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양수금 (민사, 부산고등법원)
공포일: 1988.12.07 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고 1 외 1인
【원심판결】 제1심 부산지방법원(87가합2755 판결)
【주 문】
 원고의 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고에게 피고 1은 금 4,000,000원, 피고 2는 금 6,200,000원 및 각 이에 대한 소장부본송달 익일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고.
【이 유】소외 1, 소외 2, 소외 3 등 3인이 공동으로 1983.5.경 부산 (상세지번 생략) 지상에 (아파트명 생략)아파트를 신축하여 그 중 피고 1에게 105호 23평을, 피고 2에게 307호 23평을 각 대금 16,200,000원에 분양한 후 피고 1로부터는 그 잔대금 4,000,000원, 피고 2로부터는 그 잔대금 6,200,000원을 각 지급받지 못하고 있던 중 1986.11.11. 원고에게 위 각 잔대금 채권을 양도하고 그 무렵 피고들에게 그 각 통지까지 마친 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 
 그런데 피고들은 그들이 분양받은 위 각 아파트에 하자가 있어 매도인인 위 소외 1, 소외 2, 소외 3 등에게 그 하자보수비 상당액의 손해배상채권이 있으므로 이로써 위 각 아파트 잔대금 채권과 대등액에서 상계한다고 주장한다.
 그러므로 피고들이 그들 주장의 손해배상채권을 가지는지 여부를 살펴보건대, 원심의 현장검증결과와 원심감정인 소외 4의 감정결과에 변론의 전취지를 더해보면, 피고들이 분양받은 위 각 아파트에는 분양 당초부터 벽, 바닥, 천정과 계단실벽면에 누수가 되고 방습과 보일러실 환기가 각 미비되어 있을뿐더러 건물주위에 담장이 설치되어 있지 않는 등의 하자가 있어 위 105호의 경우는 금 3,181,000원, 위 307호의 경우는 금 4,384,000원 정도의 보수비가 필요한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 원심증인 소외 1의 증언부분은 이를 믿지 아니하며 달리 반증은 없으므로 피고들은 위 각 아파트의 매도인인 위 소외 1, 소외 2 등에 대하여 위 각 하자보수비 상당액의 손해배상채권을 가진다고 할 것이다.
 이에 원고는, 위 손해배상청구권은 민법 제582조의 규정에 따라 피고들이 위 각 아파트에 하자가 있는 사실을 안 날로부터 6월(원고는 1년이라고 말하나 착오로 보인다)내에 행사되어야 할 것인 바, 피고들은 그들이 매수한 위 각 아파트에 위 인정과 같은 하자가 있음을 알고도 위 기간내에 이를 행사하지 아니하였으니 이를 자동채권으로 삼아 상계를 할 수는 없는 것이라고 주장한다. 
 그러나 매매목적물의 하자로 인하여 매수인이 매도인에 대하여 가지는 손해배상청구권의 행사에 관하여도 민법 제495조가 유추적용되어 비록 민법 제582조 소정의 매수인의 손해배상청구권의 행사 기간이 경과하였다고 하더라도 그 손해배상청구권이 그 기간 도과전에 상계할 수 있었던 것이면 매수인은 이를 자동채권으로 하여 상계를 할 수 있다 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유없다 할 것이다. 
 그렇다면 결국 원고가 피고들에 대하여 가지는 위 각 아파트 잔대금 채권과 피고들의 원고에 대한 위 손해배상채권은 피고들의 상계 의사표시에 따라 각 대등액에서 상계되었다 하겠다.
 따라서 원고에게, 피고 1은 금 819,000원(금 4,000,000원-금 3,181,000원) 및 이에 대한 이 사건 소장부본송달 익일임이 기록상 명백한 1987.10.11.부터, 피고 2는 금 1,816,000원(금 6,200,000원-금 4,384,000원) 및 이에 대한 역시 소장부본송달 익일인 1987.10.7.부터 각 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다할 것이니, 원고의 피고들에 대한 이 사건 각 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 인용하고 그 나머지는 이유없어 기각할 것인 바, 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하며, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김신택(재판장) 김태기 한기춘

매매목적물의 하자로 인하여 매수인이 매도인에 대하여 가지는 손해배상청구권의 행사에 관하여도 민법 제495조가 유추적용되어 그 손해배상청구권의 행사기간이 경과한 후라도 그 손해배상청구권이 그 기간도과전에 상계할 수 있었던 것이면 매수인은 이를 자동채권으로 하여 상계할 수 있다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1988.12.06 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 충청은행
【피고, 상고인】 백관수 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 박승서
【원심판결】 서울고등법원 1987.10.22. 선고 86나4596 판결
【주 문】
 원심판결중 피고들 패소부분을 파기하고,이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제(1)점을 본다.
동일채권의 담보를 위하여 연대보증계약과 물상보증계약이 체결되었다 하더라도 연대보증계약과 물상보증계약은 엄연히 별개의 계약으로서 법률상 부종성이 있다 할 수 없으므로 물상보증계약이 해제되었다 하더라도 특약이 없는한 연대보증계약도 해제된다고 할 수는 없는 것인 바(대법원 1984.12.26. 선고 84다카1655 판결), 기록에 의하면, 원고가 피고들에 대하여 이 사건 연대보증채무를 면제하였다고 볼 증거는 없고 피고들로부터 그들이 연대보증한 채무금중 일부로서 담보부동산의 담보가액에 상당한 금 80,000,000원을 변제받고 피고들 소유부동산에 대한 경매의 취하와 근저당권설정등기를 말소하여준 사실만으로 이 사건 연대보증채무를 면제하였다고 볼 수는 없다고 한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위반한 잘못은 없으므로 논지 이유없다.
 상고이유 제(2) 점을 본다.
 원심판결은 원고가 이 사건 부동산의 경락대금 6,000,000원을 배당받아 이 사건 대여금채권에 충당하였는데 경락인인 소외 박종국명의의 경락을 원인으로 한 소유권이전등기가 원심판시와 같은 이유로 원인무효임을 이유로 말소되었고 이에 위 박종국이가 채무자 겸 소유자였던 소외 이동현은 무자력이므로 채권자이고 배당을 받아간 원고를 상대로 경락대금반환청구소송을 제기하여 승소하게 되자 원고가 경락대금을 위 박종국에게 반환한 사실을 적법하게 인정한 다음, 이 사건 대여금채권 중 금 6,000,000원 상당은 위 경락대금을 배당받아 위 채무의 변제에 충당함으로써 일단 소멸한 것이므로 그후 새삼스럽게 대여금채무에 대한 소멸시효가 진행할리 없다고 할 것이고, 원고가 경락인에게 배당받은 금 6,000,000원을 반환함으로써 채무자는 위 금액 만큼 부당이득을 한 셈이 되고 따라서 원고는 대여금의 연대보증인인 피고들에 대하여 부당이득반환채권을 갖게되었으며 이에 대한 10년의 소멸시효기간도 이때부터 진행된다고 하여 상사대여금 채무의 소멸시효기간 5년이 경과하였으므로 이 사건 대여금채권이 소멸되었다는 피고들의 항변을 배척하였다.
 그러나경락을 원인으로 한 경락인 명의의 소유권이전등기가 원인무효로 말소되어 경락인이 그 소유권을 취득할 수 없게 되고 채무자 겸 소유자가 무자력이어서 경락대금을 배당받은 채권자인 원고가 경락대금을 경락인에게 반환한 것은 계약해제에 따른 원상회복의무에 기인한 것이라 할 것이고 이로 인하여 원고는 부당이득반환채권을 새로이 취득한 것이아니고 배당으로 인한 대여금채권의 변제가 효력이 없어지게 됨에 따라 당초의 대여금 채권이 변제되지 않고 남아 있다고 보아야 할 것인 바, 원고의 이 사건 채권이 대여금채권이 아니고 부당이득반환채권임을 전제로 하여 소멸시효항변을 판단한 원심판결은 경락대금반환의 법률적 성질을 오해하여 소멸시효의 법리를 잘못 적용한 위법을 범하였고 이는소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당한다고 할 것이므로 논지 이유있다.
 그러므로 원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철

가. 동일채권의 담보를 위하여 연대보증계약과 물상보증계약이 체결된 경우 양 계약 사이의 부종성 여부(소극)
나. 경락을 원인으로 한 소유권이전등기가 원인무효로 말소되어 채권자가 배당받은 경락대금을 경락인에게 반환한 경우, 그 배당으로 인한 변제의 효력

가. 동일채권의 담보를 위하여 연대보증계약과 물상보증계약이 체결되었다 하더라도 양계약은 엄연히 별개의 계약으로서 법률상 부종성이 있다 할 수 없으므로 물상보증계약이 해제되었다 하더라도 특약이 없는 한 연대보증계약도 해제된다고 할 수 없다.
나. 경락을 원인으로 한 경락인 명의의 소유권이전등기가 원인무효로 말소되어 경락인 이 그 소유권을 취득할 수 없게 되고 채무자 겸 소유자가 무자력이어서 경락대금을 배당받은 채권자가 경락대금을 경락인에게 반환하였다면, 이는 계약해제에 따른 원상회복의무에 기인한 것으로서 이로 인하여 채권자는 채무자에 대하여 새로이 부당이득반환채권을 취득하는 것이 아니라 배당으로 인한 당초 채권의 변제가 효력이 없어지게 됨에 따라 당초의 채권이 변제되지 않고 남아 있다고 보아야 한다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1988.12.06 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 이주화 소송대리인 변호사 이중광
【피고(반소원고), 상고인】 정재섭 소송대리인 변호사 이명섭
【원심판결】 서울고등법원 1987.12.3. 선고 87나2849 (본소), 2850(반소) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 원심은 그 채택증거를 종합하여 원고의 선대인 망 이영석이 1942.10.31.부터 이 사건 계쟁토지중 서쪽부분 113평방미터 지상의 초가집에 거주하면서 위 토지부분을 점유하여 오다가 1950.8.5.사망하고 그 장남인 원고가 그 점유권을 상속하여 가족과 함께 거주하면서 계속 점유하여온 사실을 인정하였는바 원심의 위 인정과정에 소론과 같은 채증법칙을 위배하였거나 심리미진 또는 석명권불행사이유모순 등의 위법이 있다할 수 없다.
취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유취득의 원인이 된 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 하는 것이나 그 성질이 분명하지 아니한 때에는민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 스스로 그 점유권원의 성질에 의하여 자주점유임을 입증할 책임이 없고 점유자의 점유가 소유의 의사없는 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있으며점유자 스스로 매매 또는 증여와 같은 자주점유의 권원을 주장하고 또 이것이 인정되지 않는 경우라 하더라도 그 이유로 자주점유의 추정이 번복된다고 볼 수는 없다(당원 1983.7.12. 선고 82다708, 709 판결,82다카1792, 1793 판결 참조).
 원심이 위 판례의 견해를 전제로 원고의 위 점유부분 토지에 관하여 시효완성에 의한 소유권이전등 기절차의 이행을 구하는 청구를 인용하고, 피고의 반소청구를 배척한 것은 정당하고 소론과 같은 법리 오해, 판단유탈 등의 위법이 없다.
 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철

취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유취득의 원인이 된 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 하는 것이나 그 성질이 분명하지 아니한 때에는민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자는 스스로 그 점유권원의 성질에 의하여 자주점유임을 입증할 책임이 없고 점유자의 점유가 소유의 의사없는 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1988.12.06 / 시행일:

