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법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.11.22 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 (피상고인)】 합자회사 합동관광
【피고, 피상고인 겸 (상고인)】 동대전세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1991.5.9. 선고 88구12013 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 원고의 상고를 기각한다.
 원고의 상고로 인한 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유를 본다.
 원심은 이 사건 갑종근로소득세 및 그 방위세부과처분에 대해 원고가 이의신청이나 심사청구절차를 거친 바 없이 막바로 심판청구절차만을 거쳤으므로 위 처분의 취소를 구하는 원고의 소는 결국 적법한 전심절차를 거친 바 없는 부적법한 소라고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 인정과 판단은 정당하므로 원심판결에 전심절차에 관한 법리오해의 위법이 있다는 원고의 상고이유 제1점 및 같은 전제의 상고이유 제2점은 모두 이유가 없다.
 이 밖에 소론은 피고의 부가가치세의 과세표준결정과 고지서 기재에 흠이 있음을 들어 이 사건 부가가치세 부과처분의 위법을 주장하고 있으나, 이는 사실심에서 주장한 바 없는 새로운 위법사유를 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것이므로 그에 관한 원고의 상고이유 제3점도 받아들일 수 없다.
 2. 피고의 상고이유를 본다.
 원심은 피고가 원고 법인의 비밀장부 등에 의해 인정되는 신고누락수입금액을 그대로 이 사건 법인세 및 그 방위세의 과세표준에 가산하였으나 위 누락수입에 상당한 수입을 얻기 위하여는 그에 상응하는 손비가 있었음이 능히 추측되는 것이므로 그에 상응한 필요경비를 밝혀 이를 공제한 소득금액을 과세표준으로 삼아야 함에도 불구하고 위 총수입누락금액을 그대로 과세표준금액으로 삼아 한 피고의 법인세 및 방위세 등 부과처분은 위법하다고 판단하였다.
 그러나누락수입에 대하여 실지조사결정에 의해 과세처분을 할 때에는 그 누락수입에 대응하는 별도비용의 지출이 있었다고 볼 증거가 없는 한 그 수입액 전체가 소득액에 가산되어야 하고 누락수입에 대응하는 비용도 신고누락되었다는 점에 관하여는 그 별도의 공제를 구하는 납세의무자가 주장 입증하여야 할 것이다(당원 1991.7.12. 선고 90누10179 판결;1990.12.11. 선고 90누42 판결;1990. 11.13. 선고 89재누38 판결;1990.9.28. 선고 90누2222 판결;1989.7.11. 선고 88누11179 판결;1986. 1125. 선고 86누217 판결;1987.10.13. 선고 85누1004 판결;1983.12.13. 선고 83누271 판결 등 참조).
 원심이 그와 같은 특별한 사정의 인정 없이 누락수입에 대응하는 별도비용지출의 증빙이 없더라도 반드시 비용공제되어야 함을 전제로 위와 같이 판단한 것은 법인세법상의 비용공제 등에 관한 법리를 오해한 나머지 이 사건 별도비용의 지출 여부에 관한 사실인정을 그르친 것이라 하겠고 이는 원심판결 중 피고 패소부분에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 따라서 피고의 상고는 이유 있으므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 원심으로 하여금 이 부분 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하고 원고의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고 그로 인한 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

누락수입에 대하여 실지조사결정에 의해 과세처분을 할 때에는 그 누락수입에 대응하는 별도비용의 지출이 있었다고 볼 증거가 없는 한 그 수입액 전체가 소득액에 가산되어야 하고 누락수입에 대응하는 비용도 신고누락되었다는 점에 관하여는 그 별도의 공제를 구하는 납세의무자가 주장·입증하여야한다.
보건범죄단속에관한특별조치위반 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1991.11.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【원심판결】 광주지방법원 89고합598 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인에 대한 각 형의 선고를 유예한다.

【이 유】 검사가 내세운 항소이유의 요지는, 검사가 제출한 증거들에 의하면 피고인이 기미, 주근깨, 여드름 제거시술의 의료행위를 한 사실을 인정할 수 있음에도 불구하고 이를 인정할 만한 증거가 없다고 하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다는 것이므로 살피건대, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 기재에 의하면, 피고인은 의사나 한의사 자격이 없이 약 6평의 피부관리실을 운영하면서 여드름, 기미, 주근깨를 검안하여 행인, 율무 등을 재료로 여드름, 기미, 주근깨 제거 등의 치료를 하고 정도에 따라서는 녹두, 감초, 고령토, 맥반석을 혼합하여 여드름 치료를 하였다고 진술하고 있고, 원심 제1회 공판시에도 기미 제거시술을 하였다고 진술하고 있으며, 여기에 원심에서의 증인공소외 1의 증언과 당심에서의 증인공소외 2,3,4의 각 증언 및 사법경찰관직무취급이 작성한공소외 4에 대한 진술조서의 기재, 그리고 당심의 촉탁에 의한 전남대학교병원장의 사실조회회신 결과 등을 종합하여 보면, 피고인이 위와 같은 여드름, 기미 등의 제거시술을 업으로 한 사실과 이러한 시술은 보건위생상 위험이 있으므로 자격을 갖춘 의사가 완벽한 임상병리시설이 갖추어진 의료기간에서만 가능한 의료행위에 해당하는 사실을 각 인정할 수 있다.
 따라서 위 인정사실에 의하면 피고인의 위 무면허 의료행위를 넉넉히 인정할 수 있음에도 불구하고 피고인이 원심법정에서 한 단순히 피부 맛사지만 하였을 뿐 다른 시술을 한 적이 없다는 변소만을 채용하고 달리 위와 같은 시술을 하였다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄로 단정한 원심은 채증법칙을 오해함에 따라 사실을 그릇 인정하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이어서 파기를 면할 수 없다.
 이에형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】 피고인은 광주 동구 충장로 3가(지번 생략)소재(상호명 생략) 미용실 안에 있는 약 6평 넓이의 점포에서 피부관리실을 운영하는 자인바, 의사가 아님에도 영리를 목적으로 1988.11.12.경부터 1989.12.7.경까지 사이에 위 피부관리실에서 그곳에 찾아온 손님인공소외 1(여, 30세)에게 살구씨, 율무 등의 가루와 달걀흰자 등을 혼합하여 동인의 얼굴에 바르고 맛사지하는 방법으로 기미 제거시술을 하여 주고 금 28,000원을 받는 등 손님들에게 기미, 주근깨, 여드름 등의 제거시술을 하여 주고 1인당 금 20,000원 내지 28,000원씩을 받아서 의료행위를 업으로 한 것이다.
【증거의 요지】 판시사실은,
 1. 증인공소외 4,3,2가 이 법정에서 한 이에 일부 부합하는 각 진술
 1. 윈심 제1회 공판조서에서 피고인이 한, 제7회 공판조서에서 증인공소외 1이 한 각 이에 일부 부합하는 진술기재
 1. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 이에 부합하는 진술기재
 1. 전남대학병원장의 사실조회회신 중 이에 부합하는 기재 등을 종합하면 그 증명이 있다.
【법령의 적용】 피고인의 판시 행위는 포괄하여형법 제8조 본문,제1조 제1항에 의하여 개정 전의보건범죄단속에관한특별조치법(1986.5.10.법률 제3225호) 제5조,의료법 제25조 제1항에 해당하는바, 그 정해진 형 중 유기징역형을 선택하여 벌금형을 병과하기로 하되, 피고인은 전혀 처벌받은 전력이 없는 초범이고 그 잘못을 뉘우치고 있으며, 그와 같은 시술로 인하여 어떠한 부작용 등은 따로 없었던 점 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로형법 제53조 제1항 제3호,제6호에 의하여 각 작량감경을 한 형기 및 금액 범위 내에서 피고인을 징역 1년 및 벌금 1,000,000원에 각 처하고, 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우형법 제70조,제69조 제2항에 의하여 금 10,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하며,형법 제57조에 의하여 원심판결선고 전의 구금일수 중 10일을 위 징역형에 산입하되, 피고인에게는 노모를 모시고 어린 두 자녀를 양육하다 남편이 실직하여 수입이 없자 생계를 유지하기 위하여 위와같은 범행을 하게 된 점 등 개전의 정상이 현저하므로형법 제59조 제1항에 의하여 위 각 형에 선고를 유예하기로 한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김대환(재판장) 이성보 이준범

미용업자가 살구씨, 율무 등의 가루와 달걀흰자 등을 혼합하여 얼굴에 바르고 맛사지하는 등의 방법으로 기미, 주근깨, 여드름 등의 제거시술을 하는 행위가의료법 제25조 제1항 소정의 의료행위에 해당하는지 여부

미용업자가 미용실 안에 피부관리실을 운영하면서 고객들을 상대로 살구씨, 율무 등의 가루와 달걀흰자 또는 녹두, 감초, 고령토, 맥반석을 혼합하여 얼굴에 바르고 맛사지하는 등의 방법으로 기미, 주근깨, 여드름 등의 제거시술을 하는 행위는 보건위생상 위험이 있으므로 자격을 갖춘 의사가 완벽한 임상병리시설을 갖추어진 의료기관에서만 시술이 가능한의료법 제25조 제1항 소정의 의료행위에 해당한다.
계약금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1991.11.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1991.4.26. 선고 90나21126 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 설시 증거들을 종합하여 원고는 피고로부터 요구르트 충전기 등을 대금 120,000,000원에 매수하면서 계약금으로 현금 6,000,000원과 액면 금 9,000,000원인 당좌수표 1장을 교부하고, 잔금 (원심판결의 ‘중도금’은 오기로 보인다) 중 금 45,000,000원의 지급을 위하여 각 액면금 15,000,000원의 약속어음 1장과 당좌수표 2장을 교부하되 나머지 잔금 60,000,000원은 현금 또는 어음, 당좌수표로 교부하거나 담보를 제공하기로 약정한 사실, 이와 같이 원고가 이 사건 계약금 및 잔금 일부씩의 지급을 위하여 당좌수표 또는 약속어음을 교부하였고 게다가 나머지 잔금의 지급을 위해서도 수표나 어음을 교부할 수 있도록 약정하였기 때문에 원고와 피고는 그 각 지급기일에 위 수표나 어음이 결제되지 아니할 경우를 대비하여 매매계약서 제3조에 ‘원고가 약속어음금 지급날짜에 지급불이 행시에는 원고가 피고에게 지급한 금액은 반납치 않는다’는 규정을 둔 사실, 그 후 원고가 계약금 일부와 잔금 일부의 지급을 위하여 피고에게 교부한 당좌수표 3장과 약속어음 1장은 지급기일에 모두 결제가 되었지만, 원고는 나머지 잔금으로서 수표나 어음조차도 피고에게 교부하지 아니한 사실을 인정한 다음, 위 매매계약 제3조는 손해배상액의 예정으로서 원고가 잔금의 지급을 위하여 피고에게 어음 등을 교부하였으나 그 어음 등이 지급기일에 결제되지 아니한 경우 뿐만 아니라 잔금지급의무를 전혀 이행하지 아니한 경우에도 적용되는 규정이라고 해석함이 상당하다고 판시하였는바, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳다고 수긍이 가고(당원 1990.11.27. 선고 90다카27068 판결 및 1988.12.6. 선고 87다카2739, 2740 판결 참조), 여기에 소론과 같은 위법은 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

계약금 및 잔금 일부씩의 지급을 위하여 당좌수표 또는 약속어음을 교부하면서 “약속어음금 지급날짜에 지급불이행시 지급한 금액은 반납치 않는다”는 약정을 한 경우 이는 잔금지급의무를 전혀 이행하지 아니한 경우에도 적용되는 손해배상액의 예정이라고 본 사례

