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부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.02.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국전분공업협동조합
【피고, 상고인】 여수세관장
【원심판결】광주고등법원 1980.11.19. 선고 80구34 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 거시 증거를 종합하여 본건 타피오카는 서류에 속하는 지하경근으로서 주로 열대지방인 남미나 동남아시아에서 재배 생산되고 외피를 벗겨 삶거나 구워서 식용으로 하거나 전분 또는 사료제조에 사용되는 식용작물인 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정은 적법히 시인되고 소론 위법이 없다.
 (2)원심은,부가가치세법 제12조 제2항,같은 법 시행령 제40조 제1항,제28조 제1항,제2항,같은 법 시행규칙 제10조,제12조의 제규정의 해석상 원고가 수입한 본건 타피오카칩이 부가가치세의 면세대상이 되기 위하여는, ①부가가치세법 제12조 제1항 각호 소정의 식료품으로서 가공되지 아니하거나 원 생산물의 본래의 성질이 변하지 아니하는 정도의 1차가공을 거쳐 식용에 공하는 것일 것과 ② 부가가치세법시행규칙 별표 1의 관세율표 번호 0706호에 해당되는 물품이어야 할 것이라고 판시한 다음, 거시증거에 의하여 타피오카로부터 전분을 제조하는 과정은 수세, 절단, 마쇄, 탈수 및 건조등의 물리적 공정만을 거치는 것으로서 감자 또는 고구마로부터 전분을 제조하는 방법과 차이가 없고, 타피오카의 이러한 성상 및 용도에 따라 상공부장관은 이를 매니옥전분을 함유하는 지하경류로 보아 관세율표 번호 “0706”으로 분류하고 있으며, 원고는 타피오카 경근을 칩으로 자른 상태의 것을 수입하였다는 사실을 확정하고, 본건 타피오카칩은 그 품질의 성상, 용도, 가공의 공정과 통관 당시의 상태 등에 비추어 볼 때 마니옥전분을 함유하는 서류인 식용작물로서 부가가치세법시행규칙 “별표 1” 기재의 관세율 번호표 “0706”에 해당하는 식료품으로 볼 것이고, 원고는 원생산물을 절간, 포장 등의 1차 가공만을 거친 상태로 수입한 것이니 원고가 수입한 타피오카칩은부가가치세법 제12조 제2항 제1호 소정의 가공되지 아니한 식료품에 해당하여 면세대상이 된다고 판단하였다.
기록 및 관계법령을 살펴보면 본건 타피오카칩이 부가가치세의 면세대상이라고 판시한 원심의 조처는 적절하고 소론 위법이 없다.
 (3) 부가가치세의 과세 여부는 수입면허 당시의 수입물품이 가지는 성상과 가공의 상태를 기준으로 결정하여야 하고 통관 이후에 수입업자가 이를 사용한 용도까지 고려하여야 할 것은 아니라 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 반대의 견해에서 원심판결을 탓하는 논지는 이유없다.
 이에, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 김중서 정태균 윤일영
배임·무고·위증·변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.02.09 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1 외 1 인
【변 호 인】 변호사(사선) 정운모(피고인(1), (2)에 대하여)
【원심판결】 서울형사지방법원 1980.6.24. 선고 76노4193, 77노6209 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인 1에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
피고인 2의 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인 1에 대하여,
 가. 원심판결은 피고인에 대한 범죄사실의 하나로 "피고인은 1974.10.8부터 1975.5.31까지 사이에 공소외 1 주식회사의 대표이사로 재직하였는바 1974.10.6 위 회사 사무실에서 전 대표이사이던 공소외 2가 위 회사 명의로 피해자 공소외 3에게 동인이 위 회사로부터 도급받아 시공한 ○○○동 시장아파트의 골조공사 금 7,230,000원에 대한 변제에 가름하여 동 아파트 205호 건평 약18평을 포함한 3채의 호실을 분양하고 동 호실 등에 대한 소유권이전등기 절차는 동 아파트 완공 즉시 이행한다는 계약을 체결하였으니 그 당시 위 회사의 상임감사로서 위계약내용을 알고 있었고 그후 곧 위 회사의 대표이사로 취임한 피고인은 선량한 관리자의 주의로 위 소유권이전등기 의무를 성실이 이행하여야 할 임무가 있음에도 불구하고 이에 위배하여 1975.5.20경 같은 사무실에서 공소외 4에게 그 중 위 아파트 205호실에 관하여 이중으로 분양계약을 체결한 결과 위 공소외 4가 위 회사를 상대로 위 205호실에 대한 등기절차이행의 소를 제기하여 승소한 후 1975.7.29 동인 명의로 소유권보존등기를 경료함으로써 위 공소외 4에게 위 205호실의 싯가 3,366,000원 상당의 이익을 취득케 하고 위 공소외 3에게는 동액 상당의 손해를 입혔다는 사실을 인정하고 형법 제355조 제2항의 배임에 문죄하였다.
 나. 형법 제355조 제2항에 규정된 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자라야 그 주체가 되는 것인바 (당원 1978.10.10. 선고 78도1714 판결 참조), 위 판시에 의하면 공소외 3에게 ○○○동 시장아파트 205호의 소유권이전등기를 하여줄 의무는 위 공소외 1 주식회사가 부담하고 있음이 분명하고 피고인은 그 회사의 대표기관에 불과하므로 피고인 이 위 공소외 3에 대하여 그 사무를 처리하는 지위, 다시말하여 공소외 3과 피고인 사이에 타인과 본인의 관계가 없다 할 것이니 여기에 배임죄가 성립될 리 없다고 할 것이다. 그렇다면 원심판결은 배임죄에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다는 비난을 면할 수 없어 다른 논점에 대한 판단을 가리지 아니하고 타죄와의 경합범으로 처단한 원심판결을 파기하기로 한다.
 2. 피고인 2에 대하여,
 원심판결 의용의 증거를 기록에 대조 검토하면 동판시 범죄사실을 수긍할 수 있고, 그 증거취사 과정에 소론과 같은 채증상의 잘못이 있다 할 수 없으니 논지 이유없다.
 이상의 이유로서 피고인 1에 관한 원심판결을 파기환송하고, 피고인 2의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

갑회사의 대표이사인 A가 회사 소유부동산을 회사 명의로 을에게 양도하였는데, 그 후 위 회사의 대표이사가 된 피고인이 위 사실을 알면서 다시 제3자에게 회사 명의로 양도하고 그 소유권이전등기를 경료하였다고 하여도 을에게 소유권이전등기를 하여 줄 의무는 위 회사가 부담하는 것이고, 피고인이 을에 대하여 그 사무를 처리하는 지위, 즉 피고인과 을 사 이에 타인과 본인의 관계가 없다고 할 것이니 피고인에게 배임죄가 성립될리 없다.
이혼청구사건 (가사, 서울고등법원)
공포일: 1982.02.08 / 시행일:

【청구인, 항소인】 이○우
【피청구인, 피항소인】 조○숙
【제1심】 서울가정법원(81드1578 심판)
【주 문】
청구인의 항소를 기각한다.
항소비용은 청구인의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】원심판을 취소한다.
청구인과 피청구인은 이혼한다.
소송비용은 제 1, 2심 모두 피청구인의 부담으로 한다는 판결
【이 유】공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 제1호증(호적등본)의 기재에 의하면, 청구인과 피청구인은 1974. 5. 30. 혼인신고를 마친 사실을 인정할 수 있고 반증없으므로 이들은 법률상 부부라 할 것인바 청구인은 이 사건 청구원인으로서, 피청구인은 청구인과의 혼인이후 청구인이 운전수로 종사하는 관계로 자주 집을 비우게 되자 품행이 좋지 못한 동네의 아낙네들과 어울려 유흥에 몰두하고 자녀들을 돌보지 아니하면서 심한 매질과 욕설을 일삼고, 청구인에게는 돈도 제대로 벌어오지 못한다고 멸시하여 왔으며, 1974. 7월경, 1975. 8월경 및 1978. 가을경의 세차례에 걸쳐 피청구인이 자녀들에게 심한 매질과 욕설을 하는 등으로 학대하는 것을 보다 못한 시어머니인청구외 1이 이를 만류하자 동인의 머리채를 끌고 온집안을 돌아다니며 동인에게 갖은 욕설을 하고 제때에 식사도 대접하지 아니하는등 심한 학대를 하고 심지어 1981. 4. 4. 청구인이 집에 없을때 생긴 위와 같은 사정을 청구인에게 고자질하였다는 이유로 청구인의 형수인청구외 2의 오른팔을 입으로 물어 전치 2주간을 요하는 상해를 입힌 일도 있어 청구인은 피청구인과의 혼인생활을 더 이상 계속할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 원심증인청구외 2의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제3호증(상해진단서)의 기재와 동인의 일부증언(다만, 아래에서 믿지않는 부분 제외)을 종합하면 피청구인이 1981. 4. 4. 위청구외 2의 오른팔을 입으로 물어 동인에게 전치 2주간의 가료를 요하는 상해를 입힌 사실은 이를 인정할 수 있으나 이러한 사실만으로는 청구인과 피청구인의 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이며, 청구인의 나머지 주장사실에 관하여는 그에 부합하는 원심증인청구외 2, 같은청구외 1의 각 증언은 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 증거없는 반면에, 원심증인청구외 3, 같은청구외 4의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 청구인은, 결혼초부터 외박이 잦고 피청구인에게 생활비를 제대로 대주지 아니하여 피청구인은 큰집의 도움으로 자녀들과 함께 어려운 생활을 하여 오고 있는데도 술에 취하여 집에 들어오면 아무런 이유없이 피청구인을 마구 구타하는 등으로 학대하다가 1981. 2. 20.경에는 집을 나가 지금까지 귀가하지 아니하고 있는 사실을 인정할 수 있고 반증없다.
그렇다면, 청구인과 피청구인의 혼인이 파탄되었다 하더라도 이는 청구인에게 그 책임이 있다 할 것이므로 청구인의 이 사건 청구는 결국 그 이유없음에 돌아가 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원심판단은 정당하고 이에 대한 청구인의 항소는 그 이유없어 기각하며, 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김윤경(재판장) 이규홍 김상철
축사철거계고처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1982.02.02 / 시행일:

【원 고】 홍순각 (소송대리인 변호사 박충순)
【피 고】 광주군수
【변론종결】 1982. 1. 12.
【주 문】
 피고가 1981.4.11.자로 원고에 대하여 한 경기 광주군 중부면 검복리 산188 지상 주택 3평 3홉 6작, 주택 14평 3홉, 주택 4평 4홉, 잠사 28평의 각 철거에 관한 대집행 계고처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 성립에 다툼이 없는 을제1호증의 1,2,5, 을제2호증, 갑제1호증의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면 피고는 1981.4.11.자로 원고에 대하여 원고가 국유재산인 경기 광주군 중부면 검복리 산188 임야 27정 3단 5무보 지상에 주문에 적은 각 건축물을 건축하여 정당한 사유없이 국유재산을 점유하였다는 이유로국유재산법 제52조,행정대집행법 제2조,제3조 제1항에 따라 1981.4.20.까지 위 건축물을 철거하지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 문서로서 계고한 사실이 인정되고 이 인정에 배치되는 아무런 증거도 없다.
 2. 그러나국유재산법 제52조에 의하면 정당한 사유없이 행정재산 또는 보존재산을 점유하거나 이에 시설물을 설치한때에는 행정대집행법을 준용하여 철거 기타 필요한 조치를 할 수 있도록 규정하고 있고 한편 국유재산인 위 임야가 잡종재산임은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 원고가 국유의 잡종재산위에 시설물을 설치하여 이를 불법 점유하였다 할지라도 피고가 위 법조를 적용하여 그 철거나 그에 관한 대집행 계고처분을 할 수는 없는 법리라 하겠다.
 3. 그렇다면 피고가국유재산법 제52조,행정대집행법 제2조,제3조 제1항에 따라 한 이사건 대집행계고처분은 벌써 위법하여 취소를 면치 못할 것인즉 이를 구하는 원고의 이사건 청구는 이유있어 이를 인용하고 소송비용의 부담에 관하여행정소송법 제14조,민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
1982. 2. 2.

