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개인영업세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1980.01.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김석종 소송대리인 변호사 변정수
【피고, 상고인】 동대전세무서장 소송수행자 김홍세, 김광택
【원 판 결】서울고등법원 1979.10.24. 선고 79구162 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은, 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자들의 상고이유를 본다.
구 영업세법(1974.12.21 법률 제2694호) 제1조 제1항에 의하면, 국내에서 다음 각호의 영업을 하는자는, 이 법에 의하여 영업세를 납부할 의무가 있다고 규정하고,그 제10호에 “부동산업”을 열거하고 있고,같은 법 시행령 (1974.12.31 대통령령 제7475호) 제11조 제1항에 의하면, “부동산업”이라 함은, 다음 각 호의 1에 해당하는 것을 말한다고 규정하면서,그 제1호에 토지 또는 건물의 중개 또는 매매를, 그 사업목적으로 나타내어 토지등을 판매하는 부동산 매매의 영업, 다만 토지등의 중개, 또는 매매를 사업목적으로 나타내지 아니한 경우에도 영리를 목적으로 1과세기간중에 1회이상 토지등을 취득하고, 2회이상 판매하는 경우에는 이를 부동산매매의 영업으로 본다고 규정하고 있으며,부가가치세법 시행규칙 제1조 제1항에 의하면, 부동산의 매매 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나 사업상의 목적으로 1과세기간중에 1회이상 부동산을 취득하고, 2회이상 판매하는 경우에는 부동산 매매업을 영위하는 것으로 본다고 규정하고 있는 바, 이러한 규정들을 종합하여 볼때,부동산업자 또는 부동산매매업자라 하여 영업세 또는 부가가치세가 부과되려면은, 당해 부동산 매매행위가 영리를 목적으로 하여 이루어진 경우에 한 한다고 해석함이 타당하다고 할 것인바, 이 사건에 있어서, 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고는 원고가 그 대표사원으로 있는, 소외 합자회사 신진건설에 대한 가수금 채권 금 406,808,500원의 회수방법으로, 동 소외 회사의 채무자인 소외 주식회사 홍명상사의 승인아래, 동상사가 신축한 동 상사 소유의 대전시중동 318소재, 홍명백화점의 원심판시와 같은 점포 일부를 양도받아, 이를 입주 상인들에게 분양매각하여 그 대금으로써, 채권을 회수하였다는 것이니, 그렇다면 원고의 위와 같은 백화점 점포의 매각행위는 원고가 자기의 채권을 회수하기 위함이였을 뿐, 영리를 목적으로 한 행위였다고는 볼 수 없다고 할 것이요, 따라서, 피고가 원고의 위와 같은 백화점 점포의 매각행위를 가리켜, 원고를 부동산업자 또는 부동산매매업자라고 보고, 그 매각대금을 영업상의 이익이라고 보아 부과한 원고에 대한 이 사건 과세처분은 위법한 것이라고 보지 아니할 수 없다.
 같은 취지에서 피고의 이 사건 과세처분을 취소한 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 이유모순이나, 법률해석을 그릇한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 따라서, 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김윤행 라길조 정태원
이혼무효등 (가사, 대법원)
공포일: 1980.01.29 / 시행일:

【청구인, 피상고인】 
【피청구인, 상고인】 
【원 판 결】서울고등법원 1979.2.27. 선고 77르146 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피청구인1의 부담으로 한다.

【이 유】 피청구인1 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1점 민법 부칙 2조는 본 법은 특별한 규정이 있는 경우외에는 본법 시행일전의 사항에 대하여도 이를 적용한다.
 그러나 이미 구법에 의하여 생긴 효력에 영향을 미치지 아니한다고 규정하여 원칙적으로 민법의 소급효를 인정하면서 단서에 의하여 기득권을 보호하는 형식을 취하고 있으며 위 단서에 의하여 보호되는 기득권은 민법 시행 전의 법규에 의하여 이미 효력이 생긴 것만을 의미함이 단서의 규정문언으로 보아 명백하다.
그러므로 민법 시행 전의 관습법상 혼인 무효사유가 있었어도 그 사유가 민법이 정한 무효사유에 해당하지 아니하는 이상민법 부칙 제2조 본문의 규정에 의하여 유효하다고 볼 것인 바, 원심판결은 이와 같은 견해아래 본건 청구인과 피청구인2 사이의 혼인은 그 혼인신고 당시인 1948년도에 시행중이던조선민사령 11조의 규정에 의하여 적용되는 관습법상 혼인연령여하에 불구하고 부모의 동의가 없는 한 무효이었던 것이나민법 부칙 제2조의 규정에 의하여 부모동의를 요하는 혼인연령과 그 동의없는 혼인의 효력에 관한 사항은 민법 규정의 적용을 받게 되었고 청구인과 피청구인2의 혼인신고 당시민법 808조가 정한 부모의 동의를 요하는 혼인연령을 초과하고 있었다는 이유로 위의 혼인을 당연무효라고 할 수 없다고 판단하고 있으므로 위 판단은 정당하여 논지와 같은 법리를 오해한 위법이 없다.
 2점 원심판결에 의하면 원심은 청구인과 피청구인2 사이의 혼인신고는 적법하게 된 것이나 위 혼인에 대한 협의이혼 신고 및 그 후에 된 피청구인들 사이의 혼인신고는 모두 피청구인1에 의하여 협의없이 위법하게 된 것이므로 무효라고 판단하고 있는 바, 위 원심의 인정과 판단을 위하여 원심이 거친 증거 취사관계를 검토하니 원심의 판단은 정당하고 소론과 같은 채증상의 위법사유가 없으니 논지는 이유없다.
 3점 외국판결도민사소송법 203조의 승인요건이 구비되면 효력이 있는 것이고 외국판결에 기하여 호적기재를 변경하는 것과 같은 이른바 광의의 집행은같은 법 476조에 의한 집행판결을 얻어 할 수 있을 것이나 본건에 있어서는 외국판결이 증거방법으로 제출되어 있는 것에 불과하므로 원심이 그 외국판결의 승인요건 구비 여부에 대하여 심리하지 아니하였다 하여 심리미진의 위법이 있다고 할 수는 없고 외국판결의 효력과 집행력에 관한 법리오해의 위법도 없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 주재황 임항준

민법 시행전의 관습법상 혼인무효 사유가 있었어도 그 사유가 민법이 정한 무효사유에 해당하지 아니하는 이상 그 혼인은민법 부칙 제2조 본문의 규정에 의하여 민법시행 후에는 유효하다고 볼 것이다.
제3자이의 (민사, 대법원)
공포일: 1980.01.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 손동률
【피고, 상 고 인】 윤정원
【원 판 결】부산지방법원 1979.5.18. 선고 79나22 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유 제3점을 판단한다.
 원판결이 인용한 1심 판결이유에 의하면 피고가 소외 김희봉에 대한 집행력있는 가집행선고부 지급명령 정본에 기하여 1977.8.1 이 사건 토지에 대하여 강제집행을 하였는 바, 이 사건 토지는 원래 소외 망 김경동의 소유였으며 김경동은 약 50여년 전에 소외 손종희의 조부에게 이를 매도하였고 이를 위 손종희의 부 소외 망 손성현, 손종희의 순으로 순차 상속되어 오다가 위 손종희가 소유권이전등기를 거치지 아니한 채 1974.5.경 원고에게 이를 매도하였고 한편 소외 김희봉은 그의 선대인 위 김경동 명의로 소유권이전등기가 잔존하고 있던 차에 1975.1.17 재산상속을 원인으로 소유권이전등기를 자신의 앞으로 마친 사실을 인정할 수 있으므로 소외 김희봉은 위 김경동의 재산상속인으로서 소외 손종희에 대하여 이 사건 토지에 관하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있고 이 사건 원고로서는 위 손종희를 대위하여 위 김희봉에게 소유권이전등기를 구할 수 있다 할 것이니 이 사건 토지가 위 김희봉의 소유임을 전제로 그를 상대로 한 피고의 이 사건 강제집행은 불허되어야 한다는 취지로 판시하고 있다.
그러나민사소송법 제509조 소정의 강제집행에 대한 제3자 이의의 소는 이미 개시된 집행목적물에 대하여 소유권 기타 목적물의 양도나 인도를 저지하는 권리를 주장함으로써 그에 대한 집행의 배제를 구하는 것이니만큼 그 소의 원인이 되는 권리는 집행채권자에 대항할 수 있는 것이어야 할 것인 바, 이 사건에 있어 피고가 1977.3.1 소외 김희봉 소유명의로 등기되어 있는 이 사건 토지에 대하여 강제집행을 하였다는 것이고 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1, 2(등기부등본)의 기재에 의하면 이에 관하여 1977.8.3자로 강제경매 기입등기까지 되어 있음을 알 수 있는데 원고는 이에 앞서 이 사건 토지에 대하여 소유권이전등기를 경료하는 등으로 소유권을 취득하였다고 주장한 바는 없으므로 소유권을 주장하여 제3자 이의의 소를 제기할 수는 없다 할 것임에도 불구하고 원심이 집행채무자인 위 김희봉이 위 손종희에 대하여 집행목적물인 이 사건 토지에 관하여 매매로 인한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있고 위 손종희는 다시 원고에 대하여 매매로 인한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있으므로원고는 위 손종희를 대위하여 위 김희봉에 대하여 소유권이전등기청구권이 있다는 이유만으로 원고의 이 사건 강제집행에 대한 제3자 이의의 소에 의한 청구를 인용하였으니 이는 필경민사소송법 제509조의 법리를 오해한 위법있어판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이에 관한 논지는 이유있다.
 그러므로 피고는 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요도 없이 원판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서윤홍(재판장) 양병호 안병수 유태흥

민사소송법 제509조 소정의 강제집행에 대한 제3자 이의의 소는 이미 개시된 집행목적물에 대하여 소유권 기타 목적물의 양도나 인도를 저지하는 권리를 주장함으로써 그에 대한 배제를 구하는 것이므로 그 소의 원인이 되는 권리는 집행채권자에게 대항할 수 있는 것이어야 한다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1980.01.29 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 한승호
【피고, 피상고인】 중부세무서장
【원심판결】서울고등법원 1979.11.13. 선고 79구171 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 증거의 취사판단과 사실의 인정은 원심법관의 전권에 속하는 사항이라고 할 것인 바, 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 1977.9.8 부산시 동광동 3가 34의 7외 3필의 토지 도합 80평 8홉 7작을 취득한 자금 91,000,000원중 금 63,440,539원이 원고 자신의 재산인 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없으나 그 나머지 금 27,559,461원이 원고 자신의 돈임을 인정할만한 아무런 자료가 없다고 판시하고(오히려 을 각 호증의 기재에 의하면 원고가 그 자금출처를 신고할 당시 금 37,500,000원을 서울 성북구 삼양동 777 토지 15,000평의 매각 대금으로 신고 하였으나 피고의 조사결과 동 토지의 소유자는 원고가 아니었음이 판명 되었다.)따라서 원고가 위 출처불명의 자금 27,559,461원을 그의 남편인 소외 호성춘으로부터 증여받은 것으로 의제하여 한 피고의 이 사건 증여세 및 방위세의 부과처분은 상속세법의 취지에 비추어 적법하다고 판단하고 있는 바, 기록에 비추어 보니, 원심판결에는 채증법칙을 어기거나 심리미진으로 인하여 사실을 오인한 위법사유가 없으며, 그 판단도 정당하다(대법원 1975.1.14. 선고 74누221 판결:1978.9.26. 선고 78누261 판결 각 참조).
 논지는 이유없어 이 상고는 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 강안희
이혼등 (가사, 대법원)
공포일: 1980.01.29 / 시행일:

【청구인(반심판피청구인), 피상고인】 
【피청구인(반심판청구인), 상고인】 
【원 판 결】서울고등법원 1979.9.4. 선고 78르160,161 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 피청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 피청구인 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심이 그 판시 증거들을 취사선택하여 확정하고 있는 바와 같이 청구인과 피청구인의 이 사건 혼인신고는 당시 그 판시와 같은 경위와 사정때문에단순히 피청구인으로 하여금 국민학교의 교사직으로부터 면직당하지 않게할 수단으로 호적상 부부가 되는 것을 가장하기 위하여 이루어졌을 뿐 당사자 사이에 혼인의 합의 즉 정신적, 육체적 결합을 생기게 할 의사로서 신고된 것이 아니라고 한다면, 청구인과 피청구인간의 혼인관계는민법 제815조 제1호에 해당하여 무효라고 하지 않을 수 없으므로같은 취지의 원심판단은 정당하다고 할 것이며, 소론과 같이 이 혼인신고에는 청구인과 피청구인 사이에서 출생한 아들을 적출자로 호적부에 등재하기 위한 또 하나의 의도가 있었다고 하더라도 이로써 이 사건 혼인신고에 혼인의 합의가 있었던 것이라고 단정할 자료는 되지못한다. 할 것이다.
 그러므로 위와 다른 견해에 입각하여 원심판결에 혼인의 합의에 관한 법리오해가 있다는 상고 논지는 채용할 수가 없다.
 따라서 이 상고는 그 이유없다 하여 이를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자인 피심판청구인의 부담으로 하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 라길조(재판장) 한환진 김윤행 정태원

