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판결경정신청기각결정에대한특별항고 (민사, 대법원)
공포일: 1981.11.06 / 시행일:

【특별항고인】 특별항고인 1 외 1인 소송대리인 변호사 사준
【원 결 정】 수원지방법원 1980.12.13 고지, 80카3978 결정
【주 문】
 원결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 특별항고인 대리인의 특별항고이유를 판단한다.
 판결의 경정이란 일단 선고된 판결에 대하여 그 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내에서 판결의 표현상의 기재 잘못이나 계산의 착오 또는 이와 유사한 잘못을 법원 스스로가 결정으로써 정정 또는 보충하여 강제집행이나 호적의 정정 또는 등기의 기재등 이른바 광의의 집행에 지장이 없도록 하자는데 그 취지가 있는 것이라 할 것이다. 기록에 의하면, 본건은 특별항고인들이 상대방(피고)들에 대하여 경기도 화성군 봉담면 동화리 280 임야 5,536평에 관하여 각 지분별 소유권이전등기를 청구한 후에 위 임야가 같은 리 280의 1 전 346평과 280의 2 임야 5,190평으로 분할되자, 위 분할된 2필지의 부동산에 관한 위 각 지분별 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것으로 청구취지와 원인을 변경하였으나 원심은 변경 전의 청구에 의하여 위 동화리 280 임야 5,536평에 대한 청구를 인용하였는바, 일건 기록과 원판결을 대조하여 보면 원판결 주문과 이유 중에 " 경기도 화성군 봉담면 동화리 280 임야 5,536평" 이라 함은 " 경기도 화성군 봉담면 동화리 280의 1 전 346평과 같은 리 280의 2 임야 5,190평'의 오기에 유사한 오류가 명백함을 인정할 수 있고, 특별항고인들은 이를 이유로 본건 판결경정신청을 하기에 이른 것이 뚜렷하다. 사안이 위와 같다면 원심으로서는 특별항고인들의 본건 판결경정신청을 허가하였어야 할 것임에도 불구하고 원심이 이를 기각하였음은 민사소송법 제197조를 위반한 법률위반의 위법을 범한 것이라 할 것이므로 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원결정을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤일영(재판장) 김중서 정태균

원고가 A, B 토지에 대한 소유권이전등기를 청구하였음에도 법원이 분할 전의 갑 토지로 표시하여 판결을 하였다면 이는 판결경정사유가 됨에도, 동 경정신청을 기각하였음은 민사소송법 제197조를 위반한 법률위반의 위법을 범한 것이다.
등기공무원처분에대한이의신청기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1981.11.06 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 결 정】 부산지방법원 1980.11.10자, 80라312결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 등기명의인의 표시경정이란 등기부에 기재되어 있는 등기명의인의 성명, 주소나 상호, 사무소 등에 착오 또는 유루가 있는 경우에 그 명의인으로 기재되어 있는 자의 동일성을 변함이 없이 이를 정정하는 것을 말한다 할 것인바, 본건 등기명의인 표시경정 등기신청(편집자 주 : 등기명의인 재항고인 및 주식회사 동방교통공사를 재항고인으로 경정하여 달라는 신청)을 받아들인다면 그에 의하여 소유자가 변경되는 결과로 되어서 등기명의인의 동일성을 잃게 되므로 이러한 등기는 부동산등기법 제55조 제 2 호 소정의 사건이 등기할 것이 아닌 때에 해당하여 법률상 허용할 수 없는 것이라 할 것이니, 본건 등기명의인의 표시경정등기신청을 각하한 등기공무원의 처분을 정당하다 하여 본건 이의신청을 기각한 제 1 심결정을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 반대의 견해에서 원결정을 탓하는 논지는 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤일영(재판장) 김중서 정태균

등기명의인 표시경정은 등기부에 기재되어 있는 등기명의인의 성명, 상호나 주소, 사무소 등에 착오 또는 유루가 있는 경우에 그 명의인으로 기재되어 있는 자의 동일성을 변함이 없이 이를 정정하는 것을 말하므로, 등기명의인 2인을 그중 1인만으로 경정하는 등기신청을 받아들인다면 그에 의하여 소유자가 변경되는 결과로 되어서 등기명의인의 동일성을 잃게 되어, 이와 같은 경정등기신청은 부동산등기법 제55조 제2호 소정의 '사건이 등기할 것이 아닌 때'에 해당한다.
보상금지급결정처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1981.11.03 / 시행일:

【원 고】 강대효
【피 고】 재무부장관
【변론종결】 1981. 10. 13.
【주 문】
 원고의 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1981. 4. 21자로 원고에게 한 은닉재산신고 보상금 지급결정은 이를 취소한다. 피고는 원고에게 금 6,216,000원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행 선고
【이 유】 원고의 주장은, 원고가 소외 박병진 명의로 부정한 방법으로 소유권 이전등기가 경료되어 있는 귀속재산인 서울 강서구 신정동 6의 7 전176평을 발견하여국유재산법 제53조 제1항에 의하여 정부에 신고함으로써 국가귀속이 확정되었으므로 위 재산은 위 확정당시 시행되던국유재산법시행규칙(1977. 9. 21. 재무부령 제1,288호) 제58조 제1항 제9호소정의 것인만큼 그 규정에 따라 원고에게 그 재산가격의 100분의 20에 상당한 금 6,216,000원을 은닉재산신고 보상금으로 지급하여야 함에도 불구하고 피고가 위 재산을같은규칙 제58조 제3항 제2호소정의 신고 당시 농지소표에 기재되어 있는 재산으로보아 그 규정에 따라 금 1,000,000원을 그 보상금으로 지급결정하였으니 이는 위법하므로 그 결정의 취소와 아울러 피고에게 그 보상금으로 위 금 6,216,000원의 지급을 청구한다는 취지로 간추려진다.
 그러므로 살피건대 정부가 공권력의 주체로서가 아니라 사법상 재산권의 주체로서도 어떤 행위를 할 수 있는 것이고 이에 관하여 분쟁이 일어나면 민사소송사항으로 처리된다 할 것인데 그렇다면 어떤 행위는 행정처분으로서 행정소송의 대상이 되고 어떤 것은 민사소송의 대상이 되는가 하는 구별의 표준은 결국 그 행위의 내용과 방법 및 분쟁이 일어났을때에 그 해결에 관한 특별규정이 있느냐 없느냐 하는 점들을 여러모로 살펴서 결정할 문제라 할 것인바(대법원 1961. 10. 5. 선고 4,292행상125 판결참조) 이사건에 있어서 정부가 은닉 재산신고보상금을 결정한 것은 공권력을 행사한 것도 아니고 그것이 공권력작용과 일체성을 가진것도 아니요 국유재산법상의 국유재산처리관계와 마찬가지로 순전히 사법상의 재산권의 주체로서 행위를 한 것에 지나지 못하는 것이며 그렇기 때문에 위 결정에 관한 분쟁에 대하여 이의, 소원 또는 소청의 제도를 두지 아니한 것이므로 따라서 이에 관한 분쟁은 민사소송의 대상이 될 수밖에 없고 한편 행정소송에 있어서 법원은 행정청 또는 그 소속기관의 위법부당한 처분에 대하여 원칙적으로 그 취소 또는 변경을 할 권한이 있을뿐 행정청에 대하여 금전의 지급등과 같은 급부행위를 명할 수도 없으므로 원고로서는 피고를 상대로 금전의 지급을 소구함에 있어 행정소송의 절차를 밟을 수도 없다. 그렇다면 은닉재산신고보상금지급결정의 취소와 그 보상금의 지급을 구하는 원고의 소는 행정소송의 대상이 되지 아니하는 부적법한 것이므로 이를 각하 하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여행정소송법 제14조,민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
1981. 11. 3.

판사 김용준(재판장) 김대진 임창원
호봉부여처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1981.11.03 / 시행일:

【원 고】 양삼랑(소송대리인 변호사 김성기)
【피 고】 공군참모총장
【변론종결】 1981. 10. 13.
【주 문】
 피고가 1981. 1. 5.자로 원고에게 공군본부인사발령(갑)제3호로 1981. 1. 1부 소령 2호봉을 부여한 처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 피고 소송수행자는 먼저 이사건 소송은 그 제기에 앞서 거쳐야 할 전심절차를 거치지 아니한 채 제기된 부적법한 것이라는 취지로 항변하나 성립에 다툼이 없는 갑제1호증의 1, 2의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1981. 1. 5. 이사건 처분이 있은 것을 알고 그해 2.2. 피고를 경유하여 국방부장관에게 그에대한 소원을 제기하였으나 국방부장관으로부터 소원재결서의 정본 또는 등본의 송달을 받지 못하고 있는 사실을 인정할 수 있고 이사건 소장이 그해 7. 21. 당원에 접수된 사실은 기록상 명백한바이니 이와같은 사실관계를소원법 제1조,제2조 제1항,제3조 제1항,행정소송법 제2조 제1항 단서,제5조 제1항등의 각 규정에 비추어보면 이사건 소송은 적법한 전심절차를 거쳐 제기된 것이라 할 것인즉 피고의 위 항변은 받아 들일 것이 못된다.
 2. 나아가 원고가 1960. 10. 1. 공군하사관후보생으로 입대하여 1973. 8. 1. 공군소위로 임용되고 1980. 12. 현재 대위 8호봉을 부여 받고 있다가 1981. 1. 5.자로 피고로부터 주문에 적은 처분을 받은 사실은 당사자간에 다툼이 없고 1981. 1. 5. 대통령령 제10, 142호로 공포시행되어 그해 1.1.부터 적용되는현행군인보수법시행령 제5조 제1항의 규정에 의하면 군인봉급은 대위8호봉이 금 219,500원, 소령2호봉이 금 202,800원, 소령3호봉이 금 214,800원, 소령4호봉이 금 226,800원이고 현행군인보수법시행령 시행전의 구 군인보수법시행령(1980. 7. 19.공포 대통령령 제9,981호)의 같은 조항에 의하면 군인봉급이 위 각 계급별호봉에 따라 각 금 194,000원, 금 179,000원, 금 189,600원, 금 200,200원이었음이 명백하다. 한편군인보수법 제8조 제2항에 의하면 상위계급으로 진급된자의 호봉책정에 있어서는 소정의 복무기간에 의하되 그 봉급액이 진급되기전의 봉급액보다 적게되는 경우에는 위 복무기간에 불구하고 진급되기전의 봉급액에 가장 가까운 다액의 호봉을 부여하도록 규정되어 있으므로, 그 규정의 취지는 상위계급으로 진급할 경우 봉급수령에 있어서 진급되기전보다 불리한 처지에 놓이지 않도록 배려한 것이라 할 것이고군인보수법시행령 제8조에 의하면 승급은 매달 1일자로 이를 시행하도록 규정되어 있는 바, 위와같은 사실관계 아래에서는 원고가 1981. 1. 1.부로 소령으로 진급함에 있어 장교로 임용된 이래의 복무기간이군인보수법 제8조 제2항소정의 "7년이상 8년미만"에 해당하므로 같은 조항전단에 의하여 소령 2호봉을 부여받아야 할 터이나 한편 그 날짜에 시행되던구군인보수법시행령 제5조 제1항에 의하면 그 봉급액이 금 179,000원으로서 진급되기전의 같은조항에 의한 대위 8호봉의 봉급액 금 194,000원 보다 적게되어 같은조항 후단에 의하여 그에 가장 가까운 다액인 금 200,200원의 호봉인 소령 4호봉을 부여받아야 할 것이고, 그와같은 결론은 원고가 그 날짜 직전에 진급한 경우에는구군인보수법시행령 제5조 제1항소정의 인상전 봉급액을 대비하고 그 날짜 직후에 진급한 경우에는 현행군인보수법시행령의 같은조항 소정의 인상후 봉급액을 대비함으로써 그 진급전후의 봉급액의 다과가 가려질터 이므로 원고의 진급일자가 그 날짜 직전이나 직후를 막론하고 동일하다 할 것인즉 비록 현행 군인보수법시행령의 같은조항이 소급적용되어 위 승급일자로부터 소령 2호봉의 봉급액이 금 202,800원으로 인상되었다 하더라도 그 인상된 봉급액으로서 원고가 진급되기전의 대위 8호봉의 인상전 봉급액과 대비함으로써 진급하여도 진급전보다 봉급수령에 있어서 불리한 처지에 놓이게 할 수는 없어 이로써 위 해석을 달리할 수는 없다 하겠다. 그렇다면 피고가 원고에게군인사법 제8조 제2항을 적용하여 소령 4호봉을 부여하여야 함에도 불구하고 같은조항의 적용을 그르 소령 2호봉을 부여한 이사건 처분은 위법하다고 할 수밖에 없으므로 이를 앞세워 이사건 처분의 취소를 구하는 원고의 이사건 청구는 이유있어 이를 인용하고 소송비용의 부담에 관하여행정소송법 제14조,민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
1981. 11. 3.

