공직선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2011.10.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 법무법인 양재 외 5인
【원심판결】 서울고법 2011. 6. 30. 선고 2011노670 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 각 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 변호인이 제출한 ‘준비서면’의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. ‘선거운동’ 또는 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적의 탈법행위’ 여부에 관한 검사 및 피고인의 상고이유에 대하여
 가. (1) 공직선거법 제90조 제1항, 제93조 제1항에서 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 전제 아래 그에 정한 행위를 제한하고 있는 것은 고의 이외에 초과주관적 요소로서 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적’을 범죄성립요건으로 규정한 것이므로, 비록 그 목적에 대한 적극적 의욕이나 확정적 인식을 요하지 아니하고 미필적 인식으로 충분하다고 하더라도, 그러한 목적이 있는지 여부는 위 각 규정의 입법 목적이 선거의 공정성과 평온성을 침해하는 탈법적인 행위를 차단함으로써 공공의 이익을 도모하는 것임을 염두에 두고 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자·경쟁후보자 또는 정당과의 관계, 행위의 동기 및 경위와 수단 및 방법, 행위의 내용과 태양, 행위 당시의 사회상황 등을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2004도8716 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도1937 판결 등 참조). 그리고 공직선거법 제107조는 ‘선거운동을 위하여’라는 전제 아래 그에 정한 행위를 제한하고 있고, 공직선거법 제254조는 선거운동기간 전의 ‘선거운동’을 제한하고 있는데, 공직선거법 제58조 제1항에 규정된 선거운동은 특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의지가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하므로, 단순히 장래의 선거운동을 위한 내부적·절차적 준비행위에 해당하는 선거운동의 준비행위나 통상적인 정당활동과는 구별되나, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다(대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도301 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2009도445 판결 등 참조).
 (2) 위와 같은 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’ 또는 ‘선거운동을 위하여’의 판단 기준은 개인뿐 아니라 단체의 행위에 대해서도 그대로 적용되어야 할 것이므로, 단체가 그 지향하는 목적에 따라 주최한 집회와 활동이 그 단체가 기존에 행하던 활동의 연장선상에서 이루어진 것이라 하더라도 그 활동에서 선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적 또는 선거운동을 위한 목적이 인정된다면 마땅히 공직선거법에 의한 규제를 받아야 할 것이다.
 따라서 단체의 정부정책에 대한 지지·반대활동이 정치적 의사표현에 해당한다는 이유만으로 이를 공직선거법이 규제하는 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적의 탈법행위’ 또는 ‘선거운동’에서 일률적으로 배제된다고 할 수는 없다.
 그러나 한편 단체가 선거 이전부터 지지·반대하여 온 특정 정책이, 각 정당 및 선거에 출마하고자 하는 입후보예정자들이 공약으로 채택하거나 정당·후보자 간 쟁점으로 부각된 정치적·사회적 현안을 말하는 이른바 ‘선거쟁점’에 해당하게 되었다 하더라도, 그러한 사정만으로 그 특정 정책에 대한 단체의 지지·반대활동이 전부 공직선거법에 의한 규제 대상이 된다고 할 수도 없다. 특정 정당이나 후보자 또는 입후보예정자와 특정 정책 사이의 관련성을 나타냄이 없이 그 정책 자체에 대한 지지·반대 의사를 표현하는 단체의 활동이 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적의 탈법행위’ 또는 ‘선거운동’에 해당하는지 여부는 그 정책이 ‘선거쟁점’이 되었는지 여부에 따라 일률적으로 결정될 수 없고, 위에서 본 판단 기준에 따라 개별적으로 판단되어야 한다. 또한 이러한 법리는, 선거쟁점이 된 특정 정책에 대한 단체의 지지·반대활동이 결과적으로 그 정책에 찬성하거나 반대하는 정당, 후보자, 입후보예정자에게 유·불리한 영향을 미치게 되는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도3447 판결 참조).
