폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 서울지방법원)
공포일: 1995.09.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 최종우 외 1인
【원심판결】서울지법 1995. 3. 21. 선고 92고단11296 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인들을 각 벌금 900,000원에 처한다.
 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 20,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다.
 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】 피고인들의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인들은 이 사건 음식점에 주인의 명시적인 승낙을 받고 손님으로서 들어간 것이며, 피고인들의 이 사건 도청기의 설치로 주거자의 평온을 해한 바도 없으며 해할 위험성도 없었고, 피고인들의 이 사건 도청행위는 기관장들의 불법 모의행위를 적발하고 그 불법을 고발하려는 정의감에서 이루어진 것이며 도청행위에 대한 처벌규정도 없으므로 피고인들이 불법한 목적으로 이 사건 음식점에 침입한 것으로 볼 수도 없으며, 피고인1은 이 사건 진행 과정에서 공모관계에서 탈퇴하였을 뿐만 아니라 피고인들의 이 사건 도청행위는 위와 같은 이유에서 이루어진 정당행위에 해당함에도 원심은 피고인들이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정하고, 주거침입죄 및 정당행위에 대한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였으며, 둘째 피고인들에 대한 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 데 있다.
 그러므로 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들을 종합하여 보면, 피고인들이 이 사건 도청기를 설치한 장소는 이 사건 음식점의 내실로서 위 내실은 평상시에는 위 음식점 주인의 동생 내외인공소외 1과공소외 2의 주거로 사용되며 특별한 손님들이 오는 경우에만 손님들이 음식을 먹을 수 있는 장소로 제공되어 온 사실이 인정되며, 한편 주거침입죄에 있어서 주거자의 승낙은 위계나 폭행 등의 방법에 의하지 아니한 하자 없는 승낙이어야 하고, 그 승낙의 여부는 주변 사정에 따라 추정되어질 수도 있다 할 것인바, 이 사건 피고인들이 비록 손님으로 가장하여 피해자의 승낙하에 위 내실에 들어갔으나, 피해자가 일반적으로 공개된 장소가 아닌 자신들의 주거로 활용하고 있는 내실에 피고인들이 도청기를 설치하려는 것을 알았다면 피고인들이 위 내실에 들어가는 것을 승낙하였으리라고는 보여지지 아니하므로 위 승낙은 위계에 의하여 이루어진 피해자의 진정한 의사에 반하는 것이라 할 것이고, 또한 피해자의 주거로 사용되는 방에 도청기를 설치하는 행위는 이 사건 당시 도청행위에 대한 처벌규정이 없어 위 도청행위가 형벌을 부과할 수 있는 범죄행위는 아니라 할 것이지만 위 도청행위는 주거자의 평온을 현저히 침해하는 불법행위에는 해당한다 할 것이며, 피고인들이 위와 같이 불법한 목적으로 피해자의 주거에 침입한 이상 피고인들의 이 사건 행위를 주거침입죄에 해당하는 것으로 본 원심의 판단은 옳고 위 항소논지는 이유 없다.
 또한 위에서 본 증거에 의하면 피고인1은 비록 이 사건 음식점에는 들어가지 않았으나 피고인2,3과 범행 초기부터 이 사건 범행에 대하여 모의를 하고 위피고인 2,3이 도청하여 온 녹음테이프를 함께 들으며 대화자를 특정하여 주는 등 범행에 가담한 사실이 인정되므로 이 부분 항소논지 역시 이유 없다.
 다음으로 피고인들의 이 사건 행위가 정당행위에 해당하는지 여부에 대하여 살피건대, 무릇 정당행위가 인정되기 위하여는 그 행위의 동기나 목적의 정당성뿐만 아니라 그 행위의 수단이나 방법은 상당성, 보호법익과 침해이익과의 법익균형성, 긴급성, 보충성 등의 요건을 갖추어야 할 것인바, 피고인들의 이 사건 범행이 비록 불법선거운동의 적발을 목적으로 이루어진 것이라 하더라도, 이 사건과 같이 타인의 주거에 도청장치를 설치하는 행위는 그 수단, 방법의 상당성을 결하는 것으로서 사회상규에 반하는 행위라 할 것이므로 피고인들의 이 사건 행위가 정당행위에 해당하지 않는다고 본 원심의 판단은 옳고 위 항소논지 역시 이유 없다.
 다만 피고인들이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 이 사건 관련자들에 대한 처분 결과 및 피고인들의 연령, 성행, 전과, 직업과 환경 그리고 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건들을 참작하여 보면 원심이 피고인들에게 선고한 형량은 너무 무겁다고 인정되므로, 이 점에서 원심판결은 부당하고 피고인들의 항소는 이유 있다.
 이에 이 법원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 모두 원심판시와 같으므로 같은 법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 법령의 적용
 1. 범죄사실에 대한 해당법조
 각 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제319조 제1항, 제30조(각 벌금형 선택), 벌금등임시조치법 제4조 제1항
 2. 노역장유치
 형법 제70조, 제69조 제2항
 3. 가납명령
 형사소송법 제334조 제1항
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 오세빈(재판장) 김남근 남성민

[1] 평상시 주거용으로 사용되나 특별 손님이 올 경우 식사 장소로 제공되는 음식점의 내실에 도청장치를 설치한 경우, 주거침입죄의 성립 여부(적극)
 [2] 불법선거운동 적발을 위하여 타인의 주거에 도청장치를 설치한 경우, 정당행위에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 주거침입죄에 있어서 주거자의 승낙은 위계나 폭행 등의 방법에 의하지 아니한 하자 없는 승낙이어야 하고, 그 승낙의 여부는 주변 사정에 따라 추정되어질 수도 있다 할 것인바, 피고인들이 비록 손님으로 가장하여 피해자의 승낙하에 위 내실에 들어갔으나 피해자가 일반적으로 공개된 장소가 아닌 자신들의 주거로 활용하고 있는 내실에 피고인들이 도청기를 설치하려는 것을 알았다면 피고인들이 위 내실에 들어가는 것을 승낙하였으리라고는 보여지지 아니하므로 그 승낙은 위계에 의하여 이루어진 피해자의 진정한 의사에 반하는 것이라고 할 것이고, 또한 피해자의 주거로 사용되는 방에 도청기를 설치하는 행위는 당시 도청행위에 대한 처벌규정이 없이 그 도청행위가 형벌을 부과할 수 있는 범죄행위는 아니라 할 것이지만 그 도청행위는 주거자의 평온을 현저히 침해하는 불법행위에는 해당한다 할 것이며, 피고인들이 그와 같이 불법한 목적으로 피해자의 주거에 침입한 이상 피고인들의 행위는 주거침입죄에 해당한다.
 [2] 불법선거운동 적발을 위하여 타인의 주거에 도청장치를 설치한 경우, 정당행위에 해당하지 않는다고 한 사례.