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토지인도청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1980.09.10 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심】 서울민사지방법원(78가합271 판결)
【주 문】
원고의 항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】원고에게 피고1은 경기 평택군 오성면 당거리(지번 생략) 하천 25, 481평방미터(7,708평) 중 별지도면표시 가, 나, 다, 라, 마, 가 각 점을 순차로 연결한 선내 1부분 918평을 피고2는 위 하천 25,481평방미터 중 같은 도면표시 가, 마, 라, 바, 사, 아, 자, 차, 카, 타, 파, 하, 거, 너, 더, 러, 머, 버, 서 각 점을 연결하는 선 2부분 1,960평을 피고3은 위 하천 25,481평방미터중 같은 도면표시 차, 카, 타, 파, 퍼, 커, 처, 저, 어, 차 각 점을 순차 연결하는 선내 3부분 2,610평을 피고4는 위 하천 25,481평방미터중 같은 도면표시 바, 사, 아, 자, 차, 어, 저, 처, 커, 허, 고, 바 각점을 순차 연결한 4부분 2,370평을 피고5는 위 하천 25,481평방미터중 같은 도면표시 커, 퍼, 허, 커 각점을 순차 연결한 선내 5부분 300평을 인도하라.
소송비용은 피고등의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】1. 먼저 본안전항변부터 본다.
피고들은 원고는 이사건 토지의 소유자가 아님에도 불구하고 이사건 인도청구를 함은 원고로서의 당사자적격이 없으므로 이사건 소는 각하되어야 한다고 본안전항변을 하므로 살피건대, 원고가 소유권자인 여부는 본안에서 가릴 문제이고 급부의 소에 있어 원고에게 청구권이 없다 하여 당사자적격이 없다고 할 수 없으니 피고등의 위 본안전항변은 이유없다.
2. 본안에 관한 판단
원고와 피고1,2,4,5 사이에는 성립에 다툼이 없고 원고와 피고3 사이에는 공문서이므로 그 진정성립이 추정되는 갑 제1호증의 기재에 의하면 원고가 경기 평택군 오성면(상세주소 생략) 하천 25,481평(이하 이사건 토지라고 약칭한다)에 관하여 원고명의로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있으니 특별한 사정이 없는 한 이사건 토지는 원고의 소유로 추정된다. 피고들은 이사건 토지는 약 50년전 이래 포락되어 국유하천부지가 된 이래 국유지가 된 것이라고 항변하고 원고는 포락되었었다해도 그 소유자에 있어 당연히 소유권을 상실한 정도가 아니었고 또 하천 구간으로 적법히 고시된 바도 없다고 다툰다.
이에 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증, 동 제2호증, 동 제3호증의 1 내지 4, 동 제4호증의 1 내지 4, 공문서이므로서 그 진정성립이 추정되는 갑 제2호증의 1, 2의 기재에 원심증인소외 1 당심증인소외 2의 각 일부증언(당원이 믿지 않는 부분 제외)에 원심 및 당심의 검증결과에 당사자변론의 전취지를 종합하면 이사건 땅은 현재는 건설부 직할 하천인 안성천 하류의 연안에 접한 토지인 사실, 원래 이사건 땅은 안성천 북쪽에 위치하였던 사실, 약 50년전에 홍수의 범람으로 이사건 땅등 안성천 하류일대의 토지가 포락 유실되어 지반이 약 10미터 정도 낮아지고 아산만의 조수가 역류하여 들어옴으로써 안성천의 하폭도 확장된 사실, 그후 하천의 우안이 유수의 침식작용으로 침식되어 하수의 유로가 변경되어 10미터 이상 깊이의 하심이 서서히 북쪽으로 이전되어 가면서 한때 상당 세월을 이사건 땅이 하상이 되어 안성천이 흘렀고 그후 다시 서서히 북으로 옮기면서 현 위치의 하심으로 변경된 사실, 하심의 변경에 따라 해감의 퇴적으로 융기현상이 나타나 약 15년전에는 이사건 토지는 하상은 아니고 하천의 남쪽연안에 해표가 퇴적진 토지로 화하여 썰물이면 뭍이 나타나고 밀물에는 물이 차게 되었던 사실, 건설부장관은 1962. 4. 1. 각령 제1255호로서 이사건 토지에 접한 안성천을 국유하천으로 지정하고 그 시점은 경기 안성군 공도면 하천 합류점이고 종점은 경기 평택군 현덕면 권관리 권관각 32미터 산정으로부터 65도 서로 그은 직선까지로 정한 사실, 건설부장관은 1964. 6. 1. 건설부고시 제897호로서 건설부장관이 관리하는 하천의 구역인정의 건으로하천법 제12조 및동법시행령 제8조의 2의 규정에 의하여 건설부장관이 관리하는 하천으로서 하수가 계속 흐르고 있는 토지 및 지형초목의 생무의 상황 기타 연 2회 이상 상당한 속도로 하수가 흐른 형적이 있는 토지 및 제외지는 국유하천구역으로 한다고 고시를 한 사실, 이사건 토지소유자는 아산만 입구에 제방을 쌓아 조수의 유입을 막자면 막대한 비용이 들기 때문에 엄두도 내지 못하고 방치한 상태로 오랜동안 계속되어 오다가 1971년부터 정부에서 거대한 예산을 투입하여 아산만 방조제를 축조하여 1973년에는 동 제방이 완성됨으로써 조수의 역류가 방지되어 농토로 경작하기에 이른 사실이 인정되고 그 반증이 없다.
그리고 이사건 땅은 국유하천인 안성천에 인접한 토지로서 하심의 변경에 따라 포락된 후 여러해 동안 안성천의 하상이었던 토지로 계속 상당한 속도로 하수가 흐르던 형적이 역력한 토지이므로 건설부장관의 위임으로 안성천의 관리청인 경기도지사는 이를 하천부지로 인정하여 피고등에게 점용허가를 하여 피고들이 원고주장 각 부분을 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
따라서 이사건 토지는 수심 10미터 이상의 안성천의 하상으로 여러해 동안 하수가 상당한 속도로 계속 흐른 형적이 역력한 토지이므로 이는 위 건설부고시에 의하여 국유하천으로 고시된 지역내에 속한다 하겠다. 그렇다면 원고명의의 위 소유권이전등기는 실체관계에 부합되지 않는 등기라고 할 것이고 원고는 이사건 토지의 소유자라고 할 수 없다. 그러므로 원고가 이사건 토지의 소유자임을 전제로 한 원고의 이소 청구는 이유없으므로 이를 기각할 것인바 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하며 소송비용의 부담에 관하여민사소송법 제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김윤경(재판장) 민인식 서정우

어느 토지가 원래 하천에 인접된 토지로 하심의 변경에 따라 포락되어 여러해 동안 하수가 상당한 속도로 계속 흐른 흔적이 역력한 토지는 건설부고시(1964. 6. 1.자 고시 제897호)에 의하여 국유하천으로 고시된 지역내에 속하므로 이에 대한 소유권이전등기는 실체관계에 부합하지 아니하는 등기이다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1980.09.09 / 시행일:

【원고(재심피고), 피상고인】 이재옥 외 7인 소송대리인 변호사 나항윤
【피고(재심원고), 상고인】 임승모 외 1인 소송대리인 변호사 최윤모
【원심판결】서울민사지방법원 1979.6.26. 선고 78사5 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고들(재심원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 재심원고 (본안피고) 들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심에 의하면 이 사건 재심대상 판결(이하 원판결이라 한다)이 그 판시 전 652평 중 이 사건 대지부분 도합 52평은 소외 망 이종국이 소외 망 이순락으로부터 소외 망 황원규를 거쳐 그 경작권을 매수하였고 나머지 600평에 대한 경작권은 소외 망 임진호가 매수하여 위 이종국 및 임진호가 각 매수부분을 인도받아 경작하다가 농지개혁법이 시행되자 위 양인은 편의상 위 이순락 명의로 분배받아 각 상환료를 납부하여 위 이순락 명의로 상환완료를 하였다가 이를 넘겨받을 때 위 밭 652평이 분할되지 않은 관계로 위 이종국은 위 임진호와 자기가 매수한 이 사건 대지 52평 부분을 포함하여 위 652평 전부에 관하여 우선 위 임진호 명의로 소유권이전등기를 경료하기로 약정하였다는 사실을 인정함에 있어, 갑 제7호증 내지 9호증 갑 제11호증 내지 제14호증, 제1심 증인소외 1,2, 이송민, 김순남, 한상운, 김지섭, 윤교상의 각 증언과 원고 이재에 대한 본인신문 결과에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정하였던 점 및 원심문서 검증결과에 의하여 원판결에서 그의 진술이 증거로 인용된 바 있는1 및2가 그 판시와 같은 이유에서 위증죄로 유죄확정된 사실을 인정할 수 있으므로민사소송법 제422조 제1항 제7호의 사유 있음을 내세워 한 피고들의 재심의 소는 적법하다 한 다음, 원심은 본안에 관하여민사소송법 제422조 제1항 제7호의 “증인의 허위진술이 판결의 증거가 된 때”, 라고 함은 판결의 사실인정자료가 된 증인의 허위진술이 판결의 주문에 영향이 있는것이어야 하고 또 주요사실의 인정에 영향을 미치는 경우만을 말하고, 다만 가정적으로 판결이유에 인용되었거나, 그 허위의 증언을 제의하더라도 쟁점을 인정할 수 있는 때나 주요사실의 인정에 영향을 미치지 아니하는 사정에 관한 것에 지나지 아니하여 그 허위진술로서는 확정판결의 결론과 다른 판단을 할 가능성이 희박할 경우는 포함되지 않는 것으로 보아야 할 것이라 전제하고 원판결은 위 사실을 인정함에 있어 위 증인1,2의 증언들과 위 증인들의 증언에 의하여 진정성립이 인정된 갑 제8, 9호증의 기재만에 의한 것이 아니고 그 이외에 갑 7호증, 갑 제11호증 내지 제14호증, 제1심 증인 이종민, 김순남, 한상운, 김지섭, 윤교상의 각 증언과 원고 이재에 대한 본인신문결과에 변론의 전취지를 종합하여 인정하였음을 인정할 수 있어 위1 및2의 위 각 허위진술부분 및 위 증언에 의해 진정성립이 인정된 갑 8,9호증을 제외하고서도 나머지 원판결이 인용한 증거들만을 종합하면 위 평리 109의 1 전 652평중 이 사건 대지부분 도합 52평은 소외 망 이종국이 소외 망 이순락으로부터 소외 망 황원규를 거쳐 그 경작권을 매수하였고, 나머지 600평에 대한 경작권은 소외 망 임진호가 매수하여 농개법시행 이후 편의상 위 이순락 명의로 분배받아 각기 그 경작부분의 비율에 따라 상환료를 납부하여 위 이순락 명의로 상환완료를 하였다가 이를 넘겨받을 때 위 밭 652평이 분할되지 않는 관계로 위 이종국과 임진호는 이종국이 매수한 이 사건 대지부분 52평을 포함하여 위 652평 전부에 관하여 우선 위 임진호 명의로 이전등기를 경료하기로 약정한 사실을 인정하기에 충분하다 하여 원판결의 사실인정의 자료가 된 증인1,2의 허위진술부분은 결국 판결주문에 영향을 미치는 것이었다고는 볼 수 없으니 피고들 주장의 이 사건 재심사유는 없는 것으로 귀착된다는 이유에서 이 재심의 소를 기각하고 있는 바, 이를 기록에 대조하여 살펴보면 원심의 사실인정 및 판단조처는 정당하다 시인되는 바로써 원심판시 취지는 원판결에민사소송법 제422조 제1항 제7호의 사유있는 사실이 인정되므로 이 사건 재심의 소는 일응 적법하다 할 것이나 본안에 들어가 보면 위 유죄확정된양 증인의 허위진술부분 및 위 증인에 의하여 진정성립이 인정된 갑 제8, 9호증(각 위 증인의 확인서)을 제외한 원판결 채택증거만을 종합하여도 원판결의 위 사실인정이 충분히 시인될 수 있으니 위 양인의 허위진술부분은 원판결 주문에 영향을 미치는 것이 못되므로 이 사건 재심사유는 없는 것에 귀착되어 결국 재심의 사유는 이유없고, 따라서 원판결은 정당하다는 뜻에서 이 재심의 소를 기각하고 있는 것으로 풀이되고 거기에 소론과 같은 이유모순이 있다거나민사소송법 제422조의 제1항 제7호의 법리오해 있다 할 수 없고 (대법원 1971.10.12. 선고 71누133 판결 참조) 또 원심은 원판결의 그 거시증거 및 변론의 전취지와 원심의 문서검증 등을 종합하여 원심은 원판결의 위 사실인정이 충분히 시인된다고 판시하고 있는 바이므로 명시적인 표현은 없으나 위 사실인정에 반하는 소론 주장의 준비서면 기재 주장 및 증거부분이나 기록검증결과를 나타나는 증거자료 부분은 이를 배척한 취지임이 그 판결문 전체에 미루어서 엿보지 못할 바 아니므로 판단유탈이나 이유불비라고도 할 수 없을 뿐더러 이를 명시치 아니한 잘못으로 판결결과에 영향을 미칠 바도 못된다 할 것이므로 이와 배치되는 사실 및 견해에 입각한 논지는 모두 이유없음에 귀착된다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자인 재심원고들(피고)의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 한환진 라길조

