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일반교통방해 (형사, 대법원)
공포일: 2007.03.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이기문
【원심판결】 인천지법 2006. 12. 15. 선고 2005노1751 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】 1.형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반 공중의 교통의 안전을 그 보호법익으로 하는 범죄로서 육로 등을 손괴 또는 불통케 하거나 기타의 방법으로 교통을 방해하여 통행을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 일체의 행위를 처벌하는 것을 그 목적으로 하고 있으며, 여기서 ‘육로’라 함은 사실상 일반 공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로서 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등을 가리지 않는다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도6903 판결,2006. 3. 9. 선고 2006도298 판결 등 참조).
 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 사정들을 종합하여, 이 사건 도로는 주민들이 농기계 등으로 그 주변의 농경지나 임야에 통행하는 데 이용하여 사실상 일반 공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로에 해당하고, 피고인은 육로인 이 사건 도로에 깊이 1m 정도의 구덩이를 파는 등의 방법으로 위 도로의 통행을 방해하였다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 일반교통방해죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2.형법상 자구행위라 함은 법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 상당한 행위를 말하는 것인바(대법원 1984. 12. 26. 선고 84도2582, 84감도397 판결,2006. 3. 24. 선고 2005도8081 판결 등 참조), 이 사건 도로는 피고인 소유 토지상에 무단으로 확장 개설되어 그대로 방치할 경우 불특정 다수인이 통행할 우려가 있다는 사정만으로는 피고인이 법정절차에 의하여 자신의 청구권을 보전하는 것이 불가능한 경우에 해당한다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 이미 불특정 다수인이 통행하고 있는 육상의 통로에 구덩이를 판 행위가 피고인의 청구권의 실행불능이나 현저한 실행곤란을 피하기 위한 상당한 이유가 있는 행위라고도 할 수 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
 3.어떠한 행위가 위법성조각사유로서의 정당행위가 되는지의 여부는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려야 하는바, 정당행위로 인정되려면 첫째 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호법익과 침해법익의 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건을 모두 갖추어야 한다(대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도8530 판결,2001. 9. 28. 선고 2001도3923 판결 등 참조).
 원심은, 피고인이 이 사건 도로에 구덩이를 파는 등으로 공중의 통행을 저지한 이상 이 사건 도로가 피고인의 소유라고 하더라도 그러한 피고인의 행위는 정당행위에 해당하지 않는다고 판단하였는바, 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 정당행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

[1]형법 제185조 일반교통방해죄에서 말하는‘육로’의 의미
[2] 형법상 자구행위의 의미 
[3] 정당행위의 성립요건
[4] 주민들이 농기계 등으로 그 주변의 농경지나 임야에 통행하기 위해 이용하는 자신 소유의 도로에 깊이 1m 정도의 구덩이를 판 행위가 일반교통방해죄에 해당하고 자구행위나 정당행위에 해당하지 않는다고 한 사례
개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.03.15 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 대양 담당변호사 이상운외 1인
【원심판결】 인천지법 2006. 12. 14. 선고 2006노1359 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2005. 8. 4. 법률 제7678호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특별조치법’이라 한다) 제11조 제1항은 개발제한구역에서는 원칙적으로 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경 등을 금지하면서 예외적으로 일정한 요건하에 도로·철도 및 상·하수도 등 공공용 시설이나 축사 및 창고 등 농림수산업을 영위하기 위한 건축물 및 공작물, 주택 및 근린생활시설 등에 대하여 시장·군수, 구청장 등의 ‘허가’를 받아 이를 시행할 수 있는 것으로 규정하고 있다. 또한, 같은 조 제2항은 주택 및 근린생활시설의 대수선 등 대통령령이 정하는 행위는 시장·군수 또는 구청장에게 ‘신고’를 하고 이를 행할 수 있는 것으로 규정하고 있는 반면에, 구 특별조치법은 건축법 제9조 제1항과 같이 신고에 의해 허가에 갈음할 수 있는 규정을 전혀 두고 있지 아니하다.
 따라서 개발제한구역 내에서 행하여지는 주택의 신축행위에 대해서는, 신고에 의해 허가에 갈음할 수 있도록 규정하고 있는 건축법 제9조 제1항이 적용될 여지가 없다고 할 것이고, 만약 개발제한구역 내의 행위에 대해서도 건축법 제9조 제1항이 적용된다고 해석한다면, 도시의 무질서한 확산을 방지하고, 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 개발제한구역 내에서의 건축행위 등을 원칙적으로 금지하면서 예외적으로 일정한 요건의 충족을 전제로 허가대상행위와 신고대상행위로 엄격히 구분하여 그 건축행위 등을 규제하고자 하는 구 특별조치법의 취지가 완전히 몰각되는 불합리가 생긴다고 할 것이다.
 위 법리에 비추어 보면, 원심이 그 채택 증거를 종합하여 이 사건과 같이 개발제한구역 내에서 행하여지는 주택의 신축행위에 대해서는 신고에 의해 허가에 갈음할 수 있도록 규정하고 있는 건축법 제9조 제1항이 적용될 여지가 없다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희
미성년자의제강간미수·무고 (형사, 대법원)
공포일: 2007.03.15 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김상기외 1인
【원심판결】 서울고법 2006. 12. 8. 선고 2006노1010 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다. 

【이 유】상고이유를 판단한다. 
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용되어야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석 하여서는 아니되나, 형벌법규의 해석에 있어서도 법률문언으로서의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법의 입법 취지와 목적, 입법연혁 등 여러 요소를 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 2002. 2. 21. 선고 2001도2819 전원합의체 판결, 2003. 1. 10. 선고 2002도2363 판결, 2006. 5. 12. 선고 2005도6525 판결 등 참조).
미성년자의제강간·강제추행죄를 규정한 형법 제305조가 "13세 미만의 부녀를 간음하거나 13세 미만의 사람에게 추행을 한 자는 제297조, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다."로 되어 있어 강간죄와 강제추행죄의 미수범의 처벌에 관한 형법 제300조를 명시적으로 인용하고 있지 아니하나, 형법 제305조의 입법 취지는 성적으로 미성숙한 13세 미만의 미성년자를 특별히 보호하기 위한 것으로 보이는바 이러한 입법 취지에 비추어 보면 동조에서 규정한 형법 제297조와 제298조의 ‘예에 의한다’는 의미는 미성년자의제강간·강제추행죄의 처벌에 있어 그 법정형 뿐만 아니라 미수범에 관하여도 강간죄와 강제추행죄의 예에 따른다는 취지로 해석된다. 따라서 이러한 해석이 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하는 것이거나 죄형법정주의에 의하여 금지되는 확장해석이나 유추해석에 해당하는 것으로 볼 수 없다고 할 것이다.
 원심이 피고인이 11세인 피해자를 간음하려다 미수에 그친 이 사건 공소사실에 대하여 형법 제305조, 형법 제300조 및 형법 제297조를 적용하여 미성년자의제강간미수죄로 처벌한 것은 정당하고 거기에 상고이유 제1점으로 주장하는 죄형법정주의에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심은 그 설시 증거들을 종합하여 학원 승합차를 운전하던 피고인이 학원 수업을 마치고 귀가하기 위하여 승합차를 탄 11세의 피해자가 혼자 남은 틈을 타 승합차 안에서 피해자를 간음하려다 미수에 그친 이 사건 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 취소하고 유죄를 선고하였는바 이 사건 기록을 검토하여 보면 이는 사실심 법관이 피해자의 증언을 직접 청취한 뒤 관련 증거들을 종합하여 합리적인 자유심증에 따라 판단한 것으로 인정되고 거기에 상고이유 제2점으로 주장하는 심리미진 또는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다. 
 3. 상고이유 제3점에 대하여
 무고죄의 허위신고에 있어서 다른 사람이 그로 인하여 형사처분 또는 징계처분을 받게 될 것이라는 인식이 있으면 족하다 할 것이고(대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도2712 판결 참조), 어떤 죄로 고소를 당한 사람이 그 죄의 혐의가 없다면 고소인이 자신을 무고한 것이므로 처벌을 해달라는 고소장을 제출한 것은 설사 그것이 자신의 결백을 주장하기 위한 것이라고 하더라도 방어권의 행사를 벗어난 것으로서 고소인을 무고한다는 범의를 인정할 수 있다고 할 것이다(대법원 1995. 3. 17. 선고 95도162 판결 참조).
 원심이 피고인을 미성년자의제강간미수죄로 고소한 피해자의 아버지에 대하여 자신의 혐의가 없다고 밝혀질 경우 무고로 처벌해달라는 취지로 고소한 이 사건 공소사실을 무고죄에 해당한다고 판단하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 취소하고 유죄를 선고한 것은 이와 같은 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유 제3점으로 주장하는 무고죄의 법리를 오해한 위법이 없다.
 4. 그러므로 피고인의 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

[1] 미성년자의제강간·강제추행죄를 규정한 형법 제305조에 의하여 미수범도 처벌할 수 있는지 여부(적극)
[2] 고소당한 범죄가 유죄로 인정되는 경우에, 고소를 당한 사람이 고소인에 대하여 ‘고소당한 죄의 혐의가 없는 것으로 인정된다면 고소인이 자신을 무고한 것에 해당하므로 고소인을 처벌해 달라’는 내용의 고소장을 제출하였다면 고소인에 대한 무고의 범의를 인정할 수 있는지 여부(적극)

