건축허가신청반려처분취소 (일반행정, 광주고등법원)
공포일: 2020.09.25 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 박철)
【피고, 피항소인】 강진군수 (소송대리인 법무법인 정훈 담당변호사 김정웅)
【제1심판결】 광주지방법원 2019. 9. 26. 선고 2019구합10788 판결
【변론종결】2020. 8. 21.
【주 문】
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 피고가 2019. 1. 2. 원고에 대하여 한 공작물축조신고(개발행위허가) 불허가처분을 취소한다.
3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위 등
 가. 원고는 2011. 2. 15. 피고로부터 전남 강진군 (주소 1 생략) 외 2필지(이하 ‘이 사건 신청지’라 한다) 지상에 가축분뇨배출시설(오리사) 설치허가를 받고, 2016. 12. 27. 위 가축분뇨배출시설의 축종을 오리에서 돼지로 변경하는 가축분뇨배출시설 변경허가를 신청(이하 ‘배출시설 변경허가신청’이라 한다)하였다. 피고는 2017. 2. 13. 원고의 위 신청을 허가하는 내용의 가축분뇨배출시설 변경허가처분(이하 ‘배출시설 변경허가처분’이라 한다)을 하였다.
 나. 소외인은 이 사건 신청지 인근인 전남 강진군 (주소 2 생략)에 거주하는 사람으로서, 2017. 7. 28. 전라남도 행정심판위원회에 위 변경허가처분의 취소를 구하는 행정심판을 청구하였고, 전라남도 행정심판위원회는 2017. 11. 10. 피고가 원고에 대하여 한 배출시설 변경허가처분을 취소하는 재결을 하였다(이하 ‘관련 재결’이라 한다).
 다. 이에 원고는 전라남도 행정심판위원회를 상대로 광주지방법원 2018구합10095호로 위 재결의 취소를 구하는 소를 제기하였는데, 위 법원은 2018. 7. 12. 원고의 청구를 인용하여 위 재결을 취소하는 판결을 하였고 그 무렵 위 판결이 확정되었다.
 라. 원고는 2018. 10. 8. 피고에게 이 사건 신청지에 액비화 처리시설 설치공사를 하기 위한 공작물설치 및 토지형질변경의 개발행위허가를 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 하고, 그 신청의 대상인 액비화 처리시설을 ‘이 사건 시설’이라 한다)하였다. 그런데 피고는 군 계획위원회의 심의를 거쳐 2019. 1. 2. 아래와 같은 이유로 이를 불허가(이하 ‘이 사건 거부처분'이라 한다)하였다.
○ 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제58조(개발행위허가 기준) 및 시행령 제56조(개발행위허가의 기준)에 부적합 - 사업 대상지는 ○○저수지와 인접하여 공사ㆍ운영 시 관리 미흡 또는 재해가 발생될 경우 저수지 수질오염 우려가 있으며, ○○저수지는 생활용수, 농업용수로 향후 ○○공원 물놀이시설 용수공급 등 강진의 청정용수로 보존해야 할 가치가 높음 - 인근 마을 주민들에게 피해(악취 등) 발생 우려
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 11호증, 을 제1, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장
 아래와 같은 이유로 이 사건 거부처분은 위법하므로 취소되어야 한다.
가. 신뢰보호원칙 위반
 원고는 배출시설 변경허가처분을 받은 후 배출시설 변경허가신청 당시 계획한 액비저장탱크 2기를 이 사건 시설로 변경하는 내용의 가축분뇨배출시설 변경신고를 하였고, 피고는 이를 수리함으로써 이 사건 시설이 관계법령의 기준에 부합하므로 이 사건 신청을 허가할 것이라는 신뢰를 부여하였다. 그럼에도 피고는, 위 변경신고와 동일한 내용의 이 사건 신청을 불허하는 이 사건 거부처분을 함으로써 신뢰보호원칙을 위반하였다.
나. 재량권 일탈·남용
 이 사건 시설은 기존에 계획한 액비저장탱크에 비하여 가축분뇨의 오염물질 정화나 악취제거의 정도가 훨씬 탁월하여 주변 환경에 미치는 영향이 미미하므로 이 사건 거부처분으로 달성할 수 있는 공익은 불분명한 반면, 원고가 입게 될 손해는 막대하다. 따라서 이 사건 거부처분은 비례의 원칙에 위배되어 재량권을 일탈·남용한 것이다.
3. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
4. 판단
가. 인정사실
 1) 이 사건 신청지 지상의 가축분뇨배출시설이 오리축사였을 때에는 액비저장탱크나 이 사건 시설과 같은 별도의 분뇨처리시설이 존재하지 아니하였다.
 2) 원고는 2016. 12. 27. 배출시설 변경허가신청을 하면서, 돈사에서 배출되는 돈분 을 액비저장탱크 2기에 일시적으로 저장하여 1차 발효과정을 거친 후 위탁업체에서 전량 수거할 계획임을 전제로, 액비저장탱크 2기의 구체적 용량 등을 기재한 ’축분처리시설 설치명세서 및 도면‘과 위탁업체인 청수영농조합법인과 체결한 ’액비공급 및 수거계약서‘를 첨부하였다. ’축분처리시설 설치명세서 및 도면‘의 주요내용은 아래 표와 같다.