판사 김용준(재판장) 김대진 임창원
공문서변조·동행사·사기·절도피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1981.10.30 / 시행일:

【피고인, 항소인】 
【제1심】 부산지방법원(81고합419 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 판시 제1,2,3죄에 대하여 징역 6월에, 판시 제4,5,6,7,8,9죄에 대하여 징역 6월에 각 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 110일을 판시 제4,5,6,7,8,9죄에 대한 위 형에 산입한다.
압수된 차량번호판 2개(증 제3호)는 피해자공소외 1에게 환부한다.

【이 유】피고인과 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인은 원심판시 제1,2,3과 같이 피해자공소외 2를 기망하여 동인으로부터 합계 금 2,200,000원을 편취한 사실이 없고, 동인으로부터, 동업자금조로 위 금원을 수령한 것인데도, 원심은 사실을 그릇인정하여 판결에 영향을 미쳤고, 그렇지 않다고 하더라도 원심의 형은 너무 무거워 부당하다는 것이다.
살피건대, 원심이 적법히 조사채택한 증거들을 기록에 대조하여 종합하여보면, 원심판시의 제1,2,3 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 달리 원심이 사실인정을 그릇하였다고 볼만한 자료가 없다.
그런데, 직권으로 살펴보니 원심은 피고인에 대한 그 판시의 각 범죄사실을 인정한 후 이를형법 제37조 전단의 경합범이라 하여같은법 제38조 제1항 제2호에 의하여 그판시 변조공문서행사죄에 정한 형에 경합범가중을 하여 처단하고 있다.
그러나 일건기록에 의하면 피고인은 1980. 1. 16. 부산지방법원에서 횡령죄로 벌금 400,000원의 선고를 받고 그 경 위 판결이 확정되었음이 분명한 바, 그렇다면, 피고인이 원심판시와 같이 1979. 5. 21.과 같은해 6. 3. 및 같은해 6. 29.에 저지른 사기범행은 위 판결확정전의 죄에 속하고, 1981. 1. 2.과 같은해 2. 15.에 각 저지른 절도범행, 같은해 3. 22.에 저지른 공문서변조범행, 같은해 3. 24.에 저지른 사기범행 및 같은해 3. 24.에 저지른 변조공문서행사범행은 위 확정판결후의 죄라 할 것이고, 따라서, 전자는형법 제37조 후단 소정의 경합범에 속하므로,같은법 제39조 제1항에 의하여 판결을 받지 아니한 위 죄에 대하여 형을 선고하여야 할 것이고, 후자의 죄에 대하여는 별도로 형을 선고하여야 할 것임에도 불구하고, 원심이 전자와 후자의 각 죄를,같은법 제37조 전단의 경합범으로 보고 위와 같이 경합가중을 하여 처단한 것은 법률적용을 잘못한 것이라 할 것인만큼, 이 점에서 원심판결은 파기를 면치 못한다.
그러므로,형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 범죄사실과 그 증거관계는 당심에서 원심판시 모두의 「피고인은 무직자인바」를 「피고인은 1980. 1. 16. 부산지방법원에서 횡령죄로 벌금 400,000원의 선고를 받고, 그 경 위 판결이 확정된 자인바」로 고치고, 증거의 요지에 치안본부 제3부장 작성의 피고인에 대한 범죄기록통보서중 판시전과의 점에 부합하는 기재를 보태는 외에는 원심의 그것과 같으므로, 이를 인용한다.
법률에 비추건대, 판시소위중 판시 1,2,3,8의 각 사기의 점은,형법 제347조 제1항에, 판시4,5,6의 각 절도의 점은,동법 제329조에, 판시7 공문서변조의 점은,동법 제225조에, 판시 9 변조공문서행사의 점은,동법 제229조,제225조에 각 해당하는바, 판시 제1,2,3,의 각 사기의 죄는, 판시 확정판결전의 죄로서,같은법 제37조 후단의 경합범이므로,같은법 제39조 제1항에 의하여, 판결을 받지 아니한 위 죄에 대하여 따로 형을 선고하기로 하고, 판시 사기죄와 절도죄에 대하여는 소정형중 각 징역형을 선택하고, 판시 제1,2,3의 각 죄와 판시 제 4,5,6,7,8,9의 각 죄는 각각같은법 제37조 전단의 경합범이므로,같은법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 판시 제1,2,3의 각 죄에 대하여는 죄질과 범정이 중한 판시 제3의 사기죄에 정한 형에 판시 제4,5,6,7,8,9의 각 죄에 대하여는, 형과 죄질 및 범정이 가장 중한 판시9 변조공문서행사죄에 정한 형에 경합범가중을 하고, 이건 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있으므로,같은법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 각 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 판시 제1,2,3의 죄에 대하여 징역6월에, 판시 제4,5,6,7,8,9 죄에 대하여는 징역6월에 각 처하고,같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 110일을 판시 제4,5,6,7,8,9 죄에 대한 위 형에 산입하며, 압수된 서울 3나9786호 차량번호2개(증 제3호)는 판시6의 범행으로 인하여 취득한 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백하므로,형사소송법 제333조 제1항에 의하여 이를 피해자공소외 1에게 환부한다.
위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 안용득(재판장) 김적승 박종욱

피고인은 1980. 1. 16. 부산지방법원에서 횡령죄로 벌금 400,000원의 선고를 받고 그 판결이 확정되었다면 피고인이 1979. 5. 21.과 같은해 6. 3. 및 같은해 6. 29.에 저지른 사기범행은 위 판결확정전의 죄에 속하고 1981. 1. 2.과 같은해, 2. 15.에 각 저지른 절도범행, 같은해 3. 22.에 저지른 공문서변조범행, 같은해 3. 24.에 저지른 사기범행 및 같은날 저지른 변조공문서행사범행은 위 확정판결후의 죄이므로 전자와 후자의 각죄를같은법 제37조 전단의 경합범으로 처단한 것은 법률적용을 잘못한 것이다.
소송인수명령 (민사, 대법원)
공포일: 1981.10.29 / 시행일:

【재항고인】 주식회사 정신목재상사
【원 결 정】대구고등법원 1981.8.12자 81나296 결정
【주 문】
 재항고를 각하한다.

【이 유】 기록에 의하면, 재항고인은 원심에서 본안인대구고등법원 81나 296호 사건과 관련하여 본안의 원고들의 신청에 의하여 재항고인에게 본안의 피고를 위하여 소송을 인수할 것을 명하자, 재항고인이 위의 결정에 대하여 이 건 재항고를 제기하기에 이른 것이다. 살피건대,소송인수를 명하는 결정은 일응 승계인의 적격을 인정하여 이를 당사자로서 취급하는 취지의 중간적 재판이므로 이에 불복이 있으면 본안에 대한 원심판결과 함께 상고 할 수 있을 뿐이고 승계인이 독립하여 위 결정에 대하여 재항고 할 수 없다 할 것이므로, 더 나아가 판단할 필요없이 이 건 재항고는 부적법하므로 이를 각하하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤일영(재판장) 김중서 정태균

소송인수를 명하는 결정은 승계인의 적격을 인정하여 이를 당사자로서 취급하는 취지의 중간적 재판이므로 이에 불복이 있으면 본안에 대한 판결과 함께 상소할 수 있을 뿐이고, 승계인이 위 결정에 대하여 독립하여 불복할 수 없으므로, 고등법원의 위 결정에 대한 재항고는 부적법하다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반등피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1981.10.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사 및 피고인
【제1심】 서울형사지방법원(81고합230, 81감고53 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 3년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 90일을 위 형에 산입한다.
이사건 보호감호 청구를 기각한다.
피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】검사의 항소이유 요지의 제1점은, 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다)은 절도죄의 동종 전과가 9회나 있고, 상습으로 이번에 또 2회에 걸쳐 절도행각을 하는등 이 사건에 나타난 여러증거에 의하면 피고인은 범죄의 위험성이 있다고 충분히 인정할 수 있음에도 불구하고, 원심이 피고인에게 재범의 위험성이 없다 하여 이사건 보호감호청구를 기각하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 그 제2점은 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 가벼워서 부당하다는 것이며, 피고인 본인의 항소이유 요지 제1점은, 피고인에 대한 공소 제1범죄사실은 피해자가 피고인의 처남으로서 마땅히형사소송법 제327조 제5호 또는제6호에 의하여 공소기각의 판결이 있어야 함에도 원심이 이에 이르지 아니하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 법률위반이 있다는 것이고, 그 제2점과 국선변호인의 항소이유요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그러므로 먼저 검사의 항소이유 제1점에 관하여 살펴보건대, 피고인에게 절도죄의 동종전과가 9회에 걸쳐있고 상습으로 이번에 또다시 2회에 걸쳐 절도범행을 한 사실은 원심이 적법하게 조사한 여러증거에 의하여 인정되는 바이나,사회보호법 제5조 제2항 제2호의 보호감호는 재범의 위험성이 전제되는 것으로서, 재범의 위범성은 동종의 전과가 많고 또 상습성이 인정된다 하여 바로 재범의 위험성이 있다고 인정되는 것은 아니고 또한 재범의 가능성 또는 잠재적 위험성만으로는 부족하다 할 것으로, 그 판단의 기준은 피고인의 연령, 건강 상태, 가족관계, 직업, 이번 범행의 동기, 전에 처벌받고 최종적으로 출소한 시기와 이번 범행간의 기간과 그 기간동안의 행적 및 범행후의 정황등 여러사정을 종합하여 판단하여야 할 것인바, 이 사건에 나타난 원심이 조사한 여러증거에 의하면 피고인은 이제 만50세가 넘은 자로서 이사건 범행 직전과 직후에 2회에 걸쳐 복막염과 장폐쇄증으로 수술을 받은 사실이 있고 현재의 건강상태도 좋지못한 편이며, 피고인은 주거가 일정하고 처와 자식을 거느린 가장으로서 비교적 가족관계가 안정되어 있으며, 피고인 자신도 1976. 2. 21. 최종형의 집행을 마친후 개심하여 그 해 10. 1.부터 1980. 2. 10.까지공소외 1 주식회사 등에서 별사고없이 근무하였고, 그 이후에는 주거지에서 오뎅장사를 하다가 질병으로 그만두게 되었으며 이건 범행도 치료비를 마련하기 위한 것이었으며, 피고인은 이건 범행후 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 기색이 엿보이는 사실이 인정되는바 위와 같은 일련의 사정을 종합하면 피고인은 재범의 위험성이 있다고 인정하기는 어렵다고 할 것이고 이에 일부반하는 사법경찰리 작성의공소외 2에 대한 진술조서중 일부기재는 이를 믿기어렵고, 달리 피고인에게 재범의 위험성이 있다고 인정할 증거없으므로 피고인에 대하여 원심이 보호감호청구를 기각하였음은 타당하고 거기에 어떤 잘못이 있다 할 수 없으므로 검사의 이 점 사실오인의 항소이유는 받아들일 수 없다.
다음 피고인의 항소이유 제1점에 관하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 조사한 증거에 의하면 이사건 공소 제1범죄사실의 피해자는 피고인의 친처남인 사실은 인정되나 처남매부간에는 친족상례도의 적용은 없는 것이므로 이점 법률위반을 주장하는 피고인의 항소논지 역시 이유없다.
끝으로 이 각 양형부당의 주장에 관하여 살펴보건대, 피고인의 연령, 성행, 환경, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 참작하여 보면 원심의 피고인에 대한 양정은 너무 무겁다기보다는 오히려 너무 가벼워서 부당하다고 생각되므로 피고인의 항소는 이유가 없으나 검사의 항소는 이 점에서 이유가 있고 따라서 원심판결은 파기를 면치 못한다.
그러므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인의 항소는 이유없어 이를 기각하고, 검사의 항소는 이유있으므로동법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원이 다시 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
【법령의 적용】피고인의 판시 각 소위는 포괄하여특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항,형법 제330조에 해당하는바, 소정형중 유기징역형을 선택하여 그 형기범위내에서 피고인을 징역3년에 처하고,형법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수중 90일을 위 형에 산입한다.
【보호감호청구에 대한 판단】이사건 보호감호청구 원인사실의 요지는, 피고인은 수개의 절도범죄사실로 인하여 절도의 상습성이 인정되는 자로서 무기 또는 장기5년 이상의 징역에 해당하는 이사건 죄를 범하고 재범의 위험이 있다는데 있는바 살피건대, 항소이유 판단에 밝힌 바와 같이 피고인에 대하여 재범의 위험성이 있다고 볼 증거없어 이사건 보호감호청구는 결국 이유없음에 돌아가므로사회보호법 제20조 제1항에 의하여 이를 기각한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 최종영(재판장) 김선봉 윤규한

