도급금청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1979.06.22 / 시행일:

【원고, 피항소인】 김재갑 외 1인
【피고, 항소인】 학교법인 백진학원 외 2인
【원심판결】제1심 부산지방법원 진주지원(76가합169 판결)
【주 문】
 원판결중 원고 정동주에 대한 부분을 변경한다.
 피고들은 연대하여 위 원고에게 돈 99,134원 및 이에 대한 1974.3.1.부터 완제일까지의 연 5푼 율에 의한 돈 및 돈 9,117,750원에 대한 1974.3.1.부터 그해 12.28.까지의, 돈 6,117,750원에 대한 그해 12.29.부터 1976.5.12.까지의 각 연 2할 5푼 율에 의한 돈을 지급하라.
 원고 정도주의 그 나머지 청구와 피고들의 원고 김재갑에 대한 항소를 모두 기각한다.
 원고 김재갑과 피고들과의 사이에서 생긴 항소비용은 피고들의 부담으로 하고, 원고 정동주와 피고들과의 사이에서 생긴 소송비용은 제1,2심을 통털어 5등분하여 그중 4를 원고 정동주의 부담으로 하고 그 나머지 1을 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고들은 합동하여 원고 김재갑에게 돈 3,917,500원 및 이에 대한 1973.9.6.부터 완제일까지의 연 6푼의 비율에 의한 돈을 지급하고, 피고들은 연대하여 원고 정동주에게 돈 7,655,470원 및 그중 돈 3,000,000원에 대하여는 1974.3.1.부터, 그 나머지 돈 4,655,470원에 대하여는 1976.5.13.부터 각 완제일까지의 연 2할 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2, 갑 제2호증의 2, 갑 제3호증, 원심증인 성동석의 증언에 당사자변론의 전취지를 보태어 보면, 1970.3.18. 소외 남한건설주식회사와 피고들이 피고 학교법인 배진학원(당시 명칭은 학교법인 보흥의숙이다. 이하 피고학원이라 줄여쓴다)이 경영하는 삼천포고등학교 교사 신축공사의 도급계약을 체결함에 있어서 공사기간은 1970.5.25.부터 1971.5.31.까지로 하되 그 지급방법으로서 1차로 1971.2.말에 돈 450만원, 2차로 1972.2.말에 돈 900만원, 3차로 1973.2.말에 돈 1,200만원, 4차로 1974.2.말에 돈 9,117,750원과 각 연 2할 5푼의 지연손해금(지연이자)를 지급하기로 약정하고, 또 같은날 피고들은 위 공사금의 4년간의 걸친 분할지급에 따른 수급업자측의 손해를 전보해주기 위하여 별도로 돈 300만원(이하 추가공사금이라 줄여쓴다)을 1974.2.28.까지 이를 위 소외회사의 대표이사 이자 사실상 공사시공자인 원고 정동주에게 직접 지급하기로 약정한 다음(원고 정동주는 위 돈 300만원에 대하여도 연 2할5푼의 지연이자를 지급하기로 하였다고 주장하나 이를 인정하기에 족한 증거는 없다) 위 소외회사가 위 공사를 1970.5.30. 착공하여 약정시한인 1971.5.30.까지 완성하여 피고학원에 인도하고 피고학원은 이래 이를 위 삼천포고등학교의 교사로 사용하여 온 사실, 피고학원은 1971.2.말 이래 1973.8.31.까지 여러차례에 걸쳐 공사금으로 합계 돈 2,550만원을 위 소외회사에 지급함으로써 위 1,2,3차 공사금의 원금은 전부 청산하였으나 그간의 약정 지연손해금은 청산되지 아니하여 이 점에 관하여 피고들은 위 소외회사 및 원고 정동주와 합의한 끝에 그 수액을 돈 3,917,500원으로 확정하고 이를 직접 원고 정동주에게 지급키로 하여, 그 지급을 위하여 동액을 액면으로, 지급기일을 그해 9.5로 약속어음 1장을 피고들이 원고 정동주에게 공동 발행하고 위 정동주는 그해 9.3. 원고 김재갑에게 위 어음을 배서양도하여 위 원고가 그 소지인이 된 사실을 각 인정할 수 있고 이에 배치되는 원심 및 당심증인 박균용, 최갑렬의 각 일부증언, 당심의 피고 박충권에 대한 본인신문결과는 믿지 아니하며 달리 위 인정을 좌우할 증거없고, 원고 김재갑이 지급기일에 위 약속어음을 피고들에게 지급 제시한 사실은 피고들이 명백히 다루지 아니하므로 자백한 것으로 본다.
 따라서 1973.8.30. 현재 피고들에 대하여 위 소외회사는 4차 공사금 돈 9,117,750원 채권을, 원고 정동주는 위 추가공사금 300만원 채권을, 원고 김재갑은 위 약속어음 금 3,917,500원 채권을 각기 가진다 하겠다.
 이에 피고들은 원고 정동주가 청구하는 위 추가공사금 300만원과, 원고 김재갑이 청구하는 위 약속어음 돈 3,917,500원에 관하여는 피고학원이 위와 같은 채무를 부담함에는 사립학교법이 정하는 바에 따라 감독관청인 문교부 장관의 허가를 얻어야 할 것인데도 그를 얻지 않은 채 위와 같은 채무를 부담하고 나머지 피고들은 그 채무를 보증하였으니 피고들의 위 각 채무부담행위는 사립학교법 제28조에 위반되어 효력이 없다고 다투나 위 법조에서 말하는 체무부담이라 함은 이 사건과 같은 도급계약과 같이 쌍무계약에 기인한 반대 급부인 채무부담까지를 포함하는 취지는 아니라 할 것이므로 위 항쟁은 이유없다 할 것이다.
