절도 (형사, 대법원)
공포일: 2007.07.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울중앙지법 2007. 4. 18. 선고 2007노418 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】1. 피고인의 상고이유에 대하여 본다.
 원심은, 적법하게 채용한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 인정하고, 그 인정 사실들을 종합하여 보면 피고인이 이 사건 각 범행 당시 술에 취하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없었다거나, 미약한 상태에 있었다고 보이지 않는다고 하여 심신장애 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심에서의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 심신상실 내지 심신미약에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 피고인에 대하여 10년 미만의 징역형이 선고되었으므로 형의 양정이 과중하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 2. 원심의 이 사건 판결서경정결정에 대한 피고인의 주장에 대하여 본다.
 가. 형법 제57조에서 판결 선고 전의 구금일수(이하 ‘미결구금일수’라고 한다)의 전부 또는 일부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입하도록 규정하고 있는 것은 신체의 자유를 구속한다는 점에서 자유형의 집행과 실질적 차이가 없다는 점을 감안하여 공평의 견지에서 실제로 구금되었던 일수의 전부 또는 일부를 본형에 산입하도록 하는 것이므로, 실제 구금일수를 초과하여 산입한 판결이 확정된 경우에도 그 초과 부분이 본형에 산입되는 효력이 생기는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 1999. 1. 13. 자 98모152 결정 참조).
 한편, 형사소송규칙 제25조 제1항에 의하면 재판서에 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 때에는 법원은 직권으로 경정결정을 할 수 있다. 
 따라서 불구속된 피고인에 대하여 판결을 선고하면서 판결 선고 전의 미결구금일수가 실제 없음에도 형법 제57조를 적용하여 이를 산입한 예외적인 경우에는 재판서에 오기와 유사한 오류가 있음이 명백하여 판결서의 경정으로 이를 시정할 수 있을 것이다.
 그리고 불이익변경금지원칙은 피고인이 안심하고 상소권을 행사하도록 하려는 정책적 고려에서 나온 제도로서 피고인만이 상소한 사건의 상소심에서 원심보다 피고인에게 불리하게 미결구금일수의 산입을 감축하는 등의 경우에는 불이익변경금지원칙의 적용 여부를 살펴보아야 할 것이나, 위와 같이 판결을 선고한 법원에서 당해 판결서의 명백한 오류에 대하여 판결서의 경정을 통하여 그 오류를 시정하는 것은 피고인에게 유리 또는 불리한 결과를 발생시키거나 피고인의 상소권 행사에 영향을 미치는 것이 아니므로, 여기에 불이익변경금지원칙이 적용될 여지는 없다.
 나. 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 범죄와는 상관없는 상습사기죄로 2006. 10. 18. 서울중앙지방법원에서 징역 1년을 선고받고 2007. 1. 5. 항소기각되어 그 무렵 그 판결이 확정되어 원심 재판 당시에는 위 상습사기죄로 인한 확정판결의 집행에 의하여 수감중이었으므로, 원심 재판의 경우 피고인에 대하여 이 사건 범죄에 대한 판결을 선고함에 있어 산입하여야 할 피고인의 원심 미결구금일수는 전혀 존재하지 아니한 상태였는데, 원심은 2007. 4. 18. 별다른 근거 없이 판결이유에서 "피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하고, 형법 제57조에 따라 이 판결 선고 전의 당심 구금일수 중 74일을 원심판결의 형에 산입하기로 하여"라고 설시하고 판결주문에서 "피고인의 항소를 기각한다. 이 판결 선고 전의 당심 구금일수 중 74일을 원심판결의 형에 산입한다."는 내용으로 원심판결을 선고하였고 이에 대하여 같은 날 피고인이 상고를 제기하였으며, 그 이틀 뒤인 2007. 4. 20. 원심은 직권으로 2007. 4. 18. 원심판결의 주문과 이유에는 명백한 오류가 있음을 이유로 형사소송규칙 제25조 제1항에 따라 "이 사건에 관하여 2007. 4. 18. 선고한 판결의 주문 중 ‘이 판결 선고 전의 당심 구금일수 중 74일을 원심판결의 형에 산입한다.’ 및 이유 중 ‘형법 제57조에 따라 이 판결 선고 전의 당심 구금일수 중 74일을 원심판결의 형에 산입하기로 하여’를 삭제한다."는 내용의 판결서경정결정을 고지하였고 이에 대하여 같은 날 피고인이 즉시항고를 제기한 사실을 알 수 있다.
