사해행위취소등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2004.11.02 / 시행일:

【원고,항소인】 파산자 한국산업증권 주식회사의 파산관재인 박근우 (소송대리인 변호사 박용주)
【피고,피항소인】 표인자 외 2인 (소송대리인 법무법인 다래 담당변호사 박석민)
【제1심판결】서울중앙지법 2004. 4. 14. 선고 2002가단190182 판결
【변론종결】 2004. 10. 5.
【주문】
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 이 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 

【청구취지및항소취지】1. 청구취지
 가. 주위적 청구
 (1) 소외 유창규와 피고 표인자 사이에, ① 별지 제1목록 기재 각 부동산에 관하여 1998. 3. 26. 체결된, ② 별지 제2목록 기재 부동산에 관하여 1998. 3. 25. 체결된, ③ 별지 제3목록 기재 부동산에 관하여 1998. 3. 28. 체결된 각 증여계약을 취소한다.
 (2) 위 유창규에게, ① 피고 표인자는, 별지 제1목록 기재 각 부동산에 관하여 대전지방법원 서산지원 1998. 3. 27. 접수 제9531호로 마친, 별지 제2목록 기재 부동산에 관하여 서울지방법원 동부지원 송파등기소 1998. 3. 28. 접수 제18714호로 마친, 별지 제3목록 기재 부동산에 관하여 대전지방법원 아산등기소 1998. 3. 30. 접수 제9764호로 마친 각 소유권이전등기의, ② 피고 유만식은 별지 제1목록 제2, 3 기재 각 부동산에 관하여 위 서산지원 1999. 9. 11. 접수 제25157호로 마친 각 소유권이전등기의, ③ 피고 주식회사 국민은행은 별지 제1목록 제2, 3 기재 각 부동산에 관하여 위 서산지원 2000. 11. 3. 접수 제27675호로 마친 각 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라. 
 나. 예비적 청구
 위 가.의 (1)항 기재와 같은 판결 및 ① 피고 표인자는 위 유창규에게, 별지 제1목록 제1, 4 기재 각 부동산에 관하여 대전지방법원 서산지원 1998. 3. 27. 접수 제9531호로 마친, 별지 제3목록 기재 부동산에 관하여 대전지방법원 아산등기소 1998. 3. 30. 접수 제9764호로 마친 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, ② 원고에게, 피고 표인자, 유만식은 각자 148,198,330원, 피고 표인자는 250,000,000원 및 각 이에 대한 이 판결확정일 다음날부터 완제일까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 
2. 항소취지
 제1심판결을 취소하고, 주위적 및 예비적으로 청구취지 기재와 같은 판결을 구한다. 
【이유】 1. 기초 사실
 아래 각 사실은 기록상 명백하다. 
 가. 제1심에서의 변론준비기일 및 변론기일의 진행경과
 이 사건은 2002. 7. 12. 그 소가 제기된 이래, 제1심법원이 사건을 변론준비절차에 부치고 변론준비기일을 열기로 함에 따라, 2회의 변론준비기일을 거쳐서 2003. 7. 15. 변론준비절차가 종결되었고, 그 후 2004. 1. 31.자 변론재개결정을 전후하여 총 6회의 변론기일이 진행되어 2004. 3. 31. 최종적으로 변론종결되었는바, 원고 본인 및 그 소송대리인은 제1심법원이 행한 기일통지서의 송달 혹은 직접 고지 등 적법한 소환을 받고서도 아래에서 보는 바와 같이 변론준비기일에 1회, 변론기일에 2회, 총 3회에 걸쳐서 기일을 해태하였다.
 (1) 원고 본인과 소송대리인은 2003. 6. 17. 16:00로 지정된 제1차 변론준비기일에 출석하지 아니하였고, 피고 표인자, 유만식 및 그들의 소송대리인 역시 출석하지 아니하였으며, 피고 주식회사 국민은행의 지배인은 출석하였으나 진술하지 아니하였다. 
 (2) 원고 본인과 소송대리인은 2003. 10. 8. 17:30으로 지정된 제2차 변론기일에 출석하지 아니하였고, 피고 표인자, 유만식의 소송대리인은 출석하였으나 변론하지 아니하였으며, 피고 주식회사 국민은행의 대표이사 및 지배인은 출석하지 아니하였는데, 그 후 원고 소송대리인은 제1심법원이 변론종결도 하지 않고 신기일의 지정도 없이 위 기일을 종료시켜 사실상 휴지(休止)상태에 들어가자, 2003. 10. 11. 제1심법원에 변론기일지정신청서를 제출하였다.
 (3) 이에 제1심법원은 새로 기일을 지정하여 변론기일을 진행하였으나, 원고 본인과 소송대리인은 다시 2004. 3. 17. 14:00로 지정된 제5차 변론기일에 출석하지 아니하였고, 피고 표인자, 유만식 및 그들의 소송대리인 역시 출석하지 아니하였으며, 피고 주식회사 국민은행의 소송대리인은 출석하였지만 변론하지 아니하였다. 
 나. 이 사건 기일지정신청 및 제1심법원의 조치
 (1) 그 후 원고 소송대리인은 다시 2004. 3. 18. 위 제5차 변론기일에 피고 표인자, 유만식의 소송대리인과 사전 연락에 의하여 다소 늦게 법정에 출석하였음에도 제1심법원이 일방적으로 해당 기일에 원고 본인 및 소송대리인이 불출석한 것으로 처리한 것은 부당하다면서 제1심법원에 다시 변론기일지정신청서를 제출하였으나, 제1심법원은 2004. 3. 31. 14:00에 위 기일지정신청의 적법 여부로 변론을 제한하여 심리를 마치고 변론종결을 한 다음, 2004. 4. 14. 이 사건 소송이 2004. 3. 17. 소취하간주로 종료되었음을 선언하는 내용의 제1심판결을 하였다.
