손해배상청구 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2021.11.05 / 시행일:

【원고(선정당사자), 항소인】 원고(선정당사자)
【피고, 피항소인】 ○○○은행 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 이희중 외 1인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2021. 4. 8. 선고 2020가합3296 판결
【변론종결】2021. 10. 29.
【주 문】
 1. 이 법원에서 추가한 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 피고는 
 1) 원고(선정당사자)에게 112,725,000원 및 이에 대하여 2019. 4. 1.부터 2019. 7. 31.까지는 연 3.8%의, 그 다음 날부터 2021. 11. 5.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 
 2) 선정자 ▽▽▽에게 76,590,000원 및 이에 대하여 2019. 4. 1.부터 2019. 7. 3.까지는 연 3%의, 그 다음 날부터 2021. 11. 5.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 
 각 지급하라. 
 나. 원고(선정당사자)의 나머지 주위적 청구와 예비적 청구를 각 기각한다.
 2. 소송총비용 중 1/10은 원고(선정당사자)가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 
 3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 
 주위적으로, 피고는 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라 한다)에게 150,000,000원 및 이에 대하여 2019. 1. 10.부터 2019. 7. 31.까지는 연 3.8%의, 그 다음 날부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 선정자 ▽▽▽(이하 ‘선정자’라 하고, 원고와 선정자를 통틀어 ‘원고 등’이라 한다)에게 100,000,000원 및 이에 대하여 2018. 11. 17.부터 2019. 7. 3.까지는 연 3%의, 그 다음 날부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.
 예비적으로, 피고는 원고에게 150,000,000원, 선정자에게 100,000,000원 및 각 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라[원고는 제1심에서 주위적 청구로는 민법 제580조의 담보책임 및 채무불이행책임과 민법 제572조 또는 제574조의 담보책임에 따른 청구를, 예비적 청구로는 취소에 따른 부당이득반환 청구를 하였다가, 이 법원에서는 주위적 청구로 민법 제750조의 불법행위 또는 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2020. 3. 24. 법률 제17112호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법’이라 한다) 위반에 따른 손해배상청구를 추가하였다].
【이 유】1. 기초사실
 이 법원이 이 부분에서 설시할 판결이유는 해당 부분을 아래와 같이 고치는 외에는 제1심판결 중 “1. 기초사실” 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
○ 제3면 6~7행의 “(명칭 2 생략) ...(중략)... 설정, 운용하였다.” 부분을 “(명칭 2 생략), (명칭 1 생략)(이하 통칭하여 ‘이 사건 펀드’라 한다)을 각 설정, 운용하였다.”로 수정
○ 제3면 12행의 “수익증권을” 부분을 “선순위 수익증권(1종 수익자)을”로 수정
○ 제3면 밑에서 2~3행의 “이 사건 펀드에 ...(중략)... 각 기재되어 있다.” 부분을 “이 사건 펀드에 관한 설명서 및 투자제안서에는, 이 사건 펀드 제37호의 위험등급이 1등급(매우 높은 위험), 기대수익률이 연 3.8%(종류 1종 수익자 기준)라는 내용과 이 사건 펀드 제15호의 위험등급이 1등급(매우 높은 위험), 기대수익률이 연 3%라는 내용이 각 기재되어 있다.”로 수정
○ 제4면 밑에서 5~6행의 “2018. 2.경까지” 부분을 “2017. 9.경까지”로 수정
○ 제4면 밑에서 3행의 “기소되었고,”와 “소외 3 회사에” 사이에 “미국 캘리포니아 중부지구 연방지방법원의 2019. 4. 1.자 관리명령(Receiver Order; Preliminary injunction Order and Order Appointing Permanent Receiver)에 따라”를 추가
○ 제5면 밑에서 7행의 “갑 제1에서 7호증” 부분을 “갑 제1 내지 7, 14, 17, 20호증”으로 수정
2. 당사자의 주장
가. 원고의 주장
1) 주위적 청구
가) 민법 제580조의 담보책임 또는 채무불이행책임
 원고 등이 이 사건 수익증권을 매수할 당시 이 사건 수익증권은 소외 3 회사 대표 소외 4의 대출채권에 대한 가치평가 조작, 폰지 사기(Ponzi Scheme) 계획 등으로 인하여 수익증권의 목적을 달성할 수 없는 하자가 있었다. 따라서 원고 등은 매도인의 하자담보책임을 규정한 민법 제580조 제1항, 제575조 제1항에 따라 이 사건 매매계약을 해제한다.
