허위공문서작성·허위작성공문서행사·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기){피고인2에대하여인정된죄명:특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)방조}·공문서변조·부동산실권리자명의등기에관한법률위반·부동산등기특별조치법위반·공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률위반·산지관리법위반(피고인2에대하여인정된죄명:산지관리법위반방조)·직무유기 (형사, 대법원)
공포일: 2010.01.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인 바른외 2인
【원심판결】 서울고법 2009. 9. 10. 선고 2009노1254 판결
【주 문】
 원심판결 중피고인 1에 대한 유죄 부분 및피고인 2,3에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1.피고인 2의 상고이유에 대하여
 가. 각 공문서변조에 관한 부분
 원심은 그 채용증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 제1심의 인정사실을 보태어,원심공동피고인 4와 평소 절친한 관계를 유지하여 오던피고인 2가 내부지침이 시행됨을 기화로원심공동피고인 4의 편의를 도모하기 위하여피고인 3,원심공동피고인 4와 공동하여 각 공문서변조 범행을 저지른 것으로 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다.
 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하는 등의 위법이 없다.
 이 부분 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.
 나. 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 방조에 관한 부분
형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하나, 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 외에 다른 방법이 없다고 할 것이며, 또한 방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결 참조).
 원심은, 그 판시 사실 및 사정들을 종합하여,피고인 2로서도원심공동피고인 4가 관리지역으로 기재된 허위의 토지이용계획확인서를 이용하여 타인에게 토지를 매도하여 매매대금 상당을 편취하려 한다는 것을 미필적으로나마 인식 또는 예견하였다고 봄이 상당하므로 정범의 고의를 가지고 있음이 인정되고, 위와 같은피고인 2의 행위는 정범의 사기범행의 실행을 직접적으로 용이하게 하는 것이어서피고인 2에게 방조의 고의도 있었음이 명백하므로,피고인 2에게 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 방조의 죄책을 물을 수 있다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하는 등의 위법이 없다.
 이 부분 상고이유의 주장도 모두 이유 없다.
 다. 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)에 관한 부분
 원심은 그 채택증거에 의하여 그 판시와 같은 사실들 및 사정들을 인정한 다음, 이에 비추어원심공동피고인 4의 수사기관 및 제1심법정에서의 각 진술에 대한 신빙성을 인정할 수 있다고 하여피고인 2의 뇌물수수 사실을 인정한 제1심판결을 유지하였다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 증거 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 또한증거신청의 채택 여부는 법원의 재량으로서 법원이 필요하지 아니하다고 인정할 때에는 이를 조사하지 아니할 수 있는 것이므로(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3282 판결 참조), 원심이피고인 2 측의공소외 1 계좌에 대한 입출금내역 조회신청을 채택하지 않았다고 하여 반드시 위법하다고 할 수 없고, 기록에 의하면 위와 같은 증거결정으로 인하여 원심이 불충분한 증거에 의하여피고인 2에게 유죄를 선고하였다고 보기도 어렵다.
 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 없다.
 이 부분 상고이유의 주장도 모두 이유 없다.
 라. 각 산지관리법 위반 방조에 관한 부분
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 관계 법령을 근거로 이 사건 토사채취 허가와 같이 환경에 영향을 미치는 개발사업의 경우에는「환경정책기본법」에 정한 사전환경성검토를 거쳐야 한다고 할 것인데, 이 사건 토사채취 허가는 사전환경성검토 대상의 제외사유 중 어느 것에도 해당하지 아니하므로, 설사구「산지관리법」(2007. 1. 26. 법률 제8283호로 개정되기 전의 것) 제33조 제2항 제1호에 해당하는 경우라도 여전히 사전환경성검토는 있어야 한다고 판단하였다.
 또한 원심은, 제1심이 그 채택증거에 의하여 인정한 그 판시 사실을 전제로,피고인 2가 토사채취 허가를 담당하는 주무부서의 실무 담당자로서 직접 현장을 확인하였을 뿐 아니라공소외 2로부터 재산리 토지를 여러 명의인이 나누어 신청한다는 것을 들어 잘 알고 있음에도 사전환경성검토 대상인지 여부를 판단하는공소외 3에게 연접지역임을 일부러 말하지 아니한 채 사전환경성검토 대상이 아닌 것으로 하여 토사채취 허가가 나가도록 하였고, 그에 기하여공소외 4 등이 토사를 굴취·채취하리라는 사정을 인식 또는 예견하였으므로,피고인 2는 정범의 고의를 가지고 있음이 인정되고, 위와 같은피고인 2의 행위는 정범인공소외 4 등이 부정한 방법으로 토사채취 허가를 받아 토사를 굴취·채취에 나아가는 행위를 직접적으로 용이하게 하는 것이어서피고인 2에게 방조의 고의도 있었음이 명백하므로, 이러한 행위가 산지관리법 위반 방조죄에 해당한다는 제1심의 설시는 적절하다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 상고이유 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 이 부분 상고이유의 주장도 모두 이유 없다.
