손해배상(기)등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2013.07.24 / 시행일:

【원고, 피항소인】 ○○○아파트 입주자대표회 (소송대리인 법무법인 수로 담당변호사 김형민)
【피고, 항소인】 대한주택보증주식회사 (소송대리인 법무법인 우송 담당변호사 이지연)
【제1심판결】 서울남부지방법원 2012. 2. 17. 선고 2010가합18844 판결 
【변론종결】2013. 2. 27.
【주 문】
 1. 제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다.
가. 피고는 원고에게 272,100,840원 및 그중 101,000,000원에 대하여는 2010. 9. 29.부터, 171,100,840원에 대하여는 2011. 9. 15.부터 각 2013. 7. 24.까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
나. 원고의 나머지 주위적 청구와 사용검사 후 5년차 하자에 대한 예비적 청구 중 108,124,018원 및 그 지연손해금 부분을 각 기각한다.
 2. 소송총비용 중 3/4은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
 3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 
 피고는 원고에게 주위적으로 1,216,378,046원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 제1심 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을, 예비적으로 331,491,312원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 제1심 판결 선고일까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 제1심에서 양 청구 간의 관계를 분명히 하지 아니하였다가 당심에서 이를 주위적 및 예비적 청구로 정리하였다).
 2. 항소취지 
 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】 1. 기초사실 
 가. 당사자들의 지위
 (1) 원고는 남양주시 (주소 생략) 등 지상 ○○○아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다) 4개 동 578세대의 관리를 위하여 그 입주자들로 구성된 단체이다.
 (2) 주택사업공제조합은 주택건설사업자로 등록된 자들을 조합원으로 하여 그들의 주택건설사업상의 의무이행에 필요한 각종 보증 등을 행할 목적으로 구 주택건설촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정되기 전의 것)에 의하여 설립되었고, 구 주택건설촉진법 부칙(법률 제5908호) 제5조의 규정에 의하여 1999. 6. 3. 피고로 전환되었으며, 피고는 주택사업공제조합의 권리·의무를 포괄승계하였다(이하 주택사업공제조합과 피고를 구분하지 않고 ‘피고’라 한다).
 나. 분양보증계약의 체결과 분양이행
 (1) 소외 1 회사는 1996. 7. 27. 남양주시장으로부터 이 사건 아파트{당시 명칭은 △△△아파트였으나, 이후 소외 2 회사가 승계시공자가 되면서 ‘○○○아파트’로 변경되었다}에 대한 주택건설사업계획 승인을 받고, 1996. 8. 28. 피고와 사이에 이 사건 아파트 신축공사에 관하여 보증채권자 남양주시장, 보증금액 47,030,300,000원, 보증기간 공급계약일부터 사용검사일까지로 된 주택분양보증계약(이하 ‘이 사건 분양보증계약’이라 한다)을 체결하였는데, 당시 소외 2 회사는 소외 1 회사를 연대보증하였으며, 위 계약에 적용되는 약관의 주요 내용은 아래와 같다.
 제1조(보상하는 채무) 우리 조합(이하 "조합"이라 한다)은 조합원이 파산 등으로 분양계약에 따라 당해 주택의 분양(사용검사를 포함한다. 이하 같다)이행을 하지 못하는 경우 기납부된 계약금 및 중도금의 환급이행 또는 당해 주택의 분양이행 채무를 이 보증서에 기재된 사항과 약관에 따라 보상합니다. 제5조(보증채무의 이행방법의 결정) 보증채무의 이행방법은 조합이 결정합니다. 제6조(보증채무의 이행방법) ① 조합이 기납부된 계약금 및 중도금의 환급이행으로 보증채무를 이행하는 경우에는 기납부된 계약금 및 중도금에 한하여 지급합니다. ② 조합이 당해 주택의 분양이행으로 보증채무를 이행하는 경우에는 조합의 보증채무약정서에 의한 약정연대보증인이 승계시공합니다. 다만 그 약정연대보증인이 파산 등의 사유로 불가피하게 승계시공을 하지 못하는 경우에는 조합의 운영위원회가 조합원 중에서 승계시공사를 선정합니다. ③ 제2항의 경우 잔여분양대금은 승계시공자에게 납부하여야 합니다.
