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건축공사중지명령취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2004.05.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 한진희 외 1인)
【피고, 상고인】 성남시분당구청장
【원심판결】 서울고법 2003. 12. 16. 선고 2003누1761 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
행정절차법 제21조 제1항, 제4항, 제22조 제1항 내지 제4항에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 다른 법령 등에서 필요적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하되, "당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우" 등에는 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있도록 규정하고 있으므로, 행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다고 할 것이다(대법원 2000. 11. 14. 선고 99두5870 판결 참조). 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공사중지명령(이하 '이 사건 처분'이라 한다)은 원고가 택지개발촉진법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제3조에 의한 예정지구의 지정·고시 당시에 이미 건축법에 의하여 건축물의 건축에 관한 허가를 받았으나 그 지정·고시 이전에 공사에 착수하지 않아 건축허가의 효력이 상실되었음을 이유로 건축법 제69조 제1항에 의하여 이루어진 침해적 행정처분으로서, 원고로서는 위 지정·고시일 전에 이미 착공신고까지 하였음에도 건축허가의 효력이 상실됨으로써 공사의 준비에 소요된 비용 상당의 손해를 입게 될 뿐만 아니라 그 공사에 대한 기대이익도 상실하게 되므로 이러한 상황에 대비하기 위하여 이 사건 처분에 대한 사전통지를 받을 필요가 있음은 물론, 이에 대하여 의견제출의 기회를 가질 필요가 적지 아니하고, 피고는 이 사건 처분 이외에도 건축법 제69조 제1항에 의하여 각종 필요한 조치와 법 제6조 제2항에 의하여 같은 조 제1항 본문의 허가 없이 시행된 공사에 대하여 원상회복을 명하는 조치를 취할 수 있으므로, 즉시 이 사건 처분을 하지 아니하면 안될 급박한 사정이 있다고도 볼 수 없으므로, 원고에게 처분에 대한 사전통지를 하고 의견제출의 기회를 준다면 많은 액수의 손실보상금을 기대하여 공사를 강행할 우려가 있다는 사정만으로 이 사건 처분이 "당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우"에 해당한다고 볼 수 없다고 하여 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였다.
 앞에서 본 법리와 관계 법령의 규정 및 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 사실을 오인하거나 사전통지 및 의견제출절차의 예외사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철

[1] 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 함에 있어서 당사자에게 행정절차법상의 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니한 경우, 그 처분이 위법한 것인지 여부(한정 적극)
[2] 건축법상의 공사중지명령에 대한 사전통지를 하고 의견제출의 기회를 준다면 많은 액수의 손실보상금을 기대하여 공사를 강행할 우려가 있다는 사정이 사전통지 및 의견제출절차의 예외사유에 해당하지 아니한다고 한 사례

[1] 행정절차법 제21조 제1항, 제4항, 제22조 제1항 내지 제4항에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 다른 법령 등에서 필요적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하되, "당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우" 등에는 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있도록 규정하고 있으므로, 행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다.
[2] 건축법상의 공사중지명령에 대한 사전통지를 하고 의견제출의 기회를 준다면 많은 액수의 손실보상금을 기대하여 공사를 강행할 우려가 있다는 사정이 사전통지 및 의견제출절차의 예외사유에 해당하지 아니한다고 한 사례.
전부금 (민사, 대법원)
공포일: 2004.05.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 의료법인 ○○의료재단 (소송대리인 변호사 박상엽)
【피고, 상고인】 △△△보험 주식회사 (소송대리인 변호사 김대식 외 1인)
【원심판결】 대전고법 2003. 12. 10. 선고 2003나4844 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 구 자동차손해배상보장법(1999. 2. 5. 법률 제5793호로 전문 개정되어 2003. 8. 21. 법률 제6969호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제32조는 같은 법 제9조 제1항의 규정에 의한 교통사고 피해자의 보험가입자 등에 대한 직접청구권을 압류 또는 양도할 수 없도록 규정하고 있는바, 이는 자동차의 운행으로 사람이 사망하거나 부상한 경우에 있어서 인적 피해에 대한 손해배상을 보장하는 제도를 확립함으로써 피해자를 보호하려는 데에 그 목적이 있으므로, 교통사고 피해자를 치료한 의료기관이 피해자에 대한 진료비 청구권에 기하여 피해자의 보험사업자 등에 대한 직접청구권을 압류하는 것까지 금지하는 취지로 볼 것은 아니다(대법원 1981. 6. 23. 선고 80다1351 판결, 1988. 2. 9. 선고 87다카2540 판결 참조).
 따라서 원심이 제1심판결을 인용하여, 원고가 그 산하의 □□□대학교 ◇◇병원에서 교통사고 피해자 소외인을 치료한 진료비 청구권에 기하여 위 피해자가 보험사업자인 피고에 대하여 갖는 법 제9조 제1항 소정의 직접청구권에 관하여 법원으로부터 채권압류 및 전부명령을 받은 것이 법 제32조에 위반되어 실체법상의 효과를 발생시킬 수 없다는 피고의 주장을 배척한 조치는 위 법리에 비추어 정당하고, 거기에 법 제32조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 집행력 있는 집행권원에 기하여 채권압류 및 전부명령이 적법하게 이루어진 이상 피압류채권은 집행채권의 범위 내에서 당연히 집행채권자에게 이전한다 할 것이어서 그 집행채권이 이미 소멸하였거나 실제 채무액을 초과하더라도 그 채권압류 및 전부명령에는 아무런 영향이 없고, 제3채무자로서는 채무자에 대하여 부담하고 있는 채무액의 한도 내에서 집행채권자에게 변제하면 완전히 면책되는 것이다(대법원 1976. 5. 25. 선고 76다626 판결, 1989. 9. 12. 선고 88다카34117 판결, 1996. 6. 28. 선고 95다45460 판결 참조).
 따라서 원심이 제1심판결을 인용하여, 위 채권압류 및 전부명령의 집행채권인 원고의 피해자 소외인에 대한 진료비 채권은 ‘자동차보험진료수가에관한기준(1999. 9. 8. 건설교통부 고시 제1999-274호)’이 적용되어 자동차보험진료수가(이하 ‘보험수가’라고 한다)로 산정되어야 함에도 일반진료수가를 기준으로 산정되었으므로 피고는 원고에 대하여 보험수가에 따라 산정된 범위 내에서만 지급의무를 부담한다는 피고의 주장을 배척한 조치는 위 법리에 비추어 정당하고, 거기에 보험수가에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 또한 원심은, 원고가 법원으로부터 채권압류 및 전부명령을 받은 채권은 피해자 소외인의 피고에 대한 전체 손해배상청구채권 중 청구금액인 금 62,274,984원으로 기왕치료비 항목에 국한하여 전부받은 것이 아니고, 전부명령의 효력 발생 당시 피해자 소외인의 피고에 대한 전체 손해배상청구채권의 수액이 위 청구금액을 훨씬 초과하여 존재하고 있었던 사실을 인정한 다음, 위 전부명령의 피전부채권인 피해자 소외인의 피고에 대한 손해배상청구채권 중 기왕치료비 항목은 보험수가를 적용하여야 함에도 일반진료수가를 기준으로 계산되었으므로 보험수가를 초과한 금원 상당의 피전부채권은 처음부터 존재하지 않는다는 피고의 주장을 배척하였는바, 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고, 한편 피고가 피해자 소외인에 대하여 부담하고 있는 채무액이 피전부채권액인 청구금액을 초과하고 있는 이상 피고는 전부채권자인 원고에게 청구금액 전액을 변제하여야 면책되는 것이므로 이 점에 관한 원심의 판단도 정당하며, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 보험수가에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

[1] 구 자동차손해배상보장법 제32조의 규정 취지 및 교통사고 피해자를 치료한 의료기관이 피해자에 대한 진료비 청구권에 기하여 피해자의 보험사업자 등에 대한 직접청구권을 압류할 수 있는지 여부(적극)
[2] 집행채권이 소멸하였거나 실제 채무액을 초과하는 경우, 채권압류 및 전부명령의 효력(적극)

[1] 구 자동차손해배상보장법(2003. 8. 21. 법률 제6969호로 개정되기 전의 것) 제32조는 같은 법 제9조 제1항의 규정에 의한 교통사고 피해자의 보험가입자 등에 대한 직접청구권을 압류 또는 양도할 수 없도록 규정하고 있는바, 이는 자동차의 운행으로 사람이 사망하거나 부상한 경우에 있어서 인적 피해에 대한 손해배상을 보장하는 제도를 확립함으로써 피해자를 보호하려는 데에 그 목적이 있으므로, 교통사고 피해자를 치료한 의료기관이 피해자에 대한 진료비 청구권에 기하여 피해자의 보험사업자 등에 대한 직접청구권을 압류하는 것까지 금지하는 취지로 볼 것은 아니다.
[2] 집행력 있는 집행권원에 기하여 채권압류 및 전부명령이 적법하게 이루어진 이상 피압류채권은 집행채권의 범위 내에서 당연히 집행채권자에게 이전한다 할 것이어서 그 집행채권이 이미 소멸하였거나 실제 채무액을 초과하더라도 그 채권압류 및 전부명령에는 아무런 영향이 없고, 제3채무자로서는 채무자에 대하여 부담하고 있는 채무액의 한도 내에서 집행채권자에게 변제하면 완전히 면책된다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2004.05.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 51인 (소송대리인 법무법인 한누리 담당변호사 김상원 외 4인)
【피고, 상고인】 ○○○ 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 지평 담당변호사 조용환 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2003. 12. 9. 선고 2002나3343, 3350 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 피고 2의 시세조종행위에 관한 사실오인의 주장에 대하여
 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 피고 2가 피고 1 회사의 소외 1 상무와 공모하여 그 판시 시세조종행위를 한 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 피고들의 손해액 산정방식에 관한 주장에 대하여
 가. 증권거래법 제188조의4 제2항 제1호의 시세조종행위로 인하여 형성된 가격에 의하여 유가증권시장 또는 코스닥시장에서 당해 유가증권의 매매거래 또는 위탁을 한 투자자가 그 매매거래 또는 위탁에 관하여 입은 손해를 산정함에 있어서는, 그와 같은 시세조종행위가 없었더라면 매수 당시 형성되었으리라고 인정되는 주가(이하 ‘정상주가’라 한다)와 시세조종행위로 인하여 형성된 주가로서 그 투자자가 실제로 매수한 주가(이하 ‘조작주가’라 한다)와의 차액 상당(만약, 정상주가 이상의 가격으로 실제 매도한 경우에는 조작주가와 그 매도주가와의 차액 상당)을 손해로 볼 수 있고, 여기서 정상주가의 산정방법으로는, 전문가의 감정을 통하여 그와 같은 시세조종행위가 발생하여 그 영향을 받은 기간(이하 ‘사건기간’이라 한다) 중의 주가동향과 그 사건이 없었더라면 진행되었을 주가동향을 비교한 다음 그 차이가 통계적으로 의미가 있는 경우 시세조종행위의 영향으로 주가가 변동되었다고 보고, 사건기간 이전이나 이후의 일정 기간의 종합주가지수, 업종지수 및 동종업체의 주가 등 공개된 지표 중 가장 적절한 것을 바탕으로 도출한 회귀방정식을 이용하여 사건기간 동안의 정상수익률을 산출한 다음 이를 기초로 사건기간 중의 정상주가를 추정하는 금융경제학적 방식 등의 합리적인 방법에 의할 수 있다 할 것이다.
 원심이 이와 같은 손해액 산정방식을 채용한 조치는 정당하고, 거기에 시세조종행위로 인한 손해액의 산정방식에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 나. 그러나 시세조종행위가 처음 일어난 시점이 언제인지에 관한 원심의 사실인정은 전후 모순되고 이 점은 원심의 손해액 산정에 영향을 미쳤다고 할 것이다.
 즉, 원심판결 이유 제1의 다. (4)항에서는 피고들의 시세조종행위가 처음 일어난 시점을 1998. 4. 4.로 보면서도(원심판결 12면), 제2의 나. (2)항에서는 이를 같은 달 9.로 본 감정인 소외 2, 소외 3의 감정 결과를 그대로 채용하였다(원심판결 18면). 만약 시세조종행위의 개시시점이 같은 달 9.이 아니라 같은 달 4.이라면 원심 판시의 추정기간의 종기가 달라져 회귀방정식도 달라질 뿐만 아니라, 정상주가의 산정을 위한 기초값이라 할 수 있는 사건기간 직전일의 주가 또한 달라져 결과적으로 정상주가 나아가 배상할 손해액이 달라질 여지가 있다 할 것이다(기록에 첨부된 형사판결문에는 최초 시세조종행위일을 알아볼 수 있는 별지가 첨부되어 있지 아니한데, 감정인 소외 2, 소외 3은 별지를 제외한 형사판결문을 기초자료로 제출받은 상태에서 같은 달 9.을 최초 시세조종행위일로 속단한 다음 이를 기초로 감정을 한 것으로 보인다).
 따라서 금융경제학적 분석의 기초가 되는 최초 시세조종행위일에 관한 원심의 사실인정에는 이유모순 내지는 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 취지인 피고들의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판단한다.

