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특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)(인정된죄명절도) (형사, 부산지방법원)
공포일: 2007.05.01 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 박주현
【변 호 인】 변호사 김미애(국선)
【원심판결】 부산지방법원 2007. 3. 26. 선고 2007고단1110 판결
【주 문】
검사의 항소를 기각한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지
 피고인은 절도죄로 징역 10월을 선고받고 2005. 4. 17. 그 형의 집행을 마치는 등 동종전과가 9회에 이르는데, 재범기간이 짧고, 그 중 2회는 상습절도로 실형을 선고받았으며, 1999.경 절도죄는 이 사건 범행과 수법이 동일하고, 2003.경 및 2004.경 절도죄 역시 이 사건 범행과 수법이 유사하며, 범행 장소에 비추어 이 사건 범행이 계획된 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인에게 절도의 상습성이 인정됨에도 불구하고 피고인을 단순절도죄로 의율한 원심판결은 법리를 오해하거나 사실을 오인한 잘못이 있다.
2. 판단
특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항에서 규정하는 상습절도죄란 절도의 습벽이 있는 자가 그 습벽이 발현되어 절도의 범행을 저지른 경우를 가리키고, 이러한 절도의 상습성을 인정하려면 절도전과가 수회이고 그 수단, 방법 및 성질이 같으며 그 범행이 절도습성의 발현인 경우에 한하고, 그 범행이 우발적인 동기나 급박한 경제적 사정 하에서 이루어진 것이어서 절도습성의 발로라 볼 수 없는 경우에는 상습절도라 할 수 없는 것인바, 범죄경력조회, 수사보고(형기종료일 확인), 각 판결문 사본 및 약식명령 사본의 각 기재에 의하면 피고인은 1968. 10.경부터 2004. 7.경까지 절도죄, 상습절도죄 등의 동종 범죄로 9회 처벌받은 전력이 있는 점, 그 중 1980. 5.경에는 상습절도, 1984. 12.경에는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)으로 실형을 선고받은 점, 1999. 7.경 소매치기 수법의 절도죄로 징역 10월의 실형을 선고받은 점, 2004. 7.경 절도죄로 징역 10월을 선고받고 2005. 4. 17. 출소한 점 등이 인정되기는 하나, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인이 2005. 4. 17. 출소하여 이 사건 범행까지 2년에 가까운 기간이 경과된 점, 2003. 10.경 처벌받은 절도죄는 열린 차량 문을 통하여 시가 10,000원 상당의 책을 절취하였다는 것이고, 2004. 7.경 처벌받은 절도죄는 피해자가 식당 옆좌석에 둔 가방을 들고 가 절취하였다는 것으로 이 사건 범행과는 범행방법이 다른 점, 이 사건의 범행동기가 우발적으로 보이는 점, 피고인은 출소 후 처와 함께 거주하면서 처가 운영하는 포장마차 일을 도와 생계를 유지하여 왔으나 간세포암종 등의 진단을 받아 치료비 등으로 상당한 경제적 압박을 받은 것으로 보이는 점, 이 사건의 범행회수가 1회에 그치고 피해정도가 크지 않은 점, 이 사건 범행 전후의 정황 등 제반 사정을 종합하여 보면, 검사가 위에서 주장하는 사유만으로는 피고인이특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항이 들고 있는 절도습벽의 발로에 의하여 이 사건 범행을 저지른 것이라고 단정하기는 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
3. 결론
 그렇다면, 검사의 항소는 이유 없으므로,형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 염원섭(재판장) 윤찬영 김태은
식품위생법위반과징금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2007.04.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 전주시 완산구청장
【원심판결】 광주고법 2004. 7. 22. 선고 2004누465 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
행정청이 식품위생법령에 기하여 영업자에 대하여 행정제재처분을 한 후 그 처분을 영업자에게 유리하게 변경하는 처분을 한 경우(이하 처음의 처분을 ‘당초처분’, 나중의 처분을 ‘변경처분’이라 한다), 변경처분에 의하여 당초처분은 소멸하는 것이 아니고 당초부터 유리하게 변경된 내용의 처분으로 존재하는 것이므로, 변경처분에 의하여 유리하게 변경된 내용의 행정제재가 위법하다 하여 그 취소를 구하는 경우 그 취소소송의 대상은 변경된 내용의 당초처분이지 변경처분은 아니고, 제소기간의 준수 여부도 변경처분이 아닌 변경된 내용의 당초처분을 기준으로 판단하여야 한다.
 원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하면, 피고는 2002. 12. 26. 원고에 대하여 3월의 영업정지처분이라는 이 사건 당초처분을 하였고, 이에 대하여 원고가 행정심판청구를 하자 재결청은 2003. 3. 6. "피고가 2002. 12. 26. 원고에 대하여 한 3월의 영업정지처분을 2월의 영업정지에 갈음하는 과징금부과처분으로 변경하라"는 일부기각(일부인용)의 이행재결을 하였으며, 2003. 3. 10. 그 재결서 정본이 원고에게 도달한 사실, 피고는 위 재결취지에 따라 2003. 3. 13.(원심은 2003. 3. 12.이라고 하고 있으나 이는 착오로 보인다) "3월의 영업정지처분을 과징금 560만 원으로 변경한다"는 취지의 이 사건 후속 변경처분을 함으로써 이 사건 당초처분을 원고에게 유리하게 변경하는 처분을 하였으며, 원고는 2003. 6. 12. 이 사건 소를 제기하면서 청구취지로써 2003. 3. 13. 자 과징금부과처분의 취소를 구하고 있음을 알 수 있다.
 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 후속 변경처분에 의하여 유리하게 변경된 내용의 행정제재인 과징금부과가 위법하다 하여 그 취소를 구하는 이 사건 소송에 있어서 위 청구취지는 이 사건 후속 변경처분에 의하여 당초부터 유리하게 변경되어 존속하는 2002. 12. 26. 자 과징금부과처분의 취소를 구하고 있는 것으로 보아야 할 것이고, 일부기각(일부인용)의 이행재결에 따른 후속 변경처분에 의하여 변경된 내용의 당초처분의 취소를 구하는 이 사건 소 또한 행정심판재결서 정본을 송달받은 날로부터 90일 이내 제기되어야 하는데 원고가 위 재결서의 정본을 송달받은 날로부터 90일이 경과하여 이 사건 소를 제기하였다는 이유로 이 사건 소가 부적법하다고 판단한 원심판결은 정당하고, 상고이유는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

행정청이 식품위생법령에 따라 영업자에게 행정제재처분을 한 후 당초 처분을 영업자에게 유리하게 변경하는 처분을 한 경우, 취소소송의 대상 및 제소기간 판단 기준이 되는 처분(=당초 처분)

행정청이 식품위생법령에 따라 영업자에게 행정제재처분을 한 후 그 처분을 영업자에게 유리하게 변경하는 처분을 한 경우, 변경처분에 의하여 당초 처분은 소멸하는 것이 아니고 당초부터 유리하게 변경된 내용의 처분으로 존재하는 것이므로, 변경처분에 의하여 유리하게 변경된 내용의 행정제재가 위법하다 하여 그 취소를 구하는 경우 그 취소소송의 대상은 변경된 내용의 당초 처분이지 변경처분은 아니고, 제소기간의 준수 여부도 변경처분이 아닌 변경된 내용의 당초 처분을 기준으로 판단하여야 한다.
일반교통방해(인정된죄명:업무방해) (형사, 대법원)
공포일: 2007.04.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 다윈 담당변호사 김섭
【원심판결】 의정부지법 2006. 11. 16. 선고 2005노467 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 이 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】상고이유를(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 변론요지서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서) 본다.
 1. 원심은, 그 채택 증거를 종합하여, “피고인이공소외 1과 공모하여 2004. 6. 4. 13:00경 피해자공소외 2 주식회사가 조경수 운반 등을 위하여 통행하던 양주시 장흥면 삼상리(상세 지번 1, 2 생략) 소재 현황도로(이하 ‘이 사건 도로부분’이라 한다) 위에 돌과 흙을 이용하여 높이 1.8m, 폭 6m의 축대를 쌓아 피해자의 조경수 운반차량의 통행이 불가능하게 함으로써 피해자의 조경수 운반업무 등을 방해하였다”는 이 사건 예비적 공소사실을 유죄로 인정하였다.
 2. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
업무방해죄의 성립에 있어서는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하는 것은 아니고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 충분하다 할 것이나, 결과발생의 염려가 없는 경우에는 본 죄가 성립하지 않는다고 할 것이다(대법원 2005. 10. 27. 선고 2005도5432 판결 참조).
 그런데 기록에 의하면, 이 사건 도로부분은 양주시 장흥면 삼상리(상세 지번 3 생략) 일대에서 조경포지농장을 운영하는 피해자가 위 농장 출입을 위하여 사용해 온 현황도로의 일부인데, 피고인이 위와 같이 이 사건 도로부분의 통행을 막기 오래 전부터, 위 현황도로 중 이 사건 도로부분의 북쪽 바로 위 지점에서 위 삼상리(상세 지번 1, 4, 5 생략)의 토지를 차례로 지나 이 사건 도로부분의 남쪽으로 얼마 떨어지지 않은 지점을 연결하는 비포장도로가 이 사건 도로부분의 대체도로로 개설되어 있었고, 위 대체도로로도 조경수 운반차량 등의 통행이 가능하였던 사실, 위 대체도로 부지 중 일부는(명칭 생략)종중의 소유인데 그 대표자공소외 1은 이 사건 도로부분을 피고인과 함께 폐쇄하면서도 위 대체도로의 통행까지 막는 조치는 취하지 않은 사실을 알 수 있다.
 사정이 이러하다면, 피해자로서는 이 사건 도로부분의 폐쇄에도 불구하고 위 대체도로를 이용하여 종전과 같이 조경수 운반차량 등을 운행할 수 있었다고 보여(실제 이 사건 도로부분 폐쇄 이후로도 위 대체도로를 이용한 위 농장의 차량 출입은 가능하였던 것으로 보인다. 수사기록 57면, 공판기록 123면, 126면), 피해자의 조경수 운반업무 등이 방해되는 결과발생의 염려가 없었다고 볼 여지가 충분하고, 한편 피고인에게 그 조경수 운반업무 등을 방해한다는 고의가 있었다고 보기도 어렵다.
 그렇다면 원심이 이 사건 예비적 공소사실을 유죄로 인정한 것은 업무방해죄에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이고, 이를 지적하는 상고논지는 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결 중 예비적 공소사실에 관한 부분은 파기를 면할 수 없고, 이와 동일체의 관계에 있는 주위적 공소사실에 관한 부분 역시 파기될 수 밖에 없으므로, 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

