계약금반환등 (민사, 대법원)
공포일: 1994.05.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1993.6.11. 선고 92나11802 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 원심이 적법히 확정한 이 사건 사실관계는 다음과 같다. 
 즉, 원고들은 서울 중구 (주소 1 생략) 소재 지하 1층, 지상 2층의 상가건물(이하 종전상가라 한다)내 1,2층 1평형 점포의 입주상인들로서, 1983.3월경 지하철 공사로 인한 토지수용으로 위 상가일대 12필지상의 상가건물들이 철거되고 대신 (주소 2 생략) 대지상에 수용토지 소유자 공동으로 신축될 지하 2층, 지상 5층의 상가건물(이하 신축상가라 한다)에 기왕의 입주상인들이 입주할 수 있는 기득권을 인정하여 주기로 하는 협의에 따라, 1984.4월경 종전상가 공유자 중의 1인인 피고와의 사이에 신축상가내 점포에 관한 임대분양 가계약을 체결함에 있어, 분양대금(추후 협의에 의해 정함)을 3회 분할납부하기로 하되 종전상가에 대한 임대보증금을 계약금으로 대체하고, 점포의 위치는 지상 1,2층별로 추첨을 하여 정하고 기존상인들중에 추첨에서 빠진 자는 지하 1,2층과 지상 3,4층 중에서 선택권을 부여하기로 하며, 지정시일까지 분양대금을 납부하지 아니하면 계약이 실효되어 입주권을 상실하도록 약정하였고, 원고 2는 종전상가 1층점포 한칸을, 원고 1은 1층과 2층에 점포 1칸씩을 임차하고 있었는데(임차보증금은 2층 1칸이 250만원, 1층 1칸이 300만원), 그 후 신축상가 점포의 2차 분양대금이 2층점포는 100만원, 1층점포는 200만원으로 하며, 이를 1987.10.31.까지 입금하고, 중도금을 납부한 사람에게는 점포입주 보증서를 발부하여 같은 해 11.23. 보증서 소지자들이 모여 신축상가 점포위치 추첨을 하도록 하였던바, 원고들은 1986.3.11.경 1층점포 각 1칸에 관하여 정해진 중도금을 납부하고 점포입주 보증서를 교부받았음에도 1987.11.23.에 실시한 점포위치 추첨에 무슨 연고인지는 분명하지 아니하나 참가하지 못하였고, 건물완공후 피고등 신축상가 공유자들은 당시 추첨을 마친 종전 입주상인들과 사이에서만 층별잔금액수 및 납입기일을 지정통보하고 정식임대계약을 체결하였으며, 한편 신축상가 공유자들은 1989.3.16. 소외 1에게 신축상가 전부를 매도하였다는 것이다. 
 2. 원심은 위 사실관계를 바탕으로 위 가계약이 원고들의 귀책사유로 인하여 실효되었다는 피고 주장을 배척하고, 위 가계약은 피고의 귀책사유로 인하여 이행불능상태에 빠졌다고 판시하고 있다. 
 즉, 원고들이 위 분양가계약에 따라 1층점포 각 1칸에 관하여 중도금을 납부하였음에도 무슨 연고인지 분명하지는 아니하나 점포위치 추첨에 빠지게 되었다면 피고로서는 위 약정에 따라 적어도 잔금을 지급받음과 동시에 신축상가의 지하 1,2층 또는 지상3,4층 점포 1칸씩을 그의 선택대로 임대하여 줄 의무가 있고, 원고들이 추첨에 응하지 아니하였다는 사정만으로는 계약이행의 의사가 없음을 명백히 표시한 것으로 단정할 수 없을 것이어서, 피고가 원고들에게 점포선택 및 잔금지급을 최고하는 등의 자신의 반대의무를 제공하여 원고들을 이행지체에 빠뜨리지 아니하는 한 원고들의 귀책사유로 위 계약이 당연히 실효되었다고 볼 수 없고, 한편 위 소외 1이 위 신축상가를 매수하면서 위 가계약상의 임대인 지위를 유효히 인수하기 위하여는 임차인의 동의가 필요한 것인데 원고들측에서 이에 대한 동의를 하였음을 인정할 아무런 자료가 없고, 이와 같이 원고들과 피고 사이에 가계약관계가 존속함에도 피고측이 신축상가를 처분하여 사실상 피고가 그 점포임대를 하여줄 수 없게 되었다면 이는 피고의 귀책사유로 말미암은 이행불능상태에 이른 것이라 할 것이어서 위 분양 가계약은 이를 이유로 한 원고들의 해제의사표시로 적법히 해제되었다는 것이다. 
