공직선거법위반 (형사, 대구고등법원)
공포일: 2009.06.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인 및 검사
【검 사】 조민우
【변 호 인】 변호사 강윤구
【원심판결】 대구지법 안동지원 2008. 11. 27. 선고 2008고합47 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 벌금 5,000,000원에 처한다.
 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지
 가. 유죄 부분에 대한 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장
 피고인이 다른 국회의원선거 후보자들의 초청장 등을 이용하여○○시 선거관리위원회 지도계장인공소외 1의 조언에 따라 이 사건 초청장 초안을 작성한 점, 선거사무소 직원인공소외 2가공소외 1에게 위 초청장 초안을 보여주며 검토를 요청하였으나공소외 1이 서천둔치 배경사진만 삭제할 것을 지적하고 초청장의 문구, 내용 등에 대하여 아무런 지적도 하지 아니한 점, 이에공소외 2가 서천둔치 배경사진 부분을 빼고 이를 캐리커쳐로 처리한 다음 이 사건 초청장을 인쇄하여공소외 1과 부정선거감시단으로부터 확인을 받은 점, 이에 피고인이 초청장 발송을 지시하여공소외 2가 초청장을 발송한 점, 피고인으로서는 이 사건 초청장 발송행위가 공직선거법에 위반되는지 여부에 관하여 알기 어려웠던 점 등에 비추어 보면, 피고인으로서는 이 사건 초청장을 발송행위의 위법성을 인식하지 못하였고, 그 착오를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였다고 할 것이다. 따라서 피고인이 원심이 유죄로 인정한 범죄사실의 위법성을 인식하지 못한 것에 대한 정당한 이유가 있음에도 이를 유죄로 인정한 원심은 사실을 오인하거나 법률의 착오에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
 나. 무죄 부분에 대한 검사의 사실오인 주장
 피고인은 2008. 4. 9. 실시된 제18대 국회의원선거에서 자신이 당선될 목적으로 박근혜 전 한나라당 대표(이하 ‘박근혜 전 대표’라고만 한다)와 관련하여 허위의 사실을 공표하였고, 자신이 당선될 목적으로, 그리고공소외 3 후보가 당선되지 못하게 할 목적으로○○판타시온리조트 조성사업 유치와 관련하여 허위의 사실을 공표하였음에도 불구하고 원심이 박근혜 전 대표와 관련하여 허위의 사실을 공표한 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라 허위의 인식도 있었다고 보기 어렵고,○○판타시온리조트 조성사업 유치와 관련하여 허위의 인식이 있었다고 보기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 선고한 원심은 채증법칙 위반 및 심리미진으로 사실을 오인한 잘못이 있다.
 다. 유죄 부분에 대한 검사의 양형부당 주장
 원심이 피고인의 탈법방법에 의한 문서배부의 점에 대하여 벌금 70만 원을 선고한 것은 형이 너무 가벼워서 부당하다.
 2. 판단
 가. 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관하여
 (1)형법 제16조에서 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.”고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고, 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이며, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력, 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도5526 판결 등 참조).
 (2) 인정 사실
 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래 사실이 인정된다.
 (가) 피고인은 1991년 제4대 경상북도의회 의원에 당선된 적이 있고 2002년 지방자치단체장 선거에서는 한나라당 후보로 출마하여○○시장에 당선되어 2002. 7. 1.부터 2006. 6. 30.까지○○시장으로 재직하였으며, 2006. 5. 31. 실시된 지방선거에 무소속으로○○시장 후보로 출마하였다가 낙선하였고, 2008. 4. 9. 실시된 제18대 국회의원 선거에 출마하기 위해 2008. 1. 17. 예비후보로, 2008. 3. 25. 후보로 등록하였으며, 2008. 3. 29. 선거사무소를 개소하였다.
 (나) 피고인의 선거사무소 선거사무장인공소외 4는 피고인 등과 상의하여 피고인의 사진,○○시장 재직시의 치적사항, 지지호소문구 등이 기재된 이 사건 초청장 초안을 작성하여○○시 선거관리위원회 지도계장인공소외 1에게 전화를 걸어 개소식 초청장을 보내도 되는지에 관하여 물어보았고, 이에공소외 1은 지인들 위주로 300통 내외로 보내면 무방하다는 취지의 답변을 하였는데, 그 당시공소외 4는 초청장에 사진을 게재하여도 되는지 여부에 관해서만 문의한 채 피고인의○○시장 재직시의 치적사항, 지지호소문구 등을 기재하는 것은 통상의 선거사무소 개소식 초청장에 비하여 과다한 것으로 생각하여 의식적으로 이러한 내용에 관해서는 문의하지 않았다.
 (다) 한편, 그 무렵공소외 1은 금품수수 등 불법행위를 감시하기 위하여 피고인의 선거사무소를 거의 매일 방문하였는데, 피고인의 선거사무소에서 홍보 등의 업무를 맡았던공소외 2는 2008. 3. 25. 피고인의 선거사무소를 방문한공소외 1에게 이 사건 초청장의 초안을 보여주었고, 이에공소외 1은 초청장에 후보자의 사진 이외의 사진을 게재할 수 없다고 하며, 서천둔치 배경사진을 초청장에서 제외하라는 취지로 말하였다. 이에공소외 2는 서천둔치 배경사진을 빼고 캐리커쳐로 처리한 다음, 초안 내용을 그대로 하여 이 사건 초청장을 인쇄하였다.
 (라) 피고인은공소외 4로부터 초청장을 보내도 되는지 여부에 관하여 선거관리위원회에 물어보았다는 말을 듣고, 이 사건 초청장을 발송하라고 지시하였고, 이에 따라공소외 2가 2008. 3. 26. 오후경공소외 5 등 226명에게 이 사건 초청장을 배부하였다.
 (3) 판단
 (가) 위 인정 사실에서 본 바와 같은 피고인의 정치 및 선거경력 등에 비추어 피고인이 선거사무소 개소식 초청장이라 하더라도 의례적인 초청 문구를 넘어서서 피고인의○○시장 재직시의 치적사항, 지지호소문구 등을 기재하면 공직선거법에 위배된다는 사정을 알 수 있었거나 충분히 의심할 수 있었다고 보임에도 이러한 부분에 대하여 선거관리위원회에 문의하는 등의 방법으로 적법 여부를 확인하지 아니한 채 단지 개소식 초청장을 보내도 되는지 여부에 관하여 선거관리위원회에 물어보았다는 선거사무장공소외 4의 말만 믿고 이 사건 초청장을 발송하도록 지시한 데 불과하다면 이 사건 초청장을 발송함에 있어 그 적법 여부를 확인하기 위한 진지한 노력을 다하였다고 보기 어렵다.
 (나) 뿐만 아니라 위 인정 사실에서 본 바와 같이 피고인을 보조하던공소외 4도 이 사건 초청장에 피고인의○○시장 재직시의 치적사항, 지지호소문구 등을 기재하는 것은 통상의 선거사무소 초청장에 비하여 과다한 것으로 생각하고공소외 1에게 의식적으로 이러한 내용을 제외한 채 개소식 초청장을 보낼 수 있는지 여부에 관해서만 문의하였고,공소외 2도 선거사무소를 방문한공소외 1에게 이 사건 초청장 초안을 보여주기는 하였으나 초청장에 피고인의○○시장 재직시의 치적사항, 지지호소문구 등을 기재하여도 되는지 여부에 관하여 구체적으로 문의하지 아니한 점 등에 비추어 보면, 피고인을 보조한공소외 2,4도 이 사건 초청장을 발송함에 있어 그 위법 여부를 확인하기 위한 진지한 노력을 다하였다고 보기 어렵다.
