건축허가신청불허가처분취소 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 2017.05.26 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 칠곡군수 (소송대리인 법무법인 범어 담당변호사 김중기)
【제1심판결】 대구지방법원 2016. 8. 23. 선고 2016구합20694 판결
【변론종결】2017. 4. 21.
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고가 2016. 2. 15. 원고에 대하여 한 칠곡군 (주소 1 생략) 외 1필지 상 제1종근린생활시설(소매점) 용도의 건축허가 신청에 대한 불허가 처분을 취소한다.
 2. 항소취지
 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 경북 칠곡군 (주소 1 생략) 전 27,816㎡, (주소 2 생략) 전 6,103㎡(이하 위 각 토지를 ‘이 사건 토지’라 한다) 중 2,163㎡ 지상에 건축면적 428.4㎡인 지상 1층 제1종근린생활시설(소매점)을 신축하기 위하여 2016. 1. 28. 피고에게 개발행위허가와 농지전용허가가 포함된 건축허가 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였다. 
 나. 피고는 2016. 2. 15. 원고에 대하여 아래와 같은 사유로 이 사건 신청을 불허가하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 
○ 불허가 사유- 건축허가 신청 건에 대하여 관련부서와 협의한 결과, 상기 필지는 ○○○○일반산업단지 개발계획에 포함되므로 건축물 공사가 진행 중이거나 완료된 후 산업단지 개발이 시행될 경우 건축물 철거 등으로 재산상의 손실이 발생할 수 있으므로 산업단지 조성의 원활한 추진을 위하여 건축허가는 불가함.
 다. 원고는 이 사건 처분의 취소를 구하는 행정심판청구를 하였으나, 경상북도행정심판위원회는 2016. 4. 25. 원고의 청구를 기각하였다.
【인정 근거】다툼 없는 사실, 갑 제1, 3호증, 을 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 피고는 2009. 9.경부터 ○○○○일반산업단지 개발계획을 추진하였으나, 그로부터 7년이 경과한 현재까지 일반산업단지 지정조차 되지 않아 산업단지개발계획의 실현 가능성이 낮은 상태이고, 특히 이 사건 토지는 산업단지 예정지구의 변두리에 위치하여 실수요자가 나타날 것을 기대하기 어려우므로, 이 사건 토지에 건축물이 신축될 경우 그 건축물이 철거될 가능성은 거의 없고, 건축물의 철거로 인한 손실을 중대한 공익이라고 보기도 어렵다. 반면, 이 사건 토지에 대한 사용승낙을 받은 원고는 이 사건 처분으로 인하여 장기간 이 사건 토지에 건축을 하지 못하고 그에 따라 사업을 할 수 없어 심각한 피해를 입게 되므로, 이 사건 처분은 비례의 원칙에 반한다. 또한 피고는 이 사건 토지에 인접한 유사 토지에 대하여 4건의 건축허가를 하였는데, 위 건축허가 신청과 원고의 이 사건 신청을 달리 판단할 이유가 없음에도 이 사건 토지가 실현 가능성이 낮은 산업단지개발계획에 포함되어 있다는 이유로 이 사건 신청만을 거부한 것은 평등의 원칙에 반한다. 그러므로 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다.
 나. 관계 법령 
 별지 관계 법령 기재와 같다.
 다. 인정사실
 1) 이 사건 토지는 국토계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다)에 따른 도시·군관리계획상 그 용도지역이 도시지역 중 보전녹지지역, 자연녹지지역으로 지정되어 있고, 이 사건 토지 위에 건축을 하기 위해서는 절토·성토·정지·포장 등의 작업이 필요하다. 
 2) 피고는 2009년경 이 사건 토지를 포함한 경북 칠곡군 (주소 3 생략) 일원 약 1,872,000㎡를 조립금속, 자동차부품, 기타 기계장비 제조업 등의 공장용지로 사용하기 위하여 ○○○○일반산업단지를 조성하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 추진하기로 하였는데, 당초의 추진계획에서는 2011년경 보상 및 공사에 착수하여 2014년 말까지 산업단지 조성을 완료하는 것을 목표로 하였다. 
