소유권 보존 등기말소 등기절차 이행등 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2011.09.08 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 
【피고, 피항소인 겸 항소인】 한국농어촌공사 (소송대리인 변호사 이준)
【피고, 항소인】 대한민국
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2011. 4. 25. 선고 2010가단174611 판결
【변론종결】2011. 8. 18.
【주 문】
1. 원고들과 피고들의 항소를 모두 기각한다. 
2. 항소비용은 각자 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】청구취지
 원고들에게, 
 가. 피고 한국농어촌공사는 별지 1 목록 기재 각 토지에 관하여, 의정부지방법원 철원등기소 별지 1 각 접수란 기재일로 마친 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하고,
 나. 피고 대한민국은 ① 별지 2 목록 토지에 관하여 같은 등기소 2002. 1. 2. 제7호로 마친 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하고, ②별지 3 목록 토지가 원고들의 소유임을 확인한다.
항소취지
원고들 : 제1심 판결 중 원고들 패소부분을 취소한다. 피고 한국농어촌공사는 별지 1 목록 순번 1 내지 11, 13 내지 33, 34 토지 및 같은 목록 순번 12 토지 중 각 53/3,961 지분, 같은 목록 순번 35 토지 중 482/11,399 지분, 같은 목록 36 토지 중 426/58,852 지분에 관하여, 의정부지방법원 철원등기소 별지 1 해당 접수란 기재일로 마친 각 소유권보존등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
피고들 : 제1심 판결 중 피고들 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고들 청구를 각 기각한다.
【이 유】제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제6면 제8행 ‘피고 한국농촌공사’를 ‘피고 한국농어촌공사’로, 같은 면 제19행 ‘소외 2,3으로’를 ‘소외 2,3,4로’로, 제9면 제11행 ‘앞선’을 ‘앞서’로, 제13면 제4행 ‘소외 7이’를 ‘소외 1이’로 각 바꾸고, 제6면 제20행 ‘할 것이다.’와 ‘따라서’ 사이에 다음 제2의 가.항을 삽입하며, 제8면 제11행 내지 제14행을 다음 제2의 나.항과 같이 바꾸고, 제10면 제11행 이하 ‘(2) 별지 2 목록 기재 토지에 관하여’ 항을 다음 제3항으로 바꾸는 외에는 제1심 판결 이유 제1항 기재와 같으므로,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 바꾸는 부분
 가. 별지 1 목록 순번 35(강원 철원군 홍원리(지번 1 생략)), 36(같은 리(지번 2 생략)) 토지의 경우 용지매수비조사부에 피고 농어촌공사가 각 같은 리(지번 3 생략), 같은 리(지번 4 생략) 토지를 매수한 것으로 기재되어 있기는 하나, 매수토지의 면적이 위(지번 1 생략),(지번 2 생략) 토지 면적의 5% 또는 1%에도 미치지 못하고 매수토지의 지번이 위 순번 35, 36 토지 지번의 가지번호로 파생된 것으로 보아 중앙수리조합이 위(지번 1 생략),(지번 2 생략) 토지의 일부를 분할하여 매수하여 놓고도 지적정리를 하지 못하였을 뿐인 것으로 본다.
 나.민법 부칙 제10조 제1항은 “본법 시행일 전의 법률행위로 인한 부동산에 관한 물권의 득실변경은 이 법 시행일로부터 6년 내에 등기하지 아니하면 그 효력을 잃는다.”고 규정하고 있는데, 민법 시행 전에 부동산의 매매가 있었으나 소유권 관련 공부가 6·25 전쟁 등으로 멸실된 경우에민법 부칙 제10조 제1항이 적용되려면 현재 소유권이전등기가 현존하지 아니한다거나 민법 시행 후 그 부칙 소정의 등기기간 내에 소유권이전등기가 이루어지지 아니하였다는 사정만으로는 부족하고 소유권 관련 공부의 멸실 전에 소유권이전등기가 경료되지 아니하였음이 밝혀지지 않으면 안되는바(대법원 2009. 5. 28. 선고 2006다79698 판결 참조), 위 각 토지에 관한 등기부가 6·25 전쟁으로 멸실되었고, 멸실 전에 피고 농어촌공사 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지지 않았다고 인정할 증거가 없으므로 원고들의 위 주장은 이유 없다.
3. 별지 2 목록 기재 토지에 관하여
가. 피고 대한민국의 주장
 피고 대한민국이 별지 2 목록 기재 토지(이하 ‘이 사건 제2토지’)를 1953년 휴전 이후부터 군사작전상 필요한 통문초소, 중대본부, 전술도로 부지 및 방벽부지로 20년 이상 점유함으로써 점유취득시효가 완성되었으므로 피고 대한민국 명의의 소유권보존등기는 실체관계에 부합하여 유효하다.
