chaannwooff/Korean_law huggingface dataset:
손실보상금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1968.02.22 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 1외 1인 
【피고, 피항소인】 서울특별시
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(66가7133 판결)
【주 문】
 원고등의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고등의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원고등은 원판결을 취소한다.
 피고는 원고 1에게 금 1,084,279원, 원고 2에게 금 1,208,907원을 각 지급하라. 
 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】 원고들이 주장하는 청구원인 사실의 요지는 서울특별시 성북구 (주소 1 생략) 대 19평과 동 지상 목조와즙 평가건 본가 1동 건평 13평은 원고 1의, 같은동 (주소 2 생략) 대 21평과 같은동 (주소 3 생략) 지상 목조와즙 평가건 주택겸 점포 1동 건평 22평은 원고 2의 각 소유인데 피고가 도시계획사업의 일환으로 서울특별시 성북구 돈암동, 미아리간 도로확장공사를 실시하기 위하여 토지수용법에 의거 원고등 소유의 위 토지를 수용하고 각 지상건물을 타에 이전시키게 되었는 바, 당사자간에 보상금에 관하여 협의가 이루어지지 않아 기업자인 서울특별시의 신청에 의하여 1966.6.20. 관할 중앙토지수용위원회가 원고 1 소유의 위 토지의 수용보상금을 금 435,727원 지상건물의 이전비 금 84,564원 합계 금 520,291원으로 원고 2의 위 토지에 대한 수용보상금을 금 471,093원 지상건물의 이전비 금 136,392원합계 금 607,405원으로 재결하여 그 재결서 정본을 각 송달받았으나, 동 재결시기로 정한 1966.6.28.의 위 각 대지의 평당가격은 금 80,000원씩으로서 피고시는 원고 1에 대하여는 금 1,084,279원, 원고 2에 대하여는 금 1,208,907원을 부당이득하고 있으므로 그 반환을 구한다고 함에 있다. 
 살피건대, 원고등의 용의증거들에 의하면 피고시는 적법한 절차에 의하여 이사건 토지를 각 수용하였고 보상금의 결정에 대하여는 당사자간의 협의가 이루어지지 않아 기업자인 서울특별시의 요청에 의하여 중앙토지수용위원회가 손실보상의 시기 및 그 금액을 원고등 주장과 같이 재결한 사실을 인정할 수 있는바, 그 재결에 대하여 불복이 있을 시에는 토지수용법의 규정에 따라 이의 신청을 한 후 그 재결을 받아 행정소송을 제기하여 이의신청의 재결에 대한 취소변경을 구할 수 있는 것임으로 원고등이 그와 같은 절차에 따라 위 재결의 결과를 다투는 것은 모르되 서상 인정과 같이 피고가 토지수용법에 의거하여 적법한 재결을 신청하여 그 재결의 결과에 따라 손실보상금을 정한 것이 실제의 싯가와 차이가 있다고 할지라도 피고가 그 차액을 법률상 원인없이 이득을 취하였다고는 해석할 수 없는 것이다.
 그러하다면 피고가 실제의 싯가와 중앙토지수용회가 재결한 손실보상금의 차액을 부당이득하였다는 것을 전제로 하여 그 반환을 구하는 본소청구는 그 나머지 점에 대한 판단을 가할 필요없이 실당하여 기각할 것인바, 원고등의 본소를 각하한 원판결은 원고등의 청구원인 변경으로 인하여 부당함을 면치 못하나 원고등이 항소한 이 사건에 있어서는 불이익하게 청구를 기각할 수 없으므로 원고등의 항소를 기각하기로 하고 민사소송법 제384조, 제95조, 제93조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김용철(재판장) 김홍근 이석조

피고가 토지수용법에 의거하여 적법한 재결을 신청하여 그 재결의 결과에 따라 손실보상금을 정한 것이 실제의 시가와 차이가 있다고 할지라도 피고가 그 차액을 법률상 원인없이 이득을 취하였다고는 해석할 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1968.02.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 최일휘
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 대전지방, 제2심대전지방 1967. 7. 21. 선고 67나70 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원판결은, 피고가 소외 양보례에게 본건 귀속재산을 1951.8.16에 불하 매도하고, 그 대금조로 1953.8.12 까지 원판시와 같이 금 300,000원(구화)을 수령하고, 나머지 금 528,000원 과태료 금 66,000원 합계 금594,000원을 체납중 1967.4.15 원고가 이를 대위 변제공탁 하였다고 인정한후, 법률 1674호 귀속재산 처리에 관한 특별조치법중 개정법률에 의하면,같은법 부칙6조로서같은법 6조 또는8조의 규정에 의하여 1964.12.31까지 매매계약이 해제되었거나 해제되는자에 대하여는같은법 6조 또는8조의 규정에 불구하고, 그계약이 해제되지 아니한 것으로 본다. 다만 계약이 해제된 것으로서같은법 9조1항 내지5항의 규정에 의하여 공매처분이 되었거나 또는 계약이 복구된자에 대하여는 그러하지 아니하다고 규정한 것으로 보아, 본건 불하목적물이 그간 위법률에 의하여 공매처분이 되지 아니한것을 피고가 자인하는 본건에 있어서 위와같은 양보례의 대금체납이 있었다고 할지라도 위와 같은 개정법률의 규정에 의하여 의연 위 불하 매매계약의 효력은 존속한다고 판단하여 1심패소판결에 대한 피고의 항소를 기각하였다.
 그러나,귀속재산 처리법 21조의3 (196.12.31) 법률 1675호로 신설에 의하면, 귀속재산을 매수한자가 그 매매계약에 의하여 1964.6.30 내에 납부하여야 할 분납금을 1965.3.31 까지 납부하지 아니한 때에는 그 재산에 대한 매매계약은 해제된다고 규정하고 있으므로, 원판시와 같이 본건 귀속재산 매매계약이 법률 1674호에 의하여 해제되지 아니 한것으로 간주된다 할지라도, 법률1675호에 의하여 1965.3.31까지 위 체납된 분납금을 납부하지 아니한 이상, 본건 재산에 대한 매매계약은 법률 1675호에 의하여 해제된 다할것임에도 불구하고, 원심이 본건 귀속재산 매매계약에 법률 1674호만 적용하고, 법률 1675호를 적용하지 아니 한것은 잘못이라 할 것이고, 이는 판결결과에 영향이있다 할것이니, 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면할수 없으므로, 사건을 대전지방법원으로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1968.02.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 송인근
【원심판결】제1심 대전지방, 제2심서울고등 1967. 11. 8. 선고 66나3704 판결
【주 문】
 피고 송인근에 대한 상고를 기각한다.
 동 상고로 생긴 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
 원판결중 피고 이근창에게 대한 부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단
 원판결이, 피고 송인근이가 소외 이태인의 신원보증인으로서의 보증책임의 한도를 정함에 있어서 피고 송인근의 신원보증계약사실을 적법히 인정하면서 신원보증 계약이 있은후 지체없이 원고가 그 신원보증 사실을 확인하지 아니한 사실을 참작 사유로 든것은 잘못이고, 또 위 이태인이가 아무런 지출원인없이 국고수표를 남발한 행위가 비교적오랜기간에 걸쳐 여러차례 반복되었다고 판시하여, 그점도 참작사유로 들면서, 국고수표를 남발한 회수와 그 일시에 관하여 별지 운운 설시하면서 원판결에 그 별지를 부치지 아니한것은 잘못이며, 또 소론과같이 비교적 오랜기간이라고 볼수없다고 하더라도, 원판결이 확정한바에 의하면, 동 피고는 위 이태인의 신원을 보증하여야할 신분관계나 기타 특별한 사유가 있었던것은 아니라는 것이므로, 원판결이 위 이태인의 불법행위로 원고가 입은 손해금 2,050,000원중 동 피고가 배상할 금액을 금300,000원이라고 인정한 조처가 원판결을 파기할 정도로 부당하다고는 볼수없으므로, 원판결의 위에서본 잘못은 판결에 영향을 미쳤다고 할수 없으니, 논지 이유없다.
 2. 같은 대리인의 상고이유 제2점에 대한 판단.
 원판결 이유에 의하면, 피고 이근창이 경영하는 대흥공업사의 점원인 소외1은 소외2의 요청으로 동 피고의 부재중에 그 승낙도 없이 동피고의 인장을 사용하여소외 2에 대한 동피고 명의의 신원보증서를 작성한 사실과,소외 1은 피고 이근창이 부재시에 공사입찰을 할 경우에는 동 피고명의로 공사입찰서를 작성하여 제출한 사실을 인정할수 있으나, 그러한 사태가 있었다고하여 곧 원고가소외 1의 위 신원보증서 작성행위를 피고이근창의 대리인으로서의 행위라고 믿는데에 과실이 없었다고 단정할 수 없는 바이므로, 원고 주장의민법 제126조의 표현대리가 성립할 수 없다고 판시하였다.
 그러나 피고 경영 대흥공업사의 점원인소외 1이 피고의 인장을 사용하여 피고 명의의 공사입찰을 하였다면, 피고는 동 소외인에게 공사입찰에관한 대리권을 수여한것으로 볼수 있다 할것이고, 동 소외인이 피고의 인장을 사용하여,소외 2에 대한 신원보증서를 작성 원고측에게 제출한 것이라면,소외 2가 원고의 기관으로 신원 보증서를 받아들이는 지위에 있었다거나, 그밖의 특별한 사정이 없는한 원고측으로서는 그 신원보증서가 피고 이근창에 의하여 작성된 것이라고 믿을만한 정당한 사유가 있었다고 봄이 상당할것인바, 이와같이 본인으로부터 도장을 교부받고 이를 사용하여 본인을 위한 어떤행위를 할 것을 위임받은자가 본인의 이름으로 권한외의 행위를 하여, 그 상대편이 본인이 한 것이라고 믿었을 경우에는민법제 126조를 준용함이 타당할것임에도 불구하고, 원판결이 그 준용을 배척할 특별한 사정이 있는가 여부에 관하여 아무러한 이유 설시도 없이, 원고의 표현대리주장을 배척하였음은 이유불비의 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다 할것이니, 논지 이유있다.
 3. 이에 피고 송인근에 대한 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하고, 피고 이근창에 대한 상고는 이유있으므로 파기하기로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

본인으로부터 도장을 부여받고 이를 사용하여 본인을 위한 어떤 행위를 할 것을 위임 받은 자가 본인의 이름으로 권한외의 행위를 하여 그 상대편이 본인이 한 것이라고 믿었을 경우에는 본조를 준용함이 타당할 것이다.
건물철거 (민사, 대법원)
공포일: 1968.02.20 / 시행일:

【원고, 반소피고, 피상고인】 양기철
【피고, 반소원고, 상고인】 장우진
【원심판결】제1심 전주지방, 제2심전주지방 1967. 7. 28. 선고 67나142 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고(반소원고) 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 그러나, 소론이 비난하고 있는 원판결 이유는 정당하여 아무 잘못이 없는것이라 할것이고, 국가가 소위 귀속재산의 소유권을 일본인으로부터 승계적으로 취득한것이 아니고, 원시적, 창설적으로 취득한것이어서, 일본인 소유토지에 대한 관습상의 지상권은 그 토지의 국가에의 귀속으로 말미아마 소멸되는것이라는 소론 견해는 법령에 근거를 두지않은 독자적인것으로 채용할수 없다 할것이다.
 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
 원판결에 의하면, 원심은 증거에 의하여 「정읍군 정주읍 수성리579번지의4대291평(후에 분할된 이사건 위 579의7 대 69평 포함)과 이사건 건물은 다같이 소외 일본인 가등말차량의 소유였는데, 1943.10.4 반소피고가 동인으로부터 이 사건 건물을 매수하고... 위579번지의4 대 291평은 1948.9.11 권리귀속을 원인으로 1963.1.7 자로 나라명의로 소유권이전등기 절차가 경료됨과동시에 위579번지의 4에서 이사건 579번지의7 대69평이 분할되었고, 1963.1.31 자로 반소원고 명의로 1954.6.30 불하를 원인으로 소유권이전등기절차가 경료된 사실」을 인정하고, 또 「이 사건에 있어서 위일본인 가등말차랑이 반소피고에게 이사건 건물을 매도할때 동 건물을 철거할것을 합의한바 있음을 엿볼수 없다」고 설시한후, 그렇다면 반소피고는 위 토지소유자이던 위 일본인에 대하여 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 볼것인바...민법부칙 제2조 본문은 본법은 특별한 규정있는 경우외에는 본법시행일전의 사항에 관하여도 이를 적용한다고 규정하고 있고, 관습에 의하여 취득하는 지상권에 관하여는 민법부칙에서 특별한 규정이 없으므로... 민법시행전에 관습에 의하여 취득한 법정지상권은 등기를 요하지 아니하고 그 효력을 보유하며 이로서 제3자에 대하여 지상권자로서 권리를 주장할수 있다 할것인바, 도리켜 본건을 보면 위 인정과같이 반소피고는 민법시행전에 위 일본인에 대하여 지상권을 취득하였고 반소원고는 위 인정과 같이 이를 불하받었으므로 반소피고는 반소원고에 대하여 관습상의 지상권을 주장할 수 있다」고 단정하고 있다.
 그러나, 원심판단대로 따른다면, 반소피고는 1943.10.4 본건 토지에 대하여 본건 목조초즙의 건물의 소유를 목적으로하는 관습상의 지상권을 취득한것이 되는바,민법부칙 제13조에 의하면,「본 법시행일전에 지상권설정행위로정한 존속기간이 본법시행당시에 만료되지 아니하는경우에는, 그 존속기간에는 본법을 적용한다. 설정행위로 지상권의 존속기간을 정하지 아니한 경우에도 같다」라고 규정되어 있고, 위지상권은 구법시에 취득되었고 설정행위로 존속기간을 정한바 없으며, 또구민법 제268조의 규정과 당사자 변론의 전취지에 비추어 구민법시에 존속기간의 만료된것이 아님이 명백하여, 그 존속기간은 신민법의 규정에 따라야 할것이고,신민법제281조,제280조에 의하면,제280조 제1항 소정의 건물이 아닌 본건 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권은 15년이라고 보아야 할 것이나,민법부칙 제2조 단서의 규정과구민법제268조의 정신에 비추어,구민법 제268조의 최단존속기간인 20년보다 단기간일수는 없는것이어서, 본건 관습상의 지상권의 존속기간은 결국 20년이 된다 할것이어서 1963.10.4 로서 그 존속기간이 만료되고, 원판결시에는 본건지상권은 이미 소멸된 것이라고 보아야 할것임에도 불구하고 원심이 앞에 적기한 바와 같이 설시하여 위 지상권이 현존하는것같이 판시하였음은 잘못이라 아니할 수 없고, 논지는 이유있다 할것이다.
 그러므로,민사소송법 제406조 제1항에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
수리방해 (형사, 대법원)
공포일: 1968.02.20 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【원심판결】제1심 전주지방, 제2심 전주지방
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 전주지방검찰청 검사 김성곤의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결에 의하면, 원심은 증거에 의하여 「피고인이 전북 김제군황산면 봉월리 유지 1940평을 1960.3.8 경 조영하로부터 매수하여 그 소유권을 취득하게되자, 이를 논으로 경작할 목적으로 1966.4.25.10:00경 위 유지의 제방 약3미터가량을 삽으로 파서 결귀하여 그 유지에 담겨져있는 물을 전부 흘러내려 보내어서 그 유지의 밑에 있는 경작자들로 하여금 위 유지의 저수를 이용할수 없게한 사실」을 인정하면서도「일건기록을 정사하여 보아도 위 유지의저수를 이용하던 몽리민 장규현외 140여명이 본건 유지상의 물을 사용할 법률상 계약상 권리가 있음을 인정할수 없고, 가사 위 몽리민들이 장구한 시일동안(20년이상)평온 공연하게 본건 유지로부터 관개용의 물을 대어 써왔다 할지라도 이 유지가 사유지에 속하여있는 이상, 그러한 사실만으로서는 위 몽리민들이 곧 위의 유지의 물을 사용할수 있는 수리권을 법률상 취득한다고는 볼수없고, 또 그러한 한국의 관습법도 없다.」하여 피고인의 위행위는 본건 몽리민의 수리권을 침해한 행위가 아니므로, 무죄를 선고한 제1심판결은 정당한 것이라 하여 검사의 항소를 기각하고 있다.
 그러나 검사가 주장하고있는 바와같이 본건 몽리민들이 1944년경부터 계속하여 20년이상 평온, 공연하게 본건 유지의 물을 사용하여 소유농지를 경작하여 온 것이라면,민법 부칙 제2조,민법 제294조제245조제1항,제291조,제292조등에 의하여 지역권취득기간의 경과로 본건농지의 소유자들은 본건유지 소유자에 대하여, 그 저수를 관개에 이용할수 있는 권리를 취득하였다 하여 용수지역권에 관한 등기를 청구할 수 있는 것이라 할것이고, 이러한 몽리농민들은본건 유지의 물을 사용할 권리가 있어 그 권리를 침해하는 행위는 수리방해죄를 구성하는 것이라 할것임에도 불구하고, 원심이 본건몽리민들이 취득기간 경과로 용수지역권을 주장할 수 있는 구리권자인가 의 여부에 대하여는 심판함이 없이 앞에 적기한 바와 같이 설시하여 피고인의 본건 행위가 수리방해죄를 구성하지 아니한다고 판단하였음은 잘못이라 아니할수 없고, 논지는 이유있다 할것이다.
 그러므로,형사소송법 제390조,제391조,제397조에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화

가. 몽리민들이 계속하여 20년 이상 평온 공연하게 본건 유지의 물을 사용하여 소유농지를 경작하여 왔다면 그 유지의 물을 사용할 권리가 있다고 할 것이므로 그 권리를 침해하는 행위는 수리방해죄를 구성한다할 것이다.
나. 몽이민들이 1944년경부터 계속하여 20년 이상 평온, 공연하게 본건 유지의 물을 사용하여 소유 농지를 경작하여 왔다면 본법 부칙 제2조, 본조, 본법 제245조 제1항, 제291조, 제292조 등에 의하여 지역권취득기간의 경과로 유지소유자에 대하여 그 저주 관계에 이용할 수 있는 권리를 취득하였다 하여 용수지역권에 관한 등기를 청구할 수 있다.
소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1968.02.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 우선진 외12명
【피고, 상고인】 김대성
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 10. 18. 선고 67나328, 329, 330 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인 정경철의 상고이유 제 3점을 판단한다.
원심판결이유에 의하면 원심은 성북구 상월곡동 1의7 답101평, 같은동 3의5 답1,233평 같은동 1의6 답711평은 원래 경춘철도주식회사소유였으나 해방후 군정법령에 의하여 대한민국 소유로 된 사실, 위3필지는 농지개혁법 시행 이전에 101평 답과 1,233평 답의 2필지는 원고 한복성의 남편이며 원고 우성진, 우성환, 우금순, 우성운, 우순이, 우연유, 우간란의 아버지인 망 우삼룡이가 (위 원고들의피상속인) 711평 답은 원고 최영례의 남편이며 원고 우정원, 우정환 우주천 우연숙의 아버지인 망 우순석이가(위 원고들의 피상속인)각각당시의 토지소유자이던 경춘철도주식회사와 소작계약을 맺고 경작하여 오다가 같은법 시행으로 위 원고들의 피상속인 망 우삼룡과 우순석이가 1950.4중 각각 적법하게 분배를 받고 그 분배처분을 확정하고 상환을 한 사실을 확정하고, 위 3필지의 답은 농지개혁법 시행당시에 현실적으로 공공용이나 공용에 공용된 것이 아니므로 같은법의 적용을 받은 농지었고 위 망인들에게 위한 분배처분은 적법한 것이며같은법 시행령 제10조 소정재무부장관으로부터 농림부장관에 인계하는 절차의 흠결만으로써는 농지분배가 당연 무효라고 할 수 없다고 판시하였다. 그러나농지개혁법제11조의 규정에 의하면...별도법령에 의하여 규정한 국유농지는 자경할 농가에게 분배소유케 한다고 되어있고같은법 시행령제10조 제1항의 규정에 의하면 재무부장관은 국유농지중 공공용 또는 공용으로 필요하지 아니한 것을 조사 결정하여 이를 농림부장관에게 인계하여야 한다고 되어 있어서 이와같은 절차를 밟지 않은 국유농지는 사실상 공공용 또는 공용으로 필요하지 아니한 것이라 할지라도같은법 제11조소정 분배대상 농지라고 할 수 없고 따라서 이들 같은법에 의하여 분배하였다고 하여도 당연 무효의 농지분배 처분이라고 (농림부장관에게 권한이 없는것이므로) 해석하는 것이 옳다고 할것인바 이와 견해를 달리한 원심판단은 필경농지개혁법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할것이고, 논지는 이점에 있어서 이유있으므로 다른 상고논지와 공동 변호인 민복기의 상고논지에 대한 실명을 기다릴 필요가 없이 원판결은 파기를 면하지 못한다 할것이다.
 그러므로민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 주운화 나항윤
청구이의(본소),부동산소유권확인(참가소) (민사, 대법원)
공포일: 1968.02.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 전기대
【피고, 피상고인】 김계화 외2명
【당사자참가인, 상고인】 박태주
【원심판결】제1심마산지원, 제2심대구고등 1965. 3. 24. 선고 64나421,422 판결
【주 문】
 원판결(원고 패소부분제외)을 파기하고,
 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 독립당사자 참가인 소송대리인의 상고이유 제2점을 살피건대,
 원판결에 의하면, 원심은, 피고등이 원고에 대한 집행력 있는 채무명의에 기하여 원고소유인 본건 부동산에 대한 강제경매신청을 하여, 동 경매사건이 진행중 독립당사자 참가인 (다음부터 참가인 이라고 약칭한다)이 1962.12.27 경매기일에 본건 부동산을 최고가격 금 405,000원으로 경락하여 동월 31 경매법원은 동경락허가 결정을 하고 이 결정에 대한 항고가 있었으나 동 항고가 기각되므로서 동 경락허가 결정이 확정되었고(기록에 의하면 동 확정일자는 1963.9.25이다) 위 경매법원이 경락대금 지급기일을 정하기 전인 1963.10.1 참가인은 위경락대금 전액을 변제 공탁하였고 원고는 동월 7 피고등에게 대하여 채무전액과 집행비용을 변제공탁한 사실을 확정한 다음, 경락대금은 경매법원이 정한 기일에 납입하여야만 대금지급의 효력이 있다 할것이고, 위 기일 이전에 대금을 변제공탁하였다 하더라도 대금지급의 효력이 생길수 없고, 따라서 채무자가 위 기일 이전에 채무를 전액 변제하면 강제집행을 면할수 있다는 전제아래 원고가 채무전액을 변제하므로서 참가인은 본건 부동산에 대한 소유권을 취득할 수 없다고 판단하고 있다. 그러나, 강제경매에 있어서는 임의경매에 있어서와는 달리 경락허가 결정이 확정되면, 경락인은 경락대금 지급기일에 경락대금을 지급하지 아니한다는 것을 해제조건으로 하여, 경락부동산의 소유권을 취득하는 것이고, 그후에 채무 변제가 있다 하더라도, 경락인의 위 취득한 권리에는 아무런 영향이 없다함은 본원이 누차 되풀이하는 판례인바(1965.4.28자, 65마141 결정.1967.11.14자,66마1061 결정) 기록에 의하면, 경매법원이 아직까지도 경락대금지급기일을 정하지 아니하였음이 뚜렷한 본건에 있어서, 참가인의 경락대금 변제공탁의 효력 유무를 가릴 것 없이 경락허가 결정 확정으로 인하여 취득한 참가인의 본건 부동산 소유권(해제조건부)은 그후에 있은 원고의 피고에게 대한 채무변제로 인하여 아무런 영향이 없다고 할것임에도 불구하고, 원심이 위에서 본바와 같이 강제경매에 있어서도 임의경매에 있어서와 같이 경락인은 경매 법원이 정한 경락대금 지급기일에 경락대금을 납입하여야만 비로소 경락부동산의 소유권을 취득하는 것이고, 그전에 채무자가 채무를 변제하면, 경락인은 소유권을 취득할수 없다고 판단한 것은 강제경매에 있어서의 경락허가결정확정의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할것이고, 이는 판결의 결과에 영향을미쳤다 할것이므로, 이점에 관한 논지는 이유있고, 원판결은(원고 패소부분 제외)나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴것없이 파기를 면치못할것이다.
 그러므로 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
횡령,사기 (형사, 대법원)
공포일: 1968.02.20 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구지방 1967. 9. 14. 선고 66노536 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 대구지방검찰청 검사장대리 검사 유병갑의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 원판결에 의하면, 원심은 「피고인이 대구시로부터 벽돌제조기1대를 무상으로 대여받아서 사용중 반환기일에 반환하지 못하고 여러차례 연기원을 위 시에 제출하고 계속 사용하여 오다가 공소장 기재일시에 공소외 조창구에게 사용료로 돈 1,500원을 받고 대여한 사실」을 인정하면서도 「위와 같은 사용대차관계에서 위 제조기의 차주인 피고인이 대주인 위 시의 승낙없이 제3자인 위 조창구에게 전대하는 것은 비록 계약위반으로 인한 계약해제 및 손해배상청구권의 발생요건은 될지언정, 피고인이 위 시의 위 제조기에 대한 권리를 물권적으로 침해한 것이라고는 볼수 없는 바이므로 피고인의 위 소위는 횡령죄를 구성하지 아니함이 명백」하다고 설시하여, 피고인에게 무죄를 선고하고 있다.
 그러나형법제355조 제1항에 의하면, 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 반환을 거부한때에도 성립하는 것이므로, 원심이 확정하고 있는 바와같이, 피고인이 본건 벽돌제조기를 반환기일에 반환하지 아니하고 여러차례 연기원을 제출하고 사용하여 오다가 조창구에게 사용료로 금 1,500원을 받고 대여한 것이라면, 피고인 이 그와같이 할 수 있는 정당한 이유가 있었다는 점이 인정되지 아니하는 한 이는 반환을 거부하는 행위로 볼수있어, 횡령죄가 성립한다고 할것임에도 불구하고, 원심이 위 정당한 이유의 유무에 대하여는 고려함이 없이, 피고인이 대구시의 본건 제조기에 대한 권리를 물권적으로 침해한것이 아니라 하여 횡령죄의 성립을 부인한 것은 잘못이라 아니할수 없을 뿐만아니라, 횡령이라함은 자기가 점유하는 타인의 재물을 부정하게 영득하려는 의사를 실현하는 일체의 행위를 말하는 것이므로, 반환기일이 이르러도 반환하지 아니하고민법제610조 제2항의 사용대차에 관한 일반규정으로 보나, 또 대구시가 피고인에게 무상으로 대여한 취지로 보나, 피고인이 타인에게 사용료를 받고 대여할수 없는 물건을 사용료를 받고 대여한 것이라면 이는 피고인이 본건물건을 불법으로 영득하려는 의사를 실현한 행위라고 볼수있는 것임에도 불구하고, 원심이 앞에 적기 한바와 같이 설시하여 무죄를 선언하였음은 법리를 오해한 것이라고 아니할 수 없으므로, 논지는 이유있다 할것이다.
 그러므로 그밖의 상고이유에대한 판단을 기다릴것없이 본건상고는 이유있으므로,형사소송법 제390조,제391조,제397조에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화

