시정명령 등 취소청구의소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2012.04.12 / 시행일:

【원 고】 한신공영 주식회사 외 17인 (소송대리인 변호사 박종욱)
【피 고】 공정거래위원회 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 박시준 외 1인)
【변론종결】2012. 3. 29.
【주 문】
1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지】피고가 원고들(다만, ‘원고 회생채무자 엘아이지건설 주식회사의 관리인소외 2’의 경우에는 소송법상 당사자를 일컫는 경우 외에는 ‘엘아이지건설 주식회사’를 말한다. 이하 같다)에게 한 별지 1 ~ 8 기재 각 시정명령 및 과징금납부명령을 모두 취소한다.
【이 유】1. 처분의 경과
 피고는 2010. 10. 29. 원고 한신공영 주식회사, 주식회사 서희건설, 엘아이지건설 주식회사, 주식회사 케이알산업, 주식회사 태영건설, 신동아건설 주식회사, 우림건설 주식회사에 대하여 "원고 한신공영 주식회사, 주식회사 서희건설, 엘아이지건설 주식회사, 주식회사 케이알산업, 주식회사 태영건설, 신동아건설 주식회사, 우림건설 주식회사 등 12개 건설사는 한국토지주택공사(이하 '주공'이라 한다) 발주의 '인천 향촌 주거환경개선지구 아파트건설공사 2공구 입찰'에서 진흥기업 주식회사(이하 '진흥기업'이라 한다)의 요청을 받고 진흥기업의 낙찰확률을 높이기 위해 전체 30개 공종 중 4개 공종의 투찰금액을 고액으로 써내기로 진흥기업과 합의하고 2007. 10. 31. 합의대로 써낸 것(이하 '이 사건 제1 담합'이라 한다)은독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항 제1호의 담합행위에 해당한다"라는 이유로 별지 1 기재 ‘시정명령 및 과징금 납부명령’을 하는 등 다음 표와 같은 이유로(이하 순번별로 각 '이 사건 제1 ~ 8 담합‘이라 한다) 별지 1 ~ 8 기재 각 ‘시정명령 및 과징금 납부명령’을 하였다(이하 별지 1 ~ 8의 각 ‘시정명령 및 과징금 납부명령’을 각 ‘이 사건 제1 ~ 8 처분’이라 한다).
* 아래 표 각 건설사 명칭에서 ‘주식회사’ 생략
순번공정위 의결일의결번호발주자입찰대상 공사입찰참가자수 담합 참가자담합방법 투찰일위반 규정담합요청자 낙찰자들러리 업체12010. 10. 29. 2010-123 주공인천 향촌 주거환경개선지구 아파트건설 공사 2공구 29진흥기업 한신공영, 서희건설, 엘아이지건설(당시 온빛건설, 이하 같음), 케이알산업(당시 고속도로관리공단, 이하 같음), 태영건설, 신동아건설, 우림건설 등 12개 건설사들러리 업체가 전체 30개 공종 중 4개 공종 금액을 높게 써내기로 합의 후 실행2007. 10. 31. 제19조 제1항 제1호 22010. 11. 5. 2010-130 〃보령 동대(2) 3, 4BL 아파트건설 공사 1공구27대보건설 한신공영, 풍림산업, 서희건설, 엘아이지건설, 범양건영, 요진건설산업, 원고 9(남해종합개발) 등 13개 건설사 5개 공종 고액 투찰 2006. 10. 31. 〃32010. 11. 5. 2010-131 〃성남 판교 A21-2BL 아파트건설 공사 16공구 24진흥기업 한신공영, 풍림산업, 신동아건설, 서희건설, 범양건영, 요진건설산업 등 11개 건설사3개 공종 고액 투찰 2007. 3. 15. 〃42010. 11. 5. 2010-132 〃전주 효자 B1-BL 아파트건설 공사 5공구32진흥기업 한신공영, 서희건설, 엘아이지건설, 케이알산업, 범양건영, 요진건설산업, 대방건설, 양우건설, 신동아건설 등 15개 건설사 6개 공종 고액 투찰 2007. 11. 7. 제19조 제1항 제8호 52010. 12. 1. 2010-154 〃주공 인천지역본부 사옥건설 공사 1공구53진흥기업 서희건설, 신동아건설, 범양건영, 요진건설산업, 우림건설, 태평양개발, 서해종합건설 등 17개 건설사 4개 공종 고액 투찰 2007. 12. 11. 〃62010. 12. 23. 2010-166 〃성남 판교 A25-1BL 아파트건설 공사 9공구19경남기업 한신공영, 서희건설, 신동아건설, 풍림산업, 벽산건설 등 9개 건설사3개 공종 고액 투찰 2006. 10. 27. 제19조 제1항 제1호 72010. 12. 23. 2010-167 〃청원 오송 6BL 아파트건설 공사 2공구 25경남기업 엘아이지건설 등 7개 건설사5개 공종 고액 투찰 2007. 2. 16.〃82010. 12. 23. 2010-168 〃파주 운정 A-18BL 아파트건설 공사 8공구 50효성한신공영, 서희건설, 엘아이지건설, 범양건영, 케이알산업, 대방건설, 양우건설, 한양, 파라다이스글로벌 등 16개 건설사 7개 공종 고액 투찰 2008. 1. 29. 제19조 제1항 제8호 
[인정 근거] 다툼 없음, 갑 1, 2호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 각 처분의 적법 여부
가. 부당한 공동행위의 성립 여부
1) 원고들의 주장
 다음과 같은 점에 비추어 원고들의 행위는 부당한 공동행위가 아니다.
