기탁금 및 보전금액 반환 고지 취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2010.05.13 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 은평구선거관리위원회
【변론종결】2010. 4. 15.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】피고는 2009. 11. 18. 원고에 대하여 한 기탁금 및 보전금액 반환 고지처분을 취소한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고의 지위
 (1)○○○○당 대표로 2008. 4. 9. 실시된 제18대 국회의원선거에서 서울 은평구을 선거구에○○○○당 후보자로 출마하여 당선되었다.
 (2) 원고는○○○○당이소외인을 제18대 국회의원선거 비례대표 후보자로 추천하는 일과 관련하여소외인으로 하여금○○○○당에 당채 매입대금으로 6억 원을 이자 연1%, 만기 1년 후로 정하여 지급하게 하였다.
 (3) 원고는소외인으로부터 받은 재산상의 이익이○○○○당에 제공되게 함과 동시에 이를 통하여 정치자금을 기부받음으로써공직선거법 제230조 제6항,제47조의 2 제1항 및정치자금법 제45조 제2항 제5호,제32조 제1호를 위반하였다는 이유로 기소되어 징역 8월에 집행유예 2년의 형을 선고받아 그 판결이 확정되었다(서울중앙지방법원 2008. 12. 5. 선고 2008고합1093 판결,서울고등법원 2009. 7. 23. 선고 2008노3355 판결,대법원 2009. 10. 22. 선고 2009도7436호 판결, 이하 ‘이 사건 판결’).
 나. 피고의 기탁금 및 보전금액 반환고지 처분(이하 ‘이 사건 처분’)
 (1) 처분일 : 2009. 11. 18. 
 (2) 처분사유 : 당선무효에 따른 기탁금과 보전금액 반환(공직선거법 제265조의 2)
 (3) 납부금액 : 기탁금(15,001,191원), 보전금액(87,971,016원) 합계 102,972,207원
【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 1, 2호증, 을 1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 
2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장(처분사유 부존재) 
 (1)공직선거법 제264조에서 “당해 선거”라 함은 당선인이 출마한 해당 지역구 선거만을 의미한다.
 (2) 원고는 서울 은평구을 선거구에 출마하여 당선되었는데, 다만 원고 소속 정당인○○○○당이 비례대표후보가 되고자 하는소외인에게 부당한 당채를 발행한 것이 문제가 되어 당 대표의 지위에 있던 원고가 공직선거법 등 위반 혐의로 징역형을 선고 받은 것뿐이다.
 (3) 국회의원은 하나의 독립된 기관으로서 당해 선거란 당해 의원이 출마한 선거구만을 의미한다. 지역구 국회의원 선거와 비례대표 국회의원 선거는공직선거법 제13조에서 선거사무 관할을 달리 규정하고 있는 등 엄연히 구별되어 있고, 유권자의 별도의 투표에 의해 선출되므로 각 별개의 독립된 선거이다.
 (4) 원고는 지역구 국회의원 선거인 서울 은평구을 선거와는 무관한 비례대표선거에서 공직선거법 등의 죄를 범한 것이므로,공직선거법 제264조의 요건에 해당되지 않음에도 불구하고 피고가 이를 전제로 하여 이 사건 처분을 한 것은 위법하다.
 나. 관계 법령
 별지 관계 법령 기재와 같다. 
 다. 본안 전 항변에 대한 판단
 (1) 피고의 본안 전 항변
 이 사건 기탁금 등의 반환의무는공직선거법 제265조의2 제1항에 의해 당연히 발생하는 것으로서 피고가 원고에게 반환하여야 할 금액을 고지하였다 하더라도 이는 원고의 권리·의무에 직접적인 변동을 초래하는 행위가 아니므로 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않는다. 따라서 그 취소를 구하는 이 사건 소는 부적법하다.
 (2) 판단
 행정소송의 대상이 되는 처분이라 함은 행정청이 행하는 구체적인 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말하고(행정소송법 제2조 제1항 제1호), 어떤 행정청의 행위가 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는가는 그 행위의 성질, 효과 외에 행정소송제도의 목적 또는 사법권에 의한 국민의 권리보호기능도 충분히 고려하여 합목적적으로 판단되어야 한다.
 공직선거법 및 공직선거관리규칙은 선거범죄로 인하여 당선이 무효로 된 자는제57조(기탁금의 반환 등) 및제122조의2(선거비용의 보전 등)의 규정에 의하여 반환·보전받은 금액을 반환하도록 규정하면서 이 경우 관할선거구위원회는 확정판결의 판결서등본을 송부받은 때 지체없이 당해 정당·후보자에게 반환하여야 할 금액을 서면으로 고지하여야 하고, 반환대상자는 반환하여야 할 금액을 고지를 받은 날부터 30일 이내에 관할선거구위원회가 지정하는 예금계좌에 자신의 명의로 입금하는 방법으로 반환하여야 하며, 당해 반환대상자가 반환기한까지 납부하지 아니한 때에는 지체없이 관할세무서장에게 징수를 위탁할 수 있다고 규정하고 있다(공직선거법 제265조의2,공직선거관리규칙 제144조의2).
 원고의 주장과 같이 이 사건 기탁금 등의 반환의무가 법률의 규정에 의하여 당연히 발생한다고 하더라도 피고가 원고에게 반환하여야 할 금액을 정하여 그 납입을 고지한 이상 피고의 의견이 이때에 비로소 대외적으로 공식화되는 것이므로 그 고지내용과 견해를 달리하는 반환대상자로서는 그 고지된 금액으로 인한 징수를 방지하기 위하여 행정소송을 제기하여 구제를 받을 수 있다고 할 것이다. 
