양육자지정등 (가사, 대법원)
공포일: 1994.05.13 / 시행일:

【청구인, 재항고인】 
【상대방, 재항고인】 
【사건본인】 
【원심결정】 대구지방법원 1992.7.16. 자 92브6 결정
【주 문】
 재항고를 모두 기각한다. 

【이 유】 재항고이유를 본다. 
 상대방의 재항고이유 제1점에 대하여
 기록을 살펴보면, 원심이 판시의 여러 사실을 인정하고, 원심이 인정한 사정에 사건본인의 원만한 성장, 인격형성 및 육체적 정신적 건강등 제반사정을 함께 참작하여 현재 사건본인을 양육하고 있는 청구인을 사건본인의 양육자로 지정한 조처를 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어기거나 양육자 지정에 관한 법리오해등의 위법사유가 있다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유 없다. 
 상대방의 재항고이유 제2점과 청구인의 재항고이유에 대하여
 1. 부모는 그 소생의 자녀를 공동으로 양육할 책임이 있고, 그 양육에 소요되는 비용도 원칙적으로 부모가 공동으로 부담하여야 하는 것이며, 이는 부모 중 누가 친권을 행사하는 자인지 또 누가 양육권자이고 현실로 양육하고 있는 자인지를 물을 것 없이 친자관계의 본질로부터 발생하는 의무라고 할 것이다. 
 그러므로어떠한 사정으로 인하여 부모 중 어느 한쪽만이 자녀를 양육하게 된 경우에, 그와 같은 일방에 의한 양육이 그 양육자의 일방적이고 이기적인 목적이나 동기에서 비롯한 것이라거나 자녀의 이익을 위하여 도움이 되지 아니하거나 그 양육비를 상대방에게 부담시키는 것이 오히려 형평에 어긋나게 되는등 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는, 양육하는 일방은 상대방에 대하여 현재 및 장래에 있어서의 양육비중 적정 금액의 분담을 청구할 수 있음은 물론이고, 부모의 자녀양육의무는 특별한 사정이 없는 한 자녀의 출생과 동시에 발생하는 것이므로 과거의 양육비에 대하여도 상대방이 분담함이 상당하다고 인정되는 경우에는 그 비용의 상환을 청구할 수 있다고 보아야 할 것이다.
 다만한쪽의 양육자가 양육비를 청구하기 이전의 과거의 양육비 모두를 상대방에게 부담시키게 되면 상대방은 예상하지 못하였던 양육비를 일시에 부담하게 되어 지나치고 가혹하며 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 어긋날 수도 있으므로, 이와 같은 경우에는 반드시 이행청구 이후의 양육비와 동일한 기준에서 정할 필요는 없고, 부모 중 한쪽이 자녀를 양육하게 된 경위와 그에 소요된 비용의 액수, 그 상대방이 부양의무를 인식한 것인지 여부와 그 시기, 그것이 양육에 소요된 통상의 생활비인지 아니면 이례적이고 불가피하게 소요된 다액의 특별한 비용(치료비등)인지 여부와 당사자들의 재산 상황이나 경제적 능력과 부담의 형평성등 여러 사정을 고려하여 적절하다고 인정되는 분담의 범위를 정할 수 있다고 볼 것이다.
 당원의 종전 판례중 상대방에게 과거의 양육비를 청구하지 못한다고 한 견해(1967.1.31. 선고 66므40 판결;1967.2.21. 선고 65므5 판결;1975.6.10. 선고 74므21 판결;1977.3.22. 선고 76므14 판결;1979.5.8. 선고 79므3 판결등)와 아버지의 인도요구에 불응하고 스스로 자녀를 양육한 생모는 자활능력이 있건 없건 또 과거의 것이든 장래의 것이든 소생자의 아버지에게 부양료를 청구할 수 없다고 한 견해(1976.6.22. 선고 75므17,18 판결;1985.6.11. 선고 84다카1536 판결;1986.3.25. 선고 86므17 판결등)는 이를 변경하기로 한다.
 2. 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 청구인이 청구하는 바에 따라 상대방에게 청구인과 상대방이 이혼한 때부터 사건본인의 양육비의 일부를 분담하게 한 것은 위에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 위법사유가 있다고 할 수 없다. 또 원심이 사건본인의 양육에 소요되는 비용을 월 금 250,000원으로 인정하고, 판시의 여러 사정을 참작하여 상대방에게 그중 약 3분의1에 해당하는 월 금 80,000원의 분담을 명한 조처도 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다거나 법리를 오해하여 상대방이 부담할 양육비를 지나치게 적게 산정하거나 또는 많게 산정한 위법이 있다고 할 수도 없다. 