 (2) 제1심법원은 이 사건에 관하여 위와 같이 소송종료선언을 함에 있어, 원고가 3회 불출석한 기일 가운데 변론준비기일이 1회 포함되어 있으나, 그 불출석의 효과는 변론기일에 승계되는 것이라고 하면서, 그 근거로 ① 변론준비기일의 중요성을 강조하고 있는 개정 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것, 이하 같다)의 입법 취지가 실효를 거둘 수 있도록 구체적인 절차가 운영되어야 하는 점, ② 변론준비기일에만 2회 불출석한 경우보다 더 중요할 수 있는 변론기일에 불출석한 경우 쌍불취하간주 규정을 준용하지 않는 것은 형평의 관념에 반하는 점, ③ 개정 민사소송법에서 변론기일을 연 뒤에도 사건을 변론준비절차에 부칠 수 있고(제279조 제2항), 변론준비기일에 당사자가 불출석한 경우에는 원칙적으로 변론준비절차를 종결하도록 하는 규정(제284조 제1항 본문 제3호)이 있음에도 불구하고제286조에서 변론기일의 쌍방불출석에 관한제268조의 규정을 준용하고 있는 점 등을 제시하고 있다.
 2. 당원의 판단
 그러므로 직권으로 변론준비기일에서의 쌍불의 효과가 변론기일에 승계되는지 여부에 관하여 살펴본다.
 가. 개정 민사소송법은 변론 없이 판결하는 경우를 제외하고는 원칙적으로 모든 사건을 변론준비절차에 회부하도록 하고 있고(제258조 본문), 변론준비기일을 포함한 변론준비절차는 변론이 효율적이고 집중적으로 실시될 수 있도록 당사자의 주장과 증거를 정리하여 소송관계를 뚜렷이 함을 목적으로 한 것이어서(제279조 제1항), 기본적으로 변론준비절차와 변론절차가 서로 밀접하게 연관되어 있는 일련의 절차임을 부인할 수 없으며, 또 변론기일에서의 충실한 심리를 위한 전제로서 변론준비기일의 중요성은 이를 아무리 강조하여도 지나치지 않을 것이기는 하다.
 나. 그러나 이 법원은 아래와 같은 이유로 변론준비기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하였거나 출석하였더라도 변론하지 아니한 경우 그 효과가 변론기일에까지 승계되지는 않는다고 본다.
 (1) 먼저 개정민사소송법 제286조에 의하여 변론준비절차에 준용되는제268조 소정의 쌍불취하간주 규정은 '동일 심급'의 '동종의 절차'에서 행해진 당사자의 기일해태의 경우에 한하여 적용되는 것인바, 변론준비절차는 어디까지나 변론의 준비를 위한 절차에 불과할 뿐이고 변론준비절차에서 현출된 자료가 바로 변론에서의 소송자료가 되는 것이 아니어서 변론절차와 동종의 절차라고 하기 어렵고, 개정 민사소송법 역시 당사자로 하여금 반드시 변론준비기일을 마친 뒤의 변론기일에서 변론준비기일의 결과를 진술하도록 하여 변론준비기일에서 행해진 각종 서면의 진술과 증거조사 결과를 따로 변론에 상정하는 규정(제287조 제2항)을 신설함으로써, 변론준비절차를 변론절차와 엄연히 구별되는 별개의 절차로 규정하고 있다.
 (2) 더욱이 변론은 합의부의 재판장 또는 단독판사인 재판장만이 이를 지휘할 수 있는데, 변론준비절차의 진행은 재판장 외에, 재판장이 수명법관으로 지정한 합의부원 혹은 재판장에 의하여 촉탁을 받은 다른 판사(이하 '재판장 등'이라 한다)가 담당할 수 있으며(제135조 제1항,제280조 제3,4항), 나아가 원칙적으로 변론은 법정에서 공개로 진행되어야 함에 비하여 변론준비절차는 법정 외에서 비공개로도 진행할 수 있고, 변론기일의 지정으로 변론준비절차가 종결되면 그 후로는 증거결정과 증거조사 등을 수소법원의 이름으로 하여야 하는 점 등에 비추어 볼 때, 변론기일과 변론준비기일은 그 기일운영의 진행주체와 방식 등에 있어서 실질적인 차이가 존재하므로, 양자를 동종의 절차로 취급하기는 어렵다고 할 것이다.
 (3) 개정민사소송법 제286조 소정의 준용규정에 의하더라도, 적법한 소환을 받은 양쪽 당사자가 '변론준비기일'에 출석하지 않거나 혹은 출석하더라도 진술을 하지 않는 때에는 재판장 등이제284조 제1항 본문 제3호에 따라 변론준비절차를 종결한 경우가 아니라면,제268조 제1항에 의해서 다시 동일심급의 동종의 절차인 '변론준비기일'을 정하여 양쪽 당사자를 소환하여야 하고, 이 기일에도 양쪽 당사자가 출석하지 않거나 혹은 출석하더라도 진술을 하지 않는 때에는 그로부터 1월 이내에 기일지정신청을 하지 않거나 기일지정신청을 하였더라도 신청에 따라 정하여진 신기일 또는 그 후의 '변론준비기일'에 양쪽 당사자가 결석한 경우에 소취하가 있는 것으로 간주할 수 있다고 해석될 뿐, 더 나아가 위 규정을 변론준비기일에서의 쌍불의 효과가 변론기일에 승계된다는 명문의 근거규정이라고 보기 어렵다.
 (4) 나아가 쌍불취하간주 규정의 입법 목적이 당사자의 기일해태로 인한 소송지연을 막기 위한 것이기는 하지만, 이는 국민의 기본권인 재판받을 권리의 행사와 직접 관련되는 것으로서 재판청구권을 제한하는 규정이라 하겠으므로, 법률에 명백한 근거가 없는 한 막연히 제도의 취지라든가, 혹은 형평의 관념 등에 기대어 섣불리 확대 적용할 수 없는 것인 데다가, 변론준비기일에 당사자가 불출석한 경우에는 원칙적으로 변론준비절차를 종결하도록 한 개정민사소송법 제284조 제1항 본문 제3호는 단지 당사자의 협력이 필수적인 변론준비절차에 있어 당사자가 비협조적인 경우 변론준비기일의 진행이 무의미하다는 고려에 의한 것이지, 위 규정과 일견 모순되는 것처럼 보이는제286조의 준용규정과 합쳐져서 변론준비기일에서의 기일해태가 변론기일에도 승계된다는 논거가 될 수는 없다.
 다. 따라서 이 사건의 제1심에서 원고 본인 및 그 소송대리인은 단지 변론기일에 2회 출석하지 아니한 것에 불과하고 원고 소송대리인이 1월 이내에 기일지정신청을 한 이상 소를 취하한 것으로 간주할 수 없으므로, 아직 이 사건 소송이 종료된 것이라고 볼 수는 없다.
 3. 결 론
 그렇다면 제1심은 마땅히 원고 소송대리인의 2004. 3. 18.자 기일지정신청에 따라 새로 변론기일을 지정하여 변론절차를 속행하였어야 함에도, 이를 간과한 나머지 본안심리에 나아가지 아니한 채 소송종료를 선언하고 말았으니, 결국 제1심판결은 부당하므로 이를 취소하고, 이 사건을 제1심법원으로 환송하여 다시 심리하게 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별 지] : 생략 

