공직선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2011.03.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 광주고법 2010. 11. 11. 선고 2010노353 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 공직선거법 제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) 제1항 제7호에 "문자(문자 외의 음성·화상·동영상 등은 제외한다. 이하 이 호에서 같다)메시지를 이용하여 선거운동정보를 전송하는 행위. 이 경우 문자메시지를 컴퓨터 및 컴퓨터 이용기술을 활용한 자동 동보통신(同報通信)의 방법으로 전송할 수 있는 횟수는 5회를 넘을 수 없다."라는 규정을 신설하였고, 같은 법 제82조의4(정보통신망을 이용한 선거운동) 제1항 제3호에 "문자(문자 외의 음성·화상·동영상 등은 제외한다)메시지를 이용하여 선거운동정보를 전송하는 방법. 이 경우 컴퓨터 및 컴퓨터 이용기술을 활용한 자동 동보통신의 방법으로 전송할 수 있는 사람은 후보자에 한정하며, 그 횟수는 예비후보자로서 행한 횟수를 포함하여 5회를 넘을 수 없다."라고 규정하고 있으므로, 컴퓨터 및 컴퓨터 이용기술을 활용한 자동 동보통신(同報通信)의 방법으로 문자메시지를 이용하여 선거운동정보를 전송하는 행위는 예비후보자와 후보자에 한정된다. 그런데 컴퓨터 및 컴퓨터 이용기술을 활용한 자동 동보통신(同報通信)의 방법으로 문자메시지를 이용하여 선거운동정보를 전송하는 통상적인 과정을 보면, 문자메시지 발송사이트 가입, 문자메시지 발송사이트 접속, 문자메시지 내용 및 수신자 번호 입력, 전송실행 등 일련의 사실행위로 구성되는바, 이러한 일련의 사실행위를 예비후보자 자신이 직접 실행하여야만 하는지에 관해서 보면, 종전 공직선거법이 변화된 정치·선거환경을 제대로 반영하지 못하고 국민의 일상적인 행위와 선거운동의 자유를 포함한 정치적 자유를 지나치게 제약하고 있는 실정임을 감안하여 예비후보자·후보자의 선거운동의 자유를 보다 확대하는 취지에서 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 공직선거법에서 제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) 제1항 제7호를 신설한 점, 같은 항에서 예비후보자가 할 수 있는 선거운동으로 선거사무소에 간판·현판 또는 현수막을 설치·게시하는 행위(제1호), 예비후보자홍보물을 우편발송하는 행위(제4호)를 규정하고 있는데, 그 사실행위를 예비후보자 자신이 직접 실행하여야만 한다고 해석하기 어려운 점, 예비후보자가 명함을 직접 주거나 지지를 호소하는 행위(같은 항 제2호), 전화를 이용하여 송·수화자 간 직접 통화하는 방식으로 지지를 호소하는 행위(같은 항 제6호)와는 달리 문자메시지를 이용하여 선거운동정보를 전송하는 일련의 사실행위 자체가 선거운동으로서 기능하는 것은 아닌 점, 반면 컴퓨터 및 컴퓨터 이용기술을 활용한 자동 동보통신(同報通信)의 방법으로 문자메시지를 이용하여 선거운동정보를 전송하는 행위는 일방적·편면적 행위로서 이를 엄격하게 제한하지 않으면 문자메시지의 대량 또는 무차별 전송으로 이어져 선거운동의 과열과 혼탁을 초래할 위험성이 높다는 점 등을 모두 모아 보면, 예비후보자가 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 전송하는 일련의 사실행위를 자신의 지배하에 두어 자신이 직접 실행하는 것과 동일시할 수 있는 경우에 한하여 그 사실행위를 다른 사람으로 하여금 대체하게 하더라도 예비후보자 자신의 선거운동으로 평가할 수 있을 것이다. 
 원심판결 이유에 의하면, 피고인은 2010. 6. 2. 치러진 전국동시지방선거 ○○구청장선거를 앞두고 예비후보자로 등록한 공소외인의 선거사무장인 사실, 피고인은 2010. 3. 27. 광주 (이하 생략)에 있는 공소외인의 선거사무실에서 공소외인의 지시를 받아 공소외인이 지켜보는 가운데 컴퓨터를 조작하여 공소외인의 아이디로 문자발송서비스 사이트(사이트 주소 생략)에 접속한 다음, 선거구민 38,406명에게 공소외인에 대한 지지를 부탁하는 내용의 문자메시지를 발송한 사실, 피고인의 위 문자메시지 발송행위는 공직선거법이 예비후보자 또는 후보자에게 허용하는 문자메시지 발송횟수 5회 중에 4회째에 해당하는 사실, 한편 위 문자발송서비스 사이트는 공소외인의 명의로 가입되어 있고, 문자메시지 발송비용은 공소외인의 선거비용 지출통장에서 지급되었으며, 발신번호 표시는 공소외인의 선거사무소 번호로 하였고, 수신거부 시 발신자의 비용부담이 없도록 080번호를 부여한 사실을 알 수 있다.
