건축허가신청반려처분취소 (일반행정, 수원지방법원)
공포일: 2019.08.29 / 시행일:

【원 고】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 정일, 담당변호사 최준기)
【피 고】 시흥시장 외 1인(소송대리인 법무법인 (유한) 바른 담당변호사 김준규 외 1인)
【변론종결】2019. 7. 11.
【주 문】
1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

【청 구 취 지】선택적으로, 피고 시흥시장이 2017. 6. 22. 원고들에게 한 시흥시 (주소 생략) 지상의 행위허가(신축 단독주택)신청 불허가처분을 취소한다, 또는 피고 시흥시는 원고들에게 275,991,000원 및 이에 대하여 2016. 12. 23.부터 이 사건 2019. 7. 9.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%, 2019. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고들은 2016. 12. 28. 개발제한구역 내에 위치한 시흥시 (주소 생략) 대 291㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 2016. 12. 22.자 임의경매로 인한 매각을 원인으로 소유권이전등기를 마쳐, 원고별로 이 사건 토지 중 각 1/2 지분을 소유하고 있다. 
 나. 원고들은 2017. 6. 19. 피고 시흥시장에게 이 사건 토지 위에 단독주택을 신축하는 행위에 대한 허가를 신청하였으나(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다), 피고 시흥시장은 2017. 6. 22. 원고들에게 다음과 같은 사유로 이 사건 신청을 불허가한다고 통보하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 
가. ‘개발제한구역 지정 및 관리에 관한 특별조치법’ 시행령 제13조 [별표1] 제5호 다목 가)에 의하여 개발제한구역 내에서 주택을 신축할 수 있는 경우는 개발제한구역 지정 당시부터 지목이 대인 토지와 개발제한구역 지정 당시부터 있던 기존 주택이 있는 토지에만 신축할 수 있습니다(이축된 건축물이 있었던 토지의 경우에는 개발제한구역 지정 당시부터 그 토지의 소유자와 건축물의 소유자가 다른 경우만 해당합니다).나. (주소 생략) 번지의 경우 2012. 12. 27. 단독주택으로 행위허가를 득하고 2013. 7. 22. 사용승인 된 건축물이 존재하였던 토지였으나, 2013. 8. 8. 이축허가를 득하여 이축된 토지로 상기 법령에 적합하지 않아 더 이상 신축이 불가합니다.
 다. 원고 1은 이에 불복하여 경기도행정심판위원회에 이 사건 처분의 취소를 구하는 행정심판을 청구하였으나, 경기도행정심판위원회는 2017. 9. 11. 위 청구를 기각하는 재결을 하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고들의 주장 요지
 가. 원고들은 이 사건 토지 위에 단독주택을 신축할 목적으로 지목이 ‘대’인 이 사건 토지를 경매절차에서 매수하였다. 그런데 피고 시흥시장이 제시한 이 사건 처분의 사유와 같이 이 사건 토지가 이미 이축권이 행사되어 더 이상 건축행위를 할 수 없는 행정상 제약이 있는 상태였다면, 피고 시흥시장은 구 ‘개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령’(2019. 5. 21. 대통령령 제29778호로 일부개정되기 전의 것, 이하 ’구 개발제한구역법 시행령‘이라 한다) 제22조 [별표2] 제4호의 (마)목(이하 ‘쟁점조항’이라 한다)에 따라 이 사건 토지의 지목을 ‘전ㆍ답ㆍ과수원, 그 밖에 건축물의 건축을 위한 용도가 아닌 지목’으로 직접 변경할 의무를 부담한다. 그럼에도 피고 시흥시장은 위 의무를 위반하여 이 사건 처분을 하였으므로, 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다. 
 나. 선택적으로, 피고 시흥시는 그 소속 공무원의 중대한 과실로 위와 같이 이 사건 토지의 지목을 ‘전ㆍ답ㆍ과수원, 그 밖에 건축물의 건축을 위한 용도가 아닌 지목’으로 직접 변경할 의무를 위반하였고, 이 사건 토지 지상에 있던 건물에 관하여 이축 허가를 하면서 지목 변경을 조건으로 부가하지도 않았다. 이 사건 토지의 지목이 ‘건축물의 건축을 위한 용도가 아닌 지목’으로 변경되지 않았기 때문에 원고들은 이 사건 토지 지상에 건축을 할 수 있을 것이라고 믿고 임의경매를 통하여 이 사건 토지에 관한 소유권을 취득하였다. 원고들은 피고 시흥시의 위와 같은 의무 위반으로 인하여 이 사건 토지의 지목이 ‘대’인 경우 감정평가액 389,028,000원과 이 사건 토지의 지목이 ‘전’인 경우 감정평가액 125,566,000원의 차액인 275,991,000원의 손해 또는 손실을 입었다. 따라서 피고는 원고들에게 손해배상 또는 손실보상으로 위 275,991,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
4. 피고 시흥시장에 대한 청구의 판단
 가. 관련 법령
구 개발제한구역법 시행령 제13조 제1항 [별표 1]의 제5호 (다)목 가)는 개발제한구역 내 주택을 신축할 수 있는 경우에 관하여, “개발제한구역 지정 당시부터 지목이 대인 토지(이축된 건축물이 있었던 토지의 경우에는 개발제한구역 지정 당시부터 그 토지의 소유자와 건축물의 소유자가 다른 경우만 해당한다)와 개발제한구역 지정 당시부터 있던 기존의 주택이 있는 토지에만 주택을 신축할 수 있다.“고 규정하고 있다. 
