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파산선고·면책 (민사, 대법원)
공포일: 2012.04.13 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】 광주지법 2012. 1. 18.자 2011라586, 587 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 1.채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘법’이라고 한다) 제309조 제1항 제5호에서 파산신청 기각사유로 규정하고 있는 ‘신청이 성실하지 아니한 때’란 채무자가법 제302조 제1항에 정한 신청서의 기재사항을 누락하였거나법 제302조 제2항 및채무자 회생 및 파산에 관한 규칙 제72조에 정한 첨부서류를 제출하지 아니하였고, 이에 대하여 법원이 보정을 촉구하였음에도 채무자가 정당한 사유 없이 응하지 아니한 경우를 말하는 것이며, 법원이 보정을 명한 사항이 위와 같이 법령상 요구되지 않는 내용에 관한 것이라면 채무자가 그 사항을 이행하지 못하였다 하더라도 이를 이유로 파산신청을 기각하는 것은 허용되지 않고, 또한 채무자가 법원의 보정 요구에 일단 응한 경우에는 그 내용이 법원의 요구사항을 충족시키지 못하였다 하더라도 법원이 추가적인 보정 요구나 심문 등을 통하여 이를 시정할 기회를 제공하지 아니한 채 곧바로 파산신청을 기각하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2008. 9. 25.자 2008마1070 결정 참조).법 제309조 제1항 제5호의 사유를 이유로 한 파산신청기각결정에 대하여 즉시항고가 제기된 경우 ‘신청이 성실하지 아니한 때’에 해당하는지 여부는 항고심의 속심적 성격에 비추어 항고심 결정 시를 기준으로 판단하여야 한다. 따라서 채무자가 제1심법원의 보정 요구에 응하지 아니하여 ‘신청이 성실하지 아니한 때’에 해당함을 이유로 파산신청기각결정을 받은 후 즉시항고하면서 보정 요구에 응하였다면, 비록 그 내용이 법원의 요구사항을 충족시키지 못할지라도 항고심법원으로서는 채무자에게 추가적인 보정 요구나 심문 등을 통하여 이를 시정할 기회를 제공한 후에 제1심결정 또는 항고이유의 당부를 판단하여야 할 것이다.
 2. 원심은, 재항고인이 제1심법원의 2011. 3. 4.자 보정권고 중 일부 사항에 대하여만 보정한 사실, 이에 제1심법원은 2011. 10. 19. ① 채무자의 소득에 관한 자료, ② 채무자, 배우자, 자녀들의 주민등록초본, 세목별 과세증명서, ③ 채무자와 배우자가 소득을 입금하고 생계비를 지출하는 통장의 거래내역(2010. 1. 1.부터 현재까지), ④ 채무자, 배우자, 자녀들에 대한 보험관련 자료에 관하여 보정명령을 한 사실, 그러나 재항고인은 2011. 11. 3.로 보정명령에 대한 연기신청서를 제출할 뿐 그 이행을 하지 않았고, 제1심법원은 2011. 12. 16. 위와 같은 불성실을 이유로 재항고인의 파산 및 면책 신청을 모두 기각하는 결정을 한 사실, 재항고인은 2011. 12. 22. 제1심의 기각결정에 관하여 즉시항고장을 제출하면서, 채무자 가족이 사용하는 통장으로 자녀소외 1 명의로 2011. 3. 24.에 개설한 통장과소외 2 명의의 통장 거래내역을 제출하고 재항고인과 가족들에 대한 보험관련 자료만을 제출하였을 뿐, 재항고인의 소득에 관한 객관적인 자료나 재항고인과 가족들의 재산세 부과내역을 확인할 수 있는 세목별 과세증명서 등은 제출하지 아니한 사실을 인정한 다음, 이러한 사실에 의하면 재항고인의 이 사건 파산 신청은 그 신청이 성실하지 아니한 경우에 해당한다는 이유로 이 사건 파산 및 면책 신청을 기각한 제1심결정을 유지하였다.
 3. 그러나 재항고인이 제1심결정 후이기는 하나 제1심결정에 즉시항고하면서 법원의 보정명령에 응한 이상 항고심의 속심적 성격을 고려하면, 원심으로서는 재항고인이 보정한 내용이 법원의 요구사항을 충족시키지 못하였다면 추가적인 보정 요구나 심문 등을 통하여 이를 시정할 기회를 제공한 후에 제1심결정 혹은 항고이유의 당부를 판단하였어야 했다.
 그런데도 원심은 이러한 조치 없이 재항고인의 이 사건 파산 및 면책신청이 신청불성실에 해당한다고 판단하여 재항고인의 항고를 기각하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 ‘신청이 성실하지 아니한 때’에 관한 법리 및 항고심의 구조에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 심리 및 판단을 누락한 위법이 있다.
 4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복

[1]채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제309조 제1항 제5호에서 파산신청 기각사유로 정한 ‘신청이 성실하지 아니한 때’의 의미 및 법령상 요구되지 않는 내용에 관한 보정명령 불이행을 이유로 또는 불충분한 보정에 대하여 시정 기회를 제공하지 않고 파산신청을 기각하는 것이 허용되는지 여부(소극)
[2] 채무자가 제1심법원의 보정 요구에 응하지 아니하여 ‘신청이 성실하지 아니한 때’에 해당함을 이유로 파산신청기각결정을 받은 후 즉시항고하면서 보정 요구에 응하였으나 그 내용이 법원의 요구사항을 충족시키지 못한 경우, 항고심법원이 취하여야 할 조치
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 2012.04.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 변호사 전상훈)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 범어 담당변호사 김중기 외 4인) 
【원심판결】 대구지법 2011. 10. 27. 선고 2011나12413 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1 내지 3점에 대하여
가집행선고부 판결에 기한 집행의 효력은 확정적인 것이 아니고 후일 상소심에서 본안판결 또는 가집행선고가 취소·변경될 것을 해제조건으로 하는 것이다. 즉 가집행선고에 의하여 집행을 하였다고 하더라도 후일 본안판결의 일부 또는 전부가 실효되면 이전의 가집행선고부 판결에 기하여는 집행을 할 수 없는 것으로 확정된다( 대법원 2011. 8. 25. 선고 2011다25145 판결 참조). 그리고 추후 상소심에서 본안판결이 바뀌게 되면 가집행채권자는 가집행의 선고에 따라 지급받은 물건을 돌려줄 것과 가집행으로 말미암은 손해 또는 그 면제를 받기 위하여 입은 손해를 배상할 의무를 부담하게 된다. 그런데 이 원상회복 및 손해배상의무는 본래부터 가집행이 없었던 것과 같은 원상으로 회복시키려는 공평의 관념에서 나온 것으로서 그 가집행으로 인하여 지급된 것이 금전이라면 특단의 사정이 없는 한 가집행채권자는 그 지급된 금원과 그 지급된 금원에 대하여 지급된 날 이후부터 법정이율에 의한 지연손해금을 지급하여야 한다( 대법원 1979. 9. 11. 선고 79다1203 판결, 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다52944 판결 등 참조). 
 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 원고가 가집행의 선고에 따라 피고에게 지급하였던 가지급금에 대하여 그 가집행부 본안판결이 항소심에서 일부 취소되었음을 이유로 그에 상응하는 가지급금 및 이에 대한 지급일부터의 지연손해금의 지급을 구하고 있는 원고의 청구를 민사소송법의 규정에 따른 가지급물 반환과 손해배상을 구하는 것으로 보고, 그 채택 증거에 의하여 그 판시 사실을 인정한 다음, 원고가 가지급금으로 지급한 174,684,093원에서 항소심판결의 인용금액 원금 137,970,000원 및 이에 대한 2007. 8. 24.부터 2009. 6. 8.까지 연 6%의 지연손해금 14,855,400원(137,970,000원 × 655일/365일 × 6%)의 합계 152,825,400원을 공제한 21,857,693원 및 이에 대하여 가지급금이 지급된 날의 다음날인 2009. 6. 9.부터 다 갚는 날까지 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금을 피고가 원고에게 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 볼 때 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 당사자처분권주의, 가집행의 실효 및 그 범위와 가지급물 반환 범위, 가집행으로 인한 손해배상에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다.
 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 달라 이 사건에 원용하기 에 적절하지 않다.
 2. 상고이유 제4점에 대하여
 기록에 의하면, 제1심에서 제출된 원고의 2011. 3. 2.자 준비서면에서 원고는 ‘원고가 제1심 판결문에 의한 금원을 피고에게 가지급하고 피고와 판결이 확정된 후에 정산하기로 하였고, 피고가 상고를 하지 않고 항소심판결에 따라 정산하기를 원한다는 의사를 당시 피고 대리인을 통하여 원고 대리인에게 요구해 옴에 따라 원고도 이를 승낙한 다음 원고가 2010. 9. 6. 항소심 판결문을 수령하고 당시 원고 측에서 피고 측에게 정산서(갑 제3호증)를 송부하면서 이에 대한 정산을 요구하였는데 피고가 원고의 청구 내용이 판결문 내용과 다르다고 하면서 그 중 일부 금액만을 반환하겠다고 답변하였다’는 취지로 주장하였고, 정산서(갑 제3호증)의 내용은 ‘이 사건 가지급금에서 항소심판결 원금과 그에 대한 가지급금 지급일인 2009. 6. 8.까지의 지연손해금을 공제한 나머지 금원과 그에 대한 2009. 6. 9.부터 완제일까지 지연손해금을 피고로부터 지급받아야 한다’는 것임을 알 수 있다.
 이를 종합하여 보면 원고의 주장의 취지는 판결이 확정된 후 당사자 사이에서 가지급금의 반환 범위에 관하여 별도로 정산하기로 하는 내용의 합의가 있었다는 것이라기보다는 제1심판결에 따라 지급하는 금원이 가지급금이어서 그 지급의 효력이 확정적인 것이 아니므로 추후 정산이 필요하다는 취지라고 할 것이므로, 원고가 위 준비서면으로써 피고 주장과 같은 정산 약정의 존재를 인정하였다고는 볼 수 없다. 그렇다면 피고가 위와 같은 원고의 주장을 원용하였다고 하더라도 정산약정에 관한 선행자백이 성립하였다고 볼 수 없다.
 원심이 같은 취지에서 원고와 피고가 항소심판결 후에 다시 채권액을 정산하기로 약정하였다는 사실을 인정할 증거가 없다고 판단한 것은 정당하다. 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 불요증사실에 관한 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 김능환(주심) 안대희 박병대

가집행선고에 따라 금전 지급을 하였으나 추후 상소심에서 본안판결 일부 또는 전부가 실효된 경우, 가집행채권자가 가지급금과 그 지급일 이후의 지연손해금을 지급하여야 하는지 여부(적극)
배당이의 (민사, 대법원)
공포일: 2012.04.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1
【원고, 피상고인】 원고 2 외 2인 (소송대리인 법무법인 구덕 담당변호사 김창수) 
【피고, 상고인 겸 피상고인】 주식회사 ○○○
【원심판결】 서울고법 2011. 5. 4. 선고 2010나86503 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다.

