부동산소유권이전등기등청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1975.04.04 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 1외 2인 
【피고, 피항소인】 피고
【원심판결】 제1심 전주지방법원(74가합156 판결)
【주 문】
 제1심판결을 취소한다.
 피고는 원고 1, 원고 2에게 별지 제2목록기재 부동산에 관한 전주지방법원 순창등기소 1972.6.20. 접수 제1599호로 된 소유권이전등기의, 원고 1에게 별지 제3목록기재 부동산에 관한 같은 등기소 같은 날 접수 제1597호로 된 소유권이전등기의, 원고 1, 원고 3에게 별지 4목록기재 부동산에 관한 같은 등기소 같은 날 접수 제1598호로 된 소유권이전등기의 각 말소등기 절차를 이행하라. 
 원고들의 나머지 청구를 기각한다.
 소송비용은 제 1, 2심 모두 2분하여 원, 피고 각 1씩 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다.
 피고는 원고 1, 원고 2에게 별지 제2목록기재 부동산에 관한 전주지방법원 순창등기소 1972.6.20. 접수 제1599호로 된 소유권이전등기의, 원고 1에게 별지 제3목록기재 부동산에 관한 같은날 접수 제1597호로 된 소유권이전등기의, 원고 1, 원고 3에게 별지 제4목록기재 부동산에 관한 같은 등기소 같은날 제1598호로 된 소유권이전등기의, 원고 1, 원고 2에게 별지 제2목록기재 부동산에 관한 같은 등기소 1972.2.19. 접수 제585호로서 된 가등기의, 원고 1에게 별지 제3목록기재 부동산에 관한 같은 등기소 같은 날 접수 제584호로 된 가등기의, 원고 1, 원고 3에게 별지 제4목록기재 부동산에 관한 같은 등기소 같은 날 제583호로 된 가등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 
【이 유】 별지 제2,3,4호 목록기재의 각 부동산에 관하여 청구취지기재와 같이 피고앞으로 각 소유권이전등기가 경료된 사실, 같은 부동산에 관하여 피고앞으로 매매예약에 인한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 청구취지기재와 같은 각 가등기가 경료된 사실,피고와 원고들사이에 1972.2.26. 광주지방법원 72자37호 부동산소유권이전등기등 제소전화해사건에 관하여 "피고(신청인)에게 원고들(피신청인들)은 연대하여 돈 4,144,000원을 1972.6.18.까지 지급키로 한다. 피고가 위 돈을 수령하였을 때에는 원고들에게 위 가등기의 각 말소등기절차를 이행한다. 원고들이 위 제1항의 기한을 도과하였을때는 피고에게 동 부동산에 대한 위 각 가등기에 대한 본등기절차를 각 이행한다"라는 제소전화해가 성립된 사실, 피고는 1972.6.20. 위 화해조서에 집행문을 받아 같은 피고명의로 위 각 가등기에 대한 본등기로서 소유권이전등기절차를 청구취지기재와 같이 각 경료한 사실은 당사자들사이에 다툼이 없다. 
 원고들 소송대리인은 원고는 위 화해조항에 따른 적법한 변제의 제공을 하였음에도 불구하고 피고는 정당한 이유없이 수령을 거절하였으므로 채무불이행으로 인한 모든 불이익이나 책임은 피고가 부담하여야 할 것이므로 피고는 동 화해조항에 따른 가등기의 말소등기절차를 이행하여야 할 것이고 동 가등기에 대한 본등기로서 경료한 소유권이전등기는 법률상 원인없이 이루어진 무효의 등기이므로 이를 말소하여야 할 것이므로 이 청구에 이른 것이라 주장하고 피고는 다투므로 살피건대,
 1. 먼저 원고들이 위 화해조항에 따른 적법한 변제의 제공이 있었는데 피고가 정당한 이유없이 수령을 거절하였는가의 점에 관하여 살펴보기로 한다.
