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업무상배임 (형사, 대법원)
공포일: 2008.07.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인 광장 담당변호사 박준서
【원심판결】 광주지법 2007. 12. 21. 선고 2007노814 판결
【주 문】
 원심판결 중피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.피고인 2의 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.피고인 2의 상고이유에 대한 판단
 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피해자 주식회사 대영산업(이하 ‘대영산업’이라 한다)의 대표이사인피고인 2가 대영산업의 소유인 이 사건 건물 등을피고인 1에게 임대하고 그 임대차보증금 3,000만 원 중 1,500만 원을 교부받아 대영산업과는 무관한 주식회사 유덕산업(이하 ‘유덕산업’이라 한다)에 대한 자신의 체불임금에 충당한 것은 대영산업의 사무를 처리하는 자로서의 임무에 위배한 행위로서 업무상배임죄에 해당한다고 판단하였는바, 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 옳고, 거기에 대표이사의 권한과 업무상배임죄의 임무에 관한 법리를 오해하거나 임대차보증금의 적정성에 관한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.
 2.피고인 1의 상고이유에 대한 판단
 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 대영산업의 명목상 대표이사에 불과한피고인 2가 대영산업의 소유인 이 사건 건물 등을피고인 1에게 임대한 행위 중 그 임대보증금을 받아 자신의 체불임금에 충당한 1,500만 원에 관련된 부분은 배임행위에 해당하는 것인데, 이 사건 임대차계약은피고인 1의 제안에 따라 체결된 것이고,피고인 1은 그 당시피고인 2가 유덕산업의 직원으로서 대영산업의 명목상 대표이사에 불과한 사실을 알고 있었으므로피고인 1은피고인 2의 업무상배임죄의 공범에 해당한다고 판단하였다.
 그러나 원심의 이러한 판단은 다음 이유에서 수긍하기 어렵다.
업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위하여는 우선 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 점을 인식하였어야 하고, 나아가 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다(대법원 2003. 10. 30. 선고 2003도4382 판결 참조).
 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면,피고인 2는 대영산업의 대표이사로 있으면서 대영산업의 직원인공소외 1,공소외 2에 의하여 임금체불 등의 이유로 고발당한 사실,피고인 2는 대영산업의 소유인 이 사건 건물 등을피고인 1에게 보증금 3,000만 원에 임대하고 그 보증금 중 1,500만 원으로공소외 1,공소외 2에 대한 체불임금 중 일부를 지급한 사실을 알 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 대영산업의 대표이사인피고인 2가 대영산업 소유의 이 사건 건물 등을 임대하여 그 보증금으로 대영산업 직원에 대한 체불임금을 지급한 것은 대영산업 대표이사로서의 정당한 업무수행이라 할 것이고, 이 사건에서피고인 2의 업무상 배임이 인정되는 것은 위 1.항에서 살펴본 바와 같이피고인 2가 이 사건 건물 등을 임대하고 그 보증금 중 1,500만 원으로 자신의 체불임금에 충당한 일련의 행위라고 할 것이므로, 이와 같은 경우에피고인 1에게피고인 2의 업무상 배임죄에 대한 공모공동정범의 죄책을 인정하기 위해서는피고인 1이피고인 2의 배임행위, 즉피고인 2가 대영산업 소유인 이 사건 건물 등을 임대하여 받는 보증금 중 일부로 자신의 유덕산업에 대한 체불임금에 충당하려 한다는 사실을 알면서도 이 사건 임대차계약을 체결하였으며, 나아가피고인 2의 위와 같은 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담하였음이 입증되어야 한다.
 그런데 원심은 이 점에 관하여는 심리 및 판단을 하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유, 즉피고인 1이 이 사건 임대차계약 체결 당시피고인 2가 유덕산업의 직원으로서 대영산업의 명목상 대표이사에 불과한 사실을 알고 있었다는 이유만으로피고인 1이피고인 2의 업무상배임죄의 공범에 해당한다고 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 업무상배임죄의 공모공동정범에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결 중피고인 1에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며,피고인 2의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환

[1] 甲회사의 대표이사가 회사 소유의 건물을 다른 사람에게 임대하고 교부받은 임대보증금 중 일부를 자신의 乙회사에 대한 체불임금채권에 충당한 사안에서, 업무상배임죄의 성립을 인정한 사례
[2] 업무상배임죄의 실행으로 이익을 얻는 수익자와 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임행위의 공동정범으로 인정하기 위한 요건
개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법위반(변경된죄명:국토의계획및이용에관한법률위반) (형사, 대법원)
공포일: 2008.07.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 조자룡
【원심판결】 서울중앙지법 2007. 9. 4. 선고 2007노1663 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토이용법’이라고 한다) 제133조 제1항은 ‘이 법에 위반한 자’ 등에 대하여 원상복구 등의 조치명령을 할 수 있도록 규정하고 있으므로, 개발제한구역에서의 토지의 형질변경 등 무단행위가 국토이용법에 위반한 것이 아니라면 이에 대하여국토이용법 제133조 제1항에 따른 원상복구 등의 조치명령을 할 수 없다고 할 것인바, 국토이용법은 개발제한구역에서의 행위제한 등 개발제한구역의 관리에 관하여는 직접적으로 규정하지 아니한 채, 다만제80조에서 “개발제한구역 안에서의 행위제한 그 밖에 개발제한구역의 관리에 관하여 필요한 사항은 따로 법률로 정한다”라고 규정하고 있을 뿐이고, 이에 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(이하 ‘개발제한구역법’이라고 한다)이 개발제한구역에서의 행위제한 등 개발제한구역의 효율적인 관리를 위하여 필요한 사항을 정하면서그 제11조 제1항에서 개발제한구역에서의 위와 같은 무단행위를 제한하고 있으므로, 개발제한구역에서의 위와 같은 무단행위는 국토이용법에 위반하는 것이 아니라,위 개발제한구역법 제11조 제1항에 위반할 뿐이라고 할 것이어서, 이에 대한국토이용법 제133조 제1항에 따른 원상복구 등의 조치명령 등은 위법하고, 가사 피고인이 이와 같은 위법한 명령에 따르지 아니하였다고 하더라도 피고인을국토이용법 제142조 소정의 조치명령 등 위반죄로 처벌할 수는 없다(대법원 2005. 12. 22. 선고 2003도7494 판결 참조).
 같은 취지에서 이 사건 개발제한구역 내 무허가 토지의 형질변경행위를 국토이용법 위반으로 의율할 수 없다고 한 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 국토이용법과 개발제한구역법에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 또한, 개발제한구역 내 무허가 행위는개발제한구역법 제11조 제3항,개발제한구역법 시행규칙 제7조의2 [별표 3의2] 에서 정하고 있는 허가 또는 신고 없이 할 수 있는 경미한 행위에 해당하지 않는 한개발제한구역법 제30조 1호,제11조 제1항으로 처벌할 수 있다고 할 것이므로, 개발제한구역 내 무허가 행위에 대해서 개발제한구역법이 처벌규정을 두고 있지 않으므로 국토이용법으로 의율해야 한다는 취지의 상고이유의 주장도 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심)
소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 2008.07.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고법 2008. 1. 23. 선고 2007나29302 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 1.어느 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하여 판결을 받은 경우, 어떠한 사유로든 채무자가 채권자대위소송이 제기된 사실을 알았을 때에는 그 판결의 효력이 채무자에게 미치므로, 이러한 경우에는 그 후 다른 채권자가 동일한 소송물에 대하여 채권자대위권에 기한 소를 제기하면 전소의 기판력을 받게 된다(대법원 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결 등 참조).그러나 부동산의 소유자가 그 부동산상의 권리취득명의자를 상대로 구하는 말소등기청구와 그 등기상 이해관계 있는 제3자를 상대로 구하는 승낙의 의사표시 청구는 당사자와 소송물을 달리하는 것이므로, 소유자의 채권자가 이미 채권자대위권을 행사하는 방법으로 권리취득명의자를 상대로 말소등기청구의 소를 제기하여 승소 확정판결을 받음으로써 그 기판력이 소유자나 그의 다른 채권자에게까지 미친다 하더라도, 소유자나 다른 채권자로서는 등기상 이해관계 있는 제3자를 상대로 승낙의 의사표시를 청구할 수 있고, 이는 그 제3자가 이미 전소에서 승소 확정판결을 받은 채권자라 하여 달리 볼 것이 아니다.
 원심이 같은 취지에서, 이 사건 소가 확정판결의 기판력에 저촉되어 부적법하다는 피고의 본안 전 항변을 배척한 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 확정판결의 기판력 및 채권자대위권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2.부동산등기법 제171조에서 말하는 등기상 이해관계 있는 제3자란 말소등기를 함으로써 손해를 입을 우려가 있는 등기상의 권리자로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 자이고, 그 제3자가 승낙의무를 부담하는지 여부는 그 제3자가 말소등기권리자에 대한 관계에서 그 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있는지 여부에 의하여 결정된다(대법원 2007. 4. 27. 선고 2005다43753 판결 등 참조).
 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고는제1심 공동피고 1 명의로 소유권보존등기가 경료되어 있는 이 사건 건물에 관하여 그 원시취득자인원심 공동피고를 대위하여 그의제1심 공동피고 1에 대한 소유권보존등기말소청구권을 피보전권리로 삼아 처분금지가처분을 신청하여 그 가처분등기를 경료한 자로서, 위 소유권보존등기가 말소됨으로 인하여 손해를 입을 우려가 있다는 것이 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되므로 위 소유권보존등기의 말소에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하고, 또한 이 사건 건물에 관한제1심 공동피고 1 명의의 위 소유권보존등기는 원인 없이 경료된 무효의 등기임을 알 수 있으므로, 피고는 위 소유권보존등기의 말소에 대하여 승낙할 실체법상의 의무를 진다고 보아야 할 것이다.
 한편,원인 무효의 소유권보존등기가 경료되어 있는 부동산에 관하여 그 소유자의 등기말소청구권을 보전하기 위하여 소유자의 채권자의 대위신청에 따라 처분금지가처분등기가 경료되고, 이어 다른 채권자의 대위신청에 따라 위 부동산에 관하여 또 다시 처분금지가처분등기가 경료된 후, 선행 가처분 채권자가 그 본안소송에서 승소의 확정판결을 받아 이에 기하여 위 소유권보존등기의 말소등기를 신청하는 경우 후행 가처분등기는 선행 가처분 채권자의 피보전권리 실현의 등기를 함에 따라 사건이 등기할 것이 아닌 때에 해당하게 되어 등기공무원에 의하여 직권으로 말소될 대상이기는 하지만, 그렇다고 하여 후행 가처분 채권자가 소유자를 대위하여 선행 가처분 채권자를 상대로 소유권보존등기의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 구할 수 없는 것은 아니다.
 원심이 같은 취지에서, 피고가제1심 공동피고 1 명의의 소유권보존등기의 말소에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자로서 위 소유권보존등기의 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 피보전권리가 소유권말소등기청구권인 경우의 부동산처분금지가처분의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성

