요양불승인처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2021누68891,2심
【주문】1.원고의 청구를 기각한다.
2.소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2018. 11. 28. 원고에 대하여 한 요양불승인처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고는 2018. 8. 8. 10:00경 인천 강화군 상세주소생략에 있는 ○○○○○○ 소유의 주택(이하 '이 사건 주택'이라 한다)에서 노후 계단 철거 및 처마 차양막 설치공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 시공하기 위하여 이 사건 주택의 본채와 부속건물을연결하는 계단의 철거작업을 하다가 콘크리트 계단이 무너지면서 함께 추락하여 계단과 벽면 사이에 양 다리가 끼이는 사고(이하 '이 사건 사고'라 하고, 위 공사 현장을 '이 사건 현장'이라 한다)를 당하였다.
나. 원고는 이 사건 사고로 '양측 다리 개방성 압궤 손상, 양측 다리 개방성 골절, 양측 다리 무릎 부위 외상성 절단'의 진단을 받고, 2018. 8. 29. 피고에게 요양급여신청을하였다.
다. 피고는 2018. 11. 28. 원고에 대하여 "① 원고는 공사비 300만 원(자재비 100만원 가량, 인건비 200만 원 가량)에 '노후계단 철거 및 차광막 설치공사'를 하기로 구두계약을 체결한 후 작업을 진행하였고, ② 작업형태는 원고의 재량 하에 사용자의 지휘？감독 없이 스스로 직접 작업을 완료할 것으로 하였고, ③ 작업시간에 따라 임금을지급받는 것이 아니라 작업시한 이전에 작업을 완료한 경우에도 동일한 보수를 지급받는 것으로 확인되며, ④ 작업에 있어서도 원고 소유의 해머드릴 기계 등을 동원하여작업한 것으로 확인되는 등 원고는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다기보다는 공사도급계약에 따라 작업한 것으로 이는 근로기준법상의 근로자의 인정요건에 해당되지 않는 것으로 판단된다."는 이유를 들어 요양불승인처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.
라. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 심사청구를 하였으나, 피고는 2019. 5. 7. 원고의 심사청구를 기각하였고, 이에 원고는 산업재해보상보험재심사위원회에 재심사청구를 하였으나, 위 위원회는 2019. 12. 20. 원고의 재심사청구를 기각하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
원고는 ○○○ 또는 그 아들인 ○○○와 사이에 공사대금과 공사기간을 정한 공사계약을 체결한 바가 없다. 원고는 평소 벼농사를 업으로 하는 자로서, 철거 등 공사에관한 면허나 전문적 기술을 가진 자가 아니며, ○○○의 부탁으로 일당을 받고 이 사건 주택의 노후 계단 철거 및 처마 차양막 설치 작업을 해주기로 하였을 뿐이다. 위작업에 필요한 주재료는 모두 ○○○가 제공하였고, 원고는 ○○○과 그 조카인 ○○○의 지시？감독을 받아 이 사건 현장에서 근로하였다. 이러한 사정을 고려하면, 원고는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 ○○○ 또는 ○○○에게 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다고 할 것임에도, 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.
나. 판단
1) 산업재해보상보험법에서 말하는 '근로자'란 근로기준법상 근로자를 의미한다(제5조 제2호 본문). 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지 여부보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한지휘？감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로제공자가 이에구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품？원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적？사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지등과 같은 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2017. 9. 7. 선고 2017두46899 판결 등 참조).
2) 위와 같은 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 갑 제6, 7, 9 내지 16, 20호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 증인 ○○○의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할수 있는 아래 사실 및 사정들에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가이 사건 현장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 ○○○이나 ○○○에게 근로를제공하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고가 근로자에 해당하지 아니함을 전제로 한 이 사건 처분은 적법하다.
가) 원고가 건축공사와 관련한 면허 등을 보유하고 정식으로 사업자등록을 마친전문공사업자가 아니기는 하나, 이 사건 주택이 소재한 주문도에는 계단 철거 및 차양막 공사 등을 전문적으로 하는 업자가 달리 없고, 이에 ○○○는 지인을 통해 원고가평소 위와 같은 소규모의 공사를 시공한다는 사실을 알게 되어 원고에게 이 사건 공사를 부탁하게 된 것으로 보인다.
나) 원고는 ○○○ 또는 ○○○로부터 일당을 받기로 약정하였다고 주장하고 있으나, 원고와 ○○○ 또는 ○○○ 사이에 일당제의 형태로 이 사건 공사를 수행하기로약정하였음을 인정할 객관적인 증거가 없다. 게다가 원고는 소장에서는 '10일치의 일당을 받기로 하였다'고 주장하고, 2020. 4. 14.자 준비서면에서는 '10일치 일당 1,869,500원(일당 18만 원 × 10일 및 식비 등)을 임금으로 지급받기로 하였다'고 주장하다가, 2020. 7. 20.자 준비서면에서는 '공사기간을 정하지 아니하고 일당 15만 원을 받기로하였다'고 주장을 번복하고, 2020. 10. 13.자 준비서면에서는 다시 '일당 18~20만 원 정도의 보수를 받기로 하였다'고 주장을 변경하는 등 지급받기로 하였다는 일당의 액수조차 제대로 특정하지 못하고 있는바, 과연 주장하는 바와 같이 원고와 ○○○ 또는○○○와 사이에 일당의 지급에 관한 합의가 있었는지 의문이다.