 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 2002년경부터 ‘학교급식전국네트워크’ 등 무상급식 실현을 위한 단체에 관여하면서 학교급식운동을 전개하여 오다가 2010. 3. 16. 출범한 ‘○○○ 무상급식 풀뿌리 국민연대’(이하 ‘무상급식연대’라 한다)의 대표로서 2010. 6. 2. 실시된 제5회 전국동시지방선거(이하 ‘이 사건 선거’라 한다)를 앞두고 여당과 야당을 포함한 모든 정당 및 출마후보자들에게 ○○○ 무상급식 정책 요구안을 전달하는 등 그 공약화를 위한 활동을 한 사실 등을 인정하고, 피고인이 이 사건 선거 이전부터 지지하던 무상급식 정책이 이 사건 선거에서 각 정당 및 후보자 사이에 선거쟁점이 되었다는 사정만으로 선거쟁점이 된 이후에 계속적으로 무상급식 정책을 지지하는 활동을 전개하였던 피고인에게 선거운동의 목적 또는 선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적이 있었다고 단정할 수 없고, 피고인의 행위의 시기, 방법, 경위 등에 관한 개별적 사정을 종합적으로 살펴 선거관련성 여부를 판단하여야 한다고 전제한 다음, 공소사실 제1, 3, 4, 6, 7, 9, 11 내지 14 기재 각 행위에 관하여는 피고인이 무상급식 정책에 찬성·반대하는 특정 정당 또는 특정 후보자를 직·간접적으로 언급하면서 이를 지지·비판한 점 등 그 판시와 같은 이유를 들어 그와 같은 행위에 특정 정당에 대한 지지나 반대 또는 특정 후보자의 당선이나 낙선을 도모하고 선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적의지가 인정된다고 보아 유죄로 판단한 반면, 나머지 각 행위에 관하여는 피고인이 이 사건 선거 이전부터 주장하여 왔던 무상급식 정책을 지지하는 내용의 행사일 뿐 선거나 특정 정당 또는 특정 후보자와의 관련성을 나타내면서 무상급식 정책을 지지한 것으로 볼 수 없는 점 등 그 판시와 같은 이유를 들어 선거관련성을 인정할 수 없다고 보아 무죄로 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 각 상고이유 주장과 같이 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 헌법 및 공직선거법의 관련 법리 혹은 공모공동정범에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.
 2. 피고인의 나머지 상고이유에 대하여
 가. 공소권남용 주장에 대하여
 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈한 것으로 보이는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 판단하여 공소제기의 효력을 부인할 수 있으나, 여기서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결 등 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 검사는 이른바 ‘선거쟁점’에 해당하는 사항에 대하여는 과거부터 논란이 있었고 이와 관련한 정부 및 단체의 활동이 계속되어 왔다고 하더라도 선거가 임박한 시점에서는 그에 관한 정부 및 단체의 활동이 공직선거법에 저촉될 수 있다는 중앙선거관리위원회의 유권해석을 존중하여 피고인의 이 사건 각 행위에 관하여 공소를 제기한 것으로 보일 뿐 달리 자의적으로 공소권을 행사하려는 어떠한 의도가 있다고 볼 자료를 발견할 수 없으므로, 검사의 이 사건 공소제기가 공소권 남용에 해당한다는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
 나. 법률의 착오에 해당한다는 주장에 대하여
 형법 제16조는 "자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다."라고 규정하고 있는바, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가하여야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2007도1915 판결 참조).
