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사기·약사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2017.02.21 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【원심판결】 수원지법 2016. 11. 4. 선고 2015노7482 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인의 약사법위반의 점에 대한 상고이유에 관하여
 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 약사법위반의 점(이유 무죄 부분 제외)이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정한 위법이 없다.
 2. 피고인의 사기의 점에 대한 상고이유에 관하여
포괄일죄에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되는 것이라고 할 것이나(대법원 1999. 11. 12. 선고 99도2934 판결, 대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도8661 판결 등 참조), 비록 공소범죄의 특성에 비추어 개괄적인 기재가 불가피한 경우가 있다 하더라도, 사실상 피고인의 방어권행사에 지장을 가져오는 경우에는 형사소송법 제254조 제4항에서 정하고 있는 구체적인 범죄사실의 기재가 있는 공소장이라고 할 수 없다(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000도2119 판결, 대법원 2007. 8. 23. 선고 2006도5041 판결 등 참조).
 원심은, ‘피고인이 2010. 1. 1.부터 2014. 2. 28.까지 의사인 본인이 의약품을 직접 조제하거나 또는 환자에 대한 복약지도를 전혀 하지 않고 간호사가 단독으로 입원환자에 대한 의약품을 조제하였음에도 마치 의사가 직접 의약품을 조제하고 입원환자에 대한 복약지도를 한 것처럼 약제비, 복약지도료 명목 등으로 국민건강보험공단, 공소외 1 회사 및 공소외 2 회사에 보험금을 청구하여 피해자 국민건강보험공단으로부터 수급자 2,907명과 관련하여 합계 18,470,704원을, 피해자 공소외 1 주식회사로부터 수급자 516명과 관련하여 합계 7,336,665원을, 피해자 공소외 2 주식회사로부터 수급자 362명과 관련하여 합계 6,979,967원을 교부받아 이를 편취하였다’는 이 사건 공소사실 중 사기의 점에 관하여, 위 공소사실이 특정되었음을 전제로 실체판단을 하였다.
 원심판결 이유에 의하면, 피고인은 약사를 고용하여 1주일 중 월요일과 목요일에는 약사로 하여금 약을 조제하도록 하였고, 이 부분 공소사실의 편취금액에는 간호사가 아닌 약사가 약을 직접 조제한 부분과 관련된 보험금이 포함되어 있다는 것인데, 위와 같이 병원을 운영하면서 1주일에 2회는 약사로 하여금 약을 조제하도록 한 피고인으로서는 이 부분 공소사실의 기재에 의하여 개별 수급자와 수급자별 피해금액조차 알 수 없어 방어권행사에 지장을 겪게 되므로, 이 부분 공소사실이 특정되었다고 보기 어렵다.
 그럼에도 원심은 이 부분 공소사실이 특정되었다고 보아 실체판단을 하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 공소사실 특정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 3. 피고인과 검사의 불이익변경금지원칙 위반과 관련한 상고이유에 관하여
형사소송법 제457조의2는 “피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다.”라고 규정하여 정식재판 청구사건에서의 불이익변경금지의 원칙을 정하고 있다.
 기록에 의하면, 검사의 약식명령 청구에 따라 수원지방법원 평택지원은 2014. 12. 26. 피고인을 벌금 300만 원에 처하는 내용의 약식명령을 하였고, 이에 대하여 피고인만이 정식재판 청구를 하자 제1심법원은 피고인에 대하여 이 사건 공소사실 중 일부를 유죄로 판단한 후 벌금 100만 원을 선고한 사실, 그런데 원심은 검사의 항소를 받아들여 제1심판결을 파기하고 피고인에게 벌금 400만 원을 선고한 사실을 알 수 있다. 결국 원심은 약식명령의 형보다 중한 벌금형을 선고한 것이므로, 원심판결에는 형사소송법 제457조의2에 규정된 불이익변경금지의 원칙을 위반한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 검사와 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다.
 4. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 이상훈 조희대 박상옥(주심)

[1] 포괄일죄에서 공소사실의 특정 정도
[2] 피고인을 벌금 300만 원에 처하는 내용의 약식명령에 대하여 피고인만이 정식재판을 청구하자 제1심법원이 공소사실 중 일부를 유죄로 판단한 후 벌금 100만 원을 선고하였는데, 원심이 검사의 항소를 받아들여 제1심판결을 파기하고 벌금 400만 원을 선고한 사안에서, 약식명령의 형보다 중한 벌금형을 선고한 원심판결에 불이익변경금지원칙을 위반한 위법이 있다고 한 사례
의료법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2017.02.21 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 법무법인 유석 담당변호사 박흥대 외 8인
【원심판결】 부산지법 2015. 9. 11. 선고 2015노805 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 법률의 시행령은 모법인 법률의 위임 없이 법률이 규정한 개인의 권리·의무에 관한 내용을 변경·보충하거나 법률에서 규정하지 아니한 새로운 내용을 규정할 수 없고, 특히 법률의 시행령이 형사처벌에 관한 사항을 규정하면서 법률의 명시적인 위임 범위를 벗어나 그 처벌의 대상을 확장하는 것은 죄형법정주의의 원칙에도 어긋나므로, 그러한 시행령은 위임입법의 한계를 벗어난 것으로서 무효이다(대법원 1998. 10. 15. 선고 98도1759 전원합의체 판결, 대법원 1999. 2. 11. 선고 98도2816 전원합의체 판결 참조).
의료법(2016. 12. 20. 법률 제14438호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제41조는 “각종 병원에는 응급환자와 입원환자의 진료 등에 필요한 당직의료인을 두어야 한다.”라고 규정하는 한편, 제90조에서 제41조를 위반한 사람에 대한 처벌규정을 두었다. 이와 같이 의료법 제41조는 각종 병원에 응급환자와 입원환자의 진료 등에 필요한 당직의료인을 두어야 한다고만 규정하고 있을 뿐, 각종 병원에 두어야 하는 당직의료인의 수와 자격에 아무런 제한을 두고 있지 않고 이를 하위 법령에 위임하고 있지도 않다.
그런데도 의료법 시행령 제18조 제1항(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라 한다)은 “법 제41조에 따라 각종 병원에 두어야 하는 당직의료인의 수는 입원환자 200명까지는 의사·치과의사 또는 한의사의 경우에는 1명, 간호사의 경우에는 2명을 두되, 입원환자 200명을 초과하는 200명마다 의사·치과의사 또는 한의사의 경우에는 1명, 간호사의 경우에는 2명을 추가한 인원 수로 한다.”라고 규정하고 있다. 의료법 제41조가 “환자의 진료 등에 필요한 당직의료인을 두어야 한다”고 규정하고 있을 뿐인데도 이 사건 시행령 조항은 그 당직의료인의 수와 자격 등 배치기준을 규정하고 이를 위반하면 의료법 제90조에 의한 처벌의 대상이 되도록 함으로써 형사처벌의 대상을 신설 또는 확장하였다. 그러므로 이 사건 시행령 조항은 위임입법의 한계를 벗어난 것으로서 무효라고 할 것이다(대법원 2017. 2. 16. 선고 2015도16014 전원합의체 판결 참조).
 2. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 의료법의 위임 없이 이 사건 시행령 조항에 규정된 당직의료인의 수를 준수하지 아니한 행위를 의료법 제90조에 따라 처벌하는 것은 죄형법정주의 원칙에 위반된다고 판단하여, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.
 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서 정당하다. 거기에 죄형법정주의에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 김창석 조희대(주심) 박상옥

[1] 법률의 시행령이 형사처벌에 관한 사항을 규정하면서 법률의 명시적인 위임 범위를 벗어나 처벌의 대상을 확장하는 경우, 위임입법의 한계를 벗어나 무효인지 여부(적극)
[2] 의료법 시행령 제18조 제1항이 위임입법의 한계를 벗어나 무효인지 여부(적극)
사해행위취소 (민사, 대법원)
공포일: 2017.02.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 조상준)
【피고, 피상고인】 
【환송판결】 대법원 2016. 5. 27. 선고 2014다230894 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고심으로부터 사건을 환송받은 법원은 그 사건을 재판함에 있어서 상고법원이 파기이유로 한 사실상·법률상의 판단에 대하여 환송 후의 심리과정에서 새로운 주장이나 입증이 제출되어 기속적 판단의 기초가 된 사실관계에 변동이 생기지 않는 한 이에 기속된다(대법원 1997. 7. 11. 선고 97다14934 판결 등 참조).
 2. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 가. 이 사건 환송 전 원심은, 원고가 소외인을 상대로 구상금 청구소송을 제기하여 2011. 11. 11. 승소판결을 선고받아 그 무렵 위 판결이 확정된 사실, 소외인은 피고로부터 6억 5,000만 원을 차용하면서 2012. 4. 18. 피고와 사이에 위 차용금채무의 지급을 담보하기 위하여 그 소유의 이 사건 분할 전 토지 중 일부 지분에 관하여 대물반환예약(이하 ‘제1 대물반환예약’이라고 한다)을 체결하고, 위 지분에 관하여 2012. 4. 20. 지분권이전담보가등기(이하 ‘제1 담보가등기’라고 한다)를 마친 사실, 2012. 9. 16. 이 사건 분할 전 토지에서 이 사건 토지가 공유물분할 되어, 그 무렵 소외인이 이 사건 토지의 단독소유자로 등기를 마친 사실, 이후 소외인과 피고는 2013. 4. 1. 이 사건 토지에 관하여 제1 대물반환예약과 동일한 내용의 대물반환예약(이하 ‘제2 대물반환예약’이라고 한다)을 체결하고, 2013. 4. 3. 이 사건 토지를 비롯한 분할된 각 토지 중 각 지분에 관하여 마쳐져 있던 제1 담보가등기는 해제를 원인으로 하여 말소한 다음, 같은 날 제2 대물반환예약을 원인으로 하여 이 사건 토지에 관하여 다시 담보가등기(이하 ‘제2 담보가등기’라고 한다)를 마친 사실 등을 인정한 다음, 사해행위가 성립하려면 채무자가 어떤 법률행위를 함으로써 채무자의 공동담보, 즉 그의 적극재산에서 소극재산을 공제한 금액이 그 법률행위 이전보다 부족하게 되어야 하는데, 제2 대물반환예약은 제1 대물반환예약에 기한 이 사건 분할 전 토지 지분에 관한 제1 담보가등기를 공유물분할에 따라 이 사건 토지에 관한 제2 담보가등기로 이전하기 위한 계약에 불과하므로, 제1 대물반환예약이 사해행위에 해당함은 별론으로 하고 제2 대물반환예약으로 인하여 별도로 채무자인 소외인의 공동담보가 더욱 부족하게 되었다고 볼 수 없다고 보아, 제2 대물반환예약의 체결은 사해행위에 해당하지 않는다고 판단하여, 제2 대물반환예약의 취소를 구하는 원고의 청구를 배척하였다.
 나. 이에 대하여 환송판결은, 공유지분에 관하여 담보가등기를 설정하였다가 공유물분할로 단독소유가 된 부동산에 전사된 담보가등기에 관하여 사해행위를 이유로 채권자취소권을 행사할 경우에는 특별한 사정이 없는 한 공유지분에 대한 담보가등기 설정 당시를 기준으로 사해행위에 해당하는지를 판단하여야 하고, 공유물분할 이후 당초 공유지분에 담보가등기를 설정한 공유자의 단독소유로 귀속된 부동산에 종전의 담보가등기를 대체하는 새로운 담보가등기를 설정하고 다른 공유자의 소유로 분할된 부동산에 전사된 담보가등기는 모두 말소한 경우에 담보권설정자에 대한 채권자가 채권자취소권을 행사할 때에는 공유물분할 자체가 불공정하게 이루어져 사해행위에 해당한다는 등 특별한 사정이 없는 한 공유물분할이 되어 단독소유로 된 부동산에 설정된 담보가등기 설정계약의 취소와 담보가등기의 말소를 구하는 방법으로 할 수 있다고 전제한 후, 이 사건의 경우에도 제2 대물반환예약의 사해행위 요건 구비 여부는 최초의 제1 대물반환예약 당시를 기준으로 판단하여야 하고 나아가 사해행위취소 및 원상회복을 구하는 원고로서는 제2 대물반환예약의 취소를 구할 수 있다고 판단하여 그와 달리 판단한 환송 전 원심의 판단이 위법하다고 보아 환송 전 원심판결을 파기하여 환송하였다.
 다. 그런데 환송 후 원심은, 환송판결의 판단의 기초가 된 사실관계를 그대로 인정하면서도 환송 전 원심판결과 동일하게 제2 대물반환예약 자체로 인하여 소외인의 공동담보가 더욱 부족하게 되었다고 볼 수 없다고 판단하여, 제2 대물반환예약이 일반채권자를 해하는 사해행위임을 전제로 한 원고의 주위적 청구를 배척하고, 원고가 환송 후 원심에서 추가한 제1 대물반환예약의 취소를 구하는 예비적 청구를 제척기간 도과를 이유로 각하하였다.
 3. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 환송 후 원심이 원고의 주위적 청구에 대하여 제2 대물반환예약의 사해행위 요건 구비 여부를 제1 대물반환예약 당시를 기준으로 판단하지 않은 것은 환송판결의 기속력에 반하는 것으로 위법하다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
 4. 그러므로 나머지 상고이유 주장에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 모두 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박상옥(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대

