납골당설치신고불가처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2008.11.20 / 시행일:

【원고, 항소인】 한국불교태고종 정토사 (소송대리인 변호사 김진희)
【피고, 피항소인】 파주시장 (소송대리인 법무법인 일산 담당변호사 이강수)
【제1심판결】 의정부지방법원 2007. 10. 30. 선고 2007구합875 판결
【변론종결】2008. 10. 23.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 피고가 2006. 6. 29. 원고에 대하여 한 납골당(종교시설)설치신고 수리불가처분을 취소한다.
3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 2006. 6. 21.소외 6 소유의 파주시 광탄면 마장리 438-7 전 998㎡(이하 ‘이 사건 신청지’라 한다) 지상의 건축중인 건물에 납골안치구수를 9,700구로 한 사설(종교단체)납골당(이하 ‘이 사건 납골당’이라 한다) 설치신고(이하 ‘이 사건 신고’라 한다)를 하였다.
 나. 이에 피고는 2006. 6. 29. 원고에 대하여 아래와 같은 이유로 이 사건 신고수리가 불가하다는 취지의 이 사건 처분을 하였다.
 ① 기존의 사원경내란 2001. 1. 27.(개정법령 시행일) 이전에 설치된 사원경내를 말하는데, 신청지는 사찰에 속하는 토지가 아닌 개인소유(소외 6)이며, 부동산 등기법에 의한 (구)용마사의 등록일자가 2003. 11. 20., (현)정토사의 등록일자는 2005. 5. 27.이므로 기존의 사원경내지로 인정할 수 없어 폭 5m 이상의 진입로 확보는 반드시 하여야 할 사항으로, 금번 신청한 민원은 기 신청 민원과 다르게 진입로를 반대쪽(유일레저 출입구 중심)으로 신청하였으나 유일교에서 용마사교까지는 약 530m로 폭 4.5m의 콘크리트 포장도로가 440m, 90m의 비포장 도로로 되어 있으며, 정토사 출입구 문산천에 설치한 다리는 폭 4m로 장사 등에 관한 법률에 정한 폭 5m 이상의 진입로 규정에 저촉될 뿐만 아니라, ② 별도의 농지전용 변경협의(사찰→납골당)를 득하여야 하며, 농업진흥구역의 농지를 납골당 진입도로 부지로 사용시에는농지법 제34조 및동법 시행령 제34조 규정에 의거 농업진흥구역 안에서 할 수 있는 행위에 저촉되어 불가하고, ③ 동구간은 문산천 하천정비 기본 계획에 의거 기존 제방을 확폭 및 보축하여야 할 구간이고 하천제방은 하천의 순시, 홍수시의 응급복구 방제활동 등의 하천 관리용 제방이므로 일반적인 도로사용은 불가하며, ④ 파주시에서는 국토의 효율적인 이용 및 친환경적이고 미래 지향적인 장사시설을 확충하고자장사 등에 관한 법률 제5조의 규정에 의거 수립한 파주시 장사시설 중장기 계획을 통해 연차별 납골시설 확충계획을 이미 추진중에 있으므로 신고수리는 불가하다.
 다. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2006. 9. 20. 행정심판을 제기하였으나, 2007. 2. 7. 위 행정심판이 기각되었다.
 [인정근거] 갑 제1, 2호증, 을 제8호증의 4, 8의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 (1) 이 사건 신청지는 ‘기존의 사원 경내’에 해당하므로 그 지상에 이 사건 납골당을 설치함에 있어 폭 5m 이상의 진입로와 주차장을 마련할 필요가 없다. 
 (2) 설령 원고가 설치하고자 하는 납골당이 기존 사원 경내가 아니라고 하더라도, 원고는 이미 폭 5m 이상의 진입로를 확보하고 있으므로 시설기준에 부합한다. 
 (3) 사설납골당 설치신고의 수리는 기속행위로서 법령이 정한 기준을 충족하면 처분청은 당연히 이를 수리하여야 하고 법령이 정한 기준 외의 사유를 들어 그 수리를 거부할 수 없다.
 (4) 원고는 자신이 당연히 장사 등에 관한 법률에서 정한 종교단체에 해당된다고 신뢰하고 납골당을 설치하기 위하여 많은 시간과 비용을 투자하였는데, 지금에 와서 원고가 종교단체 등록을 뒤늦게 하였으므로 종교단체로 인정할 수 없다고 하는 것은 신뢰의 원칙에 반한다.
