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손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1976.12.14 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 전성환 
【피고, 피상고인 겸 상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 황산덕 소송수행자 민홍식 외 4인
【원 판 결】 서울고등법원 1974.7.5. 선고 74나505 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 1점과 보충상고이유(상고이유서 제출기간 도과 후의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여,
국가배상법상의 군인의 신분은 예비역군인인 경우에 있어서는 소집명령서를 받고 실역에 복무하기 위하여 지정된 장소에 도착하여 군통수권의 지휘하에 들어가 군부대의 구성원이 되었을 때 비로소 시작되는 것이라고 할 것인바, 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 망 소외 1은 예비역 해병 병장으로서 1973.4.16 08:00부터 동일 17:00까지 사이에 해병 제21연대에 입영하라는 73년도 해병예비역장병 근무소집명령서를 받고 위 소집일시를 경과한 1973.4.17 10:00경 만취된 채 위 부대 영문인 해병포항지구 헌병대 남문 위병소에 도착하여 입영하려 하였으나 그때는 이미 소집부대장인 위 21연대장이 늦게 도착한 예비역장병들의 입영을 금지하고 있는 터여서 입영을 하려는 동 소외인과 이를 제지하던 위병 사이에 싸움이 되어 동 소외인은 동 헌병대 보안과장 대위 소외 2에 의하여 헌병대 유치실로 강제로 연행되어가 폭행을 당하고 그로 인하여 사망하였다는 것이므로 위 소외인이 위 위병소가 있는 곳에 도착한 것만으로서는 아직 국가배상법상의 군인의 신분을 취득하였다고 할 수 없다. 원심이 동 소외인이 위 사고당시 실역에 복무하는 예비역 군인이 아니라고 판단한 것은 그 취지가 위 소외인이 이건 사고당시는 아직 국가배상법상의 군인의 신분을 획득하지 못하였다는 것이므로 동 소외인이 그 당시 국가배상법상의 군인의 신분을 취득하였다는 것을 전제로 한 논지는 이유없다. 
 2. 상고이유 2점에 대하여,
 공무원의 행위를 객관적으로 관찰하여 공무원의 직무행위로 보여지는 외관상의 형태를 갖추었다고 할 수 있을 때에는 특별한 사정이 없는 한 공무원이 그 직무를 행함에 당하여 한 것이라 볼 것인바, 원심이 확정한 사실에 의하면 위 인정과 같은 경위로 소외 1 등 늦게 도착한 예비역 장병들이 위병에게 행패를 부린다는 보고에 접한 동 헌병대 보안과장 대위 소외 2 대위가 이들을 징계할 목적으로 헌병백차에 강제로 태워 영내로 데리고 가 헌병대 보호유치실에 유치시키려 하자 이에 항거하는 위 소외 1을 폭행하여 사망케 하였다는 것이므로 위 소외 2의 직무가 부대내 장병의 군풍기단속에 있고, 민간인에 대하여 징계권이 없다는 사실만으로서는 이사건 사고가 동 소외인의 직무를 행함에 당하여 발생한 것이라는 것을 부정할 수 없다 할 것이다. 
논지 역시 이유없다.
 그러므로 이건 상고는 이유가 없으므로 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조 제1항의 규정에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는 같은 법 제95조, 제89조에 의하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 양병호(재판장) 이영섭 이일규 강안희

국가배상법상의 군인의 신분은 예비역군인인 경우에 있어서는 소집명령서를 받고 실역에 복무하기 위하여 지정된 장소에 도착하여 군통수권의 지휘하에 들어가 군부대의 구성원이 되었을 때 비로소 시작되는 것이고 부대 영문인 위병소가 있는 곳에 도착한 것만으로서는 아직 국가배상법상의 군인의 신분을 취득하였다고 할 수 없다.
잔대금 (민사, 대법원)
공포일: 1976.12.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이병용
【피고, 상고인】 영보광업주식회사 외 1명 소송대리인 변호사 배병근
【원 판 결】 서울고등법원 1976.3.19. 선고 74나2231 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유의 요지는,
 1점.
 이건 부동산에는 지상권 설정등기가 되어 있으며, 또 그 위에 타인소유의 입목이 있어서 동 지상권등기가 말소되고 위 입목에 관하여 타인과 해결을 보지 못한 이상 원고의 청구는 이유없다는 피고 주장에 대하여 원판결은 그 판단을 유탈하였거나 또는 동 판결의 설시가 주장에 대한 판단이 있었다는 취지라면 동 설시는 위법한 것이고
 2점.
 원심은 이건 부동산의 매각대금으로 피담보채권을 청산하고 그 잔액을 산정함에 있어서 등기비용 300,000원과, 매매소개비 500,000원을 계산에 넣지 않은 것은 위법이라는 것인바,
 1. 원판결에 의하면 원고가 피고 회사에 담보로 제공한 원판결 첨부 별지목록 기재의 부동산을 피고 회사가 소외 1에게 금 800만원에 매도하고, 동 소외인 명의로 소유권이전등기를 마친 사실은 당사자간에 다툼이 없다고 하고, 다시 판결에서 인용한 증거에 의하여 동 부동산의 일부에 생립된 입목이 소외 2의 소유로 귀속되어 피고 회사는 위 매도대금 중 200만원을 지급받지 못한 사실을 인정할 수 있다고 하고 위 매각대금 중에서 위 입목관계로 지급받지 못한 200만원을 공제하고 그 잔액으로 피담보채권을 청산한 나머지 금 3,496,997원(3,496,977원의 오기인 듯하다)의 지급을 명하였음이 명백한바 기록에 의하면 논지에서 주장하는 이건 부동산에 설정된 지상권과 동 부동산 위에 생립된 입목에 관하여는 담보권자인 피고 회사와 매수인인 소외 1 사이에 매매대금 중 200만원으로 해결하기로 한 흔적이 뚜렷하므로 원심이 이건 부동산의 매각대금으로 피담보채권을 청산하고 그 잔액을 산정함에 있어서 매각대금 중에서 피고 회사가 매수자인 위 소외인으로부터 지급받지 못한 금 200만원을 공제하고 계산한 조치는 정당하여 동점에 관한 논지는 이유가 없다고 할 것이다.
 2. 그러나 원판결에 의하면 피고가 등기비용 금 30만원과 이건 부동산을 위 소외 1에게 매각함에 있어서 소개료 50만원을 지급하였으므로 이를 원고가 부담하여야 할 것이라는 주장에 대하여 이는 담보권자의 권리실행비용이므로 당사자간에 특약이 없는 이상, 채무자인 원고에게 배상을 구할 수 없다고 하고 피고의 동 주장을 배척하였으나 채무자가 피담보채무를 이행하지 아니함으로써 담보권자가 담보권을 실행하였을 때는 상당시할 수 있는 범위 내에서 그 실행에 필요한 비용은 채무불이행으로 인하여 발생한 비용이라고 할 것이어서 당사자간에 특약이 없는 한 채무자가 부담하여야 한다고 함이 상당하므로(당원 1972.1.31. 선고 71다2539 판결은 이건에 적절한 것이 아니다), 피고 주장의 등기비용(이 비용이 무엇을 지칭하는 것인지는 불분명하다)과 소개료가 이건 담보권의 실행을 위하여 필요한 것이었다면 상당시할 수 있는 범위 내에서는 채무자가 부담하여야 할 것이고, 동 비용은 의당 이건 매각대금으로써 청산될 성질의 것이라고 할 것이므로 피고가 원심에서 위와 같은 주장을 하였다면 위 비용이 과연 이건 담보권실행에 필요한 것이었는지 또 그의 상당시할 수 있는 범위는 어떠한 것인가를 확정하고 그 결과를 포함해서 이건 채무청산잔액을 산정하여야 할 것인즉 이에 이르지 않고 동 주장을 배척한 것은 담보권실행의 비용부담에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 동 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없다. 이점을 지적하는데 귀하는 논지는 이유가 있다.
 그러므로 이건 상고는 이유가 있으므로 민사소송법 제400조, 제406조 제1항의 규정에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 이일규 강안희

채무자가 피담보채무를 이행하지 아니함으로써 담보권자가 담보권을 실행하였을경우에는 상당시할 수 있는 범위 내에서 그 실행에 필요한 비용은 채무불이행으로 인하여 발생한 비용이라고 할 것이어서 당사자간에 특약이 없는 한 채무자가 부담하여야 한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1976.12.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 한국상업은행 소송대리인 변호사 송영욱
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 서울고등법원 1976.8.31. 선고 75나2095 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고의 패소부분을 파기하고 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 대리인의 상고이유를 본다.
 (1) 제1점에 대하여 원심은 소외 1이 원고은행에 대하여 부담하는 당좌차월 거래로 인한 채무는 1966.6.22까지 발생된 채무가 원금 2,271,527원이었고 1966.6.29 이후의 당좌차월거래로 인한 소외 1의 채무가 있음을 인정할 수 없고 이와 같은 당좌 차월계약이나 근보증계약일 현재 이미 발생한 채무는 동 계약에서 보증하는 채무가 될 수 없다는 취지로 판시하고 있다. 그러나 근보증계약에 의하여 담보되는 채무는 특별한 사정이 없는 한 계약일 이후에 발생되는 채무뿐 아니라 계약일 현재 이미 발생된 채무도 보증하는 것으로 보는 것이 상당하다.(당원 1970.4.28. 선고 70다103 판결 참조)원심판결은 근보증계약의 성질을 오해하였다 할 것이다.
 (2) 제3점에 대하여 원고가 1976.2.5자로 제출한 준비서면에 기재된 바에 의하면 피고가 소외 2를 대리하여 원고은행에 대한 소외 1의 채무에 관하여 한 연대보증계약(을 제7호증의 10)이 무권대리행위이었음을 아울러 주장하고 이 계약에 대한 무권대리인으로서의 책임을 부담할 것을 주장하고 있다. 원심으로서는 갑 제1호증의 당좌차월약정과 을 제7호증의 10인 근보증계약이 상호 보완적인 한계의 계약인지 또는 별개의 계약인지의 여부를 심리 판단하였어야 마땅하겠거늘 이점에 관한 판단을 유탈하고 있는 것이다.
 그렇다면 논지는 이미 이유 있으므로 나머지의 상고논지에 관한 판단을 생략하고 원심판결 중 원고의 패소부분을 파기하여 이 부분을 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 민문기 김윤행
행정처분취소(관세부과처분취소) (세무, 대법원)
공포일: 1976.12.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 북능 소송대리인 변호사 김옥봉
【피고, 피상고인】 마산세관장 
【원 판 결】 대구고등법원 1976.5.28. 선고 76구9 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1, 2, 3, 4점을 함께 판단한다.
원심이 수출자유지역설치법 제9조 제1호같은법 제8조 5항, 같은법 제13조 제2항에 근거한 수출자유지역 반출입물품 관리규정 제6조 1항의 각 규정들에 비추어 이건 마산 수출자유지역의 입주기업체인 원고가 수출을 목적으로 물품을 제조가공 또는 조립하기 위하여 그 원료인 내국물품(우리나라의 선박에 의하여 공해에서 체포된 북양명태)을 세관장의 확인을 받아 위 수출자유지역내에 반입하였을 때에는 그 물품을 수출면허된 것으로 봄이 상당하다고 하였음은 그대로 수긍될 수 있고 위 규정들이 본건 청구 사건과는 하등 무관한 규정이라 함은 독단에 지나지 못한다 할 것이다. 다음에 원심이 수출자유지역설치법 제14조에 수출자유지역내에 도입 또는 수입된 물품과 이 지역에서 제조 가공 조립된 제품 또는 이 공정에서 생긴 폐품 부산물 등을 관세지역으로 반입한 경우 그 물품에 관하여 관세법을 적용한다고 규정되어 있는 것과 관세법 제2조 제1항 2호의 규정을 들고 본건 수출자유지역내에 반입된 물품을 원료로 한 제품공정에서 생긴 폐품부산물 등을 다시 관세지역으로 반입하게 되면 이는 수출면허를 받은 물품을 인취하는 것으로 되어 수입에 해당한다고 할 것이니 관세법 제3조에 따른 관세부과대상이 된다는 취지로 판단하였음은 정당하다고 본다. 위 수출자유지역 설치법 제14조 및 관세법 제2조 제1항 2호의 규제를 받는 물품은 외국물품과 외국물품을 원료 또는 재료로 사용하여 생긴 제품 및 그 부산물을 지칭하는 것일뿐 본건과 같은 내국물품은 제외되는 것이라는 독자적 견해를 내세워 이를 전제로 수출자유지역설치법과 이에 근거한 물품관리 규정 및 관세법의 법리를 오해한 위법 있다거나 본건은 수출면허 있는 내국물품이라 할 수 없다는 반대의 견지에서 수출면허 및 관세적용에 관한 법리오해 있다는 논지는 이유없다. 그리고 지적하는 대법원 판결은 이 사건에 적절한 것이 되지 못하여 판례위배된 점도 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소용비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이영섭 양병호 강안희

가. 수출자유지역에 입주업체가 수출을 목적으로 물품을 제조가공 또는 조립하기 위하여 그 원료인 내국물품을 세관장의 확인을 받아 수출자유지역내에 반입한 경우에 그 물품을 수풀면허된 것으로 볼 것인지 여부
나. 수출자유지역내에 반입된 물품을 원료로 한 제품공정에서 생긴 폐품부산물등을 다시 세관지역으로 반입한 경우에 수입에 해당하여 관세부과대상이 되는지 여부

1. 수출자유지역 설치법 9조 1호, 같은 법 8조 5항, 같은법 13조 2항에 근거한 수출자유지역반출입 물품관리규정 6조 1항의 각 규정들에 비추어 이건 마산수출자유지역의 입주업체가 수출을 목적으로 물품을 제조가공 또는 조립하기 위하여 그 원료인 내국물품(우리나라의 선박에 의하여 공해에서 체포된 북양명태)을 세관장의 확인을 받아 위 수출자유지역내에 반입하였을 경우에는 그 물품을 수출면허된 것으로 봄이 상당하다.
2. 수출자유지역설치법 14조와 관세법 2조 1항 2호의 규정에 비추어 수출자유지역내에 반입된 물품을 원료로 한 제품공정에서 생긴 폐품 부산물 등을 다시 관세지역으로 반입하게 되면 이는 수출면허를 받은 물품을 인취하는 것으로 되어 수입에 해당한다고 할 것이니 관세법 3조에 따른 관세부과대상이 된다.
특수강도피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1976.12.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심서울형사지방법원 (76고합532 판결)
【주 문】
 피고인의 항소를 기각한다.
 이 판결선고전의 당심구금일수중 135일을 원심판결의 징역형에 산입한다.

