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소유권증명거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.11.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시 강동구청장 소송대리인 변호사 김준열
【원심판결】 서울고등법원 1992.2.13. 선고 91구18813 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
부동산등기법 제131조는 건물에 대한 소유권보존등기는 일정한 증명에 의하여 소유권을 증명하는 자에 한하여 신청할 수 있도록 규정하면서 같은 조 제2호에서 그러한 증명이 있는 자의 하나로 “판결 또는 기타 시, 구, 읍, 면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자”를 들고 있는 바, 여기서 시, 구, 읍, 면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명한다고 함은 행정청이 사무를 처리하는 과정에서 발급한 증명서가 건물의 소유관계도 증명하는 증명력이 있는 경우에 이를 그 건물의 소유권증명자료로 인정하여 보존등기를 할 수 있도록 한다는 뜻일 따름이지 위 규정으로써 직접 국민에게 행정청에 대하여 소유권증명자료의 발급을 신청할 권리를 부여하거나 행정청으로 하여금 소유관계를 확인하여 소유권증명서의 발급 여부를 결정하여야 할 의무를 지우는 것은 아니라고 해석된다. 
 원심이 이와 같은 취지에서 피고의 이 사건 소유권증명발급 거부행위를 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 아니한다고 본 것은 정당하고 거기에 행정처분 내지 부동산등기법 제131조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 
 행정청이 미등기건물에 대하여 취득세를 부과하고 있다면 그 취득세부과 관계서류가 부동산등기법 제131조 제2호 소정의 증명에 해당하는지 여부를 가림으로써 족한 것이지 그와 같은 경우에 행정청에게 따로 위 규정에 따른 소유권증명을 발급할 조리상 의무가 생긴다고 할 수 없으며, 이와 같이 해석한다 하여 위 규정이 사문화된다거나 당해 건물에 이해관계를 가지는 자의 권리구제 또는 법적 보호를 다하지 않는 것이 된다고도 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

부동산등기법 제131조는 건물에 대한 소유권보존등기는 일정한 증명에 의하여 소유권을 증명하는 자에 한하여 신청할 수 있도록 규정하면서 같은 조 제2호에서 그러한 증명이 있는 자의 하나로 “판결 또는 기타 시, 구, 읍, 면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자”를 들고 있는바, 여기서 시, 구, 읍, 면의 장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명한다고 함은 행정청이 사무를 처리하는 과정에서 발급한 증명서가 건물의 소유관계도 증명하는 증명력이 있는 경우에 이를 건물의 소유권증명자료로 인정하여 보존등기를 할 수 있도록 한다는 뜻일 따름이지 위 규정으로써 직접 국민에게 행정청에 대하여 소유권증명자료의 발급을 신청할 권리를 부여하거나 행정청으로 하여금 소유관계를 확인하여 소유권증명서의 발급 여부를 결정하여야 할 의무를 지우는 것은 아니다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1992.11.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1992.4.30. 선고 91나58767 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1점을 본다.
피해자가 사고차량에 무상으로 동승하였다가 사고를 당한 경우에 운행의 목적, 호의동승자와 운행자와의 인적 관계, 피해자가 차량에 동승한 경위 등 여러 사정에 비추어 사고차량의 운전자에게 일반의 교통사고와 같은 책임을 지우는 것이 신의칙이나 형평의 원칙에 비추어 매우 불합리한 것으로 인정되는 경우에는 그 배상액을 감경할 사유로 삼을 수 있다 할 것이나 사고차량에 단순히 호의로 동승하였다는 사실만으로 그 감경사유로 삼을 수는 없다( 당원 1990.4.25. 선고 90다카3062 판결; 1991.3.27. 선고 90다 13284 판결; 1991.10.8. 선고 91다22728 판결 각 참조), 이 사건의 경우와 같이 피고가 원주시에 있는 직장에서 홍천읍에 있는 그의 집으로 퇴근하는 길에 동서인 피해자를 같은 홍천에 있는 그 피해자의 집으로 데려다 주기 위하여 편승시켜 차량을 운행하다가 사고를 일으킨 경우까지 무상동승이라 하여 손해액을 감액할 사유로 삼을 수 없다 할 것이므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙위배로 인한 사실오인, 동승자감액에 관한 법리오해 등의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 상고이유 제2점을 본다.
이 사건 사고 이후 개정된 공무원연금법(1991.1.14. 법률 제4334호)에 의하면, 퇴직급여가산금에 관한 같은 법 제48조의2가 삭제되고 그 대신 퇴직수당에 관한 제61조의2가 신설되었는 바, 그에 의하면 재직기간 20년 이상의 공무원의 경우 퇴직수당액은 퇴직급여가산금액을 상회하고 있다(위 개정전 의 공무원연금법 제46조, 제48조의2 및 1991.4.2. 대통령령 제13340호로 신설된 같은법시행령 제52조의3 참조). 따라서 위 퇴직수당액 상당의 손해는 특별사정으로 인한 손해로서 이 사건 사고 당시에 가해자인 피고가 이를 알았거나 알 수 있었던 손해라고 볼 자료가 없는 이 사건에 있어서 피고는 사고 당시에 시행중이던 위 개정 전의 공무원연금법 제48조의2 규정에 의한 퇴직급여가산금 상당의 손해를 배상하여야 할 것이므로 원심의 이 부분 이유설시는 미흡한 바가 없지 않으나 결론에 있어서는 정당하므로 거기에 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지도 이유 없다. 
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

가. 호의동승에 있어 운행자의 책임을 감경할 수 있는 경우
나. 사고 이후 공무원연금법의 개정으로 퇴직급여가산금에 관한 규정이 삭제되고 퇴직수당에 관한 규정이 신설된 경우 사고 당시 이를 알았거나 알 수 있었다고 볼 수 없는 가해자의 손해배상범위(=퇴직급여가산금 상당 손해)

가. 피해자가 사고차량에 무상으로 동승하였다가 사고를 당한 경우에 운행의 목적, 호의동승자와 운행자와의 인적 관계, 피해자가 차량에 동승한 경위 등 여러 사정에 비추어 사고차량의 운전자에게 일반의 교통사고와 같은 책임을 지우는 것이 신의칙이나 형평의 원칙에 비추어 매우 불합리한 것으로 인정되는 경우에는 배상액을 감경할 사유로 삼을 수 있다 할 것이나 사고차량에 단순히 호의로 동승하였다는 사실만으로 감경사유로 삼을 수 없다.
나. 사고 이후 공무원연금법의 개정으로 퇴직급여가산금에 관한 규정이 삭제되고 퇴직수당에 관한 규정이 신설되어 재직기간 20년 이상의 공무원의 퇴직수당액이 퇴직급여가산금액을 상회하는 경우 퇴직수당액 상당의 손해는 특별사정으로 인한 손해이므로 사고 당시 가해자가 이를 알았거나 알 수 있었던 손해라고 볼 자료가 없다면 가해자는 사고 당시 시행중이던 개정 전 공무원연금법 규정에 의한 퇴직급여가산금 상당의 손해를 배상하여야 한다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1992.11.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 신천개발 주식회사 소송대리인 청조법무법인 담당변호사 강기원 외 4인
【피고, 피상고인】 주식회사 제이컴 소송대리인 변호사 정기승
【원심판결】 서울고등법원 1992. 5. 8. 선고 91나35344 판결
【주 문】
 원심판결 중 계약금반환청구에 관한 부분을 파기하고 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 원고의 나머지 상고를 기각한다.
 상고기각부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1, 2점을 본다.
 원심의 판시요지는, 결국 원고는 피고와 이 사건 전광판광고대행판매계약 등 일련의 계약(이하 이 사건 계약이라 한다)을 체결하고 피고에게 계약금으로 금 41,200,000원을 지급하면서 피고의 채무불이행으로 이 사건 계약이 해제되는 경우에 대비하여 위 계약금반환채권의 담보조로 피고 명의의 백지어음을 받아 놓고 있었는데, 이사건 계약과 직접 관계없이 별도로 이루어진 원고와 피고 사이의 융통어음을 이용한 금전대차관계에 있어서의 피고의 채무불이행을 둘러싼 분쟁 도중 돌연 위 백지어음에 이 사건 계약금에 해당하는 금액을 보충하여 은행에 지급제시하였는바, 이는 이 사건 계약에 관한 피고의 채무불이행을 이유로 한 해제권 행사로서는 부적법하고, 반면 이러한 원고의 행동은 피고와의 이 사건 계약관계를 더이상 유지하지 않겠다는 명백한 의사표시로 볼 수 있고, 또한 그때를 전후하여 원고는 피고에 대한 이 사건 계약상의 채무 자체도 그 이행을 지체하였다고 인정되므로 이 사건 계약은 오히려 이러한 원고의 채무불이행을 이유로 한 피고의 계약해제의사표시에 의하여 적법히 해제되었으며, 그 밖에 원고가 주장하는 피고의 계약위반사유는 원고가 이미 위와 같이 계약파기의사를 명백히 표시하거나 또는 피고에 의하여 이 사건 계약이 적법히 해제된 이후 발생한 사유들로서 원고가 이를 이 사건 계약 해제사유로 삼을 수는 없으므로 피고의 귀책사유로 이 사건 계약이 해제되었음을 이유로 한 원고의 손해배상청구는 이유 없다는 데 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 계약해제권의 발생에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 상고이유 제3점을 본다.
 기록에 의하면 원고는 이 사건에서 피고의 계약불이행을 원인으로 한 손해배상청구와는 별도로 이 사건 계약이 해제되었음을 전제로 그 원상회복으로서 피고에게 원고가 지급한 계약금 41,200,000원 및 그에 대한 지급일 이후의 이자의 지급을 구하고 있는바, 이에 대하여 원심은 앞에서 본 바와 같이 이 사건 계약이 해제되었음을 인정하면서도 그것이 피고의 귀책사유로 인하여 해제되었다고 볼 수 없다는 이유만으로 원고의 이 부분 계약금 등 반환청구마저 배척하고 있다.
 그러나 유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 그 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 그 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 그 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속된다고는 할 수 없다 할 것인바(당원 1987.2.24. 선고 86누438 판결; 1981.7.28. 선고 80다2499 판결 각 참조), 기록을 검토하여도 이 사건 계약금에 관하여 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 있었다고 인정할 증거는 없다고 보여진다(다만, 갑 제14호증의 2의 기재에 의하면, 원고가 이 사건 제소 이전에 피고에게 계약금의 배액을 지급하라는 내용의 서신을 보낸 사실이 있음은 인정되나, 그것만으로는 위와 같은 위약금의 특약이 있었다고 보기 어렵다).
 그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 이유설시만으로 원고의 계약금 등 반환청구 부분마저 배척한 데에는 이유불비 또는 계약금의 성질 및 그 귀속에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
 3. 이에 원심판결 중 계약금반환청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고는 이를 기각하고 상고기각부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

가. 계약 당사자 일방의 행동이 계약관계를 더 이상 유지하지 않겠다는 명백한 의사표시로 볼 수 있고, 그때를 전후하여 계약상 채무의 이행도 지체하였다고 인정되므로 채무불이행을 이유로 한 상대방의 계약해제권 행사가 적법하다고 본 사례
나. 계약금의 성질 및 계약해제시의 귀속관계

가. 계약 당사자 일방의 행동이 계약관계를 더 이상 유지하지 않겠다는 명백한 의사표시로 볼 수 있고, 그때를 전후하여 계약상 채무의 이행도 지체하였다고 인정되므로 채무불이행을 이유로 한 상대방의 계약해제권 행사가 적법하다고 본 사례.
나. 유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속된다고 할 수 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1992.11.27 / 시행일:

【출원인, 상고인】 해리 윈스톤 에스 에이 소송대리인 변리사 최승민 외 1인
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 1992.3.25. 자 90항원1829 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1, 2점을 함께 본다.
 기록을 살펴보면, 원심이본원상표 “Fifth Avenue”는 "미국 뉴욕시의 번화한 상점가”로 널리 인식되어구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제4호 소정의 "현저한 지리적 명칭”에 해당하여 상표등록을 받을 수 없다고판단한 조처를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어기거나 심리미진, 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없고, 위 상표법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없다.
Fifth와 Avenue는 흔히 사용되는 어휘로서 Fifth Avenue는 관념상 "5번가”라고 연상되는 것은 사실이나, 이는 미국 뉴욕시의 번화한 상점가를 가리키는 고유의 지리적 명칭인 것도 사실이고, 이는 우리나라 거래사회의 수요자 간에도 널리 인식되어 있다고 보는 것이 옳을 것이며, 그 앞에 New York라는 지리적 명칭이 들어있지 않다고 하여도 같다.
 따라서 논지는 모두 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

출원상표 “Fifth Avenue”는 "미국 뉴욕시의 번화한 상점가"로 우리 나라 거래사회의 수요자 간에 널리 인식되어구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 전문 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제4호 소정의 “현저한 지리적 명칭”에 해당한다.
물품대금등 (민사, 대법원)
공포일: 1992.11.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대우중공업주식회사 소송대리인 변호사 임동진 외 1인
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 서울민사지방법원 1992. 4. 24. 선고 91나8899 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유에 대하여
 1. 이 사건 이행보증보험계약과 같은 타인을 위한 보험계약에 있어서 피보험자는 직접 자기 고유의 권리로서 보험자에 대한 보험금지급청구권을 취득하는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 피보험자는 보험계약자의 동의가 없어도 임의로 그 권리를 행사하고 처분할 수 있다고 보아야 한다 (당원 1981.10.6. 선고 80다2699 판결, 1982.1.12. 선고 80다2967 판결 참조).
 원고가 소외 대한보증보험주식회사로부터 피고의 이행지체를 이유로 이행보증보험금을 청구함에 있어 그 보험사고의 발생을 안 때로부터 30일 이내에 청구하여 보험금을 지급받아 피고의 물품대금채무의 변제에 충당할 수 있었음에도 불구하고 그 청구 또는 수령을 지체함으로써 그 지연손해금 상당의 손해를 자초한 바 있으니 이를 피고에게 부담시키는 것은 부당하다는 취지의 피고의 항변에 대하여, 원심은 가사 보험회사의 약관상 피보험자인 원고가 보험회사로부터 보험사고의 발생을 안 때로부터 30일 이내에 보험금을 청구할 수 있다고 규정되어 있다 하더라도 위 약관조항이 보험계약자인 피고와의 관계에 있어서 원고에게 반드시 위 기간 내에 보험금을 청구하여야 하는 의무를 부담하는 것으로 볼 수 없다 하여 이를 배척하였는 바 이는 정당하다. 원심이 위와 같이 판단하면서 원고가 1988.9.15. 보험금을 청구하였다고 한 점은 착오로 보이며, 이는 판결결과에 영향을 주지 아니한다.
 2. 원심이 인용한 제1심판결은 원고가 연체이자를 가산하여 납부한 11회분까지의 할부금에 대하여 지급을 명한 것이 아니라, 원고가 피고로부터 지급받아야 할 12회분 이후의 할부원금과 소외 주식회사 조흥은행에 대한 대위변제금을 합한 물품대금의 잔액 및 이에 대한 연 2할 5푼의 범위내의 약정지연손해금의 합계액에서 원고가 소외 대한보증보험주식회사로부터 지급받은 보험금으로 변제충당된 나머지 금액의 지급을 명한 것임이 명백하다. 다시 말하자면 피고가 원고에게 납부한 할부금의 일부를 가수금으로 처리하여 피고에게 부당한 이자부담을 시킨 것이라고 할 수 없다. 소론은 독단적인 견해에 지나지 아니한다.
 3. 원고와 피고 사이에 이 사건 굴삭기의 매매계약을 체결하면서 작성한 매매계약서(갑 제1호증) 제6조 제3항에 의하면, 지연손해금을 연3할로 약정한 사실이 뚜렷하다. 따라서 위 약정 지연손해금 중 이자제한법 소정 제한이율범위내인 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 적용한 원심의 계산은 정당하다.
 4. 원고가 소외 대한보증보험주식회사로부터 보험금을 지급받고 그 보험금으로 변제충당되지 아니한 미불금이 있다 하여 이를 피고에게 통지하여야 할 의무가 있는 것은 아니다.
 그리고 이 사건 굴삭기의 고장이 제품상의 하자로 인하여 발생하였고 그로 인하여 피고주장과 같은 손해가 발생하였다고 인정할 만한 증거는 보이지 아니하므로 원심이 피고의 상계항변을 배척한 것은 정당하다. 논지는 이유 없다.
 이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

타인을 위한 보험계약에 있어서 피보험자는 직접 자기 고유의 권리로서 보험자에 대한 보험금지급청구권을 취득하는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 피보험자는 보험계약자의 동의가 없어도 임의로 권리를 행사하고 처분할 수 있다.
건축법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1992.11.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울형사지방법원 1992.6.30. 선고 92노1841 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
피고인의 이 사건 건축법위반의 판시행위가 범행 당시에는건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 개정되기 전의 것) 제55조 제3호,제7조의3 제1항에 해당되어 처벌받도록 규정되어 있었으나, 그 후 제1심 및 원심의 재판 당시에는 같은 법률의 개정된 시행령(1991.12.17. 대통령령 제13518호 및 1992.5.30. 대통령령 제13655호)에 의하여 당해 용도에 쓰이는 바닥면적 300m² 미만의 종교집회장과 대중음식점은 그 사이에 허가를 받아야 하는 용도변경이 아닌것으로 변경되었으므로 이는 범죄 후 법령의 개정으로 형이 폐지된 경우에 해당한다고 할 것이고, 그 변경된 취지는 이 사건에서와 같이 소규모 종교집회장에 대하여는 특별히 용도변경의 허가를 받지 않아도 되는데 이를 처벌대상으로 삼은 종전의 조치가 부당하다는 데서 나온 반성적 조치라고 보아야 할것이다.
 원심이 이러한 취지에서 피고인의 이 사건 건축법위반의 점에 대하여 면소의 판결을 한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

피고인의 건축법위반행위가 범행 당시에는구 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 개정되기 전의 것) 제55조 제3호,제7조의3 제1항에 해당되어 처벌받도록 규정되어 있었으나, 그 후 재판 당시에는 같은 법률의 개정된 시행령에 의하여 당해 용도에 쓰이는 바닥면적 300m² 미만의 종교집회장과 대중음식점은 허가를 받아야 하는 용도변경이 아닌 것으로 변경되었다면, 이는 소규모 종교집회장에 대하여 특별히 용도변경의 허가를 받지 않아도 되는데 이를 처벌대상으로 삼은 종전의 조치가 부당하다는 데서 나온 반성적 조치라고 보아야 할 것이므로 범죄 후 법령의 개정으로 형이 폐지된 경우에 해당한다.
근저당권말소 (민사, 대법원)
공포일: 1992.11.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김응열
【피고, 상고인】 주식회사 국민은행 소송대리인 변호사 양영태
【원심판결】 광주지방법원 1992. 7. 22. 선고 91나6272 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고와 피고 은행 사이에 작성된 이 사건 근저당권설정계약서(갑 제3호증)에는, '채권자 피고 은행의 채무자 소외 1에 대한 어음대출, 어음할인, 증서대출, 당좌대월, 지급보증 기타 거래로 인한 채무, 유가증권대여, 보증채무, 수표채무, 어음채무, 기타 각종의 원인으로 채무자 소외 1이 채권자 피고 은행의 본지점에 대하여 현재 부담하고 또는 장래 부담하게 될 모든 채무를 공동 담보하기 위하여 원고 소유의 이 사건 부동산에 순위 제2번 채권최고액 금 6,500,000원의 근저당권을 설정한다'고 기재되어 있고, 담보제공상담표(갑 제5호증)에는 '원고의 진정한 의사에 따라 채무자 소외 1을 위하여 설정최고액 금 6,500,000원의 포괄근저당권을 설정함을 확인한다. 원고에게 담보책임의 범위 등에 관하여 충분히 설명하고 담보제공의사를 직접 확인하였다'고 기재 되어 있기는 하나, 그 설시 증거들을 종합하면, ① 피고 은행이 1986. 6. 30. 소외 1에게 금 5,000,000원을 대출하면서 원고와 이 사건 근저당권설정계약을 체결할 당시, 이미 위 소외 1에 대하여 미화 88,902달러 23센트(당시 한화 약 75,000,000원 상당)의 외화채권 및 금 24,984,000원의 일반급부대출금채권을 가지고 있었던 사실, ② 위 외화채권에 대하여는 소외 1 및 그 부(父) 소유 부동산이 담보로 제공되어 있었고, 피고 은행도 충분한 담보물 감정을 거쳐 위 외화를 대출한 사실, ③ 이 사건 근저당권설정 당시 피고 은행이 평가한 이 사건 부동산의 실지담보가격은 금 16,652,000원이었는데도, 그 채권최고액을 금 6,500,000원으로만 정한 사실, ④ 이 사건 근저당권설정등기가 경료되기 전인 1983.8.22. 이 사건 부동산에 관하여는 피고 은행 앞으로 채무자는 원고, 채권최고액은 금 14,000,000원인 제1순위 근저당권이 설정되어 있었고, 피고 은행은 위 제1순위 및 이 사건 제2순위 근저당권이 설정된 후인 1987.5.26. 다시 소외 2를 채무자로 채권최고액은 금 6,500,000원의 제3순위 근저당권을 설정받고서 동 소외인에게 금원을 대출한 바 있는 사실, ⑤ 피고 은행은 1990.10.10.자 해지를 원인으로 하여 그 다음날 제1순위 및 제3순위 근저당권설정등기를 말소한 사실, ⑥ 위 근저당권설정계약서 및 담보제공상담표는 피고 은행이 부동문자로 인쇄하여 두고 사용하여 온 것이고, 피고 은행은 원고가 이 서류들을 작성할 때 원고에게 소외 1의 피고 은행에 대한 기존 채무액을 알려 주고 이 사건 근저당권이 그 채무까지 담보하는 것이라고 구체적으로 설명하지는 아니한 사실을 인정한 다음, (가) 만약 이 사건 근저당권의 피담보채무에 기존 채권인 위 외화채권 및 일반급부대출금채무도 포함되어 있다는 피고 은행의 주장이 사실이라면, ① 이 사건 근저당권의 채권최고액 금 6,500,000원은 그 설정 당시 존재하던 피담보채무액 약 1억 원에 훨씬 못 미칠 뿐 더러, 이 사건 부동산의 실지담보평가액보다 저렴한 액수인바, 이는 금융기관의 대출관행에 비추어 극히 이례에 속하는 점, ② 이 사건 부동산에 관한 제 1, 2순위 근저당권의 피담보채무 및 피고 은행이 주장하는 이 사건 피담보채무를 합산하면 금 100,000,000원이 훨씬 넘으므로, 피고 은행의 소외 2에 대한 추가 대출은 더 이상의 담보가치가 없는 이 사건 부동산을 담보로 삼아 이루어진 셈이 되는 점, ③ 더우기 피고 은행은 제1순위 근저당권의 실행으로 이 사건 채무를 일부나마 회수할 수 있었는데도, 이를 전혀 회수하지 아니한 상태에서 제1순위 근저당권을 말소함으로써 이를 포기한 것이 되는바, 이는 경험칙상 합리적으로 설명하기 어려운 점으로 보아 피고의 주장은 쉽사리 믿을 수 없고, (나) 이러한 사정에다가 피고 은행이 위 외화를 대출할 때 별도의 담보를 확보하고 있었던 점, 원고가 이 사건 근저당권설정계약을 체결할 때 피고 은행으로부터 피고 은행이 주장하는 이 사건 채무에 관하여 별다른 설명을 듣지 못하였던 점을 종합하면, 이 사건 근저당권이 피고 은행의 주장대로 그 설정 당시 소외 1이 피고 은행에 대하여 부담하고 있던 약 금 100,000,000원 상당의 기존 채무까지 담보하기 위하여 설정된 것이라고 보기 어려울 뿐 아니라, 오히려 위 근저당권설정계약서 및 담보제공상담표의 위와 같은 기재는 부동문자로 인쇄된 예문에 불과하다고 봄이 경험칙에 합당하고, 당사자인 원고와 피고 은행의 의사는 이 사건 근저당권의 피담보채무의 범위를 1986.6.30.자 금 6,500,000원의 대출금채무에 한정한 것이라고 해석함이 상당하다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 당원의 확립된 견해에 따른 것으로서 옳고(당원 1990.7.10. 선고 89다카12152 판결 참조), 거기에 소론과 같이 처분문서의 해석을 잘못하였다거나 포괄근저당권의 담보범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지들은 모두 이유 없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

