손해배상(기) (민사, 대구지방법원)
공포일: 2013.11.29 / 시행일:

【원고, 항소인】 ○○○회 (소송대리인 변호사 전왕)
【피고, 피항소인】 피고 1 외 1인
【제1심판결】 대구지법 상주지원 2013. 2. 6. 선고 2012가단2568 판결
【변론종결】 2013. 11. 8.
【주 문】
 1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고의 피고 1에 대한 패소 부분을 취소한다. 피고 1은 원고에게 24,000,000원 및 이에 대하여 2012. 7. 28.부터 2013. 11. 29.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 2. 원고의 피고 1에 대한 나머지 항소와 피고 2에 대한 항소를 각 기각한다.
 3. 원고와 피고 1 사이의 소송총비용 중 3/5은 원고가, 나머지는 피고 1이 각 부담하고, 원고와 피고 2 사이의 항소비용은 원고가 부담한다.
 4. 제1항의 금원 지급 부분은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고들은 연대하여 원고에게 6,000만 원 및 이에 대한 2009. 6. 9.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】 1. 기초 사실
 가. 원고는 2009. 4. 21. 문경시 마성면 외어리 (이하 생략) 임야 214,215㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)를 매매대금 22억 6,800만 원으로 정하여 소외 1 회사에 매도하는 내용의 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하고, 같은 날 소외 1 회사로부터 계약금으로 2억 3,000만 원을 지급받았다.
 나. 원고는 이 사건 매매계약 체결 전인 2008. 12. 16.경에도 소외 1 회사로부터 이 사건 임야의 매도 제의를 받고 가계약금 명목으로 5,000만 원을 송금받기도 하였는데 그 후 종중원들 간에 의견이 대립되어 2009. 3. 19. 가계약금을 그대로 소외 1 회사에 반환하기도 하였다.
 다. 그러던 중 문경시가 기업유치를 위해 원고에게 이 사건 임야를 매각할 것을 적극적으로 권유하여 종중원들 간에 다시 협의를 거친 끝에 이 사건 매매계약이 체결되기에 이른 것인데, 이러한 이 사건 매매계약의 체결 과정에서 피고 1은 소외 1 회사와 매매가격을 절충하는 등 매매계약의 성사를 위한 일을 하였다.
 라. 이 사건 매매계약 체결 당시 원고의 대표자였던 피고 2는 이 사건 임야의 매매가격을 협의하던 중 피고 1에게 평당 33,000원을 받도록 하되 만일 이보다 가격을 더 높여 받게 되면 그 차액은 수수료 명목으로 가지도록 하였는데, 매매가격이 평당 35,000원(= 22억 6,800만 원 ÷ 64,800평)으로 정해졌으므로 수수료가 1억 2,000만 원이 되었다. 이 사건 매매계약 체결 후 피고 2는 피고 1의 처인 소외 2의 계좌로 수수료 명목으로 6,000만 원(이하 ‘이 사건 수수료’라 한다)을 송금하였다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4, 5, 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 당사자의 주장
 가. 원고의 주장
 1) 피고 1에 대한 청구에 관한 주장
 가) 원고는 피고 1에게 중개업무를 위임하거나 중개수수료를 지급하기로 약정한 적이 없다. 피고 2는 종중총회의 결의가 없어 이 사건 수수료를 지급할 아무런 권한이 없음에도 임의로 피고 1에게 이 사건 수수료를 송금한 것이므로 피고 1은 부당이득으로 이를 원고에게 반환하여야 한다.
 나) 피고 1은 공인중개사의 자격이 없음에도 이 사건 매매계약을 중개하여 이 사건 수수료를 송금받은 것인데, 공인중개사의 자격이 없는 사람이 부동산 매매계약을 중개하고 수수료를 받기로 한 약정은 강행법규에 위배되어 무효이므로 피고는 위 돈을 원고에게 반환하여야 한다.
 다) 설령 이 사건 수수료의 지급 약정이 무효가 아니라 하더라도 법으로 정해진 중개수수료의 한도가 0.9%라는 점 등을 고려하여 볼 때 피고 1이 받기로 약정하였다는 1억 2,000만 원의 수수료는 부당하게 과다하므로 감액되어야 한다.
