강간(예비적죄명:강제추행)·협박·특수협박·부착명령 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2016.09.29 / 시행일:

【피고인 겸 피부착명령청구자】 
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 권경일, 정선제(기소), 김호영(공판)
【변 호 인】 변호사 김태선(국선)
【원심판결】 서울남부지방법원 2016. 6. 9. 선고 2016고합57, 2016고합185(병합), 2016전고23(병합) 판결
【주 문】
 검사와 피고인의 항소를 모두 기각한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 검사
1) 사실오인 내지 법리오해
 피해자가 애초에 성기 삽입을 허락하지 않은 상황에서 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)가 성기 삽입을 유지하고, 성행위를 지속하기 위하여 폭행을 행사한 경우 강간죄가 성립한다. 설령 강간죄가 성립하지 않는다 하더라도 피고인의 행위는 이른바 ‘기습강제추행’에 해당하여 강제추행죄는 성립한다고 보아야 하므로 원심은 직권으로 강제추행죄에 대하여 유죄를 선고하여야 함에도 선고하지 아니하였다.
2) 양형부당
 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 8월)은 너무 가벼워서 부당하다.
3) 부착명령 기각 부당
 피고인에 대하여 강간죄 또는 강제추행죄가 인정된다면 피고인에게 성폭력범죄의 재범 위험성이 있다 할 것임에도 원심은 이 사건 부착명령청구를 기각한 잘못이 있다.
나. 피고인(양형부당)
 원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 공소장 변경
 검사가 당심에 이르러 종전 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서 예비적 공소사실로 종전 공소사실 말미의 “피해자의 의사에 반하여 갑자기 피해자의 뒤에서 피해자의 팔과 함께 몸을 세게 끌어안은 채 가슴으로 피해자의 등을 세게 눌러 움직이지 못하도록 피해자의 반항을 억압한 다음 자신의 성기를 피해자의 성기에 집어넣어 1회 강간하였다.” 부분을 “피해자의 의사에 반하여 갑자기 자신의 성기를 피해자의 성기에 집어넣어 1회 강제추행하였다.”로 변경하고 이 부분에 대하여 죄명 및 적용법조로 ‘강제추행, 형법 제298조’를 각 추가하며, 종전 부착명령청구원인사실을 주위적 부착명령청구원인사실로 유지하면서 예비적 부착명령청구원인사실을 위 예비적 공소사실과 동일하게 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었다. 
 제1심의 주위적 공소사실에 대한 무죄 선고를 긍인하면서 항소심에서 추가된 예비적 공소사실에 대하여도 범죄의 증명이 없어 무죄를 선고할 경우 위 예비적 공소사실과 동일체의 관계에 있는 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심 판결을 그대로 유지하면 족하고 예비적 공소사실에 대하여 주문에서 따로 무죄를 선고할 필요는 없다(대법원 1985. 2. 8. 선고 84도3068 판결 참조).
 그러므로 아래에서 주위적 공소사실인 강간의 점과 예비적 공소사실인 강제추행의 점에 대하여 차례로 본다.
