서 이에 터잡은 이용발명에 관한 소론 주장은 독자적인 것으로서 받아들일 수 없다. 
 논지도 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 신성택

[1] 특허발명이 낚시찌의 방수처리를 함에 있어 특정 재료를 선택하였음에 그 기술요지가 있는 것이어서 그 사용한 재질이 다른 (가)호 발명은 그 권리범위에 속하지 아니한다고 한 사례
 [2] 이용발명의 성립요건
 [3] 이용발명의 관계에 있지 않다고 본 사례

[1] 이 건 특허발명은 공지된 에틸렌비닐아세테이트(EVA) 폼의 낚시찌에 방수처리를 함에 있어 특정 재료를 선택하였음에 그 기술요지가 있는 것이어서 설사 방수처리를 함에 있어 사용한 재료의 물성이 유사하더라도 동일 재료가 아닌 다른 재료로 방수피막층을 형성한 것에까지 그 권리영역이 미칠 수는 없다 할 것이고, 이러한 관점에서 볼 때 이 건 특허발명은 방수피막층을 이루는 재료가 단순 중합체인 연질 폴리비닐클로라이드임에 비하여 (가)호 발명은 에틸렌초산비닐(EVA) 공중합체 및 열가소성 고무로서 그 재질이 상이한 것이므로 결국 (가)호 발명은 본건 특허발명의 권리범위에 속하지 아니한다고 한 사례.
 [2] 선행발명과 후발명이 구 특허법(1990. 1. 13. 법률 제4207호로 전문 개정되기 전의 것) 제45조 제3항 소정의 이용관계에 있는 경우에는 후발명은 선행발명특허의 권리범위에 속하게 되고, 이러한 이용관계는 후발명이 선행발명의 특허요지에 새로운 기술적 요소를 가하는 것으로서 후발명이 선행발명의 요지를 전부 포함하고 이를 그대로 이용하게 되면 성립된다. 
 [3] 본건 특허발명의 기술요지는 에틸렌비닐아세테이트(EVA) 폼의 낚시찌에 방수처리를 함에 있어 특정재료를 선택하였음에 있고 이 건 특허발명은 방수피막층을 이루는 재료가 단순 중합체인 연질 폴리비닐클로라이드(PVC)임에 비하여 (가)호 발명은 에틸렌초산비닐(EVA) 공중합체 및 열가소성 고무로서 그 재질이 상이한 것이므로 (가)호 발명이 이 사건 특허발명의 요지를 전부 포함하고 이를 그대로 이용하는 관계에 있다고 볼 수 없다고 한 사례.
토지소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1995.12.05 / 시행일:

【원고,피상고인】 순천농지개량조합 (변경 전 승주농지개량조합) (소송대리인 변호사 윤일영)
【피고,상고인】 주식회사 대원농장 (소송대리인 변호사 김기섭 외 2인)
【원심판결】광주지방법원 1994. 12. 8. 선고 94나5386 판결
【주문】
원심판결 중 공탁금출급 청구권의 확인에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각하고, 이 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 소유권이전등기 청구에 관한 부분에 대하여
귀속재산처리법 제2조 제3항은 한국 내에서 설립되어 그 주식 또는 지분이 일본인에 소속되었던 영리법인에 대하여는 그 주식 또는 지분이 귀속된 것으로 간주한다고 규정하고 있으므로, 그 주식이 일본인에게 소속되었던 영리법인이 소유하던 부동산 등의 재산은 귀속재산에서 제외된다고 할 것인바(대법원 1986. 9. 9. 선고 86다카804 판결,1994. 9. 27. 선고 94다22309 판결 각 참조), 이와 같은 취지에서 피고 회사의 발행 주식 모두를 일본인이 소유하고 있었다 하여도 피고 회사의 소유인 이 사건 토지들은 귀속재산이 아니며, 따라서 시효취득의 대상에서 제외되지 않는다고 본 원심의 판단은 옳고, 거기에 소론과 같이 귀속재산에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 이 부분에 관한 논지는 이유 없다.
 2. 공탁금출급 청구권의 확인에 관한 부분에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 수용토지(순천시 조례동 584의 5 구거 162㎡)에 관하여 1940. 4. 1. 피고 회사 앞으로 소유권이전등기가 경료되어 있었는데 1991. 4. 30. 소외 대한주택공사가 이를 수용하여 수용보상금 20,574,000원을 피공탁자를 피고 회사로 하여 공탁한 다음 1991. 7. 1. 소유권이전등기를 마쳤으며, 한편 이 사건 수용토지는 나중에 원고 조합에게 흡수합병된 소외 순천수리조합이 1957. 3. 31. 조례저수지 완공 무렵부터 계속하여 구거로 사용하면서 점유하여 온 사실을 인정하고, 위 점유는 소유의 의사로 평온, 공연하게 이루어진 것으로 추정되므로 위 점유 개시일로부터 20년이 경과한 1977. 3. 31. 이 사건 수용토지에 대한 취득시효 기간이 완성되었으나, 그 이후 이 사건 토지가 수용됨으로써 피고 회사의 소유권이전등기 의무는 이행불능이 되었고, 한편 피고 회사는 위 토지수용으로 인하여 공탁된 토지수용 보상금의 출급청구권을 취득하였으므로, 원고 조합은 대상청구권을 행사하여 피고 회사에 대하여 위 공탁금출급 청구권을 양도할 것을 구할 수 있다 할 것이어서 위 공탁금출급 청구권은 원고 조합에게 귀속한다고 하여 이 사건 확인 청구를 인용하였다.
 그러나,원고 조합이 이 사건 수용 토지를 시효취득하였다고 하더라도 취득시효 기간 완성 당시의 소유권자는 피고 회사이고, 원고 조합은 피고 회사에 대하여 채권적 효력을 가진 소유권이전등기 청구권을 취득하게 될 뿐이므로, 그 이후 취득시효가 완성된 토지가 수용됨으로써 그 소유권이전등기 의무가 이행불능이 된 경우에는 원고 조합으로서는 이른바 대상청구권의 행사로서 피고 회사에 대하여 그가 토지수용의 대가로 취득한 토지수용 보상금의 공탁금출급 청구권의 양도를 청구할 수는 있으나, 피고 회사를 상대로 공탁된 토지수용 보상금의 수령권자가 원고 조합이라는 확인을 구할 수는 없다고 할 것이다(대법원 1995. 7. 28. 선고 95다2074 판결,1995. 8. 11. 선고 94다21559 판결 각 참조).
 따라서 원심이 위와 같은 법률상의 사항을 명백히 하지 아니한 채 위의 사실관계하에서 위 공탁금출급 청구권이 원고에게 있음의 확인청구를 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였음은 취득시효 완성의 효력과 대상청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결 중 공탁금출급 청구권의 확인에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고의 나머지 상고를 기각하며, 이 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심)

[1] 일본인이 주식을 소유하던 영리법인의 소유 부동산이 귀속재산인지 여부
[2] 취득시효가 완성된 토지가 수용된 경우, 그 수용보상금에 대한 시효취득자의 권리의 내용 및 행사 방법

[1]귀속재산처리법 제2조 제3항은 한국 내에서 설립되어 그 주식 또는 지분이 일본인에 소속되었던 영리법인에 대하여는 그 주식 또는 지분이 귀속된 것으로 간주한다고 규정하고 있으므로, 그 주식이 일본인에게 소속되었던 영리법인이 소유하던 부동산 등의 재산은 귀속재산에서 제외된다.
 [2] 수용 토지를 시효취득하였다고 하더라도 취득시효 기간 완성 당시의 소유권자는 그 토지의 소유자이고 시효취득자는 토지 소유자에 대하여 채권적 효력을 가진 소유권이전등기 청구권을 취득하게 될 뿐이므로, 그 이후 취득시효가 완성된 토지가 수용됨으로써 그 소유권이전등기 의무가 이행불능이 된 경우에는 시효취득자로서는 이른바 대상청구권의 행사로서 토지 소유자에 대하여 그가 토지수용의 대가로 취득한 토지수용 보상금의 공탁금출급 청구권의 양도를 청구할 수는 있으나, 토지 소유자를 상대로 공탁된 토지수용 보상금의 수령권자가 시효취득자라는 확인을 구할 수는 없다.
유언집행선임 (가사, 대법원)
공포일: 1995.12.04 / 시행일:

【재항고인】 
【유언자】 
【원심결정】부산지방법원 1995. 8. 9.자 95브7 결정
【주문】
 재항고를 기각한다.