 라) 공인중개사의 자격이 없는 피고 1이 중개수수료를 받은 것은 불법행위에도 해당하므로 이로 인해 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
 2) 피고 2에 대한 청구에 관한 주장
피고 2는 종중총회의 결의도 없이 원고에게 지급 의무가 없는 돈을 임의로 피고 1에게 송금하는 불법행위를 저질렀으므로 이로 인해 원고가 입은 이 사건 수수료 상당액의 손해를 배상하여야 한다.
 나. 피고 1의 주장
 이 사건 수수료는 중개수수료가 아니라 이 사건 임야의 진입로나 분묘 이장 문제 등 매매를 위해 해결하여야 할 문제들을 해결하여 준 대가로 받은 부동산 컨설팅 비용이다. 피고 1은 원고의 대표자인 피고 2와의 약정에 따라 적법하게 이 사건 수수료를 지급받은 것이므로 이를 반환하여야 할 아무런 이유가 없다.
 다. 피고 2의 주장
피고 2는 원고의 대표자로서 적법하게 피고 1과 수수료 지급 약정을 체결하였고 이에 따라 이 사건 수수료를 지급한 것이다. 이에 대해서는 원고 이사회의 승인도 이루어졌고, 원고 종중의 총회에서도 추인하였다. 그렇지 않더라도 이 사건 임야의 매각에 대해 종중총회의 승인이 있었으므로 매각에 부수되는 중개수수료 약정 권한도 대표자에게 함께 위임된 것이다.
 3. 판단
 가. 피고 1에 대한 청구에 관한 판단
 1) 이 사건 수수료 지급 약정이 적법한 권한 없이 이루어진 것인지에 대하여
 가) 종중은 민법상의 비법인사단에 해당하고, 민법 제275조, 제276조 제1항이 총유물의 관리 및 처분에 관하여는 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 그에 의하고 정관이나 규약에서 정한 바가 없으면 사원총회의 결의에 의하도록 규정하고 있으므로, 이러한 절차를 거치지 아니한 총유물의 관리·처분행위는 무효라 할 것이나, 위 법조에서 말하는 총유물의 관리 및 처분이라 함은 총유물 그 자체에 관한 이용·개량행위나 법률적·사실적 처분행위를 의미하는 것이므로, 종중이 그 소유의 토지의 매매를 중개한 중개업자에게 중개수수료를 지급하기로 하는 약정을 체결하는 것은 총유물 그 자체의 관리·처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위에 불과하여 이를 총유물의 관리·처분행위라고 할 수 없다(대법원 2012. 4. 12. 선고 2011다107900 판결 참조).
 나) 이러한 법리에 따르면 이 사건 수수료의 지급 약정이 총유물의 관리·처분행위에 해당하여 총회의 결의에 의하여야 한다고 보기는 어렵고, 이 사건 매매계약에 대해서는 원고의 총회가 이를 승인한 사실, 원고의 정관이나 회칙에 이 사건 수수료의 지급과 같은 약정을 체결함에 있어서 따로 총회나 이사회의 결의에 의하도록 하는 규정은 따로 두고 있지 않은 사실은 갑 제3, 8호증, 갑 제12호증의 1~3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면 이를 인정할 수 있으므로, 결국 피고 2는 이 사건 수수료 지급 약정에 대하여 따로 원고의 총회나 이사회의 결의가 없더라도 원고의 대표자로서의 권한에 기초하여 이 사건 매매계약에 부수하는 이 사건 수수료 지급 약정을 체결할 수 있다 할 것이다.
 다) 이와 같이 피고 2가 원고의 대표자로서의 권한에 근거하여 이 사건 수수료의 지급 약정을 체결하고 이 사건 수수료를 지급한 이상 그 법률효과는 원고에게 귀속되므로, 원고가 이 사건 수수료의 지급 약정을 체결한 바 없다거나 피고 2가 아무런 권한 없이 피고 1에게 이 사건 수수료를 지급한 것이라는 원고의 주장은 이유 없다.
