위약벌청구의소 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2022.03.31 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 항소인】 미래에셋증권 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 김은섭 외 2인)
【피고, 항소인 겸 피항소인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인(유한) 백상 담당변호사 남호영)
【피고, 피항소인】 피고 5
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2021. 7. 22. 선고 2020가합601904 판결
【변론종결】2022. 2. 10.
【주 문】
 1. 제1심판결 중 피고 1 내지 피고 4의 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 각 청구를 기각한다.
 2. 원고의 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다.
 3. 원고와 피고 1 내지 피고 4 사이에 생긴 소송총비용 및 원고의 피고 5에 대한 항소비용은 모두 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고들은 연대하여 원고에게 8,000,000,000원 및 이에 대하여 2020. 8. 27.부터 소장 송달일까지 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
2. 항소취지
가. 원고
 제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소하고, 청구취지와 같은 판결을 구한다.
나. 피고 1 내지 피고 4
 주문과 같다.
【이 유】1. 기초사실
가. 당사자의 지위
 1) 원고는 금융투자업 등을 목적으로 하는 회사로서 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(이하 ‘대부업법’이라 한다) 제2조 제1호 나목에 규정된 여신금융기관이다. 
 2) 피고 주식회사 ○○(이하 ‘피고 2’라 한다)은 용인시 (지번 생략) 외 11필지 일대 23,517㎡에서 물류창고를 신축하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 추진하기 위하여 물류센터 운영 및 관련 서비스업 등을 목적으로 하여 설립된 특수목적법인이고, 피고 1은 피고 2를 대표하는 사내이사로서 위 회사 발행주식 2,000주 전체의 소유 명의인이다. 피고 △△ 주식회사(이하 ‘피고 3’이라 한다)는 부지조성 및 개발업 등을 목적으로 하는 회사로서 이 사건 사업을 실질적으로 추진한 회사이고, 피고 4는 피고 3을 대표하는 사내이사인 소외인의 배우자로서 피고 3과 피고 2의 실질적 소유자이다. 피고 5는 피고 2와 이 사건 사업을 공동으로 수행하기로 하는 계약을 체결했던 사람이다. 
나. 피고 4의 이 사건 사업자금 조달 노력
피고 4는 이 사건 사업을 추진하면서 부지매입과 사업추진을 위하여 많은 자금을 차용한 바 있는데, 2019년에 이르러 자금압박에 시달리자 기존 금융권 대출금 및 사채대금의 상환 등을 위한 비용 마련을 위한 추가 차입을 추진하였다. 피고 4는 그 과정에서 2019. 10. 말경 바로저축은행으로부터 90억 원 규모의 대출을 해주겠다는 약속을 받고, 사업 추진을 위해 2019. 11. 8. 피고 1을 대표자로 하여 피고 2(발행주식의 총수 2,000주, 자본금 10,000,000원)를 설립하였다. 그런데 사채업자들의 추가 변제 요구 때문에 예정된 90억 원 외에 추가자금이 필요하게 되자 위 90억 원의 대출을 받을 때 피고 5로부터 소개받은 원고로부터 20억 원을 더 대출받기로 하였다.
다. 이 사건 대출과 담보의 제공 등
1) 이 사건 대출약정의 체결
 이에 따라 바로저축은행과 원고는 2019. 11. 29. 피고 2에게 각각 90억 원과 20억 원을 변제기를 2020. 7. 29.로 정하여 대여하고, 위 대출금채무를 담보하기 위하여 피고 2와 피고 3은 원고와 바로저축은행에게 사업 부지에 관한 부동산담보신탁계약의 우선수익권을, 피고 1은 발행 주식에 대한 근질권을 각 설정해주며, 피고 1은 위 각 대출금채무를 연대보증하기로 하는 내용 등이 포함된 대출(이하 ‘이 사건 대출’이라고 한다) 약정을 체결하였다. 그 주요 내용은 다음과 같다. 
대출약정서전문 피고 2는 이 사건 사업과 관련하여, 기존대출금 상환, 토지 매수 및 이전비용 등의 지출을 위하여 대주(바로저축은행 및 원고)에게 금 일백일십억(11,000,000,000)원을 초과하지 않는 범위 내에서 대출을 하여 줄 것을 요청하였고, 대주는 이 약정에서 정한 제반 조건에 따라 피고 2가 요청한 대출을 제공하기로 하였다.제1조 용어의 정의(11) 대출만기일이라 함은 이 약정 체결일로부터 8개월이 되는 날을 말한다.(13) 대출약정금A라 함은 바로저축은행이 이 약정에 따라 여신을 제공하기로 한 약정으로서 금 구십억(9,000,000,000)원을 말한다.(14) 대출약정금B라 함은 원고가 이 약정에 따라 여신을 제공하기로 한 약정으로서 금 이십억(2,000,000,000)원을 말한다.제3조 인출제3항 인출동시조건 피고 2 및 물상보증인(피고 3)은 본건 사업부지에 관하여 부동산담보신탁계약에 따른 신탁 등기를 신청하여야 한다.제4항 인출후행조건(2) 피고 2는 인출 후 6개월 이내에 롯데건설 주식회사 또는 대주들이 동의하는 시공사와 본건 사업 관련 공사도급계약을 체결하여야 한다.제4조 이자제1항 이자율 바로저축은행의 대출금 90억 원에 대한 적용금리는 연 7%의 고정금리, 원고의 대출금 20억 원에 대한 적용금리는 연 10%의 고정금리로 한다.제3항 이자의 계산 이 약정에서 명시적으로 달리 규정한 경우를 제외하고 대출금에 대한 이자는 1년을 365일(윤년의 경우 366일)로 하고 해당 이자기간 동안 실제 경과된 일수(초일은 산입하고 최종일은 불산입하는 방식)를 기초로 계산하며, 원 단위 미만은 절사한다.제5조 수수료 및 비용제1항 대출취급수수료 피고 2는 원고의 대출금 20억 원 관련 대출취급수수료로서 인출일에 금 일억(100,000,000)원을 원고에게 지급한다.
