손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2009.03.20 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 한국철도공사 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 한정수 외 1인)
【피고, 피항소인 겸 항소인】 전국철도노동조합 (소송대리인 변호사 송영섭 외 1인)
【제1심판결】 서울서부지방법원 2007. 10. 26. 선고 2006가합8658 판결
【변론종결】2009. 3. 6.
【주 문】
 1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.
 피고는 원고에게 18억 13,300,174원 및 이에 대하여 2006. 9. 22.부터 2009. 3. 20.까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 2. 원고의 나머지 항소 및 피고의 항소를 모두 기각한다.
 3. 소송총비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
 4. 제1항 중 금원지급부분은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고는 원고에게 150억 원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 2. 항소취지
 원고 : 제1심 판결 중 다음에서 추가로 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 50억 원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 피고 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】 1. 인정 사실
 다음 사실들은 당사자들 사이에 다툼이 없거나 갑 제2 내지 8호증(각 가지번호 포함, 이하 같다), 갑 제10, 11호증, 갑 제20 내지 24호증, 을 제1 내지 8호증, 을 제10 내지 12호증, 을 제23호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 가. 당사자의 지위
 피고는 1961. 8. 24. 전국의 철도 산업에 종사하는 근로자들을 조직대상으로 하여 설립된 전국 규모의 소산업별 단위 노동조합이고, 원고는 한국철도공사법에 의하여 설립되어 전국의 철도관련 기간산업을 수행하는 특수법인으로서, 2005. 1. 1. 철도산업발전기본법과 한국철도공사법에 따라 전신인 철도청으로부터 전환되어 설립되었다. 
 나. 이 사건 파업 이전의 경과
 (1) 원고의 전신인 철도청과 피고는 2003. 4. 20. 유효기간을 2005. 4. 19.까지로 하는 정기단체협약을 체결하였고, 원·피고는 2004. 12. 3. 특별단체협약을 체결하면서 그 유효기간을 2005. 1. 1.부터 2006. 12. 31.로 명시하였다(부칙 제2조). 
 (2) 피고는 2005. 3. 17. 위 2003년도 정기단체협약의 효력 만료기간이 가까워 오자 원고에게 2005년 정기단체협약 체결을 위한 단체 교섭을 요구(협약 부칙 제121조)하고, 같은 해 8. 12.부터 같은 달 13.경까지 임시 대의원대회를 개최하여 정기단체협약 요구안을 확정한 다음, 2005. 8. 31.부터 같은 해 11. 4.까지 원고와 본교섭 6차, 실무교섭 37차 등 총 43차에 걸쳐 단체협약 체결을 위한 단체교섭을 진행하였다. 당시 피고의 핵심 요구사항은 ①철도상업화 중단 및 공공성 강화, ②온전한 주5일제 쟁취 및 노동조건 개선, ③해고자 원직복직 및 민주적 노사관계 재정립, ④공무원연금 불이익 보전, ⑤수익 위주의 경쟁체제 도입 철회, ⑥비정규직 차별 철폐 및 정규직화 등이었다.
 (3) 위 교섭이 장기화되고 협약이 체결되지 않자, 피고는 2005. 11. 8. 중앙쟁의대책위원회를 구성하여 같은 달 10. 중앙노동위원회(이하 ‘중노위’라 함)에 노동쟁의 조정신청을 하였는데 위 조정신청서상 원·피고간 의견이 일치되지 않는 안건이 290개였다. 이에 중노위는 특별조정위원회를 구성하고 피고가 요구하는 쟁점 사항 중 핵심 쟁점을 도출하여 수차례 조정회의를 통해 이견을 좁히고 합의 도출을 시도하는 등의 노력을 하였으나 조정안을 만들어내지 못하고, 특별단체협약과 중복되는 사항, 인사·경영권에 관한 사항, 사용자 권한 밖의 사항 등 합의 도출이 어려운 사항이 많이 포함되어 있어, 서로의 주장이 확고하고 입장차이가 큼을 확인하였다.
 (4) 피고는 2005. 11. 16.경부터 같은 달 18.경까지 조합원 쟁의행위 찬반투표를 실시하였는데, 재적조합원 70.24%의 찬성으로 쟁의행위의 실행을 가결하였다. 
 (5) 특별조정위원회는 2005. 11. 25. 노사간의 입장차이가 현격하여 조정안 제시가 어려울 뿐만 아니라 조정안 제시가 당사자간 합의에 이르는 데 도움이 되지 않는다고 판단하여 조정안을 제시하지 아니하고 조정을 종료한다는 결정(2005조정88)을 하고, 그 결정 이유에 노사 양측의 상호 신뢰와 협력을 바탕으로 타협과 양보의 자세로 이후로도 성실히 교섭할 것으로 당부한다고 덧붙였다. 그런데 피고가 같은 날 특별조정위원회에 ‘2005년도 정기단체교섭을 노사가 자율교섭으로 타결하기 위해 2005. 12. 16.까지 파업 없이 성실히 교섭할 것을 확약한다’는 내용의 확약서를 제출하자, 특별조정위원회는 같은 날 중노위에게 피고의 자율적 교섭의지를 존중하여 ‘우선 중재회부를 보류하고 향후 피고가 약속을 지키지 아니하고 쟁의행위에 돌입할 가능성이 현저한 경우에는 당해 사업장을 중재에 회부할 것을 권고’하는 내용의 조건부 중재회부 권고결정을 하였다.
 (6) 중노위 위원장은 2005. 11. 25. 공익위원에게 의견을 요청하여 조건부 중재회부가 타당하다는 의견을 제시받은 후 원·피고에게 이를 밝히고, ‘특별조정위원회의 권고와 공익위원의 의견을 들어 조합원의 구성 비율이 높고 철도 쟁의시 승객 수송이나 화물운송 등에 막대한 차질이 예상되어 피고의 협약서 이행을 조건으로 중재회부를 2005. 12. 16.까지 보류한다’는 내용의 중재회부 보류결정을 하고 이를 원·피고에게 통보하면서 향후 피고가 약속을 지키지 아니하고 쟁의행위에 돌입할 가능성이 현저할 경우 즉시 중재에 회부할 것임을 명시하여 알려주었다. 
 (7) 피고는 2005. 12. 16. 중노위에 ‘원·피고 간에 노사자율교섭이 진행 중이므로 2006. 1. 말까지 총파업을 유보키로 하고 만약 일정의 변화가 있을 경우에는 사전 2일 전 통보할 것을 약속한다’는 내용의 확약서를 다시 제출하였고, 이에 중노위는 같은 날 ‘피고가 다시 총파업 유보 확약서를 제출한 것을 존중하여 쟁의행위 없는 자율 교섭을 조건으로 중재회부 보류결정을 2006. 1. 말까지로 연장한다’는 내용을 원·피고에게 통보하였다. 
 (8) 중노위는 2006. 1. 31.이 다가오자 피고에게 같은 취지의 확약서 제출을 요구하였으나 피고가 파업을 자제하겠다는 약속을 또다시 할 수는 없다면서 이를 거부하였다. 하지만 중노위는 원·피고 사이에 자율교섭이 진행되고 있음을 확인하고 2006. 1. 31. ‘현재 노사 자율교섭이 진행되고 있으므로 중재회부 보류권고와 의견을 존중하여 중재회부 보류를 연장하며, 만약 향후 쟁의행위에 돌입할 가능성이 현저한 경우 즉각 중재에 회부할 것’이라는 내용을 원·피고에게 통보하였다. 