축사면적사육마리수분배출량계획용량6,783.6㎡5,88847.9㎥/일액비저장탱크1액비저장탱크25,073.75㎥1,653.75㎥6,727.5㎥
 3) 원고는 2017. 6. 22.경 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(이하 ’가축분뇨법‘이라 한다) 제11조 제2항, 같은 법 시행규칙 제6조 제2항에 따라 피고에게 위 2)항의 저장시설을 수정하는 내용의 ’가축분뇨배출시설 변경신고서‘를 제출하였다. 위 신고서에는, 액비저장탱크 2기 대신 폭기조 4기 및 액비저장조 3기 등을 설치하여 돈분에 물리·화학 및 생물학적 처리를 함으로써 분뇨를 액비화하는 내용의 ’축산폐수처리시설 설치 사양서‘가 첨부되었으며, 그 구체적 내용은 아래 표와 같다. 피고는 2017. 7. 5. 위 변경신고를 수리하였다.
사육마리수분배출량계획용량4,81030㎥/일집수조유량저장조처리수조폭기조액비저장조220㎥×2개198㎥198㎥297㎥×4개650㎥×3개
 4) 원고는 2018. 10. 8. 위 변경신고서에 기재된 것과 동일한 이 사건 시설을 축조하기 위하여 위 변경신고 시 제출한 도면 등을 첨부하여 이 사건 신청을 하였으나, 피고는 2019. 1. 2. 저수지 수질오염, 악취발생 우려 등을 이유로 이를 불허하는 이 사건 거부처분을 하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1, 7, 10, 13호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
나. 신뢰보호원칙 위반여부에 대한 판단
 1) 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 그 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 마지막으로 위 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 한다(대법원 2001. 9. 28. 선고 2000두8684 판결 등 참조). 
 2) 앞서 본 인정사실, 앞서 든 증거들, 갑 제6, 7호증, 을 제11호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래의 사정에 비추어 보면, 피고가 2017. 7. 5. 이 사건 시설에 관한 가축분뇨배출시설 변경신고를 수리한 것만으로, 피고가 원고에게 이 사건 신청을 허가할 것이라는 공적 견해를 표명한 것이라고 보기 어렵다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
 ① 가축분뇨법 제11조 제2항은 같은 조 제1항에 따라 배출시설의 설치허가를 받은 자가 환경부령으로 정하는 중요 사항을 변경하려는 때에는 ‘변경허가’를 받아야 하고, 그 밖의 사항을 변경하려는 때에는 ‘변경신고’를 하여야 한다고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 가축분뇨법 시행규칙 제6조 제1항 제2호는 ‘처리시설의 규모를 변경하는 경우’를 변경신고 사항으로 정하고 있으며, 같은 조 제2항에서는 변경신고서에 배출시설 설치허가증 및 그 변경내용을 증명할 수 있는 서류를 첨부할 것을 정하고 있다. 그런데 가축분뇨법령 어디에도 위에서 규정한 사항 외에 별도의 변경신고 수리요건이 정하여져 있지 아니한 점, 관련 규정이 허가와 신고를 명확하게 구별함에도 불구하고 신고제를 허가제와 같이 운용하는 것은 부당한 점을 더하여 고려하면, 배출시설 변경 신고를 받은 행정청은 원칙적으로 신고서의 기재사항이나 첨부서류가 모두 구비되었는지 등 형식적인 요건을 우선 심사하고, 필요한 경우에 한하여 실질적 심사를 하여야 하며, 관련 법령에서 정한 심사요건에 규정되지 않은 사유를 들어 그 신고의 수리를 거부할 수는 없다고 보아야 한다. 
 따라서 피고의 위 변경신고 수리는, 원고가 제출한 신고서의 기재사항이나 첨부서류가 모두 구비되었다는 의미로 볼 수 있을지언정, 이를 넘어서 이 사건 시설에 이 사건 거부처분의 사유가 된 ‘수질오염이나 악취발생의 우려’가 존재하지 아니한다는 의미까지 포함하는 것으로 볼 것은 아니다.
 ② 원고의 위와 같은 배출시설 변경신고서 제출에 대한 피고의 내부 검토자료에는 ‘허가사항 변경신고 건으로, 가축분뇨법에 의거 적정하므로 변경수리하고, 공사착공에 관한 개발행위에 해당되는지 여부는 국토교통부에 질의하여 그 결과에 따라 착공수락 하고자 함’이라고 기재되어 있는데, 이를 통해 위 변경신고 수리와 개발행위허가는 별도의 절차이며 변경신고 수리 과정에서 대상시설의 개발행위허가 요부나 그 허가기준 충족 여부까지 판단하는 것은 아님을 알 수 있다.
