손해배상(기) (민사, 서울동부지방법원)
공포일: 2018.05.17 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 소병수)
【피 고】 피고 (소송대리인 변호사 장석우)
【변론종결】2018. 4. 12.
【주 문】
 1. 피고는 원고에게 269,990,203원 및 이에 대하여 2014. 4. 11.부터 2018. 5. 17.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 3. 소송비용은 이를 3분하여 그 2는 피고가, 나머지는 원고가 각 부담한다.
 4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고는 원고에게 420,000,000원 및 이에 대하여 2014. 4. 11.부터 이 사건 청구취지변경신청서(2018. 3. 6.자) 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 인정사실
 가. 소외 1은 2011. 10. 20. 피고에게 별지1 목록 기재 각 토지(그 후 별지2 목록 기재와 같이 합병되었다. 이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)에 관하여 2011. 10. 19.자 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기를 마쳐 주었다.
 나. 피고는 2014. 4. 11. 소외 2에게 이 사건 각 토지에 관하여 2014. 4. 7.자 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기를 마쳐 주었다.
 다. 원고는 2011. 12. 7. 피고와 사이에, ‘쌍방 합의하에 이 사건 각 토지를 피고에게 이전한다. 피고는 이 사건 각 토지에 대하여 매매권리가 없고, 모든 매매권리는 원고에게 있다. 피고는 명의이전만 되어있을 뿐, 금원은 투자한 사실이 없다’라는 내용의 부동산매매각서(이하 ‘이 사건 각서’라 한다)를 작성하였다.
[인정근거: 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 21호증의 각 기재(가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지]
2. 원고의 주장 요지
가. 주위적 주장
 (1) 원고는 이 사건 각 토지를 소외 1로부터 매수하여 ‘3자간 명의신탁’의 방법으로 피고에게 명의신탁하였으므로, 피고는 위와 같은 명의신탁약정 내지 이 사건 각 토지를 원고에게 이전한다는 묵시적 위임약정에 근거하여 원고의 동의 없이 이 사건 각 토지를 처분하지 않거나, 처분하더라도 원고에게 그 매매대금을 지급하여야 할 의무를 부담한다. 그런데도 피고는 이러한 명의신탁약정 내지 위임약정을 위반하여 원고의 동의 없이 소외 2에게 이 사건 각 토지를 14억 원에 매도하는 불법행위를 하였다.
 (2) 피고는 이 사건 각 토지를 처분함으로써 명의신탁자인 원고의 매도인에 대한 소유권이전등기청구권 행사를 불가능하게 하였으므로, 피고의 행위는 제3자에 의한 채권침해로서 불법행위를 구성한다.
 (3) 따라서 피고는 원고에게 불법행위로 인한 손해배상으로 4억 2,000만 원(= 매매대금 14억 원 - 이 사건 각 토지의 근저당채무 9억 8,000만 원)을 지급할 의무가 있다.
나. 예비적 주장
 피고는 이 사건 각 토지를 매도하여 법률상 원인 없이 4억 2,000만 원의 이익을 얻었고, 원고는 이 사건 각 토지에 대한 소유권이전등기청구권을 상실하는 손해를 입었으므로, 피고는 부당이득의 반환으로 4억 2,000만 원을 지급할 의무가 있다.
3. 판단
가. 주위적 주장에 관한 판단
 (1) 위임약정 위반 주장
 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)의 입법 취지와 아울러, 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하고 이를 위반한 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방을 형사처벌까지 하고 있는 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 볼 때, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 근거 지우는 계약인 명의신탁약정 또는 이에 부수한 위임약정이 무효임에도 불구하고 횡령죄 성립을 위한 사무관리·관습·조리·신의칙에 기초한 위탁신임관계가 있다고 할 수는 없다. 또한 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것도 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 참조).
 위 법리에 따라 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 주장하는 명의신탁약정 및 이에 부수한 묵시적 위임약정은 부동산실명법에 따라 무효이고 보호할 만한 가치 있는 신임관계라고 볼 수 없어서, 피고가 이를 위반하여 이 사건 각 토지를 처분하였다고 하더라도 이를 원고에 대한 불법행위라고 할 수는 없다.
 (2) 제3자에 의한 채권침해 주장
 제3자에 의한 채권침해의 위법성은 침해되는 채권의 내용, 침해행위의 태양, 침해자의 고의 내지 해의의 유무 등을 참작하여 구체적, 개별적으로 판단하되, 거래의 자유 보장의 필요성, 경제·사회정책적 요인을 포함한 공공의 이익, 당사자 사이의 이익균형 등을 종합적으로 고려하여 신중히 판단하여야 한다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2005다25021 판결 등 참조).
