근로기준법위반 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2018.05.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사
【검 사】 박규형(기소), 이희준(공판)
【변 호 인】 변호사 이희정(국선)
【원심판결】 서울중앙지방법원 2017. 11. 28. 선고 2017고정276 판결
【주 문】
 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소 이유의 요지(사실 오인)
 피고인이 별지 범죄일람표 기재 근로자들과 직접적인 고용관계가 인정되어 위 근로자들의 사용자라고 볼 수 있음에도 불구하고, 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 공소장변경
 검사는 당심에 이르러 기존 공소사실을 주위적 공소사실로 하고, 예비적으로 적용법조에 ‘근로기준법 제44조의2’를 추가하고, 아래 4.의 가.항 기재와 같은 내용의 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원은 이를 허가하였다. 
 따라서 심판 범위에 변동이 생겼으나, 검사의 항소이유 주장은 여전히 이 법원의 판단 대상이 되므로 검사의 항소이유 주장과 예비적 공소사실에 관하여 모두 살핀다. 
3. 주위적 공소사실에 대한 사실오인 주장에 관한 판단
 원심은 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 별지 범죄일람표 기재 근로자들의 사용자로서 공소사실 기재의 임금액을 지급할 의무가 있다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 주위적 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심의 판단을 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 면밀히 검토하고, 여기에 당심에서 추가로 제출한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들까지 보태어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하며, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인의 위법이 있다고 볼 수 없다. 
 가. 별지 범죄일람표 순번 2, 12, 14번 근로자(공소외 2, 공소외 3, 공소외 4)를 제외한 나머지 근로자들(다만 순번 4번 ‘공소외 5’와 관련하여, 아래 판결문에는 ‘○○○’으로 되어 있으나, 근무 기간 및 체불임금 액수 등이 동일하므로 같은 사람으로 보인다)이 피고인을 상대로 별지 범죄일람표에 기재된 임금의 지급을 구하는 소송(서울중앙지방법원 2017가소358634)에서 법원은 2018. 2. 2. 근로자들의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 2018. 3. 7. 확정되었다. 
 나. 결국 위 근로자의 피고인에 대한 임금 청구권은 존재하지 않음이 확정되었는데, 이 사건 공소제기 일자가 2016. 12. 28.이고, 위 민사소송 제기일자는 2017. 8. 29.이며, 피고인은 이 사건 공소제기일 이후부터 현재까지 위 근로자들에게 임금을 지급하지는 않은 것으로 보이는 점 등을 고려해보면, 위 임금청구권은 사후에 변제 등으로 소멸된 것이 아니라 직접적인 고용관계가 인정되지 않아 처음부터 존재하지 않는 것으로 판단된 것으로 보인다. 
4. 예비적 공소사실에 대한 판단
가. 예비적 공소사실
 피고인은 서울 강남구 (주소 2 생략)에 있는 건설산업기본법에 따른 건설업자인 공소외 6 주식회사의 대표이다. 
 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 하고, 건설업에서 사업이 2차례 이상 공사도급이 이루어진 경우에 건설업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못한 때에는 그 직상 수급인은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 진다. 
 피고인은 서울 금천구 (주소 생략) 지상 건물 신축공사를 건축주로부터 도급받아 공사를 진행하면서, 2015. 3. 18.경 위 신축공사 중 목수·철근콘크리트 골조공사를 건설산업기본법에 따른 건설업자가 아닌 공소외 1(대판 : 공소외인)에게 하도급을 주었고, 공소외 1은 근로자들을 고용하여 위 목수·철근콘크리트 골조공사를 진행하였다. 
 피고인은 2015. 4. 17.경부터 2015. 9. 29.경까지 공소외 1에게 고용되어 위 신축공사 현장에서 근무하다가 퇴직한 근로자 공소외 7에 대한 2015. 9.분 임금 680,000원을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니한 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 기재와 같이 공소외 1에게 고용되어 위 신축공사 현장에서 근무하다가 퇴직한 근로자 15명에 대한 2015. 9.분 및 10.분 임금 합계 23,355,000원을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.
나. 판단
 당심에서 추가된 예비적 공소사실의 취지는, 별지 범죄일람표 기재 근로자들이 피고인이 고용한 근로자가 아니라 피고인이 하도급을 준 공소외 1에게 고용된 근로자임을 전제로 한 것이다. 