 성립에 다툼이 없는 갑 제5,9,10,11,18,20의 1 내지 6 호증, 을 제2(뒤에 믿지않은 부분제외), 6,7,8(뒤에 믿지않는 부분제외), 10호증의 기재와 제1심의 피의자 피고에 대한 문서손괴 및 배임피의사건의 기록검증결과중 참고인 소외 1, 소외 2의 진술조서기재와 당원의 피고인 소외 3의 위증사건 기록검증결과에 원심증인 소외 1, 소외 4의 증언과 당사자변론의 전취지를 종합하면, 
 (1) 1972.6.16. 12:00경 광주에서 소외 5가 순창에 거주한 소외 6(이사건 부동산의 관계자이고 피고의 종형이다)에게 시외전화를 통하여 지금 광주에서 원고등이 위 화해조서에서 변제키로 한 돈을 가지고 갈 터이니 기다리라는 전화를 하고 또한 동인은 피고집에 전화를 하여 피고의 처에게 원고등이 돈을 가지고 순창으로 가니 피고가 순창으로 오라는 전화연락을 하고서 동일 원고등은 신탁은행 전주지점발행 자기앞수표 250만 원권과 전북은행 자기앞수표 120만 원과 나머지는 현금을 지참하고 순창 사법서사 합동사무소에서 오후 7시부터 11시까지 기다리면서 소외 6에게 수령할 것을 요구하였으나 동인은 현금이 아니다, 보증수표가 진짜인줄 모르겠다는 등 이유를 들어 수령할 것을 거절한 사실, 당시 소외 6은 피고의 인장과 돈을 수령하는데 필요한 서류등을 소지하고 원고로부터 언제든지 돈을 수령할 수 있는 권리를 피고로부터 위임받고 있었던 사실, 
 (2) 피고등이 현금이 아니라는 이유로 수령을 거절하므로 원고등은 익일인 6.17광주에 와서 신탁은행 광주지점에서 위 수표 250만 원을 현금으로 교환 위 전북은행수표 120만 원과 나머지는 현금으로 지참하고 동일 오전 11시경 피고의 주거인 광주소재 ○식당에 이르러 당시 동가에는 피고본인은 부재중이라 동인의 처에게 동 금원의 수령을 요구하였으나 동인은 피고인이 아니다. 피고의 인장이 없다는 등의 이유로 수령할 것을 거절하면서 지금 피고가 순창에 가 있으니 그곳에 가서 피고에게 수교하라 하면서 원고등이 순창에 가서 피고를 만나지 못할 것을 염려하자 동 피고의 처는 틀림없이 순창에서 만날 수 있도록 전화로 연락을 할 것이니 순창으로 가서 수교하라고 하면서 수령을 거절한 사실,
 (3) 그리하여 원고등 당일 오후 다시 순창으로 가서 위 수표 120만 원권도 현금으로 교환, 전액을 현금으로 준비하여 이를 피고에게 제공하려고 순창에서 피고의 거취를 찾았으나 종일 찾지못하여 동 금원을 교부하지 못한 사실,
 (4) 원고등은 다시 익일인 6.18 오전 11시경 피고의 주거인 ○식당에 전액 현금을 지참하고 이를 수령할 것을 피고의 처에게 요구하였으나 동인은 피고본인이 아니라는 이유로 수령을 거절하여 피고가 나타나기를 기다렸으나 동일 20:00경까지 나타나지를 아니하여 지급치못하고 피고가 오면 연락하라고 원고 1집의 전화번호를 알려 주면서 피고집에서 나온 사실, 
 (5) 동일 오후 11시경 원고 1집으로 피고가 동인가에 있다는 전화가 와서 원고등은 피고의 거주인 위 ○식당에 이르러 위 돈 4,144,000원중 110,000원이 부족되어 20여만 원이 불입된 소외 2의 적금통장과 동인의 인장을 제시하면서 오늘은 늦어서 준비를 할 수 없으니 내일 나머지는 준비하여 주겠으니 수령하라고 요구하였으나 피고는 일부가 부족된다는 이유로 수령을 거절하고, 또한 소외 7이 피고를 문서손괴죄로 전북 경찰국에 고소한 사건의 취하를 요구하면서 동 사건을 취하하였다는 확인서를 요구한 사실, 