 그리고 청구인과 상대방 사이의 이혼소송에서 상대방이 지급할 위자료를 산정함에 있어서 청구인이 사건본인을 양육하고 있다는 사정을 참작한 바 있다고 하여 청구인의 이 사건 청구가 양육비를 이중청구한 것이라고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 
 상대방의 재항고이유 제3점에 대하여
 이혼 당사자간의 자의 양육비에 관한 쟁송은가사소송법 제2조 제1항 나목 (2) 마류 3호의 가사비송사건으로서 즉시항고의 대상이 되고, 가집행선고의 대상이 될 뿐 아니라(가사소송법 제42조,제43조 제1항,가사소송규칙 제94조), 본안사건에 대한 상소가 이유 없다고 판단되는 경우에는 가집행선고의 재판을 시정하는 판단을 할 수 없는 것이므로, 원심결정의 가집행선고가 위법하다고 주장하는 논지도 이유 없다.
 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여, 상대방의 재항고이유 제2점에 관하여 이견을 가진 대법관 김상원, 대법관 김주한, 대법관 윤영철, 대법관 정귀호를 제외한 관여대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 다수의견에 대하여는 대법관 김용준의 다음과 같은 보충의견이 있다. 
 【반대의견】
 (대법관 김상원, 김주한, 윤영철, 정귀호의 반대의견)
 1. 원심결정이유에 의하면, 이 사건은 상대방과 협의에 의한 이혼을 한 청구인이 그 혼인중에 태어난 아이를 혼자 양육하다가 가정법원에 위 아이의 양육에 관하여 청구인 자신을 그 양육자로 지정함과 아울러 아이의 아버지인 상대방으로 하여금 아이의 양육에 드는 비용을 부담하게 하는 내용의 심판을 구하는 사건임이 분명하고, 원심은 그 설시와 같은 이유로 아이의 어머니인 청구인을 양육자로 지정함과 아울러 아버지인 상대방이 부담하여야 할 양육비의 수액을 월 금 8만원으로 정하면서, 이 사건 심판청구서 부본이 상대방에게 언제 송달되었는지를 확정함이 없이 협의이혼 신고가 된 달 이후의 기간 전부에 해당하는 금액의 지급을 명하고 있다.
 2.양육에 관한 법원의 심판절차는 거의 예외없이 상당한 시일을 필요로 하므로 양육에 관한 법원의 심판이 고지되기 전의 것이라도 양육에 관한 협의의 요청이 있었던 때부터 또는 심판청구서의 부본이 상대방에게 송달된 때부터 그 후의 것은 이를 상대방에게 부담하게 하여도 좋을 것이지만, 협의의 요청이나 심판청구가 있기 전의 기간에 지출한 양육비에 대하여는 이를 법원의 심판으로서 상대방에게 그 부담을 명할수는 없다고 본다.
왜냐하면,민법 제837조 제1항,제2항,가사소송법 제2조 제1항 (나)목 (2)마류 3호, 같은 법 제3편(가사비송)의 여러 규정을 종합하면, 이혼한 당사자의 아이의 양육에 관하여 가정법원이 비송사건으로서 행하는 심판은 어디까지나 아이의 현재와 장래의 양육에 관한 사항을 정하거나 이미 정하여진 사항을 변경하는 절차이지, 지나간 과거에 마땅히 이행되었어야 할 부양에 관한 사항을 다시 정하거나 이미 지출된 비용의 분담에 관한 사항을 결정하는 절차가 아니기 때문이다.
 뿐만 아니라 협의의 요청이나 심판청구가 있기 전에 지출된 비용의 상환청구는 성질상 민사소송 사항이고 가사소송법이 정한 가정법원의 관할 사항이 아니며, 가사소송법상 가사소송사건과 가사비송사건을 1개의 소로 제기할 수 있으나(가사소송법 제14조 1항), 가사비송사건에 민사소송을 병합할 수는 없는 것이다.
 다수의견은 민사소송사건인 과거의 양육비의 상환청구를 가사비송사건 절차에서 한꺼번에 곁들여 처리할 수 있는 것으로 보거나 아니면 과거의 양육비의 상환청구를 가사비송사건으로 보는 전제에 서 있으나, 이는 가사소송법이 규정하는 바가 아닐 뿐만 아니라, 법원의 직권과 재량에 의하여 처리하는 가사비송사건의 본질에 비추어 보거나, 양육에 관한 심판절차에 이미 지출한 비용의 상환 문제를 함께 다루게 되면 아이의 건전한 정신적 육체적 성장과 아이의 최대 행복을 확보하고자 하는, 양육에 관한 심판의 원래의 과제가 흐려지게 될 우려가 있다는 점을 생각할 때, 다수의견의 이와 같은 견해에는 찬성할 수 없다.
