변호사법위반(예비적죄명:부동산중개업법위반) (형사, 대법원)
공포일: 1999.12.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 대구지법 1999. 5. 14. 선고 98노1450 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제2점에 대하여
변호사 아닌 자가 법률사무의 취급에 관여하는 것을 금지함으로써 변호사제도를 유지하고자 하는 변호사법 제90조 제2호의 규정 취지에 비추어 보면, 위 법조에서 말하는 '대리'에는 본인의 위임을 받아 대리인의 이름으로 법률사건을 처리하는 법률상의 대리뿐만 아니라, 법률적 지식을 이용하는 것이 필요한 행위를 본인을 대신하여 행하거나, 법률적 지식이 없거나 부족한 본인을 위하여 사실상 사건의 처리를 주도하면서 그 외부적인 형식만 본인이 직접 행하는 것처럼 하는 등으로 대리의 형식을 취하지 않고 실질적으로 대리가 행하여지는 것과 동일한 효과를 발생시키고자 하는 경우도 당연히 포함되는 것으로 봄이 상당하다(대법원 1990. 4. 24. 선고 90도98 판결 참조). 
 그런데 기록에 의하면, 피고인은 공장용지의 매수를 희망하는 사람들 8명을 자신이 경영하는 부동산중개사무소를 통하여 개별적으로 모집하여 그들에게 담보권실행을 위한 경매절차가 진행중이던 대구 북구 노원동 3가 1202 공장용지 8,206.8㎡(이하 '이 사건 공장용지'라고 한다)에 대하여 그 권리의 하자 유무를 등기부등본 등에 의하여 확인한 결과를 설명해주면서 그들 각자가 자신의 매수희망 부분에 상응하는 자금을 부담하면 피고인이 책임지고 이 사건 공장용지의 입찰절차를 대행하여 8인 공동 명의로 이를 낙찰받아 분할까지 해주겠다고 제의하여 승낙을 받은 다음, 경매절차에 대한 법률지식이 없는 그들에게 입찰절차를 알려주고 그들로부터 필요한 서류를 제출받아 그들 중 한 사람인 최흥철로 하여금 나머지 사람들을 대리하여 입찰하게 하면서 피고인이 입찰법정까지 함께 가서 그에게 입찰할 금액을 정해 주어 그들이 이 사건 공장용지를 공동으로 낙찰받게 한 사실을 알아 볼 수 있다. 
 그렇다면 피고인은 법률적 지식이 없거나 부족한 최흥철을 비롯한 8명의 매수희망자들을 위하여 이 사건 공장용지의 입찰을 위한 제반 절차를 사실상 주도하면서 그 외부적인 형식만 매수희망자들이 직접 입찰을 하는 것처럼 하여 실질적으로 입찰을 대리하였다 할 것이니, 피고인의 이와 같은 행위는 변호사법 제90조 제2호 소정의 '대리'에 해당한다 할 것이다. 
 따라서 원심이 피고인이 변호사가 아니면서 최흥철을 비롯한 8명의 매수희망자들을 위하여 경매 입찰을 대리하여 그들이 이 사건 공장용지를 공동으로 낙찰받게 해주고 그 대가로 금품을 교부받았다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하여 처벌한 제1심의 조치를 그대로 유지한 것은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 변호사법에 관한 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 제1점에 대하여
경매절차는 거래당사자간의 거래행위에 의하여 목적물을 취득하는 절차가 아니라 집행법원이 소유자의 의사에 반하여 목적물을 강제로 환가하는 절차여서 거기에는 부동산중개업법(이하 '법'이라고 한다) 제2조 제1호 소정의 '중개'가 개입할 여지가 전혀 없으므로, 부동산중개업법시행령(이하 '법시행령'이라고 한다) 제19조의2 제2호에서 말하는 "경매대상 부동산에 대한 권리분석 및 취득의 알선"의 개념은 이를 '중개'에 있어서의 그것과 유사한 것으로 보아 의뢰인을 위하여 입찰을 대리하는 등 경매대상 부동산의 취득을 위하여 법원에서 행하는 경매절차에 구체적으로 개입하여 적극적인 활동을 하는 것까지를 포괄하는 개념으로 이해할 수는 없고, 이는 어디까지나 경매대상 부동산에 대하여 필요한 자료를 전시하고 그 권리관계나 거래 또는 이용제한사항 등 법 제17조 제1항 및 법시행령 제22조 제1항 제1호 내지 제3호 소정의 사항을 확인·설명해 주는 한편, 그 경제적 가치에 관하여 정보를 제공하고 조언하는 등의 방법으로 경매절차에 개입하지 않고 그 취득을 도와주는 것만을 의미하는 것으로 이해하여야 할 것이다. 
