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보상금 (민사, 대법원)
공포일: 1968.07.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 (소송대리인 변호사 유진령)
【원고, 피상고인】 원고 2
【피고, 피상고인, 상고인】 대전시 (소송대리인 변호사 박철)
【원 판 결】 서울고등법원 1968. 5. 17. 선고 67나2750 판결
【주 문】
 (1) 원고 1의 상고는 기각하고, 이 상고소송비용은 이 원고의 부담으로 한다.
 (2) 원판결 중 원고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 (1) 우선 원고 1의 상고에 관하여 그 대리인 유진령의 상고이유를 본다. 
 (가) 제1점에 대하여, 이 사건에서 문제로 되어 있는 토지[충남 대전시 (주소 생략)] 위에 있던 건물을 피고가 철거하고, 그 기지를 사실상 도로에 제공하고 있다손치더라도 이 기지에 대한 소유권을 피고가 위의 원고로 부터 취득한 사실이 없으므로, 이 소유권은 아직도 위의 원고에게 귀속되고 있음은 위 원고도 다투지 아니한다. 그렇다면, 설사 위 토지에 대한 사용, 수익을 위 원고가 사실상 하지 못하게 된다 할지라도 그렇다고, 피고에게 대하여 위 토지의 싯가상당의 손해배상을 청구할수는 없다 할 것이다. 만일 이러한 청구를 허용한다면, 필경 위의 원고는 위 토지에 대한 소유권을 피고에게 빼앗긴 경우와 다름없는 결과가 되기 때문이다. 따라서 위의 원고가 위의 토지를 사용, 수익하지 못하기 때문에 생기는 손해를 청구한다면, 특별한 사정이 없는 한, 별문제이겠는데 위 원고의 청구 원인사실이 그러한 취지라고는 기록상 볼 수 없고, 원심이 위 원고에게 대하여 이러한 취지의 손해라도 청구하고 있는 취지인가를 밝혀보지 아니하였다 하더라도, 위법일 것은 없다. 이러한 원심판결에는 소유권과 불법행위에 관한 법률을 오해한 위법이나 석명권을 행사하지 아니하였다고 볼만한 허물이 아무것도 없다.
 (나) 제2점에 대하여, 피고가 위 원고 소유의 토지에 대하여 법령에 의한 수용 절차를 거치지 아니한 이상, 비록 사실상 위 원고가 위 토지를 사용, 수익할 수 없다할지라도 피고가 위 토지를 강제수용한 것이라고는 볼 수 없다. 따라서 위 원고는 법령에 의한 보상을 청구할 수도 없는 이치이다. 이러한 취지로 판시한 원심판단에는 법률을 오해한 위법사유가 있다고 할 수 없다.
 그렇다면, 원고 1의 상고는 그 이유없으므로, 기각하기로 하고, 이 상고비용은 이 원고의 부담으로 한다.
 (2) 다음에는 피고의 상고에 관하여,
 그 대리인 박철의 상고이유를 본다. 기록에 의하면, 피고는 원심에 이르기까지 다음과 같은 취지의 답변을 하고 있다. 즉, 피고가 1967.7.11.이 사건에서 문제로 되어 있는 원고 2 소유의 건물을 철거한 것은 그 기지가 1838.5.12. 당시의 법령인 조선시가지 계획령에 의하여 대전시 도시계획 구역으로 편입된 토지인데, 위 건물은 그 뒤에 건립된 것이므로 무허가 건물(관할 도지사의 허가가 없다 위 령제10조)에 속한다 할것이요 따라서 피고는 행정대집행법의 소정절차에 따라서 적법하게 철거한 것이라는 취지로 주장하고 있다. 그런데 원심은 이점에 관하여는 아무러한 판단도 하지 아니하고 피고가 원고 2의 건물을 강제철거한 것은 부적법한 것이라고 판시하여 이 원고의 청구금액중 일부를 인용하고 있다. 원심은 부적법이라는 이유로서 피고가 도시계획법과 토지수용법에 의한 절차를 거치지 아니하였음을 자인하고 있기 때문이라는 취지로 판시하고 있는데 기록에 의하면 피고가 그러한 취지로 진술하고 있는 흔적은 분명하지 아니하고 오히려 위의 구 법령에 의한 처분의 효력을 계승하여 인정하는 신 법령들에 의하여 강제철거하였다는 취지로 주장하고 있다. 피고대리인이 원심 제4차 변론에서 토지 수용절차를 이행하지 아니한 사실을 시인한다는 취지는 아직 위 건물의 기지에 대하여 수용에 의한 권리 취득의 절차까지 이르지 아니하였음을 시인한다는 취지에 그친다. 그렇다면 원심은 원판결에 영향을 미칠는지도 모를 중요한 사항에 대하여 판단을 유탈한 것이므로 이 논지는 이유 있다. 이리하여 원심판결 중 원고 2에 대한 부분은 파기하고, 이 부분을 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황

피고시가 원고소유의 건물을 철거한 것은 그 기지가 조선시가지계획령(폐)에 의하여 도시계획구역으로 편입된 뒤에 위 건물이 건립된 것이므로 이는 무허가건물에 속하여 행정대집행법 소정절차에 따라서 적법하게 철거한 것이라고 주장하고 있음에도 원심이 이 점에 관하여는 아무런 판단도 하지 아니하고 피고시가 원고소유 건물을 철거한 것은 부적법한 것이라고 판시하여 원고의 청구금액중 일부를 인용한 것은 판결에 영향을 미칠지도 모르는 중요한 사항에 대하여 판단을 유탈한 위법이 있다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1968.07.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 1 외 1명
【원심판결】 제1심 남원지원 제2심 전주지방 1967. 6. 23. 선고 67나20 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들의 상고이유를 본다.
 토지와 그 지상건물이 같은 소유자의 소유에 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매매되어 양자의 소유자가 다르게 될때에는, 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는한, 당연히 건물소유자는 그 토지 위에 소위 관습에 의한 법정지상권을 취득하게 되는 것은 소론 과 같으나, 위 지상권의 양도에 있어서는 등기를 요한다 할 것인 바 이 사건에서 피고들의 주장에 의하면, 이 사건대지와 건물은 원래 귀속재산이어서 모두 국가의 소유였는데 국가가 이 대지를 소외 재단법인 대구남산여학교 유지재단에 매각함으로서 국가가 위 대지상에 취득하였던 관습상의 지상권을, 피고들이 1964.10.21.자로 위 건물을 국가로 부터 매수함으로써, 피고들에 있어 이를 승계취득하였다고 함에 있으나, 피고들이 그 지상권의 등기를 마치지 않고 있음을 자인하고 있으니, 이 점에 있어 벌써 피고들의 위 지상권승계 취득의 주장은, 위 설시한 바에 의하여 그 이유없음이 명백하다 할 것이다. 과연이면, 같은 취지로한 원판결 판단은 정당하고, 거기에는 소론과 같은 법리오해의 잘못이 없으며, 원판결은 소론 적시의 당원의 판례에 저촉되는 바 없다.
 논지는 이유없어 이 상고를 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황

토지와 그 지상건물이 같은 소유자의 소유에 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매매되어 양자의 소유자가 다르게 될 때에는 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 한, 당연히 건물소유자는 그 토지위에 소위 관습에 의한 법정지상권을 취득하게 되나 위 지상권양도에 있어서는 등기를 요한다.
건물철거 (민사, 대법원)
공포일: 1968.07.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 최광석
【피고, 상고인】 김용선
【원심판결】제1심 청주지방, 제2심청주지방 1967. 8. 23. 선고 66나131 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
민법 제622조 제1항에 「건물의 소유를 목적으로한 토지임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인의 그 지상건물을 등기할 때에는 제3자에 대하여 임대차의 효력이 생긴다」고 규정하고 있는 바, 이는, 건물 소유를 목적으로한 토지의 임대차에 있어서는 그 임차권에 관한 등기를 하지 않을 경우라도 그 건물을 등기한 때에는, 토지의 전득자나 기타 토지에 관하여 권리를 취득한 제3자에 대하여 토지의 임차인이 그 임차권을 가지고 대항할 수 있다는 것을 규정한 취지임에 불과하고, 소론과 같이 토지 임차권자인 건물의 소유자로부터 그 건물을 양수한 자가 건물의 양수사실만을 가지고서 당연히 그 건물의 전 소유자의 임차권을 토지의 소유자에게 대항할 수 있다는 것 까지도 규정한 것이라고는 볼 수 없으니 (당원 66.9.27. 선고 66다1224 판결 참조), 위 당원의 판단과 그 취지를 같이 한 원판결 판단은 정당하고, 소론은 독자적 견해에 불과하여 채택할 수 없다. 논지는 이유없다.
 이리하여 이 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황

본조 제1항의 규정취지는 건물 소유를 목적으로 한 토지의 임대차에
있어서는 그 임차권에 관한 등기를 하지 않을 경우라도 그 건물을 등기한
때에는 토지의 전세자나 기타 토지에 관하여 권리를 취득한 제3자에 대하
여 토지의 임차인이 그 임차권을 가지고 대항할 수 있다는 것을 규정한
취지임에 불과하고 토지임차권자인 건물의 소유자로부터 그 건물을 양수한
자가 건물의 양수사실만을 가지고서 당연히 그 건물의 전소유자의 임차권
을 토지의 소유자에게 대항할 수 있다는 것까지 규정한 것이라고는 볼 수
없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1968.07.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 5. 24. 선고 67나2545 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심이 인정한 사실에 의하면, 피해자인 소외인(원고의 아들)은 군대에서 경영하는 극장에 가서 영화관람을 마치고 밤에 자기집 부근인 강원도 철원군 갈말면 토성리 3거리까지 군인 차에 편승하여 와서 하차한 직후에 군 운전수의 실수로 중상을 입게 되었다는 것인데, 위 피해자가 위의 군인 차량을 타게 된 경위에 관하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 즉, 위 극장에서는 관람이 끝나면 같은 면 지경리까지는 구경온 민간인들의 편의를 도모하느라고 군인차량이 그 수송임무를 맡고 있었는데 거기서 부터 10여리 떨어져있는 토성리까지는 공식상 수송편의를 보아주지 않게 되어 있었으나, 위의 피해자가 특히 부탁하여 지경리에서 토성리까지 운행하게 되었던 것이라 한다. 그렇다면, 위 군 차량의 지정 운행과정을 이탈한 운전행위는 원심이 정당하게 판단하고 있는 바와 같이 군운전수가 자기의 정당한 직무수행중의 기회를 틈타서 이것과 관련하여 이루어진 행위라고 볼 수 있다 할 것이다. 따라서 이 교통사고는 국가배상법상의 공무집행중에 발생된 것이라고 보아서 마땅하다. 논지가 지적하는 대법원 판례는 본건에 적절한 것이 못된다. 그 밖에 원심은 적법한 범위 안에서 피해자의 과실을 인정하여 이 사건 손해배상액 산정에 참작하고 있다. 그렇다면 이 상고는 그 이유 없는 것이 되므로, 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황

군인극장에 관람온 민간인들의 귀가편의를 도모하기 위하여 일정한 부락까지 군인차량이 공식적으로 수송하여준 경우에 있어서 동 군인차량의 운전수가 피해자의 부탁으로 그 지정부락에서 10여리 떨어져 있는 피해자의 부락까지 운행하여 주다가 발생한 사고라면 이는 군운전수가 자기의 정당한 직무수행중의 기회를 틈타서 이것과 관련하여 이루어진 공무집행중에 발생한 사고라고 할 수 있다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1968.07.31 / 시행일:

【원고, 항소인】 김효경
【피고, 피항소인】 안상혁 외 1인
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(67가6298 판결)
【주 문】
 (1) 원판결중 금 280,000원 및 이에 대한 1967.7.15.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.
 (2) 피고들은 연대하여 원고에게 금 280,000원 및 이에 대한 1967.7.15.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라.
 (3) 원고의 나머지 항소를 기각한다.
 (4) 소송비용은 제1,2심 모두 3분하여 그 2는 피고들의 연대부담으로 하고, 나머지 1은 원고의 부담으로 한다.
 (5) 위 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 원고소송대리인은 원판결을 취소하고 피고들은 연대하여 원고에게 금 811,460원 및 이에 대한 솟장송달 다음날부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라는 판결을 구하다.
【이 유】 원고가 1967.3.2. 서울 용산구 이태원동 소재 군인아파트 8동 103호 피고 김보영집 난로가에서 놀다가 그 난로 위에 있던 물솥이 엎어지며 끊는 물이 원고의 온 몸에 뒤집에 씌워져 목에서 양쪽다리에 이르기까지 2 내지 3도의 전신화상을 입은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2,18호증의 내용, 증인 이주현, 구차순, 김근수, 서철수의 증언에 원고 본인 김효경에 대한 신문결과(원심 및 당심)를 모두어 보면 위 사고는 원고(당시 7세의 여아)가 동일 10:30경 위 사고장소에서 원고와 피고 안상혁의 아들인 소외 안경준(1962.8.15.생의 남아) 및 이안나등이 같이 놀면서 서로 난로가의 자리를 차지하기 위하여 다투다가 마침 난로가에 서 있는 원고를 위 안경준이 갑자기 난로쪽으로 떠밀은 결과 원고가 넘어지면서 난로 뚜껑위에 그대로 놓여 있던 끓는 물솥을 손으로 짚어 뒤엎게 한 과실과 그 집주인인 피고 김보영이가 사고장소에 있으면서 어린이들이 위험한 난로가에서 놀지 못하게 제지하거나 어린이들이 놀다가 끓는 물솥을 엎지르지 않도록 그 물솥을 내려 놓는등 사고가 나지 않도록 하여야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리 한 과실이 서로 겹쳐 위 사고가 발생한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 어긋나는 듯한 피고 본인 김보영에 대한 신문결과는 당원이 믿지 아니하고 그밖에 이를 달리볼 자료없다.
 그러므로 피고 김보영은 위와 같은 과실로 인한 위법행위자로서 위 사고로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이고, 피고 안상혁은 아들인 소외 안경준이 위 사고당시 5세 5개월되는 미성년자로서 사물을 변식할 지능이 없었으므로 이를 감독할 법정의무있는 자로서 위 사고로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것인 바, 피고 안상혁은 위 사고당시 군인으로서 월남국에 파견되어 근무하고 있었으므로 감독의무있는 자도 아니며 또 그렇지않다 하더라도 감독의무를 게을리 하지 아니하였다는 취지로 주장하나 피고가 공무원으로서 외국에 파견근무중이었다 하여 미성년자를 감독할 법정의무를 벗어난다고는 볼 수 없고 또 동 피고의 모든 입증으로도 감독의무를 게을리 하지 아니하였음을 인정할 자료없으니 피고 안상혁의 위 주장은 받아들일 수 없다.
 한편 위의 사고로 7세 밖에 안되는 사물을 변식할 지능이 없는 원고가 끊는 물솥이 얹혀있는 난로가에서 위험한 자리다툼을 하던 끝에 발생한 것임이 위 인정과 같으므로 원고를 감독할 법정의무 있는 원고의 아버지인 김태술에게 있어서도 그 감독의무를 다하지 아니한 과실이 경합되어 위의 사고가 발생된 것이라고 할 것인즉 피고들이 배상할 손해의 범위를 정함에 있어서 위 피해자측의 과실을 참작하여야 할 것이다.
 나아가서 손해액에 관하여 보건대, 증인 조금선, 이용우의 증언 및 당사자변론의 전취지에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제3 내지 16호증의 기재내용에 동 증인들의 증언을 종합하면 원고는 위 사고로 인하여 입은 화상으로 사고시부터 1967.5.6.까지 서울특별시 중구 소재 카톨릭의대 부속병원 및 용산구 소재 대화의원에 입원치료를 받고 입원비, 혈액대, 약대등 비용이 합계 금 161,460원이 되는 사실, 원고의 흉터를 성형수술하는데 최소한 금 10만원이 소요되는 사실을 인정할 수 있고 이를 뒤집을 자료없으므로 피고들은 이를 배상할 의무있다 할 것인데 위의 금액에서 원고 스스로 치료비중 피고 안상혁 처로부터 수령한 금 5,000원을 공제하고 청구하고 있으므로 이를 공제하고 또 앞에서 본 피해자측의 과실을 참작하면 피고들은 원고에게 금 130,000원을 지급함이 상당하다고 인정된다.
 다음으로 원고의 위자료 청구부분을 보건대, 원고가 본건 사고로 인하여 막대한 정신상 고통을 받은 것은 쉽게 인정되므로 피고들은 이를 위자할 의무있다 할 것인 바 본건 사고의 경위, 그 결과, 원고의 신분, 연령 기타 이사건 변론에 나타난 여러사정을 참작하면 피고들은 원고에게 금 150,000원을 지급하여 이를 위자함이 상당하다고 인정된다.
 따라서 피고들은 연대하여 원고에게 금 280,000원 및 이에 대한 본건 불법행위일의 이후로서 원고가 구하는 솟장송달 다음날임이 기록상 뚜렷한 1967.7.15.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 민사법상 지연손해금을 지급할 의무있으므로 원고의 본소청구는 위 인정범위내에서 이유있어 받아들이고 나머지 청구는 이유없어 기각할 것인 바 원판결은 당원과 결론의 일부를 달리하여 부당하므로 원판결중 위 인용액에 해당하는 원고 패소부분을민사소송법 제386조에 의하여 취소하고 나머지 항소는 이유없으므로동법 제384조에 의하여 기각하고 소송비용 부담에 관하여는동법 제96조,제92조,제89조를 가집행선고에 관하여는동법 제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이태찬(재판장) 정기승 서용은
항소장각하명령취소결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1968.07.30 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 1 외 2인 (대리인 변호사 이봉재 외 1인)
【원 결 정】 서울고등법원 1968. 5. 31. 고지, 68나769,770 결정, 1968. 5. 23.자 고지, 68나769,770 명령
【주 문】
 원심법원의 1968. 5. 31.자 결정을 파기한다.
 원심재판장의 1968. 5. 23.자 명령에 대한 재항고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 본건은 서울민사지방법원 67가5668, 12167 소유권 이전등기청구사건에 대하여 동원이 1968.3.12.자로 선고한 판결에 대하여 그 사건의 재항고인 1, 재항고인 2가 항소를 제기하였으나 그 항솟장에 첩용한 인지액이 법정액보다 6,540원이 부족하였으므로 원심 재판장이 그해 5.6.자로 그 부족인지의 가첩에 관한 보정명령을 하였다가 소정기간내에 보정이 없었음음을 이유로 하여 그해 5.23.자로 그 항솟장을 각하하였던 바 위 항소인들로 부터 그 명령에 대한 항고의 제기 (성질상 재항고)와 동시에 위 부족인지액의 가첩이 있게되자 원심법원은 그해 5.31.자로 그 재항고를 이유있다고 인정하고 민사소송법 제416조 제1항에 의거하여 위 재판장의 항솟장 각하명령을 취소한다는 결정을 하였던 것이므로 위항소사건의 재항고인 3이 그결정에 대하여 재항고를 제기하였고 그 재항고에 의하여 기록이 당원에 송부된 안건임이 기록상 명백함으로 당원으로서는 전기 항솟장 각하명령에 대한 재항고와 그 명령의 취소결정에 대한 위 재항고가 함께 계속되어 있는 것으로 보고 이에 대하여 판단하기로 한다.
 2. 먼저 재항고인 3의 재항고이유에 대하여 판단한다.
민사소송법 제231조제232조(위 조문들이 동법 제378조와 제395조로서 항소심과 상고심에 준용된다)의 규정에 따라 재판장이 솟장을 각하하였을 경우에는 이에 대한 즉시항고로 인하여 그 명령이 확정되기전이라 할지라도 그 재판장이 속한 법원은 민사소송법 제416조 제1항에 따른 재판의 경정을 할수 없다는 것이 당원이 법원조직법 제7조 제1항 제3호의 규정에 따라 구성한 합의부체로서 판시한 견해(1968.7.29.자 68사49결정 참조 위 결정에 의하여종전의 당원결정에 판시되었던 위 견해에 배치되는 견해들은 변경되었던 것이다) 이니만큼 위와 반대의 견해에 의거한 원심의법원 전시 1968.5.31.자 결정을 논난하는 소론의 논지를 이유있다하여 그 결정을 파기할 것이다.
 3. 다음 재항고인 1, 재항고인 2의 재항고 이유에 대하여 판단 한다.
 소론의 요지는 원심재판장의 전시 1968. 5. 23.자 항소장 각하명령에 대하여 본건 재항고를 함과 동시 그 명령이 있기전에 가첨치못하였던 항소장에 첨용할 인지액증의 부족액 6,540원을 가첨하였으니 위 항소장 각하명령을 취소하여 달라는데 있으나 그 인지가첨이 민사소송법 제416조 제1항에 의한 재판의 경정사유가 될수 없음이 전항설시와 같고 또 기록상 위 명령에 직권으로 조사할 수 있는 재항고인의 이유가 될만한 헌법, 법률명령 또는 규칙의 위반이 있었다고도 인정되지 않는바이니 그 논지를 받아들일 수 없어 그 재항고를 모두 기각할 것이다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 양회경 나항윤

부족인지액의 가첩을 하지 않았다는 이유로 항소장을 각하한데 대하여 재항고를 함과 동시에 인지를 가첩한 경우에 민사소송법 제416조 제1항에 의하여 위 각하명령을 취소할 수 있는지의 여부

소장에 첩용한 부족인지의 가첩에 관한 보정이 없었음을 이유로 재판장이 소장을 각하하였을 경우에는 이에 대한 즉시항고로 인하여 그 명령이 확정되기 전에 부족인지액의 가첩이 있게 되었다 할지라도 그 재판장이 속한 법원은 본법 제416조 제1항에 따른 재판의 경정을 할 수 없다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1968.07.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 12. 20. 선고 65나1434 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결은, 원고의 이 사건 매매계약은 불공정한 법률행위라는 주장을 배척하는 이유로서 그 판시이유 전단에 있어서는 원고는 가친 병환도 있어서 이사건 토지를 매도할 필요가 생하여 누차 이 땅을 관리하던 소외 1에게 매각 주선을 의뢰하게 된바 운운, 원고는 양변리 (지번 생략) 밭은 빼고 팔겠다고 제의했으나, 피고는 그것을 빼면 전부 매매를 하지 않겠다고 주장하여 (지번 생략) 밭을 매매목적에 포함시켰다 운운, 그러나, 경계 확정은 후일 하되 우선 경계 표시로 땅을 약간 판다든가 나무 가지를 군데군데 꺽어 늘어 놓아두고 이를 측량 기초로 하고, 나중에 원 피고 입회하에 소외 1의 지시에 의하여 측량하여 피고에게 떼어주기로 약정 운운, 피고는 소외 1을 다리고 소외 2로 하여금 위 땅을 분할 측량코저 현장에 임하여 소외 1을 원고에게 보내어 현장입회를 촉구하였더니 원고는 가친의 병환이 위중하여 참석지 못하겠으니 앞서의 약정대로 재어 주도록 하라고 하므로 피고는 그의 묵시적 승낙을 얻고 소외 1의 앞서의 표시를 찾아 한 지시에 따라 소외 2로 하여금 측량케 하였다 운운 판시하면서, 후단에 이르러서는 원고는 이 사건 매매목적 토지 16,964평의 대금이 겨우 금 10,000원에 지나지 않는다면 이는 임야 1평의 가격이 겨우 서울시내뻐스 1회 운임의 절반 또는 성냥 1갑의 가격밖에 해당되지 아니한다는 것은 현저히 불공정한 가격이어서 위 매매행위는 당연 무효라고 주장하나, 어떤 법률행위가 불공정한 것이라고 단정하려면 어떤 당사자의 궁박, 경솔, 또는 무경험에 편승하고, 그 결과가 사회적 정의에 비추워 현저히 불공정하여야 할터인데 이 사건에 있어서는 단지 가격이 저렴하게 매매되었다는 주장과 입증이 있을뿐 궁박, 경솔, 무경험에 편승하였다는 주장이나 입증은 전혀 보이지 아니하며, 가격에 관하여 너무 저렴하게 된 것이라는 주장에 부응하는 듯한 1심 증인 소외 3 증언은 별 지장이될 수 없다고 판시하였다. 그러나, 원판결 판시이유 전단에 의하면, 원고는 이 사건 토지를 피고에게 매도할 당시에는 그 가친의 병환이 위독하여 그 치료비 등 기타 비용관계로 돈이 필요하여 할 수 없이 이 토지를 팔지 않으면 안될 궁박한 상태에 있었다고도 보여지며, 피고 및 이사건 토지 매매를 중간에서 알선한 소외 1은 이러한 원고의 궁박한 사실을 매매당시에 알고 있었던 점을 원심이 인용한 을 3호증의 4( 피고 진술조서) 을 3호증의 5( 소외 1 진술조서)에 의하여, 각각 이를 간취하지 못할 바 아니며, 또 앞서 말한 원판결 판시이유에서 말한바와 같이 피고는 원고가 팔기를 꺼려하는 양변리 (지번 생략) 밭을 같이 팔지 않으면 이사건 땅 전부를 사지 않겠다고 주장하여 원고는 할 수 없이 이 밭까지 팔지 않을 수 없었다는 점과, 피고는 원고가 그 가친의 병세가 위독하여 아무런 경황도 없다는 사실을 알면서 일방적으로 이 사건 매매목적물의 경계확정 측량을 하였다는 점 등을 고려하면, 피고는 원고의 궁박, 경솔, 무경험의 상태를 이용하여 이 사건 토지 16,964평을 겨우 돈 1만원이라 하는 지극히 저렴한 가격으로 매수하였다고 보여지니, 이는 민법 104조에서 말하는 현저하게 공정을 잃은 법률행위라고 보지 못할 바 아니라 할 것임에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고의 이점에 관한 주장을 배척한 것은 불공정한 법률행위에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 못한 잘못이 있다 할 것이고, 이점에 관한 상고논지는 이유있으므로, 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화

