배당이의 (민사, 대전고등법원)
공포일: 2010.07.22 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 항소인】 주식회사 남이산업 (소송대리인 변호사 강성열 외 3인)
【피고, 피항소인】 망 소외 1의 소송수계인 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 오영권 외 2인) 
【피고, 항소인 겸 피항소인】 피고 4 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 송정훈) 
【제1심판결】 대전지방법원 2009. 11. 6. 선고 2007가합4404 판결
【변론종결】2010. 7. 1.
【주 문】
1. 제1심 판결을 아래와 같이 변경한다. 
 가. 대전지방법원 2007타기375 배당절차 사건에 관하여 위 법원이 2007. 4. 25. 작성한 배당표 중 원고에 대한 배당액 7,197,643,576원을 11,797,487,184원으로, 망 소외 1에 대한 배당액 1,698,782,411원을 피고 1에 대하여 279,865,653원, 피고 2, 피고 3에 대하여 각 186,577,101원으로, 피고 4에 대한 배당액 6,236,626,942원을 2,682,545,890원으로 각 경정한다. 
 나. 원고의 피고들에 대한 각 나머지 청구를 모두 기각한다. 
2. 소송총비용 중 원고와 피고 1, 피고 2, 피고 3 사이에 생긴 부분의 40%는 원고가, 나머지는 피고 1, 피고 2, 피고 3이 각 부담하고, 원고와 피고 4 사이에 생긴 부분의 40%는 원고가, 나머지는 피고 4가 각 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 원고의 청구취지
대전지방법원 2007타기375 배당절차 사건에 관하여 위 법원이 2007. 4. 25. 작성한 배당표 중 원고에 대한 배당액 7,197,643,576원을 15,403,178,930원으로, 망 소외 1에 대한 배당액 1,698,782,411원을 피고 1, 피고 2, 피고 3에 대하여 각 0원으로, 피고 4에 대한 배당액 6,236,626,942원을 0원으로 각 경정한다. 
2. 원고의 항소취지
 제1심 판결 중 아래에서 경정을 구하는 부분에 미달하는 원고 패소부분을 취소한다. 대전지방법원 2007타기375 배당절차 사건에 관하여 위 법원이 2007. 4. 25. 작성한 배당표 중 원고에 대한 배당액 7,197,643,576원을 12,492,484,025원으로, 망 소외 1에 대한 배당액 1,698,782,411원을 피고 1, 피고 2, 피고 3에 대하여 각 0원으로, 피고 4에 대한 배당액 6,236,626,942원을 2,682,545,890원으로 각 경정한다. 
3. 피고 4의 항소취지 
 제1심 판결 중 피고 4의 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 기초사실
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 중 제3면 제19행에 있는 ‘ 2007타채580’을 ‘ 2007타기375’로 고치는 외에는 제1심 판결문의 ‘1. 기초사실’ 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
2. 피고 1, 피고 2, 피고 3의 본안 전 항변에 관한 판단 
 가. 원고가 배당이의의 소를 제기한 것에 대하여 피고 1, 피고 2, 피고 3은, 배당이의 소의 원고 적격이 있는 자는 배당기일에 출석한 채무자 등으로서 출석한 그 기일에 채권자의 채권 또는 순위 등의 배당표에 대하여 실체상의 이의를 신청한 자인데, 원고가 배당기일 전에 미리 배당이의 신청서를 제출하였고, 배당기일로부터 1주일 이내에 이 사건 소송을 제기하였다 하더라도, 배당기일에 원고가 실제로 출석하여 배당에 관한 이의를 진술하지 않았으므로 이 사건 배당표는 이미 확정된 것이고, 원고 적격이 없는 자에 의하여 제기된 이 사건 소는 부적법하다고 주장하므로 살피건대, 배당이의의 소에 있어 원고로서의 당사자적격이 있는 자는 배당표에 대한 실체상의 이의를 한 채권자 또는 채무자인데, 이 중 채권자는 반드시 배당기일에 출석하여 이의를 한 채권자만이 원고적격이 인정되지만( 대법원 1981. 1. 27. 선고 79다1846 판결 등 참조), 채무자는 배당기일에 출석하여 이의를 한 경우뿐만 아니라 배당기일에 불출석하였더라도 배당표원안이 비치된 이후에 배당기일이 끝날 때까지 서면으로 이의한 경우에는( 민사집행법 제151조 제1, 2항 참조) 원고적격이 인정된다 할 것이므로, 위 피고들의 위 본안 전 항변은 이유 없다. 
