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토지소유권이전등기말소등청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1973.05.17 / 시행일:

【원고, 반소피고, 항소인】 원고
【피고, 반소원고, 피항소인】 피고
【원심판결】 제1심 부산지방법원(72가합804,1069 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

【청구 및 항소취지】 원고(반소피고 이하 원고라고 약칭한다)소송대리인은 원판결을 취소한다.
 피고(반소원고 이하 피고라고 약칭한다)는 원고에 대하여 부산 동래구 (주소 생략) 대 83평, 같은곳 지상 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 30평 6작, 목조아연즙 평가건 주택 1동 건평 7평 9홉 2작에 관한 1970.1.8. 부산지방법원 동래등기소 접수 제153호로서 한 1969.5.29. 매매로 인한 소유권이전등기의 말소등기절차 및 1969.5.30. 같은 등기소 접수 제15794호로서 한 같은달 29. 매매예약에 인한 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기의 말소등기절차를 각 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을, 피고 소송대리인은 반소로서 원고는 피고에 대하여 별지목록 2항 토지에 관한 1969.5.29.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 이를 명도하라.
 소송비용은 본소, 반소를 통하여 모두 원고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】 1. 원고의 본소 청구에 관하여 본다.
 먼저 피고 소송대리인은 이 사건은 부산지방법원 70가240호 사건의 확정판결의 기판력에 저촉되어 부적법한 소라고 하나 성립에 다툼이 없는 을 제1호증 내지 3호증의 각 기재에 의하여 두 사건은 당사자와 청구취지를 똑같이 하고 있지만 위 확정판결은 채무전액의 변제를 그 청구원인으로 하고 있는데 대하여, 이 사건은 아래에서 보는 바와 같이 계약의 무효를 원인으로 하여 청구원인 사실을 달리하고 있음이 명백할진대, 위 확정판결의 기판력은 이 사건에 도저히 미친다고는 할 수 없으므로 이 점에 관한 본안전 항변은 이유없다. 
 다음 본안에 관하여, 원고는 1969.5.29. 피고로부터 7,350,000원을 이자는 월 4푼, 변제기일은 같은해 11.28.로 정하여 차용하면서 만일 변제기일까지 원리금을 변제하지 못할 때에는 본소 청구취지 기재 부동산을 대물변제로 피고에게 이전해 주기로 예약하고, 우선 그 기재와 같이 가등기를 해준 후 변제기일에 원리금의 변제를 하지 못하여 그 기재와 같이 피고명의로 소유권이전등기를 경료한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 원고소송대리인은 위 부동산의 당시 싯가는 금 12,000,000원으로서 위 차용원리금 합계 8,691,370원을 초과하므로 위 대물변제예약은 무효이고, 따라서 이를 원인으로 한 피고명의의 위 등기는 원인무효의 등기라고 주장하므로 살피건대, 가사 원고 소송대리인의 주장과 같이 위 부동산의 싯가가 차용원리금 합산액을 초과하여 위 대물변제예약이 민법 제607조, 제608조에 저촉되어 무효라 하더라도 피고명의의 위 소유권이전등기는 적어도 위 소비대차에 관한 담보의 목적범위내에서는 그 효력이 지속된다 할 것이므로 원고 소송대리인의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없다 할 것이다. 
 2. 피고의 반소청구에 관하여 본다.
 먼저 원고소송대리인은, 피고의 반소제기의 부적법성을 다투나, 이건 건물에 대한 소유권이전등기 말소등기를 구하는 본소청구나 반소의 대상으로 하고 있는 이건 토지에 대한 소유권이전등기 및 그 인도를 구하는 반소청구는 다 같이 대물변제 예약을 발생원인으로 하고 있어 서로 관련성이 있다고 인정되는 마당에서는 이건 반소는 본소와 같이 심리되어야 할 것이므로 위 주장은 받아들일 수 없다.
 다음 본안에 관하여, 성립에 다툼이 없는 을 제4호증의 1, 같은 을 제5,6호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 본소청구에서 인정한 바와 같이 원고가 피고로부터 금원을 차용하고 대물변제조로 소유권을 이전해 주기로 한 부동산으로는 위의 것 이외 별지 제1항 기재 토지도 거기에 포함된 사실, 위 토지는 그후 별지 제2항 토지로 원지 환지처분된 사실을 각 인정할 수 있고, 달리 이를 좌우할 증거없는 바, 피고소송대리인은 원고의 이건 소비대차에 관한 채무불이행으로 별지 제1항 기재 토지의 소유권을 원고로부터 취득하였고, 그렇지않다 하더라도 담보권의 실행을 위하여 이에 대한 소유권의 이전등기와 그 인도를 구한다고 하나, 원고가 약정기일에 원리금을 변제하지 못하였다고 하여 특단의 사정이 보아지지 않는 이건에 있어서 위 토지의 소유권이 당연히 피고에게 귀속된다고는 할 수 없으므로 소유권을 전제로 한 피고소송대리인의 위 주장은 이유없고, 다만 위 차용원리금을 약정에 따라 전액 변제하지 못한 사실을 원고가 자인하고 있는 이상 피고로서는 위 차용금에 대한 담보권의 실행을 위하여 별지 제2항 토지에 관한 소유권이전등기와 아울러 그 인도를 구할 수 있는 이치이므로 피고 소송대리인의 위 주장은 이유있다고 하겠다.
 그렇다면, 원고의 본소청구는 이유없어 기각하고, 피고의 반소청구는 이유있어 이를 인용할 것인즉, 이와 같은 취지의 원판결은 정당하므로 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조, 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 목록 생략]

판사 최봉길(재판장) 조수봉 오장희

채권담보를 목적으로 경료된 부동산소유권이전등기의 말소를 구하는 전후 양소송에 있어 당사자와 청구취지가 동일하더라도 전소인 확정판결은 채무전액의 변제를 그 청구원인으로 하고 있고 후소에서는 계약의 무효를 청구원인으로 하고 있다면 전소의 확정판결의 기판력은 후소에 미치지 아니한다.
법인세부과처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1973.05.15 / 시행일:

【원 고】 한일제분주식회사
【피 고】 서울청량리세무서장
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1972.3.27. 원고에 대하여 1969.1.1.부터 1969.12.31.까지의 사업년도분 법인세 금 17,476,405원을 부과한 처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 피고가 1972.3.27. 원고법인의 1969.1.1.부터 1969.12.31.까지의 사업년도소득 금 38,486,947원중에서 1968년도 사업년도의 이월 결손금 5,575,192원을 공제한 금 32,911,755원을 과세표준으로 하여 원고법인에게 법인세 금 17,476,405원을 부과한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
 그런데 원고 소송대리인은 법인세법 8조에 의하면, 법인의 각 사업년도소득에 대한 법인세의 과세표준액 계산에 있어서 각 사업년도의 소득에서 비과세소득을 공제하도록 되어 있음에도 불구하고 피고가 위 사업년도 원고법인의 과세표준액 계산에 있어 전년도에서 이월된 비과세소득 금 74,243,205원을 공제치 아니하고 이건 법인세를 부과한 처분은 위법한 것이라고 주장하므로 보건대, 법인세법에서 법인의 각 사업년도 소득에 대한 법인세과세표준을 계산함에 있어 각 사업년도의 비과세소득을 공제하도록 한 규정은 법인의 사업년도의 소득중에서 당해연도의 비과세소득만을 공제한다는 취지일 뿐, 전사업년도에서 비과세소득으로 인정된 소득은 당해연도에 있어서 과세되지 아니함에 그치고, 전년도 비과세소득이 이월되어 이를 소득에서 공제하여야 하는 것은 아니라 할 것이므로 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
 그렇다면, 위와 같은 주장을 전제로 이건 법인세부과처분의 취소를 구하는 원고의 이건 청구는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이종진(재판장) 이순우 김성일

법인세법상 법인의 각 사업년도 소득에 대한 법인세과세표준을 계산함에 있어서 각 사업년도의 비과세소득을 공제하도록 한 규정은 법인의 사업년도 소득중에서 당해연도의 비과세소득만을 공제한다는 취지일 뿐 전사업년도에서 비과세소득으로 인정된 소득은 당해연도에 있어서 과세되지 아니함에 그치고 전년도 비과세소득이 이월되어 이를 소득에서 공제하여야 하는 것은 아니다.
등기공무원처분이의신청기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1973.05.12 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 결 정】 서울민사지방 1973. 3. 8. 선고 72라450 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】부동산등기법 제178조에 의하여 이의를 할 수 있는 경우는 등기공무원이 등기신청의 각하나 열람의 거절 등 소극적인 부당한 결정이나 처분을 한 때는 원칙적으로 할 수 있으나 등기공무원이 등기신청에 따라 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때는 비록 그 처분 등이 부당한 것일지라도 그것이 부동산등기법 제55조 1,2호에 해당되지 않으면 이의를 할 수 없다고 함이 당원의 판례로 하는 바(1971.3.24.자 71마105 결정, 1971.1.26자70마812 결정) 그 이유는 일단 등기를 함으로서 형식상 이해관계인이 생긴 후에는 특별히 직권말소 할 수 있는 규정이 있는 경우가 아니고서는 함부로 등기기재를 말소할 수 없기 때문인데 부동산등기법 제55조 1, 2호의 경우는 누가 보아도 그 등기가 위법임이 명백하기에 같은 법 제175조에서 이에 대한 직권말소의 길을 터놓았으니 이 경우엔 이의를 할 수 있다고 해석하는 것이다.
 이 사건에서 문제로 된 등기는 서울민사지방법원 영등포등기소 1971.11.2.접수 제82519호 내지 제82525호의 각 말소등기신청에 관한 것으로 재항고인이 주장하는 바는 그 등기신청에 있어서 등기권리자 소외인은 등기법상 무권리자이며 그 각 등기신청서에 기재된 등기의무자표시가 등기부와 부합하지 아니할 뿐 아니라 그 신청서에 게기한 사항이 등기원인을 증명하는 서면과 부합하지 아니하며 부동산등기법 제55조 6,7호에 의하여 등기신청을 각하하여야 함에도 불구하고 등기공무원은 이를 수리하여 등기부에 기재하여 그 등기를 완료하였음은 부당한 처분이므로 같은 법 제178조에 의하여 이의한다는 것이나 그 신청이 재항고인이 주장하는 대로 위 같은 법 제55조 6,7호에 해당하고 아니하고는 차치하고 이것이 같은 법 제55조 1,2호에 해당되지 아니함은 재항고인의 주장자체에서 뚜렷한 것이므로 이런 경우에 이의를 할 수 없음은 전단설명에서 충분히 밝혀졌다고 본다.
 재항고인은 견해를 달리하여 부동산등기법 제55조 1,2의 경우가 아니라도 등기공무원의 처분이나 결정이 부당할 때는 이의를 할 수 있다고 논진을 펴고 있으나 채택할 바 못 되니 논지는 이유 없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규

등기공무원이 등기신청에 따라 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분 등이 부당한 것이라 할지라도 부동산등기법 제55조1, 2호에 해당되지 않으면 이의를 할 수 없다.
건물명도청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1973.05.11 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고 1 외 2인 
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(71가합5139 판결)
【주 문】
 피고들의 항소를 각 기각한다.
 항소비용은 피고들의 부담으로 한다.
 원판결중 각 건물명도부분에 대하여 가집행 할 수 있다.

