시정조치등취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2008.12.18 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 공정거래위원회 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 정기동외 1인)
【변론종결】 2008. 11. 13.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고가 2008. 5. 13. 원고에 대하여 의결 제2008-147호로 한 시정명령 및 과징금납부명령을 취소한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고 등의 지위
 원고는 건설산업기본법, 소방법, 전기공사업법, 정보통신공사업법에 의한 건설업 등을 영위하는 중소기업자가 아닌 사업자이고 그 업에 따라 건설공사 등을 위탁한 자로서, 하도급계약 체결연도(2005년, 2006년)의 시공능력평가액이소외 1 주식회사 등 39개 사업자의 2배를 초과하므로하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 ‘하도급법’이라 한다) 제2조 제2항 제1호의 규정에 의한 원사업자에 해당된다. 원고의 전국시공능력평가액 순위는 41위이고 호남지역에서는소외 2 주식회사와소외 3 주식회사에 이어 3위의 대형건설업체이다.
 원고로부터 건설 또는 제조위탁을 받은소외 1 주식회사 등 39개 사업자(이하 ‘39개 수급사업자들’이라고 한다)는 건설산업기본법, 소방법, 전기공사업법, 정보통신공사업법에 의한 건설업 등을 영위하는 중소기업자로서하도급법 제2조 제3항의 규정에 의한 수급사업자에 해당된다.
 나. 원고의 아파트 미분양
 원고는 2004년에 ‘전주 효자동○○○’과 ‘순천 조례동□□□’를 분양하였으나 분양 초기부터 40%에도 미치지 않는 분양율을 보였고, 2년이 지난 뒤인 2006년 입주시에도 ‘전주 효자동○○○’은 25.4%인 66세대, ‘순천 조례동□□□’는 21%인 124세대가 미분양되었다.
 다. 원고의행위
 원고는 2005. 7. 1.부터 2007. 3. 30.까지 39개 수급사업자들에게 건설 또는 제조위탁하면서 하도급 거래조건으로 위와 같이 미분양 상태에 있던 ‘전주 효자동○○○’과 ‘순천 조례동□□□’의 분양권을 1~7세대씩 배정하거나,소외 4 주식회사(원고 대표자의 아들이 운영하는 회사이다)에서 수입하여 판매하는 ‘렉서스 차량을 배정하여 구입하도록 하였다(아파트 분양금액 또는 차량대금만큼 하도급공사대금을 공제하고 지급하는 형식이 아니라, 하도급공사대금은 현금으로 전액 지급받는 대신 그와 별도로 아파트분양금액 또는 차량대금을 납부하는 방식을 취하였다).
 위와 같은 하도급거래 조건에 따라, 39개 수급사업자들은 ‘전주 효자동○○○’ 15세대와 ‘순천 조례동□□□’ 54세대 등 총 69세대의 아파트를 자신이 분양받거나 대표이사, 임직원, 임직원의 친인척, 자신의 협력업체 그리고 일반인 등 제3자에게 분양받도록 하였고, 렉서스 차량을 배정받은 회사들은 이를 자신이 구입하거나 제3자가 구매하도록 하였다(자세한 내역은 을 제4호증의 1, 2의 각 기재와 같다).
 라. 피고의 처분
 (1) 피고는 2008. 5. 13. 이 사건 행위가하도급법 제12조의2 소정의 ‘정당한 사유 없이 수급사업자에게 자기 또는 제3자를 위하여 금전, 물품, 용역 그 밖에 경제적 이익을 제공하도록 하는 행위’에 해당된다고 보아 별지 제1목록 기재와 같은 시정명령 및 과징금납부명령을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
 (2) 피고는 다음과 같은 과정을 거쳐 과징금을 산정하였다.
 (가) 기본과징금의 산정
 원고의 이 사건 하도급계약금액은 68,420,414,000원이고, 법 위반 점수는40점에 해당하므로 과징금 부과율은 1%를 적용한다. 따라서 기본과징금은 1,368,408,000원( = 68,420,414,000원 × 2배 × 1%)이다.
 (나) 조정과징금의 산정
 과거 1년간 하도급대금의 현금결제비율이 90%를 초과한 점 등을 감안하여 기본과징금의 25%를 감경하여 1,026,306,000원을 조정과징금으로 한다.
