chaannwooff/Korean_law huggingface dataset:
주식인도등 (민사, 대법원)
공포일: 1969.05.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이정수 외 3인 (소송대리인 변호사 김치렬)
【피고, 상고인】 대한민국 (소송대리인 변호사 김종수)
【원 판 결】 서울고등법원 1968. 10. 4. 선고, 67나3142 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 대리인의 상고이유 1점을 보건대,
 원판결을 보면, 원심은 증거에 의하여, 본건 계쟁중의 서울은행 주식은 1961. 6. 14. 부정축재 환수절차법 시행당시 소외 이정림이가 지배하고 있던 주식이라고 인정하기 어렵다는 취지로 판시하고 있는바, 기록을 검토 하여도 원심의 위 사실인정이나 증거판단 과정에 위법이 있음을 발견할 수 없고, 논지는 결국 본건 주식이 이정림의 소유이거나 동인이 그 지배력을 미칠 수 있는 친형제 내지 사촌간인 원고들에게 나누어 준것이라는 것을 전제로 하여 원판결을 비난하는데 지나지 않은 것이므로 이는 채용할 수 없다.
 동 2점을 보건데,
1961.6.20 시행된 "금융기관에 대한 임시조치법"은 대주주에 의한 금융기관의 독점이나 횡포를 방지하기 위하여 그 의결권의 행사를 제한할 목적으로 제정된 것이므로동법 2조에 "지배"라는 문구가 있고 그 해 7.5 시행된동법시행령 3조2항에 "8친등 이내의 혈족이 소유하는 주식은 이를 자기가 사실상 지배하는 주식으로 간주한다"라는 규정이 있다 하더라도 이것을 그 이전에 시행된부정축재환수절차법 10조에서 말하는 "지배"의 범위를 정하는데에 적용할 것이 아니라고 해석되므로 이와 같은 취지의 원판결은 정당하고 이와 반대의 논지는 채용 할 수 없다.
 동 3점을 보건데,
 원판결과 기록에 의하면, 원심판시와 같이 소외 이정림이가 소론에서 적시한 4개회사를 소유 내지 지배하고 있던 관계로 그 법인에 대하여 부정축재 환수결정이 있었고, 원고들은 위 회사의 주주나 사원으로 있었다 하여도 원고들이 그 해당회사의 부정축제와 관련이 있었다는 구체적 사실을 인정할 증거를 찾어볼 수 없으므로 결국 원심은 소론입증을 배척한 취지가 분명하며 소론과 같이 판단유탈이나 채증법칙을 어긴 위법이 있지 않으니 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표
의료기관폐쇄처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1969.05.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 서울특별시장
【원 판 결】 서울고등 1968. 9. 10. 선고 68구238 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고 이유를 보건대,
원판결은 그 이유에서, 원고는 주소지에서 "(상호 생략)"이라는 명칭으로 의원을 개설하여 오던중, 1968.3.26 피고로부터 그 폐쇄 명령을 받았으나, 그해 7.5부터 그곳에서 "(상호 생략)"이라는 명칭으로 다시 의료업을 하고 있으므로, 위 폐쇄 명령이 취소되어 그 지위가 회복되기 전에 이미 그와같은 상태가 이루어져 있는 이상, 구태어 그 취소를 할 소익이 없다는 취지를 설시하였다.
그러나 의료법 50조 2항을 보면, 의료기관의 폐쇄 명령을 받은자는 그 명령을 받은 날로부터 6월이 지나지 아니하면 의료 기관의 개설 신고를 하지 못하게 되어 있는 점으로 보아, 원고가 위 폐쇄 명령을 받고 겨우 3월이 되자마자 그 곳에서 다시 의원을 개설한 것은, 신고없이 한것이 엿보이고, 따라서 신고없이 의원을 개설하고 있는 것은 의료법에 저촉되는 위법한 개설 상태가 사실상 계속하고 있을 뿐이므로, 그 지위가 본건 폐쇄명령을 취소하므로써 이루어진 것과 같은 법률상태로 돌아갔다고는 할 수 없을 것이다. 그런데 원고는 위 설시와 같이 피고의 폐쇄명령이 있었다 하여도 기록상 그 명령을 받은 것이 엿보이는 1968.3.26부터 6월이 지난 그해 9.26(원심판결선고직후)이후에는 별다른 부담없이 자유로히 의원개설신고를 하고 의료업을 할 수 있게되어 있으므로, 이때 부터는 그 패쇄명령을 취소할 이익이 없어졌다 하겠으니, 결국 결과적으로 원고의 본소를 각하한 원심의 결론은 정당함에 귀착되므로, 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표
국회의원선거법위반교사·국회의원선거법위반·상해·뇌물공여 (형사, 대법원)
공포일: 1969.05.27 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 이남규 외 1인
【원 판 결】 서울고등법원 1969. 2. 3. 선고, 68노11 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고이후의 각 미결구금일수중 100일식을 각 그 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 권오석 및 그 변호인 변호사 김숙현과, 피고인들의 변호인 변호사 이남규의 각 상고이유를 함께 보기로 한다.
 원판결이 유지한 제1심판결적시의 여러 증거를 기록에 비추어 살펴보니, 제1심판결에 판시된 이 사건 범죄사실을 인정한 원판결조치에 소론과같은 채증법칙 위반의 잘못이 있다고 할 수 없고, 원판결에 사실오인의 잘못이 있다는 소론은, 피고인들에게 각 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서는형사소송법 제383조 제4호의 규정의 취지에 비추어 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이며, 원판결에 심리미진이나, 법률의 적용을 그릇한 위법도 있다고 할 수 없다. 그리고, 피고인1에 대한 공소장 기재 공소사실 1. 의 (가), (나), (다), (라), 의 각항 적시의 투표 위조의 교사행위에 대하여는 검사가 이를 포괄일죄로서 기소한 것임이 위 기재내용에 비추어 명백한 바, 제1심이 위 공소사실 중(나), (다), (라) 각항 적시의 행위만에 관하여 유죄라는 판단을 하였을뿐 (가)항 적시행위에 관하여는 판단을 하지 아니하고 있으며, 이점을 논란한 항소이유에 대하여 원심이 하등의 판단을 내림이 없이, 제1심 판결을 유지하고 있음은 소론과 같다.
 그러나, 검사가 포괄일죄로서 기소한 범죄사실에 대하여 법원이 그 사실의 일부만을 인정하고, 나머지 부분을 인정하지 아니하는 경우에, 그 인정하지 아니한 부분에 관한 판단을 반드시 명시할 필요가 있는 것은 아니므로, 이를 명시하지 아니한 제1심 판결에, 소론과 같이 심판청구를 받은 사항에 관하여 판단을 하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없으며 따라서 위와같은 제1심 조치를 논란한 항소이유에 대하여 원판결이 판단을 유탈하였다 하여도, 그것이 원판결에 영향을 미친 위법사유에 해당한다고는 할 수 없다.
 논지들은 모두 이유없음에 도라가므로, 이 상고는 모두 이를 기각하기로 하고,형사소송법 제390조 및형법 제57조를 각 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황

포괄일죄로서 기소된 범죄사실에 대하여 법원이 그 사실의 일부만을 인정하고 나머지 부분을 인정하지 아니하는 경우에 그 인정하지 아니한 부분에 관한 판단을 반드시 명시할 필요가 있는 것은 아니다.
의장등록권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1969.05.27 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 심판청구인 1 외 1명
【피심판청구인, 상고인】 피심판청구인
【원 심 결】 특허국
【주 문】
 원심결을 파훼하고, 사건을 특허국 항고심판부로 환송한다.

【이 유】 피심판청구인 대리인의 상고이유를 본다.
 원심이 확정한 사실에 의하면, 피심판청구인의 권리인 이 사건등록 (등록번호 생략) 의장은 대이를 의장으로 표현할 물품으로 지정하여 이 의장은 스텐레스로 형성한 공지의 방자형 대야로서, 그외 주연을 권곡, 형성하게 하고, 대야내부전면에 무궁화와 난초의 꽃잎을 각입하여된 스텐레스 방자형 대야의 형상과 모양의 결합으로 구성되어 있고, 이에 대하여 심판청구인들이 내세우는 (가)호 도면 및 그 설명서에 표시된 대야는 스텐레스제 방자형 대야의 상단 외주연을 권곡하여 형성한 것이라한다. 이 양자를 비교하면, 전자의 등록된 대야의 내부에 무궁화, 난초잎 도형이 각입되고 있는 점이 서로 다를 뿐이요, 나머지 형상의 점에 있어서는 다른 바가 없다할 것이다. 그렇다면 이 양자를 전체적으로 관찰할 때 피차 유사한 점을 면할 수 없다고 보는 것이 상당하다.
그런데 원심은 이 점을 다음과 같이 판단하고 있다. 즉, 보는 사람의 눈에 주의를 환기시키고, 심미감 또는 취미감을 줄 수 있는 것은 공지의 방자형대야의 외주연을 권곡한 형상에 있는 것이 아니고, 이와 같은 형상과 결합된대야 내부의 무궁화의 난초꽃잎 모양에 있다고 판단되므로, 이 사건 등록의장의 대야와 (가)호 도면의 대야와는 심미감이 각기 상이한 의장이라고 판단하고 있다. 이러한 판단은 필경 의장에 관한 법리를 오해하였다 할 것이므로, 논지는 이유 있다. 이리하여 원심결을 파훼하고, 사건을 원심인 특허국 항고심판부로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 의견이 일치되다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
가옥명도(본소)·소유권확인등(참가소) (민사, 대법원)
공포일: 1969.05.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 오혜은 (소송대리인 변호사 박병균)
【피고, 피상고인】 김성진 (소송대리인 변호사 계창업)
【당사자참가인, 상고인 겸 피상고인】 모종욱
【원 판 결】 대전지방법원 1969. 1. 18. 선고, 65나404 및 67나8(참가) 판결
【주 문】
 원판결중 원고의 패소부분을 파기하고,
 그 사건부분을 대전지방법원 합의부로 환송한다.
 당사자 참가인의 상고를 기각한다.
 당사자 참가인의 상고로 생긴 소송비용은 당사자 참가인의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 소송 대리인의 상고이유 제1, 2점에 대한 판단.
 원판결 이유에 의하면, 원심은 피고 소유의 이사건 건물에 대한 1962. 3. 15.자 매매를 원인으로 한 원고 명의의 소유권이전등기는 피고의 원고의 모친 소외 김동화에 대한 기존채무와, 원고가 앞으로 이사건 건물에 대한 기존근저당권자등에게 피고를 대위하여 변제하기로 된 채권의 구상권을 보전하기 위하여 이루어진 것이고, 원고가 피고로 부터 위 금액을 대금으로 하여 환매특약부로 매수하였다는 원고의 주장을 배척하고, 한편 원피고는 1963. 2. 13. 까지 위 김동화에 대한 채무에 월5푼의 이자를, 원고의 대위변제 채권액에는 월3푼의 이자를 각각 가산한 금액 전부를 피고가 원고에게 변제할 때에는 본건 건물에 대하여 피고 명의로 소유권이전등기를 회복하고, 만일 그날을 도과하면 원고는 위에서 본 각 채무의 이행에 갈음하여 본건 건물의 소유권을 완전히 취득하고, 피고는 그 반환을 구할 수 없기로 약정한 사실을 각각 인정하고, 따라서 원피고의 위 약정은 대물반환의 예약에 해당한다고 판시하고, 나아가서 위 대물반환 예약당시의 본건 건물의 싯가가 금201,204원이고, 피고가 1963. 2. 15.까지 원고에게 변제하여야 할 원리금을 초과하므로 이는 피고에게 불리한 것이고, 따라서 위 약정은 채권담보의 범위내에서만 유효하고, 대물반환의 예약의 점에 관하여서는 무효라고 판시하고 있는바, 기록에 의하여 원판결이 들고 있는 각 증거를 검토하여도 위와같은 원심의 사실확정에 채증상의 허물로 사실을 오인한 위법이 있거나, 또는 대물반환의 예약에 관한민법 제607조,제608조의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지는 이유없다.
 같은 이유 제3점에 대한 판단.
 원판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 이 사건 소송계속중인 1967.6.2에 원고에게 금 174,878원을 적법하게 변제공탁 함으로서 원고에게 대한 이 사건 담보채무는 청산되었으니, 원고는 이 사건 건물에 대한 담보권의 실행을 위해서 이의 명도를 구할 법률상의 이익이나, 권리가 없다는 취지로 판시하고 있다.
그러나 원판결이 채택한 을 제8호증(변제 공탁서)기재에 의하면, 피고는 위 공탁을 함에 있어서 반대급부로서 본건 부동산에 대한 위에서 본 원고 명의의 소유권 이전등기의 말소등기 필증을 요구하고 있다.
그런데 변제공탁이 채무의 본지에 따른 것이라 하여도 채권자가 반대급부 또는 기타 조건의 이행을 할 의무가 없음에도 불구하고 채무자가 변제공탁을 함에 있어서 채권자로 하여금 어떠한 조건을 이행하지 않은 한, 그 공탁물을 수령 할 수 없다는 취지로 공탁을 한때에는 채권자가 이를 수락하지 않는 한, 그 변제공탁은 효력이 없다고 할 것인 바, (대법원 1966.2.15 선고 65다2431 판결 참조)피고의 본건 변제공탁은 위에서 본 바와 같이 조건을 부친 것이므로, 원심으로서는 그와 같은 조건을 부친 변제공탁이 유효한 변제공탁이 될 수 있는 다른 특별한 사정이 있는가 여부에 관하여 심리판단을 하지 아니하고, 유효한 변제공탁이라고 판시한 것은 이유불비의 위법이 있다 한 것이며, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 논지는 이유있다.
 2. 당사자 참가인의 상고이유에 대한 판단
 원판결을 본건 건물에 대한 원고명의로부터 당사자 참가인 명의로의 소유권이전등기는, 원판결이 각 확정한 사정에 비추어 피고의 이사건 건물에 대한 소유권회복을 방해할 목적으로 원고와 서로 통모하여 매매를 가장하여 한 것이라고 판시하고 있는바, 원판결의 위 사실인정에 채증상 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지 이유없다.
 3. 이에 원고의 상고는 이유있으므로 원판결중 원고 패소부분은 파기를 면치못할 것이고, 당사자 참가인의 상고는 이유없으므로 기각하고, 당사자 참가인의 상고로 생긴 소송비용은 참가인의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 홍남표

