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사설강습소에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.05.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】대구지방법원 1981.11.27. 선고 80노2278 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
사설강습소에 관한 법률 제2조에 의하면 이법에서 사설강습소라 함은 사인이 “다수인”에게 30일 이상 계속 또는 반복하여 지식, 기술, 예능 또는 체육을 교습하는 시설이나 학습장소로 제공하는 다음 각호의 1에 해당하지 아니하는 시설을 말한다고 되어 있고(다음 각호 생략)위 법시행령 제2조 1항에 의하면법 제2조에서 “다수인”이라 함은 동일한 시간에 교습을 받는 인원 또는 학습장소를 제공받는 인원이 10인 이상인 경우를 말한다고 규정하고 있는 바 원심은 피고인이 동일한 시간에 10인 이상에게 양춤 교습행위를 하였다고 인정할 수 있는 증거가 없다하여 무죄의 선고를 하였는 바, 기록에 의하여 살펴보니 위 인정 판단은 정당하다고 인정되고위 법에서 말하는 동일한 시간은 동일한 날로, 또 인원이 10인 이상인 경우란 시설규모가 10인 이상의 경우로 해석하여야 한다는 소론은 채용할 바 되지 못한다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

사설강습소에관한시행령 제2조 제1항 소정의 " 동일한 시간에 교습받는 인원 등이 10인 이상인 경우" 중 동일한 시간은 동일한 날을, 또 인원이 10인 이상인 경우는 시설규모가 10인 이상인 경우를 의미한다고 볼 수 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1982.05.25 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 주식회사럭키 소송대리인 변리사 임석재
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원심심결】 특허청 1981.5.28. 자 1980년항고심판절79 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고 심판소에 환송한다.

【이 유】 심판청구인 대리인의 상고이유를 본다.
 원심결 이유에 의하면 원심은 병 운반상자의 적재유지 및 활지(滑止)장치에 관한 이 사건 출원고안은 공지공용의 병 운반상자에 그 기술적 구성이 동일한 공지의 갑 제12호증 고안의 협지(挾持)구조를 단순히 주합한 것으로서 이 분야에 통상의 지식을 가진자이면 누구나 용이하게 실시할 수 있는 고안이라 판단하여 거절사정을 유지하고 있다.
 생각컨대,실용신안권은 산업상 이용할 수 있는 물품의 형상, 구조 또는 조합에 관한 신규의 고안을 보호의 객체로 하며 특허권과 같이 신규의 기술적 작용 및 효과의 창출에 관한 발명을 보호객체로 하는 것이 아니므로, 출원된 실용신안과 다른 고안과의 동일 또는 유사여부를 판단함에 있어서는 그 작용, 효과보다도 물품의 형상, 구조 또는 조합의 외형적 조직이 나타내는 기술사상이 동일 또는 유사한지의 여부가 주요한 판단 기준이 되는 것이다.
 기록에 의하여 살펴보면 원심이 인용한 갑 제12호증에 표현된 고안은 병 운반상자의 4주벽체 내측에 연하여 설치된 보조재(6)의 상단이 그 위에 쌓인 상자의 저면 주연부(周緣部)에 설치된 요(凹) 홈(14)에 끼도록 하는 협지 장치이고, 이 사건 출원고안은 병운반 상자의 내부를 종횡으로 구획한 격판(A)의 하부에다가 협지 홈(1)이 형성된 예각(銳角)의 돌출체(3)를 설치하여 상자를 쌓을 때 하층상자의 격판이 상층상자의 격판 하부 돌출체의 요홈에 끼도록 한 고안임을 알 수 있는바, 위 두 고안의 협지장치를 비교하건대 상하로 적치한 상자가 미끄러짐을 방지하는 기술적 작용 및 효과의 면에 있어서는 동일한 점이 있다고 하겠으나, 인용고안에서는 상자의 주연부에만 협지장치를 설치하였음에 반하여 이 사건 출원고안에서는 상자내부의 격판마다 설치함으로써 협지 부위가 상자내부까지 고루 배치되게 하고 또 협지장치 중 요홈이 형성된 돌출체를 예각의 형태로 구성함으로써 적치된 상자사이의 활지기능 외에 콘베이어등에서의 활지기능까지 발휘하도록 고안한 점에서, 그 형상, 구조 또는 조합의 외형적 조직이 표현하는 기술사상이 서로 동일하다고 볼 수가 없는 것이다.
 또 위와 같이 이 사건 출원고안의 외부적 조직이 표현하는 기술사상이 인용고안의 그것과 상이하고 그 실용가치에 있어서도 차이가 있다고 보면, 원심이 이 사건 출원고안이 단순히 인용고안의 협지장치의 수를 늘리고 기존의 공지공용된 병운반 상자에 인용고안의 협지장치를 주합한 것에 불과하다는 전제 아래 이 분야에서 보통의 지식을 가진자이면 용이하게 인용고안으로부터 이 사건 출원고안을 도출할 수 있다고 판단한 것도 유지될 수 없음이 명백하다.
 결국 원심은 실용신안의 신규성에 관한 법리를 오해하여 신규성의 판단을 그릇침으로써 그 심결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀으므로 원심결을 파기하고 다시 심리케 하고자 사건을 특허청 항고심판소로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

실용신안은 산업상 이용할 수 있는 물품의 형상, 구조 또는 조합에 관한 신규의 고안을 보호의 객체로 하는 것이므로, 출원된 실용신안의 신규성을 판단함에 있어서는 그 작용, 효과보다도 물품의 형상, 구조 또는 조합의 외형적 조직이 나타내는 기술사상이 동일 또는 유사한 지의 여부가 그 판단기준이 된다.
물품대금 (민사, 대법원)
공포일: 1982.05.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국업존주식회사
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 서울민사지방법원 1981.11.24. 선고 81나1293 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 본다.
 (1) 금전채권의 일부에 대한 이행청구의 소를 제기하면서 일부청구임을 명시하지 아니하고 그 채권전부로서 청구한 경우에는 그 소송물은 채권전부라고 할 것이므로 그 일부청구에 대한 확정판결의 기판력은 그 채권전부에 미치는 것이고, 이와 같은 이치는 일정기간 수회에 걸쳐 계속된 외상매매의 대금 중 특정가능한 일부 개별적 매매대금액이 아닌 그 총액의 수량적 일부금액을 청구한 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.
 (2) 원심이 확정한 사실에 의하면 원고는 피고에 대하여 1980.10.7부터 1981.2.27까지 사이에 수회에 걸쳐 판매한 의약품대금 도합 3,093,778원의 채권이 있는데, 이중 1,500,000원에 대하여는 서울민사지방법원 81가단2504호로 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 받고 그 판결이 확정되었으며, 이소 청구는 그 대금 잔액인 1,593,778원의 이행청구임을 알 수가 있다.
 그런데 원심이 채택한 갑 제 4 호증 기재에 의하면, 위 확정판결을 받은 전소에서 원고는 1980.10.7부터 1981.2.27까지 사이에 판매한 의약품 대금이 모두 1,500,000원 이라고 주장하여 그 이행을 청구하고 있고, 이 금액이 같은 기간의 의약품대금 총액 3,093,778원의 일부임을 명시하지 아니하였음이 인정되므로, 결국 전소에서의 위 청구는 같은 기간에 발생한 의약품대금 채권전부를 소송물로 한 것이라고 보아야 할 것이니 위 의약품 대금의 잔액청구인 이소청구는 전소의 위 확정판결의 기판력에 저촉된다고 볼 수 밖에 없다.
 (3) 그럼에도 불구하고 원심이 전소의 확정판결의 기판력은 그 청구범위에 국한되는 것으로서 이소 청구에 미치지 않는다고 판단하여 피고의 본안전항변을 배척한 것은 금전채권의 일부청구에 있어서의 기판력의 범위에 관한 법리를 오해한 것이라고 하였으니 이점에 관한 논지도 이유있다.
 결국 원심판결에는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당하는 파기사유가 있다고 인정되므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리케 하고자 서울민사지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

수회에 걸친 외상매매의 총대금 중 특정 가능한 1부 개별적 매매대금이 아닌 그 총액의 수량적 1부에 대한 이행청구의 소를 제기하면서 1부 청구임을 명시하지 아니한 경우에는 그 소송물은 그 대금채권전부라 할 것이므로 그 1부청구에 대한 확정판결의 기판력은 그 대금채권 전부에 미친다.
수익자부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.05.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 최붕수
【피고, 피상고인】 광주시 동구청장 소송대리인 변호사 김용근
【원심판결】 광주고등법원 1980.12.3. 선고 79구18 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원심이 적법히 확정한 바에 의하면, 본건 도시계획사업의 시행자인 광주시장은 그 사업을 시행함에 있어 사업비용은 공사 준공후 새로운 공공시설의 설치로 인하여 용도폐지가 되어 사업시행자에게 귀속될 폐천, 폐도부지를 준공후 소외인 외 3인에게 양도할 것을 조건으로 하여 그 대금을 선납받아 위 사업비용에 사용하기로 합의가 이루워져서 위 소외인들로부터 그 대금 선납금으로 금 111,000,000원을 수령하여 위 사업비용에 지출하였고, 준공 후 위 약정에 따라 폐천, 폐도의 부지 198평 2홉을 감정가격 금 186,640,000원에위 소외인들에게 매각처분하고 선납받은 위 금액을 공제한 잔액 금 75,640,000원을 더 수령하게 된 사실을 알 수 있다. 사실이 위와 같다면 위 폐천, 폐도부지의 매각대금은 본건 도시계획사업의 시행으로 도시계획법 제83조 제 1 항의 규정에 의하여 사업시행자에게 무상 귀속되게 된 토지에 대한 처분으로 인한 수입금에 불과한 것이라 할 것이고, 따라서 공익사업의 시행으로 인하여 특별한 이익을 받은 자에 대하여 그 이익을 받은 정도에 따라 사업에 소요된 비용의 일부를 부담케 하려는데 있는 수익자 부담금제도의 취지에 비추어 볼 때에, 본건과 같이 도시계획사업에 있어서 무상귀속된 토지의 처분으로 인한 수입금이 있다 하여도 이와는 별도로 관계법령의 정하는 바에 따라 수익자 부담금을 부과, 징수할 수 없는 것은 아니라 할 것이니, 이러한 견해에 선 원심의 판단조처는 정당하고 이와 다른 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유 없다.
 제2점에 대하여,
도시계획법 제65조 제 4 항에 근거를 두고 제정된 이 사건 부과 당시 시행되던 광주시 도시계획사업 수익자부담금징수조례(1966.5.21 조례 제220호, 1978.9.19 조례 제342호로써 개정된 것) 제 3 조(부과대상사업)에 의하면 수익자 부담금은 다음 각호의 1에 해당하는 도시계획사업에 한하여 부과한다고 규정하면서 그 각호 사업으로서 1. 도로 또는 광장의 신설 또는 확장 2. 노면의포장공사 3. 하수도 신설 또는 개량공사를 열거하고 있고, 한편 기록에 의하면 본건 도시계획사업은 광주시 도시계획사업인 주로 3류 1호선 가로 일부 개설 및 동 개천 직강공사로서 광주시 계림동 389의 4번지선을 사업시행자로 하는 길이 100미터 폭 12미터의 도로의 개설과 길이 100미터 폭 10미터의 동 개천 복개를 그 공사의 개요로 하는 것임을 알 수 있는바, 그렇다면 본건 도시계획사업은 광주시의 위 수익자부담금징수조례 제 3 조 제1호 및 제3호 소정의 수익자부담금 부과대상사업에 해당하는 것임이 분명하다 할 것이니 이러한 견해에서 본건 도시계획사업을 수익자 부담금의 부과대상사업임을 전제로 한 원심의 판단조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 잘못이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 제3점에 대하여,
 원심이 채택한 관계증거를 살펴보니 원고 소유의 이 사건 토지의 위 사업시행 후의 가격이 그 사업시행 전의 가격에 자연상승치를 포함한 금액보다 2배이상 상승되었다는 원심의 판시는 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

