근저당권말소 (민사, 대법원)
공포일: 2008.07.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 주식회사 
【피고, 피상고인】 주식회사 국민은행 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 윤이영외 1인)
【원심판결】 서울중앙지법 2006. 3. 30. 선고 2005나11571 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 등기신청권자에 대하여 상법 제39조에 의한 불실등기(不實登記) 책임을 묻기 위해서는, 원칙적으로 그 등기가 등기신청권자에 의하여 마쳐진 것임을 요하지만, 등기신청권자가 스스로 등기를 하지 아니하였다 하더라도 그의 책임 있는 사유로 그 등기가 이루어지는 데에 관여하거나 그 불실등기의 존재를 알고 있음에도 이를 시정하지 않고 방치하는 등 등기신청권자의 고의 또는 과실로 불실등기를 한 것과 동일시할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는, 그 등기신청권자에 대하여 상법 제39조에 의한 불실등기 책임을 물을 수 있다고 할 것이다. 
 그런데 등기신청권자 아닌 자가 주주총회의사록 및 이사회의사록 등을 허위로 작성하여 주주총회결의 및 이사회결의 등의 외관을 만들고 이에 터잡아 대표이사 선임등기를 마친 경우에는, 주주총회의 개최와 결의가 존재하나 무효 또는 취소사유가 있는 경우와는 달리, 그 대표이사 선임에 관한 주식회사 내부의 의사결정은 존재하지 아니하여 등기신청권자인 회사가 그 등기가 이루어지는 데에 관여할 수 없었을 것이므로, 달리 회사의 적법한 대표이사가 그 불실등기가 이루어지는 것에 협조·묵인하는 등의 방법으로 관여하였다거나 회사가 그 불실등기의 존재를 알고 있음에도 시정하지 않고 방치하는 등 이를 회사의 고의 또는 과실로 불실등기를 한 것과 동일시할 수 있는 특별한 사정이 없는 한 회사에 대하여 상법 제39조에 의한 불실등기 책임을 물을 수 없다고 할 것이고, 이 경우 위와 같이 허위의 주주총회결의 등의 외관을 만들어 불실등기를 마친 자가 회사의 상당한 지분을 가진 주주라고 하더라도 그러한 사정만으로는 회사의 고의 또는 과실로 불실등기를 한 것과 동일시할 수는 없다 할 것이다. 
 2. 원심이 제1심판결을 인용하여 적법하게 확정한 사실에 의하면, 원고 회사는 당초 소외 1과 소외 2가 50 : 50으로 원고 회사에 대한 지분을 보유하기로 하고 설립한 주식회사로서, 당초 원고 회사의 주주명부에는 소외 2의 아들인 소외 3이 30%, 소외 2의 딸인 소외 4가 20%를 각 보유하고, 소외 1이 20%, 소외 1의 자부인 소외 5가 30%의 지분을 각 보유하고 있는 것으로 기재되어 있었고, 설립 당시 소외 1의 자부인 소외 5가 원고 회사의 대표이사로 선임되어 그 선임등기가 마쳐진 사실, 소외 2는 2002. 9. 13. 원고 회사의 주주명부를 변조하고 개최하지도 않은 임시주주총회의 의사록을 허위로 작성하여 소외 6을 대표이사로 선임하는 주주총회결의의 외관을 현출시키고 이에 기하여 소외 6의 대표이사 선임등기를 마친 사실, 위 주주총회결의에 대하여는 2004. 6. 29. 서울중앙지방법원 2003가합70220호로 부존재확인판결이 선고되고 그 무렵 위 판결은 확정된 사실, 피고는 위 주주총회결의 부존재확인판결이 내려지기 전인 2002. 10. 7.경 원고 회사의 대표이사로 자처하는 소외 6과 사이에 원고 회사 소유의 부동산에 관하여 채무자를 원고 회사, 채권자를 피고로 하는 근저당권설정계약을 체결하고 그에 기하여 근저당권설정등기를 경료한 후 원고 회사에 대한 대출금 명목으로 소외 6에게 2,000만 원을 교부한 사실 등을 알 수 있다.