변제공탁이 채무의 본지에 따른 것이라 하여도 채권자가 반대급부 또는 기타 조건의 이행을 할 의무가 없음에도 불구하고 채무자가 변제제공을 함에 있어서 채권자로 하여금 어떠한 조건을 이행하지 않는 한 그 공탁물을 수령할 수 없다는 취지로 공탁을 한 때에는 채권자가 이를 수락하지 않는 한 그 변제공탁은 효력이 없다

변제공탁이 채무의 본지에 따른 것이라 하여도 채권자가 반대급부 또는 기타 조건의 이행을 할 의무가 없음에도 불구하고 채무자가 변제공탁을 함에있어서 채권자로 하여금 어떠한 조건을 이행하지 않는 한 그 공탁물을 수령할수 없다는 취지로 공탁을 한 때에는 채권자가 이를 수락하지 않는 한 그 변제공탁은 효력이 없다.
업무상과실치상 (형사, 대법원)
공포일: 1969.05.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 춘천지방, 제2심춘천지방 1969. 2. 26. 선고 68노238 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.

【이 유】 춘천지방검찰청 검사장대리검사의 상고이유를 본다.
 (1) 대한민국과 아메리카 합중국 간의 상호 방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정의 합의의사록 (이하에서는 다만 합의의사록이라고만 일컫는다)제22조 제9항 (카)의 규정에 의하면, 본조에 의하여 대한민국 당국이 소추하는 어떠한 경우에도 검찰측에서 유죄가 아니거나, 무죄석방의 판결에 대하여 상소하지 못하나, 다만 법령의 착오를 이유로 하는 경우에는 그러하지 아니하다라고 되어 있다. 이 규정중 법령의 착오라는 뜻이 법률 위반의 경우를 광범위하게 포함하는 것이라고는 말할 수 없다. 논지가 말하는 채증법칙 위반이 위의 합의 의사록에 규정된 법령의 착오의 경우에 해당한다고는 볼 수 없다. 원심이 위의 합의 의사록에 쓰인 법령의 착오라는 뜻을 법률 위반의 경우로 넓게 풀이한 점은 잘못되었다 하겠지만, 그 중에서도 채증법칙위반은 여기에서 제외된다는 점에 있어서는 결과적으로 정당하다.
 (2) 피고인에게 대하여 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심 판결(원심이 유지하고 있다)의 기재를 보면 이 사건의 사고발생은 피고인이 운전을 잘못하여 일어난 것이 아니라 피해자인공소외인이 갑짜기 피고인이 운행하는 차에 뛰어 들어서 생긴 것이므로 피해자에게 과실이 있은 탓이라고 되어 있다. 이처럼 피고인이 차의 운전자로서 그 업무상의 주의 의무를 게을리한 것이라고 단정할만한 증명이 충분하지 아니하여 무죄를 선고한 판결에 대하여 피고인에게도 운전상의 과실이 인정될 수 있는 경우라고 주장하는 원심검사의 태도는 위의 합의 의사록에서 말하는 법령의 착오가 있는 경우라고는 단정하기 곤란하다. 논지는 이 경우가 바로 법령의 착오가 있는 경우에 해당하는 양 전제로 하고, 이론을 전개하는 것이므로 채용할 수 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없다 할 것이므로,형사소송법 제390조에 의하여 기각하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황

대한민국과 아메리카합중국간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 그 지역및 대한민국에서의 합중국군대의 지위에 관한 협정의 합의의사록 제22조 제9항(카)규정에 의한 무죄 석방된 사건에 있어서 상소할 수 있는 예외인 법령의 착오있는 경우에 해당하지 아니 한다고 본 사례

대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약 제4조에 의한 시설과 그 지역및 대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정의합의의사록 제22조 제9항(카)규정에 의한 무죄 석방된 사건에 있어서 상소할 수 있는 예외인 법령의 착오있는 경우에 해당하지 아니 한다고 본 사례.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1969.05.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 유복희 (소송대리인 변호사 강순원)
【피고, 상고인】 박성남 (소송대리인 변호사 안경노)
【원 판 결】 서울민사지방법원 1969. 2. 5. 선고, 68나246 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 대리인의 상고이유 1점을 보건데, 기록에 의하면, 원고는 당초에 피고 소유건물이 원고 소유대지에 들어와 있으니 피고는 그 침범건물 부분 8홉을 철거하고 그 대지 8홉을 인도 하라고 청구하다가 감정결과에 따라 피고의 건물 추녀(처마) 6홉이 원고의 대지에 걸처있으니 그 추녀 6홉부분을 제거하라고 그 청구를 변경한 것이 분명한 바 위 두 청구는 모두 원고의 대지 소유권에 의거하여 그 침해배제를 구하는 것이라 그 청구의 기초에 변경이 있는 것이 아니므로 원판결에는 소론과 같이민사소송법 235조를 그릇 해석 적용한 위법이 있지 않으니 논지는 이유없다.
 동 2점을 보건대,
 원판결과 기록을 검토하여도 소론과 같이 원심의 감정인 차운성의 본건 칙량이 잘못되었고 또 이를 믿은 원심의 처사가 잘못이라고 볼 재료를 발견할 수 없고, 또 피고가 불원간 본건 가옥을 뜯고 새로 집을 세울 계획이라 그렇게 되면 본건 추녀 문제는 자연정리된다 하더라도 그렇다고 하여 원고의 본건 침해배제 청구가 무의미 불필요한 것이라 할 수 없으므로 원판결에는 소론과 같은 심리미진등 위법이 있다 할 수 없으니 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 전원의 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표
가건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1969.05.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 학교법인 상명학원 (소송대리인 변호사 전봉덕)
【피고, 상고인】 정상진 외 75인 (소송대리인 변호사 이병린)
【원 판 결】 서울고등법원 1968. 12. 5. 선고 66나1823, 1824, 1825 판결
【주 문】
 피고 최순기, 동 김용태의 상고를 각하한다.
 피고 최순기, 김용태를 제외한 나머지 피고들의 상고를 모두 기각한다.
 상고소송비용중 피고 최순기, 김용태의 상고에 의하여 생긴부분은 동 피고들 소송대리인 이병린의 부담으로 하고 위 피고 2명을 제외한 나머지 피고들의 상고에 의하여 생긴 부분은 동 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 먼저 피고들 소송대리인의 상고이유 제3점에서 지적하는 피고 최순기, 동 김용태의 상고의 적부를 검토한다. 본건 기록에 편철된 호적등본기재에 의하면 피고 최순기는 1967.9.24 사망하고 피고 김용태는 1966.9.15 사망한 사실을 인정할 수 있고 본건 기록에 의하면 위 피고들은 이 사건이 원심인 서울고등법원에 계속중에 사망한 것임을 알 수 있으나 원심에서 위 피고들의 소송대리인 이병린이 소송 수행중인 이상 소송절차의 중단이 되지 아니하므로 동 소송대리인의 소송수행에 의하여 원심이 판결하였음은 아무런 위법이 없고 동 판결정본이 위 피고들 소송대리인에 송달되므로서 비로서 소송절차가 중단된 것이라고 볼 것인 바 기록에 의하면 동 피고들의 소송수계인에 의하여 적법한 소송수계 절차가 밟아진 형적이 없음에도 불구하고 위 사망자인 피고들의 소송위임을 받아 본건 상고장을 제출한 피고들 소송대리인의 상고제기는 부적법함이 명백하며 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 위 피고 2인의 상고는 부적법 각하함이 상당하다.
피고등 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
원고의 소취하에 대하여 피고가 일단 확정적으로 동의를 거절하면 원고의 소취하도 효력을 발생할 수 없고 따라서 피고가 후에 소취하에 동의를 하더라도 소취하의 효력이 발생하지 않게 된 소취하의 효력을 생기게 할 수 없다고 해석할 것이므로 원심이 소론 원고의 본건 소취하에 피고가 이의하여 동의를 거절한 이상 그 후에 피고가 소취하에 동의하였다 하여 소취하의 효력을 인정하지 않은 원판결 결론에 있어 정당하므로 상고논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점에 대한 판단,
 원심이 소론 을제3호증의 기재에 소론과 같이 전출하였다는 기재가 있다하여 원판시와 같은 이유로 진실로 전출하여 그 주소에 거주하지 않는 사실을 인정할 자료로 하지 아니하였음에 위법이 없으며 소론을제1호증의 1 내지 59의 기재내용과 증인들의 증언을 원심이 배척한 조치에도 위법이 있다할 수 없을뿐 아니라 을제2호증의 1, 2(건물양성과 신고대장)에 소론과 같은 피고들의 성명이 기재되지 않은 사정만으로 동 피고들이 그 거주중의 가옥을 다른데 매도한 사실을 인정할 자료로 할 수 없다하여 이를 배척하였음은 정당하다 원심의 적법한 증거취사 선택을 비난하는 상고논지는 이유없다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 주운화

가. 소 취하에 대하여 피고가 이의하여 동의를 거절하면 소 취하 효력을 발생할 수 없고 후에 동의하더라도 취하의 효력이 없다
나. 소송중단 중에 사망자인 피고들의 소송위임을 받아 상고한 때에는 그 흠결을 보정할 수 없으므로 상고를 각하함이 상당하다

