부당이득금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2008.05.16 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2006. 6. 20. 선고 2004가합4152 판결
【변론종결】2008. 3. 7.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.
2. 피고는 원고에게 9,514,400원 및 이에 대하여 2003. 12. 2.부터 2008. 5. 16.까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
3. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
4. 소송총비용은 이를 20분하여 그 19는 원고가, 그 나머지는 피고가 각 부담한다.
5. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 285,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 조정신청서 부본 송달 다음날부터 당심 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 원고가 피고에 대하여 합계 1,550,349,517원의 부당이득 및 손해배상청구권을 가진다고 주장하면서 그 중 일부 청구로서 위 금원을 구한다).
【이 유】1. 기초사실
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제27호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다.
 가.주식회사 ○○유통은 피고와 생굴, 황태포 등에 대한 직매입거래계약을 체결하고 1997. 10. 22.부터 1999. 12. 30.경 거래가 중단될 때까지 피고에게 생굴, 황태포 등의 상품을 공급하였다.
 나.주식회사 ○○유통의 실질적인 대표이사이던 원고는 2000. 2. 24.경주식회사 ○○유통 대신에□□ 유통이라는 상호(형식상 대표는 원고의 누나인소외 2 명의로 되어 있었으나 실질적인 대표는 원고였고, 2003. 5. 28. 원고가 그 대표가 되었다)로 사업자등록을 하여 그 무렵부터 피고와 다시 황태포 등의 거래를 시작하여 2003. 6.까지 황태포 등을 거래하였다.
2. 주장과 판단
 가.주식회사 ○○유통에 대한 상품공급계약의 해지에 따른 채무불이행 주장 부분에 관한 판단
 (1) 원고의 주장 요지 
주식회사 ○○유통은 피고와 사이에 1997. 10. 22.부터 생굴, 황태포 등에 대한 직매입거래 계약을 체결하고 피고에게 생굴, 황태포 등을 공급하여 오던 중 피고가 계약기간 종료 전인 1999. 12. 30. 일방적으로 부당하게 계약을 해지함으로써 피고에 대한 납품에만 사용하던 200,000,000원 상당의 캔굴 용기를 사용할 수 없게 되어 위 액수 상당의 손해를 입었으므로, 피고는 위 부당해지로 인한 손해를 배상할 책임이 있다.
 (2) 판단
 갑 제3호증의 1 내지 6, 갑 제27호증의 1, 갑 제28, 29호증의 각 기재 및 영상만으로는 원고의 주장사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 을 제2호증, 을제3호증의 1, 2, 3의 각 기재에 의하면,주식회사 ○○유통은 피고에게 납품하던 굴을 피고가 아닌 유통업체인주식회사 △△유통 등에도 납품하였던 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로, 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요도 없이 이유 없다.
 나. 피고의 불공정거래행위로 인한 부당이득 또는 손해배상 주장 부분에 관한 판단
 (1) 원고의 주장 요지 
 (가) 협력사원 파견 강요로 인한 부당이득 또는 손해배상
주식회사 ○○유통 및 원고가 피고와 체결한 굴, 황태포 등의 직매입거래계약은주식회사 ○○유통 및 원고가 피고에게 굴 등을 납품하되 피고는 납품받은 상품의 판매를 전적으로 책임지는 거래형태이므로, 피고는 피고가 납품받은 상품을 판매하는 매장직원의 인건비를 부담하여야 함에도 불구하고, 거래상 우월한 지위를 이용하여주식회사 ○○유통 및 원고에게 피고가 납품받은 굴, 황태포 등의 판매업무에 종사할 협력사원을 파견하도록 강요하여 그 판매업무에 종사시켰을 뿐만 아니라, 피고가 납품받은 굴 등의 판매업무 외의 다른 수산식품의 판매업무에도 종사시켰는바, 이러한 협력사원 파견 부당강요행위는 대규모 소매점업에 있어서의 특정불공정거래행위의 유형 및 기준지정고시(이하 ‘대규모소매점업고시’라고 한다) 제8조 제3항 소정의 불공정거래행위에 해당하는 것으로서 무효이거나 위법한 행위이므로, 피고는 부당이득 또는 불법행위로 인한 손해배상으로서주식회사 ○○유통 및 원고가 1998. 1.부터 2003. 6.까지 부담한 협력사원의 인건비 821,890,000원 상당을 지급할 의무가 있다.