판사 김용준(재판장) 김대진 임창원
전부금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1982.01.29 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심】 서울지방법원 북부지원(81가합386 판결)
【주 문】
원고의 항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】원판결을 취소한다.
피고는 원고에게 금 4,580,000원 및 이에 대한 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고
【이 유】소외 1(이하, 소외인이라 한다)이 피고에 대하여 피고의 소유인 서울 동대문구 전농동(지번 생략) 위 지상 제1호 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 19평중 방 1간 및 같은곳 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 28평중 점포 1간에 관하여 1980. 4. 1.자 전세권 설정계약에 기해서 합계 금 5,000,000원의 전세금 반환청구권을 갖고 있는 사실, 원고가 위 소외인에 대한서울지방법원 북부지원 81차86 대여금 청구사건의 집행력있는 지급명령 정본에 기하여1981. 2. 26. 같은 법원 81다686, 687사건에서 위 소외인을 채무자로 피고를 제3채무자로 하여 위 전세금중 금 4,580,000원의 반환청구권에 관하여 채권압류 및 전부명령(이하, 이건 전부명령이라 한다)을 받고 그 결정정본이 같은달 28. 피고에게 송달된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고는 피고에 대하여 이건 청구로 위 전부금과 그에 대한 지연손해금의 지급을 구함에 대하여, 피고는 이건 전부명령은소외 2가 위 전세금 반환청구권에 관하여서울민사지방법원 86카46991호로서 한 채권가압류결정과 경합된 상태에서 이루어진 것이어서 효력이 없다고 항변하므로 살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(채권가압류결정 : 제3채무자 성명란(이름 생략) 옆에 구명 :피고라고 기재된 부분이 없는 외 을 제7호증과 같다), 갑 제4호증(확인서)의 각 기재와 원심증인소외 2의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 이건 전부명령이 있기 이전인 1980. 12. 30.소외 2가 이 소외인을 채무자로 피고를 제3채무자로 하여 이건 전세금중 금 3,349,500원의 반환청구권을 가압류한 사실을 인정할 수 있고 아무런 반증이 없으므로, 이건 전부명령은 이건 전세금 반환청구권에 대한 위 가압류와 경합된 상태에서 발부된 것이어서 그 효력이 없다 할 것이다.
원고의 위 채권가압류결정은 제3채무자를(이름 생략)으로 표기하고 있어 이건 피고에 대한 결정으로 볼 수 없으니 이건 전부명령 당시 이건 전세금에 대한 채권가압류 및 압류의 경합은 존재하지 않는다고 주장하므로 살피건대, 위 각 증거에 의하면, 위 채권가압류결정상 제3채무자를(이름 생략)으로 표기하고 있음은 원고 주장과 같으나, 제3채무자의 주소가 피고의 주소와 일치하고, 피고는 집문패에위와 같은 이름을 사용하고 있을 뿐 아니라 위 가압류채권 또한 이건 전부명령의 대상과 동일한 사실이 인정되고, 나아가 피고가 위 채권가압류결정은 송달받은 사실을 자인하고 있어 피고와 위 채권가압류결정상의(이름 생략)은 동일인임이 인정되므로 원고의 위 주장은 받아들일바 못된다.
다음 원고는, 소외2가 원판결선고후인 1981. 8. 24. 위 채권가압류결정에 대한 해제신청을 하고 같은해 9. 1. 그 해제신청서가 제3채무자인 피고에게 송달되었으므로 이건 전부명령은 소급하여 유효하게 되었다고 주장하나 전부명령 당시 경합되었던 채권압류 내지 가압류가 그후 해제되었다고 하여 이로써 무효였던 전부명령의 효력이 소급하여 부활한다고 불 수 없으니(원고의 압류가 유효한 이상 새로이 전부명령 또는 추심명령을 받을 수 있을 것이다)원고의 위 주장 또한 이유없다.
그렇다면 이건 전부명령이 유효함을 전제로 한 원고의 이건 청구는 피고의 나머지 항변에 대하여 더 나아가 판단할 필요없이 이유없어 이를 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤상목(재판장) 이순영 강홍주

이건 전부명령은 피전부채권에 대한 가압류와 경합된 상태에서 발해진 것이므로 그 효력없다 하겠고 전부명령 당시 경합되었던 채권가압류가 후에 해제되었다 하여 무효인 위 전부명령의 효력이 소급하여 부활한다고 할 수 없다.
주권발행등청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1982.01.29 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 주식회사 부산랜트카
【피고 보조참가인】 여원환
【제1심】 부산지방법원(80가합1971 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고는소외 1에게 별지목록기재 주식에 대한 주권을 발행교부하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】각 성립에 다툼이 없는 갑 제1, 3, 4호증, 원심증인소외 2의 증언에 의하여 각 성립이 인정되는 갑 제2, 5호증의 각 기재내용과 위 증인의 증언 및 원심이 시행한 등기신청서류의 검증결과에 변론의 전취지를 종합하여 보면,소외 1이 1978. 7. 8. 피고 회사의 설립당시 발기인중 한사람이 되어 1978. 10. 6. 권면액 1,000원인 피고 회사 발행의 보통주식 5,000주와 그해 11. 13. 같은 주식 2,500주 및 그해 11. 14. 같은 주식 7,500주 그리고 그해 12. 13. 같은 주식 32,000주를 각 인수하고 각 인수당일 주식대금을 모두 납입하였으나 피고 회사는 지금까지 그 주권을 발행하지 아니한 사실 및소외 1은 1980. 3. 27.경 그의 원고에 대한 차용금 16,575,000원의 변제에 갈음하여 그의 위 주식 모두를 원고에게 양도한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로, 피고 회사는소외 1에게 위 47,000주의 주식에 대한 주권을 발행교부할 의무가 있고소외 1은 원고에게 위 주권을 인도할 의무가 있다 할 것이다.
그런데 피고 소송대리인은소외 1의 원고에 대한 위 주식양도는 주권발행전의 주식양도로서 무효이고 따라서 그것이 유효함을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 이유없다고 주장하므로 살피건대, 주권발행전의 주식양수인이 회사에 대하여 주주로서의 권리를 행사할 수 없고 직접 그 주권의 발행교부를 청구할 수 없음은 피고 소송대리인의 주장과 같다 하겠으나 주주가 주권발행전의 주식이라 할지라도 채권계약으로서는 유효하게 양도할 수 있다 할 것이고 이때의 양수인이 그 채권보전의 방법으로 양도인을 대위하여 회사에게 그 양도된 주식의 양도인에 대한 주권의 발행교부를 청구함에는 주권발행전 주식양도의 금지규정이 적용되지 않는다고 할 것이니 비록 피고 회사에 있어서 주권의 발행전이라 할지라도 원고가소외 1을 대위하여 이 사건 청구를 함에는 아무런 지장이 없다고 할 것이므로 피고 소송대리인의 위 주장은 이유가 없다.
또한 피고 소송대리인은 피고 회사는소외 1에 대하여 19,446,104원의 채권이 있는바 이를 변제받을 때까지 위 주권에 관하여 민법상의 유치권을 행사한다고 주장하므로 살피건대, 원래 민사상 유치권이 발생되기 위하여는 채권자가 타인의 물건 또는 유가증권을 점유하고 있어야 할 뿐더러 채권의 발생과 유치할 물건 사이에 어떤 견련관계가 있어야 하는 것인데 피고 회사가 위 주권을 아직 발행하지 아니하여 이를 점유하고 있지 아니함은 앞에서 본 바와 같거니와 피고 회사가 내세우는 위의 채권과 위 주권과의 사이에 그러한 견련관계가 있다고 볼만한 증거도 없으므로 피고 소송대리인의 위 주장 또한 이유가 없다.
끝으로 피고 및 피고 보조참가인의 소송대리인은 피고 보조참가인이 원고의 위 주식양수일 이전인 1978. 9. 26.소외 1로부터 위의 주식을 먼저 양도받고 그 대금을 먼저 지급하였으니 원고의 청구는 이유없고, 또한 피고 회사는 설사 주권을 발행한다 하더라도소외 1에 대한 위 19,446,104원의 채권을 회수하기 위하여 발행주권을 압류하여야 할 처지에 있으니 이를소외 1에게 교부할 수는 없다고 주장하므로 살피건대, 피고 및 피고 보조참가인의 소송대리인이 내세우는 그러한 사유만으로는소외 1의 피고 회사에 대한 위 주권의 발행교부청구권이나 원고의 그 대위권에 어떤 영향을 미칠수는 없다 할 것이니 위의 주장은 그 자체에서 이유가 없다.
그렇다면, 피고 회사는소외 1에게 위 47,000주의 주식에 대한 주권을 발행교부할 의무가 있다 할 것인즉소외 1을 대위하여 그 의무의 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유가 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 원판결은 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 피고의 항소를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조,제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최범호(재판장) 안병국 곽종석

주권발행전의 주식양수인이 회사에 대하여 주주로서의 권리를 행사할 수 없고 직접 그 주권의 발행 교부를 청구할 수는 없으나 주주가 주권발행전의 주식이라 할지라도 채권계약으로서는 유효하게 양도할 수 있다 할 것이고, 이때의 양수인이 그 채권보전의 방법으로 양도인을 대위하여 회사에게 그 양도된 주식의 양도인에 대한 주권의 발행 교부를 청구함에는 주권발행전 주식양도의 금지규정이 적용되지 않는다고 할 것이다.
상고허가신청·이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1982.01.28 / 시행일:

【신청인, 심판청구인】 
【상대방, 피심판청구인】 
【원심판결】대구고등법원 1981.3.31. 선고 80르93 판결
【주 문】
 상고허가신청을 각하한다.

【이 유】소송촉진등에 관한 특례법 제12조에 규정된 상고허가신청은 민사소송사건에 적용되는 것이고, 이 사건과 같은 가사심판사건에는 그 적용이 없음이동법 제2조의 규정에 비추어 명백하다(신청인은당원 81므43호로 상고도 제기하고 있다).
 그러므로 이 신청은 부적법하여 이를 각하하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김중서(재판장) 정태균 윤일영 김덕주
소유권보존등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1982.01.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 정춘용
【피고, 피상고인】 피고 1 외 6인
【원심판결】 서울고등법원 1981.4.3. 선고 80나3818 판결
【주 문】
 원심판결 및 제1심 판결 중 피고 1, 피고 6, 피고 7에 관한 부분을 파기한다.
 원고의 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5에 대한 상고를 기각한다.
 위 상고 기각부분에 관한 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제 1 점에 대하여,
 (1) 이 사건 기록에 의하면 원고 및 그 대리인과 피고 1, 피고 6, 피고 7 및 그들의 대리인은 각기 적법한 기일의 고지를 받았음에도 불구하고 제 1 심의 1979.10.24.14:00 제 3 차 변론기일과 1980.4.9.14:00 제11차 변론기일에 모두 출석하지 아니하였음이 각 변론조서(후자의 변론조서에 원ㆍ피고 등 대리인 간에 기일변경에 대한 합의가 이루어져 기일변경신청서가 법원에 제출된 후 라 하더라도 그 연기의 기재는 사건 호상 후에 있는 것으로 인정되어 무의미한 기재로 돌아가므로 연기로 인정될 수 없다.당원 1976.6.28. 선고 76다1568판결. 1976.9.28. 선고 76다1572판결 참조)의 기재자체에 의하여 증명될 수 있으므로 그렇다면 특별한 사정이 없는 한 원고와 위 피고들과의 이 사건 소송은 민사소송법 제242조 제 2 항의 규정에 따라 취하된 것으로 간주되어 소송은 종료되고 소송계속이 없는 상태로 돌아가므로 법원은 그에 대하여는 그 이상의 심리와 판단을 할 수 없게 된 것인데도 제 1 심 법원이 이점을 간과하고 본안에 대하여 심판하였음은 소송계속이 없는 사건에 대하여 심판을 한 위법을 범하였다고 할 것이고 소송의 계속 여부는 직권조사 사항에 속하는 것이므로(당원 1979.4.24. 선고 78다2373 판결 참조), 원심으로서는 이점을 지적하여 제1심 판결을 취소하였어야 함에도 불구하고 항소기각의 본안판단을 하였으니 원심판결은 쌍방불출석으로 인한 소의 취하에 관한 당원의 판례에 위반한 위법이 있다 할 것이니 나머지 상고이유에 대한 판단의 필요없이 원심판결 및 제 1 심 판결 중 원고와 피고 1, 피고 6, 피고 7에 대한 부분은 파기를 면할 수 없다.
 (2) 원고와 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5 간의 이 사건은 제11차 변론기일인 1980.4.9.14:00에 1회의 쌍방불출석이 있었을 뿐임이 기록상 명백하므로 위 당사자간의 이 사건 소송도 제 1 심에서 2회의 쌍방불출석으로 인하여 취하된 것이라는 논지는 채용할 수 없다.
 2. 상고이유 제 2 점에 대하여(피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5에 대한 부분에 한한다), 동 이유의 요지는 원심판결에 소유권보존등기의 추정력에 관한 법리오해와 채증법칙 위반의 위법이 있다는 것에 지나지 아니한바, 이는 소송촉진등에관한특례법 제11조 소정의 상고이유 중 어느 것에도 해당되지 아니함이 명백하므로 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
 3. 그러므로 원심판결 및 제 1 심 판결 중 피고 1, 피고 6, 피고 7에 관한 부분을 파기하며, 원고의 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5에 대한 상고를 기각하고, 위 상고 기각부분에 관한 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