【이유】재항고이유(기간도과 후에 제출된 재항고이유 보충서는 이를 보충하는 범위 내에서)를 함께 본다.
민법 제1096조에 의한 법원의 유언집행자 선임은 유언집행자가 전혀 없게 된 경우뿐만 아니라 유언집행자의 사망, 사임, 해임 등의 사유로 공동유언집행자에게 결원이 생긴 경우와 나아가 결원이 없어도 법원이 유언집행자의 추가선임이 필요하다고 판단한 경우에 이를 할 수 있는 것이고, 이 때 누구를 유언집행자로 선임하느냐는 문제는민법 제1098조 소정의 유언집행자의 결격사유에 해당하지 않는 한 당해 법원의 재량에 속하는 것이며,만일 법원에 의하여 선임된 유언집행자가 임무를 해태하거나 적당하지 아니한 사유가 있을 경우에는 이해관계인은 법원에 그 해임을 청구하면 되는 것이다.
 견해를 같이 한 원심결정은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
 그리고 법원이 유언집행자의 선임심판을 함에 있어 반드시 이해관계인에게 이를 고지하거나 심문기일을 열어야 하는 것이 아닐 뿐더러 그 밖에 재항고인의 나머지 주장은 원심결정과 관계없는 것으로서 적법한 재항고이유가 되지 못하므로 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송 지창권(주심)

민법 제1096조에 의한 법원의 유언집행자 선임은 유언집행자가 전혀 없게 된 경우뿐만 아니라 유언집행자의 사망, 사임, 해임 등의 사유로 공동유언집행자에게 결원이 생긴 경우와 나아가 결원이 없어도 법원이 유언집행자의 추가선임이 필요하다고 판단한 경우에 이를 할 수 있는 것이고, 이 때 누구를 유언집행자로 선임하느냐는 문제는민법 제1098조 소정의 유언집행자의 결격사유에 해당하지 않는 한 당해 법원의 재량에 속하는 것이다.
낙찰불허가 (민사, 대법원)
공포일: 1995.12.01 / 시행일:

【재항고인】 국제기연 주식회사 (소송대리인 변호사 이재성)
【원심결정】 인천지방법원 1995. 8. 29.자 95라131 결정
【주문】
 재항고를 기각한다.

【이유】 재항고 이유를 본다.
최저경매가격이 압류채권자의 채권에 우선하는 채권과 절차비용에 미달하는데도 불구하고 경매법원이 이를 간과하고 민사소송법 제616조 소정의 조치를 취하지 아니한 채 경매절차를 진행한 경우에, 최고가 매수신고인의 매수가액이 우선채권 총액과 절차비용을 초과하는 한 위 절차 위반의 하자가 치유되지만, 그 매수가액이 우선채권 총액과 절차비용에 미달하는 때에는 경매법원은 경락을 불허가하는 결정을 하여야 하는 것이며, 경매법원이 절차를 그대로 진행하였다고 하여 매수가액이 우선채권 총액과 절차비용에 미달함에도 불구하고 위 법조항 위반의 하자가 치유된다고는 할 수 없다. 
 그리고, 압류채권자의 채권에 우선하는 우선채권의 범위를 정함에 있어서, 채권자의 신고가 없더라도 채권액이 등기부상의 채권최고액보다 적은 것이 기록상 명백한 경우에는 그 적은 금액에 따라야 할 것임은 소론과 같다. 그런데, 이 사건 기록에 편철된 등기부등본의 기재에 의하면, 원심결정 첨부 별지목록 기재 제19호 부동산에 대하여 근저당권자를 신청외인으로 하여 설정된 채권최고액 금 1,200,000,000원의 근저당권은 이 사건 경매 목적물과 같은 빌딩에 속하는 6층 ○○○호 및 동 △△△호에 대하여 설정된 근저당권과 공동저당 관계에 있는데, 위 6층 ○○○호와 △△△호에 대하여 이 사건 경매신청 이전인 1993. 10. 23. 채권자인 주식회사 제일상호신용금고의 신청에 의하여 인천지방법원 93타경50637호로 임의경매개시결정이 있었던 사실을 인정할 수 있다. 그러나 위 사실만으로는 위 신청외인이 위 공동저당 관계에 있는 위 6층 ○○○호와 △△△호의 매각대금에서 일부를 배당받았다는 사실이 기록상 명백하다고 할 수 없다. 위 경매절차에서 배당표를 작성한 법관과 이 사건 낙찰불허가결정을 한 법관이 동일인이라고 하여도 위 결론을 좌우할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