 (2) 소외 1 회사가 1998. 11. 18. 부도를 내면서 이 사건 아파트 신축공사가 중단되자, 피고는 분양보증 이행방법을 결정하기 위하여 사업성을 검토한 후 1999. 3. 29.경 이 사건 분양보증계약의 이행방법으로 ‘분양이행’을 선택하되, 사업주체로서 소외 1 회사의 지위는 유지시키고 연대보증인인 소외 2 회사를 포함한 협력업체를 대상으로 지명경쟁입찰을 실시하여 시공사를 선정하기로 결정하여, 1999. 5. 6. 이 사건 아파트의 승계시공사로 소외 2 회사를 선정한 다음 이 사건 아파트 신축공사를 진행하였고, 2000. 10. 6. 남양주시장으로부터 이 사건 아파트에 대한 사용검사를 받았다.
 (3) 이 사건 아파트의 집합건축물대장에는 건축주가 피고로 기재되어 있고, 피고는 이 사건 아파트에 관하여 자기 명의로 소유권보존등기를 마친 후 수분양자들에게 소유권이전등기를 마쳐 주었다.
 다. 하자보수보증계약의 체결
 한편, 소외 2 회사는 2000. 9. 18. 피고와 사이에 이 사건 아파트에 관하여 보증채권자를 남양주시장(이후 원고로 변경), 주채무자를 소외 2 회사로 하여 아래 표 기재와 같이 각 하자보수보증계약(이하 ‘이 사건 각 하자보수보증계약’이라 하고, 개별적으로 지칭할 때에는 순번에 따라 ‘이 사건 제1 하자보수보증계약’ 등으로 표시한다)을 체결하였다.
 순번보증서 번호보증기간보증금액(원) 10022662000. 9. 18. ~ 2001. 9. 17.220,994,208 20022672000. 9. 18. ~ 2002. 9. 17.220,994,208 30022682000. 9. 18. ~ 2003. 9. 17.331,491,312 40022692000. 9. 18. ~ 2005. 9. 17.165,745,656 50022702000. 9. 18. ~ 2010. 9. 17.165,745,656 
 라. 하자의 발생 및 손해배상채권의 양도
 (1) 소외 2 회사가 이 사건 아파트를 신축하면서 설계도면에 따라 시공하여야 할 부분을 시공하지 아니하거나 도면과 달리 또는 부실하게 시공하여 이 사건 아파트의 공용부분과 전유부분에 균열, 누수 등의 하자가 발생하였고, 원고는 하자가 발생한 이후 지속적으로 소외 2 회사에 하자의 보수를 요구하였다.
 (2) 소외 2 회사가 일부 하자를 보수하기는 하였으나, 이 사건 아파트에는 여전히 별표 ‘하자 및 보수비용’ 기재와 같은 하자들이 있고, 그 보수비용의 총괄 내역은 아래 표 기재와 같다(부분도장 2회 기준).
 구분하자 보수공사비(원)합계 사용검사 전사용검사 후 1년차2년차3년차5년차 10년차 전유부분190,815,79111,646,993?38,802,55514,443,026?255,708,685 공용부분19,735,05217,303,83458,799,244502,518,18595,206,076408,812,1421,102,374,533 합 계210,550,84328,950,82758,799,404541,320,740109,649,102408,812,3021,358,083,218 
 (3) 이 사건 아파트의 구분소유자 578세대 중 504.5세대는 2010. 9.경 원고에게 피고에 대하여 가지는 하자보수에 갈음하는 손해배상채권을 양도하고(101동 801호, 104동 502호, 104동 1009호의 경우 1/2 지분권자만 하자보수에 갈음하는 손해배상채권을 양도하였다), 이에 따른 채권양도통지의 권한을 원고에게 위임하였으며, 원고는 피고에게 채권양도통지를 하였다.
