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업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 2008.12.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울동부지법 2008. 8. 21. 선고 2008노195 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
횡령죄에 있어서 보관이라 함은 재물이 사실상 지배하에 있는 경우뿐만 아니라 법률상의 지배·처분이 가능한 상태를 모두 가리키는 것으로 타인의 금전을 위탁받아 보관하는 자는 보관방법으로 이를 은행 등의 금융기관에 예치한 경우에도 보관자의 지위를 갖는 것이고(대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도1856 판결 등 참조), 은행에 공동명의로 예금을 하고 은행에 대하여 그 권리를 함께 행사하기로 한 경우에 만일 동업자금을 공동명의로 예금한 경우라면 채권의 준합유관계에 있다고 볼 것이나, 공동명의 예금채권자들 각자가 분담하여 출연한 돈을 동업 이외의 특정 목적을 위하여 공동명의로 예치해 둠으로써 그 목적이 달성되기 전에는 공동명의 예금채권자가 단독으로 예금을 인출할 수 없도록 방지·감시하고자 하는 등의 목적으로 공동명의로 예금을 개설한 경우라면 하나의 예금채권이 분량적으로 분할되어 각 공동명의 예금채권자들에게 귀속된다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2005다72430 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음,피고인 1은 이 사건 예금의 공동명의자의 1인에 불과하여 다른 공동명의자인공소외인으로부터 이 사건 예금의 인출과 관련한 어떠한 권한도 수여받지 아니하고 오히려 지속적인 견제를 받고 있어 임의로 이 사건 예금을 인출할 수 없었으므로, 위 피고인이 횡령죄에서의 보관자라고 볼 수 없다고 판단하였다.
 그러나 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면,이 사건 예금은피고인 강도형과서병오이 동업 이외의 특정 목적을 위하여 공동명의로 예치해 둠으로써 그 목적이 달성되기 전에는 공동명의 예금채권자가 단독으로 예금을 인출할 수 없도록 방지·감시하고자 하는 등의 목적으로 공동명의로 예금을 개설한 경우로서 하나의 예금채권이 분량적으로 분할되어 각 공동명의 예금채권자들에게 귀속된다고 할 것이므로,피고인 강도형은 이 사건 예금을 법률상으로 지배·처분할 수 있는 지위에 있고, 따라서 횡령죄에서의 보관자에 해당한다.그럼에도 불구하고,피고인 1이 보관자에 해당하지 않는다고 본 원심의 조치에는 횡령죄에서의 보관자의 지위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
형법 제355조 제1항에서 정하는 ‘반환의 거부’라고 함은 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로, 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 반환을 거부한 사실만으로는 횡령죄를 구성하는 것은 아니며, 반환거부의 이유 및 주관적인 의사 등을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야만 횡령죄가 성립한다(대법원 1992. 11. 27. 선고 92도2079 판결,대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인들이 피해자 조합원들에 대하여 이 사건 예금계좌에 초과로 입금된 개발부담금의 반환을 거부한 것은 피해자 조합원들이 제기한 소송으로 인하여 조합이 입게 되는 손해에 대한 구상금채권의 집행 확보를 위한 것에 불과하고, 위 개발부담금을 영득하기 위한 것이라고 볼 수 없다고 판단하여 피고인들에 대하여 횡령죄가 성립하지 않는다고 보아 무죄를 선고하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 횡령죄에 있어서 영득의사에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결 론
피고인 1이 횡령죄의 보관자 지위에 있지 않다고 본 원심의 이유 설시는 부적절하지만, 피고인들에 대하여 횡령죄가 성립하지 아니한다는 이유로 무죄를 선고한 결론은 정당하다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 안대희

[1] 타인의 금전을 위탁받아 금융기관에 자신의 명의로 예치한 경우, 횡령죄의 주체인 보관자의 지위를 갖는지 여부(적극)
[2] 특정 목적을 달성하기까지 단독으로 예금을 인출할 수 없게 하기 위한 목적으로 공동명의 예금계좌를 개설한 경우, 각 공동명의 예금채권자가 횡령죄에서의 보관자에 해당하는지 여부(적극)
[3]형법 제355조 제1항에 정한 ‘반환의 거부’의 의미 및 판단 기준
[4] 보관자의 지위에 있는 공동명의 예금채권자가 다른 채권의 집행 확보를 위하여 위 예금계좌에 초과로 입금된 돈의 반환을 거부한 사안에서 횡령죄의 성립을 부정한 사례
도시정비법에 규정한 민간 사업시행자에 의해 새로이 설치된 정비기반시설이 전단규정에 따라 관리청에 무상으로 귀속되어야 하는지 여부 (일반행정, 대법원)
공포일: 2008.12.11 / 시행일:

【원심판결】 부산고등법원 2007. 11. 30. 선고 2006누5069 판결
【심급】
3심
【세목】
기타
【주문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고가 부담한다.
【이유】

상고이유를 본다.
" 도시 및 주거환·경정비법" (이하 '도시정비법'이라 한다) 제65조 제3항에서는, 시장·군수 또는 주택공사 등이 아닌 사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되고(이하 '전단규정'이라 한다). 정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설은 그가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다(이하 '후단규정'이라 한다)고 규정하고 있는바, 위 후단규정은 민간 사업시행자에 의해 새로이 설치된 정비기반시설이 전단규정에 따라 관리청에 무상으로 귀속됨으로써 발생하게 되는 사업시행자의 재산상 손실을 고려하여, 그 사업시행자가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 정비사업의 시행으로 용도 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설을 그 사업시행자에게 무상으로 양도되도록 하여, 사업시행자의 재산상 손실을 합리적인 범위 안에서 보전해 주고자 하는 데 그 입법취지가 있는 것으로서(대법원 2007. 7. 12. 선고 2007두6663 판결 참조), 그 규정형식 및 개정연혁에 비추어 볼 때 이는 무상양도를 강제하는 강행규정으로 해석된다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2007두1699 판결 참조).
이러한 후단규정의 입법취지 및 그 법적 성격과 함께, 도시정비법 등 관련 법령에서는 후단규정의 적용을 배제할 수 있는 예외규정을 따로 두고 있지 않으므로 후단규정에 따른 사업시행자의 권리를 제한하는 예외를 함부로 인정할 수 없음은 법치행정의 원칙상 당연히 요구되는 일이며, 이와 달리 법령에 근거도 없이 행정청과 사업시행자의 합의에 의해 후단규정의 적용을 배제할 수 있다고 한다면 특히 정비계획 결정 및 사업시행인가 등과 관련하여 행정청이 우월적 지위에 있는 행정법관계의 특수성에 비추어 사실상 후단규정의 입법취지가 몰각될 뿐 아니라 행정의 법률유보원칙과 행정법 관계의 명확성원칙에도 반하게 된다는 점을 아울러 고려해 보면, 행정청과 사업시행자 사이에 사업시행자가 정비기반시설을 설치하는 것에 대한 보상으로 용적률 제한의 완화와 같은 다른 이익을 얻는 대신 후단규정을 적용하지 않기로 하는 합의를 하였고 그에 따라 실제 사업시행자가 다른 이익을 얻은 바 있다 하더라도, 그러한 사정만으로 후단규정의 적용을 배제할 수는 없다고 보아야 할 것이다.
위 법리와 기록에 비어 살펴보면, 원심이 피고의 주장처럼 이 사건 사업의 시행으로 용도폐지 되는 기존의 도로를 원고가 매수하는 것을 전제로 하여 피고가 이 사건 사업구역의 용도지역을 제2종 일반주거지역에서 제3종 일반주거지역으로 변경함으로써 그 용적률의 제한이 완화된 것이라고 단정하기 어려울 뿐만 아니라 설령 그와 같은 사유로 이 사건 사업구역의 용도지역이 변경된 것이라 하더라도 그 사정만으로는 후단규정의 적용을 배제할 수 없다고 판단한 것은 정당하다.
원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 채증법칙의 위반 혹은 후단규정의 해석·적용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

민간 사업시행자에 의해 새로이 설치된 정비기반시설이 전단규정에 따라 관리청에 무상으로 귀속됨으로써 발생하게 되는 사업시행자의 재산상 손실을 고려하여, 그 사업시행자가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 정비사업의 시행으로 용도 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설을 그 사업시행자에게 무상으로 양도되도록 하여, 사업시행자의 재산상 손실을 합리적인 범위 안에서 보전해 주고자 하는 데 그 입법취지가 있는 것으로서, 그 규정형식 및 개정연혁에 비추어 볼 때 이는 무상양도를 강제하는 강행규정으로 해석된다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 2008.12.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 이관형외 2인
【원심판결】 대전지법 2008. 8. 7. 선고 2008노1386 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심은, 이 사건 공소사실을 “피고인이 이미 전액을 변제받은 재단법인 대순진리회(이하 ‘대순진리회’라고 한다)에 대한 판결상의 채권에 기하여 대순진리회가 공탁한 341,858,500원의 공탁금회수청구권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받은 다음 그 공탁금에 관한 배당절차에 참가하여 배당법원을 기망하여 그 중 일부 금액을 배당받음으로써 피해자를 대순진리회로 하고 피기망자를 법원으로 하는 소송사기 범행을 저질렀다는 것”이라고 전제한 다음, 그 채택한 증거들에 의하면, 대순진리회의 대리인인공소외 1이 피고인의 위 공탁금에 대한 배당신청 및 그 중 일부 금전의 수령에 대하여 양해 내지 승낙을 하였다고 판단되므로, 피고인이 배당금을 수령한 것은 사기죄가 성립하지 아니한다고 판단하고 있다.
 2. 그러나이른바 소송사기죄는 법원을 기망하여 제3자의 재물을 편취하거나 재산상 이득을 취득하는 것을 기도하는 것을 내용으로 하는 것이므로(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도4151 판결 참조),배당절차와 같은 강제집행절차에서 배당될 금전의 소유자 겸 채무자가 제3자와 공모하여 그 제3자를 허위채권자로 내세우는 방법으로 법원을 기망함으로써 배당을 받아 재산상 이득을 취득하는 경우, 그로 인한 피해자는 그 절차에서 법원에 대한 기망이 없었을 경우 배당을 받을 수 있었음에도 위 기망으로 인하여 배당을 받지 못하게 된 자라고 보아야 할 것인데, 원심판결 이유에 의하면, 피고인이 위 공탁금의 소유자 겸 채무자인 대순진리회의 대리인과 공모하여 허위채권에 기한 채권압류 및 추심명령을 받아 배당요구를 하는 기망행위를 하지 아니하였더라면 위 공탁금은 모두공소외 2가 추심하거나 배당받을 수 있었을 것임에도, 피고인의 기망행위로 인하여공소외 2는 피고인이 배당받게 된 금액만큼 배당을 받지 못하는 피해를 입게 되었음을 알 수 있는바, 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면 피고인의 위 소송사기 행위로 인한 피해자는공소외 2라고 보아야 할 것이다.
 그렇다면 피고인이 피해자공소외 2가 아닌 대순진리회 측으로부터 위와 같은 허위의 배당신청과 배당금 수령에 대하여 양해 또는 승낙을 얻었다는 사정만으로 피고인의 위와 같은 행위가 사기죄에 해당하지 아니한다고 할 수는 없다 할 것인바, 이에 어긋나는 원심의 앞서 본 판단에는 소송사기죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 3. 그러므로 검사의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환
농어촌특별세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2008.12.11 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 대한송유관공사 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 소순무외 2인)
【피고, 상고인 겸 피상고인】 강남세무서장 (소송대리인 변호사 김의식)
【원심판결】 서울고법 2006. 10. 18. 선고 2006누1434 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원고의 상고이유에 대하여
구 법인세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것) 제117조의2(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)에서 규정한 ‘합병법인이 합병 전에 취득한 포합주식이 있는 경우에 그 취득으로 인하여 피합병법인의 청산소득이 부당히 감소되는 것으로 인정되는 때’라 함은, 반드시 주관적 요소로서 청산소득을 부당히 감소시킬 목적이나 의사가 인정되어야 한다는 것은 아니고, 합병법인의 주식취득으로부터 합병에 이르기까지의 일련의 거래와 과정 등을 종합하여 판단되어져야 할 성질의 것이다(대법원 1989. 7. 25. 선고 87누55 판결,대법원 1992. 5. 26. 선고 91누8449 판결 등 참조).
 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 포합주식을 취득한 것은 한국송유관 주식회사(이하 ‘한국송유관’이라 한다)를 합병하기 위한 것이고, 만약 원고가 이 사건 포합주식을 취득하지 않고 합병할 때 그 주주인 한국석유개발공사에게 이 사건 포합주식의 취득대가를 합병교부금으로 지급하였더라면 그 합병교부금이 한국송유관의 청산소득에 포함될 것인데 실제로는 원고가 이 사건 포합주식을 사전에 취득함으로써 청산소득이 그 만큼 감소되는 결과가 되었으므로, 이는 결국 합병법인이 합병 전에 포합주식의 취득으로 인하여 피합병법인의 청산소득이 부당히 감소되는 것으로 인정되는 때에 해당한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 합병의 경우의 청산소득 계산에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 피고의 상고이유에 대하여
 세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세의무자가 정당한 이유 없이 법의 규정된 신고, 납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 법이 정하는 바에 따라 부과하는 행정상의 제재로서 그 의무의 이행을 납세의무자에게 기대하는 것이 무리인 사정이 있을 때 등 그 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 이를 부과할 수 없다고 할 것이다(대법원 1997. 5. 16. 선고 95누14602 판결,대법원 2005. 11. 25. 선고 2004두930 판결 등 참조).
 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 포합주식의 취득가액을 피합병법인의 청산소득에 포함시켜 법인세를 신고·납부한 후 행정소송으로써 이 사건 포합주식의 취득가액을 포함하는 청산소득이 구 조세감면규제법(1998. 12. 28. 법률 제5584호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 조감법’이라 한다)상 비과세대상에 해당하는지에 대하여 다투었는데, 이에 대하여 제1심과 항소심 법원도 견해가 나뉘었던 점, 이는 단순히 사실관계의 오인이나 법률상의 부지·오해에서 비롯된 것이 아니라 세법 해석의 어려움에 기인하는 점, 이러한 상황에서 이 사건 포합주식의 취득가액이 청산소득에는 해당하나 그 청산소득이 구 조감법상 비과세대상이라는 내용의 판결이 확정되었다는 이유로 피고가 곧바로 위 청산소득을 법인세 과세대상으로 보았던 종전의 입장을 변경하여 그 감면세액을 과세표준으로 한 농어촌특별세를 부과하면서 이에 대한 미납부가산세까지 부과하는 것은 지나치게 가혹하다는 점 등을 종합하여 볼 때, 원고에게 농어촌특별세 납부의무의 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 가산세 부과에 있어서 정당한 사유에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)

