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부동산취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1978.03.14 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 삼양물산주식회사
【피고, 피상고인겸 상고인】 서울특별시 용산구청장 소송대리인 변호사 유재방
【원 판 결】 서울고등법원 1977.6.14 선고 76구259 판결
【주 문】
 원고의 상고를 기각한다.
 원고의 상고로 인하여 생긴 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.
 원심판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 먼저 원고의 상고이유를 본다.
 원심판결이유에 의하면 원심은 대통령긴급조치 3호, 제11조 제1항에 의하면법인의 비업무용 토지는 지방세법에 의한 취득세의 세율을 취득가액 또는 연부금액의 15/100로 한다고 규정되어 있고, 그 제2항에 의하면 전항의 재산의구분 및 범위에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 따로 정한다고 규정되어있으며, 위의 규정을 받은 대통령령제704호의 제9조에 의하면 긴급조치에서말하는 법인의 비업무용 토지라 함은지방세법시행령 제131조의 토지를 말한다고 규정하고 있고당시 시행하고 있던지방세법시행령 131조에 의하면 법인의 비업무용 토지라 함은 법인이 그 고유의 목적에 직접 사용하지 아니하거나고유의 목적에 사용하기 위하여 취득한 후 6월내에 정당한 사유없이 그 용에공하지 아니하는 대지 등을 말한다고 규정하고 있는 바, 원고법인은 그 고유의 목적인 정구장 경영업을 위한 정구장의 부지로 사용하기 위하여 이 사건의토지를 취득하였다는 것이므로 이 사건의 토지가 원고법인의 비업무용 토지에해당되지 아니하려면은 적어도 원고법인이 이 사건의 토지를 취득 할 당시 정구장 경영업이 원고법인 의 고유의 목적이었어야 할 것인 바 원고법인은 1975.1.12 임시주주총회에서 종전에 없었던 정구장 경영업을 원고법인의 고유의 목적으로 새로이 추가하기로 의결하여 같은 달 15. 그에 따른 고유목적 변경등기를 마쳤으니 원고법인이 이 사건의 토지를 취득한 1974.12.30 당시 에는 정구장 경영업은 원고 법인의 고유의 목적이 아니었음이 분명하므로 따라서 이 사건의 토지는 원고법인의 고유의 목적에 사용하기 위하여 취득한 것에 해당하지 아니하여 위지방세법시행령 제131조 소정의 법인의 비업무용 토지에 해당한다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 다음 피고소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 원심판결이유에 의하면 원심은지방세법 제111조 제1항에 의하면,취득세의과세표준은 취득당시의 가액으로 하고, 다만 연부로 취득하는 경우에는 연부금액으로 하도록 되어 있고 원고법인이 이 사건의 토지를 취득할 당시에 시행하던지방세법시행령 제73조 제5항에 의하면 연부취득에 있어서는 그 계약당시의 연부금지급일(연부금을 분할하여 지급하는 경우에는 최초의 지급일)을취득일로 보아 그 연부금액을 과세표준으로 하여 부과하도록 규정되어 있는바, 원고법인은 1974.12.30에 이 사건의 토지를 대금 102,830,000원에 매수함에있어 이를 연부로 매수하여 같은날 제1회 연부금으로 금 10,000,000원을 지급하였고 잔대금은 1976.3.31부터 1979.3.31까지 4회에 걸쳐 매년 3.31에 금 23,200,000원씩 지급하기로 약정하였으니 1976.1.10 이에 대하여 취득세를 부과함에 있어서는 위지방세법시행령 제73조 제5항의 규정에 따라 이미 지급된위 제1회 연부금액인 금 10,000,000원만을 과세표준으로 하여야 할 것이라고판단하였다.
 그러나지방세법 제111조 제1항과같은법 시행령 제73조 제5항의 규정은 취득세의 과세표준은 취득 당시의 취득가액으로 함을 원칙으로 하되 연부로 취득하여 연부금을 분할 지급하는 경우에는 최초의 연부금 지급일을 취득일로보아 그 연부금액을 과세표준으로 한다는 취지로서 위 지방세법과 같은법 시행령에서 규정하고 있는 '연부금액'이라 함은 분할지급할 각 구분된 연부금부분을 뜻하는 것이 아니라 각 구분된 연부금 전액을 가리켜 뜻하는 것이라고해석함이 위의 각 규정취지에 비추어 타당하다고 할 것이다. 만일 위와 같이해석하지 아니하고 '연부금액'을 분할지급할 각 구분된 연부금 부분만을 뜻하는 것이라고 해석한다면 취득세는 취득당시의 취득가액을 과세표준으로 한다는 지방세법상의 과세표준에 관한 원칙규정과 연부로 취득하여 연부금을 분할지급하는 경우에는 최초의 연부금 지급일을 취득일로 보아 연부금액을 과세표준으로 한다는 위 지방세법시행령의 규정취지에 어긋날 뿐만 아니라, 각 구분된 연부금을 지급할 때마다 그 때그때 취득한 것으로 보아야 한다는 결론에이르게 되어 불합리한 결과를 불러일으킬 것이기 때문이다.
 그런데 이 사건에 있어서 원심은 연부금액의 뜻을 위와 같이 분할지급할 각구분된 연부금 부분만을 가르켜 뜻하는 것이라는 해석아래그 판시와 같이 이미 지급된 제1회 연부금액인 금 10,000,000원 만을 과세표준으로 하여야 한다고 판단하였으니 원심의 위와 같은 판단은 필경 부동산을 연부로 취득한 경우의 부동산취득세의 과세표준에 관한 법리를 오해한 허물이 있다는 비난을 면하기 어렵다고 아니할 수없다.
 이점을 지적 논난하는 논지는 이유있다.
 결국 원고의 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 원고의 상고로 인하여 생긴 상고소송비용은 패소한 원고의 부담으로 하며,피고의 상고는 나아가 다른 상고이유에 대한 판단을 가할 필요없이 이유있으므로 원심판결중 피고 패소부분은 이를 파기 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 강안희 정태원
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1978.03.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사정원연탄
【피고, 상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 유재방
【원 판 결】 서울고등법원 1977.11.3. 선고 77나1562 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제3점을 본다.
 원심판결이유에 의하면 원심은 원고가 피고의 피용자인 소외 이원강의 직무수행상의 불법행위로 인하여 입은 손해액은 이 사건 부동산에 대하여 원소유권자인 소외 전병창의 제소에 따른 원고명의의 소유권이전등기말소 청구사건에 대하여 그 말소를 명한 판결확정시인 1975.7.8 현재의 싯가금 5,981,254원 상당액이라고 판단하였다. 그러나 채무불이행을 원인으로 하여 손해배상을 청구하는 것이 아니고불법행위를 원인으로 하여 손해배상을 청구하고 있는 이 사건에 있어서는 원고의 손해는 원심이 인용한 제1심 판결의 설시 이유와 같이 원고가 이 사건 부동산을 취득할 수 없게 되므로써 발생한 것이라고 보아야 할 것이므로 따라서 원고가 이 사건으로 인하여 입은 손해는 원고가 이 사건 부동산을 취득할 수 있는 것으로 믿고 지급한 매매대금 상당액이라고 할 것이다.
 그렇다면 기록상 원고가 이 사건 부동산을 취득하는데에 출연한 금원의 액수를 알아볼 도리가 없는 이 사건에 있어서 원심으로서는 원고가 이 사건 부동산을 취득하는데에 출연한 금액이 얼마인지를 가려 확정하였어야 할 것이었음에도 불구하고, 이에 이르지 아니하고 원고의 이 사건 손해는, 원고가 이 사건 부동산을 취득할 수 없게 되므로써 발생하였다는 제1심 판결을 인용하면서 그 손해액은 원고명의의 소유권이전등기에 대한 원소유권자의 말소청구사건의 판결이 확정된 당시의 싯가 상당액이라고 판단하였으니 이와 같은 원심판결은 필경 불법행위로 인한 손해배상액에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하므로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였거나 이유에 모순이 있다는 비난을 면하기 어렵다고 아니할 수 없다. 이점 논지는 이유있다.
 따라서 이 상고는 이유있으므로 나아가 다른 상고이유에 대한 판단을 가할 필요없이 원심판결을 파기 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 강안희 정태원

원인무효의 등기명의자로부터 부동산을 매수한 후 그 소유자의 소유권이전등기말소청구에 의하여 원고명의의 이전등기가 말소된 경우 불법행위로 인한 손해배상을 청구하는 경우의 손해액은 원고가 지급한 매매대금 상당액이다.
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1978.03.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 염동호
【피고, 피상고인】 서울특별시
【원 판 결】 서울고등법원 1976.4.20. 선고 73나2596 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
서울특별시행정에 관한 특별조치법 제5조, 지방자치법 제117조, 제152조와 1973.1.15공포 법률 제2437호 정부조직법의 부칙 제6항에 의하여 폐지된 지방자치법 제150조, 제152조의 2등의 각 규정을 보면 서울특별시의 행정사무를 분장하기 위하여 경찰국을 두고 이 특별시에 구를 두며 그 구에 경찰서를 두고 경찰서에 경찰서장을 두게되어 있었음을 알 수 있으므로 이때 (73.7.1 이전)의 경찰서는 지방자치단체인 서울특별시의 사무를 관장하는 지방행정기관이었음이 분명하다. 한편 현행 정부조직법 제3조와 1973.7.1부터 시행된 경찰서직제 (대통령령 제6764호)에 따르면 경찰서는 중앙행정기관의 소관사무를 시행하게 하기 위하여 설치된 특별지방행정기관임이 분명하다.
 그렇다면 1973.7.1 이전의 경찰서는 지방자치단체의 사무를 집행하는 기관이고 1973.7.1 이후의 경찰서는 중앙행정기관의 소관 사무 즉 국가의 사무를 집행하는 기관이라 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 위 1973.7.1 이전 이후를 막론하고 경찰서가 국가 사무를 집행하는 기관이라는 전제아래 피고의 당사자 적격이 없다는 취지에서 이 사건 소를 각하 하였으니 이는 원심이 지방자치법 기타 관계법령에 관한 법리를 오해한 것이라고 아니할 수 없다(대법원 1974.10.22. 선고 73다1759 판결 참조).따라서 이와 비슷한 상고논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥

정부조직법 제3조에 따른 경찰서 직제가 시행된 1973.7.1 이전의 경찰서는 지방자치단체의 사무를 집행하는 지방행정기관이었고 그 이후의 경찰서는 중앙행정기관의 소관사무 즉 국가의 사무를 집행하는 기관이다.
수시분방위세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1978.03.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 기선권현망수산업협동조합 소송대리인 변호사 이강욱
【피고, 상고인】 충무세무서장 소송수행자 곽춘상 외 4인
【원 판 결】 대구고등법원 1977.9.8 선고 77구34 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 원고조합이법인세법 제22조 제4항의 비영리내국법인에 해당하는가의 여부에 관하여 보건대 원고조합이 수산업협동조합법에 의하여 설립된 업종별 어업협동조합인 사실은 당사자사이에 다툼이 없는바수산업협동조합법 제1조에 의하면 동법은 어민과 수산제조업자의 협동조직을 촉진하여 그 경제적 사회적 지위의 향상과 수산업의 생산력의 증강을 도모함으로써 국민경제의 균형있는 발전을 기함을 목적으로 하고,동법 제6조 제2항(이 사건 부과 당시 법률)에 의하면 수산업협동조합은 영리적, 투기적업무또는 일부의 구성원만의 이익에 편중되는 업무를 행하지 못한다고 규정한 점을 종합하면 원고조합은법인세법 제1조에서 말하는 바 특별법인 수산업협동조합법에 의하여 설립된 법인으로서민법 제32조의 규정에 의한 법인과 유사한 설립목적을 가진 비영리 내국법인이라 할 것이다. 그렇다면 원고조합에 대한 방위세를 부과함에 있어서는법인세법 제22조제4항의 세율을 적용하여 산출한 법인세액을 방위세과세표준으로 하여야 할 것임에도 불구하고 피고가 원고조합을 영리법인으로 보아법인세법 제22조 제1항의 세율을 적용하여 산출한 법인세액을 방위세과세표준액으로 하여 한 이건 방위세 및 동 가산세부과처분은 위법하다고 판시하였다.
 그러나수산업협동조합법 제1조와제6조 제2항에 위와 같이 규정되어 있기는 하나 한편동법 제65조에 의하면 수산업협동조합은 그 목적을 달성하기 위하여 구매사업, 보관판매사업, 신용사업, 운송사업등 수익사업을 할 수 있고,제67조는 조합은 조합원의 공동이익을 위하여 어업 및 그에 부수되는 사업을경영할 수 있도록 규정하고,제142조에서는 조합의 회계년도에 있어서의 손실을 보전하고 법정적립금,사업준비금 및 이월금을 공제하고 잉여금이 있으면정관의 정하는 바에 의하여 년 10푼을 초과하지 아니하는 범위안에서 납입출자에 따라 이를 조합원에 배당하고 그리고도 잉여가 있을 때에는 조합원의 사업비용 분량의 비율에 의하여 이를 배당한다 규정하고.제77조에는 조합해산의 경우 잉여재산이 있을 때에는 정관의 정하는 바에 의하여 처분하도록 규정하고 있음을 종합하여 보면 수산업협동조합은 동법이 규정한 외의 영리 또는투기사업을 할 수 없다는 것으로 해석될 뿐 아니라 기록에 의하여 원심이 배척하지 아니한 성립에 다툼이 없는 을 제4호증(결산보고서)의 기재내용을 보면원고조합은 1975년도에 신용사업에 의한 자금의 대출 또는 예치로 이자수익이있었고 잉여금을 조합원에게 배당한 사실이 엿보이는 점을 아울러 고찬하여볼 때 원고조합이법인세법 제1조에서 말하는 '특별법에 의하여 설립된 법인으로서민법 제32조의 규정에 의한 법인과 유사한 설립목적을 가진 비영리 내국법인'에 해당한다고 할 수 없다고 봄이 상당하다.조세감면규제법 제4조에서 수산업협동조합의 소득에 대하여는 법인세를 면제한다고 규정되어 있다 하여 위 조합이 위 법인세법에 규정된 비영리내국법인이라고 단정할 근거로 삼을 수는 없다 할 것이다. 이러함에도 불구하고 원심이 원고조합이 위 법인세법에서 말하는 비영리 내국법인이라고 단정하는 전제에서 원고조합을 일반내국법인으로 보고 한피고의 이 사건 부과처분을 위법하다고 하였음은 법률의해석적용을 그릇하였거나 심리를 미진한 잘못 있어 판결에 영향을 미쳤다 할것이므로 논지는 이유있다.
 그러므로 원판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 양병호 라길조
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1978.03.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김경춘
【피고, 상고인】 학교법인숙문학숙 소송대리인 변호사 고재량
【원 판 결】 광주고등법원 1977.12.28 선고 77나234 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은 갑 제1호증(등기부등본), 갑 제2호증의1(변론조서), 같은 2(김경희에대한 증인신문조서), 갑 제3호증(화해조서)의 각기재내용과 원심증인 이성희의증언을 종합하여, 피고학교법인의 대표자였던 소외 김경희가 그 재직당시사립학교법 제16조,제28조 소정의 학교법인 이사회의 결의나 감독관청의 허가를 받지 아니하고 1974.1.5부터 1976.2.5까지 사이에 54회에 걸쳐 합계금 2,260만원을 원고로부터 차용하여 피고 법인이 경영하는 광주숙문중고등학교의신축 또는 농장구입비등 시설비로 사용하였다는 사실을 인정하고, 피고법인에게 사용지책임을 물어서 원고에게 손해를 배상할 것을 명하고 있다.
 그러나 원심증인 이성희의 증언은 본건 대차관계에 있어서는 이사회의 결의나 감독청의 허가등 절차를 밟은 사실이 없고, 또 피고법인의 경리장부에 하나도 기재되어 있지 않아 그 사용처도 알 수 없다는 것으로서 이 증언은 본건대차관계 사실 자체까지도 이를 부정하는 취지라고 볼 여지가 없지 않아 원심의 위 사실인정을 긍인할 자료로 삼기어렵고, 위 갑 제2호증의2는 피고법인의대표자였던 소외 김경희에 대한 증인신문조서이지만 이에 의하더라도 막연히1974.1.5부터 1976.2.5까지 간에 원고로부터 2,260만원을 차용하였다고만 되어 있어 언제 얼마씩을 차용하였다는 것인지 구체적으로 밝혀지지 않고 있을뿐만 아니라, 본건과 같은 장기간에 걸친 많은 돈에 관하여 한장의 증빙서류나변제확보방법도 없이 거래가 계속되었다는 점에 얼른 납득이 가지 않고, 또그 차용금에 관한 사용처에 관하여서도 구체적인 것은 모른다는 것으로서 이차용행위가 과연 그 직무관계에 비롯된 것인가 하는점도 명백치가 않으며, 위이외의 원심거시의 증거들만으로서는 원심인정사실에 별로 보탬이 되지 못한다.
 그렇다면 원심으로서는 위에서 지적된 점에 관하여 더욱 상세히 심리하여봤어야 옳았을 것이고, 다른 한편, 피고 법인의 대표자였던 위소외 김경희에의한 본건 차용행위가 원심이 인정한 바와 같은 불법행위가 된다면 이는민법제35조에 의하여 피고법인 자체의 불법행위가 되는 것으로서, 비록 배상책임이 있다는 점에서는 같다 할지라도민법제756조 소정의 사용자의 배상책임과는 그 성질이 다르다고 할 것이므로 원심으로서는 이점에 관하여서도 유의하였어야 마땅하다고 할 것이다.
 그러므로 피고의 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철
대통령긴급조치제9호위반 (형사, 대법원)
공포일: 1978.03.14 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원 판 결】 서울고등법원 1977.12.1. 선고 77노1517 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 직권으로 살피건대,
 원심이 제1심 판결을 인용하여 인정한 범죄사실에 의하면 원심은 피고인이 원설시와 같은 말을 공소외인 한 사람에게만 말한 것으로 인정한 후 피고인이 이와 같이 말함으로써 사실을 왜곡하여 전파한 것이라고 판시하고 있다. 그러나 국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치 제9호의1의 가에 이른바 '전파'라 함은 전하여 널리 퍼뜨리는 행위라 할 것이므로 피고인이 위 말을 위 공소외인에게 하였을때 위 공소외인 외에도 그 말을 들을 수 있는 상태에 놓인 사람이 그 자리에 있었다던가 또는 피고인이 위 공소외인이 그말을 또다른 사람에게 장래 전할 것을 예상하고 말하였다던가 하는 특별한 사정이 인정되는 경우는 별론하고 또 유언비어날조죄로 논하는 경우도 별론하고 단순히 위 공소외인 한 사람에게만 그런 말을 하였다하여 곧 전파라고 설시한 원심은 잘못이라 할 것이고 원심은 마땅히 위에서 말한바와 같은 특별한 사정이 당시 있었던가 여부에 관하여 심리를 더 하였어야 할 것이다.(대법원 1976.3.11. 선고 76도876 판결, 1977.2.22. 선고 76도3905 판결 참조) 
 따라서 피고인의 상고이유에 대하여는 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥

대통령긴급조치 제9호의 1의 가에 이른바 " 전파" 라 함은 전하여 널리 퍼뜨리는 행위라 할 것이므로 특정인 한 사람에게 말을 하였을 때에는 특별한 사정이 없는 한 전파라고 할 수 없다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1978.03.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 안주현
【피고, 상고인】 박강호 소송대리인 변호사 김수원
【원 판 결】 광주지방법원 1977.10.6. 선고 77나102 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 (1) 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 (가) 제1점에 대한 판단,
 기록에 의하면 피고가 원심판결 설시의 본건 약속어음의 백지부분(금액란부분)에 대한 보충권을 소위 김경열에게 부여하였다고 인정한 원심의 조처는 정당하고 원판결에 소론 심리미진, 석명권불행사 등의 위법사유 있음을 단정할 수 없다. 논지는 이유없다.
 (나) 제2점에 대한 판단,
 기록에 의하면 본건 어음에 관하여 부여된 보충권의 한도액인 금136,000원을 초과하여 금액란에 3,500,000원으로 부당보충이 된 것으로 인정한 원심의 조처는 정당하고또 금액란이 부당보충된 본건의 경우에는 어음법상 보충권의 남용에 해당되고 어음법상의 어음의 위조에 해당되는 것이 아니라고 판단한 원심의 조처도 정당하다.
왜냐하면 어음의 위조라고 하는 것은 어음행위자의 명의를 조작하는 것을 말하는데 백지어음의 부당보충의 경우에는 그 보충으로 인하여 완성된 어음행위의 주체는 의연히 당초의 어음행위자 그대로이고 다만 합의된 내용과 상이한 기재가 이루어진 것에 불과한 것이어서 어음의 위조와 보충권의 남용은 그 개념이 서로 다르기 때문이며 논지지적의 본원 판결은 형사법적 측면에서 다룬 판결로서 그 판결이 어음의 백지부분인 금액란이 부당보충된 어음을 취득한 사람에 대하여 어음법의 측면에서도 어음의 위조의 법조에 따라서 가려져야 하고어음법 제77조 제2항,제10조의 백지어음취득에 관한 법조의 적용이 배제되는 것이라고 단정한 것은 아니라고 할 것이니 그 판결이 원판결의 결과에 방해되는 것이라고 볼 수는 없다. 논지는 이유없다.
 (다) 제5점에 대한 판단,
 소론 주장들에 대한 원심의 판단은 정당하고 원판결에 소론 강행법규에 대한 법리오해의 위법이나 반사회질서의 법률행위, 불공정한 법률행위 내지는 통정한 허위의 의사표시 등에 관한 판단을 잘못한 위법이 없다. 논지도 이유없다.
 (라) 제3, 4점에 대한 판단,
어음법 제77조 제2항,제10조의 규정에 의하면 백지어음을 발행한 자는 보충권에 관하여 미리 합의한 것과 다른 보충을 한 어음을 악의 또는 중대한 과실없이 취득한 소지인에 대하여는 책임을 지도록 되어 있는 바, 본건에 있어서는 원심이 적법하게 인정하고 있는 바와 같이 피고로부터 백지어음부분에 대한 보충권한을 부여받은 위 김경열의 지시에 의하여(김경열이가 원고로 하여금 금액란을 보충하게 하여) 원고가 금액란을 3,500,000원으로 보충하였다는 것이니 원고가 본건 어음을 악의 또는 중대한 과실없이 취득하였다면 원고는 위 법조에 의하여 보호받게 되는 것이라고 할 것이다. 그렇다면 원판결에 소론 백지어음의 선의취득에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러면 여기서 「원고가 위 법조 소정의 중대한 과실로 인하여 본건 어음을 취득하였다」는 피고의 항변을 배척한 원심의 판단을 살펴보기로 하겠다.
 피고의 항변내용은 「원고는 고등교육을 받은 자로서 어음거래를 많이 하여 온 경험이 있고 피고가 발행한 유가증권을 위 김경열로부터 여러 차례 교부받아 그것이 결재되었었는데 본건 어음과 같이 금액란이 백지로 발행된 적은 없었으며 본건 어음에 보충된 금액이 금 3,500,000원이나 되는 거액이고 또 원,피고는 서로 아는 처지로서 본건 어음과 같은 경우에는 전화 등으로 백지어음이 발행된 사실과 금액의 보충한도등을 쉽게 조회하여 확인할 수 있었음에도 불구하고 이를 하지 아니하고 원고가 본건 어음을 취득한 것은 중대한 과실에 인한 것이라」는 것이고, 이에 대한 원심의 판단은 피고의 그러한 주장만으로는 원고에게 중대한 과실이 있다고 인정하기 어려우니 피고의 주장은 이유없다는 것이다.
 그런데백지어음의 백지부분을 두 가지 유형으로 나누어 보면 하나는 어음금액이 백지로 된 경우와 같이 가장 중요한 사항인 어음금액에 관하여 또 그 범위가 한정되는 것이 통상적인 사항이 백지로 된 경우이고, 또 하나는 그다지 중요하지 아니한 사항으로서 한정되지 않는 것이 통상적인 그밖의 사항 특히 수취인이 백지로된 경우등인바, 어음금액이 백지로 된 전자의 백지어음을 본건의 경우처럼 원고가 그를 취득할 당시에 위 김경열의 지시에 의하여 원고자신이 본건 어음금액란을 보충한 경우에 있어서 원고가 보충권의 내용에 관하여 본건 어음의 기명날인자(피고)에게 직접 조회하지 않았다면 특별한 사정이 없는한 취득자인 원고에게 중대한 과실이 있는 것이라고 보아야 할 것이고 위에 설시한 피고의 항변사실은 오히려 원고의 본건 어음취득이 중대한 과실에 인한 것임을 긍인하게 하는 것임에도 불구하고 원심이 피고의 위 항변을 배척하였음은 위법조 소정의 중대한 과실에 관한 법리를 오해한 것이라고 할것이며 피고의 항변이 받아들여질 경우에는 피고는 당초의 합의에 따른 책임만을 지게 될 것이므로 원판결에 영향을 미쳤음이 명백하니 이점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
 (2) 그러므로 원판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 정태원

가. 약속어음 금액란 부당보충이 위조에 해당하는지 여부
나. 백지어음 금액란이 보충된 경우에 보충권의 내용에 관하여 발행인에 확인하지 아니한 것이 어음취득에 있어 중과실이 되는지 여부

