유족급여및장의비부지급처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2019. 8. 29. 원고에게 내린 유족급여 및 장의비 부지급 처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
 가. 망 ○○○(생년월일생략 남자, 이하 ‘망인’이라고 한다)는 건축주 ○○○과 사이에 서울 ○○○구 상세주소생략에 위치한 다세대 신축 공사 현장에 에어컨을 설치하는 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라고 한다)을 체결하였다.
 나. 망인은 이 사건 계약에 따라 ○○○, ○○○ 등과 함께 공사 현장 3층 외벽에 에어컨 앵글(받침대)을 설치하던 중 2018. 11. 28. 13:57경 추락하는 사고(이하 ‘이 사건 사고’라고 한다)를 당하였고, 2018. 11. 30. 19:00경 중증 외상성 뇌손상으로 사망하였다.
 다. 망인의 배우자인 원고는 망인의 사망이 업무상 재해에 해당한다고 주장하며 피고에게 유족급여 및 장의비 지급을 청구하였으나, 피고는 ‘망인은 자신의 사업장에 2명의 근로자를 고용하고 고용·산재보험에도 가입한 사업주로서, ○○○과 사이에 체결한 도급계약을 이행하던 중에 사고가 발생한 것이다. 따라서 망인이 근로자의 지위에서 사고를 당하였다고 볼 수 없으므로, 망인의 사망은 업무상 재해에 해당하지 않는다’고 판단하여 2019. 8. 29. 원고에게 유족급여 및 장의비 지급을 거부하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 내렸다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
 3. 원고의 주장
 망인은 ○○○으로부터 구체적인 지휘·감독을 받아 에어컨 설치 작업을 하였고, 그 대가를 일당으로 산정하여 지급받기로 약정한 근로자에 해당한다. 따라서 이와 다른 전제에서 내린 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.
 4. 판단
 가. 관련 법리
 산업재해보상보험법에서 말하는 ‘근로자’란 근로기준법상 근로자를 의미한다(제5조 제2호 본문). 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지 여부보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다.
 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다.
 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등과 같은 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2017. 9. 7. 선고 2017두46899 판결 등 참조).
 나. 구체적 판단
 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 갑 제5, 6, 8호증, 을 제1 내지 6호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 망인이 근로자의 지위에서 업무를 하다가 이 사건 사고를 당한 것이라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이와 같은 결론을 내린 이 사건 처분은 적법하다.
 1) 망인이 업무수행과정에서 상당한 지휘·감독을 받았는지 여부
 가) ○○○이 망인에게 에어컨 실내기, 실외기, 배관 등의 각 설치 지점을 지정하여 주었던 것으로는 보인다. 그러나 이는 ‘일정 장소에 에어컨을 설치한다’는 이 사건 계약의 목적을 구체적으로 특정한 것에 불과하고, 그 자체로 어떠한 지휘·감독행위에 해당한다고 보기는 어렵다.
 나) 증인 ○○○은 망인이 ○○○으로부터 ‘지시’를 받아 일을 하였다는 취지로 증언하였고, ○○○이 2019. 4. 16. 작성한 사업주확인서(갑 제5호증)에는 “망인에게 설치 장소와 ‘설치 방법’을 알려주고 일을 시켰다가 당일 이 사건 사고가 발생한 것이다”라는 취지의 기재가 보이기는 한다.
 그러나 위 각 증거에서는 그 ‘지시’ 또는 ‘설치 방법’이 정확히 무엇인지 더 이상 언급된 바 없고, 오히려 ○○○은 2019. 4. 25. 근로감독관과 전화통화를 하면서는 “본인은 망인에게 에어컨 설치 장소만 알려주었고, 나머지는 망인을 비롯한 작업자들이 전문가니까 알아서 작업을 한 것이지 더 이상의 지휘 감독은 없었다“라고 진술하여 위 사업주확인서의 기재를 뒤집기도 하였으므로, 위 각 증거는 모두 신빙성이 떨어진다.
