총회결의무효확인 (민사, 부산지방법원)
공포일: 2007.09.14 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 양정3구역 주택재개발정비사업조합추진위원회 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 이동준외 8인)
【변론종결】2007. 8. 17.
【주 문】
1. 피고가 2006. 7. 31. 주민총회에서 주택재개발정비사업의 공동시행자(시공자)를 한화건설 주식회사로 선정한 결의는 무효임을 확인한다. 
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】 1. 기초 사실
 가. 피고는 부산 부산진구 양정2동 62번지 일원 57,800㎡를 사업시행구역으로 하여 주택재개발정비사업을 시행할 조합을 설립할 목적으로 2006. 4. 21. 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라고 한다)의 규정에 따라 부산광역시 부산진구청장으로부터 승인을 받은 도시정비법상의 주택재개발정비사업조합 설립추진위원회이고, 원고들은 위 사업시행구역 내의 토지 등 소유자들로서 피고의 설립에 동의한 자들이다. 
 나. 피고는 2006. 6. 22. 추진위원회 회의를 개최하여 공동사업 시행을 위한 시공자 선정방법을 정하고 시공사 선정의 건을 주민총회에 상정하기로 결의하였다. 
 다. 피고는 위 결의에 따라 시공자를 선정하기 위하여 2006. 7. 8. 입찰공고를 하고 2006. 7. 11. 현장설명회를 개최하였는데, 한화건설 주식회사(이하 ‘한화건설’이라고 한다)로부터만 입찰참여 의향서를 제출받았다. 
 라. 그 후 피고는 2006. 7. 17.경 위 사업시행구역 내 토지 등 소유자들에게 시공자 선정을 위하여 주민총회(이하 ‘이 사건 주민총회’라고 한다)를 개최한다고 소집통지를 한 다음, 2006. 7. 31. 14:00경 부산진여자상업고등학교 강당에서 토지 등 소유자 총 399명 중 215명이 참석하여 주민총회 개최 정족수를 충족하였음을 선포하고, 단독 입찰자인 한화건설을 시공자로 선정할지 여부에 대한 투표를 진행한 결과 찬성 205표, 반대 11표, 기권 2표임을 확인한 후에 출석 과반수의 찬성으로 한화건설이 시공자로 선정되었음을 선포하였다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1 내지 5호증의 각 기재, 이 법원의 부산광역시 부산진구청장에 대한 각 사실조회 결과, 변론 전체의 취지 
 2. 관련 법률 규정 
 구 도시정비법(2006. 5. 24. 법률 제7960호로 개정되기 전의 것)
제8조(주택재개발사업 등의 시행자)
 ① 주택재개발사업은제13조의 규정에 의한 조합(이하 ‘조합’이라 한다)이 이를 시행하거나 조합이 조합원 과반수의 동의를 얻어 시장·군수, 주택공사 등,건설산업기본법 제9조의 규정에 의한 건설업자(이하 ‘건설업자’라 한다),주택법 제12조 제1항의 규정에 의하여 건설업자로 보는 등록사업자(이하 ‘등록사업자’라 한다) 또는 대통령령이 정하는 요건을 갖춘 자와 공동으로 이를 시행할 수 있다.
제11조(시공자의 선정)
 ① 주택재건축사업조합은 사업시행인가를 받은 후 건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정하여야 한다.
제13조(조합의 설립 및 추진위원회의 구성)
 ① 시장·군수 또는 주택공사 등이 아닌 자가 정비사업을 시행하고자 하는 경우에는 토지 등 소유자로 구성된 조합을 설립하여야 한다. 다만,제8조 제3항의 규정에 의하여 토지 등 소유자가 도시환경정비사업을 단독으로 시행하고자 하는 경우에는 그러하지 아니하다.
 ②제1항의 규정에 의한 조합을 설립하고자 하는 경우에는 토지 등 소유자 과반수의 동의를 얻어 위원장을 포함한 5인 이상의 위원으로 조합설립추진위원회(이하 ‘추진위원회’라 한다)를 구성하여 건설교통부령이 정하는 방법 및 절차에 따라 시장·군수의 승인을 얻어야 한다.
제14조(추진위원회의 기능)
 ① 추진위원회는 다음 각 호의 업무를 수행한다.
1.제12조의 규정에 의한 안전진단 신청에 관한 업무
2.제69조의 규정에 의한 정비사업전문관리업자(이하 ‘정비사업전문관리업자’라 한다)의 선정
3. 개략적인 정비사업 시행계획서의 작성
4. 조합의 설립인가를 받기 위한 준비업무
5. 그 밖에 조합설립의 추진을 위하여 필요한 업무로서 대통령령이 정하는 업무
 ③ 추진위원회가제1항의 규정에 의하여 수행하는 업무의 내용이 토지 등 소유자의 비용부담을 수반하는 것이거나 권리와 의무에 변동을 발생시키는 것인 경우에는 그 업무를 수행하기 전에 대통령령이 정하는 비율 이상의 토지 등 소유자의 동의를 얻어야 한다.
