약정금·부당이득금등 (민사, 부산고등법원)
공포일: 2010.06.29 / 시행일:

【원고(반소피고), 항소인】 
【피고(반소원고), 피항소인】 
【제1심판결】 창원지방법원 2009. 12. 18. 선고 2007가단31276(본소), 2008가단34562(반소) 판결
【변론종결】2010. 5. 11.
【주 문】
1. 원고(반소피고)의 본소에 관한 항소 및 당심에서 추가된 예비적 본소청구를 모두 기각한다. 
2. 항소제기 이후의 소송비용은 원고(반소피고)가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 본소 청구취지 및 항소취지 
 제1심 판결 중 본소에 관한 부분을 취소한다. 주위적 및 예비적으로, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)에게 9,000만 원 및 이에 대하여 2007. 2. 16.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당심에 이르러 예비적 본소청구를 추가하였다). 
2. 반소 청구취지 
 원고는 피고에게 1억 원 및 이에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라(반소청구를 기각한 제1심 판결에 대하여 피고가 항소하지 아니하여 당심의 심판범위에서 제외되었다). 
【이 유】1. 기초사실 
 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2, 을 제2, 5호증의 각 기재, 제1심 증인 김형도의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다{피고는, 지불각서(갑 제1호증의 1)와 홍합대금 현금보관증(갑 제1호증의 2)이 원고의 강박으로 인하여 작성하게 된 것이라고 주장하나, 을 제4호증의 일부 기재, 제1심 증인 김형도의 일부 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다}. 
 가. 원고는 2004. 12. 30. 마산시 구산면 심리에 위치한 별지 목록 기재 양식어장(이하 ‘이 사건 양식어장’이라 한다)에 관하여 같은 목록 기재 어업권을 다른 공유자와 함께 취득하였다. 
 나. 원고는 1995년 3월경부터 이 사건 양식어장을 포함한양식어장에 관하여 어업권을 다른 공유자와 함께 보유하고 있었고, 2003년경에는 이 사건 양식어장을 원고 자신의 지분에 해당하는 개별어장으로 정하여 그 어업권을 행사하고 있었는데, 당시 수산업협동조합의 조합장의 직에 있던 관계로 이 사건 양식어장을 운영하기가 어렵게 되자, 2003년 2월경 피고와 사이에 이 사건 양식어장에 관하여 임차기간은 정하지 아니하고 연 차임은 1억 2,000만 원(2005년부터는 연 차임이 9,000만 원으로 변경되었다)으로 정하여 원고 자신의 어업권을 피고에게 임대하고 피고가 이 사건 양식어장을 운영하기로 하는 내용의 계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다).
 다. 피고는 이 사건 양식어장을 임차한 무렵부터 원고가 2007. 4. 26. 이 사건 양식어장과 그 어업권 지분을소외 1,2에게 이전할 때까지 이 사건 양식어장에서 홍합을 양식하였다.
 라. 피고는 원고에게 지급해야 할 차임 중 2006년분 차임 9,000만 원을 지급하지 않았고, 이에 2007. 1. 22. 원고에게 9,000만원을 같은 해 2. 15.까지 반환하겠다고 약정하였다(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다). 
2. 원고의 주위적 본소청구에 대한 판단 
 가. 원고의 주장 
 피고는 이 사건 약정에 따라 원고에게 위 약정금 9,000만 원 및 이에 대하여 2007. 2. 16.부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
 나. 판 단 
 (1) 이 사건 임대차계약의 효력 
 수산업법이 어업권의 임대차를 금지하고 있는 취지는, 적격성과 우선순위 등의 판단을 거쳐 자영할 의사가 있는 자에게 해당 수면을 구획·전용하여 어업을 경영하게 하고 그 이익을 제3자로부터 보호함으로써 수산업의 발전을 도모할 목적 아래 마련된 어업면허제도의 근간을 유지함과 아울러 어업권자가 스스로 어업권을 행사하지 않으면서 이른바 부재지주적 지대를 징수하는 것을 금지하고 자영하는 어민에게 어장을 이용시키려는 데 있다. 
