폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 부산고등법원창원재판부)
공포일: 2020.01.08 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사
【검 사】 홍순보(기소), 김수겸(공판)
【변 호 인】 변호사 문일환(국선)
【원심판결】 창원지방법원 2019. 6. 13. 선고 2000고합180, 237(병합) 판결
【주 문】
 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지(법리오해)
 원심은 이 사건 공소에 관하여 형사소송법 부칙(2007. 12. 21. 법률 제8730호) 제3조, 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제249조 제2항이 적용된다고 보아 공소제기일로부터 15년이 경과하여 공소시효가 완성되었다는 이유로 피고인에 대하여 면소를 선고하였다.
 그러나 원심판결에는 다음과 같은 점에서 법리오해의 위법이 있다. 
 ① 구 형사소송법 및 개정 형사소송법 제249조 제2항의 시효는 이른바 ‘재판시효’로 같은 조 제1항의 ‘공소시효’와 구별되고 시효완성의 효과만 공소시효 완성과 동일하게 규정한 것이다. 형사소송법 부칙(2007. 12. 21. 법률 제8730호) 제3조는 ‘공소시효에 관한 경과조치’라는 표제 아래 ‘이 법 시행 전에 범한 죄’에 대한 경과규정임을 명시하고 있으므로 그 문언상 위 부칙은 ‘공소시효’에 대해 적용될 뿐 ‘재판시효’에 적용될 수 없다. 공소시효에 관한 형사소송법 제253조 제3항이 재판시효에 적용되지 않는 것으로 해석되는 것과 마찬가지이다. 이와 다르게 위 형사소송법 부칙 제3조가 재판시효에 대해서도 적용된다고 하면 공소제기 이후의 법적안정성과 관련된 재판시효가 기소 시점이 아닌 범행 시점에 따라 달라지는 문제가 발생하고, 형사소송법 부칙(2015. 7. 31. 법률 제13454호) 제2조의 ‘공소시효’에 재판시효가 포함되지 않는다는 해석과도 체계상 조화롭지 않게 된다. 따라서 형사소송법 부칙(2007. 12. 21. 법률 제8730호) 제3조는 ‘재판시효’에 적용되지 않는다. 
 ② 위와 같은 이유로 형사소송법 부칙(2007. 12. 21. 법률 제8730호)은 재판시효에 관하여 경과규정을 두지 않은 것으로 해석된다. 그리고 공소시효의 부진정소급효는 일반적으로 허용되고, 특히 재판시효에 관한 부진정소급효는 이미 성립하여 소추가 이루어진 범죄에 대하여 재판기간을 연장하는 것에 불과하여, 이를 허용한다고 하여 법적안정성과 신뢰보호원칙 등 법치주의 이념을 훼손한다고 할 수 없다. 따라서 개정 형사소송법 시행일인 2007. 12. 21. 재판시효가 완성되지 않은 이 사건에 대해서는 부진정소급효의 법리에 따라 개정 형사소송법 제249조 제2항이 적용되어야 한다. 
 ③ 개정 형사소송법 제249조 제2항에 의하면, 판결의 확정이 없이 공소를 제기한 때로부터 25년을 경과하면 공소시효가 완성한 것으로 간주하는데, 이 사건은 2000. 6. 26. 공소가 제기된 후 아직 25년이 경과하지 아니하였으므로, 공소시효가 완성한 것으로 간주할 수 없다. 그럼에도 이와 달리 보아 피고인에게 면소를 선고한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다.
2. 판단
 가. 공소사실의 요지
 피고인은 1997. 4. 3. 부산지방법원에서 향정신성의약품관리법위반으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고, 같은 해 8. 21. 창원지방법원에서 같은 법 위반으로 징역 1년을 선고받아 위 집행유예가 취소되어 합계형기를 복역하다가 1998. 12. 15. 홍성교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다.