민사소송법 제422조 제1항 제7호 소정의 “증인의 허위진술이 판결의 증거가 된 때”라고 함은 판결에 있어서 사실 인정의 자료가 된 증인의 허위진술이 판결의 주문이나 주요사실의 인정에 영향을 미치는 경우만을 의미하는 것이므로 그 중언을 제외하더라도 다른 원판결채택 증거에 의하여 원판결인정사실이 충분히 시인되는 경우에는 재심사유는 이유없는 것이다.
토지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1980.09.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 창녕성씨 승지공파문중
【피고, 피항소인】 망 성구현의 소송수계인 성한 외 4인 소송대리인 변호사 박병균
【원 판 결】서울고등법원 1980.4.11. 선고 79나3871 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 성오경의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 합쳐서 판단한다.
 살피건대,종중의 대표자의 선임에 있어서 그 종중에 규약이나 일반관례가 있으면 그에 따라 선임하고 그것이 없다면 종장 또는 문장이 그 종족 중 성년 이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수 결의로 선출하는 것이 일반관습이라 할 것이며, 평소에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 그 선임에 관한 규약이나 일반관례가 없으면 현존하는 연고항존자 즉 항렬이 가장 높고, 나이가 많은 자가 문장이 된다고 할 것인 바(대법원 1977.1.25. 선고 76다2199 판결 참조), 원심이 인용한 제1심 판결이유에 의하면 제1심은 위와 같은 견해 아래 그 거시의 증거에 의하여 원고 문중의 회장은 총회에서 출석인원 과반수이상의 찬성으로 선출토록 되어 있음에도 불구하고 원고 문중대표자인 성오경은 3년 전에 총회가 아닌 원고 문중 4파의 위임을 받은 각 파의 대표 2명씩이 모인 회의에서 회장으로 선출되었고, 또한 1979.10.9자 총회는 위 성오경이 앞서의 회장자격으로 소집하였으며, 그리고 위 성오경은 원고 문중의 연고항존자도 아니라는 취지의 사실을 인정한 후, 3년 전에 열린 각파 대표회의에서 선출된 위 성오경은 원고 문중의 적법한 대표자라고 할 수 없으며, 위 1979.10.9자 총회는 원고 문중의 대표자나 연고항존자도 아닌 위 성오경이 소집한 것으로 적법한 것이 못되므로 설령 그 총회에서 위 성오경을 원고 문중의 대표자로 선임 또는 추인한 결의가 있었다고 하여도 그 결의는 무효라 할 것이고, 그 밖에 위 성오경이 원고 문중의 적법한 대표자임을 인정할 만한 자료가 없다는 뜻으로 판시하여 이 사건 소를 각하하였는 바, 기록에 비추어 살피건대, 원심의 위 사실인정이나 판단과정에 관한 조치는 모두 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배 및 심리미진의 위법이 있다거나 그 외에 어떤 잘못이 있다고 할 수 없으며, 소론이 지적하는 갑 제3호증(공친회회칙)의 제17조에 의하여도 소외 성세경은 원고 문중의 연고항존자가 아님이 명백하다.
 그리고종중원의 대부분이 종중재산의 관리 또는 처분 등에 관하여 대표자를 선정할 필요가 있어 적법한 소집권자에게 그 종중회의의 소집을 요구하였으나 소집권자가 정당한 이유없이 소집하지 아니한 때에는 부득이 차석 또는 발기인이 그 회의를 소집할 수 있는 바이므로(대법원 1978.6.13. 선고 77다654 판결 참조) 소론과 같이 종중회의 소집이 불가능한 경우란 있을 수 없다.
 논지는 요컨대 종중의 대표자 선임이나 종중회의의 소집권자에 관하여 독자적인 견해 아래 적법한 원판시를 비난하는 것에 불과하므로 이를 채용할 수 없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 대표권없이 소송행위를 한 성오경의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 이일규 유태흥

가. 종중대표자의 선임은 종중규약이나 일반관례가 있으면 그에 따르고 그것이 없다면 종장 또는 문장이 그 종족 중 성년 이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수 결의로 선출하는 것이 일반관습이고 평소에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 선임에 관한 규약이나 일반관례가 없으면 현존하는 연고항존자 즉 항렬이 가장 높고 나이가 많은 자가 문장이 된다.
나. 종중원들이 종중재산의 관리 또는 처분 등에 관하여 대표자를 선정할 필요가 있어 적법한 소집권자에게 종중회의의 소집을 요구하였으나 소집권자가 정당한 이유없이 소집하지 아니한 때에는 차석 또는 발기인이 회의를 소집할 수 있다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1980.09.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 정을수
【피고, 피상고인】 중소기업은행 소송대리인 변호사 김교창
【원 판 결】전주지방법원 1980.5.1. 선고 80나39 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 원심은 적법한 증거에 의하여, 소외 망 용금이가 피고에게 근저당권설정등기를 마치어 주고 피고의 임의 경매신청에 의하여, 원고가 경락받아 1976.8.3 그 소유권이전 등기를 마치었는데 소외 서창선은 위 용금이가 사망하자 동 망인이 위 부동산은 자기 소유인데도 불구하고, 자기인장을 위 망인이 위조하여 그 망인 명의로 소유권이전등기를 마친 후 피고 명의의 위 근저당권설정 및 원고 명의의 소유권이전등기를 경유하였으니, 이 등기는 원인이 결여된 무효의 등기라고 주장하면서 우선 피고를 상대로 근저당권설정등기의 말소소송을 청구하였는데 피고는 위 소송 변론기일에 출석하여 서창선의 주장사실을 다투어야 할 의무가 있는데도 불구하고, 기일에 출석하지 아니하여 위 소송에서 피고 패소판결을 받고, 이를 확정시켰으며 다시 위 서창선은 위 피고 확정판결을 발판삼아 원고 명의의 위 소유권이전등기의 말소송(후에 원고 승소로 확정됨)을 재기하여 원고는 부득이 위 소송을 비롯한 민사소송 3건, 형사소송 6건을 위 서창선으로 말미암아 수행하여야만 되었으며, 이로 인하여 막대한 비용과 손해를 입었는데 이 원인은 위 대지의 경매신청자인 피고가 앞에서 본 서창선이 피고에 대한 소송에 응소하지 않고 확정시킴으로서 발생하였으니 원고는 피고에게 그 손해배상으로 100만원의 지급을 구한다는 사실을 인정하고 원심은 나아가 사건에 경위가 위와 같다 하더라도, 피고는 원고에 대하여 위 피고 패소확정판결에서 응소하여야 할 의무가 없을 뿐 아니라 가사 피고에게 의무가 있다 하더라도 피고의 위 소송에 응소하지 않은 행위와 위 서창선이 원고에 대한 제소행위로 인한 원고주장이 손해발생과 사이에 상당한 인과관계가 있다고 볼 수 없으므로, 원고의 이 사건 청구는 더 이상 판단할 필요없이 이유없다고 하여 원고의 청구를 기각하였다.
 그러나 위와 같이근저당권설정자인 피고 은행이 임의 경매신청에 의하여 그 소유권을 취득한 원고에 대하여, 피고는 의당 위 패소확정판결에서 응소하여야 할 법률상 의무가 본건에서는 있다고 보아야 할 것이며, 또 만일 위 피고 패소판결을 발판 혹은 증거로 하여 원고에게 민사, 형사 사건을 야기시켜서 원고에게 손해를 입혔다면, 위 패소 확정판결과 원고의 여러차례의 응소에 의한 손해발생과의 사이에는 법률상 소위 상당인과관계가 있다고 보아야 할 것이며, 또 피고은행으로서는 이와 같은 손해발생이 올 것을 예측하였어야 한다고 봄이 사리에 맞는 판단이라 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 그릇된 판단하에 사건의 심리를 다하지 않고, 쉽사리 원고 패소판결을 하였음은 부당하다 아니할 수 없다고 인정한다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 라길조(재판장) 한환진 정태원

피고은행의 근저당권실행에 의하여 원고가 경락받은 부동산에 관하여 제3자가 위 근저당권설정등기가 원인무효임을 이유로 그 말소등기소송을 제기한 경우에는 피고는 원고에 대한 관계에서는 위 소송에 응소하여야 할 법률상 의무가 있다 할 것이고 만일 피고가 이에 응소하지 아니하여 패소판결이 확정되고 이로 인하여 여러건의 소송이 새로이 제기되어 원고가 응소하느라 손해를 입었다면 위 패소판결과 원고의 손해사이에는 상당인과관계가 있다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1980.09.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 소원태 소송대리인 변호사 하경철
【피고, 상고인】 남부세무서장 소송수행자 이강원, 김홍준
【원 판 결】서울고등법원 1979.12.5. 선고 79구18 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자들의 상고이유를 판단한다.
 원심은 서울 관악구 봉천동 산 178의 5, 임야 4단 4무 4보와, 같은 동385의 1, 전 187평은 원래 소외 지엠코리아 자동차주식회사의 소유로서 동 소외 회사가 동 회사의 이사들인 소외 김제원 외 8명 명의로 신탁한 것인데 원고와 원심판결 설시의 소외인 등 9명이 위 소외 김제원 등 9명으로부터 원심판결 설시 평수의 비율로(원고의 매수평수는 120평이다) 공동 매수하여 이를 다시 소외 이재일 외 1인에게 전매하고 중간등기를 생략하여 위 소외 김제원 등으로부터 직접 위 이재일 앞으로 소유권이전등기를 경료하면서 그 잔대금의 확보를 위하여 공동 매수인의 1인인 위 소외 정효현 명의로 가등기를 경료하였는데 위 이재일이 잔대금을 지급하지 아니하므로 그 매매계약을 해제하고 동 가등기에 기하여 위 소외 정효현 명의로 소유권이전의 본등기를 경료한 후, 동 토지를 분할하여 원고의 매수부분에 해당하는 같은 동 산 178의 5 임야 7무 1보를 원고 앞으로 소유권이전등기 하면서 등록세 등의 경감을 이유로 편의상 등기원인을 증여로 하였던 사실을 인정한다음 본건 토지가 소외 정효현의 명의로 가등기가 되었다가 소유권이전의 본등기가 경료된 것은 동 토지의 매수인인 원고 등 10인이 편의상 공동 매수인의 1인인 동 소외 정효현에게 명의 신탁하였던 것이고 본건 토지에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료함에 있어서 그 등기원인을 증여로 하였다고 하여도 이는 위 소외 정효현이 무상으로 그의 재산을 원고에게 이전한 의사로서 한 것이 아니라 원고가 매수한 원고의 재산을 원고 앞으로 환원하는 의사로서 한 것이어서 새로운 양도행위를 한다는 의사가 없었을 뿐만 아니라 당초에 원고 등 10인이 위 소외 김제원 등 9인으로부터 본건 토지를 매수할 당시 각 그 매수평수를 특정하고, 외부적으로만 공동 매수하는 형식을 취하였던 것이니 원고가 본건 토지를 위 소외 정효현으로부터 증여받은 것이라고는 볼 수 없고, 따라서 본건 토지가 위 소외 정효현으로부터 원고에게 증여되었음을 전제로 한 본건 과세처분은 위법한 것이라고 판단하였다.
 살피건대, 원심판결 거시의 증거를 검토하여 보면 원심의 사실인정이 수긍되고 원심의 판단 또한 정당하며 원심판결에 채증법칙위배의 위법이나 부동산등기에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김기홍(재판장) 안병수 김용철 김태현

