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감봉처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.02.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 안범수
【원심판결】서울고등법원 1987.6.9. 선고 85구770 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대한 판단
 (가)의 점에 대하여,
 원심판결 이유를 일건 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 사실인정을 수긍할 수가 있고 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수는 없다고 보며, 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면 원심이 소외1,2가 이 사건에서 문제가 된 토지의 형질변경을 시도하고 군과의 협의공문사문에서 소론과 같은 조건부분을 삭제한 이유까지를 설시하지 아니하였다고 하여 심리를 미진한 것이라고 할 수는 없을 것이고 소외1, 2가 이 기도하는 바 목적이 소론과 같다고 하여 원고가 사전에 소외1, 2 와 이 사건과 같은 사무처리를 묵계하였거나 의도적으로 소외1, 2 의 편의제공을 한 행위로 해석하여야 하는 것은 아니라고 본다. 따라서 논지는 이유없다.
 (나)의 점에 대하여,
 원심이 인정한 사실에 의하면 토지형질변경행위 허가대상 토지가 군사시설보호구역내에 있는 경우에는 구청장이 직접 군부대장과 협의를 하거나, 서울시청 비상계획과를 경유 피고에게 전달하여 군부대장과의 협의를 상신하고 그 협의결과를 다시 회시받아 허가여부를 처리함이 원칙으로 되어 있으나, 협의에 소요되는 시일을 단축하기 위하여 많은 경우에 당해 민원인이 당해 토지에 관한 군부대와의 협의신청서류(또는 행위가능여부 협의)를 시청 비상계획과에 제출하여 피고가 군부대장과의 협의를 한 후 그 협의결과를 회신하여 주면 민원인이 그 공문을 첨부하여 당해 허가관청에 제출하는 방식으로 처리하여왔다는 것이므로 이 사건에서도 그와 같은 방식을 취하였다고 하여도, 이 사건 토지형질변경허가 과정이 원심이 인정한 바와 같이 이루어진 것이고 원고가 허가신청을 결재한 경위와 이유가 원심이 인정한 바와 같은 것이라면 이것만 가지고 원고가 공무원으로서의 성실의무를 다하지 아니하였다고 책임을 물을 수는 없다고 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 논지도 이유가 없다.
 제2점에 대하여,
 이 사건에서의 무허가건물의 계고절차, 철거주민에 대한 철거보조금의 지급절차가 원심이 인정한 바와 같은 경위로 이루어진 것이고, 또 원심이 인정한 바와 같이 소외3의 원심설시와 같은 범죄행위를 그 상급자인 도시정비계장, 주택과장등이 알지 못하고 결재하였으며 원고도 그 사실을 모른채 주택과장의 보고를 믿고 결재한 것이라면그 예하에 4국 11과를 관장하고 있는 원고(도시정비국장)로서는 하급직원인 기안자, 계장, 과장의 순으로 품의된 결재서류의 위조여부까지 확인하기는 매우 어려운 형편이라는 원심의 판단은 수긍이 되고 사실관계가 그와 같다면 직근상급자인 도시정비계장 조차 발견하지 못한 소외인의 관계서류의 위조 또는 변조행위에 대하여 국장인 원고에게 이를 발견하지 못한 감독상의 잘못이 있다고 하여 책임을 물을 수는 없다는 원심의 판단에도 잘못이 있다고 할 수 없을 것이고 원심은 원고가 결재권자로서 결재서류의 진부를 확인할 의무가 없다고 한 것이 아니고 이 사건의 경우 소외3 의 부정행위를 발견하지 못한 것만 가지고 그의 감독책임을 물어 징계의 사유로 삼을 수 없다고 판단한 것이므로 반대의 입장에서 원심판결을 비난하고 나아가 원심판결에 공무원의 성실의무에 관한 법리의 오해가 있다고 주장하는 논지도 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운

4국 11과를 관장하는 서울특별시 도시정비국장이 하급직원인 기안자, 계장, 과장의 순으로 품의되는 결재서류의 위조여부까지 확인하기는 매우 어려운 형편이라면 직근상급자인 도시정비계장조차 발견하지 못한 결재서류의 위조 또는 변조에 대하여 국장에게 이를 발견하지 못한 감독상의 책임을 물어 징계의 사유로 삼을 수 없다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1989.02.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박귀임
【피고, 상고인】 이춘남
【원심판결】부산지방법원 1987.12.23. 선고 87나631 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 본다.
 관습에 의한 법정지상권은 동일인이 소유하고 있던 토지와 건물 중 어느 하나가 다른 사람에게 양도되어 소유자를 달리하게 된 경우에 건물소유자에게 발생하는 대지사용권이므로, 대지와 건물이 모두 양도인의 소유에 속하였음을 요한다.
 원심이 확정한 사실에 의하면,이 사건 대지와 건물은 원래 소외 조성술의 소유로서 건물은 동인이 신축한 미등기건물인데 피고가 함께 양수한 후 건물에 대하여는 미등기상태로 두고 있다가 이중 대지에 대하여 강제경매가 실시된 결과 원고가 이를 경락받아 그 소유권을 취득하였다는 것인 바, 이에 의하면 피고는 미등기인 위 건물에 대하여 이를 처분할 수있는 권리는 있을지언정 소유권은 가지고 있지 않았음이 명백하므로 위 대지와 건물은 동일인의 소유에 속하였던 것이라고 볼 수 없어 법정지상권이 발생할 여지가 없다(당원 1983.7.26. 선고 83다카419,420판결 참조).
 위와 같은 취지로 판단하여 피고의 법정지상권 주장을 배척한 원심조치는 정당하다.
 논지는 원심판단이당원 1964.9.22. 선고 63아62 판결에 위반된다고 주장하나, 미등기건물일지라도 대지와 함께 원래 양도인의 소유에 속하였다면(양도인이 건물을 신축한 경우 등) 미등기건물이라 하여 법정지상권의 성립을 부인할 이유가 없는 것으로서 소론판례는 이러한 사안에 관한 것이라고 보여지므로, 이 판례는 이 사건에 인용할 만한 선례가 되지 못한다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김주한

갑의 소유인 대지와 그 지상에 신축된 미등기건물을 을이 함께 양수한 후 건물에 대하여는 미등기상태로 두고 있다가 이중 대지에 대하여 강제경매가 실시된 결과 병이 이를 경락받아 그 소유권을 취득한 경우에는 을은 미등기인 건물을 처분할 수 있는 권리는 있을지언정 소유권은 가지고 있지 아니하므로 대지와 건물이 동일인의 소유에 속한 것이라고 볼 수 없어 법정지상권이 발생할 여지가 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1989.02.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김흥헌
【원심판결】서울고등법원 1985.3.21. 선고 84노3380,84감노507 판결
【주 문】
 원심판결 중 검사의 항소를 기각한 부분과 제1심판결 중 피고인에 대한 각 장물알선의 점에 대하여 공소를 기각한 부분을 모두 파기하고 이 부분 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심이 유지하고 있는 제1심판결에 의하면 상습죄에 있어서의 공소제기의 효력은 공소가 제기된 범죄사실과 동일성이 인정되는 범죄사실 전체에 미치는 것이며, 또한 공소제기의 효력이 미치는 시적한계는 사실심리의 가능성 있는 최후의 시점인 판결선고시를 기준으로 삼아야 할 것이므로 검사가 일단 상습죄로 공소제기한 후 공소의 효력이 미치는 위 기준시까지의 범행의 일부를 별개 독립의 상습죄로 공소제기함은 비록 그 공소사실이 먼저 공소제기를 한 상습절도의 범행 이후에 이루어진 절도범행을 내용으로 한 것일지라도 공소가 제기된 동일사건에 대한 이중기소에 해당되어 허용될 수 없다 할 것인데 이 사건에 있어서 84고합103(1984.4.16. 공소제기) 사건의 공소장변경전 공소는 검사가 84고합136(84감고25, 의정부지원 82고합138, 1984.4.24. 대전지법으로 이송 후 위 84고합103 사건과 병합) 사건에서 1982.5.10. 판시 제1, 2의 상습특수절도범행에 대하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률을 적용하여 일단 공소를 제기한 후 그 공소의 효력이 미치는 이 사건 제1심판결 선고시 이전의 상습절도 범행을 별개 독립으로 공소제기한 것임이 명백하고 공소장변경에 의한 장물알선죄의 공소사실은 변경전의 공소사실과 그 기초가 되는 사회적 사실관계에 있어 동일성이 인정되므로 위 84고합136(84감고75)사건의 1982.5.10.자 공소제기의 효력이 여기에도 미치게 된다 할 것이어서 위 변경후의 공소 역시 이중기소에 해당하므로 공소를 기각한다는 것이고 원심 역시 제1심과 같은 이유를 설시하면서 이 사건 공소장변경이 그 기초되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일함을 전제로 하는 이상 이를 별개의 공소사실로 보아 이중기소가 안된다거나 공소장변경으로 이중기소의 하자가 치유된다고 볼 수 없다는 이유로 검사의 항소를 기각하고 있다.
 살피건대,법원은 공소장에 기재된 공소사실과 적용법조를 기초로 하여 이에 대하여 형식적 또는 실체적 심판을 행하는 것이나 반드시 공소제기 당시의 공소사실과 적용법조에 구속되는 것이 아니라 소송의 진행을 거쳐 사실심리의 가능성 있는 최종 시점인 판결선고시를 기준으로 하여 이때 특정된 공소사실과 적용법조가 현실적인 심판의 대상이 된다고 할 것이다. 한편 검사는 법원의 허가를 얻어 공소사실 또는 적용법조를 변경할 수 있고 법원은 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하도록 되어 있어 검사의 공소장변경은 동일성의 범위 내에서 법원의 허가를 받으면 족하고 그밖에 이를 변경하는데 아무런 제한이 없는 바, 이 사건의 경우 검사가 1984.5.22. 위 84고합103 사건의 공소사실을 장물알선 사실로 변경허가신청을 하고 제1심의 피고인에 대한 최초의 심리기일의 기소요지 진술단계에서 법원이 그 변경을 허가하였으므로 위 사건의 공소사실은 상습절도 사실로부터 장물알선 사실로 적법하게 변경되어 이 사건 제1심판결 선고시에는 장물알선 사실만이 심판의 대상이 되고 당초의 공소사실이었던 상습절도 사실은 심판의 대상에서 제외되며 법원은 변경된 장물알선 사실에 대하여서만 형식적 또는 실체적 판단을 하여야 하는 것이다. 그런데 변경된 장물알선 사실은 최초에 기소된 대전지방법원 84고합136 사건의 상습절도 사실과는 포괄일죄의 관계에 있지도 아니하고 또 범죄의 일시,장소, 피해자 등이 모두 서로 달라 위 두 사건의 공소사실간에는 동일성이 없음이 명백하므로 위 84고합103 사건은 제1심판결선고시에는 이미 위 84고합136 상습절도사건과 이중기소된 관계에 있지 아니하게 되었다 할 것이며기소당시에 이중기소된 위법이 있었다 하여도 그 후 공소사실 및 적용법조가 적법하게 변경되어 새로운 사실의 소송계속상태가 있게 된 때에까지 그 이중기소된 위법상태가 계속 존재하게 된다고 볼 것은 아니라 할 것이다.
 그렇다면 제1심이나 원심은 이 사건 변경된 장물알선 공소사실에 대하여 실체적 심리판단을 하였어야 함에도 불구하고 위 84고합103 사건의 공소장변경전 상습절도사실이 최초로 공소제기된 84고합136상습절도사실과 포괄일죄 관계에 있어 이중기소된 데에 해당하고 그 후 84가합103 사건의 공소사실을 장물알선사실로 변경되었다 하여도 그것이 공소사실의 동일성을 유지하는 이상 역시 이중기소된 상태에 있으며 공소장변경으로 이중기소의 하자가 치유되는 것이 아니라는 이유로 공소기각판결을 선고한 것은 법원의 심판의 대상과 범위 및형사소송법 제327조에 규정된 이중기소에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 파기를 면할 수 없다 할 것이며 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결 중 검사의 항소를 기각한 부분과 제1심판결 중 피고인에 대한 각 장물알선의 점에 대하여 공소를 기각한 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여형사소송법 제393조에 의하여 제1심법원인 대전지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김주한

가. 공소장변경과 법원의 심판대상
나. 기소당시에 이중기소의 위법이 있었으나 그 후 공소장변경으로 새로운 사실의 소송계속상태가 있게된 경우 이중기소의 위법상태가 남게 되는지 여부(소극)

