허위공문서작성·허위작성공문서행사·위계공무집행방해 (형사, 대법원)
공포일: 2013.10.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 
【변 호 인】 법무법인 평정 담당변호사 김남형 외 3인
【원심판결】 수원지법 2013. 4. 25. 선고 2013노392 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인 2에 대한 2011. 8. 1.경, 2011. 8. 2.경, 2011. 8. 19.경, 2011. 10. 27.경, 2011. 11. 2.경 각 허위공문서작성의 점 및 각 허위작성공문서행사의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 나머지 상고와 피고인 1의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인 1의 상고에 대한 판단
피고인을 위한 상소는 하급심법원의 재판에 대한 불복으로서 피고인에게 불이익한 재판을 시정하여 이익된 재판을 청구함을 그 본질로 하는 것이므로 하급심법원의 재판이 피고인에게 불이익하지 아니하면 이에 대하여 피고인은 상소권을 가질 수 없는 것이다(대법원 1987. 8. 31. 선고 87도1702 판결 참조).
 기록에 의하면, 피고인 1에 대하여 벌금 2천만 원과 2011. 5. 19.경 각 허위공문서작성 및 동행사의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결에 대하여 피고인 1은 항소를 하지 아니하였고, 검사가 무죄부분에 대한 사실오인 및 법리오해, 양형부당 등을 이유로 항소하였으나 원심판결은 검사의 항소를 기각하였으므로 원심판결은 피고인 1에게 불이익한 판결이라고 할 수 없다.
 그렇다면 원심판결에 대하여 피고인 1은 상고권이 없다 할 것이어서 피고인 1의 상고는 부적법하다.
 2. 검사의 상고에 대하여
 가. 피고인들에 대한 2011. 5. 19.경 각 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 점에 관한 상고이유에 대한 판단
 원심은, 채용 증거에 의하여 인정되는 판시 사정을 들어 2011. 5. 19.경 각 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 점은, 피고인 1이 ‘대신 현장확인을 해 달라’는 피고인 2의 부탁에 따라 피고인 2 대신 원상복구 여부에 대하여 현장확인을 한 다음, 원상복구가 되지 않았음에도 마치 원상복구가 된 것처럼 피고인 2 명의의 출장복명서를 작성하고 피고인 2 명의의 사인까지 하여 그 정을 모르는 담당공무원 등에게 제출한 사실을 인정할 수 있고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 1이 위와 같이 허위의 출장복명서를 작성하여 결재를 올린 사실을 피고인 2가 사전에 알고 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고인 2에 대하여 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄가 성립할 수 없고, 피고인 2의 사전 동의나 승낙 없이 피고인 2 명의의 각 출장복명서를 작성·행사한 피고인 1의 행위는 이른바 유형위조로서 공문서위조죄가 성립할 뿐 허위공문서작성죄가 성립하지는 않는다고 판단하여 피고인들에 대한 이 부분 각 허위공문서작성의 점 및 동행사의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 나. 피고인 2에 대한 2011. 8. 19.경과 2011. 11. 2.경 각 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 점에 관한 상고이유에 대한 판단
 1) 원심은, 판시 사정을 들어 피고인 2가 피고인 1이 허위의 사진을 이용한다거나 이 부분 각 불법건축물이 원상복구되지 않았음을 사전에 알고 있었다고 인정하기 어렵고, 다만 피고인 1이 불법건축물이 원상복구되지 않았음에도 원상복구가 완료되었다고 허위로 기재한 각 출장복명서에 피고인 2가 자신이 현장확인을 한 사실이 없음에도 마치 자신이 현장확인을 한 것처럼 사인한 다음 결재를 올린 것뿐이라고 인정하였다.
