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보건범죄단속에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1996.07.30 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 조언
【원심판결】 서울고법 1994. 4. 8. 선고 94노204 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다.
 1. 사실오인의 주장에 대하여
 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 피고인이 한의사 면허 없이 1992. 8. 말경부터 판시 장소에서 영리를 목적으로 수지침 및 침낭 등의 도구를 갖추고 그 곳을 찾는 환자들에게 그 치료를 위하여 환자의 아픈 부위를 손으로 주무르고 만지며 또한 수지침을 비롯한 침술의 시술을 하면서 판시 금원을 받아 의료업을 영위한 사실을 인정한 것은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 법리오해의 주장에 대하여
 가. 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로서의 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 질병의 예방 또는 치료행위를 하는 것을 말하는 것으로, 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하는바, 피고인이 행한 침술행위는 경우에 따라서 생리상 또는 보건위생상 위험이 있을 수 있는 것이어서 한방의료행위로 보아야 할 것이다.
 또한,시각장애자 복지향상을 위한 시각장애자 현안문제 해결대책으로 시각장애자 무면허 침구행위에 대하여 잠정적으로 단속을 완화하라는 행정지침이 있다거나 안마사에관한규칙상 안마사가 안마, 마사지 또는 지압 등 각종 수기요법에 의하거나 전기기구의 사용 그 밖의 자극요법에 의하여 인체에 대한 물리적 시술행위를 하는 것을 업무로 한다고 규정하고 있다고 하여 시각장애자 및 안마사가 행하는 의료행위로서의 침술행위가 각 허용된다고는 볼 수 없고(당원 1992. 9. 8. 선고 92도1221 판결 참조), 피고인이 자신의 침시술행위가 범죄를 구성하지 않는다고 오인하였다 하더라도 그 오인에 정당한 이유가 있다고는 할 수 없다.
 원심이 같은 취지에서 피고인이 업으로 행한 이 사건 무면허 침술행위를보건범죄단속에관한특별조치법 제5조,의료법 제25조 위반죄로 의율한 제1심판결을 그대로 유지하였음은 옳고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 의료법에 관한 법리를 오해하였거나 죄형법정주의에 위배한 위법은 없으며, 소론이 지적하는당원 1992. 10. 13. 선고 91누2442 판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 원용하기에 적절하지 않다. 논지도 모두 이유 없다.
 나. 기록에 비추어 보면, 소론이 내세우는 중국 침구사 및 안마사 자격증이라는 것은 피고인이 통신과정으로 수업을 받고 중국침구학회 대북장영중의약침구학원으로부터 발급 받은 졸업증서에 불과하고 달리 피고인이 그 곳의 침사자격을 취득하였음을 인정할 만한 아무런 자료가 없을 뿐만 아니라, 가사 피고인이외국에서 위 자격을 취득하였다고 하더라도 우리 나라의 의료법 및 동법시행령 소정의 시험을 거쳐 면허를 받지 아니한 이상 우리 나라에서는 위 자격이 있다고 할 수 없는바(당원 1983. 3. 8. 선고 82누443 판결 등 참조), 피고인이 우리 나라에서 위 자격을 취득한 바 없는 이상 피고인의 침술행위는 무면허 의료행위라고 할 수밖에 없다. 가사 소론이 지적하는 바와 같이 1995. 1. 1.부터 외국의 침구사면허소지자가 전면 개방된다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 이에 배치되는 논지 역시 모두 이유 없다.
 3. 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

[1] 시각장애자 및 안마사가 행하는 의료행위로서의 침술행위가 허용되는지 여부(소극)
[2] 외국의 침사자격을 가진 자가 우리 나라의 의료법 및 같은법시행령 소정의 시험을 거쳐 면허를 받지 않은 경우 우리 나라에서 그 자격이 있는지 여부(소극)

[1] 시각장애자 복지향상을 위한 시각장애자 현안문제 해결대책으로 시각장애자 무면허 침구행위에 대하여 잠정적으로 단속을 완화하라는 행정지침이 있다거나 안마사에관한규칙상 안마사가 안마, 마사지 또는 지압 등 각종 수기요법에 의하거나 전기기구의 사용 그 밖의 자극요법에 의하여 인체에 대한 물리적 시술행위를 하는 것을 업무로 한다고 규정하고 있다고 하여 시각장애자 및 안마사가 행하는 의료행위로서의 침술행위가 각 허용된다고는 볼 수 없다.
 [2] 외국에서 침사자격을 취득하였다고 하더라도 우리 나라의 의료법 및 같은법시행령 소정의 시험을 거쳐 면허를 받지 아니한 이상 우리 나라에서는 위 자격이 있다고 할 수 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1996.07.30 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 동대문세무서장
【원심판결】 서울고법 1995. 10. 12. 선고 95구13205 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 1. 원고의 상고이유에 대하여 판단한다.
 기록에 의하면, 원고는 원심에서, "이 사건 대지 중 34㎡는 사실상 도로에 편입되어 있다가 양도된 것이다", "1991년에는 금 1,100,000원이었던 이 사건 대지의 공시지가가 1992년에는 금 1,200,000원으로 상승하였다가 1994년도에는 다시 금 1,050,000원으로 하락하였다", "잘못된 공시가격에 의하여 잘못 부과된 세금은 취소되어야 마땅하다."는 등의 주장을 하였음이 분명한바, 원고의 주장에 다소 불명확한 점이 있기는 하지만 그 전체적인 취지는 피고가 이 사건 대지에 대한 양도차익을 산정함에 있어 기준시가로 삼은 개별토지가격이 위법하게 결정되었으므로 이 사건 양도소득세 부과처분도 위법하다는 것임을 알 수 있으므로, 원심으로서는 석명권을 행사하여 그 주장 취지를 명백히 함과 동시에 입증을 촉구하여 원고의 위 주장에 대하여 심리 판단하였어야 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고 원심은 위와 같은 조치를 취하지 아니한 채 이 사건 양도소득세 부과처분이 적법하다고 판단하였으니 원심판결에는 석명권불행사로 인한 심리미진 내지 판단유탈의 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
 2. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권

원고의 주장에 다소 불명확한 점이 있지만 그 전체적인 취지는 피고가 양도소득세부과의 대상이 된 대지에 대한 양도차익을 산정함에 있어 기준시가로 삼은 개별토지가격이 위법하게 결정되었으므로 그에 근거한 양도소득세 부과처분도 위법하다는 것임을 알 수 있으므로, 원심으로서는 석명권을 행사하여 그 주장 취지를 명백히 함과 동시에 입증을 촉구하여 원고의 주장에 대하여 심리 판단하였어야 한다. 그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 조치를 취하지 아니한 채 양도소득세 부과처분이 적법하다고 판단하였으므로 원심판결에는 석명권불행사로 인한 심리미진 내지 판단유탈의 위법이 있다는 이유로 원심판결을 파기한 사례.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1996.07.30 / 시행일:

【심판청구인,상고인】 
【피심판청구인,피상고인】 
【환송판결】 대법원 1995. 9. 29. 선고 94후975 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고총비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여
실용신안권의 권리범위확인은 등록된 실용신안권을 중심으로 어떠한 비등록 실용신안이 적극적으로 등록 실용신안의 권리범위에 속한다거나 소극적으로 이에 속하지 아니함을 확인하는 것이므로, 등록된 두 개의 실용신안권의 고안 내용이 동일 또는 유사한 경우, 선등록 실용신안권자는 후등록 실용신안권자를 상대로 후등록 실용신안권의 무효를 청구할 수 있을 뿐이고 그를 상대로 하는 적극적 권리범위 확인심판을 청구할 이익은 없으나( 대법원 1986. 3. 25. 선고 84후6 판결 참조), 후등록 실용신안권자는 선등록 실용신안권자를 상대로 양 고안의 내용이 서로 다르다고 주장하면서 후등록된 실용신안권이 선등록된 실용신안권의 권리범위에 속하지 아니함을 청구하는 소극적 권리범위 확인심판청구는 피심판청구인의 선등록 실용신안권의 효력을 부인하는 결과가 되는 것이 아니고 이를 청구할 이익도 있으므로 이를 부적법하다고 할 수는 없다( 대법원 1985. 4. 23. 선고 84후19 판결, 1992. 4. 28. 선고 91후1748 판결 참조). 
 이 사건 (가)호 고안이 이 사건 심판이나 소송 진행중에 실용신안등록이 되었다고 하더라도 소극적 권리범위확인 심판인 이 사건 청구는 위 등록에도 불구하고 적법하다 할 것이다.
 제2점에 대하여
 원심이 이 사건 (가)호 고안과 이 사건 등록고안은 그 목적이나 기술적 구성 및 작용효과가 서로 유사하여 위 (가)호 고안은 이 사건 등록고안의 권리범위에 속한다고 인정·판단한 것은 이 법원의 환송판결( 대법원 1995. 9. 29. 선고 94후975 판결)에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 실용신안의 동일 여부에 관한 법리오해, 진보성에 관한 법리오해, (가)호 고안의 실현불가능에 대한 법리오해, 심리미진이나 이유불비 또는 이유모순의 위법은 없다. 
 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 환송 전후를 통하여 모두 패소자인 심판청구인의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

실용신안권의 권리범위 확인은 등록된 실용신안권을 중심으로 어떠한 비등록 실용신안이 적극적으로 등록 실용신안의 권리범위에 속한다거나 소극적으로 이에 속하지 아니함을 확인하는 것이므로, 등록된 두 개의 실용신안권의 고안 내용이 동일 또는 유사한 경우, 선등록 실용신안권자는 후등록 실용신안권자를 상대로 후등록 실용신안권의 무효를 청구할 수 있을 뿐이고 그를 상대로 하는 적극적 권리범위 확인심판을 청구할 이익은 없으나, 후등록 실용신안권자는 선등록 실용신안권자를 상대로 양 고안의 내용이 서로 다르다고 주장하면서 후등록된 실용신안권이 선등록된 실용신안권의 권리범위에 속하지 아니함을 청구하는 소극적 권리범위 확인심판 청구는 피심판청구인의 선등록 실용신안권의 효력을 부인하는 결과가 되는 것이 아니고 이를 청구할 이익도 있으므로 이를 부적법하다고 할 수 없다.
거절사정(특) (특허, 대법원)
공포일: 1996.07.30 / 시행일:

【출원인,상고인】 화이자 인코포레이티드(소송대리인 변리사 김창세 외 3인)
【상대방,피상고인】 특허청장
【원심결】특허청항고심판소 1995. 6. 29.자 93항원2246 심결
【주문】
 원심심결을 파기하고 이 사건을 특허청항고심판소에 환송한다.