 (다) 따라서 피고인은 어느 모로 보나 이 사건 초청장을 발송함에 있어 자신의 행위에 대한 위법성을 인식하지 못한 것에 정당한 이유가 있다고 할 수 없으므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다.
 나. 직권 판단
 검사의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 박근혜 전 대표와 관련된 부분에 관하여 피고인의 2008. 3. 29.자 공표사실을 일부 추가하고, 2008. 4. 5.자 공표사실의 내용을 변경하였으며,○○판타시온리조트 조성사업 유치와 관련된 부분 중 피고인이 배포한 홍보물의 수량을 특정하고 선거공보의 종류를 변경·특정하는 내용의 공소장변경신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었는바, 이 부분 원심판결은 그대로 유지할 수 없게 되었다.
 다만, 위에서 본 직권파기사유가 있음에도, 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 사실오인 주장은 위 변경된 공소사실과 그대로 유지된 공소사실에 공통되므로 이에 관하여 함께 살펴본다.
 다. 박근혜 전 대표와 관련한 허위사실공표 부분에 대한 검사의 사실오인 주장에 관하여
 (1) 이 부분 변경된 공소사실의 요지
 피고인은 제18대 국회의원 선거와 관련하여 한나라당에 복당 및 공천신청을 하였으나 피고인의 탈당전력 등을 이유로 한나라당으로부터 복당을 거부당하자, 박근혜 전 대표와 정치적 친분이 전혀 없음에도 불구하고 대구·경북지역 선거권자들의 친 박근혜 성향을 이용하여 당선되고자 마음먹고 ‘친박무소속연대’를 표방하여 출마하였고, 같은 지역구 한나라당 후보자인공소외 3으로부터 피고인은 한나라당 및 박근혜 전 대표와 전혀 관계가 없는 인물이라는 반박을 받는 등 ‘짝퉁 친박’ 논쟁에 시달렸다.
 피고인은 2008. 3. 25. 박근혜 전 대표가 박정희 전 대통령의 구미 생가를 방문한다는 소식을 접하고 위와 같이 대구·경북지역 선거권자들의 친 박근혜 성향을 이용하여 당선될 생각으로 위 장소에 참석하였는데, 박근혜 전 대표는 그곳에 모인 피고인 및 지지자들(공소외 6,7,8,9,10,11,12 등)과 악수를 하고 난 뒤 “더운데 수고하신다. 다들 잘 하세요”라고 의례적인 인사를 하였을 뿐 특별한 친분이 없는 피고인에게 별다른 말을 하지 아니하였다.
 (가) 피고인은 당선될 목적으로, 2008. 3. 29. 14:00경○○시 하망동 소재 피고인의 선거사무소 개소식에서, 사실은 위와 같이 박근혜 전 대표로부터 ‘이기고 돌아오라’는 말을 직접 들은 사실이 없음에도 불구하고, 그곳에 모인 불특정 선거권자들을 상대로 “박정희 대통령의 생가를 방문하였을 때 박근혜 전 대표가 저 손을 꼭 잡고 ‘제발 이기고 돌아오세요’, ‘꼭 당선되어 이 나라를 바로잡자’라고 하였습니다. 오늘 여러분들에게 박근혜 전 대표의 ‘꼭 이기고 돌아오라’는 말씀을 전해드립니다”라고 말하여 허위의 사실을 공표하였다.
 (나) 피고인은 당선될 목적으로, 2008. 4. 2. 19:35경 실시된 안동 MBC 선거방송 연설에 출연하여 불특정 선거권자들을 상대로 연설을 하면서, 사실은 위와 같이 박근혜 전 대표로부터 ‘이기고 돌아오라’는 말을 직접 들은 사실이 없음에도 불구하고, “구미에서 만난 박 대표가 제 손을 잡고 ‘이기고 돌아오라’고 했습니다. 한나라당 공천을 못 받은 사람들이 무소속 돌풍을 일으켜 박 전 대표를 중심으로 새로운 풍토를 만들어야 합니다”라고 말하여 허위의 사실을 공표하였다.
 (다) 피고인은 당선될 목적으로, 2008. 4. 5. 16:35경○○시 소재 원당천 부근에서 불특정 선거권자들을 상대로 유세를 하면서, 사실은 위와 같이 박근혜 전 대표로부터 ‘이기고 돌아오라’는 말을 직접 들은 사실이 없음에도 불구하고, “박 대표가 손을 잡고 간절하게 ‘이기고 돌아오세요’라고 한 것 티비(TV)에 나왔어요. 티비(TV)에 나온 것을 가지고 어떻게 가짜라고 합니까?”라고 말하여 허위의 사실을 공표하였다.
 (2) 원심의 판단
 (가) 당심에 이르러 공소장이 변경되어 공소사실 중 위 ⑴의 ㈎항의 ‘꼭 당선되어 이 나라를 바로잡자’라는 부분이 추가되고, 위 ⑴의 ㈐항으로 피고인이 말한 내용이 바뀌었으나, 이 사건의 쟁점은 여전히 피고인이 박정희 전 대통령 생가 방문 당시 박근혜로부터 ‘이기고 돌아오라’라는 취지의 말을 직접 들었다고 평가할 수 있는지 여부, 그리고 위와 같이 평가할 수 없다면 피고인이 이와 같이 공표함에 있어 허위성을 인식하였는지 여부에 있어 원심과 그 쟁점이 동일하다.
 (나) 원심은, 2008. 3. 25. 박정희 전 대통령 생가 방문 당시에 피고인이 박근혜 전 대표와 악수를 하면서 박근혜 전 대표로부터 ‘제발 이기고 돌아오세요’라는 말을 직접 들은 바가 없다는 점은 피고인도 인정하고 있으나, 박정희 전 대통령 구미 생가 방문 당시 피고인이 친박무소속연대 후보자로 그 자리에 참석하여 박근혜 전 대표와 악수를 하였으며, 박근혜 전 대표가 친박무소속연대 후보자들을 상대로 “덥지요, 다 잘하세요”라는 격려의 말을 한 사실, 위 격려의 말은 그 당시 생가의 환영 분위기, 친박무소속연대 후보자로서 선거운동기간 중에 박근혜 전 대표 측 인사들로부터 전달받은 메시지, 언론보도내용 등에 비추어 “정치적으로 승리하여 돌아오라”는 정치적 격려의 표현으로 해석할 수도 있다고 보여지는 점,공직선거법 제250조 제1항에 규정된 허위사실공표죄에서 허위의 사실은 당해 표현의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있더라도 허위의 사실이라고 할 수 없는 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인의 “박정희 대통령의 생가를 방문하였을 때 박근혜 전 대표가 저 손을 꼭 잡고 ‘제발 이기고 돌아오세요’라고 하였다”라는 말은 박근혜 전 대표로부터 그 당시 위와 같은 취지의 정치적인 격려를 받았고 친박무소속연대 후보자로서 지지를 받고 있다는 점을 강조하여 다소 부적절하고 과장되게 표현된 것이기는 하나, 피고인이 박근혜 전 대표와 별다른 개인적 친분이 없다는 점, 위 발언이○○가 친 박근혜 선거구라는 점을 겨냥한 것이라는 점 등을 감안하더라도 선거운동기간 중에 있을 수 있는 과장, 사소한 오류의 한계를 벗어난 허위사실의 공표라고까지 보기는 어렵고, 나아가 피고인에게 허위의 인식이 있었다고 보기도 어려우며 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다.
 (3) 당심의 판단
 (가) 인정 사실
 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래 사실이 인정된다.
 ① 피고인은 제18대 국회의원 선거와 관련하여 한나라당에 복당 및 공천신청을 하였으나 피고인의 탈당전력 등을 이유로 2008. 2. 12.경 한나라당으로부터 복당을 거부당하였다.