【이 유】 1. 원고 1의 상고이유에 대한 판단 
 가. 복수의 선원 그 밖의 선박사용인(이하 ‘선원’)이 선박우선특권에 의하여 그들을 고용한 선박소유자가 소유한 복수의 선박 등에 대한 경매신청을 한 경우, 선박우선특권에 의해 경매신청을 한 압류채권자의 지위에서 당연히 우선 배당을 받을 수 있는 대상은 그 선원이 승선한 당해 선박과 그 속구 등의 매각대금에 한정되는 것이고 당해 선박이 아닌 다른 선박에 대한 매각대금에 대하여서까지 따로 배당요구를 하지 않더라도 당연히 우선 배당을 받을 수 있는 것은 아니다. 그리고 그 선원이 근로기준법 등에 의한 임금우선특권을 가지고 있다고 하더라도, 선박우선특권과 달리 임금우선특권만으로는 경매신청을 할 수 없으므로 배당요구종기일 전에 그에 기한 적법한 배당요구를 하지 않는 한 임금우선특권에 의한 우선 배당을 받을 수도 없다. 
 나. 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면, 피고는 소외 1 회사 소유의 선박인 ‘△△△호’와 그 위에 설치되어 있는 건설기계에 관한 근저당권자로서 선박임의경매 및 건설기계임의경매를 신청하였고, 이에 대해 2008. 7. 7. 각 경매개시결정이 내려진 사실, 원고 1은 2008. 7. 14. 소외 2 등 4인과 함께, 원고 1은 ‘□□□호’를 근로장소로 하여 소외 1 회사와 근로계약을 체결한 선원으로서 소외 1 회사에 대해 합계 50,701,284원의 임금채권이 있고, 위 소외 2 등 4인은 ‘△△△호’를 근로장소로 하여 소외 1 회사와 근로계약을 체결한 선원으로서 소외 1 회사에 대해 합계 228,017,066원의 임금채권이 있다고 주장하면서 ‘□□□호’와 ‘△△△호’에 관하여 상법 제777조 제1항 제2호의 선박우선특권에 의한 임의경매를 신청한 사실, 이에 경매법원은 2008. 7. 15. 선박임의경매개시결정을 한 다음, 2008. 8. 6. 배당요구종기를 2008. 10. 6.로 결정하고 이를 공고한 사실, 경매법원은 위 각 임의경매 사건을 병합하여 경매절차를 진행하였는데, 그 배당기일인 2009. 7. 24. 원고 1에 대하여는 ‘□□□호’의 매각대금이 집행비용 등으로 모두 사용되고 남은 것이 없다는 이유로 배당하지 않은 사실, 원고 1은 소외 2 등 4인과 함께 제출한 임의경매신청서 등에서 임금우선특권이 있음을 따로 주장하지 않았고, 위 배당요구종기일까지 임금우선특권이 있음을 근거로 따로 배당요구를 하지도 않았던 사실을 알 수 있다. 
 다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고 1은 자신이 소외 1 회사와 선원근로계약을 체결하고 근무한 선박인 ‘□□□호’에 대하여만 선박우선특권을 가지고 있을 뿐 ‘△△△호’ 등 소외 1 회사의 다른 재산에 대하여는 선박우선특권을 가지고 있지 않다고 할 것이다. 따라서 원고 1이 2008. 7. 14. 소외 2 등 4인과 함께 ‘□□□호’와 ‘△△△호’에 대해 앞서 본 임의경매 신청을 하였다고 하더라도 원고 1은 ‘□□□호’의 경매절차에 있어서만 상법 제777조 제1항 제2호의 선박우선특권에 의해 경매신청을 한 압류채권자의 지위를 가질 뿐이다. 따라서 원고 1은 ‘□□□호’의 매각대금 등 배당할 금액에 한하여 당연히 배당받을 채권자의 지위에 있는 것이지, 원고 1이 경매신청을 한 압류채권자의 지위를 갖고 있지도 않은 ‘△△△호’의 매각대금 등 배당할 금액에 대하여서도 적법한 배당요구 없이 당연히 배당받을 채권자의 지위에 있는 것은 아니다. 
 또한 원고 1이 위와 같이 소외 2 등 4인과 함께 신청한 임의경매는 경매신청권이 있는 선박우선특권에 의한 것임이 분명하여 이를 경매신청권이 없는 임금우선특권을 행사한 것이라 할 수는 없다. 이는 그 경매신청서에 집행채권으로, 선박우선특권의 대상이 될 뿐만 아니라 임금우선특권의 대상도 되는 원고 1의 체불임금과 퇴직금 등을 기재하였다거나 ‘□□□호’ 외에 ‘△△△호’를 함께 경매목적물로 하여 임의경매를 신청하였다고 하더라도 마찬가지이므로, 원고 1이 임금우선특권에 의해 우선변제를 받기 위해서는 경매법원에 배당요구종기일까지 적법한 배당요구를 하였어야 한다. 
 결국 이 사건에서 원고 1은 ‘□□□호’에 관한 경매절차에서만 경매신청을 한 압류채권자의 지위를 갖고 있을 뿐, ‘△△△호’ 등에 관한 경매절차에서는 그러한 지위에 있지 않고, 또 임금우선특권에 기한 적법한 배당요구를 하지도 않았으므로, ‘△△△호’ 등의 경매절차에 있어서는 원고 1은 배당을 받을 채권자라 볼 수 없다고 할 것이다. 
 라. 같은 취지에서 원고 1은 ‘□□□호’에 대한 선박우선특권만을 행사하였을 뿐이고, ‘□□□호’의 매각대금은 집행비용 등으로 모두 사용되고 남은 돈이 없다는 이유로 원고 1을 배당에서 제외한 경매법원의 조치가 적법하다고 판단한 원심판결은 정당하다. 
 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같이 배당요구의 방식이나 선박우선특권·임금우선특권에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 2. 피고의 상고에 대한 판단
 피고는 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 또 피고가 제출한 상고장에도 상고이유의 기재가 없다.
 3. 결론
 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자인 상고인 각자가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김능환 이인복 박병대(주심)

복수의 선원 그 밖의 선박사용인이 선박우선특권에 의해 선박소유자가 소유한 복수의 선박 등에 대한 경매를 신청한 경우, 위 선원 등은 자신이 승선하지 않은 선박과 속구 등의 매각대금에 대하여도 선박우선특권에 의해 경매신청을 한 압류채권자의 지위를 갖는지 여부(소극) 및 위 선원 등이 근로기준법 등에 의한 임금우선특권을 가진 경우 적법한 배당요구 없이 위 매각대금에서 임금우선특권에 의한 우선 배당을 받을 수 있는지 여부(소극)
소유권말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 2012.04.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【환송판결】 대법원 2011. 7. 28. 선고 2011다36800 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
민법 제197조 제1항에서 정하는 자주점유의 추정은 점유자의 점유권원에 관한 주장이 인정되지 아니한다는 것만으로는 깨지지 아니하므로, 부동산의 점유자가 구 「부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법」(법률 제3094호)에 의하여 소유권이전등기를 하였으나 그 등기가 위 법률에 규정된 요건을 갖추지 못하여 무효라고 하더라도 그것만으로 무효인 법률행위임을 알면서 부동산을 취득하여 무단점유한 경우 등과 같이 자주점유의 추정이 번복되는 경우에 해당한다고 할 수는 없다 . 
 원심은, 그 판시와 같은 인정 사실을 토대로 소외인과 피고의 이 사건 각 토지에 대한 점유는 소유의 의사로 평온, 공연하게 계속된 것으로 추정된다고 한 다음, 소외인의 이 사건 각 토지에 대한 점유권원에 관한 피고의 주장이 인정되지 아니한다고 하여 소외인의 점유가 당연히 타주점유라고 단정할 수는 없고, 원고 제출의 판시 증거들만으로는 소외인이 소유권취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건 없이 그와 같은 사실을 잘 알면서 이 사건 각 토지에 대한 점유를 개시하였음을 인정하기 부족하다는 이유로 소외인 및 피고의 점유가 타주점유라는 원고의 주장을 배척하였다.
 앞서 본 관련 법리와 기록에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단과 그 판단에 이르게 된 사실인정은 모두 정당한 것으로 수긍이 된다. 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 필요한 심리를 다하지 아니하거나 자주점유·타주점유에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법은 없다.
 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김능환 이인복 박병대(주심)

부동산 점유자가 구 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 의하여 한 소유권이전등기가 위 법률에서 정한 요건을 갖추지 못하여 무효인 경우, 자주점유 추정이 번복되는지 여부(소극)
권리범위확인(디) (특허, 대법원)
공포일: 2012.04.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 변리사 황성택)
【피고, 피상고인】 주식회사 △△△ (소송대리인 법무법인 창조 담당변호사 이기욱)
【원심판결】 특허법원 2011. 10. 28. 선고 2011허7980 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 디자인권은 물품의 신규성이 있는 형상, 모양, 색채의 결합에 부여되는 것으로서 공지의 형상과 모양을 포함한 출원에 의하여 디자인등록이 되었다 하더라도 공지 부분에까지 독점적이고 배타적인 권리를 인정할 수는 없으므로 디자인권의 권리범위를 정함에 있어 공지 부분의 중요도를 낮게 평가하여야 하고, 따라서 등록디자인과 그에 대비되는 디자인이 서로 공지 부분에서 동일·유사하다고 하더라도 등록디자인에서 공지 부분을 제외한 나머지 특징적인 부분과 이에 대비되는 디자인의 해당 부분이 서로 유사하지 않다면 대비되는 디자인은 등록디자인의 권리범위에 속한다고 할 수 없다( 대법원 2004. 8. 30. 선고 2003후762 판결 등 참조). 
 2. 위 법리와 원심판결 이유에 비추어 살펴본다.
 명칭이 "작업복(유니폼)상의"인 이 사건 등록디자인(등록번호 생략)과 확인대상디자인의 전체적인 형상과 모양이 잘 나타나는 정면도와 배면도를 대비하여 볼 때, 이 사건 등록디자인 " , "과 확인대상디자인 " , "은 앞·뒷면의 몸체상부와 팔 부분은 짙은 색, 몸체하부는 밝은 색으로 배치한 점, 지퍼의 좌우 양편 옷섶 부분에 넓고 긴 밝은 색 천을 옷깃부터 허리 단까지 댄 점, 가슴부의 가로 덮개 하단과 좌우 옆 주머니의 단부가 짙은 색의 천으로 마감 처리되어 있는 점 등에서 유사하나, 이와 같은 유사점은 원심판시 비교대상디자인들( , , 등)에 그대로 나타나 있는 것이어서 그 중요도를 낮게 평가하여야 한다. 그리고 이 사건 등록디자인의 ‘가슴부위의 절개선과 가로 덮개 앞부분의 단추 및 단추가 위치한 부분에서부터 시작되는 지퍼에 의하여 생기는 형상과 모양’, 즉 " "(이하, ‘가슴부위 절개선 등 형상과 모양’이라고 한다)은 작업복 앞면에서 흔히 볼 수 있는 형상이 아니고 수요자에게도 잘 보이는 부분이어서 보는 사람의 주의를 가장 끌기 쉬운 부분일 뿐만 아니라 이 사건 등록디자인의 설명에 "본 물품은 도면대용 정면도 및 참고도에서 표현된 바와 같이 어깨 및 가슴부위에 절개로 모양을 나타내었으며, 지퍼를 사용하여 중요한 것을 보관할 수 있도록 한 것을 특징으로 하는 것임"이라고 기재되어 있으므로 이 사건 등록디자인의 요부에 해당한다 할 것인데, 가슴부위 절개선 등 형상과 모양이 확인대상디자인은 " "와 같은 형상이어서 양 디자인은 그 요부에서 현저한 차이가 있고, 이러한 형상의 차이는 양 디자인의 전체적인 심미감에 큰 차이를 가져온다. 따라서 양 디자인은 그 요부를 중심으로 대비·관찰하면 보는 사람으로 하여금 상이한 심미감을 느끼게 하므로, 확인대상디자인은 이 사건 등록디자인과 동일·유사하지 아니하여 이 사건 등록디자인의 권리범위에 속하지 아니한다. 
 그럼에도 원심은 양 디자인을 대비·판단함에 있어 앞·뒷면의 몸체상부와 팔 부분은 짙은 색, 몸체하부는 밝은 색으로 배치한 점, 지퍼의 좌우 양편 옷섶 부분에 넓고 긴 밝은 색 천을 옷깃부터 허리 단까지 댄 점 등에서 유사하고, 가슴부위 절개선 등 형상과 모양의 차이는 상업적·기능적 변형에 불과하여 전체적인 심미감에 영향을 미칠 정도는 아니라는 이유 등으로 확인대상디자인이 이 사건 등록디자인과 유사하여 그 권리범위에 속한다고 판단하였으니, 원심판결에는 등록디자인의 권리범위 및 디자인의 유사 여부 판단에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심) 김용덕

