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폭력행위등처벌에관한법률위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1963.06.12 / 시행일:

【피 고 인】 박금배 외 6인
【공 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】제1심 춘천지방법원(63고2 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인들은 모두 징역 1년에 처한다.
 원심판결선고전의 각 구금일수 중 55일을 위 본형에 각 산입한다.
 단 이 재판의 확정일로부터 3년간 위 각형의 집행을 모두 유예한다.
 이 사건에 대한 피고인 박금배, 동 김기순, 동 박호민의 공소는 모두 이를 기각한다.

【이 유】 (공소이유의 판단)
 이 사건 공소이유는 따로 덧붙인 검사 및 피고인 박금배, 김기순, 박호민의 변호인이 제출한 각 공소이유서에 쓰여진 것과 같으며 검사의 공소이유의 요지는 첫째, 피고인들은 다중의 위력으로 상해의 범죄를 저질러 사회질서를 문란하게 하고 사회적 불안을 조성한 자들이므로 폭력행위등처벌에관한법률 위반의 죄로 공소를 제기하였음에도 불구하고 아무런 이유도 붙이지 아니하고 막연하게 형법의 폭행치상죄로 다스린 원심판결은 법령의 적용에 착오가 있어 판결에 영향이 있고 둘째, 피고인등은 이 사건 뒤에 피해자에 대한 위자료의 지급이나 또는 개전의 정이 전혀 없음에도 불구하고 지나친 관용으로서 형을 선고하였으니 원심의 양형(가,나,다 피고인에 각 징역 10월, 라,마,바,사 피고인에 각 8월, 나,다,라 피고인에 각 2년 집행유예)은 심히 부당하다라고 함에 있고 다음 피고인 박금배, 김기순, 박호민 등의 각 공소이유의 요지는 피해자 황윤구는 자기가 혼인기에 있는 공소외 박정희, 이선녀, 박옥선, 최선옥등 여러 처녀들과 정교관계가 있었다는 터무니없는 풍문을 퍼뜨려 양가의 요조 숙녀들의 명예에 심한 타격을 주는 경솔한 언동을 하였으므로 위 박정희의 당숙인 피고인 박금배와 역시 친척이 되는 피고인 박호민, 동 김기순과 피고인등은 피해자를 훈계하기 위하여 장시간 주의시키면서 간간이 1,2번씩 구타하게 된 것이나 이는 어디까지나 순박하고 명랑한 고장의 사회풍기를 이룩하려는 동기와 인보상조의 정신에서 이루어진 일일뿐만 아니라 피고인들은 모두 순진한 농부요 초범자이므로 원심의 양형은 너무나 가혹하여 부당한 것이라 함에 있으므로 살피건대, 검사는 피고인등의 소위가 사회질서를 문란하게 하고 사회적 불안을 조성하는 것이므로폭력행위등처벌에관한법률 제1조의 법취지로 보아 일반형법을 적용함은 법률적용에 착오가 있다고 주장하나 이 사건은 1962.12.26.에 일어난 일이고 위 법률은 그보다 앞선 1962.7.14.에 법률 제1108호로 개정 공포시행되었으니 사회질서를 문란하게 하고 사회적 불안을 조성케 한 여부를 따질 것 없이 마땅히 폭력행위등처벌에관한법률을 적용하여야 할 것인즉 검사의 공소이유중 일부표현에 착오가 있기는 하나 여기에 형법을 적용하여 다스린 원심판결은 분명히 법률적용에 착오가 있으므로 이 점에 대한 검사의 공소는 결국 이유가 있다 할 것이고 따라서 양형부당이라는 검사의 공소 또한 이유있어형사소송법 제364조 제5항을 적용하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결하고동법 제364조 제3항에 의하여 피고인 박금배, 김기순, 박호민의 공소는 모두 기각한다.
 (범죄사실 및 증거)
 당원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거관계는 피고인등의 당심공판정에서의 각 진술을 추가하는 외에 원심판결에 설시된 그것과 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 원용한다.
 (법률적용)
 피고인등에 대한 판시소위는폭력행위등처벌에관한법률 제3조 1항,동법 제2조 제1항(형법 제257조 제1항)에 해당하는 바 제반 정상에 참작할 바 있으므로형법 제53조,제55조,제1항 제3호를 각 적하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인등을 각 징역 1년에 처하고,동법 제57조 제1항을 적용하여 원심판결선고전의 각 구금일수 중 55일을 위의 각 본형에 산입하기로 하고 양형의 조건되는 여러 사항을 참작하여 그 형의 집행을 유예함이 상당하다고 인정되었으므로,동법 제62조 제1항을 적용하여 이 재판확정일로부터 3년간 위 각 형의 집행을 유예한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김병룡(재판장) 백종무 김덕주

다중의 위력으로써 상해를 가한 행위가 사회질서를 문란케 하고 사회적 불안을 조성케 한 경우에 해당하지 않는다 하더라도 구 폭력행위등처벌에관한법률의 해석과는 달리 현행(1962.7.14. 개정) 같은 법 제3조 제1항에 의하면 이를 의율처단할 수 있다.
강제집행면탈등피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1963.06.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1외 1인 
【상 고 인】 피고인등
【원심판결】 대전지방법원(61노126 판결)
【주 문】
 원판결중 피고인 1, 피고인 2에 대한 유죄부분을 깨뜨리어 다시 대전지방법원 공소부로 보낸다. 

【이 유】 직권으로 가려보니 원심판결이 원용한 1심판결 1사실에 의하면 피고인등이 이 사건의 중기 1대를 상피고인 공소외인 등에게 팔고 사실로 대금이 청산되지 아니하였는 데에도 그것이 다된 매매처럼 공증인의 사무취급에게 청구하여 동 취지의 동산매매의 계약에 관한 공정증서를 만든 사실을 인정하고 이를 형법 제228조 제1항, 제229조로 다스리었음이 분명하다. 
 그러나 형법의 공정증서라 함은 공무원이 당사자나 관계자의 진술 또는 통고한 사실을 기재한 공문서로서 그 기재사실이 일응 진실을 니타내는 것으로서 일반증명용에 놓여지는 것을 가리키는 것이므로 이 사건에서 말하는 위 동산매매 공정증서는 공정의 효력이 있는 공문서이기는 하지만 형법상의 공정증서는 결단코 아니니 원심은 용어가 통속적인 것과 법학적인 것에 따라 다르고 법의 동일한 분야에서도 같은 용어가 다른 내용을 가지는 것이고 법의 분야가 다르면 내용이 다름은 두말할 것 없다고 하는 이른바 개념의 상대성에 눈감은 바 되어 공정증서라는 이름에만 이끌리어 그것이 사법과 형법상의 개념이 다름을 미처 깨닫지 못하고 부질없이 피차를 동일시 했으니 필경 원심조치는 공정증서에 관한 법리를 오해하여 법령의 적용에 착오를 일으키어 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없으니 피고인들의 상고이유(변호인 ○○○은 내지않다)를 따지지 않고도 상고는 이유있음이 명백하므로 개정전 형사소송법 제 383조 제7호, 제391조를 따라 원판결중 피고인등에 대한 유죄부분을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리케 하기 위하여 동법 제397조를 쫓아 환송하기로 하여 변론( 피고인 2에게는 동법 제389조 적용)을 주문처럼 판결한다. 