시로부터 벽돌 제조기를 무상으로 대여받은 자가 반환기일에 반환하지 아니하고 여러 차례 연기원을 제출하고 사용하여 오다가 이를 타인에게 사용료를 받고 대여한 것이라면 달리 정당한 이유가 있었다는 점이 인정되지 아니하는 한 이는 반환을 거부하는 행위로서 횡령죄가 성립된다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1968.02.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 울산시장
【원판결】 대구고등 1967. 8. 9. 선고 62구29 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
지방세법 제109조에서 취득세 비과세의 대상으로 정한「...토지 또는 그 지상건물이 매수 또는 수용되거나 철거되어 그로부터 1년이내에 이에 대체할 토지 또는 건물을 취득한때」의 문언이 지닌 객관적인 뜻은 토지를 매수 또는 수용되었을 때에는 그에 대체할 토지를 취득하였을 경우이고, 지상건물을 매수 또는 수용되거나 철거되었을때에는 그에 대체할 건물을 취득하였을 경우만을 말하고, 토지가 매수 또는 수용되어 건물을 취득한 경우는 포함하지 않는 다고, 해석하여야 할것이니 만일 이와같이 보지않고 원심과 같이 수용된 토지의 보상금으로써 취득된 것인 이상 그것이 토지이건 건물이건 가릴것없이 비과세의 혜택에 포함한다고 해석한다면, 새로 취득한 물건이 건물일뿐만 아니라, 같은법 제104조에서 부동산의 구분으로 들고있는 선박, 광업권 또는 어업권을 취득하였을때도 비과세의 혜택을 입어야 한다는 결론이 되어 지나치게 확대 해석하는 것으로 부당하다 하지 않을 수 없다.
 그러함에도, 토지의 보상금으로써 건물을 취득하였을 경우도 같은법 제109조의 비과세대상이 된다고 판시한 원심 조처는 앞서 설명한 법리에 위반된다 할것이며, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이점에 관한 상고 논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면할수 없으므로 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화

구 지방세법(73.3.12. 법률 제2593호) 제109조에 의한 비과세대상으로서의 "토지 또는 지상건물이 매수 또는 수용되거나 철거되어 그로부터 1년 이내에 이에 대체할 토지 또는 건물을 취득한 때"라 함은 토지가 매수 또는 수용되었을 때에는 그에 대체할 토지를, 지상건물이 매수 또는 수용되었을 때에는 그에 대체할 건물을 취득하였을 경우만을 말한다.
소유권회복등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1968.02.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 청원군 토지개량조합
【피고, 피상고인】 초계변씨 초계군파종중
【원심판결】 청주지방법원 1967.6.28. 선고, 66나19 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 원판결은 그 이유설명에서, 본건토지는 원래 피고 종중소유이었는데, 망 변종옥에게 신탁하여 그명의로 등기되어 있었으며, 그가 사망한 후 소외 변식이 이를 상속하였고, 원고의 피승계인 청미수리조합은 본건 토지를 위 상속인으로 부터 매수하여 소유권이전등기를 하고 있었으나, 6.25사변으로 인하여 등기가 명실되었고, 소정 회복등기기간내에 회복등기를 하지 못하였음에 반하여, 피고종중은 위 변식에게 대하여 신탁을 해제하고 회복에 인한 이전등 기를 하였다는 사실을 인정한 후, 등기부가 멸실한 경우 회복등기 기간내에 멸실된 등기의 회복등기를 필하지 못하면, 전등기 (멸실된 등기)의 순위를 보전할 수 없는것이므로 회복등기를 하지 못한이상, 새로운 등기취득자(소유권취득자)에 대하여 이를 대항할 수 없는 것이어서, 원고는 멸실이전의등기순위를 가지고서 피고명의의 새로운 등기의 무효를 주장하거나 우선적효력을 주장할 수없다고 판단하여 원고의 본건 청구를 배척하였다.
 그러나 등기부 멸실당시의 권리자가 등기부가 멸실하였다는 그 사유만으로 헌법이 보장하는 재산권이 당연 소멸된다 해석할 수 없고, 제3자인 피고가등기부가 멸실될 당시의 소유자인 원고의 전소유자인 소외 변식으로부터 소유권을 양수받는 법률행위가 있었다 (본건은 신탁해제)하여도, 피고는 소유권자 아닌 변식(이미 원고에게 소유권을 양도하고 멸실은 되었으나 그 등기완료)으로 부터 소유권을 양수받을 수 없는 법리라 할것이므로, 피고 명의로의소유권 취득등기(본건에서는 신탁을 해제하고 권리회복에 인한 등 기)는 원인무효의 것이라 할것이며, 본건 부동산에 대한 등기 멸실당시의 소유명의자인 원고는 소유권자로서 원인무효인 피고 명의의 회복등기(본건에서는 회복등기)의 말소등기 절차이행을 청구할 권리가 있는 법리라 한것이다. 단지 저당권과 같은 제한물권 설정등기가 멸실하였을 경우, 멸실회복등기신청기간중이라 하여도 새로운 등기신청이 허용되어야 할것은 당연한 바로서 (부동산등기법제82조,84조 참조)이 새로운 등기는 멸실된 등기가 회복등기 기간내에 회복등기가 되었을 때에는 그 회복등기 보다 후 순위가 된다 할것이며,부동산 등기법 제24조 소정 순위 보전은 위와같은 제한물권에 관한 범위에서만 실효있는 규정이라 해석함이 상당할것 임에도 불구하고, 이와는 달리 회복등기 기간내에 회복등기를 하지 못한 등기멸실 당시의 소유자는 부동산에 대한 소유권을 상실하는 취의로 판단한 원판결에는 재산권을 보장하는 헌법상의 규정을 간과하고부동산등기법 제24조를 잘못 해석한 위법이 있다할것으로서, 이 점에 관한 상고 논지는 이유있어 원판결은 파기를 면치못할것이다.
 따라서민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황

가. 등기부 멸실당시의 소유명의자 아닌자의 명의로 된 회복등기의 효력
나. 제한물권 설정등기가 멸실된 경우 멸실회복등기 기간중에 한 위 회복등기와부동산등기법 제82조의 신등기의 순위관계

등기멸실 당시의 소유명의자는 소유권자로서 원인무효등기의 말소등기절차이행을 청구할 수 있으며, 단지 저당권과 같은 제한물권 설정등기가 멸실하였을 경우 멸실회복등기 신청기간 중이라 하여도 새로운 등기신청이 허용되어야 할 것은 당연한 바로서 이 새로운 등기는 멸실된 등기가 회복등기기간내에 회복등기가 되었을 때에는 그 회복등기보다 후순위가 된다 할 것이며 본조 소정의 순위보전은 위와 같은 제한물권에 관한 범위에서만 실효있는 규정이라고 해석함이 상당하다.
관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1968.02.20 / 시행일:

【피고인】 
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심부산지방 1967. 12. 6. 선고 67노966 판결
【주 문】
 (1) 원심판결과 제1심판결을 파기한다.
 (2) 피고인 한국제강주식회사에 대하여 벌금 1,056,266원에 처한다.
 (3) 피고인 박태전, 동 강형국을 각기 징역 6월에 처한다. 그러나 이 재판 선고일로 부터 각기 1년간 위 형의 집행을 유예한다.
 (4) 피고인들로부터 돈683,789원을 추징한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 보기전에 직권으로 원심이 유지하고 있는 제1심판결의 적용법조를 본다. 첫째로 이 판결은 피고인1주식회사에 대하여도수출진흥법 제10조 제1항 제4호를 적용하고 있다.
 그러나 법인도 처벌한다는 특별규정이 없는 수출진흥법하에서는 법인에게 위 법을 적용하지 못한다.
 다음 둘째로 나머지 두 피고인에대한 적용법조를 보건대, 위판결은관세법제198조 제2항 위반행위와수출진흥법 5조 위반행위와의 관계를 상상적 경합범으로 보았다. 그러나 뒤에서 보는바와 같이 이 두 위반 행위는 경합범관계에 있다고 보아야 된다. 이처럼 위 판결은 법률 위반의 허물을 범하였으므로 변호인의 상고이유를 검토할 필요도 없이형사소송법 제384조 단서,제391조에 의하여 원심판결을 파기하기로 한다. 아울러 동법 제364조에 의하여 원심이 유지하고 있는 제1심판결도 파기하기로 한다.
 그런데 이 사건은 소송기록과 원심법원과 제1심법원이 조사한 증거에 의하여 판결하기 충분하다고 인정되므로형사소송법 제396조 제1항에 의하여 당원이 직접 피고사건에 대하여 판결하기로 한다.
 피고인들에 대한 범죄사실과 그 증거는 제1심판결서에 기재된 것을 인용한다.
 다음에 법률을 적용한다.
 (1) 피고인 한국제강주식회사의 행위는관세법 제210조,제198조 제2항,제1항에 해당하는데 소정형중 벌금형을 선택하여 피고인이 환급을 받은 세액의 2배인 1,056,266원에 처하기로 한다.
 (2) 피고인 박태전과 피고인 강형국의 판시행위중 피고인들이 상공부 장관의 승인을 얻지 아니하고 어망제조용으로 수입한 나이론실을 판매처분한 행위는수출진흥법 제10조 제1항 제4호,제5조에 해당하고(재판시 법인무역거래법 제32조 제2항,제18조의 형이 행위시법인 수출진흥법보다 경하지 아니하므로 행위시법에 의한다). 또 부정한 방법으로 관세의 환급을 받은 행위는관세법 제198조 제2항,제1항에 해당한다. 그런데 이 후 행위는 경합범의 관계에 있으므로 각기 징역형을 선택하고, 중한 관세법위반의 죄의 형에 경합가중을 하되, 피고인들의 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 작량감경을형법 제53조에 의하여 하고, 이 형기범위내에서 피고인들을 각기 징역6월에 처하기로 한다. 그런데 이 후 피고인들의정상에는 참작할만한 사유가 있으므로 이 재판선고일로부터 각기 1년간 그 집행을 유예한다.
 (3) 피고인들 3인이 부정한 방법으로 관세의 환급을 받기위한 전제로서 판매처분한 위의 나이론실 3,306파운드는 몰수할수 없으므로관세법 제212조 제1항에 의하여 그 원가에 상당한 금액인 683,789원을 피고인들로부터 추징하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭

가. 법인도 처벌한다는 특별규정이 없는 수출진흥법(폐)하에서는 법인에게 위 법을 적용하지 못한다.
나.관세법 제198조 제2항 위반행위와수출진흥법 제5조 위반행위는 경합범의 관계에 있다.
건물철거계고처분청구사건 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1968.02.13 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 대구시장, 대구시 중구청장
【주 문】
 대구시장이 1967.9.7.자 제7호로써 뒤에 붙인 목록기재 건물을 철거하라는 원고에 대한 계고처분 및 대구시 중구청장이 1967.9.13.자 대구주건 4541-6593호로써 같은건물의 사용을 금지한다는 원고에 대한 명령은 이를 모두 취소한다.
 소송비용은 피고등의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 원고는 소외 1 주식회사의 영업소로 임대하기 위하여 대구시 (주소 생략) 60의2, 60의6, 60의7, 59의2,62,63등 6필지상 목조아연즙 평가건 점포 1동 및 벽돌조아연즙 평가건 사무실 1동의 개축허가신청을 하여 대구시장으로부터 그 허가(1967.6.27. 제231호 및 1967.8.1. 제299호)를 받고 개축공사를 마친다음 1967.6.29. 경상북도지사의 뻐스여객자동차 운송사업계획변경(직행뻐스영업소 설치)인가에 의하여 현재 위 회사 영업소로 사용중인 사실, 위 6필지상 뒤에 붙인 목록기재 건물에 대하여 피고 대구시장은 1967.9.7.자 제7호로 "본건 건축물은 허가 당초의 용도인 점포로서 시공치 않고 주차장의 용도로서 사용키 위하여 건축하였고 이는 건축행정상 문란을 가져올 뿐만 아니라 공익을 해하는 것이므로 본건 계고서 송달일로부터 5일내에 철거하고 만약 지정기일내에 이행하지 아니할 경우에는 피고 스스로 이를 집행하거나 제3자로 하여금 이를 집행케 하고 그 비용을 징수한다"는 내용의 계고처분(갑 제1호증)을 하고 피고 대구시 중구청장은 1967.9.13.자 대구중건 451-6593호로 "본건 건축허가를 득한 후 건축한 건축물은 건축법 제7조 규정을 위반하여 사용하므로 같은법 제42조에 의하여 사용금지를 지시한다"는 사용금지명령을 한 사실, 위 인접지에 본건 영업소와 같은 뻐스영업소(동명선)를 경영하고 있는데 대하여는 피고등이 아무런 이의가 없는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 을 제 1호증의 1,2, 같은 을 제2호증의 1,2, 같은 갑 제4호증의 1,2, 같은 갑 제 5호증의 1,2에 검증 및 감정인 소외 2의 감정결과를 종합하면 뒤에 붙인 목록기재 건물은 그 허가조건에 위반하여 건축된 것임을 인정할 수 있는 바, 먼저 본건 계고처분의 적법여부를 살펴보건대, 본건 계고처분은 이에 앞서 1967.8.28. 위 허가내용에 따른 공사를 하도록 시정지시한 사실이 있을뿐 피고 대구시장이 본건 건물의 철거명령을 한 사실이 없음을 자인할 뿐만 아니라 본건 건축물을 뻐스영업소의 용도에 공하고 있는데 대하여 시외곽지대로 뻐스영업소를 설치하려는 시장방침에 반한다는 이유만으로써는 심히 공익을 해한다 할 수 없으며 본원의 검증결과 기타 피고등의 전거증에 의하더라도 그대로 방치하여 심히 공익을 해할만한 사정을 엿볼 수 없고 도리어 성립에 다툼이 없는 갑 제9호증의 1,2, 갑 제8호증의 기재내용에 당사자변론의 전취지를 종합하면 본건 건축물은 경상북도지사(건축법상 대구시장의 감독기관이다)가 교통행정의 필요에 의하여 본건 운수사업변경인가를 함에 있어 지시한 바에 따라 그 시설을 갖추어 확인을 받은후 공익을 위하여 사용중에 있음을 인정할 수 있으므로 어느모로 보나 행정대집행법 제2조의 요건에 흠결이 있어 위법한 것이라 하지 않을 수 없다. 
 다음 피고 대구시 중구청장의 사용금지명령에 대하여 살펴보건대, 건축법 제4조, 같은법시행령 제2조의3의 규정에 비추어 같은법 제42조에 관한 권한은 시장이 구가 설치되어 있는 시의 구청장에게 위임할 수 없을 뿐만 아니라 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증에 의하면 본건 건물은 특수건축물이고 3동의 건물을 일괄하여 사용금지케 한 것으로서 연면적 200평방미터 이상이 됨이 그 주장자체에 의하여 명백하므로 위 같은법조에 의하여 시장이 구청장에게 위임할 바 못 된다 할 것이다 
 따라서 피고 대구시장으로부터 피고 중구청장이 그 권한의 위임을 받았다 하더라도 법률상 그 효력을 발생할 수 없으므로 본건 사용금지명령은 권한없는 자가 한 명령으로서 위법하다 하지 않을 수 없다.
 그렇다면 본건 계고처분 및 사용금지명령은 모두 위법한 것으로서 이를 취소하여야 할 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 본소청구는 정당하다 하여 이를 인용하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 목록 생략]

판사 송명관(재판장) 김호영 고정권

1. 건물철거의 계고처분을 함에 있어서는 그 전제로 철거명령이 있어야 할 것이고 또 그 건물을 철거치 않고 방치함이 심히 공익을 해하는 경우에만 가능하다.
2. 연면적이 200평방미터 이상 건물에 대하여는 구청장이 사용금지를 명할 권한이 없으므로 이에 반하여 한 처분은 위법이다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1968.02.13 / 시행일:

【원고, 항소인】 유대흥
【피고, 피항소인】 김성학
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(66가7164 판결)
【주 문】
 (1) 원판결을 다음과 같이 변경한다.
 (2) 피고는 원고에게 금 1,400,000원 및 이에 대한 1966.8.10.부터 그 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 (3) 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.

【항소취지 및 청구취지】 원고는 원판결중 원고 패소부분 취소와 당심에서 주문 (2),(3)항과 같은 판결 및 가집행의 선고를 구하다.
【이 유】 원고가 피고로부터 1962.10.27. 서울 성북구 도봉동 94의 3 답 929평, 같은동 95의 1 전 270평, 같은동 95의 6 전 179평, 같은동 97의 5 답 543평을 대금 137,000원에 매수하고 그날 그 대금 전액을 결제하였는데, 그후 위 토지등에 관하여 1964.8.13.자로 소외 박영식, 동 박귀동등이 서울민사지방법원 64가7019호로서 본건 원·피고등을 상대로 위 토지등에 대한 소유권이전등기말소등기절차이행 및 인도청구의 소를 제기하여 그 소송에서 원·피고등이 패소하고, 이에 불복항소를 제기하였으나 항소기각 되므로써 그 판결이 1965.10.5. 확정된 사실 및 원·피고 다같이 위 토지등에 대한 매매계약체결당시 그 토지가 피고소유에 속하지 아니함을 알지못한 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 원고는 위 부동산에 관한 매매계약의 이행불능으로 인한 현싯가 상당의 손해를 구하므로 살피건대, 본건은 결국 타인의 권리매매에 있어서의 이행불능을 원인으로 하는 것으로서 위 다툼없는 사실에 의하면 원고는 위 소송의 결과 피고로부터 매수한 위 부동산에 관한 소유권을 상실하게 되었고 또 위 사정으로 미루어 피고가 타인의 권리에 속한 위 부동산을 다시 취득하여 이를 원고에게 이전할 수 있는 관계에 있다고 볼 특별사정은 찾아볼 수 없는 만큼 피고의 위 부동산에 관한 소유권 이전등기의무는 이미 이행불능으로 돌아갔다 할 것이므로 피고는 원고에 대하여 본건 매매계약의 이행불능으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.
 그러므로 그 손해액에 관하여 살피건대, 본건과 같은 타인의 권리매매에 있어서 매도인의 배상책임의 범위는 신뢰이익 뿐만 아니라 계약이 완전히 이행된 것과 동일한 경제적 이익인 이행이익까지도 배상범위에 속한다 할 것이고, 이러한 경우의 손해액의 산정은 일반 채무불이행으로 인한 손해배상액의 확정시기와 마찬가지로 원칙으로 매매의 목적이 된 권리를 취득하여 이행이 불능하게 된때의 싯가를 표준으로 하여 결정하여야 할 것이며, 따라서 위 매매계약의 이행불능을 전제로 하고 특별한 사정이 엿보이지 않는 본소청구에 있어서 피고는 위 매매목적물의 소유권을 회복하여 원고에게 이전할 의사가 없는 것으로 추정할 것이고, 위 매매계약이 이행불능에 빠지게 된때는, 결과적으로 타인의 권리매매가 된 전제에서 보면 원고가 원인무효로 소유권을 상실한 위 판결의 확정시로 보아야 상당할 것이니, 그렇다면 본건 손해액 산정은 역시 위 판결이 확정된 1965.10.25. 당시의 위 매매목적물의 싯가를 표준으로 하여야 할 것인 바, 이에 관하여 당심감정인 정태로의 감정결과에 의하면 위 매매목적물의 1965.10.25. 당시의 싯가는 2,497,300원임을 인정할 수 있고 이를 달리할 증거없다.
 그러하다면 피고는 원고에 대하여 위 금 2,497,300원을 지급할 의무있다 할 것이나 원고의 청구 범위에서 피고는 원고에게 금 1,400,000원 및 이에 대하여 솟장송달 다음날인 것이 기록상 명백한 1966.8.10.부터 그 완제일까지 민사법소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무있다 할 것이므로 원고의 본소청구는 정당하다 하여 이를 인용하여야 할 것인 바, 이와 취지를 달리한 원판결은 부당하고 본건 항소는 정당하므로 원판결을 변경하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제89조를 적용하고, 가집행의 선고는 붙이지 아니함이 상당하다고 보아 붙이지 아니하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조규대(재판장) 변정수 이석선

타인의 권리매매에 있어서 매도인의 배상책임의 범위는 신뢰이익 뿐만 아니라 계약이 완전히 이행된 것과 동일한 경제적 이익인 이행이익까지도 배상범위에 속한다 할 것이고 이러한 경우의 손해액의 산정은 일반채무불이행으로 인한 손해배상액의 확정시기와 마찬가지로 원칙으로 매매의 목적이 된 권리를 취득하여 이행이 불능하게 된 때의 싯가를 표준으로 하여 결정할 것이다.
부동산경락불허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1968.02.08 / 시행일:

【재항고인】 허광만
【원 결 정】서울민사지방 1967. 12. 15. 선고 67라545 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 원심이 본건 경락인(재항고인)이 1950.1.5 생으로서 당시 미성년자로서 본건 부동산을 취득할 능력이 없는 것으로 인정하여 경락허가 결정을 취소하고 경락을 불허하였음은 정당하다. 위 경락인 이 경락보증금을 납입하였고 언제든지 잔대금을 지급할 수 있다는 사유는 원결정에 대한 불복사유가 될수 없다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 주운화
의사면허증신청거부처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1968.02.08 / 시행일:

【원 고】 오춘홍
【피 고】 보건사회부장관
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고소송대리인은 피고가 1967.7.20.자로 원고의 의사면허신청을 거부한 처분은 이를 취소한다는 판결을 구하였다.
【이 유】 원고가 이 사건 청구원인으로 주장하는 요지는, 원고는 1942.3.경 중화민국정부로부터 의사면허를 얻어 그곳에서 의료업을 경영하다가 1947.8. 귀국하였는 바 중화민국정부로부터 받은 의사면허증은 귀국할 때에 분실하였다.
 이와 같이 원고는 중화민국정부로부터 의사면허를 얻어 의사면허증을 받은 자로서국민의료법(1951.9.25. 공포 법률 제221호)부칙 제6조 및 현행 의료법부칙 제3호의 규정에 의하여 그 기득권이 인정되어 있으므로 1967.7.13. 증빙서류를 첨부하여 피고에게 의사면허신청을 하였으나 피고는 청구취지에 쓰여 있는 바와 같이 위 신청을 거부하는 처분을 내렸다.
 그러나 피고의 위 처분은 법령에 의하여 취득한 원고의 권리를 무시하고 행하여진 위법된 처분이므로 취소를 면치못한다고 하는데에 있다.
 살피건대, 의료법부칙 제3호에 의하면 본법 시행당시의 의사의 면허 및 자격과 기타 의료상의 권리는 본법에 의하여 취득한 것으로 간주한다고 규정되어 있고, 1951.9.25. 공포 법률 제221호국민의료법부칙 제6조에 의하면 본법 시행전 취득한 의료업자 면허증과 그 개업허가증서 기타 의료상 모든 권리는 본법에 의하여 취득한 것으로 간주한다고 규정되어 있으므로 1942.3. 중화민국 정부로부터 의사면허를 받은 원고의 지위가 적어도 국민의료법이 공포되기 이전에 관계법령에 의하여 인정되었던 것인지의 여부를 따져보아야 될 것인바,국민의료법부칙 제4조에 의하여 폐지된조선의료령(1944.8.21. 제령 제31호) 제4조 제1항에는 의사가 되고자 하는 자는 조선총독이 정하는 바에 의하여 그 면허를 받아야 한다고 되어 있고같은령 제5조 제1항 제3호에는 외국에서 의사면허를 얻은 한국국민으로서 조선총독이 제1호의 의학전문학교 의학과의 졸업자와 동등이상의 학력이 있고 또 적당하다고 인정하였을 경우에는 조선총독은 의사면허를 할 수 있다고 되어 있고 또조선의료령시행규칙(1944.9.14. 조선총독부령 제322호)부칙 제82조에 의하여 폐지된 의사규칙(1913.11.25. 조선총독부령 100호) 제1조 제4호에는 의사가 되려면 외국에서 의사면허를 얻은 한국국민으로서 의업을 함에 적당하다고 인정된 자로서 조선총독의 면허를 받은 자 이어야 한다고 되어 있는데, 원고가 중화민국 정부로부터 의사면허를 얻은 뒤에 위조선의료령 제5조 제1항 제3호나 의사규칙 제1조 제4호에 의한 조선총독의 의사면허를 받았다고 하는 점에 관하여는 아무런 주장과 입증이 없는 바이다.
 그렇다면 중화민국 정부로부터 의사면허를 받았음에 불과한 원고는 국민의료법 시행이전에 있어서도 우리나라의 의료법령상 우리나라에 있어서의 의사로서의 자격은 이를 취득하지는 못하고 있었던 것이라 할 것이며 또국민의료법 제13조나의료법 제14조의 규정취지에 비추어 볼 때에 중화민국 정부의 의사면허 자체가국민의료법부칙 제6조나의료법부칙 제3호에서 규정한 의사로서의 기득면허나 자격에 해당한다고도 볼 수 없는 바이니 중화민국 정부의 의사면허 자체가 위의 기득면허나 자격에 해당하는 것임을 전제로 한 원고의 주장은 이유없다고 할 것이다.
 따라서 피고가 원고의 의사면허신청을 거부한 조처에는 아무런 잘못이 없고 원고의 청구는 이유없는 것이라 할 것이므로 이를 기각하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김윤행(재판장) 홍순표 이회창
폭력행위등처벌에관한법률위반,특수공무집행방해피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1968.02.07 / 시행일:

【피 고 인】 이강수
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심 부산지방법원(67고8219판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
 이 판결선고전의 원심구금일수중 85일을 위 본형에 산입한다.