도시계획사업시행자에게 무상귀속된 토지의 매각으로 인하여 수입금이 있다 하여도, 이러한 사정은 사업시행으로 인한 특별수익자에게 이익범위 내에서 사업소요 경비의 일부를 부담케 하는 제도인 수익자 부담금에는 영향이 없다. 따라서 무상귀속된 토지의 매각대금이 사업경비를 모두 충당할 수 있는 경우라도 수익자 부담금을 징수할 수 있다.
행정처분(재산세등부과처분)취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.05.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 동래구청장 소송대리인 변호사 한상대
【원 판 결】 대구고등법원 1981.7.8. 선고 81구35 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
의용 지방세법 제58조 제1항, 제2항, 제3항, 제5항, 제6항, 제9항, 제12항이 각 정하는 바에 의하면 지방세의 부과징수에 관한 위법 또는 부당한 처분이나 체납처분에 대하여 이의가 있는 자는 그 처분의 통지를 받은 날로부터 30일 이내에 재조사의 청구를 할 수 있고 재조사의 청구가 있을 때에는 도지사 또는 시장, 군수는 그 청구를 받은 날로부터 30일 이내에 결정을 하여야 하며 이 기간내에 결정의 통지가 없거나 그 결정에 불복이 있을 때에는 30일(기간이 연장되었을 때에는 75일)이 경과한 날 또는 그 결정의 통지를 받은 날로부터 30일 이내에 심사의 청구를 할 수 있고 내무부장관 또는 도지사는 심사청구를 받은 날로부터 30일 이내에 결정을 하여야 하고 조사의 필요상 30일 이내에 결정하지 못할 경우에는 그 뜻을 심사 또는 재조사를 청구한 자에게 통지함으로써 45일을 연장할 수 있으며 어느 경우에나 기간내에 결정의 통지가 없을 때에는 청구의 신청은 기각된 것으로 간주하고 지방세의 부과징수에 관한 처분 또는 체납처분에 관한 행정소송은 행정소송법 제5조의 규정에 불구하고 심사결정의 통지를 받은 날 또는 결정의 통지가 없을 때에는 청구의 신청이 기각된 것으로 간주되는 결정기간 만료일로부터 30일 이내에 제기하여야 하고 한편 같은 법시행령 제46조의 2 제2항은 재조사 또는 심사청구의 결정기간은 재조사 또는 심사청구의 신청서가 결정기관에 접수된 날부터 기산하도록 각 규정하고 있는바, 위 기간연장을 통지함으로써나 통지가 없을 때의 통지의 뜻은 모두 당해 결정기관이 재조사 또는 심사청구를 한 자에게 알리는 것이므로 상대방에게 알리기 위하여 통지를 발송한 것만으로는 그 효과가 발생할 수 없고 재조사 또는 심사청구를 한 자가 알았거나 알 수 있는 상태에 있어야 비로소 그 효과가 발생한다고 할 것이고 (대법원 1978.4.11. 선고 77누237 판결 참조) 알았거나 알 수 있는 상태에 있어야 하므로 재조사 또는 심사청구에 대한 결정이나 또는 결정기간을 연장하는 의사가 당해 결정기관에 의하여 확정적으로 성립되어야 한다고 풀이할 것이다.
 그런데 원심 판결 이유기재에 의하면 원심은 원고가 1976.11.29 피고로부터이 사건 재산세 등 부과처분 통지를 받고 그 해 12.8 부산시장에게 재조사청구를 하였는바, 이 재조사청구를 기각하는 부산시장의 기각 결정통지를 그 달 22일에 받아 1977.1.5 경유기관인 부산시장에게 심사청구서를 제출하여 이 신청서는 그해 1.10 결정기관인 내무부장관에게 송부(원심 의용증거에 의하면 내무부장관에게 접수된 날자이다)되었는데 내무부장관은 30일의 심사결정기간만료일인 1977.2.9 청구인인 원고에게 그 결정기간에 대한 연기통지를 발송하고 그 해 2.28 그 심사청구 기각결정을 한 사실과 이 사건 소가 1977.3.16 제기된 사실을 확정하고 이와 같은 사정이라면 1977.2.9 내무부에서 발송한 결정기간연기 통지서가 통상의 우편송달 방법으로 부산에 거주하는 원고에게 즉일 도달되었으리라고는 경험칙상 인정하기 어렵고 달리 특별한 방법으로 그통지가 그날 원고에게 도달되었다고 볼만한 자료가 없으므로 원고의 위 심사청구는 그 결정기간 만료일인 1977.2.9 기각 간주되었다고 할 것이므로 행정소송제기 기간은 1977.2.10부터 진행되어 이 사건 소는 그 제소기간인 30일이 도과하여 제기되었음이 역산상 명백하여 부적법하다고 하여 이를 각하하였는바 위 전단 설시와 같은 지방세법 및 같은 법시행령이 정하는 바와 그 해석에 비추어 원심 조치는 정당하여 이에 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없고 소론 이 사건 기간연장 통지가 도달하기 전인 1977.2.4 소외인이 내무부지방세심사과 담당 사무관에게 찾아가서 심사청구에 관하여 문의하였던 바 내용검토 관계로 부득이 기간 연장할 것이며 연기통지를 한다고 하는 것을 1977.2.5 소외인으로부터 전해들었으므로 원고는 심사 결정기간인 1977.2.9 이전에 기간이 연기되리라는 것을 알았다는 것만으로는 아직 심사기간 연장조치가 있었다고 할 수 없으므로 논지는 독자적 견해에 불과하여 채용할 수 없다.
 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

재조사 또는 심사청구의 기간연장 통지는 당해 결정기관이 재조사 또는 심사청구를 한 자에게 그 뜻을 알리기 위한 것이므로 청구자에 대한 통지의 발송만으로는 그 효과가 발생할 수 없고 청구자가 알았거나 알 수 있는 상태에 있어야 비로소 통지로서의 효과가 발생하는 것이며, 기간연장의사는 당해 결정기관에 의하여 확정적으로 성립되어 있음을 요한다.
소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1982.05.25 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 대광임업주식회사
【피고, 상고인】 화천군 피고들 소송대리인 변호사 안이준
【원심판결】서울고등법원 1980.12.18. 선고 80나2259 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 상고인들 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 (1) 제1점에 대하여,
 피고 대광임업주식회사(이하 피고 대광임업이라 줄여 쓴다)가 1967.4.3 소외 안재면으로부터 원심판결 별지 제1목록 기재 부동산 중 원심판결 주문표시(가),(다)부분 (이하 이 사건 제1임야라 줄여 쓴다)에 대한 소유권이전등기를 경료받고 선의 무과실로 점유를 양도받은 이래 그 위에 조림을 해 오면서 10년 이상 이를 자주 점유하였다는 원심판결의 사실인정은 그 거시의 증거에 비추어 수긍할 수 있고 소론이 지적하는바, 원심이 믿은 각 증거들에 나타난 조림실적이 서로 다르다는 사정이나, 위 임야에 대한 신,구 지적도가 서로 다르다는 사정들은 원심의 위 사실인정에 방해되지 아니하고 달리 원심판결에 채증법칙 위배나, 심리미진의 위법이 있다고는 보여지지 않는다.
논지는 이유없다.
 (2)제 2 점 중 이 사건 임야가 행정재산이라는 주장부분에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 제 1 임야가 산림법상의 요존국유림이며 국유재산법상의 행정재산이라는 원고 주장에 부합하는 듯한 갑 제23호증(국유재산대장)및 원심증인 박 용시의 증언과 원심의 산림청장에 대한 사실조회 결과는 그 설시의 사실과 다른 증거들에 비추어 믿을 수 없다 하여 배척하고, 산림법이나 영림서 직제 등의 규정에 비추어 볼때, 이 사건 제 1 임야가 원고 산하 중부 영림서가 관리하는 국유임야 대장에 등재되어 있다는 사정만으로는 위 임야가 요존국유림 또는 행정재산이라고 볼 수 없다고 한 다음, 다른 증거들을 종합하여 이를 산림법상의 불요존림으로서 국유재산법상의 잡종재산이라고 인정하여 시효취득의 대상이 될 수 있다고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 이 같은 채증과 사실인정은 충분히 수긍되고 거기에 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 있다고는 인정되지 않는다.
 (3) 제 2 점 중 시효중단의 주장부분에 관하여,
 재판외의 청구인 최고는, 그 최고일로부터 6월내에 재판상의 청구 기타민법 제174조 소정의 강력한 시효중단 방법이 뒤따르지 않는 한 하등의 법률상의 효과도 발생할 수 없다 할 것인바, 원심이 적법하게 인정한 바에 의하면 원고가 피고 대광임업에 대하여 마지막으로 최고한 날인 1976.11.8로부터 6월내에 위와 같은 강력한 시효중단 절차가 취하여진 바 없다는 것이므로 원고의 최고는 처음부터 시효중단의 효력이 없다 할 것이고, 피고 대광임업은 그 명의 소유권이전등기와 함께 이 사건 제 1 임야를 선의무과실로 자주 점유하기 시작한 1967.4.3부터 10년이 경과한 1977.4.3에 이를 시효취득하였다 볼 것이며,취득시효가 완성된 후인 1977.5.1부터 개정 국유재산법(1976.12.31 법률 제2950호)이 시행되고 그법 제5조 2 항에 의하여 국유재산의 시효취득이 금지되어 있다고 하여도 위 규정으로 최고에 특별한 효력이 발생하는 것도 아니고 또 이미 완성된 시효취득의 효력에 어떠한 영향을 미친다고 할 수 없다.이와 같은 취지에서 한 원심판단은 정당하고 거기에 심리미진이나 법리오해의 잘못이 있다고는 할 수 없고, 최고는 6개월간 시효중단의 효력이 있으며 그 기간내에 국유재산법이 개정되었으니 피고 대광임업은 국유재산인 이 사건 제1 임야를 시효취득 할 수 없다는 논지는 독자적 견해로서 받아들일 수 없다.
논지는 이유없다.
 2. 피고 화천군의 상고이유를 판단한다.
 (1) 제 1 점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 화천군이 조선총독부로부터 원심판결 별지 제 2 내지 제10목록기재 부동산(이하 이 사건 제 2 임야라 줄여 쓴다)을 양여받았다는 주장에 부합하는 증거들을 배척하고 위 주장을 받아들이지 않았는바, 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 채증은 충분히 수긍되고 거기에 소론의 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 있다고는 할 수 없다.
논지는 원심의 전권사항에 속하는 사실인정을 비난하는 것으로서 받아들일 수 없다.
 (2) 제 2 점에 대하여,
 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면, 피고 화천군은 국유인 이 사건 제2임야를 비롯한 소위 평풍산일대의 임야를 1938.1.에 조선총독부로부터 대부받아 점유하기 시작하였다는 것이므로 그 점유는 권원의 성질상 소유의 의사로서 하는 점유라고는 할 수 없고, 또타주점유가 자주점유로 변환되기 위하여는 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로 점유하거나 자기에게 점유시킨 자에게 소유의 의사있음을 표시하여야만 된다고 할 것인바, 소론이 들고 있는 피고 화천군의 피승계인 소외 간동면이 이 사건 제 2 임야를 그 면 기본재산대장에 등재하였다는 사정만으로는 소유의 의사를 표시하는 행위가 있었다고 볼 수 없고, 달리 피고 화천군이나 간동면이 신권원에 의하여 위 임야를 점유하였다거나, 국가에게 소유의 의사를 표시하였다고 볼만한 자료가 기록상 전연 나타나지 않는 이 사건에 있어서, 피고 화천군의 점유를 자주점유로 볼 수 없다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 자주점유의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 소론은 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 소송비용은 각 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

가. 국유재산의 시효취득을 금한국유재산법 제5조 제2항은 그 시행전에 이미 완성한 시효취득의 효력에 아무런 영향을 미치지 아니한다.
나. 타주점유가 자주점유로 전환하기 위하여는 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로 점유하거나 자기에게 점유시킨 자에게 소유의 의사가 있음을 표시해야만 하고, 면의 기본재산 대장상에 등재하는 것만으로는 소유의 의사를 표시한 행위라고 볼 수 없다.
양수채권청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1982.05.21 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심】 전주지방법원(80가합421 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심판결을 취소한다.
피고들은 각자 원고에게 7,280,000원과 이에 대한 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 따른 돈을 지급하라.
소송비용은 1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다.
제1항은 가집행할 수 있다.
【이 유】원고는 주장하기를,소외인이 1979. 5. 24. 조합의 성격을 갖는 계금 10,000,000원의 31번 순번계를 조직함에 있어 동 소외인을 포함한 계원들 사이에 계금은 매월 불입하되 단 1회라도 계금 불입을 지체할 때에는 그 계원은 위 계에서 자동 탈퇴되며 탈퇴된 계원은 계주인 위 소외인과 이미 수령한 계금과 탈퇴시까지의 불입한 금액과 차액을 정산하기로 약정하였는데피고 1은 위 계의 3번에 가입하여 2회에 걸쳐 계금 합계 2,720,000원을 불입하고 3회째에 계금 10,000,000원을 수령한 후 4회 이후의 불입금을 불입하지 아니 함으로써 위 약정대로 위 계에서 탈퇴되었으며피고 2가피고 1의 탈퇴로 인한 계금 정상채무를 보증하였으므로 계주인소외인은 피고들에 대하여 위 계금 10,000,000원에서피고 1이 불입한 2,720,000원을 공제한 7,280,000원의 채권을 취득하였는바소외인이 1980. 7. 19. 원고에게 이를 양도 그 사실을 피고들에게 통지하였으므로 피고들은 원고에게 위 돈 7,280,000원을 지급할 의무가 있다는 것이다.
살피건대, 원고는 위 계의 성질을, 계원전체가 일정한 시기마다 순번에 따라 일정한 금원을 거출하여 순번에 따른 계원에게 모아진 계금을 교부할 것을 약정하여 조직되고 계주가 계원들의 위임에 따라 계에 관한 사무를 처리하는 계원상호간의 금융저축을 목적으로 하는 일종의 조합계약임을 자인할 뿐 아니라, 위 계의 성격을 달리 해석할 만한 증거도 엿보이지 아니하는바 그러하다면 계주인소외인의 원고에 대한 이 사건 채권의 양도는 조합재산의 처분에 해당한다고 할 것이고 조합재산은 조합원의 합유로서 이를 처분함에는 조합원 전원의 동의가 있어야 하는 것이므로소외인이 위 채권을 원고에게 양도하였다고 한들 계원전원의 동의에 의한 양도라는 주장 입증이 없는 이 건에 있어서 이는 무권리자에 의한 양도로서 그 효력이 없다고 할 것이다.
따라서 원고의 청구는 더 나아가 판단할 필요없이 이유없어 기각할 것인바, 제1심판결은 결론을 같이하므로 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 기각하기로 하고 항소비용은 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이시윤(재판장) 전도영 박상선