【이유】 상고이유를 함께 판단한다.
 원심심결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 출원발명(이하 본원발명이라고 한다)은 포유동물에 있어서 호중구(好中球)에 의한 엘라스타제(elastase)의 방출을 저해하기 위한 테니댑(Tenidap) 및 그의 약학적으로 허용되는 염기염에 관한 것인바, 발명의 상세한 설명에 테니댑 및 그의 염은 포유동물에 있어서 호중구에 의한 엘라스타제의 방출 그 자체를 저해하고, 엘라스타제-매개질환 및 기능부전을 치료하는 데 유용하며, 엘라스타제-매개질환 및 기능부전이 동맥염, 단백뇨, 폐기종 등으로 약리효과를 기재하면서 투여량, 투여방법 및 시험방법도 상세한 설명에 기재되어 있음을 알 수 있으나, 본원발명의 약리효과에 대한 시험방법의 기재는 그 과정만이 기재되어 있을 뿐 그에 따라 달성되는 시험 결과 내지 구체적인 데이터 등의 기재가 없음을 알 수 있어(항고심판 계속 중에 제출한 진술서는 명세서의 기재가 아님) 본원발명은 그 약리효과를 확인 내지 인정할 수 있을 정도로 명확하게 기재한 것으로 인정되지 아니하므로 본원발명은 그 명세서의 상세한 설명에 당해 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 실시할 수 있을 정도로 본원발명의 목적, 구성 및 효과를 명료하게 기재한 것으로 인정되지 아니하므로, 결국 본원발명은 명세서의 기재불비라 할 것이어서특허법 제42조 제3항에 의하여 그 등록을 거절한 원사정은 정당하다고 하였다.
 그러므로 살피건대,특허법 제42조 제3항에 의하면, 특허출원서의 발명의 상세한 설명에는 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 실시할 수 있을 정도로 그 발명의 목적, 구성, 작용 및 효과를 기재하여야 한다라고 되어 있는바, 위 규정의 취지는 특허출원된 발명의 내용을 제3자에게 공표하여 그 기술적 범위를 명확하게 하기 위한 것이므로 그 발명과 관련된 기술분야에서 평균적 기술능력을 가진 자가 당해 발명을 명세서 자체의 기재에 의하여 출원 당시의 기술수준으로 보아 특수한 지식을 부가하지 않고서도 그 발명의 내용을 명확하게 이해하고 이를 재현할 수 있을 정도로 기재하는 것을 말한다고 할 것이므로(당원 1995. 7. 14. 선고 94후654 판결 참조),당해 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 그 내용을 명확하게 이해하고 인식하여 재현할 수만 있다면 그 효과를 확증하기에 충분한 실험 데이터가 기재되어 있지 않다고 하여도 그 명세서의 기재는 적법하다 할 것이다.
따라서 의약품의 발명에 있어서는 그 약리효과에 대한 기재가 있으면 충분하고 그에 대한 실험 데이터나 시험 성적표의 기재는 명세서의 필수적 기재요건은 아니라 할 것이고, 다만 특허청 심사관은 당해 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 출원 당시의 기술수준으로 보아 명세서에 기재된 용도(효과)가 나타나는지 의심스러운 경우에만 비로소 별도의 시험 성적표나 실험 데이터 등의 제출을 요구할 수 있다 할 것인데, 기록에 의하면 출원인은 이 사건 항고심 계속 중에 진술서란 명칭으로 시험 성적표를 제출하고 있음을 알 수 있으므로(원심도 이를 인정하고 있다), 본원발명의 출원명세서에는 그 기재불비가 없다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 위와 다른 견해에서 이 사건 의약품발명의 출원명세서에 그 약리효과를 확인 내지 인정할 수 있는 시험 결과 내지 구체적인 데이터 등의 기재가 없다는 이유로 이는 출원명세서의 기재불비가 된다고 하는 원심의 판단은 특허출원명세서 기재에 대한 법리를 오해함으로써 심결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심심결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 이 사건을 특허청항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

[1]특허법 제42조 제3항에 의하면, 특허출원서의 발명의 상세한 설명에는 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 실시할 수 있을 정도로 그 발명의 목적, 구성, 작용 및 효과를 기재하여야 한다라고 되어 있는바, 그 규정의 취지는 특허출원된 발명의 내용을 제3자에게 공표하여 그 기술적 범위를 명확하게 하기 위한 것이므로 그 발명과 관련된 기술분야에서 평균적 기술능력을 가진 자가 당해 발명을 명세서 자체의 기재에 의하여 출원 당시의 기술수준으로 보아 특수한 지식을 부가하지 않고서도 그 발명의 내용을 명확하게 이해하고 이를 재현할 수 있을 정도로 기재하는 것을 말한다.
 [2] 특허 출원 명세서에 있어서 당해 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 그 내용을 명확하게 이해하고 인식하여 재현할 수만 있다면 그 효과를 확증하기에 충분한 실험 데이터가 기재되어 있지 않다고 하여도 그 명세서의 기재는 적법하며 의약품의 발명에 있어서는 그 약리효과에 대한 기재가 있으면 충분하고 그에 대한 실험 데이터나 시험 성적표의 기재는 명세서의 필수적 기재요건은 아니다.
거절사정(실) (특허, 대법원)
공포일: 1996.07.30 / 시행일:

【출원인,상고인】 
【상대방,피상고인】 특허청장
【원심결】 특허청항고심판소 1995. 9. 29.자 93항원2103 심결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 실용신안법이 정하는 실용적 고안이라 함은 물품의 형상, 구조 또는 조합에 관한 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 특허법이 정하는 자연을 정복하고 자연력을 이용하여 일정한 효과를 창출하고 이에 따라 인간의 수요를 충족하는 기술적 사상의 고도의 창작인 발명과 그 성질에서 같으나, 다만 고도의 것이 아닌 점에서 다를 뿐이므로, 실용신안법에 의하여 장려·보호·육성되는 실용신안은 물품의 특수한 형태에 그치는 것이 아니라 그 실용성, 즉 실용적 가치 나아가 그 기술적 고안이 그 대상이 되는 것이며 기술적 사상의 창작으로서 그 작용효과가 등록의 적부를 가리는 주요기준이 된다 할 것이다( 대법원 1986. 6. 24. 선고 83후110 판결, 1996. 4. 26. 선고 94후2254 판결 각 참조). 
 2. 원심심결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 출원고안(이하 본원고안이라고 한다)과 그 출원 전에 공개된 인용고안 [1986. 4. 10. 공개된 일본국 공개실용신안공보 소(昭) 61-53241호: 자동차용 헤드램프 장치, 이하 같다]을 대비하여 다음과 같이 인정·판단하고 있다.
 가. 양 고안은 스텝모터나 구동장치의 회전축에 나사봉을 부착하고 전조등 본체에는 원호상의 기어판이나 원형기어를 부착하여 이들을 서로 치합시켜 핸들이 회전하는 각도에 따라 스텝모터 또는 구동장치를 작동시켜 전조등의 조명방향을 전환하도록 하는 점에서는 일치하고 있다.
 나. 다만 (1) 스텝모터나 구동장치를 작동시키기 위한 제어장치를 구성함에 있어서 본원고안은 그 제어장치를 L.S.I.(대규모 집적회로)와 D-A 컨버터(디지털 아날로그 변환기)로 구성한 것인데 대하여 인용고안은 CPU(중앙처리장치)로 구성하고 있는 점과, (2) 전조등의 후미에 형성되는 기어가 본원고안은 원호상(圓弧狀) 기어인 데 대하여 인용고안은 원형(圓形) 기어인 점에서 차이가 있다. 
 다. 위 (1)의 차이점에 대해서 보건대, 제어장치를 L.S.I.와 D-A 컨버터로 형성하느냐 또는 CPU로 형성하느냐 하는 것은 당해 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 임의로 선택할 수 있는 사항에 지나지 않고, 또한 본원고안에서와 같은 제어장치를 구성한 것에 의하여 어떤 특징적인 작용효과가 있는 것도 아니어서 양 고안은 그 기술사상이 동일하다고 할 것이며, 위 (2)의 차이점에 대하여 보건대, 본원고안은 인용고안과 비교하여 전조등의 후미에 형성되는 기어를 원호상으로 형성한 점에서 그 형상 및 구조상에 약간의 차이가 있으나 이와 같은 형상의 변경으로 인하여 그 기능상에 특별히 달라진 점이 없고 그 형상변경이 특별히 어렵다고 볼 수도 없다. 
 라. 따라서 본원고안은 당해 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 그 출원 전에 공지된 인용고안으로부터 극히 용이하게 고안할 수 있는 것이라고 판단되므로 실용신안법 제4조 제2항에 의하여 본원고안의 등록을 거절한 원사정이 정당하다. 
 3. 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 앞에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 심리미진이나 이유불비 또는 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 출원인의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 정귀호(주심) 이임수

[1] 실용신안법이 정하는 실용적 고안이라 함은 물품의 형상, 구조 또는 조합에 관한 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 특허법이 정하는 자연을 정복하고 자연력을 이용하여 일정한 효과를 창출하고 이에 따라 인간의 수요를 충족하는 기술적 사상의 고도의 창작인 발명과 그 성질에서 같으나, 다만 고도의 것이 아닌 점에서 다를 뿐이므로, 실용신안법에 의하여 장려·보호·육성되는 실용신안은 물품의 특수한 형태에 그치는 것이 아니라 그 실용성, 즉 실용적 가치 나아가 그 기술적 고안이 그 대상이 되는 것이며 기술적 사상의 창작으로서 그 작용효과가 등록의 적부를 가리는 주요기준이 된다.
 [2] 자동차용 헤드램프 장치에 관한 본원고안과 인용고안은 그 제어장치를 구성함에 있어서 본원고안은 L.S.I.(대규모 집적회로)와 D-A 컨버터(디지털 아날로그 변환기)로 구성한 것인데 대하여 인용고안은 CPU(중앙처리장치)로 구성하고 있는 점과, 전조등의 후미에 형성되는 기어가 본원고안은 원호상(圓弧狀) 기어인 데 대하여 인용고안은 원형(圓形) 기어인 점에서 차이가 있는바, 제어장치를 L.S.I.와 D-A 컨버터로 형성하느냐 또는 CPU로 형성하느냐 하는 것은 당해 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 임의로 선택할 수 있는 사항에 지나지 않고, 또한 본원고안에서와 같은 제어장치를 구성한 것에 의하여 어떤 특징적인 작용효과가 있는 것도 아니어서 양 고안은 그 기술사상이 동일하며, 두번째 차이점에 있어서도, 본원고안은 인용고안과 비교하여 전조등의 후미에 형성되는 기어를 원호상으로 형성한 점에서 그 형상 및 구조상에 약간의 차이가 있으나 이와 같은 형상의 변경으로 인하여 그 기능상에 특별히 달라진 점이 없고 그 형상변경이 특별히 어렵다고 볼 수도 없어, 본원고안은 당해 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 그 출원 전에 공지된 인용고안으로부터 극히 용이하게 고안할 수 있는 것으로서 그 진보성이 없다고 판단한 사례.
거절사정(상) (특허, 대법원)
공포일: 1996.07.30 / 시행일:

【출원인,상고인】 주식회사 대륭정밀 (소송대리인 변호사 이재후 외 2인)
【상대방,피상고인】 특허청장
【원심결】 특허청항고심판소 1995. 11. 28.자 94항원1798 심결
【주문】
 원심심결을 파기하고 이 사건을 특허청항고심판소에 환송한다.

【이유】 출원인 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심심결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 출원상표(이하 "본원상표"라고 한다)는 도형과 문자의 결합상표로서 "SKYSAT"라는 문자 부분이 도형에 비하여 확대 표기되고 있어 이 부분이 요부라 할 것인데, "SKYSAT"는 항상 일체적으로 불리어진다기 보다는 친숙한 단어인 "SKY"로 간략히 약칭될 수 있는바, "스카이"만으로 약칭되거나 관념될 경우 선등록된 인용상표(상표등록번호 1 생략)와는 칭호 및 관념이 동일·유사하여 양 상표는 유사하다고 할 것이고, 따라서 양 상표가 동일한 지정상품에 다함께 사용될 경우 일반 수요자나 거래자에게 상품출처의 오인·혼동을 일으키게 할 우려가 있다고 하면서, 본원상표의 등록을 거절한 원사정은 정당하다고 하였다.
 그런데, 상표의 유사 여부를 판단함에 있어서는 상표의 외관, 칭호, 관념을 수요자의 입장에서 전체적, 이격적으로 관찰하여 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 우려가 있는지 여부에 의하여 결정하여야 되는 것이므로, 외관, 칭호, 관념 중에서 어느 하나가 유사하다 하더라도 전체로서의 상표가 수요자들로 하여금 명확히 출처의 오인·혼동을 피할 수 있는 경우에는 유사한 것이라고 할 수 없다 할 것이다( 당원 1995. 6. 30. 선고 95후57 판결, 1996. 3. 22. 선고 95후1494 판결 각 참조). 
 그러므로 기록에 의하여 본원상표를 살피건대, 도형 부분은 크기가 작고 특이한 형상이 아니어서 문자 부분인 "SKYSAT"가 그 요부라 할 것이고 이는 조어이므로 그 자체로는 관념이 없다 할 것인데, "SKY"라는 용어는 "하늘, 공중" 등을 의미하는 널리 사용되는 일반적인 용어일 뿐만 아니라 본원상표의 지정상품이 속한 상품류구분 제39류의 지정상품에 관하여 "SKY ANTENNA", "SKYLARK", "NEWSKY", "SKYLINE" 등의 상표 및 본원상표와 거의 유사한 "스카이새트, SKYSAT", "대륭 SKYSAT"가 등록되어 있고, "SKYVOICE", "SKYLIFT", "SKYCARD", "SKYPORT", "SKY Tech", "SKYDOME" 등이 각 출원공고 되어 있어 이러한 지정상품에 관한 한 "SKY"라는 용어는 그 식별력이 없다고 할 것이어서 일반 수요자나 거래자들은 본원상표를 "SKY"로 간략하게 호칭하거나 관념하지는 아니한다 할 것이다. 
그렇다면, 본원상표와 인용상표를 일반 수요자의 입장에서 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰하면 외관과 호칭 및 관념이 서로 달라 유사하지 않다고 할 것이고, 따라서 양 상표를 동일·유사한 지정상품에 다함께 사용하더라도 일반 수요자들로 하여금 상품 출처에 대한 오인·혼동을 불러일으키게 할 염려가 없다고 할 것인데도 불구하고, 원심은 본원상표가 "SKY"로 약칭됨을 전제로 하여 그러한 경우에 인용상표와는 칭호와 관념이 동일하여 일반 수요자에게 상품출처에 대한 오인·혼동의 우려가 있다고 판단하고 말았으니 결국 원심은 상표의 유사 여부 판단에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니함으로써 심결 결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 
 그러므로 원심심결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 이 사건을 특허청항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

