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상해치사·사체유기·폭력행위등처벌에관한법률위반(예비적죄명)피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1974.06.04 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사(
【원심판결】제1심서울민·형사지방법원 의정부지원(73고합107 판결)
【주 문】
 검사의피고인 2 및피고인 3에 대한 항소 및피고인 1의 항소를 기각한다.
 이 판결선고전의 당심구금일수중 130일을피고인 1에 대한 원심판결의 본형에 산입한다.

【이 유】 검사의피고인 2 및피고인 3에 대한 항소이유의 요지는 첫째피고인 2 및피고인 3의공동피고인 1과 공모하여 피해자공소외 1에게 주먹으로 얼굴을 때리고 발과 무릎으로 복부를 여러번 차고 몽둥이로 전신을 여러번 때리는등 외상성급성장천공상등의 상해를 가하여 이로 인하여 동 피해자로 하여금 사망케 한 사실은 일건기록에 나타나 있는 검사제출의 증거에 의하여 충분히 인정됨에도 불구하고 원심은피고인 3이피고인 1과 공모하여공소외 1을 구타한 바 없다고 인정한 후피고인 3의 상해치사죄에 대하여 무죄를 선고하는 한편피고인 2에 대하여는 검사의 본위적 공소사실인 상해치사죄에 대하여는 아무런 판단도 한바 없이 예비적 공소사실인 "동 피고인이 당시 상피고인 1로부터 매를 맞고 그곳에 쓰러져 있는공소외 1의 얼굴을 손으로 3번 때렸다"는 폭력행위등처벌에 관한 법률위반 공소사실에 대하여서만 벌금 10,000원으로 처단할 것이나 이의 선고를 유예한다는 판결을 선고하였으니 원심판결에는피고인 2,3에 대한 상해치사의 법리를 오인함으로서 판결에 영향을 미치는 사실오인의 위법이 있다 하겠고, 둘째 원심이 동 피고인들에 대하여 선고한 형의 양형을 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 것이고,피고인 1 및 그의 변호인의 항소이유의 요지는 첫째피고인 1이공소외 1과 싸운 것은 사실이나 동인은 피고인과의 싸움으로 사망한 것이 아니라 당시 소주를 과음한 탓으로 위경련등을 일으켜 이로 인하여 사망한 것이고 동인이 사망한 후에도 피고인은피고인 3이 한 사체매장작업을 다만 도와주었을 뿐임에도 불구하고 원심이 피고인에 대한 상해치사 및 사체유기의 각 공소범죄사실을 모두 인정하였으니 원심판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다하겠고, 둘째 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 먼저 검사의피고인 2 및피고인 3에 대한 사실오인주장의 항소이유를 살펴보건대, 검사제출의 검사 및 사법경찰관작성의피고인 1에 대한 피의자신문조서, 사법경찰관작성의 1973.9.18.자 실황조사서의 각 기재 및피고인 1의 원심에서의 진술만 가지고는피고인 3에 대한 상해치사의 공소사실을 인정할 수 없고(검사 및 사법경찰관작성의공소외 2에 대한 각 진술조서는피고인 3이 이를 증거로 함에 동의하지 아니하고 있다) 달리 이를 인정할 증거가 없으며피고인 2에 대한 상해치사의 공소사실을 인정할만한 아무런 증거도 찾아볼 수 없으니 결국 검사의피고인 2에 대한 본위적 공소사실인 상해치사의 점과피고인 3에 대한 상해치사의 공소사실은 모두 그 증명이 없는 때에 해당되므로형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이니(원심이피고인 2에 대하여 본위적 공소사실인 상해치사의 점에 관한 판단을 함이 없이 바로 예비적 공소사실인 폭력행위등 처벌에관한법률위반의 점을 심리판단한 조치는 잘못이기는 하나 이러한 잘못은 원심판결의 결과에 대하여 아무런 영향을 미친다고 볼 수 없다) 검사의 동 피고인들에 대한 사실오인을 전제로 하여 주장한 항소이유는 받아들일 수 없고 다음피고인 1의 사실오인주장의 항소이유를 살펴보건대 원심이 적법하게 증거 조사를 마쳐 채택한 여러증거들(특히 피고인이 원심 공판정에서 범행을 자백한 점)을 기록에 비추어 종합검토하여 보면 원심이 판시한피고인 1의 본건 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고 일건 기록을 살펴보아도 달리 원심의 사실인정과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으며, 다음 검사의피고인 2 및피고인 3에 대한 양형부당주장의 항소이유와피고인 1의 양형부당주장의 항소이유를 아울러서 살펴보건대, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 자세히 살펴보면피고인 1이나 검사가 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정은 적당하고, 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 생각되지 않으므로 결국피고인 1과 검사의 각 항소이유는 모두 받아들일 수 없는 것임이 분명하다.
 따라서형사소송법 제364조 제4항에 의하여피고인 1과 검사의 항소를 기각하고형법 제57조 제1항에 의하여 이판결 선고전의 당심구금일수중 130일을피고인 1에 대한 원심판결의 본형에 산입한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 이경호(재판장) 이재화 최종영

본위적 공소사실에 대하여 판단함이 없이 바로 예비적 공소사실에 대하여 심리판단한 위법이 있는 경우 그 위법은 본위적 공소사실을 인정할 증거가 없는 한 판결결과에 영향이 없는 것이다.
배당이의 (민사, 대법원)
공포일: 1974.06.04 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 조흥은행 소송대리인 변호사 장대영
【피고, 상고인】 해상주식회사
【원 판 결】 서울고등법원 1973.5.29 선고 72나2372 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유에 대한 판단,
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 원고가 소외 남창산업주식회사 소유의 선박 남창호에 대한 근저당권자로서 1970.9.16 임의경매신청을 하여 서울민, 형사지방법원 인천지원 70타529호 사건으로 경매절차가 진행되어 위 선박이 원고에게 금 198,335,000원으로 경락허가되고 그 배당절차에서 피고가 위 남창산업주식회사에 대하여 선박 우선 특권 있는 채권인 금 4,887,500원과 이에 대한 1970.8.16 부터의 연 6푼의 비율에 의한 이자채권이 있다 하여 우선변제교부신청을 하자 배당법원은 피고의 위 채권에 따른 교부금을 미확정채권으로 하여 공탁을 명한 채 그 배당절차를 완료한 사실, 피고회사는 1970.5.9자로 설립등기가 경료되었음에도 위 남창산업주식회사소유의 선박 남창호에 대하여 회사 설립전인 1970.2.15부터 동년 7.11까지 사이에 선원식품, 선박수선용품 및 갑판부속품 등을 납품하여 상법상의 선박우선특권 있는 채권이 있다 하여 서울민사지방법원 70가11840호로 위 남창산업주식회사를 상대로 일화 5,715,049엥을 우리나라 돈으로 환산한 금액을 청구하고 위 남창산업주식회사의 대표이사인 소외인은 이를 그대로 인정하는 답변서를 보내 서울민사지방법원은 피고회사의 위 청구금액을 그대로 인용하는 판결을 하고 동 판결이 확정되었으나 피고회사가 위 남창산업주식회사에 대하여 가지고 있다는 위 채권은 실제에는 없으면서도 있는것 같이 가장한 채권에 불과한 사실을 인정한 다음 피고의 주장인 원고는 서울민사지방법원 70가11840 물품대금 청구사건에서 피고인 위 남창산업주식회사를 보조하기 위하여 보조참가신청까지 하였다가 이를 취하하였는데 이는 원고도 이 사건 피고회사가 위 남창산업주식회사에 대하여 우선 특권있는 선박채권을 가지고 있다는 사실을 시인하고 그 주장권리를 포기한 것이라 할 것이고 또한 원고가 그 보조참가신청을 취하하였다 하여도 선박채권이 있음을 인정한 위 서울민사지방법원 70가11840호 사건 판결의 효력은 취하한 보조참가인인 원고에게도 미친다고 할 것이므로 원고의 본소청구는 부당한 것이라는데 대하여 그를 배척하는 이유로, 변론의 전취지에 의하면 원고는 위 소송에서 피고였던 위 남창산업주식회사를 보조하여 선박채권이 아니라는 것을 밝히고자 하였으나 위 남창산업의 대표이사인 소외인은 상대방인 본건 피고회사의 주장을 전부 인정하여 버렸으므로 원고는 그 판결의 참가적 효력을 염려한 나머지 보조참가신청을 취하하였던 사실을 인정할 수 있으므로 피고회사가 위 남창산업에 대하여 우선특권 있는 선박채권을 가지고 있다는 것을 원고가 시인하고 그 주장 권리를 포기한 것이라 할 수 없고 또한 일단 참가한 이상 참가신청을 취하하더라도 참가적효력을 면치 못한다 할 것이나 참가의 효력은 피참가인과 참가인 사이에만 발생되고 참가인과 피참가인 상대방 간에는 하등 관계가 없는 것이며 참가인이 부인하고 있는 사실을 피참가인이 자백한 경우와 같이 피참가인이 참가인의 소송행위를 방해한 경우에는 그 재판은 참가인에 대하여 효력이 없다고 할 것인데 위 인정사실에 의하면 피고보조참가인인 원고가 선박채권이 아니라고 부인하고 있는 사실을 피참가인인 위 남창산업주식회사의 대표이사 소외인은 이를 자백하여 원고의 소송행위를 방해하였던 사실을 엿볼 수 있으므로 서울민사지방법원 70가11840호 판결의 효력이 원고에게 미친다고 할 수 없다고 판단하고 있음을 알 수 있는 바, 이를 기록에 비추어 검토하면 원심의 사실인정은 정당하다고 인정되고 거기에 채증법칙위배나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으므로 원심의 전권사항인 증거취사판단과 사실인정을 비난하는 논지는이유없고, 또한 민사소송법 제65조의 규정에 의한 보조참가의 경우에 그 재판이 참가인에게 미치는 효력은 기판력과는 다른 특수한 효력 즉 보조참가인과 피참가인 사이에 있어서 서로 그 판결이 부당하다고 주장할 수 없는 구속을 받게 한 것으로 따라서 이와 같은 판결의 참가적효력은 보조참가인과 피참가인 상대방 사이에 발생하는 것은 아닌 만큼 같은 취지에서 판단한 원판결은 정당하고 거기에는 참가적효력이 미치는 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 이와는 반대의 견해로 원판결을 공격하는 논지는 상고인의 독자적 견해로 이를 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 주재황 김영세 이병호
강간치상피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1974.05.31 / 시행일:

【피고인, 항소인】 장규선
【원심판결】제1심 서울형사지방법원(73고합633 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역단기 2년 6월 장기 3년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 120일을 위 형에 산입한다.

【이 유】 피고인과 피고인의 변호인의 항소이유요지는 첫째 피고인은 본건 피해자와 전에 같은 직장에 근무하여 평소 잘아는 사이로서 서로 마음이 통하여 성교한 것이며 아무런 폭행이나 협박을 가한 바가 없는데 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있다는 것이고 그 둘째점은 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 먼저 항소이유 첫째점에 관하여 살피건대 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 본건 기록에 비추어 종합검토하면 원심이 판시한 피고인에 대한 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 그 사실인정과정에는 논지가 지적하는 바와 같은 사실오인의 점을 찾아볼 수 없으므로 이점에 관한 항소이유는 받아들이지 않는다.
 다음 직권으로 살피건대 원심이 적법한 증거에 의하여 인정한 범죄사실에 의하면 피고인은 본건 강간행위를 3회에 걸쳐 행하였다고 판시하였는 바, 본건 기록을 정사하여도 위 3개의 강간행위중 어느 것에 의하여 처녀막파열상이 생겼는지는 판명되지 않으나 그중 어느행위로 인하여 위의 상해가 생긴 사실이 인정되므로 특단의 사정이 없는 한 위 3개의 소위를 모두 강간치상죄로 처단하여야 하고 이는형법 제37조 전단의 경합범이므로 원심은같은법 제38조 제1항 2호,제50조에 의하여 경합가중을 하였어야 할 것임에도 불구하고 원심판결이 이에 이르지 않았으니 원심판결은 필경 경합범에관한법률 적용을 하지않아 판결결과에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이므로 이 점에서 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원이 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다.
 당원이 피고인에 대하여 인정하는 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대 피고인의 판시 각 소위는형법 제301조,제297조,제30조에 해당하는 바 그 소정형중 유기징역형을 각 선택하고 피고인의 이상 수죄는형법 제37조 전단의 경합범이므로같은법 제38조 제1항 2호,제50조에 의하여 범정이 가장 중한 판시 제3번째의 강간치상죄의 형에 경합가중하고 피고인은 소년이고 초범인점등 범죄의 정상에 참작할 사유가 있으므로형법 제53조,제55조 제1항 3호를 적용하여 작량감경한 형기범위안에서 처단할 것인바 피고인은소년법 제2조소정의 소년이므로같은법 제54조에 의하여 피고인을 징역 단기 2년 6월 장기 3년에 처하고형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 120일을 위 형에 산입한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 전상석(재판장) 유성균 고형규

