근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 2010.01.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이장석)
【피고, 피상고인】 주식회사 하나은행 (소송대리인 법무법인 신화 담당변호사 황의채)
【원심판결】 대전고법 2008. 1. 16. 선고 2007나6442 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심은, 금강제지 주식회사(이하 ‘금강제지’라 한다)가 물상보증인으로서, 그 계열사인 풍만제지 주식회사(이하 ‘풍만제지’라 한다)가 피고 은행에 대하여 각종의 여신거래 등을 원인으로 현재 부담하고 있고 또 장래 부담하게 될 모든 채무를 담보하기 위하여, 이 사건 부동산에 관하여 판시와 같이 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)을 설정한 사실, 그 후 이 사건 부동산의 소유권은 소외인을 거쳐 2004. 6. 15. 원고에게 이전된 사실, 한편 풍만제지는 2005. 8. 1. 남한제지 주식회사(이하 ‘남한제지’라 한다)에 흡수합병된 사실(이하 ‘이 사건 합병’이라 한다)을 인정한 다음, 이 사건 근저당권의 설정자인 금강제지(원심이 남한제지라고 한 것은 오기로 보인다)와 채무자인 풍만제지의 관계 등에 비추어, 이 사건 근저당권이 그 설정계약서에 피담보채무가 포괄적으로 기재된 것과 달리 특정 채무만을 담보하기 위한 것으로는 보기 어렵다고 판단함으로써, 그 포괄적 기재는 부동문자로 인쇄된 예문에 불과하고 당사자의 의사는 이 사건 근저당권 설정으로 대출받은 당해 대출금채무만을 피담보채무로 약정한 취지였으므로 당해 대출금채무가 소멸된 이상 이 사건 근저당권은 말소되어야 한다는 원고의 주장을 배척하였다.
 원심이 든 사정 외에 이 사건 근저당권 설정 후 이를 담보로 한 대출 내역, 그 채무액과 채권최고액의 관계 등 기록에 의하여 알 수 있는 여러 사정을 더해 보면, 원심의 판단은 충분히 수긍이 가고, 상고이유의 주장과 같이 예문해석에 관한 법리를 오해하거나 관련 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.
 2. 물상보증인이 설정한 근저당권의 채무자가 합병으로 소멸하는 경우 합병 후의 존속회사 또는 신설회사는 합병의 효과로서 채무자의 기본계약상 지위를 승계하지만 물상보증인이 존속회사 또는 신설회사를 위하여 근저당권설정계약을 존속시키는 데 동의한 경우에 한하여 합병 후에도 기본계약에 기한 근저당거래를 계속할 수 있고, 합병 후 상당한 기간이 지나도록 그러한 동의가 없는 때에는 합병 당시를 기준으로 근저당권의 피담보채무가 확정된다고 보아야 한다. 따라서 위와 같이 근저당권의 피담보채무가 확정되면, 근저당권은 그 확정된 피담보채무로서 존속회사 또는 신설회사에 승계된 채무만을 담보하게 되므로, 합병 후 기본계약에 의하여 발생한 존속회사 또는 신설회사의 채무는 근저당권에 의하여 더 이상 담보되지 아니한다. 그리고 이러한 법리는 채무자의 합병 전에 물상보증인으로부터 저당목적물의 소유권을 취득한 제3자가 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 
 원심은, 이 사건 합병으로 인하여 이 사건 근저당권의 피담보채무가 풍만제지에서 남한제지로 승계되고 이 사건 근저당권 역시 그에 수반하여 남한제지를 위한 담보로 이전되지만 이 사건 합병 후 발생한 남한제지의 채무까지 이 사건 근저당권에 의하여 담보되는 것은 아니라고 판단하였다.
 앞서 본 법리에 비추어, 물상보증인에 의하여 설정된 이 사건 근저당권의 채무자가 합병으로 소멸한 이 사건에서는, 그 합병 전에 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 원고가 이 사건 근저당권을 존속회사인 남한제지를 위한 담보로 하는 데 동의한 경우에 한하여 이 사건 근저당권이 남한제지를 위한 담보로 이전되었다는 판단이 가능하다. 그런데 원고는 위와 같은 동의를 한 바 없다고 주장하였을 뿐 아니라 기록상 그러한 동의가 있었다고 볼 자료도 전혀 없으므로, 이 사건 근저당권이 남한제지를 위한 담보로 이전되었다는 원심의 판단 부분은 잘못되었다고 보인다. 하지만 그에 더하여 원심이 이 사건 합병 후 새로 발생한 남한제지의 채무까지 이 사건 근저당권에 의하여 담보되는 것은 아니라고 본 이상, 그 전체적인 판단은 이 사건 합병으로 이 사건 근저당권의 피담보채무가 확정되었다는 취지라고 이해되므로, 결국 원심의 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 관련 법리를 오해하고 판단을 유탈함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 그리고 이 사건 합병 당시 이 사건 근저당권의 피담보채무가 존재하더라도 이 사건 합병에 의하여 바로 이 사건 근저당권이 소멸한다는 취지의 상고논지는 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.