 2) 이 사건 수수료 지급 약정이 강행법규에 위배되어 무효인지에 대하여
 가) 우선 피고 1이 이 사건 매매계약의 중개행위를 하였는지에 대하여 보건대, ‘중개’라 함은 부동산에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말하는 것인바(공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제2조 제1호), 앞서 살펴본 바와 같이 피고 1이 소외 1 회사와 교섭하여 매매대금이 평당 35,000원으로 결정되는 등 매매계약의 성사를 위해 일을 하였던 사정에다 이 사건 임야의 진입로나 분묘 이장 문제를 피고 1이 해결하였다고 볼 만한 자료가 없는 점, 설령 피고 1의 위 주장이 사실이라고 하더라도 중개행위를 한 자가 그에 더하여 이른바 부동산 컨설팅 등의 용역을 제공한다고 해서 부동산 중개행위를 하지 않았다고 볼 수는 없는 점 등을 보태어 보면, 피고 1은 이 사건 매매계약의 중개행위를 하였다고 할 것이다.
 나) 공인중개사 자격이 없는 자가 우연한 기회에 단 1회 타인 간의 거래행위를 중개한 경우 등과 같이 ‘중개를 업으로 한’ 것이 아니라면 그에 따른 중개수수료 지급 약정이 강행법규에 위배되어 무효라고 할 것은 아니고, 여기서 ‘중개를 업으로 한다’고 함은 영업으로서 중개를 하는 것을 말하며 중개를 영업으로 하였는지 여부는 중개행위의 목적이나 규모·횟수·기간·태양 등 여러 사정에 비추어 사회통념에 따라 판단하여야 할 것이므로, 반복·계속하여 중개행위를 한 것은 물론 비록 단 한 번의 행위라 하더라도 반복 계속할 의사로 중개행위를 하였다면 여기에 해당할 것이나, 그렇지 않고 우연한 기회에 타인 간의 거래행위를 중개하고 수수료를 받은 것이라면 중개를 업으로 한 것이라고 볼 수 없다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010다86525 판결 참조).
 이러한 법리에 따라 이 사건의 경우를 보건대, 앞서 본 기초 사실과 이 사건 매매계약의 체결 전후로 피고 1이 이 사건 매매계약의 중개행위 이외에 다른 중개행위를 한 것으로 보이지는 않는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 피고 1이 반복 계속할 의사로 이 사건 매매계약의 중개행위를 한 것으로 보이지는 않으므로 중개를 업으로 한 것은 아니라 할 것이다.
 다) 따라서 이 사건 수수료의 지급 약정은 공인중개사의 자격이 없는 사람이 부동산 매매계약을 중개하고 수수료를 받기로 한 약정으로서 강행법규에 위배되어 무효라는 원고의 주장은 이유 없다.
 3) 불법행위의 성립 여부
 앞서 본 바와 같이 공인중개사가 아닌 사람이라고 하더라도 중개를 업으로 하지 않은 이상 중개행위에 대해 수수료를 지급받기로 하는 약정이 유효한 것으로 시인되고, 피고 1은 원고를 위하여 이 사건 매매계약의 중개행위를 하고 그 대가로 이 사건 수수료를 지급받은 것이어서 원고에게 어떠한 손해를 끼쳤다고 보기도 어려우므로 피고 1의 불법행위가 성립한다고 보기 어렵고, 이외에 달리 불법행위의 성립을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 피고 1이 불법행위를 저질렀다는 원고의 주장은 받아들이지 않는다.
 4) 수수료의 감액
 가) 위임계약에서 보수액에 관하여 약정한 경우에 수임인은 원칙적으로 약정보수액을 전부 청구할 수 있는 것이 원칙이지만, 그 위임의 경위, 위임업무처리의 경과와 난이도, 투입한 노력의 정도, 위임인이 업무처리로 인하여 얻게 되는 구체적 이익, 기타 변론에 나타난 제반 사정을 고려할 때 약정보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 때에는 예외적으로 상당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다(대법원 2012. 4. 12. 선고 2011다107900 판결 등 참조).
 나) 원고가 대표자인 피고 2를 통하여 피고 1에게 이 사건 매매계약의 중개를 의뢰한 것은 민법상의 위임 관계와 같다고 할 것인데, 피고 1이 이 사건 매매계약의 중개를 의뢰받을 당시 이 사건 임야의 매수인은 소외 1 회사로 이미 정하여져 있었으므로 피고 1이 매수인을 물색할 필요까지는 없었던 점, 이 사건 매매계약서는 피고 1의 관여 없이 원고와 소외 1 회사가 직접 만나 원고 소송대리인에 의해 작성된 점, 만일 공인중개사의 자격이 있는 사람이 이 사건 매매계약의 중개행위를 하였더라면 중개수수료의 상한이 20,412,000원(= 2,268,000,000원 × 0.009)에 불과한 점 등 앞서 인정한 기초 사실이나 제출된 증거에 비추어 알 수 있는 사정을 고려하여 보면, 피고 1이 지급받기로 약정한 1억 2,000만 원의 수수료는 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼 것이다.
