부동산가처분청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1971.07.15 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고 1외 2인 
【원심판결】 제1심 부산지방법원(70카1974, 2992 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 신청인의 부담으로 한다.

【청구취지】 신청인은 부산지방법원의 신청인과 피신청인간 부산 서구 (주소 1 생략) 대 662평 및 같은동 (주소 2 생략) 대 662평에 대한 70카1974 부동산가처분 신청사건에 대하여 1970.4.15.에 한 가처분결정을 인가한다. 
 신청비용은 피신청인의 부담으로 한다는 판결을 구하고 피신청인등은 위 설시 가처분결정을 취소한다.
 신청인의 위 가처분신청을 기각한다.
 신청비용은 신청인의 부담으로 한다.
 위 가처분취소에 한하여 가집행할 수 있다는 판결을 구하다.
【이 유】 청구취지 기재 대지 2필은 원래 신청인 소유였는데 임의경매가 되어 신청외 1 명의로 경락허가결정으로 인한 소유권이전등기가 경료된 뒤 피신청인 1, 피신청인 2등 공동명의로 소유권이전등기를 위 (주소 2 생략) 대지에 대하여 피신청인 3 명의로 가등기가 각 경료되어 있는 사실, 부산지방법원이 청구취지 1항 기재의 매매증여 등 처분금지가처분결정을 한 사실등에 대하여는 당사자간에 다툼이 없는 바, 먼저 신청인에게 가처분신청을 할 피보전권리가 있는지 여부에 관하여 보건대 신청인은 위 대지등에 대한 경매를 함에는 조세 기타 공과액은 공무소의 증명을 첨부하여야 하고 또 이를 기재하여 경매공고를 하여야 하거늘 이 사건 경매에 있어 경매법원이 그 점을 간과하고 단지 집달리가 조사한 것을 공고하여 경매절차를 종결시킨 것은 절차상의 법률위반으로서 판결에 영향을 미칠 중요사항에 관한 판단유탈이 있는 경우에 해당하는 것이고, 또한 이 사건 경매에서 경락인이 된 소외 1은 경매기일에 참석하거나 피신청인 2나 소외 2에게 위임한 일도 없는데도 동인등이 소외 1의 명의를 모용하여 경락하였으므로 신청인은 그와 같은 사유를 들고 준재심청구를 하여 그 경락허가를 취소하고 그에 따라 피신청인등에게 가지는 위 등기의 말소청구권을 피보전권리로 이 사건 신청에 이른 것이라 주장하고 피신청인등은 신청인 주장의 준재심의 소는 재심사유를 안날로부터 30일 이내에 제기하여야 하는데 그 기간을 도과한 1970.4.경 제기하여 피보전권리가 생겨날 수 없는 것이고 또 소외 1은 정당한 경락인이라고 다투므로 살피건대, 신청인 주장의 준재심의 소 제기전에 위 준재심사유로 주장하는 판단유탈 부분을 신청인이 알았다는 증거없고 대리권흠결을 이유로한 준재심은 제소기간의 제한을 받지않아 제소기간이 도과하였다는 피신청인등 주장은 그 이유없으나 민사소송법 431조에 의하여 준용되는 같은법 422조 1항 9호 소정의 판단을 유탈한 때라 함은 재판상 당사자가 적법히 제출한(직권조사 촉구도 포함) 공격방어의 방법으로 당연히 판결의 결과에 영향을 미치는 것에 대하여 재판이유중에서 판단을 표시하지 아니하는 경우를 말하는 것인 바 신청인은 위 경락허가결정에 이르기까지 공격방어 또는 직권조사 촉구 방법으로 위와 같은 주장을 하였다는 주장 입증이 없어 이를 준재심사유로 주장할 수 없다고 할 것이고 대리권흠결 주장부분에 관하여는 이 점에 대한 신청인 주장에 부합되는 소 갑 7호증의 1,2,3 당원의 검증결과중 사법경찰관 사무취급 작성의 사건 송치서 원고 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7등에 