하천공작물설치허가취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1987.05.12 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 김익용 소송대리인 변호사 정태균
【피고, 피상고인】 포천군수 소송대리인 변호사 이백호
【피고보조참가인】 삼정슈나이더엔진주식회사 소송대리인 변호사 이백호
【원 판 결】서울고등법원 1985.8.28 선고 85구366 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유와 이를 보충하는 범위내의 원고대리인의 보충상고이유가.
 제1점에 대하여,
 원판결은 그 이유설명에서 원고는 피고가 피고보조참가인에게 원판결 적시 청구의 취지기재와 같은 하천공작물설치허가처분을 한 사실을 알고 1983.10.20경 피고의 허가대로 피고보조참가인이 위 공작물을 설치하게 되면 저수가 되어 원고경영의 은장광산이 물에 잠겨 채광을 할 수 없게 되니 이 문제를 잘 처리하여 달라는 내용의 진정서(갑 제2호증의 1)를 피고에게 제출한 바 피고는 1984.3.23 원고의 위 진정서에 대한 회시로서, 위 하천공작물 (보)설치로 인하여 원고에게 피해가 발생되는지 여부의 판단이 불가능하며 손해가 발생할 경우에는 보상의사를 가지고 있는 피고보조참가인에게 보상청구를 하라는 취지의 회사를 보낸 사실을 인정할 수 있다고 한 다음 원고는 위 진정서가 이 사건 행정처분에 대한 이의신청이라고 하는바, 소원은 행정청의 위법 또는 부당한 처분으로 인하여 권리 또는 이익을 침해당한 자가 그 행정처분의 취소 또는 변경을 청구하는 것을 말하는데 이는 엄격한 형식을 요하지 않는 서면행위로서 그 표제 여하를 불문하고 다만 그 기재내용이 일정한 행정처분의 시정을 구하는 것으로 되어 있으면 족하다 할 것이나, 이 사건의 경우 원고가 피고에게 제출한 위 진정서는 이 사건 행정처분자체의 위법 또는 부당함을 들어 시정을 구한다기보다는 그 행정처분대로 실행이 될 경우 원고에게 손해발생이 예상이 되니 이에 대하여 적절한 조치를 취하여 달라는 취지로 해석되고 또한 피고도 이와 같은 의미로 받아들여 회시를 통하여 원고가 보상받을 수 있는 방법을 제시한 것에 불과한 것으로 볼 것이니 원고의 위 진정서 제출을 가지고 이의신청등의 소원제기가 있었다고 할 수는 없다고 하고 위 진정서 제출을 소원의 제기로 본다고 하더라도 피고의 위 회시는 소원법상의 적법한 재결은 아니므로 원고로서는 소원에 대한 재결을 거치지 아니하고 바로 행정소송을 제기할 수 있다 할 것이나 이 경우에도 행정처분의 위법임을 안 날로부터 6월 또는 그 행정처분이 있은 날로부터 1년 이내에 소송을 제기하여야 하는데 이 사건 소송제기일은 1985.4.15임이 기록상 명백하여 위 불변기간 도과후에 제소되었음이 분명하다 할 것이고 그밖에 원고가 1984.4.19자 포천군수에게 제출한 탄원서(갑 제6호증)와 이에 대한 회시(1984.4.27), 원고의 1984.5.15자 재차의 탄원서(갑 제9호증), 다시 원고의 1984.10.15자 감사원장에 제출한 탄원서, 이에 대한 1984.11.4자 경기도지사의 처리회시, 원고의 1985.3.25자 경기도지사에게 한 민원서류처리에 대한 이의신청, 이에 대한 1985.4.3자 경기도지사의 처리회시등도 위에서 설명한 바에 의하여, 이 사건 소송의 적법한 전심절차를 거친 것으로 볼 자료가 되지 아니한다고 하고는 그렇다면 원고의 이 사건 소는 소원제기없이 제기된 소이거나 출소기간을 경과한 소로서 부적법하다고 하여 원고의 이 사건 소를 각하하고 있다.
원심이 1984.12.15 법률 제3755호 행정심판법에 의하여 폐지된 소원법(이하 구 소원법이라고 표시한다)에서 규정하고 있는 소원은 엄격한 형식을 요하지 않는 서면행위라고 해석되므로 위법 또는 부당한 행정처분으로 인하여 권리나 이익을 침해당한 자로부터 법정기간내에 그 행정청에 그 처분의 취소 또는 변경을 구하는 취지의 서면이 제출되었을 때에는 그 표제와 표시된 제출기관 여하를 불문하고 이를 1984.12.15 법률 제3754호로 개정되기 전의행정소송법(이하에서는 구 행정소송법이라고 표시한다) 제2조 소정의 소원으로 보아야 할 것이라는 취지로 판시(당원 1984.4.24 선고 83누125 ;1985.7.9 선고 83누189 판결등 참조)하고 있는 것은 옳다고 할 것이다.
 그러나 원심은 위 원심판시 내용과 같이 원고가 처분청인 피고에 대하여피고의 허가대로 피고보조참가인이 공작물을 설치하게 되면 저수가 되어 원고 경영의 은장광산이 물에 잠겨 채광을 할 수 없게 되어 이 문제를 잘 처리하여 달라는 내용의 진정서(갑 제2호증의 1)를 피고에게 제출한 사실을 인정하면서도 이를 위에서 설시한 바에 따라 소원으로 보지 아니하고 단순히 손해가 발생될 경우 이에 대한 보상등 적절한 조치를 강구하여 달라는 취지에 불과하여 소원제기가 있었다고 볼 수 없다고 판시하였는 바, 위 진정서의 내용이 위 인정과 같다면이는 장차 발생될 손해의 보상등의 조치를 강구하여 달라는 취지로 볼 것이 아니라 그 처분의 취소 또는 변경을 구하는 취지라고 보아야 할 것이다.
