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손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 대한민국
【제 1 심】 서울민사지방법원(82가합7564 판결)
【주 문】
이 항소를 기각한다.
항소 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】원심판결을 취소한다.
피고는 원고에게 금 3,200,000원 및 이에 대한 이 사건 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결.
【이 유】소외 주식회사 효진사가 액면 금 3,200,000원, 발행지 피고 산하 체신부, 지급지 및 지급인 체신부 서울 마포우체국, 발행일 1981. 7. 19.로 된 소지인 출급식 우편대체 수표 1매를 발행하여 원고가 위 수표의 소지인으로서 1981. 7. 20. 지급인에게 위 수표의 지급을 위한 제시를 하였으나 위 수표에 관해 발행인인 소외 위 회사로부터 사취신고가 있다는 이유로 지급거절된 사실, 원고는 위 우체국의 담당직원이 소외 위 회사로부터 사취계를 접수할 때 위 수표액면금 상당의 금 3,200,000원을 위 우체국에 별단예금으로 예치시켰을 것으로 생각하고 위에서 본 수표금채권의 집행보전을 위해 소외 위 회사를 채무자, 피고를 제3채무자로 하여 서울민사지방법원 81카37522호로서 소외 위 회사의 피고에 대한 위 별단예금반환청구권에 관한 가압류신청을 하여 1981. 9. 29. 같은법원으로부터 그 가압류결정을 받아 그 무렵 그 결정이 피고에게 송달되었으나 위 우체국측의 담당직원이 소외 위 회사로부터 사취계를 접수할 시 별단예치금을 예입시키지 아니한 까닭에 위 채권가압류의 목적을 달할 수 없게 된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 
그런데 원고는 우체국에서 수표업무를 취급함에 있어 수표의 발행인으로부터 사취계가 제출된 경우에는 담당직원은 정당한 수표소지인이 입을지도 모를 손해를 담보하기 위해 그 수표의 액면금에 상당하는 금액을 발행인으로 하여금 우체국에 별단예금으로 예입시켜야 함에도 불구하고 위 우체국의 담당직원인 소외인은 소외 위 회사로부터 위 수표의 사취계를 접수함에 있어 소외 위 회사로 하여금 그 수표액면금에 상당한 금액을 별단예치토록 하지 아니함으로써 원고는 위에서 본 바와 같이 별단예금반환청구권에 대한 가압류집행도 할 수 없었을 뿐만 아니라 소외 위 회사를 상대로 한 위 수표금지급에 관한 승소판결에 기해 강제집행을 하려고 하였으나 소외 위 회사의 재산상태의 악화로 무자력하여 강제집행을 할 수 없어 위 수표금을 받을 수 없게 됨으로써 같은액 상당의 손해를 입게 되었다고 주장하나 금융기관이나 우체국에서 수표업무 취급시 수표발행인으로부터 사취신고가 있을 경우 수표액면금 상당의 별단예치를 하도록 하는 것은 원고주장과 같이 특정수표 채권자가 수표금의 지급거절로 인해 입게 될 손해를 담보하기 위함에 있는 것이 아니고 수표발행인이 수표금의 지급을 면탈할 목적으로 허위신고를 하여 부도로 인한 거래정지처분을 모면하기 위한 수단으로 사고계를 악용하는 것을 방지함으로써 일반적인 수표거래의 신용을 보호하기 위함에 그 목적이 있는 것일뿐만 아니라 수표의 지급인은 수표발행인으로부터 사취신고등 지급위탁취소의 의사표시가 있을 때에는 그 수표액면금 상당의 금원을 별단예치하지 아니하더라도 그 수표금의 지급을 거절할 수 밖에는 없는 것인즉 이 사건 수표의 지급인인 위 서울 마포우체국이 위 수표액면금 상당의 별단예치금을 받지 아니하고서 수표소지인인 원고에게 사취신고를 이유로 그 수표금의 지급을 거절하였다 하여 이 사실만으로써는 다른 특별한 사정이 없는 한 원고주장과 같은 불법행위가 성립될 수 없다 하겠으며 또 위 우체국에서 별단예치금을 받지 아니한 사실과 원고 주장의 손해와 간에는 상당인과관계가 있다고도 단정할 수 없다. 
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유없으므로 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원심판결은 정당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하며 항소 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김영진(재판장) 이유주 오윤덕

금융기관이나 우체국에서 수표업무취급시 수표발행인으로부터 사취신고가 있는 경우 수표액면금 상당의 별단예치를 하도록 하는 것은 수표발행인이 수표금의 지급을 면탈할 목적으로 허위신고를 하여 부도로 인한 거래정치처분을 모면하기 위한 수단으로 사고계를 악용하는 것을 방지함으로써 일반적인 수표거래의 신용을 보호하기 위함에 그 목적이 있는 것이며 수표의 지급인은 수표발행인으로부터 사취신고등 지급위탁취소의 의사표시가 있을 때에는 그 수표금의 지급을 거절할 수 밖에 없으므로 수표의 지급인이 수표액면금 상당의 별단예치금을 받지 아니하고 수표소지인에게 사취신고를 이유로 수표금의 지급을 거절하였다는 사실만으로는 불법행위가 성립될 수 없다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 서린개발주식회사 소송대리인 변호사 조영일
【피고, 피상고인겸 상고인】 성동세무서장
【원심판결】서울고등법원 1981.3.10. 선고 80구332 판결
【주 문】
 원심판결중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다 피고의 상고를 기각한다. 피고의 상고로 인한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시된 증거에 의하여, 원고 회사가 1978.3.23 건축, 토목, 자재제조납품사업, 기계난방설치, 전기납품사업, 온돌화덕제조업을 영위하던 소외 홍일건설주식회사(이하 소외 회사라고 약칭한다)로부터 소외 회사의 토목건축업에 관한 건설업면허(면허번호 제652호)와 건설공제조합 출자증권 40좌를 대금 70,000,000원에 매수키로 약정한 후 건설공제조합 출자증권에 관한 부분은 1978.5.16 해약하고 나머지건설면허권만을 양수하면서 소외 회사의 미결공사에 대한 권리, 의무를 인수하고 나아가 기술자들까지 그대로 고용하고 이로써 소외 회사가 폐업하기에 이른 사실을 확정하고 따라서 원고 회사는국세기본법 제41조 소정의 포괄적으로 사업을 양수한 자에 해당한다고 판시하고 있다.
 그러나국세기본법 제41조,동법시행령 제22조에 의하면, 사업의 양수인이라 함은 사업장별로 그 사업에 관한 모든 권리와 의무(미수금과 미지급금에 관한 것은 제외)를 포괄적으로 승계한 자를 말한다고 규정하고 있으므로이 법에서 말하는 사업에 관한 모든권리와 의무를 포괄적으로 승계한다 함은 양수인이 양도인으로부터 그의 모든 사업시설 뿐만 아니라 상호, 영업권, 무체재산권 및 그 사업에 관한 채권, 채무등 일체의 인적, 물적 권리와 의무를 양수함으로써 양도인과 동일시되는 정도로 법률상의 지위를 그대로 승계하는것이어야 한다 할 것인바(대법원 1981.7.28. 선고 80누228 판결;1970.2.24. 선고 66누110 판결 참조) 원심이 이와 달리 원심판시의 사실만으로써 원고회사를 소외 회사의 사업을 포괄적으로 양수한 사업양수인으로 보고 피고가 원고를 그 제2차 납세의무자로 지정하여 부과한 법인세 1,702,246원및 방위세 272,359원중 법인세 1,134,831원과 방위세 226,966원을 초과하는 부분만 위법하다고 판단한 원심판결에는국세기본법 제41조,동법시행령 제22조의 법리를오해한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
 2. 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시된 증거에 의하여 피고는 소외 회사가 폐업상태에 들어가 1978년도 수시분으로 이 사건 제세를 추계조사결정한사실을 인정한 다음,법인세법시행령 제97조 제2항에 의하면 수시부과기간에 대한 법인세과세에 있어서는 가산세를 부과하지 아니한다고 규정하고 있으므로 피고가 이 사건에서 무신고, 미납, 공고불이행가산세 합계 금 567,415원까지 법인세 산출세액에 가산하고 또 방위세에서도 미납세액가산세 45,393원을 그 산출세액에 가산하여 원고에게 납부고지한 것은 위법하다고 판단하여 그취소를 구하는 원고의 위부분 청구를 인용하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 위와같은 원심의 사실인정과 판단은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 가산세 부과에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 원고 소송대리인의 다른 상고이유에 대하여는 판단할 것 없이 원심판결중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하며 피고의 상고는 이를 기각하고 그 상고 소송비용은 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철

국세기본법 제41조,동법시행령 제22조의 모든 권리와 의무를 포괄적으로 승계한다 함은 모든 사업시설뿐 아니라, 상호, 영업권, 무체재산권 및 그 사업에 관한 채권, 채무 등 일체의 인적, 물적 권리와 의무를 양수함으로써 양도인과 동일시 되는 정도로 법률상의 지위를 그대로 승계하는 것이어야 한다 할 것이므로 소외 건설회사로부터 건설면허권만을 양수하면서 동 회사의 미결공사에 대한 권리 의무를 인수하고 기술자들을 그대로 고용하고 소외 회사가 폐업한 사실만으로써는 제2차 납세의무를 지는 사업양수인이라 할 수 없다.
영업정지처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국건업주식회사 소송대리인 변호사 안병수
【피고, 상고인】 건설부장관
【원심판결】서울고등법원 1983.5.25. 선고 81구746 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 거시증거를 기록에 대조하여 보면 원심이 원고가 1979.7.20 산업기지개발공사가 발주한 판시 공사를 도급받은 수급인으로서 발주자의 승낙을 받음이 없이 1979.9.경 현장소장인 김덕성으로 하여금 판시 단종면허만 가지고 있을 뿐인 소외 삼중건설주식회사에게 판시 공사의 일부인 판시 교량공사에 관한 하도급계약을 구두로 체결하여 같은해 11. 착공후 1980.2.24 서면에 의한 공사계약서를 작성하고 같은해 5.20까지 공사를 완료한 사실을 인정한 조치는 옳게 수긍이 가고, 거기에 하도급 계약시기에 관한 사실을 인정함에 있어 채증법칙을 위배한 위법은 없고,건설업법 제34조 제3항에서 발주자의 승낙없는 하도급을 제한하는 것은 소정의 면허없는 자로 하여금 공사를 하도급시킴으로써 발생한 위험이 있는 불실공사를 방지하자는데 그 목적이 있는 것이므로 하도급계약이 구두에 의한 것이건, 서면에 의한 것이건 관계없이 정당한 절차에 의하지 아니하고 하도급하여 하도급업자가 공사를 착수하면 위 법조항의 위배행위가 있는 경우에 해당한다할 것이며 기록에 의하면 원고와 위 삼중건설(주) 사이에 1979.9.경 구두에 의한 도급계약이 체결되어 같은해 11.2 착공하여 공사를 시행한 사실이 인정되므로원고의 위 행위를 그 공사를 시행하기 시작한 때에 당시 시행되던건설업법 제34조 제3항의 위반행위를 범하였다 할 것이니 그 위반행위를 이유로 하는 행정상의 제재처분을 하려면 그 위반행위 이후 법령의 변경에 의하여 처분의 종류를 달리 규정하였다 하더라도 그 법률적용에 관한 특별한 규정이 없다면 위반행위 당시 시행되던 법령을 근거로 처분을 하여야 함이 마땅하다 할것인바, 이 사건 처분 당시에는 이 건과 같은 하도급행위에 대하여 영업정지처분의 사유로 개정되어 있으나(개정법 제37조 제2항)그 개정전의 위반행위에 관하여 이를 적용한다는 특별한 근거가 없으므로 이건 위반행위는 행위 당시의법 제38조 제1항 단서 제13호에 의하여 건설업면허의 필요적 취소사유에 해당한다 할 것이고 이건 영업정지처분은 결국 원고의 위 행위 당시의 법률에는 규정된 바 없으므로 결국 법령의 근거없이 행하여진 것이라고 보지 않을 수 없으니 같은 취지에서 한 원심의 판단은 정당하다 할 것이고, 원고가 영세하도급업자의 공사대금을 법정기일이 경과하도록 지급하지 않았다 하여도 피고로서는 법률에 근거한 적법한 행정처분을 함으로써 그 행정목적은 달할 수 있는 것이므로 이건 처분이 무효로 돌아간다 하여 원심이 공익상 또는 제3자 이익보호에 배치되는 판결이라고 할 수는 없다. 결국 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

