영업행위금지 (민사, 대전고등법원)
공포일: 2006.05.18 / 시행일:

【원고, 피항소인】 이영순외 1인(소송대리인 변호사 이장석)
【피고, 항소인】 김향성(소송대리인 변호사 김용섭)
【제1심판결】 대전지방법원 2005. 7. 20. 선고 2005가합477 판결
【변론종결】2006. 4. 27.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 별지 목록 기재 건물 중 제4층 제30호에서 피아노를 교습하는 영업행위를 하여서는 아니 된다.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 별지 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 구분소유자, 점유자 등으로 구성된 엑스포코아 총번영회의는 1995. 2. 대규모점포 운영관리 규약(이하, ‘이 사건 규약’이라 한다)을 제정하고, 1996. 8., 1999. 1., 2004. 6. 등 3차에 걸쳐 개정하여 시행하고 있는데, 위 규약은 다음과 같은 내용을 담고 있다. 
 제1조 : 이 규약은 유통산업발전법, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률, 주택법, 주택법 시행령을 준용하여 대전 유성구 전민동 466-3 엑스포코아 대규모 소매점 건물, 그 부속시설과 부지 일체 및 구분소유권자의 공동 관리운영에 있어 전체의 재산보호, 권익옹호, 건전한 상행위로서의 이윤추구와 효율적 관리를 위하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.
 제3조 : 본 규약에 관하여 분쟁이 발생할 경우 제1조 목적에서 준용한 법령을 적용한다.
 제10조 제2항 제2호 : 상가의 원활한 운영을 위하여 각층 입점자 내지 점유자들로 구성된 각층 번영회를 두고, 층 번영회는 준칙을 제정하여 시행할 수 있다.
 제16조 제2항 : 층에 관한 민원 및 처리사항은 층 임원회에서 처리한다.
 제25조 : 분양안내문대로 균형있는 업종을 배치하여 상가 발전을 도모한다. 
 ④ 모든 점유자는 타층에 관계되는 상품을 취급할 수 없다. 
 ⑤ 3. 층별 업종 구분은 아래를 원칙으로 한다. 
 4층 : ‘병원, 전문식당가, 학원, 커피숍, 미용실, 체육관’
 ※ 자세한 사항은 층별 번영회에 위임하여 시행키로 한다.
 이 사건 규약 제10조 제2항 제2호에 의거하여 제정된 엑스포코아 4층 번영회칙(이하 ‘4층 회칙’이라 한다)은 2003. 1. 23. 시행되고, 2006. 2. 개정되었으며, 발효 당시부터 다음과 같은 내용을 규정하고 있다.
 제3조 제1호 : 회원은 4층 상가 입점자 및 점유자로 하고, 한 점포당 1인만을 인정한다.
 제4조 제2호 : 회원은 4층 번영회 및 총 번영회에서 결정한 사항을 이행할 의무가 있다.
 제12조 제3호 : 회칙 시행일 이전에 입점한 업종과 신규 업종이 중복되는 경우에는 4층 번영회와 협의 후 관리주체측(관리사무소)의 승인을 얻은 후에 입점한다.
 부칙 제1조 제3호 : 회칙에 제정되어 있지 않은 사항은 이 사건 규약에 의한다.
 원고 이영순은 1997. 5. 19. 이 사건 건물 중 제4층 제3호를 매수하고 2001. 9.경부터 현재까지 위 점포에서 피아노교습 영업을 하고 있고, 원고 강세진은 위 건물 중 제4층 제18-2호를 임차하여 2004. 4.경부터 현재까지 위 점포에서 피아노교습 영업을 하고 있다. 
 피고는 2004. 10. 6. 위 건물 중 제4층 제30호에 관하여 위 점포를 1999. 7. 1. 매수한 김정임과 전세권 설정계약을 체결하고, 2004. 11.경부터 현재까지 위 점포에서 “김향성 음악학원(누리피아노)”이라는 상호로 피아노교습 영업을 하고 있으나, 피아노교습 영업을 개시함에 있어 4층 번영회와 협의하거나 관리사무소의 승인을 얻지 아니하였다. 위 점포는 1999. 7. 28.부터 2004. 1. 3.까지 헬스장 영업에 사용되었고, 그 후 위 계약시까지 비어 있었다. 