 (다) 부과과징금의 산정
 원고가 아파트 분양으로 얻은 금액에 비해 조정과징금이 현저히 과중하기 때문에 조정과징금에서 50%를 감면하여 513,000,000원(백만 원 이하 절사)을 부과과징금으로 한다. 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 을 제4호증의 1, 2의 각 기재
2. 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 (1)하도급법 제12조의2의 규제대상이 아니라는 주장
하도급법 제12조의2는 원사업자가 하도급거래를 함에 있어 우월적 지위를 이용하여 수급사업자에게 법률상 의무가 없는 부담(협찬금, 장려금, 지원금 등)을 강요하는 행위를 금지하고자 신설된 규정이다. 따라서 위 조항에서 말하는 ‘경제적 이익’이란 ‘개별적 거래를 통하여 얻게 되는 이익’을 말하는 것이 아니라 ‘개별적 거래 이외의 양 회사의 일반적인 관계에서 구체적인 계약과는 상관없이 별도의 강요에 의하여 얻게 되는 경제적 이익’을 말하는 것이다. 이 사건 행위로 인하여 원고가 수급사업자들과의 개별적인 거래과정(하도급계약)에서 일정한 이익을 거두었다고 하더라도, 이는하도급법 제4조(부당한 하도급대금의 결정 금지)가 적용되어야 할 사안인지의 여부는 별론으로 하더라도,하도급법 제12조의2가 적용될 수 있는 사안은 아니다. 또한 이 사건 행위로 인하여 부과된 ‘구매조건’은 원고와 수급사업자들 사이에 적법하게 체결된 하도급계약의 내용 중에 포함되어 있던 것이므로, ‘법률상 의무 없는 부담’으로 볼 수도 없다.
 (2) 강제성이 없다는 주장
 원고는 입찰실시 전에 구매조건에 관하여 충분히 설명하였고, 각 수급사업자들은 자체적인 손익계산 후 입찰에 참가하였으며, 구매조건을 수용하기 어려울 경우 자유롭게 입찰을 포기할 수 있었고 그에 따른 아무런 불이익도 가해진 바 없었으므로, 원고가 수급사업자들에게 위 구매조건을 강요한 것으로 볼 수 없다.
 (3) 경제적 이익을 제공하게 한 것으로 볼 수 없다는 주장
 입찰에 참여한 수급사업자들은 구매조건을 수용함으로써 자신들이 입게 될 손해 상당액만큼을 입찰금액에 포함시켰고, 따라서 구매조건이 없는 경우에 비하여 입찰금액이 상승하게 되었으므로 수급사업자들이 원고에게 ‘경제적 이익’을 제공한 것으로 볼 수 없다.
 (4) 재량권을 일탈, 남용하였다는 주장
 피고는 과징금의 수액을 산정함에 있어, 원고가 입찰실시 전에 구매조건에 관하여 충분히 설명하였던 점, 수급사업자들은 자체적인 손익계산 후 입찰에 참가하였던 점, 구매조건을 수용하기 어려운 업체들은 자유롭게 입찰을 포기할 수 있었던 점, 수급사업자로서는 구매조건을 부담하는 대신 입찰금액을 높일 수 있었다는 점 등을 충분히 감안하지 않았다.
 나. 관련법령
 별지 제2목록 기재와 같다.
 다. 판단
 (1)하도급법 제12조의2의 규제대상이 아니라는 주장에 대하여
하도급법 제12조의2는 원사업자가 하도급거래를 함에 있어 우월적 지위를 이용하여 수급사업자에게 법률상 의무가 없는 부담을 강요하는 불공정거래행위를 금지하고자 위 법이 2005. 3. 31. 법률 제7488호로 개정될 때 신설된 규정이다(갑 제2호증의 기재 참조). 위 규정의 입법취지를 위와 같이 본다면, 원사업자가 당해 하도급계약에 일반적·통상적으로 포함될 것으로 예상되는 범위를 초과하여 수급사업자에게 어떠한 경제적 부담을 지우는 경우, 이는 위 규정의 규율대상에 포함되는 것으로 봄이 상당하다. 또한 어떠한 경제적 부담이 하도급계약에 일반적·통상적으로 포함될 것으로 예상되는 범위에 속하는 것인지의 여부는 당해 하도급계약 및 경제적 부담의 실질적인 내용 내지 의미를 따져 결정되어야 할 것이지, 그러한 경제적 부담이 하도급계약의 내용 중에 형식적으로 포함되어 있는지의 여부에 따라 좌우될 것이 아니다(만약 이와 반대로 해석한다면, 협찬금, 장려금, 지원금 등 전형적으로 위 규정의 규율대상이 되는 경제적 부담이라도 어떠한 하도급계약의 내용 중에 포함되어 있기만 하다면 위 규정의 적용대상에서 제외된다는 부당한 결론에 이르게 된다).
