어업권이전등기절차이행 청구의소 (민사, 대전지방법원서산지원)
공포일: 2001.03.15 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 하영주 외 1인)
【피 고】 피고 1 외 6인
【주 문】
 1. 원고의 피고 1, 피고 2에 대한 청구를 각 기각한다.
 2. 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7은 원고로부터 금 2,000,000원을 수령함과 동시에 원고에게, 별지목록 2. 기재 어업권의 소외 1 지분(1/4) 중 피고 3은 3/11 지분, 피고 4는 2/11 지분, 피고 5는 2/11 지분, 피고 6은 2/11 지분, 피고 7은 2/11 지분에 관하여 각 1999. 10. 21. 명의신탁 해지를 원인으로 한 이전등록절차를 이행하라.
 3. 소송비용 중 원고와 피고 1, 피고 2 사이에 생긴 부분은 원고의 부담으로 하고, 원고와 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7 사이에 생긴 부분은 위 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】피고 1, 피고 2는 원고로부터 각 금 2,000,000원을 수령함과 동시에 원고에게 별지목록 1. 기재 어업권 중 각 1/3 지분에 관하여 이 사건 소장 부본 송달일자 협업계약 해지를 원인으로 한 각 이전등록절차를 이행하라는 판결 및 주문 제2항과 같은 판결.
【이 유】 1. 기초 사실
 다음 사실은 당사자 사이에 명백한 다툼이 없다.
 가. 원고, 피고 1 및 피고 2는 1984. 3. 31. 각 1/3 지분으로 하는 3인 공동 명의의 어업면허를 받아 관할 관청에 별지목록 1. 기재 어업권(이하 '이 사건 제1어업권'이라 한다)을 등록하였다.
 나. 원고, 피고 1, 피고 2의 남편인 소외 2 및 소외 3은 1984. 4. 20. 위 4인이 공동으로 투자하여 이 사건 제1어업권 기재 어장에 전복 등 수산물 양식장시설을 설치하고 양식사업을 협업하기로 약정하였다.
 다. 그 후 위 소외 3은 협업자 전원의 동의 아래 위 어업권 지분을 소외 4에게 양도하였는데, 당초 위 협업계약을 체결함에 있어 위 어업권지분의 공부상 명의는 원고와 피고 1, 피고 2 등 3인 명의로만 등록되어 있었던 관계로 위 소외 3이나 그로부터 지분을 양수한 위 소외 4는 원고, 피고 1, 소외 2 사이에서 어업권원부상 어업권자 명의를 변경등록하지 않은 채 내부적으로 1/4 지분의 출자 및 손익분배를 하기로 약정하였다.
 라. 또한, 원고, 피고 1, 소외 2, 소외 4는 추가로 어장을 개설하기로 하고, 1984. 10. 11. 각자의 친척인 소외 1(소송피수계인), 소외 5, 소외 6, 소외 7의 명의를 빌려 관할 관청에 각 1/4 지분으로 하는 4인 공동 명의의 별지목록 2. 기재 어업권(이하 '이 사건 제2어업권'이라 한다)을 등록하였다.
 마. 이 사건 제1어업권의 면허기간은 2001. 3. 30.까지, 이 사건 제2어업권의 면허기간은 2001. 10. 10.까지 각 연장되었다.
 바. 이 사건 제2어업권에 관한 원고의 명의수탁자인 위 소외 1은 2000. 6. 18. 사망하여, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7이 그 재산을 주문 기재 각 지분비율로 상속하였다.
