소유권이전등기등 (민사, 부산고등법원)
공포일: 2004.04.08 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 부산지방법원 2003. 4. 11. 선고 2001가합13979 판결
【변론종결】2004. 3. 25.
【주 문】
1. 당심에서 교환적으로 변경된 청구에 기하여 피고1 주식회사는 원고들로부터 별지 목록 2의 ③항 기재 금원을 각 지급받음과 동시에 원고들에게 창원시(상세지번 생략) 대 2,920.8㎡에 대한 별지 목록 1 기재 각 소유지분에 관하여 2002. 12. 30. 신탁종료를 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행하라.
2. 원고들의 항소 및 당심에서 변경된 청구 중 나머지 청구를 모두 기각한다.
3. 항소비용 및 당심에서 생긴 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】1. 피고1 주식회사는 원고들에게 창원시(상세지번 생략) 대 2,920.8㎡에 대한 별지 목록 1 기재 각 소유 지분에 관하여 2002. 12. 30. 신탁종료를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라(원고들은 제1심에서 2003. 3. 28. 신탁계약 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하다가 당심에서 청구를 교환적으로 변경하였다).
2. 피고들은 연대하여 원고1에게 26,996,000원, 원고2에게 80,989,000원, 원고3에게 91,113,000원, 원고4에게 30,371,000원, 원고5에게 40,495,000원, 원고6에게 134,982,000원, 원고7에게 80,989,000원, 원고8에게 121,484,000원, 원고9에게 60,741,000원, 원고10에게 60,742,000원, 원고11에게 40,495,000원, 원고12에게 40,495,000원 및 각 이에 대한 2003. 3. 22.자 청구취지 및 원인 정정신청서 송달일부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
3. 피고1 주식회사는 2003. 1. 1.부터 제1항 기재 소유권이전등기 절차이행 완료일까지 매월 원고1에게 457,566원, 원고2에게 1,372,700원, 원고3에게 1,544,287원, 원고4에게 514,762원, 원고5에게 686,350원, 원고6에게 2,287,833원, 원고7에게 1,372,700원, 원고8에게 2,059,050원, 원고9에게 1,029,525원, 원고10에게 1,029,525원, 원고11에게 686,350원, 원고12에게 686,350원의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
 다음의 사실은, 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 3, 5 내지 9, 10호증의 1, 갑 제11, 13, 14, 17, 19호증, 갑 제12호증의 1, 6, 7, 을가 제7 내지 20, 22호증, 을나 제1호증의 5, 6, 을나 제9호증의 각 기재와 갑 제18호증, 을나 제7호증의 각 일부 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있고 반증이 없다.
가. 당사자의 관계
 원고들은 창원시(상세지번 생략) 대 2,920.8㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 공유자들로서 이 사건 토지신탁의 위탁자 겸 수익자이고, 피고1 주식회사(2002. 9. 16.소외 1 주식회사에서 상호변경됨, 이하 ‘피고1 회사’라 한다)는 원고들로부터 이 사건 토지를 신탁받아 개발사업을 시행하는 수탁자이고, 피고2 주식회사(이하 ‘피고2 회사’라고 한다)는 피고1 회사로부터 이 사건 토지 위에 오피스텔을 신축하는 공사를 도급받은 시공자이다.
나. 이 사건 토지신탁계약의 체결과정
 원고들은 1997. 3.경 한국부동산신탁 주식회사와 사이에 이 사건 토지에 건물을 신축하여 분양하는 토지신탁 기본협정을 체결하고 피고2 회사를 시공회사로 선정까지 하였다가 이를 파기하였으며, 그 후 피고2 회사와 원고들은 이 사건 토지에 신축할 건물의 건축규모, 건축내용, 공사수급인, 분양업자 등 기본적인 사항을 정하여 사업을 추진하면서 피고1 회사로부터 자금지원을 받아 공사를 추진하고자 피고1 회사에게 이 사건 토지의 개발신탁을 수용해 줄 것을 의뢰하였고, 피고1 회사가 이를 승낙함으로써 이 사건 토지 신탁계약이 성립되게 되었다.
다. 이 사건 토지신탁과 관련된 계약의 내용
 원고들과 피고들은 이 사건 토지 신탁과 관련하여 당사자 사이의 권리, 의무를 명확히 하기 위하여 다음과 같은 내용의 계약을 차례로 체결하였다.
