토지건물소유권이전등기말소등청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1971.03.31 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 항소인】 원고
【피고, 항소인 겸 피항소인】 피고
【원심판결】 제1심 광주지방법원 목포지원(68가999, 1063 판결)
【주 문】
 원심판결을 다음과 같이 변경한다.
 원고의 예비적 청구에 기하여 원고가 피고에게 금 1,846,742원 및 그중 금 1,100,000원에 대하여서는 1968.2.10.부터 그중 금 466,000원에 대하여서는 동년 3.28.부터 각 그 돈을 다 갚을 때까지 연 3할 6푼 5리의 비율에 의한 금원을 부가 지급할 때에는 피고는 원고에게 대하여 별지목록 부동산에 관하여 1968.3.29 광주지방법원 목포지원 접수 제2543호로써 한 가등기 및 동년 6.20. 같은 지원 접수 제5872호로써 한 같은 해 3.28.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 각 말소등기를 이행하라.
 원고의 본위적 청구를 기각한다.
 원고의 항소를 기각한다.
 소송비용은 제1, 2심 공히 이를 2분하여 그 1을 원고의 부담으로 하고, 그 나머지는 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 본위적 청구】 피고는 원고에 대하여 별지목록기재 부동산에 관하여 1968.3.29. 광주지방법원 목포지원 접수 제2543호로써 한 가등기 및 같은해 6.20. 동 지원 접수 제5872호로써 한 같은 해 3.28.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
【이 유】 먼저 원고의 본위적 청구에 관하여 본다.
 별지목록기재의 부동산이 원래 원고의 소유였는데 피고 명의로 1968.3.29. 광주지방법원 목포지원 접수 제2543호로 동년 3.26.자 매매예약을 원인으로 한 가등기 및 동년 6.20. 동 지원 접수 제5872호로 동년 3.28.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자간에 다툼이 없으며 원고는 피고에게 본건 부동산을 매도하거나 원·피고간에 동 부동산에 관하여 판매특약부 매매계약이나, 가등기의 약정을 한 사실이 없으며 다만, 원 . 피고사이에 1968.2.10. 계 관계로 거래한 원리금을 청산한 결과 원고가 피고에게 지급할 채무를 금 1,100,000원으로 확정짓고 피고에게 본건 부동산에 관하여 극도액 금 1,600,000원으로 한 근저당권설정등기를 하여 주기로 약정하고 그에 필요한 일체의 서류를 만들어 피고에게 주었던 바, 그 뒤 피고는 위 근저당권설정등기를 함에 있어서 착오로 인하여 근저당권자를 소외 1로 하였으니 근저당권자를 피고 명의로 변경하겠다고 하므로 원고는 그 말을 믿고 인감증명 2통과 인감도장 및 백지에 서명까지 한 것을 피고에게 교부하였더니 피고는 그것들을 소지하게 됨을 기화로 마치 원고가 피고에게 본건 부동산을 매도한 것처럼 매매계약서를 만들어 앞에 나타난 바와 같이 그 명의로 가등기 및 소유권이전등기를 경료한 것이므로 위 각 등기는 원인이 없는 무효의 등기로서 말소되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 원고 주장에 부합되는 듯한 당심증인 소외 2의 일부증언과 당심에서의 원고 본인심문의 결과 및 원심증인 소외 3의 일부증언은 뒤에 나타난 여러증거에 비추어 이를 믿을 수 없고 달리 원고의 위 주장사실을 인정하기에 족한 증거가 없으며 오히려 성립에 다툼이 없는 갑 제1 내지 제4 각 호증, 을 제2호증, 제6호증의 3, 제7호증의 3, 제12호증의 3 공성부분에 다툼이 없으므로 각 그 진정성립이 추정되는 을 제6호증의 1, 제7호증의 1, 제12호증의 1 피고가 그 명하의 인영을 시인하므로 각 그 진성성립이 추정되는 을 제6호증의 2, 제7호증의 2, 제12호증의 2 공성부분에 다툼이 없고 사성부분에 관하여서는 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 그 성립이 인정되는 을 제1호증, 피고가 그 명하의 인영을 시인하므로 그 진정성립이 추정되는 을 제3호증, 공성부분에 다툼이 없고 사성부분에 관하여서는 피고가 그 명하의 인영을 시인하므로 그 전체의 진정성립이 추정되는 을 제4호증, 을 제5호증(원고는 을 제3, 제4, 제5 각 호증의 원고 명하의 인영은 피고의 남편이 이를 모용한 것이라고 증거 항변하나 당원이 믿지 아니하는 당심증인 소외 2의 일부증언과 당심에서의 원고 본인심문의 결과 이외에는 이를 긍인할 증거가 없다)의 각 기재내용에 원심증인 소외 2, 소외 4, 소외 1(2회) 당심증인 소외 5, 6, 7, 8의 각 증언과 피고 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1964.10.16. 