[1] 부동산소유자의 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 권리취득명의자를 상대로 말소등기청구의 소를 제기하여 승소 확정판결을 받은 경우, 소유자나 다른 채권자가 등기상 이해관계 있는 제3자를 상대로 승낙의 의사표시를 구할 수 있는지 여부(적극) 및 이는 그 제3자가 이미 전소에서 승소 확정판결을 받은 채권자인 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)
[2]부동산등기법 제171조에 정한 ‘등기상 이해관계 있는 제3자’의 의미 및 위 제3자가 승낙의무를 부담하는지 여부의 판단 기준
[3] 원인 무효의 소유권보존등기가 경료되어 있는 부동산에 관하여 그 소유자의 등기말소청구권을 보전하기 위하여 소유자의 채권자의 대위신청에 따라 처분금지가처분등기가 경료되고, 이어 다른 채권자의 대위신청에 따라 위 부동산에 관하여 또 다시 처분금지가처분등기가 경료된 경우 후행 가처분 채권자가 소유자를 대위하여 선행 가처분 채권자를 상대로 소유권보존등기의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 구할 수 있는지 여부(적극)
등록무효(특) (특허, 대법원)
공포일: 2008.07.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 대지화학 (소송대리인 특허법인 다래 담당변리사 곽동효 외 9인)
【피고, 상고인】 에스케이케미칼 주식회사 (소송대리인 변리사 백남훈 외 2인)
【원심판결】 특허법원 2007. 1. 12. 선고 2006허2288 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 특허발명(특허번호 생략)의 청구범위 제3항 내지 제10항은 그 청구범위 기재가 발명의 상세한 설명에 의하여 뒷받침되지 않아서 무효로 되어야 한다는 취지로 판단하였다.
 그런데 기록에 의하면, 이 사건 특허발명의 특허청구범위 제3항에 관하여, 원고의 정정심판청구에 의하여 원심판결 선고 이후인 2008. 4. 24. 그 정정을 허가하는 심결이 내려지고, 그 심결은 2008. 4. 30. 확정되었고, 이 사건 특허발명의 특허청구범위 제4항 내지 제10항은 특허청구범위 제3항의 구성을 한정하는 종속항임을 알 수 있으므로, 이 사건 특허발명의 특허청구범위 제3항 내지 제10항은 모두 구 특허법(1997. 4. 10. 법률 4892호로 개정되기 전의 것) 제136조 제9항에 의하여 정정 후의 명세서에 의하여 특허등록출원 및 특허권의 설정등록이 된 것으로 보아야 한다.
 따라서 정정 전의 이 사건 특허발명을 대상으로 하여 무효 여부를 심리·판단한 원심판결에는 민사소송법 제451조 제1항 제8호 소정의 재심사유가 있으므로 결과적으로 판결에 영향을 끼친 법령위반의 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 살펴볼 필요도 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환
재건축결의부존재확인 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2008.07.24 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 서울북부지방법원 2007. 9. 21. 선고 2006가합10396 판결
【변론종결】2008. 5. 22.
【주 문】
1. 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고의 설립행위는 부존재 또는 무효임을 확인한다.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고들의 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 제7면 마지막 행부터 제8면 9행까지를 아래와 같이 고치고, 아래와 같은 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 고치는 부분
 피고는 이 사건 동의서를 제출받을 무렵 개략적인 사업비 및 사업비 분담계획이 담긴 창립총회 회의자료를 배포하였고, 2006. 5. 13. 개최된 피고 창립총회 당일에도 위 회의자료의 내용을 재차 고지하여 숙지시키고 사업계획동의 안건, 사업시행인가신청동의 안건 등을 의결하였으므로 피고의 설립행위는 적법하다고 주장한다. 
 갑3, 5호증의 각 기재에 의하면, 창립총회 회의자료에 철거공사비 7억 5천만 원, 신축공사비 630억 원으로 기재되어 있는 사실이 인정된다. 그러나 한편 갑21호증의 기재에 의하면, 창립총회에 참석한 사람은 84명에 불과할 뿐만 아니라 위 회의자료는 이 사건 동의서를 제출받은 후 창립총회가 임박해서 배포된 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 토지 또는 건축물 소유자들이 위 회의자료의 내용을 알고 이 사건 동의서를 제출하였다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 
 가사 토지 또는 건축물 소유자들이 공란으로 되어 있던 건축물 철거 및 신축비용 개산액의 내용을 알고 이 사건 동의서를 제출하였다고 하더라도, 앞서 본 바와 같은 이 사건 동의서 중 건축물 철거 및 신축비용의 분담사항에 관한 내용에 비추어 볼 때, 이 사건 동의서에서 제시한 내용은 지나치게 추상적이고 일반적인 원칙에 불과한 것이어서 재건축의 실행단계에서 다시 비용분담에 관한 합의를 하지 않아도 될 정도로 그 분담액 또는 산출기준이 정하여져 있다고 볼 수도 없으므로, 이 점에서도 피고의 설립행위는 무효라고 할 것이다.
3. 추가 판단 
 피고는 건축물 철거 및 신축비용 개산액 항목이 공란인 채 이 사건 동의서를 제출받았다고 하더라도 그 후에 수립된 사업시행계획, 관리처분계획인가 이전의 분양신청 단계에서 피고가 명확한 분담금 등을 제시하여 조합원들의 대다수로부터 동의를 받게 되면 적어도 그때부터는 적법한 재건축결의가 있었던 것으로 볼 수 있어 재건축조합 설립행위의 하자는 치유되었다고 주장한다.
도시 및 주거환경정비법 제16조 제3항에 의하면, 토지 또는 건축물 소유자의 5분의 4 이상 및 토지면적의 3분의 2 이상의 토지소유자의 동의를 얻어 조합을 설립하도록 규정하고 있으므로 설립행위의 하자를 치유하기 위하여도 위 요건을 충족하여야 할 것인데, 분양신청 단계에서 이러한 조합설립의 요건에 맞게 토지 또는 건축물 소유자의 동의를 받은 사실을 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
4. 결론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다. 

판사 최상열(재판장) 김범준 최병철
청소년의성보호에관한법률위반(청소년강간등) (형사, 대법원)
공포일: 2008.07.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 엄경천
【원심판결】 서울고법 2008. 4. 24. 선고 2007노2697 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시 사실들을 인정한 다음, 피고인이 이 사건 당시 피해자에게 인상을 쓴다거나 피해자와 성교를 위하여 피해자의 몸 위로 올라간 것 이외에 별다른 유형력을 행사한 것으로 보이지 않는 점 등에 비추어, 피해자가 이 사건 당시 피고인에게 압도당하여 정상적인 반항을 한다는 것이 상당히 어려웠다고 보이지 않을 뿐만 아니라, 피고인이 피해자에게 위력을 행사하여 피해자가 심리적으로 위축된 상태에서 겁을 먹은 나머지 그 의사에 반하여 간음을 당하였다고 보기는 부족하다는 이유로 무죄를 선고하였다.
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다.
청소년의 성보호에 관한 법률 위반(청소년강간등)죄는 ‘위계 또는 위력으로써 여자 청소년을 간음하거나 청소년에 대하여 추행한’ 것인바, 이 경우 위력이라 함은 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, ‘위력으로써’ 간음 또는 추행한 것인지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1998. 1. 23. 선고 97도2506 판결,2008. 2. 15. 선고 2007도11013 판결 등 참조).
 그런데 원심판결 이유인 기록에 나타나는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 1991. 7. 26.생으로 이 사건 당시 만 15세 8개월 남짓의 키 164㎝, 체중 48㎏인 여자인데 비해, 피고인은 1979. 8. 20.생으로 이 사건 당시 만 27세 8개월 남짓의 신장 185㎝, 체중 87㎏인 남자인바, 피고인이 피해자의 반바지를 벗기려고 하자 피해자가 ‘안 하신다고 하셨잖아요’ ‘하지 마세요’라고 하면서 계속해서 명시적인 거부 의사를 밝혔음에도, ‘괜찮다’ ‘가만히 있어’라고 말하면서 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 몸으로 피해자를 누르면서 간음하기에 이른 점, 피해자가 처음 만난 피고인의 요구에 순순히 응하여 성관계를 가진다는 것은 경험칙상 납득되지 않는 점, 피고인이공소외인과 피해자 및공소외인의 다른 친구 2명과 함께 모텔을 찾으러 다닐 때만 하여도 피해자는 피고인과 단둘이 모텔방에 남게 될 것을 예상하지 못했던 것으로 보이는 점, 술에 취한데다가 나이, 키, 체중에서 현저한 차이가 나는 피고인과 단둘이 모텔방에 있게 된 피해자로서는 피고인에게 압도당하여 정상적인 반항을 하기가 어려웠으리라고 보이는 점 등에 비추어, 피고인이 이 사건 당시 피해자와 성교를 위하여 피해자의 몸 위로 올라간 것 이외에 별다른 유형력을 행사하지 않았더라도, 피고인이 몸으로 짓누르고 있어서 저항할 수가 없었고 겁을 먹은 나머지 그 의사에 반하여 간음을 당하였다는 피해자의 진술은 이를 가볍게 배척할 수 없을 것으로 여겨진다.
 그럼에도, 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피해자의 진술을 배척하고 피고인이 위력으로써 피해자를 간음한 사실에 대한 증명이 없다고 판단하였으니, 거기에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 청소년의 성보호에 관한 법률 위반(청소년강간등)죄에 있어서의 위력의 개념에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 안대희

[1] 청소년의 성보호에 관한 법률에서 말하는 ‘위력’의 의미 및 위력 행사 여부의 판단 방법
[2] 체구가 큰 만 27세 남자가 만 15세(48kg)인 피해자의 거부 의사에도 불구하고, 성교를 위하여 피해자의 몸 위로 올라간 것 외에 별다른 유형력을 행사하지는 않은 사안에서, 청소년의 성보호에 관한 법률상 ‘위력에 의한 청소년 강간죄’의 성립을 인정한 사례
석유및석유대체연료사업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.07.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 세영 담당변호사 최덕수외 3인
【원심판결】 대구지법 2008. 4. 11. 선고 2008노77 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 85일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 판단한다.
 1. 채증법칙 위배 주장에 대하여
 이 부분 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지의 것으로서 받아들일 수 없고, 달리 원심판결에 채증법칙 위반의 위법은 보이지 않는다.
 2. 법리오해 주장에 대하여
 석유 및 석유대체연료 사업법(이하 ‘법’이라 한다) 제29조는 누구든지 유사석유제품을 제조·수입 또는 판매하여서는 안 되며, 유사석유제품임을 알고 이를 저장·운송·보관 또는 사용하여서도 안 된다고 규정하고 있고, 법 제2조 제10호는 유사석유제품이라 함은 조연제·첨가제 그 밖에 명칭 여하를 불문하고 석유제품 또는 석유화학제품에 다른 석유제품 또는 석유화학제품 등을 혼합하는 방법에 의하여 제조된 것으로서, 자동차관리법 제2조 제1호의 규정에 의한 자동차 및 대통령령이 정하는 차량·기계(휘발유 또는 경유를 연료로 사용하는 것에 한한다)의 연료로 사용하거나 사용하게 할 목적으로 제조된 것(법 제2조 제11호의 석유대체연료는 제외)을 말한다고 규정하고 있다. 한편, 위 법은 석유의 수급 및 가격의 안정을 기하고 석유제품과 석유대체연료의 적정한 품질을 확보함으로써, 국민경제의 발전과 국민생활의 향상에 이바지함을 그 목적으로 하고 있고(제1조), 석유의 품질관리를 규정한 제6장에 제29조를 두고 있는 점에 비추어 볼 때, 법 제29조의 입법 취지는 품질이 낮은 유사석유제품이 자동차 등의 연료로 유통되는 것을 방지하여 석유제품의 유통질서를 확보함으로써 궁극적으로는 소비자를 보호하고, 품질이 낮은 유사석유제품에서 인체와 환경에 유해한 배기가스가 배출되는 것을 억제하여 국민의 건강과 환경을 보호하기 위한 것이라 할 것이다. 따라서 어떠한 행위가 법 제29조에서 금지하고 있는 유사석유제품의 제조나 판매에 해당하는지 여부는 위와 같은 법 제29조의 입법 취지를 비롯하여 그 제품의 제조 또는 판매 방식, 제조 또는 판매 당시의 제품의 완성상태, 제조 또는 판매의 목적 및 경위, 제조 또는 판매 이후의 사용실태 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 
 원심은 소부시너와 에나멜시너는 각 독립하여 개별적으로는 자동차 등의 연료로 사용되지 않지만, 소부시너와 에나멜시너를 1:1의 비율로 혼합하게 되면 자동차 등의 연료로 사용될 수 있는 점, 피고인은 당초부터 소부시너와 에나멜시너를 1:1의 비율로 혼합하여 자동차 등의 연료로 사용되는 것을 예상하고 소부시너 1통과 에나멜시너 1통을 각 제조하여 이를 1조로 하여 판매한 점, 위와 같이 1조로 구성된 제품은 별도의 가공과정을 거칠 필요 없이 그 구성품이라 할 수 있는 소부시너와 에나멜시너를 단순히 혼합하는 과정만 거치면 자동차 등의 연료로 사용될 수 있는 것이어서 자동차 등의 연료로서의 주된 성분을 갖추고 있다고 볼 수 있어 완제품과 달리 취급할 이유가 없는 점, 비록 소부시너나 에나멜시너 중 하나의 제품만으로는 독립하여 자동차 등의 연료로 사용될 수 없는 것이라고 하더라도, 그것이 별개로 유통되는 것이 아니라 1조로 구성된 제품의 형태로 유통되어 휘발유를 대체하는 자동차 등의 연료로 사용된 점 등을 종합하여 보면, 솔벤트로 에나멜시너를, 톨루엔과 메탄올을 혼합하여 소부시너를 만들어 각 철제용기에 넣어 1조로 판매한 것은 법 제29조가 금지하고 있는 유사석유제품의 제조 및 판매에 해당한다고 판단하였다.
 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법 제29조에서 금지하고 있는 유사석유제품의 제조 또는 판매에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 상고이유에서 들고 있는 판결은 조세포탈죄에 관한 것으로서 이 사건에 적용될 법률의 해석·적용에 관한 것이 아니므로, 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.
 3. 양형부당 주장에 대하여
 피고인에게 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 4. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)