【청구취지】 주위적청구로서 원고에게 서울 용산구 한강로 (지번 1 생략) 및 같은곳 (지번 2 생략) 양지상 시멘트 벽돌조와즙 2계건 주택급 사무실 1동 건평 28평1홉(등기부상 19평6홉9작)외 2계평 26평7홉(등기부상 19평6홉9작) 가운데 피고 1은 별지 1층 도면표시 (라)부분 건평 2평7홉을, 피고 2는 별지 2층 도면표시 (다)부분 건평 2평7홉을, 피고 3 주식회사는 별지 2층 도면표시 (바)부분 건평 5평4홉을 각 명도하라. 
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하고, 예비적청구로서, 주위적청구기재 건물 가운데 피고 1은 별지 1층 도면표시 (라)부분에서, 피고 2는 별지 2층 도면표시 (다)부분에서, 피고 3 주식회사는 별지 2층 도면표시 (바)부분에서 각 퇴거하라. 
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다(당심에서 추가적변경)
【이 유】 1. 성립에 다툼이 없는 갑 2호증(건물등기부등본), 갑 4호증의 1(가처분결정), 같은 호증의 2 내지 4(각 집행조서), 갑 5호증(감정서), 갑 6호증(검증조서), 갑 7호증(판결)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 보면 청구취지기재의 건물은 원고소유인 사실, 그 건물 가운데 피고 1은 별지 1층 도면표시 (라)부분 건평 2평7홉을, 피고 2는 별지 2층 도면표시 (다)부분 건평 2평7홉을, 피고 3 주식회사는 별지 2층 도면표시 (바)부분 건평 5평4홉을 각 점유하고 있는 사실(이하 피고들이 각 점유하고 있는 건물부분을 본건 건물이라 약칭한다)을 인정할 수 있고 반증이 없다. 
 2. 피고들은 본건 건물이 원고소유의 건물과는 별도로 소외 1이 신축한 것으로 아직까지 등기된 바가 없으니 원시 취득이 아니어서 원고는 소유권을 주장할 수 없다고 다투므로 살피건대, 위 갑 6,7 각 호증의 기재, 원심 및 당심증인 소외 2, 당심증인 소외 1의 각 증언 및 당심에서의 검증결과를 합쳐보면 원고가 소외 1로부터 이미 등기되어 있는 건물을 매수할 때에 본건 건물도 포함하여 매수한 것이고 본건 건물은 당초 등기된 건물에 접착하여 구조가 종전 건물의 출입구, 계단등을 통행하도록 되어 있어 하나의 건물로서 증축되어 있는 사실이 인정되므로 등기부상 표시 건평과는 달리 증축된 현존건물이 기존건물과 불가분적 일체를 이루어 동일성이 있는 한 새로운 등기를 할 필요없이 당초 등기된 건물의 소유자는 그 부동산에 부합한 증축된 부분의 소유권을 취득한다 할 것이므로 피고들의 위 항변은 이유없다. 
 3. 다음 피고들은 본건 건물이 독립된 건물이 아니고 부합물이라 하더라도 피고들이 소외 1로부터 각각 임차하여 정당하게 입주한 것이므로 증축에 투입한 비용을 원고로부터 반환 받을때까지 원고의 명도청구에 응할 수 없다고 다투므로 살피건대, 피고들이 본건 건물을 전소유자인 소외 1이 증축한 것을 임차하여 점유하여 온 사실을 자인하고 있으므로 피고들의 비용으로 증축하였음을 전제로 한 유치권주장은 나머지 점에 대한 판단을 할 것 없이 이유없다. 
 4. 그렇다면 피고들이 본건 건물에 대하여 달리 이를 점유할 수 있는 권원에 대하여 주장과 입증이 없는 이상, 피고들은 원고에게 각 점유부분을 명도할 의무있다 할 것이니, 원고의 이건 청구는 정당하므로 예비적청구에 대한 판단을 할 것 없이 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 피고들의 이 항소는 이유없어 각 기각하기로 하고, 항소비용의 부담에 대하여는 민사소송법 제89조, 제93조, 제95조를, 가집행선고에 대하여는 같은법 제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 한만춘(재판장) 임규운 이재화

당초 등기된 건물에 접착하여 구조가 종전 건물의 출입구, 계단등을 통행하도록 하나의 건물로서 증축되어 등기부상 표시건평과는 달리 증축된 현존건물이 기존건물과 불가분적일체를 이루어 동일성이 있는 한 새로운 등기를 할 필요없이 당초 등기된 건물의 소유자는 그 부동산에 부합 증축된 부분의 소유권을 취득한다.
부동산소유권이전등기말소청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1973.05.10 / 시행일:

【원고, 피항소인】 대동주조주식회사
【피고, 항소인】 평화산업합자회사 외 3인
【원심판결】 제1심 부산지방법원(72가합765 판결)
【주 문】
 피고등의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고등의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고에 대하여
 (1) 피고 평화산업합자회사는 별지 제1-6목록 부동산에 대한 부산지방법원 부산진등기소 1962.11.30. 접수 제11268호로서 경료된 각 소유권이전등기의 말소등기절차를
 (2) 피고 2는 별지 제1목록 부동산에 대한 위 같은 등기소 1971.6.30. 접수 제31036호로서 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차를
 (3) 피고 3은 별지 제2목록 부동산에 대한 위 같은 등기소 1971.4.30. 접수 제19350호로서 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차를
 (4) 피고 4는 별지 제3목록 부동산에 대한 위 같은 등기소 1971.4.30. 접수 제19348호로서 경료된 소유권이전등기 및 별지 제1목록 부동산에 대한 위 같은 등기소 1971.6.30. 접수 제21037호로서 경료된 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를
 (5) 피고 5는 별지 제3목록 부동산에 대한 위 같은 등기소 1971.4.30. 접수 제19349호로서 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하라.
 (6) 소송비용은 피고등의 부담으로 한다.
【이 유】 피고는 본안전항변으로 원고회사 대표자는 2인이상의 청산인으로 구성되는 청산인회에서 선출된 대표청산인이 아니기 때문에 대표자 적격이 없어 이건 소는 각하를 면치 못할 것이라고 함에 있으므로 살피건대, 청산회사는 2인이상의 청산인으로 청산인회를 구성하여 그 결의에 의하여 선출한 대표청산인만이 청산회사를 대표하되 그 청산인의 선출은 특단의 경우가 아니면 해산되기 전의 이사가 그대로 청산인이 되고 그 대표이사는 대표청산인이 되는 것인 바, 이건의 경우 성립에 다툼이 없는 갑 제9호증의 1-3, 제10,11호증, 같은 을 제2호증의 각 기재내용에 당심의 검증결과를 모두어 보면, 원고회사가 해산하기전 대표이사는 소외 1, 이사는 소외 2. 소외 3이었는데도 불구하고(부존재의 주주총회결의에 의하여 대표이사 소외 4, 이사 소외 5, 소외 6 등으로 일시 등기된 바 있으나 확정판결에 의하여 시정되었음) 1964.12.31. 해산하여 1968.12.22.에 있은 주주총회에서 대표이사인 소외 1만을 청산인으로 선출하여 등기를 경료하였다가 1973.4.24.에 이르러 청산인으로 이사였던 소외 3을 추가 선출함과 동시에 위 소외 1을 대표청산인으로 하여 등기를 경료한 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 위 소외 1은 해산전의 대표이사이던 자로서 주주총회의 결의에 의하여 청산인의 수에 구애됨이 없이 대표청산인이 될 수 있는 지위에 있다 할 것이고, 설령 동인이 1인의 청산인으로서 원고회사를 대표한 점에 잘못이 있다 하더라도 1973.4.24.에 이르러 2인의 청산인으로서 청산인회가 구성되고 위 소외 1이 대표청산인으로 된 이상 1인청산인이 대표청산인으로 한 법률행위는 당사자변론의 전취지에 의하여 인정되는 추인으로 그 하자는 치유되었다 할 것이므로 결국 피고의 본안전항변은 어느모로 보나 이유없다.
 다음 본안에 관하여 본다.
 이 사건에서 문제된 별지목록 각 부동산은 원래 원고회사의 소유이던 것이 피고등 명의로 청구취지기재와 같은 경위로 소유권이전 및 근저당권설정등기가 순차경료된 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1-8호증 및 위 9호증의 1-3, 제10,11호증등의 각 기재내용에 당사자변론의 전취지를 모두어 보면, 위 부동산중 별지 제1-3목록의 대지는 부산시 부산진구 (주소 1 생략) 논 477평과 (주소 2 생략) 대 405평이, (주소 1 생략) 대 882평으로 지목변경과 동시 합필이 되었다가 분할되면서 생겨난 땅으로서 소외(1심피고) 7이 위 각 부동산 전부에 대하여 부산지방법원 60타489호로 진행된 경매절차의 경락인으로서 1962.8.11.에 있은 경락허가결정을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하고 피고등은 위 소외인으로부터 매매 및 근저당권설정계약에 의한 소유권이전등기 및 근저당권설정등기를 앞서와 같이 각 경료하였던 것이나, 위 소외인명의의 등기원인이 된 위 경락허가결정은 부산지방법원 69사7호 준재심사건 결정으로 취소되고, 동 결정은 항고심, 재항고심을 거쳐 1972.3.15. 그대로 확정된 사실을 인정할 수 있다. 
 그런데 피고등은 첫째 위 경매당시 채무자겸 소유자인 원고회사의 대표자가 등기부상 소외 4로 되어 있었기 때문에 동인을 원고회사의 대표자로 보고 경매절차를 진행하여 얻은 경락허가결정은 정당한 것이고, 설사 위 경매절차에 원고회사의 대표자에 관한 하자가 있었다 할지라도 경락허가결정이 확정된 이상 그 하자는 치유되어 이로 인한 위 소외 7의 소유권취득에는 아무런 영향이 없을 뿐 아니라, 원고회사의 대표자 적격이 없는 위 소외 1을 대표자로 한 준재심결정은 당연무효라고 주장하나 그와 같은 사유의 유무에 불구하고 준재심결정이 취소되지 않는 한 위 결정의 효력에 아무런 소장이 없다는 것은 법리상 명백하므로 피고등의 위 주장사실은 그 어느 것이나 받아 드릴 수 없다.
 그렇다면 위 소외 7 명의로 경료된 각 소유권이전등기는 그 원인이 된 경락허가결정이 준재심사건의 결정으로 취소되므로서 원인무효의 것이라 할 것이고, 이에 터잡아 이루어진 피고등 명의의 각 소유권이전 및 근저당권설정등기 역시 원인무효라 할 것인바, 그 말소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 정당하여 인용할 것인즉, 이와 견해를 같이 한 원판결은 정당하여 민사소송법 제384조, 제95조, 제93조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 목록 생략]

판사 최봉길(재판장) 조수봉 오장희

주식회사가 해산된 후 주주총회에서 대표이사 1인만을 청산인으로 선출함으로써 청산인의 대표행위에 하자가 있게 된 경우 후일 청산인을 추가선출하여 종전의 청산인이 대표청산인이 되었다면 그 하자가 치유될 수 있는지 여부

주식회사가 해산된 후 주주총회에서 대표이사 1인만을 청산인으로 선출함으로써 청산인의 대표행위에 하자가 있게 되었더라도 후일 주주총회에서 청산인을 추가선출하여 종전의 청산인이 대표청산인이 되었다면 그 하자는 추인으로 인하여 치유되었다 할 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1973.05.08 / 시행일:

【원고, 상고인, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 황해진
【피고, 피상고인, 상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고등법원 1969.8.29. 선고 69나1009 판결
【주 문】
이 상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원, 피고들의 각자 부담으로 한다.

