요양불승인처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2021누76622,2심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2020. 2. 25. 원고에게 한 요양불승인처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고는 2019. 12.경 피고에게 「○○건설이 시공하는 ○○지점 대수선공사현장에서 일용직 철거공(작업반장)으로 고용되어 에스컬레이터 철거공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 하던 중 2019. 11. 23. 철제계단과 파이프에 좌측 대퇴부가 끼는 사고(이하 ‘이 사건 사고’라 한다)가 발생하여 대퇴골 몸통의 골절(좌측)을 진단받았다」는 사유로 요양급여 신청을 하였다.
나. 피고는 2020. 2. 25. 원고에게 아래와 같은 사유로 요양불승인처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
 
 
 
 
？ (1) 원고는 건설(철거 및 해체)을 주업으로 하는 주식회사 ○○○의 대표자로서 사업을 영위중인 것으로 확인되며, (2) 사전에 사고 현장에 방문하여 ○○ 사업주(○○○)에게 철？구조물 해체를 주업으로 하는 법인인 주식회사 ○○○ 명함을 제시하고 개략적인 구두 계약을 하였고, (3) 에스컬레이터 철거 작업시 발생한 고철을 원고 소유의 1톤 트럭에 실어 고철업체에 처분하였고, 발생한 수익(현금 21만원)이 원고에게 귀속되고 자유의지에 따라 사용하였으며, (4) 철거 공정시 사용한 도구 및 자재가 ○○이 제공한 사실이 없고 일체 본인 소유였으며, (5) 원고와 ○○간에 근로계약서를 작성한 사실이 없음에도 요양급여신청시 이를 허위로 작성하여 제출한 것으로 확인된다.
？ 이상과 같이 관련 법령 및 사실관계 등을 종합하여 판단한 결과, 원고는 해당 현장에서 하도급공사 사업주로서 작업중 재해를 입은 것으로 확인되며, 이는 업무상의 재해 인정 기준인 근로자가 근로계약에 따른 업무나 그에 따른 행위를 하던 중 발생한 사고에 해당하지 않는다.
 
 
 