 또한 피고는 이 사건 수익증권의 위탁판매업자로서 선관주의의무를 위반하여 하자 있는 수익증권을 매도하였으므로, 담보책임 또는 채무불이행 책임으로 원고 등에게 이 사건 수익증권 매수대금과 약정 기대수익(연 3.8%, 연 3%) 상당액을 배상하고, 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나) 민법 제572조 또는 제574조의 담보책임
 설령 피고에게 민법 제580조 제1항의 담보책임이 성립하지 않는다고 가정하더라도, 이 사건 매매계약은 목적물의 수량이 부족하거나 권리가 일부 멸실된 것과 유사한 구조로 체결되었으므로, 원고 등은 민법 제572, 574조에 따라 이 사건 매매계약을 해제한다. 피고는 위 담보책임에 따른 손해배상으로 원고 등에게 이 사건 수익증권 매수대금과 약정 기대수익(연 3.8%, 연 3%) 상당액을 배상하고, 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
다) 민법 제750조의 불법행위 또는 구 자본시장법 위반을 원인으로 한 손해배상책임
 피고는 원고 등에게 이 사건 수익증권을 판매함에 있어서 이 사건 펀드의 위험성, 소외 3 회사의 신뢰성 등에 관한 최소한의 조사도 하지 아니한 채 소외 1 회사가 제공한 투자설명서 등에 의존하여 이 사건 펀드의 안전성만을 강조하였다. 이로써 원고 등은 피고의 부실한 설명을 믿고 이 사건 수익증권을 매수하게 되었는바, 이와 같은 피고의 행위는 민법 제750조의 불법행위 또는 구 자본시장법 제47조의 설명의무 위반에 해당한다. 피고는 손해배상으로 이 사건 수익증권 매수대금과 약정 기대수익(연 3.8%, 연 3%) 상당액을 배상하고, 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
2) 예비적 청구
 원고 등은 이 사건 수익증권을 매수할 당시, ① 이 사건 펀드의 투자 포트폴리오에서 상당한 비중을 차지하는 ☆☆☆ 및 ◎◎◎를 통한 대출채권의 가치가 과대계상되었다는 사실, ② 원고 등의 투자금이 ☆☆☆ 및 ◎◎◎에 투자될 것이 사전에 확정되었던 사실, ③ 원고 등의 투자금이 소외 3 회사 대표 소외 4의 폰지 사기 재원으로 사용될 예정이었던 사실을 알지 못하였고, 이는 계약 내용의 중요부분에 대한 착오에 해당한다. 원고 등은 민법 제109조 제1항에 의하여 이 사건 매매계약을 착오에 기한 의사표시로 취소한다. 따라서 피고는 원고 등에게 법률상 원인 없이 취득한 이 사건 수익증권의 매수대금을 반환하고 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나. 피고의 주장
1) 주위적 청구에 관한 주장
가) 민법 제580조의 담보책임 또는 채무불이행책임 관련
 피고가 원고 등에게 이 사건 수익증권을 판매할 당시에는 원고 등의 투자금이 어떠한 종류의 대출채권에 투자될 것인지 특정되어 있지 아니하였으므로, 이 사건 매매계약 체결 당시 이 사건 수익증권에는 어떠한 하자도 없었다. 또한 소외 1 회사는 당초의 운용계획에 따라 원고 등의 투자금으로 소외 2 회사가 발행하는 사모사채를 매입하였으므로 이 사건 펀드의 목적 달성이 원시적으로 불가능하였다고 볼 수 없고, 단지 그 이후 소외 3 회사의 운용 과정에서 소외 4의 불법행위로 인하여 사후적인 투자 손실이 발생하였을 뿐이다. 
