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노임 (민사, 대법원)
공포일: 1994.10.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 서울민사지방법원 1994.4.27.선고 93나14874,17101(병합) 판결
【주 문】
 원심판결중 원고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1991.3.17.부터 1993.1. 20. 사이에 피고 경영의 서울 마포구 소재 △△식당에 종업원으로 종사하여 노임 금 6,124,000원을 지급받지 못하였다고 주장함에 대하여, 원고주장사실에 부합하는 갑 제2호증, 갑 제7호증은 믿기 어렵고 원심 증인 1의 일부증언만으로는 이를 인정하기에 부족하며 달리 원고가 위 △△식당에 근무한 사실이 있다는 증거가 없고, 오히려 을 제2호증, 갑 제8호증, 원심 증인 2, 증인 1의 각 일부 증언에 의하면 원고는 위 △△식당이 아니라 피고의 남편인 증인 1이 피고와는 따로 독자적으로 경영하는 서울 종로 소재 ○○○제과점에서 일한 사실이 인정되므로 원고가 위 △△식당에 종업원으로 종사하였음을 전제로 하는 청구는 더 살필 필요없이 이유 없다고 하여 이를 배척하고있다. 
 그러나 원심이 채용한 피고측 증인 2의 증언에 의하더라도 원고가 1991.3.17.부터 1993.1.20. 사이에 약 2년간 피고 경영의 위 △△식당에서 주방식기 세척 등의 일을 한 사실을 인정할 수 있고 원심이 배척한 갑 제2호증(확인서), 갑 제7호증(수사보고서)의 각 기재도 이에 부합할 뿐만 아니라, 기록에 의하여 살펴보면 피고는 위와 같이 원고가 피고 경영의 식당에서 일을 한 것은 사실이지만 원고와의 이러한 관계가 고용계약관계라기보다는 원고가 피고를 돕고 피고도 그에 상당하는 대가를 지급하여 온 것이라고 주장하였을 뿐이지 원고가 위 식당에서 일한 사실 자체를 다툰 흔적을 찾아볼 수 없으며 을 제2호증은 이 사건 임금청구와는 아무런 관련이 없는 것인 바, 이러한 사정에 비추어 보면 원심이 원고주장사실에 부합하는 증거들을 배척하고 원고가 위 △△식당에서 일한 사실이 없다고 인정한 것은 증거취사에 있어 합리성을 결여한 것이라고 아니할 수 없다. 
 따라서 원심이 위와 같은 증거관계 및 원고가 피고 경영의 위 △△식당에서 일을 하게 된 경위와 그 법적 성격 등을 좀 더 자세히 살펴보지 아니하고 만연히 원고가 위 식당에서 근무한 사실이 있다고 인정할 만한 증거가 없다고 판단한 것은 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙을 위반함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 
 그리고 피고가 성립을 인정하였고 원심이 반대증거로 채용한 갑 제8호증(피의자신문조서)은 피고에 대한 수사기록 중에서 복사한 것인데 그 형태를 보면 전체 7면 중 제6면이 누락되어 있음을 쉽게 알 수 있으므로 원심으로서는 석명권을 행사하여 문서의 전부가 제출되지 아니하고 일부가 누락된 이유를 밝혀 보고 그 제출을 촉구하였어야 할 것임에도(원고가 상고이유서에 첨부한 자료에 의하면 위 갑 제8호증의 누락된 제6면에, 피고는 원고가 1991.3. 17.부터1993.1.20. 사이에 약 2년간 피고 경영의 위 △△식당에서 일을 한 사실이 있다고 진술하고 있다) 이를 게을리 한 잘못이 있음을 아울러 지적하여 둔다. 
 그러므로 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리 판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 신성택(재판장) 안용득 지창권(주심)

가. 증거취사에 있어 합리성을 결여하였다는 이유로 원심판결을 파기한 사례.
나. 피고에 대한 수사기록 중에서 복사한 것으로 피고가 그 성립을 인정한 갑호증(피의자신문조서)을 증거로 채용하려면 그 문서의 형태상 일부 면이 누락되어 있음을 쉽게 알 수 있는 이상 법원으로서는 석명권을 행사하여 문서의 전부가 제출되지 아니하고 일부가 누락된 이유를 밝혀 보고 그 제출을 촉구하여야 한다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1994.10.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 홍익법무법인 담당변호사 김정규
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 서울민사지방법원 1994.2.18. 선고 93나47713 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면 원심이 이 사건 토지는 원래 원고의 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있었는데 그 판시와 같은 등기부의 전사, 이기과정에서 등기공무원의 착오로 신등기부에 그 소유자 명의가 “○○○”로 잘못 기재된 사실을 인정한 것은 옳고, 그 사실인정과정에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없다. 
 그리고 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 이 사건 토지의 진정한 소유자는 원고임에도 불구하고 피고가 신등기부에 소유자로 착오 기재되어 있는 허무인인 위 "○○○"에 대하여 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제6조 제1항 소정의 협의에 갈음하는 공시송달의 절차를 밟았다고 하더라도 그 공시송달은 부적법하여 효력을 발생할 수 없고, 위 특례법상의 협의에 갈음하는 공시송달이 그 효력을 발생할 수 없는 이상 이에 기한 사업시행자의 소유권 취득 또한 무효라고 할 것이다. 
 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 위 특례법 소정의 협의취득의 효력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 논지는 모두 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안용득(재판장) 지창권 신성택(주심)

토지의 진정한 소유자는 따로 있음에도 불구하고 등기부의 전사, 이기 과정에서 신등기부에 소유자로 착오기재되어 있는 허무인에 대하여 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제6조 제1항 소정의 협의에 갈음하는 공시송달의 절차를 밟았다고 하더라도 그 공시송달은 부적법하여 효력을 발생할 수 없고, 같은 법상의 협의에 갈음하는 공시송달이 그 효력을 발생할 수 없는 이상 이에 기한 사업시행자의 소유권취득 또한 무효이다.
토지초과이득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1994.10.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 국민연금관리공단(國民年金管理公團) 소송대리인 동양종합법무법인 담당변호사 김성기 외 4인
【피고, 상고인】 강남세무서장
【원심판결】 서울고법 1993. 1. 15. 선고 92구19479 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 원고가 1990.12.24. 소외인들로부터 이 사건 토지 및 그 지상 건물을 매수하기로 하는 매매계약을 체결함에 있어서, 매매가격을 금 37,748,000,000원으로 정하고 계약금으로 위 매매대금의 20퍼센트에 상당하는 금 7,550,000,000원을 지급하기로 하되, 위 계약의 이행이나 위약으로 인한 위약금의 반환을 보증하기 위하여 위 금원의 배액에 상당하는 이행보증보험증권을 매도인 등으로부터 교부받는 대신에 중도금이나 잔금의 지급 이전인 같은 달 31.까지 이 사건 토지에 대하여만 그 제한물권을 모두 말소한 다음 소유권이전등기를 경료받기로 약정한 사실, 이에 따라 원고는 같은 달 27. 이 사건 토지에 대하여만 그 소유권이전등기를 먼저 경료받은 다음 1991.1.22.부터 같은 해 6.14.까지 중도금 및 잔금을 지급하고 이 사건 건물에 대한 소유권이전등기를 경료받았고 이 사건 토지 및 건물도 명도받은 사실, 원고는 피고에게 토지초과이득세법시행령 제3조 제2항의 규정에 따라 이 사건 토지의 사실상의 소유자는 원고가 아니라는 취지의 납세의무자신고를 한 사실 등을 인정한 다음 이 사건 토지에 관한 원고명의의 소유권이전등기는 중도금이나 잔금이 지급되기 이전의 시점에 있어서는 위 매매계약의 이행을 보증하기 위하여 경료된 등기에 불과한 것으로서 그 시기에 이 사건 토지에 관한 소유권이 이전된 것으로는 볼 수 없고, 양도자산의 취득 및 양도시기에 관한 소득세법시행령 제53조의 규정은 유휴토지 소유자인지 여부를 결정함에 있어 준용될 수 없다는 이유로 원고에게 이 사건 토지중 3필지의 토지초과이득에 대하여 토지초과이득세를 부과한 이 사건 과세처분이 위법하다고 판단하였는 바, 기록에 비추어 볼 때 원심의 위와 같은 사실인정과 그에 따른 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 지적하는 바와 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안용득(재판장) 지창권 신성택(주심)

토지 및 지상건물을 매수함에 있어 계약이행이나 위약금반환을 보증하기 위하여 중도금 및 잔금기일 이전에 우선 매수인 명의로 토지에 대한 소유권이전등기를 경료받고 매수인이 토지초과이득세법시행령 제3조 제2항의 규정에 따라 토지의 사실상 소유자가 아니라는 취지의 납세의무자신고를 한 경우, 토지에 관한 소유권이전등기는 중도금이나 잔금이 지급되기 이전의 시점에 있어서는 매매계약의 이행을 보증하기 위하여 경료된 등기에 불과한 것으로서 그 시기에 토지에 관한 소유권이 이전된 것으로는 볼 수 없고, 양도자산의 취득 및 양도시기에 관한 소득세법시행령 제53조의 규정은 유휴토지 소유자인지 여부를 결정함에 있어 준용될 수 없으므로 그 매수인을 당해 과세기간 종료일 현재 유휴토지의 소유자로 보고 행한 토지초과이득세 부과처분은 위법하다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1994.10.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 6인 원고들 소송대리인 변호사 김연증
【피고, 피상고인】 덕구온천콘도주식회사 외 1인
【원심판결】 대구고등법원 1994.2.23. 선고 93나6066 판결
【주 문】
원고 1, 원고 2에 대한 원심판결 가운데 망인의 일실수입 중 각 금 5,000,000원 및 이에 대한 지연손해금에 관한 위 원고들의 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 
원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7의 상고를 기각한다. 
 위 상고기각부분의 상고비용은 같은 원고들의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 원고 1, 원고 2의 상고이유에 대하여
 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 교통사고로 사망한 망 소외 1의 일실수입을 산정함에 있어서, 위 망인이 주거지인 농촌에서 고등학교를 졸업하고 이 사건 사고 당시 같은 곳에서 방위소집되어 군복무중이었으니 위 망인은 군복무를 마친 후 농촌일용노동에 종사할 것이므로 농촌일용노임을 기초로 일실수입을 산정하여야 한다는 위 원고들의 주장에 대하여, 위 망인의 아버지인 원고 1이 주거지에서 ○○기업을 경영하고 있고 이농 및 도시집중화현상 등 제반 사정에 비추어 위 주장사실만으로는 위 망인이 군복무를 마친 후 주거지에서 농촌일용노동에 종사하리라고 보기 어렵다는 이유로 이를 배척한 다음 도시일용노임을 기초로 그 일실수입을 산정하고 있다. 
 그러나 원심판결 이유에 의하더라도 위 망인은 사고 당시 20세 11월된 미혼남자로서 농촌지역인 주거지에서 고등학교를 졸업하고 역시 같은 곳에서 방위소집되어 복무중이었다는 것이고 기록에 의하여 살펴보면 위 망인의 아버지인 원고 1이 농촌지역인 주거지에서 ○○기업을 경영하고 있었던 것일 뿐 위 망인이 군복무를 마친 후 주거지인 농촌을 떠나 도시에서 거주하리라고 인정할 만한 자료가 없는 반면에 원심이 배척하지 아니한 갑 제13호증의 1의 기재에 의하면 위 망인은 고등학교 졸업 후 주거지에서 농작물 경작에 종사하여 오다가 방위소집되어 복무중이었음을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 위 망인은 군복무를 마친 후에 주거지를 떠나 도시에서 거주할 것이라고 단정하기는 어렵다고 할 것이므로 사고 당시 농촌지역에 거주하던 위 망인의 장래의 일실수입을 산정함에 있어서는 원칙적으로 최소한 농촌일용노임을 얻을 수 있는 것으로 보아 이를 산정하여야 할 것이다(당원 1990.3.27.선고 88다카26543 판결, 1990.4.10.선고 88다카23315 판결 등 참조).
 그럼에도 원심이 위 망인이 군복무를 마친 후 농촌을 떠나 도시로 전입할 만한 구체적 사정이 있는지 등에 대하여는 더 심리하지 아니한 채 그 판시이유만으로 위 망인이 군복무를 마친 후 주거지인 농촌을 떠나 도시에서 거주하리라고 단정한 나머지 도시일용노임을 기초로 일실수입을 산정하였음은 심리미진이 아니면 채증법칙위반의 잘못을 저질렀거나 일실수입산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 
 2. 나머지 원고들의 상고이유에 대하여
 상고장에 상고이유의 기재가 없고 상고이유서를 살펴보아도 위 원고들은 그 청구채권인 위자료에 관하여 상고이유를 개진하지 아니하고 있으므로 위 원고들의 상고는 그 이유 없다. 
 3. 그러므로 원고 1, 원고 2에 대한 원심판결 가운데 일실수입에 관한 패소부분 중 같은 원고들의 불복범위 내인 각 금 5,000,000원 및 이에 대한 지연손해금에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고 나머지 원고들의 상고를 기각하며 상고기각부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 신성택(재판장) 안용득 지창권(주심)