 ② 피고인은 2008. 3. 24. 박근혜를 지지했다는 이유만으로 홀대 당했다고 주장하며공소외 13 전 김천시장,공소외 12 전 의성군수와 함께 친박무소속연대를 결성한다는 취지의 기자회견을 하였다. 이에 같은 지역구에서 한나라당 공천을 받은공소외 3 후보 측에서는 같은 날 오후 ‘피고인이 친박을 언급하는 것은 어불성설이고, 피고인은 박근혜와 정치적, 사적 인연이 전혀 없으며, 박근혜 측 인사들과 어떤 교감을 나눈 정황도 없다’는 취지로 반박하는 보도자료를 배포하였다.
 ③ 피고인은 2008. 3. 25. 박근혜 전 대표가 박정희 전 대통령의 구미 생가를 방문하는 자리에 참석하였는데, 그 당시 박근혜 전 대표는 그곳 주차장에서부터 생가까지 이동하면서 그곳에 참석한 지지자들과 악수하면서 ‘더운데 수고하신다’, ‘잘 하세요’라는 취지의 인사말을 하였을 뿐 ‘이기고(살아서) 돌아오라’라는 취지의 말을 한 사실은 없었으며, 피고인과는 악수만 하였을 뿐이고 별다른 말을 하지는 아니하였다.
 ④ 피고인은 2008. 3. 29. 14:00경○○시 하망동 소재 피고인의 선거사무소 개소식에서 “박정희 대통령의 생가를 방문하였을 때 박근혜 전 대표가 저 손을 꼭 잡고 ‘제발 이기고 돌아오세요’, ‘꼭 당선되어 이 나라를 바로잡자’라고 하였습니다. 오늘 여러분들에게 박근혜 전 대표의 ‘꼭 이기고 돌아오라’는 말씀을 전해드립니다”라고 말하였다.
 ⑤ 피고인은 2008. 4. 2. 19:35경 실시된 안동 MBC 선거방송 연설에 출연하여 연설을 하면서, “구미에서 만난 박 대표가 제 손을 잡고 ‘이기고 돌아오라’고 했습니다”라고 말하였다.
 ⑥ 피고인은 2008. 4. 5. 16:35경○○시 소재 원당천 부근에서 유세를 하면서, “박 대표가 손을 잡고 간절하게 ‘이기고 돌아오세요’라고 한 것 티비(TV)에 나왔어요. 티비(TV)에 나온 것을 가지고 어떻게 가짜라고 합니까?”라고 말하였다.
 ⑦ 피고인은 2008. 7. 25. 검찰에서 조사받을 때까지 박정희 전 대통령 생가를 방문하였을 때 박근혜 전 대표로부터 ‘꼭 이기고 돌아오세요’라는 취지의 말을 들은 것으로 일관하여 진술하였다가 2008. 8. 21. 검찰에서 조사받으면서 위와 같은 말을 들은 사실이 없는데 자신이 과장하여 말하였다고 진술을 번복하였다.
 ⑧ 한편 피고인은 박근혜 전 대표와 특별한 친분이 없을 뿐만 아니라, 2007년에 있었던 한나라당 대통령선거후보 경선과정에서도 특별히 박근혜 전 대표를 도운 사실이 없었다.
 (나) 판단
 ① 허위사실 여부에 대한 판단
 ㉮공직선거법 제250조 제1항에서 말하는 허위의 사실이라 함은 진실에 부합하지 않은 사항으로서, 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하다. 하지만, 공표된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다 하더라도 선거인의 올바른 판단에 영향을 미쳐 선거의 공정성을 해칠 우려가 없으므로 이를 허위의 사실이라고 볼 수는 없다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2009도26 판결 등 참조).
 ㉯ 이 사건에 돌아와 보건대, 위 인정 사실에서 본 바와 같이 박근혜 전 대표는 구미 생가를 방문하였을 때 지지자들에게 ‘더운데 수고하신다’, ‘잘 하세요’라는 취지의 통상적인 인사말을 하였을 뿐이고 피고인에게는 다른 지지자들과 마찬가지로 악수만 하였을 뿐 아무런 인사말도 하지 아니하였던 점, 피고인은 박근혜 전 대표와 별다른 친분이 없었을 뿐만 아니라 특별히 박근혜 전 대표를 도운 사실도 없었던 점, 피고인으로서는 제18대 국회의원선거를 앞두고 한나라당으로부터 탈당한 것이 아니라 복당신청 자체가 거부되었으므로, 박근혜 전 대표가 피고인에게 ‘이기고 돌아오라’는 취지로 말할 이유도 없었던 점, 피고인은 박근혜 전 대표와 만나기 하루 전인 2008. 3. 24. 친박무소속연대를 표방하였고 이에 대하여 상대후보로부터 반발을 사는 등 피고인의 박근혜 전 대표와의 친소관계가 위 국회의원선거의 쟁점으로 부각된 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위 인정 사실 중 ④ 내지 ⑥항의 발언은 진실에 부합하지 않은 사항으로서, 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이라고 할 것이고, 박근혜 전 대표의 박정희 전 대통령 생가 방문 당시 지지자들을 상대로 ‘더운데 수고하신다’, ‘잘 하세요’라는 말이 그 당시 생가의 환영 분위기, 그 이후의 언론보도내용 등에 비추어 ‘정치적으로 승리하여 돌아오라’는 정치적 격려의 표현으로 해석할 여지가 있다고 하더라도 위와 같은 피고인의 발언은 단지 선거운동기간 중에 통상 있을 수 있는 과장된 표현 내지 사소한 오류의 한계를 벗어나 진실에 부합하지 않는 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 정도로 구체성을 가진 허위의 사실을 공표한 것에 해당한다.
 ② 허위사실 인식 여부에 대한 판단
 ㉮공직선거법 제250조 제1항 소정의 허위사실공표죄에서는 공표된 사실이 허위라는 것이 구성요건의 내용을 이루는 것이기 때문에 행위자의 고의의 내용으로서 공표된 사실이 허위라는 점의 인식이 필요한데, 이러한 주관적 인식의 유무는 그 성질상 외부에서 이를 알거나 입증하기 어려운 이상 공표사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 객관적으로 예상되는 파급효과 등 제반 사정을 모두 종합하여 규범적으로 이를 판단할 수밖에 없다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8952 판결 등 참조).
 ㉯ 이 사건에 돌아와 보건대, 피고인이 수사기관에서 처음에는 박근혜 전 대표로부터 ‘꼭 이기고 돌아오세요’라는 취지의 말을 들었다고 진술하다 진술을 번복한 점, 피고인이 이 사건 각 발언을 하기 전에 이미 피고인의 박근혜 전 대표와의 친소관계가 국회의원선거에 있어서 쟁점으로 부각되었던 점, 그 밖에 피고인의 경력 및 사회적 지위, 공표의 시점 및 그로 말미암아 객관적으로 예상되는 파급효과 등 제반 사정에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 각 발언 당시에 그 공표하는 사실이 허위라는 점을 인식하고 있었다고 인정할 수 있다.
 따라서 이 부분 검사의 주장은 이유 있다.
