손해배상(기)등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2008.03.26 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 부대항소인】 
【피고, 항소인 겸 부대피항소인】 건설공제조합(소송대리인 변호사 여운길외 2인)
【제1심판결】 서울서부지방법원 2007. 7. 11. 선고 2006가합5574 판결
【변론종결】2008. 2. 27.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다. 
 가. 피고는 제1심 공동피고 한국건설 주식회사와 연대하여 원고에게 79,279,024원과 이에 대하여 2006. 6. 23.부터 2007. 7. 11.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 
 나. 원고의 피고에 대한 나머지 청구를 기각한다. 
2. 소송총비용은 이를 10분하여 그 7은 원고가, 나머지 3은 피고가 각 부담한다. 
3. 제1항의 가항은 가집행할 수 있다. 

【청구취지, 항소취지 및 부대항소취지】1. 청구취지
피고는 제1심 공동피고 한국건설 주식회사와 각자 원고에게 114,989,525원과 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 제1심 판결 선고일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
2. 항소취지
제1심 판결의 피고에 대한 부분 중 피고로 하여금 원고에게 71,354,084원과 이에 대한 지연손해금을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 
3. 부대항소취지
제1심 판결의 피고에 대한 부분 중 아래에서 추가로 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 9,598,077원과 이에 대하여 2007. 5. 31.부터 이 법원 판결 선고일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
【이 유】1. 기초사실
아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2, 3호증, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5호증의 1 내지 30, 갑 제6호증의 1 내지 74, 갑 제7호증의 1, 2, 3의 각 기재, 제1심 법원의 현장검증결과 및 제1심 감정인소외인의 하자감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
가. 당사자의 관계 
원고는구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호로 전문개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조,제38조 제1항,구 공동주택관리령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1항에 의하여 설립된 서울 은평구 역촌동(지번 생략) 지상○○아파트 1동 75세대(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)의 입주자들에 의해 구성된 자치관리기구이고, 제1심 공동피고였던 한국건설 주식회사(이하 ‘한국건설’이라고 한다)는 이 사건 아파트를 건축하여 분양한 사업주체이며, 피고는 아래에서 보는 바와 같이 한국건설이 건축하여 분양한 이 사건 아파트에 대한 하자보수보증계약을 체결한 자이다.
나. 하자보수보증계약의 체결
⑴ 한국건설은구 주택건설촉진법 제38조 제15항,구 공동주택관리령 제17조에 따른 하자보수보증금 예치의무를 이행하기 위하여 2003. 6. 2. 피고와 아래 [표] 순번란 1 내지 5 기재와 같은 하자보수보증계약(이하 ‘이 사건 하자보수보증계약’이라고 한다)을 체결한 다음, 피고로부터 하자보수보증서를 발급받아 사용검사권자인 은평구청장에게 예치하고, 2003. 6. 5. 은평구청장으로부터 이 사건 아파트에 관한 사용검사를 받아 주민들을 입주시켰으며, 그 무렵 이 사건 아파트의 입주자대표회의인 원고가 구성되자, 은평구청장은 위 하자보수보증서의 보증채권자를 원고로 변경하였다.
[표]
순번보증서번호 보증기간(하자담보책임기간)계약명(공종명)보증금액1284342003. 6. 5. ~ 2013. 6. 4.(10년)기둥, 내력벽 17,248,428원 2 284352003. 6. 5. ~ 2008. 6. 4.(5년)보, 바닥, 지붕 17,248,428원3 284362003. 6. 5. ~ 2006. 6. 4.(3년)지정 및 기초 등34,496,859원4284382003. 6. 5. ~ 2005. 6. 4.(2년) 대지조성공사 등 22,997,905원 5 284402003. 6. 5. ~ 2004. 6. 4.(1년)마감공사 등 22,997,905원합계 ？？？114,989,525원
⑵ 이 사건 하자보수보증서 특기사항란에는 ‘1. 이 보증서에 의한 보증책임은 뒷면에 첨부된 하자보수보증내역서에 구분기재된 내역에 따라 각 공종별로 이를 부담합니다. 2. 이 보증서에 의한 보증책임은 주택건설촉진법 및 공동주택관리령에서 정하고 있는 하자가 발생한 경우에 한하여 보증책임을 부담합니다.’라는 내용이 기재되어 있다. 
⑶ 그와 아울러 이 사건 하자보수보증서에 첨부된 약관에 의하면, 피고는 한국건설이 이 사건 아파트에 대한 사용검사 또는 검수를 받은 후, 하자담보책임기간 내에 발생한 하자에 대하여 그 보수이행청구를 받았음에도 불구하고 이를 이행하지 아니함으로써 원고에게 부담하는 채무를 보증서에 기재된 사항과 약관에 따라 지급하도록 되어 있다. 