 나. 원고가 아래 3. 나.항에서 보는 바와 같이 위 피고들에 대하여 상계항변을 한 것에 대하여 위 피고들은, 아래 3. 나.항에서 주장하는 바와 같은 이유로 원고의 상계항변 자체가 부적법함은 물론 나아가 원고의 상계항변으로 인하여 원고의 위 피고들에 대한 이 사건 소 자체도 부적법해진다는 취지로 주장하나, 아래에서 보는 바와 같이 원고의 상계항변은 원고의 다른 주장들이 받아들여지지 아니할 경우에 대비하여 하는 예비적 주장에 해당한다 할 것이고, 이러한 예비적 주장에 의하여 그 주장 자체의 적법여부는 별론으로 하고, 기존에 적법하던 소가 상계항변으로 인하여 부적법해진다고 볼 수는 없으므로, 위 피고들의 위 본안 전 항변 역시 이유 없다.
 다. 위 피고들은, 이 사건 배당 후인 2009. 7. 9. 위 피고들(내지 그 피상속인인 망 소외 1)의 대여금채권에 관한 판결이 확정되었으므로 이와 소송물이 동일한 이 사건 배당이의의 소는 부적법하다는 취지로도 주장하나, 가사 이 사건 배당 후에 위 피고들(내지 그 피상속인인 망 소외 1)의 대여금채권의 존부 및 범위에 관하여 판결이 확정되었다고 하더라도 이 사건 배당이의의 소에 있어서는 그 대여금채권이 망 소외 1의 근저당권의 피담보채권에 포함되는지 여부, 다른 장애사유 없이 망 소외 1 내지 위 피고들이 위 대여금채권에 기하여 배당을 받을 수 있는지 여부, 배당의 순위 등을 심리, 판단하여야 할 것이어서 소송물이 동일하다고 볼 수 없으므로, 위 피고들의 위 본안 전 항변 역시 이유 없다. 
3. 망 소외 1에 대한 배당에 관한 판단 
 가. 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 중 제10면 제16행 내지 제11면 제13행에 있는 ‘라. 소결론’을 삭제하고, 대신 아래 ‘나. 원고의 상계항변에 관한 판단’ 및 ‘다. 소결론’을 추가하는 외에는 제1심 판결문의 ‘ 망 소외 1에 대한 배당에 관한 판단’ 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
 나. 원고의 상계항변에 관한 판단
 1) 먼저, 원고가 예비적으로 아래와 같이 상계항변을 함에 대하여 피고 1, 피고 2, 피고 3은, 민사집행법 제256조, 제154조에 의하면 집행력 있는 집행권원의 정본을 가진 채권자에 대한 배당에 관하여 이의한 채무자는 청구이의의 소를 제기하여야 하고, 이 경우 채무자는 1주 이내에 청구이의의 소를 제기한 사실을 증명하는 서류와 그 소에 관한 집행정지재판의 정본을 제출하지 아니한 때에는 배당이의가 취하된 것으로 보는바, 이 사건 배당 후에 망 소외 1 내지 그 상속인들인 위 피고들의 대여금채권에 관한 판결이 확정되었더라도 원고가 이에 대하여 상계항변을 하는 것은 위 규정들에 의한 청구이의에 해당하고, 원고가 1주 이내에 집행정지재판의 정본을 제출하지 아니하여 원고의 위 피고들에 대한 배당이의는 취하된 것으로 보아야 하므로, 결국 원고의 상계항변은 부적법하다는 취지로 주장한다. 
 그러므로 살피건대, 앞서 본 바와 같이 2007. 4. 25. 망 소외 1에 대하여 1,698,782,411원의 배당이 이루어진 것은 망 소외 1이 근저당권자였기 때문이지, 망 소외 1이 집행력 있는 집행권원의 정본에 기하여 배당을 요구하였기 때문이 아니므로, 청구이의에 해당한다고 볼 수 없어, 위 피고들의 위 주장은 이유 없다(이 사건 배당 후에 이 사건 망 소외 1의 대여금채권에 관한 판결이 확정되었다고 하더라도, 적법한 배당이의 소송이 그 판결 확정에 의하여 소정기간 내에 청구이의 소송을 제기하지 아니하는 등의 사유로 부적법하게 되는 것은 아니므로 달리 볼 수 없다). 
