사전처분 (가사, 대법원)
공포일: 2022.06.09 / 시행일:

【신청인, 재항고인】 신청인 (소송대리인 법무법인 서휘 담당변호사 김익현 외 5인)
【피신청인, 상대방】 피신청인 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 오성환 외 1인)
【사건본인】 사건본인 1 외 1인
【원심결정】 수원가법 2022. 2. 3. 자 2021브71 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 수원가정법원에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 1. 법리
법원이 민법 제837조 제4항에 따라 미성년 자녀의 양육자를 정할 때에는, 미성년 자녀의 성별과 연령, 그에 대한 부모의 애정과 양육 의사의 유무는 물론, 양육에 필요한 경제적 능력의 유무, 부와 모가 제공하려는 양육방식의 내용과 합리성·적합성 및 상호 간의 조화 가능성, 부 또는 모와 미성년 자녀 사이의 친밀도, 미성년 자녀의 의사 등의 모든 요소를 종합적으로 고려하여, 미성년 자녀의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 방향으로 판단하여야 한다.
별거 이후 재판상 이혼에 이르기까지 상당 기간 부모의 일방이 미성년 자녀, 특히 유아를 평온하게 양육하여 온 경우, 이러한 현재의 양육 상태에 변경을 가하여 상대방을 친권자 및 양육자로 지정하는 것이 정당화되기 위해서는 현재의 양육 상태가 미성년 자녀의 건전한 성장과 복지에 도움이 되지 아니하고 오히려 방해가 되고, 상대방을 친권자 및 양육자로 지정하는 것이 현재의 양육 상태를 유지하는 경우보다 미성년 자녀의 건전한 성장과 복지에 더 도움이 된다는 점이 명백하여야 한다. 
특히 비양육친을 양육자로 지정하는 경우, 법원은 양육자 지정 후 사건본인의 인도가 실제로 이행될 수 있는지, 그 이행 가능성이 낮음에도 비양육친을 양육자로 지정함으로써 비양육친이 경제적 이익을 누리거나 양육친에게 경제적 고통을 주는 결과가 발생할 우려가 없는지 등에 대해 신중하게 판단할 필요가 있다. 
가정법원은 가사소송법 제6조, 가사소송규칙 제8조 내지 제11조에 따라 가사조사관에게 조사명령을 하고, 이에 따라 사실조사를 마친 가사조사관이 작성한 조사보고서를 보고받는 방법으로도 양육 상태나 양육자의 적격성 심사에 필요한 자료 등을 얻을 수 있다. 가정법원은 충실한 심리를 통해 실제의 양육 상태와 양육자의 적격성을 의심케 할 만한 사정이 있는지에 관하여도 구체적으로 확인하여야 한다(대법원 2021. 9. 30. 선고 2021므12320, 12337 판결 참조).
이러한 원칙은 가사소송법 제62조 제1항에 따른 자녀의 양육에 관한 사전처분에 관한 결정을 함에 있어서도 타당하므로, 양육에 관한 현상을 변경하는 사전처분은 자녀의 복리를 우선적으로 고려하고 양육자 결정에 관한 모든 요소를 참작하여 사건의 해결을 위하여 특히 필요하다고 인정되는 경우에 한하여야 한다(대법원 2008. 11. 24. 자 2008스104 결정 참조).
 2. 원심의 판단
 사건본인들을 양육하고 있는 신청인이 사전처분으로서 피신청인에 대하여 양육비의 지급을 구함에 대하여, 원심은 양육자 결정에 고려한 요소들에 관한 구체적이고 직접적인 사정에 대한 아무런 이유를 기재하지 아니한 채 사건본인들의 나이와 과거 양육 환경, 신청인과 피신청인의 혼인관계가 파탄되기 이전 사건본인들의 양육 상황, 신청인 및 피신청인의 사건본인들과의 친밀도, 신청인과 피신청인이 별거한 이후부터 진행된 면접교섭의 경과, 신청인과 피신청인 사이의 이혼 사건의 경과 등을 종합적으로 고려할 때, 사건본인들의 임시양육자로 피신청인을 지정하는 것이 상당하다고 판단하면서 신청인은 피신청인에게, 사건본인들을 인도하고, 사건본인들의 양육비로 사건본인 1인당 월 20만 원씩을 지급하라는 등의 제1심결정을 그대로 인용하였다.
 3. 대법원의 판단
 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 사건본인들의 임시양육자로 피신청인을 지정한 부분 등은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 가. 사건본인들에 대한 현재의 양육 상태에 변경을 가하여 피신청인을 양육자로 지정하는 것이 정당화될 만한 사정을 찾아보기 어렵다. 
 신청인은 피신청인과 결혼 후 전업주부로서 사건본인들의 출산 이후 사건본인들을 주로 양육하였고, 피신청인과 별거 당시 약 만 4세와 2세였던 사건본인들을 별거 이후 현재까지 2년이 넘는 동안 계속하여 평온하게 양육하고 있다. 신청인은 현재 친정부모의 주거지에서 10분 거리에 있는 아파트를 매수하여 사건본인들과 함께 거주하고 있고, 신청인의 여동생 역시 같은 아파트 단지에 거주하고 있다. 사건본인들은 해당 아파트 단지의 어린이집과 유치원에 1년 이상 별다른 문제 없이 등원하면서 교우관계 등을 유지하고 있는 것으로 보인다. 신청인의 친정부모와 여동생은 모두 사건본인들의 공동육아에 적극적으로 동참하고 있는 것으로 보이고, 신청인이 여동생이 운영하는 카페에서 아르바이트를 하고 있는 점이 신청인의 사건본인들 양육에 큰 지장을 초래하지는 않는 것으로 보인다. 이처럼 신청인의 양육 환경, 애정과 양육 의사, 경제적 능력, 사건본인들과의 친밀도 등에 어떠한 문제가 있다거나 피신청인에 비해 적합하지 못하다고 볼 만한 구체적인 사정을 찾아보기 어렵다. 