대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)

증권거래법 제188조의4 제2항 제1호의 시세조종행위로 인하여 형성된 가격에 의하여 유가증권시장 또는 코스닥시장에서 당해 유가증권의 매매거래 또는 위탁을 한 투자자가 그 매매거래 또는 위탁에 관하여 입은 손해를 산정함에 있어서는, 그와 같은 시세조종행위가 없었더라면 매수 당시 형성되었으리라고 인정되는 주가(정상주가)와 시세조종행위로 인하여 형성된 주가로서 그 투자자가 실제로 매수한 주가(조작주가)와의 차액 상당(만약, 정상주가 이상의 가격으로 실제 매도한 경우에는 조작주가와 그 매도주가와의 차액 상당)을 손해로 볼 수 있고, 여기서 정상주가의 산정방법으로는, 전문가의 감정을 통하여 그와 같은 시세조종행위가 발생하여 그 영향을 받은 기간(사건기간) 중의 주가동향과 그 사건이 없었더라면 진행되었을 주가동향을 비교한 다음 그 차이가 통계적으로 의미가 있는 경우 시세조종행위의 영향으로 주가가 변동되었다고 보고, 사건기간 이전이나 이후의 일정 기간의 종합주가지수, 업종지수 및 동종업체의 주가 등 공개된 지표 중 가장 적절한 것을 바탕으로 도출한 회귀방정식을 이용하여 사건기간 동안의 정상수익률을 산출한 다음 이를 기초로 사건기간 중의 정상주가를 추정하는 금융경제학적 방식 등의 합리적인 방법에 의할 수 있다.
명예훼손 (형사, 대법원)
공포일: 2004.05.28 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【원심판결】울산지법 2004. 2. 6. 선고 2003노572 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 1. 상고이유 제1점 및 제6점에 대하여
 피해자공소외 주식회사가 무고죄로 처벌되어야 함에도 오히려 피고인에 대하여만 공소를 제기한 것이 부당하다는 취지의 주장과 원심의 양형이 부당하다는 취지의 주장은형사소송법 제383조의 규정 취지상 적법한 상고이유로 삼을 수 없다.
 2. 상고이유 제2점 및 제7점에 대하여
형법 제310조에서 '오로지 공공의 이익에 관한 때'라 함은 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하는 것인데, 여기의 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함되고, 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·고려하여 결정하여야 하는 것이다(대법원 1998. 10. 9. 선고 97도158 판결,2003. 11. 13. 선고 2003도3606 판결 등 참조).
 한편, 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가형법 제310조의 규정에 따라서 위법성이 조각되어 처벌 대상이 되지 않기 위하여는 그것이 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당된다는 점을 행위자가 증명하여야 하는 것이고(대법원 1996. 10. 25. 선고 95도1473 판결 참조), 법원이 적법하게 증거를 채택하여 조사한 다음형법 제310조 소정의 위법성조각사유의 요건이 입증되지 않는다면 그 불이익은 피고인이 부담하는 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 적시한 사실의 요지는 '피고인은공소외 주식회사과 상품공급계약을 체결하고공소외 주식회사으로부터 제품을 공급받아 판매하여 왔는데공소외 주식회사가 거래 대리점들과 충분한 상의 없이 제일제당에 그 제품의 판매권을 넘기고 불공정한 약관을 들어 피고인과의 계약을 일방적으로 해지하였고, 피고인이 이에 항의하면서 민원을 제기하자공소외 주식회사에서 피고인을 회유하려고 하였으나 피고인이 이에 응하지 아니하자, 다른 대리점들을 상대로 그들의 약점을 이용하여 굴복시킨 후, 피고인에게는 괘씸죄를 씌워 피고인이 담보로 제공한 재산에 강제경매를 신청하는 등공소외 주식회사는 밀실정책의 대표 회사이고, 인간의 최소한의 양심과 도덕성은 하수구에 처박아 넣은 지 오래되었으며, 지켜야 할 법도 저버리면서까지 같이 살아가야 하는 공생의 법칙도 어기고공소외 주식회사만의 이익을 위해서 상대방을 배려하는 모습은 어디에도 찾을 수 없다.'라는 것이고, 한편 피고인은 위와 같은 내용의 글을 국회의원이나 언론사, 다른 제약회사 등 11곳의 홈페이지에 게재하였다는 것으로서, 피고인이 작성하여 게재한 글의 내용이 진실한 사실로서공소외 주식회사의 시정되어야 할 부분이 일부 포함되어 있기는 하나,공소외 주식회사를 비방하는 취지가 그 내용의 주조를 이루고 있는 점, 위 사건과 관련되어 있는 자들뿐만 아니라 불특정 다수인들이 볼 수 있는 정치인이나 언론사 또는 위공소외 주식회사와 경쟁관계에 있는 다른 제약회사의 홈페이지에 게재한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 위와 같은 내용의 글을 게재한 것이형법 제310조 소정의 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당한다고 할 수는 없다고 판단하였는바, 기록과 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 법리오해의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적·합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1764 판결,대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인의 위와 같은 행위가 그 수단과 방법에 있어서 상당성이 인정된다고 보기 어려우며, 이와 같은 인터넷 게재가 긴급하고 불가피한 수단이었다고도 볼 수 없어 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록과 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 법리오해의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.
 4. 상고이유 제4점 및 제5점에 대하여
 헌법상 보장된 표현의 자유도 국가안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 필요한 경우에는 법률로써 제한할 수 있는 것인데(헌법 제37조 제2항), 피고인의 이 사건 각 행위가 명예훼손죄에 해당하는 이상 이를 들어 헌법상 보장된 표현의 자유를 침해한다고 볼 수도 없고, 피고인의 이 사건 범죄행위를 언론기관이 사실보도를 한 것과 비교하여 평등원칙에 어긋난다는 취지의 주장 또한 받아들일 수 없다.
 5. 결 론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)

[1]형법 제310조의 위법성조각사유에 해당하기 위한 요건인 '오로지 공공의 이익에 관한 때'의 의미 및 그 판단 기준
[2] 명예훼손죄의 위법성조각사유에 대한 증명책임 
[3]형법 제20조가 규정하는 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'의 의미 및 정당행위의 성립 요건
[4] 특정 제약회사를 비방하는 취지가 내용의 주조를 이루고 있는 글을 작성하여 국회의원이나 언론사, 다른 제약회사 등의 홈페이지에 게재한 행위가형법 제310조 및제20조에 해당하지 아니한다고 한 사례
공유재산무상사용위탁관리계약해지처분및토지사용료부과처분취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2004.05.27 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 경기일원 담당변호사 박성훈)
【피 고】 서울특별시 서초구청장 (소송대리인 법무법인 한백 담당변호사 여상규 외 1인)
【변론종결】 2004. 5. 13.
【주 문】
1. 피고가 2003. 10. 27. 원고에게 한 공유재산무상사용위탁관리계약해지 및 토지사용료 15,357,200원의 부과처분을 모두 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 가. 원고는 서울 서초구 ○○동(지번 1 생략), (지번 2 생략), (지번 3 생략), (지번 4 생략) 지상에 건축한 별지 기재 건물(다음부터 '테니스장'이라고 한다)을 피고에게 기부채납한 사람으로서, 1995. 10. 20. 피고와 테니스장 및 그 부지를 1992. 1. 25. - 2010. 1. 24. 무상사용하기로 하는 내용의 공유재산 무상사용위탁관리계약(다음부터 '이 사건 위탁관리계약'이라고 한다)을 체결하였다.
 나. 원고가 위탁관리계약에 따라 테니스장과 그 부지를 무상으로 사용하던 중 피고는 이 사건 위탁관리계약이 기부채납재산에 관한 무상사용허가 대상은 기부채납재산에 한하여야 하고, 그 토지는 유상으로 하여야 한다는 서울특별시공유재산관리조례 제41조 제1항을 위반하였으므로, 새로운 내용의 계약을 체결할 것을 요구하였고, 원고가 이를 거부하자, 위탁관리계약서에 첨부된 조건 제7조 제1호 제5목에 따라 2003. 10. 27. 이 사건 위탁관리계약을 해지하고, 2003. 10. 21. - 12. 31. 토지사용료 15,357,200원을 부과하였다.
 [증 거] 다툼 없는 사실, 갑1호증의 1, 2, 갑4호증의 1-5, 을1호증
 2. 이 사건 위탁관리계약해지 및 토지사용료부과처분의 적법 여부
 가. 위탁관리계약해지 및 토지사용료부과처분의 성질
 (1) 행정재산은 이를 대부, 매각, 교환, 양여, 신탁 또는 대물변제하거나 출자의 목적으로 하지 못하지만, 그 용도 또는 목적에 장해가 없는 한도 내에서 사용 또는 수익을 허가할 수 있고( 지방재정법 제82조 제1호), 특히 행정재산으로 할 목적으로 기부를 채납한 공유재산은 무상으로 기부자에게 사용·수익을 허가할 수 있으므로( 동법시행령 제83조 제1항), 이 사건 위탁관리계약은 피고가 원고에게 테니스장 및 그 부지를 무상으로 사용·수익 허가하면서 허가의 내용을 계약형식으로 정한 것이라고 할 것이고, 위탁관리계약서에 첨부된 조건은 실질적으로 위 허가의 효과를 제한하는 행정행위 부관에 해당하며, 그 중 제7조 제1호 제5목에서는 "시유재산 관련법규 또는 관리청에서 재산관리상 필요하다고 인정하여 지시하는 사항을 이행하지 아니할 때는 피고가 허가를 취소할 수 있다."라고 규정하여 철회권을 유보하고 있다. 
 (2) 따라서 이 사건 위탁관리계약해지는 위탁관리계약서 조건 제7조 제1호 제5목의 철회권 유보 조항에 따라 테니스장 및 그 부지의 사용·수익 허가를 철회한 것이고, 토지사용료는 사용·수익 허가가 철회됨에 따라 부과된 변상금의 성격을 갖는다고 할 것이다.
 나. 판 단
 (1) 피고는 이 사건 위탁관리계약이 기부채납재산에 관한 무상사용허가 대상은 기부채납재산에 한하여야 하고, 그 토지는 유상으로 하여야 한다는 서울특별시공유재산관리조례 제41조 제1항을 위반하여 체결된 잘못이 있으므로, 이를 시정하기 위하여 새로운 계약의 체결을 요구하였는데, 원고가 이를 이행하지 않아 위탁관리계약서 조건 제7조 제1호 제5목에 따라 위탁관리계약을 해지한 것이라고 주장한다.
 살펴보면, 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있으므로( 지방자치법 제15조), 조례는 법률과 명령의 범위를 벗어날 수 없고, 법령에 따른 적법한 행위를 합리적 이유 없이 조례로써 제한할 수 없다고 할 것인데, 지방재정법시행령 제83조 제1항 단서에는 "(기부채납재산의 무상사용허가시) 무상사용기간은 기부채납된 재산의 가액을 연간 사용료로 나눈 연수를 초과할 수 없다."고 규정되어 있고, 제2항에는 "건물 기타 시설물의 기부를 채납한 경우에는 그 건물 기타 시설물의 부지사용료를 제1항의 사용료에 합산한다. 다만, 부지사용료를 따로 받는 경우에는 그러하지 아니한다."고 규정되어 있어, 기부채납재산의 무상사용허가를 하면서 부지사용료를 따로 받을 수도 있고, 기부채납재산과 함께 그 부지도 무상으로 사용하게 할 수도 있는 것이므로, 테니스장 이외에 그 부지까지도 무상으로 사용, 수익하도록 한 이 사건 위탁관리계약은 위 시행령에 따라 적법하게 체결되었다고 할 것이고, 기부채납재산의 가액이나 연간 사용료를 잘못 계산하여 무상사용기간을 정하였다는 등 계약을 변경할 만한 합리적 사정에 관한 주장·입증이 없는 본건에서는 계약의 내용을 제한하고 있는 위 서울특별시조례규정을 적용할 수 없다고 할 것이다. 
 (2) 따라서 이 사건 위탁관리계약이 위 서울특별시조례에 위반하였음을 이유로 철회권을 행사한 위탁관리계약해지는 위법하고, 이 사건 위탁관리계약이 적법하게 해지되었음을 전제로 한 토지사용료부과처분 역시 위법하다고 할 것이다.
 3. 결 론
 그렇다면 이 사건 위탁관리계약해지 및 토지사용료부과처분을 모두 취소한다.