가. 법원은 공소장에 기재된 공소사실과 적용법조를 기초로 하여 형식적 또는 실체적 심판을 행하는 것이나 반드시 공소제기 당시의 공소사실과 적용법조에 구속되는 것이 아니라 소송의 진행을 거쳐 사실심리의 가능성 있는 최종시점인 판결 선고시를 기준으로 하여 이때 특정된 공소사실과 적용법조가 현실적인 심판의 대상이 된다.
나. 기소당시에는 이중기소된 위법이 있었다 하여도 그 후 공소사실과 적용법조가 적법하게 변경되어 새로운 사실의 소송계속상태가 있게 된 때에는 이중기소된 위법상태가 계속 존재한다고 할 수는 없다.
문서진부확인 (민사, 대법원)
공포일: 1989.02.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 강문용 소송대리인 변호사 이해우
【피고, 피상고인】 학교법인 운호학원
【원심판결】서울고등법원 1988.1.12. 선고 87나426 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제(1)점을 본다(상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위내에서만 판단한다.)
 확인의 소는 현재의 권리 또는 법률관계의 존부에 관하여 즉시 확정할 법률상의 이익이 있는 때에 허용되는 것이고,문서진부확인 소는 오로지 권리 또는 법률관계를 증명하는 서면에 관하여 그것이 작성명의자에 의하여 진정하게 작성되었느냐의 여부에 관한 것이며 그 서면에 기재된 내용이 객관적 진실에 합치하느냐의 여부에 관한 확인의 소는 허용되지 않는다고 할 것인 바, 원고가 이 사건 청구취지로 내세운 피고가 발행한 "운호 22년사" 책자의 기재부분중 설립자가 강기용이라는 부분이 허위임의 확인을 구하는 것은 위 책자가 권리 또는 법률관계를 증명하는 서면이 아니고 피고학원의 역사를 기록한 문서에 지나지 아니하며 또 그 서면이 작성명의자에 의하여 작성되었느냐의 여부에 관한 것이 아니라 객관적 진실과 합치되느냐의 여부에 관한 것이므로 확인의 소의 대상이 되지 않는다 할 것이다.
 또 원고가 피고 학교법인의 설립자임을 확인하라는 부분에 관하여 보건대,학교법인은 사립학교의 경영을 목적으로 사립학교법에 의하여 설립된 법인으로서 성질상 일정한 목적을 위하여 출연된 재산 즉 재단이 그 실체를 이루는 독립된 권리의 주체이고 학교법인의 설립자는 설립 당시에 일정한 재산을 출연하고 정관을 작성하여 문교부장관으로부터 허가를 받아 일단 학교법인이 설립하고 난 다음에는 비록 사실상으로 학교법인의 운영에 어떠한 영향력을 행사할 수 있다 하더라도 학교법인과는 현재 구체적인 권리 내지 법률관계가 성립될 수는 없다고 할 것이고, 설립 당시에 법률관계가 존재할 여지가 있었다 하더라도 이는 과거의 법률관계에 대한 확인이며, 특히 설립자임이 확인되더라도 원고의 피고학원에 대한 현재의 권리 또는 법률관계에 구체적인 영향을 미칠만한 사정이 없는 이상 확인의 이익이 있다 할 수 없다.
 이와 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 그 이유없다.
 상고이유 제(2)점을 본다.
 원심판결 인용의 각 증거들을 기록과 대조하여 살펴본바, 원고가 피고학원의 설립자라고 인정할 증거가 없다고 하여 원고가 피고학원을 설립하였음을 전제로 한 명예훼손 회복청구를 배척한 원심의 조치에 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 위반한 잘못을 발견할 수 없다.
 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철

가. 문서진부확인의 소는 오로지 권리 또는 법률관계를 증명하는 서면에 관하여 그것이 작성명의자에 의하여 진정하게 작성되었느냐의 여부에 관한 것이므로 그 서면에 기재된 내용이 객관적 진실에 합치하느냐의 여부에 관한 확인의 소는 허용되지 않는다.
나. 갑이 학교법인의 설립자임의 확인을 구하는 청구는 학교법인의 설립자는 일단 학교법인을 설립하고 난 다음에는 비록 사실상으로 그 운영에 영향력을 행사할 수 있다 하더라도 학교법인과는 현재 구체적인 권리 내지 법률관계가 성립될 수는 없다고 할 것이고, 설립 당시에 법률관계가 존재할 여지가 있었다 하더라도 이는 과거의 법률관계에 대한 확인이므로 특히 설립자임이 확인되더라도 현재의 권리 또는 법률관계에 구체적인 영향을 미칠만한 사정이 없는 이상 확인의 이익이 없다.
납세의무자지정처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.02.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 88고속관광
【피고, 상고인】 영도세무서장
【원 판 결】대구고등법원 1987.12.23. 선고 85구244 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 원판결은 그 이유에서 전세여객자동차운송사업, 토산품 기념품제조 및 판매사업, 여행알선업 등을 하다가 경영난에 빠진 소외 제일관광주식회사로부터 원고가 그 설시와 같은 두번의 계약을 통하여 전세여객자동차운송사업면허권(면허대수 21대)과 노후차 8대를 대금 370,000,000원에 양도받음에 있어 같은 소외회사의 채무 가운데 같은 회사에 의하여 확인된 제세공과금과 근로자의 인건비를 원고가 위 대금의 범위 내에서 직접 지급하되 나머지 채무는 같은 소외회사가 그대로 책임지기로 하였고 같은 소외회사의 운전기사, 안내원, 사무원 등 도합 46명의 종업원 가운데 운전기사 5명과 안내원 1명만을 원고가 신규채용의 형식으로 인수했을 뿐인 사실을 확정하고 이와 같은 사실에 의하면 소외 회사의 자산만을 개별평가하여 양도받은 원고를국세기본법 제41조 소정의 사업양수인으로 볼 수는 없다고 판단하고 있는 바, 우선 위와같은 원심의 사실확정은 그 증거취사와 사실인정과정에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다고 볼 수 없으며 그 다음 원심판단의 당부에 대하여 보건대,국세기본법 제41조의 규정에 의하여 제2차 납세의무를 지는 대통령령(같은법시행령 제22조)이 정하는 사업의 양수인이란 경제적 목적을 달성할 수 있는 인적, 물적 수단의 조직적 경영단위로서 담세력이 있다고 인정되는 정도의 기업체를 양도인과의 법률행위에 의하여 포괄적으로 이전받은 사람(자연인,법인 불문)으로서 사회통념상 사업장의 경영자로서의 양도인의 법적 지위와 동일시되는 정도의 변동이 인정된 양수인을 의미하는 것(당원 1988.5.10. 선고 88누803 판결 참조)이므로 원심이 원고가 양수했다고 설시한 면허권과 노후차 8대 그리고 여섯명의 인원만으로는 위에서 본 경제적 목적을 달성할 수 있는 인적, 물적 수단의 조직적 경영단위로서 담세력이 있다고 인정되는 정도의 기업체라고 볼 수는 없으니 원심이 원고를국세기본법 제41조 소정의 사업양수인으로 볼 수 없다고 판단한 것도 옳고 여기에 소론과 같은 심리미진의 위법도 있다 할 수 없다.
 그리고 원심이국가에 대한 납세의무는 각 세법의 규정에 의하여 정하여질 성질의 것이지 행정청의 부관에 의하여 납세의무 없는 자에게 납세의무를 부담시킬 수 없다 하여 부산직할시장이 자동차운송사업양도양수 인가시에 원고가 전세여객자동차 운행개시전까지 소외회사의 체납국세 등을 청산할 것을 인가조건으로 하였음으로 원고로서는 이 사건 세금을 납부해야 할 의무가 있다는 피고의 주장을 배척한 것도 옳고 여기에 소론과 같은 법리해석의 착오가 아니면 이유불비의 모순이 있다고 볼 수 없다.
 논지는 모두 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석

가.국세기본법 제41조에 의하여 제2차 납세의무를 지는 대통령령(같은법시행령 제22조)이 정하는 사업의 양수인이란 경제적 목적을 달성할 수 있는 인적, 물적 수단의 조직적 경영단위로서 담세력이 있다고 인정되는 정도의 기업체를 양도인과의 법률행위에 의하여 포괄적으로 이전받은 사람으로서 사회통념상 사업장경영자로서의 양도인의 법적지위와 동일시되는 정도의 변동이 인정된 양수인을 의미한다.
나. 국가에 대한 납세의무는 각 세법에 의하여 정하여질 성질의 것이지 행정청의 부관에 의하여 납세의무없는 자에게 납세의무를 부담시킬 수 없으므로 직할시장이 자동차운송사업 양도양수 인가시에 양수인이 양도인의 체납국세 등을 청산할 것을 인가조건으로 하였다고 하더라도 그로써 양수인에게 세금을 납부해야 할 의무가 생기는 것은 아니다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1989.02.14 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 서도산업주식회사 소송대리인 변호사 전상석 외 1인
【피심판청구인, 상고인】 맨하튼 인더스트리이즈 인코 포레이팃드 소송대리인 변리사 박용일 외 1인
【원심판결】 특허청 1985.2.30. 자, 83항고심판 당 제187호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심결이유에 의하면, 원심은 영문자로 "Lady Manhattan"이라 횡서 표기하여서 된 본건 등록상표와 직사각형 테두리내에 영문자로 크고 굵게 "manahattan"이라 표기한 원판시 (가)호 표장은 그 칭호나 관념에 있어서 유사성이 있다고 볼 수 있으나 한편 그 판시 증거에 의하면 (가)호 표장에서 사용하고 있는영문자 manhattan이 미국 뉴욕시의 유명한 번화가로서 대표적인 행정구역의 명칭이라는 사실은 쉽게 인식할 수 있고, 더우기 오늘날 우리나라의 영어보급 수준이나 우리나라와 미국간의 교역증가에 따른 빈번한 상거래와 해외여행 및 정보화시대, 광역화 시대에 살고있는 오늘의 실정에 비추어 보더라도 위 표장이 현저한 지리적 명칭으로 일반수요자나 거래자에게 쉽게 인식된다는 사실을 확정한 다음 (가)호 표장에서 사용하고 있는 영문자 manhattan은상표법 제26조 제3호에 규정한 현저한 지리적 명칭에 해당하는 것이므로 등록된 본건 상표권의 효력은 위 (가)호 표장에는 미칠 수 없는 것이라고 판시하고 있는 바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 배만운 안우만