【이 유】 피고인 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인이 본건범행에 사용한 손톱깍기칼(증 제4호)는형법 제334조 2항소정의 흉기로 볼 수 없는 것임에도 불구하고 원심은 피고인이 본건 범행에 위 손톱깍기칼을 휴대한 것을 위 법조소정의 흉기로 인정하여 피고인에 대하여 특수강도죄를 적용하였음은 사실오인 또는 법률위배의 위법이 있다는 것이고, 둘째, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 무거워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 먼저 항소이유 첫째점에 대하여 살펴보건대, 압수된 증 제4호(손톱깍기칼)의 현존에 의하면 피고인이 본건 범행에 제공한 위 손톱깍기칼은 칼날길이 약 5.5센티, 손잡이 길이 약 7.5센티인 사실과 위 손톱깍기의 형태구조등으로 보아서도 얼마든지 사람의 신체에 훼손을 가할 수 있는 물건임을 각 인정할 수 있으므로 피고인이 이를 휴대한 것은형법 제334조 2항소정의 흉기를 휴대한 것이라고 할 것이니 피고인 변호인의 위 첫째 항소이유는 이를 받아들일 수 없고, 다음 항소이유 둘째점인 양형부당에 대하여 살펴보건대, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 자세히 살펴보면, 피고인이 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 적당하고 너무 무거워서 부당하다고는 생각되지 않으므로 결국 피고인의 위 항소이유도 받아들일 수 없는 것임이 분명하다.
 따라서형사소송법 제364조 4항에 의하여 피고인의 항소를 기각하고,형법 제57조 1항에 의하여 이 판결당심선고전 구금일수중 135일을 원심판결선고형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김상원(재판장) 정웅태 홍기배

범행에 사용된 손톱깍기칼이 칼날길이 5.5센티미터 손잡이 길이 7.5센티미터로서 형태구조상 사람의 신체에 훼손을 가할 수 있을 정도의 것이라면 이는형법 334조 2항소정의 흉기에 해당한다.
임시이사선임결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1976.12.10 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 이수영
【상 대 방】 상대방 1 외 6명 
【사건본인】 재단법인 정곡학원
【원 결 정】 서울고등법원 1976.8.12. 자 76라53 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인 소송대리인의 재항고이유에 대한 판단
 원결정 이유에 의하면 원심은 사건본인 법인의 이사의 임기는 2년이고 위 법인의 이사로서 1969.11.21 현재의 등기된 이사인 재항고인(재항고인 사건본인 법인의 대표권 있었음) 상대방 1, 상대방 2, 상대방 3, 상대방 4만이 위 법인의 합법 정당한 최후의 이사이고 그 후 1970.8.1 재항고인의 이사의 사임등기가 되고 이사 상대방 2, 상대방 3, 상대방 4는 그달 9일 임기만료로 퇴임등기가 되고 그에 앞서 그해 2.12 이사 상대방 1의 사임등기가 되어 있고 1970.8.1자 사건본인 법인의 이사회에서 이사에 신청외 1(대표권 있음), 신청외 2, 신청외 3, 신청외 4, 신청외 5를 선임한 양으로 된 1971.2.11자의 각 이사 선임등기와 위의 이사전원이 1972.7.27 사임하고 이사 상대방 5(대표권있음), 상대방 3, 상대방 7, 상대방 6, 상대방 2를 선임한 이사 선임등기가 되어 있으나 1969.11.21 현재의 사건본인 법인의 이사들이 1970.8.1과 그달 9일 사임 또는 임기만료로 퇴임등기된 것은 상대방 1이 동인들의 인장을 보관하고 있음을 기화로 임의로 동인들의 의사에 반하여 문서를 위조하여 된 등기이고 그 후임이사로 선임된 위 신청외 6 등의 이사 선임등기는 사실상 사건본인 법인의 정당한 이사회의 이사선임결의 없이 상대방 1이 동 법인 이사회의 이사 선임결의서 등을 위조 작성하여 이를 주무관청에 제출 행사하여 승인받은 후 등기한 것으로 이는 동인들을 사건 본인 법인의 이사로 선임한 이사회가 부존재하였던 것으로 그들이 사건본인 법인의 이사로 등기되었다 하여 사건본인 법인을 대표할 정당한 이사가 될 수 없고 또 그들에 의하여 선임된 양으로 된 1972.7.27자로 선임등기된 위 상대방 5 등의 이사선임등기 역시 당연무효로 동인들 역시 사건본인 법인의 정당한 이사일 수가 없으므로 사건본인 법인의 이사는 현재 그 전원이 임기만료로 사임 또는 퇴임등기가 되어 결원이 되어 있다는 사실을 인정하고 있는 바 이는 일건기록에 대조하여 보면 정당하다. 
 그렇다면 사건본인 법인의 이사가 결원된 여부를 인정하고 그 이해관계인의 신청에 의하여 임시이사의 선임의 필요가 있는 여부를 결정할 권한은 사실심법원인 원심의 권한에 속한다고 할 것이고 이를 기록에 대조하여 보면 사건본인 법인에는 이사의 결원이 있었고 위 사건본인인 법인의 적법한 이사는 대표권있는 이사 재항고인(재항고인)외 3명이라 할 것이나 위 종전이사들은 이사로서의 법인의 권리의무를 행사하게 하는 것이 부적당하다고 볼 특별한 사정이 있고 또 사건 본인 법인의 재산이 부정한 방법으로 일실된 사실이 인정되는 바로서 이를 방치하면 사건본인 법인에 손해가 발생할 염려가 있다고 보여지며 민사소송등의 방법으로 긴급히 이를 보전할 필요가 있는 것으로 인정되므로서 법인기관의 결원을 방치할 수 없으니 이 사건 임시이사의 선임의 필요가 있다하여 신청외 7 외 4인의 임시이사를 선임한 제1심결정을 지지한 원심의 조처는 정당하다 할 것이고 거기에는 소론이 지적하는 바와 같은 민법 제63조의 임시이사 선임의 필요 요건에 관한 법리오해 및 판단유탈의 위법이 있다할 수 없고 동법조의 임시이사 선임신청을 할 수 있는 이해관계인이라는 것은 임시이사가 선임되는 것에 관하여 법률상의 이해관계가 있는자 즉 사건본인 법인의 다른 이사, 사원, 채권자 등을 포함한다 할 것이므로 사건본인 법인의 정당한 최후의 이사였다가 퇴임한 자이거나 이 사건 신청당시 사건본인 법인의 등기부상의 이사로서 사건본인 법인의 업무처리를 담당해온 재항고인이나 이 사건 신청인들이 바로 위 법조의 이해관계인이라 할 것이므로 이를 공격하는 논지는 부당하고 또 재항고인이 사건본인 법인의 이사장이었을 당시의 날자로 사건본인 법인의 이사회에서 사건본인 법인의 재산이 타에 이전된 것을 정당한 것이라고 추인하는 내용의 문서가 작성된 것이 있기는 하나 그 정당성 여부가 현재 재판에 계류되어 있고 만일 그 정당성이 부정된다면 위의 문서는 사건본인 법인의 이해 관계에 중대한 영향을 미친다 할 것이고 그 정당성을 주장하는 재항고인은 이 사건에 관한 한 사건본인 법인과의 사이에 있어서 그 신뢰관계의 존속을 의심하지 않을 수 없는 처지이므로 같은 취지에서 재항고인의 예비적 신청을 받아들이지 아니한 원심의 판단은 결과에 있어서 정당하고 거기에는 소론 법리오해나 그밖에 판단유탈 이유불비, 심리미진의 위법도 있다할 수 없으므로 논지는 모두 그 이유없다. 
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 김용철

민법 63조의 임시이사선임신청을 할 수 있는 이해관계인이라는 것은 임시이사가 선임되는 것에 관하여 법률상의 이해관계가 있는자 즉 사건본인 법인의 다른 이사 사원 채권자 등을 포함한다 할 것이므로 사건본인 법인의 정당한 최후의 이사였다가 퇴임한 자이거나 이 사건 신청당시 사건본인 법인의 등기부상의 이사로서 사건본인 법인의 업무처리를 담당해온 자등은 바로 위 법조의 이해관계인이라 할 것이다.
대여금청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1976.12.10 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 동아운수주식회사
【원심판결】제1심광주지방법원 순천지원(75가합267 판결)
【주 문】
 피고의 항소를 기각한다.
 항소이후의 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 2,850,000원과 이에 대하여 1975.4.26.부터 완제에 이르기까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 위 제1항은 가집행할 수 있다.
【이 유】 원심증인소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증(약속어음), 공성부분에 관하여는 성립에 다툼이 없고 사성부분에 관하여 변론의 취지에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제2호증(인감증명서)의 각 기재내용에 위 증인의 증언 및 원고본인신문결과를 모아 보면, 원고가 1974.11.25.당시 피고회사의 대표이사이던소외 1에게 피고회사의 운영자금으로 금 2,850,000원을 이율을 월 3푼, 변제기를 1975.4.25.로 정하여 대여한 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는듯한 원심 및 당심증인소외 2의 증언은 앞에든 증거에 비추어 믿기 어렵고 그 밖에 이를 뒤집을 자료가 없는바, 피고는 본건 차용당시소외 1이 피고회사의 대표이사직에 있음을 이용하여 피고회사의 자금으로 사용하려 한 것이 아니고 자기 개인용으로 소비하려고 차용하여 소비하였을 뿐만 아니라 피고회사의 대표이사로의 권한밖의 차입행위이므로 피고회사에게는 그 책임이 없다는 취지로 다투므로 살피건대, 가사 피고 주장과 같이소외 1이 본건 금원을 원고로부터 개인의 사채로 쓰려고 대여받은 것이고, 또소외 1이 피고회사 대표이사의 권한을 넘어서 대여받았다고 하더라도 원고가 본건 금원의 대여당시 위와 같은 사정을 알았다거나 또는 알 수 있었다는 점에 대한 아무런 주장 입증이 없는 바이므로 피고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요없이 그 이유없다 할 것이며, 원고가 본건대여금에 대한 1975.4.25.까지의 이자를 피고로부터 지급받은 사실은 원고가 자인하는 바이므로 피고는 원고에게 금 2,850,000원과 이에 대하여 1975.4.26.부터 완제에 이르기까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무있다할 것이다.
 따라서 원고의 이 사건 청구는 그 이유있다 하여 인용하여야 할 것인바 제1심판결은 이와 결과를 같이하여 정당하고 피고의 항소는 그 이유없으므로 기각하고, 항소이후의 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 노병인(재판장) 양영태 김선석

회사의 대표이사가 그 대표이사직에 있음을 기회로 자기 개인소비의 목적으로 회사명의로 금원을 차용하였거나 또는 회사대표이사의 권한을 넘어서 금원을 차용하였다고 하더라도 상대방이 금원의 대여당시 위와 같은 사정을 알았거나 또는 알 수 있었다는 입증이 없는 이상 회사는 책임을 면할 수 없다.
부당이득금반환청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.12.03 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 한일은행
【피고, 항소인】 피고
【원심판결】 제1심 대전지방법원(75가합578 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 제 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 1975.5.21.부터 별지목록기재 부동산을 인도할때까지 매월 돈 1,238,533원의 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】 원고는 주장하기를 별지목록기재의 부동산(이하 이건 대지라 칭한다)은 원고가 1972.5.29. 경락받아 1973.5.21. 원고명의로 소유권이전등기를 마친 것으로 피고는 위 대지위에 정당한 권원없이 건축된 소외 유전상사주식회사소유의 건물을 동 소외인과 함께 사용하고 있으니 동 소외인과 연대하여 이건 대지를 점유함으로써 법률상 원인없이 얻는 이익을 반환해야 할 의무가 있다고 하므로 살피건대, 설령 원고의 주장과 같이 피고가 위 건물을 사용하고 있어 그 사용에 필요한 정도에서 위 건물이 세워진 부지도 아울러 점유하고 있다고 하더라도 위 건물이 세워진 부지로부터 법률상 원인없이 생기는 이익은 그 건물의 소유자에게 돌아가므로 소유자아닌 단순한 건물점유자인 피고에게는 원고로서는 소유권침해를 배제하기 위하여 위 건물로부터 퇴거를 요구함은 몰라도 이건과 같은 부당이득반환청구는 실당한 것이라 할 것이다.
 그러고보면 원고의 청구는 이유없어 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하므로 이를 취소하고, 소송총비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 목록 생략]

판사 박영서(재판장) 천경송 정상학
혼인예약불이행으로인한손해배상청구사건 (가사, 대구고등법원)
공포일: 1976.12.02 / 시행일:

【청구인, 피항소인】 
【피청구인, 항소인】 
【원심판결】제1심대구지방법원 (75드21 심판)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피청구인의 부담으로 한다.

