지방교육자치에관한법률위반 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2015.07.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 이찬규(기소), 박관수(공판)
【변 호 인】 법무법인 겨레 담당변호사 최재호
【원심판결】 서울중앙지방법원 2015. 2. 3. 선고 2014고합1412 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인은 무죄.
 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.

【이 유】1. 항소이유 요지
가. 사실오인 및 법리오해
 피고인은 성명불상자로부터 ‘서울○○초등학교와 서울△△초등학교에 공소외 1 서울특별시교육감 후보자가 방문할 수 있도록 준비하라’는 지시를 받은 후, 장학사 공소외 3에게 서울○○초등학교에 공소외 1 후보자가 방문할 수 있도록 준비하라는 취지로 지시하는 한편 서울△△초등학교 교감 공소외 4에게 직접 전화하여 서울△△초등학교에 공소외 1 후보자가 방문할 수 있도록 준비하라는 취지로 지시한 적이 없다. 단지 피고인은 서울특별시교육청 □□□□국장공소외 2가 ‘기자로부터 공소외 1 후보자가 위 초등학교들에 방문한다고 하는데 무엇을 하러 가는 것인지 알아봐 달라는 요청을 받았으니 확인해 달라’는 부탁을 하여 직접 또는 공소외 3을 통하여 위와 같은 공소외 2의 말을 서울○○초등학교 교장 공소외 5와 위 공소외 4에게 전달한 적이 있을 뿐이다. 
 위와 같이 공소외 1 후보자가 위 초등학교들을 방문하는 것에 대해서 피고인이 알아본 행위와 공소외 1 후보자가 서울○○초등학교를 방문한 당일 공소외 5, 공소외 4 등과 연락을 주고받은 행위는 모두 서울특별시교육청 ◇◇◇◇과장으로서 피고인이 일상적으로 하는 업무의 연장이라고 볼 수 있다.
 따라서 공소외 1 후보자가 선거운동의 일환으로서 위 초등학교들을 방문하는 행사와 관련하여 피고인이 그 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여한 바 없다.
나. 양형부당
 원심이 피고인에게 선고한 형(벌금 80만 원)은 너무 무거워 부당하다.
2. 판단
가. 이 사건 공소사실 요지
 피고인은 2014. 3. 1.경부터 서울특별시교육청 ◇◇◇◇과장으로 근무하면서 서울특별시 초등교육에 관한 모든 정책의 수립 및 시행을 총괄하는 업무를 담당하다가 2014. 9. 1.경부터 서울☆☆교육지원청 교육장으로 근무하는 공무원이다. 공소외 3은 2011. 9. 1.경부터 서울특별시교육청 ◇◇◇◇과▽▽▽▽▽▽팀 장학사로 근무하면서 서울특별시 초등교육에 대한 정책수립과 컨설팅 장학, 인성협력수업 관리, 초등학교의 수석교사 관리 및 연수 등 초등교육에 대한 전반적인 장학업무를 담당하고 지역 교육지원청이나 서울특별시 전체 초등학교의 모든 사안에 대해 보고를 받는 업무를 담당하다가 2014. 9. 1.경부터 서울◎◎초등학교 교장으로 근무하는 공무원이다. 
 공무원은 그 지위를 이용하여 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 등 선거에 영향을 미치는 행위를 해서는 아니된다.