영문자 "manhattan"이 미국 뉴욕시의 유명한 번화가로서 대표적인 행정구역의 명칭이라는 사실은 쉽게 인식할 수 있고, 오늘날 우리나라의 영어보급 수준이나 우리나라와 미국간의 교역증가에 따른 빈번한 상거래와 해외여행 및 정보화시대, 광역화시대에 살고 있는 오늘의 실정에 비추어 보더라도 현저한 지리적 명칭으로 일반수요자나 거래자에게 쉽게 인식되므로 이는상표법 제26조 제3호 소정의 현저한 지리적 명칭에 해당한다.
부가가치세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.02.14 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 정리회사 주식회사 정아 레저타운 소송대리인 변호사 김문희 외 2인
【피고, 피상고인 겸 상고인】 종로세무서장
【원심판결】서울고등법원 1988.2.11. 선고 84구690 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 각자 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 원고 소송대리인의 입회분양금에 대한 상고이유를 본다.
 원심판결은 위 소외 남태평양 레저타운은 1983년초 명성콘도미니엄, 명성콘도미니엄회원, 오너회원, 멤버회원및 구좌에 대한 정의규정을 둔 신약관을 제정시행하면서, 명성콘도를 분양받아 그 소유권을 취득하는 오너회원이 지급하는 분양금과 명성콘도회원 가입을 위하여 멤버회원이 지급하는 입회금의 개념을 구별하였고 그중 입회금은 콘도운용관리기간이 경과한 후 회원에게 반환하고 이 입회금을 반환받은 자는 회원의 자격을 상실하게 되었는데, 위 신약관이 제정되기 전에는 이와 같은 분양금과 입회금의 구별없이 일괄하여 입회분양금이라는 명칭으로 계약자들로부터 납입받았고 그 입회분양금은 원심판시와 같은 이유로 콘도운용관리기간 경과후에도 반환하지 않는 분양금의 성질을 띤것이라 할 것이므로 이를 매출원가에 산입하여야 할 것이라고 판시하고 있는바, 일건 기록에 의하면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 입회금 성격에 관한 법리오해 및 실질과세원칙에 위반한 잘못은 없으므로 논지 이유없다.
 (2) 군부대이전에 따른 공사비의 손금계산에 대한 상고이유를 본다.
 위소외회사가 명성콘도의 건설부지 확보를 위해 군부대가 점유하고 있는 대지를 취득하면서 그 대가로 다른 부지 위에 공사비 금 292,440,000원을 들여 군부대시설을 건립하여 군부대에 기증하였는데, 위 대지 위에 1, 2차분의 콘도를 건설 분양하기로 하였다면 위 금 292,440,000원은 명성콘도 1, 2차분의 건설부지 확보를 위하여 지출된 비용으로서 일시에 손금처리될 것이 아니라 명성콘도공사 원가에 포함되어 위 소외회사가 건축하는 명성콘도의 1, 2차분 총 객실수 및 면적에 대한 소외회사의 실분양구좌수 및 분양면적의 비율에 따라 각 매출년도에 안분되어야 할 것이므로 1차분 건축면적 총 14.580평, 2차분 건축면적 19.711평을 기초로 하여 손금을 계산한 원심판결은 정당하고 논지 이유없다.
 (3) 설계비, 이월공사금, 집기비, 휴양지 부대시설 공사비에 관한 상고이유를 본다.
 원심판결은 각 그 인용증거에 의하여 위 소외회사가 1982.7.1. 콘도미니엄 씨(C)동과 디(D)동의 설계비로 지급한 금 5,670만원은 실제로 지급하지도 아니한 것을 결산보고서상 매출원가로 산입시켰고, 위 소외회사가 이 사건 콘도공사비로 수주자인 소외 금강개발에 지급한 것으로 신고된 81년도분 금 2,779,000원 82년도분 5,145,640,000원 중 금 1,644,400,000원이 A동 내지 D동 매출원가에 과대계상되었으며, 구약관상 콘도실내에 비치된 집기비품은 콘도회원들의 소유가 아니고 위 소외회사의 소유이며, 휴양지 부대시설인 저수지공사비 2억원에 대하여는 이 저수지는 숙박시설인 이 사건 콘도건물의 부대시설이 아니므로 이 사건 콘도의 매출원가에 포함시킬 수 없다고 인정하였다.
 원심판결 인용증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 이와 같은 사실의 인정은 수긍이 가고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법령위반의 잘못은 없으므로 논지 이유없다.
 피고 소송수행자의 상고이유 제(1), (2)점을 본다.
 원심은 소외 남태평양 레저타운이 종합휴양지 명목으로 지출된 81년도분 금 2억원, 82년도 금 1,162,000,000원은 이 사건 명성 설악콘도미니엄 A동 내지 D동 콘도에 이르는 구내진입로, 주차장, 물탱크실 및 각종 배관공사, 위 콘도건물의 바람막이용 담장공사, 정구장. 어린이놀이터 등 콘도이용객의 직접적인 휴양 및 오락시설, 하수도, 진디 등 조경공사기타 주로 본건물인 A동 내지D동의 부대시설 및 이용객을 위한 편의시설을 위하여 시공한 공사비로 투입된 것이지 명성그룹의 설악산종합휴양단지계획의 일환으로 명성콘도, 골프장, 호텔 등에 대한 공동시설을 마련하면서 지출된 것이 아님은 물론이고 1차분 나머지 동이나 2차분 콘도에 관련된 것이 아니라고 인정하고 피고가 위 휴양시설공사비를 명성그룹의 종합휴양지에 대한 공동시설을 마련하면서 지출된 내용으로 보아 그 중 이에 대응하는 2중 금1,059,319,485원을 손금 부인한 것을 위법하다고 판시하고 위 금 1,059,319,485원을 이 사건 A동 내지 D동 콘도 중 1982년도 매출분에 따라 안분계산하여 손금으로 산입하였고, 다음 철탑송전선로 가설비에 관하여 위 소외회사가 지출한 금 45,000,000원은 기히 완성된 설악콘도 1차분 A동 내지 D동의 각 호실에 비치된 텔레비용 공공안테나 부착을 위하여 옥상에 설치된 시설공사비이고 금 11,335,440원은 실내전기공사비, 전화케이블공사비, 한전에 대한 분담금 등으로 각 지출하였으므로, 위 합계 금 56,335,440원 중 1982년도 매출분에 따라 안분계산한 금액을 손금으로 산입하였는 바, 일건 기록에 의하면 원심의 위와 같은 조치는 정당하다고 수긍이 가고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙위반이나 법리오해의 위법은 없으므로 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철

회사가 콘도미니움의 건설부지 확보를 위하여 군부대가 점유하고 있는 대지를 취득하면서 그 대가로 다른 부지 위에 공사비를 들여 군부대시설을 건립, 기증하고, 그 대지위에 1, 2차분의 콘도를 건설. 분양하였다면 위 공사비는 콘도 1, 2차분의 건설부지확보를 위하여 지출된 비용으로서 일시에 손금처리될 것이 아니라 콘도공사 원가에 포함되어 콘도의 1, 2차분 총 객실수 및 면적에 대한 회사의 실분양구좌수 및 분양면적의 비율에 따라 각 매출년도에 안분되어야 한다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1989.02.14 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 주식회사 대원
【피심판청구인, 상고인】 주식회사 정식품 소송대리인 변리사 이수웅
【원 심 결】 특허청 1987.6.30. 자, 85항당 제134호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 원심결이유에 의하면, 특허청 항고심판소는 상품의 동종여부는 어디까지나 그 품질, 용도, 형상, 거래의 실정 등에 비추어 거래의 통념에 따라 결정하여 하고 (가)호 표장의 두유는 진하게 만든 콩국, 우유, 인유의 대용품으로 사용되는 식품으로서 우유 등의 대용품으로서 콩으로 만든 식품임에 비추어 본건 등록상표의 농산물이유식은 그 원재료가 반드시 콩에만 한정지울 수 없을 뿐만 아니라 그 용도와 수요자에 있어서도 우유나 인유의 대용으로 쓰이는 두유와 농산물이유식은 동일하다고 할 수 없고 생산자나 판매자 역시 동일하지 아니하여 위 두 상품은 그 품질, 용도, 수요자, 생산자, 판매자 등이 서로 다른 이종의 상품이라고 단정하고 두 상표가 구성에 있어서는 유사성이 인정되지만 그 지정상품과 사용상품이 서로 달라 ab호 표장은 본건 등록상표의 권리범위에 속하지 아니한다고 판시하였다.
 살피건대,상표법상 상품의 동종여부는 그 품질, 용도, 형상, 거래의 실정 등에 비추어 거래의 통념에 따라 결정되어야 한다고 함은 원심판시와 같으나 상품이 동종이 아닐 경우에 유사한 상표의 사용(등록)이 허용되는 이유는 거래하는 고객이 피차 혼동을 일으킬 염려가 없다는데 근거가 있고 상품이 동종일 경우 먼저 등록한 상표의 무단사용이 금지되는 것은 거래하는 고객이 혼동을 일으킬 염려가 있다는데 근거하고 있음에 비추어 볼 때 이 사건에서 문제가 된 (가)호 표장상품인 두유와 등록상표의 표장상품인 농산물 이유식은 피차 혼동을 일으킬 염려가 없는 별개의 상품이라고 단정하기는 어렵다 할 것이다.
 즉 특허청의 당초의 심결이 판시한 바와 같이양상품은 곡물을 원료로 한 식품이라는 점에서 품질이 같고 용도가 일치되며 판매점포도 일치될 가능성이 많고 마실 수 있는 음식이라는 점에서 형상이 일치되며 수요자나 거래실정이 서로 다르다고 보기 어려운 실정이므로 원심결이 위 판시는 합리적인 이유설시 없이 두 상품이 서로 다르다고 단정한 이유불비의 위법이 있다고 할 수 밖에 없다. 이 점을 지적한 상고논지는 이유있다.
 이에 원심결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 특허청 항고 심판소에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성

가. 상표법상 상품의 동종여부는 그 품질, 용도, 형상, 거래의 실정 등에 비추어 거래의 통념에 따라 결정되어야 하고 상품이 동종이 아닐 경우에 유사한 상표의 사용(등록)이 허용되는 이유는 거래하는 고객이 피차 혼동을 일으킬 염려가 없다는데 근거가 있고 상품이 동종일 경우 먼저 등록한 상표의 무단사용이 금지되는 것은 거래하는 고객이 혼동을 일으킬 염려가 있다는데 근거하고 있음에 비추어 판단하여야 한다.
나. 두유와 농산물 이유식은 곡물을 원료로 한 식품이라는 점에서 품질이 같고 용도가 일치되며 판매점포도 일치될 가능성이 많고 마실 수 있는 음식이라는 점에서 형상이 일치되며 수요자나 거래실정이 서로 다르다고 보기 어려워 피차 혼동을 일으킬 염려가 없는 별개의 상품이라고 단정하기 어렵다.
사실혼관계해소에따른위자료 (가사, 대법원)
공포일: 1989.02.14 / 시행일:

【반심판청구인, 피상고인】 
【반심판피청구인, 상고인】 
【원심판결】대구고등법원 1987.12.30. 선고 87르4 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 반심판피청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
사실혼의 부당파기로 인한 손해배상에는 재산적 손해와 정신적 손해가 포함되고 그 재산적 손해에는 그 사실혼관계의 성립유지와 인과관계있는 모든 손해가 포함된다고 할 것인바, 기록에 의하면 논지가 지적하는 금 48,000,000원은 반심판청구인측이 반심판피청구인의 요구에 의하여 반심판피청구인에게 혼인을 원만하게 성립시키기 위하여 결혼전에 지급한 금액으로서 결혼비용 금 2,000,000원 (실제로 소요된 비용 중 반심판청구인이 구하는 액수임)과 함께 이 사건 결혼에 소요된 금액이고 이 사건 사실혼관계의 성립유지와 인과관계있는 손해라고 할 것이므로 이를 손해배상액의 범위에 속하는 것으로 판단한 원심의 조치는 정당하고 논지는 이유없다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여 판단한다.
 기록에 의하면, 반심판청구인은 위 금 48,000,000원에 대하여 1987.12.1자 청구원인변경신청서에서 종전의 청구원인인 혼인불성립을 해제조건으로 하는 부당이득반환청구에 추가하여 선택적으로 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구를 하였고 이 청구원인 변경신청서는 1987.12.2.의 변론기일에서 진술되었으므로 원심이 위 금 48,000,000원에 대하여 불법행위로 인한 손해배상청구로 판단하여 인용한 것이 당사자가 청구하지 아니한 청구를 인용한 것은 아니라고 할 것이어서 논지는 이유없다.
 3. 상고이유 제3점에 관하여 판단한다.
 위에서 본 바와 같이 원심이 반심판청구인의 선택적 청구원인 중의 하나인 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구에 관하여 판단한 이상, 선택적 청구원인중의 다른 하나인 혼인불성립을 해제조건으로 하는 부당이득반환청구에 있어서 증여계약이 해제되지 아니하였다는 반심판피청구인 주장에 대하여 판단하지 아니하였다 하여 판단유탈이 있다고 할 수는 없으므로 논지는 이유없다.
 4. 상고이유 제4점에 관하여 판단한다.
 청구원인의 변경을 변론에서 구술로 하였음에 대하여 상대방이 그 변경방식에 대하여는 아무런 이의없이 변론을 하고, 그대로 소송관계를 표명하여 변론이 종결되었다면 그 청구원인의 변경은 적법히 된것으로 볼 것이다.
 기록에 의하면, 반심판청구인의 1987.9.23.자 변론기일에서의 구술에 의한 청구원인변경에 대하여 반심판피청구인이 아무런 이의를 한 바 없이 그대로 소송관계를 표명하여 변론이 종결되었음을 알 수 있으므로 그 청구원인은 적법히 변경된 것이니 다른 견해로서 이를 탓하는 논지는 이유없다.
 5. 상고이유 제5점에 관하여 판단한다.
 원심이 인정한 사실관계와 이 사건 변론에 나타난 제반사정을 기록에 대조하여 살펴보면, 원심이 피해자의 과실정도를 참작하여 인정한 손해배상의 액수는 상당하다고 인정되고 그것이 조리와 경험칙에 반하거나 형평의 원칙에 반한다고 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 윤관 김상원
석유판매업허가등취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.02.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김민수
【피고, 상고인】 강원도지사 외 1인
【원 판 결】서울고등법원 1988.3.17. 선고 87구1263 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 경영의 주유소 휘발유저장탱크에서 채취한 휘발유를 한국석유품질검사소에서 시험분석한 결과 옥탄값이 87로 기준옥탄값에 미달되고 정상휘발유에 비하여 90% 유출온도가 높은 것으로 보아 정상휘발유에 고비점품질이 혼합된 유사휘발유라고 판정되었고 원고의 요청에 의하여 재검사를 실시한 결과도 역시 위와 동일한 결과가 나왔기 때문에 피고 강원도지사가 원고에게 위와 같은 사실이석유사업법 제22조제2항에 위배된다 하여 석유판매업허가의 취소처분을 하였다고 인정하면서도 원고가 자기 주유소의 휘발유저장탱크에 저장하고 판매하던 휘발유가 유사휘발유라는 정을 알았거나 알 수 있었다고 인정하기 어렵다 하여 피고 강원도지사의 위 처분을 위법하다하여 취소하였다. 그러나원고 경영의 주유소 휘발유저장탱크에 있는 휘발유가 유사휘발유임이 판명되었다면 다른 특단의 사정이 없는 한 그 경영주인 원고가 그 정을 알고 이를 저장 판매한 것이라고 추정할 수 밖에 없고 원고가석유사업법 제22조 제2항에 위배한 사실이 없다고 주장하려면 그럴사한 사유를 주장 입증하지 않으면 안된다고할 것인바, 원심이 인정한 것처럼 소외 영동석유주식회사 강릉영업소가 원고에게 휘발유를 배달하여 주는 과정에서 배관잔유 유량의 혼입으로 혼유가능성이 있었다는 사정만으로는 위와 같은 추정을 번복하기 어렵다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리하게 하기 위하여 원심인 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성