원고와 갑등이 내부적으로는 매수 평수를 특정하고 외부적으로는 공동 매수하는 형식을 취하여 매수한 부동산을 제 3 자에게 전매하면서 그 잔대금지급을 확보하기 위하여 갑명의로 가등기를 하였다가 그 전매계약이 해제되자 갑명의의 가등기에 기한 본등기를 경료한 후 원고 매수 부분을 분할하여 그 부분에 관하여 등록세 등 경감목적으로 원고 명의의 증여에 인한 소유권이전등기를 하였다면 갑은 그 재산을 원고에게 증여한 것이 아니라 원고가 매수한 원고의 재산을 원고 앞으로 환원한다는 의사로서 한 것이므로 원고는 이를 증여받은 것이라고 볼 수 없다.
영농권지정처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1980.09.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 최진종
【피고, 피상고인】 경기도 연천군수 소송대리인 변호사 이백호
【원 판 결】서울고등법원 1980.4.22. 선고 79구516 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고들의 상고이유를 판단한다.
 원심은 그 거시의 증거를 종합하여, 원고들은 1978년경 피고로부터 경기 연천군 백학면 원당지구 소재 민간인 출입통제선 북방토지인 원심판결 설시의 본건 토지 44정보에 대한 영농지 지정을 받았는데 동 토지에 대하여 농지개량사업이 시행되자 피고는 이를 이유로 1979.3.16 원고들에 대한 영농자 지정처분을 취소하고, 같은 해 4.27부터 같은 해 5.4까지의 기간 중에 새로이 위 토지에 대한 영농희망 신청을 받아 같은 해 5.8 종전에 원고들이 영농자 지정을 받았던 위 토지 44정보 중 16정보에 대하여서만 원고들을 1979년도 영농자로 지정하고 나머지 토지에 대하여서는 원고들을 제쳐놓고 10정보는 연천읍 고문리 주민 10세대를, 13.5정보는 연천군 백학면 원당리 주민을 각 1979년도 영농자로 지정할 것을 예하 연천읍장과 백학면장에게 각 지시한 사실을 인정한 다음, 피고가 1979.5.8 본건 토지 중 10정보의 토지에 대하여 산하 연천읍에게 13.5정보를 백학면장에게 각 영농권을 지정하도록 지시한 것은 행정조직체 내부에서의 권한행사를 지휘하는 명령적 행위에 지나지 않는 것으로서 행정소송의 대상이 되는 독립한 행정처분이라 할 수 없고, 달리 피고가 원고들의 주장과 같은 영농권지정처분을 하였다고 인정할만한 증거가 없으므로 이 사건 소는 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 부적법한 소라고 판단하여 원고의 이 사건 소를 각하하였다.
 살피건대,행정처분이라 함은 행정청이 특정한 사건에 대하여 법규에 의하여 권리를 설정하고, 의무를 명하며 기타 법률상의 효과를 발생케 하는 공법상의 법률행위로서 외부에 표시된 행위를 말하며, 따라서 행정기관 상호간의 인가, 승인, 동의, 지시, 촉탁, 통지 등의 행위는 국민에 대하여 행하여지는 것이 아니어서 행정소송의 대상이 되지 않는 것이다.
그런데농지의보전및이용에관한법률 제10조 제 1 항 제 2 호에 의하면 소유자가 없거나 분명하지 않은 유휴농지에 대하여 그 소유자 또는 이용자에 갈음하여 경작 또는 재배할 대리경작자를 지정할 수 있는 권한이 군수에게 부여되어 있고,같은 법 시행령 제14조에 의하면 군수는 개인뿐만 아니라 인근 단위부락을 대리경작자로 지정할 수 있게 되어 있는 바, 기록에 의하면 이 사건 계쟁토지 39.5헥타는 휴전선에 인접한 민간인 출입통제지역내에 위치한 소유자 불명의 유휴농지로서 피고는 위농지의보전및이용에관한법률 제10조 제 1 항 제 2 호의 규정에 따라 연천군 영농협의회의 의결을 거쳐 1979.5.8 동 유휴농지 39.5헥타 중 16헥타에 의하여는 원고들을 1979년도 영농권자(법률상으로는 대리경작자)로 지정하여 직접 원고들에게 통지하였으나10헥타에 대하여는같은 법 시행령 제14조 제 2 항의 규정에 의거하여 연천읍 고문리 주민 10세대를, 13.5헥타에 대하여는 연천군 백학면 원당리 주민을 각 1979년도 영농권자로 지정하여 이를 위 단위부락을 관할하는 예하 말단 행정기관인 연천읍장과 백학면장에게통지(단위부락 주민들을 대리경작자로 지정하는 경우 이를 통지할 상대방이 불명하므로 편의상 말단행정기관에 통지한 것으로 보인다) 하였고, 그 통지를 받은 연천읍장과 백학면장은 동 부락에서 실제로 영농을 담당할 주민을 선정하여 대리경작자로 지정되었음을 통고한 사실을 알 수 있는 바, 그렇다면 피고가 고문리 주민과 원당리 주민을 각 위 유휴농지에 대한 대리경작자로 지정한 행위는 위 농지의보전및이용에관한법률의 규정에 의하여 부여된 권한에 의거하여 위 단위부락 주민들에게 동 유휴농지를 경작할 수 있는 권리를 부여하는 공법상의 법률행위인 행정처분에 해당된다고 할 것이며, 피고의 통지에 따라 소외 연천읍장과 백학면장이 영농할 세대를 선정한 행위는 피고에 의하여 확정된 행정처분의 통지를 대행한 사실행위에 불과하다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 피고가 연천읍장과 백학면장에게 대리경작자를 지정하도록 지시하여 동 연천읍장과 백학면장이 대리경작자 지정이라는 행정행위를 한 것으로 잘못 이해하고 피고의 소위를 단순한 행정기관 상호간의 지시에 불과하다고 판단한 조처는농지의보전및이용에관한법률 제10조의 규정 및 행정처분에 관한 법리를 오해한 것이라고 할 것이다.
 그러니 이 점에 관한 상고논지는 이유있으므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김기홍(재판장) 안병수 김용철 김태현

행정처분이라 함은 행정청이 특정한 사건에 대하여 법규에 의한 권리설정이나 의무를 명하는 등 법률상 효과를 발생케하는 외부에 표시된 공법상의 법률행위이므로 군수가 농지의 보전 및 이용에 관한 법률에 의하여 특정지역의 주민들을 대리경작자로 지정한 행위는 그 주민들에게 유휴농지를 경작할 수 있는 권리를 부여하는 행정처분이고 이에 따라 그 지역의 읍장과 면장이 영농할 세대를 선정한 행위는 위 행정처분의 통지를 대행한 사실행위에 불과하다.
수시분물품세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1980.09.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 미성농약주식회사 소송대리인 변호사 이해동
【피고, 상고인】 동대전 세무서장 소송수행자 임대섭, 김홍세, 김광택
【원심판결】서울고등법원 1979.9.25. 선고 78구259 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자들의 상고이유를 본다.
피고가 원고에 대하여 본건 물품세를 부과할 당시 시행되었던물품세법 제11조의 2,물품세법시행령 제17조 제 6 항 및동법시행규칙 제7조의 5 제 3 항,제 4 항의 각 규정에 의하면,법 제11조의 2 해당 물품에 관하여 소관 세무서장으로부터 특수용도 면세승인을 받은 자는 재무부령에 의하여 그 물품을 당해 용도에 공한 경우에는 그 용도에 공한 날로부터 10일 이내에 소관세무서장에게 신고하여 확인을 받아야하는 승인조건이 붙여지며 그 조건을 이행하지 아니한 것에 대하여는 소관세무서장이 면제된 물품세를 징수하게 되어 있는 바, 위의 신고와 확인은 물품이 면세승인 된 용도에 제공되었는지 여부를 확인하여 세무행정의 적정, 효율화를 기하는데 그 목적이 있으므로 그 신고기간은 불변기간적인 성질의 것이라 할 수 없으니, 그 기간경과 후에 신고가 있는 경우에 세무서장이 기간해태를 이유로 면세된 물품세를 부과함은 모르되 그러한 조치를 취함이 없이 그 신고를 확인한 때는 기간해태의 하자는 치유된 것이라고 봄이 상당하다 할 것이다(대법원 1980.2.26. 선고 79누266 판결;1979.11.13. 선고 79누270 판결, 각 참조).
 원심은, 원고가위 시행령 제17조 제 1 항,제 4 항의 규정에 의한 특수용도 면세승인을 받아 원판시 각 사업년도에 농약제조용 원료를 반입하여 이를 사용한 뒤 면세승인 당시 부가된 조건의 이행으로 피고에게 특수용도 사용신고를 하여 그 확인을 받은 사실과 피고는 위 면세승인 당시 위 물품을 사용한 날로부터 10일 이내에 사용신고서를 소관세무서장에게 제출하여 확인을 받아야 한다는 조건에 위반하여 위 기간을 경과한 이후에 그 사용신고서를 제출하였다 하여위 시행령 제17조 제 6 항 및동 시행규칙 제 7 조의 5 제 4 항의 규정에 의하여 이건 각 물품세를 부과처분한 사실을 적법히 확정하고 있으므로, 그렇다면 원고가 면세승인조건인 10일을 경과한 후에 신고를 하였다 하더라도 피고가 아무런 다른 조치없이 그 신고를 확인한 이후에 다시 이건 물품세를 부과한 처분은 위법하여 취소를 면치 못한다 할 것이다.
 과연이면, 원심이 그 판단이유로 하는 바는 위와 다르다 하더라도 피고의 이건 부과처분을 취소한 조치는 결론에 있어 정당하다 할 것이므로, 논지는 결국 이유없다.
 이에 이 상고를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 주재황 유태흥

구 물품세법(1970.1.1 법률 제2155호) 제11조의 2 소정의 특수용도 면세승인을 받은 자가 재무부령에 의한 승인조건의 이행으로서 하는 소관세무서장에 대한 특수용도 사용신고기간은 불변기간이 아니므로 그 기간 경과 후에 한 위 신고에 대하여 세무서장이 기간해태를 이유로 면세된 물품세를 부과함이 없이 그 신고를 확인한 때에는 기간해태의 하자는 치유된 것으로 보아야 한다.
전역처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1980.09.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 국방부장관 소송수행자 김오원, 이윤승
【원 판 결】서울고등법원 1980.4.15. 선고 79구563 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
 원심은 적법한 증거에 의하여, 원고는 1979.1.29 해군본부로 인사발령 받은 해군대령이였으나 아직 보직을 받지 못하고 있던 중, 원고가 (1) 고도의 정밀성과 전문기술을 요하는 항공장교로서 2년반 이상 관련업무에 종사치 않으므로 인하여, 능력의 퇴보를 가져왔고 (2) 정년관계, 위계질서 등을 고려할 때 업무수행에 필요한 발전을 기대하기 곤란하고, (3) 원고가 항공처장 재직 당시에 처의 운영비 명목으로 소속 부하들로부터 금전의 갹출 및 빈번한 금전 차용 등으로 부하의 신뢰와 존경심을 상실하는 등 지휘와 통솔능력이 부족한 자로서 이는 군발전에 장애를 초래하는 자이므로군인사법 제37조 1항 2호,같은 법 시행령 제48조 1항 1호,저능률자 전역규정 제 4 조 1항 1호 및3호에 해당한다 하여 원고를 현역복무에 부적합한 자로 보고 해군참모총장은 원고를 해군본부 현역복무 부적합자 조사위원회에 회부하였던 바, 1979.5.14 위 위원회에서 조사결과 위와 같은 사유로 원고를 현역복무 부적합자로 의결하였던 사실, 그후 해군참모총장은 원고를 다시 해군본부 전역심사위원회에 회부하였고, 1979.6.1에 개최된 위 위원회에서도 같은 사유로 원고를 전역시키기로 의결됨에 따라 피고가 이사건 처분을 하였던 사실을 인정하였다.
 그리고 나아가서 원심은 원고가 항공장교로서 능력이 퇴보하였다고 판단하려면 해군규정 제 3 장 62조에 의하여 원고를 재교육시킨 후 시험에 합격여부를 보는 등 조치를 취했어야 할 것인데, 이러한 조치도 없이 원고의 현역근무 정년이 이 사건 처분일자를 기준으로 하여 약 11개월 남았다던가 원고의 후임자가 항공장교의 최고 서열인 항공처장에 재직하고 있다는 사정만으로는 원고에게 발전성이 없다고 단정할 수 없으므로 원고는저능률자 전역규정 제4조 1항 1호 소정의 발전성이 없거나 능력이 퇴보되는 자에 해당할 수 없고, 원고가 항공처장 재직시에 소속 부하장병들의 금전을 각출하여 처운영비에 사용하였고, 원고가 부하장병의 일시 보관금을 차용하였다가 변제하였던 행위들은 바람직한 행위라고는 볼 수 없다 하겠으나, 위 행위들만 가지고, 원고는 신뢰와 존경심을 상실하게 되어,저능률자 전역규정 제 4 조 1항 3호 소정의 지휘 및 통솔능력이 부족한 자에 해당한다고 단정할 수 없으므로 결국 원고가저능률자 전역규정 제 4 조 1항 1호 및3호에 해당됨을 전제로 하는 피고의 이 사건 처분은 위법함을 면할 수 없다는 이유로 본건 처분을 취소하였다.
 그러나 원심인정과 같이 당시원고의 현역근무 정년이 약 11개월 남았고, 후임자가 항공장교의 최고 서열인 항공처장에 재직하고 있는 사정하에서, 원고에 대하여, 재교육조치도 취하지 않았음은 부당하다는 원심인정은 당시 군에서 이와 같은 조치를 취할 가치가 있는 여부는 해군참모총장이나 전역심사위원회, 현역복무자 조사위원회에서 원칙적으로 자유재량에 의하여 판단할 일이고, 또 위 금전각출, 차용행위 등으로 말미암아 원고는 부하의 신뢰와 존경심을 상실하게 되어 지휘 및 통솔능력이 부족한 자에 해당한 여부도 그 판단은 위와 같이 원칙적으로 자유재량에 의하여 판단할 사항이므로서 군의 특수성에 비추어 명백한 법규 위반이 없는 이상 군당국의 판단을 존중하여야 한다.
군장교의 신분도 명백히 위법 혹은 심히 부당한 이유에 의하여 박탈당하였다고 인정되면 이 장교를 보호함은 사법부의 책임이나 본건은 기록상 이에 해당아니 된다고 본다.
 결국 상고이유 있다고 인정하여 원심으로 하여금 다시 사건을 심리판단케 하기 위하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 라길조(재판장) 한환진 정태원