 다) 따라서 피고 1이 지급받기로 한 수수료의 액수는 상당하다고 인정되는 범위로 감액되어야 할 것인바, 앞서 본 여러 가지 사정과 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 고려하여 보면 원고와 피고 1 사이의 수수료 지급 약정 중 약정된 수수료 1억 2,000만 원의 30%에 해당하는 3,600만 원을 지급하기로 하는 약정 부분은 유효하다고 할 것이나, 이 금액을 초과하는 부분은 무효라고 보는 것이 타당하다.
 5) 소결론
 결국 피고 1이 이미 지급받은 이 사건 수수료 중 2,400만 원(= 이 사건 수수료 6,000만 원 - 3,600만 원)은 아무런 권원 없이 지급받은 것으로 부당이득에 해당하므로, 피고 1은 원고에게 부당이득의 반환으로서 2,400만 원 및 이에 대하여 원고가 이행을 청구한 날에 해당하는 이 사건 소장 부본 송달일의 다음날인 2012. 7. 28.부터 위 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당한 당심판결 선고일인 2013. 11. 29.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 나. 피고 2에 대한 청구에 관한 판단
 이 사건 수수료의 지급 약정은 피고 2가 원고의 대표자로서의 적법한 권한에 기초하여 체결한 것임은 앞서 살펴본 바와 같고, 피고 1에게 지급하기로 약정한 수수료가 부당하게 과다하다는 이유로 감액된다는 사정만으로 이러한 수수료의 약정이 불법행위에 해당한다고 보기는 어려우며, 달리 피고 2가 불법행위를 저질렀다고 볼 증거가 없으므로, 이 부분 원고의 주장은 이유 없다.
 4. 결론
 그렇다면 원고의 피고 1에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것이고, 피고 2에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결 중 피고 1에 대한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 피고 1에 대하여 위 인정 금원의 지급을 명하며 원고의 피고 1에 대한 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하고, 피고 2에 대한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 피고 2에 대한 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이영화(재판장) 김동혁 홍주현

甲 종중의 대표자 乙이 종중 소유 토지를 丙 주식회사에 매도하기 위하여 공인중개사 자격이 없는 丁에게 매매가격 절충 등을 의뢰하면서 평당 일정액을 받도록 하되 더 높여 받으면 차액을 수수료 명목으로 지급하기로 약정하고, 매매계약 체결 후 차액의 50%를 지급하자, 甲 종중이 乙과 丁을 상대로 수수료 약정의 무효 등을 주장하며 부당이득 반환 등을 구한 사안에서, 수수료 지급 약정이 강행법규에 위배되지 아니하지만, 약정 수수료가 부당하게 과다하여 30%로 감액한 사례

甲 종중의 대표자 乙이 종중 소유 토지를 丙 주식회사에 매도하기 위하여 매매가격을 협상하던 중 공인중개사 자격이 없는 丁에게 매매가격 절충 등을 의뢰하면서 매매가격으로 평당 일정액을 받도록 하되 이보다 더 높여 받게 되면 차액을 수수료 명목으로 지급하기로 약정하여, 매매계약 체결 후 丁의 처 은행계좌로 차액의 50%를 송금하자, 甲 종중이 乙과 丁을 상대로 수수료 지급 약정의 무효 등을 주장하며 부당이득 반환 등을 구한 사안에서, 乙은 甲 종중의 총회나 이사회의 결의가 없더라도 종중 대표자의 권한에 기초하여 매매계약에 부수하는 수수료 지급 약정을 체결할 수 있고, 丁은 중개를 업으로 한 것이 아니므로 강행법규에 위배되지 아니하지만, 丁이 지급받기로 약정한 수수료는 부당하게 과다하여 30%로 감액함이 타당하므로 이미 지급받은 수수료 중 이를 초과하는 부분은 부당이득으로 반환하여야 한다고 한 사례.