명칭이 "작업복(유니폼)상의"인 등록디자인 " , "의 디자인권자 甲 주식회사가 乙 주식회사를 상대로 확인대상디자인 " , "이 등록디자인과 유사하여 권리범위에 속한다는 이유로 적극적 권리범위확인심판을 청구한 사안에서, 양 디자인은 요부를 중심으로 대비·관찰하면 보는 사람으로 하여금 상이한 심미감을 느끼게 하므로, 확인대상디자인은 등록디자인과 동일·유사하지 아니하여 등록디자인의 권리범위에 속하지 아니하는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 2012.04.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 의정부지법 2010. 1. 28. 선고 2009나4924 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 1. 이 사건 추완상고의 적법 여부
피항소인에게 항소장의 부본 및 변론기일 소환장이 공시송달의 방법에 의하여 송달되었고, 판결정본도 공시송달의 방법으로 송달되었다면, 피항소인으로서는 항소심의 절차가 진행되었던 사실을 모르고 있었다고 할 것이어서 특별한 사정이 없는 한 피항소인은 과실 없이 그 판결의 송달을 알지 못한 것이라고 할 것이고, 이러한 경우 피항소인은 그 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 준수할 수 없었던 때에 해당하여 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에(그 사유가 없어질 당시 외국에 있었던 경우에는 30일 이내) 추완상고를 할 수 있는 것이다(대법원 1997. 5. 30. 선고 95다21365 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 원심은 원고에 대하여 이 사건 항소장의 부본 및 변론기일 소환장을 공시송달의 방법으로 송달하여 변론을 진행하였고, 2010. 1. 28. 판결을 선고하고 그 판결의 정본도 역시 공시송달의 방법으로 송달하였는바, 원고가 원심판결이 공시송달에 의하여 송달된 사실을 모르고 있다가 원심판결에 대한 상고기간이 경과한 이후인 2011. 10. 31. 이 사건 원심판결의 정본을 법원으로부터 받아 보고 그로부터 2주 이내인 2011. 11. 8. 이 사건 추완상고장을 원심법원에 제출한 사실을 알 수 있다. 그렇다면 원고는 그 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간인 상고기간을 준수할 수 없었던 때에 해당하여 이 사건 상고는 적법하다.
 2. 직권판단
 원고는 항소장 부본부터 공시송달의 방법으로 송달되어 귀책사유 없이 이 사건에 관하여 항소가 제기된 사실조차 모르고 있었고, 이러한 상태에서 원고의 출석 없이 원심의 변론기일이 진행되어 원고는 당사자로서 절차상 부여된 권리를 침해당하였다고 할 것이며, 이와 같은 경우는 당사자가 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아민사소송법 제424조 제1항 제4호의 규정을 유추 적용할 수 있다고 할 것이므로 이 점에서 원심판결은 위법하여 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
 3. 결론
 그러므로 원고의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복
승계인에대한집행문부여 (민사, 대법원)
공포일: 2012.04.13 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 안영도)
【피고, 상고인】 피고 1 (소송대리인 변호사 어용선)
【피고, 피상고인】 피고 2 
【원심판결】 서울동부지법 2011. 9. 30. 선고 2011나7286 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원고의 상고이유에 대하여
 판결에 대하여 집행문을 부여하기 위해서는 그 판결의 집행력이 유효하게 발생하고 존재할 것을 요건으로 한다. 따라서 집행력이 발생하지 않는 당연무효의 판결에 대하여는 집행문을 부여할 수 없고, 이러한 법리는 민사집행법 제33조에 의하여 집행문부여의 소를 제기한 경우에도 마찬가지로 적용된다 할 것이다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원고가 소외 1의 상속인인 피고 2를 상대로 승계집행문의 부여를 구하는 청구에 관하여, 원심은 소외 2가 소외 1을 상대로 서울지방법원 동부지원 92가합6837로 소유권이전등기청구의 소를 제기하기 훨씬 전인 1990. 2. 9. 소외 1이 이미 사망하였음에도 이를 간과한 채 판결이 선고된 사실을 인정한 다음, 위 판결 중 소외 1에 대한 청구 부분은 당연무효이고, 이러한 당연무효의 판결에 대한 승계집행문의 부여를 구하는 원고의 피고 2에 대한 청구는 받아들일 수 없다고 판단하였다.
 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 피고 1의 상고이유에 대하여
 민사집행법 제33조에 규정된 집행문부여의 소는 채권자가 집행문을 부여받기 위하여 증명서로써 증명하여야 할 사항에 대하여 그 증명을 할 수 없는 경우에 증명방법의 제한을 받지 않고 그러한 사유에 터 잡은 집행력이 현존하고 있다는 점을 주장·증명하여 판결로써 집행문을 부여받기 위한 소이고, 민사집행법 제44조에 규정된 청구이의의 소는 채무자가 집행권원에 표시되어 있는 청구권에 관하여 생긴 이의를 내세워 그 집행권원이 가지는 집행력을 배제하는 소이다. 
 위와 같이 민사집행법이 집행문부여의 소와 청구이의의 소를 각각 인정한 취지에 비추어 보면 집행문부여의 소에 있어서 심리의 대상은 조건의 성취 또는 승계 사실을 비롯하여 집행문부여의 요건에 한하는 것으로 보아야 한다. 따라서 채무자가 민사집행법 제44조에 규정된 청구에 관한 이의의 소에서의 이의 사유를 집행문 부여의 소에서 주장하는 것은 허용되지 아니한다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원고가 피고 1을 상대로 승계집행문의 부여를 구하는 이 사건 선행판결에 표시된 소외 2의 피고 1에 대한 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 이미 완성되었으므로 원고의 승계집행문 부여 청구에 응할 수 없다는 피고 1의 주장에 대하여, 원심은 승계집행문 부여의 소에서 집행채무자가 청구에 관한 이의사유를 청구이의의 반소를 제기하지 않은 채 단순히 항변으로만 주장하는 것은 허용될 수 없다는 이유로 피고 1의 위 주장을 배척하였다.
 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 승계집행문 부여의 소에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인 각자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복

[1] 집행력이 발생하지 않는 당연무효의 판결에 대하여 집행문을 부여할 수 있는지 여부(소극)

[2] 채무자가 민사집행법 제44조에 규정된 청구이의의 소의 이의 사유를 집행문 부여의 소에서 주장할 수 있는지 여부(소극)

[1] 판결에 대하여 집행문을 부여하기 위해서는 판결의 집행력이 유효하게 발생하고 존재할 것을 요건으로 한다. 따라서 집행력이 발생하지 않는 당연무효의 판결에 대하여는 집행문을 부여할 수 없고, 이러한 법리는 민사집행법 제33조에 의하여 집행문부여의 소를 제기한 경우에도 마찬가지로 적용된다.

[2] 민사집행법 제33조에 규정된 집행문부여의 소는 채권자가 집행문을 부여받기 위하여 증명서로써 증명하여야 할 사항에 대하여 그 증명을 할 수 없는 경우에 증명방법의 제한을 받지 않고 그러한 사유에 터 잡은 집행력이 현존하고 있다는 점을 주장·증명하여 판결로써 집행문을 부여받기 위한 소이고, 민사집행법 제44조에 규정된 청구이의의 소는 채무자가 집행권원에 표시되어 있는 청구권에 관하여 생긴 이의를 내세워 집행권원이 가지는 집행력을 배제하는 소이다. 위와 같이 민사집행법이 집행문부여의 소와 청구이의의 소를 각각 인정한 취지에 비추어 보면 집행문부여의 소의 심리 대상은 조건 성취 또는 승계 사실을 비롯하여 집행문부여 요건에 한하는 것으로 보아야 한다. 따라서 채무자가 민사집행법 제44조에 규정된 청구에 관한 이의의 소의 이의 사유를 집행문 부여의 소에서 주장하는 것은 허용되지 아니한다.
소득금액변동통지처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2012.04.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 유한회사 국도타운 (소송대리인 변호사 조용한)
【피고, 피상고인】 부산지방국세청장
【원심판결】 부산고법 2009. 3. 20. 선고 2008누2606 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 구 법인세법(2007. 12. 31. 법률 제8831호로 개정되기 전의 것) 제67조, 구 법인세법 시행령(2007. 2. 28. 대통령령 제19891호로 개정되기 전의 것) 제106조, 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제127조 제1항, 구 소득세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20618호로 개정되기 전의 것) 제192조 제3항, 구 국세기본법(2007. 12. 31. 법률 제8830호로 개정되기 전의 것) 제21조 제2항, 제22조 제2항에 의하면, 법인이 법인세의 과세표준을 신고함에 있어서 배당, 상여 또는 기타소득으로 소득처분한 금액은 당해 법인이 그 신고기일에 소득처분의 상대방에게 지급한 것으로 의제되어 그때 원천징수하는 소득세의 납세의무가 성립·확정되며, 그 후 과세관청이 직권으로 그 상대방에 대한 소득처분을 경정하면서 일부 항목에 대한 증액과 다른 항목에 대한 감액을 동시에 한 결과 전체로서 소득처분금액이 감소된 경우에는 그에 따른 소득금액변동통지가 납세자인 당해 법인에 불이익을 미치는 처분이 아니므로 당해 법인은 그 소득금액변동통지의 취소를 구할 이익이 없다. 
 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 원고는 2005. 4. 8. 중부산세무서장에게 2003 사업연도의 법인세 과세표준 및 세액의 수정신고를 하면서 스스로 주주·임원·종업원 단기채권 6,512,792,610원을 익금산입하고 이를 당시 대표이사 소외인에 대한 상여로 소득처분한 사실, 그 후 피고는 2006. 3. 7. 위 소득처분금액 6,512,792,610원에서 원고의 토지 및 건물취득비용으로 사용되었음이 확인된 5,408,417,702원을 차감하고 새로이 발견된 임대수입 누락분 32,451,611원을 가산한 1,136,826,519원만이 사외유출된 것으로 보아 이를 소외인에 대한 상여로 소득처분하는 내용의 소득금액변동통지(이하 ‘이 사건 소득금액변동통지’라 한다)를 한 사실을 알 수 있다.
 이러한 사실관계를 앞서 본 규정과 법리에 비추어 보면, 피고가 직권으로 행한 소득처분 및 그에 따른 이 사건 소득금액변동통지는 전체로서 원고가 스스로 한 소득처분의 금액을 감소시키는 것이어서 원고에게 불이익하지 아니하므로 원고는 이 사건 소득금액변동통지의 취소를 구할 이익이 없고, 따라서 그 취소를 구하는 이 사건 소의 이익이 없어 부적법하다.
 원심판결의 이유에 적절치 않은 점이 있으나, 이 사건 소가 부적법하다고 본 결론에 있어서는 정당하다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 김능환(주심) 안대희 박병대

법인세 과세표준과 관련하여 과세관청이 법인의 소득처분 상대방에 대한 소득처분을 경정하면서 증액과 감액을 동시에 한 결과 전체로서 소득처분금액이 감소된 경우, 법인이 소득금액변동통지의 취소를 구할 소의 이익이 있는지 여부(소극)