제15조(추진위원회의 조직 및 운영)
 ④ 추진위원회는 추진위원회가 행한 업무를제24조의 규정에 의한 총회(이하 ‘총회’라 한다)에 보고하여야 하며, 추진위원회가 행한 업무와 관련된 권리와 의무는 조합이 포괄승계한다.
제17조(토지 등 소유자의 동의방법 등)제13조 내지제16조의 규정에 의한 토지 등 소유자의 동의 산정방법 및 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
제24조(총회개최 및 의결사항)
 ① 조합에 조합원으로 구성되는 총회를 둔다.
 ③ 다음 각 호의 사항은 총회의 의결을 거쳐야 한다.
 6. 철거업자·시공자·설계자의 선정 및 변경
 구 도시정비법 시행령(2007. 8. 17. 대통령령 제20222호로 개정되기 전의 것) 
제22조(추진위원회의 업무)법 제14조 제1항 제5호에서 “대통령령이 정하는 업무”라 함은 다음 각 호의 사항을 말한다.
 1.법 제13조 제2항의 규정에 의한 조합설립추진위원회(이하 ‘추진위원회’라 한다) 운영규정의 작성
 2. 토지 등 소유자의 동의서 징구
 3. 조합의 설립을 위한 창립총회의 준비
 4. 조합정관의 초안 작성
 5. 그 밖에 추진위원회 운영규정이 정하는 사항 
제23조(추진위원회의 업무에 대한 토지 등 소유자의 동의)
 ①법 제14조 제3항의 규정에 의하여 추진위원회는 업무의 내용이 비용부담을 수반하는 것이거나 권리·의무에 변동을 발생시키는 것인 때에는 다음 각 호의 기준에 따라 토지 등소유자의 동의를 얻어야 한다. 이 경우, 다음 각 호의 사항 외의 사항에 대하여는 추진위원회 운영규정이 정하는 바에 의한다.
 1. 토지 등 소유자의 과반수 또는 추진위원회의 구성에 동의한 토지 등 소유자의 3분의 2 이상의 동의가 필요한 사항
 가. 추진위원회 운영규정의 작성
 나. 정비사업을 시행할 범위의 확대 또는 축소 
 2. 추진위원회의 구성에 동의한 토지 등 소유자의 과반수의 동의가 필요한 사항
 가.법 제69조의 규정에 의한 정비사업전문관리업자(이하 ‘정비사업전문관리업자’라 한다)의 선정
 나. 개략적인 사업시행계획서의 작성 
 ②제28조 제1항 및제4항의 규정은제1항의 규정에 의한 토지 등 소유자의 동의자 수 산정에 관하여 이를 준용한다.
 3. 본안전 항변에 대한 판단 
 가. 피고의 본안전 항변 
 피고는, 피고가 2006. 7. 31. 이 사건 주민총회에서 한화건설을 시공자로 선정하는 결의(이하 ‘이 사건 결의’라고 한다)를 하였다고 하더라도 앞으로 설립될 재개발조합이나 그 조합원 총회가 반드시 이 사건 결의에 구속되어 한화건설을 시공자로 선정할 의무를 부담하게 되는 것은 아니므로 이 사건 결의가 조합원 총회에서 추인되기 전까지는 아무런 법적 효력을 갖지 않는 점에 비추어 볼 때 원고들의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있다고 볼 수 없고, 이 사건 소의 제기가 분쟁을 해결함에 있어 유효·적절한 수단이라고 볼 수도 없으므로, 이 사건 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다고 항변한다. 
