강도·절도·주거침입·점유이탈물횡령 (형사, 대전고등법원)
공포일: 2013.11.06 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【검 사】 김창희 외 3인
【변 호 인】 변호사 성윤제
【원심판결】 대전지법 2013. 5. 30. 선고 2012고합772, 2013고합111, 142 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년에 처한다.
 이 사건 공소사실 중 강도의 점은 무죄.

【이 유】 1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인(강도상해의 점)
 피고인은 피해자 공소외 1의 재물을 강취한 사실이 없음에도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 나. 양형부당
 원심의 양형(징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다.
 2. 사실오인 주장에 대한 판단
 가. 공소사실
 이 부분 공소사실은, 피고인은 2012. 7. 16. 00:35경 대전 대덕구 (주소 생략)에 있는 ○○육교 위 노상에서 자전거를 타고 그곳을 걸어가고 있던 피해자 공소외 1(여, 22세)을 뒤따라가서 피해자의 어깨에 걸린 가방을 잡고 빼앗으려 하였는데 피해자가 가방을 빼앗기지 않기 위해 가방끈을 잡고 저항하자, 피고인은 가방을 힘껏 잡아당기고 피해자를 바닥에 넘어뜨려 피해자의 반항을 억압한 다음, 피해자 소유의 현금 2만 원이 들어있는 바나바나 흰색 가방(시가 8만 원 상당)을 빼앗아 갔다는 것이다.
 나. 원심의 판단
 원심은 그 판시와 같은 사실 내지 사정들, 즉 ① 이 사건 강도 범행의 범인은 ○○육교 노상에서 자전거를 타고 피해자를 뒤따라가서 피해자의 가방을 강취하였는데, 당시 육교 건너편에 있었던 공소외 2가 이를 목격하고 위 범행 장소로 달려오는 바람에, 범인이 육교 노상에 자전거를 버린 다음 육교 아래로 난 계단으로 뛰어 내려가 도주하였던 사실(증인 공소외 1의 증언, 증거기록 6, 9, 33쪽), ② 이 사건 현장에서 수거된 위 자전거 핸들에서 피고인의 DNA만이 검출되었던 사실(증거기록 17~19쪽), ③ 피해자는 이 사건 당일 경찰에서 "이 사건 당시 범인의 얼굴을 보았다."고 하면서, 범인의 외모에 관하여 "30대 초반의 남자로서 보통 체격이고, 얼굴이 하얗고, 밋밋하게 생겼으며, 눈에 쌍꺼풀이 없었다."고 진술하였고, 이는 피고인의 실제 외모와 상당히 일치하는 점(증거기록 10쪽), ④ 이후 피고인이 범인으로 지목된 뒤, 피해자는 수사기관 및 이 법정에 이르기까지 피고인의 얼굴을 확인한 다음 "피고인이 이 사건 강도 범행의 범인이 틀림없다."고 일관되게 진술하고 있는 점(증인 공소외 1의 증언, 증거기록 25, 112쪽), ⑤ 이 사건 당시 육교 노상에는 가로등이 켜져 있어서 사람의 얼굴을 알아볼 수 있을 정도로 밝았고, 피해자와 범인 외에 다른 사람이 지나가지도 않았으므로 피해자가 범인을 식별하기 어려운 상황도 아니었던 점(증인 공소외 1의 증언, 증거기록 10쪽), ⑥ 피해자가 이 법정에서 "범인이 피해자의 가방을 잡아당겼을 때 범인의 얼굴을 또렷하게 보았다."고 진술하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 강도 범행을 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다.
 다. 당심의 판단
 (1) 관련 법리
 용의자의 인상착의 등에 의한 범인식별 절차에서 용의자 한 사람을 단독으로 목격자와 대질시키거나 용의자의 사진 한 장만을 목격자에게 제시하여 범인 여부를 확인하게 하는 것은 사람의 기억력의 한계 및 부정확성과 구체적인 상황하에서 용의자나 그 사진상의 인물이 범인으로 의심받고 있다는 무의식적 암시를 목격자에게 줄 수 있는 가능성으로 인하여, 그러한 방식에 의한 범인식별 절차에서의 목격자의 진술은, 그 용의자가 종전에 피해자와 안면이 있는 사람이라든가 피해자의 진술 외에도 그 용의자를 범인으로 의심할 만한 다른 정황이 존재한다든가 하는 등의 부가적인 사정이 없는 한 그 신빙성이 낮다고 보아야 하므로, 범인식별 절차에 있어 목격자의 진술의 신빙성을 높게 평가할 수 있게 하려면, 범인의 인상착의 등에 관한 목격자의 진술 내지 묘사를 사전에 상세히 기록화한 다음, 용의자를 포함하여 그와 인상착의가 비슷한 여러 사람을 동시에 목격자와 대면시켜 범인을 지목하도록 하여야 하고, 용의자와 목격자 및 비교대상자들이 상호 사전에 접촉하지 못하도록 하여야 하며, 사후에 증거가치를 평가할 수 있도록 대질 과정과 결과를 문자와 사진 등으로 서면화하는 등의 조치를 취하여야 하고, 사진제시에 의한 범인식별 절차에 있어서도 기본적으로 이러한 원칙에 따라야 한다. 그리고 이러한 원칙은 동영상제시·가두식별 등에 의한 범인식별 절차와 사진제시에 의한 범인식별 절차에서 목격자가 용의자를 범인으로 지목한 후에 이루어지는 동영상제시·가두식별·대면 등에 의한 범인식별 절차에도 적용되어야 한다(대법원 2008. 1. 17. 선고 2007도5201 판결 등 참조).