가. 원ㆍ피고등 대리인 간에 기일변경에 대한 합의가 이루어져 기일변경신청서가 법원에 제출된 후라 하더라도 당사자 쌍방 및 그 대리인이 각 불출석한 변론기일의 변론조서에 연기라는 기재가 있다고 하여도 이는 사건 호상 후에 있은 것이므로 무의미한 기재로 돌아가고 연기로 인정될 수 없다.
나. 소송의 계속 여부는 직권조사 사항에 속한다.
가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1982.01.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인
【원심판결】 서울민사지방법원 1981.1.21. 선고 79나638 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유 제 1 점을 본다.
 원심 인정사실에 의하더라도 이 사건 2층 건물은 축조 당시 본건물인 3층 건물과 접한 벽을 터서 하나로 연결하여 1층은 당구장, 2층은 공장으로 사용함으로써 소론과 같이 본건물과 독립한 경제적 이용성이 없는 본건물의 부합부분이 되었다고 볼 여지가 없지 않다.
 그러나 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 위 본건물의 소유자인 소외 1은 위 2층 건물 중이 사건 계쟁부분인 1층을 본건물과 사이에 벽을 설치하여 점포로 개조하고 타인에게 임대함으로써 위 1층은 본건물과 독립한 경제적 이용성을 갖추게 되었음이 인정되는 한편, 위 소외인은 본건물인 3층건물을 원고에게 매도함에 있어서 증축된 위 2층 건물은 그 매매대상에서 제외한 사실이 인정되는바, 일반적으로 건물의 증축부분이 축조 당시는 본건물의 구성부분이 됨으로써 독립한 권리의 객체성을 상실하여 본건물에 부합되었다고 하더라도 그후 구조의 변경 등으로 독립한 권리의 객체성을 취득하게 된 때에는 본건물과 독립하여 거래의 대상이 될 수 있음은 물론이므로, 위 인정과 같이 소외 1이 이 사건 2층 건물을 원고와의 매매대상에서 제외한 이상 적어도 위 2층 건물 중 이 사건 계쟁부분인 1층에 관한 한 원고는 그 소유권이나 매수인의 권리를 취득하였다고 볼 수 없음이 명백하여 원심판결은 결국 정당하고, 논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제 2 점을 본다.
소외 1의 이 사건 2층 건물에 대한 임대차보증금 반환채무를 원고가 인수하였다는 주장에 대하여 소론과 같은 증거가 있음은 사실이나, 원고가 위 소외 1의 임대인의 지위를 승계한 자라고 할지라도 원심은 그후 위 소외 1이 위 2층 건물을 소외 2에게 매도하고 위 소외 2는 이 중 1층의 각 피고점유부분을 피고들에게 임대하였음을 적법히 확정하고 있으므로, 원고들로서는 피고들에게 위 소외 1을 대위하여 명도나 손해배상을 구할 수는 없는 이치이니 원심이 소론 각 증거를 간과하였다고 한들 원심판결의 결과에 영향이 없는 것으로서 논지는 이유없다.
 3. 같은 상고이유 제 3 점을 본다.
 원심 거시 증거에 의하면, 1979.1.경 소외 2가 소외 1로부터 이 사건 2층 건물을 매수한 사실이 적법히 인정되고, 소론과 같은 위법이 없으며, 피고들이 이 사건 2층 건물 중 1층의 각 점유부분에 대하여 위 소외 2와 각 임대차 계약을 체결하였음은 앞서 본 바와 같다.
 그렇다면, 피고 1이 위 소외 2와의 임대차계약 체결 전에 원고와 임대차계약을 체결한 바 있고 그 임대차 계약이 종료되었다고 하여도 위 피고는 원고와의 위 임대차 종료로 인한 임차물반환을 거부할 수 있다고 볼 것이므로 이와 같이 판단한 원심조치는 정당하고, 논지는 이유없다.
 4. 그러므로, 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

일반적으로 건물의 증축부분이 축조 당시는 본건물의 구성부분이 됨으로써 독립의 권리의 객체성을 상실하여 본건물에 부합되었다고 할지라도 그후 구조의 변경등으로 독립한 권리의 객체성을 취득하게 된 때에는 본건물과 독립하여 거래의 대상이 될 수 있다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1982.01.26 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 캘리포니아 앨먼드 그로오워즈 액스체인지. 소송대리인 변리사 차순영, 차윤근
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1981.5.30. 자 1979년항고심판(절)제926호 심결 
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심이 확정한 사실에 의하면, 심판청구인이 출원한 상표(이하, 본건 상표라 한다)는 검정색의 마름모꼴인 다이야몬드형 도형 내에 흰색으로 “”라고 영문자로 2단 횡서한 도형과 문자의 결합상표이고, 선출원에 의한 타인의 등록상표(이하, 인용상표라고 한다)는 마름모속에 “DIAMOND”라고 영문자로 횡서한 도형과 문자의 결합상표이며 위 두 상표의 지정상품은 동일하다는 것인바, 위 두 상표를 정확하게 살펴보면 그 칭호상에서 볼때 서로 식별할 수 있어 이를 유사하다고 할 수 없을 것 같지만 위 두 상표는 그 구성에 있어서 마름모꼴과 “DIAMOND”라는 문자가 가장 중요한 부분을 이룩하고 있다고 할 것이고, 본건 상표는 인용상표에 “BLUE”라는 형용사적 문자를 결합한 것에 불과하여 위 두 상표는 전체적으로 볼 때 그 외형, 관념에 있어 유사하다고 아니 할 수 없으므로 같은 취지에서 위 두 상표를 유사하다고 판시한 원심결은 정당하고, 원심결이 논지가 공격하는 것처럼 상표의 칭호를 여러개의 구성부분으로 나눠서 부를 수 있는 것 같이 판단하였다 하더라도 본건 두 상표가 거기에 사용된 도형, 문자 등 전체를 기준으로 하여 본다 하더라도 그것이 피차 유사하다고 볼 수 있다는 결론에는 영향이 없으며, 논지가 말하는 판결들은 모두 본건에 적절한 것이 못되고, 원심결에 소론과 같이 이유불비, 경험칙, 채증법칙 위배나 상표법상의 유사상표에 관한 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 김중서 윤일영 김덕주

심리청구인이 출원한 상표는 검정색의 마름모꼴인 다이아몬드형 도형내에 흰색으로 “”라고 영문자로 2단 횡서한 도형과 문자의 결합상표이고, 선출원에 의한 등록상표는 마름모 속에 “DIAMOND”라고 영문자로 횡서한 도형과 문자의 결합상표라면 위 두 상표는 전체적으로 볼 때 유사하다고 할 것이다.
재산세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.01.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 영등포구청장
【원 판 결】 서울고등법원 1981.3.17. 선고 80구423 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 함께 모아 판단한다.
 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 원고는 1974.12.9 서울특별시 영등포구 (주소 생략) 대 248평을 취득한 이래 이 사건 1979년도 수시분 재산세 납기 개시일 현재까지 지상 정착물없이 소유하여 왔는바, 이 토지가 있는 여의도 일대는 원래 도시계획법상 미관지구로 지정되어 있던 것이 1973.12.31 건설부 고시 제519호에 의하여 제1종 미관지구로 변경 결정됨으로써 그 지상 건축물의 규모에 규제를 받게 되고, 다시 1976.4.22 서울특별시 고시 제88호에 의하여 건축대지 최소면적을 500평으로 제한하는 업무지구로 지정고시되고, 그후 다시 1978.6.30 서울특별시 공고 제285호에 의하여 건축법 제44조같은 법 시행령 제170조 제1항의 규정에 의거 건축활동의 급격한 증가에 따른 자재의 수급불균형을 예방하고 저소득층의 주택과 공장건축에 필요한 자재를 우선 공급할 수 있도록 서울특별시관내 전지역에 대하여 1978.6.26부터 특정건축물을 제외한 일체의 공공 건축물이나 민간 건축물 등의 신축 및 증축행위가 금지되어 이와 같은 각종 규제에 의하여 그 용도에 따른 사용이 제한되었다는 것이므로 이와 같은 제한조치가 비록 일시적 부분적인 것이라 할지라도 직접 간접으로 그 토지의 사용이 금지되는 결과를 초래하는 것인 만큼 지방세법 시행규칙 제78조의 3 제1항 (1)목의 적용이 있다고 할 것이며, 한편 기록에 의하면 위와 같은 건축 금지조치는 1979.7.31에 해제되었으니 위 시행규칙이 정하는 재산세 중과세 대상에서 제외되는 건축금지 조치가 해제된 때로부터 1년 6월이 경과되지 아니한 토지에서의 1년 6월은 1979.8.1부터 기산하여야 할 것이므로 이 사건 재산세 납기개시일인 1979.9.16까지는 아직 1년 6월이 경과하지 아니하였음이 역산상 명백하여 재산세 중과세 대상인 공한지에서 제외된다고 할 것인즉, 이와 같은 뜻에서 피고의 이 사건 재산세 부과처분을 취소한 원심 조치는 정당하고, 이에 소론과 같은 지방세법, 동법 시행령 및 동법 시행규칙에 관한 법리오해나 심리미진 또는 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 상고 논지는 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

제1종 미관지구 및 사업지구 내의 이 건 대지 248평이 서울특별시 공고 제285호에 의하여 그 용도에 따른 사용이 금지되었다가 해제된 날로부터 1년 6월이 경과하지 아니하여 재산세 중과세 대상인 공한지가 아니라고 한 예
후견인확인 (가사, 대법원)
공포일: 1982.01.26 / 시행일:

【청구인, 상고인】 
【피청구인, 피상고인】 
【사건본인】 
【원심판결】서울고등법원 1981.5.18. 선고 80르237 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 청구인의 상고이유를 본다.
 (1) 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면,청구인은 1981.4.8 서울가정법원의 심판에 의하여 사건 본인들의 후견인에서 해임되었다는 것인바 ,후견인 해임의 심판은 그 고지로서 효력이 생기는 것이므로 그뒤 위 해임심판이 적법하게 취소되어 실효되지 않는 이상 위 해임심판의 고지에 의하여 청구인은 일단 후견인의 지위를 상실한 것이니, 사건본인들의 외조모인 청구인이 법정후견인인 직계존속에 해당되는지의 여부를 판단할 것도 없이 이 사건후견인 확인청구는 그 이유가 없다고 할 것이다.
 기록에 의하면, 청구인이 위 해임심판에 대하여 항고를 제기한 결과 이 사건의 원심변론 종결 후인 1981.8.29 그 항고심에서 위 해임심판 취소의 결정이 있었음이 인정되나, 위 항고심의 결정은 청구인의 재항고 제기로 확정되지 아니하였음이 당원에 현저하여 위 해임심판의 효력은 아직 상실되었다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 위와 같은 해임심판 실효의 주장은 이 사건 상고이유 중에 포함되어 있지도 아니하다.
 (2) 위와 같이 후견인의 지위확인을 구하는 자가후견인으로부터 해임된 경우에는 확인을 구하는 법률관계가 존재하지 않게 되어 그 확인청구는 이유가 없다고 할 것이고, 소론과 같이 이 사건 청구가 해임시까지 후견인이었음의 확인을 구하는 과거의 법률관계의 확인청구까지 포함한 것이라고는 볼 수 없는 바, 원심은 이 사건 확인청구의 상대방인 피청구인 이 사건본인들의 후견인으로 신고하였다가 이 소제기 후 사퇴한 사실도 아울러 고려하여 피청구인에 대한 이 사건 확인청구는 확인의 이익이 없다고 판단하였으나, 피청구인이 청구인의 후견인 지위를 다투고 있는 이상 위와 같은 사퇴사실을 가지고 이 사건 확인의 이익이 없다고 볼 것이 아니므로결국 청구인의 이 사건 확인청구는 청구인이 확인을 구하는 법률관계, 즉 후견인의 지위가 인정되지 않음을 이유로 기각함이 마땅하다. 그럼에도 불구하고 원심이 이를 확인의 이익이 없다하여 각하였음은 잘못이지만 이 점은 청구인을 위한 파기 사유가 될 수 없는 것이고, 그밖에는 원심판결에 소론과 같은 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.
 (3) 그러므로, 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