최저경매가격이 압류채권자의 채권에 우선하는 채권과 절차비용에 미달하는데도 불구하고 경매법원이 이를 간과하고 민사소송법 제616조 소정의 조치를 취하지 아니한 채 경매절차를 진행한 경우에, 최고가 매수신고인의 매수가액이 우선채권 총액과 절차비용을 초과하는 한 그 절차 위반의 하자가 치유되지만, 그 매수가액이 우선채권 총액과 절차비용에 미달하는 때에는 경매법원은 경락을 불허가하는 결정을 하여야 하며, 경매법원이 절차를 그대로 진행하였다고 하여 매수가액이 우선채권 총액과 절차비용에 미달함에도 불구하고 그 법조항 위반의 하자가 치유된다고는 할 수 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1995.11.28 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 해운대세무서장
【원심판결】 부산고등법원 1995. 6. 9. 선고 94구2404 판결
【주문】
 원심판결을 파기하여 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 조세감면규제법(1989. 12. 30. 법률 제4165호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제62조 제1항, 같은법시행령(1989. 12. 30. 대통령령 제12881호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제50조 제3항에 의하면 대한주택공사, 주택건설촉진법(1992. 12. 8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조에 의하여 등록한 주택건설사업자에게 국민주택의 건설용지를 양도한 경우 양도소득세 등이 면제되는데, 소외 조합은 등록한 주택건설사업자가 아니라 단지 주택건설촉진법 제44조에 의하여 설립인가된 주택조합일 뿐이므로 원고가 소외 조합에게 이 사건 토지를 양도함으로써 발생한 양도소득은 조세감면규제법이 정하는 양도소득세의 면제대상이 되지 않는다고 판단하였다. 
 그러나 조세감면규제법 제62조 제1항은 국민주택용지를 싼 값에 공급하려는 데 그 입법취지가 있고, 국가·지방자치단체·대한주택공사·한국토지개발공사 등에게 주택건설촉진법 제6조 제1항의 등록의무가 면제되는 것은 그 등록을 하지 않아도 등록업자와 동일한 지위를 갖게 하려는 취지라 할 것인데, 주택조합도 동일하게 등록의무가 면제될 뿐 아니라 주택건설촉진법 제44조 제3항은 주택조합을 등록업자와 공동사업주체로 보고 있으므로, 주택조합도 같은 법 제6조 제1항의 주택건설등록업자와 동일한 지위를 갖는다 할 것이다. 
 그렇다면 원심이 주택조합인 소외 조합은 주택건설촉진법 제6조의 규정에 의한 등록한 주택건설사업자에 해당하지 아니하므로 원고가 소외 조합에게 이 사건 토지를 양도함으로써 발생한 양도소득은 양도소득세 등의 면제대상이 되지 않는다고 판단한 것은, 조세감면규제법 제62조 제1항의 양도소득세 등의 면제대상에 관한 법리를 오해한 위법으로 인한 것이라 할 것이어서 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