【원고, 상고인】 최창근 소송대리인 변호사 이영수
【피고, 피상고인】 신현학
【원 판 결】 서울고등법원 1987.10.22. 선고 86나4461 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고부담으로 한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 소송목적인 부동산에 대한 피고명의의 소유권등기가 원인없이 이루어진 원인무효의 등기라고 인정하고 피고의 선대 신성균이가 그 토지를 적법히 매수하였다는 피고의 주장을 배척하고 나서 위 토지중 원심판결 첨부 별지목록 (5), (6), (10)기재 토지는 피고의 망 부 신성균이가 농지개혁법시행 전부터 그중 일부를 개간하여 경작하다가 농지개혁법시행 무렵에는 장마로 거의 성천화되어 농지분배에서 제외되자 원고등으로부터 위 토지를 매수하였다고 주장하면서 개간을 계속하여 모두 경작가능한 토지로 만들어 경작하였으며 신성균이 사망 후 피고가 이를 승계하여 현재에 이르고 있다는 사실을 인정하고 그렇다면 그 토지는 피고가 이 사건 소제기 이전에 20년 이상 소유의 의사로 평온 공연하게 점유하여 옴으로써 시효취득하였다고 판단하고 그 부분에 대한 원고의 청구를 기각하였는 바, 원심판결의 이유와 그 적시의 증거자료를 일건 기록과 대조하여 살펴 보면 원심의 위 설시이유를 수긍할 수 있는 것이다.
 논지는 첫째로 원심판결이 시효취득의 기초가 되는 점유의 시기에 관하여 당사자의 주장과 다르게 인정한 허물이 있고 또한 이 사건 소제기일로부터 소급하여 20년 이상 자주점유를 하였다고 판시한 것이 부당하다고 주장하나점유의 시기의 인정은 증거에 의하여 객관적으로 인정되는 바에 따라야 하는 것이므로 그것이 당사자의 주장과 일치되지 않는다 하여 위법이 될 수 없으며 이 사건과 같이 시효의 기초가 되는 점유기간 중 실소유자(등기명의인)의 변동이 없는 경우에는 시효의 완성을 주장할 수 있는 싯점에서 보아 소요기간이 경과된 사실만 확정되면 족한 것이므로(당원 1979.10.16. 선고 78다2117호 판결 참조) 원심의 판시를 위법이라고 할 수 없다.
 논지는 둘째로 원심적시의 증거 중에 이 사건 계쟁토지 10필지 중 유독 원심인정의 3필지에 대하여서만 1949년경부터 경작 점유하였다는 증거가 없는데 원심이 그같은 사실인정을 한 것은 채증법칙에 위반된다고 주장하나 원심적시의 갑 제6호증의 16, 17, 증인 김주영, 김주백, 구자민의 각 증언을 종합하면,원심의 사실인정을 수긍할 수 있고(원심이 여타 7필지에 대하여 시효취득을 인정하지 아니한 점이 의문시되지만 그 점은 피고의 상고가 없었으므로 논지 할 수 없다) 위 사실인정을 위법이라고 할 수 없다.
 논지는 셋째로 원심이 피고 선대와 피고의 점유를 자주점유로 인정한 것이 부당하다고 주장하나피고가 주장한 매매사실이 인정되지 아니한다 하여 바로 그 점유를 타주점유라고 할 수는 없는 것이고 원고가 그 점유가 타주점유라는 사실을 입증할 때까지는 자주점유로 추정되는 것이므로 원심의 위 인정도 부당한 것이라 할 수 없다. 논지는 모두 이유없는 것이다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성

가. 시효취득의 기초가 되는 점유의 시기의 인정은 증거에 의하여 객관적으로 인정되는 바에 따라야 하는 것이므로 그것이 당사자의 주장과 일치되지 않는다 하여 위법이 될 수 없으며 시효의 기초가 되는 점유기간 중 실소유자(등기명의인)의 변동이 없는 경우에는 시효의 완성을 주장할 수 있는 싯점에서 보아 소요기간이 경과된 사실만 확정되면 족하다.
나. 점유자가 주장한 매매사실이 인정되지 아니한다 하여 바로 그 점유를 타주점유라고 할 수는 없는 것이므로 상대방이 그 점유가 타주점유라는 사실을 입증할 때까지는 자주점유로 추정된다.
가혹행위(추가된죄명:준강제추행)피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1988.12.06 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인 및 공소유지담당지정변호사
【제 1 심】 인천지방법원 (88고합112 판결)
【주 문】
공소유지담당지정변호사와 피고인의 각 항소를 모두 기각한다.

【이 유】피고인과 그 변호인의 항소이유의 요지 제1점은,형사소송법 제260조에 의하면, 재정신청의 대상이 되는 범죄가 엄격히 제한되고 있으므로, 재정신청절차에 의하여 공판에 회부된 사건을 심리하는 경우 피고인에게 불리하게 공소사실이 추가될 수 없다고 보는 것이 재정신청의 대상을 엄격히 제한하고 있는 형사소송법의 정신에 합치된다고 할 것인데, 원심은 재정신청절차를 통하여 심판에 회부된 피고인의 가혹행위사건을 심리하면서, 공소유지담당지정변호사가 추가적 공소장변경신청에 의하여 추가한 피고인의 준강제추행행위도 위 사건과 상상적 경합범관계에 있어 위 공소장변경이 가능하다고 인정하여 함께 심리 판단하였으니, 원심판결은 이 점에서 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 제2점은 피고인은 1986. 6. 6. 새벽과 그 다음날 밤에공소외 1을 상대로 5. 3. 인천소요사태관련 수배자공소외 2 등과의 관련 및 그들의 소재에 관하여 조사를 한 일은 있으나, 위 조사를 하면서 원심판시와 같은 가혹행위를 하거나 강제추행을 한 일이 없고, 이를 뒷받침하는 증거가 있음에도 불구하고, 원심은 전후사정에 비추어 믿을 수 없거나 증거법상 증거능력이 없는 증거에 의하여 원심판시와 같은 피고인의 범죄사실을 인정하였으니, 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이며, 공소유지담당지정변호사의 항소이유의 요지는, 이 사건 범행은 경찰공무원인 피고인이 피해자에게 여성으로서의 성적 수치심을 자극하는 방법으로 신체적, 정신적 고통을 가한 것으로 그 비난가능성이 높고, 이로 인하여 피해자가 받는 충격과 고통은 생명을 앗아간 것과 같을 정도로 그 피해가 중대한 반면, 피고인은 이 사건 범행을 부인하면서 사건을 은폐하기 위한 알리바이를 조작하고, 더 나아가 피해자를 명예훼손이나 무고로 고소까지 하는등 반성하는 빛이 전혀 없다는 점 등을 종합해 보면, 원심이 피고인에 대하여 작량감경까지 하여 징역 5년과 자격정지 3년에 처한 것은 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
먼저 피고인과 그 변호인의 항소이유 제1점에 대하여 살펴보건대,형사소송법 제260조 제1항에 의하면, 재정신청의 대상이 되는 범죄를형법 제123조 내지제125조의 죄로 제한하고 있으나, 재정신청절차에 의하여 사건이 심판에 부(付)하여진 이상, 그 사건에 대하여 공소의 제기가 있은 것으로 간주되고, 그 이후의 소송절차는 통상의 소송절차에 같이 진행되어야 할 것이므로, 부심판결정의 취지를 몰각하는 것과 같은 공소사실과 적용법조의 변경은 허용되지 않지만, 부심판결정의 기초를 그대로 유지하는 범위내에서의 공소사실과 적용법조의 변경은 허용된다고 할 것인 바, 이 사건에서와 같이 심판에 부하여진 가혹행위사건과 과형상 일죄의 관계에 있는 준강제추행의 공소사실 및 적용법조의 단순한 추가적 변경은 부심판결정의 기초를 그대로 유지하는 것이어서 이를 허용할 수 있다고 할 것이므로 원심의 이와 같은 조처를 탓하는 위 항소논지는 이유없다.
다음으로 피고인과 변호인의 항소이유 제2점에 대하여 살펴보건대, 원심이 피고인에 대한 원심판시와 같은 범죄사실을 인정하면서 이를 인정하기 위하여 열거한 증거들 중에 원심증인공소외 3의 원심법정에서의 진술, 원심증인공소외 4의 원심법정에서의 진술과 수사기관에서의 진술기재 중 이 사건 피해자로부터 그가 경찰관으로부터 조사를 받으면서 폭행을 당했다는 말을 들었다는 부분, 원심증인공소외 5의 원심법정에서의 진술 및 검사 작성의공소외 6에 대한 진술조서기재 부분은 모두 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술 또는 진술기재로서 피고인의 증거로 할 수 있음을 동의하거나 원진술자가 사망, 질병, 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있는데, 피고인이 이를 증거로 함에 동의하거나 위와 같은 사정이 엿보이지 아니함에도 불구하고 이를 증거로 한 것은 위법이라고 할 것이나, 원심이 거시하고 있는 증거 중에서 위에 나온 증거를 제외한 나머지 증거는 그 취사과정에 아무런 위법이 없고, 적법하게 조사, 채택한 증거만에 의하여도 원심판시의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있어, 원심이 증거를 취사선택하는 과정에 위와 같은 잘못이 있었다고 하더라도 이는 판결결과에 아무런 영향이 없으므로, 결국 위 항소논지도 그대로 받아들일 수 없다.
마지막으로 위 지정변호사의 항소이유에 대하여 살펴보건대, 원심이 위 지정변호사의 주장과 같이 처단형을 정한 후 작량감경을 한 일이 없을 뿐만 아니라, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 전과, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행 후의 정황 등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러 가지 사항을 참작하면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 적당하고, 너무 가벼워서 부당하다고는 인정되지 않으므로, 위 항소이유는 받아들일 수 없다.
따라서 피고인과 위 지정변호사의 각 항소는 모두 이유없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 유태현(재판장) 박병휴 이흥기

형사소송법 제260조 제1항에 의하면 재정신청의 대상이 되는 범죄를형법 제123조 내지제125조의 죄로 제한하고 있으나 재정신청절차에 의하여 사건이 심판에 부하여진 이상 그 사건에 대하여 공소의 제기가 있은 것으로 간주되고 그 이후의 소송절차는 통상의 소송절차와 같이 진행되어야 할 것이므로 부심판결정의 취지를 몰각하는 것과 같은 공소상변경은 허용되지 않지만, 부심판결정의 기초를 그대로 유지하는 범위내에서의 변경은 허용되며, 특히 양자가 과형상 일죄의 관계에 있는 경우는 공소장변경이 허용된다.
변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1988.12.06 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 각 검사
【원심판결】 서울형사지방법원 1987.5.7. 선고 86노7405 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결은 피고인들이 다른 사람들로부터 채권을 양수받아 그 권리를 행사한 사실을 인정할 증거는 없고 피고인들은 1986.5.12. 공소외 최세웅으로부터 동인이 공소외 이동일에게 가방제조용 플래스틱 장식품을 납품하고 받지 못한 물품대금 1,051,300원에 대한 그 수령권한을 위임받아 같은 달 20. 위 이동일에게 찾아가 그 물품대금의 지급을 요구하여 변제받은 것을 비롯하여 같은 해 그 초순경부터 같은 해 6.13.경까지 사이에 모두 11명의 채권자들로부터 채권의 수령권한을 위임받아 각 채무자들을 상대로 그 채무의 변제를 요구하고 회수한 채권액수에 대한 일정비율의 수수료를 채권자들로부터 교부받았다는 사실을 인정하였는 바, 일건기록에 의하면, 원심의 위 사실인정은 정당하고 거기에 채증법칙을 위반한 잘못은 없으며변호사법 제79조 제1호에는 타인의 권리를 양수하거나, 양수를 가장하여 소송. 조정 또는 화해 기타의 방법으로 그 권리를 실행함을 업으로 하는 자를 처벌하도록 규정되어 있는바,이는 실제로 권리를 양수하거나 양수를 가장하여 그 권리자로서 자기의 권리를 실행한 경우를 말하는 것이고, 이 사건과 같이 채권자로부터 그 수령권한만을 위임받아 채무자들에게 채무의 변제를 요구한 행위는 이에 해당하지 않는다 할 것이므로 변호사법에 대한 법리를 오해하였다는 논지는 그 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철

변호사법 제79조 제1호 소정의 "권리의 실행"이라 함은 실제로 타인의 권리를 양수하거나 양수를 가장하여 그 권리자로서 자기의 권리를 실행한 경우를 말하는 것이고 채권자로부터 그 수령권한만을 위임받아 채무자들에게 채무의 변제를 요구한 행위는 이에 해당하지 않는다.
사기미수,위증 (형사, 대법원)
공포일: 1988.12.06 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인(1) 및 검사
【변 호 인】 변호사 채훈천
【원심판결】 대전지방법원 1987.12.24. 선고 87노638 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인1에 대한 유죄부분을 파기하고, 그 부분 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.
 검사의 상고는 기각한다.