매도인이 부동산매도당시 가친의 병이 위독하여 그 치료비등 비용관계로 할 수 없이 처분하게 된 궁박한 사정을 매수인이 알고 있었고 매도인이 팔기를 꺼려하는 부분까지 매수인의 요구에 의하여 함께 팔지 않을 수 없었으며 매매목적물의 경계확정측량도 매수인이 일방적으로 하고 그 부동산가격도 토지 16,964평을 겨우 10,000원이라는 지극히 저렴한 것이었다고 한다면 위 매매행위는 본조에 해당하는 불공정한 법률행위이다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1968.07.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 동방흥업주식회사
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 12. 20. 선고 67나72 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인 김갑수의 상고이유 및 피고 소송대리인 이병호의 상고이유 제1점을 살피건대,
 원판결은, 증거에 의하여, 이사건 약속어음은 피고회사 상무이사 소외 1이 피고회사 대표이사 소외 2의 인장을 위조한 후 자의로 피고회사 대표이사 소외 2 명의로 소외 3에게 발행한 약속어음이고, 소외 3은 이를 원고에게 배서양도한 사실을 인정하고, 그렇다면 비록 소외 1에게 당시 회사의 기채권이나, 회사명의 어음의 발행권 등의 대표권이 없었다 하더라도 피고 회사는 상법 제395조의 규정한 바에 따라 선의의 제3자인 소외 3에 대하여 소외 1의 어음발행 행위에 대한 책임을 면할 수 없을 것인즉, 소외 3은 위 약속어음을 유효하게 교부받았다 할 것이고, 따라서 원고 역시 위 약속어음의 적법한 소지인으로서 피고 회사에 대하여 어음금의 청구를 할 수 있다할 것이라고 판단하였다. 
 그러나, 상법 제395조는 상무이사 기타회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될만한 명칭을 사용한 이사의 행위에 대하여는 그 이사가 회사를 대표할 권한이 없는 경우에도 회사는 선의의 제3자에게 대하여 책임을 진다는 것이고 대표권이 없는 상무이사가 회사대표이사를 대리하여 법률행위를 한 경우에는 상법 제395조는 적용되지 아니하고, 대리에 관한 규정이 적용된다 할것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 소외 1이 피고 회사 상무이사로서 이사건 약속어음의 발행 또는 교부를 하였는가 또는 피고회사 대표이사 소외 2의 대리인으로서 위 어음을 발행교부 하였는가를 밝히지 아니하고 위에서 본바와 같이 판단하였음은 잘못이라 할 것이고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있고, 원판결은 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴 것 없이 파기를 면치 못할 것이다. 
 그러므로 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모

본조는 상무이사 기타 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 이사의 행위에 대하여는 그 이사가 회사를 대표할 권한이 없는 경우에도 회사는 선의의 제3자에 대하여 책임을 진다는 것이고 대표권이 없는 상무이사가 대표이사를 대리하여 법률행위를 한 경우에는 본조는 적용되지 아니하고 대리에 관한 규정이 적용된다 할 것이다.
항소장각하명령재항고기각결정에대한준재심 (세무, 대법원)
공포일: 1968.07.29 / 시행일:

【신 청 인】 박형곤 외1명
【원 결 정】대법원 1968. 6. 8. 선고 68마384 결정
【주 문】
 준재심신청을 기각한다.

【이 유】 준재심 신청인들 대리인의 준재심 이유를 본다.
 확정한 원결정 내용과 취기한 원기록에 현출되는 재항고이유를 보면 재항고인은본원 1964.3.31. 고지 63마80결정 을 들어 원고가 재판장에 의한 인지 첩용명령을 따르지 아니할 때에는 솟장 각하명령을 할 수 있으나 그흠결의 보정은 항고심에 계속중에도 할 수 있다는 판례취지에 따라 이 사건 원심에 있어서 항소심 재판장의 항솟장 각 하명령에 대하여 재항고를 하고 원고보조참가인의 주소를 보정하였으니 항소심으로서는 원명령을 경정하여야 함에도 불구하고 위 판례에 위배한 조처를 취하였다는 주장에 대하여 원결정은 명시한 판단을 하지 않었으나 반대의 견해를 취하였음을 알 수 있는바, 이러한 경우에 있어서는법원조직법 제7조 제1항,제3호의 규정에 따라 대법원판사 전원의 3분의2 이상의 합의체에서 이를 행하여야 되는데 원결정은 4인의 대법원판사로서 구성한 합의체에서 하였음이 분명하므로 이는민사소송법 제432조 준재심 규정에 준용되는같은법 제422조 제1항 제1호 법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니한 때에 해당되어 준재심 사유가 있다고 할것이나 도리켜 생각하건대,민사소송법 제231조 소정 재판장의 솟장심사권 (이는같은법 제232조의 규정에 의하여 솟장의 송달에 준용되며같은법 제395조의 규정에 의하여 항소심에도 준용된다)에 의하여 솟장각하명령이 있었을 경우에 있어서는 즉시 항고를 하고 그 흠결을 보정하였을 경우라도 이를 경정할 수 없다고 해석하는 것이 상당하다고 할 것이다.
 그러므로 이와 반대의 견해로서 한본원 1964.3.31. 고지 63마80 결정이유는 이를 폐기하기로 한다. 그렇다면 원결정은 정당한것 이므로 이사건 준재심신청은 기각하기로 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 김치걸 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 주운화 나항윤 이영섭 주재황

재판장의 소장 심사권에 의하여 소장 각하명령이 있었을 경우에 있어서는 즉시항고를 하고 그 흠결을 보정하였을 경우라도 이를 경정할 수 없다.(전원합의체판결,본결정으로 64.3.24. 63마80 결정 폐기)
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1968.07.29 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 결 정】 대구지방법원 1968. 5. 15. 선고 68라42 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고 이유에 대한 판단
 본건에 있어서 피담보 채권액의 일부를 다투는 것은, 배당절차에서 다투면 되는 것이고, 그 사유를 들어 경락허가 결정에 대한 불복의 사유로는 삼을수 없는 것이고, 또 본건 부동산의 싯가가 소론과 같다는 소명이 기록상 없을 뿐더러, 적법한 절차에 의하여 경락이 허가된 이상, 경락가격을 다투는 것 역시 경락허가 결정에 대한 불복의 사유가 될 수 없다. 그리고 경매는 될수있는대로 고가로 매각할 것을 목적으로 하는 것이므로, 한필의 대지와 그 위에 세워져있는 건물을 경매할 경우에 대지와 건물을 분리하여 경매하는 것보다 일괄하여 경매하는 것이 특별한 사정이 없는한 일반 거래의 실정에 비추어 더 고가로 매각이 되어 채무자에게 유리한 결과를 가져올 것이므로, 이사건에 있어서 다같이 저당목적물이 되어있는 한필의 대지와 그지상에 있는 수필의 건물을 일괄 경매하였다고 하여서, 과잉경매라고는 할 수 없을 것이다(대법원 1967.2.27.자 67마75 결정 참조)
 이에 재항고는 이유없으므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
강도상해 피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1968.07.25 / 시행일:

【피고인, 항소인】 구자후
【원심판결】제1심 대구지방법원(68고464 판결)
【주 문】
 피고인의 항소를 기각한다.
 당심판결선고전의 구금일수중 100일을 원심 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 항소이유를 판단한다.
 피고인은 피해자를 칼로 찌를 생각은 없었고 피해자에게 돈을 내라고 칼로서 위협한 바, 피해자는 피고인의 멱살을 잡아 논구렁텅이에 처박으므로 피고인은 피해자의 손아귀에서 벗어나려고 발버둥치다가 그만 잘못하여 칼든 손이 피해자의 우측 눈커풀에 닿아서 상처가 났으며, 피고인은 강도행위가 미수로 그쳤으니 강도치상죄도 미수로서 법률상감경을 하여야 할 것이라고 주장하는 대목은 결국 원심은 사실인정을 잘못하므로서 법률적용을 그릇쳤다는 주장으로 보여진다.
 그러나 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 원심인정과 같은 사실을 단정할 수 있고 설령 사실이 위 주장과 같다 할지라도 강도치상죄는 강도가 강도의 실행중 또는 그 기회에 있어서 강도의 수단으로서 또는 다른 행위에 인하여 상해의 결과가 발생되므로서 성립되는 것이므로 소론과 같이 찌를 의사가 없었고 잘못하여 찔린것이라 할지라도 강도치상죄의 죄책을 면치 못할 것이고, 강도에 착수한 사람이 그 실행행위중 상해의 결과를 낳게 한 이상 소론과 같이 재물의 탈취미수의 경우도 강도치상죄의 기수라 할 것이니, 미수감경을 주장하는 논지도 이유없다.
 그리고 피고인의 본건 범행동기, 가정환경 및 피고인의 장래에 미치는 영향등 정상을 참작하면 원심의 형의 양정은 무거워서 부당하다고 하나, 일건기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하여도 원심의 형의 양정은 적절하고 무거워서 부당하다고는 인정되지 않으므로 이 주장도 이유없다.
 따라서 피고인의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 기각하고,형법 제57조에 의하여 당심판결선고전의 구금일수중 100일을 피고인의 원심 본형에 산입하고 주문과 같이 판결한다.

판사 김영길(재판장) 강승무 이병후

강도치상죄는 강도가 강도의 실행중 또는 그 기회에 있어서 강도의 수단으로서 또는 다른 행위에 인하여 상해의 결과가 발생되므로서 성립되는 것이므로 소론과 같이 찌를 의사가 없었고 잘못하여 찔린 것이라 할지라도 강도치상죄의 죄책을 면치 못할 것이다.
가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1968.07.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 4. 3. 선고 67나1848 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 원심 제4차 변론조서의 기재(기록제161장)에 의하면, 피고 대리인은 1968.2.19.자 준비서면을 진술하고 있는데, 이 준비서면(기록 제152장)의 기재에 보면, "원고가 이 사건에서 문제로 되어 있는 건물 (서울 종로구 묘동 (지번 생략) 지상건물)을 대한민국으로부터 매수하고 그 계약을 맺었다 할지라도 그 매수대금을 완납하지 아니한 이 사건에서는 원고는 아직 위 건물에 대한 사용권이 없다 할 것이므로 원고는 대위절차에 의하여 위 건물에 대한 명도청구를 하지못한다는" 취지로 되어 있다. 그런데 원심판결에 보면 원심은 피고의 위와 같은 답변에 관하여는 아무러한 판단이 없이 "피고의 본건 건물의 점유는 법상 권원 없는 점유라 할 것이므로 피고는 그 소유자인 국가를 대위하여 구하는 원고에게 본건 건물을 명도할 의무있다 할 것이므로, 이를 구하는 원고의 청구는 이유 있으므로, 인용할 것이다"라는 취지로 판시하고 있다. 
 이러한 원심판단은 피고가 다투고 있는 바와 같이 원고가 대한민국에 대하여 매수대금을 완납하기 이전에 있어서도 이 사건 건물에 대한 사용권이 있는지의 여부를 가리지 아니한 채 덮어놓고 원고가 대한민국에게 대하여 사용청구권이 있음을 전제로 하여 심판한 셈이 된다 할 것이다. 그렇다면, 원심 판결에는 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 대한 판단을 유탄하였거나 심리를 다하지 아니한 위법을 범하였다 할 것이다. 논지는 이유있다 하겠으므로 다른 상고논지에 관한 판단을 그만두고 원심판결을 파기하여, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황

