특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 위반(횡령)·사기·횡령 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2013.02.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 김완규(기소), 박형관(공판)
【변 호 인】 법무법인 소망 담당변호사 손평업
【원심판결】 의정부지방법원 2012. 8. 24. 선고 2011고합433 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 2년에 처한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 사실오인·법리오해
 이 사건 공소사실 기재 부동산들은 피고인이 피해자로부터 증여를 받은 것일뿐 명의신탁 받은 것이 아니고, 피해자에 대해 공소사실 기재와 같이 기망한 바도 없음에도, 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다. 
나. 양형부당
 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판 단
가. 직권판단
 검사가 당심에 이르러 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 공소사실을 아래 범죄사실 기재와 같이 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었는데, 원심은 위 죄와 나머지 죄를 형법 제37조 전단의 경합범의 관계로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 그 전부가 파기를 면할 수 없다. 
 다만 이와 같은 직권파기사유가 있더라도 이에 관한 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 된다고 할 것이므로, 아래에서는 이에 대하여 살핀다. 
나. 사실오인·법리오해 주장에 대한 판단
 살피건대, 피해자 및 공소외 1의 원심법정 및 수사기관에서의 각 진술 등에 의하면, 피해자는 피고인의 소개로 알게 된 공소외 2를 통해 2001. 6. 11. 공소외 1(등기부상 소유자는 공소외 3으로 되어 있으나 실제 소유자는 공소외 1이다)과 사이에 남양주시 와부읍 도곡리 (지번 1 생략), (지번 2 생략), (지번 3 생략), (지번 4 생략), (지번 5 생략), (지번 6 생략), (지번 7 생략) 토지(그 중 도곡리 (지번 2 생략) 토지는 매매계약 체결 이후 같은 리 (지번 2 생략), (지번 8 생략), (지번 9 생략)로 각 분할되었다)에 관하여 피해자가 이를 6억 3,000만 원에 매수하되 계약 당일 계약금 4억 원을, 2002. 5. 30. 잔금 2억 3,000만 원을 각 지급하기로 하는 매매계약을 체결하였고, 피해자는 위 매매계약에 따라 공소외 1에게 위 매매대금을 모두 지급하는 한편, 위 매매계약 직후 도곡리 (지번 2 생략) 토지 지상에 약 2억 2,000만 원 상당을 투입하여 복지시설로 사용할 목적으로 단독주택을 신축(단독주택에 관한 소유권보존등기는 위 토지 등기명의자이던 공소외 3 명의로 2002. 10. 15. 경료되었다)하였는데, 이후 2002. 11. 26. 위 각 토지{도곡리 (지번 7 생략) 토지 제외} 및 위 단독주택에 관한 각 소유권이전등기가 피고인 명의로 각 경료된 점{또한 2002. 12.경 남양주시 와부읍 도곡리 (지번 10 생략) 토지의 소유자인 공소외 4가 피해자를 찾아와 피해자가 매입한 위 부동산들이 자신의 토지를 거쳐 지나는데 더 이상 다니지 말라고 하여 피해자가 바로 공소외 4와 협의하여 위 도곡리 (지번 10 생략) 토지를 1,000만 원에 매수한 후 2002. 12. 11.자로 피고인 명의로 소유권이전등기를 마쳐두었다), 피해자와 피고인은, 이 사건 각 토지 일대가 토지거래 허가지역이고 농지가 포함되어 있어서 이미 다른 곳에서 복지시설을 운영하던 피해자를 대신해 피고인이 실제 거주 조건을 갖추어 피고인 명의로 소유권이전등기를 하되, 피고인이 4년간 이 사건 각 부동산을 무상으로 사용한 후 반환하기로 한 점, 그런데 피고인은 피해자의 동의 없이 2005. 6. 10. 이 사건 각 토지(도곡리 (지번 7 생략) 토지 제외)에 관하여 채권최고액 2억 6,600만 원, 근저당권자 와부농업협동조합으로 하는 근저당권설정등기를 경료하는 한편, 2008. 8. 29. 