[1]구 법인세법 시행령 제117조의2에 정한 ‘포합주식의 취득으로 인하여 피합병법인의 청산소득이 부당히 감소되는 것으로 인정’되는지 여부의 판단 기준
[2] 납세의무자가 포합주식의 취득가액을 피합병법인의 청산소득에 포함시켜 법인세를 신고·납부하고, 그 청산소득은 구 조세감면규제법상 비과세대상이라는 판결이 확정된 후, 과세관청이 청산소득을 법인세 과세대상으로 보았던 종전의 입장을 변경하여 그 감면세액을 과세표준으로 한 농어촌특별세와 그 미납부가산세까지 부과한 경우, 납세의무자에게 농어촌특별세 납부의무의 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있으므로 가산세의 부과는 위법하다고 한 사례
모욕(택일적죄명:명예훼손) (형사, 대법원)
공포일: 2008.12.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 광주지법 2008. 9. 19. 선고 2008노1724 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 이 사건 택일적 공소사실 중 원심이 유죄로 인정한 공소사실은, "피고인은 공소외 1과 공모하여, 2007. 4. 26. 20:40경 순천시 서면 (이하 생략)에 있는 (이름 생략)아파트 관리사무소 방송실에서 ‘… 전 회장(피해자 공소외 2)의 개인적인 의사에 의하여 주택공사의 일방적인 견해에 놀아나고 있기 때문에 …’라고 기재되어 있는 유인물의 내용을 방송하고, 같은 달 27. 07:40경 다시 위 유인물의 내용을 방송함으로써 피해자를 공연히 모욕하였다"는 것이다.
 이에 대하여 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 공소사실 중 "전 회장의 개인적인 의사에 의하여 주택공사의 일방적인 견해에 놀아나고 있기 때문에"라는 표현은 마치 공소외 2가 모든 절차를 무시하고 임차인대표회의를 운영하면서 주택공사와 유착되어 부당한 이익을 취하고 주민들의 이익을 도외시한 것처럼 오인 받을 수 있는 내용으로서 공소외 2의 사회적 평가를 저하시킬 만한 모욕적인 언사에 해당한다고 판단하였다.
 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 모욕죄에서 말하는 모욕이란 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것을 말한다(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도3972 판결 참조).
 기록에 의하면, 이 사건 공소사실에 적시된 "전 회장의 개인적인 의사에 의하여 주택공사의 일방적인 견해에 놀아나고 있기 때문에"의 표현을 포함하는 홍보문안의 관련내용은 다음과 같다. "4월 25일 오늘 주민여러분께서는 본 아파트 분양전환에 대해서 주택공사로부터 우편물을 받은 것으로 알고 있습니다. 이는 지금까지 우리들 임차인을 전적으로 무시하고 일방적으로 분양에 들어가겠다는 의사를 표시하고 있습니다. 그래서 지금까지 주민 대표자 회의에서 이를 저지하지 못하고 전 회장의 개인적인 의사에 의해서 주택공사의 일방적인 견해에 놀아나고 있기 때문에 저희들은 지난 22일 주민총회에서 공지하듯이 처음 임차인 대표회의를 해체하고 새로운 대표자 회의를 구성하게 된 내용과 새로운 대표자 회의에서 나갈 길을 밝히고자 하오니 이점 널리 양해 해주시고 다음사항을 주지해 주시기 바랍니다."(증거기록 4면 참조)
 위 홍보문안에 나타난 전후문맥을 고려하면, 이 사건 공소사실이 모욕적 표현으로 적시한 "전 회장의 개인적인 의사에 의하여 주택공사의 일방적인 견해에 놀아나고 있기 때문에"의 중심적 의미는, 임차인대표회의의 회장이었던 공소외 2가 개인적 판단에만 기울어서 주택공사와의 관계에서 주민들의 의견을 관철시키지 못하고 주택공사의 견해에만 일방적으로 끌려 다닌다는 취지로 해석함이 상당하다. 원심이 공소외 2가 주택공사와 유착되어 주민들의 이익을 외면한 채 부당한 개인적 이익을 취하고 있는 것처럼 오인받을 수 있는 내용이라고 판단한 것은 원심판시의 전후 사정을 고려하더라도 그 문언의 객관적 의미를 넘어서는 것으로서 받아들이기 어렵다. 다만, 그 부분 홍보문안에서 회장이었던 공소외 2가 주민들의 의견을 반영·관철하지 못한 데 대한 부당성을 지적하고 있으나, 이는 새로운 임차인대표회의를 구성하게 된 일반적 배경과 그 당위성을 강조하기 위하여 사회적으로 용납할 수 있는 비판을 가한 것으로서, 직접적으로 공소외 2를 겨냥하여 그의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 그에 대한 경멸적 감정을 표현한 것으로 보기 어렵다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실의 표현을 모욕죄에 해당한다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 모욕죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 그 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 안대희 양창수(주심)

[1] 모욕죄에서 말하는 ‘모욕’의 의미
 [2] 임대아파트의 분양전환과 관련하여 임차인이 아파트 관리사무소의 방송시설을 이용하여 임차인대표회의의 전임회장을 비판하며 "전 회장의 개인적인 의사에 의하여 주택공사의 일방적인 견해에 놀아나고 있기 때문에"라고 한 표현이 전체 문언상 모욕죄의 ‘모욕’에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 모욕죄에서 말하는 ‘모욕’이란 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것이다.
 [2] 임대아파트의 분양전환과 관련하여 임차인이 아파트 관리사무소의 방송시설을 이용하여 임차인대표회의의 전임회장을 비판하며 "전 회장의 개인적인 의사에 의하여 주택공사의 일방적인 견해에 놀아나고 있기 때문에"라고 한 표현이 전체 문언상 모욕죄의 ‘모욕’에 해당하지 않는다고 한 사례.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세)·관세법위반·외국환거래법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.12.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 정상진
【원심판결】 서울고법 2008. 4. 28. 선고 2007노2594 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심의 면소 부분에 대하여
 범죄 후 법률의 개정에 의하여 법정형이 가벼워진 경우에는 형법 제1조 제2항에 의하여 당해 범죄사실에 적용될 가벼운 법정형(신법의 법정형)이 공소시효기간의 기준으로 된다(대법원 1987. 12. 22. 선고 87도84 판결 참조).
 원심은, 이 사건 관세포탈 미수로 인한 관세법 위반의 점이 행위 당시 구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되기 전의 것) 제6조 제7항, 제4항 제2호, 관세법 제271조 제2항, 제270조 제1항 제1호에 해당하였으나, 2005. 12. 29. 위 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률의 개정으로 위 범죄가 위 특별법의 적용대상에서 제외되어 일반법인 위 관세법으로 의율받게 된 것이 범죄 후 법률의 개정으로 법정형이 가벼워진 때에 해당하므로, 그 공소시효기간 역시 위 관세법의 법정형을 기준으로 한 3년으로 보아야 할 것이라며, 이 부분에 대해 면소를 선고하였다.
 원심의 이러한 판단은 앞서 설시한 법리에 따른 정당한 것으로서, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다 할 것이므로, 검사의 이 부분 상고논지는 이유 없다.
 2. 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력에 대하여
 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제312조 제1항 본문은 "검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에 증거로 할 수 있다."고 규정하고 있는데, 여기서 성립의 진정이라 함은 간인·서명·날인 등 조서의 형식적인 진정성립과 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립을 모두 의미하는 것이고, 위 법문의 문언상 성립의 진정은 ‘원진술자의 진술에 의하여’ 인정되는 방법 외에 다른 방법을 규정하고 있지 아니하므로, 실질적 진정성립도 원진술자의 진술에 의하여서만 인정될 수 있는 것이라고 보아야 하며, 이는 검사 작성의 피고인이 된 피의자신문조서의 경우에도 다르지 않다고 할 것인바, 검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 형식적 진정성립뿐만 아니라 실질적 진정성립까지 인정된 때에 한하여 비로소 그 성립의 진정함이 인정되어 증거로 사용할 수 있고(대법원 2004. 12. 16. 선고 2002도537 전원합의체 판결 참조), 따라서 검사가 작성한 위 피의자신문조서의 실질적 진정성립이 인정되지 아니한다면 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 특히, 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌다고 하더라도 이를 증거로 사용할 수 없다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7342 판결 참조).
 기록에 의하면, 이 사건 검사 작성 피의자신문조서의 경우 피고인이 제1심에서부터 일관되게 자신이 진술한 것과는 다른 취지로 작성되었다며 그 실질적 진정성립에 대해 다투고 있는바, 원진술자인 피고인의 진술 이외에는 위 실질적 진정성립을 인정할 다른 방법이 없어, 설사 검사의 주장과 같이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’하에서 진술이 행하여졌다 하더라도 위 피의자신문조서는 이를 증거로 사용할 수 없다 할 것이므로, 검사의 이 부분 상고논지 또한 이유 없다.
 3. 원심의 무죄 부분에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 고추씨와 건고추의 실제 수입가격에 대해 알고 있었다고 보기에 부족하고, 이 사건 송금내역이 거주자와 비거주자 사이의 거래에 따른 채무결제에 해당한다고 단정할 수 없다면서, 이 사건 공소사실 중 각 고추씨 수입과 관련된 관세포탈로 인한 관세법 위반의 점, 각 건고추 수입과 관련된 관세포탈 방조로 인한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반의 점 및 각 외국환거래법 위반의 점에 대해 각 무죄를 선고하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 결론은 정당한 것으로 볼 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 잘못이 없다 할 것이므로, 이 부분 상고논지 또한 받아들일 수 없다.
 4. 결 론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환