[1] 업무방해의 결과발생의 염려가 없는 경우, 업무방해죄의 성립 여부(소극)
[2] 피고인이 피해자가 조경수 운반을 위하여 사용하던 피고인 소유 토지 위의 현황도로에 축대를 쌓아 그 통행을 막은 사안에서, 그 도로폐쇄에도 불구하고 대체도로를 이용하여 종전과 같이 조경수 운반차량 등을 운행할 수 있어 피해자의 조경수 운반업무가 방해되는 결과발생의 염려가 없었다는 이유로 피고인을 업무방해죄로 의율한 원심판결을 파기한 사례
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·사문서위조·위조사문서행사·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)방조·배임수재·배임증재 (형사, 대법원)
공포일: 2007.04.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 박정규외 6인
【원심판결】 서울고법 2007. 1. 19. 선고 2006노494 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 85일씩을 본형에 각 산입한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.피고인 1의 상고이유에 대하여
 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 여러 근거들을 들어피고인 1의 사문서위조, 동 행사 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 각 범행을 유죄로 인정한 조치는 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙 위반, 사기죄에 있어서 기망행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2.피고인 2의 상고이유에 대하여
 가. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 방조에 관하여
형법상 방조행위는 정범의 실행행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 그 방조는 유형적, 물질적인 방조뿐만 아니라 정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것과 같은 무형적, 정신적 방조행위까지도 이에 해당한다고 할 것이다(대법원 1995. 9. 29. 선고 95도456 판결 등 참조).
 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 뒤,공소외 주식회사의 전무이사 겸 개발사업본부장인피고인 2가공소외 주식회사가 시공 중인 서울 강남구 논현동 소재 브라운스톤 로얄스위트 아파트의 시행사 대표인피고인 1로부터 위 아파트에 관한공소외 주식회사 대표이사 명의의 분양계약서, 분양대금 입금표 등을 위조하여 이를 담보로 중앙상호저축은행 등으로부터 대출금 명목으로 금원을 편취하겠다는 제의를 받은 다음 상호저축은행이 보내는 우편물에 대하여 아무런 답변을 하지 않는 방법으로 묵인하여 줄 것을 승낙하고 나아가공소외 주식회사의 법인 인감증명서를피고인 1에게 교부하여 준 행위는 정범인피고인 1에게 범행의 결의를 강화하도록 하고 그의 대출금편취 범행을 용이하게 하여 이를 방조한 행위에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 사기방조에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 나. 배임수재에 관하여
 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음,피고인 2는 위 아파트의 시공사인공소외 주식회사의 전무이사 겸 개발사업본부장이고 위 현장의 시공사측 총괄책임자로서 위 아파트가 정상적인 절차에 따라 준공되고 분양됨으로써공소외 주식회사의 공사대금이 확보되도록 지휘·감독하여야 할 업무상의 임무가 있음에도 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물을 취득한 것이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 배임수재에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 이후의 구금일수 중 일부씩을 본형에 각 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환
폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)·특수공무집행방해치상·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등감금)·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등재물손괴등)·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등주거침입)·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행)·일반교통방해·업무방해 (형사, 대법원)
공포일: 2007.04.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 삼일 담당변호사 이춘희외 6인
【원심판결】 대구고법 2006. 12. 21. 선고 2006노464 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 120일을 피고인에 대한 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1.형법 제30조 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 일부가 구성요건 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 경우라 할지라도 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정된다면, 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없는 것이다(대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 전원합의체 판결,2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결,2005. 3. 11. 선고 2002도5112 판결,2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 등 참조). 한편,공모공동정범에 있어서 공모 또는 모의는 ‘범죄될 사실’의 주요부분에 해당하는 이상, 가능한 한 이를 구체적이고 상세하게 특정하여야 할 뿐 아니라 엄격한 증명의 대상에 해당한다 할 것이나(대법원 1988. 9. 13. 선고 88도1114 판결,1989. 6. 27. 선고 88도2381 판결 등 참조),범죄의 특성에 비추어 부득이한 예외적인 경우라면 형사소송법이 공소사실을 특정하도록 한 취지에 반하지 않는 범위 내에서 공소사실 중 일부가 다소 개괄적으로 기재되었다고 하여 위법하다고 할 수는 없다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결 등 참조).
 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 쟁의행위를 결의한 포항지역(이름 생략 노조) 조합원 중 약 2,500명은 단체교섭에서의 협상력을 높이는 수단으로 조합장공소외인의 주도 아래 주식회사 포스코 포항제철소의 출입을 약 2주일 동안 불법적으로 전면 통제하는 방법을 강행하였으나 여의치 않자, 좀 더 강한 방법을 동원하기로 하고 주식회사 포스코 본사 건물에 침입하여 1주일 남짓 이를 점거하기에 이르렀는데, 그 과정에서 다중의 위력을 이용한 원심 판시와 같은 다수의 직원 등에 대한 감금, 각종 시설이나 물품에 대한 광범위한 손괴, 진입 경찰 등에 대한 폭행 및 상해 등의 범죄행위를 저지른 사실, 피고인은 조합장을 경호하고 집회의 선두에서 집회를 주도하는 선봉대의 대원으로서 이 사건 쟁의행위에 적극적으로 참여한 사실을 인정할 수 있다.
 앞서 본 법리에 비추어 위 인정사실을 살펴보면, 피고인이 비록(이름 생략 노조) 조합원들의 원심 판시 각 감금, 손괴, 폭행, 상해 등 범죄행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지는 않았다고 하더라도, 위 인정사실에서 나타나는 피고인의 지위, 역할 등을 종합해 볼 때, 피고인은 위 각 범행의 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 자로 인정된다 할 것이므로,(이름 생략 노조) 조합원들이 행한 원심 판시 각 범행에 대한 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이다. 한편, 공모를 포함한 일부 범죄사실의 기재가 다소 개괄적으로 이루어져 있는 것은 약 3주일 기간 동안 이루어진 집단적인 범행이라는 이 사건 범행의 특성에 비추어 부득이한 것으로 보이므로 그 기재가 다소 미흡하다 하여도 위법하다고 할 것은 아니다.
 피고인에게 판시 각 범행에 대한 공모공동정범의 죄책을 인정한 원심은 그 결론에 있어 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은형법 제30조 공동정범의 성립요건 내지 공소사실 특정에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법은 없다. 이 부분 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다.
 2. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거를 종합하여 피고인의 판시 업무방해 및 일반교통방해의 점을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 업무방해 내지 일반교통방해에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유 역시 받아들이지 아니한다.
 3. 피고인에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 이 부분 상고이유 역시 받아들이지 않는다. 
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여,관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

[1] 공모공동정범의 성립 요건 
[2] 공모공동정범에 있어서 공모 또는 모의에 대한 특정 및 증명 정도
[3](이름 생략 노조)의 조합원들이 행한 건조물 침입, 업무방해, 손괴, 폭행, 상해 등 범죄행위에 대하여, 위 조합의 상급단체 간부인 피고인에게 공모공동정범의 죄책을 인정한 사례
농업협동조합법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.04.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김형태
【원심판결】 창원지법 2006. 7. 20. 선고 2006노671 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였다가 그 항소가 기각되었는바, 이러한 경우 피고인은 원심판결에 대하여 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다는 것을 상고이유로 삼을 수 없다(대법원 1995. 2. 3. 선고 94도2134 판결, 2005. 9. 30. 선고 2005도3345, 2005감도14 판결 등 참조).
 2. 나아가 살펴보더라도, 원심판결의 채택 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인과 공소외인과의 공모관계를 포함하여 원심이 판시한 피고인의 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 원심판결에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 판단누락 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 농업협동조합법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제50조 제1항은 "누구든지 자기 또는 특정인을 지역농협의 임원 또는 대의원으로 당선되거나 당선되게 하거나 당선되지 못하게 할 목적으로 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 할 수 없다."고 규정하고, 그 제1호에서는 "조합원(조합에 가입신청을 한 자를 포함한다)이나, 그 가족(조합원의 배우자, 조합원 또는 그 배우자의 직계존·비속과 형제자매, 조합원의 직계존·비속 및 형제자매의 배우자를 말한다) 또는 조합원이나 그 가족이 설립·운영하고 있는 기관·단체·시설에 대하여 금전·물품·향응 기타 재산상의 이익이나 공사의 직을 제공, 제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위"라고 규정하고 있는바, 이는 농업협동조합의 임원 또는 대의원 선거의 공정성을 확보하고 선거부정과 혼탁선거를 방지하려는 데에 입법취지가 있다고 할 것이고, 한편 법 제75조에서는 지역농업협동조합(이하 ‘지역농협’이라고 한다)이 다른 조합과 합병하는 때에는 각 조합총회의 의결을 얻어야 하고(제1항), 각 조합총회에서 각 조합원 중에서 동수(同數)로 설립위원을 선출하여야 하며(제3항, 제4항), 설립위원은 설립위원회를 개최하여 정관을 작성하고 설립위원이 추천한 자 중 설립위원 과반수의 출석과 출석위원 과반수의 찬성으로 임원을 선임하도록(제5항, 제6항) 규정하고 있고, 법 제79조 제1항에서는 합병 후 존속하거나 설립되는 지역농업협동조합은 소멸되는 지역농협의 권리의무를 승계한다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 지역농협이 다른 조합과 합병하는 경우에 있어서는 그 합병절차가 완료되기 전이라고 하더라도 누구든지 그 합병으로 존속하거나 신설될 조합의 임원 또는 대의원으로 당선되려는 등의 목적으로 합병될 각 조합의 조합원 등에게 금품 등을 제공하는 행위는 법 제50조 제1항 제1호에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다.
 한편, 법 제50조 제1항 제3호가 같은 항 제1호에 규정된 금품 등을 제공받는 등의 행위를 따로 금지하고 있는 점에 비추어 보면, 같은 항 제1호에 규정된 금품 등의 제공행위에 의한 법 위반죄는 그 상대방마다 별개의 죄가 성립한다고 할 것이다.
 같은 취지에서 피고인의 이 사건 각 범죄사실을 유죄로 인정한 다음 이들 각 죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

[1] 지역농업협동조합과 다른 조합 사이의 합병절차가 완료되기 전에 합병으로 존속하거나 신설될 조합의 임원 또는 대의원에 당선되려는 목적으로 합병될 각 조합의 조합원 등에게 금품 등을 제공하는 행위가 농업협동조합법 제50조 제1항 제1호에 해당하는지 여부(적극)
[2] 농업협동조합법 제50조 제1항 제1호에 규정된 금품 등의 제공행위에 의한 농업협동조합법 위반죄의 죄수관계(=상대방마다 별개의 죄가 성립)