【이 유】 1. 검사의 상고에 대한 판단
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 등에 대한 이건 공소사실 중 사기미수의 점에 대하여 그 부분 공소사실에 부합하는 고소인 임 창묵, 임 관묵의 증언은 증인 황 원일, 동 김 종숙의 증언과 비교하여 믿을 수 없고 피고인2가 피고인1을 통하여 학교재단에 금전을 대여하여 주고 그때마다 고소인 임 창묵으로부터 차용증서를 받은 사실이 인정된다고 하여 사기미수의 점에 대한 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄의 선고를 하였는 바 원심판결의 이유와 그 적시의 증거들을 일건기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정을 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 있다 할 수 없다.
 검사의 상고논지는 받아들일 수 없는 것이다.
 2. 피고인1의 상고에 대한 판단
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인1에 대하여 동 피고인이 법정에서 선서하고 증언하면서 사실은 피고인이 재단이사장으로 재직할때피고인 2로부터 6차례에 걸쳐 금 5,400여만원을 차용하면서 차용증서와 약속어음을 교부하였는데 그 증서나 어음에피고인 2 귀하라고 써서 준 일이 없음에도 불구하고 금전을 차용할 때마다 차용증서나 어음에피고인 2 귀하라고 써서 교부하였다고 증언함으로 위증하였다고 인정하고 유죄의 선고를 하였다.
 그러나증인의 증언이 그 기억에 반하는 허위진술인지의 여부는 그 증언의 단편적인 구절에 구애될 것이 아니라 당해 신문절차에 있어서의 증언 전체를 일체로 파악하여 판단하여야 할 것인 바(당원 1987.3.24. 선고 87도27호 판결 참조) 피고인1이 증언한 그 사건의 신문사항의 요점은 증인이 재단이사장으로 있을 때에 재단이피고인 2로부터 6회에 걸쳐금 5,440여만원을 차용한 사실이 있었느냐의 여부에 있었음을 알 수 있고 피고인의 증언이 그 중요부분에 있어서 객관적 진실과 부합되는 것이라고 한다면 그 당시에 채권자에게 작성 교부한 어음이나 차용증서에 채권자의 이름을 기명하여 주었는지의 여부는 전체적인 신문사항에서 보면 지엽말단에 속하는 것이 명백하고 그 점에 대하여 피고인이 객관적인 진실과 상반되는 증언을 하였다고 하여 곧바로 기억에 반하여 그러한 증언을 한 것이라고 하기 어렵고 무엇인가 착오에 빠져 그러한 증언을 하게 된 것인지도 모른다는 추측을 하는 것이 사리에 맞는다고 할 것이다.
 이 사건에서 피고인은 그와 같이 증언한 것은 착각에 의한 것이고 증언이 끝나고 퇴정한 직후 그 부분증언이 잘못임을 기억해 내고 증인신문을 한 법원의 주임판사를 찾아가서 그 사실을 고백하였노라고 변소하고 있는 만큼 증인의 증언과 객관적 사실이 서로 다르다는 사실만으로 피고인이 일부러 기억에 반하여 위증하였다고 단정한 것은 위증죄의 법리를 오해하였거나 확실한 증거없이 위증사실을 인정한 허물이 있다고 할 수 밖에 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 이에 원심판결 중 피고인1에 대한 위증유죄부분을 파기하고, 그 부분 사건은 원심법원에 환송하고 검사의 상고는 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.12.06 / 시행일:

【원고, 피상고인】 미쓰비시상사주식회사 소송대리인 변호사 양정수
【피고, 상고인】 소공세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1988.1.29. 선고 84구249 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 기록에 의하면, 일본국의 소외 미쓰비시자동차, 미쓰비시화공기회사등이 우리나라 회사인 현대자동차주식회사, 현대중공업주식회사 등에 물건을 수출함에 있어서, 원고 회사가 미쓰비시자동차와 미쓰비시화공기의 대리점 또는 오파상의 지위에서 위 수출거래를 중개한 것이 아니고, 위 소외회사들 간에 직접 수출계약이 체결되고 이에 의하여 위 미쓰비시자동차나 미쓰비시화공기의 수출업무만을 일본국내에서 대행하여 주고 그 수수료로 거래액의 1퍼센트에 해당하는 금원을 수령하였다고 인정한 원심의 조치에 수긍이 가고 거기에 심리미진의 위법을 발견할 수 없는바,용역을 제공하는 자가 외국인이고 그 용역제공행위 자체가 국외에서 이루어진 경우에는 부가가치세를 부과할 수 없다고 할 것이므로(대법원 1983.1.18. 선고 82누483 판결) 원고 회사의 이 사건 수출대행업무가 일본국내에서 이루어진 이상 이 용역의 제공에 대한 부가가치세는 부과될 수 없다고 할 것이다.
 또 피고가 원고 회사가 위 용역에 대한 수수료로 거래액의 1퍼센트에 해당하는 금액만을 수령한 것은 원고 회사는 위 소외 일본회사와 특수관계에 있는 회사로서 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 보고법인세법 제20조,같은법시행령 제46조 제1항에 의하여 부당행위계산으로 부인하고 국세청이 정한 오파수수료기준율인 7퍼센트를 적용한 금액을 원고 회사의 수입으로 계산한 것은, 앞서 본 바와 같이 원고 회사는 오파상으로 이 사건 거래를 중개한 것이 아니고 단순히 일본국내에서 수출업무만 대행한 것인 만큼 위 오파상수수료기준율을 적용하여 계산한 원고 회사의 수입계산은 합리성과 타당성이 없어서 위법하다 할 것이므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철
영업허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1988.12.06 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김승일 소송대리인 변호사 김정현
【피고, 상고인】 인천직할시 중구청장
【원심판결】 서울고등법원 1988.1.26. 선고 86구1345 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 기록에 의하면, 원고가 1981.11.21. 피고로부터 식품접객영업허가를 받고 무도유흥음식점 영업을 하여 오다가 1985.7.22. 에는 인천직할시장으로부터 외국관광객이용시설업(극장식당)허가를 받아 매년 미화 10,000불 상당을 획득하고 있고, 영업장인 약 400평의 건물에 현재와 같은 음향시스템 조명장치, 음악녹음장치, 밴드연주장치, 주방장치 등을 갖추는데는 약 3억원 정도가 소요되며 100여명의 종업원이 취업하고 있는 점 등을 감안할 때 영업개시시간 위반이라는 위반사항의 내용이나 정도 등에 비추어 영업정지등의 정도를 넘어 영업허가자체를 취소한 처분은 재량권의 범위를 일탈한 위법한 처분이라고 한 원심의 조치에 수긍이 가고,구 식품위생법(1986.5.10. 법률 제3823호로 개정되기 전 법률) 제26조 제1항에 의하여 마련된동법시행규칙(1985.2.18. 보사부령 제764호로 개정된 것) 제35조의 별표10 개별기준 제15항 (나)에는 행정처분기간이 만료된 날로부터 1년 이내에 당초 위반사항을 다시 위반했을때에는 영업허가를 취소하도록 되어 있으나 이는 행정기관 내부의 사무처리지침에 불과할 뿐위 법 제26조 제1항의 규정에 의하여 보장된 이 사건과 같은 허가조건 위반사유에 대하여 관계행정청이 영업허가의 전부 또는 일부를 취소하거나 기간을 정하여 영업을 정지하거나 그 영업장의 폐쇄를 명할 수 있는 재량권을 기속하는 것이라고는 할 수 없고, 더욱 국민이나 법원이 기속받을 성질의 것도 아니므로같은 취지에서 원심이 이 사건 영업허가취소처분이법 제26조의 재량권을 일탈한 처분이라고 본 조치에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법은 없다.
 그러므로 이 상고를 기각하고, 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철

구 식품위생법(1986.5.10. 법률 제3823호로 개정되기 전 법률) 제26조 제1항에 의하여 마련된동법시행규칙(1985.2.18. 보사부령 제764호) 제35조의 별표10 개별기준 제15항(나)는 행정기관 내부의 사무처리지침에 불과하므로 국민이나 법원은 물론이고위 법 제26조 제1항의 규정에 의하여 보장된 허가조건위반 사유에 대한 관계행정청의 영업허가취소등의 재량권을 기속할 수 없다.
부정수표단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1988.12.06 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울형사지방법원 1988.6.24. 선고 88노1570 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1987.8.31.에 수표액면 금 179,734,880원의 당좌수표를 발행하여 그것이 제시기간내에 은행에 제시되었으나 예금부족으로 지급되지 아니한 사실을 인정하고 피고인을 벌금 200만원에 처하였는 바피고인이 그 수표가 지급거절된 다음 날에 그 수표금액을 은행에 입금하여 변제가 되게 하였다고 하더라도 피고인에게 일단 발생한 형사책임이 그것으로 인하여 소멸한다고 할 수는 없다(당원 1983.10.25. 선고 83도2202 판결 참조).
 따라서 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위반, 심리미진, 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성

당좌수표가 발행되어 그것이 제시기간내에 은행에 제시되었으나 예금부족으로 지급되지 아니하였다면 그 수표가 기급거절된 다음 날에 그 수표금액을 은행에 입금하여 변제가 되게 하였다고 하더라도 그 수표발행인에게 일단 발생한 형사책임이 그것으로 인하여 소멸한다고 할 수는 없다.
종합소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.12.06 / 시행일:

【원고, 피상고인】 탁관 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 상고인】 인천세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1987.12.17. 선고 87구312 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여,
법인이나 거주자의 사업을 위하여 지출한 비용 가운데 지출의 상대방이 사업에 관계있는 자들이고 지출의 목적이 접대등의 행위에 의하여 사업관계자들과의 사이에 친목을 두텁게 하여 거래관계의 원활한 진행을 도모하는데 있다면 접대비라고 할 것이고 지출의 상대방이 불특정다수인이고 지출의 목적이 구매의욕을 자극하는데 있다면 이는 광고선전비(소득세법시행령 제105조 제4항 참조)라고 하여야 할 것이다(당원 1987.4.14. 선고 86누378 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 경영하는 동양7주유소는 행정구역상으로는 인천시에 소재하고 있지만 부평근방의 구도로변에 위치하고 있어 도로폭이 좁고 교통량이 많지 아니한 곳에 자리잡고 있는데다 새로이 개업한 유선주유소도 변두리 지선도로변에 위치하고 있어 자동차 운전자들에게 잘 알려지지 않고 있었기 때문에 이를 극복하기 위하여 적극적인 광고선전 활동과 유류판매촉진을 위한 홍보활동을 강화하지 아니할 수 없게 되어 광고선전매체로서 운전자들이 사용하는 면장갑, 화장지, 온도계, 구두주걱 등에다가 원고가 경영하는 주유소의 상호등을 인쇄하여 불특정다수의 주유하는 고객에게 나누어 주거나 이를 세차장, 주차장, 화물터미날등에 배포하고 또 주유소에 온 운전자들에게 사탕,껌, 과자류를 제공한 것이라고 인정하고 따라서 이는 원고가 유류판매를 촉진시키려고 불특정다수인의 고객을 위하여 지출한 비용일 뿐만 아니라 그 지출의 목적도 고객의 구매의욕을 자극하기 위한 경비로 사용한 것임이 분명하여 광고선전비인 필요경비에 해당한다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당하고 소득세법상의 접대비와 광고선전비에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철

법인이나 거주자의 사업을 위하여 지출한 비용가운데 지출의 상대방이 사업에 관계있는 자들이고 지출의 목적이 접대등의 행위에 의하여 사업관계자들과의 사이에 친목을 두텁게 하여 거래관계의 원활한 진행을 도모하는데 있다면 그것은 접대비라고 할 것이고, 지출의 상대방이 불특정다수인이고 지출의 목적이 구매의욕을 자극하는데 있다면 이는 광고선전비라고 보아야 한다.
호적정정 (가사, 대법원)
공포일: 1988.12.05 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】춘천지방법원 1988.4.22. 자 88브3,4,5 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유에 대하여 본다.
 본 건 호적정정신청의 요지는, 첫째로 재항고인은 경북 봉화군 법전면 어지리소재 호주재항고외 1과 동일인인데 2중 호적으로 되어 있던 것을 단일화하기 위하여 친생자관계 부존재확인 심판을 받아재항고외 1로등재된 호적기재를 말소하였으므로 위 말소된 호주재항고외 1의 호적에 남아있는 처재항고외 2와 자재항고외 3의 호적기재를 말소하고 재항고인의 호적에 위 처와 자를 이기 입적할 것을 허가하여 달라는 취지이고, 둘째로 재항고인의 모는재항고외 4가 아니고 강릉시 용강동소재 호주재항고외 5의 손인재항고외 6이므로 사실대로 호적을 정정할 것을 허가하여 달라는 취지이다.
 살피건대, 위 첫째점은 재항고인과재항고외 1이 동일인이라는 증명이 있어야 할 것인데 기록상 위 두 사람이 동일인이라고 볼만한 아무런 자료가 없으므로 이를 허가할 수 없음이 분명하고, 둘째점에 관하여는모의 이름과 본적을 정정하는 것은 친족, 상속법상 중대한 영향을 미치는 사항이므로이의 정정은 확정판결에 의하여야 하고호적법 제120조에 의한 호적정정절차로써 정정할 사안은 아니라 할 것이다.
 원심이 같은 취지에서 본건 호적정정신청을 불허한 제1심 결정을 유지하여 항고를 기각한 조처는 정당하다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김덕주(재판장) 배만운 안우만