근저당권설정계약서상 주채무자가 은행에 대한 현재 또는 장래의 모든 채무를 공동담보하기 위하여 계쟁부동산에 근저당권을 설정하는 것으로 부동문자로 인쇄되어 있으나 이는 예문에 불과하고 피담보채무가 특정 채무로 한정된다고 본 사례

근저당권설정계약서상 주채무자가 은행에 대한 현재 또는 장래의 모든 채무를 공동담보하기 위하여 계쟁부동산에 근저당권을 설정하는 것으로 부동문자로 인쇄되어 있으나 이는 예문에 불과하고 피담보채무가 특정 채무로 한정된다고 본 사례.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1992.11.27 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 주식회사 호산문화 소송대리인 변리사 이승초 외 1인
【피심판청구인, 피상고인】 피심판청구인
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1992. 3. 30. 자 90항당86 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 구 상표법 제9조 제1항 제6호의 규정에 의하면 저명한 타인의 성명, 명칭 또는 상호, 초상, 서명, 인장 또는 아호, 예명, 필명과 이들의 약칭을 포함하는 상표는 등록될 수 없고 등록되더라도 구 상표법 제26조 제1호에 의하여 자기의 성명, 명칭 또는 상호, 초상, 서명, 인장 또는 저명한 아호, 예명, 필명과 이들의 저명한 약칭을 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 상표에 대하여는 상표권의 설정등록이 있은 후에 부정경쟁의 목적으로 이들을 사용하는 경우를 제외하고는 등록된 상표권의 효력이 미치지 아니한다.
기록에 의하면 (가)호 표장의 "주간만화"는 심판청구인이 등록을 하여 발행하고 있는 정기간행물인 만화잡지의 제호일 뿐이고 심판청구인의 상호는 어디까지나 주식회사 호산문화임이 분명하며 "주간만화"가 심판청구인의 명칭에 해당한다고 볼 만한 자료도 없으므로 (가)호 표장은 심판청구인의 명칭 또는 상호 등에 해당한다고 하기 어렵다고 보인다.
 소론은 구 상표법 제26조 제1호에서 말하는 명칭 또는 상호는 상표권자 이외의 타인의 성명(이름) 또는 상호뿐만 아니라 지칭용어가 곧바로 누구를 가리키는지를 알 수 있는 별칭까지를 포함하므로 거래계에서 심판청구인의 별칭으로 알려져 있는 주간만화도 심판청구인의 명칭, 상호에 해당한다는 것이고, 정기간행물인 연재물의 경우에는 그 정기간행물의 제호가 명칭에 해당한다는 것이나, 이는 모두 독자적 견해로서 받아들일 수 없다.
 (가)호 표장은 심판청구인의 명칭, 상호 등에 해당하지 않는다고 한 원심결의 결론은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 구 상표법 제8조 제1항 제1호, 제3호의 규정에 의하면 상품의 보통명칭을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표와 그 상품의 산지, 판매지, 품질, 원자재, 효능, 용도, 수량, 형상, 가격 또는 생산방법, 가공방법, 사용방법 및 시기를 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 이른바 기술적 상표는 상표로서 등록을 받을 수 없고 등록되더라도 제26조 제2호에 의하여 등록상표의 지정상품과 동일 또는 유사한 상품의 보통명칭, 산지, 판매지, 품질, 원자재, 효능, 용도, 수량, 형상, 가격 또는 생산방법, 가공방법, 사용방법 및 시기를 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 상표에 대하여는 등록상표의 효력이 미치지 아니한다.
 기록에 의하여 살펴보면, 심판청구인이 정기간행물등록을 하여 발행하고 있는 역사, 과학, 문예, 생활 및 전통문화에 관한 만화를 수록하는 만화잡지의 제호인 (가)호 표장은 만화작품을 수록한 잡지의 보통명칭이라고 할 수는 없지만, 만화작품을 그 내용으로 하고 있는 잡지로서 주간단위로 발행된다는 것은 함축성 있게 보통의 방법으로 표시한 표장, 이른바 기술적 상표에 해당한다고 할 것이다. (가)호 표장이 정기간행물이라고 하여 그 결론을 달리 할 것도 아니다.
 따라서 위 (가)호 표장은 상품구분 제52류 잡지를 지정상품으로 하여 등록한 이 사건 등록상표인 "주간만화"와 동일 또는 유사하기는 하지만 이 사건 등록상표의 효력은 (가)호 표장에 미치지 아니한다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 이 사건 등록상표의 효력이 (가)호 표장에도 미친다고 본 원심결에는 (가)호 표장에 관한 심리를 다하지 아니하였거나 구 상표법 제26조 제2호에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 3. 그러므로 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

가. (가)호 표장 "주간만화"가 심판청구인이 등록하여 발행하고 있는 정기간행물인 만화잡지의 제호일 뿐 심판청구인의 상호나 명칭이 아니라고 한 사례
나. (가)호 표장 "주간만화"가 만화작품을 수록한 잡지의 보통명칭인지 여부(소극) 및 기술적 상표인지 여부(적극)

가. (가)호 표장 "주간만화"가 심판청구인이 등록하여 발행하고 있는 정기간행물인 만화잡지의 제호일 뿐 심판청구인의 상호나 명칭이 아니라고 한 사례.
나. (가)호 표장 "주간만화"는 만화작품을 수록한 잡지의 보통명칭이라고 할 수는 없지만, 만화작품을 그 내용으로 하고 있는 잡지로서 주간단위로 발행된다는 것을 함축성 있게 보통의 방법으로 표시한 표장, 이른바 기술적 상표에 해당한다.
토지잔여지수용청구기각재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.11.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 현대산업개발주식회사 소송대리인 변호사 이종순 외 1인
【피고, 피상고인】 중앙토지수용위원회
【피고보조참가인】 대한주택공사 피고 및 피고보조참가인 소송대리인 변호사 김수룡
【원심판결】 서울고등법원 1991. 9. 10. 선고 90구11181 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택증거에 의하여 원고가 구 토지수용법 제48조 제1항 (1990.4.7. 법률 제4231호로 개정되기 전의 것)에 의하여 수용청구를 한 이 사건 토지는 수용재결에 의하여 수용되었던 판시 별지 제2, 제3목록 기재 토지(이하 수용토지라 한다)와 마찬가지로 원고가 이를 매수할 당시 및 위 수용토지의 수용 당시 모두 그 지목이 답으로 되어 있으면서 종전의 토지소유자들이 농경지로 사용하고 있었고, 이 사건 토지는 1966.8.31. 도시계획상 도로부지로 고시된 곳으로 1993년 이후 연차로 도로가 개설될 예정이었으며, 한편 원고는 이 사건 토지를 포함한 수용토지상에 아파트를 신축할 계획을 가지고 이를 매수하여 1989.5.8. 인천시에 아파트입지심의 신청을 하였으나 같은 해 6. 5. 피고보조참가인의 이 사건 임대주택 건설사업과 중복된다는 이유로 그 신청이 반려된 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지는 수용토지의 수용 당시까지 모두 농경지로 사용되던 토지로서 위 수용으로 인하여 종래 사용되던 현황인 농경지로서의 사용이 현저히 곤란하게 되었다고 할 수 없고, 원고가 수용토지상에 아파트를 건축하여 이 사건 토지를 그 진입도로로 사용하려고 하였던 것은 그 승인신청이 이미 반려되어 수용 당시에 현실로 이용되고 있던 용도라고 할 수 없을 뿐 아니라, 이 사건 토지는 이미 도로부지로 고시된 곳으로서 도시계획법 제4조, 제12조에 의하여 건축이 제한되어 있어 원고 또한 이를 도로로 사용하려고 한 것이므로 이러한 점에 비추어 보더라도 이 사건 토지가 수용토지의 수용으로 인하여 종래의 목적에 사용하는 것이 현저히 곤란하게 된 경우라고 볼 수 없다고 판단하였다.
 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 소론과 같은 법리오해나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 위 구 토지수용법 제48조 제1항에 의하여 잔여지의 수용을 청구하기 위하여는 늦어도 수용재결 이전까지 일단의 토지에 대한 소유권을 취득하여야 하는 것이고, 수용재결 이후에 그 소유권을 취득한 자는 이를 청구할 수 없다고 보아야 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 소론과 같이 수용재결이 아닌 이의재결이 있을 때까지 소유권을 취득한 자에 대하여 잔여지수용청구권이 인정되어야 한다는 것은 독자적인 견해로서 받아들일 수 없다. 논지는 이유 없다.
 이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

가. 동일인 소유인 일단의 토지의 일부의 수용으로 인하여 잔여지가 종래에 사용되던 농경지로의 사용이 현저히 곤란하게 된 경우라고 볼 수 없다 하여 잔여지수용청구를 배척한 사례
나. 수용재결 이후 일단의 토지에 대한 소유권을 취득한 자도 잔여지수용청구권이 있는지 여부(소극)

가. 동일인 소유인 일단의 토지의 일부의 수용으로 인하여 잔여지가 종래에 사용되던 농경지로의 사용이 현저히 곤란하게 된 경우라고 볼 수 없다 하여 잔여지수용청구를 배척한 사례.
나. 잔여지의 수용을 청구하기 위하여는 늦어도 수용재결 이전까지 일단의 토지에 대한 소유권을 취득하여야 하는 것이고, 수용재결 이후에 그 소유권을 취득한 자는 이를 청구할 수 없다.
상속세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1992.11.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 2인
【피고, 피상고인】 동대전세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1992. 2. 19. 선고 90누16018 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들의 상고이유에 대하여
국세기본법 제21조 제1항 제3호, 상속세법 제4조 제1항, 제18조, 제29조의2 제1항 등의 규정내용을 종합하여 보면, 법률행위로 인한 부동산 물권변동에 관하여 형식주의를 취하고 있는 우리 법제하에서 민법 제187조의 경우를 이용한 증여가 아닌 일반적인 부동산증여에 있어서 그 부동산의 취득일은 증여에 따른 소유권이전등기를 한 때이며, 비록 그 증여가 서면에 의한 것이거나 취득일은 증여에 수증자가 그 부동산을 인도받아 사용·수익하고 있다고 하더라도 소유권이전등기를 마치지 아니한 이상 아직 그 부동산을 취득한 것으로 볼 수가 없으므로, 그러한 상태에서 소유자이던 증여자가 사망한 경우에는 그 부동산은 상속재산에 속한다고 봄이 상당하다 할 것이다(당원 1987.10.28. 선고 87누403 판결; 1990.7.13. 선고 90누134 판결; 1991.1.25. 선고 90누6477 판결 참조). 원심은 소외인이 그 소유이던 이 사건 부동산을 소외 금하방직주식회사에 증여하였으나, 그 소유권이전등기는 위 소외인의 사망 후에 비로소 경료된 사실을 인정한 다음, 상속개시 당시까지 위 증여로 인한 소유권이전등기가 경료되지 아니한 이상 위 부동산은 여전히 위 소외인의 소유로서 원고들의 공동상속재산에 속한다고 판단하였는바, 이는 정당하고 소론과 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 이상의 이유로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

