아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지)·아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지) (형사, 서울고등법원)
공포일: 2022.05.19 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【검 사】 김지웅(기소), 신응석(공판)
【변 호 인】 법무법인 강남 담당변호사 김태규
【원심판결】 인천지방법원 2021. 12. 23. 선고 2021고합65 판결
【주 문】
 피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지
 가. 법리오해
 1) 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지) 부분
 피고인은 공소외 1로부터 아동·청소년이용음란물을 내려받을 수 있는 URL을 전달받았을 뿐 URL에 접속하지 않았다. URL 그 자체는 ‘아동·청소년이용음란물’에 해당하지 않고, 피고인이 이를 전달받은 행위가 아동·청소년이용음란물의 ‘소지’ 행위에 해당한다고 볼 수도 없다. 그럼에도 원심은 피고인이 아동·청소년이용음란물을 소지한 것으로 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 ‘아동·청소년이용음란물’ 및 그 ‘소지’와 관련하여 법리를 오해한 위법이 있다. 
 2) 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지) 부분
 수사기관은 이 부분 공소사실과 객관적 관련성이 없는 혐의사실이 기재된 압수·수색영장에 기초하여 이 부분 공소사실에 기재된 전자정보를 압수하였다. 또한 수사기관은 위 전자정보를 압수한 이후 피고인에게 전자정보 상세목록을 교부하지 않기도 했다. 따라서 이 부분 공소사실과 관련한 압수물은 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다. 그럼에도 원심은 위 압수물의 증거능력을 인정하여 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 위법수집증거배제법칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 
 나. 양형부당
 원심의 형(징역 1년 6개월, 집행유예 3년)은 너무 무거워서 부당하다. 
2. 법리오해 주장에 대한 판단
 가. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물소지) 부분
 1) 피고인이 전달받은 URL이 ‘아동·청소년이용음란물’에 해당하지 않는다는 주장에 관한 판단
 이 부분 공소사실은 피고인이 전달받은 URL 그 자체가 아동·청소년이용음란물에 해당함을 전제로 한 것이 아니고, 해당 URL을 통해 다운로드 받을 수 있는 ‘아동·청소년인 피해자 공소외 2(가명)가 등장하는 동영상 파일 등 원심판결문 별지 범죄일람표 (1) 기재 동영상 파일 총 1,125건’(이하 ‘이 사건 아동·청소년이용음란물’이라 한다)이 아동·청소년이용음란물에 해당함을 전제로 한 것으로 봄이 타당하다. 따라서 이와 다른 전제에 있는 피고인의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다.
 2) 피고인이 URL을 전달받은 행위가 아동·청소년이용음란물의 ‘소지’에 해당하지 않는다는 주장에 관한 판단
 가) 원심의 판단
 피고인은 원심에서도 이 부분 주장과 같은 취지의 주장을 하였다. 이에 대하여 원심은 아동·청소년이용음란물의 ‘소지’란 위 음란물을 사실상의 점유 또는 지배하에 두는 행위를 의미한다고 전제한 다음, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인이 이 사건 아동·청소년이용음란물을 실력적으로 지배할 의사로 공소외 1에게 대가를 지급하고 아무런 장애 없이 위 음란물에 접속할 수 있는 URL을 전달받음으로써 언제든지 위 음란물에 접근하여 이를 보관·유포·공유하는 등의 행위를 할 수 있는 사실적 상태에 이르렀으므로, 그로써 피고인은 이 사건 아동·청소년이용음란물을 소지하였다고 봄이 타당하다고 판단하여 피고인의 이 부분 주장을 배척하였다.
