자격모용사문서작성·자격모용작성사문서행사·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사·사문서위조·위조사문서행사·사기 (형사, 대법원)
공포일: 2007.07.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 3인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인 화우 담당변호사 노경래외 2인
【원심판결】 서울중앙지법 2005. 5. 26. 선고 2002노9942 판결
【주 문】
원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점
 가. 원심의 사실인정 및 판단
 원심은 그 채용 증거들에 의하여, (종중명 생략) 대종회(이하 ‘대종회’라고 한다)의 회칙에는 대표자인 회장과 이사 등은 대의원총회에서 선출하고, 대의원총회는 대의원 과반수의 출석으로 성립하고 출석 대의원 과반수의 찬성으로 의결하되, 회장선거에 있어서는 1차 투표에서 과반수 득표자가 없을 때에는 최다득표자와 차점자 2인에 대하여 2차 투표를 실시하고 2차 투표에서도 과반수 득표자가 없을 때에는 3차 투표를 실시하여 최다득표자를 회장으로 선출하며, 회칙 개정과 임원 해임은 출석의원 2/3 이상의 찬성으로 의결하도록 규정되어 있다고 인정한 다음, 회칙상 임원의 선임에 관한 사항이 대의원총회의 권한으로 규정되어 있는데 임원의 선임에 관한 사항이라 함은 임원의 선출 절차와 방법 등에 관한 사항도 포함하는 것으로 봄이 상당한바, 1995. 2. 28. 자 대의원총회(이하 ‘이 사건 총회’라고 한다)에서 당해 대종회 회장 선출방법에 관하여 1차 투표에서 과반수 득표자가 없을 경우 다수득표자 2인에 대하여만 결선 투표를 실시하여 그 중 다수득표자를 대종회 회장으로 선임하자는 제안은 대의원총회에서의 회장 선임방법에 관한 의안으로 대의원총회의 권한 범위에 속한다 할 것이고, 그 제안이 실질적으로 회칙의 개정에 해당한다고 하더라도 대의원 과반수의 출석과 의결정족수인 출석 대의원 2/3의 찬성을 초과하여 출석 대의원 51명 전원의 찬성으로 의결된 이상 그 결의는 회칙 개정 결의로서 유효하므로, 공소외 1이 결선 투표에서 과반수 득표를 하지 못하였다 하더라도 적법하게 대종회 회장으로 선출된 것으로 봄이 상당하고, 후임 이사도 공소외 1에 의하여 적법하게 선임되었다고 판단하였다.
 나. 대법원의 판단
 그러나 원심의 위와 같은 인정과 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 기록에 의하면 대종회 회칙에는 회장과 이사는 총회에서 선출하고(제9조), 회칙 개정은 총회의 의결사항으로 되어 있으며(제15조 제4호), 총회는 구성원의 과반수의 출석으로 성립하고 출석 대의원 과반수의 찬성으로 결정하고 회칙 개정은 출석 대의원 2/3 이상의 찬성으로 결정하고(제18조), 총회를 소집할 때에는 회의 7일 전에 의안(議案)과 함께 통지하여야 한다(제19조 제1항)고 규정되어 있는데(원심이 인정한 회장선거에 관한 회칙 규정은 이 사건 총회 이후에 개정된 내용으로 보인다), 이 사건 총회에서는 임시의장인 공소외 2가 회장선거 직전에 회장선거의 방법으로 1차 투표에서 과반수 득표자가 없을 때에는 2차 투표에서 최다득표자를 회장으로 선출하자는 의안을 즉석에서 상정하여 참석 대의원들에게 이의가 없느냐고 두 차례 묻고 "예"라고 대답하는 대의원들이 다수 있자 의안이 통과되었음을 선언하였고(수사기록 363쪽 이하의 이 사건 총회 회의록 참조. 원심은 위 의안이 출석 대의원 51명 전원의 찬성으로 의결되었다고 인정하였으나, 기록상 이에 부합하는 자료로는 고소인 측 사람의 진술 또는 그들이 작성·제출한 서면뿐인데 이는 객관적 자료인 이 사건 총회 의사록의 내용과 배치되는 내용이어서 원심의 위 사실인정은 도저히 이를 그대로 수긍할 수가 없다), 그 직후 실시된 회장선거 1차 투표에서 과반수를 득표한 회장 후보가 없자 2차 투표를 실시하여 출석 대의원 51명의 과반수에 미치지 못하는 25표를 득표한 최다득표자인 공소외 1이 후임 회장으로 선출되었음을 선언하였으며 공소외 1은 그날 회장의 지위에서 이사들을 모두 새로이 선임하였는데, 그 자리에서 공소외 1의 회장 선출에 대하여 그러한 회장선거 방식에 관한 회칙 개정이 없었음을 이유로 반발하는 대의원들이 다수 있었던 사실이 인정된다.
