토지근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1986.01.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 강안희, 주재황
【원심판결】 전주지방법원 1984.2.16. 선고 83나258 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인들의 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 1 소유인 원심판결 첨부의 별지(1) 목록기재 각 부동산과 원고 2 소유인 별지(2) 목록기재 각 부동산에 관하여 1973.4.18자 전주지방법원 군산지원 접수 제6068호로서 동년 2.1자 근저당권설정계약을 원인으로 한 채권최고액 백미 150가마(가마당 83킬로그람들이), 채권가격 금1,500,000원, 연대채무자 원고 2 및 소외 1로 된 피고명의의 근저당권설정등기가 경료되어 있는 사실을 다툼이 없는 사실로 확정하고 거시증거를 종합하여 소외 2는 1972.2.14 원고 2(생년월일 1 생략)와 소외 1(생년월일 2 생략)의 친권자로서 그들을 대리하여 소외 3으로부터 백미 275가마(가마당 80킬로그람들이, 이하 같다)와 정조 50가마(가마당 60킬로그람들이, 이하 같다)를 판시와 같은 조건으로 하는 준소비대차계약을 체결하고, 그날 위 소외 3의 법정대리인인 피고로부터 위 백미와 정조를 당시의 싯가로 환산한 금 2,850,000원을 지급받아 이를 자신의 소외 4에 대한 백미 및 정조반환채무의 변제에 충당하였는데 위 소외 2는 약정된 변제기일까지 위 차용미의 원본은 물론 그 약정이자조차도 변제할 가망이 없게 되자 그 변제기일 1973.2.14에 이르러 다시 원고 2 및 위 소외 1을 연대채무자로 그들을 대리하여 위 소외 3을 대리한 피고와의 사이에 그때까지의 차용백미에 대한 이자 82가마와 차용정조에 대한 이자 15가마를 이율은 각 연 3할, 변제기일은 각 1974.2.14로 정하여 새로이 차용하는 것으로 하고 그 담보로서 원고들 각 소유인 별지(1), (2) 목록기재 각 부동산에 관하여 위와 같은 근저당권설정등기를 피고앞으로 경료해 준 사실을 인정하므로서 근저당권자는 피고이고, 채권자는 소외 3인 취지로 판단하고, 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 1(근저당권설정 계약서)의 일부기재는 이를 믿지 아니한다고 배척하였다.
 그러나 그 성립이 진정한 것으로 인정되는 처분문서는 그 기재내용이 일단 진실에 부합되는 것으로 추정되는 것이고 이를 믿지 아니하려면 그에 상당한 이유설명이 있어야 하고(당원 1967.1.31. 선고 66다2122 판결; 1971.10.25. 선고 71다1976, 1977 판결; 1981.6.9. 선고 80다442 판결등 참조) 또한 등기는 기입된 내용대로의 추정을 받는 것이고 채권과 그를 담보하는 저당권은 담보물권의 부수성에 의하여 그 주체를 달리 할 수 없는 법리인 바(당원 1963.3.14. 선고 62다918 판결 참조) 위에서 본 바와 같이 위 근저당권설정등기가 피고명의로 경료된 점이 다툼없는 사실이라면 위 근저당권은 일응 원고 2 및 위 소외 1의 피고에 대한 채무를 담보하기 위한 것이라고 보아야 할 것인데 원심은 다른 한편으로 위 근저당권설정등기는 채권자 소외 3과 채무자인 원고 2 외 1인 사이의 준소비대차계약에 의한 원본 백미 82가마 및 정조 15가마와 이에 대한 이자의 반환채권을 담보하기 위한 것이라고 위 다툼없는 사실과 모순되는 사실을 인정하면서 위 다툼없는 사실에 부합하는 근저당권자 겸 채권자인 피고와 원고들 사이에 체결된 처분문서인 을 제2호증의 1을 수긍할 만한 이유없이 배척하므로 이 사건 근저당권부채권자를 인정함에 있어 처분문서의 증거가치 판단에 관한 법리와 등기의 추정력에 관한 법리를 오해하고 판결이유를 제대로 갖추지 못하였다는 비난을 면할 수 없어 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
