소유권 이전 등기 말소등 (민사, 대법원)
공포일: 2011.05.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 부산지법 2010. 11. 17. 선고 2010나658 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배 아래 있다고 보이는 객관적 관계를 말하는 것으로서, 이 때 말하는 사실적 지배는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는지 여부만이 아니라, 물건과 사람 사이의 시간적·공간적 관계, 그 배경이 되는 본권관계, 타인에 의한 지배가 주장되거나 인정될 가능성 등을 종합하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단되어야 하므로, 어떤 사람이 본권에 관한 뚜렷한 근거를 내세우지 못한 채 다툼의 대상인 임야에 그의 선조의 분묘가 설치되어 있다거나 직접 또는 제3자를 통하여 임야 일부에 과수를 식재하고 땔감을 채취하는 등으로 이를 이용하여 왔다고 하여 그가 해당 임야 전부에 대하여 사실적 지배를 행사하고 있다고 볼 수는 없다. 그리고 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하므로 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자에게 당연히 기대되는 권능의 행사를 하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다(대법원 1996. 12. 23. 선고 95다31317 판결,대법원 1998. 2. 24. 선고 96다54263 판결,대법원 2000. 3. 24. 선고 99다56765 판결 등 참조).
 원심판결의 이유(원심판결이 인용한 제1심판결의 이유를 포함한다)와 거기에서 든 증거에 의하면, 이 사건 임야 중 산 41-2 임야에피고 1의 7대조소외 1의 형인소외 2의 묘로 보이는 분묘 1기가 있고,피고 1이 그 조부인소외 3 이래로 직접 또는 제3자를 통하여 이 사건 임야 일부에 과수를 식재하거나 땔감을 채취하는 등 이를 이용하여 온 사실을 알 수 있으나, 다른 한편으로 이 사건 임야는 원고의 조부인소외 4가 사정받은 토지로서피고 1은 조부소외 3이 일제 때소외 4로부터 매수하였다고 주장만 할 뿐 이에 관한 실질적 증거를 전혀 제출하지 못하고 있음은 물론이고 위와 같은 매수사실도 10대 초반의 어린 나이에 아버지로부터 전해 들었을 뿐소외 3이 실제 매수하였는지 여부는 알지 못한다고 스스로 시인하고 있는 사실, 그럼에도피고 1은 마치 자신이 1989. 10. 5. 원고로부터 이 사건 임야를 매수한 것처럼 허위의 보증서·확인서를 받아 2006. 11. 7. 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(2005. 5. 26. 법률 제7500호로 제정되어 2006. 1. 1. 시행되었다가 2007. 12. 31. 실효된 것, 이하 ‘부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법’을 ‘특별조치법’이라고만 한다)에 따라 소유권이전등기를 하였다가 특별조치법위반, 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사 등 죄로 유죄의 확정판결을 받은 사실, 그에 앞서 이 사건 임야에 관한 사정명의인소외 4의 손자인 원고가 1978. 2. 24. 소유권이전등기를 마쳤는데 그때까지 여러 차례 특별조치법이 시행되어 등기의 기회가 있었음에도 불구하고 이를 매수하였다고 하는소외 3은 물론이고 소유의 의사로 계속 관리·점유하였다고 하는소외 5나피고 1 어느 누구도 소유권보존등기나 소유권이전등기를 하지 않았고 원고가 소유권이전등기를 한 후에도 그를 상대로 등기의 말소를 구하거나 그로부터 소유권이전등기를 받으려는 시도를 하지 않은 사실, 이 사건 임야는 용성리 산 41 임야에서 분할된 토지로서 그 분할된 토지의 일부인 용성리 산 41-1 임야가 국도 58호선의 부지로 편입·수용되어 1994년 소유자에 대한 보상이 실시되었는데 이 사건 임야를 소유의 의사로 관리·점유하고 있었다면 위와 같은 수용 및 보상 사실을 모를 리 없는피고 1이 보상금에 대하여 아무런 권리행사도 하지 않은 사실, 이 사건 임야 중 용성리 산 41-2 임야에 관하여 1995. 6. 22. 원고와피고 1이 함께 속하는 문화류씨곤산군파 사재감정공종중 명의로 소유권이전등기가 되었다가 이후 말소된 바 있는데,피고 1은 그러한 사실 자체를 알지 못한다고 하며 위 종중의 권리침해나 그로부터의 회복과정에 아무런 관여도 하지 않았음을 시인하고 있는 사실 등을 함께 알 수 있다.
 사정이 이와 같다면, 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 임야에피고 1의 방계선조의 분묘 1기가 설치되어 있고피고 1이 그 조부와 부에 이어 직접 또는 제3자를 통해 이 사건 임야의 일부에 과수를 식재하고 땔감을 채취하는 등 이를 이용하여 왔다고 하더라도, 위 피고가 주장하는 본권의 근거가 지극히 막연하고 불명확할 뿐만 아니라 본권의 취득 후 수십 년이 지나도록 그에 관한 등기를 하려는 노력을 기울이지 않았고 원고가 먼저 소유권이전등기를 마친 후에도 원고나 제3자를 상대로 소유권자로서 인식될 수 있는 어떠한 권리 주장도 하지 않다가 그로부터 28년 가량이 지난 후에야 형사처벌의 대상인 허위의 보증서·확인서를 통한 특별조치법에 따른 등기라는 위법한 방법을 선택하여 이를 감행하는 등 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자에게 당연히 기대되는 권능의 행사를 하지 아니한 점에 비추어피고 1이나소외 3,5가 이 사건 임야 전부를 소유의 의사로 배타적으로 점유하여 왔다고 볼 수 없다.
 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로피고 1이 그의 조부와 부를 승계하면서 이 사건 임야 전부를 20년 이상 소유의 의사로 점유함으로써 시효취득하였다고 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 임야에 관한 점유의 의미나 자주점유의 추정에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 이홍훈 민일영 이인복(주심)

[1] 어떤 사람이 본권에 관한 뚜렷한 근거를 내세우지 못한 채 다툼의 대상인 임야에 선조의 분묘가 설치되어 있다거나 직접 또는 제3자를 통하여 임야 일부에 과수를 식재하고 땔감을 채취하는 등으로 이를 이용하여 왔다고 하여 그가 해당 임야 전부에 대하여 사실적 지배를 행사하고 있다고 볼 것인지 여부(소극) 및 자주점유의 추정이 번복되는 경우
[2] 甲이 임야를 20년 이상 소유의 의사로 점유함으로써 시효취득하였는지 문제된 사안에서, 임야에 선조의 분묘가 설치되어 있고 甲이 직접 또는 제3자를 통해 임야 일부에 과수를 식재하고 땔감을 채취하는 등 이를 이용하여 왔다고 하더라도, 甲이 주장하는 본권의 근거가 지극히 막연하고 불명확할 뿐만 아니라 본권 취득 후 수십 년이 지나도록 그에 관한 등기를 하려는 노력을 기울이지 않았고 다른 사람이 먼저 소유권이전등기를 마친 후에도 소유권자로서 인식될 수 있는 어떠한 권리 주장도 하지 않다가 한참 후에야 형사처벌의 대상인 허위의 보증서·확인서를 통한 특별조치법에 따른 등기라는 위법한 방법을 선택하여 이를 감행하는 등 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자에게 당연히 기대되는 권능의 행사를 하지 아니한 점에 비추어 甲이 임야 전부를 소유의 의사로 배타적으로 점유하여 왔다고 볼 수 없다고 한 사례