장물취득,장물보관,사문서위조,위조사문서행사,사기 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1998.07.09 / 시행일:

【피고인,항소인】 피고인 1 외 1인 
【검 사】 정익우
【변 호 인】 변호사 송호신 외 2인
【원심판결】 서울지방법원 남부지원 1996. 12. 20. 선고 96고합185 판결, 서울지방법원 북부지원 1996. 4. 23. 선고 95고단3479 판결, 96고단88(병합) 판결
【주 문】
 원심판결을 모두 파기한다.
피고인 1을 벌금 3,000,000원에 처한다. 
피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금20,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다. 
 원심판결 선고 전의 구금일수 중 120일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다.
피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 장물취득의 점과 피고인 2는 각 무죄 

【이 유】 1. 항소이유의 요지
 가. 피고인 1
 (1) 장물취득의 점에 대하여 (피고인)
원심 공동피고인 3이 횡령한 장물은 어음이고 이를 할인하여 자기앞수표 등을 받은 행위는 불가벌적 사후행위로서 그 수표 등은 장물의 대가로 취득한 것으로서 장물이 아니며 가사 위 어음의 할인행위가 별개의 사기죄를 구성하여 위 수표 등이 장물이라고 하더라도 이를 은행에 예치하였다가 인출한 현금은 이미 장물성을 상실하였으므로 위 피고인의 행위는 장물취득죄가 될 수 없으며, 가사 위 현금이 장물이라고 하더라도 위 피고인은 위 원심 공동피고인 3이 어음을 횡령하였다는 것만을 알고 있었을 뿐 위 원심 공동피고인 3이 위어음을 할인하여 취득한 수표 등을 은행에 예치하였다가 현금으로 인출한 과정은 전혀 알지 못했으므로 그 현금이 장물이라는 것에 대한 인식이 전혀 없었다. 따라서, 위 피고인을 장물취득죄로 의율한 원심은 사실오인 또는 장물죄에 대한 법리오해의 위법이 있다. 
 (2) 사문서위조죄, 동행사죄, 사기죄에 대하여 (변호인)
 첫째로, 위 피고인은 피해자인 공소외 3의 승낙을 받고 이 사건 재형저축금을 인출하였음에도 불구하고, 위 피고인이 피해자의 승낙없이 임의로 위 재형저축금을 인출하였다고 인정한 원심은 사실오인의 위법이 있고, 둘째로, 가사 위 피고인이 유죄라고 하더라도 위 피고인이 위 재형저축금을 인출하게 된 경위 등에 비추어 볼 때 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다.
 나. 피고인 2 (변호인) 
 첫째로, 위 피고인은 위 원심 공동피고인 3이 1996. 4. 22. 구속된 후에 비로소 위 원심 공동피고인 3이 소지하고 있던 돈이 공금을 횡령한 장물이라는 것을 알았고 그 이전에는 위 원심 공동피고인 3이 처와 이혼하기 위하여 가산을 정리한 돈으로 알고 있었으므로 장물성에 대한 인식이 없었다고 할 것임에도 위 피고인을 장물취득죄와 장물보관죄로 의율한 원심은 사실오인의 위법이 있고, 둘째로, 가사 피고인의 행위가 유죄로 인정된다 하더라도 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위 등에 비추어 볼 때 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다. 
