사기·강제집행 면탈·준강제 추행 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2011.04.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들
【검 사】 김영철
【변 호 인】 변호사 천성국 외 1인
【원심판결】 서울중앙지방법원 2011. 1. 13. 선고 2010고단772, 4950(병합) 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기한다.
피고인 1(대법원판결의 원심 공동피고인 1)을 징역 1년에,피고인 2(대법원판결의 피고인)를 징역 8월에 각 처한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가.피고인 1
 1) 사실오인 등
 가) 채무자인피고인 1이 채권자인제1심 공동피고인 1(대법원판결의 제1심 공동피고인 1 및 제1심판결의 피고인 2) 등과 변제에 관한 합의를 하고 청구이의의 소를 제기한 것은 사기죄를 구성하지 아니하고,피고인 1은제1심 공동피고인 1이 배당채권의 범위에서공소외 1의 채권자들인 피해자공소외 7,8,5(이하 모두 가리켜 피해자공소외 7 등이라 한다)에게 책임을 지기로 합의한 사실을 알지 못하였으며,공소외 1이나 그 상속인인제1심 공동피고인 1 등의 경매채권은 존재하지 아니하고, 이 사건 사기 및 강제집행면탈 범행은피고인 2가 주도한 것이며 피고인에게는 사기 및 강제집행면탈의 고의가 없었다.
 나)피고인 1은 피해자공소외 11을 추행한 사실이 없다.
 다) 그럼에도 원심은피고인 1에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 채증법칙 위배, 사실오인, 법리오해의 위법이 있다.
 2) 양형부당
 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다.
 나.피고인 2
 1) 법리오해
 가)피고인 1이제1심 공동피고인 1 등을 상대로 청구이의의 소를 제기한 것은 의사의 합치에 의한 것이므로 기망행위에 해당하지 아니하고, 강제집행을 불허하는 법원의 판결을 피해자공소외 7 등의 처분행위라고 볼 수도 없다.
 나) 또한, 위 행위는 강제집행면탈죄의 행위 태양인 재산 은닉, 손괴, 허위 양도, 허위의 채무부담에도 해당하지 아니한다.
 다) 그럼에도 원심은피고인 2에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다.
 2) 양형부당
 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다(항소이유서 제출기간 경과 후에 제출된피고인 2의 2011. 4. 14.자 추가항소이유서는 항소이유서에 기재된 항소이유를 보충하는 범위 내에서 판단하고, 항소이유서에 전혀 기재되지 아니한피고인 2의 사실오인의 주장에 관하여는 따로 판단하지 아니한다).
2. 판단
 가. 사기의 점
 1) 이 부분 공소사실의 요지
피고인 1은 대전 유성구 봉명동(지번 1 생략) 대지 1657.5㎡ 중 1,657.5분의 507.371 지분(이하 이 사건 대지라 한다)의 소유자이고,제1심 공동피고인 1의 남편인공소외 1은 2006. 8. 21.경 이 사건 대지에 관하여피고인 1에 대한 310,000,000원의 약속어음 공정증서에 기하여대전지방법원 2006타경23510호로 강제경매신청을 하여 2006. 8. 28.경 강제경매개시결정을 받은 다음 사망하였고, 2009. 2. 24.경 감정가 1,369,901,700원 상당의 이 사건 대지가 유찰을 거듭한 끝에 제9회 경매기일에서공소외 12에게 163,661,100원으로 낙찰되었으며,공소외 1의 법정상속인인제1심 공동피고인 1은 배당채권의 범위에서공소외 1의 채권자들인 피해자공소외 7 등에게 책임을 지기로 합의하고 한정승인신청을 하였다.
 피고인들 및제1심 공동피고인 1은 사실은피고인 1이공소외 1의 법정상속인인제1심 공동피고인 1과공소외 10 등 자녀 4명에게공소외 1에 대한 채무를 완제하지 아니하였음에도 마치 완제한 것처럼제1심 공동피고인 1 등의 명의로 허위의 채무완제확인서를 작성하여 법원에 제출하고 이미 낙찰된 이 사건 대지에 관한 강제경매개시결정을 취소시키는 방법으로피고인 1과피고인 2는 이 사건 대지를 나누어 가지고제1심 공동피고인 1은피고인 2로부터 100,000,000원을 받기로 공모하였다.