[1] 상표의 유사 여부를 판단함에 있어서는 상표의 외관, 칭호, 관념을 수요자의 입장에서 전체적, 이격적으로 관찰하여 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 우려가 있는지 여부에 의하여 결정하여야 되는 것이므로, 외관, 칭호, 관념 중에서 어느 하나가 유사하다 하더라도 전체로서의 상표가 수요자들로 하여금 명확히 출처의 오인·혼동을 피할 수 있는 경우에는 유사한 것이라고 할 수 없다.
 [2] 본원상표와 인용상표 "S K Y"의 유사 여부에 대하여 보면, 도형과 
 스카이 
문자의 결합상표인 본원상표는 도형 부분이 크기가 작고 특이한 형상이 아니어서 문자 부분인 "SKYSAT"가 그 요부라 할 것이고 이는 조어이므로 그 자체로는 관념이 없다 할 것인데, "SKY"라는 용어는 "하늘, 공중" 등을 의미하는 널리 사용되는 일반적인 용어일 뿐만 아니라 본원상표의 지정상품이 속한 상품류구분 제39류의 지정상품에 관하여 "SKY ANTENNA", "SKYLARK", "NEWSKY", "SKYLINE" 등의 상표 및 본원상표와 거의 유사한 "스카이새트, SKYSAT", "대륭 SKYSAT"가 등록되어 있고, "SKYVOICE", "SKYLIFT", "SKYCARD", "SKYPORT", "SKY Tech", "SKYDOME" 등이 각 출원공고되어 있어 이러한 지정상품에 관한 한 "SKY"라는 용어는 그 식별력이 없어서 일반 수요자나 거래자들은 본원상표를 "SKY"로 간략하게 호칭하거나 관념하지는 아니한다. 그렇다면 본원상표와 인용상표를 일반 수요자의 입장에서 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰하면 외관과 호칭 및 관념이 서로 달라 유사하지 않다.
보험금 (민사, 대법원)
공포일: 1996.07.30 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 삼성화재해상보험 주식회사 (소송대리인 변호사 김운태)
【원심판결】 부산고법 1995. 11. 3. 선고 94나13008 판결
【주문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시 증거에 의하여 원고는 1990. 10.경 그가 할부로 구입한 이 사건 차량을 소외 1에게 금 3,000,000원에 매도하면서 위 차량의 미불입 할부금 2,000,000원을 위 소외 1이 인수하여 불입하기로 하고, 나머지 금 1,000,000원을 즉석에서 위 소외 1로부터 지급받으면서 자동차등록원부상의 소유명의만은 위 미불입된 할부금이 완제되어 위 차량에 설정되어 있는 소외 대우자동차 주식회사 명의의 근저당권등록이 말소될 때까지 이를 변경하지 않고 그대로 남겨두기로 하고, 위 소외 1에게 차량을 인도하면서 위 차량의 자동차보험계약 체결을 비롯하여 그 사용에 따른 모든 것을 위임하였으며, 위 소외 1은 이 사건 차량을 인도받아 사용하던 중 원고를 대리하여 1991. 5. 3. 피고와의 사이에 자동차등록원부상의 소유자인 원고를 기명피보험자 및 주운전자와 보험계약자로, 이 사건 차량을 피보험자동차로, 보험기간을 1991. 5. 3. 24:00부터 1992. 5. 3. 24:00까지로 하는 업무용자동차 종합보험계약을 체결하였는데, 위 소외 1이 경영하던 싱크대 판매점의 종업원인 소외 2가 1991. 5. 14. 이 사건 차량을 운전하여 가다가 설시와 같은 과실로 이 사건 교통사고를 일으킨 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 차량에 대한 보험계약을 체결할 당시 이 사건 차량을 위 소외 1에게 매도하고 인도까지 마쳐 줌으로써 이 사건 차량에 대한 운행지배를 상실하여 자동차종합보험의 피보험자가 될 수 없다는 피고의 주장에 대하여 원고는 할부금 미납으로 남아 있는 소외 회사 명의의 근저당권 때문에 자동차등록원부상의 소유자 명의를 계속 원고의 명의로 남겨 두기로 한 것이므로, 원고가 여전히 이 사건 차량에 대한 운행지배권을 가지고 있다고 판단하여 이를 배척하고 있다.
 그러나 할부로 매수한 자동차를 제3자에게 다시 매도하고 인도까지 하였으나 제3자의 할부대금 완납시까지 이전등록을 유보한 경우 회사 명의의 근저당권이 설정되어 있기 때문에 소유자 명의의 이전이 불가능하여 할부금을 모두 지급한 후에 이전하기로 하였다는 사정만으로는 운행지배가 매도인에게 남아 있다고 단정할 수 없는 것이고( 당원 1992. 3. 31. 선고 92다510 판결 참조), 이러한 경우 법원이 차량의 매매로 인한 매도인의 운행지배권이나 운행이익의 상실 여부를 판단함에 있어서는 위 차량의 이전등록서류 교부에 관한 당사자의 합의 내용, 위 차량의 매매 경위 및 인도 여부, 인수차량의 운행자, 차량의 보험관계 등 여러 사정을 심리하여 판단하여야 하는 것이므로( 당원 1990. 12. 11. 선고 90다7203 판결 참조), 원심이 이러한 여러 사정에 관하여 심리·판단하지 아니한 채 매도인이 할부금을 완납할 때까지 소유 명의를 원고 앞으로 남겨 두기로 하였다는 이유만으로 매도인이 운행지배를 상실하였다는 피고의 주장을 배척한 것은 자동차손해배상보장법 제3조의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 더욱이 원심이 사실인정의 증거로 채용한 원고 명의의 확인서(을 제3호증)에 의하면 원고가 이 사건 차량을 매도한 이후 세 차례에 걸쳐 명의이전을 독촉하였으나 위 소외 1이 바쁘다는 이유로 명의이전을 하지 않으면서 사고가 나더라도 책임을 지우지 아니하겠다고 하였다는 것이고, 이 사건 보험의 가입자 및 주운전자가 원고로 되어 있는 것을 전혀 모르고 있었고, 그러한 사실을 알았다면 보험 가입을 허락하지 않았을 것이라고 하고 있으며, 위 소외 1 명의의 확인서(을 제2호증 및 을 제13호증)에 의하더라도 그는 모든 보험계약을 검사증상의 차주 앞으로 할 수 있는 것으로 알고 원고 명의로 보험에 가입하였다고 하고 있을 뿐이고, 이와 같은 사정들을 고려해 보면 보험가입 당시 이미 자동차할부금도 모두 변제된 것이었다고 의심할 만한 사정이 존재한다고 보여지고, 신빙성이 없는 위 소외 1의 일부 증언 이외에는 이와 달리 볼 아무런 증거가 없으므로, 원심이 위 각 확인서의 기재에 반하여 원고가 이 사건 차량을 인도하면서 차량에 관한 자동차보험계약의 체결을 비롯하여 그 사용에 따른 모든 것을 위임하였다고 인정한 것도 근거 없이 사실을 인정한 것으로서 채증법칙에 위배한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 다투는 논지는 이유 있다. 
 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 정귀호 이돈희(주심)

할부로 매수한 자동차를 제3자에게 다시 매도하고 인도까지 하였으나 제3자의 할부대금 완납시까지 이전등록을 유보한 경우, 회사 명의의 근저당권이 설정되어 있기 때문에 소유자 명의의 이전이 불가능하여 할부금을 모두 지급한 후에 이전하기로 하였다는 사정만으로는 운행지배가 매도인에게 남아 있다고 단정할 수 없고, 이러한 경우 법원이 차량의 매매로 인한 매도인의 운행지배권이나 운행이익의 상실 여부를 판단함에 있어서는 차량의 이전등록서류 교부에 관한 당사자의 합의 내용, 차량의 매매 경위 및 인도 여부, 인수차량의 운행자, 차량의 보험관계 등 여러 사정을 심리하여 판단하여야 한다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1996.07.30 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울지법 1995. 4. 27. 선고 94나5341 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】상고이유와 기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 본다.
 1. 이 사건 토지는 분할 전에 국유재산총괄부상 보존재산(보전임지)으로 등재되어 오다가 분할 등을 거쳐 이 사건 토지로 확정된 다음, 1971. 8. 6. 도시계획법에 따라 개발제한보호구역으로 지정되고, 1978. 12. 26. 공원용지로 지정되었으며, 1983. 4. 2. 자연공원법에 의하여 북한산 국립공원으로 지정·고시되었다고 한 원심의 사실인정은, 기록과 관계 증거에 의하여 살펴보면 정당한 것으로 여겨지고, 거기에 지적하는 바와 같은 위법이 없다.
 2. 이 사건 토지가 국립공원으로 지정·고시된 당시에 시행중이던 자연공원법(1986. 12. 31. 법률 제3900호로 개정되기 전의 것)의 관계 규정을 살펴보면, 국립공원이란 우리 나라의 풍경을 대표할 만한 수려한 자연풍경지로서 같은 법 제4조의 규정에 의하여 지정된 것으로( 제2조), 건설부장관(1990. 12. 27. 법률 제4268호로 내무부장관으로 개정되었다)이 지정·고시하게 되어 있고( 제4조, 제7조 ), 공원은 대통령령이 정하는 군사상 또는 공익상 불가피한 경우와 천재·지변 등으로 공원으로 사용할 수 없는 경우를 제외하고는 이를 폐지하거나 그 구역을 축소 변경할 수 없으며( 제9조), 장관은 공원의 효율적인 보호와 이용을 도모하게 하기 위하여 공원계획으로 자연보존지구, 자연환경지구, 농어촌지구 및 집단시설지구 등의 용도지구를 결정하여 각 용도지구 안에서의 허용행위의 기준을 정하고( 제16조), 공원구역 안에서 건축행위나 광물 채굴, 토석 채취, 개간 기타의 형질변경 등 일정한 행위를 하고자 하는 자는 공원관리청의 허가를 받아야 하며( 제23조), 공원관리청은 공원에 입장하는 자로부터 입장료를, 공원시설을 사용하는 자로부터 사용료를 각 징수할 수 있고( 제26조), 공원구역 안에 있는 국유 또는 공유의 토지로서 공원사업에 필요한 것은 당해 공원사업이나 대통령령이 정하는 군사상 또는 공익상 불가피한 경우를 제외하고는 이를 처분할 수 없도록 규정되어 있는 등( 제53조), 국립공원으로 지정된 토지에 관하여는 비교적 강한 공법적 규제를 가하고 있음을 알 수 있고, 이와 같은 공법적 규제는 자연풍경지를 보호하고 적정한 이용을 도모하여 국민의 보건·휴양 및 정서생활의 향상에 기여하는 데에 그 목적을 두고 있는( 제1조) 점에서 보면, 국립공원으로 지정·고시된 국유토지는 설사 이를 사인이 점유 사용중이라고 하더라도 국유재산법 제4조 제2항 제2호의 "국가가 직접 공공용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산"으로서 행정재산인 공공용재산으로 된다고 보아야 하고, 공원사업에 직접 필요한 공원구역 내의 물건에 한하여 행정재산에 해당한다고 할 수는 없다 할 것이다. 
 원심은, 이 사건 토지는 최소한 국립공원으로 지정된 1983. 4. 2. 이후에는 국유재산법상의 행정재산 또는 보존재산이 됨으로써 시효취득의 대상에서 제외되었다고 하여, 1969. 7. 7. 이 사건 토지에 대한 점유를 개시하여 그로부터 20년이 경과한 때에 취득시효가 완성하였음을 들어 소유권이전등기를 구하는 원고의 청구를 배척하였는바, 이와 같은 원심의 판단은 결론에 있어서 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 공물 또는 행정재산에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 이 사건 토지가 앞에서 본 바와 같이 공공용으로 사용되는 행정재산에 속하는 이상, 지적하는 바와 같이 관할 구청이 이를 잡종재산으로 분류·관리하여 왔다거나, 담당 공무원이 이를 잡종재산으로 알고 점유자에게 대부계약의 체결 또는 매입을 안내하는 문서를 보낸 바 있다고 하더라도, 이러한 사정은 그 토지가 잡종재산으로서 시효취득의 대상이 되는지의 여부를 좌우할 만한 자료가 되지 못하는 것이다.
 같은 취지의 원심판결은 옳고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반 또는 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