[1] 농업협동조합법 제50조 제1항은 "누구든지 자기 또는 특정인을 지역농협의 임원 또는 대의원으로 당선되거나 당선되게 하거나 당선되지 못하게 할 목적으로 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 할 수 없다."고 규정하고, 그 제1호에서는 "조합원(조합에 가입신청을 한 자를 포함한다)이나, 그 가족(조합원의 배우자, 조합원 또는 그 배우자의 직계존·비속과 형제자매, 조합원의 직계존·비속 및 형제자매의 배우자를 말한다) 또는 조합원이나 그 가족이 설립·운영하고 있는 기관·단체·시설에 대하여 금전·물품·향응 기타 재산상의 이익이나 공사의 직을 제공, 제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위"라고 규정하고 있는바, 이는 농업협동조합의 임원 또는 대의원 선거의 공정성을 확보하고 선거부정과 혼탁선거를 방지하려는 데에 입법 취지가 있고, 한편 같은 법 제75조에서는 지역농업협동조합이 다른 조합과 합병하는 때에는 각 조합총회의 의결을 얻어야 하고(제1항), 각 조합총회에서 각 조합원 중에서 동수(同數)로 설립위원을 선출하여야 하며(제3항, 제4항), 설립위원은 설립위원회를 개최하여 정관을 작성하고 설립위원이 추천한 자 중 설립위원 과반수의 출석과 출석위원 과반수의 찬성으로 임원을 선임하도록(제5항, 제6항) 규정하고 있고, 같은 법 제79조 제1항에서는 합병 후 존속하거나 설립되는 지역농업협동조합은 소멸되는 지역농업협동조합의 권리의무를 승계한다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 지역농업협동조합이 다른 조합과 합병하는 경우에 있어서는 그 합병절차가 완료되기 전이라고 하더라도 누구든지 그 합병으로 존속하거나 신설될 조합의 임원 또는 대의원으로 당선되려는 등의 목적으로 합병될 각 조합의 조합원 등에게 금품 등을 제공하는 행위는 같은 법 제50조 제1항 제1호에 해당하는 것으로 보아야 한다.
[2] 농업협동조합법 제50조 제1항 제3호가 같은 항 제1호에 규정된 금품 등을 제공받는 등의 행위를 따로 금지하고 있는 점에 비추어 보면, 같은 항 제1호에 규정된 금품 등의 제공행위에 의한 농업협동조합법 위반죄는 그 상대방마다 별개의 죄가 성립한다.
거절결정(상) (특허, 대법원)
공포일: 2007.04.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이에스쥐더블유 홀딩스 리미티드 (소송대리인 변리사 윤동열)
【피고, 상고인】 특허청장
【원심판결】 특허법원 2005. 10. 7. 선고 2005허3642 판결
【주 문】
상고를 기각한다 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유에 관하여 본다.
어떤 상표가상표법 제6조 제1항 제3호의 상품의 품질·효능 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표인지 여부는 그 상표가 가지는 관념, 당해 지정상품과의 관계, 일반 수요자나 거래자의 그 상표에 대한 이해력과 인식의 정도, 거래사회의 실정 등을 감안하여 객관적으로 판단하되, 일반 수요자가 그 상표를 보고 직관적으로 깨달을 수 있는 것이어야 하고 심사숙고하거나 사전을 찾아보고서 비로소 그 뜻을 알 수 있는 것은 이에 해당되지 아니하며, 이러한 판단도 그 지정상품이 전문가들에 의하여 수요되고 거래되는 특수한 상품이 아닌 한 평균적 일반 수요자나 거래자를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2000. 3. 23. 선고 97후2323 판결 참조).
 원심판결의 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 출원상표(출원번호 ***-****-****493)에 관하여 그 판시와 같은 이유로 지정상품인 컴퓨터, 컴퓨터저장장치, 컴퓨터용 하드디스크 등에 관한 품질, 효능을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표라고 볼 수 없다는 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에상표법 제6조 제1항 제3호에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환
유족급여및장의비부지급처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2007.04.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 근로복지공단
【원심판결】 서울고법 2006. 6. 9. 선고 2005누24935 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 구 산업재해보상보험법(2003. 12. 31. 법률 제7049호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 산재보험법‘이라 한다)은 근로자를 사용하는 모든 사업에 적용하고, 다만 사업의 위험률·규모 및 사업장소 등을 참작하여 대통령령으로 정하는 사업은 제외된다고 규정(제5조)하고,구 산재보험법 시행령(2003. 5. 7. 대통령령 제17977호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제3호는구 산재보험법 제5조 단서의 규정에 의하여 산재보험법의 적용을 받지 아니하는 사업의 하나로 “건설공사 중 총 공사금액이 20,000,000원 미만인 공사”를 들고 있고,같은 조 제2항은제1항 각 호의 사업의 범위에 관하여 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류표에 의한다고 규정하고 있으며, 한편구 산재보험법 시행규칙(2004. 12. 31. 노동부령 제216호로 개정되기 전의 것) 제5조는 사업주가 상시적으로 고유제품을 생산하여 당해 제품의 구매자와의 계약에 의하여 직접 설치하는 경우에는 일정한 요건 아래 그 설치공사를 당해 제품의 제조업에 포함되는 것으로 본다고 규정하고 있다.
 원심판결의 이유를 기록과 위 관련 법규정에 비추어 보면, 원심이, 망인은 아파트 발코니 등에 새시 설치공사 등을 하는소외인 경영의 성실건업의 근로자로 일한 사실, 성실건업은 아파트 입주자 등으로부터 새시 설치공사를 주문받으면 동양철강주식회사 또는 LG 하이새시에 새시 제작을 의뢰하여 이를 공급받아 주문받은 장소에 설치하는 방식으로 작업을 하였는데 새시가 완제품이 아닌 반제품으로 공급되는 경우에는 주문받은 장소에서 완제품으로 절단, 조립하여 설치해 온 사실, 이 사건 사고는 용인시 수지읍 상현리에 있는 쌍용아파트 동 불상 12층 소재 아파트 발코니의 새시 설치공사를 270만 원에 도급받은소외인이 그 시공을 위해 망인으로 하여금 그 새시를 설치할 장소를 실측하도록 하여 망인이 그 실측을 하다가 위 아파트에서 추락하여 발생한 사실 등을 인정한 다음,소외인이 영위하던 성실건업은 한국표준산업분류표상 건설업 중의 창호공사업에 해당하고 이 사건 공사금액이 2,000만 원 미만인데 위와 같은 작업방식은구 산재보험법 시행규칙 제5조 소정의 ‘사업주가 상시적으로 고유제품을 생산하여 당해 제품의 구매자와의 계약에 의하여 직접 설치하는 경우’에 해당한다고 할 수 없고, 따라서 이 사건 사고를 구 산재보험법이 적용되는 재해라고 할 수 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

창호공사업체가 아파트 입주자로부터 새시설치공사를 주문받아 타업체에 새시제작을 의뢰하여 그 업체에서 공급받은 새시를 지정된 장소에 설치하는 사업을 해온 사안에서, 위 작업방식이구 산업재해보상보험법 시행규칙 제5조에서 정한 ‘사업주가 상시적으로 고유제품을 생산하여 당해 제품의 구매자와의 계약에 의하여 직접 설치하는 경우’에 해당하지 않는다고 한 사례
청구이의 (민사, 대법원)
공포일: 2007.04.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 수원지법 2005. 9. 29. 선고 2005나2131 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 불명료 또는 불완전하거나 모순이 있는 경우, 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 부여하여야 하고, 만일 이를 게을리한 채 당사자가 전혀 예상하지 못하였던 법률적 관점에 기한 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하였다면 석명 또는 지적의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것으로서 위법하다(대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결 참조).
 한편,민법 제481조,제482조 제1항에 의하면, 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위하는 결과, 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권자의 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있으므로, 채권자가 판결 등의 집행권원을 가지고 있는 때에는 변제자가 승계집행문을 받아 강제집행을 할 수도 있다고 할 것이다.
 2. 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 피고는 이 사건 대여금 채권에 관한 보증인으로서, 주채무자인 원고를 상대로 이 사건 대여금에 관한 승소확정판결을 받은소외 1에게 이 사건 대여원리금 채무를 변제한 후,소외 1로부터 이 사건 대여금 채권을 양도받아 위 확정판결에 기한 승계집행문을 부여받은 것이라고 주장하면서, 한편으로는 피고는 원고에 대하여 대위변제로 인하여 구상금 채권을 갖게 되므로 원고에 대한 강제집행은 적법하다고 주장하였음을 알 수 있다.
 이와 같은 피고의 주장 속에는 보증채무를 이행한 변제자로서의 법정대위권에 기하여 채권자소외 1의 위 확정판결상의 지위를 승계한 것이라는 취지의 주장이 포함되어 있는 것으로 봄이 상당하고,소외 1로부터 이 사건 대여금채권을 양도받는 절차를 밟은 것은 위와 같은 법정대위 관계를 확인하고 보다 확실하게 해 두려는 의미에서 나온 것에 지나지 아니하는 것으로 볼 여지가 있다고 할 것이다.
 그러므로 원심으로서는, 피고 주장의 의미, 내용을 보다 분명하게 밝혀보고 이에 대해 진술할 기회를 피고에게 부여하였어야 할 것임에도 불구하고, 원심이 이에 이르지 아니한 채 피고가 이미 변제로 소멸한 채권을 양도받은 것은 무효라는 이유로 위 확정판결에 기한 강제집행의 배제를 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용하고 말았으니, 원심판결에는 석명권을 적절하게 행사하지 아니하고 당사자에게 법률사항에 관한 의견진술의 기회를 주지 아니한 위법이 있고, 이로 인하여 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 나아가, 기록에 의하면, 원고는 이 사건 대여금의 실질적인 주채무자는소외 2라고 주장하고 있는바, 보증인인 피고가 원고가 실질적인 주채무자가 아니라는 사실을 알고서 보증을 한 것으로 인정할 수 있는 경우에는 구체적인 사정에 따라 원고에 대한 구상권의 발생 여부 및 그 범위가 달라질 수 있으므로, 원심으로서는 이 사건 대여금 채권에 관한 명의상의 주채무자와 실질적인 주채무자가 다른 경우인지 여부 및 피고가 보증시 이러한 내부관계를 알고 보증한 것인지 여부에 대하여도 나아가 판단하였어야 한다는 점도 아울러 지적해 둔다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

[1] 법률상 사항에 관한 법원의 석명 또는 지적의무
[2] 채권자가 판결 등의 집행권원을 가지고 있는 경우, 대위변제한 보증인 등 변제할 정당한 이익이 있는 자가 승계집행문을 받아 강제집행을 할 수 있는지 여부(적극)
구상금 (민사, 대전지방법원천안지원)
공포일: 2007.04.27 / 시행일:

【원 고】 메리츠화재해상보험 주식회사(소송대리인 변호사 정태하)
【피 고】 
【변론종결】2007. 4. 10.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】피고는 원고에게 8천만 원 및 이에 대하여 2003. 6. 13.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라..
【이 유】1. 기초사실
 망소외 1이 2002. 10. 23. 23:10경 혈중알콜농도 0.21%의 술에 취한 상태에서 그 소유의(차량번호 생략) 오토바이(이하, ‘1차량’이라 한다)를 운전하여 천안시 직산방면에서 평택방면으로 진행하던 중, 천안시 성환읍 매주리 성환자동차매매상사 앞 노상에 이르러 중앙선을 침범한 과실로 때마침 반대차선에서 마주오던소외 2 운전의(차량번호 1 생략) 차량(이하, ‘2차량’이라 한다)과 충돌하여 그 충격으로 1차량 진행방향 차선으로 떨어진 사실, 위 1차량을 뒤따르던 번호불상의 차량(이하, ‘3차량’이라 한다)이 망소외 1을 2차로 충돌하여 1차량 진행방향 1차선으로 떨어진 사실, 그 후 약 5분 후 위 3차량을 뒤따르던 피고 운전의(차량번호 2 생략) 차량(이하, ‘4차량’이라 한다)이 망소외 1을 충돌하여 약 20m가량 끌고 진행한 사실, 망소외 1은 위 사고로 인한 경수손상을 원인으로 사망(이하, ‘이 사건 사고’라고 한다)한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
2. 원고의 주장 및 판단 
 가. 원고의 주장
 이 사건 사고는 2차량의 운전자와 피고의 과실(안전운전의무 위반)에 의한 것이므로, 피고와 2차량의 운전자는 이 사건 사고에 대하여 공동불법행위자로서 손해배상책임이 있고, 원고는 2003. 6. 13. 정부를 대행하여 망소외 1의 유족들에게자동차손해배상보장법 26조 1항에 의한 보상금 8천만 원을 지급하였으므로, 피고는 원고에게 위 보상금 8천만 원과 보상금 지급일 이후의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 나. 판단
 먼저, 망소외 1이 피고의 과실로 사망하였는지에 관하여 보건대, 갑5호증(가지번호 포함)의 각 기재에 의하면, 국립과학수사연구소의 부검감정결과 피고 운전의 4차량이 망소외 1을 충돌할 당시 망소외 1이 살아있었던 것인지를 확정할 수 없는 사실이 인정되는바, 위 충돌당시 망소외 1이 생존하였음이 인정되지 아니하는 이상 피고에 의한 충돌과 망소외 1의 사망사이에 상당인과관계가 존재한다고 할 수 없다.
 그렇다면 원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
3. 결론 
 따라서 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김진선
사기 (형사, 대법원)
공포일: 2007.04.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 창원지법 2006. 10. 19. 선고 2006노867 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심이 채용한 증거들을 종합하여 보면, 이 사건 대출은 농어촌구조개선 특별회계기금을 재원으로 하여 임업후계자 육성을 위해 이루어지는 정책자금대출로서 그 대출의 조건 및 용도가 임야매수자금으로 한정되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같이 대출의 조건 및 용도가 임야매수자금으로 한정되어 있는 정책자금을 대출받음에 있어 임야매수자금을 실제보다 부풀린 허위의 계약서를 제출함으로써 대출취급기관을 기망하였다면, 피고인에게 대출받을 자금을 상환할 의사와 능력이 있었는지 여부를 불문하고 편취의 고의가 있었다고 할 것이다(대법원 2003. 2. 28. 선고 2002도7067 판결, 2005. 11. 10. 선고 2005도6026 판결 등 참조). 그리고 원심이 채용한 증거들에 의하면, 대출취급기관인 산림조합이 피고인 제출의 허위 매매계약서에 속아 이 사건 대출을 하여 준 사실을 인정할 수 있고, 피고인이 대출금을 임야매수자금 외의 용도에 사용한다는 사실을 알면서도 대출을 하여 준 것은 아니라고 인정된다.
 원심이 이와 같은 취지에서 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 피고인이 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진 또는 사기죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여 
임야매수자금으로 대출받은 돈을 임야매수를 위해 사용하지는 않더라도 임업경영의 목적으로 사용하는 한 산림조합이나 정부가 이를 용인하여 왔다거나, 정책자금을 대출받은 사람들이 대출의 조건 및 용도에 위반하여 자금을 사용하는 관행이 있다고는 인정할 수 없을 뿐만 아니라, 설령 그러한 관행이 존재한다고 하더라도 이는 법에 어긋나는 것이므로 그러한 관행을 이유로 피고인의 이 사건 편취행위가 사회상규에 위배되지 않는 정당한 행위라거나 비난가능성이 없다고 할 수는 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

[1] 대출의 조건과 용도가 임야매수자금으로 한정되어 있는 정책자금을 대출받으면서 임야매수자금을 실제보다 부풀린 허위의 계약서를 제출한 경우, 대출자금에 대한 상환의사와 능력의 유무를 불문하고 편취의 고의가 인정되는지 여부(적극)
[2] 대출의 조건 및 용도에 위반하여 자금을 사용하는 관행을 이유로 대출 조건과 용도가 임야매수자금으로 한정된 정책자금을 실제보다 부풀려 대출받아 편취한 행위가 사회상규에 위배되지 않는 정당한 행위라거나 비난가능성이 없다고 할 수 있는지 여부(소극)

[1] 농어촌구조개선 특별회계기금을 재원으로 하여 임업후계자육성을 위해 이루어지는 정책자금대출로서 그 대출의 조건 및 용도가 임야매수자금으로 한정되어 있는 정책자금을 대출받음에 있어 임야매수자금을 실제보다 부풀린 허위의 계약서를 제출함으로써 대출취급기관을 기망하였다면, 피고인에게 대출받을 자금을 상환할 의사와 능력이 있었는지 여부를 불문하고 편취의 고의가 인정된다.
[2] 임야매수자금으로 대출받은 돈을 임야매수를 위해 사용하지는 않더라도 임업경영의 목적으로 사용하는 한 산림조합이나 정부가 이를 용인하여 왔다거나, 정책자금을 대출받은 사람들이 대출의 조건 및 용도에 위반하여 자금을 사용하는 관행이 있다고는 인정할 수 없을 뿐만 아니라, 설령 그러한 관행이 존재한다고 하더라도 이는 법에 어긋나는 것이므로 그러한 관행을 이유로 대출 조건과 용도가 임야매수자금으로 한정된 정책자금을 실제보다 부풀려 대출받아 편취한 행위가 사회상규에 위배되지 않는 정당한 행위라거나 비난가능성이 없다고 할 수는 없다.
음반·비디오물및게임물에관한법률위반(등급분류위반)·도박개장 (형사, 대법원)
공포일: 2007.04.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울남부지법 2007. 2. 14. 선고 2006노1521 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 제50조 제1의2호,제21조 제1항 위반죄와 도박개장죄는 법률상 1개의 행위로 평가되는 경우에 해당하지 않으며, 또 각 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄로서, 서로 보호법익을 달리하고 있어 양 죄를 실체적 경합관계로 봄이 상당하다.같은 취지의 원심판단은 정당하고 죄수에 관한 법리오해의 잘못이 없다.
 그리고 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무거우므로 선처하여 달라는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환
소유권이전등기말소등기절차승낙 (민사, 대법원)
공포일: 2007.04.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 변호사 정태세외 1인)
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 광주지법 2005. 7. 15. 선고 2004나10844 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
부동산등기법 제171조는 등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 등기상 이해관계 있는 제3자란 말소등기를 함으로써 손해를 입을 우려가 있는 등기상의 권리자로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 자이고, 그 제3자가 승낙의무를 부담하는지 여부는 그 제3자가 말소등기권리자에 대한 관계에서 그 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있는지 여부에 의하여 결정된다.
 원심은, 전남 해남군 (상세 지번 생략) 임야 27,669㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)는 원래 소외 1 소유인데, 1999. 6. 29. 소외 2 주식회사(이하 ‘소외 2 회사’라고 한다) 명의로 1999. 6. 14. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실, 피고가 국세징수법에 근거하여 2001. 12. 11. 이 사건 토지에 압류등기를 경료한 사실, 그 후 원고가 소외 1을 대위하여 소외 2 회사를 상대로 광주지방법원 해남지원 (사건번호 생략)호로 소유권이전등기말소 청구의 소를 제기하여 2002. 11. 28. "소외 2 회사는 원고에게 위 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라."는 승소판결을 선고받았고, 그 판결은 2002. 12. 31. 확정된 사실을 인정하였다.
 위 인정 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고는 소외 2 회사 명의 소유권이전등기의 말소로 손해를 입을 우려가 있는 자로서 소외 2 회사 명의 소유권이전등기의 말소에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당한다고 할 것인 한편, 원고는 위 소외 2 회사 명의 소유권이전등기가 아무런 원인 없이 소외 2 회사가 소외 1을 기망하여 인감 등 필요한 서류를 교부받아 경료한 것으로서 원인무효라는 취지로 주장하였으므로 그 주장대로라면 피고는 소외 2 회사 명의 소유권이전등기의 말소에 대하여 승낙할 실체법상의 의무를 지는 것으로 보아야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 위 소외 2 회사 명의 소유권이전등기가 어떤 원인으로 말소되기에 이른 것인지 및 그것이 피고에게 대항할 수 있는 성질의 것인지 여부를 따져 보지도 아니한 채, 단순히 소외 2 회사 명의 소유권이전등기의 말소를 명한 판결이 확정되기 전에 피고의 압류등기가 경료되었다는 사유만으로 피고가 소외 2 회사 명의 소유권이전등기의 말소에 관하여 승낙할 의무가 있는 등기부상 이해관계 있는 제3자에 해당하지 아니한다고 판단한 원심판결에는 등기의 말소에 관하여 이해관계 있는 제3자의 승낙의무에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 원심판결이 들고 있는 대법원 1979. 7. 10. 선고 79다847 판결은 등기의 말소에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙의무가 실체법상 인정되지 아니하는 사안에 관한 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

부동산등기법 제171조에서 말하는 등기상 이해관계 있는 제3자란 말소등기를 함으로써 손해를 입을 우려가 있는 등기상의 권리자로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 자이고, 그 제3자가 승낙의무를 부담하는지 여부는 그 제3자가 말소등기권리자에 대한 관계에서 그 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있는지 여부에 의하여 결정된다.
소송비용액확정 (민사, 대법원)
공포일: 2007.04.26 / 시행일:

【재항고인】 주식회사 신한은행
【상 대 방】 동양종합금융증권 주식회사
【원심결정】 서울고법 2005. 11. 25.자 2005카기867 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.

【이 유】재항고이유에 관하여 판단한다.
 1. 재항고이유 제1점
 원심이 그 결정 이유에서 적용법조로변호사보수의 소송비용산입에 관한 규칙(이하 ‘보수규칙’이라 한다) 제3조 제1항,제6조만을 적시하고제5조를 적시하지 않은 점,개정 전 보수규칙(2003. 6. 9. 대법원규칙 제1829호로 개정되기 전의 것) 제5조를 적용하여 감액할 경우 상환을 명해야 할 변호사보수는보수규칙 제3조의 기준에 의해 산정한 금액의 2분의 1인 10,237,616원이 되어야 하므로, 원심이 상환을 명한 변호사보수 11,000,000원과 일치하지 않는 점, 반면에보수규칙 제6조를 적용하여 감액할 경우,보수규칙 제3조의 기준에 의해 산정한 금액을 원심이 인정하는 ‘상당한 금액’까지 감액하면 되므로, 실제 지출한 변호사보수 중 성공보수금을 제외한 금액과 동일한 금액이 되도록 하는 방식으로 감액이 가능한 점 등에 비추어 보면, 원심은보수규칙 제3조의 기준에 의해 산정한 금액 전부의 상환을 명하는 것은 현저히 부당하다고 보아보수규칙 제6조를 적용하여 실제 지출한 변호사보수 중 성공보수금 상당액을 제외한 나머지 금액으로 감액하여 상환을 명한 것으로 봄이 타당하다.
 따라서 원심이 보수규칙의 개정을 간과하여위 개정 전 보수규칙 제5조를 잘못 적용하였음을 전제로 한 이 부분 재항고이유는 이유 없다.
 2. 재항고이유 제2점
보수규칙 제6조 소정의 “현저히 부당한 경우”라 함은, “소송목적의 값,보수규칙 제3조 및제5조에 의해 산정한 보수액의 규모, 소송의 경과와 기간, 소송종결사유, 사건의 성질과 난이도, 변호사가 들인 노력의 정도 등 제반 사정에 비추어 볼 때,보수규칙 제3조 및제5조에 의한 산정액 전부를 소송비용으로 인정하여 상대방에게 상환을 명하는 것이 공정이나 형평의 이념에 반하는 결과를 가져오는 경우”라고 해석함이 상당하다.
 다만,구체적 사안에서 공정이나 형평의 이념에 반한다고 보아제6조에 의한 감액을 할 것인지 여부 및 감액의 정도는 원칙적으로 법원이 앞서 든 제반 사정을 고려하여 적절히 결정할 성질의 문제이고, 그 과정에서 다소 부적절한 점이 있다 하더라도 그 감액 여부나 감액의 정도가 심히 부당하여 허용될 수 없는 경우가 아닌 한 이를 위법하다고 할 것은 아니다.
 위 법리를 비추어 원심결정의 이유를 살펴보면, 이 사건에서보수규칙 제3조의 기준에 의해 산정되는 보수금액을 전부 소송비용으로 인정하여 상환을 명하는 것이 현저히 부당하다고 보아 재량에 의하여 소송비용에 산입될 액수를 위와 같이 감액한 원심결정이 위법하다고는 보이지 아니하고, 거기에 재항고이유에서 주장하는 바와같은 보수규칙 제6조에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 따라서 이 부분의 재항고이유 역시 이유 없다.
 3. 결 론
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

