고용노동부 지침(행정행위) 변경 청구 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울행정법원,2020구합88121,1심-대법원,2022두64082,3심
【주문】1. 원고의 항소 및 이 법원에서 추가한 청구를 모두 기각한다.
 2. 항소비용(
【청구취지】추가에 따른 소송비용 포함)은 원고가 부담한다.
 청구취지 및 항소취지
 제1심판결을 취소한다. 피고 고용노동부장관이 2020. 4. 20.에 변경한 주한 외국공관 고용·산재보험 적용 지침(이하 '이 사건 지침'이라 한다)을 취소한다(예비적으로, 이 사건 지침이 무효임을 확인한다). 피고 근로복지공단이 원고에 대하여 한 2020. 9. 21. 고용보험 피보험자격 불승인처분, 2020. 12. 9. 고용보험가입 반려처분 및 2021. 12. 9. 요양급여 불승인처분을 각 취소한다. 피고 감사원장이 2020. 10. 23. 원고에 대하여 한 각하처분을 취소한다(원고는 이 법원에서 이 사건 지침의 무효확인청구, 피고 근로복지공단이 원고에 대하여 한 2020. 9. 21. 고용보험 피보험자격 불승인처분, 2021. 12. 9. 요양급여 불승인처분의 각 취소청구를 추가하였다).
【이유】1. 처분의 경위, 원고 주장의 요지 및 관계 법령
이 법원이 이 부분에 설시할 이유는 아래와 같이 추가하거나 고치는 것 외에는 제1심판결 이유 중 해당 부분의 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
○ 제1심판결문 2면 아래에서 6행의 "이하 '이 사건 지침'이라 한다)"를 삭제한다.
○ 제1심판결문 3면 5행부터 11행까지의 "요양급여를 … 하였다."를 아래와 같이 고친다.
『 요양급여를 여러 차례에 걸쳐 신청하였다. 이에 대하여 원고는 2020. 8. 26. 고용보험 피보험자격 확인청구를 구하였으나, 2020. 9. 21. 피고 근로복지공단 00지역본부장은 '주한 외국공관 소속 외국국적 근로자 중 영주권자(F-5)외에는 고용보험 임의가입대상자이므로 체류자격 F-4인 원고는 당연적용 대상에 해당하지 않으며, 이 사건 대사관은 2020. 5. 1.자로 고용보험관계가 성립되는데 원고는 그 이전에 퇴사하여 고용보험 가입 대상에 해당하지 않으므로 원고에게 피보험자격 취득을 인정할 사유가 없다'는 이유로 고용보험 피보험자격 불승인처분(이하 '이 사건피보험자격 불승인처분'이라 한다)을 하였다. 또한 그 후 원고는 2020. 11. 5. 외국인 고용보험 가입 신청을 하였으나, 2020. 12. 9. 피고 근로복지공단 상세주소생략지역본부장은 위 피보험자격 불승인처분과 같은 이유와 함께 '사업주가 아닌 원고가 제출한 임의가입신청서는 법적근거가 없어 반려한다'는 취지의 통지(이하 '이 사건 반려처분'이라 한다)를 하였다.』
○ 제1심판결문 3면 아래에서 3행 아래에 아래와 같은 내용을 추가한다.
『 바. 원고는 2021. 11. 10. 재차 '우울증, 급성스트레스반응, 공황장애, 불면증, 인지기능 및 자각에 대한 증상 및 징후'를 진단받았다는 재해경위로 최초요양 신청을 하였으나, 2021. 12. 9. 피고 근로복지공단 상세주소생략지역본부장은 '이 사건 지침에서 외국공관에 고용되어 있는 한국국적 근로자(영주자 포함)에 대하여는 2020. 5. 1.부터 산재보험 당연적용이 되고 취득일도 2020. 5. 1.이 되나 원고의 경우 재해발생일이 2015. 7. 28.로서 당시에는 한국국적 근로자나 영주자가 아닌 신분이었고,산재보험에 임의가입 신청한 사실도 없었으므로 산재보험이 적용되지 않는다'라는이유로 원고에게 최초요양 불승인 처분(이하 '이 사건 요양급여 불승인처분'이라한다)을 하였다.』
○ 제1심판결문 3면 아래에서 2행의 "갑 제1, 5, 7, 9호증"을 "갑 제1, 5, 7, 9, 10, 87호증, 을나 제2, 3, 4호증"으로 고친다.
○ 제1심판결문 4면 8행의 "고용보험가입 반려처분"을 "이 사건 피보험자격 불승인처분, 이 사건 반려처분, 이 사건 요양급여 불승인처분"으로 고치고, 8행 뒤에 "또한이 사건 지침에 의하더라도, 원고는 2017년경 이미 영주권자에 해당하여 고용보험당연적용 대상자가 되므로 위 처분들은 취소되어야 한다."를 추가한다.
