대지권지분 이전등기 등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.07.16 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2009. 12. 10. 선고 2009가합14765 판결
【변론종결】2010. 5. 28.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다.
 2. 별지1 목록 기재 각 지분에 관하여, 피고 주식회사 한국토지신탁은피고 1에게 서울중앙지방법원 강남등기소 2003. 9. 4. 접수 제87888호로 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하고,피고 1은 원고에게 2006. 5. 8. 별지2 목록 기재 부동산의 전유부분 취득을 원인으로 한 지분소유권 이전등기절차를 이행하라.
 3. 소송총비용은 피고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문 제1항, 제2항과 같다.
【이 유】1. 인정사실
 가.피고 1은 2001. 12. 14. 주식회사 세모로부터 서울 강남구 삼성동(지번 1 생략) 대 834.5㎡, 삼성동(지번 2 생략) 대 89.4㎡(이하, ‘이 사건 토지’라고 한다)를 매수하여 2002. 3. 12.피고 1 명의로 소유권이전등기를 마치고, 2002. 4. 26. 준건설 주식회사와 사이에 이 사건 토지 지상에 지하 2층, 지상 12층 19세대(이하 생략) 아파트(이하, ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 신축하기로 하는 공사도급계약을 체결하였다.
 나. 준건설 주식회사는 2002. 5. 1.부터 이 사건 아파트의 공사를 착공하였는데,피고 1은 2002. 5. 15. 이 사건 아파트의(호수 1 생략)에 관하여 분양계약을 체결한 것을 비롯하여 이 사건 아파트의 19세대에 관하여 분양계약을 체결하고 분양대금을 지급받기 시작하였다.
 다.피고 1은 2003. 9. 4. 피고 주식회사 한국토지신탁(이하, ‘피고 한국토지신탁’이라고 한다)과 사이에 이 사건 토지에 관하여 우선수익자 주식회사 푸른이상호저축은행(이하, ‘푸른이상호저축은행’이라고 한다), 수익자피고 1,소외 1로 한 부동산담보신탁계약을 체결하고, 같은 날 피고 한국토지신탁에게 이 사건 토지에 관하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 신탁등기’라고 한다)를 마쳐주었다.
 라. 한편, 푸른이상호저축은행은 2003. 9. 5.피고 1에게 25억 원을 대출하였는데, 이 사건 아파트에 대한 사용승인이 나지 않은 상태에서 위 대출금채권을 보전하기 위하여 2004. 7. 8.서울중앙지방법원 2004카단90355호로 이 사건 아파트에 대한 가압류를 신청하였고, 위 법원의 가압류결정에 따라 2004. 7. 26. 이 사건 아파트의 각 구분건물에 관하여피고 1 명의의 소유권보존등기와 푸른이상호저축은행의 가압류등기가 마쳐졌고, 같은 날 푸른이상호저축은행은 채권최고액 32억 5,000만 원의 근저당권설정등기를 마쳤다.
 마. 푸른이상호저축은행은 2004. 11. 30. 위 근저당권에 기하여서울중앙지방법원 2004타경44606호로 이 사건 아파트에 관하여 부동산임의경매를 신청하였고, 원고는 위 부동산임의경매절차에서 이 사건 아파트 중 별지2 목록 기재 부동산인(호수 2 생략)의 전유부분을 낙찰받아 2006. 6. 28.(호수 2 생략)의 전유부분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. 위 부동산임의경매 당시 감정평가액은 건물부분과 토지의 대지권이 일체로 평가되었다.
 바. 한편피고 1은 2008. 7. 8. 피고 한국토지신탁과 사이에 수익자는피고 1, 신탁기간은 신탁계약체결일로부터 30년으로 변경하는 내용의 부동산담보신탁변경계약을 체결하였다.
 사. 이 사건 아파트 공사의 감리인소외 2가 2003. 8. 25. 작성한 주간 감리진행사항에는, “옥탑층 콘크리트 타설, 5층 문틀(목공사), 2층 천정설치(금속공사)”라고 기재되어 있고, 2003. 9. 8. 작성된 감리진행사항에는, “담장 콘크리트 타설, 에어콘 배관, 창틀 반입, 2층 창유리 설치”의 공사를 실시하였다고 기재되어 있고, 한편 2003. 8. 18.경 이 사건 아파트의 공정율은 22.193%이었다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 제9호증, 갑 제10호증, 을가 제4호증, 을가 제8호증, 을가 제9호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 법원의 주식회사 건축사사무소 한울건축에 대한 사실조회결과, 변론전체의 취지
2. 분리처분의 무효와 지분소유권 이전등기의무의 발생
 가. 법리
 1)집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고(제1항), 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며(제2항,제4항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다(제3항)고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다(대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 참조).
