사기 (형사, 대법원)
공포일: 1979.01.23 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 문인구
【원 판 결】 부산지방법원 1975.9.24. 선고 74노2730 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유(상고이유보충서 포함)를 판단한다.
 상고이유의 요지는 결국
 1. 첫째로 원심은 전혀 증거에 의하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 중대한 영향을 미쳤다는 것이고 둘째로 원심은 항소법원으로서 항소이유에 포함된 사유에 관하여 심판하여야 함에도 검사의 항소이유에서 지적된 항소이유에 관하여 전혀 심리판단하지 아니한 위법이 있다는 것으로 돌아가는 바, 위 상고논지에 대하여 함께 판단하기로 한다.
 2. 기록에 의하면 원심이 인용하고 있는 제1심 판결은 피고인이 1968.11.6 이전까지 약 1년간에 걸쳐 ○○은행 (지점명 생략) 영업부장으로 재직하다가 같은 날자에 상무이사로 전보되어 계속 근무한 사실, 공소외 1 경영의 공소외 2 주식회사(이하 공소외 2 회사라 약칭한다)는 ○○은행 (지점명 생략) 영업부와 당좌를 개설하여 거래해 왔는 바 1969.4.18 당시 그동안 누적된 대월총액이 금 344,044,629원이었고 이에 반하여 담보물가액이 이에 미치지 못하여 은행측으로부터 담보보강독촉을 받고 있었던 사실, 공소외 2 회사가 피해자 공소외 3 학교법인과 그 소유인 부산 서구 (주소 생략) 잡종지 1,066평의 12필지 합계 213,833평을 대금 342,132,800원에 매매계약을 체결하고 위 회사는 위 학교법인에 대하여 계약금 34,213,820원을 지급하고 잔대금 307,919,500원에 대하여는 그 회사의 대표이사 공소외 1명의의 그해 6.20 부터 7.25까지의 선일자수표를 교부한 채 그해 4.21 위 회사명의로 소유권이전등기를 마치고 그날자로 그 부동산 전부에 대하여 채권자 ○○은행, 채권최고액 7억원으로 하는 근저당권을 설정한 사실, 위 회사는 그달 25일경 수표를 부도내어 위 잔대금의 지급을 이행하지 못한 사실, 피고인이 1969.4.18에 당시 ○○은행 부산지점장으로 있었던 공소외 4와 몇 차례 시외전화를 하였고 위 공소외 4가 △△대학교 공소외 5 총장 앞으로 그날 14:00경 피고인과 전화를 한 대화 내용이라는 전제하에 공소장 기재와 같은 내용의 그 명의로 작성된 문서(이하 전화요지서라고 약칭한다)를 작성교부한 사실은 인정되는 바이지만 피고인이 그가 ○○은행 (지점명 생략) 상무이사로 전보될 당시인 1968.11.6 경에는 위 공소외 2 회사의 대월액이 담보가액 범위내인 139,000,000원 정도에 불과하였고 상무이사로 전보된 후는 1969.4.26 까지 기획 및 신탁업무를 담당하였으므로 위 공소외 2 회사에 대한 대부와 그 담보관계에 대하여는 소관업무가 아니였으므로 위 공소외 2 회사에 대하여 담보보강을 목적으로 이건 범행에 가담될 지위에 있지 아니하여서 이건 범행의 동기가 있다고 할 수 없는데다가 피고인이 위 공소외 1과 공모하여 이건 부동산을 위 공소외 2 회사 명의의 선일자수표로서 외상으로 매수하여 소유권이전등기코저 위 공소외 4에게 지시하고 동인은 피고인의 지시에 따라 위 공소외 5에게 그 매매를 권유하였다거나 1969.4.18 피고인이 위 공소외 4와 전화연락을 하였고 위 공소외 4가 피고인과의 전화로서의 대화내용을 문서로서 작성하여 위 공소외 5 총장에게 교부함으로서 그를 기망시켜 위 공소외 2 회사에 이건 부동산을 매도케 한 것이라고 하는 점에 대하여는 각 이에 부합되는 증거들은 믿을 수 없다고 하여 배척하고 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐더러 피해자 공소외 3 학교법인 측으로서도 이건 부동산을 공소외 2 회사에 매매한 경위로 보아 위 전화요지서가 그 매매에 직접적인 영향을 미쳤다고 볼 수 없으므로 결국 피고인에 대한 이 건 공소사실은 이를 인정할 증거가 없다고 하여 피고인을 무죄로 선고하였고 원심은 환송전 원심증인 공소외 6, 공소외 7, 공소외 5, 공소외 8, 공소외 9의 일부증인과 위 공소외 8 작성의 보고서 및 환송 후 민사기록검증조서의 기재는 이를 조신하지 아니한다고 배척하고 제1심 판결을 유지하였다. 
