chaannwooff/Korean_law huggingface dataset:
공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사 (형사, 대법원)
공포일: 2005.10.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 임상현 
【원심판결】 광주지법 2005. 5. 20. 선고 2004노2585 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
일반적으로 하나의 교회가 두 개의 교회로 분열된 경우 교회의 장정 기타 일반적으로 승인된 규정에서 교회가 분열될 경우를 대비하여 미리 재산의 귀속에 관하여 정하여진 바가 없으면 교회의 법률적 성질이 권리능력 없는 사단인 까닭으로 종전 교회의 재산은 분열 당시 교인들의 총유에 속하고, 교인들은 각 교회활동의 목적 범위 내에서 총유권의 대상인 교회재산을 사용·수익할 수 있다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98도126 판결 참조).
 원심은, 그 채용한 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음에, 대한예수교장로회(고신)총회 헌법의 '개체교회의 재산은 교인에게 지분권이 없고 그 교회를 이탈하는 자는 그 재산에 대한 권리를 포기한 것으로 한다.'라는 규정은 단순히 교회의 교인들이 당해 교회에서 이탈하여 그 교회 구성원으로서의 지위를 상실하는 경우가 아닌 이 사건과 같이 교회의 교인들간에 갈등이 심화되어 그 일부 교인들이 소속교단을 탈퇴하고 새로운 교단에 가입하여 별개의 교회로 분열하는 경우에는 구속력을 가진다고 할 수 없고, 따라서 특별한 사정이 없는 한 이 사건 부동산들은 여전히 분열 전의 (명칭 생략)교회의 총유재산이라고 전제한 다음에, 판시 당회는 피고인과 그를 지지하는 교인들과 장로들만에 의하여 공소외인과 그를 지지하는 교인들을 배제한 채 소집되고 개최되었으므로 위 당회에서 이 사건 부동산들을 총회유지재단으로 증여하기로 한 결의는 그 소집 및 결의절차가 부적법하고, 등기공무원에게 위 결의에 따른 취지의 등기신청을 하여 부동산등기부에 기재하게 하고 위 등기부를 비치하게 한 이상 공정증서원본불실기재죄와 불실기재공정증서원본행사죄가 성립한다고 판단하였다.
 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 교회의 분열, 교회 재산의 귀속, 공정증서원본불실기재의 범의 등에 관한 법리오해의 위법이 없으며, 상고이유로 들고 있는 판례들은 사안과 쟁점이 다른 이 사건에서 원용할 수도 없다.
 또한 벌금형이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 이규홍(주심) 양승태

[1] 교회가 분열된 경우에 교회재산의 귀속관계
[2] 교회의 교인들 간에 갈등이 심화되어 교회가 분열된 후에 일방의 교회가 타방의 교회를 배제한 채 소집·개최한 당회에서 교회 재산인 부동산을 총회유지재단에 증여하기로 하는 내용의 결의를 하고 등기공무원에게 위 결의에 따른 취지의 등기신청을 하여 위 부동산에 관하여 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 사안에서, 위 당회의 결의가 그 소집 및 결의절차가 부적법하다는 이유로 공정증서원본불실기재죄 및 동행사죄가 성립한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 일반적으로 하나의 교회가 두 개의 교회로 분열된 경우 교회의 장정 기타 일반적으로 승인된 규정에서 교회가 분열될 경우를 대비하여 미리 재산의 귀속에 관하여 정하여진 바가 없으면 교회의 법률적 성질이 권리능력 없는 사단인 까닭으로 종전 교회의 재산은 분열 당시 교인들의 총유에 속하고, 교인들은 각 교회활동의 목적 범위 내에서 총유권의 대상인 교회재산을 사용·수익할 수 있다.
[2] 교회의 교인들 간에 갈등이 심화되어 교회가 분열된 후에 일방의 교회가 타방의 교회를 배제한 채 소집·개최한 당회에서 교회 재산인 부동산을 총회유지재단에 증여하기로 하는 내용의 결의를 하고 등기공무원에게 위 결의에 따른 취지의 등기신청을 하여 위 부동산에 관하여 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 사안에서, 위 당회의 결의가 그 소집 및 결의절차가 부적법하다는 이유로 공정증서원본불실기재죄 및동행사죄가 성립한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 2005.10.28 / 시행일:

【원고,상고인】 재단법인 한국과학기술장학재단 (소송대리인 변호사 서재헌 외 2인)
【피고,피상고인】 성순희
【원심판결】 서울중앙지법 2005. 6. 15. 선고 2004나33536 판결 
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 인정 사실
 원심이 적법하게 확정한 사실과 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 
 가. 피고는 원고의 전 이사장인 고수희와 사이에 (1) 1993. 9. 10. 원고 소유이던 분할 전 안산시 단원구 대부북동 1849-3 전 15,500㎡(이하 '이 사건 분할 전 토지'라 한다) 중 1,402/15,500 지분을 9,000만 원에 매수하는 내용의 계약(이하 '제1계약'이라 한다)을, (2) 1993. 11. 20. 이 사건 분할 전 토지 중 1,223.15/15,500 지분을 9,250만 원에 매수하는 내용의 계약(이하 '제2계약'이라 한다)을, (3) 1995. 5. 31. 이 사건 분할 전 토지 중 1,322.32/15,500 지분을 2억 원에 매수하는 내용의 계약(이하 '제3계약'이라 한다)을 각 체결하였다.
 나. 피고는 1995. 11. 8.서울지방법원 서부지원 95가단31398호로 원고를 상대로 이 사건 분할 전 토지 중 1,402/15,500 지분에 대하여 제1계약을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 1996. 1. 30. 위 법원으로부터 의제자백에 의한 승소판결(이하 '이 사건 전소판결'이라 한다)을 선고받았다.
 다. 피고는 위 판결이 확정되었음에도 불구하고 이에 기한 소유권이전등기를 마치지 않고 있던 중, 1997. 6. 30.서울지방법원 서부지원 97카단8955호로 원고를 상대로 이 사건 분할 전 토지 중 1,322.32/15,500 지분에 대하여 제3계약에 기한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분신청을 하여 1997. 7. 8. 위 법원으로부터 처분금지가처분결정을 받았고, 이에 따라 이 사건 분할 전 토지 중 위 지분에 대하여는 같은 달 11. 수원지방법원 안산등기소(현재는 수원지방법원 안산지원 등기과) 접수 제83257호로 피고를 채권자로 하는 처분금지가처분등기가 마쳐졌다.
 라. 원고는 위 가처분등기가 마쳐진 이후인 1998. 7. 14. 소외 구길서에게 이 사건 분할 전 토지 전부를 매도한 다음, 같은 달 31. 위 안산등기소 접수 제87343호로 이 사건 분할 전 토지 전부에 대한 소유권이전등기를 마쳐 주었다.
 마. 피고는 1998. 8. 25. 이 사건 전소판결에 기하여 그 판결주문보다 감축된 지분인 이 사건 분할 전 토지 중 1,322.32/15,500 지분에 대하여 구길서 명의의 소유권이전등기의 말소등기와 피고 명의의 소유권이전등기를 신청하였고, 담당 등기공무원은 같은 날 위 지분에 대하여 위 안산등기소 접수 제96309호로 '1997. 7. 11. 가처분에 의한 실효(이 사건 전소판결 확정)'을 원인으로 하여 구길서 명의의 소유권이전등기의 일부 말소등기를, 위 안산등기소 접수 제96310호로 '1993. 9. 10. 매매(판결)'를 원인으로 하여 피고 명의의 소유권이전등기를 각 마쳐 주었다. 
 바. 그 후 이 사건 분할 전 토지는 원심판결의 별지 목록 기재 각 토지(다만 위 별지목록에는 안산시 단원구 대부북동 1849-3의 면적이 1,268㎡로 기재되어 있으나, 이는 12,682㎡의 오기임이 기록상 분명하다. 이하 '이 사건 각 토지'라 한다)로 분할되었고, 이 사건 분할 전 토지에 대한 피고의 공유지분도 이 사건 각 토지의 등기부에 그대로 전사·이기되었다.
 사. 피고는 2004. 2. 13.서울서부지방법원 2004가단6064호로 원고를 상대로 이 사건 각 토지 중 1,322.32/15,500 지분에 대하여 제3계약을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였다가 2004. 12. 6. 그 청구취지와 청구원인을 제3계약의 해제를 원인으로 한 매매대금반환의 소로 변경하였으나, 2005. 4. 29. 위 법원으로부터 패소판결을 선고받았고, 위 판결에 대하여 항소하여 현재서울고등법원 2005나50364호로 재판 진행중에 있다.
 2. 판 단
 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 각 토지 중 1,322.32/15,500 지분에 대한 피고 명의의 각 소유권이전등기는 원고와 피고 사이에서는 확정판결인 이 사건 전소판결에 기하여 마쳐졌음이 분명하므로, 이 사건 전소판결이 재심 등에 의하여 취소되지 않는 한, 원고는 피고에게 위 각 등기가 원인무효임을 내세워 그 말소등기절차의 이행을 구할 수 없다고 할 것이고(대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결 참조), 이는 가사 이 사건 전소판결에 기한 피고의 소유권이전등기청구권이 위 가처분에 의하여 보전되는 권리에 속하지 아니하여 피고가 그 소유권이전등기청구권으로 제3취득자인 구길서에게 대항할 수 없음에도 불구하고 위법하게 구길서 명의의 소유권이전등기가 말소되고 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다고 하더라도 마찬가지이다.
 그렇다면 같은 취지에서 이 사건 각 토지 중 1,322.32/15,500 지분에 대한 피고 명의의 각 소유권이전등기가 원인무효라고 주장하면서 이의 말소를 구하는 원고의 청구를 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진, 기판력의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 이규홍(주심) 양승태

토지의 매수인이 매도인에 대한 승소판결에 기하여 소유권이전등기를 마친 경우, 그 등기가 위법하여 제3취득자 명의의 소유권이전등기를 말소하고 이루어진 것이라 하더라도 위 판결의 당사자인 매도인은 위 소유권이전등기가 원인무효임을 내세워 그 말소등기절차의 이행을 구할 수 없다고 한 사례
사기·사문서위조·위조사문서행사 (형사, 대법원)
공포일: 2005.10.28 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인 3 및 검사 (피고인 1, 2, 4, 5에 대하여)
【원심판결】 대전지법 2005. 7. 26. 선고 2005노 1094 판결 
【주문】
원심판결 중 피고인1, 같은2, 같은4, 같은5에 대한 각 무죄부분과 피고인3의 판시 제9의 죄에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다. 피고인3의 나머지 상고를 기각한다.

