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특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)·뇌물공여{인정된 죄명 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)} (형사, 대법원)
공포일: 1997.04.25 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【원심판결】서울고법 1996. 11. 28. 선고 96노1917 판결
【주문】
원심판결 중피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.피고인 2에 대한 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
항소이유서는 적법한 기간 내에 항소법원에 도달하면 되는 것으로, 그 도달은 항소법원의 지배권 안에 들어가 사회통념상 일반적으로 알 수 있는 상태에 있으면 되고 나아가 항소법원의 내부적인 업무처리에 따른 문서의 접수, 결재과정 등을 필요로 하는 것은 아니라고 할 것이다.
 그런데 기록에 의하면 이 사건에 대한 검사의 항소이유서(1996. 10. 16. 원심법원에 접수된 것과는 다른 것임)가 이 사건 소송기록이 원심법원에 접수된 1996. 9. 6. 이후로서 검사에게 소송기록접수통지가 송달된 같은 달 23.보다 앞서 같은 달 11. 원심법원에 접수된 사실을 인정할 수 있으므로, 비록 그것이 원심재판부에 송부되지 아니하였다고 하더라도 검사는 적법한 기간 내에 항소이유서를 제출하였다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 검사가 적법한 기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였음을 이유로형사소송법 제361조의4 제1항을 적용하여 피고인들에 대한 검사의 항소를 모두 기각하고 있으므로 원심판결은 파기를 면할 수 없다 할 것이다.
 그러나피고인 2에 대하여는 검사가 양형부당을 이유로 항소를 제기한 후 그러한 취지의 항소이유서를 제출하였다는 것인데 같은 피고인에 대하여 원심이 그의 항소를 받아들여 징역 1년에 집행유예 2년을 선고한 제1심판결의 형이 너무 무거워 부당하다는 이유로 이를 파기하고 벌금형을 선고하고 있으므로 같은 피고인에 대한 검사의 항소는 어차피 기각될 수밖에 없다. 따라서 같은 피고인에 대한 원심의 위와 같은 위법은 판결 결과에 영향이 없다고 할 것이므로 이는 원심판결을 파기할 사유에 해당하지 아니한다.
 그러므로 원심판결 중피고인 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 검사의피고인 2에 대한 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

항소이유서는 적법한 기간 내에 항소법원에 도달하면 되는 것으로, 그 도달은 항소법원의 지배권 안에 들어가 사회통념상 일반적으로 알 수 있는 상태에 있으면 되고 나아가 항소법원의 내부적인 업무처리에 따른 문서의 접수, 결재과정 등을 필요로 하는 것은 아니다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1997.04.25 / 시행일:

【원고,상고인】 원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 장현태)
【피고,피상고인】 부천세무서장
【원심판결】 서울고법 1996. 9. 20. 선고 95구20715 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
구 소득세법시행령 (1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 개정되기 전의 것) 제15조 제5항 제1호 (가)목 소정의 이른바 고급주택의 요건인 '주택의 연면적이 264㎡ 이상'이라고 함은 하나의 주거용 생활단위에 제공된 건물의 연면적이 264㎡ 이상임을 뜻하는 것으로서 이는 건물 전체의 경제적 용법에 따라 하나의 주거용으로 제공된 것이냐의 여부에 의하여 합목적적으로 가려져야 할 것인바, 어느 건물의 창고로 쓰여지는 부분이 구조상 독립되어 건축되어 있고 외형상 독립한 거래의 대상이 될 수 있다 하더라도 본건물인 주택의 효용과 편익을 위한 부대시설로서 하나의 주거용 생활단위로 제공된다면 이는 하나의 주거용 건물의 일부로 보아 그 면적은 위 주택의 연면적에 포함되어 계산되어야 할 것 이고( 대법원 1991. 12. 27. 선고 91누4805 판결 참조), 주택의 연면적 계산에 포함되는 건물의 부대시설이 주택과 다른 목적의 건물의 공용 부대시설에 해당하는 경우에는 그 부대시설은 이를 주택 부분과 다른 목적의 건물의 면적비율에 따라 안분계산하여 주택의 면적에 상응하는 부분만큼은 주택의 면적으로 산입하여야 할 것이다( 대법원 1992. 5. 12. 선고 90누677 판결 등 참조). 
 같은 취지에서 원심이 이 사건 각 건물들 중 이 사건 창고 1동과 이 사건 3층 건물의 3층 창고 부분을 주택과 점포의 공용 부대시설로 보고 그 면적을 주택 부분과 점포 부분의 면적비율에 따라 안분계산하여 주택의 면적에 상응하는 부분만큼은 주택의 면적으로 산입한 결과 주택의 연면적이 264㎡ 이상이 된다고 하여 이 사건 각 건물을 고급주택으로 본 것은 정당하고, 이 사건 창고 1동이 낡은 건물로서 사용불능 상태에 있다고 하여 달리 볼 것은 아니라고 할 것이므로, 원심판결에 상고이유에서 지적하는 법리오해 및 심리미진의 위법이 없다. 그리고 상고이유에서 지적하는 판례는 소득세법시행령 제15조 제1항, 제3항의 비과세 대상인 1세대 1주택의 범위에 관한 것으로 이 사건에 원용하기에 적절치 않다. 상고이유는 받아들일 수 없다. 
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

[1] 양도소득세 비과세 대상에서 제외되는 고급주택의 요건인 '주택의 연면적 264㎡ 이상'에의 해당 여부 판단 기준 및 주택의 연면적에 포함되는 부대시설의 범위
[2] 주택과 다른 목적 건물의 공용 부대시설에 대하여 주택의 연면적에 포함되는 부분을 계산하는 방법

[1] 구 소득세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것) 제15조 제5항 제1호 (가)목 소정의 이른바 고급주택의 요건인 '주택의 연면적이 264㎡ 이상'이라고 함은 하나의 주거용 생활단위에 제공된 건물의 연면적이 264㎡ 이상임을 뜻하는 것으로서 이는 건물 전체의 경제적 용법에 따라 하나의 주거용으로 제공된 것이냐의 여부에 의하여 합목적적으로 가려져야 할 것인바, 어느 건물의 창고로 쓰여지는 부분이 구조상 독립되어 건축되어 있고 외형상 독립한 거래의 대상이 될 수 있다 하더라도 본건물인 주택의 효용과 편익을 위한 부대시설로서 하나의 주거용 생활단위로 제공된다면 이는 하나의 주거용 건물의 일부로 보아 그 면적은 위 주택의 연면적에 포함되어 계산되어야 한다. 
 [2] 주택의 연면적 계산에 포함되는 건물의 부대시설이 주택과 다른 목적의 건물의 공용 부대시설에 해당하는 경우에는 그 부대시설은 이를 주택 부분과 다른 목적의 건물의 면적비율에 따라 안분계산하여 주택의 면적에 상응하는 부분만큼은 주택의 면적으로 산입하여야 한다.
낙찰허가 (민사, 대법원)
공포일: 1997.04.24 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 1 외 2인 (소송대리인 변호사 배만운 외 2인)
【원심결정】 광주지법 1996. 9. 25.자 96라82 결정
【주문】
 재항고를 모두 기각한다. 재항고비용은 재항고인들의 부담으로 한다.

【이유】 재항고이유를 판단한다.
 1. 이 사건 경매 목적 토지 내에 재항고인들이 주장하는 온천공과 동력장치가 있다고 하더라도 그 주장의 온천공의 개수와 규모, 온천수량, 동력장치의 설치내역 등을 이 사건 경매 목적물의 전체적인 규모와 그 낙찰가액 기타 기록에 나타난 여러 사정에 비추어 보면, 위 온천공 및 그 동력시설을 별도로 평가하지 아니하였다고 하여 이 사건 경매절차에 있어서의 최저경매가격결정이나 일괄경매결정에 중대한 하자가 있는 경우라고 할 수는 없다 할 것이다.
 원심결정의 이유 설시에 적절하지 아니한 점이 없지 아니하나 위와 같은 취지의 원심판단의 결론은 결국 정당하므로 이 부분을 다투는 재항고인들의 주장은 이유 없다.
 2. 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 식당 건물, 골프연습장 건물과 그 철탑 등이 그 부지인 이 사건 경매 목적 토지의 부합물이나 종물이 아니라고 한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 재항고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 이와 같이 별개의 독립한 부동산인 위 식당 건물, 골프연습장 건물과 그 철탑 등에 대하여 이 사건 경매신청인의 별도의 경매청구는 물론이고 어느 누구로부터도 일괄경매의 대상이 된다는 주장이나 소명조차 없는 상태에서 경매절차가 진행되어 낙찰허가결정까지 있게 되었다면 그 후 후순위 전세권자에 불과한 이 사건 재항고인들이 위 식당 건물 등에 대하여 일괄경매를 하였어야 한다는 소명자료를 제출하면서 이 사건 경매절차에 있어 최저경매가격결정이나 일괄경매결정에 하자가 있다고 주장할 수는 없다 할 것이다. 
 나아가 경매법원은 수개의 부동산을 경매할 경우 각 부동산의 위치, 형태, 이용관계 등을 고려하여 자유재량에 의하여 분할경매할 것인지 일괄경매할 것인지를 결정할 수 있는 것인바, 이 사건 경매 목적물의 전체적인 규모나 낙찰가격 등에 비추어 보면, 위 주장의 규모와 내역의 식당 건물, 골프연습장 건물과 그 철탑 등을 일괄경매하지 않았다고 하여 이 사건 경매절차에 있어서의 최저경매가격결정이나 일괄경매결정에 중대한 하자가 있는 경우라고 하기도 어렵다 할 것이다.
 결국 원심결정은 그 이유 설시에 다소 미흡한 점이 없지 아니하나 이와 같은 취지로 판단한 결론은 정당하므로 이 부분을 다투는 재항고인들의 주장은 이유 없다.
 3. 이 사건 경매 목적물 중 무등산관광호텔은 각종 시설비만 해도 금 100억 원이 넘는데 이 사건 감정평가에 있어서는 이에 대한 평가를 하지 아니하였다는 취지의 주장은 재항고심에 이르러 처음으로 하는 주장으로서 적법한 재항고이유가 되지 아니한다.
 4. 재항고인 2에 대하여 입찰기일이나 낙찰기일의 적법한 통지가 없었다는 사유는 항고심에서 주장하지 아니하다가 재항고심에서 처음으로 하는 주장이므로 이를 전제로 하여 결과적으로 최저경매가격의 저감절차나 낙찰허가에 위법이 있다는 등의 사유는 적법한 재항고이유가 될 수 없다.
 5. 이 사건 경매 목적물의 감정가격이나 낙찰가격이 시가에 비하여 저렴하다는 취지의 주장은 단순히 낙찰가격을 다투는 것으로서 적법한 재항고이유가 되지 아니한다.
 그리고 경매법원은 경매절차의 진행과 각 이해관계인의 이해를 비교·교량하여 자유재량에 의하여 최저경매가격 저감의 정도를 정할 수 있는 것인바, 이 사건 경매 목적물의 규모와 그 감정평가액, 기록에 나타난 각 이해관계인의 이해 등 여러 사정에 비추어, 이 사건 경매법원이 매 입찰 불능시마다 최저경매가격을 10%씩 저감하였다 하여, 거기에 재항고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 6. 그러므로 재항고이유로 주장하는 바는 모두 받아들일 수 없으므로, 재항고를 모두 기각하고 재항고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 최종영 정귀호(주심) 이돈희

[1] 경매 목적 토지와 별개의 독립한 부동산에 대하여 별도의 경매청구 또는 일괄경매의 주장 없이 낙찰허가결정이 있은 후, 후순위 전세권자가 일괄경매에 관한 소명자료를 제출하면서 경매절차의 하자를 주장할 수 있는지 여부(소극)
[2] 경매 목적물의 감정가격이나 낙찰가격이 시가에 비하여 저렴하다는 주장이 낙찰허가결정에 대한 적법한 항고이유가 되는지 여부(소극) 
[3] 경매 목적물의 규모 등 제반 사정에 비추어 매 입찰 불능시마다 최저경매가격을 10%씩 저감한 낙찰허가결정이 위법하지 않다고 본 사례

[1] 경매 목적 토지와 별개의 독립한 부동산인 건물과 철탑 등에 대하여 경매 신청인의 별도의 경매청구는 물론이고 어느 누구로부터도 일괄경매의 대상이 된다는 주장이나 소명조차 없는 상태에서 경매절차가 진행되어 경매목적 토지에 대한 낙찰허가결정까지 있게 되었다면 그 후 후순위 전세권자에 불과한 자가 그 건물 등에 대하여 일괄경매를 하였어야 한다는 소명자료를 제출하면서 경매절차에 있어 최저경매가격결정이나 일괄경매결정에 하자가 있다고 주장할 수는 없다.
 [2] 경매 목적물의 감정가격이나 낙찰가격이 시가에 비하여 저렴하다는 취지의 주장은 단순히 낙찰가격을 다투는 것으로서 적법한 재항고이유가 되지 아니한다.
 [3] 경매법원은 경매절차의 진행과 각 이해관계인의 이해를 비교·교량하여 자유재량에 의하여 최저경매가격 저감의 정도를 정할 수 있는 것인바, 경매 목적물의 규모와 그 감정평가액, 이해관계인의 이해 등 여러 사정에 비추어, 경매법원이 매 입찰 불능시마다 최저경매가격을 10%씩 저감한 것에 위법이 있다고 볼 수 없다고 한 사례.
업무방해 (형사, 인천지방법원)
공포일: 1997.04.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【원심판결】 인천지법 1994. 11. 11. 선고 94고단2108 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인은 무죄.

