손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2000.03.09 / 시행일:

【원고,피항소인】 유좌상 (소송대리인 변호사 김인식)
【피고,항소인】 
【원심판결】서울지법 남부지원 1999. 7. 23. 선고 98가합14246 판결
【주문】
1.원심판결 중, 원고에 대하여 피고에게 금 80,000,000원 및 이에 대하여 1998. 10. 26.부터 2000. 3. 9.까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.
3.소송비용은 제1, 2심 모두 이를 5분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 100,000,000원 및 이에 대하여 1997. 2. 15.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결
【이유】1. 손해배상책임의 발생
가. 인정 사실
아래에서 인정하는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 4, 갑 제2호증의 1 내지 7, 갑 제3, 5, 7호증, 갑 제4, 6호증의 각 1 내지 3, 갑 제8호증의 3의 각 기재와 원심 증인소외 2의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 보면 인정할 수 있고, 이에 일부 반하는 갑 제8호증의 1, 4의 각 기재는 이를 믿지 아니하고 달리 반증 없다.
(1)대전 동구 판암동 405의 14 대 380㎡, 같은 동 405의 24 임야 23㎡ 중 2730분의 2678지분, 같은 동 405의 25 임야 64㎡ 중 2730분의 2678지분 및 위 각 지상 시멘트 벽돌조 시멘트 기와지붕 단층 주택 68.94㎡(이하 '이 사건 각 부동산'이라 한다)에 관하여 1984. 10. 10. 소외1 명의로 소유권 및 지분권이전등기가 각 경료되었다가, 대전지방법원 동대전등기소 1991. 7. 24. 접수 제54777호로 근저당권자를 소외 여정대, 채무자를소외 1, 채권최고액을 금 1억 원으로 한 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권설정등기'라 한다)가 경료되었다.
(2)피고는 서울 강서구 화곡동 998의 7에서 법무사 사무실을 운영하던 중,소외 1로부터 1992. 1.경 이 사건 각 부동산에 관하여 경료되어 있는 근저당권설정등기에 관하여 근저당권설정계약해지를 원인으로 하여 말소하여 줄 것을 의뢰받고, 이를 위 사무소 사무원인 소외2로 하여금 처리하게 하였다.
(3)피고의 직원인소외 2는 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 근저당권자인 위 여정대 본인으로부터가 아닌, 근저당권설정자인소외 1로부터 위촉받아 처리하게 되었는데,소외 1은 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 위임함에 있어 근저당권자인 위 여정대의 위임장이나 인감증명 등을 소지하지 아니한 채 이 사건 각 부동산에 관한 근저당권설정계약서만을 제시하면서 위 여정대가 지방에 거주하고 있어 자신이 위 여정대로부터 위 근저당권말소등기의 신청을 위임받았다고 하면서소외 2로부터 그 말소등기신청에 필요한 위임장을 교부받은 후 그로부터 2, 3일이 경과한 후에 위 여정대의 인영이 날인된 위임장을소외 2에게 제출하자,소외 2는 그 위임 여부에 관하여 이를 확인하지 아니한 채 만연히 근저당권자인 위 여정대가 이 사건 근저당권의 말소등기신청을소외 1에게 위임한 것으로 속단하고, 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기신청을 하여 이 사건 근저당권설정등기는 1992. 1. 23.자로 같은 달 22. 근저당권설정계약해지를 원인으로 하여 각 말소되었다.
(4)한편, 소외 최점숙은소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 금 1억 원에 매수하여, 위와 같이 이 사건 근저당권설정등기가 말소되기 하루 전인 1992. 1. 22. 증여를 원인으로 소유권 및 지분권이전등기를 경료하였고, 원고는 1996. 12. 28. 위 최점숙으로부터 이 사건 각 부동산을 금 1억 원에 매수하여 1997. 2. 15. 증여를 원인으로 이 사건 각 부동산에 관하여 소유권 및 지분권이전등기를 경료하였다.