 다. 앞서 본 바와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 제1심판결의 형에 산입하여야 할 원심에서의 미결구금일수는 전혀 없음에도 불구하고 형법 제57조를 적용하여(형법 제57조는 미결구금일수가 실제로 존재하고 있음을 당연한 전제로 하여 미결구금일수의 산입을 규정하고 있는 것이라고 보아야 할 것이다) 원심판결 선고 전의 원심 구금일수 중 74일을 제1심판결의 형에 산입한 원심판결서에는 오류가 있는 것이 명백하여 판결서의 경정으로 그 오류를 시정할 수 있다고 봄이 상당하고, 이러한 판결서의 경정에 있어서는 불이익변경금지원칙이 적용될 여지가 없으므로, 결국 원심이 위와 같은 취지에서 이 사건 판결서경정결정을 한 조치는 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 피고인의 주장과 같이 피고인에게 부당하게 불이익을 초래하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

[1] 실제 구금일수를 초과하여 본형에 산입한 판결이 확정된 경우, 초과부분이 본형에 산입되는 효력이 생기는지 여부(소극)
[2] 판결 선고 전의 구금일수가 전혀 없음에도 이를 산입한 판결을 판결서 경정으로 시정할 수 있는지 여부(적극)
[3] 판결을 선고한 법원에서 당해 판결서의 명백한 오류를 판결서의 경정을 통하여 시정하는 경우에 불이익변경금지원칙이 적용되는지 여부(소극)
[4] 피고인이 항소심 계속중 별건 확정판결의 집행에 의하여 수감중이었으므로 항소심에서의 미결구금일수가 전혀 없음에도 불구하고 착오로 본형에 잘못 산입한 오류를 판결서의 경정을 통하여 시정함에 있어 불이익변경금지원칙이 적용될 여지가 없다고 본 사례

[1] 형법 제57조에서 판결 선고 전의 구금일수의 전부 또는 일부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입하도록 규정하고 있는 것은 신체의 자유를 구속한다는 점에서 자유형의 집행과 실질적 차이가 없다는 점을 감안하여 공평의 견지에서 실제로 구금되었던 일수의 전부 또는 일부를 본형에 산입하도록 하는 것이므로, 실제 구금일수를 초과하여 산입한 판결이 확정된 경우에도 그 초과 부분이 본형에 산입되는 효력이 생기는 것은 아니다.
[2] 불구속된 피고인에 대하여 판결을 선고하면서 판결 선고 전의 미결구금일수가 실제 없음에도 형법 제57조를 적용하여 이를 산입한 예외적인 경우에는 재판서에 오기와 유사한 오류가 있음이 명백하여 판결서의 경정으로 이를 시정할 수 있다. 
[3] 불이익변경금지원칙은 피고인이 안심하고 상소권을 행사하도록 하려는 정책적 고려에서 나온 제도로서 피고인만이 상소한 사건의 상소심에서 원심보다 피고인에게 불리하게 미결구금일수의 산입을 감축하는 등의 경우에는 불이익변경금지원칙의 적용 여부를 살펴보아야 하나, 위와 같이 판결을 선고한 법원에서 당해 판결서의 명백한 오류에 대하여 판결서의 경정을 통하여 그 오류를 시정하는 것은 피고인에게 유리 또는 불리한 결과를 발생시키거나 피고인의 상소권 행사에 영향을 미치는 것이 아니므로, 여기에 불이익변경금지원칙이 적용될 여지는 없다.
[4] 피고인이 항소심 계속중 별건 확정판결의 집행에 의하여 수감중이었으므로 항소심에서의 미결구금일수가 전혀 없음에도 불구하고 착오로 본형에 잘못 산입한 오류를 판결서의 경정을 통하여 시정함에 있어 불이익변경금지원칙이 적용될 여지가 없다고 본 사례.