가. 구두계약에 기하여 하도급업자가 공사를 착수한 경우건설업법 제34조 제3항에 의 위반여부(적극)
나. 건설업법위반 행위에 관한 법령의 변경과 행정상의 제재처분시 적용할 법령(=행위시 규정)

가.건설업법 제34조 제3항에서 발주자의 승락없는 하도급을 제한하는 것은 소정의 면허없는 자로 하여금 공사를 하도급시킴으로써 발생할 위험이 있는 부실공사를 방지하자는데 그 목적이 있는 것이므로 하도급계약이 구두에 의한 것이건 서면에 의한 것이건 관계없이 정당한 절차에 의하지 아니하고 하도급하여 하도급업자가 공사를 착수하면 위 법조항의 위반행위가 있는 경우에 해당한다.
나. 정당한 절차에 의하지 않고 구두에 의한 하도급계약을 체결하여 공사를 시작한 때에건설업법 제34조 제3항의 위반행위를 범한 것이 되니 그 위반행위를 이유로 한 행정상의 제재처분(행위당시에는 필요적 취소사유)을 하려면 그 위반행위 이후 법령의 변경에 의하여 처분의 종류를 달리(영업정지 사유로) 규정하였다 하더라도 그 법률적용에 관한특별한 규정이 없다면 위반행위 당시에 시행되던 법령을 근거로 처분을 하여야 마땅하다.
간통 (형사, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1982.10.7 선고 82노1969 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은형법 제241조 소정의 "배우자"는 우리나라 국법에 의한 혼인상의 배우자 즉 우리나라의 호적법에 따라서 혼인신고를 하거나 그러한 혼인에 준하여 보호된 경우에 있어서의 혼인상의 배우자만을 가리키는 것으로 보아야 한다고 전제한후, 피고인2와 고소인은 원래 우리나라 국민이었으나 미합중국으로 이주하여 1974.12.28 미합중국 메릴랜드주법에 따라 혼인을 하는 한편, 우리나라 호적법에 따른 혼인신고를 하지 아니한 채 동거하다가 1976.4.14과 1978.11.9 각각 미합중국 국적을 취득함으로써 그 후 국적이탈허가를 거쳐 대한민국의 국적을 상실한 사실, 피고인2는 1978.경 혼자 우리나라에 돌아와 원광대학교 한의과에 입학하고 1980.7.6 상 피고인1과 결혼식을 올리고 함께 동거해 온 사실을 각 인정하고 이러한 사실관계 하에서는고소인은형법 제241조의 고소권 있는 배우자라할 수 없고 따라서 고소권없는고소인의 고소에 터잡아 한 이 사건 공소는결국 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라고 하여 이 사건 공소를 기각하였다.
 (2)형법 제241조의 간통죄는 배우자 있는 자가 간통함으로써 성립하고 여기서 배우자라 함은 우리나라 국법상 유효한 혼인관계에 있는 배우자를 가리킨다 할 것이므로 내국인이 국내에서 혼인하여 호적법 소정의 신고를 한 경우가 이에 해당함은 물론이거니와섭외사법 제15조 제1항 단서는 혼인의 방식은그 혼인거행지의 법에 의한다고 규정하고 있으므로 외국에서 거행된 혼인이그 외국법이 정하는 방식에 따라 거행된 경우는 그로써 혼인은 유효하게 성립된 것으로 인정되고, 호적법에 따른 신고가 없는 경우에 도(이 경우의호적법제40조에 따른 신고는 일반의 경우의 신고와는 달리 창설적 성질을 띠는 것은아니고 다만 보고적 의미를 갖는데 불과하다 할 것이다) 간통죄에 있어서의"배우자"에 해당한다고 할 것인 바, 앞서 본 바와 같이 피고인2와 고소인은 미합중국에서 그 거행지법에 정한 혼인방식에 따라 혼인을 하였다는것이므로 이는 우리나라 국법상으로도 유효한 혼인으로서, 고소인은형법 제241조의 이른바 "배우자"라 할 것인데도 호적법에 의한 혼인신고를 거치지 아니하였다는 이유로 배우자로 보지 아니하고 이 사건 공소를 기각한 원심판결은 위 법조의 배우자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것인 즉 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

외국에서 거행된 혼인이 그 외국법이 정하는 방식에 따라 거행된 경우는 그로써 혼인은 유효하게 성립된 것으로 인정되고, 호적법에 따른 신고가 없는 경우에도 간통죄에 있어서의 배우자에 해당한다.
원인무효에의한토지소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신태식 소송대리인 변호사 최상택
【피고, 상고인】 박수정 외3인 피고들 소송대리인 변호사 주재황, 강안희
【원심판결】대구고등법원 1983.6.22. 선고 81나1368 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여,사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 관하여,
 일건기록에 의하여 원심거시의 증거를 살펴보면 원심이 피고 박수정의 피상속인인 소외 박관용이 원고의 피상속인인 소외 망 신판준으로부터 이 사건토지중 경상남도 창녕군 남지읍 남지리 739의 2내지 6.10의 토지 749평을 매수하였으며 나머지 피고들로 하여금 최종적으로 매수하겠끔한 최초의 매도인인 소외 차병준 역시 소외 망 신판준으로부터 이 사건 토지중 위 같은곳 739의 1, 7, 8, 9, 11의 토지 229평을 매수하여 다 같이 소유권이전등기를 경료하지 않고 지나오다가 피고등의 합의에 따라 이 사건 소유권이전등기를 하였던 것이므로 피고등 명의의 각 소유권이전등기는 실체관계에 부합하여 유효한 것이라는 피고등의 주장을 그 증거가 없다고 배척한 조치는 정당하다고 수긍할 수 있으며 그에 이르는 증거의 취사판단에 아무런 위법사유를 가려낼 수가 없으므로 이와 같은 원심조치는 자유심증주의의 법리를 오해하고 채증법칙을 위반한 것이라는 소론 논지는 원심의 전권에 속하는 사실의 확정을 비난하는데 불과하여 채용할 것이 되지 못한다.
 2. 상고이유 제2점 및 제6점에 관하여,
 원심판결 이유기재에 의하면 원심은 피고 전인수 동 신정기(동 피고는 상피고 전 인수로부터 동인이 취득한 경상남도 창녕군 남지읍 남지리 739의 1대72평에서 분할된 같은곳 739의 11대 4평을 매수하였으므로 원심에서의 동 피고의 그 명의의 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합하는 것이라는 주장에는 상피고 전 인수의 시효취득에 관한 주장이 그 전제로서 포함되어 있다고보아야 할 것이다)동 이선주의 각 시효취득에 관한 주장에 대하여 그 점유가 권원의 성질상 아니면 소유자에게 소유의 의사를 밝히는 등으로 자주점유이고 평온공연 하였는지를 인정할 증거라고는 아무것도 없다고 판시하여 이를 배척하였다.
 그러나취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 점유취득의 원인이 된 점유권원의 성질에 따라 결정하여야 할 것이나 점유권원의 성질이 분명하지 아니할 때라 하더라도민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 적극적으로 그 점유가 자주점유임을 입증할 책임이 없고 점유자의 점유권원을 다투는 상대방에게 타주점유에 관한 입증책임이 돌아간다고 할 것이므로 점유자가 매매증여 등과 같은 점유권원을 주장하였으나 설사 이것이 인정되지 않는 경우라고 하더라도 이와 같은 사유만으로 자주점유의 추정이 번복되거나 그 점유권원의 성질상 타주점유가 된다고는 할 수 없는 것이다(1983.7.12. 선고 82다708, 709, 82다카1792,1793 판결 참조).
 따라서 피고등이 (그 전 점유자의 점유까지를 통산하여) 이 사건 토지를 40여년간 각 점유하여온 사실을 알 수 있는 이 사건에 있어서 비록 피고등의 매매 주장사실이 증명되지 않았다고 하더라도 이 사실만으로 그 점유의 권원이 자주점유가 아니라고 할 수도 없고 그 자주점유임을 피고등이 증명할 책임이 있다고 할 수도 없는 것이어서 원심판시는 결국 시효취득등에관한 법리를 오해하고 당원판례에 위반하였다 할 것이므로 이를 비의하는 소론 논지는 그 이유가 있다고 하겠다.
 3. 상고이유 제4점에 관하여,
 일건기록에 의하면 피고 박 수정 소송대리인은 이사건 제1심의 1981.3.6 제4차 변론기일에서 진술한 1981.3.4자 준비서면에서 이 사건 토지의 매수사실을 주장하고 나아가 이 사건 토지를 점유(소유)하게 된 동기라고 하여 “피고 박수정의 부친 소외 망 박관용은 1935. 2. 1 원고의 부친 소외 망 신판준으로부터 이 사건 토지중 경상남도 창녕군 남지읍 남지리 739의 1대 72평 739의2대 62평 739의 3대 3평739의 4도로 1평 739의 5대 10평 739의 6대 12평 739의 10전 661평을 매수하여 그 인도를 받고 그 때부터 소유의 의사로 평은공연하게 점유해 오다가 1969.9. 사망하여 피고 박수정은 위 망인의 가족(상속인등)과의 합의에 의하여 위 토지를 단독 소유하게 되었음으로 피고 박수정이가 위 토지를 취득하게 된것은 실체권리관계에 부합되는 것이다” 라고 주장하고 있는바, 피고의 이와 같은 주장은 위 준비서면의 기술로 보나 또 같은소송대리인에 의하여 이 사건소송을 수행한 상피고 전인수, 이선주, 신정기 등 이 다같이 시효취득에 의하여 이 사건 등기가 실체권리관계에 부합한다는 주장을 하고 있는 점에 비추어 이는 시효취득에 관한 주장이라고 할 것이니 원심으로서는 이와 같은 주장을 명확히 밝혀 심리판단하였어야 할 것임에도 불구하고 원심은 상피고등의 시효취득에 관하여서만 자주점유임을 증명할 자료가 없다고 판시하였을 뿐 피고 박수정의 이 점에 관한 주장에 대하여서는 아무런 심리판단도 한 바가 없으므로 결국 원심판결에는 심리를 다하지 아니하여 판단을 유탈한 위법이 있음이 명백하여 소론 상고 논지 또한 그 이유가 있다고 할 것이다.
 4. 결국 나머지 상고이유에 대한 판단의 필요없이 원심판결은 소론 상고이유 제2점 제4점 및 제6점에 있어 파기를 면치 못하므로 이를 파기하여 사건을 대구고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

