증여세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2017.05.24 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 (유한) 대륙아주 담당변호사 황인욱)
【피고, 항소인】 강남세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2016. 9. 1. 선고 2015구합69744 판결 
【변론종결】2017. 4. 26.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다.
 2. 원고의 청구를 기각한다.
 3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지: 피고가 2014. 9. 1. 원고에 대하여 한 증여세 347,454,330원(가산세 포함)의 부과처분을 취소한다.
 2. 항소취지: 주문과 같다.
【이 유】1. 제1심 판결 이유 기재 인용 부분
 제1심 판결 이유 중에서 제2쪽 제4행의 ‘처분의 경위’ 부분에서 제3쪽 제6행의 ‘관계 법령’ 까지 부분은 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이 법원의 이유 기재로 인용하고, 제1심 판결 제3쪽 제7행 이하 부분을 아래와 같이 고쳐쓴다.
2. 고쳐쓰는 부분
 나. 판단 
 1) 이 사건 처분은 소외 3 회사가 구 상증세법 제40조 제1항에서 규정한 인수인에 해당할 경우 구 상증세법 제40조 제1항 제2호 ㈏목을 적용할 수 있게 되어 적법하게 된다. 그런데 구 상증세법 제40조 제1항의 인수인은 당초 ‘증권거래법에 따른 인수인’으로 규정되었다가 구 상증세법이 2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되면서 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제9조 제12항에 따른 인수인’으로 규정되었는데, 양자를 살펴보면 그 범위가 다르게 되어 있다. 
 2) 즉 구 증권거래법 제2조는 제7항에서 ‘이 법에서 "인수인"이라 함은 제6항 각호의 1에 해당하는 행위를 하는 자를 말한다.’고 규정하고, 제6항에서 ‘이 법에서 "인수"라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 말한다’고 규정한 후, ‘유가증권을 발행함에 있어서 이를 매출할 목적으로 그 유가증권의 발행인으로부터 그 전부 또는 일부를 취득하는 것(제1호)’, ‘유가증권을 발행함에 있어서 이를 취득하는 자가 없는 때에 그 잔여분을 취득하는 계약을 하는 것(제2호)’, ‘수수료를 받고 발행인을 위하여 당해 유가증권의 모집 또는 매출을 주선하거나 기타 직접 또는 간접으로 유가증권의 모집 또는 매출을 분담하는 것(제3호)’을 가리키는 것으로 규정함으로써, 인수인이란 기본적으로 ① 유가증권을 매출할 목적으로 취득하거나, ② 달리 취득하는 자가 없는 잔여분을 취득하거나 ③ 발행인을 위하여 유가증권의 모집, 매출을 주선하거나 직·간접적으로 분담하는 행위를 하는 자를 가리키는 것으로 되어 있었다.
 3) 그런데 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘구 자본시장법’이라고 한다)이 2007. 8. 3. 법률 제8635호로 제정되어 2009. 2. 4.부터 시행되면서(이와 함께 구 증권거래법은 폐지되었다) 그 제9조 제12항에서 ‘이 법에서 "인수인"이란 증권을 모집·사모·매출하는 경우 제11항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하는 자를 말한다.’라고 규정하고, 제11항에서 ‘이 법에서 "인수"란 증권을 모집·사모·매출하는 경우 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하는 것을 말한다.’고 규정한 후 ‘제삼자에게 그 증권을 취득시킬 목적으로 그 증권의 전부 또는 일부를 취득하는 것(제1호)’, ‘그 증권의 전부 또는 일부에 대하여 이를 취득하는 자가 없는 때에 그 나머지를 취득하는 것을 내용으로 하는 계약을 체결하는 것(제2호)’을 가리키는 것으로 규정하였다. 이는 위에서 본 증권거래법의 규정과 비교할 때 인수인을 ‘유가증권을 매출할 목적’으로 취득하는 것이 아니라 ‘제삼자에게 취득시킬 목적’으로 그 전부 또는 일부를 취득하는 행위를 하는 자로 규정한 점에서 뚜렷이 대비되고, 특히 사모로 발행된 유가증권을 제삼자에게 취득시킬 목적으로 그 전부 또는 일부를 취득한 자나 그 잔여분을 취득하는 자도 인수인에 포함되게 됨으로써 거래상대방이 50인 이상일 것이 요구되는 매출(구 증권거래법 시행령 제2조의4 제2항)의 목적을 가지지 않은 경우에도 인수인에 해당하게 되었다. 구 자본시장법이 2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되면서 위와 같이 제삼자에게 증권을 취득시킬 목적으로 그 증권의 전부 또는 일부를 취득하는 행위 외에 그 행위를 전제로 발행인 또는 매출인을 위하여 증권을 모집·사모·매출하는 것을 인수 행위로 규정하면서 양자를 병렬적으로 규정한 점에서도 제삼자에게 취득하게 할 목적은 매출할 목적과는 다르다는 것을 알 수 있다.
