소유권말소등기등 (민사, 대구지방법원)
공포일: 2006.12.13 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 대구지방법원 2005. 7. 15. 선고 2003가단126439 판결
【변론종결】2006. 10. 11.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 아래에서 이행을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.
2. (당심에서 추가된 제2차 예비적 청구에 기하여)피고 1(대법원 판결의 피고)은 원고에게,
 가. 원고로부터 39,288,940원을 지급받음과 동시에 대구 수성구 욱수동 469-1 지상 별지목록 제9번 기재 건물에 관하여 이 법원 2001. 9. 27. 접수 제54483호로 마쳐진 근저당권설정등기를 말소한 채로 2005. 12. 12. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 같은 건물을 명도하고,
 나. 별지 목록 제1 내지 8번 기재 각 토지를 인도하고,
 다. 2005. 3. 1.부터 위 명도 완료일까지 월 400,000원 씩 지급하라.
3. 원고의피고 1에 대한 나머지 항소 및 피고 주식회사 대구은행에 대한 항소를 각 기각한다.
4. 소송비용 중 원고와피고 1 사이에 생긴 부분의 1/2은 원고가, 나머지는 같은 피고가 각 부담하고, 원고와 피고 대구은행 사이에 생긴 부분은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1.피고 1에 대하여
 제1심 판결 중피고 1에 대한 부분을 취소한다. (주위적으로)피고 1은 원고에게, (1) 별지 목록 제9번 기재 건물에 관하여 대구지방법원 2000. 8. 2. 접수 제52620호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, (2) 별지 목록 제9번 기재 건물을 명도하고, (3) 별지 목록 제1 내지 8번 기재 각 토지를 인도하고, (4) 2004. 5. 1.부터 위 명도 및 인도 완료일까지 월 400,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.(제1차 예비적으로)피고 1은 원고에게, (1) 별지 목록 제9번 기재 건물을 철거하고, (2) 별지 목록 제1 내지 8번 기재 각 토지를 인도하고, (3) 2004. 5. 1.부터 위 철거 및 인도 완료일까지 월 400,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. (제2차 예비적으로)피고 1은 원고에게, (1) 별지 목록 제9번 기재 건물에 대한 시가상당액을 지급받음과 동시에, 원고에게 위 건물에 관하여 2005. 12. 12. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행하고, (2) 위 건물의 명도 및 별지목록 제1 내지 8 기재 각 토지를 인도하라. (원고는 당심에 이르러 제2차 예비적 청구취지를 추가하였다)
2. 피고 주식회사 대구은행에 대하여
 제1심 판결 중 피고 주식회사 대구은행에 대한 부분을 취소한다. 피고 주식회사 대구은행은 원고에게 별지 목록 제9번 기재 건물에 관하여 대구지방법원 2001. 9. 27. 접수 제54483호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
【이 유】1. 기초사실
 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 1, 5 내지 11, 16, 17호증의 각 1, 2, 갑 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다. 
 가. 별지 목록 제2, 4번 기재 각 토지는 원고와 원고의 아들인소외 1의 공유이고, 그 지상 건물(1966년경 건축된 별지 목록 제2번 기재 토지 지상의 시멘트부록조 스래트지붕 단층주택 23.37㎡, 시멘트부록조 세멘와즙 단층창고 125.96㎡, 각 시멘트부록조 스래트지붕 단층축사 149.98㎡ 3동, 시멘트부록조 스래트지붕 단층축사 96㎡의 건물로 매우 낡은 건물이다. 이하, ‘이 사건 기존건물’이라 한다.)은 원고 소유의 건물이었는데 2000년까지도 미등기인 채로 있었으며, 별지 목록 제1 내지 8번 기재 각 토지는 원고의 소유이거나 원고가 관리하는 토지들로서 서로 인접하여 있다.
 나.소외 2는 1995. 11. 24.경 원고로부터 이 사건 기존건물을 기간을 2000. 11.까지 5년으로 정하고 임차하여 수리한 다음 식당을 운영하면서 사용하고 있었다.
 다. 그 후 원고는 2000. 7. 8.피고 1에게 별지 목록 제2, 4번 기재 각 토지를 포함한 일대의 토지 약 2,000여평(이하, ‘이 사건 임대토지’라 한다.)과 이 사건 기존건물을 임대차보증금 500만 원, 월 차임 40만 원으로 정하여 임대하기로 하는 임대차계약(이하, ‘이 사건 임대차계약’이라 한다.)을 체결하면서 다음과 같이 약정한 다음 계약금 50만 원을 지급받았다.
 ① 명도일 : 2000. 12. 31.(위소외 2의 임대차기간을 고려하여 정함.)
 ② 임대차기간 :피고 1이 위 임차목적물을 명도받은 날로부터 5년간.