피고인이 3회에 걸쳐 강간행위를 하였고 그 3개의 강간행위중 어느 것에 의한 것인지는 분명치 않으나 처녀막파열상이 생겼으면 특단의 사정이 없는 한 위 3개의 행위를 모두 강간치상죄로 처단하여야 하고, 이들은 형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있다.
담보취소결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1974.05.31 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 결 정】 서울고등법원 1974.1.10 자 73라81,82 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고 이유를 본다.
 기록에 의하면 본건 담보(서울민사지방법원 69가13663호, 재항고인, 소외인 간의 가옥명도청구사건에 관한 가집행선고부 원고승소판결에 대하여 피고가 그 가집행을 면키 위하여 공탁한 담보)에 관하여는, 그 담보권리자인 본건 재항고인에 있어 이미 권리를 행사하여 채무명의(서울고등법원 72나21 손해배상청구사건 판결)를 취득하고 담보의무자의 본건 담보 아닌 다른 재산에 대하여 강제집행을 하고 그 만족을 얻은 사실을 알 수 있는 바(기록 45장 내지 48장 및 50장, 서울민사지방법원 73타2923,2924 채권압류 및 전부명령, 증명원 참조) 그렇다면, 본건은 담보의 사유가 소멸한 경우에 해당한다고 봄이 상당하니, 원심이 제1심의 본건 담보취소결정을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법사유 없다.
 논지는 이유 없어 이 재항고는 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이병호(재판장) 주재황 김영세 이일규

가집행을 면하기 위하여 제공한 담보에 관하여는 담보권리자가 이미 권리를 행사하여 채무명의를 취득하고 담보의무자의 담보 아닌 다른 재산에 대하여 강제집행을 하고 그 만족을 얻었으면 담보의 사유가 소멸한다.
제3자이의청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1974.05.30 / 시행일:

【원고, 항소인】 강훈민 외 1명
【피고, 피항소인】 기정녀
【원심판결】제1심 전주지방법원 정읍지원(73가합102 판결)
【주 문】
 원고들의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다.
 피고가 소외 강재술에 대한 전주지방법원 정읍지원 73가합39호 사건의 집행력있는 판결정본에 기하여 별지목록 기재의 물건들에 대하여 한 강제집행은 이를 불허한다.
 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 피고가 소외 강재술에 대한 강제집행으로서 전주지방법원 정읍지원 73가합39호 사건의 집행력있는 판결정본에 기하여 청구취지기재의 물건에 대하여 이를 압류한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고들 소송대리인은 별지 제1,2호의 입도와 같은 제3호의 양파 및 같은 제6호의 벌통은 원고 강훈민의 소유이고, 같은 제4,5호의 입도는 원고 강성민의 소유임에도 불구하고, 피고가 소외 강재술에 대한 강제집행으로서, 이를 압류한 것은 부당하므로 이사건 청구에 이른 것이라고 주장하므로 과연 위 물건들이 원고들의 소유인가의 여부에 관하여 살피건대,
 이를 뒷받침하는 듯한 갑 제6,7,8,9,10,11,14호증의 각 기재내용과 원심증인 양동수의 증언은 다음에 설시한 증거들에 비추어 당원이 이를 믿지 않으며 갑 제12,13호증만으로는 위 주장사실을 인정할수 없고 오히려 성립에 다툼이 없는 갑 제1 내지 5호증, 을 제1 내지 4호증의 각 기재내용과 원심증인 최규환, 김태원의 각 증언에 당사자변론의 전취지를 합쳐보면,
 위 입도와 양파는 원고들의 아버지인 소외 강재술이가 원고들의 각 소유명의로 되어있는 별지목록 기재의 토지에서 직접 경작한 농작물이고, 양봉5통은 소외인이 자기집에서 직접 기르는 것으로서 위 물건들이 모두 소외인의 소유인 사실을 인정할 수 있다 할 것이다.(농지상의 농작물은 실지경작의 소유가 된다.)
 과연 그렇다면 위 압류물건들이 원고들의 각 소유임을 전제로 한 이사건 청구는 그 이유가 없으므로 이를 기각할 것인바,
 이와 결과를 같이한 제1심 판결은 정당하여서 원고들의 항소는 그 이유없으므로 이를 기각하고 항소비용은 패소자의 부담으로하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 김재주(재판장) 문영택 김수
광업권경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1974.05.30 / 시행일:

【원 결 정】 대전지방법원 1973.11.21 고지 73라105 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유 제1점에 대하여,
 경매법 제33조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제619조 제1항에 의하면 경매기일은 공고일로부터 14일 이후로 정한다 라고 하였으므로 공고일로부터 14일째 되는 날을 포함하여 그 이후에 경매기일을 지정하여 실시하여도 위법이 아니라고 함이 당원의 판례이므로 (대법원 1966.9.20 자 66마503 결정, 1968.1.30 자 67마1207 결정, 1968.7.29 자 68마739 결정 참조)이 사건 경매절차에 있어서 1972.11.9 자로 경매기일을 공고함에 있어서 경매기일을 1972.11.23로 지정하였음이 기록상 분명한 이 사건에 있어서 이를 위법이라 할 수 없으므로 이와 반대되는 논지는 이유 없다.
 같은 이유 제2점에 대하여,
 광업권은 물권으로서 광업법 제12조에 의하여 광업법에 정하는 외에는 부동산에 관한 민법 기타 법령을 준용할 것이므로 광업권의 임의경매절차에 있어서는 경매법과 그 법에 의하여 준용되는 민사소송법의 규제를 받을 것이나 부동산중 특히 토지에 관한 규정을 준용하여야 한다고는 할 수 없으므로 경매법원이 경매법 제24조 제4항에 의하여 준용되는 민사소송법 제602조 제1항 제2호 내지 제5호 제2항, 3항의 규정에 의하면 광업권에 대한 1년의 조세 기타 공과액을 증명할 서류는 반드시 공부를 주관하는 공무소의 것에 국한한다고 볼 수 없고, 그 공과액의 조사를 경매법원에 신청할 수 있으므로 본건에 있어서 경매법원은 집달리에게 공과액의 조사를 하게 하였음은 정당하고 이 조치에 원심이 법률을 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다(대법원 1971.1.30 자 70마823 명령 참조),
 같은 이유 제3점에 대하여,
 이 사건 경락자인 대한광업진흥공사는 민영광산의 합리적이며 획기적인 개방을 촉진하기 위하여 민영광산개발에 대한 지술지도 조사연구 및 광산평가와 아울러 광산의 경영을 그 사업목적으로 하고 있음이 기록상 분명하다.
 그러므로 같은 공사가 경락인이 될 수 없다는 논지는 독자적 견해로서 채용할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하고 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이영섭(재판장) 양병호 한환진 김윤행

광업권의 경매절차에 있어서는 경매법과 그 법에 의하여 준용되는 민사소송법의 규제를 받을 것이나 부동산 중 특히 토지에 관한 규정을 준용하여야 한다고는 할 수 없으므로 광업권에 대한 조세 기타 공과액을 증명할 서류는 반드시 공부를 주관하는 공무소의 것에 국한한다고 볼 수 없고 그 공과의 조사를 경매법원에 신청할 수 있다 할 것이다.
손해배상청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1974.05.30 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고
【원심판결】 제1심 부산지방법원(72가합288 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 1969.3.19.부터 부산지방법원 69카1384호 출입금지가처분시청사건의 가처분결정이 취소될때까지 월 60,000원의 비율에 의한 돈을 지급하라. 
 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고
【이 유】 원고는, 별지목록 기재의 부동산(이하 이건 건물이라 한다)은 원고의 소유인데도 피고가 1968.3.18. 부산지방법원 69카1384호 출입금지가처분신청사건의 집행력있는 가처분결정정본에 기하여 이건 건물에 관하여 가처분집행을 함으로서 원고에 있어 이건 건물을 사용, 수익할 수 없게 되어 이로 인한 청구취지 기재의 임료상당의 손해를 입게 되었으니 그 손해금의 지급을 구하기 위하여 이건에 이르렀다고 하므로 먼저 이건 건물의 소유권의 귀속을 살피건대, 
 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1 내지 4(각 등기부등본)같은 갑 제5호증(화해조소정본)의 각 기재에 의하면 이건 건물은 소외회사의 명의로 소유권보존등기가 되어 있는 사실 및 1969.2.9. 원고와 소외회사사이에 이건 건물이 원고의 소유임을 확인한다는 내용의 소송상 화해가 성립되어 조서에 기재된 사실을 인정할 수 있으나 이건 건물에 관하여 원고명의로 소유권이전등기가 경유되지 아니하였음은 원고가 자인하는 바이므로 원고와 소외 회사 사이의 위 화해조서만으로는 원고가 피고에 대한 관계에 있어서까지 이건 건물의 소유권을 취득한 것으로 볼 수는 없는 이치인 것이고 달리 이건 건물이 원고의 소유임을 인정할만한 아무런 증거 없다.
 다시 원고는, 이건 건물이 원고의 소유가 아니라 하더라도 원고의 소외회사에 대한 위 화해조서에 기한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 소외회사의 피고에 대한 손해배상청구권을 대위하여 이사건 청구를 한다는 취지의 주장을 하나 원고가 소외회사에 대하여 소유권이전등기청구권이 있다하여 그것을 토대로 바로 소외회사의 피고에 대한 손해배상청구권을 대위행사할 수는 없는 것일뿐만 아니라 설사 소외회사의 소유권이전등기 이행의무가 채무불이행으로 인하여 손해배상채권으로 바뀌는 경우를 예정하더라도 소외회사가 무자력하다는 주장 입증이 없는 이 사건에 있어서 대위에 관한 원고의 위 주장 또한 이유없다.
 그렇다면 원고에게 이건 건물의 소유권이 있다거나 위 소외회사에 대한 대위권이 있음을 전제로 하는 원고의 이사건 청구는 그 나머지 점에 대하여 판단할 필요도 없이 이유없어 기각할 것인바 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 기각하고 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 
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판사 최봉길(재판장) 이정락 김철기

1969.2.9. 원고와 소외 회사사이에 이건 건물이 원고의 소유임을 확인한다는 내용의 소송상화해가 성립되어 조서에 기재되어 있기는 하나 이건 건물에 관하여 원고명의로 소유권이전등기가 경유되지 아니하였음은 원고가 자인하는 바이므로 위 화해조서만으로는 원고가 피고에 대한 관계에 있어서까지 이건 건물의 소유권을 취득한 것으로 볼 수는 없다.
가옥명도(본소)소유권이전등기(반소)청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1974.05.29 / 시행일:

【원고, 반소피고 겸 피항소인】 원고
【피고, 반소원고 겸 항소인】 피고
【원심판결】 제1심 부산지방법원 마산지원(72가합129,277 판결)
【주 문】
 피고(반소원고)의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【청구취지】 (본소)
 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)는 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)에 대하여 마산시 수성동 (지번 1 생략) 지상 목조아연즙 평가건 창고 1동 건평 20평 6홉 6작 및 동소 (지번 2 생략) 지상 세멘트연와조와즙 평가건 창고 1동 건평 17평을 명도하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고를 구하다. 
 (반소)
 원고는 피고에 대하여 마산시 수성동 (지번 1 생략) 대 21평 및 동지상 목조아연즙 평가건 창고 1동 건평 20평 6홉 6작, 동동 (지번 2 생략) 대 20평 및 동 지상 시멘트연와조 와즙 평가건 창고 1동 건평17평에 관한 1972.7.10.자 신탁해지에 인한 소유권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 
【이 유】 먼저 원고소송대리인은 피고는 원판결중 반소청구부분에 대하여는 그 항소기간내에 항소를 제기하지 아니하여 반소청구는 이미 확정되었으므로 피고소송대리인의 그 항소기간경과후인 1973.9.4.자 반소청구에 관한 항소취지정정신청은 허용될 수 없고 따라서 이건 반소는 종료된 것이라는 취지의 주장을 하므로 살피건대 이건 기록과 항소장의 기재내용에 의하면 피고는 원판결에 대하여 그 항소기간내에 항소를 제기하고, 원판결중 본소청구부분뿐만 아니라 반소청구부분에 대하여도 전부 불복을 신청하였음이 분명하고, 다만 이건 항소장의 항소취지란에 반소청구에 대한 불복의 내용, 범위가 기재되어 있지 아니하기는 하나 항소장에는 당사자표시 및 제1심판결표시와 그 판결에 대한 항소를 하는 취지의 기재가 있으면 족하고, 그 불복신청의 내용, 범위까지 기재할 필요는 없고, 항소인으로서는 항소심의 변론종결에 이르기까지 불복신청의 내용, 범위를 명확히하면, 되는 것이므로 피고소송대리인의 위 항소취지정정신청은 적법하고, 이건 반소는 종료된바 없이 적법히 계속중인 것이라 할 것이므로 원고소송대리인의 위 주장은 그 이유없다.
 나아가 본소청구 및 반소청구의 본안에 관하여 본다.
 원래 피고소유이던 본소 및 반소청구취지 기재의 이건 각 건물과 대지에 관하여 1966.10.26.자 부산지방법원 마산지원 경락허가결정을 원인으로 하여 동년 11.17. 소외 주식회사 ○○은행명의로의 소유권이전등기가 경유되었다가 다시 1970.5.6. 동 지원 등기접수 제 7230호로서 1969.8.20.자 매매를 원인으로 한 원고명의로의 소유권이전등기가 경유되어 있는 사실과 피고가 이건 각 건물을 점유하고 있는 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
 원고소송대리인은 본소로서 소유권에 기하여 피고에게 이건 각 건물의 명도를 구한다고 주장함에 대하여 피고소송대리인은 반소로서 이건 각 건물과 마산시 수성동 (지번 1 생략) 대 21평, 동동 (지번 2 생략) 대20평, 동시 서성동 (지번 1 생략) 대 33평 및 동 지상 목조와즙 2층건 영업소 1동 건평 17평 2홉 8작, 2층평 3평 9홉 1작, 동동 (지번 2 생략)대 68평 및 동 지상 목조스레트즙 평가건 주택 1동 건평 21평 3홉 1작은 모두 원래 피고의 소유로서 피고가 위 은행으로부터 금원을 차용하면서 그 공동담보로 위 각 부동산에 관하여 위 은행앞으로 근저당권을 설정한 후 그 피담보채무를 변제하지 아니한 관계로 위 은행이 위 근저당권을 실행하게 되어 그로 인한 임의경매의 결과 위 은행이 위 각 부동산을 경락받아 위와 같이 위 은행명의로의 소유권이전등기가 경유되었으나 그후 위 은행과의 사이에 위 각 부동산을 그 경락대금인 금 2,630,000원에 피고가 매수하기로 합의하여 피고가 이를 위 은행으로부터 다시 매수함에 있어 원고로부터 위 대금중 금 2,130,000원을 이자 월 4푼의 약정을 차용하고, 그 담보를 위하여 위 각 부동산을 원고에게 명의신탁하여서 이건 각 건물과 대지에 관하여 앞서본 바와 같은 원고명의로의 소유권이전등기가 경유된 것이고, 한편 피고의 원고에 대한 위 대여금채무는 원고가 1970.1.2. 위 부동산중 동시 서성동 (지번 2 생략) 대 68평 및 동 지상건물을 소외 1에게 금 3,900,000원에게 매도처분하여 그 대금을 수령함으로써 원리금 모두 변제되었고, 피고는 1972.7.10.에 원고에 대하여 위 명의신탁해지의 의사표시를 하였으므로 원고에게 이건 각 건물과 대지에 관한 위 명의신탁해지에 인한 소유권이전등기절차의 이행을 구한다고 주장하므로 살피건대 피고소송대리인 주장의 명의신탁사실에 부합하는 듯한 을 제1호증이 기재내용과 원심증인 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 당심증인 소외 6, 소외 7, 소외 8의 각 증언은 원심증인 소외 9, 원심 및 당심증인 소외 10의 각 증언과 당사자 변론의 전취지에 비추어 이를 믿지 아니하는 바이고 그 밖에 이를 인정하기에 충분한 증거가 없으므로 피고소송대리인의 이 주장은 그 이유 없다. 
 그렇다면 피고는 이건 각 건물을 점거할 정당한 권원이 없는 자로서 그 소유자인 원고에 대하여 이를 각 명도할 의무가 있으므로 원고의 본소청구는 정당하여 이를 각 명도할 의무가 있으므로 원고의 본소청구는 정당하여 이를 인용하고, 이건 각 건물 및 대지에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 피고의 반소청구는 그 이유없으므로 이를 기각할 것인바 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 이에 대한 피고의 항소는 그 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고, 항소비용의 부담에 관하여는 동법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 서윤홍(재판장) 이주성 안용득

피고는 원판결에 대하여 그 항소기간내에 항소를 제기하고 원판결중 본소청구 뿐만 아니라 반소청구부분에 대하여도 전부 불복을 신청하였음이 분명하고 다만 이건 항소장의 항소취지란에 반소청구에 대한 불복의 내용 범위가 기재되어 있지 아니하기는 하나 항소장에는 당사자표시 및 제1심판결표시와 그 판결에 대한 항소를 하는 취지의 기재가 있으면 족하고 그 불복신청의 내용 범위까지 기재할 필요는 없고 항소인으로서는 항고심의 변론종결에 이르기까지 불복신청의 내용과 범위를 명확히 하면 되는 것이다.
광산보안법위반·업무상과실치사상 (형사, 대법원)
공포일: 1974.05.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 2 외 4명
【상고인, 피고인】 피고인 1 및 검사 
【변 호 인】 변호사 최석봉외 1인
【원 판 결】 춘천지방법원 1974.2.21 선고 73노673 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
피고인 1의 상고 후의 미결구금일수중 90일을 본형에 산입한다.

【이 유】 검사와 피고인 1의 상고이유를 판단한다.
 검사의 상고 이유에 대한 판단,
 제1점, 이 점에 관한 상고이유의 요지는 광업권자나 조광권자만이 광산보안에 관한 교육을 하는 것이 아니고 보안관리실장, 광업소장,보안계원, 기계보안계원인 피고인 등에게 위임하여 피고인 등이 위 보안 교육을 하게 되어 있다는 취지이나 광산보안법 및 동 시행령, 동 시행규칙 등의 규정에 의하면 광업권자와 조광권자만이 광산보안에 관한 필요한 교육을 행할 의무를 부담하게 되어있고 위 직책에 있는 피고인 등이 동법상의 책임주체로써 규정된 바 없다고 판단한 원심의 조치는 정당하고 원판결에는 소론의 위법사유 없으니 논지는 이유 없다.
 제2점, 기록에 의하여 피고인 등에 대한(피고인 1 제외) 업무상 과실치상의 점에 대한 증거관계를 검토하니 동 피고인등에게 공소사실과 같은 업무상의 과실을 인정할 자료가 없다 하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고 원판결에는 채증법칙위배 등 소론의 위법사유 있음을 찾아 볼 수 없으므로 논지는 이유 없다.
피고인 1의 상고이유에 대한 판단,
 원심이 인용한 1심 판결에 적시된 증거들을 기록에 대조하여 검토하니 이로써 피고인 1에 대한 동 판시 소위를 인정한 원심의 조치는 수긍할 수 있고 원판결에는 소론의 심리미진이나 채증상의 위법사유가 없으므로 논지는 이유 없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 민문기 임항준 안병수

광산보안법 및 동 시행령, 동 시행규칙 등의 규정에 의하면 광업권자와 조광권자만이 광산보안에 관한 필요한 교육을 행할 의무를 부담하게 되어 있으므로 그 이외의 자는 광산보안법상 형사책임을 지지 아니한다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1974.05.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 주식회사 동양상호신용금고
【원 판 결】 서울민사지방법원 1974.2.21 선고 73나364 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 서울민사지방법원합의부 환송한다.

【이 유】 먼저 상고이유 제3의 (나)점에 대하여 판단한다.
 이 사건에 있어서 일건 기록에 의하면 원고는 청구취지로서 피고는 원고에게 돈 208,000원 및 이에 대한 1972.6.29부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 지연이자를 지급하라고 청구하였음이 명백함에도 불구하고 원판결에 의하면, 원심은 원고 주장의 돈 208,000및 이에 대한 1973.4.20부터 완제에 이르기까지인 6푼의 지연이자를 지급하라고 판시하므로써 원고가 청구도 하지 아니한 연 6푼의 지연이자를 인정하였음은 민사소송법상의 처분주의 원칙에 위반하였다는 비난을 면치 못할 것이므로 결국 이 점에 대한 논지는 이유있어 원판결은 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 하지않고 원판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 양병호 한환진 김윤행

208,000원 및 이에 대한 1972.6.29부터 완제일까지 연 5푼의 금원지급청구에 대하여 208,000원 및 이에 대한 1973.4.20부터 완제일까지 연 6푼의 금원지급을 인용하면 처분권주의에 위반되는가 여부

208,000원 및 이에 대한 1972.6.29부터 완제일까지 연 5푼의 금원지급청구에 대하여 금 208,000원 및 이에 대한 1973.4.20부터 연 6푼의 금원지급을 인용하면 처분권 주의에 위반된다.
가등기에기한본등기절차이행 (민사, 대법원)
공포일: 1974.05.28 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고)
【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고)
【원 판 결】 서울고등법원 1973.11.29 선고 73나977, 2090 판결
【주 문】
 원판결중 반소에 관한 부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 본소에 관한 부분에 대한 상고를 기각한다.

【이 유】 원고(반소피고) 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여,
원판결의 판단취의는 본건 소비대차의 당사자는 소외인으로서 피고에게 대한 동 소비대차로 인한 채권자는 동 소외인이며 소론 갑 제3호의1 약속어음의 수취인이나 본건 가등기권리자를 원고명의로 한 것은 피고의 위 소외인에게 대한 소비대차로 인한 채무를 담보하기 위한 것에 불과하다는 것으로서 이러한 취의의 원판결 판단사실을 원판결이 든 증거에 의하여 수긍 못 할바 아니므로 논지는 결국에 있어 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 귀착되어 채택될 수 없다. 논지는 이유없다.
 상고이유 제2점에 대하여,
 변론의 전취지에 의하면 피고는 항소심인 원심에서 반소를 제기하였고 이에 대하여 원고는 동의를 하지 아니하였을 뿐만 아니라 반소의 본안에 관하여 변론한 흔적도 없는 바임에도 불구하고 원판결이 본건 반소에 관하여 심리판단을 하였음은 위법이라 할 것으로서 이 점에 관한 상고 논지는 이유 있고 원판결중 반소에 관한 부분은 파기를 면치 못할 것이다.
 상고이유 제3점에 대하여,
 논지는 원판결판단과는 상반된 입장에서 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불과하여 채택될 수 없다. 논지는 이유 없다.
 따라서 민사소송법 제400조, 제406조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 홍순엽 민문기 안병수
실용신안등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1974.05.28 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 심판청구인 소송대리인 변호사 유재방, 김영주
【피심판청구인, 상고인】 피심판청구인 소송대리인 변호사 한봉세, 변리사 임석재
【원 심 결】 특허국 항고심판부 1973.10.1 자 1973항고심판102 판결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허국 항고심판부로 환송한다.

