주위토지통행확인 (민사, 대법원)
공포일: 2017.01.12 / 시행일:

【원고(선정당사자), 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 창원지법 2016. 8. 24. 선고 2015나10626 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고(선정당사자)에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 상고비용 중 원고(선정당사자)를 제외한 나머지 선정자들과 피고 사이에 생긴 부분은 위 선정자들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원고(선정당사자)(이하 ‘원고’라고 한다)의 상고이유에 대하여
 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 ① 원고는 경남 합천군 (주소 1 생략) 임야(이하 ‘제1 임야’라고 한다)의 공유 지분권자이고, (주소 2 생략) 임야(이하 ‘제2 임야’라고 한다)는 원고의 조부인 망 소외 1 명의로 소유권보존등기가 마쳐져 있는 사실, ② 피고는 제1, 2 임야와 인접한 위와 (주소 3 생략) 임야(이하 ‘제3 임야’라고 한다)의 소유자로서, 제3 임야에서 유기농 농법으로 약초 등을 재배하고 있는 사실, ③ 제1 임야에는 원고의 부모 분묘 2기가, 제2 임야에는 원고와 일부 선정자들의 선대 분묘 3기(이하 위 분묘들을 통틀어 ‘이 사건 각 분묘’라고 한다)가 각 설치되어 있는 사실 등을 인정하였다. 이를 기초로 원고가, 공로로부터 제1, 2 임야에 있는 이 사건 각 분묘에 이르기 위하여 피고를 상대로 제3 임야 중 원심판결 별지 도면 표시 1 내지 21, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 부분(이하 ‘확인대상토지’라고 한다)에 관하여 주위토지통행권 확인, 통행방해행위 금지, 확인대상토지 중 선내 문A, 문B, 문C 부분 각 철조망과 쇠문의 철거를 구한 데 대하여, 원심은 다음의 이유로 원고의 청구를 배척하였다.
 (1) 제1, 2 임야와 공로를 연결하는 유일한 토지가 원심 판시 확인대상토지라는 점에 대한 원고의 증명은 부족한 반면, 제2 임야가 공로와 접하고 있어 공로를 통해 제2 임야에 출입하는 것이 가능할 것으로 보이는 점, 확인대상토지를 거치지 않더라도 제1, 2 임야 주변의 다른 토지들을 이용하여 공로에서 제1, 2 임야로 쉽게 진입할 수 있다고 판단되는 점, 원고가 공로를 통해 제2 임야에 진입한 후 문B에서 문C에 이르는 확인대상토지 경계를 따라 잡목제거작업 등을 진행하여 제1 임야 내 원고의 부모 분묘에 도보로 갈 수 있는 길을 만들어 통행하는 방법이 확인대상토지를 통행하여 제1 임야에 도달하는 것에 비해 과다한 비용을 요하는 경우에 해당한다고 보기 어려운 점 등을 종합하면 제1, 2 임야와 공로 사이에 통행로가 없어 확인대상토지를 통행하지 않고는 공로에 출입할 수 없는 경우 또는 공로에 통하려면 과다한 비용을 요하는 경우에 해당한다고 볼 수 없다.
 (2) 가사 제1, 2 임야가 확인대상토지를 통하여만 공로로 출입할 수 있는 맹지라고 하더라도, 확인대상토지가 제1, 2 임야를 위한 통행로로 개방될 경우 불특정 다수인이 확인대상토지를 이용할 것으로 보이는데, 이럴 경우 유기농 농법으로 약초 등을 재배하며 농장을 경영하는 피고에게 수인하기 어려운 방해가 될 수 있는 점, 원고는 이 사건 각 분묘에 1년에 몇 차례 성묘를 가기 위하여 확인대상토지를 통행하는 것이 필요한 반면, 피고는 원고에게 확인대상토지에 대한 통행권을 인정하게 되면 제3 임야 경계 전체를 두루는 철조망과 쇠문 등을 제거하고 재설치해야 하는 등 사적 재산권의 중대한 제약을 입게 되는데, 원고의 필요도와 피통행지 소유자인 피고가 입게 되는 손해의 정도를 비교·형량하면 피고가 입게 되는 재산적 손해가 훨씬 크다고 판단되는 점 등에 비추어 확인대상토지를 이용하여 제1, 2 임야로 진입하는 것이 피고에게 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택한 것이라고 볼 수도 없다.