 (9) 피고는 2006. 2. 7. 중앙쟁의대책위원회에서 총파업 일정을 2006. 3. 1. 01:00로 정하고, 원고와 단체교섭을 계속하였으나, 같은 달 28. 협상이 결렬되었다. 
 (10) 중노위 위원장은 2006. 2. 28. 20:00경 ‘노사간 자율교섭을 계속하였으나 쟁점사항에 관하여 최종 합의점을 찾지 못하였고, 철도 노조가 총파업을 예고하고 있는데 파업시 공중의 일상생활을 현저히 위태롭게 하고 국민경제를 현저히 저해할 것이 예상되어 2006. 2. 28. 21:00부로 중재회부를 결정한다’는 내용의 중재회부결정을 하고 원·피고 양측에 그 결정문을 송달하였다.
 다. 이 사건 파업의 개시
 피고는 2006. 3. 1. 01:00 조합원들에게 투쟁명령 제3호를 통하여 철도 상업화 철회, 해고자 전원 원직 복직, 현장인력 충원, 신규사업 외주화 금지, 비정규직 차별철폐(비정규직 법안 반대) 등을 내걸고 총파업에 돌입할 것을 지시하였다. 
 이에 원고의 사장은 2006. 3. 1.과 같은 달 2. 근무 중 직장을 이탈한 자, 파업불참자에 대한 업무 방해자, 시설물 및 집기류 파괴자 등과 지정된 출근 시간에 출근하지 않은 자에 대하여 긴급 업무복귀 지시를 발령하고, 이에 따르지 않을 경우 직위해제 조치를 할 것을 예고하였으나, 피고는 조합원들에게 같은 달 2. 10:30 투쟁명령 4호를 통하여 산개파업으로, 같은 달 4. 투쟁명령 5호를 통하여 현장투쟁으로 전환하여 파업을 계속할 것을 지시하였다가 같은 날 오후에 파업을 철회하였다. 이로써 2006. 3. 1.부터 같은 달 4. 17:00경까지 상당수의 조합원이 사업장에 출근하지 아니한 채 업무 복귀를 거부하였고, 그로 인하여 원고의 고속철도(KTX), 새마을호, 전철 등 승객 수송 업무와 화물 운송 업무 등에 막대한 차질이 초래되었다. 
 라. 이 사건 파업 후의 경과
 (1) 중재위원 선정에 관한 원·피고 간 합의가 불성립하자 중노위는 2006. 3. 3. 공익위원 중 중재위원 3인을 지명하여 중재위원회를 구성하였다.
 (2) 중재위원회는 2006. 3. 6. 17:00 제1차 중재회의를 개최하였으나, 피고는 관련 자료만 제출하고 불참하였고, 같은 달 8. 15:00 개최된 제2차 중재회의에도 피고는 참석하지 아니하고노동조합 및 노동관계조정법 제66조 제2항에 따라 근로자 위원만 출석하여 의견을 진술하게 하였다. 중재위원회는 2006. 3. 10. 노사 실무교섭을 개최하였는데, 향후 교섭의 진행방향만 논의되고 쟁점 사항에 대한 의견접근이 이루어지지 않았다.
 (3) 중노위는 2006. 3. 15. 중재재정을 내렸고(2006중재1), 같은 해 4. 1. 중재재정에 포함되지 않은 나머지 쟁점사항에 대한 교섭을 진행하여, 향후 피고는 업무 정상화를 위하여 노력하고 원고는 파업 관련 징계 및 민·형사상 책임의 최소화를 위하여 상호 노력하기로 하는 등의 최종 합의를 도출하였다. 
 마. 관련 규정
 (1) 노동조합 및 노동관계조정법(2006. 12. 30. 법률 제8158호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘노노법’이라고만 함) 주요 규정
제3조 (손해배상 청구의 제한) 사용자는 이 법에 의한 단체교섭 또는 쟁의행위로 인하여 손해를 입은 경우에 노동조합 또는 근로자에 대하여 그 배상을 청구할 수 없다.
제54조(조정기간)
 ①조정은제53조의 규정에 의한 조정의 신청이 있은 날부터 일반사업에 있어서는 10일, 공익사업에 있어서는 15일 이내에 종료하여야 한다.
 ②제1항의 규정에 의한 조정기간은 관계 당사자간의 합의로 일반사업에 있어서는 10일, 공익사업에 있어서는 15일 이내에서 연장할 수 있다.
제60조 (조정안의 작성)
 ①조정위원회 또는 단독조정인은 조정안을 작성하여 이를 관계 당사자에게 제시하고 그 수락을 권고하는 동시에 그 조정안에 이유를 붙여 공표할 수 있으며, 필요한 때에는 신문 또는 방송에 보도 등 협조를 요청할 수 있다.
 ②조정위원회 또는 단독조정인은 관계 당사자가 수락을 거부하여 더 이상 조정이 이루어질 여지가 없다고 판단되는 경우에는 조정의 종료를 결정하고 이를 관계 당사자 쌍방에 통보하여야 한다.
제62조 (중재의 개시) 노동위원회는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 중재를 행한다.
 1. 관계 당사자의 쌍방이 함께 중재를 신청한 때
 2. 관계 당사자의 일방이 단체협약에 의하여 중재를 신청한 때
 3.제71조 제2항의 규정에 의한 필수공익사업에 있어서 노동위원회 위원장이 특별조정위원회의 권고에 의하여 중재에 회부한다는 결정을 한 때
제63조 (중재시의 쟁의행위의 금지) 노동쟁의가 중재에 회부된 때에는 그 날부터 15일간은 쟁의행위를 할 수 없다.
제68조 (중재재정)
 ①중재재정은 서면으로 작성하여 이를 행하며 그 서면에는 효력발생 기일을 명시하여야 한다.
 ②제1항의 규정에 의한 중재재정의 해석 또는 이행방법에 관하여 관계 당사자간에 의견의 불일치가 있는 때에는 당해 중재위원회의 해석에 따르며 그 해석은 중재재정과 동일한 효력을 가진다.
제69조 (중재재정 등의 확정)
 ②관계 당사자는 중노위의 중재재정이나제1항의 규정에 의한 재심결정이 위법이거나 월권에 의한 것이라고 인정하는 경우에는행정소송법 제20조의 규정에 불구하고 그 중재재정서 또는 재심결정서의 송달을 받은 날부터 15일 이내에 행정소송을 제기할 수 있다.
제70조 (중재재정 등의 효력)
 ①제68조제1항의 규정에 따른 중재재정의 내용은 단체협약과 동일한 효력을 가진다.
 ②노동위원회의 중재재정 또는 재심결정은제69조제1항 및제2항의 규정에 따른 중노위에의 재심신청 또는 행정소송의 제기에 의하여 그 효력이 정지되지 아니한다.
제71조 (공익사업의 범위 등)
 ①이 법에서 "공익사업"이라 함은 공중의 일상생활과 밀접한 관련이 있거나 국민경제에 미치는 영향이 큰 사업으로서 다음 각 호의 사업을 말한다. 