【이 유】 피심판청구인 소송대리인 변호사 한봉세의 상고이유와 동 소송대리인 변리사 임석재의 상고이 유 제2점에 대한 판단.
 항고심판 심결이유에 의하면 본건 등록 제8812호 실용신안(이하본건 고안이라 한다)이 심판청구인 이 먼저 등록한 등록 제6281호 실용신안(이하 인용고안이라 한다)과 유사하여 동일한 기술사상이고 신규성이 없다는 이유로 본건 고안은 통체(1)을 지면으로부터 안전시키기위한 접지부 (2)(2！)(2！！)와 오물의 유출을 원활하기 위한 주입구 (4)를 구성요소로 하고 있는 바, 통체(1)을 지면으로부터 안전키 위한 접지부(2)의 고안은 본건 고안보다 선행기술인 인용고안(갑 제3호증)의 저면부(2)와 동일한 기술사상인데 다만 인용고안에 비하여 본건 고안은 통체의 전후측면에 접지부 (2！) (2！！)가 더 있는 차이는 있으나 이접지부 (2！) (2！！)는 통체 (1)를 경사지게 할 경우 경사진 상태로 그 통체를 지면으로부터 안전키 위한 것이므로 통체를 안전케 한다는 접지부(2)의 기술사상 하고 동일범주에 속한다 할 것이므로 접지부(2)가 지배적인 고안이고 접지부(2！) (2！！)는 부가적인 고안인 것이어서 이 정도의 고안은 이 고안이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이면 접지부(2)로부터 극히 용이하게 고안할 수 있을 정도의 것으로 인정되고 본건 고안의 주입구(4)는 통체와 주입구의 각도를 수직으로 하고 오물이 유출할 수 있는 만곡된 흠으로 구성되어 있으나 그 각도를 수직으로 한 기술수단은 관통기술이고 수직으로 하건 인용고안처럼 수직이상으로 하건 그 효과는 다를바 없고, 오물의 유출을 위하여 만곡흠(4！)이 있으나 인용고안의 통체를 경사지게 하면 유입구가 원형으로 되어 있으므로 오물을 필연적으로 원형의 일각인 만곡된 흠으로 유출되기 마련이므로 양자의 주입구의 구조는 다르다 할지라도 양자는 만곡된 흠으로 오물이 배설되고 그 작용효과도 다를바 없는 것이어서 본건 고안은 이 고안이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이라면 인용고안으로 부터 추고실시 할 수 있을 정도의 것으로 인정된다고 판단하고 있다.
 그러나 부가적구조의 부분의 작용효과가 실용적 가치를 가지고 신규인 공업적고안을 구유할 경우에는 설령 부가적구조라 할지라도 인용고안의 통과 상위된다면 여사한 중요한 실용적가치 있는 구조부분을 인용신안과 동일 범주에 속하는 기술사상이라 볼 수 없다 할 것이고, 본건 고안의 접지부 및 주입구의 구조와 작용효과가 인용고안의 그것과 상위하다면 본건 고안에 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이라면 인용고안으로 부터 추고실시 할 수 있을 것으로 인정할 수 없다 할 것인바, 기록에 의하면 본건 고안은 인용고안에 대비하여 전후측면에 접지부(2！) (2！！)가 더 첨가 되었음은 물론 저면 접지부(2)와 함께 모두 통체로부터 평면상으로 돌출 형성된 고로 본건 고안은 인용고안에 비하여 통체가 접지할 시 훨씬 안정을 기할 수 있고, 또한 사용도에 따라 전후측면으로 경사시켜 놓고 그 상태로서도 오물유출처리의 안정을 기할 수 있어서 그 구조는 물론 작용효과도 동일 또는 유사하다고는 보기 어려울 뿐더러 본건 고안의 주입구 역시(4)의 선단 전후단부를 만곡된 홈 (4！)으로 형성되어 내측으로 기울어지게 돌설되고 전후단부의 선단과 동일 높이로 좌우측 벽부(4！！)를 수직으로 형성되어 통체가 전후측면으로 경사지면 내측으로 기울어지게 되어 있어서 위 전후측면 접지부(2！)(2！！)와 함께 추고하면 통체가 전후측면으로 경사지게 될 경우에 오물의 일정량이 일정한 광폭으로만 유출되게 형성된 것임을 알 수 있음에 비하여 인용고안의 주입구는 나팔관처럼 선단은 넓고 통체에 가까울수록 좁게 형성된 까닭에 본건 고안과는 주입구의 구조형상이 다름은 물론이고 그 작용효과도 동일 또는 유사하다고는 볼 수 없다 할 것임에도 불구하고 원심결은 본건 고안이 인용고안과 유사하여 동일한 기술사상에서 고안되어 신규성이 없다고 단정하여 앞에서 본 바와 같이 판단하였음은 심리미진 내지 이유불비의 위법이 있다고할 것이므로 이점에 대한 논지는 이유있어 다른 상고이유에 대하여는 판단할 것 없이 원심결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 원심결을 파기하고, 사건을 특허국 항고 심판부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 주재황 김영세 이병호

고안의 부가적구조부분의 작용효과가 실용적가치를 가지고 신규인 공업적고안을 구유할 경우에는 설령 부가적구조라 할지라도 인용고안과 통과 상위하다면 여사한 인용신안과 동일범주에 속하는 기술사상이라 볼 수 없는 신규성이 인정된다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1974.05.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 학교법인조전학원
【원 판 결】 대구고등법원 1973.12.27. 선고 73나638 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
 원심은 그 거시의 증거에 의하여 원고가 피고에게 1968.11.26 과 1969.2.12의 두 차례에 걸쳐서 도합 금 100만원을 피고학원의 교사건축비조로 대여하였다는 사실을 (그 당시의 피고학원의 대표이사를 포함한 이사 4명 중 대표이사 소외인을 포함한 이사 3인의 공동으로 위 금원을 원고로부터 차용하였다) 확정한 다음 피고의 행장에 대하여 다음과 같이 판단하고 있다.
사립학교법 제16조, 제28조의 규정에 의하면 학교법인이 타인으로부터 금원을 차용할 때는 이사회의 결의를 거쳐 감독청의 승인을 받아야 하는 것이나 당시의 피고학원의 대표이사이던 소외인이 피고 법인의 목적과 사업의 범위 내에서 피고학원 교사 건축을 위하여 소용되는 금원으로서 더구나 위 소외인을 포함한 피고학원의 이사 4명중의 3인의 이사가 공동으로 위 금원을 원고로부터 차용한 것이니 피고법인이 위 소외인에 대하여 이사회 결의와 감독청의 승인결여에 대한 내부적 책임을 묻는 것은 별문제로 하고 외부적 관계에 있어서 위 차금행위를 무효라고 할 수 없는 것이 법리라 할 것이니 피고는 원고에게 위 차용금을 변제하여야 한다는 것이다.
 살피건대, 사립학교법 제16조의 규정에 의하면 학교법인은 차입금에 관하여 이사회의 결의를 거쳐야 하고 또 같은법 제28조의 규정에 의하면 학교법인이 의무를 부담하고자 할 때에는 감독청의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있으니 학교법인이 타인으로부터 금원을 차용하고자 할 때에는 같은법 제16조 규정에 의한 이사회의 결의를 거쳐야 하고, 또 같은법 제28조의 규정에 의한 감독청의 허가를 받아야 하는 것이며 이와 같은 절차를 거치지 않았다면 그 차금행위는 무효라고 해석하여야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 절차를 거치지 아니한 본건 차금행위를 외부적 관계에 있어서 유효라고 판단하였음은 사립학교법의 위 조문들에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다고 아니할 수 없으니 논지는 이유 있고 따라서 원판결은 파기를 면하지 못할 것이다.
 그러므로 원판결을 파기하고 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 홍순엽 임항준 안병수
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1974.05.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 한격만
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1명 소송대리인 변호사 홍현욱
【원 판 결】 서울고등법원 1973.10.19 선고 72나2448 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 관하여,
 항소심에 이르러 소가 소위 교환적으로 적법하게 변경된 경우에는 항소심법원은 신청구에 대하여만 재판하여야 할 것인 바(구청구는 취하된 것이다),이때 이 사건에 있어서와 같이 구청구에 관하여 제1심법원이 원고의 청구를 기각하고 이에 대한 원고의 불복항소로 사건이 항소법원에 계속중 원고가 소를 교환적으로 변경하였으며 항소법원이 신청구를 배척하여야 할 경우에는 항소법원은 그 신청구에 대하여 원고의 청구를 기각한다는 주문표시를 하여야 하며, 그 주문의 표시가 제1심법원의 그것과 일치한다 하여도 항소기각의 주문표시 판결을 하여서는 아니된다 할 것이다. 같은 견해를 취한 원판결은 정당하고 거기에 민사소송법 제384조의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 받아 들일 수 없다.
 2. 제2, 3점에 관하여,
 원심이 논지 적시와 같은 사실을 인정한 조치와 갑 제12호증(입증서)에 대하여 한 판단은 원판결이 들고 있는 여러증거에 비추어 볼 때 정당하고, 원판결에 채증법칙을 어겨 사실을 인정한 위법이나 또는 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 피고 1이 1957.4.1 원고에 대하여 한 환매대금 지급불이행을 이유로 한 환매계약 해약통고는 환매기간의 도과로 인하여 환매권이 상실되었음을 확인 내지는 확정하는 취지로 한 것이라고 본 원판결판단에 잘못이 없으며, 원판결에는 소론 환매에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 3. 제4점에 관하여,
 원심은 원고가 소외 저축은행으로부터 대부받은 원금 900,000환의 채무에 대하여 피고 1이 1955.12.1 그중 금 340,000환을, 피고 2가 1957.4.19 금 560,000원을 각 인수 변제하였다고 판시하는 한편, 원고가 금 374,000환을 변제하였다는 원고의 주장은 이를 인정할 자료가 없다하여 배척하고 있으므로, 원판결에는 논지 적시와 같은 판단유탈의 위법이 없으며, 또 기록을 살펴보아도 원판결에는 당사자가 다투지 않는 사실을 달리 인정하였거나 증거없이 사실을 인정한 위법도 없다. 논지는 이유 없다.
 이에 논지는 모두 이유 없음에 돌아감으로 이 상고는 이를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병호(재판장) 주재황 김영세 이일규

제1심에서 패소한 원고의 불복으로 사건이 항소법원에 계속중 원고가 소를 교환적으로 변경하였으며 항소법원이 신청구를 배척하여야 할 경우에는 원고의 청구를 기각한다는 주문표시를 하여야 하며 그 주문의 표시가 제1심 법원의 그것과 일치한다 하여도 항소기각의 판결을 하여서는 안된다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1974.05.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2명 소송대리인 변호사 박일재
【피고, 상고인】 한국전력주식회사 소송대리인 변호사 계창업 강서룡
【원 판 결】 서울고등법원 1973.12.28 선고 73나972 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인들의 상고이유에 대한 판단,
 그러나 피고는 전기사업자로서 이 사건 사고 당시 시행된 구 전기사업법시행령(각령 제581호) 제66조에 의한 전로의 보안의무와 같은령 제68조에 의한 전선로의 순시의무를 부담한다 할 것이므로 본건 사고 전선이 소외 일신상사주식회사가 자가용 전기공작물시설인가를 받아 시설한 것으로서 소유자인 동 소외 회사측에서 전기기술자를 두어 관리할 책임이 있고 또한 피고회사의 전기공급규정에 소론과 같은 책임한계가 정하여져 있다 하더라도 이 전선을 통하여 수용자에게 전기를 공급하는 피고로서는 전시 법령이 규정한 전로의 보안의무와 전선로의 순시의무를 면할 수는 없다고 할 것인즉 (대법원 1968.7.30 선고 68다467 판결 참조) 같은 취지에서 판단한 원판결은 정당하고 거기에는 소론과 같은 법령의 해석을 그릇친 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 주재황 김영세 이병호

전기사업자는 구 전기사업법시행령(각령 제581호) 66조에 의한 전로의 보안의무와 동령 68조에 의한 전선로의 순시의무를 지는 것이므로 전선의 소유 내지 관리책임이 자가용 전기공작물을 설치한 자에게 있다 하더라도 이 전선을 통하여 수용자에게 전기를 공급하는 전기사업자로서는 전로의 보안의무와 전선로의 순시의무를 면할 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1974.05.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 엄주하
【피고, 피상고인】 대구시 소송대리인 변호사 정지철
【원 판 결】 대구지방법원 1973.11.27 선고 72나248 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 먼저 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 청구의 예비적병합의 경우에 주된 청구를 배척하고, 예비적청구를 인용한 때에는, 주된 청구에 관하여 판결이유중에 이를 배척하는 이유를 설시하는 것만으로는 족하지 아니하고 반드시 판결의 주문에 주된 청구를 기각한다는 뜻과 예비적청구를 인용한다는 뜻을 다같이 표시하지 않으면 안된다. 위와 같은 경우 판결주문에 예비적청구를 인용하는 뜻의 판단을 하였으나 주된 청구를 기각한다는 뜻의 판단을 표시하지 아니하였다면, 그 판결은 법률에 위배된 것이라 할 것이다.
항소법원은 제1심판결에 위와 같은 법률위배가 있는 때에 민사소송법 제387조에 의하여 반드시 제1심판결을 취소하여야 한다.
원판결의 이유에 의하면, 원심도 같은 견해 밑에 이 사건 제1심이 원고의 주된 청구와 제1차 예비적청구부분을 이유없다 하여 배척하고 제2차 예비적청구를 인용하는 판단을 하면서도 그 제1심판결 주문표시에 있어서는 제2차 예비적청구를 인용하는 뜻의 판단을 하였을 뿐 주된 청구나 제1차 예비적청구를 기각한다는 뜻을 표시하지 아니하였으니 제1심판결은 법률에 위배된 것이라고 판시하고, 민사소송법 제387조에 의하여 이를 취소한 다음 자판하고 있는 바, 원심의 이와 같은 조치는 정당하고 거기에 어떤 잘못도 없다. 이 점을 논난하는 논지는 이유없다.
 2. 위 상고이유 제2,3점을 아울러 판단한다.
 원판결의 이유에 의하면, 원심은 그가 들고 있는 여러증거를 종합하여 이 사건에서 문제가 되어 있는 토지는 피고 시의 소유인 사실을 인정하는 한편, 소외인이 권한없이 이 사건 토지를 원고에게 매도한 행위를 피고가 추인한 바 있다는 원고의 주장에 대하여 그와 같은 사실을 인정할 수 없다 하여 이를 배척하고 있는 바, 기록에 의하여 검토하여도 위와 같은 사실인정이나 판단의 과정에 채증상의 위법이나 다른 어떤 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 3. 위 상고이유 제4점에 대하여 판단한다.
 원판결의 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거에 의하여 이 사건 분묘지는 피고 시가 공동묘지로서 사용하기로 한 공공용재산이라는 사실을 확정한 다음 비록 피고 시가 수년간 사실상 공동묘지로 사용한 사실이 없다 하더라도 그 공공용재산의 성질을 띄우고 있음에 변함이 없다 하고 공용폐지가 되기전에는 그것은 취득시효의 대상이 될 수 없다는 취지로 판시하고 있는 바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 어떤 법리의 오해의 잘못이 없다. 논지는 이유없다
과연이면 논지는 모두 이유없어 이 상고는 이유없다 하여 이를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병호(재판장) 주재황 김영세 이일규