 나. 판 단 
 살피건대, 피고는 이 사건 소송에서 이 사건 결의가 유효한 것임을 다투어 오고 있고,도시정비법 제24조 제3항 제6호에서 시공자의 선정은 조합 총회의 의결사항으로 규정하고 있는 반면같은 법 제15조 제4항에서 추진위원회가 행한 업무와 관련된 권리와 의무는 조합이 포괄승계한다고 규정하고 있어 이 사건 결의가 향후 설립될 조합에 의하여 승계되는지 여부에 관해 논란이 있을 수 있는 점, 원고들이 이 사건 재개발사업구역 내의 토지 등 소유자로서 피고의 구성에 동의하여 피고의 구성원 자격이 있는 자들인 점, 피고가 시공자로 선정된 한화건설과 사이에 2007. 1. 31.경 공사도급 가계약을 체결하고 한화건설로부터 피고의 운영 및 사업시행에 필요한 재원을 지원받고 있어 추후 조합과 한화건설 사이에 공사도급 본계약이 체결되지 못하는 경우 법적 분쟁이 발생할 가능성이 높은 점 등을 종합하면, 원고들은 시공자의 선정과 같은 이 사건 결의의 효력 및 앞으로 주택재개발정비사업의 추진과 관련하여 그 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있다고 보아야 할 것이고, 이와 같이 현존하는 불안·위험이 있는 한 원고들의 이 사건 소는 분쟁을 해결함에 있어서 유효·적절한 수단이 될 수 있으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
 4. 본안에 대한 판단 
 가. 청구원인에 대한 판단 
 살피건대,도시정비법 제14조 및같은 법 시행령 제22조,제23조에서는 피고의 업무를 규정하면서 토지 등 소유자의 비용부담을 수반하는 업무에 관하여 일정 비율 이상의 토지 등 소유자의 동의를 얻도록 하고 있으나 시공자의 선정에 관하여는 따로 정한 바가 없고,같은 법 제24조에서 시공자의 선정은 조합원 총회의 의결을 거쳐야 하는 것으로 명시적으로 규정하고 있으며,같은 법 제8조에서 주택재개발사업은 조합이 이를 시행하거나 조합이 조합원 과반수의 동의를 얻어 건설업자 등과 공동으로 시행할 수 있다고 규정하고 있는바, 위와 같은 도시정비법 관련 규정에 비추어 보면, 시공자의 선정은 추진위원회 또는 추진위원회가 개최한 주민총회의 권한이 아니라 앞으로 설립될 조합원 총회의 고유한 권한이라고 봄이 상당하므로, 이 사건 결의는 무효라고 할 것이다(원고들은 이 사건 결의의 의결 내용의 하자 외에도 입찰절차 내지 투표절차의 하자 등을 주장하고 있는데, 위와 같이 이 사건 결의가 그 자체로 무효라고 판단한 이상 원고들의 나머지 주장에 대하여는 판단하지 아니한다).
 나. 피고의 주장에 대한 판단 
 이에 대하여 피고는, ①도시정비법은 2005. 3. 18. 개정 전에는 제11조 제1항에서 “조합 또는 토지 등 소유자는 사업시행인가를 받은 후건설산업기본법 제9조의 규정에 의한 건설업자 또는주택법 제12조 제1항의 규정에 의하여 건설업자로 보는 등록업자를 시공자로 선정하여야 한다.”고 규정하여 주택재건축정비사업이나 주택재개발정비사업 모두 사업시행인가 이후에 시공자 선정이 가능하도록 규율하여 오다가, 2005. 3. 18. 법률 제7392호(2005. 3. 18. 시행)로 개정되면서 “주택재건축사업조합은 사업시행인가를 받은 후 건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정하여야 한다.”라고 규정하여 주택재개발정비사업의 경우에는 시공자 선정시기에 아무런 제한을 두지 않게 되었고, 그 후 2006. 5. 24. 법률 제7960호(2006. 8. 25. 시행)로 개정되면서 “주택재개발사업조합 및 도시환경정비사업조합은 조합설립인가를 받은 후, 주택재건축사업조합은 사업시행인가를 받은 후 건설업자 또는 등록사업자를 시공자로 선정하여야 한다.”고 규정하여 주택재개발정비사업의 경우에는 조합설립인가를 받은 후에 시공자를 선정하도록 변경되었으므로, 이 사건 주민총회 당시(2006. 7. 31.)에는 도시정비법상 시공자 선정시기에 관하여 아무런 제한이 없었고, 시공자의 선정업무는도시정비법 제14조 제1항 제4호 및 피고의 운영규정 제5조 제1항 제4호 소정의 ‘조합의 설립인가를 받기 위한 준비업무’ 또는같은 법 제14조 제3항 소정의 ‘토지 등 소유자의 비용부담을 수반하는 것이거나 권리와 의무에 변동을 발생시키는 경우’ 등의 포괄적인 규정에 포섭되는 것이거나 피고의 운영규정 제32조 제2호 소정의 ‘금융기관 및 정비사업전문관리업자 등으로부터의 차입행위’에 해당하는 것으로서 피고의 업무 범위 내에 속한다고 보아야 하는 점, ② 2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정된 도시정비법의 개정이유는 재개발정비사업의 경우 초기단계에서부터 시공자가 참여하는 것을 허용하여 재개발정비사업을 신속하게 추진하고 필요한 자금 조달을 원활하게 할 수 있도록 하는 데에 있는 점, ③ 실제로 거의 대부분의 주택재개발정비사업 추진위원회들이 도시정비법의 2005. 3. 18.자 개정 이후 주민총회의 결의에 따라 추진위원회 단계에서 이미 공동시행자 및 시공자를 선정하고 있었던 점 등을 들어 피고의 이 사건 주민총회 결의에 의하여 시공자를 선정할 수 있다고 주장한다.