 2. 피고 1, 피고 2에 대한 청구에 관한 판단
 가. 원고는 이 사건 청구원인으로, 위 협업계약 당시 원고, 피고 1, 소외 2, 소외 4 4인은 공동으로 투자하기로 약정하였음에도 원고를 제외한 나머지 협업자들은 사업 초기 각 금 2,000,000원을 투자한 이외에는 투자한 바가 없어, 원고 단독으로 대출 등을 받아 합계 금 50,000,000원 내지 금 60,000,000원을 이 사건 어업권의 어장에 투자하였는데도, 나머지 협업자들은 1986. 3. 10. 이후부터 원고가 어장관리책임자로서 소집한 회의에 불참하는 등 약정된 출자를 이행하지 않았을 뿐만 아니라, 위 협업약정상 어업권 지분을 양도하는 경우 협업자 전원의 동의를 얻어야 함에도 소외 2(피고 2)와 소외 4는 공모하여 원고의 동의 없이 원고의 기명과 무인을 위조하여 소외 4의 어업권 지분을 소외 8에게 양도하였는바, 원고 등 협업자 4인은 협업약정서 제8조에서 투자이행을 못한 협업자는 어업권을 포기하고 이를 양도하기로 약정한 바 있으므로, 원고는 이 사건 소장부본의 송달로써 이 사건 협업계약을 해지하고, 따라서 피고 1, 피고 2는 이미 출자한 각 금 2,000,000원을 원고로부터 지급받음과 동시에 이 사건 제1어업권 중 각 1/3 지분에 관하여 원고 명의로 이전등록절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다.
 나. 그러므로 먼저 피고 1 등 원고를 제외한 나머지 협업자들에게 출자의무 불이행책임이 있는지 여부에 관하여 본다.
 갑 제4호증의 1(을 제1호증의 1과 같다), 갑 제8호증, 갑 제9호증의 1, 을 제2 내지 6호증의 각 기재와 증인 소외 2의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고, 피고 1, 소외 2, 소외 4 등 4인은 이 사건 협업계약을 체결함에 있어서, 4인이 공동하여 동일하게 투자하고 균등하게 사업소득을 배분하되, 이 사건 제1어업권의 취득시까지의 소요경비는 피고 1, 피고 2가 부담하고, 사업장의 관리 및 경비는 원고가 전담하며 그 보수로 월 금 100,000원을 사업소득금에서 지급하고, 위 약정 내용과 같이 투자의무를 이행하지 못하는 협업자는 모든 권리를 무조건 포기하고 권리양도절차를 이행하기로 약정한 사실, 이에 따라 피고 1 등은 각자의 투자 의무를 약정대로 이행하여 이 사건 제1어업권의 등록을 마쳤던 사실, 또한 원고 등 협업자 4인은 1986. 3. 10.경 피고 1 등이 추가로 출자한 금 2,600,000원에다가 은행 대출금 3,000,000원을 합한 금 5,600,000원을 원고의 책임 아래 집행하고 월 금 200,000원을 잡비로 사용하기로 결의하기도 하였던 사실, 그런데 그 이후 원고는 피고 1 등 나머지 협업자들에 대하여 원고 자신이 위 주장의 금원을 단독으로 출자하였다고 내세우면서 소정의 금원을 더 출자하라고 일방적으로 통고하였던 사실, 그러나 나머지 협업자들은 원고가 기존 출자금의 사용처를 제대로 밝히지도 아니한 채 엉뚱한 금액을 추가로 요구할 뿐만 아니라, 이 사건 어장에 침입하여 전복을 절취해 간 자로부터 합의금으로 금 4,000,000원만을 받고 임의로 합의하여 주는 등 잘못을 저질렀다는 이유를 내세워 원고의 요구에 응하지 아니하였고, 이에 따라 원고 등 협업자 4인 사이에는 상호 불신이 가중되어 더 이상의 협의가 이루어지지 못한 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없다.
 사정이 이러하다면, 원고 등 4인은 원래 상호 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 민법상의 조합을 결성하였다 할 것인데, 이러한 조합에 있어서 출자비율만 정해놓고 출자금액을 구체적으로 정하지 않은 경우 당사자 일방이 자기의 출자금액을 정하고 상대방에게 약정비율에 따른 일정금액의 출자를 요구하여도 상대방은 이에 반드시 응할 의무가 있는 것은 아니고, 조합원의 출자의무가 발생하려면 조합원간에 구체적인 출자금액의 합의가 이루어져야 하는 것이므로(물론 조합원 전원이 회의를 개최하고 전원이 직접 동시에 합의에 도달하여야 하는 것은 아니다), 위 인정의 사실관계 아래에서 원고가 임의로 출자금액을 정하여 소정비율에 의한 금원의 출자를 피고 1 등 다른 협업자들에게 일방적으로 청구하고 이에 대하여 다른 협업자들이 아무런 출자를 하지 않았다 하여도, 출자금액에 대한 구체적인 합의가 없는 이 사건의 경우에는 출자의무의 구체적인 범위가 확정되어 있지 않으므로, 피고 1 등에게 출자의무 불이행 책임을 지울 수 없다 할 것이고, 달리 피고 1 등이 협업자 전원의 합의에 기한 출자의무를 이행하지 않았다고 볼 만한 증거도 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
 다. 다음으로 원고의 동의 없이 어업권 지분이 불법적으로 양도되었다는 점에 관하여 본다.