주유소 휘발유저장탱크에 있는 휘발유가 유사휘발유임이 판명되었다면 특단의 사정이 없는 한 경영주가 그 정을 알고 이를 저장, 판매한 것이라고 추정되므로 경영주가석유사업법 제22조 제2항에 위배한 사실이 없다고 주장하려면 그러한 사유를 주장, 입증하여야 한다.
재산세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.02.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 정노미 소송대리인 변호사 김동정 외 1인
【피고, 피상고인】 부산직할시 동래구청장 소송대리인 변호사 김태조
【원심판결】대구고등법원 1987.11.27. 선고 86구157 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
비과세관행은 단순한 과세누락이 있었다는 것만으로는 성립될 수 없는 것이고 과세관청이 그 사항에 관하여 세금을 부과할 수 있음을 알면서도 어떠한 사정에 의하여 과세하지 않는다는 의사가 있고 그러한 의사가 명시적 또는 묵시적으로 표시된 경우에 한하여 성립되었다고 할 것이다.
 원심이 피고가 이 사건 토지가 공한지에 해당하게 된 1982년 이후에도 4년동안 계속하여 일반세율에 의한 재산세만을 부과징수하여 왔고 원고는 위 토지가 공한지가 아니라고 믿고 있었다는 사실만으로는 원고 주장과 같은 비과세관행이 성립되었다고 볼수 없다고 한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 비과세관행에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 또 원심이 피고가 이 사건 과세처분이 있기 전까지 계속하여 일반세율에 의한 재산세만을 부과하여 오다가 특정건축물정리에 관한 특별조치법에 따른 신고의 법정시한인 1985.4.30.이 지난 후에 이 사건과세처분을 하였다는 사실만으로는 이 사건 과세처분이 신의성실의 원칙에 어긋나는 위법한 것이라고 할수 없다고 판시한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 신의성실의 원칙에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 안우만

비과세관행은 단순한 과세누락이 있었다는 것만으로는 성립될 수 없는 것이고 과세관청이 그 사항에 관하여 세금을 부과할 수 있음을 알면서도 어떠한 사정에 의하여 과세하지 않는다는 의사가 있고 그러한 의사가 명시적 또는 묵시적으로 표시된 경우에 한하여 성립된다.
보험금 (민사, 대법원)
공포일: 1989.02.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 강종채 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 윤희경
【피고, 피상고인】 대한교육보험주식회사 소송대리인 변호사 박두환
【원 판 결】서울고등법원 1987.11.4. 선고 87나1650 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 (1) 원심이 원고 김동춘에 대한 원심설시의 제2생명보험계약에 따른 청구를 기각하는 판단내용을 설시하고 있음은 원판결의 이유에 비추어 뚜렷하여 비록 주문표시에 있어 소론과 같은 잘못이 있다 하여도 이는 판결의 갱정사유로 될 수 있음에 불과할 뿐이지 판결에 영향을 미친 판단유탈로 볼 수 없는 것이고 원심이 그 판결 3의 부분에서 이 사건 제1내지 제4보험계약의 체결의 경위에 관한 사실인정을 하면서 제1, 제3의 보험계약은 소위 무진사 보험계약이고 제2보험계약도 그 체결당시는 무진사 보험계약이었다는 사실을 확정하고 보험자에게상법 제651조 제1항 단서 소정의 "중과실이 있는지의 여부는 특별한 사정이 없는 한 당해 보험계약체결 당시를 기준으로 하여 따져야 할 것인데 이 사건 제1, 제2의 보험계약체결시 피고에게 중과실이 없었음은 위에서 본 바와 같고, 제4의 보험계약체결에 있어서 피고에게 중과실이 있다고 하여 그 계약체결과 관계없이 체결된 제1, 제2의 보험계약체결시 피고에게 중과실이 있었다고 볼 수 없다"고 설시하여 소론 주장들에 대하여 모두 판단하고 있으므로 결국 원판결에는 소론이 지적하는 판단유탈의 위법들이 있다고 볼 수 없다.
 그리고 원심이 제2보험계약과 제4보험계약은 보험금액이 금 1,000만원 이상인 경우에 한하여 진사보험계약이 된다는 사실을 인정하고, 따라서 제2보험계약이 체결당시에는 무진사 보험계약이라고 확정하고 있는 것도 그 사실인정을 위한 원심설시의 자료에 비추어 분명하고(특히 주계약보험금 기준에 의하여 정하도록 되어 있다) 달리 볼 자료없으므로 옳고 여기에 소론과 같은 위법들이 있다고 볼 수 없다.
 (2)생명보험계약에 있어서 고지의무위반을 이유로 한 해지의 경우에 그 상대방은 계약의 상대방 당사자인 보험계약자나 그의 상속인 (또는 그들의 대리인)에 대하여 해지의 의사표시를 하여야 하고 타인을 위한 보험에 있어서도 보험금 수익자에게 해지의 의사표시를 한 것은 특별한 사정(보험약관상의 별도기재 등)이 없는 한 그 효력이 없는 것이므로 같은 견해로 판단한 원판결에는 소론과 같은 위법사유가 있다고 볼 수 없고 소론 적시의 약관들을 살펴보아도 원심의 설시 판단에 잘못이 있다고 볼 수 없다.
 (3) 결국 논지들은 모두 이유없이 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석

생명보험계약에 있어서 고지의무위반을 이유로 한 해지의 경우에는 계약의 상대방 당사자인 보험계약자나 그의 상속인(또는 그들의 대리인)에 대하여 해지의 의사표시를 하여야 하고, 타인을 위한 보험에 있어서도 보험금 수익자에게 해지의 의사표시를 하는 것은 특별한 사정(보험약관상의 별도기재 등)이 없는 한 효력이 없다.
변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1989.02.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】서울형사지방법원 1987.11.25. 선고 87노530 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 원심이 유지한 제1심판결의 채택증거에 의하면 피고인이 공소외인과 공모하여 제1심판시와 같은 범죄사실을 저지른 것임을 넉넉히 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법이 있다 할 수 없다. 또변호사법 제54조(1982.12.31. 법률 제3594호로 개정되기 전의 법률)위반죄는 변호사의 자격이 있는 자라도 그 주체가 될 수 있는 것이므로 원심이 소송사건의 위임과 관련하여서가 아니라 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선명목으로 금원을 교부받은 이상 위 변호사법의 적용대상이 된다고 판단한 조치는 수긍이 가고 반대의 견지에서 원심판결에구변호사법 제54조의 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유가 없는 것이다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 배만운 안우만

변호사법(1982.12.31. 법률 제3594호로 개정되기 전의 법률) 제54조 위반죄는 변호사의 자격이 있는 자라도 그 주체가 될 수 있는 것이므로 소송사건의 위임과 관련하여서가 아니라 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선한다는 명목으로 금원을 교부받은 이상 위 법조의 적용대상이 된다.
건물사용수익에관한권리존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 1989.02.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 남도상사 소송대리인 변호사 신창동 외 2인
【피고, 피상고인】 재단법인 기독교 대한성결교회 유지재단소송복대리인 변호사 서석호
【원심판결】서울고등법원 1987.12.30. 선고 86나4825 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원심판결 이유를 일건 기록에 비추어 보면, 원고가 그의 비용으로 성결기독회관(이하 회관이라고 한다)공사의 97퍼센트 공정을 마친 것이 아니라 85-90퍼센트 정도 진척시켰으며 피고는 원고가 완성하지 아니한 잔여공사를 금 133,779,000원을 들여 마쳤다는 원심의 사실인정은 수긍이 되고 그 증거취사와 사실인정에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없으며 원심이 소론의 을제19호증의 1(판결)을 위 사실인정의 자료로 삼고 을제24호증(판결)과 증인 은대원, 같은 이경임의 증언을 배척한 것이 소론과 같이 자유심증권을 남용한 것이라고 인정되지는 아니한다.
 따라서 원심판결에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이 있다는 논지는 이유가 없다.
 제2점에 대하여,
 원심이 인정한 사실에 의하면, 원고는 피고와 계약한 회관건축공사를 공정 85-90퍼센트 정도 진척시켰으나 1981.5.12.에 이르러 원고 대표이사가 부정수표단속법위반으로 형사입건되는 등 자금사정이 악화되어 회관건축공사를 중단하였으며 이에 피고는 같은 달 19.과 26. 두차례에 걸쳐 원고에게 위 공사의 속행을 촉구함과 동시에 이를 이행하지 아니할 때에는 위 계약을 해제할 뜻을 예고하였고 그럼에도 불구하고 원고가 위 공사를 속행하지 아니하자 같은 해 7.26. 계약해제의 의사표시를 하였다는 것인바 사실관계가 그와 같다면 피고가 위와 같은 경위로 한 계약해제는 적법하다는 원심의 판단은 정당하다고 보아야 할 것이고 원고가 회관건물의 완공후 그 건물의 소유권을 피고 앞으로 하여주는 대신 건물의 일부(백화점)를 15년간 무상 사용하기로 계약이 되어 있었고, 위 공사의 약정준공일이 1981.5.6.이며 광주시장이 같은 해 3.18. 건물의 일부에 대하여 가사용 승인을 하였고 같은 해 4.4.에는 시장개설허가가 있었다고 하더라도 원심이 인정한 이 사건 계약해제의 경위에 비추어 보면 피고의 이 사건 계약해제권의 행사가 신의성실의 원칙에 위배된다고 할 수는 없다고 보며, 이 사건의 경우에 있어서와 같이건축공사가 상당한 정도로 진척되어 그 원상회복이 중대한 사회적, 경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 경우에는 도급인이 그 도급계약을 해제하는 경우에도 그 도급계약은 미완성 부분에 대하여서만 실효되고 수급인은 그 건물의 완성도 등을 참작하여 상당한 보수를 청구할 수가 있다고 할 것이므로(당원 1986.9.9. 선고 85다카1751 판결 참조) 피고의 법정계약해제권의 행사가 형평의 이념에 배치되어 허용될 수는 없는 것이라고 할 수도 없을 것이다.
 그리고 이 사건 건축공사도급계약에 공사의 준공이 지연될 때에는 지연된 기간만큼 원고의 사용대차기간을 단축한다는 특약이 있다고 하여도 이것이 피고의 법정해제권의 행사를 금지하거나 제한한 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다.
 따라서 원심판결에 심리미진이나 계약해제에 관한 법리의 오해가 있다는 논지는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없다 할 것이므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운

건축공사가 상당한 정도로 진척되어 그 원상회복이 중대한 사회적, 경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 경우에는 도급인이 그 도급계약을 해제하는 경우에도 그 계약은 미완성 부분에 대하여서만 실효되고 수급인은 그 건물의 완성도 등을 참작하여 상당한 보수를 청구할 수 있다.
가처분이의 (민사, 대법원)
공포일: 1989.02.14 / 시행일:

【신청인, 상고인】 대한예수교장로회 ○○동교회 소송대리인 변호사 서윤홍
【피신청인, 피상고인】 피신청인 1 외 10인 위 피신청인들 소송대리인 변호사 성민경
【원심판결】 대구고등법원 1987. 11. 5. 선고 87나361 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 신청인의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여,
어떤 교단 산하의 한 노회에 소속하는 교회의 교인들이 소속노회를 두고 의견이 대립되어 일부가 그 교회의 소속노회를 변경하기로 결의하고 새로운 노회에 가입하였으나 일부는 종전의 소속노회에 그대로 남아 있기로 하였다면 그 소속노회를 변경하기로 한 교인이 다수라 하더라도 그 교회자체가 소속노회를 변경하게 되었다고는 할 수 없겠으나 이 경우 원래의 교회는 종전 노회에 속하는 교회와 노회변경을 결의 찬동하는 교인들에 의하여 새로운 노회에 가입한 2개의 교회로 분열된 것으로 보아야 할 것이며(당원 1987.6.30. 자 86마478 결정참조) 교회가 분열된 경우에 원래의 교회의 장정 기타 일반적으로 승인된 규정에서 교회가 분열될 경우를 대비하여 미리 그 재산의 귀속에 관하여 정함이 있다면 모르되 그러한 특별한 정함이 없으면 교회재산은 분열당시의 교인들의 총유에 속한다 할 것이다(당원 1985.9.10. 선고 84다카1262 판결 및 1987.6.30. 자 86마478 결정 참조).