 (1) 원고들과 피고들 사이의 1997. 11. 5. ‘토지신탁 기본약정’
 ① 사업개요 : 지하 6층, 지상 16층 연면적 38,211.19㎡ 규모의 철골철근콘크리트조 오피스텔 신축
 ② 원고들은 사업지의 소유권 확보 및 권리제한등기의 말소, 분양업무의 공동수행 등을, 피고1 회사는 총사업비의 70% 내의 자금조달, 공사의 공정관리, 분양업무 수행 및 분양금 관리 등을, 피고2 회사는 공사시공 등을 담당한다(토지신탁 기본약정서 제2조).
 ③ 피고1 회사는 본 사업에 관한 일체의 공사를 피고2 회사에게 도급하며, 신탁계약체결 후 15일 이내에 공사도급계약을 체결하고, 공사선급금으로 총공사도급금액의 20%에 해당하는 금액을 공사착공 후 14일 이내에 지급한다. 공사기성금은 매 3개월 단위로 공사도급금액의 70% 범위 내에서 지급하고 공사도급금액의 30%는 대물로 지급한다(위 약정서 제4조, 제5조).
 ④ 위탁자 및 수익자인 원고들의 수익은 건물이 준공된 후 지상 2, 3층 전체와 지하 1층 분양면적 중 200평의 소유권을 이전하는 방식에 의하여 대물로 지급하며, 정산 후 수익부분에 대하여는 원고들의 수익으로 한다(위 약정서 제6조).
 (2) 원고들과 피고2 회사 사이의 1998. 1. 19. ‘지주대물보장 및 조세공과금 등에 대한 시공사와의 약정’
 ① 피고2 회사는 원고들에게 지상 2, 3층과 지하 약 200평의 소유권 취득을 보장하고, 원고들이 이를 취득함에 필요한 비용(취득세, 농어촌 특별세, 등록세, 교육세, 등기비용, 공채구입비, 등록 수수료 등) 외에는 어떠한 제세공과금도 원고들은 부담하지 않으며, 그 외에 위 신탁사업을 진행하면서 사업 종료시까지 발생하는 모든 비용 및 제세공과금은 피고2 회사가 부담하되, 사업종료시 순수이익은 피고2 회사가 갖도록 하며, 원고들은 어떠한 추가 요구도 할 수 없다(위 약정서 제2조 1 내지 3항).
 ② 원고들과 피고1 회사 사이의 토지신탁계약에 의하여 피고1 회사가 원고들에게 청구할 수 있도록 되어 있는 이 사건 토지의 개발에 관한 일체의 비용 및 피고1 회사의 신탁보수 등 모든 청구금액에 대해서는 피고2 회사가 공사대금의 대물로 지급받기로 되어 있는 건물 부분을 처분한 대금으로 피고1 회사에 지급하는 방식으로 우선처리하기로 하고, 이로써 피고2 회사는 원고들이 분양받기로 한 부분의 권리를 보장한다(위 약정서 제2조 4항).
 (3) 원고들과 피고1 회사 사이의 1998. 1. 23. ‘분양형 토지신탁계약’
 ① 이 사건 토지의 개발에 관한 일체의 비용(신탁재산에 관한 조세공과금, 등기비용, 설계·감리비용 및 공사대금, 분양사무처리에 필요한 비용, 기타 이에 준하는 비용)은 수익자인 원고들이 부담한다. 피고1 회사가 이를 대지급한 경우에는 신탁재산에서 지급받되 받을 수 없는 경우에는 수익자에게 청구할 수 있다(신탁계약서 제19조).
 ② 공사기간 중의 신탁보수는 수탁재산가격과 건설비(설계감리비 포함) 합계액의 100분의 4에 해당하는 금액으로 하고, 매 계산기(1998. 1.경 위 신탁계약 이전에 원고들과 피고1 회사 사이에 체결된 토지신탁 기본협정서에서 정한 매년 6월 30일, 12월 31일 및 신탁종료일)에 기성고에 따라 산출하여 신탁재산에서 받는 것으로 하되, 신탁재산에서 받을 수 없는 경우에는 수익자에게 청구하여 받는다(위 계약서 제22조 제1항).
 ③ 피고1 회사는 위탁자·수익자의 동의를 얻어 계약의 일부를 변경할 수 있다(위 계약서 제30조).