단순히 피청구인으로 하여금 국민학교의 교사직으로부터 면직당하지 않게 할 수단으로 호적부상 부부가 되는 것을 가장하기 위하여 이루어졌을 뿐 당사자 사이에 혼인의 합의 즉 정신적, 육체적 결합을 생기게 할 의사로서 신고된 것이 아니면 청구인과 피청구인간의 혼인관계는 무효이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1980.01.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 권세중 외 2인 소송대리인 변호사 강대헌
【피고, 상 고 인】 서울특별시 소송대리인 변호사 이백호
【원 판 결】서울고등법원 1979.11.8. 선고 79나1007 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
공작물의 설치·보존상의 하자라 함은, 공작물의 축조 및 보존에 불완전한 점이 있어, 그 공작물 자체가 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 가리켜 뜻한다고 할 것이 바, 이 사건에서 원심이 확정한 사실에 의하면, 서울 용산구 용산동 2가 소재 용암국민학교는 남산 순환도로의 남쪽 밑에 위치하고 있고, 운동장의 서남쪽 모퉁이에 그 판시와 같은 언덕이 있으며, 그 언덕이 거의 끝나는 부분에 그 판시와 같은 배수로가 각 설치되어 있어 각 배수로 끝에서 담장 밑으로 뚫어 놓은 2개의 공간을 통하여 축대 밑으로 물이 떨어져 배수역할을 하게 되어 있었으며, 배수로로부터 약 145센치미터의 간격을 두고 2미터 높이의 부록크 담장이 “ㄱ”자형으로 서 있었고, 그 담장 밑은 6미터 높이의 돌로 쌓은 축대로 되어 있어서, 평소에는 비가 오면 운동장의 물은 운동장 가운데 설치된 맨홀로 들어가고 운동장 서남쪽으로 흘러 내리는 물은 서쪽과 남쪽의 각 배수구로 빠져 나가게 되어 있었는데,이 사건 사고 당일에는, 많은 비가 내려 위 학교 뒤에 있는 남산 순환도로에서 학교운동장으로 흘러내려온 물이 미처 운동장 맨홀로 빠져 나가지 못하고, 운동장 서남쪽으로 흘러 배수구로 들어가게 되었으나, 그 당시 위 배수구는 흙으로 막혀 있고, 잡초가 나 있어 소통이 원활치 못하여 부록크 담장쪽으로 흘러 넘치게 되므로써, 물의 중량과 언덕을 비스듬히 흘러내리는 속도에 의한 압력을 견디지 못하여, 동 국민학교 운동장 서남쪽 끝 축대 위에 부록크 담 10미터 가량이 무너져 내리면서, 그 축대 밑에 있는 소외 이지환 소유 가옥을 덮쳐, 그 가옥에전세 입주 중인 원고 권세중, 동 허유순이, 판시와 같은 상해를 입었다는 것이다.
 그렇다면 이 사건 사고는 피고가 관장하는 용암국민학교의 배수시설의 보존에 관하여 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 데에 기인한 것이라고 보지 아니할 수 없다고 할 것인 바, 같은 취지에서 한 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 공작물의 설치·보존의 하자에 관한 법리를 오해한 허물이 있다고 할 수 없고, 소론의 대법원판결은 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다.
 논지는 이유없다.
 따라서 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김윤행 라길조 정태원

가. 공작물의 설치·보존상의 하자라 함은 공작물의 축조 및 보존에 불완전한 점이 있어 그 공작물 자체가 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말한다.
나. 많은 비가 내리면 학교 뒤에 있는 도로에서 운동장으로 흘러내려 온 물이 운동장 맨홀로 빠져 나가지 못하고 배수구로 들어가게 되어 있는데, 위 배수구가 막혀 소통이 원활치 못하여 부록크 담장쪽으로 물이 흘러 넘치게 되므로서 물의 중량과 경사를 흐르는 속도에 의한 압력으로 그 부록크 담이 무너진 경우에는 배수시설의 보존에 하자가 있다 할 것이다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1980.01.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정민영 소송대리인 변호사 권진욱
【피고, 상 고 인】 광주시 소송대리인 변호사 김용근
【원심판결】광주고등법원 1979.11.15. 선고 78나475 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 증거의 취사판단과 사실의 인정은 원심 법관의 전권에 속하는 사항이라고 할 것인 바, 원심판결 이유에 의하면, 그 거시의 여러 증거를 종합하여 광주시 동구 서석동 29의 3 도로 97평과 같은 동 29의 4 도로 80평(이하 위 2필지의 토지라 표시한다)에 관하여 소외 정병호 앞으로 소유권이전등기가 경료되어져 있으며, 위 정병호가 1951.1.28 사망함으로써 동인의 장남인 원고가 동인의 재산상속을 하게 되었던 사실과 피고는 현재 위 서석동 29의3 토지 중 원판시 91.6평과 위 서석동 29의 4 토지 중 원판시 66.4평 (위 91.6평과 66.4평을 합하여 이사건 도로부지라고 표시한다)을 아스팔트로 포장하는 등 하여, 차량과 사람의 통행을 위한 도로로서 점유 사용하고 있는 사실을 각 인정하고 나서, 피고가 위 2필지의 토지의 지목이 답에서 도로로 변화된 1943.11.25부터 피고는 이 사건 도로부지를 소유의 의사로서 공중의 통행에 제공함으로써 평온 공연하게 점유 사용하여 현재에 이르고 있으므로, 1963.11.25이 경과함으로써, 이 사건 도로부지에 대한 소유권 취득시효가 완성되었다고 주장함에 대하여, 원심은, 위 2필지의 토지의 지목이 1943.11.25자로 답에서 도로로 변환되었던 사실은 인정된 바이나, 한편 위 2필지 토지의 부근에는, 원래 우마차가 통행할 수 있었을 정도의 농로가 개설되어 있었는데, 그 농로가 6.25사변 직후인 1952년에 노폭 7-8미터정도의 군 작전도로로 확장되었으며, 다시 1968년도에 노폭 20-25미터로 확장되면서 아스팔트로 포장되어 현재에 이르고 있다는 사실을 인정하고, 이와 같은 사실관계라면달리 특별한 사정이 없는 한 위 2필지 토지의 지목이 답에서 도로로 변환된 사실만 가지고 피고가 이 사건 도로부지를 그 지목이 도로로 변환된 날로부터 소유의 의사로 점유하였다고는 볼 수는 없는 것이니 피고의 위 소유권 취득시효 완성의 주장은 이유없다고 이를 배척한 다음, 그 거시의 증거에 의하여 1972.9.1부터 1977년 말까지의 이 사건 도로부지에 대한 임대료 상당액을 원판시와 같이 산출하고 있는 바, 기록에 비추어 보니, 원심의 위와 같은 여러 사실의 인정이나 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 어겨서 사실을 오인한 위법이 없으며(원심은, 임대료 상당액의 산정에 있어서는 소위 개발이익을 공제하고 있다), 부동산 취득시효의 법리를 오해한 잘못도 없다.
 논지는 원심판결이 인정한 사실과는 다른 사실을 전제로 하여 원심의 판단을 논난하는 것이어서 채용할 수 없다.
 이에 이 상고는 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 강안희
도로교통법위반(변경죄명:건축법위반) (형사, 대법원)
공포일: 1980.01.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】부산지방법원 1979.10.8. 선고 79노1708 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 1심 판결에 채택한 증거들과 원심법정에서의 피고인의 진술을 종합하여 보면 피고인이 건축하였다는이 사건 철골천막은 과일노점상을 하기 위하여 땅모서리에 수도 파이프를 세우고 천막이 내려오지 않게 수도 파이프를 몇군데 걸쳐 놓고 그 위에 천막을 덮어 겨우 비나 맞지 않을 정도의 것으로서 쉽게 뜯어낼 수 있는 간이구조물임을 알 수 있는 바이므로 원심이 같이 보는 취지에서건축법 제2조에 규정된 토지에 정착한 공작물이라 인정할 수 없다하였음은 수긍된다 할 것이고 건축법상 건축물의 개념을 잘못 해석한 법령위반이있다고는 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서윤홍(재판장) 양병호 안병수 유태흥

과일 노점상을 하기 위하여 땅모서리에 수도 파이프를 세우고 천막이 내려오지 않게 수도 파이프를 몇군데 걸쳐놓고 그 위에 천막을 덮어 겨우 비나 맞지 않을 정도로 쉽게 뜯어낼 수 있는 간이구조물은건축법 제2조 소정의 토지에 정착한 공작물이라 인정할 수 없다.
사법서사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1980.01.29 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】서울형사지방법원 1979.5.16. 선고 79노2516 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
형사고소장의 작성은 법원과 검찰청의 업무에 관련되는 서류의 작성이라 할것이므로 사법서사의 업무범위에 속한다 할 것이며 (대법원 1976.1.13 선고 75도1301 판결 참조) 검찰청에 제출하는 진정서는사법서사법 제2조, 제1항 동법시행령(1973.9.29 대통령령 제6878호) 제2조에 의하여 그 작성은 사법서사의 업무범위에 속한다 할 것이므로, 이와 같은 전제아래 피고인에게 유죄를 선고한 제1심 판결을 유지한 원심판결에는 소론 사법서사법이나 행정서사법등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 그리고 피고인의 소위를 검찰청에 제출하는 서류를 작성하는 업무를 업으로 하였다고 인정한 원심판단을 기록을 살펴보니 정당하고 심리미진의 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
 이에 이 상고를 기각하기로 하고,형사소송법 제390조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 강안희

형사고소장의 작성은 법원과 검찰청의 업무와 관련되는 서류의 작성이므로 사법서사의 업무범위에 속하며, 검찰청에 제출하는 진정서는사법서사법 제2조 제1항,동법시행령 제2조에 의하여 그 작성은 사법서사의 업무범위에 속한다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1980.01.29 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 망 정상이의 소송수계인 박영자 외 3인 소송대리인 변호사 정윤모
【피고, 피상고인】 오무호 소송대리인 변호사 김강영
【원 판 결】서울고등법원 1979.9.28. 선고 79나763 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 먼저, 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
매수인의 대금 지급의무와 매도인의 소유권이전등기 이행의무가 동시이행관계에 있는 부동산 매매계약에 있어, 매도인이 매수인을 이행지체에 빠지게 하여 계약을 해제하려면은, 먼저 자기의 채무에 대한 이행의 제공을 하여야 하고, 그 제공의 정도는 언제든지 현실의 제공을 할 수 있는 정도로 등기절차에 필요한 일체의 서류를 준비하여야 하는 것으로서, 그 서류 중 인감증명서는 그 주소가 부동산 등기부상의 그것과 동일한 것이어야 하고, 만일 그들 사이에 다른 점이 있다면, 비록 그것이 매도인의 귀책사유에 기인한 것이 아니라고 하더라도, 그 이행의 제공은 적법한 것이 될 수 없다고 보아야 할 것이다.
 이 사건에서 보건대, 원심은 그 판결이유에서 피고는 1978.6.16 원고들의 피상속인인 소외 망 정상이에게 이 사건 부동산 지분을 매도하고, 같은 날 계약금 및 중도금을 지급받은 뒤, 약정한 잔금 지급일자인 같은 달 24. 그와 동시 이행관계에 있는 등기서류에 대한 이행의 제공을 하였으나, 위 정상이가 그 지급의무를 이행하지 아니한다 하여 같은 해 7.4 그에게 같은 달 8.까지 그 이행할 것을 최고한 뒤, 같은 달 9. 위 계약해제의 의사표시를 하였고, 피고가 제공한 위 등기서류 중 인감증명서상의 피고주소가, 부동산 등기부상의 그것과 상이하지만, 이는 등기공무원의 기재 착오에 기인하였던 것이어서, 이를 피고의 불이익으로 돌릴 수 없는 것이므로, 위 계약은, 그경 위 해제의 의사표시가 위 정상이에게 도달하므로써 적법하게 해제된 것이라는 취지로 판단하여, 원고들의 청구를 배척하고 있음이 분명한 바 사실관계가 위와 같다면 원심으로서는 피고가 한 등기서류의 이행의 제공이 적법한 것이 될 수 없어, 위 정상이는 이행지체에 빠질 수 없고 따라서 피고가 한 위 계약해제의 의사표시는 효력을 가질 수 없는 것으로 보았어야 할 것이었음에도 불구하고, 원심이 이와는 달리 위 계약이 적법하게 해제되었다고 판단하여, 원고들의 청구를 가볍게 배척하였음은, 필경 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 쌍무계약의 해제에 있어서의 이행제공에 관한 법리를 오해한 허물이 있다는 비난을 면하기 어렵다고 할 것이다.
 이 점을 지적 논난하는 취지의 논지는 이유있다.
 따라서 이 상고는 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요없이 이유있으므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김윤행 라길조 정태원