가. 약속어음의 금액란이 부당보충된 경우에는 어음법상의 어음의 위조에는 해당되지 않는다.
나. 어음금액이 백지인 어음을 취득하면서 보증권한을 부여받은 자의 지시에 의하여 어음금액란을 보충하는 경우 보충권의 내용에 관하여 어음의 기명날인자에게 직접 조회하지 않았다면 특별한 사정이 없는 한 취득자에게 중대한 과실이 있다.
손해배상청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1978.03.10 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【원심판결】제1심 대구지방법원(76가합1168 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 돈 2,740,700원 및 이에 대한 이 사건 소장부본송달 다음날부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 따른 돈을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】 원고가 로얄레코드 자가용 승용차인(차량번호 생략)호의 소유자이고 피고가 대구시 남구 봉덕동(상세주소 생략)에서 동양세차장을 경영하고 있으면서 소외1을 위 세차장의 경비원으로 근무시키고 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없고 원심 및 당심증인소외 2, 원심증인소외 1의 각 증언(뒤에 믿지 않는 부분 제외)에 원심법원의 형사기록검증결과와 당사자변론의 전취지를 모아보면 원고소유의 위 차량운전사로 근무하고 있던 소외2는 평소 피고경영의 위 세차장에서 위 차량의 세차를 하여 오고 있으면서 야간에는소외 1에게 보관료조로 1일 돈 300원씩을 지급하면서 주차시설이 되어 있지 아니한 위 세차장에 위 차량의 보관을 수시로 의뢰하고소외 1 역시 피고 모르게 몇푼의 보관료를 받아쓰는 재미로 위 세차장에 차량을 보관하여 왔던 사실,소외 2는 1976.12.24. 23:10에도소외 1에게 위 차량의 보관을 의뢰하고 불의의 사고시에 보관차량을 급히 옮길 필요가 있다는 요구에 의하여 위 차량의 열쇠를 그에게 맡겼던 사실,소외 1은 그가 보관하고 있던 위 차량의 열쇠를 임의로 위 세차장의 직원인 소외3,4(일명(이름 생략))에게 건네주어서소외 3이 위 차량을 과속으로 운전하다가 그 익일인 12.25. 04:20경 대구시 북구 노원 3가 만평로타리 부근 도로상에서 운전부주의로 위 차량을 전복시켜 차량의 좌측앞 후렌다부분 및 좌측전후 문짝 부분등의 파손으로 크게 훼손시키고 이를 방치한 채 도주한 사실을 인정할 수 있고 이에 배치되는소외 1의 일부 증언은 믿지 아니하고 달리 이를 뒤집을 자료없다.
 그렇다면, 피고의 피용자인소외 1,3등의 위와 같은 행위가 그들의 본래의 사무는 아니라 하더라도 그와 관련된 것이라고 일반적으로 보여지는 경우에 해당한다 할 것이므로 피고는소외 1,3의 사용자로서 그들의 위와 같은 위법한 가해행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무있다 할 것이다.
 한편, 위 인정사실에 의하면 원고의 피용자인소외 2 역시 주차시설이 되어 있지 아니한 위 세차정에 위 차량의 보관을 의뢰하고 그 차량 열쇠까지 맡긴 잘못이 있을 뿐만 아니라 원고도 위 차량의 보관에 관하여소외 2에 대한 감독상의 주의를 다하지 아니한 잘못이 있음을 알 수 있으므로 위 사고의 발생에는 원고측의 과실도 경합되었다 할 것이나 이는 피고의 위 손해배상책임을 면책할 정도에는 이르지 못하므로 아래의 손해배상액을 정함에 있어서 참작하기로 한다.
 나아가 손해액에 관하여 살피건대, 원심증인소외 5의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제1,2호증의 각 기재 및 위 증인의 증언에 당사자변론의 전취지를 모아보면 원고는 파손된 위 차령의 수리비로 돈 1,290,700원을 지출한 사실을 인정할 수 있고 이를 뒤집을 자료없는 바, 여기에 앞서 본 원고측 과실을 참작하면 피고가 위 차량의 수리비 명목으로 배상하여야 할 손해액은 돈 750,000원으로 상당하다 하겠다.
 그밖에 원고는 위 차량의 위 파손에 따른 수리관계로 20여일간 위 차량을 운행하지 못하고 그 대신 영업용차량을 임차하여 사용함으로써 1일당 돈 15,000원씩 20일간 돈 300,000원의 손해를 입었다고 주장하고 있으나 이에 부합하는 듯한 당심증인소외 2의 증언부분은 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 자료없으므로 위 주장은 받아들이지 아니한다.
 또한, 원고는 위 차량이 수리되었다 하더라도 그 차량의 교환가치가 위 사고 이전과 같이 완전하게 회복된 것이 아니라 하여 그 교환가치 감소액으로 돈 486,771원의 배상을 구하므로 살피건대, 원고의 주장자체에 의하더라도 현재 원고가 위 차량의 파손된 부분의 수리를 끝마치고 이를 운행하고 있음이 분명한 이 사건에 있어서 원고가 위에서 본 바와 같은 수리비 이외에 그 교환가치 감소부분에 대한 손해배상을 구함은 이른바 특별손해에 관한 것으로서 적어도 위 차량이 프레임등 차체의 본질적 구조부분에 중대한 손상을 입어서 이를 타에 매도하고 다른 것으로 대체하지 않으면 안될 입장에 놓여있다는 등의 특별사정이 존재하고 피고가 그것을 알았거나 알 수 있었는 경우에 한하여 그 청구가 가능하다 할 것인데 위 갑 제1,2호증의 각 기재 및 원심증인소외 5의 증언만으로는 위와 같은 특별사정의 존재나 피고가 이를 알았거나 알 수 있었다고 인정하기에 보족하고 달리 이를 인정할 자료없으므로 원고의 위 교환가치감소액 주장도 더 나아가 판단할 필요없이 이유없는 것이다.
 그렇다면, 피고는 원고에게 위 인정된 돈 750,000원 및 이에 대한 원고청구의 이 사건 소장부본송달 다음날임이 기록상 명백한 1977.2.11.부터 완제에 이르기까지 민법소정의 연 5푼의 율에 따른 지연손해금을 지급할 의무있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정된 범위내에서 이유있어 이를 인용하고 그 나머지는 이유없어 기각할 것인 바 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김호영(재판장) 안상돈 문종술

세차장의 경비원이 주인 모르게 보관료를 받고 차량을 보관하면서 맡아둔 차량열쇠를 세차장직원에게 임의로 인계하여 열쇠를 인계맡은 세차장직원이 위 차량을 임의로 운행하다가 위 차량을 전복 손괴시킨 경우 세차장경비원이나 그 직원의 위와 같은 행위가 그들의 본래의 사무는 아니더라도 그와 관련된 것이라고 일반적으로 보여지는 경우에 해당하므로 세차장 주인은 그 피용자인 위 경비원이나 그 직원의 위와 같은 가해행위로 인하여 위 차량 소유자에게 입힌 손해를 배상할 책임이 있다.
대여미청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1978.03.09 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【원심판결】제1심 대전지방법원 강경지원(77가합144 판결)
【주 문】
 원판결은 다음과 같이 변경한다.
 피고는 원고에게 백미 104가마(가마당 145근들이 중등품) 및 그중 80가마에 대한 1973.12.31.부터 완제에 이르기까지 연 3할 6푼 5리의 비율에 의한 백미를 지급하라.
 만일 위 백미에 대한 강제집행이 불능일 때에는 백미 1가마당 금 24,000원씩으로 환산한 대금을 지급하라.
 피고의 나머지 항소를 기각한다.
 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 백미 104가마(가마당 145근들이 중등품) 및 이에 대한 1973.12.31.부터 완제에 이르기까지 연 3할 6푼 5리의 비율에 의한 백미를 지급하라.
 만일 위 백미에 대한 강제집행이 불능인 때에는 백미 1가마당 금 24,000원씩으로 환산한 대금을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 갑 제3호증의 1-4의 각 기재와 당심증인소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1973.5.25.경 피고에게 백미 80가마(가마당 145근들이 중등품 이하 같다)를 빌려주기로 하고 당시의 시세에 맞추어 백미 80가마를 살 수 있는 금 750,000원을 지급하면서 그 반환기일은 그해 12.30.로 하고 반환기일까지의 이자미는 24가마로 하여 반환기일에 원곡과 이자미를 합친 104가마를 갚기로 하고 위 반환기일을 도과할 때는 위원곡 80가마에 대하여 연 3할 6푼 5리의 비율에 의한 지연손해 백미를 지급하기로 원.피고간에 약정하였던 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 듯한 을 제1호증의 2,5,6의 기재와 당심증인소외 2의 증언은 믿지않고 달리 반증이 없다.
 위 인정에 따르면 피고는 원고에게 원곡 백미80가마와 1973.12.30.까지의 이자미 24가마 및 위 원곡에 대한 반환일 다음날인 1973.12.31.부터 완제일까지 연 3할 6푼 5리의 비율에 의한 지연손해미를 반환할 의무가 있다 할 것이고 백미 1가마에 금 24,000원인 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없으므로 만일 위 백미에 대한 강제집행이 불능일 때는 백미 1가마당 금 24,000원으로 환산한 대금을 지급해야 할 것이므로 원고의 청구는 위 인정의 범위내에서 정당하여 이를 인용하고 나머지는 이유없어 이를 기각하기로 할 것인바, 원판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 이를 위 인정과 같이 변경하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제89조,제92조를 적용하여 주문과 같이 판결하는 것이다.

판사 전병연(재판장) 주상수 최종백
대학입시불합격취소청구사건 (일반행정, 광주고등법원)
공포일: 1978.03.09 / 시행일:

【원 고】 이재직
【피 고】 전남대학교총장
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1977.1.22.자로 1977년도 전남대학교 사범대학 체육교육과 합격자발표중 원고를 불합격처분한 행정처분을 취소하고 원고가 합격자임을 확인한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 피고소송대리인은 원고에 대하여 피고가 불합격처분을 한 사실이 없으므로 원고의 이 청구는 부적법하다고 주장하므로 살피건대, 원고가 청구하는 이 소송은 다음의 본안에서 본 바와 같이 원고가 1977년도 전남대학교 사범대학 체육교육학과에 필기시험에서 합격점을 훨씬 넘는 시험점수를 맞았을 뿐만 아니라 그외 실기시험이나 면접시험에도 "(디)점을 받을 만한 사유도 없는데 합격자발표에 있어서 누락되어 있어 반사적으로 불합격처분이 되었으므로 이를 이유로 그 불합격처분의 취소와 아울러 합격자임의 확인을 구한다는데 있는 바, 무릇 행정처분이라 함은 행정청이 하는 공법상의 법률행위로서 특정한 사건에 관하여 법규에 따라 권리를 설정하고 의무를 지우며 기타 법률상의 효과를 발생하게 되는 단독행위를 말하는 것이고 소위 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 일반적으로 행정청의 적극적인 처분에 한한다고 볼 것이나 행정청의 행위가 없는 경우라도 어느 일정한 기간내에 처분이 없을 때는 적극적으로 있는 것으로 볼 수 있는 때라면 이에 대하여 일종의 거부처분이 있다고 볼 것이고 또한 특정한 일시에 당연히 적극적인 행정처분을 받을 수 있었던 사람이 행정청의 잘못으로 적극적인 행정처분을 받지 못했다면 그 특정일시에 받을 반사적 이익을 상실당하였다고 할 것이므로 그 반사적 이익을 받지 못한자는 행정청을 상대로 그 부작위처분이 있음을 전제로 행정소송을 제기할 수가 있다고 할 것이다.
 이 건의 경우 피고는 원고에게 적극적으로 시험불합격이라는 입학을 거부하는 명백한 처분은 없었다 하더라도 피고가 한 입학허가예정자(시험합격자)발표에 의하여 반사적으로 이 발표에 누락된 자에 대하여는 입학을 거부하는 의사를 표시한 것으로 볼 수 있으니 이러한 입학거부처분에 대하여 그 하자를 전제로 하는 행정소송을 제기할 수가 있다고 할 것이므로 피고의 본안전항변은 이유없어 배척한다.
 나아가 본안에 대해서 살펴본다.
 피고가 1977.1.22. 1977년도 전남대학교 사범대학 체육교육과 신입생합격자 선정에 있어서 원고에 대하여 불합격처분을 한 사실은 변론의 전취지에 비추어 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고는 1977년도 위 대학입학시험에 있어서 필기시험은 합격자 점수보다 훨씬 상회하였고 그외 실기시험이나 면접시험에 (디)점을 받을 만한 사유가 없는데도 불구하고 피고가 원고에게 불합격처분을 한 것은 위법한 처분이라고 주장함에 대하여 피고는 정당한 처분이라고 다투므로 살피건대,교육법시행령 제69조에 의하면 학생의 입학은 특별한 규정이 없으면 학교장이 허가하도록 규정하고 있으며 한편 각 그 성립에 다툼이 없는 을 제1,6,7,9호증 증인 지영수의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을 제8호증의 각 기재내용을 검토하건대, 문교부의 1977.4.13.자 1977학년도 대학신입생 전형요강시달과 그에 따른 제19차 전국 총학장회의의 결과 전남대학교학칙 제13조에 의해 성안된 77학년도 전남대학교 합격(예정)자 사정원칙에 의하면 전남대학교 사범대학 체육교육과 응시자는 필답고사, 실기고사, 면접고사, 신체검사중 어느 한 과정이라도 불합격되면 신입생모집시험에 불합격되는 것으로 규정되어 있으며 면접고사는 A,B,C,D로 평가하되 D급은 불합격으로 한다고 규정하고 있는 바 각 그 성립에 다툼이 없는 을 제2,3,4,5,11호증 증인 지영수의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을 제12호증의 각 기재내용에 위 증인의 증언과 당사자변론의 전취지를 모아보면, 원고는 위 입학시험에서 필기점수는 합격점수인 280점을 훨씬 넘는 301점을 받았으나 면접시험에서 고교생활 불양을 원인으로 "D"(디)급으로 평가되어 입학시험요강에 따른 불합격 평점을 받았고 실기고사에 있어서도 모집인원 50명의 배수인 100명을 선발하는 제1차 선발시험에서 합격점에 미달된 98점을 받은 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 그렇다면 피고가 원고가 앞서 인정한 바와 같은 면접고사와 실기고사에 불합격의 평가를 받았음을 이유로 불합격처분을 하였음은 정당하다고 할 것이니 이의 불합격처분이 위법한 처분임을 전제로 한 이 청구는 이유없어 기각하고 소송비용은 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 노병인(재판장) 김응열 임헌택

