토지소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1992.02.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한기독교감리회 유지재단 (소송대리인 변호사 유지한)
【피고, 상고인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 이택수)
【원심판결】 춘천지방법원 1991.1.25. 선고 90나633 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 망 소외 1이 피고 6을 상대로 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기청구의 소를 제기하였는데 위 피고가 이를 인낙하자 위 소외 1은 위 인낙조서에 기하여 대위에 의하여 이 사건 토지 전부에 관하여 1980.12.30. 위 피고 명의로 소유권보존등기를 경료하고 이어 자신 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 그 후 위 소외 1이 사망하여 피고 1 등이 그 재산을 상속한 다음 이 사건 토지에 관하여 피고 1 단독명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정하고, 위 보존등기는 소유권 유무에 대한 판단이 포함되어 있지 아니한 위 인낙조서에 기하여 경료된 등기로서 물권의 존재자체를 확정하는 절차가 결여되어 그 추정력이 없다고 할 것이어서 특별한 다른 사정이 없는 한 위 소유권보존등기는 원인무효이고 그에 기한 위 각 이전등기 역시 원인무효이며, 한편 원고가 1946.1.경부터 현재까지 이 사건 토지부분을 점유하고 있는 사실이 인정되므로 원고는 1946.1.경부터 위 토지부분을 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하였다고 추정되어 1966.1.31.로서 위 토지부분에 관한 취득시효가 완성되었으며 그에 따라 원고는 그 소유자인 소외 성명불상자에 대하여 소유권이전등기청구권을 취득하였으므로 원고는 위 등기청구권을 보전하기 위하여 위 성명불상자를 대위하여 피고들에 대하여 원인무효인 위 각 등기의 말소를 청구할 수 있다는 취지로 판시하였다.
 2. 채증법칙위반의 점에 대하여
 기록에 의하여 살펴보면 원심이 이 사건 토지가 원래 피고 6의 아버지인 망 소외 2의 소유였다가 소외 3을 거쳐 소외 1에게 매도 및 증여되었다는 피고들의 주장을 배척한 것과, 이 사건 토지는 미등기이며 소유자 미복구된 토지로서 원고가 그 판시와 같이 점유하고 있는 사실을 인정하면서 그 소유자를 성명불상자라고 판시한 것은 이를 모두 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 잘못이 있다고 할 수 없다.
 이 점 논지는 이유 없다.
 3. 취득시효에 관한 법리오해의 점에 관하여
시효로 인한 부동산 소유권의 취득은 원시취득으로서 취득시효의 요건을 갖추면 곧 등기청구권을 취득하는 것이고 또 타인의 소유권을 승계취득 하는 것이 아니어서 시효취득의 대상이 반드시 타인의 소유물이어야 하거나 그 타인이 특정되어 있어야만 하는 것은 아니므로(당원 1959.12.3. 선고 4292민상3 판결; 1973.7.24. 선고 73다559, 560 판결 등 참조) 성명불상자의 소유물에 대하여 시효취득을 인정한 원심의 판단에 취득시효에 관한 법리오해의 위법이 있다고도 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 4. 채권자대위권에 관한 법리오해의 점에 대하여
채권자대위권의 행사의 요건인 "채무자가 스스로 그 권리를 행사하지 않을 것"이라 함은 채무자의 제3채무자에 대한 권리가 존재하고 채무자가 그 권리를 행사할 수 있는 상태에 있으나 스스로 그 권리를 행사하고 있지 아니하는 것을 의미하고 여기서 권리를 행사할 수 있는 상태에 있다는 뜻은 권리 행사를 할 수 없게 하는 법률적 장애가 없어야 한다는 뜻이고 채무자 자신에 관한 현실적인 장애까지 없어야 한다는 뜻은 아니며 채무자가 그 권리를 행사하지 않는 이유를 묻지 아니한다 할 것이므로, 피고 6 명의의 소유권보존등기의 추정력이 깨어져서 원인무효라 하여 그 등기의 말소를 구하고 있는 이 사건의 경우에 채무자인 진정한 소유자가 소외 성명불상자라 하여도 그가 위 등기의 말소를 구하는데 어떤 법률적장애가 있다고 할 수는 없는 것이어서 원고의 이 사건 채권자대위권 행사에 장애가 될 수 없다할 것이며, 이 사건 토지부분이 당초의 소유자로부터 정당하게 피고에게로 권리이전된 것이어서 위 등기가 실체관계에 부합한다는 점에 대하여는 피고측에 그 주장 및 입증책임이 있으므로 원고가 성명불상자의 권리를 대위하는 것을 인정한다고 하더라도 이로써 피고들로 하여금 이 사건 토지부분에 관한 피고 6 명의의 소유권보존등기가 실체관계에 부합한다는 항변을 할 수 있는 기회를 박탈한 것이라고 할 수도 없다. 이 점 논지도 이유 없다.
 5. 심리미진의 점에 대하여
 이 사건 토지부분이 만약 귀속재산이라면 취득시효의 대상이 될 수 없다는 주장은 원심에 이르기까지 피고들이 주장한 바 없고 상고심에 이르러 새로이 제기하는 것으로서 이는 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없어 이 점에 관한 심리미진의 주장에 관하여는 더 살펴볼 필요 없이 그 이유가 없다.
 6. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

가. 성명불상자의 소유물에 대한 시효취득의 가부(적극)
나. 채권자 대위권 행사의 요건인 "채무자가 스스로 그 권리를 행사하지 않을 것"의 의미와 미등기 토지에 대한 시효취득자가 성명불상자인 소유자를 대위하여 등기의 말소를 구할 수 있는지 여부(적극)

가. 시효로 인한 부동산 소유권의 취득은 원시취득으로서 취득시효의 요건을 갖추면 곧 등기청구권을 취득하는 것이고 또 타인의 소유권을 승계취득하는 것이 아니어서 시효취득의 대상이 반드시 타인의 소유물이어야 하거나 그 타인이 특정되어 있어야만 하는 것은 아니므로 성명불상자의 소유물에 대하여 시효취득을 인정할 수 있다.
나. 채권자대위권 행사의 요건인 ‘채무자가 스스로 그 권리를 행사하지 않을 것’이라 함은 채무자의 제3채무자에 대한 권리가 존재하고 채무자가 그 권리를 행사할 수 있는 상태에 있으나 스스로 그 권리를 행사하고 있지 아니하는 것을 의미하고, 여기서 권리를 행사할 수 있는 상태에 있다는 뜻은 권리 행사를 할 수 없게 하는 법률적 장애가 없어야 한다는 뜻이며 채무자 자신에 관한 현실적인 장애까지 없어야 한다는 뜻은 아니고 채무자가 그 권리를 행사하지 않는 이유를 묻지 아니하므로 미등기 토지에 대한 시효취득자가 제3자 명의의 소유권보존등기가 원인무효라 하여 그 등기의 말소를 구하는 경우에 있어 채무자인 진정한 소유자가 성명불상자라 하여도 그가 위 등기의 말소를 구하는 데 어떤 법률적 장애가 있다고 할 수는 없어 그 채권자대위권 행사에 어떤 법률적 장애가 될 수 없다.