강간상해·절도 (형사, 대법원)
공포일: 2010.10.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 최용석외 1인
【원심판결】 부산고법 2010. 6. 16. 선고 2010노269 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 2010. 3. 31. 법률 제10209호로 개정된 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(이하 ‘개정 후 특례법’이라고 한다) 제2조 제1항 제3호는 개정 전 특례법 제2조 제1항 제3호의 내용을 일부 수정하여 "형법 제2편 제32장 강간과 추행의 죄 중 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하거나 2명 이상이 합동하여 범한 제297조(강간), 제298조(강제추행), 제299조(준강간·준강제추행), 제300조(미수범), 제305조(미성년자에 대한 간음, 추행), 제301조(강간등 상해·치상) 및 제301조의2(강간등 살인·치사)의 죄"를 ‘특정강력범죄’로 규정하는 한편, 그 부칙에서 "이 법은 공포한 날부터 시행한다."라고 규정하고 있다. 위 개정 후 특례법 제2조 제1항 제3호에서 규정한 각 해당 조문의 배열순서와 체계, 개정 전 특례법 제2조 제1항 제3호의 해석상 강간 등에 의한 치사상죄가 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 저질러진 경우뿐만 아니라 단순 강간 행위에 의하여 저질러진 경우로서 사안이 매우 경미한 경우에도 특정강력범죄에 해당하는 것으로 보아 위 특례법을 적용하는 것이 바람직스럽지 못하다는 비판이 존재했던 사정 등에 비추어 보면, 위 ‘흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 범한’이라는 요건은 개정 전 특례법에서의 해석과 달리 형법 제301조에도 요구되는 것으로 보는 것이 합리적인 해석이다. 나아가 개정 후 특례법 부칙에서 그에 관한 별도의 경과규정을 두지 아니하였지만 위 개정된 조항의 의미와 취지 등에 비추어 피고인에게 유리하게 이루어진 것으로 형법 제1조 제2항에 규정된 범죄 후 법률의 변경에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 위 특례법 개정 전에 이루어진 강간 등 상해·치상의 행위가 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 저질러진 경우가 아니라 단순 강간 행위에 의하여 저질러진 경우에는 그 범죄행위에 의하여 상해라는 중한 결과가 발생하였더라도 그 강간 등 상해·치상의 죄(형법 제301조의 죄)는 개정 후 특례법 제2조 제1항 제3호에 규정된 ‘특정강력범죄’에 해당하지 않는다고 할 것이다. 
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1997. 5. 8. 광주지방법원에서 ‘특정강력범죄’인 강도상해죄로 징역 3년 6월을 선고받고 확정되어 2000. 8. 8. 그 형의 집행을 마치고 출소하였고, 그로부터 10년이 경과되기 전인 2009. 10. 18. 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대함이 없이 피고인 단독으로 이 사건 강간상해죄를 저질렀다는 공소사실에 대하여, 위 강간상해죄는 ‘특정강력범죄’에 해당함을 전제로 피고인은 위 특례법 제5조가 정한 집행유예 결격자인 점 등 판시와 같은 사정을 들어 피고인에게 징역 2년 6월을 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였음을 알 수 있다.
 3. 그러나 앞서 본 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인의 이 사건 강간상해죄는 원심판결 선고 당시인 2010. 6. 16.을 기준으로 개정 전 특례법을 적용할 경우에는 ‘특정강력범죄’에 해당하여 원심 판시 강도상해죄의 형의 집행을 종료한 후 10년이 경과되지 아니한 피고인은 원심의 판단과 같이 집행유예 결격자에 해당한다고 볼 수 있지만, 개정 후 특례법을 적용하면 피고인의 이 사건 강간상해죄는 ‘특정강력범죄’에 해당하지 아니하여 개정 후 특례법 제5조에 따라 피고인을 집행유예 결격자라고 볼 수 없게 된다. 따라서 피고인에게는 개정 후 특례법을 적용하는 것이 유리하므로 원심으로서는 개정 후 특례법에 따라 피고인이 집행유예 결격자에 해당하는지 여부를 판단하였어야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 피고인의 이 사건 강간상해죄가 ‘특정강력범죄’에 해당한다는 이유를 들어 피고인에게는 집행유예를 선고할 수 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 법률의 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있다.
 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 이홍훈(주심) 김능환 이인복

[1] 단순 강간 행위에 의한 강간 등 상해·치상의 죄가 2010. 3. 31. 개정된 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제2조 제1항 제3호에 규정된 ‘특정강력범죄’에 해당하는지 여부(소극)
[2] 피고인이 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법상 ‘특정강력범죄’인 강도상해죄로 징역형을 선고받아 그 형의 집행을 마친 때로부터 10년이 경과되기 전에 단순 강간 행위로 강간상해죄를 저질러 기소된 사안에서, 위 강간상해죄가 ‘특정강력범죄’에 해당한다는 이유로 집행유예를 선고할 수 없다고 본 원심판단에 법률의 적용을 그르친 위법이 있다고 한 사례

[1] 2010. 3. 31. 법률 제10209호로 개정된 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(이하 ‘개정 후 특례법’이라고 한다) 제2조 제1항 제3호에서 규정한 각 해당 조문의 배열순서와 체계, 개정 전 특례법 제2조 제1항 제3호의 해석상 강간 등에 의한 치사상죄가 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 저질러진 경우뿐만 아니라 단순 강간 행위에 의하여 저질러진 경우로서 사안이 매우 경미한 경우에도 특정강력범죄에 해당하는 것으로 보아 위 특례법을 적용하는 것이 바람직스럽지 못하다는 비판이 존재했던 사정 등에 비추어 보면, 위 ‘흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 범한’이라는 요건은 개정 전 특례법에서의 해석과 달리 형법 제301조에도 요구되는 것으로 보는 것이 합리적인 해석이다. 나아가 개정 후 특례법 부칙에서 그에 관한 별도의 경과규정을 두지 아니하였지만, 위 개정된 조항의 의미와 취지 등에 비추어 피고인에게 유리하게 이루어진 것으로 형법 제1조 제2항에 규정된 범죄 후 법률의 변경에 해당한다. 따라서 위 특례법 개정 전에 이루어진 강간 등 상해·치상의 행위가 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 저질러진 경우가 아니라 단순 강간 행위에 의하여 저질러진 경우에는 그 범죄행위에 의하여 상해라는 중한 결과가 발생하였더라도 그 강간 등 상해·치상의 죄(형법 제301조의 죄)는 개정 후 특례법 제2조 제1항 제3호에 규정된 ‘특정강력범죄’에 해당하지 않는다.
[2] 피고인이 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법상 ‘특정강력범죄’인 강도상해죄로 징역형을 선고받아 그 형의 집행을 마친 때로부터 10년이 경과되기 전에 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대함이 없이 단독으로 강간상해죄를 저질러 기소된 사안에서, 위 강간상해죄는 2010. 3. 31. 자 개정 전의 위 특례법을 적용할 경우 ‘특정강력범죄’에 해당한다고 볼 수 있지만, 위 개정 후의 같은 법을 적용하면 ‘특정강력범죄’에 해당하지 아니하여 같은 법 제5조에 따라 집행유예 결격자라고 볼 수 없게 되므로, 피고인에게 유리한 위 개정 후의 같은 법에 따라 집행유예 결격자에 해당하는지 여부를 판단하였어야 함에도, 위 강간상해죄가 ‘특정강력범죄’에 해당한다는 이유로 집행유예를 선고할 수 없다고 본 원심판단에 법률의 적용을 그르친 위법이 있다고 한 사례.