[1] 미성년자의제강간·강제추행죄를 규정한 형법 제305조가 "13세 미만의 부녀를 간음하거나 13세 미만의 사람에게 추행을 한 자는 제297조, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다"로 되어 있어 강간죄와 강제추행죄의 미수범의 처벌에 관한 형법 제300조를 명시적으로 인용하고 있지 아니하나, 형법 제305조의 입법 취지는 성적으로 미성숙한 13세 미만의 미성년자를 특별히 보호하기 위한 것으로 보이는바 이러한 입법 취지에 비추어 보면 동조에서 규정한 형법 제297조와 제298조의 ‘예에 의한다’는 의미는 미성년자의제강간·강제추행죄의 처벌에 있어 그 법정형뿐만 아니라 미수범에 관하여도 강간죄와 강제추행죄의 예에 따른다는 취지로 해석되고, 이러한 해석이 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하는 것이거나 죄형법정주의에 의하여 금지되는 확장해석이나 유추해석에 해당하는 것으로 볼 수 없다.
[2] 무고죄의 허위신고에 있어서 다른 사람이 그로 인하여 형사처분 또는 징계처분을 받게 될 것이라는 인식이 있으면 족하므로, 고소당한 범죄가 유죄로 인정되는 경우에, 고소를 당한 사람이 고소인에 대하여 ‘고소당한 죄의 혐의가 없는 것으로 인정된다면 고소인이 자신을 무고한 것에 해당하므로 고소인을 처벌해 달라’는 내용의 고소장을 제출하였다면 설사 그것이 자신의 결백을 주장하기 위한 것이라고 하더라도 방어권의 행사를 벗어난 것으로서 고소인을 무고한다는 범의를 인정할 수 있다.
종합유선방송사업승인거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2007.03.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 하나방송 주식회사 (가칭) (소송대리인 법무법인 정민 담당변호사 이대순)
【피고, 상고인】 방송위원회 (소송대리인 변호사 배금자)
【원심판결】 서울고법 2005. 1. 5. 선고 2004누11000 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 소의 적법 여부에 대하여
 가.방송법 제9조 제3항,같은 법 시행령 제7조 제1항,제2항의 내용을 종합하면, 중계유선방송사업자가 당해 방송사업구역 안의 전체 가구 수 중 피고가 고시하는 비율 이상의 가입자 수를 확보하여야 한다는 것은 그 중계유선방송사업자에게 종합유선방송사업 승인(이하 ‘전환승인’이라고 한다)을 해 줄 것인지 여부를 결정하기 위하여 심사할 사항이므로 본안에서 판단되어야 하는 것이다(대법원 2005. 1. 14. 선고 2003두13045 판결 참조).
 따라서 원고 컨소시엄의 구성원 중 마산종합유선방송사가 이 사건 거부처분 후 중계유선방송사업자의 지위를 상실함으로써 원고가 종합유선방송사업 승인신청의 자격요건인 15% 이상의 가입자비율을 충족할 수 없게 되었다는 점을 들어, 이 사건 소는 부적법한 것이라는 취지의 피고의 이 부분 상고이유는 이유 없다.
 나. 원심은 제1심판결을 인용하여, 원고의 최다주주로 되어 있는 김성수는 이인석으로부터 명의만을 신탁받았을 뿐 마산종합유선방송사의 실제 운영자가 아니므로, 설령 이 사건 거부처분이 취소된다 하더라도 원고에 대한 종합유선방송사업 승인은 결국 다시 취소될 수밖에 없다는 피고의 본안전 항변에 대하여, 원고에게 종합유선방송사업 승인에 대한 취소사유가 존재한다는 사정만으로 곧바로 원고가 이 사건 거부처분의 취소를 구할 이익이 없다고 할 수 없다고 판단하였다.
 관계 법령과 기록에 비추어 보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 소의 이익에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 이 사건 특별규정의 적용대상과 관련하여 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택 증거를 종합하여,피고는 2002. 10. 7.경 이 사건 전환승인에 관한 세부심사기준을 설정한 사실, 위 세부심사기준에 의하면, 심사항목 중 통합신청의 우수성 항목은 방송구역 내 허가된 전체 중계유선방송사업자 중 전환승인신청에 참여한 중계유선방송사업자의 수를 비율(이하 편의상 ‘통합률’이라고 한다)로 환산하되, 기존 종합유선방송사업자의 진입방어목적 신청 여부 및 왜곡된 ‘협업’ 형태 등과 관련하여 해당 방송구역 종합유선방송사업자가 소유 또는 실질적으로 지배하고 있는 중계유선의 경우 2개 이상의 중계유선사업허가증이 있다 하더라도 1개의 중계유선방송사업자가 허가된 것으로 산정(이하 이 부분을 편의상 ‘이 사건 특별규정’이라 한다)하기로 한 사실을 인정하였는바, 전환승인제도의 입법 취지와 피고가 위 세부심사기준에서 이 사건 특별규정을 설정하게 된 배경, 경위 및 그 취지에 비추어 보면, 이 사건 특별규정은 전환승인 신청인 누구에게나 평등하게 적용되는 것이지 기존의 종합유선방송사업자가 소유 또는 지배관계에 있는 중계유선방송사업자를 조종하여 신청한 경우에만 적용되는 것이라고 해석할 수 없다.
 같은 취지에서 원심이 원고에 대한 통합신청의 우수성 항목의 통합률을 산정함에 있어 이 사건 특별규정이 적용되어야 한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유와 같은 법리오해, 심리미진, 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 이 사건 특별규정 중 ‘실질적인 지배관계’의 해석 및 적용과 관련하여
 원심은, 이 사건 특별규정 중 ‘기존의 종합유선방송사업자가 중계유선을 실질적으로 지배하고 있는 경우’는 중계유선방송사업자의 최대출자자가 종합유선방송사업자이거나 종합유선방송사업자의 계열회사인 경우만을 의미하는 것이라는 피고의 주장을 배척하고, 중계유선방송사업자가 기존의 종합유선방송사업자에게 허가권 등을 포괄적으로 양도하여 영업이 사실상 양도된 경우도 여기에 포함되는 것이라고 전제한 후, 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 이 사건 방송구역에서 중계유선방송사업의 허가권을 가지고 있던 옥포유선방송사, 주식회사 거제종합유선방송, 주식회사 한려종합유선방송은 기존의 종합유선방송사업자인 주식회사 한국케이블티브이 마산방송에게 그 허가권을 포함한 영업자산 일체를 포괄적으로 양도하여 사실상 주식회사 한국케이블티브이 마산방송의 지배영역으로 예속되어버린 이상 그 형식적인 허가권의 보유 여부와는 무관하게 통합대상이 되는 중계유선방송사업자로서의 의미는 이미 상실되었으므로, 이 사건 특별규정 중 기존의 종합유선방송사업자가 중계유선을 실질적으로 지배하고 있는 경우에 해당한다고 판단하였다.
 기록과 관계 법령, 전환승인제도 및 이 사건 특별규정의 취지 등에 비추어 보면, 이러한 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유와 같은 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

[1]방송법 시행령 제7조 제1항에 따라 방송위원회가 중계유선방송사업자를 종합유선방송사업자로 전환 승인하는 것에 관하여 고시한 세부심사기준 중 ‘통합신청의 우수성 항목’의 적용 범위
[2] 종합유선방송사업으로 전환승인하는 것에 관한 방송위원회의 세부심사기준에서 말하는 ‘기존의 종합유선방송사업자가 중계유선을 실질적으로 지배하고 있는 경우’에는, 종합유선방송사업자 또는 종합유선방송사업자의 계열회사가 중계유선방송사업자의 최대출자자인 경우만이 아니라 중계유선방송사업자가 기존의 종합유선방송사업자에게 허가권 등을 포괄적으로 양도하여 영업이 사실상 양도된 경우도 포함한다고 한 사례
채권압류및추심명령 (민사, 대법원)
공포일: 2007.03.15 / 시행일:

【채무자, 재항고인】 주식회사 태경테크
【채권자, 상대방】 주식회사 창진화인케미칼
【원심결정】 창원지법 2006. 1. 2.자 2005라131 결정
【주 문】
원심결정을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】재항고이유를 판단한다.
채권압류 및 추심명령의 신청에 관한 재판에 대하여 집행채권이 변제나 시효완성 등에 의하여 소멸되었다거나 존재하지 아니한다는 등의 실체상의 사유는 특별한 사정이 없는 한 적법한 항고이유가 되지 못하지만(대법원 1994. 11. 10.자 94마1681, 1682 결정,1998. 8. 31.자 98마1535, 1536 결정 등 참조),채권압류 및 추심명령의 기초가 된 가집행의 선고가 있는 판결을 취소한 상소심판결의 정본은민사집행법 제49조 제1호 소정의 집행취소 서류에 해당하므로, 채권압류 및 추심명령의 기초가 된 가집행의 선고가 있는 판결이 상소심에서 취소되었다는 사실은 적법한 항고이유가 될 수 있다.
 그런데 기록에 의하면, 이 사건 채권압류 및 추심명령은창원지방법원 2000가합8427호 매매대금반환 청구사건의 가집행선고부 판결 정본에 기하여 발령되었는데, 그 후 재항고인의 항소를 받아들여 위 판결을 취소하고 채권자의 청구를 기각한다는 내용의 항소심판결이 선고되었으므로, 이 사건 채권압류 및 추심명령은 더 이상 유지될 수 없게 되었다 할 것이다. 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)
학교환경위생정화구역내금지행위및시설해제신청거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2007.03.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 충청남도 천안교육청 교육장
【원심판결】 대전고법 2006. 9. 28. 선고 2006누413 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다.
행정청이 구 학교보건법(2005. 12. 7. 법률 제7700호로 개정되기 전의 것) 소정의 상대정화구역 내에서 금지행위 및 시설의 해제 여부에 관한 행정처분을 함에 있어 학교환경위생정화위원회의 심의를 거치도록 한 취지는 그에 관한 전문가 내지 이해관계인의 의견과 주민의 의사가 행정청의 의사결정에 반영되도록 함으로써 공익에 가장 부합하는 민주적 의사를 도출하고 행정처분의 공정성과 투명성을 확보하고자 함에 있고, 나아가 그 심의의 요구가 법률에 근거하고 있을 뿐 아니라, 심의에 따른 의결내용도 단순히 절차의 형식에 관련된 사항에 그치는 것이 아니고 금지행위 및 시설의 해제 여부에 관한 행정처분에 영향을 미칠 수 있는 사항이라고 할 것이다. 이러한 사정을 종합해 보면 금지행위 및 시설의 해제 여부에 관한 행정처분이 행하여짐에 있어 절차상 위와 같은 심의가 누락된 흠이 있다고 한다면 그와 같은 흠을 가리켜 위 행정처분의 효력에 아무런 영향을 주지 않는다거나 경미한 정도에 불과하다고 볼 수는 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 이는 행정처분을 위법하게 하는 취소사유가 된다.
 같은 취지에서 원심이, 피고가 이 사건 제2차 거부처분을 함에 있어 구 학교보건법 제6조 제1항 단서에 따른 학교환경위생정화위원회의 심의를 거치지 않은 이상 이 사건 제2차 거부처분에는 취소사유에 이를 정도로 법률이 정하는 적법한 절차를 거치지 아니한 흠이 존재하므로 위 처분은 위법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유와 같은 심리미진의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

구 학교보건법상 학교환경위생정화구역에서의 금지행위 및 시설의 해제 여부에 관한 행정처분을 함에 있어 학교환경위생정화위원회의 심의를 거치도록 한 취지 및 그 심의절차를 누락한 행정처분이 위법한지 여부(적극)

행정청이 구 학교보건법(2005. 12. 7. 법률 제7700호로 개정되기 전의 것) 소정의 학교환경위생정화구역 내에서 금지행위 및 시설의 해제 여부에 관한 행정처분을 함에 있어 학교환경위생정화위원회의 심의를 거치도록 한 취지는 그에 관한 전문가 내지 이해관계인의 의견과 주민의 의사를 행정청의 의사결정에 반영함으로써 공익에 가장 부합하는 민주적 의사를 도출하고 행정처분의 공정성과 투명성을 확보하려는 데 있고, 나아가 그 심의의 요구가 법률에 근거하고 있을 뿐 아니라 심의에 따른 의결내용도 단순히 절차의 형식에 관련된 사항에 그치지 않고 금지행위 및 시설의 해제 여부에 관한 행정처분에 영향을 미칠 수 있는 사항에 관한 것임을 종합해 보면, 금지행위 및 시설의 해제 여부에 관한 행정처분을 하면서 절차상 위와 같은 심의를 누락한 흠이 있다면 그와 같은 흠을 가리켜 위 행정처분의 효력에 아무런 영향을 주지 않는다거나 경미한 정도에 불과하다고 볼 수는 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 이는 행정처분을 위법하게 하는 취소사유가 된다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 2007.03.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 광성실업 주식회사 (소송대리인 변호사 박우동외 1인)
【피고, 피상고인】 정리회사 서울주철공업 주식회사의 관리인 소외인의 소송수계인 서울주철공업 주식회사 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 노경래외 4인)
【원심판결】 서울고법 2006. 9. 19. 선고 2006나4542 판결
【주 문】
원심판결의 원고 패소 부분 중 이자청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】1. 상고이유 제1점에 대하여 
 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고가 피고에게 교부한 금 1,861,000,000원이 당초 출자전환을 조건으로 한 대여금으로서 교부된 후 출자전환이 이루어지지 않음에 따라 대여금의 성격은 유지되었으나 이에 관하여 연 10%의 이자를 지급하기로 하는 약정이 체결되었음을 인정할 만한 증거는 없다는 이유로 원고의 약정이자 지급 청구를 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 채증법칙 위반 내지 계약체결에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 우선 원고와 ○○○○ 주식회사 사이의 채권양도계약이 적법하게 해제되는 등 그 효력을 상실하였다고 볼 만한 사정을 기록상 찾아볼 수가 없고, 원고가 상고이유에서 든 사정들은 피고가 ○○○○ 주식회사의 양수금채권의 존부에 관하여 다투었음을 추단케 하는 사정들은 될 수 있을지언정 원고와 ○○○○ 주식회사 사이의 채권양도계약이 해제되는 등으로 그 효력을 상실하였음을 인식하면서 이에 대하여 승낙의 의사를 표시한 것으로 볼 만한 사정이 될 수는 없다고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 위 채권양도계약이 무효화되었다는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채권양도계약의 무효에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
상법 제55조에 의하면 상인 간에서 금전의 소비대차를 한 때에는 대주는 법정이자를 청구할 수 있는 것이고, 상인 간에서 금전소비대차가 있었음을 주장하면서 약정이자의 지급을 구하는 청구에는 약정 이자율이 인정되지 않더라도 상법 소정의 법정이자의 지급을 구하는 취지가 포함되어 있다고 보아야 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 회사인 원고가 회사인 피고에게 1,861,000,000원의 대여금채권을 가지고 있음을 인정한 다음 위 대여금에 대하여 연 10%의 비율에 의한 약정이자 및 지연손해금의 지급을 구하는 원고의 청구에 대하여 이자 지급약정이 체결되었음을 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하고, 다만 이 사건 소장 송달 다음날 이후의 지연손해금 청구만을 인용하였다.
 그러나 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 원고의 위 이자지급 청구에는 상법 소정의 법정이자의 지급을 구하는 취지도 포함되어 있다고 보아야 할 것이므로 원심으로서는 원고와 피고 사이에 이자 지급약정이 체결되었음이 인정되지 않는다 하더라도 곧바로 원고의 이자 지급 청구를 배척할 것이 아니라 원고의 법정이자 청구에 대하여도 판단하였어야 할 것이다. 원심판결에는 이 점에 관한 판단유탈로 인하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다.
 4. 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 이자청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