다. 하자의 발생
한국건설은 이 사건 아파트를 시공함에 있어 설계도면에 따라 적정하게 시공하였어야 함에도, 일부를 미시공하거나, 변경 또는 부실시공함으로써, 이 사건 아파트에는 건물내ㆍ외벽 균열, 누수 등 전용부분 및 공용부분에 걸쳐 다수의 하자가 발견되었다. 이에 원고가 입주 이후 수차례에 걸쳐 한국건설에게 하자보수를 요구하였고, 한국건설이 이에 응하여 하자를 보수하였으나 이 사건 아파트에는 2006. 10. 30. 현재 여전히 별지 ‘하자 책임기간별 공사비 집계표 1 내지 4’ 기재와 같은 하자가 존재한다.
2. 청구원인에 대한 판단
가. 이 사건 제1, 2, 4 및 5보증계약
⑴ 갑 제2호증의 1, 2, 3, 갑 제3호증의 각 기재 및 제1심 감정인소외인의 하자감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 아파트의 사용검사 후 발생한 하자로서 이 사건 제1보증계약상의 하자담보책임기간 10년인 하자보수비용이 60,687,620원, 이 사건 제2보증계약상의 하자담보책임기간 5년인 하자보수비용이 37,522,729원, 이 사건 제4보증계약상의 하자담보책임기간 2년인 하자보수비용이 27,230,329원, 이 사건 제5보증계약상의 하자담보책임기간 1년인 하자보수비용이 55,886,709원인 사실을 인정할 수 있다.
⑵ 한편 입주자대표회의는구 공동주택관리령 제16조 제6항에 근거하여 아파트를 건설ㆍ공급하는 자에 대하여 하자보수를 요구할 수 있고, 하자보수가 이행되지 아니할 경우 하자보수보증금으로 직접 보수하거나 제3자에게 대행시킬 수 있는바, 하자보수보증서가 예치된 경우 입주자대표회의는 그 보증인에게 직접 하자보수보증금을 청구할 수 있다 할 것인데(즉 입주자대표회의가 구분소유자들로부터 손해배상청구권을 양도받아 사업주체를 상대로 한 하자보수에 갈음한 손해배상청구의 소송주체가 되는 것과는 그 법률적 성질을 달리한다) 원고가 한국건설에 대하여 하자보수를 수차례에 걸쳐 청구한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 피고는 위 각 하자보수비용 중 이 사건 하자보수보증계약에 따라 각 보증금액을 한도로 보증책임을 부담한다{피고가 보증기간 10년차 및 5년차에 해당하는 계약명(공종명)에 따라 발생한 하자와 관련하여 그 보증책임을 부담한다는 점에 대하여는 다투지 아니하고 있다} 할 것이므로 그 하자보수보증금은 위 [표] 기재의 각 보증계약별로 17,248,428원(보증기간 10년), 17,248,428원(보증기간 5년), 22,997,905원(보증기간 2년), 22,997,905원(보증기간 1년)이다. 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 80,492,666원(= 17,248,428원 + 17,248,428원 + 22,997,905원 + 22,997,905원)과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나. 이 사건 제3보증계약
⑴ 주장
㈎ 원고는, 이 사건 아파트에 발생한 하자 중 주동 외벽 건식균열이나 지하주차장 천장 건식균열의 하자는 그 하자담보책임기간이 10년, 5년에 해당하지만, 그 각 하자의 공사내용상 보증기간 3년인 철근콘크리트공사에도 해당된다 할 것인데, 이 사건 제1,2보증계약에서 정한 보증금액 34,496,856원(= 17,248,428원 + 17,248,428원)이 그 각 하자보수에 필요한 보수비 합계 91,262,632원(= 보증기간 10년의 하자보수비용 60,687,620원 + 보증기간 5년의 하자보수비용 30,575,012원)에 부족하므로 그 차액 56,765,776원에 대해서는 보증기간이 3년인 이 사건 제3보증계약에 기하여도 보증금액의 범위 내에서 전용할 수 있다 할 것이어서 피고는 원고에게 이 사건 제3보증계약에 따른 하자보수보증금 34,496,859원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다. 
㈏ 이에 대하여 피고는, 이 사건 하자보수보증계약을 체결할 당시 당사자 사이에 보증대상인 계약명(공종명)을 특정한 이상 해당 하자보수보증금을 다른 공종에 전용할 수는 없다고 주장한다.
⑵ 판단
㈎ 사업주체와 건설공제조합 사이에 하자의 내용을 정하지 않고 단지 보증기간만을 정하는 경우에는 그 보증계약상의 보증금액에 의하여 보증되는 하자는 그의 보증기간 내에 발생한 하자보수책임기간 내의 모든 하자를 의미한다고 할 것이나, 특별히 보증계약으로 보증하고자 하는 하자의 내용을 정한 경우에는 달리 보아야 할 것이다.
