손해배상(기) (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2004.07.27 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 대우조선해양 주식회사외 5인 (소송대리인 법무법인 두우 담당변호사 신철민외 6인)
【변론종결】2004. 7. 13.
【주 문】
1. 피고 대우중공업 주식회사, 김우중,피고 5,6은 연대하여 각 원고에게 별지 〈1〉 손해배상액 일람표 중 손해배상액란 기재와 같은 금원 및 위 각 금원에 대하여 별지 손해배상액 일람표 중 지연이자기산일란 기재일로부터 2004. 7. 27.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 원고들의 피고 대우중공업 주식회사, 김우중,피고 5,6에 대한 나머지 주위적 청구 및 예비적 청구, 원고들의 피고 대우조선해양 주식회사, 대우종합기계 주식회사에 대한 주위적, 예비적 청구룰 각 기각한다.
3. 소송비용은 각 원고들과 피고 대우중공업 주식회사, 김우중,피고 5,6 사이에서 생긴 부분은 그 중 60%를 각 원고들이, 나머지 40%를 위 피고들이 각각 부담하고, 각 원고들과 피고 대우조선해양 주식회사, 대우종합기계 주식회사 사이에서 생긴 부분은 각 원고들이 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】주위적 및 예비적으로, 피고들은 연대하여원고 1에게 1,098,167,295원,원고 2에게 60,730,000원,원고 3에게 137,338,500원,원고 4에게 183,289,788원,원고 5에게 73,223,750원,원고 6에게 16,492,900원,원고 7에게 33,872,511원 및원고 1의 위 금원에 대하여는 2000. 3. 10.부터,원고 2의 위 금원에 대하여는 1999. 12. 15.부터,원고 3의 위 금원에 대하여는 2000. 1. 27.부터,원고 4의 위 금원에 대하여는 2001. 8. 3.부터,원고 5의 위 금원에 대하여는 2000. 1. 31.부터,원고 6의 위 금원에 대하여는 1999. 9. 9.부터,원고 7의 위 금원에 대하여는 2000. 3. 23.부터 이 사건 소장 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
 가. 당사자의 지위
 (1) 분할 전 대우중공업 주식회사(뒤에서 보는 피고 대우중공업 주식회사와 법인격상 동일한 것이나, 분할 전의 대우중공업을 편의상 ‘구 대우중공업’이라 한다)는 각종 기계, 기기와 그 부속품의 제조 설치 및 판매 등을 목적으로 설립된 회사인데, 2000. 10. 23. 아래에서 보는 바와 같이 기업개선작업을 통하여 구 대우중공업으로부터 조선사업부분을 영위할 대우조선공업 주식회사(이후 ‘대우조선해양 주식회사’로 상호변경되었다. 이하 ‘피고 대우조선’이라 한다)와 기계사업부분을 영위할 피고 대우종합기계 주식회사(이하 ‘피고 대우종합기계’라 한다)가 각 분할 설립되었고, 피고 대우중공업 주식회사(이하 ‘피고 대우중공업’이라 한다)는 회사분할을 통하여 피고 대우조선과 피고 대우종합기계를 신설한 후 구 대우중공업 주식회사 중 남게 되는 잔존부분을 영위하는 존속회사로 남게 되었다.
 (2) 피고 김우중은 1998. 2. 28.부터 1999. 11. 23.까지,피고 5는 1995. 3. 25.부터 2000. 10. 22.까지,피고 6은 1996. 3. 29.부터 2000. 1. 31.까지 각 구 대우중공업의 대표이사로 근무하던 자로서, 법인등기부에도 대표이사로 기재되어 있었다.
 (3) 원고들은 별지 〈3〉 주식거래내역표의 기재와 같이 피고 대우중공업의 주식(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)을 공개시장을 통하여 거래한 투자자들이며, 특히원고 4,5와소외 1,2는 가족들로서 이 사건 주식을 공개시장에서 매수, 매도하는 와중에 서로 간에 각자의 계좌에서 입고 또는 출고를 하는 등으로 거래를 하여 왔으며,원고 7은소외 3 명의로 차명계좌를 만들어 계좌를 관리하면서 이 사건 주식을 매수, 매도하여 오다가 동양증권에 예치하였던 주식은 1999. 3. 22.자로 자신의 계좌로 대체입고하였고, 대신증권에 예치하였던 주식은 2000. 2. 12.자로 자신의 계좌로 대체입고하였다.
 나. 제35기 사업연도의 분식결산
 구 대우중공업은 1998년 1월 말경 제35기 사업연도(1997 회계연도) 임시결산 마감 결과 자산이 9조 4,761억 9,800만 원, 부채가 9조 5,458억 9,800만 원으로 자기자본이 마이너스(-) 697억 원으로 완전 잠식됨과 더불어 당기순손실이 2조 8,023억 4,600만 원으로서 대규모 적자가 발생한 것으로 밝혀지자, 당시 대표이사였던피고 5,6은 경리담당 이사인소외 4,5에게 각 사업부문별 추정손익 등 임시결산 결과와 분식 가능금액 등을 산출하라고 지시하고,소외 4,5는 구 대우중공업 5개 사업부문 경리부장을 소집하여 임시결산 결과를 취합하여피고 5,6에게 보고하고,피고 5,6은 이를 당시 구 대우중공업의 대표이사이자 대우그룹의 회장이었던 피고 김우중에게 보고하여 그로부터 구 대우중공업이 당기에 공표할 순이익 규모를 940억 원 상당으로 하라는 지시를 받고, 각 사업부문별 공표 순이익 규모를 조선해양부문에는 5,374억 원으로, 종합기계부문에는 3,685억 원으로, 버스부문에는 389억 원으로, 상용차부문에는 339억 원으로, 국민차부문에는 1,098억 원으로, 총괄 본사부문에는 마이너스 9,939억 원으로 각 배정한 후,소외 4,5를 통하여 각 사업부문별 경리부장들에게 결산을 조작하도록 하여, 별지 〈2-1〉 35기 분식일람표 기재와 같이 실제 부채가 9조 5458억 9800만 원임에도, 5661억 3300만 원의 부채를 줄여 8조 9797억 6500만 원인 것으로 과소계상하고, 실제 자기자본은 -697억 원임에도, 가공자본 등 2조 8,970억 7,800만 원 상당을 과대계상함으로써 자기자본이 2조 8,273억 7,800만 원에 이르게 하는 한편 당기순이익에서 947억 3,200만 원의 흑자가 난 것처럼 대차대조표·손익계산서 등 허위의 재무제표를 작성한 후, 위와 같은 재무제표를 포함하는 제35기 사업보고서를 작성하여 1998. 3. 2. 조선일보를 통하여 공고한 후, 1998. 3. 31.경 금융감독위원회 및 증권거래소에 제출하여 이를 공시하였다.
 다. 제36기 사업연도의 분식결산
 구 대우중공업은 1999년 1월 말경 1998 회계연도 결산 마감 결과 자산이 13조 511억 1,000만 원, 부채가 11조 1,753억 100만 원으로 자본이 1조 8,758억 900만 원이고, 당기순이익에서 마이너스 1조 9,618억 3,700만 원의 적자가 발생된 것으로 나타나자,피고 5,6은 위 나항과 같은 방법으로소외 4,5가 취합하여 온 각 사업부문별 추정손익 등 임시결산 결과와 분식 가능금액 등을 피고 김우중에게 보고하여 그로부터 대우중공업이 당기에 공표할 순이익 규모를 1,610억 원 상당으로 하라는 지시를 받고, 위 나항과 같이 각 사업부문별 공표 순이익 규모를 조선해양부문에는 2,762억 원으로, 종합기계부문에는 마이너스 3,499억 원으로, 버스부문에는 마이너스 337억 원으로, 상용차부문에는 마이너스 314억 원으로, 국민차부문에는 1,255억 원으로, 총괄 본사부문에는 1,750억 원으로 각 배정한 후 각 사업부문별 경리부장들에게 결산을 조작하도록 하여, 별지 〈2-2〉 36기 분식일람표 기재와 같이 실제부채가 11조 1753억 100만 원임에도 부채를 9,398억 5,300만 원 가량 줄여 10조 2343억 4800만 원으로 계산 산하고, 실제자본은 1조 8758억 900만 원임에도, 가공자본 등을 2조 1,234억 5,400만 원 상당을 과대계상함으로써 자기자본이 3조 9,992억 6,300만 원에 이르게 하는 한편 당기순이익에서 1,616억 1,700만 원의 흑자가 난 것처럼 대차대조표·손익계산서 등 허위의 재무제표를 작성한 후, 위와 같은 재무제표를 포함하는 제36기 사업보고서를 작성하여 1999. 3. 22. 동아일보를 통하여 이를 공고한 후, 1999. 3. 31. 금융감독위원회 및 증권거래소에 제출하여 이를 공시하였다.
 라. 대우그룹의 유동성 위기와 분식회계사실의 공표
 (1) 대우그룹은 소외 IMF사태라는 국가적 경제위기상황에 즈음하여 자금조달에 어려움을 겪고 있었는데, 금융감독위원회는 1998. 7. 22. 기업어음(Commercial Paper, 이하 ‘CP'라 한다)의 발행한도를 규제하였고, 1998. 10. 28. 대기업이 발행한 회사채에 대한 금융기관들의 보유한도를 설정함으로써 대기업의 회사채 발행을 제한하였다. 이러한 일련의 경제적 위기에 있어 1998. 10. 29. 외국계 금융회사인 노무라 증권은 ‘대우그룹에 비상벨이 울리고 있다(Alarm bells ringing for the Daewoo Group, No funding source left)’라는 제목의 영문 보고서를 고객들에게 한정 배포하였는데, 그 내용은 대우그룹이 회사채 발행을 통하여 확보한 유동성을 통하여 생존하여 왔기 때문에 전일 시행된 금융기관들의 회사채 보유 제한조치로 인하여 대우그룹은 심각한 유동성 위기에 직면할 것이며, 최악의 경우 대우그룹이 붕괴될 가능성이 있다는 것이었다.
 (2) 1998. 12. 19. 대우계열 주요채권단협의회 가입 금융기관들은 대우계열사의 건전경영과 재무구조개선을 위한 약정을 체결하였고, 1999년 1월경 국내 신용평가 회사들은 주식회사 대우의 회사채 발행에 대한 신용등급을 A(-)에서 BBB(-)로 하향 조정하여 공시하였으며, 1999. 4. 16. 금융감독위원회는 대우그룹을 ‘부채비율 감축 불성실 그룹’으로 간주하였다.
 (3) 1999. 7. 초경 대우그룹의 유동성 부족이 심각해지자, 1999. 7. 19. 피고 김우중은, 계열사의 보유 주식, 부동산 등 10조 1,345억 원 상당을 채권단에게 담보로 제공하고, 대우그룹을 자동차 부문의 전문그룹으로 재편하였으며, 계열사들의 계열을 분리하여 독립 법인화하겠다는 내용의 ‘대우그룹 구조조정 가속화 및 구체적 실천방안’을 발표하였고, 채권금융기관들은 CP 매입 및 회사채 인수의 형태로 대우그룹에게 4조 원을 지원하는 한편, 이날 이후 만기가 돌아오는 CP는 6개월간 만기를 연장해 주기에 이르렀다.
