소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.02.12 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고(미국명 ○○○○○○) 
【피고, 항소인】 피고 1외 6인 
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(67가9683 판결)
【주 문】
 피고들의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고에게 피고 2 학원은 별지 부동산목록 (8)부동산중 별지도면표시 ㄱ,ㄴ,ㄷ,ㄹ,ㅁ,ㅂ,ㅅ,ㄱ′,ㄱ을 순차 연결한 (가) 부분 3단 5보와 같은 목록 (9)부동산중 같은 도면표시 ㅅ,ㅇ,ㄷ,ㅊ,ㅋ,ㅌ,ㅍ,ㅎ,ㄱ′,ㅅ을 순차 연결한 (나) 부분 155평을 각 분할하여 이에 관한 1964.12.1. 서울민사지방법원 서대문등기소 접수 제20898호로서 경료된 1964.1.24. 조직변경을 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 위 각 부분에 관한 1963.4.24. 위 등기소 접수 제16928호로서 경료된 1963.4.17. 매매를 원인으로한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 3 학원은 같은 목록 (1)(2)부동산에 관하여 1966.7.11. 같은등기소 접수 제20995호로서 경료된 1966.6.20. 기부를 원인으로 한 소유권이전등기와 같은 목록 (3)부동산에 관하여 1966.2.9. 같은 등기소 접수 제3074호로서 경료된 1966.1.10. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 1은 같은목록 (1) (2)부동산에 관하여 1963.5.20. 같은 등기소 접수 제21594호로서 경료된 1963.5.10. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 4는 같은목록 (4)부동산에 관하여 1966.4.18. 같은 등기소 접수 제10286호로서 경료된 1966.3.10. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 5는 같은 목록(5)부동산에 관하여 1966.4.18. 같은 등기소 접수 제10284호로서 경료된 1966.3.10. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 6은 같은 목록 (6)부동산에 관하여 1966.4.18. 같은등기소 접수 제10283호로서 경료된 1966.3.10. 매매를 원인으로한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 7은 같은 목록(7)부동산에 관하여 1966.4.15. 같은 등기소 접수 제10205호로서 경료된 1966.3.10. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하라는 판결 
【이 유】 1. 피고들의 본안전항변에 대한 당원이 판시할 이유는 원판결기재와 같으므로 이를 민사소송법 제390조에 의하여 그대로 인용한다. 
 2. 본안에 대한 판단
 별지목록기재 토지에 관하여 청구취지기재와 같은 피고들 명의의 소유권이전등기가 각 경료된 사실은 다툼이 없으므로 위 피고들의 등기는 일응 적법한 것으로 추정되며, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 10, 제18호증(등기부등본)의 기재에 의하면, 서울 서대문구 남가좌동 (지번 1 생략) 임야 7단 3무보를 소외 1이 소외 2로부터 1950.2.5. 매수하여 같은 해 3.8. 소유권 이전등기를 한 사실, 위 임야는 원래 소외 3의 소유이던 같은 곳 산4 임야 1정 3단 8무보가 1940.8.8. 위 (지번 1 생략)과 (지번 2 생략) 임야 6단 5무보의 2필지로 분필되어 생긴 임야인 사실, 위 (지번 1 생략)의 임야가 1959.1.19. 위 (지번 2 생략) 임야가 같은해 1.23. 각 원심피고 소외 4의 소유로 이전등기된 후 별표 (나)란 기재와 같이 지목, 지적, 지번의 변동을 거쳐 (다)란의 별지목록기재와 같은 토지가 되어 피고들의 등기가 이루어진 사실이 인정된다. 
 원고는 위 (지번 1 생략) 임야는 소외 1의 소유인 바, 1954.3.27. 사망으로 장남인 소외 5가 재산상속하였으며, 소외 5 또한 1955.9.3. 사망하였으므로 원고가 소외 5의 자로서 이를 상속한 것인즉, 소외 4의 등기는 원인무효의 등기이며 원인무효인 등기를 바탕으로 하여 이루어진 피고들의 위 등기는 말소되어야 한다고 주장하므로 먼저 원고가 소외 1의 피상속인 인지의 여부에 관하여 먼저 살피기로 한다. 
