공전자기록등불실기재·불실기재공전자기록등행사 (형사, 수원지방법원)
공포일: 2009.08.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 장윤영
【변 호 인】 법무법인 정세 담당변호사 정대화
【원심판결】 수원지법 여주지원 2009. 4. 9. 선고 2008고단659 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기한다.
피고인은 무죄.

【이 유】 1. 항소이유의 요지
 피고인과제1심 공동피고인 1 사이에 이루어진 생활관계에 비추어 혼인의사가 있었다 할 것임에도, 피고인에 대하여 공전자기록등불실기재죄 등에 관하여 유죄를 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다.
 2. 판단
 가. 혼인의 합의라 함은 양 당사자의 혼인의사의 일치를 뜻하고, 이는 사회관념상 부부라고 인정될 만한 정신적·육체적 결합을 생기게 할 의사를 말하고, 위와 같은 혼인의사는 혼인신고 당시에 존재하여야 하며, 또 혼인신고 당시에 존재하는 것으로 족하다. 다만, 적어도 혼인신고를 할 때에는 위와 같은 혼인관계의 실질을 평생 유지하겠다는 의사, 즉 일시적이지 아니하고 종국적인 혼인의사를 갖고 있었어야 함은 물론이나, 사후에라도 당사자 중 일방에게 혼인의 의사가 없어지는 경우 정상적 혼인생활의 유지가 쉽지 아니하고, 협의·재판상 이혼이 법률상 허용되고 있음은 물론 현실적으로 상당한 빈도로 행해지고 있음에 비추면, 장차 이혼을 하게 될 수도 있다는 점을 예견하고 있었다거나, 그렇게 되더라도 할 수 없다고 생각하고 있었다 하더라도 곧바로 혼인의사가 없다고 볼 것은 아니다.
 나. 돌이켜 이 사건을 보건대 원심은제1심 공동피고인 1,3,4의 법정진술, 수사보고의 기재를 증거로 하여 피고인에 대하여 유죄를 인정하였다.
 그러나 ① 피고인과 혼인신고를 하였던제1심 공동피고인 1은 “피고인과 혼인의 의사 없이 호적을 빌려 주었을 뿐이다”고 진술하면서도 “피고인은 2005. 3. 3. 한국에 입국한 후 1년 동안제1심 공동피고인 1과 동거하면서 성관계를 가졌고, 가정주부의 일을 하였으며, 강원도 등지로 여행도 함께 한 것, 피고인은제1심 공동피고인 1, 동인의 직원 2명,제1심 공동피고인 4와 외식을 하면서 노래방도 같이 가거나 스키장 등도 같이 간 것,제1심 공동피고인 1의 부동산중개사 사무실 운영이 어렵게 되자 피고인은 2007. 1.경부터 강원도에서 때밀이 일을 하였는데, 한 달에 1~2번(피고인은 1주일에 1번 왔다고 주장한다)제1심 공동피고인 1의 집에 왔던 것, 그런데제1심 공동피고인 1은 2007. 5.경 다른 여자(현재 피고인과 이혼하고 재혼한 처)와 동거하기 시작한 것, 이에 피고인은 2008. 2. 15.제1심 공동피고인 1을 상대로 이혼소송을 제기하였다는 것, 이혼소송의 이유는제1심 공동피고인 1이 피고인을 폭행하고 바람을 피웠다는 것,제1심 공동피고인 1은 이혼소장을 받고도 출석하지 아니하여 그대로 확정되었다는 것,제1심 공동피고인 1이 피고인의 한국행 입국 비행기 비용을 부담한 것”을 인정하고 있는바, 위와 같은 정황에 비추어 보면 피고인과제1심 공동피고인 1은 현재 이혼한 상태라고 하더라도 정신적, 육체적 결합을 통해 혼인생활을 하려는 의사가 있었고, 실제 혼인생활을 하였다고 봄이 상당하고, 피고인과의 이혼소송을 제기하는 등 피고인과제1심 공동피고인 1의 관계에 비추어제1심 공동피고인 1의 “혼인의사 없었다”는 자신의 법적 판단 진술만으로 혼인의사가 없었다고 단정할 수 없다.
 ② 한편, 당시 혼인신고의 증인란에 서명날인하였던제1심 공동피고인 4의 진술은 “제1심 공동피고인 1이 서명해 달라고 해서 이유도 묻지 아니하고 서명해 주었고, 서명날인의 대가를 받은 적이 없다. 피고인이 동거 목적이 아니었다고 진술한 것은제1심 공동피고인 1이 평소 피고인으로 하여금 돈을 벌게 해 주기 위해 혼인신고를 했다고 이야기했기 때문이다. 수사과정에서 위장결혼이 된다고 하여 위장결혼인 줄 알고 증인을 섰다고 진술하였다”고 하는 등 피고인과제1심 공동피고인 1 사이의 혼인의사에 관한 추측성 진술에 불과하다. ③ 또한, 당시 혼인신고의 증인란에 서명날인하였던제1심 공동피고인 3의 진술도 “제1심 공동피고인 1의 부탁으로 증인을 섰고, 나중에 둘이 사는 것을 보고 부부라고 생각하였다. 피고인과제1심 공동피고인 1의 옷이 같이 있는 것을 보았다.제1심 공동피고인 1이 중국에 가 피고인의 부모를 만나고, 중국 스키장도 같이 갔다고 들었다. 수사과정에서 위장결혼이라고 하여 위장결혼이라고 진술하였다”고 하는 등 피고인과제1심 공동피고인 1 사이의 혼인의사에 관한 추측성 진술에 불과하거나 오히려 피고인과제1심 공동피고인 1이 혼인생활을 했다는 진술이다. ④ 그리고 수사보고의 기재는 제적등본, 이혼소장, 출입국사항, 등록외국인기록표에 관한 것으로 직접적인 증거로 삼기에 부족하다.
 따라서 피고인과제1심 공동피고인 1 사이에 혼인의사 없이 혼인신고가 되었음을 전제로 피고인에 대하여 공전자기록 등 불실기재죄 등에 관하여 유죄를 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있으므로, 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.
 3. 결론
 그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
 [다시 쓰는 판결]
 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 “제1심 공동피고인 1은 중국 국적의 조선족인 피고인으로부터 400만 원을 교부받은 대가로 피고인으로 하여금 대한민국 국적을 취득시키기 위해 이른바 ‘위장결혼’을 하기로 약정하고,제1심 공동피고인 3과제1심 공동피고인 4는 위장결혼에 필요한 서류인 혼인신고서 증인란에 증인으로서 각각 서명을 하는 역할을 담당하는 방법으로 서로 공모하였다. 피고인과제1심 공동피고인 1 등은 2004. 7. 31. 경기 양평군 양평읍 양근리에 있는 양평읍사무소에서, 사실은제1심 공동피고인 1과 피고인이 서로 혼인할 의사 없이 피고인이 한국에 입국할 수 있도록 하기 위하여 위장결혼을 하는 것임에도 불구하고 마치 두 사람이 정상적으로 혼인을 한 것처럼 혼인신고서를 작성한 후, 관련 서류와 함께 제출하여 그 정을 모르는 호적담당 공무원 성명불상자로 하여금제1심 공동피고인 1과 피고인이 실제 혼인한 것처럼제1심 공동피고인 1의 호적전산기록에 입력하게 함으로써 공무원에게 허위 신고를 하여 공전자기록인 호적부에 불실의 사실을 기록하게 하고, 그 무렵 그곳에 비치하게 하여 행사하였다”라는 것이다.
 그러나 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 앞서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로,형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.