 (4) 1999. 8. 26.에는 구 대우중공업을 포함한 대우그룹 계열사에 대한 기업개선작업(Work Out)이 개시되었고, 이를 위하여 회계법인들이 대우그룹 계열사에 대한 자산실사작업을 시작하였는데, 1999. 10. 22. 대우계열사들의 부채규모가 예상보다 클 것임을 시사하는 보도가 있은 후(을다 제12호증의 2), 1999. 10. 25. 대부분의 대우계열사가 부채가 자산을 초과하는 것으로 실사결과가 나올 가능성이 있으며, 대우중공업의 경우도 채권단의 여신 등에 대한 손실률이 20-30%에 이를 것이라는 보도가 있었고(을다 제17호증의 1), 1999. 10. 26. 자산실사 결과 주식회사 대우의 총자산 28조 9천억 원 중 59.1%인 17조 1천억 원이 부실화된 것으로 판명되었고, 주식회사 대우의 경우 자산이 부채의 39.3%에 불과하다는 신문보도와 함께, 당시 금융감독위원회 위원장이 기존에 발표된 실사결과에 따른 대우그룹에 관한 채권들의 예상손실률은 그동안 추정한 것에 근사하거나 높게 나타난 것에 불과하며, 이미 대우에 관한 정보는 주가에 반영되어 있는 상태라는 내용의 인터뷰가 보도되었고(갑 제21호증의 1, 을다 제17호증의 2, 3), 같은 날 증권가에 대우관련 채권손실률이 30%라는 예상과 달리 50%에 이르리라는 소식과 더불어 대우그룹의 부실규모가 예상보다 커질 것이라는 우려로 인하여 주가지수가 800선 아래로까지 떨어졌으며(을다 제17호증의 1), 1999. 10. 27.에는 구 대우중공업을 포함한 주식회사 대우, 대우자동차, 대우통신, 대우전자 등 대우그룹 주력 5개사의 자산손실이 33조 5천억 원에 이르고, 자산을 초과하는 부채가 22조 원이며, 장부상의 자산가액 74조 6천억 원 중 회수 불가능한 부실자산은 45%에 이른다는 보도와(갑 제21호증의 2), 구 대우중공업의 실사결과 자산이 12조 5천 8백억 원, 부채가 11조 6백억 원으로서 실사 전 결과보다 자산은 13조 1,900억 원에서 6천억 원 가량이 감소하고, 부채는 9조 7천 억 원에서 1조 3천억 원 가량이 증가하였다는 보도(갑 제21호증의 3), 그리고 대우중공업을 포함한 대우 핵심 계열사들의 실제 자산 규모가 장부상의 가치보다 30조 원 이상 부족할 것이라는 보도가 같은 날 함께 있었고(을다 제12호증의 3), 1999. 11. 4.에는 금융감독위원회 금융감독원에서 대우 12개 계열사에 대한 중간 실사결과 장부가와 실사액의 차이에 따른 순자산 감소액은 약 40조 원 규모로 파악되며, 구 대우중공업의 경우 1999년 6월 말 기준 장부상 자산은 13조 7941억 원, 부채는 10조 6614억 원, 자본은 3조 1327억 원이나, 실제는 자산이 12조 283억 원, 부채는 11조 93억 원, 자본은 1조 190억 원으로 평가하여 보도참고자료로 언론사에 배포하였다.
 (5) 위와 같이 신문보도가 집중되었을 무렵에 나온 구 대우중공업의 분식회계 규모 즉 자산에 있어 6천억 원 가량의 과대 계상(장부상 13조 1,900억 원, 실제 12조 5천 800억 원), 부채에 있어 1조 3천억 원 가량의 과소 계상(장부상 9조 7,000억 원, 실제 11조 600억 원), 자본에 있어 1조 9천억 원 가량의 과대 계상(장부상 약 3조 4,900억 원, 실제 1조 5,200억 원)은 앞서 본 바와 같은 후에 검찰 수사결과 발표된 제36기 사업연도의 분식회계 규모 즉 부채에 있어서의 9,398억 원 가량의 과소 계상, 자본의 2조 1,234억 가량의 과대 계상과 비교할 때 약간의 차이는 존재하지만 이는 자산평가기준, 평가시기에 따른 차이에 불과하다 할 것이고, 이러한 신문보도가 계속적으로 발표되었던 위 시기 경에는 일반인들도 구 대우중공업의 분식회계사실을 알 수 있게 되었다.
 마. 구 대우중공업 주식의 주가의 추이(갑 제12호증의 18, 제33호증의 2)
 구 대우중공업의 주식의 주가는 1990. 12. 26. 18,800원, 1991. 12. 26. 17,100원, 1992. 12. 28. 11,800원, 1993. 12. 28. 14,300원, 1994. 12. 28. 12,300원, 1995. 12. 27. 8,450원, 1996. 12. 27. 5,220원, 1997. 12. 27. 4,860원을 기록하였고, 1998년에는 구 대우중공업의 1997년 회계연도 결산실적이 주주총회를 통하여 공고된 1998. 3. 2.부터 3. 3.경 시가가 10,300원, 10,700원으로 최고였으며, 그 후 1998년 5월경까지 5,000원 대로 하락하였다가 1998년 12월 7일경까지 4,000원에서 6,000원 대를 유지하다가, 1998. 12. 7. 5,100원, 12. 8. 6,580원, 12. 9. 6,500원, 12. 10. 7,250원, 12. 11. 7,100원, 12. 14. 6,880원을 보인 이래 1999. 1. 13.까지 6,000원 대를 유지하다가, 1999. 1. 14.이후에는 1999년 4월 말까지 4,000원 대에서 6,000원 대를 유지하다가(그 기간 중 1999년 2월에는 주로 4,000원 대를 유지하다가, 1999. 4. 20. 6,140원, 1999. 4. 29. 5,500원 등의 고가를 기록하기도 하였다), 그 후 점차 하락하여, 1999년 6월, 7월경 4,000원 대, 1999년 8월 초 3,000원 대, 1999년 8월 말 2,000원 대, 11월 초 1,000원 후반대를 기록하다가, 12월부터는 1,000원에서 800원 사이를 기록하였고, 그 후 큰 변동 없이 있다가 2000. 10. 18.자로 720원에서 상장이 폐지되었다.
[인정근거] 일부 다툼없는 사실, 갑 제1 내지 9호증(각 가지번호 포함), 제11호증의 1 내지 3, 제12호증의 4, 6 내지 8, 10 내지 14, 18, 21, 22, 제13 내지 17호증, 제20호증의 2, 제21호증의 1 내지 3, 제25호증의 1 내지 3, 제26호증, 제27호증의 1 내지 5, 제28호증, 제31호증의 2, 제33호증의 1 내지 3, 제38호증의 4, 5, 10, 제41호증의 1, 2, 제43호증의 2, 제45호증, 제46호증, 을가 제1호증, 을다 제1호 내지 7호증(각 가지번호 포함), 제11 내지 14호증(각 가지번호 포함), 제15호증의 각 기재, 이 법원의 동양증권 주식회사에 대한 사실조회, 변론 전체의 취지
2. 본안전항변에 관한 판단
 가. 피고 대우종합기계, 대우중공업,피고 6의피고 4,5에 대한 본안전항변에 대한 판단
 위 피고들은피고 4,5는 허무인에 불과하므로, 위 원고들의 소는 각하되어야 한다고 본안전항변을 하나, 위 피고들이 허무인임을 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 위 피고들의 본안전항변은 이유 없다.
 나. 피고 대우조선,피고 5, 김우중의 원고들의 주위적 청구에 대한 본안전항변에 관한 판단
 원고들이 구 대우중공업의 분식회계에 관하여 피고들에게 사업보고서 허위기재 등으로 증권거래법상의 손해배상책임을 책임을 구하는 이 사건 주위적 청구에 관하여, 피고 대우조선,피고 5, 김우중은, 사실은 대우그룹의 자금악화 사정이 드러난 1998. 10.경 또는 대우그룹에 대한 기업구조개선작업이 개시된 1999. 7.경에는 구 대우중공업의 분식회계 사실이 널리 세상에 알려졌다고 할 것이고, 따라서 원고들도 그 무렵에는 구 대우중공업에 대한 제35기, 제36기 사업보고서가 허위라는 사실을 알았다고 보아야 할 것인데, 원고들이 위 피고들에 대한 이 사건 소를 그로부터 1년의 제척기간이 경과한 2000. 10. 24.에야 비로소 제기하였으므로, 증권거래법상의 손해배상책임을 묻는 이 사건 소 중 주위적 청구 부분은 각하되어야 한다고 주장하므로 살피건대,증권거래법 제186조의5,제14조에 의하면 사업보고서 중 허위의 기재 또는 표시가 있거나 중요한 사항이 기재 또는 표시되지 아니함으로써 유가증권의 취득자가 손해를 입은 때에는 당해 사업보고서의 제출자인 당해 법인과 그 이사 등은 위 손해를 배상할 책임이 있고,같은 법 제186조의5,제16조에 의하면 위 손해배상책임은 그 청구권자가 당해 사실을 안 날로부터 1년 이내 또는 사업보고서의 효력이 발생한 날로부터 3년 내에 청구권을 행사하지 아니한 때에는 소멸한다고 규정하고 있는데, 여기서 ‘당해 사실을 안 날’이라 함은 청구권자가 사업보고서의 기재 누락이나 허위 기재의 사실을 현실적으로 인식한 때라고 볼 것이고, 일반인이 그와 같은 사업보고서의 기재 누락이나 허위 기재의 사실을 인식할 수 있는 정도라면 특별한 사정이 없는 한 청구권자도 그러한 사실을 현실적으로 인식하였다고 봄이 상당한데(대법원 1993. 12. 21. 선고 93다30402 판결,대법원 1997. 9. 12. 선고 96다41991 판결 참조), 피고들 주장과 같이 이 사건 소가 제기되기 1년 전인 1999. 10. 23. 이전에 일반인들이 구 대우중공업의 자금사정이 좋지 않다는 판단을 넘어 사업보고서의 기재 자체에 분식 회계가 있었다는 점을 인식할 수 있었다는 점을 인정할 만한 충분한 증거가 없으며, 오히려 뒤에서 살펴보는 바와 같이 일반인들은 위와 같이 구 대우중공업에 대한 분식회계가 본격 보도된 1999. 10. 27.경에야 이러한 분식회계 사실을 알게 되었다고 봄이 상당하고, 달리 원고들로서도 위 시기 이전에 구 대우중공업의 분식회계 사실을 인식하였다고 볼만한 사정은 없으며, 오히려 원고들 역시 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 소 제기일인 2000. 10. 24.로부터 1년 이내인 1999. 10. 27.경이 되어서야 구체적으로 구 대우중공업의 분식회계 사실을 인식하게 되었다고 할 것이므로, 위 피고들의 위 본안전항변은 이유 없다.
 다. 피고 대우조선의 본안전항변에 관한 판단
 위 피고는 구 대우중공업으로부터 자산을 인수할 때, 상법상 요구되는 주주총회의 특별결의 및 채권자보호절차를 거쳤으며, 위 피고에게 출자된 재산에 관한 채무만을 부담하기로 하였으므로, 원고들이 주장하는 손해배상채무는 위 피고가 부담하는 것이 아니라면서 자신에게는 당사자 적격이 없다며 본안전항변을 하나 위 피고 주장의 위 사유는 본안에서 청구권 유무로 판단할 사항일 뿐이므로, 이 부분 위 피고의 본안전항변은 이유 없다.