 나) 이 법원의 판단
 원심이 설시한 위와 같은 사정들에다가 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 아동·청소년의 성보호에 관한 법률상 ‘소지’는 아동·청소년이용음란물을 ‘사실상의 점유 또는 지배하에 두는 행위’를 의미하는데, 행위자가 아동·청소년이용음란물에 언제든지 접근 가능하고 보관·유포·공유할 수 있는 상태에 있으며, 이를 실력적으로 지배할 의도가 있으면 ‘소지’로 평가할 수 있는 점, ② 피고인은 이 사건 아동·청소년이용음란물이 이른바 ‘N번방’ 영상으로서 아동·청소년이용음란물에 해당한다는 사정을 알면서도 공소외 1에게 대가를 지급하고 위 음란물을 텔레그램 메신저 어플을 통해 전송하여 줄 것을 요구한 점(증거기록 제1권 499 내지 501쪽), ③ 공소외 1은 피고인의 위와 같은 요구에 따라 이 사건 아동·청소년이용음란물이 업로드 되어 있는 인터넷 클라우드 스토리지(구글 드라이브)의 URL 링크를 텔레그램 메신저 어플을 통해 피고인에게 전송한 점(증거기록 제1권 501쪽), ④ 피고인은 위와 같이 전송받은 URL 링크에 곧바로 접속하여 그 파일 개수와 데이터 용량 등을 확인한 것으로 보이는 점(증거기록 제1권 491쪽, 501쪽), ⑤ 피고인이 이 사건 아동·청소년이용음란물을 자신의 노트북 등에 다운로드까지 하지는 않았더라도, 최소한 이 부분 범행 일시로서 공소외 1로부터 URL 링크를 전송받은 “2020. 3. 16.” 당일에는 위 URL 링크를 통해 위 음란물에 자유롭게 접근할 수 있었을 뿐만 아니라, 이를 보관·유포·공유할 수 있었던 점, ⑥ 위 ‘소지’의 개념에 특정한 보관기간을 요구하는 것도 아니므로 피고인이 “2020. 3. 16.” 이후 위 URL 링크 등을 삭제하여 더 이상 이 사건 아동·청소년이용음란물에 접근하지 못하게 되었다고 하더라도 이미 성립한 소지죄에 영향을 미치지 않는 점(대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317 판결 등 참조) 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 아동·청소년이용음란물을 ‘소지’한 것으로 충분히 평가할 수 있으므로, 위와 같은 취지의 원심 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
 나. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지) 부분
 1) 이 사건 압수수색영장 기재 혐의사실과 객관적 관련성이 없다는 주장에 관한 판단
 가) 원심의 판단
 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였다. 이에 대하여 원심은 그 판시와 같은 법리 및 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인에 대하여 발부된 압수수색영장(증거기록 제1권 453쪽, 이하 ‘이 사건 압수수색영장’이라 한다) 기재 혐의사실의 요지는 ‘피고인이 N번방 관련 아동·청소년이용음란물을 소지하고 있다’는 것이고, 이 부분 공소사실의 요지는 ‘피고인이 아동·청소년성착취물을 소지하고 있다’는 것인데, 위 혐의사실과 공소사실은 피고인이 아동·청소년이용음란물 내지 아동·청소년성착취물 파일을 소지하고 있다는 내용으로 유사·동종의 범행으로 보이고, 이 사건 범행의 동기와 경위에 비추어 그에 관한 피고인의 범의의 단일성도 인정될 수 있어 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 있는 점, ② 이 부분 범행의 경위와 이 사건 압수수색영장 발부 및 집행의 경위 등에 비추어 볼 때, 이 사건 압수수색영장을 발부 받을 당시 피고인이 N번방 관련 아동·청소년이용음란물 이외에 이 부분 공소사실 기재와 같은 별개의 아동·청소년성착취물을 소지하고 있었다는 점을 전혀 예견할 수 없었다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 이 사건 압수수색영장 기재 혐의사실과 이 부분 공소사실 사이에 객관적 관련성이 인정된다고 봄이 타당하다고 판단하여 피고인의 이 부분 주장을 배척하였다. 
 나) 이 법원의 판단
 (1) 관련 법리
 (가) 형사소송법 제215조 제1항은 “검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증(이하 ‘압수수색’이라고 한다)을 할 수 있다.”라고 규정한다. 여기서 ‘해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것’은 압수수색영장의 범죄 혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 것으로서 압수수색영장의 범죄 혐의사실과 객관적 관련성이 인정되고 압수수색영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 경우를 의미한다. 그중 혐의사실과의 객관적 관련성은 압수수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다. 이러한 객관적 관련성은 압수수색영장 범죄 혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정된다고 보아야 하고, 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행에 관한 것이라는 사유만으로 객관적 관련성이 있다고 할 것은 아니다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결, 대법원 2021. 8. 26. 선고 2021도2205 판결 등 참조). 
 (나) 전자정보 또는 전자정보저장매체에 대한 압수수색에서 혐의사실과 관련된 전자정보인지 여부를 판단할 때는 혐의사실의 내용과 성격, 압수수색의 과정 등을 토대로 구체적·개별적 연관관계를 살펴볼 필요가 있다. 특히 카메라의 기능과 전자정보저장매체의 기능을 함께 갖춘 휴대전화인 스마트폰을 이용한 불법촬영 등 범죄와 같이 범죄의 속성상 해당 범행의 상습성이 의심되거나 성적 기호 내지 경향성의 발현에 따른 일련의 범행의 일환으로 이루어진 것으로 의심되고, 범행의 직접 증거가 스마트폰 안에 이미지 파일이나 동영상 파일의 형태로 남아 있을 개연성이 있는 경우에는 그 안에 저장되어 있는 같은 유형의 전자정보에서 그와 관련한 유력한 간접증거나 정황증거가 발견될 가능성이 높다는 점에서 이러한 간접증거나 정황증거는 혐의사실과 구체적·개별적 연관관계를 인정할 수 있다. 이처럼 범죄의 대상이 된 피해자의 인격권을 현저히 침해하는 성격의 전자정보를 담고 있는 촬영물은 범죄행위로 인해 생성된 것으로서 몰수의 대상이기도 하므로, 휴대전화에서 해당 전자정보를 신속히 압수수색하여 촬영물의 유통가능성을 적시에 차단함으로써 피해자를 보호할 필요성이 크다. 나아가 이와 같은 경우에는 간접증거나 정황증거이면서 몰수의 대상이자 압수수색의 대상인 전자정보의 유형이 이미지 파일 내지 동영상 파일 등으로 비교적 명확하게 특정되어 그와 무관한 사적 전자정보 전반의 압수수색으로 이어질 가능성이 적어 상대적으로 폭넓게 관련성을 인정할 여지가 많다는 점에서도 그렇다(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결 참조). 
