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손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1977.09.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 한기준)
【피고, 피상고인】 동신버스주식회사 (소송대리인 변호사 황영선)
【원 판 결】 대구고등법원 1977.4.12. 선고 76나872 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유(보충상고이유는 상고이유서 제출기간 경과후의 것이므로 기간 내에 제출된 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 산업재해보상보험법, 근로기준법과 산업재해보상보험 업무 및 심사에 관한 법률의 관계규정을 열거 종합한 끝에 업무상의 재해를 입은 근로자에 대하여 지급되는 장해급여 및 휴업급여 등 보험급여의 금액은 그 수급권자인 근로자의 평균임금에 따라 산정지급하도록 되여 있는 것이고, 보험가입자인 사업주가 부담납부하는 보험료의 액이나 그가 보고하는 각 근로자의 임금의 액에 따라 결정되는 것은 아닐 뿐아니라 보험가입자가 부담납부하는 보험료액 역시 그가 매 보험년도마다 그 일년간에 사용하는 모든 근로자에게 지급하는 임금 총액에 동종의 사업에 적용되는 보험료율을 곱한 금액에 의하여 결정되는 것이고 보험가입자인 사업주의 보험료액에 관한 보고 또는 그가 보고한 각 근로자의 임금의 액에 따라 결정되는 것은 아님을 알 수 있으므로 이러한 보험급여관계에 의하면 이 사건에 있어서 피고회사에 피용된 운전사인 원고가 노동청장으로부터 원고 주장과 같은 1일 평균 임금 5,100원보다 훨씬 적은 1,860원을 원고의 1일 평균 임금이라 하여 이를 기준으로 장해급여 및 휴업급여금을 산정지급 받았다고 하여도 이를 보험가입자인 사업주 피고가 원고의 1일 평균임금액을 원고 주장의 5,100원에 미달된 1,860원이라 보고하고 그에 따른 보험료만을 납부한 때문에 원고가 보험급여액을 위와 같이 적게 산정지급 받았다고 할 수는 없고, 그것은 오히려 노동청장이 원고의 평균임금이 1일 1,860원을 초과하는데도 피고가 그렇지 않다고 잘못 보고한 것을 간과하여 원고의 평균임금을 적게 산정한 결과이고 또 원고 스스로도 노동청장의 그와 같은 산정에 대하여 보험급여에 대한 이의 사유로서 심사 및 재심사의 청구를 거쳐 행정소송을 제기하여 그 시정을 요구하지 아니하여 보험급여관계가 확정된 결과라 할 것이므로 피고의 보험료액에 관한 보고납부가 잘못된 것이라 하더라도 그로 인하여 원고에게 그 주장 평균임금을 기준으로 산정지급 받아야 할 보험급여액과 잘못 보고된 평균임금을 기준으로 산정지급 받은 보험금액과의 차액 상당의 손해가 발생하였다고 할 수 없어 피고에게 이에 대한 손해배상책임이 있다고 할 수 없다 하여 원고의 이건 청구를 기각하였다.
 그러나 보험가입자인 사업주 피고회사가 노동청장에게 보험료를 납부함에 있어서 원고의 1일 임금을 원고 주장과 같이 금 1,860원이라고 보고한 사실은 다투지 아니하는 것으로 보여지는 이 사건에 있어서 만일 피고가 원고 주장대로의 평균임금(1일 금 5,100원)을 노동청장에게 보고하고 이에 따른 보험료를 납부하였더라면 원고는 그 주장 평균임금을 기준으로 한 보험급여액을 지급받았을 것임을 가히 짐작하기에 충분할 뿐 아니라 보험가입자인 사업주의 근로자에게 지급할 임금과 이에 따른 보험료에 관한 허위보고에 관하여는 형사처벌로써 다스리고 있는 점(산업재해보상보험법 제36조 1호)에 비추어 보면 노동청장은 보험가입자인 피고의 보고가 사실과 다르다고 의심할만한 특별한 사정이 없는 한 그 보고를 진실한 것으로 믿는 것이 보통이고 이를 믿는데 과실이 있다고 할 수는 없고, 노동청장이 피고의 사실과 다른 보고를 간과하여 원고의 평균임금을 적게 본 것에 말미암은 결과에 대하여 원고가 심사 및 재심사의 청구와 행정소송을 제기하여 그 시정을 요구하지 아니하였다 하여 피고의 사실과 다른 허위보고와 이에 터잡은 보험급여액의 결정사이에 상당인과관계가 없다고는 보기 어렵다.
 실상 원심과 같이 본다면 보험가입자인 사업주가 잘못 보고한 결과에 대하여는 근로자가 책임지고 이를 시정하여야 하고 시정하지 못하면 사업주는 책임을 면하고 그의 잘못으로 인한 불이익을 근로자에게 전가 감수케 하는 심히 부당한 결론으로 되고 말 것이다. 위와 같은 경우 보험급여의 수급권자인 근로자는 노동청장의 잘못 산정된 보험급여액의 결정에 대하여 산업재해보상보험업무 및 심사에 관한 법률에 따른 불복절차를 취하여 그 시정을 요구하거나 사업주를 상대로 민사소송에 의한 손해배상청구를 하는 등 임의로 선택할 수 있다고 봄이 상당하다.
 이렇다면 원심은 반대되는 견해에서 결국 불법행위로 인한 손해배상청구에 관한 인과관계 기타 법리를 오해한 위법있는 것이 되여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이고 논지는 이유 있다.
 그러므로 원판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 양병호 라길조

사업주의 보험료액에 관한 보고납부가 잘못되어 근로자에게 평균임금을 기준으로 산정 지급받아야 할 보험급여액이 적어진 경우 보험급여의 수급권자인 근로자는 노동청장의 잘못 산정된 보험급여액의 결정에 대하여 불복절차를 취하여 그 시정을 요구하거나 사업주를 상대로 민사소송에 의한 손해배상청구를 할 수 있다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1977.09.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 1 외 1명
【피고들보조참가인, 상고인】 피고들보조참가인 1 외 1명 (피고들 및 동 보조참가인들 소송대리인 변호사 김영복)
【원 판 결】 서울고등법원 1976.6.4. 선고 75나3108 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 피고들과 피고들 보조참가인들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 및 피고들 보조참가인들의 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심은 갑 제2호증의 기재에 의하면 이 사건 매매계약 제6조에 매도인이 계약을 위반하면 계약금의 배액을 매수인에게 배상하고, 매수인이 위약할 때에는 계약금의 반환을 구할 수 없다는 내용의 약정이 이루어진 사실을 인정할 수 있고, 위 인정과 같은 위약금은 특단의 사정이 없는 한 손해배상액의 예정으로 추정되는 바이나 이 사건 매매계약 당시 매매당사자인 원고와 피고 1이 모두 매매목적물인 이 사건토지(원판결 설시의 이 사건 토지)가 타인의 소유인 사실을 모르고 계약을 체결한 이 사건에 있어서는 위와 같은 위약금의 약정은 타인의 권리매매에 있어서의 매도인의 담보책임까지 예상하여 그 배상액을 예정한 것이라고는 볼 수 없다고 판단하고 있는 바, 기록을 검토하여 보면 원심의 위 판단은 정당하고, 거기에는 원판결에 영향을 미칠 소론 타인의 권리매매에 있어서 선의의 매도인의 담보책임과 매도인의 하자담보책임의 법리를 오해하거나 당사자의 의사에 반하여 이 사건 매매계약을 해석한 위법이 없고, 원판결에는 소론 이유 모순 등의 위법도 없다.
 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고소송비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 안병수 이일규 유태흥

매매 당사자가 모두 매매목적물이 타인의 소유인 사실을 모르고 계약을 체결한 경우 위약금의 약정은 타인의 권리매매에 있어서의 담보책임까지 예상하여 그 배상액을 예정한 것이라고 볼 수 없다.
하천점용료부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1977.09.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사공영사 소송대리인 변호사 차영조
【피고, 피상고인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 김정규
【원 판 결】서울고등법원 1976.5.18. 선고 74구180 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송 비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고 이유를 본다.
 원심판결이유에 의하면 원심은 하천도 하천법에 의하여 지정이 된 이상, 도로법 소정의 도로나, 항만법 소정의 항만 등과 같이 공공시설이 되는 것이고(강학상으로는 공물이라고 표현하기도 한다) 또 그 관리청도 법에 의하여 공공시설을 특별히 이용하는 자로부터는, 그 이용에 대한 댓가 내지 보수를 징수할 수 있는 것인 바, 그 명목이 사용료라 불리던, 또는 점용료라 불리던, 그것이 공공시설의 특별이용에 대한 댓가의 성질을 갖는한, 이를지방자치법 제130조 소정의 “사용료”로 볼 수 있는 것이므로 이 사건에 있어서와 같이토사채취를 목적으로 한 하천점용의 특별이용관계에 있는 원고에게 부과된 이 사건 하천사용료도지방자치법 제130조 소정의 “사용료”에 해당된다고 할 것이라고 판단하였는 바, 원심의 그와 같은 견해는 정당하고,거기에 소론과 같은 법리 위반이나, 심리미진 또는 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 따라서 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 강안희 정태원
방위세부과처분취소 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1977.09.08 / 시행일:

【원 고】 울주군 농업협동조합(소송대리인 변호사 최상택)
【피 고】 울산세무서장
【변론종결】 1977. 8. 25.
【주 문】
 피고가 1976. 3. 16. 자로 원고에 대하여 부과한 1975년 법인세분 방위세 금 1,573,700원 및 가산세 금 314,740원의 과세처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 원고는 1976. 2. 25. 원고조합의 1975년 당기 순 이익금 63,988,454원에 대하여법인세법 제22조 제4항의 세율을 적용하여 산출한 법인세를 과세표준으로 하여방위세법 제4조 3호의 세율에 의하여 산출한 방위세 금 3,385,376원을 자진납부하였는 바, 피고는 1976. 3. 16.에 원고의 위 자진납부 방위세의 과세표준인 법인세 산출세액 계산에 있어 원고조합은 비영리법인으로 볼 수 없으므로법인세법 제22조 제1항의 세율을 적용하여야 함에도동 법 제22조 제4항의 세율을 적용하여 세율을 산출한 것이 잘못되었다 하여동 법 제22조 제1항의 세율을 적용하여 법인세액을 산출하고, 이를 과세표준으로 하여 방위세 금 4,959,276원을 산출하고, 여기에서 자진납부세액을 공제한 차액 금 1,573,700원과 가산세(20/100) 금 314,740원 합계 금 1,888,440원을 1976. 3. 30. 까지 납부하도록 부과고지한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
 원고는, 원고조합은 비영리법인이므로 방위세를 부과함에 있어서, 그 과세표준인 법인세 산출세액은법인세법 제22조 4항의 세율을 적용하여 계산하여야 함에도 불구하고, 피고가동 법 제22조 1항의 세율을 적용하여 법인세액을 산출하고 이를 과세표준으로 하여 이건 방위세를 추가로 부과처분하였음은 위법하다고 주장함에 대하여, 피고는, 원고조합은 비영리법인이 아니므로 방위세과세표준 계산에 있어서,법인세법 제22조 1항의 세율 적용하여 방위세를 산출 부과한 이건 과세처분은 적법하다고 다툰다.
 그러므로 원고조합이법인세법 제22조 4항의 비영리 내국법인에 해당하는가의 여부에 관하여 보건대, 원고조합이 농업협동조합법에 의하여 설립된 군농업협동조합인 사실은 당사자사이에 다툼이 없는 바,법인세법 제1조에 의하면, 비영리 내국법인이란 내국법인으로서민법 제32조, 또는사립학교법 제10조의 규정에 의하여 설립된 법인과 기타 특별법에 의하여 설립된 법인으로서민법 제32조의 규정에 의한 법인과 유사한 설립목적을 가진 법인을 말하며,농업협동조합법 제1조에 의하면, 농업협동조합은 농민의 자주적인 협동조직을 통하여 농업생산력의 증진과 농민의 경제적, 사회적 지위향상을 도모함으로써 국민경제의 균형있는 발전을 기함을 목적으로 하고 있으며,동 법 제5조 2항에 의하면, 농업협동조합은 영리, 또는 투기를 목적으로 하는 사업을 못한다고 규정하고 있으며,동 법 제99조에 의하면, 군농업협동조합을 설립하고자 할 때에는 그 구역 내의 단위조합 15이상이 발기인이 되어 설립준비회를 개최하고, 정관을 작성하여 창립총회의 의결을 얻어 주무부장관의 인가를 받도록 규정되어 있는 점등을 종합하면, 원고조합은 특별법인 농업협동조합법에 의하여 설립된 법인으로서,민법 제32조의 규정에 의한 법인과 유사한 설립목적을 가진 비영리 내국법인이라 하겠다.
 따라서, 원고조합에 대한 방위세를 부과함에 있어서는,법인세법 제22조 제4항의 세율을 적용하여 산출한 법인세액을 방위세 과세표준으로 하여야 할 것임에도 피고가 원고조합을 영리법인으로 보아법인세법 22조 제1항의 세율을 적용하여 산출한 법인세액을 방위세 과세표준으로 하여 한 이건 방위세 및 동 가산세부과처분은 위법하다 할 것인즉, 이건 부과처분이 위법임을 전제로 취소를 구하는 원고의 이건 청구는 이유있으므로 이를 인용하고, 소송비용의 부담에 관하여는행정소송법 제14조,민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
1977. 9. 8.