가. 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 점유취득의 원인이 된 점유권원의 성질에 따라 결정하여야 할 것이나 점유권원의 성질이 분명하지 아니할 때라도민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 적극적으로 그 점유가 자주점유임을 입증할 책임이 없고 점유자의 점유권원을 다투는 상대방에게 타주점유에 관한 입증책임이 있다.
나. 점유자가 매매, 증여 등과 같은 점유권원을 주장하였으나 설사 이것이 인정되지 않는 경우라 하더라도 이와 같은 사유만으로 자주점유의 추정이 번복되거나 그 점유권원의 성질상 타주점유가 된다고는 할 수 없는 것이다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사만모수
【피고, 상고인】 서울특별시 동대문구청장 소송대리인 변호사 장원찬
【원심판결】서울고등법원 1982.4.27. 선고 80구613 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원고는 판시일자에 이 사건 토지와 건물을 매수취득하여 1979.8.16 위 지상건물에 관하여 대수선 및 용도변경허가를 받아 판시와 같은 용도별로 개ㆍ증축을 마친 후 판시와 같은 절차를 거쳐 이 사건 취득세가 부과되고 판시 증ㆍ개축에 따른 건설가계정상의 총 금액중에 판시와 같은 이자가 포함되어 있고 피고는 이를 건설자금이자로 보아 이건 과세표준으로 삼은 사실을 다툼없는 사실로 확정하고지방세법 제105조 제3항,같은법 제111조 제3항의 규정의 취지에 비추어 증축자금 또는 개축으로 인한 건물증가액만을 과세대상으로 삼고 있음이 분명하다 하여 특별한 사정이 없는 한 타인으로부터 차용한 건축자금의 이자는(그에 의하여 건물의 객관적 가액이 증가된다고 볼 수도 없으니)그 과세표준에서 제외된다는 전제아래 그 이자상당액은 원고 회사의 운영자금에 소요되었건 이건 증ㆍ개축비용에 투자된 여부에 관계없이 이는 과세표준에서 공제하여야 할 것이라 하여 이를 공제하여 계산된 판시 세액을 초과하는 부과처분을 취소하고 있다.
 2. 살피건대,지방세법 제111조 제1항은 취득세의 과세표준은 취득 당시의 가액으로 한다고 규정하는 일방 그제3항 및같은법 제105조 제3항 건축물의 취득중 개축 또는 증축한 것에 대하여는 그 개축 또는 증축으로 인하여 당해 건축물의 가액이 증가한 것에 한하여 취득세를 부과하며 취득세의 과세표준은 증축에 소요된 금액 또는 개축으로 인하여 증가한 가액으로 한다고 하고같은법 제104조 제11호는 개축이라 함은 건축물의 주요구조부의 일종이상에 대하여 개축한 것으로서 그 개축비가 자본적 지출로 인정되는 것을 말한다고만 규정하고 있어 개축으로 인하여 증가한 건축물의 가액에 그 개축에 투자된 타인자본의 이자까지 포함되는 여부는 명백하지 아니하나 (1)지방세법 제111조 제1항 단서에서 연부로 취득하는 경우의 과세표준은 연부금액으로 한다고 규정하고 있고 여기서 말하는 연부금액에는 일시불가액에 다 완불시까지의 이자상당액이 가산 책정되고 있음이 상례이고 (2)법인세법 제16조 제11호,동법시행령 제33조 제1항 제1호에서 법인의 차입금 중에서 당해 사업연도 고정자산의 매입, 개량, 제작, 건설에 소요되는 차입금에 대한 지급이자 또는 이에 유사한 성질의 지출금은 당해 내국법인의 각 사업연도의 소득금액계산상 이를 손금에 산입하지 아니하고 자본적 지출로 하여 그 원본에 가산하도록 규정하고 있고 (3)법인세법 제59조의2 제3항,동법시행령 제124조의2 제2항에서 법인의 부동산양도에 대한 특별부가세 과세표준을 결정하는 요소인 취득가액은 이를 건설자금에 충당된 금액의 이자까지 합산하여 결정하도록 규정하고 있는 점과 (4) 또한지방세법 제111조 제5항 제3호에는 유상취득의 경우에는 개축으로 인한 증가액에 관계없이 사실상 취득가격을 과세표준으로 하고, 이경우 법인인 때에는 법인의 장부에 의하여 입증되는 취득가격에 의하도록 되어 있는바,위 규정들의 취지는 결국 과세대상물건의 취득자가 그 취득을 위하여 실질적으로 투자한 직접, 간접의 소요금액 자체를 취득세의 과세표준으로 삼는다는 취지로 해석함이 상당하다 할 것이고 그렇다면 건물개축에 소요된 타인 자본에 대한 이자 역시 당해 개축으로 인하여 증가한 가액속에 간접적으로 투자된 것이라 할 것이므로 이를 개축으로 인한 취득세의 과세표준에 합산하여야 함이 상당 하다고 할 것이다.
 3. 따라서 원심으로서는 마땅히 이 사건 지급이자금 805,685,947원이 위 건물의 개축을 위한 차입금등으로 지출된 여부를 가려서 차입금에 대한 이자로 지출된 것이라고 인정되는 경우라면 이를 이 사건 취득세의 과세표준에 합산하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니한 원심판결에는 필경 심리미진과 취득세 과세표준에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이고 이를 탓하는 논지는 이유있으므로 원심판결은 파기를 면하지 못한다 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리하게 하기 위하여 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

지방세법 제111조 제1항 단서,법인세법 제16조 제11호,동법시행령 제33조 제1항,동법 제59조의2 제3항,동법시행령 제124조의 2 제2항,지방세법 제111조 제5항 제3호의 각 규정취지는 과세물건의 취득자가 그 취득을 위하여 실질적으로 투자한 직접ㆍ간접의 소요금액 자체를 취득세의 과세표준으로 삼는다는 취지로 해석함이 상당하므로 건물개축에 소요된 타인자본에 대한 이자 역시 당해 개축으로 인하여 증가한 가액속에 간접적으로 투자된 것이라 할 것이니 이를 개축으로 인한 취득세의 과세표준에 합산해야 함이 상당하다.
사문서위조·사문서위조행사·사문서변조·사문서변조행사·사기·허위공문서작성교사·건축법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【원심판결】광주지방법원 1983.2.24 선고 82노802 판결
【주 문】
 검사 및 피고인의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 검사의 상고이유를 본다.
 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면, 원심이 이 사건 공소사실중 사문서위조, 동행사 및 사문서변조, 동행사의 점에 관하여 공소외 박균갑이 그 판시 각 문서의 작성을 묵시적으로 승낙하였다고 인정한 조치에 수긍이 가고 소론과 같은 채증법칙위반이나 사문서위조등 죄의 법리를 오해한 위법이 없으며, 또 사기의 점에 관하여 피고인에게 편취의 범의가 인정되지 않는다고 판단한 조치도 정당하고 소론 지적과 같은 채증법칙위반이나 심리미진의 위법이 없으며, 끝으로 건축법위반의 점도 범죄의 증명이 없다고 판단한 조치에 충분히 수긍이 가고 아무런 위법이 없으니 결국 위 각 공소사실에 관한 원심판단을 탓하는 논지는 모두 이유없다.
 2. 피고인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은피고인이 그 판시와 같이 광주시 동구청세무1과 평가계에서 건축물조사 및 가옥대장 정리업무를 담당하는 지방행정서기 공소외김채중을 교사하여 무허가 건축물인 광주시 동구 동명 2동 248의6 소재 건물 2층 부분건평 28.2평을 허가받은 건축물인 것처럼 가옥대장등에 등재케 하여 허위공문서를 작성케 한 사실을 인정하고 피고인을 허위공문서작성죄의 교사범으로 의율 처단하고 있는바, 기록에 의하여 원심이 채용한 증거관계를 살펴보면, 위 원심인정에 수긍이 가고 피고인을 허위공문서작성교사죄로 의율한 조치도 정당하여소론과 같은 채증법칙 위반이나 교사범의 법리를 오해한 위법이 없으니, 논지는 적법한 원심의 사실확정과 법률적용을 탓하는것에 불과하여 이유없다.
 3. 그러므로 검사 및 피고인의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

피고인이 건축물조사 및 가옥대장 정리업무를 담당하는 지방행정서기를 교사하여 무허가 건물을 허가받은 건축물인 것처럼 가옥대장 등에 등재케하여 허위공문서 등을 작성케 한 사실이 인정된다면, 허위공문서작성죄의 교사범으로 처단한 것은 정당하다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 임호수 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 오세도
【피고, 피상고인】 진주세무서장
【원심판결】대구고등법원 1983.5.31. 선고 82구233 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심이 확정한 바에 의하면, 원고 정인환과 원고 임호수, 민계숙, 임재숙의 피상속인인 소외 망 임광윤이가 1978.10.4소외 신주철로부터 진주시 상대동 298의 49대 156평 1홉중 101평 1홉을 매수하여 1979.9.12소외 김용수에게 양도하고도당시 시행되던소득세법 제95조 또는제100조에 의한 자산양도 차익예정신고 또는 과세표준확정신고를 하지 아니하였으므로 피고는 실지거래가액이 불분명한 경우라 보고 기준시가에 의거 양도차익을 산출한 후 필요경비를 공제하고 이 사건 과세처분을 하였다는 것인바 위소득세법 제23조 제4항에 의하면 양도가액은 실지거래가액에 의하되 그 실지거래가액이 불분명한 경우에는 그 자산의 양도 당시의 기준시가에 의한다고 규정되어 있고같은법시행령 제170조 제3항에 의하면법 제23조 제1항 각호의 자산을 양도한 거주자가법 제95조의 규정에 의하여 자산양도차익예정신고를 하지 아니함으로써 실지거래가액을 알 수 없는 때에는 당해 자산의 양도 당시의 기준시가로평가한 양도가액에서 취득 당시의 기준시가로 평가한 취득가액과 양도소득공제액(연 90만원을 한도로 하고 보유기간이 2년미만인 자산과 미등기 양도자산에 대하여는 이를 공제하지 아니한다)을 공제한 금액을 양도소득금액으로 한다고 규정되어 있고같은 제4항에 의하면제3항의 규정에 의하여 양도소득금액의 결정을 받은 거주자가 당해 양도소득에 대하여 과세표준확정신고를 한 때에는 실지거래가액에 따라 그 양도소득 금액을 결정할 수 있다고 규정 되어 있고같은법 제95조 제1항에 의하면제23조 제1항 각호에 규정하는 자산을 양도한 거주자는동조 제2항의 규정에 의하여 계산한 양도차익을 그 양도일이 속하는 달의 다음달 말일까지 대통령이 정하는 바에 의하여 정부에 신고하여야 한다고 규정되어 있는바 이러한 규정취지에 비추어 이 사건 과세처분을 적법하다고 판단한 원심판결은 정당하다 할 것이고(당원 1977.12.27. 선고 77누222 판결 및1980.2.26. 선고 79누329 판결 참조)거기에 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

자산양도 차익예정신고 또는 과세표준확정신고를 하지 아니하여서 실지거래가액이 불분명한 경우 피고(진주세무서장)가 기준시가에 의거 양도차익을 산출한 후 필요경비를 공제하고 과세처분하였음은 적법하다.
해외이주법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1983.3.29 선고 82노5196 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
해외이주법 제13조,제10조 제3항에 의하면, 해외이주알선법인은 해외이주업무에 관하여 해외이주 희망자로부터, 보건사회부장관이 승인한 비용 이외에는 명목여하를 불구하고 보수를 받아서는 아니되고 이에 위반한 자는 처벌한다고 규정하고 있고,동법 제10조 제1항동법시행령 제19조에 의하면,해외이주 알선법인이 취급하는 해외이주 관계 업무로는 해외이주 희망자의 모집 알선과 해외이주 허가신청의 대행 해외이주와 관련 상담 및안내행위 등을 규정하고 있으므로, 해외이주 알선업자가 위에서 규정하는 업무취급에 관하여 해외이주 희망자로부터, 보건사회부장관의 승인비용 이외의 보수를 받을 경우에, 처벌대상이 되고, 위와 같은 업무이외에 이 사건에서와 같이 해외이주 자격이 없는 해외이주 희망자로부터 주한 미국군인의 가족인 것처럼 가족증명서를 위조하고 그 미국군인과 결혼한 것처럼 꾸며 주겠다는 대가로 돈을 받은 경우는해외이주법 제10조 제3항 위반죄는 성립하지 않는다고 할 것이므로(1982.4.2. 해외이주법 개정에 따라 제10조의4 제1호,제13조로 해외이주알선업자가 사위 기타 부정한 방법으로 해외이주자를 모집, 알선, 또는 송출하는 행위를 처벌하는 규정을 신설하였다) 원심이 같은 취지에서 피고인에 대하여 무죄를 선고한 조치는 정당하고 거기에 소론의 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