 증인 소외 2의 증언과 이 법원의 문서검증결과 및 감정인 소외 9의 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 위 소외 4가 1986. 6. 2.경 위 소외 8과 사이에 이 사건 어업권 중 자신의 지분(이 사건 제2어업권은 소외 7 명의 지분)을 양도하는 계약을 체결한 사실, 원고, 피고 1, 소외 2, 소외 4 등 4인이 같은 해 8. 5. 소외 4의 위와 같은 어업권 지분양도에 대하여 동의한다는 내용의 문서(갑 제10호증)상의 원고 이름 옆에 날인된 무인과 원고의 무인이 서로 다른 사실을 인정할 수 있으나, 다른 한편, 위 증거들에 의하면, 위 갑 제10호증에 기재된 필적 역시 소외 2의 실제 필적과도 다름을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면, 위 갑 제10호증에 나오는 원고의 기명과 무인이 위조되었다고 하더라도 그러한 사실만으로 곧바로 소외 2가 위 소외 4와 공모하여 원고의 동의 없이 위 소외 4의 어업권 지분을 처분함에 있어 원고의 기명과 무인을 위조하였다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없으므로, 피고 2에 대한 원고의 이 부분 주장도 역시 받아들일 수 없다.
 라. 나아가, 일부 조합원이 동업계약을 위반하여 손해가 발생한 경우 그 손해를 입은 주체는 어디까지나 조합원들로 구성된 동업체라 할 것이고, 이로 인하여 결과적으로 어떤 조합원에게 손해가 발생하였다 하더라도 이는 조합과 무관하게 개인으로서 입은 손해가 아니라 조합체를 구성하는 조합원의 지위에서 입은 손해에 지나지 아니하는 것이므로, 결국 피해자인 조합원으로서는 조합관계를 벗어난 개인의 지위에서 그 손해의 배상을 구할 수 없는 것일 뿐만 아니라, 조합관계에 있어서는 일반적으로 조합계약에서 정한 사유의 발생, 조합원 전원의 합의, 조합의 목적인 사업의 성공 또는 성공 불능, 해산청구 등에 의하여 조합관계가 종료되고, 조합관계가 종료되는 경우 당사자 사이에 별도의 약정이 없는 이상, 청산절차를 밟는 것이 통례로서 조합원들에게 분배할 잔여재산과 그 가액은 청산절차가 종료된 때에 확정되는 것이므로, 원칙적으로 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서 잔여재산의 분배를 청구할 수도 없는 것인바, 이러한 법리에다가 앞서 본 사실관계 및 기록에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 원고 등 4인의 조합체는 최초의 출자에 따라 이 사건 제1어업권을 취득하고 그 후 추가 출자가 이루어졌을 뿐만 아니라, 이 사건 제2어업권까지 취득한 점, 위 조합체는 상당한 기간 동안 이 사건 어장을 운영하여 왔으므로, 그에 관련된 잔무로서 처리할 일이 상당히 남아 있을 뿐만 아니라, 타인에 대한 채권과 채무를 보유하고 있어 장래에 그 정리도 필요한 것으로 보이는 점, 위 협업계약서는 원고 등 4인의 조합체 결성 당시 작성된 것인 점 등의 제반 사정을 종합하여 보면, 원고가 내세우는 협업계약서 제8조는 원고 등 4인이 조합체를 결성할 당시에 최초의 출자를 염두에 두고 작성된 것에 불과하고, 원고의 주장과 같이 원고를 제외한 나머지 협업자들이 그 후 조합체가 정상적으로 운영되는 과정에서 위 계약서상의 약정을 어느 하나라도 위반한 경우 원고가 별도의 청산절차 없이 개인의 지위에서 나머지 협업자들의 지분을 일방적으로 취득할 수 있다는 취지의 약정이 이루어진 것으로 볼 수 없으므로, 이에 기한 원고의 주장도 역시 받아들일 수 없다 (한편, 위에서 살펴본 바와 같이 당초 이 사건 제1어업권의 협업자가 3인에서 4인으로 변동되었음에도 원고 등 협업자 4인은 명의자변경등록을 하지 않고 내부적으로 위 어업권 중 각 1/4 비율로 지분을 소유하기로 약정하였는바, 위 어업권 중 소외 4의 지분은 어업권원부상 지분 명의자인 원고, 피고 1, 피고 2에게 명의신탁된 것이라고 보아야 할 것이므로, 원고로서는 피고 1, 피고 2에게 각 1/4 지분을 초과하여 그 이전등록절차의 이행을 구할 권원도 없다고 할 것이다).