【청구취지】 피청구인은 청구인에게 금 2,000,000원 및 에에 대한 심판청구서 부본송달 익일로부터 완제시까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 심판비용은 피청구인의 부담으로 한다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 1,2, 갑 3호증, 피청구인 본인 신문결과에 의하여 그 성립이 인정되는 갑 4호증의 1,2, 갑 5호증의 1,2의 각 기재내용과 원심증인청구외 1,2 등의 각 증언 및 원심에서의 청구인 본인신문의 결과에 변론의 전취지를 종합하면, 피청구인은 1974.4.14. 중매에 의하여 청구인과 혼례식을 올리고 사실상 부부로 동거하게 되었는 바, 결혼초부터 아무 이유도 없이 청구인을 멀리하다가 결혼 3일만에 청구인을 시가에 남겨둔채 직장이 있는 인천으로 갔다가 같은해 5.5.경 집에 내려와서는 새삼스럽게 혼인예단문제를 들고 나와 시계, 양복, 양지, 이불, 기타 악세사리등을 최고급품으로 다시 해오라고 하면서 밤새도록 싸움만 걸다가 그 이튿날 인천으로 그냥 가버리고, 같은해 6.초경 내려와서도 같은 취지로 말하며 청구인에게 "너는 부모도 없느냐, 혼인예단을 새로 해오너라"고 윽박질하여 괴롭히고, 같은해 7.1.경 6일간의 휴가를 얻어 내려와서도 부부간의 애정으로 대하기는 커녕 또 다시 예단을 해오라고 다짐을 받으면서 청구인의 대답이 시원하지 않다는 이유로 욕설을 퍼붓고 얼굴에 멍이 들도록 구타하는가 하면 깨끗한 2세를 보아야 한다는 엉뚱한 구실로 정밀하게 검사한 건강진단서를 받아오라고 요구한 사실, 청구인은 혼례식 이후 시가에서 시부모들을 모시고 살면서, 남편인 피청구인이 따뜻한 정으로 대해 주기를 기다리면서 갖은 고초를 참고 살아왔으나 피청구인이 위와 같은 계속된 학대로 말미암아 시름시름 앓게 되어 같은 해 7.17. 친정으로 돌아와 몸조리를 하고 있는데도 피청구인은 문병은 커녕 그 해 8.초 및 9.초 두 차례에 걸쳐 무려 12가지의 검사를 거친 건강진단서와 값비싼 새혼인예단을 독촉하는 편지(갑 4,5호증)를 친정으로 보내기까지 하였을 뿐 아니라, 청구인이 같은해 10.10.경 병이 완쾌되어 인천으로 피청구인의 하숙집을 찾아갔더니 대뜸 예단을 새로 안해 오면서 왜 왔느냐고 냉대하여 밤새도록 그 문제로 옥신각신하다가 그 이튿날부터는 숙직이라는 핑계로 아예 하숙집에 돌아오지 아니하여 청구인은 기다리다못해 그냥 친가로 돌아왔으며, 같은해 12.22.경 청구인의 언니인청구외 2, 형부인청구외 1 등과 함께 다시 인천으로 피청구인을 찾아가서 앞으로 화목한 가정을 이루어 살아보자고 간청하였으나 피청구인은 계속 예단을 새로이 하여 올 것을 고집하면서 청구인을 피하여 버린 사실, 피청구인은 1975.1.1. 그의 매형인청구외 4의 강요에 못 이겨 동인과 같이 청구인의 친정으로 찾아갔으나 피청구인을 따뜻하게 맞이하는 청구인과 청구인의 친정부모들의 후대를 묵살하고서 식사대접마저 거부하고 다짜고짜로 "요구대로 혼인예단을 새로 해주지 않으면 청구인과는 같이 살 수 없으니 논 5마지기와 함께 떡하고 돼지를 잡아 가지고 시가에 가서 빌어라"는 말을 남기고 그날밤도 인근 여관에서 자고, 이튿날 잠깐 들려 같은말을 되풀이하다가 청구인과는 살 수 없다고 하면서 가버린 후로는 피차의 왕래가 없게되어 버린 사실을 인정할 수 있고, 이에 일부 어긋나는 당심증인청구외 4의 증언과 원심에서의 피청구인 본인신문의 결과는 앞서 나온 증거에 비추어 믿지 아니하는 바이고, 달리 반증이 없으니 청구인과 피청구인과의 사실혼관계는 해소되어 버렸다고 할 것이며, 그 사실혼관계가 파탄에 이르게 된 것은 오로지 피청구인의 위와 같은 부당한 행위에 기인한 것이라 할 것이다.
 따라서 청구인은 피청구인의 부당한 행위로 말미암아 피청구인과의 사실혼이 해소됨으로써 적지않은 정신상 고통이 있었을 것임은 우리의 경험칙에 비추어 쉽게 알 수 있으므로 피청구인은 청구인에게 이를 금전으로나마 위자할 의무가 있다고 할 것인 바, 나아가 그 액수에 관하여 살피건대, 앞서나온 각 증거에 의하여 인정할 수 있는 청구인과 피청구인의 사실혼관계가 파탄에 이르게 된 경위, 당사자들의 학력, 경력, 사회적지위, 재산정도 등 여러 가지 사정을 참작하면, 그 위자료서는 금 1,000,000원으로 정함이 상당하다고 할 것이다.
 그렇다면 피청구인은 청구인에게 위 인정의 금 1,000,000원 및 이에 대한 이건 심판청구서 부본송달 익일임이 기록상 명백한 1975.1.25.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이니 청구인의 이사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 부당하므로 기각할 것인 바, 이와 결론이 같은 원판결은 정당하고 피고의 항소는 그 이유가 없으므로가사심판법 제9조,민사소송법 제13조,민사소송법 제384조,제95조,,제89조,,제92조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이정우(재판장) 권연상 양기준

혼례식을 올리고 사실상 부부로 동거하게된 3일만에 남편이 시가에 아내를 남겨둔채 직장관계로 집을 떠나 종종 집에 와서 그 때마다 혼인예단을 해오라고 괴롭히고 아내의 대답이 분명하지 않다하여 구타하고 건강진단을 받아오라고 하는 등 괴롭혀 아내가 시름시름 앓게 되었다면 남편의 위 행위는 사실혼관계의 파탄을 가져오게 한 부당행위라 할 것이다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반·뇌물수수피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1976.12.02 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들 및 검사
【원심판결】제1심서울형사지방법원 (76고합259 판결)
【주 문】
 원심판결중 피고인들에 대한 부분을 파기한다.
피고인 1을 징역 3년에,피고인 2를 징역 2년 6월에 각 처한다.
 원심판결선고전 각 구금일수중 110일씩을 위 형에 각 산입한다.
 다만, 이 판결확정일로부터피고인 1은 4년간,피고인 2는 3년간 위 각 형의 집행을 유예한다.
피고인 1로부터 3,080,000원,피고인 2로부터 1,550,000원을 각 추징한다.

【이 유】피고인 1 및 동 피고인의 변호인의 항소이유요지는 첫째,피고인 1은 본건 공소 각 범죄사실을 저지른 일이 없는데 원심이 동 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 둘째, 피고인의 판시 각 범죄사실은 각각 1개의 독립된 범죄행위임에도 원심이 접속범이라는 뜻에서 포괄적 1죄로 인정하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률을 적용하였음은 판결에 영향을 미칠 법률적용의 위법이 있다는 것이고, 셋째, 원심이 동 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이고,피고인 2 및 동 피고인의 변호인의 항소이유요지는 동 피고인은 본건 공소 각 범죄사실을 저지른 일이 없는데 원심이 동 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 둘째, 원심이 판시사실에 법률을 적용함에 있어서 동 피고인의 1974년도의 수회행위에 관하여도 1975.5.13에 시행된 국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치를 적용하였으니 이는 법률불소급의 원칙에 반한 것이므로 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 법률위반의 위법이 있다는 것이고, 셋째, 원심이 동 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유요지는 첫째, 벌금형은 작량감경할 수 없음에도 원심은 피고인들에게 벌금형을 선고함에 있어서 작량감경하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 법률위반의 위법이 있다는 것이고, 둘째, 원심이 피고인들에게 선고한 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 먼저 사실오인 항소이유에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 본건 각 범죄사실을 충분히 인정 할 수 있으므로 이점에 관한 항소이유는 받아드릴 수 없다.
 다음으로 법률위반 항소이유에 대하여 살펴보건대, 피고인들의 판시 각 소위는 원심이 판시한 바와 같이 각 포괄적 1죄를 구성하므로 그 포괄적 1죄의 합산수회액이 돈 500,000원이상인 사건에 관하여특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제2조 1항 2호를 적용하였음은 정당하고, 또한 벌금형은형법 제53조,제55조 1항의 해석상 당연히 감경할 수 있는 것이니 법률위반에 관한 항소이유 또한 모두 받아드릴 수 없다.
 끝으로 양형부당 항소이유에 대하여 살펴보건대, 피고인들의 연령, 성행, 환경, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 보면, 원심의 피고인들에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 생각되므로 이점에서 피고인들의 항소는 이유가 있고, 따라서 원심판결은 파기를 면치못한다.
 그러므로형사소송법 제364조 6항에 의하여 원심판결중 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 당원이 다시 판결한다.
 (범죄사실 및 증거의 요지)
 당원이 인정하는 피고인들의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의피고인 2에 대한 범죄사실중 2의 가의(6)의"동년 2.30을 동년 2.28"로 고치는 외에는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
 (법령의 적용)
 피고인들의 판시 각 소위중피고인 1의 (가)(나)와피고인 2의 (가)(나)의 각 점은특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제2조 1항 2호,형법 제129조 1항에,피고인 1의 (다)와피고인 2의 (다)(라)의 각 점은형법 제129조 1항에 각 해당하는 바 수회죄에 있어서는 소정형중 징역형을 선택하고, 판시 수죄는형법 제37조 전단의 경합범이므로같은법 제38조 1항 2호,제50조 2항,3항에 의하여 그중 형이 중하고 죄질과 범정이 중한피고인 1은 판시 1의(가)의죄에,피고인 2는 판시 2의(나)의 죄에 각 정한 형에 경합범가중하고, 피고인들은 각 초범이고 처자식등 많은 부양가족을 거느린 가장들이고 본건 범행의 동기가 오랜 공무원생활의 박봉에 시달린 나머지의 일시적 과오에 기인한 것으로서 자기들의 잘못을 깊이 뉘우치는 등 그 정상에 참작할만한 사유있으므로형법 제53조,제55조 1항 3호에 의하여 작량감경하여 그 형기범위에서피고인 1을 징역 3년에,피고인 2를 징역 2년 6개월에 각 처하고,같은법 제57조 1항에 의하여 원심판결 선고전 각 구금일수중 110일씩을 위 각 징역형에 산입하되 위에서 본 정상을 참작하여같은법 제62조 1항에 의하여 이 판결확정일로부터피고인 1은 4년간,피고인 2는 3년간 위 각 형의 집행을 유예하고,같은법 제134조에 의하여 판시 뇌물에 공한 금품을 몰수하여야 할 것이지만 이미 소비되어 몰수가 불능하므로 그 가액을 추징한다.
 이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다.