 2. 판단
 가. 피고인 1에 대한 장물취득죄 및 피고인 2에 대하여 
 (1) 공소사실의 요지
원심 공동피고인 3은 1986. 12. 1.경부터 1996. 3. 10.경까지 서울 강서구 가양동 52의 1 소재 피해자 주식회사 세원에 근무하면서 영업 3팀 과장으로 위 회사의 물품 판매 및 수금 업무에 종사하던 자로서, 1996. 2. 28.경 위 회사 거래처인 공소외 5 주식회사로부터 약속어음 액면금 126,618,646원 1매, 4,907,694원 1매, 108,409,059원 1매, 2,461,228원 1매, 29,715,532원 1매 등 5매 액면금 합계 272,122,159원,같은 해 3. 5.경 위 회사 거래처인 공소외 6 주식회사로부터 약속어음 액면금 139,142,685원 1매, 414,029,582원 1매, 3,840,000원 1매 등 3매 액면금 합계 557,012,267원, 액면금 총합계 829,124,426원을 물품판매대금으로 수금하여, 
 ① 같은 해 3. 5.경 서울 중구 명동 소재 공소외 4 경영 ○○상사 사무실에서 위 공소외 4에게 위 어음 8매를 할인하여 그 할인금 791,480,000원을 위 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 같은 날 서울 강서구 가양동 강변아파트 (동호수 생략) 위 원심 공동피고인 3의 집에서 영득의 의사로 위 금원을 소지하고 있다가, 같은 달 14. 피고인 2에게 위 금원 중 95,000,000원을 보관하게 하는 등의 방법으로 위 할인금원 전부를 횡령하거나, 
 ② 혹은, 위 어음 8매를 위 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 같은 해 3. 5.경 위 ○○상사 사무실에서 위 공소외 4에게 영득의 의사로 위 어음 8매를 현금으로 할인하여 달라면서 교부하여 이를 횡령하고, 그 시경 위 원심 공동피고인 3이 위 어음 8매를 할인할 권한이 있는 것으로 오신한 공소외 4로부터 그 할인금 명목으로 금791,480,000원을 교부받아 이를 편취하였는 바, 
 1. 피고인 2는, 
 위 금원이 위 원심 공동피고인 3이 ①항 기재와 같이 횡령한 장물이거나 혹은 ②항 기재와 같이 편취한 장물인 정을 알면서도 그로부터, 
 가. 같은 해 3. 14.경 서울 강북구 번 1동 (상세주소 생략) 피고인의 집에서 금95,000,000원을 보관하여 달라는 부탁과 함께 이를 교부받아 그 때부터 같은 달 27.경까지 위 집 냉장고 냉동실, 야채실, 베란다에 있는 프라스틱통 등에 담아 장물을 보관하고, 
 나. (1) 같은 달 14.경 같은 곳에서 금3,000,000원을,
 (2) 같은 달 17.경 같은 곳에서 금3,000,000원을,
 (3) 같은 달 18.경 같은 곳에서 금4,000,000원을,
 (4) 같은 달 19.경 같은 곳에서 금10,000,000원을
 각 교부받아 합계 금20,000,000원의 장물을 취득하고,
 2. 피고인 1은, 
 위 금원이 위 원심 공동피고인 3이 ①항 기재와 같이 횡령한 장물이거나 혹은 ②항 기재와 같이 편취한 장물인 정을 알면서도, 위 원심 공동피고인 3으로부터 위 금원을 피고인 2로부터 건네받아 위 원심 공동피고인 3에게 전달하여 달라는 부탁을 받고, 
 1996. 3. 27. 13:00경 피고인 2의 위 집에서 피고인 2의 처인 공소외 1로부터 위 금95,000,000원 중 금70,000,000원을 위 원심 공동피고인 3에게 전해준다면서 건네받아 그 중 금68,000,000원을 평소 사귀던 공소외 2 명의의 조흥은행 예금구좌에 예금한 후 이를 수시로 조금씩 인출하여 임의 소비하는 등 장물을 취득하였다. 
 (2) 당심증인 원심 공동피고인 3, 이동호의 각 진술 및 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 
 ① 위 원심 공동피고인 3은 1986. 12. 1.경부터 1996. 3. 10.경까지 주식회사 세원에 근무하면서 영업3팀 과장으로서 위 회사의 물품 판매 및 수금업무에 종사하던 중, 1996. 2. 28.경 위 회사 거래처인 공소외 5 주식회사로부터 약속어음 액면금 126,618,646원 1매, 4,907,694원 1매, 108,409,059원 1매, 2,461,228원 1매, 29,715,532원 1매 등 5매 액면금 합계 272,122,159원, 같은 해 3. 5.경 같은 동 소재 위 회사 거래처인 공소외 6 주식회사로부터 약속어음 액면금 139,142,685원 1매, 414,029,582원 1매, 3,840,000 1매 등 3매 액면금 합계 557,012,267원, 액면금 총합계 829,124,426원을 물품대금으로 수금하여 위 회사를 위하여 보관하고 있었다. 