 (나) 광고비, 시식용 제품비용, 리베이트 비용 강요로 인한 부당이득
 피고는 원고에게 ①◎◎ 기념행사 관련 상품으로 2,000,000원 상당을 무상 공급할 것을 요구한 뒤 2001. 12. 결제대금에서 위 금액 상당을 임의로 공제하였고, ② 피고의 매장에서 판매 촉진용으로 제공하는 시식용 제품을 원고의 비용으로 부담하도록 강요함으로써 원고는 피고의 각 영업점에 매월 시식용 황태 200 내지 300마리를 공급하여 2000.경부터 2003.경까지 131,220,000원 상당의 시식용 제품을 무상 공급하였으며, ③ 2000. 3.경부터 2000. 12.경까지는 원고 납품액의 3%를, 2001. 1.경부터 2001. 12.경까지는 원고 납품액의 5%를 리베이트로 지급할 것을 강요하여 위 기간 동안 원고는 합계 50,700,000원 상당의 리베이트를 지급하였는바, 이러한 광고비 등의 부당강요행위는 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라고 한다) 소정의 불공정거래행위에 해당하는 것으로서 무효이므로, 피고는 원고에게 부당이득으로서 위 광고비 등을 지급할 의무가 있다.
 (2) 판단
 (가) 관련법령
◆ 독점규제 및 공정거래에 관한 법률
제23조 (불공정거래행위의 금지)①사업자는 다음 각호의 1에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 "불공정거래행위"라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된 다. (2007. 4. 13. 법률 제8382호로 개정되기 전의 것)
4. 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위
 ②불공정거래행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다.
제56조 (손해배상책임) (2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것)①사업자 또는 사업자단체는 이 법의 규정을 위반함으로써 피해를 입은 자가 있는 경우에는 당해 피해자에 대하여 손해배상의 책임을 진다.
②제1항의 규정에 의하여 손해배상의 책임을 지는 사업자 또는 사업자단체는 그 피해자에 대하여 고의 또는 과실이 없음을 들어 그 책임을 면할 수 없다.
◆ 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령
제36조 (불공정거래행위의 지정)
 ①법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제2항의 규정에 의한 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 별표1과 같다.
②공정거래위원회는 필요하다고 인정하는 경우에는제1항의 규정에 의한 불공정거래행위의 유형 또는 기준을 특정분야 또는 특정행위에 적용하기 위하여 세부기준을 정하여 고시할 수 있다. 이 경우 공정거래위원회는 미리 관계행정기관의 장의 의견을 들어야 한다.
[별표1]불공정거래행위의 유형 및 기준(제36조 제1항 관련) (2007. 7. 13. 대통령령 제20166호로 개정되기 전의 것)
6. 거래상 지위의 남용
법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항 제4호에서 "자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위"라 함은 다음 각 목의 1에 해당하는 행위를 말한다.
 나. 이익제공강요
 거래상대방에게 자기를 위하여 금전·물품·용역 기타의 경제상 이익을 제공하도록 강요하는 행위 
◆ 대규모 소매점업에 있어서의 특정불공정거래행위의 유형 및 기준
제2조(용어의 정의) 이 고시에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
 ①“대규모소매점업”이라 함은 다음 각 호의 사업을 말한다.
 1.매장면적(점포의 바닥면적에 100분의 95를 곱하여 산출된 면적을 말한다)의 합계가 3000㎡ 이상인 동일점포에서 일반소비자가 일상적으로 사용하는 여러 종류의 상품을 소매하는 사업
 ①“대규모소매점업”이라 함은 매장면적(점포의 바닥면적에 100분의 95를 곱하여 산출된 면적을 말한다)의 합계가 3000㎡ 이상인 동일점포에서 일반소비자가 일상적으로 사용하는 여러 종류의 상품을 소매하는 사업 (2004. 1. 14.자 공정거래위원회 고시 제2004-1호로 개정되기 전의 것)
 ③“납품업자”라 함은 주문제조, 직매입, 특정매입 등 거래형태를 불문하고, 대규모소매점업자가 판매할 상품을 대규모소매점업자에게 납품하는 자를 말한다. 