부동산매도인이 이행의 제공을 한 정도는 언제든지 현실의 제공을 할수 있는 정도로 등기절차에 필요한 일체의 서류를 준비하여야 하는 것으로서 그 서류를 준비하여야 하는 것으로서 그 서류 중 인감증명서는 그 주소가 부동산 등기부상의 그것과 동일한 것이어야 하고, 만일 그들 사이에 다른 점이 있다면 비록 그것이 매도인의 귀책사유에 기인한 것이 아니라 하더라도 그 이행의 제공은 적법한 것이 될수 없다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1980.01.29 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 최영숙 소송대리인 변호사 김태동
【피고, 피상고인】 서울특별시 마포구청장 소송수행자 이종길, 김재형
【원 판 결】서울고등법원 1979.9.25. 선고 79구203 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유를 판단한다.
 원심이원고가 소외 최영국에게 금원을 대여하고 이 채권에 대한 양도담보조로 동 소외인 소유 이건 부동산을 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료받은 이 사건 양도담보 목적의 승계취득의 경우도지방세법 제105조 취득세 과세대상이 되는 부동산 취득으로 볼 것이라고 하였음은동법 제104조 8호,제110조,동법시행령 제79조의 3등 관계법령의 규정을 종합 고찰하여 볼 때 정당하다할 것이고 소론 법리오해의 위법있다 함을 받아들일 수 없어 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서윤홍(재판장) 양병호 안병수 유태흥
주주총회결의부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 1980.01.29 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 원고
【피고, 피상고인】 송금주식회사
【원심판결】 대구고등법원 1979.6.22. 선고 77나1049 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심판결은 다툼이 없는 사실과 그 거시의 적법한 증거를 종합하여 소외 1은 피고 회사의 총 주식 50,000주(기명주식) 중 30,000주를 소유하고 있다가 1974.7.경 이를 대금 3,000만원에 소외 2에게 양도하기로 하고 위 대금지급은 수회에 나누어 분할 지급받기로 약정하여 위 소외 2에게 위 주권 30,000주 및 주권양도증을 교부하여 주었고, 한편 피고 회사에서는 동년 11.23경 임시 주주총회에서 종전 대표이사 등 이사진이 사퇴하고 위 소외 2가 적법하게 이사로 선임되고 이어서 이사회에서 위 소외 2가 대표이사로 선임되어 동일자 등기까지 경료한 다음 위 소외 2가 피고 회사를 경영하여 오던 중, 소외 1은 위 소외 2가 위 주식대금을 지급하지 않는다는 이유로 위 양도계약의 무효를 통고하면서 위 주식을 반환할 것을 촉구하였으나 위 소외 2가 이를 거부하여 소외 1은 위 주권을 반환받지 못하고 있었는데, 그럼에도 불구하고 소외 1이 1976.2.17경에 위 주식 30,000주를 원고의 부(父)인 소외 3을 거쳐 원고에게 양도하는 계약을 체결하였으나, 이에 따른 주권 및 양도증서의 교부는 없었으며 주주총회 결의나 이사회 결의가 원고를 이사 및 대표이사로 선임하였다는 주주총회 의사록, 이사회 의사록을 임의로 작성하여 동 취지의 등기를 한 사실을 확정하고 나서, 그렇다면 원고는 피고 회사의 주주의 자격을 취득하지도 못하였고 이사나 대표이사로 선임된 것도 아니라 할 것이며, 또 원고가 피고 회사에 대하여 금 1,300여만원의 구상채권이 있다고 할지라도 원고가 부존재확인을 구하고 있는 1976.2.25자 이건 주주총회로 인하여 원고가 채권자로서의 권리 또는 지위에 현실적으로 직접 어떤 구체적인 영향을 받고 있다는 것에 관한 주장과 입증이 없는 이 건에 있어서, 원고는 당연히 이건 주주총회 결의 부존재확인을 구할 소의 이익이 있는 것이라고는 할 수 없으므로 원고가 피고 회사의 주주·이사·채권자임을 전제로 한 이건 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다고 하여 이를 각하하였는 바, 기록에 비추어 보니, 원심의 위와 같은 사실인정이나 판단은 적법하며, 거기에 소론 확인의 이익에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다(채권자의 확인의 이익에 관하여는 대법원 1977.5.10. 선고 76다878 판결 참조). 
 논지가 들고 있는 판례들은 이 건에 적절한 판례가 아니다.
 논지는 모두 이유없다.
 이에 이 상고는 이를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 강안희

회사의 채권자는 주주총회로 인하여 채권자로서의 권리 또는 지위에 현실적으로 직접 어떤 구체적인 영향을 받고 있다는 것에 관한 주장과 입증이 없으면, 그 주주총회 결의 부존재확인을 구할 소의 이익이 없다.
지역권설정등기절차이행 (민사, 대법원)
공포일: 1980.01.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김인영
【피고, 상 고 인】 소산영
【원 판 결】광주고등법원 1979.9.6. 선고 79나105 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
 원심 판결이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 1975.3.7 원고와 피고 및 피고의 아들인 소외 소병훈과 사이에 원래 원고 소유이던 이리시 목천동 394의 1 답 811평 및 같은 동 394의 3 전 25평과 위 소병훈 소유이던 이리시 평화동 246 답 818평을 상호 교환하기로 하는 내용의 교환계약을 맺음에 있어 원고가 위 평화동 246 답 818평을 이용해서 그 지상에 자동차 정비공장을 설치하고 경영함에 있어서 위 토지와 이리·군산간 국도와의 사이에 통로가 없었으므로 그 통행을 위하여피고가 피고 소유인 위 평화동 237의 8 답 66평과 같은 동 237의 2 답 629평 지상에 원심판결 첨부별지 도면표시 ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㄷ, ㄱ의 각 점을 순차 연결한 선안의 “가”부분 53평 2홉 및 도면표시 “ㅁ,ㅂ,ㅇ,ㅅ,ㅁ”의 각 점을 순차 연결한 선안의“나”부분 180평 1홉으로 된 폭 8미터의 도로를 개설하여 원고로 하여금 영구히 사용케 한다고 약정하고 그 윗돈으로 금 1,500,000원을 피고와 위 소병훈에게 지급한 취지로 사실을 인정하고, 피고의 원고에 대한 위 도로개설에 관한 약정을 지역권 설정에 관한 합의라고 봄이 상당하다고 판시하고 있는 바, 기록에 의하면 원심의 위 조처는 능히 시인할 수 있고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 이건 상고는 이유없으므로민사소송법 제400조,제395조,제384조 1항에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는같은 법 제95조,제89조에 의하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 임항준 강안희
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1980.01.18 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 항소인】 
【원심판결】제1심전주지방법원(75가합427 판결)
【주 문】
 피고는 원고에게 금 4,200,000원을 지급하라.
 소송 총비용은 피고의 부담으로 한다.
 위 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 (당심에 이르러 교환적으로 청구 변경하였다) 주문과 같다.
 (전주시 다가동 4가(지번 생략) 목조와즙 평가건 주가 1동 건평 21평 5홉에 관한 원고의 피고에 대한 소유권이전등기말소등기절차이행 청구부분은 제1심에서 원고가 승소하고 피고의 불복항소가 없어 당원의 심판대상에서 제외됨)
【이 유】 전주시 다가동 4가(지번 생략) 대 70평과 동 지상 목조와즙 평가건 주택 1동 건평 21평 5 홉에 관하여 1964.9.17. 전주지방법원 접수 제19349호로서 같은해 9.14.자 매매로 원인으로 하여 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되고 그중 위 대지 70평에 관하여는 1973.8.2. 전주지방법원 접수 제21015호로서 같은해 7.7.자 매매를 원인으로 피고로부터 소외1 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실에 관하여는 당사자들 사이에 다툼이 없고, 각 그 성립에 다툼이 없는 갑 제3,4,5호증(각 판결, 을 제2,3,4호증도 같다), 같은 제6호증(공탁서), 제7호증의 2,4(소외 2,3, 증인신문조서), 같은 제10호증(답변서)의 각 기재내용에 제1심 및 당심증인소외 2, 당심증인소외 3의 각 증언과 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면 전시 대지 및 건물은 원래 소외4의 소유이었는데 원고가 1963.3.3.경 동 소외인으로부터 이를 매수하여 그 소유권이전등기를 마치지 않고 있던중, 피고가 소외5와 합자하여 만든 신체충실지수 일람표 책자 800부를 전라북도 교육위원회에 1부당 대금 300원씩 납품하고 위 도교육위원회로 하여금 그 산하 시, 군교육청에 배부케 하여 그수금을 하기로 한 전시소외 5가 원고에게 동 금원의 수금을 의뢰하므로 이를 승낙하여 소외 성명 미상자로 하여금 수금하게 하였던 바, 동 소외인이 그 대금 일부를 수금하여 행방을 감추어 버려서 원·피고는 1964.9.14. 위 책 대금 240,000원중 200,000원만을 원고가 피고에게 지급하기로 합의한 다음 그 담보로서 원고가 매수한 위 대지와 건물에 관하여 중간등기를 생략하고 소외4로부터 직접 피고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 그후 원고와 피고는 1973.5.11.에 원고가 그 동안의 지연이자 및 위자료를 합하여 금 800,000원을 지급하면 피고는 위 대지와 건물을 원고에게 돌려주기로(말소등기절차이행) 합의하고, 그날 금 400,000원은 지급하고, 나머지 금 400,000원에 대하여는 1973.9월 말일까지 지급하기로 약정한 사실, 그런데 피고는 위 약정기한 도래 전인 1973.7.7.에 소외1에게 위 부동산중 대지를 매각처분하여 앞의 다툼이 없는 사실과 같이 1973.8.2.에 동 소외인 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 한편 원고는 1976.1.6.에 위 약정의 나머지 금 400,000원을 서울지방법원 성북지원에 변제공탁한 각 사실을 인정하기로 족하고 위 인정에 일부 저촉되는 을 제1호증의 4 내지 6(보관증 최고서, 각서), 갑 제7호증의 3,6(소외 1,6 증인신문조서)의 각 기재내용과 제1심 및 당심증인소외 7의 증언은 당원이 믿지 아니하고 달리 위 인정을 번복할 만한 자료없다.
 따라서 사실관계가 위와 같다면 피고가 채무의 담보로서 제공된 원고 소유의 위 대지 70평을 앞에서 인정한 바와 같이 채무변제기(금 400,000원에 대하여) 도래 전에 소외1에게 처분하여 등기까지 넘겨준 행위(소외1 명의의 위 대지에 관한 소유권이전 등기는 특단의 사정이 없는 한 유효한 것이다)는 채무자인 원고의 승낙이 있었다고 볼 만한 아무런 자료가 없는 이상 그것을 담보권의 실행이라고는 볼 수 없는 것이므로 원고에 대한 관계에 있어서는 위 대지를 처분해서는 안되는 임무에 위배한 행위로서 불법행위를 구성한다고 보아야 할 것이며, 당심증인소외 8의 증언에 의하면 피고의 위 대지 처분시의 대지싯가는 평당 금 60,000원 정도인 사실을 인정할 수 있고, 반증없으므로 피고는 원고에 대하여 위 불법행위로 인한 손해배상으로서 원고의 청구하는 바에 따라 위 대지의 처분 당시의 싯가 상당금인 금 4,200,000원(=60,000x70)을 지급할 책임이 있다고 할 것인바, 피고는 주장하기를 첫째로, 가사 원고 주장사실과 같이 피고의 위 대지의 처분행위가 원고에 대한 관계에 있어서 불법행위를 구성한다고 하더라도 그것은 원고에게 귀책원인이 있는 것이므로 배상액을 면제 또는 감경하는 과실상계가 있어야 한다고 하나 피담보채무 변제기도래 전에 담보물을 처분하여야 할 특별한 사정이 발생하였고 그에 대하여 원고에게 귀책사유가 있다고 인정할 만한 아무런 자료가 없는 이상 원고에게 어떤 과실이 있다고 볼 수 없는 것이므로 위 과실상계의 항변은 이유없다 할 것이고 둘째로, 원고는 위 대지와 건물에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 후부터 현재까지 권원이 없이 이를 점유하며 매월 금 50,000원 상당을 부당이득하였으므로 원고의 손해액과 대등액에서 상계되어야 한다는 취지로 주장을 하나 전시 인정과 같이 위 대지 및 건물에 관한 피고 소유명의의 등기는 채권담보적 의미에서 경료된 것에 불과하므로 원·피고간의 내부적 관계에 있어서는 여전히 원고에게 소유권이 상존한다고 할 것이므로 원고가 권원없이 위 대지 및 건물을 점유하였음을 전제로 하는 위 주장도 받아들일 것이 못 된다고 할 것이다.
 그렇다면 피고는 원고에 대하여 원고가 당심에 이르러 위 대지에 대한 소유권이전등기 말소등기절차 이행청구를 교환적으로 변경하여 소구하는 본건 손해배상청구 금 4,200,000원을 지급할 의무있다고 할 것이므로 이를 구하는 원고의 본소 청구는 이유있어 인용하기로 하고, 소송 총비용은 패소자인 피고의 부담으로 하며, 가집행선고를 붙이기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이두형(재판장) 이우선 하태은