매수인이 계약금 및 잔금 일부씩의 지급을 위하여 당좌수표 또는 약속어음을 교부하였고 나머지 잔금의 지급을 위해서도 수표나 어음을 교부할 수 있도록 약정하였으며, 그 각 지급기일에 위 수표나 어음이 결제되지 아니할 경우를 대비하여 매매계약서에 “매수인이 약속어음금 지급날짜에 지급불이행시에는 매수인이 매도인에게 지급한 금액은 반납치 않는다”는 규정을 둔 경우, 위 규정은 손해배상액의 예정으로서 매수인이 잔금의 지급을 위하여 매도인에게 어음 등을 교부하였으나 그 어음 등이 지급기일에 결제되지 아니한 경우 뿐만 아니라 잔금지급 의무를 전혀 이행하지 아니한 경우에도 적용되는 규정이라고 본 사례.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1991.11.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1991.4.11. 선고 90나26329 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여
피고만이 상고하여 원심판결 중 피고 패소부분이 파기환송된 경우 원심에 환송되는 사건의 심판범위는 위 패소부분을 넘을 수 없고 따라서 이 한도를 초과하여 피고에게 불이익한 판결을 할 수 없음은 소론과 같다 (당원 1978.11.14. 선고 78다1327 판결 및 1963.1.24. 선고 62다785 판결). 그러나 환송 후 항소심의 소송절차는 환송 전 항소심의 속행이므로 당사자는 원칙적으로 새로운 사실과 증거를 제출할 수 있음은 물론, 소의 변경, 부대항소의 제기 이외에 청구의 확장 등 그 심급에서 허용되는 모든 소송행위를 할 수 있고 이러한 이유로 또한 민사소송법에는 형사소송법 제368조와 같은 불이익변경의 금지 규정도 없는 이상, 환송 전의 판결보다 상고인에게 불리한 결과가 생기는 것은 불가피하다고 하겠다 (당원 1969.12.23. 선고 67다1664 판결; 1982.9.28. 선고 81다카934 판결 참조).
 기록에 의하면, 원고는 피고만의 상고로 재산상 손해에 대한 피고패소 부분이 파기환송되자 그 후 원심에서 청구취지를 확장하였고 원심은 원고의 청구액을 그 청구범위 내에서 환송전 원심보다 더 많이 인용한 사실을 알 수 있는바, 원고의 위 청구취지 확장 및 원심의 이러한 조치는 위 법리에 따른 것으로서 옳고 (특히 당원 1966.9.20. 선고 66다1004 판결 참조), 여기에 소론과 같이 파기환송받은 항소심의 심판범위에 관한 법리오해 또는 신의칙 위배의 위법은 없다. 논지는 모두 이유없다
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

가. 피고만의 상고로 피고패소 부분이 파기환송된 경우 환송받은 법원의 심판 범위
나. 위 “가”항의 경우 파기환송받은 항소심에서 피고에게 오히려 불리한 결과가 생길 수도 있는 근거
다. 위 “가”항의 경우 원고가 청구취지를 확장함으로써 환송 전의 원심보다 환송 후의 원심에서 청구금액이 더 많이 인용된 사례

가. 피고만이 상고하여 원심판결 중 피고패소 부분이 파기환송된 경우 원심에 환송되는 사건의 심판 범위는 위 패소 부분을 넘을 수 없고 따라서 이 한도를 초과하여 피고에게 불이익한 판결을 할 수는 없다.
나. 환송 후 항소심의 소송절차는 환송 전 항소심의 속행이므로 당사자는 원칙적으로 새로운 사실과 증거를 제출할 수 있음은 물론, 소의 변경, 부대항소의 제기 이외에 청구의 확장 등 그 심급에서 허용되는 모든 소송행위를 할 수 있고, 이러한 이유로 또한 민사소송법에는 형사소송법 제368조와 같은 불이익변경의 금지 규정도 없는 이상, 환송전의 판결보다 상고인에게 불리한 결과가 생기는 것은 불가피하다.
다. 피고만의 상고로 피고패소 부분이 파기환송된 후 원고가 청구취지를 확장함으로써 환송 전의 원심보다 환송 후의 원심에서 청구금액이 더 많이 인용된 사례.
해고무효확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1991.11.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 승원여객 주식회사 소송대리인 변호사 김광년
【원심판결】 서울고등법원 1990.1.11. 선고 90나29724 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여
1.피징계자에게 여러 가지의 징계해고사유가 있을 때 그 징계해고처분이 적정한지의 여부는 그 사유 하나씩 떼어서 또는 그 중 일부의 사유만 가지고 판단할 것이 아니라 전체의 사유에 비추어 사회 통념상 근로계약을 계속시킬 수 없을 정도로 근로자에게 책임이 있는 것인지 여부에 의할 것임은 피고가 주장하는 바와 같다.
 그런데 원심판결 이유를 보면, 원심은 원고에 대하여 인정된 수 개의 징계사유에 관하여 다른 징계사유를 외면한 채 각 사유별로 또는 일부 사유별로만 보아 이 사건 징계처분이 징계권을 남용한 것이라고 판시한 것이 아니라, 각 사유의 발생시기, 발생경위 그 비위의 정도, 사유발생 후의 수습경위 등을 살핀 다음 이러한 모든 사정을 참작하여 볼 때 원고에게 인정되는 수 개의 징계사유를 전체적으로 고려해 보더라도 징계해고처분은 그 징계권을 남용한 것이라는 취지로 판시한 것임을 알 수 있다.
 따라서 원심판결은 소론과 같은 위법을 저지른 것이 아니며 원심판결의 취지를 오해한 데서 나온 주장에 지나지 아니한다. 또한 피고가 원고의 버스운행정지 사태에 관련된 행위에 대하여 해고사유를 규정한취업규칙 제13조 제3호 (정당한 사유없이 사업장을 이탈하였을 때)에 해당된다고 주장하였음에도 불구하고 원심이 이에 관하여 판단하지 않고취업규칙 제57조 제11호 (불법적인 집회로 회사에 악영향을 끼쳤을 때)에 해당하는 것으로만 판단하였다 하더라도 판결결과에 영향이 있는 잘못이라고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 2. 원심판결 이유를 보면, 원심은 원고의 1989.6.27. 교통사고를 일으키고 피고에게 시말서를 제출한 행위에 관하여단체협약 제30조의 규정 때문에 징계사유 자체가 될 수 없다고 판시한 것이 아니고 오히려 징계사유를 정한 피고의취업규칙 제57조 제13호 (시말서를 3회 이상 제출한 자)제1호 (본 규칙을 수회 위반한 자) 에 해당함을 인정한 다음, 그 비위의 정도에 비추어 볼때 원고에 대한 징계로서 해고처분까지 할 정도의 사유가 될 수 없다는 취지로 판시한 것이 분명하다. 따라서 원심이 위단체협약 제30조의 취지를 오해하였다는 피고의 주장은 원심판결을 정해하지 아니한 데서 나온 것이라 할 수 있다. 그 밖에 원심이 인정한 사실관계 즉 버스운행정지 사태와 관련하여 원고는 그 주동자가 아니라 단순 가담자에 불과하다는 것, 원고가 일으킨 교통사고가 중대한 사고에 해당하지 아니하다는 것 등의 인정은 수긍되고 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

피징계자에게 여러가지의 징계해고사유가 있을 때 그 징계해고처분이 적정한지의 여부는 그 사유 하나씩 떼어서 또는 그 중 일부의 사유만 가지고 판단할 것이 아니라 전체의 사유에 비추어 사회통념상 근로계약을 계속시킬 수 없을 정도로 근로자에게 책임이 있는지 여부에 의할 것이다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(강도강간등),특수강도 (형사, 대법원)
공포일: 1991.11.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이용식
【원심판결】 서울고등법원 1991.8.23. 선고 91노2023 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고이유 제2점부터 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 야간에 타인의 재물을 강취하기로 마음먹고 흉기인 칼을 휴대한 채 시정되어 있지 않은 피해자 공소외 1의 집 현관문을 열고 마루까지 침입하여 동정을 살피던 중 마침 혼자서 집을 보던 위 공소외 1의 손녀 피해자 공소외 2(○○세)가 화장실에서 용변을 보고 나오는 것을 발견하고 갑자기 욕정을 일으켜 칼을 위 공소외 2의 목에 들이대고 방안으로 끌고 들어가 밀어 넘어뜨려 반항을 억압한 다음 강제로 1회 간음하여 동 피해자를 강간하였다 는 제1심판시 제2기재 범죄사실에 대하여 제1심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면 이를 인정하기에 충분하다고 전제한 다음 구 특정범죄가중처벌등에관한법률 (1989.3.25. 법률 제4090호) 제5조의6 제1항, 형법 제334조 제2항, 제1항, 제297조를 적용 처단하였다. 
 그러나 형법 제334조 제1, 2항 소정의 특수강도의 실행의 착수는 어디까지나 강도의 실행행위 즉 사람의 반항을 억압할 수 있는 정도의 폭행 또는 협박에 나아갈 때에 있다 할 것이고, 위와 같이 야간에 흉기를 휴대한 채 타인의 주거에 침입하여 집안의 동정을 살피는 것만으로는 동 법조에서 말하는 특수강도의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없으므로 위의 특수강도에 착수하기도 전에 저질러진 위와 같은 강간행위가 위 구 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의6 제1항 소정의 특수강도강간죄에 해당한다고 판단한 원심판결에는 동 범죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 하지 않을 수 없고, 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 
 그런데 원심은 위 특수강도강간죄와 유죄로 인정된 그 나머지 죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로 피고인과 변호인의 나머지 상고이유에 대하여는 더 나아가 판단할 것 없이 원심판결은 그 전부가 파기를 면할 수 없다. 
 그러므로 원심판결을 파기하고 원심으로 하여금 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

가. 특수강도죄에 있어서의 실행의 착수시기
나. 강도의 범의하에 야간에 흉기를 휴대한 채 타인의 주거에 침입하여 집안의 동정을 살피다가 피해자를 발견하고 갑자기 욕정을 일으켜 칼로 협박하여 강간한 경우 특수강도강간죄의 성부(소극)

가. 특수강도의 실행의 착수는 강도의 실행행위 즉 사람의 반항을 억압할 수 있는 정도의 폭행 또는 협박에 나아갈 때에 있다 할 것이다.
나. 강도의 범의로 야간에 칼을 휴대한 채 타인의 주거에 침입하여 집안의 동정을 살피다가 피해자를 발견하고 갑자기 욕정을 일으켜 칼로 협박하여 강간한 경우, 야간에 흉기를 휴대한 채 타인의 주거에 침입하여 집안의 동정을 살피는 것만으로는 특수강도의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없으므로 위의 특수강도에 착수하기도 전에 저질러진 위와 같은 강간행위가 구 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의6 제1항 소정의 특수강도강간죄에 해당한다고 할 수 없다.
분담금 (민사, 대법원)
공포일: 1991.11.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 전국버스운송사업조합연합회공제조합 소송대리인 변호사 김정웅
【피고, 피상고인】 광성여객자동차주식회사
【원심판결】 광주고등법원 1991.4.17. 선고 89나5675 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 제1심판결을 취소한다.
 원고 전국버스운송사업조합연합회 공제조합의 이 사건 소를 각하한다.
 소송총비용은 원고 전국버스운송사업조합연합회 공제조합의 부담으로 한다.

【이 유】 직권으로 원고 전국버스운송사업조합연합회공제조합(이하 원고 공제조합이라 부른다)의 당사자능력에 관하여 살피건대,원고 공제조합은 소외 전국버스운송사업조합연합회가 육운진흥법과 같은법시행령에서 정한 동 연합회의 공제사업을 효율적으로 달성하고자 만든 동 연합회 산하의 부속기관에 불과하고 동 연합회와는 별개의 독립된 단체라고 볼 수없어 민사소송법상 당사자 능력이 없다는 것이 당원의 견해이다(당원 1991.1.29. 선고 90다4419 판결 및1989.3.28. 선고 88다카4284 판결 참조)
 그런데도 원심이나 제1심은 마치 원고 공제조합에 민사소송법상 당사자 능력이 있는 것처럼 본안에 들어가 판단하였는바, 이는 당사자 능력을 잘못 판단한 위법을 범한 것이므로 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 이 점에서 원심 및 제1심 판결은 그대로 유지될 수 없다.
 이에 당원은 원심판결을 파기하고 제1심판결을 취소하며 이 사건은민사소송법 제407조 제1호에 의하여 당원에서 직접 판결하기로 하는바 원고 공제조합은 앞서 본 바와 같이 당사자능력이 없으므로 이 사건 소는 부적법하여 이를 각하하고 소송총비용은 패소자인 원고 공제조합의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