【이 유】(1) 원고의 상고에 관하여 원고대리인의 상고이유를 본다.
군사원호보상급여금법에 의하여 장래에 계속하여 정기적으로 간호수당이 지급되게끔 되어 있다면 이 사건의 차량사고가 생겼을 당시에는 위의 지급되게끔 되어 있는 금액의 간호수당 부분에 관하여는 피해자인 원고에게는 손해가 발생하지 아니한 것이라고 볼 수 있을 것이다.
원심이 이러한 취지에서 위의 지급될 부분에 대한 임시 지급청구를 배척한 것은 정당하고, 이점에 있어서 손해배상의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
(2) 다음에는 피고의 상고에 관하여 그 소송수행자의 상고이유를 본다. 원심은 이 사건에서 원고가 청구하는 손해액을 계산하면서 7,500원×(2196,100－534,545)의 수식의 답으로서 1,246,916원을 인용하고 있다. 그러나 위의 수식의 계산에 의하면 그 답은 1,246,166원밖에 되지 아니한 것이 산수상의 명백하다.
원심은 이 점에서 위산으로 말미암은 오류를 범한 것이 명백하다 할 것이나 피고로서는 원심판결에 대하여 갱정결정신청을 함으로써 구제를 받을 것이요, 이것을 이유로 상고를 제기할 성질이 아니라 할것이므로 논지는 이유없다(당원 1970.1.27. 선고 67다774 판결) 피고가 1970.1.7.자, 1971.5.12자, 1971.5.7자에 각기 제출한 보충상고 이유서와 1971.4.28자로 제출한 예비적 상고이유에서 기재된 상항들은 모두 소정의 기간이 지난 뒤에 제출된 사항들이므로 판단하지 아니한다.
그렇다면 이 상고는 모두 그 이유없다 할 것이므로 기각하고, 상고비용은 원, 피고들의 각자 부담으로 한다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행
보상금 (민사, 대법원)
공포일: 1973.05.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 신순언
【피고, 피상고인】 대한민국
【원 판 결】 서울고등법원 1970.7.24. 선고 69나2024 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
국유재산법 시행령 부칙(1966.2.28 영 제2425호) 제5조제1항 본문의 취지에 비추어 등기 기타 공부상 국가명의로 등재되어 있는 국유 잡종재산은 은익재산이라 할 수 없고, 여기에서 공부라 함은 토지대장등과 같이 물권의 득실변경을 대외적으로 공시할 수 있는 등기에 준하는 것 뿐만 아니라 행정상의 필요에 의하여 작성 비치한 공부라 하더라도 일견 국유재산임을 인정할 수 있게 정리 등재되어 있는 공부를 포함하는 것이라고 해석함이 국유재산법 부칙 제6조의 입법취지에 비추어 상당하다고 하는 것이 본원의 견해이며(1969.6.10. 69다382 판결 참조), 이러한 견해는 위 시행령 부칙 제5조 제1항에 같은 취지의 단서 규정이 추가되기 전인 1967.12.30 이전에도 당연한 해석이라 할 것이다. 그런데 원판결 이유에 의하면, 원심에서는 적법한 증거에 의하여 이 사건 부동산은 원고가 은익재산이라고 신고한 1967.6.20 이전부터 이미 피고산하 국유재산 총괄청인 재무부장관이 비치보관하고 있던 귀속임야대장에 귀속재산으로 정리 등재되어 있는 사실을 인정한 다음, 이 사건 부동산은 국유재산법 부칙 제6조 소정의 은익된 국유재산이 아니라고 판단하여 원고의 청구를 배척하였음이 명백하다. 
그렇다면 원심판결이유는 정당하다 할것인 바, 원고 소송대리인은 위 귀속임야대장이 국유재산법 시행령 부칙 제5조 1항 본문에 규정된 이른바 공부가 아니라는 것을 전제로 하여 원판결을 비난하고 있으니 이는 그 이유없다 할 것이다.
상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
원판결에 의하면 을제1, 제2, 제5 각호증 을제4호증의 1, 2 을제6호증의 각 기재내용과 증인 소외인의 증언 및 변론의 전취지등을 종합하여 이 사건 부동산이 위에서 말한 바와 같이 원고가 은익재산이라고 신고한 1967.6.20 이전부터 피고 비치의 귀속임야대장에 등재되어 있는 사실을 인정하고 있는 바, 그 증거채택은 기록에 비추어 적법하다고 인정이 되며, 설사 위 각 증거내용에 원고에게 유리한 부분이 있다손 치더라도 이것을 가지고 채증법칙을 어겼다고 볼 수는 없는 것이다.
그러므로 원고의 이 사건 상고는 모두 이유없다 하여 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

국유재산법 시행령 부칙 제5조제1항 본문의 "공부"라 함은 토지대장등과 같이 등기에 준하는 것 뿐만 아니라 행정상의 필요에 의하여 일견 국유재산임을 인정할 수 있게 정리 등재되어 있는 공부를 포함한다.
국가보안법위반·간첩방조 (형사, 대법원)
공포일: 1973.05.08 / 시행일:

【피고인, 상고인】 A
【피 고 인】 B 외 1인
【상 고 인】 검사 (B. C)
【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울고등 1973. 1. 9. 선고 72노1344 판결
【주 문】
 1. 피고인 A의 상고를 기각한다. 피고인 A의 상고후의 구금일수중 110일을 그 본형에 산입한다.
 2. 피고인 B 및 C에 대한 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 피고인 A 및 그 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 먼저 변호인은 원심판결의 사실인정에는 우리의 경험법칙에 어긋나는 중대한 사실오인이 있다는 것이다. 그러나 원심에서 유지한 제1심 판결에 적시된 각종 증거를 기록에 의하여 대조하여 볼 때, 그 증거채택은 모두 적법하였고, 또 그 증거들에 의하면 피고인에 대한 이 사건 범죄사실은 이를 인정하기에 충분하며, 여기에 변호인이 주장하는 바와 같은 어떠한 경험법칙에 어긋나거나 또는 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다.
 다음 피고인 A와 그 변호인은 피고인이 과거를 뉘우치고 완전히 전향하여 대한민국에 능동적으로 협력하여 충성을 다하고 있었던 사실들에 비추어 볼 때, 피고인에게 징역15년을 선고한 이사건 형량은 너무나 가혹하다는 것이다.
 그러나 양형의 조건이 되는 모든 사실을 이 사건 범죄사실에 비추어 대조하여 볼 때, 피고인에 대하여 원심에서 유지한 제1심의 형량이 과중하여 심히 부당한 것이라고 보여지지는 않는다.
 2. 검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심판결에 보면, 원심에서는 피고인 B와 C에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하면서, 기록을 정사하여도 이들 피고인이 반국가단체 또는 그 구성원으로부터 지령을 받았다는 사실을 인정할 만한 자료가 없으며, 이와같은 지령을 받은 사실이 없는 이상 이들의 행위가 과연 간첩방조가 되느냐 또는 이들에게 간첩을 방조할 의사가 있었느냐의 여부는 판단할 필요조차없는 것이라고 설시하고 있다.
국가보안법 제2조에는 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자가 그 목적수행을 위하여 형법 제92조 내지 제99조에 규정된 행위를 한 때에는 그 각조에 규정된 형에 처한다라고 규정하여 국가보안법 제2조 위반의 모든 범죄에 대한 주체를 "반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은자"로 국한하고 있는 것 같이 되어 있다. 그런데 위 국가보안법 제2조에서 인용하고 있는 형법 제98조 제1항에 의하면, 적국을 위하여 간첩하거나, 적국의 간첩을 방조한 자는 사형, 무기 또는 7년이상의 징역에 처한다고 규정하여 간첩죄에 있어서는 "적국을 위하여"라는 주관적인 요건을 필요로 하고 있는데 반하여 간첩방조죄에 있어서는 이러한 주관적요건의 필요없이 "적국의 간첩"이라는 인식만 있으면 되도록 규정하고있다.
 이와 같이 「국가보안법 제2조에서 인용하고 있는 형법 제98조에 정범인 간첩죄에서 필요로 하고 있는 요건을 그 방조죄에서는 필요로 하지 않고 있는점에 비추어 볼 때, 국가보안법 제2조에 있어서도 거기에 규정된 여러가지 죄목 중 국가보안법상의 간첩죄와 그 방조죄에 한하여서는 이를 구분하여 그제2조 소정의 "반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자"라는 요건은 정범인 간첩죄에 있어서만 필요로 하는 것이며 그 방조죄에 있어서는 이러한 요건의 필요없이 "반국가단체의 간첩"이라는 인식만 있으면 그 주체가 될 수 있는 것이라고 해석함이 상당하다 할 것이다.
 이렇게 풀이하는 것이 국가보안법의 입법취지에도 맞고 또 과거의 대법원해석도 같은 취지였다고 여겨진다(4293형상 807호 1961.1.27.판결참조)」
 그렇다면 원심으로서는 피고인 B와 C가 반국가단체의 구성원이거나 또는 그 지령을 받은자가 아니라 하더라도 나아가서 이들이 당시 공소외 D가 반국가단체의 간첩이라는 정을 알았었는지, 주관적으로 간첩의 활동을 방조할 의사가 있었고 또 객관적으로 그들의 행위가 간첩의 임무수행과 직접 또는 간접으로 관련된 행위로서 간첩의 활동을 용이하게 한 것인지 등 국가보안법상의 간첩방조죄의 성립여부에 관하여 심리판단 하였어야 옳았을 것이라고 할것이다.
 그럼에도 불구하고 원심에서는 여기에 이르지 아니하고 위에서 설시한바와 같이 피고인들이 그 주체가 될 수 없다고하여 제1심판결을 유지하고 검사의 항소를 기각하였음은 국가보안법상의 간첩방조죄를 잘못 해석하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 3. 따라서 피고인 A의 상고는 그 이유없어 이를 기각하고 형법 제57조에 의하여 상고후의 구금일수 중 110일을 본형에 산입하며, 피고인 B 및 C에 대한 검사의 상고는 그 이유있다 하여 원심판결을 파기하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 이에 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

국가보안법 제2조 소정의 "반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자"라는 요건은 정범인 국가보안법상의 간첩죄에 있어서만 필요로 하는 것이며,그 방조죄에 있어서는 이러한 요건의 필요없이 "반국가단체의 간첩"이라는 인식만 있으면 그 주체가 될 수 있는 것이다.
기계장치 등 공장건물의 부대설비가 취득세 과세대상 물건에 해당되는지 판단 (일반행정, 대법원)
공포일: 1973.05.08 / 시행일:

【심급】
3심
【세목】
취득세
【주문】
원판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분을 광주고등법원으로 환송한다.
원고의 상고를 기각한다.
이 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

원고소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
원판결을 기록에 대조하여 검토하여 보면 원심이 본건 수전설비, 발전설비 엘레베타 등의 기계장치는 원고회사 전주공장내에 또는 그 공장 기계가동을 위하여 설치되어 있는 것으로서 그중 수전설비는 그 전체 공급 전력의 97.7%는 위 공장 생산공정에 공하여지고 2.3%는 위 공장건물의 조명등에 사용되고 있는 사실을 인정할 수 있다하여 발전설비와 함께 위 공장의 기계가동과 그 유지관리를 위한 전기시설이라 하고, 엘레베타는 위 공장의 화물운송을 위한 승강기설비라하여 이를 모두 위 공장건물의 부대설비로 보고「지방세법」제104조제4호 규정의 취득세의 과세대상 물건에 해당한다고 판단한 조처에 위 지방세법의 규정을 그릇 해석한 위법있다고 볼수없고 논지는 생산공정이나 기계가동에 전적으로 또는 대부분 사용되는 위와같은 설비는 그것이 설치된 공장내의 공장건물의 용도와는 다른 용도에 공하여 진것으로서 즉 그 건물자체의 용도에 따라 효용가치를 나타내는 설비라 할수없으니 위 법조 소정의 공장건축물에 설치된 부대설비라고 볼수없다는 취지 독자적인 견해를 전체로 원판결의 정당한 판단을 잘못되었다고 논난하는 것으로서 이유없다.
같은 상고이유 제2점을 판단한다.
원판결이 채택하고 있는 증거와 변론의 전취지를 기록에 대조하여 종합하여 보면 다같이 원고회사 전주공장내에 설치된 본건 정호수관 정호수배전 전주 침전지는 위 공장의 기계가동 및 식수를 위한 급수시설이고 연돌은 위 공장건물의 종물이고 순수탱크 방카씨유탱크 경유탱크는 모두 위 공장토지에 고착되거나 건물에 부착되어 있고 물 또는 기름을 저장하여 두는 저장조 또는 고가수조라 할 것이라고 본 원판시 사실인정을 긍인하지 못할바 아니고 논지에서 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 그릇 인정하였다고 단정할 수 없고, 또 앞에서 본 바와 같이 위 여러설비는 그 공장내에 설치된 생산공정의 기계가동을 위한 설비로서 그 공장 건물 자체의 용도와는 다른 용도에 공하여진 것으로 볼 것이니 취득세과세 대상이 될수없다는 반대의 입장에서「지방세법」제104조제4호의 규정을 오해하였다는 논지도 이유없다.
피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 원고회사는 그 공장구내 미화를 위하여 정원수를 구입 식수하거나 묘목을 구입 배양 중에 있는데 이에 대하여 부동산 취득세를 부과함은 위법한 처분이라고 함에 대하여 피고는「지방세법」제104조제2호의3 규정에 의하여 정원수인 입목의 취득 이식에 대하여 과세한 것이므로 적법하다고 주장하므로 살핀다 하여 피고는 막연히 원고 공장내의 정원(입목의 종류, 본수 크기등의 표시도 없다)에 대하여 과세하였을 뿐 아니라 환경미화를 위한 화초묘목을 입목이라고 보기는 어렵고, 또 적어도 임목이라고 하려면 다소 집단적으로 생육하고 있는 상태의 것을 말한다 할 것인즉 그렇다면 피고의 이에 대한 본건 부과처분은 필경 독립의 부동산취득세의 대상 물건이 되지 아니한 것에 대하여한 처분으로서 위법한 처분이라고 아니할 수 없다고 단정한 다음 피고가 원고에 대하여 한 이건 도세 및 동 부가세 각 금 1,436,078원(경정액)중 각 금 1,281,576원을 초과하는 부분(정원에 대한 과세액 각 금 154,502원)은 이를 취소할 수 밖에 없다고 결론지었다.
그러나 원판결이 적시한바 당사자의 주장사실에 비춰 볼지라도 원심은 피고 주장의 정원수인 입목이「지방세법」제104조제2호의3 규정의 지상의 과수 또는 임목인지 여부와 그 본수, 크기 등이 어떤 것인지의 석명을 구하여 이를 밝혀야 할것이 였음에도 불구하고 피고는 그에 관한 아무런 표시도 없이 막연히 과세한 것이라고 설시함에 그친 다음 원고 주장 중 정원수를 구입식수 하였다는 것은 제외하고 화초묘목만을 들고 이는 입목이라고 보기 어렵다하고 또한 적어도 임목이라고 하려면 다소 집단적으로 생육하고 있는 상태의 것을 말한다 할 것이라고