피고인 2 및제1심 공동피고인 1은 2009. 3. 31.경 대전 서구 둔산동 대전지방법원 앞에 있는공소외 13 법무사 사무실에서 “채권자 망공소외 1의 상속인들은 채무자피고인 1에 대하여 공증인가 한일합동법률사무소 작성 증서 1998년 제10668호 집행력 있는 공정증서에 기한 채권은 모두 완제되었음을 확인하며 향후 민·형사상의 이의제기를 하지 아니하겠습니다”라는 내용으로제1심 공동피고인 1 외 4인의 연명으로 된 채무완제확인서를 작성하고,피고인 1은 2009. 4. 1.경 그 정을 모르는공소외 13 법무사로 하여금 대전지방법원에 위 허위의 채무완제확인서를 첨부하여피고인 1을 원고,제1심 공동피고인 1 외 4인을 피고로 하는 청구이의의 소(이하 이 사건 청구이의의 소라 한다)를 제기하게 하였다.
 피고인들 및제1심 공동피고인 1은 공모하여 법원을 기망하여 변론 없이 2009. 7. 1.경 “피고들의 원고에 대한 공증인가 한일합동법률사무소 1998. 11. 30. 작성 증서 1998년 제10668호 집행력 있는 약속어음 공정증서에 기한 강제집행을 불허한다”라는 내용의 원고승소판결을 선고받고 위 판결이 2009. 7. 30.경 확정되게 하여 이를 근거로 이 사건 대지에 관한 경매절차를 종료하게 함으로써 이 사건 대지 시가 163,661,100원 상당의 재산상 이익을 취득하였다.
 2) 원심의 판단
 원심은 그 채택증거를 종합하여 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다
 3) 당심의 판단
 소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하므로, 판결의 내용이 소송 상대방의 의사에 부합하는 것일 때에는, 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 할 수 없어 소송사기죄가 성립되지 아니한다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도3993 판결,2007. 1. 25. 선고 2006도7376 판결 참조).
 이 사건에 관하여 보건대, 피고인들 및제1심 공동피고인 1이 공모하여피고인 1이제1심 공동피고인 1 등을 상대로 이 사건 청구이의의 소를 제기한 다음제1심 공동피고인 1 등이 답변서를 제출하지 아니하여 자백한 것으로 보고 변론 없이피고인 1이 승소판결을 선고받은 것은 소송의 상대방인제1심 공동피고인 1 등의 의사에 부합하고,제1심 공동피고인 1 등의피고인 1에 대한 위 약속어음 공정증서에 기한 강제집행을 불허하는 판결은제1심 공동피고인 1 등을 피고로 한 것으로제1심 공동피고인 1 등의 채권자들인 피해자공소외 7 등의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이라고 볼 수 없으므로, 이 부분 공소사실은 소송사기죄를 구성하지 아니한다.
 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 모두 이유 있다.
 나. 강제집행면탈의 점
 1)피고인 2
형법 제327조에 규정된 강제집행면탈죄에 있어서의 재산의 은닉이라 함은 강제집행을 실시하는 자에 대하여 재산의 발견을 불능 또는 곤란케 하는 것을 말하는 것으로서, 재산의 소재를 불명케 하는 경우는 물론 그 소유관계를 불명하게 하는 경우도 포함한다(대법원 2005. 10. 13. 선고 2005도4522 판결 참조).
 이 사건에 관하여 보건대,제1심 공동피고인 1이 배당채권의 범위에서 피해자공소외 7 등에게 책임을 지기로 합의한 다음피고인 1로부터 채권을 변제받은 사실이 없음에도 허위의 채무변제확인서를 작성하여 주고 이에 기하여 이 사건 청구이의의 소를 제기하여 이 사건 대지에 관한 경매절차를 취소하게 한 행위는 재산의 발견을 불능 또는 곤란케 하는 것으로서형법 제327조에 규정된 재산의 은닉에 해당한다 할 것이므로,피고인 2의 이 부분 주장은 이유 없다.