채무변제기 도래 전에 담보물(부동산)을 처분하여 등기까지 넘겨준 행위는 채무자의 승낙이 있었다고 볼 만한 자료가 없는 이상 그것을 담보권의 실행이라고 볼 수 없는 것이므로 채무자에 대한 관계에 있어서는 담보물을 처분해서는 안되는 임무에 위배한 행위로서 불법행위를 구성한다고 보아야 할 것이다.
가옥명도청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1980.01.17 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고
【원심판결】 제1심 춘천지방법원 강릉지원(79가합21 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는, 피고는 원고에게 강릉시 입암동 (지번 생략) 세멘부록조 세멘와즙 평가건 주택 1동 건평 25평 9작을 명도하라는 판결을 구하였다. 
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑1호증의 기재에 의하면 청구취지기재 건물에 관하여 원고앞으로 춘천지방법원 강릉지원 1979.1.22. 접수 제745호로서 1979.1.15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마치어져 있는 사실을 인정할 수 있다.
 원고는 위 건물은 원고의 소유인데 피고가 아무런 권원없이 이를 점유하고 있으므로 그 명도를 구한다고 주장하고, 피고는 이에 대하여 청구취지 건물은 그 대지 위에 있던 원래의 건물을 철거하고 신축한 건물임에도 불구하고 구 건물위에 근저당권을 가지고 있던 소외 1이 경매를 진행하려고 하면서 소유자를 대위하여 구 건물의 표시를 신 건물로 변경하고 이에 기하여 경매를 진행하여 소외 2가 이를 경락하고 원고는 위 소외 2로부터 위 건물을 매수하여 그 앞으로 위와 같은 소유권이전등기를 마치었으니, 위와 같은 표시변경등기는 무효이고 이를 바탕으로 하여 이후에 이루어진 소유권이전등기 역시 모두 무효이므로 원고는 위 건물의 소유자가 아니라고 주장하므로 보건대, 성립에 다툼이 없는 을 1,2,3,4,6,7,8,10호증, 갑 1,2호증의 각 기재, 원심증인 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6의 각 증언, 원심의 현장검증결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 위 건물의 대지인 강릉시 입암동 (지번 생략) 지상에 원래 있던 그의 처인 소외 5의 소유인 목조세멘와즙 평가건 주택 1동 건평 10평 6홉 6작을 헐고 새로운 건물을 건축함에 있어서 그 건축자금을 조달하기 위하여 소외 1로부터 금 2,500,000원을 차용하고 그 담보를 위하여 우선 위 구 건물위에 근저당권설정등기를 하여 주고 건물이 신축되는대로 신 건물위에 근저당권을 설정하여 주기로 하였는데 그 후 신 건물인 청구취지기재 건물이 완공되었음에도 불구하고 신 건물에 관한 보존등기를 하여 다시 근저당권설정등기를 하여 주지도 않고 위 차용금도 변제하지 않자, 위 소외 1은 구 건물의 소유자인 소외 5를 대위하여 위 구 건물이 목조세멘와즙 평가건 주택1동 건평 26평 1홉 1작으로 증축된 것 럼 표시변경등기를 하고 구 건물위에 있던 위 근저당권에 기하여 경매신청을 하여 소외 2가 1978.6.14. 이를 경락하였으며, 그 후 1979.1.10.에 이르러 위 소외 2는 위 건물표시를 청구취지기재와 같이 세멘부록조 세멘와즙 평가건 주택 1동 건평 25평 9작으로 표시변경하고 이어서 원고에게 이를 매도하여 원고 앞으로 위와같은 소유권이전등기가 마치어진 사실을 인정할 수 있고, 달리 위 인정을 움직일 만한 증거가 없으니 멸실된 구 건물에 관한 등기는 이미 그 효력을 상실하였다고 할 것이고 그 이후 신축된 건물의 등기로 전용하기 위하여 그 표시변경등기를 하였다 하여도 이 등기는 진실에 부합하지 아니한 등기로서 신축된 건물에 대한 등기로서의 효력이 생기지 않는다고 할 것이므로 멸실된 구 건물위에 있던 위 근저당권설정등기 역시 신축된 건물에는 아무런 효력을 미치지 못한다고 할 것이니 이에 바탕을 두고 진행된 경매절차에 의하여 이를 경락한 소외 2는 신축된 이사건 건물에 대한 소유권을 취득하지 못한다고 할 것이며, 그로부터 이를 매수한 원고 역시 신축된 위 건물에 대한 소유권을 취득하지 못하였다고 하겠다. 
 원고는 피고가 소외 1로부터 위 금원을 차용할 때에 신축된 건물위에 근저당권을 설정하였어야 할 것이나 그 당시 구 건물은 이미 헐리었고 신 건물은 아직 신축되지 않았었기 때문에 편의상 구 건물의 등기에 근저당설정등기를 마치고 건물이 신축된 후, 피고의 동의를 얻어 구 건물의 표시등기를 신 건물로 변경한 후, 이사건 경매절차를 진행하였으며, 더우기 피고는 이사건 경매진행 당시 아무런 이의도 제기하지 않았으니 이사건 건물에 관한 위 등기들은 결국 실체관계에 부합되는 등기라는 취지의 주장을 함과 더불어 피고가 지금에 이르러 이사건 건물과 위 경매의 목적물이 전혀 별개의 건물이라고 주장하는 것은 신의성실의 원칙에도 어긋난다고 주장한다.
 그러나 위에서 본 바와 같이 멸실된 구 건물과 신축된 건물이 동일 지상에 있기는 하지만 위 두 건물이 동일 건물이 아닌 이상 당사자들이 멸실된 건물의 등기를 신축된 건물의 등기로 전용하기로 합의 하였다고 하더라도 구 건물의 등기가 신 건물의 등기로 전용될 수 있는 것은 아니어서 위 등기는 신축된 건물을 표상하는 등기로서 효력이 없다고 할 것이므로 이러한 무효인 등기에 기한 그 이후의 물권변동의 등기를 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 할 수 없으며, 피고가 이러한 주장을 하는 것이 신의성실의 원칙에 위배된다고 볼 수도 없다.
 그렇다면 이사건 건물이 그의 소유임을 전제로 한 원고의 이사건 청구는 이유없으므로 기각할 것인바, 이와 결론을 달리하는 원판결은 부당하므로 취소하여 원고의 청구를 기각하며, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 전병연(재판장) 이용훈 유태현

신축한 건물의 소유자가 멸실된 건물의 등기를 신축된 건물의 등기로 전용할 의사를 가지고 멸실된 건물등기의 표시를 신축된 건물의 내용으로 그 표시변경등기를 한 경우 그 등기는 무효이다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1980.01.17 / 시행일:

【재항고인】 김용복
【원 결 정】대전지방법원 1978.12.26. 자 76라51 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고 이유를 판단한다.
 원심은 본건 건물에 재항고인의 주장과 같은 숨은 하자가 있다고 하여도 재항고인으로서는 그 주장의 하자 있음을 주장하여 본건 경락허가결정의 효력을 다툴 수 없으며,또 재항고인과 항고외 김욱현 간의 매매계약 해제 등 청구사건에서 동인들 사이에 본건 건물에 관한 재항고인이 경락이 된 1974.10.4자의 경락허가결정을 취소한다는 내용의 재판상 화해를 한 사실이 있다고 하더라도 소론의 경락허가결정이 화해에 의하여 취소될 수는 없는 것이고, 위 화해조항은 재항고인과 위 김욱현 사이에 본건 건물을 재항고인이 동 김욱현에게 매도하기로 하는 계약이 이루어진 것에 불과한 것으로 볼 것인 바, 재항고인과 위 김욱현 사이에 그러한 매매계약이 성립된 것만으로서는 본건 경락허가결정이 위법하다고 할 수 없다 하여 재항고인의 항고를 기각하였다.
 살피건대, 기록에 의하면 원심의 위 사실인정은 적법하고, 그 판단 또한 정당하며, 재항고인과 항고외 오근향 사이에 재항고인 주장과 같은 사실이 있었다고 하여도 그 사실이 원심결정을 위법한 것으로 할 수도 없는 것이다.
 논지는 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 유태흥(재판장) 양병호 안병수 서윤홍

