법인설립허가취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1993.10.28 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 문화체육부장관
【피고보조참가인】 재단법인 ○○선교재단
【주 문】
피고가 1991. 12. 28. 원고에 대하여 한 재단법인 ○○선교재단 설립허가처분을 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위와 사실관계
갑 제1, 2, 7, 8, 9호증, 갑 제17호증의 1 내지 4, 갑 제18호증의 1, 2, 갑 제19호증의 1, 2, 을 제1 내지 8호증, 을 제9호증의 1 내지 10, 을 제12호증의 각 기재에 증인 소외 1의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.
가. 망 소외 2는 중병으로 자신의 사망이 예견되자 유언으로 그 소유의 재산을 출연하여 재단법인을 설립하기로 하고, 1978. 8. 4. 공증인가 태평합동법률사무소 1978. 증서 제1985호로 유언공정증서를 작성하였는바, 그 내용은 별지목록 기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라고 한다)을 출연하여 육영, 장학 등 공익사업을 경영하는 학교법인 또는 기타 재단법인을 설립하는데 법인의 명칭에 위 망인의 호인 "○○"이라는 칭호를 넣기로 하고 장차 설립될 위 법인의 이사는 7인, 감사는 2인으로 하되 이사 중 4인은 원고와 소외 3, 소외 4, 소외 1로 하고 위 소외 3을 유언집행자로 지정하여 위 유언집행자에게 나머지 이사 3인과 감사 및 법인설립에 관한 정관 기재 사항 중 위 유언에 명시되지 않은 사항과 구체화되지 않은 사항 등을 보충하여 완전한 정관을 작성한 후 법인설립절차를 밟을 것을 위임하였고, 그 후 위 소외 2는 1978. 11. 6. 사망하였다.
나. 위 소외 2의 사망 후 그 상속인인 소외 5(장남), 소외 6(처), 소외 7(장녀), 소외 8(차녀 )이 이 사건 부동산 중 일부를 위 소외인들 앞으로 상속등기를 경료하자 위 유언집행자이던 소외 3이 위 유언대로 재단법인을 설립하기 위하여 위 소외인들을 상대로 위 부동산에 대한 소유권이전등기의 말소소송을 제기하여 진행하던 중 1980. 12. 25. 사망하였다.
다. 이에 따라 1981. 4. 15. 부산지방법원의 결정으로 망 소외 2에 의하여 이사로 지명되었던 소외 1과 위 망인의 동생인 소외 9가 새로운 유언집행자로 선임되었고, 1981. 10. 6. 위 소외 1, 소외 4의 신청으로 변호사인 소외 10이 유언집행자로 추가 선임되었는데, 재단법인의 설립을 둘러싸고 유언집행자들 사이에 의견이 대립되어 분쟁이 계속되다가 1986. 1. 20. 소외 9가 해임되고, 1986. 7. 2. 위 망인의 처인 위 소외 6이 유언집행자로 추가 선임되었으나, 그 후에도 유언집행자 및 상속인들 간에 의견이 일치하지 못하여 분쟁이 계속되었고 시일이 흐르면서 유언집행자들이 자신들의 이익을 위하여 이 사건 부동산을 이용하려는 상태에까지 이르게 되었다.
라. 위 소외 2의 사망 당시 10세였던 그의 장남인 소외 5는 1988. 에 이르러 성년이 되면서 위와 같이 유언집행자들이 정당하게 그 직무를 수행하지 않고 있음을 알게 되자 이를 들어 1989. 1. 경 부산지방법원 89느22호로 유언집행자인 소외 10, 소외 1, 소외 6에 대한 해임청구소송을 제기하였고 부산지방법원은 1989. 5. 8. 위 사건에서 위 유언집행자들을 해임하는 결정을 내렸으며, 위 유언집행자들이 이에 항고하였으나 같은 해 7. 31. 항고가 기각됨과 아울러 같은 날짜로 위 유언집행자들에 대한 직무집행정지 가처분이 내려지고, 그 직무대행자로 변호사인 소외 11, 소외 12가 선임되었으며 위 유언집행자들의 재항고 또한 기각됨으로써 위 사건은 확정되었다. 
