근저당권설정등기말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 1982.11.23 / 시행일:

【원고(겸 박월금의 소송수계인)】 상고인 이태형
【원고, 상고인】 망 박월금의 소송수계인 이재성 외 5인
【피고, 피상고인】 김봉곤
【원심판결】 대구고등법원 1981.1.15. 선고 79나1001 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고들의 상고이유 제1,2심을 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 이태형과 그의 처 망 박월금 소유의 이 사건 부동산들에 관하여 원고 이태형의 피고에 대한 채무의 담보로 피고 앞으로 그 판시와 같은 각 근저당권설정등기가 경료된 사실은 당사자사이에 다툼이 없다고 전제한 다음, 원고 이태형이 이 사건 부동산들을 담보로 피고로부터 차용한 채무는, 1973.5.22에 금 700,000원을 이자 월 3푼으로, 1974.1.1에 금 200,000원 같은해 3.1에 금 800,000원, 같은해 4.6에 금 300,000원, 같은해 8.1에 금 900,000원을 이자 각 월 3푼5리로, 1975.8.12에 금 800,000원, 1977.8.17에 금3,550,000원을 이자 각 월 3푼으로 하여 차용한 원리금채무 가운데 변제한 금원을 공제한 나머지 금3,429,000원의 원금채무와 위 각 금원에 대한 1978.8.24부터 완제일까지의 연2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금채무만이 잔존한다 하여 피고에 대하여 원고 이태형의 위 차용금채무중 잔존채무인 위 금원이외에는 존재하지 아니함의 확인을 구함과 아울러 피고가 위 금원을 변제받는 것을 조건으로 하여 위 각등기의 말소등기절차의 이행을 구한다는 원고들 주장에 대하여 이에 부합하는 그 적시 증거 등을 배척하고 그밖에 원고들의 전거증에 의하여도 이 사건 부동산에 관한 피담보채무가 원고들 주장의 금액일 뿐이라고 인정할 수 없다고 설시하고 나서, 오히려 그 거시의 증거를 종합하여 보면, 원고 이태형은 이 사건 부동산들을 담보로 피고로부터 1973.3월 이래 여러차례에 걸쳐 금원을 이자 월 3푼 또는 3푼5리로 하여 차용하고서 약정이자 일부를 지급하여 왔으나, 그 차용금채무가 원고들 주장의 금액보다 훨씬 상회함을 인정할 수 있는바, 그 구체적인 액수에 관하여 보면 피고 제출의 을 제1호증 내지 제28호증의 각 차용금 증서의 기재내용에 의하면 원고 이태형이 피고로부터 1973.3.12부터 1978.8.12까지 28회에 걸쳐 합계 금 36,126,500원을 이자 월 3푼 또는 3푼5리로 하여 차용한 것으로 보이나, 한편 위 각 차용금에는 이자제한법을 초과하는 위 약정이율에 의한 선이자일부를 실제 원금에 포함시키거나 계속적으로 돈을 대여할 때마다 그동안 밀린 약정이자를 포함시켜 이를 원금으로 한 것임이 인정되므로 위 금 36,126,500원 전부를 원고 이태형의 원본채무라고는 할 수 없고, 그렇다고 하여 그 금액 가운데 실제의 차용원금의 수액 또는 그에 포함된 이자제한법 초과의 이자의 수액을 밝혀낼 증거는 믿기 어려운 그 적시의 증거밖에 없으니 결국 이 사건 부동산들에 의하여 담보되는 채무액은 이를 확정지울 수 없다할 것이고, 따라서 그 피담보채무가 원고 주장의 금원밖에 존재하지 아니하고 그 채무액이 확정됨을 전제로 한 원고들의 이 사건 청구는 모두 부당하여 기각을 면할 수 없다는 취지로 판시하였다.
 그러나 기록에 의하여 살펴보면,먼저 원고들의 이 사건 채무부존재확인청구는 이 사건 부동산들에 의하여 담보되는 위 차용금채무에 대하여 원고들이 자인하는 금액을 제외한 나머지 채무의 부존재확인을 구한다는 것이고, 이와 같은 소극적 확인소송에 있어서 그 부존재확인을 구하는 목적인 법률관계가 가분 하고 또 분량적으로 그 일부만이 존재하는 경우에는 그 청구전부를 기각할 것이 아니고 그 존재하는 법률관계의 부분에 대하여 일부패소의 판결을 하여야 한다 할 것이며, 다음으로 원고들의 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차이행청구는 원고들이 이 사건 피담보채무 중 잔존채무라고 주장하는 그 채무를 변제하는 것을 조건으로 하여 그 담보로 경료된 위 각 등기의 말소등기절차이행을 구한다는 것이나 그 청구 중에는 이 사건에 있어서와 같이 잔존채무액이 원고 주장의 금액을 초과하는 경우에 그 확정된 잔존채무의 변제를 조건으로 위 각 등기의 말소등기절차이행을 구하는 취지가 포함되어 있는 것으로 해석하여야 할 것이므로, 이와 같은 경우에는 법원은 원고들 청구의 일부를 배척하여 그 확정된 채무의 변제를 조건으로 그 등기의 말소절차이행을 명하여야 할 것이다. 그렇다면 원심이 이 사건 부동산들에 의하여 담보되는 잔존채무액이 원고들 주장의 금액보다 상회하고 있다고 보는 이상, 원심으로서는 설사 그 채무의 구체적인 수액에 관한 입증이 그 설시와 같이 부족하더라도 그 이유만으로 청구전부를 배척할 것이 아니라 석명권을 행사하는 등으로 그 채무의 수액을 심리 확정한 다음 이 사건 각 청구의 일부 인용여부에 관하여 판단하여야 한다고 할 것임에도 이에 이르지 아니하고 앞서 설시한 바와 같은 이유만으로 원고들의 이 사건 청구를 모두 배척한 원심판결은 필경 이 사건 소송의 대상인 원고들 신청의 범위를 오해하여 그 심리판단을 다하지 아니하였거나 판결에 그 이유를 갖추지 못한 허물이 있다는 비난을 면할 수 없다 할 것이므로 이점에서 논지는 이유있다.
 이에 나머지 상고이유를 더 살펴 볼 것도 없이 원심판결을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