[1]변호사보수의 소송비용산입에 관한 규칙 제6조에서 규정하는 변호사보수의 재량감액 사유인 ‘현저히 부당한 경우’의 의미
[2] 구체적 사안에서변호사보수의 소송비용산입에 관한 규칙 제6조에 의한 변호사보수의 감액 과정에 다소 부적절한 점이 있는 경우 그 감액의 위법 여부
교통사고처리특례법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.04.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김종주
【원심판결】 서울중앙지법 2007. 2. 8. 선고 2006노2925 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 65일을 본형에 산입한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건과 같은 경우에는 원심의 형의 양정이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 또한,대법원의 재판권에 관하여헌법은 제107조 제2항의 규정 외에는 아무런 규정을 두고 있지 아니하고 있어, 위 규정 외의 대법원의 재판권에 관한 사항은 적의 규정할 수 있는 것이므로 형사사건에서 어떤 사유를 이유로 하여 상고할 수 있도록 하느냐의 문제는 입법정책의 문제일 뿐만 아니라, 양형부당을 사유로 한 상고이유를 제한한형사소송법 제383조 제4호의 규정은 입법권자에게 허용된 형성의 자유의 영역에 속하는 것이라고 할 것이어서, 위 법률의 규정이헌법 제101조 제2항이나 대법원의 재판을 받을 국민의 권리를 규정하고 있는 헌법규정에 위반된다거나 평등의 원칙에 어긋나는 위헌적인 조항이라 할 수 없으므로(대법원 1997. 7. 11. 선고 97도1355 판결 참조),형사소송법 제383조 제4호의 규정이 위헌이라고 하는 주장은 받아들이지 아니한다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 65일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희
공직선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.04.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 강신욱
【원심판결】 서울고법 2006. 12. 27. 선고 2006노2342 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 상고이유 가.점에 관하여
단독범으로 기소된 것을 다른 사람과 공모하여 동일한 내용의 범행을 한 것으로 인정하는 경우에는 이 때문에 피고인에게 불의의 타격을 주어 그 방어권의 행사에 실질적 불이익을 줄 우려가 있지 아니하는 경우에는 반드시 공소장변경을 필요로 한다고 할 수 없다(대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결 참조).
 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 공소장에 기재된 공소사실은 피고인별로 별항으로 구성되어 있으나피고인 1에 대하여는피고인 2의 공소사실을 그대로 원용하는 형태로 되어 있어 실질적으로는피고인 2와의 공모관계를 전제한 것임이 명백하며, 원심에서 피고인들과 변호인들이 피고인들 사이에는 이 사건 기부행위에 관한 어떠한 사전모의나 상호인식이 형성된 바 없었다며 이러한 공모의 점을 다투었고 그 점에 관하여 증인조사까지 시행되었음을 알 수 있으므로, 원심이 피고인들의 공모로 이 사건 기부행위가 이루어졌음을 인정한 제1심판결의 판단을 유지하여 피고인들을 공동정범으로 인정하였다고 하여 피고인들의 방어권행사에 불이익을 줄 우려가 있는 경우라고 할 수 없다.
 또한, 원심이 유지한 제1심판결이피고인 1에 대하여 유죄로 인정한 기부행위는 20만 원이 든 봉투를 교부한 행위인 점은 기록상 명백하다.
 그렇다면 원심판결에는 공소사실과 동일성이 없는 사실을 인정하였다거나, 공소장변경 없이 심판의 대상이 되지 아니한 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 상고이유 나.점에 관하여 
공직선거법 제257조 제1항 제1호 소정의 각 기부행위제한위반의 죄는같은 법 제113조,제114조,제115조에 각기 한정적으로 열거되어 규정하고 있는 신분관계가 있어야만 성립하는 범죄이고 죄형법정주의의 원칙상 유추해석은 할 수 없으므로 위 각 해당 신분관계가 없는 자의 기부행위는 위 각 해당 법조항위반의 범죄로는 되지 아니하며, 또한 위 각 법조항을 구분하여 기부행위의 주체 및 그 주체에 따라 기부행위제한의 요건을 각기 달리 규정한 취지는 각 기부행위의 주체자에 대하여 그 신분에 따라 각 해당 법조로 처벌하려는 것이고, 각 기부행위의 주체로 인정되지 아니하는 자가 기부행위의 주체자 등과 공모하여 기부행위를 하였다고 하더라도 그 신분에 따라 각 해당법조로 처벌하여야 하며 기부행위의 주체자의 해당법조의 공동정범으로 처벌할 수 없다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2249 판결 참조).
 이러한 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 제1심판결은 피고인들의 이 사건 기부행위에 관하여 피고인별로 각각 후보자가 되고자 하는 자인피고인 1에 대하여는공직선거법 제113조를, 제3자인피고인 2에 대하여는같은 법 제115조를 적용함으로써 그들의 신분에 따라 해당법조로 처벌하였고 단지 공모관계를 나타내기 위한 취지에서 해당법조에형법 제30조를 추가로 기재하였음이 명백하므로, 이러한 제1심판결을 유지한 원심의 조치에 공직선거법상 기부행위의 공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 상고이유 다.점에 관하여 
 원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 뒤, 그 인정 사실에 기초하여 피고인들이 이 사건 범행 당일 아침에 전화통화를 하여 노인회에서 관광을 떠나는 자리에 참석하여피고인 1이 선거에서 지지를 부탁하는 인사를 하고 찬조금 명목으로 금품도 전달하기 위하여 만나기로 미리 약속을 한 다음 범행 장소 부근에서 만나피고인 1이 운전하는 승용차에피고인 2가 동승하여 출발대기중인 관광버스로 가는 도중에 노인회 총무인공소외인를 만나 미리 준비한 돈 봉투 2개를 전달한 것으로 인정하고, 이러한 행위는 선거를 약 1달 가량 앞둔 시점에서피고인 1의 지명도를 높이고 선거에서의 지지를 구하기 위한 행위로서 선거에 관하여 기부행위를 한 것이라고 판단하여 피고인들의 사실오인에 관한 항소이유를 배척하고, 그 채택증거에 의하여 다시 유죄를 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

[1] 단독범으로 기소된 것을 공소장변경 없이 공동정범으로 인정할 수 있는지 여부(한정 적극) 
[2] 공소장에 기재된 공소사실은 피고인별로 별항으로 구성되어 있으나 피고인 갑에 대하여 피고인 을의 공소사실을 그대로 원용하는 형태로 되어 있어 실질적으로는 피고인들의 공모관계를 전제한 것임이 명백하고, 공모의 점을 다투어 증인조사까지 시행되었다면 공소장변경 없이 피고인들을 공동정범으로 인정할 수 있다고 한 사례
[3]공직선거법 제257조 제1호에 정한 기부행위제한 위반죄가 신분범인지 여부(적극) 및 같은 조 소정의 신분이 다른 공범에 대하여 동일한 구성요건의 공동정범으로의 처벌할 수 있는지 여부(소극)
채무부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 2007.04.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 미르컴 주식회사 (소송대리인 법무법인 중추 담당변호사 김호영)
【피고, 상고인】 주식회사 코레일애드컴 (소송대리인 법무법인 한승 담당변호사 임정수외 1인)
【원심판결】 서울고법 2006. 11. 8. 선고 2006나23277 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서 문언에 구애받는 것은 아니지만 어디까지나 당사자의 내심적 의사의 여하에 관계없이 그 문언의 내용에 의하여 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 하는 것이고, 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 내용과 그 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 1999. 11. 26. 선고 99다43486 판결 등 참조).
 원심은 판시와 같은 근거를 들어 원고에게는 이 사건 계약의 계약서 제18조 제4항에 의한 약정해지권이 있음을 인정하고, 나아가 계약보증금에 관한 계약서 제5조는 계약 자체의 이행을 담보하기 위한 목적의 계약보증금의 예치 및 처리에 관한 조항으로 원고의 귀책사유로 인한 계약 위반이 있는 경우에 적용되는 손해배상액의 예정에 관한 조항이라고 전제한 다음,민법 제398조 제1항에 의하면 손해배상액의 예정은 당사자의 채무불이행을 전제로 하는 것인데, 원고가 계약서 제18조 제4항에 의한 해지권을 행사한 이상, 그 해지의 효과로 이 사건 계약은 해지 효력 발생일 이후로 소멸하게 되어 원고에게 이 사건 계약상의 채무가 존재하지 않게 되므로 원고의 채무불이행이 발생할 여지가 없게 되고, 한편 원고는 해지 효력 발생일 이전의 채무는 모두 이행하였으므로, 결국 원고에게는 이 사건 계약과 관련하여 어떠한 채무불이행도 인정되지 않으며, 원고가 해지권을 행사하면서 밝힌 원고측 내부사정은 원고가 해지권을 행사하게 된 경위에 관한 설명에 불과할 뿐, 이러한 사정이 바로 채무불이행에서의 귀책사유에 해당하는 것도 아니므로 계약서 제18조 제4항에 의한 해지권 행사는 제5조 제3항의 계약보증금 귀속사유에 해당하지 않는다는 이유로, 원고의 부당이득금 청구를 받아들였다.
 그러나 원심의 이러한 판단은 위 법리 및 기록에 비추어 수긍하기 어렵다.
 기록에 의하면, 원심판결에서 판시한 바와 같이 계약서 18조 제4항은 원고에게 계약해지권을 보장한 것이기는 하나, 이와 별도로 계약보증금에 관한 기본적 내용은 계약서 5조에서 정하고 있는데, 그 조항에서 계약보증금의 예치 목적에 관하여 “이 계약의 이행보증을 위하여”로 명시하고 있는 점과 원심판결에서 판시한 관련 조항의 규정체계와 내용 등을 종합하면, 이 사건 계약보증금은 공개경쟁입찰의 절차를 거쳐 3년의 장기간으로 체결된 계약의 특수성을 감안하여 그 약정된 계약기간 동안 계약의 계속적 이행 내지 존속을 보증 내지 담보하기 위한 목적에서 예치된 것으로서, 계약기간 도중에 계약관계가 종료하게 되면 피고로서는 다시 공개경쟁입찰의 절차를 밟아 새로이 계약을 체결하여야 하므로 이에 소요되는 최소한도의 기간으로 보이는 2개월분의 광고요금 등에 해당하는 금액을 원고로 하여금 미리 납부하게 하고 원고의 귀책사유로 약정된 계약기간까지 계약이 계속적으로 이행 내지 존속되지 못한 경우에는 피고가 이를 몰취하여 그가 입은 손해에 전보하려는 취지의 손해배상금 예정으로 해석함이 상당하므로, 비록 원고가 제18조 제4항에 의하여 해지권을 행사함으로써 장래를 향하여 이 사건 계약상의 의무에서 벗어날 수 있다고 하더라도, 그와 같은 해지권을 행사하면서 원고가 든 사유, 즉 매출부진과 원고의 내부사정 등으로 인하여 막대한 금융적 손실을 입고 있다는 점이 원고에게 책임 있는 사유라고 평가되는 이상, 이 사건 계약이 당초의 계약기간까지 계속적으로 존속되지 못한 것은 결국 원고의 귀책사유로 인한 것이고, 따라서 피고로서는 계약서 제5조 3항에 따라 계약보증금을 자신에게 귀속시킬 수 있다고 할 것이다. 
 그렇다면 원심판결에는 이 사건 계약의 해석과 계약보증금의 성질에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