농촌지역에 거주하다 같은 곳에서 방위소집되어 복무중 교통사고로 사망한자의 일실수입을 산정함에 있어, 군복무 후 농촌을 떠나 도시로 전입할 만한구체적 사정이 있는지 등에 대해 심리하지 아니한 채 도시일용노임을 그 기초로 삼은 원심판결을 심리미진 등을 이유로 파기한 사례(94.10.7. 94다18713)

농촌지역에 거주하다 고등학교를 졸업하고 같은 곳에서 방위소집되어 복무중 교통사고로 사망한 자의 일실수입을 산정함에 있어, 군복무를 마친 후 농촌을 떠나 도시로 전입할 만한 구체적 사정이 있는지 등에 대하여 더 심리하지 아니한 채, 이농 및 도시집중화 현상과 망인의 부가 같은 곳에서 기업을 경영하고 있다는 사정만으로 군복무 후 농촌을 떠나 도시에서 거주하리라고 단정한 나머지 도시일용노임을 기초로 일실수입을 산정한 원심판결을 심리미진 등을 이유로 파기한 사례.
도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1994.10.07 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 창원지방법원 1994.7.14. 선고 94노388 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 

【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 
도로교통법 제107조의2 제2호의 음주측정불응죄는 경찰관으로 부터 술에 취한 상태에 있다고 의심받을 상당한 이유가 있는 사람이 같은 법 제41조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우에 성립하는 것이고, 위 법 제41조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 음주측정은 위 조항과 같은 법 제1조의 취지에 비추어 볼 때 음주운전을 제지하지 아니하고 방치할 경우에 초래될 도로교통의 안전에 대한 침해 또는 위험을 미리 방지하기 위한 필요성 즉, “교통안전과 위험방지의 필요성”이 있을 때에 한하여 그 음주운전의 혐의가 있는 운전자에 대하여 요구할 수 있는 예방적인 행정행위일 뿐 그 조항에 의하여 경찰관에게 이미 발생한 도로교통상의 범죄행위에 대한 수사를 위한 음주측정권한이 부여된 것이라고는 볼 수 없으므로 이러한 범죄수사를 위한 경찰관의 음주측정 요구에 불응한 경우에는 다른 증거에 의하여 음주운전죄로 처벌할 수 있음은 별론으로 하고 같은 법 제107조의2 제2호 소정의 음주측정불응죄는 성립하지 아니한다 할 것이다. 
 그리고, 여기서 “교통안전과 위험방지의 필요성”이란 당해 운전자의 운전으로 인하여 발생될 구체적인 위험성을 뜻하는 것이고, 그와 같은 필요성은 음주측정을 요구받았을 당시에 존재하여야 한다고 봄이 상당하므로 운전자가 운전을 종료하여 더 이상 자동차를 음주한 상태로 운전하지 않을 것임이 명백한 경우에는 비록 그가 음주운전의 직후에 있었다는 점에서 도로교통법상 음주운전죄의 현행범에 해당된다 하더라도 위와 같은 운전으로 인한 교통안전과 위험방지의 필요성은 소멸되었다고 할 수밖에 없을 것이다(당원 1993.5.27. 선고 92도3402 판결 참조).
 이 사건 기록에 의하면, 원심은 피고인이 술을 마신 후 승용차를 운전하고서도 경찰관의 음주측정에 응하지 아니하였다는 공소사실에 대하여, 피고인이 공소사실기재의 시각 이전에 약간의 소주를 마신 상태에서 진주시 칠안동에있는 ○○예식장 인근에서 열리고 있는 개천예술제를 구경하는 등 바람을 쏘이며 쉬기 위하여 자신의 승용차로 약 500m 정도를 운전하여 위 예식장 앞까지 진행한 후 도로가에 위 승용차를 주차시켰는데 곧 바로 공소외인이 피고인에게 동인의 차량이 빠져 나올 수 있도록 피고인에게 위 승용차를 비켜줄 것을 요구하였고 피고인이 이를 거부하여 상호간에 주차문제로 시비가 되자, 위 공소외인이 경찰에 피고인이 음주운전을 하였다고 신고를 함으로써 출동한 경찰관이 피고인을 진주경찰서로 동행한 후 그 곳에서 피고인에게 음주측정을 요구하였으나 피고인이 이에 불응하였다는 사실을 인정하고서, 피고인으로서는 당시 이미 운전을 종료하였다고 봄이 상당하고, 피고인이 이 후 단시간 내에 도로교통법 제41조 제1항에 규정된 정도로 술이 취한 상태에서 다시 운전을 하리라고 볼 만한 사정을 엿볼 수 없는 이 사건에 있어서 경찰관의 음주측정요구는 그 요구경위에 비추어 교통안전과 위험방지의 필요성을 위한 것이 아니라 이미 저지른 음주운전의 증거확보를 위한 것으로서 도로교통법 제41조 제2항 소정의 요건이 결여된 부적법한 것이라 할 것이므로 피고인이 이에 불응하였다고 하여 도로교통법 제107조의2 제2호를 위반한 것으로 볼 수는 없다고 판단하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는 바, 원심의 위와같은 사실인정과 판단은 옳고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙위배나 도로교통법상 음주측정불응죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 신성택(재판장) 안용득 지창권(주심)

가. 도로교통법 제41조 제2항에 의한 음주측정의 법적 성질
나. 이미 발생한 도로교통법상의 범죄행위에 대한 수사를 위한 경찰관의 음주측정요구에 불응한 경우, 도로교통법 제107조의2 제2호의 음주측정불응죄가 성립하는지 여부
다. 음주측정을 요구받을 당시 운전자가 운전을 종료한 경우, 교통안전과 위험방지라는 음주측정의 필요성이 있다고 볼 것인지 여부

가. 도로교통법 제41조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 음주측정은 같은 법 제1조, 제41조 제2항의 취지에 비추어 볼 때 음주운전을 제지하지 아니하고 방치할 경우에 초래될 도로교통의 안전에 대한 침해 또는 위험을 미리 방지하기 위한 필요성 즉, “교통안전과 위험방지의 필요성”이 있을 때에 한하여 그 음주운전의 혐의가 있는 운전자에 대하여 요구할 수 있는 예방적인 행정행위일 뿐이다. 
나. 같은 법 제41조 제2항의 규정에 의하여 경찰관에게 이미 발생한 도로교통법상의 범죄행위에 대한 수사를 위한 음주측정권한이 부여된 것이라고 볼 수 없으므로 이러한 범죄수사를 위한 경찰관의 음주측정요구에 불응한 경우에는 다른 증거에 의하여 음주운전죄로 처벌할 수 있음은 별론으로 하고 도로교통법 제107조의2 제2호 소정의 음주측정불응죄는 성립하지 아니한다. 
다. 같은 법 제41조 제2항 소정의 “교통안전과 위험방지의 필요성”이란 당해 운전자의 운전으로 인하여 발생될 구체적인 위험성을 뜻하는 것이고, 그와 같은 필요성은 음주측정을 요구받았을 당시에 존재하여야 한다고 봄이 상당하므로 운전자가 운전을 종료하여 더 이상 자동차를 음주한 상태로 운전하지 않을 것임이 명백한 경우에는 비록 그가 음주운전의 직후에 있었다는 점에서 도로교통법상 음주운전죄의 현행범에 해당된다 하더라도 위와 같은 운전으로 인한 교통안전과 위험방지의 필요성은 소멸되었다고 할 수밖에 없다.
토지인도·부동산소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1994.10.07 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 소송대리인 변호사 김성길
【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고)
【원심판결】 전주지방법원 1994.1.27.선고 92나3673(본소),92나3680(반소) 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여, 원고는 분할 전 전주시 (주소 1 생략) 대지상에 건물을 지으며 담장을 설치하여 사실상 위 토지는 2부분으로 나누어졌고, 그후 1964.2.20. 위 토지를 (주소 1 생략) 대 148평과 (주소 2 생략) 대 19평으로 분할하였으나, 이 사건 계쟁토지 부분은 담장 밖 (주소 2 생략) 대지 쪽에 위치한 사실, 소외 1은 1965.5.5. 원고의 승낙을 받고 (주소 2 생략) 대 19평에 건물을 지으며, 이 사건 계쟁토지 중 원심판결 별지도면표시 (가)지상에도 건물을 짓고, (나)부분을 그 대지로 사용하여 온 사실, 그 후 원고는 위 (주소 2 생략) 대지를 (주소 1 생략) 대지에 합병하였다가 1970.3.24. 다시 (주소 1 생략) 및 (주소 3 생략)으로 분할하여 (주소 3 생략) 대지를 위 소외 1에게 매도하였는데, 위 담장을 경계로 하여 매매계약을 체결한 관계로 이 사건 계쟁토지도 위 (주소 3 생략) 대지에 포함된 것으로 알고 이를 포함하여 매매계약을 체결한 사실, 소외 1은 1976.12.29. 소외 2에게, 소외 2는 1977.9.12. 원고에게 위 (주소 3 생략) 대지와 이 사건 계쟁토지 및 그 지상 건물을 차례로 매도하여 이 사건 계쟁토지도 피고가 그 점유를 이어받아 지금까지 이를 점유 사용하고 있는 사실을 인정한 다음, 위 소외 1, 소외 2, 피고는 이 사건 계쟁토지를 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 것으로 추정되므로 위 1970.3.24.부터 20년이 경과한 1990.3.24. 이를 시효취득하였다며 이 사건 계쟁토지의 인도를 구하는 원고의 청구를 배척하고, 이 사건 계쟁토지에 관하여 취득시효 완성을 원인으로 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 피고의 반소청구를 인용하고 있다. 
 2. 그러나 기록에 의하면, 원고는 1심에서, 피고는 이 사건 계쟁토지를 점유 중이던 1989.9.초순경 원고와 이 사건 토지에 대하여 사용대차계약을 체결하려 한 적이 있으므로 피고의 점유는 평온 공연한 것이 아니고, 또 원고는 1990.1.12.과 같은 해 3.29. 피고에게 내용증명우편으로 이 사건 계쟁토지의 인도를 요구한 바 있다는 주장을 한 바 있고(기록 122면), 원심이 배척하지 아니한 갑 제2호증(사용대차계약서), 갑 제3호증의 1.2(각 내용통지서), 갑 제4호증(건축허가신청서)의 각 기재와 증인 소외 3, 소외 4의 각 일부 증언에 의하면, 원고는 1988.경 그 소유인 위 (주소 1 생략) 대지상에 새로운 건물을 신축하기 위해 측량을 한 결과 피고가 위 대지의 일부인 이 사건 계쟁토지를 점유하고 있는 사실을 발견하고 피고에게 그 인도를 요구하였던바, 피고가 그 지상 건물을 타인에게 세를 놓았으니 1년만 연장하여 달라고 하여 1989.9.초순경 이 사건 계쟁토지에 대하여 사용대차계약을 체결하기로 하고 계약서 초안까지 작성하였는데 피고가 최종적인 계약의 체결을 거절하여 그 주장과 같이 2회에 걸쳐 이 사건 계쟁토지의 인도를 요구한 사실을 인정할 수 있다. 
 사실관계가 이러하다면, 원고의 주장은 시효의 중단사유인 승인과 최고, 자주점유의 타주점유로의 전환 등의 주장으로도 볼 수 있다 할 것이므로(당원 1994.3.11. 선고 93다58462,58479 판결; 1991.8.27. 선고 91다17825 판결; 1989.9.26. 선고 88다카24394,24400 판결; 1972.7.25. 선고 72다987,988판결 등 참조), 원심으로서는 석명권을 적절히 행사하여 원고의 주장취지를 명확히 한 다음 이에 대하여 심리 판단을 하여야 할 것인데 이에 관해 아무런 판단을 하지 않고 있으므로, 원심판결에는 자주점유와 시효의 중단사유에 관한 법리오해, 심리미진 또는 판단유탈의 위법이 있다 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다(다만 원심이 인정한 바와 같이 원고가 소외 1과 담장을 경계로 매매계약을 체결하여 이 사건 계쟁토지도 위 소외 1이 매수한 것이라면, 피고는 매수인의 지위를 순차 승계한 자여서 이로써 원고의 청구에 대응하거나 위 소외 1 등을 대위하여 원고에게 소유권이전등기청구를 할 수도 있는 것이므로, 원심으로서는 이 점에 관하여도 더 심리를 하여 적절한 조치를 취할 필요가 있다 할 것이다. 
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안용득(재판장) 지창권 신성택(주심)