[1] 상인 간에서 금전소비대차가 있었음을 주장하면서 약정이자의 지급을 구하는 청구에 상사법정이자의 지급을 구하는 취지가 포함되었다고 볼 것인지 여부(적극)
[2] 대여금에 대한 약정이자의 지급 청구에는 상법 소정의 법정이자의 지급을 구하는 취지도 포함되어 있다고 보아야 하므로, 법원으로서는 이자 지급약정이 인정되지 않는다 하더라도 곧바로 위 청구를 배척할 것이 아니라 법정이자 청구에 대하여도 판단하여야 한다고 본 사례

[1] 상인 간에서 금전소비대차가 있었음을 주장하면서 약정이자의 지급을 구하는 청구에는 약정 이자율이 인정되지 않더라도 상법 소정의 법정이자의 지급을 구하는 취지가 포함되어 있다고 보아야 한다.
[2] 대여금에 대한 약정이자의 지급 청구에는 상법 소정의 법정이자의 지급을 구하는 취지도 포함되어 있다고 보아야 하므로, 법원으로서는 이자 지급약정이 인정되지 않는다 하더라도 곧바로 위 청구를 배척할 것이 아니라 법정이자 청구에 대하여도 판단하여야 한다고 본 사례.
거절결정(상) (특허, 특허법원)
공포일: 2007.03.14 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변리사 김기훈) 
【피 고】 특허청장
【변론종결】2007. 2. 28.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】특허심판원이 2006. 11. 30. 2006원4906호 사건에 관하여 한 심결을 취소한다.
【이 유】 1. 기초 사실
 [인정 근거 : 다툼 없는 사실]
 가. 심결의 경위
 특허청은 원고가 출원한 아래 나.항의 이 사건 출원상표가 아래 다.항의 선등록상표와 호칭이 유사하여 상표법 제7조 제1항 제7호에 해당한다는 이유 등으로 거절결정을 하였고, 특허심판원도 위 거절결정에 대한 원고의 불복심판청구에 대하여 같은 이유로 원고의 청구를 기각하는 청구취지 기재의 이 사건 심결을 하였다.
 나. 이 사건 출원상표
 (1) 구성 :<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=144227955"></img> 
 (2) 출원일/ 출원번호 : 2005. 4. 29./ (출원번호 생략)
 (3) 지정상품 : 모자, 양말, 잠바, 체조복, 투피스, 파카 등(상품류 구분 제25류)
 다. 선등록상표
 (1) 구성 :<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=144227957"></img> 
 (2) 출원일/ 등록일/ 등록번호 : 2002. 4. 4./ 2003. 9. 3./ (등록번호 생략)
 (3) 지정상품 : 모자, 양말, 잠바, 체조복, 투피스, 파카 등(상품류 구분 제25류)
 2. 이 사건 출원상표와 선등록상표의 유사 여부
 가. 법 리
 상표의 유사 여부는 두 개의 상표를 놓고 그 외관, 호칭, 관념 등을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래상 일반 수요자나 거래자가 상표에 대하여 느끼는 직관적인 인식을 기준으로 하여 그 상품의 출처에 대한 오인·혼동의 우려가 있는지의 여부에 의하여 판별되어야 하나, 문자와 문자 또는 문자와 도형의 각 구성 부분이 결합된 결합상표의 경우에는 반드시 그 구성 부분 전체의 명칭에 의하여 호칭, 관념되는 것만은 아니고 각 구성 부분을 분리하여 관찰하는 것이 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 불가분적으로 결합되어 있는 것이 아닌 한 그 구성 부분 중 일부만에 의하여 간략하게 호칭, 관념될 수 있으며, 또 하나의 상표에서 두 개 이상의 호칭이나 관념을 생각할 수 있는 경우에 그 중 하나의 호칭, 관념이 타인 상표의 그것과 동일 또는 유사하다고 인정될 때에는 두 상표는 유사하다( 대법원 2005. 11. 25. 선고 2004후2253 판결 등 참조).
 나. 양 상표들의 대비
 [인정 근거 : 갑 제1 내지 11호증, 을 제1 내지 5호증(가지번호 포함), 경험칙, 변론 전체의 취지]
 위 법리에 비추어 이 사건 출원상표가 선등록상표와 서로 유사한가에 관하여 살펴보면, 우선 이 사건 출원상표와 선등록상표는 모두 조어로 된 문자상표로서 각 문자 수가 다르고 모두가 대문자인 첫 문자 외에는 소문자와 대문자로 각각 구성되어 있는 점에서 전체적인 외관은 일부 다르다.
 그러나 호칭, 관념의 유사 여부에 관하여 살펴보면, 이 사건 출원상표는 ‘간지나라’, ‘간지날라’ 등으로 호칭될 것인바, ‘간지나라’로 호칭되는 경우, ‘나라’ 부분은 어떤 단어의 앞이나 뒤에 붙어 그 단어의 집합을 나타내는 가상적 공간 또는 장소{...세상(세계) 또는 그 집합체}로 널리 사용되고 있어 식별력이 미약한 부분이라 할 것이므로, 이 사건 출원상표는 전체적으로 ‘간지나라’로 호칭될 수도 있고, 가능하면 줄여서 호칭하려는 경향이 있는 일반 수요자들에 의하여 상대적으로 식별력이 강한 부분인 ‘간지’만으로 호칭되거나, ‘간지의 세상(세계) 또는 그 집합체’라는 정도로만 관념될 수 있다.
 그렇다면 이 사건 출원상표와 그 구성상 ‘간지’로 호칭되는 선등록상표는 양쪽 상표 모두에 지정상품으로 포함되어 있는 모자, 양말, 잠바, 체조복 등에 사용될 때 일반 수요자나 거래자들은 그 호칭, 관념을 서로 같거나 유사하게 직감할 수 있고, 그 호칭, 관념의 동일·유사성으로 인하여 상품 출처의 오인·혼동을 초래할 우려가 있다.
 다. 소 결
 따라서 이 사건 출원상표와 선등록상표는 전체적으로 관찰할 때 그 외관이 일부 다르기는 하지만 호칭, 관념의 유사로 인하여 거래상 상품의 출처에 관하여 오인ㆍ혼동을 초래할 우려가 있는 유사상표에 해당하여, 이 사건 출원상표는 상표법 제7조 제1항 제7호에 의하여 등록받을 수 없다.
 3. 결 론
 그렇다면 이와 결론이 같은 이 사건 심결은 적법하므로, 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이기택(재판장) 오충진 김태현

출원상표 "<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=144227955"></img>"가 선등록상표 "<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=144227957"></img>"와 유사한지 여부(적극)

출원상표 "<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=144227955"></img>"는 전체적으로 ‘간지나라’로 호칭될 수도 있고, 줄여서 상대적으로 식별력이 강한 부분인 ‘간지’만으로 호칭되거나, ‘간지의 세상(세계) 또는 그 집합체’라는 정도로만 관념될 수 있어 ‘간지’로 호칭되는 선등록상표 "<img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=144227957"></img>"와 함께 모자, 양말, 잠바, 체조복 등의 지정상품에 사용될 경우 호칭, 관념의 유사로 인하여 상품 출처에 관하여 오인·혼동을 초래할 우려가 있는 유사상표에 해당한다.
동대표지위부존재확인(피고추가불허결정에대한즉시항고) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2007.03.09 / 시행일:

【원고, 항고인】 
【피고, 상대방】 
【제1심결정】 인천지방법원 2006.11.20. 자 2006가합6283 결정
【주 문】
1. 이 사건 항고를 기각한다.
2. 항고비용은 원고들이 부담한다.

【신청취지 및 항고취지】제1심 결정을 취소한다.인천지방법원 2006가합6283 동대표지위부존재확인 사건에 관하여(아파트명 생략)아파트 입주자대표회의(대표자 회장피고, 인천 서구(상세지번 생략))를 예비적 피고로 추가하는 것을 허가한다.
【이 유】1. 기초사실
기록에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다.
가. 원고들은 2006.2.14. 피고를 상대로인천지방법원 2006가합6283호로 ‘원고들과 피고는 모두 인천 서구(상세지번 생략)에 있는(아파트명 생략)아파트 제112동의 입주자들인데, 피고는 제112동의 동별대표자로 선출되어(아파트명 생략)아파트 입주자대표회의(이하 ‘입주자대표회의’라고 한다)의 구성원으로 활동하던 중, 제112동 입주자들의 2006. 5. 3.자 해임결의에 의하여 해임되는 등의 사유로 인하여 관리규약 제15조에 정한 바에 따라 입주자대표회의 구성원의 지위도 당연 상실되었는데도 여전히 입주자대표회의 구성원으로서 활동하고 있으므로, 피고에 대하여 제112동 동별대표자로서의 지위가 존재하지 아니함의 확인을 구한다’는 내용의 소송(이하 ‘이 사건 소송’이라 한다)을 제기하였다.
나. 원고들은 위 사건이 계속되고 있던 중 2006. 8. 24. 피고에게 이 사건 소송의 피고적격이 있음이 분명하지만, 그렇지 아니하여 피고에게는 피고적격이 없다고 하여 이 사건 소송이 각하될 경우를 대비하여 입주자대표회의를 이 사건 소송의 예비적 피고로 추가하여 달라는 신청을 하였다.
다. 제1심 법원은 2006.11.20. 피고에 대한 청구와 입주자대표회의에 대한 청구가 법률상 양립할 수 없는 것으로 볼 수 없어 원고들의 신청은 이유 없다며 그 신청을 기각하는 결정을 하였다.
2. 판단
민사소송법 제70조 제1항,제68조 제1항의 규정에 의하면, 예비적 피고의 추가는 원래의 피고에 대한 청구와 예비적 피고에 대한 청구가 법률상 양립할 수 없는 경우에 한하여 허용된다.
그런데, 원고들의 피고에 대한 청구와 입주자대표회의에 대한 청구는 모두 피고가 제112동 동별대표자의 지위에 있지 아니하다는 확인을 구하는 것이어서 양 청구가 법률상 양립할 수 없는 관계에 있다고 볼 수 없고, 가사 피고에게는 피고적격이 없고 추가된 입주자대표회의에 대하여만 피고적격이 인정된다고 하더라도 그 결론을 달리 할 수 없으므로(피고적격에 있어서도 법률상 양립할 수 없는 관계에 있다고 단정하기 어렵다), 입주자대표회의를 예비적 피고로 추가하는 것은 허용될 수 없다.
3. 결론
그렇다면, 원고들의 예비적 피고 추가 신청은 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 결정은 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 원고들의 이 사건 항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
[별지 원고명단 생략]

판사 길기봉(재판장) 차행전 송인권
재판의집행에관한이의 (형사, 대구고등법원)
공포일: 2007.03.02 / 시행일:

【신 청 인】 신청인
【대 리 인】 변호사 허명 외 2인
【주 문】
대구지방검찰청 검사 신청외 1이 1982. 4. 12. 1982집2239호로 대구교도소장에게 한 형집행지휘처분을 취소한다.