소외 9에게 본건 부동산을 전세 금 1,200,000원에 전세내주고 수령한 동 전세금 반환채무가 있고 또 피고의 주선으로 소외 1로부터 1968.2.10. 금 1,100,000원을 이자는 월 6푼 변제기일은 동년 8.10.로 정하여 차용하고 원고와 소외 1간에 위 채권을 담보하기 위하여 1968.2.10. 본건 부동산에 관하여 근저당설정계약을 하여 동월 14. 위 목포지원 접수 제1088호로써 채권최고액 금 1,600,000원으로 한 근저당권설정등기를 한 바 있었는데 원고는 다시 1968.3.28. 피고로부터 금 461,000원을 이자는 월 5푼으로 차용함에 있어서 피고는 소외 1의 원고에 대한 금 1,100,000원의 전시채권을 원고 승낙하에 소외 1로부터 이를 양수하고 채무자인 원고는 그 소유 본건 부동산을 피고 명의로 소유권이전등기를 하여주되 환매특약부 매매계약의 형식을 취하여 매매대금을 금 2,766,000원으로 정하고 앞에 나타난 원고의 소외 9에 대한 전세금반환채무 금 1,200,000원을 원고가 인수하여(채권자인 소외 9의 승낙없이 원·피고간에만 합의함) 그 매매대금과 상계하고 나머지 대금은 소외 1로부터 양도받은 금 1,100,000원의 채권과 원고가 직접 빌려준 금 466,000원의 채권 도합 1,566,000원의 채권과 상계하기로 하고 원고가 1968.6.22.까지 피고에게 전시 금 1,566,000원의 원금과 그때까지의 약정이자를 지급할 때에는 환매할 수 있다는 특약을 하고 원고는 피고에게 위 매매계약에 인한 가등기와 본등기에 필요한 매도증서위임장, 인감증명등의 서류를 교부하여 주므로써 피고가 위에서 본 바와 같이 자기 명의로 가등기 및 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정하기에 족하다. 
 그렇다면 본건 부동산에 관한 피고 명의의 가등기 및 소유권이전등기가 원인이 없음을 이유로 그 말소등기절차를 구하는 원고의 본위적 청구는 이유없다 하여 기각하여야 할 것이다.
 다음 원고의 예비적청구에 관하여 본다.
 원고는 본건 부동산에 관한 환매특약부 매매계약은 민법 제607조의 차용물의 반환에 가름한 대물반환의 예약에 해당하는 바 위 계약체결당시 본건 부동산의 싯가는 약 5,600,000원 정도였는데 원고가 피고로부터 차용한 금 1,566,000원 및 이에 대한 환매기일인 1968.6.22.까지의 이자 금 28,188원을 합한 금액은 1,847,880원에 불과하며 따라서 예약당시의 본건 부동산의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 훨씬 넘으므로 이는 민법 제608조에 의하여 무효이며 본건 부동산에 관한 피고 명의로의 소유권이전등기는 채권액 금 1,566,000원과 그에 대한 이자의 담보의 목적으로 신탁적으로 소유권을 이전한 것이니 피고는 금 1,566,000원과 이에 대한 1968.3.29.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 지연손해금을 지급할 것을 조건으로 본건 부동산에 관한 피고 명의의 가등기 및 소유권이전등기의 각 말소등기를 구한다고 주장하므로 살피건대, 피고 변론의 전취지에 의하면 피고는 본건 부동산에 관한 피고 명의의 가등기 및 소유권이전등기의 각 말소등기를 거부하고 그 피담보채권액에 대하여 원고 주장을 다투고 있음이 분명하니 원고의 예비적 청구의 소에 있어서는 미리 청구할 필요가 있는 경우에 해당한다 할 것인 바 전단에서 인정한 사실에 의하면 원고는 피고에게 금 1,566,000원 및 그 이자의 채무가 있고 그 소유인 부동산을 채권자인 피고에게 양도담보로 제공하여 피고 명의로 소유권이전등기를 하여주고 변제기(1968.6.22.)안에 원리금을 지급하면 위 부동산을 환매하고 변제기일안에 환매하지 못할 경우에는 환매권을 상실하고 소유권이 채무자에게 완전히 이전된다는 계약을 한 것이니 이 특약은 민법 제607에서 말하는 빌린 물건의 반환에 관하여 빌린 사람이 빌린 물건에 가름하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 해당하며 민법 제608조의 규정에 따라 차주인 원고에게 불리할 경우에는 그 계약은 무효가 된다 할 것이고 다만 담보의 목적으로 그 부동산에 대하여 신탁적으로 소유권을 이전한 부분은 유효라고 할 것인 바, 당심에서 한 감정인 소외 10의 감정결과와 당심증인 소외 11의 증언을 종합하면 본건 부동산의 1968.3.