위헌법률심판제청 (일반행정, 대법원)
공포일: 2013.07.11 / 시행일:

【신 청 인】 
【주 문】
 이 사건 위헌법률심판제청신청 중 구 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」(2012. 4. 10. 대통령령 제23718호로 개정되기 전의 것) 제51조 제5호, 제56조 제1항, 제2항에 대한 신청을 각하하고, 나머지 부분에 대한 신청을 기각한다.

【이 유】 1. 구 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」(2012. 4. 10. 대통령령 제23718호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘국토계획법 시행령’이라 한다) 제51조 제5호, 제56조 제1항, 제2항 부분에 관하여
헌법재판소법 제41조 제1항은 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에만 법원은 헌법재판소에 위헌 여부의 심판을 제청할 수 있도록 규정하고 있으므로, 대통령령인 시행령의 위법 여부는 그 제청대상이 되지 아니한다(대법원 1991. 6. 11.자 90부5 결정, 대법원 2008. 6. 12.자 2008아17 결정 등 참조).
 이 부분 위헌법률심판제청신청은 부적법하다.
 2. 구 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제56조 제1항 제4호, 제58조 제1항, 제3항 부분에 관하여
 가. 신청의 요지
 신청인들은 위 각 법률 조항이 헌법 제75조의 포괄위임입법금지 원칙 및 헌법 제37조 제2항의 과잉금지 원칙을 위반하였다는 이유로 위 각 법률 조항의 위헌 여부에 관한 심판의 제청을 구하고 있다.
 나. 판단
 (1) 헌법 제75조는 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”고 규정하여 위임입법의 헌법상 근거를 마련함과 동시에 위임은 구체적으로 범위를 정하여 하도록 하여 그 한계를 제시하고 있는데, 그 한계는 예측가능성이라 할 것이다. 이때 ‘예측가능성’이란 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미하고, 이러한 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여 법률조항과 법률의 입법 취지를 종합적으로 고찰할 때 합리적으로 그 대강이 예측될 수 있는 것이라면 위임의 한계를 일탈하지 아니한 것이다(대법원 2007. 10. 26.자 2007아32, 2007두9884 결정, 헌법재판소 2006. 6. 29. 선고 2004헌바8 전원재판부 결정 등 참조).
국토계획법 제56조 제1항 제4호는 “토지분할(건축물이 있는 대지의 분할은 제외한다)로서 대통령령이 정하는 행위를 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수(이하 ‘개발행위허가권자’라 한다) 등의 허가(이하 ‘개발행위허가’라 한다)를 받아야 한다.”고 규정하고 있다.
 그리고 국토계획법 제58조 제1항은 “개발행위허가권자는 개발행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가를 하여야 한다.”고 규정하면서, 그 각 호로 “1. 용도지역별 특성을 고려하여 대통령령으로 정하는 개발행위의 규모에 적합할 것, 2. 도시·군관리계획의 내용에 어긋나지 아니할 것, 3. 도시·군계획사업의 시행에 지장이 없을 것, 4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것, 5. 해당 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보계획이 적절할 것”을 들고 있고, 제58조 제3항은 “제1항에 따라 허가할 수 있는 경우 그 허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 다음 각 호의 구분에 따라 대통령령으로 정한다.”고 규정하면서, 그 각 호로 “1. 시가화 용도: 토지의 이용 및 건축물의 용도·건폐율·용적률·높이 등에 대한 용도지역의 제한에 따라 개발행위허가의 기준을 적용하는 주거지역·상업지역 및 공업지역, 2. 유보 용도: 제59조에 따른 도시계획위원회의 심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화 또는 완화하여 적용할 수 있는 계획관리지역·생산관리지역 및 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역, 3. 보전 용도: 제59조에 따른 도시계획위원회의 심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화하여 적용할 수 있는 보전관리지역·농림지역·자연환경보전지역 및 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역”을 들고 있다.
 이러한 국토계획법령의 규정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, ① 국토계획법의 입법 목적이 각 용도지역별로 구분된 토지의 구체적 특성 등에 따라 개발행위허가 등 규제를 함으로써 국토의 난개발을 방지하고 토지 이용의 합리화를 꾀하고자 하는 데 있는 점, ② 이러한 입법 목적과 개발행위허가 대상이 되는 행위의 다양성, 각 용도지역별 토지의 특성과 지역의 개발상황, 사회·경제적 상황에 따른 개발행위허가에 대한 인식의 변화 가능성 등을 고려하면, 개발행위허가 대상인 토지분할의 범위나 그 구체적 기준 등 내용을 법률에 빠짐없이 규정하는 것보다 일정한 정도로 예측 가능한 범위 내에서 하위법령에 위임할 필요가 있는 점, ③ 국토계획법 제56조 제1항 제4호의 경우 국토계획법의 용도지역 규정 등 관련 규정들을 통하여 대통령령으로 규정될 토지분할의 범위의 대강을 예측할 수 있고, 국토계획법 제58조 제1항, 제3항의 경우 법률 자체에서 각 허가 기준의 대강의 내용을 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 각 법률 조항이 헌법 제75조의 포괄위임입법금지 원칙을 위반한 것이라고 볼 수 없다.
 (2) 또한 ① 위 각 법률 조항이 일정한 범위의 토지분할을 개발행위로서 규제하는 것은, 앞서 본 국토계획법의 입법 목적에 따라 토지가 소규모로 분할되어 쉽게 거래의 대상이 됨으로써 국토의 난개발을 초래하는 것을 방지하고자 하는 것이므로 그 목적이 정당한 점, ② 토지분할이 개발행위로서 허가의 대상이 된다 하여 소유자의 공유지분 처분이나 그 밖의 사용·수익이 제한되는 것은 아니므로, 재산권에 대한 통상의 사회적 제약의 정도를 넘어 재산권의 본질적인 내용을 침해하는 것으로 볼 수 없는 반면, 이로 인하여 달성할 수 있는 국토의 균형적인 개발과 보전을 통한 공공복리 증진 등의 공익은 매우 큰 점, ③ 근본적으로 토지재산권은 강한 사회성, 공공성을 지니고 있어 이에 대하여는 다른 재산권에 비하여 보다 강한 제한과 의무를 부과할 수 있는 점 등에 비추어 위 각 법률 조항이 헌법 제37조 제2항의 과잉금지 원칙을 위반하여 재산권 등 신청인의 기본권을 침해한 것이라고 볼 수도 없다.
 3. 결론
 그러므로 이 사건 위헌법률심판제청신청 중 국토계획법 시행령 제51조 제5호, 제56조 제1항, 제2항에 대한 신청을 각하하고, 나머지 부분에 대한 신청을 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕

[1] 위임입법의 한계로서 ‘예측가능성’의 의미 및 그 유무의 판단 기준
[2] 甲 등이 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 제1항 제4호, 제58조 제1항, 제3항에 대하여 헌법 제75조의 포괄위임입법금지 원칙 등을 위반하였다는 이유로 위헌법률심판제청을 한 사안에서, 여러 사정에 비추어 볼 때 위 각 법률 조항이 포괄위임입법금지 원칙이나 과잉금지 원칙을 위반한 것으로 볼 수 없다고 한 사례