[1] 파기 환송판결의 기속력
[2] 甲이 乙을 상대로 제기한 구상금 청구소송에서 승소판결을 받아 판결이 확정된 후, 乙이 丙으로부터 돈을 차용하면서 이를 담보하기 위해 丙과 대물반환예약을 체결하고 乙 소유의 부동산 공유지분에 관하여 담보가등기를 설정하였다가 위 부동산에 관한 공유물분할이 있은 후 다시 동일한 내용의 대물반환예약을 체결하여 乙의 단독소유로 분할된 부동산에 종전 담보가등기를 대체하는 새로운 담보가등기를 설정하고 그 부동산 및 다른 공유자의 소유로 분할된 부동산에 전사된 담보가등기를 모두 말소하자, 甲이 丙을 상대로 후행 대물반환예약이 사해행위에 해당한다며 취소를 구한 사안에서, 환송판결이 후행 대물반환예약의 사해행위 요건 구비 여부는 선행 대물반환예약 당시를 기준으로 판단하여야 한다고 하였는데도 환송 후 원심이 위 시점을 기준으로 판단하지 않은 것은 환송판결의 기속력에 반하여 위법하다고 한 사례
업무방해·저작권법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2017.02.21 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김도윤
【원심판결】 대전지법 2016. 8. 31. 선고 2016노555 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 이 사건 공소사실 중 업무방해의 점의 요지는, “피고인이 피해자 게임회사들이 제작한 모바일게임의 이용자들의 게임머니나 능력치를 높게 할 수 있는 변조된 게임프로그램을 불상의 해외 인터넷 사이트에서 다운로드받은 다음, 모바일 어플리케이션 수정 프로그램을 이용하여 피고인이 위와 같은 게임프로그램을 제공한다는 것을 나타내는 문구가 게임프로그램 실행 시 화면에 나올 수 있도록 게임프로그램을 변조한 후, 피고인이 직접 개설한 모바일 어플리케이션 공유사이트 게시판에 접속한 사람들로 하여금 이를 공유할 수 있도록 위와 같이 변조한 게임프로그램들을 게시·유포하여 위계로써 피해자 게임회사들의 정상적인 영업업무를 방해하였다.”라는 것이다.
 2. 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인이 변조된 게임프로그램을 게시·유포한 이 사건 공소사실 행위는 피해자 게임회사들의 오인, 착각 또는 부지를 일으킬 목적으로 행해진 것으로서 ‘위계’에 해당하고, 이러한 피고인의 행위로 피해자 게임회사들의 정상적인 영업업무의 방해를 초래할 위험도 발생하였다고 보아, 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 3. 그러나 원심의 이와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 받아들이기 어렵다.
 (1) 형법 제314조 제1항에서 정하는 위계에 의한 업무방해죄에서 ‘위계’란 행위자가 행위의 목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말한다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2013도8734 판결 참조).
 (2) 게임이용자가 이 사건 공소사실과 같이 변조된 게임프로그램을 자신의 모바일 기기에 설치하고 이를 실행하여 게임서버에 접속하는 경우, 게임회사로서는 위와 같이 변조된 게임프로그램을 설치·실행하여 서버에 접속한 게임이용자와 정상적인 게임프로그램을 설치·실행하여 서버에 접속한 게임이용자를 구별할 수 없게 되므로, 게임이용자가 변조된 게임프로그램을 설치·실행하여 게임서버에 접속하여야 비로소 게임회사에 대한 위계에 의한 업무방해죄가 성립한다고 할 것이다.
 그런데 이 사건 공소사실에 업무방해행위로서 기재된 피고인의 행위는 피고인이 위와 같이 변조된 게임프로그램을 자신이 개설한 모바일 어플리케이션 공유사이트 게시판에 게시하여, 그 게시판에 접속한 사람들이 이를 다운로드받아 이용할 수 있도록 하였다는 것일 뿐, 피고인이 변조된 게임프로그램을 실행하여 그 게임서버에 직접 접속하였다거나, 위 공유사이트 게시판에서 위와 같이 변조된 게임프로그램을 다운로드받은 게임이용자와 공모하여 그 게임이용자가 변조된 게임프로그램을 실행하여 그 게임서버에 직접 접속하였다는 것이 아니다. 따라서 피고인이 어떠한 방법으로 변조된 게임프로그램을 실행하여 그 게임서버에 접속하였는지에 관하여는 전혀 특정하지 아니한 채, 피고인이 변조된 게임프로그램을 이 사건 공소사실과 같은 방법으로 게시·유포하였다는 위 공소사실 기재 행위만으로는 그 게임프로그램을 제작한 게임회사들에 대하여 오인, 착각, 부지를 일으켜 업무를 방해하였다고 보기 어렵다.
 따라서 피고인이 위와 같이 변조된 게임프로그램을 게시한 공유사이트 게시판에서 이를 다운로드받아 실제로 이를 실행하여 게임서버에 접속한 게임이용자와 피고인이 공모관계에 있다고 인정될 경우 업무방해죄의 공동정범이 성립할 수 있음은 별론으로 하고, 피고인이 위와 같이 변조된 게임프로그램을 이 사건 공소사실과 같은 방법으로 게시·유포하였다는 사실만으로는 위계에 의한 업무방해죄가 성립한다고 볼 수 없다.
 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 공소사실 중 업무방해의 점을 유죄로 인정하였다. 이러한 원심판결에는 업무방해죄에서 ‘위계’와 ‘방해’에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
 (3) 한편 원심은 피고인에 대한 위 부분 공소사실과 나머지 공소사실이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 위 부분 공소사실뿐만 아니라 나머지 공소사실 부분도 함께 파기하여야 한다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 김창석 조희대(주심) 박상옥

[1] 위계에 의한 업무방해죄에서 ‘위계’의 의미
[2] 피고인이 피해자 게임회사들이 제작한 모바일게임의 이용자들의 게임머니나 능력치를 높게 할 수 있는 변조된 게임프로그램을 해외 인터넷 사이트에서 다운로드받은 다음, 위와 같은 게임프로그램을 제공한다는 것을 나타내는 문구가 게임프로그램 실행 시 화면에 나올 수 있도록 게임프로그램을 변조한 후 자신이 직접 개설한 모바일 어플리케이션 공유사이트 게시판에 위와 같이 변조한 게임프로그램들을 게시·유포하여 위계로써 피해자 게임회사들의 정상적인 영업업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 어떠한 방법으로 변조된 게임프로그램을 실행하여 게임서버에 접속하였는지에 관하여 전혀 특정하지 아니한 채 변조된 게임프로그램을 게시·유포하였다는 사실만으로는 위계에 의한 업무방해죄가 성립하지 않는다고 한 사례
마약류관리에관한법률위반(향정) (형사, 대법원)
공포일: 2017.02.21 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 변호사 서혜원 외 1인
【원심판결】 대구고법 2016. 11. 24. 선고 2016노323 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인의 상고이유에 대하여
 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 필로폰 수입으로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)의 점이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 증거능력 없는 증거를 채택하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
 그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 2. 검사의 상고이유에 대하여
검사는 공익의 대표자로서 법령의 정당한 적용을 청구할 임무를 가지므로 반대당사자에게 불이익한 재판에 대하여도 그것이 위법일 때에는 위법을 시정하기 위하여 상소로써 불복할 수 있지만 불복은 재판의 주문에 관한 것이어야 하고 재판의 이유만을 다투기 위하여 상소하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8249 판결 참조).
 검사의 상고이유는 일부 증거의 증거능력을 부정한 원심의 판단에 잘못이 있다는 취지이다. 이는 이 사건 공소사실 전부에 대하여 유죄를 선고한 원심판결의 주문에 관한 것이 아니고 이유만을 다투기 위한 것임이 명백하여 허용될 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 김창석 조희대(주심) 박상옥
개인회생 (민사, 대법원)
공포일: 2017.02.17 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】 의정부지법 2016. 8. 31.자 2016라362 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 1. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘법’이라고 한다) 제595조 제6호에서 정한 ‘개인회생절차에 의함이 채권자 일반의 이익에 적합하지 아니한 때’란, 개인회생절차에 의하여 변제되는 채무액의 현재가치가 채무자 재산의 청산가치에 미치지 못하는 경우와 같이, 변제기, 변제율, 이행의 확보 등에서 개인회생절차에 의하는 것이 전체 채권자 일반의 이익에 적합하지 아니한 것을 의미한다. 또한 법 제595조 제7호에서 정한 ‘그 밖에 신청이 성실하지 아니한 때’에 해당한다는 이유로 채무자의 개인회생절차 개시신청을 기각하려면 채무자에게 같은 조 제1호 내지 제5호에 준하는 절차적인 잘못이 있거나, 채무자가 개인회생절차의 진행에 따른 효과만을 목적으로 하는 등 부당한 목적으로 개인회생절차 개시신청을 하였다는 사정이 인정되어야 한다(대법원 2013. 3. 15.자 2013마101 결정 등 참조).
 2. 원심은, 제1심법원이 채권자들의 형평을 고려하여 2016. 1. 25. 채무자에게 일반의 우선권이 있는 채권에 대한 변제기간을 29회 미만으로 한 변제계획안을 제출하도록 권고하였으나, 채무자가 이에 응하지 아니하였고, 원심법원이 2016. 7. 28. 제1심법원과 같은 내용으로 보정을 명하자, 채무자가 가용소득을 증대시키는 방법 등을 고려하지 아니한 채 전체 개인회생채권의 44% 정도에 해당하는 일반의 우선권이 있는 채권의 변제기간이 전체 변제기간 중 40여 회를 차지하는 변제계획안만 제출하였는바, 이는 채무자가 상당한 이유 없이 보정에 응하지 아니하여 절차를 지연시킨 것으로서 법 제595조 제7호에서 정한 ‘그 밖에 신청이 성실하지 아니하거나 상당한 이유 없이 절차를 지연시키는 때’와 법 제595조 제6호에서 정한 ‘개인회생절차에 의함이 채권자 일반의 이익에 적합하지 아니한 때’에 해당한다는 이유로, 채무자의 개인회생절차 개시신청을 기각한 제1심결정을 그대로 유지하였다.
 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 
 가. 법 제611조 제1항 제2호에서 채무자는 변제계획안에 일반의 우선권 있는 개인회생채권 전액의 변제에 관한 사항을 정하도록 규정하고 있는데, 일반의 우선권 있는 개인회생채권을 변제하는 기간은 전체 개인회생채권에서 일반의 우선권 있는 개인회생채권이 차지하는 비율에 따라 달라질 수 있고, 일반의 우선권 있는 개인회생채권을 30개월 이상의 변제기로 나누어 변제하더라도 이는 법이 정한 우선순위에 따른 것이므로, 일반의 우선권 있는 개인회생채권의 변제기간이 전체 변제기간 60개월의 1/2 이내가 되어야만 전체 채권자들 일반의 이익에 적합하다고 볼 아무런 근거가 없다.
 나. 이 사건에서 채무자는 일반의 우선권 있는 개인회생채권의 변제기간을 29개월로 정할 경우 3인 가족의 생계비로 75,082원만 사용할 수밖에 없다고 주장하고 있는데, 채무자의 실제 가용소득이 변제계획안에 기재된 그것보다 많고 실제 가용소득에 의하면 일반의 우선권이 있는 개인회생채권의 변제기간을 29개월로 단축할 수 있음이 확인된 경우는 별론으로 하고, 그와 같은 사정이 확인되지 않은 상태에서 법원이 일반의 우선권이 있는 개인회생채권의 변제기간을 29개월로 정한 변제계획안을 제출하도록 하는 것은 채무자에게 수행할 수 없는 변제계획안을 작성하도록 요구하는 결과가 되므로, 비록 채무자가 일반의 우선권이 있는 개인회생채권의 변제기간을 29개월로 정한 변제계획안을 제출하지 않았다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 채무자가 상당한 이유 없이 법원의 보정명령에 불응한 것으로 볼 수 없다.
 다. 변제되는 채무액의 현재가치가 채무자 재산의 청산가치에 미치지 못하는 경우와 같이 파산절차에 의하는 것이 채권자들에게 더 유리한 경우와는 달리, 일반의 우선권 있는 개인회생채권을 변제하는 기간이 전체 변제기 60개월의 1/2 이상이 된다고 하더라도, 변제기, 변제율, 이행의 확보 등에서 개인회생절차에 의하는 것이 전체 채권자 일반의 이익에 적합한 경우가 얼마든지 있을 수 있고, 이 사건에서도 채무자가 제출한 변제계획안에 의하면, 개인회생절차가 파산절차에 의하는 것보다 채권자들에게 불리하다고 단정하기도 어렵다.
 라. 이러한 제반 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심으로서는 채무자의 가용소득에 관한 자료가 불명확하다면 이에 대한 보정을 명하고, 기록상 확인되는 채무자의 가용소득을 기초로 일반의 우선권이 있는 채권의 변제기를 채무자가 제출한 변제계획안의 그것보다 더 단축시킬 수 있는지 여부를 살펴보고, 나아가 일반의 우선권이 있는 채권의 변제기를 최단기로 정하였을 때의 변제계획안에 의하더라도 개인회생절차에 의하는 것이 전체 채권자들 일반의 이익에 적합하지 아니한 것인지 여부를 살폈어야 했다. 그런데도 이러한 사정을 살피지 아니한 채, 채무자가 법원의 보정명령에도 불구하고 가용소득을 증대시키는 방법 등을 통해 일반의 우선권이 있는 채권의 변제기간을 29개월로 단축하지 아니하였다는 등의 이유로 개인회생절차 개시신청을 기각한 제1심결정을 그대로 유지한 원심의 판단에는 법 제595조 제6호와 제7호의 개인회생절차 개시신청 기각사유에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다.
 4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이기택 김용덕(재판장) 김신(주심) 김소영