㈏ 이 사건에 있어서, 제1심 감정인소외인의 하자감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 주동 외벽 건식균열이나 지하주차장 천장 건식균열의 하자는 그 하자보수책임기간이 10년, 5년에 해당하는 하자이기는 하나 그 공사의 성격상 하자보수책임기간이 3년인 콘크리트공사에도 해당하는 사실을 인정할 수 있다. 그런데 ① 이 사건 하자보수보증서 특기사항란에 이 보증서에 의한 보증책임은 첨부된 하자보수보증내역서에 구분기재된 내역에 따라 각 공종별로 이를 부담하고, 이 보증서에 의한 보증책임은 주택건설촉진법 및 공동주택관리령에서 정하고 있는 하자가 발생한 경우에 한하여 보증책임을 부담한다는 내용이 각 기재되어 있으며, 이 사건 하자보수보증서에 첨부된 하자보수보증내역서에 보증기간과 함께 그 기간에 따른 계약명(공종명)이 특정되어 기재되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 인정사실에 더하여 ② 이 사건 하자보수보증계약 체결 당시 적용되었던 구 공동주택관리령 [별표7]은 하자보수대상시설공사의 구분 및 하자의 범위와 하자보수책임기간을 구분하면서 비고란에 ‘위 표에 불구하고 기둥ㆍ내력벽(힘을 받지 아니하는 조적벽 등을 제외한다)의 하자보수기간은 10년, 보ㆍ바닥ㆍ지붕의 하자보수기간은 5년으로 한다.’고 규정하여 하자보수기간 10년, 5년의 하자를 달리 취급하고 있는 점과 ③구 주택건설촉진법 제47조의6 또는 구 주택건설촉진법이 2003. 5. 29. 폐지된 후에 전문개정된주택법 제76조에 법적 근거를 둔 대한주택보증 주식회사는 그 하자보수보증약관에 구 공동주택관리령 [별표7] 또는 주택법시행령 별표7에 ‘하자’라 함은 위 별표7의 하자보수대상시설공사의 구분 및 하자의 범위와 하자보수책임기간에 의한 하자를 말한다는 규정(제1조 4호, 제3조)을 두고 있는 반면,건설산업기본법 제54조에 법적 근거를 둔 건설공제조합은 그 하자보수보증약관에 대한주택보증 주식회사의 위 약관과 같은 규정을 두고 있지 아니함으로써 하자보수보증계약을 체결할 경우 계약당사자 사이에 하자보수대상시설공사를 특정할 필요성이 요구된다는 점에 비추어 볼 때, 피고는 이 사건 하자보수보증서에 특별히 보증하고자 하는 하자의 내용 및 그에 따른 보증기간을 구체적ㆍ개별적으로 정한 것이라 할 것이므로 이러한 경우 그 보증계약상의 보증금액에 의하여 보증되는 하자는 그 보증기간 내에 발생한 하자보수책임기간 내의 각 해당 하자만을 의미한다고 해석함이 옳다 할 것이다. 따라서 보증기간 10년, 5년에 해당하는 주동 외벽 건식균열이나 지하주차장 천장 건식균열 공사에 관한 하자를 보증기간 3년에 해당하는 콘크리트 공사 하자로 전용하여 그에 따른 하자보수보증금을 구할 수는 없다. 이에 반하는 원고의 주장은 이유 없다.
㈐ 원고는 다시, 이 사건 하자보수보증서는 ‘약관의 규제에 관한 법률’에서 정한 약관에 해당하고, 그에 기재된 계약명(공종명)의 내용이 추상적이고 불명확하여 원고로서는 그 보증서만을 가지고는 어떠한 내용이 특별히 보증되는 하자인지 알 수 없으므로 이 사건 하자보수보증서 중 계약명(공종명)에 대한 부분은 무효라고 주장한다. 살피건대 우선, 약관의 규제에 관한 법률에서 정한 약관이라 함은 그 명칭이나 형태 또는 범위를 불문하고 계약의 일방당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 계약의 내용이 되는 것을 말하는데(제2조 제1항), 이 사건에 있어 이 사건 하자보수보증서는 한국건설과 피고 사이에 개별적으로 체결된 하자보수보증계약에 따라 발급된 것으로서 약관의 규제에 관한 법률에서 정한 약관에 해당한다고 할 수 없을 뿐만 아니라{더욱이 이 사건 하자보수보증서의 뒷면에 계약명(공종명)과 보증기간이 각각 달리 기재된 하자보수보증내역서와 보증책임의 일반적인 내용을 규정한 하자보수보증약관이 구분되어 첨부되어 있다} 앞서 본 바와 같이 이 사건 하자보수보증서에 특기사항으로 ‘보증책임은 주택건설촉진법 및 공동주택관리령에서 정하고 있는 하자가 발생한 경우에 한하여 보증책임을 부담한다’고 규정하고 있어 공동주택관리령에서 정하고 있는 하자보수대상시설공사의 구분을 적용할 여지가 있는 점에 비추어 볼 때, 이 사건 하자보수보증서에 기재된 계약명(공종명)의 내용이 명확하지 않다고 할 수는 없다. 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
⑶ 소결
따라서 원고는 피고에게 이 사건 제3보증계약에 따른 하자보수보증금 34,496,859원을 구할 수는 없다. 