 이 사건에 있어서 원심은 원래의 ○○동교회가 대한예수교장로회 울산노회에 소속하고 있었으나 위 노회에서 파송한 소외 1 목사의 품행과 신앙지도가 문제되어 위 ○○동교회의 교인들 사이에 분규가 생기기 시작한데서부터 ○○동교회 총 세례교인 95명중 피신청인 등을 포함한 53명의 교인이 1986.7.10.임시회의를 열어 위 ○○동교회를 같은 대한예수교장로회 소속인 서평양노회에 이속한다는 내용의 결의를 하고 위 서평양노회측에서 파송한 소외 2 목사등의 설교예배를 받아오기까지의 분쟁과정 및 내용에 관한 사실들을 확정한 후 원심확정 사실에 나타난 계속된 일련의 분쟁에 관한 원인, 발전과정 등 분쟁의 경위와 교인들의 의사 그리고 분쟁후에 조직된 교회의 교인수 및 조직 등 여러사정들을 모두 참작하여 기존의 ○○동교회가 울산노회 소속의 신청인 대표자 소외 3을 담임목사로 하는 신청인 교회와 서평양노회 소속의 위 소외 2 목사 등을 담임목사로 하는 피신청인측 교회의 2개의 교회로 분열된 것으로 본 것과 원래의 ○○동교회의 재산인 교회당건물 및 대지 등은 분열당시의 교인들의 총유에 속하는 것이므로 피신청인측 교회에 속하고 있는 교인들은 신청인측 교회의 교인들과 함께 이를 사용할 수 있는 것으로 본 것은 옳고 또 교회가 분립된 경우 분립당시의 교인과 새로운 교인을 포함한 모든 교인은 분립당시의 교회재산인 교회당 건물 등을 계속 사용할 수 있는 것이어서(당원 1988.3.22. 선고 86다카1197 판결 참조) 피신청인 2 등 역시 서평양노회 소속으로 분립한 교회의 교인으로서 분립당시의 교회건물에 출입할 수 있는 것이고 위 울산노회의 제명출교 판결이 있었다 하여 이에 영향을 미칠 수없다 할 것이므로 원심이 신청인 교회는 피신청인들이 위 ○○동교회에 출입하는 것을 배제 또는 예방할 권리가 없다고 판단한 것은 옳고 거기에 소론과 같은 종전의 교회가 다른 소속노회를 이탈하여 새로운 노회에 이적 이속할 수 있는 요건에 관한 법리를 오해하였거나 비법인사단으로서의 교회소속재산에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으며, 논지가 주장하는 대법원판례들(1978.10.1.선고 78다716; 1981.9.22. 선고 81다276 각 판결 등)에 반하는 것도 아니다. 논지는 이유없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여,
 "피신청인들은 울산시 중구 학산동 15의 5 소재대한예수교장로교 ○○동교회 건물을 출입하거나 동건물내에서 행하는 당회장 목사 소외 3 및 대한 예수교장로회 울산노회에서 파견하는 목사의 설교예배를 방해하는 일체의 행위를 하여서는 아니된다"는 취지의 가처분결정(1심법원 86카4172호)에 대하여 1심법원이 그중 예배방해금지부분을 인가하고 건물출입금지부분을 취소하여 이 부분 가처분신청을 기각하였고 신청인은 패소부분에 대한 항소를 제기한 후 원심에서 1987.6.16. 자 신청서정정서를 통하여 그 가처분취지를 "피신청인들은 별지목록기재 건물(이 사건 가처분목적건물) 및 대지에 출입하거나 신청인 교회가 거기에서 주관하는 예배인도 및 설교와 교회의 행정업무수행 등을 방해하여서는 아니되고 위 대지 공지에다 천막을 설치하여 교회출입을 방해하여서는 아니된다"는 내용으로 정정하였던 바, 원심법원이 위 신청서 정정전의 청구취지를 그대로 적고 주문에서 신청인의 항소를 기각한다고 선고하였던 점은 소론과 같다.
 그러나 신청인은 원심 제3차 변론기일에서 신청서 정정서의 정정된 청구취지는 당초의 신청취지인 교회건물에의 출입금지 및 예배방해금지와 동일한 범위내에서 이를 보다 확실하게 실현하는데 필요한 취지라고 석명한 바 있고, 이에 따라 피신청인측도 정정된 청구취지가 청구의 기초를 변경하는 부당한 신청이라는 이의를 철회하였던 점에 비추어 볼 때 정정된 청구취지는 원가처분결정과 동일한 내용으로서 다만 신청취지를 보다 명확히 하기 위한 것에 불과하다고 봄이 상당하다 할 것이므로 원심이 정정된 청구취지에 의하지 아니하고 위와 같이 신청서 정정전의 청구취지를 그대로 표기하고 이에 대하여 판단하였다 하여 원심판결에 소론과 같은 판단유탈이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김주한

가. 교회의 교인들이 소속노회를 두고 의견이 대립되어 일부가 그 교회의 소속노회를 변경하기로 결의하고 새로운 노회에 가입하였으나 일부는 종전의 소속노회에 그대로 남아 있기로 하였다면 원래의 교회는 종전 노회에 속하는 교회와 노회변경을 결의, 찬동하는 교인들에 의하여 새로운 노회에 가입한 2개의 교회로 분열된 것으로 보아야 한다.
나. 교회가 분열된 경우에 원래의 교회의 장정 기타 일반적으로 승인된 규정에서 교회가 분열될 경우를 대비하여 미리 그 재산의 귀속에 관하여 정함이 없다면 교회재산은 분열당시의 교인들의 총유에 속하는 것이므로 분립당시의 교인과 새로운 교인을 포함한 모든 교인은 분립당시의 교회재산인 교회당건물 등을 계속 사용할 수 있다.
유족보상일시금등부지급처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1989.02.09 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 서울남부지방 노동사무소장
【주 문】
 피고가 1987.12.4. 원고에 대하여 한 산업재해보상보상보험법에 의한 유족보상일시금 및 장의비를 지급하지 아니하기로 한 처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 원고의 남편이던 망 소외1은 산업재해보상보험의 보험가입자인 소외 한보종합전설주식회사가 시행하던 서울 강서구 목동 서울국제우체국 신축공사의 골조부분공사현장소장으로 근무하던 자로서, 1987.6.28. 저녁 늦게까지 직업을 하다가 22:00경 귀가하여 취침하던중 그 다음날 02:10경 뇌졸증(추정)을 직접 사인으로 하여 사망하였던 사실, 원고가 소외1의 위 사망은 소외회사의 업무수행에 기인하여 재해를 당한 것에 해당한다고 주장하여 피고에 대하여산업재해보상보험법 제9조의6에 의한 유족보상일시금과같은 법 제9조의8에 의한 장의비의 지급을 청구하였으나, 피고가 1987.12.4. 소외1의 사망이 업무상 재해에 해당하지 않는다는 이유로 위와 같은 보험급여를 지급하지 아니하기로 하는 처분(이하 이 사건 처분이라 한다)을 한 사실은 각 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고는 소외1이 짧은 공기에 공사를 완성하기 위하여 주야로 공사를 강행하다가 과로로 인하여 전신무력 및 허탈증에 걸렸으나 휴식을 취하지 못하고 계속 근무하던 중 사망하였던 것으로 소외1의 사망은 업무상 재해에 해당한다고 주장한다.
 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(사체검안서), 갑 제6호증(재해발생보고서), 갑 제7호증(병상일지), 갑 제8호증(소견서), 갑 제9호증(작업시간표), 갑 제10호증(작업일지), 갑 제11호증(출근부), 을 제3호증(건강진단개인표)의 각 기재, 을 제1호증(조사복명서)의 일부 기재(뒤에서 배척하는 부분 제외)와 증인 김 선길의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 소외회사가 수급한 위 서울국제우체국 신축공사의 골조부분공사는 원래 그 공기가 1986.8.30.부터 1987.5.30.까지 9개월로 되어 있었으나 겨울철 동안 물공사 중단, 기초공사의 설계변경, 설계변경에 따른 토공사 및 파일공사 등으로 약 6개월이 허비되어 나머지 3개월동안 위 공사를 완성해야 될 입장이었기 때문에 소외1을 현장소장으로서 위 골조공사를 공정계획대로 마치기 위하여 민속의 날, 근로자의 날을 제외하고는 공휴일도 거의 쉬지 않고 주야로 공사를 강행하였던 사실, 소외1은 원래 신체건강하고 혈압도 100/70mmHg로 정상이었는데, 위와 같은 격무끝에 1986.11.20.경부터 과로로 인하여 전신무력감 및 허탈감을 느끼는 신체이상이 생겨 수차(1986.11.20., 1987.4.7., 1987.6.23. 등) 병원을 찾아 영양제투여를 받는 한편 의사로부터 휴식과 영양상태개선을 권고받았으나 위에서 본 바와 같이 쉬지 않고 열심히 공사를 진행시켜 위 골조공사를 공기내에 완성하고, 그 이후에도 1987.6.29.에 있는 위 공사에 대한 체신부의 공정검사에 대비하여 주야로 뒷마무리작업에 몰두하다가 위 감사일 전날인 1987.6.28. 22:00경 모처럼 집으로 귀가하여 저녁식사후 23:00경 취침하여 잠자던 도중에 그 다음날 02:10경 뇌졸증(추정)으로 인하여 사망하였던 사실을 각 인정할 수 있고, 을 제1호증의 일부 기재, 을 제2호증(유족 및 장의비 사정서)의 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하며 달리 반증없다.
 위 인정사실에 의하면 소외1의 사망원인인 뇌졸증의 발병에 있어서 위와 같이 전신무력증에 걸릴 정도로 지나치게 무거운 업무로 인한 과로의 누적이 한 요인으로 작용하였다고 할 것이니, 소외1의 사망은 업무수행상의 재해에 해당한다 할 것이므로 피고가 소외1의 사망은 업무의 수행성이나 업무의 기인성이 없기 때문에 업무상 재해로 볼 수 없다 하여 한 이 사건 처분은 위법하다 할 것이다.
 그렇다면 피고의 이 사건 처분이 위법하다 하여 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김연호(재판장) 이원국 김영식

서울국제우체국 신축공사의 골조부분 공사장에서 현장소장으로 일하던 자가 겨울철 동안의 물공사 중단, 기초공사의 설계변경등으로 공사기간이 줄어들어 당초 예상된 공사완료일까지 이를 마치기 위하여 공휴일에도 거의 쉬지 못하고 주야로 공사를 강행하던 끝에 과로로 인하여 전신무력감 및 허탈감을 느끼는 신체이상이 생기고 마침내 뇌졸증으로 인하여 사망하였다면 이는 업무상의 재해에 해당한다.
산업재해보상보험관계이관등적용처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1989.02.02 / 시행일:

【원 고】 동아통운주식회사
【피 고】 수원지방노동사무소장
【주 문】
 피고가 1987.12.21. 원고에 대하여 한 안양시 석수동 259의34 소재 소외 태평운수주식회사의 산업재해보험관계를 원고에게 흡수적용한 처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1(법인등기부등본), 2(사업자등록증), 갑 제4호증의 1(양도양수인가통보, 을 제3호증의 1과 같다), 2(자동차운송사업면허증, 을 제3호증의 2와 같다), 을 제2호증(양도양수계약서), 을 제4호증(적용사업장이관), 을 제5호증(산재보험관계이관사업적용통보)의 각 기재에 변론의 전취지를 더하여 보면, 원고는 1981.12.29. 구역화물자동차운송업을 목적으로 설립된 회사로 1982.5.20. 그 면허를 획득, 구역화물자동차운송업을 해오다가 그 사업확장의 일환으로 1986.6.12. 안양시 석수동 259의34 소재 소외 태평운수주식회사(이하 소외회사라고만 한다)와 원고가 소외 회사의 경기도지사 면허 제3아46호 자동차운송사업면허권 및 차량 105대를 대금 30,000,000원에 양수하기로 하는 내용의 자동차운송사업양도양수계약을 체결하고 같은 해 7.11.경기도 도지사로부터자동차운수사업법 제28조 제1항 소정의 인가를 받아 이를 운영해 온 한편, 소외회사의 관할사무소인 소외 안양지방노동사무소장이 1987.7.21. 원고의 관할사무소인 피고에게 위 구역화물자동차운송사업양도양수에 따른 소재지변경을 이유로 소외회사의 장기간의 보험료가 체납된 산업재해보상보험관계(이하 산재보험관계라 줄여쓴다) 서류일체를 이관함에 따라, 피고가 1987.12.21. 원고에 대하여 소외회사의 산재보험관계를 원고에게 흡수적용한다고 고지한(이하 이 사건 처분이라고 한다)사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 원고는 소외회사로부터 양수한 것은 위 자동차운송사업면허뿐으로 법인을 합병하거나 또는 소외회사의 영업을 양수한 것이 아니며, 소외회사는 지금도 위 사업장에서 화물운송취급업등 정상적인 영업활동을 하고 있음에도 불구하고 피고가 소외회사의 산재보험관계를 원고에게 흡수적용한 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다고 주장함에 대하여, 피고는 원고가 소외회사로부터 위 자동차운송사업면허 및 그에 따른 전 차량 105대를 양수하였고, 위 양수시 소외회사가 운영할 당시 발생한 제반공과금과자동차운수사업법 제28조 제3항에 의한 면허에 기인한 권리의무를 승계하기로 하였을 뿐만 아니라 소외회사가 사용하고 있던 차고지 및 부대시설일체를 계속사용하기로 한 점등으로 보아 원고는 소외회사의 위 면허에 의한 구역화물자동차운송사업일체를 승계하였다 볼 것이므로 이에 따라 소외회사가 위 구역화물자동차운송사업을 영위하면서 가입되어 있던 산재보험관계 역시 승계되었다 할 것이어서 원고에게 소외회사의 산재보험관계를 흡수적용한 이 사건 처분은 적법하다고 주장한다.
 살피건대,산업재해보상보험법 제1조,제4조,제6조,제7조,제8조,제20조 등에 의하면 산업재해보상보험은 근로자의 업무상의 재해의 신속, 공정한 보상등 근로자 보호를 목적으로 근로기준법의 적용을 받은 사업 또는 사업장에 적용되며, 그러한 사업의 사업주는 당연히 산업재해보상보험의 보험가입자가 되고, 그 보험료는 보험가입자가 경영하는 사업의 임금총액에 동종에 사업에 적용되는 보험료율을 곱한 금액으로 하고, 사업이 폐지되거나, 노동부장관이 보험관계를 유지할 수 없다고 인정하여 보험관계의 소멸을 결정 통지한 경우 등의 그 다음날 보험관계가 소멸되도록 규정되어 있는 바, 위와 같은 각 규정취지로 보아 산재보험관계의 흡수적용은 사업 또는 사업장전부가 양도 양수되거나 법인의 경우 합병된 결과 양수되기전 또는 합병되기 전의 사업장의 근로자보호를 위한 경우에나 가능하다 할 것인데, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1(법인등기부등본),2(사업장등록증), 갑 제5호증의 1(과세표준 및 세액신고서),2(결산서),3(신문공고),4(부가가치세 확정신고서), 공증부분의 성립에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 인정되는 갑 제10호증(사서증서)의 각 기재와 증인 정 삼의의 증언에 변론의 전취지를 더하여 보면, 소외회사는 1974.11.27. 구역화물자동차운송사업, 자동차부품판매업을 목적으로 설립되어 운영해오다가 1986.6.12. 원고에게 위 자동차운송사업면허 및 차량을 양도하였으나 그 양도 이후에도 여전히 그 소재지에서 화물운송등의 영업을 계속해오며 1986년도에는 운송수입으로 금 300,854,192원 얻어 그 직원 21명에 대한 급료로 금 65,400,000원을 지출하는 등 실적을 올리고 있는 한편 원고에 대하여도 위 양도 이전에 발생한 산재보험관계에 따라 적체된 보험료 등을 그 책임하에 이행하기로 약정한 사실을 인정할 수 있고, 달리 이를 번복할 만한 증거가 없다.
 위 인정사실에 의하면, 소외회사가 비록 원고에게 위 자동차운송사업면허 및 차량을 양도하였어도 여전히 근로기준법의 적용을 받는 사업장으로 남아있고 나아가 소외회사에산업재해보상보험법 제8조 소정의 보험관계 소멸사유가 있다고 보이지도 않으므로, 종전의 산재보험관계는 그대로 소외회사와 사이에 존속되고 있다고 보아야 할 것인즉, 따라서 위 자동차운송사업면허 및 차량을 양수하였다는 사유만으로 원고에게 소외회사의 산재보험관계를 바로 흡수적용한 피고의 이 사건 처분은 더 나아가 따질것 없이 위법하다 할 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김연호(재판장) 이원국 김영식

산업재해보상보험관계의 급수적용은 사업 또는 사업장의 전부가 양도되거나 법인의 경우 합병되어 양도되기 전 또는 합병되기 전의 사업장의 근로자 보호를 위한 경우에나 가능하다 할 것이므로 자동차운송사업면허와 차량을 양도한 회사가 여전히 근로기준법의 적용을 받는 사업장으로 남아 있고 화물운송업등을 계속하여 오고 있다면 종전의 산업재해보상보험관계는 그대로 위 회사와의 사이에 존속되고 있다고 보아야 한다.
파면처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1989.01.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 재무부장관
【원 판 결】서울고등법원 1987.12.17. 선고 87구382 판결
【주 문】
 원판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 원판결은 그 이유에서 전매청국장으로 근무하던 원고가 1983.11.11. 대통령으로부터 징계파면처분을 당하였고, 같은 달 15. 원고를 파면한다는 내용의 인사발령통지서가 원고의 주소지에 우편으로 배달되어 원고의 처인 소외인이 이를 수령한 것 등은 사실이나 위 소외인은 원고가 파면처분당한 사실을 알게 되면 큰 충격을 받을까봐 두렵다는 이유로 당시 서울구치소에 수감되어 있던 원고에게 위 통지서를 전달하지 아니하고 폐기처분해 버린 사실이 인정된다고 한 후 공무원에 대한 파면처분은 상대방이 있는 의사표시에 의하여 행하여지는 행정처분으로서 그 의사표시가 상대방에 도달되어야만 처분의 효력이 생긴다고 할 것인데 이 사건에서 피고는 원고가 구치소에 수감중인 사실을 알면서도 주소지로 인사발령통지서를 송달하였고 원고의 처소외인은 위 통지서를 수령하여서는 원고에게 전달하지 아니한 채 폐기처분해 버렸으므로 이 사건 파면처분은 원고에게 통보되었다고 보기 어려워 무효라고 판단하였다.
 그러나공무원에 대한 파면처분이 상대방 있는 행정처분이어서 그 처분의 의사표시는 상대방에게 도달되어야만 효력이 생기는 것은 원심이 판시한 대로라 하더라도 행정처분의 효력발생요건으로서의 도달이란 상대방이 그 내용을 현실적으로 양지할 필요까지는 없고 상대방이 양지할 수 있는 상태에 놓여짐으로서 충분하다고 할 것인 바(당원1976.6.8. 선고 75누63판결 참조) 이 사건에서와 같이 원고의 처가 원고의 주소지에 거주하면서 인사발령통지서를 영수한 이상 비록 당시 원고가 구치소에 수감중이었고 피고 역시 그와 같은 사실을 알고 있었는데다가 더 나아가 원고의 처는 영수한 통지서를 원고에게 전달하지 아니한 채 폐기해 버렸다 하더라도 원고로서는 그의 처가 위 통지서를 수령할 때에 그 내용을 양지할 수 있는 상태에 있었다고 할 것이므로 원고에 대한 파면처분의 의사표시는 그 당시 원고에게 도달된 것으로 볼 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 파면처분의 의사표시는 원고에게 도달된 것으로 볼 수 없다 하여 이 사건 파면처분을 무효라고 판단하였음은 위에서 본 법리를 오해한 것으로서 위법하다 할 것이고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다.
 이리하여 논지는 이유있으므로 원판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석
전부금 (민사, 대법원)
공포일: 1989.01.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 로케트전기 소송대리인 변호사 양영태
【피고, 피상고인】 주식회사 제일은행 소송대리인 변호사 오수원
【원심판결】광주고등법원 1987.3.4. 선고 86나552 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 원고가 1986.3.27 소외 한용석이 발행한 판시 어음금채권에 기하여 위 소외인이 피고은행에 별단예금으로 예치한 금 20,000,000원의 예금반환채권에 대하여 채권가압류결정을 받고 그해 6.17. 그 가압류에서 본압류로 전이하는 채권압류 및 전부명령을 받은 사실과 피고는 위 용석에 대하여 변제기가 위 예금반환채권보다 먼저 도래한 여러개의 대여금채권을 가지고 있어서 그 대여금채권으로 위 별단예금 채권과의 대등액에서 상계처리한 사실을 확정하고 원고의 위 전부명령에 의한 피전부채권은 피고의 위 상계로 모두 적법하게 소멸하였다고 판시하였다.
 그러나 갑제4호증(사고신고예탁금에 대한 우선상계 억제), 을제4호증의 1,2(어음교환소규약)의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 앞서 본 바와 같은 이른바 별단예금은 어음채무자가 어음의 도난, 분실, 피사취 등을 이유로 지급은행에 사고신고와 함께 그 어음금의 지급정지를 의뢰하면서 당해 어음금의 지급거절로 인한 부도제재를 면하기 위하여 하는 별도의 예금이고 어음교환소규약에 의하면 이예금은 별도의 부도발생이나 당좌해약 또는 예금일로부터 3개월이 경과한 때에 예금자에게 반환하도록 하면서 그밖에 사고해소의 증명, 당해 어음금청구소송에서의 별도의 공탁, 어음의 위조 변조증명이 갖추어졌거나 어음소지인이 전부명령을 얻었을 경우 등 을 그 반환사유로 하고 있고 또 은행의 업무를 지휘감독하는 한국은행 은행감독원은 각 금융기관 대표자에게 별단예금에 대하여는 은행의 채권으로 상계하는 것을 억제하되 예금 후 1개월내에는 부도어음 또는 수표의 소지인에 우선하여 은행의 채권과 상계하는 일이 없도록 지시까지 하고 있는 사실을 알 수 있는바이와 같은 별단예금의 성격과 어음교환소규약 및 은행감독원의 지시내용 등에 미루어 보면 위 별단예금은 어음채무자가 지급은행에 하는 예금의 일종이기는 하지만 이는 일반의 예금채권과는 달리 사고신고내용의 진실성과 어음채무자의 자력을 담보로 하여, 부도제재회피를 위한 사고신고의 남용을 방지함과 아울러 어음소지인의 어음상의 권리가 확인되는 경우에는 당해 어음채권의 지급을 담보하려는 데 그 제도의 취지가 있다 할 것이고, 한편 1. 별단예금에 대하여 가압류나 압류전부 등의 권리를 행사한 어음채권자로서는 그 별단예금으로부터 우선 변제를 받을 것이라는 기대를 갖게 됨이 당연함에 반하여 별단예금을 받은 은행으로서는 그것이 정상적인 거래관계가 아닌 사고신고라는 극히 우연한 사정으로 발생한 예금일 뿐이어서 별단예금을 수동채권으로 상계하려는 기대는 처음부터 극히 희박하고, 2. 별단예금을 받은 은행은 그 어음채무자와의 관계에서 통상 다른 담보를 확보하고 있는데도 유독 별단예금에 대하여 은행으로 하여금 상계를 할 수 있도록 허용한다는 것은 별단예금에서 어음금을 우선 변제받으려는 어음소지인등 고객의 기대를 금융을 업으로 하는 은행 스스로가 무너뜨리는 결과를 낳게되며, 3. 어음거래약정이나 은행감독원의 지시에서 은행의 별단예금에 대한 상계를 억제 또는 금지하고 있는데도 은행이 이를 어기면서까지 별단예금에 대하여 상계를 하는 것은 건전한 상관습에도 어긋나는 것이라 할 것이므로이와 같은 사정에 미루어 보면 별단예금 채권을 압류한 당해 어음채권자에 대한 관계에 있어서 그 예금을 수동채권으로 하는 은행의 상계는 상계에 관한 권리를 남용하는 것이 되어 그 효력을 인정할 수 없다고 보아야 할 것이다.
 그런데도 원심이 이 사건 별단예금에 대한 피고의 상계를 적법한 것으로 받아들여 원고의 청구를 배척한 것은 별단예금의 성질과 상계권남용의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없고 이는 원심판결을 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정된다.
 이 점을 지적하는 주장은 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 윤관 김용준

