위헌심판제청 (민사, 대법원)
공포일: 1995.12.08 / 시행일:

【신청인】 
【주문】
신청인들의 위헌심판제청 신청을 기각한다. 

【이유】1.신청인들은 이 사건 위헌심판제청 신청이유로서, 다음과 같이 주장한다.
의료법 제37조는 "의료기관이 환자 등으로부터 징수하는 의료보수에 관하여는 그 지역을 관할하는 도지사의 인가를 받아야 한다."고 규정하고 있고, 같은 법 제38조는 "제30조 제2항에 의하여 국가·지방자치단체·지방공사 또는 한국보훈복지공단이 개설하는 의료기관에 대하여는 이 법의 규정을 적용함에 있어서는 대통령령으로 특별한 규정을 할 수 있다."고 규정하고 있고, 이에 따라 같은법시행령 제16조는 국가·지방자치단체·지방공사 또는 한국보훈복지공단이 개설하는 의료기관에 대하여는 같은 법 제37조가 적용되지 않도록 규정하고 있는바, 의료법 제38조에는 아무런 범위의 제한도 두지 않고 의료법의 규정을 배제할 수 있는 길을 시행령에게 위임하고 있으므로 이는 헌법 제75조에 위반될 뿐만 아니라, 국·공립의료기관이 임의로 다른 일반 병원의 의료수가 보다 고가로 의료수가를 책정하여 부당하게 진료비를 청구한다면 이것은 보건에 관한 권리에 관한 규정인 헌법 제36조 제3항, 재해의 예방·위험으로부터의 보호에 관한 헌법 제34조 제6항, 재산권보장에 관한 헌법 제23조, 행복추구권에 관한 헌법 제10조에도 위반된다는 것이다. 
 2. 살피건대, 헌법 제75조는 "대통령은 법률에서 구체적 범위를 정하여 위임받은 사항····에 관하여 대통령령을 발할 수 있다."고 규정하고 있으므로 법률의 위임은 반드시 구체적이고 개별적으로 한정된 사항에 관하여 행해져야 할 것이고, 여기서 구체적이라는 것은 일반적·추상적이어서는 안 된다는 것을, 범위를 정한다는 것은 포괄적·전면적이어서는 아니된다는 것을 각 의미하고, 이러한 구체성의 정도는 규제 대상의 종류와 성격에 따라 달라진다고 할 것이므로 보건위생 등 급부행정 영역에서는 기본권 침해 영역보다는 구체성의 요구가 다소 약화되어도 무방하다고 해석된다. 
 한편, 의료법 제37조는 "의료기관이 환자 등으로부터 징수하는 의료보수에 관하여는 그 지역을 관할하는 도지사의 인가를 받아야 한다."고 규정하고 있고, 같은 법 제38조는 '국·공립의료기관 등의 특례'라는 제하에, "제30조 제2항에 의하여 국가·지방자치단체·지방공사 또는 한국보훈복지공단이 개설하는 의료기관에 대하여는 이 법의 규정을 적용함에 있어서는 대통령령으로 특별한 규정을 할 수 있다."고 규정하고 있고, 이에 따라 같은법시행령 제16조는 국가·지방자치단체·지방공사 또는 한국보훈복지공단이 개설하는 의료기관에 대하여는 "법 제38조의 규정에 의하여 법 제32조(시설기준 등), 법 제33조(휴업·폐업의 신고), 법 제37조(의료보수), 법 제50조(시정명령 등), 법 제51조(개설허가의 취소 등) 및 법 제53조의2(행정처분의 기준)의 규정을 적용하지 아니한다. 다만 당해 의료기관의 시설 규모에 대하여는 미리 보건사회부장관 또는 특별시장·직할시장 또는 도지사와 협의하여야 한다."고 규정하고 있다. 
의료법 제38조의 규정은, 국·공립의료기관에 대하여는 이 법의 규정을 적용함에 있어서는 대통령령으로 특별한 규정을 할 수 있다는 취지로 규정하고 있으므로 그 문언 자체만으로 보면 국·공립의료기관에 대하여는 의료법의 규정을 포괄적으로 배제할 수 있는 것으로 해석될 여지도 있다. 그러나 위와 같은 규정은, 구 의료법(1973.2.16. 법률 제2533호로 개정되기 전의 것)에서는 국·공립의료기관에 대한 법 적용 규제가 전혀 없었으므로 사실상 국·공립의료기관의 경우에는 의료법의 적용이 완전 배제되었던 잘못을 시정하기 위하여 국·공립의료기관에 대하여도 의료법을 적용하도록 1973. 2. 16. 법률 제2533호로 개정되면서 위와 같은 특례 규정을 두게 되었는바(그 후 지방공사·한국보훈복지공단이 개설하는 의료기관도 국·공립의료기관에 포함되도록 개정되었다), 이러한 특례 규정을 둔 취지는, 국·공립의료기관의 경우는 일반의료기관과 달리 그 자체에 공익성과 공정성이 크게 담보되는 데다가 상급기관의 통제를 받는 등의 특성에 비추어 굳이 일반 의료기관에게 가하는 제약 내지 제재들이 필요 없는 경우가 있을 수 있으므로 이와 같은 경우에 의료법의 관계 규정을 배제하기 위하여 마련된 것이라고 할 것이다. 
 이러한 입법취지에 비추어 보면, 의료법 제38조는 국·공립의료기관에 대하여 의료법의 규정 중 국·공립의료기관 자체에 공익성과 공정성이 크게 담보되고 상급기관의 통제를 받는 점을 고려하여 일반의료기관과 동일하게 의료법을 적용할 필요성이 없는 일부 조항에 대하여 그 적용을 배제하도록 대통령령에 위임한 것으로 해석되고, 국·공립의료기관에 대하여 위와 같은 경우가 아닌 경우까지 의료법의 규정의 적용을 배제하는 취지라고 해석되지 아니한다고 할 것이므로 의료법 제38조의 규정은 구체적 범위를 정하여 대통령령에 위임한 것이라고 보아야 할 것이어서 헌법 제75조에 위반된다고 할 수 없다. 
 또한 일반적으로 환자에 대한 의료행위는 구체적인 경우에 의료행위를 담당한 의사가 개개의 환자의 상처 부위나 상태에 따라 적절한 처치나 시술을 하게 되고 그 처치나 시술 자체에 그 전문성·난이성 등의 차등이 있으므로 그에 따른 의료수가도 차등이 있을 수밖에 없는 점, 국·공립의료기관은 다른 일반 종합병원이나 의료기관에 비하여 인적 구성, 물적 시설 및 제공하는 의료서비스의 질이 우월한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 국·공립의료기관의 의료수가가 신청인들의 주장과 같이 다른 기관에 비하여 높게 책정되었다고 하더라도 그 사실만으로 보건에 관한 권리에 관한 규정인 헌법 제36조 제3항, 재해의 예방·위험으로부터의 보호에 관한 헌법 제34조 제6항, 재산권보장에 관한 헌법 제23조, 행복추구권에 관한 헌법 제10조에 위반된다고 볼 수도 없다 할 것이다. 
 3. 그렇다면 의료법 제38조의 규정이 위헌 조항임을 전제로 하는 신청인들의 이 사건 위헌심판제청 신청은 이유 없으므로 이를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

