명의개서절차이행등청구 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2022.11.04 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 이동국 외 2인)
【피고, 피항소인】 주식회사 △△건설 외 1인 (소송대리인 변호사 박상우)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2019. 12. 13. 선고 2018가합589407 판결
【변론종결】2022. 10. 7.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 모두 기각한다.
 2. 원고가 이 법원에서 추가한 피고 2에 대한 예비적 청구에 따라, 피고 2는 원고에게 3,297,593,776원 및 그 중 20,000,100원에 대하여는 2020. 5. 23.부터, 3,277,593,676원에 대하여는 2022. 8. 23.부터 각 2022. 11. 4.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 3. 원고의 피고 2에 대한 나머지 예비적 청구 및 원고가 이 법원에서 추가한 피고 주식회사 △△건설에 대한 예비적 청구를 모두 기각한다.
 4. 원고와 피고 주식회사 △△건설 사이에 생긴 항소제기 이후의 소송비용은 원고가 부담하고, 원고와 피고 2 사이에 생긴 항소제기 이후의 소송비용 중 60%는 원고가, 나머지는 피고 2가 각 부담한다.
 5. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 주위적으로, 피고 주식회사 △△건설은 원고에게 별지 목록 기재 주식에 관하여 주주명의를 원고로 변경하는 명의개서절차를 이행하고, 피고 2는 별지 목록 기재 주식의 주주가 원고임을 확인한다.
 예비적으로, 피고들은 연대하여 원고에게 5,662,585,717원 및 이에 대하여 2018. 12. 12.부터 2022. 8. 19.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
[원고는 이 법원에 이르러 2020. 5. 21.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서로써 피고 2에 대하여 원고에게 정산금 20,000,100원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 예비적 청구를 추가하였다. 이후 원고는 2022. 8. 19.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서로써 위 예비적 청구 부분을 피고들에 대하여 연대하여 원고에게 정산금 5,662,585,717원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 청구로 변경함으로써 피고 2에 대한 예비적 청구 부분을 확장 및 감축하였으며, 피고 △△건설에 대한 예비적 청구를 추가하였다.]
2. 항소취지
 제1심판결을 취소한다. 주위적 청구취지 기재와 같은 판결을 구한다.
【이 유】1. 기초사실
 가. 원고와 피고 2는 2012년경 당시 소외 1 회사가 소유하고 있던 천안시 (주소 생략) 등의 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 매수하여 개발하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 하기로 약정하였다. 원고는 소외 1 회사의 대표이사(2005. 4. 11.부터 2006. 1. 26.까지) 또는 사내이사(2003. 9. 29.부터 2012. 9. 29.까지 및 2012. 11. 15.부터 2012. 12. 4.까지)로서 경영에 관여하였고, 소외 1 회사는 2019. 12. 2. 상법 제520조의2 제1항에 의하여 해산간주 되었다.
 나. 피고 2는 2012. 6. 11. 피고 주식회사 △△건설(이하 ‘피고 회사’라 한다. 대법원 판결문의 소외 2 회사)을 자본금 5,000만 원(1주의 금액 1만 원 × 발행주식의 총수 5,000주)으로 설립하고, 피고 회사의 대표이사에 취임하였다.
 다. 소외 1 회사가 소유하고 있던 이 사건 토지에는 2012. 6. 21.부터 2012. 8. 20.까지 사이에 모두 8건의 가압류(청구금액 합계 2,291,313,038원, 이하 위 각 가압류를 통칭하여 ‘이 사건 가압류’라 한다) 기입등기가 마쳐졌다. 피고 회사는 2012. 9. 3. 이 사건 토지에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤고, 그 전후인 2012. 8. 31.부터 2012. 9. 7.까지 사이에 이 사건 가압류 기입등기는 해제를 원인으로 모두 말소되었다.
 라. 피고 회사는 2012. 10. 19. 발행주식 4만 주, 자본금 4억 원으로, 2018. 1. 27. 발행주식 9만 주, 자본금 9억 원으로 각 증자하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제13호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 주위적 청구에 관한 판단
가. 피고 2의 본안 전 항변에 관한 판단
피고 2는, 원고와 피고 2 사이에 동업약정이 성립하였다고 볼 수 없으므로, 원고는 별지 목록 기재 주식의 주주가 원고임을 확인할 이익이 없다고 주장한다.
 그러나 원고의 주장과 같이 원고가 별지 목록 기재 주식에 관하여 피고 2에게 명의신탁한 사실이 인정될 경우, 원고로서는 피고 회사를 상대로 주주명부상 명의개서를 청구할 수 있고, 피고 2가 위 명의신탁사실을 부인하는 이상 확인의 이익도 있다. 따라서 피고 2의 본안 전 항변은 이유 없다.
나. 본안에 관한 판단
1) 원고의 주장 요지
 원고와 피고 2는 이 사건 사업을 하기로 합의하고, 위 사업의 진행을 위해 피고 회사를 설립한 후 피고 회사에게 원고는 27억 원, 피고 2는 5억 원을 각 투자하였다.