판사 이정우(재판장) 최종영 양기준
수시분방위세부과처분취소 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1977.09.08 / 시행일:

【원 고】 원고조합 (소송대리인 변호사 이강욱 외 1인)
【피 고】 충무세무서장
【변론종결】 1977. 8. 25.
【주 문】
 피고가 원고에 대하여 1976. 3. 16. 자로 부과한 1976년도 수시분 방위세 금 1,190,384원의 부과처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 피고는 원고조합의 1976 사업연도 법인소득 금 42,853,353원에 대하여 법인세법 제22조 제1항 소정의 세율을 적용 산출한 법인세 금 15,845,964원을 과세표준으로 하여 방위세법 제4조의 세율에 따라 법인세분 방위세 금 3,169,192원을 산출하고, 원고조합이 법인세법 제22조 제4항 소정의 세율에 따라 산출한 법인세액을 과세표준으로 하여 산출한 방위세 금 2,177,205원을 이미 자진 납부한 바 있어, 이를 공제한 차액 금 991,987원과 이에 대한 가산세 금 198,397원 합계금 1,190,384원을 1976.3.16. 원고에 부과처분한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다. 
 원고는, 원고조합은 비영리법인이므로 방위세를 부과함에 있어서 그 과세표준인 법인세산출세액은 법인세법 제22조 제4항의 세율을 적용하여 계산하여야 함에도 불구하고, 피고가 동 법 제22조 제1항의 세율을 적용하여 법인세액을 산출하고, 이를 과세표준으로 하여 이건 방위세를 추가로 부과처분하였음은 위법하다고 주장함에 대하여, 피고는, 원고조합은 영리법인이므로 방위세 과세표준 계산에 있어서 법인세법 제22조 제1항의 세율을 적용하여 방위세를 산출 부과한 이건 과세처분은 적법하다고 다툰다. 
 그러므로 원고조합이 법인세법 제22조 4항의 비영리 내국법인에 해당하는가의 여부에 관하여 보건대, 원고조합이 수산업협동조합법(부과당시 법률)에 의하여 설립된 업종별 어업협동조합인 사실은 당사자사이에 다툼이 없는 바, 법인세법 제1조에 의하면, 비영리 내국법인이란 내국법인으로서, 민법 제32조 또는 사립학교법 제10조의 규정에 의하여 설립된 법인과 기타 특별법에 의하여 설립된 법인으로서, 민법 제32조의 규정에 의한 법인과 유사한 설립목적을 가진 법인을 말하며, 수산업협동조합법 제1조에 의하면, 동 법은 어민과 수산제조업자의 협동조직을 촉진하여 그 경제적, 사회적 지위의 향상과 수산업의 생산력의 증강을 도모함으로써 국민경제의 균형있는 발전을 기함을 목적으로 하고, 동 법 제6조 제2항(부과당시 법률)에 의하면, 수산업협동조합은 영리적, 투기적 업무, 또는 일부의 구성원만의 이익에 편중되는 업무를 행하지 못한다고 규정한 점등을 종합하면, 원고조합은 특별법인 수산업협동조합법에 의하여 설립된 법인으로서, 민법 제32조의 규정에 의한 법인과 유사한 설립목적을 가진 비영리 내국법인이라 할 것이다. 
 그렇다면, 원고조합에 대한 방위세를 부과함에 있어서는, 법인세법 제22조 제4항의 세율을 적용하여 산출한 법인세액을 방위세 과세표준으로 하여야 할 것임에도 불구하고, 피고가 원고조합을 영리법인으로 보아 법인세법 제22조 제1항의 세율을 적용하여 산출한 법인세액을 방위세 과세표준으로 하여 한 이건 방위세 및 동 가산세 부과처분은 위법하다 하겠다. 
 따라서, 이건 부과처분이 위법임을 전제로 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있으므로 이를 인용하고, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 
1977. 9. 8.

판사 이정우(재판장) 최종영 양기준
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1977.09.07 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 항소인】 
【원심판결】제1심서울민사지방법원(76가합2516 판결)
【주 문】
 원판결중 피고의 패소부분을 취소하고, 그 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 5,685,225원 및 이에 대한 소장송달익일부터 완제에 이르기까지 연 6푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 하고, 가집행선고를 구함
【이 유】 1.소외 1은 피고의 사촌동생으로서 그가 채권매매업을 경영하는 평일상사의 직원으로서 채권매매 업무에 종사하여왔고,소외 2는○○○라는 상호로 채권매매업을 하는 사람인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 원심증인소외 2,1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증의 1 내지 31, 동 제2호증의 1 내지 21(각 미지급확인서)의 기재에 원심 및 당심에서의 위 증인들의 증언(단소외 2의 증언 일부는 믿지않음)과 원심의 형사기록 검증결과를 종합하면소외 3,4는 1975.9.경부터 11월 초까지 소외 한국전력주식회사가 발행한 원판결 첨부 별지 1,2목록 기재 사채공모청약 미지급 확인서(이 증거는 한국전력 주식회사가 사채를 액면가의 85%의 현금으로 할인한 청약금을 받고 발행한 것으로 장차 이에 의하여 사채증서를 교부받을 권리를 인정한 것임) 53매를 위조하여 1975.10.9.부터 11.5.까지 사이에 수차에 걸쳐 그 정을 모르는소외 1에게 그 액면가의 73.5퍼센트 해당의 금원에 위 위조확인서를 끼워 금 2,000여만원 상당의 위 미지급 확인서를 매도하였고 그중 위조된 확인서는 53매에 매수대금이 금 5,685,225원인 사실,소외 1은 위 미지급확인서를소외 2의 부탁으로 그로부터 돈을 받어 위와 같이 매수하여 당일(다방에서 5회 또는소외 2의 사무실에서 2회, 위 평일상사에서 퇴근시간후에 1회씩) 같은 값에 인계하고소외 2는 이를 인수하여 같은 해 11.5.부터 11.까지 4회에 걸쳐 위 위조된 미지급확인서중 32매 금을 액면가의 75.5퍼센트인 금 3,522,075원(위 매도분에는 위 위조확인서를 포함한 진정한 확인서도 거래되었다)에 나머지 위 제2목록기재 미지급확인서 21매는 같은 해 11.16.소외 5에게 금 2,323,990원(액면가의 75.7퍼센트)에 각 매도한 사실을 인정할 수 있고 이에 저촉되는소외 2의 일부증언은 본원이 믿지 아니하며 그 밖에 다른 증거 없다.
 2. 원고 소송대리인은 먼저소외 1은 피고가 경영하는 평일상사의 사용인이므로상법 제16조에 의하여 그 판매에 관하여 모든 권한이 있으므로 피고는소외 1이소외 2에게 위 위조된 미지급확인서를 매도하므로 인하여소외 2가 입은 손해를 배상할 책임이 있고 그렇지 않더라도 위 매매는소외 1이 피고를 대리하거나 그 대리권을 초과하여 한 것이고소외 2는 위 거래가 평일상사와의 거래로 믿었고 이에 과실이 없으므로 어느모로나 피고에게 그 배상책임이 있다고 주장하므로 보건대,상법 제16조의 적용을 받기 위하여는 점포내에 있는 물건의 판매 또는 점포내에서 하거나 거래관념상 점포외에서의 거래의 경우이어야 하는 바 위 위조된 미지급확인서가 평일상사에서 취급하는 물건이며 그 매매가 거래시간 안에 위 상사내에서 이루워졌다는 점에 관하여는 당원이 믿지 아니하는소외 2의 증언일부를 제외하고는 이를 인정할 증거가 없고 도리어 앞서들은 증거와 위 인정사실에 변론의 전취지를 모아보면 그 미지급확인서의 거래당시 위 상사는 자금관계로 소외 회사의 사채는 취급하지 아니하였고소외 1은소외 2의 부락으로 평일상사 몰래소외 2로부터 오전에 받은 자금으로소외 3 등으로부터 이를 사서 수수료나 이익금을 받음이 없이 오후에소외 2에게 갖다 주었으며(소외 2는소외 1이 사다준 미지급확인서를 팔어서 이익이 생기면 액수 정함이 없이 후일소외 1 개인에게 생각해 주기로 했다) 위 미지급확인서도 다방등에서소외 2에게 인도된 사실을 인정할 수 있으므로 위 거래경위, 거래자금의 출처 수수료의 불지급 거래장소로 미루워소외 1이 피고를 위하여 위 미지급 확인서를 판매할 점포사용인으로서의 권한이 있음을 전제로 한 거래라고 볼 수 없고 오히려소외 1은소외 2를 대리하였거나 그의 사자로서 이를소외 2에게 사다준 것으로 보아야 할 것이므로소외 1이 피고를 대리하였다거나 그 대리권을 초과하여 한 거래행위라고도 볼 수 없어 이점에 관한 원고의 주장은 이유없다.
 3. 다음으로 원고는 피고는 1975.12.15.경소외 1이소외 2에게 본건 매매로 인하여 입힌 일체의 손해를 변상하기로 약정하였다고 주장하나 본원이 믿지 아니하는소외 2의 증언외에는 이를 인정할 아무런 자료도 없다.
 4. 원고는 나아가소외 1의 행위는 외관상 평일상사의 직원으로서 할 수 있는 직무범위에 속하므로 동 소외인이 피고 모르게 자기의 계산으로한 거래라 하더라도소외 2로서는 그러한 사정을 몰랐으므로 사용자의 입장에서 위 미지급확인서의 매도행위에 따르는 채무불이행에 인한소외 2의 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하나 앞서 인정한 바와 같이소외 1의 위 거래는소외 2의 부탁으로 그를 대리하여소외 3으로부터 사다준 것이고소외 2도 이를 알고 한 것이므로 피고 또는 그 피용자로서의 직무에 당한소외 1과소외 2 사이에 이루워진 거래임을 전제로 하는 이 주장도 이유없다.
 5. 그렇다면 원고에 있어소외 2 또는 이를 대위하여소외 3 등에게 본건 손해의 배상을 구함을 몰라도 피고에게 그 책임이 있음을 전제로 하는 대위의 주장이나소외 5의 채권양수의 주장은 따질 필요도 없이 이유없다.
 결국 원고의 청구는 이유없어 기각할 것인 바, 이와 결론을 달리하여 원고의 청구 일부를 인용한 원판결은 부당하여 이를 취소하고 그 청구를 기각하며, 피고의 항소는 이유있어 인용하며, 소송비용은 1, 2심 모두 패소한 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 신정환(재판장) 김연호 박준서