【이 유】 기록에 의하면, 신청인은 1980. 7. 2. 부산지방법원에서 상습특수강도, 강도상해, 특수강도의 범죄사실로 무기징역형을 선고받고 1980. 10. 8. 대구고등법원에서 항소기각 판결을, 1981. 1. 13. 대법원에서 상고기각 판결을 각 선고받아 같은 날 위 무기징역형(이하 ‘제1형’이라 한다)이 확정되었고, 이에 대검찰청 검사 신청외 2는 1981. 1. 13. 1981집25호로 대구교도소장에게 형기기산일을 1981. 1. 13.로 하여 제1형의 집행을 지휘한 사실, 또 신청인은 1980. 12. 29. 대구지방법원에서 강도살인의 범죄사실로 사형을 선고받고 항소하여 1981. 7. 10. 대구고등법원에서 무기징역형을, 1982. 2. 23. 대법원에서 상고기각 판결을 각 선고받음으로써 같은 날 무기징역형(이하 ‘제2형’이라 한다)이 확정되었고, 이에 대구지방검찰청 검사 신청외 1은 1982. 4. 12. 1982집2239호로 제2형에 대하여 형기기산일을 1982. 2. 23.로 하되 ‘1981. 1. 13. 확정 기산중인 무기징역 종료 익일부터 재집행 예정’이라고 표시하여 대구교도소장에게 제2형의 집행을 지휘한 사실, 그 후 신청인은 1998. 3. 13. 사면법 제5조 제1항 제4호의 규정에 의하여 무기징역을 징역 20년으로 감형하는 대통령의 명령을 받은 사실, 신청인은 제1형의 형기기산일인 1981. 1. 13.로부터 20년이 지난 후에도 제2형에 대한 검사의 집행지휘처분에 따라 제2형의 집행이 개시되어 지금까지 대구교도소에 수감되어 있는 사실을 인정할 수 있다.
 살피건대, 구 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제39조 제1항, 제2항, 제38조 제1항 제1호는 제37조 후단의 사후적 경합범 관계에 있는 사건에 관하여 수 개의 형이 선고·확정된 경우에는 경합범의 처벌례에 의하여 집행하도록 되어 있으므로, 이 사건과 같이 구법 제37조 후단의 사후적 경합범 관계에 있는 각 죄에 대하여 2개의 무기징역형이 별도로 선고되어 확정된 때에는 형법 부칙(2005. 7. 29.) 제2항, 구법 제39조 제1항, 제2항, 제38조 제1항 제1호의 각 규정에 의하여 1개의 무기징역형만이 집행되어야 할 것이다.
 따라서 이미 제1형의 무기징역형의 집행이 개시되었음에도 또다시 제2형의 무기징역형의 집행을 지휘한 검사의 처분은 위법하여 이를 취소하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 

판사 이강원(재판장) 김각연 곽병수

[1] 구 형법 제37조 후단의 사후적 경합범 관계에 있는 각 죄에 대하여 2개의 무기징역형이 별도로 선고·확정된 경우 형집행의 방법
[2] 먼저 확정된 무기징역형의 집행이 개시되었음에도 또다시 그 후에 확정된 무기징역형의 집행을 지휘한 검사의 처분이 위법하다는 이유로 이를 취소한 사례

[1] 구 형법(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되기 전의 것) 제39조 제1항, 제2항, 제38조 제1항 제1호는 제37조 후단의 사후적 경합범 관계에 있는 사건에 관하여 수 개의 형이 선고·확정된 경우에는 경합범의 처벌례에 의하여 집행하도록 되어 있으므로, 구 형법 제37조 후단의 사후적 경합범 관계에 있는 각 죄에 대하여 2개의 무기징역형이 별도로 선고되어 확정된 때에는 형법 부칙(2005. 7. 29.) 제2항, 구 형법 제39조 제1항, 제2항, 제38조 제1항 제1호의 각 규정에 의하여 1개의 무기징역형만이 집행되어야 한다.
[2] 먼저 확정된 무기징역형의 집행이 개시되었음에도 또다시 그 후에 확정된 무기징역형의 집행을 지휘한 검사의 처분이 위법하다는 이유로 이를 취소한 사례.
현상금 (민사, 서울남부지방법원)
공포일: 2007.03.02 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【변론종결】2007. 1. 26.
【주 문】
1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지】피고는 원고들에게 100,000,000원과 이에 대하여 소장 송달 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라는 판결
【이 유】 1. 인정 사실
 가. 피고 회사는 피고 회사 소속 직원인소외 1이 74억여 원을 횡령하고 도주하자 2005. 8. 30. 일간지를 통하여 아래와 같은 현상광고(이하 ‘이 사건 현상광고’라고 한다)를 하였다.
 (1) 현상금 : 1억 원
 (2) 인적사항 : 성명소외 1 / 생년월일 1966. 2. 8. / 주소지 고양시 일산 / 신체특징 키 170cm·체중 90kg / 기타 얼굴이 검고 팔자 걸음(특이함), 가끔 안경 착용, 도주시 검정색 구두(랜드로바형), 곤색 바지, 청색줄무늬 흰색 와이셔츠
 (3) 내용 : 위 사람을 보았거나 소재를 아시는 분은 연락하여 주시기 바랍니다.
 (4) 연락처 :(휴대전화번호 생략)
 나. 한편, 원고들은 횡성경찰서 소속 전투경찰들로서 2005. 10. 22. 14:00부터 같은 날 15:00까지 상부의 지휘에 따라 검문근무를 실시하고 있었다. 원고1은 같은 날 14:45경 강원 횡성군 공근면 신촌리 신촌경찰초소 앞 5번 국도 위에서 홍천 방면에서 횡성 방면으로소외 1이 운전하는 경기(차량번호 생략) 싼타페 승용차량을 검문을 위해 정지시켰다. 원고1은 운전자인소외 1에게 신분증을 요구하여 자동차운전면허증을 제시받았고, 원고2에게 컴퓨터 단말기로 수배 여부를 확인한 결과 경남 마산중부경찰서에서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 혐의로 기소중지한 수배자임을 확인하였으며 곧바로 원고2와 함께소외 1을 검거하였다.
 다.소외 1은 횡성경찰서 유치장에 수감되었고 횡성경찰서 경찰관으로부터소외 1의 검거 소식을 접한 수배관서인 마산중부경찰서 소속소외 2 형사는 피고 회사 법무팀 부장인소외 3에게소외 1의 검거사실을 즉시 전화로 통보하였다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3호증, 을 제1호증, 변론 전체의 취지
 2. 주장 및 판단
 가. 제1항의 인정 사실에 의하면 원고들은 이 사건 현상광고에서 지정한 행위인소외 1의 소재연락을 하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고들에게 이 사건 현상광고에 따른 현상금 1억 원을 지급할 의무가 있다. 비록 원고들이 직접 소재연락을 한 것은 아니지만소외 1의 소재를 파악하고 이를소외 2 형사를 통하여 피고 회사측에 통보한 것 역시 원고들이 이 사건 현상광고에서 지정한 행위를 한 것으로 평가될 수 있다.
 나. 이에 대하여 피고는, 원고들의 행위는 공무원이 직무상 행한 것으로서 그 대가를 구하는 것이 법령상 금지되어 있고 사회질서에도 반하는 것이므로 원고들의 청구에 응할 수 없다고 항변한다.
 살피건대, 공무원은 법령을 준수하고 성실히 직무를 수행하여야 하며, 직무와 관련하여 직접 또는 간접을 불문하고 사례·증여 또는 향응을 수수할 수 없다(국가공무원법 제56조,제61조 제1항). 또한, 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처하도록 되어 있다(형법 제129조 제1항). 이와 같은 법제는 공무원의 직무행위에 대한 공정성과 이에 대한 공공의 신뢰를 확보하기 위한 것이고 아울러 직무행위의 불가매수성을 확인하고 있는 것이기도 하다. 공무원이 직무행위와 관련하여 이익을 취득·요구·약속하게 되면 국가공무에 대한 일반적 위험이 생기게 되고 사회일반의 신뢰도 침해되어 국가가 공정한 직무집행을 할 수 없게 되기 때문이다.
 따라서 원고들이 공무원으로서 그 직무행위를 하면서 이 사건 현상광고에서 지정한 행위를 하였고 그에 대한 대가로서 현상금의 지급을 요구하는 것이라면 이는 강행법규와 사회질서에 위반되는 것으로서 현상광고계약의 성립 여부를 불문하고 그 효력이 부인될 수밖에 없다.
 나아가 보건대, 원고들은 전투경찰들로서 국가공무원이자 경찰공무원이고, 지방경찰청장의 지휘를 받아 작전경비임무 및 치안업무보조임무를 수행하도록 되어 있으며, 임무수행상 필요하다고 인정할 때에는 경비지역 안에서 검문을 할 수 있는바(전투경찰대설치법 제1조,제2조의2,제4조 제1항,전투경찰대설치법 시행령 제27조, 전투경찰순경 등 관리규칙 제2조, 제7조), 원고들이 횡성경찰서에 소속되어 지휘에 따라 치안업무보조임무를 수행하면서 검문을 실시하다가 지명수배중인소외 1을 발견하고 검거한 것은 그 직무행위를 수행한 것에 해당하므로 비록 원고들이 이 사건 현상광고에서 지정한 행위를 하였다고 하더라도 현상광고계약의 효력을 주장하여 현상금의 지급을 구할 수 없다고 할 것인바, 이를 지적하는 피고의 항변은 이유가 있다.
 3. 결 론
 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유가 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김승곤

전투경찰은 국가공무원이자 경찰공무원이고, 지방경찰청장의 지휘를 받아 작전경비임무 및 치안업무보조임무를 수행하도록 되어 있으며, 임무수행상 필요하다고 인정할 때에는 경비지역 안에서 검문을 할 수 있는바, 전투경찰이 지휘에 따라 치안업무보조임무를 수행하면서 검문을 실시하다가 지명수배중인 사람을 발견하고 검거한 것은 그 직무행위를 수행한 것에 해당하므로 비록 현상광고에서 지정한 행위를 하였다고 하더라도 현상광고계약의 효력을 주장하여 현상금의 지급을 구할 수 없다.
공문서위조·위조공문서행사(예비적죄명:공인위조·위조공인행사) (형사, 대법원)
공포일: 2007.02.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 인천지법 2005. 9. 12. 선고 2005노1359 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다. 
 원심은 그 판시와 같은 이 사건 부천시장 명의의 ‘종량제 쓰레기봉투’(이하 ‘쓰레기봉투’라고 한다)의 제작과정 및 피고인의 의도 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 행사할 목적으로 위조하여 진정한 것으로 판매하려고 하였던 것은 부천시장 명의의 공문서인 쓰레기봉투이지, 쓰레기봉투를 위조하는 과정에 필요한 것으로서 쓰레기봉투에 인쇄할 부천시장 명의의 문안이 새겨진 필름이라고 볼 수 없는 점, 쓰레기봉투 비닐에 부천시장 명의의 문안을 인쇄하기 위하여는 위 필름만으로는 불가능하고 위 필름에 근거한 동판을 제작하여야 비로소 가능한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 위 동판 제작 이전 단계에 불과한 위 필름을 제조하는 행위에 그쳤다면 이는 아직 부천시장 명의의 공문서인 쓰레기봉투를 위조하는 범행의 실행의 착수에 이르지 아니한 것으로 그 준비단계에 불과한 것으로 보아야 하며, 또한 쓰레기봉투에 인쇄할 부천시장 명의의 문안이 위 필름에 그대로 복사되어 있다고 하더라도, 위 필름은 오로지 쓰레기봉투 비닐에 부천시장 명의의 문안을 인쇄하기 위한 작업에 필요한 동판 제작을 위한 공정에 투입할 용도에서 일시적으로 제작되는 물건일 뿐이어서, 피고인에게 위 필름을 진정한 공문서로 행사할 범의가 있었다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 보아, 이 사건 주위적 공소사실에 대하여 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 
 관계 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 이 사건 예비적 공소사실 부분에 대하여는 검사의 상고장이나 상고이유서에 아무런 상고이유의 기재가 없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

