분양금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2005.07.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 조영봉)
【피고, 상고인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인 코리아 담당변호사 이영대 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2004. 10. 22. 선고 2004나5442 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】1. 원심은 그 채용 증거들에 의하여, 원고들과 피고 사이의 분양계약서 제6조에는 "상가 공동번영을 위하여 갑과 을이 협의한 업종과 취급품목으로만 영업하여야 하며, 다른 업종이나 품목으로 변경하고자 할 경우에는 상가활성화를 저해하지 않는 범위에서 시행하되 갑의 사전 서면 승인을 받아야 한다."고 규정되어 있고, 분양 당시 분양회사인 피고는 각 층별로 업종 및 취급품목을 중복되지 않게 지정하였으며, 수분양자들인 원고들은 지정된 층별 업종의 범위 내에서 분양계약서에 지정품목을 기재하여 분양을 받았고, 분양계약서 제8조에는 원고 등 수분양자들이 위 계약을 위반할 경우 계약해제사유가 된다고 규정되어 있는 사실을 인정한 다음, 피고가 수분양자에게 특정영업을 정하여 분양한 이유는 수분양자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장함으로써 이를 통하여 분양을 활성화하기 위한 것이고, 수분양자들 역시 지정품목이 보장된다는 전제 아래 분양회사와 계약을 체결한 것이므로, 지정업종에 대한 경업금지의무는 수분양자들에게만 적용되는 것이 아니라 분양회사인 피고에게도 적용되어 피고 역시 상가활성화를 저해하지 않는 범위 내에서만 다른 수분양자들의 업종변경을 승인할 의무가 있을 뿐 그 개점을 자유롭게 승인할 수 있는 것으로 해석할 수는 없다는 이유로, 이 사건 분양계약상 피고가 기존 수분양자들의 동의 없이 서면승인할 수 있는 품목 변경은 다른 분양자의 기득권을 침해하지 않는 업종이나 품목으로의 변경에 한정되고, 상가활성화 등의 이유로 부득이 일부 수분양자의 업종 및 품목을 기존의 다른 수분양자와 동종 또는 유사한 것으로 변경승인하는 경우에는 그 업종 및 품목에 관하여 기득권이 있는 분양자들의 동의를 얻어야만 된다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 계약의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 계약상의 많은 의무 가운데 주된 채무와 부수적 채무를 구별함에 있어서는 급부의 독립된 가치와는 관계없이 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시 상황으로 보아 분명하게 객관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사에 의하여 결정하되, 계약의 내용·목적·불이행의 결과 등의 여러 사정을 고려하여야 할 것인바(대법원 1997. 4. 7. 자 97마575 결정 참조), 원심은, 피고가 이 사건 상가 분양 당시 층별 지정업종 및 품목을 중복되지 않게 정해놓고 원고 등 수분양자들에게 분양을 원하는 층의 층별 지정업종의 범위 내에서 세부적인 취급품목을 지정하여 분양계약을 체결하고, 그 분양계약서에 ‘협의한 업종과 취급품목으로만 영업하여야 하며, 다른 업종이나 품목으로 변경하고자 할 경우에는 피고의 사전 서면승인을 받아야 하고, 수분양자가 위 계약을 위반할 경우에 피고는 계약을 해제할 수 있다.’고 규정한 취지는, 경업금지를 분양계약의 내용으로 하여 만약 분양계약 체결 이후라도 수분양자가 경업금지의 약정을 위배하는 경우에는 그 분양계약을 해제하는 등의 조치를 취함으로써 기존 점포를 분양받은 상인들의 영업권이 실질적으로 보호되도록 최선을 다하여야 할 의무를 부담하겠다는 것이므로(대법원 1995. 9. 5. 선고 94다30867 판결, 1997. 4. 7. 