청구의 예비적 병합의 경우에 주된 청구를 배척하고 예비적청구를 인용한 때에는, 판결의 주문에 주된 청구를 기각한다는 뜻과 예비적 청구를 인용한다는 뜻을 다같이 표시하지 않으면 안된다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1974.05.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이수영
【피고, 상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 안이준
【원심판결】 서울고등법원 1974.1.24. 선고 72나2994 판결 
【주 문】
 원심판결중 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고대리인의 상고이유 중 일부를 본다.
 원심이 인정한 사실에 의하면 이 사건에서 문제가 되어 있는 토지들은 1944.11.1자로 토지대장상 지목이 도로로 변경되었는데(등기부에는 1963.1.29자로 변경) 그 주변일대가 도시주택가로 형성됨에 따라 자연히 도로로 사용되어 오던 중 1963.9.19자 건설부고시 제560호로서 피고시는 위의 토지들을 피고시의 관리청 도로로 편입시켰다고 보고 있다. 그런데 피고대리인은 사실심에서(기록 제49면 이하) 주장하기를 위의 토지들은 피고시가 개설한 도로가 아니요, 종전의 그 토지소유자가 일단의 택지를 여러 사람에게 분양할 때에 그 택지의 공로로의 통행로로 공여하기 위하여 설치된 도로라고 주장하고 있고 이 사건 제1심법원이 시행한 검증의 결과를 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 토지들은 그 주변 택지들이 공로로 나가는 통행로인 사실이 인정된다. 원심은 이러한 피고의 답변에 대하여 전혀 심리를 하지 아니한 채 위에서 본 바와 같은 사실을 인정하고 있는데 만일 피고가 답변하는 바와 같은 사실이 인정된다면 특별한 사정이 없는 한 위 토지들의 소유자는 그 주변의 택지를 분양할 때에 그 택지의 매수인 기타 그 주택지 안에 거주하게 될 모든 사람들에게 대하여 그 주택지에 접한 이 사건 토지들을 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 볼 수 있기 때문에 이 토지의 소유자들은 위의 토지에 대한 독점적이고, 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다고 보아야 될 것이다. 
 그렇다면 이러한 토지 위에 설사 피고가 포장을 하고 도시계획법 내지 도로법에 의한 사권의 제한을 받은 도로를 만들었다 한들 이로 말미암아 위의 토지소유자에게 어떠한 손실이 생긴다고 말할 수 없다. 이미 이 점에서 논지는 이유있으므로 나머지의 상고논지에 관한 판단을 생략하고, 원심 판결 중 피고의 패소부분을 파기하여 이 부분을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여 법관들의 견해가 일치되다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행

토지소유자가 일단의 택지를 여러 사람에게 분양할 때 그 택지의 공로로의 통행로로 제공하기 위하여 만든 도로에 피고가 도시계획법 내지 도로법에 의한 도로를 만들었다면 위 토지소유자에게 손실이 생기는가 여부

토지소유자가 일단의 택지를 여러사람에게 분양할 때에 그 택지의 공로로의 통행로로 공여하기 위하여 설치한 도로는 특별한 사정이 없는 한 토지소유자는 그 택지의 매수인 기타 그 주택지 안에 거주하게 될 모든 사람들에게 대하여 그 주택지에 접한 위 도로를 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 볼 수 있어 이 토지의 소유자는 도로가 된 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없으므로 위 도로에 피고가 도시계획법 내지 도로법에 의한 도로를 만들었다 하여 토지소유자에게 손실이 생긴다고 할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1974.05.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 6명 소송대리인 변호사 윤철하
【피고, 상고인】 피고 1 외 2명 소송대리인 변호사 홍승만
【원 판 결】 광주고등법원 1973.12.6. 선고 73나224 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심은 피고 1 소유의 그 판시의 화물자동차를 그 차의 운전수인 피고 2가 전남 화순군 하천면 한천리 1구 부락회관 신축을 위한 모래 적재를 위하여 피고 3을 태우고(피고 3은 위 한천리 1구 부락회관 신축을 위하여 출역한 인부들의 요청에 의하여 모래 적재 작업을 지원하기 위하여 그 차에 타고간 사람이다) 그 판시의 한계리 하천변에 갔다가 제3자가 함부로 그 차를 운전할 수 없도록 하는 조처를 취함이 없이(그 차의 발동용열쇠를 빼내어 간수하고 부레키장치를 할 뿐만 아니라 운전대 출입문을 잠그는 등의 조처를 취함이 없이) 피고 3을 그 차의 운전대 옆에 앉혀둔 채 소변을 보기위하여 운전대를 떠난 틈에 자동차운전면허가 없고 또 자동차운전을 제대로 할 줄 모르는 피고 3이 그 자동차를 운전하다가 과실로 그 판시의 본건 사고를 저지른 사실을 인정하고 피고 1은 그 자동차의 보유자로서 나머지 피고들은 불법행위자로서 피고들이 연대하여 그로 인한 손해를 배상하고 위자료를 지급할 의무가 있는 것이라고 판단하였고, 그 사실 인정과정에 위법사유 있음을 단정할 수 없는 바, 원심이 그 인정사실에 의하여 본건 사고차량은 피고 1을 위하여 운행되고 있던 것으로서 동 피고가 본건 차량의 보유자라고 판단한 조처는 정당하고(논지가 말하는 바와 같이 동 피고가 광산을 경영하고 있어 본건 차량을 광산전용 자가용으로 사용하고 있었다고 하더라도 동 피고 경영의 광산이 동 피고와는 별개의 인격을 가지고 있음을 입증할 자료도 없다) 원심이 인정한 바와 같은 본건 사고는 외관적으로 보아 그 보유자인 피고 1을 위하여 운행됨에 있어서 야기된 것으로 보아야 할 것이며 또 자동차의 운행은 특별한 기능을 가진 사람이 아니하면 제3자의 생명 재산 등에 위해를 끼칠 위험이 있는 것이므로 그 소유자나 관리자는 제3자가 자동차를 함부로 운전할 수 없도록 방지할 의무가 있는 것이니 자동차 운전수가 자동차를 이탈함에 있어서는 다른 사람이 이를 운전할 수 없도록 발동을 끄고 차문을 채울 의무가 있는 것이라고 함이 본원의 판례(본원 1968.4.30 선고 68다388 판결)이므로 본건에 있어서 피고 2의 과실도 인정된다 할 것이며 또 피고 3은 피고 1의 피용자는 아닐지라도 불법행위자이며 따라서 피고들은 본건 손해 및 위자료를 연대배상할 의무있다 할 것이니 같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고 원판결에 소론 자동차손해배상보장법의 법리오해나 민법상의 불법행위책임에 관한 법리오해가 있다는 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고소송비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 홍순엽 임항준 안병수

운전수가 제동장치를 하지 않고서 차량을 이탈한 사이에 운전면허 없는 자가 차량을 운전하다가 사고를 일으킨 경우에 자동차 소유자, 운전수 및 차량운전자가 모두 손해배상책임이 있는지 여부

운전수가 제동장치를 하지 않고서 차량을 이탈한 사이에 운전면허 없는 자가 차량을 운전하다가 사고를 일으킨 경우에 자동차 소유자, 운전수 및 차량운전자는 자동차의 보유자로서 또는 불법행위자로서 연대하여 손해를 배상하여야 한다.
건축법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1974.05.28 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 한격만
【원 판 결】서울형사지방법원 1973.12.6. 선고 73노3009 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고이유 제2점에 대하여 먼저 판단한다.
 원심판결이유에 의하면, 원심은 피고인 법인의 이 사건 무허가증축은 1968.9.경에 착수되어 1970.12.말경에 완성된 사실을 인정할 수 있으므로 이와 같은 불법증축행위에 대하여 위의 증축완성시에 시행된 법률(1970.3.1 시행 법률 제2188호 건축법중개정법률)를 적용한 제1심의 조처는 정당하다고 판시하였다.
 그러나 원심이 인정한 바와 같이이 사건 불법증축이 1970년말에 완성된 것이라고 인정되어 이 증축행위가 건축법개정전, 후에 걸치게된 것이라고 한다면, 형법이그 부칙 제4조 제1항에서 “1개의 죄가 본법 시행전후에 걸쳐서 행하여진 때에는 본법 시행전에 범한 것으로 간주한다”고 규정하고 있는 취지에 비추어 구법인 개정전의 법률에 따라 의율됨이 상당하다 할 것이다(대법원 1959.7.7 선고 4292형상 제193호 판결 및1959.7.31 선고 4292형상 제194판결 참조).
그렇다면 원심이 이 사건에서 피고인 법인을 신법인 개정후의 법률에 의하여 처벌하였음은 결국 신,구법의 적용에 관한 법리의 오해에 기인하여 판결에 영향을 미친 것이라고 아니할 수 없으므로 이 점에 관한 상고논지는 이유 있다 하여 다른 상고이유에 대한 판단을 할것 없이 원심판결을 파기하고 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행
공정증서원본불실기재·공정증서원본불실기재행사·병역법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1974.05.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 서울형사지방법원 1973.12.4. 선고 73노6199 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.

【이 유】 서울지방검찰청 검사 명완식의 상고이유에 대하여 판단한다.
원래 방조범은 종범으로서 정범의 존재를 전제로 하는 것이다. 즉 정범의 범죄행위 없이 방조범만이 성립될 수는 없다. 이른바 편면적 종범에 있어서도 그 이론은 같다. 이 사건에서 볼 때 피고인은 스스로가 단독으로 자기 아들인 공소외인에 대한 징집을 면탈케 할 목적으로 사위행위를 한 것으로서 위 공소외인의 범죄행위는 아무것도 없어 피고인이 위 공소외인의 범죄행위에 가공하거나 또는 이를 방조한 것이라고 볼 수 없음이 명백하니, 피고인을 방조범으로 다스릴 수 없다고 한 원심판결은 정당하고, 여기에 소론과 같은 법리의 오해가 있다고 할 수 없다. 따라서 논지는 그 이유 없다 하여 관여법관의 일치된 의견으로 이 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행 명완식
징계파면처분무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 1974.05.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 학교법인 화목학원 소송대리인 변호사 강승무
【원심판결】 대구고등법원 1974.3.12 선고 73나611 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고대리인의 상고이유를 본다.
 사립학교법 제67조 제3항의 규정에 의하면 교원이 징계처분 기타 그 의사에 반하는 불리한 처분에 대하여 불복이 있을 때에는 재심위 원회에 재심을 청구할 수 있다 라고 되어 있는데 이 규정의 취지에 의하면 징계요구권자는 재심위원회에 재심청구를 요구할 수 없다고 풀이하는 것이 상당하다 할 것이다.
 이러한 취지로 판시한 원심판단은 정당하고 여기에는 논지가 공격하는 것처럼 사립학교법 제67조의 법리를 오해한 위법사유가 없다.
 그렇다면 피고 법인내에 설치된 교원징계위원회에서 원고에게 정직6월에 처하기로 결의하였는데 원고가 재심을 청구한 재심위원회에서 그 보다 더 중하게 파면처분으로 결의할 수 없는 것이요, 가사 논지가 주장하는 것처럼 감독관청인 경상북도 교육위원회의 지시가 있어서 그렇게 중한 처분으로 바꾸었다 할지라도 이 재심위원회의 결의가 유효로 될 수는 없다 할 것이다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행