[1] 당사자가 표시한 문언에 의하여 객관적 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우, 법률행위의 해석 방법
[2] 공개경쟁입찰 절차를 거쳐 장기간으로 체결된 계약에서 계약기간 동안 계약의 계속적 이행 내지 존속을 보증 내지 담보하기 위한 목적에서 예치한 계약보증금은 손해배상금의 예정에 해당하므로, 계약서상의 약정해지권 조항에 따라 해지권을 행사하였더라도 계약이 당초의 계약기간까지 계속적으로 존속하지 못한 것이 해지권자의 귀책사유로 인한 것이라면, 그 상대방은 위 계약보증금을 자신에게 귀속시킬 수 있다고 한 사례
소유권말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 2007.04.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 오선산업 주식회사 (소송대리인 변호사 정태세외 1인)
【피고, 상고인】 주식회사 태종산업개발외 1인 (소송대리인 변호사 송현규외 1인)
【원심판결】 광주지법 2005. 8. 24. 선고 99나9130 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
당사자가 변론종결 후 그 항변 및 입증을 위하여 변론재개신청을 한 경우에 그 입증의 여하에 따라 판결의 결과가 달라질 수도 있는 관건적 요증사실에 해당하는 등의 특별한 사정이 없는 한 당사자의 변론재개신청을 받아들이느냐의 여부는 법원의 재량에 속한 사항이므로 당사자가 항변을 제출할 수 있는 기회가 충분히 있었음에도 이를 하지 않다가 변론종결 후에 한 변론재개신청을 법원이 받아들이지 아니하였다 하여 이를 심리미진의 위법사유에 해당한다고 할 수는 없다(대법원 1987. 12. 8. 선고 86다카1230 판결,1996. 2. 9. 선고 95다2333 판결 등 참조).
 위 법리에 비추어 볼 때, 피고들은 이 사건 제1심 및 원심의 변론과정에서 동시이행항변을 전혀 하지 않고 있다가 원심의 변론종결 후 변론재개신청서를 제출하면서 비로소 동시이행항변이 담긴 준비서면을 제출하였을 뿐만 아니라, 피고들이 주장하는 원고의 매매대금반환의무는 이 사건 매매계약 해제에 따른 원상회복의무인 반면 피고들의 원고에 대한 소유권이전등기 말소등기의무는 이 사건 매매계약 해제로 인하여 발생한 것이 아니라 이 사건 매매계약이 이미 해제되었음에도 불구하고 피고 주식회사 태종산업개발이 이 사건 임야에 관하여 원인 없이 이전등기를 함으로써 발생한 것이므로 원고와 피고들의 각 의무는 동일한 법률요건이 아닌 별개의 발생 원인에 기한 것으로서 양 의무 간에 이행상의 견련관계를 인정할 수도 없고, 기록을 살펴보아도 피고들의 주장과 같이 이 사건 매매계약해제로 인한 원고의 매매대금반환의무가 남아 있다는 점을 인정하기에 충분하다고 보이지 아니하므로 원심이 피고들의 변론재개신청을 받아들이지 아니한 조치는 적절한 것으로 보이고, 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 심리미진의 위법은 없다. 
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 변론종결 후의 변론재개신청을 기각한 것이 심리미진의 위법사유에 해당하는지 여부(원칙적 소극)
[2] 매도인의 매매대금반환의무는 매매계약 해제로 인한 원상회복의무인 반면 상대방의 소유권이전등기 말소의무는 매매계약 해제로 인하여 발생한 것이 아니라 매매계약이 이미 해제되었음에도 상대방이 원인 없이 소유권이전등기를 함으로써 발생한 것인 경우, 양 의무는 별개의 발생원인에 기한 것이어서 이행상의 견련관계가 없다고 한 사례
보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)방조·약사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.04.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인
【상 고 인】 피고인 1, 피고인 2 및 검사
【변 호 인】 변호사 강석보
【원심판결】 제주지법 2006. 10. 19. 선고 2005노257 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인 3 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 1, 피고인 2의 상고와 같은 피고인들에 대한 검사의 상고를 각 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 검사의 상고이유에 대하여
 가. 피고인 1, 피고인 2에 대하여
 원심이 위 피고인들에 대한 각 약사법 위반의 공소사실 중 공소외 1, 공소외 2에 대한 전문의약품 판매의 점 및 피고인 1에 대한 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반의 공소사실 중 2003. 1. 초순경부터 2003. 4. 초순경까지 사이의 3회에 걸쳐 한 무면허의료행위 방조의 점에 부합하는 증거들을 그 판시와 같이 배척한 다음, 이 부분 각 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 하여 무죄를 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다. 이 부분 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
 나. 피고인 3에 대하여
구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘약사법’이라고 한다) 제41조 제2항은 "약국개설자는 의사 또는 치과의사의 처방전에 의하여 조제하는 경우를 제외하고는 전문의약품을 판매하여서는 아니 된다. 다만, 수의사법에 의한 동물병원의 개설자에게 보건복지부령이 정하는 바에 따라 판매하는 경우에는 그러하지 아니하다."라고 규정하고 있는바, 약사법의 입법 취지와 관련 규정을 종합하여 살펴보면, 약사법 제41조 제2항 단서에 의하여 약국개설자가 의사 또는 치과의사의 처방전 없이 전문의약품을 판매할 수 있는 상대방은 수의사법에 의한 동물병원의 개설자에 한정될 뿐, 수의사법 제10조 및 동법 시행령 제12조에 의하여 자신이 사육하는 동물에 대한 진료행위를 하려는 등의 일반 소비자는 여기에 해당되지 아니한다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 약사법 제41조 제2항의 규정은 전문의약품이 사람에게 사용됨을 전제로 한 것이므로 동물치료용으로 사용되는 경우에까지 위 규정을 적용할 수 없다는 이유로, 피고인 3이 공소외 3에게 전문의약품인 세파메진 18개를 수여하여 그로 하여금 자신이 경영하는 농장에서 사육하는 개, 사슴에 사용하게 한 행위는 약사법 제41조 제2항 단서에 의하여 같은 항 본문에 위반되지 아니한다고 판단하였으니, 거기에는 약사법 제41조 제2항 단서에 규정된 처방전 없이 전문의약품을 판매할 수 있는 상대방에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다.
 2. 피고인 1, 피고인 2의 상고이유에 대하여
 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 피고인 2에 대한 공소사실 중 위 피고인의 업무에 관하여 상피고인 1이 약국개설자가 아니면서 공소외 4에게 전문의약품인 영양수액제 링거주사약 1병을 판매한 점을 유죄로 인정하여, 이를 다투는 위 피고인의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 
피고인 1은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 그 이유의 기재가 없으므로 형사소송법 제380조에 의하여 결정으로 상고를 기각하여야 할 것이나, 나머지 피고인들과 일괄하여 판결로 상고를 기각하기로 한다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결 중 피고인 3에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 1, 피고인 2의 상고와 같은 피고인들에 대한 검사의 상고를 각 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

처방전 없이 전문의약품을 판매할 수 있는 상대방의 범위가 구 약사법 제41조 제2항 단서에 규정된 수의사법에 의한 동물병원의 개설자에 한정되는지 아니면 자신이 사육하는 동물에 대한 진료행위를 하려는 등의 일반 소비자도 포함되는지 여부(=동물병원 개설자에 한정)

구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전문 개정되기 전의 것) 제41조 제2항 단서에 의하여 약국개설자가 의사 또는 치과의사의 처방전 없이 전문의약품을 판매할 수 있는 상대방은 수의사법에 의한 동물병원의 개설자에 한정될 뿐, 수의사법 제10조 및 동법 시행령 제12조에 의하여 자신이 사육하는 동물에 대한 진료행위를 하려는 등의 일반 소비자는 여기에 해당되지 아니한다.
소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 2007.04.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【환송판결】 대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부로 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 관하여
자신이 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하면서 참칭상속인 또는 참칭상속인으로부터 상속재산에 관한 권리를 취득하거나 새로운 이해관계를 맺은 제3자를 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 또는 진정명의 회복을 위한 등기의 이전 등을 청구하는 경우에는, 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것인 이상 그 청구원인 여하에 불구하고 이는 상속회복청구의 소라고 해석함이 상당하다(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다5740 전원합의체 판결,2006. 9. 8. 선고 2006다26694 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고들이 이 사건 부동산의 진정한 상속인임을 전제로 하여 재산 상속으로 인한 소유권의 귀속을 주장하면서소외 1로부터 이 사건 부동산을 전득한 피고를 상대로 이 사건 부동산 중 피고의 지분에 관하여 진정명의 회복을 원인으로 하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 이 사건 소가 상속회복청구의 소에 해당한다고 판단하였는바, 위와 같은 판단은 위 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여
 가. 채증법칙 위배로 인한 사실오인
 원고들이 주장하는 사유는 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유라고 보기 어려울 뿐 아니라, 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 사실인정에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 인정되지 아니한다. 
 나. 법리오해 내지 법률 적용의 잘못
 (1) 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 상속회복청구권은 상속권의 침해를 안 날로부터 3년이 경과하면 소멸하는바, 원고들은 적어도 1994. 12.경에는 상속권의 침해사실을 알았다고 보아야 할 것이고, 원고들의 이 사건 소가 그로부터 3년이 경과한 1998. 3. 18. 제기되었음이 기록상 명백하므로 이 사건 소는 부적법하다고 판단하였다.
 (2) 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다.
 제정민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 공포되어 1960. 1. 1.부터 시행된 것) 부칙 제25조 제1항은 ‘본법 시행일 전에 개시된 상속에 관하여는 본법 시행일 후에도 구법의 규정을 적용한다.’라고 규정하고 있는바,제정 민법 시행 전에 개시된 상속에 관한 상속회복청구권은위 부칙 제25조 제1항에 의하여 제정 민법 시행 전의 구법인 구 관습법의 적용을 받고, 구 관습법상 상속회복청구권은 상속인이 상속권의 침해 사실을 안 때로부터 6년이 경과하면 소멸한다고 할 것이다(대법원 1981. 1. 27. 선고 80다1392 판결,1998. 4. 24. 선고 96다8079 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면,소외 2가 6·25사변 전에 사망하여 제정 민법 시행 전에 상속이 개시된 사실을 알 수 있으므로, 이 사건 상속회복청구권은 구 관습법에 따라 원고들이 상속권의 침해사실을 안 때로부터 6년이 경과하여야 소멸한다고 할 것이다. 그런데 원심은 그 기간 경과 전에 제기된 이 사건 소에 대하여, 원고들이 상속권의 침해를 안 날로부터 3년이 경과하여 제기되었음을 이유로 부적법하다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 제정민법 부칙 제25조 제1항의 해석 내지 구 관습법상 상속회복청구권의 행사기간에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 위 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