2) 담보의 제공
피고 2와 피고 3은 같은 날 이 사건 대출약정에 따라 사업부지를 코리아신탁 주식회사에 부동산담보신탁하면서 1순위 우선수익자(우선수익권금액 117억 원)를 바로저축은행으로, 2순위 우선수익자를 원고(우선수익권금액 26억 원)로 해주었고, 피고 1은 자신이 소유명의자인 피고 2 발행 주식 전부인 2,000주(1주당 액면금 5,000원)에 대하여 바로저축은행에게 1순위 근질권(채권최고액 117억 원)을, 원고에게 2순위 근질권(채권최고액 26억 원)을 각 설정해주었다.
3) 대출의 실행
 바로저축은행과 원고는 같은 날 이 사건 대출약정에 따라 피고 2에게 각각 90억 원과 20억 원을 지급하였고, 피고 2는 원고에게 이 사건 대출약정 제5조 제1항이 정한 대출취급수수료 1억 원을 지급하였다.
라. 이 사건 대출약정과 관련하여 같은 날 체결된 추가 계약
1) 금융자문계약
 원고는 이 사건 대출약정일에 피고 2와 사이에 ‘용인 □□동 물류센터 신축사업 금융자문계약(이하 ‘이 사건 금융자문계약’이라 한다)’을 체결하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같은바, 원고가 피고 2에게 금융자문을 제공하고 수수료를 받는 것을 내용으로 하고 있다. 
금융자문계약서제1조 목적 본 계약의 목적은 피고 2가 이 사건 사업에 필요한 다음 각 호의 업무와 관련하여 원고가 제공하는 금융자문업무(금융지원, 금융주선, 금융상담 및 조력업무 포함)에 대한 기본적인 사항을 정하고, 본 계약에서 정하는 기간 동안 금융자문사의 지위를 원고에게 부여하는 데 있다. 1. 이 사건 사업 관련 Bridge Loan(B/L) 자금의 조달 2. 이 사건 사업 관련 본 PF 자금의 조달 3. 1, 2호에 따른 차입금의 상환제2조 (금융자문사의 선정)(1) ‘피고 2’는 제1조와 관련된 자금을 조달(이하 ‘본건 PF 금융지원’이라 한다)하는 것과 관련하여 ‘원고’를 금융자문사로 선정한다. ‘피고 2’는 이와 관련된 금융자문업무를 제17조에 따른 본 계약의 효력발생일부터 대상사업이 완료되는 시점 동안 제1조 제2항 내지 제3항과 관련된 자금 조달에 대하여 ‘원고’에 독점적으로 부여(이하 ‘독점적 지위 부여기간’이라 한다)하고, ‘피고 2’는 해당 기간동안 ‘원고’의 사전 서면 동의 없이 제3의 기관에게 대상사업의 자금 조달과 관련한 금융자문을 위탁하거나 그와 같은 내용의 계약을 체결할 수 없다. 단 바로자산운용과는 ‘원고’의 동의 없이 금융자문을 위탁하거나 그와 같은 내용의 계약을 체결할 수 있다.(3) ‘피고 2’는 ‘원고’에 의한 제1조 제1호의 자금조달 완료를 전제로 ‘원고’에게 제1조 제2호에 대한 금융자문업무를 독점적으로 부여한다.제3조 (자문업무의 범위)(1) ‘원고’가 본 계약에 따라 선량한 관리자의 주의로서 수행할 금융자문업무의 내용은 다음 각 호와 같다.1. 대상 사업의 금융조달 구조의 개발, 금융조건의 분석 및 적절한 상환구조(사업일정 조정 포함) 입안을 위한 자문2. 시공사를 포함한 대상사업 참여기관 간의 의견 조율 업무3. 대상사업과 관련한 외부 평가기관, 자문기관의 선정 및 위임4. Bridge Loan(B/L) 및 본건 PF 금융지원 관련 업무, 단 ‘원고’가 직접 해당 PF 대출을 실행하거나 해당 PF 대출채권을 매입하거나 또는 해당 PF 대출채권을 기초로 발행되는 유동화사채 또는 기업어음을 인수하는 경우에는 ‘원고’의 내부 승인을 전제로 함5. 대상사업의 금융조달을 위한 금융주선업무6. 기타 ‘피고 2’의 대상사업 수행을 위해 필요한 업무 지원(2) ‘원고’는 대상사업 분석 및 시공사의 신용평가, 부동산의 감정평가, 법률자문 등과 관련하여 외부기관에게 해당 업무에 대하여 용역을 의뢰하고자 하는 경우 ‘피고 2’와 사전에 협의하여 결정한다. ‘원고’이 본항에 따라 외부기관을 선정하는 경우 ‘원고’는 객관적이고 공정한 분석, 평가가 되도록 노력한다.(3) ‘원고’가 제2항에 따라 본건 PF 금융지원을 위하여 외부기관으로부터 제공받는 용역과 관련하여 발생하는 일체의 비용은 ‘피고 2’가 부담하기로 한다.제5조 (금리수준, 금융자문수수료 및 금융지원시기)(1) 본건 PF 금융지원과 관련한 내용 등은 자금조달 시점의 시장상황 등 금융 여건에 따라 ‘피고 2’와 ‘원고’가 협의하여 결정하기로 한다.(2) ‘피고 2’는 본건 PF 금융지원과 관련한 금융자문수수료로 제1조 제1항에 따라 1억 원(부가가치세 별도)을 B/L 대출만기 혹은 상환 시 ‘원고’에게 지급하고, 제1조 제2항에 따라 조달하는 금액의 [1.5%]에 해당하는 금액(부가가치세 별도)을 자금조달 시점에 ‘원고’에게 지급하기로 하며, ‘원고’가 본건 금융지원에 참여하는 경우 참여에 따른 수수료 등은 금융자문수수료와 별도로 지급하기로 한다.