 ③ 임차인은 식당업을 위하여 이 사건 기존건물 중 일부와 고사 또는 병든 과실수를 철거하고, 건물을 증축 또는 신축할 수 있으나, 임대차기간 만료 시에는 증축 또는 신축한 건물과 식재한 수목을 현상대로 임대인에게 인도한다.
 라. 한편, 이 사건 기존건물에 관하여 2000. 8. 2. 원고 앞으로 소유권보존등기가 마쳐진 다음 같은 날피고 1 앞으로 같은 해 7. 28. 매매를 원인으로 하여피고 1에 대한 주위적 청구취지 기재와 같은 소유권이전등기(이하, ‘이 사건 소유권이전등기’라 한다)가 마쳐졌고, 2001. 2. 15. 대구 수성구 욱수동 468에서 대구 수성구 욱수동 469-1로 지번 변경등기가 마쳐졌으며, 2001. 9. 6. 별지 목록 제9번 기재 건물(이하, ‘이 사건 신축건물’이라 한다.)로 개축 등기가 마쳐짐에 이어 이 사건 신축건물에 관하여 피고 주식회사 대구은행에 대한 청구취지 기재와 같이 같은 피고 명의의 근저당권설정등기(이하, ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다.)가 마쳐져 있으며,피고 1은 현재까지 이 사건 신축건물을 점유·사용함과 함께 별지 목록 제1 내지 8번 기재 토지를 점유하고 있다.
2. 판단
 가.피고 1에 대한 주위적 청구와 피고 주식회사 대구은행에 대한 청구에 관하여
 1) 소유권이전등기 및 근저당권설정등기 말소, 건물 명도 및 토지인도부분에 대하여 
 원고는,피고 1이 이 사건 기존건물을 개축하여 매점영업 인허가를 받기 위해서는 원고와소외 1의 인감증명서 등이 필요하다고 하여 이에 인감증명서 등을 교부하였을 뿐 이 사건 기존건물을 매도한 사실이 없음에도,피고 1은 원고로부터 교부받은 인감증명서 등을 이용하여 이 사건 기존건물에 대한 매매계약서 등 소유권이전등기에 필요한 서류를 위조하여 이 사건 소유권이전등기를 마쳤고, 이에 터잡아 피고 주식회사 대구은행은 이 사건 근저당권설정등기를 마쳤으므로, 이 사건 소유권이전등기는 원인 없이 마쳐진 무효의 등기이거나 원고와피고 1 사이의 통정허위표시 내지 비진의 의사표시에 의하여 마쳐진 무효의 등기이고, 이 사건 근저당권설정등기 역시 무효인 이 사건 소유권이전등기에 터잡아 마쳐진 무효의 등기라는 취지로 주장하면서, 피고들에 대하여 이 사건 소유권이전등기와 이 사건 근저당권설정등기의 각 말소등기절차의 이행과 이 사건 신축건물의 명도와 별지목록 제1 내지 8번 기재 토지의 인도를 구하고 있다.
 그러므로 이 사건 소유권이전등기가 원고의 의사와 상관없이피고 1이 소유권이전등기절차에 필요한 서류를 위조하였다거나 원고와피고 1 사이의 통정허위표시 내지 비진의 의사표시에 기하여 마쳐진 등기인지 여부에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 듯한 증인소외 3의 일부 증언은 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려, 을가 1, 2, 6, 7호증, 을가 3호증의 1, 2, 3(을나 3호증의 1, 2, 3과 같다.), 을가 9호증의 1 내지 4, 을가 10호증의 1 내지 5의 각 기재와 증인소외 4,2의 각 증언, 증인소외 3의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, ①피고 1은 이 사건 임대차계약을 체결한 후 그 당시 기존의 임차인인소외 2를 만난 자리에서소외 2로부터 대추농사 문제로 원고와 불화가 있어 이 사건 기존건물의 수리비 3,000만 원을 지급하지 않으면 임차목적물을 명도할 수 없다는 말을 듣고, 이 사건 임대차계약을 파기하려 한 사실, ② 이에 원고와피고 1은소외 2로부터 이 사건 기존건물을 명도받는 문제는피고 1이 책임지되, 대신 원고는피고 1이 이 사건 기존건물을 철거하고 새로운 건물을 신축하는 것을 허용하기로 합의한 사실, ③ 이에 따라피고 1은 2000. 7. 22.경 원고로부터 원고와소외 1 명의의 별지 목록 제2, 4번 기재 각 토지에 대한 ‘토지사용승낙서’와 인감증명서를 비롯하여 이 사건 기존건물에 대한 소유권보존등기와피고 1 명의로의 소유권이전등기에 필요한 원고 명의의 인감증명서를 각 교부받아 위에서 본 바와 같이 2000. 8. 2. 이 사건 기존건물에 관하여 원고 명의의 소유권보존등기를 마침에 이어 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기를 마친 사실, ④ 그런 후피고 1은 1,500만 원 정도의 현금과 노래방기계등을소외 2에게 제공하고 2000년 가을경 이 사건 기존건물을소외 2로부터 명도받은 사실, ⑤피고 1은 2001. 4. 3. 관할 구청인 수성구청에 대수선신고를 한 다음 이 사건 기존건물을 철거하고, 그 자리에 이 사건 신축건물을 신축하여 2001. 8. 24. 수성구청으로부터 사용승인을 받은 후 2001. 9. 6. 이 사건 기존건물을 이 사건 신축건물로 개축 등기를 마친 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 소유권이전등기는 원고의 의사에 따라 마쳐진 것이라 할 것이므로,피고 1의 이 사건 신축건물에 대한 소유권이전등기가 무효임을 전제로 한 원고의 위 주장은 모두 이유 없다.