 설령 이 사건 수익증권에 하자가 있었다고 하더라도, 원고 등은 그 주장과 같은 하자의 존재를 알게 된 2019. 5. 9.로부터 6월 내에 권리행사를 하지 아니하여 하자담보책임의 제척기간이 도과하였고, 아래에서 보는 바와 같이 피고가 선관주의의무를 해태하지도 아니하였으므로 채무불이행책임 역시 인정되지 아니한다.
나) 민법 제572조 또는 제574조의 담보책임 관련
 원고 등이 피고로부터 매수하기로 한 이 사건 수익증권의 일부가 타인에게 속한 사실이 없고, 수량이 부족하거나 일부 멸실되지도 아니하였다. 따라서 이 사건 매매계약과 관련하여 민법 제572조 또는 제574조의 담보책임이 성립할 여지는 없다.
다) 민법 제750조의 불법행위 또는 구 자본시장법 위반을 원인으로 한 손해배상책임 관련
 피고는 원고 등에게 이 사건 펀드의 구조, 투자위험, 원금 손실 가능성 등을 충분히 고지함으로써 설명의무를 다하였다. 한편, 소외 1 회사로부터 제공받은 투자제안서 등에 소외 3 회사의 신용 등과 관련하여 허위의 사실이 기재되어 있었다고 하더라도, 투자중개업자인 피고는 위 투자제안서 등의 내용을 명확히 숙지하고 이를 설명할 의무를 부담할 뿐 그 내용의 진실성까지 독립적으로 확인할 의무는 없으므로, 피고가 그 진위 여부를 확인하지 아니한 데에 어떠한 주의의무 위반이 있다고 할 수 없다. 
2) 예비적 청구에 관한 주장
소외 3 회사가 ☆☆☆, ◎◎◎를 통하여 대출채권에 투자한 것 자체는 당초의 운용계획에 부합하는바, 이와 관련하여 원고 등이 이 사건 매매계약 당시 인식한 사실과 실제 사실 사이에 어떠한 불일치가 존재하지 아니한다. 또한 원고 등의 투자금이 ☆☆☆, ◎◎◎에 투자될 것이 사전에 예정되어 있던 것도 아니므로 원고 등이 이 사건 수익증권이나 소외 2 회사 발행 사모사채의 자산가치를 착오하였다고 볼 수도 없다. 위 투자금이 결과적으로 소외 4의 불법행위에 사용되기는 하였으나 이는 원고 등이 예기한 장래의 사정이 실현되지 아니한 것에 불과하다. 
 설령 원고 등의 착오가 인정된다고 하더라도, 원고 등의 투자금은 모두 집합투자업자인 소외 1 회사로 귀속되었고 투자중개업자인 피고는 위 투자금으로 인하여 실질적 이익을 본 바 없으므로, 피고가 원고 등에게 위 투자금 상당의 금원을 부당이득으로 반환할 의무는 없다. 
