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대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1986.05.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 국민은행 소송대리인 변호사 심훈종 외 3인
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 대구지방법원 1984.12.14 선고 84나234 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인들의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외인이 1982.11.15 원고 은행이 취급하는 국민카드일반회원으로 가입함에 있어 피고가 위 소외인의 카드이용으로 인한 채무에 관하여 원고은행에 대하여 연대보증책임을 부담하기로 약정한 사실, 위 소외인이 그에게 발급된 국민카드를 이용하여 1983.6.16부터 그해 8.15까지 사이에 원고은행으로부터 현금서어비스로 2회에 걸쳐 합계 금 200,000원을 대여 받고 국민카드 가맹점에서 같은 해 5월분으로 금 25,000원 상당, 같은 해 6월분으로 금 3,252,337원 상당, 같은 해 7월분으로 금 1,472,532원 상당, 합계 금 4,749,869원 상당의 재화외상구입 및 용역제공을 받은 사실과 위 소외인이 위 5월분의 입금기일인 1983.7.12까지 그 대금을 원고은행에 입금하지 아니하여 원고은행에서는 그 달 18 위 소외인의 국민카드 사용을 정지시키고 같은 달 21 이를 전국의 국민카드가맹점에 발송 통보한 사실 및 국민카드 일반회원의 월간 카드이용한도액이 금 500,000원으로 한정되어 있는 사실을 인정한 다음 이 사건과 같이 신용카드이용계약을 체결함에 있어서 가입회원의 월간 카드이용 한도액이 정하여져 있는 경우 가입회원의 카드이용으로 인한 원고은행에 대한 채무의 연대보증인은 위 월간 카드이용한도액의 범위 내에서 보증책임을 부담한다고 판시하고 있다.
 살피건대, 이 사건과 같이 신용카드 이용계약을 체결함에 있어서 가입회원의 월간카드 이용한도액을 정한 경우에 이는 가입회원의 월수입 등 재산상태를 기준으로 대금지급능력을 감안하여 신용거래한도액을 정한 것이라고 볼 것이므로 신용카드 연대보증인은 그 보증책임범위에 관하여 특별히 정한 바 없는 이상 위와 같은 피보증인의 신용거래한도액 범위 내에서 그 대금 채무의 이행을 보증한 것이라고 봄이 타당하며 위 신용거래한도액을 초과한 카드이용은 카드발행자의 위험부담하에 이를 규제할 일이지 여기까지 보증인의 책임범위를 확장할 것이 아니라 할 것이므로(당원 1986.1.28 선고 85다카1626판결 및 1986.2.25 선고 84다카1587 판결 참조) 이와 견해를 같이 하는 원심의 판단은 정당하고 논지는 이유없다.
 따라서 상고는 이유없으므로 이를 기각하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동

신용카드 이용계약을 체결함에 있어서 가입회원의 월간 카드이용 한도액을 정한 경우에 이는 가입회원의 월수입 등 재산상태를 기준으로 대금지급능력을 감안하여 신용거래한도액을 정한 것이라고 볼 것이므로 신용카드 연대보증인은 그 보증책임범위에 관하여 특별히 정한 바 없는 이상 위와 같은 피보증인의 신용거래한도액 범위 내에서 그 대금채무의 이행을 보증한 것이라고 봄이 타당하다.
교통사고처리특례법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.05.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 장호
【원심판결】부산지방법원 1986.1.30 선고 85노739 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심이 채택한 증거에 의하면, 화물자동차의 운전자인 피고인이 1984.12.22. 20:00경 위 자동차를 시속 50킬로미터로 운전하고 부산 동래구 온천 1동에 있는 신정교회 앞 횡단보도상을 지나면서, 당시는 야간으로서 반대방향에서 오는 차량들의 전조등 빛으로 전방 주시가 어려웠을 뿐 아니라 그곳은 통행인의 왕래가 많은 곳이었음에도 속도를 줄이고 전방과 좌우를 두루 살펴보지 아니한채 자동차를 운전한 업무상 과실로 마침 좌측에서 우측으로 보행자 신호가 녹색신호에서 적색신호로 바뀐 상황에서 계속 횡단보도를 뛰어 건너던 피해자 최달연을 발견 못하고 자동차앞 부분으로 충돌하여 치사케 하였다는 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 기록에 의하여 살펴보아도 거기에 거친 채증의 내용이 소론과 같이 채증법칙위반이라고 볼 수 없으므로 그 사실인정과 증거취사를 탓하는 논지는 받아들일 수 없다.
 2. 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면 이 사건 피해자는 사고지점 횡단보도(왕복 각 3차선 도로에 설치된 것)의 보행자 신호가 녹색신호에서 적색신호로 바뀌는 예비신호가 점멸하는 동안에 횡단보도에 진입하였고, 횡단도중에 그 신호가 적색신호로 바뀌었음에도 계속 횡단을 하다가 피고인이 운전하는 자동차에 치인 것이고, 한편 피고인은 자동차를 40 내지 50킬로미터의 시속으로 운전해 오다가 신호가 직진신호로 바뀌자 같은 시속으로 위 횡단보도를 통과하려다가 피해자를 충돌한 것이었음이 분명하다. 이와 같이횡단보도의 보행자 신호가 녹색신호에서 적색신호로 바뀌는 예비신호 점멸중에도 그 횡단보도를 건너가는 보행자가 흔히 있고, 또 횡단도중에 녹색신호가 적색신호로 바뀐 경우에도 그 교통신호에 따라 정지함이 없이 나머지 횡단보도를 그대로 횡단하는 보행자가 흔히 있는 것 또한 부정할 수 없는 현실이며, 이는 자동차를 운전하는 사람이면 누구든지 쉽게 예상할 수 있는 상황이므로 보행자 신호가 녹색신호에서 정지신호로 바뀔 무렵 전후에 횡단보도를 통과하는 자동차 운전자는 보행자가 교통신호를 철저히 준수할 것이라는 신뢰만으로 자동차를 운전할 것이 아니라 좌우에서 이미 횡단보도에 진입한 보행자가 있는지 여부를 살펴보고 또한 그의 동태를 두루 살피면서 서행하는 등하여 그와 같은 상황에 있는 보행자의 안전을 위해 어느 때라도 정지할 수 있는 태세를 갖추고 자동차를 운전하여야 할 업무상의 주의의무가 있다고 보아야 할 것이고, 보행자에 대한 교통교육의 실정, 현실적인 보행자의 교통도덕수준등에 비추어 자동차 운전자에게 이와 같은 주의의무를 부과한다 하더라도 그것이 사회적 상당성의 한도를 넘는 과대한 요구라고 말할 수는 없을 것이다.
 원심이 이 사건 사고지점에서 피고인에게 그 판시와 같은 업무상의 주의의무가 있었다고 판단한 것은 같은 취지에서 이끌어낸 결론으로 볼 수 있으므로 당시의 구체적 상황에 비추어 정당하고, 거기에 소론과 같이 자동차 운전자에게 신뢰의 원칙에 반하는 업무상의 주의의무를 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 이에 관한 상고논지도 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관

횡단보도의 보행자 신호가 녹색신호에서 적색신호로 바뀌는 예비신호 점멸중에도 그 횡단보도를 건너가는 보행자가 흔히 있고 또 횡단도중에 녹색신호가 적색신호로 바뀐 경우에도 그 교통신호에 따라 정지함이 없이 나머지 횡단보도를 그대로 횡단하는 보행자도 있으므로 보행자 신호가 녹색신호에서 정지신호로 바뀔 무렵 전후에 횡단보도를 통과하는 자동차 운전자는 보행자가 교통신호를 철저히 준수할 것이라는 신뢰만으로 자동차를 운전할 것이 아니라 좌우에서 이미 횡단보도에 진입한 보행자가 있는지 여부를 살펴보고 또한 그의 동태를 두루 살피면서 서행하는등하여 그와 같은 상황에 있는 보행자의 안전을 위해 어느 때라도 정지할 수 있는 태세를 갖추고 자동차를 운전하여야 할 업무상의 주의의무가 있다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,강도강간,점유이탈물횡령,공문서위조 (형사, 대법원)
공포일: 1986.05.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 박준양(피고인 전원에 대하여)
【원심판결】서울고등법원 1986.1.30 선고 85노3141 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고후의 미결구금일수중 각 50일을 각 본형에 산입한다.

【이 유】 각 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인1의 상고이유에 대하여 살피건대, 위 피고인은 자기에 대한 원심판결 판시사실을 모두 인정하면서 다만 다른 공동피고인들이 이 사건 범죄사실 가운데의 일부 행위에 가담하지 아니하였다는 것을 주장하고 있을 뿐인바 이와 같은 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
 2. 피고인2, 3의 각 상고이유와 위 피고인들 및 피고인1에 대한 국선변호인의 각 상고이유중 사실오인의 주장에 대하여 살피건대, 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결(원심판결이 인용에서 제외한 것은 제외)이 들고 있는 각 증거를 종합하면 원심판시 사실을 인정하기에 넉넉하며 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법을 가려낼 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 3. 피고인3의 국선변호인의 상고이유중 법률적용누락등의 주장에 관하여 보건대, 원심이 피고인의 상습특수강도행위로서 제1심판결 판시 8, 10, 12의 각 사실을 인정한 다음 이를 포괄하여특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제3항,형법 제334조,제342조,제333조를 적용하여 처단하기에 앞서 위 10사실에 대하여는 법조를 적용하지 아니한 것은 소론과 같고, 따라서 원심판결에는 확정한 사실에 법령의 적용을 명시하지 아니한 위법이 있다하겠으나,일반적으로 불복상고한 피고인의 변호인이 법령부적용의 위법을 탓함은 피고인에 대한 죄수를 증가하는 불이익을 주장하는 결과를 초래하여 상고이유로서는 적법하지 못하다 할 것인데, 더우기 이 사건에 있어서와 같이포괄일죄에 해당하는 경우에는 포괄일죄로 처단하기에 앞서 여러개의 죄 가운데 1죄에 대하여 그 해당법조를 명시하지 않았다 할지라도 결과에 있어서는 이를 명시한 경우와 같은 것이 된다 할 것인즉 판결결과에는 아무런 영향이 없다 할 것이므로(당원 1979.2.13 선고 78도3090판결 참조) 논지 또한 이유없다.
 4. 피고인1의 국선변호인의 상고이유중 양형부당의 점에 관하여 보건대, 기록에 의하여 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 살펴보아도 징역 15년을 선고한 제1심판결을 파기하고 징역 12년에 처한 원심의 형이 무거워서 부당하다고는 인정되지 않으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 모두 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 각 일부를 피고인들의 각 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 정기승 김달식

가. 불복상고한 피고인이 법령부적용의 위법을 탓함은 피고인에 대한 죄수를 증가하는 불이익을 주장하는 결과를 초래하여 상고이유로서는 적법하지 못하다.
나. 포괄일죄에 해당하는 경우 포괄일죄로 처단하기에 앞서 여러개의 죄가운데 1죄에 대하여 그 해당법조를 명시하지 않았다 할지라도 결과에 있어서는 이를 명시한 경우와 같은 것이 되어 판결결과에 아무런 영향이 없어 그 위법은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1986.05.27 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 박두순
【원심판결】대구고등법원 1986.1.28 선고 85노1562 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 50일을 징역형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인 겸 피감호청구인과 그 변호인(국선)의 상고이유 제1점을 본다.
사회보호법 제5조 제1항 제1호및제2항 제1호가 정하는 형기를 계산함에 있어같은법시행령 제2조 제2호에 규정된 “동종 또는 유사한 죄 이외의 죄에 정한 형이 가장 중한 때”라 함은형법 제50조에 규정된 형의 경중에 관한 일반원칙에 따라 정하여야 할 것이지 구체적인 사건에서 판결을 선고한 법원이 그 사건판결에서 가장 중한 죄로 지목한 경우를 지칭한다고 볼 수 없다 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이와 같은 법률해석을 바탕으로 하여 이 사건 형기합산의 대상판결인 피고인 겸 피감호청구인에 대한대구고등법원 78노842 사건 및대법원 78도3196호 사건에 있어서 대구고등법원이 상습야간주거침입절도, 공문서위조, 동행사죄에 대하여 경합범가중을 하면서 잘못하여 야간주거침입죄에 정한 형에 상습범가중을 한 형보다 더 가벼운 위조공문서행사죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기범위안에서 피고인 겸 피감호청구인을 징역 5년에 처하였고 그 판결이 대법원에서 상고기각으로 확정된 바 있는데도 이에 따르지 아니하고 위 경합범관계에 있는 여러죄 가운데형법 제50조 제2항에 의하여 상습야간주거침입죄에 정한 형이 가장 무거우므로 이는사회보호법시행령 제2조 제2호의 동종 또는 유사한 죄 이외의 죄보다도 동종 또는 유사한 죄에 정한 형이 더 무거운 경우에 해당된다고 보고 따라서 이 사건에 있어서는위 시행령 제2조 제2호는 적용될 여지가 없다고 판시한 다음 그에 따른 형기계산방법에 따라 피고인 겸 피감호청구인에게사회보호법 제5조 제1항 제1호를 적용하여 보호감호 10년에 처한 것은 옳고 거기에 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
 2. 피고인의 상고이유 제2점을 본다.
 이 사건에 있어서와 같이 징역 1년 6월을 선고한 판결에 대하여는 형사소송법상 양형부당을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수 없고 또 감호요건에 적법하게 해당하는 이상 법원은 그 감호기간을 달리할 재량권이 없다 할 것이므로 이를 탓하는 논지도 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관