① 이 사건 공동행위는 원고들이 아니라 원고들 소속 직원 개인행동에 불과하다.
② 원고들은 담합 요청자의 요청에 따라 개별적으로 도와주었을 뿐 원고들을 포함한 들러리 업체들 사이에 낙찰금액을 합의하지 않았다.
③ 주공 입찰의 특성상 원고들을 포함한 담합 참가자들의 담합으로 낙찰자 및 낙찰가격을 정할 수 없다.
④ 앞선 표의 순번 1, 2, 6 입찰의 경우에는 담합이 없더라도 낙찰자 및 낙찰금액는 같다(원고들은 전체 입찰참가자에서 들러리 업체를 제외하고 평가한 입찰결과를 담합이 없는 경우의 입찰결과로 보았다).
2) 관계 규정
▣ 독점규제 및 공정거래에 관한 법률
제19조 (부당한 공동행위의 금지)
① 사업자는 계약·협정·결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 할 것을 합의(이하 “부당한 공동행위”라 한다)하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다.
 1. 가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위
 8. 입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자(競落者), 투찰(投札)가격, 낙찰가격 또는 경락가격, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 결정하는 행위(2007.8.3. 법률 제8631호로 신설되어 2007. 11. 4.부터 시행됨)
3) 판단
가) ①, ② 주장에 관한 판단
 갑 1호증, 을 2호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 담합 요청자가 원고들 소속 직원에게 요청하여 이들을 통해 원고들의 의사결정에 영향을 미친 점, ② 담합 요청자의 요청대로 원고들을 포함한 들러리 업체들이 투찰가격을 써내기로 한 점, ③ 각 들러리 업체들도 1개 건설사의 협조만으로는 담합 요청자가 낙찰받기가 어렵다는 점을 알 수 있었던 점 등을 종합하여 보면, 설령 원고들을 포함한 들러리 업체들 사이에 명시적인 합의는 없었더라도, 들러리 업체들 사이에도 묵시적으로 투찰금액에 관한 합의가 이루어졌다고 볼 수 있다.
나) ③ 주장에 관한 판단
 갑 1호증, 을 2호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 주공이 발주한 공사에 적용되는 최저가 낙찰제의 입찰에 정상적으로 참여하는 업체는 1단계 심사를 통과하기 위해 부적정 공종으로 판정받을 공종 수를 보통 4 ~ 5개 정도 정하여 공종별 입찰가격을 써내기 때문에 담합으로 단지 몇 개 공종만의 입찰금액이 조작되는 것만으로도 6개 이상의 공종에서 부적정 공종으로 판정받아 1단계 심사에서 탈락할 개연성이 커지는 점, ② 반면, 담합 요청자는 담합을 통해 각 공종의 평균입찰금액을 어느 정도 예상하여 해당 공종의 입찰금액을 기준금액 이하가 되지 않도록 조정하고 나머지 공종의 입찰금액을 적절히 낮춤으로써 1단계 심사에서 탈락할 가능성을 제거할 수 있는 점, ③ 이러한 담합 때문에 담합에 참가하지 않은 잠재적 경쟁업체들이 1단계 심사에서 부당하게 탈락하면, 1단계 심사에서 공정한 경쟁이 이루어지는 것을 전제로 한 2단계 심사에서도 더는 공정한 경쟁이 제대로 이루어질 수 없는 점, ④ 들러리 업체들이 담합 요청자가 낙찰자가 되도록 투찰가격을 담합하는 것 자체가 들러리 업체들과 담합 요청자 사이의 경쟁을 없애는 것인 점 등을 종합하면, 원고들이 낙찰예정자 및 투찰가격에 관하여 담합 한 것은 부당하게 경쟁을 제한하는 행위에 해당한다.