 그럼에도 불구하고, 제6회 동시지방선거에 출마하여 선거운동을 하던 공소외 1 서울특별시교육감 후보자가 2014. 5. 하순경 선거 캠프 관계자들과 회의를 하면서 선거운동 기간에 학교에 진지한 관심을 보이고 초등교육에 대한 문제점을 파악하여 홍보하기 위해 2014. 5. 28.경 서울 서대문구 (주소 1 생략)에 있는 서울○○초등학교와 서울 종로구 (주소 2 생략)에 있는 서울△△초등학교를 방문하기로 하고, 선거 캠프 정책실장 공소외 6에게 학교에 연락하게 하고, 공소외 6이 성명불상자에게 학교에 연락하게 한 상태에서, 피고인은 성명불상자로부터 서울○○초등학교와 서울△△초등학교에 공소외 1 후보자가 방문할 수 있도록 준비하라는 취지의 지시를 받은 후 2014. 5. 27. 17:22경 외부에 있었던 공소외 3에게 전화하여 서울특별시교육청으로 들어오라고 지시한 다음 서울○○초등학교와 서울△△초등학교에 공소외 1 후보자가 방문할 수 있도록 준비하라는 취지로 지시하는 한편 2014. 5. 27. 17:53경 서울△△초등학교 교감 공소외 4에게 직접 전화하여 서울△△초등학교에 공소외 1 후보자가 방문할 수 있도록 준비하라는 취지로 지시하였다. 공소외 3이 2014. 5. 27. 18:00경 서울○○초등학교 교장 공소외 5에게 전화하여 ‘내일 오전 10시에 공소외 1 후보자가 ○○초등학교를 방문하려고 하는데, 준비를 해 달라, 40~50분 정도면 된다, 피고인 과장님이 ○○초등학교에 이야기 하라고 했다, 동아리 활동을 준비해 주면 되고 동아리활동 끝나고 학부모 간담회도 준비해 달라, 학교현황표도 보내달라, 동아리 활동은 각각 5분 정도씩 준비해 주고, 학부모 간담회는 15~20분 정도 준비해 달라’라는 취지로 지시하고, 이어서 그 무렵 서울△△초등학교 교감 공소외 4에게 전화하여 공소외 1 후보자가 학교폭력 간담회에 참석하는 것으로 일정을 준비하고 학교현황표를 보내라고 한 후 서울○○초등학교와 서울△△초등학교의 행사 내용과 시간 등이 표시된 일정표를 작성하여 서울○○초등학교 교사 공소외 7에게 이메일(이메일주소 생략)로 발송하여 공소외 5에게 보고되게 하였다. 공소외 5가 공소외 3의 지시를 받은 후 2014. 5. 27. 18:04경 서울○○초등학교 교무부장 공소외 8에게, 2014. 5. 27. 18:06경 서울○○초등학교 교사 공소외 7에게 각각 전화하여 공소외 1 후보자가 학교에 방문할 예정이니 합창, 풍물, 태권도 동아리 활동을 준비하라고 지시하고, 공소외 7로부터 2014. 5. 27. 19:10경 ‘공소외 3 장학사님과 통화했습니다, 일정표 보시면 각 동아리마다 5분 정도 해달라고 하십니다, 일정표를 첨부합니다’라는 취지의 보고를 받고 2014. 5. 27. 20:09경 공소외 7에게 ‘시간 맞춰주세요, 합창부 복장 갖추도록 연락해주세요, 가능한 학부모도 참석요청 부탁해요’라고 지시하였다. 공소외 8이 공소외 5의 지시를 받은 후 그 무렵 학부형인 풍물 동아리 후원회장에게 연락하여 풍물 동아리 활동을 준비하게 하고, 공소외 7에게 연락하여 합창 동아리 활동을 준비하게 하고, 태권도 사범 공소외 9에게 연락하여 태권도 동아리 활동을 준비하게 하고, 공소외 9가 그 무렵 학부형인 태권도 시범단 후원회장과 학부형인 태권도 시범단 후원회 총무에게 연락하여 다른 학부모들에게 태권도 동아리 활동을 준비하도록 연락하게 하였다. 공소외 3이 공소외 5에게 2014. 5. 27. 21:02경 ‘교장님, 교감님 행정실장 등 사진과 학교 현황에 대한 사항이 있는 자료 저와 본청 학교지원과 공소외 10 주무관에게 업무 메일로 보내 주셔요 정확하게 아시려면 △△초공소외 4 교감과 통화해 주셔요 △△에서 보냈거든요 전 낼 아침 출장이라 행정지원국장께 일찍 전달이 안 될 것 같습니다’는 내용의 메시지를 보내 학교현황표를 다시 한 번 보내달라고 지시하였다. 
