소유권보존등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1980.07.03 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심】 서울지방법원 영등포지원(78가합473 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】원고에 대하여, 피고1은 별지목록 1기재 부동산에 관하여 1976. 3. 24. 서울지방법원 영등포지원 접수 제16071호로 마친 소유권보존등기의, 피고2는 위 같은 부동산에 관하여 위 같은날 같은지원 접수 제16073호로 마친 근저당권설정등기의, 피고3은 별지목록 2, 4, 6기재 부동산에 관하여 1976. 3. 8. 위 같은지원 접수로 마친 소유권보존등기의, 피고4,5 등은 위 같은부동산에 관하여 위 같은날 같은지원 접수 제12108호로 마친 위 같은지원 1976. 3. 8.자 가압류결정을 원인으로 한 가압류기입등기의, 피고6은 별지목록 3기재 부동산에 관하여 1976. 1. 29. 위 같은지원 접수 제4424호로 마친 소유권보존등기의, 피고2는 위 같은 부동산에 관하여 위 같은날 같은지원 접수 제4455호로 마친 근저당권설정등기의, 피고7은 별지목록 5기재 부동산에 관하여 1976. 2. 10. 위 같은지원 접수 제6279호로 마친 소유권보존등기의 각 말소등기절차를 이행하고, 피고8은 별지목록 1기재의 부동산을, 피고9는 별지목록 5기재의 부동산을, 피고10은 별지목록 3기재의 부동산을, 피고11은 별지목록 2기재의 부동산을 각 명도하고, 피고12는 별지목록 1 내지 6기재 부동산에 관하여 1974. 11. 16. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고 같은목록 기재의 건물을 명도하라.
소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결(당심에서 피고12에 대한 보존등기부분 소 취하)
【이 유】별지목록기재의 부동산에 관하여 청구취지에 기재되어 있는 바와 같이 각 피고들 명의로 소유권보존등기, 근저당권설정등기 및 가압류기입등기가 경료되어 있는 사실과 피고8이 별지목록 1기재 부동산을, 피고9가 별지목록 5기재 부동산을, 피고10이 별지목록 3기재 부동산을, 피고11이 별지목록 2기재 부동산을 각 점유하고 있는 사실에 관하여는 원고와 위 피고들 사이에 다툼이 없다.
원고는 별지목록기재의 부동산(이하 이사건 부동산이라고 쓴다)은 피고12가 1975. 10. 18. 신축한 같은 피고 소유의 건물인데 원고가 동 건물의 준공단계에 있던 1974. 11. 16. 같은 피고로부터 금 10,500,000원에 이를 매수하고 그날로 대금을 완불하였으나 소유권이전등기를 경료받지 못하고 있던중 피고3이 피고12의 인장과 인감증명서 및 주민등록초본등 관계서류를 위조 행사하여 이사건 부동산에 관한 가옥대장상의 소유명의를 피고12로부터 피고1,3,6,7등 명의로 각 변경 등재한 후 위 피고들 명의로 각 소유권보존등기를 경료하였고, 이로 인하여 별지목록 2, 4, 6기재 부동산에 대하여는 피고4,5 등을 채권자로 하는 가압류기입등기가, 별지목록 1, 3기재 부동산에 대하여는 피고2 앞으로 근저당권설정등기가 각 경료되었으므로 위 소유권보존등기, 가압류기입등기 및 근저당권설정등기는 모두 원인무효의 등기이고, 따라서 이사건 부동산에 관한 피고8,9,10,11 등의 각 점유는 모두 불법점유라 할 것인즉, 위 각 피고들에 대하여는 피고12를 대위하여 원인없이 경료된 위 각 등기의 말소 및 건물의 명도를 구하고, 피고12에 대하여는 1974. 11. 16. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차이행 등을 구한다고 주장하므로 먼저 피고4,5 등에 대하여 구하는 가압류기입등기말소의 점에 관하여 살펴본다.
무릇 법원의 가압류결정에 의한 가압류기입등기는 사법상의 행위에 의한 것이 아니어서 집행법원의 가압류결정취소나 집행취소의 방법에 의하지 않는 한 채권자라 하더라도 임의로 그 가압류결정에 의한 집행을 제거할 수 없는 것이므로 위 피고들에 대한 가압류기입등기의 말소청구는 부적법한 청구로서 각하를 면치 못할 것이다.