 다) 그밖에 ○○○이 망인에게 사전에 에어컨 설치 요령을 설명하여 주었다거나, 에어컨 설치 작업 과정에서 구체적인 자세나 동작까지 지시한 사실을 인정할 증거는 찾아볼 수 없다.
 ○○○의 증언에 의하면, 망인과 ○○○ 및 ○○○은 현장 상황에 맞추어 즉석에서 서로 협의하여 역할을 분담하고 에어컨 설치 작업을 수행할 수 있을 정도의 경력을 보유하고 있다는 것이므로, ○○○이 구태여 이들에게 구체적인 작업 지시를 할 이유나 필요도 없었다고 보인다.
 라) 이 사건 사고의 직접적인 발단이 된 앵글 설치 작업에 관하여도 ○○○은 설치 장소를 건물 외벽의 창문 옆으로 지정함으로써 작업 목표를 구체화한 것 외에는 더 나아가 설치 수단과 방법까지 지시하였다고 보이지 않는다.
 그렇다면 망인이 추락사고의 위험이 있는 앵글 설치 작업을 끝내 거부하지 못하였다는 사정만으로는, 망인이 위 작업에 관하여 ○○○에게 종속된 지위에서 그의 지휘·감독을 받은 것이라 볼 수 없다.
 마) 한편 이 사건 계약에서 작업 기간을 2일로 정하기는 하였으나, ○○○이 위 작업 기간 동안 망인의 출·퇴근 시간을 감독하였다고 볼만한 증거는 없다. 망인이 현장에서 무단이탈하는 경우에 대비하여 이탈 시간만큼 보수를 삭감하는 등의 제재가 예정되어 있었다고 보이지도 않는다.
 바) 결국 망인이 이 사건 계약을 이행하는 동안에 ○○○으로부터 상당한 지휘·감독을 받았다는 점을 인정하기 어렵다.
 2) 망인이 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하였던 것인지 여부
 가) 망인은 ‘000000’이라는 상호로 사업자등록을 마치고, 2018. 5. 1.경 위 사업체에 소속된 2명의 근로자 ○○○, ○○○에 관하여 고용·산재보험 성립신고를 함으로써 사업주의 외관을 갖추었다.
 나) 이에 대하여 원고는, 망인이 거래상대방의 요구에 응하여 세금계산서를 발행할 수 있도록 부득이하게 ○○○, ○○○을 대표하여 형식적으로 사업자등록을 마쳤을뿐, 어디까지나 망인과 ○○○, ○○○은 대등한 구성원으로서 일을 함께 한 것이고, 다만 망인이 나머지 구성원을 위하여 일당을 한꺼번에 수령하고 이를 분배하는 역할만 수행하였다는 취지로 주장한다.
 이러한 원고의 주장이 사실이라면, 매월 들어오는 일감의 종류와 개수가 고정되어 있지 않은 이상, ○○○과 ○○○이 분배받는 일당의 총액은 월마다 불규칙할 수밖에 없고, 거기에 특별히 상한이나 하한도 있을 수 없다.
 그런데 ○○○은 재해조사에서 ”망인과 사이에 근로계약서를 작성하였고, 망인에게 고용된 이후로 매월 250만 원씩 수령하였다“라는 취지로 진술하였고, ○○○도 ”보통 에어컨 기사 정도 되면 월 급여가 250만 원 ~ 350만 원 정도 된다. 망인도 ○○○에게 매월 최저한도 이상의 금액을 맞추어서 지급하겠다고 약속했다“라는 취지로 진술하였는바, 이들의 진술은 원고의 주장과 사뭇 다르다.
 다) 오히려 위 각 진술에 의하면 망인은 ○○○과 ○○○을 에어컨 설치 기사로 고용하여 에어컨 설치 작업의 일부를 분담시키고, 이들에게 기본급이나 고정급을 지급하고서 나머지 작업 대금은 본인이 이윤으로 취득하였던 것으로 보인다.