3. 피고 대우중공업, 김우중,피고 5,6에 대한 주위적 청구에 관한 판단
 가. 손해배상책임의 발생
 (1) 판단
 ㈎ 위 인정사실에 의하면, 구 대우중공업에 대한 제35기, 제36기 사업보고서에는 앞서 본 바와 같은 허위의 기재나 표시가 있고, 이는 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 중요한 사항에 관한 것이며, 원고들은 제35기 사업보고서의 공시가 있었던 1998. 3. 31. 이후에 이 사건 주식들을 유통시장을 통하여 취득하였던 것이며,증권거래법 제186조의5에 의하여 준용되는법 제14조의 규정에 의하여 유가증권의 취득자가 주권상장법인 등에 대하여 사업보고서의 허위기재 등으로 인하여 입은 손해의 배상을 청구하는 경우에는 유가증권의 취득자는법 제15조 제2항의 규정에 따라 사업보고서의 허위기재 등과 손해발생 간의 인과관계의 존재에 관하여 입증할 필요가 없고, 주권상장법인 등이 책임을 면하기 위하여 이러한 인과관계의 부존재를 입증해야 하는 것이므로(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002다38521판결 참조), 위 서류들의 공시 후 공개시장에서 주식을 취득하였다가 주가가 하락함으로써 손해를 입은 원고들에게, 특별한 사정이 없는 한 피고 대우중공업은 제35기, 제36기 사업보고서의 제출자로서, 피고 김우중,피고 5,6은 위 사업보고서의 제출 당시의 구 대우중공업의 이사로서, 각각증권거래법 제186조의 5,제14조 제1항에 의하여 각 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
 (2) 피고 김우중의 주장에 관한 판단
 피고 김우중은, 기업의 분식회계는 당시 관행적으로 행해지고 있었던 것이므로, 이에 대한 책임이 인정되어서는 아니 된다고 주장하나, 위 주장사실만으로는 위 피고의 위 손해배상책임을 면제할 정당한 사유가 되지 못하므로, 위 피고의 위 주장은 이유 없다.
 (3)피고 5의 주장에 관한 판단
피고 5는, 자신이 구 대우중공업의 대표이사로 재직하기는 하였으나, 피고 김우중이 재무담당이사를 따로 두면서 재무서류 등 일체의 관리를 하였기 때문에 자신은 재무상황을 파악할 위치에 있지 아니하였고, 설사 이를 알았다고 하더라도 자신은 고용 대표이사에 불과하여 기업주인 피고 김우중의 의사에 반하여 시정행위를 할 수 없는 지위이므로 기대가능성이 없어 위 손해배상책임이 없다는 취지의 주장을 하나, 구 대우중공업의 제35기, 제36기 사업보고서의 작성과 관련하여 위 피고에게 과실이 없다는 점을 인정할 아무런 증거가 없고, 기업주의 의사에 반하는 시정행위를 기대할 수 없다는 주장은 위 피고의 위 손해배상책임을 면제할 정도로 기대가능성이 없는 경우에는 해당하지 않으므로, 위 피고의 위 주장은 이유 없다.
 나. 손해의 범위
 (1) 인과관계 있는 주식 취득의 거래기간
 ㈎ 당사자들의 주장
 ① 원고들 주장의 요지
 원고들은 구 대우중공업의 분식결산은 2000. 9. 15.경 금융감독원 증권선물위원회에서 이를 공식적으로 발표하면서 그 내용이 알려지게 된 것이며, 위 일자에 금융감독원이 분식결산 관련자들을 검찰에 고발하였고, 그 이전에는 구체적인 분식회계의 금액, 항목 등에 대하여 알려진 바가 없었으므로, 원고들의 이 사건 주식의 취득은 모두 위 분식결산발표일 이전에 이루어진 것이므로, 피고들에게 모두 배상책임이 있다고 주장한다(① 원고들은 애초 소장에서 “원고들이 1999. 10. 27. 구 대우중공업의 자산실사결과 부실회계감사 사실이 밝혀지기 전 구 대우중공업이 발생한 주식을 매수한 투자자”라고 주장하였으며, ② 2001. 8. 28.자 청구취지 및 청구원인변경신청서에서는 “원고들은 1999. 10. 27. 금융감독원 증권선물위원회의 조사결과 발표로 구 대우중공업의 부실회계감사 사실이 밝혀지기 전에”라고 주장하였다가, ③ 2001. 11. 15.자 준비서면에서 위와 같이 구 대우중공업의 부실회계감사 사실이 밝혀진 날이 1999. 10. 27.이었다는 주장을 철회하고, 2000. 9. 15.경에서야 분식회계가 밝혀졌다고 주장을 변경하였고, 2004. 4. 20.자 준비서면에서는 2001. 2. 15. 분식회계 관련자에 대한 검찰의 공소제기와 2001. 7. 24. 그에 대한 형사판결로써 분식회계사실이 구체화되었다고 다시금 주장을 변경하였으며, ④ 피고 대우기계, 대우중공업,피고 6은 2001. 10. 22.자 준비서면에서 이러한 원고들의 주장을 이익으로 원용하였는바, ⑤ 위와 같은 분식회계를 알게 된 날에 대한 원고들의 주장은 민사소송법상의 선행자백에 해당한다 할 것이고, 상대방이 이를 이익으로 원용하기 전에는 선행자백자는 이를 일응 철회할 수 있다 할 것이며, 상대방의 이익원용의 의사표시나 선행자백의 자백철회의 의사표시는 모두 법원에 대한 소송행위로서 그러한 진술을 담은 준비서면이 제출되어 상대방에게 송달되었다 하더라도, 변론 또는 변론준비절차를 통하여 진술되어야 효력이 발생하는 것인데, 원고들의 위 선행자백에 대한 철회의 의사표시를 담은 ③항 기재 서면과 위 피고들의 위 선행자백에 대한 원용의 의사표시를 담은 ④항 기재 서면은 모두 2002. 8. 22. 변론준비기일에서 진술되었던 것이므로, 일응 원고들이 선행자백에 관한 주장을 철회한 이상 같은 날짜로 위 선행자백에 대한 원용이 있었다 하여도 자백으로서의 효력을 인정할 수는 없다 할 것이나, 이러한 원고들의 주장 내용은 일응 변론 전체의 취지로서 충분한 증거가치가 있다 할 것이므로, 뒤에서 보는 바와 같이 원고들이 분식회계 사실을 인식하게 된 날의 판단에 관하여 증거로 사용하기로 한다).
 ② 피고 대우중공업, 김우중,피고 5,6의 주장의 요지
 주식투자에는 항상 위험이 따르게 마련이므로 투자가는 자신의 책임 아래 당시의 경제 동향, 신문이나 인터넷 기타 정보수집경로를 통한 대상회사의 객관적 평가, 전문가의 의견 등을 참작하여 투자 여부를 결정하는 것이지, 대상회사의 과거의 특정시점의 재무상태를 나타낼 뿐인 재무제표만을 신뢰하고 주식투자를 하는 것이 아니고, 특히원고 1의 경우는 1998. 12. 14.부터 2000. 1. 11.까지의 기간 동안 수차례에 걸쳐 주식을 사고 판 행태로 미루어 사업보고서를 믿고 이 사건 주식을 취득하였다고 볼 수 없으며, 구 대우중공업의 분식회계사실이 시장에 공개된 1999. 10. 26.(피고 김우중은 그 시기를 1999. 10. 19. 내지는 1999. 10. 26.이라 주장하고 있다) 이후의 투자분은 손해배상의 범위에 포함될 수 없다.
 ㈏ 판단
 살피건대, 대우그룹이 IMF 이후 유동성 위기를 겪고 있다가 1998. 7. 22. 금융감독위원회의 CP 발행한도 규제 및 1998. 10. 28. 금융기관들에 대한 회사채 보유제한 조치가 내려진 사실, 1998. 10. 29. 외국계 금융회사인 노무라 증권은 ‘대우그룹에 비상벨이 울리고 있다'라는 제목의 영문 보고서를 고객들에게 한정 배포한 사실, 1998. 12. 19. 대우계열 주요채권단협의회 가입 금융기관들은 대우계열사의 건전경영과 재무구조개선을 위한 약정을 체결하였고, 1999. 1.경 국내 신용평가 회사들은 주식회사 대우의 회사채 발행에 대한 신용등급을 A(-)에서 BBB(-)로 하향 조정하여 공시하였으며, 1999. 4. 16. 금융감독위원회는 대우그룹을 ‘부채비율 감축 불성실 그룹’으로 간주한 사실, 1999. 7. 초경 대우그룹의 유동성 부족이 심각해지자, 1999. 7. 19. 피고 김우중은, 계열사의 보유 주식, 부동산 등 10조 원을 채권단에게 담보제공하고, 대우그룹을 자동차 부문의 전문그룹으로 재편하였으며, 계열사들의 계열을 분리하여 독립 법인화하겠다는 내용의 ‘대우그룹 구조조정 가속화 및 구체적 실천방안’을 발표하였고, 채권금융기관들은 CP 매입 및 회사채 인수의 형태로 대우그룹에게 4조 원을 지원하는 한편, 이날 이후 만기가 오는 CP는 6개월간 만기를 연장해 준 사실은 앞에서 살펴 본 바와 같으나, 위 인정사실에서 보는 바와 같은 사정은 대우그룹이 유동성의 위기를 겪고 있다는 내용에 불과한 것으로 위 인정사실만으로는 원고들이 각 위 시점에 구 대우중공업의 사업보고서가 허위로 기재되었다는 사실을 알고서도 주식을 취득하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
 다만, 구 대우중공업의 분식회계 사실이 객관성 있는 자료들에 의하여 구체적으로 확인되어 일반에게 널리 알려진 시점이 1999. 10. 25. 구 대우중공업의 경우도 채권단의 손실률이 20-30%에 이를 것이라는 보도가 나오기 시작한 후로서, 구 대우중공업을 비롯한 대우그룹 계열사들의 실제 자산, 부채 규모와 기업부실률이 집중적으로 보고되고, 구 대우중공업도 역시 실사결과 자산이 6천억 원 가량 감소하고, 부채가 1조 3천억 원 가량 증가할 것으로 보도가 있던 1999. 10. 27.인 사실은 앞서 본 바와 같고(1999. 10. 19.의 보도는 추측기사로 당시 대우그룹 내의 우량사로 분류되고 있던 구 대우중공업에 대해서는 이 기사만으로 구체적인 분식회계 정도 및 구 대우중공업의 부실 정도를 일반인이 파악할 수 있었다고 인정하기에는 부족함이 있다), 위 보도들에서 나타난 구 대우중공업의 분식회계 내용은 구 대우중공업의 실사결과 자산이 구 대우중공업의 분식회계 규모 즉 자산에 있어 6천억 원 가량의 과대 계상(장부상 13조 1,900억 원, 실제 12조 5천 800억 원), 부채에 있어 1조 3천억 원 가량의 과소 계상(장부상 9조 7,000억 원, 실제 11조 600억 원), 자본에 있어 1조 9천억 원 가량의 과대 계상(장부상 약 3조 4,900억 원, 실제 1조 5,200억 원)으로서 검찰 수사결과 발표된 제36기 사업연도의 분식회계 규모 즉 부채에 있어서의 9,398억 원 가량의 과소 계상, 자본의 2조 1,234억 가량의 과대 계상과 비교할 때 자산평가기준, 평가시기에 따른 차이에 불과할 뿐이며, 실제 대우중공업에서 이루어진 분식회계 내용과 본질적인 차이가 있는 것은 아니며, 이러한 실사 내용이 금융감독원 주도의 채권자단을 통하여 공시되었던 점에 비추어, 증권거래를 하려는 사람들로서는 그 보도내용에 따라 자신의 투자방향을 정할 수 있었다고 보아야 할 것이어서, 원고들로서는 특별한 사정이 없다면 늦어도 1999. 10. 27.경에는 이러한 구 대우중공업의 분식회계 사실에 관하여 알았다고 보아야 할 것이다(원고들은 2000년 9월경 금융감독원의 고발이 있기 전에는 언론에서 구 대우중공업의 워크아웃이 가장 빨리 진척되고 있다거나 자산이 부채보다 많다는 내용으로 보도가 되었으므로, 원고들은 금융감독원의 고발에 의하여 분식결산이 확인된 2000년 9월경에서야 분식회계를 알게되었다는 취지의 주장을 하나, 금융감독원의 고발에 의한 분식결산 내용에서도 구 대우중공업은 자본잠식 상태는 아니어서, 자산은 부채보다 많은 것으로 평가되었으며, 단지 1999년 10월경 언론에 보도된 것과 유사한 정도의 분식회계가 있었다는 것에 불과하며, 실제 구 대우중공업에 관한 워크아웃 작업이 진행되어 우량부분인 대우종합기계, 대우조선과 기타 부분으로 회사분할이 이루어졌던 점 등에 비추어 원고들이 2000년 9월경에서야 분식회계와 관련한 사실들을 인식하게 되었다는 점은 인정하기 어렵다).