판사 전병연(재판장) 최휴섭 김종화
특수절도·특수강도피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1976.12.02 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인 및 검사
【원심판결】제1심청주지방법원 (76고합68 판결)
【주 문】
 원심판결중 피고인에 대한 부분을 파기한다.
 피고인을 징역 2년 6월에 처한다.
 원심판결선고전 구금일수중 75일을 위 형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 피고인의 변호인의 항소이유요지는 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유요지는 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 오히려 가벼워서 부당하다는 것이다.
 그러나 먼저 직권으로 살펴보건대, 원심은 피고인이소년법 제2조에 의한 소년이라 하여 피고인에게 부정기형을 선고하였으나 피고인은 당심에 이르러 성년이 되었으므로 피고인에게 부정기형을 선고한 원심판결은 결과적으로 판결에 영향을 미칠 법률위반이 되어 더 나아가 살필 것도 없이 파기를 면치못한다.
 그러므로형사소송법 제364조 6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원이 다시 판결한다.
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
 (법령의 적용)
 피고인의 판시 각 소위중 특수절도의 점은형법 제331조 2항,1항에, 특수강도의 점은같은법 제334조2항,제333조에 해당하는바 특수강도죄에 있어서는 소정형중 유기징역형을 선택하고, 판시 수죄는같은법 제37조 전단의 경합범이므로같은법 제38조 1항 2호,제50조 2항에 의하여 그중 형이 중한 특수강도죄에 정한 형에 경합가중하여 그 형기범위에서 피고인을 징역 2년 6월에 처하고,같은법 제57조 1항에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 75일을 위 형에 산입한다.
 이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다.

판사 전병연(재판장) 최휴섭 김종화
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1976.12.01 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【원심판결】제1심부산지방법원(75가합2145 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 경남 양산군 웅상면(지번 1 생략) 대 483평에 관한 부산지방법원 양산등기소 1973.12.18. 접수 제7699호로서 1953.4.10. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고 위 대지를 인도하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 청구취지기재의 이건 토지에 관하여 그 기재와 같이 피고명의로 소유권이전등기가 경유된 사실, 피고법인이 이건 토지를 그가 경영하는(명칭 생략)중학교의 운동장부지의 일부로서 점유사용하고 있는 사실은 당사자사이에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1,2, 갑 제3호증의 3 내지 6의 각 기재와 원심의 서류검증결과를 종합하면, 이건 토지는 원래망 소외 1의 소유이던 것을 동인이 1950.3.16. 사망하여 그의 처인소외 2가 호주상속과 함께 이를 상속하고,소외 2 역시 1965.12.31. 사망함으로써 그의 딸들인 원고 및소외 3,소외 4가 이 토지를 공동상속받게 된 사실, 그런데 피고법인은 원고의 망부인망 소외 1이 사망한 이후인 1975.7.경 그를 상대로부산지방법원 73가합998로서 이건 토지에 대한 1953.4.10. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송을 제기하여 1973.10.30. 의제자백에 의한 승소판결을 받고, 이 확정판결에 기하여 앞서본 바와 같이 피고법인명의로 소유권이전등기를 경유한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.
 그런데 피고소송대리인은, 이건 토지에 대한 피고의 소유권이전등기는 비록 이미 사망한 자를 상대로 하여 얻은 판결에 기하여 경료된 것이기는 하나 위 등기는 권리의 실체관계에 부합하는 것으로서 유효하다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제7호증의 1,2,3, 을 제8,9호증, 공성부분에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 을 제3,4호증, 당심증인소외 5의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제5호증의 각 기재와 위 증인, 당심증인소외 6,소외 7의 각 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면, 1946.경 경북 양산군은 그 관내의 웅상면 삼호리에(명칭 생략)국민학교를 설립함에 있어 그 교사부지로 물색된 3,800여평 가운데망 소외 1의 소유인 이건 토지가 자리잡고 있었으므로 소외인은 위 학교의 설립을 위하여 같은 해 2.경 이건 토지를 웅상면 소유인 같은 면(지번 2 생략) 답 383평과 서로 교환한 사실, 이리하여 이건 토지는 1946.9.1.부터(명칭 생략)국민학교 운동장부지로서 이용되어 오다가 1953.12.경 위 국민학교가 이곳에서 다른 곳으로 이전됨에 따라 그곳에 피고법인(같은 해 11.24. 설립허가받았음)이 경영하는(명칭 생략)중학교가 들어서게되자 면에서는 1953.12.경 이건 토지를 피고법인에게 양도하고, 그후부터 피고법인은 이건 토지를(명칭 생략)중학교의 운동장부지의 일로로서 점유사용하여 온 사실을 인정할 수 있고 갑 제4,5호증의 각 1,2의 각 기재와 당심증인소외 8의 증언만으로서는 위 인정을 달리할 수 없고 그 외 반증없다.
 그렇다면 이건 토지에 대한 피고명의의 소유권이전등기가 비록 그 등기를 넘겨오는 과정에 있어서 이미 사망한 자를 상대로 한 무효한 판결에 기하여 경료된 흠은 있다고 하더라도 이건 토지의 소유권이 위 인정의 경로에 따라 피고법인에게 이전되어야 할 것인 이상 위 등기는 결국 권리의 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 볼 것이다.
 따라서 피고의 위 소유권이전등기가 무효이고, 이건 토지는 원고가 공동상속받은 그의 공유재산임을 전제로 하여 피고에게 위 등기의 말소와 이건 토지의 인도를 구하는 원고의 본소청구는 모두 이유없으므로 이를 기각할 것인즉 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는같은 법 제96조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박돈식(재판장) 서정제 박준용

소유권이전등기가 비록 그 등기를 넘어오는 과정에 있어서 이미 사망한 자를 상대로 한 무효한 판결에 기하여 경료된 흠은 있다고 하더라도 소유권이 피고법인에게 이전되어야 할 것인 이상 그 등기는 결국 권리의 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 볼 것이다.
습관성의약품관리법위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1976.11.30 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들
【원심판결】제1심서울형사지방법원 (76고합523 판결)
【주 문】
 피고인등에 대한 원판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 2년에,피고인 2를 징역 3년에,피고인 3,4를 각 징역 1년 6월에,피고인 5를 징역 1년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중피고인 1에 대하여는 55일을,피고인 2,3,4,5에 대하여는 60일씩을 당해 피고인에 대한 각 형에 산입한다.
 다만,피고인 5에 대하여는 이 판결확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
 압수된 별지목록기재의 대마초중 증제1 내지 14호를피고인 2로부터, 증 제15호를피고인 3으로부터 각 몰수한다.
피고인 1로부터 금 294,000원을,피고인 3으로부터 금 1,590,000원을 각 추징한다.

【이 유】피고인 1의 항소이유의 요지는 피고인은 대마초를 매매하는 행위가 위법임을 인식하지 못하였는데도 원심이 피고인을 유죄로 처단하였으니 원판결에는 법률위반의 허물이 있다는 것이고,피고인 3,4,5등의 각 항소이유 첫째점의 요지는,피고인 3은공동피고인 2로부터 받은 금액이 원심판시보다 적은 도합 금 70만원정도에 지나지 않는다는 것이고,피고인 4,5는 자기들이 운반의뢰를 받은 물건이 대마초인 정을 몰랐다는 것으로서 결국 위 피고인등에 대한 원판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이며 각 그 둘째점 및피고인 2의 항소이유의 요지는 원심이 위 피고인등(4명)에 대하여 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다고 함에 있다.
 그러므로 먼저피고인 1의 항소이유에 관하여 살피건대, 대마초가 국민보건에 해악을 미치는 것이라함은 국민전체가 인식하고 있는 것이라 할것이고, 피고인은 연령이 59세에 이른 자로서 1962년에 마약법위반죄로 징역 6월의 선고를 받은 사실이 있는 점과 이건 대마초의 판매대금의 수액등에 비추어 보면 대마초를 판매하는 행위가 건전한 사회상식으로 용납될 수 없다함을 인식하고 있었다고 보아야 할 것이고, 이건 범죄에 필요로 하는 위법의 인식은 이로써 충분하다 할 것이니 위 항소이유는 받아들일 수 없다.
 다음피고인 3,4,5의 각 항소이유 첫째점에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 조사한 다음에 열거하는 여러 증거들을 이건 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 위 피고인등의 이건 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고 달리 원심의 사실인정과정에는 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으므로 이점 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없다.
 그러나 직권으로 원판결을 살피건대, 원판결은 피고인등에게 모두 유죄로 범죄사실을 판시하면서도 그 증거의 요지를 명시하지 아니하였음이 뚜렷한바 이는 판결에 이유를 붙이지 아니 하므로서 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 나머지 항소이유에 대한 판단에 앞서 이점에서 피고인등에 대한 원판결은 파기되지 않을 수 없다.
 따라서형사소송법 제364조 2항,6항에 의하여 원판결을 파기하고 당원이 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다.
 당원이 인정하는 피고인등에 대한 범죄사실은 원심판시와 같으므로같은법 제369조에 따라 여기에 그대로 인용한다.
 (증거의 요지)
 1. 원심공판조서중 피고인등의 판시사실과 같은 각 진술기재
 1. 검사 및 사법경찰관사무취급이 작성한 피고인등에 대한 각 피의자신문조서중 판시사실과 같은 취지의 각 진술기재
 1. 사법경찰관사무취급이 작성한공소외 1,2,3등에 대한 진술조서중 판시사실을 뒷받침하는 취지의 각 진술기재
 1. 압수된 대마초(판결주문기재 수량)의 현존
 1. 치안본부장이 작성한피고인 4에 대한 통보서중 판시 전과에 부합하는 기재
 (법령의 적용)
 피고인등의 판시 소위는 어느 것이나습관성의약품관리법 제38조의 2 제1항 2호에 각 해당하는바피고인 4는 누범에 해당하는 판시 전과가 있으므로형법 제35조에 의하여같은법 제42조 단서의 제한내에서 누범가중을 하고,피고인 2,3의 판시 수죄는같은법 제37조 전단의 경합범이므로같은법 제38조 1항 2호,제50조에 의하여, 죄질과 범정이 무거운피고인 3에 대하여는 판시 제2의(다)의,피고인 2에 대하여는 판시 제3의(나)의 각 대마초매매죄에 정한 형에 경합범가중을 한 각 형시범위안에서피고인 1을 징역 2년에,피고인 2를 징역 3년에,피고인 3,4를 각 징역 1년 6월에,피고인 5를 징역 1년에 각 처하고,같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중피고인 1에 대하여는 55일을,피고인 2,3,4,5에 대하여는 각 60일씩을 위 각 형에 산입하며피고인 5는 이건 범행후 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있고 이건 범행에 가담하게 된 경위등 정상을 참작하여같은법 제62조에 의하여 이 판결확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예하기로 하고,습관성의약품관리법 제42조 1항에 의하여 이건 범죄에 제공된 별지목록기재의 대마초등을 주문기재의 해당 피고인으로부터 각 몰수하며피고인 1,3이 받은 각 대마초대금은 이건 범죄행위로 인하여 취득한 것으로서 이미 소비되어 몰수할 수 없으므로형법 제48조 2항.1항에 의하여 그 가액을 추징하기로 하여피고인 1로부터 금 294,000원,피고인 3으로부터 금 1.590,000원을 각 추징하는 것이다.
 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.
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판사 한정진(재판장) 정현식 김종배
집행방법에관한이의 (민사, 대법원)
공포일: 1976.11.27 / 시행일:

【재항고인】 학교법인 삼광학원
【원 결 정】 대전지방법원 1974.3.13. 고지 74라28 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고 이유를 판단한다.
 논지의 대요는 전부명령이 위법하다면 설사 그것이 송달되었다고 하여 강제집행이 종료될 수 없고 아직 집행은 종료되지 않았다고 보아야 할 터인데 송달로서 집행이 종료된 것으로 판단한 원결정은 위법하다는 취지이다.
전부명령은 압류채권자와 채무자의 관계를 간명하게 매듭 짓게하여 압류채권자에게 우선 변제를 확보하게 하는 동시에 이에 따르는 위험도 부담시키는 제도이므로 일단 전부명령이 발령되어 송달됨과 동시에 집행법상의 다툼은 없애게끔 그 길을 막아버리는 것이 제도의 취지에 맞는다고 하겠기에 방식에서 틀리지 않는 전부명령이라면 내용이 무효 위법하더라도 강제집행 종료의 효력은 가지는 것으로 해석하여야 옳다고 여기기 때문에 위법한 전부명령에 대한 불복방법으로 강제집행에 관한 이의의 길을 취하는 한 위법한 전부명령을 포함한 집행절차의 종료시기가 문제되는 바이나 전부명령의 적부여하에 관계 없이 제3채무자 채무자에의 송달로써 집행은 종료하고 집행법상 이에 대하여 이의로 불복하는 길은 막혀버린다고 보는 바이며 논지가 주장하는 전부명령이 위법하면 송달로서 집행의 종료는 안된다는 견해에는 당원이 따르지 않는다. 그러므로 논지주장의 위법사유에 대한 내용에 들어가 볼 나위도 없이 논지는 이유 없다 하리니 짐짓 채용할 길이 없어 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 민문기 김용철