원고의 주장을 시효중단사유로서의 승인과 최고, 자주점유의 타주점유로의 전환 등의 주장으로 볼 수 있음에도 석명권을 적절히 행사하여 그 주장취지를 명확히 하지 아니한 채 피고의 시효취득을 인정하였다 하여 원심판결을 파기한 사례

원고의 주장을 시효의 중단사유인 승인과 최고, 자주점유의 타주점유로의 전환 등의 주장으로도 볼 수 있으므로 원심으로서는 석명권을 적절히 행사하여 그 주장취지를 명확히 한 다음 이에 대하여 심리 판단을 하여야 할 것인데 이에 관해 아무런 판단을 하지 않고 피고의 시효취득을 인정하였다 하여, 원심판결을 자주점유와 시효의 중단사유에 관한 법리오해, 심리미진 또는 판단유탈의 위법을 이유로 파기한 사례.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1994.09.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 주식회사 호성 소송대리인 변호사 정만조
【원심판결】 대전고등법원 1993.5.25. 선고 92나1412 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 상고이유 제1점에 대하여, 호프만식 계산법에 의하여 중간이자를 공제하여 장래의 일실이익의 현가를 산정하는 것 자체는 위법이 아니라는 것이 당원의 견해이다(당원 1988.6.28. 선고 87다카1858 판결 참조). 이 점을 다투는 논지는 이유 없다. 
 2. 상고이유 제2점에 대하여,
원심이 채용한 증거에 의하면, 공군의 경우 임관시 주특기가 비행조종으로 분류되는 자에게는 전역 및 타 특기로 전환시까지 비행수당이 정기적으로 지급되고 있으며, 망 소외인도 이 사고로 사망할 당시 공군 ○○○○부대의 팬텀기 후방석 전투기 조종사로 일선에서 상시대기조종사로 근무하면서 비행수당으로 매월 금 407,000원을 지급받아 왔으므로 이 사건 사고가 없었더라면 이후에도 계속 팬텀기 후방석 전투기 조종사로 근무하리라고 보여지고, 따라서 위 소외인에 대한 위 비행수당의 지급원인이 계속하여 발생할 상당한 개연성이 있다고 할 것이므로 원심이 이와 같은 취지에서 비행수당을 일실이익에 포함시킨 조치는 정당하다고 할 것이다. 
 한편 원심판결 이유에 의하면, 원심은 특별한 사정이 없는 한 장차 호봉 및 수당체계변동 등으로 증가될 임금수익에 대한 일실손해는 통상손해라고 판시하면서 위 망 소외인과 같은 직급에 대하여 인상 조정된 봉급 및 각종 수당을 기준으로 하여 이 사건 일실이익을 산정하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 그와 같은 조치는 옳고, 공무원보수규정에 최고호봉을 받고 근무성적이 양호한 자에 대하여 승급기간을 초과할 때마다 근속가봉을 지급할 수 있도록 되어 있다고 하더라도 마찬가지이다. 
따라서 위 원심판단에 일실이익 산정에 관한 법리를 오해하였거나 심리미진, 채증법칙위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 3. 상고이유 제3점에 대하여,
불법행위로 인한 일실이익을 산정함에 있어서 실제 향후의 예상소득에 관한 증명은 과거사실에 대한 입증에 있어서의 증명도보다 이를 경감하여 피해자가 현실적으로 얻을 수 있을 구체적이고 확실한 소득의 증명이 아니라 합리성과 객관성을 잃지 않는 범위 내에서의 상당한 개연성이 있는 소득의 증명으로서 족하다고 할 것이다(당원 1993.3.12. 선고 92다36175 판결 참조). 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 공군 ○○○○부대 공군소령으로 근무 중 이 사고로 사망한 망 소외인의 일실이익을 산정함에 있어, 위 망인이 전역한 후 민간 항공사의 조종사로 취업하였을 때의 예상소득을 추정하면서 1991년도 직종별임금실태조사보고서를 배척하고 1990년도 직종별임금실태조사보고서상 분류번호 041번의 “항공기 조종사, 항공사 및 비행기관사” 중 10년 이상 근무한 자의 임금을 기초로 하였다. 
그런데 1991년도 직종별임금실태조사보고서상의 직종분류의 기준이 된 경제기획원발행의 개정 한국표준직업분류(1974년 제3차 개정판)에 의하면 분류번호 04번의 "항공기 및 선박고급승무원"의 직무내용에 위 망인의 업무내용과는 판이한 선박 및 호버크래프트의 지휘 및 항해, 선상에서 기관실 활동의 지휘 및 감독, 해상활동 및 필수품 또는 기계 검사, 정박중인 화물선의 복구및 보수작업을 지휘하는 것이 포함되어 있음이 당원에 현저한바, 사정이 이와같다면 위 1991년도 직종별임금실태조사보고서상 분류번호 04번의 "항공기 및선박고급승무원"의 임금에 의하지 아니하고 1990년도 직종별임금실태조사보고서상 분류번호 041번의 "항공기조종사, 항공사 및 비행기관사"의 임금을 기초로 하여 위 망인의 일실이익을 산정한 것은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리오해 및 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

가. 호프만식 계산법에 의한 중간이자공제의 적법성
나. 불법행위로 인한 일실이익 산정시 향후 예상소득에 관하여 증명을 요하는 정도
다. 교통사고로 사망한 공군 전투기 조종사의 전역 후 예상소득을 직종별임금실태조사보고서상 "항공기 및 선박고급승무원"(1991년도판 분류)의 임금이 아닌 "항공기조종사, 항공사 및 비행기관사"(1990년도판 분류)의 임금을 기초로 산정한 사례

가. 호프만식 계산법에 의하여 중간이자를 공제하여 장래의 일실이익의 현가를 산정하는 것 자체는 위법이 아니다. 
나. 불법행위로 인한 일실이익을 산정함에 있어서 실제 향후의 예상소득에관한 증명은 과거사실에 대한 입증에 있어서의 증명도보다 이를 경감하여 피해자가 현실적으로 얻을 수 있을 구체적이고 확실한 소득의 증명이 아니라 합리성과 객관성을 잃지 않는 범위 내에서의 상당한 개연성이 있는 소득의 증명으로서 족하다. 
다. 교통사고로 사망한 공군 전투기 조종사의 일실이익을 산정함에 있어 피해자가 전역한 후 민간 항공사의 조종사로 취업하였을 때의 예상소득을 추정하면서, 1991년도 직종별임금실태조사보고서상의 직종분류의 기준이 된 경제기획원 발행의 개정 한국표준직업분류(1974년 제3차 개정판)에 의하면 분류번호 04번의 "항공기 및 선박고급승무원"의 직무내용에 피해자의 업무내용과는 판이한 선박 및 호버크래프트의 지휘 및 항해, 선상에서 기관실 활동의 지휘 및 감독, 해상활동 및 필수품 또는 기계 검사, 정박중인 화물선의 복구 및 보수작업을 지휘하는 것이 포함되어 있음이 당원에 현저하다면, 원심이 1991년도 직종별임금실태조사보고서상 분류번호 04번의 "항공기 및 선박고급승무원"의 임금에 의하지 아니하고 1990년도 직종별임금실태조사보고서상 분류번호 041번의 "항공기조종사, 항공사 및 비행기관사"의 임금을 기초로 하여 피해자의 일실이익을 산정한 것은 수긍이 간다고 한 사례.
낙찰허가결정 (민사, 대법원)
공포일: 1994.09.30 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】 제주지방법원 1994.7.8. 자 94라13 결정
【주 문】
 재항고를 모두 기각한다. 

【이 유】 재항고이유를 본다. 
 1. 재항고인 1에 대하여
경매부동산에 대한 가처분권자는 민사소송법 제607조 소정의 이해관계인에 해당하지 아니한다는 것은 당원의 확립된 견해이다 (당원 1968.3.12. 자 68마137 결정 참조). 
 따라서 이 사건 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고를 제기할 수 있는 자가 아니므로, 동인의 항고를 각하한 원심의 조치는 정당하고 이에 반대되는 견해로서 원심결정에 불복하는 재항고인의 주장은 이유 없다. 
 2. 재항고인 2에 대하여
재항고인 2는 재항고 이유서를 제출하지 아니하였고, 재항고장에도 재항고이유가 될만한 기재가 없다. 
 3. 따라서 이 사건 재항고는 모두 이유 없으므로 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수
토지소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1994.09.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【환송판결】 대법원 1993.5.27. 선고 93다2476 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 토지는 1921.9.1.소외 1 명의로 사정된 토지인 사실, 원고는 1988.5.경 이 사건 토지를 위 소외 1로부터 1968.5.1.자로 매수하였음을 청구원인으로 하여 소제기 당시 이미 사망한 위 소외 1을 상대로 광주지방법원 88가단11037호로 소유권이전등기절차이행청구의 소를 제기하면서 소장에 소외 2의 주소를 위 소외 1의 주소인 것처럼 허위로 기재하여 위 소외 2의 처로 하여금 소장부본, 변론기일소환장 등의 소송서류를 송달받게 함으로써 의제자백으로 인한 승소판결을 선고받고 1988.8.31. 그 판결을 이용하여 이 사건 토지에 관하여 위 소외 1 명의의 소유권보존등기를 하고 이어서 원고 명의의 소유권이전등기를 한 사실, 그 후 피고는 자신의 외증조모로서 상속관계에 있는 것으로 보이는 위 소외 1로부터 원고 앞으로의 소유권이전등기가 불법으로 이루어진 사실을 알게 되어 같은 해 11.2. 원고를 사문서위조 등의 혐의로 전남지방경찰청 특수강력수사대에 고소한 사실, 원고는 위 고소사건에 대한 수사를 받던 중 같은 달 5. 피고와의 사이에 원고가 이 사건 토지의 소유권을 피고에게 환원시켜 주는 대신 피고는 원고에 대한 고소를 취소하기로 하는 내용의 합의를 하고 이에 따라 이 사건 토지에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 하여 준 사실 등을 인정한 다음, 피고가 위 소외 1의 외증손자로서 적법한 상속인인 것으로 착오하여 위와 같이 합의하였으므로 착오를 이유로 이를 취소한다는 원고의 주장에 대하여, 피고가 위 소외 1의 상속인인지의 여부는 위 합의내용의 중요부분에 해당하지 않는다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였다. 
그러나 기록에 의하면 원고는 피고가 위 손양림의 적법한 상속인인 것으로 알고 위 합의에 이른 것으로 보이므로 피고가 위 손양림의 적법한 상속인이라는 점은 원고가 위와 같은 합의를 하게 된 동기에 해당한다 할 것이고, 만약 원고의 이러한 동기가 위 합의당시에 표시되었다면 이는 위 합의내용의 중요부분에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 원심으로서는 원고의 이러한 동기가 위 합의당시에 표시되었는지의 여부를 심리하여 만약 상속인임이 표시되었다고 인정되는 경우에는 피고가 위 소외 1의 외증손자로서 이 사건 토지의 적법한 상속권자인지의 여부 또한 심리한 연후에 원고의 위 착오주장의 당부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 만연히 피고가 위 소외 1의 적법한 상속인인지의 여부는 위 합의내용의 중요부분에 해당하지 않는다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였으니, 원심판결에는 착오에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그리고 화해계약은 착오를 이유로 취소하지 못하고 다만 화해당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분쟁이외의 사항에 착오가 있는 때에 한하여 취소할 수 있으므로, 만약 원심이 위 합의를 화해계약으로 본 것이라면 원심으로서는 피고가 위 손양림의 적법한 상속인인지의 여부가 화해의 목적인 분쟁의 대상으로 되었는지 아니면 분쟁의 전제 또는 기초가 된 사항으로서 상호 양보의 내용으로 되지 않고 다툼이 없는 사실로 양해된 사항인지의 여부를 가려 원고의 위 착오 주장의 당부를 판단하여야 할 것이다. 
 2. 원심은, 원고가 농부이고 위 합의당시 피고의 고소로 수사기관으로부터 조사를 받고 있어서 어쩌면 구속될 지도 모른다는 사정에 처해 있었다는 사정만으로 위 합의가 궁박상태에서 이루어진 것으로 볼 수 없으므로 위 합의는 불공정한 법률행위에 해당하지 않는다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위 판단은 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 궁박상태 또는 불공정한 법률행위에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다. 그리고, 원심의 위 판단속에는 위 합의가 원고의 경솔 또는 무경험으로 인한 불공정한 법률행위에 해당한다는 원고의 주장을 배척하는 취지 또한 포함되어 있는 것으로 못볼 바 아니고, 한편 기록에 의하면 위 합의가 원고의 경솔 또는 무경험으로 인한 것으로는 보이지 아니하므로, 원심판결에 소론과 같이 판결결과에 영향을 미친 판단유탈의 위법이나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다. 이 점에 관한 논지는 이유 없다. 
 3. 그러므로 위 착오 주장의 당부를 더 심리 판단하게 하기 위하여 원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