【이 유】 1. 공소사실
 이 사건 공소사실은 "피고인은 (여관이름 생략)여관을 경영하는 자인바, 
 가. 1993. 9. 16. 14:00경 인천 남구 주안 2동 (상세주소 생략) 소재 피해자(여, 51세)의 집 앞에서 피해자가 위 지번 내에 있던 피해자 소유의 사도 약 5평 규모에 인부 10여 명을 고용하여 화단을 조성하려 하자 피고인이 운영하고 있는 위 (여관이름 생략)여관 및 자신이 매입하여 합필 증축한 위 같은 동 (주소 1 생략) 소재 2층 주택의 출입이 방해된다는 이유로 위 작업인부들의 삽 등 작업도구를 빼앗고 그 자리에 눕는 등 약 10분간 위력을 사용하여 피해자의 화단조성 업무를 방해하고, 
 나. 같은 달 17. 08:00경 및 같은 달 18. 08:00경 위 같은 곳에서 위와 같은 방법으로 위 피해자의 화단조성 업무를 방해하였다."는 것이고, 검사는 이를 구 형법 제314조의 업무방해죄로 의율하였다.
 2. 피고인의 항소이유의 요지
 원심은 피고인을 유죄로 인정하였는바, 이에 대한 피고인의 항소이유의 요지는, 이 사건은 피해자가 아무런 권원도 없이 또한 정당한 법적 절차에 의하지 아니하고 자의적으로 자신의 집 앞에 화단을 조성하여 피고인의 통행로를 폐쇄하려고 하므로 피고인이 이를 제지하는 과정에서 발생한 것으로써 피해자의 위와 같은 행위는 위법한 것으로 업무방해죄의 보호객체로서의 '업무'에 해당되지 않음에도 불구하고 원심은 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다.
 3. 판 단
 그러므로 먼저 이 사건의 사실관계에 관하여 보건대, 기록에 나타난 증거들을 종합하면, 피고인은 합병 전의 위 주안 2동 (주소 2 생략) 대 340.6㎡와 그 지상의 여관을 소유하고 있었는데 1993. 4. 23. 위 대지에 인접한 합병 전의 같은 동 (주소 1 생략) 대 125㎡ 및 그 지상주택을 경락받아 위 (주소 2 생략) 대지를 위 (주소 1 생략) 대지에 합병한 다음 양 대지 경계선 위에 설치되어 있던 담장을 철거하여 합병 후의 (주소 1 생략) 대지 전체가 남쪽에 있는 공로와 바로 접하게 되었으며, 피고인은 합병 전의 (주소 1 생략)에 있던 단층 주택을 2층 주택으로 증축하여 1층은 피고인의 살림집으로, 2층은 공소외인에게 임대하여 준 사실, 한편 피해자 소유의 위 주안 2동 (상세주소 생략) 대 388.4㎡ 및 피해자의 남편 소유의 같은 동 (상세주소 생략) 대 461㎡ 중 남쪽 부분에 있는 길이 약 11m, 너비 2.3m의 대지 부분(이하 이 사건 대지 부분이라 한다)은 그 동안 피고인 소유의 위 (주소 1 생략)에 있는 주택의 거주자가 동쪽에 있는 공로에 이르는 통로로 사용되어 왔던 사실, 그런데 만일 이 사건 대지 부분이 폐쇄되어 피고인 및 위 세입자의 가족들이 동쪽에 있는 공로로 통행하지 못하고 남쪽에 있는 공로로 통행하기 위하여는 위 (주소 1 생략)에 있는 피고인이 경영하는 (여관이름 생략)여관의 내부를 통하여 여관 출입문을 이용하거나 위 여관과 그 옆에 설치된 벽 사이의 약 60㎝의 좁은 공간을 이용하여야 하는 사실, 피해자가 1993. 9. 중순경 이 사건 대지 부분을 자신의 정원으로 조성하기 위해 (상세주소 생략) 대지 남쪽 면에 설치되어 있던 담장을 철거한 다음 조경공사를 하려 하자, 피고인이 이 사건 대지 부분에 정원을 조성하면 자신과 세입자의 가족들이 동쪽에 있는 공로로 통행할 수 없다고 항의하면서 작업인부들의 삽 등 작업도구를 빼앗는 등 피해자의 화단조성 작업을 방해한 사실이 인정된다. 
 무릇 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'라 함은 직업 또는 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하고 이러한 주된 업무와 밀접 불가분의 관계에 있는 부수적인 업무도 이에 포함된다고 할 것이지만, 사회적인 지위와 계속성이라는 2가지 요소를 갖추지 아니한 1회적인 조경공사나 담장공사는 업무방해죄의 '업무'에 해당되지 않는다(대법원 1989. 3. 28. 선고 89도1110 판결 등 참조) 할 것이다.
 이 사건에서 돌아가 살펴보면, 피고인이 방해하였다는 피해자의 조경공사 작업은 피해자의 직업 또는 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무나 사업으로 볼 수 없고 또한 피해자의 업무와 밀접 불가분의 관계에 있는 계속적인 부수적 업무라고도 볼 수 없으며 이는 단순한 1회적인 사무에 지나지 않으므로, 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'에 해당되지 않는다 할 것이다.
 4. 결 론
 그렇다면 피해자의 이 사건 조경행사행위는 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'에 해당되지 아니하고 달리 피해자의 행위가 '업무'에 해당함을 인정할 아무런 증거가 없음에도 불구하고, 원심이 피해자의 조경공사행위를 배제하기 위한 피고인의 위와 같은 소 행위를 업무방해죄로 인정·의율하였음은 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이다.
 따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 당원이 다시 다음과 같이 판결한다.
 이 사건 공소사실의 요지는 위에서 본 바와 같은바, 앞의 파기사유에서 살펴본 바와 같이 위 공소사실을 인정할 만한 증거가 없으므로 위 공소사실은 결국 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 서현석(재판장) 김하늘 김종석

무릇 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'라 함은 직업 또는 사회생활 상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하고, 이러한 주된 업무와 밀접불가분의 관계에 있는 부수적인 업무도 이에 포함되는 것이지만, 사회적인 지위와 계속성이라는 2가지 요소를 갖추지 아니한 1회적인 조경공사나 담장공사는 업무방해죄의 '업무'에 해당되지 않는다.
제조및판매금지가처분 (민사, 대법원)
공포일: 1997.04.24 / 시행일:

【재항고인】 정리회사 주식회사 낫소의 관리인 재항고인 (소송대리인 법무법인 정현 담당변호사 주명수 외 5인)
【원심결정】 서울고법 1996. 3. 29.자 95라174 결정
【주문】
 재항고를 기각한다.

【이유】 재항고이유를 본다.
부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목의 '국내에 널리 인식되었다'는 의미는 국내 전역에 걸쳐 모든 사람들에게 주지되어 있음을 요하는 것이 아니고, 국내의 일정한 지역적 범위 안에서 거래자 또는 수요자들 사이에 알려진 정도로서 족하다 함은 소론과 같으나( 당원 1976. 2. 10. 선고 74다1989 판결, 1980. 12. 9. 선고 80다829 판결, 1995. 7. 14. 선고 94도399 판결 등 참조), 한편 상품의 형태는 의장권이나 특허권 등에 의하여 보호되지 않는 한 원칙적으로 이를 모방하여 제작하는 것이 허용되고, 다만 예외적으로 어떤 상품의 형태가 장기간의 계속적·독점적·배타적 사용이나 지속적인 선전광고 등에 의하여 그 형태가 갖는 차별적 특징이 거래자 또는 수요자에게 특정한 품질을 가지는 특정 출처의 상품임을 연상시킬 정도로 현저하게 개별화된 경우에만 위 규정에서 정하는 '기타 타인의 상품임을 표시한 표지'에 해당되어 부정경쟁방지법에 의한 보호를 받을 수 있다고 할 것이다( 당원 1994. 12. 2. 선고 94도1947 판결, 1996. 11. 26. 선고 96도2295 판결, 1996. 11. 27.자 96마365 결정 등 참조). 
 원심은 그 거시 증거에 의하여 인정되는 사실관계만으로는 정리회사 주식회사 낫소(이하 주식회사 낫소라고 한다)가 축구공의 표면에 사용한 원심결정 별지 제2도면 표시의 도안(이하 이 사건 도안이라 한다)이 주식회사 낫소의 상품표지로서 수요자 또는 거래자 사이에 널리 인식되어 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 피신청인은 이 사건 도안과 동일한 도안을 사용하여 제조한 축구공에 자신의 고유상표를 별도로 부착하여 판매하고 있고, 주식회사 낫소 역시 그가 제조·판매하는 축구공에 자신의 고유상표를 별도로 부착하고 있으므로, 수요자 또는 거래자가 피신청인이 제조한 축구공을 주식회사 낫소가 제조한 축구공으로 혼동할 우려도 없다는 이유로 주식회사 낫소의 이 사건 도안이 국내에 널리 인식된 상품표지에 해당하고, 피신청인이 이 사건 도안과 동일한 도안을 사용하여 제조한 축구공이 주식회사 낫소의 축구공과 혼동될 우려가 있음을 전제로 하는 신청인의 부정경쟁방지법에 기한 주장을 배척하였는바, 기록과 위에서 본 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 인정 판단은 옳게 수긍이 되고, 거기에 주장하는 바와 같은 부정경쟁방지법상 상품표지의 주지성 및 혼동을 일으키는 행위 여부의 판단에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 최종영(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

[1] 부정경쟁방지법 제2조의 '국내에 널리 인식된 상호·상표'의 의미 
[2] 상품의 형태가 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목에서 정하는 '타인의 상품임을 표시한 표지'에 해당하기 위한 요건

[1] 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목의 '국내에 널리 인식되었다'는 의미는 국내 전역에 걸쳐 모든 사람들에게 주지되어 있음을 요하는 것이 아니고, 국내의 일정한 지역적 범위 안에서 거래자 또는 수요자들 사이에 알려진 정도로서 족하다. 
 [2] 상품의 형태는 의장권이나 특허권 등에 의하여 보호되지 않는 한 원칙적으로 이를 모방하여 제작하는 것이 허용되고, 다만 예외적으로 어떤 상품의 형태가 장기간의 계속적·독점적·배타적 사용이나 지속적인 선전광고 등에 의하여 그 형태가 갖는 차별적 특징이 거래자 또는 수요자에게 특정한 품질을 가지는 특정 출처의 상품임을 연상시킬 정도로 현저하게 개별화된 경우에만 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목에서 정하는 '기타 타인의 상품임을 표시한 표지'에 해당되어 부정경쟁방지법에 의한 보호를 받을 수 있다(주식회사 낫소가 축구공의 표면에 사용한 도안은 국내에 널리 인식된 상품표지에 해당되지 않으므로 부정경쟁방지법에 의한 보호를 받을 수 없다고 본 사례).
공유물분할등 (민사, 대법원)
공포일: 1997.04.22 / 시행일:

【원고,피상고인】 원고
【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 유현석)
【원심판결】 서울고법 1995. 6. 21. 선고 94나42961 판결
【주문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 원고가 서울 서초구 (주소 1 생략) 대 466.5㎡의 466.5 분의 234.9 지분을 소유하는 공유자로서 나머지 공유자인 피고를 상대로 공유물분할을 구하는 이 사건에서 원심은 거시 증거에 의하여 피고가 위 토지상에 건물을 소유하면서 거주하여 온 까닭에 1988. 2. 28. 위 토지를 소외 서울특별시로부터 수의계약으로 매수하면서 그 대금이 없어 그 다음날인 같은 달 29. 원고와 사이에 우선 원고가 매수대금을 부담하여 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하되 위 토지 중 141분의 71 지분은 피고가 명의신탁받은 것으로 하고, 이후 위 토지 전체를 한꺼번에 매각하여 그 매각대금을 지분 비율에 따라 나누되 피고가 매각대금을 수령하면 원고가 대납한 매수대금 중 피고 지분 상당액과 제세금을 즉시 변제하며, 위 토지가 매각되면 피고가 위 토지상의 건물을 철거하기로 약정한 사실, 그에 따라 1989. 2. 25. 위 토지에 관하여 피고 명의의 소유권이전등기가 경료되었는데, 그 후 원·피고 사이에 위 토지의 매각과 관련하여 분쟁이 생기자, 원고가 피고를 상대로 제기한 소송에서 명의신탁 해지를 원인으로 하는 지분이전등기를 구하여 그 확정판결에 따라 1993. 10. 27. 위 토지 중 466.5 분의 234.9 지분에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실 등을 인정한 다음, 위 토지의 형상 또는 위치와 면적, 원고 및 피고의 지분 비율 등에 비추어 볼 때에 위 토지를 현물로 분할함이 불가능하다고 할 수는 없겠으나, 위에서 인정한 원·피고 사이의 약정의 목적과 취지 등에 비추어 이 사건 토지는 현물로 분할함이 적당하지 아니한 때에 해당한다고 보아야 하고, 따라서 경매에 의한 대금분할의 방법이 상당하다고 판시하였다.
 그러나 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에는 법원은 현물로 분할하는 것이 원칙이고, 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할하게 되면 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있는 때에 비로소 물건의 경매를 명하여 대금분할을 할 수 있는 것이므로( 당원 1993. 12. 7. 선고 93다27819 판결 참조), 위와 같은 사유가 없음에도 경매를 명함은 위법하다 할 것인데, 원심은 이 사건 토지의 형상 또는 위치와 면적, 원고 및 피고의 지분 비율 등에 비추어 이를 현물로 분할하는 것이 가능하다고 하면서도 원·피고 사이에 이 사건 토지의 처분 등에 관한 위와 같은 약정을 들어 현물로 분할하는 것이 적당하지 않다고 하여 경매를 명하였는바, 위 약정은 토지를 함께 취득하여 처분해서 비용공제하고 나누자는 정도의 약정에 불과하고, 그것이 이 사건 토지의 분할 방법을 약정하였던 것으로 보이지 않는 이 사건에서 단순히 이를 이유로 경매분할을 명한 원심판결에는 공유물의 분할 방법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 
 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 제2점에 대하여
 기록을 살펴보면 피고는 1989. 3. 24. 원고와 사이에 이 사건 토지를 평당 4,300,000원 이상 주겠다는 사람이 있으면 처분하기로 합의한 후 그에 따라 다음날 평당 4,500,000원에 매도하였다고 주장하였음이 분명하므로, 원심이 원고와 사이에 평당 4,500,000원에 처분하기로 합의하였다고 주장한 것처럼 설시한 것은 부적절하나 원심의 판시는 피고가 주장하는 합의사실 자체를 배척하는 취지로 보이고, 또한 관계 증거를 살펴보면 원심의 그와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있으므로 원심이 그 합의 내용을 다소 잘못 설시하였다 하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 수 없다.
 따라서 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다는 논지는 이유 없다.
 다만 원심은 이 사건 토지를 경매하여 그 대금으로 분할함을 전제로 하여 피고가 그 대금을 배당받는대로 이 사건 금원을 지급할 것을 명한 제1심을 유지하고 있는바, 앞에서 본 바와 같이 공유물의 분할 방법을 달리 하여야 하는 이상 이 사건 금원지급청구 부분도 파기를 면할 수 없다고 할 것이다.
 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

[1] 현물분할할 수 있는 공유물에 대하여 대금분할을 명할 수 있는지 여부(소극)
[2] 토지의 형상 또는 위치와 면적, 당사자 간의 지분 비율 등에 비추어 토지를 현물로 분할하는 것이 가능하다고 하면서도 당사자 사이에 토지의 처분 등에 관한 약정을 이유로 현물로 분할하는 것이 적당하지 않다고 하여 경매를 명한 원심판결을 파기한 사례

[1] 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에는 현물로 분할하는 것이 원칙이고, 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할하게 되면 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있는 때에 비로소 물건의 경매를 명하여 대금분할을 할 수 있는 것이므로, 위와 같은 사유가 없음에도 경매를 명함은 위법하다.
 [2] 토지의 형상 또는 위치와 면적, 당사자 간의 지분 비율 등에 비추어 토지를 현물로 분할하는 것이 가능하다고 하면서도, 당사자 사이에 토지 전체를 한꺼번에 매각하여 그 매각대금을 지분 비율에 따라 나누기로 하는 토지의 처분 등에 관한 약정을 이유로 현물로 분할하는 것이 적당하지 않다고 하여 경매를 명한 원심판결을, 위 약정이 토지를 함께 취득하여 처분해서 비용을 공제하고 나누자는 정도의 약정에 불과하고, 그것이 토지의 분할 방법을 약정하였던 것으로 보이지 않는다고 하여, 공유물의 분할 방법에 관한 법리의 오해를 이유로 파기한 사례.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1997.04.22 / 시행일:

【원고,피상고인】 원고
【피고,상고인】 안양세무서장
【원심판결】 서울고법 1995. 11. 21. 선고 94구38221 판결
【주문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
구 소득세법(1993. 12. 31. 법률 제4661호로 개정되기 전의 것) 제23조 제4항, 제45조 제1항 제1호, 같은법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14083호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제170조 제4항 제3호의 각 규정은 자산을 양도한 경우, 그 양도차익을 산정함에 있어 종래의 실지거래가액 원칙으로부터 기준시가 원칙으로 전환함을 선언한 것이므로, 자산을 양도한 경우에 위 시행령의 규정에 의한 실지거래가액을 확인할 수 있는 증빙서류가 기한 내에 제출되지 않은 경우에는 실지거래가액이 확인되더라도 기준시가에 의하여 양도차익을 산정하여야 하고, 실지거래가액에 의할 것은 아니라 할 것이고( 당원 1996. 12. 10. 선고 96누4022 판결 참조), 같은법시행령 제170조 제4항 제2호의 규정은 부동산의 투기거래를 규제하기 위하여 같은 호 소정의 투기거래에 대하여는 기준시가원칙에 대한 예외를 인정하여 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산정함으로써 상대적으로 당해 투기거래를 다른 일반거래보다 불이익하게 규율하고자 하는 데에 그 입법취지가 있는 것이므로, 납세자가 위 제3호의 요건을 제대로 갖추지 못하여 이미 그 규정에 따른 실지거래가액을 주장할 수 없게 되었다면 뒤늦게 그 거래가 위 제2호 소정의 거래유형에 해당한다는 이유로 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산정하여 줄 것을 주장할 수는 없다 할 것이고 ( 당원 1993. 7. 16. 선고 93누852 판결 참조), 그 거래가 위 제2호 단서 소정의 투기성이 없다고 인정된 거래라 하여 달리 볼 것도 아니다 . 
 원심은 원고의 이 사건 토지의 양도가 그 취득일로부터 1년 이내에 이루어짐으로써 위 제2호 (다)목 소정의 거래에 해당하며, 원고는 위 제3호 소정의 요건을 갖추지 못한 사실을 확정하고서도 위 제2호 (다)목 소정의 거래에 해당하는 경우 비록 양도자가 위 제3호 소정의 요건을 갖추지 못하였다고 하더라도 과세처분의 취소나 무효확인을 구하는 소송의 사실심변론종결시까지 실지거래가액을 확인할 수 있는 자료를 제출하여 실지거래가액에 의한 양도차익을 계산하여 줄 것을 요구할 수 있다고 하는 것이 조세법률주의나 납세의무자와 과세관청의 형평의 견지에서 타당하다고 하여 이 사건 토지의 양도에 대하여도 실지거래가액을 적용하여 양도차익을 계산하여야 한다고 판시하였으나, 이와 같은 원심판결에는 소득세법상의 양도차익의 산정에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 논지는 이유 있다. 
 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

납세자가 실지거래가액을 확인할 수 있는 증빙서류를 기한 내에 제출하지 않아 실지거래가액을 주장할 수 없게 된 후 당해 거래가 투기거래임을 내세워 실지거래가액에 의한 양도차익 산정을 구할 수 있는지 여부(소극)

납세자가 구 소득세법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14083호로 개정되기 전의 것) 제170조 제4항 제3호의 요건을 제대로 갖추지 못하여 이미 그 규정에 따른 실지거래가액을 주장할 수 없게 되었다면 뒤늦게 그 거래가 같은 항 제2호 소정의 거래유형에 해당한다는 이유로 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산정하여 줄 것을 주장할 수는 없다 할 것이고, 그 거래가 위 제2호 단서 소정의 투기성이 없다고 인정된 거래라 하여 달리 볼 것도 아니다.
중과실치사 (형사, 대법원)
공포일: 1997.04.22 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 김상철
【원심판결】대전지법 1997. 2. 5. 선고 96노2138 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다.

【이유】 1. 변호사 김상철의 상고이유를 판단한다.
 원심이 적법히 유지한 제1심판결 판시의 범죄사실에 의하면피고인은 84세 여자 노인과 11세의 여자 아이를 상대로 안수기도를 함에 있어서 피해자를 바닥에 반드시 눕혀 놓고 기도를 한 후 "마귀야 물러가라", "왜 안 나가느냐"는 등 큰 소리를 치면서 한 손 또는 두 손으로 피해자의 배와 가슴 부분을 세게 때리고 누르는 등의 행위를, 여자 노인에게는 약 20분간, 여자아이에게는 약 30분간 반복했다는 것이니 사실이 그러하다면 판시와 같은 고령의 여자 노인이나 나이 어린 연약한 여자아이들은 약간의 물리력을 가하더라도 골절이나 타박상을 당하기 쉽고, 더욱이 배나 가슴 등에 그와 같은 상처가 생기면 치명적 결과가 올 수 있다는 것은 피고인 정도의 연령이나 경험 지식을 가진 사람으로서는 약간의 주의만 하더라도 쉽게 예견할 수 있을 것임에도 불구하고, 그와 같은 예견될 수 있는 결과에 대해서 주의를 다하지 않아 사람을 죽음으로까지 가게 한 행위는 중대한 과실이라고 하지 않을 수 없고, 따라서 피고인의 소위를 중과실치사죄로 처단한 원심의 조치에 법리상 잘못이 있다고 할 수 없고, 이를 비난하는 상고 논지는 이유 없다.
 2. 피고인의 상고이유를 판단한다.
 논지는 관대한 조치를 바란다는 것으로 결국 원심의 형이 너무 무겁다는 뜻으로 보여지나 금고 1년 6월이 선고된 사건에서는 위와 같은 주장이 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

