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소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1968.01.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 10. 19. 선고 65나2536 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유 1에 대한 판단
 원판결은 갑 제2호증(계약서을 제2호증 과같다)을 제2호증의 1,2(각증여증서)를 제3,4호증 (각증여증서)의 각 기재와 당사자 변론의 전 취지를 종합하여, 1957.2.7 원고들 소유 본건 부동산에 관하여 원고들은 매도인 피고를 매수인으로 하여 원고들은 피고명의로 소유권이전등기를 하는 동시에 피고로부터 440,000환을 지급받고, 환매기간은 계약일로부터 만2년으로하되, 환매기간을 도과하였을 때에는 피고는 환매요구를 거절할수있고, 임야에 대한 지상권을 환매기간내 일지라도, 원고들이 자유로히 처분할수 있고, 원고들은 환매기간내 일지라도 필요가 있어서 본건 부동산의 일부 또는 전부를 타에 처분하고자 할 때에는 그에 상당한 가치가있다고 금융기관이 인정하는 부동산으로 대치하고 환매 할 수 있다는 내용의 계약을 체결하고, 원고들은 금 440,000환을 피고로부터 교부받고, 각 청구취지 기재와 같이 본건 각 부동산을 피고 명의로 소유권이전등기를 한 사실, 원고들은 변제기에 피고로부터 교부받은 위 금원을 변제코자 피고에게 갔었던 바, 피고는 책임자가 부재중이라는 이유로 수령을 거절한 사실, 그 뒤로는 피고가 소위 환매기간을 도과하였다는 이유로 수령을 거절하였다는 사실을 각 인정하고 나서, 위인정 사실에 원고들이 그 주장과 같이 본건 부동산을 피고에게 위 차용금의 담보로 제공한것이라면, 피고의 수령거절이 있을때에 바로 변제공탁을 하고, 소송을 제기하는 조처를 취하여야 하는데, 5년이나 경과하여 부동산 가격이 앙등한 후에비로서 본건 소송을 제기한 사실, 통상의 경우 금전소비대차의 담보로서 환매특약을 붙인 매매계약을 체결하고, 담보물의 소유권을 채권자에게 이전하는 경우에는, 차용한 원본에 환매기일까지의 약정이자를 합산하여 환매대금으로 약정하는 것이 상례인데, 본건에 있어서는 이자의 약정도 없었을 뿐아니라, 환매대금중에 변제기까지의 이자도 합산되어 있지아니한 사실등을 종합하여 보면, 피고는 원고들로부터 그 소유의 본건 각 부동산을 대금 440,000환으로 하고, 2년내에 환매할수 있다는 특약을 붙여 매수한 사실을 인정할수 있다고 판시하고, 이에 저촉되는 모든 증거는 배척하였다. 그러나 원판결이 채택한 당사자 사이에 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(계약서)의 제1조에 의하면, 원고등은 본건 부동산을 피고에게 명의이전하는 동시에 피고는 55만환 (원고들분은 44만환)을 원고들과소외인에게 무이자로 대부한다고 되어있고, 또 제3조에 의하면, 임야에 대한 지상권은 계약기간내에 있어서도 원고들은 자유로히 처분할수있고, 피고는 이에 이의를 못하기로 되어있고, 또 제4조에 의하면, 원고들은 이 계약기간 내라도 필요시에는 그에 상당한 가치가 있는 부동산을 대치하고, 본건 임야중 일부 또는 전부를 타에 처분할 수 있는 권한을 보류하도록 되어있는바, 원판결이 인정한바와 같이 원고들이 본건 부동산을 피고들에게 금440,000환에 매도한것이라면, 원피고 사이의 계약서인 위 갑 제2호증에 금 440,000환이 매매대금이라고 기재할것이지, 무이자로 대부한다는 취지의 기재를 할 이가 없을 것이고,또 특별한 사정이 없는한 매도인인 원고들이 본건 임야의 지상권을 자유로히 처분하거나, 딴 부동산과 대치할수도 없을 것임이 상례일것이고, 더욱 원판결이 확정한바에 의하면, 당시 본건 부동산의 싯가는 17,322,500환 상당이라는 것인바, 그와같은 싯가가 있는 재산을 그약 1/40(원판결이 1/4 이라고 판시한것은 계산착오임이 분명하다)에 해당하는 단 금 440,000환에 매도하여야할 특별한 사정이 엿보이지 아니하는 점과 당시 피고는 그가 경영하는 학교의 학급증설을 계획하였고, 본건 부동산을 피고 명의로 이전한후에 이를 인용하여 문교부에 학급증설 신청을 한 점에 비추어 볼때에, 원판결은 처분문서인 위 갑 제2호증의 기재내용의 해석을 잘못하고, 그밖의 증거에 대한 판단을 그릇침으로서 채증법칙에 위배하여 판결에 영향을 미쳤다고 할것이므로, 논지 이유있다.
 이에 딴 상고논지에 대한 판단을 생략하고, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

계약서에 원고등은 본건 부동산을 피고에게 명의이전하는 동시에 피고는 44만원을 원고들에게 무이자로 대부한다고 되어 있는것 및 기타 사정에 비추어 보아 원판결이 원고들이 본건 부동산을 피고들에게 44만원에 매도한 것이라고 인정한 것은 처분문서의 기재내용의 해석을 잘못한 위법이 있다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1968.01.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 최종일 외2명
【피고, 상고인】 대 한 민 국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 10. 25. 선고 67나459 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대한 판단.
 원고 최종일이가 본건 차량사고로 부상을 입어 군사원호 보상금 급여법에 의하여 연금이나, 제 수당금을 받게되었다 하더라도, 실지 그 돈을 원고에게 지급하지 아니한이상, 이것을 불법행위로 인한 손해배상 청구금액에서 공제하거나, 참작할 수는 없다 할 것이므로, (본원 1967.10.31선고, 67다2110 판결참조) 원판결이 원고는 아직 위 법에 의한 보상금을 받지 아니하였으므로, 이점에 대한 피고의 주장은 이유없다고 하여 배척한 조치는 정당하고, 따라서 또 원판결에 판단유탈 내지 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1968.01.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 장성호 외2명
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 10. 25. 선고 67나665 판결
【주 문】
 원판결중 원고 장성호에 대한 피고 패소부분을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 원고 장건상, 같은 김갑정에 대한 상고를 기각한다.
 상고소송비용중 원고 장건상, 같은 김갑정과 피고와 간에 생한 부분은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자 이장근의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 엄격한 군기의 확립과 유지를 그 생명으로 삼고있는 군대에 있어서는 하급자는 상관의 명령, 지시에 절대 복종하여야 하며, 상관은 하급자가 자기의 명령이나 지시를 위반했을때 이를 견책, 시정시킬수 있는것이 원칙이라 할것인바, 본건에 있어서는 원고 장성호 일병의 직속상관인 윤관선 대위가 원고 장성호등이 자기지시를 어기고 사전보고나 허가없이 자의로 탁자를 제조하고 있는것을 발견하고 상관으로서 이를 시정시킴에 있어서 원판시와 같은 폭행을 가한 것이라함이 원판결의 확정한바이므로 이는 피고의 소속공무원인 위 윤관선이 그 직무수행에 당하여 원고 장성호에 가한 불법행위라 할것이며 원심이 이와같은 취지로 판단한것은 정당하고 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원고 장성호는 1965. 9. 6. ○군에 입대하여 1968. 3.경 군복무를 마치게 된다고 판시 하였든바 현재 군에서 사병의 복무연한이 2년 6개월이라는 점은 공지의 사실이라 할것이므로 이와같은 뜻으로 판시한 원심판결이유는 정당하고 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제4점을 본다.
 원심이 확정한 사실에 의하여 호프만법에 의한 년5푼의 중간이식을 공제한 현재의 가액을 구하는 방법은 원고 장송호가 사고일인 1966. 5. 8.로 부터 약 22개월 지난후에 제대되어 만55세 까지 약 387개월간 종전월수의 7할인 매월 8,400원의 손해를 보게되는 것이므로 현재의 가액=8,400원×(기수 409의 단리 년금현가율 이율 12분의 5%에서 기수22의 같은율을 공제)가 되며 원심이 이와같은 방법으로 계산한 것은 정당하고 원고 장성호가 1968. 3. 6.경 제대하여 만55세 까지 382개월이되며 사고일로 부터 제대예정일 까지를 21개월로 보고 현재의 가액=8,400원×(기수382의 단리년금현가율 이율 12분의5%에서 기수 21의 같은율을 공제)=8,400원×(228.2455 - 20.0913)=1.748,495원 28전 이 된다는 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제3점을 본다.
 원심판결이유에 의하면 원심은 원고 장성호가 입대전에 목형공으로 월 12,000원의 급료를 받고 있었다는 사실을 확정하고 1심증인 홍양용의 증언과 갑제10호증의 1,2의 기재 및 현재의 경제추세에 비추어 원고 장성호의 월수입이 이 사건 변론종결 당시 그가 청구하는 12,000원 보다 적지 아니하다고 인정된다 하여 그의 월 순수익을 12,000원으로 인정하였다. 그러나 원고 장성호가 얻을수 있었던 순수이익이란 그의 원 봉급액에서 근로소득세, 기타의 공과금을 제외한 금원이라고 할것이므로 원고 장성호에 대한 손해배상액을 산정함에 있어서는 그의 월 봉급액에서 공과금을 공제한 액수를 순수익으로 보아 이를 기준으로 하여야 할 것임에도 불구하고 이와 판단을 달리한 원심은 필경 손해배상액의 산정에 관한 법리를 오해한 이유불비의 위법이 있다고 할것이며 논지는 이유있다.
 그러므로 원고 장건상, 같은 김갑정에 대한 피고의 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 상고소송비용중 원고 장건상, 같은 김갑정과 피고와 간에 생긴부분은 패소자의 부담으로 하고 원판결중 원고 장성호에 대한 피고 패소부분을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리하게 하기 위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 사광욱 방순원 나항윤
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1968.01.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한민국
【피고, 상고인】 천혜산업주식회사 외1명
【원심판결】 제2심 서울고등법원 1967. 10. 5. 선고 66나3179 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들의 상고이유에 대한 판단
 원판결이 확정한바에 의하면, 귀속재산이던 본건 각 토지에 관한 원고와 피고 천혜산업주식회사와의 불하계약이 취소되고, 그 취소처분의 효력이 정지된바가 없다는 것이므로, 피고들이 그 취소처분이 위법이라고 하여 행정소송을 제기하여 그 소송이 아직 확정된 바가 없다고 하더라도, 그 취소처분이 당연 무효의 처분이라는 주장입증이 없는 이 사건에 있어서, 본건 불하처분이 취소됨으로 인하여, 불하계약은 소급하여 그 효력을 상실하였다 할것이고, 따라서 위 불하계약에 의하여 이루어진 피고 천혜산업주식회사 및 동 피고로부터 피고 정신학원에로의 본건 토지에 대한 각 소유권이전등기는 원인무효의 등기임을 면할 수없다 할것이며, 피고 정신학원이 선의의 취득자라고하여서 그 결론을 달리할 수는 없는 것이고, 또 행정처분의 공정력의 구속을받는 원고가 위에서 본 행정소송의 확정전에 본건 각 등기가 원인무효라고하여 그 말소를 구하는 소를 제기하였다고 하여서, 권리남용이라고는 할 수 없을 것이다. 따라서 논지 모두 이유없다.
 이에 상고는 이유없으므로 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

귀속재산의 불하계약이 취소되고 그 취소처분의 효력이 정지된 바 없다면 그 취소처분이 당연무효의 처분이라는 주장입증이 없는 한 불하계약은 소급하여 그 효력을 상실하였다고 할 것이고 따라서 위 불하계약에 의하여 이루어진 소유권이전등기는 (선의의 취득자라도) 원인무효의 등기라 할 것이다.
부동산경매개시결정에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 1968.01.31 / 시행일:

【신청인, 상고인】 신청인
【피신청인, 피상고인】 피신청인
【원심판결】 제2심 대전지방법원 1967. 9. 30. 선고 67나90 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 신청인의 부담으로 한다.