사립학교법 제67조 3항에 의하면 교원이 징계처분 기타 그 의사에 반하는 불리한 처분에 대하여 불복이 있을 때에는 재심위원회에 재심을 청구할 수 있다 라고 되어 있으므로 징계요구권자는 재심위원회에 재심청구를 할 수 없다 할 것이며 또 교원징계위원회의 징계의결을 재심위원회에서 중하게 변경할 수 없다 할 것이다.
예고등기말소등기절차이행 (민사, 대법원)
공포일: 1974.05.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원 판 결】 대전지방법원 1973.12.21 선고 73나258 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 제1심 판결을 취소한다.
 본건 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유에 대한 판단.
 직권으로 살피건데, 부동산등기법 제4조, 제39조에 의하면 예고등기는 등기원인의 무효 또는 취소로 인한 등기의 말소 또는 회복의 소의 제기가 있는 경우에 다만 등기 원인의 취소로 인한 소에 대하여는 그 취소로서 선의의 제3자에 대항할 수 있는 경우에만 그 소를 수리한 법원이 직권으로써 촉탁서에 소장의 등본 또는 초본을 첨부하여 이를 등기소에 촉탁하여 하도록 규정되어 있고, 예고등기의 말소에 관하여도 같은 법 제170조에 같은 법 제4조에 제기한 소를 각하한 재판 또는 이를 제기한 자에 대하여 패소를 선고한 재판이 확정된 때, 소의 취하, 청구의 포기 또는 화해가 있는 때는 제1심 법원은 촉탁서에 재판의 등본, 초본 또는 소의 취하서 청구의 포기 또는 화해를 증명하는 법원서기관 또는 서기의 서면을 첨부하여 예고등기의 말소를 등기소에 촉탁하도록 규정되어 있는바, 예고등기의 목적은 등기원인의 무효 또는 취소로 인한 등기의 말소 또는 회복의 소의 제기가 있는 경우에 이를 등기부에 기재하여 공시하므로써 당해 부동산에 관하여 거래관계를 하고자 하는 제3자에게 경고하여 선의의 제3자가 예측하지도 못한 손해를 입는 것을 방지하려는데 있고(한편 일단 예고등기가 하여지면 당해 부동산은 그 거래에 있어서 현저한 지장을 받게 되는 것도 사실임) 예고등기는 위와 같은 경고의미의 목적 이외에 다른 목적은 없고 더구나 예고등기의 원인이된 소를 제기한 자의 이익을 보호하려는 것도 아니며, 예고등기와 그 말소에 있어서는 등기권리자와 등기의무자의 관념이 생길 여지도 없다는 등 사실을 종합 고찰하면 예고등기와 그 말소에 관하여는 법원의 직권에 의한 촉탁에 의하여서만 할 수 있고, 그 밖에 당사자의 신청에 의하여서는 할 수 없다고 함이 상당하다 할 것이고, 다만 소를 제기한 자에 대한 승소판결이 확정된 경우에 있어서의 예고등기의 말소에 관하여는 부동산등기법에 아무런 규정이 없으나 위 승소판결이 확정된 후 예고등기의 목적이된 등기의 말소 또는 회복이 이루어졌을 때에는 예고등기는 그 목적을 달하여 더 이상 이를 존치하여 둘 필요가 없게 된다할 것으로서 예고등기의 목적에 비추어 이와 같은 경우에는 등기공무원은 직권으로 이를 말소하여야 할 것이라고 해석되는 바(실무상 승소판결을 받은 자의 신청에 의하여 이를 말소하는 경우가 있다 하더라도 그 신청은 등기공무원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없다할 것이다) 그렇다면 예고등기 후에 당해 부동산의 소유권을 취득한 제3자에게 예고등기의 말소청구권이 있다고 할 수 없음은 물론 예고등기의 원인이 된 소를 제기한 자가 그 말소등기절차를 이행 하여야 할 등기의무자의 지위에 있지도 아니 한다할 것이므로 본건 예고등기 후에 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 원고가 그 예고등기의 기본이 된 소를 제기한 피고를 상대로 본건 예고등기의 말소를 구하는 이 사건 소는 부적법한 소로서 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당함이 명백하여 변론없이 이를 각하 하여야 할 것인데도 불구하고 원심은 이를 간과하여 이 사건 소가 적법함을 전제로 본안에 관하여 심리한 후 원고청구를 기각한 제1심판결을 시정하지 아니하고 제1심 판결을 그대로 유지하여 원고의 항소를 기각하였음은 잘못이라할 것이다.
 그러므로 원판결을 파기하고, 제1심판결을 취소하고, 본건 소를 각하하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 주재황 김영세 이병호

예고등기와 그 말소에 관하여는 법원의 직권에 의한 촉탁에 의하여서만 할 수 있고 그 밖에 당사자의 신청에 의하여서는 할 수 없는 것이라 할 것이고 다만 소를 제기한 자에 대한 승소판결이 확정된 경우에 있어서의 예고등기의 말소에 관하여는 부동산등기법에 아무런 규정이 없으나 위 승소판결이 확정된 후 예고등기의 목적이 된 등기의 말소 또는 회복이 이루어졌을 때에는 예고등기는 그 목적을 달하여 더 이상 이를 존치하여 둘 필요가 없게 되므로 이 경우에는 등기공무원은 직권으로 이를 말소하여야 할 것이다.
행정처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1974.05.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 유수호
【피고, 상고인】 부산시장 소송대리인 변호사 서윤학
【원 판 결】 대구고등법원 1973.11.6 선고 72구7 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제2점에 대한 판단.
 원판결이유에 의하면 원고의 본건 영업행위가 복표발행, 현상 기타 사행행위단속법 제2조 소정의 유사사행행위에 해당하는 것이어서 당초 유기장법에 의한 영업허가 대상이 아닌데도 이건 영업허가가 된 것이므로 그 허가처분자체에 하자가 있어 본건 영업허가처분을 취소한 것이므로 적법하다는 피고주장에 대하여 가사 영업장소에서 또는 영업기구를 이용하여 사행성을 유발할 염려가 있거나 사행행위를 할 경우 관계법규를 적용하여 처벌 단속함은 별론으로 하고 이를 곧 취소의 원인으로 삼는 것은 재량권을 넘은 행정처분이라고 판단하고 있다. 그러나 착오에 의한 행정행위가 착오자체를 이유로 하여 함부로 취소할 수는 없는 것이라 하여도 원고의 본건 영업행위가 강행법규인 사행행위단속법 제2조 제4항의 유사사행행위에 해당하는 것이라면 피고는 법질서의 유지상 그에 대한 허가를 취소할 수 있다고 함이 당원의 견해라 할 것인바(대법원 1964.5.5 선고 63누96 판결 참조) 기록에 의하여 보아도 원고의 영업행위가 유사사행행위인지의 여부에 대하여 사실을 확정하여 판단한 바 없는 본건에 있어서는 원심은 원고의 본건 영업행위가 유사사행행위에 해당되는지의 여부의 사실을 확정한 다음 만약 그가 사행행위에 해당된다면 원판시와 같은 판단을 할 수 없을 것인데도 불구하고, 위와 같이 판단한 원판결은 심리미진 또는 행정행위의 취소에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다할 것이고, 이점에 대한 논지는 이유있어 다른 논지에 대하여 판단할 필요없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 주재황 김영세 이병호