판사 문준필(재판장) 우수연 오경석

[1] 혼인신고 당시에 이혼가능성을 예견하였다고 하여 곧바로 혼인의사가 없다고 보아야 하는지 여부(소극)
[2] 대한민국 국적의 남자와 중국 국적의 여자 간의 혼인신고와 관련하여, 양 당사자의 혼인의사 및 혼인공동생활의 실질을 부정할 만한 증거가 없는데도 공전자기록 등 불실기재죄 및 동 행사죄가 성립한다고 인정한 원심판결을 파기한 사례

[1] 혼인의 합의라 함은 양 당사자의 혼인의사의 일치를 뜻한다. 이는 사회관념상 부부라고 인정될 만한 정신적·육체적 결합을 생기게 할 의사를 말하고, 위와 같은 혼인의사는 혼인신고 당시에 존재하여야 하며, 또 혼인신고 당시에 존재하는 것으로 족하다. 다만, 적어도 혼인신고를 할 때에는 위와 같은 혼인관계의 실질을 평생 유지하겠다는 의사, 즉 일시적이지 아니하고 종국적인 혼인의사를 갖고 있었어야 한다. 그러나 사후에라도 당사자 중 일방에게 혼인의 의사가 없어지는 경우 정상적 혼인생활의 유지가 쉽지 않고, 협의·재판상 이혼이 법률상 허용되고 있음은 물론 현실적으로 상당한 빈도로 행해지고 있음에 비추어 보면, 장차 이혼을 하게 될 수도 있다는 점을 예견하고 있었다거나 그렇게 되더라도 할 수 없다고 생각하고 있었다 하더라도 곧바로 혼인의사가 없다고 볼 것은 아니다.
[2] 대한민국 국적의 남자와 중국 국적의 여자 간의 혼인신고와 관련하여, 양 당사자의 혼인의사 및 혼인공동생활의 실질을 부정할 만한 증거가 없는데도 공동피고인들의 법정에서의 추측성 진술 등을 근거로 공전자기록 등 불실기재죄 및 동 행사죄가 성립한다고 인정한 원심판결을 파기한 사례.