대학입시가 필기시험에서 합격점을 훨씬 넘는 점수를 맞았을 뿐 아니라 그밖에 실기시험이나 면접시험에서 불합격점을 받을 만한 사유가 없는데 합격자 발표에서 누락되어 있다면 적극적으로 시험불합격이라는 입학을 거부하는 처분은 없었다 하더라도 입학을 거부하는 의사표시를 한 것으로 볼 수 있으므로 그 거부처분의 하자를 전제로 하여 행정소송을 제기할 수 있다.
소유권이전등기청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1978.03.08 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【원심판결】제1심 대구지방법원(76가합950 판결)
【주 문】
 (1) 항소를 모두 기각하고, (2),(3),(4),(5),(6),(7),(8) 피고들의 상속분에 따라망 원심공동피고 1에 대한 원판결 주문 제1항을 다음과 같이 변경한다.
 경북 달성군 화원면 천내동 553의 1 전 387평에 관하여 원고에게 피고2는 3/10 지분에 관하여,피고 3은 2/10 지분에 관하여,피고 4,5,6,7,8은 각 1/10 지분에 관하여 1976.10.5. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 (2) 항소비용은 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고1은 원고에게 경북 달성군 화원면 천내동 552, 전 581평, 같은동 553의 2 대65평, 같은동 554 대30평에 관하여 각 1976.10.5. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라, 나머지 피고들에 대하여는 주문 제1항과 같은 판결과 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】 원고가 1976.10.5. 피고1로부터 경북 달성군 화원면 천내동 552 전 581평, 같은동 553의2 대65평, 같은동 554 대30평과 망원심공동피고 1의 대리인인피고 1로부터 같은동 553의 1 전 387평(이하 합하여 이건 부동산이라 부른다)을 총 대금 2,976,400원에 매수하고, 그날 계약금으로 금 423,200원을 지급하고, 잔대금은 같은달 31. 지급하기로 약정한 사실 및 위 약지에 따라 잔대금 지급기일에 잔대금 2,553,200원을 지급하려 했으나 수령거절을 당하여 그 다음 날짜로 대구지방법원에 위 잔대금을 변제공탁한 사실과원심공동피고 1이 1977.3.11. 사망하여 피고2는 호주상속을 한 장남으로서피고 3은 차남으로서피고 4의 처로서피고 5,6,7,8은 출가하지 아니한 딸로서 그 재산을 공동 상속한 사실은 당사자 간에 다툼이 없다.
 그런데 피고들 소송대리인은, ① 이건 부동산은 그 일부가 지목이 대지로 되어 있지만 실제로는 그 전부가 농지로서소외인이 소작인으로 경작하고 있어, 피고들이 자경하는 것이 아니므로 이건 매매계약은 무효이며, ② 그렇지 않다 하더라도 1976.10.28.자로 계약해재의 통지를 한 뒤 그해 11.8. 계약금을 공탁하고 그후 계약금의 배액상당을 변제공탁하였으므로 이건 계약은 적법히 해제되었고, ③ 피고들이 이건 부동산을 1976.11.30.소외인에게 매도하여 그에 의하여 처분금지가처분이 되었으므로 이행불능이라는 취지의 주장을 하므로 보건대, ① 성립에 다툼이 없는 을1,9호증의 각 기재에 의하면 이건 부동산은 그 전부가 실제농지로서소외인이 경작하고 있는 사실을 인정할 수 있으나, 매도인이 매도할 당시 스스로 경작중이 아니라 하여도 그 매매를 위법이라 할 수 없으며 ② 매매계약을 해제하려면 상대방이 이행에 착수하기 전에 계약금의 배액을 상환하여야 할 것인 바, 피고들이 원고가 1976.11.1. 잔대금을 전부 변제공탁하여 그 이행의 착수가 있은 뒤인 같은달 8.에 계약금을, 그 이후에 그 배액상당을 변제공탁한 것임이 그 주장자체로 명백하므로 이로서 계약해제의 효력이 발생될 수 없다 할 것이고, ③ 제3자에게 2중 매도되고 그에 의하여 처분금지가처분결정이 내려진 사실만으로는 이건 매매계약이 당연히 이행불능이 된다고 할 수 없으므로 위 각 주장은 모두 이유없다.
 그렇다면, 피고들에 대하여 이건 부동산에 관한 그 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 이건 청구는 이유있어 이를 인용할 것인 바, 원판결중망 원심공동피고 1에 대한 부분은 동인이 당심에 이르러 사망하여 피고1을 제외한 나머지 피고들이 수계하였으므로 그 상속분에 따라 이를 변경하고, 피고들의 항소는 부당하여 모두 기각하며 항소비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 고정권(재판장) 신성택 김태준

매매계약에 있어 매도인이 계약금 배액을 상환하는 조건으로 매매계약을 해제할 수 있도록 약정된 경우 매도인이 매매계약을 해제하려면 상대방이 이행에 착수하기 전에 계약금 배액을 상환하여야 한다.
호적정정허가결정에대한재항고 (가사, 대법원)
공포일: 1978.03.07 / 시행일:

【재항고인】 
【상 대 방】 
【원 결 정】 광주지방법원 1977.9.20. 고지 76라28 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인 대리인의 재항고이유를 본다.
 기록에 의하면 광주지방법원이 이 사건 호적정정을 허가한 것은 이 사건의호적기재가호적법 제120조에서 규정하고 있는 호적의 기재가 법률상 허용될수 없는 것에 해당된다는데에 근거한 것으로 보여진다.
 그런데 위 법조에서 말하는 호적의 기재가 법률상 허용될 수 없는 것이라함은 소론의 예시와 같이 권한없는 자가 한 호적의 기재라던가 호적의 기재사항이 아닌 전과관계, 학사, 병사, 사산등에 관한 기재, 위조, 변조의 계시에의하여 이루어진 호적기재, 사망 또는 계출의무자가 아닌 자의 계출에 의하여이루어진 호적기재 등만을 가리켜 뜻하는 것 뿐만 아니라 호적기재 자체로 보아 당연무효의 호적기재도 이에 해당한다고 보아야 할 것인 바, 기록에 편철된 망신청외 1의 재적등본과 재항고인의 호적등본의 각 기재에 의하면, 재항고인에 대한 이 사건 호적기재는 위 망신청외 1이 그의 자인 망신청외 2가 사망한 후에 재항고인을 그의 자인 위 망신청외 2와 본적 불명의신청외 3과의 사이에 출생한 것으로 출생신고를 하여 이루어진것임을 알 수 있다.
 그렇다면 특단의 사정이 엿보이지 아니하는 이 사건에 있어서 재항고인은호적기재상 그의 사실상의 부로 되어 있는 위 망신청외 2 또는 사실의 모로 되어 있는 위신청외 3에 의하여 인지된 것이라고는 볼 수 없고 사실상의 부 또는 모에 의하여 인지되지 아니한 이상 제3자인 위 망신청외 1이 출생신고를 하여 그것이 호적에 등재되었다고 하여 인지의 효력이 발생할 수는 없는 법리이고 보면 위와 같은 호적기재는 인지없이 이루어진 것으로서 그 기재자체로 보아 당연무효의 기재라고 아니할 수 없고 따라서 그와 같은 호적기재는 위 호적법 제120조의 이른바 호적의 기재가 법률상 허용될 수 없는 것에 해당된다고 보아야 할 것이다.
 따라서 위와 같은 취지에서 한 원심의 결정은 정당하고 거기에호적법 제120조 또는제121조의 규정을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 이 재항고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 일치된 의견으로주문과 같이 결정한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 강안희 정태원
가옥명도청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1978.03.03 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【원심판결】제1심 부산지방법원(77가합499 판결)
【주 문】
 원판결을 다음과 같이 변경한다.
 피고는 원고등으로부터 돈 1,400,000원을 수령함과 동시에 부산 중구 신창동 3가 12지상 조표 1656호 목조와가 2계건 점포 및 주택 1동 건평 13평 5홉 4작, 2층 11평 4홉 4작을 명도하고, 1977.6.29.부터 위 명도완려에 이르기까지 매월 돈 140,000원의 율에 따른 돈을 지급하라.
 원고등의 나머지 청구와 피고의 나머지 항소를 기각한다.
 소송비용은 1,2심 모두 이를 3등분 하여 그 1은 원고등의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고는 원고등에게 주문기재의 건물을 명도하고 1877.4.28.부터 위 명도완료에 이르기까지 매월 돈 140,000원씩의 율에 따른 돈을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고
【이 유】 1976.1.28. 원고등이 피고에게 원고등 소유인 주문기재 건물(이하 이건 건물이라 약칭한다)을 임차보증금은 1,400,000원, 월 임료 140,000원, 기간 1년으로 임대한 사실, 피고가 이건 건물을 점유하고 있는 사실, 1977.4.28.까지의 월 임료 및 임료상당 금원이 지급된 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고들은 위 임대차계약이 기간만료로 종료되었음을 이유로 이건 건물의 명도를 구함에 대하여 피고는 위 임대차계약은 그 기간만료 후에도 피고가 계속 이를 사용 수익하였음에도 원고등이 상당한 기간내에 이의를 하지 아니함으로써 묵시적으로 갱신되었고, 또 현재로서는 자력이 없어 원고등 청구에 응할 수 없다고 항변하는 바, 먼저 위 임대차계약이 묵시적으로 갱신되었는지의 점에 관하여 보건대, 이사건 임대차계약의 기간이 1977.1.28.의 경과로 만료되었음은 역수상 명백하고, 을 제1호증의 기재와 원심증인소외 1의 증언만으로는 그 기간 만료 후 피고의 이건 임차물의 점유사용에 있어 원고등이 이의를 하지 아니하였다고 인정하기에 미흡하고 달리 그 입증이 없고, 오히려 원심증인소외 2의 증언에 당사자변론의 전취지를 모아보면, 원고등은 위 기간만료 전인 1976.6.경부터 수차 피고에게 위 기간이 만료되면 이건 건물을 명도해 줄 것을 최고하였고, 위 기간만료 후에도 같은 최고를 계속한 사실, 이에 대하여 피고는 그 연기만을 구해 온 사실(피고는 위 원고등의 최고에 대하여 1977.4.20.까지 이건 건물을 명도하겠다고 약정한 사실을 원심 제1차 변론기일에서 자백하였고, 그 자백이 착오에 의한 것이라 인정할 아무런 증거가 없다)이 인정되므로 위 임대차계약이 묵시적으로 갱신되었다는 피고의 항변은 이유가 없고, 피고의 무자력항변은 그 사실만으로는 법률상 원고등의 청구를 배척할 사유로 되지 아니한다 할 것이니, 위 피고의 항변도 받아들이지 아니한다.
 피고는 다시 원고등으로부터 이사건 임차보증금의 반환을 받기까지는 이건 건물의 명도청구에 응할 수 없다고 항변하고, 원고등은 위 임차보증금 반환채무는 적법한 변제공탁으로 소멸되었다고 재항변하므로 보건대, 이사건과 같이 임대차계약이 기간만료로 종료되었을 때에는 임차인 임차물 반환채무와 임대인의 임차보증금 반환채무는 동시이행의 관계에 있다고 할 것이어서 위 피고의 항변은 이유있고, 한편 갑 제2호증의 기재에 의하면 1977.4.4. 원고 등이 이사건 임차보증금 1,400,000원중 피고가 지체한 1개월분 임료 140,000원을 공제한 돈 1,260,000원을 공탁한 사실은 인정되나 위 공탁당시까지 매월의 임료 및 임료상당액이 지급된 사실은 위 다툼없는 사실에서 인정한 바와 같고 달리 위 공탁당시 피고가 이 사건의 1개월분 임료 또는 임료상당액의 지급을 지체하였음에 대한 아무런 입증이 없으므로 위의 공탁은 채무의 일부에 관한 것이라 할 것이고, 이를 피고가 다투고 있는 이상 이는 변제공탁으로서 효력이 없다 할 것이어서 원고등의 위 재항변은 이유가 없다.
 나아가 원고등은 이건 건물을 피고가 점유함으로 인한 손해배상 내지 부당이득의 반환을 택일적으로 구함으로 보건대, 위 임대차계약이 기간만료로 종료된 후에도 피고는 그 임차보증금의 반환을 받을 때까지 임차물은 이건 건물의 명도를 거부할 수 있음은 위에서 인정한 바와 같으나, 그와 같은 권능만으로 피고에게 이건 건물의 점유사용권이 있다고 할 수는 없는 것이므로, 피고가 이를 점유 사용함으로써 그는 임료상당의 이득을 얻고, 원고등은 동액상당의 손해를 입게된다 할 것이어서, 위 피고가 얻는 이득은 부당 이득으로서 이를 원고등에게 반환할 의무가 있다 할 것이고, 위에서 인정한 사실에 의하면 이건 건물의 월 임료상당액은 돈 140,000원인 사실이 인정되고 반증이 없다.
 피고는 이건 건물에 관한 1977.6.28.까지의 월 임료를 변제공탁하여 그때까지의 부당이득이 반환되었다는 취지로 항변하므로 보건대, 성립에 다툼이 없는 을 제3호증, 을 제4호증의 각 기재에 당사자변론의 전취지를 모아보면, 피고는 원고등에게 1977.5.11.과 같은해 6.7.에 각 돈 140,000원씩을 지급하였으나 원고등이 그 수령을 거부하여서 위 같은 날짜에 각 돈 140,000원씩 변제공탁한 사실이 인정되고, 원고등은 이 사건에서 피고에게 매월 돈 140,000원씩의 부당이득의 반환을 구하고 있음이 기록상 뚜렷하여 위의 변제공탁은 2개월분의 부당이득반환채무에 관한 적법한 공략이 된다 할 것이다.
 그렇다면 피고는 원고등으로부터 돈 1,400,000원을 수령함과 동시에 이건 건물을 명도하고 1977.6.29.부터 위 명도완료에 이르기까지 매월 돈 140,000원의 율에 따른 돈을 지급할 의무가 있다고 할 것이니 원고등의 본소 청구는 위에서 인정한 범위 안에서 이유있어 인용하고 나머지는 실당하여 기각할 것인 바, 원판결은 일부 위와 결론을 달리하여 부당하므로 주문 제2항과 같이 변경하고, 원고들의 나머지 청구와 피고의 나머지 항소는 이유없어 기각하며 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제89조,제92조,제93조를 가집행선고에 관하여는같은법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김호영(재판장) 안상돈 문종술
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1978.02.28 / 시행일:

【원고,피상고인겸상고인】 양성만외 1인 원고등 소송대리인 변호사 장남수외 1인
【피고, 상고인겸피상고인】 합명회사태화여객운수 소송대리인 변호사 최익균
【원 판 결】 대구고등법원 1977.9.21. 선고 76나1093 판결
【주 문】
 이 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 상고인들 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 먼저 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은 사람의 사망으로 인한 장래의 수익상실손해액은 원칙적으로 사망당시의 수익을 기준으로 하여 산정된 손해액을 통상의 손해라고 할 것이고, 장래에 특별한 자격을 취득하거나 특별한 기술을 습득하여 얻게 될 수익을 기준으로 한 손해는 이른바 특별한 사정으로 인한 손해라고 할 것이라고 전제한 다음, 이 사건 자동차사고 당시 부산대학교 의과대학 3학년 1학기를 수료하고 휴학중에 있던 원고들의 아들 망 양대선이 본건 사고가 없었더라면 위 대학에 복학하여 이를 졸업한 후 의사국가고시에 합격하고 면허를 받아 의사로서의 수입을 얻을 수 있었을 것이라는 원고들의 주위적 청구는 위에서 말한 이른바 특별한 사정으로 인한 손해에 속하는 것이라고 보고, 본건에서 원심이 채택한 증거들에 의하면 위 의과대학의 졸업자 또는 졸업예정자중 의사국가고시 응시자의 합격율이 1968년도부터 1976년도까지는 90 내지 95퍼센트였고, 1977년도에는 100퍼센트였던 사실은 인정이 되지만, 그렇다고 해서 이러한 사실만으로써 위 망 양대선이가 장래 위와같은 과정을 거쳐 의사의 자격을 취득하고 의사로서 종사할 수 있었을 것이라는 것이 반드시 예견된다고는 할 수 없으므로 결국 원고들은 위 특별한 사정으로 인한 손해에 관하여 그 입증을 다하지 못한 것이라는 취지로 판단하여 원고들의 주위적 청구를 배척하고 있다.
 원심에 의한 위와 같은 판단과정을 기록에 의하여 대조검토할때 원심의 증거조처에 소론과 같은 채증법칙의 위배가 있는 것으로는 보여지지 아니하며, 본건에서 위 망 양대선이가 장래에 의사자격을 얻으려면 원심설시의 여러가지 과정을 거쳐야 한다는 점에 비추어 생각할 때, 원심이 인정한 바와같은 의사국가고시 응시자의 합격율만으로서 그가 당연히 의사자격을 취득하여 의사로서 종사할 것이라고 예견될 수는 없다고 한 원심판단은 정당한 것으로 인정되어 여기에 소론과 같은 의사자격취득에 관한 법리나 일실이익산정에 관한 법리의 오해가 있다고 할 수 없다.
 논지는 요컨대 증거취사와 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 이유없이 비의하고 아울러 원심의 견해와는 다른 입장에서 원심판결을 비난하는 것이 되어 채용할 수가 없다.
 다음 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결이유에 의하면 원심은, 제1심이 시행한 기록검증결과중 사법경찰관작성의 현장검증조서의 일부기재내용과 경찰에서의 김임봉에 대한 피의자신문조서 기재내용 등, 이 사건 사고 발생에 있어서 피해자 망 양대선의 과실이 경합되었다는 증거들은 원심이 채택한 이와 배치되는 다른 증거들에 대비하여 이를 배척함으로써 위 피해자의 과실이 있었음을 전제로 한 피고의 과실상계 주장을 받아들이지 않고 있는 바, 원심의 위와 같은 판단과정에 소론과 같은 채증법칙의 위반이나 사실오인 등 위법이 있는 것으로는 보여지지 않는다.
 그리고 원심은 위에서 본바와 같이 원고들의 주장중 위 피해자가 장래 의사자격을 취득하여 의사로서 종사할 것이라는 전제하의 주위적청구를 배척하고 다만 위 피해자는 본건 사고당시에 원심판시 각 간호학원에서 해부학과 보건교육등의 강사로서 재직하고 있었다는 사실과 그 판시 강사료의 수익을 인정하여 그가 본건 사고로 인하여 사망하지 않았더라면 장래에 적어도 이러한 직업에 종사하여 이 정도의 수익은 얻을 수 있을 것이라고 판단하고 이를 전제로한 예비적청구만을 인용한 취지이고, 또 원심판결은 소론과 같이 교육공무원법상의 교육공무원에 해당한다고 볼 수 없는 위 양대선에 대하여 교육공무원법상의 정년인 65세를 그대로 적용한 것 같은 표현을 하고 있음은 사실이지만, 원심판단은 그가 인정한 간호학원의 강사로서의 직업은 교육공무원법상의 정년에 비추어 65세까지는 종사할 수 있을 것이라고 인정한 취지라고 읽을수도 있으므로, 위 양대선이 그가 부산대학교 의과대학에의 복학을 예정하여 1976.8.31까지만 위 간호학원의 강사로 취업한 것이고, 또 위 간호학원은 교육법상의 학교가 아니고 따라서 위 양대선은 교육공무원법상의 공무원이 아니라는 사실만으로써 원심판결에 소론과 같은 이유모순이나 법령위반등의 위법이 있다고 공격될 수는 없다 할 것이다.
 그러므로 원고들과 피고의 각 상고는 모두 그 이유없음에 돌아간다하여 이를 각 기각하기로 하고, 상고소송비용은 상고인 각자의 부담으로 하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

의과대학 재학생이 사고로 사망한 경우 그가 졸업한 후, 의사로서의 수입을 얻었을 것이라는 청구는 이른바 특별한 사정으로 인한 손해에 속하는 것으로 의사국가고시합격율이 100퍼센트에 가깝다 하여도 그것만으로 그 입증을 다하였다고 할 수 없다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1978.02.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 윤응태외 1인 원고들 소송대리인 변호사 황학성
【피고, 상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 유재방
【원 판 결】 서울고등법원 1977.9.7. 선고 77나1079 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원심이 인용한 1심판결 이유에서 그 판시 시민아파트 8호동에 거주하던 소외 망 윤상민이 추락하여 사망한 벼랑을 위 시민아파트중 피고가 불실아파트로 인정하여 철거한 대지에다 나무를 심어 조림지로 관리해오던 그 조림지 끝에 있는 벼랑이라고 하였음은 그 판문전후에 “동 조림지로부터 약 20미터 떨어진” 곳이라는 기재가 있고 위 8호동아파트는 위 벼랑으로부터 약 150미터 떨어진 지점에 위치하고 있다고 설시하고 있음에 비추어 보면 동 조림지로부터 약 20미터 떨어진 곳에 있는 벼랑이라는 뜻의 표현으로 보지 못할바 아니고, 위 벼랑은 비록 피고가 관리하고 있는 위 조림지로부터 약 20미터 떨어져 있는 국유지에 있는 것이라 할지라도 피고는 같은 국유지를 사용승락을 얻어아파트를 건립하였다가 철거한 후 조림지로 관리해오고 있는 토지에 연접된 토지부분으로 보여지는 이 사건에 있어서(원고는 아파트가 철거되기 전에는 그 아파트를 출입하는 전면 통로였다고 주장하고 있음을 본다)위험한 벼랑지대인데도 사고당시 원심인정과 같이 그 주위에 말뚝만 몇군데 세워두었을뿐 철조망 시설을 하지 아니하여 방책을 허술히 하였다면 사고발생에 대한 피고의 책임은 면키어렵다고 봄이 상당하다 할 것이니 같은 취지에서 피고에게 위 조림지 설치보존상의 하자 내지 위험지대 점유자로서의 안전조치 위반으로 인한 손해배상책임을 인정한 원심판단은 정당하고 증거없이 사실을 인정하고 판단을 유탈하였거나 이유불비의 위법있다고 볼 수 없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 원심이 소외 망 윤상민의 감호의무자인 원고들이 위와같은 위험한 벼랑부근에서 6세밖에 되지 아니한 소외 망인을 제 혼자 놀게 방치해둔 피해자측의 과실을 인정참작하여 피고가 배상할 손해배상액을 원판시와 같이 산정하였음을 기록에 대조하여 검토할지라도 그대로 수긍되어 정당하다고 보여지고 과실상계의 법리를 오해하여 원고들의 과실을 과소하게 상계한 허물있다고 볼 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 양병호 라길조
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1978.02.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 이주창 소송대리인 변호사 김남이
【피고, 피상고인】 최동식
【원 판 결】 대구고등법원 1977.10.25. 선고 77나464 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1.저당권에 의하여 담보된 채무를 부담한 자라 하더라도 동 저당권의 목적물인 부동산의 소유자가 아니면 동 부동산의 소유권을 매수, 기타방법에 의하여 양도받아 그의 소유자가 될 수 있음은 당연하다 할 것이므로 소유자가 아닌 채무자는 그 채무를 담보하기 위하여 설정된 저당권을 실현을 위한 경매에 있어서 원매자가 되고, 경락인이 될 수 있는 것이라고 할 것이니, 피고가 원고소유였던 이건 부동산(원심판결 첨부 별지목록기재 부동산)을 경락에 의하여 소유권을 취득하였다는 원심판시에 하등 위법의 하자가 있다고 할 수 없다.(강제경매에 있어서는 그 대상이 되는 것이 일반적으로 채무자에 귀속되는 모든 재산이라고 할 것이어서 경매에 의한 사법상의 효과도 채무자에 귀속되는 관계로 채무자 자신이 원매자가 될 수 없다고 할 것이고 논지가 들고 있는 일
본의 판례도 이런 의미로서 이해된다)
 2. 기록에 의하면 피고가 경락에 의하여 이건 부동산의 소유권을 취득한 경매절차에 있어서 그 소유자인 원고에게 하여야 할 송달은 모두 적법하게 이루워졌음을 엿볼 수 있으며, 한편 동 경매절차에 있어서 경락허가결정이 확정되어 대금의 납입과 배당절차가 종료된 사실을 인정하고 위 경매절차의 기본이 된 저당권이 존재하는 이건에 있어서, 위 경락의 효과를 부정할 수 없다는 원심의 조치도 능히 시인될 수 있으므로 원심이 위 경매절차에서 원고에게 적법한 송달이 없었으니 동 절차에서의 피고에 대한 경락허가결정은 무효라는 원고의 주장을 배척한 동 조치를 위법하다고 하여야 할 하등의 사유도 없다.
 3. 그러므로 이건 상고는 이유없으므로민사소송법 제400조,제395조,제384조 1항의 규정에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는같은법 제95조,89조에 의하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원
중기사용료 (민사, 대법원)
공포일: 1978.02.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 농업진흥공사 소송대리인 변호사 강신영
【피고, 상고인】 해남농지개량조합
【원심판결】 광주고등법원 1977.10.5. 선고 76나260 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 원고공사(그 전신인 토지개량조합연합회 포함)와 피고조합(그 전신인 옥매토지개량조합 포함)과 중기임대차계약을 체결하여 피고조합에서 이를 사용하였는데 1972.3.20까지의 사용료를 금 8,198,037원으로 조정 결정되어 피고조합은 1974.7.31까지 여러 차례에 합계 금 5,022,366원을 납부하고 미납액이 금 3,175,671원인 사실을 인정하였는 바 기록을 살피건대 위 조치를 수긍할 수 있고 위 사용료 조정결정이란 것은 피고가 말한 바와 같은 천후등 사정으로 사용하지 아니한 날의 것은 사용료산정에서 제외되었다는 취지임을 간취할 수 있으니 거기에 소론과 같은 심리미진 내지 판단유탈, 채증법칙 및 이유모순, 법리오해 등 위법사유가 있다고 보아지지 아니한다.
 2.농촌근대화촉진법 제53조는 금전채무이행의 청구를 목적으로 하는농지개량조합의 권리 또는 농지개량조합에 대한 권리에 있어서 그 소멸시효의 기간, 중단, 정지에 관하여는예산회계법 제71조 내지제73조의 규정을 준용한다고 규정하고,예산회계법 제71조는 금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리나 국가에 대한 권리로서 시효에 관하여 타법률에 규정이 없는 것은 5년간 행사하지 아니할 때는 시효로 인하여 소멸한다 하고, 그제72조는 금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리나 국가에 대한 권리에 있어서는 시효중단 정지 기타의 사항에 적용할 타법률의 규정이 없을 때에는 민법의 규정을 준용한다고 정하고 있는 바 이에 따르면 피고조합에 대한 금전채권의 소멸시효는 원칙적으로 5년으로 한다는 것이 명백하고기록에 의하면 피고조합에서도 위 규정에 따라 5년간의 소멸시효를 주장하였음이 명백하니 이런 취지에서 원심판결에서 예산회계법에 따라 5년의 소멸시효를 적용하고 원고공사가 1975.3.21 위 잔여사용료 납부촉구를 한 사실을 인정하여 이에 의하여 시효가 중단되었다고 본 원심의 판단은 정당하고 피고조합에 대한 금전채권에 대하여는 위 예산회계법의 시효에 관한 규정이 준용되지 아니한다거나 원심에서 주장하지 아니하던 단기시효를 들고 원판시를 공격하는 소론은 채택할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희