 엑스포코아 총운영위원회는 2004. 10. 15. 정기회의에서 피고의 피아노학원 입점문제는 층에 대한 문제이므로 4층에서 해결할 수 있도록 반려한다는 결정을 하였고, 4층 번영회는 피고의 피아노학원 입점을 반대하고 있다.
[인정근거] 갑 제1호증의 1 내지 갑 제15호증의 2, 갑 제19호증, 갑 제32호증, 갑 제35호증의 1 내지 갑 제42호증, 을 제2호증, 을 제5호증의 각 기재 및 영상, 증인 박춘식의 일부 증언, 이 법원의 엑스포코아 총운영회의에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지
2. 원고들의 청구에 대한 판단
 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)상의 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유 관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체이고, 구분소유자로 구성되어 있는 단체로서 집합건물법의 취지에 부합하는 것이면 그 존립형식이나 명칭에 불구하고 관리단으로서의 역할을 수행할 수 있다. 관리단 집회에서 적법하게 결의된 사항은 그 결의에 반대한 구분소유자에 대하여도 효력을 미친다.
 위 인정사실에 의하면, 엑스포코아 총번영회의가 집합건물법상의 관리단이 되고, 그 결의로 설정된 이 사건 규약은 상가의 자치법규가 되어 결의에 참가하지 아니한 상인은 물론 그 특별승계인도 구속한다. 4층 회칙은 위 규약의 위임을 받아 제정된 것으로 효력이 있다. 이 사건 건물의 점유자인 피고는 구분소유자가 규약에 따라 부담하는 의무와 동일한 의무를 진다(집합건물법 제4조 제2항).
 따라서 원고들과 업종이 중복되는 피고는 이 사건 점포에서 피아노교습 영업을 하기 위하여 4층 회칙 제12조 제3호가 정한 바에 따라 4층 번영회와 협의 후 관리주체측(관리사무소)의 승인을 얻어야 한다. 원고들은 위와 같은 절차를 거치지 않은 피고에 대하여 그들의 영업상의 이익이 사실상 침해받고 있거나 침해받을 염려가 있다는 이유로 이 사건 점포에서 피아노교습 영업을 하는 것의 금지를 구할 수 있다. 원고들의 청구는 모두 이유 있다. 
3. 피고의 주장에 대한 판단
 가. 헌법상의 직업선택의 자유를 침해하는 것으로 무효라는 주장에 대하여 
 (1) 주장
 4층 회칙 제12조 제3호는 기존업자의 기득권 보호를 주된 내용으로 하여 신규 업자의 영업행위를 원천적으로 금지하는 것으로 헌법상의 직업선택의 자유를 침해하는 것으로 무효이다. 
 (2) 판단
 상가번영회의 회칙에 의한 업종제한은 사적자치의 영역에 속하는 사항으로서 계약자유의 원칙에 따른 것이고, 그 내용 또한 점포 소유자 등이 업종을 변경하고자 할 때에는 그들의 자치적인 모임인 상가번영회의 협의를 거쳐 관리주체측의 승인을 받도록 한 것에 불과하여 영업 활동을 본질적으로 제한하는 것은 아니다. 서로 업종이 중복되지 않도록 하는 것은 인근 주민들의 생활상의 편의을 도모하고 입주 상인들의 영업상 이익을 존중하여 상호간의 이해관계를 조정하는 측면에서 현실적인 필요성도 있다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42540 판결 등 참조). 4층 회칙 제12조 제3호가 헌법상 직업선택의 자유를 침해하는 것으로 무효라고 볼 수 없다.
 나. 실효되었다는 주장에 대하여
 (1) 주장
 4층 회칙 제12조 제3호 등 업종 제한에 관한 이 사건 규약 및 4층 회칙 규정은 사실상 업종 제한의 근거로 사용된 바가 없는 유명무실한 규정으로 실효되었다.