가. 소송중단중에 사망자인 피고들의 소송위임을 받아 상고한 때에는 그 흠결을 보정할 수 없으므로 상고를 각하함이 상당하다.
나. 소취하에 대하여 피고가 이의하여 동의를 거절하면 소취하 효력을 발생할 수 없고 후에 동의하더라도 취하의 효력이 없다.
약속어음인도등 (민사, 대법원)
공포일: 1969.05.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원 판 결】 서울고등법원 1968. 3. 27. 선고 65나2466 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고국 소송 수행자의 상고이유를 판단한다.
제1점, 검사가 수사를 계속하다가 사건을 불기소 처분으로 종결하는 경우에는 당해 사건에 관하여 압수한 압수물은 피압수자나 제출인에게 환부하는 것을 원칙으로 할 것이고 피해자에게 환부할 이유가 명백한 경우를 제외하고는 피압수자나 제출인 외의 누구에게도 이를 환부할 수 없다고 할 것인 바, 본건에 있어서 원심이 확정한 사실에 의하면 소외1은 1963.8.23 원고를 상대로 동대문경찰서에 사기죄로 고소를 제기하여 그 다음날인 같은 달 24 원고는 위 경찰서에서 신문을 받던 중 본건 약속어음 3매 (총액면액금 2,500,000원)를 증거물로 임의제출하여 압수되었고 같은 달 30 위 사건이 서울지방검찰청으로 송치되어 위 검찰청 소속 검사 소외2가 사건을 담당 수사하게 되고 그경 원고는 압수물 가환부신청을 하였으나 검사는 이를 받아주지 않고 수사를 계속하다가 같은 해 9.11 범죄혐의 없다는 이유로 불기소 결정을 하면서 본건 약속어음 3매를 소유자에게 환부한다 하여 고소인인 소외1에게 환부하였으므로 원고는 검사의 위 환부처분에 불복하여 서울형사지방법원에 준항고신청을 하게 되었고 위 법원은 같은 해 12.9 검사의 위 환부처분의 취소결정을 하게 되어 위 검찰청은 같은 달 16 위 취소결정에 기하여 다시 위 압수물에 대하여 제출인 환부결정을 하고소외 1로 부터 위 약속어음을 회수하여 원고에게 환부하려 하였으나 그때는 이미소외 1이 본건 약속어음 3매를 타인에게 전부 배서양도 한 후 이었으므로 위 환부처분은 집행불능이 되었다는 것이다.
그렇다면 위와 같은 경우 검사소외 2는 원고에게 사기의 혐의없다 하여 불기소결정을 하는 이상 압수물인 본건 약속어음 3매는 제출인인 원고에게 환부하였어야 할 것이었음에도 불구하고 고소인인 소외1에게 이를 환부하였음은 위법한 처분임이 명백하고 공무원인 검사소외 2가 그 직무를 집행함에 당하여 고의나 과실로 위법한 처분을 하였다고 아니할 수 없으며 이와 같은 취지에서 불법행위가 성립된다고 인정한 원판결은 정당하다 할 것이고 검사의 위와 같은 처분에 대하여는형사소송법 제417조에 의하여 준항고로서 불복할 길이 열려있고 또 민사소송으로서 그 권리관계를 다룰 수가 있다고 하더라도 위와 같은 불법행위의 성립에 소장이 있을 수 없다 할 것이며 이와 견해를 달리하여 위와 같은 검사의 압수물 환부처분에 대하여는 불법행위로서의 요건을 갖추지 못한 것이라는 논지는 받아들일 수 없다.
 제2점, 원판결이유에 의하면 1963. 8. 22. 소외 최창근사무소에서 동 소외인과 채권자인 이윤선 및 소외 박상인과 원고외 네사람이 회동하여 의논하던 끝에 본건 약속어음 3매를 포함한 7매(총액면약금 5,300,000원)는 원고가 수령하여 그 권리를 행사하기로 합의하고 위 약속어음 7매를 전부 원고가 교부받었다는 것이고 그중 본건 약속어음 3매는 위에서 설시한 바와같은 검사의 위법한 환부처분에 의하여 원고의 소지를 떠나 소외 박상인에게 교부되고 소외 박상인은 이를 타인에게 배서양도하여 버렸으므로 위 환부처분이 취소되고 원고에게 환부하라는 결정을 받았으나 원고는 위 약속어음을 교부받지 못하였다는 것이니 유가증권인 본건 약속어음 3매의 제출인인 원고가 환부받아야 할 것임에도 불구하고 검사의 위와같은 위법된 환부처분으로 인하여 환부를 받지 못하게 되었고 그로 인하여 위 유가증권상의 원고의 권리를 행사할 수 없게되여 본건 약속어음 3매 액면액 금2,500,000원을 수령할 수 없게된 손해가 발생하였다는 취지임이 분명하므로 원고의 위와같은 손해는 검사의 위와같은 위법된 환부처분으로 인하여 발생한 것이라 아니할 수 없다. 따라서 검사의 위와같은 위법처분과 원고의 본건 손해간에는 인과관계가 있다는 전제아래 피고에게 그 손해를 배상할 의무있다고 판단한 원판결은 정당하고 원판결에 소론과 같이 인과관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지 받아들일 것이 되지 못한다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 주운화 유재방

가. 검사가 사건을 불기소 처분하는 경우에 당해 사건에 관하여 압수한 압수물은 피해자에게 환부할 이유가 명백한 경유를 제외하고는 피압수자나 제출인 이외의 누구에게도 환부할 수 없다
나. 검사의 직무상 불법행위를 인정한 사례

가. 형사소송사건의 수사담당검사가 무혐의 불기소결정을 함에 있어 압수물인 어음에 대하여 제출인인 원고에게 환부하여야 할 것임에도 불구하고 고소인에게 환부하여 제3자에게 배서양도된 이상 위 환부검사의 고의나 과실에 의한 위법한 처분이라 할 것이고 이에 대하여본법 제417조에 의한 준항고의 길이 열려있고 또 민사소송으로서 그 권리관계를 다툴 수가 있다 하더라도, 위와 같은 불법행위성립에 소장이 없다.
나. 검사가 사건을 불기소처분하는 경우에 당해사건에 관하여 압수한 압수물은 피해자에게 환부할 이유가 명백한 경우를 제외하고는 피압수자나 제출인 이외의 누구에게도 환부할 수 없다.
법인동세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1969.05.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 변호사 김용진) 
【피고, 피상고인】 대구시장 태종학 (소송대리인 변호사 홍일원 외 1인)
【원 판 결】 대구고등법원 1966. 8. 17. 선고 67구12 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점. 본건 법인동세가 “법인에 있어서는 법인세의 부과를 받은 것에 대하여 수시 이를 부과 징수하고”라는 대구시 동세조례 제4조 단서의 규정에 의하여 부과되었고 따라서 법인에 대한 동세부과에는 법인세의 부과가 있었다는 것이 그 요건이 된다는 것은 소론과 같다할 것인 바, 원판결에 의하면, 부정축재 처리위원회에서 1961. 7. 29.에 원고회사가 법인세를 포탈한 세액 1959. 사업년도분 금 11,361,090원 1960사업년도분 금 9,693,328에 대하여 추징하기로 결정이 되었으므로, 위와 같이 결정된 법인세액을 과세표준으로 하여 세율 100의13을 적용하여 산출한 액을 동세로 부과하여야할 것이라는 것이다. 따라서 본건 동세의 과세표준이 되는 법인세의 포탈액의 징수가 부정축재 처리위원회에서 결정되었음이 분명하나, 기록에 의하여 갑제1호증(부정축재처리 결정에 대한 심사결정 통지서)과 을제2호증의 1, 2, 3을 검토하면, 부정축재처리법에 의하여 구성된 부정축재처리위원회에서 법률상 납부하여야할 국세(법인세)를 원고 회사가 포탈하였다는 이유로 위 부정축재처리법 제14조에 의하여 원고회사가 포탈한 법인세를 징수한다는 결정을 한 것이고(국세포탈을 이유로 하는 벌과금 결정이 아니다) 위와 같은 결정에 따라 소공세무서장은 국세징수법에 의하여 위 포탈된 법인세를 징수하게 된 것이라는 사실을 인정할 수 있으니, 이는 법에 의한 법인세의 부과징수라고 할 것이므로, 이를 과세표준으로 하여 대구시 동세조례 제4조에 의한 본건 동세를 부과하여야할 것이라는 원심판단은 정당하다고 하여야할 것이며, 소론과 같이 조세법률주의에 위배하여 납세의무자에게 불리한 결과를 초래한 것이라고는 할 수 없으니, 논지 이유 없다. 
 제2점, 구 지방세법 제47조 제6항에 의하면, 목적세(법인동세 포함)의 과세표준 과세율 기타 부과 방법에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하였으며, 같은 법 시행령 제37조의 2는 법인동세를 법인에게 부과함에 있어서는 법인세액을 과세표준으로 하고 부과율은 법인세의 100분의 13을 초과하지 못한다고 규정하였고, 구 지방세법 제4조의 지방자치 단체에 있어서 지방세 및 그 부과징수에 관하여 필요한 사항을 정함은 조례로써 하여야 한다는 규정에 의거, 제정 시행하는 대구시 동세조례 제4조는 법인동세는 법인세의 부과를 받은 것에 대하여 수시 이를 부과징수한다 라고 규정되고 있는 바이므로, 법인세의 부과가 있었다는 것이 법인동세의 과세 요건이 된다할 것이고, 법인세의 부과가 없으면 법인동세는 부과할 수 없는 것이니, 법인세가 부과되지 아니하였다면 설사 법인세의 포탈 상태가 있다 하더라도 법인동세의 부과 요건이 충족될 수 없다할 것이고, 법인동세의 부과 요건이 구비되지 아니하여 같은 세를 부과할 수 없다면 법인동세의 탈루나 포탈이 있을 수 없다고 할 수 밖에 없다. 따라서 본건에 있어서 이를 보건대, 원고회사에 대한 본건 법인세가 1960.12.31 이전에 탈루 및 포탈된 것임은 분명하나, 위의 포탈된 법인세액의 징수결정은 1961.7.29에 있었으므로 위 법인세가 확정적으로 부과된 것은 1961.7.29이라 할 것이며, 원고회사에 대한 본건 법인동세는1961.7.29 위 법인세의 징수 결정에 의하여 그때부터 부과할 수 있게된 것이고, 1961.7.29 이전에는 본건 법인동세는 부과할 수 없는 것이라고 아니할 수 없으며, 부과할 수 없는 법인동세의 탈루나 포탈은 있을 수 없다고 하여야할 것이다. 
 이와 견해를 달리하여 본건 법인동세도 1960.12.31 이전에 탈루 및 포탈한 것이라는 논지는 받아들일 수 없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 주운화 유재방
물품대금 (민사, 대법원)
공포일: 1969.05.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김효진
【피고, 상고인】 유영식 외 1명
【원심판결】제1심 순천지원, 제2심광주고등 1969. 2. 25. 선고 68나179 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
원 판결이유에 의하면, 원심은 피고 유영식은 원고가 경영하는 선구점에서 선구등을 외상으로 가져다 쓰던 중 1965.9.20 현재 그 외상대금이 금 600,000원에 이르러, 동 피고는 이를 같은 해 10.20까지 변제하기로 하고, 피고 유경식은 이 채무를 연대보증하여 그 뜻의 내용으로 약속어음(갑제1호증)을 수취인을 백지로 하여 작성 원고에게 차입하고, 피고 유영식은 그후 수차에 걸쳐 금 335,802원을 지급하고, 나머지 금 264,198원을 변제하지 아니하였고, 원고는 위 거래당시 원고 점포의 점원이었던 소외 이우홍의 명의를 동인의 승인없이 위 약속어음의 수취인란에 기입한 후 동 소외인 명의로 피고들을 상대로 하여 약속어음금 청구소송을 제기하여 1966.9.7자로 승소 판결을 얻어 그 판결은 확정되었으나, 동 소외인이 그 판결을 집행하는 것을 승낙치 아니하므로, 원고는 부득이 다시 본소를 제기한 사실을 확정한 후, 피고들 소송대리인은 원고는 위에서 본 바와 같은 본건 채무에 관한 확정판결을 가지고 있으면서 다시 본소 청구를 함은 부당하다고 주장하나, 위 판결은 본건 소송과는 당사자도 다르고, 청구원인도 다르므로, 위에서 본 확정판결이 있다고 하여서 본소 청구권이 없다고 할 수 없다고 하여 위 주장을 배척하고 있다.
그러나 약속어음이 기존채무의 지급확보를 위하여 또는 그 담보로 발행된 경우에 있어서는 가령 어음금의 지급이 없더라도, 채권자가 그 어음을 유상 또는 무상으로 타인에게 배서양도한 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 기존채권의 채권자는 채무자에게 대하여 기존채무의 지급을 청구할 수 없다고 할 것인 바, (대법원 1962.4.12 선고 4294민상 1190판결참조)이 사건에 있어서 위에서 본 약속어음(갑 제1호증)은 위에서 본 바와 같이 물품외상 대금의 지급확보 내지 그 담보로 발행된 것이고, 원고는 백지로 된 수취인란을 위 이우현의 이름을 기재하여 이를 보충하고, 동인을 원고로 하여 피고들을 상대로 약속어음금 청구 소송을 제기하여 승소판결을 얻었으므로, 그 소송에서 원고가 위 이우현을 수취인으로 보충하고 동인을 원고로 내세운 의도가 어디에 있던 간에 피고들에게 대한 관계에 있어서는 원고는 위 어음을 위 이우현에게 양도한 자에 해당한다고 봄이 상당 할 것이고, 따라서 특별한 사정이 없는 한 원고는 피고들에게 대하여 기존채무의 지급을 청구할 수 없다고 할 것이고, 위 이우현이가 그 확정판결을 집행하는 것은 승락하지 아니한다는 사정만으로서는 위 결론을 달리할 수 없다고 할 것이므로, 원판결은 이러한 법리를 오해하여 원고의 청구를 인용하였으니, 이는 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이니, 논지 이유있다.
 이에 딴 상고이유에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원판결은 파기를 면치못할 것이므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 홍남표

약속어음이 기존채무의 지급확보를 위하여 또는 담보로 발행되어서 채권자가 그 어음을 유상 또는 무상으로 타인에게 배서양도한 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 기존채권의 채권자는 채무자에 대하여 기존채무의 지급을 청구할 수 없다