다음 피고4,5 등을 제외한 나머지 피고들에 대한 청구를 살피건대, 제1심증인소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증의 1(매매계약서), 같은 호증의 2(영수증)의 각 기재에 변론의 전취지를 보태어 보면 원고가 1974. 11. 16. 피고12로부터 같은 피고가 건축중이었던 이사건 부동산을 금 10,500,000원에 매수하고, 그 대금을 지불한 사실은 이를 인정할 수 있으나 과연 이사건 부동산이 피고12가 신축한 동인소유의 부동산이며, 피고3이 원고 주장과 같이 피고12의 인장과 인감증명서 및 주민등록초본 등을 위조 행사함으로써 피고1,3,6,7등 명의로 각 소유권보존등기가 이루어진 것인가 하는 점에 관하여 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1 내지 6(각 가옥대장등본)의 각 기재와 제1심의 기록검증결과중 소외2가 피고12의 인감증명서 3통과 주민등록초본 2통을 위조하였다는 부분만 가지고는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없으며 오히려 위 갑 제2호증의 1 내지 6의 기재, 위 기록검증결과 일부에 변론의 전취지를 모아보면 이사건 부동산은 서울 영등포구 시흥동 산 120의 3 지상(명칭 생략)(일명 베다니 아파트)의 일부인데 피고12가 1974. 8. 3. 소외3과 동업계약을 체결하고 동 아파트 신축공사를 하려 하였으나소외 3이 금 20,000,000원을 은행에 사전 예치하기로 하였던 약정을 이행하지 아니할 뿐 아니라 동인의 책임하에 시공키로 했던 공사에 착수하지도 아니하여 같은달 말일경 그와의 동업계약을 해제하고 이후피고 12 혼자의 경비로 공사를 진행하여 오다가 건물의 골조공사만을 끝낸채 미완성된 상태로 인건비등 자금이 딸리게 되자 1975. 7. 9. 피고3이 위 공사를 인수하여 같은해 8. 30.까지 완공하기로 하고, 그때 까지의 피고12의 투자공사금을 금 85,000,000원으로 인정하여 이를 떠맡기로 하되, 피고12는 행정상에 필요한 서류 기타 인감증명등 권리이전에 필요한 일체의 절차에 협조하기로 하는 내용의 이건 부동산에 관한 권리 양수도계약을 체결하여 피고3이 공사를 완공한 사실, 이건 부동산에 관한 가옥대장상의 소유명의가 피고12로 등재되어 있었기 때문에 공사를 완공한 피고3이 위 약정금 85,000,000원중 피고12가 지급할 소외4주식회사에 대한 채무금 50,000,000원을 제외한 금 35,000,000원을 전부 지급한 다음 피고12 측에 대하여 인감증명등 명의변경에 필요한 서류의 제공을 요구하게 되었고, 그 당시 피고12는 인건비등 공사에 관련된 분쟁과 형사사건으로 인하여 도피중에 있었기 때문에 주민등록지에서 인감증명을 받을 수 없는 상황에서 1975. 10. 중순경 소외 성명불상자가 서울 서대문구 진관외동 서기 소외2로 하여금 같은 피고의 주소를 서울 서대문구 진관외동(지번 생략)으로 하여 같은 피고의 인감증명서 3통과 주민등록표 2통을 위조하게 하여 이를 입수한 다음(이는 같은 피고가 위 성명불상자에게 시킨 것으로 보인다) 피고12가 위 아파트 건축공사를 시작한 이래 그의 피용자로서 현장근무중이었고, 도피중인피고 12와 계속 연락을 취하면서 필요한 사무를 처리하여 오던 소외5와 소외6 등에게 이를 교부하여 주어 위 소외인들로부터 이를 받은 피고3이 1975. 12. 1. 가옥대장상의 최종 소유명의자를 그 자신과 그가 명의신탁한피고 6,8,9 등으로 각 등재케 하고 별지목록 1기재 부동산의 소유권이전등기의무 및 건물명도의무는 모두 이행불능에 돌아갔다고 보아야 할 것이므로 피고12에 대한 원고의 청구 또한 이유없다 할 것이다.
따라서 피고4,5에 대한 원고의 청구는 부적법하므로 이를 각하하고, 나머지 피고들에 대한 청구는 이유없어 기각할 것인바, 이와 결과를 같이 한 제1심판결은 정당하고, 원고의 항소는 이유가 없으므로 이를 기각하며, 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤승영(재판장) 김학세 유지담

무릇 법원의 가압류결정에 의한 가압류기입등기는 사법상의 행위에 의한 것이 아니어서 집행법원의 가압류결정취소나 집행취소의 방법에 의하지 않는 한 채권자라 하더라도 임의로 그 가압류결정에 의한 집행을 제거할 수 없는 것이므로 이 피고들에 대한 가압류기입등기의 말소청구는 부적법한 청구로서 각하를 면치 못할 것이다.