판사 민문기(재판장) 조성기 김창규

형법 제228조 제1항 소정의 공정증서라 함은 공무원이 당사자나 관계자의 진술 또는 통고한 사실을 기재한 공문서로서 그 기재사실이 일응 진실을 나타내는 것으로서 일반증명용에 놓여지는 것을 가리킨다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1963.06.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 중소기업은행
【원심판결】 대전지방법원(62나285 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 이 사건을 대전지방법원 공소부로 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유외 이에 대한 원고 소송대리인의 답변은 각 뒤에 매어져 있는 상고이유서 및 답변서에 적혀 있는 바와 같다.
 상고이유 제3점에 대하여 판단한다.
 원심판결문을 보면, 원심은 그 내세운 증거자료에 의하여 피고은행 대전지점을 추심은행인 조흥은행 천안지점으로부터 1962년 3월 23일 본건 수표를 제시받고 수표발행인인 소외인의 당좌예금 잔고가 수표액면 금액에 미달됨에도 불구하고 즉시 또는 늦어도 상거래상 용인되는 제시일 다음날의 거래시간 개시즉후까지 지급거절등 조치를 취하지 않은 채 다른 거래를 하면서도 아무런 이유없이 이를 천연하여 오다가 같은달 31일 소외인이 도망한 날에 이르러 비로소 지급거절한 사실을 인정한 후 이는 피고은행의 고의 또는 적어도 과실에 기인한 행위라고 아니할 수 없다하고 소외인은 도망할때까지 구화 약 2,3백만환의 재산이 있었는데 다액의 채무에 시달려 총재산을 매각처분하고 도망간 사실을 인정할 수 있으니 피고은행이 정상적인 지급거절등 조치를 취하여 주었더라면 원고가 이 수표금채권을 보전하기 위한 집행보전절차를 취할 수 있었을 것임은 용이하게 수긍할 수 있는 만큼 결국 피고은행이 지급거절등 은행으로서 의당 취하여야 할 조치를 이유없이 천연하는 불법행위를 감행하므로써 원고의 이 수표금채권의 집행보전절차마자 취하지 못하게 하여 원고로 하여금 수표금 상당액의 재산상 손해를 입게 하였다 할 것이고 따라서 그 배상을 바라는 원고의 청구는 정당하다 하여 이를 받아드렸음을 알 수 있다. 불법행위로 인한 손해배상청구권이 발생하기 위하여는 불법행위와 손해와의 사이에 법률상 상당한 인과관계가 있어야 하는 것이고 이 인과의 연락은 단순한 조건의 관계가 아니라 불법행위가 손해에 대하여 현실적으로 조건의 관계에 있고 또한 이 조건은 그 특정의 경우뿐만 아니라 일반의 경우에도 같은 종류의 손해를 발생케 할 가능성이 있는 경우에 한하여 이를 인정할 수 있음이 원칙이고 어떠한 특별사정이 부가되어 그 손해발생의 조건을 이루고 있다고 할 것 같으면 불법행위자가 당해 손해 발생의 조건이 되는 특별의 사정을 알았거나 또는 선량한 관리자의 주의의무를 다하였더라면 이를 알 수 있었을 경우를 제외하고는 그 사이에 법률상 인과의 관계가 있다고 할 수 없는 것이다. 이 사안에서 원심이 판단한 내용을 다시 요약하면, 원심은 지급은행인 피고은행 행원이 수표의 지급제시를 받고도 상거래상 용인되는 시간내에 지체없이 지급거절등 조치를 취하지 아니하고 정당한 이유없이 이를 끌어오다가 제시받은 후 8일만에 비로소 지급거절조치를 밟았다는 사실과 바로 그날 수표발행인인 소외인이 채무에 시달려 총재산을 처분한 후 도망하였다는 사실을 인정한 후에 만약 피고 은행측이 성실히 그 의무를 이행하여 정상적인 지급거절등 조치를 취하였더라면 원고는 수표금 채권보전을 위한 집행보전절차를 넉넉히 밟을 수 있었을 것이고 따라서 그 결과 그 채권의 만존을 전부 얻을 수 있었을 것인데 피고은행측의 불법처사로 시기를 놓쳐 보전절차마자 취할 여유가 없어 결국 피고은행 행원의 불법행위로 인하여 수표액 전액 상당의 손해를 입었다고 하는 것이다. 그러나 원심인정과 같이 수표발행인인 소외인이 채무에 시달려 남몰래 도망칠 정도의 궁지에 있었다고 할 것 같으면 원고가 그 도망가기 몇일전에 가압류 등 보전절차를 밟아 놓았다 한들 채무자가 채무초과이며 지급불능의 상태에 있을 때 피보전채권 전액의 만족을 얻는다는 것은 거의 기대키 어렵다는 것이 우리의 경험칙상 일반의 예라고 볼 수 있는 이상 과연 원고가 이 수표채권 전액을 회수할 수 있었을 것인지는 대단히 의문시되며 원심과 같이 원고가 집행보전절차를 취하여 놓았더라면 채권전액의 만족을 얻을 수 있었을 것이라고 손쉽게 단정할 수 없다 하겠거늘 원심은 이러한 사물통상의 추론에 관하여는 눈을 가리고 피고은행측의 위법행위로 인하여 원고가 그 주장의 손해를 입는다는 것은 당연의 사리인 양 독단하였고 또 그외에 원심인정과 같은 사실관계 아래에서 피고은행에게 원고가 입었다는 손해배상의 의무를 귀책시킬 어떠한 특수사정이 있는지에 관하여도 아무런 파시하는 바 없이 만연히 피고은행의 처사와 원고주장의 손해와의 사이에 법률상 상당한 인과의 관계가 있다는 것을 전제로 하여 원고 승소의 판결을 내렸으니 원심판결에는 필경 불법행위로 인한 손해배상의무를 인정함에 있어 인과관계의 법칙을 오해하고 또한 심리미진의 위법을 범한 잘못이 있다 아니할 수 없고 이점 상고논지는 이유없다. 
 이리하여 나머지 상고이유에 대한 판단은 이를 생략하고, 이 사건을 원심으로 하여금 다시 심판토록 하기 위하여 민사소송법 제406조에 좇아 주문과 같이 판결하는 것이다. 

판사 한성수(재판장) 정태원 조규광

불법행위로 인한 손해배상청구권이 발생하기 위하여는 불법행위와 손해와의 사이에 법률상 상당인과관계가 있어야 하는 것이고 이 인과의 연락은 단순한 조건의 관계가 아니라 불법행위가 손해에 대하여 현실적으로 조건의 관계에 있고 또한 이 조건은 그 특정의 경우 뿐만 아니라 일반의 경우에도 같은 종류의 손해를 발생케 할 가능성이 있는 경우에 한하여 이를 인정할 수 있음이 원칙이고 어떠한 특별사정이 부가되어 그 손해발생의 조건을 이루고 있다면 불법행위자가 당해 손해발생의 조건이 되는 특별의 사정을 알았거나 또는 선량한 관리자의 주의의무를 다하였더라면 이를 알 수 있었을 경우를 제외하고는 그 사이에 법률상 인과관계가 있다고 할 수 없다.
토지소유권이전등기절차이행 (민사, 대법원)
공포일: 1963.06.05 / 시행일:

【원고, 피상고인】 재단법인 영남학원
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 제1심 부산지법, 제2심 대구고법 1963. 3. 29. 선고 62나408 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유는 별지 상고이유서 기재와 같다.
 국유재산의 매매계약은 순전히 사법상의 계약에 지나지 아니하며 이를 공권력에 의한 행정처분 내지 준 행정처분이 아니라는 것이 본원에서 진작부터 지녀온 견해이며 기록에 의하여 당사자 변론의 취지에 의하면 피고는 1958.4.19 이 사건 계쟁 대지를 포함하여 도합 2,228평을 원고에게 매각하고 같은 해 9.4에 원고가 피고에게 을 제1호증 각서를 차입한 사실이 분명한 바 위 서증의 내용에 의하면 이 사건 대지 위에 있는 구 관사 5동을 불하하는 경우에는 공매입찰의 방법에 의하여 원고에게 입찰의 기회를 부여하되 원고에게 낙찰이 되지 않고 타인에게 낙찰이 되는 경우에는 원고가 매수한 관사대지를 그 매수한 가격으로 분양하거나 또는 피고의 지시에 따르겠다는 취지임을 넉넉히 추찰할 수 있는바 피고는 위 관사 4동을 수의계약의 방법으로 소외인 외 3명에게 매도하였으니 피고는 위 각서 내용을 이행하지 않은 것이 되며 원고가 위 각서를 제출할 때에 관사불하의 정신에 비추어 동일인에게 불하할 수 없음을 이미 알고 있었고 또 알 수 있었을 것이라는 것이 공지의 사실이라 함은 독자적 견해에 지나지 않을 뿐 아니라 예산회계법 제70조(구 재정법 제57조)에 의하더라도 계약을 할 때에는 원칙적으로는 공고하여 경쟁에 붙여야 하는 것이고 일정한 범위내에서 지명 경쟁 또는 수의계약의 방법으로 할 수 있을 뿐이므로 피고에 의무불이행이 없다고 할 수 없으니 이와 같은 뜻으로 판단한 원심조처는 정당하고 아무런 위법 있음을 발견할 수 없다 논지는 이유없다
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
간첩·국가보안법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1963.06.05 / 시행일:

【상고인, 피고인】 
【원심판결】제1심 제2군단, 제2심육군고등 1963. 3. 15. 선고 62고군형항502
【주 문】
 상고를 기각한다.
 본원 판결선고전의 구금일수중 60일을 원심판결의 본형에 산입한다.

【이 유】 변호인의 상고이유의 요지는 원판시 피고인의 소위는 간첩의 예비 또는 음모행위는 될 수 있을지언정 간첩미수는 아님에도 불구하고 원심이 간첩미수로 논죄 하였음은 4287.11.9 선고된 대법원의 판례에 상반된 판단을 한 것으로 위법하다 함에 있으므로 살피건대 원판결이 확정하고 있는 바와 같이 피고인이 북한괴뢰 기관으로부터 이미 남파되어 있는 대남간첩과 접선하라는 등의 지령을 받고 남한에 잠입한 것이라면 남한에 잠입하였을 때에 간첩 행위의 착수가 있었다고 보아야 할 것이므로 원심이 피고인의 본건 소위를 간첩미수로 의률하였음은 정당하다 할 것이며 소론이 인용한 대법원 판례는 본건에 적절한 것이 못되므로 논지는 이유 없다 할 것이다
다음으로 피고인의 상고이유에 대하여 살피건대 그 요지는 본건 공소사실을 전적으로 부인하고 원심은 사실인정을 잘못한 것이라는 것이나 그와 같은 사유는군법회의법 제432조 소정사유의 어느 것에도 해당하지 아니하여 원판결에 대한 적법한 상고이유가 아니되는 것이므로 채용할 수 없다 할 것이다
 이에 본건 상고를 기각하고형법 제57조에 의하여 본원판결 선고전의 구금일수중 60일을 원판결의 본형에 산입하고 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤
강제집행이의 (민사, 대법원)
공포일: 1963.06.05 / 시행일:

【원고, 상고인】 김영상
【피고, 피상고인】 전북여객자동차주식회사
【원심판결】제1심 대전지법, 제2심서울고법 1963. 3. 14. 선고 62나900 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로한다.