【이 유】 검사의 이건 항소이유의 요지는 피고인에 대한 원심의 형의 양정은 너무 가벼워 부당하다고 함에 있으므로 살피건대, 당공정에서의 피고인의 진술에 일건 기록에 의하면 피고인은 친구와 어울려 짬없이 술을 마시고(3인이 소주 2되와 막걸리를 섞어서 같이 먹었다 함)취기 끝에 야간에 역전 광장에 나돌아 다니면서 품팔이로 생계를 유지하는 피해자 하만갑(52세)등에게 까닭없이 주먹질을 하고 취재경관에게 연행되어 힐책을 당하자 경찰관 파출소에 걸려있던 거울을 주먹으로 깨어 그 유리조각을 들고 덤벼라, 찔러 죽인다고 고함을 치고 쥐었든 유리조각으로 취조경관인 순경 권영소의 오른편 가슴과 왼손을 찔러 전치 10일간의 우흉부절창상을 가하여 직무를 집행하는 공무원에게 폭행을 하여 상해를 입게 한 것으로 보아 피고인은 주벽이 심한 자로서 성행이 불량한 사실이 인정되므로 이건에 있어서는 정상감경을 할 사유가 전혀 없음에도 불구하고 원심이 피고인에게 정상참작할 여지가 있다 하여 피고인에게 심신미약 및 정상감경을 거듭하여 피고인에게 징역 1년을 선고하였음은 그 양형이 가벼워 부당하다 아니할 수 없고 검사의 항소는 이유있으므로 원심판결은 파기를 면치 못할 것이므로 당원은형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 판결한다. 당원이 인정할 범죄사실 및 이에 대한 증거는 당공정에서의 피고인의 진술을 첨가하는 이외는 원심의 그것과 같으므로 그것을 여기에 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 원심 판시소위중 판시 제1의 점은폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제2항,형법 제260조 제1항에 동 제2의 점은형법 제144조 제2항,같은조 제1항,같은법 제136조 제1항에 각 해당하는 바 전죄의 소정형중 징역형을 후죄의 소정형중 유기징역형을 각 선택하고 피고인은 이건 범행당시 술에 만취가 되어 그로 인한 심신장애로 사물을 변별할 능력 및 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었던 사정이 엿보이므로같은법 제10조 제2항,제55조 제1항 제3호에 의하여 위 각 형에 대하여 법률상 감경을 하고 위 수죄는같은법 제37조 전단의 경합범이므로같은법 제38조 제1항 제2호에 의하여 형이 무거운 특수공무집행방해치상죄의 형에 경합가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고같은법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 원심구금일수중 85일을 위 본형에 산입하고 주문과 같이 판결한다.

판사 김영길(재판장) 강승무 박돈식

3인이 소주 2되와 막걸리를 섞어서 짬 없이 술을 마시고 취기 끝에 역전광장에 돌아다니며 행패를 부리고 단속 경찰관에게 힐책당하자 이유없이 주먹으로 거울을 깨어 그 유리조각으로 경찰관의 가슴과 왼쪽 손을 찌른 것은 술에 만취되어 심신장애로 인한 행위로 엿 보인다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1968.02.06 / 시행일:

【원고, 상고인겸피상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 임재룡외 2인
【원심판결】제1심 전주지방, 제2심광주고등 1967. 9. 20. 선고 67나85 판결
【주 문】
 (1) 원고의 상고를 기각하고, 그 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
 (2) 원판결중 피고 임재룡. 양순남. 임성혁에 관한 부분을 파기하고, 그 부분을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 (1) 원고는 법정기간내에 상고를 하였고, 당원으로 부터 상고 소송기록 접수 통지서를 적법히 수령하였음에도 불구하고, 법정기간내에 상고이유서를 제출하지 아니하였으므로, 그 상고는 기각하기로 한다.
 (2) 피고 임재룡, 양순남, 임성혁 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉,피상고인 1은 정읍세무서를 거쳐 1965.7.10 남원 세무서에 전보되어 사세주사로서 동 서의 행정계장으로 근무하면서 동 서 총무과장이며, 세입세출외 현금출납공무원인 공동피고 송희문을 보좌하여 전도자금출납 및 경리사무를 담당하고, 직무상 국고금에 관한 위 송희문명의 제1은행 남원지점의 당좌예금거래의 수표장과 그 출납공무원의 직인을 보관하고 있는 자인바,피상고인 1은 위와같은 지위와 직책을 기화로 위의 수표장과 직인을 부정사용하여 1965.10.1부터 1966.6.28까지 사이에 전후 19회에 걸쳐 수표를 각각 위조하여 그때마다 위의 은행에 제시하여 이를 현금화하므로서 합계 금 365,000원의 국고금을 편취하였으며, 피고 임재룡과 양순남은 1965.7.27에 피고 임성혁은 1966.4.25피상고인 1을 위하여 각3년간 연대보증을 한다는 재정보증인이 되었다는 사실을 인정한 다음, 출납공무원의 재정보증인은 신원보증법 소정의 신원보증인과는 달리 사용자인 원고의 감독상 과실운운의 항변은 할 수 없다고 해석하여야 할것이므로, 원고에게 과실이 있다는 항변은 판단할 필요없다라는 취지로 판시하므로서, 피고의 위와같은 항변을 배척하였다 그러나예산회계법 제96조,동법시행령 제159조에 의하여 1962.12.29에 제정된 재무부령제304호의 '재무부회계관계공무원 재정보증규정'제10조에 의하면, 「재정보증명령권자는 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 지체없이 보증인에게 그 뜻을 통지하여야 한다.
즉, 피보증인이 업무상 부적임하거나, 불성실 한 행위가 있어서 이로인하여 재정보증인이 그 책임을 질 염려가 있을때, 피보증인이 임무 또는 임지를 변경함으로써 재정보증인의 책임이 중하여 지거나 그 감독이 곤란하게된때」라고 규정하였고, 제11조에 의하면 「보증인은 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 제외하고는 재정보증을 해지할 수 없다. 즉, 보증인이 전조의 규정에 의한 통지를 받았을 때, 피보증인의 고의 또는 중대한 과실이나 선량한 관리자의 주의를 태만히하 여 생긴 손해를 보증인이 배상하였을 때, 보증인이 스스로 전조 각호의 1에 해당하는 사실을 알았을때」 라고 규정하므로서,신원 보증법제4조,제5조와 유사한 규정을 하였을 뿐,신원보증법제6조와 같은 규정즉, 신원보증인의 배상책임과 그 금액을 정하는데 있어서의 참작에 관한 규정과 같은 규정이 없다하여도 위의 재무부령에 특별한 규정이 없는한 위 재정보증에도 역시 위와같은신원보증법 제6조의 규정에 의하여야 한다고 해석하여야 할것이므로, 원심은 피고들의 항변, 즉 “위의 피보증인인피상고인 1이 9개월간에 19회에 걸쳐 금 365,000원을 소비하였고, 매월말에 은행의 월계대조표 또는 출납부 등을 대조하였더라면, 위와 같은 막대한 손해발생을 방지하였을 것임에도 불구하고, 그와 같은 조처를 취하지 아니하였음은 원고에게 과실이 있다”라는 취지의 항변에 대하여 원심은 심리판단을 하여야 할것임에도 불구하고, 원심이 재정보증에 있어서는 위와같은 항변은 할 수 없는것으로 해석하여 위와같은 항변에 대하여 심리판단을 하지아니하였음은 소위재정보증에 관한 법리오해와 심리미진의 위법이 있다아니할 수 없은 즉, 원판결은 부당하다 하여 파기하기로한다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경
법률사무취급단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1968.02.06 / 시행일:

【피고인】 
【원심판결】제1심 서울형사지방, 제2심서울고등 1967. 11. 21. 선고 67노241 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유 제1점을 본다.
 원심이 유죄로 인정한 이 사건 공소사실은 피고인은 원심 공동피고인 고광환과 공모하여 1965.8 경 공소외 이종완으로부터 영등포구 잠원동에 있는 나라 소유의 부동산을 불하받도록 해달라는 청탁을 받고 자기는 영등포세무서 관계 공무원을 잘알고 있으니 그 공무언에게 교섭하여 불하받도록 하여주겠다고 거짓말을 하여 그 비용조로 1965.8.20경과 같은해 9.9 두차례에 도합 40만원을 받았다는 것이므로 이는법률사무취급단속법 제2조에 저촉됨이 분명하다 할것인바 같은법조에 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관한다는 뜻은 논지가 지적하는 바와같이 구체적으로 금품수수당시에 사무를 취급하고있음을 요하지 아니하고 추상적으로 공무원이 취급할 권한이 있는 사건이면 된다고 할것이고, 관계세무서에서 나라소유의 부동산의 처분에 관하여 권한이 있음은 관계법령의 규정에 의하여 명백한 바이므로 원심이 피고인의 소위에 대하여같은법 제2조를 적용하였음은 정당하다 할것이다.
 같은 상고이유 제2,3점을 본다.
 피고인에게 대하여 징역 10월을 선고한 이사건에 있어서 사실 오인의 사유는 상고이유로 할수없는것이므로 피고인에게는 고의에대한 인식이 없었다 또는 피고인은 이종완이를 원심공동 피고인 고광환에게 인사소개를 시킨것에 불과하다는 논지 또는 피고인과 위 고광환은 공모한바가 없다는 논지는 이유없고, 기록에 의하여 보아도 원심이 유지한 제1심이 검사의 증인 이종환에대한 진술조서의 기재 제1심 공판정에서의 같은 증인의 진술기재를 증거로 채택한 조처에 채증법칙을 위배한 위법이 있음을 발견할수 없으며, 피고인이 피해변상을 하게된 이유에 대하여 심리하지 않음을 위법이라고 할수없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 최윤모 나항윤

법률사무취급단속법(폐) 제2조의 "공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여"라는 뜻은 구체적으로 금품수수 당시에 사무를 취급하고 있음을 요하지 않으며 추상적으로 공무원이 취급할 권한이 있는 사건이면 된다고 할 것이다.
등기공무원처분에대한이의신청기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1968.02.06 / 시행일:

【재항고인】 김광선
【원 결 정】광주지방 1967. 10. 4. 선고 67라42 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 각 재항고 이유에 대한 판단.
 소유권이전 청구권의 보전을 위한 가등기후에 경유된 제3자명의의 소유권이전 본등기를 등기공무원이 직권말소등기 하려면, 위 가등기의 본등기를 마친다음에부동산등기법 제175조 소정의 절차를 밟아서, 하여야한다 할것이므로, 이 사건 등기공무원이 가등기권리자 박소현 명의의 소유권이전 본등기를 마치기도 전에, 그 가등기 후에 경유된 재항고인 명의의 소유권이전등기를 직권말소등기 하기 위하여,같은법 제175조 소정의 절차를 밟은 것은 옳지못하다 하겠으나, 기록에 의하면, 등기공무원이 위 박소현 명의의 소유권이전본등기를 재항고인 명의의 소유권이전등기말소등기와, 같은 날에 마쳤음이 분명하여, 등기공무원이 밟은 위와같은 조처는 결과적으로 정당하게 되었다할것이고, 따라서 재항고인은 등기공무원의 위 조처를 다툴 이익이 없어졌다 할것인즉, 같은 취지로 판단한 원심조처에 위법이 있다할수없고, 원결정에 등기공무원의 심사권을 오해한 위법이 있다거나, 이유모순의 위법이 있음을 찾아볼수 없으므로, 논지는 모두 이유없다.
 이에 재항고는 이유없다하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 결정한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