 1) 피고인은 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11, 공소외 12, 공소외 13, 공소외 14, 공소외 15 등과 순차 공모하여,
 1997년경 ○○○ 일대를 활동무대로 주점 등 업소보호 및 각종 이권사업에 개입하던 폭력단체인 ○○○파의 조직원이던 공소외 16이 위 공소외 1과 함께 창원 □□동 일대에서 속칭 ‘△△파’를 구성하여 여러 개의 주점을 경영하면서 도박판의 뒤를 돌보는 등 창원시 □□동 일원의 폭력패거리로 활동해 오던 중 숙사기관의 추적을 받자 검거를 피해 마산, 창원을 떠나 대구 등에서 생활하면서 ‘△△파’의 세력이 위축되고 공소외 1 또한 잦은 수감생활로 인하여 그 아래 조직원이던 공소외 18이 공소외 1의 기존 세력을 탈퇴하고 새로운 세력을 규합하여 공소외 1의 잔존세력을 몰아내자 그에 대항하기 위하여 기존의 조직을 재건하여 공소외 18의 세력을 몰아내고 창원시 □□동 일대 유흥가를 다시 장악하기 위해 범죄단체를 구성할 것을 결의하여,
 1999. 4. 초순경 창원시 (주소 1 생략)에 있는 ◇◇상가 4층 ‘(상호명 생략)’ 사무실에서 피고인과 공소외 1, 공소외 10, 공소외 11, 공소외 12, 공소외 9, 공소외 8, 공소외 2, 공소외 7, 공소외 4 등 10여 명이 모여 조직강령 및 행동규율로 "조직내부의 일은 외부에 알리지 말라, 선후배간에 위계질서를 칼같이 지켜라, 선배는 하나님과 동격이다, 선배를 보면 90도로 인사한다" 등으로 정하고 활동하던 중, 같은 해 8. 중순경 같은 시 (주소 2 생략)에 있는 건물 반지하에서 위 강령과 행동규율을 기초로 공소외 1을 두목으로, 공소외 10, 공소외 12를 부두목으로, 피고인을 참모(부두목급)로, 공소외 11을 자금책으로, 공소외 2와 공소외 7을 행동대장으로, 공소외 9, 공소외 8, 공소외 4, 공소외 3, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 13, 공소외 15, 공소외 14를 행동대원으로 정한 다음, 두목인 공소외 1은 조직자금을 확보하여 조직원들에게 자금을 공급하면서 조직을 총괄하고, 부두목인 공소외 10, 공소외 12는 두목의 지시를 받아 행동대장 등 조직원들에게 두목의 지시를 시달하는 한편 조직원을 지휘하고, 참모인 피고인은 두목을 보좌하고, 자금책인 공소외 11은 조직의 자금을 관리하고, 공소외 2와 공소외 7은 두목의 지시를 받아 조직원들이 사고를 치거나 문제가 생겼을 때 해결을 하고 유흥업소를 상대로 갈취를 하고, 공소외 3 등 행동대원들은 행동대장 및 조직선배의 지시에 따라 각종 폭력을 행사하는 등 상호역할을 분담하여 폭력범죄를 목적으로 하는 단체인 ‘공소외 1 파(속칭 ▽▽파)’를 결성하였다.
 2) 피고인은 공소외 1, 공소외 9, 공소외 8, 공소외 7, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 13, 공소외 15, 공소외 14 등과 공동하여,
 1999. 9. 2. 23:00경 창원시 □□동 소재 상호불상 주점 앞에서 공소외 2가 공소외 18의 패거리인 공소외 18 등 5명에게 □□동에 나타났다는 이유로 뺨을 수회 얻어맞게 되어 이를 피고인이 (병원명 생략)에 입원해 치료받고 있던 공소외 1에게 보고하자, 공소외 1은 즉석에서 피고인과 공소외 8, 공소외 4에게 "공소외 18이 아이 하나 납치하여 병원으로 데리고 오라, 납치할 때 시끄러우니 수건을 가지고 뒤에서 목을 감아 소리치지 못하게 하여 납치해라"고 폭력을 지시하고, 이에 같은 달 3. 00:00경 같은 시 (주소 2 생략)에 있는 피고인 조직의 숙소에서 피고인과 공소외 2, 공소외 7, 공소외 4, 공소외 3, 공소외 6, 공소외 5, 공소외 9, 공소외 8, 공소외 13, 공소외 15, 공소외 14 등이 모여 회칼, 손도끼, 야구방망이 등 흉기를 각 1개씩 휴대하고 봉고승합차 1대, 콜택시 1대에 각 나누어 타고 같은 동 유흥가로 가 공소외 18의 패거리를 찾아다니던 중 같은 날 01:00경 같은 동 ◎◎상가 앞 횡단보도에 서있던 공소외 18의 일행인 피해자 공소외 19를 발견하고, 공소외 2가 승합차에 피해자를 납치하여 같은 동 인적이 드문 ◁◁호텔 옆 공터로 데리고 가, 공소외 2는 주먹과 발로 피해자의 안면부와 가슴부위 등을 수 회 때리고, 피고인과 나머지 사람들은 피해자가 도망가지 못하도록 하고 주위에서 위력을 가하는 등 합세하여 피해자에게 치료 일수 미상의 우측 눈, 복부, 다리 등에 피멍이 들고 코피를 흘리게 하는 등의 상해를 가하였다.