[1] 범죄 후 법률 개정으로 형이 가벼워진 경우 공소시효기간의 기준(=신법의 법정형)
 [2] 구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제6조 제7항, 제4항 제2호, 관세법 제271조 제2항, 제270조 제1항 제1호에 해당하는 관세포탈 미수행위를 범한 후, 2005. 12. 29. 위 특별법의 개정으로 위 범죄가 적용대상에서 제외되어 법정형이 가벼운 관세법으로 의율하게 되었으므로, 공소시효기간은 관세법의 법정형을 기준으로 한 3년이라고 한 사례

[1] 범죄 후 법률의 개정에 의하여 법정형이 가벼워진 경우에는 형법 제1조 제2항에 의하여 당해 범죄사실에 적용될 가벼운 법정형(신법의 법정형)이 공소시효기간의 기준이 된다.
 [2] 구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되기 전의 것) 제6조 제7항, 제4항 제2호, 관세법 제271조 제2항, 제270조 제1항 제1호에 해당하는 관세포탈 미수행위를 범한 후, 2005. 12. 29. 위 특별법의 개정으로 위 범죄가 적용대상에서 제외되어 법정형이 가벼운 관세법으로 의율하게 되었으므로, 공소시효기간은 관세법의 법정형을 기준으로 한 3년이라고 한 사례.
영업등양도·양수계약무효확인 (민사, 서울북부지방법원)
공포일: 2008.12.10 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【변론종결】2008. 11. 25.
【주 문】
1.피고 1 주식회사가 2007. 12. 26.피고 2 주식회사에게 별지목록 기재 양도물을 양도하기로 한 양도계약은 무효임을 확인한다.
2. 소송비용은 피고들이 부담한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 원고의 청구원인
 원고는피고 1 주식회사의 총 5,000주의 주식 중 2,600주를 보유한 주주인바,피고 1 주식회사가 2007. 12. 26.피고 2 주식회사에게 별지목록 기재 양도물을 양도하기로 한 영업양도계약(이하 ‘이 사건 영업양도계약’이라고 한다)은피고 1 주식회사의 모든 재산을 넘기는 것으로서 주주총회의 특별결의가 있어야 함에도 이러한 절차를 거치지 않았으므로 무효이므로 그 확인을 구한다고 주장한다.
 2. 본안전 항변에 관한 판단
 피고들은, 주주는 회사의 재산관계에 대하여는 구체적 또는 법률상의 이해관계가 없어 이 사건 영업양도계약의 무효 확인을 구할 이익이 없으므로 이 사건 소는 부적법하다고 항변한다.
 원칙적으로 주식회사의 주주는 회사의 재산관계에 대하여는 사실상, 경제상 또는 일반적, 추상적인 이해관계를 가진다고 할 것이지만, 이 사건 영업양도계약과 같이 주주총회의 특별결의도 없이 영업 전체를 양도함으로써 더 이상 회사가 사업목적을 수행할 수 없게 되거나 회사의 존립이 불가능하게 되는 경우와 같이 예외적인 경우에는 주주도 그 재산처분에 관한 계약의 효력에 관하여 직접적·구체적 법률상 이해관계를 가진다고 봄이 상당하고, 원고가피고 1 주식회사의 총 주식 5,000주 중 적어도소외 1로부터 700주를 양수한피고 1 주식회사의 주주인 사실(원고가소외 2로부터 양수한 1,900주에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 있다)은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 피고들의 본안전 항변은 이유 없다.
 3. 본안에 관한 판단
 갑 제1호증의 3 내지 5의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 영업양도계약의 내용은피고 1 주식회사가 영위하고 있는 마을버스 운영에 관한 일체의 영업 및 이와 관련된 유무형의 권리 및 자산, 위 영업을 위하여 보유하고 있는 차량, 버스노선, 위 영업을 위하여 체결하고 있는 각종 계약을 모두피고 2 주식회사에게 양도하는 것인 사실이 인정되는바, 이는 영업 전부의 양도로서상법 제374조 제1항 제1호에 따라 주주총회의 특별결의가 필요하다고 할 것이나,피고 1 주식회사의 주주총회 특별결의가 있었음을 인정할 아무런 증거가 없으므로 이 사건 영업양도계약은 무효라고 봄이 상당하다.
 이에 대하여 피고들은, 이 사건 영업양도계약 당시피고 1 주식회사의 영업이 사실상 폐지된 상태였기에 주주총회의 특별결의를 요하지 않는다고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없다.
 4. 결 론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 목 록 : (생략)]

판사 정진경(재판장) 홍성욱 조미화

[1] 주식회사의 주주가 회사의 재산관계에 대하여 직접적·구체적 법률상 이해관계를 가지는 예외적인 경우
[2] 마을버스 운영에 관한 일체의 영업 및 이와 관련된 유무형의 권리 및 자산 등을 모두 양도할 것을 내용으로 하는 영업양도계약은, 영업 전부의 양도로서상법 제374조 제1항 제1호에 따라 주주총회의 특별결의가 필요하다고 한 사례

[1] 원칙적으로 주식회사의 주주는 회사의 재산관계에 대하여는 사실상, 경제상 또는 일반적, 추상적인 이해관계를 가진다고 할 것이지만, 주주총회의 특별결의도 없이 영업 전체를 양도함으로써 더 이상 회사가 사업목적을 수행할 수 없게 되거나 회사의 존립이 불가능하게 되는 경우와 같이 예외적인 경우에는 주주도 그 재산처분에 관한 계약의 효력에 관하여 직접적·구체적 법률상 이해관계를 가진다.
[2] 마을버스 운영에 관한 일체의 영업 및 이와 관련된 유무형의 권리 및 자산, 위 영업을 위하여 보유하고 있는 차량, 버스노선, 위 영업을 위하여 체결하고 있는 각종 계약을 모두 양도할 것을 내용으로 하는 영업양도계약은, 영업 전부의 양도로서상법 제374조 제1항 제1호에 따라 주주총회의 특별결의가 필요하다고 한 사례.
재직기간합산불승인처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2008.12.10 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 공무원연금관리공단
【제1심판결】 서울행정법원 2008. 6. 24. 선고 2007구합44856 판결
【변론종결】2008. 11. 19.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2007. 11. 7. 원고에 대하여 한 재직기간합산불승인처분을 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결의 이유 중 4면 1행부터 5면 4행까지를 다음과 같이 고쳐 쓰는 것 이외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 고쳐 쓰는 부분
다. 판단
 (1)구 교육공무원법(1999. 1. 29. 법률 제5717호로 개정되기 전의 것) 제11조 제3항,구 교육공무원임용령(2001. 12. 31. 대통령령 제17470호로 개정되기 전의 것) 제5조의2 제2항이 국·공립대학에 근무하는 조교수는 4년 이내의 기간을 정하여 임용하도록 규정함으로써 원칙적으로 정년이 보장되는 교수 등의 경우와 차이를 두고 있는 것은, 임용기간이 만료되었을 때 교원으로서의 자질과 능력을 다시 검증하여 재임용할 수 있게 함으로써 정년제의 폐단을 보완하고자 하는 데 그 취지가 있는 점, 현행 교육공무원법에서도 기간을 정한 대학교원 임용제가 그대로 유지되고 있는 점 등에 비추어, 특별한 사정이 없는 이상 기간을 정하여 임용된 국·공립대학의 조교수는 그 임용기간의 만료로 대학교원으로서의 신분관계가 종료된다고 할 것이다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2003다52647 판결 참조).
 한편, 공무원연금법상 재직기간 합산제도는 공무원으로 임명되어 근무하다가 퇴직한 공무원이 공무원으로 재임용되는 경우 본인의 희망에 따라 종전의 재직기간을 현재의 재직기간에 합산하는 제도이고(공무원연금법 제23조 제2항), 공무원의 재직기간은 공무원으로 임명된 날이 속하는 달로부터 퇴직한 날의 전날 또는 사망한 날이 속하는 달까지의 년월수에 의하여 산정하게 된다(공무원연금법 제23조 제1항).
 이 사건에 관하여 보건대, 원고는 1994. 9. 1. 기간제 조교수로 임용된 후 1998. 8. 31. 재임용거부처분으로 인하여 대학교원의 신분을 일단 상실하였다가, 위 재임용거부처분의 취소를 구하는 행정소송에서 승소판결을 받고 2005. 3. 3.자로 재임용됨으로써 대학교원의 신분을 재취득한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 비록 원고가 임용기간 만료로 대학교원의 신분을 상실한 이후에도 사실상 강의 등을 계속하고, 재임용된 이후에 원고의 경력이 인정되어 호봉이 재획정되었다고 하더라도, 임용기간 만료로 대학교원의 신분을 상실하였던 기간(재임용탈락기간)은공무원연금법 제23조 제1항 소정의 재직기간에 산입할 수는 없다고 할 것이다.
(2) 또한공무원연금법 제24조 제1항은 “재직기간의 합산을 받고자 하는 자는 공무원으로 임용된 날부터 2년 이내에 재직기간합산신청서를 소속기관의 장을 거쳐 공단에 제출하여야 한다”고 규정하고 있고,공무원연금법 시행령 제17조 제1항은 “법 제24조 제1항의 규정에 의하여 재직기간의 합산을 받고자 하는 자는 재직기간합산신청서를 연금취급기관장에게 제출하고 연금취급기관장은 이를 확인하여 7일 이내에 공단에 이송하여야 한다”고 규정하고 있다.
 그런데, 원고는 재임용된 날인 2005. 3. 3.부터 2년이 훨씬 경과하였음이 역수상 명백한 2007. 11. 5.에 이르러 비로소○○대학교총장을 거쳐 피고에게 이 사건 신청을 하였으므로, 이를 적법한 재직기간 합산신청으로 볼 수 없고, 나아가 원고 주장과 같이 재직기간 합산신청의 기산일을 원고의 호봉재획정일인 2007. 3. 15.로 볼만한 아무런 근거도 없다.
 또한, 원고가 2005. 3. 3. 재임용된 이래○○대학교총장에게 재임용탈락기간을 재직기간으로 인정하여 줄 것을 지속적으로 요구하였다고 하더라도, 원고가 공무원연금법 및 공무원연금법 시행령에서 정한 절차에 따라 재직기간합산신청서를 제출하지 않은 이상 이를 적법한 재직기간 합산신청이라고 볼 수도 없다.
(3) 그러므로 피고의 이 사건 처분은 적법하고, 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 받아들일 수 없다.
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 조병현(재판장) 윤강열 조윤희
공유물분할 (민사, 대구지방법원)
공포일: 2008.12.09 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【피고(선정당사자), 피항소인】 
【제1심판결】 대구지법 상주지원 2008. 6. 11. 선고 2007가단810 판결
【변론종결】2008. 11. 18.
【주 문】
 1. 제1심판결을 취소한다.
 2. 이 사건을 대구지방법원 상주지원 가사합의부로 이송한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 상주시 외서면 개곡리(지번 생략) 답 3084㎡를 경매에 부쳐 그 매각대금에서 경매비용을 공제한 나머지 금액을 원고에게 900분의 270,피고 1에게 900분의 270, 피고(선정당사자, 이하 ‘피고’라 한다)2에게 900분의 111,선정자 2에게 900분의 74,선정자 3에게 900분의 101,선정자 4에게 900분의 74의 각 비율로 분배한다.
【이 유】 1. 기초 사실
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
 가.망 소외 1, 원고 및피고 1은망 소외 2(1987. 10. 23. 사망)의 아들이고,피고 2는망 소외 1의 처(소외 1이 1990년경 사망하여 2002년경 재혼하였다),선정자 2,3,4는피고 2와망 소외 1 사이의 자녀들이다.
 나. 상주시 외서면 개곡리(지번 생략) 답 3084㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)에 관하여 1971. 7. 5.망 소외 2 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌는데,망 소외 2,망 소외 1,망 소외 3(망 소외 2의 처, 1998. 11. 15. 사망)이 모두 사망한 후, 2005. 9. 13. 이 사건 부동산에 관하여 재산상속을 원인으로 한 원고와 피고들 및 선정자들 명의의 공유지분이전등기가 마쳐졌다(원고와 피고들 및 선정자들의 각 공유 지분은 원고가 270/900,피고 1이 270/900,피고 2가 111/900,선정자 3이 101/900,선정자 2,4가 각 74/900 이다).
 2. 원고의 주장
 원고는, 원·피고들 및 선장자들이 위 지분비율로 공유하고 있는 이 사건 부동산을 경매에 부쳐 매각대금을 각자의 지분에 상응한 비율로 분배하는 방법으로 분할하여 줄 것을 구한다.
 3. 소의 적법 여부에 대한 판단
 살피건대, 현행법상 공유관계를 해소하는 방법으로는민법 제269조 제1항에 의한 일반적인 공유물분할소송절차 외에 상속으로 인한 공유관계의 해소를 위한민법 제1013조 제2항 소정의 상속재산분할심판절차가 따로 마련되어 있다. 그런데 상속재산의 공유관계는 분할을 통하여 각 상속인의 단독소유로 될 때까지 상속재산의 현상을 그대로 유지하기 위한 잠정적 성격을 갖는 공유라는 측면에서 일반적인 공유관계와는 그 성질이 다르고, 그 분할의 법리 또한 일반적인 공유물분할과는 다르다. 따라서 공동상속인 간에 상속재산분할협의가 이루어지지 아니하거나 그 협의 자체를 할 수 없는 상태에서 상속재산에 관하여 재산상속을 원인으로 하여 상속인들의 공유로 소유권이전등기가 마쳐졌더라도, 그 상속재산의 분할은 가사소송법이 정한 바에 따라 상속재산의 분할심판절차로써 가정법원의 심판에 의하여 이를 정해야 하고, 일반의 공유물분할소송과 마찬가지로 통상의 법원이 통상의 소송절차에 의하여 판결로 정하여서는 아니 된다.
 이 사건 부동산이 원고, 피고들 및 선정자들의 공유로 된 원인이 상속에 있음은 앞서 본 바와 같고, 원고가 현재까지 공유관계를 그대로 유지하고 있는 다른 상속인들인 피고들 및 선정자들만을 상대로 공유관계의 해소를 구하고 있음에 비추어, 원고의 이 사건 청구는 실질적으로 상속재산의 분할을 구하는 것이므로, 이를민법 제1013조 제2항에 따른 상속재산의 분할청구로 보고 처리함이 상당하다.
 그렇다면 이 사건 청구는가사소송법 제2조 제1항 나. 가사비송사건 중 (2) 마류사건 제10호 소정의 상속재산의 분할에 관한 처분을 구하는 것으로서 이에 대한 심리와 재판은 가정법원의 전속관할이고(가사소송법 제2조 제1항), 상속재산의 분할에 관한 처분과 같은 마류 가사비송사건은 상대방의 보통재판적 소재지 가정법원 합의부의 사물관할에 속하므로(가사소송법 제46조 본문,민사 및 가사소송의 사물 관할에 관한 규칙 제3조 제2호), 결국 피고들의 주소지를 관할하는 대구지방법원 상주지원 가사합의부가 이 사건의 관할법원이 된다.
 4. 결 론
 따라서 이 사건은 관할법원인 대구지방법원 상주지원 가사합의부에 이송하여야 할 것인바, 제1심판결은 이를 관할법원에 이송함이 없이 본안에 나아가 청구의 당부에 관하여 판단한 잘못이 있어 부당하므로, 원고의 항소이유에 관하여 살펴볼 필요 없이 제1심판결을 취소하고,민사소송법 제419조에 따라 이 사건을 관할법원인 대구지방법원 상주지원 가사합의부로 이송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 진성철(재판장) 이종길 장미옥