착오에 의한 행정행위는 착오자체를 이유로 하여 취소할 수 없으나 위 착오에 의한 행정행위로 허가받은 유기장영업행위가 강행법규인 복표발행,현상 기타 사행행위단속법 2조 4항의 유사사행행위에 해당하는 것이라면 법질서의 유지상 그에 대한 허가를 취소할 수 있다.
예금확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1974.05.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이성호
【피고, 상고인】 부산시 농업협동조합 소송대리인 변호사 이상혁
【원 판 결】 대구고등법원 1973.10.1 선고 73나172 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1,2,3점을 함께 판단한다.
 원심판결에 열거된 증거를 기록에 의하여 대조 검토하면, 원고가 1970.9.3 피고조합 대신동 예금취급소에 이 사건 금 10,000,000원을 소정절차에 따라서 적법하게 예금한 것이라는 원심 인정사실이 수긍되고, 또 위 예금이 통정에 의한 허위의 의사표시였다는 피고의 항변을 배척한 원심조처 또한 기록에 비추어 정당하여(이 사건에 관한 당원의 환송판결 참조), 여기에 소론과 같은 예금행위나 예금계약에 관한 법리의 오해가 있다고 할 수 없다.
 논지는 결국 원심이 배척한 증거와 원심이 인정하지 아니한 사실을 들추어 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 전권사항을 비난하는데 지나지 않아 채택될 수 없다할 것이다. 또한 예금을 함에 있어서 저축증대에 관한 법률 제19조,제20조에 규정된 부당행위가 개입되었다 하여 이 예금행위를 무효라고 할 수는 없으므로 이것이 무효임을 전제로 하여 원판결에 위 법률의 해석을 잘못한 위법이나 이른바 도입예금의 성질을 오해한 위법이 있다는 논지 또한 그 이유없다 할 것이다. 그러므로 논지는 모두 그 이유없음에 돌아간다 하여 이상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행
관세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1974.05.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 동신염직공업주식회사 소송대리인 변호사 이해진
【피고, 상고인】 서울세관장 소송대리인 변호사 전정구
【원 판 결】 서울고등법원 1973.12.19 선고 72구609 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
국세징수법 제1조의 규정에 의하면 이 법은 국세의 징수에 관하여 필요한 사항을 규정함으로써 국세의 수입을 확보함을 목적으로 한다 라고 되어 있고, 동법 제3조 제1호에 의하면 이 법에서 국세라 함은 국가에서 부과하는 조세중 관세, 돈세 이외의 것을 말한다 라고 되어 있으며, 동법 제2조의 규정에 의하면 이 법에 규정한 사항으로서 관세 기타 다른 법률에 특별한 규정이 있는 사항에 대하여서는 그 법률의 정하는 바에 의한다고 되어 있으므로 관세도 국세의 일종이기는 하나 관세의 조세로서의 특수성에 비추어 다른 일반의 국세와는 원칙적으로 그 법적규제를 달리하고 있음을 엿볼 수 있고 또 국세징수법 제16조에 의하면 사업에 관하여 양도인에게 부과될 또는 양도인이 납부할 국세, 가산금과 체납처분비에 대하여 양도인의 재산으로서는 그 징수할 금액에 부족할 때에는 그 사업의 양수인은 제2차 납세의무를 진다고 규정하고 있으므로 동법 소정의 사업양수인의 제2차 납세의무는 사업의 양수인이 그 사업의 일체를 양도인으로부터 양수하여 동일한 장소에서 동일 종목 또는 유사한 종목의 사업을 경영하고 있다는 사실을 근거로 하여 국세징수확보의 필요상 "그 사업에 관하여" 양도인이 납부할 국세등에 대하여 "그 사업의" 양수인이 제2차 납세의무를 지도록 한 것이라고 볼 수 있다. 한편 관세법 제3조, 제4조, 제6조 등의 규정을 보면 관세는 소위 대인세나 행위세가 아니고 대물세이며 또 수시세인 성격을 띄고 있음이 분명하고 그 특수성에 따라 관세의 부과와 징수에 있어서는 동법 제6조, 제20조, 제22조 등에 여러가지 특별규정을 두고 있다. 그런데 관세법의 구 제23조(법률 제1976호)에 의하면 담보의 제공이 없거나 징수한 금액에 부족이 있는 관세의 징수는 이 법에 규정이 있는 것을 제외하고는 국세징수법의 예에 의한다고 규정되어 있으나, 그 규정의 내용과 취지로 보아 여기서 "징수"라 함은 협의의 징수절차만을 의미한다고 해석된다. 따라서 국세징수법 제16조는 이 사건과 같은 관세의 경우에 적용 내지는 준용될 수 없다고 볼 것이다(대법원 1972.12.26 선고 72누91호 판결 참조). 그렇다면 이 사건의 경우에 국세징수법 제16조가 적용될 수 없다고 본 원판결은 정당하고, 이와 상반된 견해를 내세우는 상고논지는 이유 없다.
 이에 이 상고는 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병호(재판장) 주재황 김영세 이일규
미성년자약취 (형사, 대법원)
공포일: 1974.05.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1명
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 이세중
【원 판 결】 서울형사지방법원 1973.12.7 선고 73노6203 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 피고인등에 대한 공소사실을 기록에 대조하여 검토하니 피고인 등은 이건 미성년자 등의 아버지인 공소외인의 부탁으로 위 두 아이들을 각 보호하고 있고, 위 공소외인은 자기처이며 아이들의 어머니와의 사이에 내부적인 이유가 있어 아이들을 그 어머니로부터 격리시킬 필요가 있다 하여 위와 같은 조치를 취한 본건과 같은 경우에 위 아이들의 어머니의 아이들 인도요구를 거부한 행위가 형사법상의 미성년자약취죄를 구성한다고 볼 수는 없을 것이며, 이건의 경우 아이들의 아버지가 미국으로 갔으므로 그 어머니가 민법상 친권을 행사할 권한이 있다는 이유만으로 위 사실이 미성년자약취죄를 구성한다고 할 수 없을 것이니 논지는 이유없어 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 민문기 임항준 안병수
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1974.05.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 정세철
【피고, 상고인】 피고 1 외 2명 소송대리인 변호사 구용완
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 대전지방법원 1973.5.4. 선고 73나31 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기록에 비추어 보건대 이 사건 토지는 원래 소외인의 비자경지로 농지개혁법 시행 당시 원고가 경작하고 있었기에 이가 국가에 매수되어 원고에 분배된 것으로 1961.2.18 그 상환을 완료하였는데 당국의 사무착오로 상환증서등 분배관계 서류에 다른 토지이며 원고가 경작하지도 아니하는 하천인 대전시 (주소 1 생략) 전 250평 및 (주소 2 생략) 전 172평으로 오기되었으므로 소관 대전시장은 1969.10.28 위 분배농지의 표시를 본건 토지인 (주소 3 생략) 하천 123평으로 정정 처리한 사실을 인정한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어겼거나 증거없이 사실을 인정한 위법이나 심리미진의 위법 있음을 발견할 수 없으니 피고 나라의 소송수행자 및 피고들 소송대리인 변호사 구용완의 상고논지는 이유없고,
 2. 농지분배에 있어서 당국의 사무착오로 말미암아 분배관계 소요서류에 분배대상지의 표시를 오기한 경우에 이를 애초의 분배대상지로 표시정정을 함은 유효한 것이라함이 당원의 판례(대법원 1966.12.23 선고 66다1994 판결참조)로 하고 있는 바, 원심판결이 앞에 본 바와 같은 사실 아래 그 정정을 유효한 취지로 단정한 조치는 정당하고 여기에 농지개혁법의 법리오해의 위법이 없다 할 것이므로 위 피고들 소송대리인의 상고논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1974.05.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 양회경
【피고, 피상고인】 피고 주식회사 소송대리인 변호사 유재방
【원 판 결】 서울고등법원 1973.11.23. 선고 73나680 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대한 판단
원심판결이유에 의하면 원심은 그 적시한 증거에 의하여 소외 1은 자기가 대표이사로 있는 소외 2 회사의 운영자금을 구득하기 위하여 피고 회사 명의의 수표를 위조하여 이를 원고에게 담보로 제공하고 원고로부터 원판시와 같은 돈을 차용한 사실과 또 원고도 위 소외 1이가 소외 2 회사의 운영자금으로 사용하기 위하여 본건 돈을 차용한다는 사실을 알고 있었다는 사실을 인정할 수 있다는 취지로 판시한 바, 원심이 위 사실을 인정하기 위하여 거친 증거취사 관계를 기록에 대조하여 검토하니 원심의 위 조치는 정당하고 채증상의 잘못이 있음을 찾아볼 수 없으니 채증법칙에 위배하여 사실인정을 그르쳤다는 논지는 이유 없고 또 소론 상법 395조의 적용문제는 본건에 있어서 원고가 악의였었다고 인정되는 이상 이를 본건의 경우에 적용할 법조가 아니므로 그 이유 없다.
 제2점에 대한 판단
우선 상고논지 중 소외 1이 피고회사 명의의 수표를 위조하여 원고에게 담보조로 제공한 행위가 피고의 회사의 전무이사로서 민법 35조 소정의 「그 직무에 관하여」 혹은 민법 756조 소정의 「그 사무집행에 관하여」 한 행위라고 볼 수 있을 것인지의 여부에 대하여 살펴보기로 한다.
원심이 인정한 바에 의하면 소외 1이 피고 회사 명의의 수표를 발행하여 원고에게 제공한 행위는 소외 1이 원고로부터 원판시 액수의 돈을 차용한 채무의 담보조로 발행 제공하였다는 것이므로 소외 1의 위 행위가 위 민법 소정의 직무 또는 사무집행에 관하여 한 행위로 인정하려면 채무담보행위가 피고회사의 통상적 업무행위에 속하거나 또는 통상적 업무행위에 속하지 아니한다 하더라도 피고 회사의 통상적 업무행위와 밀접한 관련을 가지고 있고,외관상으로도 그 업무행위와 유사하여 그 업무행위의 범위에 속하는 것으로 보여지는 경우에 한하여 그 직무 또는 사무집행에 관하여 한 행위로 보아야 할 것인 바, 이 건에 있어서 모든 증거자료를 정사하여도 소외 1의 위 행위가 위 설시와 같은 피고회사의 업무행위의 범위에 속하는 것으로 보여지는 경우에 해당한다고 인정할 자료가 없다.
 원고 소송대리인은 상고이유에서 증인 소외 1의 증언에 의하면 소외 1은 피고 회사의 전무이사로서 본건 이외에도 그 전부터 원고와 금전거래를 하면서 피고 회사 발행명의의 수표를 원고에게 담보로 제공하고 돈을 가져왔다가 그 돈을 변제하면 그 수표를 회수하였고 소외 2 회사의 수표를 주면 원고가 돈을 주지 않을 것 같아서 자금사정이 좋은 피고 회사의 수표를 원고에게 담보로 제공하고 돈을 차용하였다는 취지의 증언에 의하더라도 원고는 피고 회사의 전무이사인 소외 1의 기망행위 즉 본건 수표가 진정한 피고의 수표인 것처럼 속인 기망행위로 인하여 본건 손해를 입은 것이니 위와 같은 소외 1의 행위는 그 직무집행에 관한 행위라고 아니할 수 없다고 주장하나 위 소외 1이 원고와의 사이에 이건 이외에도 몇 차례 피고 회사 명의의 수표를 발행하여 이를 담보로 돈을 차용한 사례가 있는 것만으로 바로 소외 1의 본건 수표발행하여 담보로 제공한 행위가 객관적으로 보아 피고 회사의 통상적 업무행위와 밀접한 관계가 있는 것으로 외형상 보여진다고 인정할 수는 없다 할 것이니, 원고가 주관적으로 본건 수표가 진정한 피고의 수표인 것으로 오신한 사실만 가지고 바로 전무이사인 소외 1의 사무집행에 관하여 한 행위로 볼 수 없다 할 것이니 위와 같은 취지로 판시하여 피고회사에게 민법 35조의 책임이나 756조의 사용자책임이 없다고 판단한 원심의 조치는 정당하고 원판결에는 소론과 같은 채증법칙위배나 사용자책임에 대한 법리를 오해한 위법이있다 할 수 없으니 이점에 대한 논지 역시 그 이유 없다. 상고이유 중 원심이 소멸시효에 관한 법리를 오해하였다는 점에 대하여는 위 설시와 같이 원고는 피고 회사에 대하여 민법 35조 또는 756조 소정의 손해배상청구권이 없다고 판단한 원심의 조치가 수긍되는 이상 나아가 위 손해배상채권의 소멸시효기간에 대한 원심의 판단이 잘못되였다고 가정하더라도 판결의 결과에는 아무 영향이 없을 것임이 분명하니 이점에 대한 상고논지는 이를 판단하지않기로 한다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 민문기 임항준 안병수

" 갑" 회사의 대표이사가 그 회사의 운영자금을 마련하기 위하여 자기가 또 전무이사로 있는 피고 회사 명의의 수표를 위조하여 원고에게 담보로 제공하고 돈을 차용한 경우에 피고 회사가 원고에게 책임을 지기 위한 요건

" 갑" 회사의 대표이사가 그 회사의 운영자금을 마련하기 위하여 자기가 또 전무이사로 있는 피고 회사 명의의 수표를 위조하여 원고에게 담보로 제공하고 그로부터 돈을 차용한 경우에 피고회사가 원고에게 책임을 지기 위하여는 채무담보행위가 피고 회사의 통상의 업무행위에 속하거나 또는 통상적 업무행위와 밀접한 관련을 가지고 있는 외관상으로도 그 업무행위와 유사하여 그 업무행위의 범위에 속하는 것으로 보여지는 경우에 한한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1974.05.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 고방심 소송대리인 변호사 김정환
【피고, 상고인】 대한민국
【원 판 결】서울고등법원 1971.12.3. 선고 71나1680 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유 제1점에 대하여,
 원판결은 다음과 같이 판시하여 원고의 청구를 인용한 제1심판결을 유지하고 있다. 즉 피고에 딸린 국립중앙극장의 지출관소외인은 1969.3.20경부터 같은해 9.25경까지에 걸쳐 소외 김택주에게 아무런 지출원인행위 없이 별표 기재와 같이 액면 도합 돈 5,000,000원의 국고수표 6매를 발행하고 원고는 별표 (3)항 기재 각 일자에 위 수표와 교환하여 액면 동액을 그에게 지급한 사실, 원고는 이를 취득한 후 한국은행 국고과에 가서 담당은행원에게 위 수표를 제시하고 정당하게 발행된 수표인지 여부를 확인하였더니 정당한 수표로서 예산 영달만 되면 언제든지 지급되는 수표라 확인을 받은 사실, 그것들이 지급 거절된 사실을 인정하고, 피고는 그 피용인인 위소외인의 법령에 위배한 위 수표발행행위로 원고가 입은 설시 손해를 배상할 의무있다는 취지로 판단하였다.
 그러나원고는 원심이 인정한 대로 거액에 달하는 수표 여러장을 여러번에 손에 넣은 수표가 지출원인행위 없이 발행된 무효인 수표이므로 이를 입수한데에 과실 없었다는 주장과 입증이 없는한 과실책임을 못 면할 법리(이 사건을 환송한 당원의 견해이다)라 하겠는데, 원고가 한국은행 국고과에 가서 행원에게 원판시와 같은 문의를 하였다는 사실만으로는 원고가 이들 수표를 손에 넣을 때에 과실 없었다고 인정될 수 없겠거늘 원판결이 위와 같이 판단한 데에는 지출원인행위 없이 발행된 국고수표의 취득에 있어서의 과실에 관한 법리를 오해하여 이유불비에 빠진 위법이 있다 하리니 논지는 이유 있어 다른 주장을 판단할 나위없이 원판결은 파기를 못면한다.
 그러므로 전원일치로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 홍순엽 민문기 임항준
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1974.05.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 안이준
【피고, 피상고인】 부산직활시 소송대리인 변호사 서윤학
【원 판 결】 대구고등법원 1973.11.20 선고 73나568 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결이 토지구획정리사업법 제40조, 제41조에 의하여 사업시행자가 그 시행지구안에 있는 건출물등 장애물을 이전하게 하고 그 이전으로 인하여 손실을 받은 자가 있을 때에 그 손실을 보상하도록 되어 있음에 있어 그 보상관계를 그 이전에 인하여 실제 손실을 받은 자와 시행자 사이의 권리관계로 보고 나아가 동법 제79조에 규정된 바 사업시행지구안의 건축물 등에 관하여 권리를 가진 자에게 변동이 있는 경우 이를 시행자에게 신고하지 아니한 이상 사업시행에 따른 처분에 대하여 권리변동의 효력을 주장하거나 종전 권리자에 대한 처분을 부인할 수는 없는 것이라는 해석 아래 이 사건에 있어 원고는 본건 건물에 대하여 그 주장과 같은 소유권이전에 따른 권리변동의 신고를 한 바가 없고 이건 구획정리사업은 원고가 본건 건물의 소유권을 취득하기 훨씬 전부터 시행되고 있었던 것인데 이건 보상금 지급시에 피고시에는 본건 건물의 소유자가 종전 소유권자인 소외인으로 신고되어 있었을 뿐 아니라 토지대장상으로도 그 부지가 같은 소외인의 소유로 되어 있고 또 실제 점거도 같은 사람이 하고 있었으므로 피고가 그 건물의 이전통지등 처분도 위 소외인에게 하였고 실제 이를 철거 이전한 사람도 위 소외인인 사실이 인정되므로 피고시가 같은 소외인에게 이로 인한 손실보상금을 지급한 것을 잘못이라 할 수 없고 위 소외인이 피고시가 결정한 보상금을 이의없이 받아간 이상 피고시에 대한 관계에서는 그 변제행위의 효력이 원고에게도 미친다할 것이라고 판단하였음을 기록과 관계 법령의 규정을 아울러 대조하여 검토하여 보면 정당하다 할 것이고 논지에서 지적하는 바와 같은 토지구획정리사업법 제40조, 제41조및 제79조의 해석을 그릇쳤다거나 손실보상에 관한 근본적인 법리를 오해한 위법있다고 볼 수 없다. 논지는 이건 손실보상의 내용이 단순히 건물철거에 따른 건물가격의 보상을 뜻하는 것으로 보고 등기부에 의하여 확인되는 건물 소유권자에게 보상금을 지급하여야 할 것이라 하고 권리변동의 신고유무는 보상금 지급권자를 결정하는데까지 필수적으로 요구되는 강행규정은 아니라는 상반되는 견해에 입각하여 원판결에 위법있다고 논난하는 것으로서 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진