 ③“납품업자”라고 함은 하도급, 직매입, 특정매입 등 거래형태를 불문하고, 대규모소매점업자가 판매할 상품을 대규모소매점업자에게 납품하는 자를 말한다. (2004. 1. 14.자 공정거래위원회 고시 제2004-1호로 개정되기 전의 것)
제6조(부당한 강요행위) 대규모소매점업자는 자기와 거래관계에 있는 납품업자 또는 점포임차인에게 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다.
 2. 할인판매, 염가판매 등의 특별판매행사를 하기 위하여 납품업자에게 통상적인 납품가격보다 현저히 낮은 가격으로 납품하도록 강요하는 행위
제8조(판촉비용 등의 부당강요)
 ②대규모소매업자는 납품업자 또는 점포임차인에게 광고비용, 경품비 등 사은행사비용, 아르바이트비용, 모델 등의 방송출연료 등의 판촉비용을 부담시키는 경우, 당해비용의 예상부담액 및 산출근거, 용도 등에 대하여 사전에 명확하게 서면(전자거래기본법에 의한 전자문서를 포함한다, 이하 같다.)으로 약정되어 있어야 하며, 또한 납품업자 또는 점포임차인에게 부담시키는 당해 비용은 납품업자 또는 점포임차인의 입장에서 상품의 판매촉진이나 비용절감에 기여하는 등 납품업자 또는 점포임차인이 얻는 예상이익의 범위를 초과하여서는 아니된다.
 ②대규모소매업자는 납품업자 또는 점포임차인에게 광고비용, 경품비 등 사은행사비용, 아르바이트비용 등의 판촉비용을 부담시키는 경우, 당해비용의 부담액 및 산출근거, 용도 등에 대하여 사전에 명확하게 되어 있어야 하며, 또한 납품업자 또는 점포임차인에게 부담시키는 당해 비용은 납품업자 또는 점포임차인의 입장에서 상품의 판매촉진이나 비용절감에 기여하는 등 납품업자 또는 점포임차인이 얻는 직접이익의 범위를 초과하여서는 아니된다. (2004. 1. 14.자 공정거래위원회 고시 제2004-1호로 개정되기 전의 것)
 ③대규모소매점업자는 납품업자에게 종업원 등을 파견하도록 요청하여 자기의 판매업무 등에 종사시키거나 또는 자기가 직접 고용하는 종업원 등의 인건비를 납품업자에게 부담시키는 행위를 하여서는 아니된다. 다만, 납품업자가 납품하는 상품에 관해 통상 대규모소매점업자의 종업원이 지니고 있지 않은 특수한 판매기법 또는 능력을 지닌 종업원 등을 파견하도록 요청하여 당해 상품의 판매업무에 종사시키는 것이 당해 납품업자에게 직접 이익이 되는 경우는 제외하며, 이 경우 파견된 종업원 등의 업무내용, 노동시간, 파견기간 등의 파견조건에 관하여 사전에 명확하게 서면으로 약정되어 있어야 한다. (2005. 7. 1.자 공정거래위원회 고시 제2005-10호로 개정되기 전의 것)
 ③ 대규모소매점업자는 납품업자에게 종업원 등을 파견하도록 요청하여 자기의 판매업무 등에 종사시키거나 또는 자기가 직접 고용하는 종업원 등의 인건비를 납품업자에게 부담시키는 행위를 하여서는 아니된다. 다만, 납품업자가 납품하는 상품에 관해 통상 대규모소매점업자의 종업원이 지니고 있지 않은 특수한 판매기법 또는 능력을 지닌 종업원 등을 파견하도록 요청하여 당해 상품의 판매업무에 종사시키는 것이 당해 납품업자에게 직접 이익이 되는 경우는 제외하며, 이 경우 파견된 종업원 등의 업무내용, 노동시간, 파견기간 등의 파견조건에 관하여 사전에 명확하게 되어 있어야 한다. (2004. 1. 14.자 공정거래위원회 고시 제2004-1호로 개정되기 전의 것)
 (나)구 공정거래법(2007. 4. 13. 법률 제8382호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항 제4호,그 제2항의 위임에 의한구 공정거래법 시행령 제36조 제1항 관련 [별표1]불공정거래행위의 유형 및 기준(2007. 7. 13. 