모의 이름과 본적을 정정하는 것은 친족, 상속법상 중대한 영향을 미치는 사항이므로 이의 정정은 확정판결에 의하여야 하고호적법 제120조에 의한 호적정정절차로써 정정할 사안은 아니다.
업무방해등피고사건 (형사, 수원지방법원)
공포일: 1988.12.01 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【제 1 심】 수원지방법원 (88고단824 판결)
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】피고인의 항소이유의 요지는, 피고인은 1985. 9. 27. 원심판시의 수원시 원천동 (주소 생략) 소재 토지를 주차난 해소를 위하여 구입한 후 위 토지에 공소외인이 설치한 보도블럭의 철거를 서신으로 요청하는 등 소유권확보를 위해 노력해 왔으므로 이 사건 화단 등의 설치도 소유권확보를 위한 것일 뿐 타인의 업무를 방해하려고 한 것이 아니며 개인의 소유권은 타권리에 우선하여 보호받을 수 있는 것이므로 소유권보호 내지 활용상 피고인 소유의 토지내에 도시미관을 해치지 않는 화단을 조성했다고 하여 하등 타인의 업무를 직접적으로 방해한 것이라 볼 수는 없음에도 피고인이 그 소유의 토지에 화단을 설치한 행위에 대하여 업무방해죄를 구성한다고 하여 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다는데 있다. 
그러므로 살피건대, 형법 제314조의 위력에 의한 업무방해란 폭행, 협박 등은 물론 사회적, 경제적, 정치적 지위와 권세에 의한 압박 등 사람의 자유의사를 제압할 만한 힘으로 타인의 업무경영에 어떤 지장을 주거나 지장을 줄 위험을 발생케 하는 행위를 일컫는 것으로서 권리자가 자기의 권리를 행사하는 경우에도 사회적, 경제적 지위와 권세를 이용하여 타인의 업무경영에 방해를 주거나 방해를 줄 염려가 있는 행위를 하는 등 그 권리의 행사가 사회상규에 벗어나는 행위일 때는 업무방해죄를 구성한다고 할 것인 바, 이 사건에서 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들에 의하면 피고인은 그 소유의 이 사건 토지상에 화단을 설치하여 높이 5 내지 8미터의 나무등을 식재하고 높이 1.8미터 길이 약 8미터의 합판 등을 설치하여 원심판시의 피해자들의 사법서사 사무실 출입문 및 간판을 보이지 않도록 하고 또 의뢰인들의 통행을 방해함으로써 사법서사 업무에 방해되는 행위를 한 사실을 인정할 수 있으므로 원심이 피고인의 위 소위에 대하여 이를 업무방해에 해당된다고 보아 피고인을 유죄로 인정한 원심의 판단은 타당하다 할 것이고 달리 원심판결에 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 
그렇다면 피고인의 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 이에 주문과 같이 판결한다. 

판사 이영록(재판장) 하광호 김영란

형법 제314조의 위력에 의한 업무방해란 폭행·협박 등은 물론 사회적, 경제적, 정치적 지위와 권세에 의한 압박 등 사람의 자유의사를 제압할 만한 힘으로 타인의 업무경영에 어떤 지장을 주거나 지장을 줄 위험을 발생케 하는 행위를 일컫는 것으로 권리자가 자기의 권리를 행사하는 경우에도 사회적, 경제적 지위와 권세를 이용하여 타인의 업무경영에 방해를 주거나 방해를 줄 염려가 있는 행위를 하는 등 그 권리의 행사가 사회상규에 벗어나는 행위일 때는 업무방해죄를 구성한다.
절도(예비적으로장물취득)피고사건 (형사, 서울지방법원남부지원)
공포일: 1988.12.05 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【주 문】
피고인은 무죄

【이 유】이 사건 주위적 공소사실의 요지는 피고인은 1984. 6. 18. 서울지방검찰청 남부지청에서 특수절도죄로 기소유예처분을 받고, 같은 해 10. 2. 서울지방법원 남부지원에서 가정법원 송치결정을 받고, 1987. 5. 18. 서울형사지방법원에서 특수절도등 죄로 징역 장기 10월 단기 8월을 선고받아 같은 해 10. 1. 위 형의 집행을 종료한 자로서 1988. 6. 13. 00:50경 서울 구로구 ○○○ 3동 149의20 앞길에서 그곳에 세워둔 피해자 공소외 1 소유의 오토바이 1대 시가 400,000원 상당을 소지하고 있던 오토바이 열쇠로 시동을 걸고 운전하여 가이를 절취한 것이라고 함에 있는 바, 피고인은 경찰이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 이 사건 범행을 부인하면서 자신은 사건당일 포장마차에서 동네 형들과 함께 술을 마시고 있던중 친구인 공소외 2가 이 사건 오토바이를 타고 찾아 왔길래 단지 위 오토바이를 한번 타보려고 시동을 걸다가 피해자에게 절도범으로 몰려 붙잡힌 것이라고 변소하므로 살피건대, 위 공소사실에 대한 증거로는 검사 또는 사법경찰리 작성의 공소외 1에 대한 각 진술조서의 각 진술기재 및 공소외 1의 이 법정에서의 진술, 그리고 사법경찰리 작성의 압수조서의 기재 및 압수된 열쇠 2개의 현존 등이 있는 바, 먼저 공소외 1의 경찰, 검찰 및 이 법정에서의 각 진술에 관하여 보건대 그는 경찰에서는 이 사건 오토바이를 도난당한 직후 이를 찾으려고 헤메다가 서울 구로구 ○○○ 3동 143의5 소재 △△△△ 경양식집 입구에서 피고인이 이 사건 오토바이에 시동을 걸고 타고 있는 것을 발견하고 쫓아가서 잡았다고 진술하였고, 이어 검찰에서는 이 사건 당일 오토바이를 잃고 홧김에 포장마차에서 술을 마시다가 자신의 오토바이가 그 옆을 지나가는 엔진소리를 듣고 뛰어나와 보니 피고인이 위 오토바이를 운전하여 가고 있어 약 150여미터정도 추격한 끝에 정차한 오토바이 위에 앉아 있는 피고인을 붙잡았는데 뒤에 타고 있던 또 한 사람은 도주하였다는 취지로 진술하였으며, 이어 이 법정에서는 자신은 피고인이 이 사건 오토바이를 훔치거나 운전하여 가는 장면을 목격하지는 못하였고, 단지 오토바이를 잃고 홧김에 포장마차에서 술을 마시던 중 자신의 오토바이가 지나가는 듯한 엔진소리를 듣고 뒤따라서 쫓아갔던 바, 약 150여미터 가량 지나온 지점에 위 오토바이가 정차하여 있고 그 위에 3명이 탄채 시동을 걸고 있다가 자신이 다가가니까 2명은 도주하고 피고인만이 그대로 남아 있어 그를 절도범으로 생각하고 붙잡은 것이라고 진술하는 바, 공소외 1이 포장마차에서 술을 마시던 중 오토바이가 지나가는 소리를 듣고 뛰어나왔다면 그는 분명 멀리 진행하여 가는 오토바이의 엔진소리만 듣고 뒤따라 갔을 터인데 그 시각이 새벽 1~2시경으로 깜깜한 밤이었던 점에 비추어 보면 피고인이 자신의 오토바이를 운전하여 가는 것을 직접 목격하였다는 공소외 1의 검찰에서의 진술부분은 믿을 수 없다 하겠고, 더욱이 공소외 1은 검찰 및 이 법정에서 자신이 피고인을 붙잡을 당시 다른 두명은 도주하였음에도 불구하고 피고인만은 그대로 남아 있었고 그 당시 피고인은 오토바이를 훔치지 않았다고 변명하더라고 진술하고 있는 점, 그리고 피고인과 이웃에 산다는 증인 공소외 3이 이 법정에서 이 사건 당일 밤 12시가 지난 즈음에 피고인과 함께 위 △△△△ 경양식집 옆 포장마차에서 30~40분 정도 술을 마시던 중 피고인은 친구가 부르는 소리를 듣고 밖으로 나갔다고 진술하고 있어 피고인의 변소 내용과 일치하는 점 등을 종합하여 보면 공소외 1은 단지 피고인이 도난당한 이 사건 오토바이 위에 앉아 있는 것을 발견하고 그를 절도범으로 생각하여 붙잡았던 것에 지나지 아니함이 분명하고, 사법경찰리 작성의 압수조서의 기재 및 압수된 열쇠 2개의 현존은 위와 같이 피고인이 공소외 1에게 붙잡힐 당시 그 현장에 있던 이 사건 오토바이와 그곳에 꽂혀있던 열쇠 2개가 압수되었다는 사실을 증명하는 것에 불과하니 위와 같은 증거만으로는 피고인이 이 사건 오토바이를 절취하였다고 단정하기에 부족하다 할 것이고 달리 위 주위적 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 
다음 이 사건 예비적 공소사실의 요지는, 피고인은 1988. 6. 13. 00:50경 서울 구로구 ○○○3동 143의5 소재 △△△△ 경양식집 앞길에서 친구인 공소외 2가 절취하여 온 피해자 공소외 1 소유의 오토바이 1대 시가 400,000원 상당을 장물인 정을 알면서 교부받아 장물을 취득한 것이라고 함에 있는 바, 위에서 믿은 증거들 및 피고인의 이 법정에서의 진술, 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 각 진술기재 등을 종합하면 피고인이 위 일시, 장소에서 이 사건 오토바이가 공소외 2에 의하여 절취된 장물이라는 정을 알면서도 공소외 2로부터 이를 건네받은 사실을 인정할 수는 있으나, 피고인은 경찰이래 이 법정에 이르기까지 자신은 공소외 2의 승낙하에 이 사건 오토바이를 한번 타보려고 시동을 걸다가 공소외 1에게 붙잡힌 것이라고 변소하므로 살피건대, 장물취득죄는 그 장물에 대하여 소유권에 기한 사실상의 처분권을 취득하고 그 장물을 현실적으로 인도 받아야 비로소 성립하다 할 것인바, 위에서 제시한 그 어느 증거에 의하더라도 피고인이 이 사건 오토바이를 그 점유자인 공소외 2를 배제한 채 자신의 소유물과 같이 이용하거나 처분할 의사도 교부받았음을 인정하기에 부족할 뿐만 아니라 나아가 이 사건 오토바이에 대한 점유가 현실적으로 공소외 2로부터 피고인에게로 완전하게 이전되었다고도 볼 수 없다 할 것이고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 
결국 그렇다면 피고인에게 대한 이 사건 주위적 및 예비적 공소사실은 모두 그 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다 하겠으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다. 
이에 주문과 같이 판결한다.