약속어음이 기존채무의 지급확보를 위하여 또는 담보로 발행되어서 채권자가 그 어음을 유상 또는 무상으로 타인에게 배서양도한 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 기존채권의 채권자는 채무자에 대하여 기존채무의 지급을청구할 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1969.05.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한민국
【피고, 상고인】 김계화
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1969. 2. 6. 선고 68나862 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고 이유를 본다.
논지의 줄거리는 다음과 같다. 즉, 원고가 1965.9.24자로 피고에게 기왕에 매각된 귀속재산(서울 동대문구 전농동 24의 2 대103평, 같은동 24의 4 대44평)을 매각한 처분을 취소 하였는데 이 취소처분은 감사원이 시정요구를 하여서 원고는 이것에 기속을 받아서 한 것이다. 그런데 감사원이 한 이 시정요구는 위법인 것으로서 그 하자가 중대하고도 명백하여 당연 무효라는 것이다. 즉, 감사원이 행정부에 대하여 이러한 시정요구를 하기 위하여는 그 전제로서 이해관계인으로 부터 심사청구가 있어야 하고, 또 그 사안에 대하여 당시 행정소송이 계속되고 있지 않아야 할 것을 요건으로 하는데(감사원심사규칙 제6조 참조)감사원이 위와 같은 시정요구를 하게 된 것은 행정소송이 계속중인 사안에 대하여 심사를 하고, 그 결과 시정요구를 하게 된 잘못이 있다는 것이다. 그리고 이러한 무효인 시정요구를 이어 받아서 원고가 이 사건귀속재산 매각처분을 취소한 처분 또한 당연무효로 보아야 된다는 취지이다.
그러나 원고가 이 사건 귀속재산 매각 처분을 취소하게 된 연유가 위에서 본 바와 같이 감사원이감사원 심사규칙 제6조에 위반하여 내린 시정요구에 기속받았다 할지라도 그렇다고 하여 위 취소처분이 당연무효인 처분이라고는 말할 수 없다. 이러한 취지로 판시한 원심판단은 정당하고 여기에 논지가 공격하는 바와 같은 법률해석의 오해 기타의 법리오해의 위법사유가 없다. 그렇다고 원심판단이 판례에 어긋난 허물도 없다. 뿐만 아니라 피고는 이 사건 취소처분이 무효임을 확인하라는 행정소송을 제기하고 있는데 (현재대법원 66누108 사건으로 계속중)이 소송의 판결이 선고되기 전에 먼저 이 사건에 대한 판단을 내린다 하여 신의 원칙에 위배될 것도 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1969.05.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김주혁
【피고, 상고인】 한학수 외 6명
【당사자참가인, 피상고인】 김대영
【원심판결】제1심 청주지방, 제2심청주지방 1968. 12. 11. 선고 68나20 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 제1심판결중 당사자참가 및 소송비용부담에 관한 부분을 취소한다.
 본건 독립당사자 참가신청을 각하한다.
 제1심 소송비용중 당사자참가로 인한 부분과 항소 및 상고소송비용은 참가인의 부담으로 하고 나머지는 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 한학수, 동 채재석, 동 이순주, 동 이길주, 동 이동주 소송대리인의 독립당사자 참가가 부적법하다는 상고이유에 대하여 판단한다.
 기록에 의하면 독립당사자 참가인(이하 참가인이라 약칭한다)의 참가취지는 피고 이용채는 피고 한학수에 대하여 진천군 이월면 대산리 64번지의 1답 2516평에 관한 1966.2.23 매매를 원인으로 하는 소유권 이전등기의 말소등기 절차를 이행하라. 피고 한학수는 피고 나라에 대하여 위 토지에 대한 법률 제1657호에 의한 소유권 보존등기의 말소등기 절차를 이행하라. 원고와 피고들은 참가인에 대하여 참가인이 위 토지에 대하여 경작권이 있음을 확인하라는 판결을 구한다 함에 있고 참가의 이유로 주장하는 바는 위 토지는 피고 한학수의 피상속인 망 한규설의 소유였는데 참가인은 1933.4.8 위 한규설로부터 매수하여 소유권 이전등기를 경료하지 않고 지금까지 경작하고 있다. 피고 나라는 위 토지를 귀속 재산으로 인정하여 원고에게 매수 할 것을 요구함으로 원고는 피고 나라로부터 1964.12.18 75,000원에 이를 매수하였는 바 참가인이 위 한규설로부터 매수한 사실을 입증하지 못한다 하더라도 농지개혁법 시행당시에 자경하지 않는 자의 농지이므로 피고 나라에 매수된 농지임으로 참가인은 위 토지에 대하여 농지개혁법상 분배받을 기대권을 가지고 있다 함에 있다.
 그러나민사소송법 제72조에 의한 당사자 참가를 하려면 참가하려는 소송의 원고, 피고에 대하여 본소청구와 양립할 수 없는 각 별개의 청구가 있어야 함은 물론 형식상 별개의 청구가 있다 하더라도 그 어느 한편에 대하여 소의 이익이 없는 때에는 독립당사자 참가를 할 수 없는 바 위에서 본 참가인의 주장에 의하면 본건 본래적 청구로서 원고주장 사실을 전부 인정하고 다만 참가인이 피고 한학수, 동 이용채에 대한 등기말소를 구할 뿐 원고나 피고 나라에 대하여 아무런 청구를 하는 바 없고 다만 예비적으로 피고들에 대하여, 위 토지에 대한 참가인의 경작권 확인을 구하고 있으나 참가인이 예비적으로 주장하는 경작권 확인청구는 원고가 이를 인정하여 다투지 아니함이 기록상 명백하므로 원고에 대한 경작권 확인청구도 확인의 이익이 없는 것이다. 그렇다면 참가인의 본건 당사자 참가신청은 부적법하다고 아니할 수 없다. 그럼에도 불구하고 제1심과 원심이 참가인의 참가신청이 적법한 것으로 인정하여 본안 판결을 하였음은 독립당사자 참가의 요건흠결을 간과한 위법이 있으므로 원판결을 파기하고, 참가신청을 각하하기로 한다.
 그러므로 피고들의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 주운화
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1969.05.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고 상고인】 부산철도극장 (소송대리인 변호사 박찬)
【원 판 결】 대구고등법원 1969. 2. 26. 선고 67구66 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 대리인의 상고이유 (1)을 보건대,
 원판결이 확정한 사실에 의하면, 원고는 1944.6 철도공무원으로 취직한 후 근 24년간을 성실하게 복무하여 오던중, 1966.4.1부터 가야역 운전조역으로 근무하다가 1967.4.11 피고로부터 직위 해제처분을 받을 때 까지의 사이에 그 처분의 원인이 된 의무일수 365일중, 171일의 결근이 있었으나, 이는 간경변증 때문에 소정 병가, 년가일수를 다 빼고 남은 20일이 무단결근으로 되어 있고, 또 1967.6 경 원고는 건강이 회복되어 피고에게 보직 요청을 하였던바, 피고는 보직할 뜻을 비쳤을 뿐 아니라, 원고에게 직위를 부여하여야함에도 불구하고 도리혀 직위 해제 후 3개월이 넘도록 직위를 부여 받지 못하였다하여 그해 8.10 직권 면직처분을 하였다는 것인 바, 국가공무원법 73조의 2.1, 2항을 보면, 임용권자는 공무원이 신체에 직무를 감당하지 못할만한 지장이 있을 때에는 직위를 부여하지 않을 수 있으나, 그 사유가 소멸된 경우에는 지체없이 의무적으로 직위를 부여하여야 한다고 되어 있으므로, 피고가 직위해제 중에 있는 원고의 신병이 치유된 것을 알면서 특별한 사유없이 직위를 부여하지 않은 것은 그 안 때부터 직위를 부여할 의무 위반의 위법이 있다 할 것이고, 따라서 피고가 그후 이 위법상태가 계속하고 있음에도 불구하고 다시 동조 3항에 따라 원고에게 면직 처분을 한 것은 2중으로 위법을 저질렀다 할 것이므로, 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 논지는 이유 없다.
 동 (2)를 보건대,
 원판결에 의하면, 원심은 소론과 같이 직위 해제처분이 이의없이 확정되었다 하더라도 그후 이 직위 해제를 이유로한 면직처분의 취소청구 소송이지 그 원인 사유를 다시 심판할 수 있다고 판단하였으나, 전단에서 설명한 것과 같이 본건 면직처분이 위법이라 이유는 피고가 직위를 줄 의무를 저버리고한 것이라는데 있고, 원고의 무단 결근이란 직위해제 사유를 들고 한 것이라는데 있는 것이 아니므로, 이를 전제로한 위 판단은 불필요한 것을 덧붙인데 지나지 않는 것이라할 것이고, 따라서 위 판단이 위법이라는 주장에 대하여는 설명을 않기로 한다.
 그러므로, 상고를 기각하고, 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표
잠업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1969.05.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 충주지원, 제2심청주지방 1968. 9. 11. 선고 68노108 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 청주지검 검사의 상고 이유를 판단한다.
 제1점. 원심판결에 의하면, 원심은 제1심판결이 본건 피해상 전이잠업법 제15조에서 말하는 상전에 해당한다고 볼수 없다고 판단한 것이나, 본건 피고인들의 행위가 이른바 비난 가능성이 없어 형사책임을 물을 수 없다고 판단한것은 잘못이라고 하여 검사의 이점에 관한 항소이유는 일응 이유있다고 판단하고, 그러나 피고인들의 본건 소위는 위법성이 없다고 할 것이니, 피고인들에게 무죄의 선고를 하여야 할 것이므로 이는 제1심판결과 결론을 같이하고 있으니 제1심 판결의 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 미친 것이 되지 아니하므로 검사의 본건 항소는 이유없음에 돌아간다는 취지로 항소를 기각하고 있는바, 원심의 위와같은 판단은 정당하고, 이와 견해를 달리하는 논지는 받아들일 수 없다.
 제2점. 원판결에 의하면 피고인들이 본건 공소사실과 같이 본건 피해상전주변 80미터 내에 있는 각 피고인 소유의 밭에 1967.5 중순경 엽연초를 재배하여 유독성 작물을 재배한 사실을 인정할 수 있다고 전제하고, 이는 일응잠업법 제15조에 해당한다고 하면서 그러나 피고인들의 위와 같은 소위는 소위위법성이 없다 할 것이니 피고인들에게 무죄의 선고를 하여야 할 것이라고 판시하였다. 그러므로 이점에 관하여 살펴보건대, 일반적으로 위법의 인식여부는 범죄의 성립에 영향을 미칠 수 없다고 할 것이나, 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인함에 있어서 정당한 이유가 있는 경우에는 그 행위자는 벌하지 아니 한다고 하여야 할 것인 바, 본건에 있어서 원판결이 인정한 사실은 다음과 같다.
 엽연초는 정부의 전매사업에 관한 것이므로, 정부의 허가를 얻어 경작하게되어 있고, 정부는 연초 경작구역을 지정하고 매년 경작구역별로 경작할 연초의 종류와 경작면적을 정하여 경작개시 1개월전에 이를 공고하고 경작희망자는 매년 연초의 종류, 경작지의 위치, 면적, 저탄장과 건조장을 정하여 정부의 허가를 받아야 함은 물론, 동 허가사항의 변경이나 경작의 폐지 역시 정부에 신고를 하게 되어 경작자가 허가된 경작을 함부로 폐지하지 못하고 경작자들은 당해 엽연초 생산조합을 통하여 경작하고자 하는 전년도 9월경에 연초경작 희망신립서를 제출하고, 당해 조합에서 사전에 연초의 종류, 면적등을 조정하여 정부에서는 경작면적에 큰 변화가 없는 한 대부분 경작자가 신청한대로 허가해 주고 있는 사실.
 피고인등이 본건 연초를 경작하였다는 충북 음성군 생극면 일대는 30여년전 부터 연초경작의 주산지로 연초경작 지정구역이고, 피고인등은 1965년도에도 본건 경작토지에 연초를 경작하였고 (연초는 병충해 방지를 위하여 윤작하는 것이라고 한다) 1967년도에도 경작하기 위하여 전년도인 1966.9 경 경작할 연초경작희망 신립서를 관할 엽연초 생산조합에 제출하여 그 시경 당국에서는 황색연초 본포지 선정조사를 실시하여 연초경작 적지로 선정하였고, 한편 피고인들은 1967년도 연초경작 허가도 예년과 같이 허가 될 것으로 믿고 동 지역에 추맥파를 하지 아니하고 나지로둔 사실.
 본건 피해자라는공소외인은 1966.11경 본건 연초경작 예정지에 인접한 지역에 뽕나무를 심어 상전을 조성한 사실.
공소외인을 제외하고는 피고인들이 살고 있는 마을 사람들은 모두 연초 경작에 종사하고 있는 사실.
 피고인들은 1967.1경 연초경작허가를 얻어 그에 의하여 동년 5월경에 위 상전인접지역에 연초를 경작한 사실.
 정부에서는 농촌에서의 잠업과 엽연초 재배 는 다같이 유망한 수출산업으로 이를 적극 장려하고 있다는 사실.
 피고인들은 연초경작과 보리경작외에는 특별한 경험이 없는 자들로서 연초재배는 피고인들의 영농수입에 큰 비중을 차지하고 있다는 것들이다.
 과연 그렇다면 위와 같은 사정하에서는 피고인들을 엽연초 경작허가에 의하여 이를 경작하고자 그 해 9월경 부터 당국의 조정하에 본건 경작지를 예정지로하여 추맥파도 하지 않고 있었는데 그 후 11월경에 허가없이 아무데나 심을 수 있는 뽕나무를 그 인접지에 심어공소외인이 상전을 조성하였다 하더라도 피고인들에게 연초경작의 허가가 된 이상 그 허가에 의하여 허가된 본건 경작지에 연초를 경작한 것은 죄가 되지 않는다고 믿었다 할 것이고(피고인들은 제1심법정에서 본건 엽연초는 전매청에서 허가되었기 때문에 그 허가에 의하여 재배한 것이라고 진술하고 있다). 이와 같은 오인에 정당한 이유가 있다고 할 것이며, 이러한 경우에는 누구에게도 위법의 인식을 기대할 수 없다 할 것이므로 이는형법 제16조에 이른바 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위로서 그 오인에 정당한 이유가 있을 때에는 벌하지 아니한다라는 규정에 해당된다 할 것이고, 따라서 피고인들에게 무죄의 선고를 하여야 할 것인비, 원판결은 무죄의 선고를 하여야 할 것이라는 결과에 있어서 정당하고 결국 논지는 이유없음에 돌아간다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 주운화 유재방