국립공원으로 지정·고시된 국유토지는 설사 이를 사인이 점유·사용중이라고 하더라도 국유재산법 제4조 제2항 제2호의 "국가가 직접 공공용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산"으로서 행정재산인 공공용재산으로 된다고 보아야 하고, 공원사업에 직접 필요한 공원구역 내의 물건에 한하여 행정재산에 해당한다고 할 수 없으므로, 국유토지가 국립공원으로 지정·고시된 이후에는 시효취득의 대상이 되지 아니한다.
소유권확인등·지분소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1996.07.30 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울지법 1996. 2. 16. 선고 95나2233, 2240 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
구 지적법 시행 당시에는 멸실된 임야대장의 복구에 관한 절차가 전혀 없었으므로 임야대장의 관할 행정청이 행정의 편의를 위하여 복구한 임야대장은 적법하게 복구된 것이라 할 수 없고 따라서 그 소유자란의 기재는 소유권의 귀속을 증명하는 자료가 될 수 없다고 할 것이고, 민유임야이용구분조사서는 경기도가 민유임야의 이용실태를 조사하여 민유림조성사업의 자료로 사용하고자 하는 행정목적으로 작성된 문서일 뿐 소유권변동을 나타내는 대장이 아니어서 그 기재사실에 권리변동의 추정력을 인정할 수 없다고 할 것이며, 한편 조선임야조사령에 의한 임야조사서에 소유자로 등재되어 있는 자는 재결에 의하여 사정내용이 변경되었다는 등의 반증이 없는 이상 토지소유자로 사정 받고 그 사정이 확정된 것으로 추정된다고 할 것이므로, 사정명의인으로부터 승계취득을 주장하는 자는 그 구체적 승계사실을 증명할 책임이 있다고 할 것이다( 당원 1996. 2. 13. 선고 95다3510 판결, 1992. 6. 26. 선고 92다12216 판결, 1993. 5. 25. 선고 93다2322 판결, 1995. 11. 28. 선고 95다1613, 1620 판결, 1994. 10. 28. 선고 93다60991 판결 참조). 
 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유로 이 사건 임야가 원고들의 피상속인인 소외 1이 사정 받은 것으로 볼 수 없고 민유임야이용구분조사서만을 가지고 소유권의 귀속을 증명하는 자료로 삼기도 어려우며, 판시와 같은 증거만으로는 원고들의 그 승계취득 사실을 인정할 자료로 부족하다고 판시한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 사정명의인인 소외 2는 임야조사령이 시행되기 전에 이미 사망한 점에서 위 임야조사서가 절대적인 판단자료가 될 수 없다고 주장하나, 갑 제19호증에 의하면 위 소외 2가 1890년(경인년)에 출생한 것으로 되어 있고, 그 자녀 중 기희가 1919년(기미년)에 태어난 것으로 보아 소외 2의 사망시로 기재되어 있는 기유년은 1909년이 아닌 1969년이라고 보아야 할 것이므로 소외 2가 임야조사령 시행 전에 이미 사망하였음을 전제로 임야조사서의 추정력이 번복되었다는 주장도 받아들이기 어렵다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수(주심) 이임수

[1] 구 지적법 시행 당시 관할 행정청이 행정 편의상 복구한 임야대장의 소유권 증명력 유무(소극) 및 민유임야이용구분조사서의 권리변동 추정력 유무(소극)
[2] 조선임야조사령에 의한 임야조사서상의 소유자 기재란의 추정력 여부(적극) 및 그 소유명의인으로부터 승계취득을 주장하는 자의 입증 사항

[1] 구 지적법(1975. 12. 31. 법률 제2801호로 개정되기 전의 것) 시행 당시에는 멸실된 임야대장의 복구에 관한 절차가 전혀 없었으므로 임야대장의 관할 행정청이 행정의 편의를 위하여 복구한 임야대장은 적법하게 복구된 것이라 할 수 없고 따라서 그 소유자란의 기재는 소유권의 귀속을 증명하는 자료가 될 수 없으며, 민유임야이용구분조사서는 경기도가 민유임야의 이용 실태를 조사하여 민유림조성사업의 자료로 사용하고자 하는 행정목적으로 작성된 문서일 뿐 소유권변동을 나타내는 대장이 아니어서 그 기재 사실에 권리변동의 추정력을 인정할 수 없다. 
 [2] 조선임야조사령에 의한 임야조사서에 소유자로 등재되어 있는 자는 재결에 의하여 사정 내용이 변경되었다는 등의 반증이 없는 이상 토지소유자로 사정받고 그 사정이 확정된 것으로 추정되므로, 사정명의인으로부터 승계취득을 주장하는 자는 그 구체적 승계사실을 증명할 책임이 있다.
구 지적법 시행 당시 관할 행정청이 행정 편의상 복구한 임야대장의 소유권 증명력 유무 및 민유임야이용구분조사서의 권리변동 추정력 유무 (민사, 대법원)
공포일: 1996.07.30 / 시행일:

【원심판결】 서울지법 1996. 2. 16. 선고 95나2233, 2240 판결
【심급】
3심
【세목】
취득세
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】

상고이유를 본다.
구 지적법 시행 당시에는 멸실된 임야대장의 복구에 관한 절차가 전혀 없었으므로 임야대장의 관할 행정청이 행정의 편의를 위하여 복구한 임야대장은 적법하게 복구된 것이라 할 수 없고 따라서 그 소유자란의 기재는 소유권의 귀속을 증명하는 자료가 될 수 없다고 할 것이고, 민유임야이용구분조사서는 경기도가 민유임야의 이용실태를 조사하여 민유림조성사업의 자료로 사용하고자 하는 행정목적으로 작성된 문서일 뿐 소유권변동을 나타내는 대장이 아니어서 그 기재사실에 권리변동의 추정력을 인정할 수 없다고 할 것이며, 한편 조선임야조사령에 의한 임야조사서에 소유자로 등재되어 있는 자는 재결에 의하여 사정내용이 변경되었다는 등의 반증이 없는 이상 토지소유자로 사정 받고 그 사정이 확정된 것으로 추정된다고 할 것이므로, 사정명의인으로부터 승계취득을 주장하는 자는 그 구체적 승계사실을 증명할 책임이 있다고 할 것이다( 당원 1996. 2. 13. 선고 95다3510 판결, 1992. 6. 26. 선고 92다12216 판결, 1993. 5. 25. 선고 93다2322 판결, 1995. 11. 28. 선고 95다1613, 1620 판결, 1994. 10. 28. 선고 93다60991 판결 참조).
기록에 의하여 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유로 이 사건 임야가 원고들의 피상속인인 소외 양성업이 사정 받은 것으로 볼 수 없고 민유임야이용구분조사서만을 가지고 소유권의 귀속을 증명하는 자료로 삼기도 어려우며, 판시와 같은 증거만으로는 원고들의 그 승계취득 사실을 인정할 자료로 부족하다고 판시한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 사정명의인인 소외 양문석은 임야조사령이 시행되기 전에 이미 사망한 점에서 위 임야조사서가 절대적인 판단자료가 될 수 없다고 주장하나, 갑 제19호증에 의하면 위 양문석이 1890년(경인년)에 출생한 것으로 되어 있고, 그 자녀 중 기희가 1919년(기미년)에 태어난 것으로 보아 양문석의 사망시로 기재되어 있는 기유년은 1909년이 아닌 1969년이라고 보아야 할 것이므로 양문석이 임야조사령 시행 전에 이미 사망하였음을 전제로 임야조사서의 추정력이 번복되었다는 주장도 받아들이기 어렵다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

구 지적법(1975. 12. 31. 법률 제2801호로 개정되기 전의 것) 시행 당시에는 멸실된 임야대장의 복구에 관한 절차가 전혀 없었으므로 임야대장의 관할 행정청이 행정의 편의를 위하여 복구한 임야대장은 적법하게 복구된 것이라 할 수 없고 따라서 그 소유자란의 기재는 소유권의 귀속을 증명하는 자료가 될 수 없으며, 민유임야이용구분조사서는 경기도가 민유임야의 이용 실태를 조사하여 민유림조성사업의 자료로 사용하고자 하는 행정목적으로 작성된 문서일 뿐 소유권변동을 나타내는 대장이 아니어서 그 기재 사실에 권리변동의 추정력을 인정할 수 없으며, 조선임야조사령에 의한 임야조사서에 소유자로 등재되어 있는 자는 재결에 의하여 사정 내용이 변경되었다는 등의 반증이 없는 이상 토지소유자로 사정받고 그 사정이 확정된 것으로 추정되므로, 사정명의인으로부터 승계취득을 주장하는 자는 그 구체적 승계사실을 증명할 책임이 있다.
특수강도·도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1996.07.30 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 김연호
【원심판결】 서울고법 1996. 5. 9. 선고 96노446 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 50일을 본형에 산입한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 피고인의 상고이유에 대하여
 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 형이 과중하다는 것은 적법한 상고이유가 될 수 없으므로, 피고인의 양형부당에 관한 상고논지는 이유 없다.
 국선변호인의 상고이유에 대하여
 원심은 피고인이 원심 공동피고인1,2 등과 함께 피해자1의 집에 침입하여 위 피해자1 및 그 처인 피해자2로부터 금품을 강취한 행위가 각 피해자 별로 특수강도죄를 구성함을 전제로 각 특수강도죄 사이에 상상적 경합관계가 있는 것으로 보아 범정이 보다 무거운 피해자2에 대한 특수강도죄로 의율한 제1심판결을 유지하고 있으나,강도가 시간적으로 접착된 상황에서 가족을 이루는 수인에게 폭행·협박을 가하여 집안에 있는 재물을 탈취한 경우 그 재물은 가족의 공동점유 아래 있는 것으로서, 이를 탈취하는 행위는 그 소유자가 누구인지에 불구하고 단일한 강도죄의 죄책을 지는 것으로 봄이 상당하다고 할 것이니, 이와 다른 원심판결은 강도죄의 죄수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.
 다만 원심이 이와 같이 1죄인 이 사건 특수강도의 소위를 각 피해자 별로 특수강도죄가 성립하고, 각죄 사이에 상상적 경합관계가 있는 것으로 잘못 판단하였다 하더라도 결과적으로 특수강도의 1죄를 선택 처벌한 것에 불과하고, 양형의 조건이 되는 사정에도 변함이 없어 피고인에게 실질적으로 아무런 불이익이 없으므로 원심이 저지른 위와 같은 잘못은 판결에 영향이 없는 것으로서, 이 점을 다투는 논지는 결국 이유 없게 된다 할 것이다.
 한편 원심판결에 형의 경중에 관한 비교를 잘못한 위법이 있다거나 강취한 재물의 소유자를 특정하지 아니한 위법이 있다는 소론 논지는 모두 이 사건 범행이 상상적 경합관계에 있는 수죄임을 가정하여 다투는 것에 불과하므로 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없게 된다 할 것이다.
 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 피고인의 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 정귀호 이돈희(주심)