 원심은, 서울특별시 선거관리위원회 직원들이 무상급식연대 사무처장 공소외인에게 "단체가 현행법의 테두리 내에서 설립목적과 관련 있는 쟁점사항에 대하여 해당 단체의 인터넷 홈페이지에서 서명운동을 전개하거나 정책토론회 개최, 정책협약식 등을 할 수 있다."는 취지로 안내하기는 하였으나, 정책협약식에서 특정 정당에 대한 지지나 반대 혹은 특정 후보자의 당선이나 낙선을 도모하는 발언을 하는 것까지 허용된다고 한 것은 아닌 점, 피고인의 공소사실 제4, 9항 기재 각 행위는 무상급식 정책에 관한 특정 정당 또는 후보자의 정책협약식에서 그 특정 정당 또는 후보자에 대한 지지의사를 명백히 표명한 것에 해당하는 점 등을 이유로, 피고인이 행한 행위가 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 데에 정당한 사유가 있었다고 할 수 없다는 취지로 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 형법 제16조의 법률의 착오에 있어서 정당한 이유에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 다. 양형부당 주장에 대하여
 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 벌금형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 3. 결론
 그러므로 피고인과 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 김지형 양창수 이상훈(주심)

[1] 단체가 선거 이전부터 지지·반대하여 온 특정 정책이 이른바 ‘선거쟁점’에 해당하게 된 경우, 특정 정당 등과 관련성을 나타내지 않고 정책 자체에 대한 지지·반대 의사를 표현하는 단체의 활동이 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적의 탈법행위’ 또는 ‘선거운동’에 해당하는지 판단하는 기준
[2] ‘○○○ 무상급식 풀뿌리 국민연대’ 피고인이 제5회 전국동시지방선거를 앞두고 선거쟁점으로 부각된 ‘학교 무상급식 정책’을 지지하는 활동을 하였다고 하며 공직선거법 위반으로 기소된 사안에서, 공소사실 중 무상급식 정책에 찬성·반대하는 특정 정당 등을 직·간접적으로 언급하면서 이를 지지·비판한 행위에 대하여는 유죄로 판단하고, 종전부터 주장해 온 무상급식 정책을 지지하는 내용의 행사에 불과한 나머지 각 행위에 대하여는 무죄로 판단한 원심판단을 수긍한 사례

[1] 단체가 선거 이전부터 지지·반대하여 온 특정 정책이, 각 정당 및 선거에 출마하고자 하는 입후보예정자들이 공약으로 채택하거나 정당·후보자 간 쟁점으로 부각된 정치적·사회적 현안을 말하는 이른바 ‘선거쟁점’에 해당하게 되었더라도, 그러한 사정만으로 특정 정책에 대한 단체의 지지·반대활동이 전부 공직선거법에 의한 규제 대상이 된다고 할 수는 없다. 특정 정당이나 후보자 또는 입후보예정자와 특정 정책 사이의 관련성을 나타내지 않고 정책 자체에 대한 지지·반대 의사를 표현하는 단체의 활동이 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적의 탈법행위’ 또는 ‘선거운동’에 해당하는지 여부는 그 정책이 ‘선거쟁점’이 되었는지에 따라 일률적으로 결정될 수 없고, 이에 관한 일반적인 판단 기준에 따라 개별적으로 판단되어야 한다. 또한 이러한 법리는, 선거쟁점이 된 특정 정책에 대한 단체의 지지·반대활동이 결과적으로 그 정책에 찬성하거나 반대하는 정당, 후보자, 입후보예정자에게 유·불리한 영향을 미치게 되는 경우에도 마찬가지이다.
[2] ‘○○○ 무상급식 풀뿌리 국민연대’ 대표인 피고인이 제5회 전국동시지방선거를 앞두고 선거쟁점으로 부각된 ‘학교 무상급식 정책’을 지지하는 활동을 하였다고 하며 공직선거법 위반으로 기소된 사안에서, 공소사실 중 무상급식 정책에 찬성·반대하는 특정 정당 또는 특정 후보자를 직·간접적으로 언급하면서 이를 지지·비판한 행위에 대하여는 특정 정당에 대한 지지나 반대 또는 특정 후보자의 당선이나 낙선을 도모하고 선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적의지가 인정된다고 보아 유죄로 판단한 반면, 종전부터 주장하여 왔던 무상급식 정책을 지지하는 내용의 행사일 뿐 선거나 특정 정당 또는 특정 후보자와의 관련성을 나타내면서 무상급식 정책을 지지한 것으로 볼 수 없는 나머지 각 행위에 대하여는 선거관련성을 인정할 수 없다고 보아 무죄로 판단한 원심판단을 수긍한 사례.