가등기에 기한 소유권이전등기를 마치기 전에 가등기 후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기를 직권말소하기 위하여 본조의 소정의 절차를 밟은 것은 옳지 못하나 등기공무원이 소유권이전본등기를 소유권이전등기말소등기와 같은 날 마치면 결과적으로 정당하다.
면직처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1968.02.06 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 총무처장관 이석제
【원판결】서울고등 1967. 10. 19. 선고 67구94 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유 제1점을 본다.
국가공무원법 제73조의2 제1,3항의 규정에 의하면, 임용권자 또는 임용제청권자는 직무수행 능력이 부족하거나 근무성적이 극히 불량한자에 대하여서는 직위를 부여하지 않을 수 있고, (직위의 해제처분) 이러한 자가 3월이 경과하여도 직위를 부여받지 못한때에는 임용권자 또는 임용제청권자는 직권면직심사위원회의 의견을 들어 면직 시킬 수 있다고 되어 있어서 직위 해제처분은 상대방 있는 의사표시에 의하여 행하여지는 처분이므로 특별한 사유가 없으면 그 의사표시가 상대방에게 도달되어야만 처분의 효력이 발생한다고 할것인바, 이 사건에 있어서 기록에 의하면 원고는 원심1967.8.17 10:00 제3차 변론기일에서 진술한 같은달 14일자 준비서면에 피고의 1966.6.8 원고에 대한 직위해제처분을 통지 받은 일이 있다고 진술하고 있고, 다만 같은 변론기일에서 원고에 대한 직위해제처분이 있었다는 사실을 같은 달 20일에 알았다고 진술하고 있으나, 원고가 그 처분 사실을 알았다는 사실만으로써는 원고에 대한 직위해제처분 통지를 받은 것과 같이 처분의 효력이 발생할 수 없다고 할 것이며, 한편 피고는 원심 1967.8.31 10:00제4차 변론기일에 진술한 같은달 30일자 준비서면에 의하여 원고에 대한 직위해제처분 통지서를 성동공업고등학 교장이 같은 학교기공 소외 변홍식으로 하여금 1966.6.14 원고집에 직접 전달케 하였고, 같은 소외인은 원고가 부재중이어서 동거중인 원고 모에게 전달하였다고 진술하고, 입증으로을 제 5호중의 1,2,3,4를 제출하고 증인 변홍식을 신청하여 심문케 하였음이 분명함에도 불구하고 원심은 이에 대하여 아무런 판단을 하지 않았음이 원심판시 이유에 의하여 이를 알 수있다. 그렇다면 원고에 대한 피고의 1966.6.8 직위해제 처분이 적법히 효력을 발생한 여부를 알수 없는 것이므로 원고에게 통지서가 도달하였음을 전제로 3 월이 경과하여도 직위를 부여받지 못하였다는 이유로 한 면직처분의 효력의 적법여부를 판단할수 없을 것이니, 원심은 필경 판결 결과에 영향을 미친 판단유탈의 위법이 있다고 할것이고, 논지는 이점에 있어서 이유 있으므로 나머지 상고논지에 대한 설명을 필요로 하지 않고 원판결은 파기를 면하지 못한다 할것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 최윤모 나항윤
폭행,폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1968.02.06 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【원심판결】제1심 서울형사지방, 제2심서울형사지방 1967. 11. 1. 선고 66노483 판결
【주 문】
 원판결중 폭행죄에 관한 부분을 파기하고, 이 부분을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
 폭력행위등 처벌에관한 법률위반죄에 관한 상고를 기각한다.

【이 유】 서울지방검찰청 검사 박일흠의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 폭행죄에 관하여 1965.3.1420:00경 공소외 박충일이가 피고인 집에 찾아와서 이렇다할 이유없이 피고인의 처를 구타하므로 이를 옆에서 보게된 피고인은 박충일의 구타행위를 제지하는 긴급한 방법으로 그의 손으로 약간 박충일의 안부를 일차 밀쳐 때리는 정도의 것이었음을 엿볼수 있다고 사실을 인정하고, 이러한 소위는 법익의 침해 득실 내지위협의 정도가 경미하여서 구성요건이 예정하는 정도에 이르지 못하며, 또한그 행위의 태양으로 말하면 그 목적 수단 행위자의 의사등 제반 사정에 비치건대 사회통념상 용인될 상당성이 있으니 이는 이른바 가벌적인 위법성이 결여된다 할것이므로 범죄를 구성할수 없다고 해석되고 믿지않는 증거외에는 폭행의 공소 사실을 인정할만한 하등의 자료가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다. 그러나 원심공판에서의 피고인의 진술에 의하면 피고인이 살고있는 집에 이사를 하여 가옥을 증축하면서 차양을 내는데 이웃집인 박충일의 모 백달현이가 차양을 자기집과 접경부분을 새로하여 달라고 하여서 피고인은 이를 새로하여 주기로 약속했는데 그날 박충일이가 차양을 빨리 안해준다는 이유로 피고인의 처와 시비를 하게된 것이라고 되어 있어서 원심이 판시한바와 같이 박충일이가 이렇다할 이유없어 피고인 의처를 구타한것이 아님을 알수 있을뿐 아니라 폭행이라함은 사람의 신체에 대한 불법한 일체의 공격방법이므로 피고인이 판시 박충일의 안부를 일차 밀쳐 때린이상 (제1심 공판정에서피고인은 주먹으로 때렸다고 진술하고 있다) 폭행죄가 성립된다고 할것이며, 기록에 의하여 보아도 피고인이 당시 박충일의 안부를 때리지 않으면 안될긴급한 상태에 놓여 있었다는 사실을 인정할 아무런 자료가 없는 이 사건에 있어서 설사 피고인의 처가 박충일로부터 구타를 당하고 있었다고 하여도 피해법익이 경미하여 가벌성이 없다거나 사회통념상 용인될수 있는 것이라고는할수 없는 것이고, 또 피고인에 대한 폭행사실을 인정할 자료(피고인의 자백)도 있으니 원심은 필경 채증법칙을 위배한 위법이나 폭행죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할것이고, 논지는 이유있다.
 다음 폭력행위등 처벌에관한 법률위반의 점에 관하여 기록에 의하여 보아도 원심이 소론 증인들의 증언을 배척한 조처에 채증법칙 위배의 위법이 있음을 발견할수 없으므로 이점에 관한 논지는 이유없다.
 그러므로 원판결중 폭행죄에 관한 부분을 파기하고, 이 부분을 원심법원에 환송할것이고, 폭력행위등 처벌에관한 법률위반죄에 관한 부분은 상고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 최윤모 나항윤
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1968.02.06 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이래영
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울민사지방 1967. 10. 19. 선고 67나640 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자 강철구의 상고이유에 대한 판단.
원심의 확정하는 사실에 의하면 피고예하 육군본부 수송대 소속일등병 정준달이 소속대의 5/2톤 G.M.C 차량운전병으로 동 차량을 운전하여 제6관구 무연탄 보급소까지 가는도중 육군중위 허정자의 이삿짐을 싣고 운행하다가 본건 사고지점에 정차시키고 이삿짐을 부리던중에 차량운전병의 과실로 본건사고가 발생한 사실인 바 위와같은 운전병의 군대차량의 상부명령에 의한 제6관구 무연탄보급소까지의 운전행위는 공무집행임이 뚜렷하며 운전도중에 허정자의 이삿짐을 운반하였다 하여 그것이 공무집행이 아니라고 말할수 없을것이므로 상고논지는 이유없다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 최윤모

운전병의 군대차량의 상부 명령에 의한 제6관구 무연탄보급소까지의 운전행위는 공무집행임이 뚜렷하며 운전도중에 육군중위의 이삿짐을 운반하였다 하여 그것이 공무집행이 아니라고 말할 수 없다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1968.02.06 / 시행일:

【원고, 피상고인】 마필만
【피고, 상고인】 서울특별시 성동구청장 이상덕
【원판결】서울고등 1967. 10. 31. 선고 67구105 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 본다.
지적법 제17조 제1항에는 토지를 분할 할때에는 이를 측량을 하여 각 지번의 경계 및 지적을 정한다 라고 하였고,같은법 제12조에는 새로히 토지대장에 등록하여야 할 토지는 이를 측량하여 그 경계 및 지적을 정한다 라 하였다. 그리고지적법 제17조 제3항에 보면, 위의 두 조문에 의한 측량에 관한사항은 각령으로 이를 정한다 라 하였다. 이 각령인지적법 시행령 제23조에보면, 위의 측량에 관한 사항은 지적측량규정과 지적측량사규정으로써 정한다 라하였다. 그런데 이 지적측량사 규정에는 다음과 같이 규정되어 있다. 즉, 이규정 제4조에는 국가공무원으로서 그 소속관서의 지적측량사무에 종사하는 자를 상치측량사라하고, 타인으로부터 지적법에 의한 측량업무를 위탁 받아서 이를 대행하는자를 대행측량사라 한다 하였고, 이규정 제3조에는지적측량사는 상치측량사와 대행측량사의 두가지로 구분한다고 되어 있다. 그리고 이규정 제6조에 의하면, 이러한 지적측량사는 지적공부의 등사를 할 수 있으며, 그 열람과 등사에는 수수료의 납부를 요하지 아니 한다라 하였다. 다시 말하면 이지적측량사 규정 제6조에의하면,제3조가 규정한 지적측량사이면, 그것이 상치측량사이건, 또는 대행측량사이건 가리지 아니하고, 지적공부의 열람과 등사에는 수수료의 납부를 요하지 아니하는 혜택을 베풀고 있다고 볼 수 있다. 나아가지적측량사 규정 제5조에 보면 위의 지적측량사(대행측량사 포함)가지적측량을 하려면 전형에 합격한자로서 내무부에 비치하는 지적측량사 등록부에 등록하여야 된다라 하였다. 논지는 지적측량사무는 국가 고유사무라는 전제로서 오직 국가로부터 지적측량업무를 위촉받은자만이 지적측량업무를 처리할수 있다고 주장하고, 그 근거로서지적법 제5조,제8조,제10조,제11조,제12조,제14조,제17조,지적법시행령 제23조,지적측량사 규정 제3조,제4조,제5조,제6조,제17조,제19조,제23조,제24조,제32조지적측량규정 제1조 따위를 들고 있으나, 이러한 규정들을 세밀하게 검토하더라도 논지가 주장하는 바와 같은 결론은 나오지 아니한다. 그리고 지적측량사들로서 구성된 재단법인 대한지적협회정관 중에 원고와 같은 대행 측량사는 그 협회장의 촉탁 없이는 측량업무의 대행을 못하는 취지로 규정되어 있다 하더라도 이러한 정관규정이측량사규정 제6조의 내용을 변경시킬 수는 없다 할 것이다. 요컨대, 국가나 대한지적협회로부터 업무의 촉탁을 받는 것이 대행측량사가업무수행을 하는데 있어서 그 선행조건이 된다는 논지는 상고인의 일방적인 견해로서 채용할수 없다. 당원과 동일한 취지로 판시한 원심판결은 정당하고, 여기에는 논지가 공격하는 것처럼 지적관계법령을 그릇 해석하였거나 심리미진 내지 이유불비의 위법사유가 있다고 할수 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1968.02.06 / 시행일:

【재항고인】 나한주
【원 결 정】서울민사지방 1967. 11. 30. 선고 67라677 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고 이유에 대하여 살피건대
 일건기록에 의하면, 경매기일 공고후 법정 기간 이 경과된 후에 경매를 실시하였음을 엿볼 수 있으므로, 위와같은 취지에서 한 원심판단은 정당하고, 일건기록에 의하면, 경매법원은 법원집달리로 하여 금 본건 목적물을 평가케하고, 그 평가된 가격을 최저 경매가격으로 하여 경매를 실시하였으나, 경매신립인이 없는 관계로 경매가 불능되자 이를 저감하여 경매를 실시한결과 그 저감된 가격이상으로서, 경락되었음을 엿볼 수 있으므로, 가사 본건 목적물에 대한 평가기관에 잘못이 있다고 가정하더라도 위와같은 본건의 경우에 있어서는 그 경락허가 결정의 결과에는 영향이 없다할것이며, 원심은 위와같은 취지로 판단한것이라 인정된 즉, 논지는 이유없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1968.02.06 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박상규 외2명
【피고, 상고인】 박기돈
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 11. 1. 선고 66나2139 판결
【주 문】
 (1) 원심판결 중 출입금지 및 사용방해금지 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다.
 (2) 원심판결중 손해배상청구 부분에 대한 상고는 기각하고, 이 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송 대리인의 상고이유를 본다.
 (1) 제1점에 대하여. 원고들의 이 사건청구원인사실에 의하면, 원고들이 이 사건에서 문제되어 있는 토지(강원 정성군 정선면 무릉리 73번지,전390평 외11필)에 대하여 소유권 이전등기를 1964.6.18 경유함으로써 그 소유권을 취득하였으니 이 소유권에 의하여 피고를 상대로 피고의 본건 토지에 대한 출입이나 그 사용방해를 하지 아니하도록 청구한다는 것이다. 논지는 원고가 본건 토지에 대한 소유권을 취득하기 이전부터 피고가 오랫동안 독점적으로 점유 사용중이었고, 원고들이 피고 점유중인 본건 토지를 지배하지 못하고있으므로, 원고들은 소유권에 의하여서도 피고를 상대로 본건 출입금지나, 사용방해금지의 소를 제기할 수 없는양 주장하지만 소유권의 물권적청구권의 법리에 비추어 채용할 수 없다. 원심은 원고들이 본건토지를 직접 점유중에있는 양 오해한 허물도 없다. 원판결에는 점유나 점유권에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다.
 (2) 제2점에 대하여, 원심은 이 사건에서 문제가 되어 있는 토지 12필 (강원 정선군 정선면 무릉리 73번지, 전390평 외11필)중 피고가 점유함으로써 원고들의 출입과 원고들의 사용을 방해하고 있는 부분의 토지는 위의 토지중 일부분 (원고 박상규 소유의 것이 1,333평이요, 원고 손왈승의 것이 1,691평이요, 원고 오남환의 것이 1,589평)이라는 사실을 인정하고 있다. 그러면서 원심이 유지하고 있는 본건 제1심판결 주문제1항에서는 피고더러 피고가 점유하고 있지아니한 부분의 토지까지 합쳐서 원고가 청구하는 위에서 본토지 12필 전부에 관하여 피고에게 피고가 출입하거나 원고들의 사용을 방해하는 모든 행위를 하지말라고 판시하고 있다. 그런데 그 이유에서는 주문과는 달리 피고가 실지 점거하고 있는 부분에 대하여서만 피고의 출입금지와 원고들의 사용방해금지를 명하고 있는 취지이다(그러나 원고들이 주장하는 토지중 어느 부분에 대하여 원도들의 청구를 인용하고 있는지는 분명히 되어 있지않다) 그렇다면, 원판결은 그 이유설시와 주문이 서로 모순되는 것이므로 잘못되었다 할 것이다. 따라서 이 논지는 이유있다.
 (3) 제3.4점에 대하여, 어느 부동산에 대하여 가압류 결정의 등기가 기입된 뒤에 제3자가 그 가압류채무자인 전 소유자로 부터 그 부동산의 소유권을 취득하여 그 소유권 이전등기를 마친 경우라 할지라도 이 가압류채권자가 위 부동산을 불법으로 점유하여 제3 취득자의 소유권을 방해하고 있다면, 이 제3취득자는 그 가압류채권자를 상대로 손해배상을 청구할 수 있는 것이다. 논지는 가압류등기 이후에 가압류채무자가 가압류부동산을 제3자에게 처분한다하더라도, 이 제3취득자는 가압류 채권자에게 대항하지 못한다고 주장한다. 그러나 이러한 논지는 가압류채권자가 그 가압류부동산에 대하여 강제집행을 하게될때에 가압류의 효력으로서 그 동안에 이 가압류부동산을 취득한 자는 가압류 채권자에 대하여 자기가 그 가압류부동산에 대한 소유권자임을 주장하지 못한다는 것이요, 그렇다고 하여 그 제3취득자가 이 가압류부동산을 불법점유한 가압류채권자에게 대하여 소유권자로서 손해배상을 청구하지 못하는 것은 아니다. 논지가 말하는 판결들은 본건에 적절한 것이 못된다. 당원과 동일한 취지로 판시한 원심판단은 정당하고, 거기에는 가압류의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그렇다면, 나중에 그 가압류등기가 적법하게 말소되었는지의 여부는 제3취득자인 원고들이 가압류채권자인 본건 피고를 상대로 본건 청구(소유권에의한 출입금지, 사용방해금지 및 손해배상청구)를 하는데 있어서 아무러한영향을 미칠 것이 못된다 할 것이다. 따라서 원심이 위의 가압류등기의 말소가 불법으로 된 것인지의 여부에 관하여 심리하지 아니하였다 할지라도 이러한 심리미진이 원심판결에 어떠한 영향을 미칠 수 있는 것이라고는 말할 수 없다. 그러므로 원심판결 중 출입금지 및 사용방법 금지 청구에 관한 부분만을 파기하고, 이 부분을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 그리고 손해배상청구부분에 대한 상고는 기각하고, 이 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭

가. 판결의 주문과 이유설시가 서로 모순된 잘못이 있는 실례
나. 가압류등기가 된 부동산을 매수한자가 그 소유권 이전등기를 필 하였는데 가압류채권자가 동 부동산을 불법점유한 경우 위 제3취득자의 위 채권자에 대한 손해배상청구권

가. 원심판결은 이 사건 토지 12필지중 피고가 점유하는 토지는 이부분이라고 인정하면서 그 주문에서는 피고더러 피고가 점유하고 있지 아니한 부분의 토지까지 합쳐서 위 12필지 전부에 관하여 피고가 출입하거나 원고들의 사용을 방해하는 모든 행위를 하지 말라고 판시하면서 나아가 그 이유에서는 주문과는 달리 피고가 실지점거하고 있는 부분에 대하여서만 피고의 출입금지와 원고들의 사용 방해금지를 명하는 취지로 판시하고 있는 바 이는 그 이유설시와 주문이 서로 모순되는 것이어서 잘못되었다 할 것이다.
나. 가압류결정의 등기가 기입된 부동산의 제3취득자라도 가압류채권자가 그 부동산을 불법으로 점유하여 제3취득자의 소유권을 방해하고 있다면 그 채권자를 상대로 하여 손해배상을 청구할 수 있다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1968.02.03 / 시행일:

【재항고인】 염 영 호
【원 결 정】서울민사지방 1967. 11. 17. 선고 67라790 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고 이유 제1점을 살피건대,
 본건 강제경매의 채무명의인 제1심의 가집행선고부 판결의 위자료 금액 500,000원이 제2심판결에서 350,000원으로 변경되었다 하여도, 제1심판결의 가집행선고는 350,000원 한도에서는 그 효력이있다 할것이고, 또 원심결정후에 채무명의인 제1심판결이 변경되었다하여 원결정에 위법이 있다 할수없으므로 적법한 재항고 이유가 되지못한다 할것이므로, 논지는 이유없다.
 같은 재항고이유 제2점을 살피건대,
 경매법원은 민사소송법 제631조에 의하여 최저가격을 저감하였음이 명백하고, 그 저감의 정도는 법원의 자유재량에 의하여 적당하다고 인정하는 한도까지 저감할수 있는 것이므로, 이와 반대의견해로 집행법원의 적법한 조치를 비난하는 논지는 이유없다.
 그러므로 재항고를 이유없다하여 기각하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 결정한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모

제1심의 위자료금액 500,000원의 가집행선고부 판결이 제2심판결에서 350,000원으로 변경된 경우라 하더라도 제1심판결의 가집행선고는 350,000원 한도에서는 그 효력이 있다 할 것이다.
담장수리허가취소처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1968.02.01 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 서대문구청장
【주 문】
 피고가 1967.11.28.자(서서은출 444.1-4798)로 원고에게 대하여 서울특별시 서대문구 (주소 생략) 의 1,494평 지상에 축조한 구조물을 제거하라고 한 처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 원고가 피고에게 대하여 주문에 쓰여 있는 대지상의 담장축조 신고를 하여 피고가 이를 수리한 사실 및 원고가 담장축조를 완료한 뒤인 1967.11.28.에 원고에게 대하여 주문에 쓰여 있는 것과 같은 행정처분을 내린사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고는 피고의 이 사건 행정처분이 법률상 근거없이 내린 위법한 것이라고 주장함에 대하여 피고는, 원고로부터 이 사건 담장축조신고를 수리한 뒤에 알고 본 즉 원고가 담장을 축조한 대지에 관하여는 소외 대한민국이 등기부상의 소유명의자인 이 사건 원고를 상대로 소유권이전등기의 말소등기청구소송을 제기하여 제1심에서 대한민국이 승소하였는데 이 사건 원고의 항소로 그 사건은 현재 항소심에 계속중에 있을뿐 아니라 소외 대한민국이 제1심에서 승소한 이 사건 대지상의 건축행위는 불가하다고 하는 국세청장으로부터의 통첩이 있었기 때문에 피고는 1967.11.28.자로 이 사건 담장축조신고의 수리를 취소함과 동시에 그 축조물을 제거하라고 하는 이 사건 처분을 내린 것으로서 그 처분은 정당한 것이라고 다툰다.
 그러므로 살피건대, 건축법 제5조 단서에서 건축을 하고자 하는 자에게 신고의무를 부과한 것은, 신고를 받은 행정청이 그 신고를 심사하여 수리여부를 결정할 수 있는 근거를 찾아 볼 수 없는 점에 비추어 행정청으로 하여금 건축에 관한 행정상의 참고자료를 얻도록 하기 위한 취지에서이므로 그와 같은 건축을 하고자 하는 자는 적법한 요건을 갖춘 신고만 하면 행정청의 수리처분이라고 하는 별단의 조치를 기다리거나 또는 행정청의 허가처분을 받음이 없이 당연히 건축을 할 수 있는 것이고 또 위의 법조 단서에 의한 건축신고를 함에 있어서는 건축을 하고자 하는 자에게 그 건축물의 부지에 대한 소유권이나 사용권이 있어야 한다고 하는 근거를 건축법령상 찾아 볼 수 없는 점에 비추어 위 건축신고를 하는 자가 건축물의 부지에 대한 소유권이나 사용권을 반드시 보유하고 있어야 한다고도 할 수 없는 것이라고 봄이 상당하다. 
 위와 같은 견해하에서 이 사건의 경우를 보건대, 피고가 원고의 이 사건 건축신고의 수리조치를 취소한다는 것은 법률상 아무 근거도 없을뿐 아니라 사실상 그와 같은 취소조처가 있었다고 하여 원고의 건축신고 행위자체에 어떤 영향을 가져온다고 할 수 없을 것이니 피고가 원고의 건축신고의 수리조처를취소하였다는 것만 가지고는 이 사건 피고의 처분이 적법화된다 할 수 없을 것이고 또 이 사건 건축물(담장)의 부지에 관하여 소외 대한민국이 등기명의자인 원고를 상대로 하여 제기한 원인무효에 인한 소유권이전등기말소 청구소송에서, 대한민국이 제1심에서 승소하였다거나 또는 이 사건 대지상의 건축행위는 불가하다고 하는 국세청장의 통첩이 있었다는 것만 가지고서는 이 사건 처분을 내릴 법률상의 이유가 될 수 없는 것이다.
 따라서 이 사건 피고의 처분은 법률상 아무 근거없이 내린 위법한 처분이라고 아니할 수 없는 것이다.
 그렇다면 이 사건 피고의 처분이 위법하다 하여 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유있으므로 이를 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김윤행(재판장) 홍순표 이회창

가. 건축법 제5조 1항 단서에서 건축을 하고자 하는 자에게 신고의무를 부과한 것은 신고를 받은 행정청이 그 신고를 심사하여 수리 여부를 결정할 수 있는 근거를 찾아 볼 수 없는 점에 비추어 행정청으로 하여금 건축에 관한 행정상의 참고자료를 얻도록 하기 위한 취지에서이므로 그와 같은 건축을 하고자 하는 자는 적법한 요건을 갖춘 신고만 하면 행정청의 수리처분이라고 하는 별단의 조치를 기다리거나 또는 행정청의 허가처분을 받음이 없이 건축할 수 있다. 
나. 건축법 제5조 1항 단서에 의한 신고를 함에 있어서는 건축을 하고자 하는 자에게 그 건축물의 부지에 대한 소유권이나 사용권이 있어야 한다는 근거를 건축법령상에서 찾아 볼 수 없다.
강도상해피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1968.02.01 / 시행일:

【피고인, 항소인】 김활민
【원심판결】제1심 대구지방법원 안동지원(67고978 판결)
【주 문】
 피고인의 항소를 기각한다.
 당심판결선고전의 구금일수중 95일을 원심 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 항소이유 첫째점은 원심은 피고인에게 강도상해죄로 인정하였으나 피고인은 본건 피해자가 아닌 다른 사람의 호주머니를 뒤지다가 본건 피해자인 김조식에게 체포를 면탈할 목적으로 칼로 찔렀는바 위 김조식은 피해자도 아니오, 그렇다고 수사 기관에 종사하는 공무원도 아니므로 이러한 제3자에게 가한 상해는 강도상해죄가 성립할 수 없다 할 것이니 원심은 강도상해죄의 법리를 오해하므로써 법률적용을 그르쳤다 할 것이고, 둘째점은 강도상해죄를 구성한다 할지라도 여러가지 정상을 참작한다면 원심의 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 함에 있고, 피고인의 항소이유의 요지는 피고인은 본건 피해자인 김조식에게 상해를 가한 것 뿐이지 남의 돈을 절취하였거나 절취하려한 사실이 없음에도 원심이 강도상해죄로 인정한 것은 사실을 오인하였다는데 있다.
 살피건대, 원심이 사법경찰관사무취급 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 및 동 작성의 서봉근, 김봉윤에 대한 진술조서를 원심사실인정의 증거를 삼았음은 원심판결문상 명백한 바 이러한 증거는 피고인이 공판정에서 그 조서내용을 인정하거나 증거로 함에 동의한 바도 없으므로 증거능력이 없다 할 것이고 이 증거를 유죄사실인정의 자료로 채택한 것은 위법임은 면치 못하나 위 증거를 제외한 원심이 채택한 증거 및 피고인이 당공정에서의 일부진술을 모두어 보면 충분히 원심인정사실을 인정할 수 있다 할 것이니 피고인의 사실오인의 주장은 결국 이유없음에 돌아간다.
 원심이 인정한 사실에 의하면 피고인이 뻐스안에서 성명불상 승객의 호주머니를 뒤지는 것을 공소외 김조식에게 발각되어 동인이 피고인을 체포하려는 것을 체포를 면탈하기 위하여 뒤따라온 위 김조식에게 상해를 가했다는 요지인 바 그렇다면 피고인은 절도의 실행에 착수하였다 할 것이오, 절도의 실행에 착수한 이상 그 체포를 면탈하기 위하여 절도피해자 및 수사기관에 종사하는 사람 이외인 제3자에게 체포를 면탈할 목적으로 상해를 가하였더라도 준강도 상해죄는 성립된다고 할 것이니 원심이형법 제337조,제335조를 적용하였음은 정당하고 여기에 아무런 법률적용을 그릇친 바도 없으니 변호인의 이 점에 관한 논지도 채용할 수 없다.
 그리고 본건 범죄사실이 인정되는 이상 원심의 양형한 징역 3년 6월 이하로 감경할 수 없다 할 것이고 원심도 양형의 조건이 되는 여러가지 정상을 참작하였음이 명백하므로 변호인의 양형부당이란 논지도 이유없다.
 따라서 피고인의 항소는 이유없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 기각하고,형법 제57조에 의하여 당심판결선고전의 구금일수중 95일을 원심 본형에 산입하고 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 송명관(재판장) 안장호 이병후