사회보호법 제5조 제2항 제2호 소정의 재범위험성은 동종의 전과가 많고 또 상습성이 인정된다 하여 바로 인정되는 것은 아니고, 피고인의 연령, 건강상태, 가족관계, 직업, 범행의 동기, 전에 처벌받고 최종적으로 출소한 시기와 이건 범행과 사이의 기간, 그 기간 동안의 행적, 범행후의 정황등을 종합하여 판단하여야 한다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1981.10.27 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 심판청구인 대리인 변리사 이윤모
【피심판청구인, 피상고인】 제너럴 후우즈 코오포레이숀 대리인 변리사 김서일, 차순영, 차윤근
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1980.12.30. 자 1979년 항고심판 당제108호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하여 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제2점을 본다.
 1. 상표를 보호하는 취지는 등록된 상표와 유사한 상표(또는 표장)가 사용됨으로써 수요자들에게 서로 오인, 혼동을 일으키게 할 염려가 있어 이를 예방하고, 나아가 상표권자의 거래상 신용을 보호하는 데 있다고 할 것이므로 상표법상 상표의 유사 여부는 동종의 상품에 사용되는 두 개의 상표를 그 외관, 칭호, 관념을 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰하여 이 중 어느 한가지에 있어서라도 거래상 그 각 상품 간에 오인, 혼동을 일으키게 할 우려가 있는 지의 여부를 판별하는 방법에 의하여 판단하여야 한다고 함이 당원의 일관된 견해(1970.9.29. 선고 70후41판결 ; 1969.2.18. 선고 68후42 판결 ; 1966.11.22. 선고 65후18 판결 ; 1965.12.28. 선고 63후41 판결 등 참조)이다.
 2. 그런데, 원심결 이유 기재에 의하면 원심은, 이 사건 (가)호 표장은 외관과 관념에 있어서는 본건 상표와 상이하다고 할 것이나 다만 칭호에 있어서는 본건 상표가 " 텡" 으로, (가)호 표장이 " 텐" 으로 호칭되는 경우에 있어서 " 텡" 과 " 텐" 은 공히 한 음절로 발음되고 같은 " ㅌ" 자 계열의 탁음이며 다만 받침글자가 전자는 " ㅇ" , 후자는 " ㄴ" 으로 다르기는 하나 발음상 상호 명확한 구별이 잘 안된다 함은 일상 경험에 의하여 쉽게 알 수가 있으므로 전자와 후자는 칭호상 상표로서 식별하기 곤란하여 오인, 혼동을 일으킬 염려가 있음을 배제할 수 없어, 양자의 호칭은 유사성을 면치 못한다고 판시하고 있다.
 3. 그러나 이 사건 등록상표 " TANG" 에는 한글로 " 탕" 이라고 병서되어 있는바 " 탕" 으로 발음되는 경우에 있어서도 한 음절로 발음되고 같은 " ㅌ" 자 계열의 탁음인 점에 있어서는 원심 판시와 비록 같다고는 할 것이나 받침글자 " ㅇ" 과 " ㄴ" 그 모음이 " ㅓ" 와 " ㅔ" 로 서로 달라 " 탕" 과 " 텐" 은 " 텡" 과 " 텐" 을 상호 대비 판별하는 경우와는 달리 오인 혼동을 일으킬 염려가 있는 유사성의 유무에 관하여 현저한 차이가 있다고 할 수 있을 뿐만 아니라, 원심판시는 근원적으로 이 사건 등록상표 " TANG" " 탕" 을 " 텡" 이라고 발음 호칭하는 잘못을 전제로 하는 것이어서, 이 잘못은 원심결 결과에 바로 영향을 미치는 것임이 명백하여 이는 도저히 유지될 수 없다고 할 것이므로, 따라서 상고논지는 이 점에서 그 이유가 있다고 할 것이다.
 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 이 사건 상고는 이유 있으므로, 원심결을 파기하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1981.10.27 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원 판 결】서울형사지방법원 1981.3.23. 선고 79노5050 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 변호인 변호사 채원식의 상고이유 제1점의 요지는, 결국 원심이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였다고 함에 귀착되므로, 원심이 유지한 제1심 판결이 적법한 증거조사를 거쳐 채용한 증거를 종합하여 보면, 원심판시 피고인의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고, 이에 소론 지적과 같은 채증법칙 위반이나 사실 오인의 위법을 가려낼 수가 없으므로, 논지는 그 이유가 없다.
 상고이유 제2점을 본다.
 기록에 의하면검사 작성의 피고인에 대한 제1차 피의자신문조서 말미에 피고인의 기명만이 있고 그 날인이나 무인이 되어 있지 않으며, 이 피의자신문조서가 원심이 유지한 제 1 심 판결에 의하여 피고인에 대한 판시사실을 증명하는 증거로 채용되어 있음이 명백한바,이 피의자신문조서는 그 증거능력이 부인되어 이를 증거로 하였음은 위법임을 면할 수 없다함은 과연 소론 논지와 같다 할 것이나, 위 판결 거시의 다른 증거에 의하더라도 이 사건 범죄사실을 인정하기에 충분하므로, 이와 같은 위법은 판결결과에 아무런 영향도 미치지 아니하였다고 할 것이니, 이 점에 관한 상고논지 또한 그 이유없음에 돌아간다고 할 것이다.
 따라서, 상고를 기각하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1981.10.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 신순언
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 정보성
【원심판결】 서울고등법원 1980.10.13. 선고 80나72 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여,
매매당사자 간에 계약금을 수수하고 계약해제권을 유보한 경우에 계약금을 받은 자가 배액을 상환하고 계약을 해제하려면 계약해제의 의사표시 이외에 계약금 배액의 이행의 제공이 있으면 족한 것이고, 상대방이 이를 수령하지 아니한다 하더라도 이를 공탁할 필요도 없이 해제의 의사표시와 동시에 계약은 해제되는 것이라 함이 본원 판례(대법원 1951.7.3. 선고 4283민상73 판결, 1966.6.21. 선고 66다699,700 판결, 1966.7.5. 선고 66다736 판결, 1978.9.26. 선고 78다1468 판결 참조)로 하는 바일 뿐 아니라, 같은 취지의 원심판단은 상고법원이 이미 이 사건에 대하여 한 파기이유(1979.11.27 선고 79다1663 판결)에 따르고 있음이 분명하므로 이와 반대의 견해아래 원심판결이 계약해제의 법리를 오해하였다거나 종전 대법원 판례에 위반되었다고 주장하는 논지는 채용할 수가 없다.
 2. 동 제2점 및 제3점에 대하여,
 원심판결에 의하면 원심은, 원고가 이 사건 매매계약상의 잔대금 지급기일 이전인 1978.1.19, 그 달 24. 및 26.(원심판결의 1979.는 1978.의 오기임이 명백하다) 3차에 걸쳐 매매계약의 중개인인 소외 1을 통하여 피고의 대리인들에게 전화로 계약금을 수령해 가도록 최고하였고, 잔대금 지급기일인 그 달 30.에도 원고의 사무실에서 피고의 대리인인 소외 2에게 구두로 계약잔대금의 수령을 최고한 사실을 인정한 다음, 원고의 위와 같은 행위는 모두 이행의 준비행위에 불과할 뿐이고 이행행위 자체에 착수한 것이라고는 볼 수 없다고 판시하고 있는바, 원심의 위 인정과 판단은 원심판결 거시의 증거관계에 비추어 정당하다고 인정되고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 채무의 이행제공 및 이행의 착수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없고, 기록을 정사하여 보아도 원고가 피고에게 현실로 잔대금의 이행제공을 한 바 있었다고 피고가 자백하고 있는 흔적을 찾아 볼 수 없고, 소론이 지적하는 갑4호증(공탁서)과 환송전 원심의 문서검증 결과만으로는 피고의 해제의사표시에 의하여 이 사건 매매계약이 해제되기 이전에 원고가 적법하게 잔대금을 공탁하였다고 인정할 수 없을 뿐 아니라, 원심이 이를 배척하고 있는 취지도 아니므로 원심판결에 소론과 같은 공문서의 증거능력을 인정하지 아니한 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없으니, 논지는 모두 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

매매당사자 간에 계약금을 수수하고 계약해제권을 유보한 경우에 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제하려면 계약해제의 의사표시 외에 계약금 배액의 이행의 제공이 있으면 족하고, 상대방이 이를 수령하지 아니한다 하여 이를 공탁할 필요는 없다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1981.10.27 / 시행일:

【원고, 재심원고】 
【피고, 재심피고】 서울특별시장
【확정판결】 당원 1981.7.7. 선고 80누280 판결
【주 문】
 재심의 소를 기각한다.
 재심 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 재심이유를 판단한다.
 1.민사소송법 제422조 제 1 항 9호에 규정된 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때(라 함은)의 중요한 사항은 그것이 직권조사 사항이건 아니건 불문하나,판결이유 중에 판결에 영향이 있는 직권조사 사항의 판단을 빠뜨린 경우라 하더라도 당사자가 이를 주장하지 아니하였거나 그 조사를 촉구하지 아니한 때에는 이를 판단하지 아니하였다 하여 위 법조항 소정의 재심사유로 되지 아니한다 할 것이며(당원 1978.8.22 선고 78마1027 판결 참조), 상고법원은민사소송법 제397조 소정기간 내에 제출된 상고이유서 기재의 상고이유에 한하여 조사 판단하여야 함은같은 법 제399조,제401조의 규정으로 보아 명백한 바라 할 것이므로,상고이유서 제출기간 도과 후에 제출된 상고이유 보충서 기재의 상고이유에 대하여 그것이 직권조사 사항에 관한 것이 아닌 때에는 이에 대한 판단을 아니하였다 하여위 법조에서 말하는 판단유탈에 해당한다고 할 수 없다(당원 1965.9.7 선고 65무6 판결 참조).
 2. 본건에 관하여 보건대, 본안 기록에 의하면 원고의 상고 소송대리인 변정수는 소정 기간 내에 상고이유를 제출하여 본건 징계절차에 하자가 있다는 이유로 징계결의의 효력을 다투었으며, 소정기간 경과 후에 상고 소송대리인 임은룡은 보충 상고이유로서 (1) 징계처분의 취소를 구하는 부분에 대한 판단유탈 (2) 재량권 남용 및 (3) 1981.1.31자 일반 사면령에 의하여 본건 징계사유인 비위는 사면되었으니 쟁송의 이익이 없어 소가 각하되어야 한다는 점을 주장하였음이 명백한바, 위 당원의 확정판결은 본건 징계의결의 형식상 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라 할 수 없다고 한 원심판결의 조치는 정당하다는 점과 징계결의의 형식상 하자가 징계처분의 취소사유로 되지 아니하니 이 점에 대한 원심판단이 없다 할지라도 판결 결과에는 영향이 없다고만 설시하여 상고를 기각하였다.
 3. 이에, 본건 재심에 관하여 보건대, 재량권 남용의 주장은 소정기간 경과 후에 제출된 상고이유 보충서에 기재한 것으로 그것이 직권조사 사항이 아닌만큼 위 확정판결에서 이에 대한 판단을 아니 하였다 하여도 재심사유인 중요한 사항에 대한 판단을 유탈한 때에 해당되지 아니함은 앞에서 설명한 바에 명백하다고 할 것이다.
 그러나,위 상고이유 보충서에 기재된 사면령에 의한 사면 여부, 따라서 소의 이익존부는 직권조사 사항에 속한다 할 것이므로, 이에 대하여는 판단을 하였어야 할 것이거늘 위 확정판결은 이에 대한 판단을 유탈하였음이 앞에서 본 바와 같으므로 다른 점을 두고라도 여기에 재심사유가 있다고 할 것이다.
 4. 나아가서 보충 상고이유인 일반사면령에 따른 사면 및 소의 이익 여부에 관하여 심안컨대,사면법 제5조 제2항,제4조의 규정에 의하면 징계처분에 의한 기성의 효과는 사면으로 인하여 변경되지 아니한다고 되어 있어 이는 사면의 효과는 소급하지 않음을 의미하는 것이므로 소론과 같은 일반사면이 있다고 할지라도 파면처분으로 이미 상실된 원고의 공무원지위가 회복 될 수는 없는 것이니 그 파면처분의 위법을 주장하여 그 취소를 구할 소송상의 이익이 있다고 할 것이니(당원 1981.7.14. 선고 80누536 전원부 판결 참조), 이 점에 관한 상고이유는 채택할 바 못되며, 소론이 들고 있는 당원 판례는 위 전원부 판결에 의하여 변경되었으니 선례로 삼을 수 없다고 할 것인 만큼 이 점에 관한 소론은 채택할 바 못된다 할 것이니, 상고논지 이유없다.
 그렇다면, 상고를 기각한 위 확정판결은 결론에 있어 정당하므로민사소송법 제430조에 의하여 본건 재심의 소를 기각하고, 재심 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