법인이 법인세의 과세표준을 신고하면서 배당, 상여 또는 기타소득으로 소득처분한 금액은 당해 법인이 신고기일에 소득처분의 상대방에게 지급한 것으로 의제되어 그때 원천징수하는 소득세의 납세의무가 성립·확정되며, 그 후 과세관청이 직권으로 상대방에 대한 소득처분을 경정하면서 일부 항목에 대한 증액과 다른 항목에 대한 감액을 동시에 한 결과 전체로서 소득처분금액이 감소된 경우에는 그에 따른 소득금액변동통지가 납세자인 당해 법인에 불이익을 미치는 처분이 아니므로 당해 법인은 그 소득금액변동통지의 취소를 구할 이익이 없다.
거절결정(상) (특허, 대법원)
공포일: 2012.04.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국방송공사 (소송대리인 변리사 김진희 외 1인)
【피고, 상고인】 특허청장
【원심판결】 특허법원 2011. 12. 28. 선고 2011허9610 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상표의 유사 여부는 그 외관, 호칭 및 관념을 객관적·전체적·이격적으로 관찰하여 그 지정상품의 거래에서 일반 수요자나 거래자가 상표에 대하여 느끼는 직관적 인식을 기준으로 하여 그 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 하므로, 대비되는 상표 사이에 유사한 부분이 있다고 하더라도 그 부분만으로 분리인식될 가능성이 희박하거나 전체적으로 관찰할 때 명확히 출처의 혼동을 피할 수 있는 경우에는 유사상표라고 할 수 없다(대법원 1982. 6. 8. 선고 81후29 판결,대법원 2006. 8. 25. 선고 2005후2908 판결 등 참조).
 2. 원심은, ‘국수, 피자, 스파게티, 파스타(Pasta), 면류’ 등을 지정상품으로 하고 “”로 구성된 이 사건 출원상표(출원번호생략)는 한글 네 글자로 구성된 비교적 짧은 문자상표이고, 그 구성 중 ‘로드’는 그 앞에 나오는 단어와 결합해서 ‘…가’ 또는 ‘…거리’라는 일체화되고 한정적인 의미가 있는 단어이며, 전체로는 ‘실크로드’와 같은 형태로 ‘누들(국수)이 전파된 경로’ 등의 새로운 관념을 떠올리게 하는 점 등을 고려하여 보면, ‘로드’만으로는 분리인식될 가능성이 희박하고 전체로서 ‘누들로드’로 호칭 관념된다고 본 다음, 그 외관, 호칭 및 관념이 ‘피자’를 지정상품으로 하고 “”로 구성된 원심 판시 선등록상표와는 다르므로, 이 사건 출원상표와 선등록상표가 동일·유사한 상품에 함께 사용되더라도 일반 수요자나 거래자로 하여금 그 출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 없다는 이유로 이들 표장이 서로 유사하지 않다고 판단하였다.
 이러한 원심판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상표의 유사 여부 판단에 관한 법리오해의 잘못이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 신영철 민일영(주심) 박보영

‘국수, 피자, 스파게티, 파스타(Pasta), 면류’ 등을 지정상품으로 하는 출원상표“”와 ‘피자’를 지정상품하는 선등록상표 “”가 동일·유사한 상품에 함께 사용되더라도 일반 수요자나 거래자로 하여금 출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 없다는 이유로 이들 표장이 서로 유사하지 않다고 본 원심판단을 수긍한 사례
중개수수료 (민사, 대법원)
공포일: 2012.04.12 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최지우 외 2인) 
【피고, 피상고인】 ○○○문중
【피고, 피상고인】 △△△ 주식회사 (소송대리인 변호사 이기영)
【원심판결】 대전고법 2011. 11. 18. 선고 2011나2379 판결
【주 문】
 1. 원심판결 중 피고 1 종중에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 2. 원고의 나머지 상고와 피고 2 회사의 상고를 각 기각한다. 3. 상고비용 중 원고의 피고 2 회사에 대한 상고로 인한 부분은 원고가 부담하고, 피고 2 회사의 상고로 인한 부분은 위 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 살펴본다.
 1. 원고의 피고 1 종중에 대한 상고이유에 관하여
 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, ① 피고 1 종중의 이사장 소외 1이 2008. 5. 10. 피고 1 종중을 대표하여 피고 2 회사에게 피고 1 종중 소유의 공주시 금흥동 (지번 생략) 임야 38,095㎡ 중 37,520㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 181억 6천만 원에 매도하는 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결한 사실, ② 중개업자인 원고가 이 사건 매매계약 당일 매도인 피고 1 종중 이사장 소외 1 및 매수인 피고 2 회사 대표이사 소외 2의 의뢰에 따라 이 사건 매매계약의 내용을 담은 부동산 매매계약 변경 합의서의 작성을 알선한 사실, ③ 같은 날 이사장 소외 1은 피고 1 종중을 대표하여, 대표이사 소외 2는 피고 2 회사를 대표하여, 각 원고에게 ‘공인중개사법에 의한 법정 중개수수료 상한한도액(0.9%)’을 수수료로 지급하기로 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다)한 사실을 인정한 다음, 이 사건 약정의 체결에 관하여 성인 여자 종원을 포함한 피고 1 종중의 결의가 없었으므로 이 사건 약정은 피고 1 종중에 대하여 효력이 없다고 판단하여, 제1심판결 중 피고 1 종중에 관한 부분을 취소하고, 원고의 중개수수료 청구를 배척하였다. 
 나. 그러나 원심의 위와 같은 조치는 수긍하기 어렵다.
종중은 민법상의 비법인사단에 해당하고, 민법 제275조, 제276조 제1항이 총유물의 관리 및 처분에 관하여는 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 그에 의하고 정관이나 규약에서 정한 바가 없으면 사원총회의 결의에 의하도록 규정하고 있으므로, 이러한 절차를 거치지 아니한 총유물의 관리·처분행위는 무효라 할 것이나, 위 법조에서 말하는 총유물의 관리 및 처분이라 함은 총유물 그 자체에 관한 이용·개량행위나 법률적·사실적 처분행위를 의미하는 것이므로, 피고 1 종중이 그 소유의 이 사건 토지의 매매를 중개한 중개업자에게 중개수수료를 지급하기로 하는 약정을 체결하는 것은 총유물 그 자체의 관리·처분이 따르지 아니하는 단순한 채무부담행위에 불과하여 이를 총유물의 관리·처분행위라고 할 수 없다 ( 대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다64780 판결, 대법원 2007. 4. 19. 선고 2004다60072, 60089 전원합의체 판결 참조). 
 따라서 이 사건 약정의 체결이 총유물의 관리 및 처분행위에 해당함을 전제로 피고 1 종중이 성인 여자 종원을 포함한 피고 1 종중의 결의 없이 원고와 이 사건 약정을 체결하였다는 이유만으로 이 사건 약정이 무효라고 보아 원고의 청구를 기각한 원심의 조치는 총유물의 관리 및 처분에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.
 2. 원고의 피고 2 회사에 대한 상고이유에 관하여
부동산중개업자와 중개의뢰인과의 법률관계는 민법상의 위임관계와 같은바( 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다55350 판결 등 참조), 위임계약에서 보수액에 관하여 약정한 경우에 수임인은 원칙적으로 약정보수액을 전부 청구할 수 있는 것이 원칙이지만, 그 위임의 경위, 위임업무처리의 경과와 난이도, 투입한 노력의 정도, 위임인이 업무처리로 인하여 얻게 되는 구체적 이익, 기타 변론에 나타난 제반 사정을 고려할 때 약정보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 때에는 예외적으로 상당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다( 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다50190 판결 참조). 
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 피고 2 회사로부터 이 사건 매매계약의 중개를 수임하게 된 경위, 위임업무처리의 경과와 난이도, 원고가 투입한 노력의 정도, 피고 2 회사가 얻게 되는 구체적 이익 등을 고려할 때 원고와 피고 2 회사 사이에 정한 ‘매매대금의 0.9%에 해당하는 금액’의 약정보수액이 부당하게 과다하다고 하여 이를 50% 감액한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 중개계약의 성질 및 중개수수료의 감액에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 3. 피고 2 회사의 상고이유에 관하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 이 사건 매매계약 체결 당시 피고 1 종중을 대표하는 이사장 소외 1로부터 직접 의뢰받아 부동산 매매계약 변경 합의서의 작성을 알선함에 있어 피고 1 종중 대표자의 의뢰를 믿고 이에 응한 것을 넘어 피고 1 종중의 유효한 결의 유무까지 확인할 의무는 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률 제25조 및 제32조 제1항의 해석, 적용과 관련한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 
 4. 결론
 그러므로 원심판결 중 피고 1 종중에 관한 부분은 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 이를 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고와 피고 2 회사의 상고를 각 기각하며, 상고비용 중 원고의 피고 2 회사에 대한 상고로 인한 부분은 원고가 부담하고, 피고 2 회사의 상고로 인한 부분은 위 피고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 신영철 민일영(주심) 박보영

[1] 종중이 그 소유 토지의 매매를 중개한 중개업자에게 중개수수료를 지급하기로 약정을 체결하는 행위가 총유물 관리·처분행위에 해당하는지 여부(소극)
[2] 부동산중개업자와 중개의뢰인의 법률관계(=민법상 위임관계) 및 위임계약에서 정한 보수액이 부당하게 과다한 경우, 수임인이 청구할 수 있는 보수액의 범위
압류처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 2012.04.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국자산신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인 현우 담당변호사 김한규)
【피고, 상고인】 영등포세무서장
【원심판결】 서울고법 2011. 9. 7. 선고 2011누5874 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
신탁법 제1조 제2항은 “신탁이라 함은 위탁자가 특정의 재산권을 수탁자에게 이전하거나 기타의 처분을 하고 수탁자로 하여금 수익자의 이익을 위하여 또는 특정의 목적을 위하여 그 재산권을 관리, 처분하게 하는 법률관계를 말한다.”라는 취지로 규정하고,같은 법 제21조 제1항은 “신탁재산에 대하여는 강제집행 또는 경매를 할 수 없다. 단 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우에는 예외로 한다.”라고 규정하고 있다.
신탁법 제1조 제2항의 취지에 의하면 신탁법에 의한 신탁재산은 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 귀속되고 위탁자와의 내부관계에 있어서 그 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것이 아닌 점(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다70460 판결,대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다9685 판결 등 참조),신탁법 제21조 제1항은 신탁의 목적을 원활하게 달성하기 위하여 신탁재산의 독립성을 보장하는 데 그 입법 취지가 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, 신탁재산과 관련하여 위탁자에게 부과된 국세라 하더라도 신탁법상의 신탁이 이루어지기 전에 압류를 하지 아니한 경우라면, 그 조세채권이 예외적으로 신탁재산에 대한 강제집행 또는 경매를 허용한신탁법 제21조 제1항 단서 소정의 ‘신탁 전의 원인으로 발생한 권리'에 해당된다고 볼 수 없고(대법원 1996. 10. 15. 선고 96다17424 판결 참조),또한 예외적으로 신탁재산에 대한 강제집행 또는 경매를 허용한신탁법 제21조 제1항 단서 소정의 ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’에는 수탁자를 채무자로 하는 것만이 포함될 뿐 위탁자를 채무자로 하는 것은 여기에 포함되지 않는다고 할 것이다.
 원심은 그 채용 증거를 종합하여, ① 원고와 주식회사 래도(2007. 5. 31. 주식회사 활로종합건설에 흡수합병되었다. 이하 통틀어 ‘소외 회사’라 한다)는 2003. 2. 19. 및 2006. 10.경 두차례에 걸쳐 원고가 신탁법에 의하여 소외 회사의 채권자들에 대한 채무의 담보를 위해 소외 회사로부터 토지와 그 지상에 건축된 오피스텔을 신탁받아 그 토지와 오피스텔을 신탁재산으로 하여 이를 보전·관리하고 채무불이행 시 환가·정산하기로 하는 부동산담보신탁계약을 체결하는 한편, 원고가 위 오피스텔 분양사업에 관한 자금관리업무 등을 위임받아 수행하기로 하는 대리사무계약도 함께 체결한 사실, ② 그에 따라 소외 회사가 위 오피스텔을 분양 또는 임대하면서 소외 회사를 공급자로 하는 세금계산서를 발행하되, 그 분양대금 또는 임대보증금은 원고가 개설한 원고 명의의 이 사건 각 예금계좌에 입금된 사실, ③ 이에 관하여 소외 회사가 피고에게 부가가치세를 신고하였으나 이를 납부하지 아니하자, 피고는 2008. 5. 27. 소외 회사를 부가가치세 및 종합부동산세의 체납자로 하여 신탁재산인 원고의 이 사건 각 예금계좌에 관한 예금채권을 압류하는 이 사건 처분을 한 사실 등을 인정한 다음, 피고가 신탁법상의 신탁이 이루어지기 전에 그 당시 체납된 부가가치세 채권에 기하여 위 오피스텔을 압류하지 아니한 것으로 보이는 이상 이 사건 처분과 관계된 위 체납된 부가가치세 채권이신탁법 제21조 제1항 단서 소정의 ‘신탁 전의 원인으로 발생한 권리'에 해당된다고 볼 수 없고, 이 사건 처분에 관계된 부가가치세 및 종합부동산세 채권은 위탁자인 소외 회사에 대한 채권으로서 수탁자가 신탁사무와 관련한 행위를 함으로써 수탁자에 대하여 발생한 권리를 의미하는신탁법 제21조 제1항 단서 소정의 ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로, 소외 회사에 대한 부가가치세 및 종합부동산세 채권에 기하여 원고 소유의 신탁재산을 압류한 이 사건 처분은 무효라고 판단하였다.
 앞서 본 규정과 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은신탁법 제21조 제1항 단서에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 박일환 신영철(주심) 민일영