【이 유】 원고 대리인의 상고 이유를 본다 논지에 의하면 원심은 을 1호증의 1,2,3의 각 기재에 나타난 판결주문의 해석을 잘못한 허물이 있다는 것이다.
그러나 금전 반환청구 소송에서 제1심 법원이 피고는 원고에게 금 177만환 및 이것에 대한 1958.7.26부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라 원고의 나머지 청구는 기각한다 라는 취지의 판결주문을 선고하고(을 제1호증의 1 참조)이 판결주문에 대하여 원 피고의 양편이 모두 공소한 결과 공소법원이 원판결 중 원고 패소부분을 취소한다 피고는 원고에 대하여 금 257만9,090환 및 이것에 대한 1958.7.26부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라 원고의 나머지의 청구를 기각한다. 피고의 본건 공소를 기각한다 라는 취지의 판결을 선고하여(을 제1호증의 2 참조) 이 판결이 확정되었을 경우에는(을 제1호증의 3) 필경 이 피고는 이 원고에게 제1심 및 제2심 판결주문에 각기 표시된 금액을 합산한 금액을 지급하라는 취지로 풀이하여야 될 것이다. 원심의 판단은 정당하고 위와 같은 경우에 제2심 판결주문에서 표시된 금액만을 지급하면 된다는 취지로 보아야 된다고 이론을 전개하는 논지는 상고인의 독자적 견해에 속한다 이유없다. 이리하여 이 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로한다.
 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 나항윤 이영섭
국가보안법 위반·살인 (형사, 대법원)
공포일: 1963.06.05 / 시행일:

【상고인, 피고인】 
【변 호 인】 김영택
【원 판 결】 광주고등법원 1963. 3. 16. 선고 62노350 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고신립이후의 구금일수중 70일식을 본형에 각각 산입한다.

【이 유】 피고인들 변호인의 상고이유와 피고인들 본인의 각 상고이유에 대하여 살피기로 한다. (1) 변호인의 상고이유 제1점에 대하여 살피건대 일건기록에 의하면 피고인들은 원심에서 소론의 제1심 법원에서의 구속갱신 결정이 없었다는 사실을 주장하였었든 흔적을 발견할 수 없고 또 구속갱신 결정의 유무가 원심에서의 직권 조사 사항이라고는 해석 할 수 없을 뿐 아니라 구속갱신 결정이 없었다는 사유만으로서는 제1심 판결에 있어서의 소송절차에 위법이 있다거나 그 외의 공소사유에 해당된다고 할 수 없으므로 소론과 같은 사실만으로서는 원판결에 대한 적법한 상고 이유가 될 수 없다.
 (2) 변호인의 상고이유 제2점에 대하여 살피건대 소론은 결국 원판결의 형의 양정은 과중하다는 취지이나 제1심에서 징역 5년의 형이 선고되고 원심이 제1심 판결을 유지한 피고인 장명운에게 대하여는 양형부당 운운은 적법한 상고 사유가 될수없고 제1심에서 징역 12년의 형이 선고되고 원심이 이것을 유지한 피고인 김문권에게 대하여는 일건 기록을 검토 하여도 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고는 할수 없으므로 논지는 결국 이유없다.
 (3) 피고인 본인들의 상고이유에 대하여 살피건대 원심이 유지한 제1심 판결적시의 증거를 기록에 의하여 검토하여도 본건 범죄 사실을 인정하는데 있어서의 채증법칙위반의 점을 발견할수 없고 소론과 같은 증거 신청을 원심이 채용하지 아니하였다 하여도 위법이라고 할 수 없을 뿐 아니라 일건 기록에 의하면 원심에서의 공판심리에 관여한 판사와 원판결에 관여한 판사가 같고
 다만 원판결을 선고하는데 관여한 판사가 일부다른점은 인정할수 있으나 그것만으로서는 원판결에 위법이 있다 할수 없고 기록을 검토하여도 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 할수 없으므로 본건 상고 이유는 어느것이나 이유 없다고 아니할수 없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭

제1심 법원에서의 구속갱신결정의 유무가 항소법원에서의 직권조사사항이라고 해석할 수 없을 뿐만 아니라 구속갱신결정이 없다는 사유만으로서는 제1심 판결의 소송절차에 위법이 있다거나 그 밖의 항소심리에 해당된다고 할 수 없으므로 위 사유만으로는 원판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다
강제집행이의사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1963.06.04 / 시행일:

【원고, 상고인】 박동근
【피고, 피상고인】 박성준
【원심판결】광주지방법원(62나464 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 사건을 광주지방법원에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유는 따로 붙인 상고이유서 기재와 같다.
 먼저 상고이유 제1점에 대하여, 원심판결에 의하면 원심은 피고가 소외 나주읍 주택건설조합 대표조합장 박동근에 대한 채무명의에 기하여 원고 소유의 본건 유체동산에 강제집행을 한 사실과 소외 나주읍 주택건설조합은 조합원 10명이 주택건축사업을 목적으로 상호 출자조직한 조합인데 아직 해산되지 않은 조합인 사실등을 인정한 후 조합채권자가 그 채권을 집행함에 있어 조합원 개인재산에 대하여도 집행할 수 있음은 법률상 당연한 이치이므로 피고의 본건 강제집행은 정당한 것이라고 판시하고 있다.
 그러나 조합채권자가 그 조합채권을 집행 추심함에 있어 조합재산에 대한 강제집행으로 추심하거나 또는 그 조합원 개인재산에 대하여 분할 부담비율에 따라 강제집행으로 추심하거나 그 자유라 할지라도 채권자가 조합원 전원 또는 한 개인을 상대로 한 채무명의를 얻지 않고 조합을 상대로 한 채무명의만을 얻었을 때에는 조합재산에 대해서만 강제집행을 할 수 있을 것이요 직접 조합원 개인재산에 대해서는 함부로 강제집행을 할 수 없는 것이며 이 조합재산으로서 채권만족을 취하지 못할 때 그 부족액에 대해서는 각 조합원 전원 또는 개인을 상대로 채무명의를 얻어 각 개인의 책임부담액 범위내에서 개인재산에 대하여 강제집행을 할 수 있다 할 것이다.
 그런데 원심이 원고소속 나주군 주택건설조합명의 채무명의에 기하여 직접 원고소유 개인재산인 본건 유체동산에 강제집행할 수 있다 판단하고 피고의 본건 강제집행을 허용하였음은 전시 법리를 오해하여 판결에 영향을 미칠 위법을 범하였다 할 것이므로 논지 이유있다.
 따라서 원심판결은 이 점에 있어 파기를 면치 못할 것이므로 본원은 이외의 상고논지에 대한 판단을 생략하고, 원심으로 하여금 다시 심리판단하게 하기 위하여민사소송법 제400조,제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김병규(재판장) 김희남 노병준

조합채권자가 그 조합채권을 집행추심함에 있어 조합재산에 대한 강제집행으로 추심하거나 또는 그 조합원 개인재산에 대하여 분할 부담비율에 따라 강제집행으로 추심하거나 그 자유이라 할지라도 채권자가 조합원 전원 또는 한 개인을 상대로 한 채무명의를 얻지 않고 조합을 상대로 한 채무명의만을 얻었을 경우에는 조합재산에 대해서만 강제집행할 수 있을 것이요 직접 조합원 개인재산에 대해서는 함부로 강제집행을 할 수 없다.
입목인도강제집행정지신청기각결정에대한항고 (민사, 대법원)
공포일: 1963.05.30 / 시행일:

【항 고 인】 단양군 영춘면
【상 대 방】 이규선
【원 결 정】서울고등 1963. 4. 23. 선고 63카70 결정
【주 문】
 원 결정을 파기한다.
 본건 신청을 기각한다.