다) ④ 주장에 관한 판단
 설령 전체 입찰참가자에서 들러리 업체를 제외하고 입찰결과를 평가하였을 때 앞선 표의 순번 1, 2, 6의 경우에는 들러리 업체들이 포함된 경우와 낙찰자 및 낙찰금액이 같다고 하더라도, 들러리 업체들이 담합 요청자가 낙찰자가 되도록 투찰가격을 담합하는 것 자체가 들러리 업체들과 담합 요청자 사이의 경쟁을 없애는 것일 뿐만 아니라 들러리 업체들이 정상적으로 입찰에 참가하였을 경우 낙찰자나 낙찰금액에 변동을 가져올 개연성도 크므로, 이 사건 제1, 2, 6 담합은 여전히 부당한 공동행위에 해당한다. 
라) 소결
 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 과징금 산정의 위법 여부
4) 관련 법리
독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제6조,제17조,제22조,제24조의2,제28조,제31조의2,제34조의2 등 각 규정을 종합하여 보면, 공정거래위원회는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지와 만일 과징금을 부과할 경우 공정거래법과 같은 법 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있으므로, 공정거래위원회의 공정거래법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위이고, 다만 이러한 재량을 행사함에 있어 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나, 비례·평등의 원칙을 위반하는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007두22054 판결 등 참조).
5) ‘매우 중대한 위반행위’ 여부
 원고들은, 이 사건 각 담합은 ‘입찰가격, 낙찰예정자를 사전에 결정하는 입찰담합’에 해당하지 않아 피고의 ‘과징금부과시 관련매출액의 산정 및 위반행위의 중대성 판단에 관한 운영지침’에 따라 계산한 점수가 2.1점에 불과하여 ‘중대한 위반행위’에 불과할 뿐만 아니라 주공 발주공사의 경우 예정가격 대비 낙찰률이 낮아 대부분 적자가 발생하는 등 구조적 문제가 있음에도, 피고가 이 사건 각 담합을 '매우 중대한 위반행위'로 판단한 것은 재량권을 일탈·남용한 것이라고 주장한다.
 그러나 위 운영지침은 비공개 지침으로 피고의 내부사무처리 준칙에 불과할 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 담합은 ‘투찰가격(‘입찰가격’과 같다) 및 낙찰예정자를 미리 정하는 담합‘으로서 그 성격상 경쟁제한 효과만 발생시킬 뿐 달리 효율성 증대 효과는 가져오지 않는 경성 공동행위이므로 위 운영지침에 따르더라도 ‘매우 중대한 위반행위’에 해당한다. 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
6) 비례원칙 위반 여부
 원고들은 이 사건 각 담합에서 원고가 얻은 이익이 전혀 없으므로 이 사건 각 과징금은 지나치게 과중하여 비례원칙에 위배된다고 주장한다.
 그러나 갑 1호증, 을 2호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고들은 이 사건 각 담합에 대한 대가로 담합 요청자들로부터 여러 도움을 받을 수 있는 경제적 이익을 취득하였다고 볼 수 있는 점, ② 피고는 이 사건 각 처분 시 기본과징금 산정단계에서 원고들이 들러리 업체로 낙찰자가 아닌 점을 고려하여 낙찰자인 담합 요청자들 부과기준율의 50%를 적용한 점, ③ 또한 피고는 부과과징금 결정단계에서 원고들이 이 사건 각 담합으로 현저한 경제적 이익을 취득하였다고 보기 어렵고 경기악화로 주택건설시장이 크게 위축된 점 등을 고려하여 60%를 추가 감경한 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 과징금이 원고들의 법 위반행위와 비교하여 지나치게 과중하여 비례원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.