 4) 다만, 구 상증세법 상으로는 2010. 1. 1. 법률 제9916호 개정 법률에서 비로소 위와 같은 구 자본시장법상의 인수인 규정을 인용하고 있어, 그 이전에는 증권거래법에 따른 인수인 규정이 적용되는 것처럼 되어 있으나, 2007. 8. 3. 법률 제8635호로 제정되어 2009. 2. 4.부터 시행된 구 자본시장법 부칙 제44조 제1항은, ‘이 법 시행 당시 다른 법률에서 종전의 증권거래법... 또는 그 규정을 인용하고 있는 경우 이 법 중 그에 해당하는 규정이 있는 때에는 종전의 규정을 갈음하여 이 법 또는 이 법의 해당 규정을 인용한 것으로 본다.‘고 규정함으로써 구 자본시장법이 2009. 2. 4.자로 시행된 이후에는 구 상증세법에서 구 증권거래법에 따른 인수인 규정을 인용하고 있더라도 구 자본시장법상의 인수인 규정을 인용한 것으로 보게 되어 있으므로, 소외 3 회사가 구 자본시장법이 시행된 이후인 2009. 10. 23. 소외 4 회사로부터 인수한 후 원고가 그로부터 2009. 11. 23. 취득한 이 사건 신주인수권증권의 취득에는 결국 구 자본시장법상의 인수인 규정이 적용된다고 할 수 있다.
 5) 그런데 을 제2, 7호증의 각 기재와 제1심 증인 소외 2의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 3 회사가 2009. 10. 23. 소외 4 회사로부터 사모로 발행된 이 사건 신주인수권부사채를 인수한 것은 원고측에서 그 50%를 다시 매입하기로 하였기 때문이었고, 인수계약에서도 인수수수료로 1억 6천만원을 지급하기로 하는 조항(제8조)과 ‘소외 3 회사측이 발행회사인 소외 4 회사의 동의 없이 인수한 이 사건 신주인수권부사채를 자유로이 양도할 수 있고, 신주인수권만을 분리하여 제3자에게 양도할 수 있다’는 조항(제17조)을 두었던 사실, 대전지방국세청장의 소외 4 회사에 대한 주식변동조사 당시 원고측에서도 원고가 취득한 이 사건 신주인수권증권을 제외한 나머지 신주인수권증권도 소외 3 회사측 실무책임자인 소외 2의 주선으로 타인들이 인수하였다는 내용의 소명서(을 제7호증)를 제출하였던 사실을 인정할 수 있고, 이에 의하면 소외 3 회사는 이 사건 신주인수권증권을 제삼자에게 취득하게 할 목적으로 취득하였다고 할 수 있는 점에서 50인 이상에 대한 매출목적 유무와 상관없이 구 상증세법 제40조 제1항 제2호 ㈏목의 적용에 있어 ‘인수인’에 해당하고, 따라서 이 사건 처분은 위 조항을 근거로 한 점에서 적법하다고 할 수 있다. 
3. 결 론
 그렇다면 이와 다른 전제에서 서서 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하고 있으므로, 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조해현(재판장) 왕정옥 송혜정