민사소송법 제422조 제1항 제9호 소정의 " 판단유탈" 의 의미(상고이유서제출기간 도과후의 상고이유보충서에 기재된, 직권조사 사항에 관한 상고이유에 대한 판단유탈과 재심사유 여부(적극)

확정판결 이유 중에 판결에 영향이 있는 직권조사사항의 판단을 빠뜨린 경우라 하더라도 당사자가 이를 주장하지 아니하였거나 그 조사를 촉구하지 아니한 때에는 이를 판단하지 아니하였다 하여민사소송법 제422조 제 1항 제9호 소정의 재심 사유로 되지 아니하나, 상고이유서 제출기간 도과 후에 제출된 상고이유 보충서 기재의 상고이유라도 그것이 직권조사사항에 관한 것이라면 이에 대한 판단을 유탈하면 위 법조 소정의 재심 사유가 된다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1981.10.27 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인 겸 피고인】 원고(반소피고) 소송대리인 변호사 조규광
【피고(반소원고), 피상고인 겸 상고인】 중앙산업 주식회사
【원심판결】 서울고등법원 1980.12.31. 선고 80나2524,2525 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 원고 대리인의 상고이유 제1,2점을 함께 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시 증거에 의하여, 원고는 1973.7.4 및 7.18 2회에 걸쳐 원고 소유의 마디카원목 108본을 피고의 마포제재공장에 보관시킨 사실과 위 보관시에 피고는 별도의 보관료없이 원고가 지시하는 규격에 따라 제재, 가공 및 건조하여 주기로 약정하였는데 그 해 8.8부터 10.7사이에 12본을 제재하고 그 외는 원고가 제재규격을 지시하여 주지 아니하여 제재하지 못하다가 1973.12.7 위 보관가공계약은 해제된 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 위 사실인정에 거친 증거취사 과정을 살펴보면 정당하고, 거기에 소론과 같이 근거 없이 사실을 인정하거나 경험칙과 논리칙에 위반한 채증으로 사실을 오인한 위법이 없으므로, 논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제 3,4점을 함께 본다.
(1) 원심은, 원고의 본소 청구에 관하여, 이 사건 원목 96본이 부패하여 사용불능이 된 것은 원고가 당초 약정대로 피고에게 제재규격을 지시하여 제재가공케 하여 인수해 가지 아니한 때에 그 주된 원인이 있지만 피고 역시 당초에 약정에 없었던 보관료를 요구하면서 원목의 인도를 거부한 데도 그 원인이 있으며, 당초의 보관가공계약이 해제된 뒤에는 원ㆍ피고 쌍방이 원상회복 의무가 있음에도 불구하고 원목이 원고에게 인도되지 못한 채 부패방지 조치도 없이 방치되어 부패한 것이니 그 책임은 원ㆍ피고 공동으로 지지 않으면 안된다고 판시하고 위 원목의 사용불능에 따른 피고의 손해배상액을 정함에 있어서 원고의 과실을 80%정도로 참작하여 과실상계를 하였다.
그러나 위 원심 판시와 같이 피고가 당초 약정에 없었던 보관료를 요구하면서 원목의 인도를 거부하였다면(더구나 원심은 피고가 이와 같이 인도를 거부할 어떠한 유치권도 없다고 못박고 있다), 피고의 인도거부가 없었더라도 원고가 인수하지 않았을 것이라는 특별한 사정이 없는 한, 원고로서는 당초 계약의 해제에 따른 원상회복으로 위 원목을 반출하려고 하여도 할 수가 없었던 처지라고 보아야 할 것인바, 위와 같은 특별한 사정있음을 인정한 흔적도 없이 위 원목이 원고에게 인도되지 않은 채 방치되어 부패한 책임의 일단이 원고에게 있는 것처럼 판시하였음은 이유에 모순이 있고, 또 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 (2) 또, 원심은 피고의 반소 청구에 관하여도 원ㆍ피고 간의 당초 계약이 해제 된 후 원ㆍ피고는 각 원상회복의 의무가 있는데 서로 인도ㆍ인수를 거부하고 피고의 마포공장에 방치함으로써 공동의 과실로 그 원목이 점거하고 있는 피고 공장 대지를 타에 사용하지 못하게 하고 있는 것인즉, 원고는 그의 과실에 따른 대지사용료 상당의 손해를 피고에게 배상할 의무가 있다고 판시하였다.
 그러나 위에서 설시한 바와 같이 피고가 당초 약정에 없었던 보관료를 요구하면서 인도를 거부하였고 이 거부를 정당화할 유치권도 인정되지 않음이 원심 판시대로라면, 피고의 인도거부가 없었더라도 원고가 인수하지 않았을 것이라는 특별한 사정이 인정되지 않는 한, 원고에게 위 원목방치로 인한 불법점거의 배상책임을 물을 수는 없는 이치일 것이다.
 이 점에서도 원심판결에는 이유의 모순이 있거나 심리미진의 위법이 있으므로, 이 점에 관한 논지도 이유있다.
 3. 피고 대리인의 상고이유 제 1 점을 본다.
 원심 거시 증거에 의하면, 원고는 피고에게 이 사건 원목의 인도를 요구하였으나 보관료 불지급을 이유로 거부 당한 사실이 인정되고, 이 점에 소론과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없으며, 원심이 설시한 보관가공계약이라 함은 소론과 같이 원목가공계약 외에 별개의 보관계약을 체결하였음을 의미하는 것이 아니라 이 사건 원목의 가공계약 가운데 포함된 원목의 보관약정을 표현한 취지라고 해석되니 논지는 이유없다.
 4. 같은 상고이유 제 4 점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 1975.7.18경에 이르러 이 사건 잔존원목 96본, 수량 117,060보드피드가 모두 부패되어 목재로서 사용가치가 상실된 사실을 인정하고 있다.
 그러나 원심이 위 사실 인정의 증거로 거시하고 있는 것들을 기록에 비추어 살펴보아도 위 판시와 같이 1975.7.18에 모두 부패한 사실을 뒷받침할 자료를 찾아볼 수 없으니, 결국 원심은 증거 없이 사실을 인정한 위법을 저지른 것으로서, 이 점에 관한 논지는 이유있다(원심증인 소외인의 증언에 보면 마디카 원목은 2년간 노적해 두면 부패하여 목재로서 사용가치가 없어진다는 진술이 있으나 원심은 위 증언을 위 사실 인정의 자료로 채증한 흔적이 없다).
 5. 같은 상고이유 제 3 점을 본다.
 원심 거시의 을 제17호증에 보면, 두 곳에 적치된 이 사건 원목의 실지 적치면적은 도합 112평이고 위 두 적치장소 중간의 공지면적이 43평으로서 이것을 합치면 소론과 같이 155평이 되나, 원심은 위 실지 적치면적 112평만을 불법점거 면적으로 본 것으로서 이는 정당하고, 소론과 같이 증거와 상치되거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없으므로, 논지는 이유없다.
 6. 결국, 원심판결은 파기할 수 밖에 없고, 다시 심리케 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

원목가공계약에 의하여 원고의 원목을 보관하던 피고가 동 계약이 해제되었음에도 이유없이 이의 반환을 거부하는 사이에 위 원목이 부패한 경우에 위 부패에 대한 원고의 과실 유무(소극)

원고가 그 소유 원목을 피고의 제재공장에 보관시키고, 피고는 별도의 보관료 없이 원고가 지시하는 규격에 따라 제재, 가공 및 건조하여 주기로 하는 약정 하에 이를 보관하다가 위 약정이 해제되었는바, 피고가 당초 약정에 없었던 보관료를 요구하면서 원목의 인도를 거부하고 위 원목이 원고에게 인도되지 않은 채 방치되어 부패하였다면, 피고의 인도거부가 없었더라도 원고가 인수하지 않았을 것이라는 특별한 사정이 없는 한, 위 원목의 부패에 원고가 이를 인수해 가지 아니한 잘못이 경합되었다고 할 수 없다.
명예훼손 (형사, 대법원)
공포일: 1981.10.27 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】대전지방법원 1981.2.10. 선고 80노1233 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
형법 제307조에 규정된 명예훼손죄의 구성요건인 “공연성”은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로, 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였다고 하여도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하는 것이나(당원 1968.12.24. 선고 68도1569 판결 참조), 이와 달리 전파될 가능성이 없는 경우라면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성을 결여한 것이라고 아니할 수 없다.(당원 1967.5.16. 선고 66도787 판결 참조).
 원심이 유지한 1심 판결이유에 의하면 1심은, 피고인이 식당 내의 방안에서 공소외인 한 사람에게 피해자1과피해자 2가 불륜관계에 있다는 내용의 말을 함으로써 공연히 허위의 사실을 적시하여 그 명예를 훼손하였다고 인정하고 명예훼손죄로 의율처단하고 있으나, 위 1심이 채증한 검사작성의공소외인에 대한 진술조서에 보면공소외인은 피고인과 단둘이 식당 방에 앉은 자리에서 위와 같은 말을 듣고, 피해자1과는 친척 간이라서 창피하여 아무 말 못하고 헤어진 후, 즉시피해자 1을 찾아가 힐책하였다는 취지의 진술이 있고, 또 같은 검사 작성의피해자 1, 박인용에 대한 진술조서에 의하면 피고인이공소외인에게 말한 내용은 그후 제3자에게 전파된 일이 없는데공소외인의 힐책을 받은피해자 1이피해자2에게 이를 알리고 같이 피고인을 찾아가 따짐으로써 표면화 된 사정이 엿보이는바, 이러한 진술들에 비추어 보면 피고인이 식당 방안에서공소외인 한 사람에게 대하여 한 이 사건 행위는 그 상대방인공소외인과 피해자와의 신분관계로 보아 전파될 가능성이 없는 것이었다고 볼 수 있는 것이다.원심이 피고인의 판시 소위가 공연성이 있는 것이라고 인정하려면김달용 한사람에 대한 사실의 유포가 이 사람을 통하여 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있는지의 여부를 좀더 자세히 심리 판단하였어야 할 것이다.
 이 점에서 원심판결은 유지될 수 없으므로 이를 파기하고, 다시 심리케 하고자 대전지방법원 합의부에 환송하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