전국버스운송사업조합연합회공제조합은 육운진흥법과 같은법시행령에서 정한 같은 연합회의 공제사업을 효율적으로 달성하고자 만든 같은 연합회 산하의 부속기관에 불과하고 같은 연합회와는 별개의 독립된 단체라고 볼 수 없어 민사소송법상 당사자능력이 없다.
손해배상(기) (민사, 대구지방법원)
공포일: 1991.11.21 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【주 문】
 1. 원고에게, 피고1은 금 1,884,943원,피고 2는 금 4,126,108원 및 각 이에 대한 1991.11.22.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 3. 소송비용은 이를 5등분하여 그 1은 피고들이, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다.
 4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 원고에게, 피고1은 금 8,400,000원,피고 2는 금 20,427,500원 및 각 이에 대한 이 사건 소장부본 송달익일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
【이 유】 1. 손해배상책임의 발생
 아래 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증, 갑 제5호증의 1, 2, 4 내지 6의 각 기재, 증인소외 1의 증언 및 변론의 전취지에 의하여 인정된다.
 원고는(상호 생략) 전기공사업을 경영하는 자로서 1989.6.경 소외 한국전력공사로부터 철탑고압전선 철거공사를 도급받아 시공하던 중, 같은 해 8.31.부터 같은 해 11.1.까지 사이에 위 공사에서 수거한 위 한국전력공사 소유의 동전선 35톤 및 알루미늄 전선 60톤을 원고 관리의 전선창고에 보관하고 있었던바, 원고의 피용자인 소외2가 소외3과 공모하여 위 전선창고에서 1989.10.10.경 위 동 전선 중 4.8톤 시가 금 8,160,000원 상당을 소외1에게 임의매각 처분하고 같은 해 11.14.경 같은 장소에서 같은 방법으로 위 전선 중 동전선 6.01톤 및 알루미늄 전선 9.91톤 합계 시가 금 17,862,100원 상당을소외 1에게 임의매각 처분하여 각 횡령하였다.
 한편, 피고1은(상호 생략) 고물상을 경영하던 중 1989.10.10.경 대구 북구 노원동 1가 205 소재 같은 피고 경영의고물상에서소외 1로부터 위 동전선 4.8톤을,피고 2는(상호 생략) 고물상을 경영하던 중 같은 해 11.14.경 대구 서구 원대동(번지 생략) 소재고물상에서소외 1로부터 위 동전선 6.01톤 및 알루미늄 전선 9.91톤을 각 매수하였던바, 이러한 경우 고물매매 업무에 종사하던 각 피고들로서는 매입하고자 하는 위 동전선 또는 알루미늄 전선이 장물인지를 명확히 인식하기 위하여소외 1에게 그 출처 등을 물어 매도하려 하는 동기, 그 신분에 적합한 물량인가 또는 거래시세에 알맞은 가격을 요구하는가 등을 알아보아야 할 업무상의 주의의무가 있음에도 이를 게을리 한 채 장물에 대한 판단을 소홀히 한 과실로 가격이 다소 싸다는 점에만 마음을 두고피고 1은 금 8,160,000원에,피고 2는 금 16,730,000원에 위 동전선 또는 알루미늄 전선을 각 매수하여 장물을 취득하였다.
 위 인정사실에 의하면 피고들의 위 장물취득행위는 원고의 점유를 침해하여 그 회복을 곤란 또는 불능케 하였다는 점에서 원고의 권리침해에 대한 횡령자인 소외2 등의 불법행위와 공동적 원인행위가 있다 할 것이므로 피고들은 이 사건 피해발생에 대한 공동불법행위자로서 원고가 입은 모든 손해를 배상하여야 할 것이다.
 한편, 위 인정사실에 의하면 원고는소외 2의 사용자로서 피용자인소외 2의 행위에 대한 감독의무가 있다 할 것이바, 이 사건 횡령사실의 발생에는 원고가 위 의무를 위반한 과실이 경합되었다 할 것이고, 횡령사실 발생에 원고의 과실이 경합된 이상 그 과실은 피고들의 위 장물취득행위로 인한 손해발생에 대하여서도 인과관계가 있다 할 것이므로 원고의 위 과실을 피고들이 원고에게 배상하여야 할 손해액의 범위를 정함에 있어 참작하기로 하되 그 비율은 위 사실관계에 비추어 50%로 정함이 상당하다.
 2. 손해배상책임의 범위
 가. 불법행위로 인한 손해배상책임의 범위는 특별한 사정이 없는 한 그 불법행위로 이하여 발생하는 통상의 손해를 그 한도로 하여야 할 것이고 이 사건의 경우 피고들의 불법행위로 인한 통상의 손해는 불법행위 당시인 위 장물취득행위 당시의 위 동선 또는 알루미늄 전선의 각 시가 상당액이라고 할 것인바, 위 각 장물취득 당시 피고1이 매수한 위 동선 4.8톤의 시가가 금 8,160,000원,피고 2가 매수한 위 동선 6.01톤 및 알루미늄 전선 9.91톤의 시가가 금 17,862,100원 임은 앞서 본 바와 같으므로 피고들은 원고에게 위 각 돈을 지급하여야 할 것이다.
 나. 과실상계 후의 금액
 피고1 금 4,080,000원(금 8,160,000원×50/100),피고 2 금 8,931,050원(금 17,862,100원×50/100)
 다. 손익공제
 원고가 소외2로부터 금 2,000,000원 및소외 3으로부터 금 5,00 0,000원 합계 금 7,000,000원을 수령하였음은 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제1호증의 13의 기재 및 변론의 전취지에 의하여 인정되는바, 위 금 7,000,000원은 위 소외인들과 피고들의 공동불법행위로 인하여 원고가 입은 손해에 충당되었다고 봄이 상당하므로 이를 피고들이 배상하여야 할 각 손해금의 비율에 따라 각 공제하게 되면, 피고1이 배상하여야 할 손해금에서는 금 2,195,057원{원미만은 버림, 금 7,000,000원×(금 4,080,000원/금 4,080,000+8,931,050원)},피고 2가 배상하여야 할 손해금에서는 금 4,804,942원{원미만은 버림, 금 7,000,000×(금 8,931,050원/(금 4,080,000원+금 8,931,050원)}이 각 공제되어야 할 것이다.
 3. 결 론
 그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 정당하므로 주문과 같이 판결한다.

판사 이동흡(재판장) 오세율 조원철

가. 횡령물에 대한 장물취득행위는 원소유자의 점유를 침해하여 그 회복을 곤란 또는 불능케 하였다는 점에서 원소유자의 권리침해에 대한 횡령자의 불법행위와 공동적 원인행위가 있으므로 함께 공동불법행위를 구성한다.
나. 횡령사실의 발생에 원소유자의 과실이 경합된 경우 그 과실은 횡령물에 대한 장물취득행위로 인한 손해발생에 대하여 인과관계가 있으므로 장물취득자가 원소유자에게 배상하여야 할 손해액의 범위를 정함에 있어 이를 참작하여야 한다.
전부금 (민사, 대구지방법원김천지원)
공포일: 1991.11.20 / 시행일:

【원 고】 오주식
【피 고】 농업협동조합중앙회
【주 문】
 1. 피고는 원고에게 돈 20,000,000원 및 이에 대한 1991.7.24.부터 1991.11.20.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.
 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 기초사실
 갑 제1호증, 을 제1호증(각 결정), 갑 제2호증(약속어음), 갑 제3호증(판결), 을 제2호증(통지서), 을 제3호증(채권압류 및 전부명령 이행불능통보)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
 가. 소외 국일공업주식회사(이하, 국일공업이라 줄여씀)는 1991.4.27.경 피고 중앙회 선산군지부에 위 국일공업 발행 액면 20,000,000원의 약속어음에 대한 피사취 신고를 하면서 별단예금 20,000,000원을 예치하였다.
 나. 원고는 위 국일공업에 대한이 법원 91가단1765호(위 약속어음금 청구사건) 판결의 집행력 있는 정본에 기하여 같은 해 7.24. 위 국일공업의 피고에 대한 위 별단예금 채권에 관하여이 법원 91타기207, 208호로 채권압류 및 전부명령을 받았고, 위 명령정본이 그 무렵 피고에게 송달되어 확정되었다.
 다. 한편, 위 국일공업은 같은 해 6.경 대구지방법원에 회사정리절차개시신청 및 회사재산보전처분신청을 하여 대구지방법원은 같은 해 6.7. 위 국일공업에 대하여 종업원의 임금채권을 제외한 같은 날 이전의 원인으로 인하여 생긴 일체의 금전채무를 변제하여서는 아니되고, 위 국일공업 소유의 물건과 권리에 관하여 소유권을 양도하거나 저당권, 전세권 등 담보권의 설정, 임대 기타 처분을 하여서는 아니된다 등을 내용으로 한 회사재산보전처분결정을 하였고, 같은 해 10.14. 위 국일공업주식회사에 대하여 회사정리절차개시결정을 하였다.
 2. 판단
 가. 원고가 피고에 대하여 위 전부금의 지급을 구함에 대하여, 피고는 위 전부명령이 송달되기 전에 위와 같이 위 국일공업에 대하여 채무변제금지의 보전처분이 내려졌으니 피고는 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장한다.
 나. 살피건대, 이 사건에서와 같은 회사정리법상의 채무변제금지의 보전처분은 회사의 임의적 채무변제를 금지하는 것일 뿐 채권자의 강제집행을 저지하는 효력은 없다 할 것인바, 별도로 원고 등 채권자의 위 국일공업에 대한 강제집행을 중지하는 위 법원의 결정이 있었다고 볼 아무런 자료가 없는 이 사건에서 위 국일공업에 대한 위 채무변제금지의 보전처분이 있었다 하더라도 회사정리절차개시결정 전에 이루어진 위 전부명령은 유효하다 할 것이므로 피고의 위 주장은 부당하다.
 3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 정당하므로 주문과 같이 판결한다.

판사 박영화

회사정리법상의 채무변제금지의 보전처분은 회사의 임의적 채무변제를 금지하는 것일 뿐 채권자의 강제집행을 저지하는 효력은 없으므로, 별도로 채권자의 회사에 대한 강제집행을 중지하는 법원의 결정이 없는 이상, 회사에 대하여 "종업원의 임금채권을 제외한 결정 이전의 원인으로 인하여 생긴 일체의 금전채무를 변제하여서는 아니된다"는 채무변제금지의 보전처분이 있었다 하더라도 채권자가 회사정리처분개시결정 전에 회사의 제3채무자에 대한 채권에 대하여 발부받은 전부명령은 유효하다.
항소장각하명령 (민사, 대법원)
공포일: 1991.11.20 / 시행일:

【재항고인, 원고(선정당사자)】 
【상 대 방】 대중통운주식회사
【원심결정】 서울고등법원 1991.9.26. 자 91라121 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
항소장에 첩용인지를 첩부하지 아니한 경우에 재판장은 첩부할 인지액을 명시하여 보정을 명하여야 하고, 인지액을 전혀 표시함이 없이 막연히 항소장 인지를 첩부하라는 내용의 명령은 적법한 보정명령이라고 볼 수 없으므로 당사자가 보정기간 내에 보정하지 아니하였다고 하여 항소장을 각하할 수 없다고 할 것이다.
 기록에 의하면 이 사건 서울민사지방법원 90가합43266 손해배상사건의 1심 재판장은 원고인 재항고인에게 항소장의 인지첩부를 명하는 보정명령에서 보정할 흠결사항으로 “항소장의 인지첩부액”이라고만 기재하였을 뿐 첩부할 인지액을 전혀 표시하지 아니하였음이 인정되므로 이러한 보정명령은 적법하다고 볼 수 없다.
 그럼에도 불구하고 원심은 원고가 보정기간 내에 보정하지 아니하였다고 하여 항소장을 각하한 1심 재판장의 명령을 적법하다 하여 유지하고 있는바, 이는 인지첩부의 보정에 관한 법리오해로 재판에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없어 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 그러므로 원심결정을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수

항소장에 첩용인지를 첩부하지 아니한 경우에 재판장은 첩부할 인지액을 명시하여 보정을 명하여야 하고, 보정할 흠결사항으로 인지액을 전혀 표시함이 없이 막연히 “항소장의 인지첩부액”이라고 기재한 명령은 적법한 보정명령이라고 볼 수 없으므로 당사자가 보정기간 내에 보정하지 아니하였다고 하여 항소장을 각하할 수 없다.
공탁공무원처분 (민사, 대법원)
공포일: 1991.11.18 / 시행일:

【재항고인】 한국냉장주식회사
【원심결정】 춘천지방법원 속초지원 1991.7.4. 자 91파4 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고 사건을 춘천지방법원 속초지원에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 원심결정 이유에 의하면 원심은 신청외 우진물산주식회사가 1990.10.16. 춘천지방법원 속초지원의 부동산임의경매사건에 관한 경락허가결정에 대하여 채무자 또는 경매 목적물의 소유자로서 항고를 하면서 그 보증으로 금 58,980,000원을 공탁한 사실, 그런데 신청외인이 1991.3.7. 위 법원으로부터 위 우진물산주식회사의 대한민국에 대한 이 사건 공탁금회수청구채권에 관하여 채권압류 및 전부명령 결정을 받아 그 결정 정본이 그 무렵 대한민국에게 송달된 사실, 그 후 위 임의경매사건에서 그 경락대금만으로는 위 임의경매신청자 겸 경매 목적물의 근저당권자인 재항고인의 채권액에 부족하여 위 공탁금은 배당할 금액으로 산정되어 위 경매법원은 재항고인에게 공탁금의 출급을 위탁한다는 지급위탁서를 발급하고 재항고인은 1991.5.10. 위 법원 공탁공무원에게 위 지급위탁서에 의하여 공탁금의 출급을 청구하였으나 위 공탁공무원으로부터 위와 같은 압류 및 전부명령이 있음을 이유로 그 청구가 불수리된 사실 등을 기록에 의하여 확정한 다음, 전부명령이 그 방식에 있어서 적법한 이상 그 내용이 위법무효라고 하더라도 그것이 발부되어 채무자와 제3채무자에게 송달되면 강제집행의 효력을 갖게 되므로, 형식적인 심사권밖에 없는 공탁공무원으로서는 그 전부명령의 유·무효를 심사할 수 없어 이 사건 공탁물회수청구채권이 미리 압류 및 전부되었다는 이유로 이 사건 공탁금회수청구(이는 공탁금출급청구의 오기로 보여진다)를 불수리한 위 처분은 정당하다고 판단하고 있다.
그러나 민사소송법 제728조에 의하여 부동산을 목적으로 하는 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 민사소송법 제642조 제4항, 제6항 및 655조 제1항 제3호의 각 규정에 의하며, 채무자 또는 경매 목적물의 소유자가 경락허가결정에 대하여 항고를 하면서 보증으로 공탁한 현금 또는 유가증권은 그 항고가 기각된 경우에는 배당할 금액에 포함되어 공탁자는 그 회수청구권을 행사할 수 없게 되고 경매법원이 배당재단에 귀속된 공탁금을 배당채권자에게 배당하였을 때에는 배당채권자는 공탁금출급청구권을 가지게 되는 것인바, 경락허가결정에 대한 항고가 기각되기 전에 항고인의 공탁금회수청구권에 대하여 압류 및 전부명령이 있었다고 하여도 이는 집행채권자에게 그 회수청구권을 이전케 하는 효과를 발생할 뿐 공탁금출급청구권에는 아무런 영향을 미칠 수는 없는 것이므로 위 공탁금의 출급청구를 받은 공탁공무원으로서는 공탁금회수청구권에 대한 압류 및 전부명령이 있었다는 이유로 그 출급청구를 거부할 수는 없는 것이다.
 결국 원심이 재항고인의 경락항고보증공탁금에 대한 출급청구를 공탁금회수청구권에 대한 압류 및 전부명령이 있었음을 이유로 불수리한 공탁공무원의 처분을 정당하다고 판단하였음은 경락항고보증공탁금의 회수청구권에 대한 압류 및 전부명령의 효력과 출급청구의 효력 및 공탁공무원의 심사권한의 범위에 관한 법리오해로 결정에 영향을 미친 위법을 저지른 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 그러므로 원심결정을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수

채무자 또는 소유자가 경락허가결정에 대하여 항고하면서 보증으로 공탁한 현금 등에 대한 공탁금회수청구권에 대하여 항고가 기각되기 전에 압류 및 전부명령이 내려진 경우 그 명령이 경매법원으로부터 배당받은 배당채권자의 공탁금출급청구권에 미치는 영향

민사소송법 제728조에 의하여 부동산을 목적으로 하는 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제642조 제4항, 제6항 및 제655조 제1항 제3호의 각 규정에 의하면, 채무자 또는 경매 목적물의 소유자가 경락허가결정에 대하여 항고를 하면서 보증으로 공탁한 현금 또는 유가증권은 그 항고가 기각된 경우에는 배당할 금액에 포함되어 공탁자는 그 회수청구권을 행사할 수 없게 되고 경매법원이 배당재단에 귀속된 공탁금을 배당채권자에게 배당하였을 때에는 배당채권자는 공탁금출급청구권을 가지게 되는 것인바, 경락허가결정에 대한 항고가 기각되기 전에 항고인의 공탁금회수청구권에 대하여 압류 및 전부명령이 있었다고 하여도 이는 집행채권자에게 그 회수청구권을 이전케 하는 효과를 발생할 뿐 공탁금출급청구권에는 아무런 영향을 미칠 수는 없는 것이므로 위 공탁금의 출급청구를 받은 공탁공무원으로서는 공탁금회수청구권에 대한 압류 및 전부명령이 있었다는 이유로 그 출급청구를 거부할 수는 없는 것이다.
건물철거대집행계고처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1991.11.15 / 시행일:

【원 고】 최평기
【피 고】 미금시장
【주 문】
 1. 이 사건 소 중 피고가 1991.2.22. 원고에게 한 별지목록 기재 건물의 철거에 대한 대집행영장에 의한 통지처분의 취소를 구하는 부분은 이를 각하한다.
 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 3. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 원고에게 한 별지목록 기재 건물에 대한 1991.1.11.자 철거대집행계고처분과 같은 해 2.22.자 대집행영장에 의한 통지처분은 이를 각 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결.
【이 유】 1. 본안전 항변에 대한 판단
 피고는, 대집행계고처분과 대집행영장에 의한 통지처분은행정대집행법 제7조에 의하여 당해 행정청이나 그 직근 상급 행정청에 행정심판을 제기할 수 있는 것임에도 원고가 이에 대한 재결을 거치지 아니하고 막바로 피고의 이 사건 대집행계고처분과 대집행영장에 의한 통지처분의 취소소송을 제기하였으니 이 사건 소송은행정소송법 제18조 제1항의 규정에 위배되는 것으로 부적합하다고 주장한다.
 살피건대, 행정처분에 대한 취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에는 이에 대한 재결을 거치지 아니하면 원칙적으로 이를 제기할 수 없는 것이지만, 그러한 경우에도 처분의 집행 또는 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있는 때에는 재결을 거치지 아니하고서도 취소소송을 제기할 수 있는 것인바(동법 제18조 제2항 제2호), 피고가 1991.1.11.자로 원고에 대하여 별지목록 기재 이 사건 건물을 철거대상물로 한 계고처분을 하고, 그 후 다시 같은 해 2.22.자로 이 사건 건물에 대한 철거대집행을 같은 해 3.4. 이후에 실시하겠다는 내용의 영장통지를 한 사실은 뒤에서 보는 바와 같고, 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증(민원접수증)의 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 이 사건 계고처분의 계고서를 1991.1.14.에, 대집행영장의 통지서를 같은 해 3.4.에 각각 수령하고 나서 같은 해 3.14.에 위 각 처분에 대한 행정심판을 제기한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고가 위 인정과 같이 심판청구를 제기 한 후동법 제18조 제1항 소정의 기간인 60일이 지나거나 또는 재결이 있기를 기다려 행정소송을 제기한다면 그 사이에 그 계고처분의 집행이나 절차의 속행으로 건물이 철거됨으로써 청구의 목적을 달성할 수 없는 중대한 손해가 발생할 우려가 있고 따라서 이 사건의 경우에는 그와 같은 손해를 예방하기 위하여 행정심판에 대한 재결이 있기 전에 미리 행정소송을 제기하여야 할 긴급성이 있다 할 것이므로 결국 원고가 위와 같이 행정심판청구를 하고 그에 대한 재결전에 이 사건 소송을 제기한 것은 적법하다 할 것이어서 피고의 위 항변은 이유 없으나, 다만 이 사건 대집행영장에 의한 통지처분의 취소를 구하는 부분은 뒤에서 보는 바와 같은 다른 이유로 부적법하므로 이를 각하하기로 한다.
 2. 처분의 경위
 (가) 개발제한구역 내인 미금시 일패동 산 45 지상에 원고 소유의 이 사건 건물이 건립되어 있는 사실, 피고는 개발제한지역의 지정고시 후 원고가 이 사건 건물을 무허가로 신축 또는 증축하였다는 이유로 1991.1.11. 원고에게 이 사건 건물을 계고서 송달일로부터 30일 이내에 자진철거하지 않으면 대집행하겠다는 계고처분을 하고, 그 기간 내에 철거이행이 없었다는 이유로 같은 해 2.22. 원고에게 이 사건 건물에 대한 철거대집행을 같은 해 3.4. 이후에 실시하겠다는 내용의 영장통지를 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 (나) 원고는 이 사건 건물이 실제로는 1978년 이전에 건축되었고 피고가 비치하고 있는 개발제한구역 내 건축물관리대장에도 등재되어 있는 적법한 건물인 것이므로 이를 무허가의 건물로 보고 한 피고의 이 사건 계고처분 및 대집행영장의 통지처분은 모두 위법하다고 주장한다.
 (다) 그러므로 먼저 대집행영장의 통지처분의 취소를 구하는 부분에 관하여 보건대, 대집행계고처분과 대집행영장에 의한 통지는 모두 대집행이라는 동일한 목적의 실현을 위하여 단계적으로 반전하는 절차의 일부를 이루는 것으로서 이와 같이 일련의 단계적 행정 절차상의 2개 이상의 처분에 대하여 공통의 위법사유를 내세워 동시에 취소를 구하는 것은 후행처분에 관한 한 불필요한 중복적 청구이므로 위 대집행영장에 의한 통지처분의 취소를 구하는 부분은 결국 부적법하다 할 것이다.
 (라) 나아가 이 사건 계고처분의 적법 여부에 관하여 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 1, 2(각 개발제한구역 내 건축물대장, 각 을 제3호증의 3, 을 제3호증의 1과 같은 것임), 갑 제2호증의 1 내지 4(각 건축허가대장), 을 제3호증의 2, 4(각 개발제한구역 내 건축물대장), 을 제4호증(개발제한구역 내 항공사진판독회신)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 위 미금시 일패동 산 45 지상에는 모두 26동의 건물이 건립되어 있는데, 그 중 일부의 건물들은 개발제한지역의 고시가 있은 1972.8.25. 전에 건축되거나 그 이후에 허가를 얻어 건축된 것이나 나머지 건물들은 개발제한지역의 고시 후 허가 없이 건축된 건물로서 특히 이 사건 건물 3동은 1984.12.경부터 1987.1경까지 사이에 허가 없이 신축되거나 증축된 건물인 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 갑 제6호증의 일부기재는 믿지 아니하며 달리 반증이 없으므로 이와 같이 개발제한구역 내에서 허가 없이 건축된 이 사건 건물의 철거대집행을 위하여 한 피고의 이 사건 계고처분은 적법하다 할 것이다.
 3. 결 론
 그렇다면 이 사건 소 중 대집행영장 통지처분의 취소를 구하는 부분은 부적법하여 이를 각하하고 이 사건 계고처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 나머지 청구부분은 이유 없어 이를 기각하며 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김학세(재판장) 윤용섭 석호철