이른바 별단예금은 어음채무자의 어음의 도난, 분실, 피사취 등을 이유로 지급은행에 사고신고와 함께 그 어음금의 지급정지를 의뢰하면서 당해 어음금의 지급거절로 인한 부도제재를 면하기 위하여 하는 별도의 예금으로서 일반의 예금채권과는 달리 사고신고 내용의 진실성과 어음채무자의 자력을 담보로 하여 부도제재회피를 위한 사고신고의 남용을 방지함과 아울러 어음소지인의 어음상의 권리가 확인되는 경우에는 당해 어음채권의 지급을 담보하려는데 그 제도의 취지가 있는 점 등에 미루어 보면 위 별단 예금 채권을 압류한 당해 어음채권자에 대한 관계에 있어서 그 예금을 수동채권으로 하는 은행의 상계는 상계에 관한 권리를 남용하는 것이 되어 그 효력을 인정할 수 없다.
상속세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.01.31 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 서원석 외 8인 원고들 소송대리인 변호사 박승서
【피고, 피상고인 겸 상고인】 성북세무서장
【환송판결】 대법원 1979.6.12. 선고 77누304 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고의 전심절차에 관한 상고이유를 본다.
 피고가 보관중인 원고들에 대한 상속세결정결의서 및 그 부속서류 일체에 대한 원심법원의 서류검증결과에 의하면, 원고들의 피상속인 소외 망 서정귀가 1974.1.6. 사망하자 피고는 1975.4.1.자로 위 망인의 장남인 원고 서원석 외 8명의 상속인에 대하여 상속세로 금 2,559,512,780원을 결정하여 납세의무자를 서원석 외 8명으로 표시한 납부고지서를 원고 서원석에게 고지하였다가 1975.7.22. 자로 위 상속재산의 상속가액에 증가가 있다고 하여 상속세를 금 2,566,512,780원으로 금 7,000,000원을 증액하는 증액갱정을 한 후 납세의무자를 서원석 외 8명으로 표시한 후 원고 서원석에게만 고지한 사실을 인정할 수 있다.
 국세기본법 제22조에 의하면, 국세는 특별한 경우를 제외하고는 당해 세법에 의한 결정의 절차에 따라 그 세액이 확정된다고 규정하고 있고,상속세법 제25조 제2항(1982.12.21. 법 제3578호로 개정되기 전의 것)에 의하면, 과세가액을 결정하였을 때에는 납세의무자에게 통지하여야 한다고 규정하고 있으며국세징수법 제9조에 의하면, 세무서장은 납세자에게 그 국세의 과세연도, 세목, 세액, 산출근거, 납부기한, 납부장소를 명시한 고지서를 발부하여야 한다고 규정하고 있으므로,위 각 규정에 비추어 과세처분이 있었고 그 과세처분에 의하여 납세의무자가 확정된 것으로 보려면 적어도 납세의무자에 대하여 납세의 고지가 있어야 할 것이다.
 한편 상속인은 상속재산 중 각자가 받았거나 받을 재산의 비율에 따라 상속세를 납부할 의무가 있고 그 지분에 따라 각 상속인에게 상속세액을 부과하여 납부고지를 해야 할 것인바, 피고는 이 건 납세고지를 함에 있어서 전시와 같이 납세자를 서원석 외 8인으로만 표시하여 상속세액 전부를 납부 고지하였는바, 결국 동 납부고지는 서원석을 제외한 나머지 8인에게는 그 8인이 누구임을 알 수 없어 위 8인에게는 과세처분이 없고 원고 서원석에게만 전부 과세되었다고 보아야 할 것이고 또 서원석에 대한 부과처분도 그 상속분의 범위내에서만 납부고지 되었다고 할 것이다(대법원 1981.9.22.선고 80누596 판결).
 그런데 환송전 원심이 한 국세청 심사국 심사3과에 보관중인 원고 등의 심사청구사건 서류일체와 국세심판소에 보관중인 국세심판청구에 관한 서류검증 결과에 의하면 1975.4.1.자 부과처분에 대하여 원고 윤덕주 명의로 심사청구를 하고 국세청장의 심사청구 기각결정에 대하여 원고 윤덕주가 국세심판소에 심판청구를 하였다가 기각되자 원고들이 이 사건 소를 제기한 사실이 인정된다.
 그렇다면 원심으로서는 원고 윤덕주를 제외한 나머지 원고들이이 사건 부과처분에 대하여 적법한 전심절차를 경유하였는지에 대하여 직권으로 조사를 하여 본 연후에 본안에 나아가 심리판단 하였어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 것은 심리미진의 위법을 저질렀다 할 것이고 이를 지적하는 논지 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하여 이 점에 대하여 다시 심리판단케 하기 위하여 원심판결을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철

가.국세기본법 제22조,구 상속세법 제25조 제2항 (1982.12.21. 법률 제3578호로 개정되기 전의 것),국세징수법 제9조의 각 규정에 비추어, 과세 처분이 있었고 그 과세처분에 의하여 납세의무자가 확정된 것으로 보려면 적어도 납세의무자에 대하여 납세의 고지가 있어야 한다.
나. 취소를 구하는 부과처분에 대하여 적법한 전심절차를 경유하였는지에 대하여는 직권으로 조사를 하여야 한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반·업무상횡령·허위공문서작성·허위공문서작성행사·사문서위조·사문서위조행사·뇌물공여·사기 (형사, 대법원)
공포일: 1989.01.31 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 하일부 외 2인
【원심판결】 서울고등법원 1988. 10. 20. 선고 88노2054 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 후의 구금일수 중 45일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 먼저 제1심판시 제1범죄 일람표 중 공소외 C 등 7명에게 지급된 소위 미편입토지에 대한 보상금 편취부분에 대하여 볼 때 이들 토지들은 이 사건 경춘국도확장공사로 인한 도로편입자와는 별개인 기왕에 도로로 사용되고 있던 토지라는 것이므로 그 보상금청구를 함에 있어서 기왕에 도로에 편입되었던 토지임을 드러내어 그에 대한 보상금을 청구하였다면 모르되 위 토지들이 이 사건 도로편입보상금 지급대상이 아닌데도 마치 위 경춘국도확장공사로 인한 도로편입토지인 양 기망하여 보상급을 수령한 것이 기록상 명백하므로 위 토지들에 대한 보상금이 체불된 여부는 피고인의 판시 금원 수령행위가사기죄를 구성하는 데 아무런 영향이 없다.
다음에 제1심판시 제3범죄 일람표 중 보상단가를 높이거나 보상대상면적을 함부로 늘려서 청구한 금액 가운데 정당하게 보상받을 금액이 포함되어 있다는 부분에 대하여 볼 때 기록에 의하면 피고인이 위와 같은 방법으로 받은 판시 편취금액 가운데에는 보상금 청구권자들에게 대한 정당한 단가나 면적범위 내의 보상금 해당 금액이 포함되어 있기는 하나 이 사건은 그 보상금청구권자들이 정당한 면적이나 단가 범위 내의 금액에 대해 보상금청구를 하여 오자 피고인이 보상금청구인들 명의로 면적 또는 단가를 늘려 기재한 새로운 보상금청구서 등을 위조 행사하여 마치 위 청구인들이 그와 같이 청구하는 것으로 가장하고 피고인 소속관서 또는 상급관서의 경리담당자 등을 기망하여 원래의 정당한 청구액보다 현저히 많은 금액을 보상금명목으로 인출받은 것으로서 이는 보상금청구인들이 정당한 권리행사를 한 것이 아니라 그 지급 사무 담당자인 피고인이 그와 같은 보상금청구가 있음을 이용하고 이를 빙자하여 금원편취를 위한 수단으로 그 보상금 지급 명목의 금원지급청구를 하였던 것에 불과하므로 피고인이 수령한 금액 가운데 정당한 보상청구권자에게 지급해야 할 금액이 포함되어 있었다 하여 이를 편취금액에서 제외할 일이 아니라고 할 것이며, 달리 논지가 주장하는 바와 같이 피해액이 과다 계상되었다고 인정할 자료도 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김주한

보상금청구권자들이 보상금 청구를 하여 오자 관계공무원이 보상금청구인들 명의로 보상 면적 또는 단가를 늘려 기재한 새로운 보상청구서 등을 위조, 행사하여 보상금을 편취한 경우 편취금액에서 보상금청구권자들에게 지급해야할 금액이 제외되는지 여부(소극)