가. 후견인 해임의 심판은 그 고지로써 효력이 생기는 것이므로 그뒤 위 해임심판이 적법하게 취소되어 실효되지 않는 이상(위 해임심판에 대하여 항고심에서 취소의 결정이 있었다고 해도 재항고되어 계속 중이라면 위 해임심판의 효력은 아직 상실된 것이 아니다). 위 해임심판의 고지에 의하여 청구인은 일단 후견인의 지위를 상실한 것이다.
나. 후견인의 지위확인을 구하는 청구인이 후견인으로부터 해임된 경우에는 확인을 구하는 법률관계, 즉 후견인의 지위가 인정되지 않음을 이유로 동 확인청구를 기각하여야 하고, 확인의 이익이 없다 하여 각하한 것은 잘못이나, 이점은 청구인을 위한 파기사유가 될 수 없다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1982.01.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 광주지방법원 1981.1.22. 선고 79나186 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 본다.
1. 청구의 기초의 변경에 대하여 피고가 지체없이 이의를 진술하지 아니하고 변경된 청구에 관한 본안의 변론을 한 때에는 피고는 책문권을 상실하여 다시 이의를 제기하지 못하는 것이다.
 기록에 의하면 원고는 원심 제 7 차 변론기일에 이 사건 청구변경신청서를 진술하였는데 출석한 피고소송대리인은 그 청구기초의 변경에 관하여 아무런 이의를 제기하지 아니하고 변경된 청구에 관한 원고 주장을 부인하는 본안의 변론을 하였으며, 원심 제18차 최종변론기일에 이르러 비로소 위 청구변경은 청구의 기초에 변경이 있어 각하되어야 한다는 주장을 하였음이 명백하므로, 이 사건 청구변경이 피고 주장과 같이 그 기초에 변경이 있어 허용될 수 없는 것이었다고 가정하여도 피고는 책문권의 상실로 이를 다툴 수 없게 되었다고 보겠으니 피고의 위 주장을 배척한 원심결론은 결국 정당한 것이다.
 2. 그런데, 본안에 관하여 원심은 원고가 물상보증인인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5 및 소외 6으로부터 피고에 대한 구상채권을 양수한 사실을 인정하고 이를 전제로 피고에게 그 판시 1,312,000원의 구상금채무의 변제를 명하고 있다.
 그러나 피고가 원고의 위 구상채권에 관한 주장을 부인하고 있는 이 사건에 있어서 위 소외인들이 위 구상채권의 양도를 그 채무자인 피고에게 통지하거나 피고의 승낙을 받는 등 대항요건의 구비하였음이 인정되지 않는 한 원고는 피고에게 위 채권양도로서 대항할 수 없는 것임에도 불구하고 원심이 위와 같은 대항요건의 구비 여부를 전혀 심리한 흔적이 없이 위와 같은 채권양도 사실을 인정하여 원고의 청구를 인용한 것은 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있는 것이다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하여, 다시 심리케 하고자 사건을 광주고등법원 합의부에 환송하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창
분묘기지권의존속기간확인청구 (민사, 대법원)
공포일: 1982.01.26 / 시행일:

【원고, 상고인(선정당사자)】 원고(선정당사자)
【원고, 보조참가인, 상고인】 원고보조참가인
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 대전지방법원 1981.10.8. 선고 81나116 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
민법 제185조에 따르면 물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설할 수 없는 것이나, 타인의 토지에 합법적으로 분묘를 설치한 자는 관습상 그 토지 위에 지상권에 유산한 일종의 물권을 취득한다(당원 1962.4.26. 선고 4294민상1451 판결 참조). 이것이 소위 분묘수호를 위한 유사지상권 또는 분묘기지권이라고 일컫는 것인바, 그 존속기간에 관하여는 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라 당사자 사이에 약정있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이며, 그런 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하는 한 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권은 존속한다고 해석함이 타당한바, 이런 취지에서 한 원심의 판단은 정당하며, 반대의 견해로 민법 제280조, 제281조에 의하지 아니한 원판시에는 법률위반이 있다는 소론은 채택할 바 못된다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

분묘수호를 위한 유사지상권(분묘기지권)의 존속기간에 관하여는 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라, 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이며, 그런 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하는 한 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권은 존속한다고 해석함이 상당하다.
시장법위반·폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.01.26 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 서울형사지방법원 1981.6.25. 선고 81노1128 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
시장법 제10조 제 1 호에 규정된「허가를 받지 아니하고 시장을 개설한 자」라 함은 시장법 제 4 조의 개설허가를 받음이 없이 같은 법 제 2 조에 규정된 물품의 매매 교환장소를 설치하고 이를 관리운영하는 주체를 의미하는 것이다.
 원심은 피고인이 서울특별시장으로부터 시장개설허가를 받음이 없이 ○○○시장 디(D)동 2층 상인자치관리위원회 회장으로서 1977.4.1부터 그 해 8.25까지 위 디(D)동 2층 건평 809평에 점포 304개 규모의 시장을 개설한 사실을 인정하여 시장법 제10조 제1호를 적용 처단하였다.
 그러나 피고인은 수사 당시부터 위 상인자치관리위원회는 시장운영의 주체가 아니라 각자 점포를 분양받아 상행위를 하는 상인들의 공동재산관리를 목적으로 조직된 것에 불과하다는 취지로 변소하고 있는 바, 원심이 위 사실인정의 증거로 한 것들을 살펴보아도 위 상인자치관리위원회가 시장의 개설운영을 목적으로 설립된 것으로서 그 회장인 피고인을 시장개설의 주체로 볼 것인지, 아니면 단순히 각자 점포를 가지고 상행위를 하는 상인들 상호간의 점포경비, 청소 및 전기, 수도료의 비용 징수등 공동편의를 위한 업무를 목적으로 조직된 자조적 단체에 불과한 것인지 명확히 알아볼 수가 없다.
 원심으로서는 위 상인자치관리위원회의 규약내용과 그 운영의 실태를 좀더 살펴본 다음 그 회장인 피고인을 시장개설의 주체로 볼 수 있는지의 여부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 이름이 없이 위와 같이 인정함으로써 심리미진으로 증거없이 사실을 인정하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있고 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 그러므로, 다른 점에 대한 판단을 생략하고, 다시 심리케 하고자 경합범 관계에 있는 이 사건 전부를 파기하여 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

시장법 제10조 제 1 호 소정의 허가를 받지 아니하고 시장을 개설한 자라함은 동법 제 4 조의 개설허가를 받음이 없이 같은법 제 2 조에 규정된 물품의 매매교환장소를 설치 하고 이를 관리 운영하는 주체를 의미한다. 따라서 피고인이 회장의로 있는 ○○○시장 디동 2층 상인자치관리위원회가 단순히 그곳에서 각자 검포를 가지고 상행위를 하는 상인들 상호간의 점포경비, 청소 및 전기, 수도료의 비용 징수 등 공동편익을 위한 업무를 목적으로 조직된 자조적 단체에 불과하다면 그 회장인 피고인을 시장개설의 주체로 볼 수 없다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1982.01.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 조재연
【원 판 결】 대구고등법원 1981.6.26. 선고 81나166 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유 기재에 의하면 원심은, 원심증인 소외 1, 소외 2의 각 일부 증언과 제 1 심의 형사기록 검증결과 및 변론의 전취지를 종합하여, 피고는 1980.7.25경 원고에게 그의 처가 피고 명의로 사용한 합계 금 4,890,000원 중 그 반액만은 변제하겠다고 하여 소외인의 무권대리행위에 관하여 변제하겠다고 한 그 금액 범위내에서 이를 추인한 것이라고 인정하여 피고는 원고에게 금 4,890,000원 중 그 반액인 금 2,445,000원 및 이에 대한 이자를 지급할 의무가 있다고 판시하였다.
무권대리행위의 추인은 무권대리인에 의하여 행하여진 불확정한 행위에 관하여 그 행위의 효과를 자기에게 직접 발생케 하는 것을 목적으로 하는 의사표시이며 무권대리인 또는 상대방의 동의나 승낙을 요하지 않는 단독행위로서 이에는 어떤 방식이 요구되는 것이 아니므로 명시적이거나 묵시적이거나를 묻지 아니하나, 한편 추인은 의사표시의 전부에 대하여 행하여져야 하고 그 일부에 대하여 추인을 하거나 그 내용을 변경하여 추인을 하였을 경우에는 상대방의 동의를 얻지 못하는 한 무효이라고 풀이할 것인바, 위 전단 원심 판시는 원고의 “또 피고는 여러 차례에 걸쳐서 그 처의 행위에 대하여 원고에게 화해를 요청함으로써 가사 위 채무부담 행위가 무권대리라고 하더라도 이를 추인한 바, 특히 1980.7.25에는 소외 3, 소외 2, 소외 1 등에게 대여금 중 그 반액을 변제하겠다고 제의함으로 해서 이를 추인한 것이다”라는 주장에 대한 것으로 원심이 증거로 한 원심증인 소외 1의 증언요지는 피고가 1980.7.25 소외 4, 소외 5, 소외 3, 소외 2 등을 불러 그의 처의 채무 중 반액만 변제하겠으니 이를 원고에게 전하여 달라는 말을 하였다는 것이고, 원심증인 소외 2의 증언요지는 피고가 반을 갚겠다고 증인을 시켜 원고를 불러오라고 하였으며 원고는 받으면 다 받았지 반은 받지 않겠다고 하였다는 것이니(그 밖에 기록 검증결과에는 추인에 관한 자료를 가려낼 수가 없다), 원고의 주장자체로 보나 또는 그 거시 증거의 내용으로 보아 과연 피고가 제의하였다는 반액만 갚겠다는 의사표시가 추인의 뜻인지 나아가 추인의 뜻이라면 의사표시의 일부에 관한 추인이 어떻게 하여 추인으로서의 효력을 발생할 수 있는 것인지 분명하지 아니하여 원심판결에는 이 점에서 추인에 관한 민법의 해석을 그릇한 위법등이 있다고 아니할 수 없고, 따라서 상고는 이유가 있다고 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하여 다시 심리 판단케 하기 위하여 사건을 대구고등법원에 환송하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

무권대리행위의 추인은 무권대리인에 의하여 행하여진 불확정한 행위에 관하여 그 행위의 효과를 자기에게 직접 발생케 하는 것을 목적으로 하는 의사표시이며, 무권대리인 또는 상대방의 동의나 승락을 요하지 않는 단독행위로서 추인은 의사표시의 전부에 대하여 행하여져야 하고, 그 일부에 대하여 추인을 하거나 그 내용을 변경하여 추인을 하였을 경우에는 상대방의 동의를 얻지 못하는 한 무효이다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.01.26 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 신순언
【원심판결】수원지방법원 1981.5.29. 선고 80노2077 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인 변호인의 상고이유를 본다.
폭력행위등처벌에관한법률 제 2 조 제 2 항의 ‘2인 이상이 공동하여’라 함은 그 수인 간에 공범관계가 있음을 요건으로 하는 것으로서 수인이 동일한 장소에서 동일한 기회에 서로 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우임을 요하는 것이다(당원 1970.3.10. 선고 70도163 판결참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 1심판결 이유를 인용하여, 피고인이 그 처인 원심 공동피고인및 공소외인과 공동하여 피해자1의 멱살을 양손으로 쥐고,원심공동피고인은 이에 항의하는피해자 1의 처인 피해자2의 뺨을 때리며공소외인도 이에 가세하여피해자 2의 머리채를 잡아 당기는 등 폭행을 가한 사실을 인정하고, 피고인에 대하여폭력행위등처벌에 관한 법률 제 2 조 제 2 항제 1 항,형법 제260조 제 1 항을 적용 처단하였다.
 그러나, 원심이 인용한 1심판결 거시 증거에 의하더라도 피고인이 피해자1과 다투다가 서로 멱살을 잡고 실랑이를 벌린 사실은 인정되나, 피고인이 그 처인원심공동피고인 및 공소외인과 공동하여 위 판시와 같은 범행을 하였다고 인정할 증거로서는 위 피해자 자신들의 1심 법정진술밖에 없는바, 오히려 검사의 위 피해자들에 대한 각 피의자신문조서 기재에 보면 피고인과피해자 1 사이에 벌어진 실랑이가 주위의 만류로 일단 끝날 즈음에 피고인의처원심공동피고인 및 공소외인과피해자 1의 처피해자 2 사이에 싸움이 벌어져원심공동피고인 등이피해자 2에게 공소내용과 같은 폭행을 가하자 피고인은 이에 가세하지 아니하고 오히려 이들의 싸움을 적극만류한 사실이 인정되며, 그밖에 검사의 김양희에 대한 진술조서와 사법경찰관 사무취급 작성의 정이순에 대한 진술조서 기재 내용도 위 인정사실과 부합되므로 위 피해자들의 법정진술은 선뜻 믿기 어려운 것이라고 아니할 수 없다.
 그렇다면, 피고인이 피해자1의 멱살을 잡고 실랑이를 벌린 행위에 대하여 그 죄책을 묻는 여부는 별론으로 하고, 피고인과 그 처인원심공동피고인 및 공소외인 등과의 사이에 공범관계를 인정하여 피고인이 이들과 공동하여 피해자1에게 위와 같은 폭행을 가하고, 또피해자 2에 대한 폭행에 가세하였다고 인정하기는 어려운 것임에도 불구하고 원심이 위와 같이 판시하였음은 증거가치의 판단을 그르치고 증거없이 사실을 인정한 위법을 범한 것이라고 아니할 수 없다.
 결국, 논지는 이유있으므로, 원심판결을 파기하여 다시 심리케 하고자 사건을 수원지방법원 합의부로 환송하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

