임금 (민사, 서울고등법원인천재판부)
공포일: 2022.12.23 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 1 외 13인 (소송대리인 법무법인 논현 담당변호사 김병수 외 2인)
【피고, 피항소인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 법무법인 리더스 담당변호사 이한무)
【제1심판결】 인천지방법원 부천지원 2021. 6. 18. 선고 2019가합105244 판결
【변론종결】2022. 11. 11.
【주 문】
1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 주위적 및 예비적으로, 피고는 원고들에게 별지 목록의 각 원고별 해당 ‘합계’란 기재 각 돈 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라(제1심판결 중 제1심 공동원고 1, 원고 12에 대한 부분은 패소한 위 공동원고 1, 원고 12가 항소를 제기하지 않아 그대로 분리·확정되었다).
【이 유】1. 제1심판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는 아래 제2항과 같이 고치거나 추가하는 것 외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 약어를 포함하여 이를 그대로 인용한다(다만 분리·확정된 제1심 공동원고 1, 원고 12에 대한 부분은 제외한다).
2. 고치거나 추가하는 부분
 ○ 제1심판결 3면 18행부터 4면 1행까지의 "2011. 11. 18.경 기존의 택시회사를 인수하여 택시운송사업을 영위하는 회사로서"를 "택시 여객 자동차 운송사업 등을 목적으로 하여 2011. 6. 1.에 설립등기된 주식회사로서"로 고친다.
 ○ 제1심판결 4면 18행의 "피고는"과 "2014년(2014. 5. 20.)" 사이에 "2012년(2012. 2. 13.),"을 추가한다.
 ○ 제1심판결 4면 18행의 "2016년(2016. 3. 21.)"을 "2016년(2016. 3. 1.)"로 고친다. 
 ○ 제1심판결 4면 20행의 "2014년 및 2016년"을 "2012년, 2014년 및 2016년"으로 고친다.
 ○ 제1심판결 5면 4행을 "2. 당사자들의 주장"으로 고친다.
 ○ 제1심판결 5면 6행의 "이 사건" 앞에 "1)"을 추가한다.
 ○ 제1심판결 5면 7행과 8행 사이에 아래의 내용을 추가한다.
 『피고는 기존의 소외 회사를 인수하여 법인을 설립한 것이고, 영업양도의 법리에 의하여 특별한 사정이 없는 한 종전의 소외 회사의 취업규칙 및 단체협약도 잠정적으로 피고에 승계되어 존속한다. 만약 소외 회사가 이 사건 특례조항을 잠탈할 의도로 소정근로시간을 단축한 것을 피고가 그대로 인수하였다면 무효인 기존의 취업규칙 및 임금협정 내용을 승계한 것이라 무효이고, 피고가 소외 회사를 인수한 이후 2011년 취업규칙에서 소정근로시간을 3시간으로 단축한 것이라면 이 역시 강행규정을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효이다.』
 ○ 제1심판결 5면 8행의 "원고들의" 앞에 "2)"를 추가하고, 12행의 "만약" 앞에 "3)"을 추가한다.
 ○ 제1심판결 5면 14행과 15행 사이에 아래의 내용을 추가한다.
 『나. 피고의 주장
 1) 원고들이 이 사건 취업규칙 및 각 임금협정에 대하여 자유로운 의사에 의하여 동의한 이상 이 사건 취업규칙 및 각 임금협정을 무효라고 볼 수 없다.
 피고는 2011. 6. 1. 당시 회사를 설립하며 소외 회사로부터 운송사업면허만 인수하였을 뿐이므로 피고에게는 영업양도의 법리가 적용될 수 없고, 가사 영업양도의 법리가 적용될 수 있다 하더라도 원고들은 ‘소외 회사가 이 사건 특례조항을 잠탈할 의도로 원고들과 임금협정을 맺었고, 피고가 이러한 소외 회사의 탈법 의도를 알고 있었으며, 피고 역시 동일한 탈법의 의도로 회사를 양수하였다는 점’에 대하여 증명을 하지 못하고 있다.
 2) 가사 이 사건 취업규칙 및 각 임금협정이 무효라고 하더라도, 원고들은 누구도 1일에 8시간 이상 근로하였음을 입증하지 못하고 있으며, 원고들의 근로시간에는 사납금을 채우기 위한 영업시간만이 포함되는 이상, 피고가 제출한 증거들에 의하면 원고들의 근로시간은 오히려 이 사건 취업규칙이나 각 임급협정에서 정한 시간에 가깝다고 볼 것이다.