대통령령 제20166호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6호,공정거래법 시행령 제36조 제2항의 위임에 의한 대규모소매점업고시 제6조, 제8조 등에서 불공정거래행위의 한 유형으로 ‘사업자가 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위’를 규정하고 있는 것은, 현실의 거래관계에서 지위의 격차가 있는 거래주체 간에도 상호 대등한 지위에서 법이 보장하고자 하는 공정한 거래를 할 수 있게 하기 위하여 상대적으로 우월한 지위 또는 적어도 상대방의 거래활동에 상당한 영향을 미칠 수 있는 지위에 있는 사업자에 대하여 그 지위를 남용하여 상대방에게 거래상 불이익을 주는 행위를 금지시키고자 하는 데 그 취지가 있는 것으로서, 여기서 말하는 거래상의 지위를 부당하게 이용하였는지 여부는 당사자가 처하고 있는 시장 및 거래의 상황, 당사자 간의 전체적 사업능력의 격차, 거래의 대상인 상품 또는 용역의 특성, 그리고 당해 행위의 의도·목적·효과·영향 및 구체적인 태양, 해당 사업자의 시장에서의 우월한 지위의 정도 및 상대방이 받게 되는 불이익의 내용과 정도 등에 비추어 볼 때 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부를 판단하여 결정하여야 하며(대법원 2002. 1. 25. 선고 2000두9359 판결 참조), 위 각 규정이 정하는 불공정거래행위로서 공정거래법의 규제대상이 되기 위하여는, 당해 행위가 외형적으로 위 각 규정이 정하는 요건을 갖추는 것 외에 그것이 같은 법의 목적에 비추어 부당한 것이어야 한다(대법원 1998. 9. 8. 선고 96누9003 판결 참조).
 (다) 그러므로 피고가주식회사 ○○유통 및 원고 등 납품업자들에 대하여 거래상 우월한 지위를 가지는지 여부에 관하여 보건대, 을 제9, 10호증의 각 기재에 의하면, 피고는 2003년말 기준으로 대형 할인점업 시장에서 7.6%의 시장점유율을 가지고 있었으며, 유통산업발전법의 규정에 의한 대규모점포의 개설등록을 하고 일반소비자에게 상품을 소매하는 종합소매업을 영위하고 있는 회사로서공정거래법 제2조 제1호 소정의 사업자 및 대규모소매점업고시 제2조 제1항 제1호 등 소정의 대규모소매점업자에,주식회사 ○○유통 및 원고는 대규모소매점업고시 제2조 제3항 등 소정의 납품업자에 해당하는 사실, 피고와 같은 대형 할인점은 체계화된 유통망을 바탕으로 상품에 대한 대규모 구매력을 보유하고 있어 대부분의 납품업자들이 피고와의 거래를 원하고 있으며, 피고는 납품업자의 간섭 없이 상품에 대한 판매가격을 자유롭게 결정할 수 있는 소위 Open Price 제도를 도입하고 있고, 납품상품에 대한 결제조건(결제기간, 현금결제비중, 어음만기의 단기 등)이 일반적으로 대형 할인점 외의 거래처에 비해 납품업자에게 유리하며, 납품업자 등이 대형할인점과 거래하기 위해 거래개시 초기에 할인점이 요구하는 일정규모 이상의 시설설비와 재고수준 확보 등과 같은 상당한 노력과 투자비용이 소요되고 이와 같은 사유로 인해 납품업자 등의 할인점에 대한 거래의존도가 높은 사실이 인정되는바, 이러한 사실관계에 비추어 보면, 피고는 거래관계에 있는 납품업자들에 대하여 거래상 우월적인 지위를 가진다고 할 것이다. 그런데, 갑 제30호증의 기재, 당심 증인소외 1(대법원판결의 소외인)의 증언을 종합하면, 원고가 피고의 야탑점에 파견한 협력사원소외 1은 2000. 4.경부터 2003. 6.경까지 피고 야탑점에서 1일 10시간 정도 근무하면서 원고가 납품한 황태포 등의 판매업무에 종사하였는데, 피고는소외 1로 하여금 1일 10시간의 근무시간 중 2시간 정도는 위 지점의 수산매장에서 원고가 납품한 상품이 아닌 생선 등의 판매업무를 하게 하였던 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같이 피고가 원고에 의하여 파견된 협력사원인소외 1을 피고 매장의 판매업무에 종사시켰다면, 이는 거래상의 우월한 지위를 이용하여 정상적인 거래관행에 비추어 부당하게 종업원의 인건비를 납품업자에게 부담시킨 행위로서,구 공정거래법 제23조 제1항 제4호,구 공정거래법 시행령 제36조 제1항 관련 [별표1]불공정거래행위의 유형 및 기준 제6호 나목 소정의 이익제공강요행위 또는 구 대규모소매점업고시(2005. 7. 1.자 공정거래위원회 고시 제2005-10호로 개정되기 전의 것) 제8조 제3항 등 소정의 불공정거래행위에 해당하므로, 피고는 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것이다.
