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소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1996.12.10 / 시행일:

【원고,상고인】 원고 1 외 6인 (원고들 소송대리인 변호사 김교창 외 1인)
【피고,피상고인】 서울특별시 (소송대리인 홍익 법무법인 담당변호사 안동일 외 1인)
【원심판결】 서울고법 1995. 7. 5. 선고 94나3737 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 관하여
구 지방재정법(1963. 11. 11. 법률 제1443호로 제정되어 1964. 1. 1.부터 시행되다가 1988. 4. 6. 법률 제4006호로 전문 개정되기 전의 것) 제56조 제2항은 공유재산을 그 용도에 따라 행정재산과 보통재산으로 구분하고, 그 종류는 각령(閣令)으로 정한다고 하고 있고, 이를 이어 받은 구 지방재정법시행령(1964. 1. 15. 대통령령 제1605호로 제정 및 시행된 것) 제59조 제1항은 공유재산을 그 용도에 따라 행정재산과 보통재산으로 구분하고, 행정재산은 공공용재산, 공용재산, 기업용재산으로 분류한다고 하고, 제2항은 공공용재산은 "지방자치단체가 직접 공공용에 사용 또는 사용하기로 결정한 것"이라고 정의하고 있다. 
 그런데 원심은 내세운 증거에 의하여 피고가 1961. 12. 20. 소외 재단법인 미감리교회대한선교부유지재단으로부터 서울 마포구 (주소 생략) 대 1,210㎡를 도로용지에 쓸 목적으로 수용한 다음, 그 후 위 토지를 이 사건 토지와 같은 번지의 17, 18 토지의 3필지로 분할하여 그 중 같은 번지의 17 토지에 대하여는 2차선 도로를 개설하여 포장공사를 마쳤고, 그 나머지인 이 사건 토지와 같은 번지의 18 토지에 대하여는 노폭 12m인 도로를 장차 노폭 25m로 확장하게 되면 그 도로용지로 사용하기로 예정하고 있는 사실을 인정하였는바, 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정에 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. 사실관계가 그와 같다면, 이 사건 토지는 피고 시가 직접 공공용에 사용하기로 결정한 공공용재산으로서 구 지방재정법령의 규정에 의한 행정재산에 해당하여 취득시효의 대상이 되지 아니한다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같이 공공용재산의 공용개시에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 
 2. 상고이유 제2점에 관하여
행정재산에 대한 공용폐지의 의사표시는 명시적 의사표시뿐 아니라 묵시적 의사표시이어도 무방하지만, 행정재산이 본래의 용도에 제공되지 않는 상태에 놓여 있다는 사실만으로 관리청의 이에 대한 용도폐지의 의사표시가 있었다고 볼 수 없다( 당원 1994. 3. 22. 선고 93다56220 판결, 1996. 5. 28. 선고 95다52383 판결, 1996. 9. 6. 선고 95다52352 판결 등 참조). 원심이 피고가 묵시적으로 이 사건 토지에 관하여 공용폐지를 하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하다. 이에 관한 논지도 이유가 없다. 
 3. 상고이유 제3점에 관하여
 논지는 피고 시가 이 사건 토지를 수용하고 30년이 넘도록 이를 방치하고 있으면서 원고들의 재산권 행사를 가로막는 것은 과잉금지원칙과, 신의칙, 권리남용금지원칙 등에 반하여 무효이고, 실권의 법리에 의하여 이미 실효되었다는 것이나, 이는 원심변론 종결에 이르기까지 하지 않았던 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 4. 그러므로 원고들의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

[1] 구 지방재정법령 제정 전에 지방자치단체가 도로용지에 쓸 목적으로 수용한 토지가 행정재산인지 여부(적극)
[2] 행정재산이 본래의 용도에 제공되지 않는 상태에 놓여 있다는 사실만으로 용도폐지의 의사표시가 있었다고 볼 수 있는지 여부(소극)

[1] 구 지방재정법(1963. 11. 11. 법률 제1443호로 제정되어 1988. 4. 6. 법률 제4006호로 전문 개정되기 전의 것) 및 구 지방재정법시행령(1964. 1. 15. 대통령령 제1605호로 제정되어 1970. 8. 20. 대통령령 제5277호로 전문 개정되기 전의 것) 제정 전에 지방자치단체가 도로용지로 쓸 목적으로 토지를 수용한 다음 일부에 대하여는 도로를 개설하고, 나머지에 대하여는 장차 도로확장시 도로용지로 사용하기로 예정하고 있는 경우, 그 토지는 당해 지방자치단체가 직접 공공용에 사용하기로 결정한 공공용재산으로서 구 지방재정법 제56조 제2항, 구 지방재정법시행령 제59조 제1항, 제2항의 규정에 의한 행정재산에 해당하여 취득시효의 대상이 되지 않는다. 
 [2] 행정재산에 대한 공용폐지의 의사표시는 명시적 의사표시뿐 아니라 묵시적 의사표시라도 무방하지만, 행정재산이 본래의 용도에 제공되지 않는 상태에 놓여 있다는 사실만으로 관리청의 그에 대한 용도폐지의 의사표시가 있었다고 볼 수 없다.
상속세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1996.12.10 / 시행일:

【원고,상고인겸피상고인】 원고 1 외 3인 (원고들 소송대리인 변호사 박종택)
【피고,피상고인겸상고인】 효제세무서장
【원심판결】 서울고법 1995. 11. 1. 선고 94구19084, 23205 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 (1) 원고의 상고이유 제1점에 대하여
비상장법인의 주식에 대하여 객관적인 교환가치를 적절하게 반영한 것이라고 볼 만한 거래의 실례가 인정되지 아니하고, 객관적이고 합리적인 방법으로 평가한 감정가액도 존재하지 아니하는 경우에는 당해 주식에 대한 시가를 산정하기 어려운 때에 해당한다고 할 것이므로 구 상속세법시행령(1992. 12. 31. 대통령령 제13801호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제5조 제6항 제1호 (나)목에 의한 보충적 평가방법에 의하여 그 가액을 산정할 수 있다 고 할 것이다( 대법원 1990. 7. 10. 선고 90누1229 판결, 1995. 12. 8. 선고 94누15905 판결, 1996. 10. 29. 선고 96누9423 판결 참조). 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 상속 당시인 1992년경에 있어 비상장 법인인 태주실업 주식회사의 총 발행주식은 660,000주이고 그 주주는 모두 19인이었던 사실, 또한 위 상속 당시를 중심으로 1990년부터 1994년까지 5년의 기간에 있어서 태주실업 주식회사의 주식이동은 1992년에 피상속인의 주식 72,171주(액면금 5,000원)가 원고 1 앞으로 변경되는 외에는 소외 1과 소외 2 사이의 거래가 유일한 거래인데, 그 매수인인 위 소외 2는 태주실업 주식회사의 대표이사로서 위 소외 1과 마찬가지로 기존의 주주였던 사실을 확정한 다음, 이러한 사정에 비추어 위 소외 1과 소외 2 사이에서 태주실업 주식회사의 비상장주식의 거래가 액면가로 이루어졌다고 하더라도 그 거래가는 불특정 다수인 간의 거래로 인하여 형성되는 시가가 아닐 뿐더러 소수의 주주라는 특수관계에 있는 자들 사이의 일부 주식에 대한 계약으로서 위 주식의 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래라고 볼 수 없다 할 것이고, 또한 태주실업 주식회사의 주식의 시가를 인정할 수 있는 신빙성 있는 자료를 확보하기가 어렵다고 할 것이므로, 피고가 구 상속세법시행령 제5조 제6항 제1호 (나)목에 의한 보충적 평가방법에 의하여 위 상속주식의 가액을 평가한 것은 정당한 것이라고 판단하였다. 
 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 사실인정은 그대로 수긍이 되고, 위 사실에 터잡아 이 사건 비상장주식의 평가를 보충적 평가방법에 의할 수 있다고 판단한 것은 위 대법원의 견해에 따른 것으로 정당하며, 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배, 법리오해, 판례위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 (2) 원고의 상고이유 제2점에 대하여
 법인의 비상장주식을 보충적 평가방법에 의하여 평가함에 있어 구 상속세법시행령 제5조 제6항 제1호 (다)목에서는 "(나)목의 순자산가액은 상속개시일 현재의 재산을 이 영이 정하는 바에 의하여 평가한 가액에서 부채를 공제한 것으로 하되, 그 평가는 공신력 있는 감정기관의 시가감정서에 의하여 할 수 있다."고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 순자산가액을 평가하는 경우에 있어서도 될 수 있는 대로 그 시가를 적정하게 반영하기 위하여 시가감정의 방법에 의할 수 있다는 것으로서 반드시 당해 법인의 모든 자산을 감정하여 순자산가액을 평가하여야 한다는 취지로 볼 수 없으므로, 그 일부 자산에 대하여서만 공신력 있는 감정기관의 시가감정 가액이 있어 그 자산에 한하여 감정가액에 의하였다고 하여 위법하다고 할 수 없다(위 대법원 1996. 10. 29. 선고 96누9423 판결 참조). 
 같은 취지에서 태주실업 주식회사의 자산 중 창원시 성주동 48의 5 공장용지에 대하여만 감정가액을 적용하여 순자산가액을 산정한 것이 옳다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 비상장주식의 평가방법에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
 (3) 피고의 상고이유에 대하여
 기록에 의하여 살펴보면, 피고가 상속재산에 포함시킨 소외 한비산업 주식회사의 주식 42,724주는 그 대표이사인 소외 3이 판시와 같은 경위로 피상속인에게 명의신탁한 것이라고 인정한 원심의 조치를 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배, 판례위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 (4) 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

[1] 상속재산인 비상장법인 주식의 가액을 구 상속세법시행령 제5조 제6항이 정한 보충적 평가방법에 의하여 산정하기 위한 요건 
[2] 비상장주식의 평가를 위한 법인의 순자산가액을 산정함에 있어, 그 법인의 일부 자산만 시가감정 가액에 의하여 산정할 수 있는지 여부(적극)

[1] 비상장 법인의 주식에 대하여 객관적인 교환가치를 적절하게 반영한 것이라고 볼 만한 거래의 실례가 인정되지 아니하고, 객관적이고 합리적인 방법으로 평가한 감정가액도 존재하지 아니하는 경우에는 당해 주식에 대한 시가를 산정하기 어려운 때에 해당한다고 할 것이므로, 구 상속세법시행령(1992. 12. 31. 대통령령 제13801호로 개정되기 전의 것) 제5조 제6항 제1호 (나)목에 의한 보충적 평가방법에 의하여 그 가액을 산정할 수 있다. 
 [2] 구 상속세법시행령(1992. 12. 31. 대통령령 제13801호로 개정되기 전의 것) 제5조 제6항 제1호 규정의 취지는 순자산가액을 평가하는 경우에 있어서도 될 수 있는 대로 그 시가를 적정하게 반영하기 위하여 시가감정의 방법에 의할 수 있다는 것으로서 반드시 당해 법인의 모든 자산을 감정하여 순자산가액을 평가하여야 한다는 취지로 볼 수 없으므로, 그 일부 자산에 대하여서만 공신력 있는 감정기관의 시가감정 가액이 있어 그 자산에 한하여 감정가액에 의하였다고 하여 위법하다고 할 수 없다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1996.12.10 / 시행일:

【원고,피상고인】 원고 1 외 9인 (원고들 소송대리인 변호사 이정우)
【피고,상고인】 남동세무서장
【원심판결】 서울고법 1996. 7. 10. 선고 96구2684 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심은 그 판시와 같이 원고들이 1982. 2. 13.경 소외 1에게 금 300,000,000원을 변제기를 같은 해 5. 31.로 약정하여 대여하고, 그 담보로 위 소외 1 소유의 그 판시 이 사건 부동산에 관하여 같은 해 2. 15. 원고들 명의로 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권 보전의 가등기를 마치는 한편, 위 소외 1이 원고들에게 위 변제기일까지 위 금원을 지급하지 아니할 때에는 위 소외 1은 원고들에게 이 사건 부동산에 관하여 위 가등기에 기한 본등기 절차를 담보의 목적으로 이행하고 담보권 실행을 위하여 이 사건 부동산을 인도 및 명도한다는 내용의 제소전 화해를 한 사실, 위 소외 1이 위 변제기일까지 위 차용금을 변제하지 못하여 위 약정에 따라 이 사건 부동산에 관하여 위 화해조서에 의하여 원고들 명의로 가등기에 기한 본등기 절차를 마친 사실, 원고들은 1992. 8. 5. 소외 2에게 이 사건 부동산을 금 2,170,000,000원에 매도하여 원고들의 채권에 충당한 나머지를 다른 채권자들에게 지급하는 등으로 정산을 완료하고 이 사건 부동산에 마쳐져 있던 근저당권설정등기, 압류등기를 말소한 후 같은 해 12. 10. 매수자인 위 소외 2에게 그 소유권이전등기를 마쳐준 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 원고들은 이 사건 건물을 포함한 이 사건 부동산에 관하여 원고들의 위 소외 1에 대한 담보권의 실행을 위한 방편으로 위 소외 1로부터 그들 명의로 소유권이전등기를 넘겨받아 위 소외 2에게 처분한 것으로서 이는 사업자로서 부동산을 양도한 것이라고 볼 수 없어 원고들의 위 양도를 가리켜 부가가치세법 소정의 재화의 양도에 해당한다고 할 수는 없다고 판단하였다.
 2. 그러나, 부가가치세법에 있어서 재화의 공급은 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 것을 말하는 것이므로( 법 제6조 제1항 참조), 이 사건과 같은 환가정산형의 양도담보에 있어서 담보권자가 양도담보 부동산을 환가처분으로 제3자에게 양도하는 것도 부가가치세법상의 재화의 공급에 해당한다 고 할 것이다. 따라서 이와 달리 판단한 원심판결은 부가가치세법상의 재화의 공급에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 아니할 수 없다. 
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

부가가치세법에 있어서 재화의 공급은 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 것을 말하므로, 환가정산형의 양도담보에 있어서 담보권자가 양도담보 부동산을 환가처분으로 제3자에게 양도하는 것도 부가가치세법상의 재화의 공급에 해당한다.
법인세과세표준수정신고기각처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1996.12.10 / 시행일:

【원고,상고인】 주식회사 신한은행 (소송대리인 변호사 김순)
【피고,피상고인】 남대문세무서장
【원심판결】서울고법 1995. 12. 13. 선고 95구16532 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 이 사건 토지를 1989. 6. 1. 금 4,510,000,000원에 취득하였다가 1992. 9. 16. 금 6,321,875,000원에 양도한 후, 1993. 3. 25. 1992 과세연도 법인세과세표준을 신고함에 있어 이 사건 토지가 비업무용 토지에 해당하게 되어구 지방세법(1994. 12. 22. 법률 제4794호로 개정되기 전의 것) 제112조 제2항 소정의 세율(150/1,000)에 의하여 납부한 취득세 중같은법 제112조 제1항 소정의 세율(20/1,000)에 의한 세액을 초과하는 금액(이하 취득세 중과분이라고 한다)인 금 589,573,590원을 취득가액에 산입하지 아니하고 양도차익을 계산하여 특별부가세 금 234,785,460원을 신고납부하였다가, 1993. 9. 25. 위 취득세 중과분을 취득가액에 산입하고 양도차익을 계산하여 법인세과세표준 수정신고를 하였으나, 피고는 1993. 12. 9. 법인의 비업무용 토지에 대한 취득세 중과분은 취득가액에 포함되지 않는다고 하여 위 수정신고를 받아들이지 아니하는 이 사건 처분을 한 사실을 인정한 다음, 취득세 중과분은 일종의 제재적 성격이 있는 세금이고법인세법 제16조 제16호에서 법인의 비업무용 토지에 대한 취득세 중과분을 손금불산입하도록 규정하고 있으므로 특별부가세의 양도차익 계산에 있어서도 취득세 중과분은 취득가액에 포함될 수 없다고 하여, 원고의 위 수정신고를 받아들이지 아니한 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다.
 그러나구 법인세법(1994. 12. 22. 법률 제4804호로 개정되기 전의 것) 제59조의2 제3항,같은법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14468호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제124조의2 제2항은 특별부가세 과세표준 산정의 기초가 되는 양도차익을 계산함에 있어 양도가액에서 공제될 취득가액은같은법시행령 제48조 제2항의 규정을 준용하여 계산한 취득가액, 건설자금에 충당한 금액의 이자와 자본적 지출액을 합계한 금액을 말한다고 규정하고,같은법시행령 제48조 제2항 제1호는 매입한 고정자산의 경우 취득가액은 매입 당시의 그 대가(등록세·취득세 기타 부대비용을 포함한다)로 규정하여, 특별부가세의 양도차익 계산에 있어서 그 취득가액에 포함되는 취득세에 관하여 법인의 비업무용 토지에 대한 취득세 중과분을 제외하고 있지는 않으며, 특별부가세는 토지 등 자산의 양도차익에 대하여 법인세와 별도로 부과되는 특성으로 인하여 법인세의 일반 규정의 원리가 그대로 적용될 수 없고(당원 1989. 11. 14. 선고 86누787 판결,1990. 11. 27. 선고 90누3607 판결 등 참조), 특별부가세 과세표준 산정의 기초가 되는 양도차익은 법인세의 과세대상이 되는 소득의 계산과 반드시 일치하여야 하는 것도 아니므로(당원 1991. 1. 29. 선고 90누3614 판결 참조),법인세법 제16조 제16호에서지방세법 제112조 제2항의 규정에 의한 법인의 비업무용 토지에 대한 취득세 중과분은 내국법인의 각 사업연도 소득금액 계산상 이를 손금에 산입하지 아니하도록 규정하고 있다 하여 위 규정이 특별부가세의 양도차익을 계산함에 있어서 취득가액에 포함될 취득세를 취득세 중과분을 제외한 취득세만을 의미하는 것으로 축소해석할 근거는 되지 못한다 할 것이고, 오히려위 관계 법령의 규정내용과 특별부가세가 본질적으로 자산의 양도차익에 대한 과세로서 소득세법상의 양도소득세와 같은 성질을 갖는 점 등을 종합해 보면, 특별부가세의 양도차익을 계산함에 있어서 공제되는 취득가액에 취득세 중과분을 제외시킬 이유는 없다 할 것이다.
 그렇다면 특별부가세의 양도차익을 계산함에 있어서 취득세 중과분이 취득가액에 포함되지 아니함을 전제로 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 원심판결에는 특별부가세의 과세표준 계산에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

구 법인세법(1994. 12. 22. 법률 제4804호로 개정되기 전의 것) 제59조의2 제3항,구 법인세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14468호로 개정되기 전의 것) 제48조 제2항,제124조의2 제2항 등의 규정 내용과, 특별부가세가 본질적으로 자산의 양도차익에 대한 과세로서 소득세법상의 양도소득세와 같은 성질을 갖는 점 등을 종합해 보면, 특별부가세의 양도차익을 계산함에 있어서 공제되는 취득가액에 취득세 중과분을 제외시킬 이유는 없다.
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1996.12.10 / 시행일:

【원고,피상고인】 원고
【피고,상고인】 대한설비공업 주식회사
【원심판결】 서울지법 1996. 8. 28. 선고 95나24578 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 원심은, 퇴직금에 관한 명시적인 규정을 두고 있지 아니한 피고 회사에 1972. 6. 26.부터 1991. 3. 23.까지 재직하고 퇴직한 원고에 대한 퇴직금을 산정함에 있어, 원고의 퇴직일 당시 피고 회사의 상시 근로자가 5인 이상으로서 근로기준법(이하 법이라 한다)의 퇴직금 규정 적용 대상에 해당하는 이상 원고의 재직기간 전부를 퇴직금 산정의 기초인 계속근로연수로 보아야 한다는 판단하에, 피고 회사는 1988. 1. 1. 이전에는 상시 근로자가 10인 내지 12인으로서 위 퇴직금 규정 적용 대상에 해당하지 않았으므로 그 이전의 재직기간은 퇴직금 산정에서 제외되어야 한다는 피고의 주장을 배척하고 위의 판단에 따라 법정 퇴직금 액수를 산정하였다.
 그러나, 법 제10조와 그 시행령 제1조의 개정 과정을 살펴보면, 법 제28조의 퇴직금 규정은 1975. 4. 28. 이전에는 상시 30인 이상, 그 이후 1987. 12. 31.까지는 상시 16인 이상, 그 이후 1989. 3. 28.까지는 상시 10인 이상, 그 이후에는 상시 5인 이상의 각 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 한하여 적용하도록 개정되어 왔음이 분명하고, 법 자체 내에 계속근로연수의 통산에 관한 아무런 경과규정도 없는 점과 법에 의하여 인정되는 퇴직금제도는 강제적인 성격을 갖는 점을 감안하면, 단체협약이나 취업규칙 등에 별도의 규정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 사업 또는 사업장이 근로기준법의 퇴직금 규정 적용 대상이 아니었던 기간 동안의 근로기간은 퇴직금 산정의 기초인 계속근로연수에 산입할 수 없다 고 보아야 할 것이다. 
 그럼에도 원심이 이와 다른 견해에서, 피고가 주장하는 원고의 재직기간 동안 피고 회사가 퇴직금 규정 적용 대상에 해당하였는지의 여부를 따져보지도 아니한 채 위와 같이 판단하고 만 것은 퇴직금의 산정에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

근로기준법상의 퇴직금 규정 비적용 대상이던 사업체가 법령의 개정으로 적용 대상 사업체로 된 경우, 비적용 대상 기간 동안의 재직기간을 퇴직금 산정의 근속기간에 산입할 수 있는지 여부(소극)

근로기준법 제10조와 그 시행령 제1조의 개정 과정을 살펴보면, 법 제28조의 퇴직금 규정은 1975. 4. 28. 이전에는 상시 30인 이상, 그 이후 1987. 12. 31.까지는 상시 16인 이상, 그 이후 1989. 3. 28.까지는 상시 10인 이상, 그 이후에는 상시 5인 이상의 각 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 한하여 적용하도록 개정되어 왔고, 법 자체 내에 계속근로연수의 통산에 관한 아무런 경과규정도 없는 점과 법에 의하여 인정되는 퇴직금제도는 강제적인 성격을 갖는 점을 감안하면, 단체협약이나 취업규칙 등에 별도의 규정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 사업 또는 사업장이 근로기준법의 퇴직금 규정 적용 대상이 아니었던 기간 동안의 근로기간은 퇴직금 산정의 기초인 계속근로연수에 산입할 수 없다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1996.12.10 / 시행일:

【원고,피상고인】 원고 1 외 1인
【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 오성환 외 2인)
【원심판결】 대구고법 1994. 4. 20. 선고 94나2764 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1, 2, 3점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시 증거를 종합하여 피고가 건축주로부터 콘크리트 타설공사 부분을 도급받은 자로서 위 작업에 필요한 콘크리트 펌프카의 대여를 직접 요청하였고, 펌프카의 조수인 망 소외인이 피고의 지시에 따라 3층 작업을 마치고 1층 작업을 위하여 펌프카의 붐대를 1층 쪽으로 옮기다가 고압전류에 감전되어 사망한 사실을 인정한 다음, 펌프카의 작업을 지시하는 피고로서는 따로 신호수를 두어 망인이 그 신호에 따르게 하거나 스스로 고압전선에의 접근 여부를 잘 살펴 붐대를 이동하도록 하여야 할 의무가 있음에도 이를 게을리한 과실이 있다고 판단하였다. 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 된다.
 또한 기록에 의하면, 위 사고경위에 비추어 망인 자신에게도 30%의 과실이 있고, 경험칙상 펌프카 조수인 망인의 가동연한이 60세가 될 때까지라는 점이 인정된다고 한 원심의 조치도 모두 정당한 것으로 수긍이 된다.
 원심판결에 소론과 같은 채증법칙이나 경험칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이나 인과관계 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 2. 상고이유 제4점에 대하여
부진정연대채무자 상호간에 있어서 채권의 목적을 달성시키는 변제와 같은 사유는 채무자 전원에 대하여 절대적 효력을 발생하나, 그 밖의 사유는 상대적 효력을 발생하는 데에 그치는 것으로서 연대채무에 관한 민법 제418조 제1항은 부진정연대채무에는 적용되지 않으므로, 부진정연대채무자 중의 1인이 채권자에 대한 반대채권으로 채무를 대등액에서 상계하더라도 그 상계로 인한 채무소멸의 효력은 다른 부진정연대채무자에게 미치지 않는다 는 것이 당원의 판례이다( 당원 1989. 3. 28. 선고 88다카4994 판결 참조). 견해를 같이 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지도 이유 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