[1] 진정한 상속인임을 전제로 상속으로 인한 재산권의 귀속을 주장하면서 참칭상속인 또는 참칭상속인으로부터 상속재산에 관한 권리를 취득하거나 새로운 이해관계를 맺은 제3자를 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 또는 진정명의 회복을 위한 등기의 이전 등을 청구하는 경우, 그 청구원인 여하에 불구하고 상속회복청구의 소라고 해석하여야 하는지 여부(적극)
[2] 제정 민법 시행 전에 개시된 상속에 관한 구 관습법상 상속회복청구권의 행사기간(=상속인이 상속권의 침해 사실을 안 때로부터 6년)
무고 (형사, 대법원)
공포일: 2007.04.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이의석
【원심판결】 부산지법 2007. 1. 31. 선고 2006노2410 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다.
무고죄에 있어서 범의는 반드시 확정적 고의임을 요하지 아니하고 미필적 고의로서도 족하다 할 것이므로, 무고죄는 신고자가 진실하다는 확신 없는 사실을 신고함으로써 성립하고 그 신고사실이 허위라는 것을 확신함을 필요로 하지 않는다고 할 것이고(대법원 2006. 5. 25. 선고 2005도4642 판결 참조),또 고소를 한 목적이 상대방을 처벌받도록 하는 데 있지 않고 시비를 가려달라는 데에 있다고 하여 무고죄의 범의가 없다고 할 수는 없다(대법원 1995. 12. 12. 선고 94도3271 판결 참조).
 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인의 진정내용 대부분이 사실과 부합되지 아니할 뿐 아니라 그 진정내용을 진실한 것으로 믿은 데에 합리적인 이유가 있다고도 보기 어려움에도 명확한 근거 없이 피고인의 짐작, 추측에 기인하여 이 사건 진정에 이른 사실이 인정된다. 따라서 피고인에 대한 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 무고죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2007.04.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 송파세무서장
【원심판결】 서울고법 2006. 4. 7. 선고 2005누15580 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
양도차익의 산정에 있어서 기준이 되는 실지거래가액이라 함은 객관적인 교환가치를 반영하는 일반적인 시가가 아니라 실지의 거래대금 그 자체 또는 거래 당시 급부의 대가로 실지 약정된 금액을 의미한다고 할 것인데(대법원 1999. 2. 9. 선고 97누6629 판결 등), 자산을 증여받은 수증자가 증여자의 채무를 인수한 부담부증여에 있어서 채무액은 당해 증여자산 전체 또는 증여자산 중 양도로 보는 부분에 대응하는 거래대금 그 자체나 급부의 대가라고 보기는 어렵다.
 한편, 구 소득세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18173호로 개정되기 전의 것) 제159조는 부담부증여에 있어서 증여자산 중 양도로 보는 부분에 대한 양도가액 및 취득가액의 산정방법에 관하여, 구 소득세법(2003. 12. 30. 법률 제7006호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제96조 및 제97조 제1항 제1호의 규정에 의한 당해 자산의 가액을 기초로 하되 증여가액 중 채무액에 상당하는 부분이 차지하는 비율에 의하여 산정하도록 규정하고 있는바, 이는 구 소득세법 제88조 제1항 후문의 취지에 맞게 합리적으로 해석한 것으로서 상위법령에 위배된다고 할 수 없다(대법원 2000. 1. 21. 선고 98두20018 판결 참조).
 기록에 비추어 살펴보면, 투기지역 안의 부동산으로 양도가액을 실지거래가액에 의하는 경우에 해당하는 이 사건 부동산의 부담부증여에 있어서, 당해 자산의 가액은 그 양도 당시의 실지거래가액을 인정 또는 확인할 수 없는 경우에 해당하여 구 소득세법 제114조 제5항에 따라 결국 기준시가에 의할 수밖에 없으므로, 이 사건 부동산 중 양도로 보는 부분의 양도가액은 양도 당시의 기준시가에 증여가액 중 채무액이 차지하는 비율을 곱한 금액으로 산정하여야 하고, 구 소득세법 제100조 제1항에 따라 그 취득가액도 이 사건 부동산의 취득 당시의 기준시가에 증여가액 중 채무액이 차지하는 비율을 곱한 금액으로 산정하여야 할 것이다.
 이와 같은 취지의 원심판단은 앞서 든 각 규정과 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 양도소득세 과세대상이 되는 부담부증여 및 조세법률주의에 관한 법리오해나 심리미진의 위법 등이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

[1] 양도차익 산정의 기준이 되는 실지거래가액의 의미 및 수증자가 증여자의 채무를 인수한 부담부증여의 경우 그 채무액을 증여자산에 대한 거래대금 또는 급부의 대가로 볼 수 있는지 여부(소극)
[2] 부담부증여에 부과할 양도소득세 산정의 기초가 되는 양도가액 및 취득가액의 계산방법을 정한 구 소득세법 시행령 제159조가 상위법령인 구 소득세법 제88조 제1항에 위배되는지 여부(소극) 
[3] 투기지역 안의 부동산에 관한 부담부증여에서 그 양도 당시의 실지거래가액을 인정 또는 확인할 수 없는 경우, 양도소득세 산정의 기초가 되는 양도가액 및 취득가액은 양도 및 취득 당시의 기준시가에 증여가액 중 채무액이 차지하는 비율을 곱한 금액으로 한다고 한 사례

[1] 양도차익의 산정에 있어서 기준이 되는 실지거래가액이라 함은 객관적인 교환가치를 반영하는 일반적인 시가가 아니라 실지의 거래대금 그 자체 또는 거래 당시 급부의 대가로 실지 약정된 금액을 의미하는데, 자산을 증여받은 수증자가 증여자의 채무를 인수한 부담부증여의 경우 그 채무액은 당해 증여자산 전체 또는 증여자산 중 양도로 보는 부분에 대응하는 거래대금 그 자체나 급부의 대가라고 보기 어렵다. 
[2] 구 소득세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18173호로 개정되기 전의 것) 제159조는 부담부증여에서 증여자산 중 양도로 보는 부분에 대한 양도가액 및 취득가액의 산정방법에 관하여, 구 소득세법(2003. 12. 30. 법률 제7006호로 개정되기 전의 것) 제96조 및 제97조 제1항 제1호의 규정에 의한 당해 자산의 가액을 기초로 하되 증여가액 중 채무액에 상당하는 부분이 차지하는 비율에 의하여 산정하도록 규정하고 있는바, 이는 같은 법 제88조 제1항 후문의 취지에 맞게 합리적으로 해석한 것으로서 상위법령에 위배된다고 할 수 없다.
[3] 투기지역 안의 부동산에 관한 부담부증여에서 그 양도 당시의 실지거래가액을 인정 또는 확인할 수 없는 경우, 양도소득세 산정의 기초가 되는 양도가액 및 취득가액은 양도 및 취득 당시의 기준시가에 증여가액 중 채무액이 차지하는 비율을 곱한 금액으로 한다고 한 사례.
토지수용이의재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2007.04.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 정구훈외 1인)
【피고, 상고인】 중앙토지수용위원회외 1인 (소송대리인 변호사 김신택)
【원심판결】 대전고법 2004. 5. 27. 선고 2003누1873 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】1. 상고이유 제1점에 대하여
 이 사건 어업면허는 구 내수면어업개발 촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5893호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제7조 제3항과 제1항 제1호에 의한 것으로서 도지사가 어업면허를 하여야 하는데도 불구하고 권한위임을 받지 아니한 공주시장이 어업면허를 한 것은 당연무효라는 취지의 상고이유의 주장은 피고들이 상고심에 이르러 비로소 내세우는 주장임이 명백하여 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다{뿐만 아니라 법 제7조의 규정에 의한 도지사의 어업면허는 지방자치단체의 사무에 해당하고, 이러한 지방자치단체의 사무에 관하여는 지방자치법 제95조에 따라 지방자치단체의 장이 조례 또는 규칙이 정하는 바에 의하여 그 권한에 속하는 사무의 일부를 하부 행정기관 등에게 위임할 수 있다고 할 것인바, 기록에 의하면, 충청남도지사는 충청남도사무의 시군위임조례 개정조례(제2028호)에 의하여 법 제7조 소정의 어업면허에 관한 사무를 시장·군수에게 위임하였고, 이에 따라 공주시장이 원고에게 이 사건 어업면허를 발급하여 준 사실을 알 수 있으므로, 원고에 대한 공주시장의 이 사건 어업면허는 충청남도지사의 적법한 권한위임에 따라 이루어진 것이라고 할 것이다}. 
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 참게양식장에 관하여 법 제7조 제3항 소정의 양식어업 면허를 받음으로써 법 제11조에 의하여 어업권을 취득하였고, 이와 같은 면허어업의 경우에는 비록 사유수면이라고 하더라도 법 제3조의2 제1항 소정의 ‘특별한 규정’에 해당하여 위 법의 적용대상이 된다고 봄이 상당하며, 이는 종전의 법 제7조 제3항의 규정에 의하여 사유수면에서 양식어업의 면허를 받은 자에 대하여는 그 어업의 유효기간 만료일까지 종전의 규정에 의한다는 내수면어업법(2000. 1. 28. 법률 제6255호로 전문 개정된 것) 부칙 제2조 제2항에 따라 같은 법 아래에서도 같다는 전제하에, 이 사건 참게양식장이 이 사건 도로사업지구로 편입됨으로써 더 이상 원고의 양식어업이 불가능하게 되었으므로, 법 제16조, 구 수산업법(2007. 4. 11. 법률 제8377호로 개정되기 전의 것) 제35조 제8호, 제34조 제1항 제5호, 구 수산업법 시행령(2001. 2. 3. 대통령령 제17123호로 개정되기 전의 것) 제62조, 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 시행규칙(2002. 12. 31. 건설교통부령 제344호로 폐지되기 전의 것) 제23조 제1항에 따라 어업권이 취소되는 경우에 준한 손실보상이 이루어져야 한다는 취지로 판단하였다.
 관계 법령에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법 제7조 및 어업보상에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 피고들이 내세우는 대법원판례는 법 소정의 신고어업에 해당하는지 여부에 관한 것으로서 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