 3. 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7에 대한 청구에 관한 판단
 위 인정 사실에 의하면, 원고는 이 사건 제2어업권 중 1/4 지분에 관한 등록명의를 위 망 소외 1에게 명의신탁하였고, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7은 명의수탁자인 위 망 소외 1의 상속인들로서 상속지분의 비율로 그 권리의무를 승계하였으므로, 위 피고들은 원고가 구하는 바에 따라 원고로부터 금 2,000,000원을 수령함과 동시에 원고에게 이 사건 제2어업권의 소외 1 지분(1/4) 중 주문 기재의 위 피고들 해당 각 지분에 관하여 위 소외 1에 대한 이 사건 소장 부본 송달일임이 기록상 명백한 1999. 10. 21.자 명의신탁 해지를 원인으로 한 이전등록절차를 이행할 의무가 있다.
 4. 결 론
 그렇다면 원고의 피고 1, 피고 2에 대한 청구는 이유 없어 기각하고, 원고의 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7에 대한 청구는 이유 있어 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 황병하(재판장) 한동수 박상구

[1] 민법상 조합에 있어서 출자비율만 정해 놓고 출자금액은 구체적으로 정하지 않은 경우, 당사자 일방이 자기의 출자금액을 정하고 상대방에게 약정 비율에 따른 일정 금액의 출자를 요구할 수 있는지 여부(소극)
 [2] 조합원이 손해를 입은 경우 권리행사의 방법

[1] 상호 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 민법상의 조합을 결성한 경우, 이러한 조합에 있어서 출자비율만 정해 놓고 출자금액을 구체적으로 정하지 않은 경우 당사자 일방이 자기의 출자금액을 정하고 상대방에게 약정 비율에 따른 일정 금액의 출자를 요구하여도 상대방은 이에 반드시 응할 의무가 있는 것은 아니고, 조합원의 출자의무가 발생하려면 조합원 간에 구체적인 출자금액의 합의가 이루어져야 하는 것이다.
 [2] 일부 조합원이 동업계약을 위반하여 손해가 발생한 경우 그 손해를 입은 주체는 어디까지나 조합원들로 구성된 동업체라 할 것이고, 이로 인하여 결과적으로 어떤 조합원에게 손해가 발생하였다 하더라도 이는 조합과 무관하게 개인으로서 입은 손해가 아니라 조합체를 구성하는 조합원의 지위에서 입은 손해에 지나지 아니하는 것이므로, 결국 피해자인 조합원으로서는 조합관계를 벗어난 개인의 지위에서 그 손해의 배상을 구할 수 없는 것일 뿐만 아니라, 조합관계에 있어서는 일반적으로 조합계약에서 정한 사유의 발생, 조합원 전원의 합의, 조합의 목적인 사업의 성공 또는 성공 불능, 해산청구 등에 의하여 조합관계가 종료되고, 조합관계가 종료되는 경우 당사자 사이에 별도의 약정이 없는 이상, 청산절차를 밟는 것이 통례로서 조합원들에게 분배할 잔여재산과 그 가액은 청산절차가 종료된 때에 확정되는 것이므로, 원칙적으로 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서 잔여재산의 분배를 청구할 수도 없는 것이다.