 나아가 원고의 손해액에 관하여 살피건대, 위와 같은 불공정거래행위로 인한 원고의 손해는 원고가소외 1에게 지급한 2000. 4.부터 2003. 6.까지의 급여 중 1/5 상당액이라고 할 것인데, 갑 제7호증, 갑 제35호증의 4, 갑 제38호증의 2의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 위 기간의소외 1의 총급여는 47,572,000원(그 자세한 내역은 다음과 같다)인 사실이 인정되는바, 원고의 손해액은 그 1/5인 9,514,400원이 된다.
 (1) 2000. 4. 내지 2000. 12., 2001. 1. 내지 2001. 3. 각 1,100,000원
 (2) 2001. 4. 1,204,000원
 (3) 2001. 5. 1,285,000원
 (4) 2001. 6. 1,320,000원
 (5) 2001. 7. 1,129,000원
 (6) 2001. 8. 1,320,000원
 (7) 2001. 9. 1,450,000원
 (8) 2001. 10. 1,340,000원
 (9) 2001. 11. 및 12., 2002. 1. 각 1,100,000원
 (10) 2002. 2. 1,150,000원
 (11) 2002. 3. 및 4. 각 1,070,000원
 (12) 2002. 5. 1,125,000원
 (13) 2002. 6. 1,117,000원
 (14) 2002. 7. 1,090,000원
 (15) 2002. 8. 1,730,000원
 (16) 2002. 9. 1,622,000원
 (17) 2002. 10. 1,210,000원
 (18) 2002. 11. 1,525,000원
 (19) 2002. 12. 1,200,000원
 (20) 2003. 1. 1,165,000원
 (21) 2003. 2. 1,440,000원
 (22) 2003. 3. 1,620,000원
 (23) 2003. 4. 1,220,000원
 (24) 2003. 5. 1,140,000원
 (25) 2003. 6. 1,530,000원 
 그러나 갑 제5 내지 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 원고가 직매입거래계약에 따라 납품한 상품의 판매를 위하여 2000. 4.경부터 2003. 6.경까지 피고의 울산점, 면목점 등에서 원고가 파견한 협력사원 및 아르바이트사원에게 원고가 납품한 황태포 등의 판매업무에 종사하게 하고, 기념행사 관련 상품 비용 2,000,000원을 원고의 2001. 12. 결제대금에서 공제함으로써 원고가 2,000,000원을 부담한 사실, 피고는 원고에게 피고의 영업점에 매월 200 내지 300마리의 시식용 황태를 공급하게 함으로써 피고의 매장에서 판매 촉진용으로 사용되는 시식용 황태의 비용을 부담하도록 하였으며, 원고로부터 원고 주장과 같이 3 내지 5%의 리베이트를 지급받았던 사실이 인정되나, 갑 제31, 32호증의 각 기재, 당심 증인소외 3의 증언만으로는 피고가 거래상 우월한 지위를 이용하여 원고에게 위와 같이 협력사원을 파견하고, 기념행사 관련 상품비용, 시식용 황태비용 등을 부담하며, 리베이트를 지급하도록 강요하였다거나, 앞서 본소외 1을 제외한 나머지 협력사원들에게 원고가 납품한 황태포 등의 판매업무가 아닌, 피고 자신의 판매업무에도 종사하게 하였다는 점을 인정하기에 부족하며, 갑 제19호증의 기재에 의하여 인정되는 바와 같이 피고와 같은 대형 할인점과 원고와 같은 납품업자가 그 경제적 지위에 격차가 있다고 하더라도 반드시 경제적으로 대립적 이해관계에 있다고 볼 수 없고 매출확대 등을 통한 이익증진에 공통의 이해관계를 가지는 면도 있는 점, 이러한 점을 고려한 원고의 광고비 부담행위의 의도와 목적, 효과, 