위계공무집행방해·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입) (형사, 서울남부지방법원)
공포일: 2018.08.31 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【항 소 인】 검사
【검 사】 송규종(기소), 박재평(공판)
【변 호 인】 법무법인 세종 담당변호사 양계성(피고인들 모두를 위하여)
【원심판결】 서울남부지방법원 2017. 9. 13. 선고 2016고단3834 판결
【주 문】
 검사의 피고인들에 대한 항소를 모두 기각한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지(법리오해)
 피고인들이 교정시설 수용자의 지인을 가장하여 한 접견, 녹음·녹화 장비의 반입, 접견 장면의 촬영 및 녹음 등의 일련의 행위를 전체적으로 보면, 위계공무집행방해죄가 성립한다고 할 것이다. 그리고 이러한 행위가 사회상규에 부합하는 행위라고 보기 어렵다. 그리고 위계공무집행방해죄가 성립하는 이상 피고인들에게는 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입)죄도 성립한다. 그리고 피고인들의 행위는 서울구치소장의 추정적 의사에 반한다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 이 사건 각 공소사실을 무죄로 판단하였는바, 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
2. 판단
 원심은 ‘2. 판단’이라는 제목 하에 다음과 같이 판시하면서 ‘접견을 허가받은 행위, 녹음·녹화 장비를 반입한 행위, 구치소 내에서 촬영 및 녹음을 한 행위’가 위계공무집행방해죄에 해당하지 않고, ‘구치소 정문을 통과하여 들어간 행위’가 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입)죄에 해당하지 않는다고 보아 피고인에게 무죄를 선고하였다.
2. 판단 가. 접견을 허가받은 것이 위계공무집행방해죄에 해당하는지 여부 위계에 의한 공무집행방해죄는 상대방의 오인, 착각, 부지를 일으키고 이를 이용하는 위계에 의하여 상대방이 그릇된 행위나 처분을 하게 함으로써 공무원의 구체적이고 현실적인 직무집행을 방해하는 경우에 성립한다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2015도17297 판결 등 참조). 그러므로 살피건대, 구치소 등 교정시설에 수용된 자(이하 ‘수용자’라고 한다)와 접견을 원하는 외부인의 관계는 변호인의 경우를 제외하고는 특별한 의미가 없는 점, 피고인들은 접견신청서에 ‘지인’이라고만 기재하였으나 교도관이 더 이상 구체적인 관계를 확인하지도 아니한 점, 피고인들과 공소외인의 접견이 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’(이하 ‘형집행법’이라고만 한다) 제41조 각호의 접견 제한 사유에 해당한다고 볼 만한 사정도 없는 점 등을 고려하면, 피고인들이 공소외인의 지인인 것처럼 접견신청서를 작성하여 접견을 허가받은 행위가 접견업무 담당 교도관의 구체적이고 현실적인 직무집행을 방해하였다고 보기는 어려우며, 달리 증거가 없다. 나. 녹음·녹화 장비 반입이 위계공무집행방해죄에 해당하는지 여부 1) 형집행법 제92조는 ‘금지물품’에 관하여 다음과 같이 정하고 있다. 제92조(금지물품) 수용자는 다음 각 호의 물품을 소지하여서는 아니 된다. 1. 마약·총기·도검·폭발물·흉기·독극물, 그 밖에 범죄의 도구로 이용될 우려가 있는 물품 2. 주류·담배·화기·현금·수표, 그 밖에 시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 물품 3. 음란물, 사행행위에 사용되는 물품, 그 밖에 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 물품 교도관은 수용자는 물론이고 교정시설을 출입하는 외부인에 대하여서도 의류와 휴대품을 검사할 수 있고, 출입자가 금지물품을 소지하고 있으면 교정시설에 맡기도록 할 수 있다(형집행법 제93조 제1항, 제3항). 수용자가 금지물품을 반입·제작·소지·사용·수수·교환 또는 은닉하는 경우에는 징벌의 대상이 된다(형집행법 제107조 제4호). 한편, 외부인이 금지물품 중 ‘주류·담배·현금·수표’를 수용자에게 전달할 목적으로 허가 없이 교정시설에 반입하거나 수수 또는 교환하는 행위를 한 경우 6개월 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌금에 처해질 수 있으나(형집행법 제132조), 외부인이 그 외의 금지물품을 반입한 경우에 관한 형사처벌 규정은 없다. 2) 형벌법규는 어떠한 행위가 범죄로 되고 또 어떤 형벌이 과하여지는지 명확하여야 하며, 그 유추해석이나 확대해석은 허용될 수 없고 그 문언에 따라 엄격하게 해석하여야 한다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98도3665 전원합의체 판결 등 참조). 