최초요양불승인처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2011누4093,2심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2009. 2. 3. 원고에 대하여 한 최초요양불승인처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고는 2008. 3. 19.경부터 강원 이하생략에 머물며 oo-ㅁㅁ 도로건설공사의 현장 사무실 등으로 사용 할 가건물 설치공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 하여 오던 중, 2008. 3. 24. 05:30경 위 이하생략읍 소재 여관에서 의식 저하 증상이 나타나(이하 '이 사건 사고'라 한다) 후송된 병원에서 '자발성 뇌출혈'(이하 '이 사건 상병'이라 한다)로 진단 받았다.
나. 원고는 2008. 12. 12. 피고에게, 원고의 이 사건 상병은 원고가 이 사건 공사를 하도급받은 소외 ○○건설 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)의 근로자로 근무하면서 업무상 과로 및 스트레스에 시달려 발생한 업무상 재해라고 주장하며 요양신청을 하였다. 이에 피고는 2009. 2. 3. 원고에게, 원고는 소외 회사로부터 이 사건 공사를 재하 도급받은 사업주이지 소외 회사의 근로자가 아니고, 또한 원고의 이 사건 상병은 업무와 관련이 없는 개인질환이라는 이유로 위 요양신청을 불승인하는 이 사건 처분을 하였다.
[인정근거] 갑 제1호증의 1, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
원고는 소외 회사에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자에 해당하고, 또한 원고가 소회 회사의 전국 공사현장에 시공참여자로서 하도급계약을 체결하고서 공사를 하였다고 하더라도 2008. 1. 1.자로 건설산업기본법상 시공참여자 제도가 폐지됨으로써 원고와 소외 회사의 법률관계는 고용계약관계로 전환되었다고 할 수 있으므로, 원고는 이 사건 사고 당시 소외 회사의 근로자였다. 또한, 원고는 수 년 동안 소외 회사의 근로자로서 소외 회사의 전국의 여러 공사 현장에서 가건물 설치공사를 하여 오면서 여관 등에서 숙식하는 불안정한 생활을 하며 수시로 변하는 근무환경에서 근무하여야 했고, 특히 2008. 2. 20.경부터 2008. 3. 18.경까지 소외 회사의 전남 △△ 고속도로 건설현장에서 가건물 설치작업을 하면서 과중한 업무로 과로와 스트레스에 시달려 왔다. 위와 같은 여러 사정에 비추어 보면, 원고의 이 사건 상병은 업무상 재해에 해당한다고 할 수 있는 데도, 피고가 이와 달리 보고 이 사건 처분을 한 것은 위법하다.
나. 관계법령
별지 기재와 같다.
다. 인정사실
(1) 소외 회사는 주로 각종 건설공사현장에서 사무소 등으로 사용 될 조립식 건물을 가설하는 업체이다. 원고는 2004. 6. 12.경 '○○○'란 상호로 개인사업자등록을 하였는데, 그 사업 업태는 건설 도매이고, 사업 종목은 조립식·조립식 자재이다. 원고는 이 사건 사고가 발생하기 전인 2004년부터 2007년까지 매년 세무서에 사업자로서 종합소득세 및 부가가치세과세표준증명 신고를 하였다.
(2) 원고는 2005. 2.경부터 이 사건 사고 무렵까지 주로 소외 회사로부터 전국의 여러 공사현장의 가건물 설치공사를 하도급 내지 재하도급을 받아 공사를 하여 왔다. 원고는 그 과정에서 소외 회사 외의 다른 업체로부터 하도급을 받은 가건물 설치공사를 하고 그 다른 업체로부터 공사대금을 지급받기도 하였다.
(3) 원고는 2008. 2. 20.경부터 2008. 3. 18.경까지 전남 △△ 고속도로 공사현장에서 건설업자로 사업자 등록을 한 소외1 등과 공동으로 소외 회사로부터 재하도급을 받은 가건물 설치공사를 하였다.
(4) 원고는 소외 회사로부터 재하도급을 받은 위와 같은 가건물 설치공사를 함에 있어 소외 회사로부터 작업도면과 건축자재를 제공받기는 하였지만, 원고 스스로 고용 노무자 수 및 노임 등을 결정하고, 원고의 작업도구를 사용하여 작업을 진행하였다. 또한, 원고는 소외 회사측에 노무자 고용·관리, 작업내용 및 작업 공정 등에 대하여 특별히 보고를 하지 않았다.