 마. 각 직무유기에 관한 부분
직무유기죄는 구체적으로 그 직무를 수행하여야 할 작위의무가 있는데도 불구하고 이러한 직무를 저버린다는 인식하에 그 작위의무를 수행하지 아니함으로써 성립하는 것이고, 또 그 직무를 유기한 때라 함은 공무원이 직장의 무단이탈, 직무의 의식적인 포기 등과 같이 그것이 국가의 기능을 저해하며 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있는 경우를 말한다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2007도7725 판결 참조).
 원심은 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여, 강원도지사가 2006. 6. 12. 하위 자치단체장들에게「자연재해대책법」개정으로 새로 도입된 사전재해영향성검토 협의제도와 관련하여 행정계획 및 개발사업 중 ‘산지개발 및 골재채취’ 협의대상에 ‘「산지관리법」제32조 규정에 의한 토사채취 허가’가 포함된다고 주의를 촉구하는 취지의 공문을 보냈고, 이에 평창군수는 2006. 1. 11. 실무담당 과장 등에게 2005. 8. 17.「자연재해대책법」시행령이 개정, 공포되어 사전재해영향성검토 협의를 요청하여야 하는 행정계획 및 개발사업의 범위와 그 협의시기가 법제화되었으므로, 반드시 사전재해영향성검토를 협의하여 사업을 추진하라는 취지의 공문을 보낸 사실,피고인 2는 임의로 부하직원인공소외 5로 하여금 사전재해영향성평가와 관련한 검토조서인 ‘1회 방문민원 실무종합 심의회 검토조서’ 중 재난안전관리과의 항목을 삭제하도록 하여 사전재해영향성검토를 거치지 아니한 사실을 인정한 다음, 이는피고인 2가 정당한 사유 없이 직무를 의식적으로 방임 내지 포기하여 수행하지 아니한 경우에 해당한다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고,피고인 2가 주장하는 사정만으로는 그 직무를 수행하지 않은 데에 정당한 사유가 있었다고 보기 어렵다.
 원심판결에는 상고이유 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 이 부분 상고이유의 주장도 모두 이유 없다.
 2.피고인 3의 상고이유에 대하여
 가. 속사리 임야 관련 사기에 관한 부분
 원심은 그 판시 사실을 인정한 다음, 이에 비추어피고인 3이원심공동피고인 4와 공모하여 속사리 임야 관련 사기 범행을 하였다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하다.
 원심판결에는 상고이유 주장과 같이 채증법칙을 위반하는 등의 위법이 없다.
 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.
 나. 송정리 임야 관련 사기에 관한 부분
 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 2020년 평창군기본계획 수립시 진부역사 예정지에 대하여 시가화 예정지로 지정한 바 있으나 송정리 임야 일대와는 무관함에도,피고인 3이 송정리 임야에 관한 매매계약 체결 전 피해자공소외 6에게 평창군에서 관리지역 구분을 위하여 민간업체에 용역을 의뢰하여 만든 보고 자료를 입수하였다면서 이를 보여주며 마치 송정리 임야가 관리지역으로 확실히 변경될 것처럼 기망하였고, 이에 속은 피해자공소외 6이 매매계약을 체결하기에 이르렀음을 알 수 있으므로,피고인 3의 위와 같은 행위에 대하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 죄책을 인정한 원심의 판단은 정당하다.
 원심판결에는 상고이유 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 이 부분 상고이유의 주장도 모두 이유 없다.
 다. 송정리 임야 관련 공문서변조에 관한 부분
 원심은 그 판시 사실을 인정한 다음, 이에 비추어피고인 3의 송정리 임야 관련 공문서변조 범행이 인정된다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하다.
 원심판결에는 상고이유 주장과 같이 채증법칙을 위반하는 등의 위법이 없다.
 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.
 3. 피고인들에 대한 각 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 점에 대하여
허위공문서작성죄의 간접정범은 공문서의 작성권한이 있는 공무원의 직무를 보좌하는 자가 그 직위를 이용하여 행사할 목적으로 허위의 내용이 기재된 문서 초안을 그 정을 모르는 상사에게 제출하여 결재하도록 하는 등의 방법으로 작성권한이 있는 공무원으로 하여금 허위의 공문서를 작성하게 한 경우에 성립한다(대법원 1992. 1. 17. 선고 91도2837 판결).