 (2) 구체적 판단
 원심이 설시한 사정들에다가 위 법리 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 보태어 보면, 이 사건 압수수색영장은 혐의사실의 직접증거뿐 아니라 그 증명에 도움이 되는 간접증거 또는 정황증거를 확보하기 위한 것이라고 볼 수 있고, 이 사건 압수수색영장에 따라 압수된 이 부분 공소사실에 기재된 전자정보 및 그 분석결과 등(이하 ‘이 사건 전자정보 등’이라 한다)은 혐의사실의 간접증거 또는 정황증거로 사용될 수 있는 경우에 해당하여 이 사건 압수수색영장 기재 혐의사실과의 객관적 관련성이 인정된다고 보는 것이 타당하므로, 이 사건 전자정보 등을 이 부분 공소사실의 증거로 사용할 수 있다. 따라서 위와 같은 취지의 원심 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 피고인의 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다.
 (가) 피고인은 수사기관에서 ‘N번방 자료를 2019. 5.경 트위터에서 희귀영상을 판매하는 사람에게 돈을 주고 받았고, 2020. 4.경까지 소지하였다’고 진술하면서(증거기록 제1권 491쪽), ‘이 부분 공소사실 기재 아동·청소년성착취물(이하 ‘이 사건 아동·청소년성착취물’이라 한다)을 2019. 6.경 트위터 등 다른 사이트에서 다운로드 받았고, 피고인에 대한 압수수색이 이루어진 2020. 6. 5.까지 위 아동·청소년성착취물을 소지하였다’고 진술하였다(증거기록 제1권 494쪽). 피고인의 위와 같은 진술에 의하면, 피고인은 2019. 6.경부터 2020. 6. 5.까지 이 사건 아동·청소년성착취물을 소지한 것으로 보이고, 이 사건 압수수색영장의 혐의사실은 피고인이 2020. 3. 16.경 공소외 1로부터 아동·청소년이용음란물을 다운로드 받을 수 있는 URL을 전달받았다는 것인바, 그 각 행위의 시기가 근접하여 있다. 
 (나) 이 사건 전자정보는 이 사건 압수수색영장에 기재된 혐의사실과 관련하여, 피고인이 아동·청소년이용음란물임을 알면서도 공소외 1로부터 URL을 전달받은 것인지 여부 및 피고인 진술의 신빙성과 범행 동기, 경위 등을 판단할 수 있는 간접증거나 정황증거로도 사용될 수 있었다. 나아가 이 사건 전자정보는 성범죄에서 중요한 심리 요소인 피고인의 성적 취향을 알 수 있는 자료에도 해당한다.
 (다) 이 사건 압수수색영장의 혐의사실과 이 부분 공소사실 모두 아동·청소년을 대상으로 하고 있고, 인터넷 사이트를 주된 범행수단으로 하고 있다는 점에서 공통점이 인정되므로, 위 영장 집행 당시 동종·유사 범행에 해당하기도 하였다. 여기에 수사기관이 압수수색 당시 이 사건 전자정보가 피고인이 음란물 사이트 ‘○○○’의 운영자 공소외 1로부터 받은 것인지, 아니면 트위터 등 인터넷 사이트를 통해 받은 것인지 구분하기 어려웠다는 점도 함께 고려되어야 한다. 
 (라) 음란물 내지 성착취물의 소지라는 이 사건 성범죄의 특성에다가 이 사건 압수수색영장에 압수수색이 필요한 사유로 영장 기재 범죄사실에 관한 혐의의 상당성 외에도 ‘피고인이 소지·보관하고 있는 아동성착취물 등 원본을 확보하여 추가 유포 등 2차 피해를 예방하고자 한다’는 기재가 있었던 점(증거기록 제1권 455쪽)을 고려하면, 추가 여죄수사의 가능성이 있었다고도 볼 수 있다.
