평균임금정정불승인및보헙급여차액부지급처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2023누39177,2심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2022. 3. 31. 원고에 대하여 한 평균임금정정불승인 및 보험급여차액 부지급처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고는 분진 발생 사업장인 ○○○○, ○○○○개발 주식회사 ○○광업소(이하'○○광업소'라고 한다), 주식회사 ○○○○○○(이하 '○○○○○○'라고 한다)에서 근무하였고 각 사업장에서의 근무기간은 다음과 같다.
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나. 원고는 2015. 8. 3. 진단받은 만성폐쇄성폐질환(이하 '이 사건 상병'이라 한다)을업무상 질병으로 인정받아 2016. 4. 18. 장해등급 11급 결정을 받고, 2017. 6. 9. 장해등급 3급으로 상향되었다.
다. 피고는 원고가 마지막으로 근무한 ○○○○○○를 평균임금 적용사업장으로 하여 원고에게 산업재해보상보험법(이하 '산재보험법'이라 한다)에 따른 장해급여를 지급하였고, 이에 대하여 원고는 2022. 1. 10. 피고에게 원고의 장해급여 산정에 적용되는 평균임금 적용사업장은 원고가 약 15년 10개월간 근무한 '○○○○'으로 변경되어야하고, ○○○○ 폐광대책비 지급확인서에 명시된 임금으로 평균임금을 정정하여 증액된 보험급여 차액을 지급하여 달라고 청구하였다.
라. 피고는 2022. 3. 31. 원고에 대하여, '피고 업무상질병부에서 적용사업장을 판단한 결과, 원고가 근무했던 사업장은 모두 광업소이고 원고의 이 사건 상병 발병에는 지하 탄광에서 탄분진？결정형 유리규산에 고농도로 노출될 수 있는 채탄부로서의 작업이 영향을 미쳤을 것이라고 보이는 점, 이 사건 상병의 발병에 개별 사업장이 미친 영향의 정도를 산업의학 또는 산업위생학적으로 구분하는 것이 불가능하므로 원고가 근무했던 유해 사업장 중 어느 하나의 사업장을 주된 사업장으로 명확히 판단하기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 원고의 이 사건 상병 적용사업장은 마지막으로 광업소에서 채탄부로서 작업을 수행하며 노출된 ○○○○○○로 판단된다'는 이유로 원고의 청구를 불승인하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증 내지 제4호증, 을 제1호증 내지 제9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
이 사건 상병의 발병과 가장 상당인과관계가 높은 사업장은 원고가 1977. 8. 1.부터 1993. 6. 1.까지 약 15년 10개월간 근무한 ○○○○이므로, 피고는 ○○○○ 폐광대책비 지급 당시 적용된 평균임금을 적용하여 원고의 퇴직일부터 직업병 확인일까지 증감한 후, 증감한 평균임금을 기준으로 원고의 장해급여를 산정하고 기지급 장해급여와의 차액을 원고에게 추가로 지급하여야 한다.
나. 관계 법령
별지 기재와 같다.
다. 판단
1) 평균임금은 산재보험법 제5조 제2호에 따라 근로기준법 제2조 제1항 제6호에서 정한 평균임금, 즉 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하고, 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준하며, 근로기준법 시행령 제52조, 산재보험법 시행령 제25조 제3항, 제2항 제2호, 제1항 제2호에 따르면 이 사건 상병의 경우 평균임금 산정 사유 발생일은 진단에 따라 질병이 발생되었다고 확정된 날이 된다.
한편, 근로기준법 시행령 제2조 제1항은 수습을 시작한 날부터 3개월 이내의 기간,사용자의 귀책사유로 휴업한 기간, 출산전후휴가 기간, 업무상 부상 또는 질병으로 요양하기 위하여 휴업한 기간, 육아휴직 기간 등 일정한 기간과 그 기간 중에 지급된 임금을 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 제외한다고 규정하고 있다.이와 같이 일정 기간과 그 기간 중 지급된 임금을 평균임금 산정 기간과 임금 총액에서 제외하는 이유는, 평균임금을 기준으로 근로기준법, 산재보험법 등의 각종 급여를 산정하면서 그 근로자의 생활임금을 사실대로 반영함으로써 통상적인 생활수준을 보장하기 위한 것이다. 이러한 통상 생활임금의 사실적 반영이라는 평균임금 제도의 취지와, 업무상 질병 등과 같은 평균임금 산정 사유는 근로관계 존속 당시 업무 수행 중업무가 원인이 되어 발생한 것이라는 점 등을 고려하면, 퇴직한 근로자에게 직업병 진단이 확정되어 그 직업병 진단 확정일을 평균임금 산정 사유 발생일로 하여 평균임금을 산정하고 이에 따라 산재보험법상 보험급여를 지급하는 경우, 그 근로자의 퇴직일이후 평균임금 산정 사유 발생일, 즉 진단 확정일까지 기간 역시 평균임금 산정 기간에서 제외하여야 한다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결 등 참조).
2) 앞서 인정한 사실 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 1994. 12. 22.부터 ○○○○○○에서 근무하다가 1995. 1. 9. 퇴직하였고, 퇴직 후인 2015. 8. 3. 이 사건 상병을 진단 받았으므로 , 원고의 퇴직일 이후부터 이 사건 상병 진단일까지의 기간을 제외하면 그 제외기간 직전에 고인이 근무하던 ○○○○○○에서의 임금을 기초로 하여 고인의 평균임금을 산정하여야 한다. 피고는 최종분진사업장인 ○○○○○○를 적용사업장으로 하여 원고가 ○○○○○○를 퇴직할 당시의 임금을 기준으로 근로기준법상평균임금을 산정한 다음, 이를 산재보험법 제36조 제6항 및 같은 법 시행령 제25조에 따라 산정한 특례임금과 비교하여 더 높은 금액인 특례임금을 적용하여 보험급여를 산정하였는바, 이와 같은 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 적법하다.
3) 원고는 아래와 같은 내용의 피고의 '요양결정시 적용업무 관련 판단에 관한 처리지침'(이하 '이 사건 지침'이라 한다)에 의하면 원고의 이 사건 상병 발병에 가장 많은 영향을 주었음이 분명한 ○○○○에서의 임금을 기초로 하여 평균임금을 산정하여야 한다고 주장한다.
 