상법 16조의 적용을 받기 위하여는 사용인의 점포내에 있는 물건을 판매하였거나, 물건의 매매를 그 점포내에서 하였거나 또는 거래관념상 점포내에서의 거래로 볼 수 있는 점포외에서의 거래를 하였을 경우에 한한다.
공문서위조·동행사·공정증서원본불실기재·동행사·사기피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1977.09.02 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심대전지방법원(74고합138 판결)
【주 문】
 원심판결중피고인 2에 대한 유죄부분을 파기한다.
피고인 2를 징역 1년에 처한다.
 원심판결선고전 구금일수중 70일을 위 형에 산입한다.
 다만 이 재판확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
 본건 공소사실중피고인 2에 대한 공문서변조, 동행사의 점은 무죄
 검사의 피고인들에 대한 항소를 각 기각한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는 첫째, 본건 공소사실중피고인 2에 대한 공정증서원본 불실기재 및 동행사의 점은 피고인들의 검찰 및 법정에서의 진술, 증인공소외 1의 경찰 및 법정에서의 진술등 제반증거에 의하면 그 범죄의 증명이 충분함에도 불구하고 원심이 그 점에 대하여 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였으니 원심판결중피고인 2에 대한 부분에는 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있다는 것이고 둘째, 원심이 피고인들에게 선고한 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 먼저피고인 1에 대한 검사의 항소이유(양형부당)에 대하여 살펴보건대, 위 피고인의 연령, 성행, 환경, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 전과관계, 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 보면 검사가 주장하는 정상을 참작하더라도 원심의피고인 1에 대한 형의 양정은 적당하고 너무 가벼워서 부당하다고는 생각되지 않으므로피고인 1에 대한 검사의 항소이유는 받아들일 수 없는 것임이 분명하다.
 다음피고인 2에 대한 검사의 항소이유 첫째점(사실오인)에 대하여 살펴보건대, 원심은 수사기관작성의공소외 2에 대한 진술조서의 기재, 법원의 기록검증결과 및 압수물등을 종합하면 망공소외 3이 사망하기 전인 1972.11.17. 위 망인이 인감증명을 발부받아 본건 부동산에 대한 위 피고인 명의의 소유권이전등기절차를공소외 2에게 의뢰한 사실이 인정되므로 달리 반증이 없는 한 위 망인이 생전에 피고인에게 위 부동산을 증여한 사실을 인정할 수 있고 증인공소외 4,1의 수사기관 및 법정에서의 각 일부증언은 추측에 불과한 것이므로 이로써 위 인정사실이 번복되지 아니하고 위 피고인이 비록 위 망인 사후에 피고인 명의의 소유권이전등기절차를 경료하였다 하더라도 이는 실체관계에 부합되는 것이므로 죄가 되지 않고 달리 실체관계에 부합되지 않는다고 볼만한 증거없다는 이유로 위 공정증서원본 불실기재, 동행사의 점에 대하여 무죄를 선고하였는바, 일건 기록을 검토하여 보면 원심이 판단한 바와 같이 본건 소유권이전등기가 실체관계에 부합되는 것이고 이를 달리 볼 증거없으니 공정증서원본 불실기재 및 동행사의 점에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조처는 정당하고 달리 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 없으므로 이점 사실오인에 관한 검사의 항소이유는 받아들일 수 없는 것임이 분명하다.
 다음피고인 2에 대한 검사의 항소이유 둘째점(양형부당)에 대하여 살펴보기에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은 본건 공소장기재 제三의 (2)(3)의 사실중 피고인이 1973.4.18. 위 위조인감증명서 1통의 발행일자인 1972.11.27.을 1973.1.27.로 변조한 점과 변조된 문서를 행사하였다는 점에 대하여 범죄가 성립된다하여 그 부분을 유죄로 다루었으나 무릇 문서변조죄의 객체인 문서는 진정히 성립된 문서이어야 하고 따라서 이미 위조된 문서는 그 자체가 문서의 공공의 신용을 해할 위험을 구비하고 있어 그 비본질적 부분에 변경을 가하는 것만으로는 별단의 새로운 공공의 신용을 해할 위험성이 생기는 것이 아니므로 위조문서의 변조는 그 죄가 되지 않는다 할 것인바, 원심이 위 위조인감증명서의 변조부분 및 변조문서행사 부분을 유죄로 다스렸으니 원심판결중피고인 2에 대한 부분에는 판결에 영향을 미칠 법리오해의 위법이 있다할 것이므로 이 점에서 원심판결중피고인 2에 대한 부분은 나머지 항소이유에 대한 판단을 할 필요도 없이 파기를 면치 못한다.
 그렇다면 검사의피고인 1에 대한 항소는 그 이유없으므로형사소송법 제364조 4항에 의하여 검사의 항소를 기각하고,형사소송법 제364조 2항,6항에 의하여 원심판결중피고인 2에 대한 부분을 파기하고 당원이 다시 판결한다.
 (범죄사실 및 증거의 요지)
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결 범죄사실 제3의 가와 제3의 나중 변조공문서행사의 사실을 삭제하는 이외에는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는바와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
 (법령의 적용)
피고인 2의 판시소위중 판시 제1의 공문서위조의 점은형법 제225조,제30조에, 판시 제3의 사기의 점은같은 법 제347조 1항에 해당하는 바, 사기죄에 대하여는 소정형중 징역형을 선택하고 위 두죄는같은 법 제37조전단의 경합범으므로같은 법 제38조 1항 2호,제50조에 의하여 그 형이 보다 무거운 공문서위조죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기범위안에서피고인 2를 징역 1년에 처하고같은 법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 70일을 위 형에 산입하고 피고인은 초범으로 개전의 정이 엿보이므로같은 법 제62조에 의하여 이 재판확정일로부터 2년간 위형의 집행을 유예한다.
 (무죄부분)
 본건 공소사실중 공소 제三의 (2)(3)의 사실중 공문서변조 및 동행사의 점의 요지는 "피고인 2는 1973.4.18. 피고인이 집에서 행사의 목적으로공소외 3에 대한 인감증명서 1통의 발행일자 1972.11.27.을 1973.1.27.로 변경 기재하여 삼성동장 명의의 인감증명서 1통을 변조하고 같은 일시경 대전 전신전화국에 이를 제출하여서 위 변조공문서를 행사하였다"는 것인 바 살피건대, 앞서 파기이유에서 살펴본 바와 같이 위 인감증명서는 이미 위조된 공문서로서 위조문서의 변조는 죄가 되지 않는다 할 것이므로형사소송법 제325조에 의하여 위 공소사실에 대하여는 무죄를 선고하는 것이다.
 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김상원(재판장) 홍기배 김규복

위조된 문서는 그 자체가 문서의 공공의 신용을 해할 위험을 구비하고 있고 그 비본질적 부분에 변경을 가하는 것만으로는 별단의 새로운 공공의 신용을 해할 위험성이 생기는 것이 아니므로 위조문서의 변조는 죄가 되지 않는다.
제권판결불복청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1977.09.01 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 금강전선주식회사
【원심판결】제1심서울지방법원 영등포지원 (76가합954 판결)
【주 문】
 원고등의 항소를 모두 기각한다.
 항소비용은 원고 등의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
서울지방법원 영등포지원이 그 76카 2731 공시최고 신청사건에 관하여 1976.11.11.에 선고한 별지목록기재 약속어음에 대한 제권판결을 취소하고 피고가 한 공시최고 신청을 각하한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 취지의 판결
【이 유】 피고의 공시최고신청에 의하여 서울지방법원 영등포지원이 1976.7.31. 피고가 이미 발행하였던 별지목록 기재의 약속어음(이하 위 각 약속어음이라고 칭한다)에 대하여 그 소지인은 동년 11.11. 10:00까지 위 법원지원에 권리의 신고나 청구를 하고 또 그 증권을 제출하기 바라며 만일 이를 해태하면 실권으로 증서무효의 선고가 되는 수가 있다는 취지의 공시최고를 한 다음 동년 11.11. 위 공시 최고 기일까지 권리의 신고나 청구 및 증권을 제출한 자가 없다는 것을 이유로 위 각 약속어음에 대한 청구취지란 기재와 같은 제권판결을 한 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 1,2(증명원 및 솟장부본)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고등은 1976.10.13. 위 각 약속어음의 소지인이라 하여 피고를 상대로 위 법원지원에 위 각 약속어음금 청구의 소(위 법원지원 76가단2451 사건)를 제기한 사실을 인정할 수 있다.
 원고등은, 자기들이 위 공시최고 후이고 위 제권판결이 선고되기 전인 1976.10.13.에 위와 같이 피고를 상대로 위 각 약속어음금청구를 하였음에도 불구하고 위 법원지원이 위 공시최고 기일내에 권리의 신고나 청구가 없었다 하여 위와 같이 선고한 위 재권판결에는민사소송법 제461조 제2항 제5호 소정 사유에 해당하는 잘못이 있어 위 제권판결은 취소되어야 한다는 취지의 주장을 한다.
 그러나 제권판결에 대한 불복 사유로서의민사소송법 제461조 제2항 제5호 소정의 권리의 신고나 청구 있음에도 불구하고 법률 위반한 판결을 한 때라 함은 공시최고절차에 있어 공시최고기일까지 청구나 권리의 존재를 신고하고 또 그에 관한 증권을 제출할 것을 최고하고 이를 해태하면 그 무효의 신고가 있을 것을 경고하여야 하는 것으로 해석되는민사소송법 제466조의 규정에 비추어 볼 때 공시최고절차에 의하여 제권될 염려있는 권리나 청구의 존재함을 공시최고절차를 하고 있는 당해법원에 신고하였음에도 불구하고 그 법원이 이를 참작하지 아니한채 재권판결을 한 때를 이르는 것이라 하겠는 바, (대법원 1968.6.18. 선고 68다607 판결 참조) 원고등이 위 법원지원에 피고를 상대로 위 제권판결의 대상이 된 위 각 약속어음금 청구 소송을 앞서 본 바와 같이 제기하였던 사실이 있을 뿐 위 공시최고절차를 밟고 있는 당해법원에 위에서 본 바와 같은 권리나 청구의 신고와 그에 관한 증권인 위 각 약속어음을 제출한 바 없다는 점을 스스로 인정하고 있는 본건에 있어서는 당해법관이 원고등이 위 각 약속어음금 청구의 소를 위와 같이 제기한 사실을 참작하지 아니하고 위 제권판결을 하였다 하더라도 위 제권판결에 위 법조 소정의 위법이 있다고 할 수는 없는 것이라고 할 것이다.
 그렇다면 이 각 약속어음금 청구의 소를 위와 같이 제기하였던 사실만을 내세우고 이것이 위 제권판결 선고 전에 한민사소송법 제461조 제2항 제5호 소정의 권리의 신고나 청구를 하였던 것에 해당한다는 것을 이유로 삼아 위 제권판결에 불복한다는 원고 등의 본소 청구는 이유없는 것으로서 이를 기각할 것인 바, 원판결은 결론을 같이 하고 있어 정당하므로 원고 등의 항소는 이유없다 하여 이를 모두 기각하기로 하고 항소비용은 패소자 등의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
 [목록 삭제]

판사 오성환(재판장) 유근완 박보무

재권판결에 대한 불복사유로서민사소송법 461조 2항 5호 소정의 권리의 신고나 청구있음에도 불구하고 법률에 위반한 판결을 한 때라 함은 공시최고 절차에 의하여 제권될 염려있는 권리나 청구의 존재함을 공시최고절차를 하고 있는 당해법원에 신고 하였음에도 불구하고 그 법원이 이를 참작하지 아니한채 재권판결을 한때를 이르는 것이라 할 것이다.
과태료처분결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1977.08.24 / 시행일:

【재항고인】 부산조선공업주식회사 소송대리인 변호사 최민근
【원 결 정】부산지방법원 1977.6.21. 자 77라35 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인 소송대리인의 재항고 이유를 판단한다.
 재항고장 및 재항고이유에 기재된 재항고이유의 요지는 본건 과태료처분 신청인인 공업진흥청장은 1977.2.14자로 부산지방법원에 재항고인에 대한 본건 과태료처분 신청을 하면서 동일자로 재항고인에게 제재유예의 통고를 한 바 있으므로 위 공업진흥청장의 재항고인에 대한 본건 과태료처분신청은 이를 철회한 것으로 볼 것임에도 불구하고 제1심 법원이 그 제재의 처분신청이 계속 있는 것으로 보고 본건 과태료처분 결정을 한것은 제재유예의 사실을 간과하여무역거래법 시행령 50조를 그릇 해석한 법리오해의 위법을 저지른 것이며 따라서 이 결정을 유지한 원결정에는 위 법리오해로 인한 심리미진 및 채증법칙을 위배한 위법이 있다는 것이다.
 살피건대 기록에 의하면 공업진흥청장은 1977.2.14자로 재항고인에 대한 본건 과태료처분신청을 하고(동년 2.17자로 이 신청이 부산지방법원에 접수되었다) 동년 2.16 재항고인에 대하여 외화 획득용 시설기재 외화획득의무 불이행에 대한 제재유예를 공고한 사실을 엿볼수 있으나 위공업진흥청장이 재항고인에 대하여 위와 같은 제재유예의 통고를 하였다하여 이를 법원에 대한 과태료처분 신청의 철회라고는 볼수 없을뿐 아니라 본건과 같은 과태료처분의 재판은 과태료처분 신청에 대한 법원의 응답을 의미하는 것이 아니라 법원의 직권발동에 의한 것이며 위 공업진흥청장의 과태료처분 신청은 오로지 법원이 직권발동을 촉구하는데 지나지 아니하는 것이라 할 것이어서 가사 소론과 같이 제재유예의 통고를 과태료처분신청의 철회로 본다 하더라도 그 철회는 비송사건 절차법에 의한 법원의 과태료 처분에 장애가 될수없다 할 것이고 또기록에 의하면 제1심 법원이 당사자의 진술을 듣고 검사의 의견을 물은 다음 재항고인은 무역업자로서 외화획득용 시설 기재수입에 있어 75년도 하반기중에 미화 471,744불에 대한 대응외화획득 의무를 이행하지 아니한 사실을 인정하고 재항고인에 대하여, 본건 과태료금 700,000원에 처한 조치는 정당하고 달리 이를 유지한 원결정에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있거나 심리미진 또는 채증법칙을 위배한 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이결정한다.