 (5) 장사 등에 관한 법률의 시행일 이전에 종교단체 등록이 되었는지 여부와는 상관 없이 종교시설로의 외관을 갖추고 종교활동을 영위하여 오던 종교시설의 경우 기존의 사원 경내로 인정하여 주던 것이 현실인 점을 감안하면, 이 사건 처분은 평등의 원칙에 위배된다.
 나. 관계법령
 별지 기재와 같다.
 다. 판단
 (1) 처분사유의 확정
 원고의 주장에 대한 판단에 앞서, 먼저 이 사건 처분의 처분사유를 명확히 정리할 필요가 있다. 이 사건 처분서(갑 제1호증)의 내용에 비추어 보건대, 피고가 처분사유로 삼은 것은 우선 ① “이 사건 신청지는 기존의 사원 경내에 해당되지 않으므로 폭 5m 이상의 진입로를 확보하여야 하는데 이러한 요건을 갖추지 못하였다”는 점을 들 수 있고, 또한 ② “별도의 농지전용 변경협의(사찰→납골당)를 득하여야 하는데 이러한 요건을 갖추지 못하였다”는 점과, ③ “파주시에서는 파주시 장사시설 중장기 계획을 통하여 연차별 납골시설 확충계획을 이미 추진중에 있다”는 점도 이와 별개의 처분사유로 삼았던 것으로 보인다. 
 그밖에 위 처분서에 기재되어 있는 “농업진흥구역의 농지를 납골당 진입도로 부지로 사용시에는농지법 제34조 및동법 시행령 제34조 규정에 의거 농업진흥구역 안에서 할 수 있는 행위에 저촉되어 불가하다”는 부분과, “동구간은 문산천 하천정비 기본 계획에 의거 기존 제방을 확폭 및 보축하여야 할 구간이고 하천제방은 하천의 순시, 홍수시의 응급복구 방제활동 등의 하천 관리용 제방이므로 일반적인 도로사용은 불가하다”는 부분은, 피고도 인정하고 있는 것처럼, 위 ① 처분사유를 부연하여 설명한 것에 불과하므로 이를 별도의 처분사유로 볼 수는 없다.
 이하에서는 위와 같은 처분사유가 인정될 수 있는지 여부에 관하여 살펴본다.
 (2) 이 사건 신청지가 기존의 사원 경내에 해당되는지 여부
 (가)장사 등에 관한 법률(2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 ‘장사법’이라 한다) 제14조 제3항,같은 법 시행령(2008. 5. 26. 대통령령 제20791호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 ‘장사법 시행령’이라 한다) 제13조 제1항의 [별표 3] 제2항 다목 (2)의 (가) 단서 소정의 ‘기존 사원’이라 함은 납골당의 설치 이전에 사원의 운영에 필요한 인적·물적 시설 및 신도를 구비하여 온 종교적 교당을 말한다고 할 것인바(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007두20836 판결 참조), 그 입법취지 등에 비추어 볼 때 사원으로서의 외형을 갖추고 실질적으로 종교활동을 하고 있었다면 비록 종교단체로서의 등록이 다소 늦어졌다 하더라도 위와 같은 의미에서의 ‘기존 사원’으로 인정되어야 할 것이다.
 (나) 갑 제5, 6, 8, 10, 11, 48, 50, 54, 55, 57, 58, 59호증, 을 제4, 6 내지 14, 30 내지 33호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 주식회사 케이티 파주지점장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
 ① 원래소외 1 소유이던 파주시 광탄면 마장리 438-1 전 1,858㎡와소외 2 소유이던 같은 리 438-2 전 1,871㎡는 서로 인접하여 위치하고 있었는데, 2003. 6. 3. 위 438-1 토지에서 같은 리 438-6 전 430㎡가 분할되었고, 2004. 5. 18. 위 438-2 토지에서 이 사건 신청지가 분할되었으며, 현재 분할 후 438-1 지상에 법당과 요사채 건물이 무허가인 상태로 존재하고 있다.
 ② 한국불교태고종 총무원장은 1990. 8. 16. 분할 전 438-1 토지 위에소외 3을 대표자로 한 용마사의 창건을 허가하였다.