 ② 위 회사의 규정에 의하면, 영업사원이 거래처로부터 수금을 한 경우에는 수금한 돈이나 약속어음을 원칙적으로 수금한 당일에 회사에 입금하여야 하고 다만 오후 늦게 수금하였고 그 다음날이 공휴일인 경우에는 3일까지 영업사원이 보관할 수 있으며, 영업사원이 약속어음으로 수금한 경우에는 이를 현금으로 할인하여 입금할 필요가 없고 약속어음인 채로 입금하도록 되어 있다. 만일 영업사원이 약속어음을 현금으로 할인하여 입금하는 경우에는 액면금액에서 부족한 그 할인료 상당액은 미입금으로 처리되며, 위 공소외 5 주식회사나 공소외 6 주식회사와 같은 우량업체의 약속어음인 경우에는 입금을 위하여 이를 할인할 필요가 전혀 없었다.
 ③ 위 원심 공동피고인 3은 1996. 3. 4.경 직장 상사인 공소외 7로부터 자신이 위 회사의 감원대상이라는 말을 듣고는 이에 반발하여, 같은 달 5.경 서울 중구 명동 소재 공소외 4 경영의 ○○상사 사무실에서 마치 자신이 위 어음 8매를 할인할 권한이 있는 것처럼 행세하며 위 어음을 할인하여 달라면서 위 공소외 4에게 교부하여, 이에 속은 위 공소외 4로부터 위 어음의 할인금 명목으로 같은 날 746,480,000원을, 같은 달 7. 45,000,000원을 자기앞수표 및 현금으로 교부받았다. (다만, 그 금원 중 현금이 정확히 얼마였는지는 기록상 명확하지 않다.) 
 ④ 위 원심 공동피고인 3은 위와 같이 교부받은 자기앞수표 및 현금 중에서, 같은 달 5.과 6. 250,000,000원을 평화은행의, 341,000,000원을 보람은행의, 24,000,000원을 신한은행의 자신 명의의 각 통장에 소비임치(예치)하였다가 같은 달 8.경까지 위 임치금 대부분을 현금으로 인출하였다. 
 ⑤ 위 원심 공동피고인 3은 같은 달 9.경 공소외 8에게 현금 130,000,000원을, 같은 달 11.경 공소외 9에게 현금 244,000,000원을, 같은 달 10.경 공소외 10에게 현금 100,000,000원을 각 보관시켰다. 
 ⑥ 피고인 2는 같은 해 3. 14.경 위 피고인의 집에서 위 원심 공동피고인 3으로부터 현금 95,000,000원을 보관하여 달라는 부탁과 함께 이를 교부받아 그 때부터 같은 달 27.경까지 위 집 냉장고 냉동실, 야채실, 베란다에 있는 프라스틱통 등에 담아 이를 보관하고, 같은 장소에서 위 원심 공동피고인 3으로부터, 같은 달. 14.경 현금 3,000,000원을, 같은 달 17.경 현금 3,000,000원을, 같은 달 18.경 현금 4,000,000원을, 같은 달 19.경 현금 10,000,000원을 각 교부받아 이를 취득하였고, 피고인 1은, 위 원심 공동피고인 3으로부터 위 현금 95,000,000원을 피고인 2로부터 건네받아 자신에게 전달하여 달라는 부탁을 받고, 같은 달 27. 13:30경 피고인 2의 집에서 피고인 2의 처 공소외 1로부터 위 원심 공동피고인 3에게 전해준다면서 위 현금 95,000,000원 중 70,000,000원을 건네받아 그 중 금68,000,000원을 평소 사귀던 공소외 2 명의의 조흥은행 예금구좌에 예금한 후 이를 수시로 조금씩 인출하여 임의 소비하였다. 
 (3) 위 인정사실에 의하면, 위 원심 공동피고인 3은 위 공소외 4에게 위 어음 8매를 할인을 의뢰하면서 교부함으로써 그 불법영득의 의사를 객관적으로 표현하였다고 할 것이므로 그 교부시에 위 어음 8매를 횡령하였다고 할 것이어서, 횡령죄의 장물은 위 어음 8매이고 그 후 위 공소외 4로부터 교부받은 자기앞수표나 현금은 장물을 처분한 대가로 취득한 물건으로서 횡령죄의 장물은 아니라고 할 것이다. 그러나, 위 원심 공동피고인 3이 위 어음 8매를 할인 할 수 있는 권한이 없으면서도 위 공소외 4에게 마치 자신이 위 어음을 할인할 수 있는 적법한 권한이 있는 것처럼 행세하며 위 어음을 할인하여 달라면서 위 공소외 4에게 교부하여, 이에 속은 위 공소외 4로부터 위 어음의 할인금 명목으로 791,480,000원의 자기앞수표 및 현금을 교부받은 것은 별개의 새로운 법익을 침해한 행위로서 위 횡령죄의 불가벌적 사후행위가 아니라 새로운 사기죄가 성립한다 할 것이고, 따라서 위 공소외 4로부터 교부받은 자기앞수표와 현금은 장물이라고 할 것이다. 그렇지만, 위 원심 공동피고인 3이 위 자기앞수표 및 현금 중 일부를 위 각 은행에 소비임치하였다가 다시 인출함으로써 취득한 위 현금은, 장물인 금전을 다른 종류의 금전으로 교환한 경우나 장물인 자기앞수표를 현금으로 교환한 경우와는 달리, 장물을 처분한 대가로 취득한 물건으로서 이미 장물성을 상실한 것으로 보아야 할 것이다. 
