공직선거법위반 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2017.04.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【항 소 인】 검사
【검 사】 임아랑(기소, 공판)
【변 호 인】 동화법무법인 담당변호사 이혜정
【원심판결】 서울동부지방법원 2016. 10. 28. 선고 2016고합245 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지 (사실오인 및 법리오해) 
 피고인의 이 사건 게시행위는 정당행위를 인정하는 데 필요한 요건인 동기나 목적의 정당성, 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익 간의 법익 균형성, 긴급성, 보충성 등을 갖추지 못하여 사회상규에 위반하지 않는 정당행위라고 볼 수 없다. 그럼에도 이 사건 게시행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위에 해당한다고 판단하여 무죄를 선고한 원심에는 사실을 오인하고 법리를 오해한 위법이 있다.
 2. 판 단 
 가. 공직선거법위반죄의 구성요건 충족 여부 
 1) 인정사실
 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
 ① 피고인은 제20대 국회의원 선거를 3일 앞둔 2016. 4. 10. 왕십리역 근처에서 "기억하자 4. 16 투표하자 4. 13", "세월호 2주기 304명의 죽음 조사를 방해하는 당에는 1표도 아깝다", "전 국민이 3일 동안 아이들 수장되는 것을 생중계로 보고 있었습니다. 이제는 표로 심판을 할 때입니다", "○○○당은 왜 많은 학생들의 죽음을 조사를 방해하는가?", "경로당 냉난방비 310억 원 삭감, 저소득 암환자 영아 분유 지원 100억 원 삭감" 등의 문구가 기재된 피켓 2장을 손에 들거나 기둥에 기대어 놓는 방법으로 게시하였다.
 ② 당시 피고인이 서 있던 지점으로부터 약 22m 떨어진 왕십리역 근처 도로에서는 제20대 국회의원 선거 서울 △구·□□구갑 선거구에 출마한 ○○○당의 공소외 1 후보가 ○○○당 대표 공소외 2와 함께 선거유세활동을 진행하고 있었다.
 ③ 피고인이 이 사건 게시행위를 시작하고 수 분 후, 피고인으로부터 약 5~6m 떨어진 곳에 있던 성동경찰서 소속 경찰관인 경장 공소외 3, 공소외 4가 피고인에게 다가와 ‘공직선거법에 위반될 수 있다’라고 하며 피켓을 내려 달라고 요청하고, 피켓 문구 중 ‘○○○당’을 명시한 부분이 문제가 될 수 있으니 해당 글자를 가리라고 하고, 나머지 문구도 공직선거법에 위반될 수 있으니 게시행위를 중단하고 있으라고 말하였다.
 ④ 이에 피고인은 피켓에 기재된 "○○○당은 왜 많은 학생들의 죽음을 조사를 방해하는가?"라는 문구 중 ‘○○○’ 글자 위에 흰 종이를 덧붙여서 해당 글자를 가린 뒤, 위 피켓을 다시 손에 들고 게시행위를 계속하였다.
 ⑤ 공소외 3, 공소외 4는 피고인의 행위가 공직선거법위반에 해당하는지 정확하게 확인하기 위하여 성동경찰서로 이동하여 상급자인 경위 공소외 5를 현장으로 데리고 왔다. 공소외 5는 피고인에게 ‘○○○’라는 글자를 가렸더라도 나머지 문구가 공직선거법상 문제가 된다고 말하였고, 그 무렵 피고인도 지인을 통하여 자신의 피켓에 기재된 문구가 공직선거법상 문제가 될 수 있는지를 선거관리위원회에 문의한 후, 위 피켓에서 "○○○당은 왜 많은 학생들의 죽음을 조사를 방해하는가?"라는 문구가 기재된 종이와 "세월호 2주기 304명의 죽음의 조사를 방해하는 당에는 1표도 아깝다"라는 문구가 기재된 종이를 뜯어내고 약 25분 간 게시행위를 계속한 후 게시행위를 종료하였다.
 ⑥ 피고인이 사용한 피켓 중 1개는 양면에 문구가 기재되어 있는데, 그중 한쪽 면에는 앞서 본 문구 외에도 "세월호는 정치가 아닌 국민생명의 문제입니다", "참 잔인한 말!!! 내 아이가 죽었는데 묻지도 말고 따지지도 말고 가만히 있으라고 한다", "세월호 참사 2주기 정부는 무엇이 무서워 조사를 거부하는 것일까?", "그놈이 그놈이라고 투표하지 않으면 그놈들 중에 제일 나쁜 놈들이 다 해먹는다"라는 문구가 기재되어 있고, 다른 쪽 면에는 "60대 이상 투표율 75% vs. 20대 투표율 45%, 20대 여러분~~~~ 헬조선 장본인에게 계속 미래를 맡기겠습니까? 여러분들의 한 표로 바꿀 수 있습니다. 20대 여러분들의 무투표는 제일 큰 도둑에게 여러분의 미래를 맡기는 꼴입니다", "그놈이 그놈이라고 투표하지 않으면 그놈들 중에 제일 나쁜 놈들이 다 해먹는다"라는 문구가 기재되어 있었다.
