유족급여및장의비부지급처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】대구고등법원,2016누5014,2심-대법원,2017두39396,3심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2015. 6. 30. 원고에게 한 유족급여 및 장의비 부지급처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 망 소외1(이하 '망인'이라 한다)은 ○○시 이하생략에 있는 '○○○○'의 사업주인데, 2013. 2. 12. 13:30경 ○○시 이하생략 체육시설이 설치되어 있는 곳에서 나무에 넥타이로 목을 매 사망한 채 발견되었다.
나. 망인의 배우자인 원고는 망인이 사업을 운영하며 심한 스트레스를 받아 자살한 것이라며 2015. 6. 10. 피고에게 유족급여 및 장의비를 신청하였다.
다. 피고는 2015. 7. 1. 원고에 대하여 망인이 사업주이므로 근로기준법상 근로자에 해당하지 않고, 중소기업사업주 특례 적용에 따른 산재보험에도 가입하지 않아 산업재해보상보험법의 적용대상이 아니다'라는 이유로 유족급여 및 장의비 부지급 결정(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.
라. 원고는 이에 불복하여 피고에게 심사청구를 하였으나, 피고는 2015. 10. 22. 원고의 심사청구를 기각하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증(가지번호 있는 것은 -각 가지번호 포함) 의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
망인이 대표로 있던 '○○○○'은 종전에 망인을 고용하였던 주식회사 ○○(이하 '○○'이라 한다)으로부터 이른바 '소사장제'로 분리된 사업체이고, 평소 업무수행과정에서 ○○으로부터 구체적개별적 지휘감독을 받아왔으므로, 망인은 사업주가 아니라 ○○의 근로자이다. 이와 다른 전제에서 원고의 유족급여 및 장의비 신청을 기각한 이 사건 처분은 위법하다.
나. 관계법령
별지 기재와 같다.
다. 인정사실
1) 망인은 ○○시 이하생략에서 '○○○○'이라는 명칭으로 사업자등록을 한 사업주로, ○○○○의 매출 대부분은 ㈜○○○○○공장과 ○○을 상대로 한 것이고, 2011. 10.경부터 2013. 2.경까지 상시근로자 수는 20명 내외였다.
2) 망인 및 사업장 산재보힘 등 보험가입내역은 다음과 같다.

- 사업장 산재보험 가입내역 관리번호: 생략
· 산재보험 성립일: 2011. 10. 1.
· 사업종류: 기타 각종 제조업
· 근로자수: 17명
- 산재보험 중소기업사업주 가입특례: 가입내역 없음
- 고용보험 자영업자 특례
· 성립일: 2012. 4. 4.
· 소멸일: 2012. 11. 1.(소멸처리일 및 사유: 2013. 4. 22. 3개월 이상 체납)

3) ○○은 이 법원의 사실조회에 대하여 다음과 같은 내용으로 회신하였다.

○ 망인은 당사에 입사한 사실이 없다.
○ 망인의 이력은 다음과 같다.
- 2009. 2. ㈜○○○○ 외주협력사인 ○○○○○(대표 소외3) 소속 근로자로 재직
- 2011. 8. 1. ○○○○○에서 분사된 ○○○[○○ 3공장 외주협력사]에 현장소장으로 재입
- 2011. 10. 10. ○○○○ 설립 - ○○○의 대표가 개인사정으로 거제도로 내려가면서 ○○○에서 소장으로 근무하던 망인이 ○○○○ 대표직을 희망하였고, 당사에서는 ○○○의 실질적인 행정 및 생산을 총괄했던 망인이 가장 적임자로 판단함에 따라 2011. 10, 10. 융 진과 망인이 외주 계약을 체결하기로 하고, 초기 3개월(2011. 10. 10. ~ 2011. 12. 31.)간 조업안정을 위하여 ○○○○ 운영에 따른 모든 인건비 및 경비를 지원함
- 2012. 1. 1. 기존 ○○○(회사설립 전 재직회사)과 같은 계약단가로 계약 후 작업진행
- 2012. 3. 1. 외주단가 인상 후 재계약 체결

구분인상전단가(원/kg)인상후단가(원/kg)

IC62.370.0

2R73.480.0

- 2013. 2. 28. 망인의 사망으로 인한 계약해지
○ 도급사업에 있어 수급인의 인력 운영에 대해 원사업자가 개입하지 못하게 되어있고, 망인이 ○○○○의 사업주가 된 이후 당사 또한 경영이나 재무, 회계, 인력운영에 대하여 어떠한 간섭이나 요청을 한 적이 없다.
○ 당사에서는 작업을 위한 공장, 기계설비, 원부자재, 에너지(전기, 가스류 등), 식당, 샤워실 등에 대해서만 제공하고 그 외 식대, 간식비, 안전복, 안전보호구 등 기타 일체의 비용은 외주협력사가 부담하였고, ○○○○이 지출한 보험료 및 각종 세금을 대납한 사실도 없다.

