담장철거등 (민사, 서울서부지방법원)
공포일: 2021.08.24 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 준 담당변호사 이상헌)
【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 백제 담당변호사 서태영)
【제1심판결】 서울서부지방법원 2020. 3. 13. 선고 2019가단275666 판결
【변론종결】2021. 7. 16.
【주 문】
 1. 이 법원에서 추가한 예비적 청구에 따라, 피고는 원고가 서울서부지방법원 2018나42433 부동산 명도 등 판결을 집행함에 있어서 서울 은평구 (주소 1 생략) 대 122㎡ 중 별지 도면 표시 3, 5, 6, 7, 8, 9, 3의 각 점을 순차 연결한 선내 (ㄴ)부분 1㎡ 지상에 설치된 담장과 연결되어 (주소 2 생략) 대 149㎡ 지상에 설치된 담장, 주차장 출입기둥 및 주차장 출입셔터문에 손상을 가하는 것을 인용하고, 위 판결의 집행 및 위 (주소 2 생략) 토지상에 기존의 것과 동일한 담장 전체와 주차장 출입기둥 및 주차장 출입셔터문을 재설치하는 공사를 방해하는 일체의 행동을 하여서는 아니된다.
 2. 주위적 청구에 대한 원고의 항소를 기각한다.
 3. 소송총비용 중 70%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 ○ 주위적 : 피고는 원고에게 서울 은평구 불광동 281-10 대 122㎡(이하 ‘원고 측 토지’라 한다) 및 같은 동 281-9 대 149㎡(이하 ‘피고 측 토지’라 한다) 양 지상에 설치된 담장, 주차장 출입기둥 및 주차장 출입셔터문을 각 철거하고, 원고 측 토지 중 주문 제1항 기재 (ㄴ)부분 1㎡를 인도하라. 
 ○ 예비적 : 주문 제1항과 같다(원고는 이 법원에서 예비적 청구를 추가하였다).
 2. 항소취지
 제1심판결을 취소한다. 주위적 청구취지와 같은 판결
【이 유】1. 기초사실
가. 원고 측 토지에 관하여 1993. 3. 30. 원고의 시누이인 소외 1 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다가, 2002. 11. 5. 원고 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다.
나. 이후 2017. 7. 28. 원고는 원고 측 토지 중 각 32/100 지분에 관하여 남편 김영준와 아들 김우재 앞으로 각 2017. 6. 20.자 증여를 원인으로 한 지분소유권이전등기를 마쳐 주었고, 이로써 원고는 위 토지 중 36/100 지분만 소유하게 되었다.
다. 원고는 2017년 8월경 원고 측 토지 지상에 지하 1층, 지상 8층 규모의 건물(이하 ‘원고 건물’이라 한다)을 신축하는 공사를 시작하여 이후 완공하였는데, 이 사건 변론종결일 현재까지 은평구청으로부터 위 건물에 대한 준공검사 또는 사용승인을 받지 못하고 있다. 
라. 한편 피고는, 1984. 6. 23. 원고 측 토지와 인접한 피고 측 토지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤고, 1991. 7. 22.(건축물대장 등재일)경 피고 측 토지 지상에 지하 1층, 지상 4층 규모의 건물(이하 ‘피고 건물’이라 한다)을 신축하여 1991. 8. 9. 피고 명의로 소유권보존등기를 마쳤다. 
마. 피고 건물의 신축 과정에서 원고 측 토지와 피고 측 토지의 경계에 설치되어 있던 종전의 담장이 손상되었고, 이에 피고는 양 토지의 경계에 새로 담장(이하 ‘이 사건 담장’이라 한다)을 설치하였는데, 이 사건 담장의 일부가 원고 측 토지 중 별지 도면 표시 3, 5, 6, 7, 8, 9, 3의 각 점을 연결한 선내 (ㄴ) 부분 1㎡(이하 ‘계쟁부분’이라 한다)에 위치하고 있다. 또한 이 사건 담장은 피고가 피고 측 토지 내에 설치한 주차장 출입기둥 및 주차장 출입셔터문과 연결되어 있다. 