해군 항공장교인 원고의 현역근무정년이 약 11개월 남았고 그 후임자가 항공장교의 최고서열인 항공처장에 재직하고 있는 사정하에서 약 2년반 이상 항공업무에 종사하지 못한 원고에 대하여 항공업무를 위한 재교육조치를 취할 가치가 있는지의 여부에 대한 판단 및 원고가 금전갹출과 차용행위등으로 인하여 부하의 신뢰와 존경심을 상실하게 되어 지휘 및 통솔능력이 부족한 자에 해당하는지의 여부 등은 해군참모총장이나 전역심사위원회등 관계기관에서 원칙적으로 자유재량에 의하여 판단할 사항으로서 군의 특수성에 비추어 명백한 법규위반이 없는 이상 군당국의 판단을 존중하여야 한다.
업무상과실치사상·업무상과실기차파괴·직무유기·허위공문서작성·허위공문서작성행사·공용서류손상·직무유기(예비적) (형사, 대법원)
공포일: 1980.09.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 변호사 김종길(
【원 판 결】청주지방법원 1978.5.22. 선고 78노126 판결
【주 문】
 이 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인1의 상고이유에 대하여 원심이 유지한 제1심 판결과 원심판결 이유에 의하면이건 열차추돌사고 당시 자동폐색구간인 이원역과 지탄역 사이의 자동폐색 신호기가 고장으로 인하여 청색신호를 현시하고 있었다고 하더라도 특급열차를 운행하는 기관사로서는 선행열차의 운행상황 등을 확인하거나 선행열차와의 교신 등을 시도하여 거리관계 등을 서로 확인할 업무상 주의의무가 있을 뿐만 아니라 피고인이 운전하는 열차앞에 운행하는 완행열차가 대피역인 옥천역에서 정차하지 않고 계속하여 운행하고 있는 사정을 알고 있는 피고인으로서는 항시 전방을 예의 주시하므로써 위 완행열차의 운행상황을 쉽게 발견하여 이건 추돌사고를 미연에 방지할 수 있었을 것임에도 불구하고 위와 같은 전방 주시의무와 신속한 제동의무를 해태함으로써 이건 사고가 일어났다고 판시하고 있는 바, 기록을 정사하면서 원심이 거친 채증과정을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 사실인정은 정당하고 거기에, 채증법칙을 위배하여 사실을 오인했거나 심리미진의 흠도 없으며 과실범의 주의의무에 관한 법리오해의 위법도 없다고 할 것이니 논지는 이유없다.
 2. 피고인3의 상고이유에 대하여,
 원판결이 유지한 제 1 심 판결이 든 증거들을 기록에 의해 살펴보면운전사령인 피고인 3의 직무범위상 이건 열차의 추돌사고가 관내역의 역장, 운전원 등의 열차운행 보고의무의 해태, 기관사인 피고인송경헌의 과실과 자동폐색 신호기의 고장등이 경합되어 발생했다고 할지라도 운행 중인 각급 열차의 진행, 대피 등을 조정, 지령하는 직무를 수행하는 피고인 3으로서는 그날이 휴가철인 공휴일이어서 운행하는 완행열차가 정차하는 역에서 1, 2분씩 초과 정차할 사정이 엿보이고 중간역으로부터 선행하는 완행열차와 후행하는 이건 사고열차인 특급열차의 운행시간보고가 1, 2분씩 증감하고 있었으므로 이러한 제반의 사정을 감안해서 두 열차가 추돌사고가 없도록 시간조정을 하여 중간역에서 충분히 대피 교차할 수 있도록 열차의 진행을 조정 지령해야 할 업무상 주의의무를 다하지 못한 과실도 함께 경합이 되어 이건 추돌사고가 발생했음을 인정할 수 있으니피고인 3 에게 위와 같은 과실이 있음을 전제로 한 원심판결은 능히 수긍이 가고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 업무상과실치사상죄에 있어서 과실에 대한 법리오해의 흠도 없을 뿐만 아니라 경험칙과 논리칙에 위반한 채증으로 판결에 영향을 미친 위법사유도 없다.
 3. 검사의 상고이유에 대하여,
 먼저 피고인2에 관한 부분을 살피건대, 원판결이 검사가 내세운 증거들만으로는 이건 하4호 신호기의 고장원인이 계전기의 전압을 1.5볼트로 유지한 피고인 2의 잘못으로 인해 일어났다고 볼 수 없으며 오히려 원심이 들고 있는 여러 증거들을 모아보면 이건 하4호 신호기의 고장은 피고인 2가 계전기의 착전전압을 올림으로써 잔류자기현상이 일어나 생긴 것이 아니고 이와는 다른 자기유도현상 내지는 전원탄락작용에 의한 것이 강하게 추정되니 피고인 2가 이건 하4호 신호기의 계전기의 착전 전압치를 1.5볼트로 방치한 행위가 이건 신호기고장의 원인이 됐다고 볼 수 없고 나아가 예비적 공소사실인 직무유기죄에 대해서 직무유기의 의사를 인정할 만한 증거가 없다고 하여 피고인 2에 대한 주위적 공소사실 및 예비적 공소사실에 대해 모두 무죄를 선고하였는 바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면 위 판시이유는 능히 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미친 위법이 없고 그외 논지가 주장한 바와 같은 과실범이나 직무유기죄에 관한 법리오해의 흠이 없다.
 다음으로 피고인4에 대한 무죄부분을 기록에 의해 살피건대, 원판결이 직무유기죄에 있어서 직무유기의 의사에 관해 이건 공소사실을 배척하는데 있어 그 설시과정이 적절하지 않아 다소 미흡한 점이 있지만 피고인 4가 그 관할내의 신호기 등의 정밀검사를 못하게 된 원인이 부하직원인 공소외 이종하의 구두보고를 신빙하고 있었을 뿐만 아니라 그 당시 관내의 다른 신호기등의 보안장비수리와 검사 때문에 업무에 쫓기어 이건 하 4호 신호기의 정밀검사를 소홀히 한 것이 엿보이고 달리 검사가 내세운 증거들만으로는 피고인 4가 직무상의 의무를 포기할 의사로서 이건 정밀검사를 유기한 사실을 인정할 수 없으니 원판결의 무죄판단은 결국 정당할 뿐만 아니라 논지가 지적한 것처럼 직무유기죄와 허위공문서 작성죄는 법조경합관계나 상상적 경합의 관계에 있는 것도 아니고 두 범죄의 행위의 태양이나 보호법익이 전혀 상이하여 허위공문서작성죄가 성립하는 경우라도 달리 직무유기죄가 성립되지만 이 건의 경우는 직무유기죄를 인정할 만한 증거가 없다고 하여 무죄를 선고한 것이니 이 점에 관한 상고논지도 이유가 없다.
 그러므로 이건 상고는 모두 그 이유가 없으므로 각 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 라길조(재판장) 한환진 정태원

가. 열차의 기관사는 선행열차의 운행상황 등을 확인하거나 선행열차와의 교신 등을 시도하여 거리관계 등을 확인할 업무상 주의의무가 있고 더우기 선행열차가 정해진 대피역에서 정차하지 아니하고 계속하여 운행하고 있음을 알고 있었다면 더욱 전방을 예의 주시하여야 할 의무가 있다.
나. 열차의 운행과 대피 등을 조정, 지령하는 직무를 수행하는 운전사령은 선행하는 완행열차가 정차역에서 1, 2분씩 초과 정차할 사정이 엿보이고 위 완행열차와 후행하는 사고열차인 특급열차의 운행시간보고가 1, 2분씩 증감하고 있었다면 이러한 사정 등을 감안해서 두 열차가 추돌사고가 없도록 시간조정을 하여 중간역에서 대피 교차할 수 있도록 열차의 진행을 조정 지령해야 할 업무상의 주의의무가 있다.
소유권 이전 등기 말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1980.09.09 / 시행일:

【원고, 재심피고, 피상고인】 김춘선 소송대리인 변호사 계창업
【피고, 재심원고, 상고인】 이우연 외 6인 소송대리인 변호사 김주용
【원 판 결】서울고등법원 1980.2.21. 선고 74사13 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고(재심원고)들 소송대리인의 상고이유 제2점을 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 본건 재심대상 확정판결의 증거로 인영되었던 증인소외인의 증언이 위증으로 인정되어 동인에 대한 그 유죄의 판결이 확정되고 본건 피고 (재심원고)들이 그 사실을 1974.5.17에 않고 동년 5.18에 본건 재심의 소를 제기한 사실은 인정되나, 증인이 위증을 하였다 하더라도 판결결과에 영향이 없어 재심을 할 판결이 정당하다고 인정될 때에는 재심청구는 이유없는 것으로 된다 하고, 위소외인의 증언을 제외하고라도 본건 재심전 항소심 판결에서 인용되었던 각 증거들을 종합하여 보면 본건 임야가 원고(재심피고)의 소유라고 충분히 인정할 수 있고, 재심대상 확정판결과 다른 결론이 나올 가능성이 거의 없다는 취지로 판단하여 본건 재심청구를 기각하고 있다.
 그러나 일건 기록에 의하면 피고 (재심원고)들에게 유리하게 보여지는 을 제11호증의 2(임야조사부), 동 제12호증의 1,2(민유임야 이용구분조사서), 동 제13호증의 1,2 (각 판결), 동 제14호증의 1,2 (각판결), 동 제15호증(판결)등의 각 서증과 증인 김일봉 및 원심의 문서 및 기록검증 등(1979.6.15 시행한 각 문서검증, 동년 7.9 시행한 형사기록검증 동년 12.3 시행한 형사판결검증)이 본건 재심소송에서 새로운 증거방법으로 조사되어 있는 바, 그렇다면원심이 위 원판시와 같이 위 본건 재심대상 확정판결에서 채택되었던 증인전재기의 증언이 위증으로 그 유죄의 판결이 확정되고 이를 이유로 한 본건 재심의 소가 적법히 제기된 사실을 확정하고 나서 위 증언을 제외하고라도 그 확정판결의 결과에 영향이 없는가의 여부를 판단하려면 원심으로서는 마땅히 재심소송에서 조사된 위 각 증거들도 재심전 항소심에서 인용된 각 그 증거들과 함께 이를 종합하여 그 판단의 자료로 삼아야 할 것이며 그렇게 하여 그판결의 결과에 영향이 있는 지의 여부를 판단한 다음, 본건 재심청구의 당부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 원심이 이에 나아가지 아니하고 만연히 위 재심소송에서 제출된 증거들에 대한 판단을 도외시한 채 위와 같이 재심전 항소심의 확정판결에서 인용되었던 증거만에 의하여 위전재기의 증언을 제외하고라도 위 재심 확정판결의 결론에 영향이 없다고 판단한 조처는 필경 재심소송의 증거판단에 관한 법리를 오해한 것이 아니면 채증법칙을 위반하고 심리를 다하지 아니하므로써 판결에 영향을 미쳤다할 것이므로 이점에 관한 논지는 이유있어 원판결은 다른 상고이유에 관한 판단을 할 것없이 파기를 면할수 없다 할 것이다.
 따라서 원판결을 파기하고 위와 같은 점을 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김태현(재판장) 안병수 김용철 김기홍

재심대상인 확정판결에서 채택된 증언을 한 증인이 위증으로 유죄판결이 확정된 경우에 위 증인의 증언을 제외하더라도 그 확정판결의 결과에 영향이 없는지의 여부를 판단하려면 재심전 확정판결에서 인용된 증거들과 함께 재심소송에서 조사된 각 증거들까지도 종합하여 그 판단의 자료로 삼아야 하며 재심전 확정판결에서 인용되었던 증거만에 의하여 확정판결의 결론에 영향이 없다고 단정하였음은 위법이다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1980.09.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 손성규
【피고, 상고인】 박순례
【원 판 결】광주고등법원 1979.11.30. 선고 79나110 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유 제1점을 판단한다.
 원심판결에 의하면 원심은, 본건 대지는 피고가 원고로부터 금 200,000원에 임차하여 점유하고 있는 것이라는 피고의 항변에 대하여, 을 제1호증(영수증)의 기재만으로는 이를 인정하기에 미흡하고, 오히려 제1심증인 손성경, 양희복의 각 증언을 종합하면 원고는 1976.12.9 피고로부터 임료상당의 손해금조로 금 200,000원을 수령한 사실이 인정될 뿐이므로 피고의 항변은 이유없다고 판단하고 있는 바, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단을 기록에 대조하여 검토하면 원심의 조치는 정당하고 소론과 같은 채증법칙 위배 사실오인의 위법은 없으므로 논지는 이유없다.
 상고이유 제2점을 판단한다.
 원심판결에 의하면 원심은 을 제2호증(등기부등본)의 기재에 의하면 본건이 제1심 법원에 계속 중이던 1978.7.27 본건 대지에 관한 소유권이전등기가, 원고로부터 소외 나영채 외 1인 명의로 매매를 원인으로 하여 거쳐짐으로써 원고가 그 소유권을 상실한 사실은 인정되나 소유권이전이 매매와 같이 쌍무계약을 원인으로 이루어진 경우 매도인은 매수인에게 목적물 인도의무를 부담하는 것이고 매도인이 그 목적물 인도의무를 이행하기 위하여 제3자에 대한 물상청구권의 행사가 필요하다면 당사자 사이의 계약에 의하여 매도인에게 그 물상청구권을 유보한 것으로 봄이 상당하다는 이유로 원고의 본건 청구를 인용하는 판단을 하였다.
 그러나소유권에 의하여 발생되는 물상청구권은 소유권과 분리하여 이를 소유권 없는 전소유자에게 유보하여 행사시킬 수는 없는 것이고, 위와 같은 법리는 전소유자가 양수인에게 그 목적물을 인도할 의무가 있다거나 그 소유권의 이전이 소송계속 중에 있었다고 하여 다를 수 없는 것이며, 따라서 소유권을 상실한 전소유자는 제3자인 불법점유자에 물권적 청구권에 의한 방해배제를 청구할 수 없다고 할 것이므로(대법원 1969.5.27. 선고 68다725 판결 참조) 이와 견해를 달리하여 소유권을 상실한 전소유자인 원고가 물상청구권만은 계속 유보하고 있는 것으로 보고 한 원심의 판단은 물상청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 경우에 해당하여 논지는 이유있어판결에 영향을 미친 잘못이 있으므로 관여법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김용철 김태현 김기홍