재항고인과 소외인 사이에 본건 건물에 관하여 재항고인이 경락받은 경락허가결정을 취소한다는 재판상 화해가 이루어졌다 하더라도 위 경락허가결정이 위 화해에 의하여 취소될 수는 없으며 위 화해조항은 본건 건물을 재항고인이 소외인게게 매도하기로 하는 계약이 이루어진 것에 불과하다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1980.01.17 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 1 외 4인 
【피고, 피항소인】 대한민국
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(77가합914 판결)
【주 문】
 원고들의 항소 및 원고 2, 원고 3, 원고 4의 당심에서의 확장된 청구를 기각한다. 
 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 1. 제1심까지의 청구
 피고는 원고 1에게 금 14,266,000원, 원고 2에게 금 3,252,000원, 원고 3에게 금 1,025,000원, 원고 4에게 금 4,395,000원, 원고 5에게 금 3,864,000원 및 위 각 금원에 대하여 이사건 솟장부본송달 익일부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 따른 금원을 지급하라. 
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 2. 당심에서 변경된 청구
 피고는 원고 1에게 금 13,320,000원, 원고 2에게 금 3,523,000원, 원고 3에게 금 1,168,000원, 원고 4에게 금 4,823,000원, 원고 5에게 금 3,753,000원 및 위 각 금원에 대하여 1976.2.20.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 따른 금원을 지급하라. 
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고
【이 유】 각 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 2(솟장), 갑 제6호증의 1 내지 6(각 등기부등본), 갑 제9호증의 1 내지 7(각 토지대장등본)의 각 기재 및 변론의 전취지를 종합하면 별지목록기재 토지들(이하 이사건 토지들이라 한다)은 원래 소외 동양척식주식회사의 소유 재산이었다가 피고 대한민국에 귀속된 토지들인데, 그 목록 제1내지 6 토지들에 관하여 1973.6.28. 그 목록 제7토지에 관하여 1974.1.15. 각 소외 박○○ 명의의 분배농지상환완료에 인한 소유권이전 등기가 경료된 다음, 원고 1은 1974.2.11. 그 목록 제1,2토지를, 원고 2는 1973.11.30. 그 목록 제3토지를, 원고 3은 그 목록 제4토지를, 원고 4는 1973.10.26. 그 목록 제5,6토지를, 원고 5는 1974.2.26. 그 목록 제7토지를 각 소외 1로부터 매수하여 각 그 소유권이전등기를 경료한 사실, 그 후 피고가 소외 1 및 원고들을 상대로 위 각 등기말소청구의 소를 제기하여( 서울지방법원 성동지원 75가합369호 사건) 소외 1 명의의 위 등기가 위조된 상환증서등 서류에 의하여 실체상의 원인없이 이루어졌다는 사유로 피고 대한민국의 승소판결이 선고되었고, 1976.1.19. 그 판결이 확정됨으로써 원고들의 이사건 토지들에 대한 각 소유권이전등기가 말소되게 되어 그 소유권을 상실하게 된 사실을 인정할 수 있고 반증없다. 
 원고들은, 서울 성동구청 (명칭 생략)출장소 산업계장으로서 농지분배 사무를 담당하던 소외 2가 1970. 퇴직하면서 농림부장관의 상환증서, 위임장등 문서를 반출해 가지고 있다가 1970.7.1.부터 1972.2.9. 사이에 위 성동구청 (명칭 생략)과에 근무하다가 직위해제 퇴직된 소외 3에게 교부, 그가 위 문서들을 사용하여 소외 1 명의로 등기를 경료하였고, 원고들은 그 등기를 진실한 것으로 믿고 매수 하였다가 위와 같이 소유권을 상실하여 손해를 입게 되었는바, 이는 소외 2의 재직 중 직무상 불법행위와 또 당시 성동구청 (명칭 생략)출장소장과 산업과장이 피고의 사무인 농지분배, 상환증서작성, 상환증서 용지보관, 출납등 사무를 처리하면서 그에 대한 필요한 문서들의 매수를 확실히 하지 아니하고 보관을 엄하게 하지 아니한 직무상 불법행위에 기인한 것이므로 피고는 원고들에게 각 그 토지에 대한 소유권상실 당시의 시가 상당액을 손해로서 지급할 의무가 있다고 주장하고 있다. 
 살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증의 1(등기권리증), 을 제1호증(사실조회 회신)의 각 기재와 제1심의 형사기록검증결과에 의하면 소외 2가 서울 성동구청 (명칭 생략)출장소 산업계장으로서 농지분배사무를 담당하다가 1970년 정년퇴직하였는데, 퇴직 전 분배농지표시란, 상환액 영수란등이 부동문자로 인쇄되고 농림부장관의 직인이 찍힌 상환증서 용지와 등기신청 위임장용지 각 1매를 가지고 있다가 퇴직 후에도 계속 소지하고 있었던 사실, 소외 3은 1970.7.1. 소외 2의 후임자로 농지분배사무를 취급하였고 그 후 성동구청 산업과에도 근무하다가 1972.8.7. 퇴직하였는데 퇴직 후인 1973.6. 초순경 소외 2가 위와 같은 서류를 소지하고 있다는 사실을 알고서 소외 4와 공모하여 이사건 토지들을 소외 1이 분배받아 상환완료한 양 관계서류를 위조 소유권이전등기를 경료 후 타인들에게 처분키로 하고 그달 중순경 소외 2로부터 그가 위와 같이 소지하고 있던 상환증서용지와 위임장용지를 받아 해당난에 필요한 사항을 허위로 기입하여 그 정을 모르는 사법서사에게 위임하여 이사건 토지들에 대한 소외 1 명의의 각 소유권이전등기를 거친 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 갑 제2호증의 2(솟장), 그 호증의 3(변론조서)의 각 기재는 이를 믿지 아니하고 달리 반증없는바, 원고들의 손해는 위와 같이 공무원인 소외 2나 소외 3이 퇴직한 후 상당히 긴 세월이 흐른 후에 저지른 범행에 기인한다 할 것이어서 그것이 공무원의 직무 또는 이와 밀접한 관련이 있는 것이라고 보기 어렵고, 나아가 소외 2가 위 문서들을 입수한 동기, 경위, 장소등이 밝혀지지도 않고 있으니, 위 성동구청장이나 산업과장에게 어떠한 감독상의 과실이 있다고 단정할 수도 없는 것이라고 하겠다. 
 따라서 공무원이 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 원고들에게 손해를 가하였음을 전제로 한 원고들의 이사건 청구는 이유없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 원고들의 항소 및 원고 2, 원고 3, 원고 4의 당심에서의 확장된 청구는 이유없으므로 기각하며, 소송 총비용은 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 배석(재판장) 김학세 한광세
소유권이전등기청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1980.01.16 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【원심판결】제1심서울지방법원 인천지원(79가합116 판결)
【주 문】
 피고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 인천시 남구 용현동(지번 1 생략) 대 162평 5홉중 281분지 219지분(환지 예정지 지정전 인천시 남구 용현동(지번 2 생략) 답 219평)에 관하여 1970.4.9. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하라.
【이 유】 1. 원고가 1970.4.9. 피고로부터 청구취지기재 부동산을 대금 2,529,000원에 매수하고 같은해 12.31.까지 그 대금도 완급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에 대하여 위 부동산에 관하여 위 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.
 2. 피고는,
 (가) 그가 원고에게 이 부동산 소유권이전등기 서류를 제공하였으나 원고가 수령거절 내지 지체하는등 원고의 귀책사유로 소유권이전등기가 지연되었으므로 위 매매계약은 실효되었다고 항변하나 피고의 위 항변사실은 그 입증이 없고 도리어 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1의 기재에 당심의 사실조회결과와 당사자변론의 전취지를 종합하면 위 부동산에 관하여는 환지등기관계로 1970.4.1.부터 1979.2.6.까지 소유권이전등기등 등기가 정지되었으므로 피고는 장차 등기가 가능한 시에는 즉시 이전등기절차를 이행하며 동 등기가 지연되어 원고에게 손해를 배상하기로 원고와의 사이에 약정한 사실이 인정되고 을 제1호증의 기재중 이 인정에 반하는 부분은 당원이 믿지 않으며 달리 반증이 없다. 뿐만 아니라 가사 원고가 피고 주장의 등기서류의 수령을 거절 내지 지체하였다고 하더라도 동 사유만으로 위 매매계약의 해제사유가 된다거나 또는 위 매매계약이 당연히 실효한다고 할 수 없다.
 따라서 피고의 위 항변은 이유없다.
 (나) 피고는 다시 매매계약 후 원고의 귀책사유로 소유권이전 등기가 지체되어 있는 동안에 매매계약 당사자 쌍방이 전혀 예상치 못했던 세법개정으로 피고가 본건 매매계약에 기한 이행을 금일에 이르러 강요받게 된다면 피고가 이미 수령한 본건 토지매매 대금보다 몇 배의 세금을 납부하여야 할 납세의무를 부담하게 되는 불공평한 경우가 되는바 이는 바로 계약성립 후 이행기간내에 있어 당사자 쌍방책임에 돌릴 수 없는 사유에 의하여 계약당사자가 예견 할 수 없었던 사정변경이 있다 할 것이므로 원고의 본건 청구는 신의성실의 원칙에 반하는 바가 되어 피고에게는 계약해제권이 발생하였다고 할 것이므로 피고는 사정변경을 이유로 1978.12.30. 위 매매를 해제하였다고 항변한다.
 살피건대, 이사건 소유권이전등기가 지연된 사유가 원고의 귀책사유로 인한 것이 아님은 전단에서 이미 본 바이고, 매매계약 당시 예견하지 못한 세법개정에 있어 이건 매매로 인한 양도소득세를 피고가 부담한다는 사유만으로 신의칙상 계약을 해제할 만한 사정변경이 있다고 할 수 없으며 또한 피고가 매매대금을 위 매매가 있은 해인 1970년에 이미 전액 수령한 사실은 위에서 본 바와 같아 이사건 등기가 지연되었다는 사유만으로 피고에게 있어 양도소득세를 부담할 법리도 없으므로 피고의 위 항변 역시 나머지 점에 관한 판단을 생략하고도 이유없다.
 3. 그러므로 피고에 대하여 위 의무의 이행을 구하는 원고의 이 소 청구는 이유있으므로 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원심판결은 정당하고 이에 대한 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고 항소비용의 부담에 관하여는민사소송법 제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김진우(재판장) 김성만 민인식
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1980.01.16 / 시행일:

【재항고인】 이종덕
【원 결 정】서울민사지방법원 1979.8.16. 자 79라131 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고 이유를 판단한다.
 원심은 적법한 평가에 따라 최저 경매가격을 정하고 이에 따라 경매절차를 진행한 이상, 경락가격을 다투는 것은 적법한 항고이유가 되지 못하고,가등기권리자는 부동산 임의경매에 있어 적법한 이해관계인이라고 할 수 없으므로 경매법원이 가등기권리자에게 소론 통지를 하지 아니하였다고 하여 아무런 잘못이 없을 뿐 아니라, 재항고인은 소유자겸 채무자로서 다른 이해관계인의 권리에 관한 사유를 들어 항고할 수 없다고 하여 재항고인의 항고를 기각하였다.
 살피건대, 기록에 의하면 원심의 사실인정이 수긍되고 원심의 판단도 정당하며, 원결정에 소론 심리미진이나 채증법칙 위배의 위법사유 있음을 인정할 수 없다.
 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 유태흥(재판장) 양병호 안병수 서윤홍

가. 가등기권리자는 부동산 임의경매에 있어 적법한 이해관계인이 아니므로, 경매법원이 가등기권리자에게 통지를 하지 아니하여도 아무런 잘못이 없다.
나. 재항고인은 소유자겸 채무자로서 다른 이해관계인의 권리에 관한 사유를 들어 항고할 수 없다.
소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1980.01.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이길상
【피고, 상 고 인】 서부세무서장 소송수행자 김종화
【원 판 결】서울고등법원 1978.11.28. 선고 77구224 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대해서 판단한다.
 원심판결은 그 판시이유에서 피고가 원고에 대한 1975년도 2기분 영업세 과세표준액 및 1975년도사업소득액을 추계조사 방법에 의한 결정을 하여 산정함에 있어서 피고가 아무런 정당한 근거도 없이 전기(前期)에 대비하여 20퍼센트의 매출증가가 있었다고 인정한 사실(피고는 이에 대한 아무런 근거도 찾을 수 없다고 진술할 뿐만 아니라 그와 같은 산정방법이 당시의영업세법시행령 제77조 2항 1 내지5호 소정의 추계조사 결정방법 중 어느 것에 근거한 것인지도 내세우지 못하고 있다)과 그 영업일수를 150일로 계산한 것이 잘못되었음을 피고가 스스로 인정하고 있는 사실 등에 비추어 피고의 이건 영업세 과세표준액의 추계조사 결정은 법령의 근거도 없이 자의적인 방법에 의한 것으로서 위법한 것이라고 보지 않을 수 없고 또 위와 같이 위법한 방법에 의하여 추계조사 결정한 영업세 과세표준액을 기초로 하여 이건 소득세 및 방위세의 과세표준액을 산정한 것 또한 위법한 것으로서 취소를 면할 수 없다고 판시하고 있는 바 기록을 정사하면 원심의 사실인정과 그에 대한 판단조치는 능히 수긍이 가고 거기에구 영업세법 제77조 2항 2호에 관한 법리오해의 흠도 없다.
 그러므로 이건 상고는 이유없으므로행정소송법 제14조,민사소송법 제400조,제395조,제384조 1항에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는같은 법 제95조,제89조에 의하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 강안희 라길조