바. 원고가 피고를 상대로 계쟁부분 지상에 설치된 담장을 철거하고 그 부분 토지를 인도하라는 소송을 제기하여 2019. 7. 19. 그 항소심(이 법원 2018나42433)에서 승소판결을 선고받았고(원고는 주위적 청구원인으로 토지 소유권에 기초한 방해배제청구권을, 예비적 청구원인으로 건물 소유권에 기초한 방해배제청구권을 주장하였는데, 위 판결에서 주위적 청구원인 주장이 받아들여짐에 따라, 예비적 청구원인 주장에 대하여는 따로 판단되지 아니하였다), 이에 대한 피고의 상고가 2019. 11. 15. 기각되어(대법원 2019다256365) 위 항소심 판결이 그대로 확정되었다(이하 ‘제1 전소’라 한다). 
사. 또한 제1 전소와 별도로, 원고 측 토지의 공유자인 소외 2와 소외 3이 피고를 상대로 이 사건 담장 전체의 철거 및 계쟁부분 토지의 인도를 구하는 소송을 제기하였는데(이 법원 2019가단208994), 2019. 9. 24. 피고는 소외 2, 소외 3에게 이 사건 담장 중 계쟁부분 지상에 설치된 부분을 철거하고 그 부분 토지를 인도할 의무가 있음을 인정하여 그 이행을 명하는 한편, 나머지 담장 부분에 관하여는 소외 2, 소외 3의 소유권을 방해하고 있다고 보기 어렵다는 이유로 그 부분에 대한 철구 청구를 기각한다는 내용의 일부승소판결이 선고되었고, 이에 대해 피고가 항소하였다가 이를 취하함으로써 위 판결이 그대로 확정되었다(이하 ‘제2 전소’라 한다).
아. 원고는 확정된 제1 전소 판결에 기하여 대체집행을 신청하였으나, 이 법원 집행관은 2019. 12. 12. "집행 착수시 계쟁부분에 붙어 있는 담벼락에 손상이 가해질 것으로 예상되며 계쟁부분을 특정하여 집행할 수 없어 집행불능함"을 이유로 계쟁부분 토지의 인도 집행을 하지 못하였고, 2020. 3. 26.에도 "계쟁부분 지상의 담장에 이미 크랙이 발생하였고 담장 지반 하층은 흙으로 되어 있어 지반 자체가 약하며, 절단시에는 담장이 10㎝ 미만으로 남아서 담장 붕괴가 우려되어 계쟁부분만 특정하여 집행할 수 없어 집행불능함"을 이유로 계쟁 부분 지상의 담장에 대한 철거 집행도 하지 못하였다. 
자. 당심 감정인 소외 4 역시 "계쟁부분 지상에서 철거해야 하는 공사범위 중 담장은 벽체 두께 200㎜ 중 전면 140㎜, 후면 20㎜ 정도를 철거해야 하고, 주차장 기둥은 두께 300㎜ 중 50㎜ 상당을 철거해야 하는데, 이 사건 담장과 주차장 기둥은 습식공법으로 일체화시켜 시공된 상태로서, 나머지 존치되는 담장이나 시설물 등에 손상이나 붕괴 등을 초래하지 않고 담장과 주차장 기둥 두께의 약 절반 상당만 정밀하게 구획하여 절단하는 것은 불가능해 보인다"는 취지의 감정결과를 제출하였다. 
 [인정근거] 일부 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7, 12호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 을 제1호증의 각 기재, 이 법원의 현장검증결과, 당심 감정인 소외 4의 철거가능성 등 감정결과, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주위적 청구에 관한 판단
가. 원고의 주장 요지
 (1) 피고가 설치한 계쟁부분 지상의 담장 부분(이하 ‘계쟁부분 담장’이라 한다)은 이 사건 담장의 나머지 부분 및 피고 측 토지 내에 위치한 주차장의 출입기둥, 출입셔터문(이하 합하여 ‘계쟁부분 외 담장 등 시설물’이라 한다)과 불가분적으로 연결되어 있어 제1, 2 각 전소 판결의 주문에 따른 철거 및 인도 집행이 불가능한 상황이고, 이는 계쟁부분 담장뿐만 아니라 계쟁부분 외 담장 등 시설물 전부가 계쟁부분에 관한 원고의 토지 소유권 행사를 방해하고 있는 것이므로, 토지 소유권에 기한 방해배제청구로써 계쟁부분 담장 및 그 외 담장 등 시설물 전부의 철거 및 계쟁부분 토지의 인도를 구한다.