 결국, 원고들이 구할 수 있는 손해는 구 대우중공업의 35기, 36기 결과가 공고된 1998. 3.경부터 분식회계를 알게 된 시점까지라 할 것이고, 특별한 사정이 없다면 일반인들도 구 대우중공업의 분식회계에 관하여 알 수 있었던 분식회계에 관한 언론보도가 있었던 1999년 10월 말경(1999. 10. 25. 내지 언론보도가 집중된 1999. 10. 27.)부터 금융감독원의 공식자료가 배포된 1999. 11. 4.까지는 이 사건 원고들도 분식회계에 관하여 알게 되었다 고 볼 것이며, 다만 각 원고들의 구체적 사정에 따라 각 원고별로 위 1999. 10. 25.부터 1999. 11. 4.경까지 시기 중에 개별적으로 인식시기가 결정될 수도 있다 할 것이다.
 ①원고 1의 경우 1998. 12. 14.부터 1999. 9. 29.까지 이 사건 주식을 취득한 후 1999. 10. 27., 1999. 10. 28., 1999. 11. 17., 1999. 11. 22., 1999. 12. 8.과 1999. 12. 9.에 걸쳐 계속 이 사건 주식을 취득하였는바, 위에서 본 바와 같이 구 대우중공업의 분식회계에 관한 언론보도가 집중적으로 나온 시기는 1999. 10. 27.인 점, 위 원고는 신용을 통하여 주식에 투자하기도 하였고, 투자액수도 상당한 정도에 이르러 주식시장에 관심이 많았다고 보여지므로 신문기사 및 증권시장 내의 정보에 대하여 주의를 기울였을 가능성이 큰 점 등에 비추어 보아,원고 1의 이 사건 주식 취득 중 1999. 10. 28. 이후의 취득분은원고 1이 분식회계에 관한 사실을 알고도 조기 워크아웃 등을 통하여 이 사건 주식의 가치가 상승할 것으로 판단하고 이루어진 것으로 보이므로, 주식투자자가 인식하지 못한 분식회계를 원인으로 하는 증권거래법 위반의 손해배상의 범위에 속한다고 할 수 없으므로, 위 원고가 구할 수 있는 손해배상분은 1999. 10. 27.까지의 이 사건 주식 취득분에 해당한다 할 것이다(위 원고가 1999. 10. 27. 취득한 주식의 경우 주식을 취득하겠다는 의사결정이 이루어진 매매주문일은 1999. 10. 25.이었으며, 실제 취득이 1999. 10. 27.에 이루어졌다 하더라도, 신문보도를 통하여 위 원고가 분식회계 사실을 명확히 인식하게 되어 위 주식취득이 이루어지기 전에 매매주문을 철회할 충분한 시간적 여유가 있었다는 점에 대한 입증은 없으므로, 1999. 10. 27.까지의 주식취득분은 손해배상의 범위에 포함시켜야 할 것이다).
 ②원고 2의 경우 1999. 4. 16.부터 1999. 8. 13.까지 이 사건 주식을 취득한 후 1999. 12. 8.부터 1999. 12. 15.에 걸쳐 모두 매각하였는바, 모든 취득분이 손해배상의 범위에 포함된다 할 것이다.
 ③원고 3의 경우 1999. 7. 14.부터 1999. 10. 26.까지 대우중공업 주식을 수차례 매수하였다가, 2000. 1. 27. 그 주식을 모두 매각하였는바, 위와 같이 구 대우중공업에 관한 분식회계 보도가 있었던 일시,원고 3이 1999. 10. 26.까지만 주식을 매입하고 그 이후에는 주식 매입을 하지 않았던 점 등에 비추어 1999. 10. 26.까지의원고 3의 이 사건 주식 취득은 분식회계 사실을 알지 못하고 이루어진 것으로 보이므로, 위 원고의 모든 취득분 역시 손해배상의 범위에 포함된다 할 것이다.
 ④원고 4,5의 경우 1999. 4. 21.부터 1999. 9. 7. 내지 1999. 9. 8.까지만 이 사건 주식을 취득하여 왔고, 가족인소외 1의 계좌 또는 위 원고 상호간의 계좌로 주식을 입고하거나 대체출고하였는데, 1999. 9. 8.까지 취득한 이 사건 주식(원고 4의 계좌에서 입고된 것 포함, 다만 가격은 원고가 구하는 것처럼원고 4가 입고할 당시의 주가에 의한다)들은 모두 손해배상의 범위에 포함된다 할 것이다(위 계좌들은 실제 위 원고 중의 1인에 의한 차명계좌로 보이는 점이 없지 않은바, 1인의 계좌라 한다면 입고 내지 출고된 부분에 대해서는 별도로 손해 여부를 판단하지 아니하고 종국적으로 매각된 가격을 파악하여 손해 여부를 판단해야 할 것이나, 위 원고들은 위 계좌들은 각 원고 및 소외인 소유의 계좌라 주장하고 있으므로, 취득 및 매각에 있어 각 가격은 각 입고 및 출고시기의 각 가격으로 보며, 1999. 10. 27.이후의 입고, 출고분은 출고한 쪽에 대해서는 종국적으로 그에 관한 손해가 발생하였다고 계산하며, 입고한 쪽에 대해서는 분식회계인 사실을 인식하고 입고한 것으로 판단하여 손해배상의 범위에서 제외하여 손해액을 계산하기로 한다).
 ⑤원고 6의 경우 1999. 5. 3.부터 1999. 7. 29.까지 이 사건 주식을 취득하여 왔고, 이를 1999. 9. 1.과 1999. 9. 9.에 모두 매각하였으므로, 위 원고가 취득한 위 기간 중 취득한 모든 이 사건 주식이 손해배상의 범위에 포함된다 할 것이다.
 ⑥원고 7의 경우소외 3 명의의 차명계좌를 이용하여 이 사건 주식에 관한 거래를 하여 오다가, 2000. 2. 11. 대신증권의 원고 명의의 계좌로 대체출고하여 이를 관리하여 왔으며, 1998. 12. 26.부터 1999. 3. 26.까지 사이에 이 사건 주식을 취득하여 온 것이므로(위 원고가 관리하는 계좌 사이에서 입고출고된 부분은 새로운 취득 내지 처분에는 해당하지 않는다), 위 원고가 취득한 모든 주식은 위 원고가 분식회계라는 사실을 인식하지 못한 채 매수한 것이므로 그 주식의 매수매도로 인한 손해는 특별한 사정이 없다면 모두 손해배상의 범위에 포함된다 할 것이다.
 (2) 구 대우중공업의 분식회계와 원고의 손해 사이의 인과관계의 존부
 ㈎ 피고 대우중공업, 김우중,피고 5,6의 주장
 ① 피고 대우중공업,피고 6의 주장의 요지
 구 대우중공업의 분식회계와 원고의 손해 사이에 인과관계가 인정되기 위해서는 분식회계 사실이 알려져서 구 대우중공업의 주가가 하락하였다는 사실이 증명되어야 하는데, 이에 관한 원고의 입증이 없으므로, 원고의 청구는 기각되어야 한다
 ② 피고 대우중공업, 김우중,피고 5,6의 주장의 요지
 주가는 시장에서 투자자들이 기업의 현재 재무상황, 당해 기업의 규모, 당해 기업의 장래성 등 여러 복합요소를 고려하여 매수와 매도 주문을 함으로써 발생하는 수요와 공급의 법칙에 따라 결정되는데, 구 대우중공업의 분식회계 사실이 공표되기 전에도 이미 소문을 통하여 분식회계 사실이 투자자들에게 알려졌고, 대우그룹이 유동성의 위기를 겪고 있다는 사정은 1998. 10.경부터 이미 널리 알려져서 분식회계 사실의 공표는 더 이상 구 대우중공업의 주가에 영향을 미치지 않게 되었으므로, 원고의 손해는 분식회계로 인한 것이 아니라 사회적, 시장경제적 요인과 원고의 시황 오판 등에 의하여 발생한 것으로 보아야 한다.
 ③ 피고 김우중의 주장의 요지
 원고가 구 대우중공업의 분식회계로 인하여 손해를 입었다고 하려면, 그 주식의 취득이 분식회계 된 재무제표가 포함된 사업보고서가 공시된 이후인 1998. 4. 1.이후이면서 분식회계가 공개된 1999. 10. 29.이전(위 피고는 분식회계 공개시점에 대하여 그 이전임을 주장하면서도 관련판결의 취지에 의할 때라는 가정적 취지에서 이러한 주장을 하는 것이므로 분식회계로 인하여 주식을 취득한 시점에 관한 자백이 되는 것은 아니다)이어야 하고, 그 주식의 처분이 적어도 대우계열사의 분식회계 사실이 공개되기 시작한 1999. 10. 29. 이후이어야 할 것인데, 이 사건 주식거래에는 그 이전에 원고들이 처분한 원고들의 손해와 구 대우중공업의 분식회계와 사이에 아무런 관계없이 이루어진 것에 관한 부분도 포함되어 있으므로, 비록 원고에게 어떠한 손해가 발생하였다고 하더라도 이는 분식회계 사실과 인과관계를 인정할 수 없다.