마. 위 부산지방법원 89느22호 사건이 확정되고 아울러 유언집행직무대행자로 선임되었던 소외 11, 소외 12의 유언집행직무대행자로서의 자격이 소멸되자 부산지방법원은 1990. 2. 23. 원고, 소외 5 등의 청구에 따른 부산지방법원 89느2040, 90느49, 85 사건에서 위 소외 11, 소외 12를 위 망 소외 2의 유언집행자로 선임하는 결정을 내렸다. 
바. 위와 같이 새로이 유언집행자로 선임된 소외 11, 소외 12는 위 망 소외 2의 출연재산으로 재단법인을 설립하기 위하여 1990. 3. 21. 경 위 망 소외 2가 유언공정증서에서 이사로 지정한 원고와 소외 4, 소외 1에게 취임승낙서 등 이사 취임에 필요한 제반 서류를 1990. 3. 31. 까지 제출토록 우편으로 통지하였으나 앞서 본 바와 같이 위 출연재산을 둘러싼 그간의 분쟁을 잘 알고 있던 원고와 그 소외인들은 위 유언집행자들이 설립하려는 재단법인이 과연 위 망 소외 2의 유언에 적합한 재단법인인지에 관하여 의문을 품고 그 설립에 관한 자료의 제공을 요청하면서 1990. 3. 24. 경 위 유언집행자들이 설립하려는 재단법인 정관의 내용, 설립과정 등이 위 유언의 취지에 부합할 경우에는 언제라도 이사에 취임할 뜻을 전하였다.
사. 그러나, 소외 11과 소외 12는 원고와 소외 4, 소외 1의 위와 같은 요청에 응하지 아니한 채 스스로 재단법인의 설립을 추진하여, 명칭을 재단법인 ○○선교재단으로, 목적을 종교적 사명을 감당하기 위한 국내외 선교사업, 청소년선도사업, 자선사업 및 사회봉사 사업의 전개 등으로, 이사의 수를 5인 내지 7인으로, 감사를 2인으로, 이 사건 부동산 중 별지목록 기재 1 내지 24를 기본재산으로 같은 목록 25 내지 41을 보통재산으로 하는 내용의 정관을 작성하고, 재단법인의 이사로는 위 망 소외 2가 유언공정증서에서 지정한 원고와 소외 4, 소외 1을 모두 배제하고 소외 11, 소외 12, 소외 13, 소외 9, 소외 5, 소외 14, 소외 15 등 7인을, 감사로 소외 16, 소외 17을 각 선임하여 1991. 9. 24. 창립총회를 거친 다음 1991. 10. 9. 소외 11이 스스로 신청인이 되어 정관, 취임승낙서, 재산목록 등 재단법인의 설립에 필요한 서류와 그 출연재산과 설립자 등의 소명을 위한 서류로 위 유언공정증서를 첨부하고, 위 망 소외 2가 한국교회가 등한시하고 있는 대사회를 향한 봉사와 선교에 일익이나마 담당하겠다는 동기에서 고인이 평생 저축한 재산을 유언으로 위 선교재단의 기금으로 쾌척하여 위 재단법인을 설립한다는 취지의 신청서를 작성하여 피고에게 재단법인 설립허가를 신청하였고, 이에 피고는 위 소외 11의 재단법인 설립신청을 검토한 끝에 1991. 12. 18. 민법 제32조에 의하여 재단법인 ○○선교재단(이하, 선교재단이라 한다)의 설립을 허가하는 처분(이하 이 사건 처분이라 한다)을 하였다. 
2. 본안전 항변에 관한 판단
원고가 이 사건 처분이 위법하다고 주장하면서 그 취소를 구함에 대하여, 피고는, 본안전 항변으로, 원고는 이 사건 처분의 직접 상대방이 아닌 제3자로서 이 사건 처분의 취소를 구할 만한 직접적이고 구체적인 법률상의 이익이 없어 이 사건의 원고 적격이 없다고 주장한다.