 
 
 
※ 업무처리절차
재해조사 주관지사 결정 → 업무관련성 여부 조사 → 재해조사 협조요청 → 적용사업장사전통보 및 의견 제출
※ '적용사업장 사전통보 및 의견 제출' 단계에서의 적용사업장 판단기준
① 전문기관 심의의뢰 결과 질병발생과 가장 상당인과관계가 높은 사업장이 확인된 경우
② 조사결과 근무기간, 작업환경, 유해요인 노출정도 등을 고려하여 질병발생의 주된사업장이 명확히 판단되는 경우
③ 발병일시 또는 증악 시점 당시 근무하고 있던 유해(분진 등) 사업장
※ 적용사업장의 판단 우선순위는 ① > ② > ③ 으로 함.
다만, 위 경우에 해당되지 않아 재해자가 근무했던 유해사업장 중 하나의 사업장을 질병발생 주된 사업장으로 명확히 판단하기 어려운 경우에는 마지막으로 유해요인에 폭로된 사업장을 적용사업장으로 함.
 
 
 
 
퇴직한 근로자에게 직업병 진단이 확정되어 그 직업병 진단 확정일을 평균임금 산정사유 발생일로 하여 평균임금을 산정하는 경우, 그 근로자의 퇴직일 이후 진단 확정일까지의 기간을 평균임금 산정기간에서 제외하도록 한 것은 그 직업병이 근로관계 존속당시 업무 수행 중 업무가 원인이 되어 발생한 것이라는 점을 고려하였기 때문이므로,근로자가 그 직업병의 원인이 된 사업장을 퇴사한 후 직업병과 무관한 사업장에서 근무하였다는 우연한 사정으로 인하여 평균임금 산정기간에서 제외되는 기간이 달라지는 것은 부당하다. 따라서 여러 사업장에서 근로를 제공하던 근로자가 퇴직 후 직업병 진단을 받은 경우에는 해당 근로자가 유해요인의 피폭으로 작업능률이 떨어져 최종 사업장에서의 임금수준의 저하가 현저하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 직업병의 원인을 제공한 사업장, 즉 업무와 직업병 사이에 상당인과관계가 있는 사업장 중 마지막 사업장의 퇴직일을 평균임금 산정 사유 발생일로 보아야 할 것이고, 이 사건 지침의 경우에도 이와 같은 취지로 이해하여야 한다.
4) 나아가 ① 피고가 업무상질병부에 원고에 대한 적용사업장 판단을 의뢰한 결과 어느 하나의 사업장을 주된 사업장으로 명확히 판단하기 어렵다는 내용으로 회신된점, ② ○○○○의 근무기간이 15년 10월로 가장 장기간이지만 ○○광업소의 근무기간도 1년 5월로 짧지 아니하고, ○○○○○○의 경우 근무기간은 짧지만 업종이 같고 동일한 유해요인에 노출되었을 것이므로 각 사업장에서의 작업환경, 유해요인 노출정도등을 정확히 알 수 없는 이상 근무기간만으로 '이 사건 상병 발병의 주된 사업장이 명확히 판단되는 경우'라고 보기 어려운 점, ③ ○○○○도 이 사건 상병의 발병 또는 악화된 시점에 근무하고 있던 사업장에는 해당하지 않는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 지침에 의하더라도 ○○○○을 원고에 대한 적용사업장으로 볼 수 없다.
5) 따라서 원고가 근무했던 분진사업장 중 마지막 사업장인 ○○○○○○를 평균임금 산정의 기초가 되는 적용사업장으로 하여 이루어진 이 사건 처분은 적법하고, 원고의 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 판사1