 위 법리에 따라 이 사건에 관하여 보건대, ① 부동산실명법은 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방을 형사처벌하고 있는 점, ② 부동산실명법 제4조 제3항에 의하면 무효인 명의신탁약정에 근거하여 소유권이전등기를 받은 명의수탁자가 부동산을 제3자에게 처분하는 경우 처분의 효력은 유효한 점, ③ 위에서 본 바와 같이 원고가 주장하는 명의신탁약정 및 묵시적 위임약정은 부동산실명법을 위반하여 무효이고 보호할 만한 가치 있는 신임관계라고 볼 수 없는 점 및 부동산실명법의 명의신탁 관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 보면, 피고가 이 사건 각 토지를 원고의 동의 없이 처분하였다고 하더라도 제3자에 의한 채권침해로서 불법행위가 성립한다고 할 수는 없다.
 (3) 소결
 원고의 주위적 주장은 이유 없다.
나. 예비적 주장에 관한 판단
 (1) 부당이득반환의무의 발생
 (가) 위 인정사실과 앞서 든 각 증거 및 갑 제14, 23, 24호증, 을 제16 내지 18호증의 각 기재, 증인 소외 4의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음의 사실을 인정할 수 있다.
 ① 원고는 소외 4를 대리하여 2009. 2. 15. 소외 1을 대리한 소외 5와 이 사건 각 토지에 실버타운 및 복지요양시설을 설립하는 내용의 공동사업을 하는 공동사업계약(이하 ‘이 사건 공동사업계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 공동사업계약에서는 이 사건 각 토지의 매매대금 12억 원 중 금융대출금 6억 원을 공제한 나머지 6억 원을 소외 4와 소외 1이 각 3억 원씩 출연하기로 하였고, 공동사업을 위한 법인이 설립되면 소외 1이 위 법인에 이 사건 각 토지의 소유권이전등기를 마쳐주기로 하였다.
 ② 원고는 소외 4를 대리하여 같은 날 소외 1을 대리한 소외 5와 이 사건 각 토지의 1/2 지분을 6억 원에 매수하는 계약을 체결하였는데, 매매대금 6억 원 중 3억 원 및 사무실 운영비 5,000만 원을 합산한 3억 5,000만 원은 약속어음으로 지급하기로 하였고, 나머지 3억 원은 이 사건 각 토지의 근저당채무 중 3억 원을 승계하는 것으로 대체하기로 하였다. 원고는 같은 날 액면금액 2억 원의 약속어음 및 액면금액 1억 5,000만 원의 약속어음 총 2장의 각 제1배서인란에 소외 4 명의의 배서를 하고, 제2배서인란에 원고 명의의 배서를 한 후 소외 5에게 주었다.
 ③ 이 사건 공동사업계약에 따라 2009. 3. 26. (법인명 생략)(이하 ‘이 사건 영농조합법인’이라 한다)이 설립되었는데, 대표이사 및 이사로 소외 4가, 이사로 소외 5 등이 각 취임하였다.
 ④ 소외 5는 이 사건 각 토지의 소유권을 이 사건 영농조합법인 앞으로 이전하지 못하자 2009. 6. 26. 원고에게 액면금액 1억 5,000만 원의 약속어음을 반환하였다. 그리고 소외 5는 같은 날 원고에게 원고가 78,394,480원을 투자하였다는 확인서를 작성하여 주었다.
 ⑤ 원고는 2010. 11. 24. 이 사건 각 토지에 관하여 매매대금반환청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분 결정(제주지방법원 2010카합394호)을 받아 그 가처분등기를 마쳤다.
 ⑥ 원고는 2011. 6. 27. 소외 1과 사이에, ‘원고와 소외 1은 원고가 이 사건 각 토지를 매수하기로 하는 매매계약서를 작성한다’라는 취지의 사실확인서를 작성하였다. 그 후 소외 5는 2011. 10. 27. 이 사건 영농조합법인의 이사에서 해임되었고, 같은 날 피고의 동생인 소외 3이 이사로 취임하였다.