2) 주식매매예약
 원고는 또한 이 사건 대출약정일에 피고 1과 사이에, 원고가 피고 1 명의의 피고 2 주식에 대하여 매매예약완결권을 취득하는 내용의 ‘주식매매예약에 관한 계약’(이하 ‘이 사건 주식매매예약’이라 한다)을 체결하였다. 그 주요 내용은 다음과 같은바, 이에 따르면, 원고는 ‘피고 1 명의로 된 피고 2의 발행주식 보통주 2,000주 중 399주’ 또는 ‘향후 피고 2가 이익배당에 관한 누적적 우선주를 발행하여 피고 1이 이를 취득할 경우에는 이 사건 대출약정의 만기 또는 이 사건 사업 정산 시 배당하기로 한 금액 누계액이 80억 원에 이르는 우선주’에 대하여 예약완결권을 가진다. 
주식매매예약에 관한 계약전문 피고 1은 피고 2 발행 보통주식 2,000주를 보유하고 있다. 피고 1은 원고에게 자신이 보유하는 피고 2 발행 주식 일부(이하 제1조에서 보다 구체적으로 정의됨)의 매매계약과 관련한 예약완결권을 부여하기로 하고, 원고는 이와 같은 권리를 수용하고자 한다.제1조 용어의 정의 본 계약에서 별도로 정의되지 않은 한 피고 2로서 피고 2와 대주로서 바로저축은행 및 원고 사이에서 체결된 2019년 11월 29일자 대출약정에서 정의되는 용어는 본 계약에서 동일한 의미를 갖는다. "대상주식"이라 함은, 피고 2 발행 보통주 399주를 말한다. 또한, 피고 2가 이익배당에 관한 누적적 우선주를 발행하여 피고 1이 해당 우선주를 취득한 경우, 원고의 선택에 따라 그 우선주식의 발행 조건상 본PF 만기 시 또는 사업 정산 시 배당하기로 한 금액 누계액이 팔십억(8,000,000,000) 원에 달하는 우선주의 수에 해당하는 우선주로 대상주식을 변경할 수 있다. 다만, 피고 2가 2020년 5월 31일까지 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」에 따라 지정된 대규모기업집단 중 롯데 기업집단에 소속된 회사와 본건 시설물에 대한 책임임대차계약을 체결하는 경우, 대상주식은 피고 2 발행주식 중 10%에 해당하는 보통주 200주[또는 위 배당금액 누계액이 사십억원(4,000,000,000)원에 해당하는 이익배당에 관한 누적적 우선주)로 조정된다].제2조 예약완결권의 부여 본 계약에 규정된 조건에 따라 피고 1은 원고(또는 원고가 지정하는 제3자)에게 피고 1 소유의 대상주식을 전부 매수할 수 있는 권리(‘예약완결권’)를 부여하며, 원고는 이를 수용한다.제3조 예약완결권 행사일3.1. 원고는 본 계약 체결일로부터 사업 정산 시까지 본 계약 제4조에 규정된 방법에 따라 예약완결권을 행사할 수 있다.제4조 예약완결권의 행사4.1. 원고는 주식근질권계약에 따른 바로저축은행의 피담보채권이 모두 소멸한 이후, 권리행사일로부터 1영업일 전까지 별지1 양식의 예약완결권 행사통지서(‘예약완결권행사통지서’)를 피고 1에게 통지하는 방식으로 위 예약완결권을 행사할 수 있으며, 이 경우 당사자들 사이에 주식매매계약이 체결된 것으로 본다.4.2. 을은 아래 제5조에 규정된 행사가액을 지급받는 날에 대상주식 전부를 원고에게 양도 및 이전하며, 그와 관련하여 대상주식을 표창하는 주권을 원고에게 인도하고, 피고 2의 주주명부상 명의를 원고의 명의로 변경하는 명의개서 절차를 이행한 후 원고이 주주로 기재된 주주명부의 사본을 제공하여야 한다.제5조 행사가액5.1. 대상주식에 따라 원고이 지불해야 하는 가액은 대상주식의 액면금액으로 한다제8조 특약사항8.1. 피고 1은 본건 계약 체결일로부터 1개월 이내에, 피고 2가 이익배당에 관한 우선주식을 발행할 수 있도록 피고 2의 정관을 개정하여야 한다.8.2. 을이 본 조의 의무를 위반하는 경우 원고에게 위약벌로서 금 십억 원을 지급하기로 한다.
 피고들은 2019. 12. 20. 원고에게 이 사건 주식매매예약과 관련하여 다음과 같이 이 사건 주식매매예약의 내용을 구체화하고, 그 위반 시 위약벌 80억 원을 부과하며, 피고 1 외에 다른 피고들도 연대하여 그 이행책임을 부담하도록 하는 내용의 확약(이하 ‘이 사건 확약’이라 한다)을 하였다. 