 ④ 설계계약은 기계약을 수용하되, 이 계약 체결 후 피고1 회사의 제반 계약규정에 의거 설계 및 감리계약을 다시 체결한다(특약사항 제3조).
 ⑤ 피고1 회사는 본 사업에 관한 일체의 공사를 피고2 회사에게 도급하며, 공사단가는 평당 3,250,000원, 공사착공 예정일은 1998. 2., 공사기간은 실제착공일로부터 30개월로 한다(특약사항 제5조).
 ⑥ 피고1 회사는 신축건물 중 원고들의 몫인 지상 2, 3층 및 지하 1층 약 200평을 제외한 부분을 우선 처분하여 피고1 회사가 투입한 제비용(신탁보수 포함)을 회수할 수 있는 경우에 한하여 위 원고들의 몫을 현상 그대로 수익자에게 인도하는 것으로 수익교부에 갈음할 수 있고, 원고들의 몫을 제외한 부분에 대한 처분 완료 후에도 투입비용을 회수할 수 없는 경우에는 원고들의 몫도 처분하여 투입비용을 회수한 후 잔여수익을 교부한다(특약사항 제8조).
 ⑦ 원고들이 신탁계약서 제22조에서 정한 신탁보수 부담의무, 신탁계약서 제19조에 의해 지급한 제비용의 부담의무, 대관청 인허가(변경승인 포함) 및 민원해결업무를 이행하지 못하는 경우 시공회사인 피고2 회사가 그 의무이행을 연대보증한다(특약사항 제9조).
 ⑧ 피고1 회사가 투입한 비용은 분양수입금, 시공회사 앞 대물지급분 처분대금, 지상 2, 3층 및 지하 1층 약 200평 처분대금의 순서로 회수한다(특약사항 제13조).
라. 건축허가 및 신탁등기
 피고2 회사는(상호 생략)건축사무소를 운영하는소외 2에게 설계용역을 맡겨 납품받은 설계도면을 토대로 1997. 12. 22.경 원고들 명의로 창원시장으로부터 위 오피스텔에 관한 건축허가를 받았고, 원고들은 위 신탁계약에 따라 1998. 1. 24. 피고1 회사에게 이 사건 토지에 대한 각 소유지분에 관하여 신탁계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.
마. 오피스텔 분양의 부진과 설계변경
 (1) 피고2 회사는 원고들 및 피고1 회사와 사이에 위와 같은 토지신탁기본약정만을 체결한 상태에서 1997. 12. 15.경 모델하우스를 완성하고 평당 분양가를 480만 원 정도로 정하여 그 무렵부터 분양에 들어가는 한편, 1998. 3.경에는 피고1 회사와 정식 분양대행계약을 체결하였으나 IMF 구제금융을 받는 경제체제 하에서 지역경제가 침체한데다가 위 오피스텔이 중대형의 고급오피스텔로서 분양가가 높았던 탓으로 1998. 5. 중순경까지 175실 중 모두 6실(실수요자 3인, 분양수입액 2억 800만 원)밖에 분양되지 않는 등 분양 실적이 극히 저조하였다.
 (2) 위와 같이 분양이 부진하자 피고2 회사와 피고1 회사는 기존의 건축설계로는 수익성이 없다고 판단하고 공사도급계약체결을 미루어 오다가 1999. 3. 4. 경 피고2 회사의 비용부담 및 책임 하에 건축 연면적을 11,559.5평에서 8,961평으로, 용적율을 795.81%에서 729.56%로, 평당건축비를 325만 원에서 210만 원으로, 건축규모를 중대형(30평형~70평형) 고급 오피스텔에서 중소형(14평형~45평형) 중급 오피스텔로 설계변경을 하여 모델하우스를 새로 건립하고 광고, 선전, 홍보활동을 하기로 합의하였고, 같은 날 위와 같은 설계변경을 전제로 공사대금을 328억 원, 공사기간을 1999. 3.부터 2002. 2.까지로 하여 피고2 회사가 피고1 회사로부터 위 오피스텔신축공사를 도급받는 내용의 공사도급계약을 체결하였다.
바. 공사진행 및 신탁 종료에 이르는 과정
 (1) 피고2 회사는 1999. 6. 10. 공사착공 신고를 한 후소외 3 주식회사에 토공 및 흙막이 가시설 공사를 하도급 주어 공사를 진행하면서 원고들과 위 설계변경을 위하여 여러 차례 접촉하였으나 수익감소를 우려한 원고들의 반대로 설계변경을 하지 못하게 되자 1999. 11.경 공사를 중단하였다.
