특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령){(피고인2에대하여일부인정된죄명:업무상횡령)}·폐기물관리법위반·직권남용권리행사방해·입찰방해 (형사, 대법원)
공포일: 2008.12.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사 및
【변 호 인】 변호사 유창식외 8인
【원심판결】 대구고법 2007. 10. 11. 선고 2007노248 판결
【주 문】
 원심판결 중피고인 4에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.피고인 2,피고인 3의 상고 및 검사의 상고를 각 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 검사의 상고이유에 대하여
 가. 입찰방해의 점
형법 제315조의 입찰방해죄는 위계 또는 위력 기타의 방법으로 입찰의 공정을 해하는 경우에 성립하는 위태범으로서, 여기서 ‘입찰의 공정을 해하는 행위’란 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성에 부당한 영향을 주는 상태를 발생시키는 것으로, 그 행위에는 가격결정뿐 아니라 적법하고 공정한 경쟁방법을 해하는 행위도 포함된다 할 것이지만, 이러한 입찰방해 행위가 있다고 하기 위해서는 그 방해의 대상이 되는 입찰절차가 존재하여야 할 것이므로(대법원 2005. 3. 25. 선고 2004도5731 판결,대법원 2007. 5. 31. 선고 2006도8070 판결 등 참조),공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성을 목적으로 하는 입찰절차가 아니라 공적·사적 경제주체의 임의의 선택에 따른 계약체결의 과정에 공정한 경쟁을 해하는 행위가 개재되었다 하여 입찰방해죄로 처벌할 수는 없다 할 것이다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2007도5037 판결 등 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 보면, 한국토지공사 경북지사가 이 사건 폐기물최종처리시설 부지를 조성·분양함에 있어 사전에 그 분양가격을 14,684,000,000원으로 확정 공고한 다음, 포항시장의 심의 및 추천을 받아 신청예약금 730,000,000원을 납부한 분양신청자들을 대상으로 하여 추첨의 방식으로 1인의 당첨자를 선정하는 것에 불과한 이 사건 분양절차는, 앞서 본 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성을 목적으로 하는 입찰절차에 해당한다고 볼 수 없다.
 원심이 같은 취지에서피고인 1,4에 대한 입찰방해의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 입찰방해죄의 법리를 오해한 위법이 없다.
 나. 폐기물관리법위반의 점
구 폐기물관리법(2007. 4. 11. 법률 제8371호로 개정되기 전의 것) 제59조 제2호,제26조 제3항에서 규정하는 ‘사위 기타 부정한 방법’의 의미는 정상적인 절차에 의하여는 허가를 받을 수 없는 경우임에도 불구하고, 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로 허가를 받았을 때를 가리킨다고 보아야 할 것이다.
 원심은, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사실관계 및 여러 사정을 고려할 때,피고인 1이피고인 2에게피고인 1,피고인 4 주식회사의 발행주식 전부를 양도하기로 하는 계약을 체결하였다는 사실 및피고인 1,피고인 4 주식회사의 대표이사 변동사실을 밝히지 아니한 채 포항시장으로부터 폐기물최종처리업에 관한 허가를 받았다 하더라도 사위 기타 부정한 방법으로 폐기물처리업의 허가를 받은 경우에 해당한다고 할 수 없다는 이유로피고인 1,피고인 2,피고인 4 주식회사에 대한 폐기물관리법위반의 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 폐기물관리법에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 다. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점
 기록에 비추어 살펴보면,피고인 1이피고인 1,피고인 4 주식회사에게 손해를 가하였음을 인정할 증거가 없다는 이유로, 원심이피고인 1에 대한 판시 2004. 7. 26. 폐기물처리업 사업권양도에 의한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 공소사실을 무죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 2.피고인 2의 상고이유에 대하여
 가.공소외 1 주식회사의 자금 중 1,843,024,000원을 횡령하였다는 점
 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음,공소외 1 주식회사가피고인 1 등으로부터피고인 1,피고인 4 주식회사의 발행주식을 취득하는 과정에서피고인 2가공소외 1 주식회사의 자금 중 1,843,024,000원을 횡령하였다는 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
 나. 나머지 유죄로 인정된 점
 기록에 의하면,피고인 2는 상고를 제기하면서 원심이 선고한 유죄판결에 대하여 전부 불복한다는 내용을 간단히 기재한 상고장을 제출한 다음, 상고이유서에는공소외 1 주식회사의 자금 중 1,843,024,000원을 횡령하였다는 점을 제외한 나머지 유죄로 인정된 공소사실에 대하여는 상고이유를 기재하지 않고 있는바, 그 나머지 유죄로 인정된 공소사실에 대하여는 적법한 상고이유가 제출된 것으로 보기 어려우므로 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
 3.피고인 3의 상고이유에 대하여
 가. 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것으로서 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 횡령죄가 성립하는 것이고(대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결 등 참조), 불법영득의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 자신이 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말한다(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001도5439 판결 등 참조).