판사 성백현(재판장) 정성태 김정중

[1] 기부채납된 건물인 테니스장 및 그 부지를 무상사용하도록 한 공유재산 무상사용위탁관리계약의 해지가 철회권 유보 조항에 따라 사용·수익 허가를 철회한 것이고, 이에 근거하여 부과된 토지사용료는 변상금의 성격을 갖는다고 한 사례
 [2] 기부채납된 건물인 테니스장 이외에 그 부지도 무상사용하도록 한 공유재산무상사용위탁관리계약이 지방재정법시행령에 따라 적법하게 체결된 것이고, 위 계약의 해지는 위법하다고 한 사례

[1] 기부채납된 건물인 테니스장 및 그 부지를 무상사용하도록 한 공유재산무상사용위탁관리계약의 해지가 철회권 유보 조항에 따라 사용·수익 허가를 철회한 것이고, 이에 근거하여 부과된 토지사용료는 변상금의 성격을 갖는다고 한 사례.
 [2] 기부채납된 건물인 테니스장 이외에 그 부지도 무상사용하도록 한 공유재산무상사용위탁관리계약이 지방재정법시행령에 따라 적법하게 체결된 것이고, 위 계약의 해지는 위법하다고 한 사례.
부가가치세환급거부처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2004.05.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 동래세무서장 (소송대리인 변호사 최선집 외 3인)
【원심판결】 부산고법 2002. 1. 18. 선고 2001누663 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 2차 세금계산서는 1차 세금계산서의 수정세금계산서로 보아야 하는데 수정세금계산서는 과세표준과 세액이 과세관청에 의하여 경정·통지되기 전까지 교부되어야 함에도 2차 세금계산서는 당초 신고에 대한 피고의 경정결정 후에 작성·교부된 것이어서 적법한 요건을 갖추지 못한 것이므로 이를 근거로 매입세액의 환급을 구하는 이 사건 경정청구는 위법하다는 피고의 주장에 대하여, 수정세금계산서는 과세기간이 동일한 것을 전제로 당초의 세금계산서 기재 내용에 착오가 있어 과세표준과 세액의 경정 등을 필요로 하는 경우에 작성·교부되는 것인데 이 사건 2차 세금계산서는 1차 세금계산서와는 그 과세기간을 달리 하는 것이어서 수정세금계산서에 해당한다고 할 수 없으므로 양자를 별개로 보아야 하며, 나아가 2차 세금계산서는 이 사건 물품의 공급시기나 과세기간이 경과한 다음에 그 작성일자를 소급하여 작성·교부된 것이기는 하나, 작성연월일을 제외한 나머지 기재사항이 모두 진실로서 그 기재 내용대로 거래사실이 확인되므로 당해 매입세액은 공제되어야 하는 것임에도 그와 같은 내용의 경정을 거부한 피고의 조치는 위법하다고 판단하였다.
 그러나 부가가치세법 제16조 제1항에 의하면 사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 때에는 법 제9조에서 정하는 공급시기에 세금계산서를 교부하여야 한다고 규정하는 한편, 부가가치세법시행령 제59조에서는 법 제16조 제1항에 의한 세금계산서를 교부한 후 그 기재사항에 관하여 착오 또는 경정사유가 발생한 경우에는 국세청장이 정하는 바에 따라 세금계산서를 수정하여 교부할 수 있도록 하되 그 교부기한을 과세관청이 과세표준과 세액을 경정·통지하기 전까지로 제한하고 있는 점으로 보아, 부가가치세법은 동일한 거래에 대하여는 하나의 세금계산서가 교부되어야 함을 전제로 하고 있고, 다만 당초의 공급시기에 세금계산서가 교부되었으나 착오 등에 의하여 당해 과세기간에 대한 과세표준과 세액의 경정 등이 필요한 경우에 예외적으로 수정세금계산서의 발행이 허용된다고 보아야 한다.
 따라서 어떤 재화나 용역의 공급에 대하여 세금계산서가 발행·교부된 후에 당해 거래에 대하여 다시 세금계산서가 발행·교부되었다면 그것이 수정세금계산서로서의 요건을 갖추지 아니하는 한 이는 단지 이중으로 발행된 부적법한 세금계산서에 불과하여 효력이 없으므로 그 기재 내용에 따른 매입세액 공제 여부 등을 별도로 따질 것은 아니라고 할 것인바, 원심이 확정한 사실관계에 의하면 이 사건 2차 세금계산서는 1차 세금계산서에 의한 매입세액이 불공제 처분된 후에 그 기재 내용을 취소하거나 수정하지 아니하고 이를 그대로 둔 채 동일한 거래에 대하여 당초와는 과세기간을 달리하여 다시 발행·교부된 것으로서 적법한 수정세금계산서로서의 요건을 갖추지 못하였다고 할 것이며, 따라서 이는 동일한 거래에 대하여 이중으로 발행된 부적법한 세금계산서에 해당한다고 보아야 한다.
 그럼에도 불구하고, 이와 다른 전제에서, 2차 세금계산서가 수정세금계산서에 해당하지 아니한다고 하면서도 이를 1차 세금계산서와는 별개의 유효한 세금계산서로 보아 그 기재내용에 따른 매입세액을 공제하여야 한다고 판단한 원심판결에는 세금계산서에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 피고의 상고이유는 그 이유가 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 이용우 이규홍(주심) 박재윤

[1] 어떤 재화나 용역의 공급에 대하여 세금계산서가 발행·교부된 후에 당해 거래에 대하여 다시 세금계산서가 발행·교부된 경우, 그 세금계산서의 효력 유무
[2] 1차 세금계산서와는 그 과세기간을 달리하여 작성·교부된 2차 세금계산서가 수정세금계산서의 요건을 갖추지 못하였으므로 동일한 거래에 대하여 이중으로 발행된 부적법한 세금계산서가 적법한 것인지 여부(소극)

[1] 어떤 재화나 용역의 공급에 대하여 세금계산서가 발행·교부된 후에 당해 거래에 대하여 다시 세금계산서가 발행·교부되었다면 그것이 수정세금계산서로서의 요건을 갖추지 아니하는 한 이는 단지 이중으로 발행된 부적법한 세금계산서에 불과하여 효력이 없으므로 그 기재 내용에 따른 매입세액 공제 여부 등을 별도로 따질 것은 아니다. 
 [2] 1차 세금계산서에 의한 매입세액이 불공제 처분된 후에 그 기재 내용을 취소하거나 수정하지 아니하고 이를 그대로 둔 채 동일한 거래에 대하여 당초와는 과세기간을 달리하여 다시 발행·교부된 2차 세금계산서가 적법한 수정세금계산서로서의 요건을 갖추지 못하였으므로 동일한 거래에 대하여 이중으로 발행된 부적법한 세금계산서에 해당한다고 한 사례.
업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 2004.05.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 3인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 법무법인 한길 담당변호사 안원모 외 1인
【원심판결】 서울지법 2003. 10. 29. 선고 2003노1307 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 검사의 피고인 2에 대한 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 특별수선충당금 횡령의 점에 대한 판단
 원심은, 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4가 제 1빌딩의 구분소유자들로부터 받아 업무상 보관중이던 특별수선충당금을 임의로 사용하여 횡령하였다는 이 부분 공소사실에 대하여, 그 거시 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 사실관계를 기초로 제 1빌딩의 구분소유자들이 제 1빌딩의 관리회사인 공소외 주식회사에 납부한 특별수선충당금은 관리위탁계약에 의하여 관리업무의 대가로 교부한 것이므로 공소외 주식회사에게 소유권이 귀속되어 그 업무집행방법에 따라 처리될 성질의 돈이고, 구분소유자들을 위하여 보관되는 돈은 아니라는 이유로 피고인 1, 3, 4가 위 돈을 임의로 소비하였어도 횡령죄가 성립되지 않는다고 판단하였다.
 그러나 원심의 이러한 판단은 수긍하기 어렵다.
타인으로부터 용도나 목적이 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용한 경우 횡령죄가 성립한다고 할 것인바(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도366 판결 등 참조), 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 제 1빌딩의 관리회사인 공소외 주식회사는 구분소유자들과 체결한 관리계약 및 그에 기초하여 제정한 관리규정에 따라 건물의 유지관리에 지출된 금액으로서 징수하는 일반관리비와는 별도로 항목을 구별하여 장기적 유지보수와 노후부분의 대체를 위하여 별도로 수립된 장기수선계획에 따라 위 특별수선충당금을 징수한 점, 특별수선충당금을 납부한 제 1빌딩의 구분소유자들의 의사나 이를 징수한 공소외 주식회사의 의사 역시 이러한 용도에 사용할 목적으로 특별수선충당금을 납부하거나 징수한 것으로 보이고, 특별수선충당금을 사용할 사유가 발생하기 전에 관리회사가 교체되거나 관리대상건물이 멸실·철거되는 등 특별한 사정이 생긴 경우에는 관리회사가 구분소유자들에게 반환하여야 할 성질의 돈이라고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 특별수선충당금은 제 1빌딩의 노후화로 인하여 필연적으로 발생하는 주요설비 등의 교체 및 보수에 사용하도록 용도와 목적이 특정된 자금에 해당한다고 인정되고, 피고인 1, 3, 4가 위 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 임의 사용하였다면 횡령죄가 성립한다고 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고 원심은 특별수선충당금의 소유권이 공소외 주식회사에게 귀속되었다고 단정한 나머지, 피고인 1, 3, 4에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였으니, 거기에는 횡령죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 2. 지하주차장 대금 횡령의 점에 대한 판단
부동산에 관한 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위는 동산의 경우와는 달리 부동산에 대한 점유의 여부가 아니라 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무에 따라 결정하여야 하므로, 부동산의 공유자 중 1인이 다른 공유자의 지분을 임의로 처분하거나 임대하여도 그에게는 그 처분권능이 없어 횡령죄가 성립하지 아니한다(대법원 2000. 4. 11. 선고 2000도565 판결 등 참조). 
 원심이 구분소유자 전원의 공유에 속하는 공용부분인 지하주차장 일부를 피고인 2가 독점 임대하였더라도 그 피고인이 그 공용부분을 다른 구분소유자들을 위하여 보관하는 지위에 있는 것은 아니므로 위 공용부분을 임대하고 수령한 임차료 역시 다른 구분소유자들을 위하여 보관하는 것은 아니라고 할 것이어서 그 돈을 임의로 소비하였어도 횡령죄가 성립하지 아니한다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결 중 피고인 1, 3, 4의 특별수선충당금 횡령의 점에 대한 부분은 파기되어야 할 것인바, 이 부분과 원심이 피고인 1, 3, 4에 대하여 무죄로 인정한 관리비 횡령 부분은 포괄일죄의 관계에 있으므로, 원심판결 중 피고인 1, 3, 4에 대한 부분 전부를 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 검사의 피고인 2에 대한 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심)

