손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1973.02.13 / 시행일:

【원고, 항소인】 이종국
【피고, 피항소인】 강릉문화방송주식회사
【원심판결】제1심 춘천지방법원 강릉지원(71가합95 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 448,300원 및 이에 대한 1970.4.1.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 원고의 나머지 청구(당심에서 확장된 부분 일부포함)를 기각한다.
 소송비용은 제1,2심을 합산 2분하여 그 1을 피고의 부담으로 하고 나머지 1은 원고의 부담으로 한다.
 주문 제2항에 한하여 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 원고 소송대리인은 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 1,567,500원(1심에서 금 1,080,000원의 지급을 구하다가 당심에서 청구를 확장하였음) 및 이에 대한 1970.4.1.부터 완제일까지 연 6푼의 비율에 의한 금원을 지급하라,
 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】 (1) 원고가 1968.3.29.에 임기 2년의 피고회사 대표이사직에 취임하였다가 1969.3.6.에 해임된 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1,2(인계인수서표지 및 내용)의 기재내용에 당심증인 허해동, 같은 오승환의 각 일부증언과 당사자 변론의 취지를 종합하여 보면, 원고는 피고회사의 주주로서 사실상 피고회사내의 실력자이던 소외 조태호와의 개인적 친분으로 피고회사 설립업무에 종사하기 시작하여 회사설립후인 1968.3.29. 주식이 없는 대표이사로 취임하였던 사실, 피고회사는 원고의 대표이사 임기 2년이 만료되기 이전인 1969.3.6. 원고 부재중에 원고가 사표를 제출한 것처럼 1969.3.5.자 원고명하에 원고의 사인이 아닌 피고회사 대표이사 직인을 찍은 원고명의 사임서를 작성하여 주주총회를 개최하지 않았음에도 주주총회에서 이를 수리하는 형식의 임시주주총회의사록을 갖춘 후 원고를 퇴임케하고, 1969.3.12. 원고로부터 그 사무를 인수하여 원고가 임기 12개월을 남겨놓고 해임된 사실을 인정할 수 있다.
 그런데 피고는 원고를 해임한 것은 원고가 대표이사로서 재임기간중 정관에 따른 주주총회의 결의에 의하지 않고, 임의로 자신의 보수를 인상하여 지급받았을 뿐만 아니라 근거없이 거마비 및 상여금 명목의 금원을 지출케하여 수령한 배임행위가 있어 해임하기에 이른 것이라 주장하는바, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 3 내지 5 및 같은 갑 제3호증의 2(각 일반관리비 기장내용), 같은 갑 제4호증의 2,3(지불회의서등), 같은 을 제5호증(정관), 원고 소송대리인이 공성부분의 성립을 인정하므로 그 내용의 진정성립이 추정되는 을 제4호증(납세증명원)의 각 기재내용에 당심증인 권세찬의 증언일부와 변론의 취지를 종합하여 보면, 원고가 피고회사의 대표이사로서 정관의 규정에 따른 주주총회의 결의없이 1968년말까지 자신의 보수로 매월 금 55,000원을 지출 수령하다가 1969년에 들어 매월 금 65,000원으로 인상수령한외에 재임기간중 매월 금 30,000원 또는 40,000원의 거마비와 1968.12.23.에 월 보수액의 50퍼-센트에 해당하는 상여금을 지출 자신이 수령한 사실을 각 인정할 수 있으나, 한편 위와 같은 지출은 피고회사의 당시의 실권자이던 소외 조태호의 지시에 의하였던 사실을 인정할 수 있고 타에 피고주장과 같이 원고의 배임사실을 인정할 증거가 없으므로 결국 원고는 정당한 이유없이 임기만료 전에 피고회사의 대표이사 직에서 해임당한 것이라 할 것이고, 따라서 피고는 상법 제385조 제1항 단서의 규정에 따라 원고에게 위 해임으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다.
 (2) (ㄱ) 원고는 피고회사에서 해임되기전에 보수명목으로 월 금 65,000원과 명목상 거마비이나 사실상 보수의 일부로 지급된 금 30,000원을 합한금 95,000원의 보수를 받고 있었으므로 해임이후인 1969.4.부터 임기만료시인 1970.3.까지 12개월간의 보수상당인 금 1,140,000원의 지급을 구하는바 피고는 1971.10.26. 원심 제1차 변론기일에 진술한 1971.10.21.자 답변서에서 원고의 월보수가 금 90,000원이라는 지의 원고의 최초의 주장사실을 자백하였다가 1972.10.17. 당원 3차 변론기일에 위 자백취소의 의사표시를 하고, 원고가 위 취소에 동의하지 않음은 원고의 주장에 비추어 명백하나 앞에서 나온 을 제4호증 및 갑 제3호증의 2의 기재에 의하면 원고는 피고회사에서 해임될 당시 월보수 금 65,000원과 거마비로 월금 30,000원을 받고 있었던 사실을 인정할 수 있으므로 피고가 원고의 월보수액이 금 90,000원이 되는 것으로 한 자백은 진실에 반하고 원고의 월수령액으로 착각한 착오에 인한 것임을 인정할 수 있으므로 위 자백은 적법하게 취소된 것이라 할 것이므로 나아가 위 인정사실에 앞에서 나온 당심증인 권세찬의 증언일부를 종합하여 보면 원고가 피고회사의 대표이사로 재직시에 지급한 월 순보수액은 금 65,000원이고, 거마비로 매월 지급된 금 30,000원은 피고회사의 대표이사에 대한 대외적인 활동비로 지급되어온 사실을 인정할 수 있고, 갑 제2호증의 2 내지 4의 기재중 원고에 대한 교통비가 별도로 지급된 사실이 있음을 인정할 수 있다하여 이로서 원고주장과 같이 위 거마비가 원고에 대한 갑종근로소득세를 공제하지 않고 지급하는 월보수의 일부라고 단정할 수 없고 타에 이 점에 대한 원고주장 사실을 인정할 증거가 없으므로 원고는 특단의 사정이 없는 한 원고 청구금액중 위 월보수 상당의 금원에서 갑종근로소득세 금 11,550원을 공제한 매월 금 53,450원씩을 해임이후인 1969.4.부터 임기만료시인 1970.3.까지 12개월에 걸쳐 얻을 수 있을 것인데 피고의 해임으로 인하여 이를 얻을 수 없게 되어 그 상당의 손해를 입었다 할 것이고 그 합계액이 금 641,400원이 됨이 계수상 명백하다.