종량제 쓰레기봉투에 인쇄할 시장 명의의 문안이 새겨진 필름을 제조하는 행위에 그친 경우에는 아직 위 시장 명의의 공문서인 종량제 쓰레기봉투를 위조하는 범행의 실행의 착수에 이르지 아니한 것으로서 그 준비단계에 불과한 것으로 보아 무죄를 선고한 원심판결을 수긍한 사례
개발제한구역훼손부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2007.02.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국전력공사 (소송대리인 변호사 이명현)
【피고, 피상고인】 경기도 시흥시장 (소송대리인 변호사 김철기)
【원심판결】 서울고법 2006. 2. 15. 선고 2005누12758 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2005. 1. 27. 법률 제7383호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개발제한법’이라 한다) 제11조 제1항 및제20조 제1항이 규정하고 있는 토지의 형질변경이라 함은 절토, 성토, 정지 또는 포장 등으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립을 뜻하는 것으로서(국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제51조 제1항 제3호), 토지의 형질을 외형상으로 사실상 변경시킬 것과 그 변경으로 말미암아 원상회복이 어려운 상태에 있을 것을 요한다(대법원 1993. 8. 27. 선고 93도403 판결,2005. 11. 25. 선고 2004도8436 판결 등 참조).그리고 토지의 형질을 외형상으로 사실상 변경시키는 것에는 지표(地表)뿐 아니라 지중(地中)의 형상을 사실상 변경시키는 것도 포함한다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 도로로 사용되고 있는 개발제한구역 내 토지를 굴착하여 그 지하에 송전관로를 매설한 후 다시 원래의 도로로 복구한 경우 비록 도로 그 자체의 외관에는 변화가 없다 하더라도 그 지하에 제거가 용이하지 않은 송전관로가 매설된 이상 토지의 형질변경이 이루어진 것으로 보아야 하고, 따라서 이를 전제로 피고가 원고에게 개발제한법 규정에 따른 개발제한구역훼손부담금을 부과한 것은 적법하다고 판단하였는바, 이는 위와 같은 법리를 따른 것으로 정당하다. 원심판결에 토지의 형질변경이나개발제한법 제20조 제1항에서 정하는 개발제한구역훼손부담금 부과에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환
구상금등 (민사, 대법원)
공포일: 2007.02.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 신동아화재해상보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 한길 담당변호사 김옥신외 3인)
【피고, 피상고인】 쌍용화재해상보험 주식회사 (소송대리인 변호사 강성래)
【원심판결】 서울고법 2005. 10. 6. 선고 2004나66751 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 원심은,소외 1이 2000. 9. 18.경 제1심 공동피고2로부터 300만 원을 변제기를 2000. 12. 14.로 정하여 차용하면서 위 차용금을 변제기 내에 변제하지 못할 경우 이 사건 사고 차량의 소유권을 양도하기로 약정하고 매매일자를 공란으로 한 자동차매매계약서를 작성하여 인감증명서와 함께공동피고 2에게 교부한 사실, 2000. 8. 10.경 이 사건 사고 차량의 가액은 269만 원인 사실,공동피고 2는소외 1이 위 대여금을 변제하지 아니하자 2000. 12. 22.소외 1에게 같은 달 26.까지 위 대여금을 변제하지 아니할 경우 이 사건 사고 차량의 소유권을 이전하겠다는 취지의 통지서를 발송한 후 2001. 1. 5. 이 사건 사고 차량에 관하여 자신의 앞으로 소유명의를 이전등록하고, 책임보험 및 배상한도 2억 원의 무보험차상해담보특약에 가입한 사실,소외 1은 위 차용금에 대한 변제기가 도과된 후공동피고 2의 계속적인 차량인도 요구에도 불구하고 이 사건 사고 차량의 인도를 거부한 사실, 가해차량보험의 약관에 의하면 피보험차량이 양도된 후 발생한 사고에 대해서는 보험금을 지급하지 아니한다고 규정되어 있는 사실을 인정한 후, 위 인정 사실에 의하면소외 1은공동피고 2와 사이에 위 차용금을 변제기 내에 변제하지 못할 경우 이 사건 사고 차량으로써 변제에 갈음하기로 약정하였는데 이를 변제하지 못하고 변제기 당시의 이 사건 사고 차량의 가액이 위 대여금 채권의 원리금에 미치지 못하였으므로, 이 사건 사고 차량의 소유권은공동피고 2가 자신의 앞으로 명의를 이전한 2001. 1. 5.공동피고 2에게 이전되었다고 할 것이고, 그 후 이 사건 사고 차량의 소유권을 상실한소외 1이공동피고 2의 차량인도 요구에 불응하며 이 사건 사고 차량을 사실상 운행하였다 하더라도소외 1은 이미 이 사건 사고 차량에 대한 피보험이익을 상실하였다고 할 것이어서 이로써 이 사건 사고 차량에 대한 보험의 효력은 소멸되었다고 판단하였다.
 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.
피고의 자동차종합보험약관 제59조 제2항은 “회사는 피보험자동차가 양도된 후에 발생한 사고에 대하여는 보험금을 지급하지 아니합니다.”라고 규정하고 있는데, 위 규정에서 말하는 자동차의 양도는 당해 자동차의 운행지배상태 및 유체동산인 자동차의 양도를 의미하는 것으로서 양도인이 그 자동차에 대한 운행지배를 상실하고 양수인이 사실상의 운행지배를 취득하는 경우를 의미하고, 따라서 기명피보험자가 그 등록명의만을 변경하고 실제로는 그 자동차를 보유하며 운행지배를 하는 경우에는 위 규정은 적용되지 아니한다고 할 것이다(대법원 1993. 6. 29. 선고 93다1480 판결 등 참조).
 그런데 원심이 인정한 사실에 의하더라도,소외 1은 2000. 9월경공동피고 2로부터 금 300만 원을 차용하면서 그 담보를 위하여 이 사건 사고 차량의 소유권 이전에 필요한 서류를공동피고 2에게 교부하였는데,소외 1이 위 차용금을 변제하지 아니하자공동피고 2는 2001. 1. 5.경 미리 소지하고 있던 매매계약서를 이용하여 자동차등록원부상 소유자명의를 변경하였으나소외 1은공동피고 2의 계속적인 차량인도 요구를 거부하였다는 것이고, 기록에 의하면소외 1은 그와 같이공동피고 2에게의 차량인도를 거부하다가소외 2에게 이 사건 사고 차량을 빌려주었고,소외 2의 승낙을 받은소외 3이 이 사건 사고 차량을 운전하다가 이 사건 사고를 일으킨 사실을 인정할 수 있는바, 사정이 이러하다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때,소외 1이 이 사건 사고 당시 이 사건 사고 차량에 대한 운행을 지배하고 있었다고 할 것이고, 단순히 자동차등록원부상 소유자명의가공동피고 2에게 이전되었다는 것만으로는 위소외 1이 이 사건 사고 차량에 대한 운행지배와 운행이익을 상실하였다고 볼 수 없고, 따라서 위 보험약관 소정의 피보험자동차의 양도가 있었다고 볼 수는 없다고 하겠다.
 그럼에도 불구하고, 이와 다른 판단을 전제로 하여 피고가 면책되었다고 판단한 원심판결에는 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하였거나 자동차 양도로 인한 보험자의 면책에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

피보험자동차가 양도된 후에 발생한 사고에 대하여 보험자의 면책을 규정한 자동차종합보험약관에서 말하는 ‘자동차의 양도’의 의미 및 기명피보험자가 그 등록명의만을 변경하고 실제로는 자동차를 보유하며 운행지배를 하는 경우에도 위 약관 규정이 적용되는지 여부(소극)
변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.02.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 손경식외 1인
【원심판결】 서울고법 2006. 12. 15. 선고 2006노1962 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 65일을 본형에 산입한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 원심이 유지한 제1심판결의 채택 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 범죄사실에 대하여 피고인을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 2.여러 사람이 공모·공동하여 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁한다는 명목으로 금품을 수수한 경우에, 공범 상호간의 진술 내용이 일치하지 아니하는 등의 사유로 그 공범 사이에 실제로 수수한 가액을 알 수 없을 때에는 평등하게 추징할 수밖에 없다고 할 것이다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