3. 주위적 청구에 관한 판단
가. 민법 제580조의 담보책임 및 채무불이행 주장에 관한 판단
 이 법원이 이 부분에서 설시할 판결이유는 제1심판결 중 “3. 가. 민법 제580조의 담보책임 및 채무불이행 주장에 관한 판단” 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
나. 민법 제572, 574조의 담보책임 주장에 관한 판단
 이 법원이 이 부분에서 설시할 판결이유는 제1심판결 중 “3. 나. 민법 제572, 574조의 담보책임 주장에 관한 판단” 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
다. 민법 제750조 또는 구 자본시장법에 따른 손해배상 주장에 관한 판단
1) 관련 법리
 투자중개업자는 수익증권의 판매에 있어서 단순히 집합투자업자의 대리인에 불과한 것이 아니라 투자자의 거래상대방의 지위에서 투자중개업자 본인의 이름으로 투자자에게 투자를 권유하고 수익증권을 판매하는 지위에 있다. 이러한 투자중개업자가 경험이 부족한 일반 투자자에게 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식형성을 방해하거나 고객의 투자 상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유함으로써 투자자에 대한 보호의무를 위반한 위법행위를 하여 투자자에게 손해를 가하는 경우, 투자중개업자는 불법행위로 인한 손해를 배상할 책임을 진다. 따라서 투자중개업자는 자산운용회사와 같은 집합투자업자가 제공한 투자설명서의 내용을 숙지하고, 그 의미가 명확하지 않은 부분은 집합투자업자로부터 정확한 설명을 들어 그 내용을 스스로 명확하게 이해한 다음, 투자자에게 그 투자신탁의 운용방법이나 투자계획 및 그로 인한 수익과 위험을 투자자가 정확하고 균형 있게 이해할 수 있도록 설명하여야 하고, 단지 집합투자업자로부터 제공받은 판매보조자료의 내용이 정확하고 충분하다고 믿고 그것에 의존하여 투자신탁에 관하여 설명하였다는 점만으로는 투자자보호의무를 다하였다고 볼 수 없다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다76368 판결 등 참조).
2) 피고의 투자자보호의무 위반 여부
 앞서 본 인정사실과 갑 제19, 20, 22, 23호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 고려하여 보면, 피고는 집합투자업자인 소외 1 회사와 위탁판매계약을 체결하고 원고 등에게 이 사건 수익증권을 매도한 투자중개업자로서 투자자들이 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 균형을 갖춘 올바른 정보를 제공하고 그 내용을 투자자들이 이해할 수 있도록 설명함으로써 투자자들을 보호할 의무가 있음에도, 투자신탁의 수익과 위험에 관하여 균형성을 상실한 정보를 담고 있는 투자제안서 등의 판매보조자료에 의존하여 원고 등에게 이 사건 펀드의 가입행위에 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식형성을 방해하거나 또는 고객의 투자 상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유함으로써 원고 등에 대한 보호의무를 위반한 불법행위를 저질렀다고 봄이 상당하다.
 가) 소외 1 회사는 이 사건 펀드의 투자대상자산을 고려하여 당해 펀드에 1등급의 위험등급을 부여하였다. 피고도 이 사건 펀드의 판매 가능성을 심사함에 있어서 최대손실 가능위험에 관하여는 최하점인 2점(10점 만점)을, 기초자산의 신용등급에 관하여는 중간 수준인 6점(10점 만점)을 각 부여하였는바, 피고는 해당 상품이 고위험이기 때문에 투자자에게 이를 설명할 때 주의를 기울여야 한다는 것을 사전에 인지하고 있었다. 
 나) 가장 높은 위험등급의 이 사건 펀드를 투자자에게 판매하기 위하여는 해당 상품의 위험성에 대한 구체적인 정보를 사전에 충분히 고지하여야 한다. 그런데 이 사건 펀드의 투자제안서 등은 소외 3 회사의 우수한 수익률, 소액 단기 대출채권 부실률의 후행성, 대출채권 플랫폼 시장의 잠재력 등을 설명하여 이 사건 펀드의 안정성을 강조할 뿐, 해당 상품의 위험성에 관하여는 일반적인 고지 사항만이 기재되어 있으며 그 글자체가 작고 상대적으로 강조되지 아니하여 쉽게 알아보기 어렵다. 
 다) 특히 이 사건 펀드의 투자 구조에 비추어 볼 때, 이 사건 펀드의 위험성은 경기 변동보다는 투자 부문의 부실률, 즉 소외 1 회사의 투자 대상인 소외 2 회사·소외 3 회사의 부실률 및 소외 3 회사의 주요 투자 대상인 대출채권 플랫폼의 부실률에 달려 있으나, 위 투자제안서 등은 투자 부문의 부실률에 관한 구체적인 정보를 담고 있지 아니하다. 