강도가 시간적으로 접착된 상황에서 가족을 이루는 수인에게 폭행·협박을 가하여 집안에 있는 재물을 탈취한 경우 그 재물은 가족의 공동점유 아래 있는 것으로서, 이를 탈취하는 행위는 그 소유자가 누구인지에 불구하고 단일한 강도죄의 죄책을 진다.
자연석채취불허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1996.07.30 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 충주시장
【원심판결】 대전고법 1995. 8. 18. 선고 94구3160 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 증거들에 의하여 이 사건 자연석채취허가 신청지는 자연경관이 수려하고 앞으로도 자연경관의 보전이 필요한 지역이며, 위 신청지는 건설부가 1992. 5.경 수립한 직할하천 한강지 내 하천정비기본계획이 있는 지역으로서 현재의 지반고가 위 계획상의 평형 하상고 계획보다 1.92m∼1.17m낮아 수중 자연석을 채취할 경우 지반이 더 낮아져 하천유수의 변동을 초래하여 홍수시 인근 지역의 피해와 하천관리에 지장이 예상된다고 인정한 것은 옳고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 제1점의 주장은 이유 없다.
 2. 제2점에 대하여
하천에관한허가사무처리규정(1982. 3. 26. 건설부 훈령 제562호)은 건설부장관(현재는 건설교통부장관)이 관련 행정기관 및 그 직원에 대하여 그 직무권한행사의 지침을 발한 행정조직 내부에 있어서의 행정명령의 성질을 가지는 것에 불과하고 법규명령의 성질을 가진 것이라고는 볼 수 없으므로, 이에 따른 처분이라고 하여 당연히 적법한 처분이라고 할 수 없고 그 처분의 적법 여부는 관련 법규의 규정과 취지에 따라 별도로 판단되어야 할 것임은 상고이유로 주장하는 바와 같다. 
 그런데, 하수로 인한 피해를 예방하고 하천사용의 이익을 증진시키기 위하여 하천의 지정·관리·사용 및 보전 등에 관한 사항을 규정함으로써 하천관리의 적정을 기하며 공공복리의 증진에 기여하게 함을 목적( 제1조)으로 하는 하천법은 제25조 제1항 제6호에서 토석 등 하천 산출물의 채취를 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 관리청의 허가를 받아야 한다고 규정하고, 같은법시행령(1994. 10. 11. 대통령령 제14400호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항은 점용허가를 받고자 하는 자는 허가신청서에 설계도면, 사업계획서, 자금계획서 등을 첨부하여 제출하여야 한다고 규정하고, 같은법시행규칙(1994. 12. 2. 건설부령 제570호로 개정되기 전의 것) 제7조의2는 점용허가를 함에 있어서는 당해 하천의 하천정비기본계획을 고려한 하천관리상의 지장 여부 등 8가지 사항을 검토하여야 한다고 규정하고, 제7조의3 제2항은 관리청이 점용허가 등을 할 때에 치수 및 이수상 지장이 있는 행위( 제1호), 자연경관 보전을 해하는 행위( 제2호) 등을 허용하여서는 아니된다고 규정하고 있는바, 위 관계 규정들을 종합하면 하천관리청은 토석채취허가신청에 대하여 하천관리상 또는 치수 및 이수상 지장이 있는지, 자연경관 보전을 해하는지 등을 검토하여 그 허가를 거부할 수 있다 할 것이고, 따라서 앞에서 본 원심의 인정과 같이 자연경관의 보전이 필요한 지역으로서 자연석의 채취로 인하여 하천관리에 지장이 예상되는 이 사건 신청지에 대한 원고의 채취허가신청을 불허한 피고의 처분은 위 하천법령의 규정과 취지에 따른 것으로서 정당하다고 할 것이다. 
 같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 하천에관한허가사무처리규정의 성질 또는 재량권 남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 제2점의 주장 역시 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 정귀호(주심) 이임수

[1] 건설부 훈령인 하천에관한허가사무처리규정의 법적 성질(행정명령)
[2] 자연경관의 보전이 필요한 지역으로서 자연석의 채취로 인한 하천관리에 지장이 예상되는 곳에 대한 자연석채취불허가처분이 정당하다고 한 사례

[1] 하천에관한허가사무처리규정(1982. 3. 26. 건설부 훈령 제562호)은 건설부장관(현재는 건설교통부장관)이 관련 행정기관 및 그 직원에 대하여 그 직무권한행사의 지침을 발한 행정조직 내부에 있어서의 행정명령의 성질을 가지는 것에 불과하고 법규명령의 성질을 가진 것이라고는 볼 수 없으므로, 이에 따른 처분이라고 하여 당연히 적법한 처분이라고 할 수 없고 그 처분의 적법 여부는 관련 법규의 규정과 취지에 따라 별도로 판단되어야 한다.
 [2] 하천법 제25조 제1항 제6호, 구 하천법시행령(1994. 10. 11. 대통령령 제14400호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항, 구 하천법시행규칙(1994. 12. 2. 건설부령 제570호로 개정되기 전의 것) 제7조의2, 제7조의3 제2항 등 관계 규정들을 종합하면 하천관리청은 토석채취허가신청에 대하여 하천관리상 또는 치수 및 이수상 지장이 있는지, 자연경관 보전을 해하는지 등을 검토하여 그 허가를 거부할 수 있으므로, 자연경관의 보전이 필요한 지역으로서 자연석의 채취로 인하여 하천관리에 지장이 예상되는 곳에 대한 자연석채취허가신청을 불허한 행정청의 처분은 하천법령의 규정과 취지에 따른 것으로서 정당하다고 한 사례.
정직처분무효확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1996.07.30 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 학교법인 조선대학교 (소송대리인 변호사 김형기)
【원심판결】광주고법 1995. 1. 18. 선고 94나4331 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 원고가 조교수로 재직하던 중 부교수 승진에 필요한 연구실적으로 제출한 한국정치발전의 방향이라는 논문이 정치발전론이라는 책자를 표절하였다는 사실을 알게 된 피고가 위 부교수 임용계약을 취소하지 아니한 채 원고에 대하여 정직 3월의 징계처분을 하고 그 뒤에도 원고로 하여금 부교수라는 직명으로 계속 근무하게 함으로써 위 부교수 임용계약을 추인하였다는 원고의 주장에 대하여, 피고가 원고에 대하여 위와 같은 징계처분을 하였다는 점만으로 위 부교수 임용계약을 추인하였다고 볼 수 없다는 이유로 이를 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 제2점에 대하여
사립학교 교원의 임용을 위한 계약은 사립학교법 소정의 절차에 따라 이루어지는 것이지만 그 법적 성질은 사법상의 고용계약에 다름 아닌 것으로 그 계약체결에 관한 당사자들의 의사표시에 무효 또는 취소의 사유가 있으면 그 상대방은 이를 이유로 당연히 그 임용계약의 무효 또는 취소를 주장하여 그에 따른 법률효과의 발생을 부정하거나 소멸시킬 수 있는 것이므로(당원 1995. 1. 20. 선고 93다55425 판결,1994. 8. 26. 선고 94다15479 판결 등 참조)피고의 이 사건 부교수 임용계약의 취소는 결국 사법상의 고용계약의 취소에 불과하다고 할 것이고, 소론과 같이 위 부교수 임용계약의 취소가 징계처분 또는 징계처분적 성질을 가지는 것이어서 소정의 징계절차를 거쳐야 하는 것이라고 볼 수 없다.
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
 3. 제3, 4점을 함께 본다.
대학 교원의 임면에 관한 사립학교법의 제 규정은 대학 교원에 대하여는 각 직명마다 임용을 달리하여 그 직명에 따라 정해진 임용기간 동안 교원의 지위를 보장하고자 하는 데 그 취지가 있다고 보여지므로 그러한 취지에 비추어 볼 때 조교수로 임용한 자를 동일한 대학에서 부교수로 임용하는 행위는 조교수 임용행위에 기한 단순한 승진임용 발령행위로 볼 것이 아니라 직명이 부교수라는 교원에 임용하는 것으로서 이는 새로운 신분관계의 설정행위로 봄이 상당하므로(당원 1993. 9. 10. 선고 93누487 판결 참조),피고가 원고에 대하여 이 사건 1992. 4. 1.자 부교수 임용계약을 취소하였다고 하여 이미 소멸된 1990. 9. 1.자 조교수 임용계약이 되살아나는 것은 아니라고 할 것이고,피고가 1993. 10. 1. 위 부교수 임용계약을 취소한 다음 조교수 임용계약이 되살아나는 것으로 잘못 알고 원고로 하여금 1993. 10. 1. 이후 직무를 수행하도록 하고 조교수의 직급에 상응하는 급여를 지급하는 등의 사정이 있었다고 하더라도 그와 같은 사정만으로는 원고와 피고 사이에 조교수 임용계약이 새로이 체결된 것이라고 할 수 없고 기록을 살펴보아도 달리 조교수 임용계약을 새로 체결하였다고 볼 만한 자료가 없으므로 같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으며, 원고에 대한 조교수 재임용 심사시 피고가 원고의 조교수 재임용을 거부한 것에 하자가 있다는 나머지 상고이유는 위 부교수 임용계약의 취소에 의하여 조교수 임용계약이 되살아나거나 새로이 조교수 임용계약이 체결되었음을 전제로 하는 주장이므로 더 나아가 살필 것도 없이 이유 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

[1] 사립학교 교원의 임용을 위한 계약은 사립학교법 소정의 절차에 따라 이루어지는 것이지만 그 법적 성질은 사법상의 고용계약에 다름 아닌 것으로, 그 계약체결에 관한 당사자들의 의사표시에 무효 또는 취소의 사유가 있으면 그 상대방은 이를 이유로 당연히 그 임용계약의 무효 또는 취소를 주장하여 그에 따른 법률효과의 발생을 부정하거나 소멸시킬 수 있는 것이므로, 부교수 임용계약의 취소는 결국 사법상의 고용계약의 취소에 불과하고, 부교수 임용계약의 취소가 징계처분 또는 징계처분적 성질을 가지는 것이어서 소정의 징계절차를 거쳐야 하는 것은 아니다.
 [2] 대학 교원의 임면에 관한 사립학교법의 제 규정은 대학 교원에 대하여는 각 직명마다 임용을 달리하여 그 직명에 따라 정해진 임용기간 동안 교원의 지위를 보장하고자 하는 데 그 취지가 있다고 보여지므로, 그러한 취지에 비추어 볼 때 조교수로 임용한 자를 동일한 대학에서 부교수로 임용하는 행위는 조교수 임용행위에 기한 단순한 승진임용 발령행위가 아니라 직명이 부교수라는 교원에 임용하는 새로운 신분관계의 설정행위이므로, 부교수 임용계약을 취소하였다고 하여 이미 소멸된 조교수 임용계약이 되살아나는 것은 아니다.
상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1996.07.30 / 시행일:

【심판청구인,상고인】 가부시끼가이샤 에루모사 (소송대리인 변리사 박해선)
【피심판청구인,피상고인】 국제전자공업 주식회사
【원심결】 특허청항고심판소 1995. 10. 30.자 93항당118 심결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이유】 심판청구인 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점을 판단한다.
이 사건 등록상표(등록 제140787호)의 지정상품인 차량용 통신기계기구, 전화기, 컴퓨터 등(상품류구분 제39류)과, 인용상표(등록 제30847호)의 지정상품인 촬영기, 영사기 등(상품류구분 제34류)은 그 상품의 품질, 형상, 용도, 생산처와 판매처, 수요자와 유통경로 등 거래의 실정에 비추어 거래의 통념에 의하면 서로 유사상품이라고 할 수 없다. 
 위와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상품의 유사 여부 판단에 관한 법리오해의 위법은 없다. 이에 배치되는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 2. 상고이유 제2점과 제3점을 함께 판단한다.
 원심심결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거를 종합하여 인용상표는 타인의 상품을 표시하는 것이라고 수요자 사이에 현저하게 인식되어 있는 구 상표법(1990. 1. 13. 법률 제4210호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조 제1항 제9호 소정의 주지상표 또는 그 지정상품에 대한 관계 거래자 이외에 일반공중의 대부분에까지 널리 알려진 구 상표법 제9조 제1항 제10호에서 말하는 이른바 저명한 상표에는 해당하지 아니하고, 다만 영사기와 촬영기에 대하여 국내의 거래자간에 어느 정도 알려져 있다고 인정·판단한 다음, 이와 같은 상표의 경우에는 그 지정상품들이 유사한 경우에 상품출처에 관하여 오인·혼동의 염려가 있는 것이므로 앞에서 본 바와 같이 그 지정상품들이 서로 유사하지 아니한 이상 이 사건 등록상표와 인용상표가 공존한다고 하더라도 일반 수요자나 거래자에게 상품출처의 오인·혼동을 불러 일으킬 염려가 없다고 하여 이 사건 등록상표가 구 상표법 제9조 제1항 제11호에 해당하지 아니한다 고 판단하였다. 
 기록과 관계 법령의 내용에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진, 판단유탈 또는 주지·저명상표에 대한 법리오해의 위법이 없다. 상고이유로 내세우는 주장은 모두 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

[1] "차량용 통신기계기구, 전화기, 컴퓨터" 등과 "촬영기, 영사기" 등이 유사상품인지 여부(소극)
[2] 유사한 두 상표에 있어 그 지정상품이 유사하지 않을 때에도 구 상표법 제9조 제1항 제11호가 적용될 수 있는지 여부(소극)