명예훼손죄의 구성요건인 ‘공연성’은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로, 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였다고 하여도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하는 것이나, 이와 반대의 경우라면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성을 결여한 것이다.
유가증권반환 (민사, 대법원)
공포일: 1981.10.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 서건석 소송대리인 변호사 윤일영
【피고, 상고인】 대한민국
【원 판 결】서울고등법원 1981.3.2. 선고 80나3630 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
조세채권은 국가재정수입의 안정적 확보를 위하여 국세징수법 등에 의하여 그 우선권, 자력집행권 등이 인정되는 것이며, 한편으로는 국민조세부담의 공정 공평과 부당한 조세징수로부터 국민을 보호하기 위하여 조세법률주의의 원칙이 지배되는 것으로 이와 같은 양면적 성격과 목적에 따라 조세채권은 사법상의 채권과는 달리 그 성립과 행사가 반드시 법률에 의하여서만 이루어져야 하고 조세에 관한 법률에 의하지 아니한 사법상의 의사표시 따위에 의하여 조세채권의 종국적 만족을 실현하는 것은 허용될 수 없는 것이므로(당원 1976.3.23. 선고 76다284 판결,1976.10.26. 선고 76다1216 판결 참조),원심이 이와 같은 취지에서 원고가 피고 주장의 조세채무를 부담하여야 할 것인가는 별론으로 하고 이에 대한 담보로서국세기본법 제31조의 규정에 의하지 아니하고 이 사건 당좌수표 3매를 제공한 행위는 무효라고 판단한 것은 정당하여 이에 아무런 위법 사유가 없고, 소론 이 당좌수표가 납세담보가 아니고국세징수법 제29조,제41조의 규정에 의하여 채권을 압류한 것이라는 논지는 이와 같은 취지를 잘못 이해함에 연유하는 것으로 원심이 조세에 관한 법률관계의 법리를 오해하여 법령의 적용을 그르쳐 판결에 영향을 미친 것이라는 상고논지는 그 이유가 없다고 할 수 밖에 없다.
 따라서, 이 사건 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창
순직자불인정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1981.10.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인
【피고, 상고인】 총무처장관
【원심판결】 서울고등법원 1981.3.31. 선고 80구451 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은, 그 이유에서, 망 김연징은 고혈압의 증세가 있기는 하였으나 평소 건강하여 결근이나 지각한 바 없이 돈화문에서 관람권의 수표사무에 종사하였는데, 동인은 항상 출근시간 1시간 전에 출근하고 퇴근시간 1시간 후까지 업무수행을 하였으며 10일 내지 15일만에 차례가 오는 숙직근무 다음날만 휴무하는 등 계속적인 업무과중에서 오는 과로가 원인이 되어 위 지병인 고혈압이 급속하게 악화되어 급기야는 1980.1.3.09:50경 업무종사중 졸도하여 치료를 받았으나 같은 달 4. 17:40경 뇌출혈에 의한 뇌성혼수로 사망한 사실을 단정하였는 바, 기록에 비추어 보건대, 원심의 그 조치에 수긍이 가며, 그 과정에 소론과 같은 사실오인이나 심리미진의 잘못이 있음을 찾아볼 수 없다.
2. 공무원연금법 제45조에 규정된 공무상의 질병등 동법에 규정된 소위 공무상의 재해라 함은 공무원이 집무집행 중 이로 인하여 발생한 재해를 말하는 것이므로 공무와 재해사이에 인과관계가 있어야 하는바, 직무상의 과로로 유발 또는 악화되는 질병 내지 사망도 여기에 해당된다고 할 것이며, 또 과로로 인한 재해라 함은 평소에 정상근무를 전혀 불가능하게 할 정도가 아닌 기초질병 및 기존질환이 있는 경우라도 특히 직무의 과중이 원인이 되어 그 질병의 자연진행의 정도를 급속하게 악화시키거나 악화로 인한 사망의 경우도 포함된다고 할 것이니(당원 197510.7 선고 75누148 판결 및 1978.10.31 선고 78누255 판결 각 참조), 이런 취지에서 원심판결이 위 망 소외인의 사망은 위 연금법 제45조 제 1 항, 동 법시행령 제16조, 제49조 소정의 순직에 해당된다고 단정한 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해 있다고 할 수 없으니, 논지 이유없다.
 그러므로, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

공무원에게 평소에 정상근무를 전혀 불가능하게 할 정도가 아닌 기초질병 및 기초질환(예, 고혈압)이 있는 경우라도 특히 직무의 과중이 원인이 되어 그 질병의 자연진행의 정도가 급속하게 악화되어 사망한 경우에는 순직이라고 할 것이다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1981.10.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박영자
【피고, 상고인】 정춘식
【원심판결】광주고등법원 1980.12.10. 선고 80나463 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유 제2점을 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외인이 1979.1.25 원고로부터 금 3,000,000원을 차용함에 있어서 차용인을 소외인의 조카인 피고 명의로 하여 차용증서를 작성 교부하였으므로 원고가 위 대여금의 변제기가 지난 뒤에 차용증서상 채무자로 되어 있는 피고에게 위 대여금의 변제를 독촉하자 피고는 소외인의 채무를 자신이 변제하겠다고 원고에게 약속함으로써 위 채무를 중첩적으로 인수하였다는 사실을 인정하고 있는바, 그 거시의 증거를 기록과 대조하여 보면, 피고의 채무인수 사실을 인정할 수 있는 증거는 제1심 증인 채수경의 증언이 그 유일한 것임을 알 수 있다.
 그런데, 기록에 의하면, 위 증인은 원고의 남편으로서 원고를 위하여 위 차용금의 변제를 독촉하다가 피고로부터 자기가 변제하여 주겠다는 약속을 받아냈다는 것으로서, 위 증인은 원고와 그 입장 및 이해관계가 전혀 동일한 처지이고, 그 증언내용도 피고가 차용증서상 채무자로 되어 있어 1979.11. 중순경 피고에게 변제를 독촉한 일이 있었는데 그 뒤 피고가 변제하여 줄 터이니 기다려 달라고 한 사실이 있다는 것에 불과한 것으로서, 과연 피고가 언제 어떠한 사유로 소외인의 채무를 인수하였다는 것인지 알 수가 없으며, 또 금 3,000,000원의 타인의 채무를 중첩적으로 인수한다는 것은 이례적인 사례에 속하는 것이라고 할 것인데, 이 사건에 있어서 기록을 정사하여도 피고가 소외인의 조카라는 사정 이외에는 피고가 이 사건 대차관계에 있어 어떠한 이해관계에 있는지, 과연 무슨 이유로 금 3,000,000원에 달하는 타인의 채무를 인수하였다는 것인지를 전혀 알아볼 수 없을 뿐더러, 오히려 피고는 숙모인 소외인이 피고 명의의 차용증서를 위조하였음을 이유로 고소를 제기하여 위 소외인은 사문서위조 등 혐의로 구속되어 공소 제기된 사실을 인정할 수 있다.
그렇다면, 피고가 소외인의 채무를 인수할 수 있었을 것이라고 인정할 수 있는 구체적인 사정도 없이 원고의 남편의 막연한 증언만에 의존하여 피고가 이 사건 채무를 중첩적으로 인수하였다고 단정한 원심의 조치는 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였음이 분명하므로, 논지 이유있다.
 그러므로, 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심으로 하여금 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

소외인의 원고에 대한 채무를 피고가 중첩적으로 인수하였다는 원고 주장 사실을, 언제 어떠한 사유로 채무인수를 하게 되었는지 밝히지 아니하고, 원고 남편의 증언만에 의하여 이를 인정하였음은 심리미진 내지는 채증법칙 위배라고 한 예
사문서위조·동행사 (형사, 대법원)
공포일: 1981.10.27 / 시행일:

【피 고 인】 B
【상 고 인】 검 사
【원심판결】 서울형사지방법원 1981.5.15. 선고 81노1635 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은, 피고인의 본명은 B나 일상 거래상 A로 통용되어 왔다는 사실을 확정한 다음, 공소외 C 작성의 A 앞으로 된 영수증에 피고인이 "A" 라는 기재 옆에 'B'라고 기입한 본건 공소사실은 위 영수증의 내용에 영향을 미쳤다고 보여지지 아니하고 따라서 새로운 증명력을 가한 것이 아니므로 사문서변조죄를 구성하지 아니한다는 취지로 판시하여 같은 견해에서 나온 제1심 판결을 지지하여 검사의 항소를 기각하였다.
 2. 기록에 대조하여 보건대, 원심의 위와 같은 조치를 수긍할 수 있고, 그 과정의 증거취사에 무슨 위법이 있다 할 수 없을 뿐 아니라, 문서변조에 관한 법리오해가 있다고도 할 수 없으니, 견해를 달리하는 소론의 논지를 채택할 수 없다.
 그러므로, 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

피고인의 본명은 B나 일상거래상 A로 통용되어 온 경우에 공소외인 작성의 A 앞으로 된 영수증에 피고인이 "A" 라는 기재 옆에 "B"라고 기입하였다고 하여도 이는 위 영수증의 내용에 영향을 미쳤다고 보여지지 아니하고, 따라서 새로운 증명력을 가한 것이 아니므로 사문서 변조죄를 구성하지 아니한다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1981.10.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 서울특별시
【원심판결】 서울고등법원 1980.12.11. 선고 80나2456 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 피고의 상고이유 제1점을 판단한다.
 기록을 살펴보면, 원고는 피고에 대하여
이 사건 토지의 불법점유로 인한 손해배상을 청구하였다가 그 청구원인을 임대료 상당의 부당이득금의 반환청구로 변경하였음이 명백하므로, 원심이 원고의 부당이득금 반환청구에 관하여 심리 판단하였음은 정당하고, 거기에 소론위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 (2) 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
원심이 인용한 제1심 판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 토지는 원고의 소유인데, 서울 강남구 거여동과 마천동 일대에 동리가 형성되던 1970년경부터 그 곳 주민들이 통행하기 시작하여 마천동 일대의 간선도로의 부지로 되어 주민과 차량이 통행하던 중, 피고시는 1978.10.20 이 사건 토지를 포함한 기존도로를 폭 20미터의 도로예정지로 고시하고 같은 해 11.24 지적 고시한 후, 위 도시계획과는 별도로 강남구 마천동 126부터 같은 동 190까지의 포장공사를 실시함에 있어 포장구간 내의 사유토지 및 건물저촉부분에 대하여는 마천동 새마을추진위원회로 하여금 그 소유자들로부터 기부채납이나 토지사용 승낙을 얻도록 하였으나 이 사건 토지에 관하여는 원고로부터 기부채납 또는 사용승낙을 얻지 못한 채 1978.11.8부터 1979.2.28까지 사이에 이 사건 토지를 포함한 위 구간의 도로포장공사를 시행하여 주민과 노선버스를 포함한 차량의 통행에 제공하고 있다는 사실을 인정하였는바, 기록을 살펴보면 원심의 사실인정은 능히 시인되고, 거기에 채증법칙 위반이나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으며, 사실관계가 그러하다면 피고 시가 이 사건 토지에 대하여 포장공사를 완공하여 행인과 차량의 통행에 제공한 이후부터는 피고 시는 원고에 대한 관계에 있어서 이 사건 토지를 법률상 원인 없이 도로의 부지로서 점유 관리하고 있고, 그로 인하여 임대료 상당의 부당이득을 하고 있다고 할 것이므로, 같은 견해에서 피고에게 임대료 상당의 부당이득반환을 명한 원심의 판단은 정당하고, 소론 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 김중서 정태균

원고 소유인 이 건 토지는 그 일대에 동리가 형성되면서부터 그 곳 주민들이 통행하기 시작하여 그 일대의 간선도로의 부지로 되어 주민과 차량이 통행하던 중, 피고 서울특별시가 이 건 토지를 포함한 기존도로를 도로예정지로 고시하고 그 후 지적 고시한 뒤, 위 도시계획과는 별도로 원고의 승낙없이 도로포장공사를 시행하여 주민과 노선버스를 포함한 차량의 통행에 제공하였다면 그때부터 피고시는 원고에 대한 관계에 있어서 이 건 토지를 법률상 원인 없이 도로부지로서 점유 관리하고 있고, 그로 인하여 차임 상당의 부당이득을 하고 있다고 할 것이다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반ㆍ방위세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1981.10.24 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사(국선) 원종삼
【원심판결】대구고등법원 1981.7.10. 선고 81노400 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인 및 국선 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 (1) 상고이유 중 원심판결이 불이익변경의 원칙에 위배했다는 점에 관하여는 원심이 1심 보다 피고인에 대한 징역형과 그 병과형인 벌금형을 각 감경하고 징역형에 대하여는 그 집행유예를 선고한 것이니 그 점에 있어서 피고인에 대한 형이 불이익하게 변경되었다고 할 수 없다. 또한,1심에서의 벌금형인 1억8백만원에 대한 노역장 유치기간을 산정함에 있어서 3백60만원을 1일로 환산토록 하였으므로 그 기간은 30일에 불과하니 2심에서의 벌금형은 8천5백만원으로 감경되었으나 동액에 대한 노역장 유치기간의 산정은 30만원을 1일로 환산토록 하였으므로 그 기간은 283일이 되어 피고인만이 항소한 이 건에 있어서 피고인에 대한 형이 불이익하게 변경된 것이라는 논지는 피고인에 대한 벌금형이 감경되었다면 그 벌금형에 대한 환형 유치기간이 더 길어졌다 하더라도 전체적으로 비교하여 보면 형이 불이익하게 변경되었다고 할 수는 없는 것이므로 논지 이유없다.(대법원 1977.9.13 선고 77도2114 참조)
 (2) 상고이유 중 피고인은 수입대나무 속에 신경안정제 등 약이 들어 있는 것을 전혀 모르고 수입한 것인데 원심이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였다는 논지에 관하여는 기록에 의하여 살펴 보아도 원심의 채증과 사실인정은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있음을 찾아 볼 수 없고, 또 양형부당의 점에 대한 본건의 경우는 적법한 상고이유가 되지 아니함이 형사소송법상 명백하므로 논지는 이유없다.
 그러므로, 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 김중서 정태균
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1981.10.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국 법률상대표자 법무부장관 이종원 소송수행자 이성룡, 유승우, 최은수
【원심판결】대구고등법원 1980.8.28. 선고 80나613 판결
【주 문】
 원심판결의 원고1,2에 대한 피고 패소부분 중 소외 망인의 일실이익에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
 피고의 위 원고들에 대한 나머지 상고와 원고 안동이에 대한 상고를 모두 기각한다.
 상고를 기각한 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 제1, 2점에 관하여
 원심이 인용한 제1심 판결이 들고 있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면,상병소외 1, 하사소외 2 및 소위소외 3의 각 직무집행상의 과실로 인하여 소외4가 총기를 휴대하고 초소를 무단 이탈한 후 소외 망인을 사살하였다는 내용의 그 판시와 이 사건 사고발생에 있어 피해자 측의 과실이 인정되지 아니한다고 한 원심의 조처는 모두 수긍할 수 있고, 거기에국가배상법 제2조 제1항 및 상당인과 관계의 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배한 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 제 3 점에 관하여
경험칙상 한국인 여자는 통상의 경우 55세까지 농업노동에 종사할 수 있다고 볼 것인바, 원심 판시에 의하면 원심은, 특별한 사정없이 제1심 증인 이재윤의 농업노동자는 최저 60세까지 일할 수 있다는 내용의 막연한 증언만에 의하여 이 사건 사고당시 중학교 3학년 재학 중인 1965.8.9생의 여자인 소외 망강리라가 이 사건 사고가 없었다면 성년이 되는 때로부터 60세가 끝나는 때까지 농촌 일용노동에 종사할 수 있다고 인정하였으니, 여기에는 필경 채증법칙을 위배한 잘못이 있음이 분명하여, 이 점에 관한 논지는 이유가 있다.
 따라서, 원심판결의 피고 패소부분 중 피고에 대하여 원고1,2에게 소외 망인의 일실수익에 관한 상속분의 지급을 명한 부분을 파기하고, 다시 심리 판단케 하기 위하여 이 부분 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하며, 피고의 위 원고들에 대한 나머지 상고와 원고3에 대한 상고는 이유없어 이를 기각하기로 하고, 위 상고를 기각한 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다.