 라) 소외 4는 2014년경부터 2017년경까지 ☆☆☆와 공모하여 ☆☆☆의 자산가치를 5,300만 달러 과대계상하여 보고함에 따라 1,100만 달러 상당의 보수를 부당 수취하였고, 그 결과 ☆☆☆의 자산가치는 2015. 1. 1. 이후 65% 이상 과대평가되었다. 또한 소외 3 회사와 소외 4는 2017. 2. 24.경 투자자로부터 투자 사기를 이유로 뉴욕주법원에 피소당하기도 하였다. 위와 같은 불법행위가 행하여진 기간, 과대계상된 자산가치의 규모 등을 고려할 때, 피고 또는 소외 1 회사가 조금만 주의를 기울였어도 이 사건 펀드의 투자금을 운용한 소외 3 회사 및 그 주요 거래처인 ☆☆☆의 실태를 파악할 수 있었을 것으로 보인다.
 마) 피고가 소외 1 회사로부터 제공받은 판매보조자료에만 의존하지 않고, 소외 1 회사에 대하여 투자제안서 등이 이 사건 펀드의 위험성을 정확하게 설명할 수 있을 정도로 균형 있게 작성된 것인지 여부를 문의하였다면, 그에 대한 확인 과정에서 소외 2 회사·소외 3 회사 등의 부실률을 확인할 수 있었을 것으로 보인다.
 바) 한편 피고의 이 사건 펀드 판매로 인한 투자 손실과 관련하여, 금융감독원 분쟁조정위원회는 이 사건 펀드 판매를 불완전판매라고 보아 2021. 5. 24. 피고에 대하여 40~80%의 배상비율 내에서 자율조정하라는 취지로 결정하였다. 또한 이 사건 펀드와 동종의 펀드를 판매하였던 한국투자증권 주식회사는 투자자들에게 투자 손실을 전액 배상하기로 결정하였다.
3) 손해발생 여부 및 손해발생의 범위
 가) 금융투자업자가 투자자를 상대로 투자권유를 할 때 설명의무나 부당권유 금지의무를 위반하여 일반투자자에게 손해가 발생한 경우 그 손해액은 금융투자상품을 취득하기 위하여 지급한 금전의 총액에서 그 금융투자상품으로부터 회수하였거나 회수할 수 있는 금전의 총액을 뺀 금액(이하 ‘미회수금액’이라 한다)이다(구 자본시장법 제48조 제2항, 제1항 참조). 
 나) 갑 제1, 6, 9호증, 을 제2 내지 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지(피고의 2021. 10. 18.자 참고서면 첨부 자료 포함)를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 고려하여 보면 피고의 위와 같은 투자자보호의무 위반으로 인한 원고의 손해액은 125,250,000원, 선정자의 손해액은 85,100,000원으로 봄이 상당하다.
 ⑴ 원고는 이 사건 제37호 수익증권의 매수금액으로 150,000,000원, 선정자는 이 사건 제15호 수익증권의 매수금액으로 100,000,000원을 각 지출하였다(한편 원고는 위 각 매수금액에 더하여 약정 기대수익 상당의 금원도 손해에 해당한다고 주장한다. 그러나 투자의 속성상 수익 발생이 담보되지 아니하고 원금 손실의 위험이 상존하는 점, 이 사건 펀드의 투자제안서 등에도 기대 수익이 보장되지 않는다는 것이 명시되어 있는 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 기대수익은 이 사건 펀드 투자로 인한 손해에 해당한다고 볼 수 없다).