 1. 정기노선 여객운수사업 및 항공운수사업
 2. 수도사업, 전기사업, 가스사업, 석유정제사업 및 석유공급사업
 3. 공중위생사업, 의료사업
 4. 은행 및 조폐사업
 5. 방송 및 통신사업
 ②이 법에서 "필수공익사업"이라 함은제1항의 공익사업으로서 그 업무의 정지 또는 폐지가 공중의 일상생활을 현저히 위태롭게 하거나 국민경제를 현저히 저해하고 그 업무의 대체가 용이하지 아니한 다음 각 호의 사업을 말한다.
 1. 철도사업, 도시철도사업 및 항공운수사업
 2. 이하 생략
제74조 (중재회부의 권고)
 ①특별조정위원회는 필수공익사업에 있어서 조정이 성립될 가망이 없다고 인정한 경우에는 결정에 의하여 그 사건의 중재회부를 당해 노동위원회에 권고할 수 있다. 
 ②제1항의 규정에 의한 권고는제54조의 규정에 의한 조정 기간이 만료되기 전에 하여야 한다.
제75조 (중재회부의 결정)
 노동위원회의 위원장은제74조 제1항의 규정에 의한 권고가 있는 경우에는 공익위원의 의견을 들어 그 사건을 중재에 회부할 것인가의 여부를 결정하여야 한다.
 (2) 노동위원회 규칙(이하 ‘규칙’이라고만 함)의 주요 규정
 제48조(특별조정) 
 ⑥특별조정위원회는노노법 제71조 제2항의 규정에 의한 필수공익사업에 대하여노노법 제54조의 규정에 의한 조정기간 만료 전까지 조정안을 제시하여야 한다. 다만, 부득이한 사정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.
 ⑦특별조정위원회는 제6항의 규정에 의한 조정안을 제시한 후 당사자가 수락을 거부하거나 당해 조정위원회가 지정한 일시까지 수락의 의사표시가 없을 경우 또는 부득이한 사정으로 조정안을 제시하지 아니한 경우 지체없이 당해 사건의 중재회부권고여부를 결정하여야 한다. 이 경우 중재회부의 권고는 별지 제13호 서식에 의한다.
 제49조(중재회부) 
 ①위원장은 제48조 제7항의 규정에 의한 중재회부 권고가 있는 경우 지체없이 조정담당공익위원(상임위원을 포함한다) 1인 이상의 의견을 들어야 한다. 이 경우 조정담당공익위원은 당해 특별조정위원이 아닌 자로 한다.
 ②제2항의 규정에 의한 의견제시 요청을 받은 조정담당공익위원은 지체없이 별지 제14호 서식에 의하여 의견을 제시하여야 한다. 
 바. 직권중재제도의 폐지
 2006. 12. 30. 법률 제8158호로노노법 제62조 제3호,제74조,제75조 등 직권중재 조항이 삭제됨으로써 직권중재제도가 폐지되었고, 필수유지업무제도의 도입(필수유지업무는 필수공익사업의 업무 중 그 업무의 정지 또는 폐지로 공중의 생명·건강 또는 신체의 안전이나 공중의 일상생활을 현저히 위태롭게 하는 업무로, 노동관계 당사자가 쟁의행위 기간 중 그 업무의 정당한 유지·운영을 위하여 필요한 최소한의 유지·운영 수준, 대상 직무, 필요 인원 등을 정한 협정을 서면으로 체결하여야 한다. 만일 당사자간에 그 협정이 체결되지 아니하는 경우에는 신청에 따라 노동위원회가 사업 또는 사업장별 필수유지업무의 특성·내용 등을 고려하여 이를 결정한다. 또한 노동조합은 필수유지업무 협정 또는 그에 관한 노동위원회의 결정에 따른 쟁의행위 기간 중 근무자를 선정하여 사용자에게 통보하여야 한다)과 대체근로의 허용(필수유지업무 이외의 업무에 관하여도 쟁의기간 중에 사업 또는 사업장 파업참가자의 50/100을 초과하지 않는 범위 안에서 대통령령으로 정한 대체 인력을 채용하거나 그 업무를 도급 또는 하도급 줄 수 있다)을 통하여 쟁의행위를 현실적으로 제약하는 방향으로 노노법이 개정되었다(2008. 1. 1.부터 시행됨).
 2. 손해배상책임의 발생
 가. 당사자 주장의 요지
 (1) 원고 주장의 요지
 피고의 이 사건 파업은 그 목적의 정당성이 인정되지 아니하고, 노노법상의 직권중재회부결정이 있은 후의 파업으로서 절차적 적법성도 인정되지 아니하여 위법하므로, 피고는 원고에게 이 사건 파업에 따라 초래된 원고의 손해를 배상하여야 한다. 
 (2) 피고 주장의 요지
 ㈎ 필수공익사업에 대한 직권중재제도는 헌법상 과잉금지의 원칙에 위반하여 근로자의 단체행동권 등 노동 기본권의 본질적 부분을 침해하고 있을 뿐만 아니라 필수공익사업장에 종사하는 근로자를 일반사업장의 근로자와 합리적인 이유 없이 차별대우함으로써 평등 원칙에도 위배되므로, 이 사건 중재회부결정은 위법하다.
 ㈏ 이 사건 중재회부결정은 특별조정위원회의 위법한 업무 처리 즉, 부득이한 사유 없이 조정안을 제시하지 않고 나아가 아무런 법적 근거 없이 조정기간 15일의 제한 시기를 위반하여 조정 종료 결정 이후에 위법하게 조건부 중재회부 또는 중재회부 보류 권고결정을 내린 데에 터잡은 것이므로 위법하다. 또한 중노위 위원장이 피고의 확약서를 근거로 중재회부 보류결정을 해오면서 확약서의 교섭시한인 2006. 1. 31.에 이르러 피고의 추가적인 파업유보 확약이 없었음에도 자의로 기간의 정함도 없이 다시 중재회부 보류결정을 하고, 2006. 2. 28.경 파업예정시각을 4시간 남겨두고서 이 사건 중재회부결정을 한 것은 특별조정위원회의 결정에 의한 권고, 다른 공익위원의 의견 청취 요건을 사실상 형해화시킨 것으로서 그 재량권을 현저히 일탈·남용한 것이므로 위법하다. 
 따라서 위법한 이 사건 중재회부결정 후에 실시된 이 사건 파업은노노법 제63조의 직권중재회부시의 쟁의행위 금지규정에 위배된 것이 아니어서 적법하다.
 ㈐ 반성적 고려에서 직권중재제도가 폐지되었으므로 이 사건 파업의 가벌성이나 위법성이 상실되었고, 따라서 원고는 그로 인한 손해의 배상을 청구할 수 없다.