 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음의 이유로 수긍할 수 없다.
 (1) 법원은 소송사건을 신중하고 충실하게 심리하여 재판의 적정이 보장되도록 하여야 하고, 이는 올바른 사실의 확정이 전제되어야 가능할 것인데, 사실의 확정은 사실심법원의 전권에 속한다. 민사소송법은 이를 뒷받침하기 위하여 제136조 제1항에서 “재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다.”고 하고, 그 제4항에서 “법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.”고 규정하고 있다. 그러므로 사실심법원은, 당사자가 어떤 법률효과를 주장하면서 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 그 주장에 법률적 관점에서 보아 모순이나 불명료한 점이 있는 경우에는 적극적으로 석명권을 행사하여, 당사자에게 설명 또는 증명하거나 의견을 진술할 사항을 지적하고 그에 관하여 변론을 하게 하는 등으로 소송관계를 명확하게 할 석명 또는 지적의무가 있다(대법원 2005. 3. 11. 선고 2002다60207 판결, 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다83599 판결 등 참조).
 원심판결 이유와 기록에 의하면, 확인대상토지 중 문B에서 문C에 이르는 부분, 즉 원심판결 별지 도면 표시 7 내지 16의 각 점을 차례로 연결한 선내 부분(이하 ‘이 사건 일부 통로 부분’이라고 한다)은 그 도면에 의하더라도 피고 소유의 제3 임야 경계 밖에 위치하고 있고, 문B와 문C 부분에 설치된 각 철조망과 쇠문은 각각 제2 임야와 제1 임야에 소재하고 있는 것으로 보인다. 이에 의하면, 이 사건 일부 통로 부분이 속한 임야는 피고 소유가 아닐 가능성을 배제할 수 없는데다가 이 사건 일부 통로 부분 양쪽 끝에 설치된 각 철조망과 쇠문에 대해서는 원고가 그 부분 토지소유권자 내지 공유지분권자로서 방해 제거를 구할 권원이 있다고 볼 여지가 없지 아니하다.
 사정이 이와 같다면, 원심으로서는 적절한 석명권 행사를 통하여 사실관계를 정확히 밝히고, 원고가 부주의나 오해로 인하여 간과하였음이 분명한 법률상의 사항에 관하여 의견을 진술할 기회를 주는 등으로 소송관계를 명확하게 하였어야 한다.
 (2) (가) 한편 주위통지통행권은 공로와 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정하는 것이므로, 통행로의 폭이나 위치, 통행방법 등은 피통행지 소유자에게 손해가 가장 적게 되도록 하여야 하고, 이는 구체적 사안에서 쌍방 토지의 지형적·위치적 형상과 이용관계, 부근의 지리 상황, 인접 토지 이용자의 이해관계 기타 관련 사정을 두루 살펴 사회통념에 따라 판단하여야 한다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2008다75300 판결 참조). 그리고 주위토지통행권이 인정된다고 하더라도 그 통로를 상시적으로 개방하여 제한 없이 이용할 수 있도록 하거나 피통행지 소유자의 관리권이 배제되어야만 하는 것은 아니므로, 쌍방 토지의 용도 및 이용 상황, 통행로 이용의 목적 등에 비추어 그 토지의 용도에 적합한 범위에서 통행 시기나 횟수, 통행방법 등을 제한하여 인정할 수도 있다고 할 것이다.