 한편 이 사건 사업의 동업재산은 피고 회사가 발행한 주식의 형태로 존재하므로, 현재 9만 주가 발행된 피고 회사 주식은 원고와 피고 2의 투자액 비율(원고 27억 원, 피고 5억 원)에 따라 배정되어야 한다. 그런데 피고 회사 주식은 주주명부상 피고 2와 형식상 주주인 소외 4, 소외 3 명의로 등재되어 있다. 그렇다면 피고 회사 주식 중 원고의 투자액 비율(27/32)로 계산한 별지 목록 기재 주식(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)은 원고의 소유라고 할 것인데 편의상 명의신탁된 것이다. 그럼에도 피고 2는 이를 부인하고 있는바, 피고 2에 대하여 이 사건 주식의 소유권이 원고에게 있다는 확인을 구하고, 피고 회사에 대하여는 이 사건 주식에 관한 주주명의를 원고로 변경하는 명의개서절차의 이행을 구한다.
2) 판단
 가) 주주명부에 주주로 등재되어 있는 자는 그 회사의 주주로 추정되며 이를 번복하기 위하여는 그 주주권을 부인하는 측에 입증책임이 있으므로, 주주명부의 주주명의가 신탁된 것이고 그 명의차용인으로서 실질상의 주주가 따로 있다고 하려면 그러한 명의신탁관계를 주장하는 측에서 이를 입증하여야 한다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다218511 판결 등 참조).
 나) 살피건대, 앞서 든 증거, 제1심증인 소외 4의 증언 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 이 사건 주식에 관한 주주명의를 소외 4, 소외 3, 피고 2에게 신탁하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 주식의 명의신탁사실을 전제로 한 원고의 피고들에 대한 주위적 청구는 모두 이유 없다.
 ⑴ 원고가 이 사건 사업에 일정한 금원을 투자하였다고 하더라도(피고들은 원고가 2012. 11. 15.경 11억 7,000만 원을 이 사건 사업에 투자하였다는 사실만 인정하고 있다), 그러한 사실만으로 원고가 소외 4, 소외 3, 피고 2에게 이 사건 주식을 명의신탁하였다고 볼 수 없다.
 ⑵ 오히려 ① 피고 회사가 설립 후 2차례에 걸쳐 증자하였음에도 원고가 이에 해당하는 주금을 납입한 사실이 없는 점, ② 제1심증인 소외 4는 피고 회사 발행주식 총수의 40%인 3만 6,000주의 명의자인데, 그 중 1,000주에 대하여는 자신이 주금을 납입하였고 나머지 주식에 해당하는 주금은 피고 2가 대납하였다고 진술한 점, ③ 피고 회사의 증자과정에서 원고가 명의신탁한 주식 수에 상응하는 의결권을 행사하였다고 볼 증거도 전혀 없는 점 등을 종합하면, 원고가 이 사건 주식의 실질적인 주주로서 권리와 의무를 행사하였다고 보기 어렵다.
 ⑶ 또한 뒤의 "3. 예비적 청구에 관한 판단" 부분에서 보는 바와 같이, 원고와 피고 2 사이에 각자의 출자금액이 얼마인지에 관하여 상당한 다툼이 있으며, 달리 원고와 피고 2 사이에 지분비율 또는 손익비율을 정한 어떠한 문서도 없는 상황에서 원고가 소외 4, 소외 3, 피고 2에게 피고 회사 발행주식 총수의 특정비율(27/32)을 명의신탁하였다고 할 수 없다.
3. 예비적 청구에 관한 판단
가. 원고의 주장 요지
 1) 원고와 피고 2는 이 사건 사업을 공동으로 운영하기로 하는 동업약정에 따라 피고 회사를 설립하였으므로 피고 회사는 원고와 피고 2로 구성된 동업체의 위임에 따라 동업재산 운용 및 처리사무를 수행한 수임인(민법 제680조) 또는 동업재산의 보관을 위탁받아 이를 보관한 수치인(민법 제693조)이다. 그런데 원고와 피고 2 사이의 동업약정은 원고가 이 사건 소를 제기한 2018. 12. 11. 무렵 해소되었으므로, 위 동업체와 피고 회사의 위임계약 또는 임치계약도 종료되었거나, 설령 그렇지 않더라도 위임계약과 임치계약의 일방 당사자는 언제든지 해지할 수 있으므로(민법 제689조 제1항, 제698조, 제699조), 원고는 2022. 8. 19.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서의 송달로써 피고 회사와의 위임계약 또는 임치계약을 해지한다. 따라서 피고 회사는 수임인 또는 수치인으로서 원고에게 동업관계 해소에 따른 정산금을 지급할 의무가 있다. 또한 위와 같이 원고와 피고 2의 동업약정이 종료된 이상 피고 2도 원고에게 이에 따른 정산금을 지급할 의무가 있다.
 2) 피고 회사의 순자산가치는 동업관계가 해소된 2018. 12. 11. 기준 5,561,627,404원이고, 위 순자산가치에는 ‘건설 중인 자산’의 가치 1,497,419,716원이 포함되어 있으므로, 피고 회사의 자산 중 이 사건 사업에 따라 이 사건 토지 위에 건설된 □□□아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 제외한 나머지 자산가치는 4,065,207,688원(= 5,561,627,404원 - 1,497,419,716원)이다. 그런데 이 사건 아파트의 완공 후 가치는 2019. 12. 31. 기준 15,059,000,000원이고, 위 2018. 12. 11. 당시 이 사건 아파트의 공정률은 52.20%이므로, 이 사건 아파트의 가치는 2018. 12. 11. 기준 7,860,798,000원(= 위 15,059,000,000원 × 52.20%)이다. 결국 이 사건 아파트의 가치를 반영한 피고 회사의 순자산가치는 2018. 12. 11. 기준 11,925,005,688원(= 위 4,065,207,688원 + 위 7,860,798,000원)이다.
