건물 퇴거청구 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2021.08.19 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고 1 외 8인 (소송대리인 법무법인 남평 외 3인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2020. 11. 11. 선고 2020가합524717 판결
【변론종결】2021. 6. 24.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 피고 5, 피고 6, 승원건설 주식회사, 피고 8에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다. 
 가. 원고에게, 
 1) 피고 5는 별지 [2] 기재 부동산 중 별지 [7] 감정도 (4) 표시 55, 2, 3, 4, 5, 6, 56, 55의 각 점을 차례로 연결한 선내 ③ 부분 6.9㎡를 제외한 나머지 별지 [2] 기재 부동산 부분에서 퇴거하고, 
 2) 피고 6은 별지 [3] 기재 부동산 중 별지 [7] 감정도 (4) 표시 55, 2, 3, 4, 5, 6, 56, 55의 각 점을 차례로 연결한 선내 ③ 부분 6.9㎡를 제외한 나머지 별지 [3] 기재 부동산 부분에서 퇴거하고, 
 3) 피고 승원건설 주식회사는 별지 [4] 기재 부동산 중 별지 [8] 감정도 (5) 표시 47, 2, 3, 4, 5, 6, 48, 47의 각 점을 차례로 연결한 선내 ③ 부분 6.9㎡를 제외한 나머지 별지 [4] 기재 부동산 부분에서 퇴거하고, 
 4) 피고 8은 별지 [5] 기재 부동산 중 별지 [9] 감정도 (6) 표시 37, 38, 39, 40, 37의 각 점을 차례로 연결한 선내 ② 부분 27.3㎡ 및 별지 [10] 감정도
 (7) 표시 36, 37, 38, 39, 40, 42, 36의 각 점을 차례로 연결한 선내 ② 부분 10.9㎡를 제외한 나머지 별지 [5] 기재 부동산 부분에서 퇴거하고, 
 5) 피고 5, 승원건설 주식회사는 별지 [6] 감정도 (3) 표시 60, 59, 81, 82, 50, 51, 60의 각 점을 차례로 연결한 선내 ⑩ 부분 주민다목적실 75.1㎡에서 각 퇴거하라.
 나. 원고의 피고 5, 피고 6, 승원건설 주식회사, 피고 8에 대한 각 나머지 청구를 모두 기각한다. 
2. 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 주식회사 혜광이엔씨의 각 항소를 모두 기각한다. 
3. 원고와 피고 5, 피고 6, 승원건설 주식회사, 피고 8 사이에 생긴 소송총비용 중 5%는 원고가, 나머지는 피고 5, 피고 6, 승원건설 주식회사, 피고 8이 각 부담하고, 원고와 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 주식회사 혜광이엔씨 사이에 생긴 항소비용은 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 주식회사 혜광이엔씨가 부담한다. 
4. 제1의 가항은 가집행할 수 있다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 원고에게, 가. 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4는 별지 [1] 기재 부동산에서 각 퇴거하고, 나. 피고 5는 별지 [2] 기재 부동산에서 퇴거하고, 다. 피고 6은 별지 [3] 기재 부동산에서 퇴거하고, 라. 피고 승원건설 주식회사는 별지 [4] 기재 부동산에서 퇴거하고, 마. 피고 8은 별지 [5] 기재 부동산에서 퇴거하고, 바. 피고 주식회사 혜광이엔씨, 피고 5, 승원건설 주식회사는 별지 [6] 감정도 (3) 표시 60, 59, 81, 82, 50, 51, 60의 각 점을 차례로 연결한 선내 ⑩ 부분 주민다목적실 75.1㎡에서 각 퇴거하라.
2. 항소취지
 제1심 판결 중 피고들에 대한 부분을 각 취소하고, 원고의 피고들에 대한 각 청구를 모두 기각한다. 
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 판결에서 설시할 이유는, 제1심 판결의 이유 중에서 그 일부를 아래 “제2항”과 같이 고쳐 쓰는 것 이외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로(다만, 피고들을 제외한 나머지 제1심 공동 피고들에게만 해당되는 부분은 제외), 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
2. 고쳐 쓰는 부분
 가. 제1심 판결문 제4쪽 제6~7행의 “선고하였고, 위 판결은 2017. 8. 23. 대법원의 상고기각으로 확정되었다.” 부분을 다음과 같이 고쳐 쓴다. 