 (나) 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 소외 4를 대리하여 소외 1과 이 사건 영농조합법인을 설립하기로 하고 소외 5에게 약속어음 2장을 주었으나, 이 사건 영농조합법인에게 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기가 이루어지지 못하여 소외 5는 약속어음 1장을 반환하였고, 그 후 원고는 이 사건 각 토지에 관하여 처분금지가처분 결정을 받은 점, ② 원고와 소외 1은 원고가 이 사건 각 토지를 매수하는 매매계약서를 작성하기로 약속하였고, 소외 1의 대리인인 소외 5가 이 사건 영농조합법인의 이사에서 해임되고 피고의 동생인 소외 3이 이사로 취임한 점, ③ 소외 1은 피고에게 매매를 원인으로 이 사건 각 토지의 소유권이전등기를 마쳐 주었고, 원고와 피고 사이에서는 이 사건 각 토지의 매매권리는 원고에게 있다는 이 사건 각서가 작성된 점에 비추어 보면, 원고는 소외 1로부터 이 사건 각 토지를 매수하면서 그 등기는 피고의 명의로 하였다고 할 것이다.
 (다) 따라서 피고는 명의신탁을 받은 이 사건 각 토지를 매도하여 법률상 원인 없이 매매대금 상당의 이익을 얻었고, 원고는 소외 1에 대한 소유권이전등기청구권이 상실되는 손해를 입었으므로, 피고는 원고에게 이 사건 각 토지의 매매로 인하여 얻은 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.
 (2) 부당이득의 범위
 나아가 부당이득의 범위에 관하여 보건대, 위 인정사실과 앞서 든 각 증거 및 갑 제17호증, 을 제28호증의 각 기재, 이 법원의 소외 2에 대한 사실조회 결과, 증인 소외 2의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 2014. 4. 7. 소외 2에게 이 사건 각 토지를 14억 원에 매도하면서 매매대금 중 9억 8,000만 원은 소외 2가 이 사건 각 토지의 근저당채무를 인수하는 것으로 갈음한 사실, 피고가 같은 날 소외 2로부터 나머지 4억 2,000만 원을 지급받은 사실을 인정할 수 있고, 을 제27, 29호증의 각 기재만으로는 위 인정에 방해가 되지 아니한다. 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 4억 2,000만 원을 반환할 의무가 있다.
 (3) 피고의 상계항변
 (가) 피고는, 원고에 대하여 ① 이 사건 각 토지에 관하여 지출한 비용 150,009,797원(= 2011. 10. 20. 지출한 취득세 25,780,000원 + 2011. 10. 21.부터 2014. 4. 8.까지 이 사건 각 토지의 근저당채무에 발생한 이자를 대납한 돈 124,229,797원), ② 2010. 11. 10.부터 2012. 8. 14.까지 피고의 동생 소외 3 및 피고가 운영하는 법인 계좌를 통하여 원고에게 송금하여 대여해 준 돈 231,620,200원, ③ 그 밖에 2010. 11. 22.부터 2011. 4. 12.까지 원고에게 대여해 준 돈 116,770,000원의 합계 498,399,997원 상당의 채권을 가지고 있으므로, 위 부당이득반환채권과 대등액에서 상계한다고 주장한다.
 (나) 살피건대, 위 인정사실과 앞서 든 각 증거 및 을 제1, 2, 4, 15, 24호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 피고가 이 사건 각 토지에 관하여 소유권이전등기를 경료한 날인 2011. 10. 20. 이 사건 각 토지에 관한 법무사비용으로 25,780,000원을 지출한 사실, ② 피고가 2011. 10. 21.부터 2014. 4. 8.까지 이 사건 각 토지에 관한 근저당채무의 이자 합계 124,229,797원을 지급한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고의 위 주장 중 150,009,797원 부분은 이유 있다.
 (다) 그러나 피고가 제출한 증거만으로는 피고가 원고에게 2010. 11. 10.부터 2012. 8. 14.까지 231,620,200원 및 2010. 11. 22.부터 2011. 4. 12.까지 116,770,000원을 각 대여하였다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 (라) 결국 원고의 피고에 대한 부당이득반환채권 중 150,009,797원과 피고의 원고에 대한 위 150,009,797원의 채권은 위 상계로써 소멸되었다고 할 것이므로, 원고의 부당이득반환채권은 269,990,203원(= 420,000,000원 - 150,009,797원)만이 남게 된다.
다. 소결
 따라서 피고는 원고에게 269,990,203원 및 이에 대하여 피고가 소외 2로부터 4억 2,000만 원을 지급받아 부당이득이 성립한 날인 2014. 4. 11.부터 피고가 그 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결선고일인 2018. 5. 17.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 김현석(재판장) 전재현 이진아