[1] 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 이용한 경우, 횡령죄의 성립 여부(적극)
[2] 집합건물의 관리회사가 구분소유자들로부터 특별수선충당금의 명목으로 금원을 납부받아 보관하던 중 이를 일반경비로 사용한 경우 횡령죄를 구성한다고 한 사례
[3] 부동산에 관한 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있는지 여부의 판단 기준 및 부동산의 공유자 중 1인이 다른 공유자의 지분을 임의로 처분하거나 임대한 경우, 횡령죄의 성립 여부(소극)
[4] 구분소유자 전원의 공유에 속하는 공용부분인 지하주차장 일부를 그 중 1인이 독점 임대하고 수령한 임차료를 임의로 소비한 경우 횡령죄가 성립하지 아니한다고 한 사례

[1] 타인으로부터 용도나 목적이 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용한 경우 횡령죄가 성립한다.
 [2] 집합건물의 관리회사가 구분소유자들로부터 특별수선충당금의 명목으로 금원을 납부받아 보관하던 중 이를 일반경비로 사용한 경우 횡령죄를 구성한다고 한 사례.
 [3] 부동산에 관한 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위는 동산의 경우와는 달리 부동산에 대한 점유의 여부가 아니라 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무에 따라 결정하여야 하므로, 부동산의 공유자 중 1인이 다른 공유자의 지분을 임의로 처분하거나 임대하여도 그에게는 그 처분권능이 없어 횡령죄가 성립하지 아니한다.
 [4] 구분소유자 전원의 공유에 속하는 공용부분인 지하주차장 일부를 그 중 1인이 독점 임대하고 수령한 임차료를 임의로 소비한 경우 횡령죄가 성립하지 아니한다고 한 사례.
등록무효(상) (특허, 특허법원)
공포일: 2004.05.21 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변리사 이용진)
【피 고】 피고
【변론종결】 2004. 4. 30.
【주 문】
1. 특허심판원이 2003. 10. 30. 2003당891호 사건에 관하여 한 심결 중 (등록번호 생략) 상표의 지정상품 중 '축구공, 농구공, 배구공, 핸드볼공, 아령, 덤벨, 팽이, 넓이뛰기용 구름판'에 관한 부분을 취소한다.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 이를 5분하여 그 4는 피고의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다.

【청구취지】
특허심판원이 2003. 10. 30. 2003당891호 사건에 관하여 한 심결을 취소한다.
【이 유】 1. 이 사건 심결의 경위
 가. 원고의 이 사건 등록상표
 [인정근거 : 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제150조 제3항, 제1항] 
 (1) 등록번호 : (등록번호 생략)
 (2) 출원일/등록일 : 2000. 10. 25./2002. 4. 8.
 (3) 표장 : 
 (4) 지정상품 : 구 상표법시행규칙(2001. 12. 24. 산업자원부령 제146호로 개정되기 전의 것) 제6조 [별표 1] 상품류 구분 제28류 '축구공, 농구공, 배구공, 핸드볼공, 아령, 덤벨, 펜싱칼, 펜싱장갑, 팽이, 넓이뛰기용 구름판' 
 나. 이 사건 심결의 내용
 [인정근거 : 갑1호증]
 피고는, 이 사건 등록상표는 저명한 세계펜싱연맹의 약칭이며 국제펜싱연맹의 공인을 받은 장비에 한하여 표시할 수 있는 표장이므로, 구 상표법(2001. 2. 3. 법률 제6414호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제1항 제1호, 제2호, 제9호 내지 제12호에 위반되어 등록되었음을 이유로 그 등록의 무효를 구하는 심판을 청구하였고, 특허심판원은 위 심판청구 사건을 2003당891호로 심리하여 2003. 10. 30. 국제펜싱연맹은 세계의 펜싱경기를 통할하는 경기단체로서, 프랑스어 약칭이 "FIE"이고, 1913년 설립되어 본부는 스위스 로잔에 있으며 2001년 현재 108개 국의 펜싱연맹이 가입되어 있고 우리 나라는 1960년에 가입하였으며 올림픽 경기대회의 펜싱 경기를 비롯하여 세계선수권대회 등을 주관하고 있으므로, 그 활동 영역이 세계적으로 광범위하고 펜싱에 관한 세계적인 국제연맹으로서 저명한 국제기관임이 인정되고, 그렇다면 이 사건 등록상표는 저명한 국제기관의 약칭인 "F.I.E."와 동일하여 구 상표법 제7조 제1항 제1호에 위반되었으며, 또한, 그 지정상품 중 '펜싱칼, 펜싱장갑'에 대하여는 일반 수요자들이 이 사건 등록상표와 국제펜싱연맹이 관련이 있는 것으로 상품 품질이나 출처를 오인·혼동할 염려가 있어 같은 법 제7조 제1항 제11호에도 위반되었다는 이유로 위 심판청구를 인용하는 이 사건 심결을 하였다. 
 2. 이 사건 심결의 적법 여부
 가. 구 상표법 제7조 제1항 제1호 위반 여부 
 먼저, 원고는 백과사전에 "FIE"가 국제펜싱연맹의 프랑스어 약칭으로 게재되어 있다는 사실만으로 국제펜싱연맹이 세계적으로 널리 알려져 있다거나 "FIE"가 국내의 일반 수요자들에게도 국제펜싱연맹의 약칭으로 널리 인식되었다고 볼 수 없음에도 이 사건 심결은 구체적인 증거 없이 그와 같이 판단하였으므로 위법하다고 주장하므로 살피건대, 원고 주장과 같이 그 약칭이 저명할 필요는 없다고 하더라도 그 국제기관 자체는 국내의 일반 수요자에게 저명하여야 할 것인바, 기록을 살펴보아도 국제펜싱연맹이 펜싱 관련자가 아닌 일반 수요자들에게도 저명한 국제기관이라는 점에 대하여는 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 이 사건 등록상표는 구 상표법 제7조 제1항 제1호에 위배되어 등록되었다고 할 수 없다. 
 나. 구 상표법 제7조 제1항 제11호 위반 여부 
 다음으로, 이 사건 등록상표가 그 지정상품에 사용되는 경우 상품의 품질을 오인하게 할 염려가 있는지 여부에 대하여 보건대, 이 사건 등록상표가 국제펜싱연맹의 약칭과 동일하다는 것은 원고도 자인하고 있는바, 이 사건 등록상표가 그 지정상품 중 '펜싱칼, 펜싱장갑'에 사용되는 경우 거래통념상 펜싱칼이나 펜싱장갑의 수요자들은 이 사건 등록상표의 구성 자체에 의하여 상품이 본래 가지고 있는 성질과는 무관하게 이를 국제펜싱연맹이 공인하였다거나 혹은 품질을 보증한다는 뜻으로 오인하게 할 염려가 있다고 할 것이므로 이 사건 등록상표는 그 지정상품 중 펜싱칼과 펜싱장갑에 대하여 품질을 오인하게 할 염려가 있다고 할 것이다.
 3. 결 론
 그렇다면 이 사건 등록상표는 그 지정상품 중 펜싱칼과 펜싱장갑에 대하여 구 상표법 제7조 제1항 제11호에 위배되어 등록된 것으로서 같은 법 제71조 제1항 제1호에 의하여 무효로 되어야 할 것이나, 나머지 지정상품들에 대하여는 구 상표법 제7조 제1항 제1호에 위배되어 등록되었다고 할 수 없으므로 이와 일부 결론을 달리한 이 사건 심결은 일부 위법하여 그 부분을 취소한다. 

판사 이재환(재판장) 박성수 김철환

[1] 국제펜싱연맹의 약칭과 동일한 등록상표 "FIE"가 구 상표법 제7조 제1항 제1호의 규정에 위배되어 등록된 것이 아니라고 한 사례 
 [2] 등록상표 "FIE"가 그 지정상품 중 '펜싱칼, 펜싱장갑'에 사용되는 경우 품질을 오인하게 할 염려가 있다고 한 사례

[1] 구 상표법(2001. 2. 3. 법률 제6414호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제1호의 적용을 위하여 국제기관의 약칭이 저명할 필요는 없다고 하더라도 그 국제기관 자체는 국내의 일반 수요자에게 저명하여야 할 것인바, 국제펜싱연맹이 펜싱 관련자가 아닌 일반수요자들에게도 저명한 국제기관이라는 점에 대하여는 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 국제펜싱연맹의 약칭과 동일한 등록상표 "FIE"가 위 규정에 위배되어 등록된 것이 아니라고 한 사례. 
 [2] 등록상표 "FIE"가 그 지정상품 중 '펜싱칼, 펜싱장갑'에 사용되는 경우 거래통념상 펜싱칼이나 펜싱장갑의 수요자들은 등록상표의 구성 자체에 의하여 상품이 본래 가지고 있는 성질과는 무관하게 이를 국제펜싱연맹이 공인하였다거나 혹은 품질을 보증한다는 뜻으로 오인하게 할 염려가 있다고 한 사례.
여객자동차운수업법위반이의 (민사, 춘천지방법원강릉지원)
공포일: 2004.05.20 / 시행일:

【항 고 인】 박경봉
【원심결정】 춘천지방법원 속초지원 2003.12.3.자 2003과141 결정
【주 문】
이 사건 항고를 기각한다.

【이 유】항고인은, 원심이 항고인에 대하여 화물자동차운수사업법을 위반하였다 하여 부과한 과태료 50만원은 너무 무거워 부당하다고 주장한다.
살피건대, ① 기록에 의하면 항고인이화물자동차운수사업법 제50조 제1항 제5호,제10조의 규정을 위반하였다 할 것이고, ② 기록에 나타날 모든 사정에 비추어보아도 원심이 부과한 과태료가 무겁다고 보이지 아니하므로, 이 사건 항고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 김남태(재판장) 김영수 서동칠
부동산낙찰허가 (민사, 대법원)
공포일: 2004.05.17 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심결정】 청주지법 2004. 2. 2. 자 2003라93 결정, 청주지법 2004. 2. 25. 자 2003라93 결정
【주 문】
2004. 2. 2. 자 원심결정에 대한 2004. 3. 6. 자 재항고를 각하한다. 2004. 2. 25. 자 원심결정에 대한 재항고를 기각한다.

