사해행위취소 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2009.04.01 / 시행일:

【원 고】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 화평 담당변호사 강철구외 1인)
【피 고】 중소기업은행외 1
【변론종결】2009. 3. 18.
【주 문】
1. 이 사건 소 중 피고 삼미상사 주식회사에 대한 청구 부분을 각하한다.
2. 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 주식회사 풍양페트로와 피고 중소기업은행 사이에 2007. 6. 22. 체결된 근저당권설정계약을 취소한다.
3. 소송비용 중 원고와 피고 삼미상사 주식회사 사이에 생긴 부분은 원고가, 원고와 피고 중소기업은행 사이에 생긴 부분은 피고 중소기업은행이 각 부담한다.

【청구취지】주문 제2항 및 별지 목록 제1기재 부동산에 관하여 주식회사 풍양페트로와 피고 삼미상사 주식회사 사이에 2006. 2. 9. 및 2007. 6. 22. 체결된 각 근저당권설정계약을 취소한다.
【이 유】1. 인정사실
 가. 원고의 주식회사 풍양페트로에 대한 구상금 채권의 발생
 (1) 원고는 2006. 2. 9. 주식회사 풍양페트로(이하 ‘풍양페트로’라고 한다)와 사이에 보증한도액 654,500,000원, 보증기간 2006. 10. 21.까지로 정하여 신용보증약정(이하 ‘ 제1보증’이라 한다)을 체결하고 풍양페트로에게 신용보증서를 발급하였다. 풍양페트로는 다음 날 위 신용보증서를 담보로 신한은행으로부터 770,000,000원을 대출받았다. 
 (2) 원고는 2006. 3. 31. 풍양페트로와 사이에 보증한도액 224,000,000원, 보증기간 2007. 3. 30.까지로 정하여 신용보증약정(이하 ‘제2보증’이라 한다)을 체결하고 풍양페트에게 신용보증서를 발급하였다. 풍양페트로는 같은 날 위 신용보증서를 담보로 피고 중소기업은행으로부터 280,000,000원을 대출받았다. 
 (3) 그 후 풍양페트로는 2006. 4. 28. 위 각 은행들에 대한 원금 상환 연체로 기한의 이익을 상실하였다. 이에 원고는 2006. 9. 21. 피고 중소기업은행에 제2보증에 기하여 대출원리금 228,605,194원을 대위변제하였고, 2006. 9. 28. 신한은행에 제1보증에 기하여 대출원리금 676,503,973원을 대위변제하였다.
 (4) 원고는 풍양페트로를 상대로이 법원 2006가합89140호로 구상금 청구의 소를 제기하였고, 이 법원은 2007. 4. 18. 풍양페트로에 대하여 원고에게 906,321,787원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 판결은 선고하였으며, 2007. 6. 16. 위 판결이 그대로 확정되었다.
 나. 풍양페트로의 재산처분행위
 (1) 풍양페트로는 경기도 양주군 광적면 비암리(지번 생략) 등 지상에 주유소를 설치·운영하던 중, 2005. 10. 14.경 주유소 시설 확장을 위한 부지로 별지 목록 제1기재 부동산(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)을 매수하였다. 풍양페트로는 2005. 12. 14. 피고 중소기업은행으로부터 이 사건 토지를 담보로 대출을 받아 잔금을 치르고 같은 날 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 경료함과 동시에 피고 중소기업은행에 채권최고액 일본국 법화 78,000,000엔으로 된 근저당권설정등기 및 존속기간 30년으로 된 지상권설정등기를 경료하였다. 풍양페트로는 그 무렵 건축허가를 받아 이 사건 토지상에 주유소 건물 및 시설을 설치하는 공사에 착수하였다.
 (2) 그 후 풍양페트로는 주유소 운영자금을 조달하기 위하여 앞서 본 바와 같이 원고의 신용보증이나 이 사건 토지를 담보로 피고 중소기업은행을 비롯한 금융권에서 대출을 받았는데, 2006. 3. 31. 이 사건 토지에 관하여 피고 중소기업은행 앞으로 채권최고액 3억 6,000만 원의 근저당권이 설정된 것도 그 중 하나이다.
 (3) 풍양페트로는 2005. 11.경부터 피고 삼미상사 주식회사(이하 ‘피고 삼미상사’라고 한다)로부터 유류를 공급받는 거래를 하기 시작하였는데, 2006. 2. 9. 유류대금의 지급을 담보하기 위하여 피고 삼미상사 앞으로 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 9억 원으로 된 근저당권(이하 ‘제1근저당권’이라 한다)을 설정하였고, 그 후 2006. 4.경까지 피고 삼미상사와 유류거래를 계속하였다. 