【이유】 1. 검사의 상고에 대하여
 가. 공소사실과 원심 판단의 요지
 피고인1,2,4,5 등이 공모하여, 피고인5가공소외 주식회사 대표이사공소외 1 명의로 실제로는 재직한 바 없는공소외 2가 마치 위 회사에 재직하는 것처럼 근로소득원천징수영수증 2장 및 재직증명서 1장을 각 위조하여 이를 행사하였다는 공소사실에 대하여, 원심은 피고인5가공소외 1로부터 위 회사를 인수하면서공소외 1의 동의 아래 명의대여 대가를 지급하고 대표이사 명의를 그대로 둔 채 위 회사를 운영한 사실이 인정되므로, 위 회사의 실질적인 대표자는 피고인5로 보아야 할 것이고 따라서공소외 주식회사 명의의 문서를 작성할 권한 역시 피고인5에게 귀속되었다고 할 것이어서, 피고인5가 위 회사 명의로 허위의 문서를 작성·행사하였다고 하더라도 사문서위조죄나 위조사문서행사죄가 성립하지 아니한다는 이유로 무죄를 선고하였다.
 나. 이 법원의 판단
 그러나 원심의 판단은 아래의 법리에 비추어 수긍하기 어렵다.
문서의 위조라고 하는 것은 작성권한 없는 자가 타인 명의를 모용하여 문서를 작성하는 것을 말하는 것이므로 사문서를 작성함에 있어 그 명의자의 명시적이거나 묵시적인 승낙 내지 위임이 있었다면 이는 사문서위조에 해당한다고 할 수 없을 것이지만(대법원 1998. 2. 24. 선고 97도183 판결 참조),문서 작성권한의 위임이 있는 경우라고 하더라도 그 위임을 받은 자가 그 위임받은 권한을 초월하여 문서를 작성한 경우는 사문서위조죄가 성립하고, 단지 위임받은 권한의 범위 내에서 이를 남용하여 문서를 작성한 것에 불과하다면 사문서위조죄가 성립하지 아니한다고 할 것이다(대법원 1983. 10. 25. 선고 83도2257 판결 참조).
 원심이 인정한 사실관계에 따르면 결국 피고인5가공소외 1로부터 그가 대표이사로 있는공소외 주식회사를 인수하면서 대표자공소외 1의 명의를 계속 사용하기로 승낙을 받음으로써 위 회사 명의의 문서를 작성할 권한을공소외 1로부터 위임받았다는 것인데,공소외 1이 피고인들의 사기 범행에 가담하였다거나 이를 알고도 명의를 대여하였다는 증거가 전혀 없고 피고인5도공소외 1이 사실관계를 알았다면 공소사실 기재와 같은 문서작성을 승낙하지 아니하였으리라는 점은 자인하는 이 사건에서,공소외 1이 명의대여로써 피고인5에게 위 회사(대표이사공소외 1) 명의의 문서작성을 승낙한 것은 회사의 정상적인 영업과 관련한 범위 내에서의 문서작성권한만을 위임한 취지라고 보아야 할 것이므로, 실제로는공소외 주식회사에 근무한 바 없는 제3자 명의를 내세워 대출을 받아 금원을 편취할 목적으로 그 제3자가 위 회사의 직원이며 그 동안 근로소득세를 납부하였다는 내용의 재직증명서 및 근로소득원천징수영수증 등 허위의 문서를 작성한 행위는,공소외 1로부터 위임된 위 회사 명의의 문서작성권한을 남용한 정도에 그치는 것이 아니라 위임된 권한의 범위를 벗어나는 것으로서 사문서위조죄를 구성한다고 봄이 상당하다.
 그렇다면 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 원심에는 사문서위조죄의 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 2. 피고인3의 상고에 대하여
 가. 상고이유에 대한 판단
 위 피고인에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 과중하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 나. 직권판단
 원심은, 피고인3에게 판시와 같이 확정된 전과가 있는 사실을 인정한 다음, 그 죄와 그 형이 확정되기 전에 범한 이 사건 판시 제9의 죄를형법 제37조 후단의 경합범으로 보아형법 제39조 제1항에 의하여 판시 제9의 죄와 판시 제2의 각 죄에 대하여 각각 따로 형을 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 그러나 원심판결이 선고된 뒤인 2005. 7. 29. 법률 제7623호로형법 제39조 제1항이 개정되어 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하되, 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있게 되었고, 부칙에서는 종전의 규정을 적용하는 것이 행위자에게 유리한 경우를 제외하고 원칙적으로 개정법률을 그 시행 전에 행하여진 죄에 대하여도 적용하도록 규정하고 있다.
 따라서 종전의 규정을 적용하는 것이 피고인에게 유리한 경우에 해당하지 않는 이 사건에 있어서 종전 판결의 확정 전에 범한 피고인3의 판시 제9의 죄 부분에 대하여 개정법률이 적용되게 되었으므로, 원심판결 중 이 부분 범죄사실에 관하여는형사소송법 제383조 제2호 소정의 "판결 후 형의 변경이 있는 때"에 해당하는 사유가 있다고 보아야 할 것이고, 이 점에서 원심판결 중 피고인3의 판시 제9의 죄에 대한 부분은 더 이상 유지될 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결 중 무죄부분과 피고인3의 판시 제9의 죄에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하고, 피고인3의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 박재윤 양승태(주심)

[1] 문서작성권한을 위임받은 경우, 사문서위조죄의 성부의 판단 기준
[2] 피고인이 회사를 인수하면서 회사 대표이사의 명의를 계속 사용하기로 승낙을 받았다고 하더라도, 사기범행을 목적으로 실제로는 위 회사에 근무한 바 없는 제3자의 재직증명서 및 근로소득원천징수영수증 등 허위의 문서를 작성한 행위는 위임된 권한의 범위를 벗어나는 것으로서 사문서위조죄를 구성한다고 한 사례
[3] 원심판결 선고 후형법 제39조 제1항이 개정되어 '판결 후 형의 변경이 있는 때'에 해당하는 사유가 있게 되었다고 보아 원심판결을 파기한 사례
건축사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2005.10.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 손영수
【원심판결】 춘천지법 2005. 6. 24. 선고 2004노716 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】건축사법의 입법목적이 건축사의 자격과 그 업무에 관한 사항을 규정함으로써 건축물의 질적 향상을 도모하려는 것이라는 점, 이러한 목적을 달성하기 위하여 건축사의 자격에 관하여 엄격한 요건을 정하여 두는 한편, 건축사가 아니면 일정 규모 이상의 건축물의 설계 또는 공사감리의 업무를 행할 수 없다는 것을 그 본질적·핵심적 내용으로 하는 건축사법의 관련 규정의 내용 등에 비추어 보면, 건축사법 제10조가 금지하고 있는 "타인에게 자기의 성명을 사용하여 건축사의 업무를 행하게 하는 행위"에는, 건축사가 타인으로 하여금 자기의 이름을 사용하여 건축사의 업무를 행하도록 적극적으로 권유·지시한 경우뿐만 아니라 타인이 자기의 이름을 사용하여 건축사의 업무를 하는 것을 양해 또는 허락하거나 이를 알고서 묵인한 경우도 포함된다고 보아야 한다.
 원심은 그 거시 증거를 종합하여, 피고인이 공소외인이 피고인의 성명을 사용하여 건축사의 업무를 행하는 것을 알고서도 이를 승낙 내지 양해하였다는 사실을 인정하여 피고인을 건축사법위반죄로 처단하였는바, 원심의 이러한 조치는 기록과 앞서 본 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍되고 거기에 상고이유의 주장과 같은 건축사법 제10조의 해석에 관한 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 이규홍 박재윤(주심)

건축사법의 입법목적이 건축사의 자격과 그 업무에 관한 사항을 규정함으로써 건축물의 질적 향상을 도모하려는 것이라는 점, 이러한 목적을 달성하기 위하여 건축사의 자격에 관하여 엄격한 요건을 정하여 두는 한편, 건축사가 아니면 일정 규모 이상의 건축물의 설계 또는 공사감리의 업무를 행할 수 없다는 것을 그 본질적·핵심적 내용으로 하는 건축사법의 관련 규정의 내용 등에 비추어 보면, 건축사법 제10조가 금지하고 있는 "타인에게 자기의 성명을 사용하여 건축사의 업무를 행하게 하는 행위"에는, 건축사가 타인으로 하여금 자기의 이름을 사용하여 건축사의 업무를 행하도록 적극적으로 권유·지시한 경우뿐만 아니라 타인이 자기의 이름을 사용하여 건축사의 업무를 하는 것을 양해 또는 허락하거나 이를 알고서 묵인한 경우도 포함된다.
보험금 (민사, 대법원)
공포일: 2005.10.28 / 시행일:

【원고(반소피고),피상고인】 김금자 (소송대리인 변호사 신택호)
【원고,피상고인】 이은정 외 2인 (소송대리인 변호사 신택호)
【피고(반소원고),상고인】 아메리카인터내셔날어슈어런스캄파니 (소송대리인 변호사 김의재 외 3인)
【원심판결】광주고법 2005. 6. 17. 선고 2004나5784, 8943 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다.

【이유】 1. 본소에 관한 상고이유에 대한 판단
 가. 상고이유 제1 내지 3점에 대하여
보험자 및 보험계약의 체결 또는 모집에 종사하는 자는 보험계약의 체결에 있어서 보험계약자 또는 피보험자에게 보험약관에 기재되어 있는 보험상품의 내용, 보험료율의 체계, 보험청약서상 기재사항의 변동사항 및 보험자의 면책사유 등 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 지고 있다고 할 것이고, 만일 보험자가 이러한 보험약관의 명시·설명의무에 위반하여 보험계약을 체결한 때에는 그 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다 할 것이다(대법원 1997. 9. 26. 선고 97다4494 판결,2001. 9. 18. 선고 2001다14917, 14924 판결 등 참조).
 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 보험계약 체결 당시 피고(반소원고, 이하 '피고'라고만 한다)의 보험모집인 오상화는 오토바이 운전자의 경우 보험금의 지급이 제한된다는 약관(이하 '이 사건 약관'이라 한다)의 내용에 관하여 보험계약자인 망인에게 구체적이고 상세한 설명을 하지 않음으로써 그 명시·설명의무를 다 하지 못하였으므로, 피고는 이 사건 약관의 내용을 이 사건 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다고 판단하였는바, 앞서 본 법리 및 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배나 약관의 설명의무에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그리고 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 보험계약 체결 당시 망인이 이 사건 약관의 내용을 이미 충분히 잘 알고 있었다고 보기는 어려울 뿐만 아니라, 이 사건 약관의 내용이 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과하다고 볼 수도 없으므로, 피고의 명시·설명의무가 면제된다고 볼 수는 없다.
이 점을 탓하는 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
 나. 상고이유 제4점에 대하여
 기록에 비추어 살펴보면,상법 제652조 소정의 통지의무 위반을 이유로 한 피고의 계약해지권 행사는 1개월의 제척기간이 도과된 이후에 이루어진 것으로서 효력이 없다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 반소에 관한 상고이유에 대한 판단
 위에서 본 바와 같이 본소에 관한 상고이유를 모두 받아들일 수 없고, 따라서 고지의무 내지 통지의무 위반을 이유로 한 피고의 계약 해지가 효력이 없다고 보는 이상, 이 사건 보험계약이 적법하게 해지되었음을 전제로 하는 반소에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없음이 분명하다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소한 피고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 배기원 이강국(주심)