자문자답식의 설시를 한 끝에 본건 과세처분을 취득세의 과세대상이 되지 아니한 것에 대하여한 위법한 처분이라고 하였음은 심리미진 이유불비의 위법있다고 아니할 수 없을 뿐 아니라 원판시와 같이 이건 도세 및 동 부가세중 정원에 대한 과세액을 취소한다 할지라도 그 취소할 과세액은 도세 및 동 부가세 각 금 77,251원(합산하여 154,502원)이 되어야 할 것이 원판결 첨부 별지표에 의하여도 충분 간취된다 할것인데 각 금 154,502원의 과세액을 취소할 부분으로 산정하였음은 잘못이라 할것이고 이는 판결의 결과에 영향이 있다 할 것이므로 이점에 있어 원판결은 파기할 수 밖에 없고 논지는 이유있음에 돌아간다.
그러므로 피고소송대리인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 필요로 할것없이 원판결중 피고 패소부분을 파기환송 하기로 하고, 원고의 상고를 기각하고 그 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

본건 수전설비, 발전설비, 엘레베타 등의 기계장치를 원고회사 공장건물의 부대설비로 보고 구 지방세법(67.11.29 법률 제1977호) 제104조 제4호 규정의 취득세의 과세대상물건에 해당한다고 판단한 조처에 위법이 없다.
광업권매매대금(본소),손해배상(반소) (민사, 대법원)
공포일: 1973.05.05 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【 피고, 상고인】 한흥증권 주식회사 외 1명
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1972. 8. 18. 선고 68나1239, 1240 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여,
 소론과 같이 증권회사가 증권거래법 제2조 제6항 기재 업무 이외의 다른 업무를 겸영하고저 할 때에는 재무부장관의 인가가 필요하고, 그 인가없이 위 소정 이외의 업무를 겸영하였을 때 증권거래법상의 제재를 받는다 하여도 본건과 같은 매매행위의 효력에 영향이 있을 수 없고 원판결의 그러한 판단이 회사의 목적범위에 관한 법리를 오해한 것이라 할 수 없다.
 논지는 이유없다.
 상고이유 제2,3,4점에 대하여,
 원판결이 든 증거에 의하여 원판결의 소론 각 판단사실과 소론 숨은 하자로 인정하지 아니한 판단을 수긍 못할 바 아니며, 그 인정의 과정에 위법이 있음을 단정할 수 없고 판단을 유탈하였다는 소론 각 증거는 원판결이 이를 배척한 원판결판단취의로 해석 못할 바 아니므로 논지는 모두 결국에 있어 증거의 취사판단과 사실인 정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 귀착되어 채택 될 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 상고이유 제5점에 대하여,
 소론 특약주장은 법률심에서의 새로운 사실주장에 불과하고 원심이 이점에 대한 석명권을 행사하지 아니하였다고 하여 거기에 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 이유없다.
 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 홍순엽 민문기 안병수
뇌물수수등 (형사, 대법원)
공포일: 1973.05.01 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1 외 2명
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 박철(피고인 1)
【원심판결】 서울고등법원 1972.12.28. 선고 72노1113 판결
【주 문】
 (ㄱ) 원심판결 중 피고인 1에 관한 부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원에 환송한다.
 (ㄴ) 피고인 2, 피고인 3의 상고와 검사의 상고는 기각한다.

【이 유】 (가) 먼저 피고인들 전부에게 대한 검사의 상고에 관하여 서울고등검찰청 검사 이길주의 상고이유를 본다. 피고인 2 및 이와 관련된 피고인 1의 공소사실 중 무죄를 선고한 부분에 관하여 보건대 원심은 검사 작성의 피의자 신문조서, 증인진술조서 및 증인 공소외인의 증언을 믿지 못하겠다고 설시하였는데 기록을 정사하면서 살펴보면 원심이 한 위와 같은 사실인정의 과정에는 논지가 공격하는 바와 같은 경험법칙에 어긋나는 위법을 범한 것이라고는 말할 수 없다. 이점에 있어서 채증법칙을 위배한 잘못도 없다. 원심은 외국환관리법 제33조의 규정에 의하면 재무부장관은 이법에 의한 권한의 일부를 대통령령에 의거 위임하여야 되고, 또한 실지로 그 직무에 종사하여야만 위 범죄의 주체가 되는데 피고인 3은 외환은행 ○○○○○ 지점장으로 근무할 동안에는 위의 위임사무를 다루지 아니하였음이 명백하므로(기록 제593장 참조) 공무원으로 의제될 수 없고, 따라서 피고인 3 및 피고인 1에 대한 일부 공소사실은 범죄가 되지 아니한다는 취지로 판시하고 있다. 이러한 원심판단도 정당하고, 이 점에 관하여 법률해석을 잘못한 과오를 범하였다고 말할 수 없다. 이리하여 검사의 상고는 이유없다.
 (나) 다음에는 피고인 1의 상고에 관하여 변호인 박철의 상고이유를 본다(피고인 본인은 상고이유서를 제출하지 아니하다). 원심은 피고인은 1968.6.28. 미국 시민권을 획득한 미국인인 사실은 충분히 인정되지만 이 사건 범죄는 행위지인 미국 캘리포니아주에서도 범죄를 구성하고 있음이 명백한 양으로 판시하고 있다.
그런데 기록에 의하면 캘리포니아주에서도 이 사건 범죄가 처벌되는 것인지에 관하여는 아무러한 증명이 없다. 필경 원심은 근거없이 행위지에도 이러한 처벌법규가 있는 것처럼 판시한 셈이므로 증거없이 사실을 인정하였거나 심리미진, 이유불비의 위법을 면하기 어렵다 할 것이다. 논지는 이미 이 점에서 이유 있다 할 것이므로 나머지의 상고논지에 관한 판단을 생략하고, 원심 판결 중 피고인 1에 관한 부분을 파기하여 이 부분을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
 (다) 다음에는 피고인 2의 상고에 관하여 변호인 박두환의 상고이유를 본다. 이 피고인 본인도 상고이유서를 제출하지 아니하다. 원심이 유지하고 있는 이 사건 제1심 판결서에 열거된 증거들을 종합하면 이 피고인에게 대한 유죄로 인정된 공소사실을 능히 인정할 수 있다. 이 피고인은 이 사건으로 인하여 항소심까지 징역 2년 6월(4년간 집행유예, 추징금 1,500,000원)의 선고를 받아오고 있다. 이러한 경우이므로 항소심 판결에 사실오인의 위법있음을 이유로 하여서는 상고이유로 삼지 못한다. 뿐만 아니라 항소심 판결에는 채증법칙에 위배한 위법사유도 없다.
 (라) 마지막으로 피고인 3의 상고에 관하여 변호인 문인구의 상고이유를 본다. 이 경우에도 피고인 본인은 상고이유서를 제출하지 아니한다. 원심이 유지하고 있는 이 사건 제1심 판결서에 열거된 증거들을 종합하면 이 피고인에게 대한 원심 인정의 유죄부분을 능히 인정할 수 있다. 이 피고인은 이 사건으로 인하여 항소심까지 징역 3년(5년간 집행유예, 7,146,440원 추징)의 선고를 받아오고 있다. 이러한 경우에는 항소심 판결에 사실오인의 위법있음을 이유로 삼지 못한다. 이 피고인에 대한 검사의 피의자신문조서가 피고인이 불법구속 상태하에서 작성되었거나 기망 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할만한 이유가 있다고는 볼 수 없다. 뿐만 아니라 이 조서가 신빙할 수 없는 상태하에서 이루어진 것이므로 임의성이 없는 진술조서라고도 말할 수 없다. 이 피고인에게 대하여 공소사실을 인정하는데 보강증거가 없다는 논지는 상고인의 독자적 견해이요, 기록 제314장의 기재에 의하면 공동피고인 1에게 대한 검사의 피의자 신문조서가 증거로서 제출되고 있는 것이 명백하다. 이 피고인이 뇌물을 받았을 때 자기가 공무원으로 의제되고 있다는 사실, 수수된 금원이 뇌물이라는 정을 알지 못하였다는 등 범의를 부인하는 논지도 근거없는 상고인의 독자적 견해로서 채용하기 곤란하다. 원심판결에는 채증법칙을 위배한 허물도 없다. 피고인이 된 공동피의자의 검사에게 대한 진술조서가 보강증거가 될 수 없다는 논지도 채용할 수 없다.
 그러므로 이 사건에서 검사의 상고는 물론이거니와 피고인 2, 피고인 3의 상고도 모두 그 이유없는 것이 되므로 형사소송법 제390조에 의하여 기각하고, 원심판결 중 피고인 1에 관한 부분은 형사소송법 제397조에 의하여 파기하고 원심인 서울고등법원에 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행
강도살인,살인피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1973.04.27 / 시행일:

【피 고 인】 김동원
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심 대전지방법원 천안지원(72고합2 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 사형에 처한다.
 압수된 현금 29,500원(증 제9.10호)과 비니루 돈지갑 1개(증 제11호)는 망 김종례의 상속인에게 환부한다.

【이 유】 변호인과 피고인의 각 항소이유의 요지는, 피고인은 피해자 김상렬이가 이유없이 술을 사라고 하여 시비끝에 동인을 살해하고 동인이 소지하고 있던 현금 29,500원을 가지고 온 사실밖에 없음에도 불구하고, 원심은 피고인이 각 강도의 의사로서 위 김상렬과 그밖에 김종례를 살해하고 김종례 살해장소에서 현금 30,000원이 든 지갑을 강취하고, 또 증거인멸의 목적으로 김진숙을 살해했다고 사실을 그릇 인정하므로서 판결에 영향을 미친 사실오인을 범하였다는 것이다.
 먼저 직권으로 원심판시 제2사실에 관하여 살피건대, 원심판결에 의하면 원심은, 피고인은 강도의 의사로서 피해자 김상렬을 동인의 집으로부터 약 167미터 떨어진 뒷산기슭 후미진 소로길로 유인하여 살해하고 그 살해장소로부터 약 190미터 떨어진 곳에 있는 웅덩이로 가서 위 살해시에 사용하였던 자귀와 피고인이 입고 있는 옷에 묻은 피와 흙을 닦게 되었던 바, 피고인은 이때 생각하기를 그가 위 김상렬을 집에서 불러낼때 동 김상렬의 어머니 김종례가 피고인의 얼굴을 보았기 때문에 동 김종례마저 살해하지 아니하면 피고인의 죄상이 들어날 것으로 판단하고, 동 김종례마저 죽여야 겠다고 결심하고 동시경 위 김상렬가에 다시 가서 위 김종례를 그의 집으로부터 약 239미터 떨어진 곳으로 유인하여다가 살해하고 죽은 동녀의 상의주머니에서 현금 30,000원이 들어있는 돈지갑을 꺼내어 이를 강취하였다는 요지의 사실을 판시한 다음 피고인의 위 소위는 강도살인죄에 해당한다 하여형법 제338조를 적용하였음을 인정할 수 있다.
 그러나, 피고인이 위 김종례를 살해한 목적이 위 사실인정과 같이 증거인멸을 위하여 동녀를 죽여 없애 버리려는데 있고, 재물강취의 수단방법으로 하여진 것이 아닐진대, 피고인의 위 소위중 김종례에 대한 살해의 점은 살인죄를, 죽은 김종례의 상의 주머니에서 현금이 든 돈지갑을 취거한 점은 절도죄를 각 구성한다 할 것이므로 피고인의 위 소위에 대하여 이를 강도살인죄로 보고 강도살인죄에 관한 법조를 적용한 원심은 필경 사실이유와 법률이유간에 모순을 범하였거나 판결에 영향을 미친 법률적용위반의 위법을 범하였음이 명백하므로 원심판결은 이 점에서 파기를 면할 수 없어 피고인과 변호인의 항소이유에 대한 판단을 생략하고형사소송법 제364조 제2항제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
 (범죄사실과 증거의 요지)
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결 범죄사실 적시중 제3면 제9행부터 제10행까지의 "동 부위의 폭력으로 인한 실혈로 동인을 사망하게 하고"를 "경부압박으로 인한 질식으로 동인을 사망하게 하고"로, 제4면 제14행의 "강취하고"를 "절취하고"로, 제5면 제7행부터 제8행까지의 "동 부위의 상처로 인한 실혈로 현장에서 사망하게 한 것이다"를 "경부압박으로 인한 질식으로 현장에서 사망하게 한 것이다"로 각 변경하고, 증거의 요지적시중 원심판결 제6면 제2행과 제3행의 "국립과학연구소장이 작성한 감정서 및 의사 이을경작성의 시체검안서 기재중 판시사실에 맞는 기재"를 "국립과학수사연구소 의사 이민규 작성의 각 감정서중 각 판시사인에 부합하는 기재"로 변경하는 이외에는 원심판결 적시의 그것들과 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 여기에 그대로 인용한다.
 (법령의 적용)
 피고인의 판시소위중 판시 제1의 강도살인의 점은형법 제338조에, 판시 제2중 김종례를 살해한 점과 판시 제3의 살인의 점은 각형법 제250조 제1항에, 판시 제2중 현금이 든 지갑절취의 점은동법 제329조에 각 해당하는 바, 이상 각 죄는형법 제37조 전단의 경합범이므로 강도살인죄와 살인죄에 대하여는 각 그 범행의 방법과 결과가 극히 흉악하고 중대하며, 또 피고인은 일부 범행에 대하여는 이를 극구 부인하고 있어 개전의 정도 엿볼 수 없는 점등에 비추어 각 그 소정형중 사형을, 절도죄에 대하여는 그 소정형중 징역형을 각 선택하고,동법 제38조 제1항 제1호,제50조에 의하여 형이 가장 무거운 판시 제1의 강도살인죄에 정한 형에 따라 피고인을 사형에 처하고 압수된 현금 29,500원(증 제9.10호)과 비니루 돈지갑 1개(증 제11호)는 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백하므로형사소송법 제333조 제1항에 의하여 피해자 망 김종례의 상속인에게 환부하기로 한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 정기승(재판장) 주진학 이한구