판사 김희태

장물취득죄는 그 장물에 대하여 소유권에 기한 사실상의 처분권을 취득하고 그 장물을 현실적으로 인도받아야 비로소 성립한다고 할 것이므로, 타인이 절취해 온 오토바이를 한번 운전해 보기 위하여 그 위에 올라타서 시동을 걸다가 체포된 것만으로는 동죄가 성립하지 아니한다.
소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1988.11.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 고영희 소송대리인 변호사 김남이
【피고, 피상고인】 이석희
【원 판 결】 제주지방법원 1987.8.28. 선고 86나90 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 피고가 1982.7.24.에 이건 부동산을 대금 320만원에 매매하기로 계약하고 계약금 30만원과 중도금 150만원을 지급하였고 잔대금 142만원은 그해 8.30.까지 지급하기로 계약한 사실을 인정하고 그 기일에 잔대금이 지급되지 아니하고 1983.3월 말경에 피고가 원고에게 그해 4.5.까지 잔대금을 지급할 것을 최고하고 이 때에 원고는 피고에게 부동산소유명의의 이전을 위하여 피고의 인감증명서 1통을 교부하여 줄 것을 요구하여 인감증명과 잔대금을 상환하기로 약정이 되었는데 피고는 인감증명 1통을 발급받아 원고의 잔대금지급을 기다렸으나 원고가 나타나지 아니하는 바람에 그 무렵 잔대금 미지급을 이유로 피고가 원고에게 계약해제의 의사표시를 하였다는 사실을 인정하고 원·피고사이의 위 매매가 적법히 해제되었다고 판시하였다.
그러나 원·피고간에 작성된 부동산매매계약서(갑 제4호증) 제4조에 의하면 잔대금은 1982.8.30. 소유권이전등기절차의 완비서류와 교환하여 수도하기로 되어 있고 매수인인 원고가 그 계약에 의한 동시이행의 항변권을 포기하였다고 볼만한 사정이 엿보이지 아니하는 이 사건에서는 피고가 매매계약을 해제하려면 원고에게 부동산소유권이전등기에 필요한 서류를 완비하여 제시한 후 잔대금의 지급을 최고하고 그래도 원고가 잔대금을 지급하지 아니할 때에 한하는 것이고 이전등기에 필요한 서류를 구비하지 아니하고 잔대금의 지급을 최고하는 것으로는 원고를 이행지체에 빠뜨릴 수 없어 계약의 해제는 무효라고 볼 수 밖에 없는 것이다.
 그런데 피고가 준비하였다는 인감증명서 1통만으로는 피고소유의 부동산을 원고에게 이전등기할 수 없을 것이므로 피고의 원고에 대한 잔대금지급최고나 계약해제의 의사표시는 적법하다고 하기 어렵다.
 결국 원심은 쌍무계약에 있어서의 계약해제의 법리를 오해하였거나 원고가 동시이행의 항변권을 포기한 점을 분명하게 밝히지 아니한 심리미진의 위법이있다고 할 수 밖에 없다.
 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 제주지방법원 합의부에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성

부동산매매 당사자간에 작성된 매매계약서에 잔대금을 소유권이전등기절차의 완비서류와 교환하여 수도하기로 되어 있고 매수인이 그 계약에 의한 동시이행항변권을 포기하였다고 볼 만한 사정이 없는 경우에는 매도인이 매매계약을 해제하려면 매수인에게 부동산소유권이전등기에 필요한 서류를 완비하여 제시한 후 잔대금의 지급을 최고하고 그래도 잔대금을 지급하지 아니할 때에 한한다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.11.22 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 한일은행 소송대리인 변호사 심훈종, 석진강, 송영욱, 이유영, 진중한
【피고, 상고인 겸 피상고인】 중부세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1986.10.24. 선고 85구558 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 상고를 기각한다.
 상고기각부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
법인세법 제13조 제1항,같은법시행령 제18조 제2항,같은법시행규칙 제7조 제1항,같은 규칙 제13조 제2항 및소득세법 제21조 제1항 제1호 (가)의 규정에 의하여 실비변상적인 성질이나 복지후생적인 성질의 급여가 아닌 근로의 제공으로 인하여 받은 연·월차수당과 휴가보상금은법인세법 제13조 제1항,같은 법시행령 제18조 제2항에서 정한 퇴직급여충당금 한도액 산정의 기초가 되는 "총급여액"에 포함된다고 할 것이고 또근로기준법 제28조에 의하여 특별한 사정이 없는 한 해외지점에 근무하는 현지직원에 대하여도 퇴직급여충당금을 계상할 필요가 있으므로 그 직원들에게 지급한 급여도 위 퇴직급여충당금 한도액 산정의 기초가 되는 "총급여액"에 포함된다 할 것이다.
 같은 취지에서 원심이 원고가 장기근속자들에게 지급한 그 판시 연·월차수당과 휴가보상금 및 해외지점 현지 직원들에게 지급한 급여는법인세법시행령 제18조 제2항에서 정한 "총급여액"에 포함되고 이 사건 퇴직급여충당금을 산정함에 있어 피고가 예규로 정한 법인세기본통칙의 규정은 그 효력이 없다고 판시한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 사실 오인이나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
 2. 원고대리인의 상고이유를 본다.
방위세법 제4조 제1항 제3호에 의하면 법인세법에 의한 법인세의 납세의무자가 부담하는 방위세의 세율은 법인세산출세액에 대하여 각 사업년도의 소득금액 구분에 따라 100분의 20 또는 100분의 25로 하되 다만 조세감면규제법에 의하여 법인세가 감면되는 경우에는 그 감면되는 세액에 대하여 당해세율에 그 100분의 50을 가산하도록 되어 있다.
 그러나 내국법인의 외국납부세액에 대하여 국내에서 법인세를 공제하는 경우에는 예외적으로 위 100분의 50의 세율을 가산할 수 없으며 한편조세감면규제법(1982.12.21. 법률 제3575호로 개정되기 전의 법률) 제88조 제2항에 의하면같은 법 제55조 소정의 증자소득공제에 있어 각 과세년도의 소득금액에서 공제하는 금액이 당해 과세년도의 소득금액의 100분의 50을 초과하는 경우에는 그 초과하는 금액은 이를 공제하지 아니하도록 그 한도를 규정하고 있다.
 원심판결을 기록과 대조하여 검토하면, 원심은 원고가 이 사건 1980. 사업년도 내지 1982. 사업년도의 각 법인세 납세의무자로서 부담하는 방위세를 산출함에 있어 (가) 1980. 사업년도 및 1981. 사업년도의법인세법 제24조의3의 규정에 의한 외국납부세액에 대한 법인세 공제액에 대한 방위세액의 산출 및 (나) 1981. 사업년도의 법인세 산출세액을 잘못 계산하여 그 세액을 정당한 세액보다 과소하게 인정하고, 1982. 사업년도의 법인세과세표준을 계산하면서 위조세감면규제법 제88조 제2항 소정 한도액을 초과하여 증자소득공제액을 공제함으로써 법인세 산출세액을 과소하게 인정한 결과로, 같은 세액 상당액에 대한 방위세액을 각 산출하면서 위방위세법 제4조 제1항 제3호 본문 소정의 기본세율을 각 적용하여야 함에도 불구하고 이를 그 단서 소정의 법인세면제 또는 비과세의 경우로 오인하여 가산세율 100분의 50을 각 가산 적용함으로써 방위세를 과다하게 인정하고 있음을 알 수 있는바, 원심의 위와 같은 조치는 결국 방위세율에 관한 법리를 오해한 잘못을 저질러 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이를 탓하는 상고논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고의 상고는 이를 기각하며 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 배만운 안우만

법인세법 제13조 제1항,같은법시행령 제18조 제2항,같은법시행규칙 제7조 제1항,제13조 제2항 및소득세법 제21조 제1항 제1호 (가)의 규정에 의하면 실비변상적인 성질이나 복지후생적인 성질의 급여가 아닌 근로의 제공으로 인하여 받은 연월차수당과 휴가보상금은 물론 해외지점에 근무하는 현지 직원들에게 지급한 급여도법인세법 제13조 제1항,동법시행령 제18조 제2항에서 정한 퇴직급여충당금 한도액 산정의 기초가 되는 "총급여액"에 포함된다.
방위세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.11.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 사회복지법인 목포아동원 소송대리인 변호사 김유현
【피고, 상고인】 목포세무서장
【원심판결】 광주고등법원 1986.2.6. 선고 85구55 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고는 그 소유토지를 1974.12.31.이전에 취득하여 1983년도에 양도하였다는 것인바, 그렇다면구 법인세법(1974.12.21. 법률 제2686호) 부칙 제13조와같은 법(1981.12.31. 법률 제3473호) 부칙 제7조에 의하여 1982.1.1. 이후 양도한 위 토지에 관하여는 그 취득일을 1975.1.1.로 볼 것이다.
그리고법인세법 제59조의2 제3항에 의하면 특별부가세의 과세표준인 양도차익을 계산함에 있어서 양도가액과 취득가액이 불분명한 경우에는 대통령이 정하는 기준시가에 의한 금액을 각각 양도가액과 취득가액으로 하도록 규정되어 있는바 여기에서 양도가액과 취득가액이 불분명한 경우라 함은 양도가액과 취득가액이 모두 불분명한 경우뿐만 아니라 형평상 두 가액 중 어느 한쪽이 불분명한 경우도 포함된다고 함이 당원의 견해이다(당원 1987.12.12. 선고 87누662 판결 참조).
그런데구 법인세법시행령(1974.12.31. 대통령령 제7464호) 부칙 제7조에 의하면1974.12.31. 이전에 취득한 자산의 취득가액은 1975.1.1. 현재의 시가(시가를 알 수 없는 때에는 1975.1.1. 현재의 기준시가, 이하 같다)에 의하여 평가한 가액을 장부가액으로 하되 1974.12.31. 이전의 장부가액에 1974.12.31. 이전의 취득일로부터 1974.12.31.까지의 보유기간에 도매물가상승율을 곱하여 산출한 금액을 합산한 가액이 1975.1.1 현재의 시가에 의하여 평가한 가액보다 많은 경우에는 그 많은 금액을 취득가액으로 하도록 규정되어 있으므로이 사건의 경우와 같이 양도가액을 알 수 있는 경우라고 하더라도 이것을 양도차익계산의 기초로 하기 위하여는 반드시 1975.1.1. 현재의 시가에 의하여 평가한 가액이 확인되어야 할 것이고(그래야만 1974.12.31. 이전의 장부가액에 1974.12.31.까지의 보유기간 동안의 도매물가상승율과 곱하여 산출한 금액과 비교할 수가 있는 것이고 또 설사 1974.12.31. 이전의 실지취득가액을알 수 없는 경우라 하더라도 1975.1.1. 현재의 시가만 알 수 있으면 이것을 가지고 양도가액에서 공제하면 될 것이기 때문에)따라서법인세법 제59조의2 제3항에서 취득가액이 불분명한 경우란 결국 1975.1.1. 현재의 위 시가를 알 수 없는 경우를 의미하는 것이라고 해석할것이다.
 따라서 원심이 1974.12.31. 이전에 취득하여 1982.1.1. 이후에 양도한 이 사건의 경우 양도가액만이 밝혀졌을 뿐 그 취득가액이 불분명하다고 하여 양도가액과 취득가액 모두를법인세법시행령 제124조의 2 제6항과소득세법시행령 제115조 제1항 제1호의 규정에 의하여 산정한 기준시가에 의하여야 한다고 한 판단은 정당하다고 할 것이다.
 논지는 위구 법인세법시행령부칙 제7조에 1974.12.31. 이전에 취득하여 1982.1.1. 이후에 양도하는 토지 등의 1975.1.1. 현재의 시가를 알 수 없는 경우에는 기준시가에 의하여 평가한 금액을 장부가액으로 하도록 규정하고 있는 점을 들어 위 토지의 1975.1.1. 현재의 시가를 알 수 없는 경우에는 위 기준시가가 취득가액으로 의제되는 것이라고 주장하나 여기에서 기준시가에 의하여 평가한 금액이란 취득가액이 불분명한 경우의 기준시가를 지칭하는 것으로서 이것이 실지취득가액으로 의제될 수는 없다고 보아야 할 것이고법인세법 제59조의2 제3항에 의한 특별부가세의 과세표준인 양도차익을 계산함에 있어서는 양도가액과 취득가액 중 어느 한쪽이 불분명한 경우에도 기준시가에 따라야 할 것임은 위에서 본 바와 같으므로 논지는 이유가 없는 것이다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운

가.법인세법 제59조의2 제3항 소정의 양도가액과 취득가액이 불분명한 경우의 의미
나. 1974.12.31. 이전에 취득한 자산을 그 이후에 양도한 경우에 그 양도가액을 계산함에 있어법인세법 제59조의2 제3항 소정의 취득가액이 불분명한 경우의 의미