계원전체가 일정한 시기마다 일정한 금원을 거출하여 순번에 따른 계원에게 모아진 계금을 교부할 것을 약정하여 조직된 계는 계원상호간의 금융저축을 목적으로 하는 일종의 조합계약이라 할 것이므로, 탈퇴한 계원에 대한 채권은 조합의 재산으로써 이를 양도함에는 조합원 전원의 동의가 있어야 하고 계주단독으로 양도한 경우는 무권리자에 의한 양도로서 효력이 없다 할 것이다.
사정변경에의한가처분취소청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1982.05.21 / 시행일:

【신청인(채무자), 피항소인】 
【피신청인(채권자), 항소인】 
【제1심】 광주지방법원(81카4223 판결)
【주 문】
제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
광주지방법원이 1969. 12. 2.에 69카1714호로서 별지기재 부동산에 대하여 한 가처분결정은 별지도면 표시 가, 나, 다, 라부분 50평에 한하여 이를 취소한다.
신청인의 나머지 신청을 기각한다.
소송비용은 이를 2분하여 그 1은 피신청인의, 나머지는 신청인의 각 부담으로 한다.
제2항은 가집행할 수 있다.

【신청취지】광주지방법원이 1979. 12. 2. 69카1714호로서 한 가처분결정은 이를 취소한다.
소송비용은 피신청인의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고
【이 유】광주시 동구 충장로 4가(지번 생략) 대 134평에 대하여,
피신청인이 그중 50평만을 신청인에게 구분하여 매도하였으나 등기편의상 그 전부를 신청인에게 이전등기하여준 것이라는 이유로 그 잔여부분에 대한 명의신탁 해제를 원인으로 등기명의 회복을 위한 피신청인의 보전신청에 의해1969. 12. 2. 광주지방법원 69카1714호로서 위 부동산 전체에 대해 처분금지가처분결정이 된 사실과 이 가처분결정에 대해 신청인의 본안 소송제기신청에 따라1974. 9. 23. 당원 74카1392 제소명령에 의해 피신청인이 신청인을 상대로 부동산소유권이전등기청구 소를 제기하였으나 2심에서 피신청인 주장의 84평의 특정부위가 그 판시 인정의 별지도면 표시부분 84평과 일부 상이하다(즉 매각한 50평부분도 일부 상이하다)는 이유로 그 청구전체가 기각되고 대법원에서 상고기각이 됨으로써 그 판결이 확정된 사실 등은 변론의 전취지에 비추어 당사자간에 다툼이 없다.
한편 성립에 다툼이 없는 소 갑 제1, 2, 3호증, 소 을 제1, 2호증(각 판결), 소 갑 제5호증(등기부등본)의 각 기재내용에 의하면 이건 대 134평이 현재도 신청인 명의로 소유권이전등기가 되어 있고 피신청인이 그 일부인 전시 별지도면 표시 50평을 제외한 부분을 명의신탁한 사실을 인정할 수 있어 그 피보전권리가 위 도면표시 잔여부분 관하여는 현재도 존속한다고 할 수 있고 위 패소판결도 위 부분 피보전권리를 부인한 것은 아니고 위 50평 부분에 한하여 피보전권리가 없다는 취지이고, 패소판결이라고 그 피보전권리가 부인된 경우에 한하여 사정변경의 경우에 해당하고 그 권리행사의 방식위배로 패소된 경우에는 일률적으로 사정변경에 해당하는 것임이 아니므로 결국 피보전권리가 없다고 확정된 부분에 한하여 가처분 후에 사정변경이 있는 경우에 해당한다 할 것이며 또한 토지의 일부분에 대한 가처분이 부당하다고 볼 사정변경이 있다고 하여 그 전체를 불가분적으로 취소하지 않으면 안될 특단의 사정도 인정되지 않는다.
따라서 신청인의 신청은 위 인정범위에서 이유있고 나머지 신청은 이유없어 기각할 것인바, 제1심판결은 일부 결론을 달리하여 부당하고 피신청인의 항소는 일부 이유있으므로, 위 인정과 같이 변경하여 청구를 인용 기각하고, 신청비용은민사소송법 제92조,제96조를, 가집행선고는같은법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이시윤(재판장) 전도영 박상선

본안 소송의 패소판결이 확정되었더라도 그 판결에 의해 피보전권리가 부인된 경우에 한하여 사정변경의 경우에 해당하고 그 권리행사의 방식위배로 패소된 경우에는 일률적으로 사정변경에 해당한다고 할 수 없으므로 결국 피보전권리가 없다고 확정된 부분에 한하여 가처분후의 사정변경이 있는 경우에 해당한다고 할 것이다.
양도소득세부과처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1982.05.20 / 시행일:

【원 고】 양병섭
【피 고】 마포세무서장
【주 문】
피고가 1981. 1. 20.자 원고에 대하여 한 양도소득세 금 2,148,728원, 방위세 금 214,872원의 부과처분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】주문과 같은 판결.
【이 유】피고가 1981. 1. 20.자로 원고에 대하여 1981년도 수시분으로 양도소득세 금 2,148,728원,방위세 금 214,872원을 부과한 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증의 1 내지 5(각 등기부등본), 갑7호증(화해조서등본), 갑 제9호증(호적등본), 을 제1호증의1 내지 3(결의서등), 증인 유숙이의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제8호증의2(매매계약서)의 각 기재에 위 증인의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 등기부상으로 원고는 1977. 12. 15. 소외 조남훈에게 수원시 매산로 2가 65의7 대 505평방미터(이하, 계쟁토지라고만 한다)중 505분의 165.4 공유지분을 양도하였다 하여 이에 대하여 피고가 1981. 1. 20.자로 당시 시행의소득세법 제23조,제45조,제70조,제121조의 각 규정에 따라 당해 시가표준액에 따라 양도가액은 금 5,003,350원, 취득가액은 금 250,167원으로 계산한 뒤 소정의 양도소득공제액 및 필요경비 등을 공제하여 산출한 금 3,581,216원의 양도소득금액을 과세표준으로 하고 이에 대하여 소정세율(50/100)을 곱한 산출세액 금 1,790,608원에 신고 및 납부불성실 가산세 각 금 179,060원을 가산한 총결정세액 금 2,148,728원을 양도소득세로, 방위세법에 따라 각 산출한 세액 및 가산세 도합 금 214,872원을 방위세로 결정고지한 사실, 그러나 계쟁토지는 당초 소외 망(1967. 10. 3.자 사망) 유재연의 소유이던 것을 동인 생전에 원고가 소외 망인에 대한 금 7,500,000여원의 대여금채권에 갈음하여 대물변제조로 그중 11분의 4지분에 관하여 소유권을 취득하였던 것이었으나 1970. 3. 현재 계쟁토지에 관하여 소외 정흥운이 11분의 7지분을 소유하고 있었고 소외 망인의 계쟁토지 이외의 상속재산인 같은시 매산로 1가 46의1 대 8평에 관하여는 위 정흥운이 11분의 7, 상속인들중 소외 유숙이가 11분의1, 상속인들 중 소외 유호웅이 11분의 3, 같은곳 46의 7 대 178.4평, 56의 3 대 81평 및 56의 4대 50평의 3필의 토지에 관하여는 원고가 11분의 3, 소외 정흥운이 11분의 7, 상속인중 소외 유숙이가 11분의1 비율로 공유하고 있었는바(이상 4필지를 이하 교환목적 토지라 한다) 원고는 위 소외 3인 공유자들과의 사이에 73. 3. 경 계쟁토지중 그의 11분의 4 소유지분 토지와 교환목적 토지를 서로 교환하기로 약정하여 그 방법으로 계쟁토지중 원고소유지분 토지는 소외 유호응, 유숙이에게 각자의 상속지분비율로 이전하기로 하고 소외 3인은 각 공유지분을 원고앞으로 이전하기로 하였는데 그 교환계약의 이행으로서 1973. 9. 18. 교환목적 토지에 관하여 위 소외 3인들은 그 공유지분을 원고명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 소외 유호웅이는 1976. 9월 및 12월경 소외 유숙이로부터 그 소유지분에 관한 위임을 받아 계쟁토지중 원고명의의 지분부분을 교환에 따른 그들 명의의 지분소유권이전등기를 하지 아니하고 소외 조남훈, 박환기에게 각 일부씩 양도하고 중간 생략에 의한 등기를 경료하였는데 피고가 등기부상의 명의자인 원고에게 소외 조남훈에게 양도된 부분에 대하여 이 사건 과세처분을 한 사실을 인정할 수 있고, 달리 위 인정을 뒤집을 증거없다.
위 인정사실에 의하면 계쟁토지중 위와 같이 양도된 토지부분에 관하여 비록 그 소유명의자가 원고로 되어 있었다 하더라도 이미 이 사건 양도이전에 그 부분 토지와 교환목적 토지와의 교환계약에 따라 교환목적 토지에 관하여 원고명의로 소유권이전등기가 이행된 이상(등기부상 등기원인은 매매로 되어 있으나 그 때문에 교환의 실질에 소장이 있을 수는 없다 하겠다) 양도목적인 계쟁토지부분의 실지소유자는 소외 유호웅, 유숙이라 할 것이므로 위 1973. 9. 18.경 계쟁토지중 원고지분 부분의 교환계약 당시 이를 이유로 원고에게 양도소득세를 부과(소득세법 제4조 제3항 참조)하는 것은 별론으로 치고 양도자도 소득자도 아니고 다만 등기부상 소유명의자에 불과한 원고에게 과세한 이 사건 부과처분은 실질과세 원칙에 위배되어 위법하다 할 것이다.
그렇다면 피고의 이 사건 부과처분은 위법하여 취소를 면치 못한다 할 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 이소 청구는 이유있어 이를 인용하기로 하고, 소송비용은 패소한 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 장상재(재판장) 김종식 김성룡
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1982.05.20 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【제1심】 서울지방법원 동부지원(81고합359, 81감노70 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 10월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 80일을 위 형에 산입한다.

