조합설립인가취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2018.05.18 / 시행일:

【원 고】 별지 원고들 목록 기재와 같다. (소송대리인 변호사 이윤석 외 2인)
【원고들보조참가인】 별지 원고들보조참가인들 목록 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 센트로, 담당변호사 김향훈)
【피 고】 서울특별시 서초구청장
【피고보조참가인】 ○○○○○○아파트주택재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인 다원, 담당변호사 정민성 외 1인)
【변론종결】2018. 4. 6.
【주 문】
 1. 피고가 2017. 1. 31.에 한 피고보조참가인 설립인가를 취소한다.
 2. 소송비용 중 피고보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이 부담하고, 나머지는 원고들보조참가로 인한 부분을 포함하여 피고가 부담한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위 등
 가. 피고보조참가인은 서울 서초구 (주소 생략) 대 17,712.2㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에서 재건축정비사업을 시행하기 위하여 2017. 1. 31. 피고로부터 조합설립인가(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)를 받은 주택재건축정비사업조합이고, 원고들 및 원고들보조참가인들은 이 사건 토지 지상 상가건물(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)의 공유자들이다.
 나. 이 사건 토지는 그 지상 주거용 공동주택 3개동(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)의 구분소유자들, 이 사건 상가의 공유자들 및 한신공영 주식회사(이하 ‘한신공영’이라 한다)의 공유로 등기되어 있고, 이 사건 상가의 공유자들은 원고들 및 원고들보조참가인들을 포함하여 총 48명이며, 이 사건 토지 중 이 사건 상가의 대지 부분에 해당하는 면적은 2,863.12㎡이다.
 다. 피고보조참가인 설립을 위한 조합설립추진위원회(이하 피고보조참가인과 위 조합설립추진위원회를 구분하지 않고 ‘피고보조참가인’으로 칭한다)는 피고보조참가인 설립을 위한 동의 절차를 진행하면서 이 사건 상가의 경우 48명의 공유로 등기되어 있으므로 이를 대표하는 1명만을 토지등소유자로 보고 공동주택의 각 동별 구분소유자가 5 이하인 경우로서, 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제16조 제2항에서 정한 ‘공동주택의 각 동별 구분소유자의 과반수 동의’ 요건이 요구되지 않는다고 판단하고, 이 사건 상가 공유자들의 동의를 얻지 않았다.
 라. 피고보조참가인은 위와 같이 이 사건 상가의 토지등소유자를 1명으로 계산하여 정비구역 내 토지등소유자 총 325명 중 318명의 동의, 전체 토지면적 17,712.2㎡ 중 13,542.8㎡ 토지소유자의 동의를 얻은 뒤 피고로부터 이 사건 처분을 받았다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제5, 14호증, 갑 제15호증의 1, 을나 제4, 5, 7, 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고들 및 원고들보조참가인들의 주장 요지
 1) 이 사건 처분에는 아래와 같은 절차적 하자 또는 실체적 하자가 있어 위법하므로 취소되어야 한다.
가) 절차적 하자
 주택재건축정비사업조합을 설립하기 위해서는 구 도시정비법 제16조 제2항에 따라 ① 전체 구분소유자의 3/4 이상, ② 토지면적의 3/4 이상, ③ 각 동별 구분소유자의 과반수의 각 동의를 필요로 하고, 다만 각 동별 구분소유자가 5 이하인 경우에는 위 위 ③항의 동의를 요하지 않는데, 이 사건 상가는 48명의 공유로 등기되어 있으나, 실제로 위 48명은 이 사건 상가의 각 해당부분을 구분하여 소유하고 있는 구분소유적 공유관계에 있으므로, 위 ③항의 요건과 관련하여 이 사건 상가의 구분소유자가 5 이하인 경우에 해당하지 않고, 따라서 이 사건 상가 구분소유자들의 과반수의 동의를 얻어야 함에도, 피고보조참가인은 이 사건 상가의 구분소유자들의 과반수 동의를 얻지 않았고, 그럼에도 피고는 조합설립을 위한 동의율이 모두 충족되었다고 판단하고 이 사건 처분을 하였던바 위법하다.
나) 실체적 하자
 (1) 피고보조참가인의 정관에는 이 사건 상가의 용적률을 아파트로 전용하여 발생하는 개발이익의 분배에 관하여 아무런 정함이 없어 위법함에도 피고가 이 사건 처분을 하였다.