 원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 평창군청 산림과 소속 공무원인피고인 1,2는 공모하여 원심 판시 별지 범죄일람표 기재 각 임야가 산지이용구분도 상에 준보전산지에 해당한다는 내용으로피고인 2가 기안하고,피고인 1이 전결한 위 각 임야에 대한 ‘산지이용구분 내역 통보’를 평창군청 민원봉사과에 보내어 그 정을 모르는 성명불상 민원봉사과 소속 공무원으로 하여금 용도지역이 전부 관리지역으로 기재된 평창군수 명의의 위 각 임야에 대한 토지이용계획확인서를 작성, 발급하게 하였고,피고인 2가 속사리 임야에 대하여는 단독으로, 원길리 임야 및 송정리 임야에 대하여는피고인 3,원심공동피고인 4와 공모하여, 속사리 임야, 원길리 임야 및 송정리 임야가 산지이용구분도 상에 준보전산지에 해당한다는 내용으로 각 ‘산지이용구분 내역 통보’ 공문을 기안하고, 그 정을 모르는피고인 1의 전결로 위 각 공문을 평창군청 민원봉사과로 보내어 그 정을 모르는 성명불상 민원봉사과 소속 공무원으로 하여금 용도지역이 관리지역으로 기재된 평창군수 명의의 속사리 임야, 원길리 임야 및 송정리 임야에 대한 각 토지이용계획확인서를 작성, 발급하게 하였음을 알 수 있으나, 그러한 사정만으로는피고인 1,2가 위 각 토지이용계획확인서의 작성권한자라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 위 각 문서의 발급을 담당하는 민원봉사과 소속 공무원의 업무를 보조하는 직무에 종사하거나 위 각 문서의 작성을 기안하는 업무에 종사하는 지위에서 위 각 ‘산지이용구분 내역 통보’ 공문을 보내 준 것으로 보기도 어려우므로,피고인 1,2를 각 허위공문서작성죄의 간접정범 내지 간접정범의 공동정범으로 볼 수는 없다고 할 것이고,피고인 2에게 각 허위공문서작성죄의 간접정범으로서의 죄책이 인정되지 않으므로 그와 공모한 공무원 아닌피고인 3 역시 각 허위공문서작성죄의 간접정범의 공동정범으로 처단할 수 없다 할 것이다.
 또한 허위 내용이 기재된 공문서를 행사하였다고 하더라도 그 공문서가 허위공문서작성죄에 의하여 만들어진 것이 아닌 이상 이를 허위작성공문서행사죄로 처벌할 수는 없는 것인바, 이러한 점에서 피고인들에게 각 허위작성공문서행사죄의 간접정범 내지 간접정범의 공동정범으로서의 죄책 역시 물을 수 없다고 봄이 상당하다.
 이와 달리 원심은 피고인들에 대한 이 사건 각 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄의 간접정범 내지 간접정범의 공동정범의 성립을 인정하였는바, 원심판결에는 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄 또는 위 각 죄의 간접정범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
 원심판결 중 피고인들에 대한 각 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사 부분에 위와 같은 위법이 있다고 보아 원심판결을 파기하는 이상 위 각 점에 관한 피고인들의 나머지 상고이유에 대하여는 더 나아가 살펴볼 필요가 없다.
 4. 결론
 그러므로 원심판결 중피고인 1에 대한 유죄 부분 및피고인 2,3에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위해 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 방조범의 성립 요건으로서 ‘고의’의 의미 및 입증 방법
[2] 증거신청의 채택 여부가 법원의 재량인지 여부(적극)
[3] 직무유기죄의 성립 요건으로서의 ‘직무를 유기한 때’의 의미
[4] 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립하기 위한 요건
[5] 군청 산림과 소속 공무원인 피고인 甲과 乙이 공모하여 乙이 기안하고 甲이 전결한 해당 임야에 대한 허위의 ‘산지이용구분 내역 통보’를 군청 민원봉사과에 보내거나, 또는 피고인 乙이 일부 임야에 대하여는 단독으로, 일부 임야에 대하여는 공무원 아닌 피고인 丙과 공모하여 허위의 각 ‘산지이용구분 내역 통보’ 공문을 기안하고 그 정을 모르는 피고인 甲의 전결로 위 각 공문을 군청 민원봉사과로 보내어, 그 정을 모르는 민원봉사과 소속 공무원으로 하여금 군수 명의의 위 각 임야에 대한 토지이용계획확인서를 작성·발급하게 한 사안에서, 피고인들에게 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄의 간접정범 내지 간접정범의 공동정범의 성립을 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례