 나. 판단
 (1) 손해배상책임의 발생에 관한 일반론
 필수공익사업장에서의 쟁의행위 금지기간 중 일어난 쟁의행위로 불법행위가 성립하기 위해서는, 적법하게 구성된 특별조정위원회가 조정이 성립될 가망이 없다고 인정하여 중노위에 중재회부를 권고하는 결정을 하고, 이 결정에 따라 중노위 위원장이 공익위원의 의견을 들어 중재에 회부하기로 하는 결정을 하였음에도 중재회부일로부터 15일간의 기간 중에 쟁의행위를 하였어야 한다. 즉, 직권중재회부결정 자체가 적법해야 하는데, 만약 그 선행절차인 특별조정위원회의 구성 및 그 위원회의 중재회부권고결정이 관련법령의 규정을 위반하여 위법하다면 이와 같은 하자 있는 절차에 기초한 중재회부결정 역시 위법하다고 볼 여지가 있다. 
 (2) 이 사건 중재회부결정이 위법한지 여부
 ㈎ 직권중재제도가 위헌인지 여부
 직권중재제도는, 필수공익사업에 있어서 노사 양측의 극단적인 이해 대립과 갈등으로 파업이 빈발하면 공중의 일상생활을 마비시키고 국민경제가 붕괴의 위험에 처할 수 있으므로 노사간 합의 대신 노동위원회의 중재를 통한 쟁의의 해결이 가능하도록 함으로써 공중의 일상생활을 유지하고 국민경제를 보전하고자 하는 데에 그 입법목적이 있는 것으로서, 그 입법목적이 정당하고, 노노법이 규정한 기본권제한의 방법이 적절하며, 기본권제한의 정도도 최소화하고 있을 뿐만 아니라, 보호하고자 하는 공익과 제한되는 사익 간의 균형도 유지하고 있으므로 헌법상 과잉금지의 원칙에 위배되지 아니한다. 또한 쟁의행위가 금지되는 기간은 15일이지만 그 기간 내에 중재재정이 내려지지 아니할 경우에는 언제든지 쟁의행위에 돌입할 수 있으므로 단체행동권 자체가 박탈되는 것은 아닐 뿐만 아니라 그 기간도 불합리하게 장기라고 할 수도 없고 중재재정에 대하여 불복절차를 경유할 수 있는 등 대상조치도 마련되어 있으므로 직권중재제도가 근로자의 단체행동권 등의 본질적 부분을 침해한다고 볼 수도 없다. 그리고 필수공익사업의 중단이 국민의 일상생활이나 국민경제에 미치는 영향에 비추어 보아 어느 정도의 쟁의행위의 제한은 감수하여야 하므로, 필수공익사업에서 근로자의 단체행동권을 제한하는 것은 합리적 근거가 있는 차별로서 평등의 원칙에 반한다고 볼 수 없다(헌법재판소 1996. 12. 26. 선고 90헌바19 등 결정,헌법재판소 2003. 5. 15. 선고 2001헌가31 결정 등 참조).
 따라서 직권중재제도는 헌법에 위배되지 아니하고, 이에 근거한 이 사건 중재회부결정도 헌법에 반하지 않는다.
 ㈏ 이 사건 중재회부결정이 위법한지 여부
 1) 특별조정위원회의 조정안 미제시가 위법한지 여부
 앞서 본 바와 같이 특별조정위원회는 몇 차례에 걸친 사전 조정회의를 거쳐 조정을 시도하였으나, 원·피고가 주장하는 쟁점 사항에는 2004. 12. 3.자 특별단체협약의 내용과 중복되는 사항, 인사·경영권에 관한 사항, 사용자 권한 밖의 사항 등이 상당수 포함되어 있음을 확인하고, 당사자 간 주장의 현격한 차이로 인하여 조정안 제시가 불가능할 뿐만 아니라 당사자 간의 자율적인 합의에 이르는 데 도움이 되지 않는다고 판단하여 조정안을 제시하지 아니하고 조정을 종료하였다. 이는 규칙 제48조 제6항 단서에 정한, ‘특별조정위원회가 조정안을 제시하지 못할 부득이한 사정이 있는 경우’에 해당한다고 판단된다. 따라서 특별조정위원회가 조정안을 제시하지 아니한 것은 적법하다.
 2) 조건부 중재회부 권고결정이 시기 제한을 위배한 것인지 여부
 특별조정위원회가 2005. 11. 25.자 조정종료결정과 별도로 한 동일자 조건부 중재회부 권고결정은노노법 제74조 제2항,제54조 제1항에 따라 피고의 조정신청이 있은 날인 2005. 11. 10.로부터 15일 이내에 이루어진 것이므로 위 시기 제한 규정에 위배되지 않는다. 뿐만 아니라 특별조정위원회는 조정종료결정과 별도의 결정으로 조건부 중재회부 권고결정을 할 수도 있으므로, 위 권고결정이 조정종료결정으로 조정신청 사건이 종료되어 특별조정위원회에 더 이상 그 조정신청사건을 처리할 권한이 없는 상태에서 이루어진 것이어서 위법하다는 피고의 주장은 받아들일 수 없다.
 3) 조건부 중재회부 권고결정 자체가 위법한지 여부
노노법 제74조 제1항에서는 특별조정위원회가 노동위원회에 중재회부의 권고를 결정할 수 있다고만 규정하고 있을 뿐 그 권고결정의 종류나 내용 등을 제한하고 있지는 않은데, 노사의 자율적인 이해관계 조정을 통한 노동관련 분쟁의 해결을 존중하고 있는 관련 법령의 태도에 비추어 보아(노노법 제47조,제52조 등 참조), 위와 같은 중재회부 권고결정의 권한에는 노사의 자율적인 분쟁해결에 도움이 된다면 조건부로 중재회부를 하거나 중재회부의 시기를 조정하는 내용의 권고를 하는 것도 포함된다고 판단된다. 따라서 특별조정위원회의 이 사건 조건부 중재회부 권고결정은 위법하지 않다.
 {피고는, 이 사건 조건부 중재회부 권고결정이 중재회부를 불권고한 것이라는 취지의 주장도 하나, 위 권고결정의 문언 내용(을 제11호증)에 비추어 보아 이는 불권고 결정이 아니라 중재회부를 권고하되 일정한 조건을 붙인 것에 불과하다고 판단되므로, 위 주장은 받아들일 수 없다.}
 4) 이 사건 중재회부결정이 특별조정위원회의 권고결정이나 공익위원에 대한 의견 청취절차를 거치지 않은 것인지 여부
 이 사건 중재회부결정은 특별조정위원회의 권고결정과 다른 공익위원의 의견청취 후 지체없이 이루어진 것이 아니라 그로부터 3개월 후에 이루어지기는 하였지만, 앞서 본 바와 같이 특별조정위원회는 피고로부터 파업 없이 성실히 교섭한다는 취지의 확약서를 제출받고 나서 ‘우선 중재회부를 보류하고 향후 피고가 약속을 지키지 아니하고 쟁의행위에 돌입할 가능성이 현저한 경우에는 당해 사업장을 중재에 회부할 것을 권고’하는 내용의 조건부 중재회부 권고결정을 하였고, 공익위원도 같은 내용의 조건부 중재회부 의견을 제시하였다. 그런데 이러한 조건부 중재회부 권고결정과 의견제시는, 노사의 자율적인 분쟁해결을 우선시하여 바로 중재회부를 하는 것은 보류하되, 노사에게 보류된 기간 동안 자율적인 단체 교섭을 계속할 시간과 명분을 줌으로써 노동쟁의를 타결할 기회와 여건을 주고, 대신 쟁의행위에 돌입할 가능성이 현저한 경우에는 당해 사업장을 중재에 회부할 것을 내용으로 하는 것으로서, 여기에는 이 사건 중재회부결정까지도 예정되어 있다고 판단된다. 그렇다면 이 사건 중재회부결정은 특별조정위원회의 권고결정과 다른 공익위원에 대한 의견 청취절차를 거쳤다고 볼 수 있다.