 외국공무원이 직무상 작성한 것으로 인정되어 진정성립이 추정되는 갑 제5호증(서류송부서), 제6호증(확인문), 제7호증(출생신고서), 제10호증의 1,2(봉투, 사망추정서), 제11호증(사망증명서), 제15호증(서한), 제17호증(심판)의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 1은 원고의 조부로 1868.6.5.생 대한민국 국민이며, 1905.5. 그의 처 소외 6과 같이 미국 하와이주에 이민하여 하와이주의 영주권을 취득하였고, 그곳에서 살다가 1954.3.27. 사망한 사실, 원고의 아버지인 소외 5는 1910.12.10. 소외 1의 장남으로 출생하여 미국국적을 취득하였으며, 1947.11.에 귀국하여 1948.4.4. 원고의 어머니인 소외 7과 혼인을 하여 서울주재 미국영사에게 혼인신고를 하고, 1950.1.9. 원고를 출산하여 역시 위 영사에게 출생신고를 한 사실(혼인 및 출생에 관하여 우리나라 법에 따른 신고는 하지 아니 하였다.), 소외 5는 6.25사변으로 1950.9.3. 괴뢰군에게 납치되어 생사불명의 상태가 게속되었으므로 주한 미국대사관은 위 1963.12.12. 소외 5에 대한 미국시민의 가정 사망보고서를 작성하였고, 소외 5가 국적을 가지고 있는 하와이 개정제정법에 의하면 위 보고서작성일자에 사망한 것으로 간주된 사실, 원고의 모 소외 7이 소외 5에 대한 서울가정법원 73느 6783호로 실종선고 신청을 하여 위 법원은 1973.12.10. 부재자의 실종선고에 대한 공시최고를 하였으나 1974.6.12.까지 신고가 없으므로 1950.9.3. 이후 5년이상 생사불명인 것으로 인정하여 1974.6.13. 소외 5에 대한 실종이 선고된 사실이 인정되고, 이에 반대되는 증거는 찾아볼 수 없다. 
 그렇다면 위 인정사실에 의하면 소외 1 부부는 미국 하와이주의 영주권을 가지고 있더라도 대한민국 국민임이 뚜렷하며 소외 5가 비록 출생지법에 따라 미국 국적을 취득하였더라도 우리 국적법에 의하여 취득한 대한민국 국적에는 소장이 없으므로 원고나 소외 5는 결국 2중 국적자의 위치에 있다고 볼것인즉, 2중 국적취득의 경우 대한민국의 국적을 이탈한 흔적을 찾아볼 수 없는 이사건의 경우 소외 5는 대한민국 국민으로 부재자의 사망의제에 관하여는 대한민국 법률에 의할 것임이 명백하므로 소외 5는 위 실종선고에 따라 생사불명의 기간이 만료한 1955.9.3. 사망한 것으로 볼 것이며, 따라서 그때부터 원고는 소외 5의 재산상속인이 되었다 할 것이다. 
 피고들은 소외 7은 실종선고신청당시 재미중으로 심판청구를 한 사실이 없으므로 위 실종선고의 심판은 무효라고 항변하나 피고들 주장과 같은 사유로 위 심판이 불복이나 재심에 의하여 취소된 사실을 인정할 수 없는 이상 피고들의 주장은 법률상 이유없으므로 받아들일 수 없다. 