대집행계고처분과 대집행영장에 의한 통지처분은 모두 대집행이라는 동일한 목적의 실현을 위하여 단계적으로 발전하는 절차의 일부를 이루는 것으로서 이와 같이 일련의 단계적 행정절차상의 2개 이상의 처분에 대하여 공통의 위법사유를 내세워 동시에 취소를 구하는 것은 후행처분에 관한 한 불필요한 중복적 청구이므로 대집행계고처분의 취소와 동시에 대집행영장에 의한 통지처분의 취소를 구하는 부분은 부적합하다.
계고처분등취소 (일반행정, 광주고등법원)
공포일: 1991.11.14 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 김응열)
【피 고】 남제주군수 (소송대리인 변호사 김용구)
【변론종결】 1991. 10. 31.
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1990.8.11. 원고에 대하여 한 불법시설물 계고처분을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 갑제1호증의 1,2, 갑제3호증의 1,2, 갑제8호증, 갑제9호증의 각 기재와 당원이 현장검증의 결과 및 감정인 소외 1의 감정결과에 변론의 전취지를 보태어 보면, 원고는 양어장 사업을 위하여 1987.6.26.경부터 1988년초에 걸쳐서 남제주군 남원읍 태흥리 1172, 1174, 1175번지 위에 어류축양장시설을 축조하였는데, 위 시설 중 어류 부화동 등 8개의 시설물이 위 토지에 인접한 국유의 남제주군 남원읍 태흥리 2003 도로 166,943평방미터 중 도합 349평방미터를 별지도면 표시와 같이 침범하여 축조되었으며, 원고가 그 부지로서 이 국유토지 중 같은 도면 표시 590평방미터를 점유하게 된 사실 및 피고가 1990.8.11. 위 시설물 349평방미터가 국유재산법 제5조 제1항에 저촉된 불법시설물이라 하여 원고에게 같은해 9.30.까지 이를 자진철거하도록 명하고 만약 위 기간 내에 자진철거하지 아니할 경우에는 국유재산법 제52조, 행정대집행법 제3조 제1항에 의하여 대집행하겠다는 내용의 계고처분(이하 이 사건 계고처분이라 한다)을 한 사실을 인정할 수 있다. 
 원고는, (1) 국유토지는 1976.6.경 공부상으로만 지목이 도로로 설정되었을 뿐 그 현황은 도로가 아니라 잡목과 자갈밭 등으로 된 잡종지에 불과하여 일반 공중의 통행에 제공된 사실도 없고 공물설정을 위한 공용개시도 되지 아니하였으며 그중 위 590평방미터 부분은 그에 인접한 같은리 1175 임야 3071평방미터의 소유자가 돌담으로 외곽표시를 하여 수십년 전부터 위 임야와 한 필지로서 점유하여 오다가 소외 2를 거쳐 원고에게 전전 매도, 인도하여 준 것으로서 원고가 이를 시효취득하였으므로, 그 소유권이 피고에게 있음을 전제로 한 이 사건 계고처분은 위법 부당하고, (2) 그렇지 않더라도 위 시설물 등은 원고가 피고로부터 양어장시설의 허가 및 건축허가를 받고 막대한 비용을 들여 지은 것으로서 이를 철거하게 되면 사회경제적으로 크게 불이익한 결과를 가져오게 되는 한편, 위 590평방미터 부분은 실제로 도로로 사용된 바도 없을 뿐만 아니라 주민들의 거주지로부터 멀리 떨어진 바닷가에 위치하고 있어 위 시설물들을 방치한다 하더라도 심히 공익을 해하는 것이 아니므로 이 사건 계고처분은 위법하다고 주장한다.
 살피건대, (1) 원고 주장의 시효취득의 점에 일부 부합하는 증인 소외 3의 증언은 증인 소외 4, 소외 5의 각 증언에 비추어 믿지 아니하고, 당원의 현장검증의 결과만으로는 이 점을 인정하기에 부족하며 그 밖에 이를 인정할 증거가 없으므로 원고의 이 부분 주장은 이유없고, (2) 행정대집행법 제2조, 제3조의 각 규정에 의하면 행정청이 행정대집행법에 의하여 대집행 계고처분을 하려면 법률에 의한 명령 또는 법률에 의거한 행정청의 명령을 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써는 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치하는 것이 심히 공익을 해할 것으로 인정되어야 하는 것인데, 갑제8호증, 갑제9호증의 각 기재에 변론의 전취지를 보태어 보면 원고가 남제주군 남원읍 태흥리 1175, 1175의 1 등 지상에 위 어류축양장시설물 중 일부를 건축하는 허가를 얻어 건축하고 그 준공검사까지 마친 사실은 인정되나, 이처럼 건축허가를 받아 일부 시설물을 축조하고 준공검사를 받았다는 사정만으로는 원고가 국유재산인 위 도로 590평방미터를 침범하여 위 시설물들을 건축한 것이 정당화될 수는 없는 것이고 이는 어디까지나 원고 자신의 잘못이라 할 것이며, 원고 주장의 이 사건 시설물의 지형적 위치나 이용상황 등의 사정이 있다 하더라도, 그와 같은 사정만으로 원고가 국유재산을 침범하여 시설물을 건축하여 이를 점유 사용하는 것을 방치한다면 그것은 원고의 개인적인 작은 이익만을 보호하는 것이 되고 국유재산을 유지, 보존, 운용하려는 더 큰 공익을 해칠 우려가 있는데다가, 변론의 전취지에 의하면 다른 수단으로써는 원고의 위 위법시설물에 대한 철거의무의 이행을 확보하기 곤란하다고 보여 결국 이 사건 계고처분은 적법하다 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장 역시 이유없다. 
 따라서 이 사건 계고처분이 위법함을 이유로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유없어 이를 기각하기로 하고, 소송비용은 패소한 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1991. 11. 14.

판사 김완기(재판장) 곽준흠 정갑주
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1991.11.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울민사지방법원 1991.2.19. 선고 90나7325 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면 원고가 1988.11.27. 피고로부터 이 사건 부동산을 대금 5,000,000원에 매수한 사실을 인정한 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
 갑 제4호증(확인서)의 기재내용이 소론과 같이 되어 있는 것은 사실이나 원심은 여기에다 제1심증인 소외 1, 소외 2, 원심증인 소외 3의 증언 등을 더하여 위와 같은 사실인정을 한 것이고, 원심이 위 증인들의 증언을 취신하고 제1심증인 소외 4의 증언 등을 배척한 것이 채증법칙에 어긋난다고 할 수 없고, 갑 제4호증에는 매매대금의 약정에 관한 표시가 없으나 위 소외 1, 소외 2, 소외 3의 증언에 의하면 그 매매대금은 금 5,000,000원으로 약정하였음을 인정할 수 있으므로 원심이 매매의 성립요건에 관한 법리를 오해한 것이라고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유가 없다.
 제2점에 대하여
 피고가 이 사건 매매계약을 체결한 것은 원고의 대리인인 소외 2의 기망 또는 강박에 의한 것이었다는 피고의 주장을 배척한 원심의 조처도 수긍할 수 있고, 가사 피고 명의의 등기가 취득시효의 완성으로 원인무효의 등기가 아니었다고 하여 피고가 원고의 기망 또는 강박에 의하여 착오 또는 외포심을 일으켜 하자 있는 의사표시로서 원고에게 매도한 것이라고 할 수 없고, 원심판결에 사기 내지 강박에 의한 의사표시의 취소에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 또 원심이 가사 피고가 이 사건 부동산이 원래 원고의 친정아버지인 소외 망 유기원의 소유로서 원고로부터 반환소송을 당하게 되면 아무런 보상도 받지 못한 채 이를 반환하여야 할 것이라고 착각하여 이 사건 매매계약을 체결하였다 하더라도 이는 동기의 착오에 불과하고, 그와 같은 동기를 이 사건 매매계약의 내용으로 삼았다는 특별한 사정이 없는 한 이를 이유로 이 사건매매계약을 취소할 수 없다고 판단한 설시이유도 수긍할 수 있고, 원고가 피고에게 지급하기로 한 금 5,000,000원이 은혜적으로 지급하는 보상금의 성격을 띠고 있다고 할 수 없다. 논지도 이유없다.
 제3점에 대하여
 피고가 이 사건 매매계약을 체결한 것은 피고의 궁박, 경솔, 또는 무경험 상태에서 이루어진 것이라거나, 원고나 그 대리인이 피고의 그와 같은 상태를 이용하여 이 사건 매매계약을 체결한 것이라고 인정하지 아니한 원심의 조처도 수긍할 수 있고, 이 사건 매매가 현저히 불공정한 것으로 볼 수도 없다는 원심의 설시이유도 수긍할 수 있으며, 소외 이좌상가 피고에게 이 사건 부동산은 원고가 상속받은 것이고, 피고 명의의 등기는 원인무효이니 원고에게 되돌려 주어야 한다고 말하고, 또는 이 사건 부동산의 피고 명의의 등기는 원인무효의 등기로서 원고가 소송을 제기하면 피고가 패소될 것이 분명하니 좋게 해결하는 것이 좋다는 취지의 말을 하였다고 하여 불공정한 법률행위라고 인정하여야 하는 것이 아니다.
그리고 이 사건 매매계약 당시 이 사건 부동산의 시가가 금 10,000,000원(원심은 금 9,824,800원이라고 인정하였다) 정도였다고 하여 이를 금 5,000,000원에 매매한 것이 막바로 민법 제104조에 해당하는 불공정한 법률행위라고 할 수 없으므로 이와 같은 취지의 원심판단도 정당하고, 거기에 민법 제104조 소정의 불공정한 법률행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이재성 배만운

가. 반환소송을 당하게 되면 아무런 보상도 받지 못한 채 부동산을 반환하여야 할 것으로 착각하여 체결한 매매계약을 착오를 이유로 취소할 수 있는지 여부
나. 소송을 제기하면 패소될 것이 분명하니 좋게 해결하는 것이 좋다는 취지의 말을 하여 시가 금 10,000,000원 정도의 부동산을 금 5,000,000원에 매매한 것이 불공정한 법률행위에 해당한다고 할 수 없다고 한 사례