[1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제595조 제6호에서 정한 ‘개인회생절차에 의함이 채권자 일반의 이익에 적합하지 아니한 때’의 의미 및 같은 조 제7호에서 정한 ‘그 밖에 신청이 성실하지 아니한 때’에 해당한다는 이유로 채무자의 개인회생절차 개시신청을 기각하기 위한 요건
[2] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제611조 제1항 제2호에 따라 변제계획에서 정하여야 하는 일반의 우선권 있는 개인회생채권의 변제에 관한 사항 중 변제기간이 전체 변제기간 60개월의 1/2 이내가 되어야 전체 채권자 일반의 이익에 적합하다고 볼 수 있는지 여부(소극)
노동조합사무실제공등 (민사, 대전고등법원)
공포일: 2017.02.16 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 항소인】 전국△△△노동조합 (소송대리인 변호사 장동환)
【피고, 항소인 겸 피항소인】 □□□ 주식회사 외 6인 (소송대리인 법무법인 새날로 담당변호사 이강훈)
【제1심판결】 대전지방법원 2016. 10. 19. 선고 2016가합100052 판결 
【변론종결】2017. 1. 12.
【주 문】
1. 원고와 피고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 각자 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 가. 원고에게, 피고 2 회사는 ◇◇◇분회를, 피고 3 회사는 ☆☆☆분회를, 피고 4 회사는 ▽▽▽분회를 위하여 각 피고의 사업장 내 적당한 장소에 노동조합 사무실과 비품 및 필요한 통신시설을 대여하라.
 나. 피고 1 회사, 피고 2 회사, 피고 3 회사, 피고 4 회사는 원고에게 각 2,000만 원, 피고 5 회사, 피고 6 회사, 피고 7 회사는 각 1,000만 원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달 다음 날 부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
 가. 원고
 제1심판결 중 아래에서 구하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 원고에게, 피고 2 회사는 ◇◇◇분회를, 피고 3 회사는 ☆☆☆분회를, 피고 4 회사는 ▽▽▽분회를 위하여 각 피고의 사업장 내 적당한 장소에 노동조합 사무실과 비품 및 필요한 통신시설을 대여하라. 피고 1 회사, 피고 2 회사, 피고 3 회사, 피고 4 회사는 원고에게 각 1,000만 원, 피고 5 회사, 피고 6 회사, 피고 7 회사는 각 500만 원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달 다음 날 부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 금원을 지급하라.
 나. 피고들
 제1심판결 중 피고들 패소부분을 취소한다. 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】 1. 제1심판결의 인용 
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 아래 2.항과 같이 고치는 외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 
 2. 고치거나 추가하는 부분 
○제1심판결문 제7쪽 [표(2014. 5. 30.자 합의)] 제1 내지 2행의 "교섭대표노조는" 부분을 "교섭대표노조로"로 고친다.
○제1심판결문 제9쪽 [표3-2] 중 ‘나. 지노위 결정’의 제5 내지 8행 부분을 아래와 같이 고친다.
『소수노조의 조합원 수가 47%에서 17%에 이르고 있음에도 이러한 점을 전혀 고려하지 않은 채 단지 교섭대표노조가 아니라는 이유만으로 소수노조에게 노조사무실을 제공하지 않는 것은 합리성을 인정하기 어렵다.』 
○제1심판결문 제10쪽 제10 내지 11행의 "이 사건 변론 종결일" 부분을 "제1심 변론 종결일"로 고친다.
○제1심판결문 제22쪽 제10 내지 11행의 "이 판결 선고일" 부분을 "제1심 판결 선고일"로 고친다.
 3. 결론 
 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것이다. 이와 결론을 같이한 제1심 판결은 정당하므로 원고와 피고들의 항소는 모두 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이동근(재판장) 최우진 김도현
임시총회결의 무효확인의 소 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2017.02.15 / 시행일:

【원고, 항소인】 별지와 같음(소송대리인 법무법인 한샘 외 1인)
【피고, 피항소인】 신반포1차재건축주택조합(소송대리인 변호사 채필호 외 1인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2016. 2. 4. 선고 2015가합543936, 2015가합563602(병합) 판결
【변론종결】2016. 12. 16.
【주 문】
1. 원고들의 항소와 이 법원에서 추가된 예비적 청구를 모두 기각한다.
2. 항소 제기 이후의 소송비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지(원고들은 이 법원에서 기존의 예비적 청구를 제2 예비적 청구로 변경하면서, 제1 예비적 청구를 추가하였다.)
 가. 주위적으로, 피고의 2013. 10. 29.자 임시총회에서의 별지 2 내역 기재 안건에 관한 결의의 효력은 무효임을 확인한다.
 나. 제1 예비적으로, 피고의 2013. 10. 29.자 임시총회에서의 별지 2 내역 기재 안건에 관한 결의의 효력은 원고들을 포함하여 동 안건에 반대의사를 표시한 조합원들에게는 미치지 않음을 확인한다.
 다. 제2 예비적으로, 피고가 2013. 10. 29. 임시총회에서의 별지 2 내역 기재 안건에 관한 임시총회 결의의 효력에 기하여 원고들이 피고 임원들에게 추가 이익금의 20%를 인센티브로 지급하기로 한 채무는 존재하지 아니함을 확인한다. 
2. 항소취지
 제1심판결을 취소한다. 주위적으로, 피고의 2013. 10. 29.자 임시총회에서의 별지 2 내역 기재 안건에 관한 결의의 효력은 무효임을 확인한다. 예비적으로, 피고가 2013. 10. 29. 임시총회에서의 별지 2 내역 기재 안건에 관한 임시총회 결의의 효력에 기하여 원고들이 피고 임원들에게 추가 이익금의 20%를 인센티브로 지급하기로 한 채무는 존재하지 아니함을 확인한다. 
【이 유】1. 제1심판결 이유의 인용
 이 법원의 판결 이유는 다음과 같이 추가판단하는 점 외에는 제1심판결 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 인용한다(이하에서 인용할 경우에도 같다).
2. 주위적 청구 부분
 가. 원고들은 이 사건 안건이 조합원들의 수익을 제3자에게 분배하여 조합원들 사이에 수익의 불균등 분배를 초래하는 것으로서 조합의 목적에 반하고 조합원들의 권리를 본질적으로 침해하여 그 자체로 총회의 결의사항이 될 수 없으므로, 이 사건 결의는 무효라고 주장한다.
 그러나 이 사건 안건은 이 사건 결의 당시 관리처분변경계획안을 기준으로 한 조합원별 환급금 및 추가부담금 부분과 관련하여, 추가이익의 발생으로 환급금이 증가하고 추가부담금이 감소할 경우, 추가이익금의 20%를 조합장 등에게 인센티브로 지급하는 한편, 반대로 손실이 발생할 경우에는 위 대상 임원들이 일정 금액을 한도로 배상한다는 내용으로 되어 있는바, 이는 이미 확정된 조합원의 수입을 다른 조합원 내지 제3자에게 분배하는 내용이 아니고, 장차 일정 기준 이상으로 증가될 사업이익이 있을 경우 이를 재원으로 하여 인센티브를 지급하기로 하는 것이므로, 그 내용 자체로 조합원에게 확보된 이익분배권 등 재산권을 본질적으로 침해한다고 보기는 어렵다. 또한 이 사건 안건 내용에 의하더라도 장차 사업비 정산시에 인센티브 지급 여부와 규모를 확정할 수 있고, 해당 임원들이 손실을 배상하여야 할 수도 있는 것이므로, 인센티브를 지급할 상황만을 전제로 삼아 조합원들의 수익분배권 등이 침해된다고 단정하기도 어렵다.
 따라서 원고들의 위 주장은 이유 없다. 
 나. 원고들은, 이 사건 결의가 조합장 등의 추가 부담금 부담 가능성에 대한 기망, 임원 전원 사퇴를 내세운 공갈, 배임행위 등 불법행위로 이루어진 것으로서 반사회질서적 법률행위 등에 해당하여 무효라고도 주장한다.
 앞서 본 바와 같이 이 사건 총회 당시 이 사건 안건 제안사유에 ‘장기간 부동산 침체 등으로 일반 분양 성공을 장담할 수 없어 추가부담금 폭탄을 우려하는 조합원 발생’ 등이 기재되어 있고, 이 사건 총회 개최 전에 이사회에서 ‘임원 전원 일괄 사임 등’을 결의하였으나, 이 사건 결의는 제1심판결 이유 14쪽 19행부터 15쪽 7행까지 부분 기재와 같이 조합원들이 재건축사업 손익 발생의 불확실성, 이 사건 안건의 배경과 취지 및 안건 가결로 발생할 결과의 유불리 여부를 충분히 판단할 수 있는 상황에서 이루어진 것으로 보이고, 달리 제1심법원과 이 법원에 제출된 증거만으로는 원고들 주장과 같은 피고 임원들의 불법행위가 있었다거나, 그러한 불법행위로 인해 이 사건 결의가 이루어졌다고 보기 어렵다. 
 따라서 원고들의 위 주장도 이유 없다.
 다. 원고들은, 사업정산이 마무리 되는 단계에 이르러야 인센티브 산정의 근거가 되는 추가 수익금이 확정되므로, 이 사건 결의 대상이 불특정 내지 불분명하여 무효라고 주장한다. 
 그러나 이 사건 결의 대상이 된 이 사건 안건은 앞서 본 바와 같이 장차 재건축사업의 진행경과에 따른 추가 사업수익의 발생 여부에 따라 그에 따른 인센티브 지급 또는 손실배상 여부와 그 산출 기준을 정해 둔 것으로서 그 내용이 특정되므로, 그 구체적 산출이 장래의 사업정산 시점에 유보되어 있다는 사정만으로, 원고들 주장과 같이 이 사건 결의가 무효라고 보기 어렵다.
 따라서 원고들의 위 주장은 이유 없다. 
3. 제1 예비적 청구 부분
 원고들은, 개별조합원의 이익을 분배받을 권리는 총회결의에 의해서도 침해할 수 없으므로, 이 사건 결의가 설령 유효하다 하더라도, 위 결의에 동의한 사람들에게만 자신의 권리포기로서 유효할 뿐, 반대한 조합원들에게는 효력이 없다고 주장한다. 
 총회의 결의는 특별한 사정이 없는 한 그 결의에 반대한 조합원들에게도 효력이 미치는 것이고, 총회 결의에 의하여 특정 조합원의 권리를 침해하게 될 경우 그 조합원의 동의 없이는 그 조합원에게 총회 결의의 효력이 미치지 않는다 하더라도, 앞서 2.의 가.항에서 본 바와 같이 이 사건 안건이 특정 조합원의 재산권 내지 이익분배권을 침해하는 내용이라고 보기 어렵다. 
 따라서 이와 다른 전제에 선 원고들의 위 주장은 이유 없다. 
4. 결론
 그렇다면, 원고들의 주위적 청구와 이 법원에서 제2 예비적 청구로 변경된 청구에 관한 제1심판결은 정당하므로 이에 대한 원고들의 항소를 기각하고, 이 법원에서 추가된 제1 예비적 청구는 이유 없으므로 기각한다.
　
(별지 생략)