[1] 보험자가 보험약관의 명시·설명의무에 위반하여 보험계약을 체결한 경우, 그 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 있는지 여부(소극)
[2] 보험계약 체결 당시 오토바이 운전자에게는 보험금의 지급이 제한된다는 약관의 내용에 관하여 보험계약자에게 구체적이고 상세한 설명을 하지 않은 경우, 보험자는 명시·설명의무를 다 하지 못하였으므로 위 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례
일반교통방해·폐기물관리법위반·대기환경보전법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2005.10.28 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【원심판결】창원지법 2004. 10. 26. 선고 2004노1007, 1670 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】일반교통방해죄는 일반 공중의 교통의 안전을 그 보호법익으로 하는 범죄로서 육로 등을 손괴 또는 불통케 하거나 기타의 방법으로 교통을 방해하여 통행을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 일체의 행위를 처벌하는 것을 그 목적으로 하고 있으며, 여기서 '육로'라 함은 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로서 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등을 가리지 않는다(대법원 1995. 9. 15. 선고 95도1475 판결,2002. 4. 26. 선고 2001도6903 판결 등 참조). 또한, 일반교통방해죄는 이른바 추상적 위험범으로서 교통이 불가능하거나 또는 현저히 곤란한 상태가 발생하면 바로 기수가 되고 교통방해의 결과가 현실적으로 발생하여야 하는 것은 아니다.
 원심이, 그 설시의 증거를 종합하여 피고인이 쇠파이프구조물을 설치하거나 화물차로 도로를 가로막는 방법으로 교통을 방해한 사실을 인정하여 피고인을 일반교통방해죄로 처단한 것은 기록과 앞서 본 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 일반교통방해죄에 관한 법리오해, 채증법칙 위배나 사실오인 등의 위법이 없다.
 피고인의 처인공소외인과 고소인 사이의 민사소송에서 고소인 및 그 가족들이공소외인 소유인 이 사건 도로부분을 통행하지 아니하기로 하는 내용의 조정이 성립되었다고 하더라도 그 조정조항을 강제로 실현하기 위하여는 위 사건의 당사자인공소외인이 간접강제신청 등 법이 정한 절차를 밟아야 하는 것이고, 피고인이 이 사건 공소사실과 같이 위 도로부분에 쇠파이프구조물을 설치하거나 화물차로 도로를 가로막아 차량의 통행을 제한할 수 있는 것은 아니다.
 한편, 원심판결 중 나머지 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 상고이유의 기재가 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 이규홍 박재윤(주심)
정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반·공무집행방해·음반·비디오물및게임물에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2005.10.28 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인 및 검사 
【변호인】 변호사 황선철 외 1인
【원심판결】전주지법 2004. 7. 9. 선고 2003노743 판결 
【주문】
 상고를 모두 기각한다.

【이유】 1. 먼저 검사의 상고이유를 본다.
 가. 2002. 3. 중순경, 2002. 4. 2.자, 2002. 5. 2.자 각 공무집행방해의 점에 대하여
형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고, 여기서 적법한 공무집행이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리키는 것이므로, 이러한 적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에게 대항하여 폭행이나 협박을 가하였다고 하더라도 이를 공무집행방해죄로 다스릴 수는 없다(대법원 1992. 5. 22. 선고 92도506 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 군산경찰서 방범과 소속 경찰관들이 그 판시의 각 일시에 주류 판매여부를 확인하기 위하여 피고인이 운영하는 노래연습장을 검색한 사실, 피고인이 이에 강력히 항의하면서 경찰관들의 위 각 검색업무를 방해한 사실을 각 인정한 다음, 경찰관들이 주류 판매여부를 확인하기 위하여 노래연습장을 검색하는 행위는풍속영업의 규제에 관한 법률 제9조 제1항에서 규정하고 있는 '검사'에 해당하지 아니하고 또 이를 일반적으로 허용하는 법령도 없어서, 법관이 발부한 영장 없이는 노래연습장 업주의 의사에 반하여 이를 행할 수 없다고 할 것인데, 위 경찰관들은 피고인의 의사에 반함에도 불구하고 영장 없이 이를 행하였음이 기록상 분명하므로, 위 경찰관들의 위 각 행위는 적법한 직무집행으로 볼 수 없고, 따라서 피고인이 이를 방해하였다고 하더라도 공무집행방해죄를 구성하지 아니 한다고 판단하였다.
 기록과 관계 법령, 그리고 위 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 경찰관의 직무집행에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 나. 2002. 4. 2.자 공무집행방해의 점에 대하여
공무집행방해죄에 있어서 협박이라 함은 상대방에게 공포심을 일으킬 목적으로 해악을 고지하는 행위를 의미하는 것으로서 고지하는 해악의 내용이 그 경위, 행위 당시의 주위 상황, 행위자의 성향, 행위자와 상대방과의 친숙의 정도, 지위 등의 상호관계 등 행위당시의 여러 사정을 종합하여 객관적으로 상대방으로 하여금 공포심을 느끼게 하기에 족하면 되고, 상대방이 현실로 공포심을 품게 될 것까지 요구되는 것은 아니며, 다만 그 협박이 경미하여 상대방이 전혀 개의치 않을 정도인 경우에는 협박에 해당하지 않는다(대법원 2005. 3. 25. 선고 2004도8644 판결 참조).
 원심판결 이유를 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 기록을 바탕으로 피고인이 2002. 4. 2. 군산경찰서 방범과에서 경위공소외인에게 이 부분 공소사실과 같은 방법으로 항의한 사실을 인정하면서도 피고인이 그 당시에 한 행위는 상대방인공소외인으로 하여금 객관적으로 공포심을 느끼게 하기에 족한 정도에 이르지 못하고 그 정도가 경미하여 위공소외인이 이를 개의치 아니할 정도에 그쳤으므로, 공무집행방해죄에 있어서의 폭행, 협박에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 공무집행방해죄에 있어서의 폭행, 협박에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 다음으로 변호인의 상고이유를 본다.
 가. 경찰관들이 취거한 음료와 이에 대한 감정서의 증거능력에 대하여
 기록에 의하면, 군산경찰서 방범과 소속 경찰관들이 2002. 5. 2. 주류 판매여부를 확인하기 위하여 무단으로 피고인의 노래연습장을 검색하면서 적법한 압수절차를 거치지 아니하고 플라스틱 통에 들어 있던 음료를 취거한 사실은 인정되나,압수물은 압수절차가 위법하다 하더라도 그 물건자체의 성질, 형태에 변경을 가져오는 것은 아니어서 그 형태, 성질 등에 관한 증거가치에는 변함이 없어 증거능력이 있다고 할 것이고(대법원 1987. 6. 23. 선고 87도705 판결 참조), 또 기록상 위 경찰관들이 위 음료에 대한 감정을 하기 이전에 위 음료에 다른 알코올음료를 혼합하거나 위 음료를 다른 알코올음료로 바꾸었다고 볼 수도 없으므로, 위 음료나 이에 대한 국립과학수사연구소의 감정서가 증거능력이 없다는 취지의 상고이유의 주장은 이유 없다.
 나. 나머지 상고이유에 대하여
 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 판시 음반ㆍ비디오물 및 게임물에 관한 법률 위반(노래연습장에서의 주류 판매)죄, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(명예훼손)죄의 각 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반죄에 있어서의 공연성과 전파가능성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 이규홍(주심) 양승태

[1] 적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에게 대항하여 폭행이나 협박을 가한 경우, 공무집행방해죄의 성립 여부(소극)
[2] 경찰관들이 노래연습장에서의 주류 판매여부를 확인하기 위하여 법관이 발부한 영장 없이 노래연습장을 검색한 행위가 적법한 직무집행이라고 볼 수 없어 그 검색행위를 방해하였다고 하더라도 공무집행방해죄를 구성하지 않는다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례
[3] 공무집행방해죄에 있어서 협박의 의미
[4] 압수절차가 위법한 압수물의 증거능력
증여세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2005.10.28 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 동수원세무서장
【제1심판결】 수원지방법원 2004. 12. 29. 선고 2004구합2111 판결
【변론종결】2005. 10. 14.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소하고, 피고가 원고에 대하여 2003. 4. 15.자로 한 증여세 80,435,950원의 부과처분과 같은 해 5. 1.자로 한 증여세 88,511,190원의 부과처분을 각 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 이유 기재와 같으므로 이를 그대로 인용한다.
2. 결론
 그렇다면, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각한다.

판사 송진현(재판장) 이일주 김재환
근로기준법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2005.10.28 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【원심판결】 전주지법 2005. 6. 3. 선고 2004노 1919 판결 
【주문】
원심판결 및 제1심판결 중공소외 1,공소외 2,공소외 3,공소외 4에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 공소를 기각한다. 원심판결 중공소외 5에 관한 부분에 대한 상고를 기각한다.

【이유】 1. 이 사건 공소사실 중공소외 1,공소외 2,공소외 3,공소외 4에 관한 부분
 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 2003. 12. 11. 피고인 경영의 사업장에서 퇴직한공소외 1,공소외 2,공소외 3,공소외 4에 대하여 퇴직일로부터 14일 이내인 같은 달 24.까지 제1심판결 별지 미지급금품내역서 기재의 퇴직금 등을 지급하여야 함에도 불구하고 지급기일 연장에 관한 당사자간의 합의없이 이를 각 지급하지 아니하였다는 이 부분 공소사실에 대하여 피고인에게 적법행위를 기대할 수 없었던 불가피한 사정이 있었다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결의 조치를 유지하였다.
 그런데이른바 반의사불벌죄에 있어서 처벌불원의 의사표시의 부존재는 소극적 소송조건으로서 직권조사사항이라 할 것이고(대법원 2002. 3. 15. 선고 2002도158 판결 참조), 2005. 3. 31. 법률 제7465호로 개정되어 2005. 7. 1.부터 시행된근로기준법 제112조 제2항에 의하면, 종전에는 피해자의 의사에 상관없이 처벌할 수 있었던근로기준법 제112조 제1항,제36조 위반죄가 반의사불벌죄로 개정되었고, 부칙에는 그 적용과 관련한 경과규정이 없지만 개정법률이 피고인에게 더 유리할 것이므로형법 제1조 제2항에 의하여 피고인에 대하여는 개정법률이 적용되어야 할 것인바, 기록에 의하면,공소외 1,공소외 2,공소외 3,공소외 4는 이 사건 공소제기 전인 2004. 1. 9. 전주지방노동사무소에서 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니한다고 진술한 사실을 알 수 있으므로, 위 피해자들에 대한 부분에 있어서는 개정법률에 따라형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반된다고 하여 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것임에도, 이에 대하여 종전의 규정을 적용한 원심판결에는 결국형사소송법 제383조 제2호 소정의 "판결 후 형의 변경이 있는 때"에 준하는 사유가 있다고 보아야 할 것이어서 파기를 면할 수 없다.
 2. 이 사건 공소사실 중공소외 5에 관한 부분
 원심은, 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면 피고인이 퇴직금 등을 지급하거나 기일연장에 관하여 합의를 하는 등의 적법행위를 기대할 수 없었던 불가피한 사정이 있었다는 이유로 이 사건 공소사실 중공소외 5에 관한 부분을 무죄로 인정한 제1심판결의 조치를 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 증거취사, 사실인정 및 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 책임조각사유에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결과 제1심판결 중공소외 1,공소외 2,공소외 3,공소외 4에 관한 부분을 파기하고,형사소송법 제396조 제1항에 의하여 자판하기로 하여 이 부분 공소를 기각하기로 하며, 원심판결 중공소외 5에 관한 부분에 대한 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 배기원 이강국(주심)