가. 상대방을 토지의 적법한 상속권자로 잘못 알고 토지소유권 환원의 합의에 이르렀고 이러한 동기가 합의 당시에 표시되었다면 합의내용의 중요부분에 착오가 있는 경우에 해당한다고 한 사례
나. ‘가’항의 합의를 화해계약으로 본다면 상대방이 토지의 적법한 상속권자인지 여부가 화해의 목적인 분쟁의 대상으로 되었는지 여부를 가려 착오 주장의 당부를 판단하여야 한다고 한 사례

가. 상대방을 토지소유자의 적법한 상속인인 것으로 잘못 알고 토지소유권을 환원시켜 주기로 하는 합의에 이른 것이라면 상대방이 적법한 상속인이라는 점은 그와 같은 합의를 하게 된 동기에 해당하고, 만약 이러한 동기가 그합의 당시에 표시되었다면 이는 합의내용의 중요부분에 착오가 있는 경우에 해당하는 것으로 보아야 한다고 한 사례.
나. 화해계약은 착오를 이유로 취소하지 못하고 다만 화해당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오가 있는 때에 한하여 취소할 수 있으므로, 위 '가'항의 합의를 화해계약으로 본다면 상대방이 토지소유자의 적법한 상속인인지의 여부가 화해의 목적인 분쟁의 대상으로 되었는지 아니면 분쟁의 전제 또는 기초가 된 사항으로서 상호 양보의 내용으로 되지 않고 다툼이 없는 사실로 양해된 사항인지의 여부를 가려 착오 주장의 당부를 판단하여야 한다고 한 사례.
근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1994.09.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 중소기업은행 소송대리인 변호사 조영일
【원심판결】 서울고등법원 1994.3.24. 선고 93나22212 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
은행과 물상보증인 사이에 근저당권설정계약을 체결할 때 작성된 근저당권설정계약서에 "주채무자가 은행에 대하여 기왕, 현재 또는 장래에 부담하는 모든 채무를 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 근저당권을 설정한다"라는 취지의 기재가 있는 경우 그 기재는 주채무의 종류나 성립시기에 관계없이 모든 채무를 담보하기로 하는 이른바 포괄근저당권을 설정한다는 문언이라 할 것이고, 위 계약서가 부동문자로 인쇄된 일반거래약관의 형태를 취하고 있다 하더라도 이는 처분문서라 할 것이므로 그 진정성립이 인정되는 때에는 은행의 담보취득행위가 은행대차관계에 있어서 이례에 속하거나 관례를 벗어나는 것이라고 보여지는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 계약문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하는 것이다. 그리고 선행된 근저당권이 그 후에 발생한 채무도 담보하는 경우 추가채무가 발생하거나 추가채무로 인하여 채무총액이 근저당권의 채권최고액을 초과하게 된다하여 이것이 곧바로 은행의 담보취득관례에 있어서 이례에 속하는 것이라고 할 수 없다(당원 1990.11.27. 선고 90다카10077 판결 참조). 
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 은행은 1988.3.14. 소외인과의 사이에 위 소외인 소유인 이 사건 부동산에 관하여 근저당권설정계약을 체결하면서, 채권최고액 금 150,000,000원, 채무자 소외 동명산전 주식회사(이하 "동명산전"이라 한다), 근저당권자 피고 은행, 피담보채권은 채권최고액의 범위 내에서 위 동명산전이 기왕, 현재 또는 장래 부담하는 모든 채무로 하기로 약정하고, 위 소외인에게 이 사건 근저당권이 포괄근담보에 해당함을 재확인시키는 의미로 제3자담보제공상담표의 포괄근담보란에 날인까지 받은 사실, 피고 은행은 근저당권설정계약 당일 위 소외인 소유의 이 사건 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 마치고, 같은 달 18. 위 동명산전에게 금 90,000,000원을 대출한 사실, 한편 피고 은행은 1988.8.29. 위 동명산전 소유의 안산시 (주소 생략) 공장용지 6,624㎡ 및 같은 동 781의 3 소재 공장건물 등에 관하여 채권최고액 금 1,700,000,000원, 채무자 위 동명산전, 근저당권자 피고 은행으로 된 근저당권을 설정하고 1989.1.25. 금 100,000,000원, 1989.4.6. 금 30,000,000원, 1990.1.23. 금 50,000,000원 등 3회에 걸쳐 모두 금 180,000,000원을 대출한 사실, 원고가 1990.8.27. 위 소외인으로부터 이 사건 부동산을 매수하여 같은 달 31. 그 소유권이전등기를 한 사실을 각 인정한 다음, 위 동명산전이 위에서 본 바와 같이 이 사건 근저당권설정 이후에 다른 부동산에 관하여 근저당권을 설정하고 3회에 걸쳐 모두 금 180,000,000원을 추가로 대출받았다거나 위 추가대출로 인하여 위 동명산전의 피고 은행에 대한 채무총액이 이 사건 근저당권의 채권최고액을 초과하였다 하더라도(채무총액이 담보 전체의 채권최고액을 초과한 것은 아니다) 그것이 은행의 담보취득관례를 벗어나거나 이례에 속하는 것으로 볼 수 없어 위와 같은 사정들만으로는 근저당권설정계약서상의 피담보채무의 범위에 관한 문언의 구속력을 배제할 수 없으므로, 이 사건 근저당권의 피담보채무는 위 동명산전이 근저당권설정 직후에 피고 은행으로부터 대출받은 1988.3.18.자 대출금채무에 한정되는 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 원심의 위 판단은 당원의 견해에 따른 것으로서 정당하고 거기에 소론과 같이 포괄근저당의 법리 내지 저당권의 피담보채무의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 
 그리고 피고 은행이 1988.9.9. 위 동명산전 소유의 공장건물 등에 관하여 추가로 설정받은 근저당권의 피담보채무를 "현재 또는 장래에 부담하는 모든 채무"로 하면서도 이 사건 부동산을 공동담보에 포함시키지 않았다거나, 제1심 공동피고 신보창업투자 주식회사가 이 사건 근저당권이 설정된 2년 후에 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 금 130,000,000원의 2번 근저당권을 설정하고 위 동명산전에게 금 100,000,000원을 대출한 사실이 있다거나 또는 위소외인이 원고에게 이 사건 부동산을 매도하면서 이 사건 근저당권의 피담보채무는 1988.3.18.자 대출금채무 뿐이므로 이를 변제하고 이 사건 근저당권설정등기를 말소하여 주기로 확약한 바 있다 하더라도, 그러한 사정만으로 이 사건 근저당권의 피담보채무가 1988.3.18.자 대출금채무에 한정되는 것으로 볼 수는 없다 할 것이다. 논지는 모두 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

가. 부동문자로 인쇄되어 일반거래약관의 형태를 갖는 은행의 근저당설정계약서상에 기재된 문언의 구속력
나. 근저당권설정 후 추가채무의 발생으로 인한 채무총액이 채권최고액을 초과하게 된 것이 은행관례에서 이례에 속하는지 여부

가. 은행과 물상보증인 사이에 근저당권설정계약을 체결할 때 작성된 근저당권설정계약서에 "주채무자가 은행에 대하여 기왕, 현재 또는 장래에 부담하는 모든 채무를 담보하기 위하여 부동산에 근저당권을 설정한다"라는 취지의 기재가 있는 경우 그 기재는 주채무의 종류나 성립시기에 관계없이 모든 채무를 담보하기로 하는 이른바 포괄근저당권을 설정한다는 문언이라 할 것이고, 계약서가 부동문자로 인쇄된 일반거래약관의 형태를 취하고 있다 하더라도 이는 처분문서라 할 것이므로 그 진정성립이 인정되는 때에는 은행의 담보취득행위가 은행대차관계에 있어서 이례에 속하거나 관례를 벗어나는 것이라고 보여지는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 계약문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다. 
나. 선행된 근저당권이 그 후에 발생한 채무도 담보하는 경우 추가채무가 발생하거나 추가채무로 인하여 채무총액이 근저당권의 채권최고액을 초과하게 된다 하여 이것이 곧바로 은행의 담보취득관례에 있어서 이례에 속하는 것이라고 할 수 없다.
공갈,공갈미수,변호사법위반,명예훼손 (형사, 대법원)
공포일: 1994.09.30 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 진성규
【원심판결】 서울형사지방법원 1994.6.14. 선고 94노900 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 원심판결 이유와 원심판결이 인용한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원심 및 제1심판결이 들고 있는 증거를 종합하여 그 판시와 같은 피고인의 범죄사실을 인정한 것은 정당한 것으로 판단되고, 그 과정에서 거친 증거판단에 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 아니한 잘못을 찾아볼 수 없으며, 그 밖에 사실오인의 점은 원심과 같은 형을 선고한 사건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 모두 이유 없다. 
 2. 상고이유 중 원심판결에구 변호사법(1993.3.10. 법률 제4544호로 개정되기 전의 법률:이하같다) 제78조에 관한 법리오해가 있었다는 점은 그 내용이 결국 원심판결에 사실오인이 있었다는 취지에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못하며, 원심판결이 인정한 사실에 대하여 구 변호사법을 적용한데 법리 오해도 없다.
 3.명예훼손죄에 있어서 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로, 비록 두세 사람이 있는 자리에서 허위사실을 유포하였다고 하더라도 그 사람들에 의하여 외부에 전파될 가능성이 있다면 명예훼손죄의 성립에 아무런 영향이 없다고 할 것인데, 이 사건 기록에 의하면 피고인은 비록 2명 또는 3명이 있는 자리에서 허위사실을 유포하였으나 그 장소가 거리 또는 식당 등 공공연한 장소일 뿐만 아니라 그 이야기를 들은 사람들과 피해자의 친분관계를 고려하여 볼 때 이러한 피고인의 이야기를 전파하지 아니하고 비밀로 지켜줄 사정이 전혀 엿보이지 아니하며, 결과적으로 피해자에 대한 이와 같은 허위사실이 동네 여러 사람들에게 유포되어 피해자가 이 사실을 듣고 피고인을 고소하기에 이르른 사정을 참작하여 볼 때, 피고인의 판시범행은 그 행위 당시에 이미 명예훼손죄에 있어서 공연성의 요건을 충분히 갖추었다고 할 것이므로 이러한 취지에서 한 원심의 판단은 정당하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분도 이유 없다.
 4. 그러므로 이 사건 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