판사 최규홍(재판장) 엄상문 박지연
경정청구거부처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2017.02.15 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 에스에이치씨매니지먼트 주식회사 (소송대리인 법무법인 (유한) 율촌 담당변호사 최완 외 1인)
【피고, 피항소인 겸 항소인】 중부세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2016. 5. 20. 선고 2012구합42687 판결
【변론종결】2016. 12. 21.
【주 문】
 1. 원고와 피고의 항소를 모두 기각한다.
 2. 항소비용은 각자 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고가 2011. 9. 26. 원고에 대하여 한 2007 사업연도 법인세 1,091,079,249원의 경정거부처분을 취소한다.
 2. 항소취지
 원고: 제1심 판결 중 아래에서 취소를 구하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고가 2011. 9. 26. 원고에 대하여 한 2007 사업연도 법인세 1,091,079,249원의 경정거부처분 중 732,934,044원 부분을 취소한다.
 피고: 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제2항에서 원고 및 피고가 당심에서 거듭 또는 새로이 하는 주장에 관한 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
2. 추가 판단
 가. 원고의 주장에 관한 판단
 1) 원고의 주장
 이 사건 양도액에 해당하는 장기미지급비용 채무의 경우 기업회계상으로는 비용으로 인식되나 주식매수선택권의 행사 전까지는 법인세법상으로는 손금으로 인식되지 않으므로, 원고는 위 채무를 손금불산입(유보)하는 세무조정을 하였다. 그런데 원고는 2007. 10. 1. 엘지카드 주식회사에 사업을 양도하면서 위 채무도 양도하였는바, 위와 같은 채무의 양도액에 관하여 익금에 불산입하거나 당초의 손금불산입(유보)에 대하여 손금산입(추인)하는 세무조정을 하지 않을 경우, 기업회계에 따라 계산한 사업 양도의 양도차익이 세법상 정당한 양도차익에 비하여 과다하게 산정되는 문제가 발생하므로, 이를 조정하기 위해서 이 사건 양도액은 법인세법상 2007 사업연도의 손금으로 산입되어야 한다.
 2) 판단
 가) 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제2, 5, 11호증의 각 기재(가지번호 포함)에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정된다. 
① 원고는 2002년부터 2006년까지 기업회계기준에 따라 원고가 장차 신한금융지주회사에게 지급하여야 할 이 사건 주식매수선택권 비용 4,364,316,996원을 주식보상비용(장기미지급비용)으로 인식하였다. 그러나 법인세과세표준을 계산함에 있어서는 이를 손금에 산입하지 아니하였다. 
② 이 사건 주식매수선택권 중 일부는 2007년 중 행사되었고, 원고는 2007년에 주식매수선택권을 행사한 임직원들에게 행사가격과 당시 신한금융지주회사 주식의 시가와의 차액에 해당하는 1,432,580,821원을 지급하였다. 
③ 원고는 2007. 10. 1. 엘지카드 주식회사에게 사업을 양도하면서 부채로 계상되어 있던 잔여 2,931,736,175원의 장기미지급비용(이 사건 양도액)도 함께 양도하였다. 원고는 이 과정에서 이 사건 주식매수선택권 비용에 계상되어 있던 유보를 추인함과 동시에 손금불산입(기타)으로 반대 세무조정하였다. 
④ 원고의 이 사건 주식매수선택권 비용에 대한 회계처리 및 세무조정내역을 요약하면 아래 표와 같다(단위: 백만원).
구분회계처리세무조정부여시(차) 주식보상비용 4,364손금불산입(유보) 4,364(2002~2006년)(대) 장기미지급비용 4,364행사시(차) 장기미지급비용 1,432손금산입(△유보) 4,364(2007년)(대) 현금 1,432사업양도시(차) 장기미지급비용 2,932손금불산입(기타) 4,364(2007년)(대) 현금 2,932
 나) 살피건대, 익금산입, 손금불산입(또는 손금산입, 익금불산입)으로 세무조정을 한 금액이 사외로 유출되지 않고 법인 내부에 남아 있으나, 기업회계상 자산·부채와 세법상 자산·부채의 차이가 없는 경우에 기타로 처분하는 것인바, 위에서 본 바와 같이 2007 사업연도 법인세 신고·납부 당시 유보로 적립되어 있던 이 사건 양도액 상당의 금액을 손금산입(부의 유보 추인)함과 동시에 손금불산입하여 기타로 처리하였으므로 기업회계상 양도차익이 세법상 양도차익에 비하여 과다하게 산정된다거나 그 조정을 위하여 이 사건 양도액을 손금에 산입할 필요성이 인정된다고 볼 수 없다 할 것이니, 원고의 위 주장은 이유 없다.
 나. 피고의 주장에 관한 판단
 1) 피고의 주장
 이 사건 보전액의 부담의무자는 신한금융지주회사로서 원고가 그 비용을 부담할 이유가 없음에도 이 사건 보전 약정을 체결하여 이를 부담한 것이므로 법인세법 제52조에 따라 부당행위계산부인의 대상으로 손금불산입되어야 한다.
 2) 판단
 피고의 주장은 원고가 이 사건 보전 약정을 체결함으로써 원고의 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시켰다는 것이나, 원고가 신한금융지주회사가 최초로 원고의 임직원들에게 주식매수선택권을 부여한 2002. 5. 22.로부터 3년이 경과한 2005. 5.경 이 사건 보전 약정을 체결하였다는 사정만으로는 원고가 조세의 부담을 부당하게 감소시켰다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 앞서 살핀 바와 같이 원고는 자사 임직원들에게 근로 제공에 대한 대가로서 자사 주식에 관한 주식매수선택권을 부여하려 하였으나, 거래의 어려움 및 시가 산정의 어려움 등의 이유로 모회사인 신한금융지주회사가 원고를 대신하여 신한금융지주회사 주식에 대한 주식매수선택권을 부여한 것인바, 이와 같은 주식매수선택권 부여는 원고의 사업상 수익창출을 위한 것으로서 원고가 부담하여야 할 성질의 것이므로, 원고가 주식매수선택권 부여 후 3년이 경과된 시점에 이 사건 보전 약정을 체결함으로써 위 주식매수선택권 행사비용을 최종적으로 부담하게 되었다고 하여 이를 두고 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 행위라고 볼 수 없다.
3. 결론
 그렇다면 제1심 판결은 정당하므로 원고와 피고의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 조해현(재판장) 왕정옥 송혜정
손해배상(국) (민사, 대법원)
공포일: 2017.02.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 별지 원고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 이공 담당변호사 허진민 외 6인)
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울중앙지법 2016. 10. 10. 선고 2016나1303 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 이 사건은 소액사건심판법 제2조 제1항, 구 소액사건심판규칙(2016. 11. 29. 대법원규칙 제2694호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제1조의2 본문에서 정하는 소액사건에 해당하므로, 법 제3조에서 정한 사유가 있는 경우에 한하여 대법원에 상고할 수 있다.
법 제3조가 규정한 사유 중 제1호에서 정한 ‘법률·명령·규칙 또는 처분의 헌법위반 여부와 명령·규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대한 판단이 부당한 때’라 함은 하위법규가 상위법규에 위반하는지 여부에 관한 판단이 잘못된 때를 가리키는 것으로서, 법률이 헌법에 위반되거나 법규로서의 성질을 가지는 명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반됨에도 불구하고 이를 합헌 또는 합법이라고 하여 당해 사건에 적용한 경우 또는 그 반대의 경우를 말한다. 따라서 여기에서 ‘처분’이란 행정기관 등의 구체적·일회적 처분이 아니라 법규적 효력을 가지는 처분을 의미한다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다84431 판결 참조). 이 사건에서 원고들이 위법하다는 취지로 주장하는 경찰의 조치는 법규로서의 일반적·추상적 성질을 가지는 것이 아님이 명백하므로, 위 ‘처분’에 해당한다고 할 수 없다.
 또한 법 제3조 제2호에서 정한 ‘대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때’라 함은 당해 사건에 적용될 법령의 해석에 관하여 대법원이 내린 판단과 상반되는 해석을 한 경우를 말하고, 단순한 법리오해나 채증법칙 위반 또는 심리미진과 같은 사유는 이에 해당하지 않는다. 그리고 ‘당해 사건에 적용될 법령의 해석에 관한 대법원의 판단’이란 당해 사건에 적용될 법령 조항의 전부 또는 일부에 관한 정의적(定義的) 해석을 한 대법원 판례의 판단을 말하고, ‘상반되는 해석을 한 경우’라고 함은 그 법령 조항에 관한 대법원의 정의적 해석과 반대되는 해석을 하거나 반대되는 해석을 전제로 당해 사건에 그 법령 조항의 적용 여부를 판단한 경우를 말한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010다62413 판결 등 참조). 원심은 원고들에 대한 경찰의 조치가 불법 체포 내지 감금행위에 해당한다고 볼 증거가 부족하다는 이유로 불법행위를 원인으로 하는 원고들의 손해배상청구를 배척한 것일 뿐 법령의 해석에 관하여 어떠한 판단을 한 바 없으므로, 상고이유에서 들고 있는 대법원 2012. 4. 19. 선고 2010도6388 전원합의체 판결과 반대되는 해석을 하였거나 반대되는 해석을 전제로 판단을 하였다고 볼 여지가 없다.
 한편 상고이유 주장처럼, 이 사건에 적용할 법령의 해석에 관한 대법원판례가 아직 없는 상황에서 같은 법령의 해석이 쟁점으로 되어 있는 다수의 소액사건들이 하급심에 계속되어 있고 재판부에 따라 엇갈리는 판단을 하는 사례가 나타나고 있는 경우에 해당한다고 볼 사정도 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 원고 명단: 생략]