 3) 피고는 위와 같은 이 사건 사업 추진계획에 따라 2009. 9. 15.경 이 사건 사업에 관한 1차분 기본계획 및 실시설계 용역에 착수하였으나, 2012. 10. 24. 경상북도지사가 산업용지의 공급 과잉을 이유로 산하 지방자치단체와 공기업을 상대로 신규 산업단지 조성을 자제하라는 내용의 공문을 시달함에 따라 2013. 1.경 4차분 기본계획 및 실시설계 용역을 중단하였다.
 4) 피고는 2016년경 산업용지의 공급 과잉이 다소 해소될 것으로 전망되는 2017년 이후에 이 사건 사업을 본격적으로 추진하기로 하고, 구체적으로는 2016. 7. 이후에 기본계획 및 실시설계 용역을 진행하여 2017. 1. 이후에 일반산업단지 지정 신청을 하며, 2017. 4. 이후에 산업단지계획 승인을 받아 2017. 6.경 일반산업단지 지정 고시(산업단지계획 승인 고시)를 하고, 2018. 6.경 토지보상협의를 완료한 다음, 2018년경 착공하여 2020년경 준공하기로 하는 내용의 사업추진절차 및 계획을 세웠다. 
【인정 근거】다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4호증, 을 제4호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
 라. 판단
 1) 관련 법리
 국토계획법이 정한 용도지역 안에서의 건축허가는 건축법 제11조 제1항에 의한 건축허가와 국토계획법 제56조 제1항의 개발행위허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 할 것인데, 개발행위허가는 허가기준 및 금지요건이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다. 그러므로 그에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 사실오인과 비례·평등의 원칙 위반 여부 등이 그 판단 기준이 된다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결 등 참조).
 2) 이 사건의 쟁점
 이 사건 토지는 국토계획법에 따른 도시·군관리계획상 그 용도지역이 도시지역 중 보전녹지지역, 자연녹지지역으로 지정되어 있음은 앞서 본 바와 같으므로, 국토계획법이 정한 용도지역 안의 토지인 이 사건 토지상의 건축에 대한 허가는 재량행위에 속한다. 그런데 피고는, 피고가 추진 중인 이 사건 산업단지 조성예정지에 포함된 이 사건 토지에 건축물 공사가 진행되거나 완료된 후 산업단지개발이 시행될 경우 그 건축물을 철거하여야 하는 등의 재산상 손실이 발생할 수 있다는 이유를 들어 원고의 건축허가 신청을 불허하는 이 사건 처분을 하였고, 원고는 그러한 이 사건 처분은 재량권의 일탈·남용에 해당하여 위법하다고 다투므로, 결국 이 사건의 쟁점은 피고가 추진하고 있는 이 사건 사업계획을 이유로 한 이 사건 처분에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부이다. 따라서 이하에서는 이 사건 처분에 재량권의 일탈·남용이 있는지를 살펴본다.
 3) 재량권의 일탈·남용 여부
 앞서 본 사실과 위 각 증거 및 을 제11호증의 1, 2, 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 토지가 피고가 계획하고 있는 산업단지 조성예정지에 포함되어 있다는 사유만으로 이 사건 신청을 거부한 이 사건 처분에는 비례의 원칙을 위반함으로써 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다. 
 ① 피고는 2009. 9.경부터 이 사건 사업을 추진하기로 하고 이 사건 사업에 관한 기본계획 및 실시설계 용역에 착수하였다가 2012. 10. 24. 경상북도지사가 산업용지의 공급 과잉 등을 이유로 신규 산업단지 조성을 자제하라는 내용의 공문을 시달함에 따라 2013. 1.경 4차분 기본계획 및 실시설계 용역을 중단하였고, 그로부터 약 3년이 지난 이 사건 신청(2016. 1. 28.) 당시까지 이러한 상태가 계속되었다.
 ② 피고는 2016년경에 앞서 중단되었던 기본계획 및 실시설계 용역을 다시 추진하여 2017. 4. 이후에는 산업단지계획 승인을 받겠다는 내용의 사업추진계획을 세우기도 하였다. 그러나 당심 변론종결일(2017. 4. 21.)까지도 산업단지계획안조차 작성되지 못하고 있다. 