 위 규정에 의하면, 개발제한구역 내의 토지 중 지목이 ‘대’이면서 그 지상 건축물이 이축된 토지에서는 구 개발제한구역법 시행령 제13조 제1항 [별표 1]의 제5호 (다)목 가)에 따라 개발제한구역 지정 당시부터 그 토지의 소유자와 건축물의 소유자가 다른 경우에 한하여 단독주택을 신축할 수 있다. 
 나. 법령의 위헌 여부
 원고들은, 구 개발제한구역법 시행령 제13조 제1항 [별표 1]의 제5호 (다)목이 건축법이나 ‘개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법’ 등 법률의 위임 없이 국민의 재산권을 침해하는 제한규정이어서 위헌이라고 주장한다. 살피건대, 구 ‘개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법’(2018. 12. 18. 법률 제15990호로 일부개정되기 전의 것, 이하 ‘구 개발제한구역법’이라 한다) 제12조 제1항 본문은 “개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’ 제2조 제11호에 따른 도시ㆍ군계획사업의 시행을 할 수 없다.“고 규정하고 있다. 즉, 법률에 따르면 개발제한구역 내에서 건축물의 건축은 원칙적으로 금지되는 것이다. 다만 위 조항 단서에서 ”다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다.“고 예외를 두고 있고, 같은 조항 제1호 마.목은 그 예외로 ‘개발제한구역 주민의 주거ㆍ생활편익ㆍ생업을 위한 시설에 해당하는 건축물이나 공작물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경’을 들고 있다. 그리고 위 법률의 위임에 따라 구 개발제한구역법 시행령 제13조는 ”법 제12조 제1항 제1호에 따른 건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위는 별표 1과 같다.“고 규정하고, [별표 1]의 제5호 (다)목 가)는 개발제한구역 내 주택을 신축할 수 있는 경우로서, “개발제한구역 지정 당시부터 지목이 대인 토지(이축된 건축물이 있었던 토지의 경우에는 개발제한구역 지정 당시부터 그 토지의 소유자와 건축물의 소유자가 다른 경우만 해당한다)와 개발제한구역 지정 당시부터 있던 기존의 주택이 있는 토지에만 주택을 신축할 수 있다”고 규정하고 있는 것이다. 따라서 구 개발제한구역법 시행령 제13조 제1항 [별표 1]의 제5호 (다)목이 법률의 위임 없이 국민의 재산권을 침해한다는 원고들의 위 주장은 이유 없다.
 다. 구체적 판단
 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제5호증, 을 제1호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 토지가 위치한 시흥시 ○○동은 1972. 8. 25. 개발제한구역으로 지정되었으나 위 지정 당시 이 사건 토지 위에 건축물은 없었던 사실이 인정되므로, 이축된 건축물이 있었던 개발제한구역 내의 토지에서 단독주택 신축이 가능한 경우인 ‘개발제한구역 지정 당시부터 그 토지의 소유자와 건축물의 소유자가 다른 경우’에 해당하지 않는다. 따라서 이 사건 신청을 불허한 이 사건 처분은 적법하다. 설령 원고들 주장과 같이 쟁점조항에 따라 피고 시흥시장이 지목 변경의무를 부담한다고 보더라도, 구 개발제한구역법 시행령 제13조 제1항 [별표 1]의 제5호 (다)목 가)에 따르면 이 사건 토지 지상에 주택을 신축할 수 없으므로, 피고 시흥시장의 위 의무 위반은 이 사건 처분의 적법 여부에 관하여 어떠한 영향도 미치지 않는다. 
 라. 소결
 따라서 원고들의 피고 시흥시장에 대한 주장은 이유 없다.
5. 피고 시흥시에 대한 청구의 판단
 가. 쟁점
 원고들은 피고 시흥시장이 이 사건 토지의 지목을 건축을 위한 용도가 아닌 지목으로 변경할 의무를 부담함을 전제로, 위 의무 위반으로 원고들이 이 사건 토지 위에 건축물 신축이 가능한 것으로 알고 경매절차에서 이 사건 토지의 소유권을 취득하여 이 사건 신청에까지 이르렀다는 이유를 들어 피고 시흥시에 대한 손해배상 또는 손실보상을 선택적으로 구하고 있다. 따라서 먼저 ‘피고 시흥시장이 쟁점조항에 따라 이 사건 토지의 지목을 변경할 의무를 부담하는지 여부’에 관하여 본다.