피해자를 살해한 목적이 다른 범죄에 대한 증거를 인멸함에 있고 재물강취의 수단방법으로 행하여진 것이 아니라면 동 살해의 점은 살인죄를, 죽은 피해자의 상의주머니에서 현금이 든 돈지갑을 취거한 점은 절도죄를 각 구성하는데 불과하고 강도살인죄를 구성한다고 볼 수는 없다.
물품대금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1973.04.25 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 주식회사 재건사
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(70가16077 판결)
【주 문】
 피고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고 소송대리인은 "피고는 원고에게 돈 1,331,612원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고"를 바라다.
【이 유】 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 성립의 진정이 인정되는 갑 1호증의 1 내지 3, 같은 2호증의 1 내지 3, 같은 4호증의 1 내지 3(각 계산서)의 기재에 원심증인 소외 1, 소외 2, 당심증인 소외 3의 증언을 보태여 보면, 피고는 토목건축업을 주요사업으로 하는 회사인데, 1968.11.경부터 강원도 고성, 속초등지에서 건축공사의 도급을 받기 위하여 소외 1로 하여금 피고회사 동해출장소 소장이라는 이름 아래 강원도 거진에 상주하게 하고, 피고회사 대표이사의 인감을 소지하게 하여 피고회사의 이름으로 건축공사의 도급을 받어 공사를 하게하는 한편 공사도급금의 1할 상당액을 받어 왔었는데 위 소외 1은 1970.6. 속초교육청으로부터 속초시소재 조양국민학교 교사의 신축공사를, 같은해 7.15. 강원도 고성군 간성면 거진리소재 거성국민학교 교사의 신축공사를, 같은해 8. 서울 연초제조창으로부터 강원 고성군 간성면 상리소재 고성전매서청사 끝맺음 공사를, 각 피고회사 이름으로 도급받고, 그 공사를 위하여 원고로부터 1970.11.2.부터 같은달 4.까지 3번에 걸쳐 돈 636,035원 상당의 목재등을 매수하였고, 같은해 10.19.부터 20.까지 3번에 걸쳐 돈 579,501원 상당의 목재를 매수하였다가 그후 돈 51,100원 상당의 목재를 반환하였고, 같은해 10.19.부터 같은해 11.3.까지 4번에 걸쳐 돈 116,077원 상당의 목재를 매수하고, 위 각 대금은 한달후에 지급하기로 한 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 듯한 을 1호증의 3,4 및 원심증인 소외 4와 소외 5의 증언은 당원이 받어들이지 아니하며 달리 반증이 없으니, 피고는 원고에게 돈 1,280,513원을 지급할 의무가 있다 하겠다.
 그런데 피고는 소외 1이 원고에게 그 이름으로 선일자수표를 각 발행교부하므로서 위 물품대금채권은 갱개에 의하여 소멸되었다고 주장하므로 살피건대, 당사자사이에 특별한 의사의 표시가 없는한 채무자가 채권자에게 수표를 발행교부한 경우에는 변제에 가름하여서가 아니라 변제를 위하여 교부한 것으로 보아야 할 것이므로 피고의 위 갱개주장은 그 이유없음이 명백하다.
 다음 피고는 소외 1이 원고에게 이 사건 물품대금에 상응하는 선일자수표를 발행교부하였으나 그후 예금부족으로 부도처리된 후 전부 현금으로 변제하고, 수표를 전부 회수하므로서 이 사건 물품대금채권은 변제에 의하여 소멸되었다고 주장하므로 살피건대, 을 2호증의 4,6의 기재 내용만으로는 위 주장을 인정할 수 없고, 도리어 원심증인 소외 1 및 소외 6의 증언에 변론의 전취지를 보태어 보면 원고는 위 소외 1의 간청에 못이겨 부정수표단속법위반 형사사건에서 위 소외 1로 하여금 관대한 처분을 받게 할 목적으로 실지로 현금을 받음이 없이 위 소외 1명의의 선일자수표를 반환하여 준 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 따라서 원고의 이 사건 청구는 피고에게 돈 1,280,513원의 지급을 구하는 범위안에서는 정당하므로 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하고, 피고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 384조, 95조, 89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 노병인(재판장) 김재철 유성균
공갈,폭력행위등처벌에관한법률위반,재물손괴및명예훼손피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1973.04.24 / 시행일:

【피 고 인】 변학균
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심 서울민·형사지방법원 영등포지원(72고합256 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 55일을 위 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 첫째 원심판시 범죄사실중 1 내지 6 소위사실은 피해자와 이혼후 재결합하여 동거중의 일로서 죄가 될만한 사실이 아닌데도 이를 유죄로 인정한 사실오인의 흠이 있고, 둘째 원심 판시 소위중 7 소위사실은 취중에 정신없이 저지른 것인데 그것에 유죄의 책임을 지우는 것은 부당하며, 셋째 피고인에 대한 원심 선고형은 과중하여 부당하다는 것이다.
 먼저 피고인의 항소이유중 첫째점과 둘째점에 관하여 살피건대 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들(특히 피고인이 원심 공판정에서 범행을 자백한 점)을 기록에 비추어 종합검토하여 보면 원심이 판시한 피고인의 본건 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 달리 원심의 사실인정과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법은 없다.
 다만 직권으로 살피건대, 원심은 먼저 피고인에 대한 판시소위에 대하여 법률을 적용함에 있어서 그 판시 소위 4 사실은 야간에 범행한 공갈행위로 이는폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항에 따라 무섭게 처단하여야 할 것임에도 불구하고 검사가 상당 법조에 의한 처벌을 구하는 공소장 기재사실이 있음에도 불구하고 만연히 공갈죄로 처단한 잘못이 있고, 다음 검사는 원심에서 본건 변론종결이후 서면으로 공소장 변경신청을 하여 죄명을 추가하였으므로 그 신청이 상당하면 변론을 재개하여 이를 허가한 후 판결해야 할 것임에도 불구하고 만연히 변론재개와 그 변경을 허가하는 조처없이 변경된 공소장에 따라 그 죄명을 받아들여 판결한 잘못이 있음이 원심공판 기록에 의하여 명백하므로 이 점에 있어서 원심판결은 그 판결에 영향을 미칠 잘못을 저질러 파기되어야 할 것이고, 피고인의 양형부당의 주장은 당원이 원심판결을 파기하고 다시 판결하므로 그 이유없다.
 따라서형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 당원이 다시 판결한다.
 당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 증거의 요지는 원심판결의 그것과 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인에 대한 판시소위중 판시 1, 2의 각 공갈의 점은형법 제350조 제1항에, 판시 3의 협박의 점은폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항,제2조 제1항,형법 제283조 제1항에, 판시 4의 공갈의 점은폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항제1항,형법 제350조 제1항에, 판시 5의 재물손괴의 점은형법 제366조에, 판시 6의 협박의 점은형법 제283조 제1항에, 동 폭행의 점은동법 제260조 제1항에, 판시 7의 명예훼손의 점은동법 제307조 제2항에 각 해당하는 바, 판시 1,2의 각 공갈죄, 판시 4의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄, 판시 5의 재물손괴죄, 판시 6의 협박죄와 폭행죄 및 판시 7의 명예훼손죄에 대하여는 각 그 소정형중 징역형을 선택하고, 이상 각 죄는형법 제37조 전단의 경합범이므로동법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 그 형이 가장 무거운 판시 3의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 정한 형에 쫓아 경합범가중을 하고 피고인의 이건 범행은 피해자와 이혼후 자식때문에 재결합을 위한 유예기간을 정하여 동거중에 의사상충으로 저질러진 범행인 점과 그 피해의 정도와 피해자와의 관계에 비추어 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처한동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 55일을 위 본형에 산입한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 김홍근(재판장) 국명덕 정재현

1. 야간에 범한 공갈행위에 대하여 공소장의 적용법조가폭력행위등처벌에관한법률 2조 2항임에도 불구하고형법 350조를 적용하여 처벌할 수 있는지 여부
2. 변론종결후 서면으로 공소장 변경신청을 하여 죄명을 추가한 경우 변론재개 및 그 변경허가 조처없이 변경신청한 죄명으로 처벌할 수 있는지 여부

1. 야간에 범한 공갈행위에 대한 공소장 기재의 적용법조가 폭력행위등처벌에관한법률 2조 2항으로 되어 있음에도 불구하고 형법 350조의 공갈죄로 처단한 것은 잘못이다.
2. 변론종결후 서면으로 공소장 변경신청을 하여 죄명을 추가한 경우 그 신청이 상당하면 변론을 재개하여 이를 허가한 후 판결하여야 한다.
폭력행위등처벌에관한법률위반피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1973.04.20 / 시행일:

【피 고 인】 지택상
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심 광주지방법원(72고합379 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 20일을 위 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인 김진욱의 각 항소이유 요지는, (1) 피고인은 원판시 피해자 강미자에게 식도를 들고 죽인다고 협박한 사실은 없고 다만 주먹으로 동녀의 얼굴을 1회 때린 사실밖에 없으므로 의당폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항을 적용하여야 함에도 원심이같은 법률 제2조 제1항을 적용하여 의율처단 하였음은 사실을 오인하여 법률의 적용을 그르친 위법이 있고
 (2) 가사 그렇지 않더라도 피고인에 대하여 징역 3년을 선고한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다고 함에 있다.
 그러므로 먼저 위 항소이유 제(1)점에 관하여 보건대 원심판결적시의 제반증거를 일건기록에 비추어 종합하면 피고인에 대한 원판시 범행사실을 충분히 인정할 수 있고 소론과 같이 사실을 오인하여 법률의 적용을 그르친 위법이 있다고 할 수 없는 바이니 부질없이 그 범행의 일부를 부인하는 논지는 이유가 없어 받아 들일 수가 없다.
 다음 직권으로 원심판결을 살피건대 기록에 의하면 피고인은 동일한 일시와 장소에서 또한 같은 피해자 강미자에게 먼저 폭행을 가하고 다음에 식도를 들고 죽인다고 위협하였다는 것이므로 이는폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항소정의 포괄적 1죄가 성립됨에 불과하고형법 제37조전단 소정의 경합범에 해당한다고 할 수 없음에도 원심이 피고인의 본건 범행을형법 제37조전단의 경합범으로 의율처단하였음은 법률의 적용을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없으니 원심판결은 이 점에 있어서 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서 당원은 피고인과 변호인의 다른 항소이유에 대하여는 더 판단할 것 없이형사소송법 제363조 제2항,제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
 당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 증거의 요지는, 피고인의 당공정에서의 진술을 그 증거로 더 첨가하는 외에는 원심판결이 적시한 바와 같으므로 그대로 여기에 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항,제1항,제2조 제1항,형법 제260조 제1항,제283조 제1항에 해당하는 바 피고인은 판시전과가 있어형법 제35조 제1항소정의 누범에 해당하므로동조 제2항에 의하여형법 제42조 단서의 제한에 따라 누범가중을 한 다음 피고인은 피해자 강미자와는 수차에 걸쳐 성관계까지 있던 사이인데 동녀가 피고인을 냉대한데 격분하여 순간적으로 마음을 잘못먹고 본건 범행에 이르렀으니, 별로 실해가 없는 점등 그 정상에 참작할바 있으므로형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 20일을 위 본형에 산입하기로 한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 김재주(재판장) 심이섭 이금원