 3. 한편 원심은 이 사건 합병 당시 존재한 풍만제지의 피고 은행에 대한 채무만이 이 사건 근저당권에 의하여 담보된다는 전제 아래, 그러한 채무로서 일반대출금 채무는 모두 소멸되었으나 외화지급보증 채무는 현재까지 완전히 변제되지 않고 남아 있는 사실이 인정된다고 하여, 피담보채무의 소멸을 원인으로 이 사건 근저당권의 말소를 구하는 원고의 주장을 배척하였다.
 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 피고 은행은 2007. 10. 15. 제출한 준비서면을 통하여, 이 사건 합병 전 풍만제지의 단기연불수입대금 채무에 대하여 외화지급보증을 제공하여 왔는데 그 지급보증한 금액이 이 사건 합병 후에도 남아 있어 장차 그 보증채무를 이행하게 될지도 모를 위험을 안고 있다고 주장하였는바, 이에 의하면 피고 은행과 풍만제지 사이의 외화지급보증 거래는 풍만제지가 외화지급보증을 제공받았다고 하여 바로 피고 은행에 대하여 그 지급보증액 상당의 채무를 부담하게 되는 것은 아니고 피고 은행이 그 지급보증의 이행으로 풍만제지 대신 단기연불수입대금을 수출업자에게 지급할 경우 비로소 풍만제지에게 그 대지급금액 상당 구상채무가 발생하게 되는 거래라고 볼 수 있다. 그런데 피고 은행이 이 사건 합병 후 풍만제지의 외화지급보증 거래가 남한제지로 통합 운영되었다고 주장하며 그에 관한 자료로 제출한 외화승인원장조회표(을 제13호증)에 의하면, 이 사건 합병 후 2년 이상이 경과한 2007. 10. 5. 현재 피고 은행의 외화지급보증에 따른 대지급금 잔액은 전혀 없는 것으로 확인되고, 또 원심의 문서제출명령에 따라 피고 은행이 제출한 풍만제지에 대한 신용통합정보조회자료에 의하면, 2007. 11. 7. 현재 풍만제지의 피고 은행에 대한 금융거래 연체금액도 없는 것으로 나타나고 있다.
 사정이 이와 같다면, 피고 은행의 풍만제지를 위한 외화지급보증에도 불구하고 그에 따른 대지급은 없어 이 사건 합병 당시 외화지급보증으로 인하여 풍만제지가 피고 은행에 대하여 부담하는 구상채무는 존재하지 아니하였거나, 설령 일부 대지급으로 인한 구상채무가 있었다 하더라도 이 사건 합병 후 모두 소멸되었다고 볼 여지가 충분하다. 그리고 이렇게 본다면, 원심이 적법하게 판단한 바와 같이 이 사건 합병 당시 존재한 풍만제지의 피고 은행에 대한 일반대출금 채무도 모두 소멸한 이상, 결국 이 사건 합병으로 확정된 이 사건 근저당권의 피담보채무는 더 이상 남아있지 않게 되므로, 원고로서는 피고 은행에 대하여 이 사건 근저당권의 말소를 구할 수 있다.
 그런데도 원심은 이와 달리 이 사건 합병 당시 풍만제지가 피고 은행에 대하여 외화지급보증으로 인한 채무를 부담하고 있었고 나아가 이 사건 합병 후에도 그 채무가 완전히 변제되지 않은 것으로 판단하고 말았으니, 그 판단에 채증법칙을 위반하거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영

물상보증인이 설정한 근저당권의 채무자가 합병으로 소멸하고, 물상보증인 또는 그로부터 합병 전에 저당목적물의 소유권을 취득한 제3자가 합병 후 존속회사 또는 신설회사를 위하여 근저당권설정계약을 존속시키는 데 동의하지 않은 경우, 합병 당시를 기준으로 근저당권의 피담보채무가 확정되는지 여부(적극)

물상보증인이 설정한 근저당권의 채무자가 합병으로 소멸하는 경우 합병 후의 존속회사 또는 신설회사는 합병의 효과로서 채무자의 기본계약상 지위를 승계하지만 물상보증인이 존속회사 또는 신설회사를 위하여 근저당권설정계약을 존속시키는 데 동의한 경우에 한하여 합병 후에도 기본계약에 기한 근저당거래를 계속할 수 있고, 합병 후 상당한 기간이 지나도록 그러한 동의가 없는 때에는 합병 당시를 기준으로 근저당권의 피담보채무가 확정된다. 따라서 위와 같이 근저당권의 피담보채무가 확정되면, 근저당권은 그 확정된 피담보채무로서 존속회사 또는 신설회사에 승계된 채무만을 담보하게 되므로, 합병 후 기본계약에 의하여 발생한 존속회사 또는 신설회사의 채무는 근저당권에 의하여 더 이상 담보되지 아니한다. 그리고 이러한 법리는 채무자의 합병 전에 물상보증인으로부터 저당목적물의 소유권을 취득한 제3자가 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다.