 2) 임료상당의 부당이득 부분에 대하여
 원고는피고 1이 2004. 5. 1.이후로 차임을 지급하지 아니하였다고 주장하면서 2004. 5. 1.부터 이 사건 신축건물의 철거 및 이 사건 임대토지의 인도 완료시까지의 차임 또는 차임 상당의 부당이득금을 지급할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 갑 4, 19, 22호증, 을가 13호증의 각 기재에 의하면피고 1이 2001. 4.부터 2005. 2.까지의 차임을 지급한 사실을 인정할 수 있고, 한편피고 1이 변론종결일 현재까지 이 사건 임대토지 등을 점유·사용하고 있으며, 이 사건 임차목적물의 차임이 월 40만 원인 사실은 앞서 본 바와 같고, 그 이후의 차임도 같은 액수일 것으로 추인되므로,피고 1은 특별한 사정이 없는 한 위 2005. 3. 1.부터 이 사건 임대토지 등의 인도완료일까지 차임 및 차임 상당의 부당이득으로서 월 40만 원을 지급할 의무가 있다고 할 것이어서, 원고의 이 부분 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.
 나.피고 1에 대한 제1차 예비적 청구에 관하여
 원고는,피고 1이 이 사건 임대차계약에 따른 차임지급을 2기 이상 연체하였으므로, 이를 이유로 2004. 4. 12.자 이 사건 소변경신청서의 송달로서 이 사건 임대차계약을 해지한다고 주장하면서(2004. 8. 20.자 3차 소변경신청서에서는 2004. 5. 1.부터 2기 이상의 차임연체를 이유로 이 사건 임대차계약을 해지한다고 주장하고 있다.), 이 사건 신축건물의 명도와 별지 목록 제1 내지 8번 기재 각 토지의 인도 및 2004. 5. 1.부터의 월 차임 상당의 부당이득금을 구하고 있다.
 그러므로 살피건대, 이 사건 임대차계약의 내용과 갑 4, 19, 22호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 임대차계약 해지의 의사를 담은 2004. 4. 12.자 소변경신청서 부본이피고 1의 소송대리인에게 송달된 2004. 4. 17. 현재 이 사건 임대차계약에 따라 계산하면 2월 이상의 차임이 원고에게 지급되지 않은 사실은 인정되나, 한편 갑 4, 19, 22호증, 을가 4, 5호증의 1, 2, 을가 8, 13호증의 각 기재와 증인소외 4의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, ①피고 1은 자녀의 전학문제와 이사 등으로 2001. 3.경까지는 이 사건 기존건물을 철거하고 같은 장소에 건물을 신축하는 등의 공사를 하기 어려워지자 2001. 2.경소외 4를 통하여 원고에게 부탁한 결과 차임의 지급과 관련하여 이 사건 임대차계약의 임대차기간의 시기(始期)를 2001. 4.부터로 하되 차임은 매월 말일에 지급하기로 원고와 합의한 사실, ② 이에 따라피고 1은 2001. 3. 15. 이 사건 임대차계약의 나머지 임대차보증금 450만 원과 1개월분의 차임 40만 원을 원고에게 송금한 사실, ③ 다시피고 1은 2001. 5.경 이 사건 신축공사의 비용조달의 어려움과 차임 지급의 불편함을 들어소외 4를 통하여 원고에게 월차임을 수개월 마다 모아 지급할 수 있도록 부탁하였고, 이에 원고도 동의한 사실, ④ 그 후피고 1은 원고에게 2001. 10. 31. 320만 원, 2002. 12. 10. 200만 원을 월차임으로 지급한 다음 이 사건 소제기 후인 2004. 3. 23. 800만 원, 2004. 4. 28. 120만 원을 지급함으로써 2004. 4. 말까지의 차임을 모두 지급하였고, 이후부터 2005. 2.까지 매월 40만 원의 차임을 지급한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 원고와피고 1은 이 사건 임대차계약에 따른 차임지급의 시기와 방법을 다시 정하여 이에 따라 같은 피고가 차임을 지급하였다고 할 것이므로, 이 사건 소변경신청서 부본이피고 1에게 송달될 당시 2월 이상의 차임이 원고에게 지급되지 않았던 적이 있었다는 사실만으로 원고의 이 사건 임대차계약의 해지가 적법하다고 할 수 없다 할 것이어서, 원고의 위 주장도 받아들이지 아니한다.