 그리고, 부모는 모두 자녀를 양육할 책임이 있고, 이러한 책임은 부모 각자의 고유한 책임이라 할 것이므로 부모의 어느 일방이 어떤 사정으로 혼자서 그 자녀를 양육하였다면 그 부모는 그 고유의 책임을 다한 것일 뿐이고 다른 일방의 양육책임을 대신 이행한 것이라고 볼 수는 없다 할 것이다. 따라서 과거에 이미 지출한 양육비의 상환을 구하려면 미리 이에 관한 협의가 이루어져 있거나 심판이 있던 경우에만 가능하고 그렇지 않으면 그 상환을 구할 수 없다고 할 것이다.
 다수의견이 부모는 공동으로 그 자녀를 양육할 책임이 있다 하여 자녀양육 책임에 내부적인 분담비율이 있는 것임을 전제하고 있는 것에는 찬성할 수 없다.
 3. 돌이켜 이 사건의 경우를 보면, 아이의 어머니인 청구인이 협의이혼을 함에 있어서, 그 아이를 맡아 기르고 있는 상태에서 그 양육에 관하여 상대방과 별다른 명시적인 협의를 한 바 없었다면, 협의이혼 당시에 당사자 사이에는 아이의 양육에 관하여 청구인이 종전과 같은 상태로 아이를 맡아 기르기로 하는 묵시적인 협의가 이루어졌던 것으로 보는 것이 상당하고, 따라서 이 사건 심판청구로 종전의 협의의 변경을 구하고 있는 것으로 보아야 할 것이므로, 이러한 취지의 심판청구가 상대방에게 송달되기 전의 기간에 이루어진 양육비의 지출에 대하여 이를 상대방에게 부담시키는 것은 아무런 법적인 근거가 없는 조처라고 아니할 수 없다.
 다시 분명히 하거니와, 이 사건은 이혼한 당사자가 자의 양육에 관한 협의의 변경을 구하는 것이 아니면 법원에 자의 양육에 관한 사항의 결정을 구하는 가사비송사건이고, 한편 심판청구가 있기 전의 양육비에 관한 부분은 결국 청구인이 부양의무 없이 부양수요자에게 부양을 하였다 하여 그 부양의무 있는 자에게 그 부양료의 상환을 구하는 것으로서, 결코 가사심판사항이 아닌 것이다.
 4. 여기에 덧붙여, 자의 양육에 관한 협의의 요청이나 변경심판을 청구하기 전에, 급박한 사정이나 그밖의 부득이한 사정으로 미처 그러한 협의의 요청이나 심판청구를 하지 못한 채 종전의 통상적인 양육비가 아닌 고액의 특별한 비용을 지출한 경우에 관하여 언급한다면, 그 지출한 일방이 혼자서 이를 부담하려는 것이 아니라 우선 상대방이 부담할 부분을 상대방을 위하여 지출한다는 의사로 한 것이라고 보여지고 또 정의와 형평의 관념에 비추어 보아 그 지출한 당사자에게만 부담하게 하는 것이 부당하다고 보여지는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여, 그 적정한 상환을 허용할 수 있을 것이라고 본다(그렇더라도 이는 가사심판 사항은 아니다).
 5. 그러므로, 원심이 청구인이 언제 상대방에게 협의의 요청을 하였는지 또는 이 사건 심판청구서 부본이 언제 상대방에게 송달되었는지를 심리 확정함이 없이, 심판청구서 부본이 송달되기 전에 청구인이 이미 지출한 양육비에 대하여까지 이를 상대방에게 부담하게 하였음은 필경 이혼 당사자의 자의 양육에 관한 협의나 심판의 본질에 대한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 것으로서 위법한 것이라 할 것이다. 따라서 이러한 점을 지적하는 상대방의 재항고이유 제2점은 이유가 있다 할 것이다.