명예훼손죄에 있어서 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로, 비록 두세 사람이 있는 자리에서 허위사실을 유포하였다고 하더라도 그 사람들에 의하여 외부에 전파될 가능성이 있다면 명예훼손죄의 성립에 아무런 영향이 없다.
도로점용료부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1994.09.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시 구로구청장 소송대리인 변호사 하죽봉
【원심판결】 서울고등법원 1993.12.15. 선고 93구13980 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1986년부터 서울특별시 구로구의 공유재산인 서울 구로구 (주소 생략) 도로 612㎡중 181㎡부분을 점용하여 온 사실, 피고는 1993.4.12.자로 원고에게 위 점용부분에 대한 1991년도분 사용료를 부과하면서 위 점용부분의 지목은 도로이나 사실상 대지로서 도로법 소정의 도로로서의 기능을 상실한 행정재산에 해당하는 것으로 보고 지방재정법 제83조, 제82조 및 같은법시행령 제92조, 서울특별시공유재산관리조례(1992.5.12. 조례 제2917호로 개정된 것, 이하, "조례"라고 한다) 제23조 제1항을 적용하여 개별공시지가를 기초로 도로사용료 금 10,334,560원을 산정한 사실을 인정한 다음, 위 조례 제23조에 의하여 개별공시지가를 기초로 산정한 사용료가 전년도분보다 10%이상 증가한 경우에는 이를 감액조정하도록 규정하고 있는 위 조례 제23조의2의 규정은 1992.5.12.에 신설되어 같은 날부터 시행되었는 바 이 사건 사용료는 위 신설규정이 시행되기 전인 1991년도분에 관한 것이므로 이 사건 부과처분에는 위 신설규정이 적용되지 않는다고 판단하였다. 
 그러나, 피고가 자인하는 바와 같이 이 사건 토지에 대한 도로법상의 노선인정이 없었다면 이 사건 토지는 도로법의 적용을 받는 도로가 아니라 지방재정법의 적용을 받는 공유재산에 불과하다 할 것이어서 그 사용료의 산정 또한 도로법에 의할 것이 아니라 지방재정법과 같은법시행령 및 위 조례에 의하여야 할 것이므로, 위 조례의 부칙 제2조가 원고가 주장하는 바와 같이 "제23조의2의 규정은 1990.11.10. 이후의 대부료(사용료, 변상금을 포함한다)의 결정에 적용한다"라고 규정하고 있다면 위 조례 제23조의2의 규정은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 1991년도분 사용료 부과처분에도 적용되어야 할 것이다. 그렇다면, 원심판결에는 위 조례 제23조의2의 규정의 시행시기를 제대로 심리하지 아니하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

가. 지목은 도로이나 사실상 대지로서 도로법상의 노선인정이 없는 토지를 점용한 경우 그 사용료 산정의 준거가 되는 법령
나. 사용료의 감액조정에 관한 서울특별시공유재산관리조례 제23조의2의 규정의 시행시기를 제대로 심리하지 아니하였다는 이유로 원심판결을 파기한 사례

가. 지목은 도로이나 사실상 대지로서 도로법상의 노선인정이 없는 토지를 점용한 경우, 토지에 대한 도로법상의 노선인정이 없었다면 그 토지는 도로법의 적용을 받는 도로가 아니라 지방재정법의 적용을 받는 공유재산에 불과하다 할 것이어서 그 사용료의 산정 또한 도로법에 의할 것이 아니라 지방재정법 제83조, 제82조, 같은법시행령 제92조, 서울특별시공유재산관리조례 제23조 제1항에 의하여야 할 것이다. 
나. 지방재정법의 적용을 받는 공유재산의 사용료 산정시 서울특별시공유재산관리조례 제23조의2의 규정의 시행시기를 제대로 심리하지 아니하였다는 이유로 원심판결을 파기한 사례.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1994.09.30 / 시행일:

【출원인, 상고인】 에이.제이.케이.디벨로프먼트 리미티드 소송대리인 법무법인 중앙국제법률특허사무소 담당변호사 이병호 외 1인
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심판결】 특허청 항고심판소 1994.2.28. 자 92항원1546 심결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 상표는 언제나 반드시 그 구성부분 전체의 명칭이나 모양에 의하여 호칭, 관념되는 것이 아니라 각 구성부분을 분리하여 관찰하면 자연스럽지 못할 정도로 불가분적으로 결합되어 있지 아니하는 한 그 구성부분 중 일부만에 의하여 간략하게 호칭, 관념 될 수도 있고 하나의 상표에서 두개 이상의 칭호나 관념을 생각할 수 있는 경우에 그중 하나의 칭호, 관념이 타인의 상표와 동일 또는 유사하다고 인정될 때에는 두 상표는 유사하다고 할 것이다. 
 기록에 의하여 출원인이 1991.7.3. 출원하여 1992.6.27. 거절사정된 본원상표 "Christa & Carrel"과 선출원된 인용상표(등록번호 제224185호)를 대비하여 보면, 두 상표가 그 외관 및 관념은 상이하나 본원상표는 이를 구성하는 두 단어가 외관상 구분되어 있고 이들이 결합하여 어떤 새로운 관념을 도출할 수 있는 것도 아니어서 각 부분을 분리하여 관찰하면 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 불가분적으로 결합되어 있다고 볼 수 없을 뿐 아니라 간략한 칭호나 관념에 의하여 상표를 기억하려는 일반수요자의 경향에 따라 본원상표는 앞부분의 "Christa"만으로 약칭되어 호칭되기 쉽다 할 것이고 그 경우 인용상표와는 칭호가 "크리스타"와 "크리스티나"로서 유사하여 다같이 동일 또는 유사한 지정상품에 사용할 경우 일반수요자나 거래자로 하여금 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동을 일으키게 할 염려가 있는 유사한 상표라고 할 것이어서, 본원상표는 등록을 받을 수 없다 할 것이다. 
 원심이 이와 같은 취지에서 양 상표가 칭호에 있어서 유사하여 전체적으로 유사한 상표라고 판단한 결론은 정당하고 여기에 소론이 지적하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙 위배, 이유불비, 상표의 유사여부에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 소론이 들고 있는 판례들은 사안을 달리하여 이 사건에 적절하지 못하다. 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

본원상표 "Christa & Carrel"과 선출원된 인용상표 를 대비하여 보면, 두 상표가 그 외관 및 관념은 상이하나 본원상표는 이를 구성하는 두 단어가 외관상 구분되어 있고 이들이 결합하여 어떤 새로운 관념을 도출할 수 있는 것도 아니어서 각 부분을 분리하여 관찰하면 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 불가분적으로 결합되어 있다고 볼 수 없을 뿐아니라 간략한 칭호나 관념에 의하여 상표를 기억하려는 일반수요자의 경향에따라 본원상표는 앞 부분의 "Christa"만으로 약칭되어 호칭되기 쉽고, 그 경우 인용상표와는 칭호가 "크리스타"와 "크리스티나"로서 유사하여 다같이 동일 또는 유사한 지정상품에 사용할 경우 일반수요자나 거래자로 하여금 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동을 일으키게 할 염려가 있는 유사한 상표이다.
양도소득세부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1994.09.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 창원세무서장
【원심판결】 부산고등법원 1994.6.10. 선고 93구4878 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 제1점에 대하여
 원심이, 그 판시 별지 제1목록 기재순번(22) 부동산 중 일부는 원고가 1991.8.22. 김해녹산공단조성의 공공사업을 시행하는 한국토지개발공사에게 이를 양도할 때까지 8년 이상 계속하여 과수원으로 경작하여 왔으므로 이 과수원의 양도로 인하여 발생한 소득은 소득세법(1993.12.31. 법률 제4661호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제5조 제6호 (라)목과 같은법시행령(1993.12.31. 대통령령 제14083호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제14조 제3항에 의하여 비과세대상에 해당한다는 원고의 주장을 배척하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 위 관계법령에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 
 2. 제2점에 대하여
가. 소득세법 제5조 제6호 (차)목과 같은법시행령 제14조 제7항에 의하여 농지의 대토로 인하여 발생하는 소득에 대하여 소득세를 부과하지 아니하는 것은, 농가가 자경하던 여러 필지의 토지를 각각 양도하고 그 전체에 대한 대토를 한 경우는 물론이고 그 중 일부에 대하여서만 대토하기 위하여 새로 농지를 구입하는 경우에도 새로 구입한 농지가 그 면적과 가액에 의하여 양도한 농지의 일부에 대한 위 조항 소정의 대토요건에 해당하는 때에는 이에 해당하며 이 경우 양도한 종전의 농지 중 어느 것을 대토한 것인지 명백하지 아니하면 납세자인 농민의 선택에 따라 결정할 것이고(당원 1991.5.28. 선고 90누9605 판결 참조), 농지를 경작하다가 이를 양도하고 1년 이내에 다른 농지를 취득한 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 경작상의 필요에 의하여 농지를 대토하는 것으로 보아야 할 것이다(당원 1987.10.26. 선고 87누791 판결 참조). 
 나. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판시 별지 제1목록 기재 순번(14) 전 1,296㎡에 관하여는 원고가 대토로 진해시 (주소 생략) 답 1,340㎡를 취득하여 경작하고 있으므로 이로 인하여 발생하는 소득이 소득세법 제5조 제6호(차)목과 같은 법 시행령 제14조 제7항 소정의 비과세대상에 해당한다는 원고의 주장에 대하여, 새로 취득한 위 농지는 원고가 한국토지개발공사에게 양도한 원심판결 별지 제1목록 기재 부동산 23필지의 보상금으로 사후에 이를 매수한 것일 뿐 그 양도 당시 원고에게 경작상의 필요에 의하여 다른 농지를 대토할 의사가 있었음을 인정할 자료가 없을 뿐만 아니라, 새로 취득한 농지의 면적(1,340㎡)이 양도한 농지의 면적(23필지 부동산 전체의 면적 16,002㎡ 중 8년 이상 자경으로 인한 비과세대상 농지를 제외한 과세대상 농지만 하더라도 6,476㎡이다)보다 훨씬 적어서 위 법령 소정의 대토요건에 맞지 아니하므로, 새로 취득한 농지와 비슷한 면적인 위 순번(14) 부동산을 임의로 지정하여 이를 상호 대토하였다고 주장하는 것은 이유가 없다고 판단하였다. 
 다. 그러나 원고가 위 순번(14) 부동산을 양도하고 그 대토로서 진해시 (주소 생략) 농지를 취득하였다고 주장하고 있고 이 두 농지를 비교하면 새로 취득한 농지의 면적이 양도한 농지의 면적보다 넓은 것이 명백하며, 원고가 위 순번(14) 부동산을 양도한 후 위 진해시 (주소 생략) 농지를 취득한 것은 1년 이내에 이루어진 것이니, 다른 특별한 사정이 있음을 엿볼 수 없는 이 사건에 있어서 위 진해시 (주소 생략) 농지의 취득은 경작상의 필요에 의하여 농지를 대토한 것으로 보아야 할 것이므로, 원심으로서는 마땅히 위 양도와 취득이 위 법령조항에 의한 비과세의 다른 요건에 맞는지 여부를 살펴보았어야 할 것임에도 불구하고 원고가 소유하고 있다가 양도한 위 23필지의 부동산 중 과세대상의 농지 전부를 새로 취득한 농지와 비교하여 새로 취득한 농지의 면적이 종전의 농지면적에 못 미치고 당초 경작상의 필요에 의하여 대토가 이루어진 것이 아니라고 하여 원고의 주장을 배척하고 말았으니, 원심판결에는 농지의 대토에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없고, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