【이 유】 신청인의 상고이유를 본다.
 이 사건 압류부동산이 별정우체국 설치법의 규정에 의하여 설치 되어 체신업무를 국가로부터 위임받아 신청인 계산으로 경영하는 우체국 청사로서 같은법 제15조의 규정에 의하여 우편법 제7조의 규정이 준용되는 공기업이라 할지라도 우편법 제7조 소정우편 전용의 물건, 현재 우편의 용에 공하는 물건중에는 우체국 청사로 사용되는 건물은 압류금지의 물건의 범주에 속하지 않는 것이라고 해석함이 상당하므로 이와 같은 뜻으로 판시한 원심판결이유는 정당하고 반대의 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 사광욱 방순원 나항윤
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1968.01.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 양태석 외1명
【원심판결】제1심 군산지원, 제2심전주지방 1967. 7. 28. 선고 67나102 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 원고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원고는 1심 3차 변론에서 본건 대지를 피고등에게 1963.1.1 부터 같은해 12.31 까지 임대 하였다가 기간만료와 동시에 계약해지를 통고 하였다고 주장하고 있는바, 만일 이것이 사실이라면 특별한 사정이 없는한 피고 양태석은 본건 대지에 관한 원판시 관습상의 법정지상권을 포기하였다고 보지 아니할수 없는것이니, 원심은 모름지기 이점에 관하여 심사 판단 하였어야 할터인데 만연 피고 양태석은 원판시와 같은 관습상의 법정지상권을 보유한다고 단정하여 원고의 청구를 배척한것은 심리미진이며, 나아가서 이유저오의 잘못이 있다 할것이니, 이점에 관한 상고논지는 이유있으므로 원판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화

대지와 건물의 소유자가 건물만을 양도하고 동 양수인과 대지에 대하여 임대차계약을 체결하였다면 특별한 사정이 없는 한 동 양수인은 본건 대지에 관한 관습상의 법정지상권을 포기하였다고 볼 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1968.01.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 제주시
【피고, 피상고인】 김석두외 1인
【원심판결】제1심 제주지방, 제2심광주고등 1964. 12. 30. 선고 64나308 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 살피건대,
 논지는 원고 시가 세금징수계원에게 대하여 세금을 징수하면 지체없이 금고에 불입하도록수시 지시하여 왔고, 수시로 징수계원회의를 소집하여 세금의 징수방법과 징수세금 처리 요령에 대한 주의를 시켜왔다는 사실을 들어, 원고는 피용자인소외인에게 대한 사용자로서의 감독상에 아무런 과실이 없다고 하나, 설사 그와 같은 추상적인 감독방법을 취하였다 하여도, 그것만으로서는 사용자로서 피용자에게 대한 감독상의 주의의무를 다 하였다고 볼수 없으므로, 원심이 적법한 증거에 의하여,소외인이 원고시 재무과 징수계장직에 재직중인 1962.6.4부터 1963.3.27까지의 사이에 걸쳐 동일한 방법으로 계속적으로 그 직무상징수 보관중이던 각종세금 합계 금 247,072원을 횡령한 사실을 확정하고, 위 소외인이 장구한 시일에 걸쳐 위와 같이 횡령을 거듭한 사실로 미루어 보면, 경험칙상 원고가 선량한 관리자로서의 주의로서 감독을 하였다면, 손해발생을 미연에 방지하거나 또는 피해액을 감소시킬 수 있었으리라고 생각되므로, 원고에게 피용자의 감독상의 과실이 있다고 단정한 원심의 조처에 위법이 있다 할 수 없는 것이고, 다음 논지는 피고등이 위 소외 이두환과의 사이에 재산의 연고관계가 있어서 동 소외인을 위한 신원보증을 하게 되었음에도 불구하고, 원심은 그점에 대하여 직권으로 석명관을 행사하여 심리하지 아니하여, 그와같은 사유가 있음을 간과한 심리미진의 위법이 있다고 하나, 기록과 원판결에 의하면, 원심은 신원보증인인 피고등의 배상책임 한도를 정함에 있어서 변론에 나타난신원보증법 제6조 소정사유를 전부참작하여 피고등의 책임한도액을 각금200,000원으로 정한것임이 명백하고, 원심이 석명권을 행사하지 아니한 위법이 있다고 할수없으므로, 논지는 이유없다.
 그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모

시 재무과 징수계장직에 있는 자가 재직중 동일한 방법으로 계속적으로 그 직무상 징수보관중이던 세금을 장구한 시일에 걸쳐 횡령을 거듭하였다면 경험칙상 사용자가 선량한 관리자로서의 주의로서 감독하였다면 손해발생을 미연에 방지하거나 또는 피해액을 감소시킬 수 있었으리라 생각되므로 사용자에게 피용자의 감독상의 과실이 있다고 할 것이다.
가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1968.01.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신기순
【피고, 상고인】 이만숙
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울민사지방 1967. 10. 26. 선고 67나42, 622 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단
 기록에 의하면, 피고 소송대리인이 원심 제4차 변론기일(1967.6.22)에서 소론 증인 김진환, 안종훈의 환문을 신청하여 원심이 그 신청을 채택하고 그 신문기일을 원심 제5차 변론기일(1967.7.13오후2시)로 정하였던바, 피고 소송대리인은 그 증인들의 소환비용을 예납하지 아니하였을뿐 아니라, 그 기일에 피고 소송대리인은 출석도 하지아니 하였으므로 원심은 그 증거채택을 취소하고 변론을 종결하였던바, 그후 피고 소송대리인은 변론재개 신청을 하였으므로, 원심이 이를 채택하여 다음 기일을 1967.9.14 오전 10시로 지정고지하였음에도 불구하고, 그 기일인 제6차 변론기일에도 출석하지 아니하였고, 제7차 기일인 1967.10.5에 피고 대리인이 비로소 출석하여 이미 취소된 소론증인 2인의 환문을 재차신청한 바 있으나, 이 신청은 시기에 늦은 공격방어 방법이라고 볼수 있을 것이므로, 원심이 이를 채택하지 아니하고 변론을 종결하였다고 하여서, 원판결에 소론과 같이 유일한 증거를 조사하지 아니하거나 심리미진등의 위법이 있다고 할수없고, 또 원심 제7차 변론기일(1967.10.5)에서 피고 대리인이 소론 항변을 하였는데, 조서기재가 누락되었다는 주장은 기록상 그 증명이 없는 것이다. 따라서 논지 이유없다.
 같은 이유 제2점에 대한 판단
 원판결이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 그가 들고있는 증거에 의하여, 피고는 그가 점유하고 있는 부분 건평 11평8홉을 원고에게 대하여 매도하였다고 인정함으로서, 피고가 원고에게 매도한것은 피고 점유부분 11평8홉중 4평만이라는 소론 주장은 배척하였다고 볼것이니, 원판결에 판단유탈의 위법이 있다고 볼수없고, 또 그 사실인정에 채증상 위법이 없으므로, 논지 이유없다.
 같은 이유 제3점에 대한 판단
 원판결이 당사자 참가인의 참가가 부적법하다고 하여 이를 각하한 조처에 위법이 없을뿐더러, 피고로서는 원판결이 참가를 각하한 조처에 불복을 할수없는것이고, 원판결이 참가인의 참가를 각하한 조처를 비난하는 주장은 적법한 상고이유가 될수없다.
 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

피고가 증인신청을 하여 채택하고 그 신문기일을 정하였던바 피고는 그 증인들의 소환비용을 예납하지 아니하였을 뿐 아니라 그 기일에 피고는 출석도 하지 아니하였으므로 그 증거채택을 취소하고 변론을 종결하였던바 그 후 피고의 변론재개신청을 채택하여 다음 기일을 지정 고지하였음에도 불구하고 피고는 출석하지 아니하고 다음 기일에 비로소 출석하여 이미 취소된 증인의 환문을 재차 신청한바 이 신청은 시기에 늦은 공격방어방법이라고 볼 수 있을 것이므로 원심이 이를 채택하지 아니하였다 하여 유일한 증거를 조사하지 아니하거나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
대지인도청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1968.01.31 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 1외 1인 
【피고, 항소인】 피고 1외 1인 
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(65가3237 판결)
【주 문】
 (1) 피고등의 항소를 모두 기각한다.
 (2) 항소비용은 피고등의 각 부담으로 한다.
 (3) 원판결 주문 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 원고등은
 (1) 원고등에 대하여
 (ㄱ) 피고 1은 서울특별시 중구 (주소 생략) 대 34평중 별지도면표시 (가),(나),(바),(마),(라),(다),(가)의 각 점을 직선으로 연결한 선내부분 1평 8홉 지상천막즙 가건물 1동 건평 1평 8홉을 철거하고 그 대지를 인도하라. 
 (ㄴ) 피고 2는 위 대지중 별지도면표시 (ㅎ),(ㅍ),(나),(가),(ㅎ)의 각 점을 직선으로 연결한 선내부분 5홉 7작 지상목조 도단즙 가건물 1동 건평 5홉 7작외 2층 5홉 7작을 철거하고 그 대지를 인도하라. 
 (2) 소송비용은 피고등의 부담으로 한다는 판결과 가집행의 선고를 구하였다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1(등기부등본)의 기재내용과 원심감정인 소외 1의 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면 청구취지에 적은 서울특별시 중구 (주소 생략) 대 34평은 원고등의 소유로 추정되며 또 위 대지중 (ㄱ)별지도면표시 (가),(나),(바),(마),(라),(다),(가)의 각 점을 연결한 선내부분 1평 8홉 지상에는 피고 1 소유의 천막즙 가건물 1동 건평 1평 8홉이 그리고 (ㄴ)별지도면표시 (ㅎ),(ㅍ),(나),(가),(ㅎ)의 각 점을 연결한 선내부분 5홉 7작 지상에는 인근인 같은 동 10번지의 4 대지상에 건축된 피고 2 소유 건물의 일부인 목조도단즙 가건물 1동 건평 5홉 7작외 2층 5홉 7작이 각 침범 건립되어 있는 사실을 인정할 수 있고 이에 배치되는 원심감정인 소외 2와 당심감정인 소외 3의 감정결과는 당원이 채용하지 않으며 그 밖에 위 인정을 달리할 증거없고 한편 피고 2는 위 (ㄴ)기재 지상에 건립된 건물에 관하여 처음 1965.7.13.의 변론기일에 진술한 동년 6.21.자 답변서에서는 위 건물이 동 피고의 소유임을 시인하였다가 동년 10.19.의 변론기일에 진술간주된 동년 9.7.자 준비서면에서는 이를 부인하고 동 건물은 소외 4의 소유라하여 이에 앞선 자백을 취소하였는 바, 동 피고가 낸 모든 입증에 의하더라도 위 자백이 진실에 반한 것으로서 착오에 인한 것임을 인정할 자료없으므로 위 자백의 효력에는 영향이 없고 따라서 위 건물은 피고 2의 소유라고 할 것이다. 
 다음 피고 1 소송대리인은 위 (주소 생략) 대34평은 원래 귀속재산으로서 그 대지중 2평 9홉(위 (ㄱ)기재 대지부분까지 포함한다는 취지임)과 이에 인접한 대지 수필지 및 그 지상건물인 귀속재산을 소외 5가 1954.7.31. 당시 서울특별서 관재국장으로 부터 불하를 받아 1957.9.12. 이를 소외 6에게 양도하고 위 피고는 소외 6으로부터 1958.6.3. 대금 1,750,000환(구화)에 이를 매수하여 동년 12.14. 위 관재국에 위 불하대금을 완불하고 그달 26일 동 피고앞으로 소유권이전등기를 필하여 그 소유권을 취득하였는 바, 위 관재당국은 1958.9.23. 위 (주소 생략) 대지를 소외 7에게 불하함에 있어 부당하게도 위 피고가 이미 불하받은 부분까지 포함하여 이중으로 불하한 것으로서 소외 7에게 불하한 부분은 당연무효이고 그후 이 소외인으로부터 전전양수한 원고등도 이 계쟁부분에 관한 소유권을 취득할 수 없다고 다투므로 살피건대, 가사 본건 계쟁대지가 위 피고주장과 같이 원고 및 피고 양측에 이중으로 매매된 것이라 하더라도 본건에 있어서 위 피고가 그 주장과 같은 일자에 본건 계쟁대지에 관한 불하대금을 완납했다는 증거없을 뿐만 아니라 소외 7이 위 계쟁대지 부분까지 포함 위 (주소 생략) 대 34평에 관하여 1958.12.16. 소유권이전등기를 필한 후 전전양도되어 원고등에게 이전된 사실은 위 피고가 자인하고 있는 바이고 위 등기한 사실로 미루어 보면 소외 7이 먼저 불하대금을 낸 것으로 인정되며 나아가서 위 피고주장대로 하더라도 원고의 전자인 소외 7에 대한 관재당국의 불하처분이 이에 앞선 위 피고의 불하대금완납이전에 이루어진 것이니 만큼 그 당시까지도 본건 계쟁대지에 관한 소유권은 아직 국가에 있었던 것이 명백하며 그렇다면, 원고측에 대한 위 관재당국의 불하처분이 위 사실만으로서 당연무효가 된다고는 할 수 없고 다만 법률상 하자를 들어 취소할 수 있음에 그친다 할 것인 즉 피고에 있어서 그후 위 이중불하처분이 취소되었다는 주장입증이 없는 이상 위 피고의 주장은 더이상 판단할 필요없이 이유없다 할 것이다. 
 그러하다면 피고등이 달리 본건 원고등 소유대지를 점거함에 있어 적법한 권원있다는 주장입증이 없는 본건에 있어서는 피고등은 각기 위 (ㄱ),(ㄴ)기재 각 대지상의 해당건물을 철거하여 그 대지를 원고등에게 인도할 의무있다 할 것이므로 이를 구하는 원고등의 본소청구는 이유있다 하여 이를 인용하여야 할 것인 바, 이와 취지를 같이 한 원판결은 정당하고 이에 대한 피고등의 항소는 모두 부당하므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하기로 하며 소송비용의 부담에 관하여는 동법 제95조, 제89조를, 가집행선고에 관하여는 동법 제199조, 민사소송에 관한 임시조치법 제3조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 조규대(재판장) 변정수 이석선
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1968.01.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 이연록
【피고, 피상고인】 밀양토지개량조합
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심대구고등 1967. 11. 23. 선고 67나203 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 대리인의 상고이유 제2점을 본다.
 토지개량조합이 기채하거나 차입금을 차입하려면,토지개량사업법 제46조에 의하여 농림부장관이나 도지사의 인가를 받아야 하고, 또같은 법제30조제3호,같은법 부칙제10항의 (나)에 의하여 평의회의 의결 또는 도지사의 승인을 얻어야 하게 되어 있다. 그런데 토지개량사업의 조합장이 위와같은 절차를 밟지 아니하고 제3자로부터 돈을 차용한다 할지라도 이러한 행위는 역시토지개량사업법제35조,민법제35조에서 규정하고 있는 바와 같이 "조합장이 그 직무에 관하여"한 행위라고 보는 것이 상당하다. 물론 이러한 경우에 돈을 빌려준 제3자가 그 조합장이 사용을 위하여 차금하면서 다만, 조합의 명의만을 채무자로 내세우려는 사정을 알고 있었다면, 그 제3자는 조합에 대하여 그 조합장이 그 직무에 관하여 자기에게 손해를 가하였다고 주장할 수 없을 것이다. 그런데 원심은 토지개량조합의 조합장이 위에서 설명한 것과같은 절차를 밟지 아니한채 제3자로부터 돈을 빌리는 행위는 그 직무집행범위 내의 행위라고볼 수 없는 것이라고 판단하고 있다. 이러한 원심판단은 법인의 불법행위능력에 있어서 대표자의 직무집행에 관한 법리를 오해하였다 할 것이므로 논지는 이미 이 점에서 이유있다. 이리하여 다른 상고논지에 관한 판단을 그만 두고 원심판결을 파기하여, 사건을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭

토지개량사업의 조합원이 토지개량사업법(폐) 소정 절차를 밟지 않고 제3자로부터 차금한다 할지라도 이러한 행위는 그 직무에 관하여 한 행위라고 보는 것이 상당하고 다만 그 제3자가 조합장의 사용으로 하는 것임을 알고 있었다면 그 직무에 관하여 손해를 가하였다고 주장할 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1968.01.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 김봉익 외5명
【피고, 피상고인】 황태현
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울민사지방 1967. 9. 7. 선고 66나380 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원판결에 의하면, 원심은 본건 부동산이 매매를 원인으로 하여 망 김봉익 명의로 부터 피고 명의로 소유권이전등기가 되었다는 사실을 인정한 다음, 원고의 주장, 즉, 망 김봉익이가 본건 부동산을 국가로 부터 불하를 받을 당시 그 절차를 망 김봉익로 부터 위임 받은 피고가 망 김봉익의 인장을 소지하고 있음을 기화로 망 김봉익이가 피고에게 대하여 본건 부동산을 매도 한바 없음에도 불구하고, 위의 인장을 인용하여 소유권 이전등기에 소요된 서류를 위조하여 피고 명의로 소유권이전등기를 한것이라는 원고 주장에 부합한듯한 증거는 원판결에 설시된 증거에 의하여 믿을 수 없다고 판시하였는바, 위와같은 원심의 증거 취사를 기록에 의하여 검토하여도, 경험칙이나, 논리법칙에 위배되었다할 수 없으므로, 원심의 적권 사항인 증거취사와 사실인정을 공격하는 논지는 채용할 수 없으며, 대물변제 계약이 불공정한 행위로서 무효라고 주장하는 자는 대물변제로서 이전된 권리의 싯가가 그 채무액에 비하여 현저한 차이가 있을 뿐 아니라, 채무자가 궁박. 경솔. 무경험하였고, 채권자가 위와 같은 사실을 인식하면서 채무액보다 현저히 고가한 권리를 그 채무에 가름하여 변제 받았다는 사실을 입증하여야 한다고 함이 종래 본원의 판례인바, 본건에 있어서 원판결에 의하면, 원심은 원고가 주장한바와 같은(원고의 가주장) 본건 대물변제가 불공정한 행위로서 무효라고 인정할 증거가 없다고 배척하였으나, 일건 기록을 검토하여도 위와 같은 원심의 판단에 잘못이 있다고는 인정할 수 없고, 망 김봉익이가 소론과 같은 세금을 납부하여왔다고 가정하더라도 그와같은 사실만으로서는 피고명의로의 소유권 이전등기에 의한 적법추정을 번복하기에는 부족하다고 아니 할 수 없을 뿐 아니라, 기록을 검토하여도, 피고가 망 김복익의 경솔, 궁박, 무경험등을 선행자백한것이라고는 단정하기 어려우므로 본건 대물변제는 불공정한 행위로서 무효라는 논지는 채용할 수 없으며,민법 제607조,제608조의 규정은 차용물의 반환에 관하여 차용자가 그 차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 그 재산의 예약당시의 가격이 차용액과 그에 관한 이자를 합산한 액을 초과 할때는 위와 같은계 약이 환매 기타 어떠한 명목으로 하였던 간에 차용자에게 불리한 것은 효력이 없다 라고 규정 하였고, 위와 같은 무효는 위의 대물반환 예약 전체가 무효인것이 아니고, 그 채무액과 이자를 합산한 액을 초과한 부분에 한하여 무효라고함이 종래 본원의 판례인바, 위와 같은 규정은 당사자 간에 대차 관계가 있고, 그 채무이행의 담보의 의미로 차용물에 갈음된 다른 재산권의 이전을 예약한다거나, (후일 변제하지 못함으로써 그 예약에 따라 대물변제가 되었다 하여도 이는역시 위의 규정에 따라 그 초과액에 대하여는 무효) 그 차용물의 반환에 관한 의무이행을 담보하는 의무로 상대방에게 형식상 다른 재산권을 이전하고 후일 위 채무를 이행한 때에는 그 사실상 담보로 제공된 권리를 다시 찾아 온다는 의미의 환매특약을 한다 거나 그 외에 형식상 어떠한 명목으로 던지 상대방에게 권리를 이전하였다 하여도 그것이 사실상 당사자 간의 채무이행을 담보하는 의미에서 이루어진것 이라면, 그것이 환매 기타 여하한 명목으로 되어 있다 하여도 그 이전된 권리의 예약 당시의 싯가가 그 차용금의 원리금을 초과하는 한도에서는 무효라는 취지로 해석 하여야 하고, 가사 차용물에 갈음 하여 다른 재산권을 상대방에게 이전하였다 하여도 위에서 말한바와 같이 그 채무의 이행을 담보하기 위한것이 아니고 그 채무에 갈음하여 완전히 그 권리를 상대방에게 이전하는 경우에는 가사 갈음된 권리의 싯가가 그 채무의 원리금을 초과한다 하여도 이는민법 104조에 의하여 무효가 됨은 별문제로 하더라도 이를민법 607조,608조에 의하여 무효라고는 할 수 없다고 해석하여야 할것인바, 일건 기록을 검토하여도 원심이 본건 부동산에 관한 피고에게의 소유권 이전등기가 대물변제 예약의 이행으로서 이루어진 것이라는 점을 인정 할 자료가 없다는 취지로 판단한 점에 위법이 있다 할 수 없으므로,민법 제607조,제608조의 규정은 차용물 반환에 관한 담보의 의미가 아니라 하여도 그 차용물에 갈음하여 대물변제로서 소유권이전등기를 한 경우에는 역시 위의 규정을 적용하여야 한다는 주장을 전제로 한 논지는 당원으로서는 채용할 수 없다 할 것이다.
 그러므로 상고이유는 어느것이나 채용하기 어렵다하여, 관여법관전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경

차용물에 갈음하여 다른 재산권을 상대방에게 이전하였다 하여도 그 채무의 이행을 담보하기 위한 것이 아니고 그 채무에 갈음하여 완전히 그 권리를 상대방에게 이전하는 경우에는 본조, 본법 제608조는 적용되지 않는다.
공사방해배제(본소)·토지인도(반소) (민사, 대법원)
공포일: 1968.01.31 / 시행일:

【원고(반소피고), 상 고 인】 원고(반소피고)
【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 1 외 1명
【원심판결】 제2심 광주고등법원 1967. 10. 11. 선고 67나109, 110 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고(반소피고)의 상고이유에 대한 판단
 원판결이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 피고(반소원고) 2는 여수시 (주소 1 생략) 밭 167평을 1966.11.14. 에 피고(반소원고) 1은 (주소 2 생략) 밭 14평을 1966.11.17에 그 소유자인 국가로부터 각 매수하여 이전등기를 마쳤던바, 원고(반소피고)는 피고등에게 대항할 수 있는 권원없이 이를 점거하고 있으므로, 이를 피고들에게 반환하여줄 의무가 있다고 할것인바, 원고는 피고들의 본건 인도청구는 권리남용이라고 항변하나, 다음과 같은 이유로 이를 배척하였다.
 즉 이 사건 밭 14평중 7평과 밭 167평 중 23평이 원고 소유 관광호텔 본관의 부지에 속하고, 나머지 부분은 호텔의 정원 그밖의 시설의 부지로 되어있고, 관광호텔 건축비용으로 금 32,539,200원 상당의 금원이 호텔정원의 축조비용으로 금 1,500,000원 상당의 금원이 소요되고, 정원 및 부지 위에는 상당한 금원을 투자하여 여러가지 공작물이 설치되어있고, 피고들 소유의 각 토지의 시세는 금 200,000원 미만인 사실과 원고가 위 각 토지를 인도하려면 호텔본관의 일부 및 정원 그 밖의 공작물을 철거 하여야 함은 물론, 이로 인하여 원고가 입게된 손해는, 피고들이 본건 토지에 대한 소유권을 행사하지 못하여 입게될 손해와 비료하여 막대한 것임을 알 수있으나, 피고들은 본건 토지 위에 서있는 건물이나, 공작물의 철거를 구하는 것은 아니고, 다만 토지의 인도만을 구하는것이고, (인도하기위하여는 건물 혹은 공작물을 철거하여야 될터이지만)원고 가 본건 토지를 점거하지 않을 수 없는 부득이한 사정을 들어 피고들에게 위 토지의 매도를 요구하였다거나, 피고들이 이를 미끼삼아 원고에게 싯가 이상의 금원을 불러 폭리를 도모하려고 했다거나 한 사실을 인정할 수 없고 . . . 따라서 피고들이 본건 토지의 인도를 구하는 것은 원고의 불법행위로 인하여 침해된 소유권의 보호를 받기 위한것으로 볼 수 있으므로, 피고들의 본건 인도청구는 권리남용이라고 볼수 없다 고 판시하였다.
 그러나, 기록에 나타난 당사자의 변론취지에 의하면, 본건 토지는 원래 국유철도 용지로서 용도폐지가 된후 소외 여수고등학교 기성회에 불하가 되고, 원고는 위 기성회와 자기 소유 토지와 본건 각토지를 교환하여 본건 토지위에 막대한 비용을 들여 관광호텔을 건축한 것이고, 피고들은 그러한 사정을 알면서도 과거에 철도용지시대에 본건 토지를 경작한 연고권이 있다는 이유로 당국에 교섭하여, 위 기성회에 대한 불하계약을 취소케하고, 피고들이 매수하여 그 소유권을 취득한 사실을 엿볼 수 있고, 피고들은 본건 토지의 현싯가가 20만원 미만이므로 그보다 염가로 매수하였음을 엿볼 수 있는바, 원판결이 확정한 사실과 위에서 본바와 같은 사정을 종합하고, 또 본건 토지 위에 서 있는 건물혹은 공작물을 철거하지 아니하고서는, 그 부지인 토지의 인도만은 그 집행이 가능하지 아니함에도 불구하고, 건물 또는 공작물의 철거는 일부러 청구하지 아니하고, 그 부지의 인도만을 구하는 피고들의 변론취지에 비추어 볼때에, 피고들의 본건 토지의 인도를 구하는 의도가, 원판결이 본바와 같이 피고들은 단순한 소유권행사만이 그 목적이라고 보기에는 어딘가 미흡한 바 없지 아니하다 할것이므로, 원심으로서는 좀더 그와 같은 사정을 알아본 연후에, 피고들의 본건 반소청구가 권리남용에 해당하는 여부를 판단하였어야 할것인데, 원심이 이에이르지 아니하고, 원고의 권리남용의 항변을 배척하였음은, 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있다고 할 것이므로, 논지 이유있다.
 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