 대법관 김용준의 다수의견에 대한 보충의견
 1. 소수의견은, 부모의 일방이 상대방에게 자의 양육에 관한 사항에 대하여 협의를 요청하거나 심판을 청구하지 아니한 채 자를 양육한 경우에 양육에 소요된 비용(이른바 과거의 양육비)의 상환을 청구하는 것은, 청구인이 부양의무 없이 부양수요자에게 부양을 하였다고 하여 그 부양의무가 있는 자에게 그 부양료의 상환을 청구하는 것이기 때문에 성질상 민사소송사항이고 가사소송법이 정한 가정법원의 관할사항이 아니며, 가사소송법상 가사소송사건과 가사비송사건을 1개의 소로 제기할 수 있으나(가사소송법 제14조 제1항), 가사비송사건에 민사소송사건을 병합할 수는 없는 것이므로, 과거의 양육비의 상환을 가사비송사건에 병합하여 청구할 수 없다는 취지로 주장하고 있으나, 이와 같은 견해는 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 2.민법 제837조에 의하면 이혼한 부부는 자(子)의 양육에 관한 사항을 협의에 의하여 정하여야 하고 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원이 당사자의 청구에 의하여 정하도록 규정되어 있는바,가사소송법은 제2조 제1항 나. (2) 마류사건 제3호에서민법 제837조의 규정에 의한 자의 양육에 관한 처분을 가사비송사건으로 규정하면서 그 처분의 대상이 되는 양육에 관한 사항을 장래의 것만으로 한정하고 있지 아니하고, 민법이 이혼한 부부의 일방만이 자를 양육하여 온 경우에 다른 일방(이 뒤에는 "상대방"이라고 약칭한다)과 사이에 과거의 양육비를 분담하는 비율을 정하는데 관하여 달리 규정하고 있지도 아니하므로, 이혼한 부부 각자가 분담하여야 할 과거의 양육비의 비율이나 금액을 장래에 대한 것과 함께 정하는 것도민법 제837조 제2항에 규정된 자의 양육에 관한 처분에 해당하는 것으로 보아, 가정법원이 자의 연령및 부모의 재산상황 등 기타 사정을 참작하여 심판으로 정하여야 할 것이지 지방법원이 민사소송절차에 따라 판정할 것은 아니라고 해석함이 상당하다.
 3. 더욱이 소수의견이 취하고 있는 견해를 끝까지 관철한다면 가사심판청구서의 부본이 상대방에게 송달된 때부터 심판이 고지되기까지 사이에 부모의 일방이 지출한 양육비도 부양의무 없이 지출한 양육비인 점에서는 청구인이 심판을 청구하기 전에 지출한 과거의 양육비와 마찬가지이기 때문에, 그 양육비의 구상을 청구하는 것도 가사심판사항이 아니고 따라서 별도의 민사소송으로 청구하여야 된다는 결론에 이를 수밖에 없는데, 이와 같은 결론이 부당한 것임은 말할 것도 없을 뿐만 아니라, 법원이 장래의 양육비의 분담비율이나 분담액을 정함에 있어서는 과거의 양육에 관하여 부모 쌍방이 기여한 정도 등의 제반사정도 참작하여야 될 터인데, 과거의 양육비의 분담비율이나 분담액에 관하여는 별도의 민사소송절차를 취하도록 한다면, 장래의 양육비와 과거의 양육비가 서로 조화롭게 결정될 수 없게 되는 불합리한 점도 발생하게 될 것이다.
 4. 가사비송사건에 관한 통칙규정인가사소송법 제41조와제42조는 가사비송사건에서도 금전의 지급을 청구할 수 있는 것을 전제로 금전의 지급을 명하는 심판은 채무명의가 된다고 규정함과 아울러 그 심판의 가집행선고에 관하여 규정하고 있고,가사심판규칙 제92조도 마류 가사비송사건으로서 금전의 지급이나 물건의 인도 기타 재산상의 의무이행을 청구할 수 있다고 규정하고 있으므로, 가정법원이민법 제837조 제2항에 따라 자의 양육에 관한 처분을 함에 있어서 양육비의 분담비율이나 분담액을 정함과 아울러 그 비율로 계산한 양육비의 지급을 명할 수 있음은 의문의 여지가 없을 뿐만 아니라, 만약 가정법원은 양육비의 분담비율이나 분담액만을 정할 수 있고 그와 같이 결정된 양육비의 지급은 그 후 다시 별도의 민사소송으로 청구하여야 한다고 해석한다면, 동일한 양육관계를 둘러싼 분쟁을 한꺼번에 해결하지 못하고 이중의 절차를 밟도록 요구하는 결과가 되어 소송경제의 이념에 비추어 보더라도 부당하므로, 양육비의 분담비율이나 분담액을 정하여 줄 것을 청구함과 아울러 그와 같이 확정된 양육비의 지급을 함께 청구하는 것도 마류 가사비송사건에 속한다고 보아야 할 것이다.
