근 저당권 말소등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2011.04.15 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 
【피고, 피항소인 겸 항소인】 주식회사 이룬종합건설
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 수원지방법원 안산지원 2009. 11. 19. 선고 2009가합522 판결
【변론종결】2011. 3. 18.
【주 문】
1. 원고의 피고 주식회사 이룬종합건설에 대한 항소와 피고들의 항소를 모두 기각한다. 
2. 항소비용은 각자 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 가. 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여,
 (1) 피고들 사이에 2008. 12. 3. 체결된 근저당권설정계약을 취소한다. 
 (2)피고 2는 피고 주식회사 이룬종합건설(이하 “피고 회사”)에게 수원지방법원 안성등기소 2008. 12. 5. 접수 제52616호로 마친 근저당권설정기의 말소등기절차를, 피고 회사는 원고에게 2008. 12. 1. 근저당권 설정계약을 원인으로 한 채권자겸 근저당권자를 원고, 채무자를 피고 회사, 채권최고액을 3억 원으로 하는 근저당권설정등기절차를 각 이행하라.
 나. 피고 회사는 원고에게 2억 원 및 이에 대하여 이 사건 소장 송달 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
원고 : 제1심 판결 중 피고 회사에 대한 원고 패소 부분을 취소하고 이 부분에 해당하는 원고의 청구를 인용한다. 
피고들 :피고 2에 대한 제1심 판결을 취소하고 원고의피고 2에 대한 청구를 기각하며, 피고 회사에 대한 제1심 판결 중 피고 회사 패소 부분을 취소하고 이 부분에 해당하는 원고의 피고 회사에 대한 청구를 기각한다.
【이 유】1. 기초사실 및 본안 전 항변에 관한 판단 - 제1심 판결 인용
 이 부분에 설시할 내용은 제1심 판결문 제5면 제16행의 “이 사건 토지 및 건물 외에 다른 재산이 없는 상태였다”를 “이 사건 토지 및 건물이 주된 재산인데 채무초과상태였다”로 고치는 것 외에는 제1심 판결 이유 제1, 2항과 같다(민사소송법 제420조 본문).
2. 본안에 관한 판단
 가. 당사자의 주장 요지 및 인정사실 
 이 부분에 설시할 내용은 제1심 판결문 제8면 18, 19행의 증거에 “갑 제30 내지 33호증, 을 제21 내지 31, 33 내지 41호증(각 가지번호 포함)”을 추가하고, 제9면 제2행의 “2008. 9. 23.”을 “2008. 7. 23.”로 고치며, 제10면의 제9, 10행 사이에 다음과 같은 사실인정을 추가하는 것 외에는 제1심 판결 이유 제3의 가, 나항과 같다(민사소송법 제420조 본문).
 〈추가하는 사실인정〉
 6) 그런데 위 제1심 법원은 2010. 2. 4. 피고 회사가 이 사건 공사에 착공하지 않은 점은 인정되나, 이는 소외 회사가 피고 회사에게 이 사건 공사를 착공할 수 있도록 이 사건 공사현장을 인도할 의무가 있음에도 불구하고 이전 시공회사인 태관종건 및 그 하도급업체의 공사대금채무를 해결하지 못하는 등으로 인해 이 사건 공사현장을 피고 회사에게 인도하지 못했기 때문이고 소외 회사의 이 사건 공사도급계약 해제는 부적법하며 계약 해제를 전제로 한 원상회복 및 손해배상청구는 이유 없다고 하여 소외 회사의 청구를 모두 기각했다. 이에 소외 회사가 불복하여 진행된 항소심 절차에서 2010. 7. 2. 소외 회사는 피고 회사에 대한 손해배상청구권을 포기하고, 원상회복으로 구하는 선급금 2억 원 부분은 이 사건 소송이 확정되면 그 결과에 따르기로 하는 내용의 조정이 성립됐다.