가. 가분인 채무관계의 부존재확인의 소에 있어서 일부만이 존재하는 것으로 인정되는 때 일부 패소판결의 가부(적극)
나. 잔존채무의 변제를 조건으로 한 근저당권설정등기의 말소등기청구의 소에 있어서 원고주장의 채무액을 넘는 채무의 변제를 조건으로 청구일부를 인용할 수 있는지 여부(적극)

가. 원고들의 이 사건 채무부존재확인청구는 부동산에 의하여 담보되는 차용금채무에 대하여 원고들이 자인하는 금액을 제외한 나머지 채무의 부존재확인을 구하는 것인바, 이같은 소극적 확인소송에 있어서 그 부존재확인을 구하는 목적인 법률관계가 가분하고 또 분량적으로 그 일부만이 존재하는 경우에는 그 청구전부를 기각할 것이 아니고 그 존재하는 법률관계의 부분에 대하여 일부 패소의 판결을 하여야 한다.
나. 원고들의 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차이행청구는 피담보채무중 잔존채무를 변제하는 것을 조건으로 하여 그 담보로 경료된 위 등기의 말소등기절차이행을 구하는 것이나, 그 청구중에는 구체적인 잔존채무액이 원고 주장의 금액을 초과하는 경우에 그 확정된 잔존채무의 변제를 조건으로 위 등기의 말소등기절차이행을 구하는 취지가 포함되어 있는 것으로 해석하여야 할 것이므로 이와 같은 경우에는 법원은 원고들 청구의 일부를 배척하여 그 확정된 채무의 변제를 조건으로 그 등기의 말소절차이행을 명해야 할 것이다.