사업소득액을 추계조사방법에 의한 결정을 하여 산정함에 있어서 세무서가 아무런 정당한 근거도 없이 전기(前期)에 대하여 20퍼어센트의 매출증가가 있었다고 인정하고 그 영업일수를 잘못 계산한 경우에는 동영업세 과세표준액의 추계조사 결정은 법령의 근거없이 자의적인 방법에 의한 것으로서 위법하다.
업무상군용물횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1980.01.15 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김봉한(국선)
【원 판 결】 육군고등군법회의 1979.7.24 선고 79고군형항제219 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 (1) 국선변호인 김봉한의 상고이유에 대한 판단
 위 상고이유의 요지는 피고인이 이 사건 군용물을 처분한 것으로, 중대원의 회식비와 사진쵤영비 등에 지출하였으므로 피고인은 이 사건 범행당시 불법영득의 의사가 없었다는 취지인 바, 기록에 의하여 살펴보니 피고인은 이 사건범행당시 불법영득의 의사가 있었음이 증거상 명백하므로, 논지는 이유 없다.
 결국 원심판결은 정당하며, 거기에 횡령죄에 대한 법리오해의 잘못이 없다.
 (2) 피고인의 상고이유 제1점을 판단한다.
위 상고이유의 요지는 원심판결에는 채증법칙 위배로 인한 사실오인이 있다는 것인 바, 기록에 의하여 살펴보니 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 채증법칙 위배의 잘못이 없다.
 (3) 피고인의 상고이유 제2점을 판단한다.
피고인은 중대장으로서 선임 하사관인 하사 정환국이 피고인의 범행에 협조하지 아니하려는데 불만을 품은 까닭에 동인을 완전군장 차림으로 2시간 이상을 연병장에서 구보를 하게 하여 도중에 졸도케까지 하였음은, 군형법 제62조에서 규정하는 가혹한 행위에 해당한다 할 것이므로 이를 다투는 논지는 이유 없고 한편 직권으로 살피건대, 원심은 (1)이 사건 공소사실 중 1978.8.27. 9:00경 소속대 취사병인 상병 정해원가 집합명령에 늦었다는 이유로 피고인이 서 있는 단상 아래에 주먹을 쥐고 엎드려 뻗쳐를 시켜놓고 약 1미터 높이의 단상 위에서 그의 허리 위로 5회 뛰어내림으로서 그로 하여금 척추디스크를 일으키게 한 사실과 (2)같은 해 11.29. 08:30경 소속대 운전병인 이상철에게 피고인의 범행에 협조하지 아니하려는데 불만을 품고 주먹으로 얼굴과 배를 때리고, 발로 무릎을 차며 등을 밟는 등 무수히 구타하여 실신하게 하였다는 사실 등에 대하여는 증거에 의하여 그들 사실이 인정되나 군형법 제62조에서 말하는 가혹행위라 함은 폭행 이외의 방법으로 사람으로서는 견디기 어려운 정신적·육체적 고통을 가하는 경우를 말하는 것이고, 이 정도의 행위는 단순폭행행위에는 해당되어도, 동조 소정의 학대 또는 가혹행위에는 해당된다고 볼 수 없다고 하여서 무죄를 선고하였으나 위의 인정 사실과 같이 그와 같은 원인으로 폭행을 당하여 척추디스크를 이르키거나 실신상태에 이르렀다면 이는 견디기 어려운 정도의 고통을 당하였다고 보아야 할 것이며 의당 동조 소정의 가혹행위에 해당한다 할 것이다.
 다만 이에 대한 검찰관의 상고가 없으나 이 점은 그대로 간과할 수 없어 다짐하여 둔다.
 논지는 모두 이유 없어 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 민문기 한환진 유태흥

1. 중대장이 자기의 범행에 협조하지 아니한다는 이유로 선임하사관을 완전군장 차림으로 2시간 이상을 연병장에서 구보를 하게 하여 도중에 졸도까지 하게 하였음은 군형법 제62조에서 규정하는 가혹한 행위에 해당한다. 
2. 중대장이 취사병에 대하여 주먹을 쥐고 엎드려 뻗쳐를 시켜놓고 약 1미터 높이의 단상위에서 그의 허리위로 5회 뛰어내림으로서 척추디스크를 일으키게 한 것과 운전병을 주먹과 발로 무수히 구타하여 실신상태에 이르게 하였다면 이는 견디기 어려운 정도의 고통을 당하였다고 볼 것이므로 군형법 제62조 소정의 가혹행위에 해당된다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1980.01.15 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 이은석 소송대리인 변호사 박철
【피고, 피상고인】 박창순 외 1인
【원 판 결】서울고등법원 1979.7.20 선고 78나3287 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원고 소송대리인의 첫째로 내세우는 상고이유의 요지는, 소외 김동진이 작성된 것으로 제출된 각서(을 제1호증)는, 강박이나 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 작성된 것으로서 현저하게 공정을 잃은 법률행위라고 하는데 있는바, 원심판결이유에 의하면 그와 같은 원고측 주장에 대하여는 김동진의 일부 증언만으로는 이를 인정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여, 그 주장을 배척하였는 바, 기록에 의하면 원심의 그와 같은 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위배나 기타 어떠한 잘못이 있다고 인정되지 아니한다.
 둘째로 내세우는 상고이유의 요지는, 위 각서가 유효하게 성립되었다 하더라도, 그 각서는 피고들에게 곧 해제권이 유보된 것이 아니고, 이 사건 잔대금 지급기일을 1977.10.30까지로 연기하여 주기로 하는 새로운 약정으로 보아야 할 터인데, 그렇다면 위 기일까지 잔대금 지급이행이 없을 경우, 이로 인하여 계약을 해제하자면, 다시 상당한 기간을 정하여, 최고하고, 피고들 또한 반대급부에 대한 이행의 제공이 있어야 하며, 계약해제의 의사표시가 상대방에게 도달되어야 함에도 불구하고 이와 같은 요건이 모두 갖추어지지 아니한 이상 계약은 존속한다고 하는데 있으므로 살피건대, 원심 판결이유에 의하면, 원심은, 위 각서에서 1977.10.30까지 소외 김동진이 잔대금을 지급하지 아니할 경우엔 매매계약을 무효로 한다라고 하였는데, 위 날짜에 위 채무의 이행이 이루어지지 아니하여, 그 약관에 따라서, 위 매매계약은 해제된 것으로 보았고, 위 각서에 의한 약관이 실권약관이 아니라 하더라도, 이로서 피고들에게 해제권을 부여한 해제권 유보의 특약이라 할 것인데,피고들은 1977.11.4자 해제의사표시를 기재한 내용증명우편물을 같은 김동진에게 발송한 사실이 인정되고, 반송되지 아니하였으므로 특단의 사정이 없는 한 그 무렵 송달되었다고 보았으며 피고들은 반대급부에 대한 준비로서, 각 인감증명서를 발급받아 소지하고 있었던 사실을 인정하고 있는 바(그 이상의 등기이전서류인 매도증서와 위임장등은 잔대금지급이 있을 때 작성되는 것이 통례임), 기록에 의하면 이와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 판단유탈이나, 계약해제에 관한 법리오해 기타 어떠한 잘못이 있다고 인정되지 아니한다.
 그러므로 논지는 이유 없어 상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 민문기 한환진 유태흥
강간치상·재물손괴 (형사, 대법원)
공포일: 1980.01.15 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사(국선) 황계룡 (피고인 전원에 대하여)
【원심판결】서울고등법원 1979.10.12. 선고 79노1097 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 변호인의 상고이유에 대하여 살피건대,10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에 선 양형이 과중하다는 점은 적법한 불복사유로 되지 못함은형사소송법 제383조 제4호의 규정상 명백하다.
소론은 동 규정은 국민의 재판을 받을 권리를 보장한 헌법위반이라는 것이나 위 규정이 헌법위반이 아니라고 함이 당원이 수차 밝힌 바 있으므로(당원 1976.11.9 선고 76도3076 판결,1976.12.14 선고 76도3388 판결 참조) 이 점에 관한 소론은 채택할 수 없다.
 2. 피고인들의 상고이유에 대하여 
형법 제301조에 규정된 강간치상죄는 소위 친고죄가 아니기 때문에 피해자의 고소취하가 있었다 하여도 범죄의 성립에는 아무런 영향이 없다 할 것이므로(당원 1969.9.23. 선고 69도1146 판결 참조) 고소의 취소있음을 들고 원심판결에 강간치상죄에 관한 법리오해에 있다는 소론 역시 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용철(재판장) 민문기 이일규 정태원

10년 미만의 징역형이 선고된 사건에서는 양형이 과중하다는 점이 상고이유가 되지 못한다는형사소송법 제383조 제4호의 규정은 국민의 재판을 받을 권리를 보장한 헌법 위반이 아니다.
행정처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1980.01.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 부산시 수산업협동조합 소송대리인 변호사 김영주
【피고, 상고인】 서부산세무서장 소송수행자 곽춘상, 홍근희
【원 판 결】대구고등법원 1979.10.8. 선고 78구173 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원고가 그 조합원들의 어획물 등을 수탁 판매하여 얻는 수수료는구 법인세법 제66조 제1항의 “매월 영수할 수입금액”에 포함되는 것으로 보인다 할지라도 위 법조항에서 매월 영수할 수입금액에 관한 보고서는 이를 “판매보고서”라 하였고 이 판매보고서의 제출방법과 내용을 시행령에 위임함에 따라 생긴구 법인세법시행령 제129조 제6항 제2호의 규정을 종합 고찰하여 보면원고는 매입자를 거래상대자로 한 판매보고서와 조합원을 거래상대자로 하는 지급보고서를 제출하여야 하고 이 밖에 원고가 수입한 판매수수료에 관한 보고서 제출의무를 규정한 바 없다고 봄이 상당하다 할 것이므로 원심이 같이 보는 취지에서 원고는 판매보고서와 지급보고서를 제출함으로써 충분하고 그가 수입하는 판매수수료에 관한 보고서를 따로 제출할 의무는 없다고 하였음은 정당하다 할 것이고 다음에 원심이 원고는 조세감면규제법에 의하여 자신의 법인세와 영업세가 면제되는 자이므로 자신의 납세의무를 위한 과세자료의 보고로는 무의미하다 하고 위와 같은 보고서 제출의무는 거래상대자에 대한 관세 자료의 확보를 위한 협력의무의 하나로 인정되는 것이기도 하여 원고가 수입하는 판매수수료의 금액은 원고의 판매보고서의 내용으로도 알 수 있거니와 그 거래 상대자가 제출하는 지급보고서에도 나타나 있어 별도 보고서 제출의 필요는 없다는 취지로 설시하였음에 무슨 위법은 없다고 본다.
 원판결에 수입 금액에 대한 법리 오해나 구 법인세법령의 해석을 그릇한 위법있다는 논지는 부당하여 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서윤홍(재판장) 양병호 안병수 유태흥

수산업협동조합이 그 조합원들의 어획물 등을 수탁 판매하여 얻는 수수료가구 법인세법 제66조 제1항의 “매월 영수할 수입금액”에 포함되나 동 조합은 매입자를 거래상대자로 한 판매보고서와 조합원을 거래상대자로 하는 지급보고서를 제출하여야 할 뿐 이 밖에 위 조합이 수입한 판매수수료에 관한 보고서 제출의무를 규정한 바 없다.
주주총회결의부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 1980.01.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김기성
【피고, 상 고 인】 반도관광 주식회사
【원 판 결】서울고등법원 1978.11.17 선고 78나1132 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은 판결이유에서 거시증거를 종합하여 피고 회사는 관광사업, 관광토산품 제조 및 판매업 등을 사업목적으로 설립된 회사로서 1977.4.14 당시 발행주식은 기명주식으로서 총 6,000주이고 그중 원고가 2,700주, 소외 김희명이 600주, 소외 차상의가 200주, 소외 김기복이 1,500주, 소외 유길환이 1,000주를 소유하고 있었고 대표이사는 원고,이사는 소외 김기순, 김기복, 감사는 소외 유운례인데 당일 위 김기순, 김기복, 유운례 및 원고를 대리한 소외 김기호가 소외 이영효에게 피고 회사의 상호, 국내여행알선 영업권, 관광토산품, 제조판매영업권, 전화가입권, 사무실 집기 일체와 발행주식 6,000주 모두를 금 35,000,000원에 양도하여 소외 이영효가 회사의 경영권을 인수하기로 하는 내용의 양도양수계약이 체결된 사실을 인정하는 한편그러나 소외 이영효가 위 기명주식을상법 제336조에서 규정하고 있는 기명주식의 양도방법인 주권의 배서 또는 주권과 이에 주주로 표시된 자의 기명날인있는 양도증서의 교부에 의하여서만 하게 되어 있는 양도방법에 의하여 양도받지는 아니한 사실을 피고가 자인한다고 전제하여 위에서 본 주식의 양도양수계약만으로는 주식의양도양수 당사자간에 위와 같은 방법에 의하여 주식을 양도하기로 하는 채권적 효력밖에는 없고 회사에 대하여 주식양도의 효력이 있다고 주장할 수 없으므로 피고 회사의 주주는 여전히 위에서 본 종전 주주들이고 소외 이영효는 주주라고 볼 수 없다고 보아 주주들의 출석도 없는 본건 제1차 임시주주총회나 동 주주총회에서 대표이사로 선임된 소외 이영효가 소집한 본건 제2차 임시주주총회는 모두 존재하지 아니하고 피고 회사로서는 원고의 주주로서의 권리를 부인할 수 없는 것이라고 하여 원고가 위와 같은 주주총회 결의의 부존재를 구하는 것이 금반언의 원칙에도 어긋난다고 볼 수 없다고 판단하였는 바, 원심의 이러한 인정과 판단을 기록과상법 제336조에서 정한 기명주식의 양도방법에 관한 규정취지에 비추어 보면 모두 수긍되는 터이고 원판결에 소론 금반언의 원칙을 오해하거나 사실오인 내지 법리오해 기타 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 민문기 한환진 유태흥

가. 기명주식을 법정의 양도방법에 따르지 아니한 주식양수인이 주주로서 결의한 경우 주주총회 결의가 존재하는지 여부
나. 주식양도인이 주식양도절차를 마치지 아니한 주식양수인에 의한 주주총회 결의 부존재를 구하는 것이 금반언의 원칙에 반하는지 여부