 (2) 또한, 원고 건물에 관하여 지금까지도 사용승인 신청조차 하지 못하고 있는 것은 계쟁부분 담장의 존재로 인하여 주차장법에서 정한 주차장 너비 기준을 충족하지 못하고 있고 이를 이유로 공사 감리자가 감리완료보고서를 작성하지 못하고 있기 때문이므로, 이 점에서도 피고 소유의 계쟁부분 담장 및 그 외 담장 등 시설물 전부가 원고 건물에 대한 원고의 소유권을 침해하고 있으므로, 건물 소유권에 기한 방해배제청구로써도 위 (1)항과 같은 내용의 철거 및 인도를 구한다. 
나. 판단
(1) 계쟁부분 담장의 철거 및 그 부분 토지의 인도 청구에 관하여
 위 1의 바.항에서 본 바와 같이, 원고는 피고를 상대로 제기한 제1 전소에서 계쟁부분 담장의 철거 및 그 부분 토지의 인도 청구를 인용하는 승소 확정판결을 받았는바,이 사건 소의 주위적 청구 중 이 부분 철거 및 인도 청구 부분은 그 소송물이 토지 및 건물 소유권에 기한 방해배제를 구하는 철거 및 인도 청구권으로서 제1 전소와 동일하다고 할 수 있다. 
 그리고 확정판결의 기판력은 전소의 변론종결 전에 당사자가 주장하였거나 주장할 수 있었던 모든 공격방어방법에 미치는 것이므로(대법원 2016. 8. 30. 선고 2016다222149 판결 등 참조), 제1 전소에서 토지 소유권에 기초한 방해배제청구 주장이 받아들여진 결과, 함께 예비적으로 주장되었던 건물 소유권에 기초한 방해배제청구에 대한 판단에까지 나아가지 않았다고 하여, 이 사건 소로써 건물 소유권에 기초한 방해배제청구를 주장하는 것에 제1 전소 판결의 기판력이 미치지 않는다고 할 수는 없다.
 원고는, 대법원 1998. 5. 15. 선고 97다57658 판결을 원용하여, 이미 승소판결을 받았다고 하더라도 판결의 집행을 할 수 없는 경우에는 다시 소송을 제기할 권리보호의 이익이 있다고 주장하나, 위 대법원 판결은 "판결 내용이 특정되지 아니하여 집행을 할 수 없는 경우에는 다시 소송을 제기할 권리보호의 이익이 있다"고 설시한 것으로, 제1 전소의 판결 내용이 특정되었음이 명백한 이 사건에 적용될 수 없다.
 결국, 이 부분 소는 제1 전소 판결의 기판력에 저촉되어 권리보호의 이익이 없어 부적법하다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 피고의 본안전 항변은 이유 있다. 
(2) 계쟁부분 외 담장 등 시설물의 철거 청구에 관하여
 위 1항에서 본 바와 같이 피고 측 토지 내에 설치되어 있는 이 부분 담장 등 시설물의 현황이 철거 집행이 불가능한 계쟁부분 담장과 연결되어 있고 피고가 그 철거를 거부하고 있다는 이유만으로, 법리적으로 피고가 권리를 남용하여 계쟁부분 외 담장 등 시설물로써 원고의 토지 및 건물 소유권을 침해하고 있다고 평가하기 어렵다.
 특히, 계쟁부분 담장 1㎡가 철거됨으로써 원고 건물의 주차구역 폭을 지적선까지 넓힌다 하더라도 원고 건물의 6개 주차구역 중 5개 구역은 여전히 원고가 사용승인에 필요하다고 주장하는 주차구역 폭인 2.3m 요건을 충족하지 못한다는 내용의 당심 감정인 소외 5의 측량감정결과에 비추어 볼 때, 갑 제11, 20호증의 각 기재 등 원고가 들고 있는 증거만으로는 계쟁부분 담장의 철거로써 곧바로 원고 건물에 대한 사용승인이 가능해진다는 원고의 주장을 인정하기에 부족하므로, 이 점에서도 계쟁부분 담장과 연결된 계쟁부분 외 담장 등 시설물로 인하여 원고 건물의 사용수익이 침해되는 결과를 초래하였다고 보기 어렵다. 
 따라서, 원고가 그 토지 및 건물의 소유권에 기초한 방해배제청구로써 주장하는 이 부분 철거 청구도 받아들이지 아니한다.