 라) 그렇다면 원고는 명실상부 자신의 계산으로 독립적인 사업을 영위하던 사람으로 볼 수 있다.
 3) 망인이 지급받은 보수의 성격
 가) 원고는 ○○○이 작성한 2019. 1. 20.자 확인서(갑 제8호증)와 2019. 4. 16.자 사업주확인서(갑 제5호증)의 각 기재를 근거로, 이 사건 계약에서 망인과 ○○○ 및 ○○○의 각 보수는 일당 285,000원으로 책정되어 있었다고 주장하는 것이다.
 그러나 ① 2019. 1. 20.자 확인서에는 일당을 지급받기로 한 작업 인원이 ‘2명’으로 기재되어 있는 반면, 2019. 4. 16.자 사업주확인서에는 ‘3명’으로 기재되어 있어 일관성이 없는 점, ② ○○○은 2019. 4. 25. 근로감독관과 전화통화를 하면서 “사실 에어컨을 2일간 설치하는 대가로 1대당 50,000원을 지급하기로 약정한 것인데, 이 사건 사고 발생 후 수개월이 지나 망인의 친척이라는 사람이 찾아와서 ‘에어컨 총 설치 대금을 사람 수와 작업 일수로 나누어 계산하면 1인당 하루 285,000원 정도가 되니 그러한 내용으로 확인서를 써 달라’라고 부탁해서 거짓으로 확인서를 작성하였다”라는 취지로 해명한 점, ③ ○○○도 “이 사건 계약의 조건은 에어컨 1대당 50,000원, 배관비 12,000원, 앵글비 50,000원이었다”라고 진술하였고, 이 사건 계약의 중개인 ○○○ 역시 “에어컨 설치 대금을 1대당 180,000원(배관비 및 앵글비가 모두 포함된 액수로 보인다)으로 정하는 조건으로 이 사건 계약을 중개하였다”라고 진술하여 ○○○의 위 해명을 뒷받침하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고가 근거로 들고 있는 위 각 확인서의 내용은 그대로 믿기 어렵고, 원고의 주장과는 달리 망인의 보수는 에어컨의 설치 대수를 기준으로 산정되었다고 보인다.
 나) 이에 대하여 ○○○은 “이 사건 계약에서 에어컨 설치 대금을 1대당 50,000원으로 책정하였던 것 같기는 하나, 각 작업 인원수의 일당을 감안하여 견적이 들어간 것이다”라는 증언을 하였다. 위 증언의 취지는, 이 사건 계약의 에어컨 1대당 설치 대금도 결국에는 망인과 ○○○ 및 ○○○의 각 2일분 일당을 합산한 액수를 토대로 산정되었다는 것으로 보인다.
 그러나 ① ○○○은 이 사건 계약 체결 무렵부터 자신이 받아갈 일당의 액수는 이미 정해져 있었다는 취지로도 증언하였으나, 정작 그 액수가 구체적으로 얼마였는지에 관하여는 밝힌 바 없는 점, ② 이는 앞서 살핀 바와 같이 ○○○과 ○○○은 망인으로부터 작업별 일당을 그때그때 계산하여 지급받은 것이 아니라, 작업 참여 횟수와 관계없이 매월 고정급이나 기본급을 지급받았기 때문이라 보이는 점, ③ 한편으로 작업 일수가 단축되거나 증가된 경우에는 그에 맞추어 대금 액수를 변경하기로 약정하였다는 사정도 보이지 않는 점 등을 감안하면, ○○○의 위 증언도 받아들이기 어렵다.
 다) 그러므로 망인이 지급받은 보수는 근로 자체가 아니라 ‘일정 대수의 에어컨 설치’라는 일의 완성에 따른 대가라고 판단된다.
 5. 결론
 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
 재판장 판사판사1
 판사판사2
 판사판사3