 이어서 다음 날, 공소외 5가 2014. 5. 28. 오전경에 공소외 1 후보자 선거 캠프 비서실장 공소외 11로부터 전화로 ‘공식 영접을 하지 말고, 체육관에서 교육감님을 맞아달라’는 요청을 받고 피고인에게 전화하여 그 이유를 물었고, 피고인은 ‘기자들이 따라붙어서 그렇다, 조용히 해 달라’고 지시하여 서울○○초등학교 측으로 하여금 공식 영접을 생략하게 하였다. 공소외 5가 2014. 5. 28. 오전경 서울서부교육지원청 관계자로부터 전화로 ‘공소외 1 후보가 방문하신다는데, 우리 지원청에서도 배석해야 하는 것 아니냐’라는 문의를 받고 피고인에게 전화하여 어떻게 할 것인지를 문의하였고, 피고인은 ‘후보도 조용히 간다는데 지원청에서 왜 오냐, 오지 말라고 해라’라고 지시하여 공소외 5로 하여금 서울서부교육지원청에 배석하지 말라고 전달하게 하였다. 피고인은 2014. 5. 28. 10:10경 공소외 5로부터 전화로 공소외 1 후보자가 도착하였다는 보고를 받고, 공소외 1 후보자가 서울○○초등학교에 도착하여 합창 동아리, 풍물 동아리, 태권도 동아리의 공연을 관람하고, 학생 100여명과 인사하고 격려사와 기념촬영을 한 다음 학부모 40여명이 참여한 학부모 간담회에 참석하여 ‘동아리 운영에 대한 예산이 부족하다, 지원을 해 달라’는 등의 애로사항을 청취하고 서울○○초등학교를 떠난 후, 피고인은 2014. 5. 28. 11:06경 공소외 5로부터 전화로 공소외 1 후보자가 출발하였다는 보고를 받고, 2014. 5. 28. 11:11경부터 2014. 5. 28. 11:16경까지 사이에 4회에 걸쳐 공소외 1 후보자의 서울특별시교육청 비서실 비서인 공소외 12와 전화로 공소외 1 후보자의 동선에 관한 정보를 주고받고, 2014. 5. 28. 09:07경부터 2014. 5. 28. 12:31경까지 사이에 9회에 걸쳐 공소외 4와 통화하면서 서울△△초등학교의 방문행사 상황을 점검하는 과정에서 공소외 4로부터 오마이뉴스 공소외 13 기자가 학교에 나타났다는 보고를 받았다. 공소외 1 후보자가 예정된 서울△△초등학교 방문행사 일정을 취소하였고, 공소외 1 후보자 선거 캠프에서는 서울○○초등학교 방문 과정에서 공소외 1 후보자가 학생들과 인사하는 장면, 공소외 1 후보자가 격려사를 하는 장면 등 당시 촬영한 사진을 언론에 제공하여 보도되게 하였다. 
 이로써, 피고인은 성명불상자, 공소외 3, 공소외 5, 공소외 4 등과 순차 공모하여, 공무원이 지위를 이용하여 공소외 1 후보자의 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하였다.
나. 원심의 판단
 원심은, 그 판시와 같은 사정들에 비추어 피고인이 공소외 1 후보자의 서울○○초등학교 및 서울△△초등학교 방문과 관련하여 공소외 3을 통해 서울○○초등학교 교장 공소외 5나 서울△△초등학교 교감 공소외 4에게 동아리 공연 및 학부모 간담회나 학교폭력예방간담회 등을 준비할 것을 지시하고 각 학교 방문일정의 진행에 관여하는 등 공소외 1 후보자의 선거운동이 효율적으로 진행되기 위한 계획의 수립 및 그 계획의 실시에 참여하였다고 봄이 타당하다고 판단하여, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.