나. 피고사건 부분
1) 주위적 공소사실에 대한 사실오인 내지 법리오해 주장에 관하여
가) 강간의 점에 대한 공소사실의 요지
 피고인은 2015년 9월 초경 친구의 소개로 알게 된 피해자 공소외 1(여, 31세)과 교제를 시작하여 2015년 9월 말경부터 피해자의 집에서 동거를 해오다 2016년 1월 말경 성격 차이로 인해 피해자로부터 헤어지자는 말을 듣고도 이에 응하지 않고 있었다. 피고인은 2016. 2. 7. 17:00경 서울 구로구 (주소 생략)에 있는 피해자의 집 거실에서 텔레비전을 보다가 피해자에게 성관계를 계속 요구하였으나 생리중이라는 이유로 싫다며 피해자로부터 계속 거부를 당하였다. 피고인은 피해자에게 “안 건드릴 테니까 그냥 옆으로 오기만 하라. 안고만 있게. 삽입은 안 할 테니까 너를 보면서 자위행위만이라도 하게 해 달라”라는 취지로 계속 요구하였다. 마지못한 피해자가 “내 몸에 손만 대지 말고 알아서 자위행위를 하라”라는 취지로 말을 하면서 매트리스 위로 올라가 피고인의 옆에 눕자 피고인은 피해자의 가슴을 만지고 엉덩이를 쓰다듬으면서 “진짜 하고 싶다”라고 말하였고 피해자는 싫다고 하면서 다시 바닥으로 내려갔다. 피고인은 다시 피해자에게 계속 “매트리스로 올라와라. 너는 그냥 텔레비전만 보고 있어라. 나는 네 몸만 보면서 자위행위를 하겠다”라고 요구하였고 피해자는 짜증을 내면서 몸에 손을 대지 않는 조건으로 피고인의 요구에 다시 응하였다. 피고인은 바디로션을 자신의 성기에 바른 후 무릎을 세우고 앉은 채로 자위행위를 하던 중 갑자기 피해자의 팬티를 엉덩이 반 정도 내리고 “삽입은 절대 안 할 테니 여기까지만 허락을 해 달라”면서 계속 자위행위를 하다가 순식간에 자신의 성기를 피해자의 팬티 속으로 넣으려고 하였으나 피해자가 싫다면서 힘껏 피고인을 밀치고 다시 바닥으로 내려갔다.
 피고인은 “진짜 미안하다. 절대 성기는 넣지 않겠다. 그냥 가만히만 있어 달라”라고 사정하여 마지못한 피해자가 다시 응하면서 뒤로 엎드리자 피해자의 엉덩이 쪽으로 올라탄 상태에서 자신의 성기와 피해자의 엉덩이에 바디로션을 바른 후 피해자의 엉덩이를 스치면서 자위행위를 하였다. 피고인은 “도저히 안 되겠다, 진짜 하고 싶다”라고 말하면서 싫다고 하는 피해자의 의사에 반하여 갑자기 피해자의 뒤에서 피해자의 팔과 함께 몸을 세게 끌어안은 채 가슴으로 피해자의 등을 세게 눌러 움직이지 못하도록 피해자의 반항을 억압한 다음 자신의 성기를 피해자의 성기에 집어넣어 1회 강간하였다.
나) 판단
(1) 원심의 판단
 원심은, 피해자가 피고인에게 성기삽입에 대하여는 명시적으로 거부의사를 밝혔고 피고인도 성기를 삽입하지 않기로 약속하였음에도 피고인이 피해자의 성기에 자신의 성기를 삽입함으로써 피해자의 의사에 반하여 피해자를 간음한 사실을 인정할 수 있으나, 증거들에 의하여 인정되는 여러 사정들을 종합하면 피고인이 피해자의 의사에 반하여 피해자를 간음할 당시 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하였다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없이 증명되었다고 보기는 어렵다는 이유로 이 사건 공소사실 중 강간의 점에 대하여 무죄를 선고하였다.
(2) 당심의 판단
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 원심 판시 사정에 더하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 사실을 오인하여 판결결과에 영향을 미친 잘못은 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
 ① 이 부분 공소사실은 ‘피해자의 뒤에서 피해자의 팔과 함께 몸을 세게 끌어안은 채 가슴으로 피해자의 등을 세게 눌러 움직이지 못하도록 피해자의 반항을 억압한 다음 자신의 성기를 피해자의 성기에 집어넣어 1회 강간하였다’라고 하여 피고인이 피해자의 반항을 억압한 다음 피해자를 간음하였다는 내용이다. 