 살피건대, ① 도시정비법이 2005. 3. 18. 법률 제7392호(2005. 3. 18. 시행)로 개정됨에 따라 주택재개발사업의 경우 이 사건 주민총회 개최 당시에 시공자 선정시기에 관한 직접적인 제한 규정이 없었으나, 앞에서 살펴본 바와 같이 위 법의 다른 관련 규정의 해석상 시공자 선정에 관한 권한은 조합원 총회의 고유한 권한이라고 봄이 상당하므로, 시공자의 선정이 추진위원회 단계에서 결의한 후 조합원 총회의 추인결의만 얻으면 족하다거나 피고의 업무범위에 속한다고 해석하는 것은 위 법의 취지에 반하여 조합의 시공자 선택권한을 침해하는 것이라고 할 것이고, ② 2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정된 도시정비법의 개정이유가 초기단계에서부터 시공자가 참여하는 것을 허용하여 재개발정비사업을 신속하게 추진할 수 있도록 하는 데에 있다고 할지라도 재개발정비사업조합이 아닌 추진위원회 단계에서부터 시공자를 선정할 수 있도록 허용하는 취지라고 볼 것은 아니고,도시정비법 제8조에서도 추진위원회가 아니라 재개발정비사업조합과 건설업자 등이 공동으로 사업시행할 수 있다고 규정하고 있으며, ③ 도시정비법에서 조합이 주체가 된 공정하고 투명한 재개발사업의 추진을 통해 주거환경을 개선하고 주거생활의 질을 향상하는 것이 주택재개발사업의 목적이라는 측면을 고려하여 시공자의 선정을 추진위원회가 아닌 조합의 의결사항으로 정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 피고의 주장대로 추진위원회 단계에서의 시공자 선정이 사실상 일반적으로 이루어지고 있다고 하더라도 이를 들어 위와 같은 추진위원회 단계에서의 시공자 선정이 곧바로 정당화될 수는 없는 점 등을 종합하면, 추진위원회 단계에서 한화건설을 시공자로 선정하기로 한 이 사건 결의를 정당하다고 인정하기 어렵다고 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
 5. 결 론
 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이승호(재판장) 오세용 박나리

[1] 주택재개발정비사업조합 설립추진위원회가 주민총회에서 시공자를 선정하는 결의를 한 사안에서, 위 사업시행구역 내 토지 등 소유자들이 그 총회결의의 무효확인을 구할 이익이 있다고 본 사례
[2] 주택재개발정비사업조합 설립추진위원회가 주민총회에서 시공사를 선정하는 결의를 할 수 있는지 여부(소극)

[1] 주택재개발정비사업조합 설립추진위원회가 주민총회에서 시공자를 선정하는 결의를 한 사안에서,구 도시 및 주거환경정비법(2006. 5. 24. 법률 제7960호로 개정되기 전의 것) 제24조 제3항 제6호에서 시공자의 선정은 조합 총회의 의결사항으로 규정하고 있는 반면,같은 법 제15조 제4항에서 추진위원회가 행한 업무와 관련된 권리와 의무는 조합이 포괄승계한다고 규정하고 있어 위 결의가 향후 설립될 조합에 의하여 승계되는지 여부에 관해 논란이 있을 수 있는 등 위 추진위원회의 구성원 자격이 있는 사업시행구역 내 토지 등 소유자들로서는 그 결의의 효력 및 주택재개발정비사업의 추진과 관련하여 그 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있으므로 위 총회결의의 무효확인을 구할 이익이 있다고 본 사례.
[2]구 도시 및 주거환경정비법(2006. 5. 24. 법률 제7960호로 개정되기 전의 것) 제14조 및같은 법 시행령 제22조,제23조에서는 조합설립추진위원회의 업무를 규정하면서 토지 등 소유자의 비용부담을 수반하는 업무에 관하여 일정 비율 이상의 토지 등 소유자의 동의를 얻도록 하고 있으나 시공자의 선정에 관하여는 따로 정한 바가 없고,같은 법 제24조에서 시공자의 선정은 조합원 총회의 의결을 거쳐야 하는 것으로 명시적으로 규정하고 있으며,같은 법 제8조에서 주택재개발사업은 조합이 이를 시행하거나 조합이 조합원 과반수의 동의를 얻어 건설업자 등과 공동으로 시행할 수 있다고 규정하고 있는바, 위와 같은 구 도시 및 주거환경정비법의 관련 규정에 비추어 보면, 시공자의 선정은 추진위원회 또는 추진위원회가 개최한 주민총회의 권한이 아니라 앞으로 설립될 조합원 총회의 고유한 권한이라고 봄이 상당하다.