 (6) 원고등은 익일인 6.19. 오후 3시경 위 고소취하 확인서와 현금전액을 지참하고 피고의 주거인 ○식당에 이르러 피고에게 수령할 것을 요구하였으나 피고는 소외 6이 곧 순창에서 이곳에 오면 수령하겠다고 하고서는 밖으로 나간후 종일 집에 돌아오지 아니하여 원고등은 그곳에서 밤을 새면서 기다렸으나 만나지 못하고 익일 아침에 피고집에서 나온 사실, 
 (7) 그리하여 6.20. 원고등은 동 금원을 변제공탁하기에 이른 사실, 그런데 위 변제공탁을 함에 있어 본건과 관련된 별지 제1호 목록기재의 부동산을 피고의 부인 소외 8이 원고에게 이전등기하여 주기로 약정한 바 있어 동 이전등기를 조건으로 변제공탁을 한 사실, 
 (8) 그후 피고는 위 공탁금의 수령거절통지를 하였고 원고등은 위 금원을 사채신고를 하고 동년 6.30. 위 공탁금을 원고등이 회수 한 사실을 각 인정할 수 있고 위 인정에 일부 반한듯한 을 제 2,5,8,9호증의 일부기재와 원심의 피의자 피고의 문서손괴 및 배임피의사건기록검증결과중 피고에 대한 피의자신문조서의 일부기재는 믿지아니하고 을 제13,14호,15호증 기재만으로는 위 인정을 뒤집을 만한 자료가 되지못하여 달리 반증이 없다. 
 이상 인정사실에서 나타나는 원고등의 변제의 제공경위나 피고의 거절경위등을 살펴볼 때 자기앞수표는 현금과 동일하게 취급 할 수 있고 채권자의 주거지에서 변제의 제공을 할 때 채권자본인이 없을 때는 채권자의 처는 수령할 수 있는 지위에 있다 할 수 있으며 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증기재에 의하면 변제기인 6.18. 이전에 변제할 때는 1일 3,700원씩 공제하기로 약정된 점과 변론의 전취지를 종합하면, 위 기한의 이익은 채무자인 원고를 위하여 있는 것으로 인정되어 원고는 기한전에도 변제할 수 있고, 위 인정의 6.16. 계쟁부동산의 등기소소재지인 순창에서 소외 6에게 변제의 제공을 할 때 당시 순창에서 거주하는 소외 6이 피고로부터 수령할 수 있는 일체의 권리를 위임받은 점으로 보아 순창에서 동인에게 변제를 하여도 무방하다는 양해가 되어 있다고 인정할 수 있는 점등을 고려하여 보면, 동일 순창에서 소외 6에게의 이행의 제공이나 6.17. 오전중 또는 6.18. 오전중 피고집에서 피고의 처에게의 이행의 제공은 적법한 이행의 제공이라 할 수 있고 6.18일이 일요일이므로 기간의 말일이 공휴일에 해당할 때에는 기간은 익일로 만료되므로 원고는 6.19.까지 변제하면 된다할 것이니 위 인정의 6.19.에 피고집에 이르러 피고에게의 변제의 제공을 한 것도 적법하다할 것이다. 
 따라서 원고는 위 인정의 사정등을 종합하면 채무의 본지에 따른 이행의 제공이 있었다할 것이므로 원고는 채무불이행으로 인한 책임을 면하게 되고 수령을 거절한 피고는 이행의 제공이 있는때부터 지체의 책임이 있다할 것이다.
 2. 다음 원고등의 소유권이전등기의 말소등기청구를 보기로 한다.
 원고 소송대리인은 적법한 이행의 제공이 있어 피고에게의 소유권이전등기는 법률상 원인없이 이루어진 원인무효의 등기이므로 이의 말소등기를 구한다함은 법률상 원인없이 피고가 소유권이전등기를 하여 원고는 동 소유권상실의 손해가 있고 피고는 동 소유권취득의 이득을 얻었으므로 동 이득한 목적물의 반환의 방법으로 동 이전등기의 말소등기를 청구하는 것이라고 볼 수 있으므로 살피건대, 위 화해조서의 화해조항중 1972.6.18.까지 돈 4,144,000원을 원고등이 피고에게 지급하지 아니하면 본건 부동산에 대한 소유권이전등기절차를 이행한다는 뜻은 동 채무명의의 집행으로서 소유권이전등기절차를 실행할때는 원고등이 위 채무이행을 하지 아니할 것을 조건으로 집행할 수 있는 것이고 원고가 채무불이행의 책임이 없을 때는 동 채무명의집행을 할 수 없다할 것이다.
