조례안재의결무효확인청구의소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2014.02.27 / 시행일:

【원 고】 교육부장관 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 조민현 외 3인)
【피 고】 서울특별시의회
【변론종결】2014. 1. 23.
【주 문】
 피고가 2012. 6. 20.에 한 ‘서울특별시 교권보호와 교육활동 지원에 관한 조례안’에 대한 재의결은 그 효력이 없다. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 이 사건 조례안에 대한 재의결 경위와 그 내용
 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1 내지 6의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 다음의 각 사실을 인정할 수 있다.
 가. 피고는 2012. 5. 2. ‘서울특별시 교권보호와 교육활동 지원에 관한 조례안’(이하 ‘이 사건 조례안’이라 한다)을 의결하였고, 원고는 2012. 5. 4. 서울특별시 교육감에게 ‘이 사건 조례안이 교육의 자주성·전문성에 관한 헌법 제31조 제4항에 반하고, 교원에 관한 사무는 기관위임사무로 조례제정 대상이 아니어서 법률의 위임없이 조례로 교육 및 교원에 관한 사항을 규정하여 위법하다’는 등의 이유로 재의요구지시를 하였고, 이에 따라 서울특별시 교육감은 2012. 5. 23. 이 사건 조례안에 대한 재의요구를 하였다. 그러나 피고는 같은 해 6. 20. 이 사건 조례안을 원안 그대로 재의결하였다.
 나. 이 사건 조례안은 교권보호와 교육활동 지원에 필요한 제반 사항을 정하는 것을 목적으로(제1조), 학생의 수업방해나 교원에 대한 인권침해 행위 시 교원의 교육활동 보호에 관한 사항(제4조), 교원의 차별 및 불이익 금지에 관한 사항(제5조), 교권보호를 위한 교권보호위원회 및 교권보호지원센터의 설치 등 교육감의 책무에 관한 사항(제6조), 교권보호를 위한 학교장의 책무에 관한 사항(제7조), 교권보호위원회 및 교권보호지원센터의 설치·구성·운영에 관한 사항(제9조, 제10조) 등을 그 주요 내용으로 한다.
 2. 이 사건 조례안의 효력
 가. 지방자치법 제22조, 제9조에 의하면, 지방자치단체가 조례를 제정할 수 있는 사항은 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별 법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 단체위임사무에 한하고, 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임되거나 상위 지방자치단체의 사무가 하위 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무에 관한 사항은 원칙적으로 조례의 제정범위에 속하지 않는다. 그리고 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 규정하고 있는 사무가 자치사무인지 기관위임된 국가사무에 해당하는지를 판단함에는 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 할 것이지만, 그 밖에도 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지 여부나 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체 등도 아울러 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1999. 9. 17. 선고 99추30 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2011두12153 판결 등 참조).
 나. 이 사건 조례안은 제5조에서 교원의 성별, 종교, 신념, 나이, 출신지역, 신체적 조건, 임신 또는 출산 등을 이유로 한 차별 및 불이익 금지, 노동조합이나 교원단체의 가입 및 활동을 이유로 한 차별 금지, 교원의 종교의 자유 등에 관하여 규정하고 있고, 제6조, 제9조, 제10조에서 교원의 지위 보호를 위하여 교권보호위원회 및 교권보호지원센터의 설치·구성·운영 등에 관한 사항 등을 규정하고 있다.
 다. 그런데 아래와 같은 법령의 규정 형식과 내용 및 그 취지를 앞서 법리에 비추어 보면, 교원의 지위에 관한 사항은 법률로 정하여 전국적으로 통일적인 규율이 필요한 것이고 국가가 이를 위하여 상당한 경비를 부담하고 있으므로, 이에 관한 사무는 국가사무로 보아야 할 것이다.
 1) 헌법은 국민의 교육을 받을 기본권의 실효성 있는 보장을 위하여 교원의 지위에 관한 기본적인 사항을 법률로 정하도록 하고 있는데(헌법 제31조 제6항), 여기서 교원의 지위에 관한 사항이란 교원의 자격·임용·보수·복무·신분보장·권익보장·징계 등과 같이 신분의 취득·유지·상실 등과 관련된 사항을 의미한다.
 2) 이에 따라 교원의 신분보장에 관하여, 교육공무원법은 국·공립학교 교원의 경우 교육공무원으로서 ‘형의 선고나 징계처분 또는 교육공무원법에서 정하는 사유에 의하지 아니하고는 본인의 의사에 반하여 강임·휴직 또는 면직을 당하지 아니한다’고 규정하고(제43조 제2항), 사립학교법 역시 ‘사립학교 교원은 형의 선고·징계처분 또는 사립학교법에 정하는 사유에 의하지 아니하고는 본인의 의사에 반하여 휴직 또는 면직 등 불리한 처분을 받지 아니한다’고 규정하고 있다(제56조 제1항). 또 교원예우에 관한 규정은 교원의 교육활동 보호에 관한 사항을 심의하기 위하여 각급 학교에 학교교권보호위원회, 시·도교육청에 시·도교권보호위원회를 두도록 하고 있다(제6조, 제6조의2).
 3) 그리고 국가와 지방자치단체는 안정적인 교육재정 확보를 위해 필요한 시책을 수립·실시해야 하는데(교육기본법 제7조), 이와 관련하여 국가가 지방자치단체의 교육기관 설치·경영에 필요한 재원의 전부 또는 일부를 교부하여 교육의 균형있는 발전을 도모할 목적으로 지방교육재정교부금법이 제정되었고(제1조), 여기에 교육부장관이 지방자치단체에 보통교부금과 특별교부금을 교부하는 근거규정을 두고 있다(제5조, 제5조의2). 또 교원지위향상을 위한 특별법은 국가와 지방자치단체는 교원의 보수를 특별히 우대하여야 하고, 사립학교법인 등은 해당 학교 교원의 보수를 국·공립학교 교원의 보수 수준으로 유지하여야 한다고 규정하고 있으며(제3조), 국가 또는 지방자치단체는 교육의 진흥상 필요하다고 인정할 때에는 사립학교교육의 지원을 위하여 보조금을 교부하거나 기타의 지원을 할 수 있다고 규정하고 있다(사립학교법 제43조 제1항).
 4) 한편 지방자치법이 교육·체육·문화·예술의 진흥에 관한 사무를 지방자치단체의 사무로 들고 있고(제9조 제2항 제5호), 지방교육자치에 관한 법률이 지방자치단체의 교육·학예에 관한 사무를 특별시·광역시 및 도의 사무로 한다고 규정하고 있으나(제2조), 교원의 지위에 관한 사항은 규정하고 있지 아니하다.
 라. 따라서 이 사건 조례안 제5조가 교원의 지위에 관한 사항에 속하는 교원의 차별 및 불이익 금지 등에 관하여 규정하고, 제6조, 제9조, 제10조가 교원의 지위 보호를 위하여 교권보호위원회 및 교권보호지원센터의 설치·구성·운영에 관한 사항 등을 규정한 것은 국가사무에 관하여 법령의 위임없이 조례로 정한 것으로 조례제정권의 한계를 벗어나 위법하다.
 3. 결론
 그렇다면 이 사건 조례안 제5조 및 제6조, 제9조, 제10조가 위법하여 효력이 없는 이상 이 사건 조례안에 대한 재의결은 전부 효력이 부인되어야 할 것이므로, 그 재의결의 효력 배제를 구하는 원고의 청구를 인용하고, 소송비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