[1] 콘크리트 펌프카 조수로 종사하는 사람은 경험칙상 60세가 될 때까지 가동할 수 있다고 인정한 원심의 조치를 수긍한 사례.
 [2] 부진정연대채무자 상호간에 있어서 채권의 목적을 달성시키는 변제와 같은 사유는 채무자 전원에 대하여 절대적 효력을 발생하나, 그 밖의 사유는 상대적 효력을 발생하는 데에 그치는 것으로서 연대채무에 관한 민법 제418조 제1항은 부진정연대채무에는 적용되지 않으므로, 부진정연대채무자 중의 1인이 채권자에 대한 반대채권으로 채무를 대등액에서 상계하더라도 그 상계로 인한 채무소멸의 효력은 다른 부진정연대채무자에게 미치지 않는다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1996.12.10 / 시행일:

【원고,상고인】 주식회사 금성프랜트 파산관재인 원고
【피고,피상고인】 대한보증보험 주식회사
【원심판결】 부산고법 1996. 3. 29. 선고 95나12491 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
파산재단에 속하는 재산상에 존재하는 유치권, 질권, 저당권 또는 전세권을 가진 자는 그 목적인 재산에 관하여 당연히 별제권을 가지고, 별제권은 파산절차에 의하지 아니하고 이를 행사할 수 있으며( 파산법 제84조, 제86조), 파산법 제201조 제2항은 별제권자가 별제권의 행사에 의하여 채권 전액을 변제받을 수 없는 경우에 파산절차에 참가하여 파산채권자로서 배당받기 위하여 채권신고를 하는 경우에 관한 규정이라 할 것이므로, 별제권도 파산채권과 같이 반드시 신고, 조사절차를 거쳐 확정되어야 하고, 다만 파산재단의 관리, 환가 및 배당절차에 의하지 않고 행사할 수 있을 뿐이라는 논지는 독자적인 견해로서 받아들일 수 없다. 
 따라서 피고가 질권을 가지고 있던 이 사건 정기예금채권에 관하여 질권을 행사하여 그 원리금을 수령한 것은 별제권의 행사로서 적법하고, 가사 피고가 채권신고시 자신의 채권 중 위 원금 상당액만을 공제한 금액을 별제권의 행사에 의하여 변제를 받을 수 없는 채권액으로 신고하였다 하더라도 배당단계에서 다시 별제권의 목적의 처분에 의하여도 변제받을 수 없을 채권임을 소명하지 않으면 배당에서 제척되므로( 파산법 제234조), 위와 같은 신고로 인하여 바로 파산재단에 어떠한 손해가 발생하였다고 볼 수 없으며, 그 밖에 원심판결에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

파산재단에 속하는 재산상에 존재하는 유치권, 질권, 저당권 또는 전세권을 가진 자는 그 목적인 재산에 관하여 당연히 별제권을 가지고, 별제권은 파산절차에 의하지 아니하고 이를 행사할 수 있으며, 파산법 제201조 제2항은 별제권자가 별제권의 행사에 의하여 채권 전액을 변제받을 수 없는 경우에 파산절차에 참가하여 파산채권자로서 배당받기 위하여 채권신고를 하는 경우에 관한 규정이므로, 별제권도 파산채권과 같이 반드시 신고·조사절차를 거쳐 확정되어야만 행사할 수 있는 것은 아니다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1996.12.10 / 시행일:

【원고,상고인】 주식회사 한미은행 (소송대리인 동화 법무법인 담당변호사 유수왕 외 5인)
【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 신경훈)
【원심판결】 서울지법 1995. 10. 6. 선고 95나27935 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여, 원고 은행은 1992. 7. 30.경 소외 동국물산 주식회사(이하 소외 회사라 한다)와 당좌대월계약을 체결한 다음 소외 회사가 발행하는 어음, 수표에 대한 지급을 위탁받아 소지인들에게 지급하는 업무를 처리하여 온 사실, 한편 피고는 소외 회사가 발행한 액면금 37,950,000원, 지급기일 1993. 3. 19.의 약속어음 1매(약속어음번호 생략)를 취득한 다음 위 지급기일에 이르러 지급장소인 원고 은행의 양재지점에 지급제시하였으나 인감상이를 이유로 지급거절된 사실, 이에 피고는 소외 회사를 상대로 하여 서울민사지방법원 93가단63776호 약속어음금청구소송을 제기하여 1994. 4. 20. 위 어음금의 지급을 명하는 승소판결을 받고 원고 은행의 위 양재지점에 제시한 다음 위 양재지점으로부터 위 어음금 37,950,000원을 지급받은 사실, 피고는 원고 은행으로부터 위 어음에 대한 지급이 거절되자 위 소송을 제기하기에 앞서 서울민사지방법원 93카단16144호로 소외 회사의 원고 은행에 대한 당좌예금보증금(계좌번호 1 생략) 및 장차 위 예금계좌에 계속 입금될 예금 중 위 금 37,950,000원에 해당하는 예금채권에 대한 가압류를 신청하여 1993. 4. 8. 이를 인용하는 결정을 받았고, 위 결정정본은 1993. 4. 13. 제3채무자인 원고 은행에 송달된 사실, 그런데 1993. 8. 5.경 소외 회사가 부도를 내자 원고 은행은 1993. 8. 11. 소외 회사 명의의 위 당좌예금계좌잔액 금 37,950,000원을 소외 회사 명의의 별단예금계좌(계좌번호 2 생략)에 이체하여 두었는데, 소외 1이 1993. 8. 10. 위 법원 93타기7307, 7308호로 소외 회사의 원고 은행에 대한 위 별단예금채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받아 그 결정정본이 그 무렵 제3채무자인 원고 은행에 송달된 일방, 소외 2가 1994. 5. 11. 위 법원 94카단21771호로 소외 회사의 원고 은행에 대한 위 별단예금채권에 대하여 가압류결정을 받아 그 결정이 그 무렵 원고에게 송달된 사실, 원고 은행은 1994. 6. 2. 피고에게 이 사건 어음금으로 위 별단예금계좌에 예치되어 있던 금 37,950,000원을 피고의 예금계좌(계좌번호 3 생략)로 대체입금한 다음 피고에게 이를 인출하여 이를 지급하여 준 사실을 인정한 다음, 피고가 위 어음금을 지급받기 전에 소외 회사의 예금계좌에 대하여 가압류 및 압류가 이루어졌으므로 원고 은행으로서는 소외 회사의 예금계좌에서 위 어음금을 지급할 수 없었는데, 실수로 인하여 이를 지급한 결과 위 어음금 상당의 손해를 입게 된 일방, 피고는 이를 알면서도 위 어음금을 지급받아 동액 상당의 이득을 취하였으므로 피고에게 위 어음금 상당의 부당이득반환을 구한다는 원고의 주장에 대하여 판단하기를, 피고가 원고 은행으로부터 지급받은 위 금원이 부당이득이 되기 위하여는 피고가 법률상의 원인도 없이 이를 지급받고 이로 인하여 원고 은행에게 손해를 가한 사실이 인정되어야 하는데, 위에서 인정한 사실에 의하면 피고는 소외 회사가 발행한 약속어음을 적법하게 취득한 다음 그 지급은행인 원고 은행에 이를 제시하여 어음금을 지급받은 것뿐이므로 권한 없이 위 어음금을 수령하였다고 볼 수 없고, 한편 어음소지인이 가압류 또는 압류가 이루어진 예금계좌에서 인출된 금원으로 그 어음금을 지급받았다는 사실만으로는 법률상의 원인 없이 그 어음금을 지급받은 것이라고 단정할 수도 없다고 하여 이를 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진으로 인한 사실오인, 압류경합 및 부당이득에 관한 법리오해 등의 위법이 없으며, 가사 소론 주장처럼 원고와 소외 회사 사이의 당좌거래약정이 해지되었다고 하더라도 발행인인 소외 회사에 의하여 이 사건 약속어음에 대한 지급위탁이 취소되지 않은 이상 원고는 발행인인 소외 회사의 계산으로 약속어음의 소지인인 피고에게 약속어음금을 지급할 권한을 가지고 있고, 약속어음 소지인인 피고로서는 그 약속어음금 채권을 행사하여 수령한 약속어음금을 적법하게 보유할 수 있다 할 것이므로, 원고는 피고가 수령한 약속어음금을 부당이득이라고 하여 반환을 구할 수는 없다고 할 것이다. 논지는 모두 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

어음발행인과 당좌거래약정을 체결하고 지급위탁약정에 따라 적법한 어음소지인에게 어음금을 지급하던 은행이, 어음발행자를 상대로 어음금청구소송의 승소판결을 받은 정당한 어음소지인에 대하여 이미 압류 및 가압류가 이루어진 어음발행인의 별도의 예금계좌에서 실수로 금원을 인출하여 어음금을 지급한 경우, 어음소지인은 어음발행인이 발행한 약속어음을 적법하게 취득한 다음 그 지급은행에 이를 제시하여 어음금을 지급받은 것뿐이므로 권한 없이 어음금을 수령하였다고 볼 수 없고, 한편 어음소지인이 압류 또는 가압류가 이루어진 예금계좌에서 인출된 금원으로 어음금을 지급받았다는 사실만으로는 법률상의 원인 없이 어음금을 지급받은 것이라고 단정할 수도 없으며, 가사 은행의 어음금 지급 전에 어음발행인의 부도로 이미 당좌거래약정이 해지되었다 하더라도 어음발행인에 의하여 지급위탁이 취소되지 않은 이상, 은행은 어음발행인의 계산으로 어음소지인에게 어음금을 지급할 권한이 있고, 어음소지인으로서는 그 어음금 채권을 행사하여 수령한 어음금을 정당하게 보유할 수 있다.
토지초과이득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1996.12.10 / 시행일:

【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 우창록 외 2인)
【피고,피상고인】 의정부세무서장 (소송대리인 변호사 이석연)
【원심판결】 서울고법 1996. 1. 9. 선고 94구23823 판결
【주문】
원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 1976. 3. 27. 건설부 고시로 주거지역으로 결정고시된 이 사건 토지를 1987. 6. 4. 원고가 취득한 후 행정구역상 이 사건 토지와 연접한 곳에 살면서 소외인 등의 도움을 받아 이 사건 토지 상에 농작물 등을 심어 자경하여 온 사실을 인정한 다음, 토지초과이득세법 제8조 제1항 제5호 (나)목, 같은법시행령(1993. 8. 27. 대통령령 제13965호로 개정되기 전의 것) 제12조 제5항, 제6항에 의하면 도시계획구역에 편입된 날부터 소급하여 6월 이상 재촌하면서 자경하던 농지의 경우 편입된 날부터 1년간 유휴토지로 보지 아니하는바, 원고는 이 사건 토지가 도시계획구역에 편입되고 10년 이상이나 경과한 후에 이 사건 토지를 취득하여 자경하여 왔으므로 이 사건 토지는 유휴토지에 해당한다고 판단하였다. 
 먼저 이 사건에 적용될 법령에 관하여 보건대, 1993. 8. 27. 대통령령 제13965호로 개정된 같은법시행령 제12조 제5항은 유휴토지에서 제외하는 농지는 6월 이상 재촌하면서 자경하던 농지를 말한다고 하여 개정 전과 동일하게 규정하면서 토지초과이득세법(법률 제4177호) 시행일 전, 즉 1990. 1. 1. 전에 도시계획구역에 편입된 농지의 경우에는 그 시행일로부터 소급하여 6월 이상 재촌·자경하던 농지를 말한다고 하고, 제6항은 유휴토지에서 제외하는 기간을 종전의 1년에서 3년으로 늘렸으며, 부칙 제4항에서는 위 제6항을 적용함에 있어서도 1989. 12. 31. 이전에 도시계획구역에 편입된 농지는 1990. 1. 1.을 당해 도시계획구역 편입일로 보고 이 때를 기산일로 하도록 하고 있는바, 위 개정 규정들은 부칙 제2항, 제1항에 의하여 이 사건 과세기간분에 대하여도 소급하여 적용된다 할 것이다( 대법원 1996. 7. 12. 선고 93누13056 판결, 1996. 5. 10. 선고 93누6140 판결 등 참조). 
 그런데 원심이 확정한 바에 의하면, 원고는 이 사건 토지를 취득한 이래 재촌·자경하여 왔다는 것이므로, 이 사건 토지에 대한 도시계획구역 편입일로 보아야 할 1990. 1. 1.부터 3년이 경과되지 아니한 이 사건 과세기간 종료일인 1992. 12. 31.까지 이 사건 토지는 유휴토지에서 제외된다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 위 개정 전의 조항을 적용하여 이 사건 토지가 유휴토지에 해당한다고 판단하였으니 원심판결에는 법령의 적용을 잘못한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
 2. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권