 ㈏ 판단
 손해배상의 일반원칙에 의하면, 유가증권의 취득자가 부실공시를 이유로 청구할 수 있는 손해배상액은 통상의 손해와 채무자가 알았거나 알 수 있었을 특별한 사정으로 인한 손해로서 상당인과관계가 있는 손해이며, 통상적으로 이는 분식회계가 이루어지지 않았다면 정상적으로 거래되었을 주식의 가격과 주식취득자가 실제 주식을 취득한 가격의 차이 또는 분식회계에 관한 정보가 반영되지 않은 주가와 분식회계에 관한 정보가 반영된 주가와의 가격의 차이에 해당한다 할 것이다. 그런데 증권거래소에서 집중적·대량적으로 이루어지는 매매에 따라 형성되는 주식의 가격은 주식시장 내부에서의 주식물량의 수요·공급과 주식시장 외부의 각종 여건 등 매우 다양한 요인에 의하여 결정되는 지극히 가변적인 성질이 있기 때문에, 주가의 등락분 중 부실공시로 인한 하락분을 가려내어 그 인과관계를 입증한다는 것은 결코 쉬운 일이 아니다. 이와 같이 어려운 손해액의 입증책임을 손해배상의 일반원칙에 따라 증권취득자에게 부담시키는 것은 사실상 손해배상의 청구를 곤란하게 만드는 셈이 되므로,증권거래법 제14조는 투자자보호의 측면에서 투자자가 손해배상 청구를 가능한 한 쉽게 할 수 있도록 입증책임을 전환하여 손해배상 의무자에게 무과실의 입증책임을 부담시키고 있을 뿐만 아니라,제15조에서 손해액을 법정하여 손해배상의무자가 인과관계의 부존재를 입증하지 못하는 한 투자자는 법정액의 손해배상을 받을 수 있도록 하고 있다.
 피고들은 분식회계로 인한 손해는 분식회계 발표 이전에 주식을 취득하였다가 분식회계 발표 이후 주식이 하락함으로써 입은 손해에 한정해야 한다고 주장하므로 살피건대, 분식회계로 인한 손해는 분식회계의 내용을 믿고 주식을 취득한 이후, 분식회계 사실이 주식시장에 공표되었을 경우에만 현실화되어 발생하는 것이 아니고, 분식회계 내용과 달리 회사의 실제 경영 상태가 악화되어 있음이 회사의 주가가 반영되어 하락하는 가운데에서도 계속해서 발생해 오는 것으로, 분식회계 사실이 시장에 공표되기 이전에도 이미 점진적으로 주가 하락의 형태로 시장에 반영되는 경우도 있는 것이므로, 이 경우 분식회계 내용을 믿고 주식을 취득한 사람으로서는 분식회계 내용 발표 전이라 하더라도 주식 취득 시점에 비해 회사의 실제 경영 상태가 여러 가지 지표들로 주가에 반영됨으로써 주가가 하락하여 손해를 입게 되는 것이며,증권거래법 제14조에 의하여 인정되는 손해배상책임에 있어서는 그 인과관계의 부존재를 입증할 책임이 피고들에게 있는 것인데, 앞서 본 사정만으로는 분식회계 내용이 공표되기 이전 매도한 부분에 관하여는 분식회계로 인한 손해가 실현되어 온 바가 없다는 점을 인정할 수 없으므로, 이 부분 위 피고들의 주장은 이유 없다.
 ㈐ 다만, 구체적으로 원고들 주장의 손해와 구 대우중공업의 사업보고서 사이에 인과관계가 부존재하는 부분이 있는지에 관하여 보건대, ㈑항에서 보는 바와 같은원고 7의 1998. 12. 16.부터 1998. 12. 31.까지의 거래 내역을 제외한 부분에 있어서는, 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 위 피고들의 각 주장은원고 7의 위 199. 12. 16.부터 1998. 12. 31.까지의 거래 내역의 범위에서만 이유 있고, 나머지 범위에서는 이유 없다.
 ㈑원고 7은 별지 〈3〉 주식거래내역표 기재 중 위 원고 거래기재 부분과 같이 1998. 12. 16.부터 17.까지 사이에 이 사건 주식 39,440주를 매수하였다가 이를 모두 1998. 12. 17.부터 30.사이에 매도하여 주식 잔고가 0이 된 거래부분이 존재하며, 그 기간에 발생한 손해에 대해서도 그 배상을 구하고 있는데,증권거래법 제15조 제2항에 의하면 분식회계에 기초한 사업보고서가 발표된 후 주식을 매수하였다가 손해가 발생한 부분이 있다 하여도, 배상책임을 질 자가 청구권자가 입은 손해액의 전부 또는 일부가 사업설명서 등의 허위 기재·표시하거나 중요사항을 기재·표시하지 아니함으로써 발생한 것이 아님을 입증한 경우에는 그 부분에 대하여는 배상책임을 지지 아니하다고 규정하고 있으며, 이는 결국 손해청구권자가 주식투자로 인하여 입은 손해를 입었을 경우 원칙적으로 분식회계와 손해와의 인과관계를 청구권자가 입증할 필요는 없다는 법률상의 추정에 불과할 뿐, 배상의무자측이 그 손해가 분식회계로 회사의 재정상태에 관한 정보가 왜곡된 상태에서 주식을 취득하였다가 분식회계로 인한 회사의 재정상태의 악화가 현실화되어 주식을 매도하는 시점과 취득하는 시점에 있어서 증권거래시장에서 파악되는 회사의 실제 가치의 변동이 있어서 발생한 것이 아니라, 단지 주가의 다른 요인에 의한 단기변동 등에 불과함을 반대증거로서 입증한 경우에는 그 인과관계의 추정이 깨어져 청구권자에게 손해가 있었다 하여도 이를 배상할 의무는 없게 된다는 법리를 설시한 것인데, ㉠원고 7이 주장하는 1998. 12. 16.부터 17.사이에 매수하였다가(이 기간 중 매수횟수가 9회에 이른다), 1998. 12. 16.부터(1998. 12. 17.의 매도횟수는 3회에 이른다) 1998. 12. 30.까지에 걸쳐 매도한 위 부분은 실제원고 7이 때로는 주식을 매도하면서 이득을 얻은 부분도 있으며, 위 주식의 거래는 이 사건 주식의 주가가 앞서 본 바와 같이 1998년 5월부터 12월까지 4,000원에서 6,000원 대를 계속 유지하다가 1998. 12. 10.경 일시적으로 7,250원까지 상승하였다가 1999. 1. 13.까지 6,000원 대를 유지하다가 다시 1999. 1. 13.부터 4월경까지 4,000원에서 6,000원 대를 유지하는 가운데 발생한 것으로, 위 주가변동의 추이 및원고 7이 위 주식을 매수, 매도하였던 기간이 단기간이었으며, 그 매수, 매입에 있어서도 동일한 날에 오히려 고가로 매도한 경우도 있었던 점, 위 기간 중 구 대우중공업의 경영상태에 관하여 1999년 3월에 발표되었던 분식회계에 기반을 둔 새로운 내용의 자료가 존재하였던 것도 아닌 점, 구 대우중공업의 주가가 지속적으로 하락한 것은 1999년 4월 이후이며, 그 이전까지는 일정 가격대를 유지하면서 상승과 하락이 반복되어 왔던 점, 1998. 12. 16.부터 1998. 12. 30.까지 사이에 분식회계로 인한 경영정보의 왜곡 상태가 악화되었거나, 경영정보의 왜곡으로 인하여 회사경영이 악화되었음에도 이에 관한 정보가 이전에 알려지지 않았던 것임이 밝혀졌다고는 보이지 않은 점 등에 비추어 비록 위 원고에게 위 기간 중 짧은 기간 동안 많은 거래를 하는 와중에 일시 손해도 발생하였다 하더라도, 이 부분 위 원고 주장의 손해는 분식회계로 인한 경영정보의 왜곡에 의한 손해가 아니라, 일시적 가격 상승과 가격 하락에 있어 원고가 투자과정에 있어 다른 요인에 의해 손해를 입은 것에 불과하다가 판단되므로, 위 원고의 위 1998. 12. 16.부터 1998. 12. 17.까지 이 사건 주식을 취득하였다가 1998. 12. 30.까지 모두 처분하는 과정에서 발생한 손실은 위 피고들이 배상해야 할 손해의 범위에 포함되지 않는다.
 (3) 손해의 산정방법
 ㈎ 당사자들의 주장
 ① 원고 주장의 요지
증권거래법 제15조 제1항의 ‘당해 유가증권’의 특정을 위하여 원고가 주식을 매도할 때마다 총평균법, 이동평균법 등에 의하여 그에 대응하는 주식의 매수가격을 특정하여 손해를 산정하여야 한다(원고들은 애초 총평균법과 이동평균법을 주장하다가 최종손해액의 산정에 있어서는 이동평균법 주장만을 유지하고 있다).
 ② 피고 대우중공업, 김우중,피고 5,6의 주장의 요지
 원고들이 주장하는 이동평균법은 기업회계에 있어서 재고자산의 평가방법일 뿐이므로 증권거래법상 ‘당해 유가증권’을 특정하기 위한 방법으로 사용될 수 없고, 원고가증권거래법 제15조에 의한 손해배상청구를 하기 위해서는 주가하락으로 인하여 손해를 입었다고 하는 주식들이 구체적으로 언제 매수한 주식들을 언제 얼마의 가격에 매도하였는지 개별적으로 특정하여 동일한 주식의 매수액·매도액 사이의 차액을 일일이 구하여 그 차액의 합산액을 손해액으로 청구해야 하는데, 원고들은 ‘당해 유가증권’을 전혀 특정하지 못하고 있으므로, 원고들의 청구는 기각되어야 한다.
 ㈏ 판단
증권거래법 제15조는 손해배상 의무자가 배상할 금액을 ‘청구권자가 당해 유가증권을 취득함에 있어서 실지로 지급한 액에서 변론종결 전에 당해 유가증권을 처분한 때에는 그 처분가격을 공제한 금액’으로 규정하고 있다. 그런데 현행 증권예탁결제제도 아래서는 특정의 유가증권이라도 일단 증권예탁원에 예탁되면 그 순간 다른 동종의 유가증권과 혼합되어 특정을 할 수 없게 되어, 예탁된 유가증권을 매매하는 경우 매도인이나 매수인은 매매의 목적이 되는 유가증권을 특정할 수가 없고, 단지 유가증권의 종류, 종목, 수량만을 지정하여 거래할 수밖에 없으며, 유가증권을 취득한 자는 자신이 취득한 유가증권을 특정할 수 없는 문제가 발생한다.
 한편, 총평균법과 이동평균법은 기업회계에 있어서 재고자산의 단가를 결정하는 방식 중의 하나로, 총평균법은 기초재고액에 기간 중 구입한 금액의 합계를 그 수량으로 나눈 금액을 단위당 원가로 하여 이를 기말재고 수량에 적용하는 방법으로 일정한 기간에 매입한 상품은 혼합되어 매출된다는 가정에 입각한 방식이며, 이동평균법은 재고자산을 취득할 때마다 장부 재고금액을 장부 재고수량으로 나누어 평균단가를 산출하고, 그 평균단가에 의하여 산출한 취득가액을 그 자산의 평가액으로 하는 방법으로서, 이러한 회계상의 방법은 주식의 취득과 처분으로 인한 손해를 산정하는데 있어서 그대로 적용할 수는 없다.