 원고가 채권을 양도받은 504.5세대의 전유면적은 합계 39,453.04㎡로 이 사건 아파트의 전체 전유면적 45,117.30㎡에서 차지하는 비율이 87.44%이고, 위 504.5세대의 전유부분에 대한 하자보수비는 합계 225,273,076원이며, 이 가운데 사용검사 후 5년차 하자의 보수비는 합계 12,787,872원{＝14,443,026원－미양도세대분 1,655,154원(＝이 사건 청구취지 및 원인변경신청서 별지 3 기재 67.5세대분 1,608,423원＋102동 102호분 21,674원＋102동 104호분 0원＋102동 1208호분 0원＋103동 805호분 25,057원＋103동 1704호분 0원＋104동 902호분 0원)}이다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 5 내지 7, 9, 11, 12호증, 을가 제1 내지 6호증, 을나 제1 내지 5호증(가지번호 있는 서증 포함)의 각 기재, 제1심의 현장검증결과, 제1심 감정인 소외 3의 감정결과, 제1심의 소외 3에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지
 2. 원고의 주장 
 가. 원고는 주위적으로, 피고는 이 사건 분양보증계약의 이행방법으로 분양이행을 선택하여 이 사건 아파트를 완공한 후 수분양자들을 입주시키고 수분양자들 앞으로 소유권이전등기도 마쳐 주었으므로, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11555호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제9조의 ‘제1조 또는 제1조의2의 건물을 건축하여 분양한 자’(이하 ‘분양자’라 한다)로서 그 규정에 따라, 이 사건 아파트의 구분소유자들로부터 손해배상채권을 양수한 원고에게 하자보수에 갈음하는 손해배상금으로 전체 공용부분 및 전유부분의 하자보수비 중 채권양도세대분에 해당하는 1,216,378,046원을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
 나. 또한 원고는 예비적으로, 피고가 집합건물법 제9조의 ‘분양자’에 해당하지 아니한다면, 피고는 원고에게 아직 소멸시효가 완성되지 아니한 제4, 5 하자보수보증계약의 보증금 합계 331,491,312원을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
 3. 주위적 청구에 대한 판단 
 가. 피고가 집합건물법 제9조의 ‘분양자’에 해당하는지 여부
 다음과 같은 점들을 종합하여 보면, 피고는 집합건물법 제9조의 ‘분양자’에 해당한다고 할 수 없고, 따라서 위 규정에 의한 책임을 부담하지 아니한다. 다만, 피고는 이 사건 분양보증계약의 내용에 따라 분양계약의 기본적인 사항을 이행할 의무를 부담하므로, 그 의무 중 공사를 완성할 의무를 불완전하게 이행하여 이 사건 아파트에 하자가 발생한 경우에는 수분양자 또는 그 수익자의 지위를 승계한 구분소유자들에 대하여 하자를 보수하거나 그에 갈음하여 손해를 배상할 책임이 있으나, 이는 이 사건 분양보증계약에 근거한 책임일 뿐이다.
 (1) 집합건물법 제9조 제1항은 같은 법 제1조 또는 제1조의2의 건물을 건축하여 분양한 자의 담보책임에 관하여는 민법 제667조부터 제671조까지의 규정을 준용한다고 규정하고 있는데, 이 사건 아파트에 관한 분양계약은 소외 1 회사와 수분양자들 사이에 체결되었고, 피고는 그 분양계약의 당사자가 아니다.
 (2) 구 ‘주택건설촉진법’(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것) 및 같은 법 시행령에 의한 피고(종전의 주택사업공제조합)의 주택분양보증은, 같은 법에 의한 사업계획승인을 얻은 자가 분양계약상의 주택공급의무를 이행할 수 없게 되는 경우 피고가 이미 납부된 계약금 및 중도금의 환급 또는 주택의 분양에 대하여 이행책임을 부담하기로 하는 조건부 제3자를 위한 계약으로서, 제3자의 지위에 있는 수분양자는 분양보증계약의 내용에 따라 수익의 의사표시에 의하여 주택분양보증인에 대한 분양계약상의 권리를 취득함과 동시에 그와 반대급부의 관계에 있는 의무를 부담하게 될 수도 있다(대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다68783 판결, 대법원 2006. 5. 25. 선고 2003다45267 판결 등 참조).
 그런데 주택분양보증인이 분양보증계약에 따라 부담하는 채무의 내용은 그 분양보증계약의 내용에 따라 결정되는 것일 뿐, 분양계약의 내용에 따르는 것이 아니고, 주택분양보증인이 수분양자에 대하여 원래의 분양계약에 따른 의무의 이행을 하기로 한 경우에도 주택분양보증인은 분양보증계약의 내용에 따라 분양계약의 기본적인 사항을 이행할 의무를 부담하게 될 뿐, 사업주체의 분양계약상 권리·의무를 승계하는 것은 아니다(위 대법원 2005다68783 판결과 대법원 2005. 3. 11. 선고 2004다58215 판결, 대법원 2005. 5. 26. 선고 2004다66285 판결 등 참조). 여기서 ‘분양계약의 기본적인 사항’이라 함은 대상 아파트에 관하여 공사를 완성하여 사용검사를 받고 수분양자들을 입주시키며 제한물권이나 각종 보전처분 등이 없는 상태로 수분양자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주는 것을 의미한다고 볼 수 있을 것이다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2002다71924 판결, 대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다44365 판결 참조).
 (3) 예컨대 분양계약상의 지체상금 지급책임도 피고가 이를 당연히 부담하는 것은 아니다.