상속재산의 공유관계는 분할을 통하여 각 상속인의 단독소유로 될 때까지 상속재산의 현상을 그대로 유지하기 위한 잠정적 성격을 갖는 공유라는 측면에서 일반적인 공유관계와는 그 성질이 다르고, 그 분할의 법리 또한 일반적인 공유물분할과는 다르다. 따라서 공동상속인들 간에 상속재산분할협의가 이루어지지 아니하거나 그 협의 자체를 할 수 없는 상태에서 상속재산에 관하여 재산상속을 원인으로 상속인들의 공유로 소유권이전등기가 마쳐졌더라도, 그 상속재산의 분할은 가사소송법이 정한 바에 따라 상속재산의 분할심판절차로써 가정법원의 심판에 의하여 이를 정해야 하고, 일반의 공유물분할소송과 마찬가지로 통상의 법원이 통상의 소송절차에 의하여 판결로 정하여서는 아니 된다.
요양불승인처분취소 (일반행정, 부산고등법원)
공포일: 2008.12.05 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 근로복지공단
【제1심판결】 부산지방법원 2008. 6. 18. 선고 2006구단4350 판결
【변론종결】2008. 10. 17.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 원고의 청구를 기각한다.
3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2005. 9. 9. 원고에 대하여 한 최초요양신청 반려처분을 취소한다.
2. 항소취지
 주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위 
 가. 일용직 근로자인 원고는소외 1(대법원판결의 소외인)에게 고용되어 2005. 7. 8. 08:40경 김해시 삼계동(이하 지번 생략) 소재 창고 3동의 지붕 약 80평의 보수공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)를 위해 지붕위에 올라갔다가 슬레이트가 깨지면서 추락하여 ‘불완전 척추손상을 동반한 제1요추 방출성 골절’의 상병을 입게 되었다.
 나. 원고는 피고에 대하여 요양신청을 하였으나, 피고는 2005. 9. 9. 원고에 대하여 이 사건 공사는 건설업자가 아닌 자가 시공하는 공사로서 총공사금액이 2,000만 원(부가세별도) 미만 공사이고, 총 건축공사 연면적 330㎡ 이하에 해당되어 산업재해보상보험법(2005. 12. 29. 법률 제7796호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘산재보험법’이라고 한다)의 당연 적용을 받는 사업장이라 할 수 없다는 이유로 요양신청서를 반려하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
 다. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 심사 및 재심사청구를 하였으나 모두 기각결정을 받았다. 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 을 제1호증의 1, 2, 을 제2호증의 1, 을 제3, 4호증, 을 제8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 당사자의 주장
 피고는 산재보험법 시행령상 ‘총공사금액’은 부가가치세를 제외한 금액을 말하는 는데, 이 사건 공사금액은 부가가치세를 포함하여 2,000만 원이고 부가가치세를 제외하면 2,000만 원 미만이므로 산재보험법의 당연적용 대상에서 제외되는 사업이라고 주장한다. 이에 대하여 원고는, 부가가치세를 포함하여 2,000만 원인 이 사건 공사는 산재보험법의 당연 적용을 받는 사업이므로 이와 다른 전제에서 행한 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다. 
 나. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
 다. 인정사실
 (1)소외 2는 2005. 7. 4. 원고의 사업주인소외 1에게 이 사건 공사를 대금 2,000만 원, 공사기간 2005. 7. 5.부터 2005. 8.말경까지로 정하여 도급하였다.
 (2) 당시소외 2와소외 1 사이에 부가가치세의 지급에 관한 언급은 없었으나,소외 1이 2005. 8. 22. 작성한 확인서에는 공사금액이 부가가치세 포함하여 2,000만 원으로 기재되어 있고,소외 2가 2005. 8. 23. 작성한 사실확인서에도 위와 같이 기재되어 있다.
 (3) 한편소외 1은 1995. 10. 30.경부터 업태를 소매업, 종목을 고물로 하고, 상호를‘○○중고목재고철상사’로 하여 부가가치세법에 의한 사업자등록을 하고 그와 관련된 소규모 공사를 하고 있으나, 건설산업기본법에 의한 건설업등록은 한 적이 없다.
[인정근거] 을 제5호증, 을 제6호증의 1, 2, 3, 을 제7호증의 각 기재, 제1심 증인소외 1,2의 각 증언, 변론 전체의 취지
 라. 판단
 (1)산재보험법 제5조 제3항은 산재보험법의 적용을 받는 사업의 사업주는 당연히 산재보험법에 의한 산재보험의 보험가입자가 된다고 규정하고,산재보험법 제5조,산재보험법 시행령 제3조 제1항 제3호 및고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 시행령 제2조 제1항 제2호의 각 규정에 의하면, 산재보험법은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용하되, 사업의 위험률·규모 및 장소 등을 고려하여 건설업자 등이 아닌 자가 시공하는 공사의 경우, 총공사금액(발주자가 재료를 제공하는 경우에는 그 재료의 시가환산액을 포함)이 2,000만 원 미만인 공사이거나 연면적이 330㎡ 이하인 건축물의 건축 또는 대수선에 관한 공사는 산재보험법의 적용이 제외되고, 다만 이에 해당되는 공사의 사업주는 피고의 승인을 얻어 산재보험에 가입할 수 있도록 되어 있다.
 (2) 위 인정사실에 의하면, 이 사건 공사의 공사대금은 부가가치세를 포함하여 2,000만 원이라 할 것이므로(대법원 2000. 2. 22. 선고 99다62821 판결 참조), 산재보험법 당연적용 대상에서 제외되는 사업인 ‘총공사대금이 2,000만 원 미만인 사업’에서의 ‘총공사대금’에 부가가치세가 포함되느냐 아니냐에 따라 이 사건 공사에 산재보험법이 적용되는지 여부가 결정된다.
 (3) 한편, 부가가치세는 재화나 용역이 생산·제공되거나 유통되는 모든 단계에서 창출된 부가가치를 과세표준으로 하여 국가가 과세하는 조세로서 사업자가 이를 징수하여 국가에 납부하는 것에 불과한 반면,고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 시행령 제2조 제1항 제2호에서는 "총공사금액"이라 함은 총공사를 행함에 있어 계약상의 도급금액(발주자가 재료를 제공하는 경우에는 그 재료의 시가환산액을 포함한다)을 말한다고 규정하고 있고,건설산업기본법 제2조 제8호에서는 “도급”이라 함은 원도급·하도급·위탁 기타 명칭의 여하에 불구하고 건설공사를 완성할 것을 약정하고, 상대방이 그 일의 결과에 대하여 대가를 지급할 것을 약정하는 계약이라고 규정하고 있으므로, 비록 부가가치세가 공사대금과 함께 계약상의 당사자 사이에 수수된다 하더라도 이는 이를 수수하는 당사자가 타방 당사자를 대신하여 국가에 납부하기 위한 조세일 뿐 당사자 사이의 계약상의 도급금액에 해당할 여지는 없다 할 것이다.
 따라서 산재보험법 시행령상의 총공사금액이란 부가가치세가 포함되지 않는 금액을 의미한다 할 것이므로 이 사건 공사는 건설업자가 아닌 자가 시공한 총공사금액 2,000만 원 미만의 공사에 해당되어 산재보험법의 당연적용 대상에서 제외된다고 할 것이고 달리소외 1이 피고의 승인을 얻어 산재보험에 가입한 자료도 없으므로 이 사건 공사에 종사한 원고는 산재보험법에 의한 보험급여를 받을 수 없다 할 것이다.
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김신(재판장) 강석규 김원수
부정수표단속법위반 (형사, 광주지방법원)
공포일: 2008.12.05 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 김평호
【변 호 인】 변호사 신동호
【주 문】
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
이 판결 선고 전의 구금일수 46일을 위 형에 산입한다.
이 사건 공소사실 중 별지 범죄일람표 2 기재 각 수표에 관한 부정수표단속법위반죄부분은 각 무죄
별지 범죄일람표 3 기재 각 수표에 관한 부정수표단속법위반죄부분에 관한 이 사건 공소를 각 기각한다. 