 (2) 피고보조참가인 설립을 위한 사업계획은 사업비추정액, 사업비의 분담에 관한 사항, 사업완료 후 소유권의 귀속에 관한 사항 및 추정분담금의 산정방법에 관하여 이 사건 상가 소유자들의 재산권을 침해하고, 이 사건 아파트 소유자들의 이익에 부합하게 작성되어 있으므로 형평에 현저히 반하여 위법하다.
 (3) 피고보조참가인의 정관에는 이 사건 토지 중 한신공영의 지분에 상당하는 997.2556㎡의 취득, 재건축 포함여부, 개발이익의 분담과 공공용지의 분담율, 기부채납 등을 기초로 한 이 사건 아파트 및 이 사건 상가의 각 구분소유자들의 공유지분 분담율에 관하여 기본적이고 개략적인 정함이 없으므로 위법함에도 피고가 이 사건 처분을 하였던바 위법하다.
 2) 구 도시정비법 제16조 제2항은 조합설립을 위해 각 동별 구분소유자의 과반수 동의를 얻어야 하는 것으로 규정하고 있는바, 만약 이 사건 상가가 구분소유적 공유가 아니라 단순 공유라면, 구분소유자의 과반수 동의를 상정할 수 없으므로 결국 공유자 전원의 동의를 얻어야 한다는 것으로 보아야 하고, 피고보조참가인 설립에 대하여 이 사건 상가의 공유자들 전원의 동의가 없었으므로 이 사건 처분은 위법하다.
나. 관계 법령
 별지 관계 법령 기재와 같다.
다. 판단
1) 절차적 위법 주장에 관한 판단
가) 이 사건 상가의 소유권이 구분소유적 공유관계에 있는지 여부
 원고들 및 원고들보조참가인들은 이 사건 상가의 소유권이 구분소유적 공유관계에 있음을 전제로 그 과반수의 동의를 얻지 않은 피고보조참가인의 설립에 절차적 하자가 있다고 주장하는바, 먼저 이 사건 상가의 소유권이 구분소유적 공유관계에 있는지 여부를 살핀다.
 (1) 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 참조).
 (2) 살피건대, 이 사건 상가의 소유권이 원고들 및 원고들보조참가인들을 포함하여 48명의 공유로 등기되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 이에 더하여 갑 제14 내지 19, 22, 23, 31, 48 내지 52, 54 내지 64호증, 을나 제16호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 상가는 구조상·이용상 독립성을 갖춘 54개의 각 상가호실로 구분되고, 위 각 상가호실 부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위도 존재한다고 봄이 상당하므로 공유로 등기된 48명이 각 점유·사용하는 해당 상가호실 부분을 구분소유하고 있다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 상가의 소유권은 구분소유적 공유관계에 있다고 봄이 상당하다.
 ① 이 사건 상가는 지하 2층, 지상 3층 규모의 건물로, 한신공영이 1982년경 신축하고 보존등기를 마친 후 1987년경 각 호수, 위치 및 면적을 특정하여 54개의 상가호실로 분양하였고, 이 사건 상가의 각 상가호실을 분양받은 소유자들은 이후 각 소유 상가호실을 독립적으로 처분하여 왔다. 
 ② 이 사건 상가를 구성하는 총 54개의 개별 상가호실 중 1층에 위치한 9개의 상가호실을 제외한 나머지 상가호실들은 모두 외벽으로 그 경계가 명확히 특정되어 있고 별개의 출입문을 가지며, 한편 1층에 위치한 9개의 상가호실은 오픈형 상가로 폐쇄된 외벽이 설치되어 있지 않지만 바닥의 경계표지를 기준으로 각각의 구조물이 설치되어 경계가 특정되는바 54개의 상가호실은 각각 구조상·이용상 독립성이 인정된다(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 시행령이 정하는 경계표지가 설치되어 있는지 여부는 각 구분점포의 독립성을 판단하는데 하나의 기준이 될 뿐이므로, 위 경계표지가 설치되어 있지 않다 하여 독립성이 없다고 단정할 수 없다. 또한 상가는 주택과 달리 그 본질적 특성상 개방성을 지니므로 독립성 여부를 판단함에 있어서도 위와 같은 특성을 고려해야 한다.).
 ③ 피고를 비롯한 과세관청은 이 사건 상가의 각 해당 상가호실을 특정하여 재산세 등을 과세하여 왔고, 사업자등록증 또한 이 사건 상가의 각 상가호실이 특정되어 발급되어 왔다. 피고보조참가인 또한 이 사건 상가의 각 상가호실의 기준가액을 산정하여 이를 합산하는 방식으로 이 사건 상가의 종전자산 및 종후자산을 평가하였으며 이 사건 상가의 관리비는 각 개별 상가호실별로 부과되고 있는바, 위 ①항에서 본 사정을 더하여 볼 때 이 사건 상가에 대한 구분의사는 객관적으로 외부에 표시되어 인식되고 있다고 봄이 상당하다.