 다음 소외 4의 소유권이전등기에 관하여 살피건대, 위 갑 제1호증의 1, 제18호증의 기재와 증인 소외 8의 일부 증언(뒤에서 배척한 부분제외), 당사자변론의 전취지와 위 인정사실을 보태어보면, 망 소외 1이 귀국중인 소외 5로 하여금 위 (지번 1 생략)임야를 매수케하였는데 소유권이전등기는 소외 1이 국내에 주소가 없으므로 소외 7의 친가의 주소인 서울 서대문구 남가좌동 (호수 생략) 하여 등기를 한 후 소외 8에게 관리를 부탁한 사실, 소외 4는 소유자인 소외 1이 사망하고 위 부동산에 대한 상속인인 소외 5가 행방불명이 된후인 1959.1.19. 소외 1이 서울 성동구 마장동 (이하 생략)으로 전거한양 주소변경의 부기등기신청을 하면서 동시에 같은날 1959.1.17. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기신청을 하여 소유권이전등기를 취득하였고, 소외 3의 소유이던 위 4의2 임야 또한 소외 3이 주소를 소외 1과 같은 서울 성동구 마장동 (이하 생략)으로 역시 전거한양 1959.1.23. 주소변경등기신청과 동시에 소유권이전등기신청을 하여 소유권이전등기를 한 사실이 인정되며, 달리 이에 반대되는 증거는 찾아볼 수 없으므로 소외 4의 등기는 사망자명의의 등기신청서 및 인감, 매도증서를 만들고 허위의 주소변경등기를 한후 소유권이전등기를 한 것인즉 이는 등기청구권자의 의사에 의하지 아니한 무효의 등기임이 명백하다할 것이다. 
 피고들은 소외 4가 6.25사변전인 1950.5.에 소외 5가 소외 4에게 위 임야를 매도하고 소유권이전등기는 소유권자가 국외거주로 인감증명을 받을 수 없었으므로 인장만 교부하면서 적당한 방법으로 이전등기하여 갈 것을 승낙하였으므로 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 취지의 주장을 하는바, 원고는 위 주장이 실기한 공격방법으로 각하되어야 한다고 항변하나 당사자 변론에 나타난 모든 사정을 종합하면, 피고들의 위 주장이 고의 또는 중대한 과실로 시기에 늦은 변론임을 인정할 수 없으므로 원고의 위 항변은 이유없어 받아들이지 아니하고, 피고의 위 주장을 살펴보면 이에 부합되는 취지의 성립에 다툼이 없는 을 제5호증의 1(판결)의 기재와 위 증인의 일부 증언과 당심증인 소외 9, 소외 10의 증언들 및 당원의 증거조사촉탁결과는 아래 인정사실에서 비추어 믿기 어려우므로 증거로 하지아니하며 달리 소외 4가 적법하게 위 임야를 매수한 사실을 인정할 증거로는 찾아볼 수 없고 오히려 위 갑 제18호증, 성립에 다툼이 없는 갑 제19호증(판결)의 기재와 증인 소외 8의 일부증언에 위에서 본 등기의 경위와 변론의 전취지를 종합하면, 소외 5가 행방불명전에 위 임야를 매도한 사실이 없었으므로 위 임야근처에 살던 소외 7이 관리인 소외 8에게 소외 5의 실종후에도 계속 관리하여 줄 것을 부탁한 사실, 소외 4는 위 토지 및 위 (지번 2 생략) 토지를 매수한 사실이 없음에도 불구하고, 소유권자들의 실종 또는 관리소홀의 상태를 이용하여 주소변경 및 이전등기에 필요한 서류를 조작하여 위와 같은 허위의 등기를 한 사실, 위 (지번 2 생략)에 대하여 원소유자 소외 3이 전득자 소외 11과의 소송에서 패소판결을 받아 항소심에서 인지미가첨으로 항소장이 각하되어 확정되었으나 그후 3차례나 원인무효소송을 제기한 사실이 인정된다. 따라서 위 (지번 1 생략) 임야에 관한 소외 4의 등기는 무효인 등기로서 이를 바탕으로 하여 이루어진 피고들의 등기 또한 무효인 등기로 말소되어야 할 것인즉 별지목록 (1)내지 (7)토지는 위 (지번 1 생략)에서 분필된 것이며, (8)(9)의 토지는 (지번 1 생략)에서 분필된 (지번 3 생략) 3정 5무 10보가 위 (지번 2 생략)과 합병되어 다시 분필된 것으로 원심감정인 소외 12의 감정결과에 의하면, 합병전 (지번 3 생략)은 현재 (8)토지중 청구취지기재 (가)부분 3단 5보 및 (9)토지중 청구취지기재 (나)부분 155평에 해당하는 사실이 인정되므로 피고 2 학원은 (8)토지중 위 (가)부분, (9)토지중 위 (나)부분, 피고 3 학원은 (1)(2)(3)토지, 피고 1은 (1)(2)토지, 피고 4는 (4)토지, 피고 5는 (5)토지, 피고 6은 (6)토지, 피고 7은 (7)토지에 대한 각 청구취지기재 소유권이전등기의 말소등기절차를 원고에게 이행할 의무가 있다. 