 7) 원고는 소회 회사에 대한 5억 원의 대여금채무에 관한 연대보증인들 소유의 재산에 대한 경매절차 등 권리행사를 통해 총 138,400,000원 상당을 변제받았고 소외 회사로부터 이 사건 소송에 드는 비용을 따로 지급받기로 약정해 둔 상태다. 
 나. 판단
 1) 피고 회사에 대한 2억 원 지급청구 부분 
 가) 이 부분에 설시할 내용은 아래와 같이 추가하는 것 외에는 제1심 판결 이유 제3의 다. 1)의 가)항과 같다(민사소송법 제420조 본문).
 〈제1심 판결문 제12면 제13, 14행 사이에 추가하는 부분〉
 (4) 피고 회사는, 원고가 소외 회사로부터 피고 회사에 대한 선급금 지급을 위임받았을 뿐 피고 회사를 상대로 이 사건 공사도급계약에 따른 선급금 반환을 구할 수는 없다고 주장한다.
 살피건대, 원고가 소외 회사로부터 선급금 지급을 위임받은 사실은 앞서 본 바와 같으나, 원고는 피고 회사가 약정한 이 사건 이행각서에 기해 이 사건 금원 지급을 구하고 있고 이 사건 공사도급계약에 따른 선급금 반환을 구하는 것은 아니므로, 피고 회사의 위 주장은 받아들일 수 없다. 
 (5) 피고 회사는, 원고가 피고 회사의 귀책사유로 이 사건 공사도급계약이 해제됐다면서 피고 회사에게 이 사건 금원 지급을 구하는 이 사건 소를 제기했고 그 직후 소외 회사도 피고 회사의 귀책사유를 들어 이 사건 공사도급계약을 해제하면서 피고 회사를 상대로 선급금 및 손해배상을 구하는 소를 제기했는데, 소외 회사의 귀책사유로 인해 공사를 하지 못한 피고 회사는 소외 회사에게 선급금 2억 원을 반환할 의무가 없으므로 이 사건 이행각서는 원인이 소멸해 효력을 상실했다는 취지의 주장을 한다.
 살피건대, 소외 회사가 피고 회사를 상대로 한 선급금반환청구부분은 제1심 법원에서 기각되고 항소심에서 이 사건 소송결과에 따라 처리하기로 소외 회사와 피고 회사 사이에 조정이 성립된 점은 앞서 본 바와 같으나, 이 사건 이행각서에 기한 피고 회사의 의무는 이 사건 공사가 완공되지 못하고 중도에 이 사건 공사도급계약이 해제될 것을 정지조건으로 발생한 것인데 피고 회사가 주장하는 위 사유는 조건 불성취에 관한 것일 뿐이고 위 사유로 인해 이 사건 이행각서가 효력을 상실한다고 볼 수는 없으므로 피고 회사의 위 주장도 이유 없다. 
 (6) 피고 회사는, 원고가 지급을 위임받은 2억 원에서소외 1,2로부터 아직 채권양도받기 전인 2008. 11. 24. 아무런 근거 없이소외 1,2의 피고들에 대한 채권 1억 900만 원을 상계했고 또한소외 3으로부터는 채권양도도 받지 않았음에도 불구하고 2,500만 원을 상계했으므로 피고 회사는 원고로부터 실제로 지급받은 67,793,000원에 한해서만 지급할 의무가 있다는 취지로 주장한다.
 ○ 우선 위 1억 900만 원 부분에 관한 주장에 관해 본다. 