 3) 그런데 원고와 피고 2 사이의 이 사건 사업에 대한 손익분배비율은 ‘원고 27: 피고 2 5’이므로, 동업약정 종료에 따라 원고가 받을 정산금은 10,061,723,549원[= 위 11,925,005,688원 × 27 ÷ (5 + 27), 원 미만 버림]이다.
 4) 따라서 피고들은 연대하여 원고에게 위 10,061,723,549원을 동업약정 종료에 따른 정산금으로 지급할 의무가 있는데, 원고는 일부청구로서 5,662,585,717원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.
나. 피고 2에 대한 예비적 청구에 관한 판단
1) 피고 2의 본안 전 항변에 관한 판단
 가) 피고 2는 원고가 이 법원에 이르러서야 피고 2에 대한 예비적 청구를 추가한 것은 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에 해당하므로, 이 사건 소 중 피고 2에 대한 예비적 청구 부분은 부적법하다는 취지로 본안 전 항변을 한다.
 나) 청구의 변경은 소송절차를 지연함이 현저한 경우가 아닌 한 청구의 기초에 변경이 없는 한도에서 사실심의 변론종결시까지 할 수 있는 것이고, 동일한 생활 사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결 방법에 차이가 있음에 불과한 청구취지 및 청구원인의 변경은 청구의 기초에 변경이 없다고 할 것이며, 또 새로운 청구의 심리를 위하여 종전의 소송자료를 대부분 이용할 수 있는 경우에는 소송절차를 지연케 함이 현저하다고 할 수 없다(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다44416 판결 등 참조).
 다) 살피건대, 원고가 이 법원에서 추가한 피고 2에 대한 예비적 청구는 그 내용상 원고와 피고 2 사이의 이 사건 사업을 둘러싼 동일한 생활 사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에서 해결방법의 차이가 있음에 불과하고, 그 당부를 판단함에 있어 종전의 소송자료를 대부분 이용할 수 있으므로, 소송절차를 현저히 지연시킨다고 볼 수 없다. 위 피고의 본안 전 항변은 받아들이지 아니한다.
2) 본안에 관한 판단
가) 이 사건 사업에 관한 조합의 성립과 원고의 조합 탈퇴
 ⑴ 원고와 피고 2가 2012년경 이 사건 사업을 하기로 약정하였던 사실은 앞서 본 바와 같고, 이는 원고와 피고 2가 상호 출자하여 공동사업을 경영하기로 하는 동업약정이라고 보아야 하므로, 원고와 피고 2의 동업관계는 민법상 조합에 해당한다.
 이에 대하여 피고 2는 ‘원고는 공동으로 피고 회사를 설립하여 경영하여야 함에도 발행주식을 인수하지 않아 그 설립에 참여하지 않았으며 원고와 피고 2 사이에 지분 비율, 비용의 부담, 이익의 배분 등에 관하여 아무런 합의가 없었으므로 원고와 피고 2 사이에는 동업하자는 의사표시만 있었을 뿐 동업관계에 이르지 못하였다’는 취지로 주장한다. 살피건대, 앞서 든 증거들, 갑 제4 내지 8호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정, 즉 ① 피고 2 스스로도 "원고와 피고 2는 피고 회사를 공동으로 설립하여 이 사건 토지를 매입하고 그 지상에 아파트를 건축, 분양하기로 하는 이 사건 사업을 추진하기로 하였다"고 진술하였고(2022. 9. 29.자 피고들 준비서면 제3면), 실제로 피고 회사가 설립되었으며 피고 회사가 이 사건 토지를 매수하였던 점, ② 피고 2는 이 사건 소가 제기되기 전인 2018. 5. ~ 6.경 ‘동업관계 소유지분 의견서’ 및 ‘추가 의견서’라는 제목 하에 원고와 피고 2 사이의 동업이 이루어지게 된 경위, 원고의 출자가액 등을 상세히 설명하는 내용의 각 의견서를 작성하였던 점(갑 제4, 5호증), ③ 원고와 피고 2는 2017. 10.경 이 사건 토지에 관한 재산세를 절반씩 부담하였고, 2018. 6.경에도 이 사건 토지 중 일부에 대한 수용보상금 중 비용에 충당한 후의 나머지 1억 6,000만 원을 절반씩 나누어가졌던 점 등에 비추어 보면, 원고가 피고 회사 설립시 그 발행주식을 인수하지 아니하였다는 등의 사정이 있었다고 하더라도, 원고와 피고 2 사이에 동업관계가 성립하였고 이 사건 소 제기 무렵까지 동업관계가 존속하였다고 봄이 상당하다. 피고 2의 이 부분 주장은 이유 없다.