 나. 관련 법령
구 개발제한구역법은 제12조 제1항 제1호 (마)목에서, 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’ 제2조 제11호에 따른 도시ㆍ군계획사업의 시행을 할 수 없으나, 개발제한구역 주민의 주거ㆍ생활편익ㆍ생업을 위한 시설에 해당하는 건축물이나 공작물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경은 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장의 허가를 받아 할 수 있다고 규정하고 있다. 또한, 같은 조 제8항에서 허가 또는 신고의 대상이 되는 건축물이나 공작물의 규모ㆍ높이ㆍ입지기준, 대지 안의 조경, 건폐율, 용적률, 토지의 분할, 토지의 형질변경의 범위 등 허가나 신고의 세부 기준을 대통령령에 위임하고 있다.
 쟁점조항은 그 위임에 따른 구 개발제한구역법 시행령 제22조 [별표 2] 중 ‘취락지구로의 이축 및 이주단지의 조성’에 관한 허가의 세부 기준을 규정한 조항으로, 이축 전 건축물이 있던 토지의 지목을 건축물의 건축을 위한 용도가 아닌 지목으로 변경하여야 할 의무를 부과하고 있는데, 이는 이축 허가에 따라 새로운 건축물이 신축되면 종전 건축물은 멸실된다는 전제에서 그 부지 부분의 처리를 규정한 것이다. 다만, 쟁점조항에서는 건축물을 이축한 후의 종전 토지가 ‘(건축물 소유자와) 다른 사람의 소유인 경우’와 ‘공익사업에 편입된 경우’를 지목 변경의 강제가 배제되는 사유로 정하고 있다.
 다. 구체적 판단
 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제1, 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고 시흥시장이 2013. 8. 8. 이 사건 토지 위의 건축물에 대한 이축 허가를 한 사실, 위 이축 허가 당시 이 사건 토지의 소유자는 소외 2, 그 지상 건축물의 소유자는 소외인인 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 이 사건의 경우 쟁점조항에 따른 지목 변경의 강제가 배제되는 사유 중 하나인 ‘건축물을 이축한 후의 종전 토지가 다른 사람의 소유인 경우’에 해당하여, 지목 변경이 강제되지 아니한다. 
 1) 한편 원고들은, 이 사건 토지의 종전 소유자가 위 이축 대상 건축물의 소유자와 마찬가지로 소외인이었는데 2012. 8. 27. 이 사건 토지에 관하여 소외 2를 수탁자로 하는 신탁등기가 마쳐졌으므로, 위 2013. 8. 8.자 이축 허가 당시 이 사건 토지와 지상 건축물의 실질적인 소유자는 모두 소외인이어서 쟁점조항에 따라 지목 변경의무가 발생하는 경우에 해당한다고 주장한다.
 갑 제11호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 토지의 소유자였던 소외인이 소외 2와 사이에 이 사건 부동산을 소외 2에게 신탁하기로 하는 내용의 신탁계약을 체결한 후, 2012. 8. 27. 소외 2 앞으로 이 사건 부동산에 관하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 사실은 인정된다. 그러나 신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적을 위하여 그 재산권을 관리ㆍ처분하게 하는 것이므로, 부동산 신탁에서 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 위탁자에게 유보되지는 않는다(대법원 2014. 8. 28. 선고 2013두14696 판결 등 참조).
 따라서 위 이축 허가 당시 이 사건 토지는 수탁자인 소외 2에게 대내외적으로 소유권이 완전히 귀속된 상태로서 그 지상 건축물과는 소유자가 달라, 쟁점조항에 따른 지목 변경의 강제가 배제되는 사유에 해당하므로, 원고들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 
 2) 또한 원고들은, 쟁점조항에 따르면 건축물을 이축한 후의 종전 토지가 ‘개발제한구역 지정 당시부터’ 건축물과 다른 사람의 소유인 경우에만 지목 변경 의무가 제외된다고 주장한다. 그러나 쟁점조항이 지목 변경의 강제가 배제되는 사유로 들고 있는 ‘건축물을 이축한 후의 종전 토지가 다른 사람의 소유인 경우’를 그 문언과는 달리 원고들의 주장과 같이 제한하여 해석할 법령상의 근거가 없으므로, 원고들의 이 부분 주장 또한 받아들일 수 없다. 
 라. 소결
 쟁점조항에 따르면 이 사건 토지는 ‘건축물의 건축을 위한 용도가 아닌 지목으로 변경하여야 하는 경우’에 해당하지 아니하므로, 피고 시흥시가 지목 변경 의무를 위반하였다거나(공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제81조, 제84조, 같은 법 시행령 제82조에 의하면 지목변경은 토지 소유자의 신청 없이 직권으로 변경할 수도 없다), 이축 허가시 지목 변경 조건을 부여할 의무를 위반하였다는 원고들의 주장은 이유 없다. 따라서 원고들의 피고 시흥시에 대한 손해배상 또는 손실보상 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들이지 아니한다.
6. 결론
 그렇다면 원고들의 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각한다.
 (별지 생략)

판사 김영학(재판장) 이연경 민수연