【이 유】【범죄사실】 피고인은 2001. 8. 28. 대구지방법원에서 부정수표단속법위반죄로 징역 3년을 선고받아 대구구치소에서 그 형의 집행 중 2004. 1. 30. 가석방되어 같은 해 3. 30. 그 가석방 기간이 경과되었다.
 피고인은공소외 1과주식회사 ○○(이하 ‘위 회사’라고 함)이라는 상호로 침구류 제조 및 도매업체를 동업하면서 2004. 11. 25.경부터 위 회사 명의로 대구은행 신천동지점과 당좌계정을 개설하고 함께 당좌수표거래를 하였다.
 피고인은 위공소외 1과 공모하여, 2004. 11. 하순 일자불상경 대구 동구 신암동(이하 소재지 생략)에 있는 위 회사 사무실에서 수표번호(생략), 발행일 2005. 2. 14. 액면금 20,000,000원으로 된 위 회사 명의의 당좌수표 1장을 발행하여 그 소지인이 지급제시기간 내에 위 은행에 지급제시하였으나 무거래로 지급되지 아니하게 한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2005. 1. 일자불상경까지 사이에 별지 범죄일람표 1에 기재된 것과 같이 당좌수표 11장 액면금 합계 210,930,000원 상당을 발행하여 그 소지인들이 지급제시기간 내에 지급제시하였으나 예금부족 등으로 각 지급되지 아니하게 하였다.
【증거의 요지】1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재
1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서 중 일부 진술기재
1.공소외 2에 대한 경찰 진술조서의 진술기재(별지 범죄일람표 순번 21 수표에 관한 부분)
1. 각 고발장 및 당좌수표 사본(범죄사실 기재 각 수표에 관한 부분)
1. 판시 전과 : 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재, 범죄경력조회
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 각부정수표단속법 제3조 제1항,제2조 제2항,제1항,형법 제30조(각 징역형)
1. 누범가중
형법 제35조
1. 경합범가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
1. 양형이유
 피고인이공소외 1과 사이에서 주도적으로 동업관계를 형성하고 결제할 자금을 마련하거나 마련할 방도도 세우지 아니한 채 위 각 수표를 발행한 점, 피고인이 같은 범죄로 징역 3년의 형을 선고받아 그 집행을 마치고서도 그로부터 단기간 내에 이 사건 범행을 저지른 점, 피고인이 발행한 수표의 수 및 액면 합계 등을 감안하여 주문 기재 형을 정함.
【무죄부분】 1. 이 부분 공소사실의 요지
 피고인은공소외 1과주식회사 ○○(이하 ‘위 회사’라고 함)이라는 상호로 침구류 제조 및 도매업체를 동업하면서 2004. 11. 25.경부터 위 회사 명의로 대구은행 신천동지점과 당좌계정을 개설하고 함께 당좌수표거래를 하였는바,공소외 1과 공모하여 별지 범죄일람표 2기재와 같이 위 회사 명의의 당좌수표들을 발행하여 각 그 소지인이 지급제시기간 내에 위 은행에 지급제시하였으나 예금부족 또는 무거래로 지급되지 아니하게 하였다.
 2. 피고인의 변소
 피고인은 위 각 수표를 발행한 바가 없고 2005. 1. 13.공소외 1과의 동업계약을 해지한 이후공소외 1이 발행한 것이어서 피고인은 무죄이다.
 3. 판단
 피고인이 위 각 수표를 발행하였다는 점에 부합하는 증거로는공소외 1에 대한 사법경찰관리 작성의 각 피의자신문조서만 있을 뿐이다.
개정 전 형사소송법 제312조 제2항(현행형사소송법 제312조 제3항)은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다고 할 것이고, 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정되므로 그 당연한 결과로 그 피의자신문조서에 대하여는 사망 등 사유로 인하여 법정에서 진술할 수 없는 때에 예외적으로 증거능력을 인정하는 규정인형사소송법 제314조가 적용되지 아니한다(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001도4286 판결 참조). 그리고 피고인과 공범관계에 있는 사람에 대한 사법경찰관리 작성의 피의자신문조서에 대하여 피고인이나 그 변호인이 증거로 함에 동의하지 아니한 경우에는 그 내용을 인정하지 않는다는 취지로 봄이 상당하다.
 그런데 기록에 의하면, 피고인 및 변호인은공소외 1에 대한 사법경찰관리 작성의 각 피의자신문조서에 대하여 증거로 함에 동의하지 아니하는 바이고, 이는 곧 그 내용을 인정하지 않는다는 취지라고 할 것이므로, 위 각 증거는 위에서 본 법리에 따라 증거능력이 없다.
 그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로형사소송법 325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
【공소기각부분】 이 사건 공소 중, “피고인이공소외 1과 공모하여 별지 범죄일람표 3기재와 같이 각 수표를 발행하여 각 그 소지인이 지급제시기간 내에 지급제시하였으나 무거래로 지급되지 아니하게 하였다.”는 점에 관하여 보건대, 이는부정수표단속법 제3조 제1항,제2조 제2항,제1항,형법 제30조에 해당하는 죄로서같은 법 제2조 제4항에 의하여 수표를 발행하거나 작성한 사람이 수표를 회수하지 못하였을 경우라도 수표소지인의 명시한 의사에 반하여서는 공소를 제기할 수 없는 것인바, 2007. 1. 26. 피고인의 변호인이 제출한공소외 4,공소외 5 주식회사의 처벌불원서에 의하면, 위 각 수표의 최종소지인인 위공소외 4 등이 피고인에 대한 형사처벌을 원치 아니하는 의사를 표현한 사실을 알 수 있으므로형사소송법 제327조 제6호,부정수표단속법 제2조 제4항,제2항에 의하여 이 부분 공소를 각 기각한다.
[별지 범죄일람표 1, 2, 3 각 생략] 

판사 이우룡
근저당권말소 (민사, 창원지방법원)
공포일: 2008.12.05 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 창원지방법원 밀양지원 2007. 10. 9. 선고 2007가단3904 판결
【변론종결】2008. 11. 20.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고는소외 1에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 창원지방법원 밀양지원 1992. 12. 1. 접수 제19239호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
【이 유】1. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 판단
 가. 원고의 주장
 원고는소외 1에 대하여 8,750만 원의 대여금채권이 있는데,소외 1이 위 채무를 면탈하기 위하여 친족관계에 있는 피고에게 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐주었거나, 위 근저당권의 피담보채무의 소멸시효가 완성되었으므로 위소외 1을 대위하여 위 근저당권설정등기의 말소를 구한다.
 나. 판단
 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하되어야 한다(대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14339 판결,2003. 5. 13. 선고 2002다64148 판결 등 참조).
 을 제6호증(가지번호 포함)의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2005. 8.경소외 2에게소외 1에 대한 위 대여금채권을 양도한 사실이 인정되는바, 그렇다면 원고가소외 1에 대하여 채권이 있음을 전제로 이를 보전하기 위한 이 사건 소는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 부적법하다.
2. 결론
 그러므로 원고의 이 사건 소는 각하할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각한다.

판사 최인석(재판장) 문흥만 이수정
공중위생관리법위반 (형사, 창원지방법원)
공포일: 2008.12.04 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 송길대
【변 호 인】 변호사 염영선(국선)
【원심판결】 창원지방법원 통영지원 2008. 9. 10. 선고 2008고정109 판결
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 검사가 제출한 각 증거들에 의하면, 이 사건 공소사실을 공중위생관리법위반의 유죄로 인정하기에 충분함에도 불구하고, 이에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하거나 관련법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 판단
 가. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단
 이 사건 공소사실의 요지는, “피고인은 찜질방을 운영하는 사람인바, 피고인의 종업원인공소외 3이 2007. 10. 27. 00:00경 위 찜질방에 보호자의 동행 없는 청소년인공소외 1(여, 14세),공소외 2(여, 12세)를 출입시켜 피고인의 업무에 관하여 위반행위를 하였다.”는 것이다.
 이에 대하여 원심은 위 종업원인공소외 3에게 당시 청소년들과 동행한 20대 후반의 남자(이하 ‘성명불상남’이라 한다)가 위 청소년들의 정당한 보호자가 아니라는 점에 대하여 미필적이라도 인식이 있었다는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
 나. 당심의 판단
 공중위생관리법, 동법 시행규칙 등은 이 사건 찜질방과 같이 24시간 영업을 하는 영업소에는 보호자의 동행이 없는 경우 22:00부터 05:00까지 청소년의 출입을 제한하도록 하고 있는바, 위 법의 입법취지 및 찜질방의 영업 형태, 찜질방이 청소년에게 미칠 수 있는 유해성의 정도 등을 고려하여 본다면, 위 법령에서 말하는 보호자란 반드시 청소년의 부모나 친족관계에 있는 사람으로 제한되는 것은 아니고, 외관상으로 보기에 청소년을 건전하게 보호할 의사나 능력이 없는 것으로 의심할 만한 특별한 사정이 없는 한, 청소년을 심야의 찜질방의 유해한 환경으로부터 보호·계도할 수 있는 정도의 의사나 능력을 갖춘 사람 정도면 족하다고 할 것이다.
 살피건대, 이 사건 찜질방의 종업원인공소외 3은 원심 판시 일시경 성명불상남과 청소년들이 찜질방으로 와서 성명불상남이 자신을 청소년들의 오빠라고 이야기하자 더 이상의 특별한 조치 없이 그들을 위 찜질방에 입장시킨 사실을 인정할 수 있으나, 기록상 위 성명불상남이 청소년들을 보호할 의사나 능력이 없는 것으로 의심할 만한 특별한 사정을 찾아볼 수 없어, 결국 위 성명불상남이 위 법령상 보호자가 아니라고 볼 만한 자료는 없으므로 위 성명불상남이 법령상의 보호자가 아니라는 검사의 주장은 이유 없다(또한, 이 사건 공소사실은 피고인에 대하여 양벌규정에 따른 책임을 묻는 것인바, 기록상 피고인이 그 종업원에 대하여 위 사항과 관련하여 선임·감독상 주의를 게을리하였다는 점을 인정할 만한 증거도 없다).
 결국, 이 사건 범죄사실에 대한 증명이 부족하다는 원심의 결론은 정당하므로 이를 다투는 검사의 주장은 이유 없다. 
3. 결론
 따라서 검사의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 장홍선(재판장) 장철웅 조지희
마약류관리에관한법률위반(향정) (형사, 대전지방법원)
공포일: 2008.12.04 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 이효진
【변 호 인】 변호사 손동광(국선)
【원심판결】 대전지방법원 천안지원 2008. 8. 13. 선고 2007고단1935, 2008고단3(병합) 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 2년 6월에 처한다.
원심 판결 선고 전의 구금일수 319일을 위 형에 산입한다.
피고인으로부터 200,000원을 추징한다.
검사의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 피고인
 (1) 사실오인
 피고인은 원심 판시 범죄사실 기재 제3항 범행을 저지른 적이 없는바, 원심에서 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 (2) 양형부당
 원심의 형(징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다.
 나. 검사
공소외 1이 종래 2007. 8. 26.경 피고인으로부터 필로폰 40g을 구입하였다고 진술하였고, 그 이후공소외 1이 위 진술을 번복하기는 하였으나 진술 번복 경위가 석연치 않은 점을 고려하면 피고인이공소외 1에게 필로폰 40g을 판매한 것이 분명한 바, 이에 관하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 판단
 가. 사실오인 주장에 대한 판단
 (1) 피고인의 사실오인 주장에 대한 판단
 원심에서 적법하게 채택, 조사한 증거에 의하면공소외 1은 원심법정에서 “경찰에게 체포되던 날 피고인의 소개를 받고공소외 2에게 필로폰을 매도하려고 하였다”고 진술한 사실,공소외 2는 원심법정에서 “피고인에게 마약을 구해달라고 부탁을 하였더니 피고인이 자신에게는 없고 친구에게 있는지 알아보겠다고 하였는데, 나중에 피고인이 전화를 하여 친구에게 약이 있으니 소개를 해주겠다고 하여 피고인을 만나기로 한 것이었다”고 진술한 사실, 피고인 스스로도 원심 법정에서 그 당시 거래를 연결하려고 했었다고 진술한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에다가 피고인은 2007. 8. 30.공소외 1과 함께공소외 2를 만나기로 한 다음,공소외 2가 경찰관과 함께 있다고 의심하고 여러 차례에 걸쳐 약속장소를 변경하였는데, 만약 피고인이공소외 2로 하여금공소외 1로부터 필로폰을 매수할 수 있도록 알선할 생각이 아니었다면 그렇게 약속 장소를 여러 차례 변경하면서까지공소외 2를 만나려 할 이유가 없었던 것으로 보이는 점 등을 보태어 보면 피고인은 원심 판시 범죄사실 기재 제3항 범죄를 저질렀음을 넉넉히 인정할 수 있다.
 (2) 검사의 사실오인 주장에 대한 판단
 이 부분 공소사실의 요지는, ‘피고인이 2007. 8. 26. 20:00경 대구 달서구 본리동에 있는 훼미리마트 앞길에서공소외 1에게 대금 600만 원을 받고 필로폰 약 40g을 판매하였다’는 것이고, 원심은 이에 대하여 위 공소사실에 부합하는공소외 1의 수사기관 및 원심법정에서의 일부 진술은 이를 그대로 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.
 살피건대, 원심에서 적법하게 채택, 조사한 증거에 의하면공소외 1은 수사기관에서 처음에 피고인으로부터 필로폰 40g을 매수하였다고 진술하였다가 나중에 이를 번복하였는데,공소외 1은 원심법정에서 위와 같은 진술을 번복한 이유에 대해 “사실은 마약을공소외 3이라는 사람으로부터 구입한 것이었는데, 피고인과 함께 있다가 경찰관에게 체포되었을 뿐만 아니라 경찰서에서 조사를 받을 당시 담당경찰관이 피고인이 며칠 전부터 작업을 하고 있었다는 말을 하기에, 피고인으로 인해 제가 체포되었다고 생각되어 섭섭한 감정이 들어 피고인으로부터 필로폰을 구입하였다고 허위진술을 한 것입니다”고 진술하였는바,공소외 1의 위와 같은 진술 번복 경위에 관한 변소가 터무니없다고 보이지는 않는 점,공소외 2는 원심법정에서 “처음에 피고인에게 마약을 구해달라고 부탁하였는데 피고인이 자신에게는 마약이 없고 친구에게 있는지 알아보고 알려주겠다고 말하였다”고 진술하였는바,공소외 2로부터 필로폰을 구해달라는 부탁을 받았던 피고인이 자신에게 필로폰이 있었더라면 이를 직접공소외 2에게 매도하였을 것이지공소외 1에게 판매한 이후공소외 2가공소외 1로부터 필로폰을 매수할 수 있도록 주선하지는 않았을 것으로 판단되는 점 등을 참작하면 피고인으로부터 필로폰 40g을 매수하였다는공소외 1의 수사기관에서의 진술은 이를 그대로 믿기 어렵고, 검사가 제출한 나머지 증거만으로는 위 공소사실을 인정하기 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분에 대하여 무죄를 선고한 원심판결은 적법하고 이에 사실오인의 위법은 없다. 따라서 검사의 주장은 이유 없다.
 나. 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단
 피고인에게 동종 범행으로 처벌받은 전력이 여러 차례 있는 점을 참작하면 피고인을 엄히 처벌하여야 하나, 피고인이 취급한 필로폰의 양, 범행 횟수, 피고인이 자신의 잘못을 반성하며 다시는 재범하지 않겠다고 다짐하는 점, 기타 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건들을 참작하면 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다고 판단된다. 따라서 피고인의 양형부당 주장은 이유 있다.
3. 결론
 그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하고, 피고인의 항소는 이유 있으므로형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 이 판결에 설시할 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당란의 기재와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용하기로 한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 각구 마약류관리에관한법률(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항 제3호,제4조 제1항(각 징역형 선택)
1. 누범가중
 각형법 제35조
1. 경합범가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조,제42조 단서
1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
1. 추징
마약류관리에관한법률 제67조 단서(추징액 산출 근거 : 판시 2, 4의 교부, 투약 2회분 × 마약류가격 시가보고에 따른 대구 지역의 1회분 가격 10만 원 = 20만 원)