【이 유】피고인의 항소이유의 요지는 피고인은 원판시 일시에 서울 강동구 풍납동(상세지번 생략) 소재 피해자공소외 1의 방안에 들어가 훔칠 물건을 물색한 바 없으며 동 번지에는 동 피해자가 거주한 바도 없는데도 원심은 피고인에 대한 경찰, 검찰에서의 강압에 의한 자백을 증거로 하여 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하였거나 증거의 가치판단을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 국선변호인의 항소이유의 요지는 피고인은 이건 범행이 술기운에 의한 것일 뿐 아니라 피해도 없는 점 등을 참작하면 원심의 형은 너무 무거워 부당하다고 함에 있다.
그러므로 먼저 피고인 본인의 위 사실오인의 항소이유에 대하여, 보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거와 증인공소외 1의 당심법정에서의 진술을 종합검토하여 보면 피고인은 공소외2와 합동하여 서울 강동구 풍납동(상세지번 생략) 소재 피해자공소외 1 방실(다만 원심판결에는 피고인의 이건 범행장소를 서울 강동구 풍납동(상세지번 생략) 소재 피해자공소외 1의 주거로 판시하고 있으나 이는 동 피해자가 수사기관에서 그 지번을 잘못 진술하였고 원심은 이에 따라 판시한 것이나 피고인의 이건 범행장소는 위 판시한 장소와 같다)에 침입하여 절취한 물건을 물색하다가 동 피해자에게 발각되어 미수에 그친 사실을 인정하기에 넉넉하고 원심이 사실인정 과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법과 증거의 판단을 잘못한 위법은 없다.
그런데 피고인의 국선변호인의 위 양형부당의 항소이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 원심판결은 피고인이 1964. 11. 21. 절도죄로 소년법상의 보호처분을 받은 것을 비롯하여 1975. 6. 20. 야간주거침입절도죄로 징역 10월을 선고받아 안양교도소에서 복역을 마치고 1976. 3. 28. 출소한 것을 마지막으로 전후 9회에 걸쳐 절도죄를 범하고 또 다시 이건 범행을 상습으로 저질렀음을 인정하고특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의4 제1항을 적용하여 처단하였음이 명백하다. 그러나, 피고인에게 과연 원판시와 같이 절도의 상습성이 있고, 그 상습성의 발로로서 이건 범행을 저지르게 된 것인가의 점에 관하여 보건대, 기록에 의하면 피고인은 절도전과 8범인 자임은 이를 인정할 수 있으나 1976. 3. 28. 안양교도소에서 최종형의 집행을 마치고 출소한 후에는 이건 범행시까지 만 5년 7개월 동안 그 사이에 장물알선, 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄로 벌금형을 받은 바는 있으나 절도죄를 범한 사실이 없고, 그동안 처와 두아이의 가장으로서 세탁소를 직접 경영하면서 착실히 살아오다가 이건 범행당시 공소외2와 술을 마시고 동인의 꼬임과 술기운에 우발적으로 이 사건 범행을 저지르게 된 사실을 인정할 수 있으며 여기에 기록에 나타난 피고인의 이 사건 범행방법과 결과, 피고인의 생활환경과 가족관계 등을 종합하면 피고인에게 절도의 습벽이 있다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 자료가 없음에도 불구하고 피고인에게 절도의 상습성을 인정한 원심의 조치는 증거없이 사실을 인정한 위법이 있거나 절도의 상습성에 관한 법리의 오해의 위법이 있다고 아니할 수 없고, 이 점은 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이니 피고인의 나머지 항소이유에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결은 이 점에서 파기를 면치 못한다 할 것이다.
따라서형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】피고인은 공소외2와 합동하여 1981. 10. 28. 20:10경 서울 강동구 풍납동(상세지번 생략) 소재 피해자공소외 1의 집에 들어가 피고인은 그집 부엌에서 망을 보고공소외 2는 방안에 들어가 훔칠 물건을 물색하다가공소외 1에게 발각되어 그 목적을 달하지 못하고 미수에 그친 것이다.
【증거의 요지】위 판시사실은,
1. 피고인의 원심 및 당심법정에서 한 판시사실에 부합하는 진술
1. 증인공소외 1의 당심법정에서의 판시사실에 부합하는 진술
1. 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서중 판시사실에 부합하는 진술기재
1. 사법경찰리가 작성한공소외 1에 대한 진술조서중 판시사실에 부합하는 진술기재
1. 압수된 증 제1호(드라이바 1개), 증 제2호(열쇠 1개)의 각 현존 등을 종합하여 인정할 수 있으므로 그 증명이 충분하다.
【법령의 적용】피고인의 판시 소위는형법 제342조,제331조 제2항,제1항에 해당하는바, 피고인은 이 사건 범행이후 자신의 잘못을 깊이 뉘우치는 등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로같은법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 10월에 처하고같은 법 제57조를 적용하여 원심판결선고전 구금일수중 80일을 위 형에 산입하며 압수된 증 제1호(드라이버 1개) 증 제2호(열쇠 1개)는 이 사건 범행에 제공하려고 한 물건으로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로같은법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 피고인으로부터 몰수한다.
【상습의 점에 관한 판단】이건 공소사실의 요지는 피고인은 상습으로 판시기재와 같이 특수절도미수의 범행을 저질렀다는데 있으나 위 파기이유에서 밝힌 바와 같이 피고인에게는 절도의 습벽이 있음을 인정하기에 족한 아무런 자료가 없으므로 무죄를 선고하여야 할 것이지만 위 공소사실에는 특수절도미수의 공소사실이 포함되어 있다 할 것이고, 이 특수절도미수의 점을 유죄로 인정한 만큼 특히 주문에서 무죄를 선고하지 아니하는 것이다.
이에 주문과 같이 판결한다.

판사 김영진(재판장) 김원제 이근웅

피고인은 절도전과 8범인 자이나 최종전과집행후 이 사건 범행시까지 5년 7개월동안 장물알선 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄로 벌금형을 받은 바는 있으나 절도죄를 범한 사실이 없고 그동안 처와 두 아이의 가장으로서 세탁소를 직접 경영하면서 착실히 살아오다가 공소외인의 꼬임과 술기운에 이 사건 범행을 우발적으로 저지르게 되었고 이에 이 사건 범행의 방법과 결과 생활환경과 가족관계 등을 종합하면 피고인에게 절도의 습벽이 있다고 보기 어렵다.
행정처분취소청구사건 (세무, 광주고등법원)
공포일: 1982.05.18 / 시행일:

【원 고】 유한회사 서광교통
【피 고】 전라남도지사
【주 문】
(1) 피고가 원고에 대하여 1981. 11. 10.자로 전남운수 1514-5652로서 한 전남 1사1009호, 1012호 차량에 대한 자동차운수사업면허취소(감차) 처분은 이를 취소한다.
(2) 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】(1) 피고가 원고에 대하여 1979. 9. 20.자동차운수사업법 제4조에 의거, 택시 여객운송사업면허를 하고 이에 따라 원고는 전남 1사1009호, 1012호 택시 등 12대를 운행하여 온 사실, 위 차량들을 포함한 원고 회사소속 택시 8대가 1981. 1. 17.부터 같은해 6. 29.까지 사이에 전후 12회에 걸쳐 사람을 상해하는 사고를 냈고 이를 이유로 피고는 1981. 11. 10.자로 원고에 대하여자동차운수사업법 제31조 및 같은조 등에 관한 처분요령 (1981. 1. 1. 교통부훈령 제680호 등) 제7조에 의거, 주문기재 면허취소처분을 한 사실은 당사자간 다툼이 없다.
(2) 원고는, 위 사고는 비록 횟수는 여러번이나 그중 운전사의 과실만에 의한 것은 극히 적고 대부분 운전사의 과실과 피해자의 과실이 경합된 것이거나 전적으로 피해자의 과실에 기인한 것도 있을 뿐 아니라 비교적 경미한 사고가 대부분있었던 점 등에 비추어 원고에게자동차운수사업법 제31조 소정의 처분중 가장 가혹한 본건 면허취소처분을 하였음은 필경 재량권을 일탈 또는 남용한 위법이 있다고 주장함에 대하여 피고는 위 훈령 제7조에 의하면 택시운송사업체의 당해년도 사고지수(사고건수/보유댓수×10 이하 같다)가 7일때는 사업일부 정지(보유댓수 1/5을 운행정지)토록, 사고지수가 9일때는 일부 면허취소(보유댓수 1/5을 감차)하도록 각 규정되어 원고로선 도합 12건의 사고가 있었으므로 본건 2대의 감차처분을 하였을 뿐 아니라 피고에겐 위 규정에 따라 재량권의 여지가 없으므로 본건 처분은 적법하다고 다툰다.
(3) 살피건대, 이 처분당시 시행되던자동차운수사업법 제31조에 의하면 자동차운송사업자가 다음 각호의 1에 해당할 때에는 교통부장관은 6개월 이내외 기간을 정하여 사업의 정지를 명하거나 면허의 일부 또는 전부를 취소할 수 있다. 3. 공공복리에 반하는 행위를 한 때 등으로 규정되어 있고같은법 제69조,행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제32조 제8항에 의하여 교통부장관의 위 권한은 피고에게 위임되어 있는바, 원고측의 위 12건 사고가위 31조 제3호에 해당한다 하더라도 (위 처분요령-훈령-제7조에 해당하는 가에 관하여 보면, 이는 행정사무 처리기준에 관한 교통부장관의 훈령으로서 행정청 내부 또는 행정청간에서만 효력을 갖는 이른바 행정규칙 또는 행정명령에 불과하여 법규로서의 효력이 없으므로 본건 처분의 적법성의 근거가 될 수 없음이 분명하고 따라서 위 제7조에 따라 행해졌음을 이유로 본건 처분이 적법하다는 피고의 주장은 이유없다) 본건 자동차운수사업 면허와 같은 이른바 수익처분의 취소 (정확히는 철회)에 있어선 취소사유가 존재하는 이유만으론 취소할 수 없고 취소하여야 될 공익상의 필요와 취소로 인하여 원고가 입게 될 불이익 등을 비교, 교량하여 그 취소 여부를 결정하여야 할 것인바, 본건에 있어서 증인 김용준의 증언에 따라 진정성립이 인정되는 을 제3-제14호증(교통사고 보고) 공성부분에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이추정되는 같은 제16호증(교통사고통보 내용조회회시) 제18-제22호증(교통사고발생 상황통보)의 각 기재에 위 증인 및 증인 서덕수의 증언과 변론의 모든 취지를 종합하면 위 12건 사고중엔 중상이 4건에 각 1명씩, 나머지 8건은 경상 1명씩이 7건, 경상 4명이 1건으로 대부분 피해자 과실이 경합된 사실이 인정되고 달리 반증없고 보면, 이들 사고만으로써 본건 취소처분을 해야 할 공익상의 필요보다 오히려 본건 취소 처분으로 인하여 원고가 입을 불이익이 막대하다 할 것이므로 피고의 본건 처분은 결국 그 재량권을 일탈 내지 남용한 위법이 있다고 인정할 것이다.
(4) 그렇다면 본건 처분의 취소를 구하는 원고의 본소청구를 이유있으므로 인용하고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤석명(재판장) 김용구 최세영

1. 자동차운수사업법 제31조 등에 관한 처분요령(1981. 1. 1. 교통부훈령 제680호)은 행정사무처리기준에 관한 훈령으로서 행정청 내부 또는 행정청간에서만 효력을 갖는 행정명령에 불과하며 법규로서의 효력이 없다.
2. 자동차운수사업면허와 같은 수익처분의 철회에 있어선 철회사유가 있다는 이유만으론 철회할 수 없고 철회를 하여야 될 공익상의 필요와 철회로 인하여 수익권자가 입게될 불이익 등을 비교 교량하여 결정하여야 한다.
전부금청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1982.05.14 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심】 부산지방법원(80가합898 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【항소 및 청구취지】원판결을 취소한다.
피고는 원고에게 금 33,350,000원 및 이에 대한 이 사건 솟장부본 송달익일부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고
【이 유】원고가 1980. 2. 7.소외 1에 대한부산지방법원 79차5994호 대여금 청구사건의 집행력 있는 가집행부 지급명령 정본에 터잡아소외 1을 채무자, 피고를 제3채무자로 하여 청구금액을 금 33,350,000원으로 하여소외 1의 피고에 대한 부산시 동래구 연산동(지번 생략)의 토지와 그 지상 건물에 대한 매매잔대금 150,000,000원의 채권에 관하여위 법원 80타303 및 304호로서 채권압류 및 전부명령을 받고 위 명령정본이 같은해 2. 10. 제3채무자인 피고에게 송달된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
그런데 원고는 위 피전부채권은소외 1이 피고에게 위 부동산을 매도한 매매잔대금 채권으로서 피고에 대하여 그 전부금 33,350,000원의 지급을 구한다고 주장하고 이에 대하여 피고는소외 1로부터 위 부동산을 매수한 당사자는소외 2 주식회사이고 피고가 이를 매수한 바 없으므로소외 1의 피고에 대한 매매대금채권은 존재하지 아니하는 것이라고 주장하므로소외 1이 피고에게 위 부동산을 매도하여 매매잔대금채권이 있는가의 점에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 갑 제3호증의 1, 2의 각 기재와 원심증인소외 1의 증언은 뒤에서 설시하는 증거에 비추어 믿지 아니하고 갑 제5호증, 갑 제6호증의 1의 각 기재만으로는 이점을 인정하기에는 부족하고 갑 제6호증의 2, 갑 제7호증의 1, 2, 3은 그 진정성립이 인정되지 아니하여 증거로 할 수 없고 달리 이점을 인정할 증거없고, 반면 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1, 2, 을 제1호증의 2, 을 제9호증, 원심증인소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증, 원심증인소외 3의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제6호증의 1내지 9의 각 기재와 원심증인소외 4,3의 각 증언 및 원심의 검증결과에 변론의 전취지를 종합하면 피고가 대표이사로 있는소외 2 주식회사는 1979. 6. 7.소외 1과 사이에소외 1의 소유인 부산시 동래구 연산동(지번 생략) 대 2,087평중 2,060평과 그 지상건물을 대금 556,200,000원에 매수함에 있어 계약당일 계약금 55,600,000원, 잔대금을 소유권이전등기 및 건물명도와 동시에 지급하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였는데소외 5 등이 1979. 6. 7.소외 1을 상대로 건물부분에 관하여 처분금지가처분을 하였던 관계로 소외 회사는소외 1에게 매매대금중 위 계약금을 포함하여 같은해 11. 26.까지 금 511,800,000원을 지급하고 같은해 8. 29. 위 대지에 관하여는 소외 회사 명의로 소유권이전등기를 경료하고 같은해 10. 31. 건물부분에 관하여는 피고 명의로 소유권이전등기청구권의 보전을 위하여 가등기를 경료하였다가 같은해 11. 22. 그 본등기를 경료한 사실을 인정할 수 있다.
그렇다면 위 부동산에 관한 매매계약은소외 1과 소외 회사 사이에 이루어진 것이고 피고와 사이에 이루어진 것이 아니라 할 것이므로소외 1의 피고에 대한 매매대금채권은 존재하지 아니한다 할 것이고 위와 같이 피전부채권이 존재하지 아니한 상태에서 피고를 제3채무자로 하여 발하여진 원고의 이 사건 전부명령은 그 효력을 나타낼 수 없다 할 것이니 원고의 피고에 대한 위 전부명령이 유효한 것임을 전제로 하여 피고에게 그 전부금의 지급을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유없으므로 이를 기각할 것인즉 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최범호(재판장) 하양명 정성균