가. 반환소송을 당하게 되면 아무런 보상도 받지 못한 채 부동산을 반환하여야 할 것으로 착각하여 이를 매도하는 매매계약을 체결하였다 하더라도 이는 동기의 착오에 불과하므로 그와 같은 동기를 매매계약의 내용으로 삼았다는 특별한 사정이 없는 한 이를 이유로 매매계약을 취소할 수 없다.
나. 원고의 사위가 피고에게 이 사건 부동산은 원고가 상속받은 것이고 피고 명의의 등기는 원인무효이니 원고에게 되돌려 주어야 한다고 말하면서 원고가 소송을 제기하면 피고가 패소될 것이 분명하니 좋게 해결하는 것이 좋다는 취지의 말을 하여 시가 금 10,000,000원 정도의 부동산을 금 5,000,000원에 매매하였다고 하여 바로 민법 제104조 소정의 불공정한 법률행위에 해당한다고 할 수 없다고 한 사례.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1991.11.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 한일산업운수 주식회사
【원심판결】 서울고등법원 1991.4.18. 선고 90나35620 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 (1) 원심이 망 소외인의 일실수입에 관하여 그 판시와 같은 사실인정 및 판단을 함에 있어서 거친 채증의 과정을 기록에 의하여 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같이 증거가치 판단을 잘못하는 등 채증법칙 위반이나 심리미진, 이유모순, 일실이익 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 (2) 원심이 이 사건 사고 당시 종업원 30여명을 두고 의복제조임가공업에 종사하던 위 망인의 가동연한을 60세가 될 때까지로 인정한 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 가동기간을 잘못 산정한 위법이나 또는 가동기간에 관한 법리오해, 경험칙을 잘못 적용한 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 이유 없으므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 배만운 김석수
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1991.11.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 동도운수 주식회사 소송대리인 변호사 이보영
【원심판결】 대구고등법원 1991.7.19. 선고 90나6331 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 확정한 바와 같이 원심원고 이민희이 오토바이 뒤에 동생인 망 이인희를 태우고 가다가 이 사건 사고가 발생하여 피해를 입었다면 그들의 공동생활관계와 신분관계로 보아 위 이민희의 과실은 위 망인에게 아무런 과실이 없다 하더라도 그에 대한 손해배상액을 정함에 있어서도 참작하여야 할 것이므로(당원 1987.2.10. 선고 86다카1759 판결 등 참조) 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 심리미진의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한
보수금 (민사, 대법원)
공포일: 1991.11.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원 판 결】 서울고등법원 1991.1.16. 선고 90나20420 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 2, 피고 4, 피고 5에 대한 원고 패소부분을 파기하고 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고 1, 피고 3에 대한 원고의 상고는 기각한다.
 상고기각 부분에 대한 상고비용은 원고부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제1, 2점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 2 등 4인이 원고에게 소송사건을 위임하면서 성공보수를 지급하기로 약정한 사실은 인정되나, 승소결과에 비례하여 제1심에서는 1할, 상고심에서는 2할의 이 사건 부동산의 지분을 양도함으로써 보수를 지급하기로 약정하였다는 원고의 주위적 청구와, 만일 보수를 금전으로 지급하기로 하였다면 지급할 당시의 이 사건 부동산의 시가를 기준으로 승소 결과에 비례한 위 비율로 보수금을 산정하여 지급하기로 약정하였다는 원고의 예비적 청구를 모두 인정할 증거가 없다고 판시하면서, 위 보수금은 당해 판결 당시의 이 사건 부동산의 시가를 기준으로 승소결과에 따라 위 비율로 산정한 금액을 지급하기로 약정한 사실이 인정된다고 판시하였다.
 기록에 의하여 살피건대, 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지 이유없다.
 2. 제3점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 보수지급을 약정한 위 사건의 제1심판결이 선고되어 피고 2 등 4인과 그 상대방이 항소를 제기하자 피고 1이 1981.7.23. 원고를 다시 그 항소심의 소송대리인으로 선임하였고, 그 후 보수지급을 약정한 상고심의 파기환송판결이 선고된 후에 다시 계속된 항소심에서 일부 승소판결이 선고되어 상대방이 상고허가신청을 하자 1984.8.18. 또 원고를 그 상고허가신청사건의 소송대리인으로 선임한 사실을 인정할 수 있으므로 적어도 원고를 소송대리인으로 선임하기 전에는 선고결과가 피고 2 등 4인이나 그 대리인 피고 1에게 통지가 되었음을 알 수 있어 그 때부터 시효가 진행된다고 판시하였다.
 기록에 의하여 살피건대, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 있다거나 소멸시효에 관한 법리를 오해한 위법이 있음을 찾아 볼 수 없으므로 논지도 이유없다.
 3. 제4점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 피고들에 대한 승소판결이 선고된 직후부터 2개월 내지 3개월마다 피고 2, 피고 4, 피고 5를 대리한 피고 1에게 보수채무의 이행을 요구하자 피고 1은 그 때마다 그 판결이 확정되면 바로 이행하겠다고 대답하므로서 보수금 채무의 존재를 승인하였으므로 소멸시효가 중단되었다고 재항변한 데 대하여 소외인의 증언과 피고 1의 본인심문결과는 믿을 수 없다고 배척하고 그 밖에 원고 주장사실을 인정할 만한 증거가 없다 하여 원고의 재항변을 배척하고 피고 2, 피고 4, 피고 5에 대한 원고의 보수금청구가 시효소멸하였다고 인정하여 그 부분 원고의 청구를 기각하였다.
 그러나 원심이 인정한 바에 의하면 원고가 피고들을 위하여 소송대리를 한 사건은 1건으로서 제1심판결(의뢰인 일부승소)이 1981.6.24.에 선고되고 항소심판결(의뢰인 전부패소)은 1982.3.26.에 상고심의 파기환송판결(의뢰인 전부승소)은 1983.7.26.에 환송 후 항소심판결(의뢰인 일부승소)은 1984.7.6.에 각 선고되고 의뢰인 승소 부분에 대하여 상대방이 상고허가신청을 하였으나 1985.2.8.에 대법원에서 상고허가신청을 기각함으로서 확정되었다는 것이고 원고는 위 각 심급마다 피고들의 소송대리인으로 소송을 수행하였다는 것인바 사정이 이와 같다면 승소 판결의 확정여부와 관계 없이 보수금을 청구할 수 있도록 약정한 변호사로서는 승소판결의 선고나 송달이 있은 후 상당기간 내에 피고에게 보수금의 지급을 재촉하였을 것이라는 것은 쉽게 짐작이 가는 일이고 이에 대하여 의뢰인이 보수금 약정은 그렇게 하였지만 보수금의 지급은 승소판결이 확정된 뒤에 지급하면 좋겠다고 하여 유예를 요청하였다는 것도 어렵지 않게 짐작할 수 있는 일이라고 생각된다.
 그러므로 이와 같은 원고의 주장에 부합되는 증인 소외인의 증언과 피고 1의 본인심문결과는 진실에 부합된다는 고도의 신빙성이 있다고 보아야 하고 원심이 그들의 증언 내지 진술을 배척하려면 위에 설시한 것과 같은 사정에도 불구하고 원고의 주장이 진실이 아니라고 생각되는 상당한 이유의 설시가 있어야 할 것이었다.
이 부분에 대한 원심판단은 증거의 판단을 잘못하였거나 심리를 다하지 못한 위법이 있다고 할 수 밖에 없고 이 점을 지적한 상고논지는 이유있다 할 것이다.
 4. 원심판결 중 피고 2, 피고 4, 피고 5에 대한 원고 패소부분을 파기하고 그 부분사건을 원심법원에 환송하고 피고 1, 피고 3에 대한 원고의 상고는 이유없으므로 기각하고 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이재성 김석수

변호사의 성공보수금 청구소송에서 승소판결의 확정여부와 관계없이 그 보수금을 청구할 수 있도록 약정한 변호사로서는 승소판결의 선고나 송달이 있은 후 상당기간 내에 소송의뢰인에게 보수금의 지급을 재촉하였을 것이 쉽게 짐작이 가고 이에 대하여 의뢰인이 보수금의 지급은 승소판결이 확정된 뒤에 지급하면 좋겠다고 유예를 요청하였다는 것도 어렵지 않게 짐작할 수 있는 일임에도 불구하고 이에 부합하는 증인 등의 증언 등을 믿지 아니한 끝에 채무의 승인으로 시효가 중단되었다는 주장을 배척함으로써 증거의 판단을 잘못하였거나 심리미진의 위법이 있다 하여 원심판결을 파기한 사례.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1991.11.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시장
【원심판결】 서울고등법원 1991.3.28. 선고 90구1085 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은, 원고가 서울 신정경찰서 수사과 형사5계의 반장으로 근무하던 중, 그의 부하인 소외 이중열이 소외 박희주에 대한 상해피의사건을 수사하면서 그의 동생인 소외 박희구으로부터 액면 금 1,000,000원짜리 수표와 금 130,000원 상당의 향응을 받고 수사기록을 파기하여 상해사건 자체가 없었던 것처럼 처리한 것으로 알려져, 검찰의 수사가 진행되는 과정에서 위 수표를 받은 사람이 원고라는 위 박희구의 진술에 따라 원고에게 까지 수사가 확대되자, 수사를 피하기 위하여 1989.4.20.자로 사직원을 제출하였으나 수리도 되지 아니한 상태에서 소속상관의 허가없이 직장을 이탈하고 그때부터 7.28.까지 출근하지 아니하여 뇌물수수 등의 죄로 지명수배된 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 원고가 사직원을 제출하였다고 하더라도 임용권자에 의하여 사직원이 수리되어 면직되지 아니한 상태에 있는 한 원고의 위와 같은 행위는 공무원으로서 소속상관의 허가 없이 직장을 이탈한 것이어서 국가공무원법 제78조 제1항 제1호에 해당하고, 위와 같은 직장이탈의 경위와 그 기간 및 공무원관계의 질서를 유지하고 기강을 숙정하여 공무원으로서의 의무를 다하도록 하기 위한 징계제도의 목적 등에 비추어 보면, 원고의 경찰관으로서의 경력 및 수상경력 등 제반사정을 감안한다고 하더라도, 피고가 원고에 대하여 한 이사건 파면처분에 재량권을 남용 또는 일탈한 위법이 있다고 보여지지 아니한다고 판단하였다.
 관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 이유를 제대로 갖추지 못하였거나 재량권의 남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

경찰서 수사과 형사계 반장이 검찰의 뇌물수수사건 수사를 피하기 위하여 제출한 사직원이 수리되지 아니한 상태에서 3개월여 동안 출근하지 아니한 경우, 직장이탈을 이유로 한 파면처분이 재량권의 남용 또는 일탈에 해당하지 않는다고 본 사례

경찰서 수사과 형사계 반장인 원고의 부하직원에 대한 뇌물수수사건의 검찰 수사과정에서 뇌물을 받은 사람이 원고라는 제공자의 진술에 따라 원고에게까지 수사가 확대되자, 원고가 수사를 피하기 위하여 사직원을 제출하였으나 수리도 되지 아니한 상태에서 소속상관의 허가없이 3개월여 동안 직장을 이탈하고 출근하지 아니하여 뇌물수수 등의 죄로 지명수배된 경우, 원고의 위와 같은 행위는 국가공무원법상의 직장이탈이어서 같은 법 제78조 제1항 제1호에 해당한다는 이유로 원고에 대하여 한 파면처분에 재량권을 남용 또는 일탈한 위법이 없다고 본 사례.
수산자원보호령위반 (형사, 대법원)
공포일: 1991.11.12 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대전지방법원 1991.5.24. 선고 91노226 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
수산업법(1990.8.1. 법률 제4252호로 개정되기 전의 것) 제48조 제1항은 “어업단속, 위생관리, 유통질서 기타 어업조정을 위하여 다음 각호에 관한 필요한 사항은 대통령령으로 정할 수 있다”라고 규정하고 그 제2호에서 “어구 또는 어선에 관한 제한 또는 금지”란 어선의 척수, 규모, 설비와 어법에 관한 제한 또는 금지라고 풀이되며 따라서 수산자원보호령 제25조 제1항이 “어업면허장, 어업허가장, 어업감찰 또는 접수증은 어업에 종사하는 기간 중 어선을 사용하는 경우에는 그 어선에 이를 비치하고 어선을 사용하지 아니하는 경우에는 어업에 종사하는 자가 이를 휴대하여야 한다”고 규정하고 이에 위반될 경우에 위 령 제31조 제1호에 의하여 처벌하도록 한 것은 앞에서 본 어구 또는 어선의 제한 또는 금지에 관한 것이 아님이 명백하고 그 밖에 수산업법상 이를 처벌할 위임근거가 없는바, 그렇다면 수산자원보호령 제25조 제1항, 제31조 제1호는 모법의 위임없이 부당하게 형벌의 범위를 확장한 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 위배되고 위임입법의 한계를 벗어난 무효의 규정이라고 할 것이다 ( 당원 1991.10.22. 선고 91도1617 전원합의체 판결 참조). 
 같은 취지에서 원심이 수산자원보호령 제25조 제1항제31조 제1호가 죄형법정주의 원칙이나 위임입법의 한계에 비추어 무효라는 이유로 피고인이 B의 소유자 겸 선장으로서 1990.9.12.10:40경 충남 당진군 석문면 삼화 3리 대난지도 서방 약 1마일 해상에서 연안통발조업을 하면서 어업허가장을 선내에 비치하지 않았다는 공소사실에 대하여 수산자원보호령 제31조 제1호, 제25조를 적용하여 기소한 이 사건에 대해 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 
 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

