사해행위취소 (민사, 대법원)
공포일: 2012.04.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 신아교역 (소송대리인 법무법인 로텍 담당변호사 김동국 외 3인)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 고현철 외 3인)
【환송판결】 대법원 2009. 5. 28. 선고 2006다65903 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 관하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고가 제출한 증거들만으로는 원고가 이 사건 소 제기 1년 이전에 소외 1의 이 사건 대물변제계약이 사해행위에 해당하고 소외 1에게 사해의사가 있었음을 알았다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 논리와 경험칙에 어긋나거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
 2. 상고이유 제2, 3점에 관하여
 가. 상법 제269조에 의하여 합자회사에 준용되는 상법 제212조 제1항은 "회사의 재산으로 회사의 채무를 완제할 수 없는 때에는 합명회사의 각 사원은 연대하여 변제할 책임이 있다"고 규정하고, 제2항은 "회사재산에 대한 강제집행이 주효하지 못한 때에도 전항과 같다."고 규정하고 있는바, 합자회사의 무한책임사원의 책임은 회사가 채무를 부담하면 법률의 규정에 기해 당연히 발생하는 것이고, "회사의 재산으로 회사의 채무를 완제할 수 없는 때" 또는 "회사재산에 대한 강제집행이 주효하지 못한 때"에 비로소 발생하는 것은 아니며, 이는 회사채권자가 그와 같은 경우에 해당함을 증명하여 합자회사의 무한책임사원에게 보충적으로 책임의 이행을 청구할 수 있다는 책임이행의 요건을 정한 것으로 봄이 타당하다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2006다65903 판결 참조).
 따라서 합자회사의 무한책임사원이 한 대물변제계약 등의 법률행위가 사해행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어, 무한책임사원 고유의 채무 총액과 합자회사의 부채 총액을 합한 액이 무한책임사원 고유의 재산 총액을 초과하는 경우에는 그 법률행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당한다고 볼 수 있지만, 합자회사의 무한책임사원의 책임이 위와 같이 보충성을 갖고 있는 점 등에 비추어 그 법률행위 당시 합자회사가 그 재산으로 채무를 완제할 수 있었다는 점(상법 제212조 제1항)이 주장·입증된 경우에는 합자회사의 채무를 고려함이 없이 무한책임사원 고유의 채무 총액과 그 고유의 재산 총액을 비교하여 그 법률행위가 사해행위에 해당하는지 여부를 판단함이 상당하다(대법원 2001. 10. 23. 선고 2001다40763 판결 참조).
 한편 상법 제212조 제1항에서 규정하는 "회사의 재산으로 회사의 채무를 완제할 수 없는 때"라 함은 회사의 부채 총액이 회사의 자산 총액을 초과하는 상태, 즉 채무초과 상태를 의미하는바, 이는 회사가 실제 부담하는 채무의 총액과 실제 가치로 평가한 자산의 총액을 기준으로 판단하여야 하고, 대차대조표 등 재무제표에 기재된 명목상의 부채 및 자산의 총액을 기준으로 판단할 것은 아니며(대법원 2007. 11. 15. 자 2007마887 결정 참조), 나아가 회사의 신용·노력·기능(기술)·장래의 수입 등은 원칙적으로 회사의 자산 총액을 산정함에 있어 고려할 대상이 아니다. 
 나. (1) 원심이, 조선무약 합자회사(이하 ‘조선무약’이라고 한다)의 무한책임사원인 소외 1이 조선무약의 채무에 대하여 지는 책임은 보충적인 책임이 아니므로 소외 1의 이 사건 대물변제계약이 사해행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 조선무약의 자력은 고려할 요소가 아니라고 판단한 것은 앞에서 본 법리에 반하는 것으로 타당하지 아니하다. 그러나 한편 원심은, 소외 1의 이 사건 대물변제계약 당시 조선무약이 그 재산으로 채무를 완제할 수 있었는지에 관하여 심리한 후 제출된 증거들만으로 이를 인정하기에 부족하고 달리 이 점을 인정할 증거가 없다고 보고, 조선무약의 부채와 소외 1의 고유 채무의 합산액이 소외 1의 고유 재산의 가액을 초과하므로 소외 1의 이 사건 대물변제계약은 채무초과 상태에서 한 사해행위에 해당한다는 취지로 판단하였는바, 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다.
 (2) 피고는 상고이유로 조선무약의 영업권 가액도 조선무약의 자산 총액을 산정함에 있어 포함시켜야 한다고 주장하나, 본래 영업권은 기업의 전통, 사회적 신용, 그 입지조건, 특수한 제조기술 또는 특수거래관계의 존재, 제조판매의 독점성 등으로 동종의 사업을 영위하는 다른 기업보다 더 큰 수익을 올릴 수 있는 초과수익력이라는 무형의 재산적 가치를 의미하는 것이므로(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003두7804 판결 등 참조), 조선무약이 영업권을 적절한 평가방법에 따라 유상으로 취득하였다는 점 등을 인정할 만한 아무런 자료가 없는 이 사건에서, 피고의 위 주장은 결국 채무초과 여부 판단 시 고려할 대상이 아닌 회사의 신용·노력·기능(기술)·장래의 수입 등을 회사의 자산으로 포함시켜야 한다는 주장과 다름없어 받아들일 수 없다.
 (3) 또한 원심이 조선무약의 상표권 가액을 조선무약의 자산 총액에 포함시키지 아니한 것은 피고가 원심 변론종결일에 이르기까지 조선무약의 상표권 등록원부를 증거로 제출한 바 없고, 상표권 가액을 인정할 만한 객관적인 증거자료를 제출하지 아니하였기 때문으로 보이고, 조선무약의 2000. 8. 18.자 부도 발생, 자산·부채의 실사 전 작성된 2000. 8. 31.자 삼덕회계법인의 감사보고서 및 자산·부채의 실사 후 작성된 2002. 3. 31.자 정리위원의 조사보고서에 나타난 조선무약의 채무초과 정도, 수원지방법원 2002. 7. 29. 자 2002화1 화의인가결정에 적시된 조선무약의 화의채권 감면비율 및 분할변제 조건 등 원심이 확정한 사실관계에 비추어 보면, 설령 피고가 상고이유로 주장하는 조선무약의 상표권의 가액을 조선무약의 자산 총액에 포함시킨다 하더라도 소외 1의 이 사건 대물변제계약 당시 조선무약의 자산 총액이 부채 총액을 초과하여 모든 채무를 완제할 수 있던 상태에 있었다고 보기 어려우므로, 원심이 변론종결 후 피고의 변론재개 신청도 없는 상태에서 조선무약의 상표권 가액을 심리하기 위하여 변론재개를 하지 아니한 것이 변론재개의무 위반에 해당한다고 볼 수 없다.
 다. 결국 원심판결의 이유설시에 일부 적절하지 아니한 점은 있으나, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 합자회사 무한책임사원에 대한 사해행위의 성립요건, 채무초과의 판단 기준 등에 관한 법리를 오해하고 변론재개의무를 위반하여 판결에 영향을 미친 잘못은 없다.
 3. 상고이유 제4점에 관하여
 가. 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정하는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 관한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다107408 판결 등 참조).
 나. 원심은, 이 사건 대물변제계약 당시 이 사건 각 부동산에 관하여 근저당권자 소외 2, 채권최고액 3억 원과 1억 원의 각 근저당권설정등기가 마쳐져 있었는데, 이 사건 각 부동산의 가액에서 위 각 근저당권의 피담보채무액을 공제하면 이 사건 각 부동산의 재산가치가 없으므로 소외 1의 이 사건 대물변제계약은 사해행위에 해당하지 않는다는 피고의 주장에 대하여, 그 판시와 같은 사정을 들어 피고가 제출한 증거만으로 위 각 근저당권의 피담보채무가 존재한다고 볼 수 없고, 달리 그 피담보채무의 존재나 그 액수를 인정할 만한 증거가 없다고 판단하여 위 주장을 배척하였다.
 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 등기의 추정력, 증명책임의 분배에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 신영철 민일영(주심) 박보영

