사기 (형사, 대법원)
공포일: 2013.03.14 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 채상국
【원심판결】 수원지법 2011. 6. 2. 선고 2011노970 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 검사 작성의 피의자신문조서의 증거능력에 관한 상고이유 주장에 대하여
 가. 헌법 제12조 제1항이 규정한 적법절차의 원칙과 헌법 제27조에 의하여 보장된 공정한 재판을 받을 권리를 구현하기 위하여 형사소송법은 공판중심주의와 구두변론주의 및 직접심리주의를 그 기본원칙으로 하고 있다. 따라서 형사소송법이 수사기관에서 작성된 조서 등 서면증거에 대하여 일정한 요건을 충족하는 경우에 그 증거능력을 인정하는 것은 실체적 진실발견의 이념과 소송경제의 요청을 고려하여 예외적으로 허용하는 것일 뿐이므로, 그 증거능력 인정 요건에 관한 규정은 엄격하게 해석·적용하여야 한다.
 형사소송법 제312조는 제1항으로 "검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인의 진술에 의하여 인정되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다."고 하여 조서의 내용이 원진술자인 피고인이 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적 진정성립이 인정되어야 증거로 할 수 있다고 하면서 이러한 실질적 진정성립은 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인의 진술에 의해서만 인정된다고 규정하고 있다. 다만 그 제2항은 "제1항에도 불구하고 피고인이 그 조서의 성립의 진정을 부인하는 경우에는 그 조서에 기재된 진술이 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다."고 하여 피고인의 진술 외에 영상녹화물 등 객관적인 방법에 의해서도 실질적 진정성립을 인정할 수 있는 여지를 열어 두고 있다.
 따라서 검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 그 작성절차와 방식의 적법성과 별도로 그 내용이 검사 앞에서 진술한 것과 동일하게 기재되어 있다는 점, 즉 실질적 진정성립이 인정되어야 증거로 사용할 수 있다. 여기서 기재 내용이 동일하다는 것은 적극적으로 진술한 내용이 그 진술대로 기재되어 있어야 한다는 것뿐 아니라 진술하지 아니한 내용이 진술한 것처럼 기재되어 있지 아니할 것을 포함하는 의미이다. 
 그리고 형사소송법이 위와 같이 조서 작성절차와 방식의 적법성과 실질적 진정성립을 분명하게 구분하여 규정하고 있고, 또 피고인이 조서의 실질적 진정성립을 부인하는 경우에는 영상녹화물 등 객관적인 방법에 의하여 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음을 증명할 수 있는 방법을 마련해 두고 있는 이상, 피고인 본인의 진술에 의한 실질적 진정성립의 인정은 공판준비 또는 공판기일에서 한 명시적인 진술에 의하여야 하고, 단지 피고인이 실질적 진정성립에 대하여 이의하지 않았다거나 조서 작성절차와 방식의 적법성을 인정하였다는 것만으로 실질적 진정성립까지 인정한 것으로 보아서는 아니 될 것이다. 또한 특별한 사정이 없는 한 이른바 ‘입증취지 부인’이라고 진술한 것만으로 이를 조서의 진정성립을 인정하는 전제에서 그 증명력만을 다투는 것이라고 가볍게 단정해서도 안 된다 할 것이다. 
 한편 피고인이 그 진술을 기재한 검사 작성의 피의자신문조서 중 일부에 관하여만 실질적 진정성립을 인정하는 경우에는 법원은 당해 조서 중 어느 부분이 그 진술대로 기재되어 있고 어느 부분이 달리 기재되어 있는지 여부를 구체적으로 심리한 다음 진술한 대로 기재되어 있다고 하는 부분에 한하여 증거능력을 인정하여야 하고, 그 밖에 실질적 진정성립이 인정되지 않는 부분에 대해서는 증거능력을 부정하여야 한다.