폭력행위등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항의 ‘2인 이상이 공동하여’라 함은 수인이 동일한 장소에서 동일한 기회에 서로 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우임을 요한다. 따라서 피고인이 피해자 갑과 서로 멱살을 잡고 실랑이를 하다가 주위의 만류로 일단 끝날 즈음에 피고인의 처 을 및 공소외인과 위 갑의 처 병 사이에 싸움이 벌어져 위 을 등 이 병에게 폭행을 가하자 피고인은 이에 가세하지 아니하고 오히려 이들의 싸움을 적극 만류하였다면 피고인이 갑의 멱살을 잡고 실랑이를 벌린 행위에 대하여 그 죄책을 묻는 여부는 별론으로 하고, 피고인과 위 을 등과의 공범관계를 인정하여 위 갑, 병에 대한 공동폭행죄의 죄책을 물을 수는 없다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1982.01.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 6인 원고들 소송대리인 변호사 이웅행
【피고, 상고인】 쌍용양회공업 주식회사 소송대리인 변호사 손석도
【원심판결】 서울고등법원 1981.2.12. 선고 80나4053 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
형식상 도급계약이 체결된 경우에도 수급인이 그 업무수행에 관하여 도급인의 지시 감독을 받는 경우에는 그 범위 내에서 실질적으로 사용자 관계에 있다고 볼 것이므로 도급인은 수급인의 행위에 대하여 사용자로서의 배상책임을 면할 수 없는 것인바, 원심이 거시한 증거(특히 을 제 2 호증 기재와 1심 증인 소외 1의 증언)에 의하면 원심 판시와 같이 피고는 소외 2에게 이 사건 크링카 하치장 건물 수리공사를 도급함에 있어 같은 소외인과 사이에 같은 소외인이 선임한 현장대리인은 피고 회사의 지시감독에 따라 공사에 관한 모든 사항을 처리하기로 약정하였을 뿐 아니라 실지로도 피고 회사는 수시로 안전관리를 감독하였던 사실이 인정되므로, 이 사건 사고에 대하여 피고에게 사용자로서의 배상책임을 인정한 원심 조치는 정당하고, 소론과 같이 채증법칙에 위반하여 증거판단을 그르치거나 도급과 고용에 관한 법리를 오해한 위법이 없으니 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

형식상 도급 계약이 체결된 경우에도 수급인이 그 업무수행에 관하여 도급인의 지시감독을 받는 경우에는 그 범위내에서 실질적으로 사용자 관계에 있다고 볼 것이므로 도급인은 수급인의 행위에 대하여 사용자로서의 배상책임을 면할 수 없다.
범인은닉 (형사, 대법원)
공포일: 1982.01.26 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】서울형사지방법원 1981.5.29. 선고 81노1291 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
범인은닉죄는 형사사법에 관한 국권의 행사를 방해하는 자를 처벌하고자 하는 것이므로형법 제151조 제 1 항의 이른바 죄를 범한 자라 함은 그 입법의 목적에 비추어 범죄의 혐의를 받아 수사대상이 되어 있는 자를 포함한다고 함이 당원의 판례(1960.2.24. 선고 4292형상555 판결 참조)로 하는 바이니, 가사 소론과 같이 구속수사의 대상이 된 공소외김흥업이 그 후 무혐의로 석방되었다 하더라도 피고인에 대한 범인은닉죄의 성립에는 영향이 없다 할 것이다.
 따라서, 원심이 피고인은 항소이유서를 제출하지 아니하였을 뿐만 아니라 제1심 판결을 살펴 보아도 아무런 직권조사 사유를 발견할 수 없다고 하여 피고인의 항소를 기각한 조처는 정당하고, 소론과 같은 위법사유가 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 이에, 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

범인은닉죄는 형사사법에 관한 국권의 행사를 방해하는 자를 처벌하고자 하는 것이므로형법 제151조 제 1 항 소정의 ‘죄를 범한 자’라 함은 범죄의 혐의를 받아 수사 대상이 되어 있는 자를 포함한다. 따라서 구속수사의 대상이 된 소송외인이 그 후 무혐의로 석방되었다 하더라도 위 죄의 성립에 영향이 없다.
공유지분이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1982.01.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 7인 (원고들 소송대리인 변호사 노영빈)
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인
【원 판 결】 서울고등법원 1981.4.3. 선고 80나2814, 2815 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고 등의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유 기재에 의하면 원심은, 상속회복의 소는 상속을 원인으로 소유권의 귀속을 주장하는 자가 참칭 상속인을 상대로 그 침해된 상속권의 회복을 구하는 경우라 할 것인바, 변론의 전취지에 의하면 원고들은 피고 1이 위 소외인의 단독 상속인임을 이유로 이전등기를 필한 참칭 상속인임을 원인으로 그 말소 등을 구하는 것이 아니고, 이 사건 소는 피고 1이 위 소외인의 생전에 그로부터 이 사건 토지를 매수한 사실이 없음에도 불구하고 그런 사유가 있음을 이유로 임야 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 의한 이전등기를 경료하였으니 그 등기가 무효라는 사유를 청구원인으로 하여 그 이전등기의 말소를 구하고 있음이 명백하므로 이 건 소는 상속회복청구의 소가 아니라고 하여 피고 등의 상속회복의 소에 있어서의 제척기간도과에 관한 주장을 배척 하였는바, 원심 판시가 대법원 1981.1.27. 선고 79다854 판례에 반하지 아니함이 그 판문상 명백하여 위 당원 판례는 이 사건에 적절한 것이 되지 못하고, 필경 소론 논지는 이 사건 청구원인 사실에 관한 원심의 사실인정을 비의하는 것으로 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제11조 제 1 항의 규정에 비추어 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것이므로, 상고는 이유없음에 돌아간다 할 것이다.
 그러므로, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

공동상속인의 1인인 피고 갑이 피상속인의 생전에 그로부터 이 건 토지를 매수한 사실이 없음에도 그런 사유가 있음을 이유로 임야소유권이전등기등에 관한 특별조치법에 의한 이전등기를 경료하였으니 그 등기가 무효라는 사유를 청구원인으로 하여 그 이전등기 및 이에 기한 상피고 을 명의의 이전등기의 말소를 구하는, 다른 공동상속인의 1인이 제기한 소는 상속회복청구의 소가 아니다.
보건범죄단속에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.01.26 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사(국선) 원인재(피고인 전원에 대하여)
【원심판결】서울고등법원 1980.9.26. 선고 78노133 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 상고이유에 대한 판단
 가. 본건 범행 당시 시행중이던식품위생법(1976.12.31 법률 제2971호), 제23조 제1항동법시행령(1977.3.8 대통령령 제8480호), 제 9 조 제19호,제13조 제1항의 각 규정들에 의하면 참기름 등 과 같이 식물성 식용유로 정제의 필요없이 단순히 직석에서 착유하여 판매하거나 소비자가 제공하는 재료로 수수료를 받고 착유하는 압착식용유를 제외한 식용유 제조업은 그 품목마다 허가를 받아야 하도록 제정되어 있다.
 기록에 의하면,피고인들이 판매한 본건 “호마유”는 재생하는 이른바 정제 호마유로서 일단 압착하고 남은 깻묵을 재료로 하여 불순물을 제거하는 정제작업을 거쳐 제조되는 것임이 분명하므로 앞에서 말한 “압착식용유”에 해당되지 아니함이 명백하니 위 법조에 따른 제조품목 허가를 받아야 할 것이며, 기록을 살펴보면 피고인들은 본건 호마유가 제조품목허가없이 그리고동법 제6조 제2항에 규정된 규격기준에 위반하여 제조 가공된 정을 알고 구입 판매하였음이 수긍되며,보건범죄단속에 관한 특별조치 법 제2조 소정의 식품의 가액이라 함은 동 식품 전체의 가액을 말하는 것이지 식품 중의 부정한 성분만의 가액을 뜻하지 아니함이 또한 명백하다 할 것이니 이런 취지에서 한 원심판결의 판단은 정당하고, 견해를 달리하는 소론은 채택할 바 못된다.
 나. 다음에서 보는 바와 같이 직권으로 원심판결을 파기하는 바이니 위 외의 소론에 대하여는 판단을 가리지 아니한다.
 2. 직권판단
 원심판결에 의하면, 원심은 피고인들의 소위에 대하여보건범죄단속에 관한 특별조치법(1969.8.4 법률 제2137호) 제2조 제1항 제1호를 적용하고 있는 바, 위 법률은 원심판결 선고 후인 1980.12.31 법률 제3333호로써 개정되어 피고인들의 소위는위 개정법률 제2조 제1항 제2호에 해당하게 되었으며 동 개정법률 소정형이 원심이 적용한 개정 전의 것보다 가벼움이 명백하니 결국 이 사건은형사소송법 제383조 제2호에 규정된 판결 후 형의 변경이 있는 때에 해당되어 원심판결은 유지될 수 없다고 할 것이다.
 그러므로, 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1982.01.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 나항윤
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인
【원 판 결】 서울고등법원 1981.3.26. 선고 80나2163 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유 기재에 의하면 원심은, 제 1 심 판결을 인용하여, 이 사건 계쟁 부동산은 원래 소외 1의 소유로서 동인은 이 부동산을 포함한 소유토지 약 4만평을 1949. 5.경 월남 난민들의 터전을 마련하기 위한 충청남도의 전재민 생활안정구호사업에 제공하도록 충청남도에 증여하고 충청남도는 증여받은 위 토지에 관하여 충청남도 명의의 소유권이전등기절차를 밟지 아니한 채 난민들에게 무상분양하였는데 소외 2는 1949.5.10. 이 사건 계쟁 부동산을 충청남도로부터 무상 양도받아 점유 경작하다가 1952년 봄에 소외 3에게 매도하여 동인이 점유 경작 하던 중 다시 소외 4가 1958.3.7 위 부동산을 매수 경작하다 1971.1.12. 원고에게 매도하여 그 무렵 원고가 위 부동산을 인도받아 점유 경작중인 사실, 이와 같이 전전 매매되면서도 그 소유권이전등기가 경료되지 아니하여 원래 이 사건 계쟁 부동산의 소유자이던 위 소외 1이 부동산등기부상 아직 그의 소유명의로 남아 있음을 틈타서 1978.1.24. 그 중 충청남도 예산군 (주소 1 생략) 답 7795평방미터에 관하여는 피고 1에게, 위 같은 곳 (주소 2 생략) 답 1041평방미터, (주소 3 생략) 답 922평방미터에 관하여는 피고 2에게 각각 1978.1.16 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 준 사실을 확정하고, 원고가 민법 제199조를 원용하여 그 직전 점유자인 위 소외 4와 원고 자신의 점유기간을 합산 취득시효의 완성을 주장하는 원고의 이 사건 청구에 관하여 민법 제199조는 점유의 기산점을 원용자에게 편리하게 선택시킬 수 있는 권능을 부여할 근거가 될 수 없는 것이라 하여 점유의 기산점을 그 직전 점유자의 점유시기로 한 원고의 주장은 실당하다고 이를 배척하였다.
2. 민법 제199조가 정하는, 점유자의 승계인은 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 전점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있다는 것은 점유가 순차로 여러 사람에게 승계된 경우에 점유의 이익을 원용 주장하는 사람은 자기의 점유만을 주장하거나 또는 자기의 점유와 그 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있도록 그 선택을 허용하는 규정으로 나아가 전 점유자가 여러 사람이 있는 때에는 그 직전 점유자의 점유만을 병합 주장하거나 그 모든 점유자의 점유를 병합 주장하는 것은 그 주장하는 사람의 임의선택에 속하고, 다만 이와 같은 경우에도 그 점유시기를 점유기간 중의 임의의 시점을 선택할 수 없다는 것이 당원의 일관한 견해로서(1980.3.11선고 79다2110 판결 참조), 이와 같은 해석은 점유는 그때마다의 사실상태이므로 이 사실상태가 여러사람 사이에 승계되어 계속되었을 경우에는 계속한 하나의 사실상태로도 관찰할 수 있고, 한편으로는 각 점유자의 독립된 사실상태로서도 파악되어 이와 같은 양면성에 연유한 당연한 해석이므로 원심판결이 드는 여러가지 점을 종합 감안하더라도 위 당원의 견해를 달리하여야 할 이유를 가려낼 수 없고, 위 민법 제199조의 명문 규정에 반하여 점유 이익을 주장하는 사람의 임의선택을 부정하는 결과를 초래할 원심판결은 위 민법 제199조에 대한 해석에 대한 당원 판례에 반하여 파기를 면할 수 없으므로 논지는 이유가 있다고 할 것이다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하여 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

