성희롱결정처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2005.05.26 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 여성부 남녀차별개선위원회(소송대리인 변호사 이명숙외 1인)
【제1심판결】 서울행정법원 2004. 2. 11. 선고 2003구합23387 판결
【변론종결】2005. 4. 7.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
피고가 2003. 5. 6. 원고에 대하여 한 성희롱결정처분을 취소한다.
2. 항소취지
제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】 1. 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 당심에 이르러 제기된 원고의 본안 전 항변에 관하여 다음과 같은 판단을 추가하는 이외에는 제1심 판결의 이유란 기재와 같으므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
본안 전 항변에 관한 판단
 가. 피고의 주장
 남녀차별금지및구제에관한법률상의 남녀차별 결정 및 시정조치 권고는 상대방에게 자발적으로 시정할 것을 권고하는 행정지도로서 상대방 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하여 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당되지 아니하므로, 이 사건 소는 부적법하다.
 나. 판단
 (1) 관계 법령
 제1심 판결의 별지 관계 법령 기재와 같이,남녀차별금지및구제에관한법률(이하 ‘법’이라고 한다) 제7조 제3항은 “성희롱은 남녀차별로 본다”라고 규정한 다음,법 제28조 제1항은 “피고는제22조의 규정에 의한 조사의 결과 남녀차별사항에 해당한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있을 때에는 남녀차별임을 결정하고, 당해 공공기관의 장 또는 사용자에게 시정을 위하여 필요한 조치를 권고하여야 한다”라고 규정하여 피고의 성희롱 결정 및 시정조치권고의 근거를 마련하고 있고,같은 조 제2항은 “제1항의 규정에 의한 시정조치는 다음과 같다, 1. 남녀차별행위의 중지, 2. 원상회복·손해배상 기타 필요한 구제조치, 3. 재발방지를 위한 교육 및 대책수립 등을 위한 조치, 4. 일간신문의 광고란을 통한 공표, 5. 기타 대통령령으로 정하는 사항”이라고 규정하여 시정조치의 구체적 내용을 명시하고 있으며,법 제30조는 “피고는 남녀차별의 시정신청에 대한 결정을 신청인 및 당해 공공기관의 장 또는 사용자에게 통지하여야 한다”라고 규정하여 피고의 성희롱 결정 및 시정조치권고의 통보 상대방을 특정하고 있고,법 제31조는 “시정조치의 권고를 통보받은 공공기관의 장 또는 사용자는 특별한 사유가 있음을 소명하지 못하는 한 이에 응하여야 하고(제1항), 공공기관의 장 또는 사용자는 시정조치의 권고를 통보받은 날부터 30일 이내에 그 처리결과를 피고에게 통보하여야 한다(제2항)”라고 규정하여 시정조치권고를 받은 공공기관의 장 또는 사용자의 의무조항을 두고 있으며,법 제33조는 “피고는제28조의 규정에 의한 시정조치의 권고와제31조 제2항의 규정에 의한 처리결과의 내용을 공표할 수 있다”고 규정하여 피고에게 일정한 사항에 대한 공표권을 부여하고 있다. 한편, 피고의 이 사건 성희롱 결정 당시 시행되던법 제30조는 “피고는 남녀차별사항의 시정신청에 대한 결정을 신청인 및 당해 공공기관의 장 또는 사용자에게 통지하여야 한다”라고 규정하였다가,2003. 5. 29. 개정된 현행 법 제30조 제1항은 “피고는 남녀차별사항의 시정신청에 대한 결정을 신청인 및 피신청인에게 통지하여야 한다”라고 규정하여 피고의 성희롱 결정의 통보 상대방에 대한 범위를 변경하는 것으로 개정하였다.
 (2) 피고의 남녀차별(성희롱) 결정의 행정처분성
 (가) 인격권은헌법 제10조에 의하여 보장되는 기본권인 인간의 존엄과 가치로부터 유래되어 인정되는 권리로서, 그 내용에는 소극적으로 일반 국민은 누구나 사회적 명예나 가치를 침해당하지 않을 권리를 가지고, 적극적으로 국가는 일반 국민에 대하여 그의 사회적 명예나 가치를 보장해 주어야 할 의무를 부담한다는 것을 포함한다고 할 것인데(헌법 제10조 후문은 “국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다”고 규정하고 있다), 이 사건에서와 같이 만약 성희롱 행위자로 지목된 자가 자신의 언동이 성희롱에 해당하는지 여부에 관하여 피고와는 다른 판단을 하고 있음에도 불구하고 피고가 그의 언동을 성희롱에 해당한다고 일방적으로 결정한다면, 그와 같은 결정에 의하여 위와 같이 헌법에 의하여 보장받고 있는 그의 인격권이 직접적으로 침해받을 가능성이 있게 된다. 이러한 의미에서 원고의 언동을 성희롱에 해당한다고 결정한 피고의 결정은 원고의 인격권에 대한 직접적인 침해를 초래할 가능성이 있는 것으로서 행정처분에 해당한다고 할 것이다.