국유재산을 매수한 원고가 그 매수대금을 완납하기 이전에 그 재산에 대한 사용권이 있는지의 여부를 가리지 아니한 채 그와 같은 피고의 항변을 판단함이 없이 피고의 점유가 불법이라고 판단한 것은 판단유탈 또는 심리미진의 위법이 있다
보수금 (민사, 대법원)
공포일: 1968.07.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 학교법인 동아학숙
【피고, 상고인】 신흥개발 주식회사
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1968. 3. 20. 선고 67나2301 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인 최세황의 상고이유에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서, 피고가 마레이시아 연방 사라와크 지구에서의 원목의 벌채도입사업을 위하여 정부의 지불보증으로 미국은행(First national city Bank)으로부터 개발자금 150만불을 차관함에 있어, 위 정부의 지불보증을 받는데 필요한 담보물을 원고가 제공하기로 하여, 원고는 1963.10.8. 한국산업은행에 그 소유의 2억 3천만 원 상당의 부동산 위에 저당권설정등기를 하고, 그 저당권설정에 대한 보수2로서 원판결인정과 같은 금원지급의 약정이 있었으므로, 피고는 약정대로의 보수를 지급할 의무있다 판단함에 있어, 위 저당권설정의 목적이 된 본건 부동산은 원고 법인의 기본재산으로서, 문교부장관은 본건 부동산에 대한 담보제공을 (가) 한국산업은행에 상환완료할 때까지 대한민국정부에 담보제공하고, 피고 회사가 벌채한 원목 및 제품일체에 대한 판매권을 취득하여 그 이득을 목적사업에 충당할 것, (나) 본 인가 사항을 인가일로 부터 3개월이내에 이행하지 아니하면, 무효로 한다는 조건으로 인가를 하였는 바, 그후 원피고는 보수에 관한 약정을 변경하여 원고가 위 원목 및 제품에 대한 판매권은 포기하는 대신 원판결 인정과 같은 금원을 지급하기로 약정하여 원고는 그사실을 문교부장관에게 보고하고 원피고간의 합의에 의하여 담보가 해제될때까지 본건 부동산을 피고를 위하여 계속 담보제공되어 왔으며 위 보수에관한 약정변경을 이유로 문교부장관의 담보제공에 대한 인가가 취소된 바 없는 사실을 인정할 수 있는 바이므로 위 문교부장관의 인가는 그 인가사항의 이행으로 완전히 효력을 발생하였다 할 것이며, 그 후 위 인가사항으로 된 원고의 원목 및 제품에 대한 판매권 취득이 위 보수금 채권으로 변경되었다 하더라도 이는 인가사항 위반으로 인가 취소사유는 될지언정 그로서 곧 위인가가 무효로 되었다고 할 수 없고, 그외 위 문교부장관의 인가가 원고의 위 원목 및 제품에 대한 판매권의 상실을 해제조건으로 하며 그 해제조건 성취로 무효가 되었다고는 인정되지 않는다고 판단하였다.
 그러나 문교부장관의 당초 인가조건으로 된 판매권 취득을 포기하고 원판결인정과 같은 보수금 지급으로 약정하였다면 이는 인가사항을 이행하지 아니한 것이 되어 위 인가에서 정한대로 문교부장관의 추인등 특별한 사정이 없는 한 취소를 기다릴 것 없이 그 인가는 당연 무효가 된다할 것이며, 그 인가가 무효인 이상 형식적으로는 본건 저당권설정등기가 있어도 이는 문교부장관의 인가 조건에 위배되는 것이어서 특별한 사정이 없는 한 그 저당권설정등기는 원인무효가 되었다 할 것이므로 원피고간에 판매권취득을 포기하고 원판결인정과 같은 보수금지급으로 약정을 변경할 당시 저당권설정의 효력이 상실되어도 등기부상의 저당권설정등기 기재 있으므로, 인하여 피고가 당초 의도하였던대로 외국은행으로 부터의 차관을 얻게 되는 경우에는 여전히 원피고가 문교부장관의 인가내용과는 달리 원판결 인정과 같은 보수금을 지급하기로 하는 약정이 있었다고 인정되지 아니하고서는 원판결판단과 같은 보수금지급의무 있음을 인정하기 곤란함에도 불구하고, 원판결이 위 인가가 여전히 효력이 있다는 전제하에 그가 무효로 되었을 경우의 본건 저당권 설정등기의 효력이나 또는 보수금지급에 관한 당사자의 의사에 관하여 아무런 심리판단도 없이 위와 같이 판단을 하였음은 본건 문교부장관의 인가의 효력을 오해한 것임을 면치못하고 나아가 심리미진, 이유불비의 위법을 범한 것이라 할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치못할 것이다.
 따라서민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭

문교부장관의 인가를 얻어 학교법인의 기본재산을 담보로 저당권을 설정하여 준 경우에 당사자 사이의 약정으로 당초 문교부장관의 인가조건을 변경하였다면 그 인가는 당연무효가 되고 따라서 그 저당권설정등기도 원인무효가 된다
소개료 (민사, 대법원)
공포일: 1968.07.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1968. 4. 12. 선고 68나59 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 본건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유에 대하여 살피건대,
 일건 기록에 의하면, 당사자의 주장은 다음과 같다. 즉, 원고는 주장하기를 원고는 (상호 생략) 이라는 상호하에 부동산 매매등의 소개업을 하는자로서 1967.8.15. 피고의 부탁에 의한 원고의 소개에 의하여, 피고 소유부동산을 금 240만 원으로 매도한다는 내용의 매매계약을 피고와 소외인과의 사이에 체결케 하였고, 피고는 위와 같은 원고의 소개에 대한 소개료로 금 48,000원을 지급하기로 계약을 하였음에도 불구하고, 이를 지급하지 아니하므로, 위의 금 48,000원을 지급하라는 것이며, 피고의 주장에 의하면, 피고는 원고가 주장한 바와 같은 원고 소개에 의하여 피고 소유부동산을 금 240만 원으로 소외인에게 매도 한다는 내용의 매매계약을 체결한 사실은 있으나, 원고가 주장한 바와 같은 금액으로서의 소개료계약은 체결한 바 없고, 도리혀 그 소개료를 금 2만 원으로 하는 약정을 하였다가 금 2만 원을 지급하였으니 원고 청구는 부당하다는 취지로 항변하였음이 명백하고, 원심과 원심이 인용한 제1심판결에 의하면, 원심은 원고가 주장한 바와 같이 원고가 소개업자로서 원고가 주장한 바와 같은 매매계약을 체결케 하는데 성공하였다는 사실과 피고가 원고에게 소개료로 금 2만 원을 지급하였다는 사실을 인정한 다음, 피고가 그 진정성립을 인정한 갑 제1호증 매매계약서중 "중개료는 그 매매대금의 1000분의30(금 72,000원에 해당함)을 매매당사자는 각 원고에게 지급한다"는 "1000분의 30"이라는 문구는 변론 전취지로 보아 소위 예문에 불과하다 해석되므로 당사자는 이에 기속할 의사가 없는 것으로 보여지고, 그외에 원고가 주장한 바와 같은 금애의 소개로 계약을 체결하였다는 사실을 인정할 증거가 없다 하여 원고 청구를 전부 배척하였다 (위와 같은 원판결로 보아 원심이 피고가 주장하는 소개료 금 2만원의 약정 사실을 인정한 것도 아님이 명백하다). 그러나 원심이 인정한 바와 같이 원고가 주장하는 소개료 금 48,000원에 관한 원고의 입증이 없고, 피고가 주장한 바와 같은 소개료 금 2만 원에 관한 피고 주장의 입증이 없다면, 원심이 인정한 바와 같은 사실로서 원고는 상법 제46조 제11호와 같은 법 제4조에 의하여, 상인임이 명백하고, 상인인 원고가 그 영업범위 내에서 타인을 위하여 행위를 한 이상, 원고는 특별한 약정이 없다 하여도 상법 제61조에 의하여 피고에게 대하여 상당한 보수를 청구할 수 있다고 아니할 수 없을 것이다. 
 그렇다면, 원심은 원고청구의 소개료 금액이 상당한 범위내의 보수에 해당되는가의 여부에 대하여, 직권으로라도 증거조사를 하여 심리판단을 하여야함에도 불구하고, 원심이 원고에게 그 주장과 같은 금액에 대한 입증이 없다하여 원고청구를 배척하였음은 상인보수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다아니할 수 없으므로 원판결은 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 파기하기로 한다.
 그러므로, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황

복덕방에 상호를 내걸고 부동산 매매 등의 소개업을 하는 자는 본조 제11호, 본법 제4조에 의하여 상인임이 명백하고 상인인 위 소개업자가 그 영업범위 내에서 타인을 위하여 행위를 한 이상 특별한 약정이 없다 하여도 본법 제61조에 의하여 소개를 부탁한 상대방에 대하여 상당한 보수를 청구할 수 있다 할 것이고 이 경우에는 소개요금액이 상당한 범위 내의 보수에 해당되는가의 여부에 대하여 직권으로라도 증거조사를 하여 심리판단해야 한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1968.07.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 3인 
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 5. 8. 선고 67나1625 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결에 의하면 원심은 육군 제21사단 포병 제96대대의 제3포대 소속인 육군대위 소외 1이 동 포대의 대남간첩작전상 미리 계획된 장애물 제거 작업의 실시를 위하여 동 포대에 차출되어 있는 일병인 원고 1, 상병 소외 2 등의 많은 사병들을 인솔하고 1965.11.8.부터 그 판시 장소에 이르러 그의 지휘하에 그 사병들로 하여금 그 곳에서 거대한 입목들을 벌채하는 작업에 취역케 하였고 그 작업의 실시에 있어서는 특별한 위험방지에 관한 대책은 강구함이 없이 그 사병들을 여러 조로 나누어 각 조별로 공동작업을 하게하였던 것이며 그 지위에 따라 원고 1은 소외 2와 한조가 되어 1인용 톱으로서 양인교대작업으로 그 벌채를 하여 오던 중 1965.11.15.11:45경에는 원고 1이 먼저 위 톱으로서 직경 39센치미터 높이 보통사람의 약 10배가량이나 되는 참나무를 벌채하기 위하여 그 둘레를 돌아 가면서 톱질하다가 그 나무로부터 약 1,5미터 떨어진 반대편에서 휴식을 하고 그와 교대한 소외 2가 그 나무의 경사면 아래쪽에서 위쪽을 보고 톱질을 시작하는 순간 속이 썩은 그 나무가 갑자기 위 원고와 소외 2의 사이로 넘어 지면서 그 방향에 있는 바위에 부딧치는 바람에 그 하단부가 위로 뒤었다가 다시 내려오면서 원고 1의 전두부를 들이 받아 뇌출혈 및 우두몰절상을 입게 되었던 사실과 위 작업현장에는 바위나 큰나무가 많았다는 사실은 인정하면서 위 작업현장의 바위들은 비교적 평단한 편이었고 지휘관인 소외 1은 사병들이 작업하고 있는 위 현장을 이곳저곳 순시하고 있었으며 생립한 나무의 속이 썩었다는 것은 희소한 일이므로 소외 1로서는 외관상으로 쉽사리 판별하기 어려웠을 것이고 도리혀 일주일 이상 위와 같은 입목벌채 작업을 하여 온 위 원고나 소외 2가 먼저 발견하여야 할 사항이었다 하여, 위 원고의 피고는 그의 작업을 지휘하던 소외 1이 위 원고와 소외 2를 1인용 톱으로서 전술한바와 같은 큰나무를 베게하면서 그 나무가 넘어짐으로서 야기될 염려가 있는 위험을 미연에 방지하기 위하여 그 나무에 밧줄을 매어 잡아 당기게 하고 그 밧줄로서 안전한 방향으로 넘어지도록 하는 일방 그것이 넘어질 위험이 있는 지역내에는 사병들이 들어 가지 못하게 하는 등의 방책을 강구하지 않았으므로 인한 것이었다는 원고들 주장을 배척하고 위 사고를 그 작업을 지휘한 소외 1의 위험방지에 관한 주의의무의 태만으로 인한 것이었다고는 할 수 없다고 단정하였음이 뚜렷하다. 그러나 군무에 종사하는 사병들을 어떠한 작업에 취역시키고 그 작업을 지휘하는 자에게는 그 작업의 성질과 태양에 따라 이에 수반하는 위험에 대한 충분한 대책을 강구함으로써 불의의 사고를 미연에 방지하여야 할 의무가 있는 것이라고 할 것이니만큼 위 판시와 같은 입목벌채를 지휘하는 전기 소외 1로서는 비록 위 원고와 소외 2가 벌채하던 전시참나무가 속이 썩었다는 것은 사전에 판별할 수 없었다 하더라도 그가 전술한 바와 같이 거대한 그 나무들을 위 원고들로 하여금 1인용 톱으로 그 둘래를 돌아 가면서 톱질하게 하였던 것인 즉 그 작업의 태양자체가 위험하였을 뿐 아니라 그 현장이 바위가 많은 곳이었음에 비추어 그 현장에서 작업하고 있는 사병들의 안전을 위하여 의당 원고들이 주장하는 바와 같은 정도의 위험방지에 관한 대책을 강구하여야 할 의무가 있었던 것이었다고 할 것임에도 불구하고 위 판결이 동인이 사병들의 벌채작업현장을 이곳 저곳 순시한 사실이 있었다는 것만으로서 그에게 요구되는 그 작업상의 위험방지에 관한 주의의무를 다하였던 것 같이 판시하였음은 작업지휘자의 주의의무를 오해한 위법을 면치 못할 것이므로 이점에 관한 소론의 논지는 이유있다 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여, 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 양회경 나항윤