나. 인정사실
 1) 이 사건 제2토지는 민간인의 출입이 제한되는 민통선 내의 토지로서 민통선 내의 가장 북쪽인 비무장지대 바로 아래에 위치하고 있는데, 군 당국이 6.25 전란이 끝난 직후 이 사건 제2토지 극히 일부에 통문초소 1동을 건립하였다가 2005.경 철거하고 중대본부, 병영시설, 사무실, 창고, 물탱크 등을 신축하여 이 사건 제2토지를 점유·사용하고 있다. 
 2) 이 사건 제2토지는 1980. 4. 29. 지적복구 되어 토지대장이 작성되었는데, 피고 대한민국은 이 사건 제2토지를 점유하면서도 토지대장에 국유로 등재하는 등의 조치를 취하지 않고 있다가 2000. 7. 31.에 이르러서야 위 토지가 무주부동산이라고 판단한 다음 무주부동산을 국유재산으로 관리하기 위하여 마련된 국유재산법상의 처리절차에 따라 무주부동산공고를 하고 2002. 1. 2. 피고 대한민국 명의로 소유권보존등기를 마쳤다.
 3) 피고 대한민국은 6.25 전란이 일어나자 1950. 7. 26. 대통령긴급명령 제6호로 징발에관한특별조치령을 제정하여 군사상 필요가 있는 토지 등을 징발하였고, 그 후 군이 계속 사용할 필요성이 있으면 징발재산정리에관한특별조치법 등을 통하여 징발한 토지를 매수하여 사용하여 왔는데, 이 사건 제2토지를 징발하였다거나, 그 외에도 공공용 재산 취득절차를 거쳐 이를 취득하였다는 자료는 없다. 
[인정근거] 을 제1 내지 5호증의 각 기재(각 가지번호 포함), 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지
다. 판단
 1)민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있는 것이고, 부동산 점유취득시효에 있어서 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어지는 것이다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결,대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결 등 참조).
 2) 이 사건 제2토지에 관한 등기부나 지적공부 등이 6.25 전란 중에 모두 소실되었다고 하여도, 면적이 16,808㎡에 이르는 이 사건 제2토지의 극히 일부분을 군사시설의 부지로 사용하면서 이 사건 제2토지의 소유권에 관한 아무런 조치를 취하지 않다가 50년 가까이 지나서야 무주부동산의 국가귀속절차를 통하여 소유권보존등기를 마친 것은 피고 대한민국이 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니하였다고 볼 수밖에 없으므로 자주점유의 추정은 깨어졌다. 
 나아가 일제 강점 시대부터 도로 등으로 사용이 개시되어 현재까지 공공용 재산으로 사용되고 있는 경우 공공용 재산의 취득절차를 거쳤는데도 6.25 전란 중에 그 근거서류가 멸실된 것으로 추정할 수 있는 것과 달리, 6.25 전란 이전에 공공용 재산으로 사용되었다는 근거가 전혀 없이 6.25 전란 중 또는 그 직후 국가가 군사상 필요에 의하여 점유를 개시한 경우 그 점유가 적법한 점유이기 위해서는 원칙적으로 징발에관한특별조치령에 근거한 징발절차를 거치거나(징발에 따른 점유라고 하여도 그 점유권원의 성질상 타주점유에 해당한다) 공공용 재산의 취득절차를 거쳐 점유하였어야 할 것이고, 그러한 절차를 거쳤는데도 6.25 전란 등의 이유로 자료가 소실된 것이라면 최소한 지적에 관한 제도가 정비된 직후부터는 국가가 그 토지를 국유재산으로 관리하였어야 그 점유를 소유의 의사로 점유하였다고 인정할 여지가 있을 것인데, 이 사건 제2토지는 6.25 전란 이전에 공공용 재산으로 사용되었다는 근거가 전혀 없고(피고 대한민국이 6.25 전란 이전부터 사용하였다고 주장하지도 않는다) 공공용 재산 취득절차에 관한 자료도 없으며, 50년 가까이 국유재산으로 관리되지도 않았으므로, 비무장지대 바로 아래에 위치하여 6.25 전란을 전후하여 소유자 등에 의한 점유관리가 사실상 배제된 상태에서 피고 대한민국이 토지에 대한 소유자 확인이나 공공용 재산으로서의 취득절차 등을 취하지 아니한 채 군사상 필요에 따라 그 점유를 시작하였다고 볼 것이고, 그 점유는 반환을 전제로 일시적으로 사용하기 위한 것으로서 타주점유라고 본다. 
 3) 피고 대한민국의 이 사건 제2토지에 대한 점유가 자주점유임을 전제로 한 점유취득시효 주장은 이유 없다.
 4) 피고 대한민국은 원고들에게 이 사건 제2토지에 관하여 의정부지방법원 철원등기소 2002. 1. 2. 제7호로 마친 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다. 
4. 결론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고들과 피고들의 각 항소를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 정호건(재판장) 정현식 이혜린