[1] 등록상표 " ELMO " 의 지정상품인 차량용 통신기계기구, 전 
 엘 모 
화기, 컴퓨터 등(상품류구분 제39류)과 인용상표의 지정상품인 촬영기, 영사기 등(상품류구분 제34류)은 그 상품의 품질, 형상, 용도, 생산처와 판매처, 수요자와 유통경로 등 거래의 실정에 비추어 거래의 통념에 의하면 서로 유사상품이라고 할 수 없다. 
 [2] 인용상표는 주지상표 또는 이른바 저명한 상표에는 해당하지 아니하고, 다만 영사기와 촬영기에 대하여 국내의 거래자간에 어느 정도 알려져 있는데 이와 같은 상표의 경우에는 그 지정상품들이 유사한 경우에 상품출처에 관하여 오인·혼동의 염려가 있는 것이므로, 그 지정상품들이 서로 유사하지 아니한 이상 이 사건 등록상표와 인용상표가 공존한다고 하더라도 일반수요자나 거래자에게 상품출처의 오인·혼동을 불러 일으킬 염려가 없으므로, 이 사건 등록상표는 구 상표법(1990. 1. 13. 법률 제4210호로 전문 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제11호에 해당하지 아니한다.
제3자이의등 (민사, 대법원)
공포일: 1996.07.30 / 시행일:

【원고,피상고인】 대도열처리보일러 주식회사 (소송대리인 변호사 김영빈 외 1인)
【피고,상고인】 임종규 (소송대리인 변호사 하창우)
【원심판결】서울고법 1995. 5. 31. 선고 94나37396 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】상고이유와 기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 본다.
 1. 제1, 2점에 대하여
신축된 건물의 소유권은 이를 건축한 사람이 원시취득하는 것이므로, 건물 소유권보존등기의 명의자가 이를 신축한 것이 아니라면 그 등기의 권리 추정력은 깨어지고, 등기 명의자가 스스로 적법하게 그 소유권을 취득한 사실을 입증하여야 할 것이다(대법원 1966. 3. 22. 선고 66다64, 65 판결,1995. 11. 10. 선고 95다13685 판결 각 참조).
 원심은,이 사건 건물은 원고가 건축허가서상의 건축주 명의를 편의상소외 최창락 앞으로 하여 두고 원고의 비용으로 신축한 것인데, 피고가 위최창락으로부터 피고에 대한 채무의 변제에 갈음하여 이 사건 건물에 대한 건축주 명의를 이전하여 주겠다는 제의를 받아 피고 앞으로 건축주 명의를 변경한 후, 건물이 완공되어 건축물 관리대장이 편제되자 이를 사용하여 피고 명의로 소유권보존등기를 경료하기에 이른 사실을 확정한 다음, 그 사실관계에 의하면 피고 명의로 이루어진 소유권보존등기의 추정력은 깨어지고, 피고가 대외적인 소유권을 가지지 못한 위최창락으로부터 이를 양수하여 소유권보존등기를 마친 것만으로는 그 소유권을 적법하게 취득하지 못하는 것이라고 판단하였는바, 위에서 본 법리에 비추어 볼 때 이와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 건물 소유권의 원시취득이나 소유권보존등기의 추정력에 관한 법리오해 또는민법 제187조의 해석을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 제3점에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 원고가 이 사건 건물을 신축함으로써 이를 원시취득하였다는 청구원인사실을 받아들여 그 소유권 확인의 청구를 인용하였을 뿐이고, 소론이 지적하는 부분에 관한 원심의 판시는 피고 명의의 위 소유권보존등기가 실체관계에 부합하는 것으로서 유효하다는 피고의 주장을 배척한 판단에 지나지 아니하는 것이므로, 원심판결에 변론주의의 원칙을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 제4점에 대하여
 지적하는 점에 관한 원심 판단의 취지는, 이 사건 건물에 관한 건축주의 명의만을 신탁받았을 뿐인 위소외인으로부터 피고가 이를 양수하여 경료한 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 등기라고 할 수 없다는 것으로서 정당하고, 소론은 그 기초를 달리하여 피고가 이 사건 건물에 대한 실체적인 처분권자로부터 이를 취득하였음을 전제로 하는 것이므로 받아들일 수 없다.
 그리고 피고가 위소외인의 배임적 이중처분행위에 가담한 것인지에 관한 원심의 판시는 부가적인 판단에 불과한 것이므로, 그 사실인정과 판단과정에 채증법칙 위반이나 법리오해가 있음을 다투는 논지는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

[1] 건물을 신축한 자가 아닌 자의 명의로 경료된 소유권보존등기의 추정력 
[2] 제3자가 건축허가서상의 건축주 명의수탁자로부터 건축주 명의를 이전받아 소유권보존등기를 경료한 경우 소유권 귀속관계

[1] 신축된 건물의 소유권은 이를 건축한 사람이 원시취득하는 것이므로, 건물 소유권보존등기의 명의자가 이를 신축한 것이 아니라면 그 등기의 권리 추정력은 깨어지고, 등기 명의자가 스스로 적법하게 그 소유권을 취득한 사실을 입증하여야 한다.
 [2] 갑이 건축허가서상의 건축주 명의를 편의상 을 앞으로 하여 두고 갑의 비용으로 신축한 건물에 대하여, 병이 을로부터 병에 대한 채무의 변제에 갈음하여 그 건물에 대한 건축주 명의를 이전하여 주겠다는 제의를 받아 병 앞으로 건축주 명의를 변경한 후, 건물이 완공되어 건축물 관리대장이 편제되자 이를 사용하여 병 명의로 소유권보존등기를 경료하기에 이르렀다면, 병 명의로 이루어진 소유권보존등기의 추정력은 깨어지고, 병이 대외적인 소유권을 가지지 못한 을로부터 이를 양수하여 소유권보존등기를 마친 것만으로는 그 소유권을 적법하게 취득하지 못한다.
낙찰허가결정 (민사, 부산지방법원)
공포일: 1996.07.29 / 시행일:

【항고인】 항고인 1 외 4인
【원심결정】 부산지법 울산지원 1996. 6. 28.자 95타경21138 결정
【주 문】
 1. 원심결정을 취소한다.
 2. 이 사건 낙찰을 허가하지 아니한다.

【이 유】 기록에 의하면, 1996. 6. 21. 진행된 이 사건 부동산 임의경매의 입찰기일에 항고외 1이 금 437,599,000원, 항고외 2가 금 390,000,000원, 항고외 3이 금 387,500,000원, 항고외 4가 금 385,211,999원, 항고외 5가 금 380,000,000원에 각 입찰하였는데, 집행관이 위 항고외 1의 입찰표와 입찰보증금 봉투를 개봉해 본 결과 위 항고외 1이 제출한 입찰표의 보증금액란에는 위 입찰가격과 같은 금액인 "437,599,000원"이라고 기재되어 있었으나 현실적으로 위 입찰표와 함께 제출된 입찰보증금 봉투 속에는 위 보증금액란의 기재보다 적은 금 44,000,000원만이 들어 있는 것이 밝혀지자 원심은 현실적으로 제공된 위 입찰보증금이 입찰표의 보증금액란에 기재된 금액에 미달한다는 이유로 위 항고외 1의 입찰표를 무효로 처리하고, 그 다음 고가입찰자인 위 항고외 2를 최고가입찰인으로 보아 그에게 낙찰을 허가하였고, 이에 대하여 이 사건 경매목적 부동산의 후순위 근저당권자인 항고인들이 적법하게 항고를 제기한 사실이 인정된다.
 살피건대, 민사소송법 제664조 제2항 및 민사소송규칙 제159조의4에 의하면, 입찰표의 필요적 기재사항은 입찰자의 성명과 주소, 부동산의 표시, 입찰가격, 사건번호, 대리인에 의하여 입찰하는 경우에는 대리인의 성명과 주소로 한정되어 있고, 민사소송규칙 제159조의7에 의하면, 민사소송법 제625조의 규정에 의한 보증은 입찰표와 함께 집행관에게 제출하여야 한다고만 규정되어 있으며, 또 동 규칙 제159조의8 제3항에 의하면, 집행관이 입찰표를 개봉하여 호창하는 사항도 입찰자의 성명, 입찰목적물 및 입찰가격뿐인 점 등에 비추어 보면, 이 사건에서 문제가 되고 있는 입찰표의 보증금액란의 기재는 입찰절차 운용의 편의상 부가된 기재사항에 지나지 아니하는 것으로 풀이되므로 민사소송법 제666조 제1항,제625조 소정의 입찰가액의 10분의 1에 해당하는 금액이 현실적으로 입찰보증금으로 제공된 이상, 그 제공된 보증금이 입찰표의 보증금액란에 기재된 금액과 다르다고 하더라도 그로 인하여 불필요한 분쟁이 생길 여지가 있다거나 획일적인 업무처리가 요청되는 입찰절차의 신속, 적정을 해할 염려가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 입찰표 자체를 무효로 처리할 것은 아니라 보아야 할 것이다. 
 이 사건에 있어서, 위 항고외 1은 비록 그가 제출한 입찰표의 보증금액란에 기재한 금액에는 미달하지만 그 입찰가액 "437,599,000원"에 대한 위 법 소정의 보증금액 이상인 금 44,000,000원을 현실적으로 제공하였을 뿐만 아니라 입찰절차를 진행하는 집행관은 입찰표와 함께 제출된 입찰보증금 봉투를 개봉하여 즉석에서 소정의 입찰보증금이 제공되었는지 여부를 쉽게 확인하였으므로 그로 인하여 입찰절차의 신속이나 적정을 해칠 염려는 없었던 것으로 보이고, 이와 같은 경우 집행관은 민사소송규칙 제159조의10에 의한 입찰조서를 작성함에 있어 집행법원이 낙찰허부를 판단하는 데 필요한 자료로 사용할 수 있도록 입찰자가 현실적으로 제출한 보증이 위 법 소정의 보증금액 이상이기는 하지만 입찰표의 보증금액란에 기재된 보증금액에는 미달된다는 취지를 분명히 기재하여 두면 그것으로 족하다고 할 것이므로 위 항고외 1의 입찰표는 앞서 본 바와 같은 그 보증금액란 기재의 흠결에도 불구하고 그가 현실적으로 위 법 소정액 이상의 입찰보증금을 현실적으로 제공한 이상 결국 유효한 것으로 보아야 할 것이다.
 그렇다면, 위 항고외 1이 현실적으로 법 소정의 입찰보증금을 제공하였음에도 불구하고, 단순히 위 보증금액이 그가 제출한 입찰표의 보증금액란에 기재된 금액에 미달한다는 이유만으로 위 항고외 1의 입찰표를 무효처리하고 그 다음의 고가 입찰자인 위 항고외 2에게 낙찰을 허가한 원심결정에는 입찰표의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있으므로 위 낙찰허가결정을 취소하고, 이 사건 낙찰을 허가하지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최진갑(재판장) 이채문 박준용

입찰표의 보증금액란의 기재는 입찰절차 운용의 편의상 부가된 기재사항에 지나지 아니하는 것으로 풀이되므로 민사소송법 제666조 제1항, 제625조 소정의 입찰가액의 10분의 1에 해당하는 금액이 현실적으로 입찰보증금으로 제공된 이상, 그 제공된 보증금이 입찰표의 보증금액란에 기재된 금액과 다르다고 하더라도 그로 인하여 불필요한 분쟁이 생길 여지가 있다거나 획일적인 업무처리가 요청되는 입찰절차의 신속·적정을 해할 염려가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 입찰표 자체를 무효로 처리할 것은 아니다.
상표등록취소 (특허, 대법원)
공포일: 1996.07.26 / 시행일:

【심판청구인,피상고인】 로레알 (소송대리인 변리사 목돈상 외 1인)
【피심판청구인,상고인】 주식회사 태평양 (소송대리인 변리사 하문수)
【원심심결】 특허청항고심판소 1995. 11. 30. 선고 93항당334 심결
【주문】
 원심심결을 파기하고 사건을 특허청항고심판소에 환송한다.

