근저당권설정등기말소등기 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2009.06.02 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【변론종결】2009. 5. 12.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】피고는 원고에게 별지 기개 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 서울남부지방법원 구로등기소 2008. 10. 30. 접수 제92358호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
【이 유】 1. 기초사실
 가.소외 1은 2008. 9. 23.부터 2008. 12. 9.까지 원고의 대표이사로 재직하였다.
 나. 피고는 원고의 제3자 배정 유상증자에 20억 원을 투자하기로 하면서, 2008. 10. 6.소외 1,2와 사이에 피고가 유상증자 참여로 취득한 원고의 주식을소외 1과소외 2가 매수하기로 하는 주식매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하고, 계약금 5억 원은 계약 당일, 잔금은 2008. 10. 14.자 종가에 보유주식 수를 곱한 금액으로 하되, 최소한 17억 원은 보장하여 2008. 10. 15.까지 각 지급받기로 하였고, 원고는 같은 날 피고에 대하여 이 사건 매매계약상 채무를 연대보증하였다.
 다.소외 1,2와 이 사건 매매계약의 연대보증인인 원고는 위 잔금지급 채무를 이행하지 못하여 2008. 10. 24. 피고에게 이 사건 부동산에 관하여 20억 원의 근저당권을 설정하여 줄 것을 확약하였고, 원고는 2008. 10. 30. 피고에게 자신의 소유인 이 사건 부동산에 관하여 2008. 10. 29.자 설정계약을 원인으로 한 채권최고액 20억 원, 채무자 원고인 청구취지 기재 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)설정등기를 마쳐주었다.
 라. 원고는 이 사건 매매계약 체결일 이전부터 이 사건 변론종결일 현재까지 코스닥상장법인이다.
 [증거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1, 2호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 판단
 가. 원고의 주장
 1) 이 사건 근저당권은 이 사건 근저당권설정등기를 마칠 당시 원고의 대표이사인소외 1이 자신의 개인적인 이익을 위하여 피고에게 마쳐준 것으로 대표권 남용에 해당하여 무효이다.
 2) 이 사건 근저당권설정계약은 그 설정 당시 시행중이던증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 제정되어 2009. 2. 4.부터 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조에 따라 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제191조의19 제1항에 위배되어 무효이다.
 나. 판단
 1) 대표권 남용 주장에 관한 판단
 주식회사의 대표이사가 그 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 된다고 할것인데, 원고의 대표이사인소외 1이 자신의 이익을 위하여 대표권을 남용하였다거나 피고가소외 1의 위 대표권 남용행위를 알았거나 알 수 있었다는 점을 인정할만한 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
 2) 증권거래법 위반 주장에 관한 판단