법률행위로 인한 부동산 물권변동에 관하여 형식주의를 취하고 있는 우리 법제하에서 민법 제187조의 경우를 이용한 증여가 아닌 일반적인 부동산의 증여에 있어서 부동산의 취득일은 증여에 증여에 따른 소유권이전등기를 한 때이며 증여가 서면에 의한 취득일은 증여에 수증자가 부동산을 인도받아 사용·수익하고 있더라도 소유권이전등기를 마치지 아니한 이상 부동산을 취득한 것으로 볼 수 없으므로 그러한 상태에서 소유자이던 증여자가 사망한 경우에는 그 부동산은 상속재산에 속한다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1992.11.27 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 주식회사 호산문화 소송대리인 변리사 이승초 외 1인
【피심판청구인, 피상고인】 
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1992.3.30. 자 90항당86 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 구 상표법 제9조 제1항 제6호의 규정에 의하면 저명한 타인의 성명, 명칭 또는 상호, 초상, 서명, 인장 또는 아호, 예명, 필명과 이들의 약칭을 포함하는 상표는 등록될 수 없고 등록되더라도 구 상표법 제26조 제1호에 의하여 자기의 성명, 명칭 또는 상호, 초상, 서명, 인장 또는 저명한 아호, 예명, 필명과 이들의 저명한 약칭을 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 상표에 대하여는 상표권의 설정등록이 있은 후에 부정경쟁의 목적으로 이들을 사용하는 경우를 제외하고는 등록된 상표권의 효력이 미치지 아니한다. 
기록에 의하면 (가)호 표장의 “주간만화”는 심판청구인이 등록을 하여 발행하고 있는 정기간행물인 만화잡지의 제호일 뿐이고 심판청구인의 상호는 어디까지나 주식회사 호산문화임이 분명하며 “주간만화”가 심판청구인의 명칭에 해당한다고 볼 만한 자료도 없으므로 (가)호 표장은 심판청구인의 명칭 또는 상호 등에 해당한다고 하기 어렵다고 보인다.
 소론은 구 상표법 제26조 제1호에서 말하는 명칭 또는 상호는 상표권자 이외의 타인의 성명(이름) 또는 상호뿐만 아니라 지칭용어가 곧바로 누구를 가리키는지를 알 수 있는 별칭까지를 포함하므로 거래계에서 심판청구인의 별칭으로 알려져 있는 주간만화도 심판청구인의 명칭, 상호에 해당한다는 것이고, 정기간행물인 연재물의 경우에는 그 정기간행물의 제호가 명칭에 해당한다는 것이나, 이는 모두 독자적 견해로서 받아들일 수 없다. 
 (가)호 표장은 심판청구인의 명칭, 상호 등에 해당하지 않는다고 한 원심결의 결론은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 구상표법 제8조 제1항 제1호, 제3호의 규정에 의하면 상품의 보통명칭을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표와 그 상품의 산지, 판매지, 품질, 원자재, 효능, 용도, 수량, 형상, 가격 또는 생산방법, 가공방법, 사용방법 및 시기를 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 이른바 기술적 상표는 상표로서 등록을 받을 수 없고 등록되더라도 제26조 제2호에 의하여 등록상표의 지정상품과 동일 또는 유사한 상품의 보통명칭, 산지, 판매지, 품질, 원자재, 효능, 용도, 수량, 형상, 가격 또는 생산방법, 가공방법, 사용방법 및 시기를 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 상표에 대하여는 등록상표의 효력이 미치지 아니한다. 
 기록에 의하여 살펴보면, 심판청구인이 정기간행물등록을 하여 발행하고 있는 역사, 과학, 문예, 생활 및 전통문화에 관한 만화를 수록하는 만화잡지의 제호인 (가)호 표장은 만화작품을 수록한 잡지의 보통명칭이라고 할 수는 없지만, 만화작품을 그 내용으로 하고 있는 잡지로서 주간단위로 발행된다는 것은 함축성 있게 보통의 방법으로 표시한 표장, 이른바 기술적 상표에 해당한다고 할 것이다. (가)호 표장이 정기간행물이라고 하여 그 결론을 달리 할 것도 아니다.
 따라서 위 (가)호 표장은 상품구분 제52류 잡지를 지정상품으로 하여 등록한 이 사건 등록상표인 "주간만화"와 동일 또는 유사하기는 하지만 이 사건 등록상표의 효력은 (가)호 표장에 미치지 아니한다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 이 사건 등록상표의 효력이 (가)호 표장에도 미친다고 본 원심결에는 (가)호 표장에 관한 심리를 다하지 아니하였거나 구 상표법 제26조 제2호에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 
 3. 그러므로 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

가. (가)호 표장 “주간만화”가 심판청구인이 등록하여 발행하고 있는 정기간행물인 만화잡지의 제호일 뿐 심판청구인의 상호나 명칭이 아니라고 한 사례
나. (가)호 표장 “주간만화”가 만화작품을 수록한 잡지의 보통명칭인지 여부(소극) 및 기술적 상표인지 여부(적극)

가. (가)호 표장 “주간만화”가 심판청구인이 등록하여 발행하고 있는 정기간행물인 만화잡지의 제호일 뿐 심판청구인의 상호나 명칭이 아니라고 한 사례.
나. (가)호 표장 “주간만화”는 만화작품을 수록한 잡지의 보통명칭이라고 할 수는 없지만, 만화작품을 그 내용으로 하고 있는 잡지로서 주간단위로 발행된다는 것을 함축성 있게 보통의 방법으로 표시한 표장, 이른바 기술적 상표에 해당한다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1992.11.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 동한 소송대리인 변호사 심창주
【피고, 피상고인】 한두수산주식회사 소송대리인 변호사 조수봉 외 1인
【환송판결】 대법원 1990.11.13. 선고 90다카27679 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원고가 이 사건 재항변사유로서 상계를 주장하는 반대채권은, 피고가 원고와 어선편입계약을 체결하고 그 소유의 어선 2척을 원고의 어선단에 편입시켜 원고의 명의로 당초 원고와 소외 이란국 수산청(SHILAT Trading Corp. 이하 수산청이라고 줄여 쓴다)과의 사이에 체결된 입어계약에 따라 이란국 영해 내에서 입어조업을 함에 있어, 위 입어계약에 정한 조업자로서의 의무를 준수이행하여야 함에도 불구하고 이를 위반하여 위 어선 2척을 임의로 그 조업해역에서 철수조치함에 따라, 원고가 위 수산청에 대하여 피고가 미납부한 위 어선 2척분에 대한 약정 입어료에 상당하는 손해를 배상할 채무를 부담하게 되고, 그 변제조로 원고 소유의 다른 어선 2척을 위 수산청에게 양도함으로써, 그로 인하여 원고가 피고에 대하여 가지게 된 위 입어료 미납부액 상당의 손해배상채권이라는 것이고, 원심은 이에 대하여, 피고가 위와 같이 그 조업해역에서 편입어선 2척을 임의 철수함에 따라 위 수산청에게 그 계약기간 동안 입어료로 납품하여야 할 식용어 5,440톤을 납품하지 못하게 된 사실은 인정되나, 나아가 원고가 그에 따른 손해배상조로 위 수산청에게 원고 소유의 어선 2척을 양도하였다는 점에 부합되는 취지의 증인 조흥수의 증언은 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다고 판단하여, 원고가 상계를 주장하는 위 반대채권이 성립하지 아니한 것임을 전제로 원고의 위 재항변을 배척하고 있다.
 기록에 의하여 살펴본바, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 심리미진 등의 잘못이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 소론은, 피고가 원고와의 어선편입계약을 위배하여 위 조업어선 2척을 임의 철수하고, 그 결과 위 수산청에 대하여 입어료에 해당하는 식용어 5,440톤의 납품의무를 이행하지 못하게 된 이상, 원고는 그로 인하여 위 수산청에 대하여 원래의 입어계약에 정한 바에 따라, 미납품 식용어 1톤당 미화 500불씩의 비율에 의한 약정 입어료 상당의 손해배상채무를 부담하게 됨으로써, 곧바로 피고에 대하여 그에 상당하는 손해배상청구권을 가지게 되는 것이고, 여기서 원고가 피고의 위 어선철수행위로 인하여 위 수산청에 부담하게 된 손해배상채무의 변제조로 그 소유 어선 2척을 실제로 양도하였는지의 여부는 위 손해배상채권의 성립에 아무런 영향이 없는 것이라고 주장하나, 불법행위나 채무불이행을 이유로 배상하여야 할 손해는 현실로 입은 확실한 손해에 한하는 것이기 때문에,불법행위나 채무불이행 등으로 인하여 피해자 또는 채권자가 제3자에 대하여 어떤 채무를 부담하게 된 경우, 상대방에게 그 채무액과 동일한 배상을 구하기 위하여는, 그 채무의 부담이 현실적·확정적이어서 실제로 변제하여야 할 성질의 것임을 요하는 것인바, 이 사건에 있어 원고가 피고의 위 어선철수행위로 인하여 위 수산청으로부터 직접 피고가 부담하였어야 할 위 어선 2척분의 원래의 입어계약에 따른 입어료에 상당하는 손해배상을 청구당하고 그에 따라 그 채무의 변제조치를 실제로 한 바 없고,계약상 원고가 위 수산청에 대하여 위와 같은 내용의 손해배상채무를 부담하게 되어 있다 하여 곧바로 그것이 현실로 입은 확실한 손해에 해당한다고 보기 어렵고, 따라서 원고가 위 채무의 확정을 기다리지 않고 먼저 피고에 대하여 위 채무액과 동일한 배상을 구하는 것은 허용될 수 없는 이치이므로, 이와 반대 취지의 견해를 펴는 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

불법행위나 채무불이행을 이유로 배상하여야 할 손해는 현실로 입은 확실한 손해에 한하는 것이기 때문에 불법행위나 채무불이행 등으로 인하여 피해자 또는 채권자가 제3자에 대하여 어떤 채무를 부담하게 된 경우 상대방에게 채무액과 동일한 배상을 구하기 위하여는 채무의 부담이 현실적·확정적이어서 실제로 변제하여야 할 성질의 것임을 요한다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1992.11.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이영대
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 서울고등법원 1992. 5. 7. 선고 91나44331 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1, 2점을 함께 본다.
상해의 후유증이 평균여명에 어떠한 영향을 미쳐 그 여명이 얼마나 단축될 것인가는 그 후유증의 구체적 내용에 따라 의학적 견지에서 개별적으로 판단할 것으로서, 신체감정촉탁에 의한 여명감정결과는 의학적 판단에 속하는 것으로서 특별한 사정이 없는 한 그에 관한 감정인의 판단은 존중되어야 하는 것이다(당원 1990.12.7. 선고 90다카28269 판결; 1991.1.25. 선고 90다카27587 판결 각 참조).
 기록에 의하여 원심이 채택한 제1심의 한양대학교부속병원장에 대한 신체감정촉탁에 의한 감정서를 보면, 감정인은 원고의 이 사건 사고로 인한 상해내용과 후유장애상태를 확인한 위에 케이스럴씨의 문헌을 기초로 원고의 나이와 전신상태를 참작하여 그 여명을 향후 35년으로 감정하고 있는바, 이와 같은 감정결과는 이에 배치되는 별다른 자료가 없는 한 그 증거력을 인정하여야 할 것이다.
 그러함에도 불구하고 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 감정결과를 증거로 채택하고서도 별다른 사정 없이 원고의 여명기간을 위 감정서와 달리 신체감정일로부터 25년으로 인정하였는바, 이는 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법을 저지른 것이라 할 것이다.
 그러나 원심은 위 인정의 여명기간 전의 일실수익 손해와, 위 여명기간 이후 원고의 가동기간까지의 일실수익 중 생계비를 공제한 손해는 중간이자를 공제한 일시금으로, 위 여명기간 이후 가동기간까지의 일실수익 중 생계비상당의 손해는 원고의 생존을 조건으로 매월 정기금으로 배상할 것을 명하고, 향후 치료비와 개호비의 손해에 대하여도 위 여명기간 이전의 손해는 일시금으로, 그 이후의 손해는 생존을 조건으로 정기금으로 배상할 것을 명하고 있고, 위 가동기간은 원고의 생존을 전제로 하는 것이므로 원심이 여명기간을 위 감정서와 달리 잘못 인정하였다 하더라도 원심인정의 여명기간 이후의 손해에 대하여도 정기금으로 배상을 명하고 있으니 원심의 위와 같은 잘못은 결론에는 영향이 없다고 할 것이다.
 왜냐하면 장래 일정기간에 걸쳐 일정시기마다 발생하는 손해의 배상을 일시금으로 청구하였다 하더라도 법원은 이를 정기금으로 지급할 것을 명할 수 있고, 정기금으로 지급할 것을 명할 것인지의 여부는 법원의 자유재량에 속한다고 할 것이므로(당원 1991.1.25. 선고 90다카27587 판결 참조), 원심이 장래 일정기간에 걸쳐 발생하는 손해를 그 기간 중의 일정시점을 기준으로, 그 이전의 손해는 일시금으로, 그 이후의 손해는 정기금으로 배상할 것을 명하더라도 그것이 변론주의에 위배되거나 재량의 범위를 넘는 것이라고 할 수 없기 때문이다. 이를 탓하는 상고논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