영향, 을 제4호증의 1, 을 제5호증의 기재에 의하여 인정되는, 협력사원의 역할에 의하여 판매가 증가되는 황태포의 특성, 위 매입할인비율(리베이트비율)의 정도, 원고가 받게 되는 불이익의 내용과 그 정도, 갑 제4호증의 1, 2, 을 제6, 7호증의 각 기재에 의하여 인정되듯이 원고와 피고는 2001년도 물품거래약정시 이미 기념일의 행사비용으로서 원고가 피고에게 2,500,000원을 지급하기로 약정하였고, 원고가 그 비용을 부담한 시식용 황태나, 지급한 리베이트 역시 당초 거래약정 체결시 이미 원고와 피고 사이에 그와 같이 공급하거나 지급하도록 약정되어 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 앞서 본 바와 같이 피고가 기념행사 관련 상품비용을 공제하고, 원고에게 시식용 황태 비용을 부담하게 하거나, 약정된 리베이트를 지급받은 행위가구 공정거래법 제23조 제1항 제4호,구 공정거래법 시행령 제36조 제1항 관련 [별표1]불공정거래행위의 유형 및 기준 제6호 나목 소정의 이익제공강요행위, 대규모소매점업고시 제8조 제2항 또는 구 대규모소매점업고시(2005. 7. 1.자 공정거래위원회 고시 제2005-10호로 개정되기 전의 것) 제8조 제3항 등 소정의 불공정거래행위에 해당한다고 보기 어려우므로, 이를 전제로 한 원고의 위 부분에 관한 부당이득 또는 손해배상 주장은 이유 없다.
 다. 기타 피고의 불법행위 또는 채무불이행 주장 부분에 대한 판단
 (1) 원고의 주장 요지
 (가) 세일비용의 부당한 전가로 인한 손해배상
 피고는 2001. 5.부터 2003. 6. 5.까지의 기간 중 274일 동안 세일판매를 진행하는 기간 중 피고의 우월적인 지위를 이용하여 원고에게 납품물건의 가격을 대폭 인하하여 상품을 납품하도록 하였는바, 이러한 저가납품 부당강요행위는 대규모소매점업고시 제6조 제2호 소정의 불공정거래행위로서 불법행위에 해당하므로, 피고는 손해배상으로서 위 행위로 인하여 원고가 입은 손해 114,993,000원 상당을 배상할 의무가 있다.
 (나) 계약기간 중 인터넷 경매를 통한 거래처 변경으로 인한 채무불이행
 피고는 원고와 직매입거래계약이 체결된 거래기간에는 원고로부터만 황태채를 매입하여야 함에도 불구하고, 2003. 3. 17. 인터넷 경매를 통하여 황태채를 경쟁 입찰에 부쳐 2003. 3. 24. 황태채 2톤가량을 매입함으로써 원고는 약 1달 동안 피고에게 황태채를 납품하지 못하였는바, 피고는 원고에게 위와 같은 피고의 채무불이행으로 인한 손해 6,400,000원 상당을 배상할 의무가 있다.
 (다) 양념생선의 세일 판매의 강요와 부가가치세의 전가로 인한 손해배상
 피고는 ① 원고가 피고의 매장을 이용하여 상품을 판매하고 그 매출액 중 일정 비율을 피고에게 판매수수료로 지급하는 거래형태인 특정매입거래계약에 따라 원고가 판매하는 상품은, 직매입거래계약에 따른 상품과는 달리 원고 스스로 가격을 결정하여 판매하는 것임에도 불구하고, 2003. 2.경부터 특정매입거래계약에 따라 원고가 판매하는 양념생선에 대하여 원고의 동의 없이 일방적으로 낮은 가격으로 세일 판매하여 원고에게 합계 13,732,337원 상당의 손해를 가하였고, ② 피고가 직매입거래계약에 따라 원고로부터 납품받던 황태포를 2003. 2. 5. 특정매입거래계약에 따라 판매하도록 강요하여 원고와 사이에 황태포에 관하여 특정매입거래계약을 체결하면서, 매출액의 20%만을 판매수수료로 지급받기로 약정하였음에도 불구하고, 매출액에서 부가가치세 10,000,000원을 공제함으로써 원고에게 위 부가가치세 상당의 손해를 가하였으므로, 피고는 원고에게 위 각 불법행위로 인한 손해를 배상할 의무가 있다.