대법관 권순일(재판장) 박병대(주심) 박보영 김재형

[1] 소액사건심판법 제3조 제1호에서 정한 ‘법률·명령·규칙 또는 처분의 헌법 위반 여부와 명령·규칙 또는 처분의 법률 위반 여부에 대한 판단이 부당한 때’의 의미 및 여기서 ‘처분’이란 법규적 효력을 가지는 처분을 의미하는지 여부(적극)
[2] 소액사건심판법 제3조 제2호에서 정한 ‘대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 때’의 의미
성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)·정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2017.02.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 인훈(기소), 강용묵(공판)
【변 호 인】 변호사 임영심
【원심판결】 서울중앙지방법원 2016. 11. 18. 선고 2016고단5614 판결
【주 문】
 피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 사실오인, 법리오해{성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 부분}
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라고만 한다.) 제14조 제1항 전단의 ‘다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 경우’라 함은 ‘다른 사람의 신체 그 자체’를 ‘직접’ 촬영한 경우에 한정된다는 대법원 판례(2013도4279)에 비추어, 성폭력처벌법 제14조 제1항 및 제2항의 ‘촬영물’ 역시 다른 사람의 신체 그 자체를 직접 촬영한 촬영물에 한정된다고 해석해야 한다. ‘다른 사람의 신체를 촬영한 경우’와 ‘촬영물’의 의미를 다르게 보아 ‘다른 사람의 신체 이미지가 담긴 영상’도 ‘다른 사람의 신체를 촬영한 촬영물’에 포함된다고 해석하는 것은 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나는 것이므로 죄형법정주의 원칙상 허용될 수 없다. 
 피고인이 전송한 사진은 피고인과 피해자의 성관계 장면을 찍은 동영상을 컴퓨터에서 재생한 뒤 그 모니터 화면에 나온 영상을 촬영한 사진으로, 피해자의 신체 그 자체를 직접 촬영한 영상이 아니므로 위 규정에서 의미하는 ‘촬영물’에 해당하지 않는다. 피고인의 행위를 성폭력처벌법 제14조 제2항 위반으로 처벌할 수 없다
나. 양형부당
 원심 형이 무겁다.
2. 판단
가. 사실오인, 법리오해 주장
 1) 관련 법리
구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2006. 10. 27. 법률 제8059호로 개정되기 전의 것) 제14조의2에서 “카메라 기타 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 행위‘만을 처벌하는 규정을 두고 있다가 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2006. 10. 27. 법률 제8059호로 개정된 것) 제14조의2 제1항에서 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 촬영물을 반포·판매·임대 또는 공연히 전시·상영한 자도 이를 촬영한 자와 같은 법정형으로 처벌하도록 신설된 것(위 규정은 2010. 4. 15. 법률 제10258호로 성폭력처벌법이 제정되면서 같은 법 제13조 제1항으로 그대로 편입되었고, 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 위 법률이 전부 개정되면서 제14조 제1항으로 조문이 이전되었다.)으로서 그 입법취지는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하는 행위뿐만 아니라 의사에 반하여 타인의 신체가 촬영된 촬영물을 유통하는 행위도 처벌하여 그 촬영물이 불특정 또는 다수인에게 유포되는 것을 방지하기 위한 것이다. 
 이러한 입법취지를 고려할 때 ’촬영물을 반포·판매·임대 또는 공연히 전시·상영하는 행위‘에는 촬영물 자체를 직접 반포하는 등의 행위뿐만 아니라 그 촬영물을 그대로 복제하거나 그 밖에 사진의 동일성을 유지한 상태에서 다른 매체로 저장한 후 이를 반포·판매·전시하는 등의 경우도 포함된다고 해석하는 것이 타당하다. 만일 피고인의 주장과 같이 다른 사람의 신체를 촬영한 촬영물 자체를 반포하는 등의 경우만을 처벌하는 규정으로 좁게 해석한다면 촬영물을 복제하거나 저장매체를 바꾸는 손쉬운 방법을 통해 처벌을 회피할 수 있게 되어 그 입법목적을 달성할 수 없다. 
 한편, 성폭력처벌법 제14조 제2항은 “타인의 신체를 촬영한 것이 촬영 당시에는 촬영대상자의 의사에 반하지 아니하는 경우에도 사후에 그 의사에 반하여 촬영물을 반포·판매·임대·제공 또는 공공연하게 전시·상영한 자”를 처벌하는 규정을 신설하였는데, 이는 제14조 제1항 후단에서 반포·판매·임대·제공 또는 공공연하게 전시·상영하는 것을 금지하는 대상이 “타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 촬영물”이기 때문에 그 처벌 범위에 포함되지 않던 “촬영 당시에는 촬영대상자의 의사에 반하지 아니하였던 촬영물”의 유통행위를 추가적으로 처벌하기 위한 것으로, ‘촬영물’ 역시 같은 법 제1항의 촬영물과 같은 의미로 해석되어야 한다. 
 2) 이 사건에 관한 판단
 피고인이 피해자와의 합의하에 촬영한 성관계 장면 동영상을 피고인이 컴퓨터에서 재생하여 모니터 화면에 나온 영상을 피고인의 휴대전화기 카메라로 다시 촬영한 다음 이를 피해자의 처에게 전송한 행위는 성폭력처벌법 제14조 제2항이 규정하고 있는 ‘다른 사람의 신체를 촬영한 촬영물을 그 의사에 반하여 제공한 행위’에 해당한다. 피고인의 주장은 받아들이지 않는다. 
나. 양형부당 주장
 피고인이 별다른 범죄전력이 없는 초범이다. 그러나 이 사건 각 범행으로 피해자와 그 처에게 심각한 정신적 피해가 발생하였을 것으로 보이고, 현재까지 피해자와 합의하거나 피해자로부터 용서받지 못하였다. 그밖에 기록에 나타난 양형의 조건들을 함께 보면, 그 양형이 부당하다고 인정되지 않는다. 
3. 결론
 피고인의 항소를 기각한다.

판사 김연하(재판장) 임광호 박효선
사기·배임 (형사, 대법원)
공포일: 2017.02.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 변호사 조기제
【원심판결】 서울북부지법 2016. 9. 2. 선고 2016노862 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 검사의 상고이유에 대하여
 가. 외형상으로는 공소사실의 기초가 되는 피고인의 일련의 행위가 여러 개의 범죄에 해당되는 것 같지만 그 일련의 행위가 합쳐져서 하나의 사회적 사실관계를 구성하는 경우에 그에 대한 법률적 평가는 하나밖에 성립되지 않는 관계, 즉 일방의 범죄가 성립되는 때에는 타방의 범죄는 성립할 수 없고, 일방의 범죄가 무죄로 될 경우에만 타방의 범죄가 성립할 수 있는 비양립적인 관계가 있을 수 있다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도1442 판결 참조).
 나. (1) 이 사건 공소사실 중 원심 판시 ○○아파트와 관련된 부분은, ① 피고인은 위 아파트에 관한 소유권이전청구권가등기를 말소해 주면 금리가 낮은 곳으로 대출은행을 변경한 다음 곧바로 다시 가등기를 설정해 주겠다고 공소외 1을 기망하여 공소외 1로 하여금 가등기를 말소하게 하여 그에 상당한 재산상 이익을 편취하고, ② 위와 같이 대출은행을 변경한 후 소유권이전청구권가등기 절차를 이행해 줄 임무에 위배하여, 2009. 11. 2.자, 2010. 7. 5.자, 2011. 7. 26.자, 2011. 7. 28.자로 위 아파트에 관하여 제3자 명의로 각 근저당권 및 전세권설정등기를 마침으로써 각 채권최고액 및 전세금 상당의 재산상 이익을 취득하고 공소외 1에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 것이다. 이에 대하여 원심은 위 ①의 사기죄는 유죄로 인정하고, ②의 각 배임죄의 공소사실에 대하여는, 피고인이 약속대로 가등기를 회복해주지 않고 제3자에게 근저당권설정등기 등을 마쳐준 행위는 처음부터 가등기를 말소시켜 이익을 취하려는 사기범행에 당연히 예정된 결과에 불과하여 그 사기범행의 실행행위에 포함된 것일 뿐이므로 사기죄와 비양립적 관계에 있는 각 배임죄는 성립하지 않는다는 등 그 판시와 같은 이유를 들어, 별도의 배임죄를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 그 부분은 무죄라고 판단하였다.
 또한 이 사건 공소사실 중 원심 판시 임야에 관한 부분은, ③ 피고인은 보존산지로 지정되어 있어 전원주택 등을 신축할 수 없는 임야에 전원주택을 지을 수 있도록 진입로 등 제반 시설을 설치해 주겠다고 공소외 2 등 11명을 기망하여 임야 11필지에 관한 매매계약을 체결하고 위 11명으로부터 계약금 및 중도금을 교부받아 편취하고, ④ 위 각 매매계약에 기하여 위와 같은 소유권이전등기절차를 이행할 임무에 위배하여, 위 각 임야에 관하여 제3자 명의 근저당권설정등기를 마쳐줌으로써 각 채권최고액 상당의 재산상 이익을 취득하고 위 11명에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다는 것이다. 원심은 위 ③의 사기죄는 유죄로 인정하고, ④의 각 배임죄의 공소사실에 대하여는, 피고인은 위 11명에게 임야에 관하여 소유권이전등기절차를 이행할 의사가 없었고 이후 제3자들에게 근저당권설정등기를 마쳐준 행위는 기망을 통하여 매매계약을 체결하여 계약금과 중도금을 편취한 사기범행에 포함된 것일 뿐이라는 등 그 판시와 같은 이유를 들어, 별도의 배임죄를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 그 부분은 무죄라고 판단하였다.
 (2) 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위 ①의 사기죄와 ②의 배임죄, 위 ③의 사기죄와 ④의 배임죄는 각각 일방이 범죄로 성립하는 때에는 타방은 범죄로 성립할 수 없고, 일방이 무죄로 되는 경우에만 타방이 범죄로 성립할 수 있는 비양립적인 관계에 있다. 그러므로 ①, ③의 사기죄를 유죄로 인정할 수 있는 이상 ②, ④가 별도의 배임죄로 성립할 수 없다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 사기죄 및 배임죄의 구성요건 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 상고이유가 들고 있는 대법원 판결들은 이 사건과는 사안이 다르거나 후행행위가 선행행위에 대한 관계에서 불가벌적 사후행위에 해당하는지에 관하여만 판단한 사안일 뿐이므로, 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 다. 그리고 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 상고장이나 상고이유서에서 나머지 부분에 관한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다.
 2. 피고인의 상고이유에 대하여
 원심판결에 양형에 관한 심리미진의 위법이 있다는 취지의 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 그러나 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 양형부당을 사유로 한 상고는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 허용된다. 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 권순일(재판장) 박병대(주심) 박보영 김재형