 즉, 앞서 본 바와 같이 이 사건 분양보증계약의 약관에서는 보증채무의 내용을 ① 조합원이 파산 등으로 분양계약에 따라 당해 주택의 분양(사용검사를 포함한다)이행을 하지 못하는 경우, 기납부된 계약금 및 중도금의 환급이행 또는 당해 주택의 분양이행채무를 보증하는 것으로(제1조), ② 보증채무의 이행에 대한 선택권은 피고에게 있는 것으로(제5조), ③ 피고가 기납부된 계약금 및 중도금의 환급이행으로 보증채무를 이행하는 경우에는 기납부된 계약금 및 중도금에 한하여 지급하는 것으로(제6조 제1항) 각 정하고 있는바, 이 사건 분양보증계약의 일부가 된 주택분양보증약관의 내용이 위와 같은 이상, 소외 1 회사가 분양계약상의 분양이행을 하지 못하게 되어, 소외 1 회사와 분양계약을 맺은 수분양자들이 피고에 대하여 보증이행을 청구하고, 피고가 이에 응하여 보증채무의 이행으로 분양이행의 방법을 택하였다면, 수분양자들은 피고에 대하여 이 사건 분양보증계약의 내용에 따른 권리를 취득함과 동시에 그에 따른 의무도 부담하기로 승인한 것이라고 보아야 하며, 따라서 피고가 수분양자들에게 부담할 보증채무의 내용은 피고가 소외 1 회사와 맺은 이 사건 분양보증계약의 내용에 한정된다.
 그런데 ① 피고는 주택건설에 대한 각종 보증을 행함으로써 주택분양계약자를 보호할 뿐만 아니라 주택건설을 촉진한다는 공익적 목적을 위하여 설립되었다는 점과 ② 보증채무의 이행방법으로 기납부된 계약금 및 중도금의 환급이행과 분양이행 중 하나를 피고가 선택할 수 있고, 환급이행의 방법을 선택할 경우 보증금액을 한도로 계약금 및 중도금의 반환의무만을 부담한다는 점 등에 비추어 볼 때, 피고가 보증채무의 이행으로 분양이행의 방법을 택함으로써 수분양자들에게 부담하는 채무의 내용은, 중단된 공사를 계속 진행하여 수분양자과 소외 1 회사가 맺은 분양계약의 내용에 따른 입주 및 소유권이전등기 등을 마쳐 줄 의무에 그칠 뿐이지, 더 나아가 소외 1 회사가 수분양자들에 대하여 부담하는 분양계약상의 지체상금 지급책임까지 당연히 부담하는 것은 아니라고 보아야 한다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2001다82736 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다18934 판결 참조).
 (4) 주택분양보증약관에서 수분양자가 분양이행으로 보증채무를 이행하는 주택분양보증인에게 직접 잔여 분양대금을 납부하도록 정하고 있다고 하더라도, 그 잔여 분양대금 납부의무는 분양보증계약의 내용에 따라 부담하게 된 것일 뿐이고, 더욱이 이 사건의 경우에는 앞서 본 바와 같이 주택분양보증약관 제6조 제3항이 피고가 분양이행으로 보증채무를 이행하는 경우에 잔여 분양대금은 승계시공자에게 납부하도록 정하고 있다(다만 실제로는, 갑 제12호증의 3 내지 6, 을나 제3호증의 각 기재에 의하여 알 수 있듯이, 피고와 소외 2 회사 사이에 체결된 승계사업계약 제27조가 분양대금은 피고 명의의 단독계좌로 입금하고, 입금된 분양대금은 피고가 사용검사시까지 관리한다고 정하고 있어, 피고 명의의 계좌로 잔여 분양대금이 입금되었다).
 (5) 을나 제5호증의 기재에 의하면, 피고가 주택분양보증인으로서 이 사건 아파트에 대한 사용검사를 받았을 뿐, 사업시행자는 소외 1 회사 및 소외 4 회사로 남아 있는 사실을 인정할 수 있다. 피고가 이 사건 아파트의 소유권을 원시취득하였다고 하더라도, 이는 건축주의 사정으로 건축공사가 중단된 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 하게 된 경우에는 그 공사의 중단 시점에 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 정도의 형태와 구조를 갖춘 경우가 아닌 한 이를 인도받아 자기의 비용과 노력으로 완공한 자가 그 건물의 원시취득자가 되고, 이러한 법리는 주택분양보증인이 보증채무의 이행으로 분양이행의 방법을 선택함으로써 사업주체로부터 중단된 공사를 이어받아 자기의 비용과 노력으로 건물을 완공한 경우에도 마찬가지로 적용되기(위 대법원 2005다68783 판결 참조) 때문이지, 피고가 사업주체의 지위를 승계하였기 때문은 아니다.
