가등기말소·가등기에기한본등기 (민사, 대법원)
공포일: 1996.07.30 / 시행일:

【원고(반소피고),피상고인】 
【피고(반소원고),상고인】 정만식 (소송대리인 변호사 강종쾌)
【원심판결】서울고법 1995. 12. 19. 선고 95나3154, 3161 판결 
【주문】
원심판결 중 반소에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 본소에 관한 상고를 기각한다. 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 원심의 판단
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고(반소피고, 이하 원고라고 한다)들의 소송피수계인망 소외 1 (이하 망인이라 한다) 소유의 원심판시 별지 목록기재 1, 2 각 부동산(이하 이 사건 부동산이라고 한다)에 관하여 1992. 10. 27. 피고(반소원고, 이하 피고라고 한다) 명의로 마쳐진 각 가등기(이하 이 사건 가등기라고 한다)에 관하여 판시와 같은 증거의 취사를 거쳐 다음과 같은 사실을 인정하거나, 피고의 주장사실을 배척하였다.
 가. ① 위망인이 안산시 선부동 1082 소재 동명상가 108호를 소외 전용재에게 분양하고 계약금 및 중도금으로 금 25,000,000원을 지급받았는데, 위 상가가 이중분양되었다고 하여 전용재가망인을 고소하려고 하자 소외 조옥희는망인을 대신하여 1989. 6. 30. 전용재에게 금 75,000,000원을 변상하였고,망인은 자신이 건축한 같은 곳의 동명아파트를 임대한 후 같은 금액을 조옥희에게 지급하기로 약정하였다. ② 조옥희는 1990. 11. 10.망인에게 금 23,000,000원을 대여하였다. ③ 1992. 1.경망인이 채권자인 소외 이종백 등의 고소로 구속되었을 때에 조옥희는 형사 합의를 위하여 조옥희 소유의 안산시 선부동 소재 주공아파트 내 상가 106호를 금 140,000,000원으로 평가하여 이종백에게 제공하고 고소를 취하시켰다.
 나.망인이 1992. 10.경 조옥희에게 금 50,000,000원을 대여하여 달라고 요청하자 조옥희는망인에게 담보를 제공하라고 요구하였고,망인과 조옥희는 위 가.의 각 금원과 조옥희가 추가로 대여하기로 한 금 40,000,000원에다가 위 가.의 각 금원에 대한 그 동안의 이자 등을 고려하여망인의 조옥희에 대한 채무를 금 400,000,000원으로 확정짓고, 이를 원금으로 하여 앞으로 이자도 지급하기로 하였다. 그러나 그 이율에 관하여는 별도로 약정하지 아니하였다(월 3푼의 비율에 의한 이자를 지급하기로 약정하였다고 인정할 증거가 없다).망인은 위 금 400,000,000원의 원금과 이에 대한 이자 지급채무를 담보하기 위하여 조옥희의 남편인 피고 명의로 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 가등기를 마쳐주기로 약정하였다.
 다. 위 약정 당시 이 사건 부동산의 시가에서 그것에 의하여 담보되는 선순위채권액을 공제하면 약 700,000,000원 정도이었다.
 라. 한편 피고는 ① 조옥희가 전용재에게 지급한 금원과 관련하여망인은 이를 금 200,000,000원으로 변상하기로 하였고, ② 조옥희가 이종백에게 상가를 제공하고 고소를 취하시킨 것과 관련하여망인은 이를 금 200,000,000원으로 변상하기로 하였고, ③ 조옥희가망인의 위임을 받아 1990. 12.경, 1991. 5.경, 1992. 1.경 위 동명아파트의 분양을 시도하면서 경비를 지출하였는데망인은 이를 금 230,000,000원으로 변상하여 주기로 하였고, ④ 조옥희가 1990. 12. 12.망인에게 대여한 금원에 대하여 김정우는 이를 금 100,000,000원으로 계산하여 주기로 하여, 결국 1992. 10.경 위 약정 당시망인이 조옥희에게 부담하는 채무는 합계 금 770,000,000원이었다고 주장하나, 위 ①, ②, ③, ④의 주장사실을 인정할 증거가 없다.
 마. 조옥희는망인으로부터 가등기 신청에 필요한 매매예약서, 위임장 등에 날인을 받고, 인감증명서, 주민등록증사본, 주민등록초본 등을 교부받아 약정과는 달리 합계 금 700,000,000원에 이 사건 부동산에 관하여 매매예약을 한 것처럼 매매예약증서(을 제1, 2호증)를 작성하여 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 가등기를 마쳤다.