 2) 원고는, 2005. 1. 7. 망 소외 1이 권한 없이 소외 16, 소외 17과 공동으로 원고의 건물을 무단으로 철거하였고, 이로 인하여 원고는 망 소외 1에 대하여 340,000,000원 및 이에 대한 2006. 1. 28.부터 2007. 8. 9.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금의 채권을 가지고 있는바, 원고의 위 채권과 망 소외 1의 이 사건 대여금채권은 2005. 1. 7. 상계적상에 있었으므로 원고의 위 340,000,000원의 채권을 자동채권으로 하여 이 사건 망 소외 1의 대여금채권과 대등액의 범위 내에서 상계한다고 주장한다. 
 그러므로 살피건대, 갑 제21호증의 1 내지 3, 을나 제8호증의 2의 각 기재에 의하면, 2005. 1. 7.경까지 망 소외 1이 권한 없이 소외 16, 소외 17과 공동으로 원고 소유의 충남 연기군 남면 송원리 65 소재 토지 등에 있는 수동의 건물을 무단으로 철거한 사실, 이에 대하여 원고가 망 소외 1에 대하여 소를 제기하여 망 소외 1은 원고에게 340,000,000원 및 이에 대한 2006. 1. 28.부터 2007. 8. 9.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급하라는 내용의 판결을 선고받아 확정된 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 원고는 망 소외 1에 대하여 위와 같은 손해배상채권을 가지고 있었고, 그 채권은 망 소외 1의 이 사건 대여금채권과 2005. 1. 7. 상계적상에 있었다 할 것이며, 원고가 2010. 2. 11. 항소이유서 부본의 송달로써 위 양 채권을 대등액에서 상계한다는 의사를 표시한 사실은 기록상 명백하므로, 이로써 위 피고들의 대여금채권 중 340,000,000원{= 대여원금 184,338,083원 + 미변제된 이자 11,800,000원 + 위 대여원금에 대한 2004. 6. 1.부터 2005. 1. 7.까지 연 48%에 의한 지연손해금 143,861,917원(= 495,000,000원 × 48% × 221일 ÷ 365일, 원 미만 버림, 이하 같다)}은 상계적상일에 소급하여 원고의 위 채권과 대등액의 범위에서 소멸하였고, 위 피고들의 대여금채권은 대여원금 310,661,917원(= 495,000,000원 - 184,338,083원) 및 이에 대한 2005. 1. 8.부터 다 갚는 날까지 연 48%의 비율에 의한 지연손해금이 남게 되었다 할 것이다. 
 3) 또한 원고는, 망 소외 1은 위 철거 당시 같은 위치에 있던 소외 주식회사 동성 소유의 건물도 무단철거하여 원고는 주식회사 동성에 대하여 사용자책임에 기해 315,106,200원 및 이에 대한 2005. 1. 7.부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 지연손해금의 손해배상채무를 지게 되었는바, 이로써 사용자인 원고는 피용자인 망 소외 1에 대하여 구상금채권을 가지게 되었으므로 이 구상금채권으로도 망 소외 1의 원고에 대한 위 대여금채권과 상계한다고 주장한다. 
 그러므로 살피건대, 갑 제23호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고의 대표이사였던 소외 16이 망 소외 1과 공모하여 2004. 4.경 소외 17과 철거공사도급계약을 체결하였는데, 소외 17이 주식회사 동성 소유의 건물을 2005. 1. 7.까지 무단으로 철거하였다는 이유로 원고는 주식회사 동성에 대하여 사용자책임 등에 기해 315,106,200원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 내용의 판결이 선고되었고, 위 판결이 확정된 사실은 인정된다. 
 그러나, 망 소외 1이 위 건물을 철거하였다는 점에 대하여는 증거가 부족할 뿐 아니라, 가사 인정된다 하더라도 원고가 주식회사 동성에 대하여 위 채무를 변제하였다는 점에 관하여는 이를 인정할 아무런 증거가 없어 원고가 망 소외 1에 대하여 구상권을 취득하였다고 볼 수 없으므로, 이를 전제로 한 원고의 위 상계항변은 이유 없다. 