 (2) 그 후에도 1999. 12. 11.에는 원고들과 피고들, 2000. 3. 29.에는 원고들과 피고1 회사가 만나 설계변경을 논의하였으며, 이후 피고1 회사가 이 사건 토지에 대한 최적의 개발방안 마련을 위하여 전문컨설팅업체에 컨설팅을 의뢰하여 2000. 11. 3. 원고들과 설명회를 갖는 등 수 회에 걸쳐 설계변경에 대한 의견을 나누었으나, 원고들은 부동산 경기의 호전예상과 설계변경시 원고들의 수익감소 우려 때문에 계속하여 설계변경을 반대하였고, 피고들은 당초의 설계대로는 분양이 실패하여 이 사건 공사의 수익을 기대할 수 없으므로 분양이 잘 될 수 있도록 오피스텔 크기나 분양가를 낮추는 등 설계변경을 하여야 한다고 주장하여 의견일치를 보지 못하였다.
 (3) 한편, 피고2 회사는 2000. 1. 17. 부도가 났고, 그 부도를 전후하여 피고2 회사의 채권자들이 이 사건 공사대금 채권을 가압류(청구금액 합계 약 18억 원)하기에 이르자, 피고1 회사는 2000. 1. 19., 2000. 3. 11., 2000. 5. 4. 세차례에 걸쳐 피고2 회사에게 이 사건 공사도급계약의 해지를 통보하였고, 원고들은 더 이상 공사가 진행되지 않자 2001. 3. 27. 피고1 회사에게 이 사건 신탁계약의 해지를 통보하였다.
 (4) 피고2 회사는 이 사건 소송의 제1심 계속중 이 사건 토지상에 설치되어 있던 모델하우스, 울타리 등 시설을 철거하고 터파기한 곳을 되메우는 등 이 사건 토지를 원상복구함으로써 2002. 12. 30. 이 사건 오피스텔 신축 사업은 사실상 종료되었다.
2. 채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상청구에 대한 판단
가. 원고들의 주장
 (1) 피고1 회사는, ① 원고들과 1998. 1. 23. 분양형 토지신탁계약을 체결하여 1998. 2.경부터 30개월 내에 이 사건 공사를 마치기로 약정하였음에도(갑 제8호증, 분양형 토지신탁계약서, 이하 ‘신탁계약서’라 한다, 특약 제5조) 1999. 3. 4.에서야 비로소 피고2 회사와 공사도급계약을 체결하였고, 피고2 회사가 이 사건 공사를 진행하지 않았음에도 이를 그대로 방치한 과실, ② 이 사건 공사의 중요사항에 대하여 사전에 원고들과 협의하여야 하고(갑 제5호증, 토지신탁기본약정서, 이하 ‘신탁약정서’라 한다, 제3조 제2항), 신탁계약을 변경하고자 할 때에는 수익자인 원고들의 동의를 얻어야 함에도(신탁약정서 제30조), 원고들과 상의 없이 피고2 회사와 사이에 이 사건 공사에 대하여 원고들의 수익분을 110억여원에서 30억여원으로 감축하는 내용의 설계변경을 하기로 한 과실, ③ 2000. 1. 19. 피고2 회사에 대하여 시공권 해지통보를 한 후, 피고2 회사에게 그 책임을 물어 공사도급계약서에서 정한 계약보증금(공사계약금액의 10%에 해당하는 3억 2,800만 원)의 납부 촉구 또는 손해배상청구 등의 채권회수조치를 취해야 함에도 불구하고 이를 게을리 하였고, 새로운 시공회사를 선정하여 이 사건 공사를 계속하려는 노력을 하지 않은 과실, ④ 1999. 3. 4. 피고2 회사와 설계변경에 대하여 약정하고, 이후 피고2 회사에게 시공권 해지통보까지 한 이후인 2000. 11. 25.에 이르러서야 원고들에게 설계변경에 대한 의견을 제시해 달라는 내용의 통지를 한 과실 등, 이 사건 신탁계약의 수탁자로서 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 못한 과실이 있어 원고들에 대하여 채무불이행 또는 불법행위의 책임이 있다.