 그런데, (가) 공소사실에 부합하는 증거를 배척함에 있어서는 특별한 사정이 없으면 그 배척하는 이유를 일일히 설시할 필요는 없는 것이라고 할 것 인바(당원 1968.6.20 선고 68도449 판결 참조) 기록에 의하면 이건에 있어서 공소사실에 부합하는 취지의 환송 전 증인 공소외 5, 같은 공소외 7, 같은 공소외 6, 같은 공소외 8, 같은 공소외 9의 각 일부진술부분, 공소외 8 작성의 보고서의 기재부분을 그를 배척하는 이유를 설시함이 없이 배척한 것이 위법하다고 하지 않으면 안될 사유가 있다고는 할 수 없으며 논지가 지적하는 판례는 당원 위 68도449 판결에 비추어 원심판결을 논난할 자료가 될 수 없고, 
 (나) 원심판결이 공소사실에 부합하는 취지의 환송 후의 원심에서 행한 민사기록검증조서를 채용하지 아니한다고 설시하였는데 그 설시를 기록에 대조하면 그 취지는 동 조서에 기재된 민사기록 기재의 내용의 진실성을 부정하고 공소사실에 대한 증거도 채용하지 아니한다는 것이고 기록의 기재내용 그 자체를 감득하는 것과 그리 감득된 기재내용의 진실여부에 대한 판단과는 상호별개의 것이라고 할 것이므로 원심의 위 설시가 이건에 있어서 위법하다고 할 수 없으므로 이점에 관한 논지는 받아들일 바 못된다.
 3. (가) 검사의 이건 상고이유에 의하면 “원심판시에 의하면 공소장기재의 담보물들은 그 이전에 이미 제공되어 있었다고 하였으나 공소장에 기재된 본건 부동산은 그 1필지도 그 이전에 이미 제공된 사실이 없었고 피고인 측 은행에서 피해자의 승락도 없이 일방적으로 본건 부동산을 후일에 담보로 제공할 전제조건으로 대월을 402,500,000원으로 증액한 것이니 원심의 위 판시는 이해할 수 없다”고 주장한데 대하여 원심판결이 이에 대한 구체적인 판단을 하지 아니하였음은 논지가 지적하는 바와 같으나 기록에 의하면 제1심 판결에 적시된 위 “공소장기재담보물”이란 공소외 3 학교법인공소외 5가 위 공소외 10 회사에 매도한 이건 부동산을 지칭하는 뜻이 아니고 1969.4.11경 피고인 이 ○○은행의 상무이사로 전보될 당시 이미 위 공소외 2 회사가 ○○은행에 대하여 대월금에 대한 담보로 제공한 담보물을 가리키는 것임이 명백하므로 이점에 관하여 원심이 판단을 유탈하였다고 하더라도 하등 판결결과에는 영향이 있는 것이 못되므로 이점을 다투는 논지는 이유없다.
 (나) 검사는 또 이 사건 항소이유에서 이건 공소사실은 부동산매매잔대금을 받고서 소유권이전등기를 하여야 될 것인데 피고인 측에서 사기수단으로 교부한 공소사실 기재의 소위 전화요지서의 기재내용을 피해자인 공소외 3 학교법인 측 공소외 5는 허구사실이 아닌 확실한 사실로 믿게 되었으므로 위 공소외 2 회사의 대표이사 공소외 1 발행의 선일자수표가 결재된 것으로 믿고서 1969.4.19 부동산매매대금 잔액을 현금으로 받지않고 이건 부동산에 대한 소유권을 이전하는 서류에 날인하여 위 회사의 차관담보에 제공하도록 하였는 바 동월 21. 이의 소유권이전등기와 동시에 피고인은 피해자 모르게 ○○은행의 위 소외회사에 대한 무담보대월의 담보로 한도액 7억원의 근저당권설정등기를 하여서 편취하였다고 한 것인데 원심은 공소사실을 오인하여 1969.4.17 매매잔대금 지급기일을 같은달 27.로 하여 일단 조인한데 불과한 부동산매매계약에 위 전화요지서가 직접적인 영향을 미쳤다고 보기 어렵다고 판시한 것은 결국 검사가 기소한 사실과 다른 사실을 판단한 것이거나 혹은 검사가 기소한 사기죄의 구성요건해당사실을 잘못 해석한 위법이 있다는 취지의 주장을 하였음이 기록상 명백한데 원심판결은 단지 공소사실에 부합하는 증거를 배척하고 범죄증명이 없다는 1심판결은 정당하다고만 판시하였음이 명백하니 결국 원심판결에는 논지가 지적하는 바와 같이 항소이유에 포함된 사항을 판단하지 아니한 위법한 흠이 있다고 아니할 수 없다 (원심이 유지한 1심 판결에 의하면 1심은 위 사실에 대하여 범의가 없었다고 판시한 것 같이 보이는 듯하나 그 취지가 명확하지 아니하다).