여러 사람이 공모·공동하여 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁한다는 명목으로 금품을 수수하고 그 공범 사이에 실제로 수수한 가액을 알 수 없는 경우 추징의 방법(=평등하게 추징)
사문서위조·위조사문서행사·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사 (형사, 대법원)
공포일: 2007.02.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 서희석외 2인
【원심판결】 서울중앙지법 2006. 7. 12. 선고 2005노2247 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】1.근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이 되어야 하지만, 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다고 보아야 할 것이다(대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결,2006. 7. 28. 선고 2006다8351 판결 등 참조).
 원심은 그 채용증거들을 종합하여,공소외 1이 피고인에게 이 사건 토지를 포함한 그 일대의 토지를 매도한 후 2001. 7. 하순경 당시공소외 1의공소외 2에 대한 3억 원의 차용금채무를 담보하기 위하여 피고인의 동의 아래공소외 1의 피고인에 대한 위 매매로 인한 매매대금채권을공소외 2에게 양도한 사실, 이 사건 토지에 관하여 피고인 명의로 소유권이전등기가 경료된 후인 2001. 8. 7.공소외 2를 근저당권자로 한 채권최고액 5억 원의 이 사건 근저당권설정등기가 경료된 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 근저당권은공소외 2가공소외 1로부터 양수한 피고인에 대한 매매대금채권을 피담보채권으로 하는 것으로서 그 실질적인 권리자도 근저당권 명의인인공소외 2라고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은공소외 1로부터 이 사건 토지를 포함한 그 일대의 토지를 매수한 후 2001. 7. 하순경공소외 1,2와 사이에,공소외 1의 피고인에 대한 위 매매로 인한 매매대금채권을 담보하기 위하여 이 사건 토지에 관하여공소외 2를 근저당권 명의인으로 하는 이 사건 근저당권을 설정하되, 위 매매대금채권을공소외 1뿐만 아니라공소외 2에게도 귀속시키기로 합의하였음을 인정할 수 있는바, 설령공소외 2가 피고인의 동의 아래공소외 1로부터 위 매매대금채권을 양수하였다고 단정하기 어렵다고 하더라도 피고인과공소외 1,2 사이에 위 매매대금채권을공소외 2에게 귀속시키기로 합의함에 따라 위 매매대금채권은공소외 2에게 귀속되었다고 할 것이므로, 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심이 이 사건 근저당권이 담보물권의 부종성에 반하여 무효라는 피고인의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 담보물권의 부종성에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 원심은 그 채용증거들을 종합하여 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 피고인이공소외 1 및공소외 2의 승낙 없이 이 사건 근저당권설정등기를 말소하기 위하여 판시 사문서위조, 위조사문서행사, 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사의 각 범행을 저질렀음을 인정할 수 있다는 이유로, 피고인에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심에서의 증거취사와 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 또는 심리미진으로 인한 사실오인이나 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환
사기·변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.02.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 로고스 담당변호사 양인평외 4인
【원심판결】 수원지법 2004. 8. 25. 선고 2004노2339 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인에 대한 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다. 
 1. 피고인에 대한 이 사건변호사법 제111조 위반죄의 공소사실 요지는, 피고인은○○시 ○○동 일대의(지구명 생략)지구에서 아파트사업을 추진하던공소외 1 주식회사가 그 토지매입 잔금을 조달하기 위하여○○시로부터 ‘(지구명 생략)지구에서 아파트사업이 가능하다’는 공문을 받아야 할 상황에 있음을 알고는공소외 2,3과 공모하여, 2003. 9. 14.경 피고인이공소외 1 주식회사의 대표이사공소외 4에게 “○○시장의 비서실장인공소외 5에게 부탁하여공소외 1 주식회사가 추진하는(지구명 생략)지구의 아파트사업이 가능하다는 취지의 공문을 받아 줄 테니공소외 5에 대한 로비자금으로 2억 원을 달라”고 요구하여, 2003. 9. 16.공소외 4로부터 현금 1억 원을 교부받고, 같은 날공소외 2가 피고인으로부터 위 1억 원을 다시 교부받음으로써 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선한다는 명목으로 금품을 받았다는 것인바, 제1심은 그 채택한 증거들을 종합하여 이를 유죄로 인정하였고, 원심은 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로 자신의 이득을 취하기 위하여 금품 등을 교부받은 것이 아니고, 공무원이 취급하는 사무에 관한 청탁을 받고 청탁 상대방인 공무원에게 제공할 금품을 받아 그 공무원에게 단순히 전달한 경우에는 알선수뢰죄나 증뇌물전달죄만이 성립하고, 이와 같은 경우에변호사법 제111조 위반죄는 성립할 수 없다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97도439 판결 참조).
 그런데 기록에 의하면, 피고인은공소외 1 주식회사 대표이사에게○○시장의 비서실장인공소외 5를 통하여○○시로부터(지구명 생략)지구의 아파트사업이 가능하다는 공문을 받을 수 있도록 청탁해 주겠다고 하는 한편공소외 5와 잘 알고 있다는공소외 2를 만나공소외 1 주식회사가 위와 같은 공문을 받을 수 있도록공소외 5에게 청탁하여 줄 것을 요청하였고, 그 후 위 요청에 따라공소외 5에게 그러한 청탁을 한공소외 2가 피고인에게 “공소외 5가○○시 도시과로부터 위와 같은 공문을 받아주는 조건으로 2억 원을 요구하는데 우선 1억 원을 주고 나머지 1억 원은 그 공문이 나와 토지매입 자금을 지원받게 되면 달라고 한다”고 하자, 피고인은공소외 1 주식회사 측에공소외 2가 말하는공소외 5의 요구조건을 그대로 전한 사실, 이에공소외 1 주식회사의 대표이사공소외 4,6은 2003. 9. 16. 피고인을 통하여공소외 5가 우선 요구한다는 현금 1억 원을공소외 2에게 교부하였고, 이때공소외 2도 피고인과 동행한공소외 4,6에게 위 1억 원을공소외 5에게 전달해 주겠다고 한 사실을 알 수 있다.
 사실이 이와 같다면, 위 1억 원이공소외 1 주식회사로부터 피고인을 거쳐공소외 2에게 교부될 당시 위 금원 수수의 당사자들 사이에는 위 돈을 그대로 공무원인공소외 5에게 전달하기로 하는 합의가 존재하였던 것이고, 따라서 피고인은 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로 자신의 이득을 취하기 위하여 위 금원을 받은 것이 아니라 단순히 청탁의 상대방인공소외 5에게 이를 전달하여 주기 위하여 받은 것이므로 피고인의 이러한 금품수수행위를변호사법 제111조에 해당하는 범죄로 보기 어렵다.
 그럼에도 피고인의 위 행위를변호사법 제111조 위반죄에 해당하는 것으로 판단한 원심은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나변호사법 제111조 위반죄에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이고 그 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다.
 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인에 대한 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

공무원이 취급하는 사무에 관한 청탁을 받고는, 자신이 이득을 취할 의사는 없이, 청탁상대방인 공무원에게 제공할 금품을 단순히 전달만 한 경우,변호사법 제111조 위반죄의 성립 여부(소극)
국토의계획및이용에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.02.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 손일원
【원심판결】 서울서부지법 2006. 9. 19. 선고 2006노646 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 판단한다.
국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제133조 제1항에 정한 처분이나 조치명령을 받은 자가 이에 위반한 경우 이로 인하여법 제142조에 정한 처벌을 하기 위하여는 그 처분이나 조치명령이 적법한 것이라야 하고, 그 처분이 당연무효가 아니라 하더라도 그것이 위법한 처분으로 인정되는 한법 제142조 위반죄가 성립될 수 없다고 할 것이고(대법원 1992. 8. 18. 선고 90도1709 판결,2004. 5. 14. 선고 2001도2841 판결 등 참조), 한편법 제133조 제1항 제1호,제54조의 각 규정을 종합하면 지구단위계획에 적합하지 않은 건축물을 건축하거나 용도변경한 경우 행정청은 그 건축물을 건축한 자나 용도변경한 자에 대하여서만법 제133조 제1항에 의하여 처분이나 원상회복 등의 조치명령을 할 수 있고, 명문의 규정이 없는 한 이러한 건축물을 양수한 자에 대하여는 이를 할 수 없다고 할 것이다.
 이 사건 공소사실에 의하면,법 제54조 및 시하지구 도시설계 지침규정에 의하여 1필지당 3층 이하 및 3가구 이하로 거주할 수 있도록 규정된 이 사건 토지상의 건물의 세대 간 경계벽을 수선하여 가구수를 9가구로 불법 증가시킨 자는 피고인이 아니라 전 소유자인공소외 1인데,공소외 1로부터 이 사건 토지 및 건물을 매수한 피고인에 대하여 판시 원상복구 명령이 발하여 졌다는 것이므로 위 원상복구의 시정명령은 위법하다고 할 것이다.
 따라서 피고인이 이러한 시정명령을 따르지 않았다고 하여 피고인을법 제142조에 정한 조치명령 등 위반죄로 처벌할 수 없다고 할 것임에도 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심을 유지하고 있으니 거기에는법 제142조의 조치명령 등 위반죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 그러므로 상고이유의 주장에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환

[1]국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제133조 제1항에 정한 처분이나 조치명령을 받은 자가 이에 위반한 경우,같은 법 제142조에 정한 처벌을 하기 위하여는 그 처분이나 조치명령이 적법할 것이 필요한지 여부(적극)
[2] 지구단위계획에 적합하지 않은 건축물을 건축하거나 용도변경한 경우, 위 건축물을 양수한 사람에 대하여국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제133조 제1항에 의한 처분이나 원상회복 등의 조치명령을 할 수 있는지 여부(소극)
사해행위취소 (민사, 대법원)
공포일: 2007.02.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 동아제약 주식회사 (소송대리인 법무법인 청맥 담당변호사 김재식외 4인)
【피고, 피상고인】 주식회사 종근당
【원심판결】 서울고법 2006. 6. 23. 선고 2005나93187 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】상고이유를 본다.
이미 채무초과의 상태에 빠져 있는 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 채권자취소권의 대상이 되는 사해행위가 된다고 봄이 상당하고(대법원 1986. 9. 23. 선고 86다카83 판결, 2006. 4. 14. 선고 2006다5710 판결 등 참조), 이는 이미 채무초과의 상태에 빠져 있는 채무자가 그의 유일한 재산인 채권을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.
 그런데도 이와 견해를 달리하여, 원심은 그 채용증거들을 종합하여 주식회사 (회사명 생략)이 채무초과의 상태에서 피고에 대한 채무를 담보하기 위하여 피고에게 이 사건 채권을 양도한 사실을 인정하면서도, 변제기의 도래 후에는 채무자는 그 채무를 즉시 변제하지 않으면 아니 되는 것이므로 그러한 변제를 하지 않고 채무액 이하의 금전채권을 담보로 양도한다 한들 변제의 경우보다 채무자의 재산이 더 많이 감소되었다고 할 수 없다는 이유로, 변제 내지 기존 금전채무의 변제에 갈음하여 다른 금전채권을 양도하는 경우가 원칙적으로 사해행위가 되지 아니하는 이상 담보로 채권을 양도한 경우도 원칙적으로 사해행위가 되지 않는다고 판단하였는바, 원심판결에는 채권담보로 채권을 제공하는 경우의 사해행위의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이어서, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

이미 채무초과의 상태에 빠져 있는 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 채권자취소권의 대상이 되는 사해행위가 된다고 봄이 상당하고, 이는 이미 채무초과의 상태에 빠져 있는 채무자가 그의 유일한 재산인 채권을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 경우에도 마찬가지이다.
살인교사 (형사, 대법원)
공포일: 2007.02.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 신정치외 1인
【환송판결】 대법원 2004. 7. 22. 선고 2004도2184 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1.형사소송법 제312조 제2항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용되는바, 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정되므로 그 당연한 결과로 그 피의자신문조서에 대하여는 사망 등 사유로 인하여 법정에서 진술할 수 없는 때에 예외적으로 증거능력을 인정하는 규정인형사소송법 제314조가 적용되지 아니하고(대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결 참조),형사소송법 제316조 제2항에 의하면 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는데, 여기서 말하는 피고인 아닌 자라고 함은 제3자는 말할 것도 없고 공동피고인이나 공범자를 모두 포함한다고 해석된다(대법원 1984. 11. 27. 선고 84도2279 판결,2000. 12. 27. 선고 99도5679 판결 등 참조).
 원심은공소외 1,2,3의 경찰에서의 각 진술 및공소외 2 부터 9의 각 진술 중공소외 1,10의 진술을 내용으로 하는 부분에 대하여 제1심에서의 이유를 원용하여 증거능력이 없다고 판단하였는바, 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 증거능력에 관한 법리오해 등의 위법이 없고, 상고이유로 주장하고 있는 사정만으로 대법원 판례의 입장을 변경할 필요성이 있다고 할 수도 없다.
 2. 원심은,공소외 1이 검찰 제1회 조사에서 검사의 개괄적인 질문에 대하여 막연하게 긍정하는 대답을 한 것만으로는 이 사건 공소사실에 대한 직접증거가 될 수 없고, 2002. 12. 이후 피고인으로부터 직접 범행 실행의 독려를 받았다는공소외 2,3의 환송 후 새로운 각 진술은 그 진술번복 과정에 비추어 믿기 어려우며, 살해의 동기,공소외 1이 피고인의 주위에서 직ㆍ간접적으로 금전적 이익을 누려온 점, 범행 3일 전에공소외 1과공소외 2가 피고인의 사무실을 찾아간 점, 이 사건 범행 직후공소외 1이 피고인에게 두 차례나 전화를 걸어 통화한 점 등의 간접사실들만으로는 판시와 같은 사정에 비추어 피고인에 대한 유죄의 근거로 삼기에는 부족하며, 그 외에도 이 사건 살인교사의 공소사실을 유죄로 인정하기에는 그 판시와 같이 합리적 의심을 갖기에 충분한 사정들이 인정된다는 이유로, 위 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 보아 피고인을 무죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 증거취사, 사실인정 및 판단은 대체로 당원의 환송판결의 취지에 부합되는 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