 반면 피신청인은 결혼 후 포항에서 사업을 하다가 신청인과 별거를 시작할 무렵 경기도 소재 회사로 이직하면서 거주지를 용인시로 옮겨 생활하기 시작하였다. 피신청인의 부모는 현재 부산에서 직장생활을 하며 거주하고 있다. 피신청인의 모친은 피신청인이 사건본인들에 대한 양육권을 가지게 될 경우 용인시로 이사하여 사건본인들을 양육하겠다고 다짐하고 있으나 그 경우 피신청인의 부친과 모친은 별거를 하여야 하고 피신청인은 직장생활을 하여야 하므로 사건본인들에 대한 주된 양육자는 피신청인의 모친이 되는 결과가 발생한다. 그런데 피신청인의 모친은 사건본인들의 출생 이후 현재까지 한 차례도 사건본인들의 주양육자였던 적이 없던 것으로 보인다. 
 나. 양육자 지정 후 사건본인들의 인도가 실제로 이행될 수 있는지, 그 이행 가능성이 낮음에도 비양육친을 양육자로 지정함으로써 비양육친이 경제적 이익을 누리거나 양육친에게 경제적 고통을 주는 결과가 발생할 우려가 없다고 단정할 수 없다. 
 사건본인들의 나이가 현재 약 만 6세, 4세이고, 그동안의 양육 형태와 양육 환경, 주양육자와의 친밀도 등을 고려할 때 양육자를 피신청인으로 지정한 이후 사건본인들의 인도가 실제로 이행될 수 있을지 의문이다. 또한 사전처분에 따라 사건본인들의 인도가 이루어지더라도 그 과정에서 환경의 변화로 인하여 유아인 사건본인들이 겪게 될 정신적 충격과 혼란이 불가피하고, 특히 사건본인들의 나이를 고려하면 현상변경에 대하여 신청인과 피신청인이 사건본인들에게 납득할 수 있는 설명을 하기 어려울 것으로 보인다. 특히 유아의 경우 자신의 양육자를 지정하는 문제와 관련하여 합리적인 의사결정이나 명확한 의사표시를 하기도 어려우므로 가정법원은 사건본인의 인도에 대한 이행가능성에 관하여 세심하게 고려하였어야 하나 이에 관하여 가사조사 등을 통한 심리를 하지 아니하였다. 
 피신청인은 신청인과 별거 이후 8개월이 되어서야 사건본인들에 대한 면접교섭을 시작하였고, 별거 이후 2년이 지난 현재까지 신청인에게 양육비를 전혀 지급하지 않고 있다가, 신청인이 양육비의 지급을 구하는 이 사건에서야 양육자 지정을 원하였다. 만약 사전처분에서 명한 인도가 실제로 이행되지 아니한다면 비양육친을 양육자로 지정함으로써 양육친인 신청인에게 경제적 고통을 주는 결과가 발생할 우려도 있다.
 다. 원심이 양육 환경이나 양육자의 적격성에 관하여 직접적이고 실질적인 심리를 하였는지도 의문이다.
 원심에 제출된 본안 사건 가사조사보고서의 내용은 주로 양 당사자의 혼인관계가 파탄에 이르게 된 상황에 관한 각자의 진술만을 적고 있고, 사건본인들의 양육 환경에 대해서도 양 당사자의 주장에만 의존하여 작성되어 있으며, 친권 및 양육 환경에 관해서도 신청인과 피신청인이 제출한 양육 계획서를 참고하라고 기재되어 있을 뿐, 사건본인들의 양육 상태, 양육 환경, 양육자 및 보조양육자의 적격성에 대해서는 당사자들에 대한 면접 또는 방문 등을 통한 직접적이고 실질적인 조사를 실시하였다는 내용이 없다.
 그런데도 원심은 판시와 같은 이유만으로 피신청인을 사건본인들의 임시양육자로 지정하고, 피신청인이 임시양육자임을 전제로 하여 양육비 및 면접교섭에 관하여 정하였다. 이러한 원심결정에는 양육자 지정에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 재판에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 재항고이유 주장은 이유 있다.
 4. 결론
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 오경미

법원이 민법 제837조 제4항에 따라 미성년 자녀의 양육자를 정할 때 고려하여야 할 사항 / 별거 이후 재판상 이혼에 이르기까지 상당 기간 부모의 일방이 미성년 자녀를 평온하게 양육하여 온 경우, 현재의 양육 상태를 변경하여 상대방을 양육자로 지정하는 것이 정당화되기 위한 요건 및 이때 고려하여야 할 사항과 가정법원은 실제의 양육 상태와 양육자의 적격성을 의심케 할 만한 사정이 있는지에 관하여도 구체적으로 확인하여야 하는지 여부(적극) / 이는 가사소송법 제62조 제1항에 따른 자녀의 양육에 관한 사전처분에 관한 결정을 할 때에도 마찬가지인지 여부(적극)