확약서1. 원고가 이 사건 주식매매예약에 따라 예약완결권을 행사하는 경우, 피고들은 본건 계약에 따라 원고가 피고 2의 주식을 취득할 수 있도록 제반의 조치들을 이행하여야 한다.2. 제1항에 따라 ① 원고가 보통주에 대하여 매수의사를 통지한 경우 피고 1은 보유하고 있는 보통주 중 399주를 원고에게 매도하여야 하며, ② 원고가 이익배당에 관한 누적적우선주(배당누계액 80억 원, 이하 ‘우선주’)의 매수의사를 통지한 경우 피고 2는 본건 계약에 따른 우선주를 발행하여 피고 1이 인수할 수 있도록 하여야 하며, 피고 1은 인수한 우선주를 원고에게 매도하여야 한다.3. 제1항 내지 제2항의 확약 내용이 이행되지 않는 경우 피고 1은 원고에게 위약벌로 80억 원을 지급하기로 한다.4. 피고들은 제1항 내지 제3항의 확약내용에 대하여 연대하여 의무를 부담하며, 이에 대하여 민형사상 일체의 이의를 제기하지 않을 것을 확약한다.
마. 이 사건 대출금의 상환 및 이 사건 주식매매예약의 예약완결권 행사
 원고는 2020. 7. 27. 피고 1과 피고 2에게 이 사건 대출원리금의 상환을 요구하면서 이 사건 주식매매예약에 따라 ‘제2종 종류주식(우선주) 400주’(이하 ‘이 사건 우선주’라 한다)에 대하여 예약완결권을 행사하므로, 이 사건 대출금 상환일로부터 5영업일 이내에 매매대금 200만 원(1주당 5,000원)과 상환으로 위 우선주를 매도할 것을 통지하였다. 
 이에 피고 2는 2020. 7. 29. 바로저축은행 외 4개사로부터 120억 원을 대출받아 이 사건 대출의 만기일 다음날인 2020. 7. 30. 바로저축은행의 채권원리금을 변제함과 아울러 원고의 대출원리금 변제 명목으로 2,242,998,344원[= 원금 2,000,000,000원 + 이자 132,998,726원 + 금융자문수수료 110,000,000원(부가가치세 포함)]을 지급하였다. 
 그러자 원고는 2020. 7. 30. 이 사건 주식매매예약의 예약완결권 행사를 통지하면서 약정대로 원고로부터 매매대금을 지급받음과 동시에 이 사건 우선주의 주권을 인도할 것을 통지하였다. 그러나 피고 1은 원고에게 약정된 우선주를 매도하지 아니하였다. 이에 원고는 2020. 8. 10. 피고들에게 이 사건 예약완결권 행사에 따른 의무를 같은 달 12.까지 이행할 것을 최고하고, 2020. 8. 20. 재차 같은 달 26.까지 이 사건 예약완결권 행사에 따른 의무를 이행하거나 이 사건 확약서에 따른 위약벌 80억 원을 연대하여 원고에게 지급할 것을 최고하였다. 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 17, 31 내지 50호증(가지번호 있는 경우 포함, 이하 같다), 을 제1, 3, 12, 14호증, 변론 전체의 취지
2. 당사자의 주장
가. 원고
 원고는 이 사건 주식매매예약 및 확약에 따라 이 사건 우선주에 대하여 예약완결권을 행사하였으므로 피고 1은 원고에게 이 사건 우선주를 제공할 의무가 있음에도, 피고 1은 이 사건 주식매매예약과 확약을 위반하여 우선주를 제공하지 아니하였으므로, 피고들은 이 사건 확약 제3, 4항에 따라 연대하여 원고에게 위약벌 80억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나. 피고 1 내지 피고 4
 1) 대부업법 및 대부업법 시행령(2021. 4. 6, 대통령령 제31613호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 대부업법 시행령’이라 한다) 제5조에 따라 원고는 피고 2로부터 이 사건 대출과 관련하여 연 24%를 초과하는 이자를 받을 수 없고, 이를 초과한 이자계약은 무효가 된다. 그런데 원고는 이 사건 대출과 관련하여 위 이자한도인 2,321,311,475원[= 원금 2,000,000,000원 + 이자 321,311,475원(= 2,000,000,000원 × 245/366 × 24%, 원 미만 버림)]을 초과한 2,342,998,344원[= 원금 2,000,000,000원 + 이자 132,998,726원 + 대출취급수수료 100,000,000원 + 금융자문수수료 110,000,000원(부가가치세 포함)]을 지급받고서도, 추가로 이 사건 예약 및 확약에서 정한 보통주 399주 또는 이 사건 우선주에 대한 예약완결권까지 부여받았는바, 원고에게 보통주 399주 또는 이 사건 우선주에 대한 예약완결권을 부여하기로 하는 이 사건 주식매매예약 및 확약은 대부업법을 위반한 것으로서 무효이다. 
 2) 설령 이 사건 주식매매예약 및 확약이 대부업법을 위반한 것이 아니라고 하더라도 원고가 이미 대부업법상 이자의 최고한도액을 초과하는 금액을 지급받은 상태에서 이 사건 확약 제3항의 위약금의 지급을 구하는 것은 민법 제103조 내지 민법 제104조를 위반한 것으로서 무효이다. 
 3) 이 사건 예약 및 확약이 유효하다고 하더라도, 이 사건 확약에서 정한 위약금 80억 원은 위약벌이 아닌 손해배상액의 예정으로 원고가 피고 2에게 대여한 20억 원에 비하여 지나치게 과다하므로 대폭 감액되어야 한다.
3. 판단
가. 판단 순서
 원고가 피고들에게 이 사건 주식매매예약 및 확약에서 위약벌로 정한 금액의 지급을 구함에 대하여, 피고 1 내지 피고 4는 주위적으로 이 사건 주식매매예약 및 확약이 대부업법을 위반한 것이어서 무효라고 다투고 있으므로, 먼저 이 사건 주식매매예약 및 확약이 대부업법을 위반하여 무효인지에 관하여 본다. 