1993. 8. 27. 대통령령 제13965호로 개정된 토지초과이득세법시행령 제12조 제5항은 유휴토지에서 제외하는 농지는 6월 이상 재촌하면서 자경하던 농지를 말한다고 하여 개정 전과 동일하게 규정하면서 구 토지초과이득세법(1993. 6. 11. 법률 제4561호로 개정되기 전의 것) 시행일 전, 즉 1990. 1. 1. 전에 도시계획구역에 편입된 농지의 경우에는 그 시행일로부터 소급하여 6월 이상 재촌·자경하던 농지를 말한다고 하고, 제6항은 유휴토지에서 제외하는 기간을 종전의 1년에서 3년으로 늘렸으며, 부칙 제4항에서는 위 제6항을 적용함에 있어서도 1989. 12. 31. 이전에 도시계획구역에 편입된 농지는 1990. 1. 1.을 당해 도시계획구역 편입일로 보고 이 때를 기산일로 하도록 하고 있는바, 위 개정 규정들은 부칙 제2항, 제1항에 의하여 1992년도 과세기간분에 대하여도 소급하여 적용된다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1996.12.10 / 시행일:

【원고,상고인】 재단법인 ○○○○전문학교 (소송대리인 변호사 박용길)
【피고,피상고인】 포항세무서장
【원심판결】 대구고법 1996. 5. 2. 선고 95구6282 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
상속세법 제34조의7, 제8조의2 제1항 제1호는 대통령령이 정하는 바에 의하여 운영되는 종교사업·자선사업·학술사업 기타 공익사업에 출연한 재산은 증여세 과세가액에 산입하지 아니하도록 규정하고 있고, 같은법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14469호로 개정되기 전의 것) 제3조의2 제2항은 법 제8조의2 제1항 제1호에서 '종교사업·자선사업·학술사업 기타 공익사업'이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 것을 말한다고 하면서 그 제1호 내지 제16호에서 사업유형별로 규정한 다음 제17호에서 제1호 내지 제16호와 유사한 사업으로서 재무부령이 정하는 사업을 들고 있으며, 이에 따른 같은법시행규칙(1995. 4. 1. 총리령 제498호로 개정되기 전의 것) 제3조의2는 시행령 제3조의2 제2항 제17호에서 '재무부령이 정하는 사업'이라 함은 다음 각 호의 것을 말한다고 하면서 그 제1호에서 상공회의소법에 의한 대한상공회의소가 직업훈련기본법에 의하여 운영하는 공공직업훈련사업을 규정하고 있는바, 위 시행령 제3조의2 제2항 및 시행규칙 제3조의2는 그 규정의 형식이나 내용에 비추어 볼 때, 위 법 제8조의2 제1항 제1호가 규정하고 있는 공익사업의 종류를 예시한 것이 아니라 이를 한정한 규정으로 보아야 할 것이므로, 출연재산이 증여세 과세가액에 산입되지 않는 공익사업에 해당하기 위하여는 위 시행령 제3조의2 제2항 각 호 내지 시행규칙 제3조의2 각 호에 규정된 사업이어야 한다 고 할 것이다. 
 원심이 같은 취지에서, 원고가 운영하는 사업은 위 시행령 제3조의2 제2항 각 호 내지 시행규칙 제3조의2 각 호의 어느 것에도 해당하지 아니하여 위 법 제8조의2 제1항 제1호 소정의 공익사업으로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

구 상속세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14469호로 개정되기 전의 것) 제3조의2 제2항 및 구 상속세법시행규칙(1995. 4. 1. 총리령 제498호로 개정되기 전의 것) 제3조의2는 그 규정의 형식이나 내용에 비추어 볼 때, 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호로 전문 개정되기 전의 것) 제8조의2 제1항 제1호가 규정하고 있는 공익사업의 종류를 예시한 것이 아니라 이를 한정한 규정으로 보아야 할 것이므로, 출연재산이 증여세과세가액에 산입되지 않는 공익사업에 해당하기 위하여는 위 시행령 제3조의2 제2항 각 호 내지 시행규칙 제3조의2 각 호에 규정된 사업이어야 한다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1996.12.10 / 시행일:

【원고,상고인】 한신공영 주식회사 (소송대리인 변호사 주수창)
【피고,피상고인】 광명시장
【원심판결】서울고법 1996. 4. 25. 선고 95구22926 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
구 지방세법(1990. 12. 31. 법률 제4269호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1항은 토지수용법, 도시계획법 등 관계 법령의 규정에 의하여 토지를 수용할 수 있는 사업인정을 받은 자(관광단지개발촉진법의 규정에 의한 관광단지개발사업시행자를 포함한다)에게 토지 또는 건축물이 매수 또는 수용되거나 철거된 자(공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제8조의 규정에 의한 이주대책의 대상이 되는 자를 포함한다)가 그 보상금을 마지막으로 받은 날로부터 1년(사업인정을 받은 자의 사정으로 대체취득이 불가능한 경우는 취득이 가능한 날로부터 1년) 이내에 이에 대체할 토지 또는 건축물을 취득한 때에는 그 취득에 대한 취득세를 부과하지 아니한다고 규정하면서대체토지의 취득이 보상금 최종 수령일로부터 1년 이내인지의 여부를 가리는 취득시기에 대하여는 별도로 규정하고 있지 아니하므로 이와 같은 경우에도 취득세 과세대상으로서의 취득시기를 규정한구 지방세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14481호로 개정되기 전의 것) 제73조 규정이 그대로 적용된다고 보아야 할 것이고, 소론과 같이 그 취득시기를 대체토지 취득의 원인행위인 계약체결일로 볼 수는 없다할 것이다. {이는 1995. 12. 6. 법률 제4995호로 개정된 현행 법률조항이 "… 부동산이 매수 또는 수용되거나 철거된 자가 계약일 또는 당해 사업인정고시일 이후에 대체취득할 부동산 등의 계약을 체결하거나 건축허가를 받고 그 보상금을 마지막으로 받은 날부터 1년 이내에 이에 대체할 부동산 등을 취득한 때(건축중인 주거용 부동산을 분양받는 경우에는 분양계약을 체결한 때를 말한다)에는 그 취득에 대한 취득세를 부과하지 아니한다. …"고 규정하여 대체 부동산에 대한 계약체결과 취득을 구별하고 있는 점에 비추어 보면 더 분명하여진다 하겠다.}
 소론은 또한, 원고는 1990. 2. 28. 잔금을 제외한 중도금을 모두 지급함으로써 위 매매계약의 이행이 확실하게 되었을 뿐만 아니라, 이 사건 대체토지에 대한 매매계약 체결시 매도인(대한주택공사)은 원고가 매매대금을 완납하기 전이라도 잔대금에 대하여 금융기관의 지급보증서 등을 제출하고 위 토지에 대한 사용을 요구할 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이를 승낙하여야 한다는 약정을 하였으므로 위 약정에 의하여도 이 사건 대체토지를 독점적·배타적으로 사용할 수 있는 지위에 있게 되었다 할 것이므로 위 중도금 지급일에는 대체토지를 취득한 것으로 보아야 한다는 취지이나, 기록에 나타난 바와 같이 원고가 위 중도금 지급 이후 잔금지급 이전까지 실제로 위 대체토지에 대한 사용승낙을 받아 이를 사용한 것이 아닌 이상 원고 주장과 같은 사정만으로는 위 대체토지를 사실상 취득하였다고 할 수 없다 할 것이므로 소론은 받아들일 수 없다.
 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 대체토지의 취득시기에 관한 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

구 지방세법(1990. 12. 31. 법률 제4269호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1항에 의한 취득세 비과세 대상인 토지수용에 따른 대체토지의 취득이 보상금 최종 수령일로부터 1년 이내인지의 여부를 가리는 취득시기에 대하여는 별도로 규정하고 있지 아니하므로, 이와 같은 경우에도 취득세 과세대상으로서의 취득시기를 규정한구 지방세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14481호로 개정되기 전의 것) 제73조 규정이 그대로 적용되고, 그 취득시기를 대체토지 취득의 원인행위인 계약체결일로 볼 수는 없다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1996.12.10 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【원심판결】부산지법 1996. 9. 13. 선고 96노951 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 일부 증거의 증거능력에 관한 주장에 대하여
 우선 원심이 그대로 유지한 제1심 판결이 채용한 증거들 중 사법경찰리가 작성한 피고인에 대한 각 피의자신문조서의 기재에 관하여 보건대, 기록에 의하면 그 각 기재 내용 중에는 피고인이피해자 에게 상해를 가하였다는 점에 부합하는 내용이 없고, 오히려 피고인이 법정에서 한 주장과 부합하는 내용뿐이다. 그러므로 피고인이 법정에서 이 사건 공소사실을 전면적으로 부인하였다 하여, 피고인이 위 각 피의자신문조서의 내용을 부인한 것이라고 볼 수 없다. 더구나 기록과 대조하여 검토하여 보면, 위 각 피의자신문조서의 기재를 제외하더라도 제1심이 채용한 다른 증거들만에 의하여 피고인에 대한 이 사건 각 공소사실을 넉넉히 인정할 수 있다.
 다음으로 제1심이 채용한 의사 김대능 작성의 진단서와 의사 서무삼 작성의 치료확인서에 관하여 보건대,형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 제1심에서 한 증거동의를 제2심에서 취소할 수 없고, 일단 증거조사가 종료된 후에 증거동의의 의사표시를 취소 또는 철회하더라도 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거능력이 상실되지 않는다(당원 1983. 4. 26. 선고 83도267 판결,1991. 1. 11. 선고 90도2525 판결,1994. 7. 29. 선고 93도955 판결 등 참조).
 이 사건 공판조서의 일부를 이루는 증거목록에 의하면, 위 진단서와 치료확인서에 대하여는 피고인이 제1심 제1차 공판기일에 증거동의한 것으로 기재되어 있고, 제1심 법원이 제2차 공판기일에 증거조사에 대하여 의견을 묻는 데 대하여 피고인은 별 의견이 없다고 진술한 것으로 기재되어 있고, 같은 기일에 증거조사가 완료되기 전까지 위 각 증거에 대한 동의의 의사표시가 취소 또는 철회되었다고 볼 흔적을 찾아볼 수 없다. 그러므로 그 후 피고인이 항소이유서에서 위 각 증거를 인정할 수 없다고 주장한 이래 원심에서 그와 같은 주장을 계속하였다 하더라도 이미 위 증거들에 적법하게 부여된 증거능력은 상실되지 않으며, 원심법원이 위 각 진단서와 치료확인서를 판시 각 상해의 부위 및 정도의 점을 인정할 증거로 사용하였음에 논하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 원심이 채용한 일부 증거에 증거능력이 없다는 취지의 논지는 이유가 없다.
 2. 피고인의 행위가형법 제21조 제3항 또는폭력행위등처벌에관한법률 제8조 제3항에 해당한다는 주장에 대하여
 또한 기록에 의하여 보아도피해자 이 이혼소송에서 유리한 증거를 만들기 위하여 의도적으로 야간에 광란을 부렸고, 피고인이 경악과 당황에 의하여 그 행위를 제지하기 위하여 이 사건 범행을 하였다고 볼 아무런 자료가 없으므로, 원심이형법 제21조 제3항과폭력행위등처벌에관한법률 제8조 제3항을 적용하지 아니한 위법을 범하였다고 볼 수 없다. 이 점에 관한 논지도 이유가 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 제1심에서 한 증거동의를 제2심에서 취소할 수 없고, 일단 증거조사가 종료된 후에 증거동의의 의사표시를 취소 또는 철회하더라도 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거능력이 상실되지 않는다.
지급보증금 (민사, 대법원)
공포일: 1996.12.10 / 시행일:

【원고,피상고인】 환영철강공업 주식회사 (소송대리인 세방종합법무법인 담당변호사 강홍주 외 2인)
【피고,상고인】 주식회사 평화은행 (소송대리인 변호사 천효재)
【원심판결】서울고법 1996. 6. 21. 선고 95나33780 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 상고이유로 지적하는 점에 관한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 원심이이 사건 지급보증서는 피고가 특정채무인 소외 회사의 원고에 대한 위 물품대금채무의 지급을 보증한다는 민사상의 보증을 한 보증서에 불과할 뿐이지 유가증권은 아니라고 할 것이어서 위 지급보증금을 청구함에 있어서 반드시 위 지급보증서의 소지 및 제시가 필요한 것은 아니라고 한 판단은 옳다. 또 원심은 피고가 소외 회사를 통하여 이 사건 지급보증서를 회수하게 된 것은 소외 회사가 이 사건 지급보증서의 금액과 기한을 증액, 연장하여 주겠다고 원고를 기망하여 원고가 이에 속아 이 사건 지급보증서를 소외 회사에게 교부하여 주어 피고가 소외 회사를 통하여 이를 회수하게 된 것으로 피고가 위 약정기간 경과 전에 위와 같은 경위로 소외 회사를 통하여 이 사건 지급보증서를 회수한 것만으로는 원고가 소외 회사에게 위 지급보증계약을 해지할 권한을 위임하였다거나 피고에게 위 지급보증계약을 해지한다는 의사표시를 하였다고 볼 수 없으므로, 위 지급보증계약이 원· 피고 사이에 적법히 합의해지되었다고 할 수 없고, 한편 위 지급보증거래약정의 당사자가 피고와 소외 회사라고 하더라도 위 지급보증계약의 당사자가 원고와 피고인 이상 위 지급보증계약이 원고의 해지의 의사표시나 해지권한의 위임이 없이도 소외 회사가 이 사건 지급보증서를 피고에게 반환하였다는 사실만으로 곧바로 해지된다고 볼 수는 없으며, 위 지급보증거래약정은 제3자를 위한 계약의 일종으로 피고가 이 사건 지급보증서를 발행의뢰인인 소외 회사를 통하여 회수하였다는 사정만으로 바로 수익자인 원고에게 대항할 수도 없다고 판단하였는바, 이러한 판단은 모두 옳다. 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

은행이 지급보증거래약정에 따라 채무자의 물품대금채무의 지급을 보증하기 위하여 발행한 지급보증서는 민사상의 보증을 한 보증서에 불과할 뿐 유가증권은 아니므로, 채권자가 지급보증금을 청구함에 있어서 반드시 그 지급보증서의 소지 및 제시가 필요한 것은 아니다.
소유권확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1996.12.10 / 시행일:

【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박영식)
【피고,피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고법 1996. 7. 12. 선고 95나43282 판결
【주문】
원심판결의 소유권확인청구 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 원심은 그 채택증거를 종합하여, 그 판시 별지 목록 3 토지(이하 이 사건 토지라 한다)는 사정명의자인 소외 1의 소유로서 그 친자인 망 소외 2가 이를 단독으로 상속한 사실, 김해 김씨인 위 소외 2는 1941. 12. 24.경 경주 김씨인 소외 3을 양자로 입양하였는데, 위 소외 2 역시 1961. 11. 13. 사망하여 그의 양자인 위 소외 3이 호주상속을 하게 되었으며, 원고는 위 소외 2의 처인 사실을 인정한 다음, 위 소외 2가 1961. 11. 13. 사망함으로써 다른 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지에 관하여 위 소외 2의 양자로서 호주상속인인 위 소외 3이 그 3/4 지분을, 위 소외 2의 처인 원고가 그 1/4 지분을 공동으로 상속하였다고 할 것이라는 이유로, 원고의 피고에 대한 소유권확인청구는 원고가 1/4 지분 소유권자이고, 위 소외 3이 그 3/4 지분 소유권자임의 확인을 구하는 범위 내에서 이유 있다고 판단하였다.
 그러나, 위 상속 당시 시행중이던 구 민법 제877조 제2항은 "양자로서 양부와 동성동본이 아닌 자는 양가의 호주상속을 할 수 없다."고 규정하고 있고, 구 민법 제984조는 "호주상속에 있어서는 피상속인의 직계비속남자, 피상속인의 가족인 직계비속여자, 피상속인의 처 등의 순서로 상속인이 된다."고 규정하고 있으므로, 이 사건에서와 같이 피상속인인 위 소외 2의 사망 당시 처인 원고와 동성이본의 양자인 소외 3밖에 없는 경우에 있어서, 위 소외 2의 호주상속인은 원고가 되어야 하고 위 소외 3이 될 수는 없다 할 것이며, 이러한 호주상속관계에 따라 구 민법 제1009조에 의하여 그 법정상속분을 계산하면, 처인 동시에 호주상속인인 원고가 3/7, 위 소외 3이 4/7가 됨이 계산상 명백하다. 
 그럼에도 불구하고, 원심은 그 법정상속분을 이와 달리 산정하여 원고의 소유권확인청구의 인용범위를 잘못 판단하고 말았으니, 이는 구 민법상의 호주상속과 상속분에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없다. 
 3. 그러므로 원심판결의 소유권확인청구 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제877조 제2항은 "양자로서 양부와 동성동본이 아닌 자는 양가의 호주상속을 할 수 없다."고 규정하고 있고, 같은 법 제984조는 "호주상속에 있어서는 피상속인의 직계비속남자, 피상속인의 가족인 직계비속여자, 피상속인의 처 등의 순서로 상속인이 된다."고 규정하고 있으므로, 같은 법 시행 당시 사망한 피상속인에게 처와 동성이본(同姓異本)의 양자밖에 없는 경우에 있어서는, 호주상속인은 처가 되어야 하고 동성이본의 양자는 호주상속인이 될 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1996.12.10 / 시행일:

【원고,피상고인】 온양방씨 시정공파종중 (소송대리인 변호사 정기용)
【피고,상고인】 피고
【원심판결】 서울고법 1996. 5. 3. 선고 95나33421 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다.
 살피건대 이 사건 소송은 피고를 비롯하여 제1심피고 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4 등 5인의 합유로 소유권이전등기가 된 부동산에 관하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송이므로, 이는 합유물에 관한 소송으로서 고유필요적 공동소송이라 할 것이고( 당원 1983. 10. 25. 선고 83다카850 판결 참조), 따라서 합유자 전원을 피고로 하여야 할 뿐 아니라 합유자 전원에 대하여 합일적으로 확정되어야 하므로, 합유자 중 일부의 청구인낙이나 합유자 중 일부에 대한 소의 취하는 허용될 수 없다 할 것이다. 
 그런데 이 사건의 경과를 보면 원고는 이 사건 합유등기의 명의인인 피고와 제1심피고 소외 1, 소외 2, 소외 3 이외에도 역시 그 명의인인 소외 4의 상속인들을 상대로 이 사건 소송을 제기하였다가 위 소외 1, 소외 2, 소외 5 및 위 상속인들 중 1인인 제1심피고 소외 6이 청구를 인낙하자, 위 상속인들 중 나머지 피고들에 대한 소를 취하하였고, 제1심법원도 이 사건 소송이 고유필요적 공동소송인 점을 간과하고, 위 청구인낙 및 소의 취하를 유효한 것으로 보아 그 나머지인 피고에 대하여만 판결을 선고하였고, 원심법원도 역시 피고의 항소에 관하여서만 판단하였다.
 그러나 부동산의 합유자 중 일부가 사망한 경우 합유자 사이에 특별한 약정이 없는 한 사망한 합유자의 상속인은 합유자로서의 지위를 승계하는 것이 아니므로, 해당 부동산은 잔존 합유자가 2인 이상일 경우에는 잔존 합유자의 합유로 귀속되고 잔존 합유자가 1인인 경우에는 잔존 합유자의 단독소유로 귀속된다는 것이 당원의 견해이므로( 당원 1994. 2. 25. 선고 93다39225 판결 참조), 등기명의인 중 1인인 소외 4가 사망한 이 사건의 경우에 있어서도 등기명의인들 사이에 그와 같은 특별한 약정이 있었는지에 따라 소송의 상대방으로 하여야 할 합유자의 범위가 달라질 것임에도 제1심법원 및 원심법원은 모두 이 점을 간과하여 이에 관하여는 전혀 심리하지 않았을 뿐 아니라, 나아가 합유자 중 일부의 청구인낙이나 합유자 중 일부에 대한 소의 취하를 유효한 것으로 보고 피고에 대하여만 판결을 선고하였으니(다만 소외 4의 상속인들이 합유자가 아니라면 위 상속인들에 대한 소의 취하는 무방하다), 원심판결에는 고유필요적 공동소송인 합유물에 관한 소송의 성질에 관한 법리를 오해하고, 나아가 합유자의 범위에 관한 심리를 제대로 하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 
 그러므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없으므로 상고이유에 관하여 살펴 볼 필요 없이 이를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

[1] 합유로 소유권이전등기가 된 부동산에 관하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송은 합유물에 관한 소송으로서 고유필요적 공동소송에 해당하여 합유자 전원을 피고로 하여야 할 뿐 아니라 합유자 전원에 대하여 합일적으로 확정되어야 하므로, 합유자 중 일부의 청구인낙이나 합유자 중 일부에 대한 소의 취하는 허용되지 않는다. 
 [2] 부동산의 합유자 중 일부가 사망한 경우 합유자 사이에 특별한 약정이 없는 한 사망한 합유자의 상속인은 합유자로서의 지위를 승계하지 못하므로, 해당 부동산은 잔존 합유자가 2인 이상일 경우에는 잔존 합유자의 합유로 귀속되고 잔존 합유자가 1인인 경우에는 잔존 합유자의 단독소유로 귀속된다.
간판부착사용배제 (민사, 대법원)
공포일: 1996.12.10 / 시행일:

【원고,피상고인】 주식회사 신한은행 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 김인섭 외 2인)
【피고,상고인】 피고 1 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 정만조)
【원심판결】 서울고법 1995. 4. 25. 선고 94나37129 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
간판의 부착사용을 방해하지 아니하기로 하는 내용의 부작위채무를 부담하고 있는 경우, 위 채무에 위반하는 행위는 간판의 부착사용에 대하여 물리력을 행사하여 방해하는 것만이 아니라 간판의 부착사용을 실질적으로 방해하는 유형, 무형의 모든 행위를 포함한다고 보아야 할 것인바, 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 원고가 이 사건 건물의 옥탑 전면에 원고 은행의 마크와 상호 간판을 부착하여 사용하는 것을 방해하지 아니하기로 하는 내용의 화해계약을 체결한 피고들이 원고가 위 간판에 대한 옥외광고물설치허가신청서에 첨부할 목적으로 건물의 구분소유자인 피고들에게 사용승낙을 요청하였음에도 이를 거절하고 오히려 허가 관청에 피고들의 승낙이 없었으므로 위 간판에 대한 옥외광고물설치허가는 위법한 것으로서 허가취소되어야 한다는 진정서를 제출하였다면 피고들의 위 행위는 간판의 부착사용을 방해하지 아니하기로 하는 내용의 부작위채무를 위반한 것이라고 보아야 할 것이다. 원심판결에 소론과 같은 부작위채무 및 그에 대한 판결의 법리를 오해한 위법이 없고, 논지는 이유 없다. 
 2. 제2점에 대하여
 피고들이 이 사건 건물의 공유부분에 대하여 피고들의 지분비율대로 사용하는 것을 원고가 방해하지 아니하기로 하는 내용의 부작위채무가 재판상 화해에 의하여 성립된 것이라면 재판상 화해의 성질상 원고의 위 부작위채무는 그 성립 및 존속 면에서 재판외 화해계약에 의하여 성립된 피고들의 위 부작위채무와 상호 견련관계에 있다고 볼 수 없으므로 원고의 위 부작위채무의 이행이 피고의 부작위채무의 이행에 당연한 전제조건이 된다거나 상호 동시이행의 관계에 있다고 할 수 없는 것이다. 결론을 같이 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 3. 제3점에 대하여
 기록에 의하여 살펴보면, 피고가 위 재판상 화해의 내용대로 이 사건 건물의 공유부분을 사용하지 못하고 있는 것은 원고를 제외한 나머지 구분소유자들이 원고와 피고들간의 재판상 화해의 내용에 불만을 품고 이에 동의하지 아니한 때문이지 원고가 재판상 화해에 따른 협조의무를 불이행하고 있기 때문이 아니라고 한 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위반한 위법이 없다. 논지도 이유 없다.
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