다) 이 사건 사고에 관한 피고의 재해조사 과정에서, 원고는 피고에게 '공사 수행시 작업에 대한 지휘？감독자는 없었고, 본인이 직접 시행하였다. 공사와 관련하여지급받기로 한 보수는 자재비, 인건비를 포함하여 300만 원이다.'라는 내용이 포함된서면문답서(갑 제9호증)를 작성하여 제출하였고, 2018. 11. 23. 피고 담당 직원과 통화하면서는 '공사의 단가 산정은 자재비 및 인건비를 합해서 300만 원으로 하였다. 철거된 콘크리트의 폐기에 대한 것은 이번 공사에 포함되어 있지 않았다. 철거된 콘크리트의 폐기('철거'로 기재되어 있으나 '폐기'의 오기인 것으로 보인다)에 대한 의뢰가 있다면 공사금액 단가가 변동될 수도 있겠다.'고 진술하였으며, '공사기간을 10일로 잡아 인건비 200만 원을 지급받기로 하였는데, 만약 공사기간이 변동되면 지급받기로 했던 인건비도 변동되는지'를 묻는 질문에는 '공사가 10일 전에 끝나도, 10일 이후에 끝나도받기로 한 금액은 변동이 없다.'고 답변하기도 하였다(갑 제10호증 전화통화복명서 참조). 또한 ○○○는 2018. 10. 19. 피고 담당 직원과 통화할 당시 '원고에게 차양막 설치공사 비용에 대하여 문의하자, 총비용(자재비, 인건비)이 300만 원으로 예상되고 공사기간은 10일 가량 걸린다고 하여 향후 총비용을 지불키로 하고 공사를 의뢰하였다.원고에게 차양막 설치공사를 맡겼기 때문에 보조인부 채용 및 지급 인건비 관계는 알지 못한다.'고 진술하였다. 그리고 이 법정에 증인으로 출석하여서는 '공사기간은 열흘정도 소요되고, 하루 일당은 20만 원 정도이며, 자재비는 100만 원 정도 든다고 하여구두상으로 공사비를 300만 원 정도로 정하였다.'는 취지로 증언하였다.
이러한 일련의 진술 내용에 비추어 보면, 이 사건 공사와 관련하여 원고와 ○○○ 또는 ○○○ 사이에 작성된 별도의 계약서는 없으나, 원고와 ○○○는 이 사건공사기간을 10일 정도로, 자재비를 약 100만 원 정도로 예상하고, 여기에 시세에 따른일당을 고려하여 정한 인건비 명목의 200만 원을 더하여 총 공사비를 300만 원으로정한 공사도급계약을 체결한 것으로 봄이 상당하다.
라) 한편, 이 사건 공사에 필요한 자재대금 1,130,500원을 ○○○가 자재판매처계좌에 직접 송금하기는 하였으나, 이는 원고가 ○○○로부터 자재대금 상당액을 지급받았다가 다시 자재판매상에게 송금하는 번거로움을 덜기 위해 편의상 위와 같은 방식을 취한 것으로 보일 뿐, 실제 자재판매처에 방문하여 필요한 자재를 주문, 구입한 것은 원고이며, 이 사건 공사 중 철거작업에 필요한 해머드릴도 원고 스스로 조달하였다.
마) 원고는 ○○○의 지시로 이 사건 주택의 계단을 철거하였다고 주장하나, 이는 완성될 일의 내용을 정한 것에 불과할 뿐, 이를 근로자에 대한 사용자의 지휘？감독이라고 평가하기는 어렵다. ○○○는 이 사건 공사 당시 아예 현장에 없었을 뿐만아니라, 이 사건 사고 당시 현장에 있었던 ○○○이나 ○○○도 원고에게 특별한 작업지시를 하지는 않았던 것으로 보인다. ○○○는 이 사건 현장에서 콘크리트를 받치고있는 등 원고를 보조하는 역할을 일부 수행한 것으로 보이기는 하나, 공사와 관련하여전문적인 지식이나 경험을 갖추지 못한 ○○○이나 ○○○가 이 사건 공사의 시공과관련하여 원고에게 구체적인 지휘？감독을 할 수 있는 위치에 있었다고 보이지도 않는다. 원고 스스로도 '이 사건 공사 당시 작업에 대한 지휘 및 감독자는 없었고, 본인이직접 시행하였다.'는 내용의 서면문답서를 작성하여 피고에게 제출한 사실은 앞서 인정한 바와 같다.
바) 비록 ○○○이 2018. 8. 13. 피고에게 이 사건 공사와 관련하여 산재보험관계성립신고서를 제출하고 2018. 9. 12. 그 보험료 119,230원을 납부하기는 하였으나,이는 이 사건 사고가 발생한 이후 ○○○가 그 해결책을 알아보다가 피고 직원의 조언을 받아 이행한 것으로서, 그러한 사정이 원고가 근로기준법상 근로자인지 여부를 판가름하는 결정적인 근거가 된다고 볼 수는 없다.
3. 결론
원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 판사1