점유가 순차로 여러 사람에게 승계된 경우에 점유의 이익을 수용 주장하는 사람은 자기의 점유만을 주장하거나 또는 자기의 점유와 그 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 선택권이 있으므로(그 선택여하에 따라 제3자의 권리에 미치는 영향이 다르다고 하더라도), 그 직전 점유자의 점유만을 병합 주장하거나 그 모든 전점유자의 점유를 병합주장하는 것은 그 주장하는 사람의 임의선택에 속하고, 다만 이와 같은 경우에도 그 점유시기를 점유기간 중의 임의의 시점을 선택할 수 없는 것이다.
심사청구서폐기처분취소등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.01.26 / 시행일:

【원고, 상고인(선정당사자)】 원고(선정당사자)
【피고, 피상고인】 국세청장 외 1인
【원 판 결】 서울고등법원 1981.6.25. 선고 80구836 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 상고이유 제1점에 관하여,
 행정소송법, 국세기본법 등이 정하는 행정소송의 전치절차는 그 결정통지를 받은 날부터, 그 결정통지를 받지 못하였을 경우에는 기각 결정된 것으로 간주되는 결정기간이 도과한 날부터 각 일정기간 이내에 심사청구, 심판청구 등을 거쳐 행정소송을 제기할 수 있을 따름이므로 설령 원고 주장과 같이 이 사건 심사청구가 적법한 기간 내에 피고 울산세무서장에게 접수되었는데 울산세무서장이 이를 피고 국세청장에게 전달하지 아니하고 폐기한 것이라고 하더라도 원고로서는 결정기간이 도과함으로써 그 심사청구가 기각된 것으로 간주되는 날부터 60일 이내에 심판청구를 하고 그 재결을 거쳐 이에 대하여 행정소송을 제기하여야 하고 따로 심사청구에 대한 결정을 촉구하는 뜻에서 보충적으로 심사청구를 할 수는 없는 법리이므로 이와 같은 뜻에서 심사청구가 부적법하다는 원심 판시는 정당하고, 그 판문에 적절치 못한 흠은 있으나 이에 이른 원심 조치에 소론 심리미진과 채증법칙 위반 및 법령의 해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유가 없다.
 상고이유 제2점에 관하여,
행정소송법 제2조 제1항 단서 후단이 정하는 소원의 재결을 경함으로 인하여 중대한 손해가 생길 우려가 있는 때 기타 정당한 사유가 있는 경우에는 소원의 재결을 경하지 아니하고 소송을 제기할 수 있다는 법의는 소원(이의신청, 심사청구, 심판청구등)을 제기하고 그 재결을 받지 못한 경우를 말하는 것이고 소원의 제기 자체가 없는 경우는 이에 해당하지 아니하므로(당원 1955.4.8. 선고 단기 4287년 행상 제58호 판결 참조), 원고가 심사청구에 대한 피고 국세청장의 각하 결정을 받고 심판청구를 거치지 아니하고 제기한 이 건 소를 부적법하다고 각하한 원심 조치는 정당하고, 소론 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 채용할 수가 없다.
 상고이유 제3점에 관하여,
행정소송에 있어서 그에 앞서 일정한 전치절차를 밟게 한 것은 행정행위의 성격에 비추어 그의 사법적 심사에 앞서 처분 행정청에게 그 자체의 독자적인 광정의 기회를 부여하고자 함에 있는 것이므로 그 전심절차의 재결에 대하여 불복이 있는 자는 원래의 행정처분에 대하여 그 취소를 구하는 행정소송을 제기할 수 있을 따름이고, 그 재결에 대하여 따로 행정소송을 제기하는 것은 행정소송법상 용인될 수 없는 것이므로 이와 같은 취지에서 원고의 피고 국세청장에 대한 소를 부적법하다고 판시한 원심 조치는 정당하고, 이에 소론과 같이 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지 또한 받아들일 수가 없다.
 그러므로 상고이유는 모두 그 이유가 없으므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

가. 행정소송법 제 2 조 제 1 항 후단 소정의 “소원의 재결을 경하지 아니하고 소송을 제기할 수 있다”는 법의는 소원(이의신청, 심사청구, 심판청구등)을 제기하고 그 재결을 받지 못한 경우를 말하는 것이고, 소원의 제기 자체가 없는 경우는 이에 해당하지 아니한다.
나. 행정소송 전심절차의 재결에 대하여 불복이 있는 자는 원래의 행정처분에 대하여 그 취소를 제기할 수 있을 따름이고, 그 재결(이 건에 있어서는 심사청구에 대한 국세청장의 각하결정)에 대하여 따로 행정소송을 제기하는 것은 용인될 수 없다.
행정처분취소·면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.01.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 조준희
【피고, 피상고인】 경상남도지사
【원심판결】 대구고등법원 1981.2.28. 선고 80구207 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 1979년 당시 피고는 택시여객자동차운송사업을 위한 신규면허의 신청자격을 영업지역에 1년 이상 계속 거주한 사람에 한하도록 제한하고 있었는데, 원고는 부산시에 거주하고 있던 소외 1로부터 원고 명의로 사업구역을 울산시 일원으로 하는 택시 10대의 자동차운송사업 면허신청을 하여 달라는 요청을 받고 피고에게 위 면허신청을 하여 위 소외 1이 출자한 금 3,000만원과 원고가 출자한 금 53만원으로 차량 10대 및 사무실, 주차장 등을 구입하고, 그해 11.7. 피고로부터 위 사업을 직영할 것과 2년 내 타인에게 양도하지 않는다는 조건을 붙인 그 사업면허를 받은 사실, 한편 위 소외 1은 그전인 그해 8.28 원고로부터 위 면허가 원고 명의로 나오면 실질적 운영권을 사실상 양도하겠다는 확약을 받은 후 그해 8.29 소외 2에게 위 차량 중 7대분의 운영권을 양도하고, 위 소외 2는 다시 이를 소외 3 등 6명에게 양도한 사실, 원고와 소외 3 등 차주 6명은 그해 10.31 각 차량대수에 상응한 비율로 각자의 손익계산을 하는 방법으로 운행하기로 약정하고 허가명의만 원고 이름으로 되어있을 뿐 내면적으로는 그 약정대로 각 차주별로 각자의 계산 아래 운행하여 오고 있는 사실과 원고는 위 소외 1, 소외 2의 처벌을 탄원하는 서면을 울산경찰서에 제출하는, 그들 사이에 차량운행에 관한 분규가 있는 사실을 인정하고 있는바, 기록에 비추어보니 원심의 위와 같은 사실인정의 과정에는 채증법칙을 어기거나 심리미진으로 인하여 사실을 오인한 위법사유 없으며, 자동차운송사업자에게 자동차운송사업법 제31조 소정의 각호에 해당하는 사유가 있을 때 동법 소정의 사업의 정지, 면허의 일부 또는 전부 취소 중 어느 처분을 할 것인가는 각 사안의 위반된 내용에 비추어 어느 것이 자동차운송사업법의 관계규정의 취지에 적법한 것인가 하는 것을 판단하여 결정할 것이고, 그 한도내에서 행정청은 재량권이 있다 할 것인바, 원심판결이 확정한 사실관계 아래에서 피고가 원고의 원판시 위반행위를 자동차운송사업법 제31조 소정의 사업면허취소사유에 해당하는 것이라 하여 원고의 이 사건 사업면허를 취소한 것은 위 재량권의 정당한 행사의 범위 내의 것이라 할 것이고, 재량권의 범위를 일탈한 위법이 있다고 할 수 없으므로 이와 같은 취지로 판시한 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 재량권의 한계에 관한 법리의 오해, 심리미진, 이유불비 등의 위법이 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 김중서 윤일영 김덕주
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1982.01.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김명희 소송대리인 변호사 김상태
【피고, 상고인】 김상태 소송대리인 변호사 선남식
【원심판결】서울고등법원 1981.2.12. 선고 80나1715 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하면 피고가 소외 장정긍(원심이 소외 임병묵이라 한 것은 오기로 인정된다)으로부터 매수한 본건 토지를 1975.10.14 원고에게 대금 3,224,200원에 매도하고 매매 당사자간의 중간등기생략의 합의에 따라 소외 임병묵으로부터 원고에게 직접 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 원심의 조치는 이를 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 잘못은 없다. 그런데 원심은, 본건 토지가 원래 국가의 소유로서 농지개혁법 시행 당시 분배된 사실이 없음에도 불구하고 소외1 등이 분배관계문서를 허위 작성한 다음 상환증서 등을 위조하여 소외2 명의로 소유권이전등기를 하였음이 당국의 수사결과 밝혀져 본건 토지의 최종취득자인 원고는 1979.1.22 자진반환 요청을 받고 이를 국가에 반환하였다가 동년 4.30 국가로부터 다시 이를 매수한 사실을 확정한 다음, 피고는 결국 타인의 권리에 속하는 부동산을 매도하였다가 그 권리를 취득하여 매수인인 원고에게 이전할 수 없게 되었으므로 원고가계약 당시 위 권리가 피고에게 속하지 아니함을 알았다고 볼 만한 아무런 자료도 없는 이 사건에 있어서 피고는 원고에게 그 이행에 갈음하는 전보배상을 할 의무가 있다고 판시하고 있다.
 그러나, 기록에 의하면 원ㆍ피고 사이의 본건 매매계약을 소개한 제 1 심 및 원심증인 배호성은 원고가 피고와 본건 매매계약을 체결하면서 피고로부터 그가 소외 장 정긍과 사이에 체결한 매매계약서를 인계 받았을 뿐 아니라 원고는 피고에게 지급할 중도금과 잔금을 모두 소외 장정긍에게 직접 지급하기로 약정한 사실이 있다는 취지의 증언을 하고 있고, 한편 원ㆍ피고 사이의 본건 매매계약서(갑 제2호증)를 보아도 그 단서에 “전매매계약서를 인수함과 동시에 전계약체결 지불을 매수자가 일임함”이라 하여 위 증언과 같은 내용으로 보이는 문언이 기재되어 있는바, 특별한 사정이 없는 한 이는 원고가 피고와의 본건 매매계약 체결 당시 본건 토지의 소유권이 피고에게 속하지 아니함을 알고 있었다고 인정할 증거가 될 수 있는 것이라고 할 것이다. 그렇다면, 원심의 위와 같은 판시는 채증법칙을 위반한 것이라 할 것이요, 이는 판결에 영향을 미친 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 그러므로, 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 김중서 윤일영 김덕주