소유권에 기한 물상청구권을 소유권과 분리하여 이를 소유권 없는 전소유자에게 유보하여 행사시킬 수는 없는 것이므로 소유권을 상실한 전소유자는 제3자인 불법점유자에 대하여 소유권에 기한 물권적 청구권에 의한 방해배제를 구할 수 없다.
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 1980.09.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 최문성 소송대리인 변호사 이존웅
【피고, 피상고인】 박기순 외 1인
【원심판결】서울고등법원 1980.3.20. 선고 79나3507 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록과 원심판결에 의하면 피고 허상대는 원고에 대한 채무 금 1,210,000원을 담보하는 목적으로 동 피고는 1974.10.25 본건 미등기 건물을 원고에게 위 금액으로 매도하되 동 피고는 1975.5.31까지 위 금액으로 환매할수 있는 계약을 하였고, 동 피고는 동 환매기간을 무위도과한 점을 알 수 있다.
 소론은 이렇게동 피고가 환매기간내에 환매를 아니하였으므로 그 기간경과와 동시에 본건 건물은 원고의 소유에 귀속되었다는 것이나 본건 건물이 미등기의 것으로 원고가 그 취득등기를 하고 있지 아니함이 분명하므로,민법 제186조의 규정상 원고는 소유권을 취득할 수없고, 다만 위 환매기간이 경과후에 있어서는 원고는 채권적인 담보권만을 행사할 수 있다고 할 것이나 원심판결에 의하면 위 채무는 공탁에 의하여 소멸되었다는 것이니 원고의 담보권도 소멸될 이치이다.
 이런 취지에서 원고의 청구를 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해 있다 할 수 없고, 소론 지적의 당원 판례는 본건과는 사안을 달리하여 선례가 될 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 주재황 이일규

매도인이 환매기간내에 환매를 하지 아니하면 그 기간의 경과와 동시에 매수인의 소유로 귀속되는 것이지만 당해 부동산이 미등기로서 매수인이 그 취득등기를 하고 있지 아니하였다면 매수인은 소유권을 취득할 수 없고 다만 환매기간 경과 후에는 채권적인 담보권만을 행사할 수 있다.
매매계약무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 1980.09.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 이희언 외 4인 소송대리인 변호사 이상원
【피고, 피상고인】 최원칠 외 4인
【원심판결】전주지방법원 1979.9.13. 선고 79나116 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고 이유를 판단한다.
 1. 기록을 살피건대, 원심판결이 원고주장의 불공정행위 및 조건부 매매라는 점을 배척한 조치에 수긍이 가며, 그에 거친 증거취사에 소론과 같은 경험법칙 위배의 위법이 있거나 증거판단유탈 내지 법리오해가 있다고 할 수 없어 여기에 관한 소론은 채택할 수 없다.
 2. 원심판결에 의하면 원고주장의 반사회성 행위 및 매매대상이 될 수 없다는 주장에 대하여 명시적인 판단이 없음은 소론과 같으나 그러나 기록에 의하면소위 이주권이란 전라북도가 원고등 수몰지구 이재농민에 대한 생활대책으로 장차 계화도 간척지 공사가 완성될 때일정량의 농토를 분배하겠다는 정책상의 시혜적 조치에서 나온 기대권 내지 지위임이 분명한 바 이런 기대권 내지 지위가 언제 그 실현이 될지 예칙할 수 없는 상항 아래서 본건 원고들이 이를 매매한 행위를 사회질서에 위반되는 사항을 내용으로 한 것이라 볼 수 없으며, 또 그것이 사회통념상 매매대상이 될 수 없는 불융통물이라고도 단정할 수 없는 만큼 여기에 대한 판단이 없다 할지라도 원고의 주장을 배척한 결론에는 소장이 없다 할 것이니 위의 판단유탈은 판결 파기사유로는 되지 못한다 할 것인즉, 논지 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 주재황 이일규

전라북도가 수몰지구 이재농민에 대한 생활대책으로 장차계화도 간척지 공사가 완성되면 일정량의 농토를 분배하겠다는 내용의 이주권은 정책상의 시혜적 조치에서 나온 기대권 내지 지위이고 이것을 사회통념상 매매대상이 될 수 없는 불융통물이라고 단정할 수 없다.
공정증서원본불실기재등 (형사, 대법원)
공포일: 1980.09.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사 및 피고인
【원 판 결】청주지방법원 1978.12.8. 선고 77노927 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 먼저 피고인들의 각 상고 이유를 함께 판단한다.
 원심판결 거시의 증거에 의하면 그 판시사실이 적법히 인정되어 거기에 소론과 같이 채증법칙 위반, 심리미진으로 사실을 오인한 위법이 없고 본건에서는 양형부당을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수 없다 할 것이므로 논지는 모두 이유없다.
 다음으로 검사의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은피고인이 그 공소사실과 같이 이종배 점유하에 있는 논에서 묘판을 허물어뜨려 물을 빠지게 한 행위는 인정되기는 하나 그 논은 피고인이 점유 경작하고 있었고, 위 이종배가 그 논에다 묘판을 설치하려고 한 행위는 오히려 피고인의 점유에 대한 부당한 침탈 또는 방해행위였다고 할 것이고 그 위법행위의 배제를 위한 피고인의 위와 같은 행위가 타인의 업무를 방해한 것이라고 보기는 어렵다는 취지로 판단하면서 결국 본건 공소사실은 그 범죄의 증명이 없음에 귀착한다고 하여 피고인에 대하여 무죄의 선고를 하고 있는 바, 원심이 그와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 수긍이 가고 또한 그 판단도 정당하다 할 것인 바 거기에 소론과 같이 채증법칙 위반이나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으며 또 위 원판결에 소론과 같이 업무방해에 관한 법리오해나 이유불비의 위법이 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김용철 김태현 김기홍

피고인이 점유 경작하고 있는 논에 공소외인이 그 논의 소유권을 취득하였다는 이유로 적법한 절차에 의한 인도를 받지 아니한 채 묘판을 설치하려고 하자 피고인이 그 묘판을 허물어뜨린 행위는 피고인의 점유에 대한 부당한 침탈 또는 방해행위의 배제를 위한 행위이므로 이를 업무방해라고 할 수 없다.
위자료등 (민사, 대법원)
공포일: 1980.09.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 김종희 외 6인 소송대리인 변호사 김용달
【피고, 상고인】 대한석탄공사 소송대리인 변호사 전봉덕
【원심판결】서울고등법원 1980.5.12. 선고 79나3776 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 기록을 살피건대 원심판결이 소론 증인 조만식의 일부증언을 배척한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 잘못이 있다고 할 수 없다.
 2. 기록에 의하여 원심의용의 증거를 검토하건대,피고 회사는 매년 소속 광부들의 임금을 인상하여 왔을 뿐 아니라 1979년도의 노임에 관하여는 본건 사고 전부터 피고 회사의 소속 노동조합간에 노임인상에 관한 협상이 진행하고 있었음을 알수 있으니 원고의 수입이 증가될 개연성이 객관적으로 확실시된 경우라 할 것이므로 이런 취지에서 1979.10.5부터서의 일실손해를 산정함에 있어 인상된 노임을 기준하였음은 정당한 조치라 할 것이므로 반대의 견해로 법리오해 있다는 소론은 채택할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 주재황 이일규

대한석탄공사가 매년 그 소속 광부들의 임금을 인상하여 왔고 1979년도의 노임에 관하여도 본건 사고 전부터 노임인상에 관한 협상이 진행되고 있었다면 이는 광부의 수입이 증가될 개연성이 객관적으로 확실시된 경우라고 할 것이므로 일실손해산정에 있어서 노임인상 이후부터는 그 인상된 노임을 기준으로 하였음은 정당하다.
절도 (형사, 대법원)
공포일: 1980.09.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【비약상고인】 검사
【원심판결】 부산지방법원 마산지원 1980.4.28 선고 80고단435 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 마산지원에 환송한다.

【이 유】 비약적 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 그 이유에서 본건 절도피해자1은은 피고인의 이종사촌이며 동 피해자2는은 위피해자 1의 처인 사실을 인정한 다음 그렇다면 위피해자 1은 피고인과민법 제777조 제2호 소정의 4촌 이내의 모계혈족이며 위피해자 2는 피고인과동 조 제4호 소정의 부의 4촌 이내의 모계혈족의 각 친족관계에 있다고 할 것이라 하여형법 제344조,제328조 제2항에 따라 동 피해자의 고소가 있는 본건에 있어서는형사소송법 제327조 제2항을 적용하여 공소기각의 선고를 한다는 취지의 판시를 하였다.
 2. 혈족이라 함은민법 제768조가 규정하기를 자기의 직계존속비속, 자기의 형제자매와 형제의 직계비속, 자기의 직계존속의 형제자매 및 그 형제의 직계비속이라 하였다.
 이에 따르면 갑(자기)의 자매의 직계비속 즉 생질이나 이질은 혈족이 아닌것 같으나 생질 또는 이질측에서 볼 때 갑은 그들의 직계존속의 형제자매에 해당되므로 혈족관계에 있다고 할 것이며 또 갑의직계존속의 자매의 직계비속중 고종사촌은 위의 경우와 같이 고종사촌측에서 볼 때 갑은 그들의 직계존속의 형제의 직계비속에 해당되어 혈족관계가 있다 할 것이나 이종사촌인 경우는 어느측에서 보아도 그 들의 직계존속의 자매의 직계 비속밖에 되지 아니하니 혈족관계에 있다고 인정되지 아니하므로 이를민법 제777조 제2호에 규정된 4촌 이내의 모계혈족이라 할 수 없는 것이다.
 그렇다면 원심판결이 이와 달리 공소외 피고인의 이종사촌인피해자 1을 4촌이내의 모계혈족이라고 단정하였음은 혈족 내지 친족의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이며 이의 위법은 재판의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이점을 논난하는 소론은 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규