 또한구 수산업법(2007. 4. 11. 법률 제8377호로 전문 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제3호는 ‘일정한 수면을 구획하여 그 수면의 바닥을 이용하거나 수중에 필요한 시설을 하여 패류를 양식하는 어업을 하고자 하는 자는 시장·군수 또는 자치구의 구청장의 면허를 받아야 한다’,제33조는 ‘어업권은 이를 임대차의 목적으로 할 수 없다’,제94조 제1항 제1호는 ‘이 법에 의한 어업권을 취득하지 아니하고 어업을 경영한 자는 3년 이하의 징역 또는 200만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처한다’,제95조 제5호는 ‘제33조의 규정에 위반하여 어업권을 임대한 자와 임차한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다’라고 각 규정되어 있다.
 위 관계 규정의 내용과 어업권의 임대차가 금지되는 수산업법의 근본 취지에 비추어 보면,구 수산업법 제33조는 ‘단순한 단속규정’이 아니라 법규위반의 법률행위가 무효로 되는 ‘효력규정’이라 할 것이므로, 어업권을 임대차의 목적으로 하는 법률행위는 무효라고 할 것이다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2007다8174 판결,1996. 6. 28. 선고 95도2604 판결 등 참조).
 (2) 따라서, 원고가 피고로 하여금 원고 명의의 어업권을 행사하게 하고 그 대가를 받는 것을 내용으로 하는 이 사건 임대차계약은 수산업법이 금지하는 것으로서 무효라고 할 것이므로, 이 사건 임대차계약이 유효함을 전제로 한 원고와 피고 사이의 2006년분 차임 9,000만 원에 관한 이 사건 약정 또한 무효라고 할 것이어서, 결국 이 사건 약정이 유효함을 전제로 한 원고의 주위적 본소청구는 이유가 없다.
3. 원고의 예비적 본소청구에 대한 판단 
 가. 원고의 주장 
 원고와 피고 사이의 이 사건 임대차계약이 수산업법에 위배되어 무효가 됨으로써 피고가 위 약정금을 지급할 책임이 없다고 하더라도, 2006년분 차임 9,000만 원 상당은 피고가 법률상 원인 없이 원고의 이 사건 양식어장을 점유·사용함으로써 얻은 수익에 해당하므로, 피고는 원고에게 위 9,000만 원을 부당이득으로써 반환할 의무가 있다. 
 나. 판 단 
 앞서 본 바와 같이 어업권을 임대차의 목적으로 하는 법률행위는 무효이므로, 이에 반하여 어업권에 관한 임대차계약을 체결하고 그 차임을 얻는 것도 허용될 수 없다 할 것인바, 만약 어업권에 관한 임대차계약에 따라 임차인이 어장을 점유·사용함으로써 얻은 이익을 법률상 원인 없이 얻은 이익이라는 이유로 어업권자인 임대인에게 반환하여야 한다고 인정하게 되면 어업권에 대한 임대차를 사실상 허용하는 셈이 되고, 이는 곧 어업권의 임대차를 금지하는 수산업법의 근본취지를 몰각시키는 결과가 되어 부당하므로(앞서 인용한 대법원 판결 참조), 어업권을 임대한 어업권자는 그 임차인이 어장을 점유·사용함으로써 얻은 이익을 부당이득으로 반환을 구할 수도 없다고 볼 것이다. 
 따라서, 피고가 이 사건 양식어장을 점유·사용함으로써 얻은 이익을 부당이득으로써 반환을 구할 수 있음을 전제로 한 원고의 예비적 본소청구도 이유가 없다. 
4. 결 론 
 그렇다면, 원고의 이 사건 주위적 본소청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 본소에 관한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 본소에 관한 항소는 이유 없어 이를 기각하고, 당심에서 추가된 원고의 예비적 본소청구 또한 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 김용상(재판장) 박주영 채시호