 ③소외 3은 분할 전 438-1 토지에 관하여 1992. 4.경소외 1로부터 ‘절 신축’을 사용목적으로 하여 토지사용승낙을 받았고, 1992. 10. 5. ‘종교시설(절) 신축부지 조성’을 목적으로 하여 농지전용허가를 받았으며, 1996. 11. 9.소외 1로부터 ‘법당 및 요사채 건축부지’를 사용목적으로 하여 다시 토지사용승낙을 받았고, 1997. 1. 8. 전용목적을 ‘법당 및 요사채부지’로 변경하고 부지면적과 건축면적을 증가시키는 내용으로 농지전용변경허가를 받았다.
 ④ 분할 전 438-1 토지에 1992. 8. 1.소외 3을 가입자로 하여 송전이 이루어졌고, 1999. 1. 22. 가입자를소외 3으로 하여 2대의 일반전화가 가설되었다.
 ⑤소외 3은 2003. 11. 20. 분할 후 438-1 토지를 주사무소로 하여 한국불교태고종 용마사(등록번호 :생략)라는 명칭으로 종교단체 등록을 마쳤다.
 ⑥소외 3은 2004. 2.경 분할 후 438-1 지상에 법당과 요사채를 신축하는 내용의 건축허가를 받았다.
 ⑦소외 5는 분할 전 438-2 지상에 2004. 4. 21. ‘불교용품판매점 부지조성’을 목적으로 하여 개발행위허가를 받았고, 2005. 1. 12. 근린생활시설을 신축하는 내용의 건축허가를 받았다. 이후 이 사건 신청지가 분할되면서 위 근린생활시설 신축 부지의 대상이 이 사건 신청지로 변경되었고,소외 6이 2005. 2. 20. 이 사건 신청지의 소유권을 취득한 후 2005. 4. 1. 그 건축허가를 자신 명의로 변경허가를 받아 2005. 5. 19. 착공신고를 하였다.
 ⑧소외 3은 2005. 4. 1. 주지의 권한을 포기하고소외 4(이후 원고의 대표자가 되었다)에게 용마사의 운영권을 넘긴다는 취지의 주지포기각서를 작성하여 주었고, 2005. 4. 13. 한국불교태고종 총무원장에 대하여 ‘본인은 귀 종단에서 탈종하고자 하니 본인에게 부여된 용마사의 사찰등록 및 주지 임명을 취소하여 달라’는 취지의 탈종통고서를 제출하였으며 이후 그에 따라 탈종공고가 되었다. 한편소외 6도 2005. 4. 21.소외 4에게 분할 후 438-1 토지와 법당, 요사채를 영구히 사용할 수 있도록 승낙한다는 취지의 사용승낙서를 작성하여 주었다.
 ⑨ 원고는 2005. 5. 27. 분할 후 438-1 토지를 주사무소로 하여 종교단체(등록번호 :생략)로 등록하였다.
 ⑩ 이 사건 신청지에 대한소외 6 명의의 개발행위허가 등은 2005. 6. 9.소외 4 명의로 다시 변경되었고, 그 개발행위의 목적도 불교용품판매점 부지조성에서 사찰 부지조성으로 변경되었다.
 ⑪소외 4는 2005. 7. 20.소외 3 명의로 용마사에 설치되어 있는 위 일반전화 2대를 승계하였다.
 (다) 위와 같은 객관적인 사실관계에 갑 제4(소외 7의 사실확인서), 8(소외 2의 확인서), 49(소외 8의 사실확인서)호증의 각 기재와 증인소외 9의 증언 등에 의하여 인정되는 사정 등을 모두 종합하면, 정확히 그 시기를 확정할 수는 없으나 용마사는 1990년대 초반부터 분할 전 438-1 토지 위에 법당과 요사채 건물을 갖추고 분할 전 438-2 토지는 그에 부속된 토지로 사용하면서 실질적인 종교활동을 하여 왔고, 원고는 이러한 용마사의 인적 조직 및 물적 설비를 그대로 승계하였던 것으로 봄이 상당하다.
 따라서 이 사건 신청지는 ‘기존의 사원 경내’에 해당되므로(해당 토지가 법당이 위치한 토지와 동일한 필지에 속하지 않더라도 기존의 사원 경내에 해당될 수 있다.대법원 2006. 1. 27. 선고 2005두10316 판결 참조) 폭 5m 이상의 진입로는 필요하지 아니하다 할 것이다.
 (3) 별도의 농지전용 변경협의를 얻어야 하는지 여부
 피고는, 납골당설치신고의 수리는 장사법은 물론 다른 법령에서 요구하는 사항이 모두 이행된 경우에 한하여 가능한데 원고가 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에서 요구하는 사항을 이행하지 않았으므로 이 사건 처분을 하였다는 취지로 주장한다.
