건축이행강제금부과처분취소 (일반행정, 청주지방법원)
공포일: 2019.05.16 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 상승 담당변호사 어수용 외 2인)
【피 고】 청주시 상당구청장
【변론종결】2019. 4. 18.
【주 문】
 1. 피고가 2017. 2. 14. 원고에 대하여 한 이행강제금 724,000원의 부과처분을 취소한다.
 2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 가. 원고는 2016. 10. 17. 소외 1로부터 청주시 상당구 (주소 생략) 임야 1,653㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 및 그 지상에 있는 총면적 38.63㎡로 건축된 철근콘크리트조 법당 건물(이하 ‘이 사건 건축물’이라 한다)을 매수하였다.
 나. 피고는 2016. 7. 19. 이 사건 건축물에 대한 현장조사를 실시한 결과 이 사건 건축물이 미등기 건축물임을 확인하였고, 2016. 10. 31. 및 2016. 11. 24. 원고에게 건축법을 위반하여 무단으로 지어진 이 사건 건축물을 자진철거하라는 취지의 시정명령을 하였다.
 다. 피고는 2017. 2. 14. 원고에 대하여 이행강제금 1,181,000원의 부과처분을 하였다가, 2017. 8. 10. 이 사건 건축물이 철근콘크리트조임을 이유로 이행강제금을 843,000원으로 변경하였고, 2018. 5. 29. 다시 724,000원으로 변경하였다(이와 같이 이행강제금이 724,000원으로 최종 변경된 2017. 2. 14.자 이행강제금 부과처분을 ‘이 사건 처분’이라 한다).
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증(각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 2, 10, 11, 14호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 이 사건 처분의 적법 여부에 관한 판단
 가. 원고의 주장
 이 사건 처분은 아래와 같이 사실을 오인하거나 신뢰보호원칙을 위반하는 등 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.
 1) 이 사건 건축물은 1962년 이전에 건축된 건물로서, 구 건축법(1962. 1. 20. 법률 제984호로 제정된 것) 부칙(제984호, 1962. 1. 20.) 제3항의 경과규정에 따라 적법하게 건축된 것으로 간주되어야 한다. 즉, 이 사건 건축물은 불법건축물이 아니다.
 2) 설령 이 사건 건축물이 불법건축물이라고 하더라도, 국민이 영위하는 종교시설의 평온을 보호하여야 할 행정청인 피고로서는 시정명령 및 이행강제금 부과처분을 하기 전에 권고적인 조치를 취하는 등으로 다른 해결방안을 찾으려는 노력을 하였어야 함에도 이를 전혀 하지 않았다.
 3) 이 사건 건축물의 종전 소유자인 소외 1은 2012년경 피고에게 이 사건 건축물의 건축물대장 등재를 위한 방법을 문의하였는데, 당시 담당자는 구 건축법(1962. 1. 20. 법률 제984호로 제정된 것) 시행 후 신축·증축·개축된 부분을 철거하면 건축물 대장 등재가 가능하다고 안내하였고, 이에 소외 1은 2011. 6. 20. 1962년 이후 추가로 설치한 부분을 철거하였다. 그리고 원고 또한 2012년경 담당 공무원으로부터 이 사건 건축물이 불법건축물이 아니라는 답변을 들었다.
 나. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
 다. 이 사건 처분의 위법(違法)
 아래에서 보는 법리, 앞서 인정한 사실 및 채택 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 처분은 이로 인하여 원고에게 가해지는 불이익이 건축물의 안전·기능·환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리를 증진시키려는 공익보다 과도하여 원고에게 가혹하므로, 설령 피고의 주장과 같이 불법건축물이 맞더라도 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.
 1) 국가와 국민의 관계에 관하여 여러 이론적 입장이 있으나, 어떤 입장에 의하더라도 국가의 공법상 행위와 관련하여 국민의 신뢰 보호가 중요하다는 것만큼은 의문의 여지가 없다. 또한 국가는 국민의 기본권과 공공복리 등의 가치가 상호 충돌하고 대립하는 경우에는 어느 하나의 가치만을 선택하여 나머지 가치를 희생시켜서는 안 되고, 충돌하는 가치를 모두 최대한 실현시킬 수 있는 규범 조화적 해결방법을 사용함이 바람직하다.
