위계공무집행방해 (형사, 대법원)
공포일: 2003.11.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 3인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 법무법인 미래 담당변호사 박장우 외 3인
【원심판결】 서울지법 2001. 12. 5. 선고 2001노5045 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 법령에서 어떤 행위의 금지를 명하면서 이를 위반하는 행위에 대한 벌칙을 두는 한편, 공무원으로 하여금 그 금지규정의 위반 여부를 감시, 단속하게 하고 있는 경우 그 공무원에게는 금지규정 위반행위의 유무를 감시하여 확인하고 단속할 권한과 의무가 있으므로 단순히 공무원의 감시, 단속을 피하여 금지규정에 위반하는 행위를 한 것에 불과하다면 그에 대하여 벌칙을 적용하는 것은 별론으로 하고 그 행위가 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당하는 것이라고는 할 수 없다.
구 행형법(1999. 12. 28. 법률 제6038호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제45조는 수용자는 법무부장관이 정하는 규율을 준수하여야 한다고 규정하고, 같은 법 제46조 제1항은 수용자가 위 규율을 위반하는 행위를 한 때에는 징벌에 처한다고 규정하고 있으며, 수용자규율및징벌에관한규칙 제3조는 수용자가 준수하여야 할 사항으로서 제5호에서 음주 또는 흡연하거나 주류 또는 담배를 소지·수수·교환 또는 은닉하여서는 아니된다고, 제21호에서 허가 없이 전화 등의 방법으로 다른 사람과 연락하여서는 아니된다고 각 규정하는 한편 같은 규칙 제7조 제1항 제1호는 담당교도관은 수용자의 규율위반행위가 있음을 발견한 때에는 지체 없이 교도소 등의 장 또는 그 대리자에게 그 사실을 보고하고 그의 지시에 따라 조치하여야 한다고 규정하고 있으며, 구 행형법 제7조에 근거하여 제정된구 교도관집무규칙(2000. 10. 14. 법무부령 제498호에 의하여 "교도관직무규칙"으로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항은 정복교도관은 그가 직접 담당하는 수용자의 행실을 계속하여 시찰하고, 그 결과를 지도 및 처우 등의 자료로 삼아야 한다고 규정하고, 같은 규칙 제44조 제1항은 소장은 당직간부의 지휘 아래 정복교도관으로 하여금 수용자의 거실, 작업장, 기타 작업장소에 대한 검사를 실시하게 하여야 하며, 이 때에는 수용자의 신체 및 의류 등에 대한 검사도 함께 하도록 하여야 한다고, 같은 조 제2항은 정복교도관은 신입자의 휴대금품, 가족 등으로부터 재소자에게 송부된 물품과 교부를 허가한 물품 등에 대하여는 특히 검사를 철저히 하여야 한다고, 같은 조 제3항은 제1항 및 제2항의 규정에 의한 검사결과 수용자가 몰래 감추어둔 물품 등을 발견한 때에는 지체 없이 이를 회수하여 상관에게 보고하고, 그 지시에 따라 영치 또는 폐기 등의 조치를 하여야 한다고 각 규정하고 있으며, 같은 규칙 제47조 제1항은 정복교도관은 수용자의 범죄 또는 규율위반행위가 있는 때에는 지체 없이 상관에게 보고하여야 한다고, 같은 조 제3항은 소장은 수용자의 범죄 또는 규율위반행위에 대하여는 이를 조사하여 사안의 경중에 따라 사건송치·징벌 등 적절한 조치를 취하여야 한다고 각 규정하고, 같은 규칙 제54조 제1항은 정문에 근무하는 정복교도관은 교도소 등의 출입자와 반출·입 물품을 단속·검사하여야 하고, 이상을 발견하거나 의심스러운 점등이 있는 때에는 출입 등을 보류하고, 지체 없이 상관에게 이를 보고하여 그 지시를 받아야 한다고 규정하고 있다. 