 (6) 한편, 분양이행을 선택한 주택분양보증인은 분양보증계약의 내용에 따라 아파트를 완공하여 수분양자들을 입주시킬 의무가 있는바, 그 의무를 불완전하게 이행하여 아파트에 하자가 발생한 경우에는 수분양자 또는 그 수익자의 지위를 승계한 구분소유자들에 대하여 하자를 보수하거나 그에 갈음하여 손해를 배상할 책임이 있다.
 그러나 집합건물법 제9조는 건축업자 내지 분양자로 하여금 견고한 건물을 짓도록 유도하고 부실하게 건축된 집합건물의 소유자를 두텁게 보호하기 위하여 집합건물의 분양자의 담보책임에 관하여 민법상의 도급인의 담보책임에 관한 규정을 준용하도록 함으로써 분양자의 담보책임의 내용을 명확히 하는 한편, 이를 강행규정화한 것으로서 집합건물법 제9조에 의한 책임은 분양계약에 기한 책임이 아니라 집합건물의 분양자가 집합건물의 현재의 구분소유자에 대하여 부담하는 법정책임인데(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008다12439 판결 등 참조), 주택분양보증인은 보증이행 방법으로 분양이행을 선택하였다고 하더라도 분양계약의 당사자가 아니고, 사업주체의 분양계약상 권리·의무를 승계한 것도 아니므로, 주택분양보증인이 위와 같이 부담하는 손해배상책임은 여기서 말하는 「‘분양자의’ 담보책임」이라고 할 수 없다.
 (7) 주택분양보증제도가 마련된 취지는 사업주체가 주택의 완공 이전에 분양을 함으로써 발생하는 분양계약상의 의무를 이행하지 못할 위험으로부터 주택을 공급받고자 하는 선의의 수분양자를 보호하기 위한 것인데(대법원 2011. 6. 24. 선고 2011다4162 판결 등 참조), 전항과 같이 본다면, 분양이행을 선택한 주택분양보증인이 분양보증계약에 따른 공사완성의무를 불완전하게 이행하여 아파트에 하자가 발생한 경우 구분소유자들이 가지는 손해배상청구권은, 사업주체에 대하여 상행위에 해당하는 분양보증계약에 기하여 취득하는 상사채권으로서 그 소멸시효기간은 상법 제64조에 의하여 5년이고, 이는 하자가 발생한 시점부터 진행한다고 보아야 할 것이므로, 집합건물법 제9조에 의한 손해배상청구권에 대하여 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 소멸시효기간이 적용되는 것(위 대법원 2008다12439 판결 등 참조)과 비교하여 구분소유자들에게 다소 불리한 결과가 되기는 한다.
 그러나 ① 소멸시효의 기산점에 관한 증명책임은 시효의 이익을 주장하는 사람에게 있으므로(대법원 2012. 8. 23. 선고 2012다18748 판결 등 참조), 소멸시효 완성을 주장하는 주택분양보증인이 예컨대 소 제기일로부터 역산하여 5년 이전에 하자가 발생하였다는 것을 증명하여야 하고, 따라서 특히 주택법 제46조, 같은 법 시행령 제59조 제1항, [별표 7]이 하자보수기간을 10년 또는 5년으로 정하고 있는 ‘내력구조부에 발생한 결함으로 인하여 당해 공동주택이 무너지거나 무너질 우려가 있다고 판정된 경우’에는 주택분양보증인의 소멸시효 완성 주장이 받아들여지기 어려울 것으로 보이는 점, ② 그 밖의 하자의 경우에는 하자 발생 후 5년 이상이 지나도록 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권의 소멸시효 중단행위에 나아가지 않은 구분소유자들을 뒤에서 보는 문제점을 감수하면서까지 보호해야 하는지 의문인 점, ③ 사업주체가 일단 분양계약을 이행한 후 무자력으로 된 경우에는 구분소유자들이 하자보수에 갈음하는 손해배상을 받기가 더 어려울 것이며, 부동산 개발사업의 시행사가 대부분 일시적인 목적을 달성하기 위한 특수목적회사(SPC)로서 최소한의 자본출자요건만을 갖추어 인적·물적 자본 없이 설립되고 있는 현실에서는 이러한 경우가 많을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위와 같이 구분소유자들에게 다소 불리한 결과가 된다고 하여 바로 주택분양보증제도의 취지에 반한다고 할 것은 아니다.