그러므로, 살피건대, 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라도 당해 행정처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 경우에는 원고 적격이 인정된다 할 것이고, 여기서 말하는 법률상의 이익은 당해 처분의 근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고 다만 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 아니한다 할 것이나, 위 인정사실에 의하면, 위 망 소외 2는 육영, 장학 등 공익사업을 경영하는 학교법인 또는 기타 재단법인의 설립을 유언하면서 원고를 그 유언에 따라 설립되는 재단법인의 이사로 지명하였고 소외 11은 설립자인 위 망 소외 2의 유언집행자로서 위 선교재단을 설립하면서 원고를 위 선교재단의 이사에서 배제시켰던 사실을 알 수 있는 바, 재단법인 설립시의 법인의 명칭, 목적, 이사의 임면 등에 관한 사항 등은 설립자가 작성하는 정관의 필요적 기재사항이고 따라서 설립자에 의하여 이사로 지명된 자는 다른 특별한 사정이 없는 한 새로이 설립되는 재단법인의 이사로 취임할 수 있는 지위에 있다 할 것인데, 뒤에 원고 주장에서 보는 바와 같이 소외 11이 위 망 소외 2의 유언집행자로서 그 유언에 따른 재단법인을 설립함에 있어 원고를 이사로 선임하지 아니하는 외에도 재단법인의 목적 등을 위 망 소외 2의 유언과 달리하여 재단법인 설립허가신청을 하였음에도 피고가 이를 허가하는 이 사건 처분을 하여 위 선교재단 설립 허가처분이 위법하다면 이는 위 망 소외 2의 유언에 의하여 적법하게 설립된 재단법인의 이사로 취임할 수 있는 원고의 직접적이고 구체적인 법률상 이익을 침해하였다 할 것이어서 이 사건 원고적격을 다투는 피고의 위 주장은 이유 없다.
3. 처분의 적법 여부
가. 당사자의 주장
피고는 위 처분사유와 적용법조를 들어 이 사건 처분이 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는, 위 선교재단은 망 소외 2가 유언으로 설립하려 한 재단법인을 소외 11이 그 유언집행자로서 설립하였던 것임에도 그 재단법인의 목적, 자산, 이사의 임면에 관한 규정 등이 설립자인 망 소외 2가 유언으로 명시하였던 내용에 위배됨에도 불구하고 피고가 그 설립허가를 하여 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다고 주장한다.
나. 관계법령
(1) 민법 제32조는 학술, 종교, 자선, 기예, 사교 기타 영리 아닌 사업을 목적으로 하는 사단 또는 재단은 주무관청의 허가를 얻어 이를 법인으로 할 수 있다고 규정하고, 제43조는 재단법인의 설립자는 일정한 재산을 출연하고 재단법인의 목적, 명칭, 사무소, 소재지, 자산에 관한 규정, 이사의 임면에 관한 규정을 기재한 정관을 작성하여 기명날인하여야 한다고 규정하며, 제47조는 유언으로도 재단법인을 설립할 수 있음을 인정하면서 그 경우는 유증에 관한 규정을 준용한다고 규정하고, 공익법인의설립, 운영에관한법률 제1조는 이 법은 법인의 설립, 운영 등에 관한 민법의 규정을 보완함으로써 법인으로 하여금 그 공익성을 유지하며 건전한 활동을 할 수 있도록 하게 함을 목적으로 한다고 규정하고, 제2조는 이 법은 재단법인 또는 사단법인으로서 사회일반의 이익에 공여하기 위하여 학자금, 장학금 또는 연구비의 보조나 지급, 학술, 자선에 관한 사업을 목적으로 하는 법인(이하 "공익법인"이라 한다)에 대하여 적용한다고 규정하며, 제4조 제1항은 주무관청은 민법 제32조의 규정에 의하여 공익법인의 설립허가신청이 있는 때에는 관계사실을 조사하여 재단법인에 있어서는 출연재산의 수입‥‥‥으로 목적사업을 원활히 달성할 수 있다고 인정되는 경우에 한하여 설립허가를 한다고 규정하고, 사립학교법 제10조 제1항은 학교법인을 설립하고자 하는 자는‥‥‥교육부장관의 허가를 받아야 한다고 규정하며, 정부조직법(1993. 3. 6. 법률 제4541호로써 개정되기 이전의 것) 제35조는 교육부장관은 학교교육, 평생교육 및 학술에 관한 사무를 장리한다고 규정하고, 제35조의2는 문화부장관은 문화와 예술에 관한 사항을 장리한다고 규정하고 있다. 