 ③ 원고는, 피고가 관련 재결 과정에서 ‘이 사건 시설이 관계법령에서 정한 기준을 충족하는 적법한 시설’이라고 주장함으로써 이 사건 신청을 허가할 것이라는 공적 견해를 표명하였다는 취지로도 주장한다. 그러나 관련 재결은 ‘가축분뇨배출시설의 축종을 변경한 처분의 적법 여부’를 다투기 위함이지 ‘처리시설의 적법 여부’를 다투려는 것이 아니었음은 앞서 본 것과 같으므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 
다. 재량권 일탈·남용 여부에 대한 판단
 1) 개발행위허가는 허가기준 및 금지요건이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속하므로 그에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 사실오인과 비례ㆍ평등의 원칙 위반 여부 등이 그 판단 기준이 된다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2017두48956 판결 등 참조). 그리고 비례의 원칙은 법치국가 원리에서 당연히 파생되는 헌법상의 기본원리로서, 행정목적을 달성하기 위한 수단은 목적달성에 유효ㆍ적절하고, 가능한 한 최소 침해를 가져오는 것이어야 하며, 아울러 그 수단의 도입에 따른 침해가 의도하는 공익을 능가하여서는 안 된다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결 등 참조).
 2) 앞서 본 사실, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래의 사정을 종합하면, 이 사건 거부처분은 비례의 원칙에 위배되어 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다. 
 ① 가축분뇨의 ‘처리시설’이란 가축분뇨를 자원화 또는 정화하는 자원화시설 또는 정화시설을 말한다(가축분뇨법 제2조 제8호). 원고의 이 사건 신청은 가축분뇨의 ‘처리시설’ 설치를 위한 것으로서, 가축분뇨를 자원화 또는 정화하는 ‘처리시설’의 기능을 고려하여 볼 때 수질오염 등을 이유로 한 이 사건 거부처분은 그 목적달성에 유효ㆍ적절한 수단이라고 볼 수 없다.
 ② 이 사건 시설은, 가축분뇨→집수조→유량조정조→농도저감설비→처리수조→폭기조 4기→액비저장조 3기를 거치면서 가축분뇨를 고체와 수분으로 분리하고, 1차 이온응집 정화제 처리와 2차 생물학 반응처리를 하여 분뇨에 포함된 오염물질을 약 97%(소수점 이하 버림)까지 제거할 수 있게 설계되어 있다. 이에 반하여 액비저장탱크는, 위탁업체가 수거하기 전까지 최장 45일 간 가축분뇨를 수분과 고체로 분리하지 않고 혼합하여 축사 내 세정수와 함께 운반한 후 톱밥을 이용하여 1차 발효하는 과정 동안 이를 저장하는 시설에 불과하다. 따라서 이 사건 시설이 액비저장탱크에 비해 악취 발생이나 수질오염 발생의 가능성이 더 크다고 볼 근거가 없고, 오히려 액비저장탱크의 경우 어떠한 처리도 하지 않은 혼합식 분뇨를 최장 45일간 저장하다가 위탁처리업체에서 수거하는 것이므로, 이 사건 시설과 비교하여 운반이나 처리과정에서 정화되지 않은 분뇨가 유출될 위험이 더 크다고 할 수도 있다. 이러한 점에서 피고가 원고의 이 사건 신청을 거부하고 액비저장탱크를 이용하여 가축분뇨를 위탁처리 하도록 하는 것은 ○○저수지의 보존이나 인근 마을 주민들에 대한 피해 방지를 위한 적절한 수단이라고 볼 수도 없다.
 ③ 이 사건 시설의 위와 같은 오염물질 정화 및 악취제거기능을 고려할 때 이 사건 거부처분으로 달성하려는 공익은 불분명함에 반하여, 피고의 배출시설 변경허가처분에 따라 오리를 모두 처분한 원고가 이 사건 거부처분으로 돼지를 사육하지 못함으로써 입는 불이익은 매우 크다. 
 ④ 만일 원고가 피고 주장대로 이 사건 시설로 생성한 액비를 무단 방류하는 등 이 사건 시설을 적절하게 운영하지 아니할 경우, 피고는 가축분뇨법 제17조 제4항에 따라 개선명령을 하거나, 원고가 이를 이행하지 아니하는 경우 가축분뇨법 제18조 제1항에 따라 배출시설의 변경허가를 취소하거나 배출시설의 폐쇄 또는 6개월 이내의 사용중지를 명할 수 있고, 가축분뇨법 제50조 제7호에 따라 형사처벌을 받게 할 수도 있으므로, 이 사건 시설을 원천적으로 금지하지 아니하고도 피고가 우려하는 이 사건 시설 운영으로 인한 수질오염이나 악취에 대한 해결방안이 존재한다.
5. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론이 달라 부당하므로, 이를 취소하고 원고의 이 사건 청구를 인용한다.
(별지 생략)
주1)오염물질(mg/L)원폐수 농도처리 후 농도제거효율BOD(생물학적 산소요구량)60,00090098.5%SS(부유물질)60,00027099.55%T-N(총질소)5,3001,27276%T-P(총인)40010873%합계125,7002,55097.97%

판사 최인규(재판장) 양영희 박정훈