건축허가부관취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2000.02.11 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 당진군수
【원심판결】 대전고법 1998. 3. 27. 선고 97구3536 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 이 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 원고는 1993. 6. 14. 피고로부터 일반주거지역인 충남 당진군 (주소 생략) 전 583㎡ 중 321㎡ 위에 지상 4층, 지하 1층, 대지면적 321㎡, 연면적 649.26㎡, 최고 높이 12.4m, 세대수 13세대로 한 다세대주택 건축허가를 받아 건축 중 1994. 6. 27. 피고로부터 위 대지 중 일부에 이웃 건축물 소유자의 담장이 설치되어 있다는 등의 이유로 공사중지명령을 받았음에도 이를 무시하고 공사를 계속하여 다세대주택을 완공한 뒤 1997. 5. 1. 대지면적을 428㎡로 증가하고 연면적을 658.27㎡, 최고 높이를 12.7㎡, 세대수를 11세대 등으로 변경하는 내용의 건축허가 변경신청을 하자, 피고는 같은 달 22일 이를 허가하면서 '건축사용승인 신청시까지 단지 내 침범된 인근 건축물의 담장 부분을 철거하고 대지경계에 담장을 설치한 후 사용승인신청을 하여야 한다'는 내용의 이 사건 부관을 부가한 사실을 인정한 다음, 이 사건 부관은 건축허가를 함에 부수하여 원고에게 일정한 의무를 부과하는 이른바 부담에 해당하고, 이를 이행하지 아니하는 경우 건축법 제53조, 건축법시행령 제86조 등 관련 법령에 위반한 위법건축물이 되므로 이를 부가한 것은 원고에게 발생할 피해와 분쟁을 예방하기 위한 합목적적인 것으로 적법하며, 원고가 위 건축변경허가신청 전에 지하실 굴토공사가 완료된 상태에서 피고로부터 이 사건 부관의 내용과 동일한 사유 등으로 건축공사 중지명령을 받고도 이를 무시한 채 그대로 공사를 진행하여 이 사건 건물을 완공하고 이를 사용하고 있는 것이므로 이 사건 부관을 부가한 것이 신의성실의 원칙에 위배된다고도 할 수 없다는 이유로 이 사건 부관의 취소를 구하는 원고의 청구를 배척하였다. 
 2. 그러나 건축법 제72조, 건축법시행령 제118조 등 관련 규정에 의하면 건축주가 2m 이상의 담장을 설치하고자 하는 경우에는 이를 신고하여야 한다고 규정하고 있을 뿐 건축 관계 법령은 건축물 건축시 반드시 담장을 설치하여야 한다는 취지의 규정은 두지 아니하고 있으므로, 피고가 이 사건 건축변경허가를 함에 있어 원고에게 새 담장을 설치하라는 부관을 붙인 것은 법령상 근거 없는 부담을 부가한 것으로 위법하다고 할 것이다. 
 따라서 원심이 원고에게 토지경계선을 따라 새로운 담장을 설치한 후 사용승인 신청을 하라고 한 부관이 적법하다고 판단한 부분은 건축허가시 붙일 수 있는 부관과 그 근거 및 한계 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이니, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 그 이유 있다.
 3. 행정행위의 부관은 부담의 경우를 제외하고는 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없다 할 것인바(대법원 1991. 12. 13. 선고 90누8503 판결, 1993. 10. 8. 선고 93누2032 판결 등 참조), 원심판결 이유에 의하면 원심은 위에서 본 바와 같이 이 사건 부관 중 '건축사용승인 신청시까지 단지 내 침범된 인근 건축물의 담장 부분을 철거한 후 사용승인신청을 하여야 한다'는 부분에 관하여도 이를 건축변경허가와는 독립적으로 그 자체로서 직접 법적 효과를 발생하는 이른바 부담이라고 보고 그에 관하여 독립쟁송가능성을 인정하고 나아가 본안에 관하여 당부를 판단하였다. 
 그러나 건축법 제1조, 제3조 등에 의하면 건축법에 의한 건축물은 특별히 예외적인 규정이 없는 한 원칙적으로 건축법규의 관련 규정을 준수하여야 하고 건축법시행령 제9조 제1항, 건축법시행규칙 제6조 제1항은 건축허가신청시 첨부서류로 건축할 대지의 범위와 그 대지의 소유 또는 사용에 관한 권리를 증명하는 서류를 제출하도록 규정하고 있고, 건축허가를 받아 그 허가받은 내용대로 건축한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 사용승인까지 하여 주어야 하는 점 등에 비추어 보면 위 담장 철거 부관이 건축허가와는 별개의 독립한 이행의무를 부과하는 이른바 부담이라고 단정하기 어려운 면도 엿보이고, 또 기록에 의하면 피고가 위 부관 부가시 그 불이행의 경우에는 건축허가를 취소할 수 있다는 의사표시를 한 것으로 볼 수 있는 여지도 있어서 위 부관의 필요성, 부관 부가시 행정청인 피고의 의사나 위와 같은 내용의 부관 불이행시 행정청이 취하여 온 행정관행 등이 어떠한 것인지 등을 더 심리하여 보기 전에는 위 부관의 법적 성격이 단순한 부담인지, 해제조건이나 철회권의 유보인지도 분명치 아니할 뿐더러 만일 부담이라고 본다면 건축행위의 성격과 관련하여 그 근거는 무엇인지를 밝혀 그 당부를 가려내야 할 것이다. 
 그렇다면 원심이 이에 이르지 아니하고 만연히 위 담장철거 부관을 부담에 해당한다고 보아 본안에 관하여 판단한 조치에는 심리를 다하지 아니하였거나 부관에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 더 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이임수(재판장) 이돈희 송진훈 윤재식(주심)

[1] 행정청이 건축변경허가시 건축주에게 새 담장을 설치하라는 내용의 부관을 붙인 것이 적법한지 여부(소극)
[2] 행정청이 건축변경허가시 '대지 내 침범된 인근 건축물의 담장 부분을 철거하고 대지경계에 담장을 설치하라'는 내용의 부관을 붙인 것에 대하여 이를 독립하여 행정소송의 대상이 되는 '부담'으로 본 원심판결을 심리미진을 이유로 파기한 사례

[1] 구 건축법(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되기 전의 것) 제72조, 같은법시행령(1999. 4. 30. 대통령령 제16284호로 개정되기 전의 것) 제118조 등 관련 규정에 의하면 건축주가 2m 이상의 담장을 설치하고자 하는 경우에는 이를 신고하여야 한다고 규정하고 있을 뿐 건축 관계 법령은 건축물 건축시 반드시 담장을 설치하여야 한다는 취지의 규정은 두지 아니하고 있으므로, 행정청이 건축변경허가를 함에 있어 건축주에게 새 담장을 설치하라는 부관을 붙인 것은 법령상 근거 없는 부담을 부가한 것으로 위법하다.
 [2] 행정청이 건축변경허가시 '대지 내 침범된 인근 건축물의 담장 부분을 철거하고 대지경계에 담장을 설치하라'는 내용의 부관을 붙인 것에 대하여 이를 독립하여 행정소송의 대상이 되는 '부담'으로 본 원심판결을 심리미진을 이유로 파기한 사례.