사회보호법 제5조 제1항 제1호 및제2항 제1호가 정하는 형기를 계산함에 있어같은법 시행령 제2조 제2호에 규정된 “동종 또는 유사한 죄 이외의 죄에 정한 형이 가장 중한 때”라 함은형법 제50조에 규정된 형의 경중에 관한 일반원칙에 따라 정하여야 할 것이지 구체적인 사건에서 판결을 선고한 법원이 그 사건 판결에서 가장 중한 죄로 지목한 경우를 지칭한다고 볼 수 없다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.05.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 우성건설 소송대리인 변호사 이상혁
【피고, 피상고인】 반포세무서장
【원심판결】서울고등법원 1983.11.29 선고 83구8 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 관하여 판단한다.
부가가치세법 제11조 제1항 및구 조세감면규제법(1981.12.31 법률 제3481호로 전면 개정되기 전의 법률) 제11조의 2 제1항은 부가가치세의 영세율적용의 경우를,부가가치세법 제12조 제1항 및 위조세감면규제법 제11조의 2 제2항은 부가가치세의 면제의 경우를, 각 규정하고 있는 바, 위 영세율의 적용이란 재화나 용역의 공급에 대하여 영의 세율을 적용함으로서 소비자로 하여금 부가가치세의 부담을 지우지 않는다는 것이므로 이와 같은 영세율의 적용의 경우에는 매입세액을 공제하여야 하며, 한편 부가가치세의 면제는 재화 또는 용역의 공급자체에 대하여 이를 면제한다는 것이므로 부가가치세의 성질에 따라 매입세액은 법인세법이나 소득세법의 규정에 의하여 재화나 용역의 공급가격에 포함되어 그 대가로 회수될 뿐 공제되지 않는 것이고, 따라서 부가가치세법상의 영세율의 적용과 면제 및 과세표준과 세액(매입세액의 공제와 불공제)등에 관한 여러 규정은 부가가치세의 성질에 따른 그 영세율적용 및 면제의 본질상 당연한 규정일 따름이다.
 위구 조세감면규제법 제11조의 2 제2항 제1호는 주택건설촉진법의 규정에 의한 국민주택규모 이하의 주택과 당해 주택의 건설용역으로서 대통령령이 정하는 것에 대하여는 부가가치세를 면제한다고 규정하고 있는 바 이 경우 면제되는 부가가치세는 자기생산 부가가치 즉 매출세액에 한하며,부가가치세법 제17조 제1항의 규정은 자기생산 부가가치에 대해서만 과세가 이루어지도록 하기 위하여 자기생산 부가가치와 매입부가가치를 합한 금액을 공급가액으로 하고 이에 대하여 징수할 매출세액에서 매입부가가치에 대하여 지출된 매입세액을 공제하도록 하는 것이며,그 제2항 제4호의 규정은부가가치세법 제12조의 규정에 의하여 면제되는 재화 또는 용역을 공급하는 사업에 관련된 매입세액은 매출세액에서 공제하지 아니함으로서 비록 부가가치세가 면제되는 경우라 하더라도 면제사업자의 매입세액은 이를 면제하지 아니하는 것이다.
 그러므로 위부가가치세법 제17조의 규정에 불구하고구 조세감면규제법 제11조의 2 제2항 제1호의 규정에 의하여 면제되는 부가가치세는 자기생산 부가가치에 대한 부가가치세만이라고 할 것이니(당원 1984.6.12 선고 84누15 판결), 비록 그 설시에 다소 미흡 또는 적절하지 못한 점이 있기는 하나 위와 같은 취지에서 원고의 주장을 배척한 원심조치는 정당하고 이에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 김형기 정기승 박우동

구 조세감면규제법(1981.12.31 법률 제3481호로 개정되기 전의 것) 제11조의2 제2항 제1호 규정에 의하여 면제되는 부가가치세는부가가치세법 제17조의 규정에 불구하고 자기생산부가가치에 대한 부가가치세만이라고 할 것이다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.05.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 신오철, 임규오
【피고, 상고인】 마포세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1985.12.3 선고 84구837 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 직권으로 이 사건 소의 적요여부에 관하여 살펴본다.
국세기본법 제81조, 제65조 제5항, 제56조의 규정을 모아보면 국세부과처분에 대한 심판결정은 그 심판청구를 받은 날로부터 90일 이내에 하여야 하고 그 결정기간 내에 결정의 통지가 없는 때에는 심판청구는 기각된 것으로 보며 조세부과처분에 대한 행정소송은 심판청구에 대한 결정의 통지를 받은 날, 결정의 통지를 받지 못한 경우에는 심판청구가 기각된 것으로 보는 그 결정기간이 경과된 날로부터 60일 이내에 이를 제기하여야 하는 바, 위의 심판청구가 기각된 것으로 보는 경우에는 그 기간의 경과로서 당연히 기각된 것으로 보며 그 기간경과 이후에 심판청구인에게 결정서 따위가 송달되었다고 하여 이에 아무런 영향을 미칠 수 없는 것이다(당원 1984.11.27 선고 84누245 판결 참조).
 기록에 의하면 원고는 1984.2.27 심판청구를 하고 이로부터 90일 이내인 1984.5.28까지 위 심판청구에 대한 결정의 통지를 받지 못하였으므로(1984.6.21에야 위 심판청구 기각결정을 받았다) 이로부터 60일 이내인 1984.7.27까지 행정소송을 제기하여야 함에도 불구하고 1984.8.24에야 이 사건 소를 제기하였음이 분명하니 그렇다면 이는 제소기간 도과 후에 제기된 부적법한 소임을 면할 수 없다 할 것이다.
 그러므로 원심으로서는 이 사건 심판청구에 있어서 보정요구가 있었는지 등을 가려 제소기간의 적법여부에 관한 심리판단이 있었어야 함에도 이에 관하여는 전혀 심리한 흔적도 없이 만연히 본안에 관한 판단을 하였음은 제소기간에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이므로 원심판결은 이 점에서 유지될 수 없다 할 것이다.
 따라서 상고이유를 판단할 필요 없이 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호

국세기본법 제81조, 제65조 제5항, 제56조의 규정을 모아보면 국세부과처분에 대한 심판결정은 그 심판청구를 받은 날로부터 90일 이내에 하여야 하고 그 결정기간 내에 결정의 통지가 없는 때에는 심판청구는 기각된 것으로 보며 조세부과처분에 대한 행정소송은 심판청구에 대한 결정의 통지를 받은 날, 결정의 통지를 받지 못한 경우에는 심판청구가 기각된 것으로 보는 그 결정기간이 경과된 날로부터 60일 이내에 이를 제기하여야 하는 바, 위의 심판청구가 기각된 것으로 보는 경우에는 그 기간의 경과로서 당연히 기각된 것으로 보며 그 기간경과 이후에 심판청구인에게 결정서 등이 송달되었다 하여 이에 아무런 영향을 미칠 수 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.05.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 임영득, 이봉구
【피고, 상고인】 반포세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1986.1.20 선고 85구264 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 감사원법 제24조 제1항 제1호에 의하면 정부조직법 기타 법률에 의하여 설치된 행정기관의 사무와 그에 소속한 공무원의 직무가 감사원의 감찰사항으로 규정되어 있고, 또 같은법 제33조의 규정에 의하여 감사원은 감사의 결과, 위법 또는 부당하다고 인정되는 사실이 있을 때에는 소속장관, 감독기관의 장 또는 당해 기관의 장에게 시정, 주의 등을 요구할 수 있으며 이와 같은 감사원의 요구가 있을 때 소속장관, 감독기관의 장 또는 당해 기관의 장은 감사원이 정한 기간 내에 이를 이행하도록 되어 있으나 한편 국세기본법 제55조 제1항, 제3항 제3호, 제5항 내지 제6항과 감사원법 제43조, 제44조, 제46조, 제52조, 감사원규칙 제6조등의 규정에 의하면 국세부과처분에 불복이 있는 당사자는 국세기본법에 의해 국세청장에게 심사청구를 하든가 감사원법에 따라 감사원에 심사청구를 하든가 행정소송의 전심절차로서의 불복심사청구를 선택적으로 거칠 수 있게 규정하고 있으므로 국세부과처분의 위법여부를 심사하는 직무에 관한 한 감사원과 국세청장은 병렬적 지위에 놓인 동등한 재결기관으로 보아야 할 것이고, 그 재결의 효력에 차이가 있는 것도 아니며, 한편 과세처분에 관한 불복과정에서 그 불복사유가 이유있는 것으로 인정되어 그 부과처분이 일단 취소된 경우에 동일한 사항에 관하여 특별한 사유 없이 이를 번복하고 다시 종전과 같은 내용의 부과처분을 되풀이함은 불복제도와 이에 따른 시정방법을 인정하고 있는 법 취지에 반하는 것이어서 허용될 수 없다 할 것이므로, 감사원이 감사원법의 규정에 의하여 국세청장의 국세부과처분에 관한 심사결정 업무를 감사하여 위법 부당한 사실이 발견되는 경우라도 관계공무원에 대한 문책요구 등의 조치를 함은 별론으로 하고, 대등한 재결기관으로서 한 국세청장의 심사결정을 취소하는 결과가 되는 시정요구를 하는 것은 당사자로 하여금 국세부과처분에 대한 전심절차로서의 불복방법을 앞서와 같이 선택적으로 거칠 수 있도록 규정하여 재결기관 및 재결의 효력면에 있어서 동등성을 인정한 국세기본법 및 감사원법의 정신과 불복제도와 이에 따른 시정방법을 인정한 법 취지에 어긋나는 것이라고 봄이 상당하다.
 그러므로 원심이 확정한 바와 같이 원고가 1979.12.31 판시 토지를 양도한 사실에 관한 피고의 양도소득세 및 방위세부과처분이 국세청장에 대한 불복심사청구에 의하여 그 불복사유가 이유있다고 인정되어 취소되었음에도, 피고가 동일한 사실에 관하여 이 사건 부과처분을 되풀이 한 것이라면 설령 그 부과처분이 감사원의 시정요구에 의한 것이라 하더라도 위법하다 할 것이고,(당원1972.2.29 선고 71누110 판결, 1976.1.27 선고 75누171 판결 참조) 국세청장의 심사결정 내용이 적정하지 못하다는 이유로 된 감사원의 시정요구(양도토지가 농지 아닌 것을 농지로 잘못 판단하였다는 내용, 을 제3호증 참조)는 과세관청인 피고가 재결기관의 취소결정을 번복하고 종전과 같은 부과처분을 되풀이 하여야 될 특별한 사유가 있는 때에 해당한다고 볼 수 없다.
 같은 취지에서 피고의 이 사건 부과처분을 위법하다고 본 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판단한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관