(5) 원고는 소외 회사로부터 재하도급을 받아 위와 같이 가건물 설치공사를 하고서 공사면적당 약정단가를 기준으로 공사대금을 지급받아 오면서 소외 회사에게 세금 계산서를 발행·교부하였다. 원고는 소외 회사로부터 위와 같이 공사대금을 지급받아 노무자들의 노임, 숙박비 등 필요경비를 충당한 나머지를 자신의 수입으로 하였다.
[인정근거] 갑 제3, 6호증의 각 1, 갑 제7호증, 갑 제9호증의 1 내지 8, 을 제6 내지 8호증의 각 기재, 증인 소외1의 증언, 이 법원의 ○○○○ 주식회사에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지
라. 판단
(1) 먼저 원고가 소외 회사의 근로자인지 여부에 관하여 본다.
(가) 산업재해보상보험법은 같은 법상의 보험급여를 받을 수 있는 근로자에 대하여 근로기준법에 의한 근로자를 말한다고 규정(산업재해보상보험법 제5조 제2호)하는 외에 다른 규정을 두고 있지 않으므로 보험급여대상자인 근로자는 근로기준법에 의한 근로자에 해당하는지의 여부에 의하여 결정된다(대법원 1999. 2. 24. 선고 98두2201 판결). 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공 하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자가 스스로 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 업무의 대체성 유무, 비품·원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여야 하고, 이러한 사용종속성의 판단에 있어서는 노동관계법에 의한 보호필요성도 고려하여야 하며, 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공 하였다고 인정되는 이상, 근로자에 관한 여러 징표 중 근로조건에 관한 일부의 사정이 결여되었다고 하여 그러한 사유만으로 근로기준법상의 근로자가 아니라고 할 수는 없다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007두9471 판결 등 참조).
(나) 구 건설산업기본법(2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제13호 및 같은 법 시행규칙(2007. 12. 31. 건설교통부령 제598호로 개정되기 전의 것) 제1조의2의 규정에 의하면, 건설산업기본법상의 시공참여자는 건문건설업자의 관리책임하에 성과급, 도급, 위탁 기타 명칭 여하에도 불구하고 전문건설업자와 약정하고 공사의 시공에 사실상 참여한 건설업종사자로서 건설업의 등록을 하지 않은 자라고 할 수 있다. 한편, 건설산업기본법 제29조 제2항, 제3항에 의하면, 건설공사의 수급인이나 하수급인은 그가 도급 내지 하도급을 받은 건설공사를 다른 사람에게 다시 하도급 내지 재하도급할 수 없지만, 예외적으로 같은 법 제29조 제4항 각호에 해당하는 경우에는 전문공사에 해당하는 건설공사를 그 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자에게 하도급 내지 재하도급을 할 수 있다.
그런데 위 인정사실에 의하면, 원고가 위와 같이 건설업 사업자로 등록을 한 후에 2005. 2.경부터 소외 회사의 여러 공사현장에서 가건물 설치공사를 하도급받아 공사를 한 점에 비추어, 원고가 단순히 구 건설산업기본법령 소정의 시공참여자로서 공사를 한 것에 불과하다거나, 건설산업기본법이 2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되면서 시공참여자 제도가 폐지됨으로써 소외 회사가 원고에게 위와 같이 공사를 재하도급한 것이 불법행위에 해당한다고 단정할 수 없다. 따라서 건설산업기본법이 2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되면서 시공참여자 제도가 폐지됨으로써 소외 회사와 원고 사이의 하도급계약에 기한 법률관계가 고용관계로 전환되었다고 할 수 없다.
또한, 위 인정사실에 의하면, 원고는 사업자등록을 한 건설업자로서 소외 회사로부터 가건물의 설치공사를 하도급 내지 재하도급을 받아 소외 회사의 지휘·관리를 받음이 없이 원고 스스로 노무관리·작업공정을 관리하면서 공사를 하였고, 원고가 소외 회사로부터 약정 공사대금을 지급받고서 소외 회사에게 세금계산서를 발행·교부하였을 뿐만 아니라 사업자로서 종합소득세 및 부가가치세과세표준증명 신고를 하여 왔으며, 주로 소외 회사로부터 재하도급을 받은 공사를 하면서 다른 업체의 공사를 하기도 하였는 바, 위와 같은 여러 사정을 고려하면, 원고가 소외 회사에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 하기 어렵고, 오히려 사업자에 해당한다고 함이 타당하다.
(2) 따라서 원고가 이 사건 사고 당시 소외 회사의 근로자였다고 할 수 없으므로, 원고의 주장은 더 나아가 볼 필요없이 이유 없다. 결국, 피고의 이 사건 처분은 적법하다.
3. 결론
그렇다면, 원고의 청구는 이유없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 판사1