구 조세감면규제법(1989. 12. 30. 법률 제4165호로 개정되기 전의 것) 제62조 제1항은 국민주택용지를 싼 값에 공급하려는 데 그 입법취지가 있고, 국가·지방자치단체·대한주택공사·한국토지개발공사 등에게 구 주택건설촉진법(1992. 12. 8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항의 등록의무가 면제되는 것은 그 등록을 하지 않아도 등록업자와 동일한 지위를 갖게 하려는 취지라 할 것인데, 주택조합도 동일하게 등록의무가 면제될 뿐 아니라 구 주택건설촉진법 제44조 제3항은 주택조합을 등록업자와 공동사업주체로 보고 있으므로, 주택조합도 같은 법 제6조 제1항의 주택건설등록업자와 동일한 지위를 갖는다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1995.11.28 / 시행일:

【원고,피상고인】 주식회사 우성건설 (소송대리인 변호사 최두진)
【피고,상고인】 양산군수 (소송대리인 변호사 김상국)
【환송판결】대법원 1994. 11. 11. 선고 94누5786 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
구 지방세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14481호로 개정되기 전의 것) 제84조의4 제3항 제2호는 부동산매매업을 주업으로 하지 아니하는 법인이 제3자에게 매도할 목적으로 취득한 매매용토지를 법인의 비업무용토지로 규정하고 있고,지방세법시행규칙 제46조의6은 "영 제84조의4 제3항 제7호에 의하여영 제84조의4 제3항....제2호...에서의 '주업'을 다음 각호의 1에 해당하는 경우로 한다....2. 직전 사업년도의 총매출액 중 당해 업종의 매출액이 100분의 50 이상인 경우"라고 규정하고 있는바, 법인의 비업무용토지에 대한 취득세 중과의 취지에 비추어, 부동산매매업이 주업인지의 여부를 판단함에 있어서는 토지 그 자체의 매출액은 물론 그 지상에 신축한 주택 등 건물의 분양매출액도 부동산매매업으로 인한 매출액에 포함된다고 봄이 상당하다고 할 것이다.
 같은 취지에 따라 원고 법인의 1989년도 주택분양매출금과 상가분양매출금을 그 부동산매출금에 포함시킨 금액과 같은 연도의 총매출금을 대비하여 그 비율이 위 규칙 소정의 100분의 50 이상인 경우에 해당하여 원고 법인의 주업을 부동산매매업으로 보아야 한다고 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 제2점에 대하여
구 지방세법시행령(1990. 6. 29. 대통령령 제13033호로 개정되기 전의 것) 제84조의4 제1항 소정의 법인의 고유업무에 직접 사용하지 아니하는 토지에 해당되는지의 여부를 판단함에 있어서 부동산매매업을 주업으로 하는 법인이 매매용토지를 그 고유업무에 직접 사용(매각)하는 시기는, 취득세를 중과하는 지방세법 등 관계 규정의 취지에 비추어, 법인이 토지를 취득한 후 3년 이내에 그 토지를 매도하는 매매계약을 체결하고 그 계약금을 수령한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한,같은법시행령 제84조의4 제1항 소정의 직접 사용을 한 것으로 봄이 상당하고, 여기서 말하는 매각을 소득세법에서 규정하는 자산의 양도시기와 같이 본다거나 같은법시행령에서 정하는 취득시기에 준하는 것으로 보거나, 잔대금까지를 수령하여야 여기에 해당하는 것이라고 할 수 없다(당원 1992. 6. 9. 선고 92누3427 판결 참조).
 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

[1] 부동산매매업이 당해 법인의 주업인지의 여부를 판단함에 있어서 신축한 건물의 분양매출액을 부동산매출액에 포함시킬 수 있는지 여부
 [2] 부동산매매업을 주업으로 하는 법인이 매매용 토지를 고유업무에 직접 사용(매각)하는 시기