 그런데 기록에 의하면 ○○은행 부산지점장인 공소외 4가 동아대학 총장 공소외 5의 요청으로 수차에 걸쳐 동 은행 상무이사인 피고인과 전화로 통화를 한끝에 공소외 2 주식회사주식회사 대표이사 공소외 1의 신용 및 차관에 관계되는 사항으로서 그 통화로 알아본 바의 요지라 하면서 (1) 공소외 2 회사의 재산신용 상태가 확실하오며, (2) 60일 이내에 홍콩에서 1,000만불의 현금차관이 되는 것이 확실하고, (3) 그 차관자금은 ○○은행에 예치될 것이며, (4) 공소외 3 학교법인과 공소외 2 회사 간의 부동산매매대금이 결재될 것으로 믿음'이라는 내용의 서면을 작성하여 위 공소외 5에게 교부한 사실, 동년 4.21 공소외 3 학교법인의 이건 토지에 대하여 위 공소외 2 회사 앞으로 소유권이전등기가 경료 되고 아울러 같은 날 ○○은행 명의로 최고한도액 7억원으로 한 근저당권설정등기가 된 사실과 위 (1) 내지 (4)가 모두 사실이 아닌 허황된 거짓이며(위 각 점에 대해서는 당원의 이건 환송판결에서도 인정하고 있음이 엿보인다) 피고인은 위 서면 내용을 전화로 위 공소외 4에게 말하고 동인은 동 통화내용을 서면화하여 위와 같이 공소외 3 학교법인공소외 5에게 교부한 사실 및 위 서면의 기재내용을 진실한 것으로 믿어서 위 공소외 2 회사 대표이사 공소외 1이 잔대금에 대하여 발행하는 선일자수표가 결재될 것으로만 믿게 되므로써 위 공소외 5가 교부하는 이건 토지에 대한 소유권이전등기에 필요한 관계서류를 받아 위와 같이 등기가 각 경료된 사실, 피고인은 ○○은행의 영업부장을 거쳐 상무이사로 있으면서 위 공소외 2 회사의 기업내용이 불실하였다는 사실을 알고 있었던 사실 등을 엿볼 수 있음에 충분하다는 점은 논지가 지적하는 바와 같다.
 그러나 환송후의 민사소송기록 검증의 결과는 원심이 이를 믿지 아니하였고 이건에 있어서 그를 믿지 아니한 것이 위법하다고 논단할 수 없다 함은 위에서 본 바와 같을 뿐만 아니라 동 검증의 결과 중 피고인에게 불리한 것으로 보이는 것은 민사소송에 있어서의 위 공소외 5, 같은 공소외 4, 공소외 11 피고인에 대한 각 증인신문조서의 기재내용의 일부와 동 증인들의 위 증언을 기초로 한 판결 및 동 소송에서 원고인 위 공소외 3 학교법인의 소송대리인이 작성한 준비서면의 기재내용이라고 할 것인 바, 위 각 증인들의 증언조서의 기재내용의 취지를 종합하면 위 소위 전화요지서라는 서면의 기재내용은 모두가 진실 아닌 허황된 거짓인 사실, 피고인은 전화로 위와 같은 내용을 공소외 4에게 말하고 동 내용을 위 공소외 4로 하여금 서면화 하여 위 공소외 5에게 교부하여서 동 기재내용이 진실한 것이고 따라서 위 공소외 1 발행의 수표가 결재되어 이건 토지에 대한 잔대금을 지급받게 될 것으로만 믿게 되므로써 위 공소외 5가 교부하는 이건 토지에 대한 소유권이전등기에 필요한 관계서류를 받아 위와 같이 등기를 경료하게 되었으며 당시 피고인은 ○○은행 상무이사로서 위 공소외 2 회사의 기업내용을 분석한 결과 그 실적이 좋지 않았던 사실을 알고 있었다는 것인 바, 위 각 증인조서의 위 기재내용은 환송 전 원심이 공소사실을 인정하기 위하여 채택한 각 위 공소외 5, 공소외 4, 공소외 11 및 피고인의 각 1심 및 환송 전 원심에서의 각 진술, 검사가 작성한 피고인 및 위 공소외 4에 대한 각 피의자신문조서(특히 수사기록 332면 이하), 검찰수사관이 작성한 위 공소외 5의 진술조서의 각기재내용과 같아서 거기에 새로운 바를 찾아볼 수 없다.
 그런데 당원은 이건에 있어서 원심이 공소사실을 인정하기 위하여 채택한 위 각 증거 및 그 외의 모든 증거에 의하더라도 이건 공소사실을 인정할 수 없다는 이유로 공소사실을 인정한 환송 전의 유죄판결을 파기하고 사건을 원심에 환송하였는 바 원심은 이와 같은 당원의 환송판결취지에 따라서 공소사실에 대한 증거가 충분하지 못하다는 이유로서 무죄를 선고한 1심 판결을 유지하였음을 엿볼 수 있다.
 과연 그렇다면 이건에 있어서 원심의 동 조치를 위법하다고 탓할 수도 없다고 할 것이니 결국 원심판결에는 채증법칙 위배의 흠이 있다고 할 수 없고 또 논지가 지적한 판단유탈의 위법은 이건에 있어서 판결결과에 영향을 미쳤다고할 수 없다고 할 것이다.
 4. 그러므로 이건 상고논지는 결국 이유없음에 돌아가므로 형사소송법 제390조, 제399조, 제364조 4항의 규정에 의하여 기각하기로 하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안규 정태원