가.법인세법 제59조의2 제3항에서 양도가액과 취득가액이 불분명한 경우라 함은 양도가액과 취득가액이 모두 불분명한 경우 뿐만 아니라 형평상 두 가액 중 어느 한 쪽이 불분명한 경우도 포함된다.
나.구 법인세법시행령(1974.12.31. 대통령령 제7464호로 개정되기 전의 것) 부칙 제7조에 의하면 1974.12.31. 이전에 취득한 자산을 그 이후에 양도한 경우에 있어 그 양도가액을 알 수 있는 경우라고 하더라도 이것을 양도차익계산의 기초로 하기 위하여는 반드시 1975.1.1. 현재의 시가에 의하여 평가한 가액이 확인되어야 할 것이므로법인세법 제59조의2 제3항에서 취득가액이 불분명한 경우란 결국 1975.1.1. 현재의 위 시가를 알 수 없는 경우를 의미한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,특수강도,강도상해,특수절도 (형사, 대법원)
공포일: 1988.11.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 조영황, 최승민
【원심판결】 서울고등법원 1988.7.14. 선고 88노1453 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고이후의 판결선고전 구금일수중 70일씩을 원심판결의 형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인1과 그의 변호인 조영황의 상고이유에 대하여,
이 사건에 나타난 양형의 조건을 참작하여 살펴보면, 원심의 양형은 적정하고 과중하다고 볼 수 없으므로 소론들은 받아들일 수 없다.
 2. 피고인2의 상고이유에 대하여,
 제1심판결에 표시된 증거자료들에 의하면, 피고인이 같은 판결에 표시되어 있는 범죄사실을 하였음을 넉넉하게 인정할 수 있으므로 원심이 피고인의 사실오인 주장을 받아들이지 않았음은 옳고 채증법칙위배의 잘못이 있다 할 수 없다.
 그리고 피고인에게 10년미만의 징역형이 선고되고 있는 이 사건에 있어서 양형이 과중하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 3. 변호인 최승민의 상고이유에 대하여,
 (1) 원심이 단기간에 열네번에 걸친 피고인1의 원심설시 강도행위사실을 들어 같은 범죄의 상습성을 인정한 것은 옳고 여기에 상습범의 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 그리고 같은 피고인에 대한 원심형량도 적정하여 과중하다고 볼 수 없음은 이미 위에서 판시한 바와 같다.
 (2) 피고인1과2가 제1심판결에 나타난 범죄사실가운데 1의 가 및 4의 범행을 같은 판결에 나타난 피고인들과 함께 한 사실은 기록상 명백하므로 원심의 사실인정은 옳고 여기에 잘못은 없다.
 (3)형법 제334조 제2항 소정의 "합동하여"라 함이 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 범행현장에서의 범행의 실행의 분담이 있는 경우를 의미한다는 것은 소론과 같다(당원 1981.9.8. 선고 81다2159 판결 참조).
이 사건과 같은 합동범에 있어서 주관적 요건으로서의 공모나 모의는 반드시 사전에 이루어진 것만을 필요로 하는 것이 아니고 범행현장에서 암묵리에 의사상통하는 것도 포함되는 것이고 피고인들의 위 (2)의 범죄는 바로 거기에 해당하는 경우이므로 원심이 피고인들의 소위를 유죄로 판단한 것은 옳고 여기에 소론과 같은 합동범의 법리를 오해한 위법은 없다.
 4. 결국 논지들은 모두 이유없어 피고인들의 상고를 기각하고, 상고이후의 미결구금일수중의 일부를 원심본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석

형법 제334조 제2항 소정의 "합동하여"라 함은 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 범행현장에서의 범행의 실행의 분담이 있어야 하나, 그 공모나 모의는 반드시 사전에 이루어진 것만을 필요로 하는 것이 아니고 범행현장에서 암묵리에 의사상통하는 것도 포함된다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1988.11.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 안홍철 소송대리인 변호사 남윤호
【피고, 상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 유재방
【원심판결】 서울고등법원 1987.2.25. 선고 86나3183 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지를 비롯한 그 인근일대의 토지는 1940년경부터 소외 소림광업주식회사가 소유하여 그 공장부지로 사용하여 오던 것으로서 위 회사는 이 사건 토지를 포함하여 그 일부공장 부지상에 비포장 통행로를 만들어 그 종업원 통행 및 출임화물운송용 통로로 이용해 오던 중 이 사건 토지에 대하여는 1943.11.4. 그 지목을 도로로 변경하였으나 해방과 더불어 위 공장의 가동이 중지되어 폐업상태가 됨에 따라 이 사건 토지 등에 개설되었던 도로도 이를 이용하는 통행인이 별로 없는 상태로 방치하게 된 사실, 한편 위 회사는 미군정청을 거쳐 정부수립과 함께 국가에 귀속되었고, 1952.9.10.에는 그 상호도 대한중석광업주식회사로 변경되였으나 위 공장을 계속 운영할 수 없었으므로 1959년 말경부터 위 공장부지를 비업무용 토지로서 국가와 교환하거나 일반인에게 매각하는 등의 방법으로 이를 처분하게 되었는데 종전 공장부지 위에는 영등포구치소, 영등포교도소, 고척국민학교 등 공공기관 건물과 인가 및 상가가 들어서게 되고 이 사건 토지 등에 나 있던 종전 공장통로를 경인국도로 통하는 통행로로 이용하는 인마가 급증하게 된 사실, 소외 대한중석광업주식회사는 1978.1.13. 이 사건 토지를 소외 고상진에게 매도하고 그 뒤 원고 앞으로 증여를 원인으로 등기가 경료된 사실, 당시 위 도로는 노폭이 약 8미터에 불과한 협소한 도로였는데 피고시는 수용 등 적법한 보상절차를 거치지 아니한 채 1972.12.경부터 이듬해 1.까지 사이에 하수시설을 하는 동시에 이 사건 토지전부를 도로로 편입하여 15미터로 노폭을 확장하고 그 가운데 부분을 폭 약 5.5미터로 포장하여 주민과 차량 등의 통행에 제공하는 한편 1973년경부터는 위 도로로 시내버스가 운행하도록 노선인가를 하였으며 1978.7.8.에는 위 도로의 노폭을 15미터로 확장, 변경하는 도시계획을 결정, 고시한 사실을 인정한 다음 이 사건 토지는 원고의 소유로 추정되는데 피고시는 위 도로확장 및 포장시부터 현재까지 적법한 권원없이 이를 도로로 점유 관리하고 있다고 판시하고 있다.
 원심이 확정한 바와 같이피고시가 이 사건 토지에 대한 소유권 등의 적법한 권리를 취득함이 없이 이 사건 토지를 점유 관리하고 있다면 토지소유자인 원고와의 사이에는 법률상 권원없이 이를 사용하고 있는 것이라 할 것이므로 이러한 경우 이 사건 토지가 도로법의 적용을 받는 여부에 관계없이 피고시는 그 점유사용으로 인한 이득을 원고에게 반환할 의무가 있다 할 것이므로(당원 1982.12.14. 선고 82다카846 판결 참조) 같은 취지에서 피고에게 임대료 상당의 부당이득반환을 명한 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 이유불비, 이유모순 및 심리미진이나 채증법칙위반의 위법이 있음을 찾아볼 수 없고 또 도로에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 2. 원심이 피고의 주장 즉 위 소림광업주식회사는 이 사건 토지를 도로로 개설하여 일반인에게 무상으로 제공하여 왔고 그 후신인 대한중석광업주식회사도 주위토지를 처분할 때 인근토지매수인이나 통행인에게 이 사건 토지에 대한 통로이용권을 부여하였으며 그러한 부담이 수반된 상태로 이를 양수한 원고는 일반인들이 이 사건 토지를 통로로 이용함에 대한 위 소림광업주식회사 또는 대한중석광업주식회사의 용인의무를 승계부담하였다고 볼 것이므로 원고가 이 사건 토지에 대하여 배타적, 독점적인 사용수익의 사권을 행사하지 못한다 하여 그에게 어떠한 손해가 발생하였다고 할 수 없다는 주장은 이를 인정할 아무런 증거가 없다고 배척하고 있는바 이를 기록에 대조하여 검토하여 보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 이유불비, 이유모순 및 도로사용권과 부당이득반환청구권에 대한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 소론의 대법원판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 적절한 것이 되지 못한다.
 3.타인소유의 토지를 법률상 권원없이 도로부지로 사용하고 있다면 소유자는 그 토지를 사용하지 못한 손해가 있고 이 경우에 그 손해의 범위는 일반적으로 토지임대료 상당이라 할 것인바, 기록에 의하면 원심은 이 사건 토지를 도로로써 임료의 감정을 한 제1심 감정인 이한균의 감정결과를 채택하여 손해액을 산정하고 있음이 분명하므로 거기에 소론과 같은 채증법칙에 위배한 잘못이 있다할 수 없다.
 4. 그러므로 상고는 이유없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 배만운 안우만

가. 서울시가 개인 소유의 토지에 대한 소유권 등의 적법한 권리를 취득함이 없이 위 토지를 점유관리하고 있다면 그 토지소유자와의 사이에는 법률상 권원없이 이를 사용하고 있는 것이라 할 것이므로 이러한 경우 그 토지가 도로법의 적용을 받는 여부에 관계없이 서울시는 그 점유사용으로 인한 이득을 토지소유자에게 반환할 의무가 있다.
나. 타인 소유의 토지를 법률상 권원없이 도로부지로 사용하고 있다면 소유자는 그 토지를 사용하지 못한 손해가 있고 이 경우에 그 손해의 범위는 일반적으로 토지임대료 상당이다.
소유권확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1988.11.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박재갑 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 박창래
【피고, 상고인】 김광집 외 7인 피고들 소송대리인 변호사 조승형
【원심판결】 서울고등법원 1987.11.24. 선고 86나3614 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 원심은 이 사건 토지에 관하여 망 박광희가 1952.3.22. 김종각으로부터 매수하고 잔금지급기일인 그해 4.4. 이를 인도받아 밭으로 경작하여 1972.6. 경까지 점유하여 온 사실과 박광희의 위 점유기간 가운데 일부토지를 이수찬과 안병천에 순차로 임대하여 간접 점유한 기간이 포함되는 것으로 인정하고 20년의 경과로 그 소유권자에 대하여 취득시효기간의 만료로 인한 소유권이전등기청구권을 취득하였다고 판단하였다.
 피고들은 안병천이 1969년경부터 박광희에게 소유권에 대한 이의를 내세워 임대료를 지급하지 아니하였으므로 그 시경에 자주점유의 추정은 번복된 것으로 보아야 한다고 주장한다.그러나 점유로 인한 소유권의 취득을 주장하는 원고들에게는 자주점유를 추정받게 되며 소유권자에 대한 위와 같은 임차인의 이의에 의하여 자주점유의 추정은 번복되지 않는다(당원 1983.7.12. 선고 82다708, 709; 82다카1792, 1793 판결 참조). 소론이 내세운 판례는 이 사건에 알맞지 않다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철