 2) 따라서 이 사건과 같이 시정명령 또는 이행강제금 부과처분을 함에 있어서 행정청은 위와 같은 규범 조화적 해결의 원칙을 바탕으로, 건축물의 안전·기능·환경 및 미관을 향상하여 공공복리의 증진에 이바지하기 위한 공익적 가치와, 건축물의 소유자가 가지는 재산권 등의 사적인 가치를 비교·형량하여야 하고, 이를 통해 충돌하는 가치가 비례적으로 가장 잘 조화롭게 실현될 수 있는 균형점을 찾도록 노력할 필요가 있다. 그리고 그 결과 행정청이 추구하고자 하는 공익적 가치에 비하여 개인의 사익이나 신뢰가 과도하게 침해된다고 인정되는 경우에는 그러한 처분을 해서는 안 된다.
 3) 이를 전제로 보건대, 만일 어떤 건물이 불법건축물로서 시정명령의 대상임에도 불구하고 국가가 관리를 게을리하여 ‘상당한 기간’이 지나도록 불법을 적발하지 못하였다면, 그 책임을 국가가 부담하도록 하는 관점의 전환이 필요하다. 즉, 상당한 기간 동안 관리를 소홀히 하여 불법상태를 방치해 온 국가에게는 그에 상응하는 공권력 행사 제한의 필요성이 있다.
 4) 이 논리의 연장선에서, 비록 시정명령 및 이행강제금 부과 등이 국가행정의 일환으로 공법적 작용이라고 하더라도 ‘권리 위에 잠자는 자를 보호할 필요가 없다’는 사법상의 시효(時效) 법리나 권리남용 금지 법리를 일정 부분 도입함이 요구된다. 나아가 범죄를 저지른 자에게 일정 기간이 지나면 사실상 면죄부를 주고 있는 공소시효(公訴時效) 제도를 감안하더라도, 이 사건과 같이 위법한 행위에 대한 제재를 내용으로 하는 행정처분의 영역에서는 이와 유사한 법리를 적용하는 것이 바람직하다.
 바꾸어 말하면, 국가가 ‘상당한 기간’ 동안 불법건축물 상태를 적발하지 못하고 이를 방치한 경우 위와 같은 시효, 권리남용 금지, 공소시효의 법리 등을 유추(類推)하여 시정명령이나 이행강제금 부과 등을 행사할 권한이 제한되는 것으로 해석함이 타당하다. 특히 이는 불법건축물이 상당한 기간이 지나도록 적발되지 않았다는 자체만으로도, 그 건물이 환경에 미치는 영향이나 주위 사람들과의 관계에서 공리(公利)적 해악이 사실상 없거나 미약하다는 것을 시사(示唆)한다는 점에 비추어 볼 때 더욱 그러하다.
 5) 국가로서는 이와 같이 상당한 기간이 지난 뒤에야 비로소 불법건축물을 발견한 경우, 과거의 잘못을 물을 것이 아니라 불법건축물 또는 무허가건물을 양성화시켜 그 후부터라도 적법하게 세금을 걷는 태도로 전환할 필요도 있다. 국가가 ‘상당한 기간’ 불법상태를 방치해 왔음에도 국민의 재산권 혹은 국민의 신뢰를 보호하기 위한 아무런 노력도 기울이지 않은 채 곧바로 시정명령 등의 강제적 수단으로 나아가는 것은, 공권력의 남용으로 비추어질 수 있는 옳지 않은 선택이다.
 6) 법정책적 관점에서 보더라도, 불법건축물에 대한 시정명령 및 이행강제금 부과를 할 수 있는 기간을 제한한다면, 국가로서는 불법건축물 색출 작업을 보다 엄격하게 하게 될 것이다. 다시 말하면, 불법건축물에 대한 시정명령 등의 권한행사 기간을 ‘상당한 기간’으로 제한하는 것은 역설적으로 건축물의 안전·기능·환경·미관 향상이라는 공익을 달성하는 데 도움이 될 수 있다.
 7) 특히 건축물의 불법적인 상태를 직접 야기한 사람이 아닌, 그 대상자로부터 불법건축물을 양수받은 사람에 대하여는 그와 같은 불법 상태의 야기에 적극적으로 가담하였다고 볼 여지가 없는 한 그 신뢰를 보호할 필요성이 더욱 크다(그리고 양수인의 이러한 공모나 가담 여부는 행정처분의 적법성을 주장하는 행정청에게 그 증명책임이 있다고 보아야 한다).