 (2) 판단
 실효의 원칙은 권리자가 장기간에 걸쳐 권리를 행사하지 아니함에 따라 의무자인 상대방이 더 이상 권리자가 권리를 행사하지 아니할 것으로 신뢰할 만한 정당한 기대를 가지게 된 경우에 새삼스럽게 권리자가 권리를 행사하는 것은 법질서 전체를 지배하는 신의성실의 원칙에 위반되어 허용되지 아니한다는 것이다. 을 제9호증, 을 제11호증의 각 기재만으로는 위 규약 및 회칙이 업종 제한의 근거로 사용된 바 없어 실효되었다고 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고의 위 주장도 이유 없다.
 다. 동종 업종이 아니라는 주장에 대하여
 (1) 주장
 원고들이 자신들 점포에서 피아노 교습을 하고 있으나, 원고 이영순의 사업자등록상 업종은 개인과외교습으로 되어 있고, 원고 강세진의 사업자등록상 업종은 피아노교습소인 반면, 피고의 사업자등록상 업종은 학원이므로 서로 동종 영업으로 볼 수 없어 4층 회칙 제12조 제3호가 적용되지 아니한다.
 (2) 판단
 갑 제4호증, 갑 제5호증, 갑 제30호증, 을 제5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 이영순의 사업자등록상 업종이 개인과외교습으로 되어 있다가 2005. 6. 23. 학원으로 변경된 사실, 원고 강세진의 사업자등록상 업종은 피아노교습소인 사실, 피고의 사업자등록상 업종은 학원인 사실을 인정할 수 있다. 
 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률에 의하면, 학원, 교습소, 개인과외교습자 등을 나누어 시설기준 등을 규율하고 있으나, 이 사건 규약 및 4층 회칙에서 규정하고 있는 ‘학원’은 위 법률상의 교습소, 개인과외교습자 등과 구별하는 의미로 사용된 것이라고 보기 어렵고, 위와 같은 다양한 형태의 교습행위를 하는 영업을 통칭하여 규정한 것이라고 보는 것이 상당하다. 원고들과 피고의 영업은 모두 피아노 교습이라는 점에서 같으므로 이 사건 규약 및 4층 회칙 해석의 기준에서 동종 업종으로 보아야 한다. 피고의 위 주장도 이유 없다. 
 라. 신의칙에 위배된다는 주장에 대하여
 (1) 주장
 원고들 자신도 4층 회칙에 따라 입점한 것이 아니면서 피고에게 이를 요구하는 것은 신의칙에 반한다.
 (2) 판단
 갑 제1호증의 1, 2의 각 기재 및 이 법원의 엑스포코아 총운영회의에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 원고 이영순은 1995.경 이 사건 건물 중 4층 7호를 임차하여 피아노교습 영업을 시작하였다. 원고 이영순은 1997. 5. 19. 당시 미술학원으로 사용되던 4층 3호를 매수하였고, 2001. 9.경 4층 3호에서 피아노교습 영업을 시작하였다. 손은정은 4층 회칙 발효 전부터 이 사건 건물 4층 23-1호에서 피아노교습 영업을 시작하였다가 2003. 4.경 4층 18-2호로 영업장소를 이전하였다. 원고 강세진은 2004. 4.경 손은정으로부터 영업권을 양수하여 피아노교습 영업을 시작하였다. 위 인정사실에 의하면, 원고 이영순의 경우 1995.경부터 4층에서 피아노교습 영업을 하여 왔고, 4층 3호에서 영업을 시작할 당시는 4층 회칙 발효일인 2003. 1. 23. 전이었으므로 4층 회칙에 따른 입점절차가 요구되지 않았다. 원고 강세진의 경우 손은정이 4층 회칙 발효 전부터 4층에서 피아노교습 영업을 해오고 있었고 4층 회칙 발효 후인 2003. 4.경 4층 내에서 영업장소를 이전하여 영업을 하다가 2004. 4.경 원고 강세진에게 영업을 양도한 것이므로 이는 4층 회칙이 규정하는 ‘2003. 1. 23. 이전에 입점한 업종과 신규 업종이 중복되는 경우’에 해당한다고 보기 어렵다. 원고들에게 4층 회칙에 따른 입점 절차 이행의무가 있음을 전제로 한 피고의 위 주장도 이유 없다.
4. 결론
 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 있다. 제1심 판결은 이와 결론을 같이하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 목록 생략]

판사 김문석(재판장) 고연금 손삼락