 ③ 산업단지계획에는 재원조달계획이 포함되어야 한다. 피고의 개발계획에 따르면, 이 사건 사업에 필요한 총 사업비 3,623억 원 중 기반시설 공사비 324억 원은 국비 지원을 받고, 나머지 3,229억 원은 민간업체가 부담하는 것으로 되어 있다. 피고는 2013. 12. 11. 이 사건 사업의 민간사업자 선정을 위하여 민간업체를 상대로 사업 참여 협조를 구하는 공문을 발송하였으나, 당심 변론종결일까지도 민간사업자를 선정하지 못하였다.
 ④ 피고는 2016. 6. 10. 이 사건 산업단지 지정권자인 경상북도지사로부터 2006년 제2차 지방재정 중앙 투자사업 심사결과를 통보받았는데, 그 심사결과에는 산업단지 개발방식 및 민간자본 유치방안 등 기본계획을 마련하고, 입주 수요 재조사 등을 토대로 구체적인 분양활성화 방안을 마련하여야 하며, 자치단체 보증, 책임보증(용지매입확약 포함) 등 추가적인 재정부담이 없어야 한다는 등의 조건이 부가되어 있다. 피고는 이러한 경상북도지사의 조건부 사업추진결정 통보를 근거로 2016. 12.경에 산업단지계획승인신청을 하고, 2017년 중에 보상 후 공사착공을 예정하고 있다고 주장하였다(2016. 10. 7.자 피고 준비서면). 그러나 앞서 본 바와 같이 당심 변론종결일까지도 이 사건 사업을 시행할 민간업체를 선정하지도 못하였고, 민간자본의 구체적 유치방안도 밝히지 못하고 있다. 
 ⑤ 위 ①항부터 ④항까지의 사정에 비추어 보면, 피고가 계획한 이 사건 사업은 이 사건 처분 당시뿐만 아니라 앞으로도 실제로 시행될 수 있을지 분명하지 않고, 설령 이 사건 사업이 계속 추진된다고 하더라도 산업단지계획의 수립시기나 승인시기를 예측할 수도 없다. 또 ‘산업단지 인·허가 절차 간소화를 위한 특례법’에서 정한 바에 따르면, 지정권자인 경상북도지사는 산업단지계획을 수립하려고 하거나 산업단지계획의 승인신청을 받은 경우에는 해당 지역을 주된 보급지역으로 하는 일간신문 및 해당기관의 인터넷 홈페이지에 공고하고, 공고일로부터 20일 이상 일반인이 열람하도록 하도록 한 후 그에 관한 의견청취를 하여야 하며, 관계 기관과의 협의 등 절차도 거쳐야 하는데(제9조부터 제13조까지), 이러한 절차에다가 앞서 본 바와 같은 이 사건 사업의 추진 경과 등을 보태어 보면, 당초 피고가 계획한대로 이 사건 토지를 포함한 사업예정지 전체를 대상으로 한 산업단지계획이 수립될 수 있을지도 불확실하다.
 ⑥ 원고는 이 사건 처분으로 인하여 장기간 이 사건 토지에 건축물을 신축하지 못하는 등의 불이익을 받고 있다. 앞서 본 바와 같은 산업단지계획 수립의 사전 단계에 머물러 있는 이 사건 산업단지 조성사업의 불확실성과 원고가 이 사건 토지에 신축하고자 하는 건축물의 규모 등에 비추어 보면, 피고가 이 사건 처분에 의해 달성하고자 하는 공익(향후 이 사건 사업이 실제로 시행될 경우 건축물의 수용보상 등에 따른 재정손실 방지 등)보다 이 사건 처분으로 인한 원고의 재산권 또는 영업의 자유 침해 등 불이익이 더 중대하다고 보아야 한다. 
 ⑦ 비록 구 ‘산업입지 및 개발에 관한 법률’(2016. 12. 20. 법률 제14449호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항, 같은 법 시행령 제14조 제1항, 같은 법 시행규칙 제6조의2는 ‘산업단지지정권자에 의하여 산업단지 지정에 관한 주민 등의 의견청취를 위한 공고가 있는 지역 안에서는 개발사업에 지장이 되는 건축행위 등을 제한할 수 있다’고 규정하고 있으나, 이 사건 사업은 아직 위와 같은 공고가 이루어지기 전의 단계에 있으므로, 피고가 위 법령들을 근거로 이 사건 신청을 불허할 수도 없다.
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인데, 제1심판결은 이와 결론이 같아 정당하므로, 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 성수제(재판장) 김태현 곽병수