 피고들과소외 3,1,2 사이에 체결된 2008. 11. 12.자 약정에 의하면소외 1,2의 피고들에 대한 대여금 채권액을 1억 900만 원으로 확정하고피고 2가 이 사건 토지 및 건물을 담보로 금융기관으로부터 대출받는 경우소외 1,2가 위 채권 변제에 갈음해서 대출금 중 1억 900만 원을 직접 수령할 수 있도록 하여 피고들이 그 대출절차를 진행하고 있었고 원고는소외 1의 대리인 자격으로 참석해 위 약정 내용을 알고 있던 사실, 그러던 중 피고 회사와 소외 회사 사이에 이 사건 공사도급계약이 체결됨에 따라 피고 회사가 소외 회사로부터 선급금 2억 원을 지급받게 되자, 원고가 피고 회사와 위 선급금 2억 원에서소외 1,2의 피고들에 대한 채권을 공제하고 지급하기로 약정한 사실, 그런데 원고는 2억 원에서 위 채권액뿐 아니라 각종 비용 등 명목으로 추가 공제한 다음 2008. 11. 24. 67,793,000원만을 피고 회사에소외 1 명의로 송금한 사실, 이어서소외 1,2는 2008. 12. 1. 그들이 이 사건 토지에 관해 이전받은 근저당권을 해지하는 데 동의했고,피고 2도 2008. 12. 3. 이 사건 토지 및 건물을 담보로 금융기관으로부터 대출받은 후소외 1,2에게 따로 지급하지 않은 사실은 앞서 인정한 바와 같거나 앞서 든 증거들에 의해 인정된다.
 따라서 원고가 상계 내지 공제한 1억 900만 원은 피고 회사와 합의에 따른 것으로서 유효하고 위 금액은 피고 회사가 수령한 것으로 보아야 한다{한편 원고는 당시 상계한 채권액수가 1억 3,400만 원이라고 주장하기도 하나, 이미소외 1,2 사이에 확정한 채권액수는 1억 900만 원이고 이를 원고가 알고 있었으므로, 그 후소외 1,2와 원고 사이에 작성된 각 6,700만 원에 대한 채권양도약정 및 양도통지(갑 제15호증의 1, 갑 제16호증의 1 내지 4)만으로는 피고 회사가 합계 1억 3,400만 원의 채무를 지고 있다거나 위 금액이 상계 내지 공제할 금액이라 볼 수 없으므로 1억 900만 원을 초과하는 한도 내에서 원고의 위 주장은 이유 없다}.
 결국 피고 회사의 위 1억 900만 원 부분에 대한 주장은 이유 없다. 
 ○ 2,500만 원 부분에 관해 본다. 
 원고가소외 3으로부터 채권을 양도받았다거나 피고 회사로부터소외 3의 채권을 공제해서 대신 지급하기로 약정했다는 점에 관해서는 이를 인정할 증거가 없으므로 원고가 2,500만 원을 공제 내지 상계처리한 것은 부당하고 위 금액 상당은 피고 회사가 수령했다고 볼 수 없다. 피고 회사의 이 부분 주장은 이유 있다.
 결국 위 정지조건이 성취될 경우 피고 회사가 원고에게 지급해야 할 금원은 176,793,000원(=67,793,000원 + 109,000,000원)으로 봄이 상당하므로 피고 회사의 위 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다. 
 나) 따라서 원고는 이 사건 공사가 완공되지 못하고 중도에 이 사건 공사도급계약이 해제되는 경우 피고 회사에 대해 176,793,000원의 지급을 구할 수 있다.
 원고는 이 사건 공사도급계약이 해제되어 조건이 성취됐다고 주장한다. 
 살피건대, 이 사건 이행각서의 문언상 피고 회사가 이 사건 공사를 완공하지 못하고 계약이 해제되는 데 대한 원인이나 책임이 피고 회사에게 있는 것에 한정돼 있지 않지만(따라서 피고 회사의 이에 반하는 주장은 받아들이지 않는다), 이 사건 이행각서상의 “해제”의 의미는 이 사건 공사도급계약 당사자에 의한 적법한 해제 내지 적어도 합의해제를 의미한다고 봐야 한다. 그런데 소외 회사가 이 사건 공사도급계약의 해제를 주장하면서 피고 회사를 상대로 선급금 2억 원과 손해배상금의 지급을 청구하는 소를 제기했다가 피고 회사의 귀책사유가 없어 계약해제가 부적법하다는 이유로 제1심 법원에서 청구가 기각됐고 항소심에서 소외 회사가 손해배상청구권을 포기하며 선급금 부분은 이 사건 소송결과에 소외 회사와 피고 회사가 따르기로 한 사실은 앞서 본 바와 같고, 피고 회사는 이 사건 변론종결에 이르기까지도 이 사건 공사도급계약을 해제하지 않고 이 사건 공사를 하겠다는 의사를 피력하고 있으며(아래에서 보는 바와 같이 소외 회사가 이 사건 도급공사계약에 위반해서 건축주 명의나 그 부지를 제3자에게 이전했음에도 불구하고 피고 회사가 이 사건 도급공사계약을 해제하지 않고 있다 하더라도 이를 들어 원고에 대한 관계에서 신의칙에 반해 조건 성취를 방해하고 있다고 볼 수는 없다), 갑 제23 내지 26호증(가지번호 포함)의 각 기재와 제1심 증인소외 4의 증언만으로는 이 사건 공사도급계약이 해제됐다거나 합의해제됐다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.