 제2점에 관하여,
 원심은 그 거시증거에 의하여 위 소외 3이 1978.1.13경 원고들 및 위 소외 1을 상대로 위 소비대차 및 준소비대차계약에 기한 백미 및 정조반환청구의 소(전주지방법원 정읍지원 78가합14)를 제기하여 1972.2.21 동 법원에서 위 소외 3의 승소판결이 선고되었으나 항소(광주고등법원 79나163)한 결과 위 소외 2는 자신이 사업상 부담하게 된 채무를 변제하기 위하여 당시 미성년자로서 친권에 복종하는 원고 2 및 위 소외 1을 법정대리하여 그들을 연대채무자로 하고 위 백미 및 정조에 관한 대차계약을 각 체결한 것이므로 위 소외 2의 법정대리는 모두 민법 제921조가 규정하는 친권자와 그 자 사이에 이해상반되는 행위라고 봄이 마땅하고, 따라서 이와 같은 법률행위의 대리권한은 법원에 의하여 선정된 특별대리인에 의하여서만 적법, 유효하게 행사될 수 있는 것인데, 위 소외 2는 특별대리인에 의하지 아니하고 단지 원고 2 및 위 소외 1의 법정대리인으로서 위 1972.2.14자 및 1973.2.14자 각 대차계약을 체결한 것이므로 이는 모두 무권대리행위로서 무효라는 이유로 동 법원에서 1981.2.12 위 제1심판결이 취소되어 소외 3의 패소판결이 선고되고, 이에 다시 동인이 불복상고(당원 81다637) 하였으나 1982.1.12 상고기각됨으로써 위 항소심 판결이 그대로 확정된 사실을 인정함에 그치고 이 사건에서 쟁점이 되고 있는 원고 2 및 위 소외 1을 대리한 위 소외 2에 의해 체결된 위 1973.2.14자 준소비대차계약과 이건 근저당권설정이 친권자와 그 자 사이에 이해상반되는 행위에 해당하는데도 특별대리인의 선임없이 이루어진 것이니 만큼 무권대리행위로서 무효인지의 여부에 관하여는 아무런 판단을 하지 아니하고 있다.
 다만 원심은 그 판결이유에서 위와 같은 사실인정하에 곧 바로 위 소외 2의 무권대리행위에 대한 추인이 있었다는 피고의 항변에 관한 판단에 나서고 있어 이 사건에서도 위 확정판결에서의 판시내용과 같이 이해상반행위에 해당되어 무권대리에 다를바 없다는 뜻을 간접적으로 천명한 것으로 못볼바 아니나, 피고를 상대로 그 명의로 된 위 근저당권설정등기의 말소를 구하고 있는 이 사건과 위 판결확정된 사건과는 당사자와 소송물을 달리하고 있으므로 원심으로서는 이 사건에 나타나 있는 소송자료를 토대로 위 쟁점에 관하여 판단을 했어야 마땅할 것인즉 이점 판단유탈을 지적하는 논지 이유있다.
 제3점에 대하여,
 원심은 피고의 위 무권대리 추인 항변에 관하여 그 거시증거에 의해 위 소외 2가 1978.6.7 원고 2 및 위 소외 1의 이름으로 금 3,542,190원을 변제공탁한 사실을 인정하면서도 이는 앞서본 확정판결의 변론종결 이전의 사유로서 동 확정판결의 기판력에 저촉된다 하여 위 항변을 배척하고 있다.
 그러나 위 확정판결은 소외 3과 원고들 사이의 소송에 관한 것으로서 이 사건의 원·피고들간에 그 효력이 미칠리 없으며, 피고가 위 소외 3의 법정대리인이라 하여도 같은 이치라 할 것이다(당원 1957.10.21. 선고 4290민상511 판결 참조). 이 부분 원심판결에는 기판력의 인적 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 이점 논지 또한 이유있다.
 결국 이상 지적한 원심판결이 저지른 위법은 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항에 규정된 파기사유에 해당하므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하고자 원심인 전주지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

가. 성립이 진정한 것으로 인정되는 처분문서는 그 기재내용이 일단 진실에 부합되는 것으로 추정되는 것이고 이를 믿지 아니하려면 그에 상당한 이유설명이 있어야 한다.
나. 채권과 그를 담보하는 저당권은 담보물권의 부수성에 의하여 그 주체를 달리 할 수 없다.