가. 상해의 후유증으로 여명이 얼마나 단축되었는지를 인정함에 있어 신체감정촉탁에 의한 여명감정결과의 증명력
나. 장래 정기적으로 발생하는 손해의 배상을 일시금으로 청구하더라도 법원은 정기금으로 지급할 것을 명할 수 있는지 여부(적극)

가. 상해의 후유증이 평균여명에 어떠한 영향을 미쳐 여명이 얼마나 단축될 것인가는 후유증의 구체적 내용에 따라 의학적 견지에서 개별적으로 판단할 것인바, 신체감정촉탁에 의한 여명감정결과는 의학적 판단에 속하는 것으로서 특별한 사정이 없는 한 그에 관한 감정인의 판단은 존중되어야 한다.
나. 장래 일정기간에 걸쳐 일정시기마다 발생하는 손해의 배상을 일시금으로 청구하였다 하더라도 법원은 이를 정기금으로 지급할 것을 명할 수 있고, 정기금으로 지급할 것을 명할 것인지 여부는 법원의 자유재량에 속한다.
화해무효 (민사, 대법원)
공포일: 1992.11.27 / 시행일:

【신청인(준재심피고), 피상고인】 대한민국
【신청인보조참가인】 신청인보조참가인 (소송대리인 변호사 김준열)
【피신청인(준재심원고), 상고인】 피신청인 (소송대리인 변호사 이충환 외 1인)
【원심판결】 서울민사지법 1991. 12. 30. 선고 91나8264 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피신청인(준재심원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유(보충상고이유는 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 강박에 인한 법률행위가 무효로 되기 위하여는 강박의 정도가 극심하여 의사표시자의 의사결정의 자유가 완전히 박탈된 상태에서 이루어져야 한다는 전제하에서 그 거시증거를 종합하여 피신청인(준재심원고, 이하 피신청인이라 한다)이 변호사 1 변호사에게 소송위임을 하는 과정에서 신청인(준재심피고, 이하 신청인이라 한다)이 그 판시와 같은 강박을 한 점은 인정되나 그 때문에 피신청인이 완전히 의사결정의 자유를 박탈당하였다고 보기는 어렵다고 판단하였는 바, 원심의 그와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 피신청인의 대리인은 1991.10.25.자 준비서면에서 소송위임행위가 형사상 처벌을 받을 타인의 행위로 인하여 이루어지고 또 그에 부합되는 의사 없이 외형적으로만 존재하는 경우에는 그 효력이 부인되어야 한다는 주장을 하고 있는 바, 그 주장은 소송위임행위가 무효이어서 소송대리권에 흠결이 있다는 주장으로 파악된다. 원심은 위 주장에 대하여 명시적인 판단을 한 바는 없지만 타인의 형사상 처벌받을 행위라고 하는 것이 위에서 본 강박행위와 같고 또 원심에서 소송위임행위를 할 당시의 강박의 정도가 무효로 볼 수 있는 정도에 이르지 못한다고 한 판단에는 소송위임행위가 그에 부합되는 의사 없이 외형적으로만 존재한다고 보기는 어렵다고 하는 판단이라고 볼 수 있는 것이어서 원심의 그와 같은 판단 속에는 위 주장에 대한 판단도 포함되어 있다고 못볼 바 아니니 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할 수도 없다.
 그리고 민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서행위는, 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우 뿐 아니라, 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 그 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띄게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함하는 바, 이상의 각 요건에 해당하지 아니하고 단지 법률행위의 성립과정에서 강박이라는 불법적 방법이 사용된데 불과한 때에는, 그 강박에 의한 의사표시의 하자나 의사의 흠결을 이유로 그 효력을 논의할 수는 있을지언정 반사회질서의 법률행위로서 무효라고 할 수는 없다(대법원 1984.12.11. 선고 84다카1402 판결 참조).
 그런데 피신청인이 신청인에게 이 사건 부동산을 증여하는 것이나 소유권이전등기의 방법으로 제소전화해의 방식을 취하기로 하여 한 소송위임행위의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우에 해당한다고 보이지 않고, 또 그 내용 자체에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띄게 되는 경우에 해당하지도 않으며, 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우에 해당한다고 할 수도 없다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 3. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피신청인의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

가. 강박에 의한 법률행위가 무효로 되기 위한 요건
나. 민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서행위의 의미와 반사회질서적 성질은 띠지 않고 단지 법률행위의 성립과정에서 강박이라는 불법적 방법이 사용된 경우 법률행위가 무효인지 여부(소극)

가. 강박에 의한 법률행위가 무효로 되기 위하여는 강박의 정도가 극심하여 의사표시자의 의사결정의 자유가 완전히 박탈된 상태에서 이루어져야 한다.
나. 민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서행위는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐 아니라 그 내용 자체는 반사회질서적인것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함하는바, 이상의 각 요건에 해당하지 아니하고 단지 법률행위의 성립과정에서 강박이라는 불법적 방법이 사용된데 불과한 때에는 강박에 의한 의사표시의 하자나 의사의 흠결을 이유로 효력을 논의할 수는 있을지언정 반사회질서의 법률행위로서 무효라고 할 수는 없다.
보증금 (민사, 대법원)
공포일: 1992.11.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 노승두
【원심판결】 서울고등법원 1992. 6. 12. 선고 92나116 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심은 그 거시증거를 종합하여, 소외 1이 피고들에 대하여 갖고 있던 이 사건 보증금반환채권을 근로자들에 대한 임금채권의 지급을 위하여 소외 2에게 양도하였는데, 그 후 1989.11.3. 석탄산업합리화 사업단으로부터 폐광대책비를 지급받아 근로자들에 대한 체불임금을 청산하고 이 사건 보증금 27,086,269원을 원고에게 지급하여 줄 것을 피고들에게 요구한 바가 있었으나, 그 후 소외 1은 원고에 대한 금 50,000,000원 상당의 채무 일부 변제조로 피고들로부터 위 보증금을 받아 원고에게 지급하는 대신 소외 2로 하여금 이를 원고에게 양도하도록 요청하여, 소외 2가 1990.6.12. 이를 원고에게 양도하고 피고들에게 양도통지한 사실을 인정한 다음, 갑 제9호증의 기재와 증인 소외 3의 증언만으로는 소외 2의 피고들에 대한 양수금채권이 양도의 철회로 무효로 되었다거나 이미 소멸되었다고 할 수 없으므로, 위 소외 2의 원고에 대한 채권 양도를 무효라고 할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 의하면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인 및 의사표시의 해석에 관한 이유불비나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 조합의 채무는 조합원의 채무로서 특별한 사정이 없는 한 조합채권자는 각 조합원에 대하여 지분의 비율에 따라 또는 균일적으로 변제의 청구를 할 수 있을 뿐임은 소론과 같으나, 조합채무가 특히 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 부담하게 된 것이라면 그 채무에 관하여 조합원들에 대하여 상법 제57조 제1항을 적용하여 연대책임을 인정함이 상당하다고 할 것인바, 원심이 인정한 바와 같이 피고들은 광산을 경영하기 위한 공동 광업권자로서의 지위에 있고, 이에 따라 소외 1과 조광권설정계약을 체결하였다가 사정에 의하여 이를 합의해지하면서 그 원상회복으로 수령하였던 보증금을 반환하기로 한 것이라면, 위 보증금반환채무는 본래 상행위로 인하여 발생한 것이어서 피고들은 연대하여 이를 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 원심이 피고들에게 각자 지급을 명하였다고 하여 판결결과에 있어서는 영향이 없는 것이어서 결국 논지는 이유 없다.
 3. 또한 광업법 제9조에서 광업권 또는 조광권과 같이 이전되는 권리의무는 광업법에서 말하는 권리의무만을 가리키는 것이지 광업권자와 조광권자 사이에 조광권설정계약을 체결하면서 정한 보증금반환채무까지 여기에 포함된다고는 할 수 없는바, 원심이 피고 1이 후에 공동 광업권자의 지위에서 탈퇴하였다고 하더라도 탈퇴 전의 채무에 대하여 책임이 있다고 판단한 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 광업법 제9조의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

가. 조합채권자의 조합원에 대한 청구방법
나. 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 조합채무를 부담하게 된 경우 조합원들의 연대책임 유무(적극)
다. 광업법 제9조 소정의 '권리의무'의 의미와 광업권자와 조광권자 사이에 조광권설정계약을 체결하면서 정한 보증금반환채무가 이에 포함되는지 여부(소극)