 2) 전자정보 상세목록 미교부 주장에 관한 판단
 가) 원심의 판단
 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였다. 이에 대하여 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 수사기관에서 피고인으로부터 압수한 휴대폰, 외장하드에서 추출된 전자정보들에 관하여 피고인에게 전자정보 상세목록을 교부하지 않은 사실이 인정되나, 같은 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 압수수색영장에서 압수된 정보의 상세목록을 피의자 등에게 교부하도록 따로 정하고 있지 않은 점, ② 피고인은 압수된 위 휴대폰, 외장하드 등에 관한 원본 반출 확인서를 작성하여 수사기관에 제출하면서 전자정보의 탐색·복제·출력 과정에 참여할 수 있음을 고지 받은 후 그 탐색과정에 참여하지 않겠다는 의사를 명시적으로 밝혔으며, 수사기관에서 고의로 피고인에게 전자정보의 상세목록을 교부하지 않았다고 보기는 어려운 점, ③ 전자정보 상세목록의 교부는 압수가 종료된 이후에 이루어지는 절차이므로, 형사소송법이 압수수색에 관하여 정한 다른 절차들과 비교할 때 그 위반으로 인하여 피압수자에게 발생하는 법익 침해의 정도가 중하지 않은 점 등을 종합하여 보면, 이 사건에서 수사기관이 피고인에게 전자정보 상세목록을 교부하지 않은 절차 하자가 있다 하더라도, 그 하자가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고, 오히려 이를 이유로 증거능력을 배제하는 것이 형사사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래한다고 볼 수 있다는 이유로 피고인의 이 부분 주장을 배척하였다. 
 나) 이 법원의 판단
 (1) 관련 법리
 (가) 수사기관의 증거수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정 즉, 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 등 참조).
 (나) 전자정보에 대한 압수수색 과정에서 이루어진 저장매체 압수·이미징·탐색·복제 및 출력행위 등 수사기관의 처분은 하나의 영장에 의한 압수수색 과정에서 이루어지는 것이다. 그 과정에서 나타난 위법이 압수수색 절차 전체를 위법하게 할 정도로 중대한지 여부는 위반한 절차조항의 취지, 전체 과정 중에서 위반행위가 발생한 과정의 중요도, 그 위반사항에 의한 법익침해 가능성의 경중 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정 참조).
 (2) 구체적 판단
 원심이 설시한 위와 같은 사정들에다가 위 법리 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 수사기관은 피고인의 스마트폰, 외장하드, 노트북과 같은 정보저장매체를 피고인의 주거지에서 외부로 반출하여 압수수색하였는데, 그 과정에 피고인이 참여할 수 있음을 고지하였으나 피고인이 참여하지 않겠다는 의사를 표시한 점(증거기록 제1권 465쪽), ② 앞서 본 바와 같이 수사기관은 정보저장매체를 탐색·복제·출력하는 과정에서 객관적·인적 관련성이 인정되는 전자정보들을 압수수색한 점, ③ 위와 같은 사정들에 비추어 볼 때 설령 수사기관이 피고인에게 압수한 전자정보의 상세목록을 교부하지 않았다고 하더라도 이는 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고, 오히려 이를 이유로 증거능력을 배제하는 것이 형사사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 점 등을 보태어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.
3. 양형부당 주장에 대한 판단
 피고인은 이 사건 각 범행의 사실관계는 대체로 인정하고 있다. 피고인은 범죄전력이 전혀 없는 초범이다. 피고인은 아동·청소년이용음란물과 아동·청소년성착취물을 다시 배포하는 등의 피해자들에게 2차 피해가 될 만한 적극적인 행위를 하지는 않은 것으로 보인다.
 그러나 이 사건 각 범행과 같은 아동·청소년이용음란물 및 아동·청소년성착취물의 소지 행위는 아동·청소년을 대상으로 한 성착취물 제작 범죄의 유인을 제공하고 이를 시청하는 사람들의 성의식을 크게 왜곡시키며, 아동·청소년을 상대로 한 다른 성범죄를 유발할 수 있는 등 사회 전반에 미치는 해악이 심각하므로, 이를 엄벌할 필요성이 있다. 피고인이 소지하였던 아동·청소년이용음란물과 아동·청소년성착취물의 개수가 적지 않고, 그 내용이 피해자들에게 상당한 성적 수치심을 유발할 수 있는 것인 데다가, 피해자들은 평생 자신을 촬영한 동영상 등이 유포될 수 있다는 두려움 속에서 살게 되었는바, 이 사건 각 범행과 같은 소지 행위도 피해자들에게 심각한 피해를 야기한 것으로 볼 수 있다.
 이러한 사정들을 비롯하여 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 여러 양형조건과 아울러 제1심과 비교하여 양형조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 않는 경우에는 이를 존중함이 타당한 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 그 책임에 상응하는 적절한 형량 범위 내에 속하는 것으로 보이고, 그 형이 너무 무거워 부당하다고 판단되지는 않는다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.
4. 결론
 그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이재희(재판장) 이용호 최다은