유족급여및장의비부지급처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2021누50552,2심-대법원,2022두32870,3심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2019. 3. 26. 원고에 대하여 한 유족급여 및 장의비 부지급 처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고의 배우자인 망 ○○○(생년월일 생략생, 이하 ‘망인’이라 한다)은 활선전공으로 절연고소작업차(이하 ‘활선차’라 한다)를 타고 22,900V의 특고압 배전설비를 활선(무정전) 상태로 신설, 철거, 교체하는 업무를 수행하던 사람이다.
나. 망인은 2018. 2. 19. 상세주소생략 소재 지중화공사 현장에서 활선작업을 수행한 후 퇴근하여 원고와 함께 선물용 주류를 구입하고 차로 이동하던 중 심한 두통을 호소하였고, ○○병원에서 지주막하출혈 진단을 받았다. 망인은 2018. 2. 20. 수술을 받고 요양하다가 2018. 3. 20. 01:43경 사망하였다.
다. 원고는 망인이 근로자로서 업무상 재해로 사망하였다고 주장하며 피고에게 유족급여 및 장의비 지급을 청구하였으나, 피고는 2019. 3. 26. ‘망인이 사용자의 지휘·감독을 받으면서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로기준법상 근로자라고 볼 수 없고, 개인사업자로서 자기의 책임 하에 독립적으로 업무를 수행한 하도급 사업주의 지위에 있는 것으로 판단된다’는 이유로 원고에게 유족급여 및 장의비 부지급 결정(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
라. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 피고에게 심사청구를 하였으나 피고는 2019. 7. 19. 심사청구를 기각하였으며, 이에 원고가 재심사청구를 하였으나 산업재해보상보험재심사위원회는 2019. 12. 19. 재심사청구를 기각하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고 주장의 요지
망인이 부수적인 수입 창출을 위하여 형식적으로 원고 명의의 임대사업자 등록을 하였을 뿐, 2018년 이후에도 사업주인 ○○○의 사업장에서 현장소장 ○○○의 구체적인 지휘·감독 아래 활선작업을 하면서 근로의 대가로 임금을 지급받아 왔으므로, 망인은 근로기준법 및 산업재해보상보험법(이하 ‘산재보험법’이라 한다)이 정한 ‘근로자’에 해당한다. 나아가 망인이 수행한 업무와 사망 사이에 상당인과관계가 인정되므로 망인의 사망은 업무상 재해에 해당한다. 따라서 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.
나. 관계 법령
별지 기재와 같다.
다. 인정사실
1) 망인은 2017. 3. 1. ○○건설 주식회사(이하 ‘○○건설’이라 한다)와 사이에 근로계약을 체결하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.

 
 
 ○ 근로계약기간 : 2017. 3. 1. ~ 2017. 12. 31.
 ○ 근무장소 : 본사 및 현장
 ○ 주간 근로일수 : 주 5일(월~금)
 ○ 근로시간 : 하절기(4월~10월)는 연장근로 1시간을 포함한 08:00~18:00, 동절기(11월~3월)는 09:00~18:00까지로 하고 근무시간 중 휴게시간 1시간(12:00~13:00)을 부여한다. 주 40시간을 원칙으로 하고, 토요일은 무급 휴무일임. 단, 현장에 따라 연장근로도 실시함
 ○ 임금액 : 월 정액 7,200,000원
 
 

 

2) 망인은 2017. 12. 1. 원고 명의로 ‘○○활선’이라는 상호로 고소작업차 운수업사업자등록을 하였고, 2017. 12. 14. 활선차(○○○○○○○, 이하 ‘이 사건 활선차’라 한다)를 구입하여 원고 명의로 등록을 마쳤다.
3) 망인은 2017. 12. 31. ○○건설을 퇴사하였고, 이후 이 사건 활선차를 이용하여 활선작업을 하면서 1일 90만 원의 작업비(이 사건 활선차 임대료 45만 원 및 일당 45만 원)를 지급받고 이에 대하여 ○○활선 명의의 세금계산서를 발행하는 방식으로 일하였다. 한편, 2018년 ○○활선의 매출처별 세금계산서 발행 내역은 다음과 같다.