다. 피고의 기타 주장 및 그에 대한 판단
⑴ 피고는 먼저, 사용검사 전에 발생한 하자에 대해서는 피고의 하자보수보증약관에 따라 보증책임이 없다고 주장하므로 살피건대, 원고가 피고에 대해서는 사용검사 전에 발생한 하자 부분을 제외하고 사용검사 후에 발생한 하자 부분에 대해서만 그 보증책임을 구하고 있으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 
⑵ 피고는 제1심 감정인소외인의 하자감정결과에 대하여 하자내용별 담보책임기간이 잘못 적용되었으므로 하자담보책임기간별 하자보수비용이 80,058,056원(10년), 29,781,809원(5년), 15,753,044원(3년), 313,260원(2년), 55,421,218원(1년)으로 조정되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
⑶ 피고는, 위소외인의 하자감정결과에 대하여 허용균열폭 0.3㎜ 이하의 건식균열은 하자로 볼 수 없으므로 위 하자보수에 소요되는 비용에 대하여는 피고가 지급할 의무가 없다고 주장하므로 살피건대, 콘크리트 특성상 균열의 발생이 불가피하다고 하더라도 0.3㎜ 이하의 균열도 건물의 미관상 지장을 초래할 뿐 아니라 건물의 내구성을 감소시킨다는 점에서 균열이 발생하는 환경조건을 고려하지 않은 채 일률적으로 0.3㎜ 이하의 균열을 하자보수대상에서 제외하는 것은 타당하지 아니하고, 위소외인의 하자감정결과에 의하면 이 사건 아파트에 있어 건식균열의 경우 0.3㎜를 기준으로 0.3㎜ 이상은 주입식, 0.3㎜ 이하는 표면처리식으로 보수방법을 달리하고 도장보수의 경우 부분도장 비용을 적용하고 있는바 감정인의 위 감정결과가 특별히 부당하다고 볼 다른 사정이 엿보이지 않는 점 등에 비추어 볼 때 을 제1호증의 기재만으로는 피고의 위 주장을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 위 주장 또한 이유 없다.
⑷ 피고는, 위소외인의 하자감정결과에 대하여 보수단가 등이 적정하게 적용되지 않았으므로 적정한 보수단가를 적용하여 계산한 다음 순공사비에 간접비(공과잡비 10%, 부가가치세 10%)를 적용하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 을 제2호증의 기재만으로는 피고의 위 주장을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 위 주장 또한 이유 없다.
3. 손해배상액의 감액
가. 한편 이 사건 아파트는 입주 후 3년이 경과함으로써 자연발생적인 노후현상이 존재하고, 한국건설이 그 동안 원고의 요청에 따라 수차례에 걸쳐 하자보수공사를 시행하였던 점 등 제반 사정을 참작하여 보면 손해의 공평분담 원칙 또는 신의칙에 터 잡아 한국건설이 배상하여야 할 손해액을 그 하자보수비용의 80% 정도로 제한함이 상당하다 할 것이고, 이 사건 하자보수보증계약은 성질상 민법상 보증계약의 한 형태라 할 것이므로 보증계약의 부종성에 따라 하자보수보증금 역시 감액되어야 할 것이다. 
나. 그런데 보증기간 1년, 5년, 10년에 해당하는 각 하자보수비용에 위 20%의 비율에 의하여 손해배상액을 감액하여도 여전히 보증금액을 초과하므로 그 각 보증금액 전부에 대하여 책임이 인정되고, 다만, 보증기간 2년의 하자보수비용 27,230,329원에 대하여는 위 금액에 20%를 감액한 21,784,263원(= 27,230,329원 × 0.8)에 대해서만 책임이 인정된다 할 것인바, 결국 피고는 원고에게 79,279,024원(= 17,248,428원 + 17,248,428원 + 21,784,263원 + 22,997,905원)과 이에 대하여 이 사건 소장부본이 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 2006. 6. 23.부터 제1심 판결 선고일인 2007. 7. 11.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다. 
4. 결 론
그렇다면, 원고의 피고에 대한 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 제1심 판결의 피고에 대한 부분은 부당하므로 피고의 항소와 원고의 부대항소를 각 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경한다. 
[별지 생략]

판사 강형주(재판장) 신상렬 윤경아