동일한 일시 장소에서 동일한 피해자에게 먼저 폭행을 하고 계속해서 식도를 들고 죽인다고 협박했을 경우에 있어서는 폭력행위등처벌에관한법률 3조 2항 소정의 포괄 1죄가 성립하고 형법 37조 전단의 경합범이 성립하는 것이 아니다.
보건범죄단속에관한특별조치법위반,중과실치사피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1973.04.19 / 시행일:

【피 고 인】 황춘발
【항 소 인】 피고인 검사
【원심판결】제1심 대구지방법원 안동지원(72고합187 판결)
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 피고인을 징역 2년 6월 및 벌금 100,000원에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 50일을 위 징역형에 산입한다.
 위 벌금을 완납하지 못할 때에는 돈 1,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 위 벌금상당액의 가납을 명한다.
 압수된 자궁경 1개(증1호), 해가루 15개(증2호), 쿠렛드 1개(증3호), 태반감자 1개(증4호)는 각 이를 몰수한다.

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는 첫째로 이건 무면허의료행위와 업무상과실치사의 양 소위는 경합범관계에 있는데도 불구하고, 원심이 그 관계법조를 적용하지 않은 위법이 있다는데 있고, 다른 항소이유 요지는, 피고인이 이건 범행후 자수하였는데도, 이를 인정하여 그 형을 감면함이 없이 선고한 원심의 형은 너무 무거워서 그 양형이 부당하다라고 함에 있고, 검사의 항소이유 요지는 원심의 양형이 지나치게 가벼워서 부당하다라고 함에 있으므로 살피건대, 기록에 의하면 원심판시 소위인 피고인에 대한 부정의료행위와 업무상과실치사의 양 소위는 그 범의와 행위태양으로 보아서 이를 1개의 행위가 두개의 죄에 해당하는 경우가 아니라, 두개의 범죄로서 경합범관계에 있다 할 것이다. 이 두죄를형법 37조 전단의 경합범으로 처단할 것인데도 불구하고, 이에 대하여같은법 40조를 적용 처단한 원심판결은 필경 법률의 적용을 그르쳐 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 항소인들의 항소이유에 대하여는 판단할 필요없이형사소송법 364조 2항에 의하여 원판결을 파기하고, 다시 판결한다.
 피고인에 대한 판시사실과 증거관계는 원판결대로이므로,같은법 369조에 의하여 이에 이를 인용한다.
 법률에 비추건대, 판시 부정의료행위의 점은보건범죄단속에관한특별조치법 5조,의료법 25조에, 업무상과실치사의 점은형법 268조에 각 해당하는 바, 부정의료죄에 정한 형중 유기징역형을, 업무상과실치사죄에 정한 형중 금고형을 각 선택하고, 이상 두 죄는형법 37조전단의 경합범이므로,같은법 38조 1항 2호,2항,50조에 의하여, 그중 형이 무거운 부정의료죄에 정한 형에 경합가중을 하고, 이건 범행 후 피고인이 수사관서에 자수하였으므로,같은법 52조 1항에 의하여 자수감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년 6월에 처하고, 위특별조치법 5조후단에 의하여 그에 정해 놓은 형액범위안에서 벌금 100,000원을 병과하고,형법 57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 50일을 위 징역형에 산입하고,같은법 69조 2항,70조에 의하여 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 돈 1,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하고형사소송법 334조에 의하여 위 벌금상당액의 가납을 명하고, 압수된 증1 내지 4호의 각 물건은 모두 이건 범행에 제공한 물건으로서 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로,같은법 48조 1항 1호에 의하여 각 이를 몰수한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 강신각(재판장) 박종윤 윤경현

부정의료행위(무면허)와 그로 인한 업무상과실치사의 양 소위는 그 범위와 행위의 태양으로 보아서 이를 1개의 행위가 2개의 죄에 해당하는 경우로 볼 것이 아니라 2개의 범죄로서 경합범관계에 있다 할 것이다.
폭력행위등처벌에관한법률위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1973.04.19 / 시행일:

【피 고 인】 진종팔
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】제1심 서울형사지방법원(72고합889 판결)
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 30일을 위 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 피고인은 본건 공소 범죄사실을 저지른 일이 없는데 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실을 오인한 위법이 있다는 것이다.
 그러므로 이에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 기록에 비추어 종합 검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 본건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 이점 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없다.
 다음 검사의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다는 것이므로 이에 대하여 살펴보건대, 피고인의 연령, 성행, 환경, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 보면, 원심의 피고인에 대한 형의 양정이 너무 가볍다 할 수 없으므로 검사의 항소이유는 받아들일 수 없다.
 다음 직권으로 살피건대 이사건 공소장 기재에 의하면 검사는 이사건 공소사실을 1개의 상습폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 기소한 것으로 보여지고 위 원심인정사실에 의하면 그러한 경우에는 이를 한데 묶어서 포괄 1죄로 의율함이 상당하다 할 것임에도 불구하고 원판결에 의하면 원심은 이를 경합범으로 처단하였으니 원판결에는 판결에 영향을 미친 법률위반이 있다 할 것이므로 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 그러므로형사소송법 364조 6항에 따라서 원심판결을 파기하고, 당원이 다시 판결하기로 한다.
 (범죄사실 및 증거의 요지)
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다.
 (법령의 적용)
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항,형법 제350조 제1항,제366조에 해당하므로 그 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고,형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 30일을 위 본형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박정근(재판장) 오상걸 김문호
특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1973.04.17 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1 외 12인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 안명기 외 4인
【원 판 결】 서울고등법원 1972.12.23. 선고 72노1104 판결
【주 문】
상고를 각 기각한다.
상고 후의 구금일수 중 피고인 1, 동 피고인 2, 동 피고인 3에 대하여는 각 90일씩을, 피고인 5에 대하여는 60일을 징역형에 각 산입한다.

【이 유】검사의 피고인 6, 동 피고인 7, 동 피고인 8, 동 피고인 9, 동 피고인 10, 동 피고인 11, 동 피고인 12, 동 피고인 13에 대한 상고이유에 관한 판단.
원판결을 기록에 대조하여 자세히 검토하면 소론이 지적하는 증거들은 원심이 그 신빙성이 희박하다고 하여 그 판시와 같은 합리적인 이유에 의하여 배척하고, 피고인들에 대한 공소사실을 유죄로 인정할만한 증명이 없다 하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지하였음을 알 수 있는 바로서 그 증거취사와 사실인정 과정에 논지가 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위배하여 판결에 영향이 미칠 중대한 과오를 범한 위법이 있다할 수 없으므로 원판결은 정당하고, 논지는 원심의 정당한 판단 판결을 비난 공격하는데 불과하여 모두 이유없다.
피고인 1, 동 피고인 2, 동 피고인 3의 변호인 이범열 및 피고인 1, 동 피고인 3의 국선변호인 안일룡의 각 상고이유 제1점에 대한 판단,
원판결이 인용한 제1심 판결이 들고 있는 모든 증거를 기록에 대조하여 검토하면 피고인 2, 피고인 3에 대한 제1심 판시 범죄사실 및 피고인 1에 대한 제1심 판시 범죄사실과 제2심 판시 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로 원판결이 이와 같은 취지에서 한 판단은 정당하고 소론에 지적하는 검사의 동 피고인들에 대한 피의자 신문조서는 공판기일에서 피고인들과 변호인이 그 진정성립을 인정하고 있는 것이고, 기록을 정사하면 원심이 정당하게 판단하고 있는 바와 같이 검사 앞에서 한 피고인들의 진술이 신빙할 수 없는 상태하에서 행하여진 것이라고 볼 수 없으므로 원심이 검사 앞에서 본건 피고인들이 피의자로서 진술한 조서를 본건 범죄사실의 증거의 하나로 삼은 것이 위법이라 할 수 없고, 세관작성의 감정서는 그 작성자가 공판기일에 그 진정성립을 인정하고 있으므로 그로서 본건 범죄사실의 유죄증거의 하나로 삼았다 하여 잘못이라 할 수 없고, 그밖에 압수물건이나 제1심 증인 공소외인의 진술 내용을 종합증거의 하나로 채택한 것을 기록에 의하여 검토하여도 위법이 있다 할 수 없고, 따서라 원판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다거나 법률위반의 잘못은 없으므로 이를 논난하는 소론 논지는 모두 이유없다.
동 상고이유 제2점에 대한 판단.
몰수나 추징대상이 되는 여부는 범죄된 사실에 관한 것이 아니므로 엄격한 증명이 필요없고, 일응 인정될 수 있는 증명이 있으면 충분하다 할 것이므로 기록을 정사하면 세관 감정서를 추징가격 산정의 기초로 하고 기타 증거에 의하여 추징을 선고한 원심판결에 증거없이 위 추징을 선고하였다거나 법률상 추징의 선고를 할 수 없는 것을 선고한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
피고인 4의 변호인 안명기의 상고이유 제1점에 대한 판단, 원판결이 인용한 제1심 판결 적시의 증거들을 기록에 대조하여 검토하면 동 피고인에 대한 제1심 판시 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로 원판결이 이와 같은 취지에서 한 판단은 정당하고 거기에는 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다
동 상고이유 제2점에 대한 판단.
원심의 양형이 부당하다는 주장은 동 피고인에게 징역 1년이 선고된 이 사건에 있어서는 형사소송법상 적법한 상고이유가 되지 못하므로 논지는 이유없다.
피고인 5의 변호인 이사묵의 상고이유 제1점 및 서건익의 상고이유 제1, 2점, 국선변호인 안일룡의 각 상고이유에 대한 판단.
원판결이 동 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 인정함에 있어서 채택한 모든 증거들을 기록에 대조하여 검토하면 원심이 유지한 제1심 판시 범죄사실을 인정하기에 충분하고, 원판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없고, 소론이 지적하는 검사의 동 피고인에 대한 피의자 신문조서는 공판기일에서 피고인과 변호인들이 그 진정성립을 인정하였고, 기록을 정사하면 원심이 정당하게 판단하고 있는 바와 같이 검사 앞에서 한 피고인의 진술이 신빙할 수 없는 상태하에서 행하여진 것이라고 볼 수 없으므로 원심이 검사 앞에서 본건 피고인이 피의자로서 진술한 조서를 본건 범죄사실의 증거로 삼은 것이 위법이라 할 수 없고, 또 원판결을 기록에 대조하여 검토하여도 거기에는 소론이 주장하는 바와 같은 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지들은 모두 이유없다.
동 이사묵의 상고이유 제2점과 동 서건익의 상고이유 제3점 및 국선변호인 안일룡의 상고이유에 대한 판단,
원심이 유지한 제1심 판결이 들고 있는 모든 증거를 기록에 대조하여 검토하면 동 피고인에 대하여 몰수를 선고한 물품은 동 피고인이 소유하는 물품으로 못볼 바 아니므로 원심이 같은 취지에서 한 판단은 정당하고, 거기에는 관세법 제186조 관세장물 몰수의 법리를 오해한 잘못이 있다 할 수 없고, 또 심리미진의 위법은 없으므로 소론 논지들은 원심의 정당한 조처를 논난하는데 불과하여 모두 이유없다.
동 이사묵의 상고이유 제3점과 국선변호인 안일용의 상고이유에 대한 판단.
원심의 양형이 부당하다는 주장을 하고 있으나 이와 같은 사유는 동 피고인에게 징역 5년이 선고된 이 사건에 있어서는 형사소송법 제383조의 규정에 비추어 적법한 상고 이유가 되지 못하므로 논지는 이유없다.
그러므로 검사의 상고와 피고인 1, 동 피고인 2, 동 피고인 3, 동 피고인 4, 동 피고인 5의 각 상고는 이유없으므로 각 기각하기로 하고 피고인 4를 제외한 나머지 위 피고인들에 대한 미결구금일수 산입에 관하여는 형법 제57조를 각 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 주재황 김영세 이병호
행정처분취소(수입세금등과세처분취소)청구사건 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1973.03.28 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 대구세관장
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1971.12.24. 원고에 대하여 승용자동차에 대한 수입세 1,415,836원, 물품세 771,285원을 부과한 과세처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 먼저 이건 행정소송의 제소요건에 대하여 보건대 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1.2, 갑 제2호증의 각 기재내용과 변론의 전취지를 종합하면 원고는 이건 과세처분이 있는 20일 이내인 1971.12.31. 피고에게 이의신청을 하고 1972.2.25. 이에 대한 결정을 받고 1월이내인 1972.3.5. 재무부장관에게 소원을 제기하고 소원의 재결이 있기전인 1972.3.10. 이건 행정소송을 제기하고 그후에 위 소원에 대한 재결서를 받은 사실을 인정할 수 있다.
 그렇다면 원고의 이건 소송은 소원 재결전의 소송으로서 제소요건에 하자가 있었으나 재무부장관이 위와 같이 소원에 대한 재결을 하므로서 위 하자는 치유되었다고 볼 것이므로 이건 제소요건은 구비되었다고 할 것이다.
 다음 본안에 대하여 보건대 피고가 원고소유인 미국 제67년식 포-드 승용차[기관번호 (번호 생략)]에 대하여 1971.12.14. 관세 1,415,836원, 물품세 771,285원을 과세처분한 사실에 대하여는 당사자간에 다툼이 없다.
 원고 소송대리인은 원고는 이건 승용차의 수입자가 아니고 전소유자인 소외 1로부터 선의 취득하였으므로 이건 과세처분은 부당하다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이없는 을 제3.4.5호 증, 을 제8호증의 1.2, 원고가 공인부분을 인정하므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 을 제6호증의 1.2, 을 제7호증의 1.2.3, 각 기재내용과 증인 소외 2의 증언에 당사자변론의 전취지를 종합, 고찰하면 이건 승용차는 수입통관된 사실이 없음에도 불구하고 소외 3이 이건 승용차는 마산세관 수입면장 (번호 생략)에 의하여 수입통관된 차량이라는 허위내용의 자동차미등록잔여증명을 1967.6.28. 부산시장으로부터 교부받아 이를 이건 자동차등록신청서에 첨부하여 1971.4.23.경 남자 (번호 생략)으로 소외 3명의로 등록하고, 다시 소외 1을 거쳐 원고는 1971.8.3. 이건 승용차를 대금 2,150,000원에 매수하여 1971.10.22. 경상북도 (번호 생략)으로서 등록한 사실을 인정할 수 있고, 달리 위 인정사실을 좌우할만한 증거없다. 
 그렇다면 이건 승용차는 수입면허가 없음에도 불구하고 수입면장에 의하여 수입된 승용차인 양 가장하여 차량등록을 하므로서 그것에 대한 관세법 소정의 수입세와 물품세를 포탈하였으며, 양수인인 원고는 이건 승용차의 현재의 점유자이므로 원고는 이건 승용차가 관세를 포탈한 차량이라는 것을 몰랐다고 하더라도 관세법 제6조 제1항 제8호에 의한 납세의무자로서 수입세와 물품세를 납부할 의무가 있다 할 것이다. 
 원고 소송대리인은 이건 승용차에 대한 부산시장 발행의 미등록잔여증 발행일자는 1967.6.28.이므로 그 당시에 관세를 징수할 수 있는 것이므로 그때부터 2년이 경과한 1969.6.28.에 소멸시효가 완성되었다고 주장하므로 살피건대, 이건 승용차는 사위 기타 부정한 방법으로 관세를 납부하지 아니한 물품인 점은 앞서 인정한 바와 같음으로써 소멸시효 기간은 5년일뿐만 아니라, 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 1, 을 제3호증의 기재내용에 의하면 원고가 1971.10.22. 이건 승용차를 피고에게 자진신고한 후에 비로소 관세포탈차량이라는 사실을 피고가 알게된 사실을 인정할 수 있으므로 위 주장은 이유없다.
 원고 소송대리인은 과세표준과, 세율이 관세법 제7조에 의하지 않는 부당한 세액이라고 주장하나 성립에 다툼이 없는 을 제3호증, 을 제9호증의 1.2 기재내용에 의하면 이건 승용차에 대한 수입세는 관세법 제7조에 위하여 이건 승용차의 가격을 과세표준으로 하고 세율은 동법 별표세율표에 의하여 적법히 산출된 사실을 인정할 수 있다. 
 그렇다면 원고의 이건 청구는 부당하다고 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 서윤홍(재판장) 최선호 이민수

