사문서위조·위조사문서행사·사기 (형사, 대법원)
공포일: 2016.10.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 제이앤씨 담당변호사 서경배
【원심판결】 서울중앙지법 2015. 10. 30. 선고 2015노3320 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 상고이유를 판단한다.
 가. 상고이유 제1점에 대하여
 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5에 대한 사기의 점이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 사기죄에서의 기망행위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 나. 상고이유 제2점에 대하여
 (1) 사문서위조죄의 객체가 되는 문서의 진정한 작성명의자가 누구인지는 문서의 표제나 명칭만으로 이를 판단하여서는 아니 되고, 문서의 형식과 외관은 물론 문서의 종류, 내용, 일반 거래에서 그 문서가 가지는 기능 등 제반 사정을 종합적으로 참작하여 판단하여야 한다(대법원 1996. 2. 9. 선고 94도1858 판결, 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도11777 판결 등 참조).
 (2) 원심은 ① 피고인이 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4(이하 ‘투자자들’이라 한다)로부터 투자금을 지급받은 후 투자자들에게 이 사건 각 투자보증서를 작성하여 교부하였는데, 이 사건 각 투자보증서에는 그 말미에 “공소외 6 주식회사”라는 문구가 인쇄되어 있고, 그 상단에 “건축대표: 공소외 7”이라는 문구가 인쇄되어 있는 점, ② 피고인이 투자자들에게 자신이 공소외 6 주식회사(이하 ‘공소외 6 회사’라 한다)의 건축대표로서 아파트 분양사업을 진행한다고 말하기도 한 점, ③ 피고인은 공소외 6 회사의 직원에게 이 사건 각 투자보증서의 작성을 부탁하였고 그 직원이 공소외 6 회사에서 작성하는 문서의 양식에 따라 이 사건 각 투자보증서를 작성하였기 때문에 그 말미에 ‘공소외 6 회사’라는 문구가 기재된 것일 뿐이라고 주장하나, 피고인의 주장은 수긍하기 어려울 뿐만 아니라 피고인이 투자자들로 하여금 공소외 6 회사가 아파트 분양사업을 진행하는 것처럼 믿게 하기 위하여 이 사건 각 투자보증서에 공소외 6 회사 명의를 인쇄한 것으로 보이는 점 등의 사정을 인정한 다음, 이를 종합하면 이 사건 각 투자보증서는 공소외 6 회사 명의의 문서이고 일반인이 공소외 6 회사 명의의 문서로 오인하기에 충분한 형식과 외관을 갖추었다고 판단하고, 이 사건 각 투자보증서에 관한 사문서위조 및 위조사문서행사의 점을 유죄로 인정하였다.
 (3) 그런데 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다.
 (가) 이 사건 각 투자보증서에는 “춘천 ○○지구신축 아파트 투자 보증서”라는 제목 아래 제1항 내지 제5항으로 투자대상, 투자내용, 투자에 관한 보증 내용, 투자기일, 투자자 항목이 인쇄되어 있고, 그 다음 제6항으로 “6. 건축대표: 공소외 7 (인) 전화번호: ”가 인쇄되어 있으며, 그 다음 줄에 “주민등록번호: ”가(다만 공소외 4에게 작성하여 준 투자보증서에는 ‘주민등록번호: ’가 인쇄되어 있지 아니함), 문서의 말미에 “공소외 6 회사”가 인쇄되어 있다.
 (나) 피고인은 수기로 이 사건 각 투자보증서의 ‘전화번호’란에 자신의 전화번호를, ‘주민등록번호’란(공소외 4에게 작성하여 준 투자보증서에는 문서 말미의 공란)에 자신의 주민등록번호를, 그 아래 부분 공란(공소외 4에게 작성하여 준 투자보증서에는 문서 말미의 공란)에 자신이 다니던 △△교회의 주소로 보이는 “금천구 (주소 1 생략)”과 함께 자신을 지칭하는 “△△교회공소외 7 권사”(공소외 1, 공소외 4에게 작성하여 준 각 투자보증서에는 “△△교회□권사”)를 기재한 다음 “6. 건축대표: 공소외 7 (인)” 부분의 ‘(인)’란에 무인하거나 개인 도장을 날인하였다.
 (다) 이와 같이 이 사건 각 투자보증서에는 주로 피고인 개인을 가리키는 사항이 기재되거나 나타나 있고, 공소외 6 회사를 지칭하는 것으로 볼 만한 표시는 문서 말미에 인쇄된 “공소외 6 회사”가 유일하다. 또한 이 사건 각 투자보증서의 내용을 보더라도 명시적으로 공소외 6 회사가 아파트 신축사업을 한다거나 투자금을 수령하고 그 반환 주체가 된다고 볼 만한 부분은 없다.
 (라) 투자자들은 피고인으로부터 ‘아파트를 신축하여 분양하려고 하는데 돈이 부족하니 5,000만 원을 투자하면 이익금 2,000만 원을 더하여 돌려주겠다. 분양이 안 되면 파주에 있는 땅을 팔아서라도 돈을 주겠다’는 제안을 받고 이 사건 투자를 하게 되었다.
