평균임금 정정 불승인 처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2010.09.08 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 근로복지공단
【제1심판결】 서울행정법원 2009. 12. 1. 선고 2009구단10454 판결
【변론종결】2010. 8. 18.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2008. 8. 6. 원고에 대하여 한 평균임금정정 불승인 처분을 취소한다.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 쓸 이유는, 제1심 판결 이유를 아래와 같이 고치는 외에는 제1심 판결문 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 고치는 부분
 가. 제1심 판결 중 제2면 4행의 ‘2006. 12. 28. 진폐증 진단을 받고’를 ‘2006. 12. 28. 진폐증 진단을 받고 2007. 2. 27. 진폐증 판정을 받아’로 고치고, 제2면 19행 ‘[인정근거]’에 ‘갑 제1호증의 기재’를 추가한다. 
 나. 제3면 제7행 ‘다. 인정사실’을 다음과 같이 고친다.
 1) 원고는 2005. 2. 1.부터 2006. 12. 29.까지 석재류 제조 및 판매업 등을 하는 소외 회사에서 실제 근로한 일수에 일당 150,000원(1/2일 근무한 경우에는 절반)을 곱한 금액을 월 단위로 지급받기로 정하여 근무하였다.
 2) 소외 회사에는 2006. 12. 기준으로 석재 조각 및 가공(석재 조각원) 업무를 하는 근로자로 원고와소외 2가 있었고, 석재 연마공으로소외 3이 있었다.
 3) 소외 회사는 주문받은 물량과 작업 상황에 따라 작업 인력이 필요하면 원고와소외 2,3에게 수시로 연락하여 일하도록 하였고, 이에 따라 위 근로자들의 월별 근로일수와 휴무일도 일정하지 아니하였고, 임금은 8시간 기준으로 미리 정하여진 일당을 실제 근무한 시간에 따라 산출한 다음 월 단위로 지급하였다.
 4) 소외 회사 근무 시간(8시간)은 08:00부터 17:00까지이고, 12:00부터 13:00 사이에 점심시간이 주어졌으며, 이는 원고와 같은 석공 근로자들과 다른 직원들 간에 차이가 없었다.
 5) 원고와소외 2,3이 2006. 8.부터 2006. 9.까지 소외 회사에서 작업한 일수와 임금은 다음 표와 같다.
？원고(일당 150,000원) 소외 2(일당 125,000원)소외 3(일당 85,000원) 작업일수임금 합계(원)작업일수임금 합계(원)작업일수임금 합계(원)2006. 8.13.5 2,025,000 12 1,500,000 6 510,000 2006. 9.21 3,150,000 23 2,875,000 6 510,000 2006. 10. 14.5 2,175,000 7 875,000 1 85,000 2006. 11. 7.51,125,000 18 2,250,000 0 0 2006. 12. 12 1,800,000 11.5 1,437,500 7.5637,000 
 6) 원고에 대한 ① ‘건강보험 자격득실 확인서’에 의하면, 1991. 5. 16.부터 1992. 3. 5.까지○○○○공예사 직장가입자로, 2008. 12. 1. 사단법인 한국청소년아웃워드바운드 직장피부양자로 건강보험 자격을 취득한 것으로 기재되어 있고, ② ‘국민연금 보험료 납부증명’에 의하면, 1991. 5. 16.부터 1992. 3. 5.까지 사업장 가입자로 연금보험료를 납부하였고, 1999. 4. 1.부터 2004. 7.까지 지역 가입자로 연금보험료를 납부한 것으로 기재되어 있다. 그러나, 소외 회사와 관련하여 직장가입자로서 건강보험 자격을 취득하였다거나, 사업장 가입자로 연금 보험료를 납부하였다는 자료는 없다.
 7) 소외회사는 1년 간 계속해서 일용노동자로 고용하지 않았고, 근무일수도 매달 틀리며, 퇴직금 지급 기준에 미달된다는 사유로, 원고에게 퇴직금을 지급하지 않았다.
 [인정근거] 앞서 든 증거들과 갑 제5호증, 갑 제6호증의 1, 2의 각 기재, 당심의 주식회사 경한석재에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지
 다. 제4면 제6행 ‘라. 판단’을 다음과 같이 고친다.
 1) 평균임금 산정
 가)구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제19조 제1,2항은 ‘이 법에서 "평균임금"이라 함은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월 간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 취업 후 3월 미만도 이에 준한다(제1항).제1항의 규정에 의하여 산출된 금액이 당해 근로자의 통상임금보다 저액일 경우에는 그 통상임금액을 평균임금으로 한다(제2항).’고 규정하고 있고,구 근로기준법 시행령(2007. 6. 29. 대통령령 제20142호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조는 통상임금에 대하여 ‘근로자에게 정기적·일률적으로 소정 근로 또는 총근로에 대하여 지급하기로 정하여진 시간급금액·일급금액·주급금액·월급금액 또는 도급금액을 말한다.’고 규정하고 있다.