일반적으로 위법의 인식 여부는 범죄의 성립에 영향을 미칠 수 없다고 할 것이나 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인함에 있어서 정당한 이유가 있는 특수한 경우에는 그 행위자는 벌하지 아니한다.
군무이탈 (형사, 대법원)
공포일: 1969.05.27 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 제28사보통군법, 제2심육군고등 1969. 2. 4. 선고 68노1067 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고,
 사건을 육군고등군법회의로 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 본다.
기록에 의하여 원심의 제1차 공판조서의 기재를 보면 다음과 같이 되어 있다(기록 제59장 참조). 즉, 검찰관은 구술로써 공소장의 변경을 신청하고(죄명이 군무이탈이던 것을 무단이탈로, 적용법조가군형법 제30조 제1항 제3호이던 것을군형법 제79조로), 법무사는 이 변경신청을 허가하여 필경 이 허가된 공소사실에 대하여 유죄의 선고를 하고있다.
그러나 군법회의법에서도 공소장의 변경은 서면으로 하지 아니하면 안되게 되어 있다(대법원 1969.3.31. 선고 69도212 판결 참조). 그러하거늘 원심이 구술로 한 공소장 변경신청을 적법하다 하여 허가한 것은 위법이라 할 것이다. 이리하여군법회의법 제439조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 육군고등군법회의로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
반공법위반·국가보안법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1969.05.27 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 서울형사지방법원 1969. 2. 21. 선고, 68노1953 판결
【주 문】
 피고인과 검사의 각 상고를 기각한다.

【이 유】 먼저 검사의 상고이유 1,2를 보건대,
 원판결에 의하면, 원심은 본건 공소사실중 피고인이 1965.1.1 일본 고오베시에 있는 조총련 고오베시 나다구 위원장인공소외인 집에 가서 세배를 하고, 또 1967.6말경공소외인 집에 가서 그에게 자기는 약혼을 하여 나고야시로 이사를 할 것이라고 말하므로써 각 반국가 단체인 조총련의 이익이 되는 점을 알면서 그 구성원과 회합한 것이라는 점은 모두 죄가 되지 않는다고 판시하였는 바, 비록 상대자가 반국가 단체의 구성원이었다 하여도 단순히 년초세배를 하기위하여 만났고, 또 약혼을 하여 이사를 하게될 것이라는 말을 하기 위하여 만난 것이라면 그로서는 반 국가 단체에 이익이 된다는 목적의식이 있다 할 수 없으므로 이는반공법 5조1항에서 말하는 회합죄의 구성요건을 갖추지 못한 것이라 할 것이고, 또 기록을 검토하여도 원심이 위 공소사실 부분에 무죄판단을 함에 있어 채증법칙을 어긴 허물이 있지 않으니 논지는 모두 이유없다.
 다음 피고인의 상고이유를 보건대,
 원판결이 적시한 증거중 피고인의 자백 이외의 증거를 기록에 대조하여 검토하면, 이로써 원심판시 사실과 같은 피고인의 자백사실을 보강할 수 있음을 가히 알 수 있으므로 원판결에는 소론과같이 피고인의 자백만으로서 사실을 인정한 위법이 있지 않으니 논지는 이유없다.
 그러므로 각 상고를 기각하기로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표

비록 상대자가 반국가단체의 구성원이었다 하여도 단순히 년초 세배와 약혼 이사 등의 말을 하기 위하여 만난 것이라면 그로써는 반국가단체에 이익이 된다는 목적인식이 있다 할 수 없으므로 이는반공법(폐) 제5조 제1항 소정의 회합 등의 구성요건을 충족하지 못한다.
환지청산금부과처분취소,토지정정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1969.05.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 부산시장
【원 판 결】 대구고등 1969. 2. 26. 선고 67구1 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유 제1,2점을 검토한다.
 원심의 확정한 사실의 요지는 해방전인 1940.10.7자 부산시 제1 토지구획정리 사업시행으로 말미암아, 환지전 (주소 생략) 답734평이 같은 번지의1내지 5로 분할되어, 같은 번지의 1답411평과 같은 번지의 2도로 156평, 합계 567평에 대한 환지 예정지로서 부산시 제1토지구획정리 지구 부전동 제2공구 제193부록중 463.34평으로 지정되었으되, 그 권리면적은 279,76평이었으므로, 과도면적이 188.67평으로 되어 있던중 1956 경 이것이 소외인에게 분배되고, 그 후인 1966.11.5위 환지처분의 인가(원심의용 을 제5호증의 1에 의하면 1965.12.31에 환지처분 인가와, 시업자 부산시의 공고가 있었고, 소유자에 대한 환지처분 인가통지가 1966.11.5에 있었음을 알 수 있음)로 말미암아, 종전토지567평에 대한 환지확정면적은 460.8평이요, 권리면적은 263.15평이므로, 과도면적이 197.65평으로 고쳐진 사실 및 위 환지면적 460,8평중, 323.58평이 원고소유 명의로 현존하고있는 사실인 바, 시가지계획구역내의 토지에 대한 구획 정리에 관하여는 환지가 종전의 토지로 간주되는 것은 그 환지 처분의 공고가 있는 날의 익일부터라고 규정한 토지구획정리사업법 제62조 제1항의 규정취지와, 시가지계획에 의한 환지처분으로 인하여 발생한 토지소유자의 청산금 지급청구권은 환지처분의 공고가 있은 후에 확정됨을 전제로, 청산금 청구에 관하여 규정하는 같은법 제68조의 취지를 종합하면, 환지처분에 의한 환지청산금 지급의무는 환지처분 공고당시의 환지된 토지 소유자에게 있다고 해석함이 상당하며, 환지처분에 관한 효력 발생에 있어 종전 농지의 소유자가 환지 예정지의 사용 수익권에 의하여 그 예정지를 자경하다가, 환지 확정에 의하여 그 토지의 소유권을 취득한 경우와, 환지예정지를 농지개혁법에 의하여 농지분배 받으므로 그 토지소유권을 취득한자와를 구별할 이유가 없으므로 본건에 있어 위에 설시한 바와 같이 원고가 본건 토지를 환지 예정지로 지정되었던 중에 농지분배 받은 사람으로부터 다시 매수하여 소유권을 취득하였다하여도 환지 확정 당시의 토지 소유자인 바에는 환지 처분의 효력을 받어야 할 것이며, 따라서 본건 환지 처분에 따른 환지청산금 지급의무를 가진다고 해석함이 상당할 뿐 아니라, 소론 대법원판례는 환지예정지를 농지분배 받은 사람은 농지분배에 의하여 그 토지를 확정적으로 소유권을 취득하며, 환지 확정으로 다시 다른 토지에 환지 되는 효과가 발생하지 않는다는 취지일 뿐, 분배받은 토지자체에 대한 도시계획사업에 관한 부담을 면한다는 취지가 아니므로, 논지에 지적하는 판례는 본건에 적절한 것이 되지 못하므로, 원판결에 소론과 같은 법리 오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로, 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 주운화
살인등피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1969.05.21 / 시행일:

【피고인, 항소인】 피고인
【원심판결】 제1심 광주지방법원(68고4166 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 단기 5년, 장기 10년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 175일을 위 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 변호인 변호사 ○○○의 항소이유 요지는, 피고인은 소년이고 이건 범행이 피해자인 공소외인으로부터 구타를 당한 후 흥분끝에 저질러진 것이고, 피해자의 유가족들도 피고인의 관대한 처벌을 희망하고 있는 점등 제반정상을 참작하면 피고인에게는 가벼운 형으로 처단하여야 옳을 터인데 원심이 피고인에게 소정형중 무기징역형을 선택하고 이를 감경하여 징역 15년에 처한 것은 그 양형이 너무 무거워 부당하다는 것이다. 
 그러므로 먼저 직권으로 살피건대, 원심판결은 피고인에 대하여 폭력행위등처벌에 관한 법률위반의 범죄사실과 살인의 범죄사실을 각 인정하고 살인죄에 대하여는 형법 제250조 1항을 적용하여 그 소정형중 무기징역을 선택하고 폭력행위등처벌에관한법률 위반죄에 관하여는 같은법 제2조 제2항, 제1항, 형법 제260조 제1항을 적용하여 그 소정형중 징역형을 선택하여 같은법 제38조를 적용한 다음 다시 형법 제53조, 제55조 제1항 제2호에 의하여 작량감경을 하여 피고인을 징역 15년에 처하였다. 
 그러나 작량감경을 하는 것은 법정형의 최저형으로써 처단하더라도 그 형이 무겁다고 사료되는 경우에만 할 수 있는 것이라 할 것인바, 본건에 관하여 살펴보면 형법 제250조 제1항의 법정형은 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역형이므로 법정 최저형은 징역 5년이라 할 것인즉 작량감경을 하지 않고서도 징역 5년 이상의 유기징역형에 처할 수 있을 것임에도 불구하고 무기징역형을 선택하여 다시 작량감경을 하여 징역 15년에 처한 원심판결은 결국 작량감경에 관한 법리를 오해하므로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다할 것인즉 변호인의 항소이유를 판단할것 없이, 이 점에 있어서 원심판결은 파기를 면치 못할 것이고 피고인의 항소는 결국 이유있음에 돌아가므로 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 
 당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 증거관계는 피고인의 당심 공정진술을 증거로 더 첨가하는 외에는 원판결기재의 그것들과 같으므로 이를 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위중 폭력행위등처벌에 관한 법률위반의 점은 같은법 제2조 제2항, 제1항, 형법 제260조 제1항에, 살인의 점은 같은법 제250조 제1항에, 각 해당하는 바, 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄에 있어서는 소정형중 징역형을 선택하여 본 조가중을 하고 판시 살인죄에 관하여는 소정형중 유기징역형을 선택하고 이상의 수죄는 같은법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조 제2항에 의하여 형이 중한 살인죄에 경합 가중을 하고 피고인은 소년법 제2조 소정의 소년이므로 같은법 제54조의 제한에 따른 형기범위내에서 피고인을 징역 단기 5년, 장기 10년에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 175일을 위 본형에 산입하고 주문과 같이 판결한다. 

판사 고재량(재판장) 이두일 이두형
이송신청각하결정에대한항고 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1969.05.19 / 시행일:

【항고인(신청인)】 김인순
【원심판결】원결정 대구지방법원 상주지원(68가524 결정)
【주 문】
 항고를 기각한다.

【항고취지】 원결정을 취소한다.
 사건을 서울민사지방법원에 이송한다.
【이 유】 항고인의 항고이유 요지는 원고인 권무는 1968.10.30. 항고인과 신청외 고민석을 공동 피고로 하여 대구지방법원 상주지원 68가524로 광업권이전등록절차 이행청구의 소를 제기하였는데 위 원고인 권무 및 항고인이 모두 서울특별시에 거주하고 있어 동 사건을 위 법원에서 재심리한다면 현저한 손해나 지연을 피하지 못할 것이며 더우기 위 항고인의 주소가 서울이라 그 보통 재판적이 서울일 뿐더러 광업권이전등록 역시 상공부에서 해야 하므로 상대방이 위 소송의 원고로서 청구하는 동 광업권이전등록의 의무이행지가 역시 서울이니 그 소송은 마땅이 서울민사지방법원에 이송되어야 하는데 원심은 신청인의 그와 같은 이송신청을 각하하였으니 부당하다 함에 있다.
 살피건대, 기록에 의하면 위 소송에서 항고인과 고민석은 공동 광업권자이고광업법 제26조 제6항,제29조에 의하면 공동 광업권자는 조합계약을 한 것으로 간주되므로 그 공동 광업권을 소송물로 한 위 소는 소위 필요적 공동 소송으로서 판결이 합일적으로 확정되어야 함은 물론 변론의 분리도 할 수 없는 것인 바, 그 사건의 피고 위 고민석은 그 주소를 경상북도 상주군 상주읍 남성동 4에 두고 있어민사소송법 제1조,제22조에 의하여 위 상주지원이 그 보통 재판적 소재지 법원으로서 그 사건 전부에 대하여 관할권이 있으므로 꼭이 항고인의 보통 재판적과 의무이행지로서의 특별재판적이 있음에 불과한 서울을 관할하는 서울민사지방법원에 이송할 이유가 없으며 또 항고인 혼자만의 신청에 치우친다면 모르되 상주에 거주하는 위 원고의 변호사나 위 고민석으로서는 오히려 사건이 서울민사지방법원에 이송된다면 내왕하는 비용등 현저한 손해나 소송의 지연 또는 불편을 면치 못할 것이며 이러한 사정등을 생각하여 보면 항고인의 주장하는 사유만으로서는 위 소송이 상주지원에서 계속 심리한다고 하여 당사자가 현저한 손해를 입을 염려가 있는 경우에 해당한다고 할 수 없다.
 그런 즉 원심이 한 위 이송신청에 대한 각하결정은 정당하고 항고인의 항소는 이유없으므로 기각하기로 하여민사소송법 제413조,제384조 제1항을 적용하여 주문과 같이 결정한다.