 피고들의 소외 5와 원고가 미국국적을 가진 외국인임을 전제로 한 외국인토지법에 따른 주장은 앞서본 바와 같이 원고나 소외 5가 대한민국 국민인 것이므로 더 나아가 판단할 필요없이 이유없다. 
 피고들은 소외 4가 1950.5. 중순이래 위 토지를 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하다가 소외 11 및 피고들이 점유를 승계하여 1970.5. 중순 취득기간이 완성하였고, 예비적으로 소외 4가 직접 점유하지 아니하였더라도 1953.6.30. 당시 위 토지를 관리하던 위 소외 8에게 관리를 부탁하였으므로 그때부터 간접점유를 시작하여 1973.6.30. 취득기간이 완성하였다고 항변하는바,1950.5.경 소외 4가 위 임야를 점유하였다는 사실은 이를 인정할 증거가 없으며, 위 증인 소외 8의 증언에 의하면, 1953.6.경 소외 4가 관리를 부탁한 사실은 인정되나 소외 8의 점유를 통한 소외 4의 간접점유권을 인정하려면은 법률상 점유권을 취득한 소외 4가 소외 8에게 위임 기타 관계로 소외 8로 하여금 위 토지를 점유하게 한 경유에 한하는 것인바, 위 토지는 소외 5가 소외 8에게 관리시키므로서 소외 5의 간접점유권하에 있었으므로 소외 4가 소외 5로부터 점유권을 취득, 즉 소외 8에 대한 점유물반환청구권의 양도의 방법으로 취득 하였다든가, 직접점유자인 소외 8로부터 점유개정의 방법으로 점유권을 취득하였다든가 하는 사실을 인정할 증거가 없으니 결국 소외 4는 위 토지에 대한 점유권을 취득하지 아니하였으므로 소외 8에게 관리를 부탁한 점만 가지고 소외 8과 소외 4간의 간접점유관게를 인정할 수는 없다할 것이다. 가사 직접점유이건 간접점유이건간에 소외 4가 점유권자로서 소유의 의사로 점유하였다고 하더하도 원고의 이 소청구가 1967.9.5. 제기되었음은 기록상 현저하므로 이 소청구로서 취득기간의 진행이 중단되어 피고들 주장대로 취득기간이 완성하지 아니하였으니 피고들의 위 항변은 이유없다. 피고들은 원고가 위 실종선고에 의하여 위 토지의 상속인이 되었으므로 위 실종신고시에는 이미 취득기간이 완성하였고, 원고의 제소에 의한 시효중단의 효력은 실종선고시부터 생기는 것이므로 원고의 제소가 시효중단사유가 될 수 없다는 취지로 보이는 주장을 하나 법률상 실종선고의 효과는 실종기간의 만료시에 소급하는 것이므로 원고는 위 실종기간만료시인 1955.9.3. 위 토지를 상속하여 소유권자가 되었다 할 것이니 원고의 제소행위에 의하여 시효중단의 효력이 생기는 것임은 의심할 여지가 없으므로 피고들의 위 주장은 이유없다. 
 따라서 원고의 피고들에 대한 이 소청구는 정당하여 받아들이기로 할 것이즉 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하므로 피고들의 항소는 이유없음에 돌아가 기각하며, 항소비용은 피고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
 [별지 부동산목록 생략]

판사 오석락(재판장) 전충환 조윤

부모가 대한민국의 국민인 자가 출생지법에 따라 미국 국적을 취득하여 이중국적자가 되었다 하여도 대한민국의 국적을 이탈하지 않은 이상 부재자의 사망의제에 관하여 우리법률을 적용할 것이다.