대법관 김중서(재판장) 정태균 윤일영

경험칙상 한국인 여자는 통상의 경우 55세까지 농업노동에 종사할 수 있다고 볼 것이므로, 농업노동자는 최저 60세까지 일할 수 있다는 내용의 막연한 증언만에 의하여 위 경험칙에 반하는 사실을 인정하였음은 채증법칙 위반이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1981.10.24 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김태형
【피고, 피상고인 겸 상고인】 대한통운 주식회사 소송대리인 변호사 이영구
【원심판결】 서울고등법원 1980.10.29. 선고 79다3167,80다986 판결
【주 문】
 원고와 피고의 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용 중 원고의 상고로 인하여 생긴 비용은 원고의, 피고의 상고로 인하여 생긴 비용은 피고의 각 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 먼저, 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제 1 점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 건 사고는 그 판시와 같이 피고의 피용자인 소외인의 사무집행에 관한 과실에 기인하여 발생하였으므로 피고는 원고에 대하여 이로 인한 손해를 배상할 책임이 있고, 한편 위 사고발생에 있어서는 판시와 같이 피해자인 원고의 과실도 가공되어 있어 피고가 배상하여야 할 손해의 액수를 정함에 있어서는 이를 참작하기로 한다고 판단하고, 이어서 위 사고가 없었을 경우 원고는 원래 피고와의 근로계약 기간인 1976.12.28부터 1977.12.28까지 12개월간은 약정된 항만하역 근로자로서의 수입을 얻고 그 후부터 55세까지는 농촌 일용노동자로서의 임금수입을 얻을 수 있었을 것임을 전제로 하여 판시와 같이 원고의 일실수익금을 산정한 다음, 원고가 60세까지 계속하여 피고와의 사이에 항만하역 근로계약을 갱신하여 항만하역 근로자로서 종사할 것을 전제로 수익상실액을 산정, 이를 청구한다고 하는 원고 주장과 위 사고로 인한 입원치료기간 중 개호인을 고용하였으며 장래에도 인공관절 성형수술시 개호인이 필요하니 그에 따른 개호비를 청구한다고 하는 원고 주장에 대하여 위 주장에 부합하는 증거는 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이를 배척하고, 위 사고로 인하여 원고가 입은 재산상 손해는 판시와 같이 합계 금 29,128,176원으로 산정되나 여기에서 원고의 위 과실에 따른 상계를 하면 결국 피고가 원고에게 배상할 재산상 손해는 돈 20,000,000원이 상당하다고 판시하고 있다.
 기록을 통하여 검토하여 보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 능히 시인되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 판결에 중대한 영향을 미친 위법이 있다 할 수 없다.
 제 2 점에 대하여,
 불법행위에 있어서 피해자의 과실이 인정되는 경우 피해자에 대한 치료비에 있어서도 피해자의 과실비율에 해당하는 액수만큼은 피해자가 부담하는 것이 손해부담의 공평의 원리에 입각하여 타당하다 할 것이고, 이는 장래의 치료비라고 하여 달리 볼 이유가 없다 할 것이니, 원심판결이 위 사고로 인한 원고의 장래 치료비에서 원고의 위 과실비율에 해당하는 액수만큼 과실상계하였다 하여 거기에 소론과 같은 과실상계의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 수 없다.
 (2) 다음, 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제 2 점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시 증거에 의하여 원고의 항만하역 근로자로서의 노동능력이 완전히 상실되고, 농촌 일반노동능력의 80퍼센트가 상실되었다고 인정하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 능히 시인되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 위법이 있다 할 수 없다.
 제 3 점에 대하여,
불법행위로 인하여 발생한 장래 수익상실의 손해와 장래의 치료비 손해에 대하여는 피해자는 그 노동능력의 결함이 존속되고 위 치료비 지출이 확실히 예상되는 동안은 그 가해자에 대하여 위 손해를 정기적으로 지급하라고 청구할 수도 있다 할 것이나, 피해자가 위와 같은 정기적인 지급청구를 하지 않고 일시 지급청구를 하는 경우에는 법원이 이에 따라 중간이자를 공제하고 일시지급을 명하였다 하여 위법이 되는 것은 아니라 할 것인바(대법원 1967.11.21. 선고 67다2199 판결, 1968.4.23. 선고 68다171 판결, 1979.4.24. 선고 77다703판결 참조), 원심이 원고의 청구에 따라 판시와 같이 장래의 손해금에 대하여 일시지급을 명하였다 하여 거기에 소론과 같은 손해배상의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
 제 1 점에 대하여,
가집행선고의 재판에 대하여는 본안 재판의 불복과 더불어서만 불복할 수 있으며, 본안의 재판에 대한 상소의 전부 또는 일부가 이유있다고 판단되는 경우에만 가집행선고의 재판에 불복이유가 있다고 할 것이므로, 본안과 더불어 상소된 가집행선고의 재판에 비록 잘못이 있다 하더라도 본안 사건에 대한 상소가 이유없다고 판단되는 경우에 있어서는 가집행선고의 재판을 시정하는 판단을 할 수 없다 할 것인바(대법원 1979.12.11 선고 79다1731 판결 참조),위에서 본 바와 같이 이 건 가집행선고의 재판에 대한 불복과 함께 한, 피고소송대리인의 본안에 대한 위 상고가 이유없다고 판단된 이상, 이 건 가집행선고의 재판에 소론과 같은 법리오해가 있는지의 여부는 판단할 필요가 없다 할 것이다.
 이에, 논지는 모두 이유없으므로 원ㆍ피고의 상고를 모두 기각하고, 상고 소송비용은 패소자 각자의 각 부담으로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 김중서 정태균

가. 불법행위로 인한 장래 수입상실 손해와 장래의 치료비 손해에 대하여 피해자가 정기적인 지급청구를 하지 않고 일시금 지급청구를 하는 경우에 법원이 이에 따라 중간이자를 공제하고 일시금 지급을 명하였다 하여 위법이 아니다.
나. 본안과 더불어 상소된 가집행선고의 재판에 잘못이 있어도 본안 사건에 대한 상소가 이유없다고 판단되는 경우에는 가집행선고의 재판을 시정하는 판단을 할 수 없다.
공사금 (민사, 대법원)
공포일: 1981.10.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 김준원
【피고, 피상고인】 대한민국 외 1인
【원심판결】 서울고등법원 1981.1.26. 선고 80나3972 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시 증거에 의하여 소외 홍영환이 1967.11.3 건설부장관의 권한위임에 의한 경기도지사로부터 1968.10.30 준공기한으로 판시 공유수면 매립면허를 받았으나 위 준공기한 내에 매립공사를 완료하지 못함으로써 공유수면매립법 제25조 제1항 제2호에 의하여 위 매립면허는 준공기한을 도과한 1968.10.31자로 자동 실효되고, 이에 따라 경기도지사는 위 매립면허가 실효되었다는 취지의 사실통지를 취소의 형식으로 행한 사실을 인정하고 나서, 원고들은, 그들이 1973.1.25 위 소외인과 위 실효된 면허에 기하여 위 공유수면매립동업계약을 체결하고 공사비 1,700만원을 투입하여 1973.6월 말 위 매립공사를 완료하였는데 피고 대한민국은 공유수면의 소유자로서, 피고 경기도는 그 관리자로서 원고들의 공사를 제지하지 않고 오히려 수차에 걸쳐 공사지시 및 감독을 하였으니 원고들의 위 매립공사금은 피고들을 위한 사무관리로 지출한 필요비라고 주장하나, 사무관리가 되려면 의무없이 타인의 사무를 처리함에 있어서 주관적으로는 타인을 위하여 하려는 의사가 있어야 할 뿐만 아니라 객관적으로는 타인의 의사에 반하지 않아야 할 것인데, 이 건에서는 피고들이 원고들에게 위 매립공사를 지시 감독한 사실을 인정할 증거 없고, 위 소외인이 위 면허의 실효통지까지 이미 받은 점으로 보아 그 이후의 원고들의 위 매립공사 행위는 주관적으로는 타인을 위한다는 의사가 있었다고는 볼 수 없고, 또한 객관적으로는 타인인 피고들의 의사에 반하는 것이 명백하다는 이유로 위 사무관리 주장을 이유없다고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 검토하여 보아도 원심의 위와 같은 판단은 능히 시인되고, 거기에 소론과 같은 사무관리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으니, 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 소송비용은 패소자들의 부담으로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 김중서 정태균

공유수면매립면허가 그 준공 기한의 도과로 자동 실효된 사실이 통지된 후에 원고가 동 매립면허자와 동업계약을 체결하고 공사비 1700만원을 투입하여 매립공사를 완료하였다고 하더라도 원고의 위 매립공사는 주관적으로 타인을 위한다는 의사가 있었다고 볼 수 없고, 객관적으로 타인인 피고 나라(공유수면 소유자)나 도(그 관리자)의 의사에 반하는 것임이 명백하므로 위 공사비 1700만원은 피고들을 위한 사무관리로 지출한 필요비라고 할 수 없다.
특수강도피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1981.10.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들
【제1심】 부산지방법원(81고합363 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 장기3년, 단기 2년 6월에,피고인 2를 징역 2년 6월에 각 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중피고인 1에 대하여는 90일을,피고인 2에 대하여는 85일을, 피고인들에 대한 위 형에 각 산입한다.
다만피고인 2에 대하여는 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.
압수된 과도1개(증 제1호)는 피고인들로부터 몰수하고, 압수된 운전면허증1매(증 제2호), 카파손목시계1개(증 제3호)는피해자에게 환부한다.

