성폭력범죄의 처벌등에 관한 특례법 위반(강간등 상해)[인정된 죄명:성폭력 범죄의 처벌등에 관한 특례법 위반(특수 강간)·폭력행위등 처벌에 관한 법률위반(집단·흉기등 상해)] (형사, 서울고등법원)
공포일: 2011.09.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 이종대
【변 호 인】 법무법인 로시스 담당변호사 한재응
【원심판결】 인천지법 2011. 7. 14. 선고 2011고합347 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 2년 6월에 처한다.
다만 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지
 가. 심신미약
 피고인은 원심판시 범행 당시 술에 만취하여 심신미약의 상태에 있었다.
 나. 법리오해
 피해자는 피고인의 법률상 처이므로 강간죄의 객체가 될 수 없고, 피고인이 처음부터 강간의 고의로 피해자에게 상해를 가한 것이 아니라 상해를 가한 이후 강간의 고의가 생긴 것이므로 피고인을 강간죄 및 상해죄의 경합범으로 의율하여야 함에도 피고인에게 강간상해의 죄책을 인정한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다.
 다. 양형부당
 원심이 선고한 형(징역 5년)은 너무 무거워서 부당하다.
 2. 판단
 가. 심신미약 주장에 대하여
 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인이 이 사건 범행 당시 술을 다소 마신 상태였음은 인정되나, 범행의 경위와 과정, 범행을 전후한 피고인의 행동 등에 비추어 볼 때, 피고인이 주취상태로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다고는 보이지 아니하므로, 위 주장은 이유 없다.
 나. 법리오해 주장에 대하여
 (1) 혼인관계는 지속적으로 성관계를 가지는 것을 전제로 하는 것이므로 법률상 부부 사이에서 성적 자기결정권의 행사 및 그 침해 여부는 제3자에 대한 경우와 동일하게 볼 수 없고, 배우자의 명시적·묵시적 의사에 반하는 성관계가 있었다고 하더라도 강간죄의 성립 여부에 대하여는 혼인관계의 특수성을 고려하여 이를 신중하게 판단하여야 할 필요가 있다. 그러나형법 제297조에서 강간죄의 객체를 ‘부녀’로 규정하고 있을 뿐 다른 제한을 두고 있지 않은 이상 법률상 처가 모든 경우에 당연히 강간죄의 객체에서 제외된다고 할 수는 없고, 부부 사이에서 성관계를 요구할 권리가 있다고 하더라도 폭행·협박 등으로 반항을 억압하여 강제로 성관계를 할 권리까지 있다고 할 수는 없으므로 그와 같은 경우에는 처의 승낙이 추인된다고 할 수 없고 강간죄가 성립한다고 봄이 상당하다. 법률상의 처는 강간죄의 객체가 될 수 없다는 피고인의 주장은 이유 없다.
 (2) 강간상해의 죄책은 강간범이 강간의 기회에 피해자에게 상해를 입힌 경우에 인정되는 것인바, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사정들, 즉 피고인과 피해자는 부부로서 평소 경제적 문제 등으로 갈등관계에 있던 중 범행 당일 피해자가 자녀들에게 밥을 차려주지 않고 잠을 자고 있다는 것에 피고인이 격분한 나머지 술에 취한 상태에서 과도로 피해자의 얼굴, 가슴, 어깨 부위 등을 긁어 상해를 가하게 된 것인 점, 상해를 가한 이후 피해자에게 옷을 벗으라고 하면서 성관계를 요구하였으나 그때부터 피해자에게 추가로 폭행을 가하지는 않은 점, 상해를 가한 시점과 성관계를 요구한 시점 사이에 시간적 간격이 있었던 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고인이 처음부터 강간의 고의로 피해자에게 상해를 가하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 따라서 피고인에게는 상해죄와 강간죄의 경합범으로서의 죄책만이 인정된다고 할 것인데도 원심은 강간상해죄의 죄책을 인정하였으니 원심판결에는 강간상해죄에 관한 법리오해의 위법이 있다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.
 3. 결론
 그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기한 후 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】 피고인은 2011. 4. 3. 17:00경 인천 남구 학익동(이하 생략)에 있는 동진아파트 2동 103호 피고인의 집에 술을 마시고 들어와 처인 피해자공소외인(여, 40세)과 다투다가 피해자의 팔을 잡아당겨 부엌으로 끌고 가 가스오븐렌지의 가스선을 뽑아 ‘같이 죽자’며 일회용 라이터를 이용하여 불을 붙이려 하였다. 피고인은 주방에 있던 위험한 물건인 과도를 가지고 와 ‘죽으려고 많이 생각해 보았는데 혼자 죽으려니 억울하기도 하고 혼자는 죽지 못하겠으니 너 죽이고 나 죽으면 될 것 같다’며 주먹으로 피해자의 얼굴을 수회 때리고, 머리채를 잡아 벽에 부딪치게 하였으며, 들고 있던 과도로 피해자의 얼굴을 손으로 잡은 후 과도로 1회 긁고, 과도 끝으로 피해자의 오른쪽 가슴을 1회 찌르며, 머리, 팔, 어깨, 다리를 순차적으로 1회씩 더 찔러 피해자에게 약 14일간의 치료를 요하는 다발성 자창 및 좌상을 가하고,
 과도를 들고 피해자를 더 때릴 듯이 위협하여 이에 겁을 먹은 피해자로 하여금 상의와 바지를 벗게 하고 피고인의 성기를 빨도록 한 다음 1회 간음하여 강간하였다.
【증거의 요지】 1. 피고인의 법정진술
 1.공소외인에 대한 경찰 진술조서
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 제1항,형법 제297조(특수강간의 점, 유기징역형 선택),폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항,제2조 제1항 제3호,형법 제257조 제1항(흉기휴대 상해의 점)
 1. 경합범가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조[형이 더 무거운 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(특수강간)죄에 정한 형에 경합범가중]
 1. 작량감경
형법 제53조,제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
 1. 집행유예
형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작)
【양형의 이유】 이 사건 범행은 피고인이 처인 피해자에게 과도로 상해를 가하고 강간한 것으로 죄질이 무거운 점, 이로 인하여 피해자가 상당한 신체적·정신적 고통을 겪었을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인을 엄히 처벌하여야 마땅하다.
 다만 피고인이 범행을 자백하며 잘못을 뉘우치고 있는 점, 술에 취한 상태에서 부부 싸움 중 우발적으로 범행에 이른 것으로 보이는 점, 상해의 정도가 무겁지 않고 피해자가 적극적으로 선처를 탄원하고 있는 점, 피고인에게 벌금형 이상의 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 직업, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄부분】 이 부분 공소사실의 요지는 ‘피고인이 위 범죄사실 기재와 같이 과도로 피해자의 신체를 찌른 다음 성관계를 요구하였고, 피해자가 완강히 거부하자 과도를 들고 더 때릴 듯이 위협하여 이에 겁을 먹은 피해자로 하여금 상의와 바지를 벗게 하고 피고인의 성기를 빨도록 한 다음, 1회 간음하여 강간하고, 이로써 피해자에게 약 14일간의 치료를 요하는 다발성 자창 및 좌상을 가하였다’는 것인바, 이는 위 제2.의 나. (2)항 기재와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에 포함되어 있는 판시 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(특수강간)죄 및 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단·흉기 등 상해)죄의 공소사실을 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