 라.○○판타시온리조트 조성사업 유치와 관련한 허위사실공표 부분에 대한 검사의 사실오인 주장에 관하여
 (1) 이 부분 변경된 공소사실의 요지
○○시 아지동 산6번지 일원에 건립 중인○○판타시온리조트 조성사업은 지역구 국회의원공소외 3,○○시의회 의원들,○○시장공소외 14가 이앤씨티엠에스 주식회사(이하 ‘이앤씨티엠에스’라 한다) 대표이사인공소외 15에게 지역에 대한 투자를 지속적으로 권유하고, 위공소외 15가 지역에 대한 투자를 결심하여, 2007. 5. 4.경 경상북도지사공소외 16, 위공소외 14, 위공소외 15가 투자협약을 체결하여 유치된 사업으로, 피고인이○○시장으로 재직할 때 위공소외 15와 투자협의만 하다가 결렬된 풍기온천휴양단지 조성사업과는 전혀 다른 사업이고, 피고인이○○시장으로 재직할 때에는 유치된 바가 없었던 사업이었다. 그럼에도 불구하고,
 (가) 피고인은 당선될 목적으로, 2008. 2.경부터 같은 해 4. 9.경까지○○시 국회의원선거 예비후보자 홍보물 4,442장 및○○시 국회의원 후보자 책자형 선거공보 50,015장의 각 ‘시장재임 4년간의 성과’란의 ‘문화·관광분야’란에 ‘이앤씨판타시온 리조트타운 유치 및 설계’라고 기재하고 그 무렵 배포하여 마치 피고인이○○시장으로 재직할 때○○판타시온리조트 조성사업을 유치한 것처럼 주장하여 허위의 사실을 공표하였다.
 (나) 피고인은 2008. 4. 4.경 안동 MBC에서 개최된○○지역 후보자 방송토론회에 참석하여 토론함에 있어, “현재 추진하고 있는 판타시온리조트도공소외 3 후보님께서 유치를 하셨다고 이야기를 합니다만 저 있을 적에 유치가 되었고,공소외 3 후보는 풍기온천단지 갈라 그러는 리조트를 안정 동촌으로 이전하는 데 역할을 했는 걸로 알고 있습니다. …… 근데 아까 말씀 중에 판타시온이 폐기가 되고 새로 유치했다 이런 말씀을 하시는데 제가 시장할 적에 협의를 시청에서 여러 가지 대답을 많이 했습니다. 그리고 설계도 했습니다. 그래서공소외 15 사장한테 얼마가 들었느냐 그래 총 15억 정도는 들었습니다. 그래 했는데 저가 시장을 그만두고 나니까 바로 그 즉시 인제 그 안정 쪽으로 장소를 옮겼는데 많은 사람들이 어떠한 의혹도 하는 것을 들었습니다만은 거기 감으로 해 가지고 풍기 관광이 왜 벨트화시킨다고 그랬는데 연계성이 떨어집니다. 거기에 대해서 장소는 옮겼지만 거기에 한 거와 연계성 비교를 해 주었으면 고맙겠습니다”라고 말하여, 당선될 목적으로 마치 피고인이○○시장으로 재직할 때○○판타시온리조트 조성사업을 유치한 것처럼 허위의 사실을 공표함과 동시에 당선되지 못하게 할 목적으로공소외 3 후보자에게 불리하도록공소외 3 후보자가○○판타시온리조트 조성사업을 유치하였다는 것은 거짓이고공소외 3 후보자는 피고인이○○시장 재직중에 유치해 놓은○○판타시온리조트 조성사업의 장소만 옮겼을 뿐○○판타시온리조트 조성사업의 유치에는 전혀 기여한 바가 없다는 취지로공소외 3 후보자에 관하여 허위의 사실을 공표하였다.
 (다) 피고인은 2008. 4. 8. 11:40경○○시 풍기읍 소재 풍기역 부근에서 거리유세 당시 연설함에 있어, “저는 아지동에 온천단지를, 리조트판타시온을 거기 간다 그는 걸 허가 안 해준 사람입니다. 근데 지가 나가니까 풍기온천단지에다가 판타시온리조트를 하려고 결정했는 것이 안하고 있다 바로 안정 동촌으로 가버렸지 않습니까? 왜 이 말씀을 드리냐 하면은 봉현의 산을 거쳐서 산지유통센터와 이 풍기온천과 부석으로 이루어지는 이 통로가 동선이 되버렸는데 관광객이 머물러 가고 여기 와서 물건을 사가지고 가도록 이렇게 만들어야 하는데 안정 동촌에 갔다 놨단 얘기래요. 이거는 풍기읍민을 아주 무시하는 거고 왜 풍기읍민을 이렇게 버려야 됩니까?○○를 망치는 일이 바로 그거 한가지만 해도 망치는 일이라고 생각합니다. 그래서 풍기읍민 여러분께서는 이렇게 된 원인이 누구 때문이냐, 리조트판타시온을 유치했다고 실지 유치도 안하면서 장소만 옮긴 사람이 바로 상대방 후보가 아니었느냐, 저는 그렇게 생각해서 저 풍기온천단지를 활성화시키겠습니다. 저가 대기업하고 여러 가지 절충을 하고 있는 중입니다.”라고 말하여, 당선될 목적으로○○판타시온리조트 조성사업을 마치 피고인이○○시장으로 재직할 때 유치한 것처럼 허위의 사실을 공표함과 동시에 당선되지 못하게 할 목적으로공소외 3 후보자에게 불리하도록공소외 3 후보자가○○판타시온리조트 조성사업을 유치하였다는 것은 거짓이고공소외 3 후보자는 피고인이○○시장 재직중에 유치해 놓은○○판타시온리조트 조성사업의 장소만 옮겼을 뿐○○판타시온리조트 조성사업의 유치에는 전혀 기여한 바가 없다는 취지로공소외 3 후보자에 관하여 허위의 사실을 공표하였다.
 (라) 피고인은 2008. 4. 8. 18:30경○○시 소재○○오거리 부근에서 거리유세 때 연설함에 있어, “또 시장 4년을 저가 했습니다. 시민들 성원으로 인해서 시장 4년을 했지만은 큰 성과를 거두었다고 얘기합니다. 4년 시장을 했지만 10년 했는 경우와 같다 그런 평을 하는 사람이 많습니다. 그런데 상대 후보는 뭘 했습니까? 4년 동안, 국회의원 4년 동안 뭘 했냐구요. 어제 그저께 TV 토론 때 공약 한 개도 안했답니다. 그래도 한 개 있다고 그래요. 이앤씨판타시온했다 이래드라구요. 이앤씨판타시온 유치했다 그러는데 누가 유치했습니까? 저가공소외 15 사장하고 협의하고, 설명하고, 15억짜리 설계도 만들고 저가 유치했는데 그걸 유치했데요. 사실 했다 그러면 있습니다. 뭘 했느냐. 풍기온천단지 외에는피고인은 허가해 준 거 없고, 풍기온천단지 하는 조건에서 설계를 했드랬습니다. 그런데 저가 시장 그만두니까 안정 동촌으로 옮겼어요. 많은 의아하게 생각하는 사람들이 많습니다.”라고 말하여, 당선될 목적으로○○판타시온리조트 조성사업을 마치 피고인이○○시장으로 재직할 때 유치한 것처럼 허위의 사실을 공표함과 동시에 당선되지 못하게 할 목적으로공소외 3 후보자에게 불리하도록공소외 3 후보자가○○판타시온리조트 조성사업을 유치하였다는 것은 거짓이고공소외 3 후보자는 피고인이○○시장 재직중에 유치해 놓은○○판타시온리조트 조성사업의 장소만 옮겼을 뿐○○판타시온리조트 조성사업의 유치에는 전혀 기여한 바가 없다는 취지로공소외 3 후보자에 관하여 허위의 사실을 공표하였다.
 (2) 원심의 판단
 (가) 당심에 이르러 공소장이 변경되어 공소사실 중 위 ⑴의 ㈎항의 피고인이 사실을 공표한 기간 및 공표한 매체가 특정되거나 변경되었으나, 이 부분의 쟁점은 여전히 피고인이○○판타시온리조트 조성사업을 유치하였다고 평가할 수 있는지 여부, 그리고 위와 같이 평가할 수 없다면 피고인이 이와 같이 공표함에 있어 허위성을 인식하였는지 여부에 있어 원심과 그 쟁점이 동일하다.