【이 유】 1. 사건의 경과 
 다음 사실은 기록상 분명하다.
 가. 재항고인(준재심신청인, 이하 '신청인'이라 한다) 소유의 이 사건 부동산에 관하여 1999. 2. 9. 청주지방법원 99타경4521호로 임의경매개시결정이 내려졌고, 그 경매절차에서 1999. 6. 8. 신청외인에 대한 낙찰허가결정이 선고되었으며, 위 낙찰허가결정은 즉시항고기간의 도과로 확정되었다.
 나. 신청인은 2003. 3. 22. 위 낙찰허가결정에 대한 준재심을 제기하였으나, 제1심은 2003. 8. 29. 신청인의 준재심 신청을 기각하였고, 이에 대하여 신청인이 항고를 제기하였으나, 원심은 2004. 2. 2. 신청인의 항고를 기각하는 원심결정(이하 '제1차 원심결정'이라 한다)을 하였으며, 신청인이 2004. 2. 7. 제1차 원심결정을 고지받은 후 2004. 2. 18. 제1차 원심결정에 대한 재항고장을 원심법원에 제출하자, 원심은 신청인의 재항고가 즉시항고기간 도과 후에 제기되어 부적법하다고 판단하여 2004. 2. 25. 이를 각하하는 원심결정(이하 '제2차 원심결정'이라 한다)을 하였다. 
 다. 신청인은 2004. 3. 2. 제2차 원심결정을 고지받은 후 2004. 3. 6. 제1차 및 제2차 원심결정을 모두 취소하여 달라는 재항고장을 원심법원에 제출하였다.
 2. 제1차 원심결정에 대한 2004. 3. 6. 자 재항고의 적법 여부
민사소송법 제259조는 법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다고 규정하고 있고, 이 규정은 민사소송법 제408조, 제425조 및 제443조에 의하여 재항고에 관한 소송절차에도 준용되는바, 신청인은 제1차 원심결정에 대하여 2004. 2. 18. 이미 재항고를 제기하였다가 이를 각하하는 제2차 원심결정을 받은 후 2004. 3. 6. 제2차 원심결정에 대한 재항고를 제기하면서 제1차 원심결정에 대하여 위 2004. 2. 18. 자 재항고와 동일한 내용의 재항고를 또다시 제기하였으니, 이는 중복 재항고에 해당하여 부적법하다고 할 것이다. 
 3. 제2차 원심결정에 대한 재항고의 당부
민사소송법 제461조에 의하여 준재심절차에 준용되는 민사소송법 제455조는 재심의 소송절차에는 각 심급의 소송절차에 관한 규정을 준용한다고 규정하고 있고, 즉시항고로만 불복할 수 있는 낙찰허가결정에 대한 재항고 역시 즉시항고에 해당한다 할 것이므로(대법원 2002. 8. 16. 자 2002마362 결정 참조), 이 사건 낙찰허가결정을 대상으로 한 준재심 신청을 기각한 결정에 대한 항고는 물론, 그 항고를 기각한 결정에 대한 재항고 역시 준재심의 대상이 된 낙찰허가결정에 대한 불복방법과 마찬가지로 즉시항고 기간 내에 제기되어야 한다고 해석함이 상당하다(대법원 1968. 12. 28. 자 68마1467 결정 참조). 
 같은 취지의 제2차 원심결정은 정당하고, 거기에 재항고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다(원심재판장이 명령으로 재항고장을 각하하였어야 할 것을 원심법원이 결정으로 재항고를 각하하였다고 하여 신청인에게 불이익한 점은 없으므로, 이러한 원심의 조치에 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수는 없다).
 4. 결 론
 그러므로 제1차 원심결정에 대한 2004. 3. 6. 자 재항고를 각하하고, 제2차 원심결정에 대한 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)

[1] 중복 제기된 재항고를 각하한 사례 
[2] 낙찰허가결정을 대상으로 한 준재심 기각결정에 대한 항고 및 그 항고를 기각한 결정에 대한 재항고도 즉시항고 기간 내에 제기되어야 하는지 여부(적극)

[1] 신청인이 제1차 원심결정에 대하여 재항고를 제기하였으나 이를 각하하는 제2차 원심결정을 받은 후 제2차 원심결정에 대한 재항고를 제기하면서 제1차 원심결정에 대하여도 이미 제기한 재항고와 동일한 내용의 재항고를 다시 제기한 경우, 이는 중복 재항고에 해당하여 부적법하다고 한 사례. 
[2] 민사소송법 제461조에 의하여 준재심절차에 준용되는 같은 법 제455조는 재심의 소송절차에는 각 심급의 소송절차에 관한 규정을 준용한다고 규정하고 있고, 즉시항고로만 불복할 수 있는 낙찰허가결정에 대한 재항고 역시 즉시항고에 해당한다 할 것이므로, 낙찰허가결정을 대상으로 한 준재심 신청을 기각한 결정에 대한 항고는 물론, 그 항고를 기각한 결정에 대한 재항고 역시 준재심의 대상이 된 낙찰허가결정에 대한 불복방법과 마찬가지로 즉시항고 기간 내에 제기되어야 한다.
사행행위등규제및처벌특례법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2004.05.14 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【원심판결】부산지법 2003. 12. 3. 선고 2003노3344 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 본다. 
사행행위등규제및처벌특례법 제30조 제1항 제4호는같은 법 제2조 제1항 제1호의 규정에 의한 사행행위 영업 외에 투전기·기계식 구슬치기 기구 또는 사행성 전자식 유기기구 등 사행심을 유발할 우려가 있는 기계·기구 등을 이용하여 우연의 결과에 따라 이용자에게 재산상의 이익 또는 손실을 주는 행위를 업으로 한 자를 처벌하도록 규정하고 있다.
 기록에 의하면, 피고인은 그 운영의 다방에 이 사건 오락기 1대를 설치하였는데, 이 사건 오락기의 사용 방법은 사용자가 100원짜리 동전을 투입하면 주어지는 점수를 걸고 베팅(betting)을 한 후 오락기의 단추를 누르면 화면에 나타나는 그림 또는 숫자 배열에 따라 점수를 취득하거나 잃는 것인 사실을 알 수 있을 뿐이고, 나아가 피고인이 이 사건 오락기의 사용자에게 그 얻은 점수에 따라 금전이나 환전 가능한 경품을 지급하였음을 인정할 아무런 자료가 없는바, 사정이 이러하다면 이 사건 오락기가 위 조항 소정의 '사행심을 유발할 우려가 있는 기계·기구'에 해당한다고 단정할 수 없다 할 것이다. 
 원심의 이유 설시에 다소 미흡한 점이 없지 아니하나, 이 사건 오락기를 '사행심을 유발할 우려가 있는 기계·기구'라고 볼 증거가 없다고 판단하여 피고인에게 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고한 조치는 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 사행행위등규제및처벌특례법위반죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철

피고인이 자신이 운영하는 다방에 설치한 오락기가사행행위등규제및처벌특례법 제30조 제1항 제4호에 정한 '사행심을 유발할 우려가 있는 기계·기구'에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례
청구이의 (민사, 대법원)
공포일: 2004.05.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 인덕종합건설 주식회사 (소송대리인 변호사 김두헌 외 2인)
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 대전지방법원 2004. 1. 8. 선고 2003나637 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】1. 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제521조 제2항은 "확정된 지급명령상의 청구에 관한 이의의 소에 있어서는 제505조 제2항 전단(판결에 의하여 확정한 청구에 관한 채무자의 이의의 소에 있어서의 이의는 그 원인이 변론종결 후에 생긴 때에 한하여 할 수 있다는 내용의 규정)의 제한에 따르지 아니한다."라고 규정하고 있으므로(현행 민사집행법 제58조도 같은 취지의 규정을 두고 있다.), 확정된 지급명령에 대한 청구이의의 소에 있어서는 지급명령 발령 이후의 그 청구권의 소멸이나 청구권의 행사를 저지하는 사유뿐만 아니라 지급명령 발령 전의 청구권의 불성립이나 무효 등도 그 이의 사유가 된다고 할 것이다.
 그럼에도 원심은, 이와 견해를 달리 하여 구 민사소송법 시행 당시 발령·확정된 이 사건 지급명령의 청구원인상의 채권(피고의 원고에 대한 물품대금채권)이 발생하지 않았다는 사실은 청구권의 불발생을 원인으로 한 것이어서 청구이의의 소를 제기할 사유가 되지 않는다고 보아 피고의 원고에 대한 물품대금채권이 발생하였는지 여부에 관하여 나아가 판단하지 않고 원고의 청구를 배척하고 말았는바, 원심판결에는 청구이의의 소의 이의사유에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하고 판단을 누락한 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 2. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱
약사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2004.05.14 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【원심판결】서울지법 의정부지원 2003. 10. 30. 선고 2003노779 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고 사건을 의정부지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이유】 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 1999. 1. 무렵부터 2001. 11.까지 의료용구가 아닌 즉석 찜질팩에 "담들고 결릴 때, 노인성 각종 통증에, 출산 후 산후조리에" 등 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시를 하여 이를 판매하였다는 공소사실에 대하여, '담'이라 함은 접질리거나 삔 부위에 몸을 순환하던 분비액이 응결되어 결리고 아픈 증상으로서 구체적인 병명에 해당하고, '결리다'는 표현은 몸의 어떤 부분이 당기어서 뜨끔한 아픔을 느끼는 것을 말하는 것인바, 위와 같은 각종 증상에 따라 찜질팩을 대는 신체부위를 그림으로 설명하고 있다면 위 즉석 찜질팩이 마치 특정 질병의 치료를 직접적이고 주된 목적으로 하는 것으로서 의학적 효능·효과가 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시에 해당한다고 판단하여, 이 사건 약사법위반의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.
 그러나 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
 기록에 의하면, 피고인이 판매한 즉석 찜질팩은 겉포장을 뜯고 부직포에 싸여 있는 내용물을 흔들며 주무르면 열기가 발생하여 일정 시간 지속하는 1회용 제품으로서(내용물은 150g으로 손에 잡히는 작은 크기이다.) 시중에서 추운 날씨에 야외에서 활동할 때 보온용으로 판매되는 이른바 주머니난로와 유사한 제품이고 피고인은 위 제품을 주로 골프장·낚시터에서 1개당 1,000원 미만의 가격으로 판매하거나 교도소·군대에 납품한 사실, 이 사건 즉석 찜질팩의 겉포장을 보면, 앞·뒷면에 "어느 장소에서나 즉석으로 간편하게 보온·찜질용으로 사용할 수 있다."는 문구가 있고 뒷면에는 이 사건 공소제기된 문구들 및 "겨울철 보온용으로"라는 문구와 함께 각 용도에 상응한 그림이 그려져 있는 사실이 인정된다.
 이와 같이, 이 사건 즉석 찜질팩의 광고문구는 전체적으로 다른 도구의 도움 없이 간편하게 보온용으로 사용할 수 있다는 내용인 점, 위 제품이 저렴한 일회용품으로서 수요자는 광고의 내용을 세밀하게 살피기보다는 제품을 일견하여 받는 인상을 기초로 구매 여부를 결정할 것인데, 위 제품의 크기와 무게는 야외에서 활동할 때 휴대하기 편리한 정도로서 제품의 실제 판매처 역시 야외운동을 즐기는 장소나 발열도구를 사용할 수 없는 곳에 국한되었다는 점 등을 종합할 때 일반적 사회인이라면 위 제품을 보고 야외에서 사용함직한 일회용 보온제품으로 생각할지언정, 이를 넘어서 노인의 통증이나 담들 때 치료용으로 생각하기는 어려울 것이라고 보여진다.
 그렇다면, 공소사실에 적시된 바와 같이 일부 광고문구에 통증의 완화·해소라는 의학적 효능을 표방하는 듯한 부분이 있다고 할지라도, 그것만으로는 일반적 사회인으로 하여금 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있다고 보기 어렵다.
 그럼에도 원심이 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시라고 판단한 것은구 약사법(2002. 1. 14. 법률 제6611호로 개정되기 전의 것) 제61조,제55조 제2항에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)