 그렇다고 하여 위 피고들의 주장대로 엄격하게 당해 유가증권을 개별적으로 특정하고 그에 대응하는 유가증권의 매수가격 및 매도가격을 특정하도록 요구하는 것은 투자자 보호를 위하여 손해액을 법정한증권거래법 제15조 규정의 취지를 몰각시키는 것이므로, 법원은 합목적적으로 위 규정을 해석하여 손해배상액을 산정할 수 있다고 할 것이며, 이는 주식을 처분할 경우 당사자가 보유하고 있는 주식 중 먼저 취득한 주식을 먼저 처분하는 선입선출의 방법으로 당사자의 의사를 의제하는 방법으로도 가능하다 할 것이다(다만원고 1의 신용거래 내역에 대해서는 각 매도내역에 대하여 그 매도한 주식들의 취득일이 특정되므로, 신용거래 내역에 있어서는 그 특정한 거래내역에 따라 계산하면 될 것이다).
 ㈐ 손해액 산정의 방법
 따라서 구체적으로 손해액을 산정하여 보면, 앞에서 본 바와 같이 각 원고들이 구 대우중공업의 사업보고서 허위기재 등으로 입은 손해는 1999. 10. 27.까지 취득한 주식의 거래로 인한 손해이므로, 일응 ‘당해 유가증권’은 1998. 3. 31.부터 1999. 10. 27.까지 원고들이 취득한 주식으로서 특정이 되는바,원고 2,3,6의 경우 별지 〈3〉 주식거래내역표의 기재에서의 총매수액과 총매도액과의 차액이 바로 손해액이 될 것이나,원고 1,4,5,7의 경우 각각 선입선출 방법에 의한 주식특정 및 분할되어 배부된 주식들의 손해액 산정에 개별적인 검토가 필요하다.
 ㈑원고 1
원고 1의 경우 1999. 1. 19. 매수한 이 사건 주식 24,830주 중 10,000주는 1999. 4. 19.에 신용매도하였고, 이와 같이 신용매도한 경우 그 주식의 취득일이 특정되므로, 일응원고 1이 신용매도한 부분에 의한 손해는 별도로 구하고, 신용매도 이외에 현금매도한 부분은 선입선출의 방법에 의하여 손해를 구하여 위 손해액을 합산하기로 한다.
 구체적으로 위 원고가 신용매도한 부분의 거래내역은 별지 〈4-1〉원고 1 신용매도일람표 기재와 같은바, ① 1999. 4. 19. 신용매도한 10,000주는 그 매도가액은 47,200,000원이며, 그 취득가액은 1999. 1. 19. 24,830주를 취득할 때의 매수가액 143,463,900원의 10,000/24,830인 57,778,453원이어서, 결국 손해액은 10,578,453원이고, ② 1999. 11. 5., 11. 16. 신용매도한 55,000주는 그 매도가액이 99,866,000원( = 11. 5. 매도분 222,500원 + 11. 16. 매도분 99,643,500원 )이며, 그 취득가액은 1999. 8. 18. 55,000주를 취득할 때의 취득가액인 163,900,000원이어서, 결국 손해액은 64,034,000원이고, ③ 1999. 11. 5. 처분한 1999. 8. 19. 취득분 10,000주 중 100주의 매도가액은 222,500원이고, 취득가액은 253,500원( = 2,535 X 100주)이어서 결국 손해액은 31,000원이고, ④ 1999. 11. 5. 처분한 1999. 8. 20. 취득분 4,000주 중 100주의 매도가액은 222,500원이고, 취득가액은 226,500원( = 2,265원 X 100주)이어서 결국 손해액은 4,000원이어서, ⑤ 1999. 10. 27.이전에 취득한 주식으로서 신용매도한 주식들에 의한 손해액의 합산액은 74,647,453원이다(위 원고는 별지 〈4-1〉 신용매도내역 일람표 중 (2) 표 기재와 같이 1999. 12. 9.에 취득한 200,000주를 2000. 3. 6., 3. 7., 3. 8.에 걸쳐 신용매도하였으나, 위 취득일인 1999. 12. 9.에는 분식회계에 관하여 알았다고 보아야 하므로 이 부분은 손해액의 산정에 포함하지 않는다).
 또한 ① 위 원고가 1998. 12. 14.부터 1999. 10. 27.까지 취득한 주식 중에 신용매도 이외의 방법으로 처분한 주식의 합계는 별지 〈4-2〉원고 1 현금매도일람표 기재와 같이 266,290주이며( = ㉠ 1998. 12. 14.부터 1999. 10. 27.까지 취득한 주식 중 모두 신용매도된 1999. 8. 18. 매수분을 제외한 모든 주식의 합계 - ㉡ 1999. 1. 19. 신용매수 취득분 24,830주 중 신용매도된 10,000주 - ㉢ 1999. 8. 19. 신용매수 취득분 10,000주 중 신용매도된 100주 - ㉣ 1999. 8. 20. 신용매수 취득분 4,000주 중 신용매도된 100주 ), ② 위 주식들의 취득가액의 합계는 1,088,520,097원 { = ㉠ 1,146,778,550원 (1998. 12. 14.부터 1999. 10. 27.까지 취득한 주식 중 모두 신용매도된 1999. 8. 18. 매수분을 제외한 모든 주식의 취득액 합계) - ㉡ 57,778,453원 (1999. 4. 19. 신용매도된 1999. 1. 19.자로 취득한 위 10,000주의 취득가액 ) - ㉢ 253,500원 (1999. 11. 5. 신용매도된 1999. 8. 19.자로 취득한 위 100주의 취득가액 ) - ㉣ 226,500원 (1999. 11. 5. 신용매도된 1999. 8. 20.자로 취득한 위 100주의 취득가액 ) }이며, ③ 그 주식들은 1999. 11. 5.부터 2000. 3. 10에 걸쳐 모두 매각되었는데, 그 구체적 내역은 ㉠ 1999. 11. 5.부터 2000. 3. 8.까지에 걸쳐 106,190주만을 남기고 모두 매각 또는 처분되고, ㉡ 위 106,190주는 2000. 3. 10. 660원에 88,090주가, 665원에 18,100주가 매각되었으므로, ㉢ 그 처분가액을 모두 합산하면 171,198,400원 ( = 222,500원 + 24,600,000원 + 76,200,000원 + 58,139,400원 + 29,053,850원 + 665원X18,100주 )이어서, ④ 1999. 10. 27.까지 위 원고가 취득한 주식 중 현금매도하여 생긴 손해액은 917,321,697원 ( = 총취득가액 1,088,520,097원 - 총처분가액 171,198,400원 )이다(위 원고가 1999. 10. 28. 이후에 추가로 매수한 부분은 〈별지 4-2〉 중 (C) 부분과 같이 73,810주이며, 이 부분은 665원에 25,590주가, 670원에 43,640주가, 675원에 4,580주가 매각되었는데 이 부분의 손해배상의 범위에 속하지 않는다).
 결국 1999. 10. 27.까지 취득한 주식을 매도하여 생긴 손해의 합산액은 991,969,150원 ( = 신용매도분 74,647,453원 + 현금매도분 917,321,697원 )이다.
 ㈒원고 4의 경우
 위 원고는 별지 〈5-1〉원고 4 보통주 거래일람표 기재와 같이 1999. 4. 21.부터 1999. 9. 7.까지 대우중공업 보통주 19,300주를 58,195,500원에 매수하여, ① 그 중 15,500주는 32,882,500원에 처분하였고, ② 나머지 3,800주는 그 후 취득한 5,800주와 함께 주식이 합병되었다가, 그 합계인 9,600주를 10,686,300원에 처분하였으므로, 그 중 위 잔존주인 3,800주의 처분가액은 4,229,994원 ( = 10,686,300 X 3,800 ÷ 9,600 )이므로, ③ 1999. 4. 21.부터 1999. 9. 7.까지 취득한 보통주 19,300주로 인한 손해액은 21,083,006원 ( = 58,195,500원 - 32,882,500원 - 4,229,994원 )이다.
 위 원고는 또한 별지 〈5-2〉원고 4 우선주 거래일람표 기재와 같이 1999. 1. 29.부터 1999. 9. 30.까지 대우중공업 우선주 104,510주를 261,553,150원에 매수하여, ① 그 중 103,970주는 76,417,950원에 처분하였고, ② 나머지 540주는 그 후 취득한 33,160주와 함께 주식이 합병되었다가, 그 합계인 33,700주를 44,808,910원에 처분하였으므로, 그 중 위 540주의 처분가액은 718,006원 ( = 44,808,910원 X 540 ÷ 33,700)이므로, ③ 1999. 1. 29.부터 1999. 9. 30.까지 취득한 우선주 104,510주로 인한 손해액은 184,417,194원 ( = 261,553,150원 - 76,417,950원 - 718,006원 )이다.
 따라서 위 원고의 손해액 합계는 205,500,200원인데, 위 원고는 그 손해액으로서 183,289,788원을 주장하고 있으므로, 위 원고가 구하는바에 따라 183,289,788원의 범위에서 손해를 인정하기로 한다.
 ㈓원고 5의 경우
 위 원고는 ① 별지 〈6-1〉원고 5 보통주 거래일람표 기재와 같이 1999. 4. 21.부터 1999. 9. 7.까지 취득한 구 대우중공업 보통주 5,800주 29,841,000원 상당은 2000. 1. 31. 4,959,000원 상당으로 처분하여, 그 손해액은 24,882,000원이고, ② 별지 〈6-2〉원고 5 우선주 거래일람표 기재와 같이 1999. 4. 20.부터 1999. 9. 8.까지 취득한 구 대우중공업 우선주 64,958,600원 상당은 2000. 1. 31. 16,616,850원 상당으로 처분여, 그 손해액은 48,341,750원이며, ③ 위 손해액의 합계는 73,223,750원이다.
 ㈔원고 7의 경우
원고 7의 경우 손해액의 범위에서 제외하기로 한 1998. 12. 16.부터 1999. 12. 31.까지 매수매도한 부분을 제외할 때, 그 거래내역은 〈별지 7〉 중원고 7 거래 내역표 기재와 같은바,원고 7이소외 3의 차명계좌, 또는 자신의 대신증권, 동양증권 계좌 사이에서 입고와 출고를 한 부분은 거래로 볼 수 없으므로, 매도매수가액에서 제외하고, 나머지 거래의 매입액와 매출액을 합산하여 손해액을 계산하여 보면, ① 매입액 : 1999. 1. 15.부터 1999. 3. 22.까지 취득한 14,160주의 매수가격 합계 71,193,400원과 1999. 3. 26. 취득한 2,980주의 매수가격 14,751,000원의 합계 85,944,400원에서 ② 매도액 : 1999. 1. 15.부터 2000. 3. 23.까지에 걸쳐 매도한 매도가의 합계 56,520,450원을 공제한 ③ 손해액 : 29,423,950원이 위 원고의 손해액이다.