(2) 위 법령에 따르면, 재단법인은 설립자가 재산을 출연하고 목적, 명칭, 자산에 관한 규정, 이사의 임면에 관한 규정 등 필요적 기재사항을 기재한 정관을 작성하여 주무관청의 허가를 받아 이를 설립하는데, 육영, 장학 등의 공익사업을 경영하는 공익법인이나 학교법인의 설립허가는 교육부장관이, 문화, 예술관계 공익법인의 설립허가는 문화부장관(1993. 3. 6. 정부조직법 개정 이후는 문화체육부장관)이 그 주무관청이 되고, 주무관청이 그 설립허가를 함에 있어서는 관계사실을 조사하여 재단법인에 있어서는 출연재산의 수입으로 목적사업을 원활히 달성할 수 있다고 인정되는 경우에 한하여 설립허가를 하도록 규정하고 있다.
다. 판 단
(1) 위 인정사실에 의하면, 위 망 소외 2는 이 사건 부동산을 기본재산으로 하여 학교법인 또는 재단법인을 설립하되 육영이나 장학에 관한 공익사업을 경영하는 것을 목적으로, "○○"이 포함되는 명칭으로, 원고와 소외 3, 소외 4, 소외 1을 반드시 포함하여 이사를 7명으로 한다는 내용의 정관을 작성할 것을 유언하면서 그 재단법인의 설립을 유언집행자에게 일임하였다고 할 것이다.
(2) 그리고, 위 망 소외 2가 지정하거나 법원이 선임한 유언집행자는 위 망인의 뜻에 따라 위 유언의 취지에 부합하는 정관을 작성하고 출연된 재산을 귀속시켜 주무관청의 허가를 받음으로써 적법한 법인설립행위를 성실히 이행할 의무가 있다 할 것이다. 
(3) 그런데, 위 인정사실에 의하면, 소외 11, 소외 12는 위 망 소외 2의 유언과는 달리 새로이 설립되는 재단법인의 정관을 작성함에 있어 법인의 목적을 종교적 사명을 감당하기 위한 국내외 선교사업, 청소년 선도사업, 자선사업, 사회봉사 사업의 전개 등으로 정하고, 이사의 임면에 관한 규정을 이사의 수를 5인 내지 7인으로 함과 아울러 위 망 소외 2가 유언으로 지정한 원고와 소외 4, 소외 1을 모두 배제(소외 3은 앞서 본 바와 같이 이미 사망하였다)하고 앞에 나온 소외 11 등 7인을 이사로 선임하였으며, 자산에 관한 규정도 이 사건 부동산 전부를 기본재산으로 하지 않고 이 사건 부동산 중 별지목록 1 내지 24를 기본재산으로, 같은 목록 제25 내지 41을 보통재산으로 하는 내용의 정관을 작성함으로써 위 망 소외 2의 유언 취지에 크게 어긋나게 되었다 할 것이고, 아울러, 소외 11은 위와 같은 정관에 따라 법인설립을 추진함으로써 그 허가신청도 위 망 소외 2의 유언에 따른 재단법인의 주무관청인 교육부장관이 아닌 피고에게 제출하게 되었음이 인정된다.