[1] 유사석유제품의 제조나 판매를 금지하고 있는 석유 및 석유대체연료 사업법 제29조의 입법 취지 및 그 해당 여부를 판단하는 방법
[2] 1:1의 비율로 혼합하면 곧바로 자동차 등의 연료로 사용가능한 에나멜시너와 소부시너를 각 제조하여 별도의 용기에 담아 이를 1조로 구성·판매한 행위는 석유 및 석유대체연료 사업법 제29조가 금지하는 ‘유사석유제품의 제조 및 판매 행위’에 해당한다고 본 사례

[1] 유사석유제품의 제조·판매 등을 금지하고 있는 석유 및 석유대체연료 사업법이 규정하고 있는 입법 목적(제1조), 유사석유제품의 의미(제2조) 등에 비추어 볼 때, 석유 및 석유대체연료 사업법의 입법 취지는 품질이 낮은 유사석유제품이 자동차 등의 연료로 유통되는 것을 방지하여 석유제품의 유통질서를 확보함으로써 궁극적으로는 소비자를 보호하고, 품질이 낮은 유사석유제품에서 인체와 환경에 유해한 배기가스가 배출되는 것을 억제하여 국민의 건강과 환경을 보호하는 데 있다. 따라서 어떠한 행위가 위 법률상 유사석유제품의 제조나 판매에 해당하는지 여부는 같은 법 제29조의 입법 취지를 비롯하여 그 제품의 제조 또는 판매 방식, 제조 또는 판매 당시의 제품의 완성상태, 제조 또는 판매의 목적 및 경위, 제조 또는 판매 이후의 사용실태 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
[2] 1:1의 비율로 혼합하면 곧바로 자동차 등의 연료로 사용가능한 에나멜시너와 소부시너를 각 제조하여 별도의 용기에 담아 이를 1조로 구성·판매한 행위는 석유 및 석유대체연료 사업법 제29조가 금지하는 ‘유사석유제품의 제조 및 판매 행위’에 해당한다고 본 사례.
청소년보호법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.07.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 수원지법 2008. 3. 25. 선고 2007노4849 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 청소년보호법 제51조 제8호 소정의 ‘청소년에게 주류를 판매하는 행위’란 청소년에게 주류를 유상으로 제공하는 행위를 말하고, 청소년에게 주류를 제공하였다고 하기 위하여는 청소년이 실제 주류를 마시거나 마실 수 있는 상태에 이르러야 한다. 
 위 법리에 비추어 원심이 적법하게 확정한 사실들을 살펴보면, 피고인은 2005. 12. 5.부터 안성시 (이하 생략) 7층에서 "(이하 생략) 나이트클럽"이라는 상호로 유흥주점을 운영하고 있었던 사실, 공소외 1은 1988년생으로서 미성년자인데도, 2006. 2. 17. 00:30경 위 나이트클럽에 혼자 들어가 그곳의 룸 안에서 종업원인 공소외 2에게 술과 안주를 주문한 사실, 위 공소외 2는 공소외 1에게 술값을 선불로 결제해 줄 것을 요구하고, 이에 따라 공소외 1로부터 신용카드를 건네받았으나 위 카드는 결제승인이 나지 않은 사실, 그 후 공소외 1은 공소외 2에게 다른 신용카드를 건네주어 술값을 결제하고는 위 나이트클럽에 있는 모든 러시아 아가씨들을 불러달라고 요구한 사실, 공소외 2는 이러한 공소외 1의 행동 등을 수상하게 여기고 피고인에게 이 같은 사정을 말한 사실, 이에 피고인은 공소외 2와 함께 술과 안주를 가지고 가 공소외 1이 있는 룸 안으로 들어가 위 공소외 1에게 신분증을 보여달라고 요구하고, 공소외 1이 신분증을 제시하지 않자 그를 밖으로 데리고 나갔는데, 마침 도착한 경찰관들이 위 공소외 1을 절도 혐의로 체포한 사실 등을 알 수 있고, 이와 같이 피고인이 공소외 1이 있는 룸 안으로 술을 가지고 들어갔다 하더라도, 이와 동시에 피고인이 공소외 1에게 신분증 제시를 요구하고 공소외 1이 신분증을 제시하지 않자 공소외 1로 하여금 술을 마시지 못하게 한 채 밖으로 데리고 나왔다면, 공소외 1이 실제 주류를 마시거나 마실 수 있는 상태에 이르지 않았다고 봄이 상당하고, 피고인이 공소외 1로부터 그 술값을 선불로 받았다거나 공소외 1의 신분을 확인하려고 한 이유가 청소년 여부를 확인하기 위한 것이 아니었다고 하여 이와 달리 볼 수는 없으므로, 결국 피고인이 청소년인 공소외 1에게 주류를 제공하였다고 볼 수 없다.
 같은 취지에서, 판시와 같은 이유로 이 부분 청소년에 대한 주류판매의 공소사실을 무죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나, 주류판매로 인한 청소년보호법 위반죄의 기수시기에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 안대희

[1] 청소년보호법 제51조 제8호에 정한 ‘청소년에게 주류를 판매하는 행위’의 의미 및 그 기수시기
[2] 유흥주점 운영자가 업소에 들어온 미성년자의 신분을 의심하여 주문받은 술을 들고 룸에 들어가 신분증의 제시를 요구하고 밖으로 데리고 나온 사안에서, 주류판매에 관한 청소년보호법 위반죄가 성립하지 않는다고 한 사례

[1] 청소년보호법 제51조 제8호 소정의 ‘청소년에게 주류를 판매하는 행위’란 청소년에게 주류를 유상으로 제공하는 행위를 말하고, 청소년에게 주류를 제공하였다고 하려면 청소년이 실제 주류를 마시거나 마실 수 있는 상태에 이르러야 한다.
[2] 유흥주점 운영자가 업소에 들어온 미성년자의 신분을 의심하여 주문받은 술을 들고 룸에 들어가 신분증의 제시를 요구하고 밖으로 데리고 나온 사안에서, 미성년자가 실제 주류를 마시거나 마실 수 있는 상태에 이르지 않았으므로 술값의 선불지급 여부 등과 무관하게 주류판매에 관한 청소년보호법 위반죄가 성립하지 않는다고 한 사례.
등록무효(디) (특허, 대법원)
공포일: 2008.07.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대림자동차공업 주식회사 (소송대리인 특허법인 신세기 담당변리사 김종윤외 1인)
【피고, 상고인】 주식회사 케이.엠.티.에이 (소송대리인 변리사 박정규)
【원심판결】 특허법원 2006. 8. 10. 선고 2006허2875 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 디자인의 신규성 판단에 있어 등록디자인과 대비 대상이 되는 디자인은 반드시 형태 전체를 모두 명확히 한 디자인 뿐만 아니라 자료의 표현이 부족하더라도 이를 경험칙에 의하여 보충하여 그 디자인의 전체적인 심미감에 영향을 미치는 부분의 파악이 가능하다면 대비판단의 대상이 될 수 있다 할 것이나, 인용된 디자인만으로는 디자인의 전체적인 심미감에 영향을 미치는 부분의 파악이 불가능한 경우에는 그 대비판단을 할 수 없다(대법원 1995. 11. 24. 선고 93후114 판결,대법원 2006. 7. 28. 선고 2003후1956 판결 등 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 “스쿠터용 프런트 사이드 커버”에 관한 이 사건 등록디자인(등록번호 제229754호)과 스쿠터 전체의 완성품에 관한 사진인 원심 판시 비교대상디자인들을 대비함에 있어서, 비교대상디자인들은 ‘프런트 사이드 커버’의 상부 내부와 하부의 운전석 방향쪽 각 형상 및 모양이 나타나 있지 않고, 스쿠터의 ‘프런트 사이드 커버’의 일반적인 형태에 관한 경험칙에 의하더라도 그 형상 및 모양의 파악이 용이하지 아니하여 디자인의 전체적인 심미감에 영향을 미치는 부분을 충분히 파악할 수 없어서 이 사건 등록디자인과 대비하여 그 유사 여부를 판단할 수 없다는 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 디자인의 유사 판단에 관한 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법은 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심)

스쿠터 전체의 완성품에 관한 사진인 비교대상디자인들로는 디자인의 전체적인 심미감에 영향을 미치는 부분인 스쿠터의 ‘프런트 사이드 커버’의 형상 및 모양을 충분히 파악할 수 없어, “스쿠터용 프런트 사이드 커버”에 관한 등록디자인과 대비하여 그 유사여부를 판단할 수 없다고 한 사례
등록무효(디) (특허, 대법원)
공포일: 2008.07.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 비엠티에이 (소송대리인 변리사 박정규)
【피고, 피상고인】 대림자동차공업 주식회사
【원심판결】 특허법원 2006. 12. 13. 선고 2006허7344 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 디자인의 신규성 판단에 있어 등록디자인과 대비 대상이 되는 디자인은 반드시 형태 전체를 모두 명확히 한 디자인 뿐만 아니라 자료의 표현이 부족하더라도 이를 경험칙에 의하여 보충하여 그 디자인의 전체적인 심미감에 영향을 미치는 부분의 파악이 가능하다면 대비판단의 대상이 될 수 있다 할 것이나, 인용된 디자인만으로는 디자인의 전체적인 심미감에 영향을 미치는 부분의 파악이 불가능한 경우에는 그 대비판단을 할 수 없다(대법원 1995. 11. 24. 선고 93후114 판결,대법원 2006. 7. 28. 선고 2003후1956 판결 등 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 “스쿠터용 헤드라이트”에 관한 이 사건 등록디자인(등록번호 제223299호)과 스쿠터 전체의 완성품에 관한 사진인 원심 판시 비교대상디자인들을 대비함에 있어서, 비교대상디자인들은 ‘헤드라이트’의 전면부 외의 다른 부분들이 프런트 커버의 내부에 은폐되어 있어 외부에서 그 형상 및 모양을 알 수 없고, 스쿠터의 ‘헤드라이트’의 일반적인 형태에 관한 경험칙에 의하더라도 이를 파악할 수 없어서 이 사건 등록디자인과 유사 여부를 대비 판단할 수 없다는 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법은 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심)