 5) 2005. 1. 31.자 중재회부 보류결정과 이 사건 중재회부결정이 재량권을 일탈·남용한 것인지 여부
 노동쟁의조정에 있어 사적 조정을 최우선시하고 있는 노노법 관련 규정의 취지와 직권중재제도의 기능 등을 고려해 보면, 노사의 자율교섭 중단에 이르게 되는 중재회부결정은 노사의 분쟁해결에 있어 예외적·보충적으로 기능하도록 운영할 필요가 있다. 따라서 노사간의 자율교섭에 의해 분쟁이 해결될 여지가 어느 정도 있는 경우에는 중재회부결정 시기를 뒤로 미루어 노사간의 자율적인 교섭이 이루어지도록 함이 타당하고, 결정 보류가 단지 쟁의행위 자체를 절대적·실질적으로 제한하기 위한 수단으로만 사용되는 등의 특별한 사정이 없는 한 중재회부 보류결정은 허용된다.
 그런데 앞서 받아들인 증거나 인정한 사실에 의해 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ①특별조정위원회가 2005. 11. 25. 피고로부터 같은 해 12. 16.까지 파업 없이 성실히 교섭에 응하겠다는 확약서를 제출받고 조건부 중재회부 권고결정을 하였고, 피고가 다시 교섭 시한을 2006. 1. 31.까지로 하는 내용의 확약서를 제출하자 중노위 위원장이 노사의 자율교섭에 의한 분쟁해결을 우선시하여 2차례에 걸쳐 중재회부 보류결정을 한 점, ②피고가 2006. 1. 31.에 이르러 파업을 자제하겠다는 약속을 또다시 할 수는 없다는 견해를 표명하였으나 중노위 위원장은 당시 노사 교섭이 계속 진행되고 있었고 구체적인 파업 일정이 확정되지 않은 점을 고려하여 노사자치에 의한 교섭을 통한 노동쟁의 해결 시간을 연장해 주면 타결의 여지도 있다고 보아 가장 바람직한 자치적 해결을 위하여 도움이 된다고 판단하여 중재회부 보류결정을 한 점, ③피고가 2006. 2. 7. 쟁의대책위원회에서 총파업 일정을 2006. 3. 1. 01:00경으로 결의하고도 원고와 단체교섭을 계속하였고 2006. 2. 28. 최종적으로 노사간의 교섭이 결렬되자, 중노위 위원장이 ‘향후 피고가 약속을 지키지 아니하고 쟁의행위에 돌입할 가능성이 현저한 경우에는 당해 사업장을 중재에 회부할 것을 권고한다’는 내용의 2005. 11. 25.자 특별조정위원회의 조건부 중재회부 권고결정과 그에 대한 공익위원의 의견을 고려하고 파업이 공중의 일상생활을 현저히 위태롭게 하고 국민경제를 현저히 저해할 것을 예상하여 2006. 2. 28. 21:00부로 중재회부를 결정한 점 등에 비추어 보면, 피고의 자율교섭 약속에 따라 2회에 걸친 중재회부 보류결정에 이어 내려진 2006. 1. 31.자 중재회부 보류결정도 추가적 기간연장에 관한 피고의 명시적 약속은 없었으나 당시 노사간에 자율교섭이 진행되고 있는 상황을 존중하여 자율적 해결에 도움을 주고자 행해진 것으로서 단지 쟁의행위 자체를 절대적·실질적으로 제한하기 위한 수단으로만 사용된 것이라고 볼 수는 없다.
 그리고 앞서 본 바와 같은 이 사건 중재회부결정에 이르게 된 구체적 경위에 비추어 보면, 위 결정이 특별조정위원회의 조건부 중재회부 권고결정 후 3개월이 지나서 이루어졌다는 사정만을 들어 특별조정위원회의 권고결정과 공익위원의 의견제시를 사실상 형해화시켜 행한 것으로서 그 재량권을 일탈·남용한 것이라고 볼 수도 없다.
 6) 소결론
 결국 중노위의 이 사건 중재회부결정은 유효하고 적법하다.
 (3) 이 사건 파업의 위법성 및 손해배상책임의 발생
 앞서 본 바와 같이 중노위의 이 사건 중재회부결정은 적법하므로,노노법 제63조에 따라 그로부터 15일간 피고의 쟁의행위가 금지된다. 그런데 피고는 이를 위반하여 이 사건 파업을 함으로써 국민의 교통·운송에 관한 일상생활을 현저히 저해하고 원고의 여객운수 및 화물수송 업무를 방해하였으므로, 위 파업은 위법하다. 따라서 피고는 원고에게 그로 인한 손해를 배상할 의무가 있다.
 한편, 직권중재제도가 반성적 고려에서 노노법 개정을 통해 폐지되었다 하더라도, 이로써 노노법 위반의 범죄행위에 대한 가벌성만이 소멸될 뿐이고, 위 법 규정 위반 행위가 소급적으로 적법하게 되는 것은 아니므로, 피고로서는 여전히 위법한 위 파업 행위에 대해 민사상의 손해배상책임을 져야 한다. 따라서 이를 다투는 피고의 주장은 이유가 없다.
 3. 손해배상책임의 범위 
 가. 영업이익의 손실
 (1) 산정방법 
 노동조합의 불법쟁의행위로 인하여 여객 및 화물 운송 업무를 수행하는 사용자가 입은 영업상의 손해는 위 불법쟁의행위와 상당인과관계가 있는 손해인데, 이는 운수수입 결손금과 대체투입비용에서 절감된 인건비와 연료비, 기타 필요비용을 공제하는 방식으로 산정할 수 있다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2004다12240 판결 등 참조).
 (2) 운수수입 결손금 
 ㈎ 손해 기간의 산정
 1) 당사자의 주장
 원고는, 이 사건 파업이 시작된 2006. 3. 1.부터 원고의 영업에 상당한 손실이 발생한 같은 달 5.까지의 손해를 배상해야 한다고 주장하고, 피고는, 파업이 종료된 같은 달 4.까지의 손해에 대해서만 책임이 있다고 다툰다.
 2) 전철운송 부문
 갑 제16, 17호증, 갑 제35호증의 1 내지 7의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 파업은 2006. 3. 4.(토) 14:00에 철회되었는데 광역전철은 위 파업 기간인 2006. 3. 1.부터 같은 달 4.까지 평상시(총 6,029회) 대비 47.1% 수준인 2,827회를 운행하다가 철회 다음날인 2006. 3. 5.에는 평상시 운행율의 100%를 회복한 사실, 그러나 2006년 1월과 2월의 광역전철 수입이 2005년 1월과 2월의 수입에 비해 평균 106.4% 증가하였음에도 위 2006. 3. 5.(일요일)의 광역전철 수입은 전년도 비슷한 시기와 요일인 2005. 3. 6.(일요일)에 비해 오히려 줄어든 사실, 한편 위 파업으로 인해 시민들은 4일간 심각한 교통대란을 겪었고 파업이 철회된 때가 토요일 오후라서 그 다음날인 2006. 3. 5. 전철 운행이 완전히 정상화되었음이 충분히 알려지지 않은 사실, 실제로 2006. 3. 5.의 전철이용율은 평상시 수준에 미치지 못한 사실을 각 인정할 수 있고, 한편 위와 같은 상황에서 시민들이 파업 철회 다음날인 2006. 3. 5. 전철 이용을 꺼려하여 그 이용율이 떨어질 것임은 경험칙상 충분히 인정된다.
