사기 (형사, 대법원)
공포일: 1982.10.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울형사지방법원 1981.7.23. 선고 81노2265 판결
【주 문】
 원심판결중 피고인에 대한 무죄 부분을 파기하고 동 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 원심판결은 다른 피해자들에 관한 사기의 점을 유죄(이 부분확정)로 인정하면서 다음과 같이 설시하고 있다.
 피고인들(피고인과 원심상 피고인)은 1979.4.일자 불상경 피고인이 같은피고인에게 의정부에 유산균음료 제조공장을 가지고 있으니 "땅딸이" 별명을 대표 모델로써 선전광고를 맡아주면 제조 및 판매는 자기가 책임지고 이익은 반분하기로 하는 조건으로 동업을 하자고 제의하여 같은해 5월초순경 동업계약을 체결하였으나 피고인은 같은 달 하순경 자기의 동서인 1심피고인을 의정부에 보낸 결과원심피고인이 자기 공장도 없이소규모 공장과 유산균음료 총판계약을 맺은 것에 불과하고 위 공장은 노후된 기계시설을 갖춘 영세공장임을 확인한 뒤 같은해 6.1위 동업계약을 모델 계약으로 변경하여 자기의 별명을 상품명으로 대여하고 1년에 고정 모델료 금 1,200만원과 총 수익금 중 30퍼센트에 해당하는 금액을 받기로 약정하고도 피고인들은 거짓광고와 상담으로 대리점을 모집, 계약보증금을 편취하기로 상호 공모하여 1979.7.15경부터 같은 해 11.5경까지 사이에 서울 동작구 동작동 307상가 소재위 업체 영업부 사무실에서원심피고인이 직접 요구르트 생산능력이 없을 뿐 아니라피고인과 동업하지도 않는데도 마치 피고인이 직접 경영하는 회사처럼 그 이름(연예인 예명)을 따서간판을 내걸고 요구르트와 사와 등의 제품을 직접 제조 판매하는 업체인 것으로 과장하고 위 기간 중 경향신문외 2,3종의 일간지와 주간중앙외 2,3종의 주간지에 수십회에 걸쳐 "위 업체에서는 땅딸이피고인(예명)이 땅딸이요구르트와 사와를 국제기술을 도입하여 생산 판매함에 있어 지역별 대리점을 모집합니다. 땅딸이 드림'이라는 허위의 선전광고를 한 뒤원심피고인과1심 피고인등은 전국 각지에서 사무실에 몰려든 대리점 응모자인 별지 제2목록기재의 피해자 이진원 외 12인에게 "위 업체는피고인(예명)이 연예인의 말로를 정리하기 위하여 연기인의 생명을 걸고 하는 사업이며 최신자동기계를 수입동양최대의 공장을 의정부에 건립해 놓았고 기술자도 모두 일본에서 연수받은 사람들이므로 타회사보다 월등히 우수한 제품을 얼마든지 공급해 주겠다. 땅딸이라면 세살 먹은 어린애도 잘 알고 있으므로 제품이 잘 팔릴 것이니 보증금을 내고 대리점계약을 체결하라는 등의 거짓말을 하고 피고인을 위 기간중 사무실에 나와위 업체회장이라는 신분증을 소지하고 직원들로 하여금 "회장님"이라고 호칭케 하면서위 업체의 명실 상부한 경영자인 것처럼 행세하여 동인들을 기망하고 이를 모두 진실로 믿은 동인들과 대리점계약을 체결하면서 같은 목록기재와 같이 그 보증금 명목으로 해당금원을 교부받아 이를 각 편취하였다는 것이다.