 ⑦ 피고인은 수사과정에서, 단순히 투표참여를 권유한 것이 아니라 유권자들이 ○○○당에 투표하지 않게 하기 위한 목적이었느냐는 검사의 질문에 ‘솔직히 그런 마음이 조금 있었고, 사람들이 투표를 많이 했으면 좋겠고, 주로 ○○○당에 투표하지 말라는 취지였다. 주로 ○○○당에 투표하지 말라는 것이지만 100% ○○○당만 말하는 것은 아니다.’라고 진술하였다(증거기록 56, 57쪽).
 2) 판 단
 위 인정사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인이 선거에 영향을 미치게 하기 위하여, 특정 정당에 반대하는 내용으로 투표참여를 권유하는 이 사건 게시물을 진열·게시하였음이 인정된다. 따라서 피고인의 행위는 공직선거법 제256조 제3항 제1호 아목 및 제256조 제3항 제3호의 구성요건을 충족한다.
 ① 피고인이 ‘○○○’란 문구를 가리기 전이나 가린 후 모두 게시물의 내용에 세월호 참사와 관련하여 ○○○당의 조사방해 행태를 비판한다는 내용이 포함되어 있음을 쉽게 알 수 있다.
 ② 게시물의 내용을 보면 ○○○당에 투표하지 말라는 취지, 기권을 하면 ○○○당에 유리하게 되므로 기권하지 말라는 취지(기권하지 말고 ○○○당이 아닌 쪽에 투표하라는 취지)가 담겨 있다.
 ③ 피고인이 ○○○당 후보의 유세현장 옆에서 불특정 다수인을 상대로 위와 같은 게시행위를 한 것은, 단순히 투표참여를 독려하려는 것이 아니라, ○○○당에 반대하고 ○○○당 후보에게 투표하지 말라는 피고인의 의사를 전달하려는 것이었다.
 나. 정당행위 해당 여부 
 1) 관련 법리
 형법 제20조 소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도6999 판결 등 참조).
 2) 판 단
 이 사건에서 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정에 비추어 보면, 피고인의 이 사건 게시행위는 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이 점을 지적하는 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 있다. 
 ① 피고인의 이 사건 게시행위는 제20대 국회의원 선거일로부터 3일 전에 유동인구가 많은 지하철역 바로 옆에서 이루어졌는데, 그와 가까운 지점에서는 ○○○당의 선거유세활동이 진행되고 있었다. 이처럼 피고인은 ○○○당의 선거유세활동이 진행되는 곳을 선택하여, ○○○당을 비판하고 ○○○당에 투표하지 말라는 내용을 담은 이 사건 피켓을 진열·게시하였다. 
 ② 피고인이 사용한 피켓은 인쇄물과 달리 설치장소를 지나가는 사람에게 노출되는 빈도수가 더 커서 선전물로서의 효과가 크며, 피켓의 내용도 당시 사회적 관심 사안이었던 세월호 사건을 중심으로 세월호 사건의 발생과 진상규명이 늦어지는 이유가 특정 정당 때문임을 암시하는 내용을 담고 있다.
 ③ 국민으로서 투표 참여를 독려하고 정당 및 정부의 정책에 대하여 자신의 의견을 표현하는 것은 정치적 표현의 자유로서 보호받아야 함은 당연하다. 그러나 특정 정당에게 불리하도록 선거에 영향을 미칠 것을 목적으로 하는 행위는 선거의 공정성을 훼손할 우려가 매우 크므로, 그러한 이유로 공직선거법은 위와 같은 행위를 금지하고 있다. 이러한 공직선거법의 취지에 비추어 볼 때 피고인이 특정 정당을 반대하고 그 특정 정당에 투표하지 말 것을 권유하려는 목적에서 한 이 사건 게시행위는 동기나 목적이 정당하다고 보기 어렵고, 수단이나 방법이 상당하다고 볼 수도 없으며, 보충성과 긴급성이 있었다고 보기도 어렵다.
 3. 결 론 
 그렇다면 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결】【범죄사실】 누구든지 특정 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용을 포함하여 투표참여를 권유하는 행위를 해서는 아니 되고, 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거법의 규정에 의한 것을 제외하고는 간판·현수막 등을 비롯하여 그 밖의 광고물이나 광고시설을 진열·게시하여서는 아니 된다. 
 그럼에도 피고인은 2016. 4. 10. 17:30경 서울 광진구 (이하 생략) 근처 횡단보도 보행섬에서, "기억하자 4. 16 투표하자 4. 13", "세월호 2주기 304명의 죽음의 조사를 방해하는 당에는 1표도 아깝다", "전 국민이 3일 동안 아이들 수장되는 것을 생중계로 보고 있었습니다. 이제는 표로 심판을 할 때입니다", "○○○당은 왜 많은 학생들의 죽음을 조사를 방해하는가?", "경로당 냉난방비 310억 원 삭감, 저소득 암환자 영아 분유 지원 100억 원 삭감" 등의 문구가 기재된 피켓 2장을 손에 들거나 그곳에 설치된 교통표지판 기둥에 기대어 놓는 등 전시하였다.