농지개량조합의 권리 또는 농지개량조합에 대한 권리에 있어서 그 소멸시효의 기간등에 관하여는 예산회계법의 규정이 준용되므로 농업진흥공사의 농지개량조합에 대한 중기사용료채권의 소멸시효기간은 5년이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1978.02.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 유근수 소송대리인 변호사 김정구
【피고, 피상고인】 김중일
【원 판 결】 서울민사지방법원 1977.10.6. 선고 77나668 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대한 판단,
보충송달에 관한민사소송법 제172조 제1항 소정의 동거자라고 함은 송달을 받을 자와 동일세대에 속하여 생활을 같이 하는 자를 말한다할 것이므로 수 송달자가 동일 송달장소에 거주하더라도 세대를 달리하는 가옥의 주인은 동거자라고 볼 수 없고 따라서 이와 같은 가옥주인이 송달서류를 영수할 권한을 특별히 받은 경우가 아닌 이상 해 송달은 효력이 없다고 할 것인바 기록에 편철되어 있는 우편송달보고서(기록 134장)의 기재에 의하면 소외 이분우가 '집주인'이라는 자격을 표시하고서 본건 1심판결 정본을 영수하고 있음을 알 수 있고 동 소외인을 위민사소송법 제172조 제1항의 동거자라 할 수 없다 할 것이므로 해 송달은 효력이 없다 할 것이고 따라서 동 소외인이 송달서류를 영수할 권한이 부여되어 있었다는 특별한 사정이 없는한 본건 송달을 유효하다고 판단할 수 없을 것임에도 불구하고 원심은 이에 대한 심리를 하지 않은 채 그 송달을 유효하다고 판단하고 그를 전제로하여 본건 항소제기가 항소기간 도과한 부적법한 항소라 하여 항소를 각하하였음은 필경 심리미진 아니면 송달에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 아니할 수 없으므로 논지는 이유있어 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 사건을 서울민사지방법원 본원합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 정태원
외국환관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1978.02.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 전주지방법원 1977.7.21. 선고 77노77 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
외국환관리법 제10조 제1항에서 환전상업무를 행하는 것이라 함은 영리적, 계속적으로 외국통화의 매매 및 외국에서 발행한 여행자 수표의 매입을 뜻한다 할 것이고, 그 환전행위에 영리성이 없으면 이를 동조 소정의 환전상 업무라 볼 수는 없다 할 것이니(대법원 70.4.28. 선고 70도361 판결 참조) 원심이 이러한 견해 아래서 피고인은 상공부장관으로부터 특정외래품판매허가를 받아 국내에 거주하는 외국인 및 국내에 일시 입국한 외국인에게 특정외래품을 판매하는 업무에 종사하는 자로서 외국인들에 대한 외래품의 판매만으로서는 특정외래품 판매의 허가조건인 연간 미화 250,000불 이상의 판매실적을 달성하기 어려우므로 그 외형상의 실적을 올리기 위한 수단으로서 미화표시 수표를 소지한 내외국인들로부터 그 수표의 환불요구가 있으면 동 수표를 피고인의 외화계정은행인 조흥은행 ○○지점에 외화로 대체 입금시키고, 동 은행으로부터 그당시 미화의 기준환율인 1불당 한화 479원 16전보 약간 높은 미화 1불당 480원씩으로 계산한 한화를 인출하여 위 고객들에게 교부해 왔으며, 또한 외국인들에게 특정외래품을 판매하고 그들의 요구가 있으면 그 거스름돈을 위와같이 환산하여 한화로 지급하고 동 미화는 위 은행의 피고인 외화계정에 곧바로 입금시켜 왔던 사실을 인정하고, 그렇다면 피고인은 위와 같은 환전행위로 인하여 그 수수료를 징수하였거나 매입과 매출에 의한 차액을 이득으로 취득하였다고 할 수 없는 것인즉, 위 사실만 가지고 피고인이 환전상 업무를 행한 것이라 볼 수 없고, 따라서 위 소위는 외국환관리법 제10조 제1항 소정의 범죄로 되지 아니한다 고 판단한 것은 정당하고, 거기에 외환관리법 제10조 제1항의 환전상 업무의 개념을 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다. 
 따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥
유사의료업개설신고취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1978.02.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 김종운 소송대리인 변호사 최민근
【피고, 피상고인】 부산시장 최석원
【원심판결】 대구고등법원 1977.12.15. 선고 76구150 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유를 본다.
 (1) 원고가 피고가 한 이 사건 유사의료업개설신고취소처분에 대하여 분명하게감사원법 제43조에 의한 심사의 청구를 한다는 취지의 서면을 관계기관의 장인 피고에게 제출한 이 사건에 있어서 이 서면을 어느 서면과 마찬가지로 처리하여 일반소원장(피고의 이 사건 처분에 대한 불만의 표시로서 그 처분의 시정을 구하는 취지가 나타난 서면)으로 처리할 수는 없다.따라서 논지가 내세우는 대법원판결들은 이 사건에 적절한 것이 못된다.위의 감사원에 대한 심사청구가행정소송법 제2조에서 말하는 전심절차경유가 될 수 없다고 본 원심판단은 정당하다(당원 1970.11.30. 선고 70누113 판결참조). 원심판결에는행정소송법 제2조,소원법 제2조,감사원법 제43조에 대한 법리오해의 위법사유가 없다.
 (2) 원심이 논지가 지적하는 점에 관하여 심리하지 아니하였다 할지라도 심리미진의 위법이 있는 것으로는 생각되지 아니한다.
 (3) 이 사건에 있어서 설사 원고의 청구중에는 피고가 1975.2.5자로 한 유사의료업개설신고취소처분의 당연무효를 선고하는 취지에서 그 취소를 구하는 취지까지 포함된 것으로 볼 수 있다 할지라도 이러한 의미에서의 취소청구도 그것이 외견상 존재하는 행정처분에 관하여 권한있는 기관에 의한 취소를 구하고 있는 점에서 하나의 항고소송으로 보아야 될것이요, 따라서 이 경우에도 전심절차가 그 소송요건이 된다 할 것이다(당원 1976.2.24. 선고 75누128 연합부 판결참조, 논지가 내세우는 대법원판결은 폐기되었다).
 이리하여 이 상고를 그 이유없다고 보아 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 김윤행 유태흥