 (4) 과실상계 및 책임제한
 ㈎ 다만, 앞에서 인정한 사실에 의하면 각 원고들의 투자에 있어 구 대우중공업에 대한 자금사정이나 재무상태에 문제가 있다는 사정이 어느 정도 알려졌음에도 불구하고 무모하게 구 대우중공업의 주식을 취득한 면이 있다고 할 것이고, 특히 발행시장에서의 주식취득에 비해 유통시장에서의 주식취득에 있어서는 사업보고서 등의 공시 이외에도 여러 가지 정보를 투자자가 취합하여 투자하는 것이 통상적이므로, 이러한 정보취득 및 정보분석에 따른 투자에 있어 각 원고들에게도 과실이 있었다 할 것이고, 분식회계 사실의 공표 이후에도 주식의 처분을 하지 않고 보유함으로써 손해가 확대된 경우도 존재하므로, 이러한 원고들의 과실은 손해의 발생 내지 손해확대에 있어 한 원인이 되었으므로, 이를 피고들이 배상해야 할 책임액 산정에 있어 이를 고려하기로 하되, 피고들의 책임을 40%로 제한하기로 한다.
 ㈏ 이에 대하여 원고들은 피고들의 분식회계는 고의의 불법행위이며, 이로 인하여 원고들에게 발생한 손해에 대해서는 과실상계를 할 수 없다고 다툰다.
 ① 살피건대, 손해배상청구소송에서 피해자에게 과실이 인정되면 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어서 이를 참작하여야 하며, 배상의무자가 피해자의 과실에 관하여 주장하지 않는 경우에도 소송자료에 의하여 과실이 인정되는 경우에도 소송자료에 의하여 과실이 인정되는 경우에는 이를 법원이 직권으로 심리, 판단하여야 할 것이며, 그 판단에 있어서는 가해자, 피해자의 고의, 과실의 정도 및 이러한 피해자측의 사유가 위법행위의 발생 및 손해의 확대에 대하여 어느 정도의 원인이 되는가를 제반사정을 고려하여 공평 내지 신의칙의 견지에서 결정하여야 하는 것이고, 현행 민법에서 과실상계에 있어 가해자 측의 고의로 인한 경우와 가해자 측의 과실로 인한 경우를 나누어 규정하고 있지는 않으므로, 가해자의 고의로 인한 손해배상에 있어서는 과실상계를 참작할 수 있다고 할 것이며, 다만 그 제반사정에 비추어 공평 내지 신의칙의 견지에서 손해배상의 범위를 제한함이 타당하지 않을 때에는 과실상계를 할 수 없다고 봄이 타당하다 할 것이다.
 ② 이러한 법리는 고의로 인한 상해로 인하여 손해가 발생하였다 하여도 피해자측에 가해행위의 상해행위를 유발한 사정(대법원 1966. 11. 22. 선고 66다1811 판결)이 있거나, 일임매매의 범위를 넘어서 고의적으로 부당하게 주식을 임의매매한 경우(대법원 2003. 1. 24. 선고 2001다2129 판결)와 같이 불법행위로 인하여 재산적 손해가 발생하였다 하여도 피해자측에게도 손해발생 및 확대에 책임이 있어 가해자측에게만 손해 전부를 배상함이 부당할 경우에는 과실상계를 통하여 가해자의 책임을 제한하는 것이 공평의 원칙에 부합하나, 원고들이 인용하고 있는 대법원 판례(대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다13900 판결)의 사안과 같이 가해자들이 피해자의 부주의를 이용하여 스스로는 이득을 취하고, 피해자에게는 손해를 가한 경우로서 피해자의 부주의가 손해발생의 일부 원인이 되었다는 이유만으로는 고의의 가해행위를 한 가해자에게 이득의 일부를 귀속시키는 것이 오히려 공평의 원칙에 부합하지 않기에 이러한 경우 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없다는 것으로 정리될 수 있다.
 ④ 따라서 이 사건과 같이 가해자에게 있어 가해행위를 이용한 영득행위가 없으며, 피해자의 과실 등이 손해의 발생 내지 확대의 원인이 되었음이 분명한 경우로서 달리 과실상계를 부인할 만한 특별한 사정이 없는 경우에는 법원이 그 제반사정에 비추어 공평 내지 신의칙의 견지에서 손해배상의 범위를 제한함이 공평한 손해의 분담이라는 과실상계의 취지에 부합한다 할 것이므로, 이 부분 원고들의 주장은 이유 없다.
 (5) 소결론
 따라서, 피고 대우중공업, 김우중,피고 5,6은 연대하여 원고들에게 각 별지 손해배상액 일람표 중 손해배상액란 기재와 같은 금원 및 위 각 금원에 대하여 별지 손해배상액 일람표 중 지연이자기산일란 기재일로부터 위 피고들이 이 사건 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결선고일인 2004. 7. 27.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 피고 대우중공업, 김우중,피고 5,6에 대한 예비적 청구에 관한 판단
 원고들은 피고들에 대하여 증권거래법상의 책임이 인정되지 않는다 하여도, 주식거래에 있어 대상기업의 재무상태는 주가를 형성하는 가장 중요한 요인 중의 하나이고, 대상 기업의 재무제표에 대한 회계감사를 거쳐 작성된 감사보고서는 대상기업의 정확한 재무상태를 드러내는 가장 객관적인 자료로서 일반투자자에게 제공, 공표되어 그 주가형성에 결정적인 영향을 미치므로, 사업보고서에 기재된 허위의 재무제표와 감사보고서를 믿고 투자한 원고들에게, 피고 대우중공업은 대표이사의 불법행위 또는 피용자의 불법행위에 대한민법 제750조,제760조에 근거한 배상책임을, 피고 김우중,피고 5,6은 이사가 악의 또는 중대한 과실로 인하여 그 임무를 해태한 때에 제3자에 대하여 연대하여 손해를 배상하는상법 제410조에 근거한 배상책임을 이행할 의무가 있다고 주장한다.
 살피건대, 원고들이 1999. 10. 27.까지 이 사건 주식을 취득한 부분에 관하여는 앞서 본 주위적 청구에 관한 판단과 같으며, 원고들이 취득한 내역 중 1999. 10. 27. 이후에 취득한 이 사건 주식에 관하여 본다면, 앞서 본 바와 같이 이 사건 원고들을 비롯한 일반인들에게는 늦어도 1999. 10. 27. 이미 구 대우중공업을 비롯한 대우그룹 전체의 분식회계에 관한 정보가 주어졌다고 할 것이므로, 위 원고들이 그 이후에 취득한 이 사건 주식들은 구 대우중공업의 재무제표를 믿고 취득하였다기보다는 위 원고들이 구 대우중공업의 재무제표가 부실하게 작성되었다 하여도, 여전히 구 대우중공업의 주식이 정당한 가치에 비하여 저평가되었다는 독자적인 판단에 따라 취득한 것에 불과하다고 할 것이어서, 원고들의 이 사건 주식의 취득으로 인한 손해와 피고들의 분식회계와의 사이에 인과관계를 인정하기는 어려우므로, 위 원고들의 예비적 청구는 더 이상 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다
5. 피고 대우조선, 대우종합기계에 대한 청구에 관한 판단
 가. 분할로 신설될 회사와 존속회사의 연대책임 주장
 (1) 원고들은, 피고 대우조선과 대우종합기계는 구 대우중공업으로부터 회사 분할되어 설립된 회사이고, 구 대우중공업의 사업보고서 허위기재 등으로 인한 손해배상채무는 출자한 재산과 무관한 채무로서 분할계획서에서 정해진 바가 없으므로, 위 피고들은상법 제530조의 9 제1항에 의하여 존속회사인 피고 대우중공업과 연대하여, 주위적으로는증권거래법 제186조의 5,제14조에 의하여, 예비적으로민법은 제750조,제760조에 의하여, 분할전 회사인 구 대우중공업의 사업보고서 허위기재 등으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있으며, 설령 피고들이 채권자이의절차를 거쳤다 하더라도 2000년 6월경에는 각 원고가 채권자라는 아무런 증명도 없는 상태였으므로, 채권자이의를 할 수 없었으며, 피고측이 원고들과 같은 피해자들이 채권자임을 알았다면 알고 있는 채권자들인 원고들에게 통지를 하였어야 함에도 이러한 절차를 이행하지 않았으므로 회사분할의 효력으로 대항할 수 없다고 주장한다.
 (2) 이에 대하여 피고 대우조선과 대우종합기계는, 자신들은 상법상 회사 분할 절차에 따라 분할계획서에 의해서 각 조선부문과 종합기계부분의 자산을 인수하고 위 자산의 실질가치의 범위 내에서 구 대우중공업의 채무를 인수하였으며, 주주총회 특별결의 및 채권자보호절차를 모두 마쳤으므로, 구 대우중공업의 사업보고서 허위기재 등으로 인한 손해배상책임을 부담하지 않는다고 주장한다.
 나. 인정사실
[인정근거] 을나 제1, 2호증, 을나 제3호증의 1 내지 3, 을나 제4, 5호증, 을나 제7호증, 을다 제4호증의 1 내지 4, 을다 제5, 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 (1) IMF 이후로 대우그룹의 자금사정이 악화되면서, 1999. 8. 26. 구 대우중공업을 포함한 대우그룹 계열사에 대한 기업개선작업(Work Out)이 개시되었고, 2000. 1. 29. 구 대우중공업에 대한 채권금융기관협의회를 구성하는 금융기관과 한국산업은행, 구 대우중공업, 주식회사 대우, 피고 김우중은, 부채를 상환하지 못하고 있는 구 대우중공업을 도산절차에 의하여 처리하지 아니하고, 기업개선작업을 통하여 구 대우중공업의 재무구조 및 경영지배 구조를 건실화하여 회생할 수 있도록 하기 위하여, 구 대우중공업이 영위하는 조선사업부문 및 종합기계부문을 기존회사의 주주가 신설회사의 주주로 되는 인적분할의 방법에 의하여 각각 별도회사로 분리 신설할 것을 내용으로 하는 ‘기업개선작업을 위한 약정서’를 체결하였다.
 (2) 위 약정서에 따라 2000. 6. 27. 개최된 구 대우중공업의 임시주주총회에서, ① 분할회사의 주주가 신설회사의 주주로 되는 인적분할로서, 분할회사는 존속하고 신설회사는 상장법인으로 하고, ② 분할기준일은 1999. 8. 31.로 하되, 자본의 분할에 있어서는 그 수액 및 주수의 산정만을 분할기준일에 의하고, 각 주주가 보유한 주식은 분할등기일 전일 현재를 기준으로 하여 분할하며, ③ 신설회사들의 자산, 부채, 자본은 출자에 의하여 이전할 자산과 자본금을 먼저 확정한 후 신설회사가 승계 또는 인수할 부채규모를 정하는 방법으로 결정하고, ④상법 제530조의3 제2항에 의거 주주총회의 특별결의로 분할에 의하여 회사를 설립하되, 설립되는 회사(신설회사)들은 본 분할계획서에서 별도로 정하지 않는 한 분할회사의 채무 중 출자한 재산에 관한 채무(책임 포함)만을 부담하고, ⑤ 위 ④항의 「출자한 재산에 관한 채무」는 관련성의 밀접도에 따라 순위를 정하여 승계하는 것으로 하며, 객관적으로 관련성의 밀접도를 인정하기 어렵거나 이와 동시할 수 있는 채무는 신설 각 회사의 자본을 잠식하지 않는 범위 내에서 위 ③항의 부채규모 결정방법 및 분할계획서 제10조 순위에 따른 채무승계능력을 감안하여 채권자별, 채권액별로 안분하여 승계하고, ⑥ 신설회사가 승계하는 부채는 신설회사의 대차대조표에 반영되는 것에 한하고, 대차대조표상 반영되지 않은 난외부채로서 신설회사의 영업과 직접 관련성이 없는 채무에 대하여는 별도의 정함이 있는 경우를 제외하고는 이를 승계하지 않는다는 내용의 분할계획서가 특별결의로 승인되었다.