전부명령은 압류채권자와 채무자의 관계를 간명하게 매듭짓게 하여 압류채권자에게 우선변제를 확보하게 하는 동시에 이에 따르는 위험도 부담시키는 제도이므로 일단 전부명령이 발령되어 송달됨과 동시에 집행법상의 다툼은 없애게끔 그 길을 막아버리는 것이 제도의 취지에 맞는다고 하겠기에 방식에서 틀리지 않는 전부명령이라면 내용이 무효 위법하더라도 강제집행 종료의 효력은 가지는 것이다.
소유권이전등기청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.11.26 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【피고보조참가인】 
【원심판결】제1심서울민사지방법원(73가합4776 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 서울 도봉구 수유동(이하 생략)에 관하여 1973.9.13.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 위 건물을 명도하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 명도청구부분에 대한 가집행선고
【이 유】 원고와 피고가 1973.9.13. 청구취지에 기재된 건물(이하 이건 건물이라 칭한다)에 관하여 대금 470만원으로 매매계약을 체결하면서 당일 계약금 40만원을 교부하고, 중도금 200만원은 1973.9.27.에, 잔금은 1973.10.13.에 소유권이전등기에 필요한 서류와 상환으로 각 지급키로 약정한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
 원고는 중도금에 관하여 피고가 발행한 도합 200만원의 약속어음(1973.3.30. 발행, 액면 150만원, 지급기일 1973.9.20., 액면 30만원, 지급기일 1973.4.30., 액면 20만원, 지급기일 1973.7.20.)을 배서양도받아 위 어음금채권으로 상계의 의사표시를 하고, 위 어음들을 피고에게 교부하려 하였으나 피고가 이를 정당한 이유없이 수령거절함으로써 교부는 못하였으나 이로써 위 잔대금채무는 소멸되었고, 잔금 230만원은망 소외 1의 피고에 대한 450만원의 채권을 양도받아 그 대등액에서 상계하므로써 이건 매매대금은 전부 지급되었음에도 피고는 소유권이전등기절차를 이행해 주지 아니하므로 이의 이행과 아울러 명도를 구하기 위하여 이건 청구에 이른 것이라 주장함에 대하여, 피고는 위 중도금채무에 관한 원고 주장을 부인하고 원고가 중도금지급기일에 위의 채무를 이행하지 아니하므로 1973.9.27. 중도금지급을 최고한바 있고, 1976.5.31.까지 위의 돈을 지급치 아니하므로 동일자로 위 매매계약해제의 뜻을 원고에게 전하였으므로 위 계약은 이미 그 효력을 상실하였다고 하면서 잔대금에 관하여는소외 2가 피고의망 소외 1에 대한 채무를 면책적으로 인수하였고, 원고는 위 소멸된망 소외 1의 피고에 대한 채권을 양도받아 이를 가지고 피고에 대한 잔대금 지급채무와 상계한 것이므로 이는 효력이 없는 것이라 다투므로 먼저 중도금문제에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1,2,3(각 약속어음), 공인부분에 다툼이 없으므로 그 진정성립을 추정할 수 있는 갑 제3호증의 4, 동 제4호증의 2,4(각 내용증명우편)의 각 기재내용에 원심증인소외 3의 증언을 종합하면, 원고는 위에서 설시한 피고발행의 약속어음 3매를 1973.4.20. 및 7.10. 각각 배서양도받은 다음 위 어음채권을 가지고 피고에 대한 이건 중도금 지급채무에 가름하는 상계의 의사를 피고에게 전달한 사실을 인정할 수 있으나 당원이 믿지않는 당심증인소외 4의 증언과 갑 제7호증의 기재내용을 제외하고는 원고가 위 어음들을 피고에게 교부하였다거나 교부하려 하였으나 피고가 굳이 이를 받으려하지 않았다고 볼만한 자료없다.
 그런데 위와 같이 원고가 피고에게 그가 가진 어음채권을 자동채권으로 하여 상계를 주장하려면 상계의 의사표시에 더불어 어음의 교부가 있어야 하느냐에 관하여는 법률에 명문규정이 없고, 상계는 의사표시만으로 이뤄지는 것이라는데서 문제가 없지 않지만 어음법은 어음채무자의 2중 지급의 위험을 막으려는 취지에서 어음을 상환증권으로 하므로서 어음채권자의 권리를 규정(어음법 제39조,제77조)한 점으로 보아 어음채무자가 어음채권자에 대하여 부담하는 채무와 어음채권과를 상계하려면 위 조문을 준용하여 어음의 교부가 필요불가결한 것이라 할 것이다.
 그러고 보면 원고가 한 이건 상계의사표시는 어음의 교부가 없어 위 어음채권을 자동채권으로 하고, 피고의 원고에 대한 중도금채권을 수동채권으로 한 상계로서는 그 효력이 없다할 것이다.
 원고는 설령 어음채권의 상계로서 효력이 인정되지 않는다면 원고는 위 어음금상당의 민법상의 원인채권을 가지고 상계하는 바라고 주장하나 그 원인채권의 양도는 물론 이에 따른 적법한 통지나 또는 승낙이 있었다는 증거가 없으므로 이는 이유없어 받아들이지 않는다.
 원고는 1973.11.10. 및 1974.2.16. 두 번에 걸쳐 피고와의 사이에 위 약속어음금채권과 이건 중도금채무와 상계하기로 약정한바 있다고 주장하나 당원이 믿지않는 당심증인소외 4의 증언과 갑 제7,8호증의 각 기재내용은 당원이 이를 믿지않고 달리 인정할 증거없어 받아들이지 않는다.
 한편 공인부분에 다툼이 없으므로 그 진정성립이 추정되는 을 제1호증(답변서), 공성부분과 수령사실에 다툼이 없어 그 진정성립이 추정되는 을 제3호증의 1(통지서)의 각 기재내용에 당사자 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 원고에 대하여 1973.9.27. 이건 중도금채무의 이행을 최고하였음에도 원고는 1976.5.31.에 이르러서도 위 채무의 이행을 하지 아니하므로 동일자로 위 매매계약을 해제하겠다는 뜻을 원고에게 전한 사실을 인정할 수 있고 보면 이건 매매계약은 위의 의사표시로서 적법하게 해제되었다할 것이다.
 그렇다면 원고와 피고사이에 이루어졌던 이건 매매계약이 지금껏 유효하게 존속되고 있음을 전제로 한 이건 청구는 나머지 점에 더 나아가 살펴볼 여지없이 실당하다 하여 이를 기각할 것인바 원판결은 이와 결론을 달리하므로 이를 취소하고, 소송총비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박영서(재판장) 천경송 정상학

원고가 피고에 대하여 갖고 있는 어음채권을 자동채권으로 하여 상계를 주장하려면 어음의 상환증권성등에 비추어 상계의 의사표시외의 어음의 교부가 필요불가결하고 그 교부가 없으면 상계로서의 효력이 없다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1976.11.24 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 결 정】 서울민사지방법원 1976.5.28.자 76라171 결정
【주 문】
 원결정을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고인의 재항고 이유를 판단한다.
 기록에 의하면 본건 경매의 대상이된 토지인 서울강남구 (주소 생략) 전 9002평은 그 지상에 7,8년생 배나무가 밀집되어 있는 토지로서 경매법원으로부터 본건토지의 평가명령을 받은 한국감정원소속 감정인 소외인이 위 토지를 평가함에 있어서 그 감정서 (기록58정 내지 59정)에 본건 토지를 평당 금 1,000원으로 평가하여 감정하고 다만 그 지상에 제시외 약 7,8년생 배나무가 밀집되어 있다고 부연하고 있는바 따라서 위 감정인이 본건 토지를 평가함에 있어서 그 지상에 생립하고 있는 위 배나무는 경매법원의 평가명령대상에서 제외된 것으로 하여 토지만을 평가하되 다만 그 토지의 객관적인 주위사정의 하나로서 배나무의 생립상황을 들고 있는 것에 불과하다할 것이고 경매법원은 이와 같이 평가한 본건토지의 평가액을 최저경매가격으로 하여 경매기일을 공고하고 경매를 진행하고 있다. 그러나 경매의 대상이 된 토지위에 생립하고 있는 채무자 소유의 미등기과목은 토지의 구성부분으로서 토지의 일부로 간주되어 특별한 사정이 없는 한 토지와 함께 경매되는 것이므로 그 과목의 가액을 포함하여 경매대상 토지를 평가하여야 할 것인바 경매법원이 본건 토지상에 밀집한 7,8년생 배나무를 그 평가대상에서 제외하고 평가한 본건 토지의 평가액을 최저경매가격으로 기재한 경매기일 공고는 민사소송법 제618조의 요건을 구비한 적법한 공고라 할 수 없으니 이는 경락을 불허할 사유에 해당한다 할 것임에도 불구하고 본건 경락허가 결정을 유지한 원심결정은 경매법 제31조동법 33조에 의하여 각 준용되는 민사소송법 제618조633조635조의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 파기됨을 면하지 못한다 할 것이다.
 그러므로 원결정을 파기하고 다시 심리하게 하기 위하여 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이영섭(재판장) 민문기 김윤행 김용철