간판의 부착사용을 방해하지 아니하기로 하는 내용의 부작위채무를 부담하고 있는 경우, 그 채무에 위반하는 행위는 간판의 부착사용에 대하여 물리력을 행사하여 방해하는 것만이 아니라 간판의 부착사용을 실질적으로 방해하는 유형, 무형의 모든 행위를 포함한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) (형사, 대법원)
공포일: 1996.12.10 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 김형기
【원심판결】부산고법 1996. 8. 26. 선고 95노755 판결
【주문】
원심판결 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 죄에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이유】 피고인의 변호인이 제출한 상고이유를 판단한다.
 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대하여
 원심이 유지한 제1심의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 판시 업무상횡령의 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있을 뿐 아니라, 설사 피고인이 보관 중이던 금원을 피해자와 관련된 법인에 대한 자금지원 등으로 사용하였다고 하더라도 그 범죄의 성립에는 아무런 장애가 되지 않는 것이므로, 피고인의 행위를 모두 유죄로 인정한 원심의 판단은 옳고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 심리미진이나 채증법칙 위반 또는 업무상횡령죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 원심판결을 다투는 논지는 모두 이유 없다.
 2. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점에 대하여
 피고인이 공소외 주식회사 남성조선의 매출로 입금처리되어야 할 제1심 판시의 금원을 관계 서류를 수정, 조작하여 위 회사의 매출에서 제외시키고 이를 적자 누적으로 인하여 법인세가 부과되지 아니하는 다른 법인에 입금처리하는 방법으로 주식회사 남성조선의 소득금액을 과소신고함으로써 그 차액에 해당하는 법인세를 포탈하였다면, 이는조세범처벌법 제9조 제1항에 정한 사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈한 경우에 해당한다 할 것이므로, 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 논지는 이유 없다.
 그러나 원심이 피고인의 포탈세액을 금 553,039,421원으로 인정한 제1심판결을 정당하다고 하여 유지한 조치는 다음과 같이 잘못이라 할 것이다.
법인세법 제26조,제31조,제32조의 규정 취지에 의하면 법인세는 신고납세방식을 원칙으로 하고 있음이 분명하므로, 법인세의 과세표준이나 세액을 허위로 과소신고하여 조세를 포탈한 경우에는조세범처벌법 제9조의3 제2호에 의하여 그 신고·납부기한이 경과됨으로써 조세포탈죄는 기수가 된다 할 것이고(대법원 1985. 7. 23. 선고 85도1003 판결,1988. 11. 8. 선고 87도1059 판결 각 참조),그 이후에 발생한 가산세는 원래 벌과금적 성질를 가지는 것이므로 포탈세액에 포함시킬 수 없는 것이다(대법원 1979. 11. 13. 선고 79도1898 판결 참조).
 기록에 의하여 살펴보면, 주식회사 남성조선의 1991 회계연도 과세표준 및 법인세액은1992. 3. 26. 신고되었는데, 과세표준은 금 1,060,000,000원, 법인세액은 금 360,400,000원만큼 과소신고되었고, 그 이후 이 사건 수사 당시인 1994. 9. 1. 미납부세액이 고지될 경우의 가산세가 금 192,639,421원이 되어 이를 합산한 금액이 금 553,039,421원이라는 것이다(수사기록 제378쪽, 제404쪽 참조).
 따라서 원심으로서는 이 사건 조세포탈죄의 기수시기 당시의 포탈세액을 확정한 다음 그 포탈세액에 따라 형벌법규를 적용·처단하였어야 할 것임에도 불구하고, 피고인이 위의 금 553,039,421원 전액을 포탈하였다고 하여특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 제1호를 적용·처단한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 거기에는 포탈세액에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반함으로써 사실을 잘못 인정한 위법이 있다 할 것이고, 원심의 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 죄에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 나머지 상고는 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

[1] 법인세의 과세표준이나 세액을 과소신고하여 조세를 포탈한 경우, 조세포탈죄의 기수시기
[2] 신고납세방식의 조세를 과소신고함으로써 조세포탈죄가 성립된 이후에 발생한 가산세가 포탈세액에 포함되는지 여부(소극)

[1]법인세법 제26조,제31조,제32조의 규정 취지에 의하면 법인세는 신고납세방식을 원칙으로 하고 있음이 분명하므로, 법인세의 과세표준이나 세액을 허위로 과소신고하여 조세를 포탈한 경우에는조세범처벌법 제9조의3 제2호에 의하여 그 신고·납부기한이 경과됨으로써 조세포탈죄는 기수가 된다.
 [2] 신고납세방식의 조세를 과소신고함으로써 조세포탈죄가 성립된 이후에 발생한 가산세는 원래 벌과금적 성질을 가지는 것이므로 포탈세액에 포함시킬 수 없다.
상표등록취소 (특허, 대법원)
공포일: 1996.12.10 / 시행일:

【심판청구인,피상고인】 주식회사 월다크 (소송대리인 변리사 김연수)
【피심판청구인,상고인】 피심판청구인 (소송대리인 변리사 김병진 외 1인)
【원심심결】 특허청 1995. 11. 28.자 93항당349 심결
【주문】
 원심심결과 특허청의 초심결을 각 파기한다. 이 사건 심판청구를 각하한다. 심판 총비용 및 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이유】 피심판청구인의 상고이유를 살피기에 앞서 직권으로 판단한다.
 심판청구인이 상표등록의 취소를 청구하는 이 사건 등록상표(등록번호 생략)에 관하여는 원심심결 이후인 1996. 11. 26. 당원 95후1913 상표등록무효심판청구사건에서 위 상표에 관한 특허청 항고심판소의 등록무효심결에 대한 피심판청구인의 상고가 기각됨으로써 그 등록무효의 심결이 확정되었음이 당원에 현저한바, 그렇다면, 이 사건 등록상표의 상표권은 처음부터 없었던 것으로 보아야 하므로( 상표법 제71조 제3항 본문 참조), 이 사건 상표등록취소심판청구는 효력이 없는 상표등록의 취소를 청구하는 것에 귀착되어 그 취소를 구할 법률상 이익이 없게 되어 부적법하게 되었다 고 할 것이고, 따라서 원심심결과 특허청의 초심결은 이 점에서 그대로 유지될 수 없게 되었다고 할 것이다. 
 그러므로 원심심결과 특허청의 초심결을 모두 파기하고, 이 사건은 당원에서 재판하기에 충분하므로 당원이 직접 심판하기로 하여 위에서 설시한 이유에 좇아서 이 사건 심판청구를 각하하며, 심판 총비용 및 상고비용은 심판청구인의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

상표등록취소 청구소송 계속 중 그 대상인 등록상표에 관하여 그 등록무효의 심결이 확정되었다면 그 등록상표의 상표권은 처음부터 없었던 것으로 보아야 하므로( 상표법 제71조 제3항 본문 참조), 그 상표등록취소 심판청구는 효력이 없는 상표등록의 취소를 청구하는 것에 귀착되어 그 취소를 구할 법률상 이익이 없게 되어 부적법하게 된다.
소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1996.12.10 / 시행일:

【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 신성국)
【피고,피상고인】 피고
【원심판결】 대구지법 1994. 7. 22. 선고 94나1591 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 원심은 피고 소유로 보존등기 되었다가 소외 ○○○에 협의매수로 소유권이전등기된 이 사건 부동산 중 일부가 원고의 조부인 소외 1로부터 피고의 조부인 소외 2에게 명의신탁된 것이므로, 피고가 ○○○로부터 수령한 협의매수로 인한 보상금 중 일부를 원고에게 지급해야 하고, 그렇지 않더라도 보상금의 반액을 원고에게 지급하기로 약정하였다는 원고 주장에 대하여 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 배척하였는바, 기록에 의해 관계 증거를 살펴본즉 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 한편 원고는 1989년경 원고가 위 토지 부분을 점유로 인한 토지 소유권 취득기간이 완료되어 시효취득하였으므로, 원고에게 소유권이전등기청구권이 있고 따라서 원고에게 그 소유권이전등기가 경료되기 전에 소외 ○○○에 소유권이전등기가 되어 이행불능이 되었다 하더라도 원고는 피고에게 그에 대한 대상청구권이 있고, 따라서 피고가 수령한 보상금 중 일부를 부당이득반환의 법리에 따라 원고에게 반환하여야 한다는 주장에 대하여 원심은 이 사건 협의매수 당시 피고는 법률상 소유자이므로, 그에 대한 보상금 수령이 부당이득이라 할 수 없고 취득시효로 인한 등기청구권이 보상금청구권에 전이 된다고 볼 수 없다는 이유로 원고 청구를 배척하였다.
 그러므로 살피건대 우리 민법상 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나, 해석상 대상청구권을 부정할 이유가 없다고 할 것이지만( 당원 1992. 5. 12. 선고 92다4581, 4598 판결 참조), 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권이 이행불능으로 되었다고 하여 대상청구권을 행사하기 위하여는 그 이행불능 전에 등기명의자에 대하여 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간이 만료되었음을 이유로 그 권리를 주장하였거나 그 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권을 행사하였어야 하고, 그 이행불능 전에 위와 같은 권리의 주장이나 행사에 이르지 않았다면 대상청구권을 행사할 수 없다고 봄이 공평의 관념에 부합한다고 할 것인바, 이 사건에서 원고가 이 사건 토지 부분에 대하여 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간이 만료되어 이를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 취득하였다고 할지라도, 소외 ○○○ 명의로 이 사건 토지 부분에 대한 소유권이전등기가 경료됨으로써 원고가 취득한 등기청구권이 이행불능으로 되기 전에 원고가 등기명의자인 피고에 대하여 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간이 만료되었음을 근거로 그 권리를 주장하였다거나 그 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권을 행사하였다고 볼 증거가 없으므로, 원고로서는 이 사건 토지 부분의 대금에 대하여 대상청구권을 행사하여 그 반환을 청구할 수 없는 것이다. 
 결국 원고가 구하는 이 사건 토지 부분의 대금에 대한 반환청구를 기각한 원심은 그 이유 설명이 다르다 하더라도 결론은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

민법상 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지는 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유는 없는 것이지만, 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권이 이행불능으로 되었다고 하여 대상청구권을 행사하기 위하여는, 그 이행불능 전에 등기명의자에 대하여 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간이 만료되었음을 이유로 그 권리를 주장하였거나 그 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권을 행사하였어야 하고, 그 이행불능 전에 그와 같은 권리의 주장이나 행사에 이르지 않았다면 대상청구권을 행사할 수 없다고 봄이 공평의 관념에 부합한다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1996.12.10 / 시행일:

【원고,상고인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 이건호)
【피고,피상고인】 피고 1 외 2인 (피고들 소송대리인 동화법무법인 담당변호사 이인수) 
【원심판결】 서울지법 1996. 5. 10. 선고 96나11944 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 원심은, 원고는 소외 한신열기 주식회사(이하 소외 회사라 한다)의 보증위탁을 받고 1993. 9. 22. 소외 중소기업은행에게 신용보증서를 발급하였는데, 그 신용보증서에 의하면 소외 회사가 같은 날부터 1994. 9. 21.까지 1년 동안 어음할인거래로 인하여 위 중소기업은행에게 부담하게 될 대출금채무를 금 550,000,000원의 한도에서 보증하는 것으로 되어 있는 사실, 피고 1은 소외 회사의 주식 21.3%를 소유한 주주이자 그 대표이사의 지위에, 피고 2는 소외 회사의 주식 32.9%를 소유한 대주주이자 경영실권자의 지위에, 피고 삼진환경 주식회사는 피고 2가 그 주식을 40% 소유하는 관계에 각 있었기 때문에, 피고들은 장차 원고가 중소기업은행에게 위 신용보증서에 기한 보증채무를 이행할 경우 소외 회사가 원고에게 부담하게 될 구상금채무의 연대보증인이 된 사실, 그 후 소외 회사는 1993. 9. 28. 중소기업은행과 사이에 여신과목을 할인어음으로 하고 여신한도를 금 550,000,000원으로 한 여신한도거래약정을 체결한 후, 그 약정에 기하여 1994. 8. 12. 금 31,000,000원의, 같은 달 19. 금 63,300,000원의, 같은 해 9. 12 금 36,500,000원의 각 어음할인대출을 받은 사실, 그런데 피고 1, 피고 2 등 소외 회사의 주주들은 위 어음할인대출이 실행되기 훨씬 전인 1994. 3. 28. 소외 회사의 주식 전부를 제1심 공동피고 소외인에게 양도하였고 그 대표이사도 같은 해 4. 8. 피고 1에서 위 소외인으로 교체됨으로써 위 피고들은 소외 회사의 경영에서 완전히 배제된 사실, 이에 피고들은 1994. 4. 12. 원고에게 찾아가 위와 같은 사정변경을 설명하면서 원고에 대한 위 보증계약을 해지하는 의사표시를 한 사실 등을 각 인정한 후, 피고들의 원고에 대한 보증계약은 위 해지의 의사표시에 의하여 적법하게 해지되었다고 판단하였다.
 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 원고가 중소기업은행에게 한 보증은, 소외 회사가 장차 1년간의 계속적인 할인어음거래로 인하여 중소기업은행에 부담하게 될 불확정한 채무를 보증하는 것으로서 이른바 계속적 보증에 해당한다고 할 것이고, 피고들이 원고에게 한 보증도 원고가 위 계속적 보증계약을 이행함으로 인하여 갖게 될 불확정한 구상금채권에 대한 보증이어서 역시 계속적 보증에 해당한다고 할 것인데( 당원 1992. 11. 24. 선고 92다10890 판결 참조), 이와 같은 계속적인 보증에 있어서는 보증계약 후 당초 예기하지 못한 사정변경이 생겨 보증인에게 계속하여 보증책임을 지우는 것이 당사자의 의사해석 내지 신의칙에 비추어 상당하지 못하다고 인정되는 경우에는, 상대방인 채권자에게 신의칙상 묵과할 수 없는 손해를 입게 하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 보증인의 일방적인 보증계약해지의 의사표시에 의하여 보증계약을 해지할 수 있다고 할 것인바( 당원 1978. 3. 28. 선고 77다2298 판결, 1986. 9. 9. 선고 86다카792 판결, 1990. 2. 27. 선고 89다카1381 판결 등 참조), 앞서 본 사실관계에 의하면 이 사건 보증계약 성립 후에 현저한 사정변경이 생겼다고 할 것이고, 이 점은 피고 삼진환경 주식회사에 대하여도 마찬가지라고 할 것이므로, 위와 같은 사정변경을 이유로 한 피고들의 보증계약해지의 의사표시에 의하여 이 사건 보증계약이 해지되었다고 판단한 원심판결은 정당하고, 원심판결에 논하는 바와 같은 신용보증과 계속적 보증 및 계속적 보증의 해지사유에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

[1] 계속적 보증계약의 이행이 있을 경우 발생하게 될 피보증인의 불확정한 구상금채무를 보증하는 것도 계속적 보증에 해당하는지 여부(적극)
[2] 계속적 보증계약에서 신의칙상 해지권이 인정되는 경우

[1] 계속적 보증계약의 보증인이 장차 그 보증계약에 기한 보증채무를 이행할 경우 피보증인이 계속적 보증계약의 보증인에게 부담하게 될 불확실한 구상금채무를 보증하는 것도 역시 계속적 보증에 해당한다. 
 [2] 계속적인 보증에 있어서는 보증계약 후 당초 예기하지 못한 사정변경이 생겨 보증인에게 계속하여 보증책임을 지우는 것이 당사자의 의사해석 내지 신의칙에 비추어 상당하지 못하다고 인정되는 경우에는, 상대방인 채권자에게 신의칙상 묵과할 수 없는 손해를 입게 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 보증인의 일방적인 보증계약해지의 의사표시에 의하여 보증계약을 해지할 수 있다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1996.12.10 / 시행일:

【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최명규)
【피고,피상고인】 삼성세무서장
【원심판결】 서울고법 1996. 7. 3. 선고 95구27235 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 원심이 설시한 증거관계를 기록에 비추어 보면, 원고가 자신의 자금인 금 450,000,000원을 그 처인 소외 1을 통하여 소외 2에게 대여한 것이라는 원심의 사실인정은 수긍이 가고, 을 제5호증의 1과 을 제6호증의 1, 2, 을 제7호증은 그 성립 인정에 다툼이 없어 법원이 자유로운 심증으로 그 증거력의 유무를 판단할 수 있는 것이므로, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실인정을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 2. 소득세법은 현실적으로 소득이 없더라도 그 원인이 되는 권리가 확정적으로 발생한 때에는 그 소득의 실현이 있는 것으로 보고 과세소득을 계산하는 이른바 권리확정주의를 채택하고 있고, 다만 소득의 원인이 되는 채권이 발생된 때라 하더라도 그 과세대상이 되는 채권이 채무자의 도산으로 인하여 회수불능이 되어 장래 그 소득이 실현될 가능성이 전혀 없게 된 것이 객관적으로 명백한 때에는 그 소득을 과세소득으로 하여 소득세를 부과할 수 없는 것이며( 대법원 1989. 9. 12. 선고 89누1896 판결, 1990. 7. 10. 선고 89누4048 판결 등 참조), 한편, 일반적으로 납세의무자의 신고내용에 오류 또는 탈루가 있어 이를 경정함에 있어서는 장부나 증빙에 의함이 원칙이라고 하겠으나 다른 자료에 의하여 그 신고내용에 오류 또는 탈루가 있음이 인정되고 실지조사가 가능한 때에는 그 다른 자료에 의하여서도 이를 경정할 수 있는 것이다( 대법원 1995. 6. 30. 선고 94누149 판결 참조). 
 원심은, 비밀노트에 기장되어 원고가 인정하고 있는 부분 이외의 사채이자소득 부분은 소외 1이 작성한 확인서(을 제6호증의 1, 2) 및 근저당권설정 서류에 의하여 이를 인정할 수 있다고 하였는바, 기록과 위에서 본 법리에 비추어 보면 원심의 위 인정판단은 모두 수긍이 가고, 기록상 달리 소외 2가 도산하였다는 등 그 채무회수가 불가능함을 인정할 아무런 자료가 없으므로, 원심판결에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그 밖에 근저당권의 설정만으로 채권에 대한 소득실현이 확정적으로 발생한 것으로 볼 수 없다거나, 그 근저당권상의 채권최고금액에 의하여 사채이자소득을 계상한 부분이 부당하다는 소론은 원심판결을 잘못 이해한 데서 비롯된 것임에 불과하여 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

[1] 소득 원인이 되는 채권이 발생되었으나 회수불능으로 된 경우, 소득세 부과 가부(소극)
[2] 장부나 증빙이 아닌 다른 자료에 의하여 납세의무자의 신고내용을 경정할 수 있는지 여부(적극)

[1] 소득세법은 현실적으로 소득이 없더라도 그 원인이 되는 권리가 확정적으로 발생한 때에는 그 소득의 실현이 있는 것으로 보고 과세소득을 계산하는 이른바 권리확정주의를 채택하고 있고, 다만 소득의 원인이 되는 채권이 발생된 때라 하더라도 그 과세대상이 되는 채권이 채무자의 도산으로 인하여 회수불능이 되어 장래 그 소득이 실현될 가능성이 전혀 없게 된 것이 객관적으로 명백한 때에는 그 소득을 과세소득으로 하여 소득세를 부과할 수 없다.
 [2] 일반적으로 납세의무자의 신고내용에 오류 또는 탈루가 있어 이를 경정함에 있어서는 장부나 증빙에 의함이 원칙이라고 하겠으나, 다른 자료에 의하여 그 신고내용에 오류 또는 탈루가 있음이 인정되고 실지조사가 가능한 때에는 그 다른 자료에 의하여서도 이를 경정할 수 있다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1996.12.06 / 시행일:

【원고,피상고인】 원고
【피고,상고인】 동양화재해상보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 한미합동법률사무소 담당변호사 유경희 외 1인)
【원심판결】 서울지법 1996. 7. 12. 선고 95나35097 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 관하여
 동일한 사항에 관하여 상이한 수개의 감정 결과가 있을 때 그 중 하나에 의거하여 사실을 인정하였다면, 그것이 경험칙이나 논리칙에 위배되지 아니하는 한 적법하다고 할 것이고( 대법원 1995. 8. 25. 선고 94다34562 판결 참조), 상해의 후유증이 어느 정도 지속될 것인가 하는 점은 의학적 판단에다가 그 후유증의 구체적인 정도와 내용, 피해자의 연령, 교육 정도, 직업의 성질과 직업경력 등의 여러 사정을 모두 참작하여 경험칙에 따라 결정되어야 한다고 할 것이다( 대법원 1994. 9. 27. 선고 94다25339 판결 참조). 
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 사고로 인하여 원고에게 남은 경추 제5-6번 및 제6-7번 추간판 탈출증, 요추 제2-3번 추간판 탈출증의 후유장애는 영구적인 장애라고 판단하고, 이를 기초로 하여 가동연한인 60세가 될 때까지 원고의 일실수입을 산정하였으며, 원심의 강남성모병원장에 대한 신체감정촉탁결과와 사실조회결과 중 원고의 위 후유장애가 7년 후에는 약 95% 정도 개선될 가능성이 높다는 부분은 그 판단 결과가 뚜렷하지 않다는 이유로 이를 배척하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심은 비단 제1심의 한양대학병원장에 대한 신체감정촉탁결과만을 가지고 원고의 위 후유장애가 영구적인 것으로 판단한 것이 아니라, 위 감정 결과와 같은 의학적 판단에다가 기록에 나타난 그 후유증의 구체적인 정도와 내용, 피해자의 연령, 교육 정도, 직업의 성질과 직업경력 등의 여러 사정을 모두 참작하여 경험칙에 따라 결정한 것으로서 그 인정·판단은 옳다고 여겨지므로 원심이 이에 반하는 강남성모병원장에 대한 신체감정촉탁결과와 사실조회결과의 각 일부를 배척하였다고 하여, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 또는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 임금구조기본통계조사보고서상의 5년 내지 9년 경력의 운전업무종사자의 월 평균 수입 금 942,758원을 기초로 하여 원고의 일실수입을 산정하였다.
 살피건대, 피해자가 사고 당시 직장에서 근무하면서 일정한 수입을 얻고 있었던 경우에, 피해자에 대한 사고 당시의 실제 수입을 확정할 수 있는 객관적인 자료가 현출되어 있고 그에 기하여 합리적이고 객관성 있는 기대수입을 산정할 수 있다면, 사고 당시의 실제 수입을 기초로 하여 일실수입을 산정하여야 하고, 임금구조기본통계조사보고서 등의 통계소득이 실제 수입보다 높다면 사고 당시에 실제로 얻고 있던 수입보다 높은 통계소득 만큼 수입을 장차 얻을 수 있으리라는 특단의 사정이 인정되는 경우에 한하여 그러한 통계소득을 기준으로 일실수입을 산정하여야 함은 상고이유로 지적하는 바와 같다. 
 그러나, 기록에 의하면, 원고는 1993. 4. 30.부터 소외 주식회사에 택시기사로 근무하기 전에 이미 5년 이상의 운전기사로서의 경력이 있는 사실이 인정되고, 원고가 이 사건 사고 당시 위 회사로부터 받은 급여는 원고가 회사택시를 운행하면서 회사와의 약정에 기하여 원고가 번 수입금 중 일정한 액수를 사납금이라는 명목으로 위 회사에 입금한 금액을 기준으로 하여 위 회사가 원고에게 지급한 급여일 뿐 원고의 실제 수입은 회사로부터 받은 위 급여에다가 택시운행 수입금 중 사납금을 제외한 나머지 금액을 합한 것이라고 할 것인데, 이 사건에 있어서는 위 사납금을 기초로 하여 원고가 위 회사로부터 받은 급여에 관한 자료만이 현출되었을 뿐 위 급여를 제외한 원고의 나머지 수입에 관한 객관적인 자료는 현출된 바가 없어 사고 당시의 원고의 실제 수입을 산출할 방법이 없으므로 원심이 임금구조기본통계조사보고서상의 5년 내지 9년 경력의 운전업무종사자의 월 평균 수입을 기초로 하여 원고의 일실수입을 산정하였음은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이나 일실수입산정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