【이 유】피고인들과 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째로, 피고인들은 원심판시의 범죄를 저지르지 아니하였는데도 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤고, 둘째로, 원심의 피고인들에 대한 형은 너무 무거워 부당하다는 것이다.
살피건대, 원심이 적법히 채택하여 조사한 증거들을 기록에 대조 검토하여 보면, 원심판시의 범죄사실을 능히 인정할 수 있고, 달리 원심이 사실인정을 그릇하였다고 볼 아무런 자료가 없으므로 피고인들 변호인의 사실오인의 주장은 이유없다.
그런데, 피고인들과 변호인의 양형부당의 주장에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 일건기록에 의하면, 원심은 피고인들에 대한 그 판시 범죄사실에 관하여 공판정에서 심리하지도 아니한 채 이를 유죄로 인정하고 있음이 분명하다.
그렇다면, 그 범죄사실에 대하여는 피고인들에게 그 이익되는 사실의 진술을 할 기회를 주지 아니한 것이 되어 위법이라 할 것이므로, 이 점에서 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.
따라서형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 범죄사실은 원심의 그것과 같고, 그 증거관계는 원심의 그것에다 당심법정에서의 피고인들의 판시사실에 부합하는 각 진술을 더 보태는 외는 원심의 그것과 같으므로, 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】피고인들의 판시소위는,형법 제334조 제2항,제1항,제333조에 해당하는 바, 소정형중 유기징역형을 선택하고,피고인 2는 초범이며피고인 1은 이건 범행을 깊이 뉘우치는등 각 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로,형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 각 작량감경한 형기범위내에서 처벌하되,피고인 1은소년법 제2조 소정의 소년이므로,동법 제54조에 따르기로 하여피고인 1을 징역 장기3년, 단기2년6월에,피고인 2를 징역2년6월에 각 처하고,형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중피고인 1에 대하여는 90일을,피고인 2에 대하여는 85일을, 피고인들에 대한 위 각 형에 각 산입하고,피고인 2는 초범인 학생신분이고, 또 이건 범행을 깊이 반성하여 수사기관에 자수하였을 뿐만 아니라, 피해자와 원만히 합의한 점등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로,형법 제67조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 3년간피고인 2에 대한 위 형의 집행을 유예하고, 압수된 과도 1개(증 제1호)는 피고인들이 이건 강도범행에 제공한 물건으로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로,형법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 피고인들로부터 몰수하고, 압수된 운전면허증 1매(증 제2호), 카파손목시계1개(증 제3호)는 이건 범죄로 인한 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백하므로,형사소송법 제333조 제1항에 의하여 이를피해자에게 환부한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 안용득(재판장) 김적승 박종욱

원심은 피고인들에 대한 그 판시 범죄사실에 관하여 공판정에서 심리하지 아니한 채 이를 유죄로 인정하였는바 이는 그 범죄사실에 대하여 피고인들에게 그 이익되는 사실의 진술을 할 기회를 주지 아니한 것이 되어 위법하다.
야간방실침입절도·강도상해피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1981.10.23 / 시행일:

【피고인, 항소인】 
【제1심】 대구지방법원(81고합127 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 3년 6월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 110일을 위 형에 산입한다.

【이 유】피고인의 항소이유의 요지는, 피고인은 이사건 범행당시 술이 많이 취하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없거나 미약한 상태에 있었는데도, 원심은 이를 간과하였고, 그렇지 않다고 하더라도 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다는 것이고, 변호인의 항소이유의 요지는, 이사건 공소사실을 인정함에 충분한 증거가 없음에도, 원심은 채증법칙을 위배하여 사실을 그릇인정하고, 법률적용을 잘못하여 판결에 영향을 미쳤고, 또한 피고인은 이사건 범행당시 술이 많이 취하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 전혀 없거나 미약한 상태에 있었는데도, 원심은 이를 간과하였고, 그렇지 않다고 하더라도 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다는 것이다.
살피건대, 원심이 적법히 조사채택한 증거들을 기록에 대조하여 종합하면 피고인에 대한 원심판시의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고, 달리 원심이 채증법칙을 위배하여 사실인정을 그릇하였다고 볼 만한 이유가 없으며, 일건기록을 검토하여 보아도 피고인이 이사건 당시 심신상실이나 미약상태에 있었다고는 인정되지 아니한다.
양형부당의 주장에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은 피고인이 1981. 2. 16. 00 : 30경 대구 남구소재 양지여인숙에서피해자가 투숙하는 위 여인숙 9호실 창문유리를 깨고 위 피해자 소유의 돈 2,000원과 손전등 1개를 절취하고, 계속하여 5분후인 그날 00 : 35경공소외인과 합동하여 위 피해자의 돈 7,160원을 절취하여 나오다가 위 피해자에게 발각되자 체포를 면탈할 목적으로 깨어진 유리조각으로 위 피해자의 좌측대퇴부를 그어 상처를 입힌 사실을 인정하고, 피고인의 위 각 소위는형법 제37조 전단의 경합범이라 하여 형이 중한 강도상해죄에 정한 형에 경합범가중을 하고 있다.
그러나, 피고인의 이건 소위는 포괄하여 강도상해죄의 1죄가 성립됨에 불과하고,형법 제37조 전단 소정의 경합범인 수죄에 해당한다고 할 수 없으므로, 원심은 법률의 적용을 그르쳐 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없으니, 원심판결은 이 점에서 파기를 면치 못할 것이다. 따라서형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 판결한다.
당원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거관계는 원심의 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는 포괄하여형법 제337조,제335조에 해당하는 바, 소정형중 유기징역형을 선택하고, 피고인의 이건 범행으로 인한 결과가 중하지 아니하고 피해자도 관대한 처분을 바라고 피고인도 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는등 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로같은법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 3년 6월에 처하고,같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 110일을 위 형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 안용득(재판장) 김적승 박종욱

피고인이 1981. 2. 16. 00 : 30경 대구 남구소재 양지여인숙에서피해자가 투숙하는 위 여인숙 9호실 창문유리를 깨고 위 피해자 소유의 돈 2,000원과 손전등 1개를 절취하고 계속하여 5분후인 그날 00 : 35경공소외인과 합동하여 위 피해자의 돈 7,160원을 절취하여 나오다가 위 피해자에게 발각되자 체포를 면탈할 목적으로 깨어진 유리조각으로 위 피해자의 좌측대퇴부를 그어 상처를 입힌 경우에는 포괄하여 강도상해죄의 1죄가 성립한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반·보호감호피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1981.10.20 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【항 소 인】 검사
【제1심】 서울형사지방법원 (81고합234, 81감고54 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.

【이 유】검사의 원심의 보호감호청구기각 부분에 대한 항소이유의 요지는, 피감호청구인이 최종형기 복역후 3년이상 범행을 함이없이 고물행상을 하여 왔다고는 하나 이는 피감호청구인이 재범을 하지 않았다는 형식적인 자료가 될 뿐이고 실제로 범죄를 하지 않았다는 것을 입증하기에는 부족하다고 아니할 수 없고 피감호청구인은 주거가 부정하고 가족이 없으며 범행의 수법도 고물행상을 가장하여 다니면서 틈만 있으면 절도의 습벽을 버리지 못하고 범행을 하는 자임에도 원심은 피감호청구인이 재범의 위험성이 없다는 이유로 보호감호청구를 기각함으로써 재범의 위험성의 사실인정 및 그 판단을 그릇친 위법이 있다는 것이고 다음 원심의 형량에 대한 항소이유의 요지는 그것이 너무 가벼워 부당하다는데 있다.
그러므로 먼저 피감호청구인에게 재범의 위험성이 있는지의 여부에 관하여 살피건대, 무릇사회보호법 제5조 제2항의 재범의 위험성이란 보호대상자가 장래의 죄를 범하여 법적 평온을 침해할 확정적 개연성을 의미한다 할 것이고 그 판단의 자료는 보호대상자의 연령, 가족관계, 교육정도와 직업, 범죄의 성질과 실행방법, 재범의 속도, 새로운 범죄의 제측면 등을 종합하여 판결선고시를 기준으로 그 위험성의 유무를 판단하여야 할 것인바, 원심이 적법히 조사한 여러증거들을 모두어 보면 피감호청구인은 1916. 10. 21.생으로 그 나이 이미 65세에 이르고 원심의 형을 마치고 나면 67세에 거의 이르게 되며 피고인은 이미 신병으로 활동이 자유롭지 못하고, 원판시 최종형 복역후에는 3년간 고물행상의 직업인으로 건실히 살아왔을 뿐만 아니라 신병치료비를 마련코저 길가에 방치된 철판을 훔친 이사건 범행의 동기 및 그 수단도 계속적 범행수법의 발현으로는 보기 어렵다 하겠고 피고인은 당심에 이르러 이사건 복역후에는 양로원에 의탁하여 신앙생활로 여생을 마치겠다고 굳게 다짐하고 있는점 등을 인정할 수 있으므로 검사의 주거가 부정하고 가족이 없다는 등의 항소논지를 참작한다고 하더라도 피고인이 다시 범죄를 범할 확정적 개연성이 있다고는 볼 수 없으므로 재범의 위험성이 없다는 이유로 보호감호청구를 기각한 원심판단만은 정당하고 이 점을 공격하는 항소논지는 이유없어 받아들일 수 없고, 나아가 양형의 점에 관하여 보건대, 원심이 적법히 조사한 양형의 조건이 되는 여러가지 사정 등을 위 재범의 위험성의 판단자료들과 아울러 살펴보면 검사가 주장하는 논지를 참작하더라도 그것이 너무 가볍다고는 인정되지 아니하므로 이 점에 관한 검사의 항소논지 또한 이유없다 할 것이므로 결국 검사의 항소는 이유없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김문호(재판장) 이상원 이상경

사회보호법 제5조 제2항의 재범의 위험성이란 보호대상자가 장래에 죄를 범하여 법적 평온을 침해할 확정적 개연성을 의미한다 할 것이고 그 판단의 자료는 보호대상자의 연령, 가족관계, 교육정도와 직업, 범죄의 성질과 실행방법, 재범의 속도, 새로운 범죄의 제측면 등을 종합하여 판결선고시를 기준으로 그 위험성의 유무를 판단하여야 할 것이다.
도시계획사업시행허가승인처분취소청구사건 (일반행정, 광주고등법원)
공포일: 1981.10.20 / 시행일:

【원 고】 원고 1 외 39인 
【피 고】 전라북도지사
【주 문】
원고들의 이사건 소를 모두 각하한다.
소송비용은 모두 원고들의 부담으로 한다.

【청구의 취지】피고는 원고들에게 피고가 한 1980. 7. 2. 전라북도지역 4431-1816호 전주시 도시계획사업(○○시장) 시행허가 승인처분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】1. 원고들의 이사건 청구원인의 요지는, 전주시 ○○시장은 약 30여년전 전주시 태평동 1가 (이하 생략) 대지 및 그 부근 토지 약 2,800평에 전주시에 의하여 개설된 상설시장이고 원고들은 별지도면 표시와 같이 위 시장외곽의 동, 서북방 각 원고들 소유의 대지위에 상가를 건축하고 상업에 종사하여 왔는데 피고는 1980. 4. 29. 위 시장과 원고들 소유의 위 상가지를 망라하여 이것을 시장으로서 "전주시 도시계획사업(전주○○시장)시설결정 및 지적고시결정"을 하고 같은해 5. 7. 이를 공고하더니 같은해 7. 2. 그 구성원이 위 시장상인이 아닌 사람이 대다수인 피고의 보조참가인인 사단법인 전주○○시장번영회로 하여금 위 도시계획사업을 시행하도록 하는 전주시장의 허가를 승인하였으나, 첫째 원고들 소유의 위 상가지는 도시미관상 또는 도시기능에 아무런 장애가 되지 않는데도 불구하고 또 1980. 4. 16. 전주시 대표2인, 위 번영회 대표3인, 위 상가소유자들 대표3인, 건축사1인, 법률가 1인으로 구성된 10인 위원회에서 전후6차례에 걸쳐서 도시계획 실시계획인가 및 시설승인신청은 번영회와 민유지 대표(위 상가소유자들 대표) 명의로 제출할 것 등을 주된 내용으로 하는 합의를 하였는데 전주시 및 위 번영회는 위 합의를 묵살하고 전주시장은 위와 같은 도시계획을 입안상신하여 피고로 하여금 위와 같은 도시계획시설결정 및 지적고시를 하게 하였으므로 이는 도시계획법이 규정하는 도시의 발전, 공공의 안녕질서, 공공복리에는 아무런 기여하는바가 없고 오로지 위 번영회의 이익만을 고려하여서 원고들의 재산권 침해를 초래하였으니 위 결정은 위법하고 둘째, 또 위 번영회는 그 회원 및 임원자격의 변질로 영리투기목적의 법인체로 화하였고 도시계획법 제54조 제2항 소정의 특별법에 의하여 도시계획사업을 시행할 것을 사업목적으로 하거나 사업종목으로 하여 설립된 법인이 아니므로 본건 도시계획사업시행자가 될 적격이 없음에도 피고는 위에서 본 바와 같이 위 번영회를 위 도시계획사업의 시행자로 하는 전주시장의 허가를 승인하였으니 이는 위법하다고 함에 있다. 
2. 살피건대, 피고가 위와 같은 도시계획시설결정 및 지적승인고시한 사실 및 위 번영회를 위 사업의 시행자로 하는 전주시장의 허가를 승인한 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없으나 위 결정이 위법하다는 원고들의 주장은 가사 원고들의 위 주장과 같은 경위로 피고가 위 결정을 하였다 하더라도 이로서 위 결정이 위법하게 된다고는 보여지지 않으며 또 원고들 주장에 의하면 원고들은 피고의 위 결정에 대하여 1980. 6. 5. 건설부장관에게 그 취소를 구하는 소원을 제기하였으나 기각되고 이에 불복제소하지 않았으므로 위 결정은 확정되어 이제는 원고들은 이에 대하여 다툴 수 없다고 하여야 할 것이므로 위 결정의 위법을 이유로 위 시행자허가승인처분의 취소를 구할 수 없음은 물론이고 도시계획법 제24조에 의하면 행정청이 아닌 자는 원칙적으로 관할 시장 또는 군수의 허가를 받아 도시계획사업을 시행할 수 있고 시장 또는 군수는 위 허가를 하고자 할 때에는 미리 건설부장관의 승인을 받아야 하도록 되어있고, 같은법 제10조에 의하면 건설부장관은 동법의 규정에 의한 권한의 일부를 도지사에게 위임할 수 있다고 되어 있으므로 이러한 규정들의 취지를 종합하여 보면 피고의 본건 승인행위는 감독권에 의한 효력보충 행위로서 전주시장의 위 허가의 성립요건을 충족하는 이른바 학설상의 인가에 해당된다고 할 것이지만 원고들에게 위 승인처분의 취소를 구할 소의이익이 있는 점에 관하여 보건대, 행정처분의 취소를 구하는 자는 위법한 처분으로 인하여 자기의 권리 또는 법률상 이익이 직접적, 구체적으로 침해 받은자 이어야 하는바 원고들은 위 승인처분으로 인하여 재산침해를 받아 모두 파산상태에 직면하게 되었다고 주장하나 이를 인정할 증거가 없음은 물론 가사 원고들 주장과 같이 재산침해를 받았다 할지라도 이것은 피고의 본건 승인처분으로 인한 사실상의 이해관계일 뿐이지 위 처분으로 인한 직접적이고 구체적인 이해관계(즉 권리 또는 법률상 이익의 침해)라 할 수 없음은 명백하므로 이 점에서 원고들에게는 본건 승인처분취소에 관한 소의이익이 없다고 할 것이다. 
3. 그렇다면 원고들은 이사건 소송의 원고 적격이 없어서 부적법하다 할 것이므로 그 나머지 점에 관하여 더 판단할 것 없이 원고들의 이사건 소를 모두 각하하고, 소송비용의 부담에 관하여서는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 윤석명(재판장) 이보헌 최세영