 (마) 투자자들은 피고인으로부터 자신이 공소외 6 회사의 건축대표로서 아파트 분양사업을 한다고 소개받았으나, 이 사건 투자를 하면서 공소외 6 회사에 피고인이 그 건축대표라거나 공소외 6 회사가 실제로 아파트 분양사업을 하는지 등을 확인하지는 아니하였고, 피고인이 주장하는 피고인 개인의 담보력을 믿고서 투자한 것이었으며, 그 투자금 또한 공소외 6 회사의 법인 계좌가 아니라 피고인의 딸이나 지인 명의의 계좌로 송금하였다.
 (바) 한편 투자자들(공소외 1 제외)은 이 사건 투자와 관련하여 피고인으로부터 이 사건 각 투자보증서 외에 이 사건 각 확인서를 추가로 작성받았다고 주장하는데, 이 사건 각 확인서의 말미에는 “공소외 6 회사”, “건축대표: ◇◇◇”(‘공소외 7’의 오기로 보인다)과 공소외 6 회사의 사업자등록번호 및 주소가 순차로 인쇄되어 있고 “공소외 6 회사 대표이사”라고 각인된 도장이 날인되어 있어 그것이 공소외 6 회사 명의의 문서임을 쉽게 알 수 있다.
 (4) 이 사건 각 투자보증서의 형식과 외관, 내용, 작성경위, 일반 거래에서 그 문서가 가지는 기능 등 위에서 본 제반 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 각 투자보증서의 작성명의자는 공소외 6 회사가 아니라 피고인 개인으로 봄이 타당하다.
 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 각 투자보증서가 공소외 6 회사 명의의 문서라고 판단하고 이 사건 각 투자보증서에 관한 사문서위조 및 위조사문서행사의 점을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심의 조치에는 사문서위조죄의 객체가 되는 문서의 작성명의자 판단에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 2. 이 사건 각 확인서에 관한 사문서위조 및 위조사문서행사 부분에 대한 직권판단
 가. 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인은 2011. 7. 8.경 ‘확인서’라는 제목으로 ‘공소외 6 회사 건축대표로서 확인서를 작성합니다. (중략) 확인서 작성인은 (중략) 공소외 3, ▽▽▽(‘공소외 2’의 오기로 보인다)의 투자금 1억 원과 투자이익금 4천만 원을 2012년 2월 14일까지 지급하기로 하겠습니다.’, ‘2011년 7월 8일’, ‘공소외 6 회사 건축대표: 공소외 7, 사업자등록번호: (생략), 주소: 서울시 동작구 (주소 2 생략) 6층’이라고 문서를 작성하여 출력한 다음 공소외 6 회사의 인감을 날인하고, 그 무렵 이를 공소외 2와 공소외 3에게 교부함으로써 공소외 6 회사 명의의 확인서를 위조하고 이를 행사하였고, 같은 방식으로 2011. 7. 8.경 ‘공소외 4로부터 5천만 원을 송금받았고, 2012. 2. 14.까지 이익금 2천만 원을 포함하여 이를 지급하겠다’는 내용의 공소외 6 회사 명의의 확인서를 위조하고 공소외 4에게 이를 행사하였다는 것이다.
 검사는 이 부분 공소사실을 각 사문서위조 및 위조사문서행사로 의율하여 공소를 제기하였고, 원심은 각 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄가 인정된다고 판단하였다. 이에 대하여 피고인은 상고이유 제3점으로 피고인이 이 사건 각 확인서를 작성한 사실이 없다는 취지로 다투고 있다.
 나. 상고이유 제3점을 판단하기에 앞서 직권으로 이 부분에 대하여 본다.
 (1) 이 부분 공소사실은 피고인이 공소외 6 회사 명의의 이 사건 각 확인서를 ‘위조’하고 이를 행사하였다는 것이다. 그런데 공소사실에 따르더라도 피고인은 공소외 6 회사의 건축대표로서 이 사건 각 확인서를 작성하였고 그 말미의 문서 명의인 표시에 피고인의 성명을 넣어 “공소외 6 회사 건축대표: 공소외 7”로 하였으며 여기에 공소외 6 회사의 인감을 날인하였다는 것이다. 또한 기록에 의하면 공소사실 기재 사업자등록번호와 주소는 공소외 6 회사의 것임을 알 수 있다.
 (2) 그렇다면 설령 피고인이 이 사건 각 확인서를 작성하였더라도, 이는 피고인이 공소외 6 회사의 ‘건축대표’라는 직함을 사용하여 작성한 것으로서 자격모용사문서작성죄를 구성할 여지가 있을 뿐 사문서위조죄는 성립하지 아니한다고 할 것이다. 나아가 그 행사도 이 사건 각 확인서가 위조사문서임을 전제로 하는 위조사문서행사죄를 구성하지 아니한다고 할 것이다.
 (3) 그럼에도 원심은 이러한 사정을 간과하고 이 부분 공소사실을 그대로 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄로 인정하였으니, 이러한 원심의 조치에는 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 3. 파기의 범위
 원심판결의 각 사문서위조 및 위조사문서행사 부분은 앞서 본 이유로 파기되어야 하는데, 원심은 이 부분이 나머지 범죄사실과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 전부를 파기하여야 한다.
 4. 결론
 그러므로 상고이유 제3점에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 이상훈(주심) 조희대