 우선, 코스닥상장법인이 그 이사를 위하여 법인 소유 부동산을 담보로 제공하는 행위 등을 금지한증권거래법 제191조의19 제1항의 규정이 효력규정에 해당하여 위와 같은 담보제공행위의 사법상의 효력이 부정되는지에 관하여 살피건대, ① 무효화하는 효력 규정이 명문으로 존재하지 않음에도 불구하고 개별 법규를 강행의 효력규정으로 해석하여 그 법규 위반 행위를 무효화하는 경우, 이는 절대적 무효여서 선의의 제3자 보호에 문제가 있고 그 해석 기준의 불명확성으로 법적 안정성에도 반하므로, 당해 법규에 무효화하는 효력 규정이 명문으로 존재하지 않는 이상 입법자의 객관적 의사는 단속규정으로 봄이 타당하고, 명문의 규정이 없음에도 해석으로 강행의 효력규정으로 보는 것은 특별한 사정이 없는 한 가급적이면 제한적으로 봄이 바람직한데,증권거래법 제191조의19 제1항은 일정한 행위의 금지만 규정할 뿐, 금지행위를 명시적으로 무효로 하고 있지는 않은 점, ② 위 법률 조항에 위반한 행위가 그 자체의 사법상의 효력까지도 부인하지 않으면 안 될 정도로 현저히 반사회성, 반도덕성을 지닌 것이라고까지는 할 수 없는 점, ③ 기업 거래에 있어서는 특히 거래의 원활과 안전이 중시되는데,증권거래법 제191조의19 제1항에서는특수관계인을 포함한 당해 법인의주요주주
,상법 제401조의2 제1항 각 호의 1에 해당하는 자를 포함한 이사, 감사위원회의 위원을 포함한 감사를 상대방으로 하거나 그를 위하여 위 법률 조항에 규정된 일정한 행위를 하는 것을 금지하고 있는바, 위와 같은 자들의 개념이 불명확하고 그 범위가 유동적이며 제3자로서는 법인등기부 등으로 용이하게 확인할 수 있는 것도 아니어서 위 법률 조항에서 금지하고 있는 행위의 사법적 효력을 부인한다면 거래상대방이 제3자인 경우 불측의 손해를 입힐 수 있고 나아가 그와 거래한 전득자에게는 더더욱 예상하지 못한 희생을 강요할 수 있어, 거래의 안전을 심하게 해치게 되고, 거래상대방은 거래를 기피하게 되어 기업활동의 위축을 초래할 수 있는 점, ④증권거래법 제191조의19 제1항 제2호,그 시행령 제84조의24에 따르면, 금지행위의 예외로서 ‘법인인 주요주주와 정상적인 경영활동을 수행하는 과정에서 필요한 행위’ 등을 규정함으로써 그 범위를 폭넓게 인정하려 하고 있는 점 등에 비추어 보면,증권거래법 제191조의19 제1항은 단순한 단속규정으로서 이에 위반하여 이 사건 부동산을 담보로 제공하였다 하더라도 그 행위자가 처벌받는 것은 별론으로 하고 사법상의 효력은 유효하다고 해석함이 상당하므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
 가사 효력규정으로 보더라도, 회사경영의 투명성과 건전성을 확보하기 위한증권거래법 제191조의19 제1항의 해석은 같은 조항과 동일한 취지에서 이사가 그 지위를 이용하여 회사와 거래를 함으로써 자기 또는 제3자의 이익을 도모하고 회사 나아가 주주에게 불측의 손해를 입히는 것을 방지하기위하여 이사와 회사 간의 일정한 거래(이하 ‘이사의 자기거래’라 한다)를 금지한상법 제398조의 해석과 동일하게 봄이 바람직하다.
상법 제398조는 이사를 금지규범의 주체로 하여 이사가 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래하는 행위를 금지하고 있는데, 여기서의 거래는 법문상으로는 이사가 회사의 직접 상대방이 되는 거래와 상대방의 대리인 또는 대표자로서 거래하는 이른바 ‘직접거래’만을 정하고 있으나,판례는 해석상으로 외관상으로는 회사와 제3자와의 거래이지만, 실질적으로는 이사와 회사의 이익이 충돌될 염려가 있는 이른바 ‘간접거래’까지 포함하는 것으로 보아 그 적용범위를 확장하고 있다. 이에 대하여증권거래법 제191조의19 제1항은 법인을 금지규범의 주체로 하면서 ‘이사 등을 상대방으로 하거나 그를 위하여 일정한 행위’를 하는 것을 금지하고 있어 이사 등과의 직접거래뿐만 아니라 간접거래에 대해서도 그 금지를 명문화하고 있다.