일회용 찜질팩의 광고문구에 통증의 완화·해소라는 의학적 효능을 표방하는 듯한 부분이 있다고 할지라도, 그것만으로는 일반적 사회인으로 하여금 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있다고 보기 어려워구 약사법 제55조 제2항의 '의학적 효능이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시'에 해당하지 않는다고 한 사례
부가가치세등부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2004.05.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 남대문세무서장
【원심판결】 서울고등법원 2003. 8. 19. 선고 2002누7298 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 1. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고의 처인 소외 1 소유의 주식 중 원고가 다투는 발행주식 총수의 4% 부분을 제외하더라도 원고(48%)와 소외 1(1%), 출가녀인 소외 2(47%) 소유의 주식을 합하면 대우전설 주식회사(이하 '대우전설'이라 한다) 발행주식총수의 96%로 51%를 초과하고, 소외 1은 국세기본법시행령 제20조 제5호, 소외 2는 그 남편과의 관계에서 같은 조 제2호의 특수관계인에 해당되므로, 원고는 이 사건 체납 국세의 납세의무 성립일 현재 현행 국세기본법 및 구 국세기본법(1998. 12. 28. 법률 제5579호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제39조에 규정된 과점주주에 해당하고, 원고는 위 주식 총수의 48%를 소유한 최대주주로서 대표이사였고, 소외 1은 원고의 처, 소외 2는 원고의 딸이며, 소외 1이 소외 3 등 4인으로부터 그들의 주식 지분을 양수하지 않았다고 하더라도 그들 소유 주식은 위 주식 총수의 4%에 불과하여 대우전설은 실질적으로 원고의 가족회사로 볼 수밖에 없는 점, 소외 2는 대우전설의 법인등기부상 이사 등으로 등재되어 있었으나 실제로 대우전설에서 근무하지는 않았던 것으로 보이고 그 소유 주식에 관한 권리를 실질적으로 행사하였다고 보기도 어려운 점, 대우전설의 업무를 총괄하였다는 증인 소외 4 스스로 제1심에서 원고가 대우전설의 실질적인 경영자라고 증언한 점 등에 비추어, 원고는 자신의 주식 지분과 소외 1, 소외 2의 주식 지분에 관한 권리를 실질적으로 행사하고 있을 뿐만 아니라 대우전설의 경영을 사실상 지배하는 자에도 해당한다고 판단하였다.
구 국세기본법 제39조 제1항 제2호는, 과점주주 중 주식을 가장 많이 소유하거나 출자를 가장 많이 한 자{(가)목}, 법인의 경영을 사실상 지배하는 자{(나)목} 등에 한하여 제2차 납세의무를 진다고 규정하고 있는바, 위의 (가)목이 규정한 과점주주 중 '주식을 가장 많이 소유한 자'에 해당하는지의 여부는 과점주주 중 주식을 가장 많이 소유한 자라는 형식적인 기준과 함께 과점주주로서의 요건인 당해 법인의 과반수 주식 소유집단이 소유하는 발행주식총액의 51/100 이상의 주식에 관한 권리를 실질적으로 행사하는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고(대법원 2003. 7. 8. 선고 2001두5354 판결 참조), 현행 국세기본법 제39조 제1항 제2호는, 과점주주 중 당해 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 51/100 이상의 주식 또는 출자 지분에 관한 권리를 실질적으로 행사하는 자{(가)목} 등에 한하여 제2차 납세의무를 진다고 규정하고 있다.
 이러한 법리와 관계 법령 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인하여 사실을 오인하거나 과점주주에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 원심은 또 그 인정 사실에 의하면, 강원 철원군 (주소 생략) 공장용지 7,155㎡는 2000. 6. 14. 대우전설 명의로 소유권이전등기가 경료되었다가 같은 해 7. 12. 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되었고 이 사건 처분 이후 대한민국이 원고를 상대로 위 토지에 대한 사해행위취소 청구소송을 제기하여 2003. 1. 13. 대한민국 승소판결이 확정됨으로써 원고 명의의 소유권이전등기가 말소된 것에 불과하므로 이 사건 국세 체납 당시나 원고에 대한 이 사건 처분 당시에는 위 토지가 대우전설의 소유가 아니었고, 달리 대우전설에 체납 국세에 충당할 재산이 있었다고 보이지 아니할 뿐만 아니라, 이 사건 토지에 관한 공매절차에서 대우전설의 체납 국세를 모두 징수할 것을 기대하기도 어려우므로, 대우전설의 이 사건 국세 체납 당시나 피고의 이 사건 처분 당시 대우전설의 재산으로 이 사건 체납 국세에 충당하여도 객관적으로 징수부족액이 생길 것으로 인정되는 경우에 해당한다고 판단하였다.
제2차 납세의무가 성립하기 위하여는 주된 납세의무에 징수부족액이 있을 것을 요건으로 하지만 일단 주된 납세의무가 체납된 이상 그 징수부족액의 발생은 반드시 주된 납세의무자에 대하여 현실로 체납처분을 집행하여 부족액이 구체적으로 생기는 것을 요하지 아니하고, 다만 체납처분을 하면 객관적으로 징수부족액이 생길 것으로 인정되면 족하다 할 것이고(대법원 1996. 2. 23. 선고 95누14756 판결 참조), 제2차 납세의무자에 대한 처분 후 주된 납세의무자가 자력을 회복하여도 그 처분의 효력에는 영향이 없다고 할 것이다. 
 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단도 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 심리미진으로 인하여 사실을 오인하거나 제2차 납세의무의 보충성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 한편 원심은, 이 사건 처분 이외의 가산금 부분에 대한 원고의 항소는, 제1심에서 원고가 이 부분 취소청구를 철회함에 따라 제1심법원이 이에 대하여 아무런 판단을 하지 아니하였으므로, 이는 항소를 제기할 제1심판결이 없는 경우에 해당하여 부적법하다는 이유로 이를 각하하였는바, 이 부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 아무런 상고이유의 기재가 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)

[1] 구 국세기본법 제39조 제1항 제2호 (가)목이 규정하는 과점주주 중 '주식을 가장 많이 소유한 자'에 해당하는지 여부의 판단 기준
[2] 과점주주에 대한 제2차 납세의무의 성립 요건
도시계획법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2004.05.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울지법 2001. 5. 8. 선고 2000노9735 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제78조에 정한 처분이나 조치명령을 받은 자가 이에 위반한 경우 이로 인하여 법 제92조에 정한 처벌을 하기 위하여는 그 처분이나 조치명령이 적법한 것이라야 하고, 그 처분이 당연무효가 아니라 하더라도 그것이 위법한 처분으로 인정되는 한 같은 법 제92조 위반죄가 성립될 수 없다고 할 것이고(대법원 1996. 7. 12. 선고 96도1237 판결 참조), 한편, 법 제92조 제4호, 제78조 제1호, 제21조 제2항의 각 규정을 종합하면 개발제한구역 안에서 그 구역지정의 목적에 위배되는 건축물의 건축, 공작물의 설치 등을 한 경우 행정청은 그 건축물을 건축하거나 공작물을 설치한 자에 대하여서만 법 제78조 제1호에 의하여 처분이나 원상회복 등의 조치명령을 할 수 있고, 명문의 규정이 없는 한 이러한 위반 건축물을 양수한 자에 대하여는 이를 할 수 없다고 할 것이다.
 원심은 그 채용 증거에 의하여, 피고인이 1986.경 성명 불상자로부터 이 사건 전 및 임야에 건축되어 있던 비닐하우스 3동을 매수한 사실을 인정하고, 서울 강동구청장이 위 각 비닐하우스를 직접 건축한 자가 아닌 피고인을 상대로 법 제21조 소정의 개발제한구역 내에서의 제한사항을 위반하였음을 이유로 법 제78조 제1호에 기하여 위 각 비닐하우스를 모두 철거하여 위 각 토지를 원상회복하라고 시정지시한 조치는 위법하고, 따라서 피고인이 이러한 시정지시를 따르지 않았다고 하여 피고인을 법 제92조 제4호에 정한 조치명령 등 위반죄로 처벌할 수는 없다는 이유로 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없거나 죄가 되지 않는 경우에 해당한다고 판단하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 법 제92조 제4호, 제78조 제1호, 제21조 제2항의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철

[1] 구 도시계획법 제78조 제1항에 정한 처분이나 조치명령을 받은 자가 이에 위반한 경우, 같은 법 제92조에 정한 처벌을 하기 위하여는 그 처분이나 조치명령이 적법할 것을 요하는지 여부(적극)
[2] 개발제한구역 안에서 그 구역지정의 목적에 위배되는 건축물이나 공작물을 양수한 자에 대하여 구 도시계획법 제78조 제1호에 의한 처분이나 원상회복 등의 조치명령을 할 수 있는지 여부(소극)
[3] 개발제한구역 안에 건축되어 있던 비닐하우스를 매수한 자에게 구청장이 이를 철거하여 토지를 원상회복하라고 시정지시한 조치는 위법하므로 이러한 시정지시를 따르지 않았다고 하여 구 도시계획법 제92조 제4호에 정한 조치명령 등 위반죄로 처벌할 수는 없다고 한 사례

[1] 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제78조에 정한 처분이나 조치명령을 받은 자가 이에 위반한 경우 이로 인하여 같은 법 제92조에 정한 처벌을 하기 위하여는 그 처분이나 조치명령이 적법한 것이라야 하고, 그 처분이 당연무효가 아니라 하더라도 그것이 위법한 처분으로 인정되는 한 같은 법 제92조 위반죄가 성립될 수 없다.
 [2] 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제92조 제4호, 제78조 제1호, 제21조 제2항의 각 규정을 종합하면 개발제한구역 안에서 그 구역지정의 목적에 위배되는 건축물의 건축, 공작물의 설치 등을 한 경우 행정청은 그 건축물을 건축하거나 공작물을 설치한 자에 대하여서만 같은 법 제78조 제1호에 의하여 처분이나 원상회복 등의 조치명령을 할 수 있고, 명문의 규정이 없는 한 이러한 위반 건축물을 양수한 자에 대하여는 이를 할 수 없다.
 [3] 개발제한구역 안에 건축되어 있던 비닐하우스를 매수한 자에게 구청장이 이를 철거하여 토지를 원상회복하라고 시정지시한 조치는 위법하므로 이러한 시정지시를 따르지 않았다고 하여 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제92조 제4호에 정한 조치명령 등 위반죄로 처벌할 수는 없다고 한 사례.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2004.05.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 경기도 (소송대리인 변호사 김태경)
【원심판결】 서울고법 2004. 1. 14. 선고 2003나6639 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】도로법 제54조의6 제2항 전문, 도로와다른도로등과의연결에관한규칙 제2조, 제4조, 제7조 내지 제12조, 유료도로법 제23조 등의 규정을 종합하여 보면, 유료도로에 다른 도로를 연결시키기 위하여 설치하는 연결로의 관리자는 특별한 사정이 없는 한 연결하고자 하는 유료도로의 관리자라고 할 것이다. 
 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 사고지점은 1990년대 초경 피고 경기도가 지방도로서 유료도로인 의왕-과천 간 자동차전용도로 설치공사를 할 당시 토지를 매수하여 기존의 1번 국도와 연접하여 설치한 2개 차로의 일부로 의왕-과천 간 자동차전용도로의 진입로와 1번 국도가 갈라지는 지점에 미치지 못하는 곳이기는 하나, 1번 국도에서 의왕-과천 간 자동차전용도로에 진입하기 위한 변속차로 중 감속차로로서 의왕-과천 간 자동차전용도로의 연결로인 사실을 알 수 있으므로 피고 경기도가 이 사건 사고지점 도로의 유지·관리에 관한 권한을 의왕시에 위임하였다는 자료가 없는 이상, 이 사건 사고지점의 관리자는 의왕-과천 간 자동차전용도로의 관리자인 피고 경기도라 할 것이다. 
 같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 사실오인이나 유료도로 연결로의 관리자에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담

[1] 유료도로에 다른 도로를 연결하기 위하여 설치하는 연결로의 관리자(=연결하고자 하는 유료도로의 관리자)
[2] 기존 1번 국도에서 의왕-과천 간 자동차전용도로에 진입하기 위하여 1번 국도와 연접하여 설치한 위 자동차전용도로 연결로의 관리자는 연결하고자 하는 유료도로인 위 자동차전용도로의 관리자인 경기도라고 한 사례