 위 인정 사실에 의하면 이 사건 총회에서 임시의장에 의하여 상정된 회장선거 방식 변경에 관한 의안은 회칙의 개정에 해당함이 명백하다고 할 것인데, 그 의안에 대해서는 사전통지 없이 즉석에서 발의되었고 회칙 개정의 의결정족수인 출석의원 2/3 이상의 찬성이 있었다고 보기 어려운 점, 후임 이사들도 총회의 의결 없이 후임 회장이 임명한 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 총회에서의 회장선임결의 및 공소외 1에 의한 후임 이사 선임은 그 절차가 부적법하여 무효라고 봄이 상당하다.
 따라서 이와 달리 본 원심은 회칙개정절차 등에 관한 법리를 오해함으로써 뒤에서 보는 바와 같이 원심 판시 범죄사실 제1항 전부와 제2항 중 피고인 3 명의 부분의 각 이사회 의사록 작성 및 그 행사의 점에 대하여 유죄를 인정하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유는 이유가 있다.
 2. 상고이유 제2점
 가. 민법상 법인의 이사 전원 또는 그 일부의 임기가 만료되었다고 하더라도 후임 이사의 선임이 없거나 또는 후임 이사의 선임이 있었다고 하더라도 그 선임결의가 무효이고 임기가 만료되지 아니한 다른 이사만으로는 정상적인 법인의 활동을 할 수 없는 경우에는, 임기가 만료된 구 이사로 하여금 법인의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한, 구 이사는 후임 이사가 선임될 때까지 종전의 직무를 수행할 수 있다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2005도8875 판결 등 참조).
 한편, 기록에 의하면 대종회가 피고인 1을 상대로 하여 서울지방법원 95카합2993호로 제기한 회장직무집행정지 등 가처분 사건에서 1995. 7. 5. "피고인 1은 대종회 회장의 직무를 집행하거나 공소외 1이 대종회 회장으로서 하는 직무집행을 방해해서는 안 된다."는 내용의 가처분결정(이하 ‘이 사건 가처분결정’이라고 한다)이 내려졌다가(피고인들은 그 무렵 이를 알게 되었다), 1996. 9. 19. 이 사건 가처분결정이 취소되었으며, 1997. 4. 30.경 새로운 대의원총회에서 후임 회장 및 이사 등이 새로이 선임된 사실을 인정할 수 있고, 피고인 1과 피고인 3에 대해서는 대종회의 전임 회장 및 이사로서 대종회의 업무를 계속 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 있다고 볼 자료가 보이지 않지만, 피고인 2에 대해서는 뒤에서 보는 바와 같이 자신이 담당했던 대종회 업무와 관련하여 사기, 사문서위조 및 동행사의 범행을 저지른 사실이 인정되므로 그로 하여금 대종회 전임 이사로서 대종회의 업무를 계속 수행케 함이 부적당한 특별한 사정이 있다고 봄이 상당하다.