 나. 원심은, 피고인이 원심에 이르러 검사가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서(이하 ‘이 사건 피의자신문조서’)의 진정성립을 부인하는 취지의 주장을 하고 있다고 전제한 다음, 피고인이 제1심 제4회 공판기일에 이 사건 피의자신문조서를 증거로 함에 동의하였고 이에 따라 제1심법원이 제4회 공판기일에 그에 대한 증거조사를 완료하였음을 알 수 있다는 이유로, 피고인이 원심에 이르러 이 사건 피의자신문조서에 대한 증거동의의 의사표시를 취소 또는 철회하는 취지로 이 사건 피의자신문조서의 진정성립을 부인한다 할지라도 그 증거능력이 상실된다고 볼 수 없다고 판단하였다.
 다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 기록에 의하면, 피고인은 제1심 제1회 공판기일에서 이 사건 공소사실 기재와 같은 범행을 한 적이 없다는 취지로 범행을 부인한 이래 이를 번복한 적이 없는 사실, 피고인의 제1심 변호인이 제1회 공판기일 후 제출한 증거인부서에는 이 사건 피의자신문조서에 대하여 "형식적 진정성립, 임의성 각 인정, 입증취지 부인"이라고 되어 있고, 제1심법원은 그 후 제4회 공판기일에서 이 사건 피의자신문조서에 대하여 증거조사를 하였는데 그 기일의 공판조서의 일부인 증거목록의 증거의견란에는 "성립 및 임의성"을 인정한 경우를 나타내는 부호인 "○" 표시만이 되어 있는 사실, 피고인이나 변호인이 이 사건 피의자신문조서에 대한 증거조사가 완료된 위 제4회 공판기일에 이르기까지 이 사건 피의자신문조서의 실질적 진정성립을 명시적으로 인정하거나 부인하는 취지의 진술을 따로 한 바는 없는 것으로 보이고, 또한 원심이 인정한 것처럼 증거로 함에 동의하는 진술을 한 흔적도 전혀 없는 사실, 피고인은 제8회 공판기일에 이르러서는 "검찰에서 조사를 받으면서 그 피의자신문조서에 기재되어 있는 것처럼 ‘직원들과 회의를 하여 고용유지지원금을 신청하게 되었다’, ‘실제 휴업현황과 신청현황이 일치하지 않는 등 잘못된 것인 줄 알았지만 변경신고를 하지 않았다’, ‘관리 직원들에게 품질관리나 납품계획 등 업무에 차질이 없도록 휴업기간 중이라도 나와서 대응을 하라고 지시하였고, 그런 지시에 의해 직원들이 출근하여 각자의 업무를 수행한 것이다’라고는 진술한 사실이 없는데도 그 조서에는 마치 그와 같이 진술한 것처럼 기재되어 있는 것을 이 사건 재판을 받으면서 비로소 발견하게 되었고 이를 억울하게 생각한다"는 취지로 진술하기도 한 사실을 알 수 있다.
 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 피의자신문조서의 진정성립 여부에 대하여 제1심에서 제출한 증거인부서를 통하여 ‘형식적 진정성립’을 인정한다고만 하였을 뿐이므로 비록 제1심 제4회 공판기일 조서의 증거목록에 형식적 진정성립과 실질적 진정성립을 구분함이 없이 단순한 "성립인정"의 의미로 "○"표시가 되어 있다고 해도, 그것만으로 피고인이 이 사건 피의자신문조서를 증거로 함에 동의한 것이라고 단정할 수는 없는 것이고, 또한 그것이 실질적 진정성립까지 분명하게 인정한 데 따른 조서 기재라고 볼 수 있는지에 대해서는 그 취지 등을 좀 더 심리하여 밝혀 보았어야 할 것이다. 그리고 그 점이 명확하지 않다면 원칙으로 돌아가 이 사건 피의자신문조서의 기재 내용이 피고인이 검사 앞에서 실제로 한 진술의 내용과 동일하게 기재되어 있음이 영상녹화물 등 객관적인 방법에 의하여 증명되지 않는 한 이를 증거로 사용할 수 없다고 보아야 한다.