수산업법(1990.8.1. 법률 제4252호로 개정되기 전의 것) 제48조 제1항이 대통령령에 위임한 그 제2호의 “어선에 관한 제한 또는 금지”란 어선의 척수, 규모, 설비와 어법에 관한 제한 또는 금지라고 풀이되는 바, 수산자원보호령 제25조 제1항이 어업면허장, 어업허가장, 어업감찰 또는 접수증을 어업종사 기간 중 어선을 사용하는 경우에는 어선에 비치하고 어선을 사용하지 않는 경우에는 휴대하도록 규정하고 이에 위반될 경우에 위 영 제31조 제1호에 의하여 처벌하도록 한 것은 어구 또는 어선의 제한 또는 금지에 관한 것이 아님이 명백하고 그 밖에 수산업법상 이를 처벌할 위임근거가 없으므로 위 영 제25조 제1항, 제31조 제1호는 모법의 위임 없이 부당하게 형벌의 범위를 확장한 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 위배되고 위임입법의 한계를 벗어난 무효의 규정이다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1991.11.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 우일토건 주식회사 소송대리인 변호사 최병륜
【피고, 피상고인】 삼성중공업 주식회사 소송대리인 변호사 오용운
【원심판결】 서울고등법원 1991.4.26. 선고 90나35286 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시 증거에 의하여 소외인이 이 사건 도로포장공사를 소외 대성중공업주식회사로부터 일괄 하도급받아 다시 원고회사에게 재하도급을 주어 이에 따라 원고회사가 위 공사를 시행하여 완공한 사실을 인정한 다음, 원고가 위 대성중공업은 위 소외인에게 일괄 하도급한 사실을 은폐하고 자신이 공사를 시행하는 것처럼 가장하기 위하여 위 소외인에게 대성중공업의 이사 또는 현장소장 등의 명칭을 사용케 함으로써 원고는 하도급인이 대성중공업인 것으로 알고 위 소외인과 이 사건 하도급계약을 체결하였으므로 대성중공업은 명의대여자 또는 이 사건 공사의 하도급인이 대성중공업인 것으로 기망 오신케 한 공동불법행위자로서 원고가 지급받지 못한 공사대금을 지급하거나 그 손해를 배상할 의무가 있다고 주장한 데에 대하여, 대성중공업이 위 소외인에게 대성중공업의 이사 또는 현장소장 등의 명칭을 사용하도록 허락하였거나 이러한 명칭사용을 알고도 묵인 내지 방치하였다고 인정할 증거가 없다 하여 위 원고주장을 배척하였다.
 2. 그러나 건설업법상 일괄 하도급은 금지되어 있고 더구나 건설업면허도 없는 개인에게 하도급을 할 수 없게 되어 있어 대성중공업으로서는 하수급인인 위 장국진이 그 공사시행에 있어 대성중공업의 명의를 어떤 형태로든 사용함을 용인할 수 밖에 없었던 사정이 엿보일 뿐 아니라, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1, 2 기재에 의하면 대성중공업과 위 소외인은 하도급계약시에 본공사에 필요한 현장요원은 대성중공업에서 발령을 해 주고 급료 및 퇴직금 등 제반 비용은 위 소외인이 부담하며, 현장요원에 대한 의료보험 혜택을 주되 회사부담 보험료는 위 소외인이 부담하고, 본공사에 소요되는 자재 중 어음으로 구매하는 것은 위 소외인의 약속어음을 대성중공업에 보관시키고 회사어음으로 대체 지불하여 세무행정에 차질이 없도록 하며, 현장에서 발생하는 모든 서류의 양식은 대성중공업의 규정에 맞게 작성하기로 약정한 사실이 인정되고, 또 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증의 2와 같은 을 제1호증의 86 내지 88의 각 기재에 의하면 대성중공업에서는 위 소외인과 현장요원을 회사의 노임지불대장에 등재하였고 위 소외인에 대하여는 지급한 봉급에 대한 근로소득세원천징수절차까지 마친 사실이 인정되며, 또 역시 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 10, 11, 60의 각 기재에 의하면 당시 위 소외인은 대성중공업의 현장소장 또는 이사 명의로 대외적인 활동을 하면서 대성중공업을 인수한 피고회사 앞으로 삼성중공업(주) 현장소장의 직명을 표시하여 공사대금지급위임장을 발행한 사실이 인정되는바, 위와 같은 사실관계에 비추어 보면 대성중공업이나 이를 인수한 피고회사는 하수급인 위 소외인이 위 회사의 이사 또는 현장소장이라는 직명을 사용하여 위 회사가 도급받은 이 사건 공사를 시행함을 알고도 묵인 내지 방치한 것으로 볼 여지가 있다고 할 것이다(갑 제2호증 기재에 의하면 원고는 1983.7.12. 피고회사 대표이사와 사이에 신철원·김화간 도로확장 및 포장공사에 관한 도급계약서를 작성한 사실이 인정되나, 위 을 제1호증의 60 기재에 의하면 위 소외인에게 하도급을 준 이 사건 공사비관계로 원고와 사이에 말썽이 난 뒤에 그 수습책으로 원고에게 위 공사를 맡긴 사실이 인정되므로 위 인정에 장애가 되지 않는다).
원심이 위와 같은 증거관계를 좀 더 세밀하게 살펴보지 아니하고 만연히 대성중공업이 위 장국진에게 대성중공업의 이사 또는 현장소장 등의 명칭사용을 허락하였거나 그러한 명칭사용을 알고도 묵인 내지 방치하였다고 인정할 증거가 없다고 판단하고 말았음은 증거가치의 판단을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점 논지는 이유있다.
 3. 다만 상법 제25조의 규정에 의한 명의대여자의 책임은 명의자를 영업주로 오인하여 거래한 제3자를 보호하기 위한 것이므로 거래 상대방이 명의대여 사실을 알았거나 모른 데에 대하여 중대한 과실이 있는 때에는 명의대여자는 책임을 지지않는다. 원심으로서는 위 소외인이 실질적인 하도급인이면서도 대성중공업의 이사 또는 현장소장의 명칭을 사용하였던 사정을 원고회사에서 알았는지, 몰랐다면 모른 데에 대하여 중대한 과실이 있었는지의 여부에 관하여 심리판단하여야 할 것이다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운

가. 건설업 면허도 없는 개인에게 도로포장공사를 일괄 하도급 준 원수급회사가 위 개인이 회사의 명칭을 사용함을 알고도 묵인 내지 방치하였다고 인정할 증거가 없다고 판단함으로써 증거가치에 대한 판단을 그르친 위법을 저질렀다 하여 원심판결을 파기한 사례
나. 거래한 상대방이 명의대여 사실을 모른 데에 대하여 중대한 과실이 있는 때에는 명의대여자는 책임을 면하는지 여부(적극)

가. 도로포장공사의 원수급회사가 건설업법에 위반하여 건설업 면허도 없는 개인에게 일괄 하도급을 준 점에 비추어 공사시행에 있어 회사의 명의를 어떤 형태로든 사용함을 용인할 수밖에 없었던 사정이 엿보임에도 불구하고, 회사의 이사 또는 현장소장 등의 명칭 사용을 허락하였거나 그러한 명칭사용을 알고도 묵인 내지 방치하였다고 인정할 증거가 없다고 함으로써 증거가치에 대한 판단을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 하여 원심판결을 파기한 사례.
나. 상법 제24조의 규정에 의한 명의대여자의 책임은 명의자를 영업주로 오인하여 거래한 제3자를 보호하기 위한 것이므로 거래 상대방이 명의대여 사실을 알았거나 모른 데에 대하여 중대한 과실이 있는 때에는 명의대여자는 책임을 지지 않는다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1991.11.12 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 한미약품공업주식회사 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 6인
【피심판청구인, 상고인】 로우셀 우크라프 쏘씨에떼 아노님 소송대리인 변리사 장수길 외 2인
【원 심 결】 특허청 1990.4.28. 자 86항당159 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 피심판청구인의 상고이유를 본다.
 원심결 이유에 의하면 원심은, 피심판청구인이 1977.1.22. 출원하여 1981.11.12. 등록된 특허 제10596호 발명(이하 이 사건 특허라 한다)은 7-아미노세팔로스포란산을 판시 구조식 (II)와 같은 산 또는 이의 반응성유도체와 반응시킴을 특징으로 하는 판시 구조식 (I)과 같은 3-아세톡시메틸-7-(이미노아세트아미도)-세팔로스포란산 유도체의 제조방법이고, (가)호발명 역시 7-아미노세팔로스포란을 이 사건 특허에서와 같이 출발물질로 하고 목적물질 또한 이 사건 특허에서와 같으며 다만 위 출발물질에 반응하는 2-(2-아미노(또는 보호된 아미노)티아졸-4-일)-2-syn 메톡시이미노초산의 반응성유도체에 차이가 있음을 알 수 있는데 이 사건 특허는 그 특허청구범위에 앞에서 본 산의 반응성유도체라고만 기재되어 있고 또 발명의 상세한 설명 가운데 판시와 같은 그 반응성유도체들에 대한 예시를 들고 있으나 (가)호 발명에서는 반응성유도체로 1-하이드록시 벤조트리아졸로 특정하고 있어 (가)호 발명은 이 사건 특허에서 예시한 바 없는 1-하이드록시 벤조트리아졸을 갖는 1-[α-syn-메톡시이미노-α-(2-아미노-티아졸-4-일)-아세틸]-벤조트리아졸-3-옥사이드의 DMF 용매화합물[(가)호 아실화제]을 아실화제로 사용하고 있으므로 양자 아실화제가 상이한 사실과 (가)호 발명에서는 (가)호 아실화제를 사용함으로써 이 사건 특허에서처럼 티아졸 환의 2-아미노기를 보호할 필요가 없으며 온화한 조건인 상온에서 반응이 가능하고 또 이사건 특허의 아실화반응수율이 67.2퍼센트임에 비하여 (가)호 발명의 아실화반응수율은 95퍼센트로서 (가)호 발명은 작용효과면에서 이 사건 특허에 비하여 현저한 차이가 있다고 인정하고 세팔로스포린계통의 화합물의 제조방법에 있어서 아실화제의 상이에 따라 그 기술적 사상을 현저히 달리한다고 볼 수 있고 비록 목적물질이 동일하더라도 작용효과에 현저한 차이가 있다는 이유를 들어 이 사건 특허와 (가)호발명은 서로 상이하다는 취지로 판단하고 있다.
 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위 인정은 이를 수긍할 수 있다.
(가)호 발명에서 위 출발물질에 작용하는 1-하이드록시 벤조트리아졸을 갖는 1-[α-syn-메톡시이미노-α-(2-아미노-티아졸-4-일)-아세틸]-벤조트아졸-3 옥사이드의 DMF 용매화합물[위 (가)호 아실화제]이 이 사건 특허청구범위에 기재된 2-(2-아미노(또는 보호된 아미노)-티아졸-4-일)-2-syn-메톡시이미노초산의 반응성유도체의 하나로서 (가)호 발명이 이 사건 특허청구범위에 기재된 상위개념에 포함되는 것이라 하더라도 원심결 이유 및 기록에 의하면 이 사건 특허의 명세서에는 위 (가)호 아실화제를 사용하는 것에 관한 기술이 전혀 없는 반면에 (가)호 발명에서는 그 명세서에 위 (가)호 아실화제를 특정하여 이를 제조 사용함으로서 이 사건 특허에서 예상되지 아니한 것으로 보이는 위 원심인정과 같은 작용효과를 나타내고 있다고 명기되어 있음을 알 수있는 바, (가)호 발명에 있어서 이 사건 특허에 비하여 위 원심인정과 같이 제조공정, 반응온도, 아실화수율 등에 차이가 있다면 이는 (가)호 발명이 이 사건 특허에 존재하지 않는 현저히 향상된 작용효과를 드러내고 있다고 할 것이므로 화학물질의 제조방법에 관한 발명에 해당하는 이 사건의 경우에 원심이 (가)호 발명과 이 사건 특허가 서로 다른 발명이라고 판단한 것은 이를 수긍할 수 있고 거기에 소론이 주장하는 특허권의 권리범위 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없으며 위와 같이 작용효과가 다른 이상 균등물의 변환에 관한 소론 주장 또한 이유없음에 돌아간다.
 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

(가)호 발명의 출발물질에 작용하는 아실화제가 특허발명의 특허청구범위에 기재된 아실화제의 반응성유도체의 하나라 하더라도 (가)호 발명이 특허발명에 비하여 아실화수율 등에 있어서 현저히 향상된 작용효과가 있어 (가)호 발명이 특허발명과는 다른 발명이라고 본 사례