다. 이 법원의 판단
1) 관련 법리
공직선거법 제86조 제1항 제2호의 ‘선거운동의 기획에 참여하는 행위’는 당선되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 선거운동에는 이르지 아니한 것으로서, 선거운동의 효율적 수행을 위한 일체의 계획 수립에 참여하는 행위를 말하는 것으로 해석하여야 하고, 반드시 구체적인 선거운동을 염두에 두고 선거운동을 할 목적으로 그에 대한 기획에 참여하는 행위만을 의미하는 것으로 볼 수는 없으나(대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도4069 판결 등 참조), 공무원이 선거운동의 기획에 ‘참여’하였다고 하기 위해서는 그러한 선거운동방안 제시 등으로 후보자의 선거운동 계획 수립에 직접적·간접적으로 관여하였음이 증명되어야 할 것이고(대법원 2013. 11. 28. 선고 2010도12244 판결), 공무원이 후보자 측과 협의하지 아니한 상태에서 일방적으로 어떠한 행위를 하였다는 사정만으로는 그 후보자의 선거운동의 효율적 수행을 위한 계획 수립에 참여하였다고 볼 수 없다.
 또한 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2013도13416 판결 등 참조).
2) 구체적 판단
가) 피고인이 공소외 1 후보자 측과 선거운동의 기획에 관하여 협의하였는지
 (1) 위와 같은 법리에 비추어보면, 피고인이 공소외 1 후보자의 선거운동 기획에 참여하였다고 인정하기 위해서는 피고인이 어떠한 방법으로든 공소외 1 후보자 측과 연락하여 해당 선거운동의 기획에 관하여 협의하였다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되어야 할 것이므로 이에 관하여 살핀다.
 (2) 우선 검사가 제출한 모든 증거들을 살펴보아도, 이 사건 공소사실 중 ‘피고인이 성명불상자로부터 서울○○초등학교와 서울△△초등학교에 공소외 1 후보자가 방문할 수 있도록 준비하라는 취지의 지시를 받았다‘는 부분을 직접 인정할 만한 증거를 발견할 수 없다(검사도 2015. 6. 19.자 검찰 의견서 3~4쪽에서, 피고인이 공소외 1 후보자 선거 캠프와 직접 관련이 없고 이 사건 무렵 피고인과 전화통화를 한 캠프 관계자가 있었는지도 불분명하다는 점은 인정하고 있다). 그리고 피고인이 서울특별시교육청 □□□□국장공소외 2 이외의 공소외 1 후보자 측 관련자와 공소외 1 후보자의 위와 같은 초등학교 방문 행사의 기획에 관한 연락을 주고받았다는 사실을 인정할 만한 증거도 없다.
 (3) 한편, 피고인이 2014. 5. 27. 17:00경 공소외 2로부터 ‘공소외 1 후보자가 2014. 5. 28. 서울○○초등학교와 서울△△초등학교를 방문할 예정이라고 하니 이에 대해 알아봐 달라’는 이야기를 들었다는 점을 근거로, 피고인이 위와 같은 공소외 1 후보자의 초등학교 방문 행사의 기획 등에 관하여 공소외 1 후보자 측과 연락하였다는 점을 인정할 수 있는지에 관하여 보건대, 기록에 따라 인정되는 다음과 같은 사정들을 비추어 보면, 그와 같이 단정하기도 어렵다.
 ① 공소외 2는 수사기관 및 당심 법정에서 ‘공소외 1 후보자의 2014. 5. 28. 서울○○초등학교와 서울△△초등학교 방문에 관하여 공소외 1 후보자의 선거 캠프와 연락한 적이 없다. 2014. 5. 27. 연합뉴스 공소외 14 기자로부터 “공소외 1 후보자가 2014. 5. 28. 서울○○초등학교와 서울△△초등학교를 방문할 예정이라고 한다.”라는 이야기를 전해 듣고, 공소외 1 후보자가 무엇을 하러 가는 것인지 피고인에게 알아봐 달라고 이야기한 것일 뿐이다.’라는 취지로 진술하였다. 공소외 14 기자가 검사와 전화통화를 하면서 진술한 내용(‘어디에선가 공소외 1 후보자가 ○○초등학교를 방문한다는 이야기를 듣고 나서 공소외 1 후보자 캠프에 연락을 해 보았는데 연락이 되지 않아 공소외 2 국장에게 전화를 해서 위 이야기가 사실인지를 물어보았다’는 취지임)도 위와 같은 공소외 2의 진술내용에 부합하고, 나아가 이 사건 기록을 면밀히 살펴보아도 공소외 2의 위 진술내용을 배척할 만한 자료는 보이지 않는다.