【 선고하였는데, 이 사건 선행판결은 이 사건 아파트 중에서 이 사건 건물 부분이 아니라 이 사건 도로 위에 위치한, 1) 별지 [2] 기재 부동산 중 별지 [7] 감정도 (4) 표시 55, 2, 3, 4, 5, 6, 56, 55의 각 점을 차례로 연결한 선내 ③ 부분 6.9㎡(이하 ‘202호 쟁점 부분’이라 한다), 2) 별지 [3] 기재 부동산 중 별지 [7] 감정도 (4) 표시 55, 2, 3, 4, 5, 6, 56, 55의 각 점을 차례로 연결한 선내 ③ 부분 6.9㎡(이하 ‘402호 쟁점 부분’이라 한다), 3) 별지 [4] 기재 부동산 중 별지 [8] 감정도 (5) 표시 47, 2, 3, 4, 5, 6, 48, 47의 각 점을 차례로 연결한 선내 ③ 부분 6.9㎡(이하 ‘502호 쟁점 부분’이라 한다), 4) 별지 [5] 기재 부동산 중 별지 [9] 감정도 (6) 표시 37, 38, 39, 40, 37의 각 점을 차례로 연결한 선내 ② 부분 27.3㎡(이하 ‘603호 쟁점 부분’이라 한다) 및 별지 [10] 감정도 (7) 표시 36, 37, 38, 39, 40, 42, 36의 각 점을 차례로 연결한 선내 ② 부분 10.9㎡[이하 ‘603호(복층) 쟁점 부분’이라 한다] 등은 피고 혜광이엔씨(대법원 판결의 피고) 등의 철거 대상에서 제외하였다. 한편, 피고 혜광이엔씨 등은 이 사건 선행판결에 불복하여 상고를 제기하였으나, 대법원은 2017. 8. 23.자로 상고심절차에 관한 특례법 제5조에 따라 피고 혜광이엔씨 등의 상고를 모두 기각하는 판결(대법원 2017다230680)을 함에 따라 이 사건 선행판결은 그대로 확정되었다. 】
 나. 제1심 판결문 제4쪽 제9행의 “이 사건 건물 중 위 피고들이 점유 내지 공동점유하고 있는” 부분을 “이 사건 건물 중 원고가 위 피고들의 점유 내지 공동점유 부분이라고 주장한”이라고 고쳐 쓴다. 
 다. 제1심 판결문 제6쪽 제4~9행 부분을 다음과 같이 고쳐 쓴다. 
【 2. 청구원인에 관한 판단
 위 인정사실에 의하면, ① 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4는 별지 [1] 기재 부동산을, ② 피고 5는 별지 [2] 기재 부동산 중 “202호 쟁점 부분”을 제외한 나머지 별지 [2] 기재 부동산 부분을, ③ 피고 6은 별지 [3] 기재 부동산 중 “402호 쟁점 부분”을 제외한 나머지 별지 [3] 기재 부동산 부분을, ④ 피고 승원건설은 별지 [4] 기재 부동산 중 “502호 쟁점 부분”을 제외한 나머지 별지 [4] 기재 부동산 부분을, ⑤ 피고 8은 별지 [5] 기재 부동산 중 “603호 쟁점 부분” 및 “603호(복층) 쟁점 부분”을 제외한 나머지 별지 [5] 기재 부동산 부분을 각 점유함으로써, ⑥ 피고 혜광이엔씨, 피고 5, 승원건설은 이 사건 다목적실을 점유함으로써 원고가 이 사건 토지 소유권의 행사로서 이 사건 건물의 철거 등을 실행할 수 없도록 방해하고 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고들은 원고에게 위 각 점유 부분에서 퇴거할 의무가 있다{한편, 원고는 피고 5에 대하여 별지 [2] 기재 부동산 전부에서, 피고 6에 대하여 별지 [3] 기재 부동산 전부에서, 피고 승원건설에 대하여 별지 [4] 기재 부동산 전부에서, 피고 8에 대하여 별지 [5] 기재 부동산 전부에서 각 퇴거를 청구하고 있으나, 이 사건 선행판결의 내용 등 앞서 인정한 사실과 증거 등에 비추어 볼 때, 원고에게 이 사건 아파트 중 원고 소유가 아닌 이 사건 도로 위에 축조된 부분으로부터의 퇴거까지 위 피고들에 대하여 요구할 권능이 있다고 볼 수는 없고, 달리 이를 인정할 만한 사정 등에 대한 원고의 구체적인 주장·증명도 없으므로, 원고의 이 사건 청구는 앞서 살핀 범위 내에서만 이를 인정한다. 또한, ‘원고가 피고 5, 승원건설(이하 위 피고들만을 지칭할 때에는 ‘피고 5 등’이라 한다)에게 퇴거를 청구한 별지 [2] 기재 부동산 중 일부 부분 등에서는 퇴거를 청구할 권원이 없다.‘라는 취지의 피고 5 등의 주장은 “202호 쟁점 부분”과 “502호 쟁점 부분”의 범위 내에서만 이를 받아들이고, ‘원고가 별지 [5] 기재 부동산 중 원고의 소유가 아닌 이 사건 도로 위에 위치한 부분에서의 퇴거 청구를 할 수는 없다.’라는 취지의 피고 8의 주장은 “603호 쟁점 부분”과 “603호(복층) 쟁점 부분”의 범위 내에서만 이를 받아들인다}. 】 
 라. 제1심 판결문 제7쪽 제2행의 “피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4” 부분을 “피고 1, 피고 3, 피고 4”라고 고쳐 쓴다.