해외이주자격이 없는 해외이주 희망자로부터 주한미군 가족인 것처럼 가족증명서를 위조하고, 그 미군과 결혼한 것처럼 꾸며 주겠다는 대가로 돈을 받은 경우에는해외이주법 제10조 제3항(해외이주알선업자의 승인비용 이외의 보수수령 금지) 위반죄는 성립하지 않는다.
재산세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 조병훈
【피고, 상고인】 서울특별시 강동구청장
【원심판결】서울고등법원 1982.1.21. 선고 81구173 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송수행자의 상고이유 제1,2점을 함께 판단한다.
 원심판결은 그 거시의 증거에 의하여 원고는 1969.7.26부터 본건 토지를 답으로 취득한 이래 그 용도에 따라 논으로 영농하여 오다가 본건 토지가 1974년에 잠실 토지구획정리사업지구내에 편입되어 1975.5.6 그 구획단위의 정지공사가 형식상 완료되었으나 실제로는 간선도로와 상하수도시설 등 대지화작업의 미비로 아직 건축용 대지로서 사용할 수 없는 상태에 있어 1976년 이후 본건 과세처분 당시까지 토지의 실상에 맞추어 소외 김상옥으로 하여금 밭벼, 들깨 등을 심게하여 본건 토지를 밭으로 경작하여온 사실을 인정하고 있는바, 원심의 이러한 사실인정 과정에 소론과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있음을 발견할 수 없고본건 토지가 위와 같이 건축이 불가능한 상태이어서 원고가 1969.7.26이래 본건 과세처분 당시까지 본건 토지에 농작물을 식재하여온 사실이 인정되는 이상 이에 대하여 농지세 과세대장 또는 농지조사위원과 읍ㆍ면ㆍ동장의 사실확인에 의하여 그 사실의 입증이 없다 하여 공한지에서 제외되는 토지가 아니라고 할 수는 없는 것이므로(대법원 1983.4.12. 선고 82누143 판결;1981.3.10. 선고 80누240 판결 참조) 원심이 이와 같은 견해아래 본건 토지는 원판시 부과처분의 납기개시일현재지방세법시행규칙 제78조의 3 제3호(1979.1.23. 개정 내무부령 제280호)소정의 농경지로서 공한지에서 제외되어야 한다고 판단한 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제4점을 판단한다. 
원심판결은 다툼없는 사실로서본건 토지에 관하여 토지구획정리사업이 시행중에 있으나 본건 과세처분 당시까지 환지처분의 공고가 되어있지 아니한 사실을 인정한 다음지방세법 제235조 제1항(1976.12.31. 개정 법률 제2945호),동법시행령 제195조 제1호 (1976.12.31. 개정 대통령령 제8339호)의 규정에 의하여 환지처분의 공고가 되지 아니한 본건 토지에 대하여 도시계획세를 부과한 처분은 위법하다고 판단하고 있는 바 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 3. 같은 상고이유 제3점을 판단한다. 
논지는 원심이 인정하지 아니한 사실을 전제로 하여 원심판결을 탓하는 것이니 받아들일 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철

가. 읍. 면. 동장 등의 확인은 없으나 정지가 안되어 사실상 건축이 불가능한 토지가 공한지에서 제외되는지 여부(적극)
나. 환지처분의 공고가 아직 없지만 토지구획정리사업이 시행중인 토지에 대한 도시계획세 부과처분의 당부(소극)

가. 본건 토지가 원래 답으로 사용되던 것이 토지구획정리사업지구내에 편입되어 정지공사가 형식상 완료되었으나 실제로는 알선도로 등의 미비로 건축이 불가능한 상태이어서 본건 과세처분 당시까지 농작물을 식재하여 왔다면 농지세 과세대장 또는 농지조사위원과 읍ㆍ면ㆍ동장의 사실확인에 의하여 그 사실의 입증이 없다하여 공한지에서 제외되는 토지가 아니라고 할 수 없다.
나. 토지구획정리사업이 시행중에 있으나 과세처분 당시까지 환지처분의 공고가 되지 아니한 토지에 대하여 도시계획세를 부과한 처분은 위법하다.
교통사고처리특례법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1983.7.26 선고 83노2616 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이사건 사고가 일어난 횡단보도는 보행자를 위한 신호등이 설치된 곳으로서 피해자 한숙이는 공소외 이종현과 함께 푸른신호에 따라 그곳을 횡단하던 중 중앙선 지점에 이르러 신호등이 빨간신호로 바뀌자 잠시 멈춰섰다가 대기 중이던 택시 2대가 지나간 후 뒤따르는 차량과의 거리로 보아 횡단할 여유가 있다고 잘못 판단하여 다시 횡단하던 중에 때마침 피고인이 사고 차량을 운전하여 위 횡단보도 약 200m 전방에 이르러 차량정지신호가 진행신호로 바뀌는 것을 보고 앞선 택시 2대의 뒤를 따라 운행하다가 위 피해자를 충돌한 사실을 인정한 후, 피고인의 위 행위는교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제6호에 규정된도로교통법 제44조 제3호 소정의 보행자 보호의무를 위반한 운전에 해당하지 않는다고 판단하고 있다.
 2. 생각컨대,도로교통법 제44조 제3호에 규정된 운전자의 보행자 보호의무는 횡단보도를 통행중인 보행자를 보호하기 위하여 운전자에게 부과된 의무인바, 이 사건의 경우와 같이 위 피해자가 신호기의 보행신호에 따라 횡단보도를 통행하던중 보행정지및 차량진행 신호로 바뀌자 도로중앙선 부분에서 횡단보도통행을 중단하고 차량의 통과를 기다리며 멈춰 서있던 상황이라면 위 피해자를 횡단보도를 통행중인 보행자라고 보기는 어렵다고 할 것이다.
그러므로 피고인에게 운전자로서 사고발생방지에 관한 업무상 주의의무위반의 과실이 있음은 별론으로 하고 위도로교통법 제44조 제3호 소정의 보행자보호의무를 위반한 잘못이 있다고는 할 수 없다.
 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 이와 다른 견지에서 원심판결에 교통사고처리특례법의 해석을 그르친 위법이 있다는 논지도 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

피해자가 신호기의 보행신호에 따라 횡단보도를 통행하던 중 보행정지 및 차량진행 신호로 바뀌자 도로중앙선 부분에서 횡단보도 통행을 중단하고 차량의 통과를 기다리며 멈춰 서있던 상황이라면 위 피해자를 횡단보도를 통행중인 보행자라고 보기는 어렵다고 할 것이므로 차량정지신호가 진행신호로 바뀌는 것을 보고 운행하던 피고인 운전차량이 위 피해자를 충돌하였다 하더라도 사고발생 방지에 관한 업무상 주의의무 위반의 과실이 있음은 별론으로 하고 피고인에게도로교통법 제44조 제3호 소정의 보행자 보호의무를 위반한 잘못이 있다고는 할 수 없다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 합자회사 이화해업 소송대리인 변호사 강현태
【피고, 피상고인】 인천세무서장
【원심판결】서울고등법원 1983.4.13. 선고 81구293 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 관하여, 
 일건 기록에 의하여 원심거시의 증거를 살펴보면 원심이 원고가 1978년도의 총 매출액을 신고함에 있어 금 11,569,872원을 신고 누락하였고 1979년도에 있어서도 금63,955,531원을 신고 누락하였다고 확정한 것은 정당하다고 수긍이 되고 이에 이르는 과정에 소론 채증법칙 위반의 허물을 가려낼 수가 없으므로 필경 소론 논지는 원심의 전권에 속하는 사실의 확정을 비난하는데 지나지 아니하여 채용할 만한 것이 되지 못한다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여,
 내국법인의 각 사업년도의 소득은 그 사업년도에 속하거나 속하게 될 익금의 총액에서 그 사업년도에 속하거나 속하게 될 손금의 총액을 공제한 금액으로 하고(1978.12.5. 법률 제3099호 법인세법 제9조 제1항) 내국법인이 과세표준 신고서를 제출하지 아니하였거나 신고서의 내용이 부당하다고 인정될 때에는 각 사업년도의 소득에 대한 법인세의 과세표준과 세액을 정부가 조사결정하고 이와 같은 경우에도 비치 기장된 장부와 증빙서류에 의하여 그 소득금액을 계산할 수 있을 때에는 원칙적으로 그 장부에 의하여 당해 사업년도의 소득에 대한 법인세의 과세표준과 세액을 정부가 실지조사결정하는 것이므로(같은 법인세법 제33조 제1항,제3항)이 사건 원고 법인의 매출누락분에 대응하는 매출원가가 별도 지출되었음이 실지조사에 의하여 밝혀지지 않는 한 이를 공제할 수 없는 것이며 실지조사방법에 의하여 소득을 산정할 수 있는 경우에는 추계조사의 방법에 따를 수 없음이 또한 명백한 이치라 할 것인즉 이와같은 취지에서 매출누락분에 해당하는 매출원가를 공제하여야 하고 적어도 소득표준율에 의하여 매출누락분에 따른 매출소득액을 추계의 방법에 의하여 결정하여야 한다는 원고의 주장을 배척한 원심조치는 정당하고 이에 소론과 같은 법리오해의 잘못이 있다 할 수 없으므로 상고논지 또한 그 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

매출누락분에 대응하는 매출원가가 별도지출되었음이 실지조사에 의하여 밝혀지지 않는 한 이를 공제할 수 없는 것이고, 매출누락분에 해당하는 매출원가를 추계조사방법에 의하여 산출, 공제할 수 없다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 인천도시관광주식회사 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 상고인】 남인천세무서장
【원심판결】서울고등법원 1981.5.26. 선고 80구404 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 이 사건 과세요건성립 당시 시행되던법인세법(1976.12.22. 법률 제2932호로써 개정된 것까지) 제59조의 2 제3항에 의하면, 특별부가세의 과세표준인 양도차익은 양도가액에서 취득가액과 대통령령이 정하는 비용을 공제한금액으로 하되 양도가액과 취득가액이 불분명한 경우에는 대통령령이 정하는 양도당시의 시가표준액에 의한 금액과 취득당시의 시가표준액에 의한 금액을 각각 양도가액과 취득가액으로 하도록 규정되어 있는바, 양도가액과 취득가액이 모두 불분명한 경우 뿐만 아니라 두 가액 중 어느 한쪽만이 불분명한 경우에도 위 규정에 따라 위 두 가액을 모두 시가표준액에 의하여 산정하여야 하며 이와 달리 불분명한 쪽의 가액은 시가표준액에 따라 산정하고 다른 쪽의 가액은 실지거래가액에 따라 산정함은 형편상 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다(당원 1983.4.26. 선고 82누557 판결 참조). 따라서 같은 취지로 판단하여 이사건 토지의 양도가액과 취득가액 모두를 시가표준에 의하여 산정한 원심조치는 정당하고 아무런 위법이 없으며 피고가 본건 토지의 양도가액은 그 실지거래가액이라고 본 원고의 본건 양수토지의 감정가격으로 결정하고 그 취득가액은 시가표준액으로 결정하였음이 기록상 분명한 이 사건에 있어서는 원고가 교환에 의하여 취득한 토지(본건 양수토지)의 감정가격이 본건 양도토지의 실지거래가액이 될 수 있는가의 여부는 원심판시와 같은 결론에 아무런 영향을 주지 아니하므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철

양도차익을 산정함에 있어서 양도가액과 취득가액이 모두 불분명한 경우 뿐만 아니라 두 가액 중 어느 한쪽만이 불분명한 경우에도 모두 시가표준액에 의하여 그 차익을 산정하여야 하며, 이와 달리 불분명한 쪽의 가액은 시가표준액에 따라 산정하고, 다른 쪽의 가액은 실지거래가액에 따라 산정함은 형평상 허용되지 않는다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 우진건설산업주식회사 소송대리인 변호사 임갑인
【피고, 피상고인】 영등포세무서장
【원심판결】서울고등법원 1982.12.6. 선고 81구559 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 판시의이 사건 법인세 과세소득결정이 조세부과처분에 앞선 결정으로서 그로 인하여 바로 과세처분의 효력이 발생하는 것은 아니라고 할 것이며, 또 후일에 이에 의한 법인세부과처분이 있을시에 그 부과처분을 다툴 수 있는 방법이 없다면 몰라도 그러한 특단의 사정이 엿보이지 아니하는 경우에는 피고의 위 결정을 바로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수는 없다는 것이 당원의 판례로 하는 바이다(당원 1975.5.27. 선고 74누257 판결 ;1977.9.28. 선고 77누70 판결 ;1978.2.4. 선고 77누89 판결 등 참조) 같은 취지에서 이 사건 소를 부적법하다 하여 각하한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 과세소득결정처분에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다. 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