 ② 이와 관련하여 피해자는 경찰에서 처음에는 ‘갑자기 힘으로 1회 삽입을 하였습니다.’(수사기록 7쪽), ‘(피해 당시 진술인은 어떻게 반항하거나 거절하였나요) 말로 하기 싫다고 했고 힘을 주면서 하지 말라고 밀어냈는데 남자 힘이라 감당이 안 되었어요.’(수사기록 14쪽)라고 진술하였다. 그러나 경찰 및 검찰에서 구체적인 정황을 묻는 질문에 대하여 “제가 등을 보인 채로 엎드려 있었고 피고인이 제 허벅지 위에 앉아 있었고 성기는 제 엉덩이에 두고 자기 손으로 자위를 하고 있었어요. 그러던 중에 제가 방어를 할 틈을 주지도 않고 갑자기 삽입을 했고”(수사기록 30쪽), “(성관계 당시 피고인이 피해자를 폭행 또는 협박한 사실이 있나요) 당시 특별한 폭행이나 협박을 하고 성관계를 한 것은 아니고, 제가 엎어져 있는데 갑자기 피고인이 성기를 삽입하고 성관계를 하였습니다.”(수사기록 202쪽), “제 엉덩이를 스치면서 자기 손으로 자위행위를 하였습니다. 그런데 갑자기 제 음부에 자기 성기를 삽입하여”(수사기록 203쪽), “(피해자는 피고인이 피해자의 팬티를 반쯤 벗기는 것에는 동의를 한 것인가요) 네, 거기까지는 제가 허락을 하였습니다. 그런데 삽입 당시에는 피고인이 제 팬티의 나머지 반을 벗기는 느낌도 나지 않았습니다. 순식간에 피고인이 제 팬티를 벗겨서 성기를 삽입을 한 것입니다.”, “(피고인이 피해자의 옆에서 자위행위를 하는 것에 대해서는 동의하였나요) 네, 혼자 하는 것은 상관없고, 성기를 삽입하지 말라고만 하였습니다.”(수사기록 204쪽)라고 진술하였다.
 ③ 위와 같은 피해자의 진술만으로는 피고인이 피해자의 반항을 억압한 후 피해자를 간음하였다는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하다. 
2) 당심에서 추가한 예비적 공소사실에 관하여
가) 강제추행의 점에 대한 공소사실의 요지
 피고인은 2015년 9월 초경 친구의 소개로 알게 된 피해자 공소외 1(여, 31세)과 교제를 시작하여 2015년 9월 말경부터 피해자의 집에서 동거를 해오다 2016년 1월 말경 성격 차이로 인해 피해자로부터 헤어지자는 말을 듣고도 이에 응하지 않고 있었다. 피고인은 2016. 2. 7. 17:00경 서울 구로구 (주소 생략)에 있는 피해자의 집 거실에서 텔레비전을 보다가 피해자에게 성관계를 계속 요구하였으나 생리중이라는 이유로 싫다며 피해자로부터 계속 거부를 당하였다. 피고인은 피해자에게 “안 건드릴 테니까 그냥 옆으로 오기만 하라. 안고만 있게. 삽입은 안 할 테니까 너를 보면서 자위행위만이라도 하게 해 달라”라는 취지로 계속 요구하였다. 마지못한 피해자가 “내 몸에 손만 대지 말고 알아서 자위행위를 하라”라는 취지로 말을 하면서 매트리스 위로 올라가 피고인의 옆에 눕자 피고인은 피해자의 가슴을 만지고 엉덩이를 쓰다듬으면서 “진짜 하고 싶다”라고 말하였고 피해자는 싫다고 하면서 다시 바닥으로 내려갔다. 피고인은 다시 피해자에게 계속 “매트리스로 올라와라. 너는 그냥 텔레비전만 보고 있어라. 나는 네 몸만 보면서 자위행위를 하겠다”라고 요구하였고 피해자는 짜증을 내면서 몸에 손을 대지 않는 조건으로 피고인의 요구에 다시 응하였다. 피고인은 바디로션을 자신의 성기에 바른 후 무릎을 세우고 앉은 채로 자위행위를 하던 중 갑자기 피해자의 팬티를 엉덩이 반 정도 내리고 “삽입은 절대 안 할 테니 여기까지만 허락을 해 달라”면서 계속 자위행위를 하다가 순식간에 자신의 성기를 피해자의 팬티 속으로 넣으려고 하였으나 피해자가 싫다면서 힘껏 피고인을 밀치고 다시 바닥으로 내려갔다.