대한 각 진술조서의 각 일부 기재내용과 당심증인 소외 7의 일부증언은 뒤 설시의 당원인정 증거에 비추어 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 증거없으며 오히려 공문서이므로 진정성립이 추정되는 소 을 12호증 원심기록 검증결과중 각 조서와 당원의 기록검증결과중 사법경찰관 사무취급 작성의 소외 1에 대한 피의자신문조서 검사의 소외 1, 피신청인 2등에 대한각 피의자신문조서 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 8, 소외 9등에 대한 각 진술조서 재정신청사건 송치의 각 일부 기재내용에 원심증은 소외 1, 당심증인 소외 2의 각 일부증언을 종합하면 신청외 1은 피신청인 2의 권유로 이 사건 경매를 신청하기 위하여 1969.11.28. 경매장소까지 출석하였으나 그 절차를 잘 몰라서 동 피신청인을 사용하여 경매가격호창 경매조서날인등 일련의 경매신청행위를 대행케하여 동 신청외인 명의로 경락허가결정이 된 것을 인정할 수 있어 소외 1이 직접 경매행위를 한 것과 동일한 효과가 발생될뿐더러 동 신청외인은 사후에도 그 경매절차에 이의가 없는 점으로 보아도 민사소송법 422조 1항 3호에 해당되는 사유가 있다고 할 수 없어 재심사유가 있는 것을 전제로 한 신청인의 주장은 그 이유없다. 
 다음 신청인은 소외 1이 경락허가를 받았다고 가정하더라도 그 경락허가는 농지매매증명없이 결정된 것이어서 무효로 될뿐더러 그 경락허가마저도 농가 아닌 피신청인 2가 농지를 경락받을 수 없는 처지에서 농가인 소외 1의 명의를 모용하여 한 것이니 이는 농지개혁법을 잠탈한 탈법행위로서 피신청인등 명의등기는 무효로 되므로 피신청인등에 대한 말소등기청구권을 피보전권리로 하는 것이라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 소 을 4호증, 소 갑 3호증의 각 기재내용에 당사자변론의 전취지를 종합하면 소외 1이 경락허가결정을 받을 때 제출한 농지매매증명(소 갑3호증)은 농지개혁법 소정의 농지매매증명으로 볼 수 없으나 그 뒤 1970.8.18. 이 사건 농지 소재지 관서인 부산 서구청장이 발급한 적법한 농지매매증명(소 을 4호증)을 제출 그 경매기록에 첨부하여서 이를 추완한 사실을 인정할 수 있으니 설령 경락허가결정이 확정되고 소유권이전등기 이후에 발급된 농지매매증명이라 할지라도 그것이 적법하게 작성된 이상 경락허가결정 내지 그것을 원인으로 한 소유권이전등기의 효력에는 아무런 영향을 가져올 수 없다 할 것이고 또 전단에서 인정한 바와 같이 이 사건 경매절차에 소외 1이 실제 참여하고 그 명의로 경락이 허가된 마당에서는 탈법행위 주장은 성립될 수 없으므로 이 점에 대한 주장은 모두 그 이유없다. 
 그렇다면 이 사건 가처분신청에 있어서 신청인에게 피보전권리가 있는 소명이 없어 보전의 필요성에 대한 판단을 할 필요없이 이 사건 가처분신청은 그 이유없어 이를 기각하고 위 부산지방법원이 한 가처분결정을 취소할 것인 바 원판결은 이와 결론을 같이하여 상당하므로 민사소송법 384조에 의하여 신청인의 항소를 기각하고 같은법 95조, 89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 최봉길(재판장) 김석주 임종옥

민사소송법 431조에 의하여 준용되는 같은법 422조 1항 9호 소정의 판단을 유탈한 때라 함은 재판상 당사자가 적법히 제출한(직권조사 촉구도 포함) 공격방어의 방법으로 당연히 판결의 결과에 영향을 미치는 것에 대하여 재판이유중에서 판단을 표시하지 아니하는 경우를 말하는 것이다.