법인세 과세소득결정은 조세부과처분에 앞선 결정으로서 그로 인하여 바로 과세처분의 효력이 발생하는 것이 아니며, 또 후일에 이에 의한 법인세부과처분이 있을 시에 그 부과처분을 다툴 수 있는 방법이 없다면 몰라도 그러한 특단의 사정이 엿보이지 아니하는 경우에는 위 결정은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 스남푸로 겟티 에 스 피이 에 이
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원심판결】특허청 항고심판소 1979.12.29. 자 78년항고심판절제646호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
원심결 이유 기재에 의하면, 원심은 본원발명과 본원 출원 이전인 1968.11.14 일본국에서 공고되고 1968.11.25 특허청 열람실에 도착되어 수장된 일본국 소(昭) 43-26485 (이하 : 인용 발명이라 한다)를 비교하여 볼 때 양자는 탄화수소 혼합물에서 이소푸렌을 회수하는 방법으로서 그 목적이 동일하고 양자의 증류 공정을 대비하면 양자는 사용하는 원료가 동종물질이고 이를 반응조에서 일단 분류하여 상부와 저부로 유출물을 분류하는 공정 및 그 유출되는물질이 거의 동일성의 물질이어서 제1차 추출 증류공정에 동일성이 있고, 반응조 저부생성물을 제1차 추출 증류탑에서 이소푸렌을 분리증류하는 계로에 있어 본원발명은 상부 유출물로 유분함에 대하여 인용 발명은 저부 유출물로 유분하는 차이는 있으나 이와 같이 상부 또는 저부라는 계로의 차이는 일종의 설계변경으로서 극히 보편적인 것이고, 또 본원발명은 이소푸렌 분류에서 원치 아니하는 엠ㆍ씨ㆍ피(M.C.P)등의 제거를 위하여 제1차 추출 증류탑의 저부에서 유출되는 물질을 스트리핑탑에 의하여 스트리핑하여 상부 분류물질을 중간정유탑을 거쳐 그 하부에서 엠ㆍ씨ㆍ피 등을 제거하고 스트리핑탑 저부에서 유출되는 물질을 제2차 추출증류탑에 보내는 과정을 취하고 있음에 반하여 인용발명은 제1추출 증류탑의 저부에서 이소푸렌과 엠,씨, 피 등을 직접 제2차 추출 증류탑으로 도입하여 그 저부에서 엠,씨,피를 유분하고 상부 분류물질로서 이소푸렌을 분류하는 차이가 있지만이와 같이 불필요한 물질을 제거하기 위하여 스트리핑탑과 중간정류탑을 장설하여 그 추출 증류를 향상시킨다는 기술내용과 응용방법은 이 업계에서는 널리 알려진 기술이고 그 공정을 제1추출증류탑 앞에 두든지, 제2차추출 증류탑 앞에 두든지 하는 문제는 그 위치변경에 불과하며, 다른 한편 이 사건 특허출원범위는 위 스트리핑과 중간정류탑을 설치하여 엠,씨,피 등을 제거한다는 점만을 특허청구한 것이 아니라 그 전체공정을 특허청구의 범위로 하고 있는 만큼 위스트리핑과 중간 정류단계를 추가하는 정도는 한낱 지엽적인 변경에 지나지 아니하며 이러한 공정의 추가가 상당한 당위성을 가지고 있다고 단정할 수도 없고, 그 비용도 감소시킨다고 인정되지도 아니하니 위 양자는 공정, 계로에 있어 약간의 차이와 일부공정의 추가 등의 차는 있어도 발명의 목적이 동일하고 출발물질과 생성물질이 동일성의 물질이며 그 공정전체가 극히 유사하여 본원발명은 그 발명에 속하는 통상의 지식을 가진 자는 인용발명으로부터 용이하게 발명할 수 있는 정도의 것이므로 이는 특허 될 수 없다고 판시하고 있는바, 기록에 비추어 이를 검토하여 보니 원심의 위 조치는 수긍이 가고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 심리미진 또는 특허법에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

본원발명과 인용발명은 양자가 탄화수소혼합물에서 이소푸렌을 회수하는 방법으로서 그 목적이 동일하고 양자의 증류공정은 원료가 동종물질이고 유출되는 물질이 거의 동일성의 물질이어서 제1차 추출증류공정에 동일성이 있고 다만 그 차이점은 반응조 저부생성물을 제1차 추출증류탑에서 이 소푸렌을 분리ㆍ증류하는 계로에 있어 본원발명은 상부 유출물로 유분함에 대하여 인용발명은 저부 유출물로 유분한다는 것과 본원발명은 인용발명에 없는 엠ㆍ씨ㆍ피(M.C.P)등의 제거를 위한 스트리핑탑과 중간정류탑을 제2차 증류탑전에 증설한 점 뿐이고 더우기 이러한 증설은 업계에 널리 알려진 기술로서 이러한 공정의 추가가 상당한 당위성을 가지고 있다고 단정할 수도 없어서 본원발명은 인용발명에 단순한 지엽적 변경을 가한 것에 불과하여 특허받을 수 없다.
상속세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 원고 1 외 3인
【피고, 피상고인】 용산세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1983.6.7. 선고 82구560 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들의 상고이유를 본다.
상속세법 제4조 제1항 제3호, 제10조 제2항의 규정에 의하여 상속재산가액에서 공제할 피상속인의 채무는 상속개시 당시 피상속인의 종국적인 부담으로 지급하여야 할 것이 확실시 되는 채무를 뜻하는 것이라고 풀이되므로 상속개시당시에 피상속인이 부담하고 있는 제3자를 위한 연대보증채무나 물상보증 채무가 있다 하더라도 주채무자가 변제불능의 무자력 상태에 있고 따라서 그 채무를 이행한 후에 구상권을 행사하여도 아무런 실효가 없으리라는 사정이 존재하지 않는 이상 그 채무액은 상속재산가액에서 공제할 수 없는 것이며, 한편 이와 같은 사유는 상속세 과세가액결정에 예외적으로 영향을 미치는 특별한 사유에 속하므로 그 존재사실에 관한 주장입증의 책임은 과세가액을 다투는 납세의무자측에 있다고 보아야 할 것이다(주장입증책임에 관하여 당원 1976.10.26. 선고 74누75 판결)
 따라서 원심이 같은 취지의 판단아래 원고들이 망 소외 1의 사망으로 상속한 부동산 위에는 상속개시일 현재 소외 2의 국민은행에 대한 대출금채무 1,000만원, 소외 3의 국민은행에 대한 대출금채무 500만원 등 합계 1,500만원의 대출금채무에 대한 담보를 위하여 근저당권설정등기가 되어 있으므로 피고는 위 채무액을 상속재산 평가액에서 공제한 과세표준에 의하여 상속세를 부과하였어야 한다는 원고들의 주장에 대하여, 주채무자인 소외 2나 소외 3이 상속개시일 당시 변제불능 정도의 무자력 상태에 있었다고 볼만한 증거가 없다하여 배척한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 연대보증채무와 상속세법에 관한 법리오해, 조세법률주의의 원칙위반이 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자들의 공동부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

가. 상속재산가액에서 공제할 피상속인의 채무는 상속개시 당시 피상속인의 종국적인 부담으로 지급해야 할 것이 확실시되는 채무를 뜻하므로 피상속인이 부담하는 연대보증채무나 물상보증채무는 주채무자가 변제불능의 무자력 상태에 있고 따라서 그 채무를 이행한 후에 구상권을 행사하여도 아무런 실효가 없으리라는 사정이 존재하지 않는 이상 그 채무액은 상속재산가액에서 공제할 수 없다.
나. 상속재산가액에서 공제할 피상속인의 채무는 상속세과세가액결정에 예외적으로 영향을 미치는 특별한 사유에 속하므로 그 존재사실에 관한 주장입증의 책임은 과세가액을 다투는 납세의무자측에 있다고 보아야 할 것이다.
영업허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 원종삼
【피고, 상고인】 서울특별시 영등포구청장
【원심판결】 서울고등법원 1983.3.2. 선고 82구514 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 서울 영등포구 (주소 생략) 지상건물은 가옥대장과 등기부상에는 목조와즙 2층 건물 영업소 1동 1층 24평, 2층 14평으로 표시되어 있으나 실제로는 1957년 이전에 건축된 것으로서 1,2층의 건평이 모두 24평씩이고, 원고는 위 건물 2층 24평 중 12평부분에서 1981.11.13.부터 다방영업을 하고 있던 소외인으로부터 1981.12.31.에 그 허가명의를 이어 받아 다방영업을 계속하고 있었는데 피고는 1982.4.8 위 건물의 2층 24평 중 공부상의 건물 면적 14평을 초과하는 10평은 무허가건축물이며 원고가 다방 영업허가를 받은 장소인 12평 중에는 7평의 무허가 건축물이 포함되어 있어 당초부터 다방 영업허가를 해줄 수 없는 것인데 착오로 발견하지 못한 것이었다 하여 원고에게 식품위생법 제25조 제1항에 따른 시설개수명령으로서 무허가 부분 7평을 폐쇄하라는 명령을 한 후 위 폐쇄명령이 이행되지 아니하자 그 불이행을 이유로 같은해 6.24 원고에 대한 영업허가를 취소하는 처분을 하였다는 것인바, 피고가 원고에 대한 위 시설개수명령의 근거로 한 식품위생법 제25조가 시설개수명령의 기준 (시설기준위반)으로 삼고 있는 식품위생법 제22조, 같은법시행령 제9조 제1항, 같은법 시행규칙 제24조 소정의 업종별 시설기준의 내용을 살펴보아도 식품접객영업 (원고의 영업허가가 속해있는 업종)의 시설기준으로 영업장소인 건물이 무허가인 여부를 규정한 바는 없고 다만 건물은 충분한 내구력이 있어야 할 것을 시설기준의 하나로 규정하고 있을 뿐(시행규칙 제24조의 별표 9,1의 다 참조) 이다. 그렇다면 설사 원고가 영업허가를 받은 장소인 건물 12평 중에 상고인 주장과 같이 7평의 무허가 건물이 포함되어 있다 하더라도 그 건물구조가 충분한 내구력이 없음을 이유로 식품위생법 제25조에 의한 시설개수명령을 함은 별론으로 하고, 그 건물 부분이 무허가라는 이유만으로 원심판시와 같은 폐쇄명령을 내릴 수는 없다 할 것이니 그 폐쇄명령은 위법한 것이었다고 보아야 할 것이고, 이와 같이 선행된 폐쇄명령이 위법한 것이었던 이상 그 명령위반을 이유로 한 피고의 원판시 영업허가 취소의 처분 역시 위법하다 할 것이다. 따라서 같은 취지의 원심판단에 시설개수 명령의 대상인 여부에 관한 법리오해가 있다 할 수 없고, 원심이 원고가 영업허가를 받은 건물부분에 무허가건물이 포함되어 있다고 볼만한 증거가 없다고 한 판단이나, 피고의 영업허가취소처분이 재량권 남용이라고 한 판단은 어느것이나 불필요한 가정판단을 덧붙인 것에 불과하므로 설사 그 부분에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위반, 법리오해 등의 위법이 있다 하더라도 앞서와 같은 이유에 의한 원심판결의 결론이 정당한 이상결과에 영향이 없다 할 것이니 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

다방 영업허가를 받은 장소인 건물 12평 중에 7평의 무허가 건물이 포함되어 있다 하더라도 그 건물구조가 충분한 내구력이 없음을 이유로 식품위생법 제25조에 의한 시설개수 명령을 함은 별론으로 하고 그 건물 부분이 무허가라는 이유만으로 폐쇄명령을 내릴 수 없다 할 것이니 무허가 부분 7평을 폐쇄하라는 명령은 위법하고 동 명령위반을 이유로 한 영업허가 취소의 처분 역시 위법하다 할 것이다.
재산세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 학교법인 풍생학원
【피고, 상고인】 성남시장 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】서울고등법원 1983.2.9. 선고 81구792 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심이 확정한 바와 같이이 사건 과세목적 토지가 비영리법인인 원고 법인의 기본재산이고 여기에서 생하는 과실을 보통재산이라 하여 이를 원고 법인의 경비에 충당하도록 그 정관에 규정되어 있다면 비록 그 정관에 그 수익사업으로서 위 토지의 임대사업의 구체적 표시가 없더라도 그 토지의 임대사업은 당시 시행된지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (7)목 단서 나의 " 공익을 목적으로 하는 비영리법인이 그 고유의 업무를 수행함에 필요한 경비를 마련하기 위하여 경영하는 수익사업용 토지는 법인의 비업무용 토지로 보지 아니 한다" 는 규정취지에 비추어 정관에 정한 수익사업이라고 봄이 타당하다할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고 이와 반대의 견해에 입각하여 원심판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