 (8) 오히려 ① 앞서 본 바와 같이 피고가 분양보증의 이행방법으로 기납부된 계약금 및 중도금의 환급이행과 분양이행 중 하나를 선택할 수 있고, 환급이행을 선택할 경우 보증금액을 한도로 계약금 및 중도금의 반환의무만을 부담하는 점, ② 이와 같은 경우의 계약금 및 중도금 반환청구권은 상행위에 해당하는 주택분양보증계약에 기하여 취득하는 상사채권으로서 그 소멸시효기간은 상법 제64조에 의하여 5년이라고 보아야 할 것인 반면, 집합건물법 제9조에 의한 손해배상청구권의 소멸시효기간은 10년인 점, ③ 분양이행을 선택할 경우에는 피고가 잔여 분양대금만 받고 공사를 완성해 주어야 하는 점(을가 제5, 6호증, 을나 제4호증의 각 기재에 의하면, 이 사건의 경우 피고가 총분양대금의 33.54%에 해당하는 잔여 분양대금만 받고 전체 공정의 61.5%에 해당하는 잔여 공정을 완료한 사실이 인정된다) 등에 비추어 볼 때, 분양이행을 선택한 경우 피고로 하여금 집합건물법 제9조의 분양자로서 그 규정에 의한 손해배상책임을 부담하게 한다면, 피고는 앞으로 분양보증료를 대폭 인상하거나 아예 분양보증의 이행방법으로 분양이행을 선택하지 않게 될 것으로 보이는바, 이는 선의의 수분양자를 보호하려는 주택분양보증제도의 취지에 비추어 보더라도 바람직하지 않을 것이다.
 나. 피고의 분양보증계약상 하자보수에 갈음하는 손해배상책임이 사용검사 전 하자에 대하여만 인정되는지 여부
 피고는, 주택법령이 분양보증 외에 하자보수보증을 따로 규정하고 있는 취지 등에 비추어 볼 때, 이 사건 분양보증계약에 따라 피고에게 하자보수에 갈음하는 손해배상책임이 인정된다고 하더라도 그 책임은 하자보수보증으로 보증되지 않는 범위에 한하여, 따라서 사용검사 전에 발생한 하자에 대하여만 인정되는 것으로 제한되어야 한다고 주장한다.
 그러나 분양보증계약에 기한 수분양자들의 손해배상청구권과 주택법령에 의한 입주자대표회의의 하자보수이행청구권 및 보증금지급청구권은 그 인정근거와 권리관계의 당사자 및 권리내용 등이 서로 다른 별개의 권리이므로, 주택법령이 분양보증 외에 하자보수보증을 따로 규정하고 있고, 그에 따라 피고가 사용검사 후 발생하는 하자에 대하여 이 사건 각 하자보수보증계약을 체결하였다고 하여, 피고가 이 사건 분양보증계약에 따라 부담하는 하자보수에 갈음하는 손해배상책임이 사용검사 전 하자에 대하여만 인정되는 것으로 제한되어야 한다고 할 수는 없다. 피고의 위 주장은 이유 없다.
 다. 하자보수종결합의에 의한 책임소멸 여부
 피고는, 사용검사 후 5년차까지의 하자에 대하여는 원고가 소외 2 회사와 사이에 하자보수종결합의를 한 후, 하자보수완료확인서, 하자보수종료확인서를 작성해 주고, 하자보수보증서를 반환하기까지 하였으므로, 피고의 하자보수에 갈음하는 손해배상책임도 소멸하였다고 주장한다.
 살피건대, 을가 제7 내지 14호증(가지번호 붙은 서증 포함)의 각 기재에 의하면, ① 사용검사 후 1~3년차 하자에 관하여 원고의 회장이 동별 대표자인 총무, 감사, 이사들로부터 위임을 받아 소외 2 회사와 사이에 2004. 4. 29.에, 합의된 11개 항목의 보수·보강이 완료되면 하자보수가 종결된다는 내용의 하자보수종결합의를 한 후, 항목별로 보수·보강이 이루어진 것을 확인하면서 하자보수완료확인서를 작성해 주었고, 2004. 10.경에는 위 기간 내에 발생된 일체의 하자사항에 대하여 소외 2 회사의 법적 하자의무가 종료되었음을 확인한다는 내용의 하자보수종료확인서를 작성해 주면서 해당 하자보수보증서들을 반환한 사실, ② 5년차 하자에 관하여도 원고의 회장이 위와 같이 위임을 받아 소외 2 회사와 사이에 2005. 9.경, 합의된 6개 항목의 보수·보강이 완료되면 하자보수가 종결된다는 내용의 하자보수종결합의를 한 후, 항목별로 보수·보강이 이루어진 것을 확인하면서 하자보수완료확인서를 작성해 주었으며, 2006. 6. 8.에는 위 기간 내에 발생된 일체의 하자사항에 대하여 소외 2 회사의 법적 하자의무가 종료되었음을 확인한다는 내용의 하자보수종료확인서를 작성해 주면서 해당 하자보수보증서를 반환한 사실 등이 인정되기는 한다.