 
 연번
 상호
 매수
 공급가액
 부가가치세액
 비고
 
 
 1
 (주)○○○전력
 1
 450,000
 45,000
 2018. 2. 5. 495,000원 입금
 
 
 2
 ○○○○이엔씨
 1
 900,000
 90,000
 
 
 
 3
 (주)○○전력
 1
 7,200,000
 720,000
 2018. 2. 12. 792만 원 입금
 
 
 4
 (주)○○
 2
 13,500,000
 1,350,000
 2018. 2. 13. 495만 원
 2018. 3. 15. 90만 원
 2018. 3. 16. 990만 원 입금
 
 
 5
 ○○건설
 1
 2,460,000
 246,000
 2018. 2. 14. 270만 원 입금
 
 
 6
 (주)○○
 1
 7,200,000
 720,000
 2018. 2. 9. 792만 원 입금
 
 
 7
 ○○활선
 1
 154,000,000
 15,400,000
 이 사건 활선차 매각대금
 
 
 합계
 8
 185,710,000
 18,571,000
 
 

 

4) 망인의 근무시간은 통상적으로 08:00 ~ 17:00로 정해져 있었고, 망인의 작업지역이 ○○, ○○, ○○, ○○, ○○, ○○ 등 ○○ 전 지역에 분포해 있는 관계로 당일귀가가 어려울 경우 각 사업장에서 제공한 숙소에서 숙박하기도 하였다.
5) 한편, ○○○는 주식회사 ○○○○의 대표이사면서 배우자 ○○○이 대표이사로 등재되어 있는 ○○의 실질적인 사업주로서, ○○가 ○○전력으로부터 도급받은 공사 이외에도 ○○, ○○전력, ○○건설 등이 ○○전력으로부터 도급받은 공사를 하도급받아 실행하였다. 위와 같이 ○○○가 실사업주로서 도급 및 하도급받아 실행하는 각공사 현장에서는 현장소장 ○○○가 구체적인 업무 지시를 하면서 각 현장을 관리·감독하였다.
6) 망인은 2018. 1. 2.부터 2018. 2. 19.까지 ○○, ○○, ○○, ○○, ○○ 등의 현장에서 활선작업을 수행하고 작업일보를 작성하였는데, 각 작업일보의 ‘현장소장’란에는 ○○○가, ‘대표이사’란에는 ○○○가 각 서명하였다.
7) ○○는 회사 명의의 활선차를 별도로 보유하고 있었으나, 2018년 이후 망인에게 작업을 의뢰하는 경우 이 사건 활선차까지 함께 임차하였고, 유류비 등 이 사건 활선차와 관련한 경비는 망인이 부담하였다.
8) 2018년 이후 망인에 관하여 일용근로소득 신고가 이루어지거나 망인 명의로 4대 보험에 가입된 내역은 없다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 9, 11 내지 15, 17호증, 을 제1 내지 9호증의 각 기재 및 영상, 증인 ○○○, ○○○의 각 증언, 변론 전체의 취지
라. 판단
1) 관련법리
산재보험법에서 말하는 ‘근로자’란 근로기준법상 근로자를 의미한다(제5조 제2호본문). 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지 여부보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다.
여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2017. 9. 7. 선고 2017두46899 판결 등 참조).
2) 망인의 근로자성에 관한 판단
위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실에 앞서든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 더하여 보면, 망인이 2018년 이후부터는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사업주인○○○에게 근로를 제공하였다고 인정하기 어려우므로, 근로기준법상 근로자에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유 없고, 이 사건 처분은 적법하다.