 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 10호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지
2. 처분의 위법 여부
가. 원고의 주장
원고는 ○○을 운영하는 ○○○에게 임금을 목적으로 하는 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자에 해당한다. 이와 다른 전제에서 원고의 근로자성을 부정한 이사건 처분은 위법하다.
나. 판단
1) 산업재해보상보험법에서 ‘근로자’란 근로기준법에 따른 근로자를 의미한다(제5조 제2호 본문). 근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지 여부보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2017. 9. 7. 선고 2017두46899 판결 등 참조).
2) 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 앞서 본 처분의 경위와 위에 거시한 증거 및 갑 제4 내지 9호증, 을 제1 내지 10호증의 각 기재, 증인 ○○○의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되거나 알 수 있는 다음의 사실 내지 사정을 종합하여보면, 원고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자의 지위에 있었다고 보기 어렵다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 받아들이기 어렵고,이 사건 처분은 위법하지 아니하다.
① 원고는 ‘주식회사 ○○○○’라는 상호로 구조물 해체작업(건당 1,500만 원 미만 공사)을 하는 개인사업자이다.
② ‘○○’이라는 상호로 건설업을 하는 개인사업자 ○○○은 ○○지점 대수선공사를 도급받았는데 당초 철거업무를 담당하기로 한 사람들이 이사건 에스컬레이터 철거공사는 위험하여 할 수 없다고 하자 급히 에스컬레이터 철거기술을 갖춘 사람을 수소문한 결과 원고를 찾게 되었다. 원고는 이 사건 공사를 시작하기 전 피고에게 자신의 명함을 교부하였는데, 명함에는 ‘철？구조물 해체 Service, ㈜ ○○○○-자원회수 ○○○, 언제든지 연락주시면 바로바로 협의 착한 가격으로 진행합니다’라는 내용이 기재되어 있었다.
즉, 이 사건 공사는 대규모의 복잡한 철구조물인 에스컬레이터를 해체하는 것으로 원고가 이 사건 사고를 당할 만큼 위험이 수반되는 특수한 공사였고, 피고는 이에대해 구체적인 작업내용을 지시할 정도의 기술이나 노하우를 갖추지 못하고 있었던 반면, 원고는 철구조물 해체업을 전문적으로 영위하는 개인사업자로서 해체작업을 의뢰받으면 작업조건과 가격을 협의하여 공사를 진행하여 온 것을 알 수 있다.
③ 원고는 피고에게 2020. 2. 13. 확인서를 제출하면서, ‘해당 공사현장에서 철거 업무의 책임자는 누구이며 누구로부터 지시를 받습니까?’라는 질문에 ‘에스칼레이터 철거만 저와 함께 온 다른 3명이 했습니다’라는 답변을 기재하였고, ‘해당 현장에서 구체적, 개별적으로 귀하의 근태와 업무를 관리하는 사람이 있었습니까?’라는 질문에 ‘없습니다’라는 답변을 기재하였으며, ‘○○이 귀하에게 현장에서 업무시 적용하고 있는 취업규칙, 복무규정이 있었습니까?’라는 질문에 ‘없음’이라는 답변을 기재한 바 있다. 또한 원고는 이 사건 공사를 함에 있어 자신이 소유한 1톤 화물차, 산소절단기(용접기), 망치, 뎃코 등 작업도구를 이용하였고, 이 사건 공사현장에 3명의 팀원들을 데려가 함께 일하였다.
④ 원고는 요양급여 신청시 근로계약서(갑 제5호증의 4), ○○ 일용직 급여지급 내역서(갑 제5호증의 5) 등 이 사건 공사에 관한 각종 서류를 제출하였으나, 이사건 사고 전까지 원고와 ○○○ 사이에 이 사건 공사에 관한 계약서나 서류가 작성된바 없고 이들 서류는 모두 이 사건 사고 후 작성된 것이다. 위 서류들 및 ○○○ 명의의 사실확인서(갑 제4호증의 1)의 작성 경위에 관하여 증인 ○○○은 ‘원고가 에스컬레이터에 끼어서 사망할 뻔 하다가 살아나서 어떻게든 도와드리고 싶었고, 원고가 해달라고 부탁하면 도장을 찍어주었으며, 노무사의 자문을 받아 문구를 작성하였으며, 자신이 타이핑을 한 것은 아니다’고 증언한 바 있다. 위 서류들의 작성경위와 작성시점을 고려하여 보면, 사후에 작성된 위 서류들만을 근거로 원고가 근로자라고 단정하기는 어렵다.
⑤ 원고는 이 사건 공사현장에서 일한지 3일째인 2019. 11. 23. 이 사건 사고를 당하여 입원하였고, 피고는 2019. 12. 5. 원고 명의 계좌로 160만 원을 이체하였다. 이에 대하여 원고는 이 사건 공사 시작에 앞서 원고의 일당을 25만 원으로 정하였고 위160만 원은 원고의 임금 75만원(= 25만원 × 3일) 및 나머지 팀원들의 보수 즉, ○○○의 임금 29만 원(= 96,600원 × 3일), ○○○의 임금 28만 원(= 93,300원 × 3일), ○○○의 임금 28만 원(= 93,300원 × 3일)의 합계액에 해당하며 원고가 나머지 팀원들에게위 각 돈을 현금으로 나누어 주었다고 주장한다(소장 4쪽).
살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고가 원고에게 160만 원을 한꺼번에 계좌이체한 사실만이 확인될 뿐 원고의 주장과 같이 원고와 나머지 팀원들의 일당이 정하여져 있었다는 점을 뒷받침할 객관적인 증거가 없는 점, 나머지 팀원들의 일당이 100원 단위로 약정되었다는 것은 상식에 반하는 점, 원고가 2020. 2. 13. 피고에게 제출한 사실확인서(을 제8호증)에 의하면 ○○○이 3일, ○○○과 ○○○가 각 1일 일하였다고 기재되어 있어 원고의 위 주장과 일치하지 않고, 위 사실확인서에 나머지 팀원들의 일당이 얼마로 정해져 있었는지에 관한 기재가 없는 점, 증인 ○○○도 원고와 사이에 막연히 원고의 일당을 25만 원으로 정하였다는 진술을 할 뿐 원고가 데려온 나머지 팀원들에 대하여는 어떻게 보수를 지급하기로 하였는지에 관하여는 아무런 언급을 하지 않은 점, 원고는 피고에게 2건의 급여지급내역서(갑 제5호증의 5 및 을 제9호증)를 제출하였는데 각 서류에 기재된 사람별 금원 지급내역과 일한 날짜가 서로 상이한 점에 비추어 보면, 원고의 위 주장을 믿기 어렵다.
⑥ 원고의 나머지 팀원들은 이 사건 사고 후 이 사건 공사현장에 남아있던 고철 폐기물을 타에 처분하여 받은 수익 21만 원을 원고에게 전달하였다(원고에 따르면 이를 병문안을 온 팀원들과의 식사 비용으로 사용하였다고 한다).
⑦ 원고가 이 사건 사고를 당한 후 원고와 함께 일한 나머지 팀원들도 이 사건공사현장에서 모두 철수하였다. 만약 원고와 팀원들이 ○○○에 대한 종속적 관계에서그의 지휘, 감독에 따른 업무를 이행하는 근로자에 해당하였다면, ○○○이 새롭게 작업반장 역할을 할 근로자만 고용하면 나머지 팀원들은 그대로 업무를 이행하였을 수있는데, 원고의 팀원들은 더 이상 이 사건 공사에 관여하지 아니한 채 원고와 함께 움직였다. 이에 비추어 보더라도 원고가 철구조물 해체업을 영위하는 사업자로서 나머지 팀원들을 이끌어 이 사건 공사를 하도급받은 것으로 봄이 상당하다.
3. 결론
원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 판사