 원심은 위와 같은 인정사실에 터잡아 이 사건 가등기는 조옥희와망인 사이의 준소비대차 약정에 의한 금 400,000,000원의 원금과 그에 대한 이자의 반환채무를 담보할 목적으로 마쳐진 것으로서 가등기담보등에관한법률의 적용을 받는 담보가등기에 해당하고, 그 이율에 관하여 당사자들 사이에 약정이 없었으므로 이율은 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의하여야 한다고 판단하고, 위 피담보채무는 동명아파트의 임대보증금 인상분 수금과 관련하여 조옥희가망인에 대하여 부담하게 된 금 168,075,000원의 반환채무와 일부 상계되고 1995. 4. 25.을 기준으로 하여 금 271,896,452원만이 남게 되었다 하여 피고에 대하여 잔존 피담보채무를 수령한 후 이 사건 가등기를 말소할 것을 구하는 원고들의 본소 예비적 청구를 일부 인용하고, 원고들에 대하여 이 사건 가등기에 기한 본등기절차를 이행할 것을 구하는 피고의 반소 청구에 대하여는 이 사건 가등기는 피고가 주장하는 것과 같이 대물변제를 위한 매매예약에 터잡은 가등기라고 볼 수 없고, 오히려 가등기담보등에관한법률의 적용을 받는 담보가등기인데, 피고가 위 법 소정의 적법한 청산절차를 거쳤다는 점에 관하여 아무런 주장 입증이 없고, 피고가 그로써 위 법 소정의 청산통지에 갈음한다고 하는 1995. 5. 29.자 준비서면의 내용은 이 사건 가등기의 피담보채무가 금 700,000,000원임을 전제로 한 것일 뿐만 아니라 이 사건 부동산의 시가와 선순위 채권액에 관한 정확한 계산이 수반되지 아니한 것이므로 정당한 청산통지라 할 수 없다 하여 이를 기각하였다.
 2. 당원의 판단
 가. 원칙적으로 처분문서의 진정성립이 인정되는 이상 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없으면 그 기재 내용대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하나(당원 1995. 2. 10. 선고 94다16601 판결 참조), 한편 처분문서의 기재 내용과 다른 특별한 약정이 있는 사실이 인정될 경우에는 법원은 그 기재 내용의 일부를 달리 인정할 수 있는 것이고(당원 1996. 4. 12. 선고 95다45125 판결 참조), 특히 어떤 가등기가 담보가등기인지 여부는 그 등기부상 표시나 등기를 할 때에 주고 받은 서류의 종류에 의하여 형식적으로 결정할 것이 아니고 거래의 실질과 당사자의 의사해석에 따라 결정할 것인바(당원 1992. 2. 11. 선고 91다36932 판결 참조), 기록과 대조하여 검토하여 보면, 이 사건 가등기는 가등기담보등에관한법률의 적용을 받는 담보가등기이고, 그 피담보채무 원금액은 금 400,000,000원이라고 하는 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 수긍이 간다.
 또한 원심이 위 약정 당시 위망인과 조옥희가 앞으로 월 3푼의 비율에 의한 이자를 지급하기로 약정한 사실을 인정할 수 없고, 당시 이율에 관한 약정이 없었다고 판단한 것도 정당하고, 원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면 위 준소비대차 약정에서는 종전에 있었던 채무의 원금 이외에도 그에 대한 기왕의 이자와 지연손해금 등을 모두 고려하여 새로 성립시키는 채무의 원금을 금 400,000,000원으로 정하였다는 것이므로 그 준소비대차 약정에서 별도로 앞으로의 이율을 정하지 아니한 이상 그 이후의 이자 또는 지연손해금은 법정이율에 의하여야 할 것이다.
 위와 같은 원심의 사실인정이나 판단에 논하는 바와 같은 처분문서의 증명력에 관한 법리오해나 채증법칙 위반, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 논지는 모두 이유가 없다.
 나.채권자가 가등기담보권을 실행하여 그 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위하여 채무자 등에게 하는 담보권 실행의 통지에는 채권자가 주관적으로 평가한 통지 당시의 목적부동산의 가액과 피담보채권액을 명시함으로써 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하면 족한 것으로서, 채권자가 이와 같이 나름대로 평가한 청산금의 액수가 객관적인 청산금의 평가액에 미치지 못한다고 하더라도 담보권 실행의 통지로서의 효력이나 청산기간의 진행에는 아무런 영향이 없고, 다만 채무자 등은 정당하게 평가된 청산금을 지급받을 때까지 목적부동산의 소유권이전등기 및 인도채무의 이행을 거절하면서 피담보채무 전액을 채권자에게 지급하고 채권담보의 목적으로 마쳐진 가등기의 말소를 구할 수 있을 뿐이라고 해석함이 상당하다(당원 1992. 9. 1. 선고 92다10043, 10050 판결 참조).