가. 기명주식의 양도방법에 의하여 양도받지 아니한 주식양수인은 회사에 대하여 주식양도의 효력이 있다고 주장할 수 없어서 동 회사의 주주가 될 수 없으므로 동인들에 의한 주주총회 결의는 존재한다고 볼 수 있다.
나. 주식소유자가 주식을 양도하였으나 주식양도절차를 마치지 아니하고 있는 중에 주식양수인이 주주로서 참석한 주주총회에 대하여 주식양도인이 주주총회 결의 부존재확인을 구하는 것이 금반언의 원칙에 어긋난다고 볼 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1980.01.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 용산부락 소송대리인 변호사 김중모
【피고, 상 고 인】 조상순 외 13인 소송대리인 변호사 주도윤
【원 판 결】대구고등법원 1978.11.8. 선고 76나1040 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 원심이 제1심 판결을 인용하므로써 확정하고 있는 바와 같이,원고 부락은 행정구역상 경남 김해군 장유면 신문리에 속하여 있는 오랜 역사를 지닌 자연부락으로서 그 부락주민들을 구성원으로 하여 공동으로 향제를 거행하고 임야를 고유재산으로 소유하면서 부락민을 위하여 양목, 양묘 및 목야지 조성 등의 사업을 영위하고, 관행에 따라 부락회의를 개최하여 대표자를 선출하고 스스로의 의사결정을 하는 등 일정한 목적하에 조직적인 공동체를 구성하고 있는 것이라면 원고부락은민사소송법 제48조 소정의 비법인사단의 실질을 갖추고 있다고 할 것이며, 원고부락에 성문의 규약이 없다는 사실만으로서 위와 같은 사단으로서의 실제가 부정될 수는 없다 할 것이므로원심이 같은 취지에서 원고부락에 당사자능력을 인정하였음은 적법하여 여기에 소론과 같은 권리능력없는 사단에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없고, 원심에 의한 사실 확정과정 또한 기록상 정당한 것으로 인정되므로 원심이 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 아니한 것이라고 공격될 수도 없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 원심은 그 적시 증거들을 종합하여, 본건 임야는 원래 김용석, 김승태, 김호진, 허건, 노우현, 강을회, 손문유, 이기주, 윤재혁, 조항래, 김선배, 목일성등 12명의 공동소유였는데, 원고부락이 1929.9.15 위 목일성을 제외한 나머지 공유자들로부터 그 소유지분을 매수하고 부락민인 조용규에게 그 지분이전등기절차를 위임하였던 바, 동인은 그 중 김승태의 소유지분에 한하여 신탁적으로 자신의 명의로 지분이전등기를 경료하였을 뿐 잔여 매수지분에 대하여는등기를 옮겨놓지 않았음을 기화로 하여 피고 조상순이 그 등기명의자인 위 김호진, 허진, 강을회, 노우현의 재산상속인들인 나머지 피고들(조위상 제외)에게 자신이 약 35년 전에 그 선대들로부터 본건 임야를 매수한 바 있다고 기망하여 각각 지분이전등기를 경료받은 사실이 인정된다고 판단하여, 피고 조상순 명의의 위 등기의 말소와 나머지 피고들에 대하여 각 지분이전등기(피고 조위상에 대하여는 망 조용규와 간의 명의신탁해제에 인함)를 구하는 원고의 본소청구를 받아들이고 있는데, 원심이 채택한 증거들을 기록에 의하여 대조 검토하면 위와 같은 원심의 인정사실이 충분히 긍인되는 바이므로 원심이 증거없이 사실을 인정하였다고 할 수 없고, 또 원심 채택 증거들 중 원고부락민이 증인이 되어 증언한 내용이 모두 위증이라고 볼 기록상의 근거도 없으며, 그 외에 원심의 판단과정에 논리법칙 내지 채증법칙의 위배, 사실오인 등의 위법사유가 있는 것으로는 보여지지 않는다.
 이 점 상고 논지는 결국 증거의 취사와 사실인정에 관한 원심의 전권 사항을 이유없이 비의하는 것이 되거나 그렇지 않으면 원심에 의하여 인정되지 않은 사실을 기초로 하여 원심판결을 공격하는 결과밖에 되지 않아 채용할 수가 없다.
 그러므로 이 상고는 그 이유없다 하여 이를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 민문기 김윤행 윤태흥

자연부락이 그 부락 주민들을 구성원으로 하여 향제를 거행하고 임야를 고유재산으로 소유하면서 조림사업등을 영위하며, 성문의 규약은 없으나 관행에 따라 부락회의를 개최하여 대표자를 선출하고 의사결정을 하는 등 일정한 목적하에 조직적인 공동체를 구성하고 있으면민사소송법 제48조 소정의 비법인사단의 실질을 갖추고 있다 할 것이다.
물품대금 (민사, 대법원)
공포일: 1980.01.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 권종찬 소송대리인 변호사 이사묵
【피고, 상 고 인】 주식회사 해광 외 1인 소송대리인 변호사 진형하
【원 판 결】서울고등법원 1979.5.1 선고 78나2217 판결
【주 문】
 피고들의 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들의 상고이유에 대하여 판단한다.
 제1. 기록에 의하면 소론이 지적 한 바와 같이 원고가 제1심에서는 피고들이 원고가 대금 1,500,000원에 매입소지하고 있던 17종목(논지에서 18종목이라 지적하였으나 소장진술전에 17종목으로 정정되었다) 물건을 무단탈취하였다고 주장하였다가 제2심에서는 그중 4종목 〔텔레비죤, 냉장고, 복사기 각 1개 및 타자기 2개(한글, 영문)〕을 대금 1,500,000원으로 정하여 매입하였고 동 4종목 물건을 불법반출한 것이라고 변경주장하여 원심이 이를 그대로 받아들였음을 알 수 있으나 기록과 원판결이유에 비추어 보면 원고가 당초 부정확한 주장을 하여 오다가 원심에서 이를 정정하여 입증을 하였으므로 원심이 거시증거를 채택하여 적법히 위 금액으로 정한 4종목의 물건을 매입한 사실과 반출한 사실을 인정하였는 바, 거기에 전후 모순된 사실을 인정하였거나 조리에 위배된 판단을 한 잘못이 있다 할 수 없다.
 논지는 이유없다.
 제2. 원심은 판결이유에서 거시증거를 종합하여 원고는 1976.7. 중순경 종전 금원대차거래가 있던 소외 김경중으로부터 동 소외인이 1976.5.7 이래 대표이사로 있는(76.7.20 사임하였으나 사임등기는 같은 달 27에 되었음) 피고 회사의 자금난을 해결해 달라는 요청을 받고 동월 21에 동 소외인과 간에 피고 회사가 소외 우성관광주식회사로부터 임차하고 있는 피고 회사의 사무실에 관한 임차인으로서의 일체의 권리와 그 사무실의 집기 비품 전부를 양수하는 양수계약을 체결하였고 위 양수계약중에는 사무실에 있던 피고 회사 소유의 집기, 비품인 본건 4종목의 물건도 포함되어 있었고 그 대금은 금 150만원으로 정하였으며, 원고는 위 사무실과 본건 물건 및 기타 집기등을 인도받아 점유중이었는데, 1976.7.20 피고 회사의 대표이사에 취임하고, 동월 27에 그 등기를 마친 피고 김연수가 1976.9.4 임차사무실을 위 임대인에게 명도하고 퇴거하면서 피고 회사의 직원들을 시켜 동 사무실에 있던 본건 물건을 불법반출시킨 사실을 인정하고 위 인정에 반하는 소론 피고의 입증을 믿을 수 없다고 배척하였고, 원고의 강박에 의하여 소외 김경준이 피고 회사의 대표이사 직인을 도용하여 갑 제1호증의 양도위임서를 작성하였다는 증거항변도 그에 부합하는 피고의 입증을 믿을 수 없고 그외에 입증이 없다고 하여 이를 배척하였는 바, 이러한 원심의 인정과 판단에 이르른 채증과정을 기록에 대조해 보면 적법하고 거기에 채증법칙을 위반한 잘못이 없다.
 논지는 사실심 법원의 전권에 속하는 자유심증에 의한 적법한 증거취사 및 사실인정을 부질없이 비의하는 것으로서 채용할 수 없다.
 제3. 원심은 판결이유에서 거시증거를 종합하여 피고 회사의 대표이사인 피고 김연수가 피고 회사의 임차사무실을 임대인에게 명도, 퇴거하면서 그의 직원을 시켜 이미 양도, 인도되어 원고 소유로 된 본건 물건을 불법반출시켜 원고의 회수청구를 불능하게 함으로써 원고에게 그 물건의 싯가 상당의 손해를 입힌 사실을 인정하고상법 제389조 제3항,제210조에 의하여 피고 김연수에게 회사와 연대하여 위 손해에 대한 배상책임이 있다고 판단하였는 바, 위 규정에 의하면회사의 대표이사가 그 업무집행중 불법행위로 인하여 타인에게 손해를 가한때에는 대표이사는 회사와 연대하여 배상할 책임이 있고 그 불법행위는 고의가 있는 때에는 물론이고 과실이 있는 때에도 성립된다고 해석되므로 원심이 피고 김연수에게 위 인정사실에 대하여 위 규정에 의하여 회사와 연대하여 배상책임이 있다고 판단하였음은 정당하고 거기에 소론 법령해석을 잘못한 흠이 없다.
 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 민문기 한환진 유태흥

