배임 (형사, 광주지방법원)
공포일: 2008.04.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 이금규
【변 호 인】 변호사 이건영
【원심판결】 광주지방법원 2007. 12. 14. 선고 2007고단3657 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 4월에 처한다.
다만, 이 판결 확정일부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인 및 법리오해 주장
 피고인은 ① 피해자공소외 1 주식회사로부터 자동차 할부금 대출을 받음에 있어 할부금 완납 이전에 이 사건 자동차의 매매가 불가능하다는 고지를 받은 바 없어 피고인이 피해자를 위하여 이 사건 자동차를 보전, 관리하여야 할 임무가 있다고 볼 수 없고, 설령 존재한다고 하더라도 이러한 임무가 있음을 인식조차 하지 못하고 이 사건에 이르러 배임의 고의가 없으며, ② 이 사건 자동차를공소외 2 주식회사에 매도할 시,공소외 2 주식회사 측으로 하여금 위 자동차 할부금 채무를 인수하도록 약정하였음에도공소외 2 주식회사 측에서 이른바 대포차 형식으로 자동차를 처분하는 바람에 이 사건에 이르게 되었을 뿐 피고인이 이로 인한 이익을 취하거나 피해자에게 재산상의 손해를 가한 적이 없으며, ③ 자동차 매매시 잔여 할부금이 남아 있는 경우 매수인 측에서 그 할부금 채무를 인수하는 대신 동액 상당의 대금을 제하는 것이 관행이므로, 이 사건에서 피고인 역시 이와 같은 관행에 따라 행한 것에 불과하여 이 사건 범행에 대한 위법성의 인식이 없었음에도, 원심은 이를 모두 간과한 채 공소사실을 인정하여 피고인에게 배임죄를 인정하였으니 원심판결에는 사실오인 및 법리오해에 의해 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 나. 양형부당 주장
 가사, 피고인에게 유죄가 인정된다고 하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 4월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다. 
2. 판단
 가. 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
 자동차의 경우 등록에 의해 근저당권 설정이 공시되기는 하나 그 사용방법에 따라 담보가치에 영향을 주는 것으로, 담보권설정자가 담보로 제공된 자동차를 보관하던 중 이를 타인에게 처분하는 경우 이는 부동산의 담보와는 달리 그 점유자나 사용방법이 바뀜으로써 담보가치가 손상될 수 있으므로 담보권설정자는 그 목적물의 담보가치를 보전할 수 있도록 충실히 보관하여야 할 임무가 있어(대법원 1989. 7. 25. 선고 89도350 판결 참조), 저당권이 설정된 차량을 그 저당권자의 허락을 받지 않고 임의로 매도하였다면 이 경우 배임죄가 성립하는 것이며, 배임죄에 있어서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결 등 참조).
 이 사건에서 보건대, 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들을 종합하면, 피고인이 2003. 4. 16. 이 사건 자동차를 매입함과 동시에 피해자와 이 사건 자동차에 대한 근저당권 설정 계약을 체결한 점, 이에 2003. 4. 16.자로 이 사건 자동차의 자동차등록원부상에 저당권 설정이 등록되었고 자동차등록증상에도 이러한 사실이 기재된 점, 피고인이 이 사건 자동차를공소외 2 주식회사에 매도하기 이전인 2004. 4. 14. 지방세체납을 원인으로 광주광역시 북구청에 의한 압류가 등록되었으며, 같은 해 5. 13. 다시 국민연금관리공단에 의해, 또한 2004. 6. 3. 국민건강보험공단에 의해 각 압류 등록이 되어 있었던 점, 피고인이 2004. 6. 11. 이 사건 자동차를공소외 2 주식회사에 매도한 점 등의 사정을 인정할 수 있는바, 이와 같은 사정들에 비추어 보면 피고인은 저당권설정자로서 특히 이 사건과 같은 자동차의 경우에는 그 특성상 점유 이전으로 인한 담보가치의 하락 또는 소멸까지도 자연스럽게 예상할 수 있어 그 목적물의 담보가치를 보전할 수 있도록 충실히 보관하여야 할 임무가 있고(피해자의 약관 고지 여부는 이에 영향이 없다), 매수인이 자동차의 할부금 채무를 인수하였다고 하더라도 채권자인 피해자가 이에 대해 동의를 하지 않은 상황에서 그 저당 목적물을 임의로 처분하는 것은 피해자와의 신임관계를 저버리는 행위로서, 피해자로 하여금 담보물을 추급할 수 없게 하여 손해를 끼치는 일임을 예상할 수 있었음에도 피고인이 이 사건에 나아간 점으로 보아 미필적으로라도 배임의 고의가 있었다고 보이며, 실제 피해자에게 재산상 손해 발생의 위험이 초래된 반면(이 사건에 있어 매수인이 실제 할부금을 변제하지도 않았고, 이 사건 자동차는 다시 전매되기까지 하였다) 피고인이 이로 인해 재산상 이익을 취득하였다고 봄이 상당하다.
 또한,형법 제16조에서 ‘자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다’고 규정하고 있으나, 이는 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지로, 단지 관례에 좇은 것이라고 하여 그러한 사유만으로 자신의 행위가 죄가 되지 않는 것으로 오인하였다는, 즉 위법성을 인식하지 못하였다는 데에 정당한 사유가 있다고 할 수 없는바(대법원 1995.6.30. 선고 94도1017 판결 참조), 당시 피고인의 구체적인 행위정황, 인식능력 등을 볼 때 위법성을 인식할 수 있었던 사정이 인정되고 달리 관행이었다는 이유만으로 위법성을 인식할 수 없었다는 데에 정당한 사유가 있다고 보이지 아니한다.
 결국, 피고인의 범죄사실을 인정할 수 있고, 달리 원심판결에 사실오인 및 법리오해의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
 나. 양형부당 주장에 관한 판단
 살피건대, 피고인이 당시 회사의 어려운 사정으로 인해 이 사건 자동차를 매도하였고, 그 매도대금을 회사를 위하여 사용한 점, 자동차 할부금 중 일부를 변제하였던 점, 매수인 측에서 이 사건 자동차에 대한 할부 미납액을 납부하기로 하였던 점, 피고인에게 벌금 전과 이외에 실형 전과가 없는 점 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여려 양형조건을 종합하면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(특히 집행유예 2년)은 무거워서 부당하다고 판단된다.
3. 결론
 따라서, 피고인의 양형부당에 대한 항소는 이유 있으므로형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로,형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제355조 제2항(징역형 선택)
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(위에서 본 정상사유 참작)

판사 정경현(재판장) 이정재 서정희