과세목적 토지가 비영리법인인 학교법인의 기본재산이고 여기에서 생하는 과실을 보통재산이라 하여 이를 학교법인의 경비에 충당하도록 그 정관에 규정되어 있다면 비록 토지 임대사업이 그 정관에 그 수익사업으로 구체적으로 명시되어 있지 않더라도 그 토지의 임대사업은 당시시행된지방세법시행령 제142조 제1항 제1호(7)목 단서 나의 규정취지에 비추어 정관에 정한 수익사업이라고 봄이 상당하므로 위 토지는 비업무용 토지가 아니다.
무고 (형사, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1983.5.3 선고 83노814 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결에 의하면, 원심은 피고인의 무고죄 입증자료인 제1심 공판조서중 증인 이진영의 진술기재와 검사 작성의 이진영에 대한 진술조서의 진술기재 등을 거시 반대증거에 비추어 믿지 아니하는 외에 달리 증거가 없고, 원심에서 인정한 사실 등에 의하여 피고인이 이 사건 두번에 공하여 고소장을 작성, 제출한 것은 저항할 수 없는 폭력이나 자기의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위로 봄이 상당하여형법 제12조에 의하여 피고인을 벌할 수 없다는 판단아래 피고인의 이 사건 무고행위가 강요된 행위라고 보지 아니하여 피고인을 유죄로 처단한 제1심 판결을 파기하여 무죄를 선고한 것인바, 기록을 살펴보면 위 원심판단과 조처는 정당하게 긍인되며형법 제12조의 저항할 수 없는 폭력은, 심리적인 의미에 있어서 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 하지 아니할 수 없게 하는 경우와 윤리적의미에 있어서 강압된 경우를 말할 수 있다 하겠으며, 일정한 협박이란 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 달리 막을 방법이 없는 협박을 말하고, 강요라 함은 피강요자의 자유스런 의사결정을 하지 못하게 하면서 특정한 행위를 하게 하는 것을 말하는데, 이 사건에서 원심이 인정한 것과 같은 사실관계하에 있어서라면 피고인의 이 사건 행위는 위형법 제12조에서 규정한 강요행위 성립요건에 해당된다고 못볼 바도 아니므로 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배된 증거 선택을 한 결과 강요된 행위의 법리를 오해한 위법도 찾아 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

형법 제12조 소정의 저항할 수 없는 폭력은, 심리적인 의미에 있어서 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 하지 아니할 수 없게 하는 경우와 윤리적 의미에 있어서 강압된 경우를 말하고, 협박이란 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 달리 막을 방법이 없는 협박을 말하며, 강요라 함은 피강요자의 자유스런 의사결정을 하지 못하게 하면서 특정한 행위를 하게 하는 것을 말한다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1983.6.10 선고 82노6936 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 부합하는 소론의 증거들은 설시이유와 반대증거들에 의하여 인정되는 사실에 비추어 믿을 수 없다 하여 배척하고 그밖에 피고인이 자기 채무변제에 충당하려고 이 사건 점포에 세든 공소외 반선섭을 내보낼 의사가 없으면서도 보증금 700만원만 주면 동인을 내 보내고 위 점포를 정태민에게 전세주겠다고 기망하여 위 정태민으로부터 합계 금 660만원을 편취하였다고 인정할만한 증거가 없다 하여 무죄를 선고하였는바, 원심이 그와 같은 조치를 취함에 있어 증거의 취사과정을 기록에 대조하여 살펴보아도 정당한 것으로 보여지고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 위법은 없다. 또종결한 변론을 재개하느냐의 여부는 원심의 전권에 속하는 바일 뿐 아니라 기록에 나타난 이 사건 심리의 경과에 비추어 보면, 원심이 변론을 재개하지 아니하고 판결한 것에 소론과 같은 위법이 있다고는 인정되지 아니한다. 논지는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철
관세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 오뚜기식품주식회사 소송대리인 변호사 함정호
【피고, 상고인】 구로세관장
【원심판결】서울고등법원 1982.5.6. 선고 81구573 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결은 피고가 원고에 대하여 1980.12.11자로 관세 10,445,300원, 부가가치세 2,350,192원, 같은달 20자로 관세 10,461,079원, 부가가치세 2,353,742원, 같은달 24자로 관세 5,230,804원, 부가가치세 1,176,931원을 각 부과한 사실,원고는 식품제조판매업을 목적으로 설립된 회사로서 토마토 케찹 및 쥬스등을 생산 판매하고자 그 원료인 토마토 페이스트 (Tomatc Paste)를 1972. 경부터 대만 등지에서 수입하여 오고 있는데 위 토마토 페이스트는 천연 토마토 등을 분쇄하여 씨 및 수분을 제거한 후 부패방지를 위하여 4.5킬로그램들이 철관에 넣어 밀봉, 가열, 살균, 처리한 것으로 직접 식용에 공여될 수 없고 원료로만 사용되는 사실, 피고는 1976.부터 1980.11.까지 원고가 수입한 토마토 페이스트에 대하여 당시 시행하던관세법 제7조에 의한 관세율표 세변 2002-0201(조제한 채소중의 기타), 기본관세율 60%에 해당하는 물품으로 분류 취급하여 왔으며 이러한 해석 또는 관세행정의 관행이 일반적으로 납세자에게 받아들여진 사실, 그런데 피고는 1980.12.11 같은달 20. 같은달 24.3회에 걸쳐 이제까지의 관행과는 달리 토마토 페이스트가 위 관세율표 세번 2002-0199(조제한 채소중 채소통조림)에 해당한다고 보아 채소통조림에 대한 긴급관세율 80%를 적용하여 위와 같이 이 사건 관세 및 부가가치세를 부과한 사실 등을 각 인정한 후1981.1.5. 개정전의 관세법 제12조의 규정에 의한 모피 제품등의 관세율 변경에 관한 규정 (1980.7.19 대통령령 제9970호)의 " 2002 채소통조림" 은 당시 시행하던 위 관세율표 세번 2002-01의 채소통조림에 한할 뿐이고 위 관행에 따라 관세율표 세번 2002-01에 해당하지 아니하는 이 사건 토마토 페이스트는 위 채소통조림 중의 기타(2002-0199)에 해당하지 아니한다고 보아(피고는 이 사건 토마토 페이스트에 대하여 원심의 인정한 바와 같이 이사건 부과처분 전에는 계속하여 관세율표 세번 2002-0201을 적용하여 관세를 부과하여 왔을 뿐만 아니라 기록에 의하면 이 사건부과처분 후에도 1981.3.부터 1981.10.까지 세번 2002-0199를 적용하지 아니하고 2002-0201을 적용하여 관세를 부과하고 있는바 그렇다면 피고 스스로도 이사건 토마토 페이스트가 세번 2002-0201 에 해당한다고 인정하고 있으며 적어도 그러한 관행이 있다고 할 수 있다)피고가 한 이 사건 부과처분중 기본관세율을 적용하여서 산출한 관세 및 부가가치세액을 초과하는 부분은 위법하다고 이를 각 취소하고 있는바 원심의 조처를 기록과 대조하여 살펴보면 정당하고 거기에 소론과 같은 모피제품 등의 관세율변경에 관한 규정이나 관세율표의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 그 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자가 부담하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

원고가 토마토 케찹 및 쥬스를 생산판매하고자 그 원료로서 수입한 토마토 페이스트에 관해서 이사건 부과처분 전에는 1976. 부터 1980.11. 까지 계속하여 세번 2002 - 0201 기본관세율 60%를 적용하여 관세를 부과하여 왔을 뿐만 아니라 이 사건 관세부과처분후인 1981.3.부터 1981.10.까지에도 긴급관세율을 적용하지 아니하고 위와 같은 세번 및 기본관세율을 적용하여 관세를 부과하였다면, 피고 스스로도 위 토마토 페이스트가 기본관세율에 해당한다고 인정하고 있다 할 것이며 적어도 그러한 관행이 성립하였다고 할 수 있으니 피고가 긴급관세율 80%를 적용하여서 한 이 사건 부과처분 중 기본관세율에 의한 과세 및 부가가치세액을 초과하는 부분은 위법하다.
행정처분취소ㆍ주민세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 트랜스오션 걸프 오일 캄파니 소송대리인 변호사 최덕빈
【피고, 피상고인】 울산시장 소송대리인 변호사 이성암
【원심판결】대구고등법원 1982.3.9. 선고 81구555 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기록과 원심판결에 의하면, 소외 대한 석유주식회사는 1980.8.1 미국법인인 원고로부터 대한석유공사 주식 23,751,771주를 매수하고 그 매매대금을 지급함에 있어 당시 시행의법인세법 제53조 내지제56조,제59조,같은법시행령 제122조를 근거삼아 산출한 원고의 주식양도로 인한 소득에 대한 법인세 금 14,231,325,000원을 원천징수함과 동시에 당시 시행의지방세법 제173조,제176조,제178조,제179조의 3을 근거로 하여 산출한 법인세할 주민세1,067,349,375원을 특별징수하여 이를 피고에게 납부하여 피고가 이를 수납하였는 바, 위 소외 회사가 원고로부터 위 법인세를 원천징수하는 행위는 “대한민국과 미합중국간의 소득에 관한 조세의 이중과세회피와 탈세방지 및 국제무역과 투자의 증진을 위한 협약 제16조에 의하여 원고의 주식양도로 인한 소득은 국내의 과세대상에서 제외되기로 되어있는 점에 비추어 위법하므로 위소외 회사가 위 원천세를 징수할 때 그에 터잡아 본건 주민세를 특별징수한것은 또한 위법함에도 불구하고 피고가 이를 수납하였음은 또한 위법한 행정처분이므로 이의취소를 구하는 원고의 본건 청구에 대하여 원심판결은국세기본법 제21조 제2항 제1호 및제22조 제2항 제3호에 의하면 각종 세법에 있어 원천징수의 대상이 되는 소득은 세무관서의 부과처분이 없더라도 법정의 세율에 따라 그 세액이 자동적으로 확정되며 위에서 본 법인세법 및 지방세법의 각 규정에 의하면 법인세 및 법인세할 주민세의 원천징수나 특별징수는 지급자인 원천징수의무자가 법인세 및 주민세를 징수하여 과징관서에 납부하도록 하여 법인세할 주민세의 특별징수제도에 있어서 조세법률관계는 원칙적으로 특별징수의무자와 과징권자인 세무관서와의 간에만 존재하게 되고 납세의무자(수급자)와 세무관서와의 사이에 있어서는 특별징수된 주민세를 특별징수의무자가 세무관서에 납부한 때에 납세의무자로부터 납부가 있는 것으로 되는 것 이외는 원칙적으로 양자간에는 조세법률관계가 존재하지 아니하고 납세의무자는 특단의 사정이 없는 한 특별징수의 유무에 불구하고 그 조세채무의 불이행혹은 이행지체의 책임을 과세권자로부터 추궁당하지 아니하는 것이니 결국 특별징수행위에 의하여 납세의무자의 납세의무는 소멸하지만 징수의무자는 징수금을 납부하여야 할 의무는 세법상 특별징수자의 과세관서에 대한 납부의무에 근거하여 성립하므로 과세관서가 특별징수세금의 수납하는 행위는 단순한 사무적 행위에 지나지 아니하므로 그 수납행위는 공권력행사로서의 행정처분이 아님이 명백하다는 취지로 판시하여 피고의 본건 법인세할 주민세의 수납행위를 행정처분임을 전제로 한 이 사건 소는 행정소송의 대상이 되지 아니하는 것을 그 대상으로 삼은 부적법한 것으로 단정하여 원고의 본건 소를 각하하였는 바 원천세 징수에 관한 위 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없다. 따라서 피고의 본건 법인세할 주민세의 수납행위가 원고에 대한 무슨 행정행위라고 할 수 없음은 두 말할 나위도 없다고 할 것이니 이의 취소를 구하는 본건 소는 부적법함을 면할 수 없으므로 소를 각하한 원심의 조치 또한 정당하다 한 것인즉 견해를 달리하는 소론은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