판사 강태훈(재판장) 남세진 신봄메
위계공무집행방해·사문서위조·위조사문서행사 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2008.12.04 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 김기현
【변 호 인】 변호사 권용제(국선)
【원심판결】 서울중앙지방법원 2008. 10. 16. 선고 2008고단4570 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.
이 판결 선고 전의 항소심 구금일수 중 39일을 원심판결의 형에 산입한다.

【이 유】1. 이 법원의 심판범위
 원심은 이 사건 공소사실 중 사문서위조, 각 위조사문서행사의 점에 대하여는 무죄를, 각 위계공무집행방해의 점에 대하여는 유죄로 인정하여 징역 1년의 형을 선고하였고, 피고인만이 원심판결의 유죄부분에 관하여 사실오인 및 양형부당을 이유로 항소를 제기하였으므로, 원심판결 중 무죄부분은 분리·확정되었고, 따라서 이 법원의 심판범위는 원심판결 중 유죄부분에 한정된다.
2. 항소이유의 요지
 가. 사실오인
 피고인이 비자발급을 신청하거나 외국인등록신청을 하면서김○○에 대한 호구부나김○○ 명의의 외국인등록신청서를 제출하였다 하여 위계의 방법을 사용하였다거나 피고인이 고의로 그러한 행위를 하였다고 할 수 없고, 가사 위계의 방법이라 하더라도 그에 따라 사증과 외국인등록증을 발급한 것은 담당공무원의 불충분한 심사에 기인한 것이므로, 피고인은 각 위계공무집행방해의 죄책을 지지 아니함에도 불구하고, 원심은 사실을 오인하여 유죄를 선고한 위법이 있다.
 나. 양형부당
 원심의 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.
3. 판단
 가. 사실오인 주장에 대한 판단
 (1) 행정관청이 출원에 의한 인·허가처분을 함에 있어서는 그 출원사유가 사실과 부합하지 아니하는 경우가 있음을 전제로 하여 인·허가할 것인지의 여부를 심사· 결정하는 것이므로 행정관청이 사실을 충분히 확인하지 아니한 채 출원자가 제출한 허위의 출원사유나 허위의 소명자료를 가볍게 믿고 인가 또는 허가를 하였다면 이는 행정관청의 불충분한 심사에 기인한 것으로서 출원자의 위계가 결과 발생의 주된 원인이었다고 할 수 없어 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하지 않는다고 할 것이지만, 출원자가 행정관청에 허위의 출원사유를 주장하면서 이에 부합하는 허위의 소명자료를 첨부하여 제출한 경우 허가관청이 관계 법령이 정한 바에 따라 인·허가요건의 존부 여부에 관하여 나름대로 충분히 심사를 하였으나 출원사유 및 소명자료가 허위임을 발견하지 못하여 잘못된 인·허가처분을 하게 되었다면 이는 허가관청의 불충분한 심사가 그의 원인이 된 것이 아니라 출원인의 위계행위가 원인이 된 것이어서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2002도2064 판결,대법원 2003. 7. 25. 선고 2003도1609 판결 등 참조).
 (2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 증거조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 2000. 10.경 국내에 입국하였다가 2004. 5. 7. 공문서위조죄 등으로 징역형의 집행유예 판결을 선고받고 2004. 5. 28. 강제출국당한 사실, 그후 피고인은 중국 불상지에서 정상적 절차를 거치지 않고 브로커를 통하여 중국의 담당관청으로부터 이름을김○○(한문표기, 영문표기 생략), 생년월일을 “1961년 10월 10일”로 변경한 호구부를 발급받아 이를 주선양 대한민국 총영사관에 제출하여 2005. 5. 20.김○○ 명의의 사증을 발급받고, 같은 달 21. 다시 입국한 후 서울출입국관리사무소에김○○ 명의의 외국인등록신청서를 제출하여 같은 달 26. 그 명의로 외국인등록증을 발급받은 사실을 알 수 있는바, 위와 같이 비정상적 절차를 통하여 발급받은 외국 담당관청의 호구부를 제출하여 사증 및 외국인등록증을 발급받은 경위 등에 비추어 볼 때, 피고인에 대한 사증 및 외국인등록증의 발급은 해당 발급기관의 불충분한 심사에 기인한 것이 아니라 피고인의 적극적인 허위주장 및 허위자료의 제출이라는 위계행위에 기인한 것이라 할 것이다.
 (3) 따라서, 피고인은 위계공무집행방해의 죄책을 면할 수 없으므로 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다.
 나. 양형부당 주장에 대한 판단
 피고인은 범죄행위로 강제출국당하자 다시 대한민국에 재입국하기 위하여 브로커를 통하여 이름을 바꾼 호구부를 발급받아 이를 기초로 사증 및 외국인등록증을 취득하여 입국하였는바, 이러한 피고인의 범행은 대한민국의 출입국질서를 현저히 어지럽히는 범행이고 피고인은 동종의 범행으로 집행유예의 전과가 2회 있다. 이와 같은 피고인의 연령, 성행, 범행의 수법, 범행의 경위 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 참작할 때, 원심의 형은 적절하고 너무 무거워서 부당하다고 볼 수 없다.
4. 결론
 그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하고, 이 판결 선고 전의 항소심 구금일수 중 일부를 원심판결의 형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다(다만, 원심판결의 범죄사실란 기재 중 제2면 11행 “정상적인 개명절차를 통한 개명을 하지 않고 발급받은 호구부 및 비자발급신청서를”은 “비자발급신청을 하면서 정상적인 개명절차를 통한 개명을 하지 않고 발급받은 호구부를”의 오기임이 명백하므로,형사소송규칙 제25조 제1항에 따라 직권으로 이를 경정한다).

판사 임종헌(재판장) 남기용 김혜란
주주총회결의부존재확인 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2008.11.28 / 시행일:

【원고, 피항소인】 마르스제이호사모투자전문회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 김택수외 1인)
【피고, 항소인】 주식회사 서울레이크사이드 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 문용호외 2인)
【제1심판결】 수원지방법원 2008. 1. 18. 선고 2007가합18730 판결
【변론종결】2008. 10. 24.
【주 문】
 1. 제1심 판결 중 예비적 청구에 대한 부분을 취소한다. 
 2. 원고의 예비적 청구를 기각한다. 
 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 청구취지 : 주위적으로, 피고의 2007. 8. 13.자 임시주주총회에서소외 2,3,4,5 및소외 6을 각 이사로 선임한 결의는 존재하지 않음을 확인한다. 예비적으로, 피고의 2007. 8. 13.자 임시주주총회에서소외 2,3,4,5,6을 각 이사로 선임한 결의를 취소한다.
 항소취지 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소한다. 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】 1. 기초사실
 이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 이유 부분 제1항 중 ‘바. 이 사건 주권반환청구사건의 경과’ 부분의 기재를 “이 사건 가처분의 본안소송에 해당하는수원지방법원 성남지원 2006가합4164호 이 사건 주권반환청구 사건에서 2007. 9. 14.소외 1 패소판결이 선고되었고, 위 판결은소외 1의 항소 및 상고(서울고등법원 2007나102450호,대법원 2008다56378호)가 각 기각되어 2008. 11. 13. 확정되었다”로 고치는 외에는 제1심 판결 이유 부분 제1항 기재와 같으므로민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 2. 원고의 청구에 대한 판단(제1심은 원고의 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구를 인용하였는바, 이에 대하여 피고만이 항소하였으므로 당심의 심판 범위는 원고의 예비적 청구에 한정된다)
 원고는 예비적 청구로, 이 사건 가처분신청 사건에서 이루어진 2006. 7. 12.자 조정에 갈음하는 결정에 따라 이 사건 주권반환청구 사건의 ‘본안판결 확정’시까지소외 2 등의 이 사건 주권에 대한 의결권을 행사하지 아니하기로 조정이 성립되었으므로, 이에 위반하여소외 2 등이 이 사건 주권에 대하여 의결권을 행사한 이 사건 주주총회 결의는 그 의결정족수에 미달하는 하자가 있는 결의라고 주장하며 그 취소를 구한다.
 살피건대, 가처분 사건에서 조정이 이루어진 경우 이는 가처분결정과 동일한 효력이 있고 이에 위반하는 행위가 무효로 되는 것은 형식적으로 가처분에 위반하였다는 사정이 아니라 가처분에 의하여 보전될 피보전권리를 침해하기 때문인데, 이 사건 가처분의 본안소송인 이 사건 주권반환청구 사건에서 가처분의 피보전권리가 없음이 확정되었음은 앞서 인정한 바와 같으므로, 위 본안소송의 확정으로 피보전권리 없이 받은 이 사건 가처분이 실질적으로 무효임이 밝혀진 이상 이 사건 주권에 의한 의결권 행사 또한 피보전권리에 대한 침해가 없어 확정적으로 효력을 갖게 되었고, 결국 이 사건 주주총회 결의에 정족수 미달의 하자가 있다고 할 수 없어, 이를 전제로 한 원고의 주장은 더 나아가 볼 필요 없이 이유 없다. 
 3. 결론
 따라서 원고의 예비적 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 제1심 판결 중 예비적 청구에 대한 부분을 취소하고, 피고의 항소를 받아들여 원고의 예비적 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 박철(재판장) 송인권 안동범
업무방해·명예훼손 (형사, 대법원)
공포일: 2008.11.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울중앙지법 2008. 7. 10. 선고 2008노1265 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 명예훼손죄에 대하여
명예훼손죄가 성립하기 위하여는 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있는 구체적인 사실을 적시하여야 하는바, 어떤 표현이 명예훼손적인지 여부는 그 표현에 대한 사회통념에 따른 객관적 평가에 의하여 판단하여야 하고, 가치중립적인 표현을 사용하였다 하여도 사회통념상 그로 인하여 특정인의 사회적 평가가 저하되었다고 판단된다면 명예훼손죄가 성립할 수 있으나(대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도5077 판결 참조), 원심이 피고인의 판시 발언 중 사실을 적시한 부분인 ‘(주)진로가 일본 아사히 맥주에 지분이 50% 넘어가 일본 기업이 됐다’는 부분은 가치중립적인 표현으로서, 우리나라와 일본의 특수한 역사적 배경과 소주라는 상품의 특수성 때문에 ‘참이슬’ 소주를 생산하는 공소사실 기재 피해자 회사의 대주주 내지 지배주주가 일본 회사라고 적시하는 경우 일부 소비자들이 ‘참이슬’ 소주의 구매에 소극적이 될 여지가 있다 하더라도 이를 사회통념상 공소사실 기재 피해자 회사의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있는 명예훼손적 표현이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 한편 판시 증거들만으로는 피고인의 판시 발언이 공연히 이루어졌다거나, 피고인이 판시 발언이 허위라고 인식하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 등의 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나, 명예훼손죄에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
 2. 업무방해죄에 대하여
허위사실을 유포하는 방법에 의하여 타인의 업무를 방해함으로써 성립하는 업무방해죄에 있어, 허위사실을 유포한다고 함은 실제의 객관적 사실과 서로 다른 사항을 내용으로 하는 사실을 불특정 다수인에게 전파시키는 것을 말하고, 특히 이러한 경우 그 행위자에게 행위 당시 자신이 유포한 사실이 허위라는 점을 적극적으로 인식하였을 것을 요한다(대법원 1994. 1. 28. 선고 93도1278 판결 참조).
 위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유로 피고인이 그 적시 사실이 허위라는 점을 인식하였다고 인정할 증거가 없다는 등의 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 허위사실 유포에 의한 업무방해죄에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환

[1] 명예훼손죄 성립에 필요한 사실 적시의 정도와 명예훼손적 표현인지 여부의 판단 기준
[2] 우리나라 유명 소주회사가 일본의 주류회사에 지분이 50% 넘어가 일본 기업이 되었다고 하는 사실적시는 가치중립적 표현으로서 명예훼손적 표현이 아니라고 한 사례
[3] 업무방해죄에서 허위사실 유포의 의미 및 고의의 정도
창건주지위확인등 (민사, 대법원)
공포일: 2008.11.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고법 2008. 1. 9. 선고 2006나113293 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
교인으로서 비위가 있는 자에게 종교적인 방법으로 징계·제재하는 종교단체 내부의 규제(권징재판)가 아닌 한 종교단체 내에서 개인이 누리는 지위에 영향을 미치는 단체법상의 행위라 하여 반드시 사법심사의 대상에서 제외할 것은 아니고(대법원 2006. 2. 10. 선고 2003다63104 판결 참조), 한편 징계결의와 같이 종교단체 내부의 규제라고 할지라도 그 효력의 유무와 관련하여 구체적인 권리 또는 법률관계를 둘러싼 분쟁이 존재하고 또한 그 청구의 당부를 판단하기에 앞서 위 징계의 당부를 판단할 필요가 있는 경우에는 그 판단의 내용이 종교 교리의 해석에 미치지 아니하는 한 법원으로서는 위 징계의 당부를 판단하여야 한다(대법원 1992. 5. 22. 선고 91다41026 판결,대법원 2005. 6. 24. 선고 2005다10388 판결 등 참조).
 그런데 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 개인사찰을 운영하다가 피고 재단의 분원이 되기 위하여 피고 재단에 재산을 증여한 승려나 신도는 창건주로 인정되어 해당 사찰의 운영 및 재산관리권을 행사하는 분원장(주지) 추천권, 재산관리인의 임명요청권 및 해임요청권 등을 보장받아 증여 이후에도 해당 사찰에 대한 관리권을 행사할 수 있고, 위 창건주의 지위는 승계 또는 위임에 의하여 이전시킬 수 있으나, 피고 재단이 창건주의 연고권에 관한 분쟁이 발생하였다는 등의 이유로 해당 사찰을 사고사찰로 지정하면 창건주의 위와 같은 권한행사는 정지되고 피고 재단 이사장이 이사회의 결의를 거쳐 해당 사찰의 재산관리인을 지정 또는 해임할 수 있게 되는 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 피고 재단 내에서의 창건주의 지위 및 권한, 사고사찰 지정의 효과 등에 비추어 보면, 피고 재단 산하 분원 중 서울 강북구 우이동 산(지번 생략) 소재○○사(이하 ‘서울○○사’라고 한다), 부산 강서구 대저2동(지번 생략) 소재○○사, 청주시 상당구 용암동(지번 생략) 소재△△△△△△회관의 창건주 지위를 누가 승계한 것인지에 관한 분쟁의 해결을 위하여 위 각 사찰 등에 대한 창건주의 지위 확인을 구하거나 그 지위에 관한 피고 재단의 이사회 결의의 효력을 다투는 것 또는 피고 재단의 사고사찰 지정에 관한 이사회 결의의 효력을 다투는 것은 단순한 종교상의 자격에 관한 시비에 불과한 것이 아니라 구체적인 권리 또는 법률관계에 관한 분쟁이라고 하지 않을 수 없고, 그것이 종교상의 교리의 해석에 관한 것이어서 허용되지 아니하는 것이라고 볼 수도 없다 할 것이므로, 이 사건 소는 구체적 권리의무 관계에 대한 법률상 쟁송에 해당한다고 할 것이다.
 따라서 원심이 원고의 이 사건 청구에 대한 본안판단에 나아간 조치는 정당하고, 거기에 피고 재단이 상고이유로 주장하는 바와 같은 종교의 자유의 영역과 관련하여 사법심사의 대상이 되는 법원의 심판 범위에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 피고 재단의 분원관리규정은 피고 재단에 재산을 증여하여 분원을 개설한 사사찰 창건주의 지위 이전에 관하여 ‘창건주 권한 승계’라는 제목의 제7조와 ‘창건주 권한 위임’이라는 제목의 제8조 등 2개의 규정을 두고 있는바, 위 각 규정의 연혁, 체계, 규정형식 및 문언과 피고 재단의 정관 제20조 제1항이 “사사찰의 승려 창건주는 사제상승을 영구 보장한다”고 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 위 규정 제7조는 정관이 승려인 창건주에게 보장하고 있는 사제상승의 의미와 그 방법을 규정한 것이고, 제8조는 승려 아닌 창건주가 그 지위를 이전하거나 승려인 창건주일지라도 사제상승이 아닌 방법으로 그 지위를 이전하는 방법을 규정한 것으로서 양 규정은 그 규율대상을 달리 하는 것으로 해석되므로, 승려인 창건주가 위 규정 제7조에 기하여 그 직계1대 제자들 중 창건주의 지위를 승계할 특정인을 지명함으로써 사제상승의 방법에 의해 창건주 지위를 이전하고자 함에 있어서는 위 제8조가 규정하는 피고 재단의 확인과 이사회 결의를 거칠 필요가 없다 할 것이다. 종래 피고 재단 소속 사찰들의 승려 창건주들이 창건주 지위를 특정 직계1대 제자에게 이전함에 있어서도 위 제8조의 규정에 의한 피고 재단의 확인과 이사회 결의라는 절차를 거친 경우가 많은 것으로 보이나, 비록 사제상승에 의한 창건주 지위 이전이 가능한 경우라 하더라도 그 지위의 이전을 보다 명확하게 외부에 알리거나 후일의 분쟁을 예방하기 위하여 제8조의 절차에 의한 지위 이전 방법을 택하는 것은 얼마든지 허용될 수 있다 할 것이므로(위 규정 제8조 제1항은 같은 조의 권한 위임이 제7조의 사제상승에 우선함을 규정하고 있다) 그러한 사례가 많았다는 것이 지명에 의한 사제상승에도 제8조의 확인 및 결의를 요한다는 근거가 될 수 없다 할 것이다.
 따라서 이와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 피고 재단이 상고이유로 주장하는 바와 같은 위 분원해석규정의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
 원심은 그 판시와 같은 사정을 이유로소외인이 원고들에게 서울○○사 등의 창건주 지위를 승계시키겠다고 한 의사표시는 진의에 기한 것이라고 판단하고 있는바, 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 결 론
 따라서 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환

[1] 종교단체 내에서 개인이 누리는 지위에 영향을 미치는 단체법상 행위가 사법심사의 대상이 되는지 여부(한정 적극) 및 법원이 종교단체의 징계의 당부를 판단할 수 있는 경우
[2] 사찰 등에 대한 창건주의 지위 확인을 구하거나 그 지위에 관한 종단의 이사회 결의의 효력을 다투는 것 또는 종단의 사고사찰 지정에 관한 이사회 결의의 효력을 다투는 것이 구체적 권리의무 관계에 대한 법률상 쟁송에 해당한다고 본 사례
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)·주거침입 (형사, 대법원)
공포일: 2008.11.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이용은
【원심판결】 서울서부지법 2008. 8. 21. 선고 2008노666 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 후 구금일수 중 95일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항은 범죄경력과 누범가중에 해당함을 요건으로 하는 반면, 같은 조 제1항은 상습성을 요건으로 하고 있어 그 요건이 서로 다르다. 또한, 형법 제330조에 규정된 야간주거침입절도죄 및 같은 법 제331조 제1항에 규정된 손괴특수절도죄를 제외하고 일반적으로 주거침입은 절도죄의 구성요건이 아니므로 절도범인이 그 범행수단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구성하여 절도죄와는 실체적 경합의 관계에 서는 것이 원칙이다(대법원 1984. 12. 26. 선고 84도1573 전원합의체 판결 참조).
 이러한 점에 비추어 보면, 원심판결이 주간에 주거에 침입하여 절도의 범행을 저지른 피고인에 대하여 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 위반죄와는 별도로 형법 제319조 소정의 주거침입죄를 인정하고 이들 각 죄에 대하여 경합범 가중을 한 제1심의 판단을 유지한 것은 정당하다. 거기에 주거침입과 절도 사이의 죄수에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 2. 기타 상고이유에 대하여
 원심이 그 설시의 증거를 종합하여 피고인이 이 사건 범행 당시 술에 취하여 심신미약 상태에 있었다는 피고인의 주장을 배척한 것은 기록에 비추어 정당하다. 또한, 나머지 상고이유 주장은 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것으로 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 안대희 양창수(주심)