 5. 다수의견도 위와 같은 견해를 전제로 하고 있으나, 소수의견이 수긍하기 어려운 이유를 들어 다수의견을 공격하고 있으므로, 다수의견이 취하고 있는 견해의 이론적인 근거를 보충의견으로 밝혀두는 것이다.

대법관 윤관(재판장) 김상원 배만운 안우만 김주한 윤영철 김용준 김석수 박만호 천경송 정귀호(주심) 박준서

[다수의견]
가. 어떠한 사정으로 인하여 부모 중 어느 한 쪽만이 자녀를 양육하게 된 경우에, 그와 같은 일방에 의한 양육이 그 양육자의 일방적이고 이기적인 목적이나 동기에서 비롯한 것이라거나 자녀의 이익을 위하여 도움이 되지 아니하거나 그 양육비를 상대방에게 부담시키는 것이 오히려 형평에 어긋나게 되는 등 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는, 양육하는 일방은 상대방에 대하여 현재 및 장래에 있어서의 양육비 중 적정 금액의 분담을 청구할 수 있음은 물론이고, 부모의 자녀양육의무는 특별한 사정이 없는 한 자녀의 출생과 동시에 발생하는 것이므로 과거의 양육비에 대하여도 상대방이 분담함이 상당하다고 인정되는 경우에는 그 비용의 상환을 청구할 수 있다. 
나. 한 쪽의 양육자가 양육비를 청구하기 이전의 과거의 양육비 모두를 상대방에게 부담시키게 되면 상대방은 예상하지 못하였던 양육비를 일시에 부담하게 되어 지나치고 가혹하며 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 어긋날 수도 있으므로, 이와 같은 경우에는 반드시 이행청구 이후의 양육비와 동일한 기준에서 정할 필요는 없고, 부모 중 한 쪽이 자녀를 양육하게 된 경위와 그에 소요된 비용의 액수, 그 상대방이 부양의무를 인식한 것인지 여부와 그 시기, 그것이 양육에 소요된 통상의 생활비인지 아니면 이례적이고 불가피하게 소요된 다액의 특별한 비용(치료비 등)인지 여부와 당사자들의 재산 상황이나 경제적 능력과 부담의 형평성 등 여러 사정을 고려하여 적절하다고 인정되는 분담의 범위를 정할 수 있다. 
 [반대의견]
 양육에 관한 법원의 심판절차는 거의 예외 없이 상당한 시일을 필요로 하므로 양육에 관한 법원의 심판이 고지되기 전의 것이라도 양육에 관한 협의의 요청이 있었던 때부터 또는 심판청구서의 부본이 상대방에게 송달된 때부터 그 후의 것은 이를 상대방에게 부담하게 하여도 좋을 것이지만, 협의의 요청이나 심판청구가 있기 전의 기간에 지출한 양육비에 대하여는 이를 법원의 심판으로서 상대방에게 그 부담을 명할 수는 없다. 왜냐하면 민법 제837조 제1항, 제2항, 가사소송법 제2조 제1항 (나)목 (2)마류 제3호, 같은 법 제3편(가사비송)의 여러 규정을 종합하면, 이혼한 당사자의 아이의 양육에 관하여 가정법원이 비송사건으로서 행하는 심판은 어디까지나 아이의 현재와 장래의 양육에 관한 사항을 정하거나 이미 정하여진 사항을 변경하는 절차이지, 지나간 과거에 마땅히 이행되었어야 할 부양에 관한 사항을 다시 정하거나 이미 지출된 비용의 분담에 관한 사항을 결정하는 절차가 아니기 때문이다. 
 [보충의견]
 가사소송법은 제2조 제1항 (나)목 (2)마류 제3호에서 민법 제837조의 규정에 의한 자의 양육에 관한 처분을 가사비송사건으로 규정하면서 그 처분의 대상이 되는 양육에 관한 사항을 장래의 것만으로 한정하고 있지 아니하고, 민법이 이혼한 부부의 일방만이 자를 양육하여 온 경우에 다른 일방과 사이에 과거의 양육비를 분담하는 비율을 정하는 데 관하여 달리 규정하고 있지도 아니하므로, 이혼한 부부 각자가 분담하여야 할 과거의 양육비의 비율이나 금액을 장래에 대한 것과 함께 정하는 것도 민법 제837조 제2항에 규정된 자의 양육에 관한 처분에 해당하는 것으로 보아, 가정법원이 자의 연령 및 부모의 재산상황 등 기타 사정을 참작하여 심판으로 정하여야 할 것이지 지방법원이 민사소송절차에 따라 판정할 것은 아니라고 해석함이 상당하다.