특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·사기·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) (형사, 대법원)
공포일: 2007.04.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 권영훈
【원심판결】 광주고법 제주부 2007. 1. 12. 선고 (제주)2006노64 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 76일을 본형에 산입한다.

【이 유】피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
 1. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택증거를 종합하여 피고인의 판시 각 범죄사실(이유에서 무죄로 판단한 부분 제외)을 유죄로 인정한 조치는 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
 2. 피해자가 사기죄 성립 후 일부 금원을 회수하였다고 하더라도 이는 범죄 후 피해변제를 받은 것에 불과하므로 회수된 금원을 포함한 전체 금원에 관하여 사기죄가 성립한다. 피고인의 주장과 같이 설령 피해자공소외 1이 임대보증금 등을 수령함으로써 일부 피해변제를 받았다고 하더라도 그것이 사기죄의 성립에 영향을 미치지 않는다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사기죄의 성부에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3.사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 그 중 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 그 사실을 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조).
 원심은 그 채택증거에 의하여, 피고인은 피해자 주식회사 기협기술금융(이하 ‘기협기술금융’이라 한다)으로부터 대출받은 돈을(이름 생략)관광호텔을 인수하는 데 사용하였는데 피고인은 위 호텔 인수자금이 없어 나머지도 다른 금융기관으로부터 대출받아 마련한 사실, 피고인이 기협기술금융으로부터 대출받을 당시 개금2동 새마을금고(이하 ‘새마을금고’라 한다)로부터 편법으로 대출받은 금액이 14억 원에 이르렀고 그 이자도 제대로 지급하지 못하는 실정이었던 사실, 피고인이 그 처인공소외 2을 위 호텔의 대표이사로 내세우고 금융기관 종사경력이 있는공소외 3으로 하여금 대출상담을 벌이게 함으로써 기협기술금융으로서는 당시 신용불량자인 피고인이 실질적 차주라는 것을 알 수 없었던 사실, 피고인은 기협기술금융으로부터 대출받은 돈에 대한 이자를 처음부터 제대로 지급하지 못하였고, 이에 기협기술금융이 위 호텔 등의 경매를 통해 대출 원리금 중 일부를 회수하였으나 아직까지 원리금 15억 원 정도를 변제받지 못하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 피고인의 주장과 같이 기협기술금융으로부터 대출을 받을 당시 위 호텔 등을 담보로 제공하였고 위 호텔 등의 담보가치가 대출금을 상회하였다고 하더라도 기협기술금융이 신용불량자인 피고인이 위 호텔의 실질적인 인수인으로서 대출금의 실제 차주이며 당시 새마을금고에 14억 원 상당의 채무를 부담하고 있는 사정을 알았더라면 피고인에게 위 호텔의 인수자금을 대출하지 않았을 것으로 보이므로 피고인이 위와 같은 사정을 고지하지 아니한 채 기협기술금융으로부터 호텔 인수자금을 대출받은 행위는 사기죄를 구성한다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사기죄에 있어서 기망에 관한 법리오해의 위법이 없으며, 앞에서도 본 바와 같이 피해자가 사기죄 성립 후 일부 금원을 회수하였다고 하더라도 사기죄는 회수된 금원을 포함한 전체 금원에 관하여 성립하는 것이므로 원심이 사후에 회수된 금원에 관계없이 애초에 기협기술금융이 피고인에게 지급한 22억 원 상당에 관하여 사기죄가 성립함을 이유로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률을 적용한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법률적용의 착오의 위법이 없다.
 4.변제의 의사나 능력이 없음에도 이를 숨긴 채 피해자에게 금원 대여를 요청하여 이에 속은 피해자로부터 동인의 배서가 된 약속어음을 교부받아 이를 금융기관에서 할인한 후 그 할인금을 사용하였다면, 그 후 위 약속어음이 지급기일에 지급거절되고 피고인이 금융기관에 대하여 그 상환채무를 지게 되었다고 하더라도 피해자에 대한 사기죄가 성립한다고 할 것이다. 이와 같은 취지에서 원심이 피해자공소외 4에 대한 각 사기죄의 성립을 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사기죄의 성부에 관한 법리오해의 위법이 없으며, 원심이 피해자공소외 4에 대한 각 사기죄가 포괄일죄의 관계에 있고 그 피해액의 합계가 5억 원을 초과함을 이유로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률을 적용한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법률적용의 착오의 위법이 없다.
 5.금융기관의 직원들이 대출을 함에 있어 대출채권의 회수를 확실하게 하기 위하여 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 조치를 강구함이 없이 만연히 대출을 해 주었다면 업무위배행위로 제3자로 하여금 재산상 이득을 취득하게 하고 금융기관에 손해를 가한다는 인식이 없었다고 볼 수 없다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2000도3716 판결 등 참조). 한편,업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위하여는 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 한다(대법원 2003. 10. 30. 선고 2003도4382 판결 등 참조).
 원심은 그 채택증거에 의하여 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 피고인으로서도 새마을금고 직원들의 피고인에 대한 자금지원이 관련 법령이나 업무처리규정에 위배된다는 것을 알면서 허위 분양계약서 작성, 담보가치의 과장, 새마을금고 직원들에 대한 특혜분양과 무이자 대여 및 향응 제공 등으로 이를 종용하여 부당 대출행위의 전 과정에 관여함으로써 새마을금고 직원들의 업무상 배임행위에 적극 가담하였다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 배임죄의 공범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 6. 피고인에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무겁다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 7. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

[1] 사기죄의 요건으로서 부작위에 의한 기망의 의미와 요건 
[2] 피고인이 변제의 의사나 능력이 없음에도 이를 숨긴 채 타인에게 금원 대여를 요청하여 동인의 배서가 된 약속어음으로 금융기관에서 할인받은 경우에 피고인이 위 약속어음에 대해 상환의무를 지는 경우에도 위 배서인에 대한 사기죄가 성립하는지 여부(적극) 
[3] 금융기관의 직원이 대출을 함에 있어 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대출해 준 경우, 업무상 배임죄의 고의 성립 여부(적극) 
[4] 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 및 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위한 요건