[1] 피고인과 공범관계에 있는 다른 피의자에 대한 사법경찰관리 작성의 피의자신문조서의 증거능력 및형사소송법 제314조의 적용 여부(소극)
[2]형사소송법 제316조 제2항에서 말하는 ‘피고인 아닌 타인’의 의미
공직선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.02.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 로고스 담당변호사 이용우
【원심판결】 대구고법 2006. 11. 9. 선고 2006노405 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다. 
 1. 상고이유 제1점에 관하여
 기록에 의하면 피고인이 수료한 경북대학교 산업대학원 최고산업전략 과정이 정규학력에 해당하지 않음은 명백하고, 한편 초·중등교육법 및 고등교육법의 관계 규정에 비추어 볼 때 정규학력 외의 학력을 게재하는 경우를 허위의 사실에 포함시켜 이를 공표하거나 공표하게 한 자 등을 처벌하도록 하고 있는공직선거법 제250조 제1항의 규정이 죄형법정주의에 반한다고는 볼 수 없다(대법원 1999. 6. 25. 선고 98도3927 판결,헌법재판소 2000. 11. 30.자 99헌바95 결정 등 참조). 이에 반하는 상고논지는 이유 없다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여
공직선거법 제250조 제1항에서 ‘허위의 사실’이라 함은 진실에 부합하지 않은 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분한바(대법원 2003. 2. 20. 선고 2001도6138 전원합의체 판결 등 참조), 비록 예비후보자 또는 후보자 명함 및 선거공보상 ‘경북대학교 산업대학원 총동창회장’ 또는 ‘전 경북대학교 산업대학원 1기 회장’이라는 표시를 ‘학력’이 아닌 ‘경력’ 또는 ‘약력’란에 기재하였다 하더라도, 그와 같은 기재만으로도 통상의 선거구민에게 피고인이 위 대학원을 졸업 또는 수료한 자로 인식되기에 충분하다고 보이는 이상 그 기재에는 학력의 개념도 내포되어 있다고 할 것이므로(대법원 1999. 6. 11. 선고 99도307 판결 등 참조), 선거공보의 ‘학력’란에 ‘안동중학교 졸업’이라고 제대로 기재되었는지 여부에 관계없이 같은 조항의 허위사실공표죄는 성립한다고 보아야 한다.
 또한,공직선거법 제250조 제1항의 규정 취지가 선거인의 공정한 판단에 영향을 미치는 허위사실을 공표하는 행위 등을 처벌함으로써 선거운동의 자유를 해치지 않으면서 선거의 공정을 보장하기 위함에 있는 점에 비추어 볼 때, 비정규학력의 게재 자체를 금지함으로써 후보자의 선거운동의 자유, 표현의 자유, 공무담임권 등이 제한받는 효과가 발생하기는 하나, 이러한 제한효과와 민주절차의 중심이 되는 선거과정의 공정성을 확보한다는 공익과의 사이에 법익의 균형성이 인정되므로 과잉금지원칙에 위반되지 아니하는 것이다(대법원 1999. 6. 25. 선고 98도3927 판결,헌법재판소 1999. 9. 16. 선고 99헌바5 전원재판부 결정,헌법재판소 2000. 11. 30. 선고 99헌바95 전원재판부 결정 등 참조).
 한편, ‘경북대학교 산업대학원 총동창회’라고 하면 그 석·박사 과정을 마친 자들의 모임으로 인식될 뿐이고 이를 비정규학력인 ‘최고산업전략 과정’ 수료자들의 모임으로 인식된다는 것이 공지의 사실이라고는 볼 수 없다.
 이와 다른 취지의 상고논지는 모두 이유 없다. 
 3. 상고이유 제3점에 관하여
 기록에 의하면, 피고인의 지시 또는 승낙하에 피고인의 아들이 후보예정자 인터넷 홈페이지에 허위 학력을 게시하였음을 알 수 있으므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심에 상고이유의 주장과 같은 사실오인 등의 위법은 없다. 이 점에 관한 상고논지도 이유 없다. 
 4. 결 론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

[1]공직선거법 제250조 제1항에서 ‘허위의 사실’의 의미
[2] 예비후보자 또는 후보자 명함 및 선거공보상 ‘○○대학교 산업대학원 총동창회장’ 또는 ‘전 ○○대학교 산업대학원 1기 회장’이라는 표시를 ‘학력’이 아닌 ‘경력’ 또는 ‘약력’란에 기재하였다 하더라도, 그 기재에는 학력의 개념도 내포되어 있으므로, 선거공보의 ‘학력’란에 ‘○○중학교 졸업’이라고 제대로 기재되었는지 여부에 관계없이공직선거법 제250조 제1항의 허위사실공표죄가 성립한다고 본 사례
[3] 비정규학력의 게재 자체를 금지하고 있는공직선거법 제250조 제1항이 헌법에 위반되는지 여부(소극)
특허법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.02.23 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이수완외 3인
【원심판결】 서울중앙지법 2005. 5. 25. 선고 2004노3001 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울중앙지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 특허발명과 대비대상이 되는 제품(이하 ‘대상제품’이라 한다)이 특허발명과 균등관계에 있는지 여부를 판단함에 있어서, 특허출원인 내지 특허권자가 특허의 출원·등록과정 등에서 대상제품을 특허발명의 특허청구범위로부터 의식적으로 제외하였다고 볼 수 있는 경우에는 대상제품이 특허발명의 보호범위에 속하여 그 권리가 침해되고 있다고 주장하는 것은 금반언의 원칙에 위배되므로 허용되지 아니한다. 그리고 대상제품이 특허발명의 출원·등록과정 등에서 특허발명의 특허청구범위로부터 의식적으로 제외된 것에 해당하는지 여부는 명세서뿐만 아니라 출원에서부터 특허될 때까지 특허청 심사관이 제시한 견해, 특허출원인이 제출한 보정서와 의견서 등에 나타난 특허출원인의 의도 등을 참작하여 판단하여야 한다(대법원 2002. 9. 6. 선고 2001후171 판결, 2006. 6. 30. 선고 2004다51771 판결 등 참조).
 원심이 적법하게 인정한 사실과 기록에 의하면, 명칭을 ‘앨범대지의 연속 제조장치’로 하는 이 사건 특허발명(특허번호 (특허번호 생략)호)이 최초 출원될 당시 그 출원서에 첨부된 명세서의 특허청구범위에는 원지의 일면을 접착제로 도포한 후 건조실을 통과하는 회수와 원지의 다른 일면을 접착제로 도포한 후 건조실을 통과하는 회수에 대하여 아무런 한정이 없었으나, 그 후 특허청 심사관으로부터 "하나의 건조실을 사용하는 데 따른 작용효과의 설명이 미흡하다."는 등의 거절이유통지를 받자 이 사건 특허발명의 출원인은 그 거절이유를 극복하고 특허를 받기 위하여 심사관의 견해에 승복한다는 취지의 의견서와 함께 보정서를 제출하면서, 그 특허청구범위를 ‘원지의 일면을 접착제로 도포한 후 건조실을 2회 통과시키고, 다시 원지의 다른 일면을 접착제로 도포한 후 건조실을 2회 통과시키는 구성’으로 한정하고, 발명의 상세한 설명란에 "한쪽 면에 먼저 접착제를 도포하여 건조실을 두 번 통과하면서 완전 건조한 다음 롤러에 의하여 원지의 면을 전도하여 별도의 공정에 의하여 접착제를 도포하고 같은 건조실을 두 번 통과시켜서 원지의 양면에 형성된 접착층이 완전 건조됨으로써 종래와 같이 원지를 절곡함으로써 생기는 비능률성과 부정확성에서 오는 작업의 번거로움과 비능률성에서 벗어날 수 있고, 넓은 건조실을 구비할 필요가 없어서 경제적인 것이다."라는 기재를 추가한 사실, 그런데 피고인의 앨범대지 생산기계는 원지의 일면을 점착제로 도포한 후 건조실을 1회 통과하고 다시 원지의 다른 일면을 점착제로 도포한 후 건조실을 1회 통과하는 방법으로 원지의 상·하면의 점착층을 건조하는 구성을 채용하고 있는 사실을 알 수 있다.
 앞에서 본 법리와 위 사실관계에 비추어 살펴보면, 이 사건 특허발명의 출원인은 건조실의 작용효과에 관한 거절이유를 극복하고 특허를 받기 위하여 최초 출원 당시 ‘접착제가 도포된 원지의 상면 및 하면이 건조실을 각 1회 통과하는 구성’을 포함하고 있던 이 사건 특허발명의 특허청구범위를 ‘접착제가 도포된 원지의 상면 및 하면이 건조실을 각 2회 통과하는 구성’으로 한정하고 그에 따른 작용효과로서 ‘접착제의 완전 건조 및 건조실 공간의 축소에 따른 경제성’ 등을 발명의 상세한 설명에 추가하여 보정한 것이므로, 피고인의 앨범대지 생산기계와 같이 ‘접착제 내지 점착제가 도포된 원지의 상면 및 하면이 건조실을 각 1회 통과하는 구성’을 채용하고 있는 장치를 이 사건 특허발명의 특허청구범위로부터 의식적으로 제외하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인의 앨범대지 생산기계가 이 사건 특허발명의 보호범위에 속하여 그 권리가 침해되고 있다고 주장하는 것은 금반언의 원칙에 위배되므로 허용되지 아니한다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인의 앨범대지 생산기계가 이 사건 특허발명과 균등관계에 있다는 이유로 피고인이 이 사건 특허발명의 전용실시권을 침해하였다고 판단하였으니, 원심판결에는 특허발명의 보호범위에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

특허출원인 내지 특허권자가 특허의 출원·등록과정 등에서 특허발명과 대비대상이 되는 제품을 특허발명의 특허청구범위에서 의식적으로 제외하였다고 볼 수 있는 경우, 특허권자가 그 대비대상이 되는 제품을 제조·판매하고 있는 자를 상대로 특허권의 침해를 주장하는 것이 금반언의 원칙에 위배되는지 여부(적극) 및 특허발명과 대비대상이 되는 제품이 특허발명의 출원·등록과정 등에서 특허발명의 특허청구범위로부터 의식적으로 제외된 것에 해당하는지 여부의 판단 방법