 (나) 원심은, 풍기온천휴양단지 조성사업과○○판타시온리조트 조성사업의 사업성격, 규모, 추진 경위 및 이앤씨건설 주식회사(이하 ‘이앤씨건설’이라고만 한다)가 2006. 5. 풍기온천휴양단지 조성사업에 참여할 수 없다는 의사를○○시에 밝힘으로써 5차 공모(‘6차 공모’의 오기로 보인다) 협의가 일응 결렬되었고,○○판타시온리조트 조성사업은공소외 15의 부지 매입과 현○○시장, 국회의원 등의 투자 권유 등으로 1년 정도가 지난 후 새로이 추진된 사업으로 보이는 점, 그 후에도○○판타시온리조트 조성사업과 별도로 풍기온천휴양단지 조성사업의 공모는 계속 진행되었다는 점 등에 비추어 보아 위 두 사업이 동일한 사업이라거나○○판타시온리조트 조성사업이 풍기온천휴양단지 조성사업이 장소만 이전된 사업이라고 볼 수는 없다고 본 후, 허위사실공표로 인한 공직선거법 위반죄가 성립하려면 피고인이 허위사실을 공표 또는 적시함에 이어 그 사실이 허위임을 인식하여야 할 것이고, 이러한 허위의 점에 대한 인식, 즉 범의에 대한 입증책임은 검사에게 있다고 할 것임을 전제로, 검사가 제출한 증거만 피고인이○○판타시온리조트 조성사업을 유치하였다고 공표함에 있어서 그 사실이 허위임을 인식하였다고 보기에 부족하고, 또한공소외 3 후보가○○판타시온리조트 조성사업에 있어 그 장소만 이전하게 하였다고 공표함에 있어서도 그 사실이 허위임을 인식하였다고 보기에 부족하다고 판단하였다.
 (3) 당심의 판단
 (가) 인정 사실
 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래 사실이 인정된다.
 ① 풍기온천휴양단지 조성사업 부분
 ㉮○○시는 2004. 12. 29.○○시 풍기읍 창락리 430 일원 96,309.6㎡에 종합휴양단지를 조성하기 위한 기본계획을 수립하였는데, 위 사업은 시에서 사업부지 등을 조성하여 그 중 휴양·상가·숙박시설 및 호텔부지 65,778.1㎡와 시욕장 및 부대시설 1,807.68㎡를 민간투자가에게 매각하여 민간투자가가 종합휴양단지를 조성하는 것으로 사업기간을 2004년부터 2009년까지로, 총사업비는 737억 4,300만 원으로 하되 기투자된 116억 6,000만 원 이외 620억 8,300만 원은 민간투자가의 투자를 유치하는 것으로 계획하였다.
 ㉯○○시는 위 계획에 따라 2005. 1. 24. 풍기온천민자유치기본계획고시 및 민간투자가 공모를 하였고 이에○○ 출신 사업가인공소외 15가 대표이사로 있는 이앤씨건설이 2005. 3. 31. 위 공모에 참여하여 사업시행자 지정신청을 하였으나 풍기온천민자유치사업 심의위원회는 민간투자가를 재공모하기로 심의·의결하였다(이앤씨건설은 2005. 4. 26. 위 신청을 취하하였다).
 ㉰ 이앤씨건설은 그 후 제4, 5차 공모에도 참여하여 심의결과 사업시행자 지정을 위한 적격업체로 선정되기도 하였으나 계약은 체결되지 아니하였다.
 ㉱ 이앤씨건설은 2006. 2. 10. 제6차 공모에 참여하여 풍기온천휴양단지 조성사업 수의계약대상자로 선정되어 2006. 3. 21.○○시에 매매대금의 분할납부 및 납부방법의 변경, 사업기간의 연장, 영향평가 등 법적절차의 이행 및 소요경비와 개발부담금의○○시 부담, 온천수 단독사용권의 보장 등을 요구하는 협약서 초안을 접수하였는데, 2006. 4. 21.○○시로부터 위와 같은 조건을 수용할 수 없다는 의견회신공문을 받자 같은 해 5. 12.○○시에 사업참여가 불가능하다는 취지의 공문을 접수하였다(위 2006. 4. 21.○○시의 의견회신공문에는 피고인도 결재를 하였다).
 ㉲ 한편 피고인은○○시장 선거에 재출마함에 따라 2006. 5. 4.부터 2006. 5. 30.까지 시장의 직무가 정지되어 이앤씨건설로부터 접수된 위 사업참여불가능공문에는 부시장인 차정균이 시장권한대행자로서 최종 결재하였고,○○시가 2006. 5. 25.에 한 제7차 공모도 위 차정균이 최종결재하였다.
 ㉳ 그 후 피고인은○○시장 선거에서 낙선함에 따라 2006. 6. 30.자로 시장직에서 퇴임한 후 2006. 7. 5.자로 풍기온천휴양단지 조성사업이 민간투자자 7차 공모 중이라는 내용 등이 포함되어 있는 ‘○○시 사무 인계인수서’에 전직 시장으로 서명하였다.
 ㉴○○시는 2006. 11. 10. 제8차 풍기온천민간투자가 공모를 하고, 2007. 6. 28.에 제9차 민간투자가 공모를 하였으나 참여업체가 없어 모두 무산되었으나, 지속적으로 민간투자자 유치를 추진하고 있다.
 ②○○판타시온리조트 조성사업 부분
 ㉮공소외 15는 위 풍기온천휴양단지 조성사업에 대한 참가가 어려워지자 2006. 12.경부터 풍기온천휴양단지 부지로부터 8㎞ 정도 떨어진○○시 안정면 아지동 일대 토지를 비밀리에 매입하였는데, 이러한 사정을 안공소외 3 국회의원,공소외 14○○시장,공소외 17○○시의회 의장, 정명훈○○시상공회의소 회장 등이 투자를 요청하였다.
 ㉯ 이에공소외 15는 2007. 2. 22.○○시에 민간투자요건을 제시하는 등○○시와 상호 협의하던 중 2007. 3. 21.○○시에 이앤씨티엠에스 명의로 종합리조트사업 투자의향서를 접수하였다.
 ㉰공소외 15는 이앤씨티엠에스 명의로 2007. 5. 4. 경상북도,○○시와 투자협정양해각서를 작성하고, 같은 달 11.에는○○시와 투자협정을 체결하였으며, 같은 해 10. 19. 기공식을 가졌다.
 ㉱ 위 사업은 이앤씨티엠에스를 시행자로 하여○○시 안정면 아지동 산6 일원 217,450㎡ 부지에 사업기간을 2007년부터 2011년까지로, 총사업비는 1,800억 원으로 하여 숙박시설, 위락시설(워터파크 등) 등을 조성하는 사업인데,○○시 종합레져타운 건설사업이라는 명칭을 사용하다 2007. 10.경 브랜드 공개모집을 통하여 사업 명칭을○○판타시온리조트 조성사업으로 변경하였다.
 ㉲공소외 15는 2008. 초경 위 사업에 따른 시설조성공사에 필요한 레미콘 물량이 부족하자 피고인이 운영하는 레미콘회사를 찾아가서 피고인 때문에 사업을 시행하게 되었으니 위 사업에 레미콘납품을 협조해 달라는 부탁을 하였다.