나) 건물이 구분소유적 공유관계에 있는 경우 조합설립을 위해 구분소유적 공유자들의 과반수의 동의를 요하는지 여부
구 도시정비법 제16조 제2항은 ‘주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 주택단지 안의 공동주택의 각 동(복리시설의 경우에는 주택단지 안의 복리시설 전체를 하나의 동으로 본다)별 구분소유자의 과반수 동의(공동주택의 각 동별 구분소유자가 5 이하인 경우는 제외한다)와 주택단지 안의 전체 구분소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 4분의 3 이상의 토지소유자의 동의를 얻어야 한다’고 규정하고 있는바, 이 사건 상가의 구분소유적 공유자들을 위 규정의 구분소유자로 보아 피고보조참가인의 설립에 그 과반수의 동의가 있어야 하는지 문제된다.
 살피건대, 도시 및 주거환경정비법의 목적 및 취지, 재산권 보호 필요성 및 아래와 같은 사정들을 종합적으로 고려하여 볼 때, 이 사건 상가와 같이 소유자들이 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 조합설립을 위해 그 과반수 동의가 있어야 한다고 봄이 상당하다. 따라서 피고보조참가인이 설립과정에서 이 사건 상가의 구분소유적 공유자들의 과반수 동의를 얻지 않은 이상 피고가 조합설립을 위한 동의율 기준이 충족되었다고 보고 한 이 사건 처분은 위법하다.
 ① 구 도시정비법 제19조가 ‘토지 또는 건축물의 소유권과 지상권이 수인의 공유에 속하는 때 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 본다’고 규정하고, 구 도시정비법 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28628호로 전부 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제2호 가목이 ‘토지등소유자의 동의를 산정함에 있어 소유권 또는 구분소유권이 여러 명의 공유에 속하는 경우에는 그 여러 명을 대표하는 1명을 토지등소유자로 산정’하도록 규정한 것은, 다수의 공유자를 대표할 1인을 선출하여 그 1인을 조합에 등록하게 함으로써 조합 운영의 절차적 편의를 도모하는 한편, 토지 또는 건축물의 소유자가 정비사업에 즈음하여 소유형태를 공유로 변경함으로써 과다한 의결권을 행사하는 등의 방법으로 정비사업의 진행에 부당한 영향력을 행사하는 것을 방지하기 위한 것으로, 기본적으로 형평에 기초한 토지등소유자들의 재산권의 보호에 기초하고 있다 할 것인데, 구분소유적 공유의 경우 등기부상 공유로 등기되어 있을 뿐, 그 실질은 구분소유에 가까우므로, 조합설립단계에서부터 각 구분소유적 공유자에 대하여 동의권을 부여하는 것이 앞서 본 관련 규정의 취지에 부합한다.
 ② 이 사건 상가의 소유권이 공유로 등기되어 있다는 이유만으로 대표자 1명에게만 조합설립 동의권 등의 의결권을 부여하는 경우, 이 사건 상가의 공유자들은 정관으로 달리 정하지 않는 한 재건축정비사업의 진행과정에서 재산권에 비례한 의결권의 행사가 사실상 봉쇄되게 되므로 정당한 재산권 보호가 이루어지지 않을 가능성이 크고, 최종적으로 1개의 구분소유권만을 분양받게 되어 형평에 반하며, 특히 이 사건 상가의 구분소유적 공유자가 48명이고, 구획된 각 구분상가가 54개 호실에 이르며, 이 사건 상가의 대지에 해당하는 토지의 면적이 2,863.12㎡로 이 사건 토지 전체 면적 17,712.2㎡의 16%를 초과한다는 점에 비추어 볼 때 대지 및 건축물이 균형있게 분양신청자에게 배분되고 합리적으로 이용되도록 한 도시 및 주거환경정비법의 관련 규정의 취지에 반한다.
 ③ 이 사건 상가의 구분소유적 공유자들은 각 소유 해당호실을 개별·독립적으로 처분할 수 있으므로 이 사건 상가가 구분건물로 등기되어 있는 경우와 비교하여 본질적인 차이가 있다고 할 수 없고, 동의율 산정 또는 조합원자격의 부여에 있어서만큼은 이를 달리 취급할 합리적 이유가 없다.