양도소득세 및 방위세부과처분이 국세청장에 대한 불복심사청구에 의하여 그 불복사유가 이유있다고 인정되어 취소되었음에도 처분청이 동일한 사실에 관하여 부과처분을 되풀이 한 것이라면 설령 그 부과처분이 감사원의 시정요구에 의한 것이라 하더라도 위법하다.
시설물철거대집행계고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.05.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 경기도 광주군수 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】서울고등법원 1985.4.3 선고 84구881 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 도시계획법 제21조 제2항,제78조,같은법 시행령 제20조 제1항 제1호,같은법 시행규칙 제7조 제1항,건축법 제48조,제42조의 각 규정을 종합하면 개발제한구역내에서는 구역지정 목적에 위배되는 건축물의 건축, 공작물의 설치 등이 금지되어 있고, 축사, 퇴비사, 잠실등 극히 제한된 것에 한하여 당국의 허가를 받아 설치할 수 있으며 기존건축물의 용도변경은 신축, 증축으로 보게 되어 있고 이에 위반된 건축이나 용도변경등에 대하여는 행정당국이 개축, 이전, 철거등의 처분을 할 수 있도록 되어 있는 바, 위 법조의 취지와 기록에 비추어 보면 원심이 그 거시증거에 의하여 경기도 광주군 동부읍 전역이 1972.8.25 건설부고시 제385호로써 수도권개발제한구역으로 결정고시된 사실, 원래 소외1이 위 동부읍 천현리 13의 10 지상건물(이하 이 사건 건물이라고 한다)을 주택 및 계사로 건축하여 양계에 사용하여 오던중 원고들이 1982.7. 경소외 1로부터 위 건물을 임대차 보증금 4,000,000원, 월차임 300,000원, 임대차기간 같은해 8.1부터 24개월간으로 임차한 후 그 용도를 변경하여 가구공예품 제조공장을 설치 운영하여온 사실,소외 1은 원고들과 사이에 위 임대차계약을 체결함에 있어 당시 광주군 동부읍 재무계장이던 소외2와 재무계 실무자인 소외3 등을 통하여,1982.4.20경 은행융자신청을 한다는 명목으로, 또 같은해 5.20경 공장용 전력(동력선)설치신청을 한다는 이유로, 이 사건 건물에 대한 토지가옥 과세대장등본의 용도란을 주택 및 공장, 창고 및 공장, 공장등으로 변경기재 발급하여 달라는 부탁을 하고, 그 무렵 위 소외인 등으로부터 그 용도란을 위와 같이 허위로 변경기재한 토지가옥과세대장등본을 발급받아 사용하였던 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 이 사건 건물은 개발제한구역내의 기존건물이 구역지정 이후에 용도변경된 것이므로 새로운 공장건축으로 간주된다고 할 것이어서 피고의 이 사건 계고처분은 적법하다고 판단한 조치는 정당하게 수긍되고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다.
 그리고 이 사건 계고서에는 “천현리 13의 10”이 아니고 “천현리 10”으로 되어 있어(갑 제9호증), 원고들 경영의 공장시설의 철거를 명하는 계고로서 효력이 없다거나(기록에 의하면, 위 계고서의 지번표시의 오류는 착오에 의한 것임이 엿보인다)이 사건 토지일대가 개발제한지역이 아니고 생산녹지, 자연녹지지역이라는 취지의 논지는 당심에서의 새로운 주장으로서 원심에서는 주장한 바 없었음이 기록상 명백하므로 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 김형기 정기승 박우동

개발제한구역내에서는 구역지정목적에 위배되는 건축물의 건축, 공작물의 설치등이 금지되어 있는바 개발제한구역내의 기존주택 및 계사를 구역지정 이후에 가구공예등 제조공장으로 용도변경하여 사용하고 있다면 이는건축법 제48조 규정에 의하여 새로운 공장을 건축한 것으로 볼 것이어서건축법 제42조 제1항 등에 의하여 행정당국은 위 건축물의 개축, 이전, 철거 등의 처분을 할 수 있다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.05.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 흥명공업주식회사 소송대리인 변호사 홍순표
【피고, 피상고인】 을지로세무서장
【원심판결】서울고등법원 1983.1.24 선고 82구163 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 조세감면규제법 제4조의 8(1978.3.25 법률 제3096호로써 개정된 것까지) 제1항 제1호에 의하면 내국인으로서 중요산업을 영위하는 자는 당해 중요산업에서 발생하는 소득에 대하여 일정한 요건 아래 소득세 또는 법인세를 감면받을 수 있고동 제2항 제3호에 의하면 기계공업진흥법의 규정에 의하여 등록한 자가 영위하는 대통령령이 정하는 기계공업을 중요산업으로 규정하고 있으므로 이 규정들을1973.12.20 법률 제2637호로써 신설된 같은법 제4조의 7과 비교하여 보면 이는기계공업등 일정한 중요산업의 육성과 진흥을 위하여 당해 중요산업으로부터 직접적으로 발생하는 소득에 대하여서만 소득세 또는 법인세를 감면한다는 취지라고 볼 것이고 면세대상이 되는 소득의 범위에 관한 법규의 해석은 엄격히 하여야 하고 확장해석이나 유추해석은 허용되지 않는다고 할 것이므로(당원 1984.10.10선고 84누475 판결 참조) 당해 중요산업을 영위함에 있어서 간접적, 부수적으로 발생하는 소득에 대하여서까지 소득세 또는 법인세를 감면한다는 취지라고 풀이할 것은 아니라고 할 것인 바 원심이 콘테이너 제조판매업을 영위하는 원고회사의 1980년도 익금중 정기예금 및 적금이자수입, 잡수입중 운송비수입, 각종 클레임에서 얻는 수입, 인정이자수익, 고정자산매각수입, 부가가치세 잡수입을 원고회사의 콘테이너 제조판매업으로부터 직접 발생하는 소득이 아니라고 본 조치를 기록과 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면 정당하여 수긍되고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 허물이 없으며, 논지가 들고 있는 대법원판례는 이 사건에 적절한 것이 되지 못하므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 김형기 정기승 박우동

중요산업을 영위함에 있어 간접적, 부수적으로 발생하는 소득도구 조세감면규제법(1978.3.25 법률 제3096호로 개정된 것까지) 제4조의8 소정의 조세특례를 받을 수 있는지 여부

구 조세감면규제법(1978.3.25 법률 제3096호로써 개정된 것까지) 제4조의 8의 중요산업에 대한 조세특례규정은 기계공업등 일정한 중요산업의 육성과 진흥을 위하여 당해 중요산업으로부터 직접적으로 발생하는 소득에 대하여서만 소득세 또는 법인세를 감면한다는 취지이고, 당해 중요산업을 영위함에 있어 간접적 부수적으로 발생하는 소득에 대하여서까지 소득세 또는 법인세를 감면한다는 취지는 아니다.
출판물에의한명예훼손,공무상표시무효 (형사, 대법원)
공포일: 1986.05.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】서울형사지방법원 1985.3.20. 선고 84노6620 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여,
형법 제310조에 의하면같은법 제370조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다라고 규정하고 있으므로위 제310조는같은법 제307조 제1항의 행위에 한하여 적용되는 것이고(당원 1970.7.21 선고 70도1266 판결 참조), 원심유지의 제1심판결이 인정한 피고인의 범죄사실은 피고인이 사람을 비방할 목적으로 출판물에 의하여 공연히 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손하였다는형법 제309조 제1항 위반사실이므로 여기에는 위형법 제310조의 규정이 적용될 여지가 없는 것이다.논지는형법 제309조 위반의 해위에 대하여서도같은법 제310조의 규정이 적용되어야 한다는 독자적 견해를 전제로 원심판결에 법리오해가 있다고 주장하는 것에 귀착되는 것이니 이유없다.
 제2점에 대하여,
 「피신청인은 별지목록 (2)기재와 같은 내용을 표현한 기사 또는 저작물을 인쇄, 제본하거나, 판매, 반포하여서는 아니된다」는 제1심판시 가처분결정이 소론과 같이 현대종교라는 잡지 83년 3, 4월호에 게재된 목록과 같은 내용의 기사만을 다시 게재치 말라는 것이라고는 볼 수 없고, 그 취지는 목록, 표제와 관계없이 83년 3, 4월호 현대종교라는 잡지에 게재한 것과 같은 내용을 표현한 기사 또는 저작물을 인쇄, 제본, 판매, 반포하는 행위까지 금지한 것이라 할 것이므로 피고인이 그후 제1심판시와 같은 기사를 게재한 83년 7,8월호 현대종교잡지를 인쇄, 반포한 행위는 위 가처분결정에 위반된다 할 것이다.
 논지는 위 가처분결정의 효력범위를 독자적으로 해석하여 원심판결이 유지한 제1심의 사실인정을 탓하는 것에 지나지 아니하므로 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관

형법 제310조가동법 제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다라고 규정하고 있으므로위 제310조는동법 제307조 제1항의 행위에 한하여 적용되는 것이고제309조 위반행위에 대하여는 적용되지 않는다.
부동산경락허가결정 (민사, 대법원)
공포일: 1986.05.23 / 시행일:

【재항고인】 조정은 소송대리인 변호사 방예원
【원 결 정】대전지방법원 1986.3.22자, 86라36 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 1. 재항고이유 제1점은 이 사건 임의경매의 근거인 근저당권설정의 목적물은 등기부상에 표시된 대전시 동구 천동 184의4 대 226평방미터 및 그 지상 벽돌 및 시멘트벽돌조 슬라브지붕 2층, 주택 1층 100.4평방미터, 2층 27.01평방미터, 부속건물 4.07평방미터이고 동 근저당권에 의한 경매개시결정 또한 위 대지 및 지상건물에 대하여 이루어진 것인데, 경매법원의 명을 받은 감정인이 위 대지위에 등기부상 등재되지 아니한 제외 건물로서 시멘트 부럭조 스레트즙의 (ㄱ) 부엌 6.3평방미터 (ㄴ)변소 1.8평방미터 (ㄷ) 주택 11.2평방미터가 있고동 제시외 건물을 합하여 싯가가 금 66,468,570원(제시외 건물가액은 2층 825,200원)이 된다고 감정평가 하자 이를 최저경매가액으로 하여 경매를 진행하고 있는바 위 제시외 건물은 경매의 대상이 될 수 없는 것이므로 이를 포함한 가격으로 경매절차를 진행한 것은민사소송법 제615조,제631조에 위반한 위법이 있다는 것이다.
 살피건대, 기록에 편철된 감정평가서(56정 내지 65정)에 의하면 위 제시외 건물 (ㄱ), (ㄴ), (ㄷ) 부분은 그 자체가 독립된 건물이 아니고 근저당의 목적이 된 주택 및 부속건물에 연이어 설치한 것으로서 본 건물에 부속된 그 건물의 일부에 불과한 사실을 알 수 있으므로민법 제358조에 따라 이 사건 근저당권의 효력이 미치는 대상임이 명백하고 따라서 위 제시외 건물을 경매목적에 포함시킨 경매법원의 조치에 아무런 위법이 없다 할 것이므로 논지는 이유없다.
 2. 재항고이유 제2점은 이 사건의 이해관계인인 재항고인에 대한 위 송달이 적법히 이루워지지 않았다는 주장이나 이점은소송촉진등에 관한 특례법 제11조 제1항에 해당하는 경우에만같은법 제13조에 의하여 재항고를 제기할 수 있는 바 위 법조의 어느 경우에도 해당되지 아니하여 적법한 재항고이유가 되지 못하므로 논지는 이유없다.
 3. 재항고이유 제3점에 관하여 보건대, 기록에 편철된 위임장에 의하면 위임자 이석호가 본건 부동산임의경매 사건에 참가하여 위임자 명의로 물건을 유입하는 일에 관한 일체의 행위를 위임하는 뜻이 기재되어 있고 그 취지는 경매절차에 있어서의 대리권을 수여한 뜻으로 해석하여야 할 것이므로 소론은 이유가 없다.
 4. 결국 논지는 모두 이유없으므로 관여법관의 일치된 의견으로 재항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관

등기부상 등재되지 아니한 제시외 건물인 부엌 6.3평방미터, 변소 1.8평방미터, 주택 11.2평방미터 부분이 그 자체가 독립된 건물이 아니고 근저당의 목적이 된 주택 및 부속건물에 연이어 설치한 것으로서 본 건물에 부속된 그 건물의 일부에 불과하다면 이는민법 제358조에 따라 근저당권의 효력이 미치는 대상이 되고 따라서 위 건물을 경매목적에 포함시킨 경매 법원의 조치에 아무런 위법이 없다.
소년부송치결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1986.05.19 / 시행일:

【재항고인】 
【변 호 인】 변호사 김태형
【원심결정】서울고등법원 1986.2.26자, 85노2909 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유의 요지는, 이 사건 공소사실은 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없음에도 불구하고 원심이 피고인에게 무죄를 선고하지 아니하고 사건을 서울가정법원 소년부에 송치한 것은 위법이라는데 있으나소년법 제46조의 규정상 소년에 대한 형사피고사건을 심리한 결과 이에 관할 소년부에 송치할 만한 보호처분사유가 있는지의 여부는 법관이 자유재량에 의하여 판정할 사항이라 할 것이고, 한편 일건기록을 자세히 살펴보아도 피고인에 대한 이건 강도상해 공소사실은 이를 인정하기에 어렵지 아니할 뿐만 아니라 원심이 이 사건을 보호처분에 해당되는 사건이라고 판정하여 원결정과 같은 처분을 하였음이 재량권의 범위를 넘은 조치였다고 볼 사유도 발견되지 않으므로 논지는 이유없다.
 이에 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당
부동산경락허가재항고기각결정에대한특별항고 (민사, 대법원)
공포일: 1986.05.19 / 시행일:

【특별항고인】 김성철
【원 결 정】대법원 1986.3.12자, 86마93 결정
【주 문】
 특별항고를 각하한다.