용도폐지된 국유철도용지를 불하받은 자로부터 원고가 타토지와 교환하여 받은 토지위에 도합 34,039,200원을 들여 관광호텔과 그 정원을 축조하고 상당한 비용으로 각종 공작물을 설치하였는데 피고들이 그러한 사정을 알면서 그 토지를 과거에 경작한 연고권이 있다는 이유로 위 불하를 취소케 한 다음 그 소유권을 취득한 경우에 원고가 위 토지를 인도하려면 호텔본관의 일부철거등으로 원고가 입게 될 손해가 피고들이 싯가 200,000원미만인 본건 토지에 대한 그 소유권을 행사하지 못하여 입게 될 손해에 비하여 막대한데 피고들이 위 건물 및 공작물의 철거는 일부러 청구하지 아니하고 그 부지의 인도만을 청구하는 경우에는 권리남용에 해당하는 여부를 심리판단하여야 한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1968.01.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 문창덕외 6인
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 7. 20. 선고 67나361 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여,
 원판결과 그가 인용한 1심 판결이유 설명에 의하면, 피고 예하 육군 제3군단 하사관학교 소속 소외1 대위는 1963.5.31 오전8시경부터 동일 오후 5시까지 동대 교관소외 2 대위의 지휘하에 피교육생들이 소속대 전투훈련 사격장에서 사격훈련을 실시할때 동교관으로 임하였다가 사격중 사격장 부근의 논에 잉어가 있는 것을 보고 사격훈련이 끝난 직후 발사선에 놓여있던 피교육생 중사소외 3에게 지급된 엠.완(M1) 소총 일정에 사격장에서 사용하던 실탄8발을 장전하고 위 수중에 떠다니던 잉어를 잡으려고 이를 향하여 실탄을 발사하다가 본건 사고를 이르키었다는 사실인정을 한후, 이는 공무원이 그 직무를 행함에 당하여 손해를 가한것 이라는 취의의 판단을 하였으나, 본건과 같이 사격이 끝난 직후 사격장부근의 논에 있는 잉어를 잡으려고 발사하였다가 이르킨 본건 사고는 특별한 사정이 없는한 공무를 집행함에 당하여 이르킨 사고라고 얼핏 단정하기 곤란함에도 불구하고, 그와 같이 인정한 원판결에는 공무집행에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할것으로서, 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 더 판단을 할것없이 원판결은 파기를 면치 못할것이다.
 따라서민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭

전투사격훈련에 임하였던 교관이 사격훈련이 끝난 후에 사격 중 부근 논에서 본 잉어를 잡으려고 총기를 발사한 결과 사고를 일으킨 경우에는 공무를 집행함에 당하여 일으킨 사고라고 할 수 없다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1968.01.25 / 시행일:

【재항고인】 김갑길
【원 결 정】대전지방 1967. 11. 22. 선고 67라145 결정
【주 문】
 원심결정을 파기한다.
 제1심결정(경락허가 결정)을 취소한다.

【이 유】 재항고인의 재항고 이유를 본다.
금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제4조에 의하면, 이사건에서 처럼 채권자가 중소기업은행과 같은 금융기관인 경우에는 경매할 부동산의 최저경매가격은 경매법원이 선정하는 두개의 금융기관에서 평가한 평균평가액을 최저경매가액으로 정하게끔 되어 있다. 그런데 이 사건에서 보면, 본건경매부동산의 평가를 임상우 라는 감정인이 하고 있고 (기록 제153장), 이 사람이 평가한 2,380,740원을 최저경매가격으로 하여 경매를 진행하고 있다. 그렇다면, 이러한 경매법원의 처사는 위법이라 할것이요, 또한 이러한 가격감정에 어떤 불공정한 사실이 없다고 판시한 원심도 잘못이라 할것이다. 이리하여 원심결정을 파기하고, 나아가 제1심결정을 취소하기로 한다. 이 결정에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭

채권자가 금융기관인 경우에 경매할 부동산의 최저경매가격을 경매법원이 선정한 두 개가 금융기관에서평가한 평균평가액을 최저경매가격으로 정하지 아니하고 금융기관이 아닌 자의 평가액을 최저경매가격으로 하여 경매절차를 진행함은 위법이다.
업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1968.01.23 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【원심판결】제1심 서산지원, 제2심대전지방 1967. 9. 29. 선고 67노404 판결
【주 문】
 검사의 상고를 기각한다.

【이 유】 대전지방 검찰청 검사 김제태의 상고이유에 대한 판단.
 원판결이 확정한바에 의하면 피고인은 소외 홍길서, 박규인과 고령토 광산을 동업하기로 계약을 체결하고 동업을 하고 있던중, 피고인은 다른 동업자의 승낙없이 자의로 위 홍길서가 투자한 자금으로 구입한 흙차, 레일을 42,000원에 매각 처분하여 그 대금으로 광산인부의 노임지급 또는 광산 건물 보수용 자재구입에 소비하였다는 것이므로, 피고인은 비록 위 동업체인 조합의 물건을 자의로 처분하였다 하더라도 그 금원은 모두 위 광산을 위하여 즉 조합을 위하여 소비한 것이므로, 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고는 할수없을 것이므로 같은 이유로 피고인에게 무죄를 선고 한 원판결은 정당하고 원판결에 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할수없고 또 피고인이 처분한 금원중 일부를 사사로히 사용하였다는 원판결이 인정한바 없는 사실을 전제로 한 논지도 이유없다.
 이에 검사의 상고는 이유없으므로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1968.01.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 1 외 1명
【원심판결】 제1심 목포지원, 제2심 광주고등법원 1967. 7. 19. 선고 67나59 판결
【주 문】
 원판결의 피고 2 패소부분중 토지인도에 관한 부분을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.
 그 나머지 상고를 모두 기각한다.
피고 1의 상고로 인한 상고비용은 그 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제3점에 대하여, 원판결은 피고 2에게 무안군 (주소 생략) 답622평에 대한 지분 2/3에 대한 소유권이전등기의 말소를 명하면서 그 토지 622평 전부에 대한 인도를 명하였다. 그러나 변론의 전취지에 의하면, 피고 2는 위토지의 전부를 매수한것이 아니라, 그중 422평을 분할매수하고, 그 매수부분만을 점유경작한다는 취의로 답변하고 있는 바이므로, 원판결은 모름지기 그 피고가 지분권자로서 위의 622평 전부를 점유하고 있는것으로 보이는 것인지, 또는 그 피고 주장과 같이 등기부상으로는 공유자로 되어 있으나 그 토지의 특정부분만을 점유경작하고 있는 지의 여부를 심리판단하여 만일 후자라면, 그 점유부분을 특정하여 이의 인도를 명하였어야 할것임에도 불구하고, 그러하지 아니한 원판결에는 심리미진 나아가 이유불비의 위법이 있다할것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결의 피고 2 패소부분중 인도에 관한 부분은 파기를 면치 못 할것이다.
 상고 이유 제1점에 대하여,
 망 소외 1에게는 원고이외에도 출가녀가 2명 있음은 원판결이 확정한 사실이어서, 위 망인의 유산은 그의 상속인이 없으므로 원고를 포함한 3명의 출가녀가 공동으로 권리승계를 한다할것인바, 본건 말소등기절차의 이행청구나 인도청구는 보존행위로서 공유자의 한사람인 원고 단독으로 이를 청구할 수 있는 법리라 할것인 만큼 논지는 결국 이유없다.
 상고이유 제2점에 대하여,
 소론 증인 소외 2의 진술은 이를 배척하였음이 원판결이유 설명에 의하여 명백하고, 을제5호증 또한 이를 배척한 원판결 판단취의로 해석못할바 아니며, 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 귀착되는 논지는 채택할바 못된다.
 논지는 모두 이유없다.
 상고 이유 제4점에 대하여,
 논지는 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불과하여 채택될 수 없다.
 논지는 이유없다.
 따라서 민사소송법 제400조, 제406조, 제395조, 제384조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭

가. 부동산의 특정부분을 분할매수한 공유지분권자에게 그가 실지로 점유하고 있는부분을 특정하여 이의 인도를 명한 위법이 있는 사례.
나. 공유자의 한사람이 청구할 수 있는 부동산 소유권 이전등기말소 이행 청구권과 인도청구권
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1968.01.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 10. 19. 선고 67나509 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 이 사건에서 원고들의 아들이 군인으로서 입대 중 사망하게 된 경위에 관하여 원심이 확정한 사실은 다음과 같다. 즉, 중사소외 1은 소속대의 부하인 망소외인(원고들의 아들)이 그 상관인 하사소외 2를 구타하였다는 이유로 위 망인을 꿀리고 주의를 주면서 망인의 배와 가슴등을 손으로 10회정도때리고 있었는데 위의 하사소외 2는 자기의 하급자인 망인으로부터 구타당한데 대하여 분한 마음을 가지고 마침 망인이 위와같이 징계를 받고 있는 것을기회로 삼아 여기에 뛰어들어서 군화를 신은 채로 위 망인의 머리, 배 목등을약 5회 가량 차고, 다시 망인을 내무반에서 밖으로 불러내서 얼굴을 때렸다한다. 망인이 도망을 가자 이것을 쫓아가서 붙들고 또한 손으로 얼굴등을 때린 결과망 소외인은 흉부타박상, 뇌혈관파열상을 입고 사망하였다 한다. 그렇다면,망 소외인은 상급자인소외 1이 징계권을 행사할때 중간에소외 2(이 자도 망인 보다는 상급자)가 분풀이하는 것을 방치한 결과 사망하게 되었다고볼 수 있다. 특히 위의소외 1은 가해자인소외 2나 피해자인망 소외인들의 공통된 상급자이므로 자기가 먼저 징계권을 행사하는데 하급자가 중간에 이것을 가로맡아 위법인 폭력을 가하고 있음을 보았을 때에는 의당 이것을 적극적으로(말로만 그칠것이 아니라 그 밖의 갖은 방법을 동원하여) 제지하여야 할 의무가 있다 할 것이다.소외 1이 이러한 거조에 이르지 아니한 것은 과실의 범주를 넘어서서 오히려 부작위로 인한 고의에 가까운 가해행위라고 보아야 될 것이다. 따라서 위의소외 2가 망인을 구타할때소외 1이 그만두라고 명령한 사실이 있고 없는지를 원심이 알아보지 아니하였다하여 위법일 것은 없다. 필경 위의소외 1의 본건행위 (작위,부작위)와망 소외인의 사망과의 사이에는 인과관계가 있다 할 것이요, 따라서 국가는 이로인한 손해를 배상할 책임이 있다고 보아야된다. 그렇다면, 이 상고는 그이유없는 것이 된다. 관여법관들의 일치한 의견으로 이 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭

군인신분의 상급자가 징벌권을 행사하는데 그 하급자가 중간에 이것을 가로막아 폭력을 가하고 있음을 보았을 때는 의당 이것을 적극적으로 제지하여야 할 의무가 있다 할 것이므로 이러한 거조에 이르지 아니한 것은 부작위로 인한 가해행위라 할 것이다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1968.01.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 태광화학공업주식회사
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 제2심 서울고등법원 1967. 10. 18. 선고 67나580 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
발명보호법제6조동법시행령제1조에 의하면, 지정된 우수한 발명품의 생산업자에 대하여는 일정한 기간 그 소득세를 면제한다 하였고, 위의 법령중의 소득세 중에는 법인의 경우에 법인세도 포함한다는 것이 당원이 이미 판시한 판례이다(1966.4.16 선고, 66누12 판결 참조), 그런데 원심이 확정한 사실에의하면, 원고 회사는 위의 법령에 해당하는 우수한 발명품인 "머카프토벤소지아솔"과 "지벤소지아솔 지살화이트"를 생산하는 업자이므로 일정한 기간 그 법인세를 면제받을 처지에 있었는데 당국이 합계 708,773원의 법인세를 부과하자 원고 법인은 그 납세 의무가 있는 것으로 착각하고 위의 세금을 납부하였다 한다. 원심은 세무기관이 위의 법령에서 지정한 기간안에 원고법인에게 대하여 법인세를 부과한 행정행위는 중대하고, 명백한 하자가 있어서 당연무효이고, 따라서 피고가 위의 법인세를 징수함으로써 피고는 동액상당의 부당이득을 한 것이라고 판시하고 있다. 그러나 위와같은 법인세의 과세처분은 반드시 그 하자가 중대하고 명백하다고는 볼 수 없고 (비록 원심인정과 같이 원고 회사가 위에서 본 물품 이외에는 다른 사업을 영위하지 아니하였다 할지라도) 오히려 하자가 있으면, 취소할 수 있는 행정처분에 불과하다고 보는 것이 상당하다. 그렇다면, 원심은 행정처분 중 당연무효에 관한 법리를 오해하였다 할 것이므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
토지사용료 (민사, 대법원)
공포일: 1968.01.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1966. 8. 24. 선고 65나1352 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 정부가 공공필요에 의하여, 국민의 재산권을 징발한 경우에는 징발법에 의한 징발보상심의회의 사정이 없더라도, 피징발자는 징발과 동시에 즉시 정부에 대하여 정당한 징발보상금의 청구권을 보유한다고 볼것인바(대법원 1967.11.2 선고 67다1334 판결참조)원판결은 원고의 본건 징발보상금청구를 배척하는 이유로서, 원판결첨부 별지 제1,2목록기재 부동산은 원판시와 같이 정부에 의하여 징발된 후 제1목록 기재 부동산은 1962.6.20 에 징발이 해제되어 징발법 시행령 공포실시 이전에 징발사용이 끝난것이고, 같은 제2목록기재 부동산은 아직 해제되지 아니하여 신징발에 관한 법규시행전후에 걸친것이나, 위 부동산의 사용료중 징발법 시행령 공포실시 이전에 구 징발보상령 제5조에 의한 사용료 확정을 본 것이 있다면 위 제1,2목록기재 부동산의 사용료는 다같이 그 보상지급청구권이 발생한것으로 볼것이나, 운운 본건 부동산에 관하여 구체적인 사용료 결정은 없었고, 다만 1950년 내지 1955년의 6년간의 일반적인 요율의 사정을 하고, 개별적 사정을 위한 신청공고만을 끝내였던 사실을 인정할 수 있으니, 결국 제1,2목록기재 부동산에 관한 징발법시행령실시전의 사용료에 관하여서도, 현행제도상의 일련의 확정절차를 밟아야하고, 같은 제2목록 기재 부동산에 관한 징발법 시행령 실시이후의 사용료도 같은 절차를 밟아야 할것인바 이와 같은 현행제도상의 확정절차가 이전되었다는 주장이나 입증은 물론 앞서와 같은 요율의 사정이 있다고 할 증좌조차 전혀 보이지 아니하므로, 원고의 본건징발물에 대한 사용료청구채권은 이미 발생하였음을 전제로하는 징발보상금 청구는 그 이유없다고 설명하고, 있는바, 이는 앞서 설명한 징발물보상에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할것이고, 이로 인하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할것이니, 이점에 관한 상고논지는 이유있으므로, 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송하기로하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1968.01.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국주택공사
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1967. 10. 11. 선고 66나2737 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고에 관한 부분을 파기하고,
 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 대리인의 상고이유 제2점을 본다. 원심은 다음과 같이 판시하고 있다. 즉, 원고의 직접적 채무자인 소외 1(원심공동피고이었다)에게 앞서와 같은 배상책임(매도인의 담보책임을 가리킨다) 이 인정되는 이상 채무자의 채무자, 그리고 그 채무자의 채무자에게까지 채권자 대위권을 행사할 수 있는 것인지 법해석상 의문이 많아 이를 소극적으로 해석함이 마땅하다고 해석할 것이므로 나머지 점에 대한 판단을 기다릴 필요없이 피고에 대하여 동 피고, 소외 2와 소외 3, 소외 4간의 매매계약을 채권자 대위권의 행사에 의하여 유효하게 해제하였음을 전제로 하는 원고 청구는 실당하다 할 것이라 하였다. 그러나 이 사건에서처럼 타인의 권리에 속하는 토지 (귀속재산)를 피고와 소외 2(사망)가 공동소유하고 있다가 이것을 소외 4(사망) 및 소외 3 양인에게 매도하고, 이 두사람은 다시 소외 1(원심공동피고)에게 매도하고, 다시 이 사람은 원고에게 매도한 경우에 있어서 원고가 중간 채무자들이 무자력인 사실을 입증할 수 있다면, 채무자인 소외 1, 소외 4, 소외 3 등을 대위하여 피고에게 대하여 매도인의 담보책임으로서의 손해배상청구권을 행사할 수 있다고 보아서 무방할 것이다. 왜냐하면 이와같이 여러 채무자를 건너서 채권자 대위권을 행사한다 할지라도 이것이 반드시 채권자대위권의 제도를 인정하는 취지에 어그러진다고는 볼수 없기 때문이다. 그리고 위의 경우에 원고가 자기와 직접 매매의 상대편이 되었던 소외 1에게 대하여 매도인의 담보책임을 추궁하여 그 승소판결을 선고 받았다는 (확정) 한가지 사실만으로서는 원고가 그전전채무자들을 대위하여 피고에게 매도인의 담보책임을 추궁하는데 아무러한 지장이 되지 않는다 할 것이다. 그렇다면, 위에서 본 원심판단은 채권자 대위권에 관한 법리를 오해하였다 할것이다. 논지는 이유있다. 그러므로 다른 상고논지에 관한 판단을 그만두고 원심판결 중 피고에게 대한 부분을 파기하고, 이 부분을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1968.01.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 부 산 시
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제2심 대구고등법원 1967. 10. 13. 선고 66나638 판결
【주 문】
 (1) 원심판결을 파기하고, 제1심 판결을 취소한다.
 (2) 사건을 부산지방법원으로 환송한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유중 1부를 본다.
 원심이 확정한 사실은 다음과 같다. 즉, 원고는 1965.6.30. 당시 이미 사망하였던 피고의 선대(소외인)를 걸어서 이 사건과 동일한 내용의 제소를 하여(부산지방법원 65가 2,301 사건) 그해 10월 12일 원고가 승소하는 판결을 얻었다 한다. 이처럼 사망자를 상대로 하는 판결은 당연무효인 것이다. 따라서 위의 당연무효인 판결에 대하여 사망자의 상속인인 피고가 항소를 제기하고,(항소인 명의는 망인의 명의로 하였다가 항소심 계속중 피고의 이름을 상속인인 피고 명의로 변경하였다 한다) 그 항소심변론에서 원고가 피고의 동의를 얻어 그 소를 취하하였다 할지라도 원고는 민사소송법 제240조 제2항의 제한을 받는다고는 볼 수 없다. 왜냐하면, 위와같은 경우는 비록 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 경우에 해당하는 것 처럼 보일는지 모르지만 위의 법조에서 말하는 종국판결 중에는 위에서 본 바와 같은 당연 무효인 판결은 포함되지 않는다고 보아야 되기 때문이다. 그런데 원심은 다음과 같이 판단하고 있다. 즉, 위에서 본 피고의 선대인 소외인을 상대로 한부산지방법원 65가 2,301사건에 있어서는 실질적으로는 처음부터 그 소극적당사자가 망 소외인의 상속인인 피고이었다고 보아야 되고, 이러한 점을 간과한 제1심판결에 대하여 피고가 제기한 항소의 효과는 적법하다는 취지로 판시하고, 이 항소심 절차에서 원고가 적법하게 소를 취하한 이상, 이 소의 취하는 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 이루어진 것으로 보았고, 따라서 원고는 이러한 소와 동일한 소를 제기하지 못한다고 보았다. 그렇다면, 이러한 원심판단은 종국판결후의 제소금지의 법리를 오해하였다 할 것이요, 논지는 이유있다. 그러므로 다른 상고논지에 관한 판단을 그만두고 원심판결을 파기하고, 다시 제1심판결을 취소하여 사건을 제1심인 부산지방법원으로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 이영섭

사망자를 상대로 한 판결에 대하여 그 망인의 상속인인 피고가 항소를 제기하여 원고가 항소심변론에서 그 소를 취하하였다 하더라도 위 판결은 당연무효의 판결이므로 원고는 재소금지의 제한을 받지 않는다.
명의삭제처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1968.01.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 최황
【피고, 피상고인】 경기양주군수 김대근
【원판결】서울고등 1967. 10. 26. 선고 67구245 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다. 피고가 비치하고 있는 임야대장에 소유자를 등재하는 행위는 오직 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기위한 것이요, 그 것이 실체법상 그임야에 대한 소유권을 그 등재자에게 신규로 부여하거나 상실시키는 효력이 있는 것은 아니다. 따라서 피고가 1966.12.31 임야대장을 복구정리 하면서, 그 적요란에 양주군 장흥면 교현리 산 24번지, 임야 24정 9단보의 소유관계가 원고와 다데야마예이기치 두 사람의 연명소유라는 기재를 삭제하였다 하더라도 이것이 원고의 위 임야에 대한 실체법상의 권리관계에 어떠한 영향을 가져오는 것은 아니라 할 것이다. 즉, 다시말하면 피고 군수의 임야대장상의기재 삭제행위는 이른 바 행정처분이라고 일컬을 수 없다. 이러한 취지로 판시한 원심판단은 정당하다. 논지중의 일부는 피고의 위와같은 임야대장상의기재삭제행위가 행정처분임을 전제로 하여 전개하는 이론인 것이므로 판단할 필요가 없다. 그렇다면, 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
양수시설철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1968.01.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 금호강 토지개량조합
【피고, 상 고 인】 오수동 농업협동조합
【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구지방법원 1966. 9. 13. 선고 66나11 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심은 갑1,2,3호증 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4의 각 증언 제1,2심의 각 검증결과에 의하여, 피고가 원판시 양수시설을 1964년에 설치하므로써 원고가 종래 취득한 원판시 관습상의 전용 유수사용권을 침해하고 있다고 적법히 확정하고 있는바, 기록에 의할지라도 원심의 조처에 논지가 지적하는 바와같은 입증책임을 전도한 위법을 찾아볼수 없다.
 같은 상고이유 2점을 판단한다.
 공유하천의 유수는 법령으로 그 사용을 금지하거나, 제한하지 않는이상 누구든지 타인의 권리를 침해하지 않는 한도에서 자유로히 사용할 수 있다할것이므로, 종래 관개하여 오므로서 관습상 취득한 전용 유수사용권은 관개의 필요를 충족하는 정도에 한정할것이고, 이 정도를 초과하는 부분에는 그 전용권이 미치지 아니한다 할것이며, 그 관개의 정도는 관개하여온 몽리면적을 기준으로 하여야 할것이요, 전용권을 취득할 당시의 몽리면적을 전용권자가 임의로 확대할 경우 확대한 몽리면적에 대하여는 확대한때부터 다시 관계하는 관습으로 말미암아 새로운 전용권을 취득하였다고 보기 이전에는 그 확대한 부분에는 종래의 전용권을 주장할 수 없다고 봄이 상당하다 할것인바, 본건에서 성립에 다툼이없는 갑3호증의 기재를 보면, 원고 조합이 원판시 전용권을 승계할 당시인 1949.10.8 에는 원고조합의 거여보의 몽리면적은 208정보임이 분명하므로, 그때의 원고조합의 전용권은 위 208정보의 관개용에 한정된다 할것이요, 그 이상 300정보에는 미치지 아니한다고 할것임에도, 원심은, 별다른 근거 없이 만연히 (몽리면적 300여정보에 관개용으로 사용해옴으로서 그에 대한 이른바 관습상의 전용유수사용권을 취득하였던 것을.)하고, 나아가 피고 소송대리인의 항변을 물리침에는 (...이른바 용수권이 그 몽리답의 면적에 일부 변동이 있다고 해서 곧 그 권리의 범위에 변동을 가져온다 할수없음은 물론 그 몽리답의 넓이의 범위에 변동으로써 곧 피고조합이 종래에 가지고 있지 않던 상료의 유수 사용권을 취득하는 것도 되지 않는것이므로, 위 주장은 받아드릴 수없다)고 하였다.
 그러나 원고조합이 종래의 전용권을 승계할 당시의 몽리면적이 갑 3호증의 기재로 보아 208정보가 명백한 이상, 그 이후에 300정보에 대한 전용권을 취득하였다고 하려면 300정보로 몽리면적을 언제 확대하였으며, 300정보를 언제까지 관개하여 오므로써 다시 새로운 관습상의 전용권을 취득하였는지의 여부를 심사하고, 새로운 전용권을 취득하지 못하였다면 피고의 원판시 양수기 시설로서 원고의 종래의 208정보의 관개에도 지장을 초래하는 것인지의 여부를 더욱 심리판단 하였어야 마땅하거늘 이에 이르지 아니하고, 위와 같이 판단하였음은 필경 관습상의 유수 전용권이 미치는 범위에 관한 법리를 오해하고, 나아가 심리를 다하지 못한 위법을 저질렀다 할것이다.
 이리하여, 원판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
면직처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1968.01.18 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 서울특별시장
【주 문】
 피고가 1967.2.4.자로 원고에게 대하여 한 면직처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 먼저, 피고는 본안전항변으로서, 원고가 취소를 바라는 이 사건 면직처분은 원고의 의사에 따른 의원면직처분이고 의원면직처분에 대하여는 불복할 수 없는 것이므로 같은 처분의 취소를 구하는 이 소는 부적합하다고 항쟁함으로 이 점에 관하여 살피건대, 의원면직처분이라 할지라도 그것이 본인의 의사에 반하여 이루어진 것이라면 그 시정을 소구할 수 있다 할 것인 바, 이 사건에 있어서 원고가 청구원인으로 주장하는 바에 의하면 이 사건 면직처분은 형식상으로는 의원면직으로 되어 있지만 실제에 있어서는 원고의 의사에 반하여 이루어진 것이기 때문에 위법한 것으로서 그 시정을 바란다는 것이므로 이와 같은 처분의 취소를 구하는 이 소가 부적법하다고 할 수 없으니 피고인의 본안전항변은 이유없다 것이다.
 2. 다음 본안에 들어가 판단한다.
 피고가, 지방사세주사로서 영등포구청 징수과 제2계장으로 근무하고 있던 원고의 사직원을 받아들여 1967.2.4.자로 원고를 면직에 처한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 그런데 원고는 원고가 위 사직원을 작성하기는 하였으나 이는 원고의 의사에 반하여 작성제출된 것이기 때문에 이를 받아들여 행한 피고의 이사건 면직처분은 위법하다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제2,3호증, 같은 제4호증(뒤에 믿지않는 부분제외)의 각 기재에 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4의 각 증언 및 원고 본인신문결과와 변론의 전취지를 종합하여보면, 원고는 1967.1.23. 오후 6시경 중앙정보부원 성명미상자에 의하여 시내 중구 충무로에 있는 중앙정보부분실(충무공사)에 연행당한 뒤 그곳에서 위 분실원들로부터 원고자신의 직무상 비행을 자백하는 진술서를 작성하도록 요구받고 아무런 비행사실이 없다고 이에 불응하다가, 위 분실원들로부터 옆구리를 맞고 발등을 밟히우는등 폭행을 당하고 자백하지 아니하면 더 구타하겠다는 위협을 받아 더 이상 버티다가는 더욱더 구타당하리라는 공포감에서 우선 이러한 신문에서 벗어나려는 생각으로, 원고가 1967.1.6. 시내 영등포구 영등포동에 있는 "○○"빠에서 징수한 세금 20,000원중 2,000원을 횡령착복하였고 또 1966.11. 초순경 같은동에 있는 △△상회 주인으로부터 잘봐달라는 청탁과 함께 5,000원을 수뢰한 사실이 있다고 하는 취지의 허위사실을 자백하는 진술서를 쓴 다음 다시 이어 사직원을 쓰도록 요구받고 진심으로는 지방공무원직을 사임할 의사가 없는데도 위 분실원의 강요에 못이겨 그들이 구술하는대로 일신상 사정에 의하여 사직코자 한다고 하는 취지의 사직원 2통을 작성하여 같은 분실원에게 제출하였다가 잠시후 도로 반환받아 돌아왔던 바, 그 다음날 다시 위 분실로부터 소환을 받고 출석하였더니 같은 분실장이 돌려준 사직원 2통을 다시 제출하라고 하므로 거절하였더니 또 다시 전일과 같이 폭행을 가할 기세일 뿐 아니라 이 사직원은 실제로 면직시키기 위한 것이 아니라 다만 공무원에 대하여 주의심을 환기시키기 위하여 받아 두는 것에 지나지 아니하다고 하는 분실장의 말에 진심으로 사임할 의사가 없는데도 위와 같은 강요를 모면하기 위하여 부득이 위 사직원 2통을 다시 제출하고 돌아왔던 사실 및 그 뒤 위 사직원은 총무처에 설치된 중앙관기확립대책위원회에 회부된 사실을 각 인정할 수 있고 이에 맞지 아니하는 을 제1호증, 같은 제4호증, 갑 제1호증의 2의 각 일부기재는 이를 믿기 어렵고 달리 위 인정을 달리할만한 자료가 없으며, 위의 사직원이 총무처에 설치된 중앙관기확립대책위원회로부터 피고에게 직접 이첩되었다 함은 피고에 있어서 이를 자인하고 있는 바이다. 
 그렇다면, 원고가 작성한 위의 사직원은 원고의 의사에 반하여 수사기관의 강요에 못이겨 작성된 것이라 할 것임에도 불구하고, 원고의 근무처의 장을 거침이 없이 수사기관으로부터 중앙관기확립대책위원회를 거쳐 이를 같은 위원회로부터 직접 이첩받은 피고는, 그 사직원이 원고의 진정한 의사에 따라 작성제출된 것으로 오인하여 이에 의하여 원고를 면직에 처한 것이라고 보겠는 바, 지방공무원법 제68조에 의하면 공무원은 형의 선고, 징계 또는 이 법에 정하는 사유에 의하지 아니하고는 그 의사에 반하여 면직되지 아니한다 
 ( 제1항). 공무원은 그 의사에 반하여 강요에 의한 사직을 당하지 아니한다( 제2항)고 규정하여 공무원의 신분을 법으로써 보장하고 있는 바이므로 공무원이 그 의사에 반하여 강요에 의하여 작성제출한 사직원을 받아들여 면직에 처함은 위 법조에 명백히 저촉되는 것으로서 위법된 처분이라 아니할 수 없으니 결국 피고의 이사건 면직처분은 위법한 것으로서 취소를 면치 못한다고 할 것이다. 
 그러므로 이사건 면직처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유있다 하여 이를 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김윤행(재판장) 홍순표 이회창
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1968.01.17 / 시행일:

【원고, 피항소인】 이남철 외 2인
【피고, 항소인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(65가2528 판결)
【주 문】
 원판결중 피고 패소부분을 취소한다.
 원고등의 청구를 기각한다.
 소송비용은 환송 전후를 통하여 모두 원고등의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고등 소송대리인은, 피고는 원고 이남철에 대하여 금 318,772원, 원고 김처녀에 대하여 금 209,386원, 원고 박연례에 대하여 금 50,000원 및 위 각 금원에 대한 1962.4.2.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 2 내지 4호증의 각 기재내용에 의하면 피고예하 육군 제2사단 포병사령부 본부포대 수송부 소속 제105호 2½톤 차량운전병직에 있던 병장 고근식은 1962.3.31. 23:40경 그 소속대의 장교들을 퇴근시키는 운전업무를 마치고 귀대하던 도중 강원도 양구군 동면 덕곡리에서 같은 포대 소속 휴가귀대자인 소외 병장 조인복 외 한사람과 같이 노점에서 음주를 하고 위 수송부 내무반에 귀대하였다가 다시 소외 상등병 김용진과 본건 피해자 소외 망 이형우 병장등 위 소송부요원 12명과 같이 음주를 하였고 또 다시 본건 피해자 망 이형우와 소외 병장 정연근등과 같이 위 부대옆에 있는 주점에서 음주를 하고 귀대하였던 바, 먼저 귀대한 망 이형우가 소속내무반에 비치되어 있는 칼빈소총을 가지고 휘두르며 내무반에서 자고 있는 병사들을 향하여 병장이하 계급을 가진 병사는 전원 기상하라 하면서 술에 취하여 추태를 부리면서 나중에 귀대한 가해자인 위 고근식에서 총구를 들이대므로 위 고근식은 술에 취한 기분으로 위압할 수단으로 너만 총이 있느냐 나도 있다면서 그 내무반에 비치되어 있는 칼빈소총을 들고 밖으로 나아가 자기가 운전하는 차량에 감추어 두었던 실탄 20발을 장진하고 내무반으로 돌아오면서 공중에 1발을 발사하고 안전장치를 하지 아니한 채 내무반으로 들어가 위 망 이형우에게 향하여 누가 떠드냐고 소리를 지르자 망 이형우는 위 고근식이 소지중인 칼빈소총을 탈취하려 하고 고근식은 탈취당하지 아니하려고 실랑이를 벌리고 있던중 고근식이 소지하고 있던 위 소총방아쇠에 위 고근식의 우수인지가 닿아 격발됨으로써 위 이형우에게 후축두부관통총창등 상해를 가하고 인하여 같은 4.1. 10:50경 사망케 한 사실을 인정할 수 있고 달리 이를 좌우할 증거없다.
 그렇다면 위에서 인정한 바와 같이 본건 피해자와 가해자는 사고당일 오후 11시40분경부터 두번에 걸쳐 같이 음주하여 서로 만취되었었고 내무반에서 병사들이 자고 있는 시간에 술에 취한 기분으로 싸움을 하였으며 가해자 고근식은 정당한 절차없이 내무반에 비치된 총기를 휴대하였을 뿐 아니라 자기가 감추어 두었던 실탄을 장진하였으며 피해자와 가해자는 서로 싸우면서 피해자 이형우는 가해자 고근식이가 소지한 총을 탈취하려 하고 탈취당하지 아니하려고 서로 실랑이를 하던 도중 본건과 같은 사고가 발생한 것이므로 위와 간은 사실과 그 정황으로 보아 주관적으로는 물론 객관적으로 관찰하여도 위의 고근식의 행위를 군무수행 또는 군무수행에 관련된 행위에 해당된다고는 할 수 없을 것이므로 이에 해당하는 것을 전제로 한 원고등의 본소청구는 나머지 점에 대한 판단을 기다릴 필요도 없이 실당하다 하여 이를 기각할 것인즉 이와 결론을 달리한 원판결중 피고 패소부분은 부당하고 피고의 항소는 이유있으므로민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하기로 하고 총 소송비용의 부담에 관하여는같은법 96조,89조,93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김중서(재판장) 박정근 권종근

가해자와 피해자가 서로 만취한 상태로 병사들이 자고 있는 내무반에서 가해자가 가지고 있는 총기를 피해자는 탈취하려고 실랑이를 벌이던중 오발되어 일어난 사고는 주·객관적으로도 군무수행 또는 이에 관련된 행위가 아니다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1968.01.16 / 시행일:

【재항고인】 허옥 외2명
【원 결 정】서울민사지방 1967. 10. 15. 선고 67라218 결정
【주 문】
 재항고인들의 재항고를 모두 기각한다.

【이 유】 재항고인 허옥의 재항고 이유에 대한 판단
 기록에 의하면, 재항고인은 1967.3.3에 선고된 이 사건 경락허가 결정에 대한 즉시 항고기간이 경과된 뒤인 1967.3.28에 경매 부동산에 대한 소유권취득등기를 마치고, 그 사유를 1967.3.31추완신청 및 항고장 제출과 동시에, 비로소 경매법원에 제출하였음이 분명하므로, 이 사건 경락허가 결정에 대한 항고 및 그 추완신청을 할 수 있는 이해관계인이 될수 없다 할것인즉, 같은취지로 재항고인의 추완항고를 부적법하다 하여 각하한 원심조처는 정당하고, 논지 이유없다.
 같은 김종기, 강신영의 재항고 이유에 대한 판단 경매법원의 적법한 절차에 의하여 경매를 진행한 이 사건에 있어서, 감정인의 평가액이나, 경락가격이 싯가에 비하여 헐하다는 사유는 경락허가 결정에대한 불복의 이유가 되지 못하는 것이며, 그 나머지 재항고이유는 원심에서 주장하여 그 판단을 받은바 없는 새로운 사실을, 법률심인 본원에서 비로서 주장하는것이어서 적법한 재항고 이유가 될수 없는것이므로 논지는 모두 이유없다.
 이에 재항고인들의 재항고는 모두 이유없으므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 결정한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
공사중지및건물철거처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1968.01.11 / 시행일:

【원 고】 김창근
【피 고】 서울 영등포구청장
【주 문】
 피고가 원고에게 1967.10.12.자로 서울 영등포구 신길동 220의 83(구지번 220의 37)지상 건축물의 일부에 대하여 한 철거명령(서영건축 제26,232호) 및 같은일자로 같은건축물에 대하여 한 계고처분은 이를 모두 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 먼저 피고는 본안전항변으로, 원고는 주문기재와 같은 피고의 처분에 대하여 1967.10.16. 피고에게 소원장을 제출한 바 있으나, 이 소원장은 소원법 제5조에 규정된 서식을 갖추지 못한 것이었기 때문에 피고는 1967.10.25.자로 원고에게 그해 10.30.까지 이를 보정할 것을 명하고 환부하였던 바, 원고는 이 보정기간안에 다시 소원장을 제출하지 않았기 때문에소원법 제3조의 규정에 따라 취하된 것으로 간주되었고, 이제는 적법한 소원기간이 도과되었으니, 결국 이 소는 부적법하다고 항쟁하고 있다.
 그러나,소원법 제12조 제2항에 의하면 소원재결서의 송달에 관하여는 민사소송법중 송달에 관한 규정을 준용하도록 되어 있으므로, 소원장서식에 결함이 있음을 이유로 소원인에게 보정기간을 정하여 환부하는 경우에도 위 법조를 준용하여 민사소송법중 송달에 관한 규정에 따라 송달하여야 한다고 해석할 것인 바, 성립에 다툼없는 갑 제2호증 및 같은 을 제3호증, 같은 5호증의 1,2, 같은 6호증의 1,2 각 기재와 증인 김절자의 증언에 변론의 전취지를 합치면 피고는 1967.10.16. 원고로부터 주문기재와 같은 처분에 대하여 이를 취소하여 달라는 뜻의 기재된 소원장을 접수한 다음, 이 소원장이소원법 제5조 소정의 서식을 갖추지 못하였다는 이유로 그 보정기간을 정하여 환부함에 있어서 이 소원장과 보정 명령서를 보통 우편으로 원고에게 발송한 사실은 인정되나, 우편집배인에 의하여 원고에게 도달된 사실을 인정할 아무런 증거가 없으니(보통우편으로 발송한 뒤에 반송된일이 없기 때문에 도달된 것으로 본다는 증인 김절자의 증언만으로는 원고에게 도달되었다고 인정하기 어렵다), 위 소원장은 원고에게 환부되었다고 볼 수 없고 아직도 소원이 제기된 채 재결이 안된 상태로 남아있는 것이라고 하겠다. (원고가 당심에서 피고의 위 본안전항변으로 위와 같은 보정명령과 환부사실을 알았다고 하더라도, 이와 같이 알았다는 사실만으로 위 소원장을 환부받은 것과 같이 볼 수는 없기 때문에, 환부된 소원장을 보정하여 다시 제출하지 않으면 취하된 것으로 간주할 수 있다는소원법 제3조 제4항의 규정을 적용할 여지가 없다)
 그렇다면 이미 변론종결전에 원고의 위 소원제기일로부터 기산하여 2월이 경과 되었음이 기록상 명백한 이 소에 있어서는 아직 위 소원에 대한 재결이 없다고 하여도행정소송법 제2조 제1항 단서에 따라 이 소는 적법히 제기된 소송이라고 보겠으니 결국 피고의 위 본안전항변은 이유없다.
 2. 그러므로 본안에 들어가 살펴보건대, 피고가 원고에 대하여 주문기재와 같은 내용의 철거명령 및 계고처분을 한 사실과, 이와 같이 철거의 대상이 된 건물은 원고가 1967.6.28.자로 피고의 건축허가를 받아 건축한 건물의 일부인 사실은 원·피고사이에 다툼이 없다.
 그런데 피고는 위와 같이 철거를 명한 이유로, 원고가 건축한 위 건물의 일부가 사도법상 개설허가된 도로는 아니라도 사실상 사도로 사용되어온 도로를 침범하고 있어, 사도에 대한 일반인의 통행을 제한하거나 금지하지 못한다는사도법 제6조의 규정에 저촉되기 때문에 철거를 명한 것이라고 주장하고 있다.
 그러나 설사 위 건물의 일부가 사실상 사도로 사용되어온 도로를 침범하였다고 하더라도, 이러한 도로에 대하여 바로 사도법을 적용할 수는 없을 뿐만 아니라, 이와 같이 사실상 도로로 사용되어온 토지에 침범하여 건축되었다는 이유만으로 피고자신이 건축을 허가한 바 있는 건물에 대하여 철거를 명할 수 있는 적법한 사유는 되지 못한다고 하겠고, 더욱이 이 사건에 있어서 성립에 다툼없는 갑 제3,4호증 각 기재에 의하면 원고의 위 건물은 지적상 도로경계선에 저촉되지 않고 원고소유 대지위에 건축되어 있는 것으로서, 피고가 철거를 명하고 있는 위 건물일부의 부지도 물론 원고소유 대지의 일부인데 다만 위 건물을 건축하기전에 공지로 방치되어 있었기 때문에, 자연히 일반인의 통행로의 일부로 쓰여져 왔음에 불과하고, 건물이 건축된 현재로서도 차마의 통행에는 아무런 지장이 없는 사실을 인정할 수 있으니, 어느모로보나 피고의 위 주장은 이유없다고 아니할 수 없다.
 3. 그렇다면 피고의 원고에 대한 이사건 철거명령은 위법한 것으로서 취소할 수 밖에 없고, 이 철거명령에 의한 의무 불이행을 대집행하기 위하여 내린 이사건 계고처분도 역시 위법한 것으로서 취소하여야 할 것이니, 원고의 청구는 이유있다 하여 이를 인용하고 소송비용은 패소인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김윤행(재판장) 홍순표 이회창

소원장과 보정명령을 보통우편으로 소원인에게 발송한 사실이 인정된다고 하더라도 우편집배인에 의하여 소원인에게 도달된 사실이 인정되지 않는 이상, 위 소원장은 소원인에게 환부되었다고 볼 수 없고, 아직도 소원이 제기된 채 재결이 안된 상태로 남아 있는 것이라고 볼 것이다.
노조설립신고변경취소처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1968.01.11 / 시행일:

【원 고】 전국자동차노동조합 경기지부
【피 고】 경기도지사
【주 문】
 이 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고소송대리인은 피고가 원고에 대하여 1967.10.6. 경기 사회 제1452-1783호로 노조설립신고 사항중 변경신고증을 취소한 처분은 이를 취소한다는 판결을 구하였다.
【이 유】 먼저 이 소의 적법여부에 대하여 살펴본다.
 성립에 다툼없는 갑 제7호증 같은 10,11호증 각 기재에 변론의 전취지를 합치면, 원고는 1961.9.13.자로 피고에게 설립신고를 마친 노동조합으로서 1967.6.13. 대의원대회를 개최하고 지부장으로 곽진철을 선임한 후, 1967.6.14. 피고에게노동조합법 제13조 제2항에 따라 노동조합설립신고 사항에 대한 변경신고를 마치고 그해 6.19.자로 피고로부터 변경신고증을 교부받은 바 있는데, 피고는 그해 10.6.에 이르러 위 선임결의에 하자가 있다는 이유로 원고에게 교부한 위 변경신고증을 취소(즉 그 교부처분을 취소)한 사실을 인정할 수 있고 이와 다른 증거는 없는 바, 원고는 위와같이 변경신고증 교부처분을 취소한 피고의 처분에 대하여 위법한 처분이라는 것을 이유로 그 취소를 구하고 있다.
 그러나노동조합법 제13조 제2항과같은법시행령 제9조 제1항 및제3항의 규정에 의하면, 이 사건과 같이 이미 설립신고를 마친 노동조합이 그 임원의 변경이 있음을 이유로 설립신고 사항중 임원에 대한 부분을 변경하고자 할 때에는 임원변경이 있은 날로부터 7일이내에 설립신고증을 첨부하여 관할 행정관청에 변경신고서를 제출하여야 하고, 이 신고서를 받은 행정관청은 변경신고증을 교부하여야 한다고만 되어 있을 뿐이므로, 행정관청이 스스로 그 신고내용인 변경사항을 심사하여 그 변경이 적법히 이루어지지 않았다고 인정하는 경우에노동조합법 제21조의 규정에 따라 그 변경신고의 근거가 된 결의의 취소 또는 변경을 명하는 것은 모르되(이사건 취소처분이 이러한 명령이 아님은 전시 인정한 바에 의하여 분명하다) 이와 같은 변경내용의 부적법을 이유로 위 변경신고 자체의 수리를 거부하거나 이미 교부된 신고증을 취소할 수는 없다고 할 것이므로, 위 변경신고는 다만 노동조합의 설립신고 사항중 변경이 있음을 행정관청에 알려 행정상의 참고로 삼도록 함에 그치는 것이고, 행정관청이 발행하는 변경신고증은 오로지 이러한 변경신고가 있었음을 증명하기 위한 것에 지나지 않는다고 하겠으니, 설사 행정관청이 이미 교부한 변경신고증을 취소해본들 변경신고의 효력에는 아무런 영향도 미칠 수가 없는 것이라고 하겠다.
 그렇다면 원고로서는 변경신고의 효력에 아무런 영향도 미치지 못하는 피고의 변경신고증 취소처분을 구태여 취소해달라고 소구할 법률상 이익이 없다고 하겠으니, 본안에 들어가 판단할 것도 없이 이 소를 부적법하다하여 각하하기로 하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김윤행(재판장) 홍순표 이회창

설립신고를 마친 노동조합이 그 임원의 변경이 있음을 이유로 설립신고사항중 임원에 대한 부분을 변경신고한 경우에 행정관청이 변경내용의 부적법을 이유로 위 변경신고 자체의 수리를 거부하거나 교부된 신고증을 취소할 수는 없는 것이므로, 행정관청이 이미 교부한 신고증을 취소해본들 변경신고의 효력에는 아무런 영향도 미칠 수가 없고, 따라서 변경신고의 효력에 아무런 영향도 미치지 못하는 피고의 변경신고중 취소처분을 구태여 취소해 달라고 소구할 법률상 이익은 없다고 하겠다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1968.01.11 / 시행일:

【재항고인】 원용철
【원 결 정】서울민사지방 1967. 5. 25. 선고 67라225 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 재항고인은 원심에서 재항고인이 소사리 농업협동조합의 국가에 대한 채무에 대하여 물상담보한 점을 부인하고, 가사 그것이 사실이라 할지라도 소사리 농업협동조합은 농업협동조합법에 의하여 설립되는 특수법인으로서 같은 조합의 사업능력은 같은 법에서 정한 범위내에 국한되는 것이며 따라서 위 조합으로서는 상위 단위가 되는 군 조합으로부터의 차금행위 이외에는 이를 할수 없다고 할 것이므로 위 조합의 국가로 부터의 차금행위는 결국 위 법에 위배되어 무효하고 경매의 원인이 된 채무는 적법하게 성립할 수 없음에도 불구하고 본건 부동산에 대하여 경매절차를 진행하여 이루어진 경락허가 결정은 위법하다고 주장하나 본건 근저당권 설정계약서기재에 의하면 재항고인은 소사리 농업협동조합이 채권자인 대한민국 (서울 체신청장)에게 부담하게될 일체의 채무와 그 불이행으로 인하여 발생하는 일체의 손해배상금 채무를 담보하기 위하여 금 80만원정을 한도로하여 본건 부동산에 제1번의 근저당권을 설정할것을 약정하고 있으므로 소사리 농업협동조합이 상위단위가 되는 군 농업협동조합이 아닌 서울 체신청장으로부터 본건 금원을 차입하였다 하여도 본건 근저당권은 이 차입행위가 무효로 되므로 인하여 발생하는 부당이득 반환채무를 담보로 하는것으로 보는것이 앞서 말한 근저당권 설정계약서의 취지에 비추어 타당하다 할것이므로 위 근저당권 설정계약 자체가 무효임을 전제로하는 재항고논지는 채용할 수 없다.
 이리하여 재항고를 이유없다하여 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화

리농업협동조합이 군조합 아닌 자(서울체신청장)로부터 금원을 차용하고 그로 인하여 부담하게 될 일절의 채무와 그 불이행으로 인한 일절의 손해배상금채무를 담보하기 위하여 근저당권설정계약을 체결한 경우 위 차입이 무효라 하더라도 근저당권은 위 차입행위가 무효로 됨으로 인하여 발생하는 부당이득반환채무를 담보하는 것으로 본다.
소유권이전등기청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1968.01.10 / 시행일:

【원고, 피항소인】 학교법인 덕원학회
【피고, 항소인】 피고
【원심판결】 제1심 부산지방법원(66가4306 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 부산시 중구 (주소 생략) 대 358평에 관하여 1954.5.18 매매에 인한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 청구취지에 적힌 토지는 원래 귀속농지인 것을 피고의 선대인 망 소외 1이 1950.경에 분배를 받고 1961.9.7. 사망하여 피고가 이를 상속받아 1962.12.10.에 상환을 완료하고 1966.10.17.자로 피고명의의 소유권이전등기를 한 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증(영수증), 성립에 다툼이 없는 동 제6호증의 2(부동산매도증서), 공문서이므로 진정하게 성립된 것으로 추정되는 동제 9호증(분배농지상환곡 완납), 동 제11호증(계약대금 불입증명원), 동 제12호증(분배농지상환료 완납증명원), 당심증인 소외 3의 증언에 의하여 진정 성립이 인정되는 동 제10호증의 1 및 2(수표)에 각 적힌 내용과 원심 및 당심증인 소외 2의 각 증언, 원심증인 소외 3, 소외 4, 소외 5의 각 증언, 당심증인 소외 6, 소외 7의 각 증언을 종합하여 보면 원고가 1954.5.19.경에 그가 경영하는 덕원중·고등학교의 부지로 사용할 목적으로 위의 소외 1로부터 상환중인 이건 토지를 포함한 수필의 토지를 합계 금 23,800원(당시 화폐 금 238,000환)에 매수하고 소유권이전등기는 상환완료 후에 이행키로 약정하여 대금을 지급한 후 그해 가을에 인도받아서 대지로 만든 사실을 인정할 수 있고 이에 반한 원심증인 소외 8의 증언, 당심증인 소외 9, 소외 10, 소외 11의 각 증언은 위의 증거등에 비추어서 믿을 수 없고 나머지 모든 증거는 의하여도 이 인정을 뒤집을 수 없다. 
 피고는 가사 원고가 이건 토지를 위와 같이 매수하였다고 하더라도 원고는 농가가 아닐 뿐만 아니라 상환중인 농지를 매수하여 인도를 받은 것은 농지개혁법에 위배된 것으로써 무효라고 주장하나 피고주장과 같은 농지의 매매라 하더라도 위의 인정사실과 같이 원고가 대지로 만들 것을 목적으로 매수하고 인도받은 후 짧은 시일내에 대지로 만든 경우에는 이른바 농지의 대지화 조건부매매로서 이를 유효하다고 보아야 할 것이므로 피고의 주장은 이유가 없어서 받아들일 수 없다.
 그렇다면 피고는 원고에게 이건 토지에 관하여 1954.5.19. 매매에 인한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있으므로 피고에 대하여 이의 이행을 구하는 원고의 청구는 정당하여서 이를 인용할 것이다.
 따라서 이와 결론을 같이 한 원심판결은 정당하고 이건 항소는 이유가 없으므로 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 송명관(재판장) 김호영 고정권