 그런데 판례는상법 제398조에 위반한 거래의 효력에 관하여, 주식회사의 대표이사가 회사를 대표하여 회사의 제3자에 대한 채권을 대표이사 자신에게 양도하는 행위는상법 제398조 소정의 이사의 자기거래행위에 해당하여 이사회의 결의를 거쳐야 할 것이지만, 위 채권양도행위가 회사의 기존채무 이행을 위하여 행해진 것으로 이사회의 승인을 요하지 않는다는 점에 대하여는 당해 이사가 스스로 주장·입증하여야 할 것이라고하고, 이사의 자기거래에 해당하여 이사회의 결의를 거쳐야 함에도 이를 거치지 아니한 경우라 해도, 그와 같은 이사회 결의사항은 회사의 내부적 의사결정에 불과하므로 그 거래상대방이 위 이사회 결의가 없었음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하고, 이때 거래상대방이 이사회 결의가 없음을 알았거나 알 수 있었던 사정은 이를 주장하는 회사가 주장·입증하여야 할 사항에 속하므로 특별한 사정이 없는 한 거래상대방으로서는 회사의 대표자가 거래에 필요한 회사의 내부절차는 마쳤을 것으로 신뢰하였다고 보는 것이 일반 경험칙에 부합한다고 해석하고있는바,증권거래법 제191조의19 제1항의 적용에 있어서도 제3자와의 거래가 외관상으로는 이사 등을 위한 행위로 보이나 실질적으로는 이사 등을 위한 행위가 아니라증권거래법 시행령 제84조의27 제2항 소정의 ‘법인이 정상적인 경영활동을 수행하는 과정에서 필요한 행위’와 같이 회사를 위한 행위에 해당함이 거래상대방인 제3자에 의해 입증되는 경우에는증권거래법 제191조의19 제1항의 규정이 적용되지 아니하고, 제3자와의 거래가 이사 등을 위한 행위에 해당한다 하더라도 거래 상대방인 제3자가 그러한 점을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우에만 위 규정을 적용하고 그러한 악의, 중과실에 대한 입증책임은 회사에 있다고 해석하는 것이상법 제398조에 관한 기존 판례와 그 궤를 같이하는 조화로운 해석이 된다고 할 것이다.
 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 을 제1, 2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 피고가 원고의 제3자 배정 유상증자에 투자할 당시 원고는 자금사정이 어려웠고 유상증자를 통한 자금 유치도 장담할 수 없는 상태에서 유상증자의 성공을 통한 자금의 원활한 유치를 위하여 피고로부터 투자를 받기로 하면서 그와 관련하여 이 사건 매매계약을 체결한 사실, 원고는 현재까지도 이 사건 매매계약과 관련된 채무를 변제하고 있지 못한 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 매매계약은 원고의 자금조달 방편의 일환으로 이루어진 것이어서 실질적으로는 원고 대표이사소외 1의 개인을 위한 것이 아니라 원고 회사를 위한 거래에 해당한다고 볼 수 있으므로, 이 사건 매매계약상 채무의 연대보증 및 이 사건 근저당권설정계약이증권거래법 제191조의19 제1항에 반하여 무효로 된다고 할 수 없다. 따라서 이 점을 주장하는 피고의 주장은 이유 있고, 원고의 앞서 본 주장은 이유 없다.
 3. 결론
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 부동산의 표시 : 생략]

판사 최진수(재판장) 신지은 최환영

명문의 규정이 없음에도 해석으로 개별 법규를 효력규정으로 보는 것은 특별한 사정이 없는 한 제한적으로 봄이 바람직한 점,구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제191조의19 제1항을 위반한 행위가 그 자체의 사법상의 효력까지도 부인하지 않으면 안 될 정도로 현저히 반사회성, 반도덕성을 지닌 것이라고까지는 할 수 없는 점, 기업 거래에 있어서는 특히 거래의 원활과 안전이 중시되는 점,구 증권거래법 제191조의19 제1항 제2호,구 증권거래법 시행령(2008. 7. 29. 대통령령 제20947호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 부칙 제2조로 폐지) 제84조의24가 금지행위의 예외를 폭넓게 인정하고 있는 점 등에 비추어 보면,구 증권거래법 제191조의19 제1항은 단순한 단속규정으로서 사법상의 효력은 유효하다고 해석함이 상당하다.