[1] 사고 당시 직장에서 일정한 수입을 얻고 있던 피해자의 일실수입을 통계소득을 기준으로 산정할 수 있는지 여부(한정 적극)
[2] 택시회사 운전사의 일실수입을 회사로부터 지급받은 급여를 기준으로 하지 아니하고 통계소득을 기준으로 산정한 사례

[1] 피해자가 사고 당시 직장에서 근무하면서 일정한 수입을 얻고 있었던 경우에, 피해자에 대한 사고 당시의 실제 수입을 확정할 수 있는 객관적인 자료가 현출되어 있고 그에 기하여 합리적이고 객관성 있는 기대수입을 산정할 수 있다면, 사고 당시의 실제 수입을 기초로 하여 일실수입을 산정하여야 하고, 임금구조기본통계조사보고서 등의 통계소득이 실제 수입보다 높다면 사고 당시에 실제로 얻고 있던 수입보다 높은 통계소득 만큼 수입을 장차 얻을 수 있으리라는 특단의 사정이 인정되는 경우에 한하여 그러한 통계소득을 기준으로 일실수입을 산정하여야 한다.
 [2] 택시회사의 운전사로 근무하기 전에 이미 5년 이상의 운전기사로서의 경력이 있는 회사택시 운전사가 피해를 당한 경우에, 사납금을 기초로 하여 피해자가 택시회사로부터 받은 급여에 관한 자료만이 현출되었을 뿐 그 급여를 제외한 피해자의 나머지 수입에 관한 객관적인 자료는 현출된 바가 없어 사고 당시의 피해자의 실제 수입을 산출할 방법이 없다면, 임금구조기본통계조사보고서상의 5년 내지 9년 경력의 운전업무종사자의 월 평균 수입을 기초로 하여 피해자의 일실수입을 산정한 것은 정당하다고 한 사례.
대마관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1996.12.06 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【원심판결】서울고법 1996. 8. 29. 선고 96노993 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인들이 공소사실 기재와 같이 껍질이 붙어 있는 대마초의 종자를 매매한 사실은 인정되나대마초의 종자를 매매하는 행위는 그 종자에 껍질이 붙어 있는 것이라고 하더라도대마관리법 제4조 제3호의 대마매매행위에 해당한다고 할 수 없으므로피고인들에 대한 이 사건 대마종자매매에 관한 공소사실은 피고 사건이 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다는 이유로 무죄를 선고한 제1심의 조처를 옳다고 하여 유지하고 있는바, 원심의 위와 같은 판단을 기록과 관계 법규정에 비추어 검토하여 보면 이는 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 대마관리법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈
호주승계회복 (가사, 대법원)
공포일: 1996.12.06 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 
【원심판결】광주지법 1996. 7. 4. 선고 96르62 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
민법 시행 전의 호주상속회복청구권은 그 침해를 안 날로부터 6년, 상속이 개시된 날로부터 20년이 경과하면 소멸하는 것이 관습이었고, 혼인 외의 출생자가 인지의 판결을 상속이 개시된 날로부터 20년이 경과한 후에 받았다고 하더라도, 상속이 개시된 날로부터 20년이 경과하였다면, 호주상속회복청구권은 소멸하는 것인바, 같은 취지에서 원고의 이 사건 소는 위 20년의 기간이 경과된 후에 제기된 것으로 부적법하다고 판단한 원심은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 제2점에 대하여
 소론과 같이 원고의 이 사건 당초의 호적을 법원의 호적정정허가결정만으로 말소한 것이 무효라고 하더라도, 위 당초의 호적의 부활을 구하는 것도 제척기간의 적용을 받는 호주상속회복의 소임에 틀림이 없으므로, 원심이 소론과 같은 원고의 주장에 대하여 아무런 판단을 하지 않았다고 하더라도, 위 주장은 받아들일 수 없는 것이어서 원심의 이러한 판단유탈의 위법은 판결 결과에 영향이 없는 것이다. 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

[1] 민법 시행 전의 호주상속회복청구권은 그 침해를 안 날로부터 6년, 상속이 개시된 날로부터 20년이 경과하면 소멸하는 것이 관습이다.
 [2] 혼인 외의 출생자가 인지의 판결을 상속이 개시된 날로부터 20년이 경과한 후에 받았다고 하더라도, 상속이 개시된 날로부터 20년이 경과하였다면, 호주상속회복청구권은 소멸한다.
퇴직급여지급처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1996.12.06 / 시행일:

【원고,상고인】 원고 1 외 29인 (원고들 소송대리인 변호사 김진희)
【피고,피상고인】 공무원연금관리공단
【원심판결】 서울고법 1996. 4. 10. 선고 95구20098 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심의 판단은 다음과 같다.
 원심은, 철도청 산하 각 철도차량정비창에서 정비원으로 근무하다가 퇴직한 자 또는 사망한 자의 유족이 원고들이 되어 위 철도차량정비창에서 공무원 신분이 아닌 일반직원으로 근무한 기간을 공무원 재직기간에 합산하지 아니하고 퇴직급여 또는 유족급여를 결정한 피고의 행위에 대한 취소를 구하는 데 대하여, 원고들의 퇴직일시금 등의 지급청구는 공법상의 법률관계에서 발생한 퇴직금의 지급을 구하는 것으로서 이에 대한 피고의 급여지급결정은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없고, 가사 행정처분으로 본다 하더라도 이 처분은 위 원고들이 신청한 재직기간을 기초로 한 것으로서 그 처분의 취소로 인하여 아무런 실익을 가져다 주지 않으므로 그 처분의 취소를 구할 이익도 없다고 판단하여 원고들의 이 사건 소를 모두 각하하였다.
 2. 원고 2를 제외한 나머지 원고들의 상고이유에 대하여
 가. 공무원연금법(1995. 12. 29. 법률 제5117호로 개정되기 전의 법률, 이하 '법'이라 한다) 제26조 제1항, 제80조 제1항, 법시행령 제19조의2의 각 규정을 종합하면, 법소정의 급여는 급여를 받을 권리를 가진 자가 당해 공무원이 소속하였던 기관장의 확인을 얻어 신청하는 바에 따라 피고가 그 지급결정을 함으로써 그 구체적인 권리가 발생하는 것이므로, 피고의 급여에 관한 결정은 국민의 권리에 직접 영향을 미치는 것이어서 행정처분에 해당한다고 할 것이고, 피고의 급여결정에 불복하는 자는 공무원연금급여재심위원회의 심사결정을 거쳐 피고의 급여결정을 대상으로 행정소송을 제기하여야 하는 것이다 . 
 또한, 퇴직일시금청구서 등의 재직기간란이 신청인의 의사에 기하지 아니하고 신청인 소속 직장의 담당직원에 의하여 임의로 작성되고 그 재직기간의 계산에 있어서 잘못이 있다면 이와 같은 사유는 급여결정의 취소사유에 해당한다 할 것인바( 대법원 1985. 9. 10. 선고 85누82, 83 판결 참조), 기록(을 제2호증 내지 제30호증의 각 1의 각 퇴직일시금 또는 유족일시금 청구서)에 의하면 그 청구서 중 퇴직급여 또는 유족급여 산정의 기초가 되는 기본재직기간란 및 가산기간란은 위 원고들의 의사에 기하여 작성된 것이 아니라 원고 3의 피상속인인 망 소외인 또는 나머지 원고들이 소속된 각 직장의 연금 담당부서의 직원이 임의로 작성한 것으로 보여지므로, 위 원고들은 피고의 급여결정에 대하여 취소를 구할 이익도 있다 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고 원심이 위 원고들에 대한 급여결정이 행정처분이 아니라거나 또는 행정처분으로 본다 하더라도 취소를 구할 이익이 없다는 이유로 이 사건 소를 각하한 조치는 급여결정의 법적 성질에 관한 법리를 오해한 것이다.
 나. 그러나, 재직기간의 계산에 관하여 규정하고 있는 법 제23조에 의하면 공무원의 신분이 아닌 일반직원으로 근무한 기간은 재직기간에 포함될 수 없는 것임이 명백하고, 한편 기록에 의하면 피고는 위 원고들에 대한 급여결정을 함에 있어서 공무원이 아닌 일반직원으로 근무한 기간을 제외한 나머지 기간을 재직기간으로 계산하여 산정하고 있음을 알 수 있으므로, 이 사건 급여결정은 적법하다 할 것이어서 그 취소를 구하는 위 원고들의 이 사건 청구는 이유 없다고 할 것이다. 
따라서, 원심이 위 원고들의 이 사건 청구를 기각하지 아니하고 각하한 것은 잘못이기는 하나, 위 원고들만이 상고한 이 사건에서 원심판결을 파기하여 원고들에게 더 불리한 청구기각의 판결을 선고할 수는 없으므로 위 원고들의 상고는 결국 그 이유가 없다고 하겠다. 
 3. 원고 2의 상고이유에 대하여
 기록에 의하면, 피고는 급여신청을 하지 아니한 원고 2에 대하여 지급결정 등의 처분을 하지 아니하였음이 명백하므로, 원고 2는 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자에 해당한다고 할 수 없다. 이와 결론을 같이 하여 원고 2의 이 사건 소를 각하한 원심의 조치는 결국 정당하고 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

[1] 구 공무원연금법상 퇴직급여결정이 행정처분인지 여부(적극)
[2] 퇴직일시금청구서 재직기간란이 담당직원에 의하여 잘못 작성된 경우, 그를 기초로 한 급여결정의 취소사유에 해당되는지 여부(적극)
[3] 소각하 판결에 대하여 원고만이 상고하였으나 청구가 이유 없다고 인정되는 경우, 상고심의 조치

[1] 구 공무원연금법(1995. 12. 29. 법률 제5117호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항, 제80조 제1항, 공무원연금법시행령 제19조의2의 각 규정을 종합하면, 같은 법 소정의 급여는 급여를 받을 권리를 가진 자가 당해 공무원이 소속하였던 기관장의 확인을 얻어 신청하는 바에 따라 공무원연금관리공단이 그 지급결정을 함으로써 그 구체적인 권리가 발생하는 것이므로, 공무원연금관리공단의 급여에 관한 결정은 국민의 권리에 직접 영향을 미치는 것이어서 행정처분에 해당하고, 공무원연금관리공단의 급여결정에 불복하는 자는 공무원연금급여재심위원회의 심사결정을 거쳐 공무원연금관리공단의 급여결정을 대상으로 행정소송을 제기하여야 한다. 
 [2] 퇴직일시금청구서 등의 재직기간란이 신청인의 의사에 기하지 아니하고 신청인 소속 직장의 담당직원에 의하여 임의로 작성되고 그 재직기간의 계산에 있어서 잘못이 있다면, 이와 같은 사유는 급여결정의 취소사유에 해당한다.
 [3] 퇴직급여결정의 취소를 구하는 원고의 청구가 이유가 없는 것으로 밝혀진 경우, 원심이 그 청구를 기각하지 아니하고 각하한 것이 잘못이기는 하나, 원고만이 상고한 원심판결을 파기하여 원고에게 더 불리한 청구기각의 판결을 선고할 수는 없으므로, 원고의 상고는 결국 그 이유가 없다.