3. 원고의 예비적 청구에 관한 판단
민법 제217조는, 제1항에서 "토지소유자는 매연, 열기체, 액체, 음향, 진동 기타 이에 유사한 것으로 이웃 토지의 사용을 방해하거나 이웃 거주자의 생활에 고통을 주지 아니하도록 적당한 조처를 할 의무가 있다."고 규정하고, 제2항에서 "이웃 거주자는 전항의 사태가 이웃 토지의 통상의 용도에 적당한 것인 때에는 이를 인용할 의무가 있다."고 규정하고 있다. 또한, 인접 대지에 건물이 건축됨으로 인하여 입은 환경 등 생활이익의 침해를 이유로 건축공사의 금지를 청구한 사건인 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다47528 판결은 "그 침해가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어서는지 여부는 피해의 성질 및 정도, 피해이익의 공공성, 가해행위의 태양, 가해행위의 공공성, 가해자의 방지조치 또는 손해 회피의 가능성, 인·허가 관계 등 공법상 기준에의 적합 여부, 지역성, 토지 이용의 선후관계 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다."고 판시한 바 있다.
 위와 같은 법리를 유추하여 이 사건에 비추어 보건대, 당사자가 제출한 증거들 및 앞서 본 사실관계에 의하여 알 수 있는 사정들 즉, ① 제1 전소의 확정판결에 의하여 원고는 원고 측 토지의 지분소유권에 기초한 방해배제청구로써 피고에게 계쟁부분 담장 철거 및 그 부분 토지 인도에 관한 의무의 이행을 요구하고 피고가 이에 불응할 경우 강제집행에 나아갈 수 있는 적법한 집행권원을 취득한 점, ② 이와 같은 원고의 권리를 실현하는 과정에서 계쟁부분 외 담장 등 시설물에 대한 손상 또는 붕괴가 수반될 수밖에 없는데, 그렇다고 하여 위 확정판결에 기한 집행을 계속 불능상태에 놓아두는 것은 위 확정판결에서 명한 피고의 방해상태를 용인하는 결과가 되는 점, ③ 계쟁부분 담장의 철거와 원고 건물에 대한 사용승인 요건의 충족 사이에 직접적인 인과관계는 없다 하더라도, 계쟁부분 담장의 존재가 위 사용승인에 있어서 일부 장애요인이 되고 있는 사정은 부인하기 어렵고, 그와 같이 지상 8층 규모의 신축 건물이 계속 사용되지 아니한 채 방치되는 것은 사회경제적으로도 바람직하다고 볼 수 없는 점, ④ 피고에게 계쟁부분 외 담장 등 시설물의 철거의무가 인정되지 않는다 하더라도, 원고가 위 확정판결에서 명한 방해상태의 제거를 위해 자신의 비용부담 하에 계쟁부분 담장 및 그 외 부분 담장 등 시설물의 철거작업을 하는 것을 피고가 용인하도록 하고, 그로 인하여 피고에게 발생한 재산상 손해의 회복에 관하여는, 원고로 하여금 위와 같이 철거될 계쟁부분 담장 및 그 외 담장 등 시설물 일체를 원고의 비용으로 피고 측 토지 내에 종전의 형상 그대로 재설치하도록 하는 것이 쌍방의 이해관계에 어느 정도 균형을 이루는 방안으로 보이는 점, ⑤ 이와 같은 내용의 피고의 재산권에 대한 일시적인 침해가 피고에게 있어서 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘는다고는 보이지 아니하는 점 등을 종합하여 보면, 피고는 원고가 제1 전소의 확정판결을 집행함에 있어서 계쟁부분 외 담장 등 시설물에 손상을 가하는 것을 인용하고, 위 판결의 집행 및 피고 측 토지상에 기존의 이 사건 담장과 주차장 출입기둥 및 출입셔터문과 동일한 담장과 주차장 출입기둥 및 출입셔터문을 재설치하는 공사를 방해하는 일체의 행동을 하여서는 아니될 의무를 부담한다고 보는 것이 타당하다.
4. 결론
 그렇다면, 이 사건 소의 주위적 청구 중 계쟁부분 담장의 철거 및 그 부분 토지의 인도를 구하는 부분은 부적법하여 각하하고, 나머지 주위적 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 주위적 청구에 대한 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 이에 대한 원고의 항소는 이유 없어 기각하는 한편, 이 법원에서 추가한 예비적 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 도면 생략]

판사 최성배(재판장) 유창훈 우인성