경매의 대상이 된 토지 위에 생립하고 있는 채무자 소유의 미등기 과목은 토지의 구성부분으로서 토지의 일부로 간주되어 특별한 사정이 없는한 토지와 함께 경매되는 것이므로 그 과목의 가액을 포함하여 경매 대상 토지를 평가하여야 한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1976.11.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 서천군
【피고, 피상고인】 사단법인 충남저포업조합 소송대리인 변호사 손건웅
【원 판 결】서울고등법원 1976.3.18. 선고 74나1951 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 원심은 피고 조합에서 사용하다가 동 조합이 1971.3경에 매각처분한 원판결 설시의 저포표백기 1대 및 그 부속시설등의 기계 등은 원고가 한산모시공업화 사업육성을 위하여 1968년도 국고보조금과 지방비를 투입하여 구입 설치한 것으로서 원고의 소유였다는 원고의 주장 사실에 부합되는 그 설시의 증거를 배척하고 그 채택의 증거를 종합하여 상공부장관은 1968.7경 피고 조합의 국고 보조금 교부신청에 따라 피고 조합생산의 한산모시의 저포표백용가공기 설비를 위한 국고보조금으로써 금 2,150,000원을 피고 조합에 교부하기로 결정하고 그 자금은 국가의 행정사무를 맡고 있는 원고군에 영달하였는데 원고 군에서는 영달받은 위 국고보조금을 피고 조합에 교부함에 있어서 현금으로 지급하지 아니하고 피고 조합으로 하여금 저포표백기계를 물색하게 하여 본건 표백기 등을 피고 조합 소유건물에 설치하게 하고 그 기계대금 2,150,000원을 원고군이 그 납품업자인 소외 장병홍에게 직접 지급함으로써 피고 조합에 대한 국고보조금 지급을 하였고 그와 동시에 원고 군의 자체자금 210,000원을 피고 조합에 보조하여 그 설치비용에 충당하게 한 것으로서 본건 저포표백기 등은 피고 조합의 소유라고 설시한 다음 본건 저포표백기등이 원고의 소유임을 전제로 하는 원고의 청구는 나머지 점에 대한 판단을 할 필요 없이 이유없는 것이라고 판단하고 있다.
살피건대보조금관리법 제2조에 의하면 같은 법에 의한 보조금이란 국가 이외의 자가 행하는 사무 또는 사업에 대하여 국가가 이를 조성하거나 재정상의 원조를 하기 위하여 교부하는 것으로서 그 교부의 대상이 되는 자는 지방자치단체와 기타 법인 또는 개인이라고 할 것이고같은 법 제4조에 의하면 보조금의 교부를 신청하고자 하는 자는 각령이 정하는 바에 의하여 일정사항을 기재한 신청서에 각 중앙관서의 장이 정하는 서류를 첨부하여 소정기일 내에 각 중앙관서의 장에게 제출하여야 하는바원심이 본건 저포표백기가 피고 조합 소유라고 단정한 증거 중 갑제1호증을 제외한 서증들은 본건 표백기계 시설공사에 대한 준공검사조서 (갑 제9호증)에 불과하거나 표백기의 시설을하기 3년 전인 1965년에 피고 조합이 상공부장관에게 피고 조합이 한산모시의 공업화를 위하여 표백기 등의 시설에 대한 국고보조신청을 한 것이거나 (을 제6호증의 1, 2) 또는 본건 표백기의 시설을 한 후인 1969.3.2과 같은해 9.12에 피고조합이 서천군수 또는 충남도지사에게 설치된 표백공장의 수리 또는 정비비 보조신청을 한 것 (을 제1, 2호 각증)에 불과한 것으로서 동 서증들이 원심설시의 본건 국고보조금의 신청서 이거나 동 서증의 각 기재가 피고 조합이 본건 국고금의 피보조자라고 단정할 수 없는 반면 갑 제1호증 (지출결의서)의 기재에 의하면 원심인정의본건 표백기의 매수대금 2,150,000원은 원고 군의 1968년도 세출 일반 회계의 시설비 항목에서 지출되었음을 알 수 있으니 위 금 2,150,000원은 동 서증의 문면으로 보아서는 원고군 자체의 시설비로서 지출된 것이라고 할 것이고 따라서 동 금원으로서 매수된 본건 표백기 등은 다른 사정이 없다면 원고 군의 소유라고 보아야 할 것이며 원심이 본건 표백기가 피고의 소유라고 단정함에 있어서 채택된 증인들의 증언을 살펴보아도 동 증언이 위 갑 제1호증에 시설비 항목으로 지출된 금원이 상공부장관으로부터 피고 조합에 전달된 국고보조금인데도 그 명목을 원고군의 시설비로서 기재하였음을 긍정하게 할 구체적인 증언은 되지 못하는 것이라고 할 것이다. 그렇다면 위 국고보조금의 피보조자가 피고 조합임을 긍정하게 할 새로운 증거가 있다면 몰라도 위 거시의 증거만에 의하여 본건 표백기 등이 원고군의 소유가 아니라고 단정한 원심의 조처는 채증법칙위배의 위법을 범한 것이라고 아니할 수 없으니 원판결은 이점에 있어서 파기를 면할 수 없는 것이라고 할 것이니 상고논지는 이유 있다.
 그러므로 원판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 김용철
보증채무금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.11.24 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 인천시
【피고, 피항소인 겸 항소인】 
【원심판결】제1심서울지방법원 인천지원(75가합410 판결)
【주 문】
 원고와 피고의 항소를 각 기각한다.
 항소비용은 각자 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 1,789,997원 및 이에 대한 이건 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】 1.소외 1이 원고시의 토지구획정리사업의 일일고용원으로 채용됨에 있어 피고가 1973.8.1. 원고시와지방재정법 제72조 및 인천시 회계관계공무원 재정보증조례에 의하여 위 소외인이 원고시의 도시과에 재직중 관장하는 현금, 물품 기타 재산을 망실 또는 훼손하였을 때에는 이를 변상한다는 내용의 신원보증계약을 체결한 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1(기록표지), 같은 호증의 2(공소장), 같은 호증의 3(피의자신문조서), 같은 호증의 4(의견서), 같은 제3호증(인천시 회계관계공무원 재정조례)의 각 기재내용에 원심증인소외 1의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면,소외 1은 1971.부터 1974.12.31.까지 원고시가 실시하는 토지구획정리사업의 일일고용원으로 재직하여 위 토지구획정리사업의 청산과도금 및 사업부담금의 납입독려 및 징수업무에 종사하던중 1973.8. 중순경부터 1974.12.31.까지 사이에소외 2외 22명으로부터 도시구획사업비명목으로 징수한 금 1,024,255원(그중소외 3으로부터 징수한 금 173,650원중 금 170,000원은 당시 원고시 도시계획과 수납계장이던소외 4가 변제하였으니 원고시의 손해는 금 854,255원이다), 1974.2.28.부터 동년 12.31.까지소외 5와 함께 같은 사업비등의 명목으로 징수한 금 284,796원중 금 184,796원, 1973.8.23.소외 6과 함께소외 2로 부터 환지과도금으로 징수한 금 87,380원중 금 57,380원 합계 금 1,266,431원을 횡령하여 원고시에 금 1,096,431원(위 돈에서소외 4가 변제한 금 170,000원을 공제한 금원)상당의 손해를 끼친 사실, 피고시의 신원보증계약기간은 3년간인 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 갑 제4호증의 일부 기재와 원심증인소외 4의 일부 증언은 앞에든 여러증거에 비추어 이를 믿지아니하고 반증이 없다. 따라서 피고는소외 1의 신원보증인으로서 동인의 불법행위로 인하여 원고시가 입은 금 1,096,431원의 손해한도내에서 원고시에게 그 손해를 배상할 의무가 있다할 것이다.
 2. 피고는 원고시가 1973.9.경과 1974.8.경소외 1의 본건이외의 횡령사실을 발견 확인하였고, 1974.9.경 위 소외인의 임무가 원고시 도시과에서 주택과 근무로 변경되었음에도 신원보증인인 피고에게 위와 같은 사실을 전혀 통지한 바가 없으므로 그 이후의 손해에 대하여는 피고의 배상책임이 면책되었으니 원고의 청구에 응할 수 없다고 항쟁하므로 살피건대, 원고시가 뒤에 인정하는 바와 같이 피고 주장과 같은 통지를 피고에게 하지아니한 사실이 인정되기는 하나, 한편 피고의 전거증에 의하더라도 원고시가 위와 같은 사실을 피고에게 통지하였으면 피고가 이건 신원보증계약을 해지하였을 것이라는 특별한 사정이 있음을 인정할 수 없는 본건에 있어서 위와 같은 통지해태사유는 피고의 책임을 전부 면책시킬수는 없는 바이고 단지 뒤에 인정하는 바와같이 그 배상액을 정함에 있어 참작할 사유에 불과하다고 할 것이다.
 3. 한편 위 증인소외 1,소외 4의 증언에 변론의 전 취지를 종합하면, 원고시는 1973.9.경소외 1이소외 7로부터 위 사업비 및 과도금명목으로 금 120,000원을 징수하여 횡령하였음을 발견 확인하였고, 다시 1973.11.경소외 1이소외 3으로부터 같은 사업비명목으로 금 170,000원을 징수하여 횡령하였음을 발견 확인하였음에도 피해변상만 독촉한채 동인을 그대로 그 직에 종사하게 하였다가 동인이 다시 부정을 계속하여 손해가 확대되자 1974.9.경 위 소외인을 도시과 근무에서 주택과 근무로 인사이동한 후 1975.4.경에야 비로소 동인을 고발조치한 사실, 피고는 위와 같은 고발조치로 인하여소외 1이 입건된 후에야 비로소 위 소외인의 불법행위와 근무지 변경사실을 알게된 사실,소외 1의 이건 불법행위가 1년여의 장기간에 걸쳐 계속되었음에도 원고시가 이를 제대로 방지하지못한 감독상의 과실이 있는 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 위 증인소외 4의 증언부분은 이를 믿지 아니하고 달리 반증이 없으므로 위와 같은 사정을 참작하면, 피고는 원고에게 금 500,000원을 배상함이 상당하다고 할 것이다.
 4. 그렇다면 피고는 원고에게 금 500,000원 및 이에 대하여 원고 청구의 이건 솟장송달 익일임이 기록상 명백한 1975.11.2.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로 원고의 이건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 나머지는 이유없어 이를 기각할 것이바 이와 결론을 같이 한부터 원판결은 정당하고 이에 대한 원고와 피고의 항소는 모두 부당하여 이를 각 기각하고, 항소비용의 부담에 관하여는민사소송법 제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김진우(재판장) 정재현 김준열

신원본인의 임무가 변경되었음을 신원보증인에게 통지하지 않은 경우 그 사실을 통지하였다면 신원보증계약을 해지하였을만한 특별한 사정이 없는한 통지해태사유는 신원보증인의 책임을 면책시킬 수는 없고 참작사유가 될뿐이다.
근저당권설정등기 (민사, 대법원)
공포일: 1976.11.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 한국상업은행 소송대리인 변호사 서영인
【피고, 상고인】 양정상가 주식회사 소송대리인 변호사 조재연
【원 판 결】대구고등법원 1976.6.29. 선고 75나309 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 피고 회사는 1971.4.22 원고 은행으로부터 금 64,500,000원을 이자 연 24% 연체이자 연 36.5% 변제기 동년 5.31로 정하여 대여받으면서 청구취지 기재 본건 3층 건물의 1, 2층 및 지하실에 대하여 채권최고액 금 130,000,000원의 근저당권설정계약을 체결하여 그 대지와 함께 근저당권 설정등기를 경유하면서 당시 증축중이던 본건 건물 3층부분에 대하여도 장차 증축이 완료되어 증축등기를 필한 후 원고 은행에 추가담보로 근저당권설정등기를 경료하여 주기로 약정한 사실, 원고 은행은 1972년경 이미 근저당권이 설정되어 있는 위 1, 2층 건물과 지하실 및 대지에 대하여 임의경매신청을 하여 원고은행 앞으로 금 92,300,000원에 경락허가결정이 되었으나 동년 12.12 부산지방법원의 경매절차정지 가처분결정에 의하여 그 경매절차가 정지되므로 피고 회사의 원고 은행에 대한 원리금 채권액이 현재까지 변제되지 아니한 사실 피고 회사는 본건 건물 3층 부분을 증축 완료하고 원고 은행의 가처분촉탁에 의하여 동 3층 부분은 피고 회사 소유로 대위 보존등기가 경료된 사실을 확정하고 따라서 피고 회사는 원고 은행에 대하여 위 3층 건물부분에 대하여 원고 청구범위 내인 채권최고액 금 16,000,000원의 청구취지 기재와 같은 근저당권설정등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다. 그러나 피고 소송대리인은 원심변론 기일인 1976.5.18. 10:00에 진술한 1976.4.21자 준비서면(기록 263정)에서 원고가 본건 1, 2층 건물과 지하실 및 대지를 경락하고 집행법원에 상계신청한 1972.12.7 현재 위 상계로 인하여 원고의 피고에 대한 채권이 모두 소멸되었으므로 원고의 본건 3층 건물에 대한 추가 담보권설정등기 이행청구는 이유 없다고 주장하고 있고한편 임의경매에 있어 채권자가 그 부동산을 경락한 경우 자기의 채권액 중에서 경매대금과 대등한 금액으로서 경매대금채무와 서로 상계하여 달라는 취지로 경매법원에 상계신청을 하면 그 상계신청은 지정된 경락대금납부기일에 그 효력을 발생하고(당원 1967.7.18 선고 67다894 판결 참조) 그 후에 경매절차정지 가처분 결정이 있다고 하여 그 상계의 효력에는 아무런 소장을 초래하지 않는다고 할 것인바그렇다면 원심은 본건 경락대금 지급기일 및 그 당시의 피고의 채권액을 심리하여 그 채권액과 위 경락대금과의 상계에 관하여 심리를 하고 나아가 원고의 채권이 잔존하는가 여부 또는 잔존한다면 그 액이 얼마인가를 심리판단 하였어야 함에도 이에 이르지 못함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이점에 관한 논지는 이유 있어 원판결은 다른 상고이유에 관한 판단을 할 것 없이 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 따라서 원판결을 파기하여 원심으로 하여금 다시 심리케 하기 위하여 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 민문기 김윤행 김용철

임의경매에 있어 부동산을 경락한 채권자가 자기의 채권액 중에서 경락대금과 대등한 금액으로서 경매대금채무와 서로 상계하여 달라는 상계신청은 지정된 경락대금 납부기일에 그 효력이 발생하고 그 후에 경매절차정지가처분 결정이 있다고 하여 그 상계의 효력에는 아무런 소장을 초래하지 않는다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1976.11.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 송병률
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 최광률
【원 판 결】 서울민사지방법원 1975.12.19. 선고 75나624 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 (가) 제1점에 대한 판단
어음법 제75조에 의하여 약속어음에 반드시 기재하여야 하는 사항이 법정되고 있고 그 사항 중 하나라도 기재되지 않으면 특별한 규정에 의하여 구제되지 아니하는 한 어음으로서의 효력을 발생할 수 없는 것이다. 그러므로 약속어음에 지급지, 지급장소의 기재가 있더라도 발행지의 기재나 발행인의 명칭에 부기한 지(地)의 기재가 없으면 그 약속어음은 적법한 제시기간 내에 발행지란을 보충하여 지급을 위한 제시를 하지 아니하는 한 피소구권자에 대한 소구권은 상실하는 것이라고 보아야 할 것이다.
 원판결의 설시 이유에 의하면 소외 한보물산주식회사가 1975.1.30 발행지를 백지로 하고 (갑 제1호증의 1의 기재에 의하면 발행인의 명칭에 부기한 지의 기재도 없다)만기가 같은 해 3.8로 된 원판결 설시의 본건 약속어음 한 장을 소외 1에게 발행 교부하고 동 소외인 이 그날 피고에게 다시 피고는 같은 해 2.5 소외 2에게 동 소외 2는 같은 해 2.8 원고에게 각 지급 거절증서의 작성의무를 면제하여 차례로 배서양도한 사실과 원고가 동 어음의 만기도래 전인 1975.2.8 그 발행지 란을 보충하지 않은 채 본건 어음을 그 지급장소에서 지급을 위한 제시를 하였다가 그 지급이 거절 되었을 뿐 위 어음의 법정제시기간 내에 그 발행지 란을 보충하여 지급을 위한 제시를 하지 아니한 사실을 적법하게 인정하고 원고가 배서인인 피고에 대하여 소구권행사로서 하는 본건 본위적 청구는 이유 없다 하여 배척하였는바 원심의 위 판단은 정당하고 본건 약속어음의 발행인이 사실상 서울특별시에 본점을 두고 있는 인삼회사로서 한국신탁은행 돈암동지점과 당좌거래를 하고 있었거나 본건 어음의 지급지, 지급 장소가 모두 서울특별시로 기재되어 있었다고 하여도 위 법이론을 달리할 수는 없는 것이라고 할 것이다.
 그렇다면 원판결에 소론 법률해석이나 법률적용을 잘못한 위법 있다고 할 수 없으니 논지는 이유 없다.
 (나) 제2점에 대한 판단
 원심은 원고가 1975.1.30 소외 2의 소개로 원판결 설시의 금원을 그 설시의 약정으로서 피고에게 대여하고 그 지급의 확보를 위하여 원, 피고 사이에 본건 어음의 할인이 행하여진 것이라는 원고의 예비적 주장을 배척하였는바 원심의 위 사실인정 과정에 채증법칙위배의 위법 있음을 단정할 수 없음은 물론 원심 인정사실과 배치되는 소론 관행있음을 긍정하게 할 자료를 찾아볼 수도 없다.
 그렇다면 원판결에 소론 법리오해의 위법 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
 (2) 그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 김용철