스쿠터 전체의 완성품에 관한 사진인 비교대상디자인들로는 디자인의 전체적인 심미감에 영향을 미치는 부분인 스쿠터의 ‘헤드라이트’의 형상 및 모양을 충분히 파악할 수 없어, “스쿠터용 헤드라이트”에 관한 등록디자인과 대비하여 그 유사여부를 판단할 수 없다고 한 사례
난민인정불허가결정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2008.07.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 소명 담당변호사 전재중외 1인)
【피고, 상고인】 법무부장관
【원심판결】 서울고법 2007. 1. 19. 선고 2006누5467 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
 출입국관리법 제2조 제2의2호, 제76조의2 제1항, 난민의 지위에 관한 협약(이하 ‘난민 협약’이라 한다) 제1조, 난민의 지위에 관한 의정서 제1조의 규정을 종합하여 보면, 법무부장관은 인종, 종교, 국적, 특정 사회집단의 구성원 신분 또는 정치적 의견을 이유로 박해를 받을 충분한 근거 있는 공포로 인해 국적국의 보호를 받을 수 없거나 국적국의 보호를 원하지 않는 대한민국 안에 있는 외국인에 대하여 그 신청이 있는 경우 난민협약이 정하는 난민으로 인정하여야 한다. 
 이때 그 외국인이 받을 ‘박해’라 함은 ‘생명, 신체 또는 자유에 대한 위협을 비롯하여 인간의 본질적 존엄성에 대한 중대한 침해나 차별을 야기하는 행위’라고 할 수 있고, 단순히 강제징집을 거부한 사정만으로는 박해의 원인이 있었다고 할 수 없으나, 그 징집거부가 정치적 동기에 의하여 이루어지는 등 정치적 의견을 표명한 것으로 평가될 수 있을 때에는 박해의 원인이 있었다고 할 수 있다. 
 한편, 박해를 받을 ‘충분한 근거 있는 공포’가 있음은 난민 인정의 신청을 하는 외국인이 증명하여야 할 것이나, 난민의 특수한 사정을 고려하여 그 외국인에게 객관적인 증거에 의하여 주장사실 전체를 증명하도록 요구할 수는 없고 그 진술에 일관성과 설득력이 있고, 입국 경로, 입국 후 난민 신청까지의 기간, 난민 신청 경위, 국적국의 상황, 주관적으로 느끼는 공포의 정도, 신청인이 거주하던 지역의 정치·사회·문화적 환경, 그 지역의 통상인이 같은 상황에서 느끼는 공포의 정도 등에 비추어 전체적인 진술의 신빙성에 의하여 그 주장사실을 인정하는 것이 합리적인 경우에는 그 증명이 있다고 할 것이다. 
 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 원고가 단순히 징집을 거부한 것이 아니라 콩고에서 민주화 운동을 주도하는 목사가 이끄는 교회의 청년회장으로서 종족 간의 학살로 이어지는 정부군과 반정부군 간의 내전에 반대하여 강제징집거부와 반전운동을 주도한 사실을 인정한 다음, 강제징집거부와 반전운동이라는 정치적 의견을 표명한 행위로 인하여 정부군에 체포되어 감금되었다가 국외로 탈출하게 된 사정 등에 비추어 정치적 의견을 이유로 박해를 받을 충분한 근거 있는 공포가 있다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 보면 원심의 이러한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유와 같은 난민 인정에 관한 심리미진, 채증법칙 위배나 난민 개념에 대한 법리 오해 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제3점에 대하여
 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 행하여졌을 때의 법령과 사실 상태를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지는 않으므로(대법원 2007. 5. 11. 선고 2007두1811 판결 등 참조), 난민 인정 거부처분의 취소를 구하는 취소소송에 있어서도 그 거부처분을 한 후 국적국의 정치적 상황이 변화하였다고 하여 처분의 적법 여부가 달라지는 것은 아니다. 
 따라서 난민 인정을 받은 외국인에 대해 그 국적국의 정치적 상황이 변화하였음을 이유로 그 인정 처분을 취소할 수 있음은 별론으로 하고, 피고가 원고에 대해 난민 인정을 불허하는 이 사건 처분을 한 이후 원고의 국적국인 콩고의 정치적 상황이 변화하였음을 이유로 이 사건 처분이 적법하다는 피고의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심)

[1] 법무부장관이 난민의 지위에 관한 협약에 정한 난민으로 인정하기 위한 요건 중 외국인이 받을 ‘박해’의 의미
[2] 난민 인정의 요건인 박해를 받을 ‘충분한 근거 있는 공포’가 있다는 사실에 대한 증명책임자(=난민 신청자) 및 그 증명의 정도
[3] 난민 인정 거부처분 후 국적국의 정치적 상황이 변화하였다고 하여 처분의 적법 여부가 달라지는지 여부(소극)

[1] 출입국관리법 제2조 제2의2호, 제76조의2 제1항, 난민의 지위에 관한 협약 제1조, 난민의 지위에 관한 의정서 제1조의 규정을 종합하여 보면, 법무부장관은 인종, 종교, 국적, 특정 사회집단의 구성원 신분 또는 정치적 의견을 이유로 박해를 받을 충분한 근거 있는 공포로 인해 국적국의 보호를 받을 수 없거나 국적국의 보호를 원하지 않는 대한민국 안에 있는 외국인에 대하여 그 신청이 있는 경우 난민협약이 정하는 난민으로 인정하여야 한다. 이때 그 외국인이 받을 ‘박해’란 ‘생명, 신체 또는 자유에 대한 위협을 비롯하여 인간의 본질적 존엄성에 대한 중대한 침해나 차별을 야기하는 행위’라고 할 수 있고, 단순히 강제징집을 거부한 사정만으로는 박해의 원인이 있었다고 할 수 없으나, 그 징집거부가 정치적 동기에 의하여 이루어지는 등 정치적 의견을 표명한 것으로 평가될 수 있을 때에는 박해의 원인이 있었다고 할 수 있다.
[2] 박해를 받을 ‘충분한 근거 있는 공포’가 있음은 난민 인정의 신청을 하는 외국인이 증명하여야 하나, 난민의 특수한 사정을 고려하여 그 외국인에게 객관적인 증거에 의하여 주장사실 전체를 증명하도록 요구할 수는 없고, 그 진술에 일관성과 설득력이 있고 입국 경로, 입국 후 난민 신청까지의 기간, 난민 신청 경위, 국적국의 상황, 주관적으로 느끼는 공포의 정도, 신청인이 거주하던 지역의 정치·사회·문화적 환경, 그 지역의 통상인이 같은 상황에서 느끼는 공포의 정도 등에 비추어 전체적인 진술의 신빙성에 의하여 그 주장사실을 인정하는 것이 합리적인 경우에는 그 증명이 된 것이다.
[3] 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 행하여졌을 때의 법령과 사실 상태를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지는 않으므로, 난민 인정 거부처분의 취소를 구하는 취소소송에서도 그 거부처분을 한 후 국적국의 정치적 상황이 변화하였다고 하여 처분의 적법 여부가 달라지는 것은 아니다.
손해배상(기) (민사, 부산고등법원)
공포일: 2008.07.24 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 부산지방법원 2008. 1. 10. 선고 2006가합22251 판결
【변론종결】2008. 7. 10.
【주 문】
1. 원고들의 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 모두 취소한다. 피고들은 연대하여원고 1에게 118,451,130원,원고 2에게 111,483,050원,원고 3,4에게 각 5,000,000원 및 각 이에 대하여 2004. 9. 2.부터 이 사건 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】 1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제7면 제9행의 “소외 2의 수사기관과 형사사건 법정진술”을 “소외 2의 수사기관에서의 진술과 형사법정에서의 증언”으로 고치고, 같은 면 제3행의 “여지가 있는 점” 다음에 아래 괄호안의 기재를, 같은 면 제13행의 “보기 어려운 점” 다음에 아래 ⑧항의 기재를 각 추가하는 이외에는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【(원고들은 당심에 이르러,피고 1이 망인을 때리려고 하자 망인이 이를 피하려다 계단 난간을 넘어 추락하게 된 것이라는 취지의 주장을 하고 있으나, 앞서 본 형사재판에서와 마찬가지의 이유로 이를 인정할 증거가 부족하고, 오히려 앞서 열거한 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하면 망인과피고 1 사이의 시비를 말리던 망인의 친구소외 2가 이 사건 사고 발생 직후피고 1에게 죄송하다고 사과를 한 사실이 인정되는바, 원고들의 주장대로피고 1의 행위로 말미암아 이 사건 사고가 발생한 것이라면,소외 2가 이 사건 사고 발생 직후피고 1을 비난하는 반응을 보이지 않고 그 반대로피고 1에게 사과를 한다는 것은 상식에 어긋나는 점에 비추어, 이 사건 사고는피고 1의 행위와는 무관하게 발생한 것이라 보는 것이 더 합리적이라 할 것이므로, 원고들의 위 주장은 받아들이지 아니한다)】
【⑧피고 2가 남편인피고 1에게 시비를 걸려고 하는 망인의 손을 잡고 주점 2층 출입문 밖 난간 쪽으로 데리고 나와 망인의 일행들에게 망인을 데려가라고 외친 후 30초 내지 2분 가량(피고 2의 주장에 의하면 30초 가량이고, 망인의 일행인소외 3의 진술에 의하면 2분 가량이다) 누가 망인을 데려가기를 기다리고 있었으나 아무도 나서지 않고 있던 차에, 어떤 이유에서인지 망인이 중심을 잃고 난간 밖으로 추락한 이 사건 사고에 있어서,피고 2에게 망인을 1층까지 안전하게 데리고 내려가야 할 의무가 있다거나 경찰관을 불러 망인을 안전하게 귀가시켜야 할 의무까지 있다고 볼 수는 없는 점】
2. 결론
 그렇다면, 원고들의 이 사건 청구를 모두 기각한 제1심 판결은 정당하므로 원고들의 피고들에 대한 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김동오(재판장) 김홍일 이재욱
고용보험료부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2008.07.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 풍림산업 주식회사 (소송대리인 변호사 황병섭)
【피고, 상고인】 근로복지공단
【원심판결】 서울고법 2007. 10. 23. 선고 2007누6849 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심은 판시 증거들을 종합하여, 원고는 건설업을 주된 사업으로 하는 법인인바, 1997년도의 확정 고용보험료를 신고ㆍ납부함에 있어 기초가 되는 임금총액 중 직영공사의 임금총액은 용이하게 산정할 수 있으나 외주공사의 임금총액은 정확히 산정하기 곤란하다는 이유로 임금총액을 {직영노무비 + (외주비 × 노무비율)}의 방식으로 계산하여 신고·납부한 사실, 그런데 피고는 원고가 임금총액을 계산한 위 방식이 잘못된 것이라고 보고, 원고에 대한 1997년도의 확정 고용보험료 납부의무 성립 당시 시행중이던 구 고용보험법(1998. 2. 20. 법률 제5514호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 고용보험법’이라 한다)에는구 산업재해보상보험법(1999. 2. 8. 법률 제5881호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 산재보험법’이라 한다) 제62조 제2항에 대한 준용 규정이 없음에도구 산재보험법 제62조 제2항의 규정을 근거로 하여 노동부장관이 고시한 ‘1997년도 건설공사 노무비율’(이하 ‘이 사건 고시’라 한다)에 따라 ‘총공사금액 × 노무비율’의 방식으로 임금총액을 산정한 후, 이를 기초로 하여 원심판결 별지 표 부과처분일란 기재 각 일자에 원고에 대하여 원고가 부족하게 신고ㆍ납부한 고용보험료 및 가산금으로서 같은 표 합계란 기재 각 금액을 각 부과·고지한 사실(이하 ‘이 사건 부과처분’이라 한다),구 고용보험법 제56조 제4항은동법 제60조 제1항 및제61조 제1항의 규정에 의한 임금의 총액의 추정액 또는 임금의 총액을 결정하기 곤란한 경우에는 노동부장관이 정하여 고시하는 노무비율에 의하여 임금의 총액의 추정액 또는 임금의 총액을 결정할 수 있도록 규정하고 있는데, 노동부장관은위 제56조 제4항을 근거로 하여 고용보험료 산정의 기초가 되는 임금총액을 결정하기 위한 1997년도 노무비율을 고시한 바는 없는 사실 등을 인정한 다음,구 고용보험법 제56조 제4항이 고용보험료의 산정의 기초가 되는 임금의 총액을 결정하기 곤란한 경우에 노동부장관이 정하여 고시하는 노무비율에 의하여 임금의 총액을 결정할 수 있도록 규정하고 있기는 하나, 원고에 대한 1997년도 확정 고용보험료 산출의 기초가 되는 임금총액을 산정함에 있어 위 법률 조항에 근거한 노동부장관의 고시가 없고, 달리 구 고용보험법상구 산재보험법 제62조 제2항을 준용할 수 있다는 명문의 규정이 존재하지 않는 상황에서 아무런 근거 없이 산재보험료 산정을 위한 이 사건 고시를 적용하여 산정된 임금총액을 기초로 고용보험료를 산정한 이 사건 부과처분은 위법하다고 판단하였는바, 관련 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에구 고용보험법 제56조 제4항에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환
종합소득세부과처분취소 (세무, 의정부지방법원)
공포일: 2008.07.22 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 의정부세무서장
【변론종결】2008. 7. 1.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지】피고가 2007. 1. 12. 원고에게 한 1999년 귀속 86,840,060원, 2001년 귀속 58,868,220원, 2002년 귀속 35,186,110원, 2003년 귀속 33,192,170원, 2004년 귀속 36,146,100원, 2005년 귀속 26,106,730원의 종합소득세 부과처분을 취소한다. 
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 의정부시 의정부동(지번 1 생략) 대 246.5㎡, 같은 동(지번 2 생략) 대 379.2㎡, 같은 동(지번 3 생략) 대 334.2㎡, 같은 동(지번 4 생략) 대 875.2㎡(이하, ‘이 사건 토지’라고 한다)의 소유자로서 1999년부터 2005년까지 이 사건 토지를 원고의 배우자소외 3이 대표이사로 재직 중인주식회사 □□으로 하여금 무상으로 사용하게 하였다.
 나. 이에 대하여 중부지방국세청은 2006. 8. 세무조사를 실시한 결과 원고와주식회사 □□ 사이의 위 계약이 소득세법상 특수관계자 사이의 거래로서 당해 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 판단하여 이와 관련된 자료를 피고에게 통보하였고, 피고는 소득세법상 부당행위 계산부인 규정(소득세법 제41조)을 적용하여 이 사건 토지의 정당한 임료 상당액을 원고의 부동산임대소득으로 산입하여 2007. 1. 12. 원고에게 1999년 귀속 86,840,060원, 2000년 귀속 83,694,410원, 2001년 귀속 58,868,220원, 2002년 귀속 35,186,110원, 2003년 귀속 33,192,170원, 2004년 귀속 36,146,100원, 2005년 귀속 26,106,730원의 각 종합소득세를 경정·고지하였다.
 다. 원고는 이에 불복하여 2007. 4. 5. 국세심판원에 심판청구를 제기하였고, 국세심판원은 2007. 10. 17. 2000년 귀속 종합소득세 83,694,410원의 부과처분은 부과권의 제척기간이 도과하여 위법하다는 이유로 위 처분을 취소하는 내용의 결정을 내렸고, 이에 따라 피고는 위 2000년 귀속 종합소득세 83,694,410원의 부과처분을 취소하였으며, 원고는 나머지 부분에 대하여 2008. 1. 15. 이 사건 소를 제기하였다.
 [인정 근거] 다툼이 없는 사실, 갑 13호증, 을 1 내지 3호증의 각 기재
2. 주장 및 판단
 가. 원고의 주장
 원고와주식회사 □□ 사이의 거래가 특수관계자와의 거래로서 그로 인하여 당해 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 경우에 해당한다고 하더라도, 그 거래가 ‘부당성이 없는 합리적인 경제인이 취할 정상적인 거래’로 인정되는 경우에는 부당행위 계산부인에서 제외된다.
주식회사 □□은 웨딩홀 신축사업을 추진하다가 1998. 3. 31. 최종 부도처리된 이후 2000. 9. 7.까지 공사대금 채권자 등으로 구성된 채권단에 의해 운영되었고, 이와 같은 상황에서주식회사 □□의 대주주인 원고가 임대료를 지급받는 것은 현실적으로 불가능하였던 점을 감안하면, 원고가주식회사 □□으로부터 토지 임대료를 받지 않은 것은 경제적 합리성이 인정된다.
 나. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
 다. 판단
 소득세법상 부당행위계산부인 규정은 거주자의 행위 또는 계산이 객관적인 사실에 합치되고 또한 법률상 유효, 적법한 것으로서 회계상으로는 정확한 계산이라 하더라도, 그 행위나 계산이 특수관계자 간의 거래이고 객관적으로 조세의 부담을 부당하게 감소시키는 유형의 거래에 해당되는 경우에는, 세법상 이를 부인하여 정부가 법령이 정하는 방법으로 소득금액을 계산하는 제도로서, 이는 실질과세원칙을 보충하여 공평과세를 실현하고자 하는 데 그 입법취지가 있으므로, 부당행위계산은 일정한 특수관계자 사이의 일정한 거래가 사회통념이나 관습에 비추어 볼 때 합리적인 경제인이 취할 정상적인 거래로 볼 수 없어 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되면 족한 것이지, 당사자에게 조세회피의 목적이 있거나 경제적 손실이 있어야 하는 것은 아니다(대법원 1992.1.21. 선고 91누7637 판결).
 갑 8, 12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가주식회사 □□에게 예식장 건물 부지로 사용할 것을 승낙한 후 약 6년간주식회사 □□으로부터 총 면적 1,835.1㎡에 달하는 면적의 대지에 대하여 일체의 사용대가를 지급받지 않은 사실,주식회사 □□이 2000. 9. 7. 채권단의 해산 이후에도 이 사건 토지를 계속해서 무상으로 사용하였을 뿐만 아니라 2003. 12. 29. 최대 채권자인소외 5 주식회사에 대한 공사대금 채무를 전액 변제하는 등 경영이 정상화되었음에도 위 토지 사용에 대한 대가를 전여 지급하지 않은 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정사실에 더하여 원고가주식회사 □□으로부터 이 사건 토지에 관한 임료를 지급받기 위한 노력을 하였다는 사정이 전혀 엿보이지 않는 점 등 제반 사정을 감안하면, 원고는주식회사 □□과의 거래에 있어 합리적인 경제인이면 당연히 받아야 할 임대료를 받지 않음으로써 임대료 수입 상당의 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 봄이 상당하고, 원고가 내세우는 사유만으로 원고와주식회사 □□ 사이의 거래는 사회통념상 합리적인 경제인에게 기대되는 정상적인 거래에 해당한다고 보기는 어렵다.
 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다. 
3. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 최영룡(재판장) 박근정 문성호
공직선거법위반 (형사, 의정부지방법원)
공포일: 2008.07.18 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 박관수
【변 호 인】 변호사
【주 문】
피고인을 벌금 2,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