 나)구 근로기준법 제19조 제1항에 의한 평균임금은 56,953원 19전{원고가 진폐증 진단을 받기전날인 2006. 12. 27.부터 이전 3개월간 임금 총액 5,182,741원(2006. 9. 28.부터 같은 달 30.까지 임금 315,000원 ＋ 2006. 10. 임금 2,175,000원 ＋ 2006. 11. 임금 1,125,000원 ＋ 2006. 12. 1.부터 같은 달 27.까지 임금 1,567,741원)/그 기간 총일수 91일}이다.
 이에 비하여,구 근로기준법 시행령 제2항 제2,3호에 의한 통상임금은 150,000원[{시급금액 18,750원(150,000원/8시간)} ×1일 소정 근로시간 8시간)]이다. 따라서, 원고에 대한 평균임금은 통상임금에 의하여야 한다.
 2) 근로형태가 특이한 근로자에 해당 여부
 원고는산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제38조 제4항에 규정된 ‘근로형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우’에 해당하므로, 위 규정에 따라 평균임금을 산정하여야 한다고 주장하므로, 우선 그 주장의 당부에 대하여 살펴본다.
 가)법 제38조 제4항은 ‘보험급여의 산정에 있어서 당해근로자의 근로형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령이 정하는 경우에는 대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 한다.’고 규정하고 있고,법 시행령(2007. 6. 29. 대통령령 제20142호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 ‘법 시행령’이라 한다) 제25조의2는 ‘법 제38조 제4항에서 "근로형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령이 정하는 경우"라 함은 1일 단위로 고용되거나 근로일에 따라 일당형식의 임금을 지급받는 근로자(이하 "일용근로자"라 한다)의 경우를 말한다.’고 규정하면서 위 규정이 제외되는 경우의 하나로 ‘평균임금 산정사유 발생일 당시 당해 사업의 동종업무에 종사하는 다른일용근로자의 근로관계가 3월 이상 계속되는 경우(가목)’를 규정하고 있다.
 나) 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고가 진폐증 진단을 받을 당시 소외 회사에 동종업무에 종사하는 다른 일용근로자인소외 2는 근로관계가 3월 이상 계속된 일용근로자이므로, 원고의 근로형태가법 제38조 제4항에 규정된 ‘근로형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우’에 해당하지 아니한다. 원고의 위 주장은 이유 없다.
 ① 소외 회사는 주문받은 물량과 업무량에 따라 그때 그때 필요에 의하여소외 2와 같은 석재 조각원을 불러 일하게 하였다.
 ② 이에 따라소외 2는 2006. 8.부터 2006. 12.까지 월 7일에서 23일까지 계속하여 소외 회사의 사업장에서 같은 종류의 작업에 종사하였고, 원고가 진폐증 진단을 받기 전 3개월 동안 임금 액수 산출 방식과 월 단위로 임금을 지급하는 지급형태에 변함이 없었다.
 3) 이 사건 처분의 적법 여부
 그러나 업무상 질병이환자에 대한 평균임금 산정특례에 따라 평균임금을 산정한 것이 타당하다는 이유로 원고의 평균임금 정정신청을 승인하지 아니한 이 사건 처분은 위법하다. 그 이유는 다음과 같다.
 직업병에 걸린 근로자에 대한 평균임금 산정 방법을 규정한법 제38조 제5항,법 시행령 제26조 제2항,구 산업재해보상보험법 시행규칙(2008. 7. 1. 노동부령 제304호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘법 시행규칙’이라 한다) 제12조 제2항의 취지는, 진폐증 등 일정 직업병의 경우 그 진단이 쉽지 않아 근로자가 업무로 말미암아 진폐증 등 질병에 걸렸음에도 이를 확인하지 못하고 업무를 계속 수행하는 때가 있는데 그 직업병 때문에 근로 제공을 제대로 하지 못하고 임금을 제대로 받지 못함에도 그 임금액에 터잡아 평균임금을 산정하는 것은 근로자의 보호에 적당하지 않아, 이러한 경우 그 평균임금 대신 동종 직종 근로자의 노동통계조사보고서상의 임금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여 산업재해보상보험법상의 보험급여를 산정하기 위한 것이다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결 참조).
 따라서 근로자가 업무상 질병이 걸렸음이 확인될 당시 그 근로자의 평균임금이 동종 직종 근로자의 노동통계조사보고서상 임금액보다 높다면 이러한 평균임금 산정 특례를 적용할 수 없다.
법 시행규칙 제12조 제2항에 의하여 산정한 금액은 69,242원 94전{원고가 진폐증 진단을 받은 날인 2006. 12. 28.이 속하는 2006. 4분기의 전전분기 말일인 2006. 6. 30.부터 이전 1년이 되는 2005. 7. 1. 사이 원고가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자 중 원고와 성별 및 직종이 유사한 근로자의 월 임금의 총액(25,273,676원)/그 기간 일수 365일}이다.
 업무상 질병이환자에 대한 평균임금 산정특례에 의하여 산정된 금액이 근로기준법에 의하여 산정한 평균임금에 못 미치는 경우이므로, 업무상 질병이환자에 대한 평균임금 산정특례를 적용할 수 없다. 
 라. 별지 [관계법령]을 별지와 같이 고친다.
3. 결론
 피고의 항소를 기각한다.
[별지 생략]

판사 김문석(재판장) 이형근 신혁재