도곡리 (지번 7 생략) 토지에 관하여 채권최고액 8,450만 원, 근저당권자 와부농업협동조합으로 하는 근저당권설정등기를 경료한 점, 피고인은 이 사건 각 토지 및 단독주택에서 2002년경부터 ‘○○○ ○’이라는 양로원을 운영하고 있는데, 피해자는 2006년에서 2007년경 피고인에게 이 사건 각 부동산을 돌려달라고 요청한 바 있고, 2010. 5. 26. 피해자가 운영하던 장애인 보호시설인 ‘△△△ △’이 위치한 하남시 감이동 일대가 하남감일 보금자리주택지구로 지정됨에 따라 그 무렵부터 피고인에게 이 사건 각 부동산의 반환을 강하게 요구하였으나, 피고인이 현재까지 이를 거부하고 있는 점, 피고인이 2008. 7.경 피해자에게 피해자가 건축하여 피고인이 집으로 사용하고 있던 도곡리 (지번 9 생략) 지상 무허가 건물에 대하여 허가를 받을 수 있는데 그러려면 담당 공무원들에 대한 로비자금이 필요하니 그 경비를 달라고 기망하여 7,900만 원을 교부받은 점이 인정되고, 이에 의하면 피고인이 중간생략등기형 명의신탁 관계에서 이 사건 각 부동산의 보관자 지위에 있음에도 위 부동산들을 임의로 처분하여 횡령하고, 또한 피해자로부터 7,900만 원을 편취하였다는 점이 넉넉히 인정되므로, 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.
3. 결 론
 따라서 원심판결에는 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 
【범죄사실】이 법원이 인정하는 피고인의 범죄사실은, 원심판결문 제2쪽 제12행부터 제20행까지를 ‘피고인이 위와 같이 근저당권설정등기를 경료할 당시 위 도곡리 (지번 1 생략) 토지는 시가 189,238,000원, 위 도곡리 (지번 9 생략) 토지는 시가 190,095,000원, 위 도곡리 (지번 3 생략) 토지는 시가 208,525,000원, 위 도곡리 (지번 4 생략) 토지는 시가 36,918,000원, 위 도곡리 (지번 5 생략) 토지는 시가 13,314,000원, 위 도곡리 (지번 10 생략) 토지는 시가 4,165,000원, 위 도곡리 (지번 6 생략) 토지는 시가 82,124,000원이었고(위 7필지 시가 합계액은 724,379,000원), 위 도곡리 (지번 2 생략) 및 (지번 8 생략) 토지 2필지와 위 도곡리 (지번 2 생략) 지상 건물은 시가 미상이었다(다만, 위 2필지 및 건물에 대한 공시지가는 각 51,810,000원, 11,385,000원, 110,830,000원이었다). 한편 위 부동산들에 관하여 2004. 2. 13.경 채권최고액 434,000,000원, 근저당권자 위 조합으로 하는 근저당권설정등기가 경료되었고 이에 대하여 피해자는 위 2005. 6. 10.경 220,000,000원의 피담보채무를 부담하고 있었다. 이로써 피고인은 피해자로부터 명의신탁을 받아 피해자를 위하여 보관 중, 위 시가 상당액에서 2억 2,000만 원을 공제한 가액 상당인 위 부동산들을 횡령하였다’로 변경하는 것 외에는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 원심 법정진술
 1. 증인 공소외 5, 공소외 1의 각 원심 법정진술
 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 중 일부 진술기재(공소외 5의 진술기재 부분 포함)
 1. 공소외 5, 공소외 1에 대한 각 경찰진술조서
 1. 각 등기부등본, 감정평가서, 근저당권설정 당시 부동산가격 산정보고
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항{판시 제1항 횡령의 점, 포괄하여, 다만 그 유기징역형의 상한은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 것에 따른다}, 형법 제355조 제1항(판시 제2항 횡령의 점, 징역형 선택), 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택)
 1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중]
 1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호
【양형의 이유】이 사건 횡령 및 편취 범행의 규모와 피고인이 취득한 이익의 정도, 피고인의 범행의 동기와 경위, 범행 과정과 범행 후 정황, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경 등 기록과 변론에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 

판사 박삼봉(재판장) 차영민 이유형