 2) 한편, 구분건물이 성립하기 위해서는, 객관적, 물리적인 측면에서 구분건물이 구조상·이용상의 독립성을 갖추어야 하고, 그 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉 구분행위가 있어야 한다(대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 참조).
 나. 판단
 1) 구조상·이용상의 독립성을 갖추었는지 여부
 이 사건 신탁등기 당시 이 사건 아파트가 집합건물법의 적용대상이었는지 여부, 즉, 집합건물로서 구분소유권이 성립하였는지 여부에 관하여 보건대, 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위해서는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다고 할 것이고(대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592, 21608 판결 참조), 앞서 본 바와 같이 2003. 8. 25.경에는 이 사건 아파트의 옥탑층 콘크리트 타설 작업이 완료되었으므로 이 사건 아파트는 2003. 8. 25.까지 지하 2층부터 지상 12층까지 각층의 기둥, 주벽 및 천장 슬라브 공사가 이루어졌다고 봄이 상당하고, 따라서 2003. 8. 25.경에는 이 사건 아파트가 미완성상태이기는 하나, 원고가 낙찰받은 구분건물인(호수 2 생략)를 포함하여 그 아래 각층의 콘크리트 골조 및 기둥, 주벽, 천장이 완공되어 이 사건 아파트 내부의 각 구분건물은 구조상·이용상 독립성의 요건을 갖추었다고 봄이 상당하다.
 이와 달리 2003. 8. 18.경 골조공사를 포함한 공정율이 22.193%에 불과하다는 사정만으로는 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003. 9. 4.경 구조상·이용상 독립성의 요건을 갖추지 못한 것으로 볼 것은 아니다(대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결 참조).
 2) 구분행위가 있었는지 여부
 1동의 건물을 신축한 건축주가 그 건물을 구분하여 분양할 경우에는 광고 등으로 그 구분분양의 의사를 외부에 표시하였을 때에 구분행위가 있다고 볼 수 있고(대법원 2006.3.10. 선고 2004다742 판결 참조),피고 1이 이 사건 아파트를 신축하면서 각각의 구분건물에 관하여 2002. 5. 13.경부터 분양계약을 체결하였으므로 그 무렵부터는 구분행위가 있었다고 할 것이다.
 이에 대하여 피고들은, 구분소유가 성립하는 시점은 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점이라고 할 것이므로(대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결,대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등 참조), 이 사건 신탁등기 당시 이 사건 아파트에 관하여 건축물관리대장이 작성되지 않은 이상 구분소유가 성립하지 않았다고 주장한다.
 살피건대,위 98다35020 판결은 가옥대장 등록시점을 기준으로 전유부분과 공유부분을 판단하여야 한다는 취지로 이해하여야 하고,위 2004다67691 판결은 집합건물의 공사업자가 변경된 경우 집합건물의 원시취득자를 결정하는 기준을 설시한 것으로 보아야 하며, 일반 원칙으로 구조상·이용상 독립과 구분행위가 있은 다음에 가옥대장에 등록함으로써 비로소 구분건물이 성립한다는 취지로 해석할 수는 없으므로(조용현, 대법원판례해설 60호, 법원도서관,2004다742 판결 평석 참조), 피고들의 위 주장은 받아들이지 않는다.
 3) 분리처분의 무효와 대지지분권 이전의무의 발생
 그렇다면, 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003. 9. 4.경 이 사건 아파트의 각각의 구분건물에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상,피고 1이 피고 한국토지신탁에게 이 사건 토지에 관하여 체결한 부동산담보신탁계약은집합건물법 제20조에 위배되어 무효이므로 이 사건 신탁등기는 말소되어야 한다.
 위와 같이 이 사건 토지에 대한 피고 한국토지신탁 명의의 소유권이전등기가 말소되지 않아 이 사건 토지에 대한 소유명의가피고 1 명의로 회복되지 않은 상태에서 이 사건 아파트의 구분건물의 전유부분에 대한 소유권보존등기만피고 1 명의로 마쳐졌고, 대지지분에 대한 등기가 이루어지기 전에 원고가(호수 2 생략)의 전유부분을 낙찰받아 소유권을 취득함으로써집합건물법 제2조 제6호에 규정된 대지사용권을 취득하였으므로, 이 사건 토지 중(호수 2 생략)의 지분에 관하여,피고 1은 원고에게부동산등기법 제57조의3 제1항에 의하여(호수 2 생략) 전유부분 취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.