 마. 제1심 판결문 제7쪽 제6행의 “또한” 부분을 “또한 피고 2,”라고 고쳐 쓴다.
 바. 제1심 판결문 제7쪽 제7행의 “확정된 이 사건 선행판결은” 부분을 “확정된 이 사건 선행판결은 피고 2에게 그 소유의 10/12 지분에 관하여 별지 [1] 기재 부동산 등을 철거할 것을 명하고”라고 고쳐 쓴다.
 사. 제1심 판결문 제7쪽 제12행의 “결국” 부분을 “결국 피고 2,”라고 고쳐 쓴다. 
 아. 제1심 판결문 제8쪽 제8행의 “피고들의 주장은 이유 없다.” 부분을 다음과 같이 고쳐 쓴다. 
【 피고들의 주장은 이유 없다(또한, 앞서 본 법리와 위에서 인정한 사실 및 증거 등에 비추어 볼 때, ‘피고 승원건설은 유치권의 불가분성 등에 따라 이 사건 아파트 전부에 관하여 적법하게 유치권을 행사할 수 있으므로, 원고의 피고 5 등에 대한 이 사건 청구는 부당하다.’라는 취지의 피고 5 등의 주장도 이를 받아들일 수 없다). 】
 자. 제1심 판결문 제8쪽 제20행부터 제9쪽 제1행까지 부분을 다음과 같이 고쳐 쓴다. 
【 라. 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 6의 추가 주장에 대한 판단
 1) 피고 1, 피고 3, 피고 4는, ‘위 피고들이 이 사건 아파트 중 201호의 소유권자인 피고 2의 자녀이므로, 원고의 피고 1, 피고 3, 피고 4에 대한 이 사건 청구가 이유 없다.’라는 취지로 주장하나, 앞서 살펴 본 여러 사정들에 비추어 볼 때, 위와 같은 사정만으로 원고의 피고 1, 피고 3, 피고 4에 대한 이 사건 청구가 이유 없다고 볼 수는 없다.
 2) 피고 6은, ‘피고 6은 이 사건 아파트 중 402호의 소유권자인 소외 2의 동의 아래 적법하게 위 402호를 점유하고 있으므로, 원고의 피고 6에 대한 청구는 이유 없다.’라는 취지로 주장하나, 소외 2가 위 402호의 소유권자라는 사실을 인정할 증거가 없는 점 등을 앞서 살펴 본 여러 사정에 보태어 볼 때, 피고 6의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 
 3) 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 6(이하 위 피고들을 통틀어 지칭할 때에는 ‘피고 1 등’이라 한다)은, ‘설령 원고의 피고 1 등에 대한 이 사건 청구가 인용되더라도, 원고가 이 사건 건물을 철거할 수 없다면 원고의 피고 1 등에 대한 이 사건 청구는 권리남용에 해당되어 허용될 수 없다.’라는 취지로도 주장하나, 피고 1 등이 주장하는 위와 같은 사정만으로 원고의 피고 1 등에 대한 이 사건 청구가 권리남용에 해당한다고 인정할 수 없으므로, 피고 1 등의 이 부분 주장도 이유 없다.