 다. 소결론
 그렇다면, 망 소외 1은 이 사건 배당의 배당기일인 2007. 4. 25. 현재 원고에 대하여, 위 310,661,917원 및 이에 대한 2005. 1. 8.부터 2007. 4. 25.까지(838일 = 2년 + 108일) 연 48%의 비율에 의한 이자채권을 가지고 있을 뿐이므로, 이 사건 배당표 중 망 소외 1에 대한 배당액 1,698,782,411원은 망 소외 1의 소송수계인 피고 1에게 279,865,653원{= 133,140,821원(= 310,661,917원 × 3/7) + 146,724,832원(= 133,140,821원 × 48% × 838일 ÷ 365일)}을, 피고 2, 피고 3에게 각 186,577,101원{= 88,760,547원(= 310,661,917원 × 2/7} + 97,816,554원(= 88,760,547원 × 48% × 838일 ÷ 365일)}을 배당하는 것으로 경정되어야 한다(위 피고들은 위 원금에 대한 이 사건 변론종결일까지의 이자를 포함시켜야 한다는 취지로 주장하나, 배당절차에서 채권자는 채권의 원금·배당기일까지의 이자, 그 밖의 부대채권 및 집행비용을 적은 채권계산서를 배당법원에 제출하여야 하고, 배당법원은 위 채권계산서의 범위 내에서 배당을 하여야 하므로, 대여원금에 관한 이 사건 배당기일까지의 이자만이 이 사건 망 소외 1에 대한 배당에 포함된다 할 것이어서, 위 피고들의 위 주장은 이유 없다). 
4. 피고 4에 대한 배당에 관한 판단 
 가. 피고 4의 주장 
 1) 원고에 대한 대여금채권 및 이 사건 피고 4의 근저당권설정등기 
 가) 피고 4는 2005. 9. 26.경 원고와 사이에 원고의 운영에 필요한 제반비용을 피고 4가 원고에게 대여하여 주되, 이에 대한 담보로 원고 소유의 이 사건 부동산 중 제1심 판결 별지 목록 제1 내지 7항 기재 부동산에 관하여 근저당권을 설정하여 주기로 하는 내용의 약정을 하였다. 
 나) 피고 4는 2005. 12. 12. 당시 원고와 사이에 원고가 피고 4로부터 이미 차용하였거나 앞으로 차용할 금원에 대한 이율을 연 24%로, 1년 이내에 원금을 상환하지 못할 경우 연체기간 동안의 지연손해금율은 연 36%로 한다는 내용의 차입금 및 이자지급 약정을 체결하였다. 
 다) 피고 4는 위 약정에 따라 총 3,793,187,490원을 원고에게 대여하고 이 사건 피고 4의 근저당권설정등기를 경료하였다. 
 라) 피고 4는 원고에 대하여 이 사건 배당기일 현재 위 대여원금 3,793,187,490원 및 이에 대한 이자채권을 가지고 있으며 위 채권들은 이 사건 피고 4의 근저당권설정등기에 의하여 담보된다. 
 2) 주식회사 국민은행에 대한 대위변제금에 관한 이자채권
 원고는 2005. 11. 28.경 원고의 주식회사 국민은행에 대한 대출원금과 이자 및 기타 비용을 상환하지 못하여 그 담보로 제공된 원고의 공장 부지에 관하여 경매가 진행 되자 피고 4와 사이에 피고 4가 사실상 1인 주주로 있는 주식회사 동도시스템과 피고 4가 위 채무를 대위변제해 주고 원고는 주식회사 동도시스템과 피고 4에게 초기 대출기간 1년 동안은 연 24%의, 만기에 위 채무를 변제하지 못하여 기간 연장이 불가피할 경우 연장기간 동안 연 36%의 각 비율에 의한 이자 및 지연손해금을 지급하기로 하는 내용의 약정을 하였고, 피고 4는 위 약정에 따라 원고의 주식회사 국민은행에 대한 채무를 대위변제하였으므로, 원고에 대하여 위 대위변제금에 관하여 779,660,274원의 이자채권을 가지고 있다. 