매매계약이 회사와의 사이에 이루어진 것이고 회사대표자 개인과의 사이에 이루어진 것이 아닐 때에는 그에 대한 채권은 존재하지 아니하므로, 전부명령은 피전부채권이 존재하지 아니한 경우가 되어 효력이 없다 할 것이다.
행정처분취소청구사건 (일반행정, 광주고등법원)
공포일: 1982.05.18 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 전주시장
【주 문】
이 사건 소를 각하한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구의 취지】피고가 1981. 5. 25. 원고에게 한 확인서발급 기각처분을 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】1. 원고가 주장하는 이 사건 청구원인 사실은 전주시 인후동 1가 (지번 생략) 임야 337평방미터, 같은동 1가 139의 1 임야 1388평방미터는 원고의 증조부인 망 소외 1이 1925. 10. 7. 망 소외 2로부터 매수하여 그 소유권이전등기를 마치지 아니한 채 소유하다가 사망하여 원고의 조부인 망 소외 3이 이를 상속한 후 동인이 사망하자 다시 원고의 부인 망 소외 4가 상속하여 1962. 5. 23. 원고에게 증여한다는 유언을 하고 사망하여 원고가 이를 소유하여 왔으나 그 소유권이전등기를 마치지 못하여 부동산소유권이전등기등에 관한 특별조치법 제3조, 제10조 제2항에 의하여 보증인의 보증서를 첨부하여 피고에게 위법에 의한 확인서발급 신청을 하였던바 피고는 1981. 5. 25. 위 신청을 기각하었으나 이는 위법하므로 그 취소를 구하기 위하여 이 사건 청구에 이르렀다고 함에 있다. 
살피건대, 행정(항고)소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정, 또는 의무의 부담을 명하며 기타 법률상의 효과를 발생하게 하는 등의 국민의 권리의무에 직접관계가 있는 행위를 말하는 것인바 피고가 위 특별조치법 제10조 제1항에 의하여 확인서를 발급하는 행위 또는 동법시행령 제15조 제3항에 의하여 이를 기각하는 행위는 신청인이 같은법 제10조 제1항 소정의 (1) 미등기부동산을 그 대장상 소유명의인으로부터 사실상 양수한 사실 또는 양수하지 아니한 사실 (2) 이미 등기되어 있는 부동산을 그 소유권의 등기명의인 또는 그 상속인으로부터 사실상 양수한 사실 또는 양수하지 아니한 사실 (3) 부동산의 상속을 받은사실 또는 받지 아니한 사실을 증명하는 행위로서 그로 인하여 신청인에게 직접적으로 어떠한 권리가 부여된다거나 변동 또는 상실의 효력이 생기는 것은 아니므로 위 확인서 발급행위 또는 이를 기각하는 행위는 그 어느 것이나 행정(항고) 소송의 대상이 될 수 없다고 할 것이다. 
2. 그렇다면 원고의 이 사건 소송은 행정소송의 대상이 되지 아니하는 사항은 행정소송으로 제기한 것으로서 부적법하므로 이를 각하하고 소송비용의 부담에 관하여서는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 윤석명(재판장) 김용구 최세영

부동산소유권이전등기에 관한 특별조치법 제10조 제1항에 의하여 확인서를 발급하는 행위 또는 동법시행령 제15조 제3항에 의하여 이를 기각하는 행위는 그 어느 것이나 신청인에게 직접적으로 어떠한 권리가 부여된다거나 변동 또는 상실의 효력이 생기는 것이 아니므로 행정소송의 대상이 될 수 없다.
양육비청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1982.05.14 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심】 광주지방법원(79가합705 판결)
【주 문】
원고의 항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다.
피고는 원고에게 30,000,000원과 이에 대한 이 사건 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 따른 돈을 지급하라.
소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
제1항은 가집행할 수 있다.
【이 유】원고는 주장하기를소외 1,2는소외 3 사이에 태어난 피고 자녀들로서 피고가 동인들의 부양의무자인데도 이를 이행하지 아니하므로 원고가 그 생모인소외 3의 부탁을 받아 성년이 되기까지 피고의 위 자녀를 양육하였으므로 위 소외인들을 위한 양육비지출로 피고는 그만큼의 이득을 얻었고 그로 인하여 원고는 손해를 입었으므로 원고는 그중 1인당 15,000,000원씩 합계 30,000,000원에 대하여 동 소외인들의 생모인소외 3을 대위하여 청구한다는 것이다.
살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 3의 각 기재에 제1심 및 당심증인소외 3의 증언, 제1심 법원의 피고 본인신문결과에 당사자 변론의 전취지를 모아보면소외 3과 피고는 1952. 4.경 피고 경영의 광주시 충장로 2가에 있던 사진관에소외 3이 사진촬영을 하러 갔다가 서로 알게되어 약 1개월후부터는 서로 정교관계를 맺게 된 사실, 당시 피고는 이미 1939. 9. 20.소외 4와 혼인하고 그 사이에 2명의 아들을 두고 있었고소외 3은 혼인신고는 한 바 없으나 소외 성명미상인과 사실상 결혼하여 동거하다가 헤어져 혼자 살고 있었으며, 피고와 동 소외인은 피고의 안집 혹은 피고의 여동생의 집, 또는 피고가 얻어준 셋방에서 종종 동거하던중 1955. 1. 14.에는소외 1을, 1956. 4월 경에는소외 2를 순차로 분만한 사실,소외 3은 그 뒤 여려가지 형편상 피고와 동거하지 못하고 동 소외인들을 자기의 호적에 혼인외 출생자로 입적하고 1960. 4월경부터는 이들을 데리고 그의 친정에 의탁하여 동생인 원고의 도움으로 생계를 유지하면서 동인들을 고등학교까지 졸업시킨 사실, 동 소외인들은 피고를 상대로 인지심판청구를 하여 1979. 5. 8. 동인들의 승소판결이 확정되고 그에 의거하여 피고의 자로 입적된 사실등이 인정되고 달리 반증이 없다.
위 인정사실에 의하면 원고가 동 소외인들을 양육하게 된 것은 동인들의 생모인소외 3의 부탁에 의하였음이 명백하나 혼인의 출생자에 대한 부양의무는 인지전이면 생모에게, 인지후에는 부와 생모 모두에게 있는 것인데 동 소외인들이 인지당시에 이미 성년이 되었음은 역수상 명백하고 따라서 성년전의 소외인들에 대한 부양의무는소외 3에게 있는 것이지 피고에게 있다고 할 수 없는 것이어서 위 소외인들의 부양의무가 성년전에 피고에게 있음을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 나머지 점을 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 그 이유가 없다고 할 것이므로 기각할 것인바, 이와 결론을 같이하는 제1심 판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없어 기각하고 항소비용은 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이시윤(재판장) 전도영 박상선
위계에의한공무집행방해등피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1982.05.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【제1심】 수원지방법원 인천지원(81고합371 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년에 처한다.
원심판결선고전 구금일수중 65일을 위 형에 산입한다.
다만 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인으로부터 금 1,750,000원을 추징한다.

【이 유】피고인의 항소이유 요지 첫째점은 피고인이 공소장기재 시험종료 5분전에 다른 수험생으로부터 회수한 답안지 1매를원심공동피고인 1에게 교부한 일은 있지만 그때는 이미 시간상으로 보아 합격되지 못할 수험생이 그것 때문에 합격될 수 없는 상황이었고 그후원심공동피고인 1로부터 금 80만 원을 받은것은 사실이지만 이는 피고인이원심공동피고인 1의 합격에 협조한 대가로 받은 것도 아니며 본건 공소 제4사실기재의 공소외1로부터는 금 95만 원을 받아 그중 금 45만 원은원심공동피고인 2에게 주고 피고인은 금 50만 원만을 수수하였음에도 원심이 이러한 점들을 간과하고 본건 공소사실 전부를 유죄로 인정하였음은 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 피고인의 변호인의 항소이유 요지 첫째점은 위계에 의한 공무집행방해죄는 원칙적으로 공무원의 신분을 가지지 아니한 사람이 공무원의 직무집행을 방해하는 범죄인데 피고인은 그 자신이 공무원으로서 당해 시험의 감독관이었으므로 공무원인 피고인은 위 죄의 주체가 될 수가 없고 더우기 피고인이 응시생의 합격을 용이하게 하기 위하여 공소장기재와 같은 행위를 하였다고 하더라도 이는 피고인이 응시생의 부탁 때문에 피고인 자신에게 부여된 엄정한 시험감독의 직무를 유기한 것이라고 보는 것은 별론으로 하고 자기 자신의 직무집행 또는 다른 감독관의 감독업무 및 더 나아가 시험관계공무원에 대한 합격사정 등의 직무집행을 방해할 의사가 있었다고 보기는 어려울 것임에도 원심이 피고인의 공소범죄사실을 공무집행방해죄로 의율하였음은 법리오해의 위법이 있다고 할 것이고,
피고인 및 그 변호인의 항소이유 요지 둘째점은 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무나 과중하여 부당하다고 함에 있다.
그러므로 살피건대, 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 증거들을 종합하면 원심이 판시한 본건 범죄사실을 인정할 수 있고 달리 기록을 살펴도 원심판결에 사실오인의 위법이 있다고할 수 없고, 피고인이 공무원의 신분을 가지고 있다고 하더라도 공소장기재와 같은 방법으로 다른 시험 감독관인 공소외2 인천지방 항만해운청 시험관계관의 감독업무 및 시험시행기관의 정당한 합격사정 등을 방해할 의사로서 본건 공소범행을 저지른 이상 이는 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다고 할 것이니 피고인의 본건 범행 사실을 공무집행방해죄로 의율한 원심의 조치는 정당하고 원심판결에 법리오해가 있다는 논지도 이유없다 다음 양형부당의 점에 대하여 살펴보건대, 피고인의 연령, 성행, 환경, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 참작하여 보면 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 생각되므로 이 점에서 피고인의 항소는 이유가 있고 따라서 원심판결을 파기를 면치 못한다.
그러므로형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원이 다시 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
【법령의 적용】피고인의 판시소위중 위계에 의한 공무집행방해의 점은형법 제137조에, 가중뇌물수수의 점은동법 제131조 제2항,제1항에 각 해당하는바, 피고인의 위 각 죄는형법 제37조 전단의 경합범이므로동법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 그 형 및 범정이 가장 무거운 판시공소외 1에 대한 가중뇌물수수죄의 형에 경합범가중을 한 형기범위안에서, 피고인을 징역 1년에 처하고,동법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 65일을 위 형에 산입하되 피고인은 그동안 공무원으로서 성실히 봉사해 왔고 보건 범행으로 받은 뇌물의 일부를 이미 반환한 정상 등을 참작하여형법 제62조를 적용하여 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예하고 피고인이 가중뇌물수수죄의 범행으로 취득한 액면금 800,000원의 자기앞수표 1매와 현금 950,000원은 이를 모두 소비하여 몰수할 수 없으므로동법 제134조 후단에 그 가액인 금 1,750,000원을 추징한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 최종영(재판장) 이강국 황우여

피고인이 공무원으로 시험감독관이라 하더라도 답안지를 수험생에게 유출함으로써 다른 시험감독관의 감독업무 및 시험시행기관의 정당한 합격사정 등을 방해할 의사로서 이 사건 범행을 저지른 이상 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다.
부가가치세부과처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1982.05.12 / 시행일:

【원 고】 진원종합설비주식회사
【피 고】 서울종로세무서장
【주 문】
피고가 1980. 10. 31. 원고에 대하여 한 부가가치세 금 3,299,756원 및 그 가산금 금 329,974원의 납부고지처분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】각 그 진정성립에 다툼이 없는 을 제1호증(결정 결의서), 을 제2호증(제2차 납세의무자 지정), 을 제3호증(납부통지서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 우진설비주식회사(이하, 소외 회사라 한다)는 납부기한이 1980. 3. 7.자로 되어 있는 1980년도 수시분 부가가치세 금 3,299,756원을 체납하였는바 피고는 같은해 10. 31. 원고를 소외 회사의 사업양수인으로 보고 또한 소외 회사의 재산으로는 위 체납국세 및 그 가산금 329,974원을 충당할 수 없다고 인정하여국세기본법 제41조,같은법시행령 제22조,국세징수법 제12조의 규정에 의하여 원고를 위 체납국세 등에 대한 제2차 납세의무자로 지정함과 동시에 원고에게 주문기재의 이 사건 납부고지처분을 한 사실을 인정할 수 있다.
원고는, 원고가 소외 회사로부터 양수한 것은 건설업면허 뿐이고 그 사업을 양수한 바 없으므로 원고가 그 사업을 양수하였음을 전제로 한 이 사건 납부고지 처분은 위법하다고 주장함에 대하여 피고는 원고와 소외 회사와의 사이에 작성된 건설업 양도·양수계약서(을 제5호증, 갑 제4호증과 같다)의 기재를 보면 원고가 소외 회사의 사업을 양수한 것으로 보기에 충분하다고 다투므로 살피건대, 각 그 진정성립에 다툼이 없는 을 제4, 5호증(양도·양수인가 공문 및 양도·양수계약서, 갑 제5, 4호증과 같다)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 회사는 1979. 8. 20. 경 그 유일한 회사 재산으로 남아있던 건설공제조합 출자증권 3좌 전부를 소외 중앙건영주식회사에 양도하고 폐업상태에 있던중 면허만을 별도로 양도·양수하는 거래계의 관행에 따라 1980. 2. 13. 원고에게 그 건설업(단종 공사업)면허 (면허번호 서울 13-85)를 양도한 사실(피고도 당시 소외 회사는 폐업상태에 있었고 건설업면허 이외에 아무런 재산이 없었음을 인정하고 있다), 다만 원고와 소외 회사는 위 면허 양도·양수계약 체결당시 주무관청으로부터 위 건설업 양도·양수인가를 받기 위하여 (1) 소외 회사는 현재 보유하고 있는 건설 공제조합 출자증권 전좌를 원고에게 양도한다. (2) 소외 회사는 현재 보유하고 있는 기술자를 원고와의 근로계약에 의하여 인계한다. (3) 소외 회사는 위 면허를 양도함에 있어 면허와 결부된 일체의 채권, 채무 및 면허권행사로 인한 일체의 민·형사 책임을 위 양도·양수 인가일까지 책임진다는 조항을 삽입한 건설업면허 양도·양수 계약서(을 제5호증)을 작성하고 이를 건설업 양도·양수 인가신청서에 첨부 제출하여 1980. 2. 21. 위 건설업 양도·양수인가를 받은 사실을 인정할 수 있고 위 인정을 움직일 증거는 없는바, 위 인정사실에 의하면 원고는 외형상으로는 소외 회사의 건설업을 양수한 것처럼 그 양도·양수계약서를 작성 제출하여 그 인가를 받기는 하였으나 사실상 소외 회사로부터 양수한 것은 그 건설업면허 뿐이라 할 것이다.
피고는, 위에서 인정한 바와 같이 사실상 원고가 양수한 것이 소외 회사의 건설업면허 뿐이라 하여도 그 당시 소외 회사는 그 건설업면허 이외에 아무런 재산이 없으므로 위 건설업면허를 양수한 것은 소외 회사의 사업 그 자체를 양수한 것으로 보아야 한다고 주장하나, 제2차 납세의무에 관한 국세기본법의 각 규정(제38조 내지제41조)의 입법취지 및 규정내용과 사업양수인에게 제2차 납세의무를 지우는 근거규정인같은법 제41조,같은법시행령 제22조의 규정내용에 비추어 볼때 위 인정과 같이 원고가 소외 회사의 사업 그 자체 또는 그 사업에 관한 모든 권리와 의무를 포괄적으로 승계한 것이 아니고 단지 그 사업(건설업)을 합법적으로 영위할 수 있는 자격인 면허만을 양수하였을 경우에는같은법 제41조 소정의 “사업의 양도·양수” 해당되지 않는다고 해석함이 상당하므로 피고의 위 주장 역시 그 이유없다.
그렇다면, 원고가 소외 회사의 사업양수인임을 전제로 한 이 사건 납부고지 처분은 위법하다 할 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 그 이유있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 황도연(재판장) 조희래 이문재

주무관청으로부터 건설업 양도·양수 인가를 받기 위하여 외형상으로 건설업면허 양도·양수계약서를 작성하고 이를 건설업 양도·양수인가 신청서에 첨부제출하여 그 인가를 받기는 하였으나 사실상 원고가 당시 폐업상태로 건설업면허 이외에 아무런 재산도 없었던 소외 회사로부터 양수한 것은 면허만을 별도로 양도·양수하는 거래계의 관행에 따라 그 건설업(단종공사업)면허 뿐이었다면 이는국세기본법 제41조 소정의 “사업의 양도·양수”에 해당되지 않는다.
소유권이전등기청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1982.05.12 / 시행일:

【원고(재심피고), 항소인 망 소외 1의 소송수계인】 원고 1 외 5인 
【피고(재심원고), 피항소인】 ○○리
【제 1 심】 수원지방법원(79사2 판결)
【주 문】
원고(재심피고)이 항소를 기각한다.
항소비용은 원고(재심피고)의 부담으로 한다.

【청구취지】재심대상 판결을 취소한다.
원고(재심피고)의 청구를 기각한다.
소송비용은 본소와 재심 모두 원고(재심피고)의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】(1) 본안전항변에 대한 판단
원고(재심피고 : 이하 재심피고라 한다)는 첫째로, 피고(재심원고 : 이하 재심원고라 한다)는 지방자치단체의 행정단위인 리임이 재심원고의 주장자체에 의하여 명백하므로 이는 권리의무의 주체로서의 법인격이 없고, 또한 재심원고의 대표자라고 하는 소외 2는 재심원고를 구성하는 5개부락중 4개부락의 대표자에 의하여 선출되었으니 그 선정방법이 부적법하므로 어느모로보나 재심원고의 이 사건재심의 소는 부적법하여 각하되어야 한다고 항변하므로 살피건대, 원심증인 소외 3의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제8호증의 1(회의록), 2(총회결의록), 3(출석자명단), 4(위임장)의 각 기재에 같은 증인의 증언, 원심에서의 경기 용인군 의사면장에 대한 사실조회 결과 및 변론의 전취지를 종합하면 재심원고인 ○○리는 △△부락, □□부락, ◇◇부락, ☆☆부락, ▽▽부락 등 5개 자연부락으로 구성되어 있는데 1981. 6. 7. 위 5개부락에 거주하고 있는 성인남녀의 총수인 514명에게 개별적인 소집통지를 하여 그중 446명 (참석인원 405명, 위임장 제출자 41명)이 참석한 가운데 재심원고를 리민전체를 대표하는 의미에서 이 사건 소송행위를 하게하고 그 대표자로 소외 2를 선정한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없으며 재심원고가 원심 8차 변론기일에서 하자있는 종전의 소송행위를 추인하였음은 기록상 명백하다. 위 인정사실에 의하면 재심원고인 ○○리는 그 자체로서는 권리의무의 주체로서의 법인격이 없다 하더라도 그 지역내에 거주하는 주민전체의 공동체로서 그 구성원인 리민을 대표하는 의미에서의 소송법상의 정당한 당사자로서 그 자격이 있다 할 것이니 위 항변은 그 이유없고, 
둘째로, 이 사건 재심대상 판결에서 피고로 표시되어 있는 ○○리는 위 5개부락중 △△부락만을 지칭함에도 불구하고 이 사건 재심의 소에 있어서의 재심원고인 ○○리는 위 5개부락 전체를 포함하고 있으니 이는 동일한 당사자가 아니라고 항변하나 다음의 본안에 관한 판단에서 배척되는 증거들 이외에는 위 재심대상 판결에 있어서의 ○○리가 △△부락만을 지칭하는 것이라고 볼만한 증거없으니 위 항변도 그 이유없다 할 것이다.
(2) 본안에 관한 판단
성립에 다툼이 없는 을 제2호증(등기부등본) 원심증인 소외 4의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증(결의서), 을 제4, 5호증(각서), 을 제6호증(자인서)의 각 기재에 원심증인 소외 4, 소외 3, 소외 5, 당심증인 소외 6, 소외 7의 각 증언, 원심에서의 형사기록 검증결과중 일부(다만 뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외) 및 변론의 전취지를 종합하면 경기 용인군 외사면 ○○리(지번 생략) 전 5818평(이하 이 사건 부동산이라고 한다)은 1962. 3. 16. 수원지방법원 용인등기소 접수 제780호로서 용인군 외사면 ○○리 소유로 소유권보존등기가 경료되어 있던 재심원고인 ○○리 주민 전체의 총유재산인 사실, 위 ○○리는 앞에서 본 바와 같이 5개의 자연부락으로 구성되어 있는데도 소외 8은 이 사건 부동산이 위 5개의 부락중 △△부락에 근접하여 있음을 기화로 이는 위 5개부락중 △△부락민만의 총유재산이라고 주장하면서 △△부락민의(매도)결의서 등을 일부 위조하여 1977. 9. 18. 이를 재심피고 망 소외 1에게 금 1,200,000원에 매도함에 있어 그 계약서상의 매도인을 소외 9, 소외 10, 소외 11로 표시한 사실, 그런데 소외 9, 소외 10, 소외 11 등이나 소외 8은 단지 위 △△부락민만의 대표자라고 칭하고 있을 뿐 재심원고 리민으로부터 선출된 대표자가 아님은 물론 이 사건 부동산의 매매에 관한 어떠한 대리권도 재심원고로부터 수여받은 일이 없는 사실, 그런데도 재심피고는 1977. 10. 이 사건 부동산을 재심원고 리민의 대표자인 소외 9 등으로부터 위와 같이 매수하였다고 주장하면서 피고를 재심원고인 ○○리로 대표자를 소외 9, 소외 10, 소외 11로 기재한 소유권이전등기 소송을 서울지방법원 수원지원에 제기하여 같은해 12. 21. 같은지원으로부터 이른바 의제자백에 의한 승소판결( 같은지원 77가합 592)을 선고받았고 이 판결은 그 무렵 확정된 사실 등을 각 인정할 수 있고 이에 일부 반하는 갑 제5호증, 갑 제6호증의 1내지 16의 각 기재와 원심증인 소외 8, 당심증인 소외 12의 각 증언과 위 형사기록 검증결과중 일부는 믿을 수 없고 달리 반증없다. 
위 인정사실에 의하면 위 확정판결(재심대상판결)은 재심원고의 적법한 대표자 아닌 소외 9 등을 상대로 내려진 판결이라 할 것이니 이는 민사소송법 제422조 제3호 소정의 재심사유인 대리권의 흠결이 있는 경우에 해당한다 할 것이고 나아가 재심피고는 이 사건 부동산을 무권리자인 △△부락의 대표자라고 하는 소외 9등으로부터 매수하였을 뿐 그 소유자인 재심원고 리민으로부터 매수한 사실은 없다 할 것이다. 
(3) 그렇다면 위 재심대상 판결을 취소하고 재심피고의 청구를 기각할 것인바, 원판결을 이와 결론을 같이하여 정당하므로 재심피고의 항소를 기각하기로 하고, 항소비용은 패소자인 재심피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김재철(재판장) 김대환 김창엽

