무고·사기미수 (형사, 대법원)
공포일: 2003.07.22 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 변호사 이세영
【원심판결】 서울지법 2003. 4. 1. 선고 2002노11701 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 피고인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유와 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 판시 각 무고의 점을 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 피고인의 상고이유의 주장은 이유 없다.
 2. 검사의 상고이유를 본다.
 가. 이 사건 공소사실 중 사기미수의 점의 요지는, 사실은 피고인의 소유였던 서울 종로구 (주소 생략) 대지 및 지상 주택(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 대하여 주식회사 국민은행(이하 '국민은행'이라 한다) 명의로 근저당권설정등기가 경료되어 그 근저당권의 실행으로 국민은행이 경락을 받은 후 공소외 1, 공소외 2 명의로 소유권이전등기가 경료되었고 다시 매매예약가등기에 기하여 공소외 3으로 소유권이 이전된 후 공소외 4, 공소외 5, 피해자 공소외 6의 명의로 순차 소유권이전등기가 경료되어 현재 피해자가 소유하고 있음에도, 피고인의 아들인 공소외 2 또는 피고인이 원고가 되어 피해자 등을 상대로 위 근저당권설정등기가 위조서류에 의하여 경료된 것이므로 순차 경료된 등기는 무효라고 주장하거나, 위 매매예약가등기가 대리권 없는 피고인에 의하여 경료된 것이므로 이후의 등기는 무효라고 주장하여 이 사건 부동산이 피고인의 소유라며 수회 소를 제기하였으나 모두 패소당하자, 국민은행으로부터 이 사건 부동산을 매입한 자는 피고인인데 이전등기절차를 위임받은 자가 임의로 공소외 1의 명의로 위 등기를 경료하였다며 공소외 1을 상대로 서울지방법원 99가단123892호로 소유권이전등기의 회복등기소송을 제기하여 의제자백으로 승소한 것을 기화로, 2001. 11. 12. 서울 서초구 서초동 1701-1에 있는 서울지방법원 종합민원실에서, 피고인을 원고로, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 피해자를 피고로 하여, 피고인이 국민은행으로부터 이 사건 부동산을 직접 매입하였다는 허위의 매도증서를 소장에 첨부하여 '피고인이 1977. 6. 25. 국민은행으로부터 이 사건 부동산을 직접 매입하였으니 피고들은 소유권이전등기를 말소하라.'는 취지의 이 사건 소유권이전등기말소청구의 소(원인무효)를 제기하여 이 사건 부동산을 편취하고자 하였으나, 피해자가 이에 응소하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다는 것이다.
 나. 이에 대하여 원심은, 피고인이 이 사건 소송에서 승소한다고 하더라도 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6 명의의 소유권이전등기가 말소될 뿐이고, 국민은행, 공소외 2 명의의 소유권이전등기는 여전히 남게 되어 피고인이 이 사건 부동산에 관한 소유권을 회복하거나 취득하는 것은 아니므로 법원을 기망하여 재물이나 재산상 이익을 편취한 것이라고 볼 수 없고, 다만 피고인이 이 사건 소송에서 승소할 경우 피고인 앞으로의 등기명의 회복을 위하여 추후 말소하여야 할 소유권이전등기의 수가 줄어드는 상태가 되기는 하나, 사기죄에 있어서의 재산상 이익은 구체적인 이익이어야 하는 만큼 위와 같은 지위의 취득만으로 달리 볼 것은 아니며, 그 밖에 피고인이 이 사건 소송으로 재물 또는 재산상 이익을 취득할 수 있다고 볼 자료가 없으므로 피고인의 이 사건 소송의 제기만으로는 사기의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없다고 판단하여, 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
 다. 그러나 이러한 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
이른바 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 재판을 얻고 이에 기하여 상대방으로부터 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득하는 것을 말하는 것인바, 부동산등기부상 소유자로 등기된 적이 있는 자가 자신 이후에 소유권이전등기를 경료한 등기명의인들을 상대로 허위의 사실을 주장하면서 그들 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기한 경우 그 소송에서 승소한다면 등기명의인들의 등기가 말소됨으로써 그 소송을 제기한 자의 등기명의가 회복되는 것이므로 이는 법원을 기망하여 재물이나 재산상 이익을 편취한 것이라고 할 것이고 따라서 등기명의인들 전부 또는 일부를 상대로 하는 그와 같은 말소등기청구 소송의 제기는 사기의 실행에 착수한 것이라고 보아야 할 것이다.
 기록에 의하면, 이 사건 부동산에 관하여 피고인 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있다가 국민은행, 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6 앞으로 순차 소유권이전등기가 경료되었음을 알 수 있고, 이와 같이 피고인은 이 사건 부동산에 관하여 소유권자로 등기된 적이 있는 자로서 그 이후에 소유권이전등기를 경료한 위 등기명의인들의 등기가 말소될 경우 피고인의 등기명의가 회복되는 관계에 있으므로, 피고인이 허위의 사실을 주장하면서 위 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6을 상대로 그들 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 이 사건 소송을 제기한 것이라면 비록 등기명의인들 중 일부만을 상대로 하는 소송이라고 하더라도 사기의 실행에 착수한 것이라고 볼 수 있음에도 불구하고, 원심은 피고인이 위 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6을 상대로 하는 이 사건 소송에서 승소한다고 하더라도 국민은행, 공소외 2 명의의 소유권이전등기가 여전히 남게 된다는 이유만으로 이 사건 소송의 제기가 사기의 실행에 착수한 것이 아니라고 판단하고 말았으니, 거기에는 사기죄에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 위 무죄 부분은 파기를 면할 수 없다고 할 것이다. 
 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있으므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 위 상고를 받아들이기로 한다.
 3. 피고인의 유죄 부분에 대한 상고가 이유 없음은 앞에서 판단한 바와 같으나, 위 파기의 대상이 되는 무죄 부분과 원심이 유죄로 인정한 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원

부동산등기부상 소유자로 등기된 적이 있는 자가 자신 이후에 소유권이전등기를 경료한 등기명의인들을 상대로 허위의 사실을 주장하면서 소유권이전등기말소청구소송을 제기한 경우, 사기의 실행에 착수한 것으로 볼 수 있는지 여부(적극)

이른바 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 재판을 얻고 이에 기하여 상대방으로부터 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득하는 것을 말하는 것인바, 부동산등기부상 소유자로 등기된 적이 있는 자가 자기 이후에 소유권이전등기를 경료한 등기명의인들을 상대로 허위의 사실을 주장하면서 그들 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기한 경우 그 소송에서 승소한다면 등기명의인들의 등기가 말소됨으로써 그 소송을 제기한 자의 등기명의가 회복되는 것이므로 이는 법원을 기망하여 재물이나 재산상 이익을 편취한 것이라고 할 것이고 따라서 등기명의인들 전부 또는 일부를 상대로 하는 그와 같은 말소등기청구 소송의 제기는 사기의 실행에 착수한 것이라고 보아야 한다.