부당이득금청구사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1986.01.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심서울지방법원 동부지원(85고합129 판결)
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 피고인을 징역 2년에 처한다.
 원판결선고전의 구금일수중 120일을 위 형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 첫번째 항소이유요지는, 피고인이 절도범행을 저지른 것은 사실이나 체포하려는 경찰관을 구타하여 상해를 가한 일은 없음에도 불구하고 원심이 강도상해죄 및 특수공무집행방해치상죄로 처단한 것은 사실을 그릇 인정한 위법이 있다는 데에 있으므로 살피건대, 원심은 피고인에 대한 이건 공소사실을 유죄로 인정하면서 (1) 피고인이 법정 및 검찰에서 한 일부진술 (2) 원심증인공소외 1,2,3,4의 법정 및 검찰 또는 경찰에서 한 진술 (3) 사법경찰관이 작성한 검증조서 및 압수조서의 기재와 압수된 뺀치의 현존등을 그 증거로 거시하고 있으나 피고인은 경찰이래 당 법정에 이르기까지 피고인이 공소외5와 합동하여 피해자공소외 4의 집 지하실에서 전기동선 720미터를 절취하여 나오다가 신고를 받고 범인을 검거하러 나온 경찰관공소외 1에게 발각되어 도주하던중 그가 쏜 총알에 맞아 오른 발 발바닥에 관통상을 입었을 뿐 피고인이 소지하고 있던 뺀치를 꺼내어 경찰관을 구타하여 상해를 가하고 그의 직무집행을 방해한 사실은 없다고 일관하여 진술하고 있으므로 보건대, 뒤에서 보는 바와 같이 특수절도범행은 인정되나 피고인이 과연 경찰관공소외 1을 구타하여 상해를 가한 사실이 있는지에 관하여 위 증거들을 다시 검토하여 보기로 한다.
 (1) 피고인의 검찰 및 원심법정에서의 진술은 피고인이 절도범행을 하였음을 자백하고 있음에 불과하고 상해를 가한 사실은 없다고 부인하고 있어서 이에 대한 증거로는 되지 아니한다.
 (2)공소외 2의 원심법정, 경찰에서의 진술은 피고인과 위공소외 5가 담을 넘어 들어오는 것을 보고 신고한 내용이고,공소외 4의 원심 및 당심법정, 경찰에서의 진술은 절도 피해자로서의 진술과 경찰관이 쏜 총성을 들었다는 내용 뿐이어서 피고인이 상해를 가한 사실에 대한 증거가 되지 아니하고,공소외 3의 원심법정, 검찰, 경찰에서의 진술은 그가 방범대원으로 근무하던 파출소에서 순경공소외 1과 함께 사건현장에 출동하여 위공소외 1은 절도범인을 검거하기 위하여 대문을 넘어 지하실에 들어가고 자신은 대문밖에서 피고인이 위공소외 1순경을 구타하는 것을 목격하였다는 내용이나 그가 목격할 당시의 상황에 관하여 경찰에서는공소외 1순경이 뒷담을 넘고 뒤따라 담을 넘어 가는데공소외 1순경이 항복하라고 하자 피고인이 뺀치를 들고 내려치고 발로 차 황순경이 뒤로 넘어져 권총을 뽑아 쏘겠다고 하였으나 도망가자 발을 쏘는 것을 목격하였다고 진술하였음에 반하여 검찰에서는 황순경이 감시를 하라고 하므로 담밖에서 감시하다가 안에서 고함치는 소리를 듣고는 궁금해서 발끝을 들어올려 안쪽지하실을 바라보았더니 손에 붉은 색의 물체를 든 채 황순경의 가슴위 어깨쪽을 내려치고 지하실 통로위로 올라오는 것을 보게 되었다고 진술하고 있어 목격한 지점 및 상황에 관하여 엇갈리게 진술하고 있고(순경공소외 1이 경찰에서는 방범대원공소외 3과 함께 출동하였다고만 진술하였다가 검찰에서는 출동후 담을 넘어가면서 방범대원에게는 철문밖 계단위에 서서 감시하도록 하였다고 진술한 것에 맞추어 