 이어 원심은, 판시 사실에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정, 즉 피고인 1이 사진을 첨부하여 작성하고 피고인 2가 사인한 출장복명서는 원래 건축지도계 담당공무원이 불법건축물에 대한 현장확인을 거쳐 그 원상복구 여부를 결재권자에게 보고하고 결재를 득하여야 하는데 공무원 인력 사정 등을 이유로 청원경찰에게 현장확인이라는 단순 업무를 대행케 하고 그로 하여금 원상복구된 건축물의 사진을 첨부한 출장복명서를 작성·제출케 한 것인 점, 청원경찰들이 작성한 출장복명서는 원상복구 되었는지에 관하여 당해 청원경찰이 현장에서 목격한 사실을 ‘시정명령 후 소유자 자진정비’와 같은 간략한 문구와 현장사진을 이용하여 보고하는 것을 주된 내용으로 하고 있고, 거기에 청원경찰 개인의 의견이나 판단이 표시되는 것은 아닌 점, 피고인 2를 비롯한 청원경찰들이 수행하는 업무는 서로 동일하고, 각자 담당구역이 정해져 있기는 하나 청원경찰들 상호간에 업무 수행의 대체가 가능하고 용이한 점 등에 비추어 보면, 위 출장복명서에서 요구되는 공공의 신용은 불법건축물이 원상복구 되었다는 사실일 뿐 불법건축물 단속 업무를 담당하고 있는 청원경찰들 중 현장확인을 한 청원경찰이 누구인지는 공공의 신용에 영향을 미칠 중요한 사항이라고 볼 수 없고, 담당구역 청원경찰이 현장확인을 하기 어려운 사정이 있는 경우에는 그의 부탁을 받은 다른 청원경찰이 대신 불법건축물 현장확인을 한 다음 담당구역 청원경찰 명의의 출장복명서 초안을 작성해 주거나 담당구역 청원경찰이 보고서를 작성할 수 있도록 사진을 제공해 주는 일이 관행적으로 있었다고 할 것이므로 피고인 2가 인식한 허위의 사실은 출장복명서의 비본질적인 부분인 ‘현장확인을 한 청원경찰이 자신이 아니라 피고인 1이라는 사실’일 뿐 출장복명서의 본질적인 부분인 ‘원상복구 되었는지’가 아니어서 피고인 2가 치과 진료로 현장확인을 하기 어려워 피고인 1에게 자신의 담당구역에서 원상복구 여부에 대한 현장확인을 부탁한 다음, 피고인 1이 허위로 작성한 출장복명서를 진실한 것으로 알고 위 출장복명서에 자신의 서명을 하여 출장복명서를 완성한 행위를 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄로 의율할 수는 없다고 판단하였다.
 2) 그러나 위와 같은 피고인 2의 행위에 대하여 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄가 성립하지 않는다고 본 원심판단은 아래와 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.
허위공문서작성죄에서 허위라 함은 표시된 내용과 진실이 부합하지 아니하여 그 문서에 대한 공공의 신용을 위태롭게 하는 경우를 말하는 것이고(대법원 1985. 6. 25. 선고 85도758 판결), 허위공문서작성죄는 허위공문서를 작성함에 있어 그 내용이 허위라는 사실을 인식하면 성립한다 할 것이다(대법원 1995. 11. 10. 선고 95도1395 판결).
 원심이 인정한 사실관계와 같이 피고인 2가 실제로 현장확인을 하지 않고 동료 청원경찰인 피고인 1에게 원상복구 여부에 대한 현장확인을 부탁한 다음, 피고인 1이 작성한 출장복명서가 진실한 것인지를 제대로 알지도 못하면서 자신이 직접 현장확인을 하여 보니 원상복구가 완료되었다는 내용의 출장복명서에 자신의 서명을 함으로써 출장복명서를 완성하여 그 정을 모르는 담당공무원에게 제출하였다면 이는 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄에 해당한다고 할 것이다.
 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 피고인 2의 위와 같은 행위를 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄로 의율할 수 없다고 판단하고 말았으니 원심판결에는 허위공문서작성죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 다. 피고인 2의 나머지 허위공문서작성 및 동행사의 점에 관한 상고이유에 대한 판단
 1) 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 2가 2011. 8. 1. ○○○○공업사에서, 불법용도변경이 원상복구가 되지 않았음을 확인하였음에도 “원상회복이 된 것으로 해 달라”는 부탁을 받고, 마치 원상복구가 된 것처럼 사진을 촬영하여 이를 첨부하여 원상복구가 완료되었다는 내용의 허위 출장복명서를 작성하고, 이를 그 무렵 그 정을 모르는 담당공무원에게 제출하고, 같은 달 2일경 △△레이져에서, 불법용도변경 및 증축된 부분이 원상복구되지 않았음을 확인하였음에도 “원상회복이 된 것으로 해 달라”는 부탁을 받고, 제조설비가 설치되기 이전에 촬영된 사진을 건네받아 이를 첨부하여 원상복구가 완료되었다는 내용의 허위 출장복명서를 작성하고, 이를 그 무렵 그 정을 모르는 담당공무원에게 제출하고, 같은 해 10. 27.경 공소외 1의 상가건물에서, 불법으로 설치된 천막이 그대로 있는 등 원상복구가 되어 있지 않음을 확인하였음에도 “원상회복이 된 것으로 해 달라”는 부탁을 받고, 준공검사시 찍어두었던 사진을 건네받아 이를 첨부하여 원상복구가 완료되었다는 내용의 허위 출장복명서를 작성하고, 이를 그 무렵 그 정을 모르는 담당공무원에게 제출함으로써 각 허위공문서를 작성, 행사하였다는 것이다.