[1] 지방자치단체가 기관위임사무에 관한 사항을 조례로 제정할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 규정하고 있는 사무가 자치사무인지 기관위임사무인지를 판단하는 방법
[2] 교권보호와 교육활동 지원에 필요한 제반 사항을 정한 조례안에 대하여 교육부장관의 재의요구지시에 따라 교육감이 재의를 요구하였으나 시의회가 원안대로 재의결한 사안에서, 위 조례안은 국가사무에 관하여 법령의 위임 없이 조례로 정한 것으로 조례제정권의 한계를 벗어나 위법하다고 한 사례

[1] 지방자치법 제22조, 제9조에 의하면, 지방자치단체가 조례를 제정할 수 있는 사항은 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별 법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 단체위임사무에 한하고, 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임되거나 상위 지방자치단체의 사무가 하위 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무에 관한 사항은 원칙적으로 조례의 제정범위에 속하지 않는다. 그리고 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 규정하고 있는 사무가 자치사무인지 기관위임된 국가사무에 해당하는지를 판단할 때에는 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려해야 할 것이지만, 그 밖에도 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지 여부나 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체 등도 아울러 고려하여 판단해야 한다.
[2] 교권보호와 교육활동 지원에 필요한 제반 사항을 정한 조례안에 대하여 교육부장관의 재의요구지시에 따라 교육감이 재의를 요구하였으나 시의회가 원안대로 재의결한 사안에서, 교원의 지위에 관한 사항은 법률로 정하여 전국적으로 통일적인 규율이 필요한 것이고 국가가 이를 위하여 상당한 경비를 부담하고 있으므로, 이에 관한 사무는 국가사무로 보아야 하는데, 위 조례안 제5조가 교원의 지위에 관한 사항에 속하는 교원의 차별 및 불이익 금지 등에 관하여 규정하고, 제6조, 제9조, 제10조가 교원의 지위 보호를 위하여 교권보호위원회 및 교권보호지원센터의 설치·구성·운영에 관한 사항 등을 규정한 것은 국가사무에 관하여 법령의 위임 없이 조례로 정한 것으로 조례제정권의 한계를 벗어나 위법하다고 한 사례.