대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1977.08.23 / 시행일:

【원고(재심원고), 피상고인】 원고(재심원고) (소송대리인 변호사 황학성)
【피고(재심피고), 상고인】 피고(재심피고) 1 외 1명
【피고들보조참가인】 피고들보조참가인 1 외 50명 (소송대리인 변호사 배정현)
【원 판 결】 서울고등법원 1975.7.23. 선고 73사1 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고들(재심피고들) 및 피고들 보조참가인들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고(재심피고) 및 피고보조참가인들의 상고이유 제1점의 (1)을 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소론의 주장에 대하여, 본건토지의 원래의 소유자였던 망 소외 1 및 그의 장남으로 호주 및 재산상속인이 될 소외 2는 1951.1.10 11:00 경기 평택군 이하 불상지에서 사망하여 위 소외 2의 장녀인 원고가 위 소외 2를 거쳐, 호주 및 재산상속인이 되었다고 인정함으로써, 원고의 여 호주로서의 상속에 관한 판단을 하였다고 볼 것이므로 원심이 이점에 관한 판단을 하지 아니하였다는 취지의 논지는 받아들일 수 없다.
 같은 상고이유 (2)를 본다.
 여 호주가 민법 시행전에 그 가적을 이탈한 사실이 없는 이상, 민법 시행후에는 여 호주의 혼인은, 다만 호주상속의 원인에 불과할뿐, 기왕의 재산상속에는 영향이 없는 것이라고 보아야 할 것이므로(대법원1970.1.27. 선고 69다1954 판결참조) 원심이 민법부칙 제25조 제1항 및 관습법에 관한 법리를 오해하였다는 취지의 이점 논지도 받아 들일 수 없다.
 같은 상고이유 (3)을 본다.
 소론의 주장은, 피고들이 주장한 사실이 아니며, 원고가 그 이익을 위하여 주장한 사실일뿐만 아니라, 기록상 소론의 토지는 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법의 규정에 의하여, 분배하지 아니하기로 확정되어, 원소유자인 원고의 소유로 환원된 것으로 보여지는 바이니, 결국 소론의 토지가 원고의 소유라는 취지의 원심판결의 결과에는, 아무런 영향도 없다고 할 것이므로 이점 논지도 이유없어 받아 들일 수 없다.
 또한 피고들 및 피고들보조참가인들의 소송대리인은 위 설시의 상고이유 제1점에서, 위와 같은 (1) (2) (3)의 각 이유를 내세우면서, 원고는 적법한 당사자가 될 수 없음에도 불구하고, 원심이 원고의 당사자 적격에 관하여 판단하지 아니하였음은 위법이라는 취지의 주장을 하고 있으나, 무릇 당사자 적격이란 구체적인 소송에 있어서 어떤 사람들을 당사자로 하여야 분쟁해결이 유효하고 적절할 것인가의 문제로서, 당사자 적격이 있음은 본안판결을 하는데에 필요한 소송요건이요, 이른 바, 직권조사 사항에 속한 문제인 것이다.
 그러나 이 문제는 청구의 각 태양에 따라 동일하지는 않지만, 급부의 소에 있어서는, 원고의 청구자체로서 당사자 적격이 판가름되고, 그 판단은 청구의 당부의 판단에 흡수되는 것이니 자기의 급부청구권을 주장하는 자가 정당한 원고요, 그 사람으로부터 의무자라고 주장된 자가 정당한 피고인 것이다.
 이 사건에서 변론의 전취지에 따르면, 이 사건 청구는 원고가 권리의 귀속주체로서 그 의무의 귀속주체인 피고들에게 의무이행을 구하는 급부의 소임이 분명하고, 원고가 이 사건 부동산이 원고가 상속한 원고소유의 부동산임을 이유로 피고들에게 사자(死者)를 상대로한 무효한 판결에 의하여 넘겨간 이사건 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소등기절차 이행을 구하는 원고에 대하여 적법한 당사자가 되지 못한다는 취지의 논지는 이른 바, 형성의 소나, 소송신탁의 경우에 있어서의 당사자 적격이 청구가 되는 권리관계의 판단으로 부터 독립된 전제문제가 되는 경우의 이론을 그와는 다른 급부의 소인 이 사건에 옮겨 펴는 것으로서 받아드리지 아니하는 바이다.
 같은 상고이유 제2점과 제3점을 함께 본다.
 소론은 모두 원심의 전권사항인 증거취사와 사실인정 문제를 들어, 원심판결을 비난하는 취지로 귀착되므로 역시 받아들일 수 없다.
 결국 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 강안희 정태원

이행의 소에 있어서는 원고의 청구자체로서 당사자 적격이 판가름되고 그 판단은 청구의 당부의 판단에 흡수되는 것이므로 자기의 급부청구권을 주장하는 자가 정당한 원고이고 의무자로 주장된 자가 정당한 피고이다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1977.08.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 유재병 외 2명 소송대리인 변호사 박재명
【피고, 피상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 이백호
【원 판 결】서울고등법원 1977.3.24. 선고 76나2047 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 합쳐 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 소외 망 유명선이가 예방주사를 맏고 그로 인하여 급성뇌중에 감염되어 사망하기에 이르렀다는 원고들 주장 사실에 부합되는 듯한 갑 제9호증 (신문)의 기재는 증인 이경수의 증언에 비추어 믿을 수 없고, 감정인 윤종구의 감정결과 중 학설상 일반적으로 콜레라 예방접종의 피접종자가 유열환자등인 경우에 약 0.004프로의 치명율 보고가 있다는 부분과 본건에 있어서 사체의 부검소견으로 비특이성 뇌의울혈 부종 및 출혈반점이 있다는 점으로 보아 예방접종으로 인한 가능성은 있으나 다른 원인에 의한 가능성을 완전히 배제하기는 곤란하다는 부분이 있기는 하나 이것만으로는 위 예방접종과 사망과의 간에 인과관계가 있음을 인정키에는 미흡하다고 하여 청구를 배척하였음이 분명하다.
 그러나 기록에 의하면 본건 피해자는 감기를 앓은 후 쾌차치 못하던 3.26본건 예방접종을 받았으며 당일 집으로 돌아와 주사 맞을 때에 등에 찬물을 끼얹는 것처럼 등골이 오싹하더라는 말을 하여 척늘어져 있다가, 다음날은 불편한 몸으로 어머니를 따라서 등교하였으나 조퇴하고 병원으로 갖고, 그 이튼날에 혼수상태에 빠져 깨어나지 못한채 4.6 사망한 사실이 인정될수 있고, 특히 을 제1호증과 원판시감정결과에 의하여 피해자는 사망당시 기관지폐염 및 급성편도선염에 감염되었던 사실이 또 인정될 수 있어, 접종 받을 당시 그가 건강체였다고 단정키 어려워, 예후에 어떤 돌변도 없으리라는 단정이 안서고 피해자가 접종후 사망까지에 다른 원인을 준바 없음이 엿보였는데 「일반적으로 코레라 예방접종으로 인하여 0.004%의 치명율이 있다는 의학상보고가 있고, 피해자 부검에 특이성인 뇌의울혈부종 및 출혈반점이 있었던 점으로 보아 본건의 출혈이 예방접종으로 인한 가능성이 있을 수 있다」는 것이 원판결인정과 같다면, 달리 피해자에게 사인인 뇌출혈상을 일으킬만한 특별한 사정이 있음을 인정할 자료가 있다고 인정될 수 없는 본건에 있어서,본건 예방접종과 피접종자의 사망과의 사이에 인과관계가 있다고 해석하는 것이 타당하다 할 것이니, 본건과 같이 피해를 가해 피해자의 어느 쪽에 부담시킴이 공평의 원칙에 맞느냐를 결정하려는 민사분쟁에 있어서의 인과관계는 과학적 인과관계가 아니라 법적 견지에서본 인과 관계를 말함이라 하겠기때문이다.
 따라서 원심이 이점에 눈감은 조치는 인과관계에 관한 법리오해 아니면, 이유불비의 위법을 아니 범하였다고 말할 수 없다. 논지는 이유 있어 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리케 하기 위하여 도로 돌려 보낸다.
 이상 이유로 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원

손해부담을 공평의 원칙에서 결정하려는 민사분쟁에 있어서의 인과관계는 과학적 인과관계를 의미하는 것이 아니므로 학설상 일반적으로 코레라 예방접종의 피접종자가 유혈환자등인 경우 약 0.004프로의 치명율이 있다는 의학상보고가 있고 사체부검 결과 사망자가 비특이성 뇌의울혈부종 및 출혈반점이 있어 그 출혈이 예방접종으로 인한 가능성이 있다고 인정되는 이상 달리 피해자에게 사인인 뇌출혈상을 일으킬만한 특별한 사정이 있음을 인정할 자료가 인정될 수 없다면 법적견지에서 예방접종과 피접종자의 사망간에는 인과관계가 있다고 해석하는 것이 타당하다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1977.08.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2명 소송대리인 변호사 김영길
【피고, 상고인】 대한민국
【원 판 결】 대구고등법원 1977.2.8. 선고 76나713 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1점에 대하여,
 논지는 원심이 과실상계에 있어서 피해자의 과실을 과소평가한 심리미진이 있다는 취지이나 기록을 살피면 원심의 조치가 정당하다고 인정되므로 논지 이유없다.
 상고이유 제2점에 대하여,
 논지는 요컨대 원심은 원고 1이 본건 사고로 부상당한 때로 부터 그 변론종결 당시까지 유료감호인을 고용함으로서 그 감호비 상당의 적극적 손해를 입었다는 주장에 대하여는 아무런 증명이 없다하여 이를 배척하면서도 본건 변론종결 다음날부터 동 원고가 사망할 때까지 매월 일정금액을 감호비용으로 지급하라 하였으니 이는 전후가 모순된 처사이며 부당하다는 취지이다.
 그러나 살피건대 원심은 본건 결심시까지는 동 원고를 그의 모 또는 처가 감호함으로써 유료감호인이 필요없다고 인정되었지만 결심이후 동 원고의 사망시까지의 불확정 장기간에 있어서는 동 원고의 모 또는 처가 무료감호를 할 것을 반듯이 기약 못한다는 뜻에서 위와 같이 판결한 것으로 보여지는 이건에 있어서는 소론과 같은 판결이유에 모순이 있다고 할 수 없으므로 논지 이유없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥
사단법인설립허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1977.08.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 사단법인 한국상표협회 소송대리인 변호사 김주용
【피고, 상고인】 상공부장관 소송대리인 변호사 이병호
【원 판 결】서울고등법원 1976.5.26. 선고 75구235 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 비영리법인이 성립된 이후에 있어서의 그 법인에 대한 설립허가의 취소는민법 제38조에 해당하는 경우에 한하여 가능하다고 할 것이고,민법 제38조에는 설립허가취소사유로서 법인이 목적이외의 사업을 하거나 설립허가의 조건에 위반하거나 기타 공익을 해하는 행위를 한 때라고 규정하고 있는바, 원심판결이유에 의하면 원심은 피고가 본건에서 원고법인에 대한 설립허가의 취소사유로 삼고 있는 구체적 사실들을 검토하여도 그 사실들만으로서는 피고가 주장하는 바와같이원고법인의 존재가 바로 공익을 해한다거나 원고법인이 공익을 해하는 행위를 한때에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하고, 한편으로 원고법인이 설립허가를 받은 후 피고에게 제출할 원고법인의 원심판시 결산예산 보고서 및 사업계획서들 중 1973년도까지 분에 대하여는 피고가 지정한 기일보다 2개월가량 지연하여 제출한 것은 사실이지만 이는 이미 피고에 의하여 사후 승인된 바이고 1974년도분은 약 10일 내외 지연되었지만 피고에 의하여 접수 검토된 바 있으므로 이러한 사유만으로써 설립허가조건을 위배하였다고 인정하여 원고법인에 대한 설립허가를 취소하였음은 피고에게 주어진 재량권의 범위를 심히 일탈한 위법한 처분이므로 취소되어야 할 것이라고 판시하고 있다.
 위와 같은 원심의 판단을 기록에 의하여 대조검토하여 볼 때 그 판단과정에 사실오인의 위법사유가 있다고 할 수 없고, 또 여기에다가 논지가 추가하여 주장하고 있는 바와같은 사정을 종합하여 볼지라도 그 판단이 위법한 것이라고 인정되지는 않고 원고가 본건 처분이전에 스스로 해산할 뜻을 피고에게 표명한 사실이 있었다하여 본건 처분의 위법성이 정당화 될 수도 없다 할 것이다.
 그러므로 상고논지는 모두 그 이유없다하여 이 상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