가. 농가가 자경하던 여러 필지의 토지를 각각 양도하고 그중 일부에 대하여서만 대토하기 위하여 새로 농지를 구입한 경우, 종전 토지의 양도로 인한 양도소득이 소득세법 제5조 제6호 (차)목 소정의 비과세소득대상인지 여부
나. 농지를 경작하다 양도하고 1년 이내에 다른 농지를 취득한 경우 경작상의 필요에 의한 대토로 볼 것인지 여부

가. 소득세법 제5조 제6호 (차)목과 같은법시행령 제14조 제7항에 의하여 농지의 대토로 인하여 발생하는 소득에 대하여 소득세를 부과하지 아니하는 것은, 농가가 자경하던 여러 필지의 토지를 각각 양도하고 그 전체에 대한 대토를 한 경우는 물론이고 그중 일부에 대하여서만 대토하기 위하여 새로 농지를 구입하는 경우에도 새로 구입한 농지가 그 면적과 가액에 의하여 양도한 농지의 일부에 대한 위 조항 소정의 대토요건에 해당하는 때에는 이에 해당하며 이 경우 양도한 종전의 농지 중 어느 것을 대토한 것인지 명백하지 아니하면 납세자인 농민의 선택에 따라 결정할 것이다. 
나. 농지를 경작하다가 이를 양도하고 1년 이내에 다른 농지를 취득한 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 경작상의 필요에 의하여 농지를 대토하는 것으로 보아야 한다.
횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1994.09.30 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 창원지방법원 1994.6.30. 선고 94노359 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 45일을 본형에 산입한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1.제1점에 대하여
공소사실의 특정은 공소의 원인이 된 사실을 다른 공소사실과 구별할 수 있는 정도로 그 일시, 장소, 방법 등을 적시하여 일응 특정하게 되면 족한 것이고, 그 일부가 다소 불명확하게 적시되어 있다 하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있는 한 그 공소제기의 효력에는 아무런 영향이 없다 할 것인바(대법원 1992.8.18. 선고 92도1395 판결 참조), 이 사건 공소장에 피고인이 이 사건 기계를 횡령한 일시를 '1991.6.22.경 마산세관 진주출장소를 통하여 통관한 후'로 표기하고 횡령한 장소를 명기하지 아니하였다고 하여도 그 이상으로 확인하기가 어려워서 부득이 그와 같이 기재된 것이고 그것이 이중기소나 공소시효의 완성여부와 전혀 관계가 없는 이 사건에 있어서는 공소사실이 특정되지 아니한 것이라고 할 수 없다 할 것이어서, 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실이 특정되었다고 보았음은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 2. 제2점에 대하여
 원심이 피고인에 대한 이 사건 횡령 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심 판결을 그대로 유지한 데에 소론과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법은 없으므로, 논지도 이유가 없다. 
 3. 이에 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 45일을 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

가. 공소사실 특정의 정도
나. 횡령죄의 일시를 ‘1991.6.22.경 마산세관 진주출장소를 통하여 통관한 후’로 표기하고 장소를 명기하지 아니한 경우 공소사실이 특정되었다고 본 사례

가. 공소사실의 특정은 공소의 원인이 된 사실을 다른 공소사실과 구별할 수 있는 정도로 그 일시, 장소, 방법 등을 적시하여 일응 특정하게 되면 족한 것이고, 그 일부가 다소 불명확하게 적시되어 있다 하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있는 한 그 공소제기의 효력에는 아무런 영향이 없다. 
나. 횡령죄의 일시를 ‘1991.6.22.경 마산세관 진주출장소를 통하여 통관한 후’로 표기하고 장소를 명기하지 아니한 경우 공소사실이 특정되었다고 본 사례.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1994.09.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【환송판결】 대법원 1992.4.28. 선고 91다 6429 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 판시와 같은 경위로 이 사건 토지를 포함한 판시 5필지의 토지 중 400평에 해당하는 지분을 매수한 피고가 1987.7.14. 그 중 100평이 원고의 소유임을 확인하되 피고가 그 처분권을 위임받아 그 시가가 평당 금 1,000,000원 이상일 때 이를 처분하여 그 매매대금 중에서 그 동안 소요된 제반 경비를 공제한 나머지 금액을 원고에게 지급하겠다는 내용의 각서를 원고에게 교부한 사실을 인정하고, 이어 그 후 피고가 위 공유자인 소외 1, 소외 2와 함께 위 400평이 포함된 위 5필지 전체의 매수자를 물색한 끝에 1989.6.11. 소외 신동양개발주식회사 외 1인에게 평당 금 4,000,000원에 매도하고 매매대금 전액을 수령한 후 1989.8.29.자로 위 신동양개발주식회사 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 준 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 한 다음, 그렇다면 피고는 원고에게 위 약정한 바에 따라 위 400평 중 원고의 몫 100평에 해당하는 매매대금 400,000,000원에서 제반 경비를 공제한 나머지 금액을 지급할 의무가 있다고 판단하였는 바, 원심이 당사자 사이에 다툼이 없다고 한 위 판시부분은 위 5필지의 매도인측에서 매수인인 위 신동양개발주식회사 외 1인으로부터 위 5필지 전체에 대한 매매대금 전액을 수령한 사실이 당사자 사이에 다툼이 없다는 취지이지, 매도인측인 피고와 위 소외 1, 소외 2의 내부관계에서 피고가 위 소외 1, 소외 2로부터 피고가 매수한 위 400평에 해당하는 매매대금(금 160,000,000원) 전액을 지급받았다는 사실에 대하여 당사자 사이에 다툼이 없다는 취지가 아니므로, 원심의 판시취지를 피고가 위 소외 1, 소외 2로부터 위 400평에 대한 매매대금 전액을 수령한 사실이 당사자 사이에 다툼이 없다는 취지로 보고 원심판결에 변론주의를 위배한 위법이 있다고 한 논지는 이유 없다. 
 그리고 위 1987.7.14.자 원고와 피고 사이의 약정에 비추어 보면, 피고는 원고에 대하여 위 100평의 매매대금 400,000,000원에서 제반 경비를 공제한 금원을 지급할 의무가 있고, 공제될 제반 경비에 대한 주장 및 입증책임은 피고에게 있다고 할 것이므로, 피고가 그 입증을 다하지 못하는 한, 설사 피고가 위 소외 1, 소외 2로부터 위 400평에 대한 일부 대금을 현실적으로 지급받지 못하고 있다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 지급받지 못하고 있는 부분을 제반경비로 공제할 수 없는 것이다. 
 따라서 원심이 피고가 원고에게 위 100평의 매매대금 400,000,000원 중 피고가 입증한 제반경비만을 공제한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 판결결과에 영향을 미친 심리미진이나 채증법칙을 위배한 사실오인의 위법이 있다는 논지도 이유 없다. 
 제2점에 대하여
국세징수법 제86조 제1항에 의하여 결손처분된 국세는 그 결손처분으로 인하여 소멸하는 것이고(국세기본법 제26조 제1호), 국세징수법 제86조 제2항에 의하여 결손처분이 취소되면 그때에 소급적으로 소멸하지 않는 것으로 보는 것에 불과한 것이다. 
 이 사건 기록을 검토하여 보면, 원심이, 서부산세무서장에 위 400평의 양도에 대하여 1991.7.16. 피고에 대하여 양도소득세 및 방위세 금 1,673,913,600원을 부과하였다가 1992.8.31. 위 국세 중 금 400,000,000원을 초과하는 부분은 결손처분하였다고 인정한 다음, 특별한 사정이 없는 한, 피고가 부담하여야 할 세금은 위 금 400,000,000원이라고 판단하고, 위 금 400,000,000원을 초과하여 부과세액 전액이 위 400평의 매매의 필요경비로서 공제되어야 한다는 피고의 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 결손처분에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

국세징수법 제86조 제1항에 의하여 결손처분된 국세는 그 결손처분으로 인하여 소멸하는 것이고, 같은 법 제86조 제2항에 의하여 결손처분이 취소되면 그때에 소급적으로 소멸하지 않는 것으로 보는 것에 불과하다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1994.09.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울민사지방법원 1994.4.14. 선고 93나42978 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고가 중기2대를 중기회사에 지입하여 운영함으로써 얻은 수입 가운데 원고의 기여도에 상당하는 수입을 노동부 발간 임금구조기본통계조사보고서상 "달리 분류되지 않는 운수 및 통신사업 감독원"의 월평균 수입 정도로 계산한 조치는 정당하다고 판단되고, 이러한 판단을 하는 과정에서 거친 증거판단에 채증법칙을 위반한 잘못이 없으며, 장래수입상실손해액산정에 관한 법리를 오해한 허물도 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 
 그러므로 이 사건 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

중기 지입권자의 총수입 중 그 개인의 기여도 상당 수입 부분을 임금구조기본통계조사보고서상 "달리 분류되지 않는 운수 및 통신사업 감독원"의 월평균 수입 정도로 계산한 원심판결을 수긍한 사례

중기 2대를 중기회사에 지입하여 운영함으로써 얻은 수입 가운데 기여도에 상당하는 수입을 노동부 발간 임금구조기본통계조사보고서상 "달리 분류되지 않는 운수 및 통신사업 감독원"의 월평균 수입 정도로 계산한 원심판결을 수긍한 사례.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1994.09.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 양인실
【피고, 상고인】 
【원심판결】 광주지방법원 1994.2.25. 선고 93나4799 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 갑 제1호증 내지 갑 제4호증의 각 기재와 제1심 증인 황명애, 원심 증인 곽영이의 각 증언 및 원고본인신문결과에 변론의 전취지를 종합하여 원고가 피고에게 1992.7.24. 금 3,000,000원, 같은 해 8.8. 금 700,000원, 같은 해 10.29. 금 2,000,000원을 각 대여한 사실을 인정하였다. 
 그러나 갑 제2호증(메모)과 갑 제3호증(무통장입금증)은 원고가 소외 이재운의 구좌로 금 2,000,000원을 무통장입금한 서류들이고, 갑 제4호증(예금통장)은 원고의 예금통장이며, 위 각 증인들 또한 주로 원고로부터 들은 사실이나 이 사건 대여금에 대한 분쟁이 발생한 후에 경험한 사실을 증언하는 것에 불과하므로, 위 각 증거는 원고가 피고에게 위 각 금원을 대여한 사실을 인정할 만한 직접적인 증거는 아니라 할 것이다. 따라서, 위 각 대여사실을 인정하는 유력한 증거는 갑 제1호증(차용증) 밖에 없는 셈인데, 기록에 의하면 피고는 갑 제1호증(차용증)에 현출된 피고 명의의 인영이 피고의 인장에 의한것임을 인정하나 이는 그의 처인 소외1에 의하여 도용된 것이라고 주장하고 거기에 차용인으로 기재되어 있는 소외 오동석은 모르는 사람이라고 주장하면서 나아가 위 인장도용 주장을 입증하기 위하여 각종 서류들을 제출하고 있음을 알 수 있는바, 피고가 제출한 위 서류들의 각 기재 및 기록에 의하여 엿볼 수 있는 아래의 사정, 즉 피고는 직업군인(포병 소령)이고 위소외 1은 음식점(까페)을 경영하였으며 이 사건 소의 제기 전에 피고가소외 1과 이혼하고 그 후소외 1을 사문서위조 등의 혐의로 고소를 제기하였고 이 사건 이외에도소외 1이 피고 명의로 부담한 채무가 피고의 직업에 비추어 지나치게 다액인 점 등을 감안하면 갑 제1호증의 피고의 인영이소외 1의 인장도용에 의한 것이 아닌가 하는 의심이 든다.
 그렇다면, 원심으로서는 우선 피고 제출의 각 서류들을 증거로 받아 검토한 다음 갑 제1호증에 차용인으로 기재되어 있는 위 오동석과 피고의 관계를 따져 보고 또 직업군인인 피고가 가정부인인 원고를 비롯한 여러 사람들에게 다액의 채무를 부담하여야 할 특별한 사정이 있는지 등을 심리하여 본 연후에 피고의 위 인장도용 주장의 당부를 판단하였어야 함에도 불구하고 피고 제출의 각 서류들을 증거로 받지도 아니하였을 뿐만 아니라 또 위와 같은 사정들에 대하여 충분히 심리하지도 아니한 채 피고의 위 주장을 가볍게 배척하였으니, 원심판결에는 증거항변의 당부에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다할 것이다. 
 뿐만 아니라갑 제1호증은 처분문서로서 거기에는 피고가 보증인으로 기재되어 있을 뿐이고 위 오동석이 차용인으로 기재되어 있으며, 한편 원고는 피고에 대하여 보증채무의 이행을 구하지 아니하고 주채무의 이행을 구하고 있음이 명백한바, 이는 당사자의 주장과 그 제출증거 사이에 모순이 있는 경우에 해당한다 할 것임에도 불구하고, 원심은 석명권의 행사를 통하여 이를 밝혀 보지 아니하고 원고의 주장사실을 인정하였으니, 원심판결에는 석명권의 불행사로 인한 심리미진의 위법도 있다 할 것이다. 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