 (2) 피고2 회사는, 1997. 11. 5. 이 사건 토지신탁 기본약정시부터 사실상 시공업체로 선정되는 등 이 사건 신탁관계의 당사자로 깊이 관여하였고, 원고들에게 원고들의 수익분을 보장하고, 원고들이 수탁자인 피고1 회사에 대하여 부담할 모든 비용 등을 자신의 대물분으로 먼저 지불하기로 약정하였음에도, ① 일부 터파기공사만을 진행한 채 2000. 1. 17. 부도처리되어 이 사건 공사가 중단되게 한 과실, ② 피고1 회사와 사이에 원고들의 수익보장이 안 되는 내용의 설계변경을 약정한 과실 등이 있으므로, 역시 원고들에 대하여 채무불이행 또는 불법행위의 책임이 있다.
 (3) 또한, 이 사건 신탁계약이 체결된 것은 IMF 관리체제 이후였기 때문에 계약 이후 급격한 경제사정의 변동이 없었음에도, 건축사업 전문가인 피고들은 이 사건 신축분양사업과 관련한 경제적, 기술적인 문제를 간과하여 사업성 검토를 잘못한 과실이 있다. 
 (4) 피고들은 위와 같은 귀책사유에 의한 공동채무불이행 또는 공동불법행위에 의한 책임이 있으므로 연대하여 원고들의 손해를 배상하여야 하는바, 원고들은 이 사건 신탁계약에 기해 피고1 회사에게 소유권이전등기를 마쳐 준 1998. 1. 24.부터 이 사건 토지의 소유권행사를 하지 못하는 손해를 입었으므로, 피고들은 원고들에게 사용가치 상당의 손해로서 이 사건 토지의 월임료 상당액인 13,727,000원(감정인 조학래의 감정결과 중 신탁등기일과 가까운 1999. 1.을 기준으로 한 임료)을 원고들의 각 소유 지분별로 나눈 금액을 지급하여야 하는데, 피고2 회사는 이 사건 토지를 복구하고 점유를 푼 2002. 12. 말까지, 피고1 회사는 소유권이전등기 이행절차 완료일까지 매월 위 금액 비율에 의한 금원을 지급하여야 한다.
나. 판 단
 (1) 원고들이 피고들의 귀책사유로 주장하는 내용은, 결국 피고들이 최초의 건축설계대로 공사를 진행하지 않고 건축설계를 변경하여 시공하려고 하였다는 데에서 출발한다.
 (2) 살피건대, 을가 제11, 15, 16호증의 각 기재에 의하면, 원고들 명의로 건축허가를 받았던 최초의 건축설계안은 중대형의 고급 오피스텔로 건축하여 높은 수익을 올리는 방향으로 구성된 것인데, 막상 분양을 해 본 결과, 공급가격이 평당 470만 원 선으로 창원시에 입주된 다른 오피스텔의 실거래가격에 비하여 평당 200만 원 이상 높았고, 다른 오피스텔의 밀집지역과 거리가 상당히 떨어져 있어 상권형성의 입지조건이 좋지 않은 점과 당시 전반적인 경기침체로 창원시내 다른 오피스텔도 거래현황이 부진하였던 사정 등으로 분양이 거의 되지 않는 상황에 처하게 된 사실을 인정할 수 있으므로, 그 상황에서 일반분양률을 높이기 위하여는 건축규모를 중소형 중급 오피스텔로 변경하여 공사원가를 대폭 줄이고, 분양가를 합리화하며, 상가규모를 축소하는 등의 방향으로 건축설계를 변경할 필요성이 있었다고 봄이 상당하다.
 (3) 위와 같은 지역 경제 사정과 분양계약 상황 등으로 당초 계획을 그대로 추진해서는 처음의 기대와 달리 수익의 발생이 거의 어려울 것으로 예상되는 경우 수탁자로서는 그 사업의 추진을 중지하고 신탁자와 사업계획의 변경 등을 협의하는 것이 오히려 수탁자로서의 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하는 결과가 되는 점, 피고1 회사는 원고들의 동의를 얻어 신탁계약의 일부를 변경할 수 있는데(신탁계약서 제30조), 피고들이 원고들에게 설계변경의 필요성을 수 차례 설명하고, 그에 대한 동의를 구하기 위하여 노력한 점 등을 고려하여 보면, 수탁자인 피고1 회사가 이 사건 신탁사업을 기존 설계에 따라 계속 진행하지 아니한 일련의 행위가 토지신탁계약상 수탁자로서의 주의의무를 위반한 것이라거나 또는 불법행위를 구성하는 위법한 행위라고 할 수는 없다.