피고인이 84세 여자 노인과 11세의 여자 아이를 상대로 안수기도를 함에 있어서 그들을 바닥에 반드시 눕혀 놓고 기도를 한 후 "마귀야 물러가라", "왜 안 나가느냐"는 등 큰 소리를 치면서 한 손 또는 두 손으로 그들의 배와 가슴 부분을 세게 때리고 누르는 등의 행위를 여자 노인에게는 약 20분간, 여자아이에게는 약 30분간 반복하여 그들을 사망케 한 사안에서, 고령의 여자 노인이나 나이 어린 연약한 여자아이들은 약간의 물리력을 가하더라도 골절이나 타박상을 당하기 쉽고, 더욱이 배나 가슴 등에 그와 같은 상처가 생기면 치명적 결과가 올 수 있다는 것은 피고인 정도의 연령이나 경험 지식을 가진 사람으로서는 약간의 주의만 하더라도 쉽게 예견할 수 있음에도 그러한 결과에 대하여 주의를 다하지 않아 사람을 죽음으로까지 이르게 한 행위는 중대한 과실이라고 보아, 피고인에 대하여 중과실치사죄로 처단한 원심판결을 수긍한 사례.
부동산등기특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1997.04.22 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【원심판결】서울지법 1996. 11. 20. 선고 96노4929 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 부동산에 대하여 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자는 반대급부의 이행이 완료되기 전에 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 때에는 위 반대급부의 이행이 완료된 날로부터 60일 이내에 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기를 하여야 하고, 이를 위반할 경우에는 처벌한다는부동산등기특별조치법 제2조 제1항,제3항의 규정은 부동산소유권이전을 내용으로 하는 계약 자체가 유효함을 전제로 한 규정이라고 봄이 옳고, 따라서 같은 법리로 판단한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고 이를 달리 해석하여야 한다는 검사의 상고 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가부동산등기특별조치법 제2조 제1항 각 호에 정하여진 날 이전에 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 경우 소정 기간 내에 먼저 체결된 계약에 따른 소유권이전등기를 신청하여야 한다고 규정한 부동산등기특별조치법 제2조 제3항은 부동산소유권이전을 내용으로 하는 계약 자체가 유효함을 전제로 한 규정이다(이 사건은 국토이용관리법상의 토지거래허가 없이 매매계약을 체결하여 무효가 된 사례임).
취득세부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.04.22 / 시행일:

【심급】
2심
【세목】
취득세
【주문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】

상고이유를 본다.
구 지방세법(1994.12.31.법제4794호로 개정 전의 것) 제112조 제2항이 법인의 비업무용토지에 대하여 취득세를 중과하도록 하고 있는 것은 법인이 고유목적 이외의 토지를 취득·보유함으로 인한 비생산적인 투기의 조장을 방지하여 토지의 효율적인 이용을 꾀하려는데에 있고(당원 1996.10.25.선고 95누5936판결참조),위 법 제112조 제2항,동 시행령(1994.12.31.대통령령 제14481호로 개정전의 것) 제84조의 4 제1항에서 규정하고 있는 비업무용 토지 여부를 판정함에 있어, 법인이 정상적인 노력과 추진을 다하였음에도 불구하고 건축공사를 시행하는데 불가피하게 소요되는 기간 때문에 유예기간을 도과하였다면 고유업무에 직접사용하지 못한데에 정당한 사유가 있다고 할 것이고, 여기서 '정당한 사유'라 함은 법령에 의한 금지, 제한 등 그 법인이 마음대로 할 수 없는 외부적인 사유는 물론 고유업무에 사용하기 위한 정상적인 노력을 다하였음에도 시간적인 여유가 없어 유예기간을 넘긴 내부적인 사유도 포함하고, 정당사유의 유무를 판단함에 있어서는 중과의 입법취지를 충분히 고려하면서 해당법인이 영리법인인지 아니면 비영리법인인지 여부, 토지의 취득 목적에 비추어 고유목적에 사용하는데 걸리는 준비기간의 길고 짧음, 고유목적에 사용할 수 없는 법령상, 사실상의 장애사유 및 장애정도, 당해 법인이 토지를 고유업무에 사용하기 위한 진지한 노력을 다하였는지 여부 등을 아울러 참작하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것이며, 건물신축을 위한 업무추진 과정에서 사소한 절차상의 하자가 있더라도 그 과정을 전체적으로 관찰하여 보면 정상적인 노력을 하였다고 볼 여지가 있다면 정당한 사유가 있는 것으로 보아야 한다(당원 1996.3.12.선고 95누18314판결참조).
원심이 적법히 확정한 바에 의하면, 원고는 이 사건 토지를 취득한 후 지하1층, 지상6층의 대규모 건물 2동을 건축하기 위하여 설계용역을 의뢰하는 일방 기존건물의 철거를 위하여 그 점유자를 상대로 명도소송을 제기하였으나 그 과정에서 상당한 기간이 소요되었을 뿐 아니라 정부의 건축제한 조치로 건축허가 및 착공이 지연되다가 1993.3.경 비로소 공사에 착공하였으나 막상 착공한 후에도 예상외의 지하수 다량유출, 지질구조의 취약성 등으로 말미암아 공사를 중단하고 지질조사를 하지 않을 수 없었고, 이에 따른 설계변경 및 교통영향평가심의 등을 거치느라고 상당한 기간을 소요한 후 1994.6.경 공사를 재개함으로써 업무시설의 건축공사를 본격적으로 착수하게 되는 등 원고법인이 이 사건 토지상에 대규모 업무시설인 백화점을 건축하기 위하여 일관되게 노력한 후 결국 업무시설을 건축하여 사용하고 있음을 알 수 있다.
이러한 사실관계에 의하면, 원고가 이 사건 토지상에 건물을 신축함에 있어 지질조사, 교통영향평가, 설계변경 등에 관한 시행착오 등 하자가 없는 것은 아니나 전체적으로 보면 이 사건 토지를 업무용으로 사용하기 위하여 정상적인 노력을 다하였다고 보기에 충분하다 할 것이므로 원심판결에 소론주장과 같은 법령해석, 적용에 관한 대법원판례와 상반하는 판단을 한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

토지상에 건물을 신축함에 있어 지질조사, 교통영향평가, 설계변경 등에 관한 시행착오 등 하자가 없는 것은 아니나 전체적으로 보면 토지를 업무용으로 사용하기 위하여 정상적인 노력을 다하였다고 보기에 충분하므로, 대법원판례와 상반하는 판단을 한 위법 등이 없다.
토지소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1997.04.22 / 시행일:

【원고,상고인】 원고 1 외 2인 (원고들 소송대리인 변호사 윤일영)
【피고,피상고인】 피고 1 외 15인 (피고들 소송대리인 변호사 전봉호)
【원심판결】 전주지법 1995. 1. 19. 선고 93나343 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이유】상고이유를(상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 한도 내에서) 본다.
 1. 기록을 살펴보면 1994. 7. 20.자 소변경신청서에는 주위적 청구로 소외 1 외 3인 명의의 소유권일부이전등기에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 하는 말소등기를 구하고, 선택적 청구로 위 소유권일부이전등기가 원인 없이 불법으로 경료된 것이라 하여 말소등기를 구한다고 기재되어 있어 위 두 청구의 관계가 예비적 병합인지, 선택적 병합인지 문면상 불분명하나, 위 두 청구는 서로 양립할 수 없는 관계에 있으므로 성질상 선택적 병합으로 동일 소송절차 내에서 동시에 심판할 수 없는 반면에 예비적 병합으로는 모순 없이 심리될 수 있으므로, 원심이 이를 예비적 병합으로 본 것은 적절하고 거기에 소론과 같은 변론주의 위배 내지 석명권 불행사로 인한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 점을 다투는 논지는 이유 없다.
 2. 주위적 청구에 대하여
 원심은 소외 2가 이 사건 토지들의 각 5분의 4 지분을 위 소외 1 외 3인에게 명의신탁하였다는 주위적 청구의 원인사실을 인정할 만한 증거가 부족하다는 이유로 원고들의 주위적 청구를 모두 기각하였는바, 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 점을 다투는 논지도 이유 없다.
 3. 예비적 청구에 대하여
 먼저 자백의 취소 여부 및 그 효력을 다투는 논지에 관하여 보건대 기록을 살펴보면 피고 1, 피고 2, 원고 1, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 8, 피고 9, 피고 11(원심판시의 피고 11은 오기임이 명백하다), 피고 15가 제1심에서 이 사건 토지들에 관하여 경료된 위 소외 1 외 3인 명의의 소유권일부이전등기가 아무런 원인 없이 이루어졌다는 원고의 주장사실을 인정함으로써 자백이 성립된 바 있으나, 그 후 1991. 9. 25.자 소변경신청서에 의하여 위 소외 1 외 3인 명의의 등기가 원인 없이 이루어졌다는 기존의 주장사실에 배치되는 명의신탁 사실을 주장하면서 청구취지 및 청구원인을 명의신탁 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기를 구하는 것으로 교환적으로 변경함으로써 원래의 주장사실을 철회하였는바, 그렇다면 이미 성립되었던 위 자백도 그 대상이 없어짐으로써 소멸되었다 할 것이고, 나아가 그 후 위 피고들 중 피고 15를 제외한 나머지 피고들은 제10차 변론기일에서 진술한 1991. 12. 4.자 준비서면을 통하여 명시적으로 자신들에게 불리한 위 진술을 철회하였고, 피고 15도 제15차 변론기일에서 진술한 1992. 6. 25.자 준비서면에서 이 사건 토지들이 종중 소유라고 주장함으로써 이에 배치되는 진술을 묵시적으로 철회하였다고 보여지므로 원고들이 이를 다시 원용할 수도 없게 되었다 할 것이고, 원고들이 원심에서 원래의 원인무효 주장을 예비적 청구원인 사실로 다시 추가하였다 하여 자백의 효력이 되살아난다고 볼 수도 없다.
 그렇다면 자백의 효력이 유지됨을 전제로 그 자백이 유효하게 취소되었다고 한 원심의 설시는 부적절하나, 자백의 효력을 인정하지 아니한 결과는 정당하므로, 결국 자백의 취소를 다투는 논지는 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
 나아가 이 사건 토지들에 관하여 경료된 위 소외 1 외 3인 명의의 등기가 아무런 원인 없이 이루어진 것이라는 예비적 청구의 원인사실에 관하여 보건대 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 이를 인정할 만한 증거가 부족하다는 이유로 예비적 청구를 기각한 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가므로, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 점을 다투는 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