[1] 이른바 반의사불벌죄에 있어서 처벌불원의 의사표시의 부존재가 직권조사사항인지 여부(적극)
[2] 원심판결 선고 후에 근로기준법이 개정되어근로기준법 제112조 제1항,제36조 위반죄가 반의사불벌죄로 개정됨에 따라 개정법률을 적용하여 원심판결을 파기하고 자판한 사례
마약류관리에관한법률위반(향정) (형사, 대법원)
공포일: 2005.10.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인 1 및 검사 (피고인들에 대하여)
【변 호 인】 변호사 이충우
【환송판결】 대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도1066 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 검사의 상고이유에 대한 판단
범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 것에 불과한 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고, 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 볼 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인 2의 메스암페타민 매수, 교부 공소사실 및 피고인 1의 메스암페타민 수수, 수입 공소사실과 관련하여 그 채용 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 이미 범의를 가지고 있던 피고인들의 범행에 관한 정보를 알아내어 검거하였을 뿐이라는 취지의 검찰 마약수사주사 공소외 1과 제보자 공소외 2의 각 진술은 믿기 어렵고, 오히려 원래 중국까지 가서 메스암페타민을 구해 올 생각이 없었는데 공소외 1과 공소외 2의 함정수사를 위한 이른바 '작업'에 의하여 비로소 이 사건 범행에 대한 범의를 일으켰다고 하는 피고인들의 진술이 더 신빙성이 있을 뿐 아니라, 공소외 2의 유발행위 이전부터 피고인들에게 메스암페타민을 중국으로부터 수입하려는 구체적인 범의가 있었다거나 피고인 1이 예정했던 것보다 하루 일찍 인천공항을 통해 귀국한 것만으로 공소외 1, 공소외 2와 같이 계획했던 것과는 별개의 범의를 일으켜 메스암페타민 수입 범행을 감행하였다고 볼 수 없다고 판단하여, 결국 이 부분 공소는 범의를 가지지 아니한 사람에 대하여 수사기관이 범행을 적극 권유하여 범의를 유발케 하고 범죄를 행하도록 한 뒤 범행을 저지른 사람에 대하여 바로 그 범죄행위를 문제 삼아 공소를 제기하는 것으로서 적법한 소추권의 행사로 볼 수 없으므로, 형사소송법 제327조 제2호에 규정된 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다는 이유로 공소기각 판결을 선고하였다.
 위에서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 함정수사에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단
상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여는 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없다고 할 것이므로, 피고인으로서는 더 이상 이 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없는 것이다(대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도8651 판결 참조).
 기록에 의하면, 피고인 1은 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 환송전 원심판결 전부에 대하여 상고를 하였는데, 환송판결은 메스암페타민 투약 공소사실에 관한 법리오해 등의 상고이유는 배척하고, 다만 메스암페타민 수수, 수입 공소사실에 관한 심리미진의 위법이 있다는 이유로 그 부분 상고이유를 받아들이되, 위 각 공소사실은 모두 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 원심판결 전부를 파기하여 원심법원에 환송한 사실, 이에 환송후 원심은 환송판결의 취지에 따라 메스암페타민 수수, 수입 공소사실에 대하여는 심리를 거쳐 공소기각판결을 선고하는 한편, 메스암페타민 투약 공소사실은 유죄로 인정하여 그 부분에 관하여 형을 새로이 정한 사실이 명백하므로, 피고인 1은 더 이상 메스암페타민 투약 공소사실에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없는 것이어서, 결국 피고인 1의 상고이유의 주장은 모두 적법한 상고이유라고 할 수 없으니 이를 받아들일 수 없다.
 나아가, 직권으로 살펴보더라도 피고인 1의 메스암페타민 투약 행위가 위법한 함정수사에 기인한 것이라고 보이지는 않으므로, 이 부분 원심판결은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 판결에 영향을 미친 법리오해, 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 이규홍(주심) 양승태

[1] 위법한 함정수사에 기한 공소제기의 효력(=무효)
[2] 종전 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 배척되었으나 경합범 관계에 있는 다른 범죄부분으로 인하여 유죄부분 전부가 파기되어 환송받은 법원에서 다시 경합범으로 형을 정한 경우, 피고인이 종전 상고심에서 배척된 부분에 대한 주장을 다시 상고이유로 삼을 수 있는지 여부(소극)

[1] 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 것에 불과한 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고, 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다.
[2] 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여는 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없다고 할 것이므로, 피고인으로서는 더 이상 이 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없다.
횡령 (형사, 대법원)
공포일: 2005.10.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 최재호 
【원심판결】 대구지법 2005. 7. 26. 선고 2005노773 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인 명의의 계좌에 2003. 3. 21. 추가로 송금된 3억 2,000만 원은 피해자측에서 착오로 송금한 것인 사실 및 피고인이 위 금액을 다른 계좌로 이체하는 등 임의로 사용한 사실을 확정하고 피고인의 행위를 횡령죄로 의율한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 수긍이 가고(대법원 1968. 7. 24. 선고 66도1705 판결 참조), 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 내지 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 횡령죄에 있어서의 영득에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 이규홍(주심) 양승태
공익근무요원소집처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2005.10.28 / 시행일:

【원고,상고인】 박용덕
【피고,피상고인】 부산지방병무청장
【원심판결】부산고법 2003. 11. 7. 선고 2003누1257 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이유】 1. 상고이유 제1점에 대하여
지방병무청장이 보충역 편입처분을 받은 자에 대하여 복무기관을 정하여 공익근무요원 소집통지를 한 이상 그것으로써 공익근무요원으로서의 복무를 명하는 병역법상의 공익근무요원 소집처분이 있었다고 할 것이고, 그 후 지방병무청장이 공익근무요원 소집대상자의 원에 의하여 또는 직권으로 그 기일을 연기한 다음 다시 공익근무요원 소집통지를 하였다고 하더라도 이는 최초의 공익근무요원 소집통지에 관하여 다시 의무이행기일을 정하여 알려주는 연기통지에 불과한 것이므로, 이는 항고소송의 대상이 되는 독립한 행정처분으로 볼 수 없다.
 원심의 판단은 위에서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 행정처분에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 소집통지의 취소를 구하는 이 사건 청구에 최초 소집통지의 취소를 구하는 취지도 포함되어 있다고 보아준다고 하더라도, 원고는 늦어도 최초 소집통지가 있었음을 2001. 11. 3.경에는 알았다고 할 것이고, 이 사건 소는 그로부터 90일이 경과된 이후임이 역수상 분명한 2002. 11. 6. 제기되었음이 기록상 명백하므로, 이 사건 소는 제소기간을 도과한 후에 제기된 것이 되어 그 소가 부적법하기는 마찬가지라고 판단하였다. 
행정소송법 제20조 제1항의 규정과 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 제소기간에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 이강국 김용담(주심)

지방병무청장이 복무기관을 정하여 공익근무요원 소집통지를 한 후 소집대상자의 원에 의하여 또는 직권으로 그 기일을 연기한 다음 다시 한 공익근무요원 소집통지가 항고소송의 대상이 되는 독립된 행정처분인지 여부(소극)
보증채무금 (민사, 대법원)
공포일: 2005.10.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 ○○○은행 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 박주봉 외 1인)
【피고, 피상고인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 최영식 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2005. 5. 19. 선고 2004나84254 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 보통거래약관의 내용은 개개 계약체결자의 의사나 구체적인 사정을 고려함이 없이 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 하여 객관적·획일적으로 해석하여야 하고, 고객보호의 측면에서 약관 내용이 명백하지 못하거나 의심스러운 때에는 고객에게 유리하게, 약관작성자에게 불리하게 제한해석하여야 한다(대법원 1996. 6. 25. 선고 96다12009 판결 등 참조).
 그런데 이 사건 약관 제7조 제1항 제9호는 ‘기금이 채권자에게 채무자를 신용보증사고기업으로 정하여 통지한 때’를 독립된 신용보증사고의 하나로 규정하고 있고, 이는 위 약관 제7조 제1항 제1호 내지 제8호 소정의 신용보증사고 사유와는 달리 보증책임을 부담하는 피고가 대출은행인 채권자로부터의 통지가 없이도 독자적인 판단에 따라 채무자에 대한 신용보증을 철회하거나 일시 유보할 필요가 있다고 인정되는 사유가 발생할 경우를 대비하여 피고의 신용보증사고기업 지정통지 자체를 보증부대출의 취급금지사유인 신용보증사고의 하나로 규정한 취지라고 해석되므로, 이 경우 위 약관 제7조 제3항에 의하여 ‘신용보증사고가 발생된 후 당해 사고사유가 해소되어 처음부터 그 신용보증사고가 발생되지 아니한 것’으로 보기 위해서는 피고가 채권자에게 채무자에 대한 신용보증사고기업 지정을 해제한다거나 장래 보증부대출을 취급하여도 무방하다는 취지의 통지(이하 ‘정상화통지’라 한다)를 하여야만 하는 것으로 해석함이 상당하고, 이와 달리 피고의 신용보증사고기업 지정통지의 원인이 된 사유가 해소되었다고 하여 피고의 정상화통지 없이도 신용보증사고사유가 해소된다고 볼 수는 없으며, 위 약관의 내용이 명백하지 못하거나 의심스러운 사정이 있다고는 인정되지 아니하므로 위 약관의 내용을 약관의 규제에 관한 법률 제5조 제2항에 따라 고객에게 유리하게 제한해석하여야 할 여지도 없다. 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 약관의 해석에 관한 법리오해, 심리미진, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 배기원(주심) 김용담

[1] 보통거래약관의 해석 원칙
 [2] 신용보증기금이 약관에서 ‘기금이 채권자에게 채무자를 신용보증사고기업으로 정하여 통지한 때’를 독립된 신용보증사고의 하나로 정하고 있는 경우, 약관상의 ‘신용보증사고가 발생된 후 당해 사고사유가 해소되어 처음부터 그 신용보증사고가 발생되지 아니한 것’으로 보기 위해서는 신용보증기금이 채권자에게 채무자에 대한 신용보증사고 기업지정을 해제한다거나 장래 보증부대출을 취급하여도 무방하다는 취지의 통지를 하여야 하는 것으로 해석함이 상당하다고 한 사례