 이 사건에서 원고는 39개 수급사업자들에게 건축공사를 하도급하면서 그 거래조건으로 자신의 미분양아파트를 분양받도록 하거나 자신과 특수한 관계가 있는 회사의 수입차량을 구매하도록 하였는바, 이러한 ‘아파트의 분양’ 및 ‘자동차의 구매’는 건축공사 하도급계약에 일반적·통상적으로 포함될 것으로 예상되는 범위에 속하지 않는 것이 명백하다. 따라서 이 사건 행위는하도급법 제12조의2의 규율대상에 속한다 할 것이므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 (2) 강제성이 없다는 주장에 대하여
 살피건대, ① 건축공사에 있어 대부분의 경우 수급사업자들은 특정한 원사업자들과 지속적으로 하도급거래 관계를 맺고 있으므로 원사업자의 영향력이 매우 크고, 특히 원고는 호남지역에서 시공능력 평가순위 3위의 대형건설업체로서 해당 지역 내에서 하도급업체들에 대하여 우월적 지위에 있는 점, ② 원고가 행한 입찰 방식은 최저가 지명경쟁입찰로서, 원고가 협력업체 중 적절하다고 판단되는 4～5개 회사에 대하여 입찰을 위한 현장설명회에 참석할 것을 지명하고, 현장설명회에 참석한 회사들이 응찰을 하여 최저가로 입찰한 회사가 낙찰을 받는 방식을 취하고 있어, 건축공사를 하도급받기 위하여는 우선 원고로부터 지명을 받는 것이 필수적인 전제조건이라 할 수 있는데, 원고는 이러한 지명 과정에 있어 특별한 기준이 없이 해당 공종의 공사를 수행하는데 적정하다고 판단되는 회사를 선택하는 방식을 취하고 있는바(을 제1호증의 기재), 이처럼 객관적인 기준이 없이 임의로 입찰에 참가할 회사를 선택하는 입찰 과정에 비추어 볼 때 협력업체들로서는 원고가 내세운 구매조건을 거부하는 것에 적지 아니한 부담감을 가질 수 밖에 없을 것으로 보이는 점, ③ 39개 수급사업자들과 같은 소규모 건설회사들은 경기의 하락과 업체의 난립으로 과당경쟁 상태에 있어 공사의 수주 자체가 회사 존립의 가장 중요한 요건이 되고 있으므로, 다소 무리한 거래조건이라 하더라도 부득이하게 이를 받아들일 수 밖에 없는 형편이었고, 따라서 원고로부터 지명을 받은 회사들은 특별한 사정이 없는 한 모두 현장설명회 및 입찰에 참가하고 있었던 점(을 제1호증의 기재), ④ 원고가 수급사업자에게 배정한 일부 아파트에 대해서는 이후의 분양에 지장을 초래할 것을 우려해 일정기간 분양권의 전매를 금지하였고, 2006. 10. 30.부터는 ‘전주 효자동○○○’의 경우 로얄층(대개 저층과 최상층을 제외한 층)을 분양가에서 10% 할인된 가격으로 분양하고 있었음에도 같은 시기에 하도급거래를 조건으로 저층으로 분양받은 수급사업자에게는 할인을 하지 않고 당초 가격으로 분양하는 등 상대적으로 더 많은 경제적 불이익을 제공하였던 점(을 제1, 3호증의 각 기재) 등에 비추어 보면, 이 사건 행위는 39개 수급사업자들의 진정한 의사에 반하여 이루어진 것으로서 강제성이 있었다고 보이고, 갑 제3 내지 6, 8호증의 각 기재, 증인소외 5의 일부 증언 등 원고의 주장에 일부 부합하는 증거들만으로는 이러한 판단을 뒤집기에 부족하다.
 (3) 경제적 이익을 제공하게 한 것으로 볼 수 없다는 주장에 대하여
 원고는 거액의 자금을 투자하여 건설한 아파트가 분양되지 않음으로 인하여 자금운용에 어려움을 겪고 있던 상태에서 미분양 아파트를 39개 수급사업자들에게 분양함으로써 매출을 늘리고 자금운용을 원활하게 할 수 있는 경제적 이익을 제공받았고, 자동차 구입의 경우에도 원고의 대표의 아들이 운영하는 회사의 매출을 증가시켜 제3자를 위하여 경제적 이익을 제공하도록 하였다. 한편 아파트를 분양받거나 승용차를 구입한 수급사업자들은 불필요한 자금수요가 발생함에 따라 그만큼 자금운용에 어려움을 겪게 되었고 당초 분양가보다 할인된 가격으로 전매하거나 제3자가 분양받도록 함으로써 그 차액을 부담하지 않을 수 없는 등 경제적 부담을 질 수 밖에 없었다. 따라서 39개 수급사업자들이 원고 또는 제3자에게 일정한 경제적 이익을 제공하였음이 명백하므로 이 부분 원고의 주장도 이유 없다.
 (4) 재량권을 일탈, 남용하였다는 주장에 대하여
 이 사건 행위의 경위 및 내용, 피고가 하도급대금의 현금결제비율, 분양금액 등을 고려하여 이미 과징금을 상당액 감경하였던 점 등 제반사정을 종합하여 보면, 이 사건 과징금의 액수가 지나치게 과다하여 재량권을 일탈, 남용한 것으로 볼 수 없다.
3. 결론
 그렇다면 이 사건 처분은 적법하다 할 것이므로 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 1, 2 생략]

판사 이성보(재판장) 반정우 조건주