판사 김영세(재판장) 강신각 유수호

공동 광업권자는 광업법 제26조 제6항, 제29조에 의하여 조합계약을 한 것으로 간주되므로 그 공동 광업권을 소송물로 한 소는 소위 필요적 공동 소송으로서 판결이 합일적으로 그 확정되어야 함은 물론 변론의 분리도 할 수 없는 것인 바, 그 사건 피고중 1인의 주소지 법원은 그 보통 재판적 소재지 법원으로서 그 사건 전부에 대하여 관할권이 있다고 할 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1969.05.19 / 시행일:

【원고, 상고인】 김경천
【피고, 피상고인】 제주시장
【원심판결】제1심 제주지방, 제2심광주고등 1967. 8. 11. 선고 67나113 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고와 원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단.
원판결 이유에 의하면, 원고는 피고가 하등 권원없이 1954년부터 원고 소유인 본건 토지를 불법하게 점거하고 있음을 이유로 하여 1963년부터 각 토지 인도완료시 까지의 손해의 배상을 청구하다가, 환송 후 당심에 이르러서는 종전의 불법행위를 원인으로 한 손해배상 청구를 취하하고, 그 대신 새로이 피고가 원고의 토지를 수용하고 10년이 경과한 후 환지 처분한데 대한 (즉 피고의 토지 구획정리 사업이 적법함을 전제로)손실 보상청구를 원인으로 바꾸어 청구하고 있는 바, 손실 보상청구는 이것이 공법상의 권리관계에 속한 소송이 분명하고, 특히 이를 민사소송으로 다툴 수 있는 근거가 없으므로, 당원에 제소한 이 소는 부적법 하다고 하여 각하의 판결을 하였다.
그러나 당사자 사이에 다툼이 없는 을 제20호증 (피고시 토지구획정리 시행규칙)제6조에 의하면, 피고 시장은 구획정리 사업을 시행키 위하여 필요할 때는 구획정리 사업시행구역내의 토지를 사용할 수 있고, 그 사용으로 인하여 손해를 받은 자가 있을 때에는 그 통상 생기는 직접적인 손해에 대하여 이를 보상하고, 그 보상할 금액은 협의에 의하여 이를 정하되, 협의가 성립하지 않거나, 협의가 성립할 수 없을 때에는 피고 시장이 이를 정한다고 규정하고 있는 바, (원심 제3차 변론조서 기재에 의하면, 원피고 대리인이구시가지계획령 시행규칙 143조 단항의 약정을 한 사실이 없다고 일치 진술한 것으로 되어 있으나 이는 위에서 본 법령인토지 구획정리 시행규칙 제6조를 모르고 진술한 것으로서민사소송법 제261조에서 말하는 사실의 자백에는 해당하지 아니한다)피고가 토지구획정리 사업에 의한 수용조처로서 원고 소유의 본건 토지를 수용하여 도로를 개설하여 사용한 행위가 공법상의 적법한 행위라고 본다 하더라도 위에서 본토지구획정리 시행규칙(을 제20호증) 제6조에 의한 보상을 피고가 거부할 때에는, 원고로서는 그 보상금 청구를 민사소송으로서 청구할 수 있다고 봄이 상당할 것이므로 (대법원 1969.1.21 선고 68다2192 판결,1969.3.25 선고 68다2471 판결 참조) 원판결이 원고의 본건 청구가 민사소송의 대상이 될 수 없다고 하여 각하한 조처는 위법이므로 이점에 관한 논지 이유있다.
 이에 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 홍남표
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1969.05.14 / 시행일:

【원 고】 박승갑
【피 고】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(67가12236 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【항소취지】 원고는 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 400,000원 및 이에 대한 1967.6.27.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】 1. 소외 육군 대위 이장춘이 피고예하 국방부소속 육군제1사단 영외 피·엑스(P.X) 관리장교로서 근무하던 기간중인 1967.6.27. 원고로부터 금 400,000원을 차용한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 2. 원고는 위 소외 이장춘은 위 피·엑스의 관리책임자로서 그 업무의 하나인 하달받은 물품의 판매대금 회수과정에서 손실이 생기자 이를 보충하기 위하여 윈고로부터 금 400,000원을 차용함에 있어서 변제할 의사와 능력이 없음에도 불구하고 권한없이 허위로 관인대장에 등록된 바도 없는 제1사단 피·엑스 운영위원회라는 인장을 사용하여 차용증서에 압날하므로써, 마치 제1사단 피·엑스 운영위원회가 금전을 차용하는 양 원고를 기망하여 원고로 하여금 위 금액을 교부케하여 동액 상당의 손해를 입게 한 것이므로, 위 소외인의 행위는 국가배상법의 직무행위에 해당되고 그렇지 않다 하더라도 민법상의 사무집행 또는 이에 관련된 행위에 해당되는 것이어서 피고는 위 소외인의 행위로 인하여 원고가 입은 손해에 대하여 배상의 책임이 있다고 주장하고, 피고소송수행자는 위 소외인의 행위는 직무행위라든지 사무집행 또는 이와 관련된 행위라고는 말할 수 없음으로 피고에게는 배상의 책임이 없다고 다투고 있다.
 그러므로 위 이장춘의 이 사건 금원의 차용행위가 국가배상법상의 직무행위 또는 민법상의 사용자책임에 있어서의 사무집행 아니면 이에 관련된 행위인가의 여부를 살펴보아야 할 것이다.
 이에 성립에 다툼이 없는 갑 5,7호증(각피의자신문조서), 8,9호증(각 진술조서), 을 1,4호증(각 피의자신문조서), 을 2,3호증(각 진술조서)의 각 기재와 당사자변론의 취지에 의하면, 육군 사단의 피·엑스 관리장교의 일반적인 업무는 육군본부등 상급부대에서 보내주는 물품을 수령하여 이를 군인들에게 판매하고 그 대금을 수금하여 다시 그 물품을 보내준 육군본부등에게 송부하는 일을 하는 것이며, 그 송금에 부족을 충당하기 위하여 민간인으로부터 금전을 차용하는 것은 그 업무의 범위에 속하지 하니하는 점이 인정되는 바, 구체적으로 위 이장춘이가 그의 업무법위에 속하지 아니하는 본건과 같은 민간인으로부터의 금전을 차용하는 행위를 함에 있어서 상사로부터 그 차용의 용도 또는 차용조건에 대하여 명백한 승인을 얻는 바, 없는 사실과 대주인 원고는 본건 금원을 위 이장춘에게 대여하여 주기 이전에도 1966.12.28. 금 100,000원, 1967.1.에 금 100,000원, 1967.2.에 금 270,000원, 1967.3.에 금 100,000원, 다시 동월에 금 250,000원, 1967.5.에 금 100,000원을 속칭 딸라변 이자의 고리로 대차하여 주는 대차거래를 여러번 맺어 옴으로써 자신의 사경제적 행위를 계속하여 왔으며, 이 사건 금원 400,000원을 대여함에 있어서도 그 이자를 속칭 딸라변 이자로 하였으며 이를 위 이장춘에게 대여하는 원고의 심정은 만약 후일에 이장춘 대위가 변제능력이 없을 때에는 국가를 상대로 손해배상을 받을 생각으로 위 이장춘에게 현금보관증에 피·엑스 직인을 찍어 달라고 요구하여 현금보관증(갑 1호증) 말미에 직인을 찍었다는 것을 확인하는 이장춘대위의 사인을 찍고 그 끝에 피·엑스 관리장교 대위 이장춘이라는 직인을 찍어 이를 교부받으므로써 피·엑스 운영위원회가 금전을 차용하는 것으로 기망당하였기 보다는, 자신의 대여금 채권에 대한 집행력의 담보를 꾀한 사정들이 있음을 각 인정할 수 있다. (위 의 의용증거중 이에 배치되는 부분은 믿지 아니한다)
 위 인정사실을 종합하여 판단해 보면, 위 이장춘의 행위를 국가배상법상의 직무행위나 또는 민법상 사용자책임으로서의 사무집행 아니면 이와 관련된 행위에 해당된다고는 볼 수 없다 할 것이어서 원고의 본소 청구는 나머지 점에 관하여 판단을 더 할 것도 없이 이유없다 할 것이다.
 3. 그러하다면 원고의 본소 청구는 이를 기각하여야 할 것인 바, 이와 취지를 같이 하는 원판결은 정당하므로민사소송법 384조에 의하여 원고의 항소를 기각하기로 하고, 항소비용의 부담에 관하여는같은법 95조,89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 장순룡(재판장) 김상원 김윤경

육군 사단의 피·엑스(P.X) 관리장교가 판매대금을 수금하여 송금하던중 송금액의 부족을 충당하기 위하여 민간인으로부터 금전을 차용하는 행위는 국가배상법의 직무행위나 또는 민법상 사용자책임으로서의 사무집행 또는 이와 관련된 행위라고 할 수 없다.
약속어음금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1969.05.14 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 중앙상공금융
【피고, 항소인】 재단법인 지덕사
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(68가11165 판결)
【주 문】
 원판결을 다음과 같이 변경한다.
 피고는 원고에게 금 700,000원 및 이에 대한 1968.11.1.부터 완제일까지 연 6푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 원고의 나머지 청구는 기각한다.
 소송 총비용은 이를 10등분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 700,000원 및 이에 대한 1968.8.4부터 완제일까지 연 6푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】 피고가 1966.10.21. 소외 박경식에게 액면 금 700,000원, 지급기일 1966.10.28. 지급지, 발행지 다같이 서울특별시 지급장소 같은 시 중구 회현동 1가 144의 24로 된 약속어음(갑 제1호증) 1통을 발행 교부한 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 같은 어음의 이면 기제에 의하면 원고는 1966.10.25. 이를 위 박경식으로부터 배서양도받은 사실(단, 문면상으로는 수취인 아닌 소외 이황이 이에 앞선 제1배서인으로 표시되있음)을 인정할 수 있는 바인데, 피고가 위의 배서는 배서의 연속을 결하여 원고는 적법한 소지인이 되지 못한다고 주장하므로 보건대, 어음의 소지인은 배서의 연속이 끊어진 결과 어음법 소정의 형식적 자격을 갖추지 못한 경우에 있어서도 그가 어음의 실질적 권리자임을 증명한 때에는 배서의 연속이 없다고 하더라도, 그 어음의 소지인으로서의 권리행사에 지장이 없다고 할 것인 바, 당심증인 박경식의 증언에 의하면 본건 어음은 원래 피고가 위 이황과 함께 소외 김재련에게 금 700,000원의 채무를 부담하여 있었고, 그 김재련은 또 위 박경식에게 같은 금액의 채무를 부담하고 있었는데, 위 1966.10.21. 피고가 김재련에 가름하여 그 사람의 채무를 직접 박경식에게 변제하되 이황은 그 채무의 보증인이 됨으로써 서로의 채권·채무 관계를 매듭짓기로 합의하고, 그 이행방법으로 이를 피고가 박경식에게 발행했던 것을 원고가 만기 전인 위 1966.10.25. 박경식으로부터 다시 배서양도받은 것으로서 이황은 다만 이를 보증한다는 의미에서 위와 같은 외관을 띄게끔 기명날인케 되었던 것에 불과한 사실을 인정할 수 있고 이에 어긋나는 듯한 갑 제2,3호증(내용증명 회신과 각서)의 일부기재는 믿지 않으며, 다른 반증없으므로 피고의 나머지 점에 관한 주장을 더 판단할 필요없이 원고는 본건 어음의 정당한 소지인이라 할 것이고, 따라서 피고는 원고에 대하여 그 어음상의 의무이행을 거부할 수 없다고 할 것인 바, 한편 위 갑 제2,3호증의 기재내용만으로서는 본건 어음이 원고에 의하여 적법하게 제시된 것이라 하기 어려운 터이므로 피고는 솟장송달로서 비로소 그 어음채무의 지체에 빠진 것이라 할 것이다.
 그러므로 원고의 본소 청구는 피고에게 위 어음금 700,000원과 이에 대한 솟장송달 익일임이 기록상 분명한 1968.11.1.부터 완제일까지 연 6푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하는 한도에서 이유있어 인용하고 나머지는 이유없어 이를 기각할 것인 바, 원판결은 이와 일부 부합치 아니하므로 이를 변경하고, 소송 총비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김중서(재판장) 홍순표 오석락