[1] 신탁재산과 관련하여 위탁자에게 부과된 국세 채권이신탁법 제21조 제1항 단서에서 예외적으로 신탁재산에 대하여 강제집행 또는 경매할 수 있다고 규정한 ‘신탁 전의 원인으로 발생한 권리’에 해당하는지 여부(원칙적 소극) 및 같은 규정의 ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’에 위탁자를 채무자로 하는 경우도 포함되는지 여부(소극)
[2] 토지신탁회사인 甲 주식회사가 乙 주식회사로부터 토지 및 그 지상에 건축된 오피스텔을 신탁받아 이를 보전·관리하는 내용의 부동산담보신탁계약을 체결하고 그에 따라 오피스텔을 분양 또는 임대하면서 乙 회사를 공급자로 하는 세금계산서를 발행하였는데, 乙 회사가 관할 세무서장에게 부가가치세 신고를 하고 이를 납부하지 않자 세무서장이 乙 회사를 체납자로 하여 甲 회사의 신탁재산을 압류하는 처분을 한 사안에서, 체납된 부가가치세 채권이신탁법 제21조 제1항 단서가 정한 ‘신탁 전의 원인으로 발생한 권리’에 해당한다고 볼 수 없고, 같은 규정이 정한 ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’에 해당한다고 볼 수도 없다는 이유로, 위 처분이 무효라고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례
사해행위 취소 (민사, 수원지방법원)
공포일: 2012.04.12 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 수원지방법원 여주지원 2011. 10. 13. 선고 2011가단704 판결
【변론종결】2012. 3. 22.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고와소외 1,2,3 사이에 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2010. 11. 15. 체결된 근저당권설정계약을 137,019,260원의 한도 내에서 취소하고, 피고는 원고에게 137,019,260원 및 이에 대하여 이 사건 판결확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용 
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 이유 중 제2항 말미에 아래와 같은 주장 및 판단 사항을 추가하는 이외에는 제1심 판결문 이유 기재와 같으므로,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 추가 부분 
 가. 원고는, 피고가 망소외 4에게 이 사건 부동산을 명의신탁하여 둔 것이라 하더라도, 이는 계약명의신탁에 해당하여부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘법률’이라고만 한다) 제4조 제2항 단서에 따라 망소외 4 또는 그 상속인인소외 1,5,2,3 명의의 등기는 유효하다 할 것이어서, 여전히 이 사건 부동산이 채무자의 소유로서 일반채권자들의 공동담보에 공하여지는 책임재산에 해당한다고 주장한다.
 그러나 명의수탁자인 망소외 4가 이 사건 부동산으로 분할되기 전 부동산인 경기 양평군(이하 생략) 임야 56,559㎡에 관한 매매계약의 당사자라고 볼 증거가 없고, 오히려 을 제17호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 망소외 4는 위(이하 생략) 임야의 매매계약이 체결된 2004. 7. 22. 이전인 2004. 7. 5. 출국하여 2004. 8. 11.에야 귀국한 사실을 인정할 수 있으므로, 앞서 본 사실관계대로 망소외 4가 아닌 피고 내지 그 남편인소외 6이 계약당사자로서 위 매매계약을 체결한 것이라 할 것이다. 따라서 이에 반하는 원고의 주장은 이유 없다.
 나. 원고는, 자신은 이 사건 부동산에 대하여 강제경매개시결정을 받은 압류채권자로서법률 제4조 제3항의 ‘제3자’에 해당한다 할 것이어서, 피고는 명의신탁을 이유로 원고에게 대항하지 못하므로, 비록 이 사건 부동산이 명의신탁된 것이라 하더라도 채권자취소권을 행사하는 원고에게는 여전히 책임재산에 해당한다는 취지로 주장한다.
법률 제4조 제3항에 의하면 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동의 무효는 제3자에게 대항하지 못하는 것인바, 여기서의 ‘제3자’라 함은 명의신탁 약정의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와의 사이에 직접 새로운 이해관계를 맺은 사람을 말한다고 할 것이므로, 명의수탁자의 일반채권자는 위 조항에서 말하는 제3자에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2005다54104 판결).
 살피건대, 앞서 든 증거들에 의하면, 원고가2010. 12. 14. 수원지방법원 여주지원으로부터 2010타경15689호로 경제경매개시결정을 받은 사실이 인정되나, 원고는 이 사건 소를 통하여 망소외 4의 상속인들에 대한 일반채권자의 지위에서 채권자취소권을 행사하는 것일 뿐, 이 사건 부동산에 관한 압류채권자로서 그 권리를 주장하는 것이 아니므로, 위 법리에 따라 일반채권자로서 채권자취소권을 행사하는 원고를 위 법률조항에서 말하는 제3자에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이에 반하는 원고의 주장도 받아들일 수 없다.
3. 결론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 이평근(재판장) 이창현 허익수
도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2012.04.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울서부지법 2011. 7. 7. 선고 2011노278 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 구 도로교통법(2010. 7. 23. 법률 제10382호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도로교통법’이라 한다) 제25조 제1항은 "모든 차의 운전자는 교차로에서 우회전을 하고자 하는 때에는 미리 도로의 우측 가장자리를 서행하면서 우회전하여야 한다."고 규정하고, 같은 법 제2조 제12호는 "교차로라 함은 십자로, T자로나 그 밖에 둘 이상의 도로(보도와 차도가 구분되어 있는 도로에서는 차도를 말한다)가 교차하는 부분을 말한다."고 하고 있다.
 한편 도로의 구조·시설 기준에 관한 규칙(2009. 2. 19. 국토해양부령 제101호로 전부 개정된 것) 제2조 제24호는 "회전차로란 자동차가 우회전, 좌회전 또는 유턴을 할 수 있도록 직진하는 차로와 분리하여 설치하는 차로를 말한다."고 규정하고, 같은 조 제43호는 "교통섬이란 자동차의 안전하고 원활한 교통처리나 보행자 도로횡단의 안전을 확보하기 위하여 교차로 또는 차도의 분기점 등에 설치하는 섬 모양의 시설을 말한다."고 규정하며, 같은 규칙 제32조 제3항은 "평면으로 교차하거나 접속하는 구간에서는 필요에 따라 회전차로, 변속차로, 교통섬 등의 도류화시설(도로의 흐름을 원활하게 유도하는 시설)을 설치하여야 하며, 이에 관하여 필요한 사항은 국토해양부장관이 따로 정한다."고 규정하고 있다.
 위와 같은 관련 법령의 내용과 그 취지 등을 종합하면, 교통섬이 설치되고 그 오른쪽으로 직진 차로에서 분리된 우회전차로가 설치되어 있는 교차로에서 우회전을 하고자 하는 운전자는 특별한 사정이 없는 한 도로의 우측 가장자리인 우회전차로를 따라 서행하면서 우회전하여야 하고, 우회전차로가 아닌 직진 차로를 따라 교차로에 진입하는 방법으로 우회전하여서는 아니된다 할 것이다. 
 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 이 사건 교차로에는 교통섬이 설치되고 그 오른쪽에 직진 차로에서 분리된 우회전차로가 설치되어 있는 사실을 알 수 있음에도, 원심은 이 사건 교차로에서 우회전차로가 아닌 직진 차로의 우측 가장자리를 따라 교차로에 진입하는 방법으로 우회전할 수 있다는 전제하에, 피고인이 우회전차로가 아닌 직진 2개 차로 중 오른쪽 차로를 따라 교차로에 진입하는 방법으로 우회전한 것은 구 도로교통법 제25조 제1항에서 정하는 교차로 통행방법에 위배되지 않는다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 구 도로교통법 제25조 제1항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 박일환 신영철(주심) 민일영

[1] 교차로에 교통섬이 설치되고 그 오른쪽으로 직진 차로에서 분리된 우회전차로가 설치되어 있는 경우, 우회전차로 아닌 직진 차로를 따라 우회전하는 행위가 구 도로교통법 제25조 제1항에서 정한 ‘교차로 통행방법’에 위배되는지 여부(원칙적 적극)

[2] 자동차 운전자인 피고인이, 교통섬이 설치되고 그 오른쪽으로 직진 차로에서 분리된 우회전차로가 설치되어 있는 교차로에서 우회전차로가 아닌 직진 2개 차로 중 오른쪽 차로를 따라 교차로에 진입하는 방법으로 우회전하였다고 하여 구 도로교통법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인의 행위가 같은 법 제25조 제1항에서 정한 ‘교차로 통행방법’에 위배되지 않는다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 구 도로교통법(2010. 7. 23. 법률 제10382호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항, 제2조 제12호 및 ‘도로의 구조·시설 기준에 관한 규칙’ 제2조 제24호, 제43호, 제32조 제3항의 내용과 취지 등을 종합하면, 교통섬이 설치되고 그 오른쪽으로 직진 차로에서 분리된 우회전차로가 설치되어 있는 교차로에서 우회전을 하고자 하는 운전자는 특별한 사정이 없는 한 도로 우측 가장자리인 우회전차로를 따라 서행하면서 우회전하여야 하고, 우회전차로가 아닌 직진 차로를 따라 교차로에 진입하는 방법으로 우회전하여서는 아니된다.