토지의 점유로 인한 소유권의 취득을 주장하는 자에게는 자주점유를 추정받게 되며 그 토지의 임차인이 소유권에 대한 이의를 내세워 임대료를 지급하지 아니하였다는 사실에 의하여 자주점유의 추정은 번복되지 않는다.
제3자이의 (민사, 대법원)
공포일: 1988.11.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 그랜드 하모니 인코퍼레이티드 몬로비아 리베리아 소송대리인 변호사 장수길, 최종현, 이진홍, 박인제
【피고, 피상고인】 주식회사 현대미포조선소 외 1 인 소송대리인 변호사 유봉묵
【원심판결】 대구고등법원 1987.6.4. 선고 86나1100 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여, 원고는 몬로비아 브로드 스트리트 80에 주사무소를 둔 리베리아회사로서 1981.4.1.역시 리베리아 회사로서 주사무소를 원고와 같이하는 소외 토우체스트 쉽핑 리미티드(Touchest Shipping Ltd.)와의 사이에 이건 선박에 관한 선박관리계약을 체결하면서 원고를 대표하여 다니엘 푸치에 리가, 토우체스트 쉽핑 리미티드를 대표하여 데니스 푸핑리가 각 서명하였고, 같은 날 토우체스트 쉽핑 리미티드는 같은 선박에 관하여 홍콩 케네디로드 17 호프웰센터 36층에 사무소를 둔 위 칩스테드 리미티드와 선박관리복대리계약을 체결하면서 토우체스트쉽핑 리미티드를 대표하여 데니스 푸핑 리가, 칩스테드 리미티드를 대표하여 앞서 원고의 대표자로 서명한 다니엘 푸치에 리가 각 서명한 사실, 토우체스트 쉽핑 리미티드의 사실상의 주소지는 칩스테드 리미티드 방으로 칩스테드 리미티드와 주소가 같을 뿐 아니라 전화번호, 텔렉스번호도 같으며 토우체스트쉽핑 리미티드의 회장은 데니스 푸핑 리, 사장은 원고 회사의 총무이사인 다니엘 푸치에 리이고 칩스테드 리미티드의 이사는 다니엘 푸치에 리와 데니스 푸핑 리이고, 원고의 사장은 데니스 푸핑 리이었는데, 이들 두 사람은 형제간인 사실, 이건 선박의 선장인 추이 윙 첸은 칩스테드 리미티드의 홍콩 본사로부터 이건 선박을 피고 현대미포조선소에서 수리하라는 지시를 받고 1985.4.1 이 건 선박을 울산항에 입항시키면서 입항신고시 소유자를 칩스테드 홍콩으로 기재하였고, 칩스테드 리미티드의 동경지사장 소외 이석록도 1985.6.10. 위 피고 회사와의 사이에 선박수리비에 관한 대금결제계약서를 작성함에 있어서 이건 선박소유자를 칩스테드 리미티드로 기재하므로 위 피고는 이건 선박을 칩스테드 리미티드의 소유로 알고 수리해 준 사실, 국제외항해운에 종사하는 선박소유자나 기업은 자신이 소속된 국가 또는 실제로 선박의 운항에 관하여 기업의 중추가 되는 회사가 소지하는 국가와는 별도의 국가인 파나마, 리베리아 등에 해운기업상 편의를 위하여 형식적으로 개인명의 또는 회사를 설립하여 그 명의로 선박의 적을 두고(이른바 편의치적.) 그 나라의 국기를 게양하여 항해하며 실제소유자는 이와는 별도의 명의로 위 이름뿐인 회사 등과 관리계약을 체결하여 마치 선박관리만을 담당하는 기업인 것처럼 행세함으로써 선박소유자가 자국과 선적국과의 사이에 발생하는 재무·노무·금융 등 각 부문의 수준차를 이용하고 기타 사회제조건의 차이 및 행정상의 법령·규칙·단속감독의 정도차를 이용하여 자유롭게 해운기업을 경영하는 방편으로 이용하는 경우가 많으며 피고 회사들 뿐 아니라 다른 수리조선소나 기타 선박관련 사업자들도 편의치적선의 경우 형식상의 소유자를 따지지 않고 실제의 소유자인 관리회사와 모든 계약을 체결하고 대금을 받는 것이 통례로 되어 있는 사실을 인정하고 있는바 원심이 위 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론이 지적하는 채증법칙이나 이유모순의 위법이 있다 할 수 없다.
 2.사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면 원고 및 토우체스트 쉽핑 리미티드와 칩스테드 리미티드는 외형상 별개의 회사로 되어 있으나 원고 및 토우체스트 쉽핑 리미티드는 이건 선박의 실제상 소유자인 칩스테드 리미티드가 편의치적을 위하여 설립한 회사들로서 실제로는 사무실과 경영진 등이 동일하므로 이러한 지위에 있는 원고가 법률의 적용을 회피하기 위하여 별개의 법인격을 가지는 회사라는 주장을 내세우는 것은 신의성실의 원칙에 위반하거나 법인격을 남용하는 것으로서 허용되어서는 아니된다 할 것이다.
 원심이 위와 같은 취지에서 편의치적을 위하여 설립된 회사에 불과한 원고가 이 건 선박의 소유자라고 주장하여 이 건 가압류집행의 불허를 구하는 것은 선박의 편의치적이라는 일종의 편법행위가 용인되는 한계를 넘어서 채무면탈이라는 불법목적을 달성하려고 함에 지나지 아니하여 신의칙상 허용될 수 없다고 판단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 판단유탈의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.
 소론이 지적하는 판례는 이 사건과는 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다.
 논지는 이유없다.
 3.선박우선특권있는 채권자는 선박소유자의 변동에 관계없이 그 선박에 대하여 채무명의 없이도 경매청구권을 행사할 수 있으므로 채권자는 채권을 보전하기 위하여 그 선박에 대한 가압류를 하여 둘 필요가 없다 할 것인데(대법원 1982.7.13. 선고 80다2318 판결 참조), 원심은 부가적인 판단으로 피고들은 이 사건 선박에 관해상법 제861조 제1항 제5호에 의한 선박우선특권이 있으므로 그 소유자가 누구이던 압류할 수 있다고 판단한 것은 잘못이라 하겠으나, 그것은 이미 앞서 본 다른 이유로 원고의 청구를 배척한 원심판결의 결론에는 영향이 없는 설시로서 그 설시에 선박우선특권에 관한 법리오해가 있다 하여도 그것은 판결에 영향이 없는 것이므로 논지는 채용할 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 배만운 안우만

가. 선박회사인 갑, 을, 병이 외형상 별개의 회사로 되어 있지만 갑회사 및 을회사는 선박의 실제상 소유자인 병회사가 자신에 소속된 국가와는 별도의 국가에 해운기업상의 편의를 위하여 형식적으로 설립한 회사들로서 그 명의로 선박의 적을 두고 있고 (이른바 편의치적.(便宜置籍)), 실제로는 사무실과 경영진 등이 동일하다면 이러한 지위에 있는 갑회사가 법률의 적용을 회피하기 위하여 병회사가 갑회사와는 별개의 법인격을 가지는 회사라는 주장을 내세우는 것은 신의성실의 원칙에 위반하거나 법인격을 남용하는 것으로 허용될 수 없다.
나. 선박우선특권 있는 채권자는 선박소유자의 변동에 관계없이 그 선박에 대하여 채무명의 없이도 경매청구권을 행사할 수 있으므로 채권자는 채권을 보전하기 위하여 그 선박에 대한 가압류를 하여둘 필요가 없다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1988.11.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 노기숙
【피고, 상고인】 김종언
【원심판결】 광주고등법원 1987.2.18. 선고 86나453 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 상신신용협동조합의 이사장으로서 비록 재무부장관의 인가나 설립등기 등 신용협동조합법 소정의 절차를 마치지 아니하여 위 조합은 법인격 없는 사단으로 머물러 있다 하더라도 신용협동조합연합회의 내인가를 받고 그 감독하에 사실상 신용협동조합으로서의 모든 업무를 취급하고 있었으므로 피고는 조합원들로부터 예탁금 등을 받은 경우에 조합의 재무구조를 튼튼히 하여 조합운영의 활성화를 꾀하여야 하며 그가 수행하는 업무전반에 대하여 관계규정을 준수하여 선량한 관리자의 주의로 그 직무를 성실히 수행함은 물론신용협동조합법 제34조,제96조에 따라 전월 말일 현재의 예탁금 및 적금잔액의 100분의 10이상의 예탁금상환준비금을 조합에 보유하고 있어야 할 것임에도 불구하고 이를 위반하여 피고는 1983.1.부터 그해 말까지 한번도 위와 같은 정도의 상환준비금을 보유하지 아니하여 1984.1. 말경부터 원고외 26명의 조합원들이 예탁금 및 적금의 상환요구를 하였으나 이를 상환하지 못하였을 뿐만 아니라 그 후 위 조합이 사실상 소멸해 버려 조합원들에 대한 예탁금상환이 불가능하게 되었다고 인정하고 피고는 위 조합의 이사장으로서 조합원들을 위하여 지켜야 할 신용협동조합법상의 규정을 위반하는 등 위법한 조합운영으로 조합원인 원고에게 불법행위자로서 그예탁금 상당의 손해배상을 하여야 한다고 판단하였다.
상신신용협동조합이 신용협동조합법에 의한 재무부장관의 인가를 받지 못하고 그 설립등기를 못한 채법인격이 없는 상태에서 신용협동조합의 업무를 취급하였다 하더라도 장차 그 인가와 등기를 경유할 대비단계에서 신용협동조합이란 명칭을 사용하여 업무를 개시한 것이라면 위 조합은 고객에 대한 관계에서 신용협동조합법이 규정한 업무에 관한 기본적인 운용방침을 지켜야 할 의무가 있다고 하여야 할 것이다. 더욱 신용협동조합법이 정한 예탁금상환준비금의 보유는 조합업무와 조합원의 이해에 중요한 영향을 주는 규정으로서 조합의 임원이 이에 위반할 때 형사벌까지 받도록 되어 있다. 따라서 조합의 이사장인 피고는 상신신용협동조합의 운용에 있어 위와 같은 상환준비금의 미비로 인한 조합원의 손해에 관하여 불법행위책임을 면치 못한다고 할 것이다.
 원심이 같은 취지로 원고의 주장을 받아들인 조처는 수긍되고 소론과 같은 불법행위책임에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철

신용협동조합이 신용협동조합법에 의한 재무부장관의 인가를 받지 못하고 그 설립등기를 못한 채 법인격이 없는 상태에서 신용협동조합의 업무를 취급하였다 하더라도 장차 그 인가와 등기를 경유할 대비단계에서 신용협동조합이란 명칭을 사용하여 업무를 개시한 것이라면 위 조합은 고객에 대한 관계에서 신용협동조합법이 규정한 업무에 관한 기본적인 운용방침을 지켜야 할 의무가 있다.
계약금 (민사, 대법원)
공포일: 1988.11.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 박종성 소송대리인 변호사 박천식
【피고, 피상고인】 심상헌 외 1인
【원심판결】 서울고등법원 1987.10.16. 선고 87나2890 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여,
 국토이용관리법은 토지의 투기적인 거래와 지가의 급격한 상승을 막기 위한 목적으로 토지거래를 규제함에 있어, 그 규제대상지역을같은 법 제21조의2 이하의 규제구역과같은 법 제21조의7 이하의 신고구역의 두 종류로나누고, 규제구역내에 있는 토지 등의 거래계약에 대하여는 관할도지사의 허가를 받아야 하고, 그 허가를 받지 아니하고 체결된 거래계약은 효력을 발생하지 아니하는 것으로 규정하고 있음에 비하여(제21조의3 제7항), 신고구역내에 있는 토지 등의 거래계약에 대하여는 관할시장, 군수 등을 거쳐 도지사에게 사전신고를 하면 되는 것으로 규정하면서, 신고의무를 이행하지 아니하고 거래계약이 체결된 경우에 대하여는 효력에 관한 아무런 규정을 두지 아니하고 다만 신고의무에 위반한 거래계약 당사자에 대한 벌칙(제33조 제4호)을 두고 있는 데에 비추어 보면신고구역에 관한 위 규정은 단속법규에 속하고 신고의무에 위반한 거래계약의 사법적 효력까지 부인되는 것은 아니라고 풀이된다. 같은 견해아래서 신고구역내의 토지인 이 사건 토지에 대하여 당국에 신고하지 아니하고 체결된 이 사건 계약이 무효가 아니라고 판시한 원판결은 옳고 여기에 국토이용관리법에 관한 법리오해의 위법은 없어 논지는 이유없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여,
 원심채택증거에 의하면 원고는 이 사건 토지가 국토이용관리법상의 신고구역내의 토지임을 알고 이 사건 계약을 체결한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고가 이 사건 토지가 위 신고구역내의 토지임을 모르고 계약을 체결하였음을 전제로 하여 펼치는 논지는 이유없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 원고는 이 사건 토지가 공업배치법 소정의 이전촉진지역이 되어서 석재공장건축이 불가능함을 잘 알고 있으면서도 그 위에 농업용시설의 건물을 지어 허가없이 석재가공공장으로 전용할 의도로써 이 사건 계약을 체결한 사실을 인정하고 나서 따라서 이 사건 토지가 석재공장부지로서 아무런 하자가 없는 토지라는 피고들의 기망에 의하여 이 사건 계약이 체결되었으며, 또 이 사건 토지 위에 석재공장건축이 불가능할 경우에 계약을 취소, 해제할 권리를 유보하고 이 사건 계약을 체결하였다는 원고의 주장을 배척하였는 바, 기록에 의하면 원심판단은 옳고 여기에 논지가 지적하는 채증법칙위반의 위법이 없어 논지는 이유가 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김주한