가. 조합의 채무는 조합원의 채무로서 특별한 사정이 없는 한 조합채권자는 각 조합원에 대하여 지분의 비율에 따라 또는 균일적으로 변제의 청구를 할 수 있을 뿐이다.
나. 조합채무가 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 부담하게 된 것이라면 그 채무에 관하여 조합원들에 대하여 상법 제57조 제1항을 적용하여 연대책임을 인정함이 상당하다.
다. 광업법 제9조에서 광업권 또는 조광권과 같이 이전되는 권리의무는 광업법에서 말하는 권리의무만을 가리키는 것이지 광업권자와 조광권자 사이에 조광권설정계약을 체결하면서 정한 보증금반환채무까지 여기에 포함된다고 할 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1992.11.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 광주이씨 광천군파 온양종회 소송대리인 변호사 이영준 외 1인
【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 피고들 소송대리인 변호사 한광세
【원심판결】 서울고등법원 1992.6.24. 선고 91나30561 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유(보충상고이유서 기재부분은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 1. 종중 대표자의 선임을 위한 종중총회의 결의가 유효하기 위하여는 그 총회가 적법한 소집권자에 의하여 소집되었을 것임을 요하므로, 종중총회가 종중규약에 따르지 않고 적법한 소집권자에 의하여 소집되지 아니한 경우에는 위 총회에서의 대표자 선임결의는 그 효력이 없다고 보아야 할 것이다.
 원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴본바, 원심이 위와 같은 취지에서, 원고 종중의 1991.11.23.자 임시총회는 당시의 종중대표인 소외 1을 사임시키고 그 대신 소외 2를 새로운 종중대표로 선출하기 위하여 위 소외 2 등 26명의 종원들이 규약상 총회의 소집권자인 위 종중대표에 대하여 아무런 소집요구절차를 거치지 아니한 채 일방적으로 그들 공동명의로 소집한 것이라고 인정하고, 이에 터잡아 위 임시총회는 소집권 없는 자가 소집한 경우에 해당되어 위법하므로 위 총회에서 새로이 종중대표로 선임된 위 소외 2는 적법한 대표자로 볼 수 없다고 판단한 조치는 옳고, 거기에 소론과 같은 잘못은 없다.
 논지는, 원고 종중의 대표자인 위 소외 1이 종중재산인 이 사건 계쟁토지의 공유지분권을 고집하고 있는 관계로, 그가 위 토지의 등기부상 소유명의를 원고 종중 앞으로 회복시키기 위한 이 사건 소송의 수행을 목적으로 원고 종중의 새로운 대표자를 위 소외 2로 선임하기 위한 위 임시총회의 소집요구에 순순히 응하리라고는 기대하기 어려웠다는 사정을 내세워, 위 종중대표에 대한 소집요구절차의 흠결이 총회결의의 하자사유가 될 수 없는 것이라고 주장하나, 이는 사실심에서 전혀 주장하지 아니한 새로운 주장일 뿐만 아니라, 기록상 위 주장과 같은 사정의 존재사실을 객관적으로 인정할 만한 아무런 자료를 찾아 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 종중총회의 소집통지는 종중의 규약이나 관례가 없는 경우, 소집권자가 총회에 참석할 자격이 있는 종원 중 국내에 거주하고, 그 소재가 분명하여 연락통지가 가능한 종원인 성년 남자에게 적당한 방법으로 통지할 것임을 요하며(당원 1992.2.28. 선고 91다30309 판결 참조), 일부 종원에게 위와 같은 소집통지를 결여한 채 개최된 종중회의의 결의는 그 효력을 부정함이 마땅하고, 설사 그 결의가 통지가능한 종중원의 과반수의 찬성을 얻은 것이라고 하여도 달리 볼 수는 없다 할 것이다(당원 1992.3.10. 선고 91다43862 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 1991.11.23.자 원고 종중의 임시총회를 개최함에 있어, 당시 소재가 파악된 종원 50명 중 17명에게만 서면에 의하여 소집통지를 하고, 위 총회에 실제로 29명의 종원이 참석하였을 뿐이며, 불참석한 종원 21명 중 적어도 11명에게는 개별적인 소집통지를 전혀 하지 않은 사실을 인정하고, 원고 종중의 규약상에 총회의 소집통지 방법에 관하여 별다른 정함이 없는 이상, 위 임시총회는 이 점에 있어서도 일부 종원에 대하여 소집통지를 결여하여 적법한 소집절차를 거치지 아니한 위법이 있다고 할 것이므로, 그 총회에서 이루어진 종중대표의 선임결의는 무효라고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 아무런 잘못이 있다 할 수 없다.
 논지는, 원심이 갑 제14호증(회원명단)에 등재된 원고 종중의 회원 50명 중에 종원자격을 결여한 자, 특히 단위세대주가 아니거나 이미 사망한 자가 포함되어 있는 지의 여부를 제대로 심리하지 아니한 허물이 있다고 주장하나, 특별히 원고가 이 점을 적극적으로 주장입증하지 아니한 이 사건에서 원심이이를 직권으로 심리하지 않은 잘못이 있다고 탓할 수도 없으며, 또한 전국에 산재하여 거주하고 있는 수많은 사람들을 그 구성원으로 하는 종중의 총회소집통지방법에 있어서는 특별한 정함이 없는 한 개별통지를 요하지 않는 것이라고 하는 취지의 주장 역시 독단적인 견해에 지나지 아니한 것으로 받아들일 수 없다. 논지도 모두 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

가. 종중규약에 따르지 않고 적법한 소집권자에 의하여 소집되지 아니한 종중총회에서의 대표자선임결의의 효력 유무(소극)
나. 종중의 규약이나 관례가 없는 경우 종중총회의 소집통지방법 및 일부 종중원에게 통지를 하지 아니한 채 개최된 종중총회결의의 효력 유무(소극)

가. 종중 대표자의 선임을 위한 종중총회의 결의가 유효하기 위하여는 총회가 적법한 소집권자에 의하여 소집되었을 것을 요하므로 종중총회가 종중규약에 따르지 않고 적법한 소집권자에 의하여 소집되지 아니한 경우에는 위 총회에서의 대표자선임결의는 효력이 없다.
나. 종중총회의 소집통지는 종중의 규약이나 관례가 없는 경우 소집권자가 총회에 참석할 자격이 있는 종원 중 국내에 거주하고 소재가 분명하여 연락통지가 가능한 종원인 성년남자에게 적당한 방법으로 통지할 것을 요하며, 일부 종원에게 위와 같은 소집통지를 결여한 채 개최된 종중회의의 결의는 효력을 부정함이 마땅하고, 결의가 통지가능한 종중원의 과반수의 찬성을 얻은 것이라고 하여도 달리 볼 수 없다.
해임처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.11.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 강병호)
【피고, 피상고인】 강진군수 외 1인
【원심판결】 광주고등법원 1992. 1. 31. 선고 91구1461 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여
지방공무원법 제53조 제1항은 공무원은 직무에 관련하여 직접 또는 간접을 불문하고 사례, 증여 또는 향응을 수수할 수 없다고 규정하였는바, 그 취지는 공무원이 직무에 관하여 사전에 부정한 청탁을 받고 직무상 부정행위를 하는 것을 방지하려는 데에 그치는 것이 아니고, 사전에 부정한 청탁이 있었는지의 여부나 금품수수의 시기 등을 가릴 것 없이 공무원의 직무와 관련한 금품수수행위를 방지하여 공무원의 순결성과 직무행위불가매수성을 보호하고 공무원의 직무집행의 적정을 보장하려는 데에 있다 할 것이며, 위 "직무에 관련하여" 라 하는 데는 당해 공무원이 그 직무의 결정권을 갖고 있지 않더라도 그 직무행위와 밀접한 관계에 있는 경우 및 사실상 관리하는 직무행위도 포함된다고 할 것이다.
 원심이 확정한 바에 의하면, 원고들은 각각 시 사회사업국장, 기획실장, 도시계획국장으로서 시장의 직무수행을 보조하는 지위에 있으면서 시장의 권한에 속하는 농산물도매시장 지정도매인 지정업무를 적정하게 수행하기 위하여 구성된 지정도매인선정협의회위원으로 위촉되어, 그 협의회에서 소외 주식회사를 지정도매인 후보로 선출한 후, 위 회사로부터 금품을 수수하였다는 것인 바, 이는 지방공무원법 제53조 제1항 소정의 청렴의무를 위반한 행위에 해당한다고 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 소론과 같은 이유불비나 법리오해 및 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
 위에서 본 바와 같이 원고들의 금품수수행위는 공무원의 기강을 문란케 하는 비행으로서 공무원으로서의 청렴의무에 위배되는 행위라고 할 것이고, 한편 전라남도지방공무원징계양정에관한규칙 제2조 제1항은 징계양정의 기준으로 청렴의무 위반에 대하여 비위의 도가 중하고 고의가 있는 경우에는 파면,비위의 도가 중하고 중과실이거나 비위의 도가 경하고 고의가 있는 경우에는 해임에 처하도록 하고, 제4조는 행위 당시의 여건 기타 사회통념상 거절을 기대하기가 극히 곤란하다고 인정되는 향응수수를 제외하고는 직무와 관련한 금품수수 및 징계의결요구기관에서 중점정화대상으로 지정된 비위에 대하여는징계를 감경할 수 없도록 규정하고 있는바, 이러한 징계양정의 기준과 원고들의 직무의 특성과 비위의 내용 및 성질 등에 비추어 볼 때 원고들이 주장하는 여러 정상을 참작한다고 하더라도 피고가 위 비위사실을 이유로 원고들에 대하여 해임처분을 한 것은 적절하다고 인정된다. 따라서 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 소론과 같은 징계재량권 일탈에 관한 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 이상의 이유로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

가. 공무원의 청렴의무를 규정한 지방공무원법 제53조 제1항의 규정취지
나. 당해 공무원이 직무의 결정권을 갖고 있지 않더라도 그 직무행위와 밀접한 관계에 있는 경우 및 사실상 관리하는 직무행위가 위 "가"항의 법조항 소정의 "직무에 관련하여"에 포함되는지 여부(적극)
다. 시장의 권한에 속하는 농산물도매시장지정도매인 지정업무를 적정하게 수행하기 위하여 구성된 지정도매인선정협의회위원으로 위촉된 시의 실·국장이 지정도매인 후보를 선출한 후 금품을 수수한 비위사실에 대하여 한 해임처분이 적절하다고 한 사례

가. 지방공무원법 제53조 제1항은 공무원은 직무에 관련하여 직접 또는 간접을 불문하고 사례, 증여 또는 향응을 수수할 수 없다고 규정하였는바, 그 취지는 공무원이 직무에 관하여 사전에 부정한 청탁을 받고 직무상 부정행위를 하는 것을 방지하려는 데에 그치는 것이 아니고, 사전에 부정한 청탁이 있었는지의 여부나 금품수수의 시기 등을 가릴 것 없이 공무원의 직무와 관련한 금품수수행위를 방지하여 공무원의 순결성과 직무행위불가매수성을 보호하고 공무원의 직무집행의 적정을 보장하려는 데에 있다.
나. 위 "가"항의 법조항 소정의 "직무에 관련하여"라 하는 데는 당해 공무원이 직무의 결정권을 갖고 있지 않더라도 그 직무행위와 밀접한 관계가 있는 경우 및 사실상 관리하는 직무행위도 포함된다.
다. 시장의 권한에 속하는 농산물도매시장지정도매인 지정업무를 적정하게 수행하기 위하여 구성된 지정도매인선정협의회위원으로 위촉된 시의 실·국장이 지정도매인 후보를 선출한 후 금품을 수수한 비위사실에 대하여 한 해임처분이 적절하다고 한 사례.
상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1992.11.27 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 주식회사 호산문화 소송대리인 변리사 이승초 외 1인
【피심판청구인, 피상고인】 
【원심심결】 특허청 1992.2.27. 자 89항당459 심결
【주 문】
 원심심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 등록상표는 지정상품을 상품구분 제52류 잡지로 하여 1987.10.6. 출원되어 1989.1.26. 등록된 것인데 첫째, 이 사건 등록상표가 잡지라는 상품의 일반적인 명칭으로 거래계에 일반적으로 인식되었다거나 현실적으로 사용되고 있다고 할 수 없으므로 구 상표법 제8조 제1항 제1호 소정의 보통명칭에 해당한다고 할 수 없고 둘째, 정기적으로 간행되고 있는 신문, 잡지 등은 단행본의 제호와는 달리 일반수요자들에게 당해 정기간행물의 내용을 인식시킴과 동시에 그러한 내용을 연재하는 정기간행물임을 나타냄으로써 다른 간행물 또는 정기간행물과는 다른 특징과 개성을 나타내는 간행물로 인식됨으로써 식별력을 구비한다고 할 수 있으며 셋째, 심판청구인이 발행하는 잡지의 제호인 “주간만화”라는 인용상표는 7개월의 기간 동안 월간잡지 및 신문에 월 4, 5회 정도의 광고와 5개월 정도의 영업실적이 있었다고 하더라도 거래사회의 실정이나 사회통념에 비추어 객관적으로 특정인의 상품에 사용되는 것임이 일반 수요자나 거래자간에 현저하게 알려진 주지상표라고 단정하기는 어렵다고 하여 이 사건 등록상표가 구 상표법 제8조 제1항 제1호, 제3호 및 제9조 제1항 제9호 에 위반하여 무효라는 심판청구인의 주장을 배척하였다. 
 2. 구 상표법(1990.1.13. 전문 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제3호는 상품의 산지, 품질, 원재료, 효능, 용도, 수량, 형상, 가격, 생산방법, 가공방법, 사용방법 또는 시기를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 기술적 상표는 등록을 받을 수 없다고 하고 있는바, 이러한 기술적 상표가 등록을 받을 수 없다고 한 취지는 자타상품 식별의 기능을 상실하는 경우가 많을 뿐만 아니라 가사 상품의 식별기능이 있다고 하더라도 어느 특정인에게 독점하게 하는 것이 공익상 타당하지 않다고 하는 데 있다.
 그런데 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 등록상표는 지정상품인 잡지가 만화작품을 게재하거나 기타 만화에 관련한 내용을 담는 것임을 인식시키고, 또 잡지가 주간을 단위로 하여 생산, 판매된다는 것을 인식시키는 점에서 지정상품인 잡지의 내용, 품질, 용도나 생산판매시기 등 상품의 성질을 보통으로 사용하는 기술적 상표라고 판단되므로, 자타상품을 식별하는 기능을 결여하고 또 이러한 상표를 특정인에게 독점하도록 하는 것이 공익상 타당하지 않다고 판단된다.
 이 사건 등록상표가 기술적 상표에 해당함에도 불구하고 그렇지 않다고 본 원심결에는 구 상표법 제8조 재1항 제3호 소정의 기술적 상표에 관한 법리오해의 위법이 있다. 이 점을 지적하는 논지도 이유 있다. 
 3. 그러므로 나머지 상고이유를 판단할 것 없이 원심결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