가. 원천징수 하여야 할 법인세할 주민세의 특별징수제도에 있어서 조세법률관계는 원칙적으로 특별징수의무자와 과징권자인 세무관서와의 사이에만 존재하게 되고, 납세의무자와 세무관서와의 사이에는 특별징수된 주민세를 특별징수의무자가 세무관서에 납부한 때에 납부가 있는 것으로 되는 외에는 원칙적으로 양자간에 조세법률관계가 존재하지 않는다.
나. 원천징수의무자가 징수금을 납부하여야 할 의무는 세법상 특별징수의무자의 과세관서에 대한 납부의무에 근거하여 성립하므로 과세관서가 특별징수금을 수납하는 행위는 단순한 사무적 행위에 지나지 아니하므로 그 수납행위는 공권력 행사로서의 행정처분이 아니다.
관세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 코리아제록스주식회사 소송대리인 변호사 임채홍
【피고, 상고인】 인천세관장
【원심판결】서울고등법원 1983.2.22. 선고 81구661 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
국가의 과세권은 법치국가의 원리에 따라 조세법률주의와 재산권보장에 관한 헌법규정에 구속받는 것이며 모든 세법은 이러한 헌법정신에 따라 국가의 자의적인 과세권 발동을 방지하고 국민의 경제활동에 관한 법적 안정성과 예측가능성을 보호하는 의미로 해석되어야 한다고 할 것인바국세기본법 제18조 제2항이나관세법 제2조의2 제2항이 납세자에게 일반적으로 받아들여진 세법의 해석이나 국세행정의 관행을 정당한 것으로 존중하여 새로운 해석과 관행에 의하여 소급과세하는 것을 금지하고 있는 것도 이러한 이유때문인 것이다.원심판결은 원고가 수입통관한 이 사건 제록스 복사기 및 그 부품에 관하여 1974. 부터 1980. 상반기까지는 이를관세법 제7조에 의한 관세율표상 세번 8454, 8455에 해당하는 물품으로 분류 취급하는 해석 또는 관세행정의 관행이 일반적으로 납세자에게 받아들여진 사실을 인정하고 그 뒤의 새로운 해석에 의하여 위 물품을 세번 9010에 해당하는 것으로 분류하여 그 세율에 상당한 차액의 관세 및 부과가치세를 2년간 추징부과한 피고의 이 사건 처분이 위관세법 제2조의2 제2항 소급과세의 금지규정에 위반한다고 하여 이를 취소하고 있는바, 원심의 조처를 기록과 대조하여 살펴보면 정당하고 거기에 소론과 같은 새로운 해석 또는 관행의 소급적용금지나 국세행정상의 신의성실의 원칙 및 금반언의 원칙에 관한 법리오해는 없으며행정상의 관행을 존중하려는 것은 일정한 기간 계속된 사실관계를 믿은 납세자의 신뢰를 보호하는데 주안점이 있는 것이라 할 것이므로 (대법원 1983.4.12. 선고 80누203 판결 참조) 관세관행이 불특정다수인에게 수입신고시마다 계속적으로 적용되어서 그 해석 또는 관행이 대다수 납세자에게 일반적으로 아무런 이의없이 정당한 것으로 받아들여져야만 관세행정상의 관행이 될 수 있다는 논지도 받아들일 바 못된다.
 따라서 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

가. 국가의 과세권은 법치국가의 원리에 따라 조세법률주의와 재산권 보장에 관한 헌법 규정에 구속받는 것이며 모든 세법은 이러한 헌법정신에 따라 국가의 자의적인 과세권 발동을 방지하고 국민의 경제활동에 관한 법적 안정성과 예측가능성을 보호하는 의미로 해석되어야 하는바국세기본법 제18조 제2항이나관세법 제2조의2 제2항이 소급과세를 금지하는 것이 이 때문이다.
나. 행정상의 관행을 존중하려는 것은 일정 기간 계속된 사실관계를 믿은 납세자의 신뢰를 보호하는데 주안점이 있는 것이므로 관세관행이 불특정 다수인에게 수입신고시마다 계속적으로 적용되어서 그 해석 또는 관행이 대다수 납세자에게 일반적으로 아무런 이의없이 정당한 것으로 받아들여져야만 관세행정상의 관행이 될 수 있다는 논지는 이유없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반·조세범처벌법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 심훈종, 석진강, 송영욱, 이유영
【원심판결】서울고등법원 1982.5.19 선고 82노37 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 (1)조세범처벌법 제12조의3 제4항에 의하여 준용되는같은법 제9조의3 제1호의 규정을 보면,같은법 제12조의3 제3항 소정의 법인의 결손금액 과대계상범칙행위는 납세의무자의 신고에 의하여 부과징수하는 조세에 있어서는 납세의무자가 법정의 신고기간내에 과세표준을 신고한 경우에는 당해 세목의 과세표준에 대한 정부의 결정 또는 조사결정을 한 후, 그 납부기한이 경과함으로써 기수에 달한다고 규정되어 있고 이 사건 과세요건이 성립될 당시에 시행되던구법인세법(1979.12.28. 법률 제3200호로 개정되기 전) 제32조,제33조와구법인세법시행령(1979.12.31. 대통령령 제9699호로 개정되기 전) 제92조의 각 규정을 종합하여 보면, 내국법인에 대한 법인세의 과세표준과 세액의 결정은위 법 제26조 내지제28조 소정의 신고에 의하여 관할 세무서장이 결정 또는 조사결정하도록 되어 있고 여기서 조사결정이라함은위 법 제33조 각 항 소정의 실지조사 결정 등을 말하는 것이며, 다만 법인의 신고내용이 부당한 점이 없을 때에는 서면결정을 할 수 있는 것으로 해석할 것이므로납세의무자의 신고에 의하여 부과징수하는 법인세에 있어서 납세의무자가 신고기한 내에 과세표준을 신고한 경우에는 설사 그 결손금액과대계상범칙행위가 있다 하더라도 당해 과세표준에 대한 정부의 결정 또는 조사결정을 한 후 그 납부기한이 경과한 때에 범칙행위는 기수가 된다 할 것이다.
 (2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 피고인2주식회사는 1972.사업년도의 소득에 대하여 과세표준신고를 함에 있어 공소사실과 같이 빅토리무역상사 및 센츄리무역상사로부터 반송받은 금 49,718,150원을 차감하지 아니하고, 결손금액을 과대계상하여 당기에 결손이 있는 것처럼 신고하였고, 관할 세무서장은 1973.6.29 그 신고내용대로의 결손이 있는 것으로 서면에 의하여 과세표준을 가결정(일종의 가계산)하여 이를 통지하였다가 그 후 실지조사에 의하여 당기의 소득금액을 금 167,838,491원으로 결정하고 다만 당기의 비과세소득을 금 320,677,609원으로 결정함으로써 결국 1972년도 과세표준이 영으로 결정된 사실, 1974.사업년도의 소득에 대하여도 피고인2 주식회사가 공소장기재와 같이 결손금액을 과대계상하여 과세표준을 신고하였으나 관할세무서장은 피고인2 주식회사의 대표이사인 피고인1이 1975.4.1부터 탈세혐의로 수사당국에서 조사를 받던중인 동년 4.9수사당국으로부터 피고인2 주식회사의 장부및 서류일체를 송부받고 당일 서면 결정 형식을 거쳐 위의 신고내용대로 당기의 과세표준과 세액을 내부적으로만 결정하면서 “당기분 법인세 신고과세표준의 정당성여부(특히 법인이 신고조정한 계산금액중 손금기산액 금 857,779,740원)의 재계정과목 금액은 실지조사시 철저히 조사할 사항”이라 하여 실지조사를 추후로 미루었다가 그 후 피고인2 주식회사에 대한 세무사찰의 결과에 따라 공소장기재의 반송금액까지도 피고인2 주식회사의 당해년도의 익금으로 가산하여 당기의 소득금액을 금 416,297,528원으로 결정하여 과세표준과 세액을 실지조사 결정한 사실을 인정한 다음, 1974.사업년도의 과세표준에 대한 위의 1975.4.9자 서면 결정은 당기의 과세표준에 대한 법소정의 조세채무를 확정하는 결정으로는 볼 수 없고 이는 1972. 사업년도의 과세표준에 대한 위의 1973.6.29자 가결정과 같은 것에 불과하며따라서 위에서 본 결손금액을 과대계상한 각 범칙행위가 있었다 하더라도 그후 정부의 세무조정에 의하여 위 각 과세년도의 소득에 결손이 발생하지 아니한 것으로 실지조사결정이 이루어졌다면 결국 위 범칙행위는 기수시기의 미도래로 완수되지 아니한 채 미수에 그친 결과가 되므로 미수범처벌에관하여 특별규정을 두고 있지 않는 조세범 처벌법상 죄가 되지 않는 경우에 해당한다 하여 무죄를 선고하였는바, 원심의 조치는 위에서 본 법리에 따른 것으로 정당하고,위 1973.6.29자 가결정을 법 소정의 정부의 결정으로 볼 수 없다고 한 원심판단에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없고, 또 원심이 1975.4.9자 서면 결정으로도 아직 1974.사업년도의 소득에 대한 범칙행위가 기수에 이르지 아니하였다 하여 그 당시까지 정부의 결정이 없었다는 취지로 판시한 것은 소론과 같이 그 서면 결정을 당연무효로 본 때문이 아니고 원심인정과 같은 사실관계에서라면 관할 세무서장으로서는 의당 실지조사결정을 하였어야 할 터인데 이에 이르지 아니하고 피고인회사의 장부 및 서류일체를 송부받고는 피고인회사의 신고내용중 특히 손금가산액 부분이 부당하다는 전제하에서 “추후실지조사시 철저히 조사할 사항”이라고 보면서도 장부를 넘겨받은 당일 신고내용대로의 서면 결정을 급히 한 점이나 그밖에 원심인정과 같은 제반사정에 비추어 이를 법 소정의 정부의 결정이라고 볼 수는 없다는 취지임이 판문상 명백하고이 판단 역시 수긍되므로 위 서면 결정이 당연무효가 아님을 내세워 원심판결을 비난하는 논지는 받아들 일 수 없다.
 그 밖에 피고인들이 1973년 사업년도의 법인세, 법인영업세를 포탈하였다는 공소사실에 대한 원심의 무죄선고 부분에 관하여는 상고이유서에 그 이유기재가 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