[2] 자동차 운전자인 피고인이, 교통섬이 설치되고 그 오른쪽으로 직진 차로에서 분리된 우회전차로가 설치되어 있는 교차로에서 우회전차로가 아닌 직진 2개 차로 중 오른쪽 차로를 따라 교차로에 진입하는 방법으로 우회전하였다고 하여 구 도로교통법(2010. 7. 23. 법률 제10382호로 개정되기 전의 것) 위반으로 기소된 사안에서, 위 교차로에서 우회전차로가 아닌 직진 차로의 우측 가장자리를 따라 교차로에 진입하는 방법으로 우회전할 수 있다는 전제하에 피고인의 행위가 같은 법 제25조 제1항에서 정한 교차로 통행방법에 위배되지 않는다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
사해행위취소 (민사, 대법원)
공포일: 2012.04.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 ○○○ 주식회사
【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 정언 담당변호사 심찬섭 외 2인) 
【원심판결】 서울중앙지법 2011. 11. 30. 선고 2011나23711 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
채권자취소의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 하고, 위 채권자취소권의 행사기간은 제소기간이므로 법원은 그 기간의 준수 여부에 관하여 직권으로 조사하여 그 기간이 도과된 후에 제기된 채권자취소의 소는 부적법한 것으로 각하하여야 하므로 그 기간 준수 여부에 대하여 의심이 있는 경우에는 법원이 필요한 정도에 따라 직권으로 증거조사를 할 수 있으나, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보았을 때 그 기간이 도과되었다고 의심할 만한 사정이 발견되지 않는 경우까지 법원이 직권으로 추가적인 증거조사를 하여 기간 준수 여부를 확인하여야 할 의무는 없다( 대법원 2005. 4. 28. 선고 2004다71201 판결 등 참조). 
 이 사건 기록상 원고가 이 사건 소 제기일로부터 역산하여 1년 전부터 이 사건 각 사해행위를 알고 있었다고 의심할 만한 아무런 자료가 없으므로, 원심이 민법 제406조 제2항 소정의 1년의 제소기간이 도과되었는지 여부를 판단하기 위하여 직권으로 증거조사를 하지 아니하였다고 하여 원심판결에 상고이유 주장과 같은 직권조사사항에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 그리고 원심판결 이유에 의하면, 원심은 망 소외 1이 2005. 3. 7.과 2005. 6. 8. 피고 1과 이 사건 각 증여계약을, 2005. 3. 4. 피고 2와 이 사건 매매예약을 각 체결한 사실을 인정하고, 망 소외 1과 피고 1 사이의 증여계약 체결일이 2004. 2. 12.임을 전제로 이 사건 소가 그로부터 5년의 제소기간이 도과된 후인 2010. 2. 26. 제기되어 부적법하다는 취지의 피고들의 본안전 항변에 대하여 명시적으로 판단하지 아니한 채 본안에 관하여 판단하였다. 원심의 이와 같은 판단에는 피고들의 위 본안전 항변을 배척하는 취지가 포함되어 있다고 할 것이므로, 원심판결에 상고이유 주장과 같은 제소기간 도과 여부에 관한 판단누락 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
어느 한 채권자가 동일한 사해행위에 관하여 채권자취소 및 원상회복청구를 하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되고, 그에 기하여 재산이나 가액의 회복을 마친 경우에는 다른 채권자의 채권자취소 및 원상회복청구는 그와 중첩되는 범위 내에서 권리보호의 이익이 없게 된다( 대법원 2003. 7. 11. 선고 2003다19558 판결 참조). 
 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 등에 의하면, 소외 2 회사는 망 소외 1에 대한 구상금채권을 피보전채권으로 하여 망 소외 1과 피고 1 사이의 2004. 11. 4.자 증여계약에 대한 채권자취소의 소를 제기해 승소판결을 받은 사실을 알 수 있는데, 위 증여계약은 원고가 이 사건에서 취소를 구하는 망 소외 1과 피고 1 사이의 2005. 3. 7.자 및 2005. 6. 8.자 증여계약과 동일한 사해행위가 아님이 명백하므로, 원심이 피고들에게 위 승소판결의 내용과 피고 1의 원상회복의무 이행 여부에 관해 주장·증명을 촉구하지 아니하였다고 하여 원심판결에 상고이유 주장과 같은 석명의무 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
연대보증인에게 부동산의 처분행위 당시 사해의 의사가 있었는지 여부는 연대보증인이 자신의 자산상태가 채권자에 대한 연대보증채무를 담보하는 데 부족이 생기게 되리라는 것을 인식하였는가 하는 점에 의하여 판단하여야 하고, 연대보증인이 주채무자의 자산상태가 채무를 담보하는 데 부족이 생기게 되리라는 것까지 인식하였어야만 사해의 의사를 인정할 수 있는 것은 아니다( 대법원 1998. 4. 14. 선고 97다54420 판결 참조). 그리고 ‘판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때’라고 함은 당사자가 소송상 제출한 공격방어방법으로서 판결에 영향이 있는 것에 대하여 판결 이유 중에 판단을 명시하지 아니한 경우를 말하고, 판단이 있는 이상 그 판단에 이르는 이유가 소상하게 설시되어 있지 아니하거나 당사자의 주장을 배척하는 근거를 일일이 개별적으로 설명하지 아니하더라도 이를 위와 같은 판단누락이라고 할 수 없다( 대법원 2002. 1. 25. 선고 99다62838 판결 참조). 
 원심은 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고의 망 소외 1에 대한 연대보증채권은 망 소외 1과 피고 1 사이의 이 사건 각 증여계약 및 망 소외 1과 피고 2 사이의 이 사건 매매예약이 각 체결되기 전에 이미 성립하고 있어 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있고, 망 소외 1의 위와 같은 이 사건 각 부동산처분행위는 원고를 비롯한 일반채권자들을 해하는 사해행위가 된다고 판단하였다. 
 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 망 소외 1과 피고 1 사이의 각 증여계약 체결일, 정중희의 할부대출금채무 연체일, 원고의 망 소외 1에 대한 연대보증채권의 성립, 망 소외 1의 적극재산, 망 소외 1의 사해의사 등에 관한 판단누락, 이유모순, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 4. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 박일환 신영철(주심) 민일영

[1] 채권자취소의 소에서 제소기간의 준수 여부에 대한 법원의 직권증거조사의 범위
[2] 동일한 사해행위에 관하여 어느 한 채권자가 채권자취소 및 원상회복청구를 하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되고 그에 따라 이행이 완료된 경우, 다른 채권자의 채권자취소 및 원상회복청구가 그와 중첩되는 범위 내에서 권리보호의 이익이 없어지는지 여부(적극)
[3] 연대보증인에게 부동산처분행위 당시 사해의사가 있었는지를 판단하는 기준
배당이의 (민사, 대법원)
공포일: 2012.04.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울고법 2011. 11. 9. 선고 2011나44025 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
재판상의 화해를 조서에 기재한 때에는 그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있고 당사자 간에 기판력이 생기는 것이므로 확정판결의 당연무효 사유와 같은 사유가 없는 한 준재심의 소에 의하여만 효력을 다툴 수 있고, 화해조항에서 정한 의무를 이행하지 아니하였음을 이유로 재판상 화해의 해제를 주장하는 것과 같은 화해조서의 취지에 반하는 주장을 할 수 없으며, 이러한 이치는 재판상 화해와 동일한 효력이 있는 조정조서에 대하여도 마찬가지라 할 것이다(대법원 1962. 2. 15. 선고 4294민상914 판결,대법원 2001. 3. 9. 선고 2000다58668 판결 등 참조).
 원심은 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 설령 피고가소외 1 등에 대하여 이 사건 조정조항 제2항이 정한 매매계약서 교부의무 등을 이행하지 않았다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 조정이 당연히 무효가 되거나소외 1 등이 이 사건 조정을 해제할 수 있는 것은 아니라고 판단하였다.
 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 조정조서의 효력에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2, 3점에 대하여
피담보채권을 근저당권과 함께 양수한 자는 근저당권이전의 부기등기를 마치고 근저당권실행의 요건을 갖추고 있는 한 채권양도의 대항요건을 갖추고 있지 아니하더라도 경매신청을 할 수 있으며, 채무자는 경매절차의 이해관계인으로서 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였다는 사유를 들어 경매개시결정에 대한 이의나 즉시항고절차에서 다툴 수 있고, 이 경우는 신청채권자가 대항요건을 갖추었다는 사실을 증명하여야 할 것이나, 이러한 절차를 통하여 채권 및 근저당권의 양수인의 신청에 의하여 개시된 경매절차가 실효되지 아니한 이상 그 경매절차는 적법한 것이고, 또한 그 경매신청인은 양수채권의 변제를 받을 수도 있다. 그리고 채권양도의 대항요건의 흠결의 경우 채권을 주장할 수 없는 채무자 이외의 제3자는 양도된 채권 자체에 관하여 양수인의 지위와 양립할 수 없는 법률상 지위를 취득한 자에 한하므로, 선순위의 근저당권부채권을 양수한 채권자보다 후순위의 근저당권자는 채권양도의 대항요건을 갖추지 아니한 경우 대항할 수 없는 제3자에 포함되지 않는다(대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다29279 판결 등 참조).이러한 이치는 근저당권부채권의 양도통지 후 채권양도계약이 해제된 경우에 양수인의 채무자에 대한 해제사실의 통지 없이 양도인이 경매신청을 하는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.
 원심은 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 선순위 근저당권부채권의 일부인 이 사건 채권을 양도하였다가 채권양도계약의 해제로 이 사건 채권을 반환받은 피고보다 후순위의 근저당권자인 원고는 채권양도계약 해제의 대항요건을 갖추지 아니한 경우 대항할 수 없는 제3자에 포함되지 않을 뿐만 아니라, 이 사건 채권의 양수인이었던소외 2가 원심 변론종결 전에 채무자인소외 1에게 채권양도계약의 해제사실을 통지함으로써소외 1에 대한 대항요건을 갖추었으므로, 피고가 이 사건 채권을 포함한 근저당권부채권으로 경매를 신청해 원고에 우선하여 배당을 받은 것은 적법하다고 판단하였다.
 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 채권양도계약 해제의 대항요건, 배당요구 등에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 박일환 신영철(주심) 민일영

[1] 조정조항에서 정한 의무를 이행하지 아니하였음을 이유로 조정의 무효 또는 해제를 주장할 수 있는지 여부(소극)
[2] 근저당권부채권의 양도통지 후 채권양도계약이 해제되었으나 양수인의 채무자에 대한 해제사실의 통지 없이 양도인이 경매신청을 한 경우, 후순위 근저당권자가 채권양도계약 해제의 대항요건을 갖추지 아니한 때에 대항할 수 없는 제3자에 포함되는지 여부(소극)
근로기준법 위반 (형사, 부산지방법원동부지원)
공포일: 2012.04.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 박규형(기소), 최근영(공판)
【주 문】
 1. 피고인을 벌금 500,000원에 처한다.
 2. 피고인이 위 벌금을 내지 않을 경우 60,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다. 단수금액은 버린다. 
 3. 피고인에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 

【이 유】【범죄사실】 피고인은 부산 남구(이하 생략)에 있는공소외 2 주식회사의 대표자로서, 상시근로자 60명을 고용하여 일반택시운송업을 운영하는 사용자이다.
 사용자는 사업 또는 사업장에서 근로기준법 또는 근로기준법 시행령을 위반한 사실을 근로자가 고용노동부장관이나 근로감독관에게 통보한 것을 이유로 근로자에게 해고나 그 밖에 불리한 처우를 하지 못한다. 
 그럼에도 피고인은 2011. 8. 2.경 위공소외 2 주식회사에서, 위 회사의 근로자인공소외 1이 2011. 5. 17.경 부산지방고용노동청에 콜기계 및 카드단말기 사용료를 임금에서 선공제한 행위가 임금 전액지급의무위반이라며 피고인을 고소하였다는 이유로, 위공소외 1이 운행하는 택시에서 일체형인 콜기계·카드단말기를 제거함으로써 위공소외 1에게 불리한 처우를 하였다.
【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술
 2.공소외 1에 대한 각 경찰 진술조서
 3. 각 운송수입금 내역
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
근로기준법 제110조 제1호,제104조 제2항,제1항
2. 노역장유치
형법 제70조,제69조 제2항
3. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항