리민들이 리를 리민전체를 대표하는 의미에서 소송행위를 하게하고 그 대표자를 선정하였다면 리 그 자체로서는 권리의무의 주체로서의 법인격이 없다 하더라도 그 지역내에 거주하는 주민 전체의 공동체로서 그 구성원인 리민을 대표하는 의미에서의 소송법상의 정당한 당사자로서 그 자격이 있다 할 것이다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1982.05.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 황성수
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 채명묵 외 2인
【원심판결】 서울고등법원 1980.3.14. 선고 79나1194 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인 김주용의 상고이유 제3점 및 같은 채명묵의 상고이유 제2점(피고 소송대리인 정태원, 채명묵의 상고이유 보충서는 기한도과 후에 제출된 것이므로 위 상고이유를 보충하는 범위내에서만)을 함께 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시의 증거에 의하여 원고가 1977.6.14 피고로부터 이 사건 대지 및 건물(이하 이 사건 부동산이라 한다)을 대금 1,750만원에 매수하면서 그날 계약금 150만원을 피고에게 지급하고, 중도금 300만원은 그해 6.25에, 잔대금 1,300만원 중 금 435만원은 그해 7.20에 이 사건 부동산의 소유권이전등기절차 이행과 동시에, 금100만원은 그해 9.14에, 나머지 잔대금 765만원은 1978.3.30 위 부동산의 명도와 동시에 지급하기로 약정한 사실, 원고는 중도금 지급기일인 그해 6.25보다 며칠 후인 그달 30. 피고에게 중도금 300만원을 이행 제공하였으나 피고가 그 수령을 거절하여 그해 7.5 위 금 300만원을 변제 공탁한 사실을 각 인정한 다음, 원고가 피고를 상대로 하여 이 사건 계약금반환청구 소송을 제기한 바 있으므로 이는 원고가 이 사건 매매계약을 유지할 의사가 없어 계약을 해제한 것으로 보아야 한다는 피고의 항변에 대하여는 을 제3호증의 1, 2의 기재에 의하면 원고가 1978.5.23 서울민사지방법원에 피고를 상대로 이 사건 매매계약금의 반환청구 소송을 제기하였던 사실은 엿볼 수 있으나, 한편 을 제3호증의 5의 기재에 변론의 취지를 모아보면 원고는 당시 피고가 이건 매매계약이 해제되었다고 주장하므로 피고의 해약 주장을 가정하여 그 소를 제기하였으나 그후 소송 계속중 1978.8.29 그 계약금 반환청구 소송을 취하하고 계약의 본지에 따른 이행을 구하기 위하여 이건 소를 제기한 사실을 알 수 있어 피고의 위 항쟁은 받아들일 수 없다 하여 이를 배척하고 있다. 그러나 앞서 본 원고가 피고에게 중도금 300만원을 이행 제공하여도 피고가 그 수령을 거절하여 변제 공탁한 사실은 원심이 확정하고 있고, 원심이 배척하지 아니한 을 제1호증의 기재에 의하면 피고는 1977.7.9 원고의 중도금 지급 지체를 이유로 하여 이 사건 매매계약 해제통고를 한 사실이 인정되므로, 이는 피고가 계약을 이행할 의사가 없음이 명백한 경우로 볼 수 있고 이러한 경우에는 원고는 피고에게 채무이행을 최고할 필요없이 계약해제권을 행사할 수 있는 경우라 할 것인바, 을 제 3 호증의 1, 2의 기재에 의하면 원고는 1978.5.23 피고를 상대로 하여 서울지방법원 영등포지원에 피고가 잔금 수령을 거절하고 계약을 위약하였다 하여 이 사건 매매계약금의 배액인 금300만원 중 금 150만원의 반환청구 소송을 제기하였음이 뚜렷하므로 원고의 위 소 제기로서 이 사건 매매계약 해제의 의사표시를 명시적으로 하지는 않았다 하더라도 원고가 피고에게 이 사건 매매계약의 존속과는 양립할 수 없는 위약금의 지급 청구를 하고, 그 소장이 피고에게 송달됨으로써 해제권을 행사하였다 할 것이고(대법원 1969.1.28. 선고 68다626판결 참조)해제권은 형성권이므로 비록 그 후에 원고가 그 소송을 취하하였다 하여 위 해제권 행사의 효력에 아무런 영향도 미치지 않는다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 원고의 전소 제기를 피고의 해약주장을 가정하여 제기하였다가 이를 다시 취하하였다는 이유로 피고의 위 계약해제의 항변을 배척하였음은 매매계약 해제에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 탓하는 논지는 이유있다. 원심판결은 다른 논점을 살필 것 없이 이 점에서 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철
병역법위반등의범죄처벌에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.05.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사(국선) 강신옥
【원 판 결】 서울고등법원 1982.1.15. 선고 80노1945 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 소론의 병무행정 세부시행규정은 병역관계법령 및 규칙의 구체적 시행에 관한 병무청내의 일응의 방침 내지 지시사항 이어서 동 시행규정에 소론과 같은 수형사실이 있는 경우에 징집대상에서 제외하는 규정이 있었고 그에 근거하여 피고인이 입영명령에 불응하였다면 그 입영명령이 무효는 아니라 하더라도 입영하지 아니한데 대하여 정당한 이유가 된다(당원 1978.1.31. 선고 77도3846 판결 참조)할 것이나 위 규정 소정의 방침이 변경되면 그 변경된 방침에 따라야 한다 할 것인바, 기록에 의하면(동 규정 및 사실조회 회보) 1974.9.1 이후 시행된 위 규정 제72조 제1항 제1호에 의하면 6월 이상 수형자와 누범자는 입영대상에서 제외하도록 규정되어 있으나, 피고인과 같은 대통령긴급조치위반의 죄로 징역 6월 이상의 형의 선고를 받은 자에게 이 사건 입영명령서가 발부되고 위 긴급조치해제로 1980.3.20 이후는 위와 같은 수형자는 소집면제처분하도록 방침이 변경되었다는 것이며, 위 일자 이전에 입영명령이 발부된 자는 다른 취소사유가 없는 한 취소될 수 없다는 것이니, 이 사건 입영명령서 발부 당시에는 필경 위 병무청의 시행규정상 입영제외 대상자의 기준에 방침의 변경이 있었던 것으로 짐작이 되므로, 원심으로서는 위 입영명령서 발부 당시의 병무청의 위 시행규정상의 방침의 변경이 있었는지의 여부를 명확히 심리한 후가 아니면 피고인이 입영하지 아니한 것이 정당사유가 되는지의 여부를 가릴 수 없다 할 것임에도 그 방침의 변경이 없었던 것으로 속단하고, 피고인에 대하여 입영기일에 입영하지 아니할 정당한 사유가 있다고 하여 무죄를 선고한 원심판결에는 그 정당한 사유에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이므로 이를 탓하는 논지는 이유있다.
 따라서 원심판결을 파기하고 다시 심리하게 하기 위하여 원심인 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철
판결경정신청기각결정 (민사, 대법원)
공포일: 1982.05.11 / 시행일:

【특별항고인】 특별항고인 소송대리인 변호사 송기성
【상 대 방】 상대방 1 외 1인
【원 판 결】 서울민사지방법원 1982.1.14. 고지 81카50218 결정
【주 문】
 특별항고를 기각한다.

【이 유】 기록에 의하면, 원심(서울민사지방법원을 지칭하며 이하도 같다)이 이 사건 본안 소송에 관하여 1980.11.27. 선고한 79가합3384 판결에 대하여 특별항고인으로부터 판결경정신청이 있었고, 원심법원이 1982.1.14 위 신청을 이유없다 하여 기각결정하고 이에 대하여 특별항고인은 같은 달 18. 원심법원에 서울지방법원 항소부 귀중이라 표시하여 항고장을 제출하였으며 기록을 송부받은 서울고등법원은 같은 해 2.1 위 항고가 부적법하다 하여 항고를 각하하였음이 분명하다.
판결의 경정신청에 대하여 이유없다 하여 기각한 원심법원의 결정에 대하여는 그것이 소송절차에 관한 신청을 기각한 결정이라고는 볼 수 없어서 민사소송법 제197조 제 3 항 본문의 반대해석상 불복을 신청할 수 없다고 해석되므로 판결경정신청 기각결정에 대하여는 같은 법 제420조 소정의 특별항고가 허용될 뿐이라고 할 것인 만큼, 이러한 불복 불허의 결정에 대한 항고는 당사자가 특별항고라는 표시를 하지 않았고 항고법원을 대법원으로 지정하지 않았다고 하더라도 이를 특별항고로 처리하여 기록을 대법원에 송부하는 것이 마땅하다고 할 것이다.
 그런데, 이 사건에 있어서는 기록을 서울고등법원에 송부하고 같은 법원이 이에 대하여 결정한 것은 권한없는 법원이 결정한 것에 귀착된다 할 것이므로 이 사건 항고는 원심법원의 결정에 대한 특별항고 사건으로서 처리하기로 한다.(당원 1971.7.21. 자 71마382 결정1966.7.26. 자 66마579 결정 각 참조) 특별항고 이유를 판단한다.
 판결의 경정이란 일단 선고된 판결에 대하여 그 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위내에서 판결의 표현상의 기재 잘못이나 계산의 착오 또는 이와 유사한 명백한 오류를 판결법원이 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 정정 또는 보충하는 것인바, 일건 기록과 원판결에 의하면, 원심 본안판결의 주문에서 특별항고인의 상대방인 피고 ○○○에 대하여 원고인 특별항고인에게 그 주문 기재의 부동산에 대한 30분지 27 지분에 관하여 1977.7.9.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 명한 것은 특별항고인(원고) 자신이 주장한 청구원인 사실을 받아들여 청구취지에 부합하는 판결을 선고한 것임이 분명하므로 원심이 위 판결에 명백한 오류가 없다 하여 이 사건 판결경정신청을 기각하였음은 정당하고 소론과 같은 판결경정에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 특별항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