 나. 원고의 주장
 이에 대하여 원고는, 소외 3이 원고의 ① 2005. 8. 5.자 주주총회 및 이사회 결의, ② 2005. 8. 31.자 주주총회 및 이사회 결의, ③ 2005. 9. 27.자 주주총회 및 이사회 결의, ④ 2006. 1. 5.자 주주총회 결의, ⑤ 2006. 1. 9.자 이사회결의에 관하여 각 부존재확인의 소를 제기하여 위 각 결의가 부존재한다는 내용의 판결을 선고받고, 위 판결이 확정되었는바, 위 각 결의에 의하여 선임된 대표이사 소외 9가 피고 4와 체결한 근저당권설정계약, 대표이사 소외 10이 피고 4와 체결한 차입금 및 이자지급약정 등은 모두 무효이므로, 피고 4에 대한 배당은 부당하다고 주장한다. 
 다. 판단
 살피건대, 갑 제1호증의 3, 갑 제5호증, 을다 제1호증, 을다 제3 내지 5호증(을다 4, 5호증은 당심 감정인 소외 18의 인영감정 결과, 제1심 증인 소외 13의 증언 및 변론 전체의 취지에 의하여 인영의 동일성이 인정되므로 문서 전체의 진정성립이 추정된다), 을다 제6호증의 3 내지 11, 을다 제8호증의 1, 2, 을다 제11호증의 1 내지 4, 을다 제12호증의 1, 2, 을다 제13호증의 1 내지 4, 을다 제14호증의 1 내지 7, 을다 제15호증의 1 내지 3, 을다 제16호증의 1 내지 3, 을다 제17호증의 1 내지 6, 을다 제18호증의 1 내지 4, 을다 제19호증의 1, 2, 을다 제20호증의 1 내지 6, 을다 제21호증, 을다 제22호증의 1, 2, 을다 제23호증의 1 내지 3, 을다 제24호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고는 2005. 9. 26. 이사회를 열어 피고 4로부터 원고 및 원고의 재산 등에 발생된 국세, 지방세 등 각종 일반채무 등의 변제 또는 현장 등에 소요될 제반비용 등을 차용하되, 이에 대한 담보로 회사 소유의 이 사건 부동산 중 제1심 판결 별지 목록 제1 내지 7항 기재 부동산에 관하여 근저당권을 설정하여 주기로 결의한 사실, ② 원고와 소외 10, 피고 4는 2005. 9. 27. 근저당권자를 소외 10, 피고 4로, 채무자를 원고로 하는 채권최고액 25,000,000,000원의 근저당권설정계약을 체결한 뒤, 2005. 9. 28. 이 사건 부동산 중 제1심 판결 별지 목록 제1 내지 7항 기재 부동산에 관하여 피고 4의 근저당권설정등기를 마친 사실, ③ 피고 4는 2005. 9. 27.부터 2006. 8. 31.까지 원고에게 피고 4 또는 피고 4가 사실상 1인 주주로 있는 주식회사 동도시스템 명의로 제1심 판결문 별지 채권계산서(제1심 판결문 별지의 채권계산서 기재 내용을 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 이하 ‘이 사건 채권계산서’라 한다) 기재 중 1, 2, 5, 6번을 제외한 3,682,545,890원을 지급한 사실(이 사건 채권계산서 기재 5번 남이산업 이사 소외 14 부채정리금 250,000,000원 부분이 이 사건 피고 4의 근저당권설정등기에 의하여 담보되는 부분이 아님은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 이를 제외하고, 이 사건 채권계산서 기재 1, 2, 6번의 근저당권설정등기비용 합계 110,641,600원에 관하여는, 통상 등기비용은 특약이 없는 한 채권자가 부담하여야 하는데, 피고 4와 이해관계를 같이 하는 자들의 진술이 담긴 을다 제2호증, 을다 제9호증의 1, 2의 각 기재만으로는 등기비용을 채무자인 원고가 부담하기로 약정하였다고 인정하기에 부족하므로 이를 제외한다), ④ 원고는 2005. 11. 28.경 원고의 주식회사 국민은행에 대한 대출원금 32억 원과 이자 및 기타 비용을 상환하지 못하여 그 담보로 제공된 원고의 공장 부지에 관하여 경매가 진행 되자 피고 4와 사이에 피고 4가 사실상 1인 주주로 있는 주식회사 동도시스템과 피고 4가 위 채무를 대위변제해 주고 원고는 주식회사 동도시스템과 피고 4에게 초기 대출기간 1년 동안은 연 24%의, 만기에 위 채무를 변제하지 못하여 기간 연장이 불가피할 경우 연장기간 동안 연 36%의 각 비율에 의한 이자 및 지연손해금을 지급하기로 하는 내용의 약정을 체결하였고, 피고 4는 위 약정에 따라 원고의 주식회사 국민은행에 대한 채무를 대위변제한 사실, ⑤ 원고는 2005. 