 (나) 판단
 ① 허위사실 여부에 대한 판단
 ㉮ 위에서 본 바와 같이 풍기온천휴양단지 조성사업은○○시에서 기반시설을 조성한 후 부지 일부와 시욕장 등을 민간투자가에 매각하여 종합휴양단지를 조성하는 사업임에 반하여○○판타시온리조트 조성사업은 전적으로 민간투자가가 부지를 매입하여 기반시설을 포함한 휴양시설을 조성하는 사업으로 그 사업의 추진방법, 성격 등 주요내용이 다르고, 그 사업규모도 2배 이상 차이가 있는 점 등에 비추어 보면, 위 두 사업이 위치만 변경되었을 뿐 기본적으로 동일한 사업이라고 볼 수는 없다.
 ㉯ 또한 풍기온천휴양단지 조성사업은 피고인의○○시장 재직 당시에 계획되고 추진되어 이엔씨건설의 참가불가능통보 이후에도 2007. 6. 28. 제9차 민간투자가 공모를 하는 등 민간투자가 유치를 위한 노력이 계속되고 있는 반면,○○판타시온리조트 조성사업은공소외 15가 풍기온천휴양단지 조성사업에 대한 참가를 포기한 이후 새로 사업시행부지를 매수하고공소외 14○○시장,공소외 3 국회의원 등의 투자요청에 따라 투자협정을 체결하고 현재 조성공사를 진행하고 있으며 그 과정에서 피고인은 위 사업을 유치하기 위한 아무런 노력도 하지 아니한 점에 비추어 보면, 피고인은○○판타시온리조트 조성사업을 유치하거나 그 유치에 기여하였다고 할 수 없다.
 ㉰ 그럼에도 피고인이○○판타시온리조트 조성사업을 유치하였는데,공소외 3 후보가 위 사업의 장소만 옮겼을 뿐이라는 취지로 공표한 것은 진실에 부합하지 않는 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 정도로 구체성을 가진 허위사실을 공표한 것에 해당한다.
 ② 허위사실 인식 여부에 대한 판단
 피고인이 공표된 사실이 허위임을 인식하였는지 여부는 그 성질상 외부에서 이를 알거나 입증하기 어려운 이상 공표사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 객관적으로 예상되는 파급효과 등 제반 사정을 모두 종합하여 규범적으로 이를 판단할 수밖에 없다는 점은 위에서 본 바와 같은바, 위 인정 사실에서 본 바와 같은 사정, 즉, 풍기온천휴양단지 조성사업은 그 규모나 파급효과 등에 비추어 피고인이 시장으로 재직하면서 중점적으로 추진하던 사업으로 보이는 점,○○시에서는 피고인이 시장직무가 정지되기 전에 이미 이앤씨건설의 요구조건을 수용할 수 없다는 의견회신을 통보하였으므로, 피고인도 시장으로서 위 의견회신공문에 결재하여 이앤씨건설과의 협약체결이 결렬될 것이라고 예상할 수 있었을 뿐만 아니라 국회의원선거에서 낙선한 후 풍기온천휴양단지 조성사업이 민간투자자 7차 공모 중이라는 내용의 사무인계서에 결재하면서 이앤씨건설과의 협약체결이 결렬되어 풍기온천휴양단지 조성사업에 대한 민간투자가 유치가 성공하지 못한 사정을 충분히 알 수 있었을 것으로 보이는 점, 더군다나 도의원과 민선시장을 역임하고 제18대 국회의원선거에 입후보하였으며, 현재 레미콘회사를 경영하고 있는 피고인의 공직 및 사업경력 등에 비추어 피고인으로서는 지역에서 중요한 현안인 풍기온천휴양단지 조성사업 및○○판타시온리조트 조성사업의 추진실태에 대하여 관심을 가지지 않을 수 없을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 각 발언 및 홍보물 등의 배포 당시에 풍기온천휴양단지 조성사업과○○판타시온리조트 조성사업이 전혀 별개의 사업이고, 그 공표하는 사실이 허위라는 점을 최소한 미필적으로라도 인식하고 있었다고 인정할 수 있다.
 따라서 검사의 이 부분 주장도 이유 있다.
 3. 결 론
 그렇다면, 원심판결 중 무죄 부분에는 위와 같은 직권파기 사유가 있을 뿐만 아니라 검사의 항소도 이유 있고, 유죄 부분은 위 무죄 부분과형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 검사의 유죄 부분에 대한 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채형사소송법 제364조 제2항,제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】 피고인은 2008. 4. 9. 실시된 제18대 국회의원선거에서○○시 지역구에 ‘친박무소속연대’를 표방하여 출마하였으나 낙선한 자이다.
 1. 탈법방법에 의한 문서배부
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 피고인은 2008. 3. 29.로 예정된 피고인의 선거사무소 개소식을 알리는 초청장을 발송하면서 위 초청장에 피고인의 사진, 치적 등을 상세히 기재하기로 마음먹었다.
 피고인은 2008. 3. 26.경○○시 중앙로 41 소재○○우체국에서 ‘친박무소속피고인 국회의원후보 사무소 개소식에 정중히 초대합니다’라는 제목으로 ‘○○의 자존심! 경제! 확실히 찾겠습니다!’, ‘○○의 자존심을 찾아 첫째도 지역경제 둘째도 지역경제 오로지 경제를 살리는데 온힘을 쓰겠습니다’, ‘안녕하십니까? …… 낙후된 현실을 바라보고만 있기엔 너무나 안타까운 심정으로 박근혜 전 한나라당 대표와 같은 길을 가고자 저피고인은 이번 제18대 국회의원선거에 친박무소속으로 출마키로 결심을 하게 되었습니다. 여러모로 바쁘실 줄 알지만 부디 한 걸음 하셔서○○를 사랑하는 깊으신 마음을 듬뿍 담아주시기를 간절히 바랍니다. 도와주십시오’, ‘시장 재임시 월급을 모아 좋은 일을 하겠다는 약속을 지키기 위해 선거 당시 공약한 영어마을을 전국에서 민간 최초로 설립하여 2세 영어교육을 위해 봉사하고 있습니다’, ‘전국 사과 주산지 시장, 군수협의회 초대회장을 역임하였습니다.○○시장 재임시 지속가능도시 대상을 3년 연속 수상하였습니다.○○시를 전국 최초로 스포츠 도시로 선언하였습니다’는 등의 내용을 기재하고, 피고인의 사진을 넣은 선거사무소 개소식 초청장을공소외 5 등 226명에게 발송하였다.
 2. 허위사실공표
 가. 박근혜 전 대표와 관련한 허위사실공표
 피고인은 2008. 3. 25. 박근혜 전 대표가 박정희 전 대통령의 구미 생가를 방문한다는 소식을 접하고 위와 같이 대구·경북지역 선거권자들의 친 박근혜 성향을 이용하여 당선될 생각으로 위 장소에 참석하였는데, 박근혜 전 대표는 그곳에 모인 피고인 및 지지자들(공소외 6,7,8,9,10,11,12 등)과 악수를 하고 난 뒤 “더운데 수고하신다. 다들 잘 하세요”라고 의례적인 인사를 하였을 뿐 특별한 친분이 없는 피고인에게 별다른 말을 하지 아니하였다.