(4) 한편, 위 인정사실에 의하면, 소외 11이 제출한 재단법인 설립허가신청서에는 위 망 소외 2의 유언에 의하여 위 망 소외 2가 출연한 재산으로 재단법인을 설립한다는 취지가 기재되어 있고 유언공정증서가 첨부되었으며 그 공정증서에 의하면 재단법인의 설립자, 설립목적, 명칭, 자산에 관한 규정, 이사의 임면에 관한 규정 등이 자세히 기재되어 있어 위 선교재단의 설립허가신청을 받은 피고는 설립신청서에 첨부된 신청서류의 형식에 불구하고 위 선교재단의 설립신청이 설립자의 유언과는 위에서 본 바와 같이 설립목적, 이사의 선임 등에 있어서 전혀 배치되는 것임을 쉽게 확인할 수 있었고 그에 따른 주무관청이 피고가 아니라는 사실도 이를 알 수 있었다고 할 것이다.
(5) 살피건대, 일정한 재산의 집합체인 재단법인의 설립행위는 재산의 출연과 정관의 작성으로 구성된다 할 것이고 재단법인의 정관에 관한 민법 제43조, 제44조, 제45조, 제46조와 유언으로 재단법인을 설립하는 경우 준용되는 법규에 관한 민법 제47조 제2항의 규정에 의하면 이 사건에 있어서와 같이 유언으로 재단법인을 설립하려는 사람이 유언공정증서를 작성함에 있어 정관의 기재사항 중 목적과 특정인을 이사로 선임하는 내용을 미리 정하여 두었다면 유언집행자는 그 유언취지에 구속되어 그에 따라야 하고 이와 다른 설립목적의 정관을 작성하는 것은 허용될 수 없다고 해석되며 따라서 정관의 주요사항에 관하여 재산을 출연한 유언자의 유언취지에 어긋나는 정관의 작성은 위법하여 그 효력이 없으며 그에 기한 재단법인의 설립행위 역시 효력이 없다 할 것인바, 위 선교재단의 정관은 위와 같이 설립자인 위 망 소외 2가 유언으로 작성을 위임한 목적 등 주요내용에 부합하지 아니하여 이 사건 부동산의 집합체로서 위 망 소외 2가 설립하려던 재단법인의 정관으로서 아무런 효력이 없다 할 것이고, 또한 위 망 소외 2가 유언으로 설립을 위임한 재단법인은 그 주무관청이 교육부장관이고 피고가 아니라 할 것인데도 피고가 위 정관이 이 사건 부동산의 집합체인 재단법인의 적법한 정관인 것으로 보고 한 이 사건 처분은 위법하다 할 것이다. 
(5) 피고는, 위 선교재단의 설립 후 별지목록 기재 25 내지 41 부동산을 기본재산으로 편입하고, 목적사업에 육영 및 장학사업을 추가함으로써 위 정관의 하자가 치유되었다고 주장하고, 을 제14호증의 1 내지 3, 을 제15호증의 1 내지 5, 을 제16호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 위 선교재단은 위와 같이 설립된 후 1992. 6. 19. 별지목록 기재 25 내지 41 부동산을 위 선교재단의 기본재산으로 변경하고, 이 사건 소송계속 중인 1993. 1. 11. 정관 제3조의 목적에 육영 및 장학사업을 추가하여 피고의 허가를 받았던 사실을 인정할 수 있으나 그렇다 하여도, 그것만으로는 변경된 정관이 위 망 소외 2의 유언에 부합한다고 볼 수 없고 앞서 본 바와 같이 위법하게 설립된 위 선교재단 설립의 하자가 치유된다고 볼 수도 없다.
4. 결 론
그렇다면, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
［별지 생략］

판사 김종배(재판장) 안철규 장상익

유언으로 재단법인을 설립하려는 사람이 유언공정증서를 작성함에 있어 정관의 기재사항 중 목적과 특정인을 이사로 선임하는 내용을 미리 정하여 두었다면 유언집행자는 그 유언취지에 구속되어 그에 따라야 하고 이와 다른 설립목적의 정관을 작성하는 것은 허용될 수 없고 따라서 정관의 주요사항에 관하여 재산을 출원한 유언자의 유언취지에 어긋나는 정관의 작성은 위법하여 그 효력이 없으며 그에 기한 재단법인의 설립행위 역시 효력이 없다.