진술한 것이 아닌가 의심되고, 당원에서 현장검증시 위공소외 3이 대문밖에서 발끝으로 서면 지하실 통로를 바라볼 수 있는가를 확인하려 하였으나 그가 출석하지 않아 확인할 수 없었다), 그와 함께 현장에 도착한 순경공소외 1이 절도 범인인 피고인과공소외 5를 모두 목격하였다고 진술함에 대하여 위공소외 3은 경찰에서는 범인 1명은 급히 도망가 기억나지 않는다고 진술하였다가 원심법정에서는 피고인 이외의 범인은 목격하지 못하였다고 진술하고 있어 이 또한 진술내용이 엇갈리고, 당원에서의공소외 6에 대한 증인신문조서의 기재중 순경공소외 1이 권총을 발사하고 추격할 때 피고인과 위 순경뿐이었다는 진술과 대비하여 볼때공소외 3의 위 진술은 그 신빙성이 의심스러워 유죄의 확증으로 삼을 수 없으며, 피해자인 순경공소외 1의 진술은 그가 경찰에서는 범인중 1명이 뛰어 나오며 식칼을 손에 들고 왼손에는 드라이버를 들고 덤비면 죽인다고 위협하길래 피하니까 도주하고 또 1명이 뛰어나오면서 뺀치를 들고 왼쪽가슴과 목을 치길래 넘어지면서 권총을 뽑아 장전하면서 도주못하게 경고했는데 도망가기에 1회 발포하였다고 진술하였다가 검찰에서는 도망간공소외 5가 한손에 칼, 또 한손에 드라이버를 들고 휘두를 것처럼 치켜 올리고 후다닥 뛰어나와 위험을 느끼고 피한 사이에 도망가고 이어 피고인이 튀어 나오면서 왼쪽가슴위 어깨를 뺀치를 든 손으로 치고 넘어지는 사이 난간위로 오르더니 찰듯이 자세를 취하여 허리에 찬 권총을 뽑아 장전을 하고 꼼짝마라 발포한다고 경고하고 이어서 쏜다 쏜다 하여 경고를 하다가 발길을 내지르려는 발을 향해 발사하였다고 진술하고, 원심법정에서는 범인중 1명이 칼과 드라이버를 양손에 들고 뛰어 나오면서 꼼짝마라 말 안들으면 죽인다고 말해 순간적으로 위험하여 피했더니 도주해 버리고 그때 피고인이 빨간뺀치를 들고 나오면서 왼쪽어깨를 내리쳐 넘어지면서 몇번 경고했으나 불응하여 총을 쏘았다고 진술하고, 당심에서는 지하실 통로에 내려가니 맞은 편에 피고인과공소외 5가 웅크리고 있었는데 피고인은 손에 뺀치를 들고 있었고공소외 5는 식칼과 드라이버를 들고 있다가공소외 5가 흉기로 위협하며 증인을 밀치고 담을 넘어 도주하였고 피고인은 뺀치를 휘두르며 왼쪽 가슴과 목을 쳐 넘어지면서 권총을 뽑아 장진하며 도주 못하게 경고했는데도 피고인이 도망쳐 담을 넘기 전에 권총을 발사하였다고 진술하고 있으나 위의 진술은공소외 5가 그를 위협하는 말을 하였는지, 말로만 위협한 것이 아니라 그를 밀치기도 하였는지, 그가 지하실 통로에서 범인 2명과 동시에 마주 서 있었는지 아니면공소외 5가 도주한 후에 피고인이 튀어 나왔는지 등에 관하여 진술이 엇갈리고, 그의 진술내용대로라면 권총을 발사하겠다고 경고하였는데도 발길을 내지르려고 하였다는 것이나 이는 도주하는 사람의 심리상태에 비추어 선듯 납득이 가지 아니하고, 그가 도주하는 범인을 향하여 발포하여 상해를 가한 행위로 신분상 불이익을 받을 우려가 있어서 그의 무기사용을 정당화하기 위하여 범인들과 마주친 위급한 상황을 다소 과장되게 인식한 나머지 당시 피고인에게 맞아서 부상당한 것으로 진술하고 있는 것이 아닌가 하는 의심을 떨쳐버릴 수 없어 위 진술 또는 유죄의 확증으로 채택하기 어렵다.
 (3) 사법경찰관이 작성한 검증조서의 기재는 범행현장의 위치 및 피해자인 황진만순경의 진술과 피고인의 진술에 따른 범행의 재현상태를 기재한 것에 불과하고, 압수조서의 기재는 절도피해자공소외 4로부터 뺀치(증 제9호)를 도품으로서 압수하였다는 내용 뿐이어서 어느 것이나 피고인이 피해자 황진만순경에게 상해를 가한 자료로는 되지 아니한다.