(5)그런데 위 여정대가 근저당권자인 자신의 동의가 없었는데도 자신의 의사 및 실체관계에 반하여 이 사건 근저당권설정등기가 위법하게 말소되었음을 이유로 대전지방법원 93가단20532호로 위 말소된 근저당권설정등기의 회복등기청구의 소를 제기하여 승소함으로써, 위와 같이 말소되었던 이 사건 근저당권에 관하여 1997. 11. 19. 말소회복등기가 경료되었고, 위 여정대의 상속인들이 회복된 위 근저당권에 기하여 1997. 12. 13. 이 사건 각 부동산에 대하여 대전지방법원 97타경43031호로 임의경매를 신청하여 1998. 10. 26.경 소외 이학봉이 이 사건 각 부동산을 경락받아 같은 날 경락대금을 완납하였는데, 당시 이 사건 각 부동산의 소유권 및 지분권자인 원고는 그 경락대금 중에서 전혀 배당을 받지 못하였다.
나. 판 단
구 법무사법(1996. 12. 12. 법률 제5180호로 개정되기 전의 법률) 제23조에 의하면, 법무사가 사건의 위촉을 받은 경우에는 위촉인에게 법령에 의하여 작성된 인감증명서나 주민등록증 등을 제출 또는 제시하게 하거나 기타 이에 준하는 확실한 방법으로 위촉인이 본인 또는 그 대리인임이 상위 없음을 확인하여야 한다고 규정하고 있는바, 위에서 인정한 사실에 의하면, 피고의 직원인소외 2로서는 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 근저당권자인 위 여정대 본인으로부터 위촉받은 것이 아니라, 이해관계가 대립되고 있는 근저당권설정자인소외 1로부터 위촉받았을 뿐만 아니라,소외 1이 근저당권설정등기의 말소등기절차를 위임할 당시 위 여정대의 위임장이나 인감증명서 등을 전혀 소지하지 아니하고 있었으므로 비록소외 1이 근저당권설정계약서를 소지하고 있었다고 하더라도,소외 1이 위 여정대로부터 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기신청에 대한 정당한 위임을 받았는지의 여부를 확인하기 위하여 위 여정대를 법무사 사무실로 출석하게 하든지, 전화 등 여러 가지 방법으로 그 위임 여부를 확인하였어야 하였고, 또 그러할 경우 쉽사리 이를 확인할 수 있었음에도 이를 게을리 한 채소외 1이 근저당권설정계약서를 가져 왔다는 사실만으로 위 여정대로부터 위 근저당권설정등기의 말소등기신청에 관하여 정당한 위임을 받은 것으로 속단한 나머지 함부로 위 근저당권설정등기의 말소등기신청을 대행하였다고 할 것이므로, 피고의 피용자인소외 2에게는 구 법무사법 제23조에서 규정한 주의의무를 다하지 아니한 과실이 있다고 할 것이고,소외 2의 이러한 과실로 말미암아 이 사건 각 부동산에 관하여 말소되었던 근저당권설정등기가 회복되고, 나아가 위 근저당권자의 상속인들이 회복된 위 근저당권에 기하여 경매를 신청하여 이 사건 각 부동산이 제3자에게 경락됨으로 인하여 원고의 소유권 및 지분권이 소멸하게 된 이상, 피고로서는소외 2의 사용자로서 동인이 그 사무집행에 관한 위와 같은 과실로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.