 2. 그런데 동 판결은 이어서 원심피고인이 그 이름으로 공소 적시의 일시경 제3목록기재 사람들과위 업체의 대리점계약을 체결하고 같은 사람들로부터 그 적시 금원을 계약보증금 명목으로 교부받은 사실은 인정되나 한편 피고인들은 같은 목록기재 사람들에 대하여는 공모하여 그 적시와 같은 기망행위를 한 바도 없고 같은 사람들은 미리위 업체의 내용을 잘 알고 그들의 이익을 도모하기 위하여 자진하여 계약을 체결하고 보증금을 교부한 것이라고 변소하고 있으므로 과연 같은 사람들이 피고인들의 기망행위에 의하여 착오를 일으키고 그로 인하여 대리점계약을 맺고 이건 금원을 각 교부하였는지를 가려내어야 할 것인바 1심 증인 이 지원의 법정, 검찰 및 경찰에서의 각 진술은 자신이 기망당하였다는 부분 이외는 다른 대리점계약자들도 자기와 같이 기망당하였다는 말을 들었다거나 기망당하였으리라는 막연한 추측 내지 전문진술에 불과하여 이를 인정하는 증거로 삼을 수 없고 또한 압수된 계약서철 1권은 위 사람들과 대리점계약을 체결하였다는 점을 밝히는 자료가 될 뿐이고 증인 김구호, 채의병의 각 진술은 피고인들에게 전혀 기망당한 바 없다고 진술하고 있으며 그밖에 달리 이 점을 인정함에 족한 증거가 없다 하여 동피해자들에 관한 사기공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
 3. 기록에 대조하여 원심판결의 무죄부분 설시를 살펴보면 원심판결 유죄부분에서 확정한 바와 같은 허위선전광고를 보고 찾아온 피해자 김구호 외 15명(원판시 별지 제3목록기재 사람들)과 대리점계약을 체결하고 보증금 명목으로 동 목록기재 각 금원을 교부받은 것은 인정할 수 있으나 그 계약체결에 있어 동 피해자들에게위 업체는 피고인의 연예인으로서 필생의 사업으로 동양최대의 공장을 건립하여 최신자동기계를 수입하고 일본에서 모두 연수받은 기술자 등이 동업 제조하는 상품은 타사의 것보다 월등하게 우수하다는 등의 거짓말을 아니하였고 또 피해자중 김 구호, 채 의명은 피고인으로부터 기망당한 바 없다고 증언을 하고 있으니 공소사실을 인정할 자료가 없다는 취지로 새겨진다.
 그러나 원판시의 유죄부분에서 본 바와 같이위 업체에 관한 선전광고가 허위의 것이라면 그 선전광고내용을 믿고 대리점계약에 응모하러온 피해자들은 그 광고에 기망되어 착오에 빠져 있었음이 분명하다 할 것이니 실제계약을 체결함에 있어 위와 같은 거짓말을 하고, 아니하고는 그 기망내지 착오의 정도에 차가 있을 뿐 사기죄에 있어서의 기망과 착오에는 무슨 소장이 있다고도 할 수 없을 뿐 아니라 허위의 선전광고에 기망되어 착오에 빠져있는 일부 피해자들이 계약체결 현장에서 거짓말을 들은바 없어 또 다시 기망당하지 아니하였다는 것만으로서는 사기죄의 성립에 아무런 영향이 없다고 할 것이다.
 위 피해자들이 위 허위의 선전광고 내용을 그대로 믿어 대리점영업을 하면 이득이 있으리라는 의도에서 대리점계약에 응한 것이지 그 내용이 허위임을 알고 있으면서도 대리점계약에 응한다는 것을 일반사람으로서는 도저히 수긍하기 어려운 일이며 동 피해자들이 그 선전광고 내용이 허위임을 알고도 대리점계약을 체결하게 되었다고 볼 자료를 기록상 찾아볼 수 없는 본건에 있어서는 그 허위선전 광고의 기망행위 및 그로 인한 착오와 대리점계약 체결간에는 인과관계가 있다고 할 것이다.
 그렇다면 위 원판시는 채증법칙을 어겼거나 사기죄의 법리를 오해한 위법을 범하였다는 허물을 면할 수 없어 이 점에서 논지 이유있어 원심판결의 무죄부분은 유지될 수 없다.
 그러므로 원심판결을 파기 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

피고인의 사업에 관한 선전광고가 허위의 것이라면 그 선전광고 내용을 믿고 대리점계약에 응모하러온 피해자들은 그 광고에 기망되어 착오에 빠져 있었음이 분명하다 할 것이니 실제계약을 체결함에 있어 거짓말을 하고 아니하고는 그 기망 내지 착오의 정도에 차이가 있을뿐 사기죄에 있어서의 기망과 착오에는 아무런 소장이 있다 할 수 없을 뿐 아니라 허위의 선전광고에 기망되어 착오에 빠져있는 일부 피해자들이 계약체결 현장에서 거짓말을 들은 바 없어 또 다시 기망당하지 아니하였다는 것만으로서는 사기죄의 성립에 아무런 영향이 없다.