【이 유】【범죄사실】[전과사실]
피고인은 2007. 10. 26. 의정부지방법원에서 공직선거법위반죄로 벌금 80만원을 선고받고 2008. 2. 1. 위 판결이 확정되었다.
[범죄사실]
피고인은 포천시 시의회 부의장이며 새마을운동협의회의 구·시·군 조직인 사단법인 포천시 새마을회의 대표이사 회장이다. 특별법에 의하여 설립된 국민운동단체로서 국가 또는 지방자치단체의 출연 또는 보조를 받는 새마을운동협의회의 구·시·군 조직의 대표자는 선거운동을 할 수 없다.
1. 그럼에도 불구하고 피고인은 2008. 3. 27.경 포천시 군내면 구읍리에 있는 청소공원 내 현충탑에서 같은 해 4. 9. 실시 예정인 제18대 국회의원 선거의 포천·연천 선거구 한나라당 소속 후보자공소외 1을 수행하여 위 현충탑에 참배하고, 계속해서 포천시에 있는공소외 1의 선거사무실에서 개최된 선거대책위원회 회의에 참석하여 선거대책위원장공소외 2와공소외 1의 지지부탁 연설 이후 “화이팅”이라는 구호를 3회 외침으로써공소외 1을 당선되게 하기 위한 선거운동을 하였다.
2. 피고인은 2008. 3. 30. 11:00경 포천시 신읍동에 있는 민속장터에서공소외 1을 수행하며 불특정 다수의 선거구민들에게 “공소외 1 당선을 위해 지지를 부탁합니다”라고 말하며공소외 1을 당선되게 하기 위한 선거운동을 하였다.
3. 피고인은 2008. 4. 4. 14:00경 포천시 소흘읍 송우리에 있는 송우사거리에서공소외 1을 수행하며 불특정 다수의 선거구민들에게 “공소외 1 후보자를 위해 잘 부탁합니다.”라고 지지를 부탁하며공소외 1을 당선되게 하기 위한 선거운동을 하였다.
4. 피고인은 2008. 4. 5. 15:30경 포천시 신북면에 있는 포천중학교 입구에서부터 선거운동을 하는 위 후보자의 배우자를 수행하며 같은 시에 있는 가채1리 및 가채2리 경노당에 안내하고, 위 경노당에서 후보자의 지지를 부탁하는 후보자의 배우자와 선거운동원들을 안내하고 보조하여공소외 1을 당선되게 하기 위한 선거운동을 하였다.
5. 피고인은 2008. 4. 6. 11:00경부터 같은 달 7. 12:00경까지 사이에 포천시 영중면 양문리에 있는공소외 5 주식회사 사무실에서 사무실을 방문한 피고인은 선후배 등 선거구민들에게 “한나라당 후보자가 당선되어야 포천이 발전한다.”고공소외 1의 지지를 부탁하는 말을 하여 선거운동을 하였다.
【증거의 요지】1. 피고인의 법정진술
1. 각 현장사진
1. 재직확인서
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 각공직선거법 제255조 제1항 제1호,제60조 제1항 제8호(벌금형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조(범정이 가장 무거운 2008. 4. 6. 공직선거법위반죄에 정한 형에 경합범가중)
1. 노역장유치
형법 제70조,제69조 제2항

판사 박순관(재판장) 박진영 권혁준
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)·조세범처벌법위반 (형사, 수원지방법원)
공포일: 2008.07.18 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 이봉창
【변 호 인】 법무법인 세인, 담당변호사 김영천
【주 문】
 피고인을 징역 10월 및 벌금 4억 원에 처한다. 
 다만, 이 판결확정일부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예한다. 
 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 250만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 
 이 사건 공소사실 중 2006. 4. 말경 및 2006. 7.말경 각 허위기재 매입처벌세금계산서합계표 제출의 점에 대한 공소를 각 기각한다. 

【이 유】【범죄사실】 피고인은 2007. 12. 20. 서울고등법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄로 징역 1년 6월 및 벌금 6억 원을 선고받아 2008. 1. 8. 그 판결이 확정된 자이고, 2006. 1.경부터 2006. 6.경까지 부천시 원미구 상동(지번 생략)○○빌딩 6층에서소외 주식회사 ‘본점’을, 2006. 1.경부터 2006. 9.경까지 사이에 인천시 중구 해안2동(지번 생략)에서소외 주식회사 ‘지점’을 각 운영한 자인바,
 1. 2006. 4.경 위소외 주식회사 지점에서, 영리의 목적으로, 사실은 재화나 용역을 공급한 사실이 없음에도 불구하고, 마치 주식회사 프라임오일(2006. 2. 14. 상호변경 전에는 ‘주식회사 에너지미래’이다)에 공급가액 1억 99,090,909원의 재화를 공급한 것처럼소외 주식회사 명의의 2006. 2. 27.자 허위세금계산서 1장을 교부한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 공급가액 합계 76억 95,128,183원의 허위세금계산서 15장을 교부하고,
 2. 2006. 4.경 위소외 주식회사 지점 사무실에서, 영리의 목적으로, 사실은 재화나 용역을 공급받은 사실이 없음에도 불구하고, 마치 주식회사 프라임오일로부터 공급가액 35,454,545원의 재화를 공급받은 것처럼 위 프라임오일 명의의 2006. 2. 28.자 허위세금계산서 1장을 교부받은 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 공급가액 합계 74억 59,793,745원의 허위세금계산서 5장을 교부받고,
 3. 2006. 7.말경 인천 동구 창영동 인천세무서에 2006년 1기분 부가가치세 신고를 하면서, 영리의 목적으로, 2006. 4. 1.부터 2006. 6. 30.까지 사이에 이화주유소, 현대건설기계, 쌍곡주유소, 송산주유소, 천안중기(사업자등록번호:1 생략), 천안중기(사업자등록번호:2 생략), 신성중기, 주식회사 미루산업, 금성송정주유소, 대구에너지, 기분좋은에너지 주식회사 등 11개의 거래처에 공급가액 합계 45억 81,142,330원의 재화나 용역을 공급한 것처럼 허위기재한 매출처별세금계산서합계표를 제출하였다.
【증거의 요지】 1. 피고인의 법정 진술
 1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서
 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서
 1. 각 고발장(첨부된 각 세금계산서, 각 매입·매출처별세금계산서합계표)
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
 각특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조의2 제1항 제1호,제2항(벌금형의 필요적 병과),조세범처벌법 제11조의2 제4항 제1호(판시 제1, 2항의 각 허위세금계산서 수수의 점),특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조의2 제1항 제2호,제2항,조세범처벌법 제11조의2 제4항 제3호(판시 제3항의 허위기재 매출처별세금계산서합계표 제출의 점)
1. 경합범 처리 및 사후적 경합범 감경
형법 제37조 후단,제39조 제1항
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조,제42조 단서{형과 범정이 가장 중한 판시 제1항 기재 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄의 정한 형에 경합범 가중}
1. 작량감경
형법 제53조,제55조 제1항 제3호(피고인이 허위세금계산서 수수, 허위기재 합계표 제출, 조세포탈이라는 일련의 행위 중 조세포탈로 판시와 같이 형이 확정되었고, 이 사건 범행을 반성하고 있는 점 등 정상 참작)
1. 노역장유치
형법 제70조,제69조 제2항
1. 집행유예
형법 제62조 제1항,제2항(피고인이 위와 같이 일련의 행위로 처벌을 받고 있으므로 징역형의 집행을 유예하되, 벌금형에 대하여는 집행유예가 불가할 뿐만 아니라 위 허위세금계산서 수수와 자신의 조세포탈은 논리 필연적 관계에 있지 아니하므로 벌금형은 집행함이 합당하다)
【공소기각부분】 이 사건 공소사실 중 ‘피고인이 (1) 2006. 4. 말경 위 인천세무서에서 2006년 1기분 부가가치세 신고를 하면서 2006. 1. 1.부터 2006. 3. 30.까지 사이에 주식회사 에너지미래로부터 공급가액 1억 30,400,000원의 재화나 용역을 공급받은 것처럼 허위기재한 매입처별세금계산서를 제출하고, (2) 2006. 4. 1.부터 2006. 6. 30.까지 사이에소외 주식회사로부터 공급가액 45억 81,142,335원의 재화나 용역을 공급받은 것처럼 허위기재한 매입처별세금계산서를 제출하였다’라고 하는 부분에 관하여 본다.
 수사보고서(2008고합261 사건의 증거기록 55쪽 공소장, 판결서 첨부) 등의 기재에 의하면, 이 부분에 대하여는 이와 동일한 사실관계로 2007. 7. 13. 검사가의정부지방법원 고양지원 2007고합88호로 공소를 제기하였다가 2007. 8. 24. 제2회 공판기일에 이에 대한 공소취소를 하여 공소기각결정이 확정된 사실(위 종전 공소장의 공소사실 제1의 다. 라.항)을 인정할 수 있는바,형사소송법 제329조는 공소취소에 의한 공소기각의 결정이 확정된 때에는 공소취소 후 그 범죄사실에 대한 다른 중요한 증거를 발견한 경우에 한하여 다시 공소를 제기할 수 있다고 규정하고 있음에도 위 범죄사실에 대하여 다른 중요한 증거를 발견하였다는 아무런 입증이 없으므로 위 부분은형사소송법 제329조의 규정을 위반하여 공소가 제기되었을 때에 해당하여형사소송법 제327조 제4호에 의하여 이 점에 대한 공소를 각 기각한다(위 종전 공소장의 2의 다.항 공급받은 자 ‘대구에너지’ 부분도 재기소에 해당하나, 이 부분은 동일한 합계표 중 일부분을 기소하였다가 전체를 재기소하는 것으로 일죄의 관계에 있어형사소송법 제329조의 제한이 적용되지 아니한다).
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
 [별지 범죄 일람표 1, 2 각 생략]