어음의 소지인은 배서의 연속이 끊어진 결과 어음법 소정의 형식적 자격을 갖추지 못한 경우에 있어서도 그가 어음의 실질적 권리자임을 증명한 때에는 배서의 연속이 없다고 하더라도 그 어음의 소지인으로서의 권리행사에 지장이 없다고 할 것이다.
부과처분취소 (세무, 광주고등법원)
공포일: 1969.05.14 / 시행일:

【원 고】 대창수산주식회사(소송대리인 변호사 최윤모외 2인)
【피 고】 여수시장(소송대리인 변호사 문행두)
【변론종결】 1969. 4. 30.
【주 문】
 피고가 1968. 4. 16. 원고에 대하여 취득세와 가산세금 1,435,854원과 취득세 부가세와 가산세 금1,435,854원을 부과한 각 처분은 모두 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 피고가 1968. 4. 16 원고에게 지방세법에 의하여 원고가 일본국으로 부터 수입하여 1967. 12. 23 여수항에 입항시킨 1537.68톤의 유조선 제17 대창호에 관하여 주문기재내용과 같이 도세인 취득세와 그 가산세 및 시세인 취득세 부가세와 그 가산세를 각 부과처분한 사실과 원고가 위과세부과처분 고지를 동일받고 동월19일 취득세와 가산세에 대하여서는 전라남도지사에 부가세와 가산세에 대하여서는 피고에게 제조사 청구를 하여 피고로부터서는 동년 5. 27 자로 전라남도지사로부터서는 5. 29자로된 각 기각결정고지를 동년 6. 3 받은후 다시 동년 6. 17 내무부장관에게 심사청구를 하였으나 동년 7. 31자로 된 기각 결정고지를 동년 8. 13에 받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바이고, 공성부분에 다툼이 없음으로 진정성립이 추정되는 갑제1,2호증(수입허가 신청서 및 허가서와 증명원 및 증명서) 동제4호증의2 (확인원 및 확인서) 진정성립에 다툼이 없는 동제4호증의1 (상공부증명서) 증제5호증(등기부등본)의 각 기재내용과 진정성립에 다툼이 없는 을제2호증(도세부과에 대한 심사청구결정통지)의 일부 기재내용에 당심의 주식회사 대한 조선공사에 대한 사실조회 회보결과 및 당사자 변론의 전취지를 종합하여 보면 원고는 해산 운송업등을 목적으로 하는 회사로서 1967. 1. 26 제4회 경재장관 회의의 의결을 거처 동년 6. 17 일본국으로 부터 방카씨유와 휴발유를 동시에 수송할 수 있는 크린탱커(Clean Tanker)인 유조선 제17대창호 1537톤의 수입허가를 상공부장관으로부터 받고 이어 동년 9. 13 신용장이 개설되어 동년 12. 13 일본국에서 위선박을 인수함과 동시에 가선박 국적증서를 받아 취득한후 동년 12. 23 여수항에 입항 도입한 사실및 원고가 본건선박을 취득한 1967. 12. 13 현재 국내에서는 본건 선박과 같은 1,537톤급 크린탱카를 건조 공급할 수 있는 기술과 시설은 보유하고 있었으나 자금계획은 없었으며 국내조선 실적으로는 동년 6. 1부터 12. 19까지의 기간내에는 건조 공급하기는 어려울 뿐더러 그때까지 준공한 실적이 없었든 것을 인정 할 수 있고, 위 인정에 반하는 을제1호증의 기재내용이나 대선조선주식회사의 사실조회 결과는 당원이 믿을 수 없고 달리 위 인정을 뒤집기에 족한 증거가 없다. 
 그렇다면, 본건 선박은 원고가 전시 취득한 날로 인정되는 1967. 12. 13 현재로 국내에서 건조 할 수 없는 선박으로서 주무부장관의 허가를 얻어 외국으로 부터 수입한 선박이다 할 것인즉지방세법 제108조 제2호 단서소정에 따라 취득세를 부과하지 않았어야 옳을 것이므로 피고가 원고에게 주문기재내용과 같은 세금을 부과한 처분은 위법한 행정행위로서 취소를 면치 못할 것이다.
 그러므로 원고의 본소 청구는 그 이유 있으므로 이를 받어드리고 소송비용의 부담에 관하여는행정소송법 제14조민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
1969. 5. 14.

판사 고재량(재판장) 이두형 배만운
특허무효 (특허, 대법원)
공포일: 1969.05.13 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 전매청장
【피심판청구인, 피상고인】 피심판청구인
【원 심 결】 특허국
【주 문】
 원심결을 파훼하고,
 사건을 특허국 항고심판부에 환송한다.

【이 유】 심판청구인 소송 대리인의 상고 이유를 살피건대, 특허법에 의하면, 발명이라 함은 자연법칙을 이용한 고도의 기술적 창작으로서 산업에 이용할 수있는 것을 말하고, 신규의 발명을 한자는 그 발명에 대하여 특허를 받을 수있으며,
 신규의 발명이란, (1) 특허출원전에 국내에서 공지되었거나 또는 공연히 사용된 것 (2) 특허출원전에 국내에서 반포된 간행물에 용이하게 실시할 수 있는 정도로 기재된 것에 해당하지 아니한 것을 말한다고 규정되어 있고, 다시 특허가 위와 같은 규정에 위반하여 부여된 때에는 심판에 의하여 이를 무효로 하기로 되어 있는 바, 원심결은 본건 특허 제809호의 발명의 요지는 박피한 생인삼 및 미삼을 그 주성분이 "싸포닝" 배당체질임을 이용하여 고온도 의 수증기에 9-10분간 접촉시켜 표면 및 내부의 조직이 밀착되게 한 다음, 이를 태양볕에 건조시켜 보통 백삼, 미삼보다 3-4배 견고하게 하고, 그로 인하여 "박테리아"가 생존 번식할 수 없는 까닭에 방부가 됨을 특징으로 하는 백삼 및 미삼의 방부방법에 관한 특허이고, 심판청구인이 인용한 기존의 총삼제조방법은 수삼을 탈피하지 아니하고, 100℃ 포화수증기로서2.5-3시간 증숙한 후, 이를 건조기에서 40%의 수분을 제거한 태양볕에 건조시키는 방법이라는 사실을 확정하고, 그러므로 이 양자를 대비 판단하여 볼 때, 전자는 고온의 수증기를 사용하므로 후자의 100℃ 포화수증기에 비하여 증숙시간의 단축을 현저히 기할 수 있음은 물론, 인삼에 다량 함유되어있는 수용성 "에기스"의 유출방지의 효과는 인정되고, 또한 피청구인은 홍삼제조법에서 장시간 증숙하는 과정에 인삼중 보온 작용을 하는 것으로 되어있는 파나키신(PANAXIN)이 가수분배되어 알파 파나키신(알파-PANAXIN)으로변하며, 또한 표피에 붙은 염기성 무기질로 인하여 가수분해되어 구루고즈(GLUCOSE)가 생산되어 파나키신 성분이 감소된다고 주장한데 대하여 청구인은 이에 대한 하등의 반박이나 반증을 제시한 바도 없으며, 홍삼 제조에 있어서는 박피한 인삼을 단시간내에 증숙하므로 이와 같은 반음을 억제하는 효과가 없다고 할 수 없다하여 항고심판 청구인의 신청은 성립할 수 없다고 판단하였다.
 그러나 이 두가지 방법은 다같이 수증기를 이용한 인삼의 방부방법으로서 인삼을 증숙한 후 태양볕에 건조하는 방부방법은 이미 공지의 사실로서 공연히 사용되어 왔을 뿐더러, 고려시대의 고려도경에도 인삼을 솥에 삶아서 익히면, 장기보존할 수 있다고 기록되어 있음은 피청구인이 자인하고 있는 바, 비록 피청구인의 본건 특허방법이 위 공지 공용의 방법과 비교하여 형식상 다소 차이가 있고, 기술면에 있어서도 다소 진보성이 있다 하더라도, 이러한 방법은 공지의 사실로부터 용이하게 착상하여 실시할 수있다 할 것이고, 고도의 기술적 창작성이 없고, 이미 공지공용된 원리를 다소 응용한데 지나지 않는다 할 것이고, 홍삼제조 방법보다 증숙시간을 단축할 수 있고, 그로 인하여 인삼에 함유되어 있는 "에기스"의 유출 방지를 기할 수 있는 이점이 있더라도 이것만으로 현저히 특별한 산업적 효과를 가져온다고 단정하기 어려우므로, 피청구인이 특허받은 특허 제809호 인삼 방부방법은 신규의 발명이라고 보기 어려우며, 따라서 특허법에 정한 특허의 대상이 된다할 수 없다 할 것임에도 불구하고 원심이 이와 견해를 달리하여 위에서 본바와 같이 판단하였음은 심리를 다하지 아니하고 특허법의 법리를 오해한 잘못이 있다할 것이고, 이는 심결의 결과에 영향을 미쳤다할 것이므로, 논지는 이유 있고, 원심결은 파훼를 면치 못할 것이다.
 그러므로 사건을 특허국 항고심판부에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1969.05.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 방순관
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1968. 7. 19. 선고 67나2182 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 대리인의 상고이유 1,2점을 보건데,
 논지는 본건 환송판결에서 지적한 본건 원래의 채무인 알루미니움 인도의 최고와 그 전보 배상액의 산정시기에 관하여 원심이 그 기속을 받지 않고 그릇된 판단을 한 위법이 있다는 것이나 환송판결 전후의 소송상 청구의 대상이 다를 뿐 더러 원판결에 의하면, 원심은 원고가 소외 장성종의 피고에 대한 본건 채권자의 지위를 이어 받아 그 채무의 이행을 청구하고 있는 것이므로 피고에 대한 본건 솟장 송달은 최고의 효력이 포함되어 있다고 묵시적으로 판단하고 있음을 엿볼 수 있고 또 이행지체중에 있는 본래의 급부 대신 명하는 전보배상은 본래의 목적물을 받은 것과 동일한 경제적 이익을 받어야 될 것이므로 그 통상 배상액은 사실심 구술변론 종결시의 싯가에 따라 산정하여야 할 것이니 원심이 이와 같은 견지에서 1968.7.5 본건 변론 종결 당시의 싯가에 의하여 본건 알루미니움 인도 채무의 전보배상액을 산정한 조치는 정당하고 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1969.05.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 이연창
【원심판결】제1심 홍성지원, 제2심서울고등 1968. 11. 21. 선고 67나2453 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 대리인의 상고이유 1점을 보건데,
갑 제6, 7호증 (판결)에 의하면, 원고1은 1963년 봄에 본건 예산군 삽교면 하포리 435 논 1,339평에 관하여 1956.12.5 위 원, 피고간에 체결된 매매계약을 원인으로 한 소유권 이전등기 절차이행청구 제소를 하였다가 청구기각 판결을 받고 확정된 것을 알 수 있고, 갑 제8,9호증 (판결과 확정증명)에 의하면, 위 2심판결이 증거로 채택한 증인소외 1은 위증죄로 유죄의 확정판결을 받았으며,갑 제10호증 (판결)에 의하면, 피고도 피고로부터 1963.9.9 위 논을 양수한 소외2가 그 경작지인 원고2,3을 상대로 제기한 손해배상 청구소송에서 위증을 하였다 하여 유죄의 확정판결을 받은 것이 분명하고, 원판결에 의하면 원심은 위 증거 등에 의하여 원고1이 1956.11.29 피고로 부터 위 논을 전과 동일한 내용으로 매수한 사실을 인정한 다음 위 논은 피고로 부터소외 2를 거쳐 1964.9.5 소외3 앞으로 그 소유권 이전등기가 넘어갔으므로 피고의 위 이전등기 의무는 이행불능이 되었으니 피고는 그 전보배상 의무가 있다고 확정하였는 바, 이전등기 청구를 기각한 확정판결의 기판력은 그 등기의 청구권이 없다고 한 주문의 판단에만 미치는 것이고 그 원인 사실에는 미치지 않는 것이라 함이 당원의 판례 (1968.6.11 선고 68다591 판결 참조)이므로 원판결은 소론과 같이 전기 확정판결의 기판력에 저촉되는 판단을 한 위법이 있지 않고, 또 본건 환송판결은 위 기판력을 무시 하였다고 하여 그 원판결을 파기한 것이 아니고, 채증법칙을 어긴 것이라는 이유를 들고 있는바, 원심은 환송후 다시 심리를 하여 다른 증거를 합쳐서 판결을 하였으므로 원심이 환송판결과 저촉되는 판단을 한 것이라 할 수 없으니 논지는 이유없다.
 동 2점을 보건대,
 원판결이 적시한 증거에 의하면, 원판시와 같이 피고와 소외 맹영술의 공동 불법행위가 성립됨을 알 수 있으므로 원판결에는 증거없이 사실은 인정한 위법이 없으니 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표
소유권이전등기말소(본소)·소유권확인(참가의소)·소유권이전등기말소(참가인에대한반소) (민사, 대법원)
공포일: 1969.05.13 / 시행일:

【원고, 참가피고(반소원고), 피상고인】 전주 최씨 봉사공파종중 (소송대리인 변호사 장후영)
【피고(참가피고), 피상고인】 최낙성
【당사자 참가인(반소피고), 상고인】 방인영 (소송대리인 변호사 신순연 외 2인)
【원 판 결】 서울고등법원 1968. 3. 6. 선고 66나3099, 3100, 3101 판결
【주 문】
 당사자참가인의 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 당사자참가인의 부담으로 한다.