 위 인정 사실에 의하면 피고인 1은 전임 회장으로서 이 사건 가처분결정에 의하여 그 직무집행이 정지될 때까지, 피고인 3은 전임 이사로서 후임 이사의 적법한 선임이 있을 때까지(이 사건 가처분결정은 피고인 1에 대한 것이어서 피고인 3에게는 효력이 미치지 않는다) 각 대종회의 직무를 수행할 수 있다고 할 것이므로, 그 사이에 피고인 1과 피고인 3이 각 대종회 회장 및 이사 자격으로 작성한 이사회 의사록 및 위임장은 자격을 모용하여 작성한 문서라고 할 수 없고, 다만 이 사건 가처분결정이 있은 후에는 그 가처분결정이 취소되지 않은 상태에서 피고인 1이 대종회 회장의 자격으로 이사회 의사록과 위임장을 작성할 수는 없다고 할 것이므로 피고인이 그와 같은 가처분결정이 있음을 알고서도 이를 작성한 이상 이는 자격모용에 의한 문서작성죄에 해당한다고 할 것이다(비록 그 후에 가처분결정이 취소되고 피고인 1이 공소외 1을 상대로 한 서울지방법원 96카합71839호 직무집행정지 등 가처분 사건에서 피고인 1의 신청을 인용하는 가처분결정이 있었다고 하더라도, 위 가처분결정이 당연 무효가 아닌 한 그 가처분결정이 취소될 때까지는 마찬가지라 할 것이다. 이와 배치되는 상고이유의 주장은 이유가 없다). 반면에, 피고인 2에게는 대종회 이사로서의 업무를 계속 수행케 함이 부적당한 특별한 사정이 인정되는 이상, 그가 이 사건 총회 이후에 대종회 이사 자격으로 작성한 이사회 의사록은 자격을 모용하여 작성한 문서에 해당한다.
 그리고 기록에 의하면 피고인 4는 대종회 이사의 지위에 있었던 적이 전혀 없으므로, 그가 대종회 이사 자격으로 이사회 의사록을 작성하였다면 이는 자격모용에 의한 사문서작성에 해당함이 명백하다.
 한편, 이 사건 이사회 의사록과 같이 2인 이상의 연명으로 된 문서를 작성하거나 그 문서를 행사한 경우에는 작성명의인 수대로 수개의 문서에 관한 죄가 성립하는 것이고, 이 사건에서는 위에서 살핀 바와 같이 피고인들에 대한 그 자격의 유무가 일치하지 않으므로, 이하에서는 각 작성명의인인 피고인 별로 나누어 상고이유의 존부를 살핀다.
 나. 원심 판시 범죄사실 제1항에 대하여
 원심 판시 이사회 의사록은 피고인 1이 대종회 회장 자격으로, 피고인 3이 대종회 이사 자격으로 작성한 문서인데, 위 이사회 의사록은 이 사건 가처분결정 및 후임 이사의 선임 전에 작성된 것이므로, 위에서 본 바와 같이 위 이사회 의사록은 자격모용에 의한 문서가 아님이 분명하다.
 그런데 자격모용작성사문서행사죄는 ‘자격을 모용하여 작성한 문서’를 행사하는 경우에 성립하는 죄임이 구성요건상 명백하므로, 위 이사회 의사록이 ‘자격을 모용하여 작성한 문서’가 아닌 이상 이를 이 사건 가처분결정 이후에 행사하였다고 하더라도 자격모용작성사문서행사죄가 된다고 할 수는 없다.
 이와 다른 전제에서 위 이사회 의사록 행사의 점을 유죄로 인정한 원심판결에는 자격모용작성사문서행사죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다.
 다. 원심 판시 범죄사실 제2항에 대하여
 (1) 원심 판시 각 이사회 의사록 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4 명의 부분
 원심이 채용한 증거들에 의하면 피고인 1은 이 사건 가처분결정이 유효하게 존속하고 있음을 알고도 위 각 이사회 의사록을 대종회 회장 자격으로 작성·행사하였으며, 피고인 2에게는 위에서 본 바와 같이 대종회 이사로서의 업무를 계속 수행케 함이 부적당한 특별한 사정이 인정되고, 피고인 4는 대종회 이사의 지위에 있은 적이 없음에도 피고인 2, 피고인 4는 각 대종회 이사 자격으로 위 각 이사회 의사록을 작성하고 이를 행사하였으므로, 위 피고인들 명의 부분의 위 각 이사회 의사록 작성 및 동행사의 점은 자격모용사문서작성죄 및 동행사죄에 해당한다.
 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 결론에 있어 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 판결에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 없다.
 (2) 원심 판시 각 이사회 의사록 중 피고인 3 명의 부분
 위 각 이사회 의사록 중 피고인 3 명의 부분은 그가 후임 이사의 선임 전에 작성된 것이므로, 위에서 본 바와 같은 이유로 그에 관하여 자격모용사문서작성죄 및 동행사죄가 성립될 수 없다.
 이와 달리 위 각 이사회 의사록 중 피고인 3 명의 부분에 관한 자격모용사문서작성 및 동행사의 점을 유죄로 인정한 원심판결에는 자격모용사문서작성 및 동행사죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이를 지적하는 상고이유는 이유가 있다.