피고인이 뻐스안에서 성명불상 승객의 호주머니를 뒤지는 것을 공소외 김조식에게 발각되어 동인이 피고인을 체포하려하자 동인에게 상해를 가한 것이라면 절도피해자나 수사기관에 종사하는 사람 이외의 제3자이라도 강도상해죄가 성립한다.
근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1968.01.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1명
【원심판결】 제2심 서울고등법원 1968. 10. 18. 선고 67나187 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 원고가 피고 2에 대한 채무의 담보를 위하여 동인명의에 근저당권 설정등기를 경료하였던 근저당권이 피담보채권과 함께 위 피고 2로 부터 피고 1에게 양도되었고 그로 인하여 위 근저당권 설정등기에 대한 동 피고명의의 부기등기가 되어있으나 그 근저당권양도 전에 피담보채권이 변제로 인하여 이미 소멸되었던 것임을 이유로 하여 위 양인을 상대로하여 그들 각자명의의 위 각등기의 말소를 구하는 본건에 있어 원판결이 근저당권의 양도에 의한 부기등기는 기존의 근저당권 설정등기에 의한 권리의 승계관계를 등기부상에 명시하는것 뿐으로 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는것이 아닌만큼 위와같은 경우에 원고로서는 근저당권의 양수인인 피고 1을 상대로 그 근저당권의 설정등기의 말소를 구하면 족할것이고 피고 2는 그 말소등기 청구에 있어서의 피고적격이 없다할것이라는 취지의 판시로서 동 피고에 대한 원고의 본소청구를 각하한 조치에 법리의 오해가 있었다 할수없는바 소론은 전시 부기등기로 인한 권리관계에 대한 독자적인 견해로서 위조치를 논난하는 것이니 그 논지를 받아들일수 없다.
 동상제2점에 대하여 판단한다.
 기록상 원고가 소장에서는 피고들에 대하여 본건부동산에 대한 그들 각자명의의 근저당권 설정등기와 그에 대한 부기등기의 말소등기 절차이행을 구하다가 그사건진행중 위청구에 피고 1의 신청에 의한 청구금액을 금 50만원으로하는 그부동산의 경매개시결정에 대한 이의로서 개시결정중 그청구금액중 금 109,209원을 초과하는 부분은 이를 불허한다는 취지의 청구를 예비적으로 병합하였고, 제1심 판결이 그주청구와 예비적청구를 모두 기각하였으며, 원고가 그판결전부에 불복하여 항소하였던 것임이 명백하나, 원판결의 주문 및 이유를 기록과 대비검토한즉 원심은 위양청구중 주청구에 관하여만 심리판단함으로써 주문제2항으로서 그청구에 관한 원고의 항소를 기각하였을 뿐임을 알아차릴수 있는바이니, 위 예비적 청구는 재판의 탈누로 아직 원심에 계속중에 있는것이라고 않을수 없다, 그러한즉 원판결이 그 주문에서 위 예비적 청구에 대한 항소까지 기각 하였음을 전제로하여 그 판결이 그 예비적청구에 관한 판단을 유탈하였다고 논난하는 본논지는 이유없다 할 것이다.
 동상제3점에 대하여 판단한다.
 원판결의 소론 적시부분을 살피건데, 그 전단에서는 본건 근저당권의 피담보채권인 피고 2의 원고에 대한 채권이 현금대여액이 232,390원, 약대 32,988원, 미지급이자 712,000원의 계금 925,118원이었다고 판시하고, 그후단에서는 피고 2의 원고에 대한 위채무의 원금이 금 32,988원이었던 같이 판시하였으니, 그 전후단 판시가 형식상 서로 저촉됨이 명백하다 할것이나, 그 판시전체를 통하여 보면, 위 후단의 「금 32,988원」은 전단의 현금대여액과 약대의 합산액인 「금 265,579원」의 오기었음이 뚜렸하다, 그리고 「금 265,379원」을 전제로하여 원판결중의 소론에서 논난하는 판시부분을 검토한즉 그판시에 논지가 지적하는 따위의 위법이 있었다고는 인정되지 않는바이니, 본논지로 받아들일수 없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 사광욱 나항윤

근저당권의 양도에 의한 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계관계를 등기부상에 명시하는 것뿐으로 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 근저당권설정등기 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고 양도인은 그 말소등기청구에 있어서의 피고적격이 없다 할 것이다.
수표금 (민사, 대법원)
공포일: 1968.01.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 김재경외 2인
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구고등 1967. 10. 25. 선고 67나58 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단 한다.
 원판결은 원고각자가 소지하는 피고산하의 전도자금 출납공무원직에 있는소외인이 그 직명으로서 발행한 국고 수표인 잠제1내지 5호증에 의거하여 피고에 대하여 그 액면금의 지급을 구하는 본소각청구에 관하여 그 각수표들이소외인에 의하여 발행된 것이 었다는 사실은 인정하면서 원래예산회계법 제55조제33조및동법 제58조,제54조의 각 규정은 국민의 혈세로 이룩된 국가예산을 엄격한 규율하에 집행케 하기위하여 마련된 규정들이었다고 할 것이니 만큼 비록 전도자금출납공무원이라 할지라도 그 규정들에 정한 절차에 의하지 않고는 예산의 지출행위를 할 수 없는 것이라고 할것인바 증거에 의하면소외인은 전시와 같은직에 재임중임을 기화로 위 각규정의 절차를 밟지않고 자기개인의 채무를 모면할 방책으로 전시 각 수표를 발행하게 되었던 사실이 인정된다하여 그것을 피고에게 효력을 미치게 할 수표발행행위라고는 볼 수 없다는 취지의판시로서 그 각청구를 배척하였던 것이나 위예산회계법의 각 규정은 국가예산의 집행사무를 담당처리하는 출납공무원들을 규율하기 위한것일뿐 출납공무원의 그 규정들에 위배한 예산집행으로서의 수표발행의 효력까지를 당연히 무효화하려는 것은 아니었다고 해석되므로 그판시를 위 각법조의 해석을 그릇하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있는 것이라고 하지않을 수 없다.
 그러므로 이점에 관한 소론의 논지를 이유있다 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로민사소송법 제406조,제400조에 의하여, 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 사광욱 나항윤
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1968.01.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【원고, 보조참가인】 사단법인 한국수출 산업공단
【피고, 피상고인】 김창학 외5명
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 5. 31. 선고 66나26 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 보조참가인 소송대리인의 상고 이유 제2점과 원고 소송수행자의 상고
이유에 대하여,
 원판결 이유설명에 의하면, 본건 임야는 농림부소관 임야로서 농림부에서 행정재산으로 관리해오던중, 5.16혁명이후 농림부 불요존 재산으로 인정되어 용도폐지가 이루어진 후 재무부장관에게 인계되고, 이어 국공유재산 처리임시특례법에 의하여 피고 김창학 및 김원만에게 각각 매도 된 것이므로 그 매도는 적법하다는 취의의 판단을 하였다.
 그러나 본건 임야가 불요존 국유림이라 하여도 그것이 산림법소정 산림에 해당한다면,국유재산법 제4조 제2항,제9조의 규정에 의하여, 다른 관리청의 관리에 속하는것이 아닌이상, 그것이 요존 국유림이던 불요존 국유림이던간에 그의 관리 처분 권한은 전적으로 농림부장관에 속한다 함이산림법 제34조의 정한바라 할 것임에 도 불구하고, (본원 1967.12.19 선고 67다1644 판결 참조) 본건 임야가 불요존 국유림이라 하여도 산림법 소정산림인지의 여부를 심리 판단도 하지 아니 한채, 농림부장관이 재무부장관에게 인계하여 재무부장관 산하 기관이 처분 한것은 적법하다는 취의의 판단을 하였음은 심리미진, 이유 불비의 위법이 있다 할 것으로서 상고 논지는 결국 이유 있음에 귀착되고, 다른 논점에 대한 판단은 필요로 할것없이 원판결은 파기를 면치못할것이다.
 따라서민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭
가처분취소 (민사, 대법원)
공포일: 1968.01.31 / 시행일:

【신청인, 피상고인】 김동욱
【피신청인, 상고인】 이태정
【원심판결】제1심 서산지원, 제2심대전지방 1966. 4. 15. 선고 65나396 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피신청인의 부담으로 한다.

【이 유】 가처분이 집행된 목적물은 그 임의처분이 금지되지만 그 처분자체가 무효인 것은 아니고 다만 가처분의 목적의 범위에 있어서 가처분 채권자에게 대하여 대항 할 수 없음에 그치는 것이므로 가처분이 집행된 이후에 있어서도 가처분 목적물에 대한 물권을 취득 할 수 있음은 물론이나 그것은 가처분의 대항을 받는 이른바 가처분절차에 있어서의 소송상태가 반영부착된 물권을 취득하게 되는 것인즉 그 목적물의 양수인은민사소송법 제706조,제715조에 의한 사정변경에 인한 가처분 명령의 취소 신청을 할 수 있는 채무자의 지위에 있다고 해석함이 상당하다 할것이다.
 본건에 있어 원심이 본건 가처분의 목적되는 부동산을 가처분 채무자로 부터 전득한 신청인의 사정변경에 인한 가처분 취소 신청이 적법한 것으로 인정하여 원판시와 같이 판결하였음은 이유에 있어 위에 설시 한 바와는 다를 지라도 신청인의 신청을 받아드린 결론에 있어 정당하며, 반대의 견해로 신청인에게 취소처분권이 없다는 상고 논지는 이유없다.
 그러므로 관여한 법관전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 사광욱 방순원
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1968.01.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제2심 서울민사지방법원 1967. 7. 14. 선고 67나39 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 검토한다.
본원 1949.3.26. 선고 4281민상 348사건 판결에 의하면 (아방고래의 법전 또는 관습상 무자한 자로서 양자를 선정함에는 반드시 동성친족으로 그 자행에 상당한 자 임을 요하나니 이는 남계 혈통을 근본삼은 가족주의 사회에서 막중한 부자의 명분을 인위적으로 정함에 가장 엄숙한 규법이 없지 못한 소위이며)라고 판시하여 우리나라에 있어서의 이성불양의 원칙과 소목지서에 관한 종래의 규범이 존중되어야 함을 판시하였고 이어서 (왕년 왜정기간에 그 소위 서양자 제도를 맹종한(중략)서양자란 자는 양자로서 동성계통에 불합할뿐 아니라(중략) 이러한 만이적 서양자 제도는 왜정퇴각과 동시에 자연소멸되었음은 물론이다)라고 판시하여 서양자 제도는 이성불양의 원칙에 위반되는 것으로 일정시 이루워진 서양자 연조는 당연 무효라고 판단하고 있는바 위 판례의 판단취지는 일정시 조선민사령 제11조의2 제2항의 서양자에 관한 제도는 물론 동조제1항의 이성양자에 관한 제도도 우리 고래의 양자제도에 비추어 왜정퇴각과 동시에 자연 소멸되었음을 선언한 취지로 볼 수 있으므로 원심이 우리나라에 있어서는 1915.4.1개정민적법 실시 이후 1959.12.31까지의 의용민법 실시기간중에는 이성양자 제도는 인정되지 아니 하였으므로 동기간 중에 이루어진 본건 이성양자의 입양이 법률상 당연무효라고 판단하였음은 정당하다.
 환관가와 봉시가에 대한 이성양자 제도는 1915.4.1 개정민적법의 실시와 동시에 폐절 되었으므로 원심이 환관의 이성양자 제도에 관한 기득권을 침해한 판단을 하였다는 상고논지도 이유없다.
 그러므로 위에서 설시하는 본원의 견해와 다른 견해로써 원판결을 비난하는 상고논지는 모두 이유없다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 사광욱 방순원