 2)피고인 1
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ①공소외 1은이 법원 2006가합74827호로피고인 1 등을 상대로 약정금 등 청구의 소를 제기하여 2007. 5. 22. 이 법원으로부터 “피고인 1은공소외 1에게 약속어음금 310,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라”는 내용의 승소판결을 선고받고, 위 판결이 2007. 6. 15. 확정된 점, ②피고인 2는 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 일관되게 “피고인 1이제1심 공동피고인 1은 경락대금으로 죽은 남편의 빚잔치를 하여야 하는 입장이므로제1심 공동피고인 1 앞으로 떨어지는 금원은 한 푼도 없으니 약간의 용돈 정도라도 챙겨주면 협조하게 되어 있다고 말하였다”고 진술하고 있는 점, ③제1심 공동피고인 1은 이 사건 대지에 관한 경매절차에서 상당한 금액을 배당받을 수 있었음에도 피고인들과 사이에 위 경매절차를 취소시키기로 공모하였는데,피고인 1로서는제1심 공동피고인 1이 강제집행을 면탈할 목적으로 위 공모를 하게 된 것이라는 점을 쉽게 알 수 있었을 것으로 보이는 점, ④ 원심 증인공소외 13은피고인 1이피고인 2와 함께 자신의 법무사 사무실로 찾아와서 매수신고된 경매사건을 취하시킬 수 있는 방법을 문의하였고, 이에 대하여 최고가매수신고인의 동의를 받아 취하할 수 있으며 동의를 받지 못한다면 경매신청채권자의 채권을 모두 변제한 다음 청구이의의 소를 제기하여 경매절차를 취소할 수 있다고 설명을 하였다고 진술한 점, ⑤ 또한,공소외 13은피고인 1이 연락처와 주소를 알려주면서 이 사건 청구이의의 소의 제기를 위임하였다고 진술한 점, ⑥피고인 1은 2009. 3. 3., 2009. 4. 27., 2009. 7. 23. 세 차례에 걸쳐피고인 2 등과 사이에 이 사건 대지에 관한 경매절차를 취소시키기 위하여 이 사건 청구이의의 소를 제기하고 이 사건 대지를 처분하는 내용이 포함된 약정서를 작성한 점, ⑦피고인 1이제1심 공동피고인 1 등에게 채무를 변제한 사실은 전혀 없는 점 등에 비추어 보면,피고인 1이피고인 2 및제1심 공동피고인 1과 공모하여 원심 판시와 같이 강제집행을 면탈할 목적으로 재산을 은닉한 사실을 충분히 인정할 수 있고,피고인 1의 변호인이 제출한 증거들만으로는 위 범죄사실의 인정에 방해가 되지 아니하며 달리 이를 뒤집을 만한 증거가 없다.
 따라서피고인 1의 이 부분 주장은 이유 없다.
 다. 준강제추행의 점
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인이 원심 판시와 같이 잠을 자고 있던 피해자공소외 11의 이마 등을 쓰다듬고, 상의를 걷어 올리는 등으로 피해자공소외 11을 추행한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로,피고인 1의 이 부분 주장도 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면 이 사건 공소사실 중 사기의 점에 관한 피고인들의 항소는 이유 있고, 이 부분과 나머지 공소사실을 상상적 경합범 또는형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고한 원심판결 중 피고인들에 대한 부분은 전부 파기를 면할 수 없으므로, 피고인들의 양형부당의 주장에 관한 판단을 생략한 채형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 전부 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 피고인들의 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 제3면 19행의 ‘제20668호’를 ‘제10668호’로 변경하고, 제3면 18, 19행의 ‘판사들을 기망하고 이를 진실로 믿은 위 법원 재판부’를, 제3면 21행, 제4면 1행의 ‘이 사건 대지 시가 163,661,000원 상당의 재산상 이익을 취득함과 동시에’를 각 삭제하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 가. 피고인들 : 각형법 제327조,제30조(징역형 선택)
 나.피고인 1 :형법 제299조,제298조(징역형 선택)
1. 누범가중
피고인 1 :형법 제35조
1. 경합범가중
피고인 1 :형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조,구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 단서
【양형의 이유】 이 사건 강제집행면탈 범행의 죄질이 좋지 아니한 점 등을 참작하면, 피고인들에 대한 엄정한 처벌이 필요하나, 한편피고인 1이 당심에 이르러 피해자공소외 11과 합의한 점, 피고인들의 이 사건 강제집행면탈 범행의 가담 정도, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄부분】 이 부분 공소사실의 요지는 위 2의 가 1)항 기재와 같은바, 위 2의 가 3)항에서 본 바와 같이 이는 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합범의 관계에 있는 강제집행면탈죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

판사 이재영(재판장) 양우석 조수진