 (4) 증인공소외 4,6의 당심법정에서의 진술과 증인 황진만,공소외 6에 대한 증인신문조서의 각 진술기재도 위에서 본 바와 같은 이유로 피고인이 상해를 가한 사실에 대한 증거가 되지 아니하거나, 신빙성이 없어 유죄의 확증으로 삼을 수 없고, 당원의 현장검증결과를 기재한 검증조서의 기재도 피고인이 상해를 가한 사실에 대한 증거로는 되지 아니하며 그밖에 이를 인정할 증거없다.
 그렇다면 원심이 피고인에게 강도상해죄와 특수공무집행방해치상죄를 유죄로 인정한 것은 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이므로 위 논지는 이유있어 나머지 항소이유에 대한 판단을 할 필요도 없이 피고인의 항소는 이유있다 하겠다.
 따라서형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】 피고인은 1980.7.2. 서울형사지방법원에서 특수절도죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 1981.12.30. 서울지방법원 남부지원에서 같은죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받아 홍성교도소에서 위 유예된 형까지 복역하다가 1983.2.15. 그 형의 집행을 종료한 자인바, 공소외5와 공모하여, 1985.3.16. 11:40경 서울 강남구 방배동 915의 2 소재 현대연립에 위공소외 5와 함께 담을 넘어 침입한 다음 위 연립 가동 101호 피해자공소외 4의 집 지하실에서 전기동선 720미터 시가 88,100원 상당을 들고나와 이를 절취하였다.
【증거의 요지】 판시사실중 전과의 점을 제외한 나머지 사실은,
 1. 피고인이 원심 및 당심법정에서 한 이에 부합하는 각 진술
 1. 증인공소외 1,2,4가 원심법정에서 한 이에 부합하는 각 진술
 1. 증인공소외 1이 당심법정에서 한 이에 부합하는 진술
 1. 검사가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서중 이에 부합하는 진술기재
 1. 검사가 작성한공소외 1에 대한 진술조서, 사법경찰리가 작성한공소외 1,2,4에 대한 각 진술조서중 이에 부합하는 각 진술기재
 1. 사법경찰리가 작성한 검증조서중 이에 부합하는 기재
 1. 사법경찰리가 작성한 압수조서중 전선(증 제1 내지 8호)이 압수되었다는 내용의 기재 등을 종합하여 이를 인정할 수 있고,
 판시 전과의 점은,
 1. 관악경찰서장이 작성한 피고인에 대한 범죄경력조회의 이에 부합하는 기재에 의하여 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 그 증명이 있다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위는형법 제331조 제2항,제1항에 해당하는 바, 피고인에게는 누범전과에 해당하는 판시 1981.12.30. 선고한 특수절도죄의 전과가 있으므로같은법 제35조에 의하여 누범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하고같은법 제57조에 의하여 원판결선고전의 구금일수중 120일을 위 형에 산입한다.
【무죄부분 판단】 이 사건 공소사실중 절취의 점을 제외한 공소사실 즉 "위 절취범행직후에 체포를 면탈키 위해 출동한 순경공소외 1을 위공소외 5와 합동하여공소외 5는 칼과 드라이버를 양손에 들고 휘두르며 겁을 주고 이에 겁을 먹은 위공소외 1이 주춤하는 사이에 담을 넘어 도주하고 위공소외 5를 뒤따라 나오던 피고인은 뺀치를 들고 위공소외 1의 왼쪽어깨를 1회 내리쳐 동인에게 약 1주간의 치료를 요하는 좌쇄골좌상 및 찰과상등을 가하고 동시에 동인의 직무집행을 방해한 것이다"라는 부분에 관하여는 위 파기이유에서 본 바와 같이 이를 인정할 증거가 없어 무죄의 선고를 하여야 할 것이나 이는 모두 위에서 유죄로 인정된 특수절도 범행후의 행위로서 동 전후의 행위를 1개의 행위로 보아 상상적 경합범으로 기소된 것이므로 특히 주문에서 무죄의 선고를 하지는 아니한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이원배(재판장) 곽동효 박장우

피고인이 절도범행후에 체포를 면탈키 위해 출동한 경찰관을 소지하고 있던 흉기로 내려쳐 상해를 가함과 동시에 동인의 직무집행을 방해하였다는 공소사실에 대하여 절취사실이 인정된다면 그 나머지 강도상해나 특수공무집행방해치상부분에 관하여 증거가 없어 무죄를 선고할 경우라도 이는 유죄로 인정된 절도범행후의 행위로서 동 전후의 행위를 1개의 행위로 보아 상상적 경함범으로 기소된 것이므로 특기 주문에서 무죄선고를 할 필요가 없다.