판사 신용석(재판장) 정지원 권창환
손해배상(기) (민사, 창원지방법원)
공포일: 2008.07.18 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【원고, 피항소인】 
【피고, 피항소인 겸 항소인】 
【제1심판결】 창원지방법원 2008. 1. 23. 선고 2006가단42118 판결
【변론종결】2008. 7. 4.
【주 문】
 1. 제1심 판결 중원고 2,3,4,5,6,7,8,9,10 부분을 취소하고, 위 원고들의 청구를 기각한다.
 2.원고 1의 항소를 기각한다.
 3. 제1항 원고들과 피고들 사이에 생긴 소송총비용은 원고들의,원고 1의 항소비용은원고 1의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
피고들은 연대하여,원고 1에게 금 10,498,400원,원고 2에게 금 570만 원,원고 3에게 금 428만 원,원고 4에게 금 120만 원,원고 5에게 금 230만 원,원고 6에게 금 120만 원,원고 7에게 금 120만 원,원고 8에게 금 250만 원,원고 10에게 금 250만 원,원고 9에게 금 250만 원 및 각 이에 대하여 2006. 8. 24.부터 2008. 1. 23.까지는 연 5%, 2008. 1. 24.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
 가.원고 1
 제1심 판결을 취소한다. 피고들은 연대하여원고 1에게 금 10,498,400원및 이에 대하여 2006. 8. 24.부터 2008. 1. 23.까지는 연 5%, 2008. 1. 24.부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 나. 피고들
 제1심 판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제4호증의 2, 갑 제8호증의 6, 7, 9, 10, 11, 15, 16, 20, 22, 23, 을가 제3호증, 을나 제5호증의 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
 가.피고 2 주식회사(이하 ‘피고 회사’라 한다)는 일본에 본사를 두고 있는소외 주식회사의 자회사로서 기능성 속옷, 전용세제 등을 수입하여 다단계식 방문판매를 하는 업체이고,피고 1은 피고 회사와 체결한 계약에 의거하여 SAG 직급의 판매원으로 등록된 자이고, 원고들은 피고 회사의 기능성 속옷 등을 구입한 자들이다.
 나. 원고들이피고 1로부터 구입한 체용보정용 속옷을 구입한 내역은 다음과 같다.
 (1)원고 2 : 570만 원(갑4호증의 2, 갑8호증의 10, 20의 각 기재)
 (2)원고 3 : 428만 원(갑4호증의 2, 갑8호증의 9, 20의 각 기재)
 (3)원고 4 : 100만 원(갑8호증의 7, 20의 각 기재)
 (4)원고 5 : 230만 원(갑4호증의 2, 갑8호증의 6의 각 기재)
 (5)원고 6 : 120만 원(갑4호증의 2, 갑8호증의 11, 20, 22의 각 기재)
 (6)원고 7 : 100만 원(갑8호증의 20, 22의 각 기재)
 (7)원고 8 : 250만 원(갑8호증의 15, 20의 각 기재)
 (8)원고 10 : 250만 원(갑4호증의 2, 갑8호증의 16의 각 기재)
 (9)원고 9 : 250만 원(갑8호증의 20, 23의 각 기재)
2. 주장 및 판단
 가. 원고들의 주장 요지 
 원고들은,피고 1이 의학적인 치료효과가 전혀 검증되지 아니한 체형보정용 속옷 등이 고혈압, 다이어트, 허리디스크, 피부질환 등 각종 질병치료에 효과가 있는 것처럼 허위·과장된 선전 및 광고를 하여 원고들이 이에 속아 체형보정용 속옷 등을 구입함으로써 그에 상당한 손해를 입게 되었고, 피고 회사는피고 1과 공동한 불법행위자 또는피고 1의 사용자로서 원고들이 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 주장한다.
 나. 피고들의 주장 요지
 이에 대하여, ⑴피고 1은 자신은 피고 회사와 사이에 피고 회사의 제품을 판매하기로 하는 계약을 체결하고원고 1 및원고 1이 소개하는 사람들에게 정당하게 물건을 판매한 것일 뿐 원고들을 기망한 바가 없다고 주장하고, ⑵ 피고 회사는피고 1의 행위에 공모한 바도 없을 뿐 아니라피고 1이 독립된 사업자로서 피용자가 아니므로 사용자 책임을 부담할 아무런 이유가 없다고 주장한다.
 다. 판단
 (1) 원고들의피고 1에 대한 청구에 관한 판단
 당사자 사이에 일부 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 3호증, 갑 제5호증, 갑 제6 내지 8호증(가지번호 포함), 을가 제3호증의 각 기재에 변론전체의 취지를 종합하면,피고 1은 위 원고들에게 자신이 판매하는 체형보정용 속옷이 고혈압, 다이어트, 허리디스크, 피부질환 등 각종 질병 치료에 효과가 있는 것처럼 말한 사실, 그와 같은 선전 당시피고 1은 피고 회사가 제공한 선전 팜프렛이나 피고 회사가 판매하는 체형보정용 속옷을 선전하거나 의학적 효력이 있다는 취지의 소비자의 체험담을 소개한 PY PRESS 잡지 등을 위 원고들에게 보여주면서 체형보정용 속옷을 구입하도록 권유한 사실, 당시 위 원고들은 대부분 본인이나 가족들이 각종 질환을 앓고 있어 1세트에 100만 원 이상의 돈을 지불하고서 체형보정용 속옷 등을 각 구입한 사실을 각 인정할 수 있다.
 그러나,피고 1의 행위에 다소의 과장·허위가 있었다고 보여지지만, 원고들은 모두 성인들로서 자신의 자유로운 의사에 따라 체형보정용 속옷을 구입한 점, 원고들이 구입한 체형보정형 속옷의 효능이 어느 정도인지에 대하여는 어떠한 입증도 이루어지지 아니한 점,피고 1이 방문판매등에관한법률위반죄로 처벌받기는 하였으나 사기죄까지는 의율에 이르지 아니한 점, 기타피고 1의 지위 내지 판매형태, 일반의 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 없을 정도의 기망성이 있다고 할 수 없다.
 따라서, 원고들의피고 1에 대한 청구는 받아들이지 아니한다.
 (2) 원고들의 피고 회사에 대한 청구에 관한 판단
 원고들은 피고 회사가 공동불법행위자 또는피고 1의 사용자로서피고 1과 연대하여 책임을 져야 한다고 주장하나, 피고 회사가피고 1의 사용자인지 여부도 의문이 있고, 앞서 살핀 바와 같이피고 1의 행위가 불법행위임을 인정할 충분한 증거가 없으므로피고 1의 행위가 불법행위임을 전제로 하는 원고들의 피고 회사에 대한 청구는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
3. 결 론
 그렇다면, 원고들의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 할 것인바, 제1심 판결은 일부 이와 결론을 달리하여 부당하므로,원고 1의 항소는 기각하고, 피고들의 나머지 원고들에 대한 항소는 모두 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 허홍만(재판장) 문홍주 최성보
밀항단속법위반 (형사, 부산지방법원)
공포일: 2008.07.17 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 조두현
【변 호 인】 변호사 강동규(국선)
【원심판결】 부산지방법원 2008. 3. 27. 선고 2007고단7168 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인 및 법리오해
 피고인은 이 사건 범행 당일인 2007. 4. 27.공소외 1의 갑작스런 전화부탁을 받고,공소외 1의 지시대로 마산으로 가공소외 2,3 등을 만나 그들로부터 밀항하려는 자들을 인계받은 다음, 밀항선까지 인도해주고 그 대가금을 건네받아 선주측에게 전액 건네주었을 뿐, 처음부터공소외 1,2,3 등과 함께 보수를 받을 목적으로 이 사건 범행을 기획하거나 관여하였던 것은 아니고, 더구나 이 사건 범행으로 피고인이 얻은 이득도 전혀 없으므로, 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하면서 피고인에게 징역 6월에 5,720만 원의 추징을 명한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해한 것이다.
 나. 양형부당
 피고인이 수사기관에공소외 1,4 등이 또다른 밀항을 시도한다는 정보를 제공하여 수사기관으로 하여금 그들을 검거ㆍ수사하는데 도움을 준 점, 피고인이 이 사건 범행을 깊이 반성하면서 앞으로는 재범을 하지 않겠다고 다짐하고 있는 점 등을 참작하면, 원심의 형(징역 6월, 추징금 5,720만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
 가. 사실오인 및 법리오해의 점
 우선 공모부분에 관하여 살피건대, 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 전체 범행 중 자신의 분담역할만 실행한 자라 할지라도 다른 공모자의 행위에 대하여도 공동정범으로서의 형사책임을 져야 하는 것인바, 피고인이 이 사건 밀항범행의 총책인공소외 1의 지시로 이 사건 전체 범행 중 육상운반책으로서의 역할을 분담한 이상 이 사건 밀항알선 범행 전체에 관하여 책임을 질 수 밖에 없으므로, 이 부분에 관하여 원심이 사실을 오인하거나 법리를 오해하였다는 피고인의 주장은 받아들일 수 없다.
 나아가, 추징에 관하여 보건대,밀항단속법 제4조 제3항은 보수를 받을 것을 목적으로 밀항을 알선한 경우에 수수 또는 약속한 보수는 이를 몰수하고, 그를 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징하도록 규정하고 있는바, 이는 실제로 얻은 이득이 없는 경우에도 그 가액을 추징함으로써 징벌적인 성격을 띤 조항이라 할 것이므로, 설령 피고인이 이 사건 범행으로 밀항알선 보수를 전혀 취득한 바 없다고 하더라도 공범들과 공동연대하여 그 약속된 보수에 대한 추징을 부담해야 할 것이어서, 추징금 부분에 대한 피고인의 위 주장도 이유 없다.
 나. 양형부당의 점
 살피건대, 피고인이 이 사건 범행의 공범들의 검거를 위하여 수사기관의 수사에 적극적으로 협조한 사정은 인정되나, 피고인이 종전에 밀항알선 및 그와 관련된 각종 범행을 저질러 형사처벌을 받은 전력이 수차례 있는 점, 그럼에도 재차 이 사건 범행을 저질렀고, 이 사건 밀항알선의 규모가 상당히 크고 조직적인 점, 피고인이 이 사건 범행에 가담한 동기가공소외 1을 통하여 향후 피고인이 소개할 밀항자들의 밀항비용을 조금이라도 절감시켜 보려 함에 있었던 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 이 사건 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 기록에 나타난형법 제51조 소정의 양형의 조건이 되는 여러 정상을 종합해 보면, 피고인에 대한 원심의 형이 지나치게 무거워서 부당하다고는 인정되지 않으므로, 피고인의 위 양형부당 주장도 받아들일 수 없다.
3. 결론
 따라서, 피고인의 이 사건 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 고경우(재판장) 박주연 김국식
정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반 (형사, 인천지방법원)
공포일: 2008.07.17 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 전계광
【변 호 인】 변호사 이상노(국선)
【원심판결】 인천지방법원 2008. 4. 4. 선고 2007고정7094 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지 
 피고인이 원심 판시 기재와 같이(상호 생략)텔레콤과의 사이에 핸드폰 가입 유치시 일정 금원을 지급받기로 하는 내용의 계약을 체결하고 엑셀프로그램을 이용하여 휴대전화번호를 생성한 다음 문자발송프로그램을 이용하여 위와 같이 생성한 휴대전화번호로 휴대전화 가입자 유치에 관한 광고문구를 발송하기는 하였으나, 피고인은 위 휴대전화 이용자들로부터 금원을 지급받는 것이 아니라(상호 생략)텔레콤으로부터 지급받는 것이고, 피고인은 가입자를 단 한 사람도 유치하지 못하여(상호 생략)텔레콤으로부터 수수료를 전혀 지급받지 못하였음에도 원심은 사실을 오인하여 피고인이 영리를 목적으로 이 사건 범행을 저질렀다고 판단하였으며, 피고인이 휴대전화번호를 생성하기 위하여 사용한 엑셀프로그램은 휴대전화번호 자동생성프로그램이라 할 수 없음에도 원심은 그에 관한 법리를 오해하여 피고인이 자동생성프로그램을 이용하여 휴대전화번호를 생성하였다고 판단하였다.
2. 판단
구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항 제4호,제50조 제6항 제2호에서는 영리를 목적으로 광고를 전송하는 자는 숫자·부호 또는 문자를 조합하여 전화번호 등 수신자의 연락처를 자동으로 생성하는 조치를 한 경우를 그 처벌대상으로 삼고 있는바, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면, 피고인이 원심 판시 기재와 같이(상호 생략)텔레콤과의 사이에 휴대전화 가입자 유치시 1만 원 내지 3만 원의 금원을 지급받기로 하는 내용의 계약을 체결하고 이를 위하여 위 광고문구들을 휴대전화 이용자들에게 전송한 사실이 인정되고, 사실관계가 이와 같다면 피고인이 위 휴대전화 이용자들로부터 금원을 직접 지급받지 않았고, 휴대전화 가입자 유치에 실패하여 결과적으로 위와 같은 수수료를 전혀 지급받지 못했다 하더라도 피고인은 위 광고문구들을 ‘영리를 목적으로’ 전송하였다 할 것이며, 엑셀프로그램에서 마우스를 드래그하여 끄는 방법으로 일정한 숫자의 조합으로 이루어진 휴대전화번호를 생성한 조치는 위 규정에서 언급하는 ‘숫자 등을 조합하여 전화번호 등 수신자의 연락처를 자동으로 생성하는 조치’에 해당한다 할 것이므로, 피고인의 위 각 주장은 이유 없다.
 따라서형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 홍경호(재판장) 윤정인 이호산
과실치상 (형사, 서울서부지방법원)
공포일: 2008.07.17 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 형진휘
【원심판결】 서울서부지방법원 2008. 4. 17. 선고 2007고정2184 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 피고인의 항소이유 요지
 가. 사실오인
 피고인이 골프를 치는 과정에서 골프공을 빗맞혀 피해자에게 골프공을 맞힌 사실은 있으나, 피해자는 이로 인해 추간판탈출증의 상해를 입었다고 주장하는바, 피고인의 행위와 피해자의 상해 사이에 인과관계가 있다고 볼 수 없다.
 나. 법리오해
 이 사건 사고는 골프를 치는 과정에서 발생한 것으로, 피고인이 골프공을 빗맞힌 행위를 과실로 볼 수 없고, 설사 과실이라 하더라도 스포츠 과정 중에 발생한 것이므로 위법성이 조각된다. 
2. 판단
 가. 사실오인의 점
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 2006. 9. 1. 피고인이 골프를 치던 중 스윙을 하면서 좌측 발이 뒤로 빠진 채 골프공을 쳤는데, 골프공이 피고인 등 뒤쪽으로 날아가 피고인의 등 뒤쪽 약 8m 지점에 서 있던 당시 경기보조원 피해자공소외인의 하복부에 맞은 사실, ② 피해자는 공을 맞고 그 충격으로 쓰러진 사실, ③ 피해자는 통증이 계속되어 그 다음날인 같은 달 2. 병원에서 요추부염좌 및 제4, 5요추간, 제5요추, 1천추간 추간판탈출증의 진단을 받은 사실, ④ 피해자는 2004. 9. 3.경부터 2005. 10. 5.경까지 요각통, 허리뼈 염좌 등으로 한의원이나 정형외과에서 진료를 받은 사실을 각 인정할 수 있다.
 위 인정 사실에 의하면 피해자는 이 사건 이전에도 허리에 통증을 앓아오다가 피고인이 친 골프공에 맞고 쓰러져 허리 통증이 더 심해지는 등 추간판탈출증의 상해를 입었음을 인정할 수 있고, 그렇다면 피고인의 과실 행위 및 피해자의 상해 사이에 인과관계가 인정되므로, 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다. 
 나. 법리오해의 점
 스포츠 경기에 참가하는 자로서는 자신의 행동으로 인해 다른 사람이 다칠 수도 있다는 것을 인지하여 경기 규칙을 준수하고 주위를 살펴 사고를 미연에 방지해야 할 주의의무가 있다고 할 것인데, 이 사건은 피고인이 골프 경기 도중 아무도 예상하지 못한 방향으로 공을 쳐 피고인의 뒤 쪽에 서 있던 피해자를 맞힌 것으로서, 이는 골프라는 스포츠경기에서 사회통념상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 주의의무를 현저히 위반한 것으로 피고인의 과실이 인정된다. 
 또한, 권투나 유도 등 상대방 신체의 상해가 예견될 수 있는 스포츠에서 규칙을 지키며 경기를 하는 이상 이에 수반된 상대방의 상해는 피해자의 승낙에 의해 위법성이 조각된다고 볼 여지가 있으나, 이 사건은 피고인의 골프 경기 도중 발생한 것으로서, 골프라는 스포츠가 통상 상대방의 상해를 수반하는 운동 경기라고는 볼 수 없고, 더구나 피해자는 통상 공이 날아가는 방향이 아닌 피고인 뒤 쪽에 서서 경기를 보조하는 등 경기 보조원으로서의 기본적인 주의의무를 마친 상태였고 자신이 골프 경기 도중 상해를 입으리라고 쉽게 예견하였을 것으로는 보이지 않으므로, 이 사건에서 상해에 대한 피해자의 명시적 혹은 묵시적인 승낙이 있었다고 보기 어려워, 피고인의 행동에 위법성이 조각된다고 볼 수도 없다. 따라서 피고인의 법리오해 주장도 이유 없다. 
3. 결론
 그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 장진훈(재판장) 조지환 이연경
강도상해 (형사, 서울남부지방법원)
공포일: 2008.07.17 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 신지선
【변 호 인】 변호사 이형범 외 2인
【주 문】
피고인 3을 징역 3년 8월에,피고인 1(대법원판결의 피고인),2를 각 징역 3년 6월에 각 처한다.
이 판결 선고 전의 구금일수로서피고인 1에 대하여는 86일을,피고인 2에 대하여는 84일을,피고인 3에 대하여는 59일을 위 각 형에 산입한다.