 (4) 2006. 4.경 풍양페트로의 경영상태가 급격히 악화되면서 이 사건 토지에 대하여 채권자소외 1의 신청에 기한대전지방법원 천안지원 2006카단1413호 가압류를 비롯하여 다수의 가압류가 들어오고, 풍양페트로 스스로 소 취하 전 공동피고인소외 2 등에게 이 사건 토지에 관하여 근저당권을 여러 건 설정하자, 피고 삼미상사는 2006. 5. 이 사건 토지에 대하여 임의경매를 신청하여 같은 달 12. 경매개시결정이 있었고, 피고 중소기업은행도 2006. 8. 이 사건 토지에 대하여 임의경매를 신청하여 같은 달 7. 경매개시결정이 있었다.
 (5) 풍양페트로는 2007. 6. 5. 이 사건 토지상의 신축 주유소 건물(별지 목록 제2부동산, 이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 대하여 사용승인을 받고 같은 달 22. 이 사건 토지의 지상권자인 피고 중소기업의 승인 아래 이 사건 건물에 관하여 소유권보존등기를 경료하였는데, 이와 관련하여 피고 중소기업은행이 기존 대출금의 만기를 연장하거나 대환처리하고, 경매신청을 취하하는 대신 같은 날 이 사건 토지 및 건물에 관하여 채권최고액 3억 원으로 된 근저당권(이하 ‘제2근저당권’이라 한다)을 설정받았고, 동시에 피고 삼미상사도 이 사건 토지에 대한 경매신청을 취하하기로 하고 이 사건 토지 및 건물에 관하여 채권최고액 3억 원으로 된 동순위의 근저당권(그 중 이 사건 토지에 대한 근저당권을 ‘제3근저당권’이라 한다)을 설정받았다. 실제로 2007. 7. 2. 피고 중소기업은행은 이 사건 토지에 대한 경매신청을 취하하였고, 같은 달 5. 피고 삼미상사도 경매신청을 취하하였다.
 다. 풍양페트로의 재산상태
 아래에서 보는 바와 같이 2007. 6. 22. 현재 풍양페트로의 적극재산은 감정가액 합계 1,274,558,500원 상당의 이 사건 토지 및 건물과 주유설비(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)가 전부인 반면, 소극재산은 합계 4,441,750,324원에 이르는 채무가 있어 채무초과 상태에 있었다.
 (1) 적극재산 
구분 감정가 (07.10.25.기준)매각대금이 사건 토지984,000,000원833,794,604원이 사건 건물198,558,500원168,248,990원주유설비92,000,000원77,956,406원합 계1,274,558,500원1,080,000,000원
 ※의정부지방법원 2007타경32682, 44753호 경매사건에서 실시한 감정 결과 및 실제 매각대금이다.
 (2) 소극재산 
순번채권자채무액비 고1중소기업은행812,140,072원근저당권자, 이자 포함시 1,017,111,635원2삼미상사805,274,446원근저당권자, 이자 포함시 1,265,329,506원3소외 3240,528,000원근저당권자4소외 2438,980,000원상 동5소외 4 상사580,523,413원상 동6소외 133,264,000원가압류채권자7소외 5279,088,000원상 동8소외 6 주식회사30,000,000원상 동9소외 744,220,000원상 동10소외 836,268,709원상 동11소외 919,268,709원상 동12소외 1059,400,000원상 동13소외 11104,270,000원상 동14원고906,321,787원상동(가압류 청구채권액 : 878,500,000원)15소외 1241,400,000원가압류채권자16소외 13 주식회사10,803,188원상 동？합 계4,441,750,324원？
 ※ 이 사건 부동산에 설정된 근저당권의 피담보채무액 및 가압류 채무액
 라. 이 사건 부동산의 경매
 (1) 이 사건 부동산은 원고가 위 구상금채권에 기하여의정부지방법원 2007타경32682호로 강제경매를 신청함에 따라 매각되어 2008. 11. 18.소외 14 앞으로 소유권이전등기가 경료되었고, 이에 따라 제1~3근저당권을 비롯하여 일체의 부담이 말소·소멸되었다.
 (2) 피고 중소기업은행은 2007. 12. 14. 제2근저당권의 피담보채권을 자산유동화에 관한 법률에 따라 기은십일차유동화전문 유한회사에 양도하였고, 경매법원은 2008. 12. 8. 이 사건 건물의 매각대금으로 제2근저당권자의 승계인인 기은십일차유동화전문 유한회사에 16,262,523원을, 제3근저당권자인 피고 삼미상사에 41,659,027원을 각 배당하였다. 반면, 이 사건 토지의 매각대금은 모두 선순위 채권자들에게 우선 배당되어 피고 삼미상사는 제1근저당권에 기하여는 배당을 받지 못하였다.
 참고로, 원고는 2008. 2. 19. 풍양페트로와 피고 삼미상사주식회사 사이에 이 사건 건물에 관하여 2007. 6. 22.자로 체결한 근저당권설정계약에 대하여는서울북부지방법원 2008가단9270호로 사해행위취소소송을 제기하여 현재 소송계속 중이다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제 1 내지 15호증, 을가 제1 내지 14호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 소의 적법 여부에 대한 판단
 가. 피고 삼미상사에 대한 청구 부분
 피고 삼미상사의 본안 전 항변에 앞서 직권으로 본다. 