 피고인은 사실은 위와 같이 박근혜 전 대표로부터 ‘이기고 돌아오라’는 말을 직접 들은 사실이 없음에도 불구하고, 당선될 목적으로,
 2008. 3. 29. 14:00경○○시 하망동 소재 피고인의 선거사무소 개소식에서, 그곳에 모인 불특정 선거권자들을 상대로 “박정희 대통령의 생가를 방문하였을 때 박근혜 전 대표가 저 손을 꼭 잡고 ‘제발 이기고 돌아오세요’, ‘꼭 당선되어 이 나라를 바로잡자’라고 하였습니다. 오늘 여러분들에게 박근혜 전 대표의 ‘꼭 이기고 돌아오라’는 말씀을 전해드립니다”라고 말하고,
 2008. 4. 2. 19:35경 실시된 안동 MBC 선거방송 연설에 출연하여 불특정 선거권자들을 상대로 연설을 하면서, “구미에서 만난 박 대표가 제 손을 잡고 ‘이기고 돌아오라’고 했습니다”라고 말하고,
 2008. 4. 5. 16:35경○○시 소재 원당천 부근에서 불특정 선거권자들을 상대로 유세를 하면서, 사실은 위와 같이 박근혜 전 대표로부터 ‘이기고 돌아오라’는 말을 직접 들은 사실이 없음에도 불구하고, “박 대표가 손을 잡고 간절하게 ‘이기고 돌아오세요’라고 한 것 티비(TV)에 나왔어요. 티비(TV)에 나온 것을 가지고 어떻게 가짜라고 합니까?”라고 말하여 허위의 사실을 공표하였다.
 나.○○판타시온리조트 조성사업 유치와 관련한 허위사실공표
○○시 아지동 산6번지 일원에 건립 중인○○판타시온리조트 조성사업은 지역구 국회의원공소외 3,○○시의회 의원들,○○시장공소외 14가 이앤씨티엠에스 주식회사 대표이사인공소외 15에게 지역에 대한 투자를 지속적으로 권유하고, 위공소외 15가 지역에 대한 투자를 결심하여, 2007. 5. 4.경 경상북도지사공소외 16, 위공소외 14, 위공소외 15가 투자협약을 체결하여 유치된 사업으로, 피고인이○○시장으로 재직할 때 위공소외 15와 투자협의만 하다가 결렬된 풍기온천휴양단지조성사업과는 전혀 다른 사업이고, 피고인이○○시장으로 재직할 때에는 유치된 바가 없었던 사업이었다. 그럼에도 불구하고,
 (1) 피고인은 당선될 목적으로, 2008. 2.경부터 같은 해 4. 9.경까지○○시 국회의원선거 예비후보자 홍보물 4,442장 및○○시 국회의원 후보자 책자형 선거공보 50,015장의 각 ‘시장재임 4년간의 성과’란의 ‘문화·관광분야’란에 ‘이앤씨판타시온 리조트타운 유치 및 설계’라고 기재하고 그 무렵 배포하여 마치 피고인이○○시장으로 재직할 때○○판타시온 리조트 조성사업을 유치한 것처럼 주장하여 허위의 사실을 공표하였다.
 (2) 피고인은 2008. 4. 4.경 안동 MBC에서 개최된○○지역 후보자 방송토론회에 참석하여 토론함에 있어, “현재 추친하고 있는 판타시온리조트도공소외 3 후보님께서 유치를 하셨다고 이야기를 합니다만 저 있을 적에 유치가 되었고,공소외 3 후보는 풍기온천단지 갈라 그러는 리조트를 안정 동촌으로 이전하는데 역할을 했는 걸로 알고 있습니다. …… 근데 아까 말씀 중에 판타시온이 폐기가 되고 새로 유치했다 이런 말씀을 하시는데 제가 시장할 적에 협의를 시청에서 여러 가지 대답을 많이 했습니다. 그리고 설계도 했습니다. 그래서공소외 15 사장한테 얼마가 들었느냐 그래 총 15억 정도는 들었습니다. 그래 했는데 저가 시장을 그만두고 나니까 바로 그 즉시 인제 그 안정 쪽으로 장소를 옮겼는데 많은 사람들이 어떠한 의혹도 하는 것을 들었습니다만은 거기 감으로 해 가지고 풍기 관광이 왜 벨트화시킨다고 그랬는데 연계성이 떨어집니다. 거기에 대해서 장소는 옮겼지만 거기에 한 거와 연계성 비교를 해 주었으면 고맙겠습니다”라고 말하고,
 2008. 4. 8. 11:40경○○시 풍기읍 소재 풍기역 부근에서 거리유세 당시 연설함에 있어, “저는 아지동에 온천단지를, 리조트판타시온을 거기 간다 그는 걸 허가 안 해준 사람입니다. 근데 지가 나가니까 풍기온천단지에다가 판타시온리조트를 하려고 결정했는 것이 안하고 있다 바로 안정 동촌으로 가버렸지 않습니까? 왜 이 말씀을 드리냐 하면은 봉현의 산을 거쳐서 산지유통센터와 이 풍기온천과 부석으로 이루어지는 이 통로가 동선이 되버렸는데 관광객이 머물러 가고 여기 와서 물건을 사가지고 가도록 이렇게 만들어야 하는데 안정 동촌에 갔다 놨단 얘기래요. 이거는 풍기읍민을 아주 무시하는 거고 왜 풍기읍민을 이렇게 버려야 됩니까?○○를 망치는 일이 바로 그거 한가지만 해도 망치는 일이라고 생각합니다. 그래서 풍기읍민 여러분께서는 이렇게 된 원인이 누구 때문이냐, 리조트판타시온을 유치했다고 실지 유치도 안하면서 장소만 옮긴 사람이 바로 상대방 후보가 아니었느냐, 저는 그렇게 생각해서 저 풍기온천단지를 활성화시키겠습니다. 저가 대기업하고 여러 가지 절충을 하고 있는 중입니다.”라고 말하고,
 2008. 4. 8. 18:30경○○시 소재○○오거리 부근에서 거리유세 때 연설함에 있어, “또 시장 4년을 저가 했습니다. 시민들 성원으로 인해서 시장 4년을 했지만은 큰 성과를 거두었다고 얘기합니다. 4년 시장을 했지만 10년 했는 경우와 같다 그런 평을 하는 사람이 많습니다. 그런데 상대 후보는 뭘 했습니까? 4년 동안, 국회의원 4년 동안 뭘 했냐구요. 어제 그저께 TV 토론 때 공약 한 개도 안했답니다. 그래도 한 개 있다고 그래요. 이앤씨판타시온했다 이래드라구요. 이앤씨판타시온 유치했다 그러는데 누가 유치했습니까? 저가공소외 15 사장하고 협의하고, 설명하고, 15억짜리 설계도 만들고 저가 유치했는데 그걸 유치했데요. 사실 했다 그러면 있습니다. 뭘 했느냐. 풍기온천단지 외에는피고인은 허가해 준 거 없고, 풍기온천단지 하는 조건에서 설계를 했드랬습니다. 그런데 저가 시장 그만두니까 안정 동촌으로 옮겼어요. 많은 의아하게 생각하는 사람들이 많습니다.”라고 말하여,
 당선될 목적으로○○판타시온리조트 조성사업을 마치 피고인이○○시장으로 재직할 때 유치한 것처럼 허위의 사실을 공표함과 동시에 당선되지 못하게 할 목적으로공소외 3 후보자에게 불리하도록공소외 3 후보자가○○판타시온리조트 조성사업을 유치하였다는 것은 거짓이고공소외 3 후보자는 피고인이○○시장 재직중에 유치해 놓은○○판타시온리조트 조성사업의 장소만 옮겼을 뿐○○판타시온리조트 조성사업의 유치에는 전혀 기여한 바가 없다는 취지로공소외 3 후보자에 관하여 허위의 사실을 공표하였다.