 2) 이에 대하여 제1심은, 위 공소사실과 달리 피고인 2로부터 대신 현장확인을 해 달라는 부탁을 받은 성명불상자 또는 공소외 2는 원상복구가 완료되지 않았음에도 완료된 것처럼 허위의 출장복명서를 작성하거나 피고인 2에게 허위 사진을 건네주고, 피고인 2는 위와 같이 작성된 출장복명서에 마치 자신이 직접 출장을 가서 현장을 확인한 것처럼 자신 명의의 사인을 하거나 허위의 출장복명서를 직접 작성하여 ‘피고인 2는 성명불상자 또는 공소외 2와 공모하여 허위의 출장복명서를 작성, 행사하였다’는 범죄사실을 인정하여 이를 유죄로 인정하고, 이를 넘어서 ‘피고인 2가 단독으로 원상복구가 완료된 것처럼 허위의 출장복명서를 작성한 다음 그 정을 모르는 담당공무원 등에게 제출하였다’는 공소사실에 대하여는 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 하여 무죄로 판단하였다.
 3) 원심은, 판시 사정을 들어 피고인 2가 현장확인을 한 다음 원상복구가 완료되지 않았음에도 마치 완료된 것처럼 허위의 사진을 첨부하여 출장복명서를 작성, 행사하고, 위와 같은 방법으로 시흥시청 공무원의 불법건축물 단속 업무를 방해한 사실을 인정하기는 어렵지만 성명불상자 또는 공소외 2가 피고인 2의 담당구역에 소재한 위 각 불법건축물의 원상복구 여부에 대한 현장확인을 한 다음, 원상복구가 되지 않았음에도 마치 원상복구가 된 것처럼 피고인 2 명의의 출장복명서를 작성하고, 피고인 2는 자신이 현장확인을 한 사실이 없음에도 마치 자신이 현장확인을 한 것처럼 각 출장복명서에 사인을 한 다음 결재를 올린 사실은 인정된다고 판단하였다.
 이어 원심은, 2의 나의 1)항과 같은 이유를 들어 피고인 2가 다른 청원경찰이 허위로 작성한 출장복명서를 진실한 것으로 알고 위 출장복명서에 자신의 서명을 하여 출장복명서를 완성한 행위를 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄로 처벌할 수 없다고 판단하였다.
 나아가 원심은, 위와 같은 피고인 2의 행위를 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄로 처벌할 수 있다고 하더라도, 이 부분 공소사실과 제1심이 인정한 범죄사실은 출장복명서의 작성자 및 작성 경위가 전혀 다를 뿐 아니라 피고인 2의 고의의 내용, 즉, 피고인 2가 인식한 출장복명서의 허위의 내용이 전혀 달라 피고인 2의 방어권 행사에 실질적으로 불이익을 초래할 염려가 있는 경우에 해당하므로 공소장 변경 없이 이를 유죄로 인정할 수 없다고 하여 이 부분 제1심판결을 파기하고, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
 4) 원심판단 중 피고인 2의 위와 같은 행위가 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄에 해당하지 않는다고 본 부분과 제1심에서 공소장 변경 없이 유죄로 인정한 것이 위법하다고 본 부분은 아래와 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.
 가) 먼저 공소장 변경 요부에 관하여 본다.