판결경정신청 기각결정에 대하여는 특별항고만이 허용될 뿐이므로 동 기각결정에 대하여 항고를 제기하면서 당사자가 이를 특별항고라고 표시하지 않았고 또 항고법원을 대법원으로 지정하지 않았다고 하더라도 이를 특별항고로 처리해야 한다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1982.05.11 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 심판청구인 소송대리인 변리사 신중훈
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 1981.2.27. 자 1979년항고심판(절)제874호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.(상고이유 보충서는 상고이유서 제출기간도과 이후에 제출된 것이므로 상고이유를 보충하는 범위내에서 판단한다). 
1. 상고이유 제1, 2, 3점에 관하여, 
의장법 제4조가 정하는 의장이라 함은 물품의 형상, 모양이나 색채 또는 이들의 결합한 것으로서 시각을 통하여 미각을 일으키게 하는 것을 말하고 의장은 이를 화체할 물품과 불가분의 관계에 있는 것이며 한편 시각을 통하여 미각을 일으키게 하는 것은 그 전체로서 보는 사람의 시각을 통하여 쾌감 취미등 미적 감정을 자극하는 힘을 가지고 있어야 할 것이나 이러한 의장이 의장으로서 법에 의한 보호를 받으려면 (1) 의장등록 전에 국내에서 공지되었거나 공연히 실시된 의장이거나 (2) 의장등록 출원전에 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 기재된 의장이거나 (3) 또는 이와 같은 의장에 유사한 의장 등이 아니어야 함은 물론 의장등록 출원전에 그 의장이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 위(1),(2)에 쓴 의장에 의하여 또는 국내에서 널리 알려진 형상 모양 색채 또는 이들의 결합에 의하여 용이하게 의장을 창작할 수 없는 것이어야 할 것인바, 원심결이 이와 같은 취지에서 재질의 량적인 성질은 별개의 의장대상이 될 수 없으며 본원 의장은 형상과 모양에 있어서 카세트의 기본 형태로서 단순히 종래의 공지의 카세트와 다를바 없는 정도의 것이라고 하여 본원 의장은 그 출원전에 그 분야에서 통상의 지식을 가진자가 용이하게 창작할 수 있는 것이라는 이 사건 거절사정 이유를 유지하였음은 결론에 있어 정당하다 할 것이고 이에 소론 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 그 이유가 없다.
 2. 상고이유 제 4 점에 관하여, 
기록에 의하여 본원 의장등록 출원서에 기재된 의장도안의 요지를 도면과 의장의 설명을 살펴보면 (1)재질은 합성수지이고 (2) 정면도, 배면도 및 좌측면도의 상하판은 상부 케이스 및 하부 케이스로서 투명이며 (3) 상하 케이스 평면도, 정면도, 좌측면도에 있어서 이면측의 모양 및 형상은 생략하였으며 도면에 표시한 형상 모양을 의장의 지배적 요소로 한다고만 되어 있어 철제 중간틀에 관한 설명기재가 없으므로 비록 의장등록 청구의 범위에 기재되지 아니한 사항이라고 하여 반드시 의장의 구성 요소가 아니라고 할 수 없다고 하더라도 의장등록 출원서에 기재되지 아니한 사항은 항고심판의 성질과 구조상 그 심판대상으로는 할 수 없는 법리이므로 이와 같은 취지에서 항고이유서에 기재된 본원의장 중간틀이 금속제라고 주장한 것은 새로운 사실이므로 심리대상이 될 수 없다고 판시한 원심 조치는 정당하고 이에 소론 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지 또한 이유가 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 심판청구인의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 전상석
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1982.05.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김동욱
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 신학봉
【원 판 결】 전주지방법원 1980.10.16. 선고 80나28 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 이 사건 대지는 원래 ○○시△△동 2가 154의 4 대282평에서 분할된 토지로서 분할 전 원고가 282분의 242지분, 소외 1이 282분의 40지분을 공유하고 있었는데, 원고의 4촌인 소외 2가 원고 명의의 등기관계 서류를 위조하여 원고의 지분에 관하여는 1963.1.24 소외 3에게 매도하여 같은 사람 명의로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정하는 한편, 분할 전 위 154의 4 대282평 지상에 있었던 건물 2동 중 본건 대지상 건물은 소외 3이, 분할 후 154의 4 대 130평 지상의 건물에는 소외 1이 각 거주하면서 담장을 경계로 특정하여 점유하고 있었던 바, 피고는 1966.12.21 위 소외 3으로부터 본건 대지 및 건물을 대금 121,000원(백미 60가마 가격 상당)에 매수하여 편의상 이미 위 소외 3 명의로 등기가 넘어가 있었던 소외 1 지분을 포함한 위 대지 282평 전부에 대하여 1966.12.23 피고 명의로 소유권이전등기를 하였다가 1967.8.31 소외 1 점유부분에 대하여는 분할 이전등기를 하여 주고, 피고는 본건 대지를 매수하여 소유권이전등기를 마친 이래 계속하여 점유해 온 사실을 인정하고, 피고의 거증에 비추어 피고는 본건 대지에 관하여 소유자로 등기한 1966.12.23 이래 소유의 의사로 평온 공연하게 선의이며 과실없이 점유하여 10년이 경과한 1976.12.23로서 본건 부동산의 취득시효가 완성하였다 할 것이므로 피고 명의의 본건 소유권이전등기는 실체권리 관계에 부합하여 유효하다고 판시하고 있다.
 민사소송법상 증거 판단에 있어서 자유심증주의를 채택하고 있으므로 그 증거의 취사는 사실심 법원의 자유 판단에 의하고 그것이 경험칙이나 논리칙에 반하지 아니하는 이상 이를 비의할 수 없고 어느 증거를 사실인정의 자료로 채택하지 아니하는 경우에도 이를 배척하는 취지를 표시함으로써 족하고 배척하는 구체적인 이유를 설시할 필요는 없는 것이며, 사실을 인정함에 있어 동일한 서증이나 증언의 일부만을 증거로 채택하고 다른 일부를 배척하였다 하여 반드시 채증법칙에 위반하는 것이라고 할 수 없는바, 기록에 의하면 갑 제12호증과 갑 제17호증은 다같이 소외 1이 작성한 진술서이기는 하나 판결이유를 보면 갑 제12호증에 의하여는 본건 토지가 부적법하게 원고로부터 소외 3에게 이전된 사실을 인정하였고, 갑 제17호증에 의하여는 (동 12호증에는 아래와 같은 취지의 기재는 없다)피고의 취득시효 항변에 저촉되는 듯한 기재부분이 있어 이를 배척한 취지임이 명백하니 이들 증거에 관한 원심의 취사에 모순이 있다고 할 수 없으며, 소론의 갑 제6호증, 제14호증(매도증서)은 원심이 본건 토지가 분할되기전 원고와 소외 1이 이를 각 매수하여 공동소유한 사실에 부합하는 자료이고, 갑 제 7 호증(인낙조서)은 원고와 소외 1 간에 판시 154의 4 대 130평에 관한 등기의 말소청구를 인락한 것이어서 본건 피고에게 기판력이 미치는 것도 아니고 그 내용중에 피고의 취득시효 항변 사실을 배척할 만한 내용이 포함되어 있지 않음이 명백하므로 원심이 이들 증거들의 판단 내용을 설시하지 않았다 하여 위법하다고 할 수 없고, 그밖에 원심판결과 기록을 대조 검토하여 보아도 원심의 증거취사와 사실인정에 채증법칙을 위배한 위법을 발견할 수 없다. 부동산의 등기부 취득시효에는 그 요건으로서 부동산의 점유에 관하여 선의, 무과실을 필요로 하는 것이며, 그 과실에 대하여는 주장자에게 입증책임이 있음은 소론과 같으나 부동산 매매에 있어 등기부상 명의인이 제3자에 속하는 때에는 거래관념상 매도인의 권원에 관하여 의심할 만한 사정이 있으므로 매수인은 등기부상 소유자 명의에 관하여 진부가 확인되지 아니한 한 그 부동산을 인도받아 선의로 점유하였어도 과실없이 부동산의 점유를 개시한 자라고 볼 수는 없는 것이나, 부동산등기부상 명의인과 매도인이 동일인인 경우에는 이를 소유자로 믿고 그 부동산을 매수한 자는 특별한 사정이 없는 한 과실없는 점유자라 할 것인바, 판시 증거에 비추어 등기부상 매도인명의를 의심할 만한 특별한 사정이 없는 이 사건에서 등기명의자이고 점유자인 소외 3을 진실한 권리자로 믿고 동인으로부터 매수하여 점유한 피고에게 과실이 있다고 볼 수는 없으니 같은 견해에서 취득시효의 항변을 받아들인 원심의 조처 역시 정당하다고 판단되므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철
재산세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.05.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이영구
【피고, 피상고인】 서울특별시 영등포구청장
【원심판결】 서울고등법원 1981.1.27. 선고 80구296 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지가 지방세법 시행규칙 제78조의3, 제1항 (1)목 소정의, 공한지 제외대상 토지인가의 여부에 관한 판단에서,그 거시의 증거에 의하면, 서울특별시장은 건축자재의 수급불균형을 예방하고 저소득층의 주택과 공장건축에 필요한 자재를 우선 공급하기 위하여 서울특별시 공고 제285호로, 연예장, 유흥장, 사치성 목욕탕, 음식점등 사업용 건축물의 신축, 증축을 제한한 사실이 인정될 뿐, 이 사건과 같은 유기장인 골프연습장의 개설을 제한 내지 금지하는 조치가 있었다고 볼 아무런 자료가 없으니 이 사건 토지를 위 시행규칙 제78조의 3, 제1항 (1)목 소정의 법령의 규정에 의하여 그 용도에 따른 사용이 금지된 토지로 볼 수 없다고 판단하였다.
 그러나, 원심이 배척하지 아니한 을 제5호증의 1,2(변경결정 및 고시), 을제6호증(조례), 을 제7호증의 1,2(공고통보 및 공고), 을 제8호증의 1,2(신설결정 및 고시), 갑 제3호증의 2(결정서)의 각 기재에 의하면, 이 사건 토지는 원고가 1974.6.27 그 소유권을 취득하여 지상정착물 없이 현재까지 소유하고 있는 토지이고, 이 사건 토지가 위치하고 있는 여의도 일대는 서울특별시의 도시계획에 의하여 미관지구로 지정되고, 1973.12.31 건설부 고시 제519호로 제1종미관지구로 변경 지정됨으로써 서울특별시 조례 제722호에 의하여 그 지상 건축물의 규모는 도로에 면한 길이 18미터, 폭 9미터 이상이 되어야 하고, 건축물의 높이는 5층 이상이어야 건축허가를 할 수 있게 되었으며, 그후 1976.4.22 서울특별시 고시 제88호에 의하여 여의도 정비계획에 따른 건축통제가 있었고 다시 서울특별시장은 1978.6.30 건축법 제44조 및 같은 법 시행령 제170조 제1항의 규정에 의하여 서울특별시 공고 제285호로 당시 건축활동의 급격한 증가에 따른 자재의 수급불균형을 예방하기 위하여 1978.6.26부터 1. 공공건축물 2. 민간건물 (가) 상업용 건축물 ㉠사무실용 건축물 ㉡연예장, 유흥장, 사치성 목욕탕, 음식점 ㉢백화점, 시장, 점포 등 판매장 ㉣숙박시설 ㉤위험물 저장시설......(나)주거용 건축물 ㉠40평 이상 단독주택 ㉡45평이상 공동주택 등, 건축물의 신축, 증축을 금지하였다가 1979.7.31 위 제한이 해제된 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 위와 같은 일련의 제한조치가비록 일시적이고 부분적인 제한이라 하더라도 이는 이 사건 토지에 대한 그지정된 지역(제1종 미관지역), 토지의 위치, 환경 등에 따른 그 본래의 용도에의 사용이 금지된 경우로서 위 시행규칙 제78조의 3, 제1항 (1)목 소정의 법령의 규정에 의하여 건축 및 그 용도에 따른 사용이 금지된 토지라고 할 것이고(이 사건 납세개시일 현재 위 제한조치 해제 후 1년 6월이 경과되지 아니함) 이 사건 토지가 골프연습장으로 사용됨이 금지된 바 없고 또 원고가 이 사건 토지에 인접한 다른 토지를 골프연습장으로 사용하고 있다하여도 법령의 규정에 의한 건축 및 용도에 따른 사용이 금지된 바 없는 토지라고는 할 수 없다할 것인바, 이와 견해를 달리하여 이 사건 토지는 법령의 규정에 의하여 그 용도에 따른 사용이 금지된 바 없는 공한지에 해당한다고 한 원심의 판단은 공한지에서 제외할 토지의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

이 사건 토지가 1973.12.31 제1종 미관지구로 지정되고 그 뒤 서울특별시 고시 제88호에 의하여 건축통제가 되었고 다시 1978.6.30 서울특별시 공고 제285호에 의하여 1979.731.까지 건축물의 신증축이 제한되었다가 해제된 날로부터 1년 6월이 경과하지 않았다면 재산세 중과세 대상인 공한지에서 제외된다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.05.11 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 신재송
【피고, 상고인】 마포세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1981.8.20. 선고 80구567 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 소외인 외 수인과 공동으로 1977.10.24 본건 토지를 대금 176,800,000원에 매수하여 편의상 위소외인 명의로 소유권이전등기를 한 다음 금 309,709,764원의 비용으로 건물을 신축하였는데, 원고는 이에 합계 금 56,500,000원을 투자하였다가 본건 토지와 건물이 1979.2.20 대금 750,000,000원으로 타에 양도되기 전인 1978.9.26까지 위 소외인으로부터 합계금 75,000,000원을 지급받았는 바, 피고는 그 차액 금18,500,000원을 자산의 양도로 인하여 발생한 원고의 소득으로 보고 본건 과세처분을 한 사실을 인정한 다음, 피고가 본건 자산의 양도시기로 본 1978.9.26 당시에는 양도소득세의 세율이 토지와 건물에 대하여 서로 다르게(토지는 100분의 50, 건물은 100분의 30)되어 있었으므로 원고에게 양도소득세를 부과하려면 먼저 건물과 분리하여 본건 토지에 대한 실지의 양도가액과 양도차익을 계산한 후 이를 투자자들의 지분비율로 안분계산하여 과세표준을 결정하여야 할 것인데 이와 달리 과세표준을 결정한 본건 과세처분은 벌써 이점에서 위법한 것이고, 가사 본건 과세처분이 피고 주장과 같이 본건 토지와건물 전체에 대한 것이라면 토지와 건물에 대하여 각별로 취득가액과 양도가액을 조사하여 그 각 양도차익을 계산하고 이를 다시 지분비율에 따라 안분계산하여 과세표준을 결정해야 할 것이니 본건 과세처분은 어느 모로 보나 위법하다는 이유로 그 처분 전부를 취소하고 있다.
 그러나, 본건 과세처분에서 인정된 세액의 다과에 다툼이 있는 본건에 있어서 본건 과세처분이 위법한 것인가의 여부는 그 세액이 정당한 세액을 초과하는 가의 여부에 의하여 이를 판단하여야 할 것이므로 가사 본건 양도소득과세 표준의 계산과정에 원심판시와 같은 잘못이 있어 본건 과세처분의 인정세액이 정당한 세액을 초과하게 되었다 하더라도 그 초과 부분만을 위법한 것으로 보아야 할 것이며 본건 과세처분 전부를 위법한 것으로 볼 것은 아니다. 따라서 원고에게 양도소득이 발생한 사실을 인정하고 있는 원심으로서는 이에 대한 정당한 양도소득세액이 얼마인가를 심리하여 본건 과세처분의 인정세액이 이를 초과하는 것으로 인정된다면 그 초과부분만을 취소했어야 할 것임에도 불구하고, 위에서 본 바와 같이 과세표준의 계산방법이 잘못되었다는 이유만으로 본건 과세처분을 전부 취소한 것은 심리미진 내지 이유불비의 위법을 범한 것이라 할 것이다. 논지는 이유있다.
 또 기록에 의하면, 원고는 본건 과세처분 중 양도소득세 금 30,367원 및 방위세 금 3,036원을 초과한 부분만의 취소를 청구하고 있음이 명백하므로(기록제108장, 제117장) 위와 같이 본건 과세처분 전부를 취소한 원심판결에는 당사자가 신청하지 아니한 사항까지 판결한 위법도 있다 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 김덕주 오성환