특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항은 범죄경력과 누범가중에 해당함을 요건으로 하는 반면, 같은 조 제1항은 상습성을 요건으로 하고 있어 그 요건이 서로 다르다. 또한, 형법 제330조의 야간주거침입절도죄 및 제331조 제1항의 손괴특수절도죄를 제외하고 일반적으로 주거침입은 절도죄의 구성요건이 아니므로, 절도범인이 그 범행수단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구성하여 절도죄와는 실체적 경합의 관계에 서는 것이 원칙이다. 따라서 주간에 주거에 침입하여 절도함으로써 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 위반죄가 성립하는 경우, 별도로 형법 제319조의 주거침입죄를 구성한다.
사문서위조·위조사문서행사 (형사, 대법원)
공포일: 2008.11.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 울산지법 2006. 12. 1. 선고 2006노368 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 주식회사의 대표이사가 그 대표 자격을 표시하는 방식으로 작성된 문서에 표현된 의사 또는 관념이 귀속되는 주체는 대표이사 개인이 아닌 주식회사이므로, 그 문서의 명의자는 주식회사라고 보아야 한다. 따라서 위와 같은 문서 작성행위가 위조에 해당하는지는 그 작성자가 주식회사 명의의 문서를 적법하게 작성할 권한이 있는지에 따라 판단하여야 하고, 문서에 대표이사로 표시되어 있는 사람으로부터 그 문서 작성에 관하여 위임 또는 승낙을 받았는지에 따라 판단할 것은 아니다(대법원 1975. 9. 23. 선고 74도1684 판결 등 참조).
 원래 주식회사의 적법한 대표이사는 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 권한이 있으므로, 대표이사가 직접 주식회사 명의 문서를 작성하는 행위는 자격모용사문서작성 또는 위조에 해당하지 않는 것이 원칙이다. 이는 그 문서의 내용이 진실에 반하는 허위이거나 대표권을 남용하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 작성된 경우에도 마찬가지이다(대법원 1980. 4. 22. 선고 79도3034 판결, 대법원 1983. 10. 25. 선고 83도2257 판결 등 참조). 그리고 주식회사 대표이사의 대표권도 정관이나 주주총회 또는 이사회 결의 등에 의하여 적법하게 제한할 수 있는 것이지만, 회사의 운영을 실질적으로 장악·통제하고 있는 1인 주주가 적법한 대표이사의 권한 행사를 사실상 제한하고 있다는 것만으로는 대표이사의 대표권에 적법한 제한이 설정되었다고 할 수 없고, 대표이사가 권한을 행사하는 과정에서 단순히 그 1인 주주의 위임 또는 승낙을 받지 않았다고 하여 그 대표권 행사가 권한을 넘어서는 행위가 되는 것은 아니다. 
 같은 취지에서, 원심이 공소외 1 주식회사의 적법한 대표이사로 선임된 피고인이 ‘공소외 1 주식회사 대표이사 공소외 2’로 표시하여 위 회사명의 문서를 작성한 행위는, 비록 공소외 2가 이미 퇴임한 전 대표이사이거나 그 문서 내용 중 일부가 진실에 반하는 허위라고 하더라도, 그리고 위 회사의 운영을 실질적으로 장악·통제하고 있던 1인 주주인 공소외 3의 구체적인 위임 또는 승낙을 받지 않았다고 하더라도, 위조행위에 해당하지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하고 있는 바와 같은 위조 개념에 관한 법리오해나 증거취사 또는 평가에 관한 법령위반 등의 위법은 없다. 검사의 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다.
 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수

[1] 회사의 실질적 운영자인 1인 주주에 의해 대표이사의 대표권이 사실상 제한된 경우, 1인 주주의 위임 또는 승낙 없이 대표이사가 대표권을 행사한 것이 적법한지 여부(적극)
 [2] 주식회사의 대표이사가 실질적 운영자인 1인 주주의 구체적인 위임이나 승낙을 받지 않고 이미 퇴임한 전 대표이사를 대표이사로 표시하여 회사 명의의 문서를 작성한 사안에서, 문서위조죄의 성립을 부정한 사례

[1] 주식회사 대표이사의 대표권은 정관이나 주주총회 또는 이사회 결의 등에 의하여 적법하게 제한할 수 있지만, 회사의 운영을 실질적으로 장악·통제하고 있는 1인 주주가 적법한 대표이사의 권한 행사를 사실상 제한하고 있다는 것만으로는 대표이사의 대표권을 적법하게 제한하였다고 할 수 없으므로, 대표이사가 권한을 행사하는 과정에서 단순히 그 1인 주주의 위임 또는 승낙을 받지 않았다고 하여 그 대표권 행사가 권한을 넘어서는 행위가 되는 것은 아니다.
 [2] 주식회사의 대표이사가 실질적 운영자인 1인 주주의 구체적인 위임이나 승낙을 받지 않고 이미 퇴임한 전 대표이사를 대표이사로 표시하여 회사 명의의 문서를 작성한 사안에서, 문서위조죄의 성립을 부정한 사례.
공탁이행등청구 (민사, 대법원)
공포일: 2008.11.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 포스코건설 (소송대리인 법무법인 지평지성 담당변호사 조용환외 2인)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 세영 담당변호사 최덕수외 1인)
【원심판결】 대구고법 2008. 7. 16. 선고 2008나413 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 민사집행법 제236조 제2항은 추심명령을 얻어 추심을 한 채권자가 추심신고 전에 압류·가압류 또는 배당요구가 있었을 때에 추심채권자는 추심한 금액을 바로 공탁하고 그 사유를 신고하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제247조 제1항 제2호는 추심채권자가 추심의 신고를 할 때까지 배당요구를 할 수 있다고 규정하고 있으며, 또 같은 법 제252조 제2호는 추심채권자가 추심금을 공탁한 때에는 배당절차를 개시하도록 규정하고 있는바, 이러한 제규정을 종합하여 보면, 추심채권자는 추심한 금원으로부터 배당을 받을 채권자가 경합하는 때, 즉 추심한 채권에 대하여 압류·가압류를 한 다른 채권자가 있거나 추심신고를 하기 전까지 배당요구를 한 다른 채권자가 있는 때에는 추심금을 공탁하여야 한다. 그런데 추심명령을 얻어 채권을 추심하는 채권자는 집행법원의 수권에 따라 일종의 추심기관으로서 제3채무자로부터 추심을 하는 것이므로 제3채무자로서도 정당한 추심권자에게 지급하면 피압류채권은 소멸하는 것이고, 한편 채권에 대한 압류·가압류명령은 그 명령이 제3채무자에게 송달됨으로써 효력이 생기는 것이므로(민사집행법 제227조 제3항, 제291조), 제3채무자의 지급으로 인하여 피압류채권이 소멸한 이상 설령 다른 채권자가 그 변제 전에 동일한 피압류채권에 대하여 압류·가압류명령을 신청하고 나아가 압류·가압류명령을 얻었다고 하더라도 제3채무자가 추심권자에게 지급한 후에 그 압류·가압류명령이 제3채무자에게 송달된 경우에는 추심권자가 추심한 금원에 그 압류·가압류의 효력이 미친다고 볼 수 없으며(대법원 2005. 1. 13. 선고 2003다29937 판결 참조), 추심채권자가 추심의 신고를 하기 전에 다른 채권자가 동일한 피압류채권에 대하여 압류·가압류명령을 신청하였다고 하더라도 이를 당해 채권추심사건에 관한 적법한 배당요구로 볼 수도 없다. 
 원심은 채용 증거를 종합하여, 피고가 소외 주식회사의 동대구농업협동조합에 대한 예금채권에 관한 채권압류 및 추심명령에 기하여 2007. 4. 16. 동대구농업협동조합으로부터 27억 5,000만 원을 추심하고 2007. 4. 23. 집행법원에 추심신고를 한 사실, 한편 원고는 2007. 4. 16. 소외 주식회사에 대한 공사대금채권을 보전하기 위하여 소외 주식회사의 동대구농업협동조합에 대한 39억 원의 예금채권에 관하여 가압류신청을 하였는데 그 가압류결정이 2007. 4. 18. 내려지고 같은 날 동대구농업협동조합에 송달된 사실을 인정한 다음, 피고에 대하여 추심채권액의 공탁 및 사유신고를 구하는 원고의 청구에 대하여, 원고가 얻은 위 가압류결정의 효력은 그 결정이 제3채무자인 동대구농업협동조합에 송달된 2007. 4. 18. 발생한다고 할 것인데, 채무자 소외 주식회사에 대한 제3채무자인 동대구농업협동조합은 그 전인 2007. 4. 16. 추심채권자인 피고에게 채무액을 지급하였으므로 피고가 추심한 금원에는 원고가 얻은 가압류의 효력이 미친다고 볼 수 없고, 나아가 제3채무자가 추심채권자에게 추심채권액을 지급하기 전에 다른 채권자에 의한 가압류 또는 압류명령 신청이 있었다거나, 추심채권자가 추심신고를 하기 전에 가압류 또는 압류명령이 발령되어 제3채무자에게 송달되었다고 하여 거기에 추심채권자가 받은 금액에 대한 배당요구의 효력을 인정할 수도 없으므로, 결국 피고가 추심한 금원으로부터 배당을 받을 채권자가 경합하는 때에 해당한다고 볼 수 없어 피고는 그 추심금을 공탁할 의무가 없다고 판단하여 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 유지하였는바, 이러한 원심의 조치는 위 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 추심채권자의 추심신고와 공탁의무에 관한 법리오해, 무효행위 전환에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수

[1] 정당한 추심권자에 대한 제3채무자의 변제의 효력
 [2] 동일한 피압류채권에 대한 다른 채권자의 압류·가압류명령이 추심권자의 추심 종료 후에 제3채무자에게 송달된 경우, 그 압류·가압류의 효력이 추심금에 미치는지 여부(소극)
 [3] 추심채권자의 추심신고 전 다른 채권자가 동일한 피압류채권에 대하여 압류·가압류명령을 신청한 경우, 이를 배당요구로 볼 수 있는지 여부(소극)

[1] 추심명령을 얻어 채권을 추심하는 채권자는 집행법원의 수권에 따라 일종의 추심기관으로서 제3채무자로부터 추심을 하는 것이므로 제3채무자로서도 정당한 추심권자에게 지급하면 피압류채권은 소멸한다.
 [2] 채권에 대한 압류·가압류명령은 그 명령이 제3채무자에게 송달됨으로써 효력이 생기는 것이므로(민사집행법 제227조 제3항, 제291조), 제3채무자의 지급으로 인하여 피압류채권이 소멸한 이상 설령 다른 채권자가 그 변제 전에 동일한 피압류채권에 대하여 압류·가압류명령을 신청하고 나아가 압류·가압류명령을 얻었다고 하더라도 제3채무자가 추심권자에게 지급한 후에 그 압류·가압류명령이 제3채무자에게 송달된 경우에는 추심권자가 추심한 금원에 그 압류·가압류의 효력이 미친다고 볼 수 없다.
 [3] 추심채권자가 추심의 신고를 하기 전에 다른 채권자가 동일한 피압류채권에 대하여 압류·가압류명령을 신청하였다고 하더라도 이를 당해 채권추심사건에 관한 적법한 배당요구로 볼 수 없다.