자 97마575 결정 참조), 피고의 이러한 경업금지의무는 이 사건 상가 분양계약의 목적달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 분양계약의 목적이 달성되지 아니하여 원고들이 분양계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무라고 봄이 상당하다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 옳고, 거기에 분양계약의 주된 채무의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 원심은, 집합건물을 건축·분양하여 구분소유관계가 성립하면 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 제1항에 의하여 구분소유자 전원으로써 건물 및 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단을 구성하게 되므로, 점포를 분양받은 상인들의 영업권을 실질적으로 보호하고 상가활성화 및 영업질서 유지를 위하여 인정되는 분양회사의 경업금지의무는 수분양자의 입주가 이루어져 공동관리의 필요가 생기고 관리단이 구성되어 관리규약을 정하고 집합건물의 공동관리가 이루어짐과 동시에 소멸한다고 봄이 상당하다고 전제한 다음, 그 채용 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정에 비추어 피고가 분양계약 당시 지정업종을 제한하여 분양을 하면서 이 사건 상가의 관리를 맡기로 하였고, 일부 상가의 경우에는 분양대금의 충당을 위하여 임대까지 위임을 받아 사실상 피고와 동일업체로 볼 수 있는 소외 1 회사 또는 소외 2 회사를 이행보조자로 하여 이 사건 상가를 관리해온 것으로 인정되는 이상, 지정업종 및 품목을 위반하여 영업하는 수분양자가 없도록 하여 기존의 수분양자들의 기득권을 보호해 주어야 할 피고의 경업금지의무는 수분양자들이 관리단을 구성하고 적법절차에 의하여 공동관리규약을 설정하는 등 스스로 집합건물의 관리를 행하게 되어 구분소유자의 내부적 경업금지의무 위반을 자체적으로 규율할 수 있을 때까지 지속된다고 봄이 상당하고, 소유권이전등기의무를 이행함으로써 이러한 경업금지의무가 소멸되는 것은 아니라고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 경업금지의무의 존속시기 또는 집합건물의 관리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 원심은, 이 사건 상가 내의 지정업종과 층별로 중복되지 아니하는 업종을 지정하여 분양함으로써 각 층마다의 영업권을 보호해 주어야 할 의무가 있는 피고가 원고들의 기득권에 해당하는 지정업종과 중복되는 업종변경을 추진하는 일부 수분양자들이 피고 소유 재산을 가압류하자 그 합의과정에서 그들의 요구에 응하여 다른 수분양자들에 대한 의견수렴절차 없이 임의로 지정업종의 변경요청에 동의하였고, 실제 합의된 대로 3, 4층의 업종변경을 위한 공사를 시행하는 한편 이 사건 상가 중 1, 2, 5, 7층의 관리를 위하여 소외 3 회사를 설립하기로 한 수분양자들이 5층의 지정업종이었던 잡화 및 액세서리를 1, 2층에서도 지정업종으로 하여 임대할 수 있도록 하고, 당초 1, 2층의 지정업종이었던 의류는 피고가 관리하는 3, 4층에서 지정업종으로 하여 영업하도록 하였으며, 그 과정에서 지정업종 중복으로 인하여 피해를 입게 되는 원고들의 승낙을 받지 않은 이상, 피고는 층별간 지정업종 및 품목의 제한을 유지하여 기존 영업자들의 영업권을 실질적으로 보호하여야 할 경업금지의무를 위반하였다 봄이 상당하다고 판단하는 한편, 총 557구좌 중 420구좌의 구분소유자들이 2002. 4. 5. 및 같은 해 4. 7. 구분소유자회의를 개최하여 업종변경을 결의하므로 이러한 구분소유자회의 결의내용대로 업종변경을 승인해 주었을 뿐이어서 경업금지의무를 위반한 것이 아니라는 피고의 주장은 그 주장과 같은 구분소유자회의의 결의를 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단도 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 분양계약의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 원심은 설령 구분소유자들이 정당한 절차에 의하여 지정업종 변경을 결의하였다 하더라도 당시 최대 의결권을 보유한 피고의 256구좌를 제외하면 총 의결권 557구좌 중 165구좌가 찬성한 것에 불과하여 결의의 효력을 인정하기도 어렵다고 판단하였는바, 이 부분 판단은 업종변경을 결의한 구분소유자회의가 적법하게 성립하였다고 볼 수 없다는 주위적 판단에 덧붙여서 한 부가적·가정적 판단에 불과하고, 원심의 주위적 판단이 정당한 이상 이와 같은 부가적·가정적 판단은 판결 결과에 아무런 영향을 미칠 수 없는 것이므로, 결국 이에 관한 상고이유 주장은 더 살펴볼 필요도 없이 받아들일 수 없다.