[1] 도로법 제54조의6 제2항 전문, 도로와다른도로등과의연결에관한규칙 제2조, 제4조, 제7조 내지 제12조, 유료도로법 제23조 등의 규정을 종합하여 보면, 유료도로에 다른 도로를 연결시키기 위하여 설치하는 연결로의 관리자는 특별한 사정이 없는 한 연결하고자 하는 유료도로의 관리자라고 할 것이다. 
[2] 기존 1번 국도에서 의왕-과천 간 자동차전용도로에 진입하기 위하여 1번 국도와 연접하여 설치한 위 자동차전용도로 연결로의 관리자는 연결하고자 하는 유료도로인 위 자동차전용도로의 관리자인 경기도라고 한 사례.
분양대금 (민사, 대법원)
공포일: 2004.05.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 부개지구 상가건축추진조합 (소송대리인 변호사 김성수 외 1인)
【피고, 피상고인】 주식회사 동아토건 (소송대리인 변호사 장준철)
【원심판결】 서울고등법원 2003. 10. 1. 선고 2002나73212 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 1. 처분문서라 할지라도 그 기재 내용과 다른 명시적·묵시적 약정이 있는 사실이 인정될 경우에는 그 기재 내용과 다른 사실을 인정할 수 있고, 작성자의 법률행위를 해석함에 있어서도 경험칙과 논리법칙에 어긋나지 않는 범위 내에서 자유로운 심증으로 판단할 수 있다(대법원 1991. 7. 12. 선고 91다8418 판결, 2000. 12. 12. 선고 2000다49978 판결 등 참조).
 원심은, 그 채용 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 1과 소외 2가 분양받은 이 사건 상가건물 102호와 202호에 대한 계약서는 실제 분양대금에 기초하여 작성된 분양계약서로 보이고, 102호와 202호에 대한 분양계약서 및 원·피고 사이에 작성된 이 사건 분양계약서는 분양대금을 산정함에 있어 토지가액, 건물가액 및 부가가치세를 구별하지 않고 총 분양대금만을 기재하였는데, 일반적으로 건물 분양시 부가가치세가 부과되고 부가가치세를 포함하여 총 분양대금이 산정된다는 사실은 널리 알려진 거래의 관행이므로 수분양자들은 분양계약서에 기재된 분양대금을 전액 납부하면 그것으로 모든 분양대금을 완납한 것으로 인식하고 분양대금과 별도로 부가가치세를 납부하여야 한다고 생각하지는 않는 점, 이 사건 건물의 분양으로 인한 부가가치세를 피고가 부담하기로 약정하였다면 원고로서는 분양계약서를 작성함에 있어 피고가 부담하여야 할 부가가치세를 명시하거나 최소한 총 분양대금 중 부가가치세 산정의 기초가 되는 건물가액을 토지가액과 구별하여 기재하여야 할 것임에도 아무런 구별 없이 총 분양대금만을 기재하였고, 그렇다면 이는 총 분양대금에 분양과 관련하여 피고가 부담할 모든 금액을 포함시키겠다는 의사로 해석할 수 있고, 또한 원고가 1998. 9. 20. 피고에게 이 사건 건물의 분양과 관련하여 건물가액 및 부가가치세가 기재된 세금계산서를 교부하기까지 한 점 등에 비추어, 이 사건 분양계약서에 "부가가치세는 별도로 을(수분양자)이 부담한다."는 약정이 기재되어 있다고 하더라도 이 사건 분양계약서상의 총 분양대금에는 원고가 구하는 부가가치세가 포함되어 있다고 할 것이고, 피고는 원고에 대한 공사대금채권의 대물변제조로 위 건물을 분양받았으니 결국 피고는 부가가치세를 포함한 총 분양대금을 원고에게 지급한 것이라고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 처분문서의 해석에 관한 법리오해, 이유모순, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 민사소송절차에서의 변론주의 원칙은 권리의 발생·변경·소멸이라는 법률효과 판단의 요건이 되는 주요사실에 대한 주장·입증에 적용되는 것으로서 그 주요사실의 존부를 확인하는데 도움이 되는 간접사실이나 그의 증빙자료에 대하여는 적용되지 않는 것이고(대법원 2002. 9. 4. 선고 2002다33922 판결 참조), 증거는 어느 당사자에 의하여 제출되거나 또 상대방이 이를 원용하는 여부에 불구하고 이를 당사자 어느 쪽의 유리한 사실인정 증거로 할 수 있는 것인바(대법원 1978. 5. 23. 선고 78다358 판결 참조), 이 사건에서 건물 분양시 부가가치세가 부과되고 부가가치세를 포함하여 총 분양대금이 산정되는 거래 관행이 존재한다는 사실은 주요사실의 존부를 확인하는데 도움이 되는 간접사실에 해당하므로 원심이 당사자의 주장 없이 이러한 사실을 인정하였거나, 원고가 제출한 갑 제13호증의 1, 2를 피고에 유리한 사실인정의 증거로 사용하였다고 하더라도, 이것이 변론주의 원칙에 위배된다거나 석명권 불행사, 심리미진 등의 위법사유에 해당한다고 할 수 없고, 따라서 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2004.05.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 
【피고, 피상고인】 동수원세무서장
【원심판결】 서울고법 2003. 10. 2. 선고 2002누11754 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 1. 원심은, 제1심판결 이유를 인용하여, 원고가 이 사건 박카스 공병을 매입한 소외 1 등 13인의 폐업자 또는 미등록사업자(이하 ‘이 사건 매입처’라 한다)는 1998. 10.경부터 1999. 12. 말경까지 계속적·반복적으로 많은 양의 박카스 공병을 수집하여 원고 및 소외 2 회사에 공급하였고, 원고에게 위 기간 동안 공급한 박카스 공병 금액만도 적게는 5,100여만 원부터 많게는 8,000여만 원에 이르는 사실을 인정한 다음, 이 사건 매입처는 사업자등록 여부에 관계없이 부가가치를 창출해 낼 수 있는 정도의 사업형태를 갖추고 계속적이고 반복적인 의사로 재화 또는 용역을 공급하는 부가가치세 과세사업자에 해당한다 할 것이고, 또한 그 사업의 형태가 모두 한국표준산업분류표상 도매업을 영위하고 있는 경우에 해당하여 부가가치세 과세사업자일 뿐만 아니라, 구 부가가치세법(1999. 12. 28. 법률 제6049호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항에 규정된 간이과세자 및 과세특례자의 적용도 배제되므로, 원고가 이 사건 매입처로부터 이 사건 박카스 공병을 취득한 것은 구 조세감면규제법(1998. 12. 28. 법률 제5584호 조세특례제한법으로 전문 개정되기 전의 것) 제102조, 같은법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15976호 조세특례제한법시행령으로 전문 개정되기 전의 것) 제97조 제4항 또는 조세특례제한법 제108조, 같은법시행령 제110조 제4항에 각 규정된 ‘재활용폐자원 등에 대한 부가가치세 매입세액 공제특례’ 적용대상인 거래에 해당하지 않는다고 판단하였다.
 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 부가가치세에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 과세처분취소소송에 있어서 심리의 대상은 과세관청이 결정한 과세가액의 존부이고, 소송당사자는 사실심변론종결시까지 과세표준액 등의 존부 내지 범위에 관한 모든 자료를 제출하고 그 때까지 제출된 자료에 의하여 과세처분의 적법 여부를 심판해 줄 것을 주장할 수 있다 할 것이므로(대법원 1987. 9. 8. 선고 87누429 판결 참조), 원심이 같은 취지에서, 피고가 이 사건 소송에서 이 사건 과세처분의 근거로 삼은 사유 외에 이 사건 매입처는 부가가치세 과세사업자에 해당하므로 원고의 이 사건 박카스 공병 취득이 부가가치세 매입세액 공제대상인 거래에 해당하지 않는다는 주장을 추가하는 것이 위법하다고 볼 수 없다고 판단한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 과세처분사유의 추가, 변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)

[1] 박카스 공병의 취득이 조세특례제한법에 규정된 ‘재활용폐자원 등에 대한 부가가치세 매입세액 공제특례’ 적용대상인 거래에 해당하지 않는다고 한 사례

[2] 과세처분취소소송에 있어서 과세표준액 등의 존부 및 범위에 관한 자료의 제출시기

[1] 박카스 공병의 취득이 조세특례제한법에 규정된 ‘재활용폐자원 등에 대한 부가가치세 매입세액 공제특례’ 적용대상인 거래에 해당하지 않는다고 한 사례.

 [2] 과세처분취소소송에 있어서 심리의 대상은 과세관청이 결정한 과세가액의 존부이고, 소송당사자는 사실심변론종결시까지 과세표준액 등의 존부 내지 범위에 관한 모든 자료를 제출하고 그 때까지 제출된 자료에 의하여 과세처분의 적법 여부를 심판해 줄 것을 주장할 수 있다.
폭력행위등처벌에관한법률위반(일부 인정된 죄명 : 폭행·공갈) (형사, 대법원)
공포일: 2004.05.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 이상원
【원심판결】 전주지법 2003. 12. 19. 선고 2002노1532 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 어떤 물건이 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항의 '위험한 물건'에 해당하는지 여부는 구체적인 사안에서 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 상대방이나 제3자가 생명 또는 신체에 위험을 느낄 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다( 대법원 1998. 2. 27. 선고 97도3421 판결, 2003. 1. 24. 선고 2002도5783 판결 등 참조). 
 원심이 인정한 사실과 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 2002. 6. 초순 18:30경 피고인의 자취방 안에서 길이 50∼60cm 정도의 당구큐대로 피해자의 머리 부위를 3∼4회, 배 부위를 1회 가량 폭행하였으나, 피고인은 당초 피해자에게 돈을 빌려 줄 것을 요청하였다가 피해자가 거짓말을 하면서 이를 거부하자 피해자와 피해자의 친구인 공소외 1 등과 함께 피고인의 자취방으로 가서 피해자가 거짓말을 하였다는 이유로 위 당구큐대로 피해자의 머리 부위를 3∼4회 가볍게 톡톡 때리고 배 부위를 1회 밀어 폭행한 것이고, 그로 인하여 피해자에게 어떠한 상해가 발생하였다는 흔적도 없으며, 피해자도 위 폭행에 별다른 저항을 하지 아니한 사정, 피고인과 피해자는 나이 차이가 두 살 차이에 불과하고 이 사건 전후에도 함께 어울리며 지낸 사정 등을 알 수 있는바, 위와 같은 사정 아래에서는 피고인의 위와 같은 폭행으로 인하여 사회통념상 피해자나 제3자가 생명 또는 신체에 위험성을 느꼈으리라고 보여지지는 아니하므로, 같은 취지에서 위 당구큐대를 위 법률 제3조 제1항 소정의 위험한 물건에 해당하지 않는다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 주장과 같은 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)