 한편, 피고 5는 이 사건 주식매매예약 및 확약이 대부업법을 위반하였다는 주장을 한 바 없으나, 이 사건 주식매매예약 및 확약의 대부업법 위반 여부는 확정된 사실에 대한 법률의 적용으로서 변론주의나 처분권주의가 적용되지 아니하므로 원고와 피고 5에 대한 관계에서는 직권으로 본다(대법원 1996. 9. 20. 선고 96다25395 판결 참조).
나. 관련 법리
 1) 대부업법은 제15조 제1항에서 "여신금융기관은 연 100분의 27.9 이하의 범위에서 대통령령으로 정하는 율을 초과하여 대부금에 대한 이자를 받을 수 없다"고 규정하고, 제15조 제2항에 의하여 준용되는 제8조 제2항에서 "이에 따른 이자율을 산정할 때 사례금, 할인금, 수수료, 공제금, 연체이자, 체당금 등 그 명칭이 무엇이든 대부와 관련하여 여신금융기관이 받는 것은 모두 이자로 본다"고 규정하며, 제15조 제5항에 의하여 준용되는 제8조 제4, 6항은 "여신금융기관이 이를 위반하여 대부계약을 체결한 경우 제1항에 따른 이자율을 초과하는 부분에 대한 이자계약은 무효로 하고(제4항), 대부업자가 선이자를 사전에 공제하는 경우에는 그 공제액을 제외하고 채무자가 실제로 받은 금액을 원본으로 하여 제1항에 따른 이자율을 산정한다(제6항)"고 규정하고 있다. 나아가 구 대부업법 시행령 제9조 제1항은 "법 제15조 제1항에서 ‘대통령령이 정하는 율’이라 함은 연 100분의 24를 말한다"라고 규정하고 있다.
 2) 위와 같이 대부업법 제15조 제1항이 여신금융기관으로 하여금 법령이 정한 이자율을 초과한 이자의 수령을 금지하는 것은 금융이용자를 보호하고 국민의 경제생활 안정에 이바지하기 위한 것이고, 제15조 제2항에서 그 명칭이 무엇이든 대부와 관련하여 대부업자가 받는 것을 모두 이자로 보는 이유는 사례금이나 수수료 등 대부업자가 이자가 아닌 명칭을 사용하여 금전을 징수함으로써 대부업법이 정한 이자 제한을 잠탈하는 탈법행위를 하는 것을 방지하는 데 있으므로, 비록 이 사건과 같이 대출취급수수료나 금융자문수수료 등 다른 명목으로 교부되는 돈이라고 하더라도 그것이 여신금융기관과 채무자 사이의 금전대차와 관련된 것으로서 금전대차의 대가로 볼 수 있는 것이라면 이자로 간주되고, 그 중 대부업자가 이를 대부금에서 미리 공제하는 것은 선이자의 공제에 해당한다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도11576 판결, 대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다56245, 56252 판결 등 참조). 
 나아가 대부업법이 이와 같이 이자로 간주되는 금전대차의 대가를 ‘금전’으로 한정하고 있지 아니하므로 금전 외에 ‘금전적 가치가 있는 각종 경제적 이익’도 이자로 간주되는 금전대차의 대가에 포함된다고 보아야 하고, 대부업법 제15조 제2항의 탈법행위 방지 취지와 위 규정이 대부와 관련하여 대부업자가 받는 것을 모두 이자로 간주하면서 그 제공자를 채무자로 한정하고 있지 아니한 점을 고려하여 보면, 금전대차와 관련하여 대가로 받았다면 그 제공명의자가 채무자가 아닌 제3자인 형식을 취하고 있다고 하더라도 마찬가지로 위 법에서 말하는 이자에 포함된다고 보아야 한다. 
다. 원고가 이 사건 대출과 관련하여 받은 대가의 범위
1) 약정 이자
 원고가 이 사건 대출 당시 연 10%에 해당하는 이자를 지급받기로 약정하였고, 대출 만기에 이르러 그 이자를 지급한 사실은 앞서 본 바와 같다.
2) 대출취급수수료
 원고가 이 사건 대출약정 당시 피고 2로부터 ‘이자’ 명목으로 약정한 것 외에 대출취급수수료 명목으로 1억 원을 추가 지급받기로 약정하였고, 대출일 당일 피고 2로부터 해당 금액을 받은 사실은 앞서 본 바와 같다. 이러한 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고가 약정한 대출취급수수료는 이 사건 대출과 관련한 대가로서 대부업법 제15조 제2항, 제8조 제2항이 정한 바에 따라 이자로 간주된다. 
3) 금융자문수수료
 원고가 이 사건 대출 약정 당시 피고 2와 사이에 이 사건 금융자문계약을 체결하여 대출 만기 혹은 상환시에 금융자문수수료 명목으로 100,000,000원(부가가치세 별도)을 받기로 약정하였고, 대출만기에 이르러 위 계약에 따라 피고 2로부터 금융자문수수료 명목으로 110,000,000원(부가가치세 포함)을 받은 사실은 앞서 본 바와 같은바, 앞서 본 각 증거와 갑 제49, 50호증, 을 제8, 15, 16호증의 각 기재, 변론 전체 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고가 피고 2로부터 받기로 약정한 금융자문수수료 100,000,000원(부가가치세 10,000,000원은 위 수수료의 지급이 금융자문계약을 통하여 지급하는 형식을 취하였기에 발생하는 것으로서, 추후 피고 2가 환급받을 수 있으므로 제외한다)은 이 사건 대출과 관련한 대출의 대가로 봄이 상당하고, 이는 이 사건 금융자문수수료가 이 사건 대출약정과 별개의 약정인 금융자문계약을 통하여 지급되는 형식을 취하였다고 하여 달리 볼 것이 아니다. 