판사 김한철
등록취소(상) (특허, 대법원)
공포일: 2012.04.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변리사 오종일) 
【피고, 피상고인】 가부시키가이샤 ○○○ (소송대리인 변호사 이회기 외 3인)
【원심판결】 특허법원 2011. 12. 16. 선고 2011허8877 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상표권자가 외국에서 자신의 등록상표를 상품에 표시하였을 뿐 우리나라에서 직접 또는 대리인을 통하여 등록상표를 표시한 상품을 양도하거나 상품에 관한 광고에 상표를 표시하는 등의 행위를 한 바 없다고 하더라도, 그 상품이 제3자에 의하여 우리나라로 수입되어 상표권자가 등록상표를 표시한 그대로 국내의 정상적인 거래에서 양도, 전시되는 등의 방법으로 유통되고, 그에 따라 국내의 거래자나 수요자에게 그 상표가 그 상표를 표시한 상표권자의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것으로 사회통념상 인식되는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 상표를 표시한 상표권자가 국내에서 상표를 사용한 것으로 보아야 하는바( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2002후2020 판결 참조), 이러한 법리는 외국에서 상표사용권자가 등록상표를 상품에 표시하고 그 상품이 우리나라로 수입되어 유통되는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 한편 상표법상 통상사용권은 전용사용권과는 달리 단순히 상표권자와 사용자간의 합의만에 의하여 발생하기는 하나( 대법원 1995. 9. 5. 선고 94후1602 판결 참조), 상표법 제57조 제1항에 의하면 통상사용권은 상표권자 혹은 상표권자의 동의를 얻은 전용사용권자만이 설정하여 줄 수 있을 뿐이고 통상사용권자가 다시 이를 설정하여 줄 수는 없다( 대법원 2006. 5. 12. 선고 2004후2529 판결 참조). 
 2. 원심판결 이유에 의하면, ① △△△라는 상호로 선글라스 수입판매업을 영위하던 소외 1은 2007. 4. 21.경 및 2008. 3. 12.경 일본국 회사인 소외 2 회사로부터 지정상품을 ‘선글라스’ 등으로 하는 피고의 이 사건 등록상표 " "(상표 등록번호: 생략)가 부착된 선글라스를 수입한 후 2007. 10. 5.경 ‘□□□’이라는 안경 소매업체 등에 이를 그대로 판매한 사실, ② 소외 2 회사가 독일, 한국, 미국, 중국 등에 이 사건 등록상표가 부착된 선글라스, 안경제품 등을 판매하는 것에 대하여 피고가 아무런 문제제기를 하지 않고 있는 사실, ③ 피고의 자회사인 소외 3 회사도 ‘소외 2 회사가 이 사건 등록상표가 부착된 선글라스 제품에 관한 라이선스를 가지고 있으며 일본을 제외한 35개국에 판매할 권한이 있다’고 확인하여 준 사실, ④ 소외 2 회사가 위 회사에게 ‘한국에서의 ◇◇◇ 2009년분 안경·선글라스 등에 관한 판매보고서’를 송부한 사실 등을 알 수 있다. 
 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 소외 2 회사는 이 사건 등록상표가 부착된 선글라스 제품 등의 한국 내 판매와 관련하여 정당한 통상사용권자에 해당한다 할 것이고, 피고와 소외 2 회사 사이에 ‘소외 2 회사가 이 사건 등록상표를 부착한 안경테, 선글라스, 안경집, 안경닦이 수건을 제조하여 시세이도쇼파즈 주식회사에게 전량 매도한다’라는 내용의 거래기본계약이 체결된 바 있다고 하여 이를 달리 볼 것은 아니다.
 그렇다면 소외 1이 소외 2 회사로부터 이 사건 등록상표가 부착된 선글라스 제품을 수입하여 등록상표를 표시한 그대로 국내의 안경 소매업체에게 양도하는 방법으로 이를 유통시킴으로써 국내의 거래자나 수요자에게는 이 사건 등록상표가 그 상표를 표시한 통상사용권자인 소외 2 회사의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것으로 사회통념상 인식되었다고 할 것이므로, 이 사건 등록상표는 그 상표를 표시한 통상사용권자인 소외 2 회사에 의하여 국내에서 그 지정상품 중 하나인 ‘선글라스’에 정당하게 사용되었다고 보아야 한다. 
 원심이 소외 1이 통상사용권자인 소외 2 회사로부터 상표사용권을 설정받았으므로 통상사용권자에 해당하고 이 사건 등록상표가 통상사용권자인 소외 1에 의해 사용되었다고 판단한 부분은 잘못이지만, 위에서 본 바와 같이 이 사건 등록상표가 그 통상사용권자인 소외 2 회사에 의하여 사용되었다고 보는 이상, 원심의 위 잘못은 판결 결과에 영향이 없으므로, 이 점에 관한 상고이유는 받아들이지 아니한다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 신영철 민일영(주심) 박보영

선글라스 수입판매업을 영위하는 甲이 선글라스 등을 지정상품으로 하는 등록상표 " "의 통상사용권자 乙 주식회사로부터 등록상표가 부착된 선글라스 제품을 수입하여 등록상표를 표시한 그대로 유통시킨 사안에서, 등록상표는 통상사용권자인 乙 회사에 의하여 국내에서 지정상품 중 하나인 ‘선글라스’에 정당하게 사용되었다고 한 사례
시정명령등 취소청구의 소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2012.04.09 / 시행일:

【원 고】 한국항공우주산업 주식회사 (소송대리인 법무법인 변동열)
【피 고】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 봄 담당변호사 김민우)
【피고보조참가인】 주식회사 쎄트렉아이 (소송대리인 변호사 박철 외 2인)
【주 문】
 피고보조참가신청인의 이 사건에 대한 보조참가를 허가하지 아니한다.

【신청취지】 피고보조참가신청인의 이 사건에 대한 보조참가를 허가한다.
【이 유】1. 기초 사실
 기록에 의하면, 다음 사실을 인정할 수 있다.
 ① 피고는, 원고가 한국항공우주연구원이 발주하는 ‘다목적 실용위성 3A호 위성본체 주관개발’ 사업과 관련하여 피고보조참가신청인(이하 ‘신청인’이라 한다)에 대하여 국내에서 원고만이 생산·공급할 수 있는 통합컴퓨터 등 위성부분체 공급을 부당하게 거절하였고 이러한 행위가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라고 한다)이 금지하는 불공정거래행위에 해당한다고 보아, 원고에게 시정명령 및 2억 700만 원의 과징금 납부명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
 ② 이 사건에서, 원고는 자신의 공급거절행위가 불공정거래행위에 해당하지 않는다면서 이 사건 처분의 취소를 구하고 있다.
 ③ 신청인이 위 사업의 입찰에 참가하여 우선협상대상자로 선정되었으나 원고의 위 공급거절로 우선협상대상자 지위를 박탈당하였고, 차순위협상대상자이던 원고가 사업자가 되었는데, 신청인은 원고의 부당한 공급거절로 손해를 입었다고 주장하면서 원고를 상대로 대전지방법원 2011가합14798호로 손해배상을 구하는 민사소송을 제기하여 그 소송이 계속 중이다.
2. 신청인의 주장
 이 사건 처분이 취소되면, 원고는 또 다시 신청인에 대하여 부당한 공급거절행위를 할 수 있고 원고의 공급거절행위가 위법하지 않다는 결론에 이르게 되어 신청인이 제기한 위 민사소송에서 신청인의 원고에 대한 손해배상청구권 존재가 부인될 수 있으므로, 신청인은 이 사건 소송의 결과에 법률상 이해관계가 있다. 따라서 피고보조참가신청인의 이 사건에 대한 보조참가를 허가해야 한다.
3. 판단
가. 관련 법리
 타인 사이의 항고소송 결과에 따라 권리 또는 이익이 침해되거나 그 소송의 결과에 이해관계가 있다고 주장하는 자는 행정소송법 제16조에 의한 소송참가나 민사소송법 제71조에 의한 보조참가를 할 수 있다(대법원 2002. 9. 24. 선고 99두1519 판결 참조). 여기서 말하는 이익은 법률상 이익을 말하며 단순한 사실상의 이익이나 경제상의 이익은 포함되지 않고(대법원 2008. 5. 29. 선고 2007두23873 판결 참조), 이해관계 또한 사실상·경제상 또는 감정상의 이해관계가 아니라 법률상의 이해관계를 말한다(대법원 1999. 7. 9. 선고 99다12796 판결 등 참조).
나. ‘법률상 이익’ 또는 ‘법률상 이해관계의’의 존부
 이 사건 소송은 시정명령 및 과징금 부과처분의 적법 여부를 그 심판대상으로 하는 것이고 그에 따른 판결의 효력은 판결 결론인 주문에 포함된 것에만 생길 뿐 판결 이유에 포함된 것에까지 생기는 것이 아니다.
 신청인이 또 다시 원고의 거래상대방이 될지 알 수 없고 원고의 공급거절행위의 부당성 여부는 이 사건 판결 이유에나 설시될 것이므로, 신청인이 주장하는 사유만으로는 신청인이 이 사건 소송 결과에 따라 사실상·경제상의 이익이 침해될 수 있거나 사실상·경제상의 이해관계가 있을 뿐 법률상의 이익이 침해되거나 법률상의 이해관계가 있다고 하기는 어렵다.
4. 결론
 따라서 피고보조참가신청인의 보조참가신청은 이유 없으므로, 행정소송법 제16조, 제8조, 민사소송법 제73조에 따라 주문과 같이 결정한다.