 ④ 이 사건 상가의 소유를 공유로 보는 경우 공유자 전원이 동의하거나, 전원의 동의로 선출한 대표자가 동의하지 않는 이상 공유자 전원의 대표자는 조합원의 자격을 취득할 수 없고, 결국 이 사건 상가는 매도청구권 행사의 대상이 되는바, 각 소유 상가호실에 대한 실질적인 처분권을 가진 이 사건 상가의 소유자들이 재건축정비사업의 시행 단계에서 각 소유부분에 대한 자유로운 재산권 행사를 부당히 제한당하게 되는 것이고, 이는 재건축정비사업에 있어 조합원 가입 여부를 자신의 의사에 맡기게 한 도시 및 주거환경정비법의 취지에 반한다. 실제 피고보조참가인은 이 사건 상가의 공유자들 48명 중 1명이 조합설립 동의서를 제출하지 않았다는 이유로 이 사건 상가 공유자들 전원을 상대로 매도청구소송을 제기하였다.
다) 피고보조참가인의 주장에 관한 판단
 피고보조참가인은, 피고보조참가인이 설립될 당시 이 사건 상가 소유자들의 과반수 동의를 얻지 못한 절차적 하자가 있다 하더라도 이 사건 상가의 소유자들 48명 중 47명이 2017. 6.경 원고 28을 대표 조합원으로 선임하여 원고 28이 대표 조합원으로서 법률행위를 하는 것에 동의한 바 있으므로, 이는 피고보조참가인의 설립에 동의한 것이고 따라서 위 동의율 흠결의 하자는 치유되었다고 주장한다.
 살피건대, 을나 제10, 11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 상가의 소유자들 48명 중 47명이 2017. 6.경 원고 28을 대표 조합원으로 선임하였고, 원고 28이 그즈음 피고보조참가인의 설립에 동의한 사실은 인정되나, 한편 갑 제33호증, 갑 제43호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들 및 원고들보조참가인들을 비롯한 이 사건 상가의 소유자들 중 46명은 2017. 6. 27. 피고보조참가인에게 조합가입서를 제출하면서 ‘이 사건 상가의 소유자들에 대한 매도청구소송을 방지하여 불측의 손해를 방지하기 위해 조합가입서를 제출하는 것이고, 이 사건 처분의 취소를 다투는 이 소송과는 별개의 것이다’는 취지의 문서를 송부하였던 사실 또한 인정되는바, 이 사건 상가의 소유자들 48명 중 47명이 이 사건 처분 이후에 원고 28을 대표 조합원으로 선임하여, 원고 28로 하여금 피고보조참가인의 설립에 동의하게 한 것이 이 사건 상가 소유자들의 과반수 동의를 받지 않은 절차상의 하자를 치유하기 위한 것으로는 볼 수 없고(현금청산을 당할 것을 우려하여 위와 같은 대표 조합원의 동의절차를 취한 것일 뿐, 이 사건 상가 전체를 공유로 보아 대표 조합원 1명에게만 조합원 지위를 인정하는 방식에는 여전히 동의하지 않고 있는 것으로 보인다), 나아가 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지는 않는다고 할 것이며, 흠이 있는 행정행위의 치유는 행정행위의 성질이나 법치주의 관점에서 볼 때 원칙적으로 허용될 수 없는 것이고, 예외적으로 행정행위의 무용한 반복을 피하고 당사자의 법적 안정성을 위해 이를 허용하는 때에도 국민의 권리나 이익을 침해하지 않는 범위에서 구체적 사정에 따라 합목적적으로 인정하여야 할 것인데(대법원 2010. 8. 26. 선고 2010두2579 판결 참조), 구 도시정비법 제16조 제1항에서 정하는 조합설립인가처분은 설권적 처분의 성질을 갖고 있고, 흠의 치유를 인정하더라도 원고들을 비롯한 이 사건 상가의 소유자들에게 아무런 손해가 발생하지 않는다고 단정할 수 없는바, 이 사건 처분의 절차적 하자가 치유되었다고 볼 수 없다. 따라서 피고보조참가인의 위 주장은 이유 없다.
2) 소결론
 따라서 이 사건 처분에는 절차적 하자가 있어 위법하므로 취소되어야 한다(이 사건 처분이 위와 같은 이유로 취소되어야 하므로, 나머지 위법사유 주장에 관하여는 더 나아가 판단하지 않는다).
3. 결론
 그렇다면 원고들의 청구는 이유 있어 이를 모두 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 박형순(재판장) 김병훈 김우진