가) 망인은 2017. 3. 1.부터 2017. 12. 31.까지 ○○건설에서 월 720만 원의 고정급여를 받는 근로자로 근무하였으나, 2018. 1. 1.부터는 ○○활선 명의로 각 사업장과 일별로 계약을 체결하여 작업을 수행한 후 작업비(1일 90만 원) 및 부가가치세를 지급받고 세금계산서를 발행하였다. 나아가 망인이 ○○건설을 퇴사한 이후 다른 회사와 근로계약서를 작성하거나 별도의 일용근로소득 신고를 한 사실이 없고 4대 보험에도 가입한 사실도 없다. 이러한 사정들에 의하면, 망인은 2018. 1. 1.부터는 기존의 ○○건설과의 근로관계를 종료하고, 각 사업장과의 관계에서 개인사업자로서 활선차 임대 및 활선전공 작업을 독자적으로 영위하고자 했던 것으로 보인다.
나) 각 사업장의 업무체계는 현장 작업을 총괄하는 현장소장, 활선 작업 등을 수행하는 가선팀 및 전봇대를 세우거나 철거하는 건주팀 등으로 구성되는데, 망인이 그중 가선팀장으로서 현장소장 ○○○로부터 일부 업무 지시 및 안전 교육 등을 받아 작업을 수행한 사실은 인정된다. 그러나 활선작업은 통상 한 전주당 3명(활선전공 2명,보조인원 1명)이 작업을 실시하고 동시에 여러 전주에서 활선작업이 이루어지기도 하는바, 한 공사 현장에서 각 사업장 소속 근로자와 망인과 같은 개인사업자가 함께 작업하는 경우가 빈번한 점, ○○○가 ‘본인이 계속 현장에 상주해야 하는데 그렇지 못하니까 망인이 팀장으로 일을 한다’, ‘큰 공사는 본인이 입회하고 잡다한 공사 등은 망인이 가서 일을 하고 했다’는 취지로 증언한 점 등을 종합하면, 망인이 사업주나 현장소장에게 완전히 종속되어 그로부터 지시받은 업무만을 수행하였다고 단정하기 어렵고,비록 망인이 현장소장 ○○○로부터 작업 전반에 관하여 총괄적인 지휘 및 감독을 받았다고 하더라도 이는 활선작업의 특성상 불가피한 업무 수행과정의 일부로 보인다.
다) 망인은 2018. 1. 1.부터 그 전과는 달리 해당일자의 작업이 일찍 종료될 경우 곧바로 귀가할 수 있었고, 연장근로를 하는 경우에도 1일 작업비 외에는 별도로 추가 수당을 지급받지 않았다. 한편, ○○○는 ‘망인이 월급제로 있을 때는 무조건 출근을 하여야 했으나, 일용직으로 있으면서는 내일 비가 온다거나 사무실에 일이 있다거나 하면 출근하지 않는 경우도 있었다’고 증언하였고, ○○○는 ‘망인이 일반사업자이기 때문에 제가 필요해서 부르면 오는 것이지 강요성이 없다’고 증언하였다. 이러한 사정들에 의하면, 망인이 2018. 1. 1. 이후에는 사용자가 지정한 근무시간이나 근무장소에 구속되었다고 보기 어렵다.
라) 망인은 각 공사 현장에서 망인 소유의 작업도구를 주로 사용하였고, 이 사건 활선차의 유류비 등 제반 경비는 모두 망인이 부담하였다. 또한 망인은 ○○○가 사업주로서 수행하는 공사 현장 이외에 ○○○전력이나 ○○○○이엔씨와 거래를 하고 세금계산서를 발행하기도 하였다. 이러한 사정들에 비추어 보면, 망인은 근로제공을 통한 이윤 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 부담하고 있었다고 봄이 상당하다.
마) ○○는 회사 소유의 활선차를 별도로 보유하고 있었음에도 망인에게 작업을 맡길 경우 이 사건 활선차까지 임차하여 그에 대한 임대료를 지불하였다. 이는 망인이 2018년부터 활선차 임대수입까지 창출할 의도로 개인사업자로서 영업활동을 하였기 때문이고, 망인이 ○○○가 사업주로서 수행하는 공사 현장에 이 사건 활선차와 분리하여 활선전공 노무만을 제공한 사실은 확인되지 않는다. 그렇다면 망인과 ○○○와의 관계에서 이 사건 활선차의 임대 및 활선전공 노무의 제공은 하나의 도급계약에 따른 일체의 급부 제공으로 평가함이 상당하고, 원고 주장처럼 이를 각각 구분하여 노무 제공 부분만을 별도의 근로계약으로 인정할 합리적인 이유나 근거가 없다.
3. 결론
원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
재판장 판사 재판장 판사
판사 판사1
판사 판사2