 원심이 그 채택 증거를 종합하여 적법하게 인정한 사실관계에 의하면,피고인 1,피고인 4 주식회사의 대표이사인피고인 2는피고인 1 등으로부터피고인 1,피고인 4 주식회사가 발행한 주식을 양수하는 과정에서 소요된 자금을 자신이 대표이사로 있는공소외 1 주식회사로부터 차용하는 등의 방법으로 조달하였다가 그 차용금을 상환하여야 하게 되자,피고인 1,피고인 4 주식회사가 발주하는 폐기물매립시설공사에 참여하는 공사업체들과 사이에 실제 공사대금보다 부풀린 공사대금을 계약금액으로 하여 공사계약을 체결하여 그 부풀린 공사대금을 지급한 다음 공사업체들로부터 그 차액을 반환받아공소외 1 주식회사에 대한 자신의 차용금을 상환하려고 계획하고, 그 계획에 따라피고인 3이 대표이사인공소외 3 주식회사와 사이에 제1단계 조성 차수공사의 실제 공사대금을 2배로 부풀려 공사대금을 24억 9,920만 원으로 한 공사계약을 체결한 다음,피고인 1,피고인 4 주식회사의 거래은행을 통하여공소외 3 주식회사에 공사대금 24억 9,920만 원을 지급하였는데,피고인 3은 그 중 22억 3,792만 원을피고인 2에게 반환하여피고인 2가 실제 공사비로서공소외 3 주식회사로부터 대여받은 돈과 부가가치세 등을 제외한 11억 192만 원을 개인적 용도로 사용하였음을 알 수 있는바, 위 법리에 비추어 살펴보면,피고인 2가 위와 같은 계획 아래 거래은행을 통하여 보관중인피고인 1,피고인 4 주식회사의 자금을 약정한 공사대금 명목으로공소외 3 주식회사에 지급함으로써 곧바로 부풀린 공사대금 중 부가가치세 등을 제외한 부분에 해당하는 11억 192만 원에 대하여는 불법영득의사를 실현한 것으로 인정되어 횡령죄가 성립한다 할 것이다.
 원심이 같은 취지에서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 횡령죄에 관한 법리오해, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 심리미진 등의 위법이 없다.
 나. 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하는 공범관계에 있어서의 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 범죄를 공동실행할 의사가 있는 공범자 상호간에 직·간접적으로 그 공동실행에 관한 암묵적인 의사연락이 있으면 충분하고, 이에 대한 직접 증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있으며, 공동 공모에 의한 범죄의 공동실행은 모든 공범자가 스스로 범죄의 구성요건을 실현하는 것을 전제로 하지 아니하고, 그 실현행위를 하는 공범자에게 그 행위 결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 가능하며, 이에 해당하는지 여부는 행위 결과에 대한 각자의 이해 정도, 행위 가담의 크기, 범행지배에 대한 의지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 등 참조).
 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그에 터 잡은 판시와 같은 이유로피고인 3을 피해자피고인 1,피고인 4 주식회사에 대한 횡령범행의 공동정범으로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 심리미진 또는 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 4.피고인 4의 상고이유에 대하여
 가. 직권남용권리행사방해의 점에 관한 공소사실의 요지 및 원심의 판단
 이 부분 공소사실의 요지는, “피고인 4는 한국토지공사 경북지사가 분양하는 포항4일반지방산업단지 내 폐기물처리장 부지를피고인 1,피고인 4 주식회사로 하여금 분양받게 하기 위하여, 한국토지공사 경북지사와 협의하여 그 폐기물처리장 부지에 관한 분양추첨 절차에 참가할 수 있는 자격을 포항시장의 입주추천서를 발급받은 자로 제한하기로 한 다음, 2004. 4. 1. 위 폐기물처리장 부지를 분양받고자 하는공소외 2 주식회사로부터 입주추천서 발급을 의뢰받았음에도, 2004. 4. 6. 포항시장의 포항4일반지방산업단지 내에서 폐기물최종처리업을 하고자 하는 자를 한국토지공사에 심의·추천할 수 있는 직권을 남용하여 특별한 사유 없이공소외 2 주식회사에 대하여 입주추천서 발급을 거절함으로써공소외 2 주식회사의 입찰참가 권리를 방해하였다.”는 것인데, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음,피고인 4는 폐기물처리업 허가권자인 포항시장으로서 사업시행자인 한국토지공사 경북지사와 폐기물처리장 처분계획을 협의하여 폐기물처리장 부지의 공급대상자의 자격을 포항시장의 입주추천서를 발급받은 자로 제한함으로써 그에 관한 심의·추천권을 가지게 되었으므로, 그러한 직무권한을 적법·타당하게 행사하여야 할 것인데도 합리적인 추천기준을 마련하거나 심의절차를 거치는 등의 조치를 취하지 아니한 채 특정업체가 위 부지를 취득할 수 있도록 하기 위하여 결격사유도 제시하지 않고공소외 2 주식회사의 입주추천서 발급의뢰를 거절한 점, 위 분양공고에 따른 추첨일인 2004. 4. 6.까지피고인 1,피고인 4 주식회사는 입주추천서 발급의뢰를 한 사실이 없음에도 같은 날공소외 2 주식회사에 대하여 입주추천서 발급의뢰 거절 통지를 한 점 등에 비추어 보면,피고인 4는 그 직권을 남용하였다고 할 것이고, 나아가 이 사건 폐기물처리장 부지는 산업입지의 원활한 공급과 산업의 합리적 배치를 통하여 균형있는 국토개발과 지속적인 산업발전을 촉진함으로써 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 제정된 산업입지 및 개발에 관한 법률에 근거하여 조성한 산업단지 내의 부지로서 사업시행자가 그러한 부지를 분양하고자 하는 경우에는 분양계획서를 작성하고 그 계획에 따라 분양하여야 하는 등 법령의 규정에 따라 처분하여야 하는 점(위 법률 시행령 제39조), 사업시행자인 한국토지공사 경북지사가 그와 같은 규정에 따라 위와 같은 분양공고를 한 점에 비추어 보면,피고인 4가 직권을 남용하여공소외 2 주식회사의 입주추천서 발급의뢰를 거절함으로써공소외 2 주식회사가 위와 같은 관계 규정에 따라 그 부지를 공급받고자 하는 자로서 분양추첨에 참가할 권리의 현실적인 행사가 방해되는 결과가 발생되었다고 할 것이므로피고인 4의 행위는 직권남용권리행사방해죄에 해당한다고 판단하였다.