판사 조용호(재판장) 김시철 이정석

[1] 변론준비기일에서의 쌍방불출석의 효과가 변론기일에 승계되는지 여부(소극)
[2] 원고가 변론준비기일에 1회, 변론기일에 2회, 총 3회에 걸쳐 기일을 해태하자 변론준비기일에서의 쌍방불출석의 효과가 변론기일에도 승계된다고 판단하여 소송종료를 선언한 제1심판결을 취소하고, 제1심법원에 환송한 사례

[1]민사소송법 제286조에 의하여 변론준비절차에 준용되는제268조 소정의 쌍불취하간주 규정은 '동일 심급'의 '동종의 절차'에서 행해진 당사자의 기일해태의 경우에 한하여 적용되는 것인데, 변론기일과 변론준비기일은 그 기일 운영의 진행 주체와 방식 등에 있어서 실질적인 차이가 존재하므로 양자를 동종의 절차로 취급하기는 어렵고, 또한같은 법 제286조의 준용규정을 변론준비기일에서의 쌍불의 효과가 변론기일에 승계된다는 명문의 근거규정으로 보기도 어려우며, 나아가 쌍불취하간주 규정의 입법 목적이 당사자의 기일해태로 인한 소송지연을 막기 위한 것이기는 하지만, 이는 국민의 기본권인 재판받을 권리의 행사와 직접 관련되는 것으로서 재판청구권을 제한하는 규정이므로 법률에 명백한 근거가 없는 한 막연히 제도의 취지라든가 혹은 형평의 관념 등에 기대어 섣불리 확대 적용할 수 없는 점 등의 사정을 종합할 때 변론준비기일에서의 쌍불의 효과가 변론기일에도 승계된다고 볼 수는 없다.
[2] 원고가 변론준비기일에 1회, 변론기일에 2회, 총 3회에 걸쳐 기일을 해태하자 변론준비기일에서의 쌍불의 효과가 변론기일에도 승계된다고 판단하여 소송종료를 선언한 제1심판결을 취소하고, 제1심법원에 환송한 사례.