가. 처분문서에 현출된 인영이 인장도용에 의한 것이라는 증거항변의 당부에 관해 심리를 미진한 위법이 있다 하여 원심판결을 파기한 사례
나. 당사자의 주장과 그 제출증거 사이에 모순이 있는 경우, 법원의 석명의무

가.처분문서에 현출된 인영이 인장도용에 의한 것이라는 증거항변의 당부에 관해 심리를 미진한 위법이 있다 하여 원심판결을 파기한 사례.
나. 처분문서인 차용증에 피고는 보증인으로 기재되어 있을 뿐이고 제3자가 차용인으로 기재되어 있는 한편, 원고는 피고에 대하여 보증채무의 이행을 구하지 아니하고 주채무의 이행을 구하고 있는 경우, 이는 당사자의 주장과 그 제출증거 사이에 모순이 있는 경우에 해당한다 할 것이므로, 법원이 석명권의 행사를 통하여 이를 밝혀 보지 아니하고 원고의 주장사실을 인정하였다면 석명권 불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1994.09.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 인천지방법원 1993.12.29. 선고 93나6133 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 각 상고이유서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서 본다).
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여, 피고는 1992.12.20. 액면 금 7,000,000원, 발행지 인천직할시, 지급인 주식회사 국민은행, 지급지 같은 은행 인천부평지점으로 된 가계수표 1장을 발행하였는데 원고가 현재 이를 소지하고 있는 사실을 인정한 다음, 그렇다면 특별한 사정이 없는 한 피고는 위 수표의 발행인으로서 그 소지인인 원고에게 위 수표금을 지급할 의무가 있다 할 것이라고 판단하는 한편, 피고의 항변을 그 판시와 같은 이유로 모두 배척하고 나서, 거시증거에 의하면 위 수표는 발행 당시 백지로 되어 있던 발행지가 이 사건 소 제기 이후 보충되었음을 알 수 있으므로 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 지연손해금을 구할 수 있을 뿐이라는 이유로, 피고에 대하여 위 수표금 및 소장 부본 송달 다음날부터의 지연손해금의 지급을 명하고 있다. 
 2. 수표의 발행인은 환어음의 인수인이나 약속어음의 발행인이 어음금을 절대적으로 지급할 의무를 부담하는 것과는 달리 수표금의 지급을 담보하는 책임을 지는 것으로서(수표법 제12조) 수표가 지급거절된 경우 소구의무를 부담할 뿐인 바(수표법 제39조), 수표의 소지인이 발행인에 대하여 소구권을 행사하기 위하여는 수표법 제1조 소정의 법정기재사항이 기재된 수표에 의하여 적법한 기간 내에 지급제시할 것을 요하고, 위 법정기재사항의 일부라도 기재되지 아니한 수표에 의하여 한 지급제시는 수표법 제2조의 규정에 의하여 구제되지 않는 한 적법한 지급제시로서의 효력이 없는 것이므로 그와 같은 경우에는 소구권을 상실한다 할 것이다(당원 1986.9.9. 선고 85다카2011 판결; 1990.5.25. 선고 89다카15540 판결 참조).
 그런데 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 원고는 위 수표를 발행일자, 지급지, 액면금액 및 발행인란은 기재되어 있었으나 발행지의 기재와 발행인의 명칭에 부기한 장소의 기재는 모두 누락한 채로 지급제시하였다가 지급제시기간이 경과한 다음인 이 사건 소 제기 이후에야 비로소 발행지란을 인천직할시로 보충하였음을 알 수 있으므로(원심이 그 앞 부분에서 피고가 발행지가 인천직할시로 된 위 수표를 발행하여 원고가 현재 이를 소지하고 있다고 인정한 것은 원고가 현재 소지하고 있는 위 수표에 발행지가 기재되어 있다는 취지에 불과한 것으로 보인다), 위 수표는 지급제시 당시에 수표요건이 흠결되어 효력이 없는 상태에 있었기 때문에 그 지급제시는 부적법한 것이며, 따라서 위 수표에 대한 지급거절이 있었다 하여도 소구권이 발생할 여지는 없다할 것이다. 
 그럼에도 불구하고 원심이 뒤늦게나마 발행지가 보충되었다고 하여 피고에 대하여 소구의무의 이행으로서 위 수표금의 지급을 명한 것은 수표 발행인의 책임 내지 수표의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 것으로 보이는 논지는 이유 있다. 
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

가. 수표의 발행인은 환어음의 인수인이나 약속어음의 발행인이 어음금을 절대적으로 지급할 의무를 부담하는 것과는 달리 수표금의 지급을 담보하는 책임을 지는 것으로서(수표법 제12조) 수표가 지급거절된 경우 소구의무를 부담할 뿐인바(수표법 제39조), 수표의 소지인이 발행인에 대하여 소구권을 행사하기 위하여는 수표법 제1조 소정의 법정기재사항이 기재된 수표에 의하여 적법한 기간내에 지급제시할 것을 요하고, 위 법정기재사항의 일부라도 기재되지 아니한 수표에 의하여 한 지급제시는 수표법 제2조의 규정에 의하여 구제되지 않는 한 적법한 지급제시로서의 효력이 없는 것이므로 그와 같은 경우에는 소구권을 상실한다. 
나. 지급제시기간 경과 후에 발행지가 보충되었음에도 수표발행인에 대하여수표금지급을 명한 원심판결을 파기한 사례.
도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1994.09.30 / 시행일:

【피 고 인】 
【상고인】 검찰관
【원심판결】 육군고등군사법원 1994.3.15. 선고 94노4 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다. 사건을 육군고등군사법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 이 사건 기록에 의하면, 제1심은 이 사건 공소사실 중 피고인이 원동기장치자전거 운전면허 없이 그가 절취한 타인 소유의 오토바이를 타고 피고인의 집에서 경북 화원읍 소재 영남맨션 앞길까지 약 2킬로미터를 운전한 것이라는 점에 관하여, 피고인은 경찰 이래 법정에 이르기까지 위 오토바이를 운전하였다는 사실을 자백하고 있으나 위 자백 외에 달리 이를 보강할 만한 아무런 증거가 없다는 이유로 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고, 이에 대하여 검찰관이 피고인의 위 오토바이 운전사실에 관하여 보강증거가 있다는 점을 들어 항소를 제기하자, 원심 역시 위 제1심과 같이 위 공소사실에 관하여 피고인의 자백을 보강할 만한 증거가 없다는 이유로 항소를 기각하여 제1심판결을 그대로 유지하였음이 분명하다. 
 그러나 제1심판결이 적법하게 채용한 사법경찰리 작성의 압수조서의 기재에 의하면, 위 오토바이를 절취당한 피해자로부터 위 오토바이가 위 영남맨션 앞길에 옮겨져 세워 있다는 신고를 받고 그 곳에 출동한 경찰관이 잠복근무하다가 피고인이 위 오토바이의 시동을 걸려는 것을 보고 그를 즉시 체포하면서 그로부터 위 오토바이를 압수하였음을 알 수 있다. 
원래 자백에 대한 보강증거는 자백사실이 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라고 담보할 수 있는 정도이면 족한 것이지 범죄사실의 전부나 그 중요부분의 전부에 일일이 그 보강증거를 필요로 하는 것이 아니다. 따라서 위에서 본이 사건 압수조서의 기재는 피고인이 운전면허가 없다는 사실에 대한 직접적인 보강증거는 아니지만 오토바이를 운전하였다는 사실의 자백 부분에 대한 보강증거는 되는 것이므로 결과적으로 피고인이 운전면허 없이 운전하였다는 전체 범죄사실의 보강증거로 충분하다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 피고인의 자백에 대한 보강증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 자백에 관한 보강증거의 법리를 오해한 잘못을 저질렀으며 이러한 잘못은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 
 그렇다면 이 사건 상고는 이유 있으므로 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리 판단케 하기 위하여 육군고등군사법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

가. 원래 자백에 대한 보강증거는 자백사실이 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라고 담보할 수 있는 정도이면 족한 것이지 범죄사실의 전부나 그 중요부분의 전부에 일일이 그 보강증거를 필요로 하는 것이 아니다. 
나. 오토바이를 절취당한 피해자로부터 오토바이가 세워져 있다는 신고를 받고 그 곳에 출동한 경찰관이 잠복근무하다가 피고인이 오토바이의 시동을 걸려는 것을 보고 그를 즉시 체포하면서 그로부터 오토바이를 압수하였다는 사법경찰리 작성의 압수조서의 기재는 피고인이 운전면허가 없다는 사실에 대한 직접적인 보강증거는 아니지만 오토바이를 운전하였다는 사실의 자백 부분에 대한 보강증거는 되는 것이므로 결과적으로 피고인이 운전면허 없이 운전하였다는 전체 범죄사실의 보강증거로 충분하다.
사문서위조·사문서위조행사 (형사, 대법원)
공포일: 1994.09.30 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 장기욱
【원심판결】 대전지방법원 1994.6.3. 선고 93노149 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 판시 범행사실을 판결에서 들고 있는 증거에 의하여 인정한 제1심의 조치를 유지한 것은 정당하다고 판단되고, 그 과정에서 거친 증거판단에 자유심증주의의 한계를 일탈하는 등 채증법칙을 위배한 잘못이 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 없다. 
 2. 사자(死者) 명의의 문서는 그것을 위조하였다고 하더라도 사문서위조죄가 성립하지 않는 것이나 그 사자 명의의 문서가 사자의 생존중에 작성한 것처럼 그 작성일자를 생존일자로 소급하여 작성한 경우에는 사문서위조죄가 성립된다고 할 것이고(대법원 1973.10.23. 선고 73도1138 판결; 1983.10.25. 선고 83도1500 판결 등 참조), 설사 그 문서가 실체적 권리관계에 합치된다고 하더라도 그 작성명의자의 승낙이 없을 때에는 여전히 사문서위조죄가 성립되며, 위조한 문서를 기계적 방법에 의하여 복사한 사본을 타에 제시하여 행사하여도 위조사문서행사죄가 성립된다. 따라서 이러한 취지에 따른 원심의 판단에 사문서위조죄 및 동행사죄의 법리를 오해한 잘못이 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분 역시 이유 없다. 
 3. 그러므로 이 사건 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

가. 사자 명의의 문서를 작성한 경우 사문서위조죄의 성립 여부
나. '가'항의 문서가 실체적 권리관계에 합치되는 경우에도 사문서위조죄가 성립되는지 여부
다. 위조문서의 복사본을 제시한 행위가 위조사문서행사죄를 구성하는지 여부