약속어음에 지급지 지급장소의 기재가 있더라도 발행지의 기재나 발행인의 명칭에 부기한 지(地)의 기재가 없으면 그 약속어음은 적법한 제시기간 내에 발행지란을 보충하여 지급을 위한 제시를 하지 아니하는 한 피소구권자에 대한 소구권은 상실하는 것이라고 보아야 한다.
수시분개인영업세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1976.11.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 대전세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1976.2.3. 선고 74구313 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유 (관련된 보충 상고이유 포함)를 판단한다.
 1점, 원판결에 의하면 원심은 피고는 1974.3.30 원고의 장부와 증빙서류 등을 검토해 본 결과 동 장부에 기재된 매수인들 중 대부분이 그 주소의 기재가 없거나 원고의 제품을 매수한 사실이 없었음이 그 매수인으로 기재된 자의 진술에 의하여 판명되었고 또 판매가격도 톤당 61만원 내지 66만원에 판매한 것을 205,848원에 판매한 것처럼 기장하였을 뿐 아니라 원고의 사업장에 설치된 시설과 종업원수 이건 과세기간의 전력사용량 등에 비추어 원고의 장부나 증빙서류가 허위임이 분명하여 이를 근거로 하여 세액을 결정할 수 없다고 판단하여 관계법령에 의거하여 추계조사결정방법에 의하여 세액을 결정하였다는 취지로 사실을 인정하고 있는바 원심이 위 사실을 인정하기 위하여 거친 증거취사관계를 검토하니 원심의 조치는 적법하여 소론과 같은 채증상의 위법사유가 없으며 원심의 위 인정사실에 의하면 이 건의 경우는 관계법령인 영업세법과 그 시행령 구 소득세법과 그 시행령의 해당법조에 의한 과세액의 추계결정의 요건인 중요한 부분이 미비 또는 허위인 때에 해당함이 명백하다 할 것이므로 이와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하여 소론과 같은 추계과세의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
 2점, 원심판결은 피고는 대전지방국세청장으로부터 동 청이 조사한 원고의 원료구입량 및 그 제품의 판매추계액을 참작하여 결정하라는 지시가 있었으므로 업종별로 조사한 평형된 다른 동업자와의 권형에 의하여 결정하였다는 취지로 판시하여 이건 피고의 추계결정이 영업세법시행령 제77조 제2항 제2호에 의한 것임을 명백히 한 후 원고의 제품판매량의 추계방법으로서는 전기에서 이월된 원료 톤을 포함하여 원료매수대금의 영수증등과 전산자료에 의하여톤으로 산정하고 동 제품의 톤당 판매가격은 국세청에 조사한 월별가격에 의하여 1973.7월부터 9월까지는 각 264,000원씩 동년 10월부터 12월까지는 630,000원씩으로 산정하였다는 취지로 판시하고 있다.
 (1) 그렇다면 본건 처분을 위 시행령 제77조 제2항 제2호의 경우이므로 동조 제1호의 경우와는 달리 실제로 동일 업종에 대한 권형을 반드시 조사할 필요가 없는 것이라 할 것이고 또 원고가 동일업종업자라고 내세우는 삼미화학은 원고와 동일한 제품을 생산하는 회사가 아니므로 원고와 동 회사를 비교하여 형평을 잃은 재량권을 행사하였다는 취지의 논지는 이유 없고,
 (2) 원래 영업세법상의 추계결정은 실사방법에 의한 총생산량과 총판매량을 알 수 없는 경우에 취하는 방법이고 이건에서 적용한 영업세법시행령 제77조 제1항 제2호의 추계결정방법은 세무당국에서 업종별로 조사한 평형된 다른 동업자와의 권형에 의하여 산정한 금액을 과세표준으로 하라는 것이므로 당초부터 기말제품재고나 원료의 기말잔고 등을 확인할 수 없는 경우임을 전제로 하는 것인즉 실지조사결정의 경우와 같이 기말재고를 제외하여야 한다는 취지의 주장은 추계결정의 법리에 위배된 것으로서 논지는 이유 없다.
 (3) 구 소득세법시행령 제92조 제2항 제1호에 의하면 소득세의 과세표준인 소득금액을 추계결정하는 경우에는 영업세 과세표준이 되는 금액 또는 이에 준하는 성질의 금액에 정부가 업종별로 조사결정한 소득표준율을 곱하여 소득금액을 결정하게 되어 있고 원고의 장부등은 그 중요부분이 미지 또는 허위인 경우에 해당한다 함은 위 설시와 같으므로 원심의 판시취지는 영업세와 소득세를 모두 추계과세한 피고의 처분이 적법하다는 취지로 판시한 것임을 원판결이유에 의하여 이를 규지할 수 있으니 원심이 동일한 이론을 반복하지 않고 영업세법상의 추계결정요건에 관하여서만 판시하였다 하여 추계결정요건의 구비여부를 조사검토함이 없이 사업소득금액까지도 추계결정한 위법이 있다는 논지는 그 이유 없다.
 (4) 소득표준율을 2원적으로 한 것은 조세법률주의에 위배되며 또 그것을 무분별하게 적용한 것은 재량권의 남용이라는 취지의 주장에 관하여 살피건대 소득표준율은 과세표준인 소득금액을 산출하기 위하여 적용되는 업종별 소득율인데 반하여 세율은 세액을 산출하기 위하여 과세표준에 적용되는 것이므로 그 성질이 구별되어 있어서 세율은 법률로써 규정하고 있으나 소득표준율은 세무당국의 재량에 위임되어 있으므로 2원적 소득표준율 제도가 조세법률주의에 위배된다고 할 수 없고 또 이 사건에 있어 피고가 소득표준율을 원심인정과 같이 정한 조치에 소론과 같은 재량권을 일탈하거나 남용한 위법사유가 있거나 추계조사결정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유 없다.
 3점, 피고의 원고에 대한 이건 각 과세처분이 국세기본법에 위배된 점이 없으므로 원심이 이점에 대한 판단을 아니하였다 하더라도 판결결과에는 아무 영향이 없으므로 논지는 이유없다.
 4점, 피고가 원고에 대한 이건 각 과세처분을 함에 있어 실사방법에 의하지 않고 추계과세결정한 조치등 논지가 말하는 원심이 그 판결이유에서 설시한 사실등을 인정함에 있어 또는 원고의 주장사실을 배척함에 있어서 원심이 취사한 증거판단관계를 기록에 대조하여 검토하니 원심의 조치는 적법하고 원판결에는 소론과 같은 채증상의 위법사유가 없으므로 논지는 이유 없다.
 5점, 논지가 말하는 피고의 원고에 대한 통지의무불이행에 관한 주장은 원심에 주장하지 아니한 새로운 주장이므로 적법한 상고이유가 될 수 없다 할 것이니 논지는 그 이유 없다.
 따라서 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 라길조(재판장) 주재황 한환진 임항준

소득표준율은 과세표준인 소득금액을 산출하기 위하여 적용되는 업종별 소득율인데 반하여 세율은 세액을 산출하기 위하여 과세표준에 적용되는 것이므로 그 성질이 구별되어 있어서 세율은 법률로써 규정하고 있으나 소득표준율은 세무당국의 재량에 위임되어 있으므로 2원적 소득표준율 제도가 조세법률주의에 위배된다고 할 수 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1976.11.23 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1 외 3명 
【변 호 인】 변호사(사선) 조영황( 피고인 1, 2에 대하여) (사선) 방순원( 피고인 3에 대하여) (사선) 임채홍( 피고인 4에 대하여) (국선) 임광규(피고인 전원에 대하여) (사선) 김홍구( 피고인 1에 대하여) 
【원심판결】 서울고등법원 1974.12.30. 선고 74노328 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인 1에 대하여 
 (제출기간 경과 후의 변호인 김홍수의 상고이유는 원 상고이유를 보충하는 한도에서만 판단) 원심판결이 인정한 사실은 피고인이 관세를 포탈할 목적으로 미국에 있는 피고인의 형 공소외 1이 보내온 이 사건 고의 및 바지 등을 아무 관계없는 국내의 구호단체인 ○○롬방 한국지부를 화주인 것으로 가장하여 관계문서를 갖추어 2차례에 걸쳐 면세수입 면허를 얻어 통관케하여 관세를 포탈하였다는 것으로 그것이 그 의류들이 구호용품으로 위 ○○롬방 한국지부에 기증된 것이 아니라는 판시취지인바 기록에 의하여 그의 용의 증거를 검토하면 위 조치를 수긍할 수 있으므로 이 소위를 사위의 방법으로 관세를 포탈하였다 하여 관세법 제180조 제1항에 해당한다고 하였음은 정당한 판단이라 할 것이므로 반대의 견해로 증거없이 사실을 인정하였다거나 관세법 제180조 제1항 및 특정범죄가중처벌등에관한법률(아래서는 특가법이라 약칭함) 제6조에 관한 해석적용을 잘못하였다는 소론은 이유없고 또 원심 판결이 위 의류 등의 가격을 감정인 공소외 2의 감정에 의하여 산정하였음은 정당하고 거기에 소론 같은 채증법칙 위배있다고 할 수 없으니 논지 이유없다. 
 2. 피고인 2에 대하여 
 기록과 원심판결에 의하면 피고인 2는 피고인 1이 사위의 방법으로 관세를 포탈한다는 정을 알면서 피고인 2의 근무처인 ○○롬방회 한국지부의 지부장 서명이 있는 회원단체 도입물품 신청서 수입신고서 및 관세 및 물품서 면세신청서 등 서류를 피고인 1에게 교부하여 동인으로 하여금 사회부장관 명의의 면세도입 인정서를 발급받게하여 이로써 동인이 위 1과 같이 관세를 포탈하는 행위를 방조한 것임을 수긍할 수 있으니 피고인 2의 소위를 관세포탈 방조죄에 해당한다 하여 관세법 제182조 및 특가법 제6조 제6항에 문죄한 원심판결은 정당하고 반대의 견해인 소론은 이유없다. 
 3. 피고인 3에 대하여 
 원심판결 의용의 증거들을 기록에 대조하면 피고인 3이 그 정을 알면서 위 1에서 본 피고인 1의 면세통관 절차를 밟아 주었다는 원판시 사실을 수긍할 수 있고 소론과 같이 피고인 3의 검찰에서 자백이 유도신문에 의한 것이라고 볼 자료가 없을 뿐 아니라 그 증거취사에 소론과 같은 채증법칙 위배 있음을 찾아 볼 수 없으며 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내의 사실에 대하여는 법원은 검사의 공소장기재 적용법조에 구애됨이 없이 직권으로 법률을 적용할 수 있다 할 ( 당원 1972.2.22. 선고 71도2099 판결참조)것이며 이사건 공소장 기재에 의하면 2개의 공소사실에 관하여 통틀어 특가법 제6조 제6항관세법 제182조 제1항을 기재하고 있으므로 원심이 공소사실과 같은 판시 제4의 (1) 사실에 대하여 관세법 제182조 제1항 만을 적용한 조치는 정당한 의율이라 할 것이니 공소장변경 절차없이 법조를 적용하였음은 공소제기없는 범죄사실에 대하여 심판한 위법이 있다는 소론은 채택할 수 없고 관세법 제182조에 1, 그 정을 알고 제179조 내지 제181조의 규정에 의한 행위를 교사하거나 방조한 자는 정범에 준하여 처벌한다. 
2. 제179조 내지 제181조의 죄를 범할 목적으로 그 예비를 한 자와 미수범은 각각 해당하는 본죄에 준하여 처벌한다는 규정이나 특가법 제6조 제6항에 관세법 제182조에 규정된 죄를 범한 자는 전 5항의 예에 의한 그 정범 또는 본죄에 준하여 처벌한다고 규정한 정범이나 본죄에 준한다는 뜻은 정범이나 본죄에 정한 형으로 처벌하되 종범감경이나 미수감경을 아니한다는 취지로 새겨지므로( 당원 1971.6.8 선고 71도34 판결 참조) 
 원심판결이 형법 제32조에 의한 종범감경을 아니한 조치는 정당하고 반대의 견해로 나온 소론은 받아들일 수 없으니 논지는 모두 이유없다. 
 4. 피고인 4에 대하여 
 원심판결이 들고 있는 증거를 기록에 대조 검토하면 피고인 4가 피고인 1이 사위 방법으로 관세를 포탈한다는 정을 알면서 피고인 2를 위 1에게 소개하여 위 회원단체 명의의 면세도입에 관한 각종문서를 교부케하고 또 그 서류들에 의한 신청에 대하여 보건사회부장관명의의 면세도입 인정서를 발급받아 준 원판시 사실을 수긍할 수 있고 그 증거취사에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없고 사위방법에 의한 관세포탈죄는 물품이 통관된 때에 기수가 되는 것이므로 그 후의 물품의 처분여부는 동죄의 성립여부에 아무런 소장이 없는 것이니 원심이 피고인 4의 소위를 관세법 제182조로 의율하였음은 정당한 조치로서 반대의 견해로 나온 소론은 이유없다. 
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 이영섭 양병호 이일규