 앞서 본 법리와 사실관계에 의하면, 피고인이 위와 같이 문자메시지를 발송한 행위는 예비후보자인 공소외인의 지배하에서 공소외인 자신이 직접 실행한 것과 동일하게 평가할 수 있다. 원심이 같은 취지에서 피고인의 위와 같은 행위는 공직선거법 제60조의3 제1항 제7호에 의하여 위 공소외인에게 허용된 공소외인의 선거운동행위로 봄이 상당하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해의 위법이 없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

[1] 예비후보자가 컴퓨터 등을 활용한 자동 동보통신(同報通信)의 방법으로 문자메시지를 전송하는 일련의 사실행위를 다른 사람으로 대신하게 한 경우, 이를 공직선거법에서 허용하는 ‘예비후보자의 선거운동’으로 평가할 수 있는지 여부(한정 적극)
[2] 기초지방자치단체장 예비후보자의 선거사무장이 예비후보자의 지시를 받아 그가 지켜보는 가운데 선거구민에게 지지를 부탁하는 내용의 문자메시지를 자동 동보통신(同報通信)의 방법으로 전송한 사안에서, 위 행위를 공직선거법에서 허용하는 ‘예비후보자의 선거운동행위’로 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 컴퓨터 및 컴퓨터 이용기술을 활용한 자동 동보통신(同報通信)의 방법으로 문자메시지를 이용하여 선거운동정보를 전송하는 일련의 사실행위를 예비후보자 자신이 직접 실행하여야만 하는지에 관해서 보면, 예비후보자·후보자의 선거운동의 자유를 보다 확대하는 취지에서 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 공직선거법에서 제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) 제1항 제7호를 신설하였고, 같은 항에서 예비후보자가 할 수 있는 선거운동으로 규정한 선거사무소에 간판·현판 또는 현수막을 설치·게시하는 행위(제1호), 예비후보자홍보물을 우편발송하는 행위(제4호) 등의 사실행위를 예비후보자 자신이 직접 실행하여야만 한다고 해석하기 어려우며, 예비후보자가 명함을 직접 주거나 지지를 호소하는 행위(제2호), 전화를 이용하여 송·수화자 간 직접 통화하는 방식으로 지지를 호소하는 행위(제6호)와 달리 문자메시지를 이용하여 선거운동정보를 전송하는 일련의 사실행위 자체가 선거운동으로서 기능하는 것은 아닌 점, 반면 이와 같이 전송하는 행위는 일방적·편면적 행위로서 이를 엄격하게 제한하지 않으면 문자메시지의 대량 또는 무차별 전송으로 이어져 선거운동의 과열과 혼탁을 초래할 위험성이 높다는 점 등을 모두 모아 보면, 예비후보자가 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 전송하는 일련의 사실행위를 자신의 지배하에 두어 자신이 직접 실행하는 것과 동일시할 수 있는 경우에 한하여 이를 다른 사람으로 대신하게 하더라도 예비후보자 자신의 선거운동으로 평가할 수 있다.
[2] 제5회 전국동시지방선거 구청장 예비후보자의 선거사무장인 피고인이 예비후보자에 대한 지지를 부탁하는 내용의 문자메시지를 선거구민에게 자동 동보통신(同報通信)의 방법으로 전송하여 ‘탈법방법에 의한 문서 등의 배부’로 인한 공직선거법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인이 예비후보자의 선거사무실에서 그의 지시를 받아 그가 지켜보는 가운데 컴퓨터를 조작하여 예비후보자의 아이디로 문자발송서비스 사이트에 접속한 후 같은 법에서 허용하는 발송 횟수 내에서 위 문자메시지를 발송하였고, 위 사이트는 예비후보자의 명의로 가입되어 있으며, 발송비용은 예비후보자의 선거비용에서 지출되었고, 발신번호 표시도 예비후보자의 선거사무소 번호로 한 사실 등에 비추어, 위 문자메시지 발송행위는 예비후보자의 지배하에서 예비후보자 자신이 직접 실행한 것과 동일하게 평가할 수 있다는 이유로, 이를 같은 법 제60조의3 제1항 제7호에 의하여 허용된 ‘예비후보자의 선거운동행위’로 본 원심판단을 수긍한 사례.