비영리 법인의 설립허가의 취소는민법 제38조의 규정에 해당하는 경우에만 가능하므로 비영리법인의 존재가 공익을 해한다고 볼만한 사정이 없고 한편 감독관청에 제출할 서류를 기한 보다 지연하여 제출한 사실만으로 설립허가조건을 위배하였다 하여 설립허가를 취소하는 행위는 재량권의 범위를 심히 일탈한 위법한 처분이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1977.08.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2명 소송대리인 변호사 한봉세
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김정규
【원 판 결】 서울고등법원 1977.1.28. 선고 76나1604 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 상고이유 제1점에 대하여,
 논지는 요컨대 본건 건물은 실질적으로나 형식적으로나 그 소유주가 소외 1이고, 또 이를 뒷받침할 증거가 있음에도 불구하고 원심은 채증법칙을 위배하여 본건 건물은 그 실질적소유자가 피고이고 피고는 위 소외 1에게 명의신탁 한 것이라고 잘못 사실을 인정하였다는 것인바 기록을 살펴보니 원심의 위와같은 사실인정에 소론과 같은 위법있다고 할 수 없다. 논지 이유없다.
 (2) 상고이유 제2점에 대하여,
 논지는 요컨대 원심이 을 제7, 9호증, 동 제8호증의 1, 2에 대한 증거판단을 유탈한 위법이 있다는 것인바 기록에 의하여 살피건대 원심은 위 각호증을 감안한 끝에 원판시 사실을 다른 증거에 의하여 인정하고 이 인정에 위배되는 증거가 없다고 판단함으로써 위 을 각호증을 배척한 것이라고 못볼바 아니며 또 설사 판단유탈이라 하더라도 판결에 영향을 미칠만한 유탈이라고 인정되지 아니하므로 논지 이유 없다.
 (3) 상고이유 제3점에 대하여,
 논지는 요컨대, 부동산의 소유자가 그 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에는 제3자에 대한 관계에 있어서는 신탁자와 수탁자의 내부관계의 여하에 불구하고 수탁자가 소유자로 취급되는 것이고 신탁자를 소유자로 취급할 것이 아님에도 불구하고 원심은 본건 건물을 피고가, 소외 1에게 신탁한 것으로 인정하면서도 피고를 그 소유자로 취급하였으니 이는 원심이 부동산명의신탁의 효력에 관한 법리를 오해한 것이라는 것이다. 그러나 명의신탁에 있어서 대외관계 즉 제3자에 대한 관계에 있어서 수탁자를 소유자로 취급하는 것은 어디까지나 선의의 제3자를 보호하고저 함일뿐이요, 결코 제3자에 대한 관계에 있어서 수탁자만을 소유자로 확정하려는 것은 아닐 것이니 논지 또한 이유없다.
 (4) 상고이유 제4점에 대하여,
 논지는 요컨대, 피고는 본건 건물의 점유자가 아니고 또 아니라는 증거가 엄존함에도 불구하고 원심은 채증법칙을 위배하여 피고를 점유자로 잘못 인정하였으며, 또 본건 건물의 일부를 임차한 임차인 즉 본건 사고의 피해자 망 소외 2(원고들의 가구주)가 본건 사고를 야기한 건물부분의 직접 점유자로써 민법 제758조 제1항 전단의 제1차적 배상책임자인 공작물 점유자라 할 것임에도 불구하고 원심은 피고를 그 제1차적 배상책임자인 점유자로 보았으니 이는 점유에 관한 법리를 오해한 것이라는데 있다.
 살피건대 원심이 피고를 본건 건물의 점유자로 인정한데 소론과 같은 채증법칙을 위배했다 할수 없고 또 본건 건물의 일부를 임차한 사람이 직접 점유자로서 소론과 같이 제1차적 배상책임자라 하더라도 본건과 같이 그 임차인이 동시에 민법 제758조 제1항에 이른바 “타인”(즉 피해자 일 경우에는 동법 소정의 제1차적 배상책임자는 간접점유자(피고)라고 해석함이 타당할 것이므로 원심이 이에 관하여 점유에 관한 법리를 오해했다고도 볼수 없다. 논지이유 없다.
 (5) 상고이유 제5점에 대하여,
 논지는 요컨대, 본건 연탄깨스사고는 피해자가 가설한 전화선 때문에 생긴 분틈때문에 생긴 것이고 다른 하자가 있어서 생긴것이 아님에도 불구하고 원심은 채증법칙을 위배하여 피고측의 과실로 인한 하자가 있었던 것으로 사실을 오인하였다는 것이나 기록을 검토하여 보아도 원심에 소론과 같은 잘못있다고 할 수 없어 논지 이유없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥

1. 명의신탁의 대외관계에 있어 수탁자를 소유자로 취급하는 것은 선의의 제3자를 보호하고자하는 것이므로 모든 제3자에 대한 관계에서 수탁자만을 소유자로 확정하는것은 아니다.
2. 건물의 임차인인 직접점유자가 민법 758조의 1항의 타인(피해자)일 때에는 동법 소정의 제1차적 책임자는 소유자인 간접점유자이며 위 건물의 명의신탁자도 위 책임을 면할 수 없다.
재산세부과처분취소ㆍ방위세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1977.08.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한생명보험주식회사
【피고, 상고인】 동대문구청장 소송대리인 변호사 김정규
【원 판 결】 서울고등법원 1977.4.26. 선고 76구351 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단
 원심은 보험업법에 의한 보험업자인 원고회사 소유인 서울 동대문구 (주소 생략) 임야 20,240평 중 약 600평가량이 군사시설보호구역에 편입되어 그 토지이용이 제한되고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 사실 확정을 한 후, 그 채택한 각 증거를 종합하여 원고회사는 그 사업목적의 하나로 “부동산을 소유, 택지조성 또는 임대하거나 부동산을 담보로 하는 대부”를 그 정관에 규정하고 있어 1958년경 위 임야를 택지조성하여 타에 매도할 목적으로 취득한 후 그중 일부인 9,870평부분에 대하여는 1968.8.1. 서울특별시의 개간허가를 얻어 택지조성을 하였고 그 나머지의 10,370평은 1973.4 경부터 서울특별시의 강북인구 집중방지를 위한 토지이용시책의 시행으로 한강 이북지역의 개간, 택지조성, 지목변경 등이 억제됨으로써 사실상 당국으로부터 개간허가를 받을 수 없게 되어 현재로서는 택지조성을 할 수 없어 그대로 소유하고 있는 사실을 적법히 인정하여 위 사실관계에 터잡아 원고회사가 위 임야 10,370평 중 본건 과세토지인 9,870평의 임야에 대하여 그 정관소정의 사업목적에 따른 토지이용을 하지 못하고 있는 것은 도시계획 및 군방위상의 제한으로 인한 것이어서 이 경우에는 구지방세법시행령 제131조(1973.5.5 개정 대통령령 6667호 및 1974.12.31 개정 대통령령 7532호) 소정의 “정당한 사유”에 해당된다고 하여 비업무용 토지에서 제외된다는 취지의 판단을 하였는바 원심의 그와 같은 판단판결은 정당하고, 가사 소론과 같이 원고가 본건 토지를 취득한 후 17년간이나 그 개간 허가신청을 한 바 없다 하더라도 정당한 사유가 있다는 위 결론에는 아무런 영향을 미칠 바 못 된다 할 것이므로 거기에 소론이 공격하는 바와 같은 위 “정당한 사유”에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으며 또한 원심이 적법히 사실확정을 하고 있는 바와 같이 원고가 본건 과세토지에 대하여 그 고유의 목적에 사용하지 못하고 있는 것이 관계법령 등에 의하여 그 사용이 금지 또는 제한되었기 때문이라면 원심이 그 토지에 관하여 원고가 효율적이며 생산적으로 운용하였는지의 여부를 심리판단하지 아니하였다하여 거기에 소론이 주장하는 바와 같은 심리미진의 위법이 있다할 수 없고 그리고 원고는 부동산매매를 그 업으로 하는 법인이 아님이 명백한 본건에 있어서 원심이 본건 과세토지가 구 지방세법시행령 제131조 제3항 제1호, 제2호 소정의 토지인지의 여부를 심리판단하지 아니하였다하여 거기에 심리미진의 위법사유가 있다할 수 없으므로 논지는 어느 것이나 채용할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 유태흥

도시계획 및 군방위상의 제한으로 회사사업목적을 위한 개간택지조성 지목변경이 억제되어 사실상 당국으로부터 개간허가를 받을 수 없어 택지조성을 할 수 없었다면 이는 구 지방세법시행령 제131조의 " 정당한 사유" 에 해당되어 비업무용 토지에서 제외된다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1977.08.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김창희
【피고, 상고인】 대한민국 
【원 판 결】 서울고등법원 1975.7.24. 선고 75나525 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 해병교육기지 사령부 신병훈련소의 훈련병이었던 원고가 1971.4.12 소대장에게 보고도 하지 아니하고 총검술교육을 받지아니하였다는 이유로 소대장인 소외인 중사로 부터 그날 14:00경에서 그 다음날에 이르기 까지 전후 3회에 걸쳐 안면구타등의 폭행을 당함으로써 개호인(介護人) 없이는 일상생활을 영위할 수 없는 영구불치의 히스테리 신경증 및 언어장애등의 상해를 입게 되었다는 사실을 확정하고, 이는 소대장인 위 소외인이 원고에 대하여 징계권을 행사함에 있어 그 한계를 넘은 부당한 폭행의 결과이며 원고가 입은 상해는 국가배상법 제2조 1항 단서에서 규정하고 있는 국가배상에 제외되는 “공상(公傷)”이라고 볼수는 없다고 판단하고 있다.
 원심의 위와같은 판단 과정을 기록에 의하여 검토하여 볼 때 원심이 채택하고 있는 증거들에 의하여 원심판시와 같은 이 사건 부상의 발생경위는 충분히 긍인되는 바이고, 이 사건 발생당시의 국가배상법(1967.3.3자 법률 제1899호) 제2조 1항 단서에 의하면 군인 또는 군속이 “전투 훈련 기타 직무집행중에서 발생”하였거나 국군의 목적상 사용하는 진지등에서 발생한 전사, 순직 또는 공상으로 인하여 다른 법령의 규정에 의하여 재해보상금 또는 유족일시금이나 유족연금등을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 민법의 규정에 의한 손해배상을 청구할 수 없다고 규정하고 있어 현행 국가배상법 제2조 제1항 단서에서의“전투 훈련 기타 직무집행과 관련하여”라고 규정하고 있는것 보다는 국가배상청구를 배제하고 있는 범위를 좁게 규정하고 있었던 바, 본건의 경우 원고가 입은 상해가 당시의 국가배상법에서 말하는 “전투 훈련 기타 직무집행중”에 입은 것이라고 볼 수는 없다.
 그리고 소론 을 제1호증(의무조사보고서)중 전공상구분란의 “공상”이라는 기재 부분은 원심판결의 취지에 비추어 원심이 이를 배척하고 있음이 명백하고, 또 위와 같은 사실 관계라면 소론과 같이 같은 서증의 신체장애등급란에“재해보상무”라고 한 기재가 원심이 인정하고 있는 바와는 달리 원고가 아직 재해보상을 신청하지 아니하였다는 뜻이었다고 할지라도 원고의 본건 상해가“전투, 훈련 기타 직무집행중에 발생한 공상”이 아니어서 국가배상에서 제외될 수 없다고 한 원심판단에 아무런 장애가 될 수 없다.
 그러므로 원심이 증거 없이 사실을 인정한 위법을 저질렀다거나 위와 견해를 달리하여 이사건 상해가 공상이라고 주장하여 원고는 군인연금법 기타 법령의 규정에 의해서 재해보상금 등을 지급받을 수 있을 뿐이라는 논지는 모두 채용될 수 없다하여 이 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