피고가 제1심에서 대상 토지의 소유권 일부 이전등기가 아무런 원인 없이 이루어졌다는 원고의 주장사실을 인정함으로써 자백이 성립된 후, 소변경신청서에 의하여 그 등기가 원인 없이 이루어졌다는 기존의 주장사실에 배치되는 명의신탁 사실을 주장하면서 청구취지 및 청구원인을 명의신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기를 구하는 것으로 교환적으로 변경함으로써 원래의 주장사실을 철회한 경우, 이미 성립되었던 피고의 자백도 그 대상이 없어짐으로써 소멸되었고, 나아가 그 후 그 피고가 위 자백내용과 배치되는 주장을 함으로써 그 진술을 묵시적으로 철회하였다고 보여지는 경우, 원고들이 이를 다시 원용할 수도 없게 되었고, 원고들이 원래의 원인무효 주장을 예비적 청구원인 사실로 다시 추가하였다 하여 자백의 효력이 되살아난다고 볼 수도 없다.
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)·증권거래법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1997.04.22 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【변호인】 변호사 이진강 외 1인
【원심판결】서울지법 1996. 11. 20. 선고 95노5463 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 알선수재 부분에 대하여
 원심판결에 의하면, 원심은피고인 1이 증권감독원의 조사나 대량주식취득승인 등과 관련하여 증권감독원의 관계 직원에게 부탁하여 문제 없이 처리하여 주겠다고 하면서 그 알선의 대가로 금원을 교부받았다는 공소사실에 관하여, 거시 증거만으로는 위 피고인이 증권감독원의 임직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금원을 지급받았다고 단정하기 부족하고 오히려 거시 증거에 의하면 위 금원은 기업인수의 중개행위에 대한 수수료 등 명목의 금원으로서 지급된 것으로 봄이 상당하다고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 소론주장과 같은 법리오해, 이유모순, 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 증권거래법위반 부분에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은증권거래법 제70조의6 제1호의 규정에 의하면 투자자문회사 또는 그 임직원은 그 업무와 관련하여위 법 제2조 제8항 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다고 규정하고 있고,위 법 제2조 제8항 제3호는 그 중 하나로서 유가증권 매매의 중개 등을 규정하고 있으므로, 피고인들의 경우 투자자문회사인 소외 대신투자자문주식회사의 임원인 대표이사 또는 감사로 재직하면서 그 업무와 관련하여 유가증권의 매매의 중개행위를 하였다면위 법 제210조 제5호로 의율 처단된다 할 것인데, 여기서 말하는 그 업무와 관련하여라 함은 투자자문회사의 임직원이위 법 제70조의2 제1항,제70조의3의 규정에 따라 투자자문회사만이 영위할 수 있는 투자자문업을 처리할 수 있는 지위에 수반하거나 그 지위를 이용하여 취급할 수 있는 일체의 업무로서 그 업무범위에 속하는 업무행위뿐 아니라 이와 밀접한 관계에 있는 경우와 그 업무와 관련하여 사실상 처리하고 있는 행위까지를 포함한다고 할 것이고, 따라서 투자자문회사의 임직원이 유가증권매매의 중개행위를 하였다고 하여 그 모든 경우가위 법 제210조 제5호,제70조의6 제1호의 위반죄에 해당하는 것은 아니라고 할 것인바, 이 사건에서 피고인들의 소위는 주식인수를 통한 충북투자금융 인수의 중개행위에 해당하고 이러한기업인수의 중개업무는 소외 대신증권 주식회사가증권거래법 제51조의 규정에 따라 재무부장관의 인가를 받은 이른바 기업의 인수·합병(M&A)의 업무범위에 속하는 것일 뿐 피고인들이 임원으로 재직중인 위 대신투자자문이 취급하는 증권거래법상의 투자자문업과는 구별되는 별개의 업무라고 할 것이고, 위와 같은 기업의 인수·합병(M&A)에 주식매매의 중개가 포함되어 있다 하더라도 이는 어디까지나 기업의 인수·합병(M&A)에 수반하여 이루어진 것에 불과하다고 할 것이므로 그 부분만을 따로 떼어 투자자문업과 관련하여 유가증권매매의 중개행위를 한 것이라고 할 수는 없다고 할 것이라고 하여 피고인들에 대해 무죄를 선고하고 있다.
 기록에 의하여 살펴보면 피고인들의 이 사건 기업인수 중개행위는 기업인수 주선업을 허가받은 위 대신증권 주식회사의 팀과 공동으로 처리하였음을 알 수 있는바, 사정이 그러하다면 기업인수에 따른 주식매매 중개업무는 위 대신증권 주식회사의 업무범위에 속한다고 할 것이지 피고인들이 취급하는 투자자문업과 관련하여 행하여진 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다. 이러한 취지에 따른 원심의 조치도 정당하고 거기에 소론주장과 같은 이유모순, 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 3. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 최종영(주심) 정귀호 이임수

[1] 기업의 인수·합병(M&A) 중개업무와 증권거래법상의 투자자문업과의 업무관련성 유무(소극)
[2] 투자자문회사 임직원이 기업의 인수·합병(M&A) 중개업무와 관련하여 수수료를 수령한 행위가 증권거래법위반죄에 해당하지 않는다고 본 사례

[1] 기업인수의 중개업무는증권거래법 제51조의 규정에 따라 재무부장관의 인가를 받는 이른바 기업의 인수·합병(M&A)의 업무범위에 속하는 것일 뿐 투자자문회사가 취급하는 증권거래법상의 투자자문업과는 구별되는 별개의 업무이고, 위와 같은 기업의 인수·합병(M&A)에 주식매매의 중개가 포함되어 있다 하더라도 이는 어디까지나 기업의 인수·합병(M&A)에 수반하여 이루어진 것에 불과하다고 할 것이므로 그 부분만을 따로 떼어 투자자문업과 관련하여 유가증권매매의 중개행위를 한 것이라고 할 수는 없다.
 [2] 증권거래법상의 투자자문업만을 영위하는 투자자문회사의 임원으로 근무하는 피고인들이 기업인수 주선업을 인가받은 증권회사의 팀과 공동으로 기업인수의 중개행위를 하고 그에 대한 수수료를 수령한 사안에서, 기업인수에 따른 주식매매 중개업무는 위 증권회사의 업무범위에 속할 뿐 피고인들이 임원으로 근무하는 투자자문회사가 취급하는 투자자문업과 관련하여 행하여진 것으로 볼 수 없다는 이유로,구 증권거래법(1997. 1. 13. 법률 제5254호로 개정되기 전의 것) 제210조 제5호,제70조의6 제1호 위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 수긍한 사례.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1997.04.22 / 시행일:

【원고,피상고인】 주식회사 태영레저
【피고,상고인】 용인시장 (소송대리인 변호사 윤상목)
【원심판결】서울고법 1996. 6. 26. 선고 95구8791 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
구 지방세법(1994. 12. 22. 법률 제4794호로 개정되기 전의 것) 제112조 제2항에서는 대통령령으로 정하는 골프장 등을 취득한 경우의 취득세율은 일반 세율의 100분의 750으로 하도록 규정하고 있고,같은법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14483호로 개정되기 전의 것) 제84조의3 제1항 제1호의2에서는같은 법 제112조 제2항의 규정에 의한 골프장이란 회원제 골프장용 부동산으로서체육시설의설치·이용에관한법률시행령 제4조 제2항의 규정에 의한 등록대상이 되는 모든 토지와 건축물을 말한다고 규정하고 있는바, 이와 같이회원제 골프장용 부동산에 대하여만 취득세를 중과하도록 하고 있는 관계 법령의 취지와 그 규정 내용에 비추어 보면, 골프장업자가 회원제 골프장과 일반 골프장을 동시에 경영하는 경우 비록 위 체육시설의설치·이용에관한법률시행령 규정에 따라 회원제 골프장 시설로 등록된 건물 및 구축물이라 하더라도 실제로는 회원제 골프장과 일반 골프장의 공동시설로 사용되고 있다면 그 시설 전부가 중과세 대상에 해당하는 것이 아니라 그 실제 용도에 따라 중과세 대상과 일반과세 대상으로 안분된다고 보아야 할 것이다.
 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 취득세 중과대상에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 피고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 최종영(주심) 정귀호 이임수

회원제 골프장용 부동산에 대하여만 취득세를 중과하도록 하고 있는 관계 법령의 취지와 그 규정 내용에 비추어 보면, 골프장업자가 회원제 골프장과 일반 골프장을 동시에 경영하는 경우 비록 체육시설의설치·이용에관한법률시행령 규정에 따라 회원제 골프장 시설로 등록된 건물 및 구축물이라 하더라도 실제로는 회원제 골프장과 일반 골프장의 공동시설로 사용되고 있다면 그 시설 전부가 중과세 대상에 해당하는 것이 아니라 그 실제 용도에 따라 중과세 대상과 일반과세 대상으로 안분하여야 한다(이 사건은 회원제 골프장과 일반 골프장의 공동시설로 이용되고 있는 클럽하우스, 수위실, 클럽하우스 건물비품, 주차장, 오수처리장, 테니스장, 정화조, 보일러, 소화물 승강기, 태양열 시설, 저수지 등의 취득비용에 대하여 회원제 골프장과 일반 골프장의 등록면적에 의하여 안분하여 그 중 회원제 골프장 부분에 상응하는 부분만큼에 대하여만 취득세를 중과하여야 한다고 한 사례임).
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임){변경된 죄명 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령, 배임)·업무상횡령} (형사, 대법원)
공포일: 1997.04.22 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사 및 피고인들
【변호인】 변호사 김정수
【원심판결】서울고법 1995. 12. 8. 선고 95노972 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다.

【이유】 1. 검사의 상고이유를 판단한다.
 이 사건 기록에 의하여 살펴보면 이 사건 배임의 점에 부합하는 소론의 증거들을 그 설시이유와 반대증거들에 의하여 인정되는 사실에 비추어 믿을 수 없는 것으로서 배척하고, 그 밖에 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 원심의 조치를 수긍할 수 있고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였다거나 이유모순에 빠진 위법이 없으므로, 이 점을 다투는 논지는 이유 없다.
 2. 피고인 이학민을 제외한 나머지 피고인들 변호인의 상고이유를 판단한다.
회사의 경영자가 자금을 지출함에 있어 그 자금의 용도가 엄격히 제한되어 있는 경우 그 용도 외의 사용은 그것이 회사를 위한 것이라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이라 할 것이므로(당원 1989. 10. 10. 선고 87도1901 판결,1992. 10. 27. 선고 92도1915 판결,1995. 2. 10. 선고 94도2911 판결 등 참조), 정리회사의 관리인인 피고인 이익조가 다른 피고인들과 공모하여 법원의 엄격한 감독을 받는 염료의 구입비용을 그 용도에 사용하지 아니하고 임의로 인출·소비한 행위는 그 자체로 불법영득의 의사를 실현한 것으로서 횡령에 해당된다 할 것이고, 횡령금액 중 회사를 위하여 일부를 소비한 부분이 있다고 하여도 이 부분 금원에 대하여도 횡령의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이니, 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위배하였거나 불법영득의사에 관한 법리를 오해한 위법이 없으며, 소론 판례는 이 사건과 사안이 다른 것으로서 그 적용이 없다고 할 것이다.
 또한항소심이 항소이유에 포함되지 않은 사유를 들어 제1심판결을 파기하고 자판할 때에는 항소인이 주장하는 항소이유의 당부도 사실심으로서의 피고사건에 대한 심리판단과정에서 판단된 것으로 볼 것이고, 별도로 그 항소이유의 당부에 대한 판단을 명시하지 아니하였다고 하여 판단을 유탈하였다고 볼 것은 아니므로(당원 1996. 8. 23. 선고 96도88 판결 참조), 원심이 경합범관계에 있는 다른 범죄사실이 인정되지 아니한다는 이유로 제1심판결을 파기하고 자판을 하면서 횡령의 점에 관한 항소이유의 당부에 대한 판단을 명시하지 아니한 채 유죄의 판결을 하였다고 하여도 소론과 같이 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 검사의 피고인들에 대한 상고 및 피고인 이학민을 제외한 나머지 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

[1] 회사 경영자가 용도가 엄격히 제한되어 있는 자금을 회사를 위한 다른 용도에 사용하는 경우, 불법영득의사의 실현이 되는지 여부(적극)
[2] 항소심이 직권으로 제1심판결을 파기 자판하면서 항소이유의 당부에 대한 판단을 명시하지 않은 경우, 판단유탈인지 여부(소극)

[1] 회사의 경영자가 자금을 지출함에 있어 그 자금의 용도가 엄격히 제한되어 있는 경우 그 용도 외의 사용은 그것이 회사를 위한 것이라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이라 할 것이다.
 [2] 항소심이 항소이유에 포함되지 않은 사유를 들어 제1심판결을 파기하고 자판할 때에는 항소인이 주장하는 항소이유의 당부도 사실심으로서의 피고사건에 대한 심리판단과정에서 판단된 것으로 볼 것이고, 별도로 그 항소이유의 당부에 대한 판단을 명시하지 아니하였다고 하여 판단을 유탈하였다고 볼 것은 아니다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1997.04.22 / 시행일:

【원고,상고인】 원고 1 외 4인 (원고들 소송대리인 법무법인 삼일종합법률사무소 담당변호사 이춘희 외 4인)
【피고,피상고인】 대한민국
【원심판결】 대구고법 1996. 12. 6. 선고 96나3938 판결
【주문】
제1심판결에 의한 원고들 패소 부분에 관한 원고들의 상고를 각 각하하고, 원고들의 나머지 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이유】 1. 상고 각하 부분
 기록에 의하여 보면, 이 사건에서 제1심은 원고들의 청구를 일부 인용하고, 일부 기각하는 판결을 선고하였고, 그에 대하여 원고들과 피고는 각자의 패소 부분에 관하여 항소하였는데, 원심은 주문과 이유에서 제1심판결에 의한 피고 패소 부분에 관하여만 판단하고, 원고들 패소 부분에 관하여는 판단하지 아니하였음이 명백하다. 그러므로 원심은 제1심에서 원고들이 패소한 부분에 관하여는 재판을 탈루한 것으로 보아야 하고, 이 부분에 관한 원고들의 상고는 그 대상이 없는 것으로서 부적법하여 각하를 면할 수 없다.
 2. 상고가 각하되지 아니하는 나머지 부분에 관한 상고이유를 본다.
도로의 설치 또는 관리의 하자는 도로의 위치 등 장소적인 조건, 도로의 구조, 교통량, 사고시에 있어서의 교통사정 등 도로의 이용상황과 그 본래의 이용목적 등 제반 사정과 물적 결함의 위치, 형상 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 구체적으로 판단하여야 할 것인바, 도로의 설치 후 제3자의 행위에 의하여 그 본래 목적인 통행상의 안전에 결함이 발생한 경우에는 도로에 그와 같은 결함이 있다는 것만으로 성급하게 도로의 보존상 하자를 인정하여서는 안되고, 당해 도로의 구조, 장소적 환경과 이용상황 등 제반 사정을 종합하여 그와 같은 결함을 제거하여 원상으로 복구할 수 있는데도 이를 방치한 것인지 여부를 개별적, 구체적으로 심리하여 하자의 유무를 판단하여야 한다( 당원 1992. 9. 14. 선고 92다3243 판결 참조). 
 원심판결 이유에 의하면 원심은 내세운 증거들을 종합하여 소외 1이 1995. 11. 21. 10:30경 피고가 점유 관리하는 대구 달성군 논공면 삼리 소재 편도 2차선의 국도를 프라이드 승용차를 운전하여 가다가 반대방향 도로 1차선에 떨어져 있던 길이 120Cm, 직경 2Cm 크기의 Ｕ자형 쇠파이프가 번호미상 갤로퍼 승용차 뒷타이어에 튕기어 소외 1의 승용차 앞유리창을 뚫고 들어오는 바람에 쇠파이프에 목부분이 찔려 개방성 두개골 골절 등으로 사망한 사실을 인정하고, 그와 같은 쇠파이프가 위 도로에 떨어져 있었다면 일단 도로의 관리에 하자가 있는 것으로 볼 수 있으나, 내세운 증거에 의하면 사고 당일 09:57부터 10:08 사이(사고 발생 33분 내지 22분 전)에 피고 운영의 과적차량 검문소 근무자 교대차량이 사고장소를 통과하였으나 위 쇠파이프를 발견하지 못한 사실을 인정하고 피고가 관리하는 넓은 국도상을 더 짧은 간격으로 일일이 순찰하면서 낙하물을 제거하는 것은 현실적으로 불가능하다 하여 피고에게 국가배상법 제5조 제1항이 정하는 손해배상책임이 없다고 판단하였는바, 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍할 수 있고, 그러한 사실관계라면 원심의 판단 역시 수긍할 수 있다. 원심판결에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다. 
 3. 그러므로 원고들의 상고 중 원심이 재판을 탈루한 부분에 관한 부분을 각 각하하고, 원고들의 나머지 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수(주심)

[1] 도로의 설치·관리상 하자의 판단기준 및 도로의 설치 후 제3자의 행위에 의하여 도로의 통행상 안전에 결함이 생긴 경우, 도로보존상의 하자에 대한 판단기준
[2] 승용차 운전자가 편도 2차선의 국도를 진행하다가 반대차선 진행차량의 바퀴에 튕기어 승용차 앞유리창을 뚫고 들어온 쇠파이프에 맞아 사망한 경우, 국가의 손해배상책임을 부정한 사례

[1] 도로의 설치 또는 관리의 하자는 도로의 위치 등 장소적인 조건, 도로의 구조, 교통량, 사고시에 있어서의 교통사정 등 도로의 이용상황과 그 본래의 이용목적 등 제반 사정과 물적 결함의 위치, 형상 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 구체적으로 판단하여야 할 것인바, 도로의 설치 후 제3자의 행위에 의하여 그 본래 목적인 통행상의 안전에 결함이 발생한 경우에는 도로에 그와 같은 결함이 있다는 것만으로 성급하게 도로의 보존상 하자를 인정하여서는 안되고, 당해 도로의 구조, 장소적 환경과 이용상황 등 제반 사정을 종합하여 그와 같은 결함을 제거하여 원상으로 복구할 수 있는데도 이를 방치한 것인지 여부를 개별적, 구체적으로 심리하여 하자의 유무를 판단하여야 한다.
 [2] 승용차 운전자가 편도 2차선의 국도를 진행하다가 반대차선 진행차량의 바퀴에 튕기어 승용차 앞유리창을 뚫고 들어온 쇠파이프에 맞아 사망한 경우, 국가의 손해배상책임을 부정한 사례.
직무유기 (형사, 대법원)
공포일: 1997.04.22 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인들
【변호인】 변호사 문재인 외 3인
【원심판결】부산지법 1995. 2. 27. 선고 94노2630 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다.

【이유】 변호인의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여
 원심은일부 조합원의 집단이 노동조합의 승인 없이 또는 지시에 반하여 쟁의행위를 하는 경우에는 이를 비조직 근로자들의 쟁의단과 같이 볼 수 없다고 할 것이고, 이 사건 범행의 경위와 목적, 태양 등을 종합하여 보면 피고인들의 이 사건 직무유기행위에 정당한 이유가 있다고 보기는 어렵다고 판단하고 있는바, 기록과 관계 법령에 비추어 살펴보면 원심의 위 판단은 정당하고(당원 1996. 1. 26. 선고 95도1959 판결 참조), 거기에 소론과 같은 위법이 없으며 소론 판례는 이 사건의 결론과 배치되는 것이 아니므로, 이 점을 다투는 논지는 이유 없다.
 제2점에 대하여
 원심은 피고인들 중 일부가 당시 병가 중이었다 하더라도 그들이 제출한 진단서 기재의 치료기간에 비하여 극히 짧은 기간 동안만 치료받은 사실과 일부 피고인의 경우에는 병가 중에도 파업 전의 농성에 가담한 사실이 인정되므로, 위 병가도 이 사건 쟁의행위의 일환으로 이루어진 것으로 보인다는 이유로 피고인들의 이 사건 범행에는 아무런 정당한 이유가 없다고 판단하고 있다.
 그러나 원심이 인정한 사실만으로 과연 병가가 쟁의행위의 일환으로 이루어진 것으로 단정할 수 있는지 의문이 들 뿐 아니라,직무유기죄는 구체적으로 그 직무를 수행하여야 할 작위의무가 있는데도 불구하고 이러한 직무를 버린다는 인식하에 그 작위의무를 수행하지 아니함으로써 성립하는 것이고, 또 그 직무를 유기한 때라 함은 공무원이 법령, 내규 등에 의한 추상적인 충근의무를 태만히 하는 일체의 경우를 이르는 것이 아니고, 직장의 무단이탈, 직무의 의식적인 포기 등과 같이 그것이 국가의 기능을 저해하며 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있는 경우를 말하는 것이므로(당원 1983. 3. 22. 선고 82도3065 판결 참조),병가중인 자의 경우 구체적인 작위의무 내지 국가기능의 저해에 대한 구체적인 위험성이 있다고 할 수 없어 본죄의 주체로 될 수는 없다고 할 것이니, 이 점에 관한 원심의 판단은 채증법칙에 위배하고 직무유기죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
 다만신분이 없는 자라 하더라도 신분이 있는 자의 행위에 가공하는 경우 본죄의 공동정범이 성립하는 것이고, 이 사건 기록상 병가중인 피고인들과 나머지 피고인들 사이에 직무유기의 공범관계가 인정되는 터이므로 병가중인 피고인들도 어차피 직무유기죄의 공동정범으로 처벌받아야 할 것이니, 원심의 앞서 본 위법은 판결의 결과에 영향이 없는 것으로서 이 점을 다투는 상고이유는 결국 이유 없게 된다 할 것이다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

[1] 노동조합의 승인 없이 또는 지시에 반하여 쟁의행위를 하는 일부 조합원의 집단을 비조직 근로자들의 쟁의단으로 볼 수 있는지 여부(소극)
[2] 직무유기죄의 성립요건 및 병가중인 자가 직무유기죄의 주체가 될 수 있는지 여부(소극)
[3] 일부 조합원의 집단에 의한 쟁의행위가 정당행위에 해당하지 아니하고, 병가 중의 참가자도 그렇지 아니한 참가자들과의 공범관계가 인정된다고 보아 직무유기죄로 처단한 사례

[1] 일부 조합원의 집단이 노동조합의 승인 없이 또는 지시에 반하여 쟁의행위를 하는 경우에는 이를 비조직 근로자들의 쟁의단과 같이 볼 수 없다.
 [2] 직무유기죄는 구체적으로 그 직무를 수행하여야 할 작위의무가 있는데도 불구하고 이러한 직무를 버린다는 인식하에 그 작위의무를 수행하지 아니함으로써 성립하는 것이고, 또 그 직무를 유기한 때라 함은 공무원이 법령, 내규 등에 의한 추상적인 충근의무를 태만히 하는 일체의 경우를 이르는 것이 아니고, 직장의 무단이탈, 직무의 의식적인 포기 등과 같이 그것이 국가의 기능을 저해하며 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있는 경우를 말하는 것이므로, 병가중인 자의 경우 구체적인 작위의무 내지 국가기능의 저해에 대한 구체적인 위험성이 있다고 할 수 없어 직무유기죄의 주체로 될 수는 없다.
 [3] 노동조합의 승인 없이 또는 지시에 반하여 일부 조합원의 집단에 의하여 이루어진 쟁의행위가 그 경위와 목적, 태양 등에 비추어 정당행위에 해당하지 아니하고, 그 쟁의행위에 참가한 일부 조합원이 병가 중이어서 직무유기죄의 주체로 될 수는 없다 하더라도 직무유기죄의 주체가 되는 다른 조합원들과의 공범관계가 인정된다는 이유로, 그 쟁의행위에 참가한 조합원들 모두 직무유기죄로 처단되어야 한다고 본 사례(이 사건은 병가중인 철도공무원들이 그렇지 아니한 철도공무원들과 함께 전국철도노동조합의 일부 조합원들로 구성된 임의단체인 전국기관차협의회가 주도한 파업에 참가한 사례임).
대여금등 (민사, 대법원)
공포일: 1997.04.22 / 시행일:

【원고,피상고인】 원고
【피고,상고인】 주식회사 대광농산
【원심판결】 부산지법 1996. 11. 8. 선고 96나2818 판결
【주문】
 원심판결을 파기하여 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 원심은, 원고와 소외 1, 소외 2 및 소외 3 등 4인은 공동주주로서 피고 회사를 경영하던 중, 피고 회사의 자금사정이 악화되어 자기들의 개인재산이 강제집행될 위기에 처하게 되자, 원심 공동피고와 사이에 피고 회사가 농수산물유통공사에게 지고 있는 급한 부채를 변제하여 주면 피고 회사에 대한 경영권과 주식 전부를 원심 공동피고에게 넘기기로 약정한 사실, 원심 공동피고는 위 약정에 따라 피고 회사의 부채 변제자금으로 금 65,100,000원을 소외 2에게 지급하였고, 원고, 소외 1, 소외 2 및 소외 3 등 4인은 그 대가로 그들의 주식과 출자금을 모두 포기하고 피고 회사를 원심 공동피고에게 양도하였는데, 그 때 원심 공동피고는 피고 회사가 원고에 대하여 지고 있던 금 25,891,531원의 채무를 인수하여 원고에게 변제하기로 약정한 사실 등을 각 인정하고, 위 인정 사실에 기하여 피고 회사와 원심 공동피고는 다른 특별한 사정이 없는 한 연대하여 원고에게 위 금 25,891,531원을 지급할 의무가 있다고 판단한 후, 원심 공동피고와 피고 회사의 상계 주장에 대하여는, 위 양도 당시 원고 등 4인은 피고 회사의 채권채무명세서를 작성하여 원심 공동피고에게 제시하면서, 그 명세서에 기재된 채무 이외에 추가로 피고 회사의 채무가 확인되거나 그 명세서에 기재된 피고 회사의 채권 중에서 실제 존재하지 않는 채권이 있음이 확인될 때에는 원고 등 4인이 그에 따른 모든 책임을 지기로 약정한 사실, 그런데 위 명세서에 기재된 채무 외에 추가로 금 18,057,000원의 채무가 있음이 밝혀졌고, 또 명세서에 기재된 채권 중에서 금 16,330,800원의 채권은 가공의 채권으로 밝혀진 사실 등이 인정되므로, 위 합계 금 34,387,800원 상당액은 피고 회사의 양도 당시 원고와 원심 공동피고 사이에 체결된 약정에 따라 원심 공동피고가 인수한 피고 회사의 원고에 대한 금 25,891,531원의 채무인수액에서 당연히 공제 내지 상계되어야 할 것이고, 따라서 원심 공동피고의 원고에 대한 채무는 모두 소멸되었다 할 것이지만, 원심 공동피고와 원고 사이에 체결된 위 약정의 효력이 약정의 당사자가 아닌 피고 회사에 대하여 미칠 수는 없다고 할 것이므로, 피고 회사로서는 원고에 대하여 위 약정에 기한 채무소멸의 주장을 할 수 없다는 이유로, 피고 회사의 상계 주장을 배척하였다.
 그러나 피고 회사의 실제 재산상태가 원고 등 4인이 보증한 것보다 금 34,387,800원 상당만큼 적은 것으로 판명되었다면, 원심 공동피고로서는 원고 등 4인에게 위 약정에 따라 같은 금원 상당의 손해배상채권을 갖게 되었다고 할 것인데, 원심판결 이유에 의하면 원심 공동피고가 피고 회사의 원고에 대한 금 25,891,531원의 채무를 중첩적으로 인수함으로써 그 채무에 관하여 피고 회사와 연대채무자의 관계에 있다는 것이므로,원심 공동피고가 원고에 대한 위 손해배상채권을 자동채권으로 하여 원고의 자신에 대한 위 금 25,891,531원의 채권에 대하여 대등액에서 상계의 의사표시를 하였다면, 연대채무자 1인이 한 상계의 절대적 효력을 규정하고 있는 민법 제418조 제1항의 규정에 의하여, 다른 연대채무자인 피고 회사의 원고에 대한 채무도 위 상계에 의하여 소멸되었다 고 보아야 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고 원심은, 원고와 원심 공동피고 사이의 약정에 의하여 원심 공동피고가 원고에 대하여 갖게 된 권리가 무엇인지, 원심 공동피고의 상계의 의사표시가 다른 연대채무자에게는 어떠한 효력이 미치는지 등에 관하여 심리하지 아니한 채, 단지 원심 공동피고와 원고 사이의 약정은 약정 당사자가 아닌 피고 회사에게는 미치지 않는다는 이유만으로 상계에 관한 피고 회사의 주장을 배척하고 말았으니, 원심판결에는 연대채무자 1인이 한 상계의 효력에 관하여 심리를 제대로 다하지 아니하거나 이유모순의 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수(주심)