 ① 이 사건 금융자문계약은 이 사건 대출약정이 체결할 때 함께 체결되었고, 원고는 이 사건 대출의 만기 직전인 2020. 7. 27. 피고 2에게 이 사건 대출원리금의 변제를 요구하면서 위 금융자문수수료의 지급도 함께 요구하였으며, 이후 금융자문수수료의 지급은 이 사건 대출원리금 변제와 같이 이루어졌다.
 ② 이 사건 금융자문계약서에는 원고가 피고 2에게 ㉮ 이 사건 사업 관련 Bridge Loan(B/L) 자금의 조달, ㉯ 이 사건 사업 관련 본 PF 자금의 조달, ㉰ 위 각 자금의 조달에 따른 차입금의 상환 업무와 관련하여 금융자문을 제공하는 것으로 기재되어 있고, 피고 2는 이 사건 사업이 완료될 때까지 사업자금 조달에 대하여 원고에게 독점적인 권한을 부여하여야 하며, 원고의 사전 서면동의 없이 제3자에게 사업자금 조달과 관련한 금융자문을 위탁하지 못하도록 하고 있다. 그런데 원고는 피고 2에게 이 사건 금융자문계약을 체결한 이후 추가 Bridge Loan(B/L)이나 본 PF 자금 조달 등 추가적인 자금조달을 위한 금융자문을 해준 바 없다. 오히려 이 사건 대출의 만기일 무렵인 2020. 5. 29.과 2020. 6. 11.에 이르러 이 사건 대출금의 상환만 독촉하고 있을 뿐이다. 나아가 피고 2는 이미 바로자산운용과 금융자문계약을 체결한 후 자금을 조달해오고 있었고, 2020. 7. 말경에도 같은 방식으로 원고를 배제하고 다른 금융기관들로부터 자금을 차입하여 이 사건 대출원리금을 변제하였는데, 원고는 그 과정에서 그 사실을 잘 알고서도 아무런 이의를 제기하지 아니하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 이 사건 금융자문계약은 이 사건 대출을 해주는 것에 대한 대가로서 추가 수수료 1억 원을 지급하기로 하면서 그 근거를 마련하기 위한 목적에서 체결된 것으로 보일 뿐, 실제 약정서에 기재된 것처럼 원고에게 본 PF자금의 조달이나 추가자금 조달에 관한 금융자문을 맡기기 위하여 체결된 것이라고 보기 어렵다. 
 ③ 게다가 이 사건 금융자문계약 제5조 제2항은 이 사건 금융자문수수료 100,000,000원은 이 사건 대출을 통한 금융지원과 관련한 금융자문수수료임을 명시적으로 규정하고 있기도 하다. 
 ④ 원고는 이 사건 대출이 이루어진 경위와 관련하여 스스로 ‘피고 4가 이미 바로자산운용과의 협상을 통하여 바로저축은행으로부터 자금 일부를 대출받고 우선수익권 및 주식근질권을 제공하기로 확약한 상태에서 추가로 자금을 조달하기 위하여 원고에게 제안하여 이 사건 대출이 이루어진 것이다’라고 주장하고 있는바, 이러한 원고의 주장에 의하더라도 원고가 이 사건 대출과 관련하여 피고 2에게 대주로서 자금을 제공한 외에 달리 금융자문을 하였다고 볼 수 없다. 
 ⑤ 원고는 이 사건 대출약정 당시 이 사건 금융자문계약에 따라 피고 2의 복잡한 채권채무 현황을 확인하고 다수의 채권자들과 합의 방안에 대해 논의하는 등 관련 금융주선, 금융상담 및 조력업무를 수행하였다고 주장하나, 이 사건 금융자문계약은 이 사건 대출과 동시에 이루어졌기에 이 사건 대출 이전에 원고가 이 사건 대출과 관련하여 어떠한 활동을 하였다고 하여 그것을 두고 이 사건 금융자문계약에 따른 것이라고 할 수 없을 뿐 아니라, 설령 원고가 위와 같은 활동을 하였다고 하더라도 그 활동은 활동 내용에 비추어 보면 피고 2를 위한 금융자문활동이라기보다 금전을 대여하는 채권자로서 대여 여부를 결정하기 위한 활동으로 보일 뿐이다.
 ⑥ 원고는 이 사건 대출약정 체결 이후 주식회사 어니스트의 펀드를 통해 피고들의 잔여 채권액 변제를 위한 자금조달에 관하여 자문업무를 수행하였다고 주장하나, 갑 제49호증의 기재만으로는 원고가 위와 같은 자문업무를 수행하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 위 펀드에 의한 자금 대출은 피고 4의 노력에 의하여 교섭이 이루어졌고, 그 과정에서 위 펀드와 원고 사이에 이루어진 업무연락은 위 펀드로부터의 차입 및 담보제공에 관련하여 이 사건 대출 약정 제10조 제6항 제5호에 따라 이 사건 대출의 대주인 원고의 사전 서면동의를 받기 위한 것이었다고 보일 뿐이다. 