 (4) 그렇다면, 피고인들이 취득하거나 보관한 위 각 현금은, 위 원심 공동피고인 3이 위 공소외 4로부터 교부받은 바로 그 현금이라면 장물이지만, 위 원심 공동피고인 3이 위와 같이 위 각 은행으로부터 인출한 현금이라면 장물이 아니라고 할 것인 바, 기록을 살펴보아도 피고인들이 취득한 현금이 위와 같이 위 각 은행으로부터 인출한 현금이 아니고 위 공소외 4로부터 교부받은 바로 그 현금이라고 인정할 수 있는 증거가 전혀 없다. 
 (4) 따라서, 위 부분의 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이므로, 원심판결 중 피고인 1에 대한 장물취득 및 피고인 2에 대한 부분은 사실오인 또는 장물죄에 관한 법리오해가 있어 판결에 영향을 미친 때에 해당하여, 나머지 점에 관하여 나아가 살필 필요없이 더 이상 유지될 수 없다 할 것이다. 
 3. 피고인 1의 사기죄, 사문서위조죄, 동행사죄에 대하여 
 먼저 사실오인의 주장에 대하여 살피건대, 피해자인 공소외 3의 원심법정 및 수사기관에서의 각 진술 등 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들을 종합하면, 위 피고인이 남편인 피해자 공소외 3의 승낙없이 동인의 재형저축금을 인출하기 위하여 원심 판시의 각 범행을 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있고, 기록을 살펴보아도 원심의 사실인정 및 판단과정에 아무런 위법을 발견할 수 없으므로 위 주장은 이유가 없다.
 다음으로 양형부당의 주장에 관하여 살피건대, 위 피고인은 남편인 피해자가 위 재형저축금을 인출하여 술값으로 모두 탕진할 것을 두려워한 나머지 이 사건 범행에 이르렀고, 이 사건 이전에 별다른 전과가 없는 점을 비롯하여, 위 피고인의 연령, 성행, 성장환경, 이 사건 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러 가지 사항을 참작하면, 원심이 위 피고인에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다고 인정된다.
 4. 결론
 따라서, 피고인들의 항소는 모두 이유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 
 범죄사실 및 증거의 요지
 이 법원이 인정하는 피고인 1의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결{ 서울지방법원 북부지원 1996. 4. 23. 선고 95고단 3479 판결, 96고단 88(병합) 판결}의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. 
 법령의 적용
 1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제231조(사문서위조의 점), 제234조(위조사문서행사의 점), 부칙 제2조, 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제347조 제1항, 구 벌금등임시조치법(1996. 11. 23. 법률 제5167호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항(사기의 점), (각 벌금형 선택) 
 2. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 (형 및 죄질이 더 무거운 위조사문서 행사죄에 정한 형에 가중) 
 3. 노역장 유치
형법 제70조, 제69조 제2항
 4. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
 무죄부분에 대한 판단
피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 장물취득의 점 및 피고인 2에 대한 공소사실의 요지는 앞에서 본 바와 같은 바, 위 파기사유에서 판단한 바와 같이 위 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다. 
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이창구(재판장) 정종관 김대영

사기로 취득한 자기앞수표 및 현금 중 일부를 은행에 소비임치하였다가 다시 인출함으로써 취득한 현금은, 장물인 금전을 다른 종류의 금전으로 교환한 경우나 장물인 자기앞수표를 현금으로 교환한 경우와는 달리, 장물을 처분한 대가로 취득한 물건으로서 이미 장물성을 상실한 것으로 보아야 한다.