【이 유】 본건 신청은민사소송법 제474조에 의하여 가집행선고 있는 판결에 대하여 상고를 제기하고 그 판결에 의한 강제집행의 정지명령을 신청한 것이 아니고 준재심의 소를 제기하고 확정판결과 동일한 효력이 있는 화해조서 정본에 의한 강제집행의 정지를같은 법 제473조에 의하여 신청하고 있는 것임이 명백한바 여사한 경우에는 그 정지명령신청은 재심의 소가 계속하는 법원에 하여야 할 것이므로 상고제기로 재심사건이 대법원으로 이심된 본건에 있어서는 대법원에 신청하여야 할 것이고 이때에 재심사건의 기록이 아직 공소법원에 있다하여 공소법원에서 이 신청사건에 대하여 재판을 할 수 있다는 법적 근거는 없는 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 이 신청사건에 대하여 결정을 하였음은 위법하다고 아니할 수 없으므로 원결정을 취소하고 신청사건의 기록이 본원에 송부되어 있으므로 본건 신청의 이유 유무를 살피건대 본건 재심의 소의 이유로 주장하는 사유가 법률상 이유없고 사실에 대한 소명이 있는 때에 해당한다고는 인정되지 아니하므로 본건 신청을 기각하고 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정 한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤
물품대금 (민사, 대법원)
공포일: 1963.05.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 좌달육 외 1인
【피고, 피상고인】 평화사업주식회사
【원심판결】제1심 서울지법, 제2심서울고법 1963. 3. 22. 선고 62나613 판결
【주 문】
 원 판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】 원고들 대리인들의 상고이유를 본다.
 그 중에서 우선 상고이유 제2점을 본다.
 이 논지의 일부에 의하면 대동운수창고주식회사가 발행한 "사실조사 촉탁서회보의 건"에 의하건대(기록 198정) 원고 좌달육의 전분은 1958.5.19 위의 회사창고에 입고시킨 뒤에 곧 화신산업주식회사 명의로 이 전분에 관하여 창고증권이 발행된 사실이 명백하고 또한 화신산업주식회사가 위의 전분을 630만환에 매수한 사실도 분명하다 이와 같이 한번 입고된 물건에 관하여 창고증권이 발행되었으면 그 발행된 날자 이후에는 그 창고증권의 명의인인 화신산업주식회사가 그 물건에 대하여 소유권을 취득하고 따라서 그 뒤에 생기는 창고료는 물론이요 화재보험료 감량 등에 대한 책임도 이 화신산업주식회사가 져야될 것이다 이러한 점으로 보아서도 창고료 화재보험료 감량에 대한 손실부담은 원고 좌달육이 부담 내지 지지않기로 한 것이 명백하다 하겠다 뿐만 아니라 위에서 본 창고증권에 의하면 원고 좌달육의 본건 전분을 피고가 원고 좌달육으로부터 사서 다시 630만환에 화신산업주식회사에 매도한 사실도 엿보이는 것이다 그러므로 원심은 창고증권의 법적 성질을 오해하여 상관습을 어겼고 판단을 유탈하였으며 심리미진 내지 채증법칙위반의 허물을 저질렀다는 것이다.
 기록 제179정에 보면 원고 등 대리인은 원고들의 주장 사실을 입증하기 위하여 본건 제1심변론 기일에서 한국미곡창고주식회사와 대동창고주식회사에 대하여 각기 사실조회를 신청하여 이것이 채택되었고 이것에 의하여 위의 두 회사로부터 회답서가 도달되자 원고들 대리인은 그중 이익된 부분을 원용한다고 진술하고 있는 사실이 명백하다(기록 제201정) 그리고 위의 회답서들 (기록 198정 및 제199정)에 의하면 (1) 본건에서 원고 좌달육이 피고에게 판매를 위탁하였다는 물건으로 짐작되는 전분750포대는 1958.5.17 대동운수창고주식회사에 입고되었다가 1958.5.19 화신산업주식회사 박흥식 명의로 이 물건에 대한 창고증권이 발행되었고 1958.10.2부터 1958.11.18 사이에 아홉 차례에 걸쳐서 출고된 사실 이 창고증권은 한 포대에 45키로그램이 들었고 신입가격은 한 포대에 8,400환으로 되어있어서 총액이 630만환으로 되어있는 점 원고 권봉재가 피고에게 본건에서 판매를 위탁한 것으로 짐작되는 전분 425포대는 1958.5.23 한국미곡창고주식회사에 입고되었는데 그것은 화신산업주식회사 박흥식 명의로 입고되고 또 창고증권도 이 날자로 위 회사명의로 발행되었다가 이 물건은 1959.1.16 전부 출고된 사실 따위를 인정하기에 넉넉하다 이와 같이 당사자가 이익으로 원용한 사실조회에 대한 회답서의 기재에 의하면 원고 좌달육이 1958.5.19 피고회사에게 판매를 위탁하였다는 본건 전분 750포대는 대동운수창고주식회사가 위의 물건에 대하여 창고증권을 발행한 날인 1958.5.19부터 그 창고증권의 명의자인 화신산업주식회사에게 그 전부에 대한 소유권이 넘어 갔다고 보는 것이 특별한 사정이 없는 한 정당할 것이요 그밖에 원고 권봉재가 1958.5.23 피고회사에게 판매를 위탁하였다는 본건 전분 425포대는 한국미곡창고주식회사가 위의 물건에 대하여 창고증권을 발행한 날인 1958.5.23부터 그 창고증권의 명의자인 화신산업주식회사에게 그 전분에 대한 소유권이 넘어 갔다고 보는 것이 이것 또한 특별한 사정이 없는 한 정당하다 할 것이다 그럼에도 불구하고 당사자 사이에 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1(각서) 및 을 제1호증의 2(각서)의 각 기재에 의하면 본건 거래는 각기 1958년6월이나 1958년6월11일에 원고들과 피고사이에 이루어진 것으로 되어있다 그렇다면 특별한 사정이 밝혀지지 않는 한 본건 원피고들 사이의 전분거래는 이미 그 목적물에 대한 소유권이 소외인 화신산업주식회사에게 넘어간 뒤에 거래된 것이라는 모순된 결과가 될 뿐 아니라 따라서 이미 창고증권의 발행으로써 그 입고된 물건의 소유권이 남에게 넘어간 뒤에도 여전히 그 물건의 전소유자인 원고들이 창고료와 화재보험료 및 감량대금도 부담하여야 된다는 원심의 결론이 된다 이러한 결론이 나오려면 반드시 무슨 특수한 사정이 나타났어야 될 것이어 늘 원심은 이러한 특수 사정의 존부에 대하여 별로 알아보지도 않은채 쉽게 증인 이달우 이동구 윤부용들의 증언만을 믿고 본건 물건에 대한 창고료 화재보험료 감량대금을 원고들이 부담하기로 단정한 것은 석명권의 불행사로 말미암은 심리미진의 허물을 면하기 어려울 것이다.
 본건 상고이유는 이미 이점에 있어서 이유있으므로 다른 상고논지에 대한 판단을 그만두고 원심으로 하여금 위에서 밝힌점을 다시 심리시키기 위하여 원심판결을 파기하고 사건을 모두 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 나항윤 이영섭

입고된 물건에 관하여 창고증권이 발행되면 그 발행일자 이후에는 그 창고증권의 명의인이 그 물건에 대하여 소유권을 취득하고 따라서 그 뒤에 생기는 창고료, 화재보험료는 물론, 감량 등에 대한 책임도 그 명의인이 져야 될 것이다.
농지소유권확인등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1963.05.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 서울지방법원(62나228 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 이 사건을 서울지방법원 공소부로 환송한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서에 적혀있는 바와 같다.
 상고이유 제1점에 관련하여 직권으로 원심판결을 심사하여 본다.
 원심은 농지개혁법에 있어서의 농지라 함은 법적 지목여하에 불구하고 실제로 경작에 사용하는 토지를 말하는 것이므로 농지가 환지되어 지목이 대지로 변경되었다 하드라도 농지개혁법 공포당시 이를 실제로 경작하였다면 역시 농지라 할 것이니 원고가 자경하지 아니하는 이 사건에서 문제로 되어있는 토지는 동법 공포와 동시에 나라에 매수되어 원고는 그 소유권을 상실하였다 할 것인즉 원고의 본소청구는 나머지 점에 대하여 판단할 것 없이 실당하다 하여 이를 기각하였음을 원심판문에 의하여 알 수 있다. 그리고 원심판문과 소송기록에 의하면 원고는 피고가 농지개혁법 공포이전부터 현재까지 이 토지를 실제로 경작에 사용하고 있다는 점은 이를 스스로 시인하고 있으나 이 토지는 어디까지나 동법에서 말하는 농지라고는 볼 수 없다는 점을 주장하고 있는 것이다.
 원고대리인은 그 상고이유 가운데에서 이 토지는 이미 일정시대 조선시가지계획령에 의거 경성시가지 계획사업으로 구획정리공사가 시행되어 그 공사가 완료되고 조선토지개량령 제24조에 의하여 1946년 10월 24일 서울시 고시 제53호로서 환지확정처분고시가 있었던 환지로서 이는 대법원판례에 의하여 농지로 인정할 수 없는 것이라고 주장하는 바 원고대리인이 원용한 대법원판결(대법원 단기 4291년 민상 제50 및 51호 부동산소유권확인청구 1959.2.12. 판결 : 대법원판결집 제7권 제32면 수록)의 취지가 본건과 같은 사안에 적절한 것이라고는 단정할 수 없을지언정 위의 상고이유를 뒷받침하기에 족한 것으로 볼 수도 있을지 모르겠으나 이 판례는 이미 대법원 단기 4294년 행상 제36호 귀속재산매각처분취소청구 상고사건에 관하여 1962년 1월 31일 선고된 대법원판결에 의하여 변경되었고 도시계획사업에 의하여 농지가 대지로 환지된 경우 그 환지의 농지여부 결정은 원고대리인이 말하는 바와 같이 토지구획정리공사 완료후의 환지확정처분고시나 또는 환지등기의 경료등 형식적인 사실만으로서 결정할 것이 아니라 아래에서 말하는 제반사정을 종합하여 판단할 것이라는 취지의 대법원판례(대법원 62나43 부동산소유권이전등기청구 1962.5.3. 선고등)를 보드라도 그 주장의 이론은 이를 채용할 수 없는 것이다.
 그러나 본래 농지개혁법의 입법취지는 경자유전의 원칙아래 농지를 경작하는 농민에게 농지를 적절히 분배하므로써 농가경제의 자립과 농업생산력의 증진으로 인한 농민생활이 향상 내지는 국민경제의 균형과 그 발전을 기하고자 하는데에 있는 것이므로 농지개혁법 제2조에서 말하는 농지라 함은 임시적인 사실상의 경작 또는 공부상의 지목여하 혹은 시가지계획령에 의한 구획정리공사가 완료되었다는 인가 내지 고시의 유무등 형식적인 사실만으로서 결정 할 것이 아니라 그 토지에 가하여진 공작, 그 토지의 주위환경등 여러가지의 객관적 사정을 종합하여 일반 평균인의 건전한 관찰로서 그 토지가 농경에만 이바지하기 위한 것이라고 인정 할 수 있는 객관적 상태에 있는 것인지 그렇지 아니한 것인지에 달려있다는 것은 이미 대법원 판례로서 확립한 바 있고 그러한즉 도시계획에 의한 구획정리로 종전의 농지가 대지로 환지된 경우에 있어서 지주가 환지된 토지를 계속하여 농지로 사용할 목적으로 자경하거나 하는 것이라면 모르되 종전농지의 소작인이 자의로 환지된 토지를 농경에 사용한다는 하나의 사실만으로서 그 대지가 농지개혁법에서 말하는 농지로 되는 것이 아닌 것이다. 
 그러므로 이 사건에서 문제된 환지를 피고가 환지확정 후에도 계속하여 농경을 위하여 사용수익하고 있다는 점에 관하여는 당사자간에 다툼이 없다 하드라도 과연 위에 설시한 법리에 비추어 이것이 농지개혁법상의 이른바 농지라고 볼 것인지에 대하여는 이를 일률적으로 단정할 수 없을 것이고 동법 공포당시에 있어서의 이 토지의 제반 객관적 상태등을 구명한 다음에 이를 결정할 것임에도 불구하고 소송기록을 훑어보아도 원심은 이러한 점에 대하여 심리한 흔적을 찾아 볼 수 없으니 원심판결은 필경 농지개혁법상의 농지의 관념에 대한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 못한 위법을 범한 것이라 아니할 수 없다. 그리고 이점 심판결과 여하에 따라서 만약 이 토지가 위에 판시한 바 농지라고 볼 수 없다고 인정될 것 같으면 피고에 대한 이의분배처분은 중대하고 명백한 하자있는 것으로서 당연무효라 할 것인즉 원심판결에 있어서 흠은 판결에 영향을 미침이 뚜렷한 바 있다 할 것인즉 결국 이점 상고이유는 이유있음에 도라가는 것이다.
 이리하여 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 이사건을 원심법원으로 하여금 다시 심판토록 하기 위하여 민사소송법 제406조에 좇아 주문과 같이 판결한다. 