중첩적 채무인수인이 채권자에 대한 손해배상채권을 자동채권으로 하여 채권자의 자신에 대한 그 채권에 대하여 대등액에서 상계의 의사표시를 하였다면, 연대채무자 1인이 한 상계의 절대적 효력을 규정하고 있는 민법 제418조 제1항의 규정에 의하여, 다른 연대채무자인 원채무자의 채권자에 대한 채무도 상계에 의하여 소멸되었다고 보아야 한다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1997.04.22 / 시행일:

【원고,피상고인】 벽산건설 주식회사 (소송대리인 변호사 정경철)
【피고,상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김수룡 외 1인)
【원심판결】 서울고법 1996. 11. 20. 선고 96나6440 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시 증거에 의하여 피고들의 피상속인인 망 소외 1이 기업인 소유 부동산을 처분하여 그 처분대금을 증자를 통하여 기업자금화하도록 한 당국의 기업체질강화대책에 따라 그 소유인 이 사건 부동산의 처분에 관한 권한을 그가 대주주로 있던 소외 정풍물산 주식회사에 수여하고, 성업공사는 위 회사 및 위 회사의 주거래은행이던 한국외환은행으로부터 순차 그 처분권한을 위임받아 원고와의 사이에 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결한 사실을 인정하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이 점을 다투는 논지는 이유 없다.
 제2점에 대하여
 원심은 위 소외 1이 위 회사나 은행에 대하여 이 사건 부동산의 처분에 관한 복임권을 준바 없고, 위 회사나 은행이 이 사건 부동산의 처분을 복대리로 처리하여야 할 부득이한 사유도 없었을 뿐 아니라, 성업공사에게 이 사건 부동산을 처분할 복대리권이 있다고 하더라도 위임은 당사자 일방의 사망으로 종료하는 것이므로, 위 소외 1이 사망한 이후에 이루어진 성업공사와 원고 사이의 매매계약은 권한 없는 자에 의한 것으로서, 아무런 효력이 없다는 피고들의 항변을 판단함에 있어 위 소외 1이 위 회사에게 이 사건 부동산의 처분권한을 수여한 것은 위임이나 대리권의 수여가 아니라, 이른바 수권행위로서 처분수권을 받은 위 회사로서는 그 수권범위 내에서 이 사건 부동산을 처분함에 있어 법률행위의 방식, 상대방, 그 내용 등에 관하여 독자적으로 포괄적인 일체의 권한을 가진다 할 것이고, 따라서 그 권한은 당연히 복위임권을 포함하고 나아가 권한수여자의 사망 여부에 관계없이 존속한다고 할 것이므로, 위 소외 1의 권한수여행위가 위임이나 대리권의 수여임을 전제로 하는 피고들의 주장은 그 자체로 이유 없다는 이유로 이를 배척하고 있다.
 그러나 원심이 확정한 사실관계만으로는 위 소외 1이 이 사건 부동산의 처분에 관하여 대리권이 아닌 특별한 수권을 한 것이라고 보기 어렵고, 원고 스스로 매매계약의 정당성의 근거를 대리권에 두고 있음이 기록상 명백한 이 사건에서 대리권이 아닌 다른 권한을 상정하여 청구의 당부를 판단하는 것은 변론주의의 한계를 벗어난 위법도 있다 할 것이며, 민법 제128조의 규정에 의하면 우리 민법은 대리권 수여의 의사표시가 바로 수권행위라고 정의하고 있을 뿐이고, 강학상 무권리자의 처분에 대한 동의의 의사표시를 대리권 수여의 의사표시와 구별하는 방법으로 처분권의 수여, 처분수권, 수권행위 등의 용어가 사용되고 있기는 하나, 그 의미가 반드시 명백한 것은 아닐 뿐 아니라 이 사건에 적절한 것으로 보이지도 아니하므로, 원심이 수권행위라는 법문상의 용어를 빌어 대리권 수여의 의사표시와는 별개의 의미·내용을 가지는 권한수여행위를 표현하려고 하는 것 역시 부적절한 설시라고 아니할 수 없다.
 또한 원심이 수권행위의 내용으로 판시한 권한의 실질을 보더라도 대리권 소멸사유의 완화 내지 배제를 포함하여 당사자가 약정하기에 따라 모두 대리권의 내용으로서 포섭이 가능한 것이므로, 그러한 권한이 대리권과 무관한 특별한 권한이라는 판단도 대리권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.
 그렇다면 원심으로서는 법상 허용된 대리권의 범위를 확장하기로 하는 당사자 사이의 특약이 존재한다는 등의 원고의 재항변을 기다려 피고들의 항변의 당부를 판단하였어야 할 것이고, 이러한 재항변이 없다면 다른 재항변 사유인 표현대리의 성부에 나아가 판단하였어야 할 것임에도 이에 이르지 아니한 채 만연히 대리권 수여의 의사표시가 아닌 다른 권한의 수여가 있었다는 이유를 들어 피고들의 항변을 배척한 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 이를 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

[1] 당사자가 대리권에 의한 계약의 체결을 주장한 사안에서 대리권이 아닌 수권행위가 있었음을 이유로 상대방의 대리권 소멸 항변을 배척할 수 있는지 여부(소극)
[2] 법에 규정된 대리권의 범위를 확장하는 약정이 대리권과는 별개의 수권행위에 해당되는지 여부(소극)

[1] 상대방이 매매계약의 정당성의 근거를 대리권에 두고 있는 경우에 법원이 대리권이 아닌 다른 권한을 상정하여 청구의 당부를 판단하는 것은 변론주의의 한계를 벗어난 위법한 것일 뿐만 아니라, 민법 제128조의 규정에 의하면 대리권 수여의 의사표시가 바로 수권행위라고 정의하고 있을 뿐이므로, 수권행위라는 법문상의 용어를 빌어 대리권 수여의 의사표시와는 별개의 의미·내용을 가지는 권한수여행위를 표현하는 것이라고는 할 수 없고, 따라서 대리권의 주장을 대리권 수여의 의사표시가 아닌 다른 권한의 수여가 있었다는 이유로 배척할 수는 없다. 
 [2] 수권행위의 내용인 권한의 실질이 대리권 소멸사유의 완화 내지 배제를 포함하여 당사자가 약정하기에 따라 모두 대리권의 내용으로서 포섭이 가능한 것인 경우, 그러한 권한이 대리권과 무관한 특별한 권한이라고 할 수 없다.
거절사정(상) (특허, 대법원)
공포일: 1997.04.22 / 시행일:

【출원인,상고인】 로레알 (소송대리인 변호사 이재후 외 4인)
【상대방,피상고인】 특허청장
【원심결】특허청 1996. 9. 20.자 95항원1574 심결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 함께 본다.
 원심심결 이유에 의하면, 원심은이 사건 출원상표(이하 본원상표라 한다)인 "ADAPTIVE"는 '적응할 수 있는, 적응이 적합한' 등의 뜻으로, 이를 그 지정상품인 '스킨로션, 화장크림' 등에 사용하게 되면, 일반 수요자들이 '어떠한 피부에도 적응할 수 있는 스킨로션 또는 화장크림'이라고 바로 인식하게 될 것이므로 본원상표는 그 지정상품의 품질·효능을 직접적으로 표시한 표장에 해당하고, 또한 본원상표와 동일한 상표가 외국의 여러 나라에 등록되어 있다고 하여도 상표의 등록요건은 나라마다 법규 및 판단 기준이 다르므로 외국의 등록례에 구애받을 것은 아니다는 취지로상표법 제6조 제1항 제3호에 의하여 본원상표의 등록을 거절한 원사정이 정당하다고 판단하였다.
 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 논하는 바가 주장하는 성질표시 상표에 관한 법리오해의 위법은 없다.
 또한,본원상표가 일반 수요자나 거래자에게 직감적으로 주는 의미가 '적응할 수 있는, 적합한'의 뜻임이 명백할 뿐만 아니라 특수한 자체나 모양을 사용한 도안도 아니므로, 본원상표는 상품의 특성이나 품질을 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 표장만으로 된 것이라고 보아야 할 것이니 논지도 이유가 없다.
 논지가 들고 있는 당원의 판례들은 이 사건과는 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 원용할 성질의 것이 되지 못한다. 상고이유의 주장은 모두 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수(주심)

출원상표 "ADAPTIVE"는 '적응할 수 있는, 적응이 적합한' 등의 뜻으로, 이를 그 지정상품인 '스킨로션, 화장크림' 등에 사용하게 되면, 일반 수요자들이 '어떠한 피부에도 적응할 수 있는 스킨로션 또는 화장크림'이라고 바로 인식하게 될 뿐만 아니라 특수한 자체나 모양을 사용한 도안도 아니므로, 출원상표는 지정상품의 특성이나 품질을 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 표장만으로 된 것에 해당한다.
보석허가취소에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1997.04.18 / 시행일:

【피고인】 
【재항고인】 피고인
【변호인】 변호사 박용길
【원심결정】청주지법 1997. 2. 18.자 97로2 결정
【주문】
 재항고를 기각한다.

