소유권이전등기절차이행 (민사, 대법원)
공포일: 2002.11.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 서인겸 외 2인)
【피고, 상고인】 대웅개발 주식회사 (소송대리인 법무법인 동인천 담당변호사 정지열)
【원심판결】 서울고법 2002. 7. 5. 선고 2001나42426 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원심판결의 요지
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시 증거들에 의하여, 소외 현대기업 주식회사(이하 '현대기업'이라 한다, 위 회사의 실경영주는 원고이다.)는 1997. 12. 9. 소외 건원종합건설 주식회사(이하 '건원종건'이라 한다, 위 회사 및 피고의 대표이사는 소외 1이다.)와 사이에 현대기업이 피고 소유의 이 사건 부동산 중 석산허가지역 내에서 골재 생산용 파쇄기 1조 및 부속 건물과 시설물 일체를 임차하기로 하는 계약을 체결한 사실, 그 후 원고와 피고는 골재채취업을 영위하는 데 필요한 이 사건 부동산, 광업권, 장비 일체 등을 원고에게 매각하기로 합의하고, 1999. 4. 3. 계약당사자(매수인 원고 또는 현대기업, 매도인 피고 또는 소외 1, 건원종건)와 목적물을 달리하는 이 사건 부동산 매매계약, 광업권 매매계약, 장비 매매계약을 체결한 사실, 위 부동산 매매계약의 내용은 원고가 피고로부터 피고 소유의 이 사건 부동산을 계약금 5천만 원, 중도금 2억 5천만 원, 잔금 2억 원 등 합계 금 5억 원에 매수하기로 하는 것인 사실, 원고는 위 계약당일 피고의 동의하에 이 사건 부동산 매매계약의 계약금 5천만 원과 중도금 2억 5천만 원을 합한 금 3억 원의 지급을 위하여 액면 금 1억 원인 약속어음 3매(각 지급기일 1999. 8. 31., 1999. 9. 30., 1999. 10. 31., 이하 위 3장의 약속어음을 합하여 '이 사건 약속어음'이라 한다.)를 피고에게 교부한 사실을 인정한 다음, 이 사건 부동산 매매계약은 적법하게 해제되었으므로 원고에게 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 없다는 피고의 주장에 대하여 을 제1호증의 기재에 의하면, 피고가 1999. 8. 23. 원고에게 계약금의 배액인 1억 원에 상당하는 약속어음과 중도금으로 수령한 금 2억 5천만 원을 반환하겠다는 의사표시와 함께 이 사건 부동산 매매계약을 해제하겠다는 내용의 내용증명을 보낸 사실은 인정되나, 원고가 계약당일 피고에게 이 사건 부동산 매매대금 중 계약금과 중도금의 지급을 위해 전체 매매대금의 절반을 초과하는 액면 합계 금 3억 원의 약속어음을 교부하였는바, 이로써 원고는 이미 이 사건 부동산 매매계약의 이행에 착수하였다고 할 것이어서(판시 증거들에 의하면, 피고는 위 약속어음들을 각 그 지급기일에 추심한 사실을 인정할 수 있고, 피고의 주장처럼 그가 임의로 위 추심금을 장비 매매대금 등 다른 채권에 충당할 수 없는 것이므로 결국 중도금은 모두 지급되었다.) 피고로서는 더 이상 계약금의 배액을 제공하고 이 사건 부동산 매매계약을 해제할 수는 없다 할 것이고, 피고의 주장과 같이 원고와 피고 사이에 이 사건 약속어음이 정상적으로 지급되는 경우에 이 사건 부동산 매매계약이 효력을 갖기로 약정하였다거나, 당시 원고가 피고측에게 이 사건 약속어음 등 액면 합계 금 6억 원의 약속어음을 교부하면서 1999. 5.경에 이를 현금으로 대체하여 주기로 약정하였음을 인정할 증거도 없으므로, 피고의 이 사건 부동산 매매계약에 관한 위 해제통고가 적법하다고 볼 수 없다고 판단하였다.
 2. 상고이유 제1점에 대하여
매도인이 민법 제565조에 의하여 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제하려면 매수인이 이행에 착수할 때까지 하여야 할 것인바, 여기에서 이행에 착수한다는 것은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말하는 것으로서, 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하나 반드시 계약내용에 들어맞는 이행의 제공의 정도에까지 이르러야 하는 것은 아니라 할 것이고(대법원 1993. 5. 25. 선고 93다1114 판결, 1994. 5. 13. 선고 93다56954 판결 등 참조), 그와 같은 경우에 이행기의 약정이 있다 하더라도 당사자가 채무의 이행기 전에는 착수하지 아니하기로 하는 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 그 이행기 전에 이행에 착수할 수도 있는 것인바(대법원 1993. 1. 19. 선고 92다31323 판결 등 참조), 위와 같은 법리에 비추어 보면, 원심이 확정한 사실관계와 같이 원고가 피고의 동의하에 이 사건 부동산 매매계약의 계약금 및 중도금의 지급을 위하여 어음(위 어음은 소외 현대건업 주식회사가 발행한 은행도어음으로서 그 지급기일에 모두 정상적으로 결제되었다.)을 교부하였다면 원고는 이 사건 부동산 매매계약의 이행에 착수하였다고 못 볼 바 아니라 할 것이어서, 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하다 할 것이다.
 원심판결에 계약해제 및 약속어음 발행과 그 법률적 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 3. 상고이유 제2, 3점에 대하여 
 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고와 피고 사이에 이 사건 약속어음이 정상적으로 지급되는 경우에 비로소 이 사건 부동산 매매계약이 효력을 갖기로 약정하였다거나, 원고가 피고측에게 교부한 이 사건 약속어음 등을 현금으로 대체하여 주기로 약정하였다는 피고의 주장을 배척한 원심의 조치는 옳은 것으로 여겨지고, 거기에 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.
 이 점에 관한 상고이유의 주장 또한 받아들이지 아니한다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

[1] 민법 제565조 소정의 '이행에 착수할 때'까지의 의미 및 이행기의 약정이 있더라도 이행기 전에 이행에 착수할 수 있는지 여부(한정 적극)
[2] 매수인이 매도인의 동의하에 매매계약의 계약금 및 중도금 지급을 위하여 은행도어음을 교부한 경우 매수인은 계약의 이행에 착수하였다고 본 사례

[1] 매도인이 민법 제565조에 의하여 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제하려면 매수인이 이행에 착수할 때까지 하여야 할 것인바, 여기에서 이행에 착수한다는 것은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말하는 것으로서, 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하나 반드시 계약내용에 들어맞는 이행의 제공의 정도에까지 이르러야 하는 것은 아니라 할 것이고, 그와 같은 경우에 이행기의 약정이 있다 하더라도 당사자가 채무의 이행기 전에는 착수하지 아니하기로 하는 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 그 이행기 전에 이행에 착수할 수도 있다.
[2] 매수인이 매도인의 동의하에 매매계약의 계약금 및 중도금 지급을 위하여 은행도어음을 교부한 경우 매수인은 계약의 이행에 착수하였다고 본 사례.