판사 한성수(재판장) 정태원 조규광

농지개혁법 제2조에서 말하는 농지라 함은 임시적인 사실상의 경작 또는 공부상의 지목여하 혹은 시가지계획령에 의한 구획정리공사가 완료되었다는 인가 내지 고시의 유무등 형식적인 사실만으로서 결정할 것이 아니라 그 토지에 가하여진 공작, 그 토지의 주위환경등 여러가지 객관적 사정을 종합하여 일반평균인의 건전한 관찰로서 그 토지가 농경에만 이바지하기 위한 것이라고 인정할 수 있는 객관적 상태에 있는 것인지 그렇지 아니한 것인지에 달려 있다.
부동산소유권이전등기절차이행 (민사, 대법원)
공포일: 1963.05.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 망 소외인 소송수계인 피고 1 외 3인
【원심판결】 광주고법 1963. 2. 6. 선고 62나186 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인 변호사 한복의 상고이유 제1점에 대하여
 논지의 요지는 피고는 원심판결 선고 전에 사망하였으나 소송대리인이 있으므로 원심판결 선고일인 1963.2.6에 소송절차가 중단되므로 그 후의 소송절차는 법률적 효력이 발생하지 않는다 함에 있다 그러나 소송절차는 피고의 사망으로 인하여 중단되나 소송대리인이 있는 경우에 있어서는 중단되지 아니하고 종국판결이 소송대리인에게 송달되면서 중단된다고 할 것이고 이러한 경우에 있어서는 상급심 법원에 수계신립을 할 수 있다고 해석되는바 이 사건기록에 의하면 피고의 소송수계인들의 법정 후견인의 적법한 소송수계신립이 되어있음으로 논지는 채용할 수 없다.
 같은 상고이유 제2점에 대하여
 가사 피고가 원고에게 이 사건에 문제가 되는 목적물을 양여하기로 하였다고 하더라도 이것을 새로히 서면으로 하여 원고에게 차입할 의무가 있는 것이 아니므로 피고가 원심판결 판시와 같이 강박 또는 강박상태가 계속되는 동안에 서약서 또는 도면(갑 제2,3호증)을 작성하여 원고에게 차입한 이상 이를 당연한 의무를 이행케 하였다고는 볼 수 없을 뿐 아니라 원심이 증거로 한 것을 기록에 대조하여 보면 피고는 강박을 당한 결과 또는 강박상태가 계속되는 동안에 이 사건 목적물을 원고에게 분할하여 등기하여주고 명도하기로 하겠다는 의사표시를 한 사실을 인정할 바 아니므로 원심이 위 법률행위를 취소할 수 있는 것이라고 판단하였음은 정당하며 위 사실인정을 비난하는 논지는 채용할 수 없다.
 같은 상고이유 제3점에 대하여
 그러나 원고의 처가 귀속재산이었던 이 사건 건물에 대하여 원고명의의 포기증을 관재당국에 제출하고 피고가 적법하게 이를 불하한 이상 피고가 원고에게 불하 받은 후에 이 사건 목적물을 양여하겠다는 의사표시를 하였다하더라도 원고의 포기증은 관재당국에 대한 의사표시로서 이것과 피고의 양여한다는 의사표시를 댓가적 쌍무계약이라고는 볼 수 없으므로 원심이 피고의 양여의 의사표시를 단순한 서면에 의하지 아니한 증여의 의사표시로 판단한 조처는 정당하고 그에 무슨 위법이 있음을 발견할 수 없다 논지는 이와 반대의 견해에 입각한 것으로서 채용될 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제89조를 적용하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭

가. 소송당사자의 일방이 사망하였으나 그 소송대리인이 있는 경우의 소송절차의 중단 시기와 상급심법원에 대한 수계신립
나. 귀속재산 연고권을 관재당국에 제출하는 대신 그 귀속재산 일부를 무상양여 하겠다고 약정한 계약의 성질

가. 소송진행중 당사자가 사망하더라도 소송대리인이 있는 경우에는 종국결판이 소송대리인에게 송달되면서 중단되므로 이러한 경우에 있어서는 상급심법원에 수계신청을 할 수 있다.
나. 목적물을 양여하기로 구두로 약정한 경우에 양여인이 이것을 새로이 서면으로 하여 이를 양수인에게 줄 의무가 있는 것은 아니다. 원고의 처가 귀속재산이었던 건물에 대하여 원고 명의의 포기증을 관재당국에 제출하고 피고가 적법하게 이를 부하받은 이상, 피고가 원고에게 불하받은 후에 위 목적물에 양여하겠다는 의사표시를 하였다 하더라도 원고의 포기증은 관재당국에 대한 의사표시로서 이것과 피고의 양여한다는 의사표시를 대가적 쌍무계약이라고는 볼 수 없으므로 피고의 양여의 의사표시는 단순한 서면에 의하지 아니한 증여의 의사표시라 할 것이다.
장물취득피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1963.05.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 
【상 고 인】 피고인등
【원심판결】 서울지방법원(62노1333 판결)
【주 문】
 원판결을 파기하여 사건을 서울지방법원 공소부로 환송한다.

【이 유】 피고인들의 상고이유는 뒤에 붙인 동 이유서의 기재와 같다. 그 제1점에 대하여 이 사건 기록을 들추어보니 원심공판에 관여한 판사는 재판장 판사 ○○○, 판사 △△△, 판사 □□□인데 원심의 판결서에는 판사 ◇◇◇가 위에 나온 ○○○, □□□과 더불어 서명 날인하고 있는 사실을 확인할 수 있다. 캐어보건대 형사소송법 제41조, 제301조의 명문의 규정은 두말할 것 없이 형사소송의 지주인 구두주의, 직접심리주의를 천명한 것으로서 심리에 관여하지 아니한 판사가 재판에 관여함은 위 조항을 위배함으로써 위 원칙을 짓밟는 것이 될 뿐더러 판결법원의 구성이 법률에 위반한 것이라 할 것이므로 이와 같은 잘못이 있는 판결은 파기를 면할 수 없다는 것이 일찍부터 우리 대법원이 그 판례(동원 4294형상492, 4294형상540참조)로 서명시하고 있는 견해이다. 그러면 본건에서 원심의 공판심리에 관여하지 아니한 판사 ◇◇◇가 원심판결에 서명 날인한 사실은 특단의 사유가 엿보이지 않는 한에서는 동 판사는 원심판결에 관여한 것이라고 인정치 않을 수 없으므로 원판결은 대법원의 판례에 상판하는 판단을 함으로써 판결에 영향을 미친 명백한 법령위반을 저질렀다 할 것이니 원판결은 이미 이 점에서 파기하지 아니지 못할 것이다. 
 따라서 이상의 상고이유에 대한 판단을 덜고도 이 상고는 이유있다 할 것이니 동법 제390조, 제383조 제2호, 제391조, 제397조를 좇아 원판결을 깨뜨리어 원심으로 하여금 다시 심리케 하기 위하여 도로 보내기로 한다. 
 이러므로 주문처럼 판결한다.