가. 기술적 상표가 등록을 받을 수 없다고 한 취지는 자타상품 식별의 기능을 상실하는 경우가 많을 뿐만 아니라 상품의 식별기능이 있다고 하더라도 어느 특정인에게 독점하게 하는 것이 공익상 타당하지 않다고 하는 데 있다.
나. 등록상표 “주간만화”는 지정상품인 잡지가 만화작품을 게재하거나 기타 만화에 관련한 내용을 담는 것임을 인식시키고, 또 잡지가 주간을 단위로 하여 생산, 판매된다는 것을 인식시키는 점에서 지정상품인 잡지의 내용, 품질,용도나 생산판매시기 등 상품의 성질을 보통으로 사용하는 기술적 상표이므로, 자타상품을 식별하는 기능을 결여하고 또 이러한 상표를 특정인에게 독점하도록 하는 것이 공익상 타당하지 않다고 판단된다.
근저당권말소 (민사, 대법원)
공포일: 1992.11.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 주식회사 국민은행 소송대리인 변호사 양영태
【원심판결】 광주지방법원 1992.7.22. 선고 91나6272 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고와 피고 은행 사이에 작성된 이 사건 근저당권설정계약서(갑 제3호증)에는, '채권자 피고 은행의 채무자 소외 1에 대한 어음대출, 어음할인, 증서대출, 당좌대월, 지급보증 기타 거래로 인한 채무, 유가증권대여, 보증채무, 수표채무, 어음채무, 기타 각종의 원인으로 채무자 소외 1이 채권자 피고 은행의 본지점에 대하여 현재 부담하고 또는 장래 부담하게 될 모든 채무를 공동 담보하기 위하여 원고 소유의 이 사건 부동산에 순위 제2번 채권최고액 금 6,500,000원의 근저당권을 설정한다'고 기재되어 있고, 담보제공상담표(갑 제5호증)에는 '원고의 진정한 의사에 따라 채무자 소외 1을 위하여 설정최고액 금 6,500,000원의 포괄근저당권을 설정함을 확인한다. 원고에게 담보책임의 범위 등에 관하여 충분히 설명하고 담보제공의사를 직접 확인하였다'고 기재 되어 있기는 하나, 그 설시 증거들을 종합하면, ① 피고 은행이 1986. 6. 30. 소외 1에게 금 5,000,000원을 대출하면서 원고와 이 사건 근저당권설정계약을 체결할 당시, 이미 위 소외 1에 대하여 미화 88,902달러 23센트(당시 한화 약 75,000,000원 상당)의 외화채권 및 금 24,984,000원의 일반급부대출금채권을 가지고 있었던 사실, ② 위 외화채권에 대하여는 소외 1 및 그 부(父) 소유 부동산이 담보로 제공되어 있었고, 피고 은행도 충분한 담보물 감정을 거쳐 위 외화를 대출한 사실, ③ 이 사건 근저당권설정 당시 피고 은행이 평가한 이 사건 부동산의 실지담보가격은 금 16,652,000원이었는데도, 그 채권최고액을 금 6,500,000원으로만 정한 사실, ④ 이 사건 근저당권설정등기가 경료되기 전인 1983.8.22. 이 사건 부동산에 관하여는 피고 은행 앞으로 채무자는 원고, 채권최고액은 금 14,000,000원인 제1순위 근저당권이 설정되어 있었고, 피고 은행은 위 제1순위 및 이 사건 제2순위 근저당권이 설정된 후인 1987.5.26. 다시 소외 2를 채무자로 채권최고액은 금 6,500,000원의 제3순위 근저당권을 설정받고서 동 소외인에게 금원을 대출한 바 있는 사실, ⑤ 피고 은행은 1990.10.10.자 해지를 원인으로 하여 그 다음날 제1순위 및 제3순위 근저당권설정등기를 말소한 사실, ⑥ 위 근저당권설정계약서 및 담보제공상담표는 피고 은행이 부동문자로 인쇄하여 두고 사용하여 온 것이고, 피고 은행은 원고가 이 서류들을 작성할 때 원고에게 소외 1의 피고 은행에 대한 기존 채무액을 알려 주고 이 사건 근저당권이 그 채무까지 담보하는 것이라고 구체적으로 설명하지는 아니한 사실을 인정한 다음, (가) 만약 이 사건 근저당권의 피담보채무에 기존 채권인 위 외화채권 및 일반급부대출금채무도 포함되어 있다는 피고 은행의 주장이 사실이라면, ① 이 사건 근저당권의 채권최고액 금 6,500,000원은 그 설정 당시 존재하던 피담보채무액 약 1억 원에 훨씬 못 미칠 뿐 더러, 이 사건 부동산의 실지담보평가액보다 저렴한 액수인바, 이는 금융기관의 대출관행에 비추어 극히 이례에 속하는 점, ② 이 사건 부동산에 관한 제 1, 2순위 근저당권의 피담보채무 및 피고 은행이 주장하는 이 사건 피담보채무를 합산하면 금 100,000,000원이 훨씬 넘으므로, 피고 은행의 소외 2에 대한 추가 대출은 더 이상의 담보가치가 없는 이 사건 부동산을 담보로 삼아 이루어진 셈이 되는 점, ③ 더우기 피고 은행은 제1순위 근저당권의 실행으로 이 사건 채무를 일부나마 회수할 수 있었는데도, 이를 전혀 회수하지 아니한 상태에서 제1순위 근저당권을 말소함으로써 이를 포기한 것이 되는바, 이는 경험칙상 합리적으로 설명하기 어려운 점으로 보아 피고의 주장은 쉽사리 믿을 수 없고, (나) 이러한 사정에다가 피고 은행이 위 외화를 대출할 때 별도의 담보를 확보하고 있었던 점, 원고가 이 사건 근저당권설정계약을 체결할 때 피고 은행으로부터 피고 은행이 주장하는 이 사건 채무에 관하여 별다른 설명을 듣지 못하였던 점을 종합하면, 이 사건 근저당권이 피고 은행의 주장대로 그 설정 당시 소외 1이 피고 은행에 대하여 부담하고 있던 약 금 100,000,000원 상당의 기존 채무까지 담보하기 위하여 설정된 것이라고 보기 어려울 뿐 아니라, 오히려 위 근저당권설정계약서 및 담보제공상담표의 위와 같은 기재는 부동문자로 인쇄된 예문에 불과하다고 봄이 경험칙에 합당하고, 당사자인 원고와 피고 은행의 의사는 이 사건 근저당권의 피담보채무의 범위를 1986.6.30.자 금 6,500,000원의 대출금채무에 한정한 것이라고 해석함이 상당하다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 당원의 확립된 견해에 따른 것으로서 옳고( 당원 1990.7.10.선고 89다카12152 판결 참조), 거기에 소론과 같이 처분문서의 해석을 잘못하였다거나 포괄근저당권의 담보범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지들은 모두 이유 없다. 
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

근저당권설정계약서상 주채무자가 은행에 대한 현재 또는 장래의 모든 채무를 공동담보하기 위하여 계쟁부동산에 근저당권을 설정하는 것으로 부동문자로 인쇄되어 있으나 이는 예문에 불과하고 피담보채무가 특정 채무로 한정된다고 본 사례

근저당권설정계약서상 주채무자가 은행에 대한 현재 또는 장래의 모든 채무를 공동담보하기 위하여 계쟁부동산에 근저당권을 설정하는 것으로 부동문자로 인쇄되어 있으나 이는 예문에 불과하고 피담보채무가 특정 채무로 한정된다고 본 사례.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1992.11.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 신천개발 주식회사 소송대리인 청조법무법인 담당변호사 강기원 외 4인
【피고, 피상고인】 주식회사 제이컴 소송대리인 변호사 정기승
【원심판결】 서울고등법원 1992.5.8. 선고 91나35344 판결
【주 문】
 원심판결 중 계약금반환청구에 관한 부분을 파기하고 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 원고의 나머지 상고를 기각한다.
 상고기각부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1, 2점을 본다.
 원심의 판시요지는, 결국 원고는 피고와 이 사건 전광판광고대행판매계약 등 일련의 계약(이하 이 사건 계약이라 한다)을 체결하고 피고에게 계약금으로 금 41,200,000원을 지급하면서 피고의 채무불이행으로 이 사건 계약이 해제되는 경우에 대비하여 위 계약금반환채권의 담보조로 피고 명의의 백지어음을 받아 놓고 있었는데, 이사건 계약과 직접 관계없이 별도로 이루어진 원고와 피고 사이의 융통어음을 이용한 금전대차관계에 있어서의 피고의 채무불이행을 둘러싼 분쟁 도중 돌연 위 백지어음에 이 사건 계약금에 해당하는 금액을 보충하여 은행에 지급제시하였는바, 이는 이 사건 계약에 관한 피고의 채무불이행을 이유로 한 해제권 행사로서는 부적법하고, 반면이러한 원고의 행동은 피고와의 이 사건 계약관계를 더이상 유지하지 않겠다는 명백한 의사표시로 볼 수 있고, 또한 그때를 전후하여 원고는 피고에 대한 이 사건 계약상의 채무 자체도 그 이행을 지체하였다고 인정되므로 이 사건 계약은 오히려 이러한 원고의 채무불이행을 이유로 한 피고의 계약해제의사표시에 의하여 적법히 해제되었으며, 그 밖에 원고가 주장하는 피고의 계약위반사유는 원고가 이미 위와 같이 계약파기의사를 명백히 표시하거나 또는 피고에 의하여 이 사건 계약이 적법히 해제된 이후 발생한 사유들로서 원고가 이를 이 사건 계약 해제사유로 삼을 수는 없으므로 피고의 귀책사유로 이 사건 계약이 해제되었음을 이유로 한 원고의 손해배상청구는 이유 없다는 데 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 계약해제권의 발생에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 상고이유 제3점을 본다.
 기록에 의하면 원고는 이 사건에서 피고의 계약불이행을 원인으로 한 손해배상청구와는 별도로 이 사건 계약이 해제되었음을 전제로 그 원상회복으로서 피고에게 원고가 지급한 계약금 41,200,000원 및 그에 대한 지급일 이후의 이자의 지급을 구하고 있는바, 이에 대하여 원심은 앞에서 본 바와 같이 이 사건 계약이 해제되었음을 인정하면서도 그것이 피고의 귀책사유로 인하여 해제되었다고 볼 수 없다는 이유만으로 원고의 이 부분 계약금 등 반환청구마저 배척하고 있다.
 그러나유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 그 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 그 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 그 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속된다고는 할 수 없다 할 것인바(당원 1987.2.24. 선고 86누438 판결;1981.7.28. 선고 80다2499 판결 각 참조), 기록을 검토하여도 이 사건 계약금에 관하여 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 있었다고 인정할 증거는 없다고 보여진다(다만, 갑 제14호증의 2의 기재에 의하면, 원고가 이 사건 제소 이전에 피고에게 계약금의 배액을 지급하라는 내용의 서신을 보낸 사실이 있음은 인정되나, 그것만으로는 위와 같은 위약금의 특약이 있었다고 보기 어렵다).
 그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 이유설시만으로 원고의 계약금 등 반환청구 부분마저 배척한 데에는 이유불비 또는 계약금의 성질 및 그 귀속에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
 3. 이에 원심판결 중 계약금반환청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고는 이를 기각하고 상고기각부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