입목벌채를 지휘하는 장교로서는 비록 사병들이 벌채하던 참나무 속이 썩었다는 것을 사전에 발견할 수 없었다 하더라도 거대한 나무들을 사병들로 하여금 일인용 톱으로 그 둘레를 돌아가면서 톱질하게 하였다면 그 작업이 태양 자체가 위함한 것이고 또 그 현장이 바위가 많은 곳이므로 사병들의 벌목작업현장을 이곳 저곳 순시한 것만으로서는 작업상의 위험방지에 관한 주의 의무를 다하였다고 할 수 없다.
토지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1968.07.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 1 주식회사 외 1인 
【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등 1968. 3. 20. 선고 67나2415 판결
【주 문】
 원고의 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고와 원고 소송대리인의 각 상고이유에 대하여 살피건대,
 원판결에 의하면, 원심은 다음과 같은 사실은 인정하였다. 즉, 원고는 1966.3.11. 원고 소유의 본건대지와 그 위에 있는 건물들을 피고들에게 전세금 70만원, 그 기간을 10년간으로 하는 전세계약으로 대여(전세등기는 없다)하므로서, 피고들은 현재 위의 대지와 건물을 점유사용하고 있다는 사실, 소외인은 피고 2 회사에게 대하여 금 234,000원의 채권이 있다하여 1966.10.8. 피고 2 회사의 원고에게 대한 위의 전세금 반환채권(전세권자인 피고들이 위의 전세기간이 만료되거나, 적법히 그 전세 계약이 해지될 경우에 피고들이 반환 받을 수 있는 채권) 중 금 234,000원에 상당한 채권에 대한 압류와 전부명령이 있었고, 그 시경 원고에게 송달이 있었으며, 소외인은 위의 전부채권에 의하여 원고를 상대로 지급명령을 신청한 결과 지급명령과 가집행선고가 있었으므로, 원고는 1967.2.6. 소외인에게 대하여 금 234,000원을 지급하게 되었다는 것이다. 
 그러나, 전부명령이 있는 경우의 제3채무자는 전부명령이 있는 이후에 있어서도 채무자에게 대하여 가지고 있었던 종전의 법률상지위를 그대로 가지고 있는 것이므로, 제3채무자는 채무자에게 대한 채권압류전의 항변 사유로서 압류채권자에게 대하여도, 대항할 수 있다할 것이므로 원고는 채무자인 피고 2 회사와의 사이의 위와 같은 전세계약으로써, 압류채권자인 소외인의 신청에 의한 지급명령을 다툴 수 있음에도 불구하고, (강제집행에 대하여는 집행정지명령신청을 하므로써 일시 그 집행을 저지할 수 있을 것이다)이와 같은 항변사유를 주장하지 아니하고, 원고가 그 주장의 금액을 소외인에게 지급하였다 하여도 특별한 사정이 없는 한 이를 전세권자인 피고들의 전세계약위반이라 할 수 없은 즉, 원심이 전세계약 위반을 이유로 하는 원고의 전세계약 해지의 주장을 배척하였음은 정당하고, 소론의 갑 제1호증인 임대차계약서의 내용을 검토하여도, 위와 같은 경우를 전세계약해지의 사유로 한다는 특약이 있음을 발견할 수 없을 뿐 아니라, 전세금을 전세권자의 고의과실에 의한 목적물의 손상으로 인하여 생길 전세권설정자의 손해 즉, 소론의 위험을 담보하는 성질은 있을지라도 위에서 말한 바와 같이 원고는 피고에게 대한 항변 사유로서 압류 채권자인 소외인의 지급명령을 다툴 수 있음에도 불구하고, 다투지 아니하므로서, 생길 강제집행으로 인한 위험까지 담보한다고는 할 수 없을 것이므로, 본건 전세금이 위와 같은 강제집행으로 인하여 생길 위험까지를 담보한다는 주장을 전제로 하고, 또 피고들이 위의 위험을 제거하지 아니하였음은 전세권자의 의무위반에 해당된다는 주장을 전제로 하여 전세계약 해지를 주장하는 논지는 이유없다고 아니할 수 없다. 
 그러므로, 본건 각 상고이유는 어느것이나 채용할 수 없다하여, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황

가. 전세계약에 있어서 전세금은 전세권자의 고의, 과실에 의한 목적물의
손해를 담보하며 압류채권자의 지급명령을 다툴 수 있는데도 불구하고 다
투지 아니함으로써 생길 강제집행으로 인한 위험까지 담보한다고는 할 수
없다.
나. 전부명령이 있는 경우에 제3채무자는 전부명령이 있는 이후에 있어서도 채무자에 대하여 가지고 있었던 종전의 법률상 지위를 그대로 가지고 있는 것이므로 제3채무자는 채무자에 대한 채권압류전의 항변사유로서 압류채권자에게 대하여도 대항할 수 있다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1968.07.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 동방흥업주식회사
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 2. 1. 선고 67나1285 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인들의 상고이유를 살피건대, 주식회사의 기관인 상무이사라 하더라도, 동 회사의 사용인을 겸임할 수 있으므로, 원판결이 증거에 의하여 피고회사의 상무이사인 소외 1이 피고회사의 대표이사에 의하여 경리사무에 관한 포괄적 대리권을 가진 상법 제15조에 이른 바, 부분적 포괄대리권을 가진 사용인으로 겸임 되었다는 취지로 인정하였다 하여 법리를 오해한 잘못이 있다 할 수 없고, 또 원심의 증거취사와 사실인정에 논리법칙이나 경험칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아 볼 수 없다. 다음 원판결은 소외 1은 이 사건 약속어음 발행당시 그가 개인적으로 경영하던 증권거래의 사업자금으로 쓰기 위하여 소외 2로 부터 금원을 차용하고, 피고회사 대표이사의 도장을 위조하여 그 도장으로 이 사건 약속어음을 발행한 것이므로, 피고는 이 사건 약속어음을 지급할 의무가 없다는 피고의 항변에 대하여 소외 1은 그가 개인적으로 경영하던 증권거래의 사업자금으로 쓰기 위하여 소외 2로 부터 금원을 차용한 후 피고회사 대표이사의 도장을 위조하여 이 사건 약속어음을 발행한 사실이 인정되나 이 사건 어음의 수취인 소외 2가 그 사실을 알았다는 입증이 없으므로, 피고는 이 사건 어음에 대하여 그 책임을 면할 수 없다고 판단 하였음은 정당하고, 원판결이 피고의 주장 또는 증거에 대하여 판단을 유탈하였다거나, 이유불비 또는 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다 할 수 없으므로, 논지는 모두 이유없다. 
 그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모

가. 주식회사의 기관인 상무이사가 동 회사의 사용인을 겸임할 수 있는지의 여부.
나. 경리사무에 관한 포괄적 대리권을 가진 사용인을 겸한 상무이사가 개인적으로 쓰기 위하여 동 회사 대표이사의 동장을 위조하여 발행한 약속어음의 효력.

주식회사의 기관인 상무이사가 같은 회사의 사용인을 겸할 수 있는 것이며 그와 같은 경리사무에 관한 포괄적 대리권을 가진 위 사용인을 겸한 상무이사가 개인적으로 쓰기 위하여 동회사 대표이사의 도장을 위조하여 약속어음을 발행한 경우 수취인이 그러한 사정을 알았다고 볼만한 입증이 없는 이상 회사는 그 어음에 대한 책임을 면할 수 없다.
가압류에대한제3자이의 (민사, 대법원)
공포일: 1968.07.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 서울민사지방법원 1963.4.4. 선고 67나906 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 검토한다.
 본건에 있어, 원고는, 피고가 소외인에게 대한 유체동산 가압류 결정에 의하여 본건 유체동산에 대한 가압류집행을 하였으나, 위 동산은 소외인의 소유가 아니고, 원고의 소유라고 주장함에 대하여 피고는 위 부동산은 원고의 부친인 소외인 점유 중인 같은 사람의 소유이며, 원고의 집에 도피시킨 것이라고 주장하고 있다. 그러면 피고는 본건 동산이 소외인이 점유하는 같은 사람의 소유라는 사실을 입증하여야 할 것임에도 불구하고 원심은 피고에게 그 입증을 촉구하지도 않고 그 동산이 원고소유라는 증거가 없다하여 원고청구를 배척하였음은 입증책임의 소재에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있고 이와 같은 위법은 판결 결과에 영향이 있음이 뚜렷하므로 원판결은 이 점에서 파기될 수 밖에 없다. 원고의 상고는 이유 있다. 
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 나항윤(재판장) 손동욱 양회경 방순원

가압류에 대한 제3자 이의의 소송에 있어서 원고가 자기의 소유라고 주장함에 대하여 피고는 그것이 원고의 부친 갑이 점유하는 갑의 소유인데 원고 집에 도피시킨 것이라고 주장하는 경우에는 그 사실은 피고가 입증하여야 한다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1968.07.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 남원지원 제2심 전주지방 1968. 4. 19. 선고 68나32 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유 제5점에 대하여 판단한다.
 기록에 의하면 원 피고의 변론취지는 본건 대지와 건물은 모두 귀속재산인바, 본건 건물은 피고가 1953.5.30에 불하계약을 하고 1957.6.18에 대금전액을 납부하고 피고명의로 소유권 취득등기를 마치고 원고는 본건 대지 92평을1954.1.31 불하를 받고 그 명의로 소유권 취득등기를 마쳤다고 일치하여 진술하고 있으며 (1968.3.15자 원심변론조서 참조) 피고는 본건 건물의 철거에 응할 수없다고 일관하여 주장하고 있는 바임으로 피고의 이와 같은 변론취지가 관습법상의 법정지상권을 주장하는 취지가 포함된 것이라고 못 볼 바아니므로 원심으로서는 피고에게 위와 같은 법정지상권을 주장하는 것인지를 석명하여 심리판단 하였어야 할 것임에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니하였음은 석명권 행사를 게을리 하므로서 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할것이다. 그러므로 원판결을 파기하기로 한다. 이점에 관한 상고논지는 이유있다.
 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 양회경 방순원

원래 귀속재산이던 대지와 건물을 원고와 피고가 각 시기를 달리하여 따로 각각 매수하게 된 사실을 일치하여 진술하면서 피고가 일관하여 그 철거에 응할 수 없다고 주장하는 경우에는 피고 변론의 취지가 습관상의 법정지상권을 주장하는데 있는 것인지 석명하여 심리판단하여야 한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1968.07.23 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고
【피고, 상고인 겸 피상고인】 대한민국
【원 판 결】 서울고등법원 1968. 5. 3. 선고 66나3047 판결
【주 문】
 원고와 피고의 상고를 모두 기각한다.
 상고소송비용중 원고의 상고로 인한 것은 원고의, 피고의 상고로 인한 것은 피고의 각 부담으로 한다.