[1]구 지방세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14481호로 개정되기 전의 것) 제84조의4 제3항 제2호는 부동산매매업을 주업으로 하지 아니하는 법인이 제3자에게 매도할 목적으로 취득한 매매용토지를 법인의 비업무용토지로 규정하고 있고,지방세법시행규칙 제46조의6은 "영 제84조의4 제3항 제7호에 의하여영 제84조의4 제3항....제2호...에서의 '주업'을 다음 각 호의 1에 해당하는 경우로 한다....2. 직전 사업년도의 총매출액 중 당해 업종의 매출액이 100분의 50 이상인 경우"라고 규정하고 있는바, 법인의 비업무용토지에 대한 취득세 중과의 취지에 비추어, 부동산매매업이 주업인지의 여부를 판단함에 있어서는 토지 그 자체의 매출액은 물론 그 지상에 신축한 주택 등 건물의 분양매출액도 부동산매매업으로 인한 매출액에 포함된다.
 [2]구 지방세법시행령(1990. 6. 29. 대통령령 제13033호로 개정되기 전의 것) 제84조의4 제1항 소정의 법인의 고유업무에 직접 사용하지 아니하는 토지에 해당되는지의 여부를 판단함에 있어서 부동산매매업을 주업으로 하는 법인이 매매용토지를 그 고유업무에 직접 사용(매각)하는 시기는, 취득세를 중과하는 지방세법 등 관계 규정의 취지에 비추어, 법인이 토지를 취득한 후 3년 이내에 그 토지를 매도하는 매매계약을 체결하고 그 계약금을 수령한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한,같은법시행령 제84조의4 제1항 소정의 직접 사용을 한 것으로 봄이 상당하고, 여기서 말하는 매각을 소득세법에서 규정하는 자산의 양도시기와 같이 본다거나 같은법시행령에서 정하는 취득시기에 준하는 것으로 보거나, 잔대금까지를 수령하여야 여기에 해당하는 것이라고 할 수 없다.
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1995.11.28 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 서울특별시 (소송대리인 변호사 곽창욱)
【원심판결】 서울고등법원 1995. 3. 24. 선고 95나1431 판결
【주문】
 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 원심은, 지방세법 제7조 제1항에 따라 시세의 과세 면제를 규정한 서울특별시도시개발사업에대한시세과세면제에관한조례 제2조 제1항 제2호는 도시재개발법의 규정에 의한 사업시행자로부터 분양받아 취득하는 당해 재개발사업 최초 시행인가 당시의 토지 및 건축물의 소유자에 대하여는 재개발사업의 시행에 따른 분양으로 취득하는 토지 및 건축물에 대하여 취득세를 면제한다고 규정하고 있는바, 피고 시 산하 서대문구청은 위 조례를 근거로 소외 대현제1구역주택개량재개발조합이 사업시행 인가를 받은 후에 위 사업시행구역 내의 토지 및 건축물의 소유권을 취득함으로써 이 사건 각 아파트를 분양받을 권리를 승계하여 소외 조합의 조합원으로 참가한 후 소외 조합으로부터 각 아파트를 분양받은 원고들에게 각 분양받은 아파트에 대한 취득세를 자진 납부하도록 안내문을 발송하는 등 행정지도를 하여, 원고들이 1994. 4.부터 같은 해 12.경까지 모두 취득세를 자진신고 납부한 사실을 인정한 다음, 구 지방세법(1990. 12. 31. 