2. 소의 적법 여부에 대한 판단[피고 감사원장에 대한 청구의 적법여부, 이 사건 지침취소 청구(주위적 청구)의 적법 여부에 대한 판단]
이 법원이 이 부분에 설시할 이유는 제1심판결문 4면 아래에서 8행부터 8면 아래에서 3행까지의 "4. 소의 적법 여부에 관한 판단 부분"에 아래와 같이 추가하거나 고치는 것 외에는 해당 부분의 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
○ 제1심판결문 5면 7행 아래에 아래와 같은 내용을 추가한다.
『 감사원법 제46조에 규정한 감사원의 결정 및 그 통지는 그 자체만으로서 국민의 권리의무 기타 법률관계에 직접적인 관계가 있는 처분이라고는 할 수 없으므로 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다 할 수 없다. 그러므로 감사원의 감사를받을 자의 행정처분에 대하여 감사원에 심사청구를 하고 감사원에서 그 심사청구가 기각 또는 각하된 경우에는 그 이해관계인은 그 심사청구의 대상이 된 본래의 행정처분을 대상으로 하여 항고소송을 제기할 수 있음에 불과하다고 할 것이고 감사원을 상대로 그 심사청구의 기각 또는 각하결정의 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수는 없다할 것이다(대법원 1985. 6. 25. 선고 85누265 판결 참조).』
○ 제1심판결문 5면 8행의 "그런데 이 사건 각하통지는"을 "이 사건 각하통지는 감사원법 제46조에 따라"로 고친다.
○ 제1심판결문 6면 2행의 "이 사건 처분"을 "이 사건 지침"으로 고친다.
○ 제1심판결문 6면 6행의 "살펴본다."를 "살펴보면, 제1심 및 이 법원에서 제출한 증거들을 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합할 때, 이 사건 지침이 헌법, 근로기준법, 산재보험법 등 70개의 법률에 위반된다고 보기 어려우므로 이 사건 지침은적법하며, 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다."로 고친다.
○ 제1심판결문 8면 아래에서 4행부터 3행까지의 "이 사건 지침이"부터 "유효하다."까지를 "접수국의 국민이나 영주자가 아닌 개인사용인에 대하여 산재보험법 적용 대상에서 제외한다고 하여 산재보험법이나 근로기준법과 충돌한다고 볼 수 없고, 나아가 이사건 지침이 헌법상의 평등의 원칙에 반한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 지침은 헌법, 산재보험법, 근로기준법 등에 70여개의 법률에 반한다는 원고의 주장은 선뜻 받아들이기 어렵고, 이 사건 지침은 유효하다고 보아야 한다."로 고친다.
3. 이 사건 지침의 무효 여부(예비적 청구)에 대한 판단
하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 법규의 중요한 부분을위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다(대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 등 참조).
앞서 본 바와 같이 이 사건 지침이 헌법, 근로기준법, 산재보험법 등 70개의 법률에 위반된다고 보기 어렵고, 적법하여 유효한 이상, 이 사건 지침의 하자가 법규의 중요한부분을 위반하여 위법함을 전제로 한 원고의 주장은 받아들이기 어렵다.
4. 이 사건 피보험자격 불승인처분, 이 사건 반려처분, 이 사건 요양급여 불승인처분의적법 여부에 대한 판단
이 법원이 이 부분에 설시할 이유는 제1심판결문 8면 아래에서 2행부터 9면 5행까지의 "5. 이 사건 반려처분의 적법 여부" 부분을 아래와 같이 고치는 것 외에는 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
○ 제1심판결문 9면 2행의 "사정을 더하여 보면"을 "점, 을나 제1호증의 기재에 의하면 원고가 2017. 10. 13.부터 2017. 11. 18까지 영주(F-5)자격자였던 사실은 인정되나, 이 사건 지침이 시달된 2020. 5. 1.에는 이미 영주권자 자격을 상실한 점, 원고는이 사건 대사관이 고용보험에 가입하기 전에 이미 퇴사한 점 등에 비추어 보면"으로고친다.
○ 제1심판결문 9면 3행의 "산재보험법에" 앞에 "고용보험 피보험자의 자격을 확인받는다거나 외국인 고용보험에 가입할 수 없고, 따라서"를 추가한다.
○ 제1심판결문 9면 4행의 "이 사건 반려처분"을 "이 사건 피보험자격 불승인처분이 사건 반려처분, 이 사건 요양급여 불승인처분"으로 고친다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 소 중 피고 감사원장에 대한 청구, 피고 고용노동부장관에 대한이 사건 지침의 취소 청구 부분은 부적법하여 각하하고, 원고의 피고 고용노동부장관에 대한 나머지 청구, 피고 근로복지공단에 대한 청구는 모두 이유 없어 기각하여야한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 원고의 항소는 기각하고, 이 법원에서 추가한 원고의 청구를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 재판장 판사
판사 판사1
판사 판사2