 그럼에도 불구하고 원심이 제1심 제4회 공판기일에서 피고인이 이 사건 피의자신문조서를 증거로 함에 동의하여 이에 대한 증거조사가 완료되었고, 나아가 피고인이 원심에 이르러서야 비로소 이 사건 피의자신문조서의 진정성립을 부인하고 있을 뿐이라고 단정한 나머지, 이 사건 피의자신문조서의 증거능력이 인정된다고 판단한 조치에는 피의자신문조서의 실질적 진정성립에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 이 점을 다투는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 라. 한편 원심은 검사 작성의 공소외인에 대한 피의자신문조서에 대하여는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공소외인이 제1심 제3회 공판기일에 증인으로 출석하여 위 피의자신문조서가 자신이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음을 인정한 이상 그 증거능력이 인정된다고 판단하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 피의자신문조서의 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못은 없다.
 2. 나머지 법리오해 등의 상고이유 주장에 대하여
 원심은, 이 사건 피의자신문조서를 포함한 그 채용 증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정들을 토대로, 이 사건 공소사실 기재와 같이 피고인이 공소외인 등과 공모하여 사실과 다른 휴업기간에 근거하여 고용유지지원금을 신청하는 방식으로 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 고용유지지원금 명목의 돈을 편취한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다.
 그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 피의자신문조서는 실질적 진정성립을 인정할 수 없으므로, 원심이 이 사건 피의자신문조서의 증거능력을 인정하고 이를 유죄의 증거로 삼은 조치에는 피의자신문조서의 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이다.
 그러나 기록에 비추어 살펴보면, 검사 작성의 공소외인에 대한 피의자신문조서 등 원심이 유죄의 증거로 들고 있는 증거들 중 이 사건 피의자신문조서를 제외한 나머지 증거들만으로도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기에 충분하므로, 원심이 피고인을 유죄라고 판단한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 공모공동정범에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정한 위법은 없다.
 3. 결론
 결국 원심이 이 사건 피의자신문조서의 증거능력을 인정한 것이 잘못이기는 하나, 그러한 잘못이 판결 결과에는 아무런 영향을 미치지 못하였다고 할 것이다.
 이에 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 그 작성절차와 방식의 적법성과 별도로 그 내용이 검사 앞에서 진술한 것과 동일하게 기재되어 있다는 점, 즉 실질적 진정성립이 인정되어야 증거로 사용할 수 있다. 여기서 기재 내용이 동일하다는 것은 적극적으로 진술한 내용이 그 진술대로 기재되어 있어야 한다는 것뿐 아니라 진술하지 아니한 내용이 진술한 것처럼 기재되어 있지 아니할 것을 포함하는 의미이다. 그리고 형사소송법이 조서 작성절차와 방식의 적법성과 실질적 진정성립을 분명하게 구분하여 규정하고 있고, 또 피고인이 조서의 실질적 진정성립을 부인하는 경우에는 영상녹화물 등 객관적인 방법에 의하여 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음을 증명할 수 있는 방법을 마련해 두고 있는 이상, 피고인 본인의 진술에 의한 실질적 진정성립의 인정은 공판준비 또는 공판기일에서 한 명시적인 진술에 의하여야 하고, 단지 피고인이 실질적 진정성립에 대하여 이의하지 않았다거나 조서 작성절차와 방식의 적법성을 인정하였다는 것만으로 실질적 진정성립까지 인정한 것으로 보아서는 아니 된다. 또한 특별한 사정이 없는 한 이른바 ‘입증취지 부인’이라고 진술한 것만으로 이를 조서의 진정성립을 인정하는 전제에서 그 증명력만을 다투는 것이라고 가볍게 단정해서도 안 된다.