보상금청구권자들이 정당한 면적이나 단가 범위 내의 금액에 대해 보상금청구를 하여 오자 피고인이 보상금청구권자들 명의로 면적 또는 단가를 늘려 기재한 새로운 보상금청구서 등을 위조, 행사하여 관계 경리담당자 등을 기망하여 원래의 정당한 청구액보다 현저히 많은 금액을 보상금 명목으로 인출받은 것은 보상금청구인들이 정당한 권리행사를 한 것이 아니라 지급사무 담당자인 피고인이 그와 같은 보상금청구가 있음을 이용하여 금원편취를 위한 수단으로 보상금 지급 명목의 금원지급청구를 하였던 것에 불과하므로 피고인이 수령한 금액 가운데 정당한 보상청구권자에게 지급해야 할 금액이 포함되어 있었다 하여 이를 편취금액에서 제외할 일이 아니다.
주차장법위반,오물청소법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1989.01.31 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】부산지방법원 1988.7.29. 선고 88노725 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 주차장법위반의 점에 대하여
 원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면, 피고인에 대한 판시 주차장법위반의 범죄사실을 인정할 수 있으므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 
 주장은 모두 이유없다.
 2. 오물청소법위반의 점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인의 이 사건 범행당시에 시행중이던구 오물청소법시행규칙 제24조와제25조에는 분뇨정화조의 설치 및 관리기준으로서 악취가 발산되지 아니하도록 하고 악취가 발생할 우려가 있는 부분은 밀폐하거나 악취를 없이하거나 막는 시설을 하도록 규정되어 있으며 악취의 측정방법과 허용기준에 관하여는 환경보전법에 근거를 두고 발령되는 환경청고시인 환경오염공정시험법에 따르도록 되어 있는데 그에 의하면 악취의 통상적인 측정방법은 악취의 강도를 5단계로 나누어 정상인 5인 이상이 냄새를 맡아 그중 다수자가 판정한 악취도를 가지고 그 적부를 판단하되 2도(보통취기)이하이면 적합, 3도(강한 취기)이상이면 부적합으로 판정하게 되어 있다고 한 다음 그 증거에 의하여 이 사건의 경우 피고인 건물의 인근에 있는 적어도 5인 이상의 주민들이 피고인의 이 사건 범행무렵에 심한악취를 느껴 피고인과 관할구청장에게 계속하여 그 시정을 요구하였고 관계공무원도 현장에 나가 이를 확인하고서 개수명령을 내린 사실을 인정할 수 있다고 하여 피고인에 대한 제1심 판시의 범죄사실을 그대로 유지하였다.
 살피건대, 우선 위오물청소법(1987.4.1. 폐지되었다) 제17조 제1항은 오수정화시설 및 분뇨정화조의 설치, 관리기준 기타 필요한 사항은 보사부령으로 정한다고 규정하고 그제2항은 시장, 군수는 오물정화시설 또는 분뇨정화조가 제1항의 규정에 의한 기준에 위반된다고 인정할 때에는 그 소유자 또는 점유자에 대하여 당해 시설의 개수, 사용제한 또는 사용금지를 명할 수 있다고 규정하고 있는데 이를 받은오물청소법시행규칙 제24조 제1항 제8호,제2항,제25조 제4호에 의하면 분뇨정화조의 설치 및 관리기준의 하나로서 "악취발생의 우려가 있는 부분은 밀폐하거나 악취를 없이하거나 시설을 하고 악취가 발산되지 않도록 관리하여야 하며 그 분뇨정화조의 설치, 기준의 세부사항은 환경청장이 정하도록 되어 있음"을 알 수 있다.
 그런데「악취」,「소음」등의 개념은 「공공의 위험」,「음란」,「공연성」 등과는 달리 법관이 일정한 가치판단에 의하여 내릴 수 있는 규범적 개념이 아닌 것이므로 위에서 정한 「악취」인가 여부를 판단함에 있어서는 당해 법규가 정하는 기준치의 측정방법 등에 의하지 아니하고서는 막연하게 함부로 판정할 수는 없다 할 것인데 이에 관하여 원심이 든 환경청고시인 환경오염공정시험법에 의하면, 악취의 시험방법에 관하여 관능법에 의할 경우에는 악취조사판정자는 조사대상지역에서 거주하지 않는 사람으로서 후각이 정상이고 건강한 사람 5인 이상으로 구성하되 조사측정담당자는 측정당시 그 지역의 풍향, 풍속, 지형을 고려하여 악취의 분포정도를 사전에 충분히 조사한 다음에 악취의 취기강도가 가장 높은 악취발생현장의 부지경계선을 측정장소로 하여야 하고 선정된 측정장소에서 판정자에 의해 감지된 악취강도를 그 고시의 「표 1」에 해당되는 악취도로 표시하여 판정자의 인정사항과 함께 기록하도록 되어 있으며 그 판정법에 관하여는 위 시험방법에 의해 각 판정자가 감지한 악취도중 판정자의 다수가 판정한 악취도로서 판정하고 판정수가 동일할 경우는 악취도가 높은 것을 선택하여 2도 이하이면 적합, 3도 이상이면 부적합으로 판정하도록 되어 있다.
 기록에 의하여 원심이 든 증거를 아무리 살펴보아도 이 사건 조사대상지역에서 거주하는 것으로 보이는 사람들이나 조사담당공무원들에 의하여 막연히 심한 악취가 난다는 것일뿐 그 악취를 판정함에 있어서 앞에서 본 바와 같은 판정시험 또는 방법에 의하였거나 그 결과 그 악취의 정도가 3도 이상에 해당한다고 인정할만한 아무런 자료가 없다. 그리고 그 밖에는 원심이 이 사건 공소사실에 나타난 관할구청장의 개수명령의 위반여부에 대하여 심리판단하지 아니하였다.
 즉 이 사건 공소사실에는 관할구청장이 피고인에 대하여 한 개수명령은 피고인이 모터펌프를 사용하여 분뇨를 방류시킬때 정화조 탱크 밑에 가라앉은 찌꺼기까지 하수구로 방류됨으로 인하여 심한 악취를 발산시키고 있고 그것이 분뇨정화조의 설치 및 관리기준에 위반된다 하여 정화조 탱크를 거치는 분뇨 중 찌꺼기는 밑으로 가라앉히고 정화된 윗물만 하수구로 자연방류될 수 있도록 개수하라는 내용인 것으로 되어 있고 공소장(후에 공소장변경을 하였다)에 적혀있는 적용법조도오물청소법 제36조 제3호,제17조 제2항으로 되어 있는데 기록에 있는 관할구청장의 개수명령내용은 위 모터펌프를 철거하고, 오물을 도로, 하천, 하수도에 함부로 버려서는 안되니 보사부장관이 정하는 기준에 따라 처리하라는 것이고 그 고발내용도 분뇨정화조펌프설치 및 분뇨무단방류로 인하여 그것이오물청소법 제36조,제8조에 위반된다고 하고 있어서 공소사실에 나타난 관할구청장의 개수명령과 실제의 개수명령은 그 내용이 반드시 같은 것으로 보여지지도 아니한다.
 그런데도 원심이 이 사건 공소사실에 나타난 관할 구청장의 개수명령에 대하여 확실히 밝혀서 심리판단함이 없이 그 판시와 같은 이유만으로 피고인을 유죄로 다스린 제1심판결을 그대로 유지한 것은 공소사실에 대한 심리를 다하지 아니하고 위 고시의 "악취"에 대한 법리를 오해하여 채증법칙을 어긴 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 
 이 점을 지적하는 주장은 이유있다.
 따라서 이 사건 2죄는 경합범관계에 있으므로 원심판결을 모두 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 윤관 김용준

[악취] [소음] 등의 개념은 [공공의 위험] [음란] [공연성] 등과는 달리 법관이 일정한 가치판단에 의하여 내릴 수 있는 규범적 개념이 아닌 것이므로오물청소법시행규칙 제24조 제1항 제8호,제2항 등에서 정한 [악취]인가 여부를 판단함에 있어서는 당해 법규가 정하는 기준치의 측정방법에 의하지 아니하고서 막연하게 함부로 판정할 수 없다.
소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1989.01.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 박종달 소송대리인 변호사 서석호
【피고, 피상고인】 심수삼
【원 판 결】마산지방법원 1987.8.7. 선고 87나167 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
토지를 표시하는 부동산등기에 있어서의 소재지나 지번의 표시는 당해 토지의 동일성을 결정하는 요소라 할 것이므로 등기된 토지의 소재 또는 지번의 표시에 착오나 유루가 있다는 것을 이유로 한 경정은 그것을 허용해도 그 경정의 전후를 통하여 표시된 부동산의 동일성에 변함이 없다고 여겨질 때에 한하여 가능한 것이라고 해석해야 한다.
다시 말하면 착오 또는 유루가 있는 표시의 등기가 있을 때 이를 그대로 두어도 당해 부동산을 표상하는 것이라고 여겨질 정도로 위 착오 또는 유루의 표시가 경미하거나 극히 부분적일 때에 한하여 바른 표시로의 경정이 허용되는 것이라 할 것이다.
 이와 같은 해석은 부동산거래의 안전을 보호하기 위한 것이므로 동일부동산을 표상하는 다른 등기용지에 이미 소유자로 기재되어 있는 자나 권리에 관한 등기가 되어 있는 경우에는 경정등기의 방법으로도 잘못된 지번표시를 고칠 수가 없게되는 것은 당연하고 설령 잘못하여 경정등기가 이루어졌다 하더라도 그 등기는 무효인 것이다.
 같은 취지에서 원심이 이 사건 토지의 실제 지번인 경남 진양군 문산면 옥산리 869와 원고 명의로 소유권이전등기가 경료된 등기부상의 지번인 같은 리 896은 지번표시에 있어서 현격한 차이가 있으므로(등기부 표시란 전체에서 보더라도 실제지번을 알 수 없다) 원고가 주장하는 환지내역, 착오등기된 경위 및 896지번은 토지대장 또는 지적도상으로 존재하지 조차 아니한다는 사정 등을 참작하더라도 양자의 동일성을 인정할 수 없고, 또 원고가 비록 잘못된 지번을 경정등기의 방법으로 경정했다 하더라도 그 전에 이미 피고가 올바른 지번으로 보존등기를 경료한 이상 위의 경정등기는 무효라고 판단하였음은 옳고 여기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 소론 판례들은 위와 같은 판단에 저촉되지 않는 것이거나, 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 적절하지 못하다.
 논지는 이유없이 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석

토지를 표시하는 부동산등기에 있어서 소재지나 지번의 표시는 당해 토지의 동일성을 결정하는 요소라 할 것이므로 등기된 토지의 소재 또는 지번의 표시에 착오나 유루가 있다는 것을 이유로 한 경정은 그것을 허용해도 그 경정의 전후를 통하여 표시된 부동산의 동일성에 변함이 없는 것이라고 여겨질 정도로 위 착오 또는 유루의 표시가 경미하거나 극히 부분적일 때 한하여 허용된다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1989.01.31 / 시행일:

【출원인, 상고인】 가부시끼가이샤 오오쯔까 세이야구 고오죠 소송대리인 변리사 김경원
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1988.1.30.자 87항원201 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 출원인 소송대리인의 상고이유에 대하여,상표의 유사여부는 동종 또는 유사한 상품에 사용되는 두개의 상표를 그 외관, 칭호, 관념의 세가지 면에서 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 그 어느 한가지에 있어서도 거래상 상품의 출처를 오인, 혼동을 가져올 우려가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 할 것이다(당원 1985.9.24. 선고 84후98 판결 ;1986.11.25. 선고 86후71 판결 ;1987.9.22.선고 86후188,189 판결 참조).
 이 사건본원상표는 "TRIPAREN"이란 영문자로 횡서하여서 된 문자상표이고 인용상표는 한글자와 영문자을 상하로 병기하여서 된 문자상표임 "TRIPAMOL"을 알 수 있는 바양상표는 그 외관에 있어서 한글자 "트리파몰"의 유무와 어미부분이 "REN"과 "MOL"로서 다른 차이가 있기는 하나 "REN"과 "MOL"은 현저한 관념을 인정할 수 없는 무의미어에 불과하고 잔여 부분의 영문자가 다같이"TRIPA"로서 동일하며 그 호칭에 있어서도 다 같이 "트리파"로 호칭될 것이므로 그 칭호가 유사하다고 할 것이고 그 관념에 있어서도 뚜렷하게 구별되는 점이 없다. 따라서 양상표를 칭호, 외관 및 관념을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 볼 때 그 지정상품의 거래에 있어서 일반수요자나 거래자로 하여금 상품의 출처에 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있다고 할 것이므로본원상표는 인용상표와 유사한 상표라고 할 수 밖에 없다.
 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철

가. 상표의 유사여부는 동종 또는 유사한 상품에 사용되는 두개의 상표를 그 외관, 칭호, 관념의 세가지면에서 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 그 어느 한가지에 있어서도 거래상 상품의 출처를 오인, 혼동을 가져올 우려가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다.
나. 본원상표인 "TRIPAREN"과 인용상표인은 외관에 있어서는 다른 TRIPAMOL차이가 있으나 칭호 및 관념에 비추어 유사하다.
종합소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1989.01.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 구영훈 소송대리인 변호사 김기섭, 남명진
【피고, 상고인】 용산세무서장
【원심판결】서울고등법원 1988.1.18. 선고 87구309 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
부동산임대업자의 임대소득을 계산함에 있어서 보증금, 전세금 또는 이와 유사한 성질의 금액을 받는 경우에소득세법 제29조 제1항과같은법시행령 제58조 제1항의 규정에 의하여 계산한 금액으로 추계과세를 하려면 위의 부동산소득금액의 사용처등 운용사항과 내역을 계산함에 필요한 장부와 증빙서류가 없거나 그 내용이 미비 또는 허위이어서 확인할 수 없고, 다른 방법으로 심리조사에 의한 소득금액의 계산이 불가능할 때에 그 금액에 대하여 예외적으로 허용된다 할 것이다.
 원심판결에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 원고가 실지수령한 이 사건 임대보증금이 금 345,350,000원인데 여기에 대출금 105,000,000원을 보태어 1983.3.18.부터 1984.1.28.까지 13회에 걸쳐 그 판시의 공사대금 463,610,000원을 지급한 사실에 관한 운용사항과 내역이 원고가 비치한 장부와 증빙서류에 의하여 충분히 조사 확인할 수 있는 사실을 인정하고서 피고가 원고의 1984. 귀속분 부동산소득금액을 실지조사의 방법에 의하여 결정하지 아니하고 추계조사의 방법으로 간주임대료를 산입하여 부과한 이 사건 과세처분이 위법이라고 판시하였다.
 위의 법리와 기록에 비추어 검토하면, 원심의 사실인정과 판단은 수긍되고 거기에 지적하는 바와 같은 심리미진이나소득세법 제29조 제1항 및같은법시행령 제58조 제1항 등의 해석이나 적용을 그르친 위법이 있다 할 수 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 윤관 김상원

부동산임대업자의 임대소득을 계산함에 있어서 보증금, 전세금 또는 이와 유사한 성질의 금액을 받는 경우에소득세법 제29조 제1항과동법 시행령 제58조 제1항의 규정에 의하여 계산한 금액으로 추계과세를 하려면 위의 부동산소득금액의 사용처 등 운용사항과 내역을 계산함에 필요한 장부와 증빙서류가 없거나 그 내용이 미비 또는 허위이어서 확인할 수 없고, 다른 방법으로 심리조사에 의한 소득금액의 계산이 불가능할 때에 그 금액에 대하여 예외적으로 허용된다.