특허발명과 (가)호 발명이 모두 출발물질 7-아미노세팔로스포란산을 아실화제와 반응시켜 목적물질 3-아세톡시메틸-7-(이미노아세트아미도)-세팔로스포란산 유도체를 제조하는 방법에 관한 것이고, (가)호 발명에서 위 출발물질에 작용하는 아실화제인 1-하이드록시 벤조트리아졸을 갖는 1-[α-syn-메톡시이미노-α-(2-아미노-티아졸-4-일)-아세틸]-벤조트리아졸-3 옥사이드의 DMF 용매화합물이 특허발명의 특허청구범위에 기재된 2-(2-아미노(또는 보호된 아미노)-티아졸-4-일)-2-syn-메톡시이미노초산의 반응성유도체의 하나로서 (가)호 발명이 특허청구범위에 기재된 상위개념에 포함되는 것이라 하더라도 (가)호 발명이 특허발명에 비하여 제조공정, 반응온도, 아실화수율 등에 있어서 현저히 향상된 작용효과가 있어 (가)호 발명이 특허발명과는 다른 발명이라고 본 사례.
공사대금 (민사, 대법원)
공포일: 1991.11.12 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 
【피고, 상고인 겸 피상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1991.7.12. 선고 91나2399 판결
【주 문】
 1. 원고의 상고를 기각한다.
 2. 원심판결 중 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분에 관하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 3. 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유에 대한 판단.
 소론이 지적하는 점들(현관 바닥의 시공에 추가로 소요된 공사대금 250,000원에 관한 원고의 주장을 배척한 점, 소외 1이 피고를 대리하여 원고에게 공사대금으로 합계 금 5,300,000원을 지급한 점, 피고가 소외 2에게 설비공사대금으로 금 4,000,000원을, 소외 1이 피고를 대리하여 소외 3에게 보일러공사대금으로 금 2,300,000원을 각 지급하고, 원고가 피고와 간에 위 각 금원을 원고에게 지급할 공사대금 중에서 공제하기로 약정한 점)에 관한 원심의 인정판단은, 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 않아 받아들일 수 없다.
 2. 피고의 상고이유 제1점 및 제3점에 대한 판단.
 소론이 지적하는 점들(지하기초공사 부분의 설계변경으로 추가된 공사대금 9,900,040원, 내부기둥 8개를 스테인레스로 시공하는 데 소요된 공사대금 3,278,880원, 식수조경공사 예치금으로 납부한 금 786,200원, 카페트를 설치하는 데 소요된 금 420,000원 등을 피고가 지급하기로 약정한 점, 건물의 내부에 가구를 설치하는 등의 추가공사에 있어서 피고가 책임지기로 하였던 자재의 구입을 10일간 지연함으로 말미암아 그 기간만큼 공사가 지연된 점, 원고가 1988.2.4. 이 사건 건물을 준공한 점)에 관한 원심의 인정판단은, 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하거나 지체상금에 관한 법리를 오해하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하거나 원심이 인정한 사실과 상치되는 사실을 전제로 원심의 판단을 헐뜯는 것에 지나지 않아 받아들일 수 없다.
 3. 피고의 상고이유 제2점에 대한 판단.
 원심은, 피고가 원고에게 지급하여야 할 이 사건 공사대금 중 금 950,000원을 1988.3.26. 더 지급하였다는 피고의 주장에 대하여, 이에 부합하는 을 제16호증(영수증)은 그 진정성립을 인정할 증거가 없어 위 주장을 인정할 증거로 삼을 수 없고, 증인 소외 1의 일부 증언은 믿지 아니하며 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 피고의 위 주장을 배척하였다.
 그러나 기록에 의하면, 위 을 제16호증(영수증)에는 원고가 1988.3.26. 피고로부터 금 950,000원을 영수한 것으로 기재되어 있고 원고의 성명 옆에는 원고 명의의 인장이 찍혀 있는데, 원고는 위 서증이 진정한 것인지의 여부에 관하여 부지라고 진술하여 그 진정성립을 다투고 있으나, 위 을 제16호증에 찍혀있는 원고 명의의 인영은 얼른 보아 원고가 그 진정성립을 인정한 을 제18호증의 1 내지 18(각 영수증)에 찍혀 있는 원고 명의의 인영과 같은 것으로 보인다.
그렇다면 원심으로서는 위 을 제16호증의 작성 명의자로 기재되어 있는 원고가 그 서증이 진정한 것인지의 여부에 관하여 부지라고 답변하였다고 하여 바로 위 서증의 형식적 증거력을 배척할 것이 아니라, 원고에 대하여 위 서증에 찍혀 있는 원고 명의의 인영이 원고의 인장에 의하여 찍혀진 것인지의 여부 등을 따져 보아 원고 명의의 인영부분이 진정하게 성립한 것인지의 여부를 석명한 다음, 그 결과에 따라 피고로 하여금 인영의 대조 등에 의하여 위 서증의 진부를 증명할 수 있는 기회를 주는 등의 방법으로, 위 서증의 진부에 대한 심리를 더 하여 보았어야 할 것임에도 불구하고(당원 1990.6.12. 선고 90누356 판결; 1990.6.26. 선고 88다카31095 판결; 1991.4.9. 선고 90다14959 판결; 1991.9.24. 선고 91누5112 판결 등 참조), 원심은 위와 같은 조치들을 취하여 보지도 아니한 채 가벼이 위 서증의 증거능력을 부인하였으니, 원심판결에는 석명권의 행사를 게을리한 채 심리를 제대로 하지 못한 위법이나 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 보지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
 4. 그러므로 원심판결중 피고의 패소부분을 파기하고 이 부분에 관하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하는 한편, 원고의 상고를 기각하고 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

작성명의자인 당사자가 ‘부지’라고 답변한 서증의 인영이 그 당사자가 진정성립을 인정한 다른 서증에 찍혀 있는 당사자 명의의 인영과 같은 것으로 보이는 경우, 법원이 취해야 할 조처

작성명의자인 당사자가 ‘부지’라고 답변한 서증의 인영이 그 당사자가 진정성립을 인정한 다른 서증에 찍혀 있는 당사자 명의의 인영과 같은 것으로 보이는 경우, 법원으로서는 이 서증이 진정한 것인지의 여부에 관하여 "부지"라고 답변하였다고 하여 바로 형식적 증거력을 배척할 것이 아니라, 위 당사자에게 위 서증에 찍혀 있는 당사자 명의의 인영이 본인의 인장에 의하여 찍혀진 것인지의 여부 등을 따져 보아 그 인영부분이 진정하게 성립한 것인지의 여부를 석명한 다음, 그 결과에 따라 상대편으로 하여금 인영의 대조 등에 의하여 위 서증의 진부를 증명할 수 있는 기회를 주는 등의 방법으로, 심리를 더 하여 보았어야 한다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1991.11.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 대구지방법원 1991.6.21. 선고 90나9818 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은, 피고가 발행한 이 사건 약속어음에 제1배서인으로부터 소외인들을 거쳐 원고와 최후의 소지인인 소외인에게 이르기까지 순차로 각 그 배서가 연속되어 있는 사실, 위 소외인이 만기에 지급을 위한 제시를 하였으나 지급거절되자, 원고가 위 소외인에게 위 어음금 상당액을 지급하고 위 어음을 환수하여 소지하고 있는 사실 등을 인정하면서도, 1990.10.29. 대구지방법원 90카10592호 공시최고절차에서 위 어음의 무효를 선언하는 제권판결이 선고되고 그 판결이 그 무렵 확정된 사실을 인정할 수 있으므로, 위 어음의 효력이 위 제권판결로 말미암아 상실되었다는 이유로, 원고의 이 사건 약속어음금청구를 기각하였다.
 그러나 원고가 제출한 판결등본과 판결확정증명서에 의하면, 원고가 대구지방법원에 위 제권판결에 대한 불복의 소송을 제기(91가단16669)한 결과, 원심판결이 선고된 후인 1991.8.13. 위 법원이 위 제권판결을 취소하고 위 어음에 대한 공시최고신청을 기각하는 내용의 판결을 선고하고, 그 판결이 10.8. 확정되었음을 인정할 수 있는바, 그렇다면 원심판결에는 민사소송법 제422조 제1항 제8호가 규정하고 있는 재심사유인 “판결의 기초로 된민사나 형사의 판결 기타의 재판 도는 행정처분이 다른 재판이나 행정처분에 의하여 변경된 때”에 해당하는 위법이 있다고 볼 수 밖에 없고, 같은 법 제422조 제1항 단서의 규정내용 등에 비추어 볼 때 위와 같은 위법은 상고이유가 되는 것이라고 해석되므로(당원 1962.8.2. 선고 62다204 판결; 1987.6.9. 선고 85다카2192 판결 등 참조), 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유가 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

제권판결로 말미암아 어음의 효력이 상실되었다는 이유로 약속어음금청구를 기각한 원심판결이 선고된 후에 그 제권판결을 취소하고 어음에 대한 공시최고신청을 기각하는 내용의 판결이 선고되어 확정되었다면 원심판결에는 민사소송법 제422조 제1항 제8호가 규정하고 있는 재심사유인 “판결의 기초로 된 민사나 형사의 판결 기타의 재판 또는 행정처분이 다른 재판이나 행정처분에 의하여 변경된 때”에 해당하는 위법이 있다고 볼 수밖에 없고, 같은 법 제422조 제1항 단서의 규정내용 등에 비추어 볼 때 이러한 위법은 상고이유가 되는 것이다.
도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1991.11.12 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 B
【원심판결】 부산지방법원 1991.7.12. 선고 91노461 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 사건을 부산지방법원 본원합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
 1. 차의 교통으로 인하여 사람을 사상하거나 물건을 손괴한 교통사고를 일으킨 운전자 등(그 차의 운전자와 그 밖의 승무원)의 신고의무를 규정한 도로교통법 제50조 제2항은, 교통사고가 일어난 경우에 지체없이 사고의 내용을 신속히 경찰공무원이나 경찰관서에 알려주어 부상자의 구호와 교통위험의 방지 등에 필요한 조치를 취하게 함으로써 교통상의 위험과 장해를 방지·제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보하려는데 그 목적이 있다고 할 것인바, 이와 같은 도로교통법의 목적과 헌법 제12조 제2항이 모든 국민은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니할 자유가 있음을 기본적 권리로 보장하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 교통사고를 낸 차의 운전자 등의 신고의무는 교통사고를 일으킨 모든 경우에 항상 요구되는 것이 아니라, 교통사고의 규모나 당시의 구체적인 상황에 따라 피해자의 구호와 교통질서의 회복을 위하여 경찰공무원이나 경찰관서의 조직적인 조치가 필요하다고 인정되는 경우에만 요구되는 것이라고 해석하여야 할 것이다 ( 당원 1991.6.25. 선고 91도1013 판결 참조). 
 2. 제1심판결은 피고인이 1990.3.15. 21:50경 시내버스를 운전하여 경남 김해군 CD약국 앞길을 진행하다가 안전운행의무를 소홀히 한 과실로 길을 건너던 피해자를 충격하여 그로 하여금 전치 약2주간의 상해를 입게한 교통사고를 일으키고도 지체없이 경찰공무원 또는 가까운 경찰관서에 위 사고내용을 신고하지 아니한 것이라는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였고, 원심은 피고인 운전의 버스에 의하여 이 사건 교통사고가 발생하였고 피고인도 그 사실을 알았다고 보여지므로 제1심의 사실인정에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다는 이유로 피고인의 항소를 기각하였다.
 3. 그러나 관계증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 이 사건 교통사고는 피해자가 차도를 횡단하려고 차도에 들어서는 순간 피고인이 운전하고 가던 위 버스의 오른쪽 뒷부분과 부딪혀 일어난 것인데, 사고가 난 후에도 버스가 그대로 진행하자(피고인은 그 당시 교통사고가 일어난 사실을 모르고 있었다고 진술하고 있음), 피해자의 남편이 피해자를 택시에 태우고 뒤쫓아가서 피고인에게 피해자에 대한 조치를 요구하여, 피고인이 일단 피해자를 병원으로 옮기라고 한 다음 병원응급실로 피해자를 찾아가 입원할 수 있도록 조치를 취하고, 그 이튿날인 3.16. 09:45에야 경찰관서에 신고를 하였음을 알 수 있는바, 이 사건 교통사고가 일어나기 전후의 위와 같은 상황과 원심이 인정한 이 사건 교통사고의 규모 등에 비추어 볼 때, 이 사건 교통사고로 말미암아 피해자의 구호와 교통질서의 회복을 위하여 경찰공무원이나 경찰관서의 조직적인 조치가 필요한 경우이었다고는 보기 어렵다고 할 것이므로, 피고인이 이 사건 교통사고가 일어난 사실을 알고 있었는지의 여부와는 관계없이, 이 사건 교통사고의 발생에 관하여 피고인에게 도로교통법 제50조 제2항의 규정에 의한 신고를 할 의무가 있었다고 볼 수 없다. 
 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 교통사고로 말미암아 피해자의 구호와 교통질서의 회복을 위하여 경찰공무원이나 경찰관서의 조직적인 조치가 필요한 상황이 초래되었는지의 여부에 관하여는 심리판단하지 아니한 채, 피고인이 자신이 이 사건 교통사고를 일으킨 사실을 알았기 때문에 피고인에게 도로교통법 제50조 제2항의 규정에 의한 신고를 할 의무가 있는 것으로 보고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 도로교통법 제50조 제2항의 규정에 의한 신고의무에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있다고 보지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 취지가 포함된 것으로 보이는 논지는 이유가 있다. 
 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 더 판단하지 아니한 채 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

가. 교통사고를 낸 자에게 도로교통법 제50조 제2항 소정의 신고의무가 있는 경우
나. 버스를 운전하다가 야간에 차도를 건너던 피해자를 치어 상해를 입히는 교통사고를 일으킨 후 피해자를 병원으로 옮겨 입원조치를 취한 피고인에게 도로교통법 제50조 제2항 소정의 신고의무가 있다고 할 수 없다고 본 사례

가. 도로교통법 제50조 제2항의 입법목적과 헌법상의 보장된 진술거부권에 비추어 볼 때, 위 조항 소정의 교통사고를 낸 자의 신고의무는 교통사고를 일으킨 모든 경우에 항상 요구되는 것이 아니라, 사고의 규모나 당시의 구체적인 상황에 따라 피해자의 구호 및 교통질서의 회복을 위하여 경찰공무원이나 경찰관서의 조직적 조치가 필요한 경우에만 요구되는 것이라고 해석하여야 할 것이다. 
나. 버스를 운전하다가 야간에 차도를 건너던 피해자를 치어 상해를 입히는 교통사고를 일으킨 후 피해자를 병원으로 옮겨 입원조치를 취한 피고인에게 당시의 상황과 교통사고의 규모 등에 비추어 도로교통법 제50조 제2항에서 규정한 신고의무가 있다고 할 수 없다고 본 사례.