 8) 한편 ‘상당한 기간’과 관련하여, 건축법에는 피고가 시정명령 등을 행사할 수 있는 기한 제한 및 그 기간의 범위를 도출할 수 있는 규정을 찾아볼 수 없으므로, 앞서 본 바와 같이 유추가 가능한 민법 제245조 제1항(부동산의 점유취득시효 20년), 민법 제162조(채권의 소멸시효 10년, 재산권의 소멸시효 20년), 국가재정법 제96조(국가채권의 소멸시효 5년), 형사소송법 제249조(공소시효) 등의 관련 규정을 참고하여 구체적 사안별로 불법의 정도, 경위 등을 고려하여 결정하되, 일응 성격상 가장 유사한 국가채권의 소멸시효 5년을 일반적 기준으로 삼을 수 있을 것이다.
 9) 이 사건을 보면, 피고는 이 사건 건축물이 1966년도에 신축되었다고 주장하고 있고, 이와 같은 피고의 주장에 의하더라도 이 사건 건축물에 대한 최초의 시정명령은 그로부터 약 50년 후인 2016. 7.경 비로소 이루어졌다. 즉, 이 사건 처분은 불법건축물인 이 사건 건축물의 상태를 50년 동안 방치해 온 피고가 아무런 대안도 제시하지 않은 채 양수인에 불과한 원고에게 부과한 것이다.
 결국 이는 ‘상당한 기간’이 훨씬 지난 사안으로, 원고의 재산권에 대한 침해가 됨은 물론 원고의 신뢰를 저버린 것이며, 얻을 수 있는 공익 등을 감안할 때 비례원칙이나 최소침해 원칙에도 어긋난다. 더욱이 피고는 원고가 불법상태 야기와 관련하여 공모·가담하였음을 증명하지 못하였고, 달리 이를 인정할 증거도 없다.
 3. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 나머지 주장에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 관계 법령: 생략]

판사 신우정(재판장) 이정아 윤상일

甲이 乙로부터 임야 및 그 지상에 건축된 법당 건물을 매수하였는데, 관할 구청장이 위 건축물에 대한 현장조사를 실시한 결과 위 건축물이 건축법을 위반하여 무단으로 지어진 미등기 건축물임을 확인하고 甲에게 위 건축물을 자진철거하라는 취지의 시정명령을 한 후 이행강제금 부과처분을 한 사안에서, 위 처분으로 甲에게 가해지는 불이익이 건축물의 안전·기능·환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리를 증진시키려는 공익보다 과도하여 甲에게 가혹하므로 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 한 사례

甲이 乙로부터 임야 및 그 지상에 건축된 법당 건물을 매수하였는데, 관할 구청장이 위 건축물에 대한 현장조사를 실시한 결과 위 건축물이 건축법을 위반하여 무단으로 지어진 미등기 건축물임을 확인하고 甲에게 위 건축물을 자진철거하라는 취지의 시정명령을 한 후 이행강제금 부과처분을 한 사안이다.
 시정명령 또는 이행강제금 부과처분을 할 때 행정청은 규범 조화적 해결의 원칙을 바탕으로 건축물의 안전·기능·환경 및 미관을 향상하여 공공복리의 증진에 이바지하기 위한 공익적 가치와 건축물의 소유자가 가지는 재산권 등 사적인 가치의 비교·형량을 통해 충돌하는 가치가 비례적으로 가장 조화롭게 실현될 수 있는 균형점을 찾도록 노력할 필요가 있고, 행정청이 추구하고자 하는 공익적 가치보다 개인의 사익이나 신뢰가 과도하게 침해되는 경우에는 그러한 처분을 해서는 안 되는데, 어떤 건물이 불법건축물로서 시정명령의 대상임에도 국가가 관리를 게을리하여 ‘상당한 기간’이 지나도록 불법을 적발하지 못한 경우, 국가에는 그에 상응하는 공권력 행사 제한의 필요성이 있는 점, 이러한 경우 사법상 시효(時效) 법리, 권리남용 금지, 공소시효의 법리 등을 유추하여 시정명령이나 이행강제금 부과 등을 행사할 권한이 제한되는 것으로 해석해야 하는 점, 건축물의 불법적인 상태를 직접 야기한 사람이 아닌 그 대상자로부터 불법건축물을 양수받은 사람에 대하여는 그와 같은 불법 상태의 야기에 적극적으로 가담하였다고 볼 여지가 없는 한 신뢰를 보호할 필요성이 더욱 큰 점, 위 처분은 불법건축물인 위 건축물의 상태를 50년 동안 방치해 온 구청장이 아무런 대안도 제시하지 않은 채 양수인에 불과한 甲에게 부과한 것인 점 등을 종합하면, 위 처분으로 甲에게 가해지는 불이익이 건축물의 안전·기능·환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리를 증진시키려는 공익보다 과도하여 甲에게 가혹하므로 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 한 사례이다.