국토이용관리법 제21조의2,제21조의7,제21조의3 제7항,제33조 제4호의 각 규정을 종합하면위 법 제21조의7 이하의 신고구역에 관한 규정은 단속법규에 속하고 신고의무에 위반한 거래계약의 사법적 효력까지 부인되는 것은 아니다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.11.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 강덕성 외 5인
【피고, 상고인】 동대문세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1987.5.8. 선고 86구51 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고 강덕성의 상속세에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 원고 강덕성에 대한 나머지 상고와 나머지 원고들에 대한 상고는 모두 기각한다.
 상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송수행자의 상고이유 제1점, 제3점을 본다.
상속세와 같은 부과납세방식의 조세에 있어서 구체적 납세의무를 확정시키기 위하여 부과결정의 통지를 납세고지서에 의하여 하는 경우의 납세고지는 연대납세의무자 각자에게 개별적으로 하여야 하고국세기본법 제8조에 따라 그 대표자나 국세징수상 편의한 자만을 명의인으로 하여 고지할 수는 없으며(당원 1985.10.22. 선고 85누81 판결 참조), 이 경우에 납세고지서를 발부함에 있어서는국세징수법 제9조와상속세법시행령 제19조 제1항의 규정에 따라 납세고지서에 납세의무자인 공동상속인들의 성명은 물론 납세의무자별로 각 그 상속분에 응하여 세분된 세액으로 부과세액을 특정함과 아울러 그 산출근거 내지 계산명세를 반드시 기재하거나 첨부하여야 할 것이며, 그와 같은 기재나 첨부를 누락시킨 잘못이 있는 때에는 그 과세처분은 위법하므로(당원 1987.2.10. 선고 85누624 판결 및1987.5.26. 선고 86누673 판결 각 참조) 취소의 대상이 된다고 할 것이나 그 하자가 중대하고 명백한 것이라고는 할 수 없어 당연무효의 사유로는 될 수 없다 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 원고들에 대한 이 사건 상속세를 부과함에 있어 그 고지서 앞면에 납세의무자를 "강덕성 외 5인"으로 하고 그 이면에 나머지 원고 강덕원 등 5인의 이름을 부기하여 상속세 총액과 그 산출근거만을 기재하고 납세의무자별로 부담할 세액과 그 계산내역을 기재하지 않은 내용의 고지서를 작성하여 상속인 중 임의로 선택한 원고 강덕성에게만 송달한 사실을 확정한 다음 이 사건 상속세부과처분은 원고들에 대한 납세고지가 제대로 이루어지지 않았을 뿐 아니라 개별적 세액산출근거가 누락된 납세고지서에 의한 것으로 적법하게 이루어지지 않았다고 판단하고 있는 바, 원고 강덕성을 제외한 나머지 원고들에 대한 위와 같은 원심판단은 앞에서 설시한 바에 따른 것으로 거기에 소론과 같은 상속세 납세고지에 관한 법리를 오해한 잘못이 있음을 찾아볼 수 없다 할 것이므로 논지는 이유없다.
 그러나 위 부과처분은 원고 강덕성에 대하여는 그 송달의 효력이 있다 할 것이고 다만 공동상속인인 원고들이 개별적으로 납부할 세액과 계산명세를 특정하지 아니한 위법이 있어 이를 취소할 수 있음에 지나지 않는다 할 것임에도 불구하고 원심이 같은 원고에 대한 이 사건 부과처분을 당연무효라고 판단한 것은 행정처분의 무효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
 2. 같은 상고이유 제2점에 대하여 본다.
 소론은 모두 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거취사와 사실인정을 들어 원심판결을 비난하는 취지인 바 원심이 그 판시와 같은 판단을 하는데 거친 채증의 과정을 기록에 의하여 살펴보아도 거기에 소론과 같은 증거가치판단을 잘못하는 등 채증법칙을 위배한 잘못이 있음을 찾아볼 수 없으니 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 원심판결 중 원고 강덕성에 대한 상속세에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고의 같은 원고에 대한 나머지 상고 및 나머지 원고들에 대한 상고는 모두 이유없으므로 이를 각 기각하기로 하며, 상고기각부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 배만운 안우만

가. 상속세와 같은 부과납세방식의 조세에 있어서 구체적 납세의무를 확정시키기 위하여 부과결정의 통지를 납세고지서에 의하여 하는 경우의 납세고지는 연대납세의무자 각자에게 개별적으로 하여야 하고 국세기본법 제8조에 따라 그 대표자나 국세징수상 편의한 자만을 명의인으로 하여 고지할 수는 없다.
나. 공동상속인에 대해 납세고지서를 발부함에 있어서는국세징수법 제9조와상속세법시행령 제19조 제1항의 규정에 따라 납세고지서에 납세의무자인 공동상속인들의 성명은 물론 납세의무자별로 각 그 상속분에 응하여 세분된 세액으로 부과세액을 특정함과 아울러 그 산출근거 내지 계산명세를 반드시 기재하거나 첨부하여야 하고, 그와 같은 기재나 첨부를 누락시킨 잘못이 있는 때에는 그 과세처분은 위법하여 취소의 대상이 된다.
수도과태료처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1988.11.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 김영 소송대리인 변호사 김학만
【피고, 피상고인】 서울특별시 강남구청장
【원심판결】 서울고등법원 1987.12.24. 선고 86구767 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 1. 원심이 원고주장의 사유에 의하더라도 피고가 원고에 대하여 한 상수도기본과태료등 부과처분은 중대하고도 명백한 하자가 있는 경우가 아니어서 무효사유라고 할 수 없고 단순한 취소사유에 해당한다고 판시한 것은 정당하다. 논지는 독자적인 견해로서 채택할 수 없다.
 2.감사원법 제43조 제1항의 규정에 의한 심사청구는동법 제44조,감사원심사규칙 제5조 내지제7조의 규정을 아울러 고찰할 때 이는 감사원의 감사를 받을 자의 행정행위에 대하여 이해관계가 있는 자로 하여금 감사원에 대하여 위 행정행위의 적법여부 또는 그 타당성 여부에 대한 심사를 하도록 하여 감사원의 직무수행에 도움을 주고 행정운영의 개선향상을 기하고자 하는 취지에 불과한 것이다.
따라서 위 심사청구에 관한 절차는 행정소송의 전심절차에 해당한다고 볼 수는 없는 것이다(당원 1970.11.30. 선고 70누113 판결,동 1978.2.28. 선고 78누22 판결 참조).
 같은 취지로 전심절차에 관한 하자가 치유되지 아니하였다는 전제에서 원고의 예비적 청구에 관한 소를 각하한 원심판결은 정당하다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철

감사원법 제43조 제1항의 규정에 의한 심사청구는 감사원의 감사를 받을 자의 행정행위에 대하여 이해관계가 있는 자로 하여금 감사원에 대하여 위 행정행위의 적법여부 또는 그 타당성 여부에 대한 심사를 하도록 하여 감사원의 직무수행에 도움을 주고 행정운영의 개선향상을 기하고자 하는 취지에 불과하므로 위 심사청구에 관한 절차는 행정소송의 전심철차에 해당한다고 볼 수 없다.
건설업면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1988.11.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 광덕개발주식회사 소송대리인 변호사 정현식
【피고, 상고인】 서울특별시장
【원심판결】 서울고등법원 1987.12.17. 선고 87구992 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 회사는 1983.2.3. 전문건설업(토공사업)면허를 취득(1986.2.24.면허갱신 되어 그 유효기간은 1989.2.2.)한 건설업자인데, 1984.12.31. 개정된 건설업법(법률 제3765호)과 1985.10.16. 개정된 동 시행령(대통령령 제11779호)의 관계규정에 따라 원고 회사와 같은 전문건설업면허업자의 면허요건으로서의 자본금을 종전의 금 2,000만원 이상에서 건설공제조합 출자증권 5좌(액면가 415만원)이상을 포함하여 금 3,000만원 이상으로 전용사무실면적은 종전과 같이 30제곱미터 이상으로 하면서 이미 면허를 받은 기존업자는 1986.6.30.까지 상향조정된 면허기준에 적합한 요건을 갖추어 신고하도록 규정되어 있는데도 원고 회사는 건설공제조합 출자증권 5좌 이상을 확보하는 등 법정자본금을 증액신고하지 아니하고 또 사무실로 신고된 서울 강서구 화곡동 1071의 19 3층 건물에는 사무실이 없어서 앞서와 같은 면허기준에 미달된다고 하여건설업법 제52조 제1항 제1호에 의거 1987.2.4. 이 사건 면허를 취소한 사실을 다툼없는 사실로 인정하고 나서 거시증거에 의하여, 사무실 기준미달 사유에 대하여서는 원고 회사는 그 소유의 위 건물 옥탑에 26제곱미터의 방 1개와 1층에 42제곱미터의 방 1개를 그 사무실로 사용하고 있는 사실이 인정되므로 사무실 기준미달이라는 사유는 이 사건 면허취소의 적법한 사유가 되지 아니한다는 취지로 판시하고, 이어 건설공제조합 출자증권 5좌 이상을 포함한 법정자본 금 증액의 사유에 관하여서는 위 건설업법시행령에 따라 토공사업의 전문건설업자는 건설공제조합 출자증권 5좌 이상을 1986.6.30.까지 매입하여 이를 신고하여야 하게 됨에 따라 피고는 1986.6.7 원고 회사에게 위 출자증권을 위 기한까지 매입 보유하도록 지시하였으나 원고 회사가 이를 어겨, 대한전문건설협회 서울지부를 통하여 또 다시 같은 해 8.30.까지 이를 마치도록 하라는 내용의 공문을 보낸 사실, 위 대한전문건설협회 서울지부는 위 법령의 개정내용을 건설업자들에게 계도하기 위하여 1986.4.11과 같은 해 8.19. 등 강습회를 각 실시한 사실, 그럼에도 원고 회사는 위 보완신고를 마치지 아니하자 피고는 이 사건 처분을 하기전 1986.10.29. 원고 회사의 대표이사 소외 최정수에 대한 청문까지 한 사실을 인정함과 아울러, 한편으로 원고는 건설업뿐 아니라 공익을 목적으로 하는 시장경영 및 관리업, 부동산임대업, 생필품도산매업 및 위 부대사업일체를 영위하는 회사로서 토공중장비인 굴삭기 1대를 보유하고, 서울 강서구 화곡동 1071의 19지상에 건평 4,404평방미터의 지하 1층, 지상 2층의 철근콘크리트 건물을 소유하고 있는데 피고의 이 사건 처분당시에는 일시적인 재정난으로 위 출자증권을 매입 보유하지 못하고 있었으나 그 사정이 호전되면 이를 곧 매입할 예정으로 있었던 사실(실제로 원고는 이 사건 면허취소처분후 며칠이 지난 1987.2.26. 이를 매입하였다)을 아울러 인정한 다음,건설업법 제7조,동법시행령 제10조가 소정의 기준에 적합한 기술능력, 자본금, 시설 및 장비보유 등을 건설업면허의 기준으로 규정하고 있는 취지는 그 기준에 미달하는 건설업자는 건설공사의 적정한 시공을 기하지 못하고 공사의 주문자 등 거래상대방에게 손해를 줄 위험이 있으므로 그러한 부실건설업자가 발생하지 않게 함으로써 건설업의 건전한 발전을 도모하는데 그 목적이 있다고 할 것이고 보면, 위 건물을 소유하고 위 각 사업을 영위하는 원고 회사에게 일시적인 면허기준미달사유를 보완할 충분한 기회를 준다면(그 기간동안은 면허의 정지를 할 수도 있다) 이를 보완할 수 있었을 터임에도 불구하고 피고가 이러한 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 원고 회사의 건설업면허를 취소한 이 사건 처분은 재량권을 남용한 위법한 처분이라고 판시하고 있다.
 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 논지가 지적하는 사실오인의 위법이나 행정재량권범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제3점에 대하여,
 원고 회사가 1984년부터 1986년까지 건설공사수주실적이 전무하므로건설업법 제52조 제1항 제2호의 취소사유에 해당되고 또 원고 회사가 1986.2.24. 면허갱신을 받으면서 1986.6.30.까지 개정된 건설업법과 동 시행령에 맞추어 자본금을 증액하는 것을 조건으로 하여 면허갱신을 받았다는 논지는 피고가 상고심에 이르러 비로소 주장하는 새로운 사실이고 원심에서 주장한 바가 없음이 기록상 분명하므로 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 3. 상고이유 제4점에 대하여,
 논지는 원고 회사가 이 사건 면허취소이후인 1987.2.26. 위 건설공제조합 출자증권을 매입한 것은 건설공제조합법의 관계규정에 비추어 볼 때 적법한 것이 아니므로 이 사건 면허취소 이후에 출자증권을 매입하였다는 사실이 이 사건 면허처분의 당부를 판단하는 사정이 될 수 없다는 것이다.
 원심판결을 자세히 살펴보면, 이 사건 면허취소는 취소당시의 제반사정에 비추어 볼때 재량권의 범위를 일탈하였다는 것이지, 이 사건 면허취소 이후에 건설공제조합 출자증권을 매입 보유한 사정까지도 아울러 고려하여 볼때 재량권의 범위를 일탈하였다는 것이 아니므로 논지는 원심판결에 대한 적법한 공격방법이 아니고, 일건기록에 비추어 보면 원심이 원고 회사의 소유라고 한 굴삭기 1대가 원고 회사의 소유가 아니라고 하더라도 원심판결과 다른 결론에 이른다고는 볼 수 없으므로 논지 역시 적법한 공격방법이 아니다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김주한