4) 증인 소외2은 ○○○○에서 망인이 낸 채용공고를 보고 이 사건 현장에 근무하게 되었고, ○○과는 근로계약서를 작성하지 않았지만 ○○○○과는 근로계약서를 작성하였으며, 망인으로부터 월급을 받았다고 진술하였다.
5) 한편, 소사장제(분사)란 생산성향상 등 기업의 경쟁력 회복을 위해 동일 사업대에서 생산라인 또는 공정의 일부에 대해 독립경영체제를 형성케 하는 소규모 경영방식을 말한다. 소사장이 자기의 책임 아래 사업자등록, 산업재해보상보험·국민건강보험 가입, 소속근로자 채용·임금결정·업무수행 지도감독·징계 등 독자적인 인사노무관리를 행하면 해당 공정의 근로자는 소사장 소속 근로자가 되고 당해 소사장이 노동관계법상의 사용자가 되는 것이 원칙이다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4, 5호증, 을 제1 내지 4호증의 각 기재, 증인 소외2의 일부 증언, 변론 전체의 취지
라. 판단
1) 산업재해보상보험법의 규정에 의한 보험급여의 대상자가 되기 위해서는 재해 당시에 근로기준법의 규정에 의한 근로자이어야 하고, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지 등에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이며, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업 규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적 개별적인 지휘 감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 업무의 대체성 유무, 비품 원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부외 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양당사자의 경제 사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 6. 9. 선고 2009두9062 판결 참조).
특히 종전에는 단순한 근로자에 불과하였다가 어떠한 계기로 하나의 경영주체로서의 외관을 갖추고 종전의 사용자(모기업)와 도급계약을 맺는 방법으로 종전과 동일 내지 유사한 내용의 근로를 제공하게 된 경우(이른바 소사장의 형태를 취한 경우)에는, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 스스로 종전의 근로관계를 단절하고 퇴직한 것인지 아니면 그 의사에 반하여 강제적 형식적으로 소사장의 형태를 취하게 되었는지 여부, 사업계획, 손익계산, 위험부담 등의 주체로서 사업운영에 독자성을 가지게 되었는지 여부, 작업수행과정이나 노무관리에 있어서 모기업의 개입 내지 간섭의 정도, 보수지급방식과 보수액이 종전과 어떻게 달라졌으며 같은 종류의 일을 하는 모기업 소속 근로자에 비하여는 어떠한 차이가 있는지 여부 등도 아울러 참작하여야 한다(대법원 2004. 3. 11. 선고 2004두916 판결 등 참조).
2) 이 사건의 쟁점은 망인의 사망 당시 망인과 ○○ 사이의 근로관계가 존재하는지 여부이고, 이는 결국 산업재해보상보험법의 규정에 의한 보험급여를 청구하는 원고가 증명하여야 한다.
앞서 인정한 사실 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 망인은 ○○○○이라는 상호로 ○○과는 별개의 사업자등록을 하였고 ○○과 외주계약을 체결하고 스스로의 계산으로 작업을 진행하였으며, 각종 보험료 및 세금도 직접 납부한 점, 2011. 10.경부터 2013. 2.경까지 ○○○○ 소속의 상시 근로자가 20명 내의에 달하고, 이들은 모두 망인이 채용한 것으로 보이며 망인이 직접 급여를 지급한 점, 망인은 ○○으로부터 작업을 위한 공장, 기계설비 등을 제공받았으나, 이는 소사장제의 특성상 불가피한 것으로 보이고. 그 외 식대나 안전보호구 등 제반 비용은 모두 망인이 부담한 점, ○○이 망인의 업무 내용이나 직원 채용 등의 인사 문제 등에 대하여 실질적인 지휘감독을 하였다고 볼 만한 자료가 없는 점, 망인은 ○○○○을 사업장으로 하여 산재보험 및 고용보험을 가입한 점 등의 사정이 인정되고, 위와 같은 사정에 비추어보면 망인은 ○○○○이라는 상호로 독립적인 사업체를 운영하였다고 보이며, 달리 망인과 ○○ 사이의 근로관계를 인정할만한 자료가 없다.
따라서 망인이 근로자가 아니라는 이유로 원고의 유족급여 및 장의비 지급청구를 거부한 이 사건 처분은 적법하고, 원고의 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
재판장 판사 재판장 판사1
판사 판사1
판사 판사2