 또한,헌법 제27조 제1항은 “모든 국민은 ···· 재판을 받을 권리를 가진다”라고 규정하여 재판청구권을 국민의 기본권으로 선언하고 있고, 그 재판청구권의 내용에는 공권력에 의하여 국민의 권리가 침해된 경우에는 행정소송을 청구할 권리를 보장한다는 것이 포함되어 있다고 할 것인데, 위와 같은 피고의 성희롱 결정으로 인하여 자신의 인격권을 직접적으로 침해받은 국민에게 피고를 상대로 행정소송을 제기하여 그 적법 여부를 다툴 수 있는 기회를 제공함으로써 위와 같이 기본권으로 보장되는 그의 재판청구권을 보장함이 상당하다고 할 것이다.
 한편, 이 사건 성희롱 결정 당시의법 제30조는 피고의 성희롱 결정의 통보 상대방을 “신청인 및 당해 공공기관의 장 또는 사용자”로만 규정하고 있었으나, 피고의 성희롱 결정에 의하여 인격권을 직접적으로 침해받는 당사자는 성희롱 행위자로 지목된 자라는 점을 고려할 때, 이는 입법의 불비이거나 당해 공공기관의 장 또는 사용자에 대한 통보로 그에 대한 통보를 갈음하겠다는 취지로 해석함이 상당하다고 할 것이고, 현행법 제30조 제1항은 피고의 성희롱 결정의 상대방을 “신청인 및 피신청인”으로 개정하였는바, 이는 이러한 관점에서 개정된 것으로 보인다.
 (나) 또법 제28조 제1항에 의하면, 피고가 “남녀차별임을 결정한 때에는”(성희롱은법 제7조 제3항에 의하여 남녀차별로 간주된다) 당해 공공기관의 장 또는 사용자에게 시정을 위하여 필요한 조치를 권고하여야 하는 것으로 규정하고 있어 성희롱으로 결정을 하는 것과 그에 따른 시정조치 권고는 불가분의 관계에 있다고 할 수 있는데, 성희롱 결정에 따른 시정조치 권고는 다음과 같은 점에서 행정처분성을 가지므로 시정조치권고와 불가분의 관계에 있는 성희롱 결정 역시 행정처분으로 보아야 할 것이다.
 즉, 공공기관의 장 또는 사용자에 대한 피고의 시정조치권고는 권고의 형식을 취하고 있어 그 상대방의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행정지도의 일종으로 보여질 수 있으나(법 제28조 제1항), 그와 같은 형식에도 불구하고 법은 당해 공공기관의 장 또는 사용자에게 특별한 사유를 소명하지 못하는 한 이를 이행하여야 할 법적 의무와(법 제31조 제1항) 그 처리결과의 내용을 피고에게 통보하여야 할 법적 의무를 동시에 부여하고 있으므로(법 제31조 제2항), 피고의 시정조치권고는 그 실질에 있어서 상대방에게 법적 의무를 부담시키는 행정처분이라고 할 것이다.
 다만, 당해 공공기관의 장 또는 사용자가 피고의 시정조치권고를 이행하지 않았을 경우, 피고는 시정조치권고와 그 처리결과의 내용을 일반 대중에게 공표하는 방법을 통하여 간접적으로 그 의무이행을 강제할 수 있을 뿐이고(법 제33조) 행정벌을 가하거나 행정상 강제집행 또는 즉시강제 등의 방법을 취할 수 없다는 측면에서 그 실효성 확보에 미흡하다고 할 수 있으나, 행정의 실효성 확보라는 요소가 행정처분성을 결정하는 본질적인 표지라고 할 수 없을 뿐만 아니라 위와 같은 간접적인 강제수단이 마련되어 있다고 할 수도 있으므로, 위와 같은 측면을 들어 피고의 시정조치권고에 대하여 행정처분성을 부인할 수는 없다 할 것이다.
 결국 피고의 성희롱 결정은 국민의 법률상 지위에 직접적으로 변동을 초래하는 행정처분에 해당한다고 할 것이므로, 성희롱 결정이 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라는 피고의 본안 전 항변은 이유 없다.
 2. 그렇다면 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김이수(재판장) 전주혜 김양규