감사원법 제43조에 의한 심사의 청구를 한다는 취지를 명백히 한 서면을 관계기관의 장에게 제출한 경우 일반 소원장으로 보아행정소송법 제2조 소정의 전심절차를 경유하였다고 할 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1978.02.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 임갑인 
【원고보조참가인, 상고인】 원고 보조참가인 1 소송대리인 변호사 조규대
【원고 보조참가인】 원고 보조참가인 2 외 1인 소송대리인 변호사 김정규, 김종표
【피고, 피상고인】 피고 1 외1인 피고들 부재자재산관리인 소외 2 피고들 소송대리인 변호사 최광률
【원 판 결】 서울고등법원 1977.3.18. 선고 75나1675 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 1. 원고소송대리인 및 원고 보조참가인 2, 원고 보조참가인 3의 소송대리인 변호사 김정규의 각 상고이유 제1점에 대하여 먼저 판단한다.
 원심이 확정하고 있는 바와 같이 망 소외 2는 1965.1.11 이미 사망한 사람인데도 서울가정법원에서 그 후인 1968.6.7에 위 망인 명의로 된 신청을 받아들여 이 사람을 피고들에 대한 부재자재산관리인으로 선임하는 결정을 한 것이라면 이 결정은 당연무효라고 볼 수 밖에 없고, 이 사건 제1심이 위 선임결정을 적법한 것이라고 보고 피고들에 대한 솟장부본과 변론기일 소환장 등을 그 솟장에 위 망인의 주소라고 기재된 전북 순창군 유동면 무수리 (번지 생략)으로 송달하고 의제자백으로 처리하여 본건 제1심 판결이 선고되고, 그 판결의 정본 역시 위 망인 앞으로 송달된 것이라면 적법한 대리권이 있을 수 없는 죽은 사람에 대한 판결의 송달로서 피고들에 대한 적법한 송달이라고는 볼 수 없고, 따라서 이 사건 제1심 판결 정본의 송달은 송달로서의 효력이 있다고 할 수 없으며, 이와 같이 제1심 판결정본의 송달이 무효인 경우에는 불변기간인 항소기간이 진행될 수는 없는 것이므로 항소행위의 추완이라는 문제가 생길 여지가 없어 당사자는 언제라도 항소를 제기할 수 있다고 보아야 할 것이므로(본원 1970.7.24. 선고 70다1015 판결 참조), 원심이 같은 취지에서 새로이 선임된 피고들의 부재자재산관리인이 제기한 이 사건 항소를 적법하다고 판단하였음은 정당하여 여기에 소론과 같은 소송상의 법정대리인, 소송서류의 송달, 항소의 추완 및 항소기간에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 따라서 이점 상고논지는 그 이유없다 할 것이다.
 2. 다음 원고 소송대리인의 상고이유 제2점과 원고 보조참가인 1 소송대리인의 상고이유 및 원고 보조참가인 2, 원고 보조참가인 3 소송대리인 변호사 김정규의 상고이유 제2점과 제3점을 함께 본다.
 원고는 원고 종중이 1935.10.30 본건 임야를 매수하여 같은 종원인 피고들과 망 소외 4에게 신탁하고 같은 해 12.17 당시의 등기명의자 소외 3으로부터 위 3인 명의로 소유권이전등기를 경료한 것이라고 예비적으로 주장하고 있는데 원심은 이점에 대하여, 당사자의 전거증에 의하더라도 원고 종중이 본건 임야를 매수하였다고 인정할만한 직접적인 증거는 없고, 원고가 이 주장사실을 추단시키기 위한 간접사실로서 현재의 등기명의자인 소외 4외에 피고들이 모두 원고 종중원이라고 하는 원고의 주장 역시 이에 부합하는 증거들은 그 설시와 같은 이유에서 모두 믿기 어렵고 도리어 그 판시증거들에 의하면 피고들은 원고 종중원이 아닌 사실이 인정된다고 판단하여 이를 배척하므로써 이 사건 임야가 원고 종중 소유로서 피고들에게 신탁한 것임을 전제로 하여 피고들에게 신탁해지를 원인으로 소유권이전등기절차의 이행을 소구하는 원고의 청구를 배척하고 있다. 
 그러나 원고 제출의 갑제6호증은 소외 5가 원고가 되어 본건 원고 종중을 피고의 한 사람으로 하여 제기하였던 서울민사지방법원 1974.9.27. 자 선고 72가합3190호 판결 인데, 그 판결내용에 의하면, 위 소외 5는 본건 임야에 관한 등기명의자의 한 사람이었던 위 소외 4의 상속인의 지위에 서서 이 임야는 원고 종중소유가 아니라 원래부터 그 등기명의자인 본건 피고들(피고들은 모두 부재자인데 위 소외 5의 신청에 의하여 그들의 본건 재산관리인이 선임되고 있음이 을 제2,3호증에 의하여 명백하다)과 위 소외 4 등 3인의 공유재산이라고 주장하고, 이른바 공유재산에 관한 보존행위로서 본건 임야에 관한 원고 종중명의의 소유권이전등기의 말소를 소구(이 임야에 관하여는 위 (1)에서 설시와 같은 경위로 본건 제1심 판결이 확정된 것 같이 되어서 1968.11.2자로 원고 종중명의로 소유권이전등기가 경료되고 있다)한 바 있었으나, 법원에 의하여 위 주장이 받아 들여지지 아니하고 도리어 이 임야는 본건 원고 종중이 1935.10.30에 매수하여 그 종중원인 본건 피고들과 위 소외 4 등 3인에게 명의신탁한 재산이라고 인정되어 위 소외 5가 패소하고 이 판결은 그대로 이미 확정되었음을 알수 있고, 또 본건 임야에 관한 원고 종중명의의 등기에 관련된 형사사건에 있어서도 1,2,3심을 통하여 위와 똑같은 취지로 판단되어 원고 종중명의등기는 그 실체관계에 부합된다는 판결이 선고되고 있음이 본원에 현저한 바이다. 이러한 현저한 사실과 위 갑 제6호증 확정판결은 비록 본건에 직접적인 기속력은 미치지 못한다 할지라도 동일 부동산에 관하여 본건과 똑같은 이해관계를 가지고 있는 사람들에 관한 것이어서 본건 원고의 주장사실을 인정할 수 있는 유력한 자료가 될 수 있고 또 적절한 이유없이 함부로 배척될 수는 없다 할 것이다. 
 한편 원심은 을 제6호증의 4내지 8의 기재에 의하여 본건 피고들이 원고 종중원이 아니라고 인정하고 있으나 이들 서증은 모두 본건 부동산에 관련된 형사사건에 있어서의 위 소외 5 또는 그 사건의 피의자들의 진술조서와 검사의 공소장들로서 이는 위에서 언급한 바와 같이 그 형사사건에 관한 판결자체에서 이미 부정되고 있음을 알수 있으므로 이로써 위 갑 제6호증 확정판결내용과 현저한 사실들을 뒤집을만한 자료는 되지 못함이 분명하다. 
 그렇다면 원심이 원고의 예비적 청구에 있어 새로운 어떤 사실이나 그에 대한 자료의 제시도 없이 원고의 주장사실을 인정할만한 직접적인 증거가 없다하여 위와 같은 현저한 사실을 도외시하고 아울러 위 갑 제6호증마져도 이를 가볍게 배척하였음은 결국 심리미진이나 이유불비가 아니면 증거판단을 잘못한 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이점 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1978.02.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 신원실 소송대리인 변호사 옥동령
【피고, 피상고인】 황택임
【원 판 결】 서울민사지방법원 1977.12.1. 선고 77나722 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 먼저 판단한다.
 원심은, 이 사건 약속어음은 피고의 남편인 소외 유판수가 피고 명의로 기명을 하고, 날인은 서상길이라는 이름의 도장을 찍어서 소외 문인숙에게 교부한것임이 그판시 증거들에 의하여 인정되므로 이 약속어음은 결국 피고의 날인없는 것이 되어 어음으로서의 요건이 흠결된 것이라고 판단하고, 따라서 위 유판수가 피고명의의 어음을 발행할 수 있는 대리권을 가지고 있었다는 원고의 주장에 대하여는 판단할 필요조차 없이 이 어음이 유효한 것임을 전제로 한 원고의 본소청구는 그 이유없다 하여 이를 배척하고 있다.
 그러나 어음의 법정요건의 구비여부는 그 어음면의 문면자체에 의하여 외관적으로 이를 판단하면 족하고, 어음면의 기재가 어떤 객관적인 사실과 일치하지 않더라도 어음으로서의 효력에는 아무런 소장이 없다고 하는 것이 본원의 판례이고(1961.8.10. 선고 4293민상714호 판결참조),또 어음법상의 기명날인이라는 것은 기명된 자와 여기에 압날된 인영이 반드시 합치됨을 요구한다고 볼 근거는 없는 것이므로 본건에서 원심이 인정한 바와 같이 위 약속어음에 피고 황택임의 기명이 되고 거기에 어떤 인장이 압날되어있는 이상 그 인영이 서상길로 되어있어 비록 그 기명과 일치되지 않는다 할지라도 이 약속어음의 문면상으로는 기명과 날인이 있는 것이 되어 외관상 날인이 전연없는 경우와는 구별이 되어야 할 것이다.
 그렇다면 원심이 본건 어음에 날인이 없어 어음으로서의 요건이 흠결된 것이라고 판단하였음은 결국 어음의 법정요건의 구비여부에 관하여 어음의 문면자체에 의하여 판단하지 않으므로써 위 본원판례에 위반하였다고 할 것이므로 이점을 논란하는 상고이유를 받아들여 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

어음법상의 기명날인이라는 것은 기명된 자와 여기에 압날된 인영이 반드시 합치됨을 요구한다고 볼 근거는 없으므로 약속어음에 기명이 되고 거기에 어떤 인장이 압날되어 있는 이상 외관상 날인이 전연없는 경우와는 구별되어야 한다.
살인ㆍ절도 (형사, 대법원)
공포일: 1978.02.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 (국선)변호사 김준태
【원 판 결】 대구고등법원 1977.12.8. 선고 77노689 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심은 피고인에 대한 살인의 점은 그 범죄의 증명이 없고 절도의 점은 불법영득의 의사있음을 인정할만한 증거가 없다하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 있다.
 살피건대 증거의 취사판단은 사실심법관의 전권에 속하는 것인바 검사의 직무를 대리하는 자는 법원조직법에 규정된 합의부의 심판사건은 처리하지 못한다는검찰청법 제13조 제4항의 규정은검사의 직무를 대리하는 자는 법원조직법에 규정된 합의부의 심판사건에 관하여서는 기소, 불기소등의 최종적결정을 할 수 없음은 물론 수사도 할 수 없는 취지라고 할 것이니 원심이 검사직무대리자가 작성한 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서는 강행법규에 위배되어 이건 범죄사실을 인정할 증거로 할 수 없다고 판단한 조처는 정당하여 원판결에 소론 법리오해의 위법이 없고 기록을 검토하여 보아도 원판결에 그밖의 채증법칙위배의 위법있음을 인정할 수 없으며 논지는 결국 사실오인을 주장하는데 귀착되는 것으로서 본건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 정태원

검사직무대리자는 법원조직법에 규정된 합의부의 심판사건에 관하여서는 기소, 불기소등의 최종적 결정을 할 수 없음은 물론 수사도 할 수 없으므로 검사직무대리자가 작성한 합의부사건의 피고인에 대한 피의자신문조서는 증거로 할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1978.02.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 강석남
【피고, 피상고인】 주식회사한진교통
【원 판 결】 대구고등법원 1977.9.13. 선고 77나263 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은 판결이유에서 거시증거들을 종합하여 이 사건 사고 택시는 그 판시 사고당일 영업행위를 할 수 없는 비번조에 속해 있었는데 그 소속운전사 이기석이 피고회사의 승락없이 이를 수리공장에 입고한 것을 함부로 꺼내어 개인용무로 친구 김차열의 집까지 타고 갔다가 그 판시와 같은 경위로 다른 친구인 이용성 및 그의 여자친구들(원고를 포함)을 만나 함께 술을 먹은후 그 사고차가 당일 비번이고 하니 드라이브나 하자고 제의하여 원고를 포함한 일행 4명이 동의하여 그차를 모두 같이 타고 소속운전사가 아닌 위 이용성(운전면허를 받은 사람임)이 위 택시를 운전하여 드라이브를 하다가 과속으로 인하여 위 택시가 도로변으로 추락하여 이 사건 사고가 발생한 사실을 인정한 다음원고는 위 이용성이 운전하는 위 택시에 드라이브의 목적으로 편승함에 있어서 위 택시는 당일 영업행위를 할 수 없음에도 불구하고 위 이기석이 개인용무를 위하여 운행하고 있는 것일 뿐만아니라 이기석을 대신하여 위 사고 당시 운전한 위 이용성은 피고회사 소속 운전사도 아닌것을 익히 알고 있었다 할 것이므로 이와 같은 사정아래 이루어진 위 택시의 운행을 가리켜 이른바 피고회사를 위한 운행이라 할 수 없으며 또한 그와 같은 사고를 피고회사의 피용인인 이기석의 직무집행중에 발생한 것이라고 할 수 없다고 하여 피고에게 그로 인한 손해배상책임이 없다고 판단하였는바 그 거시증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보니 원심 판시사실을 넉넉히 인정할 수 있고 원심이 그와같은 사실을 인정하기 위하여 거친 채증과정에 채증법칙을 어긴 잘못을 찾아 볼 수 없고, 사실관계가 그러하다면 이 사건 사고택시의 운행에 있어서 피고회사는자동차손해배상보장법 제3조에서 말하는 소위 자기를 위하여 자동차를 운행하는자에 해당한다고 볼 수 없어 피고에 대하여 같은법에 의한 손해배상책임을 물을 수 없고 또 위 사고가 피고의 피용자인 이기석의 직무집행중의 과실에 기인한 것이라고 볼 수도 없어 피고에 대하여 민법상 사용자책임을 물을 수도 없다 할 것이고, 기록에 의하면 논지가 주장하는 바와같이 위 드라이브도중 이용성이 사고직전에 다른 승객을 태워주고 요금 1,500원을 받은 일이 있음을 알 수 있으나 이는 피고회사의 영업으로서가 아니라 위 판시와 같이 드라이브를 하면서 당일 여자 친구들과의 유흥비를 마련하려고 승객을 한번 태워주고 요금을 받은 것에 불과하므로 그와같은 사실이 있었다고 해서 위의 결론을 달리할 수 없다 할 것인 바 같은 견해에서 피고에게 손해배상책임이 없다고 판단한 원심의 조치는 정당하고 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 정태원