 또한 주위토지통행권의 확인을 구하기 위해서는 통행의 장소와 방법을 특정하여 청구취지로써 이를 명시하여야 하고, 민법 제219조에 정한 요건을 주장·증명하여야 한다. 그러므로 주위토지통행권이 있음을 주장하여 확인을 구하는 특정의 통로 부분이 민법 제219조에 정한 요건을 충족하지 못할 경우에는 다른 토지 부분에 주위토지통행권이 인정된다고 할지라도 원칙적으로 그 청구를 기각할 수밖에 없다. 다만 이와 달리 통행권의 확인을 구하는 특정의 통로 부분 중 일부분이 민법 제219조에 정한 요건을 충족하거나 특정의 통로 부분에 대하여 일정한 시기나 횟수를 제한하여 주위토지통행권을 인정하는 것이 가능한 경우라면, 그와 같이 한정된 범위에서만 통행권의 확인을 구할 의사는 없음이 명백한 경우가 아닌 한 그 청구를 전부 기각할 것이 아니라, 그렇게 제한된 범위에서 청구를 인용함이 상당하다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2005다70144 판결 등 참조).
 (나) 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음의 사실 내지 사정을 알 수 있다.
 ① 제1 임야는 맹지이고, 제1 임야와 제2 임야 사이에는 소외 2 소유의 경남 합천군 (주소 4 생략) 임야가 위치하고 있다.
 ② 제2 임야는 그 일부가 공로와 근접해 있기는 하나, 공로로부터 제2 임야에 진입하는 것이 가능하다고 하더라도 제2 임야의 면적은 22,215㎡에 이르는 데다가 공로와 근접한 곳에서부터 원고 등의 선대 분묘가 있는 곳까지는 상당한 거리의 산길을 이동하여야 접근이 가능한 것으로 보인다. 기록상 이동이 용이한 산길이 존재하는지 여부도 명확하지 않다.
 ③ 위와 같이 공로로부터 제2 임야에 진입하여 원고 등의 선대 분묘에 이르렀다고 하더라도 다시 제1 임야에 있는 원고의 부모 분묘에 이르기 위해서는 위 소외 2 소유의 위 (주소 4 생략) 임야를 통과하여야 한다. 제2 임야에서 제1 임야까지는 문B에서 문C에 이르는 이 사건 일부 통로 부분을 이용하지 않는 한 위 (주소 4 생략) 임야를 통해야 하는데, 마찬가지로 기록상 이동이 용이한 산길이 존재하는지 여부는 불분명하다.
 ④ 한편 원고는 제1 임야와 제2 임야에 있는 이 사건 각 분묘에서 성묘와 벌초 등을 하기 위하여 확인대상토지에 관하여 주위토지통행권의 확인 등을 구하고 있다. 원고가 확인대상토지를 이용하면 공로로부터 이 사건 각 분묘에 쉽게 접근할 수 있다.
 (다) 위와 같은 사실관계에 의하면, 원고가 공로로부터 제1, 2 임야에 이르기 위해서는 산에 길을 내거나 제3자 소유의 토지를 통과하여야 하는 등 확인대상토지를 통하지 않고는 공로에 출입할 수 없거나 일부 통로가 있더라도 실제 통로로서 충분한 기능을 하지 못하고 있는 경우 또는 공로에 통하려면 과다한 비용을 요하는 경우라고 볼 여지가 많다. 나아가 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 확인대상토지를 공로에 출입하는 통행로로 이용하는 것이 유기농 농법으로 약초 등을 재배하며 농장을 경영하는 피고에게 수인하기 어려운 방해가 된다고 하더라도 원고와 피고 사이의 이해관계는 피고에게 손해가 가장 적게 되는 방법을 선택함으로써 조절할 수 있을 것으로 보인다. 즉, 원고는 제1 임야와 제2 임야에 있는 이 사건 각 분묘에서 성묘와 벌초 등을 하기 위하여 확인대상토지를 통행하려는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 확인대상토지의 전면적 상시통행을 허용하지 않더라도 그 목적을 충분히 달성할 수 있는 경우라고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건은 그 통행의 시기와 횟수 등을 한정하는 방법을 선택함으로써 원고의 통행으로 인한 피고의 손해를 가장 적게 하는 것이 가능해 보이므로, 원심으로서는 원고의 청구가 민법 제219조에 정한 요건을 충족하여 주위토지통행권이 인정되는지 여부는 물론 그 통행으로 인한 손해가 가장 적은 방법이 무엇인지 살펴, 원고가 위와 같이 한정된 범위에서만 통행권의 확인을 구할 의사가 있는지, 그 통행의 시기와 횟수 등을 제한하는 방법 등에 관하여 심리한 다음, 원고의 명백한 의사에 반하지 않는 한 그 청구의 일부 인용 여부를 판단하였어야 한다.