판사 민문기(재판장) 조성기 김창규
조세법처벌법위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1963.05.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 
【상 고 인】 피고인등
【원심판결】 서울지방법원(61노466 판결)
【주 문】
 본건 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 변호인 변호사 ○○○의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서 기재와 같다.
 먼저 상고이유 제1점에 관하여 살펴본다.
 동일 장소에서 수종의 업태를 경영할 때에 있서서의 유흥음식세의 과세방법은 세무관서에서 그 실태에 적합한 세율을 적용하여 과세하는 것이 원칙이라 할 것인바 원심이 피고인들에 대하여 확정한 사실을 일건 기록에 비추어 자세히 살펴보면 유흥음식세의 포탈세액을 산출함에 있어서 4291년 7월부터 12월까지의 매상고에 대하여는 업태를 구별하지 않고 100분의 10의 세율(4287.10.1. 시행 법률 제346호)을 적용하였고 4292년 1월부터 6월까지의 매상고에 대하여는 제2종(중급에 속하는 장소에서의 유흥음식)에 해당한다고 하여 100분의 25의 세율(4292.1.1. 시행 법률 제509호)을 적용하였고 4292년 7월부터 4293년 2월까지의 매상고에 대하여는 역시 제2종에 해당한다고 하여 100분의 25의 세율(4292.1.1. 시행 법률 제509호)을 적용하였고 4293년 3월분 매상고에 대하여는 업태구별없이 100분의 10의 세율(4293.3.1. 시행의 법률 제531호)을 적용하였고 별도로 4292년 7월부터 4293년 2월까지의 매상고에 대하여 제3종에 해당한다고 하여 100분의 5의 세율(4292.1.1. 시행 법률 제509호)을 적용하고 있는 바 이상 각 세율의 적용은 각 그 당시 시행하든 유흥음식세법에 비추어 타당 적절한 것으로서 이와 같은 근거에서 한 원심의 사실인정에는 아무런 잘못이 없고 업태구별없이 일률적으로 100분의 25의 세율을 적용하였다고 주장하는 논지는 독단적 견해에 지나지 아니하므로 이를 채용하지 아니한다.
 다음 상고이유 제2점에 관하여 본다.
 범죄후의 법률의 변경에 의하여 신법에 정한 형이 구법보다 가벼운 때에는 신법에 의하여 처단되어야 한다는 것은 소론과 같으나 그와 같은 법리는 어디까지나 양형문제에 속하는 것이고 범죄사실에 변경을 가져오는 것은 아니므로 논지에 이른바 법률이 변경되어 양형의 기초가 될 포탈세액산출의 세율변경이 있을 경우에는 피고인에게 유리한 재판시 법에 따라 가벼운 세율을 기초로 하여 사실을 인정해야 할 것이라는 주장은 독단적 견해이므로 이를 배척한다. 그러므로 형사소송법부칙 제2항 개정전 형사소송법 제390조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 민문기(재판장) 조성기 김창규

범죄후 법률의 변경에 의하여 신법에 정한 형이 구법보다 가벼운 때에는 신법에 의하여 처단되어야 한다는 법리는 어디까지나 양형문제에 속하는 것이고 범죄사실의 변경을 가져오는 것은 아니므로 법률이 변경되어 양형의 기초가 될 포탈세액산출의 세율변경이 있는 경우, 피고인에게 유리한 재판시법에 따라 가벼운 세율을 기초로 하여 사실을 인정해야 하는 것은 아니다.
경매절차중지명령결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1963.05.24 / 시행일:

【신청인, 상대편】 국안방직주식회사
【피신청인, 재항고인】 성업공사
【원 결 정】서울고등 1963. 3. 30. 선고 63라2 판결
【주 문】
 원결정을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】 피신청인 대리인의 재항고이유의 요지는 대략 다음과 같이 간추려 볼 수 있다
(1) 피신청인은 1962.4.6 한국산업은행으로부터 이 은행이 신청인에게 대하여 가지고 있던 채권을 승계하고 이 승계채권을 위하여 본건 공장재단에 순위 제2,3,5,6,9번의 근저당권을 취득하였다 그런데 신청인의 채무 상환계획에 의하면 위의 신청인의 근저당 채무 중 특히 고려되고 있는 것은 순위 2,3,6번에 관한 피담보채무 뿐이고 그것마저도 1968년말까지 나눠서 상환하게끔 되어있다 그리고 나머지 순위 5,9번에 관한 근저당권의 피담보채무에 관하여는 현재 신청인이 상환할 생각조차 하지도 않고 있는 것이다 그렇다면 이 5,9번의 근저당권에 관한 피담보채무는 사실상 본건 경매절차의 중지로 말미암아 담보 없는 채무나 다름없이 되는 것이다.
(2) 1962.4.2현재에 있어서의 위의 순위 2,3,6번의 근저당권에 관한 피담보채무의 원리합계금은 32,148,810원(극도액은 34,200,000원)이고 순위5번의 근저당권에 관한 피담보채무의 원리합계금은 2,438,900원(극도액은 2,800,000원)이었으므로 계수상 2,413,290원의 담보여력이 생기는 것이다 만일 본건 경매절차가 중지되지 않았다면 순위 9번의 근저당권의 피담보채무의 일부변제도 가능하였던 것이다.
(3) 이와 같이 본건 중지결정은 부당한 손해를 피신청인에게 발생시켰고 앞으로도 이 중지결정을 유지한다면 피신청인은 더 큰 손해를 입게될 것인데 원결정의 이유에는 피신청인에게 손해가 생긴 것인지의 유무에 관하여 적극적으로 아무러한 설명이 되어있지 않다는 것이다 원심이 인정한 사실은 채권자들의 일반이익에 적응하는 자료밖에 되지 않으니 원심은구상법 제384조의 법리를 오해하였다는 것이다.
대체로구상법 제384조에서 주식회사의 정리개시의 명령이 있는 경우에 법원이 상당한 기간을 정하여 경매법에 의한 경매절차의 중지를 명할 수 있는 요건으로서는 (1) 채권자의 일반의 이익에 적응하여야 하고 (2) 경매신청인에게 부당한 손해를 끼칠 우려가 없다고 인정되어야 한다고 되어있다 기록에 의하여 보면 피신청인은 경매신청인으로서 만일 그 신청절차가 중지된다면 부당한 손해가 생길 우려가 있다는 것을 주장하고 여기에 대한 소명자료까지 제출하고 있는 사실이 엿보인다 그럼에도 불구하고 원심은 다만 그 결정 이유에서 "중지하더라도 경매신청인인 상고인(피신청인을 가리킨다)에게 부당한 손해를 끼칠 염려가 없다고 볼 수 있으니……"라고만 설명하여 피신청인의 항변을 물리치고 있다 그러나 이와 같은 소극적인 설명만으로서는 피신청인이 원심에 이르기까지 항변하려는 논지와 같은 사실에 대하여 제대로 판단한 것이라고는 볼 수 없다할 것이요 원심으로서는 마땅히 적극적으로 왜 논지와 같은 사유가 있다 할지라도 이것이 경매신청인인 본건 피신청인에게 부당한 손해를 끼치는 것이 될 수 없다고 보아야 되겠는가를 설명하였어야 될 것이다 그렇다면 원심결정에는 심리미진과 이유불비의 위법이 있음을 면하지 못한다 할 것이므로 (대법원 1962.11.27. 결정 62마20 참조) 본건 재항고이유는 이유있다. 그러므로 원심으로 하여금 다시 심리판단하게 하기 위하여 원결정을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 나항윤 이영섭