 5. 원심은, 업종변경을 추진하던 일부 수분양자들이 5층 수분양자들인 원고들에게 1, 2층에서 기존의 업종을 유지하면서 영업을 할 수 있는 기회를 주었음에도 원고들이 자신의 이익을 보장받기 위하여 수용할 수 없는 조건을 제시함에 따라 결국 소외 3 회사를 설립한 일부 수분양자들이 원고들을 제외한 나머지 수분양자들의 동의하에 업종변경을 하였으므로 원고들의 이 사건 계약해제는 신의칙에 반하여 허용될 수 없다는 피고의 주장을, 원고들이 기존업종을 유지하면서 영업을 할 수 있도록 한 배려를 합리적인 이유 없이 거절하고 오로지 계약해제만을 요구하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단도 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
 6. 계약의 해제권은 일종의 형성권으로서 당사자 일방에 의한 계약해제의 의사표시가 있으면 그 효과로서 새로운 법률관계가 발생하고 각 당사자는 그에 구속되는 것이므로(대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다21441, 21458 판결 참조), 피고의 경업금지의무 위반을 이유로 한 원고들의 이 사건 분양계약 해제의 의사표시가 그 요건을 갖추어 적법한 이상 이로써 이 사건 분양계약은 이미 해제되었고, 그 이후 이 사건 상가 2층의 잡화매장이 6개월 정도 운영되다가 영업을 종료하고 현재 그 자리에 미용실이 개설되어 운영되고 있다고 하더라도, 피고의 채무불이행이 소급적으로 해소되거나 이 사건 분양계약해제의 효과가 소급하여 소멸한다고 할 수는 없는 것인바, 같은 취지에서 현재 이 사건 상가에서 원고들의 지정업종과 중복되는 업종의 영업이 이루어지지 않고 있어 피고의 경업금지의무 위반이 있다고 할 수 없다는 피고의 주장을 배척한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 계약해제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 7. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 강신욱 고현철(주심) 김영란

[1] 상가분양계약에 있어서 지정업종에 대한 경업금지의무는 수분양자들에게만 적용되는 것이 아니라 분양회사에게도 적용된다고 한 사례
[2] 주된 채무와 부수적 채무의 구별 기준
[3] 상가분양계약상의 업종제한약정의 규정 취지 등에 비추어 볼 때, 위 약정에 의한 분양회사의 경업금지의무는 분양계약의 주된 채무라고 봄이 상당하다고 한 사례
[4] 지정업종 및 품목을 위반하여 영업하는 수분양자가 없도록 하여 기존의 수분양자의 기득권을 보호해 주어야 할 분양회사의 경업금지의무는 수분양자들이 관리단을 구성하여 스스로 집합건물의 관리를 행하게 될 때까지 지속되고, 소유권이전등기의무를 이행함으로써 경업금지의무가 소멸되는 것은 아니라고 한 원심의 판단을 수긍한 사례
[5] 계약해제권의 법적 성질 및 해제의 효과

[1] 상가 분양회사가 수분양자에게 특정영업을 정하여 분양한 이유는 수분양자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장함으로써 이를 통하여 분양을 활성화하기 위한 것이고, 수분양자들 역시 지정품목이 보장된다는 전제 아래 분양회사와 계약을 체결한 것이므로, 지정업종에 대한 경업금지의무는 수분양자들에게만 적용되는 것이 아니라 분양회사에게도 적용되어 분양회사 역시 상가활성화를 저해하지 않는 범위 내에서만 다른 수분양자들의 업종변경을 승인할 의무가 있을 뿐 그 개점을 자유롭게 승인할 수 있는 것으로 해석할 수는 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.
[2] 계약상의 많은 의무 가운데 주된 채무와 부수적 채무를 구별함에 있어서는 급부의 독립된 가치와는 관계없이 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시 상황으로 보아 분명하게 객관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사에 의하여 결정하되, 계약의 내용·목적·불이행의 결과 등의 여러 사정을 고려하여야 한다.
[3] 분양회사가 상가 분양 당시 층별 지정업종 및 품목을 중복되지 않게 정해놓고 수분양자들에게 분양을 원하는 층의 층별 지정업종의 범위 내에서 세부적인 취급품목을 지정하여 분양계약을 체결하고, 그 분양계약서에 ‘협의한 업종과 취급품목으로만 영업하여야 하며, 다른 업종이나 품목으로 변경하고자 할 경우에는 분양회사의 사전 서면승인을 받아야 하고, 수분양자가 위 계약을 위반할 경우에 분양회사는 계약을 해제할 수 있다.’고 규정한 취지는, 경업금지를 분양계약의 내용으로 하여 만약 분양계약 체결 이후라도 수분양자가 경업금지의 약정을 위배하는 경우에는 그 분양계약을 해제하는 등의 조치를 취함으로써 기존 점포를 분양받은 상인들의 영업권이 실질적으로 보호되도록 최선을 다하여야 할 의무를 부담하겠다는 것이므로, 분양회사의 이러한 경업금지의무는 상가 분양계약의 목적달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 분양계약의 목적이 달성되지 아니하여 수분양자들이 분양계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무라고 봄이 상당하다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.
[4] 지정업종 및 품목을 위반하여 영업하는 수분양자가 없도록 하여 기존의 수분양자의 기득권을 보호해 주어야 할 분양회사의 경업금지의무는 수분양자들이 관리단을 구성하여 스스로 집합건물의 관리를 행하게 될 때까지 지속되고, 소유권이전등기의무를 이행함으로써 경업금지의무가 소멸되는 것은 아니라고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.
[5] 계약의 해제권은 일종의 형성권으로서 당사자 일방에 의한 계약해제의 의사표시가 있으면 그 효과로서 새로운 법률관계가 발생하고 각 당사자는 그에 구속되는 것이다.