【이 유】 먼저 원고의 상고이유 (제1,2점)에 대하여 판단한다.
 원판결에 의하면 원심이 피고는 1956.7.25 원고에게 귀속재산인 그 판시부동산을 매도하고 1960.7.12까지에 그 대금의 전액을 지급받았던 것임에도 불구하고 그 직후인 1960.7.31 그 부동산을 소외인에게 이중으로 매도하고 그해 11.14자로 그 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 경료함으로써 원고에 대한 전기 매매로 인한 소유권 이전등기 의무를 이행불능케 하였던 것이라는 사실을 확정한 후 그 이행불능을 원인으로 하는 원고의 본소청구에 관하여 위 이행불능으로 인한 원고의 통상손해는 그 이행 불능시의 위 부동산의 싯가 상당액이었을 것이고 특별 손해는 위 매매후 그 이행불능시까지의 사이에 그 부동산의 일시적인 싯가 등귀가 있었고 원고가 그 등귀한 가격에 의한 이익을 확실이 취득할 수 있을 것이 었다는 특별한 사정이 있었으며 피고도 그 사정을 예견 하였거나 예견할 수 있었을 경우의 그 등귀 가격이었을 것인 바, 본건에 있어서는 위와 같은 특별손해를 인정할만한 아무런 자료도 발견되지 않는 바이니 피고는 원고에 대하여 전시와 같은 통상손해를 배상할 의무가 있었다고 할 것이고 그 배상액은 이행불능시인 1960.11.14 당시의 싯가로 추정되는 그 해 8.31경에 있어서의 위 부동산의 과세 표준액이었던 금 36,000원을 이에 상당하는 액이었다고 단정하였음이 뚜렷하고 기록을 자세히 조사하여 보아도 원판결의 위와 같은 사실확정이나 손해배상에관한 판시에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙의 위배 또 쟁점에 대한 심리를 다하지 않았다거나 그에 대한 판단을 유탈한 위법이 있었다고 의심할만한 사유는 발견되지 않으며 또 사리나 법리를 위배한 잘못이 있다고도 인정되지 않는 바이니 원판결을 위 판시부분을 그 판시의 특별손해나 통상손해에 관한 독자적인 견해에 의거하여 논난하는 소론의 각 논지를 모두 이유없다 할 것이다. 
 다음 피고의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결이, 그 판시부동산에 관한 원, 피고간의 전시 매매계약이 원고의 대금지급이 있은후 피고의 귀책사유로 인하여 이행불능이 되었던 것인즉 그 이행불능을 이유로 하는 원고의 본소청구에 대하여 피고는 그 이행불능으로 인한 그 판시와 같은 통상 손해를 배상할 의무가 있었던 것이라고 단정한 조치가 정당하였음이 원고의 상고이유에 대한 전단 판시와 같은바, 소론은 피고가 그 이행불능 상태가 발생된 후인 1966. 2. 23. 원고에 대하여 자신의 귀책사유로 인한 그 이행불능을 이유로 하여 그달 21일 위 매매를 일방적으로 취소하였다는 내용의 통지를 하였던 것이니 그로서 그 매매는 소급하여 실효하였을 것이고, 따라서 그 매도의 효력이 존속함을 전제로하는 원고의 본소청구는 부당한 것이었다는 취지의 원판결에 의하여 적법히 배척되었음이 뚜렷한 원심에서의 항변사실(위 판결은 피고의 위와 같은 매매의 취소는 이미 발생된 이행불능을 원인으로 하는 본소 청구를 배척할 사유가 못된다고 판시하였던 것이다.)을 되풀이하는 것이니 그 논지를 받아들일 수 없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라
민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 양회경 나항윤

가. 부동산매도인의 이행불능으로 인한 매도인의 통상손해는 그 이행불능
당시의 부동산시가 상당액이다.
나. 그 특별손해는 매수후 이행불능시까지 사이에 그 부동산의 일시적인 시가
의 등귀가 있었고 매수인이 그 등귀가격에 의한 이익을 확실히 취득할 수
있었을 특별한 사정을 매도인이 예견하였거나 예견할 수 있었을 경우의
그 등귀가격이다.
위자료등 (민사, 대법원)
공포일: 1968.07.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 4. 17. 선고 67나143 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 등 소송대리인의 상고이유를 본다.
 군의관의 공무집행으로서의 치료행위는 원심이 지적하는 바와 같은 생명의 유지, 생활기능장애의 교정 또는 외관상 추악한 점의 교정 등에 필요한 진료에 한 한다고 볼 것이고 포경수술과 같은 것은 원칙적으로는 공무집행으로서의 군의관의 치료행위라고는 볼 수 없다고 해석하는 것이 상당하므로 (이 사건에 있어서 변론취지를 보면 원고 1에 대한 포경수술은 같은 원고의 부탁으로 시행되었던 것임) 이와 같은 취지로 판시한 원심 판결이유는 정당하고 반대의 논지는 이유없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 양회경 방순원 나항윤
압수물환가대금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1968.07.23 / 시행일:

【원고, 피항소인】 박운룡 외 1인
【피고, 항소인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(67가3902 판결)
【주 문】
 (1) 항소를 기각한다.
 (2) 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 별지목록기재 압수물건의 환가대금 2,365,000원중 원고 박운용에게 금 1,237,349원 14전을, 원고 정경섭에게 금 1,127,650원 86전을 각 반환하라.
【이 유】 (1) 피고가 원고 박운용, 소외 이찬호, 황낙도, 양덕인등을 산림법 및 임산물단속법위반으로 입건하고 그 범칙물로서 별지목록기재 원목을 압수하여 그 환가대금 2,365,000원을 보관하고 있는 사실, 위 원고 및 소외인들에 대한 산림법 및 임산물단속법 위반 피고사건의 확정판결에서 위 압수물 환가대금에 관하여 몰수의 선고가 없었던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 1,2,3호증, 갑 7호증의 1,2 원심증인 이면화의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 4호증의 1,2,3, 당심증인 이찬호의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 5호증의 1,2,3, 갑 6호증, 갑 11호증의 각 기재내용과 위 증인들의 각 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 경남 함양군 마천면 삼정리 산 154의 1 임야 103정보, 같은곳 158 임야 1정 8무부, 같은곳 159의 1 임야 133정 2단 1무보, 같은곳 160 임야 182정은 소외 재단법인 보현학원의 소유인데, 동법인은 위 임야상의 임목을 58.4.경 소외 김효권에게 매도하고 다시 59.7.22. 소외 정인규에게 2중으로 매도하자 위 입목소유권을 둘러싸고 먼저 매수한 소외 김효권으로부터 이를 전득한 원고 정경섭과 나중에 매수한 소외 정인규와 사이에 분쟁이 벌어져 결국 위 소외 정인규가 원고 정경섭을 상대로 입목인도청구소송을 제기하여 63.10.26. 서울고등법원에서 위 입목이 정인규의 소유임을 확인하는 전제아래 정인규는 원고 정경섭에게 금 200만원을 입목 벌채작업일로부터 2개월 이내에 지급하기로 하되 위 금원을 지급하지 아니할 때는 동 금액상당의 입목 및 벌채원목으로 대물변제하기로 한다는 내용의 법정화해가 성립되므로서 분쟁이 종결된 사실, 그리하여 63.11.18. 원고 박운용은 위 정인규로부터 위 입목소유권을 대금 250만원에 매수하여 소외 이용구 이름으로 벌채허가를 얻고 소외 이찬호와 이면화에게 벌채작업을 도급주어 64.5.2. 벌채원목 69만재를 위 수급인들로부터 인도받았는데 한편 원고 정경섭은 소외 정인규가 법정화해에서 약정된 금 200만원을 지급하지 아니하므로 정인규와 사이의 위 화해조서 정본에 원고 박운용에 대한 승계집행문을 받아 64.8.27.부터 64.10.12.까지 이미 벌채한 원목중에서 333,034재(1,461,683원 상당)를 대물변제집행완료한 사실, 그후 피고가 원고 박운용 소외 이찬호, 황낙도, 양덕인등에 대한 산림법 및 임산물단속법위반 피고사건의 범칙물로 압수하여 환가처분한 별지목록기재 원목은 앞에서 본 바와 같이 원고 박운용이가 소외 정인규로부터 매수하여 벌채한 입목인데 그중에는 원고 정경섭이가 이미 대물변재집행완료한 원목이 전부 혼합되어 있고, 그러기에 위 압수물에 관하여 몰수의 선고가 없어 압수가 해제되자 원고 박운용과 원고 정경섭은 위 압수물의 환가대금 2,365,000원중 원고 박운용이가 금 1,237,349원 14전을 차지하고, 원고 정경섭이가 금 1,127,650원 86전을 갖기로 약정한 사실을 인정할 수 있고, 을 1호증, 을 6호증의 기재내용중 위 인정에 저촉되는 부분과 원심증인 이찬호의 증언은 모두 믿을 수 없으며 달리 반증이 없다.
 (2) 그렇다면 압수된 별지목록 원목의 환가대금 2,365,000원은 몰수의 선고가 없었으므로 인하여 압수가 해제된 것이므로 피고는 이를 그 소유자인 원고들에 대하여 반환해야 할 것이다(원고 박운용에게 금 1,237,349원 14전, 원고 정경섭에게 금 1,127,650원(86전). 그런데 피고는 주장하기를 본건 원목은 소외 김완수 및 소외 양재욱이가 임의 제출하여 압수한 것이므로 그 환가대금은 마땅히 위 소외인들에게 반환해야 할 것일 뿐더러 본건 압수원목은 소외 이찬호의 소유로서 그의 채권자 소외 염경간이가 집행력있는 공정증서에 의하여 그 환가대금반환청구권을 압류하고 전부 받은 것이므로 원고들에게 반환청구권이 없으며 또한 본건원목 8,359본 가운데는 과벌목 1,862본이 포함되어 있고, 원고 박운용은 수급자인 소외 이찬호로부터 적법히 벌채된 원목만을 인수하고 과벌목은 인수한 사실이 없으므로 본건 환가대금중 위 과벌목에 관한 분에 대하여서는 원고들에게 권리가 없으니 원고들의 청구에 응할 수 없다고 한다.
 그러나 본건 원목의 압수목록(을 1호증)에는 소유자가 이찬호로 피압수자(소지자)가 김완수 또는 양재욱으로 기재되어 있고 을 2호증(보관증)에 의하면 피고는 본건 원목을 압수한 후 위 피압수자 2명에게 이를 보관케 한 사실을 알 수 있으나, 소외 이찬호는 소유자인 원고 박운용으로부터 벌채작업을 도급받은 자에 불과한 것임은 앞서 인정한 바와 같고, 갑 7호증의 1,2(집행조서)의 각 기재와 당삼증인 이찬호의 증언에 의하면 소외 김완수 및 양재욱은 원고 박운용의 피용자에 불과하다는 것을 알 수 있으며, 별지목록기재의 원목 소유자가 소외 이찬호가 아니고 원고들인 이상 소외 염경간이가 소유자도 아닌 채무자 이찬호를 상대로 하여 본건 환가대금에 관하여 채권압류 및 전부명령을 받았다 하여도 이는 소유권자인 원고들의 권리행사에 방해가 될 수 없는 것이고 소외 이찬호는 원고 박운용 소유의 입목을 동 원고로부터 도급에 의하여 벌채한 것이므로 그 벌채한 원목가운데 벌채허가 없는 과벌목이 포함되어 있고 이를 이찬호가 인도하지 아니했다 한들 이는 원고 박운용 소유임에 변함이 없는 것이므로 피고의 주장은 모두 이유없다.
 (3) 따라서 본건 환가대금의 소유권에 의거하여 피고에 대하여 그 반환을 구하는 원고들의 본소청구는 모두 이유있는 것이므로 이는 인용되어야 할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하고 가집행선고는 필요없다고 인정되므로 이를 붙이지 아니하며 소송비용의 부담에 관하여서는민사소송법 제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 홍남표(재판장) 변정수 이석선
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1968.07.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 재단법인 대한기독교아동복리회
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1968. 4. 19. 선고 66나950 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 원판결이 인정한 바와 같이 계쟁토지의 소유명의 자로서 그 토지의 이웃에 주거하던 피고가 1955년경 그 주소지를 떠나면서 이용가치가 적은 박토이었던 위 토지를 소외인에게 위임하였고 그 후 피고는 서울시내 흑석동, 공덕동을 전전하다가 1965.7.5에 다시 위 토지의 인근인 현주지에 복귀하였던 것인 바, 그 사이에 원고는 1962.12.19자로 피고의 주소를 서울특별시 영등포구 상도동 (지번 생략)로 하여 본소를 제기한 후 피고에 대한 그 솟장부본의 송달이 불능되자 제1심법원으로 하여금 최초부터 공시송달의 방법에 의하여 소송절차를 진행케 하였고 동 법원은 1963.5.1자로 원고 승소의 판결을 하고 피고에 대한 그 판결정본의 송달을 역시 공시송달의 방법에 의하였던 것임이 기록상 명백한 본건에 있어 원판결이 이와 같은 경우에 있어서는 특단의 사정이 보이지 않는 이상 위 판결이 송달된 후 피고가 항소제기의 불변기간을 준수치 못 하였음을 피고자신의 책임에 돌릴 수 있는 사유로 인한 것이라고는 볼 수 없다는 취지를 판시하였음은 정당하였다고 할 것이므로 피고가 원 주소지를 떠나 다른 곳으로 전전하면서 기류신고나 주민등록을 하지 않았던 것이 그의 귀책사유이었고 (이 점에 관하여는 당원 1964.7.31선고 63다750판결 참조), 또 피고는 본소가 제1심법원에 계속 중인 1965.3.30 계쟁토지에 인접된 다른 토지에 관한 그 법원 65가1042 사건의 당사자로서 동 법원에 출석하였던 사실이 있었던 것인 즉 그 기회에 본소의 계속 중인 사실도 알았을 것이었다 (기록상 그러한 인정은 물론 추정을 할만한 자료도 발견되지 않는다) 하여 원판시내용을 논난하는 소론의 각 논지를 모두 이유없다 할 것이다. 
 2. 그러고 원고가 계쟁토지를 아무런 권한이 없는 소외인으로부터 매수하였던 관계로 그 소유권을 취득할수 없다는 사실을 인정하면서 피고에게도 위 토지에 대한 적법한 소유권이 없었던 것이라고 다투는 소론 3에서의 주장은 본건에 관한 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 양회경 최윤모
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1968.07.23 / 시행일:

【원고 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 대한민국 외3명
【피고보조참가인】 학교법인연세대학교
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 4. 4. 선고 67나1998 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결이유를 보면 원심은 소론 갑, 을호 각 증의 기재내용과 증인등의진술, 검증의 결과를 종합하여 원래 이 사건 669평이 들어있는 (주소 1 생략) 잡종지 1,350평은 (주소 2 생략) 임야에서 분할되어 나온 (주소 3 생략) 임야 4,600평 중에서 1964.12.22 분할 된 것으로서 농지개혁법 시행당시에는 공부상 지목이 임야로서 개간되지도 않았거니와, 토질이 좋지않아 개간에 적합한 것도 아니어서 임야의 현상 그대로 있던 것을 소관 구청장이 원고가 이 사건 계쟁토지로 경작한 바 있다는 이유로써 농지개혁법 소정 절차에 따라 (주소 4 생략) 전 4,550평중 800평으로 표시하여 원고에게 분배를 하였다는 사실을 확정한 바 기록에 의하여 보아도 원심이 소론갑호 각 증의 내용을 그릇 판단하였거나 또는 심리를 다 하지 못한 위법 또는 소론 을호 각 증을 채택한 과정에 아무런 위법이 없다.
 과연이면 농지개혁법 시행당시 비 농경지를 농경지로 잘 못 알고소정절차를 밟아 농지로서 분배를 하였다고 하여도 이 분배처분은 당연 무효의 처분으로서 원고는 수분배자로서의 지위를 얻을 수가 없다고 할 것이니 이와 같은 뜻으로 판시한 원심판결 이유는 정당하고 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 양회경 방순원 나항윤
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1968.07.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1외 1인 
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고등법원 1968.4.11. 선고 67나2778 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결은 육군제3사단 18연대 8중대 2소대의 소총 수직이었던 병장 소외 1이 그 판시 일시 경 소속 소대용의 1종주식(쌀)을 받으려고 경호용으로 실탄이 들어있는 반창이 장전된 칼빙소총을 휴대하고 위 6중대본부에 갔다가 동 중대 피,엑쓰(PX)에서 위 소총은 탄창을 빼어 벽에 세워놓고 하사 소외 2 및 상병 소외 3 외 수명의 사병들과 함께 그 판시와 같이 음주를 한 후 그의 소대로 돌아가려고 세워두었던 위 소총을 우측 어깨에 걸어총 하였던 바, 그 총구가 뒤로 넘어짐으로 그것을 급히 바로 잡으려고 좌측 손으로 총끈을 잡고우측손으로 총목을 잡으려고 하던 순간 그 판시와 같은 주의의무의 해태로 말미암아 총목을 잡으려던 우측 손의 엄지손가락으로 방아쇠를 건드리어 실탄1발이 발사되게 함으로써 그것이 위 피, 엑쓰 막사의 흙벽을 뚫고 조금 전에그 막사 밖에 나간 전기 소외 3의 전두부에 명중하여 동인으로 하여금 두부관통 총상으로 인하여 현장에서 즉사케 하였던 것이라는 사실을 인정하였음에도 불구하고 그 사고가 그 판시와 같은 음주의 즉후에 발생하였던 것이라 하여 그것을 소외 1의 공무집행중의 과실로 인한 사고였다고는 할 수 없다고 단정하였던 것이나 위 인정사실 자체에 의할지라도 위 소총오발 사고가 비록 그 판시와 같은 음주의 직후에 발생된 것이기는 하나 그 음주와는 아무런 관계가 없는 사고였음에 반하여 소외 1의 그 소총휴대가 그의 위 판시와 같은 공무수행에 있어서의 경호상의 필요에 의한 것이었고 동인이 그것을 우측어깨에 걸어총 한 것이 그의 공무를 완수하기 위하여 소속소대에 돌아갈려는 준비행동이었던 사정들이 엿보이는 만큼 원판결의 위와 같은 단정은 위사고와 소외 1의 공무수행과의 관계를 오해하였거나 그 관계에 관한 심리를 다하지 못 하였음으로 인한 오단이었다고 않을 수 없는 바이니 그 단정을 논난하는 소론의 논지를 이유있다 할 것이다. 
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 

대법관 방순원(재판장) 손동욱 양회경 나항윤

소총수인 병장이 소속소대용 쌀을 받으려고 경호용으로 실탄이 장전된 총을 휴대하고 중대본부에 갔다가 동 중대 피·엑스에서 사병들과 같이 음주를 한 후 소대로 돌아오려고 세워두었던 소총을 우측어깨에 걸어총하였던바 총구가 뒤로 넘어지므로 그것을 급히 바로 잡으려고 하는 순간 우측 엄지손가락으로 방아쇠를 건드려 실탄일발이 발사되어 군인 일명의 전두부에 명중하여 즉사케 하였다면 이는 공무집행 중의 과실로 인한 사고로서 국가의 배상책임이 인정된다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1968.07.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 3. 27. 선고 67나3117 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 검토한다.
 원심이 증거에 의하여 원고가 1963년경 부터 1964년에 이르기까지 피고로부터 여러차례에 걸쳐 돈을 차용하여 오던중 1964년 10월경에 이르러 그간의 차용금 원금이 합계 965,000원이고 이자를 합산하면 원리금 총계가 4,997,000원에 달하는데 이를 갚지 못 함에 1964.10.29에 이르러 원고는 피고에게 위채무를 1965.1.15까지 변제하지 못할 때에는 본건 토지를 대물변제로 제공할것을 약정하고 위 기일에 채무를 변제하지 아니한 관계로 피고는 1965.4.13 본건 소유권 이전등기를 자기 앞으로 경유한 사실을 인정하였는 바, 위와 같은 사정하에 있어 당사자의 의사는 대물변제 예약에 있음과 동시에 매도담보의 의사도 포함되어 있는 것으로 보지 못할 바아니다. 그러므로 원심이 대물변제 예약에 따른 소유권 이전등기가 민법 제607조, 제608조에 저촉되는 것으로 무효로 인정되더라도 적어도 매도 담보의 의미에서는 그 효력이 있음을 인정하였음은 정당하며 원심의 위와 같은 설시에 모순이 없으며 당사자의 의사가 매도 담보의 의미가 아니었다고 할 수 없으므로 상고논지는 모두 이유없다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 양회경 방순원

대물변제의 예약에 따른 소유권이전등기가 민법 제607조제608조에 의하여 무효로 인정되더라도 당사자의 의사가 동시에 매도담보의 의사도 포함되어있는 것으로 보여지는 경우에는 적어도 매도담보의 의미에서는 그 효력이 있다고 인정한 것은 정당하다.
행정처분무효확인청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1968.07.23 / 시행일:

【원 고】 구기운
【피 고】 상공부장관
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 부산시 전포동 소재 부산지적 제81호 등록번호 제25227호의 금,은,동,아연,광구중 19헥타에 대하여 1965.12.18.자로 한 감소처분은 무효임을 확인한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 부산시 전포동 소재 부산지적 제81호, 등록번호 제25227호 금,은,동,아연,연,광구(이하 단순히 본건 광구라고 약칭한다)는 원고와 소외 유일청,김익용의 3인이 공동 광업권자로 등록되고 원고가 그 대표자로 되어 있는 사실 및 본건 광구중 19헥타에 관하여 피고가 1965.12.18. 광구의 감소처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 피고는 본건 광구의 감소처분은 공익상의 필요에서 한 것이라고 주장함에 대하여, 원고는 그 처분이 공익을 해하는 바가 없는 광구에 대한 광업권을 배제하여 부산시의 채석사업을 위하여 경제가치가 큰 광업권을 침해한 것으로서 형평의 원칙에 어긋나는 중대하고도 명백한 위법처분인 즉 당연무효의 행정처분이라고 주장하고 있다.
 그런데, 도로포장을 위한 공공단체의 채석사업을 위하여 피고가 광구의 감소처분을 하되 그 처분에 앞서 사실조사를 하여 광업권보다 채석사업이 공공의 이익에 이바지하는 것이 크다고 하여 광업권의 존재가 공익을 해한다는 결론 아래광업법 제35조를 적용한 것이 을 제4호증 내지 을 제6호증의 기재에 의하여 뚜렷하므로, 사정이 이러하다면 광업권이 공익을 해한다는 피고의 평가가 그릇된 것이라면 이를 들어 그 처분의 취소를 구함은 모르되 당연무효의 행정처분이라고 볼 수 있을 정도로 명백하고도 중대한 하자가 있는 행정처분이라고 할 수는 없을 것이다.
 그렇다면, 이 사건 행정처분은 무효의 처분이라고 볼만한 근거가 없으므로 원고의 이 사건 청구는 그릇되어 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 송명관(재판장) 홍순표 조언

도로포장을 위한 공공단체의 채석사업을 위하여 광구의 감소처분을 하되 그 처분에 앞서 사실조사를 하여 광업권보다 채석사업이 공공의 이익에 이바지하는 것이 크다고 하여 광업권의 존재가 공익을 해한다는 결론 아래 광업법 35조를 적용하였다면, 광업권이 공익을 해한다는 평가가 그릇된 것이라면 이를 들어 그 처분의 취소를 구함은 모르되 당연무효의 행정처분이라고 볼 수 있을 정도로 명백하고도 중대한 하자가 있는 행정처분이라고 할 수는 없다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1968.07.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 경강산업주식회사
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1968. 4. 3. 선고 67나321 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 검토한다.
 원판결을 보면 원심은 원고가 1962.7.5 피고에게 돈 270,000원을 이자는월 5푼, 변제기는 1962.12.31의 약정으로 대여한 사실과 위 채권 담보의 목적으로 피고가 원고에게 같은 액면의 약속어음을 발행 교부하고 위 채권을 담보하기 위한 피고 소유 부동산위에 근저당권 설정등기를 한 사실을 인정하였는 바, 위 근저당권실행으로 원고가 받은 배당금 623,559원의 계산에 있어서 (본건외 의 대여금 계산도 포함되어 있지만) 위 대부금 270,000원에 대한이자계산은 마땅히 대부일인 1962.7.6부터 배당일인 1967.7.24까지의 법정제한 이율인 연 3할6부5리에 의한 이자계산을 하여 본건 대여금의 잔존여부를 계산하였어야 할 것임에도 불구하고 위대부원금에 대한 연 6푼의 이자로 계산하므로서 위 배당금으로서 채무가 완제되었다(도리어 과불되었다고 인정하였다)고 인정하였음은 판결 이유에 모순이 있고 이자계산을 잘 못 한 위법이 있어 원판결은 이점에서 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 양회경 방순원

월5분 이자약정에 의한 대부금에 대한 경락대금을 배당한 경우에 있어서대부일부터 배당일까지의 이자를 마땅히 연3할6푼5리의 비율에 의하여 계산하여야 할 것임에도 연6푼의 비율에 의한 이자만을 계산하여서 그 대여금의 변제여부를 인정한 것은 잘못이다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1968.07.19 / 시행일:

【원고, 피항소인】 최성남
【피고, 항소인】 루이스 자루노
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(67가12697 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 본건 소를 각하한다.
 소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고소송대리인은 피고는 원고에게 금 250,000원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행의 선고를 구하였다.
【이 유】 살피건대, 공성부분의 성립을 인정하므로 진정성립이 인정되는 을 제2호증(외교관 신분증)의 기재에 당원의 사실조회에 대한 외무부장관의 통보를 종합하면 피고는 현재 주한 불란서대사관의 문화담당 참사관으로 재임중인 자로서 국제법상 치외법권을 향유하는 외교사절의 수원인 사실을 인정할 수 있고 이를 뒤집을 만한 아무런 증거가 없으므로 피고는 우리나라의 재판권에 복종할 의무가 없는 자임이 명백하니 이 인정과 같은 취지의 피고의 본안전항변은 이유있다 할 것이다.
 그런데 원고소송대리인은 피고는 원심에서 적법한 변론기일의 소환장을 받았음에도 변론기일에 출석하지 아니하고 또 응소거부의 의사표시를 한 사실이 없으므로 결국 피고는 본건에 대하여 응소의 승락을 한 것이라는 취지의 주장을 하나 위에서 본 바와 같이 국제법상 치외법권을 향유하는 외교사절에 대하여는 본건과 같이 소송제기를 할 수 없음은 물론 가사 소송제기가 되었다 하더라도 외교사절은 소장 기타 소송서류의 송달을 수령할 의무조차 없고 다만 명시 또는 묵시적인 응소의 승락이 있는 경우에 한하여 주재국의 재판권에 복종한다 할 것인 바, 원고주장과 같이 피고가 원심변론 기일에 출석하지 아니하고 또 응소거부의 의사표시를 한 바가 없다는 그 사실만으로서는 당심에서 피고가 이를 다투고 있는 이상 응소의 승락을 하였다고는 도저히 볼 수 없으니 원고소송대리인의 위 주장은 이유없으므로 받아들이지 않기로 할 것이다.
 그렇다면 원고의 피고에 대한 본권 소는 피고에 대한 재판권이 없으므로 부적법하여 이를 각하할 것인 바, 원판결은 이와 취지를 달리하므로 피고의 항소를 받아들여민사소송법 제386조에 의하여 원판결을 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는동법 제96조,제89조를 각 적용하여 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 김병룡(재판장) 양헌 김상원