 ⑦ 원고는 고려개발 주식회사 및 GS네오텍 주식회사와의 사업약정서 작성 등 관련 사항에 대하여 계속적으로 협의하는 등 이 사건 사업의 시공사 선정을 위한 자문업무도 제공하였다고도 주장하나, 갑 제50호증의 기재만으로는 원고가 위와 같은 자문업무를 수행하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 원고와 위 회사들 사이의 연락은 피고 4가 위 회사들을 시공사로 선정하고자 하는 과정에서 이 사건 대출약정 제3조 제4항 제2호에 따라 이 사건 대출의 대주인 원고의 사전 서면동의를 받기 위한 것이었다고 보일 뿐이다.
4) 이 사건 주식매매예약 및 확약에 따른 예약완결권
 원고가 이 사건 대출 약정 시에 피고 1과 사이에 이 사건 주식매매예약을 체결하여 ‘피고 1 명의로 된 피고 2의 주식 중 399주’ 또는 ‘이 사건 우선주’에 대한 예약완결권을 취득한 후 이 사건 확약을 통해 그 내용을 구체화하고 위약벌을 약정한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 앞서 본 각 증거와 갑 제20 내지 22호증의 각 기재, 변론 전체 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고가 이 사건 주식매매예약과 확약을 통하여 취득한 위 예약완결권은 이 사건 대출과 관련하여 대출의 대가로 받은 것으로서 ‘금전적 가치가 있는 경제적 이익’이라고 봄이 상당하고, 이는 이 사건 예약완결권이 이 사건 대출약정과 별개의 약정인 이 사건 주식매매예약과 확약에 의하여 부여되는 형식을 취하였다거나' 대가 제공명의자가 피고 2가 아니라 피고 2의 1인 주주인 피고 1로 되어 있다고 하여 달리 볼 것이 아니다.
 ① 이 사건 주식매매예약은 이 사건 대출약정이 체결될 때 함께 체결되었고, 이 사건 확약은 위 주식매매예약에 의하여 원고가 취득한 권리를 구체화하거나 그 이행을 담보하기 위한 내용에 불과한데, 피고 1이 원고에게 위와 같은 주식매매예약완결권을 부여한 이유를 이 사건 대출 외에는 찾아볼 수 없다. 당사자의 주장이나 이 사건 사업의 규모에 비추어 피고 1이나 피고 2가 원고로부터 주식매매대금인 약 200만 원을 투자받기 위하여 위 주식매매예약을 체결하였다고는 도저히 볼 수 없다. 
 ② 이 사건 주식매매예약 제1조는 ‘본 계약에서 별도로 정의되지 않은 한 차주로서 피고 2와 대주로서 바로저축은행 및 원고 사이에서 체결된 이 사건 대출약정에서 정의되는 용어는 본 계약에서 동일한 의미를 갖는다’라고 규정하고 있고, 제4조는 예약완결권의 행사일을 ‘이 사건 대출약정에서 정한 주식근질권계약에 따른 바로저축은행의 피담보채권이 모두 소멸한 이후, 권리행사일로부터 1영업일 전까지’로 정하고 있는바, 이러한 규정을 보아도 이 사건 주식매매예약이 이 사건 대출약정 및 대출금 변제와 연계하여 체결된 것임을 알 수 있다. 
 ③ 원고도 소장에서 이 사건 주식매매예약을 체결하게 된 이유에 관하여 ‘이 사건 사업의 초기 자금으로 피고 2에게 거금을 대출하면서도 선순위 대출채권자인 바로저축은행의 존재로 인하여 실질적인 담보를 거의 확보하지 못하였기에 대출원리금 외에 사업으로 인한 수익금을 보장받기 위해서였다’고 주장함으로써 이 사건 주식매매예약이 이 사건 대출의 대가를 안정적으로 확보하기 위한 것임을 자인하고 있기도 하다.
 ④ 원고가 취득한 예약완결권의 대상주식은 ‘피고 2의 발행주식 2,000주 중 20%에 가까운 399주’ 또는 ‘향후 피고 2가 이익배당에 관한 누적적 우선주를 발행하여 피고 1이 이를 취득할 경우에는 이 사건 대출약정의 만기 또는 이 사건 사업 정산 시 배당하기로 한 금액 누계액이 80억 원에 이르는 우선주’이고, 그 행사가액 즉 취득가액은 주당 5,000원(보통주의 경우 399주에 해당하는 취득가액은 1,995,000원이고, 이 사건 우선주의 경우 취득가액이 명시되어 있지 아니하나 액면가로 인수하는 것을 예정한 것으로 보이는바, 이 경우 취득가액은 200주의 액면가 합계인 2,000,000원이 된다)에 불과한바, 이 사건 사업을 추진하는 피고 2의 주식 중 약 20%를 위와 같이 액면가로 취득하는 권리는 당시 피고 2의 가치평가를 통하여 금전으로 환산할 수 있는 경제적 이익에 해당한다. 나아가 원고와 피고들은 이 사건 주식매매예약 및 확약을 체결할 당시 이 사건 신축사업의 기대이익을 약 400억 원으로 보고 있었음에도 그 중 약 20%의 수익을 원고가 취득할 수 있도록 하기 위한 목적에서 원고가 피고 2의 발행주식 중 20%에 해당하는 보통주 또는 총 80억 원을 배당받을 수 있는 우선주를 액면가로 취득할 수 있도록 하면서 그 불이행시 위약벌을 80억 원으로 정하기까지 하였는바, 이러한 사실에 비추어 보면 원고와 위 피고들은 당시 이 사건 예약완결권의 가치를 약 80억 원 상당으로 평가하고 있었음을 알 수 있는바, 당시 위 예약완결권은 금전적 가치도 매우 컸다고 보아야 한다(현재에도 위 예약완결권은 정확한 가치는 알 수 없지만 사업의 진행상황에 비추어 상당한 가치가 있을 것으로 보인다).