[1] 피고인의 일련의 행위에 대한 법률적 평가에서 범죄의 비양립성이 인정되는 경우
[2] 아파트 소유권자인 피고인이 가등기권리자 甲에게 아파트에 관한 소유권이전청구권가등기를 말소해 주면 대출은행을 변경한 후 곧바로 다시 가등기를 설정해 주겠다고 속여 가등기를 말소하게 하여 재산상 이익을 편취하고, 가등기를 회복해 줄 임무에 위배하여 아파트에 제3자 명의로 근저당권 및 전세권설정등기를 마침으로써 甲에게 손해를 가하였다고 하여 사기 및 배임으로 기소된 사안에서, 사기죄를 인정하는 이상 비양립적 관계에 있는 배임죄는 별도로 성립하지 않는다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례
재직기간합산불승인처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2017.02.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 공무원연금공단
【원심판결】 서울고법 2014. 12. 4. 선고 2014누41451 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 주위적 청구에 대한 상고이유에 관하여
공무원연금법 제23조 제2항은 퇴직한 공무원·군인 또는 사립학교 교직원이 공무원으로 임용된 경우에는 본인이 원하는 바에 따라 종전의 해당 연금법에 따른 재직기간 또는 복무기간을 공무원 재직기간에 합산할 수 있다고 규정하고 있는데, 위 조항은 재직 중인 공무원에 대해서만 재직기간 합산신청을 허용하고 있는 것으로 보아야 한다(대법원 2017. 2. 9. 선고 2014두43264 판결 참조).
 원심이 같은 취지에서 재직기간 합산신청을 할 수 있는 사람은 신청 당시 공무원의 자격을 가지고 있는 재직 중의 자를 의미한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 재직기간 합산신청 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 나아가 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 재직기간합산 거부처분이 신의칙이나 평등원칙에 위반되지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 신의칙 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 2. 제1 예비적 청구에 대한 상고이유에 관하여
 원심은, 구 공무원연금법(1981. 4. 13. 법률 제3439호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공무원연금법’이라 한다)에서 정하는 퇴직이란 면직, 사직 기타 사망 이외의 모든 해직의 경우를 말하고, 사법연수생과 법관은 직렬과 임명권자가 다른 별개의 공무원이므로 원고가 사법연수생의 지위를 상실한 것은 구 공무원연금법에서 정한 퇴직에 해당하며, 원고가 19○○. 8. 31. 사법연수생의 지위를 상실하고 그 익일이 지난 이후인 19○○. 9. 8. 판사로 임용된 이상 구 공무원연금법 제2조 제1항 제3호에서 정한 퇴직의 예외에 해당하지도 않는다고 판단하여, 원고가 사법연수생의 지위에서 퇴직한 것으로 볼 수 없다는 원고의 주장을 배척하였다.
 원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 공무원연금법에서 정하고 있는 퇴직에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 3. 제2 예비적 청구에 대한 상고이유에 관하여
 원심은, 원고가 퇴직급여에 대한 기여금을 납부하지 않았다고 하더라도 구 공무원연금법에 따라 사법연수생의 지위에서 퇴직한 19○○. 8. 31. 사법연수원 재직기간에 대한 퇴직급여를 받을 권리가 발생한 이상, 그 권리는 급여의 사유가 발생한 퇴직일로부터 5년간 행사하지 않으면 시효로 소멸되며, 원고에게 위와 같은 퇴직급여를 받을 권리를 행사할 수 없는 법률상 장애가 있었거나 피고가 원고의 권리행사를 현저히 곤란하게 하였다고 할 수 없으므로, 원고의 퇴직급여를 받을 권리는 시효로 소멸하였다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 공무원연금법에서 정하고 있는 퇴직급여 청구권의 발생 및 소멸시효에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 4. 제3 예비적 청구에 대한 상고이유에 관하여
공무원연금법령에 따른 피고의 급여에 관한 결정은 국민의 권리에 직접 영향을 미치는 것이어서 행정처분에 해당한다고 할 것이고, 피고의 급여지급결정에 불복하려는 자는 공무원연금급여재심위원회의 심사결정을 거쳐 피고의 급여지급결정을 대상으로 행정소송을 제기하여야 한다(대법원 1996. 12. 6. 선고 96누6417 판결 등 참조).
 그리고 확인의 소는 그 대상인 법률관계에 관하여 당사자 사이에 분쟁이 있고, 그로 인하여 원고의 법적 지위가 불안·위험할 때에 그 불안·위험을 제거하기 위하여 확인판결로 판단하는 것이 가장 유효·적절한 수단인 경우에 허용된다(대법원 2005. 12. 22. 선고 2003다55059 판결 등 참조).
 원심은, 원고가 제2 예비적 청구로 이 사건 2014. 9. 11.자 퇴직급여지급거부처분의 취소를 구하고 있는 이상 이와 별도로 사법연수원 재직기간 2년에 대한 퇴직급여수급권자의 지위에 있다는 확인을 구하는 것은 원고의 법적 지위에 대한 불안·위험을 제거하기 위한 유효·적절한 수단이라고 할 수 없으므로 확인의 이익이 없다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 확인의 이익에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 5. 결론
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김재형(재판장) 박병대 박보영(주심) 권순일

[1] 재직 중인 공무원에 대해서만 공무원연금법 제23조 제2항에 따른 재직기간 합산신청이 허용되는지 여부(적극)
[2] 공무원연금법령에 따른 공무원연금공단의 급여에 관한 결정이 행정처분에 해당하는지 여부(적극) 및 공무원연금공단의 급여지급결정에 대한 불복 방법
[3] 확인의 소가 허용되는 경우
사기ㆍ공정증서원본불실기재(추가인정된죄명:강제집행면탈)ㆍ불실기재공정증서원본행사(추가인정된죄명:강제집행면탈)ㆍ부동산실권리자명의등기에관한법률위반(추가인정된죄명:강제집행면탈) (형사, 대법원)
공포일: 2017.02.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 
【변 호 인】 변호사 윤현준 외 1인
【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2014. 1. 28. 선고 2013노279 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인 1, 피고인 3에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 춘천지방법원 강릉지원에 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 피고인 1의 상고이유에 관한 판단
 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 사기의 점을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
 2. 피고인 2의 상고에 관한 판단
피고인 2는 원심판결에 대하여 상고하였으나, 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다.
 3. 검사의 상고이유에 관한 판단
 가. 형법 제228조 제1항이 규정하는 공정증서원본불실기재죄나 공전자기록등불실기재죄(이하 위 두 죄를 합쳐 ‘공정증서원본 등의 불실기재죄’라고 한다)는 특별한 신빙성이 인정되는 공문서에 대한 공공의 신용의 보장을 보호법익으로 하는 범죄로서, 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 실체관계에 부합하지 않는 불실의 사실을 기재 또는 기록하게 함으로써 성립한다.
따라서 실제로는 채권·채무관계가 존재하지 않는데도 허위의 채무를 가장하고 이를 담보한다는 명목으로 허위의 근저당권설정등기를 마친 것이라면 등기공무원에게 허위신고를 하여 등기부에 불실의 사실을 기재하게 한 때에 해당하므로 공정증서원본 등의 불실기재죄 및 불실기재공정증서원본 등의 행사죄가 성립한다(대법원 1969. 11. 11. 선고 69도1804 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도5386 판결 등 참조).
 나. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 피고인 1과 피고인 3은 그들 사이에 아무런 채권·채무관계가 없음에도 피고인 1의 채권자들에 의한 강제집행을 피하기 위하여 피고인 1 소유의 오피스텔에 관하여 피고인 3 앞으로 허위의 근저당권을 설정하기로 약정한 사실, ② 피고인 1은 2011. 3. 23.경 법무사로 하여금 위 오피스텔에 관하여 채권최고액 5,000만 원, 채무자 피고인 1, 근저당권자 피고인 3으로 하는 근저당권설정등기 신청서류를 작성하여 관할 등기소에 제출하게 한 사실, ③ 그에 따라 위 오피스텔에 관하여 위 무렵 피고인 3 명의의 근저당권설정등기가 마쳐진 사실을 알 수 있다.
 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 1, 피고인 3은 실제로는 채권·채무관계가 존재하지 않는데도 허위의 채무를 가장하고 이를 담보한다는 명목으로 허위의 근저당권설정등기를 마친 것으로, 이는 등기공무원에게 허위신고를 하여 등기부에 불실의 사실을 기재하게 한 때에 해당하므로 공정증서원본 등의 불실기재 및 불실기재공정증서원본 등의 행사죄가 성립한다고 할 것이다.
 그런데도 원심은 위 피고인들 사이에 근저당권설정에 관한 합의가 있었던 이상 등기부에 불실의 사실을 기재하게 한 것으로 볼 수 없다는 이유로 이 사건 공소사실 중 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사의 점을 무죄로 본 제1심의 판단을 유지하였다. 원심의 이러한 판단에는 공정증서원본 등의 불실기재죄에서 불실기재의 의미에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다(아울러 전산화 작업이 완료된 이후라면 등기부는 형법 제228조 제1항의 ‘공정증서원본’이라기보다는 ‘공정증서원본과 동일한 전자기록등 특수매체기록’에 해당한다고 볼 여지가 크기 때문에 환송 후 원심으로서는 이 부분 공소사실이 공전자기록등불실기재죄 및 불실기재공전자기록등행사죄에 해당하는 것이 아닌지도 살펴볼 필요가 있다는 점을 지적해 둔다).
 한편, 원심이 들고 있는 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도10381 판결은 근저당권설정등기가 허위라고 할 수 없는 사안에 관한 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 4. 파기의 범위
 원심판결 중 피고인 1, 피고인 3의 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사 부분에는 앞서 본 바와 같은 파기사유가 있고, 위 각 부분은 원심이 위 피고인들에 대하여 유죄로 인정한 나머지 부분과 상상적 경합관계에 있거나 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 이들 전부에 대하여 하나의 형을 선고하여야 하므로, 결국 원심판결 중 피고인 1, 피고인 3에 대한 부분은 전부 파기될 수밖에 없다.
 5. 결론
 그러므로 원심판결 중 피고인 1, 피고인 3에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 2의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김재형(재판장) 박병대 박보영(주심) 권순일

실제로는 채권·채무관계가 존재하지 않는데도 허위의 채무를 가장하고 이를 담보한다는 명목으로 허위의 근저당권설정등기를 마친 경우, 공정증서원본불실기재죄나 공전자기록등불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄나 불실기재공전자기록등행사죄가 성립하는지 여부(적극)
횡령 (형사, 인천지방법원)
공포일: 2017.02.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【검 사】 이영창(기소), 방지형(공판)
【변 호 인】 변호사 정양원(국선)
【원심판결】 인천지방법원 2015. 10. 16. 선고 2015고정1482 판결
【주 문】
 피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지(사실오인)
 피고인은 피해자에게 임대차보증금반환채권을 양도한 사실이 없음에도, 피고인이 이를 양도하였음을 전제로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 판단
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, ① 피고인은 이 사건 임대차보증금반환청구권을 포함한 임차권을 양도하려고 하였고, 이를 공소외 1을 통하여 공소외 2에게 의뢰한 사실, ② 피고인은 2013. 11. 11.자 ‘점포(권리양도)매매계약서’를 작성하는 자리에 참여하였고, 같은 날 공소외 2로부터 계약금 명목으로 500만 원을 받았으며, 위 돈은 피해자가 공소외 2에게 지급한 계약금으로 지급된 사실, ③ 위 매매계약서의 매도인은 임차권 명의자인 피고인의 아들 공소외 4이고, 매수인은 피해자로 작성된 사실, ④ 2013. 11. 말경 피고인은 피해자에게 ‘○○○○○’의 사업자등록증, 영업신고증, 임대차계약서 원본을 교부하면서 임대차계약서의 원본 뒷면에 ‘포기각서’를 직접 작성하여 교부한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에다가 ⑤ 이 사건 임차권 양도 이후 피고인은 피해자 내지 피해자의 대리인에게 계약해제 의사표시를 한 바 없고, 지급받은 500만 원을 돌려준 바도 없는 점, ⑥ 임대차기간이 종료되어 임대차보증금을 반환받을 무렵 피해자가 피고인에게 연락을 취하였으나 피고인은 연락을 받지 않았으며, 피고인은 임대차보증금 반환에 관하여 공소외 1, 공소외 2 등에게조차 알리지 않은 것으로 보이는 점 등을 보태어 보면, 피고인이 이 사건 임대차보증금반환채권을 피해자에게 양도하고 피해자를 위하여 보관한다는 사정을 인식한 상태에서 고의로 이를 반환받아 소비함으로써 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있다.
 따라서 피고인의 주장은 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김현미(재판장) 서여정 류일건
부당이득반환 (민사, 의정부지방법원)
공포일: 2017.02.10 / 시행일:

【원 고】 ○○○○상가 관리단 (소송대리인 법무법인 세중 담당변호사 이정세)
【피 고】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 윤석진)
【변론종결】2017. 1. 20.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다. 
 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지】 원고에게, 피고 1은 45,487,867원, 피고 2·피고 3은 피고 1과 공동하여 각 22,743,933원 및 각 이에 대하여 2010. 8. 31.부터 2017. 1. 19.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
【이 유】1. 기초사실
 가. 원고는 별지 목록 기재 상가(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)의 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 설립된 관리단이다. 소외 1은 이 사건 상가 중 제1층 제132호의 소유자였는바, 2015. 12. 26. 사망하였고, 남편인 피고 1, 자녀들인 피고 2·피고 3이 소외 1의 재산을 상속하였다. 
 나. 소외 1과 피고 1은 이 사건 상가 중 제1층 제132호에서 ‘△△마트’라는 상호로 슈퍼마켓을 운영하면서 2001. 9. 19.경부터 2010. 8. 30.경까지 이 사건 상가 중 별지 도면 표시 1 내지 4, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 (가) 부분 17.56㎡(이하 ‘이 사건 점유 부분’이라 한다)에 슈퍼마켓 상품 등을 쌓아놓고 셔터를 설치하여 출입을 통제하는 등의 방법으로 이를 배타적으로 점유·사용하였다. 
 다. 이 사건 소가 제기된 2016. 1. 8.부터 역산하여 10년이 되는 2006. 1. 8. 이후인 2006. 1. 9.부터 2010. 8. 30.까지의 이 사건 점유 부분의 차임은 45,487,867원이다. 
【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 1 내지 4, 6 내지 9호증의 각 기재, 감정인 소외 3의 감정결과
2. 본안 전 항변에 관하여
 피고들은, 이 사건 상가의 일부 구분소유자들이 소외 1과 피고 1을 상대로 의정부지방법원 2006가단60410호로 이 사건 점유 부분의 인도 및 차임 상당의 부당이득의 반환 등을 구하는 소를 제기하였다가 패소판결을 선고받은 후 의정부지방법원 2009나410호로 항소하면서 차임 상당의 부당이득의 반환청구 부분은 취하하였으므로 이 사건 소는 재소금지원칙에 위배된다고 주장하나, 재소금지원칙은 전소와 후소의 당사자가 동일한 경우에 적용되는 것이므로, 전소인 의정부지방법원 2006가단60410 사건의 당사자가 아닌 원고가 피고들을 상대로 제기한 이 사건 소가 재소금지원칙에 위배된다고 볼 수 없으므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다. 
3. 본안에 관하여
가. 원고의 주장 요지
소외 1과 피고 1은 이 사건 점유 부분을 배타적으로 점유·사용함으로써 2006. 1. 9.부터 2010. 8. 30.까지 45,487,867원 상당의 이익을 얻었고 이로 인하여 원고는 같은 액수 상당의 손해를 입었으므로, 부당이득으로, 원고에게, 피고 1은 45,487,867원, 피고 2·피고 3은 피고 1과 공동하여 각 22,743,933원(= 45,487,867원 × 1/2 지분, 원 미만은 버림) 및 이에 대한 지연손해금을 반환하여야 한다. 
나. 판단
 집합건물의 복도, 계단 등과 같은 공용부분은 구조상 이를 점포로 사용하는 등 별개의 용도로 사용하거나 그와 같은 목적으로 타에 임대할 수 있는 대상이 아니므로 특별한 사정이 없는 한 구분소유자 중 일부가 아무런 권원 없이 이를 점유·사용하였다고 하더라도 이로 인하여 다른 구분소유자에게 임료 상당의 이익을 상실하는 손해가 발생하였다고 볼 수 없다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2014다202608 판결 등 참조).
 위 법리에 비추어 보건대, 갑 3-2, 3-3호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 점유 부분이 이 사건 상가 구분소유자 전원의 공용에 제공되는 이른바 전체 공용부분인 사실을 인정할 수 있으므로(이 사건 상가가 준공될 당시 이 사건 점유 부분에는 지상 1층과 지하 1층을 연결하는 에스컬레이터와 계단이 설치되어 있었는데, 소외 1과 피고 1이 2001. 9. 19.경 의정부시로부터 에스컬레이터와 계단의 철거에 관한 허가를 받고 이를 철거하였다), 소외 1과 피고 1이 이 사건 점유 부분을 배타적으로 점유·사용하였다고 하여 원고가 이 사건 점유 부분의 차임 상당의 손해를 입었다고는 할 수 없으니, 원고의 위 주장은 이유 없다. 
4. 결론
 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각한다. 
[별지 생략]

판사 한재상
상표법위반 (형사, 서울남부지방법원)
공포일: 2017.02.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【검 사】 김지은(기소), 김지혜(공판)
【변 호 인】 변호사 한규옥
【주 문】
 피고인을 벌금 2,000,000원에 처한다.
 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】【범죄사실】 피고인은 온라인몰 시계판매업체인 (상호 생략)(영문 상호 생략)의 실질적 대표자로서, 2012. 9.경부터 2016. 4. 8.까지 서울 (주소 생략)□□□□□ 405호실에 있는 (상호 생략) 사무실에서, 상표권자(상표등록번호 생략)인 피해자 공소외 1 주식회사가 공소외 2 주식회사에게 통상사용권을 부여한 'M'자 문양의 ○○○○○ 브랜드가 부착된 시계를 공소외 2 주식회사로부터 납품받아 온라인몰이나 오픈마켓 등에서 판매함으로써 피해자의 상표권을 침해하였다.
【증거의 요지】 1. 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재(제2회 조서 중 공소외 3 진술부분 포함)
 1. 공소외 3에 대한 경찰 진술조서
 1. 공소외 1 주식회사의 고소장
 1. 상표등록원부
 1. (상호 생략)광고출력화면
 1. 상표권 사용계약서(공소외 2 주식회사), 협의서
 1. 내용증명
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
구 상표법(2016. 2. 29. 법률 제14033호로 전부개정되기 전의 것; 이하 ‘구 상표법’이라 한다) 제93조 (벌금형 선택)
 1. 노역장 유치
형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
 1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단】 피고인이 공소사실 기재 시계(이하 통틀어 ‘이 사건 시계’라 한다)를 판매한 것은 ‘피해자의 등록상표와 동일한 상표를 그 지정상품과 동일한 상품에 사용한 행위’로서 구 상표법 제66조 제1항 제2호에 따라 원칙적으로 피해자의 상표권에 대한 침해행위에 해당한다. 그리고 피고인이 2007년경부터 시계판매업을 영위한 사람으로서 상표권에 관해 충분한 경험과 지식을 갖고 있었을 것임에도 피해자에게 상표권에 관한 사항을 확인하는 용이하고도 적절한 조치를 전혀 취하지 아니한 채 만연히 공소외 2 주식회사로부터 이 사건 시계를 납품받은 점을 고려하면, 피고인에게는 적어도 위 침해행위에 대한 미필적 고의가 있었던 것으로 보인다. 한편, 이러한 판단에 대한 피고인 및 변호인의 주장은 다음 각 항에서 보는 바와 같이 모두 받아들일 수 없다.
 1. 피고인 측은 “공소외 2 주식회사는 피고인에게 이 사건 시계를 납품할 당시 상표권의 통상사용권자였으므로, 피고인이 공소외 2 주식회사에게 정당한 대가를 지급하고 이 사건 시계를 납품받은 이상 피해자의 상표권은 그 목적을 달성한 것으로서 소진되어 피고인의 판매 등 이후 행위에 의하여 침해되지 아니한다.”라는 취지로 주장한다.
 살피건대, 먼저 위 증거들에 의하면 피해자가 공소외 2 주식회사에게 ‘시계류를 피해자와 합의된 매장에서 판매하는 경우에만 상표를 사용할 수 있는 조건’으로 공소사실 기재 상표권에 관하여 통상사용권을 설정하여 준 사실을 인정할 수 있다(이하 위 설정계약 중 위와 같은 조건에 관한 부분만을 ‘이 사건 판매장소 제한약정’이라 한다). 따라서 공소외 2 주식회사가 피고인에게 이 사건 시계를 납품한 경로(매장)에 관하여 피해자와 어떤 합의를 하였다는 자료가 없는 이상, 위 납품은 공소외 2 주식회사가 가지는 통상사용권의 한계를 벗어난 것으로서 상표권 침해행위라고 판단된다(피해자가 공소외 2 주식회사로부터 위 납품에 관하여 정당한 대가를 받지 못하였다는 점에서 상표권 소진이론은 적용될 여지가 없다). 따라서 위 납품이 상표권 침해행위가 아닌 적법한 행위라는 전제에 선 위 주장은 이유 없다.
 2. 피고인 측은 “통상사용권의 제한은 구 상표법 제58조 제1항 제1호에 따라 등록되지 아니하면 제3자에게 대항할 수 없으므로, 피해자는 피고인에게 이 사건 판매장소 제한약정을 대항할 수 없다.”라는 취지로 주장하며 제1항의 판단을 반박한다.
 살피건대, 위 증거들에 의하면 공소외 2 주식회사가 설정받은 통상사용권은 등록되지 아니한바, 피고인 측이 미등록인 위 통상사용권의 효력을 원용하면서 바로 그 통상사용권의 내용으로서 설정계약에 포함된 이 사건 판매장소 제한약정의 효력만을 미등록이라는 이유로 선별적으로 거부하는 것은 구 상표법 제58조 제1항 제1호의 해석론을 떠나 불가능하다고 하겠으므로, 위 주장은 이유 없다.
 3. 피고인 측은 “이 사건 판매장소 제한약정은 『독점규제 및 공정거래에 관한 법률』에 따라 금지되는 불공정거래행위(구속조건부거래; 제23조 제1항 제5호)에 해당하여 무효이다.”라는 취지로 주장한다.
 살피건대, 이 사건 판매장소 제한약정이 피고인 측의 주장처럼 『독점규제 및 공정거래에 관한 법률』에 위반될 소지가 있다 하더라도, 이로써 위 약정이 위법하거나 나아가 무효인지 여부는 구체적인 거래 당사자의 지위, 거래 행태, 시장 상황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것인바, 기록을 모두 검토하더라도 이런 제반 사정을 전혀 확인할 수 없으므로, 결국 위 주장도 이유 없다.