 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 않고(대법원 2002. 3. 15. 선고 2001도970 판결 참조), 단독범으로 기소된 것을 다른 사람과 공모하여 동일한 내용의 범행을 한 것으로 인정하는 경우에는 이 때문에 피고인에게 불의의 타격을 주어 그 방어권의 행사에 실질적 불이익을 줄 우려가 있지 아니하는 경우에는 반드시 공소장변경을 필요로 한다고 할 수 없다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도309 판결 등 참조).
 앞서 본 바와 같이 이 부분 공소사실과 제1심이 인정한 범죄사실은 모두 피고인 2가 불법건축물 단속 업무를 담당하는 청원경찰로서 판시와 같은 허위 내용의 각 출장복명서를 작성하여 행사한 것이라는 점에서는 동일하고, 다만 공소사실은 피고인 2가 각 원상복구가 되지 않은 사실을 알면서도 각 출장복명서를 단독범으로서 허위로 작성하여 행사하였다는 것임에 비하여, 제1심은 이를 피고인 2가 각 원상복구가 되지 않은 사실을 알지는 못했지만 자신이 현장확인을 한 사실이 없음에도 마치 자신이 현장확인을 한 것처럼 성명불상자나 공소외 2가 작성한 허위 출장복명서에 사인하거나 허위의 출장복명서를 작성하여 행사하였다는 것이어서 허위의 출장복명서 작성 경위나 피고인 2가 인식한 허위 내용이 다소 다르기는 하다.
 그러나 기록에 의하면 피고인 2 스스로가 제1심에서부터 공소외 2 또는 제3자로부터 사진을 넘겨받아 현장확인 없이 출장복명서를 작성하거나 이미 작성된 출장복명서를 넘겨받아 사인만 하였다고 주장하여 왔고, 그와 관련하여 제1심에서 증인신문까지 이루어진 사실을 알 수 있으므로 그 작성 경위는 다소 다르지만 허위 작성의 대상이 동일한 출장복명서인 점에서는 이 부분 공소사실과 위 범죄사실의 내용이 동일하다고 볼 수 있다.
 따라서 제1심이 공소장변경절차 없이 피고인 단독범으로 기소된 이 부분 공소사실을 위 범죄사실의 공동정범으로 인정하였다고 하여 이를 두고 피고인 2의 방어권행사에 불이익을 줄 우려가 있는 경우라고 할 수 없다.
 나) 나아가 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄의 성부에 관하여 보건대, 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심이 인정한 사실관계와 같이 성명불상자 또는 공소외 2가 피고인 2의 담당구역에 소재한 위 각 불법건축물의 원상복구 여부에 대한 현장확인을 한 다음, 원상복구가 되지 않았음에도 마치 원상복구가 된 것처럼 피고인 2 명의의 출장복명서를 작성하고, 피고인 2는 자신이 현장확인을 한 사실이 없고, 원상복구 여부에 대해서도 제대로 알지 못하면서 마치 자신이 현장확인을 한 것처럼 각 출장복명서에 서명을 한 다음 결재를 올린 것이라면 이는 허위공문서작성죄 및 허위작성공문서행사죄에 해당한다고 할 것이다.
 5) 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 이 부분 제1심판결을 파기하고, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 말았으니 원심판결에는 공소장 변경의 요부와 허위공문서작성죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 라. 피고인 2의 각 위계공무집행방해의 점에 관한 상고이유에 대한 판단
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시 사정을 들어 피고인 2에 대한 각 위계공무집행방해의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 마. 피고인 1의 유죄부분에 관한 상고에 대한 판단
 기록에 의하면 검사는 원심판결 중 피고인 1의 유죄부분에 대해서도 상고를 제기하였으나 상고이유서나 상고장에 이에 관한 불복의 기재가 없다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 2011. 8. 1.경, 2011. 8. 2.경, 2011. 8. 19.경, 2011. 10. 27.경, 2011. 11. 2.경 각 허위공문서작성의 점 및 각 허위작성공문서행사의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고와 피고인 1의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 박병대 고영한(주심) 김창석

[1] 피고인에게 불이익하지 않은 하급심법원 재판에 대해 피고인이 상소권을 가지는지 여부(소극)
 [2] 허위공문서작성죄에서 ‘허위’의 의미 및 허위의 인식 정도
 [3] 단독범으로 기소된 것을 공소장변경 없이 공동정범으로 인정할 수 있는 경우