 다. 그런데 원심은 위와 같은 점들을 간과한 채 앞에서 본 바와 같은 이유만으로 원고의 청구를 배척하였다. 이러한 원심 판단에는 주위토지통행권 및 처분권주의에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
 2. 원고를 제외한 나머지 선정자들의 상고에 대하여
 원고는 원고를 제외한 나머지 선정자들의 패소 부분에 대해서도 상고를 제기하였으나 상고장이나 상고이유서에 이에 관한 불복의 기재가 없다.
 3. 결론
 그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 원고에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하고, 상고비용 중 원고를 제외한 나머지 선정자들과 피고 사이에 생긴 부분은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 선정자 명단: 생략]

대법관 권순일(재판장) 박병대(주심) 박보영 김재형

[1] 주위토지통행권이 인정되는 경우, 통행로의 폭이나 위치, 통행방법 등을 판단하는 기준 / 토지의 용도에 적합한 범위에서 통행 시기나 횟수, 통행방법 등을 제한하여 인정할 수 있는지 여부(적극)
[2] 주위토지통행권의 확인을 구하는 특정의 통로 부분이 민법 제219조에 정한 요건을 충족하지 못할 경우, 청구를 기각하여야 하는지 여부(원칙적 적극) / 주위토지통행권의 확인을 구하는 특정의 통로 부분 중 일부분이 민법 제219조에 정한 요건을 충족하거나 특정의 통로 부분에 대하여 시기나 횟수를 제한하여 주위토지통행권을 인정하는 것이 가능한 경우, 제한된 범위에서 청구를 인용하여야 하는지 여부(원칙적 적극)

[1] 주위토지통행권은 공로와 사이에 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정하는 것이므로, 통행로의 폭이나 위치, 통행방법 등은 피통행지 소유자에게 손해가 가장 적게 되도록 하여야 하고, 이는 구체적 사안에서 쌍방 토지의 지형적·위치적 형상과 이용관계, 부근의 지리 상황, 인접 토지 이용자의 이해관계 기타 관련 사정을 두루 살펴 사회통념에 따라 판단하여야 한다. 그리고 주위토지통행권이 인정된다고 하더라도 통로를 상시적으로 개방하여 제한 없이 이용할 수 있도록 하거나 피통행지 소유자의 관리권이 배제되어야만 하는 것은 아니므로, 쌍방 토지의 용도 및 이용 상황, 통행로 이용의 목적 등에 비추어 토지의 용도에 적합한 범위에서 통행 시기나 횟수, 통행방법 등을 제한하여 인정할 수도 있다.
[2] 주위토지통행권의 확인을 구하기 위해서는 통행의 장소와 방법을 특정하여 청구취지로써 이를 명시하여야 하고, 민법 제219조에 정한 요건을 주장·증명하여야 한다. 그러므로 주위토지통행권이 있음을 주장하여 확인을 구하는 특정의 통로 부분이 민법 제219조에 정한 요건을 충족하지 못할 경우에는 다른 토지 부분에 주위토지통행권이 인정된다고 할지라도 원칙적으로 청구를 기각할 수밖에 없다. 다만 이와 달리 통행권의 확인을 구하는 특정의 통로 부분 중 일부분이 민법 제219조에 정한 요건을 충족하거나 특정의 통로 부분에 대하여 일정한 시기나 횟수를 제한하여 주위토지통행권을 인정하는 것이 가능한 경우라면, 그와 같이 한정된 범위에서만 통행권의 확인을 구할 의사는 없음이 명백한 경우가 아닌 한 청구를 전부 기각할 것이 아니라, 그렇게 제한된 범위에서 청구를 인용함이 타당하다.