 나. 원심의 판단
 원심은, 형사소송법 부칙(2007. 12. 21. 법률 제8730호) 제3조, 구 형사소송법 제249조 제2항에 의하면, 공소가 제기된 범죄는 판결의 확정이 없이 공소를 제기한 때로부터 15년이 경과하면 공소시효가 완성한 것으로 간주하는데, 피고인에 대한 이 사건 공소가 2000. 6. 26. 제기되었고, 그로부터 판결의 확정이 없이 15년이 경과하였다는 이유로, 피고인에 대하여 면소를 선고하였다. 
 다. 당심의 판단
 다음과 같은 이유로 형사소송법 제249조 제2항의 시효에 관하여도 형사소송법 부칙(2007. 12. 21. 법률 제8730호) 제3조가 적용된다고 보는 것이 타당하다. 따라서 같은 취지에서 피고인에게 면소를 선고한 원심판결은 정당하고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 1) 구 형사소송법 및 개정 형사소송법은 제249조 제1항의 시효기간과 같은 조 제2항의 시효기간을 ‘공소시효의 기간’이라는 동일한 표제 하에 같은 조에서 함께 규정하고 있고, 2007. 12. 21. 개정될 당시의 개정이유에서도 제249조 제1항의 시효기간과 같은 조 제2항의 시효기간을 구분하지 않고 양자 모두 ‘공소시효의 연장’이라고만 개정내용을 설명하고 있다.위 형사소송법 부칙 제1조 및 제2조가 개별 조항을 각각 특정하여 그 시행일이나 적용례에 관하여 규정하고 있는 반면, 제3조는 개별 조항을 구별하지 않고 ‘공소시효에 관한 경과조치’라는 표제 하에 ‘이 법 시행 전에 범한 죄에 대하여는 종전의 규정을 적용한다’라고만 규정하고 있다. 따라서 위 형사소송법 부칙 제3조는 제249조 제1항의 시효뿐만 아니라 같은 조 제2항의 시효에도 적용된다고 보는 것이 문언과 규정 체계에 맞는 해석이다. 만일 입법자의 의사가 시효에 관한 규정 중 제249조 제1항과 같은 조 제2항을 구분하여 그 중 전자에 대해서는 신법이 불소급하는 것으로 정하고 후자에 대해서는 신법이 소급하는 것으로 정하려는 것이었다면, 형사소송법 부칙에 이를 명확하게 구별하여 전자에 대해서는 불소급의 경과규정을 두고 후자에 대해서는 소급의 경과규정을 두는 것이 오히려 자연스럽다고 할 것이고, 그와 달리 전자에 대해서는 불소급의 경과규정을 두고 후자에 대해서는 명시적인 경과규정이 없이 사실상 공백상태로 두었을 것으로 보이지 않는다.
 2) ‘범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다’는 내용의 형사소송법 제253조 제3항이 제249조 제2항의 시효를 산정함에 있어서는 적용되지 않는다고 해석된다. 그러나 이는 형사소송법 제253조가 시효의 정지와 효력에 관한 규정으로서 시효의 진행이 공소의 제기로 정지되고 공소기각 또는 관할위반의 재판이 확정된 때로부터 다시 진행(제253조 제1항)하는 시효 정지의 본질적인 성질로 말미암아 공소가 이미 제기되었음을 전제로 한 제249조 제2항의 시효에는 그 적용이 없는 것일 뿐이다. 따라서 형사소송법 제253조 제3항이 제249조 제2항의 시효에 적용되지 않는다는 해석이 위 형사소송법 부칙 제3조의 적용범위를 제한하는 근거가 될 수 없다.
 3) 개정된 법률의 적용에 관한 시적범위 설정과 시효의 기산점은 구별되어야 한다. 개정된 법률의 적용에 관한 시적범위 설정, 즉 어떠한 사건에 대하여 개정된 법률을 소급하여 적용할지를 정하기 위한 시적기준은 원칙적으로 입법적 결단에 의해 정해질 수 있다. 입법적 결단으로 범행 시점을 그 기준 시점으로 삼을 수 있고, 형사소송법 제249조 제2항 시효의 기산점이 공소제기 시점이라는 이유로 공소제기 시점을 그 기준 시점으로 삼아야만 하는 것은 아니다. 오히려 공소제기 시점을 그 기준 시점으로 삼는 경우 수사기관의 수사진행상황 및 공소제기 시점에 따라 해당 사건에 적용되는 법률이 달라지는 문제가 발생할 수 있다. 따라서 위 형사소송법 부칙 제3조가 범행 시점을 신·구법 적용의 기준 시점으로 삼았다고 하여 형사소송법 제249조 제2항의 시효가 위 부칙의 적용범위에서 배제되어야 하는 것은 아니다.
3. 결론
 그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김진석(재판장) 조민석 반병동