 그렇다면, 원심은 구 소원법상의 소원의 형식에 관한 법리를 오해하였거나 원심판결 이유에 모순이 있다 할 것이다.
 나. 제2점에 대하여,
 원고가 제출한 위 진정서가구 소원법 제2조 소정의 소원에 해당한다 함은 위에서 판시한 바와 같으므로 피고는 이를 상급행정청에 송부하거나 그 방식에 결함이 있으면 보정기간을 정하여 원고에게 환부하여야 할 터인데 이에 이르지 아니하고 원심판시와 같이 이를 장차 발생할 피해의 보상을 강구하여 달라는 단순한 진정의 의미로 받아들여 원고가 보상받을 수 있는 방법을 제시하는 회시를 하였다 하더라도 위 소원에 대한 적법한 재결이 없는 이상 위 소원은 그대로 계속되어 있었다고 할 것임은 소론과 같다.
 논지는 적법하게 제기된 소원에 대하여 아직까지 재결이 없는 이 사건과 같은 경우의 소송제기에는구 행정소송법 제5조 제2항 소정의 출소기간의 제한을 받지 않는 것이며, 따라서 1985.4.15에 제기된 이 사건 항고소송 역시 적법한 것이라는 뜻의 주장을 펴고 있으므로 이 소송의 적법여부를 따져보기 위하여 직권으로 보건대, 위에서 본 원심이 들고 있는 이 사건 피고의 행정처분에 대한 재결청인 경기도지사의 1984.11.14자 처리회시(기록 78장)와 원고의 1985.3.25자 위 처리회시에 대한 이의신청(기록 81장)을 살펴보면 위 경기도지사의 처리회시는 원고에 대하여 피고의 처분이 적법하고 원고의 소원은 이유없다는 취지의 내용으로서 원고의 소원을 기각하는 재결서라고 보는 것이 옳다 할 것이고, 따라서 소원에 대한 재결이 아직까지 없다는 전제하에 이론을 펴고 있는 논지는 받아들일 수 없다 하겠으나, 그렇다면원고가 그 재결서를 언제 송달받았다고 볼 수 있는가를 살펴보니 원고는 아무리 늦어도 위 이의신청작성일인 1985.3.25 이전에 위 처리회시를 송달받았다고 볼 것이나 그 구체적 시기에 관해서는 달리 특별한 사정이 안나타나고 있는 이 사건에 있어서는 재결서 성립일자에 근접한 무렵이라고 보는 것이 상당하다 할 것이다.
 그런데 이 사건 소송은 1985.4.15에 제기되었음이 기록상 명백하니 이로써 본다면 이 사건 항고소송은구 행정소송법 제5조 제1항 소정의 출소기간이 경과된 소송으로서 부적법한 소송임이 분명하여 각하될 수 밖에 없다 할 것인즉 원판결에 상고이유 제1점에 대한 판단부분에서 본 바와 같은 잘못이 있다하여도 이 사건 소를 각하한 원심의 결론은 정당하니 결국 논지 제1점과 제2점은 모두 이유없음에 돌아간다 할 것이다.
 2. 이리하여 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 최재호 배석

가. 처분청에 대한 처분의 취소 또는 변경을 구하는 취지의 진정서 제출이 소원에 해당하는지 여부
나. 처분청의 허가대로 공작물을 설치하게 되면 채광을 할 수 없게 되니 이 문제를 잘 처리하여 달라는 내용의 진정서의 취지
다. 처분청의 처리회시를 송달받았다고 볼 수 있는 시기

가. 구 소원법 (1984.12.15 법률 제3755호 행정심판법에 의하여 폐지된 법률)에서 규정하고 있는 소원은 엄격한 형식을 요하지 않는 서면행위라고 해석되므로 위법 또는 부당한 행정처분으로 인하여 권리나 이익을 침해당한 자로부터 법정기간내에 그 행정청에 그 처분의 취소 또는 변경을 구하는 취지의 서면이 제출되었을 때에는 그 표제와 표시된 제출기간 여하를 불문하고 이를구 행정소송법(1984.12.15 법률 제3754호로 개정되기 전의 것) 제2조 소정의 소원으로 보아야 할 것이다.
나. 처분청으로부터 공작물 설치 허가를 받은 자가 그 허가대로 공작물을 설치하게 되면 저수가 되어 진정인 경영의 광산이 물에 잠겨 채광을 할 수 없게 되니 이 문제를 잘 처리하여 달라는 내용의 진정서는 장차 발생될 손해보상 등의 조치를 강구하여 달라는 취지로 볼 것이 아니라 그 처분의 취소 또는 변경을 구하는 취지라고 보아야 할 것이다.
다. 소원인이 재결서를 송달받은 일자가 분명하지 아니한 경우에는 소원인은 늦어도 위 재결에 대한 이의신청 작성일 이전에 재결서를 송달받았다고 볼 것이지만 그 구체적 시기에 관하여 특별한 사정이 없다면 재결 성립일자에 근접한 무렵이라고 보는 것이 상당하다