【이 유】대법원의 결정이나 명령에 대하여는 다시 대법원에 특별항고를 제기 할 수 없는 것이니(대법원 1963.8.31 고지, 63그28 결정 ;대법원 1969.3.25자, 69그5 결정 ;대법원 1970.1.12자, 69그22 결정 참조) 이 사건 특별항고는 부적법하고 그 흠결이 보정될 수 없는 바이므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승
특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.05.14 / 시행일:

【재심청구인】 
【재심대상판결】대법원 1985.10.22 선고 85도1805, 85감도258 판결
【주 문】
 재심청구를 기각한다.

【이 유】 기록에 의하면, 본건 재심청구는 청구인에게 유죄를 선고한 제1심판결을 유지한 제2심판결에 대한 상고를 기각한 상고심 확정판결에 대한 재심청구이며 그 청구이유의 요지는 원판결후 진범인이 검거되어 현재 공판진행중에 있으므로 이는형사소송법 제420조 제5호 소정의 재심사유인 “유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄를 선고할 명백한 증거가 새로 발견된 때”에 해당한다는 취지임이 분명하다.
 그러나상고를 기각한 확정판결에 대한 재심청구는 그 확정판결 자체에형사소송법 제420조 제1,2,7호 소정의 각 사유가 있는 경우에 한하여 허용된다 할 것이므로(동법 제421조 제1항) 본안 피고사건의 범죄사실에 관하여 증거에 의하여 사실인정을 하지 않았던 원 상고심판결에 대하여는 소론과 같은 사유를 내세워 재심청구를 할 수 없다고 할 것인즉 본건 재심청구는 법률상의 방식에 위반된 경우에 해당하므로형사소송법 제433조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당

상고를 기각한 확정판결에 대한 재심청구는 그 확정판결 자체에형사소송법 제420조 제1,2,7호 소정의 각 사유가 있는 경우에 한하여 허용된다 할 것이므로 본안 피고사건의 범죄사실에 관하여 증거에 의하여 사실인정을 하지 않았던 원 상고심판결에 대하여 원판결후 진범인이 검거되어 현재 공판진행중이라는 사유를 내세워 재심청구를 할 수 없다.
판결경정신청일부기각신청 (민사, 대법원)
공포일: 1986.05.14 / 시행일:

【특별항고인】 특별항고인
【원심결정】 수원지방법원 성남지원 1986.1.31 자 86 카200 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 성남지원에 환송한다.

【이 유】 특별항고이유를 본다.
 특별항고인이 소론 판결의 당사자표시 중 피고 “○○○”은 “○△○”의, 같은 피고의 주소인 경기 광주군 □□면◇◇리☆☆☆의 ▽◎ 중 번지 “☆☆☆의 ▽◎”는 “☆☆☆의 ◎”의, 각 오기이므로 피고 “○○○”을 “○△○”으로, 번지 “☆☆☆의 ▽◎”를 “☆☆☆의 ◎”로 각 경정하여 달라고 신청한데 대하여 원심은 주소의 번지만 “☆☆☆의 ▽◎”를 “☆☆☆의 ◎”로 경정하고 나머지 신청을 기각하였는바, 일건기록에 의하면 기록에는 주소가 경기 광주군 □□면◇◇리☆☆☆의 ◎인 ○△○의 세대별 주민등록표만이 편철되어 있고 같은리 ☆☆☆의 ▽◎에 주소를 가진 사람의 세대별 주민등록표는 편철되어 있지 않으므로, “☆☆☆의 ◎”에 주소를 가진 사람은 “○△○”이지 “○○○”은 아니며, 또 “○○○”이가 “☆☆☆의 ◎”에 거주한다고 볼 자료는 없다할 것인데 마치 “○○○”의 주소가 “☆☆☆의 ◎”인 것처럼 경정한 원심결정은 필경 심리를 다하지 아니하여 재판에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없으므로 논지는 이유있다.
 따라서 원심결정을 파기하여 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 정기승 김달식
위헌제청신청기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1986.05.14 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】서울고등법원 1984.11.6자, 83로8 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 논지는 재항고인에 대한 강간치상등 사건의 수사과정에서 재항고인은 진술과 서명날인 모두를 거부하였음에도 담당수사관이 피의자 스스로 진술하고 나서 서명날인만 거부한 양 허위로 피의자심문조서를 작성하였고 법원은 진정성립이 부인된 위 조서의 일부기재를 유죄의 증거로 삼았는 바, 이와 같은 위법행위들은형사소송법 제200조 제2항의 규정이 구체성을 결여한데서 온 결과이므로 위형사소송법 제200조 제2항은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다는헌법 제11조 제2항 후단의 규정에 위반된다 할 것임에도 원심이 재항고인의 위헌제청신청을 배척하였음은 위법하다는 것이다. 그러나형사소송법 제200조 제2항은헌법 제11조 제2항 후단이 정한 「자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니할 권리」 즉 「진술거부권」이 피의자에게 있음을 미리 알려주어 피의자의 진술거부권행사를 돕도록 한 절차규정으로서 위 헌법조항에 합치된다 할 것이고 가사 수사관 또는 법원이 그 업무집행에 있어 위 형사소송법 규정에 반하는 위법을 저질렀다고 하더라도 그것이 위 형사소송법 규정의 구체성 결여에서 오는 필연적 결과라고 볼 수 없으니형사소송법 제200조 제2항이 위헌규정이라는 논지는 받아들일 것이 못된다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김달식(재판장) 김형기 정기승 박우동

형사소송법 제200조 제2항은헌법 제11조 제2항 후단이 정한 「자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니할 권리」 즉 「진술거부권」이 피의자에게 있음을 미리 알려주어 피의자의 진술거부권행사를 돕도록 한 절차규정으로서 위 헌법조항에 합치된다 할 것이고 가사 수사관 또는 법원이 그 업무집행에 있어 위 형사소송법 규정에 반하는 위법을 저질렀다고 하더라도 그것이 위 형사소송법 규정의 구체성 결여에서 오는 필연적 결과라고 볼 수 없어형사소송법 제200조 제2항이 위헌규정이라 할 수 없다.
부정수표단속법위반,특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.05.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이성렬 외 2인
【원심판결】서울고등법원 1986.1.22 선고 85노2877 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후 구금일수중 50일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인들의 상고이유를(피고인 본인의 상고이유 보충서는 제출기간 도과후의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위내에서) 함께 본다.
 1. 부정수표단속법위반의 점에 대하여,
 원심판결(정정 첨가하여 인용한 제1심판결 포함, 이하 같다) 이유에 의하면 피고인이공소외 학교법인의 학원장이라는 직책을 가지고 법인 및 학교의 운영에 관하여 실질적인 권한을 행사하여 왔음을 전제하고 이 사건 수표의 발행에 있어 발행명의자등과 함께 공동정범으로서의 책임을 묻고 있는바, 기록에 의하여 원심판결이 채택한 증거를 살펴보면 위와 같은 인정판단은 시인되고 그 과정에 부정수표발행에 대한 법리오해나 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 없다. 논지는 받아들일 수 없다.
 변호사 이성렬의 상고이유 가운데 원심판결은 피고인과 원심공동피고인등의 부정수표발행에 대한 공모시기를 1984.3.경이라고 판시하면서 범죄사실 별지기재 순번 86내지 88수표의 실지발행일은 1983.6.경 등으로 적시하여 공모한 날 이전에 이미 발행한 수표임을 나타낸 셈이니 피고인에게 공동정범의 책임을 물을 수 없다고 지적하고 있으나 원심판결이 피고인과원심공동피고인의 범행공모일자를 1984.3.일자불상경이라고 전제한 것은 수표번호 00479925, 액면 10,000,000원, 발행일자 1984.9.17의 특정수표에 대한 것임이 판결이유 그 자체에서 명백하고 1983.6.경 등이 발행일로 되어 있는 위의 순번 86내지 88수표에 대하여서까지 그 이후인 1984.3.경 범행을 공모하였다는 취지는 아니므로 원심판결에 소론과 같은 이유모순의 위법이 없다.
 2. 업무상횡령의 점에 대하여,
 원심판결은 그 채택한 증거에 의하여 피고인이 원심공동피고인과 공모하여 위 학교법인의 회계자금 일부를 횡령하였다는 범죄사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 인정과 판단은 수긍이 가고 그 거친 채증의 과정에 소론과 같은 심리미진 또는 채증법칙을 어긴 잘못을 발견할 수 없다.
 변호사 이성렬의 상고이유 가운데 원심판결은 244회의 횡령행위 전부를 인정하면서 제1심판결의 횡령금 총액만을 정정한 것은 위법이라고 주장하는 부분이 있으나 원심판결은 제1심판결이 유죄로 인정한 항공료지급행위중 세기항공에 대한 미지급부분을 금 53,527,381원으로 확정하고 위 금액을 제외 한 나머지 금 228,015,756원에 대하여 포괄적 1죄로 인정하고 있음이 그 이유설명에 의하여 명백하며 원심이 소론과 같이 제1심판결의 이유를 인용하면서 횡령금 총액만을 수정하고 범죄사실중 항공료 미지급부분을 특정하여 제외하지 아니한 허물은 있으나 이로써 판결의 결과에 영향을 주는 파기사유의 위법이 있다고 할 수 없어 논지 채용할 수 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동

제1심이 유죄로 인정한 244회의 횡령행위전부를 항소심도 유죄로 인정하여 제1심판결의 이유를 인용하면서 횡령금 총액만을 일부 감액하고 범죄사실중에서 그 부분을 특정하여 제외하지 않았다 하더라도 판결결과에 영향을 주는 위법은 아니다.
원인무효에인한토지소유권이전등기말소청구사건 (민사, 대구지방법원)
공포일: 1986.05.07 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【원심판결】제1심대구지방법원(84가단4349 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 경북 영천군(상세지번 생략) 유지 637평에 관하여 1972.1.28. 대구지방법원 영천등기소(접수번호 생략)호로서 경료된 같은동 163 유지 352평에 관하여 같은날 같은등기소(접수번호 생략)호로서 경료된피고 조합명의의 각 소유권이전등기의, 위 각 토지에 관하여 1977.4.21. 같은등기소(접수번호 생략)호로서 경료된 피고명의의 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 경북 영천군(상세지번 생략) 유지 637평(이하, 이 사건 제1토지라 한다) 및 같은동 163 유지 352평(이하, 이 사건 제2토지라 한다)에 관하여 원고명의로 소유권보존등기가 경료되었다가 청구취지기재와 같이 소외 고경농지개량조합(이하, 소외 조합이라 한다)과 피고명의로 순차 소유권이전등기가 경료된 사실, 소외 조합은 1973.4.9. 소외(명칭 생략) 토지개량조합에 합병되었다가 같은달 13. 현재의 피고명의로 그 명칭이 변경된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증(주민등록표등본), 을 제1호증의 1,2(각 판결), 제2호증의 1,2(각 확정증명)의 각 기재와 원심증인소외 1,2의 각 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 소외 조합은 1971.경 원고를 상대로 당원 71가단2012호 및 2040호로서 이 사건 각 토지에 관하여 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기청구소송을 제기하면서 당시 원고가 거주하지도 않았고 그때까지 한 번도 거주한 적이 없는 경북 영천군 고경면 청정동소외 1의 집을 원고의 주소로 허위기재하여 그곳으로 각종 소송서류를 송달케 하고 제3자로 하여금 이를 수령케 하여 의제자백에 의한 승소판결을 받고 그 시경 판결정본도 역시 허위기재된소외 1의 집으로 송달케 하여 그 판결에 의하여 1972.1.28. 이 사건 제1토지에 관하여는 1956.6.29.자 매매를, 이 사건 제2토지에 관하여는 1955.8.20.자 매매를 각 원인으로 하여 청구취지기재와 같이 소외 조합명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
 위 인정사실에 의하면, 이 사건 각 토지에 관한 소외 조합명의의 소유권이전등기의 기초가 된 위 각 판결은 허위로 기재된 상대방의 주소로 소송서류와 판결정본을 송달하여 이루어진 이른바 사위 판결로서 형식적인 확정력과 실질적 기판력이 발생하지 아니하는 무효의 판결이라 할 것이고, 따라서 이에 기하여 이루어진 소외 조합명의의 각 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합될 수 있는 다른 사정이 없는 한 원인무효의 등기(대법원 1981.3.24. 선고 80다2220 판결 참조)라 할 것이다.
 그러나, 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(질의회시), 을 제3호증의 1,2(각 재산대장), 제4호증의 1(상환대장)의 각 기재와 원심증인소외 3,4,5의 각 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 제1토지는소외 6이 해반전에 원고로부터 매수하여 경작하던 전이었는데 소외 조합이 1956.6.29.경 이를소외 6으로부터 대금 222,950환(당시 화폐)에 매수하여 유지로 사용하던 토지이고, 이 사건 제2토지는소외 5의 부친이 해방전에 원고로부터 임차하여 경작하던 전이었는데 해방후 농지개혁법의 시행에 따라 나라로부터 분배받아 상환곡을 납부하던 중 소외 조합의 유지로 편입되자 소외 조합이소외 5의 부친으로부터 1955.8.20.경 당시의 돈 5,280환을 지급하고 매수하여 유지로 사용하고 있는 사실을 각 인정할 수 있고, 이에 일부 반하는 듯한 원심증인7의 일부 증언은 믿지 아니하고 달리 반증이 없다.
 그렇다면 이 사건 각 토지는 소외 조합이 원권리자인 원고로부터 적법히 전전 양도받은 것으로서 소외 조합이 실질적 소유권을 취득하였다 할 것이므로(이 사건 제2토지는 농지개혁법에 의한 분배농지로서 상환도중에 소외 조합에게 양도되었다고 하더라도 양도당시 소외 조합의 유지에 편입되어 농지로서의 기능이 상실된 상태에서 양도된 것이므로농지개혁법 제16조의 양도제한규정의 적용을 받지 아니한다고 보아야 할 것이다.대법원 1966.7.12. 선고 66다936 판결 참조) 이 사건 각 토지에 관한 소외 조합명의의 각 소유권이전등기가 앞서와 같이 비록 그 절차상의 흠이 있다고 하더라도 이는 실체적 권리관계에 부합한 유효한 등기라 할 것이다.
 따라서 이 사건 각 토지에 관하여 이루어진 소외 조합명의의 각 소유권이전등기가 원인무효임을 앞세워 그 등기 및 이에 터잡아 이루어진 피고명의의 각 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 이와 견해를 같이 한 원판결은 정당하므로 이에 대한 원고의 항소를 기각하고, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 배기원(재판장) 김광준 김건일
재정신청청구사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1986.05.06 / 시행일:

【청 구 인】 
【재심대상결정】 대구고등법원(85초28 결정)
【주 문】
 이 사건 재심청구를 기각한다.