 그렇다면 2006. 3. 5. 광역전철 이용율이 떨어지고 그에 따라 원고의 수입이 줄어든 것은 이 사건 파업과 상당인과관계가 있는 손해에 포함된다고 할 수 있으므로, 피고는 이 사건 파업기간 뿐만 아니라 2006. 3. 5.에 원고가 입은 광역전철 부분의 손해까지 배상할 의무가 있다.
 3) 여객운송 및 화물운송 부문
 갑 제16호증, 갑 제35호증의 3,8,9, 갑제36호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 일반열차와 화물열차 기관사들은 이 사건 파업이 철회된 2006. 3. 4. 오후에 복귀하였는데, 철도 업무의 특성상 복귀한 조합원들이 모두 바로 업무에 투입되지는 못함에 따라 일반열차와 화물열차는 철회 다음날인 3. 5.에도 여객운송 운행률이 60.6% 이하, 화물운송 운행률이 40% 정도에 그쳤고, 2006. 3. 6.에서야 운행이 정상화된 사실, 한편 고속철도(KTX) 기관사들은 상당수가 2006. 3. 3.에 복귀함에 따라 파업 철회 다음날인 2006. 3. 5.부터 고속철도가 정상적으로 운행되었으나 이러한 사실이 충분히 알려지지 않았고 그 이용율도 평상시 수준에 미치지 못한 사실을 인정할 수 있으며, 한편 앞서 본 바와 마찬가지로 위와 같은 상황에서 시민들이 파업 철회 다음날인 2006. 3. 5. 고속철도의 이용을 꺼려하여 그 이용율이 떨어질 것임은 경험칙상 인정된다.
 그렇다면 특별한 사정이 없는 이상 2006. 3. 5. 일반열차와 화물열차의 운행율이 떨어지고 고속철도의 이용율이 떨어짐에 따라 원고의 수입이 줄어든 것은 이 사건 파업과 상당인과관계가 있는 손해에 속한다고 할 수 있고, 따라서 피고는 여객운송과 화물운송에 있어서도 2006. 3. 1.부터 같은 달 5.까지 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다.
 이에 대해 피고는, 파업 철회 다음날의 일반열차와 화물열차의 운행율이 낮은 것은 이 사건 파업 때문이 아니라 원고가 이 사건 파업 참여 조합원 중 상당수를 직위해제함으로써 파업 철회 후에도 종전의 업무에 복귀할 수 없도록 하였기 때문이므로, 2006. 3. 5.의 열차 운행율 저하로 인한 손해는 이 사건 파업과 인과관계가 없다고 주장한다.
 을 제15 내지 17호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 업무복귀지시에 불응한 근로자 중 파업을 주도한 노조간부 387명에 대하여는 2006. 3. 1., 조합원 1,857명에 대하여는 2006. 3. 1. 부터 같은 달 26.까지 사이에 각 직위해제 처분을 한 사실, 한편 2003년 피고의 총파업 당시 파업 종료 다음날 철도의 운행률이 96.9%로 회복되었던 사실은 인정된다. 그러나 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제15, 19호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ①원고가 2006. 3. 5.까지 직위해제한 조합원 수는 비록 기관사, 부기관사가 다수 포함되어 있다 하더라도 전체 조합원 25,510명 중 10%에 훨씬 못미치는 점, ②원고는 이를 위한 대체인력을 투입하여 기관사, 부기관사 등의 업무를 맡게 한 점, ③2006. 3. 6.부터 같은 달 9.까지는 일부 조합원들에 대한 직위해제 상태가 그대로 유지되었음에도 불구하고 일반열차와 화물열차의 운행이 완전히 정상화된 점 등에 비추어 보면, 원고의 위와 같은 직위해제조치만으로는 이 사건 파업과 그로 인한 위 열차의 2005. 3. 5.자 운행율 저하 사이에 상당인과관계가 없다고 볼 수 없다(다만, 원고의 위 직위해제조치는 원고의 손해를 확대하는 데 기여하였다고 볼 여지는 있는데 그렇더라도 이는 손해배상의 범위를 제한하면서 고려할 수 있는 사유에 불과하다).
 ㈏ 전철운송 부문의 운수수입 결손금
 이 사건 파업으로 인하여 2006. 3. 1.부터 같은 달 5.까지 전철이 감축 운행됨으로 인한 손실액은 정상운행 가정시 수익금과 이 사건 파업 기간 동안의 실수익금을 비교하되, 고객이탈 등 간접피해액을 고려하여 산출하는 것이 타당하다. 또한 전철운송 부문의 경우, 전철 이용객은 요일에 따라 편차가 심할 뿐만 아니라 개학, 휴가기간 등 외부 요인과 이용패턴에 따라 이용객에 상당한 차이를 보이므로, 전년도 같은 기간의 요일별 실적을 기준으로 손실액을 산정하는 것이 타당하다.
 먼저, 정상운행 가정시의 수익금을 살펴본다. 갑 제16호증의 기재에 의하면, 2006년 1, 2월에는 전년도의 같은 월에 비하여 평균 약 106.426%의 운송수익이 증가한 반면, 이 사건 파업기간이 속한 2006년 3월에는 그 수익이 전년도의 같은 월에 비하여 95.639%에 그친 사실, 2006. 3. 1.(수)부터 3. 5.(일)까지의 기간과 공휴일, 개학, 토요일, 일요일 등 전철 이용패턴이 유사한 날짜인 2005. 3. 1.(화)부터 3. 6.(일)까지(3. 3.을 제외한 5일간)의 수익 실적은 합계 6,163,022,460원인 사실을 인정할 수 있다. 그런데 이 사건 파업이 없었다면 이러한 106.426%의 수익증가율(이용객수 증가율)은 2006년 3월에도 계속되었을 것으로 판단되므로, 파업이 없었을 경우의 정상 수익금은 전년도 유사 기간의 수익 실적 합계 6,163,022,460원에 위 증가율(106.426%)만큼을 가산한 6,559,058,283원(= 6,163,022,460원 × 1.06426, 원미만은 버림)이라고 볼 수 있다. 
 한편, 갑 제16호증의 기재에 의하면, 2006. 3. 1.부터 같은 달 5.까지의 전철운송 부문의 실수익금은 합계 4,850,056,669원임을 알 수 있다.
 그렇다면, 전철운송 부문에 있어서의 이 사건 파업으로 인한 운수수입 결손금액은 1,709,001,614원(= 정상추정 수익 6,559,058,283원 － 실제 수익 4,850,056,669원)이라 할 수 있다. 