 ⑤ 원고는 위 예약완결권이 무담보 후순위 자금 투자와 자기자본 투자가 함께 추진되는 메자닌 금융(mezzanine capital) 방식으로 이루어진 투자의 대가이고, 그 대가로 받기로 한 피고 2의 주식은 이 사건 사업의 향방에 따라 가치가 결정되는 것이지 사업의 이익이나 손실 발생 여부와 관계없는 확정수익이 아니므로 대부업법의 적용대상이 아니라는 취지로 주장한다. 그러나 원고의 주장 자체에 의하더라도 원고가 이 사건 예약완결권을 취득하기 위하여 피고 2나 피고 1 등에게 이익과 손실을 공유하는 어떠한 투자를 하였다는 것이 아니라 담보가 부족하여 회수가 어려울 수 있는 대출을 해주는 대가로 받았다는 것에 불과하므로, 원고가 취득한 이 사건 예약완결권이 원고가 투자를 한 대가라는 위 주장은 받아들일 수 없다. 이는 예약완결권 행사를 통하여 취득하게 될 피고 2의 주식의 가치 또는 위 예약완결권의 가치가 이 사건 사업의 성공 여부에 따라 변동될 수 있는 것이라고 하여 달리 볼 것이 아니다.
 ⑥ 원고는 이 사건 예약완결권의 경우 이 사건 대출의 채무자인 피고 2가 아니라 피고 1이 제공하는 것이므로 대부업법이 정한 간주이자에 해당하지 아니한다고 주장하기도 하나, 앞서 본 법리와 대부업법이 정한 이자 제한을 잠탈하기 위한 수단으로 사용되는 탈법행위를 방지할 필요성을 고려하여 볼 때 원고의 위와 같은 주장은 받아들일 수 없다. 
 설령 대부업법이 정한 간주이자를 제공자별로 따로 계산하여야 한다는 입장에 서더라도, 제공자가 동일한지 여부는 형식적으로만 볼 것이 아니라 실질적으로 판단하여야 할 것인데, 이 사건 사업은 실질적으로 피고 4가 운영하는 피고 3이 특수목적법인인 피고 2를 설립한 후 그 주식을 피고 1 명의로 하여 두고 추진하면서 그 사업자금을 조달하기 위해 이 사건 대출약정을 체결함과 아울러 담보를 제공한 것이라는 점에 비추어 보면, 비록 이 사건 대출에 따른 대가를 지급하는 주체가 형식적으로 피고 2와 피고 1로 나뉘어 있더라도, 실질적으로는 동일한 사업주체가 대가를 제공하는 것으로 볼 수 있으므로, 위 주장은 받아들일 수 없다. 
라. 이 사건 주식매매예약 및 확약의 대부업법 위반 여부
 이 사건 대출에 적용되는 대부업법상 이자율의 최고한도는 연 24%이고, 원고가 받기로 약정한 대출취급수수료는 그 지급이 대출 당일에 이루어졌으므로 대부업법 제15조 제5항, 제8조 제6항이 정한 바에 따라 이자율 산정시 원금에서 제외될 선이자에 해당하므로, 원고가 이 사건 대출인출일인 2019. 11. 29.부터 이 사건 대출만기일인 2020. 7. 29.까지 이 사건 대출을 통해 받을 수 있는 대부업법상 이자의 최고한도는 302,754,098원[= 1,900,000,000원(= 원금 2,000,000,000원 - 대출취급수수료 100,000,000원) × 243/366 × 24%, 원 미만 버림. 이하 같다]이 된다.
 그런데 원고는 이 사건 대출과 관련하여 그 대가로 대부업법상 허용되는 이자의 최고한도를 넘는 금액인 332,768,885원[= 대출원금 2,000,000,000원에 대한 이자로 132,768,885원(= 2,000,000,000원 × 243/366 × 10%) + 대출취급수수료 100,000,000원(원고는 이 금액을 원금에 포함하여 변제받기로 약정한 바 있다) + 금융자문수수료 100,000,000원]을 지급받기로 약정하고서도 추가로 이 사건 예약완결권까지 취득하기로 약정하였고, 실제 2020. 7. 30. 대여금을 변제받으면서 대부업법이 인정하는 최고 이자를 초과한 332,768,885원(당시 수령한 대여원리금 2,242,998,344원 - 선이자 성격의 대출취급수수료를 공제한 원금 1,900,000,000원 - 부가가치세 10,000,000원)을 변제받기도 하였는바, 이 사건 예약완결권을 취득하기로 하는 이 사건 주식매매예약 및 확약은 대부업법 제15조 제5항, 제8조 제4항에 의하여 효력이 없고 피고들에 대하여 그 이행을 청구할 수도 없다고 보아야 한다. 따라서 이 사건 예약완결권이 유효하게 존재함을 전제로 그 의무 이행을 확약하고 불이행시 위약벌을 부과하기로 하는 이 사건 확약 역시 효력이 없다.
마. 소결론
 결국 이 사건 주식매매예약 및 확약이 유효함을 전제로 이 사건 확약상의 위약벌의 지급을 구하는 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 모두 받아들일 수 없다.
4. 결 론
 그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심판결 중 원고의 피고 1 내지 피고 4에 대한 부분 중 위 피고들의 패소 부분은 부당하므로 이를 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 위 피고들에 대한 청구를 기각하며, 제1심판결 중 피고 5에 대한 부분은 원고만이 항소한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 항소한 원고에게 제1심보다 불리하게 변경할 수 없으므로 원고의 피고 5에 대한 항소만을 기각하기로 하며, 원고의 나머지 피고들에 대한 항소는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 차문호(재판장) 이양희 김경애