가. 동일성이 인정되는 범위내의 공소사실에 대하여 법원은 공소장기재 적용법조에 불구하고 법률을 적용할 수 있는지 여부
나. 관세법 제182조 제1항, 제2항 또는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제6항 소정 그 정범이나 본죄에 준한다는 뜻 
다. 사위방법에 의한 관세포탈죄의 기수시기

1. 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내의 사실에 대하여는 법원은 검사의 공소장기재 적용법조에 구애됨이 없이 직권으로 법률을 적용할 수 있다.
2. 관세법 제182조 제1, 2항 또는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제6항 소정 그 정범이나 본죄에 준한다는 뜻은 정범이나 본죄에 정한 형으로 처벌하되 종범감경이나 미수감경을 아니 한다는 취지이다. 
3. 사위방법에 의한 관세포탈죄는 물품이 통관된 때에 기수가 되는 것이고 그 후의 물품의 처분 여부는 동죄의 성립 여부에 아무런 소장이 없다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1976.11.23 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원 판 결】 춘천지방법원 1976.9.16. 선고 76노797 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 직권으로 살피건대 원판결 이유에 의하면 피고인은
 (1) 상습으로 1976.2.21. 20:30경 공소외 1이 운전하는 택시의 앞유리(시가 금 30,000원 상당)를 손괴하고 (2) 상습으로 (가) 동년 3.8. 17:00경 공소외 2로부터 금 2,180원 상당의 술과 안주를 갈취하고 (나) 동일 20:00경 공소외 3을 폭행하고 (다) 동일 20:30경 원심판시 재물을 손괴한 것이라는 범죄사실을 인정한 다음 그 판시 위 (1) 및 (2)의 (다) 각 재물손괴의 점에 대하여는 이를 포괄하여 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항형법 제366조를 적용하고 위 (2)의 (가) 공갈의 점에 대하여는 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항제356조 제1항을 위 (2)의 (나) 폭행의 점에 관하여는 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항형법 제260조 제1항을 각 적용하고 각 누범가중을 한 다음 위의 수죄는 형법 제37조 전단의 경합범이라 하여 동법 제38조 제1항 제2호제50조 제3항에 의하여 그 판시 위 (2)의 (가)죄의 정한형에 동법 제42조 단서의 제한에 따라 처단하고 있다. 
그러나 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 1항에서 말하는 상습이라 함은 동법조항에 게기한 형법 각조에 해당하는 각 개 범죄행위의 상습성만을 의미하는 것이 아니고 위 각개 범죄행위를 포괄한 폭력행위를 하는 습벽도 포함하는 것이라고 해석함이 상당하다 할 것이다. 
 따라서 위와 같은 습벽을 가진 자가 원심판시와 같이 상습으로 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항에 게기된 형법 각조 소정의 다른 수종의 죄를 범하였다 할지라도 그 각 행위는 이를 포괄하여 위 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항의 포괄일죄를 구성하는 것이고 그 각 행위마다 그 판시와 같이 상습재물손괴죄(원심판시 범죄사실 (1) 및 (2)의 (다)) 상습공갈죄(동 (2)의 (가)) 상습폭행죄(동 (2)의 (나))에 각 해당하는 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 1항의 죄를 각 구성하는 것이라고는 할 수 없다 할 것인바 원심이 피고인에 대한 위 범죄사실을 동 법률 제2조 1항의 포괄일죄로 보지 아니하고 이를 실체적 경합범으로 보아 위와같이 처단하였음은 필경 원심이 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항의 법리 및 경합범에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로 원판결은 이점에 있어 파기됨을 면하지 못한다 할 것이다. 
 그러므로 피고인의 상고이유에 대한 판단을 거칠 것 없이 원판결을 파기하고 다시 심리하게 하기 위하여 사건을 원심인 춘천지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 민문기 김윤행 김용철

폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항에서 말하는 상습이라 함은 동법조항에 게기한 형법 각조에 해당하는 각 개 범죄행위의 상습성만을 의미하는 것이 아니고 위 각 개 범죄행위를 포괄한 폭력행위를 하는 습벽도 포함하는 것이다.
토지소유권이전등기청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.11.23 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고
【원심판결】 제1심 대전지방법원 천안지원(75가합166 판결)
【주 문】
 피고의 항소를 기각하다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 충남 천원군 성거면 (지번 1 생략) 답 1203평 및 (지번 2 생략) 답 1414평에 관하여 대전지방법원 1975.1.9 접수 제9호로서 한 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기에 기한 본등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하다. 
【이 유】 충남 천원군 성거면 (지번 1 생략) 답 1,203평 및 (지번 2 생략) 답1,414평(이하 본건 토지라 약칭한다)이 피고소유인 사실, 본건토지에 관하여 원고명의로 1975.1.9. 대전지방법원 천안지원 접수 제9호로서 동년 1.5. 매매예약을 원인으로 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기절차가 경료된 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 피고가 그 명하의 인영의 진정함을 인정하는 갑 제1호증(부동산매매예약서), 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 동 증인이 작성한 것으로 인정되는 갑 제2호증(차용증서), 각 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(판결), 을 제5호증의 3(공솟장), 을 제6호증의 7,8(각 피의자신문조서)의 각 기재내용과 원심증인 소외 1의 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 피고의 동생인 소외 1은 본건 부동산을 담보로 금원을 차용하기 위하여 1975.1.경 친형인 피고에게 자기가 ○○소주(지명 생략)대리점을 경영하기 위하여는 관할세무서에서 영업감찰을 받아야 하는데 동 영업감찰을 받기 위하여 피고의 재정보증을 필요로 하고 피고의 인감증명서 2통과 인감도장이 필요하다고 속여서 피고로부터 이를 교부받아 피고를 위하여 관할세무서에 재정보증서작성과 제출의 대리권을 위임받은 후 1975.1.5. 원고에게 이들을 내보이며 그 자신이 피고인 것처럼 가장하여 원고는 본건 토지소재지 이장에게 문의한 결과 피고소유가 틀림없다는 말과 더불어 원고는 피고로 오신한 소외 1과 더불어 본건 부동산에 대하여 금 2,500,000원에 매매하기로 예약하고, 기한을 정하지 아니하고 위 대금을 매도인인 소외 1에게 지급함과 동시에 매매완결의 의사표시를 하기로 하고 이에 의해 본건 부동산의 소유권은 원고에게 귀속되며 이를 증하기 위해 원고명의로 가등기절차를 경료하기로 약정하고 소외 1은 1975.1.9. 위 인감증명등을 사용하여 피고명의의 위임장등 소유권이전등기절차에 필요한 관계서류를 위조하여 전시와 같이 원고명의로 본건 부동산에 대하여 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기절차를 경료한 다음, 소외 1은 동년 1.10. 이를 담보로 하여 원고로부터 변제기는 6개월후, 이자는 월 3푼, 이자지급기일은 매월 10일로 하여 금 2,000,000원을 차용한 후 지금에 이르기까지 위 차용금원을 변제하지 아니한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 듯한 원심증인 소외 2의 증언은 위에 든 증거에 비추어 믿기 어려우며, 갑 제3호증(확약서), 갑 제4호증(각서)은 그 진정성립을 인정할만한 증거없어 위 인정을 번복할만한 증거로 하기 어렵고 달리 위 인정을 번복하기에 족한 아무런 증거없다. 
 원고 소송대리인은 전시의 담보권을 행사하기 위하여 본등기 이행절차를 구함에 대하여, 피고 소송대리인은 전시와 같이 소외 1이 위조한 서류에 의하여 경료된 위 가등기설정행위는 아무런 권원없이 이루어진(표현대리권도 없는) 원인무효의 등기라고 항쟁하므로 살피건대, 무릇 본인으로부터 그의 인감도장과 인감증명서를 교부받아 이를 사용하여 본인을 위해 어느 법률행위를 할 것을 위임받은 자가(대리권을 수여받은 자가) 대리인임을 표시하지 아니하고 본인 자신의 이름으로(본인의 자격을 모용하여) 대리권한외의 법률행위를 하고 상대방도 본인으로 믿는 경우 상대방이 본인 자신의 법률행위라고 믿을만한 정당한 이유있는 경우에는 본인은 상대방에 대하여 그 법률행위의 책임을 면하기 어려운 것이라 할 것인바 본건의 경우 피고의 인감도장과 인감증명서를 제시하여 본건 부동산이 자기의 소유라고 주장하는 소외 1을 피고로 믿고서 금원을 빌려주고 매매예약에 인한 소유권이전청구권보전을 위한 가등기절차를 경료받은 원고에게는 달리 특단의 사정이 없는 본건에 있어서 피고 자신의 법률행위라고 믿을만한 정당한 이유가 있다고 인정함이 상당타 할 것이므로 이미 피고가 소외 1을 위하여 관할세무서에 재정보증인이 되기 위하여 그 보증서작성과 제출에 필요한 인감과 인감증명서를 위 소외인에게 교부하여 기본대리권을 수여한 피고는 동 소외인의 권한을 넘은 대리행위인 가등기설정행위에 대하여도 책임을 면할 수 없다고 할 것이다. 
 그렇다면 위 가등기가 원인이 없는 무효등기라는 항쟁은 채용할 수 없다.
 다음 피고 소송대리인은 본건 부동산의 본건 금원차용당시의 싯가는 금 7,000,000원상당인데 금 2,000,000원의 담보조로 전시가등기를 설정하고 6개월후에 피고가 차용금원을 변제하지 아니할 경우에는 대물변제의 예약을 하기로 한 것은 민법 제607조, 제608조에 의하여 무효라고 주장하나 이미 판단한 바와 같이 가등기절차를 이행하고 본소로서 본등기절차이행을 구하는 것은 원고가 금 2,000,000원을 빌려주고 그 담보로 가등기를 하고 차용금의 반환을 받기 위하여 그 담보권을 실행하기 위하여 본등기절차의 이행을 구하는 것이므로 채무자인 피고가 그 채무를 변제하지 아니하는 한 담보목적을 위한 가등기의 본등기절차이행의무가 있다할 것이므로 민법 제607조, 제608조에 의하여 무효가 된다고 할 수 없으므로 위 항쟁 역시 받아들일 수 없다. 
 그렇다면 피고는 원고에게 본건 토지에 관하여 1975.1.5. 매매예약을 원인으로 하여 동년 1.9. 경료된 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기의 본등기절차를 이행할 의무있다할 것이므로 원고의 본소청구는 이유있어 인용할 것인바 이와 결론을 같이한 원심판결은 정당하고 이 항소는 이유없으므로 기각하고, 항소비용은 피고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박충순(재판장) 김광년 주환석

대리권을 수여받은 자가 본인 자신의 이름으로 대리권한외의 법률행위를 하고 상대방도 본인으로 믿고 상대방이 본인 자신의 법률행위라고 믿을만한 정당한 이유있는 경우에는 본인은 상대방에 대하여 그 법률행위의 책임이 있다.