구 국가배상법 제2조 제1항 단서는 「전투 기타 직무집행중 발생한 공상」 이라고 규정하여 현행 국가배상법 제2조 제1항 단서의 「전투 훈련 기타 직무집행과 관련하여」라고 규정하고 있는 것 보다는 국가배상청구를 배제하는 범위를 좁게 규정하고 있으므로 신병 훈련중 상사의 부당한 징계권행사로 인하여 입은 상해에 관한 국가배상청구는 허용된다.
의료유사업자자격증교부취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1977.08.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 4명 소송대리인 변호사 민동식, 한봉세
【피고, 피상고인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 곽창욱
【원 판 결】 서울고등법원 1976.11.23. 선고 75구390 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고들 소송대리의 상고이유 제1, 2점(보충상고 이유는 상고이유서 제출기간경과 후의 것이므로 기간내에 제출된 상고이유를 보충하는 범위내에서)을 함께 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 피고가 원고들에게 1974.5.30 침사자격증을 갱신하여준 근거법규로서 개정의료법(1973.2.16 법률 제2533호) 제59조, 동법 부칙 제7조, 동법시행 규칙 제59조, 일정시 제정된 안마술침술구술영업취체규칙(1914.10.경령 제10호, 1923.10.총령 제117호) 제1조 등을 열거한 후위 개정의료법 부칙 제7조에 의하여 동법 제59조의 종전의 규정에 의한 침술 구술 등 의료유사업자격증의 갱신을 받으려는 자는 일정시 그 기술을 수득했다는 증명을 갖는 것만으로는 부족하고 도지사 또는 특별시장으로부터 침술, 구술 등 영업면허증을 받아 이를 소지한 자이어야 한다고 전제한 다음 원고들이 일정시 이북에서 침구사 시험에 합격하여 그 면허증을 받았다는 주장에 부합하는 듯한 갑 제6,8,10,14,18호증(각 경력인증원)의 각 기재와 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5의 각 증언(위 대부분 증인들은 원고들이 침구사시험에 합격했다는 증언을 할 뿐이지 영업면허증을 얻었다는데 대한 증언을 하지 아니하였다)은 믿을 수 없고 달리 아무증거 없어 원고들이 종전규정에 의한 면허증 소지자들이라고 인정할 수 없으므로 원고들은 의료유사업자로서의 자격증을 갱신 교부받을 자격이 없는 자들일 뿐 아니라 원고들은 위 자격증 갱신신청을 함에 있어 보건사회부 공고 제58호(1973.11.9자)에서 구자격증을 분실한 경우에 요구하는 서류로서 일간지 2개사의 분실공고문도 첨부하지 않았으니 피고가 원고들에 대한 위법한 자격증 갱신교부처분을 취소한 것은 적법한 것이라는 취지로 판시하였다.
 그러나 위 개정의료법 제59조 제1항에 의하면 이 법 시행 전에 종전의 규정에 의하여 자격을 인정받은 접골사, 침사, 구사(이하 의료유사업자라고 한다)는 그 시술행위를 업으로 할 수 있다하여 종전의 규정에 의한 유자격의료유사업자는 계속 그 시술행위를 할 수 있도록 보장하고 있으므로 이렇다면 동법부칙 제7조의 규정은 위와 같은 자격있는 자이면 그 자격있음을 증명하는 자격증갱신을 할 수 있음을 규정한 것이라 볼 것일 뿐 침술, 구술 등의 영업을 개시함에 필요한 면허증을 소지하여야만 자격증의 갱신교부신청을 할 수 있도록 제한하고 있는 규정이라고는 할 수 없다.
 원심이 위에서 본 원고들 제출증거들은 원고들이 침술, 구술 등의 영업면허증을 얻었다는 것에 대한 입증이 되지 못한다는 취지에서(갑 제14호증의 기재에는 원고 5가 침사면허증을 받았다는 기재가 있고 증인 소외 1의 증언에 원고 1이 침술면허증을 취득하였다는 진술이 있기는 하다) 이를 모두 배척하고 있는바 동 증거들은 원고들이 일정시 이북에서 침구사시험에 합격하여 침구사자격을 인정받은 자임을 인정할 자료가 된다할 것임에도 불구하고 위 개정의료법의 규정에 대한 해석을 달리하는 전제에서 증거에 대한 판단을 한 끝에 원고들이 의료유사업자격증의 갱신교부신청을 할 수 있는 자격이 없다고 결론지었음은 법률의 해석을 그릇하고 증거에 대한 취사판단을 잘못한 채증법칙의 위배 있다 할 것이고, 다음에 기록에 의하여 살펴보면 원고들은 월남할 때에 침구사자격증을 북한에 두고 가져오지 못하거나 북한당국에 빼앗겨서 소지하지 않고 있다는 취지임으로 이렇다면 위 보건사회부 공고에서 말하는 자격증 분실자와 같이 볼 수는 없다고 함이 상당하다 할 것인데도 원고들을 위 공고에서 말하는 자격증의 분실자로 본 것은 위 개정의료법 및 보건사회부 공고의 법리를 오해한 위법이 있어 아울러 판결에 영향을 미쳤다할 것이고 논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 원판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 양병호 라길조

종전 규정에 의하여 의료유사업자로서 시술행위를 하던 자는 개정 의료법 제59조 제1항에 의하면 계속하여 시술행위를 할 수 있도록 보장하고 있으므로 영업면허증이 없어도 동법 부칙 제7조의 규정에 의하여 자격증갱신을 할 수 있다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1977.08.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 A 소송대리인 변호사 임영득
【피고, 상고인】 성북세무서장 김훈 소송수행자 심정근
【원심판결】 서울고등법원 1977.4.26. 선고 76구455 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 본다.
 피고는 원고가 경제의안정과 성장에관한긴급명령 제22조 제1, 2항에 의하여 조정사채액을 출자로 전환하였다 하여 여기에 상속세법 제34조의 4를 적용하여 이 사건 세금의 부과처분을 하고 있다. 그러나 이러한 경우에는 주식회사의 기존 주주의 신주인수에 관한 상법 제418조의 규정이 적용될 여지가 없다할 것이요, 따라서 이 경우는 상속세법 제34조의 4가 규정하는 것처럼 조정사채를 출자로 전환한 자가 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자(상속세법 시행령 제41조 제2항, 동 시행규칙 제19조)로부터 댓가를 지불하지 아니하거나 또는 현저히 저렴한 댓가로써 이익을 받은 자라고 볼 수도 없는 것이다.
 이러한 취지로 판시한 원심판결은 정당하고 여기에는 이유모순이나 법률해석에 모순이 없다. 이리하여 이 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 김윤행 유태흥
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1977.08.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김기현
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 이병린
【원심판결】 대구고등법원 1977.3.25. 선고 76나772 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결은 나이 11세 남짓한 피고의 아들인 소외 1이 나이 12세 남짓한 원고와 서로 반대편이 되어 같은 또래의 아이들과 함께 노상에서 땅바닥에 삼각형을 그려놓고 그 꼭지지점에 각 원들을 그리고 한편은 그 원안에서 뛰어다니고 다른 편은 원밖에서 원안에 있는 편을 원밖으로 밀어내는 이른바 삼각놀이를 하던중 원밖에 있던 위 소외 1이 원안에서 뛰어가고 있던 원고를 원밖으로 밀어내는 방법으로 원고의 다리를 걸어서 원고가 땅바닥에 넘어지고 그로 인하여 경수부좌상 등의 상해를 입게된 사실을 인정한 다음 삼각놀이 그 자체로서는 위험성이 없는 것이어서 일반에게 용인되어 있는 놀이라 할 것이고, 또한 원고 자신도 위 소외 1(소외 2는 오기로 본다)과 함께 위 놀이에 가담하고 있었으니 이러한 경우 위 놀이의 방법으로 원고를 원밖으로 밀어내기 위하여 행하여진 위 소외 1의 원고에 대한 다리거는 행위를 두고 일반적인 통상의 행동보다 현저하게 일탈하고 있다고 할 수 없으므로 달리 특별한 사정이 없는 한 위 소외 1의 행위는 위법성이 없다 봄이 상당하다고 판시하여 원고의 청구를 배척하였다.
 2. 기록에 의하면 원고소송대리인은 위 놀이는 상대편을 손으로 닿게 하므로서 죽게하는 것으로 발로 걸어 넘어지게 하여서는 안되는 것인데도 불구하고 위 소외 1은 원고의 발을 걸어 넘어지게 하였다고 주장한데 대하여 피고 소송대리인은 놀이를 할때 서로 향하여 뛰다가 상호 과실로 다리가 걸려서 원고가 넘어졌다고 답변하고 있음이 분명한 바, 이에 의하면 위 소외 1이 원고의 다리를 걸었다는 사실에 대하여는 다툼이 있다 할 것인즉 원심판결이 증거에 의하여 위와같이 소외 1이 원고의 다리를 걸어 넘어뜨렸다고 인정한 조치엔 아무런 잘못이 있다 할 수 없다.
 그리고 원심의 판시가 다소 불명한 점이 없지 아니하여도 그 취지는 위 놀이에서 상대편의 다리를 걸어 넘어뜨려서는 안되게 되어 있다 하여도 다리를 거는 행위가 현저하게 상궤를 벗어날 정도의 것이 아니니 위법성이 없다는 뜻임을 간취할 수 있는바 별로 위험성이 있다고 보아지지 아니하는 위 삼각놀이에서 11, 12세의 소년들이 상대방의 다리를 거는 따위는 통상 있을 수 있는 행위에 속한다고 봄이 상당하므로 위법성이 없다고 할 것이니 같은 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고 반대의 견해로 나온 소론은 이유 없다.
그리고 기록에 의하면 피고소송대리인이 제1심에서 번역문도 없는 일본의 학설판례에 관한 서적의 1부를 원문대로 발췌하여 준비서면에 첨부 제출하고 있음은 소론과 같으나 이는 동 대리인이 전자에 친권자의 감독책임 내지 책임무능력자의 행위의 위법성에 관한 주장을 한 바 있어 그 근거출전을 밝히기 위하여 참고로 제출한 것임이 분명한 즉 소송절차상 무슨 위법됨이 있다할 수 없다.
 그러므로 소론의 논지 이유 없어 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희
지방세과세처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1977.08.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 양준모 외 1인)
【피고, 피상고인】 인천시동구청장 (소송대리인 변호사 이백호)
【원 판 결】 서울고등법원 1976.9.1. 선고 76구54 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인들의 상고이유 제2점에 대하여 먼저 판단한다.
 원심판결이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지는 공유수면을 매립한 잡종지로서 원고가 1974년 봄에 일부 채소를 심기는 하였으나 그 면적이 좁고 포기수가 적어서 지방세납기 개시일인 1975.9.15을 기준으로 하여 1년이상 본건 토지에 농작물을 경작한 실적이 있다고 인정될 수는 없다하여 피고가 본건 토지를 공한지로 보고 원고에게 공한지로서의 재산세를 부과하였음은 적법하다고 판단하였다.
 그러나 소위 공한지를 일반 재산보다 높은 세율에 의한 재산세의 과세대상으로 삼고 있음은 그 토지에 건물 기타 정착물을 설치하거나 농작물, 묘목 또는 관상수 등을 식재함으로써 이를 경제적으로 이용할 수가 있음에도 불구하고 그대로 방치하고 있는 토지소유자를 간접적으로 강제하므로써 그 토지를 최대한으로 이용케 하여 국토의 활용으로 인한 국가의 경제의 발전에 기여케 하자는데 그 목적이 있다 할 것이므로, 토지소유자가 그 토지를 용도에 따라 충분히 이용할 수 있는 데도 불구하고 정당한 이유없이 이를 방치하고 있다고 보여지는 토지만이 공한지로서의 재산세의 과세대상지가 된다고 해석하여야 할 것이며, 이러한 취지에서 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호(6)목(아)와 같은 시행규칙 제78조의 3 제10호에서 “토지의 위치나 형상으로 보아 기술 또는 경제면에서 건축 또는 사용이 적합하지 못하다고 관할 시장, 군수 또는 구청장이 인정하는 토지”는 공한지로서의 과세대상에서 제외하도록 규정하고 있는 것으로 보여진다.
 그런데 본건에서 원심이 그 판시증거들을 취사선택하여 확정한 사실 자체에 의하더라도 본건 토지는 1974년까지는 매립용으로 사용한 연탄재, 쓰레기 등이 갈아 앉아서 부근 땅보다 낮고 이로 인하여 침수되는 경우가 많아서 농경지로서는 적합한 형상이 되지 못하였고, 1973년도와 1974년도에 2, 3차례에 걸쳐 매립 보완공사와 정지작업 등을 하여 비로소 1975년도 봄부터 농경지로 적합하게 되어 그때부터 농경지로서 이용되어 왔다는 것이니, 그와 같은 상황이었다면 1975년 봄에 이르기까지는 농경뿐만 아니라 건물 기타 정착물의 설치에도 적합하지 못한 것이었다고 볼 수밖에 없으므로 본건 토지는 원고가 1974년 봄에 그 일부 지상에 채소를 심은 여부에 불구하고 그 전체가 지방세법시행령 제142조 1항1호6목에서 규정한 공한지로서의 과세대상이 될 수없다 할 것이다.
 그렇다면 위와 같은 점을 감안하지 않은 원심판결은 결국 공한지로서의 재산세 과세대상이 되는 토지에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 상고이유의 다른 점에 관하여 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

공한지세는 토지소유자가 그 토지를 용도에 따라 충분히 이용할 수 있는데도 불구하고 정당한 이유없이 이를 방치하는 토지만을 대상으로 하는 것이므로 매립지가 아직 농경지뿐 아니라 건물 기타 정착물의 설치에도 적합치 못한 상태에서는 일부지상에 채소를 심은 여부에 불구하고 그 전체가 공한지세의 과세대상이 되지 못한다.
지방세법 제58조 소정의 재조사 또는 심사절차를 밟지 않고 바로 소송을 제기한 것이 적법한지 여부 (일반행정, 대법원)
공포일: 1977.08.23 / 시행일:

【원심판결】 대구고등법원 1977.04.21 선고 76구153 판결
【심급】
3심
【세목】
재산세
【주문】
이 상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

원고대표자의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심은 이 사건 지방세인 재산세 부과처분 취소 청구소송에 있어서는 원고가 지방세법 제58조 소정의 재조사 또는 심사절차를 밟지 않고 바로 소송을 제기한 것이므로 제소요건을 구비하지 않은 부적법한 소라고 하여 각하하고 있음이 분명한 바, 원고가 이 사건 제소에 앞서 소론과 같은 감사원법 제43조에 따른 심사청구를 하고 또 그 결정을 받았다하여 이사건 제소요건이 충족되었다고 할 수는 없다. (본원 1970.11.30. 선고 70누113 판결 참조) 원심판결이 위와같은 이상 이 사건 재산세부과처분이 위법 부당하다는 취지의 본안에 관한 상고이유는 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다 할 것이다.그러므로 이 상고는 결국 그 이유없음에 돌아간다하여 이를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

지방세인 재신세부과처분취소청구소송에 있어서 감사원법 제43조에 따른 심사청구를 하고 또 결정을 받았다 하더라도 소정의 재조사 또는 심사절차를 밟지 않는 한 구 지방세법 제58조의 제소요건이 충족되었다고 할 수 없다..
대표사원업무집행권한상실등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1977.08.17 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【원심판결】제1심춘천지방법원(73가합14)
【주 문】
 (1) 원판결을 취소한다.
 (2) 원고들의 청구를 기각한다.
 (3) 소송 총비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고의 소외 합자회사 선일상사의 업무집행권한의 상실을 선고한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】 (1) 원고들은, 소외 합자회사 선일상사는 택시운수사업과 그 부대사업을 목적으로 하여 1968.3.12. 설립된 회사로서 1969.7.14. 피고와 피고의 처소외 1이 입사하여 이미 그 사원이던 원고들 부부와소외 1이 유한책임사원, 피고만이 무한책임사원으로 변경되어 총사원 4명인 합자회사로 현재에 이르고 있는데 피고는 소외회사의 업무집행사원 및 대표사원으로 선출되어 1969.10. 이래 그 직무를 집행함에 있어 원고들의 사원총회에의 참여를 허용치 아니하고 원고들의 감사권을 방해하며 회계처리를 위법부당하게 하는등 업무집행사원 및 대표사원으로서 상법 및 정관에 규정된 중대한 의무에 위반하는 행위를 함으로써 현저하게 부적임한 업무집행자라 할 것이어서 그 업무집행권한상실의 선고를 구한다고 주장함에 대하여 피고는 상법상 업무집행사원의 권한상실선고제도는 부적임한 업무집행사원의 권한상실선고제도는 부적임한 업무집행사원의 권한을 박탈하여 회사의 운영에 있어 장애사유를 제거하는데 목적이 있고 회사를 파탄 내지 해산상태로 몰아가자는데 그 목적이 있는 것이 아니라는 점에서 그 제도는 무한책임사원이 2명 이상인 경우를 전제로한 것이라고 해석하여 할 것인 즉 본건에 있어 소외회사는 위 제도가 적용될 여지가 없다고 다투고 있으므로 우선 피고가 업무집행자로서 부적임자 인가의 여부에 앞서 무한책임사원이 1명인 경우에도 위 권한상실선고가 가능한지의 여부에 관하여 살펴보건대,상법 제269조에서 준용하는같은 법 제205조가 규정하고 있는 합자회사에 있어서의 업무집행사원의 권한상실선고제도는 현저하게 부적임하거나 중대한 의무위반행위가 있는 업무집행사원의 권한을 박탈하므로써 그 회사의 운영에 있어 장애사유를 제거하자는데 목적이 있고, 결코 그 회사를 파탄 내지는 해산상태로 몰아가자는데에 그 목적이 있는 것은 아니므로 무한책임사원이 피고 한 사람뿐인 본건에 있어 피고에게 권한 상실이 선고된다면 위 회사는 업무집행사원이 없는 상태에 들어가게 되고 무한책임사원의 업무집행권의 박탈은 당연히 그 대표권의 박탈까지를 수반하게 되는 것이므로 이 회사는 대표사원도 없는 상태에 도달하여 회사의 운영을 기할 수 없는 지경에 이르게 되고 있는 권한상실선고제도를 규정한 취지에 어긋나는 결과가 된다 할 것이니 결국 본건에 있어 위 권한상실선고제도는 적용될 여지가 없다 할 것이다.
 더구나 피고의 처인소외 1이 위 회사의 유한책임사원의 한 사람으로서 소외회사를 상대로 회사해산청구소송을 제기하여 1975.5.30. 원고승소판결이 선고되고 1976.2.24. 대법원의 상고기각 판결이 선고 되어 위 해산판결이 확정된 후 해산등기가 경료되었고 다만상법 제269조,제252조에 의한 청산인이 아직 선임되지 않은 상태에 있는 사실에 관하여 당사자들 사이에 다툼이 없는 바이므로 위 권한상실선고제도는 위 회사에 있어 그 점에서도 적용의 여지가 없는 것이라고 하지 않을 수 없다.
 (2) 따라서 원고들의 이사건 청구는 어느모로보나 실당하다 하여 이를 기각할 것인 바, 원판결은 결론을 달리하여 부당하고 피고의 항소는 정당하므로 원판결을 취소하여 원고들의 청구를 기각하고, 소송 총비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 신정철(재판장) 김연호 박준서

합자회사에 있어서의 업무집행사원의 권한상실선고제도는 현저하게 부적임하거나 중대한 의무위반행위가 있는 업무집행사원의 권한을 박탈하므로서 그 회사의 운영에 있어 장애사유를 제거하자는데 목적이 있고 결코 그 회사를 파탄 내지는 해산 상태로 몰아가자는데에 그 목적이 있는 것은 아니므로 무한책임사원이 피고 한 사람 뿐인 본건에 있어 피고에게 권한상실이 선고 된다면 위 회사는 업무집행사원이 없는 상태에 들어가게 되고, 무한책임사원의 업무집행권의 박탈은 당연히 그 대표권의 박탈까지를 수반하게 되는 것이므로 이 회사는 대표사원이 없는 상태에 도달하여 회사의 운영을 기할 수 없는 지경에 이르게 되므로 이는 위 선고제도의 규정취지에 어긋난다.
보상금청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1977.08.16 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 부산시
【원심판결】제1심부산지방법원(74가합711 판결)
【주 문】
 원판결을 다음과 같이 변경한다.
 피고는 원고에게 돈 2,808,000원 및 이에 대한 1974.6.13.부터 다 갚을 때까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 소송 총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 돈 11,340,000원 및 이에 대한 이건 솟장송달익일부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고
【이 유】 (1) 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재에 의하면 부산 진구 괘법동 산 55의 5. 도로 1단 2무보(이하 이사건 토지라고 한다)에 관하여 1974.2.4. 원고명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있으므로 위 토지는 원고의 소유로 추정되고, 피고가 1968.11.29. 이사건 토지를 포함한 부산시 사상지구에 대한 토지구획정리사업 시행인가를 받아 그 사업을 시행함에 있어, 위 토지는 종전부터 사실상 도로부지로서 공공의 용에 제공되어 왔다는 이유로 환지를 지정하거나, 청산금을 지급하지 않기로 한채 위 사업을 시행하여 1974.3.6. 동 공사를 완료함과 동시에 환지처분공고를 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으니, 원고는 위 환지처분으로 인하여 이 건 토지에 대한 소유권을 상실하였다고 할 것이다.
 그렇다면 이사건 토지가 위 사업시행이전부터 사실상 도로라 하더라도 소유자가 이를 무상으로 제공하는등의 특별한 사정이 없는 한 이사건 토지에 대하여 환지를 지정하지 아니하는 경우에는 피고로서는 청산금이라도 지급하여야 할 것인데, 피고가 이를 정하지 아니하고 환지계획을 하고, 환지처분의 확정공고까지 거쳐 원고의 소유권을 상실시켰으니 그 한도에서 피고는 위 토지구획정리사업을 위법하게 시행하였다고 할 것이고, 따라서 피고는 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 하겠다.
 (2) (가) 피고는 이건 토지는 위 사업 시행이전부터 사실상 도로여서토지구획정리사업법 제53조 제2항에 따라 환지의 지정이나 청산금을 교부하지 않기로 정하여 이를 공람시켰음에도 불구하고 이사건 토지의 전소유자는위법 제33조에 따른 공람기간중 이에 대한 의견서를 제출한 바 없으니 이건 청구권을 포기하였다 할 것이고, 또 원고는 이건 소송을 제기할 목적으로 이건 토지의 소유권을 취득하였으니 그 소유권취득행위는신탁법 제7조에 해당하여 무효라고 항변하므로 살피건대, 이건 토지의 소유자가 위 사업계획에 대한 의견서를 제출하지 않았다 하더라도 그것만으로는 이건 토지를 피고에게 무상으로 제공할 의사표시를 하였다거나, 그와 같은 의사표시가 의제된다고 할 수 없고, 따라서 위법하게 시행된 토지구획정리사업으로 인한 원고의 손해배상청구권까지 소멸되었다고 볼 수 없으며, 원고가 이건 토지를 매수한 것이 이건 소송제기를 목적으로 하였다고 인정할 아무런 자료 없으므로 피고의 위 항변은 이유없다.
 (나) 또 피고는 토지구획정리사업법상의 청산금은 동 사업시행자와 사업인가 당시 토지소유자와의 사이에 발생하는 공법상의 권리관계에 속하는 것이므로 동 사업시행기간중에 소유권을 취득한 원고로서는위 법 제79조에 의한 권리의무의 승계절차를 취하도록 되어있는데 원고가 이 절차를 취한 바 없어 청산금상당의 손해배상청구권이 없다고 항변하나,위 법79조 소정의 권리변동신고를 하지 아니하였다 하여 원고의 손해배상청구권이 상실된 것이라고 볼 수 없으니 피고의 위 항변 또한 이유없다.
 (3) 피고의 위 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해액은 이사건 토지에 대하여 청산금을 지급하기로 가정하였을 때 예상되는 청산금에 상당하는 금액이라고 할 것인 바, 피고가 위 토지구획정리사업을 시행함에 있어서 청산금을 정하는 경우에는 위 법상으로는 종전토지의 위치, 지목, 지적, 토질, 수리이용상황, 환경 기타의 사항을 종합적으로 고려하여 그 청산금액을 정하도록 되어 있으나, 실무상으로는 그러하지 아니하고, 그 인근의 토지에 대하여 일률적으로 동일한 비율에 의한 금액으로 청산금을 정하였고, 이건 토지의 평균 감보율은 35퍼센트이며 권리면적에 대한 청산금은 인근토지의 그것과 같이 평당 돈 12,000원씩으로 정했을 것이였던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 이건 토지에 대한 청산금액은 돈 2,808,000원(360×(1-0.35)×12.000원)이 됨은 계산상 분명하다.
 (4) 따라서 피고는 원고에게 위에서 인정한 돈 2,808,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이건 솟장송달 다음날임이 기록상 명백한 1974.6.13.부터 다 갚을때까지 연 5푼의 비율에 의한 민사법정 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 이건 청구는 위에서 인정된 범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유없어 이를 기각해야 할 것인 바, 원판결은 이와 일부 결론을 달리하였으므로 이를 변경하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제89조,제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박돈식(재판장) 김헌무 안석태