이에 피고는, 원고가 1997. 2. 15. 위 최점숙으로부터 이 사건 각 부동산에 관하여 소유권 및 지분권이전등기를 경료받기 이전인 1993. 7. 29. 이 사건 각 부동산에 관하여 말소된 위 근저당권설정등기에 대하여 이미 근저당권회복의 예고등기가 경료되어 있었고, 따라서 원고로서는 이 사건 부동산을 취득하기 이전에 위 말소된 근저당권이 향후 회복될 경우 그 소유권 및 지분권이 상실될 수 있다는 사실을 충분히 예측할 수 있었다 할 것이므로 비록 위와 같은 사유로 인하여 원고가 이 사건 부동산에 관한 소유권 및 지분권을 상실하게 되었다고 하더라도 피고로서는 그 손해를 배상할 책임이 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, 위 갑 제1호증의 1 내지 4의 각 기재에 의하면, 이 사건 각 부동산에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되기 이전인 1993. 7. 29. 대전지방법원 동대전등기소 접수 제30888호로 같은 달 21.자로 대전지방법원 93가단20532호로 위 근저당권말소등기의 원인무효를 원인으로 한 근저당권 회복등기청구의 소가 제기된 것을 원인으로 하여 위 말소된 근저당권에 대한 근저당권회복의 예고등기가 경료되어 있었던 사실을 인정할 수 있고 반증없으나, 예고등기는 부동산등기법 제4조, 제39조에 의하여 등기원인의 무효 또는 취소로 인한 등기의 말소 또는 회복의 소가 제기된 경우에 그 등기에 의하여 소의 제기가 있음을 제3자에게 경고하여 계쟁부동산에 관하여 법률행위를 하고자 하는 선의의 제3자로 하여금 소송의 결과 발생할 수도 있는 불측의 손해를 방지하려는 목적에서 수소법원의 촉탁에 의하여 그 소제기 사실을 등기부에 기재하는 등기에 불과하므로, 어느 부동산에 관하여 예고등기가 경료되어 있다고 하더라도 제3자는 계쟁부동산에 관하여 유효하게 물권의 득실변경에 관한 법률행위를 할 수 있고, 비록 예고등기가 있은 후에 그 사실을 알고 권리를 취득하여도 그 권리에 영향이 없다고 할 것인 즉, 원고가 이 사건 각 부동산을 취득할 당시 이에 관하여 이미 말소된 근저당권설정등기에 관하여 그 근저당권회복의 예고등기가 경료되어 있었고, 원고가 이러한 사실을 알고서 이 사건 각 부동산을 취득하였다고 하여 원고의 권리취득에 하등의 장애사유가 될 수 없어, 피고의 손해배상책임이 성립하는 데는 아무런 지장이 없다 할 것이어서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다 할 것이다.
그러나 한편, 원고로서는 이 사건 부동산을 매수할 당시 위 근저당권회복등기의 예고등기가 경료되어 있었던 이상 위 근저당권말소등기의 회복의 소가 제기되었다는 사실을 알고 있었다고 추정되고, 이러한 상태에서 원고로서는 이해관계자들의 이해관계 및 계속중인 위 소송의 진행사항들을 주의깊게 조사하여 불측의 손해를 입지 아니하도록 조치를 강구하여야 함에도 불구하고, 만연히 위 근저당권의 말소등기를 유효한 것으로 경신하고 이 사건 부동산을 매수한 과실이 있다 할 것이고, 이러한 원고의 과실은 이 사건 손해발생의 한 원인이 되었다 할 것이므로 피고가 배상하여야 할 손해액을 정함에 있어 이를 참작하기로 하되, 그 비율은 앞서 본 사실관계에 비추어 20% 정도로 정함이 상당하다 할 것이다.
2. 손해배상의 범위
나아가 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해액에 관하여 보건대, 원고로서는 이 사건 근저당권설정등기가 적법하게 말소되었다고 믿고 이 사건 부동산을 매수하였으나, 그 후 앞서 본 바와 같이 위 말소된 근저당권이 회복되고, 근저당권자의 상속인들이 회복된 근저당권에 기하여 이 사건 각 부동산에 관하여 경매를 신청하여 이 사건 각 부동산이 제3자에게 경락됨으로 인하여 원고로서는 이 사건 부동산의 소유권 및 지분권을 상실하게 되었다 할 것이므로, 이로 인하여 원고가 입은 손해는 위 근저당권설정등기가 유효하게 말소되었다고 믿고서 이 사건 부동산을 취득하기 위하여 출연한 금액, 즉 매매대금상당액인 금 100,000,000원이라고 할 것인데, 앞서 본 원고의 과실을 참작하면 결국 피고가 원고에게 배상하여야 할 금원은 금 80,000,000원{＝금 100,000,000원×(1－0.2)}이 된다고 할 것이다(원고는, 위와 같이 이 사건 각 부동산에 대한 소유권 및 지분권을 상실하였으므로 매도인인 위 최점숙에게 채무불이행에 기한 손해배상채권을 가지고 있고, 위 최점숙은 이 사건 근저당권이 적법하게 말소되었다고 믿고 이를 매수하여 매수대금을소외 1에게 지급하였는데, 피고의 위와 같은 불법행위로 인하여 원고에게 소유권을 이전하여 줄 수 없게 되어 피고에게 손해배상채권을 가지고 있으므로, 원고는 위 최점숙의 피고에 대한 손해배상채권을 대위행사한다는 취지의 주장도 하고 있으나, 위 주장은 이 사건 근저당권의 말소 시점 및 위 최점숙 명의의 소유권이전등기 경료 시점에 대한 착오에 기인한 것으로 보인다).