【증거의 요지】 [판시 제1의 사실]
 1. 증인공소외 1의 법정진술
 1. 원심 제7회 공판조서 중 피고인의 진술기재
 1. 원심 제3회 공판조서 중 증인공소외 1,2,5의 진술기재
 1. 원심 제6회 공판조서 중 증인공소외 17의 진술기재
 1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서의 진술기재
 1.공소외 1,4,5에 대한 각 경찰진술조서의 진술기재
 1.공소외 5 작성의 고발장의 기재
 1. 선거사무소 개소식 초청장 관련 조치 문서 사본 송부의 기재
 1. 수사보고(선거사무소 개소식 초청장 사본 편철 보고)의 기재
 [판시 제2의 가 사실]
 1. 피고인의 법정진술
 1. 증인공소외 18의 법정진술
 1. 원심 제7회 공판조서 중 피고인의 진술기재
 1. 원심 제3회 공판조서 중 증인공소외 5,18의 진술기재
 1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서의 진술기재
 1. 피고인에 대한 각 경찰피의자신문조서의 진술기재
 1.공소외 5에 대한 각 경찰진술조서의 진술기재
 1.공소외 5 작성의 추가진정서의 기재
 1. 각 수사보고(한나라당 탈당일자 및 제18대 국회의원 선거 후보등록일 확인, 현 의성지역 한나라당 국회의원공소외 12 전화통화)의 기재
 [판시 제2의 나 사실]
 1. 피고인의 법정진술
 1. 증인공소외 15, 정인수의 법정진술
 1. 원심 제7회 공판조서 중 피고인의 진술기재
 1. 원심 제3회 공판조서 중 증인공소외 5,20의 진술기재
 1. 원심 제7회 공판조서 중 증인공소외 14의 진술기재
 1. 피고인에 대한 각 검찰피의자신문조서의 진술기재
 1. 피고인에 대한 각 경찰피의자신문조서의 진술기재
 1.공소외 5,19,20에 대한 각 경찰진술조서의 진술기재
 1.공소외 5 작성의 추가고발장의 기재
 1. 각 수사보고(2008. 4. 4. 방송된 제18대 국회의원선거 후보자 토론회○○시편 사본 DVD시청결과 보고, 피의자피고인의○○시내 오거리 거리 유세 및 풍기역 앞 유세 녹취 CD 청취 보고, 예비후보자 홍보물 발송 확인보고, 풍기온천휴양단지조성사업과 판타시온리조트 조성사업의 사업개요, 추진상황 등을 정리한 자료 편철보고, 시장 사무인수인계서상 풍기온천휴양단지조성사업 내용확인)의 기재
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택
공직선거법 제255조 제2항 제5호,제93조 제1항(포괄하여, 탈법방법에 의한 문서배부의 점), 각공직선거법 제250조 제1항(판시 제2의 가., 판시 제2의 나. ⑴, 판시 제2의 나. ⑵의 각 당선목적 허위사실공표의 점, 각 포괄하여),공직선거법 제250조 제2항(낙선목적 허위사실공표의 점, 포괄하여)
 1. 상상적 경합
형법 제40조,제50조(판시 제2의 나. ⑵의 당선목적 허위사실공표죄와 낙선목적 허위사실공표죄 상호간, 형이 더 무거운 낙선목적 허위사실공표죄에 정한 형으로 처벌)
 1. 형의 선택
 각 벌금형 선택
 1. 경합범 가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조(형이 가장 무거운 낙선목적 허위사실공표로 인한 공직선거법 위반죄에서 정한 형에 경합범 가중)
 1. 노역장유치
형법 제70조,제69조 제2항
 1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【양형의 이유】 피고인은 공직선거법에 탈법방법에 의한 문서배부를 제한하고 있음에도 개소식 초청장에 자신의 치적 등을 적어 발송하고, 박근혜 전 대표와 아무런 사적·정치적 인연이 없음에도 선거권자들의 친 박근혜 성향을 이용하기 위하여 박근혜 전 대표로부터 ‘이기고 돌아오라’라는 취지의 말을 들었다고 허위의 사실을 공표하였을 뿐만 아니라, 자신은공소외 15로부터 민자를 유치하려다 성공하지 못하였음에도 경쟁 후보자 등의 노력으로 유치하게 된 사업을 마치 자신이 유치하였고, 경쟁 후보자는 마치 자신이 유치한 사업을 다른 지역으로 이전하였을 뿐이라고 허위의 사실을 공표하였는바, 피고인의 이러한 범행은 선거에 있어서 공정한 경쟁을 해치고, 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 하여 결국 선거에 있어서 잘못된 민의를 반영하게 하는 점에 비추어 그 죄질이 가볍지 아니하다. 다만, 피고인의 이러한 행위가 선거결과에는 영향을 미치지 아니한 점, 피고인이 이 사건 초청장을 발송하기 전에 나름대로 공직선거법을 준수하기 위하여 노력한 사정이 있는 점, 그 밖에 피고인의 연령·경력·성행·범죄전력 등 양형의 요소가 되는 제반 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사 임종헌(재판장) 이재덕 김성열

[1] 국회의원 후보자가 선거사무소 개소식 초청장에 의례적인 초청 문구를 넘어 지방자치단체장 재직시의 치적 사항, 지지 호소 문구 등을 기재하여 선거인들에게 발송한 사안에서, 피고인의 선거 경력 등에 비추어 자신의 행위에 대한 위법성을 인식하지 못한 데 정당한 이유가 있다고 할 수 없어 ‘탈법 방법에 의한 문서 배부’로 인한 공직선거법 위반죄가 성립한다고 한 사례
[2]공직선거법 제250조 제1항에 정한 ‘허위의 사실’의 의미 및 허위성의 인식 유무에 관한 판단 기준
[3] 국회의원 후보자가 선거유세 과정에서 선거권자들의 친 박근혜 성향을 이용하기 위하여 ‘박근혜 전 대표로부터 이기고 돌아오라는 취지의 말을 들었다’고 공표하고, 경쟁 후보가 유치한 리조트사업을 자신의 업적으로 공표한 행위가,공직선거법 제250조 제1항의 허위사실공표죄에 해당한다고 한 사례

[1] 국회의원 후보자가 선거사무소 개소식 초청장에 의례적인 초청 문구를 넘어 지방자치단체장 재직시의 치적 사항, 지지 호소 문구 등을 기재하여 선거인들에게 발송한 사안에서, 설령 초청장을 보내도 되는지 여부에 관하여 선거관리위원회에 문의하여 보았다는 선거사무장의 듣고 한 행위라 하더라도, 피고인의 선거 경력 등에 비추어 피고인이 자신의 행위에 대한 위법성을 인식하지 못한 데 정당한 이유가 있다고 할 수 없어, ‘탈법 방법에 의한 문서 배부’로 인한 공직선거법 위반죄가 성립한다고 한 사례.
[2]공직선거법 제250조 제1항 허위사실공표죄에서 ‘허위의 사실’이란 진실에 부합하지 않은 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하다. 하지만, 공표된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는, 세부에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다 하더라도 선거인의 올바른 판단에 영향을 미쳐 선거의 공정성을 해칠 우려가 없으므로 이를 허위의 사실이라고 볼 수는 없다. 한편, 위 허위사실공표죄에서는 공표된 사실이 허위라는 것이 구성요건의 내용을 이루기 때문에 행위자의 고의의 내용으로서 공표된 사실이 허위라는 점의 인식이 필요한데, 이러한 주관적 인식의 유무는 그 성질상 외부에서 이를 알거나 입증하기 어려운 이상 공표사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지 경위 등을 토대로, 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 객관적으로 예상되는 파급효과 등 제반 사정을 모두 종합하여 규범적으로 판단할 수밖에 없다.
[3] 국회의원 후보자가 선거유세 과정에서 선거권자들의 친 박근혜 성향을 이용하기 위하여 ‘박근혜 전 대표로부터 이기고 돌아오라는 취지의 말을 들었다’고 공표하고, 경쟁 후보가 유치한 리조트사업을 자신의 업적으로 공표한 행위가, 허위사실의 공표로서공직선거법 제250조 제1항의 허위사실공표죄에 해당한다고 한 사례.