 ② 한편 검사는 이 사건과 관련하여 공소외 2를 피의자로 소환하여 조사하였으나, 공소외 1 후보자의 위와 같은 초등학교 방문 행사와 관련하여 ‘공소외 1 후보자의 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하였다’는 공소사실로 공소외 2를 기소하지 않았다. 그리고 이 사건 공소사실에는 “피고인은 성명불상자로부터 서울○○초등학교와 서울△△초등학교에 공소외 1 후보자가 방문할 수 있도록 준비하라는 취지의 지시를 받은 후”라고 기재되어 있다. 그런데 검사는 성명불상자를 공소외 2로 특정하지 않았을 뿐만 아니라, 이 법원의 석명에 대하여 ‘공소외 2를 피고인과 공소외 1 후보자의 선거 캠프 사이의 연결고리로 추정하고 수사를 진행하였으나, 공소외 2가 피고인에게 행사 준비를 지시한 사실이 없다고 극렬히 범행 가담 사실을 부인하여 공소외 2의 지시 사실을 입증할 자료가 부족하다는 판단에 따라 공소외 2는 성명불상자에서 제외되었다’는 취지의 의견을 밝혔다(2015. 6. 19.자 검찰 의견서 3쪽). 따라서 검사는 위 ‘성명불상자’가 공소외 2가 아닌 제3자라는 전제 아래 이 사건 공소를 제기하였다고 볼 수밖에 없다.
 ③ 그런데 피고인이 공소외 2 이외의 공소외 1 후보자 측 관련자와 위와 같은 초등학교 방문 행사의 기획에 관하여 연락하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없음은 위에서 본 바와 같다. 
 (3) 사정이 이러하다면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 어떠한 방법으로든 공소외 1 후보자 측과 연락하여 해당 선거운동의 기획 등에 관하여 협의하였다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고는 보기 어렵다.
나) 피고인의 주장내용에 대한 검토
 한편 피고인은 2014. 5. 27.경 공소외 2가 ‘기자로부터 공소외 1 후보자가 위 초등학교들을 방문한다고 하는데 무엇을 하러 가는 것인지 알아봐 달라는 요청을 받았으니 확인해 달라’는 부탁을 하여 직접 또는 공소외 3을 통하여 위와 같은 공소외 2의 말을 서울○○초등학교 교장 공소외 5 및 서울△△초등학교 교감 공소외 4에게 전달한 것일 뿐이라는 취지로 주장하는바, 기록상 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면 피고인의 위 주장내용이 사실관계에 부합할 가능성이 있다고 판단된다.
 ① 공소외 2와 공소외 3은 수사기관에서부터(공소외 3은 제2회 검찰 피의자신문에서부터) 당심에 이르기까지 대체로 일관되게 피고인의 위 주장에 부합하는 취지로 진술하였다.
 ② 2014. 5. 27. 당시 피고인은 공소외 3에게 서울○○초등학교에 연락해 보라고 이야기하였고, 서울△△초등학교 교감 공소외 4에게는 직접 전화를 하였으나 구체적인 내용은 다시 공소외 3에게 맡긴 후 곧바로 비상근무상황실로 가서 상황반장의 업무를 처리하였다. 
 ③ 서울○○초등학교 교장 공소외 5도 원심 법정에서 ‘피고인이 직접 전화하거나 행사를 준비해 달라고 요청한 바는 없다. 공소외 3 장학사가 과장님(피고인) 얘기를 하여 피고인의 지시가 있었던 것으로 받아들였고, 공소외 3 장학사가 직접적으로 피고인의 지시가 있었다고 이야기하지는 않았다.’는 취지로 진술하였는바(공판기록 106, 125~126쪽), 이는 적어도 피고인의 위와 같은 주장에 배치되지 않는다.