 (ㄴ) 앞에서 나온 갑 제4호증의 2,3, 같은 을 제4호증의 각 기재내용에 전현증인 권세찬의 증언일부를 종합하면 피고회사는 주주총회에서 상여금에 관한 지급결의를 한바 없으나 피고회사의 실권자인 소외 조태호의 지시로 사실상 연간 월보수액의 200퍼-센트에 해당하는 상여금을 지급하였던 사실을 인정할 수 있고, 원고의 월보수액이 금 65,000원이었던 사실은 앞에서 인정한 바와 같으므로 원고는 피고회사에서 해임되지 않았더라면 다른 사정이 없는 한 1969.4.부터 임기만료시인 1970.3.까지 12개월동안에 월보수액의 2배에 해당하는 금 130,000원의 상여금중 갑종근로소득세를 공제한 금 106,900원을 받을 수 있었을 것인데 피고의 해임으로 이를 상실하여 동액상당의 손해를 입은 것이라고 할 것이다.
 (ㄷ) 다음 원고는 피고회사의 부당한 해임조치가 없었더라면 임기만료시까지 2년간 근무하고 퇴직하므로서 최소한 근로기준법 제28조의 규정에 따라 60일분의 임금상당금액인 금 190,000원의 퇴직금을 받을 수 있었을 것인데 이를 상실한 것이라고 주장하나 이 사건 모든 증거에 의하더라도 피고회사의 대표이사에게 특히 퇴직금을 지급하기로 하는 정관상의 규정이나 주주총회의 결의가 있었음을 인정할 수 없을 뿐만 아니라근로기준법 28조에 정한 퇴직금 지급규정은 임금을 목적으로 하여 근로를 제공하는 근로자를 대상으로하는 규정임이같은법 제14조의 규정에 비추어 명백한바 원고가 피고회사에 주식이 없는 대표이사로 재직하여 사업주가 아니었다고 하더라도 이는위 법 제15조에 정한 사업경영담당자 또는 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자에 해당한다고 할 것이므로 원고는 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다 할 것이고 따라서위 법 제28조에 따른 퇴직금규정의 적용을 받을 수 없다 할 것이니 원고가 근로자임을 전제로 한 근로기준법상의 퇴직금 상당액의 손해배상을 구하는 이점 주장은 이유없다고 할 것이다.
 (3) 그러므로 원고는 피고회사의 부당한 해임으로 인하여 위에서 본 보수상당금액인 금 641,400원과 상여금 상당금액인 금 106,900원을 합한 금 748,300원의 손해를 입은 것이라 할 것인데 한편 앞에서 나온 원심증인 장활, 당심증인 오승환의 증언에 당사자 변론의 취지를 종합하여 보면 원고는 피고회사의 해임에 관련하여 1969.3.19.에 피고회사의 실권자이던 전시 조태호로부터 금 300,000원을 수령한 사실을 인정할 수 있으므로 이를 공제하면 원고의 손해액은 금 448,300원이 된다고 할 것인 바, 피고는 다시 원고는 피고회사의 대표이사로 재직하면서 근거없이 1968.12.28.에 자신의 상여금 명목으로 금 27,500원을 지출 수령한 바 있으므로 피고에게 손해배상책임이 있다 하더라도 위 금원의 반환청구권에 기하여 그 손해금 중에서 이를 상계하여야 할 것이라 항쟁하나 피고회사가 그 임원들에게 연간 월보수액의 200퍼센트에 해당하는 상여금을 지급하고 있었음이 앞에서 인정한 바와 같으므로 원고가 그 상여금의 일부로서 수령한 금원이 근거없이 지출된 것임을 전제로 하는 위 항변은 받아들일 수 없다.
 (4) 그렇다면 피고는 원고에게 손해금으로 위 합계 금 448,300원 및 이에 대한 지급기일 이후로서 원고가 구하는 1970.4.1.부터 연 5푼(피고의 이 사건 손해배상 채무자 상행위로 인한 것이라고는 볼 수 없다)의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고 나머지 청구는 실당하여 이를 기각할 것인 바, 이와 결론이 다른 원판결은 부당하고 원고의 항소는 일부 이유있어 원판결을 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제92조,제 89조를, 가집행선고에 관하여는민사소송에 관한 임시조치법 제3조,민사소송법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김중서(재판장) 이완희 목요상

주식이 없는 대표이사는 사업주는 아니나 근로기준법 15조에서 말하는 사업경영담당자 기타 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위를 하는 자에 해당하고 근로기준법상 근로자에 해당하지 아니하므로 동법 28조의 퇴직금규정을 적용받을 수 없다.