가. 납세의무자의 신고에 의하여 부과 징수하는 법인세에 있어서 납세의무자가 신고기한내에 과세표준을 신고한 경우에는 설사 그 결손금액 과대계상 범칙행위가 있다 하더라도 당해 과세 표준에 대한 정부의 결정 또는 조사결정을 한 후 그 납부기한이 경과한 때에 범칙행위는 기수가 된다.
 나. 피고인 회사가 사업년도의 소득에 대하여 결손금액을 과대계상하여 과세표준을 신고하였으나 관할세무서장은 수사당국으로부터 피고인 회사의 장부 및 서류를 송부받아 당일 서면결정 형식을 거쳐 위의 신고내용대로 당기의 과세표준과 세액을 내부적으로 일응 결정하였으나, 추후에 다시 세무사찰의 결과에 따라 과세표준금액을 실지조사 결정하였다면 위의 서면 결정은 당기의 과세표준에 대한조세범처벌법 제9조의3 소정의 조세채무를 확정하는 결정으로 볼 수 없다.
토지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 전주지방법원 1983.5.19. 선고 82나154 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유기재에 의하면 원심은 그 거시증거를 종합하여 이 사건 계쟁대지는 원래 망 소외 1의 소유이었는데 1926.6.24. 위 소외 1이 사망하고 망 소외 2가 그 상속인이 된 후 1956.8. 경 이를 소외 3에 매도하고 소외 3은 이 땅을 대지로 조성하여 그 지상에 가옥을 건축 이 토지를 점유사용하여 오다가 1960.9.9. 피고에게 위 대지 및 지상 가옥을 매도함으로서 피고는 이 사건 대지와 그 지상가옥을 그 생활 터전으로 삼아 20년이넘는 현재까지 점유사용해 오고 있는 터인데 위 소외 2의 아들인 소외 4는 이 사건 대지가 미등기임을 기화로 1974.9.3 이 대지에 관하여 자기를 비롯한 위 소외 2의 공동상속인들 명의의 소유권보존등기를 경료함과 동시에 같은날 자신 이외의 공동상속인들의 지분전부에 관하여 자기명의의 소유권이전등기를 한 다음 원고와 통모하여 1981.8.23 전주지방법원 정읍지원 등기접수 제82513호로써 원고명의의 소유권이전등기를 경료한 사실을 확정하고 위 이승욱는 위 이해종의 상속인으로서 이 사건 대지에 관하여 피고에 앞선 전매수인인 위 박원주에게 소유권이전등기절차를 경료해줄 의무가 있음에도 불구하고 그 의무에 위배하여 원고에게 대물변제를 가장하여 소유권이전등기절차를 경료하여 준 것은 배임행위라 할 것이며, 원고 또한 위 소외 4의 배임행위에 적극 가담하였다고 할 것이니 결국 이 사건 대지에 관한 원고명의의 소유권이전등기는 원인을 결여한 무효의 등기라고 아니할 수 없다고 판시하였다. 그러나 원심거시의 증거를 기록에 의하여 살펴보면 그 어떠한 증거에 의하더라도 원고의 위 소외 4의 배임행위 (이 점에 관하여도 위 소외 4가 이 사건 대지가 이미 위 소외 3에게 매도된 사실을 알았다고 볼만한 자료가 없다)에 적극 가담하였다고 인정할만한 증거를 가려낼 수가 없고 다만 이 사건대지를 이 승욱나 그의 선대인 위 이해종가 점유사용한 일이 없고 이 사건 대지 부근에 거주하는 이승욱가 피고가 이 대지와 그 지상 가옥을 점유사용하고 있는 사실을 잘 알고 있었으며 이 사건 대지를 원고명의로 이전등기를 할 당시 위 이승욱는 경제적 재력이 충분하였고 이승욱나 원고는 이 대지에 관하여 권리주장 또는 문의 등을 한 일이 없다는 정황이 설사 원심의용의 위 한두익·이승욱·김삼수·김순이·유사종 등의 증언에 의하여 인정된다고 하더라도 이와 같은 사실만으로서는 위 이 승욱의 배임행위에 원고가 적극가담한 것이라고는 단정할 수 없음이 명백하다. 결국 원심판결은 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하였거나 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위반하여 사실을 그릇 인정하였다고 할 것이니 이를 탓하는 허가에 의한 상고논지는 그 이유가 있다고 하겠다. 그러므로 원심판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 전주지방법원합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

이중매도인이나 그 선대가 목적부동산을 점유사용한 사실이 없고 이중매도인이 이웃에 살고 있었기 때문에 피고(제1매수인으로부터의 전득자)가 목적부동산 및 그 지상가옥을 점유 사용하는 사실을 잘 알고 있었으며, 원고(제2매수인) 명의로 이전등기를 할 당시 이중매도인이 경제적 재력이 충분하였고 동인이나 원고가 목적부동산에 관하여 권리주장 또는 문의 등을 한 일이 없다는 정황이 인정된다 하더라도 이같은 사실만으로서는 그 선대가 제1매수인에 대하여 부담하는 소유권이전등기의무를 승계한 상속인이 그 임무에 위배하여 원고에게 이중매도한 배임행위에 원고가 적극 가담한 것이라고 단정할 수 없다.
업무상배임 (형사, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】수원지방법원 1983.7.8 선고 83노129 판결
【주 문】
 원심판결중 무죄부분을 파기하여, 이 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유 기재에 의하면, 이 사건 공소사실중 업무상 배임부분에 관하여 원심은 1인 주주회사의 경우에 있어서 주식회사의 재산권은 실질적인 의미에 있어서는 결국 주주의 소유인 만큼 주식회사의 손해는 바로 그 주주의 손해라 할 것이므로 그가 회사의 돈을 소비하였다고 하더라도 그 회사에 손해를 가하려는 의사 즉 범의가 없다고 할 것인바공소외 1주식회사는 피고인과공소외 2가 그 주식을 실질적으로 소유하고 있고 피고인과공소외 2가 합의하여 위 회사소유의 돈을 개인채무의 변제에 사용한 사실이 여러 증거에 의하여 인정되므로 제1심이 이와 같은 취지에서 피고인에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당한 것이라고 판시하였다.
 2.배임의 죄는 타인의 사무를 처리하는 사람이 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하여 그 행위의 주체는 타인을 위하여 사무를 처리하는 자이며 그의 임무위반 행위로써 그 타인인 본인에게 재산상의 손해를 발생케 하였을 때 이 죄가 성립되는 것인 즉 주식회사의 주식이 사실상 1인 주주에 귀속하는 소위 1인 회사에 있어서도 행위의 주체와 그 본인은 분명히 별개의 인격이며 그 본인인 주식회사에 재산상 손해가 발생하였을 때 배임의 죄는 기수가 되는 것이므로 궁극적으로 그 손해가 주주의 손해가 된다고 하더라도(또 주식회사의 손해가 항시 주주의 손해와 일치한다고 할 수도 없다) 이미 성립한 죄에는 아무 소장이 없다고 할 것이며 한편 우리 형법은 배임죄에 있어 자기 또는 제3자의 이익을 도모하고 또 본인에게 손해를 가하려는 목적을 그 구성요건으로 규정하고 있지 않으므로 배임죄의 범의는 자기의 행위가 그 임무에 위배한다는 인식으로 족하고 본인에게 손해를 가하려는 의사는 이를 필요로 하지 않는다고 풀이할 것이다. 이와 그 견해를 달리하는당원의 1974.4.23. 선고 73도2611 판결;1976.5.11. 선고 75도823 판결 등의 판례는 이를 폐기하는 바이다.
 3. 따라서 1인 회사의 경우 그 회사의 손해는 바로 그 1인 주주의 손해에 돌아간다는 전제아래 임무위반행위로써 회사에 손해를 가하였다고 하더라도 손해를 가하려는 의사 즉 범의가 없다고 무죄를 선고한 원심조치는 필경 행위의 주체와 본인을 혼동하였을 뿐만 아니라 법률상 권리, 의무의 주체로써의 법인격을 갖춘 주식회사와 이윤귀속 주체로써의 주주와를 동일시하고 업무상배임죄의 기수시기와 그 구성요건을 그릇 파악함으로써 업무상 배임죄의 법리를 오해한 잘못을 저질렀다고 할 것이므로 이를 비의하는 상고논지는 그 이유가 있다 할 것이다.
 그러므로 원심판결중 무죄부분을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 이 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이일규 김중서 정태균 강우영 이성렬 전상석 이정우 윤일영 김덕주 신정철 이회창 오성환

가. 배임죄의 주체는 타인을 위하여 사무를 처리하는 자이며, 그의 임무위반 행위로써 그 타인인 본인에게 재산상의 손해를 발생케 하였을 때 이 죄가 성립되는 것인 즉, 소위 1인회사에 있어서도 행위의 주체와 그 본인은 분명히 별개의 인격이며, 그 본인인 주식회사에 재산상 손해가 발생하였을 때 배임죄는 기수가 되는 것이므로 궁극적으로 그 손해가 주주의 손해가 된다 하더라도 이미 성립한 죄에는 아무 소장이 없다.
 나. 우리 형법은 배임죄에 있어 자기 또는 제3자의 이익을 도모하고 또 본인에게 손해를 가하려는 목적을 그 구성요건으로 규정하고 있지 않으므로 배임죄의 범의는 자기의 행위가 그 임무에 위배한다는 인식으로 족하고, 본인에게 손해를 가하려는 의사는 이를 필요로 하지 않는다.
토지대금 (민사, 대법원)
공포일: 1983.12.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 엄종현 소송대리인 변호사 고영구
【피고, 피상고인】 대한민국 법무부장관 배명인
【원심판결】서울고등법원 1983.6.28. 선고 83나1088 판결
【주 문】
 원심판결 중 강원도 영월읍 영흥리 901의44 대 53평방미터에 관한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 원고의 나머지 상고를 기각하고, 이 상고기각 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 국도에 편입된 이 사건 각 토지에 대하여 피고가 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법과 같은법 시행령 및 같은법 시행규칙 등의 정하는 바에 따라 위 각 토지의 적정가격을 산출하여 이를 보상액으로 정한 사실을 인정한 후 1심 감정인 이건치의 감정결과를 믿지 않는다 하여 배척하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 위 각 토지중 영월읍 영흥리 901의 44 대 53평방미터를 제외한 나머지 토지에 관한 원심판단은 정당하고 소론과 같은 채증법칙 위반의 허물이 없으므로, 피고가 정한 위 각 토지의 보상액이 위 감정인의 감정가격보다 저렴하다 하여 적정가격의 보상액이 아니라는 논지는 사실심의 전권사항인 적법한 사실확정을 탓하는 것에 불과하여 이유없다.
 2. 다만 이 사건 각 토지중 영월읍 영흥리 901의44 대 53평방미터에 관하여 보건대, 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고가 위 토지의 현황을 평가 당시 사실상의 도로 또는 구거로 보고위 특례법시행규칙 제6조의2 제2항 제1호에 의하여 정상토지 가격의 1/5 수준으로 평가하여 이를 기준으로 보상액을 산정한 사실을 확정한 후 이와 같은 보상액 산정은 적법한 것이라고 판단하고 있다.
 그러나위 특례법시행규칙 제6조의 2 제2항 제1호에 의하면 사도법에 의한 사도 이외의 사실상의 사도, 구거 기타 이와 유사한 시설에 공하여지고 있는 토지를 도로, 구거 기타 이에 대체되는 공공시설용지로 편입시키기 위한 경우에는 인근 토지에 대한 평가금액의 1/5 이내로 평가하도록 규정하고 있는 바,위에서 사실상의 사도 또는 구거라 함은 토지소유자가 자기토지의 이익증진을 위하여, 토지소유자 스스로 개설한 도로 또는 구거를 의미하고 소유토지의 일부가 일정기간 불특정 다수인의 통행에 공여되거나 사실상 구거 등으로 사용되고 있으나 토지소유권자가 소유권을 행사하여 그 통행 또는 사용을 금지시킬 수 있는 상태에 있는 토지는 위의 사실상 사도 또는 구거에 해당하지 않는 것이다(당원 1982.9.28. 선고 80도1783 판결 참조). 그런데 원심채용의 증거를 살펴보아도 위 토지가 위와 같은 사실상의 사도 또는 구거에 해당한다고 볼만한 자료가 없고 오히려 원심이 배척하지 아니한 1심 증인 장맹길의 증언에 보면 위 토지는 국도를 확정하기 전에 기존도로와 건물들 사이에 위치하여 사실상 사람들의 통행로 또는 구거 등으로 사용되어 온 토지인 사실이 엿보이는바, 이에 의하면 위 토지는 위에서 말하는 사실상의 도로 또는 구거가 아니라고 볼 여지가 있으니 원심으로서는 이 점을 좀 더 밝혀 보았어야 할 것이다.
 결국 이 점에서 원심판결은 심리미진과 증거판단을 그릇친 위법을 범한 것이라고 보지 않을 수 없고 이러한 위법은소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다고 할 것이다.
 3. 그러므로 원심판결중 강원도 영월읍 영흥리 901의44 대 53평방미터에 관한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하여 나머지 상고를 기각하고 상고기각부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법시행규칙 제6조의2 제2항 제1호 소정의 사실상의 사도 또는 구거라 함은 토지소유자가 자기토지의 이익증진을 위하여 스스로 개설한 도로 또는 구거를 의미하고 소유 토지의 일부가 일정기간 불특정다수인의 통행에 공여되거나 사실상 구거등으로 사용되고 있으나 토지소유권자가 소유권을 행사하여 그 통행 또는 사용을 금지시킬 수 있는 상태에 있는 토지는 사실상의 사도 또는 구거에 해당되지 않는다.