주주대표소송 (민사, 수원고등법원)
공포일: 2024.01.10 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 박종하)
【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 린 담당변호사 이홍원 외 1인)
【제1심판결】 수원지방법원 안양지원 2022. 11. 25. 선고 2020가합105185 판결
【변론종결】2023. 11. 22.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다. 
 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는 ○○○ 주식회사에 9,016,652,500원 및 그중 2,905,938,424원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터, 6,110,714,076원에 대하여는 이 사건 청구취지 변경신청서 부본 송달일 다음 날부터 각 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
【이 유】1. 기초사실
 이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 아래와 같이 고쳐 쓰거나 추가하는 외에는 제1심판결 중 해당 부분(제1심판결 2쪽 7행부터 3쪽 6행까지) 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
○ 제1심판결 3쪽 3행의 "내용증명(이하 ‘이 사건 내용증명’이라 한다)"을 『내용증명우편』으로 고친다. 
○ 제1심판결 3쪽 4, 5행 사이에 아래 내용을 추가한다. 
『바. 원고는 제1심판결 선고 이후인 2022. 11. 29. 이 사건 회사에 ‘경업금지의무 위반 등을 이유로 피고의 책임을 추궁하는 소를 제기할 것을 청구한다.’는 내용이 담긴 내용증명우편을 발송하였고, 이는 그 무렵 이 사건 회사의 대표이사인 피고에게 도달하였다. 원고는 2022. 12. 23. 이 사건 회사에 같은 내용이 담긴 내용증명우편을 재차 발송하였고, 이는 그 무렵 피고에게 도달하였다.』
○ 제1심판결 3쪽 5행의 "23" 다음에 『, 24, 26』을 추가한다. 
2. 본안전항변에 대하여
가. 당사자 주장 요지
 1) 피고
 이 사건 소는 아래와 같이 상법 제403조에서 정한 주주대표소송의 제소요건을 갖추지 못하여 부적법하다. 
 ① 이 사건 소는 주주대표소송이다. 그러나 원고는 피고를 상대로 이 사건 소를 제기하기 30일 전에(이하 ‘대기기간’이라 한다) 이 사건 회사에 대하여 피고의 책임을 추궁할 소의 제기를 서면으로 청구하지 않았다(상법 제403조 제1항, 제3항). 원고는 이 사건 소를 제기한 후, 그리고 제1심판결 선고 후 이 사건 회사에 경업금지의무 위반 등을 이유로 피고의 책임을 추궁하는 소를 제기할 것을 청구하였을 뿐이다. 
 ② 회사가 이사에 대하여 소를 제기하는 경우 감사가 그 소에 관하여 회사를 대표하고, 이는 회사가 주주대표소송의 제소청구를 받은 경우에도 마찬가지이다(상법 제394조 제1항). 따라서 주주가 회사에 대하여 상법 제403조 제1항에 따라 이사를 상대로 소를 제기할 것을 청구하는 때에는 감사에게 제소청구를 하여야 한다. 그리고 이 사건 회사와 같이 감사를 선임하지 않은 경우에는 회사, 이사 또는 이해관계인의 신청에 의해 법원이 선임한 ‘회사를 대표할 자’에게 제소청구를 하여야 한다(상법 제409조 제4항, 제5항). 그런데 원고는 이 사건 회사에 대하여 대표이사인 피고를 상대로 소를 제기할 것을 청구하면서도, 위와 같은 절차에 따라 선임된 ‘회사를 대표할 자’가 아니라 대표이사인 피고에게 제소청구를 하였다. 
 2) 원고
 ① 원고가 이 사건 소를 제기한 후 이 사건 회사에 대하여 피고의 책임을 추궁하는 소의 제기를 서면으로 청구하였고, 이에 대하여 이 사건 회사가 피고에 대한 소를 제기하지 않은 채 30일이 지났으며, 심지어 제1심 변론종결 시까지도 소를 제기하지 않았다. 제1심판결 선고 이후에도 원고가 이 사건 회사에 경업금지의무 위반 등을 이유로 피고의 책임을 추궁하는 소를 제기할 것을 서면으로 청구하였으나, 이 사건 회사는 피고들 상대로 소를 제기하지 않았다. 따라서 대기기간과 관련하여 주주대표소송의 제소요건을 갖추지 못한 절차적 하자는 치유되었다. 
 ② 이 사건 회사와 같이 자본금 총액 10억 원 미만인 회사에서 감사를 선임하지 않은 경우 법원이 ‘회사를 대표를 자‘를 선임하는 것은 회사가 이사를 상대로 책임을 추궁하는 소를 제기하기로 결정한 이후의 절차이다(상법 제409조 제5항). 따라서 원고가 주주대표소송을 제기하여 위하여 상법 제403조 제1항에 따라 이 사건 회사에 제소청구를 할 때, 상법 제409조 제5항에 따라 회사, 이사 또는 이해관계인의 신청에 의해 법원이 선임한 ‘회사를 대표할 자’가 아니라 대표이사인 피고에게 제소청구를 할 수 있다. 
나. 대기기간 관련 주주대표소송의 제소요건 구비 여부에 관한 판단
 이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 아래와 같이 고쳐 쓰거나 추가·삭제하는 외에는 제1심판결 중 해당 부분(제1심판결 3쪽 하 3행부터 6쪽 13행까지) 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
○ 제1심판결 3쪽 하 3행의 "나. 관련법리"를 『1) 관련 법리』로 고친다. 