 그러나 원고의 회장이 구분소유자들로부터 그들이 가지고 있던 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권을 포기하거나 그에 따른 피고의 책임을 면제하여 줄 권한을 위임받았다고 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고 회장의 위와 같은 행위로, 구분소유자들이 이 사건 분양보증계약에 기하여 가지고 있던 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권까지 소멸하였다고 볼 수는 없다. 원고의 위 주장도 이유 없다.
 라. 소멸시효 완성 여부
 피고는, 이 사건 분양보증계약에 따라 피고에게 하자보수에 갈음하는 손해배상책임이 인정된다고 하더라도, 그에 따른 손해배상청구권은 소멸시효기간이 5년으로, 이미 그 소멸시효가 완성되었다고 주장한다.
 살피건대, 앞에서 본 바와 같이 분양이행을 선택한 주택분양보증인이 분양보증계약의 내용에 따른 공사완성의무를 불완전하게 이행하여 아파트에 하자가 발생한 경우 구분소유자들이 가지는 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권은, 사업주체에 대하여 상행위에 해당하는 분양보증계약에 기하여 취득하는 상사채권이므로, 그 소멸시효기간은 상법 제64조에 의하여 5년이고, 이는 하자가 발생한 시점부터 진행한다고 보아야 한다.
 그런데 원고의 주장에 따르더라도 사용검사 후 1~3년차 하자는 2003. 9. 17. 이전에 발생하였다는 것이고, 그로부터 5년이 지난 뒤인 2010. 9. 15. 이 사건 소가 제기된 사실은 기록상 분명하므로, 사용검사 후 1~3년차 하자에 대하여는 분양보증계약에 기한 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권의 소멸시효가 완성되었다.
 그러나 사용검사 후 5, 10년차 하자에 대하여는 이 사건 소 제기일로부터 역산하여 5년이 되는 2005. 9. 15. 전에 그 하자가 발생하였다고 인정할 만한 증거가 없으므로, 분양보증계약에 기한 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권의 소멸시효가 완성되었다고 할 수 없다.
 따라서 피고의 위 주장은 위 인정범위 내에서만 이유 있다.
 마. 손해배상책임의 범위
 1) 손해의 범위
 원고가 이 사건 아파트의 구분소유자들로부터 양수한 하자보수에 갈음하는 손해배상채권액으로서 소멸시효가 완성되지 아니한 부분은 공용부분의 사용검사 후 5, 10년차 하자보수비 중 채권양도세대분에 해당하는 440,713,529원{＝504,018,218원(＝5년차 95,206,076원＋10년차 408,812,142원)×0.8744. 원 미만 버림. 이하 같다} 및 전유부분의 사용검사 후 5년차 하자보수비(10년차 하자보수비는 없음) 중 채권양도세대분에 해당하는 12,787,872원의 합계인 453,501,401원이 된다.
 2) 책임의 제한
 ① 이 사건 아파트의 경우 사용검사 후 10년이 지나 감정이 실시되었는바, 자연발생적인 노화현상이 있을 수 있고, 하자로 감정된 사항들 중에 시공상 잘못으로 인한 부분과 자연발생적인 노화현상으로 인한 부분을 엄밀하게 구분하는 것은 현실적으로 매우 어려운 점, ② 환경 요인 및 재료의 특성에 따라서도 콘크리트의 미세 균열이 발생할 수 있는 점, ③ 소외 2 회사가 원고의 요구에 따라 하자보수의무를 일부 이행한 점 등의 모든 사정을 고려할 때 피고의 책임 범위는 공평의 원칙 또는 신의성실의 원칙에 따라 위에서 인정한 금액의 60%에 해당하는 272,100,840원(＝453,501,401원×0.6)으로 제한하는 것이 적절하다고 판단된다.