12. 12. 피고 4와, 원고가 피고 4로부터 이미 차용하였거나 앞으로 차용할 금원에 대한 이율을 연 24%로, 1년 이내에 원금을 상환하지 못할 경우 연체기간 동안의 지연손해금율은 연 36%로 한다는 내용의 차입금 및 이자지급약정을 체결한 사실, ⑥ 피고 4가 원고의 주식회사 국민은행에 대한 채무를 대위변제하기 위하여 2005. 12. 13. 주식회사 서울상호저축은행과 사이에 주식회사 동도시스템이 주식회사 서울상호저축은행으로부터 3,200,000,000원을 지연손해금율 연 23%, 여신기간 만료일 2006. 12. 13.로 정하여 차용하되, 피고 4가 위 차용금 반환채무를 연대보증하고, 원고가 원고 소유 부동산을 담보로 제공하기로 하는 여신거래 약정을 체결한 사실, ⑦ 같은 날 이 사건 부동산에 관한 대전지방법원 조치원등기소 2002. 10. 17. 접수 제16769호로 마친 채권최고액 4,160,000,000원, 채무자 원고, 근저당권자 주식회사 국민은행의 근저당권설정등기에 대하여 같은 등기소 2005. 12. 13. 접수 제26375호로 위 근저당권을 2005. 12. 13. 확정채권대위변제를 원인으로 하여 주식회사 서울상호저축은행으로 이전하고, 같은 등기소 2005. 12. 13. 접수 제26376호로 2005. 12. 31. 계약인수를 원인으로 하여 채무자를 주식회사 동도시스템으로 변경하는 각 부기등기가 경료된 사실을 인정할 수 있다(원고도 2009. 6. 19.자 준비서면에서 피고 4 명의로 원고 및 소외 10의 통장으로 입금된 내역뿐만 아니라 주식회사 동도시스템 명의로 원고 및 소외 10의 통장으로 입금된 내역도 피고 4가 입금한 것으로 인정하는 등 변론 전체의 취지상 주식회사 동도시스템 명의로 이루어진 행위는 피고 4의 행위로 보는 점에는 다툼이 없다). 
 그러나, 한편 갑 제18 내지 20호증, 을나 제10호증의 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 2005. 7. 6. 원고의 대표이사로 선임된 소외 3 등이 원고를 상대로 대전지방법원 2005가합8181호로 임시주주총회결의무효확인등의 소를 제기하여 ① 소외 6을 이사 및 대표이사로, 소외 7을 이사로, 소외 8을 감사로 선임한 2005. 8. 5.자 주주총회 및 이사회 결의, ② 소외 9를 이사 및 대표이사로 선임한 2005. 8. 31.자 주주총회 및 이사회 결의, ③ 소외 10을 이사 및 대표이사로, 소외 11, 소외 12, 소외 13, 소외 14를 각 이사로, 소외 15를 감사로 선임한 2005. 9. 27.자 주주총회 및 이사회 결의, ④ 피고 4를 이사로 선임한 2006. 1. 5.자 주주총회 결의, ⑤ 피고 4를 대표이사로 선임한 2006. 1. 9.자 이사회 결의가 각 존재하지 아니함을 확인한다는 내용의 판결이 선고된 사실, 이에 대하여 원고가 대전고등법원 2006나5190호로 항소하였으나, ‘회사의 주식 50%를 보유한 소외 2에 의하여 소집절차를 밟거나 실제로 개최된 바 없이 단지 의사록에만 결의가 있었던 것으로 기재되어 있는데 불과한 위 2005. 8. 5.자 주주총회와 그 결의를 기초로 선임된 임원진에 의하여 소집되고 회사의 주식 50%를 보유한 소외 4에 대하여 전혀 소집통지를 한 바 없이 개최된 위 2005. 8. 31.자, 2005. 9. 27.자, 2006. 1. 5.자, 2006. 1. 9.자 각 주주총회 및 위 각 주주총회에서 선임된 이사들로 구성된 위 각 이사회에서 이루어진 위 결의들은 그 성립과정에 현저한 하자가 있어 존재하지 않음에 귀착한다’는 이유로 항소기각된 사실, 이에 대하여 원고가 다시 대법원 2008다43655호로 상고하였으나 상고기각된 사실을 인정할 수 있다. 