수입면허가 없음에도 수입면장에 의하여 수입된 승용차인 양 가장하여 차량등록을 하고 관세법소정의 수입세와 물품세를 포탈한 경우에는 그 차량의 양수인이 현재의 점유자로서 그 관세포탈 차량임을 몰랐다고 하더라도 수입세와 물품세를 납부할 의무가 있다.
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1973.03.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김용진, 이상혁
【피고, 상고인】 한국전력주식회사 소송대리인 변호사 계창업, 강서룡
【원심판결】 서울고등법원 1972.11.28. 선고 72나2203 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인들의 상고이유 제1점에 대하여,
 원판결은 그 이유설명에서 원고는 피고회사에 재직중 1961.12.4 부터 1971.4.10까지 9년2월간 사원연수원의 전임강사로 근무하면서 퇴사전 최종 3개월간 매달 교재연구비로서 금 13,000원씩 지급받은 사실과 피고회사는 사원연수원 개설이래 지금까지 매달 정기적으로 전임강사 직급별로 차등을 두어 일정액의 교재연구비를 지급할 뿐만 아니라 실제 강의를 맡고 있지 아니한 사원연수원의 원장, 부원장, 과장 등 순수행정직 사원들에게 전임강사 겸직 발령으로 교재연구비를 지급하고, 전임강사의 보직이 변경되는 경우에는 일수로 계산하여 교재연구비를 지급하되 본봉 기타 제수당과 더불어 이를 지급할 때에 각종 근로소득세를 원천징수한 사실을 인정할 수 있고 반증 없으니 위 교재연구비는 피고회사가 원고에게 지급한 임금의 일종이라고 보아야 함이 타당하고 따라서 근로기준법 제19조에서 말하는 평균 임금의 산정기초가 되는 임금 총액 속에 이를 포함시켜야 한다는 취의의 판단을 하였다. 그러나 근로기준법 제18조, 제19조에서 말하는 임금이란 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품을 뜻하는 것으로서 지급하는 금품이 근로의 대상이 아니고 단순한 의례적 호의적인 의미에서 지급되는 경우에는 그 금품을 임금이라 하기 어렵고, 그 지급되는 금품에 대하여 갑종 근로소득세가 원천징수된다고 하여 반드시 이를 임금이라 단정할 수 없는 바, 원판결이 확정한 사실에 의하면 실제 강의를 맡고 있지 아니한 사원연수원의 원장, 부원장, 과장 등 순수 행정직 사원들에게도 전임강사 겸직 발령으로 교재연구비를 지급하였다는 것이므로 이 지급되는 교재연구비의 성격이 근로의 대상인지 또는 의례적 또는 호의적인데 불과한 지급인지의 여부는 원판결이 위 열거한 사실만으로는 확정하기 곤란하고 모름지기 교재연구비의 지급이 반드시 명시적은 아니어도 근로계약상의 내용으로서 의무적으로 지급되는지의 여부에 따라 결정되어야 할 것으로서 대개의 경우 의무적으로 지급되는 것은 보수규정 근로협약, 취업규칙 등에 의하여 정하여진다 할 것이므로 원심은 모름지기 이런 것들을 포함하여 교재연구비의 지급이 명시적이던 묵시적이던 계약의 내용으로서 피고회사가 의무적으로 지급하는 것인지를 심리한 후 근로의 대상인지 여부를 결정하여야 할 것임에도 불구하고, 그러하지 아니한 채 교재연구비가 근로의 대상이라고 판단한 원판결에는 심리미진 나아가 이유불비의 위법이 있다할 것이므로 이점에 관한 상고논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양희경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기

교재연구비를 임금이라고 볼 것인가는 그 보수규정 근로협약 취업규칙 등에 의하여 명시적이던 묵시적이던 계약내용으로서 의무적으로 지급되는 것인지를 심리한 후 근로의 대상인지 여부를 결정하여야 한다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1973.03.22 / 시행일:

【원고, 피항소인】 황봉식 외 1명
【피고, 항소인】 서울특별시
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(72가합3802 판결)
【주 문】
 (1) 원판결중 피고 패소부분을 취소한다.
 (2) 원고들의 청구를 기각한다.
 (3) 피고에 대하여 서울민사지방법원 72가합3802호 가집행선고부 판결에 기하여 집행한 금 1,069,448원중 원고 황봉식은 금 696,299원을, 동 김계순은 금 373,149원을, 각 반환하라.
 (4) 소송비용은 1,2심 모두 원고들의 부담으로 한다.
 (5) 위 제3항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 원고들은, 피고는 원고 황봉식에게 금 1,627,736원, 동 김계순에게 금 888,868원 및 각 이에 대한 1971.7.29.부터 완제일에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】 1. 원고들은 청구원인으로서, 소외 황영택이 1971.7.28. 13:30경 서울 성동구 자양동 256 소재 피고 예하 자양국민학교의 교정에 설치된 피고소유의 송구꼴대에 매달려 놀다가 그 송구꼴대가 넘어지면서 동 소외인의 머리를 충격하여 동 소외인이 사망하였는 바, 위 사고발생의 원인은 위 송구꼴대가 높이 약 2미터 넓이 약 3미터이었고, 또 이를 똑바로 받쳐 주기 위한 하단부의 폭이 약 1.05미터뿐이었으므로 잘 넘어질 위험성이 있었음에도 불구하고 그 송구꼴대에 어린이들이 매달려 노는 일이 있드라도 그것이 잘 넘어지지 아니하도록 그 하단부를 상당한 깊이로 땅속에 묻지 아니한 위 송구꼴대 시설의 하자에 기인한 것이며, 또한 그날 위 학교의 당직교사이던 소외 최순옥이 위 송구꼴대에 매달려 놀고있던 피해자를 훈계하여 그와 같이 매달리지 못하도록 감호하는등의 조치를 취하지 아니한 과실에 기인한 것이니 피고는 위 송구꼴대 시설의 위 하자로 인하여 또는 그 소속공무원의 위 불법행위로 인하여 위 망인이 입은 물질적 손해금 2,216,606원을 동 망인의 부 또는 모인 원고들에게 배상할 의무가 있다고 할 것이므로 피고에게 그 각 상속한 물질적 손해액 및 그 각 고유의 위자료 각 금 150,000원의 합계금으로서 청구취지 각 기재와 같은 금원의 지급을 구한다고 주장한다.
 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(호적등본), 을 1호증(합의서)의 각 기재 및 원심증인 김동휘의 증언과 원심에서의 기록검증의 결과중 사법경찰관작성의 이상석, 황영자등에 대한 각 진술조서의 각 기재에 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면, 소외 황영택이 원고들 주장의 일시, 장소에서 다른 어린이들 수명과 함께 그 장소에 설치된 송구꼴대에 매달려 놀다가 그 송구꼴대가 넘어지면서 그 상단부에 머리를 부딪쳐 사망한 사실, 한편 그 송구꼴대가 위와 같이 넘어지게 된 것은 원고들 주장과 같이 이를 땅속깊이 묻어 고정시켜 두지 아니한 하자에 기인한 것이기도 하지만 위 피해자가 위와 같이 위 송구꼴대에 다른 어린이들과 같이 매달려 놀다가 갑자기 다른 어린이를 떠밀고 그 송구꼴대앞으로 달아나려고 한 과실로 인하여 위와 같이 그 송구꼴대가 넘어지게 된 사실, 그리하여 위 망인의 아버지인 원고 황봉식도 위 사고발생에 있어서 자기아들인 위 망인의 아버지인 원고 황봉식도 위 사고발생에 있어서 자기아들인 위 망인의 과실이 컸음을 알고 있던터에 1971.7.30. 피고예하의 위 자양국민학교 교장 소외 성명불상인으로부터 본건 사고로 장례비 및 기타 잡비등 명목으로 금 83,000원을 지급받게 되자, 동 소외인에게 본건 사고는 오로지 위 망인의 과실에 기인한 것인데 장례비까지 지급하여 줌으로 이후 본건에 대하여는 하등의 이의를 하지 않겠다는 요지의 합의서(위 을 1호증)를 차입 함으로서 본건 사고로 인한 일체의 손해배상청구권을 포기한 사실, 그런데 원고 김계순은 위 망인의 모인 동시에 원고 황봉식의 처로서 다같이 한집에 살고 있으며 소위 가단을 이루고 있는 사실을 인정할 수 있고(위 인정에 배치되는 원심증인 엄능섭의 증언부분은 위 각 증거에 비추어 당원이 이를 믿지 아니한다), 위 인정 사실에다가 위 원심증인 김동휘의 증언 및 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면 위 원고 황봉식은 원고들을 대표하여 피고에게 앞서와 같은 손해배상 및 위자료청구권의 포기의 의사표시를 한 사실을 인정할 수 있다.
 그렇다면 원고들의 위 본건 손해배상청구권은 원고 황봉식의 위 포기의 의사표시로 소멸하였다고 할 것이므로 동 청구권이 소멸하지 아니하였음을 전제로 한 원고들의 본소 청구는 나머지 점에 대하여 더 나아가 살필 필요없이 부당하다고 하여 이를 기각할 것인즉 원판결은 이와 결론을 달리하여 피고가 원고 황봉식에게 금 650,000원, 동 김계순에게 금 350,000원 및 각 이에 대한 1971.7.29.부터 완제일에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급할 것을 명함으로서 부당하고 이에 대한 피고의 항소는 이유있어 원판결중 동 피고 패소부분을 취소하기로 한다.
 그런데 원심에서는 위 피고 패소부분 전액에 대하여 가집행선고를 붙쳤고 원고들은 동 가집행선고로 인하여 주문기재와 같은 각 금원을 집행하였으니(동 집행사실에 대하여는 당사자사이에 다툼이 없다)당원에서의 원판결중 위 피고 패소부분의 취소로 인하여 위 가집행선고는 그 취소부분에 한하여 실효되었다고 할 것이고 따라서 원고들은 피고에게 위 각 집행액상당의 금원을 반환할 의무가 있다고 할 것이므로 그 반환을 구하는 피고의 본건 원상회복청구는 이유있다고 하여 이를 인용할 것이다.
 이에 소송비용의 부담 및 가집행선고에 관하여는민사소송법 89조,93조,96조,199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김용철(재판장) 주진학 예상해