○ 제1심판결 4쪽 14행의 "다. 판단"을 삭제한다. 
○ 제1심판결 4쪽 15행의 "1) 주주대표소송의 제소요건 구비 여부"를 『2) 대기기간 관련 주주대표소송의 제소요건 구비 여부』로 고친다.
○ 제1심판결 5쪽 3행의 "않는다" 다음에 『[원고는 피고의 위법행위가 2009년부터 2011년까지 사이에 주로 이루어졌으므로 피고에 대한 손해배상채권의 소멸시효 중단을 위하여 신속하게 이 사건 소를 제기하였고, 이는 대기기간 관련 주주대표소송의 제소요건을 갖추지 않아도 되는 예외에 해당한다고 주장한다(2023. 12. 28.자 참고서면). 그러나 원고는 2020. 11. 6. 이 사건 소를 제기하면서 2016년부터 발생한 손해액을 구하였고, 그 후 2011년부터 발생한 손해액을 구하는 것으로 청구를 확장하였다. 또한 이 사건 소제기 당시 피고를 채무자로 하는 가압류결정이 있었으므로 이미 피고에 대한 손해배상채권의 소멸시효가 중단되었다. 이에 비추어 보면, 원고가 주장하는 사유만으로 대기기간 관련 주주대표소송의 제소요건을 갖추지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 없다]』를 추가한다. 
○ 제1심판결 5쪽 5행부터 6쪽 13행까지를 아래와 같이 고친다. 
『3) 대기기간 관련 주주대표소송의 제소요건 하자 치유 여부
 원고가 이 사건 소 제기 이후, 그리고 제1심판결 선고 이후에도 이 사건 회사에 피고의 경업금지의무 위반 등의 사실에 관하여 서면으로 소제기를 청구하였고, 이 사건 회사가 그때부터 30일 내에 피고를 상대로 손해배상청구소송을 제기하지 않았으므로, 대기기간 관련 주주대표소송의 제소요건 하자가 치유되었는지에 관하여 살펴본다. 
 상법에서 주주가 이사의 책임을 묻는 소를 제기하기 위해서는 사전에 회사에 대하여 소제기를 청구하고, 회사가 그 청구가 있은 날로부터 30일 내에 소를 제기하지 않을 것을 제소요건(상법 제403조 제1항 내지 제3항)으로 하고 있는 이유는, 원래 이사의 책임을 추궁하는 소의 소송물은 회사의 이사에 대한 청구권으로 그 소송물에 대해 원고로서 소송을 수행할 적격을 갖는 자는 회사이고, 대표소송의 주된 이해관계자도 회사이므로, 먼저 회사에 제반 사정을 고려하여 그 제소 여부를 결정할 수 있는 시간적 여유를 부여하여 그 소송 수행의 기회를 주어야 하고, 그러한 기회를 주었음에도 회사가 책임 추궁을 게을리 한 경우에 비로소 주주에게 회사를 위하여 그 소송을 수행할 적격을 부여하는 것이 타당하다는 고려 때문인 것으로 보이는 점, 그밖에 회사로 하여금 본격적인 소송에 들어가기 전에 이사의 행동을 적절히 시정하도록 하거나 제소청구권자와의 화해를 도모하여 소송의 필요성을 줄일 수 있고, 회사로 하여금 예상되는 남소 가능성으로부터 이사를 보호하고, 주주들의 위협소송 또는 착취소송을 억제하는 기능을 할 수 있다는 것도 사전제소요건을 규정하고 있는 중요한 목적이라고 할 수 있는 점, 위와 같은 제소요건은 법률상 명확히 정해져 있고 이를 준수함에 있어 특별한 어려움이 없으며 제소요건을 구비하지 않아도 되는 예외적인 경우 또한 법률상 명시적으로 규정되어 있는 점, 이 사건과 같이 소 제기 전에 회사에 대하여 소제기 청구를 하지 않고 먼저 소를 제기한 후 또는 제1심판결 선고 후 소제기 청구를 하더라도 제소요건 하자가 당연히 치유되는 것으로 해석한다면, 상법에서 주주대표소송의 제소요건을 규정한 위와 같은 취지와 목적이 대부분 몰각될 우려가 있는 점 등을 종합해 보면, 주주대표소송의 제소요건은 그 법문에 규정된 대로 엄격하게 해석하는 것이 타당하다. 따라서 원고가 피고를 상대로 이 사건 소를 제기한 후 또는 제1심판결 선고 후 이 사건 회사에 대하여 경업금지의무 위반 등을 이유로 피고의 책임을 추궁하는 소의 제기를 서면으로 청구하고, 이 사건 회사가 그 소제기 청구를 받은 날로부터 30일 내에 피고를 상대로 손해배상청구소송을 제기하지 않았다고 하더라도 대기기간 관련 주주대표소송의 제소요건 하자가 치유되었다고 볼 수 없다.』
3. 결론
 피고의 나머지 본안전항변에 관하여 살펴볼 필요 없이 이 사건 소는 부적법하므로 각하하여야 한다. 이와 결론을 같이하는 제1심판결은 정당하다. 원고의 항소는 이유 없어 기각한다. 

판사 남양우(재판장) 강은주 김건우