 더욱이 공직선거법령은 반환대상자가 위 금액을 체납할 시 징수기관을 세무서장으로 규정하고 있는바, 그 징수처분에 관한 쟁송에서 반환의무 발생 여부를 다툴 경우 당사자에 대한 권리구제의 효율성을 기대하기 어려운 점을 고려하면 반환대상자의 미납으로 발생할 개개의 구체적인 부과처분에 앞서 반환의무고지행위에 대하여 다툴 수 있는 길을 열어 놓아 이를 전제로 하는 후속처분에 대한 쟁송을 줄이고 반환대상자의 불안을 미리 막는 것이 국민의 권리보호에 합당하다고 할 것이다. 따라서 이 사건 기탁금 및 보전금액 반환고지는 구체적인 사실에 관한 법집행으로서의 공권력행사인 행정처분으로서 행정소송의 대상인 처분이라고 봄이 상당하다. 피고의 본안 전 항변은 이유 없다.
라. 본안에 대한 판단
 원고가○○○○당 비례대표후보자 추천행위와 관련하여 공직선거법 및 정치자금법을 위반하였다는 이유로 원고를 징역형에 처하는 이 사건 판결을 선고받은 것이공직선거법 제264조가 규정한 “당해 선거에 있어 이 법에 규정된 죄를 범함으로 인하여 징역형의 선고를 받은 때”에 해당하여 당선이 무효가 되는 것인지 여부에 관하여 본다.
 (1) 공직선거법의 입법취지와 이 사건 변론에 나타난 다음과 같은 사정 등을 종합하면,공직선거법 제264조에서의 “당해 선거”란 당선인이 출마한 특정적·개별적 선거구를 의미하는 것이 아니라 해당년도 국회의원 선거에서 행해진 모든 선거를 포괄하는 개념인 전체로서의 당해 선거를 일컫는다고 봄이 상당하다. 원고의 주장은 이유 없다.
 ○ 공직선거법은 대통령 선거·국회의원선거·지방의회선거 및 지방자치단체의 장의 선거에 위 법을 적용한다고 규정하고 있는바(제2조), ‘당해 선거’라 함은 원칙적으로 위 네 종류의 선거 중 하나를 일컫는 것이고, 비례대표 국회의원과 지역구 국회의원은 위 국회의원 선거에 있어서 선거구를 전국을 단위로 하느냐 당해 의원의 선거구를 선거구로 하느냐의 차이가 있을 뿐이다.
 ○공직선거법 제13조가 당해 선거구를 단위로 선거사무를 처리하도록 한 것은 후보자등록 및 당선인결정 등과 같은 선거사무의 성질에 따른 것으로서 선거 관리방법의 문제일 뿐 양자가 별개의 독립된 선거임을 전제로 한 것으로 보이지 않는다.
 ○ 공직선거법은 구·시·군선거관리위원회는 “당해 선거”에 관한 하급선거관리위원회의 위법·부당한 처분에 대하여 이를 취소하거나 변경할 수 있다거나(제12조 제3항), 선거관리를 위하여 특히 필요하다고 인정하는 때에는 “당해 선거”에 관하여 관할선거구안의 선거관리위원회가 행할 선거사무의 범위를 조정할 수 있고(제13조 제3항), 정당의 당원인 자는 무소속후보자로 등록할 수 없으며, 후보자등록기간중 당적을 이탈·변경하거나 2 이상의 당적을 가지고 있는 때에는 “당해 선거”에 후보자로 등록될 수 없다(제49조 제6항)고 규정하고 있는바, 위 각 규정의 해석상 그 각 “당해 선거”라 함은 비례대표전국구이든 지역구이든 그 해에 실시되거나 실시될 국회의원 선거 자체를 의미하는 개념이라고 봄이 타당하다.
 ○ 공직선거법 또는정치자금법 제45조 및제49조에 규정된 죄를 범하여 징역형의 선고를 받은 경우 피선거권이 상실되고, 의원직에서 당연퇴직하도록 규정하고 있음에도 불구하고(공직선거법 제19조 제1호,제18조 제1항 3호,국회법 제136조) 공직선거법이 별도로제264조를 둔 것은 공직선거에 있어서 부정 및 부패의 소지를 근원적으로 제거하기 위한 것으로서 해당 의원 본인이 출마한 지역구 이외의 다른 선거구(지역구 또는 비례대표전국구)에서의 활동으로 인하여 공직선거법 또는 정치자금법을 위반한 당선인의 경우에도 그 당선을 무효로 하기 위한 취지라고 보아야 한다.
 2) 소결론
 원고는 당해 선거의 공직선거법 및 정치자금법 위반의 선거범죄행위로 원고를 징역형에 처하는 이 사건 판결이 선고되었으므로 원고의 서울 은평구을 선거구에서의 제18대 국회의원 당선은공직선거법 제264조에 따라 무효가 되었다고 봄이 상당하다. 따라서 이를 전제로 한 피고의 이 사건 처분은 적법하다.
3. 결론
 원고의 청구는 이유 없으므로 기각한다.
[별지 관계 법령 생략]

판사 성지용(재판장) 곽형섭 배예선