 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 아니한 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 참조).
 (2) 인정 사실
 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
 ① 피해자는 사건 당일 경찰에서 피해 경위에 대하여 진술하면서 범인의 인상착의에 관하여 "30대 초반의 남자로 키는 173cm 정도 되고, 보통 체격이며, 베이지색 계통의 모자를 착용하고, 초록색 반팔티에 베이지색 면바지를 입고 있었다. 범인의 얼굴을 보았는데 잘 기억이 나지 않으나 얼굴색이 하얗게 보였고 밋밋하게 생겼고 눈에 쌍꺼풀이 없었다."고 진술하였다.
 ② 경찰은 범인이 당시 타고 있었던 자전거의 손잡이에서 검출된 DNA형과 피고인의 DNA형이 일치하는 것으로 나오자 2012. 8. 22. 피해자의 휴대전화로 피고인의 주민등록 화상사진을 전송하여 범인인지를 확인하게 하였는데, 피해자는 피고인의 사진과 범인이 같은 사람이라는 취지로 진술하였다.
 ③ 경찰은 피고인을 체포하여 범행을 추궁하였으나 이 부분 공소사실에 대하여는 일체의 범행을 부인하였고, 이에 경찰은 2012년 12월경 경찰서에서 찍은 피고인의 사진을 피해자에게 보내 준 다음에 범인인지를 확인하게 하였는데, 피해자는 "범인이 맞는 것 같다."라고 진술하였다.
 ④ 경찰은 2012. 12. 11. 피고인 한 사람을 진술녹화실 내에 대기를 시키고 피해자로 하여금 범인인지 여부를 확인하게 하였고, 피해자는 "범인이 맞다."라고 진술하였다.
 (3) 판단
 (가) 범인식별 절차의 적정성 여부
 ① 경찰은 피해자로 하여금 피고인의 사진 한 장만을 휴대전화로 송부하여 범인 여부를 확인하게 하였고, 이후 경찰서에서도 피고인이 혼자 있는 상태에서 범인 여부를 확인하게 하였다. 피고인을 범인으로 지목한 피해자의 이러한 진술들은 범인식별 절차에서 신빙성을 높이기 위하여 준수하여야 할 절차를 제대로 지키지 못한 상태에서의 진술이다.
 ② 피해자는 최초에 피고인의 상반신 일부만이 촬영된 주민등록 화상사진을 보고 범인이 확실하다고 진술하였으나, 위 사진으로는 피고인의 체격을 확인할 수 없는데다, 얼굴이 하얗고 밋밋하며 눈에 쌍꺼풀이 없다는 정도의 인상착의는 다른 사람과 구분을 쉽게 지을 수 있게 하는 특별한 인상착의라고 보기는 어렵다.
 ③ 피고인이 종전에 피해자와 안면이 있는 사람이라든가 하는 등 피해자의 범인식별에 신빙성을 부여할 만한 부가적인 사정이 없고, 오히려 당시는 밤이었고 범인은 모자를 쓰고 있었다는 것으로서 이러한 사정은 피해자의 범인식별 진술의 신빙성을 높게 평가하는 데 장애사유가 된다.
 (나) 그 밖의 증거에 대한 판단
 피해자 외에 범인의 얼굴을 직접 목격한 사람은 확인되지 않았고, 이 사건 범행 현장에 버려진 자전거에서 피고인의 DNA형이 발견이 되었다는 사정만으로는(피고인은 당시 자전거를 범행 현장 근처에 놓아두고 PC방에 게임을 하러 갔다고 주장하고 있다), 실제 범인이 피고인의 자전거를 이용하여 범행을 하였을 가능성을 배제하지 못한다.
 (다) 소결론
 위와 같은 사정들을 앞서 든 법리에 기초하여 살펴보면, 이 부분 공소사실에 대하여 범인지목에 관한 직접적인 증거인 피해자의 진술은 그 신빙성이 낮고 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 그럼에도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 3. 결론
 그렇다면 피고인의 강도의 점에 관한 사실오인의 항소이유 주장은 이유 있으므로 원심판결 중 강도의 점 부분은 더 이상 유지될 수 없고, 원심은 이 부분 범죄사실과 나머지 범죄사실이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결은 모두 유지될 수 없다.