 따라서 피고인이 앞서 본 바와 같이 법률적 지식이 없거나 부족한 매수희망자들을 위하여 이 사건 공장용지의 입찰을 위한 제반 절차를 사실상 주도하면서 그 외부적인 형식만 매수희망자들이 직접 입찰을 하는 것처럼 하여 실질적으로 입찰을 대리하였다면 이는 변호사법 제90조 제2호 소정의 '대리'에 해당할 뿐, 법시행령 제19조의2 제2호에서 말하는 "경매대상 부동산에 대한 권리분석 및 취득의 알선"에는 해당되지 아니한다 할 것이니, 피고인이 한 이 사건 행위가 '경매대상 부동산에 대한 권리분석 및 취득의 알선'에 해당함을 전제로 그것이 중개업자의 정당한 업무 범위 내에 속하는 행위라고 하는 피고인의 주장을 배척한 원심의 조치는 비록 그 표현은 다소 다르나 결론에 있어서는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 부동산중개업법과 변호사법의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

[1] 변호사법 제90조 제2호 소정의 '대리'의 의미
[2] 부동산중개업법시행령 제19조의2 제2호 소정의 '경매대상 부동산에 대한 권리분석 및 취득의 알선'의 의미
[3] 법률적 지식이 없거나 부족한 매수희망자들을 위하여 부동산의 입찰을 위한 제반 절차를 사실상 주도하면서 그 외부적인 형식만 매수희망자들이 직접 입찰을 하는 것처럼 하여 실질적으로 입찰을 대리한 경우, 변호사법 제90조 제2호 소정의 '대리'에 해당하는지 여부(적극)

[1] 변호사 아닌 자가 법률사무의 취급에 관여하는 것을 금지함으로써 변호사제도를 유지하고자 하는 변호사법 제90조 제2호의 규정 취지에 비추어 보면, 위 법조에서 말하는 '대리'에는 본인의 위임을 받아 대리인의 이름으로 법률사건을 처리하는 법률상의 대리뿐만 아니라, 법률적 지식을 이용하는 것이 필요한 행위를 본인을 대신하여 행하거나, 법률적 지식이 없거나 부족한 본인을 위하여 사실상 사건의 처리를 주도하면서 그 외부적인 형식만 본인이 직접 행하는 것처럼 하는 등으로 대리의 형식을 취하지 않고 실질적으로 대리가 행하여지는 것과 동일한 효과를 발생시키고자 하는 경우도 당연히 포함된다.
 [2] 경매절차는 거래당사자간의 거래행위에 의하여 목적물을 취득하는 절차가 아니라 집행법원이 소유자의 의사에 반하여 목적물을 강제로 환가하는 절차여서 거기에는 부동산중개업법 제2조 제1호 소정의 '중개'가 개입할 여지가 전혀 없으므로, 부동산중개업법시행령 제19조의2 제2호에서 말하는 "경매대상 부동산에 대한 권리분석 및 취득의 알선"의 개념은 이를 '중개'에 있어서의 그것과 유사한 것으로 보아 의뢰인을 위하여 입찰을 대리하는 등 경매대상 부동산의 취득을 위하여 법원에서 행하는 경매절차에 구체적으로 개입하여 적극적인 활동을 하는 것까지를 포괄하는 개념으로 이해할 수는 없고, 이는 어디까지나 경매대상 부동산에 대하여 필요한 자료를 전시하고 그 권리관계나 거래 또는 이용제한사항 등 같은 법 제17조 제1항 및 같은법시행령 제22조 제1항 제1호 내지 제3호 소정의 사항을 확인·설명해 주는 한편, 그 경제적 가치에 관하여 정보를 제공하고 조언하는 등의 방법으로 경매절차에 개입하지 않고 그 취득을 도와주는 것만을 의미하는 것으로 이해하여야 한다. 
 [3] 법률적 지식이 없거나 부족한 매수희망자들을 위하여 경매절차가 진행중인 부동산에 대한 권리의 하자 유무를 확인한 결과를 설명해 주면서 공동 명의로 낙찰받아 분할하여 주겠다고 제의하여 승낙을 받은 다음 그들 중 한 사람으로 하여금 대리 입찰하게 하고 입찰법정에 함께 가서 입찰할 금액을 정해 주는 등 입찰을 위한 제반 절차를 사실상 주도하면서 그 외부적인 형식만 매수희망자들이 직접 입찰을 하는 것처럼 하여 실질적으로 입찰을 대리한 행위는 변호사법 제90조 제2호 소정의 '대리'에 해당할 뿐 부동산중개업법시행령 제19조의2 제2호 소정의 '경매대상 부동산에 대한 권리분석 및 취득의 알선'에는 해당하지 않는다.