 앞에서 본 법리와 위 사실관계에 비추어 살펴보면, 소외 6을 원고 회사의 대표이사로 선임하는 데 대한 원고 회사의 주주총회결의 또는 이사회결의와 같은 내부 의사결정은 전혀 존재하지 아니하였고, 원고 회사의 적법한 대표이사가 소외 2의 위와 같은 행위에 관여하거나 소외 6의 대표이사 선임등기의 존재를 알고도 이를 묵인·방치하였다고 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없는 이 사건에서, 소외 2가 그 아들, 딸을 통하여 원고 회사 발행 주식의 50%에 상당하는 권리를 행사할 수 있었다는 사정만으로는 사실과 다른 소외 6의 대표이사 선임등기를 원고 회사가 한 등기와 동일시할 수 있는 특별한 사정이 있다고 보아 원고 회사가 소외 6과 피고와 사이에 체결된 근저당권설정계약에 대하여 상법 제39조에 의한 불실등기 책임을 져야 한다고 할 수는 없다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 소외 2가 사실상 원고 회사의 운영을 지배하는 주주로서 주주총회결의의 외관현출에 관여한 이상 원고 회사가 이에 관련된 것으로 보아야 한다는 이유로, 원고 회사가 상법 제39조의 법리에 따라 위 근저당권설정계약과 근저당권설정등기에 대하여 책임을 져야 한다는 취지로 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 상법 제39조의 불실등기 책임에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안

[1] 등기신청권자가 스스로 등기를 하지 아니하였음에도 상법 제39조에 의한 불실등기 책임을 부담하는 경우
[2] 회사의 상당한 지분을 가진 주주가 허위의 주주총회결의 등의 외관을 만들어 불실등기를 마친 경우, 회사에 상법 제39조에 의한 불실등기 책임을 물을 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[1] 등기신청권자에 대하여 상법 제39조에 의한 불실등기(不實登記) 책임을 묻기 위하여는 원칙적으로 그 등기가 등기신청권자에 의하여 마쳐진 것임을 요하지만, 등기신청권자가 스스로 등기를 하지 아니하였다 하더라도 그 등기가 이루어지는 데 관여하거나 그 불실등기의 존재를 알고 있음에도 이를 시정하지 않고 방치하는 등 등기신청권자의 고의 또는 과실로 불실등기를 한 것과 동일시할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 그 등기신청권자에 대하여 상법 제39조에 의한 불실등기 책임을 물을 수 있다.
[2] 등기신청권자 아닌 사람이 주주총회의사록 및 이사회의사록 등을 허위로 작성하여 주주총회결의 및 이사회결의 등의 외관을 만들고 이에 터잡아 대표이사 선임등기를 마친 경우에는, 주주총회의 개최와 결의가 존재는 하지만 무효 또는 취소사유가 있는 경우와는 달리, 그 대표이사 선임에 관한 주식회사 내부의 의사결정은 존재하지 아니하여 등기신청권자인 회사가 그 등기가 이루어지는 데 관여할 수 없었을 것이므로, 달리 회사의 적법한 대표이사가 그 불실등기가 이루어지는 것에 협조·묵인하는 등의 방법으로 관여하였다거나 회사가 그 불실등기의 존재를 알고 있음에도 시정하지 않고 방치하는 등 이를 회사의 고의 또는 과실로 불실등기를 한 것과 동일시할 수 있는 특별한 사정이 없는 한, 회사에 대하여 상법 제39조에 의한 불실등기 책임을 물을 수 없고, 이 경우 위와 같이 허위의 주주총회결의 등의 외관을 만들어 불실등기를 마친 사람이 회사의 상당한 지분을 가진 주주라고 하더라도 그러한 사정만으로는 회사의 고의 또는 과실로 불실등기를 한 것과 동일시할 수는 없다.