 그런데 위 인정과 같이 원고등은 화해조항에 따른 적법한 채무의 이행의 제공을 하였음에도 불구하고 피고는 스스로 수령을 거절하고서 동 채무명의의 집행으로서 본건 소유권이전등기를 경료하였음은 동 채무명의의 부당한 집행이라 아니할 수 없다(다만 원고등이 이행의 제공을 하였으나 피고가 수령을 하지 아니하여 수령지체가 되었으나 그후 피고는 상당한 기간을 정하여 이행할 것을 최고하고 그래도 변제의 제공을 하지 아니할 때는 원고가 이행지체에 빠져 위 채무명의의 집행이 가능하다). 물론 채무명의의 부당한 집행을 저지하기 위하여는 채무명의의 효력을 다투기 위하여 청구이의의 소등을 제기할 수 있으나 일단 집행이 종료한 후에는 청구이의의 소로서는 다툴 수 없고 손해배상청구나 부당이득반환청구만을 할 수 있다.
 그런데 위와 같이 본건 채무명의의 부당한 집행이 종료되어 소유권이전등기가 경료되므로서 원고등은 소유권을 상실하는 손해를 입게 되었고 피고는 법률상 원인없이 소유권을 취득하는 이득을 얻게 되었다할 것이니 피고는 동인이 수익한 목적물을 반환하는 방법으로서 본건 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다할 것이다.
 3. 끝으로 원고등의 가등기말소등 청구에 관하여 살펴보기로 한다.
 원고 소송대리인의 가등기말소 청구원인의 요지는, 위 인정과 같은 적법한 변제의 제공이 있었으니 가등기를 말소하라는 주장이므로 보건대, 위 인정의 화해조서 내용에 의하면 원고등이 1972.6.18.까지 돈 4,144,000원을 지급하면 피고는 가등기를 말소한다고 되어있어 원고의 돈의 지급이 선이행의무라고 보여진다.
 따라서 원고가 가등기말소를 청구하기 위하여는 변제의 제공만으로서는 부족하고 어떤 방법으로든지 변제가 되어 있어야 할 것인데 당심의 변론종결시까지 위 돈의 변제가 되어있지 아니함은 원고가 자인하는 바이므로 원고 소송대리인의 위 주장은 이유없다.
 이상 이유로서 피고는 원고등에게 본건 청구취지기재와 같은 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있어 원고등의 청구는 위 인정의 범위내에서 이유있어 이를 인용하고, 나머지(가등기말소청구)는 이유없어 이를 기각할 것인바, 제1심은 이와 결론이 달라 원고들의 항소는 이유있어 제1심판결을 취소하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
 [별지 생략]

판사 박영서(재판장) 이금원 정태규

"변제기에 채무의 변제를 받았을 때에는 가등기말소등기절차를 이행한다"라는 제소전화해에 따른 적법한 변제의 제공이 있었음에도 그 수취를 거절하고 그 채무명의를 집행하여 한 가등기에 기한 본등기의 경료가 부당이득을 구성하는지의 여부

채무담보를 위하여 가등기가 경료되고 "변제기에 채무금의 지급을 받았을 때에는 위 가등기의 말소등기절차를 이행하고,그 변제없이 변제기가 도과할 때에는 위 가등기에 기한 본등기절차를 이행한다"라는 제소전화해를 한후 채무자로부터 그 변제기에 적법한 변제의 제공이 있었음에도 채권자가 그 수령을 거절하고 그 채무명의를 집행하여 위 가등기에 기한 본등기를 경료하였음은 채무명의의 부당한 집행이라 아니할 수 없고(그 부당한 집행이 종료하여 청구이의의 소로서는 다툴 수 없다), 한편 채무자는 그 본등기의 경료로 그 소유권을 상실하는 손해를 입었다고 할 것이어서 채권자는 법률상의 원인없이 그 소유권을 취득하는 이익을 얻게되었다 할 것이고, 따라서 채권자는 그가 수익한 목적물을 반환하는 방법으로 위 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무있다.