그러므로 살피건대, 입법자는 금지물품의 반입을 방지하기 위하여 교도관에게 외부인의 의류와 휴대품을 검사할 권한을 부여하였으나, 외부인이 ‘주류·담배·현금·수표’ 이외의 금지물품을 반입하는 행위를 처벌하는 규정은 두지 아니하였다. 이는 마약·총기·도검·폭발물·흉기·독극물·음란물의 경우 일반적으로 소지가 금지된 물건이므로 그 반입에 대한 별도의 처벌규정을 두는 것은 불필요한 점, ‘그 밖에 … 우려가 있는 물품’의 반입을 형사처벌할 경우 죄형법정주의에 위배된다는 점 등을 고려한 것으로 보인다. 따라서 구치소에 녹음·녹화 장비를 소지한 채 들어간 행위를 위계에 의한 공무집행방해에 해당한다고 본다면 입법자의 명시적인 의사에 반하여 형사처벌을 확대하는 결과를 초래하므로, 그와 같이 해석하여서는 아니된다. 즉, 피고인들이 녹음·녹화 장비를 구치소에 반입한 행위는 위계에 의한 공무집행방해죄의 구성요건에 해당하지 아니한다. 다. 구치소 내에서의 촬영 및 녹음 행위가 위계공무집행방해죄에 해당하는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. ① 피고인 1은 방송 제작 과정에서 보이스피싱 조직과 관련된 제보를 받고, 그 신빙성을 확인하기 위하여 공소사실 기재와 같이 공소외인을 접견하면서 촬영 및 녹음을 하였다. ② 당시 공소외인은 촬영 및 녹음이 이루어지고 있다는 사실을 알지 못하였다. ③ 구치소 시설 중에서는 접견실의 일부만이 촬영되었으며, 피고인 1은 공소외인의 얼굴이나 수감번호 등을 모자이크 처리하고 음성을 변조하여 식별할 수 없는 상태로 방송할 계획이었다. 위와 같이 피고인 1의 행위는 공소외인에게 금지물품을 전달하거나 외부와의 통신을 매개하는 등 공소외인으로 하여금 규율위반행위를 하게 하는 것이 아니었던 점, 구치소 시설이나 수용자의 신상이 공개됨으로써 그 보안에 위협이 초래된 것으로도 보이지 아니하는 점, 수용자의 접견에 관한 형집행법 제41, 42조의 규정 내용 등을 고려하면, 피고인들이 구치소 내에서 촬영 및 녹음을 한 행위가 접견업무 담당 교도관의 구체적이고 현실적인 직무집행을 방해하였다고 볼 수 없으며, 달리 증거가 없다. 라. 구치소 정문을 통과하여 들어간 것이 건조물침입죄에 해당하는지 여부 일반인의 출입이 허용된 건조물이라고 하더라도 관리자의 명시적 또는 추정적 의사에 반하여 들어갔다면 건조물침입죄가 성립한다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도7079 판결, 대법원 1997. 3. 28. 선고 95도2674 판결 등 참조). 한편 국가기관에 대한 감시·비판·견제는 언론의 본질적인 사명이므로, 언론인이 취재를 위하여 국가기관에 출입하는 것은 그 제한의 필요성이 명확하게 인정되지 아니하는 한 허용되어야 하고, 그것이 결과적으로 공공의 이익에 부합하는바, 단순한 사적 공간이 아닌 국가기관에 소속된 건조물 관리자의 추정적 의사를 해석함에 있어서는 이 점을 충분히 고려하여야 할 것이다. 그러므로 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인들이 범죄행위를 목적으로 구치소에 들어간 것은 아닌 점, 서울구치소 측에서도 취재를 목적으로 한 수용자 접견 및 구치소에서의 촬영을 허가한 사례가 있는 점(증인 공소외 2의 법정진술 참조), 방송을 예정한 내용이 구치소의 보안에 위험을 초래하였을 것으로도 보이지 아니하는 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 관리자인 서울구치소장의 추정적 의사에 반하여 구치소에 들어간 것이라고 단정하기는 어려우며, 달리 증거가 없다. 
 법령에서 어떤 행위의 금지를 명하면서 이를 위반하는 행위에 대한 벌칙을 두는 한편, 공무원으로 하여금 그 금지규정의 위반 여부를 감시, 단속하게 하고 있는 경우 그 공무원에게는 금지규정 위반행위의 유무를 감시하여 확인하고 단속할 권한과 의무가 있으므로 단순히 공무원의 감시, 단속을 피하여 금지규정에 위반하는 행위를 한 것에 불과하다면 그에 대하여 벌칙을 적용하는 것은 별론으로 하고 그 행위가 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당하는 것이라고는 할 수 없다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2001도7045 판결, 대법원 2005. 8. 25. 선고 2005도1731 판결 참조).
 원심의 판단은 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 정당한 것으로 수긍이 가고, 여기에 검사가 주장하는 법리오해의 잘못이 있다고 인정되지 않는다. 따라서 검사의 주장은 이유 없다. 
3. 결론
 그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김용한(재판장) 강세빈 김세현