 ⑵ 한편 ① 피고 2는 2018. 5. ~ 6.경 앞서 본 의견서(갑 제4, 5호증)를 각 작성하는 등 원고와 피고 2 사이의 동업지분에 대한 분쟁이 발생하였던 점, ② 원고는 2018. 12. 11. 피고 회사의 주식 중 자신의 투자에 따른 손익비율 27/32에 해당하는 이 사건 주식이 피고 2 등에게 명의신탁 되었음을 이유로 피고 2에게 이 사건 주식의 소유권확인을, 피고 회사에게 이 사건 주식에 관한 명의개서절차의 이행을 구하는 이 사건 소를 제기하였는데 이는 이 사건 사업에 관한 동업관계의 종료를 전제로 그 지분에 대한 확인을 구하는 취지로 보이는 점 등을 종합하면, 원고는 이 사건 소장의 송달로써 피고 2에게 조합 탈퇴의 의사표시를 하였고, 이 사건 소장이 피고 2에게 송달된 2018. 12. 26.경 조합에서 탈퇴하였다고 봄이 타당하다.
나) 손익분배비율의 계산
 ⑴ 조합에서 조합원이 탈퇴하는 경우, 탈퇴자와 잔존자 사이의 탈퇴로 인한 계산은 특별한 사정이 없는 한 민법 제719조 제1항, 제2항에 따라 ‘탈퇴 당시의 조합재산상태’를 기준으로 평가한 조합재산 중 탈퇴자의 지분에 해당하는 금액을 금전으로 반환하여야 하고, 조합원의 지분비율은 ‘조합 내부의 손익분배비율’을 기준으로 계산하여야 하나, 당사자가 손익분배비율을 정하지 아니한 때에는 민법 제711조에 따라 각 조합원의 출자가액에 비례하여 이를 정하여야 한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008다41529 판결 등 참조).
 ⑵ 앞서 든 증거들, 제1심증인 소외 5의 증언, 제1심법원의 피고 2에 대한 당사자 본인신문 결과 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합하면, 원고와 피고 2가 이 사건 사업에 관한 내부적인 손익분배비율을 정하였다고 보기 어렵다.
 ㈎ 원고와 피고 2는 2017. 10.경 동업의 내용이 구체적으로 확정되어 있지 않았다는 이유로 이 사건 토지에 관한 재산세 중 아파트 사업부지의 재산세를 제외한 19,825,828원을 절반씩 부담하였고, 2018. 6.경 이 사건 토지 중 일부가 수용되어 그 수용보상금 중 162,047,500원이 입금되자 피고 2는 지분이 확정되지 않았다는 이유로 그 중 2,047,500원을 비용에 충당하고 나머지 1억 6,000만 원 중 1/2인 8,000만 원을 원고에게 입금하였다(갑 제8호증).
 ㈏ 이처럼 원고와 피고 2는 지분이 확정되지 않았다는 등의 이유로 일단 조세 등의 비용을 절반씩 부담하였고 토지 수용보상금도 절반씩 나누어 가졌던 사정에 비추어 원고와 피고 2는 손익분배비율을 정하지 못한 상태에서 비용의 분담 및 수익의 분배를 한 것으로 보이고, 소외 1 회사의 전무였다가 피고 회사의 전무가 된 제1심증인 소외 5는 "원고와 피고 2 사이에 동업 초기부터 지분 배분에 관한 합의가 성립하지 아니하였고, 자신이 여러 차례 중재하였지만 해결이 되지 아니하였다"는 취지로 진술하기도 하였다.
 ⑶ 따라서 손익분배비율은 원고와 피고 2의 각 출자가액의 비율에 의하여야 하므로, 이하에서는 원고와 피고 2의 각 출자가액에 관하여 살펴본다.
 ㈎ 원고
 ① 피고 회사 설립 전의 11억 5,000만 원
 원고는 피고 회사 설립 전 피고 2에게 11억 5,000만 원을 지급하였는데 위 돈은 이 사건 사업에 관한 출자금이라고 주장한다. 살피건대, 갑 제4, 5호증의 각 기재에 의하면, 원고는 피고 2에게 11억 5,000만 원을 주어 소외 1 회사의 공사대금채무를 변제하고 당시 소외 1 회사의 소유였던 이 사건 토지의 등기부에 기입된 가압류 기입등기를 말소하도록 한 사실, 이 사건 토지의 매매대금은 기존 60억 원에서 위 11억 5,000만 원 포함 13억 원이 추가된 73억 원으로 증액된 사실(갑 제4호증 제1면)이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 원고가 교부한 위 11억 5,000만 원은 결과적으로 이 사건 토지의 증액된 매매대금에 충당되어 이 사건 토지에 대한 가압류를 해제하는 데에 사용되었는데, 이는 이 사건 토지의 개발을 내용으로 하는 이 사건 사업의 수행에 필요한 행위라고 할 수 있고, 이로써 원고가 이 사건 사업에 위 11억 5,000만 원을 출자하였다고 봄이 타당하다.