국제법상 치외법권을 향유하는 외교사절에 대하여는 소송을 제기할 수 없음은 물론 가사 소송제기가 되었다 하더라도 외교사절은 소장 기타 소송서류의 송달을 수령할 의무조차 없고 다만 명시 또는 묵시적인 응소의 승낙이 있는 경우에 한하여 주재국의 재판권에 복종한다 할 것이다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1968.07.16 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김언갑 (소송대리인 변호사 송병률)
【피고, 상고인】 이종범외 2인 (소송대리인 변호사 김세완)
【원 판 결】 서울민사지방법원 1967. 3. 3. 선고 66나196 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】피고들 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여,
원판결에 의하면, 원심은, 이 사건에서 문제로 되어 있는, 인천시 송림동 133번지의 1 대 17평은 원래 귀속재산이며, 원고가 이를 관재당국으로부터 1962. 7. 25. 불하받어 1963. 7. 29. 그 대금을 완납한 사실, 피고 이종범이가 위 대지에 인접한 같은 동 133번지의 6 대33평과 동소 127번지의 1 전 14평을 관재당국으로부터 매수하여 이에 대한 위 피고명의로의 소유권이전등기신청을 하였는데, 등기 공무원의 사무착오로 위 133번지의 1 대 17평까지 위 피고 명의로 그 소유권이전등기가 경료되고, 그 후 위 대17평에 관하여 다른 피고들 명의로 판시 내용과 같은 각 소유권이전등기가 경료된 사실들을 인정하였는바, 원심이 들고 있는 여러 증거를 기록에 비추어 살펴보니, 원심의 위와 같은 사실인정의 과정에 소론이 공격하는 바와 같은 위법이 없으며, 원심은, 을제1호증 내지 같은 제4호증의 기재 내용은 위 사실인정에 방해되지 아니하는 것이라는 취지로 판시한 것이라고 못볼바 아니나, 원심이 위 각 서증에 대한 증거판단을 유탈한 것이라는 소론도 이유 없다.
같은 상고이유 제2. 3점에 대하여,
「민법 제245조 제2항에 “부동산의 소유자로서 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며, 과실 없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다”라고 규정하고 있는바, 이는 부동산의 소유자로 등기된 기간과 점유기간이 때를 같이하여 다 같이 10년임을 요한다는 것을 규정한 것이라 할 것이니,」 같은 판단 아래, 취득시효기간 완성에 대한 주장을 배척한 원판결은 정당하다. 그리고, 피고들 명의의 위에서 본 각 소유권이전등기는 전단 판단에서 본 바와 같이, 그 실체적 권리관계에 부합되는 것이 봇 되는 것임이 명백하니, 그 등기가 유효인 것이라는 소론 역시 채용할 수 없다.
논지 모두 이유 없음에 돌아가므로, 이 상고는 모두 이를 기각하기로 하고, 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황
부당이득 (민사, 대법원)
공포일: 1968.07.16 / 시행일:

【원고,피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 장흥지원, 제2심 광주지방 1968. 3. 12. 선고 67나385 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 2에 대하여,
 원판결은 그 이유설명에서, 소외 1은 외아들인 소외 2가 소외 3과 결혼한 후에 후사가 없이 사망하자, 소외 4를 소외 2의 차양자로 입양시킨 바 있는데, 소외 4는 본처 소외 5와의 사이에는 아들이 없고 첩 소외 6과의 사이에 소외 7을 낳았으나, 적자가 없어 사망하기 전에 망 소외 2의 처 소외 3에게 사후양자를 부탁하고 그 사후양자가 되는 자에게 본건 토지를 증여한다고 유언한 바에 따라, 소외 3은 1958.10.13 원고를 소외 2의 사후양자로 선정하여 입양 신고하고 소외 5는 소외 4의 유언에 따라 소외 7의 친권자로서 본건 토지를 원고에게 증여하였다는 사실을 인정하였다. 
 그러나, 망 소외 4가 적법하게 망 소외 2를 위한 차양자가 되고 (을 제14호증 호적등본의 기재에 의하면, 망 소외 2는 호주 소외 8의 아우로 되어 있어 그것이 사실이라면 그를 위한 사후양자는 어떠한 형태의 것이던 유효하다고 볼 수 없을 것 같다) 그가 첩과의 사이에 소외 7이 출생 인지된 이상, 소외 4의 유언이 있었다 하여도 그의 사망 후 망 소외 2를 위하여 다시 사후양자를 할 수 없는 법리임에도 불구하고, 소외 4 사망 후 원고를 망 소외 2의 사후양자로 선정하였음이 적법한 것임을 전제한 원판결에는 사후양자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것으로서 이점에 관한 상고 논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 
 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭

망 "갑"이 적법하게 망 "을"을 위한 차양자가 되고 그와 첩과의 사이에 "병"이 인지된 이상 "갑"의 유언이 있었다 하여도 그 사망 후 "을"을 위하여 다시 사후양자를 선정할 수 없는 법리이다.
부당이득금반환청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1968.07.16 / 시행일:

【원고, 항소인】 김영배 외 1인
【피고, 피항소인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(67가12063 판결)
【주 문】
 본건 항소를 기각한다.
 항소비용은 항소인의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원고등은 원판결을 취소한다.
 피고는 원고 김영배에게 금 310,000원, 원고 김태숙에게 금 190,000원 및 위 각 금원에 대한 1966.1.1.부터 그 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결을 구하다.
【이 유】 원고등의 아들인 소외 김종훈이가 1965.12.31. 부산 동래중학교 입구 노상에서 피고산하 육군 군수기지사령부소속 차량 운전사 최재상 일병의 운전상 과실로 인하여 동 최재상 일병이 운전진행 하던 차량에 역사되었다는 이유로 원고등이 피고를 상대로 위 사고로 인하여 입은 손해배상청구의 소를 1966.2.1. 서울민사지방법원에 제기(66가868)하여 동원은 1966.4.20. 피고는 원고 김영배에게 금 310,000원, 원고 김태숙에게 금 190,000원 및 위 각 금원에 대한 1966.1.1.부터 그 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 원고등 일부 승소의 판결을 선고하였고, 이판결에 대하여 피고가 불복항소(서울고등법원 66나1361) 하였으나 항소기각의 판결이 선고되자 피고가 다시 불복상고(대법원 66다2663)한 사실, 한편 위와 같은 사고를 원인으로 하고 당사자가 같은 소송이 1966.3.30. 서울민사지방법원에 제기(66가3127)되어 동원에서는 다시 원고등의 일부 승소판결을 선고하였고, 피고가 역시 불복항소(서울고등법원 66나3084)를 하여 항소심에 계속중 이중 제소임을 알고 위 후소가 취하되자 대법원에서는 1967.3.7. 위의 후소는 본안에 대한 1심 판결이 있은 후 서울고등법원에서 소를 취하한 것이 명백하고 따라서 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자는 동일한 소를 제기할 수 없다는 법리로 위 상고사건에 관한 판결에서 원판결을 파기하고 1심판결중 피고 패소부분을 취소하여 전소인 본소를 각하 한다는 판결이 선고확정된 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.
 그런데 원고등은 주장하기를 원고등이 위와 같이 되어 손해를 입게 되었으나 실제에 있어서는 위의 후소는 원고등이 전혀 알지 못하였던 소송이고 후에 알고보니 본건과는 전혀 관련이 없는 소외 김용수란 자가 불법하게 소송대리인을 선임하여 제소하였다가 취하한 사실이 밝혀졌고 또 위의 전소는 별단의 소송요건의 흠결이 없는 한 중복제소라고 인정된다 하더라도 후소만이 부적법하게 되는 것이고 이러한 후소가 취하된 이상 부적합한 후소만이 법원의 소송 계속하여 이탈되는 것일뿐 전소의 운명에는 하등 영향을 미칠 수 없다 할 것이데 대법원에서는 위와 다른 법리를 내세워 위의 전소를 각하한 결과 원고등은 다시 손해배상청구소송을 할 수 없게 되었고 그로 인하여 피고는 법률상 원인없이 원고등에게 지급하여야 할 손해배상의무(최소한 제1심 판결에서 인용된 합계 금 500,000원 및 이에 대한 1966.1.1.부터 그 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원)를 면하므로써 동액상당의 부당이득을 하였으므로 이의 반환을 구한다고 함에 있다.
 그러나 피고가 위와 같은 경위로 손해배상의무를 일응 면하게 되어 이득을 본 것이 사실이라고 하더라도 그렇다고 하여 피고의 위 이득이 원고등 주장과 같이 법률상 원인없는 부당한 것이라고는 보아지지 않으므로 원고들의 본소청구는 더 나아가 살피지 않더라도 이유없음이 분명하고 따라서 이를 기각하여야 할 것인 바, 이와 취지를 같이 한 원판결은 정당하고 본건 항소는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 홍남표(재판장) 변정수 이석선

본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자는 동일한 소를 제기할 수 없다는 법리로 원고의 소를 각하한 판결이 확정되어 피고가 금원지급의 의무를 일응 면하게 되어 이득을 본 것이 사실이라고 하더라도 피고의 그 이득을 법률상 원인없는 부당한 것이라고는 볼 수 없다.
강제집행에대한제3자이의 (민사, 대법원)
공포일: 1968.07.16 / 시행일:

【원고, 상고인】 신흥가구청산위원회
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 3. 12. 선고 67나2340, 2341 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여,
 원판결은 그 이유설명에서, 원고 위원회는 신흥가구를 경영하던 소외인이 채무가 많아서 단시일내에 채무변제가 어려워지게되자, 동 소외인에게 대한 채권자 가운데 동 소외인이 발행한 유가증권을 소지한 46명의 채권자를 구성원으로 하여 회장 1명, 상임위원 6명을 두고, 위 신흥가구의 재산을 인수 그 경영 및 관리에 의하여 나오는 이윤으로서 15개월에 걸쳐 매월 각 구성원의 채권액의 7%에 해당하는 채권의 변제에 분배 충당하고, 그 충당이 되지 않을 경우 파산선고를 구하여 채권을 실행할 것을 목적으로 하는 규약에 의하여 구성된 사실을 인정하면서, 원고 위원회는 그 구성원인 채권자의 채권실행을 위한 개인적 목적과 분리된 독립된 목적이나, 다소 영속적인 성질을 가진 목적을 가진 단체라고 보기 어렵다는 이유로 원고의 당사자 능력을 인정하지 아니하였다. 
 그러나 원고 위원회의 구성에 관한 원판결 판단이 원판결이 든 증거에 의하여 수긍되며, 원판결 판단과 같은 구성이 인정되는 이상, 원고 위원회는 그 구성원들이 공동으로 위 소외인에게 대한 채권을 실행하려는 원고 위원회자체의 목적이 있다 할 것이고, 또한 그 공동목적을 위한 사회적 기능이 있는 사단성이 인정되는 바이므로, 민사소송법 소정 비법인 사단으로써 당사자 능력이 있다 할 것임에도 불구하고, 당사자 적격을 인정하지 아니한 채 본안에 관한 심리 판단을 하지 아니한 원판결에는 법령오해의 위법이 있다할 것으로서 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치못할 것이다.
 따라서 민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭

특정 채무자에 대한 채권자들을 구성원으로 하여 회장 1명을 두는 위원회를 구성하되 채무자의 재산을 인수 그 경영 및 관리에 의하여 나오는 이윤으로 일정기간 각 구성원의 채권액의 일정비율에 해당하는 채권의 변제에 분배충당하고 그 충당이 되지 아니할 경우 파산선고를 구하여 채권을 실행할 목적으로 하는 규약에 의하여 된 것이라면 위 위원회는 그 구성원들이 공동으로 채권을 실행하려는 목적이 있고 또한 그 공동목적을 위한 사회적 기능이 있는 사단성이 인정되는 바이므로 본법 소정 비법인사단으로서의 당사자능력이 있다 할 것이다.