 살피건대, 근로기준법 제44조의2, 제109조는 건설업에서 2차례 이상 도급이 이루어진 경우 건설산업기본법 규정에 따른 건설업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못할 경우 그 하수급인의 직상 수급인(직상 수급인이 건설산업기본법 제2조 제7호에 따른 건설업자가 아닌 때에는 그 상위 수급인 중에서 최하위의 같은 호에 따른 건설업자를 직상 수급인으로 본다)은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 지도록 하고 있다. 이는 직상 수급인이 건설업 등록이 되어 있지 않아 건설공사를 위한 자금력 등이 확인되지 않는 자에게 건설공사를 하도급하는 위법행위를 함으로써 하수급인의 임금지급의무 불이행에 관한 추상적 위험을 야기한 잘못에 대하여, 실제로 하수급인이 임금지급의무를 이행하지 않아 이러한 위험이 현실화되었을 때 그 책임을 묻는 취지라고 할 수 있다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2013도8417 판결 취지 참고).
 한편 근로기준법 제44조에서는 일반적인 하도급의 경우 직상수급인에게 귀책사유가 있는 경우에만 하수급인과 연대하여 책임을 지는 것으로 규정하고 있고, 귀책사유의 범위를 대통령령으로 정하고 있는데, 근로기준법 시행령 제24조에서는 귀책사유를 ① 정당한 사유 없이 도급계약에서 정한 도급 금액 지급일에 도급 금액을 지급하지 아니한 경우, ② 정당한 사유 없이 도급계약서에서 정한 원자재 공급을 늦게 하거나 공급을 하지 아니한 경우, ③ 정당한 사유 없이 도급계약의 조건을 이행하지 아니하여 하수급인이 도급사업을 정상적으로 수행하지 못한 경우를 들고 있다. 
 그에 반하여 근로기준법 제44조의2에서는 건설업의 경우에는 직상수급인의 귀책사유 여부와 무관하게 근로자에 대하여 임금지급책임을 지는 것으로 규정하고 있다. 
 그러나 비록 근로기준법 제44조의2에서 직상수급인의 귀책사유를 요건으로 하지 않는다고 하더라도, 이는 앞서 본 시행령에 따라 직상수급인이 하수급인에게 도급금액을 지급하지 않음에 정당한 사유가 있어 근로기준법 제44조에 의한 책임이 없는 경우에도 건설업의 경우에는 근로기준법 제44조의2에 의해서 책임을 부과할 수 있다는 것이지, 직상수급인이 하수급인에게 도급금액을 전부 지급하여 이행이 끝난 상황에서까지 연대의무를 부과하려는 취지라고 해석할 수는 없다[근로기준법 제44조의2는 2007. 7. 27. 신설되었는데, 입법과정에서의 국회 속기록(2007. 6. 18.자 제268회 국회 임시회 제2차 법인심사제2소위 회의록)에도 위 조문의 취지는 건설업에서 불법 다단계 하도급을 막기 위함이고, 직상수급인이 하수급인에게 공사대금의 일부라도 줄 돈이 있는 경우를 전제로 하고 있다].
 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2015. 3. 18. 공소외 1에게 서울 금천구 (주소 생략) 지상 건물 신축공사 중 목수·철근콘크리트 골조공사를 4억 5,000만 원에 하도급을 준 사실, 이후 피고인은 직접공사비, 노무비, 경비 등으로 총 458,127,356원을 지급하여 약정한 금액 이상으로 지출한 사실을 인정할 수 있는바, 일응 피고인이 약정한 도급금액 이상을 지급한 것으로 보이는 이 사건에서 달리 피고인이 하수급인인 공소외 1에게 지급해야 할 도급금액이 남아 있다는 점을 인정할 증거가 없으므로, 당심에서 추가된 예비적 공소사실 역시 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다.
 결국 이 사건 예비적 공소사실에 대해서는 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 그대로 유지하는 바이므로 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다(대법원 1985. 2. 8. 선고 84도3068 판결 참조). 
5. 결론
 그렇다면, 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각한다.
[별지 생략]

판사 한정훈(재판장) 이상엽 김영욱