구상법 제384조에는 주식회사의 정리개시의 명령이 있는 경우에 법원이 경매법에 의한 경매절차의 중지를 명할 수 있는 요건으로서 (1) 채권자의 일반의 이익에 적응하여야 하고 (2) 경매신청인에게 부당한 손해를 끼칠 우려가 없다고 인정되어야 한다고 되어 있으므로, 피신청인이 경매신청인으로 신청절차가 중지된다면 부당한 손해가 생길 우려가 있다고 주장하고 여기에 대한 서명자료를 제출하고 있는데도 법원이 다만 경매절차를 중지하더라도 경매신청인인 피신청인에게 부당한 손해를 끼칠 염려가 없다고 볼 수 있다는 소극적 설시만으로 피신청인의 항변을 물리친 것은 심리미진과 이유불비의 위법이 있음을 면치 못한다.
대지사용료 (민사, 대법원)
공포일: 1963.05.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 중앙흥업주식회사
【피고, 상고인】 한은택
【원심판결】제1심 서울지법, 제2심서울고등 1963. 2. 8. 선고 62나455 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유의 요지로 하는 바는 결국 원심은 피고가 본건 대지를 원고로부터 대금 1,155,000환(구화)으로 매수하고 그 대금채무에 대하여는 피고소유의 본건 대지 위에 있는 건물에 위 금액을 극도액으로 하는 근저당권 설정등기를 경유한 것이라는 피고의 주장에 부합되는 증거를 배척하고 피고의 본건 대지에 대한 점유에 정당한 권원 없음을 전제로 하여 원고의 청구를 인용하였으나 을 제3,4호증의 각 기재내용과 증인 한백찬의 1,2심에서의 증언에 의하면 피고의 위와 같은 주장을 넉넉히 인정할 수 있을뿐더러 피고 수중에 있는 매매계약서(을 제3호증)에 피고 자신의 날인이 없는 사유는 계약성립을 인정하는데 상관없는 것이므로 원심이 사실인정에 경험법칙과 채증법칙에 어긋나는 위법이 있다는데 있다.
생각컨대 당사자사이에 계약의 성립을 증명하기 위하여 같은 내용의 계약서를 작성하여 각 1통식을 당사자 쌍방이 나누어 보존하는 경우에 자기수중에 보관할 계약서에는 상대방의 기명날인이 있으므로서 족하며 자신의 날인의 유무에 불구하고 계약성립을 증명하는 효과를 인정할 수 있음은 일반적으로 인정될바일 뿐 아니라 자기 수중에 있는 계약서에 자신이 날인하지 않은 사실이 계약성립에 동의하지 않은 것이라는 특별한 사유에 대하여 주장입증이 없는 이상 계약성립의 증거로 채택할 수 있을 것이다 그럼에도 불구하고 원심이 피고가 보존하는 본건 대지 매매계약서에 매도인인 원고의 날인이 있고 다만 피고 이름 아래에 날인이 없는 사유 하나만으로 피고가 매매계약에 동의하지 않아 매매가 성립되지 않는 것으로 판단한 것은 우리의 경험법칙에 두드러지게 어긋난 판단이 아닐 수 없으며 더욱 성립에 다툼이 없는 을 제4,5호증의 기재내용과 증인 한백찬의 제1,2심의 증언을 종합하면 피고가 주장하는바와 같이 원피고 사이에 본건 대지 매매계약이 성립되고 그 매매대금을 극도액으로 하는 피고주장과 같은 근저당권 설정 등기를 경유한 사실을 인정 못할 바도 아니다 그럼에도 불구하고 원심이 위 각 증거를 쉽사리 배척한 것은 논지에 지적하는바와 같이 채증에 있어 우리의 경험법칙을 무시한 위법이 있다할 것이므로 논지는 이유있고 원판결은 이점에서 파기될 수 밖에 없다.
 그러므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리 재판하게 하기 위하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭

계약의 성립을 증명하기 위하여 같은 내용의 계약서 2통을 작성한 후 당사자 쌍방이 1통씩 보관하는 경우에 자기가 보관할 계약서에 상대방의 기명날인만 있으면 특별한 사정이 없는 한 이를 계약성립의 증거로 채택할 수 있다.
물가조절에관한임시조치법위반피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1963.05.23 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【공 소 인】 피고인
【원심판결】 제1심 전주지방법원 군산지원(62고27 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.

【이 유】 피고인의 공소이유는 따로 붙인 공소이유서 기재와 같다.
 그 공소 이유의 요지는 결국 양형 과중론이다.
 살피건대,
 (1) 본건 시멘트의 거래가격은 57,930원인데도 불구하고 고시가격을 초과한 액수는 905원에 불과한 점
 (2) 본건 범행의 동기, 수단
 (3) 피고인이 구입한 시멘트가격 그후의 물가동향 기타 제반사정을 참작하면 원심양형은 과중하여 부당하다고 하지 않을 수 없으므로 원심판결은 이 점에 있어서 파기를 면할 수 없고 논지는 이유 있다.
 따라서 형사소송법 제364조 제5항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 다음과 같이 판결한다.
 당원이 인정하는 범죄사실과 증거관계는 당원에서의 피고인 및 공소외인의 일부진술, 검사제출의 1962.8.19.자 조선일보 동 월 20.자 동 신문(각 관계기사 지면부분)을 새로 증거로 첨가하는 이외에는 원심판결의 그것과 같으므로 그대로 인용한다. 
 법률에 비추건대, 피고인의 소위는 행위시법에 의하면 법률 제935호 물가조절에관한임시조치법 제4조의2, 제5조 제1항에 해당하고 재판시법에 의하면 법률 제1257호, 물가조절에관한임시조치법중 개정법률 제3조 제1항, 제5조 제1항에 각 해당하는 바 소정형중 벌금형을 각 선택하고(행위시법에 의하면 벌금 10만원 이상, 재판시법에 의하면 벌금 115,840원 이상 579,200원 이하) 형법 부칙 제1조형법 제50조에 의하여 형의 경중을 비교하면 행위시법이 중하지 아니하므로(행위시법은 다액이 없으므로 결국 소액이 많은 재판시법을 중한 것으로 할 것이다) 형법 제1조 제1항에 의하여 행위시법의 소정벌금액 내에서 처단할 것이나 본건 범행동기, 수단 등 범정 참작할 바 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 금액범위내에서 피고인을 벌금 50,000원에 처하고 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는, 동법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 100일간 노역장에 유치하며 동법 57조에 의하여 구금일수 중 5일을 위 벌금에 관한 유치에 산입한 것이로되 전단설시의 (1) 및 (3)의 사항을 참작하여 형법 제59조에 의하여 피고인에 대한 본건 형의 선고를 유예한다. 
 이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다.

판사 김태현(재판장) 홍남순 허규

행위시법에 의하면 벌금 100,000원 이상이고, 재판시법에 의하면 벌금 115,840원 이상 579,200원 이하일 경우 형법부칙 제1조, 형법 제50조에 의하여 형의 경중을 비교하면 행위시법은 다액이 없으므로 결국 소액이 많은 재판시법을 중한 것으로 볼 것이다.
건물철거,대지명도,부동산소유권이전등기말소등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1963.05.23 / 시행일:

【원고 겸 반소피고(상고인 겸 피상고인)】 셀석유주식회사
【피고 겸 반소피고(상고인 겸 피상고인)】 이상순 외 3인
【원심판결】제1심 부산지법, 제2심대구고등 1963. 1. 22. 선고 62나117,118 판결
【주 문】
 원 판결을 파기한다.
 사건을 대구고등법원에 환송 한다.