법률 제4269호로 개정되기 전의 것) 제109조 제2항에서 말하는 소유자는 사업시행 인가 당시의 소유자뿐만 아니라 그로부터 분양 처분 이전까지 대지나 건축 시설의 소유권을 취득하여 당해 조합원의 대지 또는 건축 시설을 분양받을 권리를 승계하는 자를 포함하는 개념이라고 해석하여야 하므로, 위 조례 규정은 상위법인 지방세법 조항에 의하여 비과세대상의 기준이 되는 소유자의 범위를 부당하게 제한한 것으로서 무효라고 할 것이고, 따라서 원고들은 위 지방세법의 규정에 따라 취득세가 면제됨에도 불구하고 무효인 위 조례 규정에 터잡은 행정지도에 따라 스스로 납세의무자라 믿고 납부한 각 취득세 상당액은 법률상 원인 없는 부당이득이므로 피고는 이를 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 
 그러나, 취득세는 신고납세 방식의 조세로서 이러한 유형의 조세에 있어서는 원칙적으로 납세의무자가 스스로 과세표준과 세액을 정하여 신고하는 행위에 의하여 조세채무가 구체적으로 확정되고(과세관청은 납세의무자로부터 신고가 없는 경우에 한하여 비로소 부과처분에 의하여 이를 확정하게 되는 것이다.), 그 납부행위는 신고에 의하여 확정된 구체적 조세채무의 이행으로 하는 것이며 국가나 지방자치단체는 그와 같이 확정된 조세채권에 기하여 납부된 세액을 보유하는 것이므로, 납세의무자의 신고행위가 중대하고 명백한 하자로 인하여 당연무효로 되지 아니하는 한 그것이 바로 부당이득에 해당한다고 할 수 없고, 여기에서 신고행위의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효에 해당하는지의 여부에 대하여는 신고행위의 근거가 되는 법규의 목적, 의미, 기능 및 하자 있는 신고행위에 대한 법적 구제수단 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 신고행위에 이르게 된 구체적 사정을 개별적으로 파악하여 합리적으로 판단하여야 할 것이다( 당원 1995. 2. 28. 선고 94다31419 판결). 
 이 사건에 있어 원심이 인정한 바와 같이 무효인 위 조례 규정에 터잡은 행정지도에 따라 원고들이 스스로 납세의무자로 믿고 자진신고 납부하였다 하더라도, 위에서 본 법리, 특히 신고행위가 없어 부과처분에 의해 조세채무가 확정된 경우에 취득세를 납부한 자와의 균형을 고려하건대 만일 원고들이 자진신고하지 아니하여 부과처분에 의해 조세채무가 확정되었다 하더라도 원고들이 그러한 부과처분에 불복하였으리라고 볼 사정은 엿보이지 않고, 또 위 부과처분의 근거가 된 위 조례규정이 무효라 하여 그에 터잡은 부과처분이 당연무효가 되는 것은 아니므로( 당원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결 참조), 부과처분에 따라 납부한 취득세에 대한 부당이득 청구는 허용되지 아니한다.], 원심이 인정한 사정만으로는 원고들의 신고행위의 하자가 중대하고 명백한 것이라고 단정할 수 없음은 분명하다 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 사정만을 들어 원고들의 신고행위에 의하여 구체적으로 확정된 조세채무에 기하여 납부된 이 사건 취득세가 법률상 원인 없는 부당이득이라고 판단한 것은 신고납부 방식의 조세에 있어서 그 신고행위의 당연무효에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수밖에 없으므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