갑의 자매의 직계비속인 생질이나 이질은 혈족이 아닌 것 같으나 생질 또는 이질측에서 보면 갑은 그들의 직계존속의 형제자매에 해당되는 것이므로 혈족관계에 있다고 할 것이며 또 갑의 직계존속의 자매의 직계비속중 고종사촌도 고종사촌측에서 보면 갑은 그들의 직계존속의 형제의 직계비속에 해당되어 혈족관계가 있다고 할 것이나 이종사촌인 경우는 어느쪽에서 보아도 그들의 직계존속의 자매의 직계비속밖에 되지 아니하니 혈족관계가 있다고는 인정되지 아니하므로 이를민법 제777조 제2호 소정의 4촌 이내의 모계혈족이라고 할 수 없다.
가등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1980.09.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 제강유 소송대리인 변호사 정연조
【피고, 피상고인】 권연순 소송대리인 변호사 진형하
【독립당사자참가인, 피상고인】 차정순 소송대리인 변호사 이건호
【원심판결】서울고등법원 1979.10.25. 선고 79나339,1256 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고 이유를 판단한다.
 1. 원고의 본건 청구는 원고의 소외 문영희에 대한 본건 부동산에 관한 소유권이전등기 청구권에 기하여 동 소외인이 피고에게 대하여 갖고 있는 소유권이전 가등기의 말소청구권을 대위 행사하는 대위소송임이 분명하니 피고나 참가인이 피대위자인 소외 문영희에 대하여 주장할 수 있는 사항은 본건 원고에게 대하여 주장할 수 있다 함은 두말할 나위도 없다.
 한편 원심판결에 의하면 다음에서 보는 바와 같이피고와 참가인의 위 소외 문영희에 대한 채권을 담보하기 위하여 이 삼자 합의아래 피고를 권리자로 하는 본건 가등기를 하기로 약정하였음을 알 수 있으니, 위 가등기가 참가인과 피고 사이에는 신탁관계(참가인의 채권을 담보하는 한도에서)에 있다 할지라도 참가인의 위 문영희에 대한 관계에 있어서는 참가인의 채권담보이며, 동 문영희는 그 담보계약의 당사자 임이 또한 분명하다 할 것이다.
그렇다면 참가인은 채무자이며, 담보제공자인 위 문영희에 대하여 위 가등기로서 담보된 채권존재의 확인을 직접(피고를 대위 아니하고 구할 수 있다 할 것이며, 따라서 동 문영희의 권리를 대위 행사하는 원고에 대하여도 이를 구할 수 있는 이치라 할 것이므로, 본건 가등기권자인 피고를 대위 아니하고도 원·피고간의 본건 소송에 참가할 수 있다고 할 것이다.
 뿐만 아니라 위 가등기의 말소에 있어서는 피고와 소외 문영희 및 참가인 간에 합일 확정할 필요와 이익이 있다고 할 것이니 본건 참가는 적법하므로 이런 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고, 반대의 견해로 원판시를 비난하는 소론은 이유없고, 소론 거시의 당원판결은 본건에 적절한 것이라고 할 수 없다.
 2. 위에서 본 바와 같이 참가인은 본건 가등기권자인 피고의 권리를 대위하는 것이 아니라 채권자로서 가등기담보계약 당사자인 소외 문영희에 대한 권리주장임이 분명하므로 위 문영희의 권리를 대위행사하는 원고에 대하여도 직접 청구인의 문영희에 대한 권리주장을 할 수 있는 이치라 할 것이니 그런 취지에서 한 원심판단은 정당하고 거기에 신탁에 관한 법리오해 있다고 할 수 없다.
 3. 기록에 의하여 살피건대, 본건 피고 명의의 가등기가 위 문영희에 대한 피고의 채권 원금 17,500,000원 및 참가인의 채권 원금 8,500,000원을 담보하기 위하여 경료되었다는 원판시 사실을 수긍할 수 있고, 그 과정에 거친 증거취사에 소론 지적과 같은 채증상의 위법이 있다 할 수 없으니 소론 제 3,5,6,7,8점은 이유없다.
 4. 원심판결 주문 제2항 후단부분은 참가인과 피고간에 가등기담보부채권의 명의신탁관계가 존재한다는 현재의 법률관계를 확인하는 취지임이 뚜렷하므로 이를 과거의 법률관계의 확인이란 소론 제4점은 채택할 수 없다.
 5. 기록에 의하여 을 제1호증의6(갑 제9호증의3)를 살펴보면 위 문영희가 피고와 참가인들로 부터 금원을 융통받으면서 교부한 바 있는 서완석(문영희의 남편)발행의 약속어음이 처음 부도된 것이 1978.5.11임이 명백하므로 원심이 위 어음등이 부도되기 시작하여 담보를 요구하여 1978.5.9 본건 가등기를 하게되었다는 설시 대목은 이유에 엇갈림이 있다고 할 것이나 기록을 검토하면 위 문영희는 위 어음의 부도를 예측하여 피고와 참가인에게 그들에 대한 채무담보를 위하여 본건 가등기를 제의한 것임을 간취할 수 있으므로 위의 잘못은 판결결과에는 영향을 미치는 바 없은즉 이 점에 관한 소론 제6점 또한 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 주재황 이일규

피고와 참가인이 소외인에 대한 채권확보를 위하여 3자 합의 하에 피고를 권리자로 하는 가등기를 하였다면 위 가등기는 참가인과 피고 사이에서는 참가인의 채권을 확보하는 한도에서 신탁관계에 있다고 하더라도 참가인과 위 소외인에 대한 관계에서는 참가인의 채권담보이며 위 소외인은 그 담보계약의 당사자이므로 참가인은 피고를 대위하지 아니하고 직접 위 소외인에 대하여 위 가등기로서 담보된 채권존재의 확인을 각 구할 수 있다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1980.09.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 임동택
【피고, 상고인】 최석염
【원 판 결】서울고등법원 1979.11.16. 선고 79나843 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 제1점, 원판결의 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여본건 건물은 서울특별시가 무허가 건물을 자진 철거하는 시민을 위하여 건립한 연립 주택의 하나인데 서울특별시는 본건 건물의입주권(수분양자로서의 권리의무)을 자진 철거민의 한 사람인 소외 김길호에게 주었고, 원고는 위 김길호, 소외 백남선을 거쳐 위 입주권을 적법하게 양수하여 주택분양 계약에 필요한 위 김길호의 인감증명, 주민등록등본 및 인감 등을 소외 유영희에게 보관시키었던 사실과 소외 변순금이 동 유영희로부터 위 분양 관계서류를 절취하여 타에 처분하였고, 피고는 위 변순금으로부터 전전 양도되어 온 위 입주권을 양수한 뒤 위 김길호 명의의 관계서류를 이용하여 서울특별시와 본건 건물의 분양계약을 체결함과 동시에 그 분양계약자 명의를 피고 이름으로 변경하고 이를 근거로 하여 서울특별시로부터 본건 건물에 대한 원판시와 같은 피고 명의의 소유권이전등기를 경료받은 사실을 인정하고 있는 바, 원심이 위와 같은 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다.
 제2점, 원심은 위 인정사실에 의하여 피고는 원래의 입주권자인 위 김길호의 입주권을 적법하게 양수한 것이 아니고, 무권리자인 위 변순금을 거쳐 양수하였음에 불과하니 이는 적법한 입주권의 양수자라 할 수 없고 따라서 입주권을 적법하게 양수하였음을 전제로 한 본건 소유권이전등기는 무효라 할 것이므로 피고는 적법한 입주권의 양수인으로서 양도인들을 순차 대위하여 본건 청구에 이른 원고에 대하여 위 등기의 말소 등기절차를 이행할 의무가 있다고 판시하고 있는 바, 원심의 위와 같은 판단조처는 정당하다 할 것이고, 기록을 정사하여 보아도 위 김길호의 입주권이 분양신청 기간을 도과하여 실권된 것으로 볼 수 없을 뿐더러 또 피고가 분양계약을 체결하고, 소유권이전등기를 받은지 10개월여가 지난 뒤에 본건 소를 제기하였다 하여 원고의 입주권이 상실된다는 이론도 성립될 수 없는 것이므로 원판시에 소론과 같은 말소등기 청구권에 관한 법리오해의 위법이 없고, 원판시에 의하면 원고가 실권되지 아니한 적법한 입주권을 양수한 자임을 전제로 하여 판단하고 있을 뿐만 아니라, 피고의 본건 소유권이전등기도 위 김길호의 입주권을 바탕으로 하고 있음이 분명한 이상 소론과 같은 판단 유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.
 제3점, 원판결 이유를 기록에 대조하여 보면본건에서 입주권이라고 하는것은 위에서 본 연립주택의 수분양자로서의 지위에 불과한 것이어서 이는 선의취득의 대상이 될 수 없는 것이므로 원판시에 선의 취득에 관한 소론의 법리오해도 없다 할 것이니 논지는 모두 받아들일 것이 못 된다.
 그러므로 상고는 이유없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김용철 김태현 김기홍
소유권이전등기·근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1980.09.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 홍순엽
【피고, 상고인】 대한민국 법률상대표자 법무부장관 오탁근 소송수행자 성균호, 유동석
【원심판결】광주고등법원 1980.4.2. 선고 79나325 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 피고의 항변 즉 소외 양영근은 1934.7.17생으로서 농지개혁법시행 당시 15세의 미성년자였기 때문에 농지개혁법상의 농가로 볼 수 없고, 따라서 위 소외인에 대한 이 사건 토지에 대한 농지분배처분은 무효라는 취지의 주장에 대하여 원심은농지개혁법에 의하여 농지를 분배받을 수 있는 자는 분배 당시 당해 농지를 경작하는 농가임을 요하는 바, 여기서 말하는 농가란 반드시 성년자임을 요하는 것은 아니고 미성년자라 할지라도 그 가족과 더불어 농업에 종사하여 당해 농지를 경작한 이상 농가로 보아야 할 것이라 전제한 다음 그 판시증거 및 변론의 전취지를 종합하여 위 소외 양영근은 이 사건 농지분배 당시에 16세 내지 17세의 미성년자였으나 그의 아버지인 소외 양병길과 함께 살면서 농업에 종사하였던 사실, 위 소외 양병길과 양영근은 농지개혁법시행 이전부터 그들이 경작하여 오던 이 사건 농지를 위 인정과 같이 위 양영근 명의로 분배받았던 사실을 인정하고, 이에 반하는 원심증인 강성순의 증언을 배척하고, 따라서 위 양영근 명의의 분배처분을 무효라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 가사 피고의 위 주장과 같이 이 사건 농지분배 당시 위 양영근이가 미성년자로서 농가라고 볼 수 없다고 하더라도 위 양영근에 대한 이 사건 농지분배 처분이 그 후 적법한 절차에 의하여 취소되었다고 볼 자료가 없는 이상 위 분배처분이 당연무효라고도 볼 수 없다 할 것이므로 위 피고의 주장은 어느모로 보나 이유없어 받아들일 수 없다 하여 이를 배척하고 있는 바, 원심거시 증거 및 변론의 전취지를 기록에 대조하여 살펴보면 원심의 사실인정 및소외 양영근을 농지개혁법상의 농가로 볼수 있다고 한 판단조처는 시인될 수 있고(대법원 1973.9.25. 선고 73다931 판결 참조) 거기에 소론과 같은 농지개혁법상의 농가에 대한 법리를 오해하였다거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 수 없고, 소외 양영근의 수분배 당시 이후의 경력에 관한 소론사실은 당원에 이르러서의 새로운 사실 주장에 해당되어 적법한 상고이유로 삼을 수 없다 할 것이니 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 한환진 라길조

농지개혁법상 농지를 분배받을 수 있는 농가라 함은 반드시 성년자임을 요하는 것은 아니고 미성년자라 할지라도 그 가족과 더불어 농업에 종사하여 농지를 경작하는 이상 농가로 보아야 한다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1980.09.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김정희
【피고, 상고인】 이정순
【원 판 결】서울민사지방법원 1980.4.25. 선고 79나933 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유의 요지는,
 자기는 원고로부터 빌렸던 500,000원을 1979.4.16 분명히 변제하였고 이에 부합하는 서증과 인증이 있는데도 불구하고 이것을 믿지 않고 피고에게 500,000원의 이중 지불을 명한 원판결은 부당하다는데 있다.
 그러나 기록과 원판결에 의하면 원심은 서로 상충되는 증언 중에서 피고주장에 일부 부합하는 듯한 증언을 그 자유심증에 의하여 믿지 않고 반대로 변제 안되었다는 증언을 믿었고, 을 2호증은 당장 본건 변제여부를 판가름하는데 직접증거로서 도움이 안되어 이를 정당하게 믿지 않았음이 기록상 분명하다.
 을 2호증은 소외 김정의 (원고의 동생)가 피고에게 대여했던 금전을 변제받았다는 취지의 메모를 피고가 받아두었던 것이라고 원심은 인정하였다.
 이와 같이 금전대차가 있은 후에 그것이 변제 청산되었으면 그렇다는 취지의 메모(만일 일부 잔금이 있으면 그 잔금과 이자에 관한 것도 명세하고)를 작성하여 작성일자와 더불어 받은 자의 자필서명, 무인 등을 받아두면 이와 같은 분쟁은 없을 것인데도 불구하고, 근간 부녀자가 금전대차 혹은 계관계 등의 거래에 있어서 거의 이와 같은 문서의 작성없이 구두약속으로 상호기억과 선의만을 그릇 믿고, 거래하여 많은 분쟁과 혼란을 가져오는 바,피고는일방에서는 을 2호증과 같은 변제증서를 문서로 받아놓고 있으면서 본건에 한하여 이와 같은 문서를 못받았음은 피고가 변제못하였다는 간접적 증거로서 원심의 심증형성에 상당히 큰 비중으로 작용하였다고 보아 결국 원심의 사실인정은 정당하다고 인정된다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 라길조(재판장) 한환진 정태원

피고가 원고의 동생에 대한 채무를 변제하면서는 변제증서를 교부받았으면서도 원고에 대한 채무에 관하여는 이와 같은 문서를 받지 못하였음은 피고가 원고에 대한 채무를 변제하지 못하였다는 간접적 증거가 된다.
행정처분취소(법인세등부과처분취소) (세무, 대법원)
공포일: 1980.09.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 고려나이론주식회사
【피고, 피상고인】 서대구세무서장
【원 판 결】대구고등법원 1980.3.18. 선고 79구62 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 관리인대리 박두표의 상고이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 피고가 부과한 본건 국세는 모두 그 조세채권이 본건 정리회사의 정리절차 개시 전의 원인에 기하여 발생한 것이며 그중 대표자 인정 상여에 대한 갑종 근로소득세, 개인영업세 등은 원천징수하는 조세로서 그 납부기한이 경과하거나 도래하지 아니한 것이므로회사정리법 제119조 소정의 공익채권에 해당하며 본건 정리회사가 이를 원천징수하여 보관하고 있지 않다고 하더라도 이를 공익 채권이라고 함에는 아무런 영향이 없다 할 것이고,그 나머지 국세에 대하여는 이는 일반 조세채권으로서동법 제125조의 규정에 의하여 그 소정 기간내에 신고하여야 할 필요는 없고동법 제157조의 규정에 의하여 지체없이 신고하면 정리채권자로서 실권되지 아니 한다고 할 것이며 그 지체없이 신고하여야 한다는 뜻은 정리계획안 수립에 장애가 되지 않는 시기까지 즉 늦어도 정리계획안 심리기일 이전의 통상 제 2 회 관계인 집회일 전까지 신고되어야 한다는 뜻으로 해석하여야 할 것인 바, 피고는 본건 국세부과처분을 하고 1978.6.30과 1978.7.21에 그 판시와 같이 전부 이를 신고한 사실, 위 회사에 대한 회사정리절차는 1978.1.13 개시되어 동년 3.7 제 1 회 관계인 집회가 있었으나 정리계획안이 작성되거나 제출된 바 없었고 1979.9.18부터 동년 12.3까지의 제 2 회 관계인 집회에 피고가 신고한 위 조세 채권전부 등을 포함하여 정리계획안을 심리하고 이어 1979.12.22자, 제 3 회 관계인집회에서 위 공익채권을 포함한 본건 조세 채권에 대한 정리계획을 그 판시와 같이 의결하여 1980.1.21 그 관할 법원으로부터 동 정리계획인가 결정을 받은 사실을 인정하고 그렇다면 피고가동법 제125조에 의한 신고를 한 바 없다고 하더라도 피고는 위 조세채권 전부에 대하여 실권되지 아니한다 할 것이므로 피고의 본건 부과처분은 정당하다는 취지로 판단하고 있다.
 살피건대, 기록에 의하면 원판시 위와 같은 사실이 적법히 인정되며 그와 같은 사실관계 아래에서 원심이 위와 같이 원천징수할 조세에 관한 조세채권은 공익채권이며 본건 조세채권은회사정리법 제125조에 의하여 신고할 필요는 없고동법 제157조에 의한 신고만 하면 족하며 또 동조에 의한 본건 조세채권의 신고는 적법하다는 등으로 판단한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해 등 어떤 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김태현(재판장) 안병수 김용철 김기홍