 살피건대장사법 제14조 제1항에 의한 사설납골시설의 설치신고는같은 법 제15조 각 호 소정의 사설납골시설설치 금지지역에 해당하지 아니하고,같은 법 제14조 제3항 및장사법 시행령 제13조 제1항 [별표 3] 소정의 설치기준에 부합하는 한 수리하여야 하는 기속재량행위에 속하는 것일 뿐(대법원 2006. 1. 27. 선고 2005두10316 판결 참조), 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 등 다른 법률에서 요구하는 사항을 모두 이행하여야만 위와 같은 수리가 가능하다고 볼 아무런 법률적 근거를 찾기 어렵다(을 제10호증의 5, 6의 각 기재에 의하면, 원고는 이 사건 신고와는 별도로국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제57조 제1항에 따라 개발행위허가신청을 하였으나, 피고가 이를 거부하였던 사실을 알 수 있다).
 (4) 이 사건 신고의 수리를 거부하여야 할 중대한 공익상의 필요가 있는지 여부
장사법 제1조,제4조,제13조,제15조 등의 규정과 아울러, 국가 및 지방자치단체는 묘지의 증가로 인한 국토의 훼손을 방지하는 책무를 부담하고 있고, 사설묘지가 무분별하게 설치되면 환경오염 내지 공중위생상의 위해가 발생할 수 있으며 국토의 효율적 이용 및 공공복리의 증진 등을 직접 저해할 수도 있는 점 등에 비추어 보면, 사설묘지 설치허가 신청 대상지가 관련 법령에 명시적으로 설치제한지역으로 규정되어 있지 않더라도 관할 관청이 그 신청지의 현상과 위치 및 주위의 상황 등 제반 사정을 고려하여 사설묘지의 설치를 억제함으로써 환경오염 내지 지역주민들의 보건위생상의 위해 등을 예방하거나 묘지의 증가로 인한 국토의 훼손을 방지하고 국토의 효율적 이용 및 공공복리의 증진을 도모하는 등 중대한 공익상 필요가 있다고 인정할 때에는 그 허가를 거부할 수 있다고 봄이 상당하다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007두6106 판결 참조).
 이 사건에 관하여 보건대, 을 제1, 2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 파주시의 경우 매장수요는 감소하고 납골수요는 증가추세로 2010년 이후에는 납골시설 부족이 예측되고 있는 사실, 피고는 2005. 4.경장사법 제5조 및장사법 시행령 제3조에 따라 2004년도에 실시한 ‘파주시 장사시설 중장기 수급에 관한 연구’ 용역 결과를 바탕으로 장사시설에 대한 파주시민의 수요를 조사·예측한 다음 그 결과에 따라 2020년까지의 “파주시 장사시설 중장기계획”을 수립한 사실, 그 계획 내용에 의하면 파주시의 경우 국토의 효율적 이용 및 주민의 화장률 제고 차원에서 개인, 가족, 종중·문중의 납골시설은 허용하되, 파주시의 환경 및 주민생활에 미치는 부정적 영향이 큰 종교단체(사원 경내가 아닌 타 장소 설치의 경우)와 법인의 납골시설은 허용하지 않는 대신 관할지역의 공설묘지를 재개발하여 공설 납골시설을 확충할 계획인 사실, 파주시의 경우 2006년 상반기 현재 기존에 확보된 납골시설만으로 그 수요량을 충당하고도 약 55,000여기에 이르는 봉안가능기수가 남는 사실을 각 인정할 수 있다.
 그러나 위와 같은 중장기계획이 있다는 이유만으로 사설 납골시설의 설치를 모두 불허할 수는 없다 할 것이고(더군다나 앞서 본 것처럼 피고는 납골수요의 증가추세에 따라 2010년 이후에는 납골시설이 부족할 것으로 예측한 바도 있다), 피고가 이 사건 처분과 비슷한 시기인 2006. 9. 5. 다른 납골시설에 대하여 설치신고를 수리하여 준 사실도 있다는 점(피고의 2008. 9. 17.자 준비서면 참조)에 비추어 보면, 피고가 독자적으로 장사시설의 중장기계획을 수립하여 놓았다는 사정만으로는 이 사건 신고의 수리를 거부할 중대한 공익상 필요가 있다고 보기 어렵다.
3. 결론
 그렇다면 이 사건 처분은 위법하므로 이를 취소하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 주문과 같이 판결한다.

판사 이성보(재판장) 반정우 조건주