판사 정욱도
채무부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 2017.02.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 인천지법 2016. 9. 27. 선고 2015나12840 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다)에 의하여 채무자가 파산선고를 받고 파산관재인이 선임된 때에는 파산재단을 관리 및 처분하는 권한은 파산관재인에게 속하고(채무자회생법 제384조), 파산재단에 관한 소송에서는 파산관재인이 당사자가 된다(채무자회생법 제359조). 그런데 채무자에 대한 파산선고 후에 파산폐지의 결정이 내려지고 그대로 확정되면, 채무자는 파산재단의 관리처분권과 파산재단에 관한 소송의 당사자적격을 회복한다. 이러한 사정은 직권조사사항으로서 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 이후에 당사자적격 등 소송요건이 흠결되거나 그 흠결이 치유된 경우 상고심에서도 이를 참작하여야 한다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다64877 판결 참조).
 2. 원심은, 원고가 피고에게 공증인가 ○○합동법률사무소 2009. 12. 7. 작성 증서 2009년 제1039호 금전소비대차계약 공정증서(이하 ‘이 사건 공정증서’라고 한다)를 작성해 준 사실, 원고가 2014. 7. 24. 인천지방법원 2014하단410호로 파산선고를 받고 같은 날 소외인이 파산관재인으로 선임된 사실, 위 파산선고 후인 2015. 3. 25. 원고가 피고를 상대로 이 사건 공정증서에 기한 채무부존재확인을 구하는 이 사건 소를 제기한 사실을 인정한 후, 파산재단에 관한 소송인 이 사건 소는 당사자적격이 없는 원고에 의해 제기되어 부적법하다는 이유로 이 사건 소를 각하하였다.
 그런데 기록에 의하면, 원심판결 선고 후인 2016. 12. 19. 원고가 파산폐지결정을 받아 2017. 1. 3. 위 폐지결정이 확정된 사실을 인정할 수 있고, 이에 의하면 원고는 파산재단에 관한 소송인 이 사건 소를 제기할 수 있게 되었다. 이와 같은 소송요건은 직권조사사항으로 상고심에서도 그 치유를 인정하여야 하므로, 결국 원고에게 당사자적격이 없다는 이유로 이 사건 소를 각하한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 이를 지적하는 취지가 포함된 상고이유는 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이기택(재판장) 김용덕 김신(주심) 김소영

채무자에 대한 파산선고 후에 파산폐지의 결정이 내려지고 그대로 확정된 경우, 채무자가 파산재단의 관리처분권과 파산재단에 관한 소송의 당사자적격을 회복하는지 여부(적극) 및 이러한 사정이 법원의 직권조사사항인지 여부(적극)
기타소득세원천분부과처분취소청구 (세무, 대법원)
공포일: 2017.02.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 엠투엠기획 (소송대리인 변호사 김의환 외 3인)
【피고, 피상고인】 서초세무서장 (소송대리인 법무법인 준경 담당변호사 김수엽 외 4인)
【원심판결】 서울고법 2016. 9. 27. 선고 2016누39438 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
소득세법 제21조 제1항 제17호가 기타소득의 하나로 규정한 ‘사례금’은 사무처리 또는 역무의 제공 등과 관련하여 사례의 뜻으로 지급되는 금품을 의미하고, 여기에 해당하는지는 해당 금품 수수의 동기·목적, 상대방과의 관계, 금액 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 9. 13. 선고 2010두27288 판결 등 참조).
판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단을 표시하면 되고 당사자의 모든 주장이나 공격·방어방법에 관하여 판단할 필요가 없다(행정소송법 제8조, 민사소송법 제208조). 따라서 법원의 판결에 당사자가 주장한 사항에 대한 구체적·직접적인 판단이 표시되어 있지 않더라도 판결 이유의 전반적인 취지에 비추어 그 주장을 인용하거나 배척하였음을 알 수 있는 정도라면 판단누락이라고 할 수 없고, 설령 실제로 판단을 하지 아니하였다고 하더라도 그 주장이 배척될 경우임이 분명한 때에는 판결 결과에 영향이 없어 판단누락의 위법이 있다고 할 수 없다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006재다218 판결, 대법원 2012. 4. 26. 선고 2011다87174 판결 등 참조).
 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 프로모션 지급액은 유흥업소에서 판시 주류 수입·판매 회사의 주류를 구매한 것에 대한 사례금의 성격을 가지고 있다고 봄이 타당하므로 이 사건 프로모션 지급액이 사례금임을 전제로 한 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들을 비롯한 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 일부 적절하지 아니한 부분이 있다고 하더라도, 위와 같은 원심의 결론은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 소득세법에서 정한 사례금, 사업소득, 조세소송의 증명책임, 가산세 면제의 정당한 사유, 조세법률주의 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하며 판단을 누락하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 상고이유로 들고 있는 대법원 판결들은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 김용덕(주심) 김신 이기택

[1] 소득세법 제21조 제1항 제17호가 기타소득의 하나로 정한 ‘사례금’의 의미 및 이에 해당하는지 판단하는 기준
[2] 판결서의 이유에 당사자의 모든 주장이나 공격방어방법에 관한 판단이 표시되어야 하는지 여부(소극) / 법원의 판결에 당사자가 주장한 사항에 대한 구체적·직접적인 판단이 표시되어 있지 않지만 판결 이유의 전반적인 취지로 주장의 인용 여부를 알 수 있는 경우 또는 실제로 판단을 하지 않았지만 주장이 배척될 것이 분명한 경우, 판단누락의 위법이 있다고 할 수 있는지 여부(소극)
[3] 주류 수입·판매 회사와 판촉행사 업무대행계약을 체결한 甲 주식회사가 유흥업소에서 소비자의 주류 선택에 영향을 미칠 수 있는 종사자인 키맨(Keyman)에게 주류 판매량에 따라 사전 약정한 프로모션 금액을 지급하면서 이를 소득세법 제21조 제1항 제19호의 기타소득으로 보아 필요경비를 공제하고 소득세를 원천징수·납부하자, 과세관청이 같은 항 제17호의 사례금으로 보아 필요경비를 부인하고 甲 회사에 기타소득세 부과처분을 한 사안에서, 프로모션 지급액이 사례금의 성격을 가진다고 한 사례

[1] 소득세법 제21조 제1항 제17호가 기타소득의 하나로 규정한 ‘사례금’은 사무처리 또는 역무의 제공 등과 관련하여 사례의 뜻으로 지급되는 금품을 의미하고, 여기에 해당하는지는 금품 수수의 동기·목적, 상대방과의 관계, 금액 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
[2] 판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단을 표시하면 되고 당사자의 모든 주장이나 공격·방어방법에 관하여 판단할 필요가 없다. 따라서 법원의 판결에 당사자가 주장한 사항에 대한 구체적·직접적인 판단이 표시되어 있지 않더라도 판결 이유의 전반적인 취지로 주장을 인용하거나 배척하였음을 알 수 있는 정도라면 판단 누락이라고 할 수 없고, 설령 실제로 판단을 하지 아니하였다고 하더라도 주장이 배척될 경우임이 분명한 때에는 판결 결과에 영향이 없어 판단 누락의 위법이 있다고 할 수 없다.
[3] 주류 수입·판매 회사와 판촉행사 업무대행계약을 체결한 甲 주식회사가 키맨(Keyman, 유흥업소에서 소비자의 주류 선택에 영향을 미칠 수 있는 종사자)들에게 주류 판매량에 따라 사전 약정한 프로모션 금액(인센티브)을 지급하면서 프로모션 지급액을 소득세법 제21조 제1항 제19호 (라)목의 일시적 용역의 대가에 해당하는 기타소득으로 보아 필요경비 80%를 공제하고 소득세를 원천징수·납부하자, 과세관청이 같은 항 제17호의 사례금으로 보아 필요경비를 부인하고 甲 회사에 기타소득세 부과처분을 한 사안에서, 프로모션 지급액은 유흥업소에서 주류 수입·판매 회사의 주류를 구매한 것에 대한 사례금의 성격을 가지므로 처분이 적법하다고 한 사례.
약사법위반 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2017.02.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 허수진(기소), 반종욱(공판)
【변 호 인】 법무법인 세종 담당변호사 김민관
【원심판결】 서울중앙지방법원 2014. 7. 23. 선고 2013고정5192 판결
【주 문】
 피고인의 항소를 기각한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지(법리오해)
 피고인이 동물병원 개설자들을 상대로 인터넷 쇼핑몰을 통해 의약품을 판매한 행위는 약사법 제50조 제1항이 정한 약국 개설자가 ‘약국 이외의 장소’에서 의약품을 판매한 경우에 해당하지 아니함에도, 원심은 약사법 제50조 제1항에 관한 법리를 오해하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하는 잘못을 범하였다. 
2. 판단
 약사(藥事)의 적정을 기하여 국민보건 향상에 기여함을 목적으로 하는 약사법의 입법 취지나 약사(藥師) 또는 한약사(韓藥師)가 아니면 약국(藥局)을 개설하거나 의약품을 조제하는 등의 약사에 관한 업무를 할 수 없음은 물론 약국을 개설하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 시설기준에 필요한 시설을 갖추어 법령이 정하는 바에 의하여 개설등록을 하여야 하고, 원칙적으로 약국 개설자에 한하여 그 약국을 관리하면서 의약품을 판매할 수 있음을 그 본질적 내용으로 하는 약사법 관계 규정에 비추어 보면, 약사법 제50조 제1항의 “약국개설자 및 의약품판매업자는 그 약국 또는 점포 이외의 장소에서 의약품을 판매하여서는 아니 된다”는 규정은 의약품의 주문, 조제, 인도, 복약지도 등 의약품 판매를 구성하는 일련의 행위 전부 또는 주요 부분이 약국 또는 점포 내에서 이루어지거나 그와 동일하게 볼 수 있는 방법으로 이루어져야 한다는 취지로 해석되어야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도3423 판결 참조). 이와 같이 의약품의 판매장소를 약국으로 제한하는 것은 의약품의 오·남용 방지 뿐 아니라 보관과 유통과정에서 의약품이 변질·오염될 가능성을 차단함으로써 국민보건을 향상·증진시키기 위한 것인 점(헌법재판소 2008. 4. 24. 선고 2005헌마373 전원재판부 결정 참조), 그런데 약사법령상 약국 개설자에 대하여는 의약품 도매상과는 달리 의약품 유통과정에서 의약품의 안정성을 확보하기 위한 시설기준이나 의약품 유통품질관리기준 등이 규정되지 아니한 점, 약사법은 약국 개설자에게만 동물약국 개설자에 대한 인체용 의약품 판매를 허용하고 있을 뿐 의약품 도매상에게는 동물약국 개설자에 대한 인체용 의약품 판매를 허용하지 않는 점 등을 고려하면, 약국 개설자가 동물병원 개설자에게 인체용 의약품을 판매하는 경우에도 약사법 제50조 제1항이 정하는 판매장소의 제한은 그대로 적용된다(대법원 2016. 12. 29. 선고 2014두39357 판결 참조).
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 사건 판매행위는, 약국 개설자인 피고인이 인터넷 쇼핑몰에 인체용 의약품을 게시하고, 인터넷 쇼핑몰의 회원인 동물병원 개설자들이 인터넷 쇼핑몰을 통해 피고인이 게시한 인체용 의약품을 주문하며, 피고인은 주문받은 인체용 의약품을 택배를 통해 동물병원 개설자들에게 운송하는 일련의 과정으로 이루어져 있음을 알 수 있다. 
 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 판매행위에 있어 의약품의 주문, 인도 등 의약품 판매를 구성하는 일련의 행위 전부 또는 주요 부분이 피고인 개설의 약국 내에서 이루어졌다고 볼 수 없으므로, 이 사건 판매행위는 의약품 판매 장소 제한에 관한 약사법 제50조 제1항을 위반한 경우에 해당한다. 
 따라서 피고인의 법리오해 주장은 받아들일 수 없다. 
3. 결론
 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 박인식(재판장) 김경훈 박광서