 한편, 원고는피고 1에 대한 위 지분이전등기청구권을 피보전채권으로 하여피고 1을 대위하여 피고 한국토지신탁에 대한 이 사건 신탁등기 중 위 지분의 말소등기를 구하고 있으므로 피고 한국토지신탁은피고 1에게 위 지분에 관하여 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
 4) 구체적인 지분에 관하여 
 구체적인 지분에 관하여 살피건대,집합건물법 제12조 제1항은 “각 공유자의 지분은 그가 가지는 전유부분의 면적의 비율에 의한다.”고 규정하고 있고, 갑 제1호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 아파트 19세대의 전유부분 면적의 합계는 2011.78㎡이고,(호수 2 생략)의 전유부분 면적은 108.97㎡인 사실을 인정할 수 있다.
 따라서(호수 2 생략)의 대지권으로 이전되어야 할 지분을 계산하면, 별지1 목록 기재 지분과 같이, ① 서울 강남구 삼성동(지번 1 생략) 대 834.5㎡ 중 834.5분의 45.201 지분(=834.5㎡×108.97㎡/2011.78㎡), ② 서울 강남구 삼성동(지번 2 생략) 대 89.4㎡ 중 89.4분의 4.842 지분(=89.4㎡×108.97㎡/2011.78㎡)이다.
 그렇다면, 별지1 목록 기재 각 지분에 관하여, 피고 한국토지신탁은피고 1에게 서울중앙지방법원 강남등기소 2003. 9. 4. 접수 제87888호로 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하고,피고 1은 원고에게 2006. 5. 8. 별지2 목록 기재 부동산의 전유부분 취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.
3. 피고들의 주장에 관한 판단
 가. 선의의 제3자 주장에 관하여
 1) 피고들은,집합건물법 제20조 제3항에서는, 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 피고 한국토지신탁이집합건물법 제20조 제3항 소정의 ‘선의’의 제3자에 해당한다고 주장한다.
 2)집합건물법 제20조 제3항의 ‘선의’의 제3자는, 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미하는데(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 참조), 앞서 본 바와 같이 2003. 9. 4. 부동산담보신탁계약을 체결할 당시 이 사건 아파트가 12층 전부에 걸쳐 기둥과 지붕 및 천장 슬라브 등 독립한 건축물로서의 요건을 갖춘 점, 부동산담보신탁계약서(갑 제4호증의2) 특약사항 제4조에서 ‘별도의 신탁절차 없이 신탁부동산에 건축되는 건물(시설물, 완성 또는 미완성건물 포함)은 본 신탁계약상 신탁재산으로 본다.’고 규정한 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고 한국토지신탁은 이 사건 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 봄이 상당하고, 달리 피고 한국토지신탁이집합건물법 제20조 제3항 소정의 ‘선의’의 제3자에 해당한다고 인정할 증거가 없다.
 나. 피고 한국토지신탁이 이 사건 아파트에 관한 전체소유권을 취득하였다는 주장에 관하여 
 1) 피고들은, 위 부동산담보신탁계약서 특약사항 제4조에서, “신탁부동산에 건축되는 건축물은 본 신탁계약서상 신탁재산으로 본다.”라고 규정하였으므로 피고 한국토지신탁이 이 사건 아파트의 집합건물 전체 소유권을 취득한 것으로 보아야 하고, 따라서 전유부분과 대지사용권이 분리처분되지 않았다고 주장한다. 
 2) 살피건대, 위 부동산담보신탁계약서 특약사항 제4조의 내용은 집합건물이 완성된 경우에는 집합건물도 신탁재산으로 보아 신탁등기를 마친다는 취지에 불과하고, 집합건물에 관한 신탁등기가 이루어지기 전에 위 특약사항만으로 피고 한국토지신탁이 이 사건 아파트에 관한 전유부분에 대해서까지 소유권을 취득한 것으로 볼 수는 없으므로 피고들의 위 주장은 이유 없다. 
4. 결 론
 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리 한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고, 별지1 목록 기재 각 지분에 관하여, 피고 한국토지신탁에 대하여피고 1에 대한 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 명하고,피고 1에 대하여 원고에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 강민구(재판장) 김종우 이옥형