 (라) 일방적 가격 인하조치로 인한 채무불이행
 피고는 원고와 1개월 전에 협의하여 납품단가를 결정하여야 함에도 불구하고, 일방적으로 2003. 6. 4. 원고에게 황태채 가격 인하를 통보함으로써 원고는 피고가 통보한 가격으로는 납품을 할 수 없어 2003. 6. 9. 피고와의 거래를 중단할 수밖에 없었는바, 피고는 원고에게 위 일방적 가격 인하로 인한 합계 199,414,180원의 손해를 배상할 의무가 있다.
 (2) 판단
 (가) 세일 비용의 부당한 전가로 인한 손해배상 주장에 관한 판단
 갑 제10, 11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 세일 판매할 때 원고는 통상시 납품가격보다 낮은 가격에 황태포 등을 납품한 것은 인정되나, 당심 증인소외 3의 증언만으로는 피고가 원고에게 일방적으로 저가로 황태포 등을 납품하도록 강요하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
 (나) 계약기간 중 인터넷 경매를 통한 거래처 변경으로 인한 채무불이행책임 주장에 관한 판단
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 11면 (나)부분의 기재와 같으므로,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 (다) 양념생선의 세일 판매의 강요와 부가세의 전가로 인한 손해배상 주장에 관한 판단
 양념생선의 세일 판매 강요 부분에 관하여 보건대, 특정매입거래계약에 따라 원고가 피고의 매장에서 판매하는 양념생선을 피고가 원고의 동의 없이 일방적으로 낮은 가격으로 세일 판매하였다는 원고의 주장사실을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 부분 주장도 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 
 다음으로, 부가가치세의 전가 부분에 관하여 보건대, 가사 피고가 특정매입거래계약에 따라 판매된 황태포의 매출액에서 부가가치세 10,000,000원을 공제하였다고 하더라도, 피고가 원고와 사이에 황태포에 관하여 특정매입거래계약을 체결하면서 판매수수료로 그 매출액의 20%만 지급받기로 약정하였다는 점을 인정할 증거가 없고, 오히려 갑 제12호증의 기재에 의하면, 원·피고가 약정한 판매수수료율은 부가가치세를 제외하고 매출액의 20%였던 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로, 원고의 위 부분 주장도 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
 (라) 일방적 가격 인하 조치로 인한 채무불이행 주장에 관한 판단
 갑 제16호증의 기재에 의하면, 피고가 원고에게 2003. 6. 4. 황태채의 납품가격 인하를 통보한 사실은 인정되나, 원·피고가 1개월 전에 협의하여 납품단가를 결정하기로 약정하였다는 점에 부합하는 갑 제33호증의 1, 2의 각 기재, 당심 증인소외 3의 증언은 다음의 각 증거에 비추어 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 갑 제4호증의 2, 갑 제26호증의 2, 을 제8호증의 7 내지 16, 을 제11 내지 13호증, 을 제14호증의 1 내지 8의 각 기재에 의하면, 원·피고는 2003. 2. 5. 직매입거래계약 체결시 납품상품의 단가에 관하여 “납품물품의 단가는 본 계약기간 도중이라도 쌍방의 합의에 의하여 변경될 수 있고, 각 당사자는 최소한 1일 전에 미리 희망하는 단가의 변경 및 그 사유를 상대방에게 제공하도록 노력한다”고 약정한 사실을 인정할 수 있으므로, 가사 피고가 1일 전에 황태채 납품가격 인하를 통보하였다고 하더라도 이를 채무불이행으로 보기는 어려우므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.
3. 결론 
 그렇다면, 피고는 원고에게 손해배상으로서 9,514,400원 및 이에 대하여 이 사건 조정신청서 부본 송달 다음날임이 기록상 명백한 2003. 12. 2.부터 당심 판결 선고일인 2008. 5. 16.까지는 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송 촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 제1심 판결 중 위에서 지급을 명한 금원에 해당하는 원고 패소부분을 취소하여 피고에게 위 금원의 지급을 명하고, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정현수(재판장) 박광우 김태의