 (4) 또한 앞에서 살핀 당사자들 사이에 체결된 각 계약의 내용과 피고1 회사와 정식으로 신탁계약이나 분양대행계약이 체결되기도 전에 피고2 회사가 스스로 건축설계비, 모델하우스설치비 등을 지출하여 위 사업을 적극 추진하여 온 점 등 사정을 종합하여 보면, 피고2 회사는 적어도 원고들과의 관계에서는 이 사건 신탁계약의 단순한 시공자에 불과한 것이 아니라 이 사건 오피스텔 건물 분양을 통하여 사업 수익을 얻고자 한 실질적인 수익자의 지위를 겸하고 있었던 사실을 인정할 수 있으므로, 수익을 얻기 위하여는 설계 변경이 불가피하였던 것으로 인정되는 이상 원고들과 설계변경에 대한 합의를 이루지 못하여 설계도면이 확정되지도 아니한 상태에서까지 종전의 설계에 따른 공사를 진행해야 할 의무를 인정하기는 어렵고, 따라서 피고2 회사가 이 사건 공사를 중단한 것이 원고들과의 계약상 의무위반이라고 보기 어려울 뿐 아니라 불법행위를 구성하는 위법한 행위라고 할 수도 없다.
 (5) 또한, 원고들은 전문가인 피고들에게 이 사건 신탁사업의 사업성 검토를 잘못한 과실이 있다고 주장하나, 이 사건 신탁사업이 당초 예상과는 달리 분양실적이 극도로 부진하였다는 것만으로 피고들에게 그 사업성 검토에 있어 손해배상책임을 부담하여야 할 과실이 있었다고 단정할 수는 없고, 달리 그 주장과 같은 과실을 인정할 수 있는 증거가 없다.
 (6) 그렇다면, 피고들에게 계약상의 채무불이행 책임이나 불법행위 책임이 있음을 전제로 하여 손해배상을 구하는 원고들의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 모두 이유 없다.
3. 피고1 회사에 대한 소유권이전등기청구에 대한 판단
가. 신탁계약 종료에 의한 소유권이전등기의무
 앞서 본 바와 같이 이 사건 공사가 수년간 제대로 진행된 바 없고, 이 사건 토지가 공사 이전의 모습으로 복구됨에 따라 원고들과 피고1 회사 사이의 이 사건 신탁계약은 그 목적을 달성할 수 없는 객관적 사유가 발생하였고, 그에 따라 이 사건 토지가 원상회복된 2002. 12. 30. 이 사건 신탁계약 관계가 종료된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 그렇다면, 피고1 회사는 원고들에게 이 사건 토지에 대하여 위 신탁종료를 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행할 의무가 있다.
나. 피고1 회사의 동시이행 항변
 (1) 이에 대하여 피고1 회사는, 자신이 이 사건 신탁 업무를 수행하면서 투자한 비용이 ① 공사기성금 600,000,000원, ② 설계비 675,000,000원, ③ 감리비 158,345,000원, ④ 광고선전비 500,000,000원, ⑤ 모델하우스 건립 및 철거비 500,000,000원, ⑥ 금융비용 593,384,665원, ⑦ 신탁보수 27,355,000원, ⑧ 부동산컨설팅 용역비 57,200,000원, ⑨ 기타지출 787,237원, 합계 3,262,400,182원에서 매입부가세 환급금 150,328,280원을 뺀 2,961,743,622원에 이르므로, 원고들로부터 위 금원을 지급받기까지는 원고들의 소유권이전등기청구에 응할 수 없다고 동시이행 항변을 한다.
 (2) 그러므로, 먼저 원고들이 피고1 회사에게 위와 같은 비용을 지급할 의무가 있는지에 대하여 살피건대, 을가 제21호증의 1 내지 23의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고1 회사가 이 사건 신탁업무를 위하여 위와 같은 제비용을 지급하였고, 위 ⑦과 같은 신탁보수가 발생한 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 신탁계약상 수익자인 원고들이 수탁자인 피고1 회사에게 신탁보수와 제비용을 지급할 의무가 있음은 앞에서 본 바와 같으므로, 원고들은 피고1 회사에게 각 지분에 따라 위 금원을 지급할 의무가 있다고 할 것이다(다만, 위 ⑧ 부동산컨설팅 용역비는 원고들과 피고1 회사 사이에 협의되지 않은 설계변경안과 관련된 비용으로서, 원고들에게 위 비용에 대한 지급의무를 인정하기는 어려우므로 이를 제외한다).