특허출원인 내지 특허권자가 특허의 출원·등록과정 등에서 특허발명과 대비대상이 되는 제품을 특허발명의 특허청구범위로부터 의식적으로 제외하였다고 볼 수 있는 경우에는 특허발명과 대비대상이 되는 제품이 특허발명의 보호범위에 속하여 그 권리가 침해되고 있다고 주장하는 것은 금반언의 원칙에 위배되므로 허용되지 아니한다. 그리고 특허발명과 대비대상이 되는 제품이 특허발명의 출원·등록과정 등에서 특허발명의 특허청구범위로부터 의식적으로 제외된 것에 해당하는지 여부는 명세서뿐만 아니라 출원에서부터 특허될 때까지 특허청 심사관이 제시한 견해, 특허출원인이 제출한 보정서와 의견서 등에 나타난 특허출원인의 의도 등을 참작하여 판단하여야 한다.
폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동공갈미수)·폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동감금)·업무방해·명예훼손 (형사, 대법원)
공포일: 2007.02.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울중앙지법 2005. 12. 13. 선고 2005노2007 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1.공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결,1998. 8. 21. 선고 98도749 판결 등 참조).
 원심은, 피고인에 대하여 유죄판결이 확정된서울중앙지방법원 2004. 11. 10. 선고 2004고정1416 판결(이하 ‘이 사건 확정판결’이라 한다)의 범죄사실 중 폭행죄와 이 사건 공소사실 중 ‘공동공갈미수 및 공동감금에 의한 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄 및 2003. 5. 23.자 업무방해죄’(이하 ‘이 사건 공소사실 1’이라 한다)는 그 범행 일시, 장소가 동일하고, 피고인이 피해자로부터 공사대금을 받아내려는 과정에서 이루어진 것으로서 그 범행동기와 상대방이 동일하며, 또한 이 사건 확정판결의 폭행행위가 이 사건 공소사실 1의 각 범행의 수단으로 쓰인 것으로 상호 수단과 결과의 관계에 있는 일련의 행위로서 밀접한 인과관계가 있으므로, 유죄가 확정된 위 폭행죄와 이 사건 공소사실 1의 각 죄는 그 기본적 사실관계가 동일하고, 따라서 이 사건 확정판결의 기판력이 이 사건 공소사실 1에도 미친다고 할 것이어서, 이 사건 공소사실 1에 대하여 이미 확정판결이 있다는 이유로 면소의 판결을 선고한 제1심판결을 정당하다고 판단하였다.
 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 기본적 사실관계의 동일성에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 2.형법 제40조 소정의 상상적 경합 관계의 경우에는 그 중 1죄에 대한 확정판결의 기판력은 다른 죄에 대하여도 미치는 것이고(대법원 1991. 6. 25. 선고 91도643 판결,1991. 12. 10. 선고 91도2642 판결 등 참조),여기서 1개의 행위라 함은 법적 평가를 떠나 사회 관념상 행위가 사물자연의 상태로서 1개로 평가되는 것을 의미한다(대법원 1987. 2. 24. 선고 86도2731 판결 참조).
 원심은, 이 사건 확정판결의 범죄사실 중 업무방해죄와 이 사건 공소사실 중 명예훼손죄(이하 ‘이 사건 공소사실 2’라 한다)는 모두 피고인이 같은 일시, 장소에서 피해자의 기념전시회에 참석한 손님들에게 피해자가 공사대금을 주지 않는다는 취지로 소리를 치며 소란을 피웠다는 1개의 행위에 의하여 실현된 경우로서 상상적 경합 관계에 있다고 보아, 이 사건 확정판결의 기판력이 이 사건 공소사실 2에 대해서도 미친다고 할 것이어서, 이 사건 공소사실 2에 대하여 이미 확정판결이 있다는 이유로 면소의 판결을 선고한 제1심판결을 정당하다고 판단하였다.
 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

[1] 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부의 판단 기준 
[2] 상상적 경합관계의 경우 1죄에 대한 확정판결의 기판력이 다른 죄에 대하여도 미치는지 여부(적극) 및형법 제40조에 정한 ‘1개의 행위’의 의미
[3] 공소사실 중 명예훼손죄가, 확정판결의 범죄사실 중 업무방해죄와 상상적 경합관계에 있다고 보아 이미 확정된 위 확정판결의 기판력이 위 공소사실 중 명예훼손죄에 대하여도 미친다는 이유로 면소판결을 선고한 원심판결을 정당하다고 본 사례
재물손괴 (형사, 서울동부지방법원)
공포일: 2007.02.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 장일희
【주 문】
피고인을 벌금 500,000원에 처한다.
위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
이 판결선고 전의 구금일수 1일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】【범죄사실】 피의자는 택시운전기사인자로,
 2006. 9. 3. 02:00경 서울 송파구(이하 생략) 앞 노상에서 술에 취해 아무런 이유없이 피해자공소외인(남, 52세) 소유(차량번호 생략) 다마스 차량의 우측 문짝을 발로 차 약 15㎝ 가량을 찌그러지게 하여 견적가 미상의 타인의 재물을 손괴하였다.
【증거의 요지】1. 피고인에 대한 경찰피의자신문조서
1.공소외인에 대한 경찰진술조서
1. 수사보고
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제366조(벌금형 선택)
1. 노역장유치
형법 제70조,제69조 제2항
1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 은택
정리채권에대한부인 (민사, 대법원)
공포일: 2007.02.22 / 시행일:

【원 고】 정리회사 주식회사 진로의 관리인의 소송수계인 정리회사 주식회사 진로의 관리인
【원고 소송수계신청인, 상고인】 주식회사 진로 (소송대리인 법무법인 화우 외 1인)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 하나 담당변호사 최종우) 
【원심판결】 서울고법 2006. 2. 8. 선고 2004나73452 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다. 원고와 피고 사이의 이 사건 소송은 서울중앙지방법원 2003회9 회사정리사건의 2005. 9. 27.자 회사정리절차종결결정으로 종료되었다. 원고 소송수계신청인의 수계신청을 기각한다. 소송총비용은 원고 소송수계신청인이 부담한다. 

【이 유】상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.
구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 ‘회사정리법’이라 한다) 제78조가 정하는 부인권은 정리절차개시 결정 이전에 부당하게 처분된 회사재산을 회복함으로써 회사사업을 유지·갱생시키고자 인정된 회사정리법상의 특유한 제도로서 정리절차의 진행을 전제로 관리인만이 행사할 수 있는 권리이므로 정리절차의 종결에 의하여 소멸하고, 비록 정리절차 진행 중에 부인권이 행사되었다고 하더라도 이에 기하여 정리회사에게로 재산이 회복되기 이전에 정리절차가 종료한 때에는 부인권 행사의 효과로서 상대방에 대하여 재산의 반환을 구하거나 또는 그 가액의 상환을 구하는 권리 또한 소멸한다고 보아야 할 것이므로, 부인의 소 또는 부인권의 행사에 기한 청구의 계속중에 정리절차종결결정이 확정된 경우에는 관리인의 자격이 소멸함과 동시에 당해 소송에 관계된 권리 또한 절대적으로 소멸하고 어느 누구도 이를 승계할 수 없다 ( 대법원 1995. 10. 13. 선고 95다30253 판결, 2004. 7. 22. 선고 2002다46058 판결 등 참조). 
 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 소송은 정리회사의 관리인이 확정판결에 기한 피고의 어음금채권과 관련하여 그 채권발생의 원인이 된 정리회사의 배서행위가 회사정리법 제78조의 부인 대상이라는 이유로 제기한 부인의 소인데, 정리회사에 대하여는 2003. 5. 14. 서울중앙지방법원 2003회9호로 회사정리절차개시결정이 내려지고 그 정리계획이 인가되어 정리절차가 진행되다가, 원심 판결 이전인 2005. 9. 27. 회사정리절차종결결정이 내려지고 그 무렵 그 결정이 확정된 사실, 이에 원고 소송수계신청인이 이 사건 소송의 수계신청을 한 사실이 인정된다. 
 그렇다면 이 사건 소송은 위 법리에 따라 위 정리절차의 종결로 종료되었다고 할 것이고, 원고 소송수계신청인의 이 사건 수계신청 역시 이유 없다 할 것이므로, 원심으로서는 이 사건 수계신청을 기각하고, 소송종료선언을 하였어야 함에도 불구하고, 원심이 원고의 소송수계신청을 받아들이고, 심리를 진행한 다음 본안에 관하여 판단한 것은, 회사정리절차종결결정이 확정된 경우의 부인권의 소멸 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.
 그러므로 원고 소송수계신청인의 상고이유에 대하여 나아가 살펴볼 필요도 없이 원심판결을 파기하고, 이 사건은 위 사실관계에 의하여 이 법원이 판결하기에 충분하므로 이 사건 소송은 회사정리절차종결결정의 확정으로 종료되었음을 선언하고, 원고의 수계신청을 기각하며, 소송총비용은 원고 소송수계신청인이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희
장해등급결정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2007.02.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 근로복지공단
【원심판결】 대구고법 2004. 10. 15. 선고 2004누1262 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】근로자가 업무상의 사유에 의하여 부상을 당하거나 질병에 걸려 치유된 후 외모에 뚜렷한 흉터가 남은 경우, 구 산업재해보상보험법 시행령(2003. 5. 7. 대통령령 제17977호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 전 시행령’이라 한다) 제31조 제1항［별표 2］신체장해등급표에 따르면, 남자는 제12급 제13호의 장해등급에, 여자는 제7급 제12호의 장해등급에 각 해당하나, 2003. 5. 7. 개정되어 2003. 7. 1.부터 시행된 산업재해보상보험법 시행령(이하 ‘개정 시행령’이라 한다)의 같은 조항［별표 2］신체장해등급표에 따르면, 남녀 모두 장해등급이 제7급 제12호에 해당하는바, 기록에 의하면, 원고는 2002. 10. 7. 업무상 재해를 당하여 부상을 입고 2003. 5. 19.까지 치료를 받은 후 증상이 고정되어 외모에 뚜렷한 흉터가 남아 같은 날 피고에게 장해급여 지급을 청구하였는데, 피고는 개정 시행령의 시행일이 지난 후인 2003. 7. 15. 원고의 장해등급을 결정하면서, 원고의 증상이 고정된 위 치료종결 시점에 시행되던 개정 전 시행령에 따라 원고의 장해등급을 제12급으로 결정하여 이 사건 처분을 한 사실을 알 수 있다.
산업재해보상보험법상 장해급여는 근로자가 업무상의 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸려 치료종결 후 신체 등에 장해가 있는 경우에 지급되는 것으로서, 치료종결 후 신체 등에 장해가 있을 때 그 지급 사유가 발생하고, 그때 근로자는 장해급여 지급청구권을 취득하므로, 장해급여 지급을 위한 장해등급 결정 역시 장해급여 지급청구권을 취득할 당시, 즉 그 지급 사유 발생 당시의 법령에 따르는 것이 원칙이라 할 것이다(대법원 1997. 8. 22. 선고 97누6544 판결, 1997. 9. 26. 선고 97누10550 판결 등 참조).
 그러나 이 사건 개정 시행령은 외모의 흉터 장해에 대한 장해등급의 결정에 관하여 단순한 정책변경에 따라 개정된 것이 아니라, 개정 전 시행령이 동일한 외모의 흉터에 대하여 남녀를 불합리하게 차별하는 위헌적 요소가 있어서 이를 해소하려는 반성적 고려에서 개정된 것이고, 그 개정을 통하여 개정 전 시행령보다 근로자에게 유리하게 장해등급을 결정하도록 하여 근로자의 균등한 복지증진을 도모하고자 하는 데 그 취지가 있으며, 피고의 원고에 대한 장해등급 결정 전에 개정 시행령의 시행일이 도래한 점 등에 비추어 보면, 이 사건에서 원고의 외모 흉터 장해에 대하여는 예외적으로 개정 시행령을 적용하여 그 장해등급을 결정함이 상당하다 할 것이다.
 따라서 원고의 장해등급은 개정 시행령에 따라 제7급으로 결정하여야 할 것임에도 피고가 개정 전 시행령에 따라 낮은 등급으로 장해등급을 결정한 이 사건 처분은 위법하다 할 것이므로, 같은 취지의 원심 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 산업재해보상보험법상 장해등급 결정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

[1] 산업재해보상보험법상 장해급여 지급을 위한 장해등급 결정의 근거 법령
[2] 개정된 산업재해보상보험법 시행령의 시행 전에 장해급여 지급청구권을 취득한 근로자의 외모의 흉터로 인한 장해등급을 결정함에 있어, 예외적으로 개정 시행령을 적용하여야 한다고 한 사례

[1] 산업재해보상보험법상 장해급여는 근로자가 업무상의 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸려 치료를 종결한 후 신체 등에 장해가 있는 경우 그 지급 사유가 발생하고, 그때 근로자는 장해급여 지급청구권을 취득하므로, 장해급여 지급을 위한 장해등급 결정 역시 장해급여 지급청구권을 취득할 당시, 즉 그 지급 사유 발생 당시의 법령에 따르는 것이 원칙이다.
[2] 개정된 산업재해보상보험법 시행령의 시행 전에 장해급여 지급청구권을 취득한 근로자의 외모의 흉터로 인한 장해등급을 결정함에 있어, 위 개정이 위헌적 요소를 없애려는 반성적 고려에서 이루어졌고 이를 통하여 근로자의 균등한 복지증진을 도모하고자 하는 데 그 취지가 있으며, 당해 근로자에 대한 장해등급 결정 전에 위 시행령의 시행일이 도래한 점 등에 비추어, 예외적으로 위 개정 시행령을 적용하여야 한다고 한 사례.