 ㈐ 여객운송 부문의 운수수입 결손금
 갑 제15호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2006. 3. 1.부터 같은 달 5.까지 철도(고속철도 포함)의 운행으로 합계 106억 6,300만원의 운수수익을 얻은 사실, 전년도 같은 기간(2005. 3. 1. ~ 3. 5.)에 얻은 원고의 운수수익은 208억 400만원인 사실, 철도 여객 운송으로 인한 이익은 같은 기간을 비교하여도 2005년도보다 2006년도에는 조금씩 증가한 사실을 인정할 수 있다. 
 비록 철도의 운수수입이 연도별, 월별, 요일별로 증감이 있어서 구체적 사정에 따라 달라지더라도, 이 사건에서 운수수입 결손금은 적어도 전년도 같은 기간에 얻은 원고의 운수수익인 208억 400만원에서 실제 위 파업기간 동안 얻은 운수수익인 106억 6,300만원을 공제한 금액인 101억 4,100만원(= 208억 400만원 － 106억 6,300만원)으로 볼 수 있다(전년도 유사기간 요일별 운송추세나 이 사건 파업 전 또는 후의 실적 등을 반영한 여러 가지 기준에 따라 산정한 운수수입 결손금은 이보다 더 많다).
 ㈑ 화물운송 부문의 운수수입 결손금
 화물운송 부문의 경우, 주말과 공휴일을 제외한 평일에는 열차 수 및 운송수익에 편차가 크지 않으므로, 파업이 발생하지 않았을 경우의 평시 열차 수와 운송수익, 구체적으로는 이 사건 파업 직전 1개월간의 요일별 평균치를 기준으로 산정하기로 한다.
 갑 제17호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 먼저 소화물을 제외한 화물 운송에 있어서는, 평시(수요일~일요일 5일간 기준) 운행 열차 수가 합계 1,713대, 운송수익이 합계 40억 1,700만원이고, 2006. 3. 1.부터 같은 달 5.까지의 운행 열차 수가 합계 424대, 운송수익이 합계 12억 8,600만원인 사실, 다음으로 소화물 운송에 있어서는, 평시 운행 열차 수가 합계 70대이고, 운송수익이 합계 1억 2,400만원인데, 2006. 3. 1.부터 같은 달 5.까지는 단 한대도 운영되지 않아 운송수익이 없는 사실이 인정된다.
 그렇다면, 화물 운송의 경우 손해액은 27억 3,100만원(= 40억 1,700만원 － 12억 8,600만원), 소화물 운송의 경우 손해액은 1억 2,400만원이고, 화물과 소화물을 합한 합계 28억 5,500만원(= 27억 3,100만원 ＋ 1억 2,400만원)이 화물운송 부문의 운수수입 결손금이라고 할 수 있다.
 ㈒ 소결론
 결국 이 사건 파업으로 인한 원고의 운수수입 결손금은 합계 147억 5,001,614원(= 17억 9,001,614원 ＋ 101억 41,000,000원 ＋ 28억 55,000,000원)이다.
 (3) 대체투입비용(비상근무 초과수당 및 대체인력투입비)
 갑 제15, 18호증, 갑 제31 내지 34호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 이 사건 파업기간 중 철도운행을 정상화시키기 위하여 파업에 참여하지 않은 직원들로 하여금 파업 전후에 걸쳐 비상근무를 하도록 함으로써 그 비상근무기간인 2006. 2. 28.부터 같은 해 3. 6.까지 관련 규정에 따라 초과근무수당을 지급하였고, 한편 파업에 참여하지 않은 직원들만으로는 철도운행을 제대로 하기 어려워 2006. 3. 1.부터 같은 달 5.까지 퇴직자, 군인, 내부 직원, 기타 인력 등을 지원받아 철도 운행 인력으로 투입함으로써 이들에 대한 인건비를 지급하고 그에 필요한 경비를 지출하였는바, 위 초과근무수당은 합계 19억 6,100만원이고 대체인력투입비(인건비와 기타 경비)는 합계 8억 3,200만원인 사실(각 원고의 주장에 따라 백만원 이하는 버림)이 인정된다. 
 이러한 비용 합계 27억 9,300만원(= 초과근무수당 19억 6,100만원 ＋ 대체인건투입비 8억 3,200만원)은 모두 원고가 공익적 입장에서 철도운행의 전면 중단이라는 사태를 막기 위해 지출한 것으로서 충분히 예상할 수 있고 또 필요한 것이므로, 위 비용 역시 이 사건 파업과 상당인과관계 있는 손해라 할 수 있다.
 한편 피고는, 원고가 인사규정 시행세칙에 따라 직원들에게 ‘조근’을 명할 수 있고 조근을 명하는 경우에는 원래의 급여 외에 별도의 급여를 지급할 필요가 없는데, 원고가 내부 직원에게 위와 같이 추가로 인건비를 지급한 것은 조근을 통해 근무시킬 수 있는 사항에 대해 별도의 급여를 지급한 것이므로, 이를 이 사건 손해액에 포함시킬 수 없다고 주장한다. 그러나 원고의 인사규정 시행세칙상의 조근은 일시적으로 업무량이 급격히 증가하거나 기타 인력운영상 불가피한 경우 등에 있어서 일정 직위에 대해 명할 수 있을 뿐이고, 이 사건처럼 전체 조합원 중 상당수가 파업에 참가함으로써 비상근무상황에 처한 경우에는 이를 적용하기 어려우며, 또 원고에게 그 적용을 요구할 수도 없다. 따라서 원고가 위 조근 규정을 적용해야 함을 전제로 한 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
 (4) 공제 대상 항목
 ㈎ 절감된 인건비
 갑 제13호증의 기재에 의하면, 원고가 이 사건 파업 기간 동안 무노동 무임금 원칙을 적용하여 파업 참여 조합원들 중 무단결근자에게 지급하지 아니한 임금 상당액이 25억 9,700만원인 사실을 인정할 수 있다. 
 ㈏ 절감된 열차 운행비 및 전철 전력사용료
 갑 제29, 30호증의 각 기재에 의하면, 원고는 2006. 3. 1.부터 같은 달 5.까지의 열차운행비로 합계 29억 43,802,000원의 비용 지출과 2006. 3. 1.부터 같은 달 4.까지의 전철 전력사용료로 합계 3억 11,363,766원의 비용 지출을 줄인 사실을 인정할 수 있다. 따라서 이 사건 파업으로 인해 원고가 절감한 열차운행비 등은 합계 32억 55,165,766원(= 29억 43,802,000원 ＋ 3억 11,363,766원)이다.
 ㈐ 감가상각비
 피고는, 원고 소유의 기관차 및 차량, 기계장비에서 발생한 2006. 12. 31. 현재 기준 2006년 1년간의 감가상각비가 2,378억 42,459,371원인데, 이 사건 파업 기간 동안 기관차, 차량 및 기계장비를 운행 감소분만큼 덜 사용하였으므로 그 기간에 해당하는 15억 63,895,622원(= 651,623,176원 × 6/10 × 4)도 공제해야 한다고 주장한다. 