【이 유】【범죄사실】피고인 1은 2006. 5. 2. 수도방위사령부 보통군사법원에서 군무이탈죄 등으로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받아 같은 달 3일 그 판결이 확정된 사람이고,피고인 3은 2005. 3. 9. 춘천지방법원 원주지원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동손괴)죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 같은 달 17일 그 판결이 확정된 사람이다.
 피고인들은공소외 1과 공모하여, 2003. 9. 30. 06:18경 원주시 단계동에 있는 피해자공소외 2 운영의 ‘○○○24편의점’에 이르러피고인 1,2는 앞에서 망을 보고,피고인 3과공소외 1은 편의점 안으로 들어가피고인 3은 편의점 종업원인 피해자공소외 3(남, 36세)에게 소시지를 달라고 하여공소외 3이 이를 꺼내기 위해 냉장고 문을 열려는 순간 소지하고 있던 나무몽둥이(길이 약 30㎝, 두께 약 6㎝)로공소외 3의 뒷머리를 3회 가량 내리쳐 바닥에 쓰러뜨려 반항을 억압한 후,공소외 1은 그곳 계산대에 있던공소외 2 소유의 현금 654,900원을 가지고 가 이를 강취하고, 이로 인하여공소외 3에게 약 6주간의 치료를 요하는 두개골골절 등의 상해를 가하였다.
【증거의 요지】1. 피고인들의 각 법정진술
1.공소외 3,4,5,2에 대한 각 경찰 진술조서
1. 진단서
1. 현장사진
1. 판시 전과 : 범죄경력조회(피고인 1), 범죄경력조회, 수사보고(별건 판결문 사본 첨부 보고)
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 각형법 제337조,제30조(유기징역형 선택)
1. 경합범의 처리
피고인 1,3 : 각형법 제37조 후단,제39조 제1항 전문
1. 작량감경
 각형법 제53조,제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
1. 미결구금일수의 산입
 각형법 제57조
【변호인들의 주장에 대한 판단】1.피고인 1,2의 공동정범 해당 여부
피고인 1,2의 변호인들은, 위 피고인들은 이 사건 범행 당시 범행 장소에서 상당히 떨어져서 망을 본 것에 불과하여 그 가담 정도가 매우 경미하므로, 방조는 별론으로 하더라도 공동정범에는 해당하지 않는다고 주장한다.
 그러나 앞에서 든 각 증거에 의하면, ① 위 피고인들,피고인 3과공소외 1은 당시 원주시 학성동에 있는 여관방에서 만나 처음에는 술집을 털기로 하였다가 범행에 마땅한 술집을 찾지 못하자 대신 편의점을 털기로 공모한 사실, ② 그에 따라피고인 3은 편의점 직원을 폭행하고,공소외 1은 카운터에서 돈을 빼내며, 위 피고인들은 밖에서 망을 보다가 사람이 오면 크게 소리쳐 알려주는 것으로 역할을 분담한 사실을 인정할 수 있는바, 공동정범은 범죄행위시에 그 의사의 연락이 묵시적이거나 간접적이거나를 불문하고 행위자 상호간에 주관적으로 서로 범죄행위를 공동으로 한다는 공동가공의 의사가 있음으로써 성립하는 것이고, 공모가 있는 이상 반드시 각 범행의 실행을 분담할 것을 요하지 아니하고, 단순히 망을 보았어도 공범의 책임을 면할 수 없다 할 것이므로(대법원 1984. 1. 31. 선고 83도2941 판결,대법원 1982. 10. 26. 선고 82도1818 판결 등 참조), 위 피고인들은 공동정범에 해당한다.
 또한, 위 변호인들은, 위 피고인들은 처음에 편의점에 대한 강도 범행을 계획하였을 뿐이고,피고인 3이 나무몽둥이로공소외 3을 내리쳐 상해를 가할 것이라고는 예상하지 못했으므로 강도상해의 책임을 지는 것은 부당하다는 취지로 주장하나, 강도의 공범자 중 1인이 강도의 기회에 피해자에게 폭행을 가하여 그의 신체를 상해한 경우에 다른 공범자에게도 재물갈취의 수단으로 폭행이 가하여질 것이라는 점에 관하여 상호 의사의 연락이 있었던 것으로 보아야 할 것이므로, 구체적으로 상해에 관하여까지는 공모하지 않았다고 하더라도 폭행으로 생긴 결과에 대하여 공범으로서의 책임을 져야 하므로(대법원 1990. 10. 12. 선고 90도1887 판결 등 참조), 위 변호인들의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
2.피고인 2의 심신미약 여부
피고인 2의 변호인은, 피고인이 이 사건 범행 당시 술에 취해 심신미약의 상태에 있었다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 피고인이 위 범행 무렵 약간의 술을 마셨던 사실은 인정되나 앞에서 본 바와 같이 피고인이 우발적으로 이 사건 범행에 이른 것이 아니라 다른 피고인들과 공모하여 계획한 대로 범행을 실행한 점을 비롯하여, 범행의 경위, 수단, 범행의 내용, 범행 전후의 피고인의 행동 등의 여러 가지 사정에 비추어 보면, 피고인이 위 범행 당시 술에 취하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 이르렀다고는 보이지 아니하므로, 위 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
【양형의 이유】 피고인들은 도로변에 있는 편의점을 범행 대상으로 선택하여 둔기로 편의점 직원의 머리를 내리치는 등 그 범행수법이 대담하고 흉악하며, 사전에 각자의 역할을 분담하여 조직적으로 범행을 실행하였다는 점에서 그 죄질이 매우 무겁다. 또한, 위 범행으로 인하여공소외 3이 머리뼈에 금이 가는 중상을 입고 치료 후에도 청각 장애 후유증이 남게 되는 등 피해도 가볍지 아니하므로 피고인들에 대한 실형 선고가 불가피하다.
 다만, 피고인들이 범행 당시는 판단력이 미숙한 소년이었던 점, 피해자들 모두와 합의하여 피해자들이 피고인들의 처벌을 원하지 않고 있는 점, 피고인들이 자신의 잘못을 인정하며 반성하는 점,피고인 3은 범행을 주도하기는 하였으나 2006. 5.경 심한 화상을 입어 거동이 불편하고 수사기관에 연락하여 순순히 체포된 점, 기타 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형조건들도 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 한창훈(재판장) 유아람 정경희
공탁이행등청구 (민사, 대구고등법원)
공포일: 2008.07.16 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 포스코건설(소송대리인 법무법인 지평 담당변호사 박성철)
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 대구지방법원 2007. 12. 4. 선고 2007가합9119 판결
【변론종결】2008. 6. 18.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고는대구지방법원 2007타채3964 채권압류 및 추심명령에 따라 동대구농업협동조합으로부터 수령한 추심금 27억 5,000만 원을 대구지방법원에 공탁하고 그 사유를 신고하라.
【이 유】 이 법원이 쓸 이유는 제1심 판결문의 이유와 같으므로,민사소송법 제420조 본문에 따라 그대로 인용한다.
 그렇다면 제1심 판결은 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 기각한다.