 앞서 본 바와 같이 이 사건 부동산이 경매절차에서 제3자에게 경락되어 소유권이 이전되면서 제1, 3근저당권도 직권으로 말소되었고, 피고 삼미상사가 이 사건 토지에 대한 근저당권에 기하여 아무런 배당도 받지 못하였으며, 달리 근저당권 설정행위로 인하여 어떠한 이득을 받게 될 가능성도 없는 이상, 원고가 피고 삼미상사에 대하여 이 사건 토지에 대한 제1, 3근저당권의 설정계약을 사해행위로 취소를 구하는 청구는 소의 이익이 없어 부적법하다.
 나. 피고 중소기업은행에 대한 청구 부분
 피고 중소기업은행은 2007. 12. 14. 이 사건 근저당권을 기은십일차유동화전문 유한회사에 양도하였으므로 피고적격이 없다고 주장한다.
 살피건대, 사해행위 후 전득자가 생겼더라도 채권자로서는 수익자와 전득자 중 누구든 선택하여 사해행위의 취소 및 원상회복을 구할 수 있는 것이고, 채무자와 수익자 사이의 근저당권설정계약이 사해행위인 이상, 그 근저당권이 양도된 후 근저당권설정등기가 경락으로 인하여 말소되고 전득자가 근저당권의 양수인으로서 배당을 받았다 하더라도 수익자로 하여금 근저당권의 양도대가를 보유하도록 하는 것은민법 제406조 제1항의 취지에 반하므로, 수익자에게 그와 같은 부당한 이득을 보유시키지 않게 하기 위하여 그 근저당권으로 인하여 해를 입게 되는 채권자는 전득자를 상대로 사해행위의 취소를 구할 수 있음은 물론 수익자를 상대로 근저당권설정계약의 취소를 구할 이익이 있다.
 따라서 피고 중소기업은행의 본안 전 항변은 이유 없다.
3. 본안에 대한 판단
 가. 앞서 본 바와 같이 풍양페트로는 제2근저당권 설정계약을 체결할 무렵에는 채무초과상태에 있었다고 할 것이므로, 이와 같은 상황 속에서 풍양페트로가 채권자 중 1인인 피고 중소기업은행과 근저당권설정계약을 체결한 것은 특별한 사정이 없는 한 그 채권자인 원고에 대한 사해행위에 해당하고, 풍양페트로로서는 그 당시 채권자를 해할 것을 알았다고 볼 것이며, 나아가 수익자인 피고 중소기업은행의 악의도 추정된다.
 나. 피고 중소기업은행의 주장에 대한 판단
 피고 중소기업은행은 제2근저당권의 설정경위에 비추어 이는 풍양페트로의 금융거래 정상화를 위한 정상적인 업무의 일환으로서 사해의사가 없다는 취지로 주장한다.
 살피건대, 사해행위에 있어 사해의사란 채무자의 재산처분행위에 의하여 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 더욱 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족할 수 없게 된다는 사실을 인식하는 것을 의미하고, 채권자를 해할 것을 기도하거나 의욕하는 것을 요하지 아니한다. 
 이 사건에 있어서 제2근저당권 설정계약 당시 풍양페트로가 채무초과 상태에 있었고, 이 사건 토지와 건물의 등기부만 보더라도 그러한 사정이 명백히 드러나므로, 피고 중소기업은행 역시 제2근저당권 설정계약 당시 위와 같은 사정을 알고 있었다고 보인다. 
 나아가, 피고 중소기업은행은 기존 대출을 실시할 당시 이 사건 토지에 대하여 이미 그에 상응하는 근저당권을 설정한데다가 이 사건 건물은 신축 전이어서 그 담보가치는 고려하지 아니하였음에도, 그 후 새로운 자금의 출연 없이 풍양페트로의 경영상태의 악화라는 우연한 사정과 그에 따른 피고 중소기업은행의 경매신청 및 취하, 대출기간 연장 등의 조치만으로 피고 중소기업은행이 새롭게 풍양페트로의 책임재산으로 편입된 이 사건 건물에 대하여 우선권을 갖고 이 사건 토지에 대하여도 추가로 우선권을 확보한다면 원고를 비롯한 다른 채권자들과의 관계에서 형평에 반한다. 
 따라서 피고 중소기업은행의 주장과 같은 사정만으로 제2근저당권 설정계약이 원고를 비롯한 일반 채권자에 대한 관계에서 사해행위가 되지 않는다고 볼 수는 없다. 
4. 결 론
 그렇다면 이 사건 소 중 피고 삼미상사에 대한 청구 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 피고 중소기업은행과 풍양페트로 사이의 제2근저당권 설정계약을 사해행위로 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[목록 생략]

판사 조원철(재판장) 남기용 박기쁨