 ④ 공소외 3은 공소외 5, 공소외 4와 연락하여 각 학교의 학교현황표를 수령하고 공소외 1 후보자의 방문 관련 일정표를 작성하였으나 위 학교현황표 및 일정표를 피고인에게 별도로 보고하지는 않았다. 오히려 공소외 2 및 공소외 2의 비서인 공소외 10의 검찰 진술 등에 따르면, 공소외 3은 2014. 5. 27. 퇴근 시간 무렵 위 방문 관련 일정표를 공소외 10을 통하여 공소외 2에게 전달되도록 한 것으로 보인다. 나아가 공소외 3은 원심이 인정한 바와 같이 2014. 5. 27. 21:02:59경 공소외 5에게 ‘교장님, 교감님 행정실장 등 사진과 학교 현황에 대한 사항이 있는 자료 저와 본청 학교지원과 공소외 10 주무관에게 업무 메일로 보내 주셔요 정확하게 아시려면 △△초공소외 4 교감과 통화해 주셔요 △△에서 보냈거든요 전 낼 아침 출장이라 행정지원국장께 일찍 전달이 안 될 것 같습니다.’라는 내용의 메시지를 보냈는바, 위 메시지 내용을 보더라도 공소외 3은 다음 날인 2014. 5. 28. 아침 일찍 피고인이 아닌 □□□□국장공소외 2에게 위 학교 현황 자료가 전달되도록 할 의사였던 것으로 보인다. 이러한 사정은 단지 공소외 2의 말을 공소외 5, 공소외 4에게 전달하였을 뿐이라는 피고인의 주장에 부합한다.
 ⑤ 한편, 공소외 5로서는 당시 현직 교육감으로서 직무정지 상태였던 공소외 1 후보자가 방문한다고 하므로 그에게 동아리 공연을 보여주고 학부모들과 대화하는 시간을 갖도록 함으로써 동아리 활동을 활성화시키고 동아리 예산지원의 필요성을 알리려는 의도를 갖고 있었고(증거기록 3권 1082쪽, 공판기록 115, 122쪽), 공소외 3도 검찰에서부터 당심 법정에 이르기까지 대체로 일관되게 ‘2014. 5. 27. 공소외 5에게 전화를 하여 “내일 공소외 1 후보자가 서울○○초등학교를 방문한다고 하는데 과장님이 알아보라고 하신다”는 취지로 말하자, 공소외 5가 먼저 “우리 학교 동아리가 활발하니 동아리 공연을 보여드리면 되고 학부모도 연락하면 올 수 있으니 걱정하지 말라”는 취지로 이야기를 하였다.’고 진술하였다(증거기록 951쪽, 공판기록 160쪽 등). 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인으로부터 공소외 2의 말을 전달받은 공소외 3이 그 취지를 다소 확대하여 해석한 나머지 공소외 5, 공소외 4에게 공소외 1 후보자의 방문 준비에 관하여 협조를 구하였거나, 혹은 공소외 3의 말을 듣고 공소외 5 등이 적극적으로 행사 준비에 나아갔을 가능성을 배제하기도 어렵다.
 ⑥ 서울△△초등학교와 관련하여, 공소외 4는 수사기관에서부터 당심 법정에 이르기까지 일관되게 피고인이나 공소외 3으로부터 공소외 1 후보자의 방문 준비에 관한 지시를 받은 적이 없고, 공소외 1 후보자가 서울△△초등학교에 방문한다는 사실을 알게 되어 당초부터 예정되어 있었던 학교폭력예방 학부모간담회에 공소외 1 후보자가 참석하면 될 것이라 생각했을 뿐 공소외 1 후보자의 방문에 따라 새로운 행사를 기획한 것이 아니며, 실제로 공소외 1 후보자가 방문하지 않았음에도 예정대로 학부모간담회를 실시하였다는 취지로 진술하였다(증거기록 3권 1251~1253, 1255~1256쪽 등). 검사가 제출한 모든 증거들을 살펴보아도 위와 같은 공소외 4의 진술내용을 배척할 만한 자료를 발견할 수 없다.