 (3) 구 대우중공업은 2000. 6. 28. 한국일보, 동아일보, 조선일보에 채권자이의 제출 및 구 주권 제출을 위한 공고를 하였고, 2000. 10. 23. 피고 대우조선 및 대우종합기계에 대한 분할등기가 경료되었다.
 (4) 분할계획서에 따르면 분할기준일은 1999. 8. 31.로 하되, 출자한 재산에 관한 채무는 1999. 8. 25.자 채무액을 기준으로 승계하는 것으로, 1999. 8. 25. 이후 신규차입한 채무는 분할 후 각 회사(분할회사 및 신설회사)가 한 것으로 보기로 하였으며, 분할대차대조표 역시 1999. 8. 31.자를 기준으로 하여 작성되었다.
 (5) 구 대우중공업은 1999. 8. 31.자를 기준으로 할 때 원고들의 채권의 존재를 구체적으로 인식할 수 없었기 때문에 원고들의 채권에 대하여 개별적인 최고는 하지 않았으며, 원고들 역시 구 대우중공업의 회사분할에 있어 채권자이의를 제기하지는 아니하였다.
 다. 판단
 위 인정사실에 의하면, 피고 대우조선과 대우종합기계는 구 대우중공업의 조선사업부문과 종합기계부문을 분리하여 각 신설되기는 하였으나, 분할계획서에서 신설회사는 출자한 재산에 관한 채무만을 부담하고, 대차대조표에 반영되지 않은 난외부채로서 신설회사의 영업과 직접 관련성이 없는 채무에 대하여는 별도의 정함이 있는 경우를 제외하고는 이를 승계하지 않기로 정하였으며, 위와 같은 내용의 분할계획서는 주주총회 특별결의를 통하여 승인되었고, 채권자이의 제출 공고 등 채권자 보호절차를 거쳐 피고 대우조선과 대우종합기계가 신설되었다는 사실은 이를 인정할 수 있으므로, 달리 구 대우중공업의 사업보고서 허위기재 등으로 인한 손해배상책임이 신설회사에 출자한 재산에 관한 채무라거나, 신설회사의 영업과 직접 관련성이 있음을 인정할 만한 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어서, 그 분할계획서의 규정에도 불구하고 피고 대우조선과 대우종합기계가 존속회사인 피고 대우중공업과 연대하여 원고에게 증권거래법 내지 민법상의 손해배상책임을 진다고는 볼 수 없으므로, 이와 다른 견해를 전제로 하는 원고들의 위 주장은 이유 없다.
 나. 채권자보호절차를 제대로 이행하지 아니하였다는 주장 및 판단
 (1) 원고들 주장의 요지
 원고들은 회사분할이라 함은 채권자보호절차를 거쳐야 하는 것인데, 원고들로서는 분식회계 사실을 알지 못하여 채권자보호절차에서 이의를 할 수 없었으며, 피고들이 원고들에 대하여 개별적으로 최고한 바도 없으므로, 위 피고들은 회사분할의 효력을 원고들에 대하여 대항할 수 없다.
 (2) 판단 
 ㈎ 회사분할에 있어서 채권자보호는 합병의 경우보다 더 중요한 문제로서, 합병의 경우 포괄승계의 결과 채무자의 재산이 그대로 유지되지만, 분할에 있어서는 분할계약이 정하는 바에 따라 임의적으로 양수회사에의 이전이 가능하므로 채권자의 입장에서는 변제가능성에 대한 위험도가 합병의 경우보다 증가하기 때문이다. 
 ㈏ 특히 이 사건 분식회계로 인한 손해배상 채무의 경우 회사분할이 있기 전에 이미 성립하였다 할 것이지만, 회사분할 이전에는 구체적인 채권자와 책임의 내용, 책임의 존부에 관하여 분할 당사 회사가 이를 인식하지 못하여 당해 채무가 추상적인 잠재적 채무로 존속하는 것이므로, 대차대조표 등의 작성에 있어 그 채무의 범위 및 귀속 여부에 대하여 규정하기도 곤란한 채무라 할 것이다. 이렇게 장래 일정한 조건의 성취 및 우발적 상황에 따라 비로소 정식의 책임관계가 발생하는 채무를 통상의 채무와 구별하여 우발적 채무라 할 때, 피분할 회사가 잠재적 채무 자체의 발생사실을 알고 있어 장래에 현실화될 채무의 책임내용과 채권자의 존재를 명확하게 인식하고 있어 당해 채무가 ‘구체적이고 잠재적인 형태로 존속하는 채무’가 있을 수 있으며, 이 사건과 같이 채무자인 피분할회사가 잠재적 채무 자체의 발생가능성은 인식할 여지가 있으나, 장래에 현실화될 채무의 책임내용과 채권자의 존재를 인식하지 못하여 당해 채무가 ‘추상적이고 잠재적인 채무’의 형태로 존속하다가, 분할 이후 권리침해의 사실을 알게 된 채권자의 권리행사에 의하여 현실적 채무로 확정되는 유형이 존재할 수 있다.
 ㈐ 결국, 피분할회사의 우발채무도 분할 이후 일반적인 채권자와 동일한 법적 지위를 취득하게 되는데, 연대책임의 배제를 이유로 이러한 우발채무에 대하여 귀책사유 없는 채권자로 하여금 책임재산이 현저히 부족한 일방 회사에 대해서만 이행청구를 강제하게 하여 채권만족의 기회를 박탈하는 것은 통상적인 확정채무의 채권자와 비교하여 신의칙상 형평성을 해칠 수 있으므로, 채권자가 이의제출을 할 수 있는 기회가 보장되어 있지 않아서, 채권자가 이의제출을 하지 않았던 점에 관하여 채권자에게 귀책사유가 없는 경우라면, 이러한 우발채무에 대하여는 분할 당시 회사의 연대책임을 배제하는 약정이 효력을 미치지 않는 것으로 해석하여야 할 것이다.
 ㈑ 그러나 현행 상법 규정에서는 분할회사가 출자받은 재산에 대해서만 채무를 부담하는 것으로 정할 수 있으며, 이러한 경우 채권자의 보호절차는 1월 이상의 공고 및 회사가 인식하고 있는 채권자에 대한 최고로 규정되어 있으므로, 위와 같은 채권자 보호절차를 회사가 이행한 경우에는 채권자가 연대채무를 구할 수는 없는 것이므로, 현행 상법 규정의 해석 범위 내에서 채권자 보호를 위한 연대책임 배제 규정의 한계를 파악한다면 이는 채권자에게 채권자 보호절차에서 인정되는 이의절차를 이행하지 않음에 있어 채권자에게 귀책사유가 인정되지 않는 경우로 한정되어야 할 것이며, 결국 채무자가 채권자의 존재를 인식하고 있음에도 채권자에게 개별적인 최고를 하지 않아서 채권자가 이의절차를 행하지 않은 경우 또는 채권자가 채권자 보호절차가 행하여질 무렵에는 자신의 채권이 존재하는지에 관하여 전혀 알 수 없는 상태여서, 공고가 있었다 하여도 채권자로서 이의절차에 참가하여 권리를 행사하지 못한 점에 대하여 채권자에게 그 책임이 존재하지 않는 경우라 할 것이고, 손해배상 채권의 채권자에게 있어서는 불법행위 및 그로 인한 손해의 발생, 불법행위자를 인식할 수 없는 경우라 할 것이다.
 ㈒ 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 비록 원고들이 증권거래법 등 관련법률을 통하여 인과관계 및 손해액 등의 적극적 입증 없이도 피고들에게 손해배상을 구할 수 있음을 현실적으로 인식하지 못하였다 하여도 앞에서 본 바와 같이 원고들은 적어도 1999년 10월 말 무렵에는 구 대우중공업이 분식 회계를 하였다는 사실, 주식의 가치하락으로 인하여 손해가 발생하였다는 사실(아직 주식을 매도하지 아니하여, 구체적인 손해액이 추후 확정된 경우가 있다 하여도 일응 손해의 발생은 있었다고 볼 것이다)은 그 구체적인 내역이 확정되지 않았다 하여도 잠재적인 손해배상채권의 존재에 관하여는 이를 인식할 수 있었다 할 것이며, 채권자이의절차는 그로부터 8개월 후인 2000. 6. 28.부터 2000. 7. 28.까지에 걸쳐 이루어졌으므로, 결국 위 원고들이 채권자이의절차에 참가하지 않은 점에 관하여 아무런 귀책사유가 없다고 보기는 어려우므로, 이 부분 원고들의 주장은 이유 없다.
 다. 성질상 분할되지 아니하는 채무라는 주장 및 판단
 (1) 원고들 주장의 요지
 원고들은 위 회사분할 및 채무분담에 관한 결의에 동의한 사실이 없고, 구 대우중공업의 사업보고서 허위기재 등으로 인한 원고들에 대한 손해배상채무는 성질상 분할이 불가능한 채무이므로 피고 대우조선과 대우종합기계가 이를 승계하여야 한다.
 (2) 판단
 살피건대, 위에서 살펴 본 바와 같이, 구 대우중공업이 주주총회 특별결의 및 채권자보호절차를 거쳐서 적법하게 분할계획서에 의한 회사분할 절차를 마친 이상, 원고들이 회사분할에 동의한 사실이 없다는 사정은 특별한 사정이 없는 한 회사분할과 피고 대우조선 및 대우종합기계의 채무승계 범위에 어떠한 영향을 미치지 아니하고, 또 원고들의 채권은 손해배상채권으로 성질상 분할이 불가능하다고도 볼 수 없으므로, 원고들의 위 주장도 이유 없다. 
 다. 신의칙 주장 및 판단
 (1) 원고들 주장의 요지
 구 대우중공업은 채무를 면탈할 목적으로 회사를 분할하여 피고 대우조선과 대우종합기계를 신설하였으므로, 피고 대우조선과 대우종합기계가 구 대우중공업의 사업보고서 허위기재 등으로 인한 원고들에 대한 손해배상책임을 부정하는 것은 신의칙상 허용되지 아니한다.
 (2) 판단
 살피건대, 구 대우중공업이 채무를 면탈할 목적으로 회사를 분할하여 피고 대우조선과 대우종합기계를 신설하였다고 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 앞에서 살펴 본 바와 같이 피고 대우조선과 대우종합기계는 구 대우중공업의 조속한 정상화를 위하여 채권금융기관협의를 통하여 인적분할의 형태로 분할되었으므로, 원고들의 위 주장도 이유 없다.
6. 결론
 그렇다면, 원고들의 피고 대우중공업, 김우중,피고 5,6에 대한 각 주위적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 각 인용하고, 원고의 위 피고들에 대한 각 나머지 주위적 청구 및 예비적 청구, 피고 대우조선, 대우종합기계에 대한 주위적, 예비적 청구는 각 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 황한식(재판장) 박찬익 양민호