[1] 신고납세 방식의 조세에 있어 납세액이 민사상 부당이득이 되기 위한 요건 및 그 판단 기준
 [2] 무효인 조례 규정에 터잡은 행정지도에 따라 취득세를 신고·납부한 경우, 그 신고행위의 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부

[1] 취득세는 신고납세 방식의 조세로서 이러한 유형의 조세에 있어서는 원칙적으로 납세의무자가 스스로 과세표준과 세액을 정하여 신고하는 행위에 의하여 조세채무가 구체적으로 확정되고, 그 납부행위는 신고에 의하여 확정된 구체적 조세채무의 이행으로 하는 것이며 국가나 지방자치단체는 그와 같이 확정된 조세채권에 기하여 납부된 세액을 보유하는 것이므로, 납세의무자의 신고행위가 중대하고 명백한 하자로 인하여 당연무효로 되지 아니하는 한 그것이 바로 부당이득에 해당한다고 할 수 없고, 여기에서 신고행위의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효에 해당하는지의 여부에 대하여는 신고행위의 근거가 되는 법규의 목적, 의미, 기능 및 하자 있는 신고행위에 대한 법적 구제수단 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 신고행위에 이르게 된 구체적 사정을 개별적으로 파악하여 합리적으로 판단하여야 한다.
 [2] 무효인 조례 규정에 터잡은 행정지도에 따라 스스로 납세의무자로 믿고 자진신고 납부하였다 하더라도, 신고행위가 없어 부과처분에 의해 조세채무가 확정된 경우에 조세를 납부한 자와의 균형을 고려하건대, 그 신고행위의 하자가 중대하고 명백한 것이라고 단정할 수 없다.
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기, 인정된죄명 상습사기)·부정수표단속법위반·폭력행위등처벌에관한법률위반(일부인정된죄명 상해)·상해 (형사, 대법원)
공포일: 1995.11.28 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 강달수 외 1인
【원심판결】부산고등법원 1995. 7. 12. 선고 95노482 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대하여 그 판시 상습사기 및 상해의 각 범죄사실을 유죄로 인정한 조처는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법 등이 있다고 할 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것이어서 받아들일 수 없다.
 2.부정수표단속법 제2조 제2항 위반죄에 있어서 제1심판결 선고 전에 당해 수표의 소지인이 그 발행인의 처벌을 원하지 아니하는 의사를 표시한 경우에는 공소기각의 선고를 하여야 하는바, 이러한 처벌불원 의사의 표시를 할 수 있는 소지인이란 이러한 의사를 표시할 당시의 소지인을 말하는 것으로서 통상 지급제시를 한 자가 이에 해당한다고 할 것이나 지급거절 이후 당해 수표가 전자에게 환수되었다면 환수받아 실제로 이를 소지하고 있는 자가 이에 해당하고, 이 경우 만약 환수받은 수표를 분실하였다면 그 분실 당시의 소지인이 이러한 처벌불원의 의사를 표시할 수 있다고 하여야 할 것이다.
 기록에 의하면, 이 사건 수표는 소외 김진영이 지급제시하여 지급거절된 것인데, 1심선고일 전인 1995. 4. 10. '세화건재'를 경영하는 공소외 박응용이 1심법원에 '이 사건 수표를 소지하다가 분실하였으나 피해변제를 받았으므로 피고인의 처벌을 원하지 아니한다'는 내용의 확인서를 제출하고 있고(공판기록 393면), 그 후 원심에 이르러 피고인이 이 사건 수표를 회수하였다고 하면서 이를 제출하고 있으며, 한편, 이 사건 수표 표면의 횡선표시 옆에 '세화건재'라는 기재가 되어 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 수표는 그 지급이 거절된 뒤, 박응용이 이를 환수하여 소지하다가 분실함으로써 피고인에게 반환할 수 없게 되자 소지인으로서 피고인의 처벌을 원하지 아니하는 의사를 표시한 것으로 볼 여지가 있으므로, 원심으로서는 마땅히 위 확인서 제출 당시 위 박응용이 이 사건 수표의 소지인에 해당하는지의 여부를 심리하여 만약 그 소지인에 해당한다면 부정수표단속법위반의 점에 관하여는 공소기각의 선고를 하여야 할 것임에도, 원심은 이 점에 관하여 아무런 심리를 하지 아니한 채, 이 사건부정수표단속법 제2조 제2항 위반죄를 유죄로 인정한 제1심을 그대로 유지하였으니, 원심판결에는 결국같은 법 제2조 제4항에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다.
 3. 그러므로형법 제37조 전단의 경합범으로서 하나의 형을 선고한 원심판결을 전부 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

[1]부정수표단속법 제2조 제4항 소정의 처벌불원 의사의 표시를 할 수 있는 소지인의 의미
[2] 처벌불원 내용의 확인서를 제출한 자가 그 당시 수표의 소지인에 해당하는지 여부에 관하여 심리를 하지 아니하였다는 이유로 원심판결을 파기한 사례

[1]부정수표단속법 제2조 제2항 위반죄에 있어서 제1심판결 선고 전에 당해 수표의 소지인이 그 발행인의 처벌을 원하지 아니하는 의사를 표시한 경우에는 공소기각의 선고를 하여야 하는바, 이러한 처벌불원 의사의 표시를 할 수 있는 소지인이란 이러한 의사를 표시할 당시의 소지인을 말하는 것으로서 통상 지급제시를 한 자가 이에 해당한다고 할 것이나 지급거절 이후 당해 수표가 전자에게 환수되었다면 환수받아 실제로 이를 소지하고 있는 자가 이에 해당하고, 이 경우 만약 환수받은 수표를 분실하였다면 그 분실 당시의 소지인이 이러한 처벌불원의 의사를 표시할 수 있다고 하여야 할 것이다.
 [2] 처벌불원 내용의 확인서를 제출한 자가 그 당시 수표의 소지인에 해당하는지 여부에 관하여 심리를 하지 아니하였다는 이유로 원심판결을 파기한 사례.