판사 황한식(재판장) 이병삼 손현찬
입회보증금반환 (민사, 청주지방법원)
공포일: 2008.07.15 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 주식회사 충주호리조트(소송대리인 중원종합법무법인 담당변호사 나기태)
【제1심판결】 청주지법 충주지원 2007. 11. 27. 선고 2007가소3909 판결
【변론종결】2008. 5. 20.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 9,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】 1. 기초 사실
 가. 원고는 1990. 10. 11. 주식회사 한국코타(이하 ‘한국코타’라 한다)와 사이에 원고가 입회보증금을 완납한 때로부터 10년간 코타 리조트 단지 내 타워 콘도미니엄(이하 ‘이 사건 콘도’라 한다)의 회원자격을 보유하고 퇴회시 입회보증금을 반환받으며, 계약만료일로부터 30일 이내에 원고의 별도 통지가 없는 경우 계약은 자동으로 해약된다는 내용의 회원가입계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하고, 그 무렵 입회보증금 9,000,000원(이하 ‘이 사건 입회보증금’이라 한다)을 한국코타에 완납하였다.
 나. 그 후 한국코타의 재정악화로 인하여 한국코타가 운영하던 코타 리조트 단지 내 시설 중 호텔과 펜션 건물, 주차장 부지 일부 등이 경매 등으로 제3자에게 소유권이 이전되었고, 놀이동산, 수상레저시설, 노래방, 콘도 내 오락실 등은 제3자가 임차하여 현재까지 이를 운영하여 오고 있다.
 다. 한편, 한국코타의 일부 직원들은 한국코타로부터 임금과 퇴직금을 지급받지 못한 채 퇴직하게 되자 체불임금을 회수할 목적으로, 2000. 11. 1. 한국코타와 사이에 임대차기간을 2005. 10. 31.까지 5년간, 임대차보증금은 128,093,280원으로 하되 한국코타로부터 지급받지 못한 체불임금으로 이를 대체하기로 정하여 자신들이 설립할 피고 회사 명의로 코타 리조트 단지 내 시설 중 일부를 임차하여 운영하기로 약정하였고, 이에 따라 2000. 11. 2. 설립된 피고 회사는 그 무렵 한국코타로부터 이 사건 콘도를 임차하여 콘도 영업을 하였고, 그 후 이 사건 콘도와는 별도로 코타 리조트 단지 내 시설 중 호텔 건물을 주식회사 추당물산으로부터, 펜션 건물을 주식회사 지엔비인베스트로부터, 주차장 부지 일부를소외 1,2 등으로부터 각 임차하여 이를 사용하고 있다.
 라. 피고 회사는 2007. 3. 31. 상호를 ‘주식회사 한국코타충주호리조트’에서 ‘주식회사 충주호리조트’로 변경하였다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3호증, 을 제2, 3, 5, 6, 8, 9호증, 을 제10호증의 1 내지 4, 을 제11호증의 1, 2의 각 기재, 당심의 피고 대표이사 본인신문 결과, 변론 전체의 취지
 2. 판 단
 가. 원고의 주장
 원고가 이 사건 입회보증금을 완납한 때로부터 10년이 경과하였고, 그로부터 30일 이내에 원고가 별도의 통지를 하지 않음으로써 이 사건 계약은 자동으로 해약되었으므로 한국코타는 원고에게 이 사건 입회보증금을 반환하여야 하는데, 피고는 한국코타로부터 이 사건 콘도를 임차하여 콘도 영업을 하면서 한국코타의 상호와 주요부분이 공통된 ‘한국코타충주호리조트’라는 상호를 계속 사용하였고, 영업이나 영업시설의 임대차의 경우에도상법 제42조가 적용되어야 하므로, 한국코타의 영업으로 발생한 이 사건 입회보증금 반환채무를 피고도 변제할 책임이 있다.
 나. 판 단
 살피건대, 영업이나 영업시설의 임대차의 경우에도 영업양도에 관한상법 제42조의 유추적용을 긍정하여 임차인이 임대인의 영업상의 채무를 변제할 책임이 있다 하더라도 이는 어디까지나 임차인이 임대인으로부터 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 임차하여 임대인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있음을 전제로 한다고 할 것이다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다602 판결 등 참조).
 돌이켜 이 사건을 보건대, 위 인정 사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 한국코타가 이 사건 콘도 외에 호텔, 펜션, 놀이동산, 수상레저시설 등 코타 리조트 단지 내 시설 전체를 운영해 오다가 재정악화 등의 이유로 그 주요시설인 호텔과 펜션 건물, 주차장 부지 일부 등이 경매 등으로 제3자에게 소유권이 이전되고, 놀이동산, 수상레저시설 등도 제3자가 임차하여 이를 운영하고 있는 상태에서 피고 회사는 한국코타로부터 이 사건 콘도만을 임차한 후에 콘도 영업에 필요한 주차장 부지 일부와 호텔, 펜션 건물 등은 이 사건 콘도와 별도로 제3자로부터 이를 임차하여 사용하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고는 한국코타로부터 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산 일체를 임차한 것이 아니라 단지 콘도 영업에 필요한 이 사건 콘도만을 임차한 것이라고 봄이 상당하므로,상법 제42조가 유추적용될 여지가 없다 할 것이어서 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
 3. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 양태경(재판장) 조준호 최다은

[1] 영업양도에 관한상법 제42조를 영업이나 영업시설의 임대차의 경우에 유추적용하기 위한 요건
[2] 임차인이 임대인으로부터 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산 일체를 임차한 것이 아니라 단지 콘도 영업에 필요한 콘도건물만을 임차한 경우상법 제42조가 유추적용되지 않는다고 한 사례

[1] 영업이나 영업시설의 임대차의 경우에도 영업양도에 관한상법 제42조를 유추적용하여 임차인이 임대인의 영업상의 채무를 변제할 책임이 있다 하더라도, 이는 어디까지나 임차인이 임대인으로부터 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 임차하여 임대인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있음을 전제로 한다.
[2] 임차인이 임대인으로부터 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산 일체를 임차한 것이 아니라 단지 콘도 영업에 필요한 콘도건물만을 임차한 경우에는상법 제42조가 유추적용될 여지가 없다고 한 사례.
변호인퇴실명령에대한준항고 (형사, 인천지방법원)
공포일: 2008.07.14 / 시행일:

【준항고인】 
【주 문】
인천지방검찰청 소속 사법경찰관청구외 1(대법원 결정의 재항고인)이 2008. 6. 18. 9:30경 위 검찰청 11층 조사과 제2호 조사관실에서 준항고인에 대하여 퇴실을 명한 처분은 이를 취소한다.
인천지방검찰청 검사장 및 인천지방검찰청 소속 사법경찰관청구외 2에 대한 준항고를 모두 기각한다.

【이 유】1. 인정사실
 이 사건 기록 및 심문결과에 의하면, 아래의 각 사실이 인정된다. 
 가. 인천지방검찰청 소속 사법경찰관청구외 1은 2008. 6. 18. 09:30경 위 검찰청 11층 조사과 제2호 조사관실에서 인천지방검찰청 2008형제40272호 사건의 피의자청구외 3을 신문하였는데, 준항고인은 위 신문기일에청구외 3의 변호인으로 참여하였다.
 나. 준항고인은 2008. 6. 17.경 위청구외 1에게 피의자신문진술의 녹취·녹화신청서를 제출한 바 있는데, 위청구외 1은청구외 3에 대한 위 신문을 시작하기에 앞서청구외 3과청구외 3의 옆에 앉아 있는 준항고인에게 위 녹취·녹화신청의 철회를 요청하였으나, 준항고인과청구외 3은 이에 응하지 아니하였다.
 다. 이에 위청구외 1은 수사기관에 의한 녹취·녹화에 갈음하여 피의자 측에서 스스로 신문내용을 녹취하도록 한 다음, 갑자기 준항고인에게 피의자로부터 떨어진 곳으로 옮겨 앉을 것을 요구하였고, 이어서 피의자 옆에 앉아 있을 것을 주장하는 변호인에게 조사관실에서의 퇴실을 명하였다.
2. 판단
 가. 형사소송법은 피의자신문과정에서 변호인의 도움을 받을 권리를 실질적으로 보장하기 위하여 검사 또는 사법경찰관은 변호인 등의 신청이 있으면 정당한 사유가 없는 한 변호인을 피의자에 대한 신문에 참여하게 하여야 한다고 규정하고 있는바, 이와 같은 변호인의 피의자신문참여권은 수사방해나 수사기밀의 누설, 증거인멸의 위험 등 정당한 사유가 없는 한 제한받지 아니한다. 
 이 사건에 관하여 보건대, 준항고인이 피의자신문과정의 녹취·녹화를 요구한 외에는 피의자에 대한 신문을 방해하였다거나, 수사기밀의 누설 내지 증거인멸의 위험 등이 있었다고 볼 만한 아무런 자료가 없음에도 불구하고, 위청구외 1이 아무런 합리적인 이유도 제시하지 아니한 채 피의자의 옆에 앉아 있는 준항고인에게 피의자로부터 떨어진 곳으로 옮겨 앉을 것을 요구하고, 준항고인이 이를 거부한다는 이유로 퇴실을 명한 것은 정당한 이유 없이 변호인의 피의자신문참여권을 침해한 처분이라 할 것이다.
 나. 한편, 인천지방검찰청 검사장 및 같은 검찰청 소속 사법경찰관청구외 2는 준항고인에 대하여 퇴실을 명한 당사자임을 인정할 아무런 자료가 없으므로, 이 부분 준항고는 부적법하다.
3. 결론
 그렇다면, 준항고인의 사법경찰관청구외 1에 대한 준항고는 이유 있어 인용하고, 인천지방검찰청 검사장 및 같은 검찰청 소속 사법경찰관청구외 2에 대한 준항고는 모두 이유 없어 기각한다.

판사 박종국