【이 유】형사소송법 제420조에 의하면, 재심은 재심사유가 있는 경우에 유죄의 확정판결에 대하여 그 선고를 받은 자의 이익을 위하여 청구할 수 있으므로, 유죄의 확정판결이 아닌 결정에 대한 재심의 청구는 법률상의 방식에 위반된다 할 것이다.
 기록에 의하면, 이 사건 재심청구는 청구인이 신청하여 당원이 고지한1985.9.10.자, 85초28 재정신청기각결정에 대한 것인바, 재정신청기각결정은 유죄의 확정판결이 아니어서 재심청구의 대상이 되지 아니하므로 결국 이 사건 재심청구는 법률상의 방식에 위반된 경우에 해당한다.
 따라서형사소송법 제433조에 의하여 이 사건 재심청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 이임수(재판장) 이영석 장윤기
지급명령신청각하결정 (민사, 대법원)
공포일: 1986.05.02 / 시행일:

【특별항고인】 특별항고인
【원심결정】 서울지방법원 북부지원 1985.11.22자, 85차2276 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 서울지방법원 북부지원에 환송한다.

【이 유】 기록에 의하면, 특별항고인이 채권자로 된 이 사건 지급명령 신청사건(원심 85차2276 대여금사건)에 관하여, 원심(서울지방법원 북부지원)은 1985.11.22자로 채무자(소외인)에 대한 지급명령이 주소불명으로 송달이 불능되었다 하여 민사소송법 제435조, 제432조를 적용하여 이 사건 지급명령신청을 각하한다는 결정을 하고, 특별항고인은 위 각하결정을 1985.12.2. 송달받고 같은달 4. 원심법원에 이에 대한 특별항고장을 제출하였던 바, 원심법원이 같은달 6.자로 위의 특별항고를 각하하는 결정을 하자 이에 대하여 다시 특별항고를 하였음이 기록상 명백하다.
 보건대, 지급명령신청을 각하한 결정에 대하여는 민사소송법 제435조 제2항에 의하여 불복을 신청할 수 없어 같은법 제420조에 의하여 특별항고가 허용된다 할 것이고, 이러한 불복불허의 결정에 대하여 당사자가 특별항고를 한 이 사건의 경우 원심으로서는 마땅히 기록을 대법원에 송부하였어야 할 것임에도 불구하고, 원심이 위와 같이 스스로 특별항고를 각하하는 결정을 한 것은 결국 전혀 권한없는 법원이 한 것으로 귀착된다고 할 것이므로, 당원은 이 사건 특별(재)항고를 원심법원의 1985.11.22.자 지급명령신청 각하결정에 대한 특별항고사건으로 처리하기로 한다.
 그런데 원심은 지급명령이 채무자(소외인)에게 송달불능이 되었다는 이유로 민사소송법 제435조, 제432조를 적용하여 위와 같이 이 사건 지급명령신청을 각하하였은 즉, 결국 원심은 이 사건이 같은법 제432조 단서의 공시송달에 의하지 아니하고는 송달할 수 없는 경우에 해당한다고 판단한 취의로 보인다.
 그러나 위와 같이 한번 채무자에게 송달불능되었다 하여 곧바로 공시송달의 방법에 의하지 아니하고는 송달할 수 없는 경우에 해당한다 할 수는 없는 것이고, (더욱이나 이 사건의 경우, 기록 9,10정 송달보고서에 의하면 송달불능사유가 이사 불명으로 되어 있고 기록 14정 채무자의 주민등록등본에 의하면 채무자는 그 무렵 주소를 옮겨 여전히 관할 구역내에 거주하고 있음을 엿볼 수 있다.) 또 독촉절차도 소송의 특별절차의 성격이 있으므로 그 성질에 반하지 아니하면 소에 관한 규정이 준용된다 할 것이어서, 법원은 지급명령이 채무자에게 송달불능이 되면 일단 채권자에게 그 주소의 보정을 명한 연후에 그 각하여부를 결정하여야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 이와 같은 조치에 나아가지 아니하고 이 사건 지급명령신청을 막바로 각하하였은 즉 필경 원심은 심리를 다하지 아니하거나 지급명령 신청각하 사유에 관한 법리를 오해한 법률위반이 있다고 하지 않을 수 없으므로 원심결정은 파기를 면하지 못한다 할 것이다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당

독촉절차도 소송의 특별절차의 성격이 있으므로 그 성질에 반하지 아니하면 소에 관한 규정이 준용된다 할 것이므로 법원은 지급명령이 채무자에게 송달불능이 되면 일단 채권자에게 그 주소의 보정을 명한 연후에 그 각하여부를 결정할 것이지 한번 송달불능되었다 하여 곧바로 공시송달의 방법에 의하지 아니하고는 송달할 수 없는 경우에 해당한다고 보아 지급명령신청을 각하할 수 없다.
재정신청기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1986.05.02 / 시행일:

【재항고인】 
【원 심 결】해군고등군법회의 1985.10.31 자 85초2 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 직권으로 살피건대군법회의법 제297조 제1항 각호의 재정결정에 대하여는동조 제3항에 의하여 원칙적으로는 항고를 할 수 없다 할 것이고 다만 그것이 재판에 영향을 미친 헌법, 법률, 명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여같은법 제454조에 의하여 대법원에 즉시항고(재항고)를 할 수 있는 것이라고 할 것이며 한편같은법 제445조에 의하면 즉시항고의 제기기간을 3일로 정하고 있는 바, 일건기록에 의하면 재항고인이 해군고등군법회의로부터 이 사건 재정결정정본을 송달받은 날은 1985.10.23이고 그 결정에 대한 즉시항고(재항고, 상고장이라고 했음)장이 같은 군법회의에 접수된 날은 그달 29임이 명백하므로 즉시항고(재항고)는 그 제기기간을 도과한 것으로서같은법 제452조,제447조에 의하여 기각될 수 밖에 없다 할 것이고, 따라서 재항고인의 이와 같은 항고를 같은 취지에서 기각한 원결정은 정당하다 하겠다.
 그러므로 재항고 이유에 대한 판단을 거칠 필요없이 이 사건 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동

군법회의법 제297조 제1항 각호의 재정결정에 대하여는동조 제3항에 의하여 원칙적으로는 항고를 할 수 없다 할 것이고 다만, 그것이 재판에 영향을 미친 헌법, 법률, 명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여동법 제454조에 의하여 대법원에 즉시항고(재항고)를 할 수 있다.
공탁공무원처분에대한항고각하결정 (민사, 대법원)
공포일: 1986.05.01 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심결정】 서울지방법원 남부지원 1985.10.2자, 85파4996 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고 이유를 판단한다.
 기록과 원심결정 이유에 의하면 공탁자 강화산업 주식회사가 1985.8.1. 공탁물을 수령할 자를 재항고인으로 하여 서울지방법원 남부지원 85금5399호로 금 22,776,414원을 위 지원 공탁공무원에게 변제공탁하였는데 같은날 위 공탁자의 채권자인 사건외인이 서울민사지방법원 85카29735호로 채무자를 공탁자인 강화산업 주식회사, 제3채무자를 대한민국으로 하여 위 공탁금 회수청구권에 대하여 가압류신청을 하여 같은날 위 공탁금 회수청구권이 가압류신청을 하여 같은날 위 공탁금 회수청구권이 가압류되었고 위 지원 공탁공무원은 1985.8.2.10:23경 서울지방검찰청으로부터 이 사건 공탁금회수청구권이 가압류되었음을 전언통신으로 고지받은 후인 같은날 17:15경 재항고인으로부터 이 사건공탁금출급 청구를 받자 위 가압류결정이 있음을 이유로 하여 이를 수리하지 아니한 사실을 알 수 있다.
 그런데 가압류 결정이 그 방식에 있어서 적법한 이상, 그 내용이 위법무효하더라도 그것이 발부되어 채무자와 제3채무자에게 송달되면 집행력을 가지는 것인 즉 형식적 심사권 밖에 없는 공탁공무원으로서는 그 가압류 결정의 유·무효를 심사할 수는 없는 것이므로 위 공탁물회수 청구채권이 이미 가압류되었다는 이유로 이 사건 공탁금회수청구를 불수리한 공탁공무원의 처분은 정당하다 할 것이고 그 이상 나아가 위 공탁물회수청구채권에 대한 실질적 권리관계의 확정은 당사자간의 관계로서 별도로 해결될 수 밖에 없을 것이며 이러한 이치는 위 공탁공무원의 처분에 대하여 불복 항고한 경우에 법원이 위 처분의 당부를 판단하는 경우에도 다를 바 없다할 것이다.
 따라서 재항고인의 이 사건 공탁금출급 청구를 수리하지 아니한 공탁공무원의 처분에 대한 항고를 각하한 원심결정은 정당하고 이와 견해를 달리한 논지는 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동

공탁물회수청구권에 대한 가압류결정이 그 방식에 있어서 적법한 이상, 그 내용이 위법무효하더라도 그것이 발부되어 채무자와 제3채무자에게 송달되면 집행력을 가지는 것인 즉 형식적 심사권밖에 없는 공탁공무원으로서는 그 가압류결정의 유·무효를 심사할 수는 없는 것이므로 위 공탁물회수청구채권이 이미 가압류되었다는 이유로 위 공탁금회수청구를 불수리한 공탁공무원의 처분은 정당하다.
강제집행정지 (민사, 대법원)
공포일: 1986.05.01 / 시행일:

【신 청 인】 신청인 소송대리인 변호사 현규병
【상 대 방】 상대방
【주 문】
 이건 신청을 각하한다.

【이 유】 기록에 의하면 이건 강제집행정지신청사건의 본안인 신청인(피고, 피상고인)과 피신청인(원고, 상고인)간의 약정금 청구사건에 관하여 1심에서 가집행선고부 원고 일부 승소판결이 선고되었고, 이에 대하여 쌍방이 항소하였으나 원심에서 쌍방의 항소가 모두 기각되자 신청인은 이에 불복하지 아니하였고 오직 피신청인만이 불복하여 상고허가 신청을 하였음이 명백한 바, 이와 같이 위의 가집행선고부 원고 승소판결에 불복하여 상고의 제기나 상고허가신청을 한 바 없는 신청인으로서는 본안사건의 상고심인 당원에 그 판결에 기한 강제집행의 정지를 구할 수 없다 할 것이므로(민사소송법 제474조, 제473조 참조) 이건 강제집행정지 신청은 결국 부적법한 신청이라고 할 것이다.
 이에 신청인의 이건 강제집행정지 신청을 각하하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당
판결경정신청기각결정 (민사, 대법원)
공포일: 1986.04.30 / 시행일:

【특별항고인】 특별항고인
【원 결 정】 광주지방법원 1986.3.15자, 86카2406 결정
【주 문】
 특별항고를 기각한다.