가. 계약 당사자 일방의 행동이 계약관계를 더 이상 유지하지 않겠다는 명백한 의사표시로 볼 수 있고, 그때를 전후하여 계약상 채무의 이행도 지체하였다고 인정되므로 채무불이행을 이유로 한 상대방의 계약해제권 행사가 적법하다고 본 사례
나. 계약금의 성질 및 계약해제시의 귀속관계

가. 계약 당사자 일방의 행동이 계약관계를 더 이상 유지하지 않겠다는 명백한 의사표시로 볼 수 있고, 그때를 전후하여 계약상 채무의 이행도 지체하였다고 인정되므로 채무불이행을 이유로 한 상대방의 계약해제권 행사가 적법하다고 본 사례.
나. 유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속된다고 할 수 없다.
위증 (형사, 대법원)
공포일: 1992.11.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김순 외 1인
【원심판결】 서울형사지방법원 1992.1.17. 선고 91노1877 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여
 1. 원심이 제1심판결의 적시증거에 의하여 피고인의 위증 공소사실을 인정한 것은 정당하고 소론과 같은 채증법칙위배의 잘못이 없다. 논지는 이유 없다.
 2.하나의 사건에 관하여 한 번 선서한 증인이 같은 기일에 여러 가지 사실에 관하여 기억에 반하는 허위의 공술을 한 경우 이는 하나의 범죄의사에 의하여 계속하여 허위의 공술을 한 것으로서 포괄하여 1개의 위증죄를 구성하는 것으로 보아야 하고, 각 진술마다 수개의 위증죄를 구성하는 것은 아니다 (당원 1990.2.23. 선고 89도1212 판결 참조). 원심은 피고인이서울형사지방법원 87고단5402 공소외1에 대한 위증피고사건의 법정에서 증인으로 선서한 다음 그 사건에 관하여 수개의 진술을 한 데 대하여 그 진술마다 별개의 위증죄를 구성한다고 하는 전제에서 이를 실체적 경합범으로 보고 경합가중한 형기 범위 내에서 피고인을 벌금 150만원에 처하였는바, 원심의 이러한 처사는 위증죄의 죄수에 관한 법리를 오해하였다고 할 것이다. 이 점 논지는 이유 있다.
 따라서 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

하나의 사건에 관하여 한 번 선서한 증인이 같은 기일에 여러 가지 사실에 관하여 기억에 반하는 허위의 공술을 한 경우 이는 하나의 범죄의사에 의하여 계속하여 허위의 공술을 한 것으로서 포괄하여 1개의 위증죄를 구성하는 것이고 각 진술마다 수개의 위증죄를 구성하는 것이 아니다.
상속세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1992.11.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 동대전세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1992.2.19. 선고 90누16018 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들의 상고이유에 대하여
국세기본법 제21조 제1항 제3호, 상속세법 제4조 제1항, 제18조, 제29조의2 제1항 등의 규정내용을 종합하여 보면, 법률행위로 인한 부동산 물권변동에 관하여 형식주의를 취하고 있는 우리 법제하에서 민법 제187조의 경우를 이용한 증여가 아닌 일반적인 부동산증여에 있어서 그 부동산의 취득일은 증여에 따른 소유권이전등기를 한 때이며, 비록 그 증여가 서면에 의한 것이거나 취득일은 증여에 수증자가 그 부동산을 인도받아 사용·수익하고 있다고 하더라도 소유권이전등기를 마치지 아니한 이상 아직 그 부동산을 취득한 것으로 볼 수가 없으므로, 그러한 상태에서 소유자이던 증여자가 사망한 경우에는 그 부동산은 상속재산에 속한다 고 봄이 상당하다 할 것이다( 당원 1987.10.28. 선고 87누403 판결; 1990.7.13. 선고 90누134 판결; 1991.1.25. 선고 90누6477 판결 참조). 원심은 소외인이 그 소유이던 이 사건 부동산을 소외 금하방직주식회사에 증여하였으나, 그 소유권이전등기는 위 소외인의 사망 후에 비로소 경료된 사실을 인정한 다음, 상속개시 당시까지 위 증여로 인한 소유권이전등기가 경료되지 아니한 이상 위 부동산은 여전히 위 소외인의 소유로서 원고들의 공동상속재산에 속한다고 판단하였는바, 이는 정당하고 소론과 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 이상의 이유로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

법률행위로 인한 부동산 물권변동에 관하여 형식주의를 취하고 있는 우리 법제하에서 민법 제187조의 경우를 이용한 증여가 아닌 일반적인 부동산의 증여에 있어서 부동산의 취득일은 증여에 증여에 따른 소유권이전등기를 한 때이며 증여가 서면에 의한 취득일은 증여에 수증자가 부동산을 인도받아 사용·수익하고 있더라도 소유권이전등기를 마치지 아니한 이상 부동산을 취득한 것으로 볼 수 없으므로 그러한 상태에서 소유자이던 증여자가 사망한 경우에는 그 부동산은 상속재산에 속한다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1992.11.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 소송대리인 변호사 노재환
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 장한각 외 2인
【원심판결】 서울고등법원 1992. 4. 30. 선고 91나58767 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 제1점을 본다.
피해자가 사고차량에 무상으로 동승하였다가 사고를 당한 경우에 운행의 목적, 호의동승자와 운행자와의 인적 관계, 피해자가 차량에 동승한 경위 등 여러 사정에 비추어 사고차량의 운전자에게 일반의 교통사고와 같은 책임을 지우는 것이 신의칙이나 형평의 원칙에 비추어 매우 불합리한 것으로 인정되는 경우에는 그 배상액을 감경할 사유로 삼을 수 있다 할 것이나 사고차량에 단순히 호의로 동승하였다는 사실만으로 그 감경사유로 삼을 수는 없다(당원 1990.4.25. 선고 90다카3062 판결; 1991.3.27. 선고 90다 13284 판결;1991.10.8. 선고 91다22728 판결 각 참조), 이 사건의 경우와 같이 피고가 원주시에 있는 직장에서 홍천읍에 있는 그의 집으로 퇴근하는 길에 동서인 피해자를 같은 홍천에 있는 그 피해자의 집으로 데려다 주기 위하여 편승시켜 차량을 운행하다가 사고를 일으킨 경우까지 무상동승이라 하여 손해액을 감액할 사유로 삼을 수 없다 할 것이므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙위배로 인한 사실오인, 동승자감액에 관한 법리오해 등의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 상고이유 제2점을 본다.
이 사건 사고 이후 개정된 공무원연금법(1991.1.14. 법률 제4334호)에 의하면, 퇴직급여가산금에 관한 같은 법 제48조의2가 삭제되고 그 대신 퇴직수당에 관한 제61조의2가 신설되었는 바, 그에 의하면 재직기간 20년 이상의 공무원의 경우 퇴직수당액은 퇴직급여가산금액을 상회하고 있다(위 개정전 의 공무원연금법 제46조, 제48조의2 및 1991.4.2. 대통령령 제13340호로 신설된 같은법시행령 제52조의3 참조). 따라서 위 퇴직수당액 상당의 손해는 특별사정으로 인한 손해로서 이 사건 사고 당시에 가해자인 피고가 이를 알았거나 알 수 있었던 손해라고 볼 자료가 없는 이 사건에 있어서 피고는 사고 당시에 시행중이던 위 개정 전의 공무원연금법 제48조의2 규정에 의한 퇴직급여가산금 상당의 손해를 배상하여야 할 것이므로 원심의 이 부분 이유설시는 미흡한 바가 없지 않으나 결론에 있어서는 정당하므로 거기에 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

가. 호의동승에 있어 운행자의 책임을 감경할 수 있는 경우
나. 사고 이후 공무원연금법의 개정으로 퇴직급여가산금에 관한 규정이 삭제되고 퇴직수당에 관한 규정이 신설된 경우 사고 당시 이를 알았거나 알 수 있었다고 볼 수 없는 가해자의 손해배상범위(=퇴직급여가산금 상당 손해)

가. 피해자가 사고차량에 무상으로 동승하였다가 사고를 당한 경우에 운행의 목적, 호의동승자와 운행자와의 인적 관계, 피해자가 차량에 동승한 경위 등 여러 사정에 비추어 사고차량의 운전자에게 일반의 교통사고와 같은 책임을 지우는 것이 신의칙이나 형평의 원칙에 비추어 매우 불합리한 것으로 인정되는 경우에는 배상액을 감경할 사유로 삼을 수 있다 할 것이나 사고차량에 단순히 호의로 동승하였다는 사실만으로 감경사유로 삼을 수 없다.
나. 사고 이후 공무원연금법의 개정으로 퇴직급여가산금에 관한 규정이 삭제되고 퇴직수당에 관한 규정이 신설되어 재직기간 20년 이상의 공무원의 퇴직수당액이 퇴직급여가산금액을 상회하는 경우 퇴직수당액 상당의 손해는 특별사정으로 인한 손해이므로 사고 당시 가해자가 이를 알았거나 알 수 있었던 손해라고 볼 자료가 없다면 가해자는 사고 당시 시행중이던 개정 전 공무원연금법 규정에 의한 퇴직급여가산금 상당의 손해를 배상하여야 한다.
횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1992.11.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 수원지방법원 1992. 7. 10. 선고 92노136 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
형법 제355조 제1항에서 정하는 "반환의 거부"라고 함은 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로, 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 반환을 거부한 사실만으로는 횡령죄를 구성하는 것은 아니며, 그 반환거부의 이유 및 주관적인 의사 등을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야만 횡령죄가 성립한다고 할 것이다(당원 1989.3.14. 선고 88도2437 판결 참조).
 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고인이 반환을 거부한 이 사건 물건들은 피해자가 피고인으로부터 피고인 소유의 점포 1개를 임차하여 그곳에서 식품대리점을 운영하다가 경영난으로 임차기간이 만료하기 훨씬 전에 위 점포를 제3자에게 세를 놓아 달라고 부탁하고 위 점포를 비우면서 그 곳에 두고 나온 것들을 피고인이 보관하고 있던 것으로서, 피고인은 피해자가 그때까지 연체한 2개월분의 월세를 지급받기 전까지는 피해자에게 위 점포에 보관중인 이 사건 물건들을 반환할 수 없다고 거부하였다는 것이니, 피고인의 위와 같은 위 물건에 대한 반환거부의 이유 및 그 주관적인 의사 등을 종합하여 볼 때 피고인이 불법영득의 의사를 가지고 그 물건의 반환을 거부한 것이라고는 할 수 없다 할 것이다.
 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 범죄사실에 대한 증명이 없음을 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 조치는 옳고 거기에 소론과 같은 횡령죄의 불법영득의사에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

형법 제355조 제1항에서 정하는 ‘반환의 거부’라고 함은 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로, 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 반환을 거부한 사실만으로는 횡령죄를 구성하는 것은 아니며, 반환거부의 이유 및 주관적인 의사 등을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야만 횡령죄가 성립한다.