[1] 보통거래약관의 내용은 개개 계약체결자의 의사나 구체적인 사정을 고려함이 없이 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 하여 객관적·획일적으로 해석하여야 하고, 고객보호의 측면에서 약관 내용이 명백하지 못하거나 의심스러운 때에는 고객에게 유리하게, 약관작성자에게 불리하게 제한해석하여야 한다.
 [2] 신용보증기금이 약관에서 ‘기금이 채권자에게 채무자를 신용보증사고기업으로 정하여 통지한 때’를 독립된 신용보증사고의 하나로 정하고 있는 경우, 약관상의 ‘신용보증사고가 발생된 후 당해 사고사유가 해소되어 처음부터 그 신용보증사고가 발생되지 아니한 것’으로 보기 위해서는 신용보증기금이 채권자에게 채무자에 대한 신용보증사고 기업지정을 해제한다거나 장래 보증부대출을 취급하여도 무방하다는 취지의 통지를 하여야 하는 것으로 해석함이 상당하다고 한 사례.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2005.10.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 김용직 외 4인)
【피고, 피상고인】 강서세무서장
【원심판결】 서울고법 2005. 4. 29. 선고 2004누11536 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
1998. 12. 31. 대통령령 제15969호로 개정된 소득세법 시행령은 그 제51조 제7항에 비영업대금의 이익의 총수입금액을 계산함에 있어서 과세표준 확정신고 또는 과세표준과 세액의 결정·경정 전에 당해 비영업대금이 채무자의 파산 등의 사유로 회수할 수 없는 채권에 해당하여 채무자 또는 제3자로부터 원금 및 이자의 전부 또는 일부를 회수할 수 없는 경우에는 회수한 금액에서 원금을 먼저 차감하여 계산하되, 이 경우 회수한 금액이 원금에 미달하는 때에는 총수입금액은 이를 없는 것으로 한다는 규정을 신설하고, 그 부칙 제1조는 개정된 시행령은 1999. 1. 1.부터 시행한다고 규정하고, 제2조는 개정된 시행령은 그 시행 후 최초로 발생하는 소득분부터 적용한다고 규정하고 있다.
 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 원고는 소외 회사에 합계 21억 3,900만 원을 연 24%의 이율로 대여하고 그에 대한 약정이자로 1997년에 3억 8,172만 원, 1998년에 3억 7,575만 원, 1999년에 6,140만 원을 각 지급받았으나 1998년도 및 1999년도분 이자소득에 대하여는 과세표준신고를 하지 아니하였고, 그 후 소외 회사가 1999. 7.경 부도남에 따라 피고는 1999년도분 수령이자 6,140만 원에 대하여는 위 시행령 제51조 제7항을 적용하여 회수한 금액이 원금에 미달한다는 이유로 종합소득세(이자소득)를 과세하지 아니하였으나, 1998년도분 수령이자 3억 7,575만 원에 대하여는 종합소득세(이자소득)를 부과하는 이 사건 처분을 하였다는 것인데, 사정이 이러하다면, 위 개정된 시행령 제51조 제7항이 시행되기 이전에 수령한 이 사건 1998년도분 이자소득에 대하여는 위 시행령 규정을 적용할 수 없을 것이므로, 위 시행령 제51조 제7항이 이 사건 처분에 직접 적용되는 것을 전제로 한 원고의 상고이유 주장은 이유 없다고 할 것이다.
 나아가 위 시행령 제51조 제7항의 규정이 시행되기 이전에 발생한 비영업대금의 이익에 관해서도 위 규정의 취지와 동일하게 총수입금액을 계산하여야 한다고 전제하더라도, 소득세는 매년 1. 1.부터 12. 31.까지 1년 분의 소득금액에 대하여 과세하는 이른바 '기간과세'이고, 또 비영업대금의 이익으로 발생한 이자소득금액은 당해 연도의 총수입금액으로 산정되는 것이므로, 채권의 일부 회수가 있는 경우 그 회수 당시를 기준으로 나머지 채권의 회수가 불가능함이 객관적으로 명백하게 된 경우에는 그 회수 금원이 원금에 미달하는 한 당해 과세연도에는 과세요건을 충족시키는 이자소득의 실현이 없는 것으로 보아야 할 것이지만, 회수불능사유가 발생하기 이전에 이미 구체적으로 실현된 이자소득의 납세의무에 대하여는 어떠한 영향을 미칠 수 없다고 할 것이다(대법원 2003. 5. 27. 선고 2001두8490 판결 참조).
 따라서 원심이 위 시행령 제51조 제7항의 규정이 이 사건 처분에 직접 적용될 수 있는 것을 전제로 하여 판단한 것은 적절치 못하다고 할 것이나, 소외 회사의 부도로 인하여 이 사건 대여금채권의 회수불능사유가 발생하기 이전 사업연도인 1998년에 이미 수령한 이자소득은 비록 그 이후의 사업연도에 채권원리금 전부를 회수할 가능성이 없게 되었다고 하더라도 여전히 이자소득세의 과세대상이 된다고 판단한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 실질과세의 원칙, 조세법률주의, 조세형평의 원칙 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 박재윤 양승태(주심)

[1] 대여금채권의 회수불능사유가 발생하기 이전에 이자소득이 이미 구체적으로 실현된 경우, 이자소득세의 과세대상이 되는지 여부(적극)
[2] 채권자가 채무자의 부도로 인하여 대여금채권을 회수할 수 없게 된 경우, 그 회수불능사유가 발생하기 이전의 사업연도에 이미 수령한 이자소득은 비록 그 이후의 사업연도에 채권원리금 전부를 회수할 가능성이 없게 되었다고 하더라도 여전히 이자소득세의 과세대상이 된다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 소득세는 매년 1. 1.부터 12. 31.까지 1년 분의 소득금액에 대하여 과세하는 이른바 '기간과세'이고, 또 비영업대금의 이익으로 발생한 이자소득금액은 당해 연도의 총수입금액으로 산정되는 것이므로, 채권의 일부 회수가 있는 경우 그 회수 당시를 기준으로 나머지 채권의 회수가 불가능함이 객관적으로 명백하게 된 경우에는 그 회수 금원이 원금에 미달하는 한 당해 과세연도에는 과세요건을 충족시키는 이자소득의 실현이 없는 것으로 보아야 할 것이지만, 회수불능사유가 발생하기 이전에 이미 구체적으로 실현된 이자소득의 납세의무에 대하여는 어떠한 영향을 미칠 수 없다.
[2] 채권자가 채무자의 부도로 인하여 대여금채권을 회수할 수 없게 된 경우, 그 회수불능사유가 발생하기 이전의 사업연도에 이미 수령한 이자소득은 비록 그 이후의 사업연도에 채권원리금 전부를 회수할 가능성이 없게 되었다고 하더라도 여전히 이자소득세의 과세대상이 된다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.
소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 2005.10.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 송기방)
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울중앙지법 2005. 6. 3. 선고 2004나26224 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 구 조선임야조사령(1918. 5. 1. 제령 제5호, 폐지) 제3조는 "임야의 소유자는 도장관이 정하는 기간 내에 씨명 또는 명칭, 주소 및 임야의 소재와 지적을 부윤 또는 면장에게 신고하여야 한다. 국유임야에 대하여 조선총독이 정하는 연고를 가진 자는 전항의 규정에 준하여 신고하여야 한다. 이 경우에 있어서는 그 연고도 신고하여야 한다."고 규정하고, 이에 따라 구 조선임야조사령 시행규칙(1918. 5. 1. 부령 제38호, 폐지) 제1조는 "다음 각 호의 1에 해당하는 자는 연고를 가지는 국유임야에 대하여 조선임야조사령 제3조에 의하여 신고할 수 있다."고 규정하면서 제1호에서 "고기(古記) 또는 역사의 증명하는 바에 의하여 임야에 연고를 가진 사찰", 제2호에서 "융희 2년 법률 제1호 삼림법 제19조의 규정에 의한 지적의 계출을 하지 아니하여 국유로 귀속된 임야의 종전 소유자 또는 그 상속인", 제3호에서 "개간, 목축, 조림 또는 공작물의 건설을 위하여 임야를 차수(借受)한 자", 제4호에서 "융희 2년 법률 제1호 삼림법 시행 전에 적법하게 점유를 하여 계속 금양(禁養)을 하는 자", 제5호에서 "국유임야에 있어서 입회의 관행을 가진 자", 제6호에서 "부분림의 분수의 권리를 가진 자"구 조선특별연고삼림 양여령(1926. 4. 5. 제령 제7호, 폐 지) 제1조는 "조선총독은 본령이 정하는 바에 의하여 특별한 연고가 있는 국유삼림을 당해 특별연고자에게 양여할 수 있다."고 규정하고, 제2조는 그 특별연고자로서 제1호에서 "고기 또는 역사의 증명하는 바에 의하여 사찰에 연고가 있는 삼림에 있어서는 그 사찰", 제2호에서 "융희 2년 법률 제1호 삼림법 제19조의 규정에 의한 지적의 계출을 하지 아니하여 국유로 귀속된 삼림에 있어서는 그 종전 소유자 또는 그 상속인", 제3호에서 "융희 2년 법률 제1호 삼림법 시행 전에 적법하게 점유한 삼림에 있어서는 그 종전 점유자 또는 그 상속인"을 열거하여 규정하고 있다. 한편, 구 조선임야조사령 시행수속(1918. 11. 26. 조선총독부 훈령 제59호, 폐지) 제51조는 "1필지의 측량을 한 때에는 도근도(圖根圖)에 다음 사항을 기재하여 원도(原圖)를 작성한다."고 규정하고 그 제4호에서 국유임야의 연고자의 씨명과 명칭을 들고 있고, 아울러 연고자의 씨명에는 괄호를 붙이도록 규정하고 있는바, 이에 의하면 구 조선임야조사령 시행규칙 제1조 각 호가 들고 있는 국유임야에 대한 연고자들을 어느 부류이건 같이 취급하고 있음을 알 수 있다.
 이러한 제반 규정의 내용을 종합하여 보면, 임야조사서에 연고자로 기재되어 있다거나 구 조선임야조사령 시행수속 제51조에 따라 작성된 임야원도상에 연고자로 기재되어 있어 임야조사 당시 연고자로 신고한 자로 볼 수 있는 사람이라고 하더라도 그것만으로는 그가 어떠한 연고관계를 가진 자인지를 확정할 수 없고, 한편 구 조선특별연고삼림 양여령 제1조, 제2조의 규정에 의하면 구 조선임야조사령 시행규칙 제1조 각 호가 정하는 연고자 중에서도 일부만을 특별연고자로 한정하여 그에게 국유임야를 양여할 것을 규정하고 있으므로 임야조사서의 연고자란에 연고자로 기재되어 있고 임야원도에도 연고자로 기재되어 있는 사람이라고 하더라도 그가 임야에 관하여 구체적으로 어떠한 내용의 연고를 가지고 있었는지를 입증하지 못하는 한 그 자체만으로 그가 구 조선특별연고삼림 양여령 제2조에 의하여 해당 임야를 양여받았다고 볼 수 없다 할 것이다(대법원 1996. 3. 26. 선고 94다44514 판결, 1998. 9. 8. 선고 98다18216 판결 등 참조).
 원심이 그 판시의 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고의 조부인 망 소외인 1이 당시의 정부로부터 구 조선특별연고삼림 양여령 제2조에 의하여 분할 전의 경기 양평군 (주소 생략) 임야 3정 6무보를 양여받았다는 원고의 주장을 배척한 것은, 그 이유의 설시에 다소 미흡한 점이 없지 않으나 앞서 본 법리에 따른 것으로서 결론에 있어 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 구 조선특별연고삼림 양여령의 해석 및 적용에 관한 법리오해나 석명권불행사, 심리미진 등의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 그 사안과 취지를 달리하는 것이어서 이 사건에 적절하지 아니하다.
 원심은 또 소외인 1이 1908년 이전에 위 임야를 점유하였다거나 원고가 1957년경부터 20년 이상 위 임야를 점유하였다는 원고의 주장을 모두 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 이규홍 박재윤(주심)