도시계획법 제24조에 의하여 전라북도지사가 피고 보조참가인인 사단법인 전주○○시장번영회를 사업시행자로 하는 전주시장의 도시계획사업시행허가를 승인처분함으로 인하여 원고들이 재산상 피해를 입었다 하더라도 이것은 위 승인처분으로 인한 사실상 이해관계이며 위 승인처분으로 인한 직접적이고 구체적인 이해관계라고 할 수 없으므로 원고들에게 위 승인처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다.
부동산압류처분무효확인 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1981.10.20 / 시행일:

【원 고】 임병흥(소송대리인 변호사 안용대)
【피 고】 남대문 세무서장
【변론종결】 1981. 10. 6.
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1979. 5. 11.자로 원고소유인 서울 도봉구 수유동 166의 58. 대 44평 9홉 및 위 지상건물 1동(건평 29평 7홉 5작)과 전화가입권(서울 989국 1269번)을 압류한 처분은 무효임을 확인한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 피고가 청구취지 기재와 같은 압류처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고소송대리인은 원고는 1979. 5. 11. 피고가 원고에게 발부한 법인세 등 금 13,930,087원의 납부통지서를 수령하였는바, 피고는 위 세액에 대한 독촉이나 납부최고를 하지 아니하고 이 사건처분을 하였으니 이는 하자있는 행정행위로써 그 하자가 중대하고도 명백하므로 당연 무효라고 주장함에 대하여 피고는 이를 다투므로 살피건대 피고가 이 사건 압류처분을 하기 전에 원고에게 세액납부의 독촉이나 납부최고를 하지 아니하고 위와 같이 이 사건 압류처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 제3, 제4호증, 같은 을 제1호증의 1, 2, 을 제2, 제3 각 호증, 을 제4호증의 1, 2, 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1979. 5. 9. 소외 우일건공기업주식회사의 과점주주로서 위 회사의 제2차 납세의무자인 원고에게 위 회사가 체납한 1979년도 수시분 법인세 금 826,387원(고지세액 금 751,261원 + 가산금 75,126원), 법인방위세 금 180,302원(고지세액 163,911원 + 가산금 16,391원) 및 부가가치세 금 12,923,398원(고지세액 금 11,748,544원 + 가산금 1,174,854원) 도합 금 13,930,087원을 납부 통지한 후, 위에서 본 바와 같이 피고가 이 사건 처분을 하자, 원고가 같은 달 25. 위 세액 금 13,930,087원을 납부한 사실, 그러나 그후 피고는 위 소외회사의 1979연도 수시분 법인세, 법인 방위세 및 부가가치세가 체납되었음을 알고, 같은 해 6. 22. 위 소외회사의 제2차 납세의무자인 원고에게 1979연도 수시분 부가가치세 금 6,088,194원(금 5,534,722원 + 가산금 553,472원), 법인세 22,011,514원(고지세액 금 20,010,468원 + 가산금 2,001,046원) 및 법인 방위세 금 3,850,961원(고지세액 금 3,500,874원 + 가산금 350,087원) 합계 금 31,950,669원을 같은 달 25까지 납부하도록 납부통지 및 이 사건 압류처분 통지를 하였으나 원고가 위 세액을 납부하지 아니하고 있는 사실을 엿볼 수 있어, 이와 같은 사정아래에 있어서는 피고가 이 사건 처분을 하기 전에 독촉 또는 납부최고를 하지 않았다 하더라도 이 사유만 가지고는 피고의 이 사건 처분에 중대하고 명백한 하자가 있어 이 사건 처분이 무효라고는 볼 수 없다 할 것이다.
 그렇다면 이 사건 처분이 무효임을 내세워 그 확인을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유가 없으므로 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는행정소송법 제14조,민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
1981. 10. 20.

판사 김용준(재판장) 김대진 임창원
건물철거계고처분취소청구사건 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1981.10.19 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 부산시장
【주 문】
피고가 1980. 11. 14. 원고 등에 대하여 한 부산시 중구 신창동 2가(지번 1 생략) 지상건축물의 철거대집행 계고처분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1, 2(건축대지증명서), 제4호증(준공검사필증), 을 제2호증의 3(설계변경건축허가신청서), 제6호증의 1, 2(복명서, 불법건축물조치), 제7호증의 1,2,3(계고서, 강제철거의뢰보고, 대집행영장)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1980. 11. 14. 원고들에 대하여 그들이 1980. 2. 23. 피고 예하 행정청인 중구청장으로부터 부산시 중구 신청동 2가(지번 2 생략) 같은곳(지번 1 생략) 대171.87평방미터 지상에 철근콘크리트조 스라브즙 상가 주택1동 지하1층 지상3층 건축면적 137.47평방미터, 연건평 508.59평방미터 건물에 대한 건축허가를 얻어, 그해 8. 30. 위 건물을 완공하고 이에 따른 준공검사를 거쳐 준공필증까지 교부받은 다음 이미 완공된 위 건물의 뒤편 벽을 허물고 건물 뒷편에 남은 공지를 이용하여 위 준공된 건물에 잇달아 연건평 12평 5홉을 임의로 증평하였음을 이유로건축법 제5조,제42조 제1항 제1호,행정대집행법 제2조,제3조의 규정에 따라 그해 11. 24.까지 위 무단증평부분을 자진하여 철거하지 않으면 대집행한다는 취지의 철거명령 및 대집행 계고처분을 한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.
원고들 소송대리인은 설사 원고들이 위 건물을 축조함에 있어 건축허가사항에 위반하여 허가면적을 2평가량 초과하여 건축하였다 할지라도 그 증평된 건물의 부지 역시 원고들의 소유이고 그 위치가 건물의 뒷편이어서 도시미관을 해친다거나 방화, 위생 등에 위해를 끼칠 염려가 없을 뿐 아니라 오히려 그곳을 공지로 둠으로써 각종 오물들이 쌓이고 빗물이 건물 내부로 스며들어 건물의 안전을 해칠 염려가 큰 점 등을 고려한다면 이를 그대로 둔다 하여 결코 심히 공익을 해친다고 볼 수 없고, 더우기 이미 완공되어 준공검사까지 마친 위 건물의 증평부분을 철거할 경우, 위 건물자체가 도괴될 위험 등에 비추어 이의 철거를 명한 피고의 이건 처분은 형평의 원칙에서도 벗어난 부당한 처분이라고 다툰다.
그런데, 위 원고들 소송대리인의 주장에 대한 판단에 앞서, 피고의 이건 대집행계고처분이 그의 정당한 권한에 바탕하여 이루어진 것인가를 살피건대, 피고의 원고 등에 대한 이사건 대집행계고처분이건축법 제42조 제1항 제1호의 규정에 근거하여 내려진 것임은 이미 위에서 본 바와 같고, 한편건축법 제4조 제2항은 서울특별시장, 부산시장과 구가 설치된 시의 시장은 대통령령이 정하는 바에 의하여 이 법의 규정에 의한 권한의 일부를 구청장에게 위임할 수 있다고 규정하고 이에 따른같은법시행령 제5조 제2항은 “서울특별시장, 부산시장, 또는 구가 설치된 시의 시장은법 제4조 제2항의 규정에 의하여 법중……제5조,제42조 제1항 제1호,제4호……의 규정에 의한 권한의 전부 또는 일부를 구청장에게 위임할 수 있다. 다만 연면적 3,000평방미터를 넘는 건축물, 11층 이상의 건축물과 특정가구 정비지구내의 건축물에 관한 권한은 그러하지 아니하다”라고 규정하고 있으며,지방자치법 제106조는 “지방자치단체의 장은 그 권한에 속하는 사무의 일부를 소속직원에게 위임하거나 그 관할구역내에 있는 행정청 또는 자치단체의 장에게 위임할 수 있다”고 규정하고위 법시행령 제38조는 “그 권한에 속하는 사무의 일부를 행정청 또는 자치단체의 장에게 위임하고저 할 때는 규칙으로 정하되, 지체없이 내무부장관에게 보고하여야 한다”고 규정하고 있으며, 이에 바탕하여 제정된 부산직할시 사무의 구청위임조례(1980. 8. 30. 조례1487호) 제2조는 “지방자치법 제106조의 규정에 의한 시장의 사무중 구청장에게 위임하는 사항은 별표 1과 같다”고 규정하고 그 별표중 도시계획국 건설과 소관 제5항 제1호에 연면적 3,000평방미터를 넘는 건축물 6층 이상 지하3층 이상인 건축물, 관광호텔 및 특정가구 정비지구내 건축물을 제외한 건축물에 관한건축법 제5조 소정의 건축허가권과 같은 소관 제6항 제2호에 구청장이 건축허가한 건축물에 관한건축법 제42조 제1항 제1호 및제4호 소정의 위반건축물에 대한 조치권을 구청장에게 위임한다고 규정하고 있으므로, 원고들이 건축한 위 건물중 무단 증평부분에 대한건축법 제42조 제1항 소정의 철거명령권은 피고 부산시장으로부터 그 소속 행정청인 중구청장에게 위임되었음이 명백하고 지방자치법에 근거하여 제정된 조례에 의한 위 같은 권한의 위임은 단순한 사무의 위임 또는 촉탁의 경우와는 달리 권한 그 자체가 위임청으로부터 수임청에 이양되어 당해 행정처분은 수임청의 행위가 되고 그 범위에서 위임청의 권한은 소멸된다고 보아야 할 것이니 피고의 원고들에 대한 이건 계고처분은 권한없는 기관의 행위임이 뚜렷하다.
그렇다면 피고가 1980. 11. 14. 원고에게 한 이건 대집행계고처분은 권한없는 기관에 의한 하자있는 처분이라 아니할 수 없으므로 그 취소를 구하는 원고의 이건 청구는 나머지 주장에 대하여 더 나아가 살필 것 없이 그 이유있으므로 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김석주(재판장) 하양명 김성한

지방자치법에 근거하여 제정된 조례에 의한 권한의 위임은 단순한 사무의 위임 또는 촉탁의 경우와 달리 권한자체가 위임청에서 수임청으로 이양되어 그 범위내에서 위임청의 권한은 소멸한다.