[1] 합자회사의 무한책임사원이 한 법률행위가 사해행위에 해당하는지 판단하는 기준

[2] 상법 제212조 제1항에서 정한 ‘회사의 재산으로 회사의 채무를 완제할 수 없는 때’의 의미 및 그 판단 기준

[1] 상법 제269조에 의하여 합자회사에 준용되는 상법 제212조 제1항은 "회사의 재산으로 회사의 채무를 완제할 수 없는 때에는 합명회사의 각 사원은 연대하여 변제할 책임이 있다."고 규정하고, 제2항은 "회사재산에 대한 강제집행이 주효하지 못한 때에도 전항과 같다."고 규정하고 있는데, 합자회사의 무한책임사원 책임은 회사가 채무를 부담하면 법률의 규정에 기해 당연히 발생하는 것이고, "회사의 재산으로 회사의 채무를 완제할 수 없는 때" 또는 "회사재산에 대한 강제집행이 주효하지 못한 때"에 비로소 발생하는 것은 아니며, 이는 회사채권자가 그와 같은 경우에 해당함을 증명하여 합자회사의 무한책임사원에게 보충적으로 책임의 이행을 청구할 수 있다는 책임이행 요건을 정한 것으로 봄이 타당하다. 따라서 합자회사의 무한책임사원이 한 대물변제계약 등 법률행위가 사해행위에 해당하는지를 판단할 때, 무한책임사원 고유의 채무 총액과 합자회사의 부채 총액을 합한 액이 무한책임사원 고유의 재산 총액을 초과하는 경우에는 그 법률행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당한다고 볼 수 있지만, 합자회사의 무한책임사원 책임이 위와 같이 보충성을 갖고 있는 점 등에 비추어 법률행위 당시 합자회사가 그 재산으로 채무를 완제할 수 있었다는 점(상법 제212조 제1항)이 주장·입증된 경우에는 합자회사의 채무를 고려함이 없이 무한책임사원 고유의 채무 총액과 고유의 재산 총액을 비교하여 법률행위가 사해행위에 해당하는지를 판단하여야 한다.

[2] 상법 제212조 제1항에서 정한 "회사의 재산으로 회사의 채무를 완제할 수 없는 때"란 회사의 부채 총액이 회사의 자산 총액을 초과하는 상태, 즉 채무초과 상태를 의미하는데, 이는 회사가 실제 부담하는 채무 총액과 실제 가치로 평가한 자산 총액을 기준으로 판단하여야 하고, 대차대조표 등 재무제표에 기재된 명목상 부채 및 자산 총액을 기준으로 판단할 것은 아니며, 나아가 회사의 신용·노력·기능(기술)·장래 수입 등은 원칙적으로 회사의 자산 총액을 산정하면서 고려할 대상이 아니다.