【이 유】 특별항고 이유를 본다.
민사소송법 제197조 제1항에 의하면 판결의 경정은 판결의 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 경우에 하는 것인바, 이 사건에 있어서와 같이 피고에게 소유권이전등기이행을 명하는 판결을 함에 있어서 그 의무자인 피고의 주소가 등기부상 주소와 다른 경우에 등기부상 주소를 따로 명시하지 아니하였다 하여 판결에 이른바 명백한 오류가 있는 것이라고는 볼 수는 없다.(당원 1983.4.19자, 83그6 결정 참조) 결국 같은 취지에서 원심이 이 사건 경정신청을 기각한 조처는 수긍이 가고 달리 원심결정에 같은법 제420조 소정의 위법사유가 있다고 할 수 없다.
 이에 특별항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승

민사소송법 제197조 제1항에 의하면 판결의 경정은 판결의 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 경우에 하는 것인 바, 피고에게 소유권이전등기이행을 명하는 판결을 함에 있어서 그 의무자인 피고의 주소가 등기부상 주소와 다른 경우에 등기부상 주소를 따로 명시하지 아니하였다 하여 판결에 이른바 명백한 오류가 있는 것이라고 볼 수 없다.
구속취소불허결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1986.04.30 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】수원지방법원 1986.3.19. 자 86로1 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 이 사건과 같은구속취소사건에 있어서는 공판절차를 필요로 하는 것이 아니므로 공판절차의 갱신에 관한형사소송법 제301조는 그 적용이 없고 따라서 제1심 결정에 관여하지 아니한 신임법관이 항고에 대한 의견서를 첨부하여 항고법원에 송부하였다 하여 이른바 직접 심리주의에 위배되는 위법이 있다고 할 수 없다.
 또 기록에 의하면 원심 결정문에는 법관의 서명 날인이 되어 있으므로 피고인에게 법관의 서명 날인이 없는 등본을 송달한 조처에 위법사유가 없다. 또한 원심결정을 살펴보면 원심은 항고이유에 대하여 제대로 판단하고 있음이 분명하고 이 사건과 같은 결정에는 유죄판결 이유에 관한형사소송법 제323조의 적용이 없으므로 원심결정에 소론과 같은 위법이 있다고도 할 수 없다. 그리고 구속사유인 범죄사실이 불교재산관리법에 의하여 무효가 되는 당국의 허가없이 사찰의 부동산을 담보로 제공하는 행위를 내용으로 하고 있다하여 피고인의 구속취소청구를 불허한 제1심 결정을 유지한 원심의 조처가 헌법이나 법률에 위반된다고도 할 수 없다.
 결국 원심결정에는 재판에 영향을 미칠 헌법, 법률, 명령 또는 규칙의 위반있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 어느 것이나 받아들일 수 없다.
 이에 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당

구속취소사건에 있어서는 공판절차를 필요로 하는 것이 아니므로 공판절차의 갱신에 관한형사소송법 제301조는 그 적용이 없고 따라서 제1심결정에 관여하지 아니한 법관이 항고에 대한 의견서를 첨부하여 항고법원에 송부하였다 하여 직접심리주의에 위배되는 위법이 있다고 할 수 없다.
건물명도청구사건 (민사, 대구지방법원)
공포일: 1986.04.30 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【원심판결】제1심대구지방법원(84가단3647 판결)
【주 문】
 피고들의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고에게,피고 1은 대구 동구(상세지번 생략), 대 81평중 별지도면표시 7,8,9,11,12,13,10,7의 각 점을 차례로 이은 선 안의 (　)부분 위에 세워진 시멘트 부록조 스레트즙 평가건 주택건평 28평방미터를,피고 2는 위 대지 및 같은 동 58의 4, 양지상에 세워진 시멘트 부록조 와즙 평가건 주택 중 별지도면표시 14,15,16,17,14의 각 점을 차례로 이은 선 안의 (　)부분 건평 15.19평방미터를 각 철거하고, 피고들은 위 57의 5, 대 81평(268평방미터)을 인도하라.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고.
【이 유】 1. 먼저 청구의 변경의 적법 여부에 관하여 본다.
 원고가 처음 청구취지 기재 각 건물이 원고의 소유임을 전제로 피고들이 위 건물을 각 점유하고 있다며 피고들에게 이의명도를 구하다가 1985.7.12. 원심 제10차 변론기일에서 위 각 건물은 피고들의 소유이므로 청구취지 기재 대지의 소유권에 기해 피고들에게 위 각 건물의 철거와 위 대지의 인도를 구하는 것으로 청구의 취지 및 원인을 변경하자, 피고는 1985.7.26. 원심 제11차 변론 기일에서 이러한 청구의 변경은 청구의 기초에 변경이 있는 것이므로 허용될 수 없다고 이의를 제기하고 있다.
 그러나, 청구의 기초의 변경에 대하여는 피고가 지체없이 이의를 하지 않고 변경된 청구에 관한 본안의 변론을 한 때에는 피고는 책문권을 상실하여 다시 이의를 제기하지 못한다 할 것인데(대법원 1982.1.26. 선고 81다546 판결 참조), 기록에 의하면, 1985.7.12. 원심 제10차 변론기일에 출석한 피고들 소송대리인은 원고의 청구취지 및 원인정정에 대하여 아무 이의를 제기하지 않고 정정된 청구취지에 대하여는 청구기각의 판결을 구하고, 정정된 청구원인에 대하여는 이를 부인하는 본안의 변론을 하였음이 명백하다.
 그렇다면 위 이의 당시 이미 피고들은 책문권을 상실하였다고 봄이 타당할 것이므로 그 다음기일에서야 한 피고들의 이의는 효력이 없다 할 것이다.
 2. 나아가 본안에 관하여 본다.
 각 성립에 다툼이 없는 갑 제2,3,8,10호증, 위 각 호증의 기재에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증의 각 기재와 원심증인소외 1,2의 증언에 원심의 현장검증결과 및 감정인소외 3의 감정결과를 모아 보면, 대구 동구(상세지번 생략) 대 81평은 원래 원고의 시아버지인소외 1의 소유였는데, 그가소외 4를 위해 1980.3.22. 위 대지에 관하여 설정해 준 근저당권의 실행으로 인한 임의경매절차에서 1982.12.15.소외 5(당시 상호는 협성상호신용금고)가 이를 경락받고 그 소유권을 취득하자, 원고는 1983.11.8. 위 금고로부터 이 사건 대지를 매수하여 1983.11.11. 소유권이전등기를 마침으로써 그 소유권을 취득한 사실,피고 1은 1973년경,피고 2는 1980년경 위 대지중 청구취지 기재 각 부분위에 청구취지 기재와 같은 건물을 각 지어 현재까지 이를 소유하고 있는 사실을 인정할 수 있고 반증은 없다.
 이에 피고들은, (1)피고 1은소외 1의 처조카이고,피고 2는 그와 한 때 내연의 관계에 있던 자로서,피고 1은 약 20년전 청구취지기재 (　)부분을 양수하였고,피고 2는 1980년경소외 1로부터 청구취지기재 (　)부분에 관한 지상권을 취득하고 각 그 지상에 건물을 지은 것이어서소외 1이 피고들에게 소유권이전등기 또는 지상권설정등기절차를 이행할 의무가 있고, (2)소외 4는 위 금고로부터 이 사건 대지를 매수하여 피고들에게 이전해 주려한 사실이 있었는데 원고는 이러한 사정을 잘 알면서 이 사건 대지를 매수한 것이므로 이는 무효의 법률행위라고 주장하나, 피고들의 위 주장사실에 일부 부합하는 듯이 보이는 원심증인소외 4의 증언은 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 증거는 없으며, 설사 피고들의 위 (2) 주장 사실이 인정된다 하더라도 그러한 사유만으로 원고와 위 금고 사이의 매매계약이 무효가 된다고는 할 수 없으니 피고들의 이 주장은 이유없다.
 피고들은 또, 이 사건 대지와 건물은 동일한 사림의 소유에 속하다가 경매로 인해 그 소유자를 달리하게 되었으므로 피고들은 이 사건 대지 중 피고들 건물부지 부분에 관하여 법정지상권을 취득하였고, 그렇지 않다 하더라도소외 1로부터 지상권 또는 대지 사용권을 취득하였으므로 이 사건 대지를 점유할 권한이 있다고 주장한다.
 그러나, 법정지상권 또는 관습법상의 법정지상권을 취득하려면 원래 같은 사람의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 경매 기타의 원인으로 그 소유자를 달리하게 된 경우여야 하는데, 앞에서 본 바와 같이 이 사건 대지와 피고들 소유 각 건물은 처음부터 그 소유자가 달랐으므로 피고들이 법정지상권을 취득할 여지는 없다 할 것이고, 피고들이소외 1로 부터 지상권을 취득하였음을 인정할 증거없음도 앞에서 본 바이며, 다만 앞에서 든 각 증거에 의하면, 피고들이 그 소유의 각 건물을 신축할 당시소외 1로부터 이 사건 대지의 사용을 승낙받은 사실은 인정이 되나, 이러한 사유만으로는 경매로 인해 소유권을 취득한 위 금고나 그로부터 소유권을 취득한 원고에게는 대항할 수 없는 것이므로 피고들의 이 주장도 이유없다.
 피고들은 마지막으로 원고에게 피고들 소유 각 건물을 매수할 것을 주장하고 있으나, 지상물매수청구권은 지상물 소유자가 대지 소유자에 대하여 법률상 대항할 수 있는 대지사용권을 가지고 있던중 그 사용관계가 종료되었을 때 양 당사자의 이해관계를 조정하기 위해 지상물 소유자에게 인정되는 권리인바, 피고들이 원고에 대하여 사건 대지를 사용할 수 있는 아무런 권원이 없음은 앞에서 본 바와 같으므로 피고들의 이 주장도 이유없다.
 그렇다면 피고들은 원고에게 청구취지기재 각 건물을 철거하여 이 사건 대지를 인도할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 청구는 이유있어 이를 인용할 것인바, 이와 같은 결론을 내린 원판결은 정당하므로 피고들의 항소를 기각하고, 항소비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 배기원(재판장) 김광준 김건일
부동산경락허가결정 (민사, 대법원)
공포일: 1986.04.28 / 시행일:

【특별항고인】 특별항고인
【원 결 정】 서울지방법원 동부지원 1986.2.10 자 85타15582 결정
【주 문】
 특별항고를 기각한다.

【이 유】 특별항고이유를 본다.
금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제5조의 2의 규정은 연체대출금에 관한 경매절차에 있어서 경락허가결정에 대한 항고권의 행사에 담보제공이라는 조건을 정한 것 뿐이고 항고권행사 자체를 제한한 것은 아니므로 헌법 제10조의 평등원칙에 위배되는 규정으로 볼 수 없다 함이 누차 밝혀온 당원의 견해이며, 위 제5조의2 제1항의 규정에 의한 담보의 공탁이 있는 것을 증명하는 서류는 항고를 제기하는 자가 항고장에 첨부하여 제출하여야 하는 것이고(같은법 제5조의 2 제2항, 시행령 제4조 참조), 항고장에 그와 같은 서류를 첨부하지 아니한 경우에 법원이 항고인에게 담보공탁명령이나 보정명령을 하여야 할 의무는 없다.
 논지는 견해를 달리하여 원심결정에 헌법위반 및 법률위반이 있다고 탓하는 것이므로 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 특별항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관

가. 금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제5조의 2 규정의 위헌여부
나. 항고장에 위 법조 소정의 담보의 공탁을 증명하는 서류가 첨부되지 않은 경우, 법원이 항고인에 대하여 공탁의 보정을 명할 의무가 있는지 여부

가. 금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제5조의 2의 규정은 연체대출금에 관한 경매절차에 있어서 경락허가결정에 대한 항고권의 행사에 담보제공이라는 조건을 정한 것 뿐이고 항고권 행사 자체를 제한한 것은 아니므로 헌법 제10조의 평등원칙에 위배되는 규정으로 볼 수 없다.
나. 위 제5조의2 제1항의 규정에 의한 담보의 공탁이 있는 것을 증명하는 서류는 항고를 제기하는 자가 항고장에 첨부하여 제출하여야 하는 것이고, 항고장에 그와 같은 서류를 첨부하지 아니한 경우에 법원이 항고인에게 담보공탁명령이나 보정명령을 하여야 할 의무는 없다.
부당이득금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1986.04.23 / 시행일:

【원고, 항소인】 농지개량조합 공동의료보험조합
【피고, 피항소인】 
【원심판결】제1심서울민사지방법원(85가합1923 판결)
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 6,900,194원 및 이에 대한 이 사건 소장부본송달 익일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고.
【이 유】 전남(명칭 생략)농지개량조합 2종 고용원으로 원고조합에 가입한 피보험자인 피고가 1983.4.29. 15:20경 그 소유의 50씨씨 오토바이를 운전해 가다가 전남 해남군 계곡면 신주리 앞 노상에서 육군 제8539부대 제9연대 제2대대 소속 운전병인소외인이 운전하던 위 부대소속 대 2―202호 4.5톤 군용트럭과 충돌하여 뇌좌상, 다발성 늑골골절 등의 상해를 입고 의료보험법 소정의 요양취급기관인 전남대학교 의과대학 부속병원에서 위 부상의 치료를 받아 보험자인 원고가 그 치료비 금 8,625,242원중 금 6,900,194원을 조합 부담금조로 위 병원에 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고는, 위 사고당시 피고가 원동기장치 자전거운전면허없이 위 오토바이를 운전하다가 위와 같이 부상한 것으로 피고의 위 부상은 무면허 운전이라는 피고자신의 고의의 범죄행위에 기인하는 것이어서 피고는의료보험법(1981.12.31. 법률 제3502호) 제41조 제1항에 의하여 보험급여를 받을 수 없는데도 원고가 피고의 무면허 운전사실을 알지 못하여 위와 같이 보험급여를 함으로써 결국 피고는 법률상 원인없이 위 보험급여액 상당의 이익을 얻고 원고에게는 그액 상당의 손해를 입혔으므로 피고는 원고에게 위 보험급여액 상당의 부당이득금을 반환하여야 한다고 주장하므로 우선 피고의 위 보상이 원고 주장과 같이 보험급여의 대상에서 제외되는 것인가에 관하여 살피건대,위 의료보험법 제41조 제1항에는 보험급여를 받을 자가 자신의 고의의 범죄행위에 기인하거나 또는 고의로 사고를 발생시켰을 때에는 보험급여를 하지 아니한다고 규정되어 있고, 이 규정은 보험급여를 받을 자의 질병 또는 부상이 그 자신의 고의의 범죄행위와 직접적인 인과관계를 가지거나 또는 고의로 질병 또는 부상을 발생시켰을 경우에는 보험급여를 하지 않는다는 뜻으로 해석 되는 바, 이 사건에 있어서 피고가 원고 주장과 같이 운전면허 없이 오토바이를 운전하다가 위의 부상을 입었다 하더라도 그 부상은 직접적으로는 위 군용트럭 운전자 또는 피고의 과실에 기인하는 것으로 피고의 무면허 운전행위 자체가 위 부상과 직접적인 인과관계를 가지는 것이라고 볼 수 없어 위 부상이 무면허 운전중에 발생하였다는 점만으로는 위의 부상이 위의 법조에 의하여 보험급여의 대상에서 제외되는 것이라고 단정할 수 없고 그밖에 위 부상이 원고 주장과 같이 보험급여의 대상에서 제외되는 것으로 볼만한 아무런 자료도 없다.
 그렇다면 피고의 위 부상이 보험급여의 대상에서 제외되는 것임을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없어 이를 기각할 것인바, 원판결은 당원과 결론을 같이하여 정당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이재화(재판장) 강종쾌 이홍훈

의료보험법 제41조 제1항에는 보험급여를 받을 자가 자신의 고의의 범죄행위에 기인하거나 또는 고의로 사고를 발생시켰을 때에는 보험급여를 하지 아니한다고 규정되어 있는 바, 이 규정은 보험급여를 받을 자의 질병 또는 부상이 그 자신의 고의의 범죄행위와 직접적인 인과관계를 가지거나 또는 고의로 질병 또는 부상을 발생시켰을 경우에는 보험급여를 하지 않는다는 뜻이므로 부상이 무면허운전중에 발생하였다는 점만으로는 보험급여의 대상에서 제외된다고 단정할 수 없다.
부동산경락허가결정 (민사, 대법원)
공포일: 1986.04.22 / 시행일:

【특별항고인】 특별항고인
【원심결정】 서울지방법원 남부지원 1986.2.24자, 85타12758 결정
【주 문】
 특별항고를 각하한다.

【이 유】 직권으로 살피건대, 이 사건 특별항고는 원심의 경락허가결정에 대하여 불복하는 취지이나 민사소송법 제420조에 규정된 특별항고는 불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 대하여 이를 제기할 수 있는 것이고, 경락허가결정에 대하여는 경매법 제33조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제641조 제1항의 규정에 따라 즉시항고를 할 수 있으므로(다만 금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법에 의하여 이 사건과 같은 연체대출금에 관한 경매절차에 있어서는 항고를 하고자 하는 자는 같은법 제5조의 2에 따른 담보를 공탁하여야 한다) 이 사건 특별항고는 불복을 신청할 수 있는 결정을 대상으로 한 것이어서 허용되지 아니한다 할 것이다.
 그러므로 이 사건 특별항고는 부적법하여 이를 각하하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당

민사소송법 제420조에 규정된 특별항고는 불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 대하여 이를 제기할 수 있는 것이고, 경락허가 결정에 대하여는 경매법 제33조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제641조 제1항의 규정에 따라 즉시항고를 할 수 있으므로 경락허가결정에 대한 특별항고는 허용되지 아니한다.
재산상속포기 (가사, 대법원)
공포일: 1986.04.22 / 시행일:

【재항고인】 재항고인들의 소송대리인 변호사 박찬주
【원 결 정】인천지방법원 1986.2.28자, 86브1 결정
【주 문】
 재항고를 모두 기각한다.

【이 유】 재항고 이유를 본다.
민법 제1019조 제1항의 규정에 의하여 재산상속인은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월내에 상속포기를 할 수 있는 것이고, 여기에서 상속개시 있음을 안 날이라 함은 상속개시의 원인되는 사실의 발생을 알므로써 자기가 상속인이 되었음을 안 날을 말하는 것이며, 상속재산의 유무를 안 날을 뜻하는 것은 아니라 할 것이므로(당원 1974.11.26 선고 74다163 판결 참조) 피상속인이 1985.7.26에 사망한 사실을 재항고인들이 그때 알은 이상 재항고인들은 그때 자기들이 상속인이 되었음을 알았다고 보아야 할 것이고, 소론과 같이 피상속인이 연대보증 채무를 부담한 사실을 모르고 있다가 1985.11.17 신용보증기금의 신청에 의한 가압류 명령을 송달받고 알게 되었다 하여, 그때 비로소 상속개시 있음을 알게 된 것이라고 볼 수는 없다.
 따라서 같은 취지에서 재항고인들의 상속포기가 상속개시 있음을 안 날로부터 3월이 경과한 뒤에 된 것이라는 이유로 그 신청을 각하한 것으로 보이는 제1심심판 및 이에 대한 재항고인들의 항고를 기각한 원심결정은 정당하고, 거기에 아무런 위법 사유가 없다.
 그러므로 논지는 이유없다 하여 재항고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관

민법 제1019조 제1항의 규정에 의하여 재산상속인은 상속개시 있음을 안 날로부터 3월내에 상속포기를 할 수 있는 것이고 여기에서 상속개시 있음을 안 날이라 함은 상속개시의 원인되는 사실의 발생을 알므로써 자기가 상속인이 되었음을 안 날을 말하는 것이며, 상속재산의 유무를 안 날을 뜻하는 것은 아니다.
퇴직금청구사건 (민사, 대구지방법원)
공포일: 1986.04.16 / 시행일:

【원고, 항소인】 윤정건
【피고, 피항소인】 대구직할시
【원심판결】제1심대구지방법원(85가단1499 판결)
【주 문】
 피고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 돈 3,937,908원 및 이에 대한 솟장부본송달 익일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결과 가집행의 선고.
【이 유】 원고가 1962.7.31.부터 1983.1.5.까지 피고시 관내동장으로 재직한 사실, 위 재직기간중 1970.3.부터 퇴직시까지는 공무원연금법 소정의 기여금을 납부하였으나 그 이전의 기간에 대한 기여금은 이를 소급하여 납부하지 아니한 사실, 퇴직시 피고시로부터 위 기여금을 납부한 1970.3.부터 1983.1.까지의 재직기간을 기준으로 한 퇴직금 9,366,442원을 지급받은 사실 및 원고가 1982.11월, 12월 봉급으로 각 돈 322,000원, 1983.1월 봉급으로 돈 345,000원, 1982.12월 상여금으로 돈 322,000원, 1983.1월 정근수당으로 돈 345,000원을 각 지급받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고는, 우선 원고의 총재직기간 20년 6개월에 대한 공무원연금법 소정의 퇴직연금일시금에서 원고가 이미 수령한 위 퇴직금과 소급기여금으로 납부할 돈을 공제하여 산출한 돈 3,937,908원의 지급을 구하므로 살피건대,공무원연금법 제3조 제1항 제1호,지방공무원법 제2조 제3항 제2호 (나)의 각 규정에 의하면, 시의 동장은 별정직공무원으로서 공무원연금법의 적용대상이 된다 할 것이나, 원고가 1970.2.이전의 재직기간에 대하여는 앞서 본 바와 같이 위 법 소정의 소급기여금을 납부하지 아니하였으므로 위 기간은 위 법 소정의 퇴직금산정의 기초가 되는 재직기간에 합산될 수 없다 할 것이고 따라서 위 기간까지 위 법소정의 재직기간에 당연히 포함됨을 앞세운 원고의 위 주장은 나아가 살필것도 없이 이유없다.
 그러나 지방공무원이라 하더라도 공무원연금법의 적용을 받지 아니하는 범위에서는 근로기준법상의 퇴직금규정의 적용을 받는다고 할 것이므로 원고의 위 재직기간중 1962.7.31.부터 1970.2.28.까지의 7년 7개월에 대하여 피고는근로기준법 제28조의 규정에 의하여 계속 근로년수 1년에 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급할 의무가 있다 할 것이다.
 이에 피고는 원고의 근로기준법에 의한 퇴직금청구권은 1970.3.1.부터 가산하여 2년이 경과함으로써 시효로 인하여 소멸되었다고 주장하나, 위 시효의 기산점은 원고가 현실적으로 퇴직한 날인 1983.1.5.로 볼 것이고(대법원 1979.9.25. 선고 78다2312,2313 판결 참조) 또근로기준법 제41조(1974.12.24. 개정, 법률 제2708호)의 규정에 의하면 위 퇴직금청구권의 소멸시효기간은 3년으로, 이 사건 제소당시(1985.4.29.) 위 기간이 경과하지 아니하였음이 역수상 뚜렷하므로 위 주장은 이유없다.
 나아가, 원고의 위 재직기간에 대한 퇴직금수액에 관하여 살피건대,근로기준법 제19조 제1항에 의하여 원고의 평균임금을 계산하면, 돈 16,125원이고 이를 기초로 퇴직금을 산출하면 도합 돈 3,668,437원이 됨은 별지목록기재와 같이 계산상 뚜렷하다.
 그렇다면 피고는 원고에게 돈 3,668,437원 및 이에 대하여 원고가 구하는 이건 솟장부본송달 익일임이 기록상 뚜렷한 1985.5.4.부터 원심판결선고일인 같은해 10.8.까지는 피고에 있어 그 이행의무의 존재와 범위에 관하여 항쟁함에 상당한 이유가 있다고 보아 민법소정 연 5푼의 비율에 의한, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정의 범위에서 이유있어 이를 인용하고 그 나머지 청구는 이유없어 이를 기각할 것이다.
 따라서 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하므로 이에 대한 피고의 항소를 기각하고, 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 배기원(재판장) 김광준 김건일