 (3) 이에 대하여 원고들은, 피고1 회사가 피고2 회사의 귀책사유를 들어 도급계약을 해지하였으므로 피고2 회사에게 공사이행보증금 32억 8,000만 원 상당을 청구하여 위 비용에 충당하면 될 것이라고 주장하나, 우선 위 항목중 ⑥ 금융비용 593,384,665원, ⑦ 신탁보수 27,355,000원 등은 이 사건 공사도급계약의 해지에 따른 손해배상과는 무관한 것이고, 나머지 항목들 중에 공사도급계약의 해지에 따른 손해배상 등으로 지급 또는 반환을 청구할 수 있는 부분이 있다고 하더라도 이는 동시에 이 사건 토지신탁으로 인하여 발생한 제비용의 성질도 함께 가지고 있어 이를 누구로부터 어떤 명목으로 회수할 것인지는 피고1 회사의 선택에 달린 것이지 반드시 피고2 회사에게서 위 손해를 우선적으로 전보받아야 할 의무가 있는 것은 아니므로 원고들의 위 주장은 이유 없다.
 (4) 또한 원고들은, 피고2 회사가 1998. 1. 19. ‘지주대물보장 및 조세공과금 등에 대한 시공사와의 약정’을 통하여 원고들에게, 이 사건 신탁계약상 피고1 회사가 원고들에게 청구할 수 있도록 정한 모든 금액에 대하여 원고들의 수익을 보장하기 위해 피고2 회사가 먼저 자신의 대물로서 피고1 회사에게 청구금액을 지불한다고 약정한 바 있으므로, 원고들은 피고1 회사에게 위 비용을 지급할 의무가 없다고 주장하나, 그 약정의 효력이 약정당사자도 아닌 피고1 회사에게까지 미친다는 점을 인정할 아무런 자료가 없으므로 위 주장도 이유 없다.
다. 원고들의 상환의무 범위 및 동시이행관계
 (1) 따라서, 원고들은 피고1 회사에게 신탁사무와 관련한 비용과 신탁보수로서 합계 2,904,543,622원(=2,961,743,622원 - 57,200,000원)을 지급할 의무가 있는데, 이를 별지 목록 1 기재 지분비율로 나누면 원고들이 각자 지급해야 할 금액은 별지 목록 2의 ③항 기재와 같다.
 (2) 한편, 위 신탁종료를 원인으로 한 피고1 회사의 이 사건 토지에 대한 소유권이전의무와 원고들의 비용 지급의무는 이행상의 견련관계를 인정하는 것이 공평의 원칙에 부합하므로 서로 동시이행 관계에 있다고 봄이 상당하다.
 (3) 이에 대하여 원고들은,신탁법 제44조가 수탁자는 위탁자의 손실보상 및 신탁재산의 복구 의무를 이행한 후가 아니면 자신의 비용상환 청구권을 행사할 수 없다고 규정하고 있으므로, 피고1 회사가 먼저 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장하나, 위 법 조항이 규정하는 수탁자의 선이행의무는 수탁자의 신탁재산 관리에 과실이 있는 경우(같은 법 제38조,제39조)에 한하여 인정되는 만큼, 수탁자인 피고1 회사에게 이 사건 토지에 대한 관리에 과실이 있다고 보기 어려운 이 사건에 대하여는 적용할 수 없으므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다.
라. 소 결
 그렇다면, 피고1 회사는 원고들로부터 별지 목록 2의 ③항 기재 각 금원을 지급받음과 동시에 원고들에게 이 사건 토지에 대한 별지 목록 1 기재 각 소유지분에 관하여 2002. 12. 30. 신탁종료를 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행할 의무가 있다.
4. 결 론
 그렇다면, 원고들의 피고들에 대한 채무불이행 또는 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이 한 제1심 판결은 정당하므로 원고들의 항소를 기각하며, 피고1 회사에 대해 이 사건 토지에 관하여 2002. 12. 30. 신탁종료를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 당심에서의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
［별지목록 생략］

판사 박병대(재판장) 전상훈 유남근