 위와 같은 법령의 규정들을 종합해 보면, 수용자에게는 흡연하거나 담배를 소지·수수·교환하거나 허가 없이 전화 등의 방법으로 다른 사람과 연락하는 등의 규율위반행위를 하여서는 아니될 금지의무가 부과되어 있고, 교도관은 수용자의 규율위반행위를 감시, 단속, 적발하여 상관에게 보고하고 징벌에 회부되도록 하여야 할 일반적인 직무상 권한과 의무가 있다고 할 것인바, 구체적이고 현실적으로 감시, 단속업무를 수행하는 교도관에 대하여 위계를 사용하여 그 업무집행을 못하게 한다면 이에 대하여 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 할 것이지만, 수용자가 교도관의 감시, 단속을 피하여 규율위반행위를 하는 것만으로는 단순히 금지규정에 위반되는 행위를 한 것에 지나지 아니할 뿐 이로써 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고는 할 수 없고, 수용자가 아닌 자가 교도관의 검사 또는 감시를 피하여 금지물품을 교도소 내로 반입되도록 하였다고 하더라도 교도관에게 교도소 등의 출입자와 반출·입 물품을 단속, 검사하거나 수용자의 거실 또는 신체 등을 검사하여 금지물품 등을 회수하여야 할 권한과 의무가 있는 이상, 그러한 수용자 아닌 자의 행위를 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당하는 것으로는 볼 수 없으며, 교도관이 수용자의 규율위반행위를 알면서도 이를 방치하거나 도와주었더라도, 이를 다른 교도관 등에 대한 관계에서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 볼 것은 아니다.
 2. 이 사건에서 원심이, 서울구치소의 수용자인 피고인 2가 교도관인 피고인 1 또는 공소외 1이나 공소외 2 등과 공모하여 그들로부터 담배를 교부받아 이를 흡연하거나 같은 수용자인 피고인 3, 피고인 4에게 건네주어 피우게 하거나 공소외 1로부터 휴대폰을 건네받아 외부와 전화통화를 함으로써 위계에 의하여 교도관 또는 서울구치소장의 공무집행을 방해하였다는 공소사실에 대하여 각각 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 것과 같은 법리오해 등의 위법은 없다.
 검사가 상고이유에서 들고 있는 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도3874 판결은 그 원심판결에 사실오인이나 심리미진의 위법 또는 2중 처벌의 위법이 없다는 취지를 판시하였을 뿐이므로 이 법원의 위 판단과 저촉되는 것이라고 할 수 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 조무제(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤

[1] 법령에서 명한 금지행위의 위반과 위계에 의한 공무집행방해죄의 성립 여부(소극)
[2] 교도관과 재소자가 상호 공모하여 재소자가 교도관으로부터 담배를 교부받아 이를 흡연한 행위 및 휴대폰을 교부받아 외부와 통화한 행위 등이 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 법령에서 어떤 행위의 금지를 명하면서 이를 위반하는 행위에 대한 벌칙을 두는 한편, 공무원으로 하여금 그 금지규정의 위반 여부를 감시, 단속하게 하고 있는 경우 그 공무원에게는 금지규정 위반행위의 유무를 감시하여 확인하고 단속할 권한과 의무가 있으므로 단순히 공무원의 감시, 단속을 피하여 금지규정에 위반하는 행위를 한 것에 불과하다면 그에 대하여 벌칙을 적용하는 것은 별론으로 하고 그 행위가 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당하는 것이라고는 할 수 없다.
 [2] 법령에서 교도소 수용자에게는 흡연하거나 담배를 소지·수수·교환하거나 허가 없이 전화 등의 방법으로 다른 사람과 연락하는 등의 규율위반행위를 하여서는 아니될 금지의무가 부과되어 있고, 교도관은 수용자의 규율위반행위를 감시, 단속, 적발하여 상관에게 보고하고 징벌에 회부되도록 하여야 할 일반적인 직무상 권한과 의무가 있다고 할 것인바, 구체적이고 현실적으로 감시, 단속업무를 수행하는 교도관에 대하여 위계를 사용하여 그 업무집행을 못하게 한다면 이에 대하여 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 할 것이지만, 수용자가 교도관의 감시, 단속을 피하여 규율위반행위를 하는 것만으로는 단순히 금지규정에 위반되는 행위를 한 것에 지나지 아니할 뿐 이로써 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고는 할 수 없고, 수용자가 아닌 자가 교도관의 검사 또는 감시를 피하여 금지물품을 교도소 내로 반입되도록 하였다고 하더라도 교도관에게 교도소 등의 출입자와 반출·입 물품을 단속, 검사하거나 수용자의 거실 또는 신체 등을 검사하여 금지물품 등을 회수하여야 할 권한과 의무가 있는 이상, 그러한 수용자 아닌 자의 행위를 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당하는 것으로는 볼 수 없으며, 교도관이 수용자의 규율위반행위를 알면서도 이를 방치하거나 도와주었더라도, 이를 다른 교도관 등에 대한 관계에서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하는 것으로 볼 수는 없다고 한 사례.