토지구획정리사업법 79조에 의하여 사업시행지구안의 건축물 등에 관하여 권리를 가진자에 변동이 있는 경우 이를 시행자에게 신고하지 아니한 이상 사업시행에 따른 처분에 대하여 권리변동의 효력을 주장하거나 종전권리자에 대한 처분을 부인할 수 없다할 것이다.
위약금등 (민사, 대법원)
공포일: 1974.05.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1명 소송대리인 변호사 황일근
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 손동욱, 유진령
【원 판 결】 서울고등법원 1973.6.22. 선고 72나2456 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고대리인의 상고이유를 판단한다.
 채무불이행의 요건인 이행불능은 사회의 거래통념에 따라 정할 것이며, 반드시 물리적 불능만에 한할 것이 아니고 일반 거래실정에서 이행하는 것이 극히 곤란한 사정이 있다면 또한 불능이라고 할 것이다.
 따라서 부동산의 매도인이 목적물을 제3자에게 양도하고 이전등기를 마친 경우, 매도인이 제3자에게 지상권을 설정하고 등기를 마치고 또 저당권을 설정하고 등기를 마친 경우에는 매도인의 채무는 이행불능에 빠졌다고 하겠다.
 이 사건에서 원심은 원고에게 목적 소유 부동산(177평)을 매도한 피고가 그 중 7평을 타인에게 소유권이전등기를 해주고, 나머지 부분에 대하여서는 타인에게 건물소유를 목적으로 하는 30년 기한의 지상권과 매도가격의 3/4에 달하는 액의 저당권을 설정하고 그 등기까지 넘겼으니 피고의 원고에 대한 소유권이전의무는 이행불능에 떨어진 것이라고 판시하였음은 옳고, 거기에 소론 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 전원일치로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 홍순엽 민문기 임항준
손실보상청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1974.05.28 / 시행일:

【원고, 피항소인】 이종화
【피고, 항소인】 부산시
【원심판결】제1심 부산지방법원(72가합1367 판결)
【주 문】
 원판결중 피고 패소부분을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 390,458원 및 이에 대한 1972.10.4.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원과 1972.9.10.부터 부산 부산진구 구포동 430의 8 답 70평을 인도할 때까지 월 9,800원의 비율에 따른 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행 선고
【이 유】 원고소송대리인은 부산 부산진구 구포동 430의8 답 70평은 원래 소외 이규상의 소유이던 것을 동 소외인이 1955.7.3. 사망하자 원고가 이를 상속한 것인데, 1933.11.10. 당시 구포읍이 위 토지를 구포공립보통학교에 이르는 도로에 편입시켜 이를 사용하고, 구포읍이 피고시의 관할구역에 편입되고부터는 피고가 이를 사용하므로, 피고에 대하여 1967.9.10.부터 위 토지의 인도완료에 이르기까지 사용료 상당의 손해배상을 구한다고 주장하고, 피고소송대리인은 위 토지는 소외 이규상으로부터 1933.11.10.경 증여받은 것이라고 항쟁하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1 내지 3호증의 각 기재에 의하면, 위 답 70평은 원래 소외 이규상의 소유였고, 동 소외인이 1955.7.3.사망하여 원고가 그 재산상속인이 된 사실, 위 토지는 1933.11.10. 지목이 도로로 변경된 사실을 각 인정할 수 있지만 한편, 윈심증인 신용정의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제2호증의 기재에 위 증인 및 당심증인 윤상은의 각 증언과 변론의 전취지를 모두어보면, 1933.11.10.경 당시 구포면에서는 구포공립보통학교로 통하는 도로가 불비하여 이를 확장 정비함에 있어 지방 주민들로부터 확장에 필요한 토지를 증여받을 때, 소외 이규상도 위 답 70평을 구포면에 증여하고, 이를 인도받은 구포면에서는 위 도로의 부지에 편입시켜 사용하여 오다가 위 구역이 피고의 관할구역으로 변경되어 그 권리를 승계한 피고가 위 도로에 포장공사를 하고 1972.5.3.도로로선 인정공고를 한 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 윈심증인 김한대의 일부 증언은 믿을 수 없고 달리 반증이 없다.
 원고소송대리인은, 위 증여는 서면에 의한 것이 아니므로 이를 해제한다고 주장하나, 위에서 인정한 바와 같이 소외 이규상이 위 토지를 증여한 후 인도까지 한 이상 위 증여는 이미 그 이행이 완료되었다 할 것이므로, 이러한 경우 증여의 해제는 효력을 발생할 수 없다 할 것이니 위 주장은 받아들일 수 없다.
 그렇다면 소외 이규상의 재산상속인인 원고로서는 등기부상 소유명의가 그대로 남아있다 하더라도, 증여를 받은 피고에 대하여 소유권 침해를 원인으로 사용료상당의 손해배상을 구할 수 없는 법리라 할 것이므로, 원고의 이건 청구는 더 나아가 살펴볼 필요없이 그 이유없어 기각하여야 할 것인즉, 이와 결론을 일부 달리한 원판결은 부당하므로 피고의 항소에 따라 이를 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여민사소송법 제96조,제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 강신각(재판장) 오장희 서정제
법인세과세처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1974.05.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한후상사주식회사 소송대리인 변호사 송영규
【피고, 상고인】 마포세무서장
【원 판 결】 서울고등법원 1973.6.19 선고 72구2 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유 2에 대하여.
 원판결은 그 이유설명에서, 원고가 본건 부과처분에 대한 불복으로 국세심사청구를 밟으면서도 증빙서류를 제출하지 않았으며 또 국세심사청구절차중 피고측으로부터 제시를 요구받고도 불응하였음을 인정할 수 있으나 이것은 부과 이후의 사정을 말하는데 불과하여 이로써 피고주장처럼 부과 당시 장부를 비치한 것이 아니라고 단정할 수 없으며 을 제1호증의8 기재에 의하면 원고가 부과처분 당시 장부를 비치 하지 않았다고 기재되어 있으나 이것은 피고측에서 일방적으로 작성한 서류여서 선듯 믿기 어려우며 오히려 원고는 복식부기방식에 의하여 기장한 70사업년도의 총계정원장, 임대료수입대장, 점포수입대장,노점수금대장,점포노점임대료미수금대장, 영업비원장, 금전출납부, 수입지출전표철등의 장부와 증빙서류를 비치하고 있었으며, 원고는 1972.12.5 원심 제8차변론기일에서도 위의 장부와 증빙서류를 법정에 현출하고 있어서 그러한 장부가 있었음을 인정할 수 있다는 취의의 판단을 하였다.
 그러나 원판결 인정과 같이 본건 부과처분에 대한 불복으로 국세심사청구를 밟으면서도 장부와 증빙서류를 제출하지 않고 또 그 절차중 피고측으로부터 제시를 요구 받고도 불응하였다면, 그것이 부과처분 이후에 있은 것이라 하여도 특별한 사정이 없는 한 원고는 그 당시 복식부기에 의하여 기장한 장부와 증빙서류를 비치하지 아니한 것이라 인정함이 사회통념상 타당할 것임은 물론 일건 기록에 의하면 원고는 본소 제기후에도 11개월이나 경과한 원심 제8차 변론시에야 비로소 원판결판단 각 장부와 증빙서류를 법정에 현출하였을 뿐 증거로 제출된 바도 없어 가사 동 장부와 증빙서류가 비치된 것이라 하여도 그 비치 기장된 장부와 증빙서류에 의하여 그 소득금액을 계산할 수 있는지의 여부가 미분명함에도 불구하고 피고의 본건 부과처분이 위법하다고 판단한 원판결에는 채증법칙위배가 아니면 이유불비의 위법이 있다할 것으로서 이 점에 관한 상고논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서 행정소송법 제14조, 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 홍순엽 민문기 안병수

국세법인세 부과처분에 대한 불복으로 심사청구를 밟으면서도 장부와 증빙서류를 제출하지 않고 또 그 절차 중 피고측으로부터 제시를 요구받고도 불응하였다면 특별한 사정이 없는 한 원고는 부과처분당시 복식부기에 의하여 기장한 장부와 증빙서류를 비치하지 아니한 것이라고 인정함이 타당하다.
허위공문서작성·허위공문서작성행사배임 (형사, 대법원)
공포일: 1974.05.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2명
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울형사지방법원 1973.11.20. 선고 72노730 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 서울지방검찰청 검사 명완식의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심판결이유에 의하면, 원심은 피고인들이 서울 영등포구청에서 청소차의 주유(注油)관계사무를 취급하는 서무과장, 서무계장 또는 서무주임으로서 소속 청소차 운전수 공소외 1 외 89명이 작업상 소요로 하는 주유전표를 발행함에 있어서 그 전표상의 주유량이 실재 소비되는 휘발유의 양보다 많고, 또 실제 경유를 주유한 사실이 없다는 것을 알고 있었음에도 불구하고 공소사실과 같은 많은 양의 휘발유 또는 경유의 주유전표를 발행하므로서 위 청소차 운전수 공소외 2 외 79명으로 하여금 실제로 소비하고 남은 162,004리터 (싯가 3,726,092원 상당)을 매각처분케 하였다는 이 사건 공소사실을 전부 인정하면서도, 피고인들의 소위는 이미 제도화 되어 있는 방식에 따랐고 또 서울특별시가 면밀한 조사 결과 책정한 1키로미터당의 소요량을 곱하여 유류를 공급하였던 것이나 운전사들이 원판시와 같은 유류의 절약방법을 강구하므로서 공급량을 남겨 이를 처분한 것이므로 피고인들로서는 형사상 아무런 책임이 없다고 판단하고 있다.
 그러나 원심에 의하여 피고인들이 공소사실과 같이 실제소비량 보다 많고 또는 실제로 주유한 사실이 없다는 것을 알고 있었음에도 불구하고 그 내용이 다른 주유전표를 발행하여 왔다고 인정된 이상 피고인들의 형사상의 책임이 부정되려면, 피고인들이 형식적으로 이미 정하여진 제도나 공급량에 따랐을 뿐이었다는 사실만으로서는 부족하고 이러한 제도나 공급량이 하나의 방편이거나 기준을 세운것이 아니라 어떠한 정책적인 목적에서 이루어진 절대적인 것이어서 피고인들로서는 유류공급의 방식이나 공급량에서 오는 불합리나 과부족현상 등에 관여할 수 없었다는 것까지가 규명되었어야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 내용을 규명하지 아니한 채 피고인들에 대한 이 사건 형사상의 책임을 부정하였음은 결국 그 심리를 다하지 아니하였거나 또는 형사책임의 법리의 오해에 기인하여 판결에 영향을 미친 것이라고 아니할 수 없으므로, 검사의 상고논지를 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

청소차의 주유관계사무를 취급하는 공무원이 실제 소비량보다 많거나 실제로 주유한 사실이 없는데도 허위의 주유전표를 발행한 경우에 이들이 형식적으로 정하여진 제도나 공급량에 따랐다면 형사책임이 부정되는가 여부

구청에서 청소차의 주유관계사무를 취급하는 공무원이 실제 소비량보다 많고 또는 실제로 주유한 사실이 없다는 것을 알고 있음에도 불구하고 그 내용이 다른 주유전표를 발행한 경우 이들의 형사책임이 부정되려면 형식적으로 이미 정하여진 제도나 공급량에 따랐을 뿐이라는 것만으로는 부족하고 이러한 제도나 공급량이 하나의 방편이거나 기준을 세운 것이 아니라 어떠한 정책적인 목적에서 이루어진 절대적인 것이어서, 위 공무원으로서는 유류공급의 방식이나 공급량에서 오는 불합리나 과부족현상 등에 관여할 수 없었다는 것까지 규명되어야 한다.