 ⑵ 소외 1 회사는 이 사건 펀드의 투자자들을 상대로 아래 표에 기재된 바와 같이 원본일부상환을 진행하였고, 이로써 원고는 24,750,000원(= 150,000,000원 × 16.5%)을, 선정자는 14,900,000원(= 100,000,000원 × 14.9%)을 각 회수하였거나 피고와의 정산에 따라 회수할 수 있게 되었다[피고가 소외 1 회사로부터 지급받은 위 각 상환 금액을 원고 등에게 실제로 지급하지는 아니하였으나, 피고가 원고 등에게 투자금의 1/2 상당액(원고 7,500만 원, 선정자 5,000만 원)을 가지급금으로 지급하면서 ‘향후 금융감독원의 분쟁조정 등에 따른 최종 보상비율이 확정되는 경우 및 이 사건 펀드의 상환금이 발생할 경우 정산’하기로 하였고, 이에 따라 피고는 원고 등에게 지급한 가지급금의 액수가 위 각 상환 금액보다 많아서 위 각 상환금액을 지급하지 않고 있으며, 향후 원고 등과 피고는 금융감독원의 분쟁조정이나 이 사건 소송 결과에 따라 위 각 상환 금액에 관한 정산을 할 수 있는 것이기 때문에 이미 위 금액 상당을 회수하였거나 회수할 수 있게 되었다고 봄이 타당하다].
?이 사건 펀드 제37호(1종 수익자 기준)이 사건 펀드 제15호총 설정 금액12,533,333,355원3,956,175,308원1차 상환금액(2020. 7. 16.)930,000,000원260,000,000원2차 상환금액(2020. 12. 24.)780,000,000원210,000,000원3차 상환금액(2021. 7. 15.)360,000,000원120,000,000원누적 상환율16.5%14.9%
 ⑶ 한편 원고 등이 나머지 투자원금 중 추가로 회수할 수 있는 금액에 관하여 정확히 알 수는 없으나, 이 사건 펀드와 관련하여 3차에 걸쳐 상환이 이루어졌음에도 누적 상환율이 16.5%(이 사건 펀드 제37호), 14.9%(이 사건 펀드 제15호)에 불과한 점, 1, 2, 3차의 상환금액이 점차 감소하였고, 1차 상환일인 2020. 7. 16.로부터 1년이 지난 2021. 7. 15. 이루어진 3차 상환금액이 1차 상환금액 대비 38.7%(이 사건 펀드 제37호), 46.1%(이 사건 펀드 제15호)에 불과한 점 등에 비추어 보면 원고 등이 추가로 회수할 수 있는 금액은 거의 없거나 비교적 적은 금액일 것으로 보인다. 이러한 사정은 아래에서 피고의 책임제한비율을 산정함에 있어 고려하기로 한다.
 ⑷ 그렇다면 이 사건 펀드 투자에 관한 미회수금액은 원고 125,250,000원(= 150,000,000원 － 24,750,000원), 선정자 85,100,000원(= 100,000,000원 － 14,900,000원)이다.
 다) 다만 앞서 본 인정사실, 갑 제2호증, 을 제2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 펀드와 같은 투자에는 항상 원금손실의 위험성이 따르고 원고 등은 투자 상품의 구조와 특성, 위험성, 정보 접근의 한계 등을 신중하게 검토하여 자기책임의 원칙에 따라 투자 여부를 결정하였어야 하는 점, ② 피고가 원고에게 교부한 투자제안서 등에 이 사건 펀드의 위험등급이 1등급이라고 명시되어 있는 점, ③ 원고가 자신 및 선정자의 대리인으로서 ‘투자성향: 공격투자형, 기대수익이 높다면 위험이 높아도 상관하지 않겠다’라고 기재된 각 투자자정보확인서에 서명하였던 점, ④ 원고 등이 적은 금액이나마 장래 소외 1 회사로부터 이 사건 펀드에 관한 투자원금 중 일부를 추가 회수할 수 있을 가능성도 있어 보이는 점 등을 참작하여, 손해의 공평한 분담이라는 견지에서 피고의 손해배상책임을 전체 손해의 90% 정도로 제한한다.