사고당일 영업행위를 할 수 없는 비번중의 택시를 운전자도 아닌 자가 무단운행하는 것을 피해자가 알면서 그 차에 탄 경우 이를 회사를 위한 운행이라 할 수 없고 운행도중 1회 영업행위를 하였다 하여도 운전자 자신의 유흥비를 마련하기 위한 경우라면 위 결론에 영향이 없다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1978.02.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이엽 외3인 원고들 소송대리인 변호사 황인철
【피고, 상고인】 서부세무서장 소송수행자 최도용, 김장근, 정승영, 김완식
【원 판 결】 서울고등법원 1977.7.19. 선고 76구331 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심판결이유에 의하면 원심은 일반적으로 무상증자가 이루어진 경우에는 유상증자의 경우와는 달리 실질적으로는 기업자산의 증가는 없으면서 명목상으로 자본만 증가하게 되므로 증자전의 주식1주와 증자후의 주식1주는 그 실질가치가 전혀 다르다 할 것인바 이 사건에서 원고들이 취득한 연합물산주식회사의 주식은 2차례에 걸쳐 301,300주로 무상증자가 된뒤의 것이므로 이와 같은 증자후의 주식1주의 가액을 그 취득당시를 기준으로 하여 산정함에 있어서 당시 시행중이던상속세법시행령 제5조 제5항 제1호나에 규정한 산식에 따른 '1주당 최근 3년간 평균순이익액'의 산출에 증자전의 주식수로써 한다는 것은 환언하여 그 3년동안 기업의 실질적인 자산 총액은 무상증자로 인하여서는 아무런 변동없이 일정하므로 그 인정한 자산에서 생긴 순이익액을 계산함에 있어서 증자전의 주식수를 적용한다는 것은 증자전의 주식 1주의 순이익액을 산정하는 것은 될 수 있을지언정 원고들이 취득한 주식 즉 증자 후의 주식 1주의 순이익액을 산정하는 것은 될 수 없을 것이니 결국 원고들이 위주식을 취득할 당시의 그 1주당가액을 평가함에 있어서는 무상증자가 된 경우에 한하여는 그 증자전의 주식수를 그 증자비율에 따른 환산비율에 의하여 환산추정한 주식수로써 함이 상당하다고 할 것이고 또한 위 '순수익액'이라함은 각 사업년도소득중에서 주주에게 귀속되지 않는 소득 즉 법인세등을 공제한후의 순이익액이라고 해석하는 것이 상속세법시행령이 이를 '소득액'이라고 하지 아니하고 '순이익액'이라고 표현한 규정취지에도 부합될 뿐만아니라 수증자가 받은 실질적인 이익에 대하여 부과하는 증여세의 과세원칙에도 부합하는 해석이라고 할것이므로 원고들에 대한 이 사건 증여세의 과세가액결정에 있어 피고가 원고들이 취득한 주식의 1주당 최근 3년간 평균 순이익액의 계산에 무상증자 후의 그 증자비율에 의하여 환산 수정한 주식수로써 하지 아니하고, 각 사업년도말 현재의 주식수 즉, 증자전의 주식수로써 하였고, 또 그 순이익액을 법인세액등을 공제하지 아니한 각 사업년도 소득으로 보고 처리한 것은 그릇된 계산방법이었다고 판단하였는바 원심의 위와같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 무상증자에 대한 환산수정계산에 관한 법리를 오해한 잘못이 있거나 순이익액의 개념에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 따라서 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 강안희 정태원
장학금반환등 (민사, 대법원)
공포일: 1978.02.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국전력주식회사 소송대리인 변호사 계창업, 강서룡
【피고, 피상고인】 이명근외 2인
【원 판 결】 서울민사지방법원 1977.11.23. 선고 77나778 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
근로기준법 제17조에 의하면 근로계약이라함은 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급함을 목적으로 체결된 계약이라 할것인바 여기에 근로의 제공이라함은 계약체결 즉후부터 제공하는 경우 뿐 아니라 일정한 조건 또는 기한부로 장래에 근로를 제공할 것을 약정하는 경우도 포함된다고 보아야 할것이다. 그렇다면 이 사건 갑 제1호증의 1인 '서약 및 재정보증서(대학생)'에 의한 원피고간의 계약도 근로기준법 소정의 근로계약이라고 할 수 있다.
 한편근로기준법 제24조는 '사용자는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못한다'라고 규정하고 있으므로 이 사건 계약조항중 피고 이명균이 원고회사에의 입사를 포기할시 또는 입사후 실근무 5년이내에 퇴사할시 지급된 장학금 전액을 반환하여야 한다는 부분은 마치 원고가 위 피고에 연구비를 대여해주었다가 5년근속하면 상환을 면제해주되 5년내에 퇴사하면 면제하지 않겠다는 취지로 약정한 경우와 같으므로 이 조항부분은근로기준법 제24조에 저촉된다고 할 수 없으나 (대법원 1974.1.29. 선고 72다2565 판결참조) 그 나머지부분 즉실근무 1년이내에 퇴사하는 경우는 장학금의 60%를 손해배상으로 변상하여야 한다는 조항부분은 분명히위 제24조의 강행규정에 위반되므로 무효라고 아니할 수 없다.이와 같은 취지에서 나온 원심의 조치는 정당하고 이와 반대되는 취지에서 나온 상고논지는 이유없다.
 상고를 기각하고 상고비용은 패소자 부담으로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥
밀항단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1978.02.28 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】 서울형사지방법원 1977.12.9. 선고 77노5133 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 원심이 유지한 제1심판결이유 거시의 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 피고인에 대하여 이 사건 범죄사실을 인정한 원심의 조처는 정당할 뿐더러 논지와 같은 사실오인 및 양형과중에 귀착되는 사유는 이 사건에 있어서형사소송법 제383조 제4호의 규정에 비추어서 적법한 상고이유로 삼을 수 없으므로 이유없다.
 한편 직권으로 보건대 제1심판결문 적용법조 기재중에밀항단속법 제62조의 기재가 있으나 밀항단속법의 전체조문이제1조부터제9조까지 9개조문에 불과한 점, 피고인이 자수한 것으로 인정하여 형을 감경하여 그 주문과 같이 징역6월에 1년간 형의 집행을 유예한 점등으로 미루어 보면 위제62조의 기재는동법 제6조를 적용하면서제62조로 잘못 기재한 명백한 오기라할 것이고 따라서 이 오기된 점을 간과한 원심의 잘못은 있으나 이는 제1심판결을 유지한 원심의 판결결과에는 영향이 없다할 것이다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 양병호 임항준 라길조

제1심 판결문 적용법조의 기재중에밀항단속법 제62조라는 기재는동법 제6조를 잘못 기재한 명백한 오기라 할 것이고 오기된 점을 간과한 원심의 잘못은 있으나 원심의 판결결과에는 영향이 없다.
채권부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 1978.02.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 학교법인 중동학원 소송대리인 변호사 박용원
【피고, 상고인】 이종찬외 1인 위 피고들 소송대리인 변호사 전봉덕
【원 판 결】 서울민사지방법원 1977.12.15. 선고 77나5 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고등의 부담으로 한다.

【이 유】 피고등 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심이 피고등의1974.12.31까지의 이건 퇴직금을 산정함에 있어 1974.12.31 이전 3개월간의 평균임금을 기초로 하여 산정하여야 한다는 취지로 판단하여 원고의 청구를 인용한 조처는 사립학교교원연금법의 부칙의 규정과 근로기준법의 해당규정에 비추어 적법하고 원판결에는 소론과 같은 법리를 오해한 위법사유가 없으므로 논지는 이유없어 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 주재황 임항준 라길조
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1978.02.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 배희순 소송대리인 변호사 김찬영
【피고, 상고인】 대한민국 법률상대표자 법무부장관 이선중 소송수행자 오순필, 김영순
【원 판 결】 서울고등법원 1977.10.19. 선고 77나1507 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 상고이유 제1점에 대하여,
 자동차 손해배상보장법의 입법취지와민법 제756조(사용자의 배상책임)에 관한 판례법의 취지를 아울러 고찰하면 설사사고를 발생케 한 당해운전행위가 구체적으로는 제3자의 무단 운전에 의한 경우라 하더라도 자동차의 소유자와 제3자 사이에 고용관계등 밀접한 관계가 있고 또 일상의 자동차의 운전 및 관리상황등으로 보아서 객관적 외형적으로 자동차 소유자를 위하여 한 운행이라고 인정되는 경우는 그 자동차의 소유자는 “자기를 위하여 차량을 운행하는 자”라고 할 것이고자동차 손해배상보장법 제3조의 손해배상책임을 면할 수 없다고 할 것인 바 이와 같은 취지에서 나온 원심조치는 정당하고 이와 반대취지에서 나온 논지는 이유없다.
 (2) 상고이유 제2점에 대하여,
 원심이 원고의 도시일용노동능력이 5% 상실하였다고 하는 감정인 이선재의 감정결과를 믿지 아니하고 15% 상실하였다는 감정인 최용일의 감정결과를 믿었다 해서 거기에 채증을 그릇친 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 (3) 상고이유 제3점에 대하여,
 이 사건의 경우는 운전자가 자동차의 운행에 관하여 주의를 태만히 한 경우이므로 주의를 태만히 하지 아니하였음을 전제로 하는자동차손해배상보장법 제3조 단서의 면책사유를 들먹거리는 논지 이유없다.
 (4) 상고이유 제4점에 대하여,
 원고의 과실을 37%로 평가하여 과실상계한 원심의 조치는 정당하고 거기에 과실을 과소평가하여 과실상계의 법리를 오해했다는 논지 이유없다.
 이상과 같으므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥

사고를 발생케 한 운전행위가 제3자의 무단운전이었다 하더라도 자동차 소유자와 그 운전자 사이에 고용관계등 밀접한 관계가 있고 또 일상의 자동차 운전 및 관리상황으로 보아 객관적, 외형적으로 자동차 소유자을 위하여 한 운행이라고 인정되는 경우에는 그 자동차 소유자는 " 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자" 에 해당한다.
재산세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1978.02.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 학교법인 부린학원
【피고, 피상고인】 부산시 동래구청장 소송대리인 변호사 서윤학
【원 판 결】 대구고등법원 1977.11.17 선고 77구42 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 이사장의 상고이유를 판단한다.
 원판결의 인정판단에 따르면, 본건 토지는 그 현항이 원고법인이 하는 학교구내에 있지 않고 울타리밖에 도로를 격하여 있고, 체육관을 지으려고 위에있던 사택을 헐어논 채 공지로 방치된 상태로 내버려져 있어 교육에 직접 쓰여지지 않고 있다고 인정하고 원설시 법조항에서 말하는 비업무용 토지에 해당된다고 판단하고 청구를 배척하였으나 원판결의 취지는 본건 토지와 학교구내 교지와는 원설시 학교교지이던 종전의 1필지의 토지의 환지라는 것인 두환지의 경우에 있어서는 판매처분의 공고가 되어지면 공고 다음날부터 종전토지가 지니던 권리관계를 환지상에 그 통일성을 유지하며 옮아오는 법리(토지구획정리사업법 제62조 1항)이므로 본건 토지가 원고경영의 학교부지인 권리관계를 그대로 지닌다고 할 것이니 위와 같은 원심이 인정한 현항은 결코본건 토지의 교지인 성질을 잃게하는 사유가 되지 못할 것이고, 본건 토지는원심이 구내교지로 본 부분의 환지와 같은 구내교지로 인정되어야 할 것이므로 따로히 학교부지인 성질을 빼앗겼다는 사유가 엿보이지 아니하는 이 사건에서는 이를 원고법인의 비업무용 토지로 볼 수는 없음이 뚜렷하다. 그렇다면원판결 판단은 이에 대한 법리를 오해하여 결과에 영향을 준 위법을 아니 남겼다고는 못하리니 논지는 이유있고 원판결은 파기를 못면한다.
 그러므로 일치된 의견으로 주문 처럼 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원

학교교지이던 종전의 1필지의 토지가 환지되어 일부가 학교구내에 있지 않고 울타리 밖에 공지로 방치된 경우라 하더라도 학교부지인 권리관계를 그대로 지니는 것이므로 비업무용 토지에 해당하지 아니한다.
혼인무효확인 (가사, 대법원)
공포일: 1978.02.28 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 심판청구인
【피심판청구인, 피상고인】 피심판청구인
【원심판결】 광주고등법원 1977.12.6. 선고 76르23 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다. 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 심판청구인의 상고이유를 본다.
 원심이 인정한 사실은 다음과 같다. 즉, 심판청구인과 피심판청구인은 1958.11.7 혼인하였다가 1964.11.3 이혼하였는데 그 사이에 이 두 사람 사이에는 1958.11.1 출생한 아들 청구외 1이 있었다 한다. 그런데 1972년 1월초순경 심판청구인이 당시 중학교 제2학년에 재학 중이던 위 청구외 1을 데리고 전남 광주시 양동(당시 피심판청구인이 거주하던 곳)에 와서 하루를 묵은 뒤 그 다음날 아침에 심판청구인의 도장 기타 필요한 서류를 위 청구외 1에게 주면서 본적지인 전남 화순군 춘양면사무소에 가서 집안 아저씨 되는 청구외 2를 찾아서 너의 어머니와 나와의 혼인신고를 접수시키고 오라고 하였기 때문에 위 청구외 1은 1972.1.5 위 면사무소에 가서 당시 거기서 호병계 사무를 담당하고 있던 위의 청구외 2에게 위와 같은 말을 전하고 심판청구인의 도장 기타 필요한 서류를 제출하였더니 위 청구외 2는 당일로 심판청구인의 호적에 혼인사실을 등재하였다 한다. 그러나 그 혼인신고서는 그달 30일에 가서 비로소 작성한 것이라 한다. 
 기록을 정사하면서 원심이 위와 같은 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고 여기에는 증거의 취사선택을 잘못함으로써 사실오인의 허물을 범하였거나 기타 채증법칙에 위배된 잘못이 없다.
 그렇다면 위의 1972.1.5 자 혼인은 비록 논지가 말하는 바와 같이 호적법령상의 절차에 위배하여 등재된 것이라 할지라도 혼인 당사자 사이에 혼인의 합의가 없는 때에 해당하지 아니하므로 이 혼인이 무효라고 말할 수 없다. 이러한 취지로 판시한 원심판단은 정당하고 여기에는 법률해석을 그르쳤거나 그밖에 법리를 오해한 위법사유가 없다. 다시 말하면 이 사건 혼인신고 당시에 위의 청구외 1이 13세의 미성년자로서 혼인신고에 관하여 대리권이 수여될 수 없었고, 또한 구술혼인신고당시에 아직 혼인신고서가 작성되어 있지 아니하였다 하더라도 담당공무원이 이것에 의하여 적법인 혼인으로 등재한 이상 혼인당사자 사이에 혼인의 합의가 있는 것으로 인정되는 이 사건에서는 이혼인을 무효로는 볼 수 없다 할 것이다. 
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 김윤행 유태흥