근저당권설정등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 2005.01.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 변호사 장원찬)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 장준철)
【원심판결】 서울지법 2003. 5. 27. 선고 2002나29106 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실들을 인정하였다.
 가. 소외 15 회사는 1995. 12. 8. 소외 △△사로부터 경기 포천군 (주소 1 생략) 임야 583,799㎡ 및 (주소 2 생략) 전 7,435㎡ 중 12,000평을 그 위치를 특정하여 5억 원에 매수하기로 약정하고, 이에 따라 위 매매 목적 부동산에 관하여 포천군에 토지거래허가신청을 하였으나, 포천군은 1996. 4. 6. 그 중 일부인 경기 포천군 (주소 1 생략) 임야 583,799㎡ 중 583,799분의 4,955.5 지분 및 (주소 2 생략) 전 7,435㎡ 중 7,435분의 2,026.5 지분(이하 통틀어 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여만 토지거래허가를 하였고, 이에 소외 15 회사와 △△사는 1996. 4. 10. 이 사건 부동산에 관하여 소외 15 회사 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 
 나. 피고의 동생인 소외 1은 1996. 7.경까지 소외 15 회사의 대표이사로서 회사를 경영하면서 피고와 함께 소외 15 회사의 주식 전부를 소유하고 있었는데, 호텔 공사와 아파트 건립사업 등의 부진으로 부채가 누적되어 부도위기에 처하자, 소외 1은 1996. 7. 13. 소외 2, 소외 3, 소외 4 등(이하 ‘소외 2 등’이라고 한다)과 소외 15 회사의 모든 주식과 경영권을 대금 9억 5천만 원에 양도하는 내용의 계약(이하 ‘주식 등 양도계약’이라 한다)을 체결하였고, 그와 동시에 소외 2 등은 당시 소외 15 회사가 부담하고 있던 각종 채무(그 중에는 원고에 대한 1억 원의 공사대금 채무도 포함되어 있었다.)를 그대로 인수하기로 약정하였다. 
 다. 소외 2 등이 인수하기로 한 소외 15 회사의 채무 중에는 □□□농협중앙회에 대한 2억 3천만 원 및 주택은행에 대한 4억 원, 합계 6억 3천만 원의 대출금 반환 채무가 포함되어 있었고, 이에 대하여 피고와 소외 5 등의 소유 부동산이 담보로 제공되어 있었는데, 소외 2 등은 위와 같이 채무를 인수하면서 위 대출금채무를 30일 이내에 변제하되 그 이행을 담보하기 위하여 피고 앞으로 약속어음을 발행, 공증함과 아울러 이 사건 부동산에 관하여 근저당권을 설정하여 주기로 약정하였고, 소외 2는 1996. 7. 19. 소외 15 회사의 대표이사로 취임하여 그 등기까지 마쳤다. 
 라. 소외 15 회사, 소외 2 등과 함께 주식 등 양도계약 당시 소외 2 등의 채무를 연대 보증한 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9 등은 1996. 7. 19. 위 약정에 따라 피고를 수취인으로 하여 액면 6억 3천만 원의 약속어음을 발행하고, 또 소외 10과 피고의 처인 소외 11을 수취인으로 하고 액면 금액은 위 주식 등 양도계약에서 양도대금 중 잔금으로 정해진 금액과 같은 4억 7,048만 원으로 기재하여 약속어음을 발행하였으며, 아울러 위 4억 7,048만 원의 채무에 관하여는 같은 날, 6억 3천만 원의 채무에 관하여는 1996. 7. 24.에, 각 그 이행을 담보하기 위하여 위 각 약속어음을 공증하는 외에 이 사건 부동산에 관하여 근저당권을 설정해 준다는 내용의 지불이행각서를 소외 1에게 작성·교부하였다. 
 마. 그 후 인수채무에 대한 실사과정에서 소외 15 회사의 채무가 당초 인수하기로 약정한 것말고도 더 있는 것이 밝혀지자, 소외 1과 소외 2 등은 1996. 7. 25. 그 부분 채무도 소외 2 등이 인수하기로 한 채무에 포함시키는 대신 양도대금을 1억 5천만 원으로 감액하여 소외 2 등이 파주시 법원리에 건축중에 있는 아파트로써 그 지급에 갈음하기로 하고, 위 인수채무에 원래 포함되어 있던 소외 12, 소외 13, 소외 14에 대한 채무 4억 5천만 원을 30일 이내에 변제하되 그 이행을 담보하기 위하여 위 소외인들 앞으로 약속어음을 발행, 공증해 주기로 약정하였다(당초의 주식 등 양도계약에서는 위 4억 5천만 원의 채무에 대하여 30일 이내에 변제하기로 하는 약정만 있었다).
 바. 소외 2 등은 1996. 7. 26. 소외 1로 하여금 위 각 약속어음에 관하여 공정증서를 작성하고, 위 지불이행각서에 확정일자를 받도록 하였는데, 그 후 소외 2 등은 위 6억 3천만 원 및 4억 5천만 원의 채무를 약정기일까지 변제하지 아니하였다. 