4) 지연손해금
 금융투자업자가 설명의무 등을 위반함에 따른 일반투자자의 손해는 미회수금액의 발생이 확정된 시점에 현실적으로 발생하고, 그 시점이 투자자가 금융투자업자에게 갖는 손해배상청구권의 지연손해금 기산일이 된다(대법원 2016. 9. 30. 선고 2015다19117, 19124 판결, 대법원 2018. 6. 15. 선고 2016다212272 판결 등 참조). 
 앞서 본 바와 같이 소외 3 회사 및 관계회사의 자산에 대해 2019. 4. 1.자로 관리명령이 내려짐에 따라 소외 2 회사의 소외 1 회사에 대한 수익금 등 지급이 금지되었고 이 사건 펀드 관련 투자금의 회수 여부가 불투명해졌는바, 원고 등의 미회수금액은 2019. 4. 1. 확정적으로 발생하였다고 봄이 상당하다.
 그렇다면 원고 등의 위 손해배상청구권의 지연손해금은 2019. 4. 1.을 기산일로 하여 발생한다고 봄이 타당하고, 이를 초과하는 원고의 지연손해금 청구는 이유 없다(한편 원고는 자신의 손해배상청구에 관하여는 2019. 1. 10.부터 2019. 7. 31.까지 연 3.8%의, 선정자의 손해배상청구에 관하여는 2018. 11. 17.부터 2019. 7. 3.까지 연 3%의 각 비율로 계산한 이자 내지 지연손해금의 지급을 구하는바, 위 각 기간 중 피고의 지연손해금 지급의무가 인정되는 부분에 관하여는 원고가 구하는 각 이자율에 의한다).
5) 소결론
 따라서 피고는, ① 원고에게 112,725,000원(= 미회수금액 125,250,000원 × 책임비율 90%) 및 이에 대하여 2019. 4. 1.부터 2019. 7. 31.까지는 원고가 구하는 바에 따라 연 3.8%의, 그 다음 날부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 대하여 항쟁함이 타당한 이 법원 판결 선고일인 2021. 11. 5.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, ② 선정자에게 76,590,000원(= 미회수금액 85,100,000원 × 책임비율 90%) 및 이에 대하여 2019. 4. 1.부터 2019. 7. 3.까지는 원고가 구하는 바에 따라 연 3%의, 그 다음 날부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 대하여 항쟁함이 타당한 이 법원 판결 선고일인 2021. 11. 5.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다(원고 등의 민법 제750조의 불법행위에 따른 손해배상청구를 인정하더라도, 위 금액을 초과하는 원고 등의 손해를 인정하기 어려울 것은 분명하므로, 위 청구에 대하여는 더 나아가 살피지 아니한다).
4. 예비적 청구에 관한 판단
 이 법원이 이 부분에서 설시할 판결이유는 해당 부분을 아래와 같이 고치는 외에는 제1심판결 중 “4. 예비적 청구에 대한 판단” 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
○ 제10면 아래에서 2행의 “자산 가치에” 부분을 “자산 가치 등에”로 수정
○ 제11면 7행의 “결정되었고” 다음에 “(이와 관련하여 원고는 이 사건 펀드로 조성된 자금이 ☆☆☆ 및 ◎◎◎에 투자될 것이 사전에 확정되어 있었다고 주장하나 이를 인정할 증거가 없다)”를 추가
○ 제11면 13~14행의 “☆☆☆를 통한 대출채권에 투자를 하지”를 “원고 등의 투자금을 ☆☆☆ 및 ◎◎◎에 투자하거나 폰지 사기에 사용하지는”으로 수정
○ 제11면 17행의 “대출채권의 가치에”를 “대출채권의 가치 등에”로 수정
5. 결론
 그렇다면 원고의 주위적 청구 중 이 법원에서 추가한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 주위적 청구와 예비적 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 원고가 이 법원에서 추가한 청구를 포함하여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 정준영(재판장) 민달기 최웅영