 3. 그러나, 위 가계약이 피고의 귀책사유로 이행불능에 이르렀다고 본 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 
계약의 이행불능 여부는 사회통념에 의하여 이를 판정하여야 할 것인바, 임대차계약상의 임대인의 의무는 목적물을 사용수익케 할 의무로서, 목적물에 대한 소유권 있음을 성립요건으로 하고 있지 아니하여 임대인이 소유권을 상실하였다는 이유만으로 그 의무가 불능하게 된 것이라고 단정할 수 없고(대법원 1978.9.12. 선고 78다1103 판결 참조), 더욱이 피고의 위 가계약상의 의무가 원고들의 기왕의 임차권을 존중하여 이들이 신축상가의 임대차 본계약을 체결할 수 있도록 보장하는 내용의 약정으로서 가계약상의 임대인이 반드시 본계약상의 임대인이 되는 것이 아닌 점에도 그러하다(종전상가와 신축상가의 소유자들이 일치되지 아니한다). 
 뿐만 아니라, 원심이 거시한 을 제2호증의 2 및 원심이 배척하지 아니한 을 제3호증의 1 내지 4, 제8호증의 기재등에 의하면, 위 소외 1은 위 1989.3.16. 위 건물을 양수하면서 1989.2.1.자를 기준으로 하여 존속하고 있던 모든 임대차계약관계를 인정하여 이를 자신이 승계하기로 하고 이에 따라 원고들을 비롯한 미계약자들에게 점포입주를 위한 점포선택 및 잔금지급을 수차례 최고한 바 있으며, 그 무렵까지 미계약의 점포가 상당수 있어 원고들의 본계약 체결에는 별다른 지장이 없었던 사정을 엿볼 수 있는바, 이와 같은 사정하에서라면, 위 소외 1은 자신이 인수한 위 가계약상의 의무를 이행할 의사가 있었던 것으로 보기에 족하고, 달리 본계약 체결의 장애요인이 없는 한 피고로서는 위 소외 1을 통하여 가계약상의 의무를 실제적으로도 이행할 수 있는 상태에 있었다고 볼 여지가 충분하다. 
 원심으로서는 상가건물 소유자가 바뀌었다는 이유만으로 곧바로 피고의 위 가계약상의 의무가 이행불능된 것이라고 볼 것이 아니라, 이 사건을 둘러싼 제반사정을 고려하여 과연 위 가계약상의 의무가 거래통념에 비추어 실질적으로 그 이행을 기대하기 어려운 상태에 빠진 것으로 볼 수 있는지 여부를 세밀히 심리한 연후에 그 이행불능 여부를 판단하여야 할 것이다. 
 한편, 위 가계약의 승계문제에 대하여 보더라도, 앞서 본 증거들과 그 밖에 원심이 배척하지 아니한 을 제6호증의 기재에 의하면, 위 신축상가건물이 1988.11.28. 소외 동아생명 주식회사에 대한 근저당채무로 경매개시결정이 내려지자 1989.1.9. 원고들을 비롯한 가계약상의 임차인들이 "위 건물을 입주자들이 양수하거나 그렇지 않으면 자력있는 제3자가 인수하도록 해 달라"고 신축상가 소유자 대표 소외 2에게 진정서까지 제출한 바 있었고(원고 1이 입주자들을 대표하여 작성, 제출하였다), 그 후 같은 해 3.16. 위 소외 1이 위 근저당채무를 포함하여 위 신축상가를 인수함에 있어 위 가계약상의 채무등 일체의 채무관계를 함께 인수하였고, 그 후 원고들을 비롯한 가계약자들에게 점포위치를 선택하여 입주보증금 잔액을 납부할 것을 수차례 촉구하는 과정에서도 점포위치를 둘러싸고 원고 1과 위 소외 1 사이에 다툼이 있었을 뿐 위 가계약관계 승계사실 자체에 대하여는 아무런 이의가 제기된 바 없었던 사정을 알 수 있는바, 상가건물 양수의 경위와 양수후 정황이 그와 같다면, 원고들로서는 위 가계약의 승계를 묵시적으로나마 동의 또는 승낙함으로써 피고의 가계약상의 지위는 위 소외 1에게 유효히 승계되었다고 볼 소지도 없지 아니한 것이다. 
 4. 결국 원심판결에는 임대차 가계약의 이행불능 및 임대차 가계약상의 지위승계에 관한 법리오해의 위법이 아니면 채증법칙을 위배하여 사실을 그릇인정하거나 사건의 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다. 
 5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김주한(재판장) 배만운 김석수 정귀호(주심)

계약의 이행불능 여부는 사회통념에 의하여 이를 판정하여야 할 것인바, 임대차계약상의 임대인의 의무는 목적물을 사용수익케 할 의무로서, 목적물에 대한 소유권 있음을 성립요건으로 하고 있지 아니하여 임대인이 소유권을 상실하였다는 이유만으로 그 의무가 불능하게 된 것이라고 단정할 수 없다.