토지구획정리사업법에 의한 사업이 시행되고있는 기간중에동법 79조에서 정한 권리의무의 승계절차를 취함이 없이 해당토지에 대한 새로운 권리(소유권)를 취득한 자라 하더라도 토지청산금 상당의 손해배상청구권을 가지는데 아무런 장애가 없다.
이송결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1977.08.12 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 결 정】 서울민사지방법원 1977.5.26. 자 77라87 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 원결정은 이사건 항고는 제1심법원인 서울민형사지방법원 인천지원 단독판사가 소가 15,000,000원의 약속어음금 청구소송사건을 심리중 청구원인이 물품대금으로 변경되자 사건을 민사소송법 제31조 제1항에 의하여 관할 법원인 동 지원합의부에 이송결정함에 대한 불복으로 제기된 것이라고 전제하고 법원이 사건의 관할을 직권으로 조사하여 사건이 그 관할에 속하지 아니함을 이유로 사건을 관할 법원으로 이송하였을 때에는 민사소송법 제32조 소정의 이송의 경우와는 달리 당사자의 이송신청에 터잡아 이송결정을 하는것이 아니어서 당사자에게 이송결정에 대한 항고가 허용될 수 없다고 판시하여 항고를 배척하였다.
 그러나 민사소송법 제35조에 따르면 이송결정에 대하여는 즉시 항고를 할수 있다 규정하고 그 이송결정이 직권에 의하건 당사자의 신청에 의하건 즉시 항고를 함에 무슨 제한을 두고 있지 아니하므로 직권에 의한 이송결정(직권발동을 촉구하는 이송신청을 각하하는 경우와는 다르다)에 대하여는 항고할 수 없다는 원판시는 부당하다고 아니할 수 없다.
 이건 기록에 의하면 위 이송결정은 동일지원의 합의부에 사건을 이송한 것이므로 이송에 의하여 재항고인에 아무런 불이익이 있다 할 수 없으니 항고의 이익이 있다 할 수 없을 뿐 아니라 원고의 준비서면에 의하면 재항고인은 공동피고 연합조명주식회사의 원고에 대한 물품대금 채무를 연대보증을 하였다는 것이니 다른 사정이 엿 보이지 아니하는 이상 이는 지참채무라 할 것이므로(민법 제467조 제2항 참조) 원고의 본점 소재지를 관할하는 위 지원에 관할권이 있다 할 것이므로 그 법원에 관할권이 없다는 항고 소론도 이유 없다고 할 것이다.
 그러므로 원결정이 그 이유는 다를지언정 재항고인의 항고를 물리친 결론은 정당하므로 이 재항고는 이유없어 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1977.07.27 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 대한민국
【원심판결】제1심서울민사지방법원(75가합2346 판결)
【주 문】
 (1) 원판결을 취소한다.
 (2) 이사건 소를 각하한다.
 (3) 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 1,667,750원 및 이에 대한 이사건 솟장송달 익일부터 완제일 까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】 (1) 먼저 피고의 본안전항변에 관하여 살펴보기로 한다.
 피고는 본건 소는서울고등법원에 게속중인 75나244호(1심서울민사지방법원 74가합3957호 사건) 손해배상청구소송과 중복되는 부적법한 소라고 항변하므로 살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제12호증의 1,2(각 기록표지), 갑 제12의 7(변론조서)의 각 기재에 환송전 당심증인소외인의 증언과 원심이 기록검증결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고는위 75나244호 사건(1975.7.4. 항소기각판결이 선고되고 그 시경 확정되였음)에서 본건 사고로 인한 기대수입 상실액, 위자료, 그리고 치료비중 1974.11.27. 이후 지출하게 될 비용상당액을 손해배상금으로 청구하고 있는 사실을 인정할 수 있고 한편 본건 소에서 원고는 본건 사고로 인한 치료비중 1974.5.2.부터 같은 해 11.1.까지 지출된 비용을 청구하고 있음이 원고 주장 자체에 의하여 명백한 바, 무릇 적극적인 재산상의 손해인 통상의 치료비와 같은 1개의 소송물에 대하여는 그중 1부의 청구를 유보하고 그외의 1부만을 청구한 취지를 명시한 경우가 아니라면 그 1부의 청구의 효력은 같은 소송물 전체에 미친다고 할 것이어서 후소로써 같은 불법행위를 이유로 같은 가해자에 대하여 다시 전소에서 청구하지 아니하였던 같은 소송물의 1부에 대하여 이를 청구할 수는 없는 것이므로 본건에 있어 원고가 전소에서 청구하는 1974.11.27. 이후의 이른바 적극적인 재산상의 손해인 치료비상당액의 손해와 이사건에서 청구하고 있는 1974.5.2.부터 같은 해 11.1.까지의 치료비상당액의 손해는 같은 소송물의 각 1부라고 보아야 할 것이니 나아가 원고가 전소에서 이사건에서 청구하고 있는 부분의 청구를 유보하였는지의 여부를 가려보기로 한다.
 원심의 기록검증결과에 의하면, 원고는 전소에서 적극적인 재산상의 손해인 치료비상당액의 손해중 1974.11.27. 이후의 치료비만을 손해금으로 청구하고 있을 뿐 특히 그 이전의 치료비청구를 유보하지 않은 사실을 인정할 수 있고 달리 이를 움직일만한 증거가 없으므로 원고가 전소에서 한 청구에 대한 기판력은 이사건에서 소구하고 있는 부분에 까지 미친다고 할 것인즉 이사건 소는 그 이익이 없이 각하됨이 마땅하다 할 것이다.
 (2) 따라서 본안에 들어가기에 앞서 이사건 소를 각하 할 것인 바, 원판결은 본안에 들어가 원고의 청구를 일부 인용함과 동시에 일부 기각하여 결론을 달리하였으므로 원판결을 취소하여 이사건 소를 각하하고, 소송비용은 패소한 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 신정철(재판장) 김연호 박준서

원고는 전소에서 본건 사고로 인한 치료비중 1974.11.27. 이후 지출하게 될 비용상당액을 손해배상금으로 청구하여 이 소에서는 원고가 본건 사고로 인한 치료비중 1974.5.2.부터 같은 해 11.1.까지 지출된 비용을 청구하고 있는 바 무릇 적극적인 재산상의 손해인 통상의 치료비와 같은 1개의 소송물에 대하여는 그중 일부의 청구를 유보하고 그외의 일부만을 청구 한 취지를 명시한 경우가 아니면 그 일부의 청구의 효력은 소송물 전체에 미친다고 할 것이어서 후소로써 같은 불법행위를 이유로 같은 가해자에 대하여 다시 전소에서 청구하지 아니하였던 같은 소송물의 일부를 청구할 수 없다.
위자료등 (민사, 대법원)
공포일: 1977.07.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 김용훈외 1명 소송대리인 변호사 김용달
【피고, 피상고인】 한국건업주식회사
【원심판결】서울고등법원 1977.3.10. 선고 76나2114 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고소송 비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 김용훈의 상고에 대하여,
 취업자가 타인의 불법행위로 인하여 신체적 장애를 입어 그 업에 종사할 수 없게 되어 그 수입을 잃게 된 손해(일실손해)의 산정은 원칙적으로 불법행위 당시의 피해자의 수입이 손해액 산정의 기초가 될 것이다.
 이점에 관하여 원심판결은 본건 사고 당시 원고 김용훈의 수입은 착암공으로 매일 평균 1,692원60전이라고 인정하였다. 기록에 의하여 보건대 이 사실인정의 자료인 갑 제3호증의 기재에 의하면 일하는 날의 일당은 2,000원이나 휴일을 계산에 넣어 한달에 매일 평균 1,692원60전이 그 당시의 수입금액이란 취지임이 분명하므로 원심의 위와 같은 단정은 정당하다 할 것이다.
 소론은 근로기준법 제19조를 들고 통상임금이 어떻고 평균임금이 어떻다고 말하고 있으나 이 규정은 일실손해를 산정하는 기준이 아니므로 소론은 채택할 수 없다.
 2. 원고 나갑남은 그 상고장에 상고이유의 기재가 없을뿐 아니라 그 소송대리인이 제출한 상고이유서에도 동 원고에 관한 상고이유의 기재가 없다.
 3. 그러므로민사소송법 제39조,제384조,제399조에 의하여 상고를 모두 기각하고 소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1977.07.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 윤종현 소송대리인 변호사 조덕환
【피고, 피상고인】 (1) 김선영 소송대리인 변호사 김교창 (2) 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 이선중 소송수행자 이종식
【원심판결】서울고등법원 1976.12.10. 선고 75나1294 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
민사소송법 제204조 제1항에는 확정판결은 변론종결 후의 승계인에 대하여 효력이 있다 하고 그제2항에는 위의 경우 당사자가 변론종결때까지 승계를 진술하지 아니한 때에는 변론종결후에 승계한 것으로 추정한다고 규정하고 있는 바이 취지는 판결의 기판력은 변론종결후의 승계인에게 미치는데 사실상 변론종결 이전에 승계가 있었다할지라도 당사자측의 진술이 없으면 그 이후에 있는 것으로 추정한다 하여 변론종결전의 승계를 주장하는자에 그 입증책임이 있다는 뜻을 규정하여 변론종결전의 승계사실이 입증되면 판결의 기판력이 그 승계인에게 미치지 아니한다는 것으로 해석된다.
 그런데 원심판결은 소외 장광순 (채권자 대위권 행사로 원고를 대위하여 소제기)과 피고 김선영 사이의 민사소송사건의 변론종결 이전인 1971.6.25위 각 부동산에 관하여 원고등과 위 장광순 사이에 체결된 양도 계약이 해약된 사실을 일응 인정할 수 있으나 변론의 전취지에 의하여 위 민사소송사건의 변론종결시까지 당사자가 위 해약에 인한 권리승계 사실을 진술하지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로 원고에게 위 확정판결의 기판력이 미친다는 결론에는 소장이 없다고 판시하고 있다.
 원판시와 같이전대위소송의 변론종결 이전에 원고와 소외 장광순간의 이사건 토지에 대한 양도계약이 해약된 사실을 인정한 이상 거기에는 당연히 그에 따른 권리의 승계가 있는 것이니 이는 변론종결전의 권리의 승계의 경우에 해당하므로 위 대위 소송 사건의 확정판결의 기판력은 변론종결전의 승계인인 원고에게 미치지 아니함이 위 설시에서 본바와 같으므로 원심의 위 판단은 기판력의 인적 (주관적) 범위에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다 할 것이어서 이의 위법은 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이점을 논난한 소론은 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희

민소법 204조 2항은 변론종결 전의 승계를 주장하는 자에게 그 입증책임이 있다는 뜻을 규정한 것이므로 대위소송의 변론종결 이전에 대위의 원인이 된 토지에 관한 양도계약이 해약된 사실을 인정한 이상 변론종결시까지 당사자들의 승계진술이 없어도 당연히 변론종결 전의 권리의 승계의 경우에 해당한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1977.07.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1명 소송대리인 변호사 옥동형
【피고, 상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 유재방
【원 판 결】 서울고등법원 1976.4.8. 선고 75나249 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 상고이유 제1점에 대하여,
 원판결 이유에 의하면 원심은 피고가 도시계획법 기타 관계법령에 의하여 본건 토지소유권 기타 권리를 취득하지 않고 아무런 권원없이 1962.4경부터 1967.5경까지 사이에 3차례에 걸쳐 이 사건토지에 보도부록 포장등으로 사실상의 도로로 만들어 일반인의 통행에 공여하여 현재까지 이를 도로로서 사용하고 있는 사실을 인정하고 있는 바, 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위 사실인정의 과정에 있어서 소론과 같은 도로사용에 관한 법리오해 심리미진, 증거없이 도로사용 사실을 확정한 위법등을 찾아 볼 수 없으니 논지 이유없다.
 (2) 상고이유 제2점에 대하여,
 본건 토지가 도로예정지로 지정되어 그 지상에 건축허가가 금지되어 타에 대지로써 임대할 수 없는 것이라 할지라도 토지소유자는 건축을 목적으로 하는 임대이외의 방법에 의하여 임대료상당의 수익을 얻을 것을 예상할 수 있는 이상 원심이 피고는 정당한 권원없이 이 사건 토지를 도로로 사용함으로써 그 임료 상당의 이익을 얻고 이로 인하여 소유권자인 원고들에게 같은액 상당의 손해를 가하였다고 판시한데 소론과 같은 부당이득에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할수 없으니 논지 이유없다.
 (3) 상고이유 제3점에 대하여,
 민사소송 절차상의 감정은 소론 감정평가에 관한 법률 소정의 감정에 포함되지 아니하므로 논지 이유없다.
 (4) 보충상고이유에 대하여,
 소론 도시계획법 부칙(1972.12.30자) 제2항동법시행령 부칙(1973.3.21자) 제2항에 의하여 본건 토지가 위 1973.3.21을 시점으로 하여 도시계획법에 의한 도시계획결정에 의하여 지방자치단체인 피고시가 설치한 도로로 간주된다 하더라도 그것은 본건 도로에 관한 “도시계획결정”이 적법하고 “도로의 설치”가 적법하다고 의제하는 것일 뿐이지 손실보상등 절차를 밟아서 도시계획법상의 토지수용이 이루어져 본건 토지소유권이 피고시에 위 1973.3.21에 이전된 것이라고 까지 의제한 취지라고는 해석되지 아니하므로 위 규정도 원심판단에 소장을 갖어온다 할 수 없어 논지 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥

도시계획법부칙 제2항동법시행령 부칙 제2항에 의하여 1973.3.21을 시점으로 하여 도시계획 결정에 따라 지방자치단체가 설치한 도로로 간주된다 하더라도 그것이 적법하다고 의제하는 것일 뿐 토지소유권이 귀속되는 것은 아니다.