 따라서 피고인의 양형부당 주장에 대하여 나아가 살필 필요 없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 전부를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 피고인에 대한 주거침입, 절도, 각 점유이탈물횡령의 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결 해당란 기재와 같다.
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제319조 제1항(주거침입의 점, 징역형 선택), 형법 제329조(절도의 점, 징역형 선택), 각 형법 제360조 제1항(점유이탈물횡령의 점, 징역형 선택)
 2. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 절도죄에 정한 형에 경합범가중)
【양형의 이유】 1. 처단형의 범위: 징역 9년 이하
 2. 양형기준의 적용
 [양형기준 적용범죄] 판시 절도죄
 [기본범죄] 판시 절도죄
 [유형의 결정] 절도범죄, 일반재산에 대한 절도, 제4유형(침입절도)
 [권고형의 범위] 징역 1년 ~ 징역 2년 6월(기본영역)
 [다수범죄의 처리기준]
 - 양형기준이 설정되지 않은 판시 각 점유이탈물횡령죄가 경합된 사안이므로 하한은 위 형량범위의 하한(징역 1년)에 따름
 3. 선고형의 결정
 이 사건 범행은 피고인이 과거 여러 차례 절도 등으로 처벌받았음에도 불구하고 또다시 타인의 주거에 침입하여 재물을 절취하고, 점유이탈물을 횡령한 것으로서 그 죄책이 가볍지 않은 점, 이 사건 범행으로 인한 피해가 회복되지 않았고 피해자들이 피고인의 처벌을 원하는 점은 피고인에게 불리한 정상이다.
 그러나 피해액이 비교적 경미한 점, 피고인이 자신의 잘못을 인정하고 반성하고 있는 점과 그 밖에 피고인에 대한 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이원범(재판장) 이현우 김동현

[1] 용의자의 인상착의 등에 의한 범인식별 절차에서 범인 여부를 확인하는 목격자 진술의 신빙성을 높이기 위한 절차적 요건 및 그 적용 범위
[2] 강도 피해자 甲이 수사기관의 범인식별 절차에서 피고인을 범인으로 지목한 사안에서, 甲 진술의 신빙성을 높이기 위하여 준수할 절차를 지키지 않아 범인지목에 관한 甲의 진술은 신빙성이 낮다고 한 사례

[1] 용의자의 인상착의 등에 의한 범인식별 절차에서 용의자 한 사람을 단독으로 목격자와 대질시키거나 용의자의 사진 한 장만을 목격자에게 제시하여 범인 여부를 확인하게 하는 것은 사람의 기억력의 한계 및 부정확성과 구체적인 상황하에서 용의자나 사진상의 인물이 범인으로 의심받고 있다는 무의식적 암시를 목격자에게 줄 수 있는 가능성으로 인하여, 그러한 방식에 의한 범인식별 절차에서의 목격자의 진술은, 용의자가 종전에 피해자와 안면이 있는 사람이라든가 피해자의 진술 외에도 그 용의자를 범인으로 의심할 만한 다른 정황이 존재한다든가 하는 등 부가적인 사정이 없는 한 신빙성이 낮다고 보아야 하므로, 범인식별 절차에서 목격자 진술의 신빙성을 높게 평가할 수 있게 하려면, 범인의 인상착의 등에 관한 목격자의 진술 내지 묘사를 사전에 상세히 기록화한 다음, 용의자를 포함하여 그와 인상착의가 비슷한 여러 사람을 동시에 목격자와 대면시켜 범인을 지목하도록 하여야 하고, 용의자와 목격자 및 비교대상자들이 상호 사전에 접촉하지 못하도록 하여야 하며, 사후에 증거가치를 평가할 수 있도록 대질 과정과 결과를 문자와 사진 등으로 서면화하는 등의 조치를 취하여야 하고, 사진제시에 의한 범인식별 절차에서도 기본적으로 이러한 원칙에 따라야 한다. 그리고 이러한 원칙은 동영상제시·가두식별 등에 의한 범인식별 절차와 사진제시에 의한 범인식별 절차에서 목격자가 용의자를 범인으로 지목한 후에 이루어지는 동영상제시·가두식별·대면 등에 의한 범인식별 절차에도 적용되어야 한다.
[2] 강도 피해자 甲이 수사기관의 범인식별 절차에서 피고인을 범인으로 지목한 사안에서, 경찰은 甲에게 피고인의 사진 한 장만을 휴대전화로 송부하여 범인 여부를 확인하게 하였고, 이후 경찰서에서도 피고인이 혼자 있는 상태에서 범인 여부를 확인하게 하는 등 범인식별 절차에서 甲 진술의 신빙성을 높이기 위하여 준수하여야 할 절차를 제대로 지키지 못한 점, 범행 당시 밤이었으며 범인이 모자를 쓰고 있었던 점 등 제반 사정을 종합할 때, 범인지목에 관한 甲의 진술은 신빙성이 낮다고 한 사례.