피고가 매수부동산을 이전등기 아니한 채 원고에게 전매한 경우는 타인의 권리의 매매라고 할 것이고, 원고가 피고의 위 전매사실을 알고, 매매계약을 체결하였다면 원고는 이건 부동산의 소유권이 피고에게 속하지 아니함을 알고 있었다고 할 것이다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반ㆍ환경보존법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.01.26 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사(사선) 안병수 (국선) 김정구
【원심판결】대구고등법원 1980.11.27. 선고 80노816 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
1.조세범처벌법 제9조 제1항에 규정하고 있는 “사기 기타 부정한 행위” 라 함은 조세의 부과징수를 불능케 또는 현저하게 곤란케 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말하고 어떤 다른 행위가 수반됨이 없이 단순히 세법상의 신고를 아니하거나 허위의 신고 또는 고지를 하는 것은 부정행위에 해당되지 아니한다고 함이 당원 판례이다.(당원 1981.7.14. 선고 81도154 및같은 해 7.28. 선고 81도532 각 판결 참조).
 그런데,원심판결이 인용한 제1심 판결의 범죄사실 적시에 의하면 피고인은 1979.1.1부터 같은 해 12.29까지의 전후반기 부가가치세 확정신고를 함에 있어 사진현상 수입금을 과소신고함으로써 금 9,116,161원의 부가가치세를 포탈하였다는 것이며, 원심은 이에 대하여특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 제2호조세범처벌법 제9조 제1항 제1호를 적용 처단하였다.
위 범죄사실의 적시에 따르면 소득금을 과소신고(허위신고)하였다는 점은 알 수 있어도 여기에 어떤 적극적인 행위가 수반되었는지는 알 수 없으며, 기록에 의하여도 이 점에 관한 심리를 한 흔적을 찾아볼 수 없으니 필시 원판시는조세범처벌법 제 9조 소정의 부정행위에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다.
 2. 1980.12.18 법률 제3280호에 의하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률이 개정되어동법 제8조 제1항 제2호는 종전의 “포탈세액 등이 연 500만원 이상 1,000만원 미만인 때에는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다”는 규정이 “포탈세액 등이 연 2,000만원 이상 5,000만원 미만인 때......”로 개정되었으므로 연액 금 2,000만원 미만인 본건에 대하여는 위 가중처벌등에 관한 법률을 적용 처벌할 수 없어 원심은 결과적으로 법률적용을 잘못한 바 되어 유지될 수 없다 할 것이니 논지 이유있다.
 그러므로, 다른 점에 대한 판단을 가리지 아니하고 타죄와 경합범으로 처단한 원심판결을 전부 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

피고인이 부가가치세 확정신고를 함에 있어서 소득금을 과소신고(허위신고)하였다고 하여도 여기에 어떤 적극적인 행위가 수반되지 아니하였다면조세범처벌법 제9조 소정의 부정행위라고 할 수 없다.
소유권이전등기말소등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1982.01.21 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심】 수원지방법원(81가합207, 81가합341 판결)
【주 문】
항소를 모두 기각한다.
항소비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【청구취지】원고(반소피고, 이하 원고라 한다)는 본소 청구취지로서 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)는 원고에게 별지목록기재 부동산에 관하여 1980. 3. 13. 수원지방법원 성남등기소 접수 제6422호로서 한 매매예약에 인한 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기에 기하여 같은해 6. 14. 매매완결을 원인으로 한 본등기절차를 이행하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고, 피고는 반소 청구취지로서 원고는 피고에게 위 가등기의 말소등기절차를 이행하라.
소송비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1, 2(각 등기부등본)의 기재에 의하면, 피고 소유의 별지목록기재 부동산(이하 이사건 부동산이라 한다)에 관하여 청구취지 기재와 같이 원고 앞으로 가등기가 경료되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 원고는 본소 청구로서 위 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구함에 대하여 피고는 반소청구로서 위 가등기는소외 1이 아무런 정당한 권원없이 자의로 경료하여 준 것으로서 원인무효의 등기이므로 그 말소등기절차의 이행을 구하므로 이를 아울러 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(등기권리증), 갑 제4호증의 2(통지서, 을 제1호증과 같은 문서임), 갑 제5호증의 1(인감증명서), 2(위임장), 3(매도증서), 갑 제6호증의 3(인감증명서), 을 제2호증(공소장), 당심증인소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증(부동산매매예약서), 피고명하의 인영부분을 인정하므로 진정성립이 추정되는 갑 제6호증의 2(위임장), 공성부분에 관하여는 다툼이 없고 사성부분에 관하여는 위 갑 제6호증 2, 3의 기재 및 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제6호증의 1(가등기 신청서)의 각 기재와 원심증인소외 2, 당심증인소외 1, 김복희의 각 증언 및 당원의 형사기록검증결과(다만 위 증인들의 각 증언과 위 기록검증결과중 뒤에 믿지 않는 부분 각 제외)에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 피고는 1979. 3.경 피고의 아들인 소외3의 사업자금에 사용하기 위하여 복덕방을 경영하던소외 1에게 이사건 부동산의 등기권리증, 인감증명서, 인감도장을 교부하면서 이를 담보로 금 2,000,000원을 얻어줄 것을 의뢰하여소외 1은 같은해 6. 6.소외 2로부터 금 6,000,000원을 차용하면서소외 2 앞으로 가등기를 경료하여 주고 그중 금 2,000,000원을 피고에게 교부한 사실, 그후 위 차용금의 변제기에 이르러 피고는소외 1에게 담보권의 실행을 늦추어 줄 것을 의뢰하면서 다시 등기권리증, 인감증명서, 인감도장을 교부하여 주자소외 1은 피고를 대리하여 원고로부터 금 8,000,000원을, 이자는 월 4푼, 변제기는 같은해 6. 13.로 정하고 차용하면서 그 담보로 이사건 부동산에 관하여 피고가 위 변제기까지 위 원리금을 변제하지 아니할 때에는 별다른 의사표시가 없더라도 위 변제기 다음날로 당사자간에 매매완결의 의사표시를 한 것으로 보기로 하는 내용의 매매예약을 체결하고 이어서 원고 앞으로 위와 같이 위 예약에 인한 소유권이전청구보전을 위한 가등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고 이에 일부 배치되는 위 증인들의 각 증언부분과 위 기록검증결과 부분은 이를 믿지 아니하며 달리 반증없다.
위 인정사실에 의하면, 비록소외 1이 피고로부터 원고와 사이에 위와 같은 계약을 체결하고 이사건 부동산에 관하여 원고 앞으로 매매예약과 가등기를 경료하여줄 권한을 부여받지는 않았다 하더라도 위에서 본 바와같이소외 2로부터 차용한 금원에 대한 변제기 도과에 따른 담보권 실행의 연기를 위한 대리권을 수여받았고 한편소외 1이 피고를 대리하여소외 2로부터 금원을 차용하고 그 담보를 위하여 이사건 부동산에 관하여 가등기까지 경료하여 준 사실이 있는데다가 피고의 등기권리증, 인감증명서, 인감도장등 이사건 부동산의 처분에 필요한 일체의 서류를 소지하고 있어 원고로서는소외 1이 이사건 부동산에 관하여 위와 같은 매매예약과 가등기를 할 수 있는 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있었던 것으로 보는 것이 상당하니 결국 원고와소외 1이 피고를 대리하여서 체결한 위 매매예약과 그에 따른 가등기는 표현대리의 법리에 의하여 본인인 피고에게 그 효력이 귀속된다 할 것이다.
그렇다면 위 변제기 다음날 매매예약완결의 의사표시를 한 것으로 보이는 이 사건에 있어서 그 담보권의 실행을 위하여 피고는 원고에게 위 가등기에 기한 본등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이사건 본소청구는 정당하다 하여 이를 인용하고 피고의 반소청구는 부당하다 하여 이를 기각할 것이며,소외 1이 피고를 기망하였다 하여 다른 사정에 관한 주장이 없는 한 제 3자인 원고에 대한 관계에 있어서는 기망으로 인한 취소사유를 주장할 수 없으므로 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고, 피고의 항소는 모두 이유없으므로 이를 기각하며, 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이영모(재판장) 김종식 윤전

소외인이 피고의 등기권리증 인감증명서 인감도장등 이 사건 처분에 필요한 일체의 서류를 소지하고 있다면 원고로서는 피고가 동 소외인에게 이 사건 부동산의 처분에 관한 대리권을 수여하였다고 믿을 만한 정당한 사유가 있다.
재산세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.01.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 최병륜
【피고, 상고인】 서울특별시 강동구청장
【원심판결】 서울고등법원 1981.8.12. 선고 81구46 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 토지는 1976.3.25 건설부 고시로 도시계획법의 규정에 의한 상업지역 내의 제2종 미관지구로 지정되어 그 지상 건축물의 높이는 3층 이상이 되어야 하고 건축물의 규모는 도로에 면한 길이 12미터 이상 폭 6미터 이상이 되어야 건축허가를 할 수 있게 되었으며, 서울특별시장은 건축법 제44조와 같은 법 시행령 제170조 제1항의 규정에 의거하여 1978.6.30 서울특별시 공고 제285호로 당시 건축활동의 급격한 증가에 따른 자재의 수급불균형 예방을 위하여, 1978.6.30부터 공공 건축물은 물론 민간 건축물도 사무실(공장 아파트에 부수되는 사무실은 제외), 연예장, 유흥장, 사치성 목욕탕, 음식점, 백화점, 시장 점포등 판매장, 숙박시설 등 상업용 건축물과 지상층의 연면적 40평 이상의 단독주택 등 주거용 건축물 등의 신축 및 증축을 금지하였다가 1979.8.1 위 공고에 의한 건축제한 조치를 해제한 사실을 확정하고, 위 인정사실에 의하면 이 사건 토지는 제2종 미관지구로 지정된 이후에는 그로 인한 제한조치의 범위내에서만 건축물을 건축할 수 밖에 없게 되었고, 그 제한의 범위 내에서 건축물을 건축할려고 하더라도 위 서울특별시 공고 제285호에 의하여 그 기간 동안(1979.7.31까지)은 이러한 건축을 할 수 없게 된 상태에 있었다고 할 것이니(위 공고 제285호에 의한 제한 범위 내에서 건축 가능한 부분은 위 미관지구지정에 따른 제한으로 인하여 건축이 불가능하여 결국 건축을 할 수 없는 상태로 된다), 위 공고는 앞서 본바와 같은 건축법의 관계법령에 의거한 조치라고 할 것이요, 위 공고에 따른 건축제한 조치가 비록 건축자재 수급의 불균형을 예방하기 위한 일시적이고 제한적인 것이라고 하더라도 위 공고로 인하여 원고의 이 사건 토지가 그 용도에 따른 건축을 하는데 제한을 받았음이 명백하고, 이 사건 납기개시일(1979.9.16) 현재 위 건축 제한조치가 해제된 때로부터 1년 6월이 경과되지 아니하였음은 역수상 명백하니 이 사건 토지는 지방세법시행령 제142조 제 1 항 제 1 호 (6)목 아, 같은법 시행규칙 제78조의 3 제 1 호 (1)목의 규정에 의하여 공한지에서 제외되는 토지라고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 이유불비 또는 공한지에서 제외할 토지에 관한 법리오해의 위법사유 없다. 논지는 이유없다.
 따라서, 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 김중서 윤일영 김덕주

제2종 미관지구 내의 이 건 토지가 서울특별시 공고 제285호에 의하여 그 용도에 따른 건축이 제한되었다가 동 제한조치가 해제된 날로부터 1년 6월이 경과하지 아니하여 재산세 중과세 대상인 공한지가 아니라고 한 예
침사자격존재확인 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1982.01.21 / 시행일:

【원 고】 이효구외 2인(소송대리인 변호사 한봉세)
【피 고】 대한민국
【변론종결】 1981. 12. 24.
【주 문】
 원고들의 청구를 모두 기각한다.
 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고들에게 침사자격있음을 각 확인한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결.
【이 유】 원고들은 1980. 9. 19. 중화민국 향항 소재 향항미가 침구연구원을 졸업하고 침사자격고시에 합격하여 모두 침사자격을 취득하였으므로 한국에서도 그들의 자격을 인정하여야 할 것임에도 불구하고 피고가 이를 부인하고 있으므로 그 확인을 구하기 위하여 본소청구에 이르렀다고 주장하므로 살피건데의료법 제60조 제2항에 의하면 침사등 의료유사업자의 자격에 관하여는 의료인의 면허에 관한 규정을 준용하도록 되어 있고,같은 법 제5조그시행령 제13조의2 제1항의 규정에 의하면 대한민국과 국교관계를 맺고 있는 외국에서 소정의 면허(자격)를 취득한 자나 보건사회부장관이 인정하는 외국의 학교를 졸업하고 일정한 학위를 얻은 자는 국가에서 실시하는 소정의 시험에 응시하여 합격되어야 당해 면허(자격)를 취득할 수 있도록 되어 있는 바 위 각 규정의 취지는 필경 외국에서 취득한 면허 또는 자격이라도 국내에서는 다시 시험을 거치지 아니하면 그 면허(자격)를 바로 인정할 수 없는 것이라 할 것이고, 달리 현행법상 어떤 근거규정도 없으므로 비록 원고들이 향항에서 중화민국법에 의한 침사자격을 취득하였다 하더라도 국내에서 그 자격을 그데로 인정할 수 없다 할 것이니 원고들의 주장은 그 이유 없다 할 것이다.
 그렇다면 국내에서도 침사자격이 있음을 전제로 한 원고들의 본소 청구는 나머지 점에 관하여 나아가 살필나위도 없이 실당하여 모두 기각하고, 소송비용은 패소한 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1982. 1. 21.