 이에 대하여 피고 2는 원고가 2012. 10.경 동업에서 탈퇴하면서 위 11억 5,000만 원을 포기하였다고 주장하나, 위 피고가 제출한 증거들만으로는 위 피고의 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 위 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
 ② 피고 회사 설립 후의 15억 5,000만 원
 원고는 피고 회사 설립 후 모두 15억 5,000만 원을 이 사건 사업에 출자하였다고 주장한다. 살피건대, 갑 제4호증의 기재에 의하면, 피고 2는 원고로부터 11억 7,000만 원을 출자금으로 지급받은 사실을 인정할 수 있다(갑 제4호증 제5면). 그러나 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 이 사건 사업에 나머지 3억 8,000만 원(= 15억 5,000만 원 － 11억 7,000만 원)을 출자하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 결국 원고가 주장하는 출자금 15억 5,000만 원 중 11억 7,000만 원만이 이 사건 사업에 관한 출자금이 된다.
 이에 대하여 피고 2는 원고가 위 11억 7,000만 원의 출자금 중 9억 8,800만 원(= 토지 매각대금 8억 원 + 토지 수용보상금 1억 2,500만 원 + 피고 2가 원고에게 매월 300만 원씩 21회에 걸쳐 지급한 6,300만 원)을 회수하였다고 주장한다. 살피건대, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정, 즉 ① 이 사건 토지 중 일부가 매각되자 원고는 위 매각대금 중 2012. 11.경 6억 원, 2016. 8.경 2억 원 합계 8억 원을 지급받았는데, 이러한 지급에 관하여 피고 2는 원고가 위 6억 원을 보관하고 있던 중 이를 개인 사업 자금으로 횡령하였고 위 2억 원도 피고 2가 원고의 요구 때문에 어쩔 수 없이 지급하였다는 취지로 주장하고 있는 점, ② 원고 스스로도 이 사건에서 "위 피고가 원고에게 ‘많이 투자하였으니 먼저 가져가라’고 하면서 위 6억 원 및 2억 원을 각 지급하였다"는 취지로 진술하기도 한 점(2019. 9. 3.자 원고 준비서면 제4면), ③ 원고가 위와 같이 합계 8억 원을 지급받았음에도 그 당시까지 피고 2는 피고 회사로부터 별다른 금원을 지급받지 아니하였던 점, ④ 위 6억 원 및 2억 원은 적은 금액이라고 볼 수 없고, 그 합계인 8억 원은 원고가 출자하였다고 주장하는 27억 원의 약 30%에 달하는 금액인 점 등에 비추어 보면, 원고에게 지급된 8억 원은 출자금의 반환이라고 봄이 상당하다. 그러나 그 후 뒤에서 보는 바와 같이 원고와 피고 2는 토지 수용보상금 2억 5,000만 원을 절반씩 나누어가졌는바 위 피고가 주장하는 토지 수용보상금 1억 2,500만 원은 출자금의 반환이 아니라 수익의 분배로 보이는 점, 피고 2가 출자금 반환 명목으로 원고에게 6,300만 원을 지급하였다고 인정할 증거가 없는 점을 종합하면, 원고가 위 피고로부터 출자금 반환 명목으로 나머지 1억 8,800만 원(= 위 9억 8,800만 원 － 위 8억 원)을 지급받았다고 보기는 어렵다.
 따라서 원고는 최종적으로 피고 회사 설립 후 3억 7,000만 원(= 위 11억 7,000만 원 － 회수액 8억 원)을 출자하였다.
 ③ 결국 원고가 이 사건 사업에 출자한 금원은 총 15억 2,000만 원(= 11억 5,000만 원 + 3억 7,000만 원)이다.
 ㈏ 피고 2
 ① 피고 2가 이 사건 사업에 5억 원의 금원을 출자하였음은 당사자들 사이에 다툼이 없다.
 ② 피고 2는 을 제18호증을 근거로 위 5억 원 이외에도 이 사건 사업에 합계 28억 952만 원의 건축공사비를 더 출자하였다고 주장한다.
 살피건대, 당심 감정인 소외 6의 감정결과 및 변론 전체의 취지에 의하면, 2018. 12. 11. 기준 피고 회사의 유동부채 중 ‘가수금’ 명목으로 1,748,716,711원이 계상되어 있고, 위 가수금은 피고 2로부터 지급되었으며, 이 사건 아파트의 건축에 사용되었던 것으로 보인다. 그러나 위 가수금은 피고 2가 피고 회사로부터 지급받아야 할 금원일 뿐이므로, 피고 2가 이 사건 동업과 관련하여 위 가수금을 출자하였다고 볼 수는 없다. 또한 위 28억 952만 원 중 위 가수금 1,748,716,711원을 제외한 나머지 금원이 피고 2가 이 사건 사업에 출자한 금원이라고 인정할 아무런 증거가 없다. 따라서 위 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 ③ 피고 2는 ‘이 사건 토지의 제1순위 근저당권채무 50억 원(이율 연 10.3%)의 대환처리를 위해 2012. 11. 30. 피고 회사 명의로 이 사건 토지를 담보로 하여 50억 원의 대출(이율 연 5.5%)을 받았는데 이에 대하여 피고 2가 연대보증을 하였으므로, 위 피고가 최소한 2018. 12. 11.까지 73개월 동안 그 이율의 차액인 14억 6,000만 원 상당을 현금으로 출자한 것으로 보아야 한다’는 취지로 주장한다.