【이유】 피고인 변호인의 재항고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
개정된 형사소송법(1995. 12. 29. 법률 제5054호, 1997. 1. 1.시행, 이하 같다) 제97조 제3항이구 형사소송법(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정되기 전의 것) 제97조 제3항에서 인정하던 보석허가결정에 대한 검사의 즉시항고권을 삭제하였으나, 개정된 형사소송법이 시행된 이후에도 검사가형사소송법 제403조 제2항에 의한 보통항고의 방법으로 보석허가결정에 대하여 불복하는 것은 허용된다할 것이다.
 기록에 의하면, 제1심이 1997. 1. 8. 피고인에 대한 보석허가결정을 하여 그 결정 등본이 같은 날 검사에게 송달되자, 검사는 같은 해 1. 17. 그 결정에 대하여 즉시항고가 아닌 보통항고를 하였음이 분명하므로, 이에 기하여 제1심의 보석허가결정을 취소하는 결정을 한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 보석허가결정에 대한 불복방법에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 제2점에 대하여
 원심 판시에 의하면, 원심은, 피고인에 대한 이 사건 공소사실은특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 제1호에 해당하는 것으로 그 법정형이 무기 또는 5년 이상의 징역이어서형사소송법 제95조 제1호에 해당하고, 또한 피고인에 대하여 보석을 허가할 만한 상당한 이유도 없다고 판단하였는바, 기록과 관계 법규정에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 주장과 같은 보석사유에 관한 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
 3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

개정된 형사소송법 제97조 제3항이구 형사소송법(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정되기 전의 것) 제97조 제3항에서 인정하던 보석허가결정에 대한 검사의 즉시항고권을 삭제하였으나, 개정된 형사소송법이 시행된 이후에도 검사가형사소송법 제403조 제2항에 의한 보통항고의 방법으로 보석허가결정에 대하여 불복하는 것은 허용된다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물·뇌물방조) (형사, 대법원)
공포일: 1997.04.17 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 
【원심판결】서울고법 1996. 12. 16. 선고 96노1894 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 100일을 본형에 산입한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1.뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무행위의 불가매수성을 그 직접의 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하지 아니하여 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별히 의무위반행위나 청탁의 유무 등을 고려할 필요가 없으므로, 뇌물은 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요는 없으며, 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없다. 또 정치자금, 선거자금, 성금 등의 명목으로 이루어진 금품의 수수라 할지라도 그것이 정치가인 공무원의 직무행위에 대한 대가로서의 실체를 갖는 한 뇌물의 성격을 잃지 않는 것이다.
 원심이 전 대통령 C가 이 사건 각 기업인들로부터 수수한 원심 판시의 각 금원이 모두 그 명목이나 용도는 물론 그 기업인들이 실제로 특혜를 받았는지의 여부에 관계없이 대통령의 직무행위에 대한 대가로서 수수된 것으로서 뇌물에 해당한다고 판단하여 피고인을 수뢰의 방조범으로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 수뢰죄의 법리를 오해하고 나아가 피고인을 수뢰죄의 종범으로 그릇 처벌한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2.뇌물수수죄에 있어서 직무라는 것은 공무원이 법령상 관장하는 직무행위뿐만 아니라 그 직무와 관련하여 사실상 처리하고 있는 행위 및 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함되는 것인바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 사건에서 피고인이 공소외 D로부터 수수한 금원이 피고인의 직무에 대한 대가로서 뇌물로 인정된다고 본 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 뇌물수수죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 당시 피고인에게 적법행위의 기대가능성이 없었다는 피고인의 주장을 배척한 조처는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 기대가능성의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 결론
 상고이유로 주장하는 바는 모두 이유 없으므로, 이에 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 최종영 정귀호(주심) 이돈희

[1] 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무행위의 불가매수성을 그 직접의 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하지 아니하여 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별히 의무위반행위나 청탁의 유무 등을 고려할 필요가 없으므로, 뇌물은 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요는 없으며, 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없다.
 [2] 정치자금, 선거자금, 성금 등의 명목으로 이루어진 금품의 수수라 할지라도, 그것이 정치가인 공무원의 직무행위에 대한 대가로서의 실체를 갖는 한 뇌물로서의 성격을 잃지 않는다.
 [3] 뇌물수수죄에 있어서 직무라는 것은 공무원이 법령상 관장하는 직무행위뿐만 아니라 그 직무와 관련하여 사실상 처리하고 있는 행위 및 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함된다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물·뇌물방조) (형사, 대법원)
공포일: 1997.04.17 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 B
【원심판결】 서울고법 1996. 12. 16. 선고 96노1894 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 100일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무행위의 불가매수성을 그 직접의 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하지 아니하여 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별히 의무위반행위나 청탁의 유무 등을 고려할 필요가 없으므로, 뇌물은 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요는 없으며, 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없다. 또 정치자금, 선거자금, 성금 등의 명목으로 이루어진 금품의 수수라 할지라도 그것이 정치가인 공무원의 직무행위에 대한 대가로서의 실체를 갖는 한 뇌물의 성격을 잃지 않는 것이다.
 원심이 전 대통령 C가 이 사건 각 기업인들로부터 수수한 원심 판시의 각 금원이 모두 그 명목이나 용도는 물론 그 기업인들이 실제로 특혜를 받았는지의 여부에 관계없이 대통령의 직무행위에 대한 대가로서 수수된 것으로서 뇌물에 해당한다고 판단하여 피고인을 수뢰의 방조범으로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 수뢰죄의 법리를 오해하고 나아가 피고인을 수뢰죄의 종범으로 그릇 처벌한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 뇌물수수죄에 있어서 직무라는 것은 공무원이 법령상 관장하는 직무행위뿐만 아니라 그 직무와 관련하여 사실상 처리하고 있는 행위 및 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함되는 것인바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 사건에서 피고인이 공소외 D로부터 수수한 금원이 피고인의 직무에 대한 대가로서 뇌물로 인정된다고 본 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 뇌물수수죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 당시 피고인에게 적법행위의 기대가능성이 없었다는 피고인의 주장을 배척한 조처는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 기대가능성의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 결론
 상고이유로 주장하는 바는 모두 이유 없으므로, 이에 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 최종영 정귀호(주심) 이돈희

[1] 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무행위의 불가매수성을 그 직접의 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하지 아니하여 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별히 의무위반행위나 청탁의 유무 등을 고려할 필요가 없으므로, 뇌물은 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요는 없으며, 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없다.
 [2] 정치자금, 선거자금, 성금 등의 명목으로 이루어진 금품의 수수라 할지라도, 그것이 정치가인 공무원의 직무행위에 대한 대가로서의 실체를 갖는 한 뇌물로서의 성격을 잃지 않는다.
 [3] 뇌물수수죄에 있어서 직무라는 것은 공무원이 법령상 관장하는 직무행위뿐만 아니라 그 직무와 관련하여 사실상 처리하고 있는 행위 및 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함된다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1997.04.11 / 시행일:

【원고,피상고인】 원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 김선명)
【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 구도일)
【원심판결】 대구고법 1996. 12. 12. 선고 96나458 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 기록에 의하여 검토하여 보면, 원심이 거시 증거에 의하여, 제1심 공동피고 소외인이 다세대주택의 신축과 분양을 목적으로 1992. 8.경 피고로부터 그 소유의 대구 동구 (주소 생략) 대 331.6㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)를 금 300,000,000원에 매수하되 그 대금은 위 소외인이 이 사건 토지 위에 다세대주택을 신축·분양한후 그 분양대금을 받아 지급하기로 한 사실, 위 소외인이 그 후 이 사건 토지의 소유명의자인 피고의 명의로 건축허가를 받아 이 사건 토지 위에 철근콘크리트조 슬래브지붕 지하 1층, 지상 4층의 7세대분 다세대주택 1동(이하 '이 사건 건물'이라 한다)을 건축하다가 전기·조명·씽크대·욕조·도배·보일러장치등의 공사를 하지 못한 채 1994. 9.경 전체 공정의 약 80%에 이른 상태에서 자금난으로 공사를 중단한 사실, 피고는 이 사건 건물의 잔여공사를 마무리한 뒤 1995. 1. 19. 각 세대별로 피고 앞으로 소유권보존등기와 함께 이 사건 토지에 관한 대지권등기를 경료한 사실을 각 인정한 다음, 위 소외인이 비록 이 사건 건물을 완공한 것은 아니지만 일부 내부공사를 제외하고는 그 공사의 대부분을 마침으로써 이를 원시취득하였다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배한 사실오인의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 제2점에 대하여
 원심은 위 소외인이 이 사건 건물을 원시취득하였다는 이유로 곧바로 이 사건 건물에 관하여 피고 명의로 경료된 소유권보존등기를 명의신탁된 것이라고 인정하였지만, 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 전혀 지급하지 아니한 채 그 위에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 그 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우에는, 부동산등기법 제131조의 규정에 의하여 특단의 사정이 없는 한 건축허가 명의인 앞으로 소유권보존등기를 할 수밖에 없는 점에 비추어 볼 때, 그 목적이 대지대금채무를 담보하기 위한 경우가 일반적일 뿐만 아니라 이 사건에 있어서도 원심 증인 소외인의 증언에 의하여 피고 명의로 건축허가를 받은 이유가 대지에 관한 대금채무를 담보하기 위한 것임을 엿볼 수 있으며, 만일 대금채무의 담보를 위하여 피고 명의로 건축허가를 받은 것이라면 비록 위 소외인이 이 사건 건물을 원시취득하였다고 할지라도 피고 명의로 소유권보존등기가 경료됨으로써 법률행위에 의하여 담보물권이 설정되었다고 할 것이므로( 대법원 1990. 4. 24. 선고 89다카18884 판결 등 참조) 그 피담보채무인 대금채무가 변제되지 않는 한 피고에 대하여 위 소유권보존등기의 말소를 구할 수 없을 것이다. 그렇다면 이 사건에 있어서 원고들의 주장은 이 사건 건물을 원시취득한 위 소외인으로부터 분양받았다는 주장인 데에 반하여 피고의 주장은 이 사건 건물의 소유권을 자신이 적법하게 취득하였으므로 명의신탁관계에 있는 것이 아니라는 취지이므로, 원심은 모름지기 이러한 변론취지가 대지대금을 담보하기 위하여 피고 명의로 건축허가를 받았다는 취지인지를 석명하고 이를 심리·판단하여야 하므로, 이 부분 원심판결에는 석명의무를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 판결이유의 불명확·상호모순 등의 표현으로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 
 제3, 4점에 대하여
 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지가 피고에게 명의신탁된 것이라고 보기는 어렵지만 피고가 이 사건 건물을 구분소유건물로 소유권보존등기를 하면서 그 대지인 이 사건 토지에 관하여 대지권등기를 마침으로써 이 사건 토지의 지분소유권이 대지사용권으로서 전유부분의 처분에 따르게 되었으므로 이 사건 건물에 관하여 명의신탁을 해지하면 그 효력은 대지권에도 미친다고 판단하였는바, 이러한 판단은 이 사건 건물에 관하여 명의신탁관계가 성립하였음을 전제로 한 것이나 앞에서 본 바와 같이 이 사건 건물이 단순히 피고에게 명의신탁된 것이 아니라 대지대금채무를 담보하기 위하여 담보물권이 설정된 것인 점에서 이미 유지될 수 없으므로 이를 탓하는 논지는 결국 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

[1] 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우의 법률관계
[2] 위 [1]항의 경우, 대지소유자 명의로 건물에 관한 소유권보존등기가 경료된 후 대금채무 변제 전에 건축업자가 대지소유자에 대하여 위 보존등기의 말소를 청구할 수 있는지 여부(소극)
[3] 토지소유자 명의의 신축건물에 관한 소유권보존등기가 대지대금을 담보하기 위한 것인지 아니면 명의신탁관계에 해당하는지에 관하여 석명의무를 다하지 아니한 위법이 있다 하여 원심판결을 파기한 사례

[1] 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 대금을 전혀 지급하지 아니한 채 그 위에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우에는, 부동산등기법 제131조의 규정에 의하여 특별한 사정이 없는 한 건축허가 명의인 앞으로 소유권보존등기를 할 수밖에 없는 점에 비추어 볼 때, 그 목적이 대지대금채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이다. 
 [2] 대금채무의 담보를 위하여 대지소유자 명의로 건축허가를 받은 것이라면 비록 건축업자가 건물을 원시취득하였다고 할지라도 대지소유자 명의로 소유권보존등기가 경료됨으로써 법률행위에 의하여 담보물권이 설정되었다고 할 것이므로 피담보채무인 대금채무가 변제되지 않는 한 대지소유자에 대하여 건물의 소유권보존등기의 말소를 구할 수 없다.
 [3] 토지소유자 명의로 건축허가를 받은 건물을 건축업자가 자신의 비용으로 그 대부분을 완성한 경우, 토지소유자 명의의 신축건물에 관한 소유권보존등기가 대지대금을 담보하기 위한 것인지 아니면 명의신탁관계에 해당하는지에 관하여 석명의무를 다하지 아니한 위법이 있다 하여 원심판결을 파기한 사례.