회사정리법 제157조 소정의 “지체없이 신고하여야 한다”는 취지는 정리계획안 수립에 장애가 되지 않는 시기까지, 즉 늦어도 정리계획안 심리기일 이전의 통상 제 2 회 관계인 집회일 전까지 신고되어야 한다는 의미이다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1980.09.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 김면태
【피고, 피상고인】 윤합병
【원 판 결】대전지방법원 1977.12.9. 선고 76나345 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
민법 제366조 소정의 법정지상권은 토지와 그 토지상의 건물이 같은 사람의 소유에 속하였다가 그 중의 하나가 경매 등으로 인하여 다른사람의 소유에 속하게 된 경우에 그 건물의 유지, 존립을 위하여 특별히 인정된 권리이기는 하지만 그렇다고 하여 위 법정지상권이 건물의 소유에 부속되는 종속적인 권리가 되는 것이 아니라 하나의 독립된 법률상의 물권으로서의 성격을 지니고 있는 것이기 때문에 건물의 소유자가 건물과 지상권 중 하나만을 처분하는 것도 가능할 것이다.
그러나 건물과 함께 미등기인 법정지상권을 가지고 있는 사람이 건물을 타인에게 처분하여 그 타인에게 건물에 관한 소유권이전등기를 경료하였다고 하여도 이로써는 그 법정지상권이 소멸되는 것은 아니고 법정지상권의 처분에 따른 이전등기나 그밖의 법정지상권의 이전사유가 수반되지 않았다면 그 법정지상권은 의연히 당초의 법정지상권자에게 유보되어 있는 것으로 보아야 할 것이다.
 그런데 본건에 있어서 원심판결이 확정한 사실에 의하면 원심판결설시의 본건 토지와 그 지상의 본건 건물은 모두 피고의 소유였다가 1973.8.30자 경락허가 결정에 의하여 본건 토지만이 원고에게 경락되어 본건 토지가 원고의 소유로 귀속(그 이전등기 일자는 1974.3.19이다)되었고, 그 지상의 본건 건물은 의연히 피고의 소유로 남아 있었는데 그후 피고가 본건 건물을 소외 윤혁중에게 명의 신탁하여 1974. 4. 4 동 소외인 명의로 소유권이전등기를 경료하였었으나 그 후인 1976.3.1 그 신탁을 해지하여 1976.5.17 동 소외인 명의의 이전등기를 말소하므로써 피고가 본건 건물의 소유권을 회복하였다는 것인 바,
 그렇다면 피고는 본건 토지에 관한 소유권이 원고에게 이전된 때에 본건 토지에 관하여민법 제366조의 규정에 의한 법정지상권을 취득하였고, 위 건물의 소유권이 소외 윤혁중에게 이전되어 동 소외 윤혁중이가 본건 건물을 소유하고 있던 기간 중에도 피고는 본건 토지에 대한 법정지상권을 그대로 보유하고 있었다고 보아야 할 것이고, 그 지상건물인 본건 건물이 다시 피고에게 환원된 이상 피고는 본건 건물을 위하여 본건 토지에 관한 법정지상권을 본건 토지의 소유자인 원고에 대하여 주장할 수 있는 것이라고 할 것이다.
 그러니 같은 취지에서 본건 토지상의 건물철거를 구하는 원고의 청구를 배척한 원심의 조처는 정당하고, 원심판결에 소론 법정지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김기홍(재판장) 안병수 김용철 김태현

1.민법 제366조 소정의 법정지상권은 건물의 소유에 부속되는 종속적인 권리가 아니라 독립된 법률상의 물권이므로 건물의 소유자가 건물과 지상권중 한쪽만을 처분하는 것도 가능하다.
2. 건물과 함께 미등기인 법정지상권을 가지고 있는 사람이 건물을 제3자에게 처분하고 그 명의의 소유권이전등기를 경료하면서도 법정지상권의 처분에 따른 이전등기등을 하지 아니하였다면 그 법정지상권은 의연히 원래의 법정지상권자에게 유보되어 있는 것으로 보아야 한다.
업무상배임 (형사, 대법원)
공포일: 1980.09.09 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 (사선)변호사 김경철
【원 판 결】서울형사지방법원 1979.9.26. 선고 79노2474 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 본다.
 제1점에 관하여,
 기록에 첨부된 정능 3동 새마을금고의 정관 및 그 시행에 관한 규정(수사기록 230정 내지 244정)에 의하면 출자회원이 마을금고의 자금을 대출받고자 할 때에는 대출신청서와 차용금증서를 마을금고에 제출하게 되어 있고, 그 대출신청을 받은 마을금고에서는 여신위원회의 결의에 따라 소정의 대출한도 이내 일 때에는 담보나 보증없이, 그 한도를 초과할 때에는 담보의 제공 또는 출자회원 2인 이상의 보증을 받은 후, 자금을 대출할 수 있게 되어 있음을 알 수 있고, 원판결 거시의 증거를 검토하여 보아도 원심의 사실인정 과정에 채증법칙위배의 위법있음을 인정할 수 없다.
 그렇다면 위 마을금고의 이사장인 피고인이 위 정관 소정의 대출신청서와 차용금증서 조차 받지 않았을 뿐만 아니라 대출이자에 대한 약정도 없이 원판결 판시의 소외인들에게 마을금고의 자금을 대출하여 준 것은 그 임무에 위배한 소위로서 피고인에게 배임의 인식 또는 고의가 없었다 할 수 없고, 피고인은 대출을 희망하는 회원들이 이자를 부담하지 않는 방법으로서 새마을금고에서 탈퇴하여 출자금을 회수하기를 원하였고, 그렇게 되면 마을금고의 자금이 그만큼 감소될 것이므로 이를 방지하기 위하여 부득이 그와 같은 편법을 사용하였다고 주장하나 위 정관의 규정에 의하면 회원이 탈퇴하여 그 출자금을 회수하려면 적어도 60일 이전에 탈퇴의 뜻을 마을금고에 통고한 후에 출자금에 대한 지분의 환금을 청구할 수 있게 되어 있으니 금전이 필요한 출자회원들이 본건에서 60일 이후에나 찾게되는 탈퇴의 방법을 취한 것이라고 보기는 어려운 것이다.
논지는 이유없다.
 제2점에 관하여,
 무릇배임죄에서 손해를 가한 때라 함은 현실적으로 실해를 가한 경우 뿐만 아니라 실해발생의 위험을 초래케 한 경우도 포함하는 것이고, 손해액이 구체적으로 명백하게 확정되지 않았다고 하더라도 배임죄의 성립에는 소장이 없는 것이니 원심이 피고인의 부정대출일자와 그 대출액만을 판시하고 그 회수일자와 미수이자액을 명시하지 아니하였다 하여 위법이라 할 수 없고, 그밖에 원판결을 기록과 함께 검토하여 보아도 원판결에 소론 심리미진이나 이유불비의 위법이 없다. 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김기홍(재판장) 안병수 김용철 김태현

배임죄에서 있어서 손해를 가한 때라 함은 현실적으로 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해발생의 위험을 초래케 한 경우도 포함하는 것이고 손해액이 구체적으로 확정되지 않았다고 하더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1980.09.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 완도군 수산업협동조합
【피고, 상고인】 김동연
【원 판 결】광주지방법원 1980.2.26. 선고 79나50 판결
【주 문】
 원판결 중 피고에게 금 91,500원에 관하여 그 지급을 명한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 기각하고 이 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 먼저 원판결 중 피고에게 금 91,500원에 관하여 그 지급을 명한 부분에 관한 피고의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 그 판시와 같이 후에 원고에게 흡수 합병된 소외 약산어업협동조합이 1970.6.17 피고에게 금 91,500원을 판시와 같은 약정하에 대여한 사실을 인정하고 피고는 그 금원 및 각 그 이자제한법 소정내의 이자 및 지연 손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하고 있다.
 기록에 의하면 피고는 1980.1.29 10:00 원심 변론시에 동일자 준비서면에 의하여 피고는 위 약산어업협동조합의 조합원이 아니며 조합에 예금을 한 일도 없고, 또 수산업자도 아니므로 위 소외 조합의 피고에 대한 대금행위는 무효라는 취지의 주장을 한 바 있으나 원심은 이에 대하여 그 판단을 한 바 없다.
 살피건대당시 시행 중이던수산업협동조합법 제65조 1항 4호 가,나에 의하면 어업협동조합은 그 조합원에 한하여 그 자금을 대출할 수있고 비조합원에 대하여는 그 예금 총액에서 법정 지급준비금을 제외한 액의 한도 내에서만 이를 대출할 수 있으며동조 5항에 의하면 정부 대하금의 대출은 위와 같은 제한없이 비조합원인 수산업자에게도 이를 대출할 수 있다 할 것이므로 위 각 조항에 배치되는 비조합원에 대한 대출행위는 무효라고 할 것인 바(당원 1976.6.8. 선고 76다911 판결참조) 그렇다면 원심이 위 피고의 주장에 대하여 그 판단을 유탈하였음은 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있어 피고의 다른 상고 이유에 대한 판단을 할 필요 없이 원판결 중 위 대여금 91,500원에 관하여 그 지급을 명한 부분은 그 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 다음 원판결 중 피고에게 위 금 91,500원에 관하여 그 지급을 명한부분을 제외한 나머지 부분에 관한 피고의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 원고 조합에 흡수 합병된 소외 약산어업협동조합이 그 판시와 같이 1970.6.17 피고의 연대보증하에 소외 김관수에게 금 90,000원, 동 임남용에게 금 70,000원, 동 김병곤에게 금 70,000원을 그 판시와 같은 약정으로 대여한 사실을 인정하고 있는 바, 원심이 위와 같은 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정(소론 갑 3호증은 원심판시 사실의 인정에 채택되었다)을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 원판결 중 위 금 91,500원에 관하여 그 지급을 명한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리케 하기 위하여 원심인 광주지방법원 합의부에 환송하기로 하며 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하고 그 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김태현(재판장) 안병수 김용철 김기홍

수산업협동조합법 제65조 제1항 제4호 가,나에 의하면 어업협동조합은 그 조합원에 한하여 그 자금을 대출할 수 있고 비조합원에 대하여는 그 예금총액에서 법정 지급준비금을 제외한 액의 한도내에서만 이를 대출할 수 있으므로 이에 위반되는 비조합원에 대한 대출행위는 무효이다.
상표법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1980.09.09 / 시행일:

【피고인, 상고인】 A
【변 호 인】 (사선) 변호사 B, C
【원 판 결】 춘천지방법원 1976.12.28. 선고 76노1002 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인들의 상고이유 (보충상고 이유서는 법정기간내에 제출된 상고 이유에 기재사실을 부연하는 범위내에서 참작한다)를 본다.
 제 1점에 관하여,
 원판결 및 원판결이 인용한 제 1 심판결이 등 증거를 기록과 함께 검토하여 보아도 원판결에 소론 심리미진의 위법있음을 인정할 수 없고 범죄사실을 부인하므로써 또는 채증법칙을 위배하였다고 하므로써 원판결에 사실의 오인이 있다는 주장은 증거의 취사판단은 사실심법관의 전권에 속하는 것이고, 기록을 검토하여 보아도 원판결에 채증법칙 위배의 위법있음이 인정되지 않는 바, 이는 결국 사실오인을 주장하는데 귀착되는 것으로서 원심이 피고인에 대하여 벌금형의 선고를 유예한 이 사건에 있어서는 적법한 상고 이유가 되지 못한다.
 논지는 이유없다.
 제 2 점에 관하여,
 변호인이 원심 및 논지에서 주장하는 소론의 주지 상표라는 것이 구상표법(1973.2.8 법률 제2506호에 의하여 개정되기 전의 것, 아래서는 구상표법이라고 한다)제 5조 제 1 항 제 5 호의 관용표장과 동일 또는 유사한 것, 같은 조항 제 8 호의 상품을 오인 혼동시키거나 기만할 염려가 있는 것 및 그 후의 개정상표법 (1973.2.8 법률 제2506호에 의하여 개정된 것) 제 9 조 제 1 항 제 9 호의 저명상표와 동일 또는 유사한 상표로서 그의 상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 상표에 해당하는 것을 말하는 것이고, 또 공소외 D가 E자로 한 지정상품 (본건 전기밥솥)의 추가등록 (정정등록)이 위와 같은 사유에 해당되어 등록할 수 없는 것을 추가등록한 것이라는 변호인의 주장을 그대로 받아들인다고 하더라도 그러한 경우에는 심판에 의하여 그 등록을 무효로 하여야 하는 것으로 되어있으니(구 상표법 제24조와 개정상표법 제46조) 그 등록상표권의 무효심판에 의하여 그 등록이 무효로 확정되기 까지는 유효한 권리로 보아야 할 것이므로 다른 사람은 그와 동일 또는 유사한 상표를 사용할 수 없다고 할 것이다(대법원 1963.5.15. 선고 63후6, 1971.8.31. 선고 71후23 각 판결 참조).
 또 구 상표법 제15조의 규정에 의하면 등록된 상표권리인은 따로 정하는 분류표에 의하여 지정된 상품에 대하여 그 등록상표를 전용할 권리를 가진다고 하였고, 개정 상표법 제23조에도 같은 취지로 규정하고 있으며 구 상표법 제19조에는 등록상표 권리인이 지정상품을 추가하는 정정등록에 관한 규정을 두고 있고, 같은 법 시행규칙 제53조에서는 상표등록 출원자의 상표사용 대상상품의 지정방법과 지정상품 제18류(공소외 D가 F자로 등록한 등록 G의 지정상품인 제18류)및 지정상품 제39류 (피고인측(H 주식회사)에서 I자로 등록한 등록 J의 지정상품인 제39류)에 관한 것을 규정하고 있는 바, 본건 전기밥솥이 위 제18류에 속하는 것인지 또는 위 제39류에 속하는 것인지는 각 열거상품명에 「전기밥솥」이라고 규정된 것이 없어서 본건 전기밥솥이 위 양자중 어느 부류에 속하는 것인가는 결국 심판에 의하여 가려질 문제인데 본건에 있어서는 피고인 측에서 본건 전기밥솥이 위 제39류에 속한다고 하여 지정상품의 추가등록 출원을 하였다가 기절되었고 위 공소외 D의 출원에 의하여 E자로 본건 전기밥솥이 위 제18류에 추가등록된 것이다.
 사실관계가 위와 같다면 비록 본건 전기밥솥을 위 공소외 인의 지정상품인 위 제18류에 추가등록한 것이 소론과 같이 위 시행규칙 소정의 분류방법에 어긋나는 것이라고 할지라도 일단 위 공소외인의 출원에 의하여 추가등록이 된 이상, 그 등록이 심판에 의하여 무효로 확정될 때까지는 유효한 등록상표로서 상표법에 의한 보호를 받아야 하는 것이니 피고인은 그 등록상표와 동일 또는 유사한 상표를 위 공소외인의 그 등록상표의 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용할 수 없는 것이라고 할 것이며 따라서 위와 같은 등록무효심판이 확정되지 아니한 본건에 있어서 피고인의 본건 소위는 위 공소외인의 상표권을 침해한 것이라고 보아야 할 것이다.
 그렇다면 같은 취지로 판단한 원심의 조처는 정당하고 원판결에 소론과 같은 상표법에 대한 법리오해나 이유불비의 위법이 없고, 또 논지 지적의 본원 판결등에 저촉되는 것도 아니라고 할 것이다.
 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김기홍(재판장) 안병수 김용철 김태현

지정상품의 추가등록이 구 상표법시행규칙 소정의 분류방법에 어긋나는 것이라고 하더라도 일단 출원에 의하여 추가등록이 된 이상 그 등록이 심판에 의하여 무효로 확정될 때까지는 유효한 등록상표로서 상표법에 의한 보호를 받아야 한다.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1980.09.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김호순 소송대리인 변호사 조승각
【피고, 상고인】 김무영 외 5인 소송대리인 변호사 김동정
【원심판결】서울고등법원 1979.5.25. 선고 79나50 판결
【주 문】
 이 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결에 의하면 원심은 갑 제2호증(민사판결서) 기재에 의하여 소외 망 이육남으로부터 피고 융성산업 주식회사가 매수한 토지 중 상도동 325의 2 답 1,018평에서 분할된 상도동 325의 2 답 60평에 관하여는 위 매매 당사자간에 합의해제한 사실을 인정하고 있는 바, 위 피고들 소송대리인은 위 갑 제2호증은 증거가 될 수 없다는 취지로 주장함으로 살피건대,서증의 실질적 증거력에 관하여는 의사표시 기타 법률행위가 기재된 처분문서와 작성자의 견문, 판단, 감정 등을 기재 보고하는 보고문서간의 차이가 있어 처분문서는 그 성립이 인정되면 증서기재의 법률행위가 있었던 것으로 되나 보고문서는 그 성립이 인정되더라도 문서기재의 사실이 진실한가의 여부는 재판관의 자유심증에 의하는 것임은 이론의 여지가 없으며 판결서가 처분문서이기는 하나 그것은 그 판결이 있었던가 또 어떠한 내용의 판결이 있었던가의 사실을 증명하기 위한 처분문서라는 뜻일 뿐 판결서 중에서 한 사실판단을 그 사실을 증명하기 위하여 이용을 불허하는 것이 아니어서 이를 이용하는 경우에는 판결서도 그 한도내에서 보고문서라고 볼 것이고 소수설과 같이 판결서를 자유심증의의 대상에서 제외시킬 것이 아니므로 판결서의 서증으로서의 성질을 위와 같이 보면서(대법원 1955.9.8 선고 민상 제8호 판결,대법원 1972.7.25. 선고 71므8 판결) 원심거시의 판결서인 위 갑 제2호증을 기록에 대조하여 검토하면 원심의 사실인정 과정에서 거친 증거판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반, 사실오인, 심리미진의 위법이 없다.
 이에 당원의 판단취지에 어긋나는 종전의 당원의 판결(1955.11.24. 선고 1955민상368호 판결)은 그대로 둘 수 없어 폐기한다.
 2. 원심은 원고들의 본건 토지소유권에 기한 이 사건 건물철거 청구가 오로지 피고들에게 손해를 주기 위한 목적을 가진 것으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 없다고 판시하고 피고들의 권리남용 항변을 배척하고 있는 바, 기록을 검토하면 원심의 위 조치는 정당하고 거기에 어떠한 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유없다.
 그러므로 대법원판사 임항준, 김태현을 제외한 관여법관의 일치된 의견으로 논지는 모두 이유없다 하여 이 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
 3. 대법원판사 임항준, 김태현의 판결서의 증거력에 관한 반대의견은 다음과 같다.
 판결서에 실질적 증거력을 인정할 것인가 아닌가의 문제는 판결서를 보고문서의 성질을 띠는 처분문서로 보느냐 그렇지 않은 처분문서로 보느냐의 문제로 돌아가는 바, 판결서는 그 본질이 법원의 의사표시이지 작성자의 견문, 판단, 감정등을 기재 보고하는 것을 본질로 하는 것이 아니다.
 그러므로 다수설과 같이 처분문서인 판결서에 보고문서의 성질을 부여할 것이 아니다.
 따라서 판결서는 처분문서로서 그 성립이 인정되면 그 기재의 의사표시나 법률행위가 있었던 사실을 완전히 증명하게 되는 것이므로 그 판결이 있었던 사실, 그밖에 이에 부수하는 사실(그 작성의 장소, 일시등)을 입증하는 증거력은 있다고 할것이나 판결이 인정한 사실을 입증하기 위하여는 실질적 증거력이 없다고 할 것이다.
 이는 판결서의 내용은 넓은 의미에서 하나의 의견이라고 할 것이기 때문이다.
 만일 다수설과 같이 판결서에 실질적 증거력을 인정한다면 제2심인 항소심은 제1심의 판결서만을 검토하고 제1심의 사실인정이 잘 되었다고 판단하고 항소기각 판결을 할 수 있고 제3심인 상고심도 또한 제1,2심의 판결서들만을 검토한 후 사실 인정이 잘 되었다고 판단하고 상고기각의 판결을 할 수 있다는 이론이 나온다.
 위와 같이 판결하는 사태가 일어날 때 다수설은 그것도 법이 허용하는 상태라고 주장만 하고 말 것인가.

대법관 이영섭(재판장) 주재황 민문기 양병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규 라길조 김용철 유태흥 정태원 서윤홍 김태현 김기홍

판결서는 처분문서이기는 하지만 그것은 그 판결이 있었던가 또 어떠한 내용의 판결이 있었던가의 사실을 증명하기 위한 처분문서라는 의미일 뿐 판결서 중에서 한 사실판단을 그 사실을 증명하기 위하여 이용을 불허하는 것이 아니어서 이를 이용하는 경우에는 판결서도 그 한도내에서는 보고문서이다.(다수의견)
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1980.09.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김규환 외 4인 소송대리인 변호사 정시영
【피고, 상고인】 진일운수 주식회사 대리인 변호사 김두석
【원심판결】대구고등법원 1979.11.2. 선고 79나523 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심은 그 판결거시의 증거에 의하여 본건 피해자가 소외인이 운전하던 화물자동차에 충격되어 사망한 사실을 인정하고 버스를 타려고 기다리고 섰던 피해자에게는 과실이 없다고 판시하고 피해자의 기대수익이 매월 금 130,000원이고 생계비가 매월금 40,000원인 사실을 인정하고 있는 바, 기록을 정사하면 원심의 위 판시사실 인정 및 판단은 정당하고 위 사실인정 과정에 채증법칙 위반의 잘못이 없으며 심리미진, 이유불비, 과실상계의 법리를 오해한 위법이 없으므로 상고이유 제1, 2점은 이유없다.
 2. 원심이 원심판시와 같이 기대수익을 인정한 후 세금을 공제하지 않고 손해액을 계산하고 있음은 논지와 같은 바,생명에 대한 불법행위로 인하여 가동능력의 전부를 상실함으로써 일실하는 이익의 액은 그 피해자가 그로 인하여 상실하게 된 가동능력에 대한 총평가액으로서 소득세 등 제세금액을 공제하지 아니한 금액이라고 봄이 상당하다 할 것이니 (당원 전원합의체 1979.2.13. 선고 78다1491 판결 참조) 원심의 위 조치는 정당하고 석명권을 불행사 하였다고 하면서 위 조치를 비난하는 상고이유 제3점은 이유없으며 원심이 피고의 변론재개신청을 받아들이지 아니한 조치에 무슨 위법있음을 발견할 수 없음으로 위 조치를 비난하는 상고이유 제4점도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용철(재판장) 안병수 김태현 김기홍

생명에 대한 불법행위로 인하여 가동능력의 전부를 상실함으로써 일실하는 수입액은 그 피해자가 그로 인하여 상실하게 된 가동능력에 대한 총 평가액으로서 소득세등 제세금액을 공제하지 아니한 금액이다.
보건범죄단속에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1980.09.09 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】서울고등법원 1980.4.10. 선고 79노1496 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 의료인이 아니고서는 환자를 진찰하여 질병을 규명 판단하고 그 질병치료에 적합한 약품의 조제, 공여 및 시술 등 일련의 의료행위를 할 수 없음은의료법 제25조에 명시되어 있으며약사법 제21조에 의하여 약사는 의약품을 조제할 수 있다 하여도 그 외의 진단행위나 치료행위를 할 수 없다고 할 것이다(당원 1980.4.8. 선고 80도428 판결 참조).
 그렇다면비록 약사의 자격이 있어도 의사의 면허가 없는 피고인이 원심판결 인정과 같이 직접 또는 서신으로 환자의 병세를 묻고 그 병명을 진단하여 그에 대한 치료약을 조제 판매한 행위는의료법 제25조에서 금지하는 무면허 의료행위에 해당된다 할 것이니 이런 취지에서 한 원심의 판단은 정당하다고 할 것이다.
 그리고 기록에 의하면 피고인은 자기의 계산 아래 판시 무면허 의료행위를 계속 반복하여 왔음을 인정할 수 있으니 원심의 영리의 목적으로 한 것이라고 단정한 조치 또한 정당하니 원판시에 소론과 같은 법리 오해 내지 채증법칙위배의 잘못이 있다 할 수 없다.
 끝으로 본건에선 양형과중이란 사유는 적법한 불복이유로 되지 아니함이 형사소송법의 규정상 명백하니 이 점에 관한 소론 또한 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 주재황 이일규

약사의 자격을 가지고 있다고 하더라도 의사의 면허가 없는 피고인이 직접 또는 서신으로 환자의 병세를 묻고 그 병명을 진단하여 그에 대한 치료약을 조제 판매한 행위는 무면허 의료행위에 해당된다.