[1] 헌법 제75조 소정의 법률의 위임 한계 및 그 구체성의 정도가 급부행정 영역에서는 침해행정 영역보다 약화될 수 있는지 여부 
[2] 의료법 제38조의 국·공립의료기관 등에 대한 특례 규정이 헌법 제75조에 위반되는지 여부 
[3] 국·공립의료기관의 의료수가가 다른 의료기관에 비하여 높게 책정된 것이 헌법 제10조, 제23조, 제34조, 제36조에 위반되는지 여부

[1] 헌법 제75조는 "대통령은 법률에서 구체적 범위를 정하여 위임받은 사항 … 에 관하여 대통령령을 발할 수 있다."고 규정하고 있으므로, 법률의 위임은 반드시 구체적이고 개별적으로 한정된 사항에 관하여 행해져야 할 것이고, 여기서 구체적이라는 것은 일반적·추상적이어서는 안된다는 것을, 범위를 정한다는 것은 포괄적·전면적이어서는 아니된다는 것을 각 의미하고, 이러한 구체성의 요구의 정도는 규제 대상의 종류와 성격에 따라 달라진다고 할 것이므로 보건위생 등 급부행정 영역에서는 기본권 침해 영역보다는 구체성의 요구가 다소 약화되어도 무방하다고 해석된다. 
 [2] 의료법 제38조는 국·공립의료기관에 대하여 의료법의 규정 중 국·공립의료기관 자체에 공익성과 공정성이 크게 담보되고 상급기관의 통제를 받는 점을 고려하여 일반 의료기관과 동일하게 의료법을 적용할 필요성이 없는 일부 조항에 대하여 그 적용을 배제하도록 대통령령에 위임한 것으로 해석되고, 국·공립의료기관에 대하여 그와 같은 경우가 아닌 경우까지 의료법의 규정의 적용을 배제하는 취지라고 해석되지 아니하므로, 의료법 제38조의 규정은 구체적 범위를 정하여 대통령령에 위임한 것이라고 보아야 할 것이어서 헌법 제75조에 위반된다고 할 수 없다. 
 [3] 일반적으로 환자에 대한 의료행위는 구체적인 경우에 의료행위를 담당한 의사가 개개의 환자의 상처 부위나 상태에 따라 적절한 처치나 시술을 하게 되고 그 처치나 시술 자체에 그 전문성·난이성 등의 차등이 있으므로 그에 따른 의료수가도 차등이 있을 수밖에 없는 점, 국·공립의료기관은 다른 일반 종합병원이나 의료기관에 비하여 인적 구성, 물적 시설 및 제공하는 의료 서비스의 질이 우월한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 국·공립의료기관의 의료수가가 다른 기관에 비하여 높게 책정되었다고 하더라도 그 사실만으로 보건에 관한 권리에 관한 규정인 헌법 제36조 제3항, 재해의 예방·위험으로부터의 보호에 관한 헌법 제34조 제6항, 재산권 보장에 관한 헌법 제23조, 행복추구권에 관한 헌법 제10조에 위반된다고 볼 수 없다.