 또한, 상법 제380조는 ‘ 제186조 내지 제188조, 제190조 본문 , 제191조, 제377조와 제378조의 규정은 총회의 결의의 내용이 법령에 위반한 것을 이유로 하여 결의무효의 확인을 청구하는 소와 총회의 소집절차 또는 결의방법에 총회결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자가 있는 것을 이유로 하여 결의부존재의 확인을 청구하는 소에 이를 준용한다’고 규정하고 있고, 상법 제190조 본문 은 ‘설립무효의 판결 또는 설립취소의 판결은 제3자에 대하여도 그 효력이 있다’고 규정하고 있으며, 한편, 상법 제190조 단서 는 ‘그러나 판결확정 전에 생긴 회사와 사원 및 제3자간의 권리의무에 영향을 미치지 아니한다’고 규정하고 있는바, 위 규정들에 의하면, 주주총회의 소집절차 또는 결의방법에 총회결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자가 있는 것을 이유로 하는 주주총회 결의부존재확인의 판결은 제3자에 대하여도 그 효력이 있어 그 판결의 확정 전에 생긴 회사와 주주 및 제3자간의 권리의무에 영향을 미친다 할 것이다(1995. 12. 29. 법률 제5053호로 상법이 위와 같이 개정되기 전의 대법원 1992. 8. 18. 선고 91다39924 판결 등은 이 사건에 적용하기에 적정한 것이 아니다). 
 이러한 법리에 비추어 이 사건의 경우를 보건대, 그 성립과정에 존재하지 않는 것으로 보아야 할 정도의 현저한 하자가 있어 결의부존재확인의 판결이 확정된 2005. 8. 31.자 주주총회 및 이사회 결의에 의하여 대표이사 및 이사로 선임된 소외 9가 2005. 9. 27. 피고 4와 체결한 위 근저당권설정계약은 무효라 할 것이고, 마찬가지로 2005. 9. 27.자 주주총회 및 이사회 결의에 의하여 이사 및 대표이사로 선임된 소외 10이 2005. 11. 28. 및 2005. 12. 12. 피고 4와 체결한 차입금 및 이자지급약정 등도 모두 무효라 할 것이므로, 이에 기하여 피고 4에 대하여 한 위 배당은 부당하다 할 것이다(다만, 이로 인하여 원고에게 부당이득 반환의무가 성립할 수 있음은 별론으로 한다). 
 이에 대하여 피고 4는, 가사 주주총회 결의부존재확인 판결이 확정되었다고 하더라도 피고 4는 법인등기부상 대표이사인 소외 9나 소외 10을 적법한 원고의 대표이사로 믿고 계약 등을 체결한 것이므로 원고는 선의의 제3자인 피고 4에게 대항할 수 없다는 취지로 주장한다. 
 그러나, 등기신청권자 아닌 사람이 주주총회의사록 및 이사회의사록 등을 허위로 작성하여 주주총회결의 및 이사회결의 등의 외관을 만들고 이에 터잡아 대표이사 선임등기를 마친 경우에는, 주주총회의 개최와 결의가 존재는 하지만 무효 또는 취소사유가 있는 경우와는 달리, 그 대표이사 선임에 관한 주식회사 내부의 의사결정은 존재하지 아니하여 등기신청권자인 회사가 그 등기가 이루어지는 데 관여할 수 없었을 것이므로, 달리 회사의 적법한 대표이사가 그 불실등기가 이루어지는 것에 협조·묵인하는 등의 방법으로 관여하였다거나 회사가 그 불실등기의 존재를 알고 있음에도 시정하지 않고 방치하는 등 이를 회사의 고의 또는 과실로 불실등기를 한 것과 동일시할 수 있는 특별한 사정이 없는 한, 회사에 대하여 상법 제39조에 의한 불실등기 책임을 물을 수 없고, 이 경우 위와 같이 허위의 주주총회결의 등의 외관을 만들어 불실등기를 마친 사람이 회사의 상당한 지분을 가진 주주라고 하더라도 그러한 사정만으로는 회사의 고의 또는 과실로 불실등기를 한 것과 동일시할 수는 없다 할 것이다( 대법원 2008. 7. 24. 선고 2006다24100 판결 등 참조). 