의 싯가는 도합 금 4,186,680원 상당의 것임을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 당심증인 소외 7, 8의 일부증언은 당원이 믿지 않는 바이며 달리 위 인정을 뒤집을 증거가 없는 바이니 그렇다면 위 부동산의 계약당시의 싯가 금 4,186,680원은 원고가 피고로부터 빌린 돈 1,566,000원과 이에 대한 이자제한법 제한범위내의 이자 금 184,610원(금 1,100,000원에 대하여서는 차용일인 1968.2.10.부터 변제기일인 1968.6.22.까지의 연 3할 6푼 5리의 이자 금 145,200원과 금 466,000원에 대하여서는 차용일인 1968.3.28.부터 변제기일인 1968.6.22.까지의 연 3할 6푼 5리의 이자 금 39,410원)과 원·피고간에 피고가 인수하기로 한 소외 9에 대한 전세금 반환채무 금 1,200,000원을 합산한 금 2,910,610원 보다 금 1,000,000여원이 초과하여 차주인 원고에게 불리한 것이므로 변제기일안에 환매하지 못할 경우에는 환매권을 상실하고 소유권이 채권자인 피고에게 완전히 이전된다는 부분의 계약은 무효라고 할 것이나 담보의 목적으로 본건 부동산에 관하여 신탁적으로 소유권이 이전된다는 부분의 계약은 유효하다 할 것인 바, 피고는 가사 그렇다 하더라도 피고는 매도담보의 목적물인 본건 부동산에 관한 조세로서 도합 금 185,373원을 지출하였고 담보절차비용인 본건 부동산에 관한 가등기 및 본등기의 비용 및 그 여비로서 금 129,200원을 지급하였으므로 원고는 위 금액의 상환과 피담보채권의 원리금의 선급부를 하지 않는 이상 본건 말소등기청구에 응할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 매도담보의 목적물에 관한 조세나 담보절차에 따르는 등기비용은 특약이 없는한 채무자인 원고가 부담해야 할 것인 바 성립에 다툼이 없는 을 제16호증의 1,2,3,4,5,6,7,11,12,13 각호증에 의하면 피고는 본건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료한 후 동 부동산에 관한 조세 합계 금 185,373원을 부담지급한 사실을 인정할 수 있으며 성립에 다툼이 없는 을 제16호증의 8,10에 의하면 피고는 담보절차에 따르는 본건 부동산에 관한 가등기 및 본등기의 각 등기비용으로 도합 금 95,369원을 부담 지급한 사실을 인정할 수 있고 을 제16호증의 9는 소외 1 명의로 근저당권을 설정하는데 소요된 등기비용의 영수증이므로 위 사실인정의 자료로 할 수 없고 달리 위 인정을 좌우할 하등의 증거가 없다. 
 그렇다면 원고가 피고에게 금 1,566,000원 및 그중 1,100,000원에 대하여서는 1968.2.10.부터 그중 66,000원에 대하여서는 1968.3.28.부터 위 각 완제시까지 연 3할 6푼 5리의 비율에 따른 금원을 지급하고 위 인정의 피고가 부담한 조세 및 등기비용 도합 금 280,742원을 상환할 때에는 피고는 원고에게 본건 부동산에 관한 그 명의의 가등기 및 소유권이전등기의 말소등기를 이행해야 할 것이다.
 따라서, 원고의 예비적청구는 위 인정의 범위내에서 이유있으므로 인용할 것인 바 이와 결론을 달리하는 원심판결은 일부 부당하고 피고의 항소는 일부 이유있으므로 원심판결을 변경하고 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고 소송비용부담에 관하여서는 민사소송법 제96조, 제92조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 목록 생략]
【예비적 청구】 원고가 피고에게 금 1,566,000원과 이에 대한 1968.3.29.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 때에는 피고는 원고에 대하여 위 부동산에 관하여 1968.3.29. 동 지원 접수 제2543호로써 한 가등기 및 같은해 6.20. 동 지원 접수 제5872호로써 같은해 3.28.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

판사 고재량(재판장) 박종행 배만운

원고는 본건 부동산에 관한 피고 명의로의 소유권이전등기는 채권액 금 1,566,000원과 그에 대한 이자의 담보의 목적으로 신탁적으로 소유권을 이전한 것이니 피고는 위 원리금을 지급할 것을 조건으로 본건 부동산에 관한 피고 명의의 가등기 및 소유권이전등기의 각 말소등기를 구함에 대하여 피고가 본건 부동산에 관한 피고 명의의 가등기 및 소유권이전등기의 각 말소등기를 거부하고 그 피담보 채권액에 대하여 원고주장을 다투는 경우 원고의 이건 소는 미리 청구를 할 필요가 있는 경우에 해당한다.