 그런 다음 피고인은 위와 같은 피고인의 행위를 발견한 경찰관으로부터 일단 ‘○○○’ 글자를 가리라는 말을 듣자 위 글자 부분만을 흰 종이로 가린 후, 피케팅을 중단하고 대기하라는 위 경찰관의 제지에도 불구하고 경찰관이 자리를 비운 사이 계속하여 ‘○○○’ 글자를 가렸을 뿐 ○○○당에 대한 반대내용임을 알 수 있는 문구가 기재된 위 피켓 2장을 손에 들거나 그곳에 설치된 교통표지판 기둥에 기대어 놓는 등 전시하였다. 
 이로써 피고인은 ○○○당을 반대하는 내용을 포함하여 투표참여를 권유하는 행위를 함과 동시에 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 선전물을 진열·게시하였다.
【증거의 요지】1. 피고인에 대한 검찰 및 경찰 각 피의자신문조서 중 일부 진술기재
1. 공소외 3에 대한 검찰 진술조서
1. 각 현장사진
1. 채증 CD
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
 구 공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제256조 제3항 제1호 아목, 제90조 제1항 제1호(시설물설치 등 금지위반의 점), 구 공직선거법 제256조 제3항 제3호, 제58조의2 단서 제3호(투표참여 권유의 점)
1. 상상적 경합
 형법 제40조, 제50조(죄질이 더 무거운 시설물설치 등의 금지위반으로 인한 공직선거법위반죄에 정한 형으로 처벌)
1. 형의 선택
 벌금형 선택
1. 선고유예할 형
 벌금 50만 원
1. 노역장유치
 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항(1일 100,000원)
1. 선고유예
 형법 제59조 제1항(아래의 양형이유 참작)
【피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단】1. 주장의 요지
 피고인 및 변호인은 ① 피고인의 이 사건 범행은 정치적 표현의 자유의 보호영역 내에 있는 행위이고, ② 공직선거법 제90조 제1항의 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’ 부분과 공직선거법 제58조의2 단서 제3호의 ‘특정 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용’ 부분은 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 반하고, ③ 피고인이 이 사건 범행의 위법성을 인식하지 못하였다고 주장한다.
2. 판 단
 가. 앞서 제2의 나.항에서 본 사정들을 종합하면, 피고인의 이 사건 게시행위는 선거의 공정성을 훼손할 우려가 있는 행위로서 공직선거법에 따라 이를 처벌하는 것이 정치적 표현의 자유를 침해한다고 할 수 없다.
 나. 공직선거법 제90조 제1항의 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 개념은 후보자나 정당이 선거에 승리하기 위한 계획을 수립하고 준비를 시작할 것으로 예상되는 ‘선거일 전 180일’부터 ‘선거일’까지 사이에 선거의 준비과정 및 선거운동, 선거결과 등에 실질적으로 선거운동에 준하는 작용을 하려는 의도를 가리키는 것으로서, 그 인정에 있어서는 행위자와 후보자 및 정당과의 관계, 행위의 내용과 태양, 행위에 이르게 된 경위와 결과, 행위 당시의 상황 등 여러 사정을 종합하여 합리적으로 판단될 수 있다. 또한, 공직선거법 제58조의2 단서 제3호의 ‘특정 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용’은 문언의 의미가 불명확하다고 볼 수 없다. 따라서 위 조항은 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배되지 아니한다.
 다. 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도5987 판결 참조).
 앞서 제2의 가.항에서 인정한 사실들에 비추어 보면, 피고인은 경찰관이나 선거관리위원회에 문의하여 이 사건 범행이 공직선거법에 위반되는지 여부를 쉽게 확인할 수 있었을 것이므로, 이 사건 범행이 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인함에 정당한 이유가 있었다고 보기 어렵다.
 라. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 모두 받아들일 수 없다.
【양형의 이유】 이 사건 범행은 선거에 임박하여 특정 정당에 반대하는 내용의 피켓을 게시한 것으로, 유권자들의 공정하고 합리적인 판단에 영향을 미쳐 선거의 공정성을 훼손할 우려가 적지 않다.
 그러나 피고인이 특정 정당의 명칭이 명시된 문구를 포함하여 게시행위를 한 시간은 수 분에 불과하고, 나머지 문구를 게시한 시간도 약 30분 정도였다. 피고인은 경찰관으로부터 피켓의 문구가 공직선거법에 위반될 소지가 있다는 말을 듣고 ‘○○○’라는 문구를 가렸고, 그 후에도 경찰관의 제지에 따라 일부 문구를 제거하기도 하였다. 피고인은 개인적 차원에서 이 사건 범행을 저지른 것이고, 특정 단체로부터 이 사건 범행을 위한 지원이나 대가를 받지 않았다. 피고인은 이 사건 범행 이외에 아무런 전과가 없다.
 위와 같은 정상들과 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작하여 피고인에 대하여 형의 선고를 유예한다.

판사 김대웅(재판장) 이완희 최승원