【이유】 상고이유를 함께 판단한다.
 원심심결 이유에 의하면 원심은, 그 기재한 증거에 의하여, 피심판청구인이 실제로 사용한 상표는 상단에 도형을, 그 밑에 "리도 큐티"를 표시하고, 다시 그 밑에 "베이비 샴푸"를 병기한 것인바, 이 중 "베이비 샴푸"는 지정상품의 성질을 표시하는 것이어서 이 부분을 제외하고 살펴볼 때 상측에 표시된 도형 부분이나, "리도"라는 문자의 식별력을 부정할 수 없음에 비추어 수요자들은 위 실사용 상표로부터 도형 부분과 "리도" 및 "큐티"의 3 부분의 결합상표나 도형 부분과 "리도 큐티"의 2 부분의 결합상표의 사용으로 인식할 뿐, 위 실사용 상표로부터 이 사건 등록상표 "큐티"의 사용으로 보기 어렵고, 달리 등록상표를 사용한 증거가 없으므로, 결국 이 사건 등록상표는 정당한 이유 없이 3년 이상 불사용으로 인하여 그 등록이 취소되어야 한다고 인정 판단하였다.
 그러나, 등록상표가 반드시 독자적으로만 사용되어야 할 이유는 없으므로 지정상품의 표장에 피심판청구인의 다른 등록상표와 함께 이 사건 등록상표가 표시되었다고 하더라도 이 사건 등록상표가 상표로서의 동일성과 독립성을 지니고 있어 그 식별력이 있는 한 그 사용이 아니라고 할 수는 없다( 대법원 1995. 2. 14. 선고 94후1015 판결 참조). 
 살피건대, 기록에 의하면 피심판청구인이 실제로 사용한 위 상표는 피심판청구인의 다른 등록상표인 도형상표(등록 제90645호)를 맨윗단에 배치하고, 둘째 단에는 피심판청구인의 또 다른 등록상표인 "리도"(등록 제87204호) 및 이 사건 등록상표 "큐티"를 함께 표기하되 "큐티"는 "리도"보다 훨씬 크게 하여 다른 글자꼴로 표시하였고, 셋째 단에는 "베이비"를, 맨아랫단에는 "샴푸"를 표기하여 이들을 결합하여 사용한 것인바, 위 상표 중 "베이비"와 "샴푸"는 그 지정상품의 성질을 표시하는 부분들로서 식별력이 있는 요부(要部)가 될 수 없으며, 나머지 도형 부분과 각 문자 부분들은 일체불가분적으로 결합되어 있지 아니하고 그 결합으로 인하여 새로운 관념을 형성하는 것도 아니어서 분리 관찰될 수 있으며, 문자 부분 중 이 사건 등록상표인 "큐티"는 "리도"라는 문자와는 다른 형태의 글자꼴로 더 크게 표시된 것이어서 등록상표로서의 동일성과 독립성이 있고 따라서 그 식별력이 있다고 할 것이어서 결국 피심판청구인은 위 상표를 사용함으로써 이 사건 등록상표를 사용하였다고 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고 위 상표의 사용이 이 사건 등록상표의 사용이 아니라고 판단한 원심은 상표사용에 대한 법리를 오해함으로써 심결결과에 영향을 미친 것이라 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심심결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 특허청항고심판소에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박준서 김형선(주심)

[1] 등록상표를 다른 등록상표와 결합하여 사용한 것도 그 상표의 사용인지 여부(적극)
[2] 등록상표들을 결합하여 사용한 경우에 등록상표로서의 동일성과 독립성이 있다고 하여 정당한 상표의 사용으로 판단한 사례

[1] 등록상표가 반드시 독자적으로만 사용되어야 할 이유는 없으므로 지정상품의 표장에 피심판청구인의 다른 등록상표와 함께 이 사건 등록상표가 표시되었다고 하더라도 이 사건 등록상표가 상표로서의 동일성과 독립성을 지니고 있어 그 식별력이 있는 한 그 사용이 아니라고 할 수 없다.
 [2] 피심판청구인이 실제로 사용한 상표는 피심판청구인의 다른 등록상표인 도형상표를 맨윗단에 배치하고, 둘째 단에는 피심판청구인의 또 다른 등록상표들인 "리도" 및 이 사건 등록상표 "큐티"를 함께 표기하되 "큐티"는 "리도"보다 훨씬 크게 하여 다른 글자꼴로 표시하였고, 셋째 단에는 "베이비"를, 맨아랫단에는 "샴푸"를 표기하여 이들을 결합하여 사용한 것인바, 위 상표 중 "베이비"와 "샴푸"는 그 지정상품의 성질을 표시하는 부분들로서 식별력이 있는 요부(要部)가 될 수 없으며, 나머지 도형 부분과 각 문자 부분들은 일체불가분적으로 결합되어 있지 아니하고 그 결합으로 인하여 새로운 관념을 형성하는 것도 아니어서 분리관찰될 수 있으며, 문자 부분 중 이 사건 등록상표인 "큐티"는 "리도"라는 문자와는 다른 형태의 글자꼴로 더 크게 표시된 것이어서 등록상표로서의 동일성과 독립성이 있고 따라서 그 식별력이 있다고 할 것이어서 결국 피심판청구인은 위 상표를 사용함으로써 이 사건 등록상표인 "큐티"를 사용한 것으로 본 사례.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1996.07.26 / 시행일:

【원고,상고인】 김홍철 (소송대리인 변호사 배만운)
【피고,피상고인】 
【원심판결】서울고법 1995. 10. 24. 선고 94나31657 판결
【주문】
원심판결 중피고 1,2,3에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 피고 장석군, 장금례에 대한 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1.피고 1,2에 대한 상고이유
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 거시 증거에 의하면피고 1은 1952년경부터 원심 별지 목록 제1, 2, 3 기재의 토지를 계속하여 점유 또는 경작하여 왔고, 위 피고가 위 토지들에 관하여 1984. 11. 27.자 또는 1983. 6. 28.자로 각 소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있어, 위 피고는 시효취득을 주장하는 위 각 등기일로부터 역산하여 20년을 넘도록 위 토지들을 점유하여 왔다고 할 것이고, 그 동안 위 토지들에 관하여는 소유자의 변동이 없었으며, 또한 그 점유가 자주점유가 아니라고 볼 증거도 없으므로, 위 피고는 위 각 등기일에 위 토지들의 소유권을 시효취득하였다고 할 것이어서, 결국 위 피고 명의의 판시 각 등기는 실체적 권리관계에 들어맞는 등기라고 판단하였다.
 그러나,공유 부동산은 공유자 한 사람이 전부를 점유하고 있다고 하여도, 다른 특별한 사정이 없는 한 권원의 성질상 다른 공유자의 지분비율의 범위 내에서는 타주점유라고 볼 수밖에 없는 것인바(당원 1988. 12. 13. 선고 87다카1418, 1419 판결,1994. 9. 9. 선고 94다13190 판결,1995. 1. 12. 선고 94다19884 판결 등 참조), 원심이 인정한 바와 같이 위 토지들의 소유자이던소외 1이 1951. 3. 19. 호주가 아닌 가족으로 사망하였고, 그 당시 동일가적 내에피고 1 및피고 3을 비롯한 7명의 직계비속이 있었다면, 위 토지들은 위 7명의 직계비속이 공동으로 상속하였다고 할 것이고, 따라서피고 1이 1952년부터 위 토지 전부를 점유하여 왔다고 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 권원의 성질상피고 1의 상속지분을 초과하는 부분(다른 상속인들의 상속지분에 해당하는 부분)의 점유는 타주점유라고 봄이 상당할 것이다.
 그러함에도 원심은피고 1의 위 토지들에 대한 점유가 자주점유가 아니라고 볼 증거가 없다면서 위 피고의 상속지분을 초과하는 부분의 점유도 자주점유라고 인정하였으므로, 이 부분 원심판결에는 필경 공유자 한 사람이 공유물 전체를 점유하는 경우에 있어서 점유태양에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
 2.피고 3에 대한 상고이유
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 거시 증거에 의하면 위소외 1과 내연관계에 있던 소외 망소외 2는 1934년경부터 원심 별지 목록 제4 기재의 토지를 계속 점유 또는 경작하여 왔고, 위소외 2의 아들인피고 3은 위소외 2를 이어 1972년경부터 지금까지 위 토지를 점유 또는 경작하여 왔고, 위 피고가 1983. 12. 31.자로 소유권보존등기를 경료한 사실을 인정할 수 있어, 위소외 2 및 그를 승계한 위 피고는 시효취득을 주장하는 위 등기일로부터 역산하여 20년을 넘도록 위 토지를 점유하여 왔다고 할 것이고, 그 동안 위 토지에 관하여 소유자의 변동이 없었으며, 그들의 점유가 자주점유가 아니라고 볼 증거도 없으므로, 위 피고는 위 등기일에 위 부동산의 소유권을 시효취득하였다고 할 것이고, 결국 위 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 들어맞는 등기라고 판단하였다.
 그러나, 원심이 판시한 바와 같이 위 토지도 위소외 1의 소유이었고, 또한 위소외 1이 위 토지를 1934년 위소외 2에게 증여한 사실 및 위소외 2이 1972년 이를 위 피고에게 증여한 사실을 인정할 수 없다면, 위 토지도 위소외 1이 사망함으로써 위 7명의 직계비속에게 공동으로 상속된 위 7명의 공유토지라고 할 것이고, 따라서피고 3은 위 토지의 공유자의 한 사람에 불과하여,피고 3이 위 토지 전부를 점유하여 왔다고 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 권원의 성질상피고 3의 상속지분을 초과하는 부분의 점유는 타주점유라고 봄이 상당할 것이다.
 그러함에도 원심은 위소외 2 및피고 3의 위 토지에 대한 점유가 자주점유가 아니라고 볼 증거가 없다면서 위 피고의 상속지분을 초과하는 부분의 점유도 자주점유라고 인정하였으므로, 이 부분 원심판결에도 공유자 한 사람이 공유물 전체를 점유하는 경우에 있어서 점유태양에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지도 이유 있다.
 3. 피고 장석군, 장금례에 대한 상고이유
 이 사건 기록을 검토하여 보면, 원심이 원심 별지 제5 목록 기재의 토지에 관한 판시 보증서(갑 제6호증의 3)의 기재 내용이 허위라고 인정할 증거가 없다면서 원고의 피고 장석군, 장금례에 대한 청구를 배척한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 4. 결론
 그러므로, 원심판결 중피고 1,2,3에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 피고 장석군, 장금례에 대한 상고를 각 기각하고, 이 부분 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박준서(주심) 이용훈
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1996.07.26 / 시행일:

【출원인,상고인】 
【상대방,피상고인】 특허청장
【원심심결】 특허청항고심판소 1995. 5. 27.자 93항원2604 심결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 특허출원된 발명이 공지공용의 기존 기술을 수집 종합하여 이루어진 경우에 있어서는 이를 종합하는 데 각별한 곤란성이 있다거나 이로 인한 작용효과가 공지된 선행기술로부터 예측되는 효과 이상의 새로운 상승효과가 있다고 인정되고, 그 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 선행기술에 의하여 용이하게 발명할 수 없다고 보여지는 경우 또는 새로운 기술적 방법을 추가하는 경우가 아니면 그 발명의 진보성은 인정될 수 없다고 할 것이다( 당원 1989. 11. 24. 선고 88후769 판결, 1991. 10. 11. 선고 90후1284 판결, 1993. 2. 12. 선고 92다40563 판결 등 참조). 
 2. 기록에 의하면 1991. 10. 16. 출원된 본원발명은 구기자를 주재료로 한 구기자주(酒)의 제조방법에 관한 것으로 그 기술적 구성은 보리, 맥아 및 쌀의 증숙(蒸熟 : 쪄서 익힘) 혼합물에 구기자와 곡자(누룩)를 넣고 섭씨 27도 내지 28도에서 발효시킨 다음, 이를 증류하여 실온에서 보관 숙성시키는 것으로 되어 있고, 이에 대하여 본원발명의 출원 전인 1989. 8. 21. 공고된 특허청 특허공보 제1628호에 기재된 '한약재를 사용한 영양술 제조방법'(공고번호 제89-3080호, 이하 인용례라 한다)은 구기자를 비롯한 각종 한약재를 분쇄하여 술에 넣어 고속믹서기로 한약재의 성분을 추출한 다음 진공필터로 여과하는 것을 그 기술적 구성으로 하고 있는데, 본원발명에 있어서 곡자(누룩)를 이용한 발효, 증류 및 숙성의 공정은 주류제조 분야에서 공지된 관용기술에 불과하고, 또한 한약재인 구기자 등을 술의 재료로 사용하는 것 역시 공지된 선행기술이라 할 것인바, 본원발명을 인용례나 공지된 선행기술 등과 대비할 때 본원발명에서 여러 가지 한약재 중 특히 구기자만을 사용하는 것은 구기자를 포함한 여러 가지 한약재를 모두 사용하는 인용례나 여러 가지 한약재를 술에 담가 음용하는 공지된 선행기술에 있어서 그 사용하는 재료를 변경하거나 한정한 것에 불과하다고 할 것인데, 그 변경 한정에 곤란이 없고 그 효과도 통상 예측되는 범위를 넘지 아니한 것으로 보이고, 다음으로 종래의 선행기술은 다른 술을 이용하여 한약재를 오래 담가 그 성분을 추출하거나 인용례처럼 짧은 시간에 그 성분을 추출하여 사용하는 것인데 비하여, 본원발명은 구기자를 미리 발효시키는 점에 차이가 있으나, 앞서 본 바와 같이 발효기술 자체는 공지된 관용기술이고 발효의 재료에 한약재인 구기자를 미리 첨가하는 것은 주류제조 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 필요에 따라 쉽게 시도할 수 있는 정도로서 각별한 기술적 의미가 있는 것으로는 인정되지 아니하며, 또한 본원발명의 알코올 농도도 주류제조 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 적의 선택하여 실시할 수 있는 정도의 단순한 수치 한정에 불과하고 특별히 기술적 의의를 지닌 것은 아니라 할 것이고, 나아가 본원발명에서는 알코올을 가열증류시킬 때 자기(瓷器) 또는 유리로 만든 솥을 이용하는 구성을 취하고 있으나 본원발명의 명세서에 의하면 그것에 의한 작용효과로 자기(瓷器) 또는 유리제품을 사용하여야 구기자주 고유의 맛과 향을 얻을 수 있다고만 기재되어 있을 뿐, 구체적으로 종래의 방법에 비하여 어떠한 정도로 술의 맛과 향이 뛰어나다는 것인지에 관하여 아무런 기재가 없어 그 구성에 의한 특별한 작용효과를 인정할 수 없으므로 위와 같은 구성 역시 각별한 기술적 의미가 있는 것으로는 인정되지 아니한다고 할 것이어서, 결국 본원발명은 전체적으로 보아 공지된 선행기술을 종합한 정도의 것이라고 할 수 있는데, 이를 종합하는 데 각별한 곤란성이 있다거나 이로 인한 작용효과가 선행기술로부터 예측되는 효과 이상의 새로운 상승효과가 있다고 보기 어려우므로 그 진보성을 인정할 수는 없다고 보인다. 
 원심이 이와 같은 취지에서 본원발명은 특허법 제29조 제2항에 의하여 특허를 받을 수 없는 것이어서 그 특허출원에 대하여 한 거절사정이 정당하다고 판단한 것은 옳고, 거기에 소론과 같이 본원발명의 내용 및 본원발명과 인용례의 대비에 관한 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 다만 원심심결에는 본원발명의 진보성을 판담함에 있어 본원발명에서 알코올을 가열증류시킬 때 자기(瓷器) 또는 유리로 만든 솥을 이용한다는 기술적 구성과 그 효과에 관한 판단을 설시하지 아니한 잘못이 있으나, 위에서 본 바와 같이 이를 참작하더라도 본원발명은 그 진보성을 인정할 수 없어 원심의 판단은 결과에 있어서는 정당하므로 그것이 심결에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
 3. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 출원인의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

[1] 특허출원된 발명이 공지공용의 기존 기술을 수집 종합하여 이루어진 경우에 있어서는 이를 종합하는 데 각별한 곤란성이 있다거나 이로 인한 작용효과가 공지된 선행기술로부터 예측되는 효과 이상의 새로운 상승효과가 있다고 인정되고, 그 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 선행기술에 의하여 용이하게 발명할 수 없다고 보여지는 경우 또는 새로운 기술적 방법을 추가하는 경우가 아니면 그 발명의 진보성은 인정될 수 없다.
 [2] 본원발명은 구기자를 주재료로 한 구기자주(酒)의 제조방법에 관한 것으로서, 그 기술적 구성은 보리, 맥아 및 쌀의 증숙(蒸熟：쪄서 익힘) 혼합물에 구기자와 곡자(누룩)를 넣고 섭씨 27도 내지 28도에서 발효시킨 다음, 이를 증류하여 실온에서 보관 숙성시키는 것으로 되어 있는데, 이는 전체적으로 보아 공지된 선행기술을 종합한 정도의 것이라고 할 수 있고, 이를 종합하는 데 각별한 곤란성이 있다거나 이로 인한 작용효과가 선행기술로부터 예측되는 효과 이상의 새로운 상승효과가 있다고 보기 어려우므로 그 진보성을 인정할 수 없다고 본 사례.
손실보상금지급거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1996.07.26 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 충청북도지사
【원심판결】 대전고법 1994. 9. 30. 선고 94구840 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 내수면어업개발촉진법 제16조에 의하여 준용되는 수산업법(이하 법이라고 한다) 제81조 제1항 제1호는 법 제34조 제1항 제1호 내지 제5호의 소정의 공익상 필요에 의한 사유로 인하여 면허어업을 제한하는 등의 처분을 받았거나 어업면허 유효기간의 연장이 허가되지 아니함으로써 손실을 입은 자는 행정관청에 대하여 보상을 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 이러한 어업면허에 대한 처분 등이 행정처분에 해당된다 하여도 이로 인한 손실은 사법상의 권리인 어업권에 대한 손실을 본질적 내용으로 하고 있는 것으로서 그 보상청구권은 공법상의 권리가 아니라 사법상의 권리이고, 따라서 법 제81조 제1항 제1호 소정의 요건에 해당한다고 하여 보상을 청구하려는 자는 행정관청이 그 보상청구를 거부하거나 보상금액을 결정한 경우라도 이에 대한 행정소송을 제기할 것이 아니라 면허어업에 대한 처분을 한 행정관청(또는 그 처분을 요청한 행정관청)이 속한 권리주체인 지방자치단체(또는 국가)를 상대로 민사소송으로 직접 손실보상금지급청구를 하여야 할 것이다 . 
 그리고 법 제81조 제4항의 위임에 따른 법 시행령 제61조, 제63조에서 보상금 청구절차, 보상금 지급결정 및 통지 등을 규정하고 있더라도 그 규정의 취지는 행정관청이 법 제81조 제1항에 따라 부담하게 된 손실보상금 지급의무의 이행을 위하여 내부적 사무처리절차를 규정한 것에 불과하고 소송의 제기를 위한 필요적 전치절차를 규정한 것으로 볼 수 없다 . 
 원심이 같은 취지에서 행정소송으로 손실보상청구서 반려처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구를 각하한 것은 정당하고, 거기에 손실보상청구권의 성질에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 상고이유의 주장은 이유 없다.
 2. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박준서 김형선(주심)

[1] 공익상의 필요에 의한 면허어업제한 등으로 인한 수산업법 제81조 소정의 손실보상청구권의 법적 성질(사권) 및 그 손실보상청구 소송이 민사소송인지 여부(적극) 
[2] 수산업법시행령 제61조, 제63조 소정의 보상절차에 관한 규정이 소송의 제기를 위한 필요적 전치절차를 규정한 것인지 여부(소극)

[1] 내수면어업개발촉진법 제16조에 의하여 준용되는 수산업법 제81조 제1항 제1호는 같은 법 제34조 제1항 제1호 내지 제5호의 소정의 공익상 필요에 의한 사유로 인하여 면허어업을 제한하는 등의 처분을 받았거나 어업면허 유효기간의 연장이 허가되지 아니함으로써 손실을 입은 자는 행정관청에 대하여 보상을 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 이러한 어업면허에 대한 처분 등이 행정처분에 해당된다 하여도 이로 인한 손실은 사법상의 권리인 어업권에 대한 손실을 본질적 내용으로 하고 있는 것으로서 그 보상청구권은 공법상의 권리가 아니라 사법상의 권리이고, 따라서 같은 법 제81조 제1항 제1호 소정의 요건에 해당한다고 하여 보상을 청구하려는 자는 행정관청이 그 보상청구를 거부하거나 보상금액을 결정한 경우라도 이에 대한 행정소송을 제기할 것이 아니라 면허어업에 대한 처분을 한 행정관청(또는 그 처분을 요청한 행정관청)이 속한 권리주체인 지방자치단체 또는 국가를 상대로 민사소송으로 직접 손실보상금 지급청구를 하여야 한다. 
 [2] 수산업법 제81조 제4항의 위임에 따른 같은법시행령 제61조, 제63조에서 보상금 청구절차, 보상금 지급결정 및 통지 등을 규정하고 있더라도 그 규정의 취지는 행정관청이 같은 법 제81조 제1항에 따라 부담하게 된 손실보상금 지급의무의 이행을 위하여 내부적 사무처리절차를 규정한 것에 불과하고 손실보상금 청구소송의 제기를 위한 필요적 전치절차를 규정한 것으로 볼 수 없다.
등록세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1996.07.26 / 시행일:

【원고,상고인】 능산주택 주식회사 (담당변호사 황선당 외 4인)
【피고,피상고인】 서울특별시 강서구청장 (소송대리인 변호사 고승덕)
【원심판결】 서울고법 1995. 9. 5. 선고 95구9176 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 원고의 주장 즉, 이 사건 부동산에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기가 경료된 것은 이 사건 부동산에 대한 경매절차에서 원고 직원의 착오로 원고가 매수신청인으로 된 때문이라는 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 제2점에 대하여
지방세법 제138조 제1항 제3호,같은법시행령 제102조 제2항의 규정취지에 의하면, 법인이 대도시 내에서의 법인설립 이후 5년 이내에 취득하는 일체의 부동산등기는 등록세 중과세 대상이 된다고 함이 당원의 견해이다(대법원 1987. 7. 7. 선고 87누191 판결,1988. 6. 14.선고 88누3031 판결 등 참조).
 원심이 확정한 바에 의하면, 원고 법인은 1992. 11. 3. 본점 소재지를 서울특별시로 하여 설립된 후 1994. 4. 15. 이 사건 부동산에 대하여 경락을 원인으로 소유권이전등기를 경료하였다는 것인바, 이와 같이 원고 법인이 설립된 후 5년 이내에 그 앞으로 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료한 이상 비록 그 등기가 원고 법인의 업무와 관련하여 일시 행하여진 것이었다 하더라도 등록세 중과세 대상에서 제외될 수 없는 것이다.
 그리고,등록세는 재산권 기타 권리의 취득, 이전, 변경 또는 소멸에 관한 사항을 공부에 등기 또는 등록하는 경우 그 등기 또는 등록행위 자체를 과세물건으로 하는 조세로서, 그 등기 또는 등록의 유·무효나 실질적인 권리귀속 여부는 등록세 과세대상이 되는 데에 아무런 영향이 없다 할 것이고, 이와 같은 법리는지방세법 제138조 제1항 규정에 의한 중과세의 경우에도 마찬가지라 할 것이므로(대법원 1983. 2. 22. 선고 82누509 판결, 1986. 2. 25. 선고 85누858 판결 참조)원고 법인이 이 사건 부동산을 실제 취득할 의사가 있었는지 여부는 위 결론을 좌우할 사정이 될 수 없다 할 것이다.
 같은 취지에서 이 사건 부동산등기가 등록세 중과대상이 된다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 실질과세 원칙의 위배나 등록세 중과대상에 관한 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박준서(주심) 이용훈

[1] 대도시 내 법인이 설립 이후 5년 이내에 업무상 필요에 의하여 일시 취득한 부동산의 등기가 등록세 중과 대상인지 여부(적극)
[2] 실제 부동산을 취득할 의사가 있었는지의 여부가 등록세 중과 대상 해당 여부에 영향을 미치는지 여부(소극)

[1]지방세법 제138조 제1항 제3호,같은법시행령 제102조 제2항의 규정취지에 의하면, 법인이 대도시 내에서의 법인설립 이후 5년 이내에 취득하는 일체의 부동산의 등기는 등록세 중과세 대상이 된다.
 [2] 등록세는 재산권 기타 권리의 취득, 이전, 변경 또는 소멸에 관한 사항을 공부에 등기 또는 등록하는 경우 그 등기 또는 등록행위 자체를 과세물건으로 하는 조세로서, 그 등기 또는 등록의 유·무효나 실질적인 권리귀속 여부는 등록세 과세대상이 되는 데에 아무런 영향이 없고, 이와 같은 법리는지방세법 제138조 제1항 규정에 의한 중과세의 경우에도 마찬가지이므로 대도시 내 법인이 그 부동산을 실제 취득할 의사가 있었는지 여부는 위 결론을 좌우할 사정이 될 수 없다.