가. 지방공무원이라 하더라도 공무원연금법의 적용을 받지 아니하는 범위에서는 근로기준법상의 퇴직금규정의 적용을 받는다.
나. 위의 경우 근로기준법에 의한 퇴직금청구권에 대한 소멸시효의 기산일은 현실적으로 퇴직한 날이다.
갑종근로소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.04.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 미도파관광주식회사
【소송수계인】 주식회사 대농 송대리인 변호사 최광률, 조헌발
【피고, 상고인】 수원세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.5.9 선고 82구459 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1,2점을 함께 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시증거에 의하여 원고의 피소송수계인 미도파관광주식회사는 1972.10.31 소외 동서관광주식회사로부터 관악칸트리크럽(골프장)의 자산일체를 매수하면서 그 대금을 1,549,808,000원으로 하되 그 대금지급방법은 위 동서관광주식회사와 그 계열회사인 소외 원림산업주식회사가 소외 한일은행, 제일은행, 서울신탁은행으로부터 대출받은 은행채무 금 663,093,540원을 인수하고 나머지 금 886,714,460원만을 지급하기로 하였는데 그 당시 위 미도파관광주식회사는 설립중에 있었고(1972.11.4 설립등기됨)소위 8.3 조치로 위 채무인수에 따른 채무자 명의변경이 되지 아니하여 잠정적으로 위 채무인수를 매매대금으로 계상하지 아니하였을 뿐만 아니라 그 원리금을 상환하고도 이를 장부에 제대로 기장하지 못하고 대표이사에 대한 가지급금으로 변태처리하여 오다가 1976.사업년도 결산시 위와 같은 변칙적인 회계처리를 법인의 자산 및 부채계정에 정상적으로 계상하여 1972년부터 1976년까지 위 은행들에 위 인수채무금 변제조로 지급한 원리금 합계 금 374,512,976원을 대표이사로부터 상환받아 은행차입금 반환조로 지출한 양 정리한 다음, 1977년도부터는 매년 위 은행들에 위 인수채무금의 원리금 일부씩을 변제하고 그에 대한 정상적인 회계장부처리를 하여 왔고 1979년도에 변제한 금원이 금 134,299,062원인 사실을 인정하고 나서 위 미도파관광주식회사가 1979년도에 위 은행들에 지급한 위 금원은 위 회사가 매입한 관악칸트리크럽 자산의 매수대금의 일부변제조로 지급한 것이라 할 것이므로 피고가 이를 가공부채의 변제임을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다고 판시하고 있다.
 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 이유불비나 채증법칙위배의 위법이 없다. 또한위 미도파관광주식회사가 당초 회계장부상 위 매매대금을 위 인정의 금 1,549,808,000원으로 기장하지 아니하고 금 886,714,466원으로 기장하였으며 위 인수채무의 변제를 대표이사에 대한 가지급금으로 회계처리한 것은 앞서 본 바와 같으나 그렇게 하게 된 동기가 원심이 위에서 적법하게 확정한 바와 같은 부득이한 사정이 있었기 때문이었고 그 행위 상대방이 실지조사권등 세법상 여러가지 우월적 지위를 가지고 있는 과세관청이고 보면 진실과 다른 표시행위를 함으로써 과세관청으로 하여금 그 실지거래내용의 파악을 어렵게 하여 조세권 행사에 소론과 같은 장애를 초래케 하였다 하여도 위와 같은 사실만으로는 이른바 신의성실의 원칙을 위배한 것이라고 할 수 없다 할 것이므로 같은취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 사실오인이나 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.
 결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고,상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

법인이 자산의 매수에 따른 인수채무의 변제를 회계장부상 대표이사에 대한 가지급금으로 변칙처리하게 된 동기가 당시 그 법인이 설립중에 있었고 소위 8.3 조치로 위 채무인수에 따른 채무자 명의변경이 되지 아니하였다는 등의 부득이한 사정이 있었기 때문이었고 그 행위상대방이 실지조사권등 세법상 여러가지 우월적 지위를 가지고 있는 과세관청이고 보면 진실과 다른 표시행위를 함으로써 과세관청으로 하여금 그 실지거래 내용의 파악을 어렵게 하여 조세권행사에 장애를 초래케 하였다 하여 위와 같은 사정만으로는 이른바 신의성실의 원칙을 위배한 것이라고 할 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1986.04.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 김석희 소송대리인 변호사 신순언
【피고, 피상고인】 
【원심판결】서울고등법원 1985.4.24 선고 83나4867 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원판시 부동산은 원래 소외 일본인의 소유였다가 8.15 해방후 농지개혁법이 실시되자 소외 망 김상원이 농지분배신청을 하여 상환대장에 분배농지로 등재된 사실을 인정하는 일방, 그 거시증거에 의하여 위 부동산이 분배농지로 상환대장에 등재된 후에 당국에서 현장답사를 하여 대지조사를 한 결과 그 현상이 농지가 아니고 대부분 큰 도로이거나 개천 혹은 그에 인접한 다른 논의 논둑이었고, 그 땅밑에 하수통을 묻고서 판자집을 짓고 사는 실정으로서 농지분배대상 토지가 아님이 판명되어, 분배당국의 절차를 거쳐 위 부동산을 농지분배 대상에 제외시킨 사실, 그후 위 부동산은 귀속재산으로서 국가명의로 소유권이전등기 되었다가 피고1의 아버지망 소외 1이 이를 국가로부터 매수하여 피고1 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 위 부동산이 농지개혁법 시행당시 분배대상이 되는 토지로서 원고의 조부인 소외 망 김상원이 이를 분배받았음을 전제로 하는 이 사건 청구는 이유없다고 하여 이를 배척하였다.
 그러나 기록에 비추어 보건대, 원심이 채용하고 있는 농지분배 관계서류에 대한 검증결과중 상환대장에는 이건 토지가 농지개혁법 시행당시에 농지로서 당시 소외 망 김상원에게 분배된 것으로 기재되어 있고, 그 상환액징수 내역에 의하면 농지개혁법에 의한 상환량을 정부에 납부한 것으로 기재되어 있으며, 또한 농지소표대장에 의하면 이에 대한 농지소표까지 작성되었던 사실이 있고(기록 419정), 그리고 원심이 배척하지 아니한 갑 제3호증의 1 내지 5(등기부등본)에 의하면 이건 토지에 대하여 소외 일본인이 소유하던 8.15 해방전부터 농지개혁법 시행을 거쳐, 그후 1962.6.23 소외 국가명의로 소유권이전등기를 할 때까지 이건 토지의 지목이 농지인 답으로 되어 있는 점을 엿볼 수 있는바, 사정이 이러하다면, 이건 토지는 특단의 사정이 없는 한 농지개혁법 시행당시 일응 농지로서 농지개혁법에 의한 분배절차가 이루어졌다고 하지 않을 수 없으며,더우기 분배농지에 대하여 농지소표까지 작성되었다면 이와 배치되는 특별한 사유가 없는 한 그 농지에 관한 대지조사나 종람절차를 적법하게 거친 것으로 추정된다 할 것이요, 함부로 이를 분배대상 농지가 아니라고 단정할 수는 없다 할 것이다(당원 1970.6.30 선고 70다588 판결:1978.1.10 선고 76다864 판결 등 각 참조). 따라서 농지로 분배된 점에 부합하는 위와 같은 공문서인 서증이나 문서의 기재가 있는 경우라면, 객관적으로 시인될 수 있는 합리적인 증거에 의하여 배척할 수 있는 특단의 사정이 없는 한, 이와 배치되는 사실을 쉽사리 인정할 수 없는 법리라 할 것인즉, 원심이 당국이 현장답사를 하여 대지조사를 한 결과 이건 토지는 분배대상 농지가 아니어서 농지분배대상에서 제외시켰다고 단정한 그 거시증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 을 제3,4,5호증(각 판결)은 피고1 명의의 소유권이전등기를 두고 공정증서원본부실기재 등으로 기소된 공소사실에 대하여 범의의 증명이 없어 무죄라는 취지일 뿐이므로 원심의 위 인정사실을 인정하는데 별 도움이 되는 증거로 될 수 없다 할 것이고, 증인 김 재홍, 전성기의 각 증언과 원심의용의 제1심 형사기록검증결과중 일부는 모두 진술증거인 바 이것만으로 위 공문서인 서증등에 배치되는 사실을 쉽사리 인정할 수는 없다 할 것이요, 또한 원심의 농지분배 관계서류에 대한 검증 및 농수산부장관에 대한 사실조회 회보의 각 일부에 의하면, 상환대장부표, 분배농지부, 농지대가 년도별 수납부에 이건 토지가 분배농지로 등재되어 있지 않는 점은 인정되지만, 그 점만으로는 앞서 본 농지소표에 대한 추정력을 뒤엎고, 원심과 같이 위 인정사실을 인정하기에는 미흡하다 할 것이다.
 그렇다면 원심의 위와 같은 인정은, 이건 토지에 대하여 당국이 분배후 현장답사를 하여 분배대상 농지가 아님이 판명되어 분배대상에서 제외하였다고 하는 취지의 막연한 진술내용 만으로써 이를 인정해버린 결과가 되었다고 아니 할 수 없으니, 이는 객관성있는 합리적인 증거에 의하지 아니한 채 채증법칙위배로 인하여 사실을 잘못 인정하였거나, 당국이 적법한 분배의 취소등 제외절차를 밟았거나, 분배의 당연무효 사유가 있는지 여부등에 대하여 합리적인 증거에 의하여 더 심리를 해보지 아니한 채 증거에 대한 가치판단을 잘못한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다 할 것이므로, 나머지 점에 대하여 더 살필것 없이 원심판결은 이 점에서 파기를 면하지 못한다 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 이를 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 정태균 이정우 김형기

분배농지에 대하여 농지소표까지 작성되었다면 이와 배치되는 특별한 사유가 없는 한 그 농지에 관한 대지조사나 종람절차를 적법하게 거친 것으로 추정된다 할 것이므로 함부로 이를 분배대상 농지가 아니라고 단정할 수는 없다.
가등기말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 1986.04.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 인천지방법원 1985.11.21 선고 85나210 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결은 그 이유에서 원고가 1979.4.30 피고로부터 300만 원을 차용하면서 그 담보를 위하여 원고소유인 이 사건 토지에 피고 앞으로 1979.4.30 매매계약을 원인으로 한 소유권이전청구권보전의 가등기를 경료해 준 것이고, 그 피담보채무가 변제공탁에 의하여 모두 소멸되었으므로 위 가등기의 말소등기를 구한다는 원고의 주장에 대하여, 원고가 피고로부터 그 주장의 금원을 차용하고 그 담보를 위하여 위 가등기를 경료한 것이라는 점에 부합하는 듯한 갑 제1 내지 3호증(판결), 제4호증(결정), 제5호증(공탁서)의 각 기재는 아래 각 증거에 비추어 믿기 어렵고 그 밖에 원고의 주장사실을 인정 할 만한 아무런 증거가 없고, 오히려 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증(등기부등본), 을 제3호증(판결)의 각 기재와 1심증인 소외 1의 증언에 변론의 전 취지를 종합하면 판시 토지는 피고가 1978.12.30 소외 1의 소개로 소외 2(등기부상 소유자는 그의 아들인 소외 3)로부터 270만 원에 매수한 것이었으나 그 소유명의를 원고에게 신탁하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 한 후 다시 피고 앞으로 소유권이전청구권보전의 가등기를 마친 사실을 인정할 수 있으니 위 가등기가 피고에 대한 차용금채무의 담보를 위하여 마쳐진 것임을 전제로 한 원고의 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유없다고 판단하여 배척하였다. 그러나 원심이 배척한 갑 제3호증은 피고가 이 사건에 앞서 원고를 상대로 하여 이 사건 소유권이전청구권보전의 가등기는 피고가 원고에게 1979.4.30 돈 300만 원을 변제기 1981.4.30로 정하여 대여하면서 그 담보를 위해 경료한 것인데 원고가 채무를 이행하지 아니하므로 담보권실행을 위해 위 가등기의 본등기절차이행을 구한다는 소송을 제기하였다가 피담보채무가 원고의 변제공탁에 의하여 모두 소멸되었다는 이유로 패소한 확정판결인바, 소외 조영민으로부터 원고 앞으로 경료된 소유권이전등기가 이 사건에서의 피고의 주장 및 원심인정과 같이 피고의 명의신탁에 의한 것이었다면 피고가 위 확정판결의 소송에서 원고 앞으로의 소유권이전등기가 권리관계에 부합하는 등기임을 인정하고, 다만 그로부터 피고 앞으로 경료된 소유권이전청구권보전의 가등기가 채권담보의 목적으로 경료된 것이라고 스스로 불리한 주장을 하였을 리는 만무할 것이니 전소확정판결에서의 피고의 주장이 진실이라고 봄이 조리와 경험칙상 합당하고 위 확정판결에서 피고가 주장한 내용과 이 사건에서 원고가 주장하는 내용은 피담보채권의 액수에 다소 차이가 있을 뿐 이 사건 가등기가 채권담보의 목적으로 경료된 것이라는 점에 있어서는 일치하고 있으므로 위 갑 제3호증의 내용은 합리적 이유없이 배척할 수 없는 것이라 할 것이다.
 원심이 이와 같은 갑 제3호증의 기재를 배척하여 이 사건 소유권이전청구권보전의 가등기가 채권담보의 목적으로 경료된 것이라는 원고주장 사실을 인정할 자료가 없다고 판단하고, 나아가 이에 배치되는 증거들에 의하여 위 가등기전에 원고 앞으로 경료된 소유권이전등기가 피고의 명의신탁에 의해 경료된 것이라고 인정한 조처는 채증법칙에 위배한 증거취사로 사실을 오인한 위법이라 아니할 수 없고, 이는 소송촉진 등에 관한 특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당한다 하겠으므로 상고논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

본건 토지에 대한 원고명의의 소유권이전등기가 피고의 명의신탁에 의한 것이었다면 피고가 별소에서 위 소유권이전등기가 권리관계에 부합하는 등기임을 인정하고 그로부터 피고 앞으로 경료된 소유권이전청구권보전의 가등기가 채권담보 목적으로 경료된 것이라고 스스로 불리한 주장을 하였을리 만무한 것이니 별소에서의 피고의 주장이 진실이라고 봄이 조리와 경험칙상 합당하다.