 피고인은 “진짜 미안하다. 절대 성기는 넣지 않겠다. 그냥 가만히만 있어 달라”라고 사정하여 마지못한 피해자가 다시 응하면서 뒤로 엎드리자 피해자의 엉덩이 쪽으로 올라탄 상태에서 자신의 성기와 피해자의 엉덩이에 바디로션을 바른 후 피해자의 엉덩이를 스치면서 자위행위를 하였다. 피고인은 “도저히 안 되겠다, 진짜 하고 싶다”라고 말하면서 싫다고 하는 피해자의 의사에 반하여 갑자기 자신의 성기를 피해자의 성기에 집어넣어 1회 강제추행하였다.
나) 판단
 우리 형법은 제2편 제32장을 ‘강간과 추행의 죄’라고 규정하여 성폭력행위 유형을 크게 ‘강간’과 ‘추행’으로 나누어 규정하였다가, 성폭력범죄와 관련한 여러 특별법이 제정된 후 ‘유사강간’을 ‘강간’과 ‘추행’의 중간에 위치한 새로운 행위 유형으로 추가하였고, 행위유형별로 다시 범행 수단[(위험물 휴대) 폭행 또는 협박, (업무상) 위력 또는 위계]과 대상(장애 없는 성인, 장애인, 아동·청소년, 13세미만자 등) 및 범행 주체(친족, 2인 이상의 합동, 절도, 강도 기타) 등에 따라 구성요건을 세분하여 법정형을 달리 정하고 있다. 
 강간은 강제적인 성교행위를 말하고, 유사강간은 강제적으로 구강, 항문 등 신체(성기는 제외)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 의미한다(형법 제297조의 2, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제2항 참조). 반면 추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 말하는데(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6980 판결 참조), 앞서 본 형법 등의 성폭력범죄 규율체계에 비추어 성교행위 내지 유사성교행위에 이르지 아니한 신체접촉행위(예를 들어 가슴이나 음부를 만지는 행위)를 가리킨다고 보아야 할 것이다.
 기록에 의하면, 피고인이 자신의 성기를 피해자의 성기에 집어넣은 사실은 분명하고, 이는 성교행위 즉 ‘간음’에 해당한다. 그런데 앞서 본 바와 같이 피고인이 피해자의 반항을 억압할 정도의 유형력을 행사한 다음 피해자를 간음하였다고 볼 만한 증거가 부족하여 주위적 공소사실인 강간의 점에 대하여 무죄로 된다 하여 이러한 피고인의 ‘간음’행위를 구성요건적 행위 유형이 완전히 다른 ‘추행’행위의 범주에 포함시켜 강제추행죄로 의율할 수는 없다. 따라서 예비적 공소사실인 강제추행의 점은 범죄로 되지 않는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심 판결을 그대로 유지하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 
3) 쌍방의 양형부당 주장에 관하여
 피고인은 유죄로 인정되는 협박, 특수협박의 범죄사실을 모두 인정하면서 반성하고 있다. 피고인은 금고형 이상의 실형을 복역한 전력이 없다.
 그러나 피해자 공소외 1에 대한 협박 범행의 경우 고지된 해악의 내용을 고려할 때 죄질이 상당히 나쁘다. 피해자 공소외 2에 대한 특수협박 범행의 경우 피해자의 생명과 신체에 커다란 해악을 끼칠 수 있는 수단인 자동차를 이용한 협박으로서 나아가 도로교통의 안전까지도 위협할 수 있는 중대한 범행이다. 피고인은 피해자들로부터 용서받지 못하였다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 동기와 경위, 범행 후의 정황 기타 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건과 대법원 양형위원회 제정 양형기준의 권고형량 범위 등을 종합하면, 원심의 형이 너무 가볍거나 무거워서 부당하다고 할 수 없다. 따라서 검사와 피고인의 주장은 모두 받아들이지 아니한다.
다. 부착명령사건 부분
 이 사건 공소사실 중 주위적 강간의 점, 예비적 강제추행의 점에 대하여 모두 무죄를 선고하므로 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호에 따라 부착명령 청구를 기각함이 상당하다. 따라서 이와 다른 전제에서 부착명령청구를 기각한 원심판결이 부당하다는 취지의 검사의 주장은 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면 검사와 피고인의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 특정범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제35조에 따라 모두 기각한다.

판사 황한식(재판장) 신숙희 김종기