가. 사자 명의의 문서는 그것을 위조하였다고 하더라도 사문서위조죄가 성립하지 않는 것이나 사자 명의의 문서가 사자의 생존중에 작성한 것처럼 그 작성일자를 생존일자로 소급하여 작성한 경우에는 사문서위조죄가 성립된다. 
나. "가"항의 문서가 실체적 권리관계에 합치된다고 하더라도 그 작성명의자의 승낙이 없을 때에는 여전히 사문서위조죄가 성립된다. 
다. 위조한 문서를 기계적 방법에 의하여 복사한 사본을 타에 제시하여 행사하여도 위조사문서행사죄가 성립된다.
손해배상(지) (민사, 대법원)
공포일: 1994.09.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 이광수 소송대리인 변호사 송영식 외 1인
【피고, 피상고인】 주식회사 문학사상사
【원심판결】 서울고등법원 1993.12.7. 선고 93나7923 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 원심판결 이유를 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 거시증거에 의하여 원고가 1950.10.25.에 사망한 것으로 인정한 조처는 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 그리고 원심이 인정한 바와 같이피고들이 망인인 원고의 허락을 받지 아니하고 원고의 소설을 다소 수정한 내용을 실은 원심판시 각 도서를 출판, 판매하기는 하였으나 그 수정한 내용이 주로 해방 후 맞춤법 표기법이 바뀜에 따라 오기를 고치거나 일본식 표현을 우리말 표현으로 고친 것으로서 원고 스스로 또는 위 작품의 출판권을 가진 출판사에서 원작을 수정한 내용과 별로 다르지 않다면 그 수정행위의 성질 및 정도로 보아 사회통념상 저작자인 원고의 명예를 훼손한 것으로 볼 수 없어 저작자 사망 후의 저작인격권 침해가 되지 아니한다고 한 원심의 판단도 옳고 거기에 소론과 같이 문학작품에 있어서의 저작인격권(저작물의 동일성유지권)의 침해에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할수 없다. 논지는 원심이 인정하지 아니한 사실을 전제로 한 것으로서 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

망인인 이광수의 허락을 받지 아니하고 그의 소설을 다소 수정한 내용을 실은 도서를 출판·판매하였으나, 수정한 내용이 주로 해방 후 맞춤법 표기법이 바뀜에 따라 오기를 고치거나 일본식 표현을 우리말 표현으로 고친 것으로서, 망인 스스로 또는 그 작품의 출판권을 가진 출판사에서 원작을 수정한 내용과 별로 다르지 않다면 그 수정행위의 성질 및 정도로 보아 사회통념상 저작자의 명예를 훼손한 것으로 볼 수 없어 저작자 사망 후의 저작인격권(저작물의 동일성 유지권) 침해가 되지 아니한다고 본 사례.
손해배상(기) (민사, 서울지방법원동부지원)
공포일: 1994.09.29 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 피고
【주 문】
 1. 피고는 원고에게 금 151,552,000원 및 이에 대하여 1992.9.28.부터 1994.6.13.까지 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 각 금원을 지급하라.
 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 3. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 171,552,000원 및 이에 대하여 1992.9.28.부터 소장부본 송달일까지 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고.
【이 유】 1. 기초사실
 갑 제1호증의 1 내지 3, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 각 기재, 감정인 소외 1의 감정결과에 변론의 전 취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
 가. 원고는 1969.11.30. 피고로부터 경기 파주군 (주소 1 생략) 대 721㎡ 중 326분의 40 지분(이하 "이 사건 토지"라 한다), (주소 2 생략) 대 119㎡ 중 326분의 40 지분, (주소 3 생략) 대 238㎡ 중 326분의 40 지분 및 그 지상건물을 금 2,000,000원에 매수하였다.
 나. 원고는 1991.7.경 피고를 상대로 위 각 토지에 관한 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 우리 법원으로부터 1992.2.12.에, 서울고등법원으로부터 1992.9.4.에, 대법원으로부터 1993. 5.25.에 각 원고 승소의 판결을 받았다.
 다. 피고는 1992.9.28. 이 사건 토지에 관하여 소외 2에게 대물변제를 원인으로 하여 소유권이전등기를 경료하여 주었다.
 라. 이 사건 토지의 1992.9.28. 당시의 시가는 금 141,552,000원이다.
 2. 이행불능에 기한 손해배상청구
 가. 전보배상
 앞에서 인정한 사실관계에 의하면 피고는 원고에게 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 경료하여 줄 의무가 있다 할 것인데, 앞에서 본 바와 같이 피고가 소외 2에게 임의로 이전등기를 경료하여 줌으로써 자신의 원고에 대한 소유권이전등기의무는 사회통념상 이행불능이 되었다 할 것이므로 피고는 원고에게 위 소유권이전등기의무에 갈음하여 손해배상을 할 의무가 있다고 할 것이고, 그 가액은 이행불능 당시의 이 사건 토지의 시가 상당인 금 141,552,000원이라고 할 것이다.
 나. 위자료
 무릇 채무불이행으로 인하여 채권자가 정신적 고통을 받는다 하더라도 통상은 재산적 손해를 배상받음으로써 그 고통은 위자된다고 보아야 할 것이다. 그러나 그 채무불이행의 동기, 경위 및 그 결과로 인하여 채권자가 입은 피해 정도 등에 따라서는 재산적 손해의 배상만으로 위자되지 아니하는 정신적 고통이 있을 수 있고, 이러한 특별한 사정을 채무자도 알았거나 알 수 있었을 때에는 채권자의 정신적 고통으로 인한 손해도 채무자가 배상하여야 할 것이다.
 이 사건에 있어서 제1항에서 본 바와 같이 피고가 위 각 토지를 원고에게 매도하였음에도 그 동안 이전등기에 협조해 주지 않음으로 인해서 원고는 하는 수 없이 2년여에 걸쳐 소유권이전등기청구의 소송을 하지 않을 수 없었고, 원고가 가까스로 1992.9.4. 선고된 제2심법원의 판결에서 승소하자 피고는 바로 1992.9.28. 이 사건 토지에 관해 위 소외 2에게 소유권이전등기를 경료하여 준 점 또 피고가 위 소외 2에게 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 이 사건 토지상에 있는 원고의 건물이 타인 소유의 토지 위에 있게 되어 앞으로 그 관리, 사용, 처분상의 지위가 매우 불안정하게 된 점을 알 수 있는바, 원고는 위와 같은 사실로 인하여 정신적 고통을 크게 입게 되었다 할 것이고, 피고 또한 위와 같은 사정들을 충분히 알았거나 알 수 있었다고 인정한다.
 그렇다면 피고는 원고에 대하여 이러한 정신적 고통을 받은 데 대한 위자료를 지급할 의무가 있다고 할 것인바, 그 수액에 관해서는 앞에서 본 원고가 이 사건 소송에 이르게 된 경위, 위 소유권이전등기청구 소송의 경위, 원고 소유 건물에 대한 권리행사의 불안정 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정들을 고려하면 금 10,000,000원 정도가 상당하다고 할 것이다.
 3. 결 론
 그렇다면, 피고는 원고에게 위 전보배상금 및 위자료와 함께 금 151,252,000원 및 이에 대하여 피고의 소유권이전등기가 불능으로 된 1992.9.28.부터 이 사건 소장송달일임이 기록상 분명한 1994.6.13.까지 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 그 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하며, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조 단서를, 가집행선고에 관하여는 같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김영식(재판장) 조상희 이우재

채무불이행으로 인하여 채권자가 정신적 고통을 받는다 하더라도 통상은 재산적 손해를 배상받음으로써 그 고통은 위자된다고 보아야 할 것이나 그 채무불이행의 동기, 경위 및 그 결과로 인하여 채권자가 입은 피해 정도 등에 따라서는 재산적 손해의 배상만으로 위자되지 아니하는 정신적 고통이 있을 수 있고, 이러한 특별한 사정을 채무자도 알았거나 알 수 있었을 때에는 채권자의 정신적 고통으로 인한 손해도 채무자가 배상하여야 한다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1994.09.27 / 시행일:

【출원인, 상고인】 동양매직주식회사 소송대리인 변호사 임병찬
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심판결】 특허청 항고심판소 1994.4.30. 자 92항원855 심결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유 제1,2점에 대하여 함께 판단한다. 
상표법 제6조 제1항은 상표등록을 받을 수 없는 경우의 하나로 그제7호에 "제1호 내지 제6호 외에 수요자가 누구의 업무에 관련된 상품인가를 식별할 수 없는 상표"를 규정하고 있는바, 이는 제1호 내지 제6호에 해당하지 아니한 상표라도 자기의 상표와 타인의 상표를 식별할 수 없는, 즉 특별현저성이 없는 상표는 등록을 받을 수 없다는 것을 규정한 것이고, 따라서 상표가 특별현저성을 가진 상표인가 여부는 어느 상표가 일정한 상품과의 관계에 있어서 일반수요자가 당해 상품에 대하여 그 상품의 출처를 인식할 수 있느냐 없느냐에 따라 결정된다(당원 1991.12.24. 선고 91후455 판결 참조).
 원심결 이유를 기록에 비추어 살펴보면,본원상표 "it's MAGIC(잇스매직)"은 영문 "IT'S MAGIC"과 이를 발음대로 표기한 국문 "잇스매직"을 2단으로 병기하여 이루어진 표장으로서 영문 부분은 간단한 2형식(주어+술어+보어)의 단문으로서 "마술같다, 신비하다"등의 의미를 가지는바, 이러한 문구는 모든 사람에게 그 사용이 개방되어야 하는 표현이므로 공익상 어느 한 사람에게 독점시키는 것은 적절하지 않다 할 것이고, 또한 지정상품인 가스레인지 / 가스오븐레인지 / 가스그릴 등과의 관계에서 볼 때도 위 문구는 상품의 품질, 효능 등의 특성을 과시하는 의미가 있음을 부인하기 어려워 본원상표는 이 점에서 지정상품의 선전문으로서의 기술(記述)에 불과하다고 할 것이어서 전체적으로 보아 자타상품의 식별력이 인정된다고 보기 어렵다 할 것이다.
 따라서 같은 취지에서 본원상표는 상표법 제6조 제1항 제7호에 의하여 등록받을 수 없다고 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진 내지 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 지적하는 당원의 판례는 이 사건과 사안이 다른 것이어서 원용하기에 적절하지 않다. 논지는 모두 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

가. 상표법 제6조 제1항은 상표등록을 받을 수 없는 경우의 하나로 그 제7호에 "제1호 내지 제6호 외에 수요자가 누구의 업무에 관련된 상품인가를 식별할 수 없는 상표"를 규정하고 있는바, 이는 제1호 내지 제6호에 해당하지 아니한 상표라도 자기의 상표와 타인의 상표를 식별할 수 없는, 즉 특별현저성이 없는 상표는 등록을 받을 수 없다는 것을 규정한 것이고, 따라서 상표가 특별현저성을 가진 상표인가 여부는 어느 상표가 일정한 상품과의 관계에 있어서 일반수요자가 당해 상품에 대하여 그 상품의 출처를 인식할 수 있느냐 없느냐에 따라 결정된다. 
나. 본원상표은 영문 “IT'S MAGIC”과 이를 발음대로 표기한 국문 “잇스매직”을 2단으로 병기하여 이루어진 표장으로서 영문 부분은 간단한 2형식(주어+술어+보어)의 단문으로서 “마술같다, 신비하다” 등의 의미를 가지는바, 이러한 문구는 모든 사람에게 그 사용이 개방되어야 하는 표현이므로 공익상 어느 한 사람에게 독점시키는 것은 적절하지 않다 할 것이고, 또한 지정상품인 가스레인지 / 가스오븐레인지 / 가스그릴 등과의 관계에서 볼 때도 위 문구는 상품의 품질, 효능 등의 특성을 과시하는 의미가 있음을 부인하기 어려워 본원상표는 이 점에서 지정상품의 선전문으로서의 기술에 불과하다고 할 것이어서 전체적으로 보아 자타상품의 식별력이 인정된다고 보기 어렵다.