판사 장상재(재판장) 김중곤 김성룡
양곡매매업허가취소처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1982.01.21 / 시행일:

【원 고】 박홍순(소송대리인 변호사 최병규)
【피 고】 성북구청장
【변론종결】 1981. 12. 24.
【주 문】
 피고가 1981. 8. 19. 원고에 대하여 한 양곡매매업 허가취소처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 피고의 본안전 항변에 대한 판단.
 피고는, 원고는 1981. 8. 18. 피고로부터 양곡 부정유통 거래자로 적발되어 같은 해 8. 19. 양곡소매업 허가취소처분을 받고 같은 해 8. 27. 위 허가취소처분의 취소를 구하는 소원을 제기하였는바, 피고는 위 소원장에 기재사항의 결함이 있어소원법 제3조 제3항에 의하여 이를 같은해 9. 10.까지 보정할 것을 명하며 위 소원장을 원고에게 환부하였는데, 원고는 위 보정기간이 도과한 같은해 12. 1.에야 위 결함을 보정하여 위 소원장은같은법 제3조 제4항에 의하여 취하된 것으로 간주되었으므로 원고의 이사건 소는 소원을 거치지 아니하고 제기된 부적법한 소라고 주장한다.
 살피건대 성립에 다툼이 없는 갑제3호증의 1, 2(각 소원장), 갑제4호증의 1, 2(각 접수장), 갑제5호증(재결서), 을제1호증(소원장 환부), 을제5호증(배달증명서)의 각 기재 내용을 종합하면 원고는 피고의 이건 양곡소매업 허가취소 처분에 대하여 1981. 8. 27. 피고에게 그 취소처분의 취소를 구하는 소원장을 접수시켰는데, 피고는 같은해 9.1. 위 소원장에 원고의 생년월일이 기재되어 있지 아니하다고 하여 이를 같은해 9. 10.까지 보정할 것을 명하며 원고에게 이를 환부하여 원고는 같은해 12. 1에 이를 보정한 사실, 그런데 재결청인 서울특별시장은 원고가 위 보정기간경과후에 보정하였으므로같은법 제3조 제4항에 의하여 위 소원은 취하된 것으로 간주하여 이를 각하한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증 없는바, 피고가 원고의 위 소원장을 접수한 이상 소원장에 흠결이 있음을 이유로 하여 그 보정을 명하면서 환부하였다고 할지라도 이로써 소원장 접수 효력이 상실되는 것은 아니고, 원고가 보정기간에 보정을 하지 아니하였다고 할지라도 소원이 취하된 것으로 간주할 수 있을 뿐이므로 그보정기간 도과후에 소원장을 보정하여 재결기관이 이를 재결하였다면 그 재결의 내용 여하를 불문하고 결국 적법한 소원을 거쳤다고 할 것이므로 원고의 이사건 소가 소원전치의 요건을 흠결한 부적법한 소라는 피고의 위 항변은 이유없다 하겠다.
 2. 본안에 대한 판단.
 성립에 다툼이 없는 갑제1호증(허가증), 갑제2호증(통지서), 을제2호증(행정조치), 을제3호증(기준), 을제4호증(고시)의 각 기재 내용과 증인 지경상, 같은 진행심의 각 일부증언(다만 뒤에서 일부 믿지 아니하는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1973. 2.경 피고에게 양곡매매업 허가신청을 하여 그시경 양곡소매업 허가를 받고 다시 1981. 2. 28. 영업허가를 갱신 받아 서울 성북구 길음동 507-645에서 복성상회란 상호로 양곡소매업을 하여온 사실, 원고는 같은해 8. 18.원고 경영의 위상회에서 일반양곡과 정부양곡이 혼합된 쌀을 소매용으로 점포에 진열하였는바, 피고는 원고의 위 행위가양곡관리법 제17조및 농수산부 고시 제2904호에 위반되었다고 하여 같은해 8. 19.같은법 제22조에 의하여 원고에 대한 위 양곡소매업 허가를 취소한 사실을 각 인정할 수 있고 이에 반하는 증인 지경상, 같은 진행심의 각 일부증언은 이를 믿지 않으며 달리 반증 없으므로 원고의 위 인정소위는 양곡 부정유통거래행위에 해당한다고 할 것이다.
 그러나 한편 위 각 증인의 일부증언에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 도매상인 소외 삼흥상회로부터 이건 정부양곡과 일반양곡이 혼합된 쌀을 매수하여 소매하고저 진열하였을 뿐 원고 자신이 정부양곡과 일반양곡을 혼합하여 판매하지 아니 하였고 위 점포에서 약 17년간 양곡소매업을 하여 왔으나 한번도 양곡 관리법 위반 사실이 없었으며 위 양곡 소매상을 경영하여 6식구의 생계를 유지하여 오고 있는 사실등을 엿볼 수 있는바, 이러한 사정을 참작할 때 피고가 원고의 단1회의 위 양곡 부정유통 거래 행위에 대하여양곡관리법 제22조소정의 여러 가지 제재의 종류중에서 가장 무거운 영업허가 취소의 처분을 과한 것은 피고가 그 감독권을 남용하였거나 혹은 그 범위를 일탈한 것으로서 위법한 처분이라 할 것이다.
 그렇다면 피고의 원고에 대한 위 영업허가 취소처분은 위법한 처분이라 할 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 본소청구는 이유 있으므로 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1982. 1. 21.

판사 장상재(재판장) 김중곤 김성룡
행정처분취소청구사건 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1982.01.19 / 시행일:

【원 고】 김식영
【피 고】 마산시장
【주 문】
피고가 1981. 6. 29. 원고에 대하여 한 1981. 7. 6.부터 1981. 8. 4.까지의 유흥전문음식점 영업정지처분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(허가증), 제3호증(행정처분), 제4호증(영업정지명령서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 피고는 1981. 6. 29. 원고에 대하여 그가 1981. 3. 30. 피고로부터 유흥전문음식점 영업허가를 받아 마산시 부림동 32의 344에서 부림사교장이라는 상호아래 유흥전문음식점을 경영하던중 1981. 5. 22. 19:30께 미성년자인 소외 장재웅을 위 영업장소에 입장시켰다 하여식품위생법 제25조 제1항(1980. 12. 31. 개정),제23조 제2항에 의하여 1981. 7. 6.부터 같은해 8. 4.까지 1개월간 영업정지처분을 한 사실을 인정할 수 있다.
위 같은 영업정지처분에 관하여 원고 소송대리인은, 원고는 위 유흥전문음식점을 경영함에 있어 미성년자의 입장을 거절하는 내용의 안내문을 게시하고, 출입구에 안내원을 고정배치하여 미성년자로 의심되는 고객에 대하였 주민등록증의 제시를 요구하는등 미성년자인지 여부를 가려내기 위한 최선의 노력을 경주하고 있으나 실제 성년에 임박한 미성년자를 외모나 복장만으로 판결하기 어려움은 물론 유흥업소의 특수성 때문에 고객에 대한 엄격한 신분의 검색이 어려워 본의 아니게 한 두명의 미성년자가 출입한 것에 불과한데 이러한 사정을 감안하지 아니하고 원고에게 1개월간의 영업정지를 명한 피고의 이건 처분은 너무 가혹하여 그 재량권을 심히 일탈한 부당한 처분이므로 취소되어야 한다고 주장하므로 먼저 원고가 위 미성년자를 영업소에 입장케 한 경위를 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 1, 2(각 사진), 을 제2호증의1 (위반업소 행정처분의뢰), 제2호증의 2(범죄사실), 제3호증(출장복명서)제4호증(진술서)의 각 기재에 증인 조풍호, 장재웅, 박종호(장재웅의 증언중 뒤에 믿지않는 부분 제외)의 각 증언과 변론의 전취지를 종합하면 원고는 위 유흥음식점입구에 미성년자출입금지 표식을 한 간판을 부착시켜 두고, 지배 인인 박종호 외 2명의 종업원을 배치하여 손님을 안내하는 한편, 미성년자로 의심되는 고객에 한하여 주민등록증으로 성년여부를 가려내는 업무를 담당하게 하였고, 위 박종호등은 이건 사고당일인 1981. 5. 22. 다른날과 마찬가지로 영업소 입구에서 입장객을 안내하며 미성년자로 의심되는 사람을 골라 주민등록증 제시를 요구하여 성년여부를 확인하는 업무를 수행하던중 그날 19:30께쯤 20대 전후로 보이는 2명의 젊은이가 함께 입장하려하므로 연령확인을 위하여 신분증 제시를 요구하였던바, 그중 1사람은 소지중인 학생증에 의하여 경남대학 2학년에 재학중인 김성태로서 성년임이 확인되었으나 나머지 1명인 위 장재웅은 주민등록증을 소지하지 아니하였다고 말하며 성년임을 주장하고 동행인 위 김성태도 그가 자기와 같은 또래의 친구로서 성년이라고 이를 뒷받침 할 뿐 아니라 그의 신장이나, 용모, 신사복으로 단장한 옷차림, 두발 모습등을 보아서도 위 김성태와 비슷한 연령의 성년으로 보여 그들 2명을 모두 입장시킨 사실, 그날 22:30께쯤 경찰관이 위 영업소에 임석하여 젊은 입장객들의 주민등록증을 확인하는 과정에서 위 장재웅이 미성년자(그의 당시의 실제 나이는 19세였으나 출생신고가 늦어 주민등록표상은 1964. 1. 9.생으로 기재되어 있음)로 밝혀진 사실, 한편 원고는 위 유흥음식점을 개설함에 있어 집세, 시설비등 90,000,000원을 투자하여 12명의 종업원을 고용하고 있고, 개업한지 2개월 남짓하여 그간 1회도 허가조건 및 행정지도 사항을 위반한 사실이 없음은 물론, 그날도 100여명의 입장객중 현장에서 미성년자로 확인된 것은 위 장재웅 1명뿐인 사실등을 인정할 수 있고 이에 일부 어긋나는 위 장재웅의 일부증언은 위에 본 증거에 비추어 믿지 아니하고 달리 반증없다.
따라서 이미 밝혀진 바와 같이 동행한 일행이 성년자로서 같이 온 미성년자마져 성년이라고 주장할 뿐 아니라 그의 옷차림, 직업, 태도등에 비추어 성년자와 같이 보였고 또 위와 같은 업종의 종업원들이 손님들에게 신분증의 제시를 강경하게 고집하기 어려운 여러가지 사정에 비추어 일행의 주장대로 성년자라고 믿고서 입장시키게 된 경위와, 원고가 위 영업을 경영하기 위하여 많은 투자를 하였을 뿐 아니라 다수의 종업원을 고용하고 있는데 1개월간 영업을 정지하므로서 그간 휴업으로 인한 수입상실은 물론, 종업원의 생계, 고객의 단절등 수 많은 손실을 입게 되는 점에 비추어 볼때, 개업이래 최초의 위반사항에 대하여 이건 영업정지처분으로 대처하기보다 차라리 1차에 한하여 경고처분등을 하므로서 다시금 위반행위를 저지르지 않도록 하는 정도에 그침으로서 충분하다 할 것인데 그에 더 나아가 1개월간의 영업허가 정지처분을 한 것은 너무 가혹하여 재량권의 범위를 일탈한 위법이 있다 할 것이다.
그렇다면 이건 행정처분이 위법임을 이유로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있으므로 인용하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김석주(재판장) 하양명 김성한

미성년자 출입금지의 유흥음식점 입구에 미성년출입금지의 표식을 해두고 지배인 외 2명의 종업원을 배치하여 안내 및 주민등록증으로 성년여부를 가려내는 업무를 담당하게 하였고 한편 업소를 개설함에 많은 자본을 투자하여 12명의 종업원을 고용하고 있을 뿐 아니라 개업후 2개월 남짓의 기간 동안 1회도 행정지도 사항을 위반한 사실이 없는 원고에게 당일 입장객 100여명중 미성년자는 1명 뿐이며 그 1명도 동행한 일행이 성년이었고 같이 온 미성년자도 성년이라 주장할 뿐 아니라 그의 옷차림 태도등에 비추어 성년자 같이 보였고 업종의 성질상 종업원들이 손님에게 신분증 제시를 강경하게 고집하기 어려운 여러사정을 참작하면 성년인줄 잘못 알고 미성년자를 입장시킨 원고에게 1개월의 영업허가정지처분은 너무 가혹하여 재량권의 범위를 일탈한 위법이 있다.