판사 조용호(재판장) 이원신 신동훈
재산분할청구등 (민사, 서울북부지방법원)
공포일: 2012.04.06 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【변론종결】2012. 3. 13.
【주 문】
 1. 이 사건 소 중 재산분할을 원인으로 하는 소유권이전등기청구 부분을 각하한다.
 2. 원고들의 나머지 청구를 모두 기각한다.
 2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지】 제1 선택적 청구 : 피고와 소외인 사이에 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 2011. 1. 10. 체결된 재산분할을 하지 않기로 하는 약정은 위 각 부동산 중 1/4 지분에 한하여 이를 취소하고, 피고는 소외인에게 별지 목록 각 부동산 중 1/4 지분에 관하여 2011. 1. 10.자 재산분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 제2 선택적 청구 : 피고는 소외인(******-*******, 서울 은평구 대조동 (지번생략))에게 별지 목록 기재 각 부동산 중 1/4 지분에 관하여 2011. 11. 17.자 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
【이 유】1. 기초사실
 가. 원고 1은 2010. 11. 29. 소외인과 사이에 기존의 대여금 채권을 정산하여 2011. 2. 28.까지 30,000,000원과 이에 대한 2010. 4. 5.부터 지급일까지 연 24%의 비율에 의한 이자를 지급받기로 약정하였다. 
 나. 원고 2도 같은 날 소외인과 사이에 기존의 계금 채권을 정산하여 2010. 12. 31.까지 23,000,000원과 이에 대한 2010. 11. 25.부터 지급일까지 연 9.8%의 비율에 의한 이자를 지급받기로 약정하였다.
 다. 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여는 소외인의 남편이던 피고 명의로 2003. 9. 2.자 매매를 원인으로 하여 2003. 9. 29. 소유권이전등기가 경료되어 있다.
 라. 소외인은 2010. 11.경 피고와 이혼한 뒤 2011. 1. 10. 피고와 사이에 그녀의 위자료 및 재산분할청구권을 모두 포기하기로 하는 내용의 약정을 하였다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 3, 갑 5, 을 1(가지번호가 있는 경우 가지번호 포함), 변론 전체의 취지
2. 제1 선택적 청구에 관한 판단
 가. 원고들의 주장
 (1) 소외인이 피고와 이혼하면서 2011. 1. 10. 피고와 사이에 이 사건 각 부동산에 관한 재산분할청구를 포기하기로 한 약정은 채권자인 원고들을 해하는 사해행위로서 소외인의 재산분할청구권에 해당하는 1/4 지분 범위 내에서 취소되어야 한다.
 (2) 피고는 소외인에 대한 채권자로서 소외인을 대위하여 구하는 원고들의 청구에 따라 재산분할로서 소외인에게 이 사건 각 부동산 중 1/4 지분에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.
 나. 재산분할을 원인으로 하는 소유권이전등기의 대위 청구에 관한 판단
 먼저 채권자대위에 의한 재산분할청구의 적법 여부에 관하여 본다. 이혼으로 인한 재산분할청구권은 협의 또는 심판에 의하여 그 구체적 내용이 형성되기까지는 그 범위 및 내용이 불명확·불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없고(대법원 1999. 4. 9. 선고 98다58016 판결 참조), 그 권리의 행사가 당사자의 자유의사에 맡겨져 있는 일신전속권이므로 채권자대위권의 목적이 되지 않는다고 봄이 상당하다. 따라서, 원고의 이 부분 청구는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.
 다. 사해행위 취소 청구에 관한 판단
 사해행위 취소권은 채무자와 수익자 간의 사해행위를 취소함으로써 채무자의 책임재산을 보전하는데 그 목적이 있으므로, 취소로 인하여 회복되는 권리가 독립된 재산적 가치를 가지고 있고, 채무자의 책임재산에 포함되는 것으로서 강제집행이 가능한 것임을 전제로 한다.
 그런데, 앞서 본 것처럼 이혼으로 인한 재산분할청구권은 협의 또는 심판에 의하여 그 구체적 내용이 형성되기까지는 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없고, 채권자가 재산분할청구권자를 대위하여 구체적인 권리로 전환할 수도 없으므로, 그 상태로는 채무자의 책임재산에 포함된다고 볼 수 없다.
 이 사건의 경우, 소외인은 협의 또는 심판에 의하여 구체화되지 않은 재산분할청구권을 포기한 것에 불과한데, 위 권리는 소외인의 책임재산에 속한다고 볼 수 없으므로, 원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
3. 제2 선택적 청구에 관한 판단
 가. 원고들의 주장
소외인은 20년간 미용실을 운영하면서 이 사건 각 부동산의 매입 자금 마련에 실질적으로 기여한 바 있는 이 사건 각 부동산 중 적어도 1/4 지분의 공유자로서 그 명의만을 남편이던 피고에게 신탁하였다. 원고들은 소외인에 대한 채권자로서 이를 보전하기 위하여 그녀를 대위하여 2011. 11. 17.자 청구취지 및 원인 변경신청서의 송달로써 위 명의신탁약정을 해지하였으므로, 피고는 소외인을 대위하여 구하는 원고들의 청구에 따라 소외인에게 사건 각 부동산의 1/4 지분에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 
 나. 판단
 갑제4호증의 1, 2의 각 기재, 이 법원의 서대문세무서에 대한 사실조회결과만으로는 위 명의신탁약정이 존재하였음을 인정하기에 부족하고 달리 증거가 없으므로, 위 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
4. 결론
 그렇다면, 이 사건 소 중 재산분할을 원인으로 하는 소유권이전등기의 대위청구 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 명의신탁 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기 청구 및 사해행위 취소 등의 나머지 선택적 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 이상용
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 2012.03.30 / 시행일:

【재항고인, 피고】 
【상대방, 원고】 
【원심명령】 서울중앙지법 2011. 11. 29.자 2011나31880 명령
【주 문】
 원심명령을 파기한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
민사소송법 제397조 제2항은 항소장에 당사자와 법정대리인, 제1심판결의 표시와 그 판결에 대한 항소의 취지를 적도록 하고 있을 뿐이므로, 항소장에는 제1심판결의 변경을 구한다는 항소인의 의사가 나타나면 족한 것이지, 나아가 항소의 범위나 이유까지 기재되어야 하는 것은 아니다. 따라서 항소장 전체의 취지로 보아 제1심판결의 변경을 구한다는 내용임을 알 수 있는 경우라면, 제1심 또는 항소심 재판장이 항소취지 또는 항소이유를 명확히 하라는 보정명령을 하였는데도 항소인이 이에 불응하였다고 하더라도 이는 재판장의 항소장 각하명령에 관한민사소송법 제399조 제2항 또는제402조 제2항이 적용될 사유에는 해당하지 아니한다.
 기록에 의하면, 재항고인은서울중앙지방법원 2011가단95456 건물명도 사건의 피고로서 2011. 6. 29. 위 법원으로부터 전부패소판결을 선고받은 사실, 재항고인은 2011. 6. 30. 위 법원에 제출한 항소장에 위 판결에 대하여 불복한다는 내용을 기재하였으나 그 불복신청의 범위나 이유를 명확히 밝히지는 아니한 사실, 제1심 재판장은 2011. 7. 4. 항소장의 인지를 보정하도록 명하였고 재항고인은 2011. 7. 12. 그 인지를 보정한 사실, 이에 항소심으로 기록이 송부된 후 원심 재판장은 2011. 10. 18. ‘명령 송달일로부터 7일 안에 항소취지 및 항소이유를 명확히 하라’는 보정명령을 하였고, 그 명령이 2011. 10. 27. 재항고인에게 송달된 사실, 원심 재판장은 2011. 11. 29. 재항고인이 보정기간 내에 위 보정명령에 따른 보정을 하지 아니한 것을 이유로 항소장을 각하한 사실 등을 알 수 있다.
 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심 재판장의 위와 같은 조치는민사소송법 제402조 제2항이 정한 사유에 해당하지 아니함에도 불구하고 명령으로 재항고인의 항소장을 각하한 것으로서 위법하다고 할 것이다.
 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 원심명령을 파기하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

대법관 안대희(재판장) 김능환 이인복 박병대(주심)

항소인이 항소취지 등을 명확히 하라는 제1심 또는 항소심 재판장의 보정명령에 불응하였으나, 항소장 전체의 취지로 보아 제1심판결의 변경을 구한다는 내용임을 알 수 있는 경우, 재판장의 항소장 각하명령에 관한민사소송법 제399조 제2항 또는제402조 제2항이 적용되는지 여부(소극)
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2012.03.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 
【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 해강 담당변호사 이수철 외 3인) 
【원심판결】 대구고법 2011. 8. 31. 선고 2011나420 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는 민법 제766조 제1항 소정의 ‘손해 및 가해자를 안 날’이라 함은 손해의 발생, 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해의 발생 사이에 상당인과관계가 있다는 사실 등 불법행위의 요건사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였을 때를 의미하고, 피해자 등이 언제 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식한 것으로 볼 것인지는 개별 사건에서의 여러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 사실상 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 인정하여야 한다 ( 대법원 2008. 4. 24. 선고 2006다30440 판결 등 참조). 여기서 민법 제766조 제1항의 ‘가해자를 안다’는 것은 사실에 관한 인식의 문제이지 사실에 대한 법률적 평가의 문제가 아니다 ( 대법원 1993. 8. 27. 선고 93다23879 판결 참조). 
 그리고 사용자의 손해배상책임은 사용자와 피용관계에 있는 자가 사용자의 사무집행에 관하여 제3자에게 손해를 가한 것에 의하여 발생하므로, 이 경우 피해자가 가해자를 안다는 것은 피해자가 사용자 및 그 사용자와 불법행위자 사이에 사용관계가 있다는 사실을 인식하는 것 외에 일반인이 당해 불법행위가 사용자의 사무집행과 관련하여 행하여진 것이라고 판단하기에 족한 사실까지도 인식하는 것을 말한다( 대법원 1989. 11. 14. 선고 88다카32500 판결 참조). 
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판시와 같은 이유로 원고들이 이 사건 각 다세대주택의 소유권을 취득할 당시 이미 소외인이 가해자라는 사실을 알았다고 보기는 어렵다고 보아 피고들의 소멸시효 완성 주장을 배척하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심) 김용덕

[1] 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효 기산점인 민법 제766조 제1항에서 정한 ‘손해 및 가해자를 안 날’의 의미와 판단 방법 
[2] 사용자책임에서 ‘피해자가 가해자를 안다’는 것을 인정하기 위하여 피해자가 일반인이 당해 불법행위가 사용자의 사무집행과 관련하여 행하여진 것으로 판단하기에 충분한 사실까지 인식하여야 하는지 여부(적극)
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2012.03.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 아바타엔터프라이즈 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 곽태철 외 2인)
【피고, 상고인】 성동세무서장
【원심판결】 서울고법 2011. 11. 3. 선고 2011누19828 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 구 법인세법 시행령(2006. 2. 9. 대통령령 제19328호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제11조 제9호는 ‘제88조 제1항 제8호 각 목의 규정에 의한 자본거래로 인하여 특수관계자로부터 분여받은 이익’을 익금으로 규정하고, 제88조 제1항 제8호 (나)목은 ‘법인의 증자에 있어서 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기하거나 신주를 시가보다 높은 가액으로 인수하는 경우’를 규정하고 있다. 
 원심은 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 프라임산업 주식회사(이하 ‘소외 회사’라 한다)로부터 이 사건 신주를 저가로 인수한 것은 소외 회사 기존 주주들의 신주인수권 포기와 실권주의 처리에 따른 것이 아니라 상법 제418조 제2항에 의하여 소외 회사가 주주 외의 제3자에게 신주를 직접 배정하는 방식에 따른 것인데, 시행령 제11조 제9호에서 인용하고 있는 제88조 제1항 제8호는 (나)목에서 ‘법인의 증자에 있어서 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기하는 경우’만을 규정하고 있을 뿐 ‘상법 제418조 제2항에 의하여 당해 법인의 주주가 아닌 자가 당해 법인으로부터 신주를 직접 배정받는 경우’에 관하여는 규정하고 있지 않으므로, 원고가 이 사건 신주를 저가로 인수함으로 인하여 특수관계에 있는 기존 주주들로부터 분여받은 이익이 있다고 하더라도 이는 시행령 제11조 제9호에서 정하는 익금에 해당할 수 없다고 보아, 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였다. 
 앞서 본 규정과 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 시행령 제11조 제9호에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 신영철 민일영(주심) 박보영

甲 주식회사가 乙 주식회사로부터 직접 제3자 배정 방식으로 신주를 저가 인수하였는데, 과세관청이 甲 회사가 특수관계에 있는 乙 회사 기존 주주들로부터 이익을 분여받은 것으로 보고 구 법인세법 시행령 제11조 제9호, 제88조 제1항 제8호 (나)목에 따라 법인세 부과처분을 한 사안에서, 위 처분이 위법하다고 본 원심판단을 수긍한 사례

甲 주식회사가 乙 주식회사로부터 직접 제3자 배정 방식으로 신주를 저가 인수하였는데, 과세관청이 甲 회사가 특수관계에 있는 乙 회사 기존 주주들로부터 이익을 분여받은 것으로 보고 구 법인세법 시행령(2006. 2. 9. 대통령령 제19328호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제11조 제9호, 제88조 제1항 제8호 (나)목에 따라 법인세 부과처분을 한 사안에서, 시행령 제11조 제9호에서 인용하고 있는 시행령 제88조 제1항 제8호는 (나)목에서 ‘법인의 증자에 있어서 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기하는 경우’만을 규정하고 있을 뿐 ‘상법 제418조 제2항에 의하여 당해 법인의 주주가 아닌 자가 당해 법인으로부터 신주를 직접 배정받는 경우’에 관하여는 규정하고 있지 않으므로, 甲 회사가 신주를 저가로 인수함으로 인하여 특수관계에 있는 乙 회사 기존 주주들로부터 분여받은 이익이 있다고 하더라도 이는 시행령 제11조 제9호에서 정하는 익금에 해당할 수 없다고 보아, 위 처분이 위법하다고 본 원심판단을 수긍한 사례.