마. 피고 5 등의 추가 주장에 대한 판단
 1) 피고 5 등은, ‘피고 혜광이엔씨가 이 사건 아파트 중 202호, 502호 등(이하 ’202호 등‘이라 한다)을 승원건설에게 지급하지 못한 공사비에 갈음한 대물변제로 지급하기로 하는 약정을 체결하는 등으로 202호 등에 관하여 피고 승원건설이 실질적인 소유권을 행사하고 있으므로, 202호 등 건물 소유자인 피고 승원건설 내지 피고 승원건설의 대표자인 피고 5에 대한 원고의 이 사건 청구는 부당하다.’라는 취지로 주장한다.
 살피건대, 피고 5 등이 이 법원에 이르기까지 제출한 모든 증거들과 그 주장의 사정들만으로는 피고 승원건설이 202호 등의 소유권자라는 사실을 인정할 수 없음과 아울러, 설령 피고 승원건설이 202호 등에 관하여 실질적인 소유권을 행사하고 있는 것으로 볼 수 있더라도, 앞서 살핀 여러 사정들에 비추어 볼 때, 그와 같은 사정만으로 원고의 피고 5 등에 대한 이 사건 청구가 부당하다고 인정할 수는 없다. 따라서 피고 5 등의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 2) 피고 5 등은, ‘이 사건 아파트의 개별 호실은 법적으로는 원고 소유인 이 사건 토지 위에만 건축되어 위치한 것이 아니라, 이 사건 토지와 원고 소유가 아닌 이 사건 도로를 합한 전체 토지에 대한 각 대지 지분 위에 위치한 것이므로, 이 사건 건물에 대한 원고의 피고 5 등에 대한 이 사건 청구는 이 사건 토지 위에 존재하지 아니한 부분에 대한 퇴거를 청구하는 것에 해당되어 부당하다.’라는 취지로 주장한다.
 살피건대, 앞서 인정한 사실과 증거들로 인정할 수 있는 원고가 이 사건 토지의 소유권을 취득한 경위와 이 사건 아파트가 건물로 완성된 시점, 원고가 이 사건 아파트 중에서 피고 5 등에 대하여 퇴거를 구하는 구체적 범위와 그 면적 및 이 사건 선행판결의 내용 등을 앞서 살핀 여러 사정들을 종합해 볼 때, 피고 5 등이 이 법원에 이르기까지 제출한 증거들과 그 주장의 사정들을 모두 고려하더라도, 원고의 피고 5 등에 대한 이 사건 청구 전부가 부당하다고 보기는 어렵다. 따라서 피고 5 등의 이 부분 주장도 이유 없다(다만, 202호 쟁점 부분과 502호 쟁점 부분에 대한 원고의 피고 5 등에 대한 청구가 이유 없음은 앞서 살핀 바와 같다).
 3) 피고 5 등은, ‘이 사건 아파트 중 이 사건 건물만의 철거 집행은 사실상 불가능하므로 이 사건 건물의 철거를 전제로 한 원고의 피고 5 등에 대한 이 사건 청구는 허용될 수 없다.’라는 취지로도 주장하나, 설령, 피고 5 등의 주장과 같이 이 사건 건물만을 철거하는 것이 사실상 불가능하다고 하더라도, 그러한 사정은 집행 개시의 장애요건에 해당될 뿐이고 원고의 피고 5 등에 대한 이 사건 청구를 전부 기각할 사유에는 해당한다고 볼 수 없으므로(대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다18447 판결 등 참조), 피고 5 등의 이 부분 주장도 이를 받아들일 수 없다. 】
3. 결론
 그렇다면 원고의 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4 및 피고 혜광이엔씨에 대한 각 청구는 이유 있어 인용하되, 원고의 피고 5, 피고 6, 승원건설, 피고 8에 대한 각 청구는 위 인정 범위 내에서만 이유 있어 인용하고, 나머지 각 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심 판결 중 피고 5, 피고 6, 승원건설, 피고 8에 대한 부분은 그와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 그 부분에 관한 제1심 판결을 변경하고, 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4 및 피고 혜광이엔씨의 각 항소는 이유 없어 이를 모두 기각한다(한편, 앞서 살펴 본 여러 사정들에 비추어 볼 때, 피고 5 등이 이 사건의 변론종결일 이후에 이 법원에 제출한 2021. 7. 13.자 준비서면과 그에 첨부된 자료 및 2021. 8. 4.자 참고자료들의 내용을 모두 고려하더라도, 위와 같은 판단을 뒤집기 어렵다). 
[별지 생략]

판사 채동수(재판장) 박혜선 임영우