소외 망인의 부인 원고"갑"이 금 83,000원을 지급받고 일체의 손해배상청구권을 포기하였는 바 원고 "을"은 위 망인의 모이면서 원고 "갑"의 처로서, 다같이 한집에 살며 소위 가단을 이루고 있는 사실이 인정되고 여기에 변론의 전취지를 종합하면 원고 갑은 원고들을 대표하여 피고에게 앞서와 같은 청구권포기의 의사표시를 하였다고 인정할 수 있다.
건물철거등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1973.03.22 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고 1 외 4인
【원심판결】 제1심 서울민·형사지방법원(72가합441 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원고는, 원판결을 취소한다(이 부분은 항소취지에만 해당).
피고 1은 원고에게 서울 성동구 (주소 생략) 임야 1,650평 지상 목조초즙 평가건 주택 1동 가건물 건평 12평 5홉중 별지도면표시 (가)부분 4평 5홉을, 피고 2는 위 건물중 같은 도면표시 (나)부분 4평을, 피고 3은 위 건물중 같은 도면표시 (다)부분 4평을, 피고 4는 위 지상 부속건물 부록크조 세멘와즙 평가건 가건물 1동 건평 8평중 별지도면표시 (라)부분 2평, (마)부분 2평 및 (바)부분 2평을, 피고 5는 위 부속건물중 같은 도면표시 (사)부분 2평을 각 명도하라.
 소송비용은 1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다라는 판결과 가집행의 선고를 바라다.
【이 유】 원고는, 서울 성동구 (주소 생략) 임야 1,650평 지상 목조초즙 평가건 주택 1동 가건물 건평 12평 5홉, 부속건물 부록크조 세멘와즙 평가건 가건물 1동 건평 8평(이하 이 사건 건물이라 칭한다)은 원래 성명불상 소외인이 신축한 미등기 가건물로써 소외 1과 소외 2를 순차로 거쳐 원고가 위 소외 2로부터 1972.6.26. 이를 매수하여 아직껏 그 소유권에 관한 등기를 하지 못하고 있는 건물인데 피고들은 권원없이 위 건물중 청구취지에 기재된 각 부분을 점유하고 있으므로 위 건물에 대한 소유권에 기하여 피고들로부터 위 점유부분의 각 명도를 받고자 이 사건 청구에 이르렀다고 주장하고, 이에 대하여 피고 2는 1심 아래 당심에 이르기까지 공시송달에 의하지 아니한 적법한 변론기일의 소환을 받고도 이 사건 변론기일에 출석하지 아니하고 답변서 기타 준비서면도 제출하지 아니하여 원고의 주장사실을 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백한 것으로 볼 것이고, 피고 2를 제외한 나머지 피고들은 이 사건 건물은 소외 3의 소유이지 원고의 소유가 아니라고 원고의 주장을 다투고 있다.
 먼저 원고 주장의 이 사건 청구권원에 대하여 살피건대, 무릇 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생기는 것으로써 부동산을 매수한 자라도 그 등기를 할때까지는 그 소유권을 주장할 수 없다 할 것인바, 비록 원고가 그의 주장과 같이 1972.6.26 소외 2로부터 이 사건 건물을 매수하였다 하더라도(피고 2와의 관계에서는 이 매수사실이 의제자백 되었음은 이미 전술한 바와 같다) 그 등기를 하지 아니하였음은 원고의 주장자체에 의하여 분명하므로 원고는 이 사건 건물에 대한 소유권을 주장할 수 없다 할 것이다.
 과연 그러하다면 이 사건 건물에 대한 소유권자임을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 나머지점에 대하여는 판단할 필요도 없이 청구권원에 관한 원고의 주장자체에 의하여 이유없으므로 이를 기각 할 것인즉, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김용철(재판장) 주진학 예상해

부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경도 등기하여야 그 효력이 생기는 것으로서 부동산을 매수한 자라도 그 등기를 할때까지는 그 소유권을 주장하여 점유자에게 명도를 청구할 수 없다.
강간치상피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1973.03.22 / 시행일:

【피 고 인】 지연화
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심 서울형사지방법원(72고합782 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 3년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수 가운데 60일을 위 형에 산입한다.
 그러나 이 재판이 확정한 날로부터 5년간 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인은 이사건 당시 폭력이나 협박의 수단을 사용한 일도 없고 다만 피해자와 서로 뜻이 맞아 정을 통하게 되었는데도 원심은 피고인을 강간치상죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고, 둘째 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 먼저 항소이유 첫째점에 대하여 살펴보건대, 13세미만의 부녀를 간음하였을 때에는 폭행, 협박을 필요로 함이 없이 바로 강간죄가 성립됨이형법 305조의 법문상 명백하므로 위 항소이유는 받아들일 수 없으며, 다음 항소이유 둘째점에 대하여 살펴보건대, 피고인의 연령, 성행, 환경, 본건범행의 동기, 수단, 결과, 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 보면, 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 생각되므로 이 점에서 피고인의 항소는 이유가 있고, 따라서 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로형사소송법 364조 6항에 따라서 원심판결을 파기하고, 당원이 다시 판결하기로 한다.
 (범죄사실 및 증거의 요지)
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다.
 (법령의 적용)
 피고인의 판시소위는형법 305조,301조,297조에 해당하므로 그 소정형중 유기징역형을 선택하고 피고인의 정상을 참작하여같은법 53조,55조 1항 3호에 의하여 작량감경한 형기범위 안에서 피고인을 징역 3년에 처하고,같은법 57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 가운데 60일을 위 형에 산입할 것이나, 피고인은 초범이고, 불구자인 점 및 법정에서의 태도로 보아 개전의 정이 현저한 점등 그 정상에 있어서 참작할 사유가 있다고 인정되므로같은법 62조 1항에 의하여 이 재판이 확정한 날로부터 5년간 위 형의 집행을 유예하기로 한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 문영극(재판장) 이석범 김재철
말소등기회복에대한승락청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1973.03.21 / 시행일:

【원고, 피항소인】 정학조
【피고, 항소인】 이연호 외 1명
【원심판결】제1심 대구지방법원(72가합311 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고들은 원고에게, 대구시 중구 교동 1의41 대 27평에 대한 대구지방법원 1970.12.11. 등기접수 63964호로써 1970.12.8. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기 청구권보전을 위한 가등기 및 같은법원 같은날자 등기접수 63963호로써 채권 최고액 600,000만원의 근저당권설정등기의 회복등기를 할 것을 각 승락하라.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】 청구취지에 적힌 대지가 원래 강일분 소유인사실, 위 대지에 대하여 청구취지에 적힌 바와 같이 원고앞으로 가등기 및 근저당권설정등기가 경료되었다가 1971.4.15. 같은 법원 등기접수 22469호, 22470호로써 위 근저당권설정등기와 가등기절차를 말소등기한 사실, 1971.4.15. 위 대지에 대하여 피고들 앞으로 같은법원 등기접수 22472호로서 근저당권설정등기 및 같은 접수 22473호로써 매매예약을 원인으로 소유권이전등기 청구권보전을 위한 가등기와 1971.10.8. 같은접수 54879호로써 매매로 인한 소유권이전등기절차가 경료된 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바, 성립에 다툼이 없는 갑 3호증 내지 8호증의 1,2의 각 기재내용에 원심증인 이병권, 김희록의 각 증언 및 당사자변론의 전취지를 종합하면 소외 강일분은 1971.4.14. 19:00 소외 김희록 사무실에서 원고의 사자인 소외 이병권, 한우동에게 위 원고명의의 가등기 및 근저당권설정등기의 말소등기에 필요한 서류를 구비해 주면 원리금 565,000원중 그 자리에서 돈 245,000원을 주고 나머지 돈은 동생인 강희범집에서 주겠다고 속여서 이에 속은 위 사람들로부터 위 말소등기에 필요한 서류를 교부받고서도 돈 245,000원만 변제하였을 뿐 나머지 돈을 지급하지 아니하므로 원고가 위 말소등기를 하지 말도록 요구하였음에도 위와 같이 말소등기가 경료된 사실을 인정할 수 있고 달리 이에 어긋나는 증거없다 할 것이다.
 피고들은 원고의 소외 강일분에 대한 채권은 피고들과 합석하여 전부 변제하였다고 주장하므로 살피면 을 1호증은 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거없음으로 위 주장은 그 이유없다 할 것이다.
 그렇다면 피고들 앞으로의 위 각 등기는 원고의 위 등기가 경료된 이후에 설정된 등기로써 피고들은 원고의 위 각 등기의 회복으로 인하여 그 권리관계에 영향을 받는 자들로써부동산등기법 75조에 규정된 이해관계인이라 할 것인 바, 따라서 위 인정과 같이 등기권리자인 원고의 의사에 의하지 아니하고 말소된 말소등기가 원인무효인 한 피고들의 선의, 악의 또는 과실의 유무에 불구하고 원고의 회복등기절차에 필요한 승락을 할 의무가 있다 할 것이다.
 그렇다면 원고의 이건 청구는 그 이유있음으로 이를 인용할 것인 바, 이 결론을 같이한 제1심판결은 정당하고 피고들의 항소는 그 이유없음으로민사소송법 384조에의하여 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는같은법 95조,89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 서윤홍(재판장) 최선호 이민수

원고명의의 가등기 및 근저당권설정등기가 원인없이 말소된 후 피고들 명의의 가등기 및 근저당권설정등기가 경료되었다면 피고들은 부동산등기법 75조소정의 이해관계인으로서 선의, 악의 또는 과실의 유무에 불구하고 원고의 회복등기절차에 필요한 승락을 할 의무가 있다.