판사 최상열(재판장) 김상호 김태훈

[1] 법률상의 처(妻)에 대하여 폭행·협박 등으로 반항을 억압하여 강제로 성관계를 한 경우, 강간죄가 성립하는지 여부(적극)
[2] 피고인이 자신의 처(妻) 甲과 다투다가 주먹으로 때리고, 과도로 그녀의 신체를 수회 찌른 다음 성관계를 요구하였는데 甲이 완강히 거부하자 과도를 들고 더 때릴 듯이 위협하여 강간함으로써 상해를 가하였다고 하여 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(강간등상해)으로 기소된 사안에서, 피고인에게 상해죄와 강간죄 경합범의 죄책만을 인정하여야 하는데도, 이와 달리 강간상해죄를 인정한 제1심판결에 법리오해의 위법이 있다는 이유로 파기하고 다시 판결한 사례

[1] 혼인관계는 지속적으로 성관계를 가지는 것을 전제로 하므로 법률상 부부 사이에서 성적 자기결정권 행사 및 침해 여부는 제3자에 대한 경우와 동일하게 볼 수 없고, 배우자의 명시적·묵시적 의사에 반하는 성관계가 있었다고 하더라도 강간죄 성립 여부에 대하여는 혼인관계의 특수성을 고려하여 신중하게 판단하여야 할 필요가 있다. 그러나형법 제297조에서 강간죄의 객체를 ‘부녀’로 규정하고 있을 뿐 다른 제한을 두고 있지 않은 이상 법률상 처가 모든 경우에 당연히 강간죄의 객체에서 제외된다고 할 수는 없고, 부부 사이에서 성관계를 요구할 권리가 있다고 하더라도 폭행·협박 등으로 반항을 억압하여 강제로 성관계를 할 권리까지 있다고 할 수는 없으므로, 그와 같은 경우에는 처의 승낙이 추인된다고 할 수 없고 강간죄가 성립한다고 보아야 한다.
[2] 피고인이 자신의 처(妻) 甲과 다투다가 주먹으로 얼굴 등을 때리고, 과도로 그녀의 얼굴, 가슴, 어깨 부위 등을 수회 찌른 다음 성관계를 요구하였는데 甲이 완강히 거부하자 과도를 들고 더 때릴 듯이 위협하여 이에 겁을 먹은 甲을 강간하고, 이로써 약 14일간의 치료를 요하는 다발성 자창 및 좌상을 가하였다고 하여 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(강간등상해)으로 기소된 사안에서, 강간상해의 죄책은 강간범이 강간의 기회에 피해자에게 상해를 입힌 경우에 인정되는데, 피고인과 甲은 부부로서 평소 경제적 문제 등으로 갈등관계에 있던 중 범행 당일 甲이 자녀들에게 밥을 차려주지 않고 잠을 자고 있는 것에 격분하여 술에 취한 상태에서 위와 같이 상해를 가하게 된 점, 상해를 가한 이후 甲에게 옷을 벗으라고 하며 성관계를 요구하였으나 그때부터 추가로 폭행을 가하지는 않은 점, 상해를 가한 시점과 성관계를 요구한 시점 사이에 시간적 간격이 있었던 점 등의 사정에 비추어, 피고인이 처음부터 강간의 고의로 상해를 가하였다고 보기 어려우므로 상해죄와 강간죄 경합범의 죄책만을 인정하여야 하는데도, 이와 달리 판단하여 강간상해죄를 인정한 제1심판결에 법리오해의 위법이 있다는 이유로 파기하고 다시 판결한 사례.