 사. 소외 1은 자신이 대표이사로 있을 때인 1996. 7. 11. 발급받았던 인감증명서를 첨부하고, 근저당권설정계약서, 근저당권설정등기신청서, 위임장에 자신을 소외 15 회사의 대표이사로 기재하여 이 사건 부동산에 관하여 서울지방법원 의정부지원 포천등기소 1996. 8. 22. 접수 제23495호로 채권최고액 11억 4,800만 원인 피고 명의의 각 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 마쳤다. 
 아. 소외 2 등이 주식 등 양도계약 후 소외 15 회사를 제대로 경영하지 못하고 어음과 수표를 남발하다가 1996. 8. 24. 부도를 내는 등 회사에 손실만 끼치자, 소외 1은 1996. 9. 10.경 소외 2 등에게 주식 등 양도계약을 해제한다고 통보하였는데 그 무렵 소외 2 등도 이를 받아들여 위 주식 등 양도계약을 무효화하기로 하였고, 그에 따라 1996. 9. 18. 소외 2가 대표이사에서 사임하고 소외 1이 다시 취임하는 내용의 법인등기가 마쳐졌다. 
 자. △△사는 그 후 소외 15 회사를 상대로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기말소를, 피고를 상대로 이 사건 근저당권설정등기말소를 각 구하는 소를 제기하였는데, 서울지방법원은 1999. 1. 8. 이 사건 부동산에 관한 △△사와 소외 15 회사 사이의 매매계약이 1998. 11. 19.경 적법하게 해제되었다는 이유로 소외 15 회사에 대하여 1억 5천만 원을 지급받음과 동시에 △△사에게 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기말소등기절차를 이행할 것을 명하고, 피고에 대한 근저당권설정등기말소청구에 관하여는 피고가 위 매매계약의 해제 이전에 이해관계를 갖게 된 제3자일 뿐 아니라, 피고 명의의 근저당권설정등기가 아무 권한 없이 설정된 무효의 등기임을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 청구를 기각하는 내용의 판결(위 법원 97나37936)을 선고하였으며, 위 판결은 1999. 4. 14. 대법원의 상고기각판결로 확정되었다. 
 차. 한편, 원고는 이 사건 부동산에 관한 매매계약이 해제되기 전인 1998. 5. 23. 소외 15 회사에 대한 1억 원의 공사대금 채권에 기하여 서울지방법원 의정부지원으로부터 이 사건 부동산을 가압류하는 결정을 받았고, 1998. 5. 27. 그 가압류기입등기를 마쳤으며, 소외 15 회사는 현재 사실상 폐업상태로서 아무런 자력이 없다.
 2. 그런 다음 원심은 위와 같은 사실인정에 터잡아 다음과 같은 이유로 원고의 청구를 인용하였다.
 가. 소외 15 회사와 △△사 간에 체결된 매매계약이 해제됨으로써 이 사건 부동산의 소유권은 △△사에 복귀되었다고 할 것이나, 원고는 위 매매계약이 해제되기 전에 이 사건 부동산을 가압류하였고, 이러한 경우 가압류권자는 민법 제548조 제1항 단서 소정의 계약 해제의 효과로써 그 권리를 해할 수 없는 제3자의 범위에 포함되는 것이므로, △△사는 위 계약 해제의 효과를 가지고 원고에게 대항할 수 없으며, 따라서 원고로서는 소외 15 회사에 대한 1억 원의 공사대금 채권을 보전하기 위하여 소외 15 회사를 대위하여 피고에 대하여 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기를 구할 수 있는 지위에 있다.
 나. 다음으로 이 사건 근저당권설정등기가 원고의 주장과 같이 원인무효인지에 관하여 보면, 이 사건 근저당권설정등기는 소외 2 등이 소외 15 회사의 주식과 경영권을 양수하면서 함께 인수한 소외 15 회사의 일부 채무를 담보하기 위한 약정에 따라 마쳐진 것인데, 그 후 위 주식 및 경영권 양도계약이 적법하게 해제되었으므로 그 양도계약과 일체로 이루어진 위 채무인수 및 담보약정도 당연히 그 효력을 상실하게 되었다고 할 것이고, 결국 위 채무인수 및 담보약정에 근거하여 마쳐진 이 사건 근저당권설정등기는 원인무효로 귀착된다 할 것이다. 
 다. 따라서 원고는 소외 15 회사가 이 사건 부동산에 관하여 피고에 대하여 가지고 있는 원인무효로 인한 근저당권설정등기의 말소등기청구권을 대위 행사할 수 있다 할 것이니, 이를 구하는 원고의 이 사건 청구원인 주장은 이유 있다.
 3. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
 가. 민법 제548조 제1항 단서에서 말하는 제3자란 일반적으로 그 해제된 계약으로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 해제 전에 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니라 등기, 인도 등으로 완전한 권리를 취득한 자를 말하는 것인데(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002다33502 판결), 해제된 매매계약에 의하여 채무자의 책임재산이 된 부동산을 가압류 집행한 가압류채권자도 원칙상 위 조항 단서에서 말하는 제3자에 포함되는 것임은 원심이 판시한 바와 같다(대법원 2000. 1. 14. 선고 99다40937 판결).