구 조선임야조사령(1918. 5. 1. 제령 제5호, 폐지) 제3조, 구 조선임야조사령 시행규칙(1918. 5. 1. 부령 제38호, 폐지) 제1조, 구 조선특별연고삼림 양여령(1926. 4. 5. 제령 제7호, 폐지) 제1조, 제2조, 구 조선임야조사령 시행수속(1918. 11. 26. 조선총독부 훈령 제59호, 폐지) 제51조의 각 규정의 내용을 종합하여 보면, 임야조사서에 연고자로 기재되어 있다거나 구 조선임야조사령 시행수속 제51조에 따라 작성된 임야원도상에 연고자로 기재되어 있어 임야조사 당시 연고자로 신고한 자로 볼 수 있는 사람이라고 하더라도 그것만으로는 그가 어떠한 연고관계를 가진 자인지를 확정할 수 없고, 한편 구 조선특별연고삼림 양여령 제1조, 제2조의 규정에 의하면 구 조선임야조사령 시행규칙 제1조 각 호가 정하는 연고자 중에서도 일부만을 특별연고자로 한정하여 그에게 국유임야를 양여할 것을 규정하고 있으므로 임야조사서의 연고자란에 연고자로 기재되어 있고 임야원도에도 연고자로 기재되어 있는 사람이라고 하더라도 그가 임야에 관하여 구체적으로 어떠한 내용의 연고를 가지고 있었는지를 입증하지 못하는 한 그 자체만으로 그가 구 조선특별연고삼림 양여령 제2조에 의하여 해당 임야를 양여받았다고 볼 수 없다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 2005.10.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 황용환)
【원심판결】 서울고법 2005. 4. 12. 선고 2004나49572 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 1. 민사소송법 제186조 제2항은 근무장소에서 송달받을 사람을 만나지 못한 때에는 그를 고용하고 있는 사람 또는 그 법정대리인이나 피용자 그 밖의 종업원으로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람이 서류의 수령을 거부하지 아니하면 그에게 서류를 교부할 수 있다고 규정하고 있는바, 근무장소에서의 보충송달에 관한 이 규정은 본래 원칙적인 송달장소인 송달받을 사람의 주소·거소·영업소 또는 사무소(이하 ‘주소 등’이라 한다)에서 송달이 불가능하거나 또는 주소 등의 송달장소를 알 수 없을 때에 보충적인 송달장소인 근무장소, 즉 송달받을 사람이 고용·위임 그 밖에 법률상 행위로 취업하고 있는 다른 사람의 주소 등에서 송달하는 경우(민사소송법 제183조 제2항)뿐 아니라 송달받을 사람이 자신의 근무장소를 송달받을 장소로 신고한 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 
 2. 기록에 의하면, 피고의 소송대리인은 상고장에 피고가 근무하고 있는 소외 1 회사의 소재지인 ‘서울 강남구 (주소 생략)빌딩 6층’을 송달장소로 기재하여 상고를 제기한 사실이 인정되므로 이로써 위 근무장소를 피고의 송달장소로 신고한 것으로 보아야 할 것이고, 한편 이 사건 상고기록접수통지서는 2005. 6. 3. 위 근무장소인 ‘서울 강남구 (주소 생략)’에서 소외 1 회사의 직원인 ‘소외 2(피고는 송달받은 사람이 ‘소외 3’이라고 주장하나, 이는 ‘소외 2’를 잘못 읽은 것으로 보인다.)’에게 송달된 사실이 인정되므로 이 사건 상고기록접수통지서는 2005. 6. 3. 피고 소송대리인이 송달장소로 신고한 피고의 근무장소에서 그 고용주의 피용자 내지 종업원에게 적법하게 송달되었다고 보아야 할 것이다(기록에 의하면, 피고는 이 사건 항소장에도 같은 곳을 송달장소로 기재하여 항소를 제기하였고, 이에 따라 항소심에서 최초로 실시한 석명준비명령의 송달도 그 곳에서 적법하게 송달되었음을 엿볼 수 있다). 그런데 피고는 상고이유서 제출기간이 도과한 2005. 6. 29.에야 이 사건 상고이유서를 제출하였고, 피고가 제출한 상고장에도 상고이유의 기재가 없음은 기록상 명백하므로, 결국 피고의 이 사건 상고는 민사소송법 제429조에 따라 기각을 면할 수 없다고 할 것이다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 박재윤 양승태(주심)

민사소송법 제186조 제2항은 근무장소에서 송달받을 사람을 만나지 못한 때에는 그를 고용하고 있는 사람 또는 그 법정대리인이나 피용자 그 밖의 종업원으로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람이 서류의 수령을 거부하지 아니하면 그에게 서류를 교부할 수 있다고 규정하고 있는바, 근무장소에서의 보충송달에 관한 이 규정은 본래 원칙적인 송달장소인 송달받을 사람의 주소·거소·영업소 또는 사무소(이하 ‘주소 등’이라 한다)에서 송달이 불가능하거나 또는 주소 등의 송달장소를 알 수 없을 때에 보충적인 송달장소인 근무장소, 즉 송달받을 사람이 고용·위임 그 밖에 법률상 행위로 취업하고 있는 다른 사람의 주소 등에서 송달하는 경우(민사소송법 제183조 제2항)뿐 아니라 송달받을 사람이 자신의 근무장소를 송달받을 장소로 신고한 경우에도 마찬가지로 적용된다.
사기(일부인정된죄명:사기미수)·사문서위조·위조사문서행사 (형사, 대법원)
공포일: 2005.10.28 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 조봉규
【원심판결】 서울북부지법 2005. 5. 26. 선고 2005노50 판결 
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다.

【이유】1. 원심은, 그 채용 증거를 종합하면 피고인이 피해자1,2,3,4,5,6,7,8,9에 대한 판시 각 사기죄 및 판시 각 사문서위조, 위조사문서행사죄를 저지른 사실이 인정된다는 이유로 위 각 죄를 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면., 원심의 증거취사, 사실인정 및 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 및 사기죄의 고의, 기망에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2.상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 새로이 공소가 제기되었다면 그 새로운 공소는 확정판결이 있었던 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 제기된 것이므로 이에 대하여는 판결로써 면소의 선고를 하여야 할 것이지만(형사소송법 제326조 제1호), 이러한 법리가 적용되기 위해서는 전의 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 하는 것이고, 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우에는, 가사 뒤에 기소된 사건에서 비로소 드러났거나 새로 저질러진 범죄사실과 전의 판결에서 이미 유죄로 확정된 범죄사실 등을 종합하여 비로소 그 모두가 상습범으로서의 포괄적 일죄에 해당하는 것으로 판단된다 하더라도 뒤늦게 앞서의 확정판결을 상습범의 일부에 대한 확정판결이라고 보아 그 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 보아서는 아니 되는 것이다(대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결 참조).
 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에게 원심 판시의 각 확정된 전과가 있기는 하나, 이 사건 각 범행이 피고인의 사기의 습벽의 발현이라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 가사 그렇다고 하더라도 위 각 확정된 전과에 의하여 피고인이 상습사기죄로 처단된 것이 아닌 이상 앞서 본 법리에 따라 위 각 확정된 전과에 대한 판결의 기판력이 이 사건 각 범행에 미친다고 볼 수 없다. 이 부분 상고논지는 이유 없다.
 3. 나머지 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은 피고인에게 그 판시의 각 확정된 전과가 있는 사실을 인정한 다음, 그 각 죄와 그 형이 확정되기 전에 범한 각 죄를형법 제37조 후단의 경합범으로 보아형법 제39조 제1항에 의하여 판시 제1, 2의 죄, 판시 제3 내지 9, 제10의 가의 죄 및 판시 제10의 나, 다, 라, 마, 제11의 죄에 대하여 각각 따로 형을 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 그러나 원심판결이 선고된 뒤인 2005. 7. 29. 법률 제7623호로형법 제39조 제1항이 개정되어 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하되 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있고, 그 부칙에서는 종전의 규정을 적용하는 것이 행위자에게 유리한 경우를 제외하고 원칙적으로 개정법률의 시행 전에 행하여진 죄에 대하여도 개정법률을 적용하도록, 각 규정하고 있으므로, 종전의 규정을 적용하는 것이 유리한 경우에 해당하지 않는 이 사건에 있어서 종전 형의 확정 전에 범한 판시 각 죄에 대하여도 개정법률을 적용하여야 할 것인바, 이에 대하여 종전 규정을 적용한 원심판결에는 결국형사소송법 제383조 제2호 소정의 "판결 후 형의 변경이 있는 때"에 해당하는 사유가 있게 되었다고 보아야 할 것이고 따라서 파기를 면할 수 없다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 배기원 이강국(주심)

[1] 상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 면소판결을 선고하기 위한 요건
[2] 원심판결 선고 후형법 제39조 제1항이 개정되어 판결 후 형의 변경이 있는 때에 해당하는 사유가 있게 되었다고 보아 원심판결을 파기한 사례
양수금 (민사, 대법원)
공포일: 2005.10.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국자산관리공사 (소송대리인 변호사 유강근 외 3인)
【피고, 피상고인】 주식회사 ○○은행 (소송대리인 법무법인 자하연 담당변호사 유선영 외 8인)
【원심판결】 서울고법 2005. 5. 17. 선고 2004나16893 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 관계인집회에서의 심의 및 의결을 거쳐 최종적으로 법원의 인가결정을 받음으로써 효력을 발생하게 되는 정리계획은 향후 정리절차 수행의 기본규범이 되는 것으로서, 사적자치가 허용되는 범위 내에서는 정리담보권의 권리변경 및 변제방법, 정리담보권의 존속범위 등과 같은 내용을 자유롭게 정할 수 있다고 할 것이다.
 원심이 같은 취지에서 이 사건 정리계획의 내용 등으로 미루어 볼 때 이 사건 정리회사들이 피고에게 상환하지 못한 원금에 대한 정리절차 개시 이후의 이자까지도 이 사건 정리담보권에 의해 담보되는 채권의 범위 안에 포함된다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 회사정리계획변경절차에서 권리변경의 범위 및 대상 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 고현철 김영란(주심)

[1] 정리계획으로 정리담보권의 권리변경 및 변제방법, 정리담보권의 존속범위 등의 내용을 자유롭게 정할 수 있는지 여부(한정 적극)

[2] 정리계획의 내용 등에 비추어 볼 때 정리담보권에 의해 담보되는 채권의 범위 안에 미상환원금에 대한 정리절차 개시 이후의 이자까지 포함된다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 관계인집회에서의 심의 및 의결을 거쳐 최종적으로 법원의 인가결정을 받음으로써 효력을 발생하게 되는 정리계획은 향후 정리절차 수행의 기본규범이 되는 것으로서, 사적자치가 허용되는 범위 내에서는 정리담보권의 권리변경 및 변제방법, 정리담보권의 존속범위 등과 같은 내용을 자유롭게 정할 수 있다.