 피고들은 또 위 소외회사에 위 4차 공사금 마져 모두 변제하였다고 항쟁하므로 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 11, 갑 제6호증의 각 기재와 위 증인 박균용의 일부증언에 의하면, 피고들은 1974.12.28.에 위 소외회사에게 위 4차 공사금 9,117,750원중의 일부로서 돈 300만원을 변제하고 또 피고학원은 1976.5.12. 그 나머지 4차 공사금의 변제라고 지정하여 돈 6,117,750원을 변제 공탁하고 위 소외회사는 아무 이의없이 위 공탁금을 수령한 사실을 인정할 수 있고 반증없으므로 1976.5.13. 현재 위 공사금은 4차분까지 그 원금은 전부 변제되었다 할 것이나 다만 위 4차분은 기한 후에 비로소 변제됨으로써 돈 9,117,750원에 대한 1974.3.1부터 그해 12.28까지 돈 6,117,750원에 대한 그해 12.29부터 1976.5.12.까지의, 각 연 2할5푼의 비율에 의한 약정 지연이자의 채무는 여전히 남아 있다 할 것이고, 한편 1976.7.16. 위 소외회사는 피고들에 대하여 가진 위 4차 공사금중의 미변제분이라면서 돈 4,665,470원 및 이에 대한 1976.5.13. 이후 완제일까지의 연 2할5푼의 비율에 의한 이자채권을 원고 정동주에게 양도하고 그날 피고들에게 그 양도사실을 통지하였음은 위 증인 정동석의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제4호증의 1,2의 각 기재와 위 증인의 증언에 의하여 인정되는 터이므로, 위 채권양도는 위에서 판시한 위 약정 지연손해금 채권의 범위내에서 그 효력이 있다 할것이고 그렇다면 원고 정동주는 결국 피고들에 대하여 위 추가공사금(300만원)의 채권과 위 양도받은 약정 지연이자(손해금) 채권을 가지게 되었다 할 것이다.
 피고들은 또, 가령 피고들이 원고 정동주에 대하여 위 설사와 같은 추가공사금과 약정 지연손해금 채무를 진다하더라도 위 소외 회사가 완성한 위 학교교사 건물에는 별지목록기재 1 내지 7과 같은 하자가 있으므로 그 보수에 갈음하는 손해배상청구권과 위 원고의 추가공사금등 채권과 상계코자 한다고 항변하므로 판단컨대, 우선 원심 및 당심증인 강영기의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 을 제4호증의 기재와 위 증인의 증언에 원심 및 당심에서의 현장검증결과와 변론의 전취지를 종합하면, 위 소외회사가 완성한 이건 건물에는 위 완성 당시부터 별지목록기재 1 내지 6과같은 부위에 그 기재와 같은 시공상의 하자가 있고 그 하자의 보수에 소요되는 비용은 합계 돈 2,900,866원 정도인 사실을 인정할수 있고 반증없으므로 위 소외회사는 피고들에 대하여 위 하자보수비를 배상할 의무를 진다 하겠고, 또 그 손해배상청구권은 이건의 건물과 같이 석회조인 경우 그 제척기간은 피고들의 주장과 같이 10년이라 할 것이고(따라서 위 건물 완성일로부터 1년을 지냄으로써 위 청구권이 소멸하였다는 원고 정동주의 항병은 이유없다) 피고들은 위 하자보수에 갈음하는 손해배상청구를 위 기간내인 당심 1978.6.20.자 변론기일에서 주장하였음이 기록상 명백한 바이고 보면, 피고들의 위 손해배상청구권은 위 인정된 공사금(추가공사금) 채무와 상계적상이 되어 서로 대등액에서 상계소멸하여 피고들이 지급하여야 할 추가공사금은 돈 99,134원만 남게 되었다 할 것이다.
 그렇다면 피고들에 대한 원고 김재갑의 청구는 인용하고 = 정동주의 청구는 피고들에게 위 나머지 추가공사금 99,134원 및 이에 대한 위 추가공사금 지급기일 익일인 1974.3.1.부터 완제일까지의 연 5푼의 비율에 의한 민사법정 지연손해금과 위와 같이 양수받은 약정 지연손해금 채권인 돈 9,117,750원에 대한 1974.3.1부터 그해 12.28까지 및 돈 6,117,750원에 대한 1974.12.29.부터 1976.5.12.까지의 각 연 2할 5푼의 비율에 의한 돈의 지급을 구하는 범위내에서 그 이유있다 하여 인용하고 그 나머지는 기각할 것인 바, 원판결은 원고 김재갑에 대하여는 그 취지를 같이하여 정당하므로 피고의 위 원고에 대한 항소는 이를 기각할 것이나 원고 정동주에 대한 원판결은 그 결론을 일부 달리하므로 이를 주문과 같이 변경하고 소송비용의 부담에 관하여민사소송법 제89조,제92조,제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최재호(재판장) 조열래 조무제

원고가 돈 6,117,750원을 이사건 공사대금중의 잔대금으로 수령을 거절하므로 그 변제를 위하여 피고가 공사금의 변제라고 지정하여 변제공탁하였고 위 공탁금 수령자인 원고가 이를 아무 이의없이 수령하였다면 위 공탁취지에 의하여 수령한 것으로 보아야 할 것이므로 위 공탁금 수령액 상당의 이사건 공사대금 원금에 변제 충당되었다 할 것이다.