 나. 그러나 다른 한편, 부동산처분금지가처분이 유효하게 집행된 이후 가처분채권자가 그 본안소송에서 승소판결을 선고받아 확정되면 가처분채권자는 가처분등기 후에 경료된, 그에 위반되는 등기의 말소를 단독으로 신청할 수 있고(대법원 1992. 2. 14. 선고 91다12349 판결), 동일한 부동산에 대하여 가압류와 처분금지가처분이 경합하는 경우 처분의 금지라는 점에 있어서는 양자의 효력이 양립할 수 없어 가압류와 가처분의 효력 순위는 그 집행 순서에 따라 정할 수밖에 없으므로, 부동산에 대하여 가압류등기가 된 경우에, 그 가압류채무자(현 소유자)의 전 소유자가 위의 가압류 집행에 앞서 같은 부동산에 대하여 소유권이전등기의 말소청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분등기를 경료한 다음, 채무자를 상대로 매매계약의 해제를 주장하면서 소유권이전등기 말소소송을 제기한 결과 승소판결을 받아 확정되기에 이르렀다면, 위와 같은 가압류는 결국 말소될 수밖에 없고, 따라서 이러한 경우 가압류채권자는 민법 제548조 제1항 단서에서 말하는 제3자로 볼 수 없으며, 가처분채권자가 받은 본안판결이 전부 승소판결이 아닌 동시이행판결인 경우도 이와 달리 볼 이유가 없다.
 다. 기록에 의하면, △△사는 1996. 8. 31.까지 지급받기로 한 이 사건 부동산의 매매 잔대금을 지급받지 못하자, 원고 명의의 가압류 등기가 경료되기 약 1년 8월 전인 1996. 9. 초순경 소외 15 회사를 상대로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기말소청구권을 보전하기 위하여 서울지방법원 의정부지원에 이 사건 부동산에 대한 처분금지가처분을 신청하였고, 위 신청이 9. 7. 받아들여져, 9. 11. 이 사건 부동산에 관하여 처분금지가처분의 기입등기가 경료된 사실, △△사는 그 직후인 9. 16. 소외 15 회사를 상대로 이 사건 부동산에 관하여 소외 15 회사 명의로 경료된 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기한 결과 위에서 본 바와 같이 이미 지급한 매매대금 1억 5천만 원의 반환과 상환으로 위 소유권이전등기의 말소를 명하는 판결이 확정된 사실을 알 수 있고, 이 같은 사정들을 앞서의 법리들에 비추어 보면, 원고는 민법 제548조 제1항 단서 소정의 제3자로 볼 수 없음이 명백하다.
 라. 그럼에도 불구하고, 원심은 원고가 민법 제548조 제1항 단서의 제3자로서 이 사건 부동산에 대한 매매계약의 해제가 원고에게 영향을 미칠 수 없다고 보았으니, 이는 해제의 효력이 미치지 아니하는 제3자의 범위에 관한 법리를 오해한 것이고, 따라서 피고가 이 점을 지적하여 상고이유로 내세운 주장은 이유 있다.
 4. 따라서 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 변재승 박재윤(주심)

[1] 민법 제548조 제1항 단서에 규정된 ‘제3자’의 의미 및 해제된 매매계약에 의하여 채무자의 책임재산이 된 부동산을 가압류 집행한 가압류채권자도 이에 해당하는지 여부(적극)
[2] 동일한 부동산에 대하여 가압류등기와 이에 선행하는 처분금지가처분등기가 기입된 후 가처분채권자인 전 소유자가 매매계약 해제를 원인으로 한 본안소송에서 승소판결을 받아 확정된 경우, 가압류채권자를 민법 제548조 제1항 단서에 규정된 ‘제3자’로 볼 수 있는지 여부(소극)

[1] 민법 제548조 제1항 단서에서 말하는 제3자란 일반적으로 그 해제된 계약으로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 해제 전에 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니라 등기, 인도 등으로 완전한 권리를 취득한 자를 말하는 것인데, 해제된 매매계약에 의하여 채무자의 책임재산이 된 부동산을 가압류 집행한 가압류채권자도 원칙상 위 조항 단서에서 말하는 제3자에 포함된다.
[2] 부동산에 대하여 가압류등기가 된 경우에, 그 가압류채무자(현 소유자)의 전 소유자가 위의 가압류 집행에 앞서 같은 부동산에 대하여 소유권이전등기의 말소청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분등기를 경료한 다음, 채무자를 상대로 매매계약의 해제를 주장하면서 소유권이전등기 말소소송을 제기한 결과 승소판결을 받아 확정되기에 이르렀다면, 위와 같은 가압류는 결국 말소될 수밖에 없고, 따라서 이러한 경우 가압류채권자는 민법 제548조 제1항 단서에서 말하는 제3자로 볼 수 없으며, 가처분채권자가 받은 본안판결이 전부 승소판결이 아닌 동시이행판결인 경우도 이와 달리 볼 이유가 없다.