 살피건대, 피고 2의 주장사실만으로 위 피고가 이 사건 사업에 위 14억 6,000만 원을 실제로 출자하였다고 볼 수 없으므로, 위 피고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
 ④ 한편 피고 2는 ‘피고 2가 2012. 6. 18.부터 2018. 12. 11.까지 총 78개월 동안 피고 회사의 대표이사로서 피고 회사를 경영하는 노무를 제공하였으므로 최소한 월 1,000만 원 상당의 급료를 현금으로 출자한 것으로 보아야 한다’는 취지로 주장한다.
 살피건대, 피고 2의 주장사실만으로 곧바로 피고 2가 피고 회사에 위 7억 8,000만 원[= 78개월(2012. 6. ~ 2018. 12.) × 월 1,000만 원] 이상의 금원을 출자하였다고 볼 수는 없다. 다만 조합원의 출자는 금전 기타 재산뿐 아니라 노무로도 할 수 있으므로(민법 제703조 제1항), 위 피고의 주장을 위 피고가 이 사건 사업에 적어도 7억 8,000만 원 이상의 가치를 가지는 노무를 출자하였다는 취지로 선해하여 보건대, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ㉮ 피고 2는 2012. 6.경 피고 회사의 대표이사로 취임한 이래 현재까지 그 직무를 수행하고 있는 점, ㉯ 피고 2는 이 사건 아파트 신축공사를 관리하는 등 이 사건 사업에 관한 업무를 총괄하였고, 이 사건 아파트의 가치는 2019. 12. 31. 기준 15,059,000,000원에 달하여 피고 2가 이 사건 사업에 크게 공헌한 것으로 보이는 점, ㉰ 반면 원고는 이 사건 사업에 금전을 출자하기는 하였으나 그 이후 별달리 이 사건 사업에 관여하지 않았고 피고 2에게도 협조하지 않았던 것으로 보이는 점, ㉱ 만약 피고 2가 협조를 거부하는 원고를 탓하여 이 사건 사업을 진행하지 않았다면, 이 사건 사업의 실패로 원고와 피고 2는 출자금을 회수하지 못하는 손해를 보게 되었을 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 피고 2가 2012. 6.경부터 위 2018. 12.경까지 약 6년 6개월 동안 546,000,000원(= 78개월 × 월 7,000,000원) 상당의 노무를 출자하였다고 봄이 타당하다.
 ⑤ 결국 피고 2가 이 사건 사업에 출자한 가액은 총 1,046,000,000원(= 금전출자 500,000,000원 + 노무출자 546,000,000원)이다.
 ⑷ 따라서 이 사건 사업에 관한 원고와 피고 2의 손익분배비율은 각자의 출자가액인 원고 1,520,000,000원, 피고 2 1,046,000,000원에 비례하는 것이 된다(이하 ‘이 사건 손익분배비율’이라 한다).
다) 정산금의 산정
⑴ 원고와 피고 2의 동업재산
 이 사건 사업은 원고와 피고 2가 이 사건 토지를 매입하여 개발하는 데에 목적이 있었고, 이를 위하여 피고 2는 피고 회사를 설립하였으며, 피고 회사는 그 명의로 이 사건 토지를 매수하였고, 피고 2는 이 사건 토지를 담보로 제공하여 대출을 받는 등으로 이 사건 사업을 진행하여 왔던 점에 비추어 보면, 원고와 피고 2의 동업재산은 피고 회사의 총체적인 자산이라고 봄이 상당하다.
 그리고 앞서 든 증거들, 제1심증인 소외 4의 증언 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정, 즉 ① 위 소외 4는 "피고 회사 발행주식 총수의 40%인 36,000주의 명의자임에도 그 중 1,000주 외의 나머지 주식의 주금은 피고 2가 대신 납입하였으며, 피고 회사의 증자 과정, 현재 자신이 피고 회사의 40% 주주인 사실을 알지 못하고 있었다. 자신은 피고 회사의 주주가 될 생각이 없었으나, 피고 2가 자신에게 피고 회사 주식의 일부를 취득하여 달라고 부탁하였고, 자신은 철근 등을 납품할 생각으로 위 1,000주의 주금을 납입하여 피고 2에게 위 주식 명의를 빌려주었다"라는 취지로 진술하였던 점, ② 소외 3은 피고 2의 법무사사무실 직원이었던 점, ③ 제1심증인 소외 5는 "원고, 피고 2가 이 사건 토지 매각 관련하여 의논하는 자리에 소외 4, 소외 3이 참석하는 것을 본 적이 없다"는 취지로 진술하였던 점 등을 종합하면, 피고 회사의 주주인 소외 4, 소외 3, 피고 2 중 소외 4, 소외 3은 형식상의 주주이고, 피고 2가 피고 회사 발행주식 전부를 실질적으로 소유하고 있었다고 봄이 타당하다. 결국 피고 2는 피고 회사의 주식 전부를 실질적으로 소유함으로써 이 사건 동업재산인 피고 회사의 총체적인 자산 일체를 보유하고 있다고 보아야 한다.
⑵ 피고 회사의 순자산가치
 ㈎ 당심 감정인 소외 6의 감정결과에 의하면, 2018. 12. 11. 기준 피고 회사의 순자산가치는 5,561,627,404원이고, 위 순자산가치는 원고가 조합에서 탈퇴한 2018. 12. 26.에도 마찬가지일 것으로 추인된다.