[1] 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항이 규정하는 '위험한 물건'의 판단 기준 
[2] 폭행에 사용한 당구큐대가 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항의 위험한 물건에 해당하지 않는다고 한 사례
유언장진정성립확인 (민사, 서울동부지방법원)
공포일: 2004.05.14 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 박인순 외 2인)
【피 고】 피고 (소송대리인 변호사 안철규)
【변론종결】 2004. 4. 30.
【주 문】
1. 이 사건 소를 각하한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】망 소외인이 2000. 12. 22. 작성한 유언장이 진정하게 성립되었음을 확인한다. 
【이 유】 1. 이 사건 소의 적법 여부에 대한 판단
 원고는, 망 소외인이 2000. 12. 22. 탄자니아연합공화국(이하 '탄자니아'라고만 한다)에서 자신이 사망할 경우 탄자니아 및 대한민국에 가지고 있는 모든 재산을 친형인 원고에게 양도한다는 내용의 유언을 하고, 탄자니아 법에 따라 탄자니아의 공증인이 참석한 가운데 유언장이 진정하게 성립하였음을 확인하는 증인 2명의 선서하에 위와 같은 내용의 유언장(이하 '이 사건 유언장'이라 한다)을 작성하여 위 공증인으로부터 인증을 받은 후 2001. 1. 19. 탄자니아에서 사망하였는바, 위 유언에 따라 원고가 위 소외인의 모든 재산을 단독으로 상속하였음에도, 위 소외인의 처인 피고는 이 사건 유언장이 위조된 것이라고 주장하면서 자신이 위 소외인의 유일한 상속인이라고 다투고 있으므로, 이 사건 유언장의 진정성립의 확인을 구한다고 주장한다.
 살피건대, 증서진부확인의 소는 서면이 그 작성명의자에 의하여 작성되었는가 그렇지 않으면 위조 또는 변조되었는가를 확정하는 소송으로서, 이와 같이 서면의 진부라고 하는 사실의 확정에 대하여 독립의 소가 허용되는 것은 법률관계를 증명하는 서면의 진부가 판결로 확정되면 당사자 간에 있어서는 그 문서의 진부가 다투어지지 않는 결과 그 문서가 증명하는 법률관계에 관한 분쟁 자체가 해결되거나 적어도 그 분쟁 자체의 해결에 크게 도움이 된다는 이유에 의한 것이다. 따라서 그 소가 적법하기 위하여는 그 증서의 진부확인을 구할 이익이 인정되어야 한다( 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다15317 판결, 2001. 12. 14. 선고 2001다53714 판결 등 참조). 
 돌이켜 이 사건 유언장의 경우 그 진정성립이 인정되면 원고 주장의 위 권리관계 내지 법률적 지위의 불안이 제거될 수 있는지에 관하여 보건대, 구 섭외사법(2001. 4. 7. 법률 제6465호에 의하여 국제사법으로 전문 개정되기 전의 것) 제27조에 의하면, 대한민국 국민이 외국에서 한 유언의 성립 및 효력은 본국법인 대한민국법에 의하되, 유언의 방식은 행위지법에 의하여도 무방하다고 규정되어 있는바, 갑 제2호증의 1 내지 6, 갑 제4호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 유언장에 의한 유언은 위 소외인의 본국법인 민법 제1065조 내지 제1070조에서 엄격하게 한정하고 있는 유언의 방식 어디에도 해당하지 아니하여 본국법 소정의 유언의 방식을 갖추지 못하였을 뿐만 아니라, 행위지법인 탄자니아 법에 의하더라도 위 소외인의 부인 또는 친척이 증인으로 되어 있지 않고, 공증인 사무실에서의 인증 당시 2명의 증인 중 1명이 직접 참석하지 아니하는 등 적법한 인증절차를 밟지 아니하여 탄자니아 법 소정의 유언 방식도 갖추지 못한 사실을 인정할 수 있으므로, 결국 위 소외인의 이 사건 유언장에 의한 유언은 본국법 및 행위지법 소정의 방식을 갖추지 못하여 유언으로서의 효력을 가질 수 없다고 할 것이고, 피고 또한 이 사건에서 위 유언장의 진정성립이 인정되더라도 위 유언은 적법한 요건과 방식을 갖추지 못하여 무효라고 주장하고 있음이 기록상 명백하다. 
 그렇다면 원고가 이 사건 소로써 확인을 구하는 이 사건 유언장의 진부가 확정된다고 하더라도 원고가 주장하는 위 권리관계 내지 법률적 지위의 불안이 제거될 수 없으므로 이 사건 소는 그 증서의 진부확인을 구할 이익이 없어 부적법하다.
 2. 결 론
 그렇다면 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조인호(재판장) 배용준 조효정

대한민국 국민이 탄자니아연합공화국에서 작성한 유언장에 의한 유언이 본국법인 민법 소정의 방식을 갖추지 못하였을 뿐만 아니라, 행위지법인 탄자니아법 소정의 유언 방식도 갖추지 못하여 유언으로서의 효력이 없는 경우, 증서진부확인의 소로써 위 유언장의 진부가 확정된다고 하더라도 위 유언장이 증명하는 권리관계 내지 법률적 지위의 불안이 제거될 수 없어서 그 증서의 진부확인을 구할 소의 이익이 없다고 한 사례

대한민국 국민이 탄자니아연합공화국에서 작성한 유언장에 의한 유언이 본국법인 민법 소정의 방식을 갖추지 못하였을 뿐만 아니라, 행위지법인 탄자니아법 소정의 유언 방식도 갖추지 못하여 유언으로서의 효력이 없는 경우, 증서진부확인의 소로써 위 유언장의 진부가 확정된다고 하더라도 위 유언장이 증명하는 권리관계 내지 법률적 지위의 불안이 제거될 수 없어서 그 증서의 진부확인을 구할 소의 이익이 없다고 한 사례.
관세세액경정처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2004.05.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김숙)
【피고, 상고인】 인천세관장
【원심판결】 서울고법 2003. 12. 12. 선고 2003누4203 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】구 관세법(2003. 12. 30. 법률 제7009호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제118조 제1항 제5호에 규정된 과세 전 적부심사절차로서의 서면통지를 하지 않아도 되는 '제270조에 의한 관세포탈죄로 고발되어 포탈세액을 추징하는 경우'라 함은 관세포탈죄로 고발된 자에 대하여 포탈세액을 징수하는 경우를 말하는 것이다.
 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 주장과 같이 조세법률주의 또는 삼권분립의 원칙에 위반하였거나 과세 전 적부심사와 과세 전 통지에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 이 사건 처분이 위와 같은 절차적 위법을 이유로 취소를 면할 수 없는 이상 원심이 실체적 위법 사유의 존부에 관하여 판단하지 아니하였다고 하여 거기에 판단유탈의 위법이 있다고 할 수도 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)

구 관세법(2003. 12. 30. 법률 제7009호로 개정되기 전의 것) 제118조 제1항 제5호에 규정된 과세 전 적부심사절차로서의 서면통지를 하지 않아도 되는 '제270조에 의한 관세포탈죄로 고발되어 포탈세액을 추징하는 경우'라 함은 관세포탈죄로 고발된 자에 대하여 포탈세액을 징수하는 경우를 말한다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2004.05.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 곽태철 외 1인)
【피고, 상고인】 안산세무서장 
【원심판결】 서울고법 2003. 3. 28. 선고 2002누16216 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제2점에 대하여
 원심은 그 채택증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 대림동 토지에 관하여 원고의 아들들인 소외 1과 소외 2(이하 '소외 1 등 2인'이라 한다) 앞으로 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 이후에도 실제로는 원고가 위 토지를 관리·처분하는 등 소유자로서의 권리를 행사하였고, 대림동 토지의 매각대금으로 취득한 이 사건 부동산에 관하여도 원고가 이를 관리하였던 점, 소외 1 등 2인도 '원고의 명의신탁'이라는 제목 아래 이 사건 부동산에 관한 처분권이 원고에게 있음을 확인하는 취지의 합의서와 각서를 작성하여 원고에게 교부하였던 점, 부동산실권리자명의등기에관한법률 소정의 유예기간이 끝나갈 무렵인 1996. 6. 말경 원고는 소외 1 등 2인을 상대로 이 사건 부동산에 관하여 명의신탁해지를 원인으로 소유권의 이전을 구하는 소송을 제기하였는데, 위 소송에서 소외 2는 당초 원고로부터 대림동 토지를 증여받았고 이 사건 부동산은 대림동 토지의 매각대금으로 매수한 것이기 때문에 명의수탁받은 것이 아니라고 주장하면서 변호사를 선임하여 적극적으로 다투었으나 결국 위 증여주장이 받아들여지지 아니하여 원고승소판결이 선고되고 확정된 것인 점 등에 비추어 보면, 대림동 토지나 이 사건 부동산에 관하여 소외 1 등 2인 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 것은 원고의 명의신탁에 기한 것이고, 그 후 이 사건 부동산에 관하여 원고 앞으로 명의신탁해지를 원인으로 하여 경료된 소유권이전등기는 그 실질에 있어서도 명의신탁의 해지를 원인으로 소유권이 환원된 것이지, 피고의 주장과 같이 증여계약의 합의해제나 재차증여를 명의신탁의 해지로 가장한 것이라고 볼 수 없다는 이유로, 원고가 이 사건 부동산을 소외 1 등 2인으로부터 증여받았음을 전제로 하는 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다. 
 원심판결 이유를 관계 법령 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 증여에 관한 법리오해나 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 2. 상고이유 제1점에 대하여
조세법률주의에 의하여 합법성의 원칙이 강하게 작용하는 조세실체법과 관련한 신의성실의 원칙의 적용은 합법성을 희생해서라도 구체적 신뢰를 보호할 필요성이 있다고 인정되는 경우에 한하여 비로소 적용된다고 할 것이고, 특히 납세의무자가 과세관청에 대하여 자기의 과거의 언동에 반하는 행위를 하였을 경우에는 세법상 조세감면 등 혜택의 박탈, 각종 가산세에 의한 제재, 세법상의 벌칙 등 불이익처분을 받게 될 것이며, 과세관청은 납세자에 대한 우월적 지위에서 실지조사권 등을 가지고 있고, 과세처분의 적법성에 대한 입증책임은 원칙적으로 과세관청에 있다는 점 등을 고려한다면, 납세의무자에 대한 신의성실의 원칙의 적용은 극히 제한적으로 인정하여야 하고 이를 확대해석하여서는 안 된다고 할 것이다(대법원 1997. 3. 20. 선고 95누18383 판결 참조).
 같은 취지에서 원심이, 원고가 대림동 토지에 대하여 증여세를 신고납부하면서 소외 1 등 2인 앞으로 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였고, 위 증여세에 대한 과세관청의 증액경정처분을 다투는 소송에서도 명의신탁 사실을 밝히지 않았으며, 세무조사를 받는 과정에서 소외 1 등 2인 앞으로의 증여사실을 확인하는 내용의 경위서를 작성하여 제출한 바 있다고 하더라도, 위와 같은 사정만으로는 대림동 토지가 아닌 이 사건 부동산에 관하여 부과된 증여세의 취소를 구하는 이 사건 소송에서 원고가 소외 1 등 2인 명의의 소유권이전등기가 명의신탁에 기한 등기였다고 주장한다고 하여서 이를 가리켜 신의성실의 원칙이나 금반언의 원칙에 위배된다고 할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 신의성실의 원칙에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 변재승(재판장) 윤재식 강신욱(주심) 고현철

[1] 명의신탁해지를 원인으로 하여 소유권이전등기가 경료된 부동산에 대한 증여세 부과처분이 위법하다고 한 사례
[2] 조세소송에서의 조세실체법과 관련한 신의성실의 원칙의 적용 기준

[1] 명의신탁해지를 원인으로 하여 경료된 소유권이전등기가 그 실질에 있어서도 명의신탁의 해지를 원인으로 소유권이 환원된 것이지, 증여계약의 합의해제나 재차증여를 명의신탁의 해지로 가장한 것이라고 볼 수 없다는 이유로 이에 대한 증여세 부과처분이 위법하다고 한 사례.
 [2] 조세법률주의에 의하여 합법성의 원칙이 강하게 작용하는 조세실체법과 관련한 신의성실의 원칙의 적용은 합법성을 희생해서라도 구체적 신뢰를 보호할 필요성이 있다고 인정되는 경우에 한하여 비로소 적용된다고 할 것이고, 특히 납세의무자가 과세관청에 대하여 자기의 과거의 언동에 반하는 행위를 하였을 경우에는 세법상 조세감면 등 혜택의 박탈, 각종 가산세에 의한 제재, 세법상의 벌칙 등 불이익처분을 받게 될 것이며, 과세관청은 납세자에 대한 우월적 지위에서 실지조사권 등을 가지고 있고, 과세처분의 적법성에 대한 입증책임은 원칙적으로 과세관청에 있다는 점 등을 고려한다면, 납세의무자에 대한 신의성실의 원칙의 적용은 극히 제한적으로 인정하여야 하고 이를 확대해석하여서는 안 된다.