 바. 소결론
 따라서 피고는 원고에게 하자보수에 갈음하는 손해배상금 272,100,840원 및 그중 101,000,000원에 대하여는 그 지급을 최고하는 뜻이 담긴 이 사건 소장 부본이 송달된 다음 날인 2010. 9. 29.부터, 나머지 171,100,840원에 대하여는 그 지급을 최고하는 뜻이 담긴 이 사건 청구취지 및 원인변경신청서 부본이 송달된 다음 날인 2011. 9. 15.부터 각 피고가 그 지급의무의 존부나 범위에 관하여 다투는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2013. 7. 24.까지 원고가 구하는 바에 따라 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 4. 예비적 청구에 대한 판단 
 가. 위와 같이 사용검사 후 10년차 하자에 대하여는 주위적 청구에 따라 예비적 청구액 165,745,656원을 초과하는 214,479,202원(＝408,812,142원×0.8744×0.6)의 손해배상청구를 인용하고 있으므로, 예비적 청구를 판단할 필요가 없으나, 5년차 하자에 대하여는 주위적 청구에 따라 예비적 청구액 165,745,656원에 미달하는 57,621,638원{＝(95,206,076원×0.8744＋12,787,872원)×0.6}의 손해배상청구만을 인용하고 있으므로, 예비적 청구 중 주위적 청구 인용액을 초과하는 108,124,018원(＝165,745,656원－57,621,638원) 및 그 지연손해금 부분을 판단할 필요가 있다.
 나. 앞서 인정한 사실관계에 의하면, 특별한 사정이 없는 한 피고는 이 사건 제4 하자보수보증계약에 따라 원고에게 사용검사 후 5년차 하자보수보증금으로 보증한도액 165,745,656원의 범위 내에서 책임 제한된 하자보수비 65,789,461원(＝109,649,102원×0.6) 상당액을 지급할 의무가 있으므로, 주위적 청구 인용액에 더하여 8,167,823원(＝65,789,461원－57,621,638원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 다. 그러나 피고는, 사용검사 후 5년차 하자에 대하여는 원고가 소외 2 회사와 사이에 하자보수종결합의를 한 후, 하자보수완료확인서, 하자보수종료확인서를 작성해 주고, 하자보수보증서도 반환하여 소외 2 회사의 하자보수의무와 그에 대한 피고의 보증채무가 모두 소멸하였다고 주장한다.
 살피건대, 갑 제9호증, 을가 제11 내지 14호증(가지번호 붙은 서증 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 사용검사 후 5년차 하자에 관하여 원고의 회장이 동별 대표자인 총무, 감사 2명, 이사 2명의 위임을 받아 소외 2 회사와 사이에 2005. 9.경 소외 2 회사가 합의된 6개 항목(각 동 최상층 누수 세대에 대한 노출우레탄 방수공사, 지하주차장 바닥 들뜬 구간에 대한 에폭시 코팅, 지하주차장 벽·천장 추가 누수 구간에 대한 보수·보완, 어린이 놀이터 모래 포설, 103동 및 104동 외부 옹벽 누수 부위에 대한 보수·보완 및 부분도장, 공용게시판 디자인 변경·보완)의 보수·보강을 완료하면 하자보수가 종결되고 주택법령 등에 규정된 소외 2 회사의 하자보수의무가 해지된다는 내용의 하자보수종결합의를 하였고, 이에 따라 소외 2 회사가 보수·보강작업을 한 사실, 원고의 회장은 항목별로 보수·보강작업이 이루어진 것을 확인하면서 소외 2 회사에 하자보수완료확인서를 작성해 주었으며, 모든 항목의 보수·보강작업이 이루어지자 2006. 6. 8. 소외 2 회사에 5년차 하자보수보증기간 내에 발생된 일체의 하자 및 민원 사항에 대하여 소외 2 회사의 법적 하자의무가 종료되었음을 확인한다는 내용의 하자보수종료확인서를 작성해 주면서 해당 하자보수보증서 원본도 반환한 사실, 그 후 원고 측으로부터 별다른 이의가 없다가 2009. 2.경에 이르러서야 원고가 다시 소외 2 회사에 누수 세대에 대한 방수 등 하자보수를 요청하기 시작한 사실 등을 인정할 수 있는바, 사정이 이와 같다면 5년차 하자에 대하여는 원고가 그 구성원인 동별 대표자들의 동의 아래 확정적으로 하자보수청구권을 포기한 것으로 볼 수 있으므로, 소외 2 회사의 하자보수의무와 그에 대한 피고의 보증책임이 모두 소멸하였다고 보아야 한다. 피고의 위 주장은 이유 있다.
 라. 결국 이 부분 예비적 청구에 관한 원고의 주장은 이유 없다.
 5. 결론 
 그렇다면 원고의 주위적 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 주위적 청구와 사용검사 후 5년차 하자에 대한 예비적 청구 중 108,124,018원 및 그 지연손해금 부분은 이유 없어 이를 각 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경한다.
[별지 생략]

판사 이상주(재판장) 오현규 홍기만