 ㈏ 이와 달리 원고는 앞서 ‘가. 원고의 주장 요지 2)항’에서 본 바와 같이 피고 회사의 2018. 12. 11. 당시 순자산가치가 11,925,005,688원이라고 주장한다. 피고 회사의 2018. 12. 11. 당시 순자산가치에 대한 위 감정결과와 원고 주장 액수의 차이는 2018. 12. 11. 당시 건축 중이었던 이 사건 아파트의 가치평가에 기인한 것인데, 위 감정결과는 이를 1,497,419,716원으로 평가하였고, 원고는 이를 이 사건 아파트가 완공된 후인 2019. 12. 31. 당시 이 사건 아파트의 재고자산 가치인 15,059,000,000원에 2018. 12. 11. 당시 공정률 52.20%를 곱한 금액인 7,860,798,000원으로 산정하였기 때문이다.
 살피건대, 감정인의 감정 결과는 감정방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등 현저한 잘못이 없는 한 존중하여야 하는바(대법원 2012. 1. 12. 선고 2009다84608, 84615, 84622, 84639 판결 등 참조), 당심 감정인 소외 6은 이 사건 아파트가 이미 완공되어 있는 상태에서 감정을 실시하면서 2018. 12. 11. 당시 건축 중이던 이 사건 아파트를 ‘건설 중인 자산’ 항목으로 보아 1,497,419,718원으로 평가하였고, 통상 완공 후 아파트의 가치가 더 높게 평가된다는 점을 고려하면, 원고가 주장하는 금액은 피고 회사의 2018. 12. 11. 기준 순자산가치를 표상하는 금액이라고 볼 수 없다. 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
⑶ 비용과 수익의 조정
 ㈎ 앞서 본 바와 같이 원고와 피고 2는 원고가 조합에서 탈퇴하기 전 이 사건 토지에 관한 재산세를 분담하였고, 이 사건 토지 중 일부에 대한 수용보상금 등 수익을 분배하기도 하였다. 그런데 이러한 비용의 분담 및 수익의 분배가 원고와 위 피고 사이의 손익분배비율이 결정되지 않은 상태에서 이루어졌고 당사자들이 그와 같은 비용의 분담 및 수익의 분배를 확정적으로 용인하였다고 보기 어려운 경우라면, 그러한 비용 또는 수익은 이 사건 손익분배비율에 따라 조정되어야 한다고 봄이 타당하다.
 ㈏ 비용의 분담
 원고와 피고 2가 2017. 10.경 당시 동업의 내용이 구체적으로 확정되어 있지 않았다는 이유로 편의상 이 사건 토지에 관한 재산세 중 아파트 사업부지의 재산세를 제외한 19,825,828원을 절반(9,912,914원)씩 부담한 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 원고는 이 사건 손익분배비율에 따라 위 19,825,828원 중 11,744,060원[= 19,825,828원 × 1,520,000,000원 ÷ (1,520,000,000원 + 1,046,000,000원), 원 미만 버림]을 부담하여야 하므로, 피고 2에게 실제 부담한 재산세와의 차액인 1,831,146원(= 위 11,744,060원 － 위 9,912,914원)을 지급하여야 한다.
 ㈐ 수익의 분배
 ① 피고 2가 2018. 6.경 이 사건 토지의 일부에 대한 수용보상금 162,047,500원 가운데 2,047,500원을 비용에 충당하였고, 나머지 160,000,000원에 관하여는 지분이 확정되지 않았다는 이유로 원고에게 그 1/2인 80,000,000원을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같고, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하면 위 피고가 2018. 10.경에도 원고에게 수용보상금 명목으로 45,000,000원을 지급한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 원고와 위 피고는 손익분배비율이 확정되지 않은 상태에서 잠정적으로 수용보상금을 각 1/2씩 분배한 것으로 보이고, 그에 따라 각 125,000,000원(= 80,000,000원 + 45,000,000원)을 지급받았다. 그런데 원고는 위 250,000,000원(= 125,000,000원 × 2) 중 이 사건 손익분배비율에 따라 148,090,413원[= 250,000,000원 × 1,520,000,000원 ÷ (1,520,000,000원 + 1,046,000,000원), 원 미만 버림]을 분배받아야 하는데 이에 미달하는 125,000,000원만을 지급받았으므로, 피고 2로부터 그 차액인 23,090,413원(= 위 148,090,413원 － 위 125,000,000원)을 지급받아야 한다.
 ② 원고는 2013년부터 2015년까지 원고의 처 소외 7 명의로 피고 회사로부터 44,550,000원의 수익을 분배받았다고 진술하고 있고(2019. 9. 3.자 원고 준비서면 제4~5면), 갑 제11호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면, 소외 7은 2013년부터 2015년까지 피고 회사로부터 급여 명목으로 합계 44,550,000원(= 2013년 9,450,000원 + 2014년 12,600,000원 + 2015년 22,500,000원)을 지급받은 사실이 인정된다. 그리고 위 수익 배분이 확정적으로 이루어진 것이라고 볼 만한 증거가 없는 이상 위 44,550,000원은 이 사건 손익분배비율에 따른 조정의 대상이 된다고 봄이 타당하다. 따라서 원고는 위 44,550,000원 중 이 사건 손익분배비율에 따라 26,389,711원[= 44,550,000원 × 1,520,000,000원 ÷ (1,520,000,000원 + 1,046,000,000원), 원 미만 버림]을 분배받아야 하는데 이를 초과하여 44,550,000원을 지급받았으므로, 피고 2에게 그 차액인 18,160,289원(= 44,550,000원 － 위 26,389,711원)을 지급하여야 한다.