3. 결 론
그렇다면 피고는 원고에게 금 80,000,000원 및 이에 대하여 원고가 이 사건 각 부동산의 소유권 및 지분권을 상실한 1998. 10. 26.부터 이 사건 판결 선고일인 2000. 3. 9.까지는 민법 소정의 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지는 이유 없으므로 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 원심판결 중 위 인용 부분을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분은 부당하므로 이를 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하기로 하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이흥복(재판장) 김수천 김수천

[1]법무사가 근저당권자 아닌 근저당권설정자로부터 근저당권설정등기의 말소신청을 위임받아 처리함에 있어 근저당권설정계약서만을 제시하고 근저당권자의 위임장이나 인감증명서 등을 소지하지 아니한 근저당권설정자의 말만 믿고 근저당권자 본인에게 그 위임 여부를 제대로 확인하지 않은 경우, 법무사에게 구 법무사법 제23조 소정의 주의의무를 다하지 아니한 과실이 있다는 이유로 손해배상책임을 인정한 사례
[2]예고등기의 목적 및 예고등기에 처분금지 효력이 있는지 여부(소극)
[3]부동산 매수 당시 근저당권회복등기의 예고등기가 경료되어 있은 경우, 매수인에게 그 이해관계자들의 이해관계 및 계속중인 소송의 진행사항들을 제대로 조사하지 않은 채 만연히 근저당권말소등기가 유효한 것으로 믿고 적절한 조치를 취하지 않은 과실이 있다는 이유로 과실상계를 인정한 사례

[1]법무사가 근저당권자 아닌 근저당권설정자로부터 근저당권설정등기의 말소신청을 위임받아 처리함에 있어 근저당권설정계약서만을 제시하고 근저당권자의 위임장이나 인감증명서 등을 소지하지 아니한 근저당권설정자의 말만 믿고 근저당권자 본인에게 그 위임 여부를 제대로 확인하지 않은 경우, 법무사에게 구 법무사법 제23조 소정의 주의의무를 다하지 아니한 과실이 있다는 이유로 손해배상책임을 인정한 사례.
[2]예고등기는 부동산등기법 제4조, 제39조에 의하여 등기원인의 무효 또는 취소로 인한 등기의 말소 또는 회복의 소가 제기된 경우에 그 등기에 의하여 소의 제기가 있음을 제3자에게 경고하여 계쟁부동산에 관하여 법률행위를 하고자 하는 자의 선의의 제3자로 하여금 소송의 결과 발생할 수도 있는 불측의 손해를 방지하려는 목적에서 수소법원의 촉탁에 의하여 그 소제기 사실을 등기부에 기재하는 등기에 불과하므로, 어느 부동산에 관하여 예고등기가 경료되어 있다고 하더라도 제3자는 계쟁부동산에 관하여 유효하게 물권의 득실변경에 관한 법률행위를 할 수 있고, 비록 예고등기가 있은 후에 그 사실을 알고 권리를 취득하여도 그 권리에 영향이 없다.
[3]부동산 매수 당시 근저당권회복등기의 예고등기가 경료되어 있은 경우, 매수인에게 그 이해관계자들의 이해관계 및 계속중인 소송의 진행사항들을 제대로 조사하지 않은 채 만연히 근저당권말소등기가 유효한 것으로 믿고 적절한 조치를 취하지 않은 과실이 있다는 이유로 과실상계를 인정한 사례.