원고가 1954.5.19.경 고등학교의 부지로 사용할 목적으로 상환중인 이건 토지를 포함하여 수필의 토지를 매수하고 소유권이전 등기는 상환완료 후에 이행키로 약정하여 대금을 지급한 후 그해 가을에 인도받아서 대지로 만든 사실이 인정된다면 이른바 농지의 대지화 조건부 매매로서 유효하고 농지개혁법에 위배되지 아니한다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1967.12.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 월성군 서면 조전리 광지제중
【피고, 피상고인】 김운식 외 2명
【원심판결】제1심 경주지원, 제2심대구지방 1967. 9. 12. 선고 67나5 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유를 본다.
 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건에서 문제되어 있는 토지인 경북 월성군 서면 조전리 514번지, 유지 4,857평은 본래 원고 제중의 총유에 속하였던 것인데 사정할 때에 당시의 제중원 중 유력자이었던소외 1외 11인에게 그 명의를 신탁하였었다 한다. 이와 같은 경우에 있어서는 수탁자인 위의 12인은 대내적으로나 대외적으로나 위의 유지소유권에 대한 12분지의 1식에 대하여 각기 그 명의신탁을 받은 것으로 풀이할 수 밖에 없다. 논지는 위의 경우에 그 명의신탁이 12인에게 대한 공동수탁으로 보아야 되고 따라서 위의 수탁자 인12인은 가분적으로 그 공유권을 취득할수 없다는 취지로 항쟁하나 이러한 견해는 위에서 실시한 내용에 반대되는 것이므로 채용 할수 없다. 원심이 당원과 마찬가지의 견해로서 위의 수탁자중 유일의 생존자인소외 2에게 대한 관계에서는 이 사람이 받은 패소의 확정판결이 취소되기 전에는 그 사람의 지분인 12분지 1에 대하여는 기판력 때문에 원고가 본건 말소청구를 하지 못한다고 판시한 것은 정당하다(원심은 12인의 수탁자중 이미 사망한 11인들의 지분 소유권에 관하여는 이들이 사망자로서 확정판결을 받은 것이므로 이 11인에 관한 한 기판력이 생기지 아니한다고 보고 그지분인 12분지의 11에 관하여서만 원고의 본건 말소청구를 인용하고 있다) 위의 수탁자 12인들에 대한 법률관계가 합일적으로 처리되어야 할 법리는 없다. 원심판결에는 신탁재산을 부당하게 공유재산으로 인정한 위법이 없다. 다음에 위의 명의신탁 관계에 있어서 수탁자로부터 원인없이 소유권자명의를 넘겨간 제3자 (이 사건에서는 피고들) 가 있을 경우에 그 소유권 명의를 회복하기 위한 제소권은 특별한 사정이 없는한 수탁자에게만 있다고 보아야 된다. 원심이 이 점에 관하여 신탁자는 내부관계에 있어서는 소유권이 있다 하더라도 대외적으로는 이를 행사할수 없으므로 신탁자로서 제3자인 피고들에 대하여 원인무효의 등기의 말소청구를 할 수도 없으며 신탁자가 보존행위를 독립하여 할 수 있다 하더라도 피고들 앞으로 경유된 등기의 말소청구를 함은 이에 해당하지 않는 것이다라는 취지로 판시하고 있는 것은 정당하다.
 따라서 논지는 이유없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 양회경(재판장) 손동욱 이영섭
부동산가압류이의 (민사, 대법원)
공포일: 1967.12.29 / 시행일:

【신청인, 피상고인】 김성옥
【피신청인, 상고인】 이용출
【원심판결】제1심 수원지원, 제2심서울민사지방 1967. 9. 20. 선고 66나504 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피신청인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결에 의하면 원심은 신청인이 피신청인에 대한 금 181,500원의 약속어음금 채권을 보전하기 위하여 피신청인 소유의 수원시(상세지번 생략) 대 69평 및 동 지상 연와조 스라브즙 2층 건주택 1동건평 20평 3홉 2층 건평 10평 8홉 1작에 대하여 서울민사지방법원 서울형사지방법원 수원지원 66카202호 가압류결정에 기하여 가압류한 사실을 인정하고 나아가 위 채권의 집행보전을 위한 위 가압류의 필요 유무를 판단함에 있어서 피신청인은 위 채권을 담보하기 위하여 피신청인 소유의 수원시 매산로 1가(지번 생략) 대 53평 과 동지상의 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 34평 내 건평 20평의 가옥을 신청인에게 극도액을 금 40만 원으로하여 근저당권을 설정하였으나 위 가옥에 대한 신청인의 근저당권 설정등기를 말소하라는 판결이 확정되었고 증인 강봉준, 동 이태학의 증언을 종합하면 위대지 53평 위에는 타인의 건물이 세워져 있으므로 위 대지 53평은 매매가 거의 불가능할 뿐더러 매매가 되더라도 대지와 가옥이 동일인에게 속한 경우에 비하여 가격이 훨씬 떨어지는 것이므로 위 대지53평에 대한 근저당권 만으로서는 위 채권의 확보에 충분하다 할 수 없기에 위 채권의 보전을 위하여는 위 가압류가 필요한 것이라고 판단하였음을 알수 있는 바이므로 살피건대 기록에 의하여 위증인들의 각 증언을 아무리 검토하여 보아도 위 대지 53평 위에 있는 위 가옥이 피신청인의 소유가 아니라 다른 사람의 소유라는 사실을 인정할 자료가 될 수 없으므로 원심이 위 대지 53평위에 타인의 건물이 세워졌다고 인정한 것은 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있고 가사 위 대지 53평만이 피신청인의 소유이고 그 대지위의 건물이 타인의 소유라고 하더라도 그 대지만의 매매가 거의 불가능하다고 하는 것은 경험칙에 어긋나는 바이며 그 뿐만 아니라 원심으로서는 마땅히 위 대지 53평의 담보가치를 파악함에 있어 위 대지와 동 지상건물이 모두 피신청인 한 사람에게 속한 것인가 또는 동 지상건물의 소유권자가 피신청인이 아닌 경우 다른 사람의 소유에 속한것인가의 여부를 가려서 그 환가 가치를 확정하여 위 토지의 가격으로 채권만족을 얻을 수 있는가의 여부를 가린연후에 위 채권의 집행보전을 위한 가압류의 필요 유무를 심리판단할 것이어늘 원심이 만연히 위 대지 53평은 매매가 되더라도 대지와 가옥이 동일인의 소유인 경우보다 훨씬 떨어진 가격으로 거래 된다고 막연히 판단한 다음 본건 가압류에 의한 집행보전의 이익이 있다고 단정하였음은 심리를 다하지 않은 위법이 있으므로 원판결은 파기를 면치 못할것이다. 본건 상고논지는 이유있다.
 이에 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라민사소송법 제400조,제406조에 의하여, 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 김치걸 방순원

채권을 담보하기 위하여 대와 그 지상건물을 근저당권설정을 하였을 경우채권의 집행보전을 위한 가압류의 필요 유무를 판단함에 있어서는 위 부동산의 환가가치를 확정하여 그 가격으로 채권만족을 얻을수 있는 가의 여부를 먼저 가려야 할 것이다.
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 1967.12.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 윤요순
【피고, 상고인】 나종관
【원심판결】제1심 전주지방, 제2심전주지방 1967. 10. 6. 선고 67나131 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유 제3,4점에 대하여 판단한다.
 1. 원판결은 원고들 외 4인의 9인 공유명의에 소유권 이전 등기가 경료되어 있는 계쟁건물의 하층 29평 4합중 그 판시부분 7평5합7작을 이에 대한 관리권이 있는 대한부인회 전북지부장 홍성희의 승낙하에 피고가 점유사용중이라는 사실을 인정하면서 1967.8.1에 계쟁건물의 관리에 관한 사항을 결정하기 위하여 그 판시와 같은 절차로서 소집된 위 공유자들의 회의에 참석한 원고들 외 1인의 6인이 위 홍성희의 관리행위를 취소하고 피고에 대하여 그가점유사용하는 부분을 명도시키기로 하는 내용의 결의를 하고 그 결의 내용을 그 회의에 불참하였던 위 홍성희 외 2인의 공유자들에게 통지한 사실이 있었던 것인즉 그 공유물 관리에 관한 결의는 유효한 것이었다고 단정함으로써 위 공유자들이 그 결의에 따라 피고에 대하여 어떠한 조치를 취하였는가에 관하여는 아무런 판시도 없이 그 결의가 있은 후부터 피고의 전시부분에 대한 점유는 불법점유가 되는 것이라고 판시하였음이 뚜렷하다. 그러나 위 결의는 위 건물공유자들간의 내부적인 의사결정에 불과하는 것이니만큼 그것이 있었다는 사실만으로서 그 결의 전에 적법한 관리권자의 승낙에 의하여 그 건물의 전시부분을 점유사용하고 있던 제3자인 피고가 당연히 불법점유자가 되는것 같이 판시하였음은 위 결의의 피고에 미치는 효력을 오해 하였으므로 인한 이유불비의 위법을 면치 못할 것이다.
 2. 그리고 기록에 의하면 원판결이 위 결의에 관한 사실을 인정함에 있어 원고 윤요순이가 그 회의 소집통지를 전기 홍성희 외 2인에게 발송하였던 것이라고 설시한 바있고 원고가 그 소집 통지의 내용이었다고 주장하는 갑 제6호증의11 (피고는 이를 부지로 다루고 있다) 의 기재에 의하면 그 회의장소가 전주시 중앙동 3가 20번지 한국회관 2층으로 되어 있었음(원판결도 다른 증거에 의하여 그 사실을 인정하고 있다)에도 불구하고 위 판결이 그 회의의 내용에 관하여 채택한 갑제4호증에는 그 회의가 전주시 경원동 소재 김명순댁에서 있었던 것으로 되어 있는바이니 원판결중 위 소집장소에서 그 회의가 개최되었던것 같이 판시한 부분은 증거의 내용에 상치되는 사실을 인정한 위법을 면치못할 것이고 또 그 결의가 위 회의에 불참한 전기 홍성희외 2인에 대한 관계에서도 유효한 것이 었다고 단정한 부분(소집 통지의 장소와 회의장소가 다른 이상 적법한 소집이 있었다고는 할수 없다)도 회의의 성립과 결의의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있는것이라고 않을수없다, 그리고 원판결의 위설시와 같은 각위법은 그판결에 영향을 미쳤다고 인정되므로 상고이유의 다른논점에 관한 판단을 생략하고 위각소론의 논지들을 이유있다하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로민사소송법 제400조,제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 김치걸 나항윤

가. 건물 공유자들 간의 공유물 관리에 관한 결의가 제3자에 미치는 효력
나. 건물 공유자들 간의 공유물 관리에 관한 결의를 소집통지의 장소와 실지회의 장소가 다른 경우의 회의성립의 효력

공유건물의 관리보존에 관한 일부 공유자들의 결의(지분의 과반수)가 있었다고 하여 이미 관리권자의 승락하에 그 건물을 점유사용하고 있는 제3자의점유가 당연히 불법점유가 되는 것은 아니다.
살인 (형사, 대법원)
공포일: 1967.12.29 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 청주지방, 제2심서울고등 1967. 10. 31. 선고 67노247 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고,
 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 변호인들의 상고이유를 본다.
 피고인의 원심변호인은 원심공판에서 피고인의 본건 행위는 피고인이 자기의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위(즉, 정당방위)이었음을 주장하고 있다(기록 제95장 참조). 이러한 주장은 이를테면 법률상 범죄의 성립을 저각하는 이유되는 사실의 진술이라고 할 것이다. 따라서 원심으로서는 이것에 대한 판단을 명시하여야 마땅하겠거늘(형사소송법 제323조 제2항) 원판결에는 이점에 관한 판단이 없다. 그렇다면 원심은 법률위반의 허물을 면할길 없다. 논지는 이유있다. 이리하여형사소송법 제397조에 의하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 이영섭