【이 유】 당사자참가인 대리인등 상고이유를 판단한다.
 제1점, 기록에 의하면, 원고종중대표자 최석렬이 본건소제기당시인 1964. 8. 25. 당시 원고종중 대표자의 자격이 있다고 할 수 없음은 소론과 같으나,
 원심증인 최민종, 일심증인 최연창의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 갑제4호증의 1 내지 4, 원심증인 최민종의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 갑제12호증, 진정성립에 다툼이 없는 갑제7호증의 각 기재에 1심증인 최연창, 동 최규옥의 증언과 원심의 기록검증결과를 종합하면, 원고종중은 조상의 봉제사를 주된 목적으로하고 선산분묘를 수호하며 자손의 번영을 위하여 정족수 의사의결에 관한 성문규정없이 종중의 대표자인 도유사 기타를 선정하여 원고종중의 목적사항을 담당 집행에 하여온 관습이 세워져 내려오다가 지금부터 약 15년전경에 종중규약을 재정(성문화)하여 원고종중은 정기총회(연1회)와 임시총회를 열며 동회의에서의 의결은 (종중원 전원에 대한 소집 또는 참석이 없드라도) 출석한 인원만으로 회의를 개최할 수 있으며, 출석인원 과반수의 찬성으로 의안을 가결할 수 있도록 규정된 사실, 이 사건에서 원고종중 대표자로 되어있는 위 최석렬은 1965. 2. 8. 전남 영암군 덕진면 영보리 존양루에서 개최된 원고종중총회에서 총원 57명이 참석하여 만장일치로 도유사로 선정한 사실을 인정할 수 있고, 원고 종중도유사로 선정된 위 최석렬이 그후 계속하여 원고 종중대표자로서 적법하게 본건 소송을 수행하여 온 사실을 인정할 수 있으므로, 원고종중은 원고종중 대표자로 위 최석렬을 선정하므로써 위 최석렬이 원고종중을 대표 할 권한없이 수행하였던 본건 소송행위를 추인하였다고 보지 못할바 아니므로 이와같은 취의에서 원심이 위 최석형의 본건 소송행위를 유효하다고 본것은 정당하고 소론과 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 받아드릴 수 없다.
 제2점, 반소는 본소에 있어서의 당사자의 한편인 당사자 참가인 대리인등 상고이유를 판단한다. 피고가 상대방 당사자(본소 원고)를 상대로 하는 소라고 할 것인바 참가 소송에 있어서민사소송법 제74조나동법 제72조에 의한 참가는 그 어느 것이나 당사자로서 소송에 참가하는 것이므로 참가의 소의 상대방 당사자가 되는 원고나 피고는민사소송법 제74조 또는동법 제72조에 의하여 소송에 참가하는 당사자를 상대로 반소를 제기할 수 있다고 하여야 할 것이니 이와 견해를 달리하여 본건 참가인에 대한 원고의 반소를 부적법하다는 논지 받아들일 것이 되지 못한다.
 제3점, 원심 제4차 변론조서(기록 608장)에 의하면 그 변론기일인 1967. 9. 13. 10:00에 당사자 참가인 대리인은 논지가 지적하는 같은달 12일에 접수된 준비서면을 진술하지 아니하겠다고 하였음이 명백하므로 원심에서 위 준비서면을 진술시키지 아니하였다하여 논지와 같이 변론을 제한한 것이라고 할 수 없으므로 논지 받아들일 수 없다.
 제4점, 원심은 적법하게 채택한 증거에 의하여 피고는 그 동생인 소외 최진, 최인재 등과 공모하고 최진의 집에서 원고종중이 이사건 토지를 피고에게 대금 1,208,400원으로 매도하고 피고명의로 소유권 이전등기를 신청하는 행위를 위임하기 위하여 위 최진이 원고 종중원을 소집한바 위 소외인등과 피고를 포함한 종중원 7명이 참석하여 전원 일치로 위 최진을 원고종중의 대표자로 선임한다는 내용으로 사실무근의 결의서 1통을 작성하고 위 최진명의의 인감증명, 위임장, 기타 위조된 이건 토지 소유권 이전등기 소요서류를 이용하여 피고에게 이전등기를 경유하므로서 이사건 부동산등기를 불법취득한 사실을 인정하고 있는바 원심판단의 취의는 위 최진이 논지가 지적하는 바와같이 원고종중에서 위 최진등 7명이 모여서 원고종중 대표로 위 최진을 적법히 선임하였다는 것이 아니고 위 최진등 7명은 원고종중회의를 소집한 사실도 없이 마치 적법하게 소집된 원고종중회의에서 위 최진을 대표자로 선임한 것처럼 허위의 종중결의서를 작성하였다는 것이고(이러한 의미에서 원심은 위조라고 표현하고 있는 것으로 보인다) 따라서 위 최진이 원고종중대표자 자격으로 피고에게 본건 부동산의 소유권 이전등기를 경료한 것은 위 최진이 원고대표자가 아님에도 불구하고 위와 같은 허위문서에 의하여한 원인무효의 등기로서 무효의 등기라고 할 수 밖에 없을 것이며 원고종중대표자가 아닌 위 최진이 원고종중 소유의 본건 부동산을 피고에게 신탁 할수도 없다 할 것이니 원심의 위와같은 사실인정에 잘못이 있다 할 수 없고 기록을 정사하여도 원심이 본건 부동산을 원고종중으로부터 환매하였다는 피고의 주장에 부합하는 증거를 배척한 점에 위법이 있음을 찾아 볼 수 없을뿐만 아니라 논지가 지적하는 바와같이 동일 증거를 사람에 따라서 효력을 달리 판단하였다거나 채증법칙에 위배한 위법이 있다고 할 수 없으며 이유모순의 위법이 있다고도 할 수 없다.
 제5점, 기록을 정사하여도 당사자 참가인은 본건 사실심 변론 종결당시 까지 본건 부동산의 소유권의 시효취득을 주장한 흔적이 없으므로 원심에서 피고가 20년간 소유의 의사로 평온 공연하게 과실없이 본건 부동산을 점유하여 왔는지의 여부를 심리하지 아니하였다고 하여 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 이유
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방
허위공문서작성,허위공문서작성행사 (형사, 대법원)
공포일: 1969.05.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심부산지방 1969. 2. 12. 선고 68노2187 판결
【주 문】
 원판결중 검사의 항소를 기각한 부분을 파기하고, 이부분에 관한 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면, 원심은 "1심판결이 인용한 증거를 기록에 의하여 검토하면 피고인이 1심판시 유죄사실에서 인정한 바와 같이 허위로 작성한 토지대장등본 4장을공소외인에게 교부한 사실은 이를 인정 할 수 있으나, 이는공소외인의 요구에 의하여 발행 교부한 것으로서 공무원의 신분에 있지 아니하는공소외인이 공무원인 피고인의 허위공문서작성죄에 가담한 경우이니,공소외인에게의 그러한 문서의 교부행위가 바로 허위공문서 행사죄에 해당한다고는 할 수 없을 뿐 아니라, 피고인이공소외인으로 하여금 등기소에 위 허위 공문서를 제출케 하였음에 대한 아무런 증거가 없음이 1심판시 무죄 이유와 같은 이 사건에 있어서 달리 유죄로 인정할 아무 증거가 없으니 1심이 피고인에게 무죄를 선고하였음은 정당하다"고 설명하여 이에 대한 검사의 항소를 기각하였다.
 그러나 피고인이공소외인의 청탁에 의하여 1심판시 토지대장등본 4장을 허위로 작성하여 이를공소외인에게 교부한 이상 피고인으로서는공소외인이 이 허위 공문서를 그 필요한 때에 그 필요로하는 상대방에게 진정한 공문서로서 행사하리라는 정을 알고 있었다고 볼 것이며, 따라서공소외인이 이 허위공문서를 부산지방법원 울산등 기소에 진정한 공문서로 제출행사한 경우에는 피고인으로서는 이행사죄에 대하여 범죄의 범의가 없었다고는 볼 수 없다 할것이고, 피고인으로서는 허위공문서 행사죄의 죄책을 면할 수 없다 할 것임에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 이유로서 피고인에게는 범죄의 범의가 없었다고 인정하여 무죄를 선고한 1심판결을 정당하다고하여 이에대한 검사의 항소를 기각한 것은 잘못이라 할 것이고, 이점에관한 상고논지는 이유 있으므로, 원판결중 검사의 항소를 기각한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 부산지방법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 주운화

공무원이 청탁에 의하여 허위공문서를 작성 발행한 경우에는 수교자가 필요시 필요로 하는 상대방에게 진정한 공문서로 행사하리라는 정을 알고 있었다고 볼 것이므로 수교자가 동 허위공문서를 행사하였을 때에는 발행자는 허위공문서행사죄의 죄책을 면할 수 없다.
사기·상습사기·상습도박 (형사, 대법원)
공포일: 1969.05.13 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 광주지방법원 1969. 2. 15. 선고 68노660 판결
【주 문】
 상고를 각 기각한다.
 상고이후의 구금일수중 피고인 김성환에게 대하여는 60일을 본형에 산입한다.

【이 유】 (1) 피고인 김성환의 상고이유에 대하여 살피건대,
 그 요지는, 본건 도박장소를 제공하고, 원심에서의 공동피고인인 김주환에게 도박자금을 빌려준 사실은 있으나, 피고인이 직접 사기도박을 한 사실은 없다고 주장하므로서 본건 범죄사실을 부인하고, 피고인의 사정을 말하므로서 원심의 형의양정이 과중하다는 취지인바, 원심이 유지한 제1심판결적시의 증거를 기록에 의하여 검토하면, 원심이 본건 범죄사실을 인정한 제1심 판결에 위법이 없다는 취지로 판단하였음에 위법이 있다 할 수 없을뿐 아니라, 소론과같은 사정이 있다고 가정하더라도 피고인에게 징역 2년의 형이 선고된 본건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지못하므로, 상고이유는 어느것이나 채용할 수 없다.
 (2) 광주 지방검찰청 검사장대리검사의 상고이유에 대하여 살피건대,
 일건 기록에 의하면, 피고인2는 피고인이 아닌 소론의공소외 1에게 대한 사법경찰관 사무취급이 작성한 피의자 심문조서와 동인에게 대한 검사의 피의자 심문조서 및 피고인이 아닌공소외 2에게 대한 사법경찰관 사무취급이 작성한 피의자 신문조서를 각 부인하였고, 증거로 함에 동의하지 아니하였음이 명백하고, 검사는 위의 양인을 동인들의 수사기관에서의 진술조서의 성립 진정을 증명하기 위하여 법원에 소환신청하자 「법원은 이를 채택하여 소환 하였으나공소외 1에게 대하여는 그 소환장이 송달불능되자 검사는 그 소재탐사도 한 바 없이 바로 동인의 소환 신청을 철회하였고,공소외 2에게 대하여는 동인은 소환장을 두번이나 수령하였으면서 출석하지 아니하였음에도 불구하고, 검사는 동인에게 대한 구인신청도 하지 아니하고, 도리어 동인의 소환신청을 철회하므로서 위 각조서의 원 진술자인 동인들을 공판정에서 심문 할 수 없게 되었음이 명백한 바, 위와 같은 경우로 인하여공소외 1,2가 공판정에서 그들이 수사기관에서 진술하였던 진술조서의 성립진정을 증명하기 위하여서 진술을 할 수 없게 된 경우에는형사소송법 제314조의 소위 "공판정에서 진술을 요할 자가 사망, 질병, 기타 사유로 인하여진술 할 수 없는 경우"에 해당될 수 없다는 취지로 판단한 원판결에 위법이있다 할 수 없으므로, 그외의 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 동 상고이유는 이유없다고 아니할 수 없다.
 그러므로 피고인 김성환의 상고이유와, 피고인 이재권에게 대한 검사의 상고는 각 이유없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황

소환장이 송달불능된 자에 대하여는 소재탐사도 한 바 없이 또 소환을 받고도 2회나 출석하지 아니한 자에 대하여는 구인신청도 하지 아니한 채 검사가 도리어 양자의 소환신청을 철회함으로써 그들에 대한 각 진술조서의 성립의 진정을 증명하기 위한 공판정에서의 신문을 할 수 없게 된 경우에는 본조 소정의 증거능력에 대한 예외를 인정할 것이 아니다.