다) 피고인의 행위를 일상적인 업무처리의 연장으로 볼 수 있는지
 나아가 피고인은 자신이 한 행위가 그 당시 서울특별시 초등교육에 관한 모든 정책의 수립 및 시행을 총괄하던 서울특별시교육청 ◇◇◇◇과장으로서 일상적으로 처리하는 업무의 연장으로 볼 수 있다고 주장하는바, 기록에 따라 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인의 위 주장은 나름대로 설득력이 있다고 판단된다.
 ① 피고인의 위 주장은 공소외 2, 공소외 5, 공소외 3, 공소외 4의 수사기관, 원심 및 당심 법정에서의 진술내용과 배치되지 않는다. 오히려 공소외 2는 당심 법정에서 ‘피고인이 공소외 1 후보자 방문과 관련하여 서울○○초등학교와 서울△△초등학교에 확인을 하고 이를 보고하는 것은 ◇◇◇◇과장으로서 정상적으로 할 수 있는 행동에 해당한다’는 취지로 진술하였고, 공소외 5는 수사기관 및 원심 법정에서 서울○○초등학교와 관련하여 서울특별시교육청에 연락을 할 경우 자신은 직급에 맞게 ◇◇◇◇과장과 연락을 한다는 취지로 진술하였으며(증거기록 3권 1083, 1085쪽, 공판기록 126~127, 129~130쪽), 공소외 4도 당심 법정에서 학교에 기자가 오면 사안에 따라 ◇◇◇◇과장에게 보고를 하는 경우도 있다는 취지로 진술하였는바, 위 각 진술은 피고인의 위 주장에 부합한다.
 ② 이 사건 공소사실에 따르면, 이 사건에서 문제될 수 있는 피고인의 행위는 ㉠ 서울○○초등학교와 서울△△초등학교에 공소외 1 후보자가 무엇을 하러 가는 것인지 직접 확인하였거나, 공소외 3에게 확인해 보라고 이야기한 행위(이 부분 공소사실의 취지는 ‘피고인이 직접 또는 공소외 3을 통하여 공소외 5, 공소외 4 등에게 공소외 1 후보자의 방문에 관해 준비할 것을 지시하였다’는 것이나, 앞서 본 바와 같이 피고인은 공소외 2의 부탁에 따라 공소외 1 후보자가 무엇을 하러 가는 것인지 확인하였을 뿐이라고 주장하고 있고, 피고인의 주장이 사실일 가능성을 배제할 수 없다), ㉡ 서울○○초등학교 교장 공소외 5로부터 전화로 문의를 받아 공소외 1 후보자에 대한 공식 영접을 생략하고 서울서부교육지원청 관계자가 배석하지 않도록 이야기하고, 공소외 5로부터 공소외 1 후보자가 학교에 도착한 사실 및 학교를 떠난 사실을 알리는 전화를 받은 행위, ㉢ 2014. 5. 28. 11:11경부터 같은 날 11:16경까지 사이에 서울특별시교육청 비서실 비서인 공소외 12와 4차례 전화통화를 한 행위, ㉣ 서울△△초등학교 교감 공소외 4로부터 공소외 1 후보자의 방문 및 오마이뉴스 공소외 13 기자의 동태 등에 관하여 전화로 연락을 주고받은 행위인데, 이러한 일련의 행위는 공소외 1 후보자의 위와 같은 학교 방문과 관련하여 방문 당일 발생한 문제들에 대한 답변을 해주거나 관련 상황을 보고받은 것에 불과하고, 여기에 앞서 본 바와 같이 피고인이 공소외 1의 선거운동 기획에 참여하였다고 단정하기 어려운 점을 더하여 보면, 이러한 일련의 행위가 그 자체로 서울특별시교육청 ◇◇◇◇과장으로서의 합리적인 업무범위를 벗어난 것이라고 평가하기는 어렵다.
3) 소결
 결론적으로 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 공소외 1 후보자의 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하였다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당함에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 있다.
3. 결론
 그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결】 이 사건 공소사실은 위 제2의 가.항 기재와 같은바, 위 제2의 다.항에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 그 판결의 요지를 공시한다.

판사 김시철(재판장) 견종철 최현종