 3) 더불어 원고들이 주장한대로 피고가 원고들에게 미지급 최저임금 및 미지급 퇴직금을 지급할 의무가 있다면, 원고들 역시 피고에게 초과운송수입금으로 이미 수령한 임금을 반납하여야 할 것이므로, 피고는 원고들에 대한 위 정산금 채권을 자동채권으로 하여 원고들의 미지급 임금 및 퇴직금 채권과 대등액의 범위 내에서 상계한다.
 3. 청구원인에 관한 판단』
 ○ 제1심판결 5면 15행의 "나."를 "가."로 고친다.
 ○ 제1심판결 6면 16행의 "다."를 "나."로 고친다.
 ○ 제1심판결 6면 19행 "원고가"를 "원고들이"로 고친다.
 ○ 제1심판결 7면 2행부터 18행까지를 아래와 같이 고친다.
 『① 영업의 양도란 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체 즉, 인적·물적 조직을 동일성은 유지하면서 이를 일체로 이전하는 것이어서 영업 일부만의 양도도 가능하고, 이러한 영업양도가 이루어진 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에 포괄적으로 승계되지만 근로자가 반대 의사를 표시함으로써 양수기업에 승계되는 대신 양도기업에 잔류하거나 양도기업과 양수기업 모두에서 퇴직할 수도 있다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다45217 판결 참조).
 갑 제3호증, 을 제27, 29, 36호증의 각 기재에 의하면, 소외 회사가 2000년경 원고 14와 근로시간을 ‘1일 7시간 20분’으로 정한 근로계약을, 2001. 2. 13. 원고 7과 근로시간을 ‘1일 7시간 20분’으로 정한 근로계약을, 2008. 4. 10. 원고 4와 근로시간을 ‘1일 6시간 40분’으로 정한 근로계약을 각 체결한 사실은 인정되나, 원고들이 제출한 나머지 증거들만으로는 소외 회사와 피고 사이에 영업양도 약정이 존재하였거나, 이에 따라 소외 회사와 위 원고들 사이의 근로관계가 피고에게 포괄적으로 승계되었다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
 가사 소외 회사와 피고 사이에 영업양도에 따른 근로승계가 인정된다고 하더라도, 위 원고들이 각 근로시간을 ‘1일 7시간 20분’ 및 ‘1일 6시간 40분’으로 정한 근로계약을 체결하였다는 사실만으로는, 소외 회사의 위 근로계약 체결부터 이 사건 특례조항의 시행 후 피고가 2011년 이 사건 취업규칙을 제정하기까지 소정근로시간이 어떻게 정해지고 어떠한 변경과정을 거쳤는지를 알기 어렵고, 따라서 이 사건 취업규칙 및 각 임금협정이 기존의 소정근로시간을 단축한 것인지, 소정근로시간을 단축한 기존의 취업규칙이나 임금협정의 내용을 그대로 승계한 것인지 여부도 알 수가 없다.』
 ○ 제1심판결 8면 14행부터 20행까지를 아래와 같이 고친다.
 『나) 가사 이 사건 취업규칙이나 각 임금협정에서 정한 소정근로시간이 강행법규에 위반하여 무효에 해당하여 원고들이 실근로시간에 기한 미지급 최저임금 및 미지급 퇴직금을 청구한다고 하더라도, 을 제8, 38호증의 각 기재에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 ① 원고들의 실근로시간이 1일 8시간이었다면, 만근일(25일) 기준으로 총 200시간이 원고들의 월 실근로시간일 것인데, 원고들의 2016. 12.의 타코미터기록에 의하면, 월 실근로시간(총영업시간 + 총빈차시간)이 200시간이 넘는 근로자는 원고 8 이외에는 존재하지 않는 점, ② 원고들의 그 외의 타코미터 기록(을 제18호증)에는 원고들의 각 출차시간 및 입차시간만 기재되어 있을 뿐이고 원고들은 출차를 한 후 며칠이 지난 후에 입차를 하는 경우도 발견되는 점 등을 모두 고려하면, 타코미터에서 기록된 차량의 출입고 시간만으로는 원고들의 실근로시간이 법정근로시간인 8시간 이상이었다고 단정할 수 없고, 달리 원고들이 실제로 8시간을 근무하였다고 볼 증거도 없다.』
 ○ 제1심판결 9면 9행의 "원고가 인수하기 전 택시회사와의 일부 근로계약만으로"를 "일부 원고들과 피고가 인수하기 전 택시회사와의 근로계약만으로"로 고친다.
3. 결론
 그렇다면 원고들의 주위적 및 예비적 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 목록 생략]

판사 김진석(재판장) 이종훈 서여정