 ③ 피고 2는 2015. 7.경부터 2017. 3.경까지 원고에게 매월 3,000,000원씩 총 63,000,000원을 출자금의 반환 명목으로 지급하였다고 주장하고 있는데, 이를 수익금을 지급하였다는 취지의 주장으로 선해하여 보더라도, 위 피고의 주장사실을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 위 63,000,000원은 정산의 대상이 되지 않는다.
⑷ 소결론
 따라서 원고가 받을 정산금은 피고 회사의 순자산가치 5,561,627,404원에 대한 이 사건 손익분배비율에 따른 금액인 3,294,494,798원[= 5,561,627,404원 × 1,520,000,000원 ÷ (1,520,000,000원 + 1,046,000,000원), 원 미만 버림]에 비용과 수익 정산에 따른 3,098,978원(= 23,090,413원 － 18,160,289원 - 1,831,146원)을 더한 3,297,593,776원(= 3,294,494,798원 + 3,098,978원)이다.
 그렇다면 피고 회사의 주식 전부를 실질적으로 소유함으로써 이 사건 동업재산인 피고 회사의 총체적인 자산 일체를 보유하고 있는 피고 2는 원고에게 조합 탈퇴에 따른 정산금으로 위 3,297,593,776원 및 그 중 20,000,100원에 대하여는 2020. 5. 21.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본이 위 피고에게 송달된 다음 날인 2020. 5. 23.부터, 나머지 3,277,593,676원(= 3,297,593,776원 - 20,000,100원)에 대하여는 2022. 8. 19.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본이 위 피고에게 송달된 다음 날인 2022. 8. 23.부터 각 위 피고가 그 이행의무의 존재여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2022. 11. 4.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
라) 피고 2의 주장에 관한 판단
⑴ 이 사건 사업의 정산에는 주식회사의 법리가 적용된다는 주장
피고 2는 대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다84381 판결이 당사자들이 현금과 현물을 출자하여 공동으로 주식회사를 설립하여 운영하고, 그 회사를 공동으로 경영함에 따르는 비용의 부담과 이익의 분배를 지분 비율에 따라 할 것을 내용으로 하는 동업약정은 공동사업을 주식회사의 명의로 하고 대외관계 및 대내관계에서 주식회사의 법리에 따름을 전제로 하는 것이어서 이에 관한 청산도 주식회사의 청산에 관한 상법의 규정에 따라 이루어져야 한다는 취지로 판시한 점을 근거로 이 사건 사업의 정산도 주식회사의 법리에 따라 이루어져야 한다고 주장한다.
 살피건대, 위 대법원 2001다84381 판결은 당사자들이 동업의 일환으로 주식회사를 설립하여 그 회사에 대한 주식 지분 비율을 정하였음을 전제로 하는데, 원고는 피고 회사의 주식 지분을 일체 보유하고 있지 않을 뿐 아니라 원고가 피고 회사의 주식 지분의 일정 비율에 대한 권리를 보유하고 있다는 사실을 인정할만한 아무런 증거가 없는 이상 위 대법원 2001다84381 판결이 이 사건에 적용된다고 보기 어렵다. 피고 2의 이 부분 주장은 이유 없다.
⑵ 불법원인급여 주장
피고 2는 원고가 자신의 채무를 면탈할 목적으로 피고 회사에 투자를 빙자하여 금원을 보관시킨 후 원고 개인의 사업 등 용도로 위 금원을 반환받아 왔는바, 원고가 주장하는 출자금이 불법원인급여에 해당하므로 피고 2는 원고에게 정산의무를 지지 않는다는 취지로도 주장하나, 위 피고가 제출한 증거들만으로는 원고가 피고 회사에 출자한 금원이 불법원인급여에 해당한다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 출자금이 불법원인급여에 해당함을 전제로 하는 피고 2의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들이지 않는다.
다. 피고 회사에 대한 예비적 청구에 관한 판단
 원고가 제출한 증거들만으로는 원고와 피고 2의 조합이 피고 회사와 원고 주장과 같은 위임계약 또는 임치계약을 체결하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 피고 회사에 대한 예비적 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
4. 결론
 그렇다면 원고의 피고들에 대한 주위적 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하고, 원고의 피고 2에 대한 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하며 나머지 예비적 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 원고의 피고 회사에 대한 예비적 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다.
 ① 원고의 피고들에 대한 주위적 청구를 모두 기각한 제1심판결은 정당하므로 원고의 항소를 모두 기각하고, ② 원고가 이 법원에서 추가한 피고 2에 대한 예비적 청구에 따라 피고 2에게 위 돈의 지급을 명하며, 나머지 예비적 청구는 이유 없어 이를 기각하고, ③ 원고가 이 법원에서 추가한 피고 회사에 대한 예비적 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 정준영(재판장) 민달기 김용민