 이 사건의 경우, 원고의 주식 50%를 보유한 소외 2에 의하여 소집절차를 밟거나 실제로 개최된 바 없이 단지 의사록에만 결의가 있었던 것으로 기재되어 있는데 불과한 위 2005. 8. 5.자 주주총회와 그 결의를 기초로 선임된 임원진에 의하여 소집되고 회사의 주식 50%를 보유한 소외 4에 대하여 전혀 소집통지를 한 바 없이 개최된 위 2005. 8. 31.자, 2005. 9. 27.자, 2006. 1. 5.자, 2006. 1. 9.자 각 주주총회 및 위 각 주주총회에서 선임된 이사들로 구성된 위 각 이사회에서 이루어진 위 결의들은 그 성립과정에 현저한 하자가 있어 존재하지 않게 되었고, 달리 당초 적법한 대표이사였던 소외 3이 불실등기가 이루어지는 것에 협조·묵인하는 등의 방법으로 관여하였다거나 회사가 그 불실등기의 존재를 알고 있음에도 시정하지 않고 방치하는 등 이를 회사의 고의 또는 과실로 불실등기를 한 것과 동일시할 수 있는 특별한 사정이 있었다는 점에 관하여는 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고에 대하여 상법 제39조에 의한 불실등기 책임을 물을 수 없다 할 것이다. 
 또한 회사가 이사의 자격이 없는 자에게 표현대표이사의 명칭을 사용하게 허용한 경우는 물론, 이사의 자격도 없는 사람이 임의로 표현대표이사의 명칭을 사용하고 있는 것을 알면서도 회사가 아무런 조치를 취하지 아니한 채 그대로 방치하여 소극적으로 묵인한 경우에는 표현대표이사의 책임이 유추적용될 수 있고, 주주총회 결의의 외관을 현출시킨 자가 사실상 회사의 운영을 지배하는 자인 경우와 같이 주주총회결의 외관 현출에 회사가 관련된 것으로 보아야 할 경우에는 회사에 귀책사유가 있다고 인정할 수도 있을 것이나( 대법원 2009. 3. 12. 선고 2007다60455 판결 등 참조), 이 사건의 경우 위 소외 9나 소외 10이 대표이사의 명칭을 사용함에 있어 당초 적법한 대표이사인 소외 3이나 50%의 주주인 소외 4가 이를 방치하거나 묵인하였다고 볼 아무런 증거가 없고, 외관을 현출시킨 소외 2도 50%의 주주에 불과하여 사실상 회사의 운영을 지배하는 자라고 볼 수 없으므로 회사에 귀책사유가 있다고 할 수 없다. 
 다만, 이 사건에 있어 원고는 피고 4에 대한 배당액 중 2,682,545,890원에 대하여는 항소하지 아니하였으므로 2,682,545,890원을 초과하는 부분만 배당표를 경정할 수 있다. 
5. 결론
 그렇다면, 대전지방법원 2007타기375 배당절차 사건에 관하여 위 법원이 2007. 4. 25. 작성한 배당표 중 원고에 대한 배당액 7,197,643,576원을 11,797,487,184원{= 7,197,643,576원 + (1,698,782,411원 - 279,865,653원 - 186,577,101원 - 186,577,101원) + (6,236,626,942원 - 2,682,545,890원)}으로, 망 소외 1에 대한 배당액 1,698,782,411원을 피고 1에 대하여 279,865,653원, 피고 2, 피고 3에 대하여 각 186,577,101원으로, 피고 4에 대한 배당액 6,236,626,942원을 2,682,545,890원으로 각 경정하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 피고들에 대한 각 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이동원(재판장) 문봉길 이용균