 원고는, 이 사건 공사도급계약이 명시적으로 해제되지 않았다 하더라도 피고 회사는 현재 공사를 진행할 능력이 전혀 없고 소외 회사가 건축주 명의 및 그 지상 부지에 대한 소유권을 이미 타에 이전해 이 사건 공사도급계약은 객관적으로 이행될 수 없는 상태이므로 위 정지조건이 성취됐다는 취지로 주장한다. 
 살피건대, 피고 회사가 기술인력 및 자본금 기준 미달로 4개월(2009. 10. 19. ~ 2010. 2. 18.)의 영업정지처분을 받았고 2009. 9. 29. 부가가치세 미납을 이유로 관할세무서에 의해 직권으로 사업자등록이 말소되기도 했으며 피고 회사 소유의 이 사건 토지 및 건물에 관해 현재 임의경매절차가 진행 중인 사실, 소외 회사 소유의 이 사건 공사 부지인 제주도 이도일동 1689-2 토지에 관해 2009. 3. 27. 주식회사 웅남 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 그 지상 건축물 시공에 관한 건축주 명의도 창조종합건설 주식회사를 거쳐 2009. 12. 8. 주식회사 웅남 앞으로 이전된 상태인 사실은 인정된다{갑 제27 내지 28호증(가지번호 포함), 이 법원의 사실조회결과}. 그러나 위 영업정지기간은 이미 도과됐고 피고 회사가 사업자등록을 다시 복귀시킨 점(을 제29호증), 소외 회사와 원고는 피고 회사에게 금원 지급의무가 발생하는 데 대해 이해관계를 같이 하고 있고 실제 소외 회사가 이 사건 소송비용을 원고에게 보전해 주기로 한 점(을 제33호증), 소외 회사와 주식회사 웅남 사이의 위 부지에 관한 매매계약도 해지될 가능성이 있는 점{주식회사 웅남은 이 사건 공사 관련 하도급업체인데, 소외 회사가 2009. 5. 27. 및 2009. 7. 23.자로 각 계약해지에 따른 원상회복을 위한 소유권이전등기청구권 및 토지인도등 청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분결정을 받았다, 갑 제29호증} 등에 비추어 볼 때 앞서 인정한 사실만으로는 피고 회사가 이 사건 공사를 완공하는 것이 불가능하다거나 이 사건 공사도급계약의 이행불능이 확정되어 위 조건이 성취됐다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거도 없다. 따라서 원고의 위 주장도 이유 없다. 
 결국 원고의 피고 회사에 대한 금원 지급 주장은 이유 없다. 
 2) 사해행위취소 및 원상회복 청구 부분에 관한 판단
 이 부분에 설시할 내용은 제1심 판결 이유 제3의 다. 2), 3)항과 같다(민사소송법 제420조 본문).
3. 결론
 그렇다면 원고의피고 2에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 피고 회사에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하며 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이 한 제1심 판결은 정당하므로 원고의 피고 회사에 대한 항소 및 피고들의 항소는 각 이유 없어 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 윤성근(재판장) 문보경 강혁성