 나. 대법원의 판단
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.
형법 제123조가 규정하는 직권남용권리행사방해죄에서 권리행사를 방해한다 함은 법령상 행사할 수 있는 권리의 정당한 행사를 방해하는 것을 말한다고 할 것이므로 이에 해당하려면 구체화된 권리의 현실적인 행사가 방해된 경우라야 할 것이고, 따라서 공무원의 직권남용행위가 있었다 할지라도 현실적으로 권리행사의 방해라는 결과가 발생하지 아니하였다면 본죄의 기수를 인정할 수 없다(대법원 2006. 2. 9. 선고 2003도4599 판결 등 참조).
 그런데 원심이 그 채택 증거를 종합하여 인정한 그 판시와 같은 사실관계에 의하면,피고인 4는 포항시장으로서 한국토지공사 경북지사와의 협의에 의하여 포항4일반지방산업단지 내의 폐기물처리장 부지에 관한 분양추첨 절차에 참가할 수 있는 입주대상자를 심의·추천할 수 있는 권한을 부여받게 되었고, 한편 그러한 권한에 기하여공소외 2 주식회사에 대하여 입주추천서를 발급할 것인지 여부는피고인 4의 재량에 속한다 할 것이므로,공소외 2 주식회사의 입주추천서 발급의뢰가 있다고 하여피고인 4가 당연히 입주추천서를 발급하여야 하는 것은 아니다. 따라서 특별한 사정이 없는 한공소외 2 주식회사에게피고인 4에 대하여 입주추천서의 발급을 구할 수 있는 구체화된 법령상의 권리가 인정된다고 볼 수 없다. 또한,공소외 2 주식회사가 그 입주추천서를 발급받기 전에는 단지 위 분양추첨 절차에 참가할 수 있다는 기대를 갖는 것에 불과하므로, 그 입주추천서를 발급받지 못한 이상공소외 2 주식회사에게 위 분양추첨 절차에 참가할 수 있는 구체화된 법령상의 권리도 인정되지 않는다. 따라서 비록피고인 4가공소외 2 주식회사에 대하여 입주추천서 발급을 거부함에 따라 결과적으로공소외 2 주식회사가 그 분양추첨 절차에 참가할 수 없게 되었다 하더라도 그러한 사정만으로는공소외 2 주식회사의 구체화된 권리의 현실적인 행사가 방해되었다고 볼 수 없다.
 그럼에도, 원심은피고인 4가공소외 2 주식회사의 입주추천서 발급의뢰를 거절함으로써공소외 2 주식회사가 그 분양절차에 참가할 권리의 현실적인 행사가 방해되는 결과가 발생하였다고 인정하여피고인 4의 행위가 직권남용권리행사방해죄에 해당한다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.
 5. 결 론
 그러므로 원심판결 중피고인 4에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며,피고인 2,피고인 3의 상고 및 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)

[1] 입찰절차가 아닌 일반 계약체결의 과정에서 공정한 경쟁을 해하는 행위를 한 경우, 입찰방해죄의 성립 여부(소극)
[2] 한국토지공사 지사가 폐기물최종처리시설 부지를 분양하면서 일정 요건을 갖춘 분양신청자를 대상으로 추첨을 통해 1인의 분양대상자를 선정하는 방식으로 분양절차를 진행한 사안에서, 이는 입찰방해죄의 입찰절차에 해당하지 않는다고 한 사례
[3] 직권남용권리행사방해죄에서 ‘권리행사 방해’의 의미 및 기수시기
[4] 한국토지공사 지사가 폐기물최종처리시설 부지를 분양하면서 지방자치단체장의 추천을 받아 분양신청을 한 사람을 분양대상자로 제한하였는데, 지방자치단체장이 분양신청을 하려는 특정인에 대하여 추천서발급을 거부한 사안에서, 직권남용권리행사방해죄가 성립하지 않는다고 한 사례