 다.피고 1에 대한 제2차 예비적 청구에 관하여
 원고는피고 1과의 이 사건 임대차 계약이 기간만료로 종료되었고, 원고는 위 피고와 임대차를 갱신할 의사가 없으므로, 이 사건 신축건물에 대한 시가상당액을 지급하고, 위 건물에 대한 소유권이전등기와 명도 및 임차토지의 인도를 구한다.
 그러므로 살피건대, 건물소유를 목적으로 한 토지임대차의 기간이 만료한 경우에 건물이 현존한 때에는, 임차인은 계약의 갱신을 청구할 수 있고, 임대인이 계약의 갱신을 원하지 아니하는 때에는 임차인은 상당한 가액으로 위 건물의 매수를 청구할 수 있다고 하겠다.
 이 사건에 있어서 원고와피고 1 사이에 이 사건 신축건물의 소유를 목적으로 이 사건 임대토지에 대하여 토지임대차계약을 체결한 사실, 이 사건 임대차계약의 기간은피고 1이 위 임차목적물을 명도받은 날로부터 5년간으로 하기로 약정하였는데,피고 1이소외 2로부터 2000년 가을경 이 사건 임대토지 및 기존건물을 명도받은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 2005년 가을무렵에는 이 사건 임대차계약이 5년의 기간만료로 종료하였다고 할 것이고, 피고가 이 사건 신축건물에 대한 매수청구권을 행사하겠다는 의사표시가 담긴 2005. 12. 9.자 준비서면을 2005. 12. 12. 제1차 변론준비기일에 진술하였음이 기록상 명백하므로, 피고의 위 의사표시에 따라 이 사건 건물에 관하여 매매 유사의 법률관계가 성립되었다 할 것이다. 이 경우에는 피고의 이 사건 건물명도 및 그 소유권이전등기의무와 원고의 건물 매수대금 지급의무는 서로 대가관계에 있다고 봄이 상당하다.
 나아가 건물 매매대금의 액수에 대하여 보건대, 이 사건 기록(소장에 첨부된 이 사건 신축 건물에 대한 소송물 가액계산방법)에 의하면 위 건물매수청구권을 행사한 시점에 가까운 2003. 11. 18. 현재 이 사건 건물의 시가는 39,288,940원인 사실을 인정할 수 있으므로, 원고가피고 1에게 지급하여야 할 이 사건 건물에 대한 매매대금은 위 돈으로 봄이 상당하고, 한편 갑 1호증의 2 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면,피고 1이 청구취지 기재와 같이 피고 주식회사 대구은행을 근저당권자로 한 채권최고액 6,500만 원의 근저당권을 설정한 사실, 그런데 이 사건 신축건물의 시가는 위 근저당권으로 담보되는 채권의 가액이 반영되지 아니한 사실이 인정되므로, 위 건물이 위 가액대로 매매된다고 보면,피고 1은 원고에게 위 근저당권설정등기가 말소된 채 위 건물의 소유권을 이전할 의무가 있다고 할 것이다.
4. 결론
 그렇다면,피고 1은 원고에게, ① 원고로부터 39,288,940원을 지급받음과 동시에 별지목록 제9번 기재 건물에 관하여 청구취지 기재와 같이 마쳐진 근저당권설정등기를 말소한 채로 2005. 12. 12. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 위 건물을 명도하며, ② 별지 목록 제1 내지 8번 기재 각 토지를 인도하고, ③ 2005. 3. 1.부터 위 명도 완료일까지 월 400,000원 씩 지급할 의무가 있으므로, 원고의피고 1에 대한 주위적 청구 중 소유권이전등기말소, 건물명도, 토지인도부분과 제1차 예비적 청구 및 피고 주식회사 대구은행에 대한 청구는 모두 이유없어 이를 각 기각하고,피고 1에 대한 주위적 청구 중 임료상당 부당이득 부분 및 당심에서 추가된 제2차 예비적 청구는 이유있어 이를 각 인용하여야 할 것인바, 원고의피고 1에 대한 주위적 청구 및 제1차 예비적 청구와 피고 주식회사 대구은행에 대한 청구를 각 기각한 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 이에 대한 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하고, 원고의피고 1에 대한 나머지 항소와 피고 주식회사 대구은행에 대한 항소는 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 목록 생략]

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