[2] 정리계획의 내용 등에 비추어 볼 때 정리담보권에 의해 담보되는 채권의 범위 안에 미상환원금에 대한 정리절차 개시 이후의 이자까지 포함된다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.
교통사고처리특례법위반 (형사, 광주지방법원)
공포일: 2005.10.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 송경호
【원심판결】 광주지방법원 2005. 2. 17. 선고 2005고단20, 39(병합) 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기한다.
피고인은 무죄.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 피고인의 운전업무상 과실과 피해자 사망과 사이에 인과관계가 인정됨에도 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심은 사실을 오인하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다는 것이나, 검사가 당심에 이르러 피고인에 대한 공소사실을 피고인의 과실과제1심 공동피고인의 과실이 더하여져 피해자가 사망에 이르게 되었다는 내용으로 바꾸고 적용법조에형법 제30조를 추가하는 내용의 공소장 변경을 하여 당원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 달라졌으므로 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.
 따라서형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 직권으로 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
1. 변경된 공소사실의 요지
 당심에서 변경된 피고인에 대한 공소사실의 요지는, 피고인은(차량번호 1 생략) 옵티마리갈 승용차를 운전하는 자인바, 2004. 12. 4. 12:25경 업무로 위 승용차를 운전하여 광주 광산구 본덕동 소재 호반농원 앞 편도 2차로의 1차로를 송정리 쪽에서 나주 쪽으로 시속 70킬로미터로 피해자공소외 1(48세) 운전의(차량번호 2 생략) 포터 화물차 뒤쪽에서 진행하고,제1심 공동피고인은 같은 일시 위 호반농원 앞 위 도로의 반대편 1차로를 나주 쪽에서 송정리 쪽으로(차량번호 3 생략) 그레이스 승합차를 시속 70킬로미터로 진행하던 중제1심 공동피고인이 중앙선을 침범한 업무상 과실로제1심 공동피고인과 반대방향에서 진행해 오던 피해자 운전의 위 포터 화물차의 전면부분을 위 승합차의 우측 뒷부분으로 들이받고, 피고인은 비가 내려 노면이 젖어 있었음에도 위 피해자 차량과 30-40미터의 거리로 근접하여 운행하면서 전방주시의무를 게을리한 업무상 과실로 위와 같이 두 차량이 충돌한 직후 바로 위 피해자의 화물차 뒷적재함 부분을 위 승용차의 앞범퍼 부분으로 들이받아,제1심 공동피고인과 피고인의 위와 같은 공동의 과실로 인한 연쇄충돌 사고의 충격으로 피해자로 하여금 같은 날 13:00경 병원으로 후송 중 두부 및 흉부손상 등으로 사망에 이르게 하였다는 것이다.
2. 판단
 가. 과실범의 공동정범은 2인 이상 행위자가 상호의사 연락 하에 과실행위를 공동으로 하거나(대법원 1979. 8. 21. 선고 79도1249 판결,1982. 6. 8. 선고 82도781 판결 등 참조), 특정한 공동의 목표가 있고 그에 대한 의사연락이 있는 다수인이 저지른 각자의 과실이 합쳐져서 동일한 사고의 원인이 된 경우(대법원 1996. 8. 23. 선고 96도1231 판결,1997. 11. 28. 선고 97도1740 판결 등 참조)에 인정된다고 할 것인바, 이 사건에서는제1심 공동피고인이 중앙선을 침범한 과실로 피해자 운전 차량을 정면에서 충격한 것과 피고인이 피해자 운전 차량 후방에서 진행하면서 안전거리를 충분히 확보하지 아니한 과실로 위 선행사고를 당한 피해자 운전 차량 후면을 충격한 것은 전혀 별개의 과실로 인한 별개의 사고이고,제1심 공동피고인과 피고인에게 어떠한 공동의 목표가 있어 그에 대한 의사연락이 있었다고 볼 여지가 없으므로, 이 사건에서제1심 공동피고인의 과실로 인한 결과에 대하여 피고인에게 공동책임을 물을 수는 없다고 할 것이다.
 나. 따라서, 피고인의 과실행위로 인하여 피해자를 사망에 이르게 하였는지 여부에 대하여 살피건대, 피고인은제1심 공동피고인의 선행사고 직후에 곧바로 피고인 차량의 본네트가 완전히 파손될 정도의 충격으로 피해 차량의 후미를 충격하였으나, 피해자의 사체를 검안한 의사공소외 2의 진술은 피해자의 사인은 두부 손상 및 흉부 손상으로 추정되나 정확한 사인은 알 수 없다는 것이고, 이 사건 교통사고 발생경위, 피고인 차량과 피해 차량의 충돌 시기, 충격 부위 및 정도만으로는 피고인의 과실로 인한 제2차 충돌로 피해자가 사망하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
3. 결론
 따라서 이 사건은 그 범죄사실을 증명할 증거가 없으므로형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

판사 김규장(재판장) 이원중 허윤
사기미수·허위유가증권작성·허위작성유가증권행사 (형사, 대법원)
공포일: 2005.10.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울중앙지법 2005. 6. 1. 선고 2005노830 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】형법 제216조 전단의 허위유가증권작성죄는 작성권한 있는 자가 자기 명의로 기본적 증권행위를 함에 있어서 유가증권의 효력에 영향을 미칠 기재사항에 관하여 진실에 반하는 내용을 기재하는 경우에 성립하는바, 자기앞수표의 발행인이 수표의뢰인으로부터 수표자금을 입금받지 아니한 채 자기앞수표를 발행하더라도 그 수표의 효력에는 아무런 영향이 없으므로 허위유가증권작성죄가 성립하지 아니한다.
 이와 같은 취지에서 이 사건 공소사실 중 허위유가증권작성 및 허위작성유가증권행사의 점을 무죄로 본 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 허위유가증권작성죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 고현철 김영란(주심)

형법 제216조 전단의 허위유가증권작성죄는 작성권한 있는 자가 자기 명의로 기본적 증권행위를 함에 있어서 유가증권의 효력에 영향을 미칠 기재사항에 관하여 진실에 반하는 내용을 기재하는 경우에 성립하는바, 자기앞수표의 발행인이 수표의뢰인으로부터 수표자금을 입금받지 아니한 채 자기앞수표를 발행하더라도 그 수표의 효력에는 아무런 영향이 없으므로 허위유가증권작성죄가 성립하지 아니한다.
거절결정(상) (특허, 대법원)
공포일: 2005.10.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 변호사 권시영)
【피고, 피상고인】 특허청장
【피고보조참가인】 △△△, 엘.피. (소송대리인 변호사 황영주 외 3인)
【원심판결】 특허법원 2003. 9. 4. 선고 2003허2713 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】1. 상표법 제7조 제1항 제7호 소정의 ‘선출원에 의한 타인의 등록상표’에 관한 상고이유에 대하여
 가. 상표법 제7조 제3항은, 상표법 제7조 제1항 제7호의 규정은 상표등록출원시에 이에 해당하는 것(타인의 등록상표가 상표법 제71조 제3항의 규정에 의하여 무효로 된 경우에도 이에 해당하는 것으로 본다)에 대하여 이를 적용한다고 규정하고 있는바, 출원상표의 출원 당시에 ‘선출원에 의한 타인의 등록상표’가 존재하고 있는 이상 출원상표의 상표법 제7조 제1항 제7호 해당 여부를 판단함에 있어서 이를 대비대상으로 삼을 수 있고, 비록 ‘선출원에 의한 타인의 등록상표’가 출원상표의 출원 후에 그 등록이 무효로 확정되었다거나 또는 등록무효심결에 의하여 등록이 무효로 확정된 상표와 동일·유사하다 하더라도 이를 대비대상으로 삼는 데에는 아무런 지장이 없다. 
 나. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 지정상품을 ‘신사복, 양복바지’ 등으로 하고 ""로 구성된 이 사건 출원상표의 출원 당시에 지정상품을 ‘신사복, 반바지’ 등으로 하고 ""로 구성된 인용상표 1(등록번호 1 생략) 및 지정상품을 ‘신사복, 양복바지’ 등으로 하고 ""로 구성된 인용상표 2(등록번호 2 생략)가 이미 상표로 출원·등록되어 존속하고 있으므로 이 사건 출원상표의 상표법 제7조 제1항 제7호 해당 여부를 판단함에 있어서 인용상표 1, 2를 그 대비대상으로 삼을 수 있다 할 것이고, 나아가 지정상품을 ‘신사복, 양복바지’ 등으로 하고 ""로 구성된 상표(등록번호 3 생략)가 지정상품을 ‘양복바지, 신사복’ 등으로 하고 ""로 구성된 상표[(등록번호 4 생략), 이하 ‘선 상표’라 한다]와 그 표장 및 지정상품이 유사하다는 이유로 그 등록을 무효로 한다는 심결이 확정된 후에, 무효로 된 위 상표와 동일·유사한 인용상표 1, 2가 각 출원되어 상표로 등록되었고 인용상표의 1, 2의 출원·등록 당시는 물론 현재까지도 ‘선 상표’가 적법하게 등록되어 있다 하더라도 인용상표 1, 2를 그 대비대상으로 삼을 수 없다거나 인용상표 1, 2의 ‘선출원에 의한 타인의 등록상표’로서의 지위가 부정된다고 할 수 없다.
 다. 따라서 이와 같은 취지에서 인용상표 1, 2가 상표법 제7조 제1항 제7호 소정의 ‘선출원에 의한 타인의 등록상표’에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 이 사건 출원상표와 인용상표 1, 2의 유사 여부에 관한 상고이유에 대하여
 가. 원심은 이 사건 출원상표를 인용상표 1, 2와 대비하여, 이 사건 출원상표는 각 구성 부분으로 분리하여 관찰하면 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 불가분적으로 결합되어 있다고 볼 수 없으므로 도형과 영문자 ‘WORLD’, ‘POLO’, ‘CHAMPIONSHIPS’로 분리하여 관찰될 수 있고, 그 중 이 사건 출원상표가 ‘POLO’ 부분만으로 호칭·관념되는 경우에는 인용상표 1, 2와 그 호칭 및 관념이 동일하여, 동일·유사한 상품에 함께 사용되는 때에는 상품 출처의 오인·혼동을 야기할 염려가 있으므로, 이 사건 출원상표와 인용상표 1, 2는 서로 유사한 상표이고, 이 사건 출원상표와 인용상표 1, 2의 공통된 구성부분인 ‘POLO’ 또는 ‘폴로’가 운동경기의 명칭이라거나 이를 포함하는 상표들이 이 사건 출원상표의 지정상품과 동일·유사하거나 경제적인 견련관계에 있는 상품들을 지정상품으로 하여 10여 개 등록된 사례들이 있다고 하더라도 그와 같은 사정만으로는, 이 사건 출원상표의 구성 중 ‘POLO’ 부분이 특정인이 독점할 수 없다거나 식별력이 없어 상표의 요부가 될 수 없다고 단정할 수 없다는 취지로 판단하였다.
 나. 기록에 비추어 살펴보면, ‘POLO’ 또는 ‘폴로’는 이 사건 출원상표 또는 인용상표 1, 2의 지정상품의 보통명칭이나 기술적 표장에 해당한다고 볼 수 없고, 이 사건 출원상표는 ‘POLO’만으로 분리하여 호칭·관념될 수 있으므로, 이 사건 출원상표가 인용상표 1, 2와 유사하다고 본 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 상표의 식별력 및 유사 여부 판단에 관한 심리미진, 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 강신욱(주심) 김영란

[1] 상표법 제7조 제1항 제7호에 정한 ‘선출원에 의한 타인의 등록상표’의 대상 적격
[2] 지정상품을 ‘신사복, 양복바지’ 등으로 하고 ""로 구성된 출원상표가 지정상품을 ‘신사복, 반바지’ 등으로 하고 ""로 구성된 인용상표 1, 지정상품을 ‘신사복, 양복바지’ 등으로 하고 ""로 구성된 인용상표 2와 유사하다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 상표법 제7조 제3항은, 상표법 제7조 제1항 제7호의 규정은 상표등록출원시에 이에 해당하는 것(타인의 등록상표가 상표법 제71조 제3항의 규정에 의하여 무효로 된 경우에도 이에 해당하는 것으로 본다)에 대하여 이를 적용한다고 규정하고 있는바, 출원상표의 출원 당시에 ‘선출원에 의한 타인의 등록상표’가 존재하고 있는 이상 출원상표의 상표법 제7조 제1항 제7호 해당 여부를 판단함에 있어서 이를 대비대상으로 삼을 수 있고, 비록 ‘선출원에 의한 타인의 등록상표’가 출원상표의 출원 후에 그 등록이 무효로 확정되었다거나 또는 등록무효심결에 의하여 등록이 무효로 확정된 상표와 동일·유사하다 하더라도 이를 대비대상으로 삼는 데에는 아무런 지장이 없다.
[2] 지정상품을 ‘신사복, 양복바지’ 등으로 하고 ""로 구성된 출원상표가 지정상품을 ‘신사복, 반바지’ 등으로 하고 ""로 구성된 인용상표 1, 지정상품을 ‘신사복, 양복바지’ 등으로 하고 ""로 구성된 인용상표 2와 유사하다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례.
배당이의 (민사, 전주지방법원)
공포일: 2005.10.27 / 시행일:

【원고,항소인】 송진희
【피고,피항소인】 서전주새마을금고
【제1심판결】전주지법 2005. 3. 23. 선고 2004가단26081 판결
【변론종결】 2005. 10. 13.
【주문】
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 원고의 이 사건 소를 각하한다.
3. 소송비용은 제1, 2심을 통틀어 원고의 부담으로 한다.