7) 평등원칙 위반 여부
가) 원고들 주장
 이 사건 제2, 3, 5, 6, 7 처분의 경우 낙찰자에 대하여는 공동수급체를 구성하였다는 이유로 부과과징금 결정단계에서 감경되었으므로, ① 낙찰자를 위하여 들러리를 선 원고들에 대하여도 같은 비율로 감경하지 않은 것은 평등원칙에 위배되고, ② 또한, 원고들 중 공동수급체를 구성하여 입찰에 참가한 경우 감경하지 않은 것도 평등원칙에 위배된다.
나) ① 주장에 관한 판단
 피고가 들러리 업체에 대하여는 기본과징금 산정단계에서 들러리 업체로 낙찰자가 아닌 점을 고려하여 낙찰자인 담합 요청자들 부과기준율의 50%를 적용한 점을 고려하면, 낙찰자에 대하여는 공동수급체를 구성하였다는 이유로 부과과징금 결정단계에서 감경하였음에도 들러리를 선 원고들에 대하여 같은 비율로 감경하지 않은 것이 합리적 이유 없이 원고들을 차별하였다고 볼 수 없으므로 평등원칙에 위배되지 않는다. 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.
다) ② 주장에 관한 판단
 피고가 들러리 업체에 대하여는 기본과징금 산정단계에서 낙찰자인 담합 요청자들 부과기준율의 50%를 적용한 점을 고려하면, 낙찰자에 대하여 공동수급체를 구성하였다는 이유로 부과과징금 결정단계에서 감경하였음에도 공동수급체를 구성하여 입찰에 참가한 원고들에 대하여는 부과과징금 결정단계에서 감경하지 않았다고 하더라도 그러한 감경을 하지 않은 결과 낙찰자와 비교하여 원고들에 대하여 과징금을 더 부과한 결과에 이르지 않은 이상, 합리적 이유 없이 원고들을 차별하였다고 볼 수 없으므로 평등원칙에 위배되지 않는다. 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.
8) 원고 한신공영 부분
가) 조사협력 부분
 원고 한신공영은, 이 사건 제1, 2, 3, 4, 6, 8 담합의 조사에 적극적으로 협력하였으므로 임의적 조정과징금 산정단계에서 다른 업체들과 마찬가지로 20% 감경되어야 함에도 10%만 감경된 것은 재량권 일탈·남용에 해당한다고 주장한다.
 갑 2호증의 기재, 증인소외 3,4의 각 증언을 종합하면, 원고 한신공영은 처음에는 부인하다가 뒤늦게 담합을 인정한 사실을 인정할 수 있으므로 처음부터 인정한 다른 업체들과 달리 10%만 감경하였다고 하여 합리적 이유 없이 차별하였다고 볼 수 없으므로 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없고, 따라서 재량권을 일탈·남용한 것으로 볼 수 없다. 원고 한신공영의 이 부분 주장은 이유 없다.
나) 입찰무효 부분
 원고 한신공영은, 이 사건 제6 담합의 경우 입찰이 무효가 되었음에도 임의적 조정과징금 산정단계에서 감경하지 않은 것은 재량권 일탈·남용에 해당한다고 주장한다.
 갑 4호증의 기재에 의하면 이 사건 제6 담합의 경우 입찰이 무효가 된 사실을 인정할 수 있고, ‘과징금부과 세부기준 등에 관한 고시’ IV. 3. 다. (1) 항은 입찰이 무효가 된 경우 30% 범위 내 감액을 규정하고 있다.
 그러나 ① 공정거래법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위인 점, ② 갑 1-6호증의 기재에 의하면, 피고는 위 고시 IV. 1. 다. (1) (마) 2) 항에 따라 입찰에서 탈락한 원고 한신공영에 대하여 기본과징금 산정단계에서 1/2을 감액한 점, ③ 입찰에서 탈락하였다는 이유로 1/2을 감액한 이상 입찰이 무효라는 이유로 다시 감경할 필요는 없다고 볼 수 있는 점(위 고시 IV. 3. 다. (2) 항 단서에서는 입찰담합 단순 가담의 경우에 이를 명시하고 있다) 등을 종합하여 보면, 입찰이 무효가 되었더라도 임의적 조정과징금 산정단계에서 감경되지 않은 것이 재량권 일탈·남용이라고 볼 수 없다. 원고 한신공영의 이 부분 주장도 이유 없다.
다. 소결
 그러므로 이 사건 제1 ~ 8 처분은 적법하다.
3. 결론
 따라서 원고들의 청구는 모두 이유 없으므로 기각한다. 
[별지 생략]

판사 조용호(재판장) 이원신 신동훈