회사의 대표이사가 그 업무집행중 불법행위로 인하여 제3자에게 손해를 가한 때에는 대표이사는 회사와 연대하여 배상할 책임이 있고 그 불법행위는 고의는 물론 과실 있는 때에도 성립된다.
폐쇄등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1980.01.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정차랑 외 1인 소송대리인 변호사 이금원
【피고, 상 고 인】 나라 법률상대표자 법무부장관 백상기 소송수행자 이상철
【원 판 결】광주고등법원 1979.10.11 선고 77나326 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】 직권으로 살피건대,폐쇄등기부에 기재된 등기는 현재의 등기로서 효력이 없고 그 회복절차에 관하여는 법률상 아무런 규정이 없으므로 그 회복을 구할 수는 없다 할 것인데(대법원 1979.9.25 선고 78다1089 판결 참조) 원심이 이 사건에서 문제된 광주시 광천동 747-3 하천 933평은 실제 하천이 아님에도 불구하고 피고 나라에서 지목을 하천으로 변경하고 광주지방법원 등기과에서 하천부지가 됨을 이유로폐쇄등기를 하였음은 위법이라는 이유로 그 폐쇄등기의 회복을 바라는 원고들의 말소청구를 인용하였음은 앞선 판시취지에 반하는 것으로 위법이라 하지 않을 수 없다.
 이에 원판결을 파기하고 사건을 원심으로 환송하여 다시 심리판단케 할 필요있다고 인정하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 안병수 유태흥 서윤홍
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1980.01.15 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 소송대리인 변호사 양건수
【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 주식회사 소송대리인 변호사 김제형
【원심판결】 서울고등법원 1979.9.19. 선고 79나1192 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 각 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심에 의하면 원고는 소외인(피고회사 영업부장)으로부터 " 고객들의 구좌 중에 위탁증거금 대용증권이 부족함에도 신용 거래를 해 준 것이 있어 연말감사에 대비 이를 보충하여야 하니 중앙지점에 보유하고 있는 원고 소유 주식을 2, 3일간만 본점 영업부에 이체 사용케하여 달라" 는 청을 받았을 때 그것이 정상적인 목적을 위한 증권의 이체는 아니었으므로 피고회사 자체의 필요에 의하여 이체를 하는 것인지 위 소외인의 개인적인 부정을 수습하기 위한 것인지를 좀더 알아보고 조치했어야 함에도 이에 이르지 아니하고 선뜻 위 소외인의 요구에 응하여 원고의 증권을 이체하여 주므로써 이 사건 그 판시 사고가 발생한 사실을 인정하고, 이와 같은 원고의 과실 또한 위 사건 발생의 한 원인이 되었다고 할 것이므로, 이를 참작할 때 원고가 입은 손해 금 7,390,500원중 피고가 원고에게 배상하여야 할 금액은 금 500만원으로 정함이 상당하다는 취지로 판시하고 있는 바, 이를 기록에 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 정도의 원고의 과실을 참작한 조처는 상당하다 시인되고, 거기에 원고의 과실을 부당하게 참작하였다고 할 수 없다. 
 소론은 원심의 적법한 인정 사실과 달리 원고에게는 전연 과실이 없음을 전제로 한 견해에서 논지는 이유없음에 귀착된다.
 (2) 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심이 인용한 제1심 판결이유 설시에 의하면 피고 회사는 증권회사이고, 소외인은 피고 회사의 영업부장으로서 영업 전반에 걸친 사무를 통합 집행하는 자로써 그 판시와 같은 원고 소유 주식을 동 소외인이 원고를 기망하여 위 소외인이 가명으로 설정한 구좌에 이체케 한 다음 위 주식을 모두 매각하여 위 소외인이 이미 횡령하여 이로 인하여 피고 회사에 끼친 손해에 충당한 사실을 인정한 다음 민법 제756조 소정의 “피용자가 그 사무집행에 관하여”라 함은 사용자의 사업집행 자체 또는 이에 필요한 행위뿐만 아니라 이에 상당한 견련관계에 있는 행위도 포함되는 것이고, 또 피용자가 사용자의 이익을 도모할 의사없이 사리를 취하기 위하여 그 권한을 남용하여 한 행위라도 외형상 피용자의 직무범위내에 속한다고 볼 수 있는 경우에는 이에 포함된다 할것이라 전제하고 앞서 인정한 그 판시 일련의 인정사실을 객관적으로 보면 위 소외인의 원고에 대한 위 주식편취행위는 앞서 인정한 그의 업무와 밀접하게 관련되어 이루어진 것으로서 적어도 외관상으로는 피고 회사의 업무집행행위로 보여 진다 할 것이니 소외인은 피고 회사의 피용자로서 그 사무집행에 관한 위법행위로서 원고에게 손해를 끼쳤음이 분명하므로 위 소외인의 사용자인 피고 회사는 원고에게 이로 인한 손해를 배상할 의무가 있다는 취지로 판단하고 있는 바, 원심 인용 제1심 판결이유 거시증거 및 변론의 전 취지를 기록에 대조하여 살펴보면 원심의 그 판시 사실인정은 시인되고, 위 사실인정에 있어 거친 증거 취사과정에 소론과 같이 증거없이 사실을 인정하거나 채증법칙 위배의 잘못이 있다 할 수 없고, 그 판단도 정당하다 시인되고, 거기에 소론과 같이 증권회사 사무범위에 관한 법리오해가 있다 할 수 없으므로 적법한 원심 인정사실과 달리 위 소외인의 위 설시와 같은 원고에 대한 주식의 이체요청이 위 소외인의 개인적인 소용 또는 개인적인 비위를 은폐키 위한 것임을 원고가 알았거나 알 수 있었음을 전제로 한 논지 제1, 2점은 이유없다 할 것이고, 또 원고 상고이유에 대한 위 설시와 같이 이 사건 그 판시 사고 발생에 그 판시와 같은 원고의 과실도 한 원인이 되었다고 보고 그 과실의 참작정도도 상당하다고 시인되는 바이므로 이와 달리 원고의 과실이 중대함에도 원고의 과실참작이 과소하다는 전제에서 과실상계의 합리적 재량을 그르쳤다는 논지 제3점도 이유없음에 귀착 된다. 
 그러므로 원고와 피고의 논지는 어느 것이나 이유없어 원·피고의 상고를 모두 기각하기로 하고 상고 소송비용은 각 상고인의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 임항준 강안희 라길조

민법 제756조 소정의 “피용자가 그 사무집행에 관하여”라 함은 사용자의 사무집행 자체 또는 이에 필요한 행위 뿐만 아니라, 이에 상당한 견련관계에 있는 행위도 포함되는 것이고, 또 피용자가 사리를 취하기 위하여 그 권한을 남용하여 한 행위라도 외형상 피용자의 직무범위 내에 속한다고 볼 수 있는 경우에는 이에 포함된다.
보건범죄단속에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1980.01.15 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 변호사(국선) 선우종원
【원심판결】 서울고등법원 1979.11.2. 선고 78노1130 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결이 유지한 제1심 판결은 “피고인은 의사면허없이 영리의 목적으로 1977. 1.초순 일자미상경부터 동년 11. 23경까지 사이에 강원 황지읍 (주소 생략) 소재 피고인 집에서 의료기구인 청진기, 주사기 등을 준비하여 놓고 공소외 1 외 3명을 상대로 피부병 치료제 주사약 히스타민 월경불순 치료 주사약 에스트로겐 등을 주사하여 주고 그 치료비 명목으로 금 1,800원을 교부받아서 의료행위를 업으로 한” 사실을 인정하고 있다.
 2. 기록에 의하여 제1심 판결의 용의 증거를 살펴보아도 피고인이 영리의 목적아래 업으로 무면허 의료행위를 하였다고 볼 자료를 발견할 수 없다.
 기록에 의하면 피고인은 조산원의 면허를 갖고 주거지에서 조산소를 개설하고 있음이 분명하다.
 의료법 제2조에 규정한 바에 따르면 조산원은 조산과 임부, 해산부, 산용부 및 신생아에 대한 보건과 양호지도에 종사함을 임무로 하는 의료인 임이 분명하고 동 제25조에 의하면 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없게끔 규정되어 있다 . 
기록에 의하면 본건 의료행위의 대상자인 안금녀, 박옥이 및 김영옥는 모두 임부로서 임신에 따른 월경불순에 대한 진찰과 주사를 시약하였다는 것이니 과연 이 행위가 조산원으로서의 의료행위에 속하는지 여부는 상세한 심리를 하여 보아야 할 것임에 불구하고 이 점에 관한 심리를 한 흔적을 찾아볼 수 없다. 
 동 판결은 피고인이 청진기와 주사기를 비치한 점을 들고 업으로 의료행위를 한 것이라고 인정한 것 같으나 조산원으로 그런 의료기구를 비치하고 있음은 그의 업무범위 내에 속한다고 할 것이니 이것으로써는 무면허 의료행위를 업으로 한 자료로 삼을 수 없다 할 것이다.
 그렇다면 동 판시는 증거 없이 사실을 단정하였거나 의료행위 내지 의료업에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 잘못을 범하였다 할 것이며 이점을 간과한 원심판결 역시 같은 위법을 범하였다 할 것이니 이 점에서 논지 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 
 이상과 같은 이유로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용철(재판장) 민문기 이일규 정태원
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1980.01.15 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 박호엽 소송대리인 변호사 이일재
【피고, 피상고인】 박노창
【원 판 결】서울고등법원 1979.10.19 선고 78나2405 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유를 종합하여 판단한다.
 원심판결에 의하면 원심은 그 적시한 증거에 의하여 소외 강복성이 피고의 형 박노완과 동업자금으로 200만 원을 출자하였으나 사업부진으로 위 강복성은 자기의 동업지분을 150만 원으로 평가하여 이를 도로 회수키로 약정하는 한편 위 강복성은 피고의 요청으로 150만 원을 대여하기로 하여 위 지분회수금 150만 원과 합계 300만 원과 동 금원에 대한 3개월간의 이자를 합산한 345만 원을 피고가 위 강복성에게 변제하기로 약정하고 동 채권에 대한 담보조로 이건 피고 소유의 부동산에 대하여 가등기를 경료하여 주었으나 피고는 그후 위 강복성으로부터 위 150만 원을 차용한 바 없었으므로 1979.8.23 위 지분회수금 150만 원과 이자제한법 범위안의 이자합계 312만5천 원을 적법히 변제공탁한 사실을 인정하고 있는 바, 원심이 위 사실을 인정함에 있어 거친 증거취사조치를 기록에 대조하여 검토하니 원심의 증거판단은 정당하여 원판결에는 소론과 같은 채증상의 위법사유가 없고, 위 인정사실에 의하면피고는 위 강복성에 대하여 위 동업지분 반환채무 150만원과 그 이자채무만을 부담하고 있었고 이건부동산에 대한 가등기는 위 채무에 대한 담보조로 경료되었던 것이므로 피고의 위 채무이행기한이 도과된 이후라 할지라도 채권자인 강복성이 위 가등기에 기한 본등기와 동 부동산을 인도받아 담보권에 기한 청산을 하기 전에는 언제든지 원리금을 변제하고 위 가등기의 말소를 구할 수 있다 할 것이고 위 피고의 채무의 이행기간이 도과된 사유만으로 위 동업청산금과 이자의 변제약정이 이건 가등기 목적물의 매매로 갱개(매매완결)된다고 볼 수는 없는 것이므로, 피고의 위 채무의 이행기 도과로 이건매매가 완결되었음을 전제로 한 논지 역시 그 이유 없으며, 원심의 판단은 매매계약의 해제를 전제로 판단한 것이 아니라 피담보채무의 변제로 인하여 담보조로 경료된 가등기는 말소되어야 한다고 적법히 설시하고 있으므로 논지는 모두 그 이유 없어 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 주재황 임항준 라길조

채무에 대한 담보로 부동산에 대하여 가등기가 경료된 경우 채무이행기한이 도과된 이후라도 채권자가 가등기에 기한 본등기와 부동산을 인도받아 담보권에 기한 청산을 하기 전에는 언제든지 원리금을 변제하고 위 가등기의 말소를 구할 수 있으며 채무이행기간이 도과된 사유만으로는 위 채무와 그 등기목적물의 매매로 갱개(매매완결)된다고 볼 수 없다.
위자료 (민사, 대법원)
공포일: 1980.01.15 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 
【피고, 피상고인】 학교법인 동명학원 소송대리인 변호사 김정규
【원심판결】서울고등법원 1979.9.19. 선고 78나261 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고 이유를 본다.
 원심 인용의 제1심 판결이유 설시에 의하면 그 판시 인정사실에 의하여 피고 법인이 원고를 징계 파면한 행위는사립학교법 제61조 소정의 징계방법의 종류와 양정에 관하여 사회통념상 요구되는 그 선택의 내재적 한계를 일탈한 위법이 있어, 이는 이른바 징계권 남용으로서 불법행위가 되고, 또출근한 원고에게 근무를 못하게 하면서 급료를 지급하지 아니한 채차별적 대우를 한 소위는 원고의 인격권 침해로서 불법행위가 된다 할 것이고, 나아가 원고가 이로 인하여 정신적 고통을 받았음은 경험칙상 인정되는 바이므로 피고는 이를 금전으로나마 위자할 의무가 있다 한 다음, 그 위자료 액에 관해서 피고 법인의 원고를 징계 파면하게 된 경위, 원고가 파면처분의 위법 무효를 주장하면서 겪어온 재판과정, 원고가 1926년의 여자로서 파면처분으로 인한 쟁송 때문에 결혼을 늦추게 된 점 및 변론에 나타난 제반사정을 종합 참작하면 피고가 원고에게 지급하여야 할 위자료는 금 100만원으로 정함이 상당하다고 판시하고 있는 바, 이를 기록에 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 위자료 액 산정은 수긍될 수 있는 바라 할 것이므로 이와 달리 원심의 위자료 액이 경험칙에 어긋난 과소한 것이라는 논지는 받아들일 바 못된다 할 것이다.
 그러므로 논지는 이유없음에 귀착되어 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 임항준 강안희 라길조
토지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1980.01.15 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 박기문
【피고, 피상고인】 이해진
【원 판 결】대전지방법원 1979.9.28. 선고 77나317 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 이 사건은소액사건심판법 제2조의 소액사건에 해당되는 바, 이건 상고이유서의 기재는 요컨대, 원심판결에는 심리미진, 사실오인의 흠이 있다는 것이 그 전부의 취지이고, 타 이유의 기재는 찾아볼 수 없는데소액사건심판법 제3조에 의하면 소액사건에 대한 판결에 대하여는 같은 조 각 호에 해당되는 사유만을 상고이유로 할 수 있을 뿐 타사유로서는 상고를 할 수 없게 되어 있으며,한편소액사건심판규칙 제2조에 의하면 상고이유서에는 위 상고이유만을 구체적으로 명시하여야 하며 기타 사유의 기재는 그 기재가 없는 것으로 보고있으므로 결국 위 상고이유에 해당되는 사유의 기재는 없고, 기타 사유의 기재만 있다고 하여야 할 이건 상고이유서는 아무 기재도 하지 아니한 것으로 돌아가게 된다고 하여야 할 것이다.
그러므로 이건 상고는 결국 소정기간 내에 적법한 상고이유서의 제출이 없음에 귀하므로민사소송법 제399조에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는같은 법 제95조,제89조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 강안희 라길조

소액사건의 상고이유서에 상고이유에 해당되는 사유의 기재가 없고 기타 사유의 기재만 있는 경우에는 아무런 기재도 하지 아니한 것이 되므로, 결국 적법한 상고이유서의 제출이 없음에 귀착된다.