【청구취지및항소취지】제1심판결을 취소한다.전주지방법원 2003타경19386호 부동산임의경매사건 절차에서 위 법원이 2004. 8. 17. 작성한 배당표 중 원고에 대한 배당액 0원을 10,000,000원으로, 피고에 대한 배당액 340,609,646원을 330,609,646원으로 각 경정한다.
【이유】
 1. 기초사실
 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
 가. 백금철 소유이던 전주시 덕진구 덕진동 1가 1275-5, 1275-6 소재 공동주택 가인빌리지에 관하여, 피고는 2003. 7. 9. 전주지방법원에 담보권실행을 위한 경매를 신청하여같은 달 11. 위 법원 2003타경19386호로 경매개시결정(이하 '이 사건 경매절차'라 한다)을 받았고, 위 법원은 2004. 8. 17. 위 경매절차의 배당기일에서 실제 배당할 금액을 479,858,706원으로 정한 후, 1순위로 소액임차인들에게 배당을, 2순위로 교부권자인 전주시 덕진구청장에게 배당을, 3순위로 피고에게 나머지 340,609,646원을 전액 배당하고, 원고를 배당절차에서 제외하는 내용의 배당표를 작성하였다.
 나. 원고는 배당기일에서 위 배당표에 이의를 하였다. 
 2. 원고의 주장 및 판단
 원고는, 주택임대차보호법 소정의 소액임차인으로서 이 사건 경매절차에서 적법한 송달을 받지 않아(즉, 법원이 경매진행절차에 관한 서류를 등기우편으로 발송만 하였을 뿐 위 서류가 원고에게 송달되지 않았다.) 배당요구종기까지 배당요구를 하지 못하였던 것이고, 이후 배당요구를 하여야 한다는 사실을 알고 바로 원고가 이 사건 배당 전에 배당요구를 하여 피고보다 우선적으로 배당을 받을 권리가 있음에도 원고를 제외하고 후순위인 피고에게 한 배당은 부적법하다고 주장한다.
 원고의 위 주장에 앞서 직권으로 살피건대, 배당이의의 소의 원고적격이 있는 자는 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 실체상의 이의를 신청한 채권자 또는 채무자에 한하는 것이고, 채권자로서 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 실체상의 이의를 신청하려면 그가 실체법상 집행채무자에 대한 채권자라는 것만으로는 부족하고 배당요구의 종기까지 적법하게 배당요구를 하였어야 하며, 적법하게 배당요구를 하지 못한 채권자는 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 이의를 신청할 권한이 없는 것이어서 그러한 채권자가 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 이의를 신청하였다고 하더라도 이는 부적법한 이의신청에 불과하여 그 채권자에게는 배당이의의 소를 제기할 원고적격이 없다 할 것이고, 또한민사집행법 제14조 제1항에는 '집행에 관하여 법원에 신청이나 신고를 한 사람 또는 법원으로부터 서류를 송달받은 사람이 송달받을 장소를 바꾼 때에는 그 취지를 법원에 바로 신고하여야 하고',제2항에는 '제1항의 신고를 하지 아니한 사람에 대한 송달은 달리 송달할 장소를 알 수 없는 경우에는 법원에 신고된 장소 또는 종전에 송달을 받던 장소에 대법원규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있고',제3항에는 '제2항의 규정에 따라 서류를 발송한 경우에는 발송한 때에 송달된 것으로 본다.'고 규정되어 있는바, 갑 제1, 2호증, 을 제1 내지 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 전주지방법원이 2003. 7. 11. 이 사건 경매절차개시결정을 한 후, 같은 해 9. 3. 임차인인 원고에게 원고의 주소지인 전주시 덕진구 덕진동 1가 1275-5 공동주택 204호로 통지를 하였으나, 폐문부재로 송달불능되자, 등기우편으로 발송송달을 한 사실, 원고는 위 법원에 위 주소지 외에 다른 송달받을 주소를 신고하지 않은 사실, 원고가 이 사건 경매절차의 배당요구종기까지 배당요구를 하지 않고, 배당요구 종기일이 지난 2003. 10. 15.에서야 비로소 위 법원에 권리신고 겸 배당요구서를 접수한 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정 사실에 의하면, 위 법원이 원고에게 한 발송송달은 민사집행법에 의하여 적법하고, 그럼에도 원고가 적법한 배당요구를 하지 않았으므로, 원고는 피고에 대하여 배당액의 경정을 구하는 배당이의의 소를 제기할 원고적격이 없다.
 3. 결 론 
 그렇다면 원고의 이 사건 배당이의의 소는 원고적격이 없는 자에 의하여 제기된 것이어서 부적법하므로 이를 각하할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 이를 취소하고, 이 사건 소를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정창남(재판장) 채승원 오원찬

법원으로부터 적법한 발송송달을 받고 경매절차의 배당요구종기까지 배당요구를 하지 않은 소액임차인은 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 이의를 신청하였다고 하더라도 배당이의의 소를 제기할 원고적격이 없다고 한 사례

법원으로부터 적법한 발송송달을 받고 경매절차의 배당요구종기까지 배당요구를 하지 않은 소액임차인은 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 이의를 신청하였다고 하더라도 배당이의의 소를 제기할 원고적격이 없다고 한 사례.
공사대금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2005.10.27 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 윈스틸(소송대리인 변호사 선병욱)
【피고, 항소인】 진한건설 주식회사(소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 권순철)
【제1심판결】 서울남부지방법원 2004. 9. 17. 선고 2004가단44951 판결
【변론종결】2005. 9. 22.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
피고는 원고에게 금 84,367,140원 및 이에 대한 2004. 7. 16.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
주문과 같다.
【이 유】1. 청구원인에 관한 판단
 갑제1~5호증, 갑제6호증의 1, 2, 갑제7호증, 을제1, 2호증의 각 기재 및 당심 증인소외 1의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2004. 1. 9. 피고로부터 피고가소외 2 주식회사와 공동으로소외 3 주식회사에게 도급받아 시공하는 인천시 남구 주안동 소재 청소년복합센터 신축공사 중 데크 플레이트(deck plate) 공사를 금 669,402,250원(부가가치세 포함)에 하도급 받아 2004. 3. 30.까지 완공하였으나, 위 공사대금 중 금 585,035,110원만을 지급받고 나머지 금 84,367,140원(이하 ‘이 사건 공사대금’이라고 한다)을 지급받지 못한 사실을 인정할 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 이 사건 공사대금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
2. 피고의 항변에 관한 판단
 피고는, 원고와 피고 및소외 3 주식회사 사이에 위 공사의 원도급인인소외 3 주식회사가 하수급인인 원고에게 이 사건 공사대금을 직접 지급하기로 하는 합의가 성립됨에 따라 피고는 이 사건 공사대금 지급채무를 면하였다고 주장한다.
 살피건대,하도급거래공정화에관한법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항 및같은 법 시행령 제4조 제1항에 의하면, 발주자가 하도급대금을 직접 수급사업자에게 지급하기로 발주자·원사업자 및 수급사업자간에 합의한 경우에 수급사업자가 제조·수리 또는 시공한 분에 상당하는 하도급대금의 직접지급을 요청한 때에는 발주자는 해당 수급사업자에게 하도급대금을 직접 지급하여야 하고, 발주자의 원사업자에 대한 대금지급채무와 원사업자의 수급사업자에 대한 하도급대금 지급채무는 위 직접 지급되는 범위 안에서 소멸한 것으로 간주되는바, 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 갑제7, 8호증, 을제1호증(원고는 위 서증 중 “대금동의서에 의한 확인자” 기재 부분이 임의로 추가 기재된 것이라고 항변하나 갑제7호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 인정할 만한 증거가 없다), 을제2~4호증, 을제5호증의 1, 2, 을제6호증의 각 기재, 당심 증인소외 4의 증언 및 변론 전체의 취지에 의하면, 위 복합타운 신축공사의 공동수급인인소외 2 주식회사가 2004. 5. 28.경 부도를 내자 하도급업체들이소외 3 주식회사에 대하여 공사대금을 직접 지급하여 줄 것을 요구한 사실, 이에 2004. 5. 31. 개최된 회의에서 하도급업체들은소외 2 주식회사 및 피고(이하 ‘피고 등’이라고 한다)가 공사포기각서를 제출하여 주면 공사대금을 직접 발주자에게 청구할 것이고 피고 등에게는 청구하지 아니하겠다고 한 사실, 그 무렵소외 3 주식회사와 피고 등 사이에소외 3 주식회사가 원고를 포함한 하도급업체들에 대한 공사대금을 직접 지급할 수 있다는 취지의 협약서(갑제8호증)가 작성되고, 피고 등이 공사포기각서를소외 3 주식회사에게 제출하였으며, 다시소외 3 주식회사와 피고 등 사이에 위 협약서를 토대로 하여 하도급업체 및 원도급업체의 정산에 관한 양해각서(을제6호증)가 작성되었는데, 그 내용 역시소외 3 주식회사가 하도급업체에 대하여 공사대금을 직접 지급하는 방법에 의하여 피고 등과의 공사대금을 정산할 수 있음을 전제로 하고 있는 사실, 그 후인 2004. 6. 23. 원고는소외 3 주식회사의 요청에 따라 이 사건 공사대금이 기성고 대금임을 확인한다는 내용의 확인서(을제1호증)를 작성하여소외 3 주식회사에게 교부하였고, 피고는 같은 날 원고에게 위 확인서에 의해 확인된 공사대금을 원고가소외 3 주식회사로부터 직접 수령하는 데에 동의한다는 내용의 동의서(을제2호증)를 원고에게 교부한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면소외 3 주식회사와 피고는 협약서(갑제8호증) 및 양해각서(을제6호증)의 체결에 의하여 이 사건 공사대금을소외 3 주식회사가 하수급인인 원고에게 직접 지불할 수 있는 근거를 마련하였고, 그 후 원고가소외 3 주식회사의 요청에 따라 이 사건 공사대금액을 특정한 확인서(을제1호증)을소외 3 주식회사에게 제출하고, 같은 날 피고가 원고에게 원고가 이 사건 공사대금을소외 3 주식회사로부터 직접 수령하는 데 동의함으로써 원고와 피고 및소외 3 주식회사 사이에는 원고가 이 사건 공사대금을소외 3 주식회사로부터 직접 수령하기로 하는 내용의 합의가 이루어졌다고 보아야 할 것이고, 원고가 이 사건 공사대금에 관한 확인서(을제1호증)를소외 3 주식회사에게 제출한 것은 이 사건 공사대금의 직접 지급을 요청한 것으로 볼 수 있으므로, 피고의 원고에 대한 이 사건 공사대금채무는위 하도급거래정상화에관한법률 제14조 제1항 및제2항의 규정에 의하여 소멸한 것으로 간주되었다 할 것이다.
 따라서 피고의 위 항변은 이유 있다.
3. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 이를 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 정장오(재판장) 김재승 서민석