 기록에 의하여 살펴보면, 피고는 원심 1995. 5. 29.자 준비서면을 통하여 피고의 위망인에 대한 채권액이 금 700,000,000원임을 전제로 하여, 이 사건 부동산의 예약 당시의 시가는 금 1,972,762,000원이고, 여기에서 피고의 채권에 우선하는 금 1,552,679,112원의 채권액을 제하면 나머지 가액은 금 420,082,888원이 되어 위 피담보채권액에 미치지 못하므로가등기담보등에관한법률 제3조 소정의 담보권 실행의 통지를 할 여지가 없다고 주장하면서도, 이어서 1995. 5. 29. 당시에도 이 사건 부동산의 시가가 예약 당시의 시가와 같음을 전제로 그 시가에서 선순위 채권액을 제하면 피고의망인에 대한 채권액 금 700,000,000원에 미달하여 피고가 원고들에게 지급할 청산금은 전무하고, 같은 준비서면으로 가등기담보등에관한법률이 정하는 청산금 통지에 갈음한다고 주장하였고, 원고들의 소송대리인이 같은 달 30. 위 준비서면을 수령하였음을 알 수 있는바, 피고의 위 준비서면은 나름대로 평가한 담보권 실행 당시의 담보목적부동산의 시가, 피담보채무액, 청산금 등을 기재하여 채무자들에게 통지한 것으로서 비록 여기에 기재된 피담보채무액이 객관적으로 인정되는 피담보채무액보다 많고, 담보목적 부동산의 시가와 선순위 채권액에 관하여 정확한 계산이 수반되지 않았다 하여도 이를 가등기담보등에관한법률이 정하는 청산기간을 진행시키는 효력이 있는 담보권 실행의 통지가 아니라고 할 수는 없다 할 것이다.
 그러므로 원심으로서는 위 준비서면의 진술로써 가등기담보등에관한법률이 정하는 담보권 실행의 통지가 있었던 것으로 보고, 더 나아가 원고들이 정당한 청산금의 지급이 없었다는 이유로 동시이행의 항변을 하는 경우라면 담보권 실행 통지 당시의 이 사건 부동산의 시가와 선순위 채권액 등에 관하여 심리하여(피담보채무액은 원심이 심리하여 확정한 바 있다.) 정당한 청산금의 수액을 확정한 후, 원고들에 대하여 정당한 청산금의 지급과 상환으로 이 사건 가등기에 기한 본등기절차를 이행할 것을 명하여야 하고, 원고들이 동시이행의 항변을 하지 아니하는 경우라면 피고의 반소 청구를 그대로 인용하여야 할 것임에도 불구하고, 원심이 이와 다른 견해를 가지고 담보권 실행의 통지가 없었다 하여 피고의 반소 청구를 그대로 기각하고 만 것은 가등기담보등에관한법률이 정하는 담보권 실행 통지에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 그와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미친 것임이 명백하다. 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
 3. 그러므로 원심판결 중 반소에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원으로 환송하고, 피고의 본소에 관한 상고를 기각하고, 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 정귀호(재판장) 이돈희 이임수(주심)

[1] 가등기담보권의 실행을 위한 담보권 실행 통지의 방법
[2] 채권자가 주관적으로 평가한 청산금 액수가 객관적인 청산금 평가액에 미치지 못하는 경우, 담보권 실행 통지의 효력(유효)

[1] 채권자가 가등기담보권을 실행하여 그 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위하여 채무자 등에게 하는 담보권 실행의 통지에는 채권자가 주관적으로 평가한 통지 당시의 목적부동산의 가액과 피담보채권액을 명시함으로써 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하면 족하다. 
 [2] 채권자가 나름대로 평가한 청산금의 액수가 객관적인 청산금의 평가액에 미치지 못한다고 하더라도 담보권 실행의 통지로서의 효력이나 청산기간의 진행에는 아무런 영향이 없고, 다만 채무자 등은 정당하게 평가된 청산금을 지급 받을 때까지 목적부동산의 소유권이전등기 및 인도 채무의 이행을 거절하면서 피담보채무 전액을 채권자에게 지급하고 채권담보의 목적으로 마쳐진 가등기의 말소를 구할 수 있을 뿐이다.