 라. 원심 판시 범죄사실 제3항에 대하여
 원심은 그 채용 증거들에 의하여, 피고인 1, 피고인 2가 공모하여 이 사건 가처분결정이 유효하게 존속하고 있음을 알고도 원심 판시 각 위임장을 대종회 대표자 피고인 1 명의로 작성하고 나아가 이를 행사한 사실이 인정된다고 보아 판시 각 범행을 유죄로 인정하였는바, 위 각 범행을 유죄로 인정한 원심의 결론은 정당하므로, 거기에 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 상고이유 제3점
 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시 사실을 인정한 다음 그 판시와 같은 이유로 피고인 2의 주장을 배척하고 피고인 2에 대한 판시 각 범행을 유죄로 인정하였는바, 원심에서의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 4. 결 론
 그러므로 원심판결의 유죄 부분 중 위에서 상고가 이유 있다고 판단한 부분은 파기되어야 할 것인데, 이 부분과 나머지 유죄 부분은 형법 제37조 전단의 경합범관계 또는 형법 제40조의 상상적 경합 관계에 있으므로 원심판결 중 유죄 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

[1] 민법상 법인의 이사의 임기가 만료한 경우, 적법한 후임 이사가 선임될 때까지 구 이사가 종전 직무를 계속 수행할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 
[2] 종중의 대표자 등 임원 선임결의가 무효인 경우, 전임 이사들이 계속 종전 직무를 수행하면서 임원 자격으로 작성한 이사회 의사록 등은 자격을 모용하여 작성한 문서가 아니라고 한 사례 
[3] 종중의 신임 대표자 등이 선임되고 전임 대표자에 대한 직무집행정지가처분결정이 있은 후 위 가처분결정이 취소된 경우, 신임 대표자 선임결의가 무효라 하더라도 전임 대표자가 위 가처분결정을 알면서 가처분결정시부터 취소시 사이에 대표자 자격으로 작성한 이사회 의사록 등은 자격을 모용하여 작성한 문서라고 한 사례
[4] 종중의 신임 대표자 등이 선임되고 전임 대표자에 대한 직무집행정지가처분결정이 있은 후 위 가처분결정이 취소된 경우, 위 선임결의가 무효라면 종전 임원이 위 가처분결정 이전에 작성한 이사회 의사록은 ‘자격을 모용하여 작성한 문서’가 아니고, 이를 위 가처분결정 이후에 행사하였다고 하더라도 자격모용작성사문서행사죄가 성립하지 않는다고 한 사례

[1] 민법상 법인의 이사 전원 또는 그 일부의 임기가 만료하였다고 하더라도 후임 이사가 선임되지 않았거나 또는 후임 이사가 선임되었다고 하더라도 그 선임결의가 무효이고 임기가 만료하지 아니한 다른 이사만으로는 정상적인 법인의 활동을 할 수 없는 경우에는, 임기가 만료한 구 이사로 하여금 법인의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한, 구 이사는 후임 이사가 선임될 때까지 종전의 직무를 수행할 수 있다.
[2] 종중의 대표자 등 임원 선임결의가 무효인 경우, 전임 이사들이 계속 종전 그 직무를 수행하면서 임원 자격으로 작성한 이사회 의사록 등은 자격을 모용하여 작성한 문서가 아니라고 한 사례. 
[3] 종중의 신임 대표자 등이 선임되고 전임 대표자에 대한 직무집행정지가처분결정이 있은 후 위 가처분결정이 취소된 경우, 신임 대표자 선임결의가 무효라 하더라도 전임 대표자가 위 가처분결정을 알면서 가처분결정시부터 취소시 사이에 대표자 자격으로 작성한 이사회 의사록 등은 자격을 모용하여 작성한 문서라고 한 사례. 
[4] 종중의 신임 대표자 등이 선임되고 전임 대표자에 대한 직무집행정지가처분결정이 있은 후 위 가처분결정이 취소된 경우, 위 선임결의가 무효라면 종전 임원의 위 가처분결정 이전에 작성한 이사회 의사록은 ‘자격을 모용하여 작성한 문서’가 아니고, 이를 위 가처분결정 이후에 행사하였다고 하더라도 자격모용작성사문서행사죄가 성립하지 않는다고 한 사례.