구 내수면어업개발 촉진법 제7조 제3항에 따라 사유수면에서 하는 양식어업 면허를 받아 취득한 어업권이 같은 법의 적용대상이 되는지 여부(적극) 및 위 양식어업에 대하여 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 시행규칙 제23조 제1항에 따른 어업손실보상 기준을 적용할 수 있는지 여부(적극)

참게양식장에 관하여 구 내수면어업개발 촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5893호로 개정되기 전의 것) 제7조 제3항에 따라 양식어업 면허를 받음으로써 같은 법 제11조에 의하여 어업권을 취득하였다면, 이와 같은 면허어업의 경우에는 비록 사유수면이라 하더라도 같은 법 제3조의2 제1항 소정의 ‘특별한 규정’에 해당하여 위 법의 적용대상이 된다고 봄이 상당하고, 이는 종전의 내수면어업개발 촉진법 제7조 제3항의 규정에 의하여 사유수면에서 양식어업의 면허를 받은 자에 대하여는 그 어업의 유효기간 만료일까지 종전의 규정에 의한다는 내수면어업법 부칙(2000. 1. 28.) 제2조 제2항에 따라 같은 법 아래에서도 같으므로, 위 참게양식장이 도로사업지구로 편입됨으로써 더 이상 양식어업이 불가능하게 되었다면, 구 내수면어업개발 촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5893호로 개정되기 전의 것) 제16조, 구 수산업법(2007. 4. 11. 법률 제8377호로 개정되기 전의 것) 제35조 제8호, 제34조 제1항 제5호, 구 수산업법 시행령(2001. 2. 3. 대통령령 제17123호로 개정되기 전의 것) 제62조, 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 시행규칙(2002. 12. 31. 2002. 12. 31. 건설교통부령 제344호 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 부칙 제2조로 폐지) 제23조 제1항에 따라 어업권이 취소되는 경우에 준한 손실보상이 이루어져야 한다.
살인 (형사, 대법원)
공포일: 2007.04.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 나윤주
【원심판결】 서울고법 2007. 2. 6. 선고 2006노2233 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인이 피해자와 말다툼을 하다가 건초더미에 있던 낫을 들고 반항하는 피해자로부터 낫을 빼앗아 그 낫으로 피해자의 가슴, 배, 등, 뒤통수, 목, 왼쪽 허벅지 부위 등을 10여 차례 찔러 피해자로 하여금 다발성 자상에 의한 기흉 등으로 사망하게 하였다는 사실을 인정한 다음, 이에 비추어 보면, 피고인에게는 이 사건 범행 당시 적어도 살인의 미필적 고의는 있었다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인이나 미필적 고의에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 2.형법 제21조 소정의 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 한다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결,2005. 9. 30. 선고 2005도3940, 2005감도15 판결 등 참조).
 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피해자가 피고인에게 한 가해의 수단 및 정도, 그에 비교되는 피고인의 행위의 수단, 방법과 행위의 결과 등 제반 사정에 비추어, 피고인의 이 사건 범행행위가 피해자의 피고인에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하거나 그러한 침해를 예방하기 위한 행위로 상당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 또 피고인의 이 사건 범행행위는 방위행위가 그 정도를 초과한 때에 해당하거나 정도를 초과한 방위행위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에 해당한다고 볼 수도 없다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 정당방위 및 과잉방위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 3. 원심이 인용한 제1심 채택 증거들 중‘사법경찰관이 작성한 검증조서 중 피고인의 진술 부분을 제외한 기재 및 사진의 각 영상’에는 이 사건 범행에 부합되는 피의자이었던 피고인이 범행을 재연하는 사진이 첨부되어 있으나, 기록에 의하면 행위자인 피고인이 위 검증조서에 대하여 증거로 함에 부동의하였고 공판정에서 검증조서 중 범행을 재연한 부분에 대하여 그 성립의 진정 및 내용을 인정한 흔적을 찾아 볼 수 없고 오히려 이를 부인하고 있으므로 그 증거능력을 인정할 수 없는바, 원심으로서는 위 검증조서 중 피고인의 진술 부분 뿐만 아니라 범행을 재연한 부분까지도 제외한 나머지 부분만을 증거로 채용하여야 함에도 이를 구분하지 아니한 채 피고인의 진술 부분을 제외한 나머지를 유죄의 증거로 인용한 조치는 위법하다고 할 것이나(대법원 1988. 3. 8. 선고 87도2692 판결,1990. 7. 24. 선고 90도1303 판결 등 참조), 한편 원심 및 제1심이 적법하게 조사·채택한 나머지 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인에 대한 살인의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심의 위와 같은 위법은 판결에 영향이 없고, 따라서 피고인에 대하여 유죄를 선고한 원심판결에 영향을 미친 채증법칙 위배나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 피고인이 이 사건 범행 당시 피해자와 시비가 붙어 피해자가 들고 있던 낫을 빼앗아 피해자를 찌른 사실은 인정되나, 이 사건 범행의 경위와 과정, 수단과 방법, 범행을 전후한 피고인의 행동 등에 비추어, 피고인이 그로 인하여 극도의 공포감과 흥분 등으로 이성을 잃어 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없거나 미약한 상태에 있었다고 보이지 않는다는 이유로 피고인의 심신장애의 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 옳고, 거기에 심신장애에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 5. 그리고 기록에 의하여 인정할 수 있는 피고인의 이 사건 범행의 동기와 경위, 수법과 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 교육정도, 경력 등을 종합하여 보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 양형은 수긍할 수 있고, 원심의 양형이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 할 수 없다.
 6. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2007.04.26 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 파산자 대신생명보험 주식회사의 소송수계인 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 법무법인 새시대 담당변호사 최재경)
【피고, 상고인 겸 피상고인】 동작세무서장
【원심판결】 서울고법 2005. 7. 21. 선고 2004누16258 판결
【주 문】
원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 원심판결의 원고 표시 및 이유 중 ‘대신생명 주식회사’를 ‘대신생명보험 주식회사’로 경정한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고의 상고이유에 대하여
 원심은 그 채용증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 대신생명보험 주식회사(이하 ‘대신생명보험’이라 한다)가 이 사건 부동산을 특수관계인인 대신증권 주식회사(이하 ‘대신증권’이라 한다)에 양도할 당시의 우리 경제의 전반적 상황, 대신생명보험의 재정상태, 대신증권과의 매매계약 체결 경위 및 승인과정, 결정된 매매대금의 액수 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 종합하여 보면, 대신생명보험이 대신증권에게 이 사건 부동산을 감정평가액의 약 95% 정도의 가격으로 매도한 행위가 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 결여한 비정상적인 행위로서 법인세법 소정의 부당행위계산 부인의 대상에 해당한다고 보기는 어렵다고 판단하였는바, 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 판단누락 또는 부당행위계산 부인의 적용 여부에 관한 법리 오해 등의 위법이 없다.
 2. 원고의 상고이유에 대하여
 가. 가산세 면제사유로서 정당한 사유가 있는지 여부
세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고, 납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 법이 정하는 바에 따라 부과하는 행정상 제재로서 납세자의 고의·과실은 고려되지 아니하고 법령의 부지·착오 등은 그 의무위반을 탓할 수 없는 정당한 사유에 해당하지 아니한다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002두10780 판결 참조).
 원심은, 대신생명보험이 단순한 조세법령의 부지 또는 착오로 인하여 선릉사옥과 광주사옥(이하 ‘선릉사옥 등’이라고만 한다)에 관하여 특별부가세의 과세표준 신고를 누락한 것에 불과한 사실을 인정한 다음, 위와 같은 사정만으로는 납세의무자가 그 의무를 게을리 한 점을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에 해당되지 않는다고 판단하였다. 위 법리에 비추어 보면 원심의 위 판단은 정당하고, 거기에 가산세 면제사유로서 정당한 사유에 관한 법리 오해 등의 위법이 없다. 
 나. 부당과소신고가산세의 적용 여부
 (1)구 법인세법(2001. 12. 31. 법률 제6558호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라고 한다) 제102조에 의하여 특별부가세의 부당과소신고가산세 산정에 준용되는구법 제76조 제1항 제2호 (가)목,구 법인세법 시행령(2001. 12. 31. 대통령령 제17457호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구시행령’이라 한다) 제118조 제4항 제6호 소정의 ‘기타 익금을 고의로 누락하여 과소신고를 한 경우’라 함은 ‘특별부가세의 납세의무자가 부동산의 양도로 인한 소득이 신고대상임을 알고서도 적극적으로 양도소득의 근거자료를 은폐, 조작하는 등의 방법으로 양도가액을 과소신고한 경우’ 등을 의미하는 것으로서 단순히 법령의 부지나 착오로 인하여 신고대상이 되지 아니하는 것으로 오인하여 과소신고를 한 경우는 이에 해당되지 아니한다고 할 것이다.
 (2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거를 종합하여, 대신생명보험은 이 사건 부동산의 양도로 인한 특별부가세를 신고하면서 선릉사옥 등의 양도차익에 관한 특별부가세액은구 조세특례제한법(2000. 12. 29. 법률 제6297호로 개정되기 전의 것) 제37조 제1항에 의하여 면제되므로 이에 관한 과세표준신고가 필요 없다고 판단하여 특별부가세 과세표준으로 신고하지 아니함으로써 이 사건 부동산의 양도로 인한 특별부가세를 과소신고한 사실을 인정한 다음, 위와 같은 사유로 인한 과소신고는 특별부가세의 부당과소신고가산세의 요건인구시행령 제118조 제4항 제6호의 ‘기타 익금을 고의로 누락한 경우’에 해당하므로 그 가산세율은구법 제76조 제1항 제2호 (가)목 본문에 따라 100분의 30이라고 판단하였다. 그런데 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 대신생명보험이 선릉사옥 등에 관한 양도차익을 특별부가세 과세표준으로 신고하지 아니함으로써 이 사건 부동산의 양도로 인한 특별부가세를 과소신고한 것은 법령의 부지나 착오에 기인한 것으로서 위와 같은 사유는구시행령 제118조 제4항 제6호 소정의 ‘기타 고의로 익금을 누락한 경우’에 해당되지 아니한다고 봄이 상당하므로 이와 달리 본 원심판단에는 특별부가세에 있어서 부당과소신고가산세 적용요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
 3. 결 론
 그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하며 피고의 상고를 기각하고, 한편 원심판결에 명백한 오기가 있어 직권으로 경정하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

[1] 특수관계인에게 감정가액의 95% 정도의 가격으로 부동산을 매도한 행위가 법인세법상 부당행위계산 부인 대상에 해당하지 않는다고 본 사례 
[2] 가산세부과에 납세자의 고의·과실을 요하는지 여부(소극) 및 법령의 부지·착오가 가산세를 면제받을 수 있는 ‘정당한 사유’에 해당하는지 여부(소극)
[3] 특별부가세의 부당과소신고가산세 산정에 준용되는구 법인세법 제76조 제1항 제2호 (가)목,구 법인세법 시행령 제118조 제4항 제6호에 정한 ‘기타 익금을 고의로 누락하여 과소신고를 한 경우’의 의미 및 법령의 부지·착오로 신고대상이 아니라고 오인하여 과소신고한 경우가 이에 해당하는지 여부(소극)