 갑 제26호증의 기재에 따르면, 원고의 대차대조표에는 피고 주장과 같은 내용의 감가상각비가 계상된 사실은 인정된다. 그러나 감가상각이라 함은 시간의 흐름에 따라 그 물리적, 경제적 가치가 점차 감소되어 가는 고정자산에 대하여 정확한 기간 손익을 산출하기 위해 고정자산의 취득원가 중에서 당기에 가치가 감소되어 비용화된 부분과 가치가 남아 있어 미래에 수익을 제공할 수 있는 부분을 구분하는 회계절차를 말하고, 감가상각비는 위 회계처리과정에서 장부상 일정비율로 비용 처리되는 부분을 말하는 것이다. 따라서 감가상각비는 회계절차상으로만 비용으로 처리될 뿐 실제로 금원이 지출되는 것이 아니기 때문에 위 감가상각비 액수에 대응하여 실제로 원고의 자산이 물리적으로 소모된다고 볼 수는 없다. 또한, 차량 등의 감가는 시간이 지남에 따라 자연적으로 생기는 것으로 미운행시에는 발생하지 않고 운행에 의하여만 발생한다고 볼 수는 없으며, 운행시 감가정도가 미운행시 감가보다 통상 크다고 보이기는 하나 그 차이가 얼마인지 알 수 없는 상황에서, 위 대차대조표의 기재만으로 원고가 이 사건 파업기간의 운행감축으로 인하여 그만큼 물리적 손실감소로 인한 이익을 얻었다고 볼 수는 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
 ㈑ 기타
 피고는 이 사건 파업에 참여한 조합원의 결근으로 감소된 사무소 운영비(전기, 수도 등)도 손실액에서 공제되어야 한다고 주장한다. 그러나 사무소 운영비는 통상적으로 일부 조합원의 결근과 상관없이 거의 고정적으로 지출되는 비용으로 보이므로, 달리 일부 조합원의 결근으로 그 비용이 줄어들었다고 볼 자료가 없는 이상 위 주장은 받아들일 수 없다. 
 그 밖에 피고는 파업 참여 조합원 일부에 대한 징계에 따른 임금 감소분도 공제되어야 한다고 주장한다. 그러나 이는 이 사건 파업과 간접적으로 연관되는 것이기는 하지만 파업과 별도로 행한 원고의 징계처분에 따른 것이고, 그 후 징계처분을 받은 자의 불복 신청으로 상당수가 구제되기에 이르렀으므로, 이를 이 사건 파업에 따른 원고의 영업손실액에서 공제할 수는 없다.
 (5) 소결론
 결국 이 사건 파업으로 인한 원고의 손해액은 116억 45,835,848원(운수수입 결손금 147억 5,001,614원 ＋ 대체투입비용 27억 93,000,000원 － 절감된 인건비 25억 97,000,000원 - 절감된 열차 운행비 및 전철 전력사용료 32억 55,165,766원)이라 할 수 있다. 
 나. 손해의 공평 타당한 분담을 위한 책임의 제한 
 원·피고의 지위, 이 사건 파업에 이르기까지의 원·피고의 교섭 과정과 상황, 파업으로 인한 손해를 최소화하기 위한 원·피고의 노력 정도, 파업 철회 이후의 쌍방의 합의 내용, 직권중재제도의 취지와 그로 인한 단체행동권의 제한 정도, 직권중재제도가 폐지된 경위, 그밖에 이 사건 변론에 현출된 제반 사정, 특히 다음과 같은 사정들 즉, ①원·피고 모두 이 사건 정기단체협약 체결을 위한 수개월 동안의 단체교섭 진행과정에서 합의도출이 쉽지 아니한 여러 가지 사정과 쟁점이 있음을 알고 있었고 서로 자신의 주장을 관철시키기 위하여 극단적으로는 직권중재회부와 파업이라는 수단을 택할 수밖에 없다는 점을 분명히 표시하여 왔으며 그로 인하여 원·피고는 물론 국민과 국가경제에 미칠 심각한 불편과 부정적 결과에 관하여 쌍방이 충분히 예측하고 있었음에도, 유연한 협상태도를 통해 쌍방의 노력과 양보만으로는 타결될 수 없는 쟁점을 배제하고 전면적·일괄적 타결이 아닌 부분적·단계적 타결 등을 차례대로 이루어 내지 못함으로써 결국 직권중재회부와 전면 파업이라는 불행한 사태를 초래하게 된 점, ②이 사건 파업 이후 체결된 2006. 4. 1.자 노사합의에서는 이처럼 타결되지 못한 쟁점들에 대해 쌍방간 어느 정도 합의가 이루어졌음(을 제8호증의 1 내지 3)에 비추어 위 파업 이전에도 상호 양보와 타협의 여지가 있었던 점, ③직권중재제도의 직접적 보호이익은 국민의 생명, 건강, 안전 및 공중의 기본적인 일상생활의 유지, 국민경제 기반의 붕괴 방지 등에 있는 것이지 당해 필수공익사업을 영위하는 업체나 사용자의 사적 이익 보호가 아닌 점, ④이 사건 이후 반성적 고려에서 직권중재제도가 폐지되었으므로 현재로서는 피고가 이 사건과 같은 파업을 하더라도 직권중재회부결정이 있었다는 이유만으로 위 쟁의행위가 위법하게 되어 그에 대한 손해를 배상할 책임이 생기지는 않는 점, ⑤원고와 피고는 앞서 본 바와 같이 이 사건 파업 이후 교섭을 진행하여 2006. 4. 1. 최종 합의를 도출하였는데 여기에는 원고가 파업 관련 민·형사상 책임의 최소화를 위하여 노력하기로 하는 내용도 포함되어 있는 점, ⑥원고로서는 파업 철회로 인한 전철 등의 정상화를 적극 홍보하고 부당한 직위해제조치를 취하지 않았더라면 원고의 손해 확대를 어느 정도 막을 수 있었다는 점 등을 종합하여 보면, 피고의 책임을 이 사건 파업으로 인한 원고의 손해 중 60%로 제한함이 손해의 공평 타당한 분담을 위하여 적절하다.
 다. 소결론
 그렇다면 원고의 손해액 116억 45,835,848원 중 피고가 부담하여야 할 부분은 그 60%인 69억 87,501,508원(= 116억 45,835,848원 × 0.6, 원미만은 버림)이 된다.
 4. 결론
 피고는 원고에게 이 사건 파업으로 인한 손해배상금 69억 87,501,508원 및 이 중 제1심 판결에서 인용된 51억 74,201,334원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2006. 9. 22.부터 피고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건 제1심 판결 선고일인 2007. 10. 26.까지 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 법정 지연손해금을, 그 나머지 당심에서 추가로 지급을 명하는 18억 13,300,174원에 대하여는 위 2006. 9. 22.부터 피고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2009. 3. 20.까지 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 법정 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다. 따라서 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 
 그런데 제1심 판결의 원고 패소부분 중 일부는 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 위와 같이 결론을 달리하는 부분을 취소하고, 피고에 대해 당심에서 추가로 인정한 위 돈의 지급을 명한다. 그리고 제1심 판결 중 나머지 부분은 정당하므로 이에 대한 원고의 나머지 항소와 피고의 항소는 이유가 없어 이를 모두 기각한다.

판사 김상철(재판장) 김성욱 진철