양도소득세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1988.06.23 / 시행일:

【원 고】 이승택
【피 고】 동작세무서장
【주 문】
 피고가 1986.10.16.자로 원고에 대하여 한 양도소득세 금 56,293,890원 및 동 방위세 금 11,258,770원의 부과처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증 내지 갑 제4호증, 갑 제5호증의 1, 2, 을 제1호증 위 1 내지 6, 을 제2, 3호증의 각 1 내지 5, 을 제4호증의 6, 을 제8호증, 변론의 전취지에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 을 제6호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1978.9.2. 소외 희운개발주식회사의 주식(액면가 금 1,000원) 5,000주를 취득하였고, 그후 자산재평가적립금의 자본전입에 따른 무상주 14,420주를 배정받아 모두 19,420주를 소유하게 된 사실, 소외 오준경은 위 소외회사의 총발행주식 194,203주 중 55퍼센트에 해당하는 106,812주를 소유하고 있었는 바, 위 오준경과 원고를 포함한 위 회사주주 전원이 1984.1.15. 전주식을 소외 정중환 등 7인에게 대금 1,300,000,000원에 양도한 사실, 한편 소외 오준경은 소외 경유산업주식회사의 대표이사로서 동 회사의 과점 주주인 바, 원고는 동 회사소유의 빌딩관리소장직에 있었던 사실, 이에 피고는 1986.10.16. 원고를 위 오준경과 사이에국세기본법 제39조 제2호,동법시행령 제20조 제9호,제10호 소정의 특수관계에 있는 자로 보고, 원고와 위 오준경이 소유하고 있던 위 희운 개발주식회사 주식의 양도를소득세법 제23조 제1항 제3호 소정의 "기타 자산의 양도로 보아동법 제23조 제4항,제45조 제1항 제1호,동법시행령 제115조 제1항 제3호,상속세법시행령 제5조에 의거, 기준시가에 의하여 양도차익을 산출하기로 하고, 양도가액은 위 실지거래가액을위 상속세법시행령 제5조 제1항 소정의 시가로 보아 원고소유 주식수에 상응하는 양도대금 129,997,868원(=1,300,000,000원×19,420/194,203)으로 잡고 취득가액은 취득당시의 매매계약서 등이 발견되지 않고 그 외에 다른 자료도 없어서 시가를 산정하기 어렵다고 보아 무상주를 제외한 5,000주에 대하여위 상속세법시행령 제5조 제5항 제1호 (나)목에 규정한 계산방법에 의하여 산출된 금 11,107,850원(=1주당 평가액 2221,.57원×5,000주)으로 보고 이에 터잡아 별지세액산출표 기재와 같은 계산근거하에 앞에서 본 이 사건 부과처분을 하기에 이른 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
 2. 피고는 위 각 처분사유와 적용법조 등을 들어 이 사건 처분이 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는 첫째로, 양도차익을 계산함에 있어 양도가액과 취득가액을 동일한 기준에 따라 산출하지 않고 양도가액은상속세법시행령 제5조 제1항을, 취득가액은같은 조 제5항 제1호 (나)목을 각적용하여서 산출한 피고의 이 사건 처분은소득세법시행령 제170조 제1항 등에 나타나 있는 쌍방 동일기준의 원칙에 어긋나서 위법하고, 둘째로, 또한소득세법 제45조 각항,같은법 시행령 제94조 각 항에서 규정한 필요경비의 내용 중에 무상주의 취득가액을 배제하는 규정은 없을 뿐 아니라 양도소득을 계산할 때 무상주는 취득시의 액면가액을 취득가액으로 한다는 국세청장의 예규가 있음에도 이에 반하여 무상주 7,210주의 취득가액을 필요경비에 산입하지 않고서 한 피고의 이 사건 처분은 위법하고, 셋째로, 원고가 소외 위 오준경과 특수관계에 있는 자에 해당되지 아니하므로 원고가 위 오준경과 사이에 특수관계 있음을 전제로 한 이 사건 부과처분이 위법하다고 주장한다.
 3. 먼저 위 셋째 주장에 관하여 살피건대, 이 사건 주식양도당시 시행된소득세법(1982.12.21. 개정 법률 제3576호) 제23조 제1항 제3호는 대통령령이 정하는 자산(이하 "기타 자산"이라 한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득을 양도소득으로 규정하고 있고, 이에 근거를 둔소득세법시행령 제44조의2 제1항 제1호 (나)목에 의하면 "당해 법인의 주식 등의 합계액 중 주주1인과 기타 주주(주주 또는 출자자 1인 및 그와국세기본법시행령 제20조 소정의 친족, 특수관계에 있는 자)가 소유하고 있는 주식 등의 합계액이 차지하는 비율이 50/100 이상인 법인의 주식 또는 출자지분의 합계액의 50/100이상을 양도하는 경우의 당해 주식 등을법 제23조 제1항 제3호 소정의 "기타 자산"의 하나로 규정하고 있으며, 한편국세기본법시행령 제20조 제9호는 "사용인 기타 고용관계에 있는 자"를동조 제10호는 "주주 또는 유한책임사원의 금전 기타의 재산에 의하여 생계를 유지하는 자와 생계를 함께하는 자"를 특수관계에 있는 자로 규정하고 있다.
 그러나 법인의 특정주주 1인과 사용인, 기타 고용관계에 있지 아니하고 단순히 당해 법인의 사용인 기타 고용관계에 있는 주주는 그 특정주주 1인과는국세기본법시행령 제20조 제9호 소정의 사용인 기타 고용관계에 있는 자에 해당하지 아니하는 것이다[국세기본법 기본통칙 4-2-19-(39)참조].
 위 인정사실에 의하면, 원고는 소외 오준경이나 회운개발주식회사와 직접적, 개인적으로 사용인 기타 고용관계에 있는 것이 아니라, 위 오준경이 대표이사로 있는 소외 경유산업주식회사 소유의 빌딩 관리소장으로서 동 법인과 고용관계에 있을 뿐이므로 위 오준경과 원고사이에는국세기본법시행령 제20조 제9호 소정의 사용인 기타 고용관계에 있다거나동 시행령 제20조 제10호 소정의 "주주의 금전 기타 재산에 의하여 생계를 유지하는 자와 생계를 함께 하는 자"에 해당된다고 볼 수 없어 원고의 셋째 주장은 이유없다.
 4. 그렇다면 원고가 소외 오준경과 특수관계에 있음을 전제로 원고소유 주식의 양도를소득세법 제23조 제1항 제3호 소정의 기타 자산의 양도로 보아 양도소득세, 방위세를 부과한 이 사건 처분은 위법하므로 원고의 나머지 주장에 관하여는 판단한 필요도 없이 그 취소를 구하는 원고의 청구는 정당하여 이를 인용하고, 소송비용은 패소한 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김성일(재판장) 박찬주 이정구

갑과 을이 병 법인의 주주이고, 동시에 갑은 을이 대표이사인 정 법인 소유의 빌딩관리소장인 경우, 병 법인과의 관계에서 갑·을이국세기본법시행령 제20조 제9호,제10호 소정의 특수관계인인지 여부(소극)

병 법인의 주주인 갑이 같은 주주인 을이나 병 법인과 직접적·개인적으로 사용인 기타 고용관계에 있는 것이 아니라 을이 대표이사로 있는 정 법인소유의 빌딩관리소장으로서 동 법인과 고용관계에 있을 뿐인 경우, 갑과 을은 제2차 납세의무를 지는국세기본법시행령 제20조 제9호,제10호 소정의 특수관계인에 해당되지 아니한다.