약정금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2011.11.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 대산종합건설
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울중앙지법 2011. 6. 9. 선고 2011나5263 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제131조 제2호는 ‘판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자는 미등기건물의 소유권보존등기를 신청할 수 있다’고 규정하고 있는바, 여기에서의 판결은 그 내용이 신청인에게 소유권이 있음을 증명하는 확정판결이면 족하고, 그 종류에 관하여 아무런 제한이 없어 반드시 확인판결이어야 할 필요는 없으며, 이행판결이든 형성판결이든 관계없다(대법원 1971. 11. 12.자 71마657 결정,대법원 1994. 3. 11. 선고 93다57704 판결 등 참조).
 원심은 그 채용 증거에 의하여, 원고가 군포시 산본동 1139의 1, 2 지상에 61개의 점포로 구성된 집합건물을 신축한 사실, 그런데 위 건물은 2001. 10. 5. 위 건물 중 1층 109호, 110호, 111호에 대하여소외 1이소외 2를 상대로 받은 처분금지가처분결정이 등기되는 과정에서 그 전체가소외 2 명의로 소유권보존등기된 사실, 원고는소외 2 등을 상대로수원지방법원 2001가합14118호로 위 건물 중 위 3개 점포를 제외한 나머지 58개 점포의 소유자가 자신이고소외 2 명의의 소유권보존등기는 무효라고 주장하며 그 소유권보존등기의 말소 등을 구하는 소를 제기하여 2003. 6. 18. 전부 승소판결을 받았고, 그 판결은 2006. 6. 16.소외 2의 상고가 기각됨으로써 확정된 사실, 한편소외 3은 2001. 11. 19.소외 2와 사이에서울지방법원 2001자2817호로 ‘소외 2는소외 3에게 위 건물 중 1층 112호를 제외한 나머지 60개 점포에 관하여소외 2 명의의 소유권보존등기를 말소하고, 위 60개 점포가소외 3의 소유임을 확인한다’는 내용의 제소전 화해를 하여 그 화해조서가 작성된 사실, 피고와소외 4는 2006. 5. 10.소외 3으로부터 위 건물 중 1층 112호를 뺀 나머지 60개 점포를 매수한 후소외 3을 대위하여소외 3이 위 화해조서에 기하여소외 2에 대하여 가지는 소유권보존등기말소청구권을 피보전권리로 삼아 위 건물 중 1층 109호, 110호, 111호, 112호를 제외한 나머지 57개 점포에 관한 처분금지가처분결정을 받아 2007. 1. 22. 그 가처분등기를 마치고,소외 3을 상대로 위 60개 점포에 관한 소유권이전등기청구소송을 제기하여 2007. 10. 2. 승소판결을 받은 사실, 원고는 2008. 9. 11. 피고 및소외 4와 사이에 ‘위 57개 점포(원심이 위 건물 전체라고 본 것은 오기로 보인다. 이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 관하여소외 2 명의의 소유권보존등기를 말소하고 원고 명의의 소유권보존등기를 함에 있어 피고와소외 4가 협조하며 원고는 그 대가로 피고와소외 4에게 3억 8,000만 원씩을 지급하기로 한다‘는 등의 내용을 담은 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다)을 체결하고 약정 당일 피고 및소외 4에게 계약금으로 1억 원씩을 지급한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 약정은 원고가소외 2 등에 대하여 별도의 소를 제기하지 않고소외 3에 대한 소유권이전등기청구권을 보유하는 피고와소외 4의 협조 아래 이 사건 건물에 관한 등기부상 모든 등기 및 이 사건 가처분등기를 말소하고 원고 명의의 소유권보존등기를 마치는 것을 목적으로 하여 그것이 모두 이루어진 것을 전제로 피고와소외 4에게 각 3억 8,000만 원씩의 대가를 주기로 한 것인데, 약정이 맺어진 시점에서 피고와소외 4의 협조로소외 2 명의의 소유권보존등기를 말소하는 것은 가능하지만 피고와소외 4의 협조만으로 원고 명의의 소유권보존등기를 마치는 것은 법률적으로 불가능하여 이 사건 약정은 무효이므로, 피고는 원고에게 이 사건 약정에 기하여 받은 1억 원을 부당이득으로 반환하여야 한다고 판단하였다.
 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 
 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 이 사건 건물의 보존등기 명의인인소외 2를 상대로 그 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라는 소를 제기하여 승소판결을 받았고, 그 판결 이유에는 이 사건 건물의 소유권이 원고에게 있다고 판단되어 있음을 알 수 있으므로, 원고로서는 앞서 본 법리와 같이, 피고와소외 4의 협조 아래 그들 명의의 가처분등기를 말소하고 원고가 받은 판결에 기하여소외 2 명의의 소유권보존등기를 말소한 다음 원고 명의의 소유권보존등기를 하거나, 피고와소외 4로 하여금 그들의 가처분등기를 말소함과 아울러 위 화해조서에 기하여소외 3을 대위하여소외 2 명의의 소유권보존등기를 말소하게 한 후 원고가 받은 판결에 기하여 원고 명의의 소유권보존등기를 하는 등의 방법으로, 원고 명의의 소유권보존등기를 마칠 수 있다. 그렇다면 원고가 받은 판결에 기하여 원고 명의로 소유권보존등기를 마치는 것이 불가능하게 되었다는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 피고와소외 4의 협조만으로 이 사건 건물에 관하여 원고 명의의 소유권보존등기를 마치는 것이 법률적으로 불가능하다고 단정할 것은 아니다.
 그럼에도 원심은 이와 달리, 다른 특별한 사정이 있는지 여부에 대하여는 아무런 판단도 하지 아니한 채 곧바로 피고와소외 4의 협조만으로는 이 사건 건물에 관하여 원고 명의의 소유권보존등기를 마치는 것이 법률적으로 불가능하다고 단정하여 원고의 이 사건 청구를 인용하였는바, 이러한 원심의 판단에는 미등기부동산의 소유권보존등기 방법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤거나 이유를 제대로 갖추지 아니한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복

[1]구 부동산등기법 제131조 제2호에서 정한 ‘판결’의 의미
[2] 자신이 신축한 집합건물의 점포들에 관하여 甲 명의로 소유권보존등기가 마쳐지자 말소청구의 소를 제기하여 승소·확정판결을 받은 乙이 위 점포들에 관하여 처분금지가처분결정을 받아 가처분등기를 마친 丙, 丁과 그들의 협조하에 甲 명의의 소유권보존등기 등을 말소하고 자신 명의로 소유권보존등기를 하는 대신 일정액의 돈을 지급하기로 약정하여 계약금을 지급하였다가, 그 후 그들의 협조만으로 자신 명의의 소유권보존등기를 마치는 것이 법률적으로 불가능하다는 이유로 위 약정의 무효를 주장하며 부당이득 반환을 구한 사안에서, 다른 특별한 사정이 없는 한 丙, 丁의 협조만으로 乙 명의의 소유권보존등기를 마치는 것이 법률적으로 불가능하다고 단정할 수 없는데도, 이와 달리 보아 乙의 청구를 인용한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례