【이 유】 먼저 원고겸 반소피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 본다
 원심판결이유에 의하면 원심은 증거에 의하여 피고 이상순은 1946.10.25 군정청으로부터 관리인으로 임명받아 이 사건 토지를 포함하여 조선 경합금 공업주식회사의 공장을 경영 관리하여 오다가 관재국으로부터 1949.4.13에 이 사건 토지를 불하 받은 사실을 인정하고 피고 이상순은 1949.10.25부터 점유하였으나 당시는 타주점유이었고 위 불하로 인하여 비로소 소유의 의사로써 하는 소위 자주점유로 되는 것이므로 그 때부터 취득시효가 진행된다는 전제에서 1959.4.13에민법 부칙 제8조구민법 제162조에 의하여 10년의 취득시효가 완료되었다고 판단하였다 그러나귀속재산처리법 제22조에 규정된바 그 취지에 의하면 귀속재산의 매각에 있어서 그 대금을 일시에 완납하는 경우를 제외하고는 국가가 소유권을 유보하여 매각하는 것이고 매수자는 위 규정에 의하여 국가가 소유권을 이전시키기 전까지는 같은 법 제4장 관리에 관한 규정에 따른 관리자로서의 의무를 이행하여야 되므로 귀속재산의 불하계약 체결만으로써는 매수자가 당해 귀속재산을 소유의 의사로써 하는 소위 자주점유를 한다고는 볼 수 없음에도 불구하고 이와 반대의 견해로써 원고의 취득시효 항변을 인용하였음은 이유불비의 위법이 있다할 것이므로 상고논지 제2점에 대한 설명을 필요로 하지 않고 파기를 면치 못한다 할 것이다.
피고들의 소송대리인 변호사 고재호 이원배의 각 상고이유에 대하여 본다.
원심 판결이유에 의하면 원심은 이 사건 토지는 원고회사의 전신인 "라이징산" 석유주식회사의 소유이었던 것을 일정말기 제2차세계대전중 조선총독부가 이를 적산이라는 이유로 몰수하여 국내법인인 입석산업주식회사에 매도하고 1944.3.28 같은 회사명의로 소유권 이전등기를 마쳤다가 군청법령 제210호 제4조의 규정에 의하여 1961.1.20 원고 회사 명의로 적법하게 회복되었다고 인정하였다 그러나 군정법령 제210호 제4조의 규정에 의하면 일본정부에 의하여 적산으로서 동결된 재산은 같은 법령의 규정에 의하여 권리이전을 받도록 되어있으나 권리이전을 받을 수 있는 자는 미국인 연합국인 미국 기타 연합국의 법인 또는 한국법인으로서 같은 법령 제2조에 규정한 재산의 관리를 상실한 자로 한정되어 있는바 이 사건기록에 의하면 원고 회사는 일본국동경도에 본점이 있는 일본법인으로서 (기록 제15장)권리이전절차를 신청할 수 없는 자임에도 불구하고 원심이 원고 회사명의의 회복등기가 적법하다고 판단하였음은 이유불비의 위법이 있다할 것이고 원판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 이상의 이유에 인하여 원고와 피고들의 상고논지는 모두 이유있으므로민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 조진만(재판장) 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
소유권침해배제·토지인도및손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1963.05.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김원식 (소송대리인 변호사 강홍구)
【피고, 상고인】 박봉배 외 1인 (소송대리인 변호사 김우영)
【원 판 결】 서울고등법원 1962. 12. 20. 선고 4294민공1830 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들대리인의 상고이유 1에 대하여
 본건 농지가 군작전지구내에 위치한 것이라 하여도 군당국에 의하여 징발되었거나 기타 소유권이 제한될 법적 조치가 없음을 전제로 현재 본건 농지는 사실상 점유하고 있는 피고들에게 대하여 인도명령을 구한 소유권자인 원고청구를 들어준 원판결에 무슨 위법이 있을수 없다.
 논지는 결국에 있어 본건 농지에 대한 원고의 소유권이 제한되는 것이라고 주장하여 원판결이 적법히 인정한 사실을 비난하는데 귀착되는 것으로서 채택될수 없다.
 논지는 이유있다.
 상고이유 2에 대하여
농지개혁법 제5조 제2항(나)호 소정 자경하지 않는 자의 농지란 법률개념에 대한 원판결 이유설명이 다소 명확치 못한 감이 없지 아니하나 개인적 사정에 의한 것이 아니고 국가변란에 의하여 부득이 종래 농지를 이탈하고 군 작전관계로 종래 농지에의 접근이 제한되었을 경우에는 위의 (나)호 소정 자경하지 않는 자의 농지란 개념에 포함되지 아니한다는 것이며 따라서 동 (나)호 단서의 규정이나 소론 시행령 또는 시행규칙이 정한 각 규정의 적용이 있을 여지가 없다는 판단취의로 해석되고 그 판단에 위법이 있는 것이라 단정할 수 없다 논지는 이유없다.
 따라서민사소송법 제400조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
근저당권말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 1963.05.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 안화성
【피고, 피상고인】 함화영
【원심판결】제1심 서울지법, 제2심서울고등 1963. 1. 31. 선고 62나228, 229 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원심 판결을 보면 원고가 소외 조윤기에게 본건 부동산에 극도액 14만원의 근저당권을 설정하고 돈을 차용할 대리권을 수여한 사실을 인정할만한 증거가 없으나 원판결에 열거하는 증거를 종합하여 원고가 위 조윤기에게 본건 부동산의 상속등기와 7만원 정도의 근거당권 설정에 의한 금전차용 위임을 받고 원고 및 원고선대 안대룡의 도장과 권리증서의 교부를 받은 사실 위 소외인에게 대리권을 유월한 본건 근저당권 설정계약에 있어 피고로 하여금 대리권 있다고 믿을만한 정당한 사유가 있다고 인정한 사실은 원판결문에 비추어 명백하므로 위와 같은 판단에 아무 모순이 없으므로 반대의 견해로 판결이유에 모순이 있다는 상고논지는 이유없다.
 다음에 원심이 소외 조윤기가 원고의 표현 대리행위로 본건 부동산 위에 설정한 본건 근저당권 설정등기가 비록 원고의 피상속인 망 안대룡 이름으로 근저당권 설정등기가 되었다 하더라도 법률상 유효한 등기라는 취지로 판단한 것은 결국 상속에 의하여 소유권을 취득한 원고가 비록 상속등기를 하지않았다 하더라도 상속부동산의 소유권을 유효하게 취득할 수 있는 이상 그 부동산 위에 원고의 책임에 돌아갈 원인으로 근저당권설정이 된 바에는 그 등기절차에 있어 이미 사망한 피상속인 이름에서 등기되었다는 절차상의 흠만을 주장하여 그 등기의 무효를 주장할 수 없다고 해석하는 것이 정당하다는 견해에 의하여 위와 같은 인정은 아무 위법이 없다할 것이다.
 그러므로 반대의 견해로 원심판결을 비난하는 논지는 이유없을 뿐더러 피고는 일명 이정자로 불이워 있는 사실이 기록에 편철된 동일인증명(135정)에 의하여 의심할 여지가 없으므로 피고의 성명을 변경한 사실을 논난하는 논지는 이유없고 원심이 적법히 확정한 사실을 부인하거나 사실인정을 비난하는 논지는 이유없고 답변은 결국 이유 있음에 돌아간다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭

상속인은 상속등기를 하지 않았다 하더라도 상속부동산의 소유권을 유효하게 취득할 수 있는 것이므로 그 부동산 위에 상속인의 책임에 돌아갈 원인으로 근저당권설정등기가 경유된 경우에는 비록 그 설정등기가 그 등기절차에 있어 이미 사망한 피상속인의 이름에서 경료된 것이라는 흠이 있다 하더라도 이를 무효의 등기라고 할 수 없다.
부동산소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1963.05.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한민국
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 대전지방법원(62나188 판결)
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유는 뒤에 붙인 피고 소송대리인이 만든 상고이유서에 쓰여있는 바와 같다.
 상고이유를 살펴본다.
 그러나 무릇 행정처분이 내려진 뒤에 그 처분관청이나 또는 상급청 혹은 행정쟁송기관은 이미 내려진 행정처분을 취소할 수 있고 취소의 행정처분도 하나의 행정처분임으로 당초의 행정처분은 취소의 행정처분의 내용에 따라 변경되는 것이라 할 것이며 그 취소의 행정처분의 당해 처분청이나 취소권있는 기관에 의하여 취소되지 않는 이상 취소의 행정처분은 처분한 때로부터 행정처분으로서의 확정력을 가지는 것이며 아무도 그 확정력을 다툴 수 없을 뿐만 아니라 민사법원으로서도 그 적법여부를 가릴 수 없는 것이라고 보아야 할 것인바, 도리켜 이 사건의 원판결이 확정한 사실에 의하면 피고가 1959.11.30. 원고소유의 이 사건 토지를 대전 관재국장으로부터 불하매수하여 1960.2.3. 피고명의로 소유권이전등기를 거쳤으나 1962.2.23. 위 대전 관재국장으로부터 위 불하계약의 취소처분의 통지를 받은 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바 위 취소처분이 당해 대전 관재국장 또는 그의 상급청 혹은 행정쟁송기관에 의하여 취소되지 않은 이상 행정처분으로서 확정력을 가지는 것이며 이 사건의 판단에 있어서 위의 대전 관재국장의 취소의 행정처분의 유무효가 선결문제가 될 경우에는 민사법원으로서는 그 적법여부를 가릴 수 없을 것인바 피고가 그 취소의 행정처분에 대하여 행정소송이 계속중에 있다고 하여 위에 말한 확정력이 영향을 받지 않을 것임으로 원심이 위와 같은 법리해석에 입각하여 피고의 항변을 물리친 조처는 올바른 것임에도 불구하고 상고이유는 위 법리를 그릇 해석하여 독자적인 견해를 내세워 원심의 법리해석을 헐뜯고 있는데 지나지 않으므로 논지 이유없어 이 상고를 기각하기로 하여 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조, 제89조, 제95조에 따라 주문과 같이 판결한다. 

판사 홍남표(재판장) 이두일 이병용

이미 내려진 행정처분이 그 처분관청 또는 상급청 혹은 행정쟁송기관에 의하여 취소되지 않는 이상 행정처분으로서 확정력을 가지는 것이며, 그 행정처분의 유·무효가 선결문제가 될 경우에 민사법원으로서는 그 적법여부를 가릴 수 없다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1963.05.18 / 시행일:

【원고, 상고인, 피상고인】 남명우 외 8인 (소송대리인 변호사 임광국)
【피고, 상고인, 피상고인】 영종여객자동차주식회사 (소송대리인 변호사 양준모)
【원 판 결】 서울고등법원 1962. 12. 27. 선고 4294민공1419 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고대리인의 별지 상고이유서 기재 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 살피건대 원판결은 그 표현에 미흡한 점이 없는 것은 아니나 제1심판결은 원고의 청구중 주식증여에 관련한 손해배상 청구부분만 인용하고 있는 것이고 피고는 이에 대하여 공소를 제기하고 공소심에서 새로히 입증으로 을제49,50 호증을 제출하고 증인 이신구의 환문을 구하였던 것이므로 원심은 그와 같이 새로히 제출된 증거에 의하더라도 제1심 판결이 인용한 원고의 본소청구 부분을 배척할 수 없으니 피고의 공소는 이유없다는 취지로 판시하고 있는 것이므로 원판결에는 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없고 논지는 이유없다 할 것이다.
 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
 그러나 갑제2호증의 기재를 정사하여 보도 피고회사가 남상완에게 본건 공로주를 주기로 한것은 환성여객자동차공사의 채무가 금4,000만환 이내로 결제되는 것을 조건으로 한 것이라고 인정할 수 없음이 명백하고 을제49호증을 위시한 을호 각증에 의하여라도 소론 항쟁사실을 인정할 수 없음이 또한 기록상 명백하므로 증거에 대한 독자적인 가치판단을 전제로한 논지는 채용할 수 없다할 것이다. 그리고 '회사가 자기 회사주식을 어떤 사람에게 공로주로 교부하기로 약정한 경우에 원판결이 인용한 제1심 판결이 판시하고 있는 바와 같이 반드시 회사가 자기주식을 취득하지 아니하면 위 약정을 이행할 수 없는 것은 아니고 회사가 주주인 제3자에게 대가를 지불하고 제3자로부터 직접 약정자에게 주식을 양도케 할 수도 있는 것이므로 회사의 위와같은 약정이 강행법규위반의 약정이라거나 원시적으로 이행불능의 약정이라고는 볼 수 없는 것이'므로 이점에 관한 논지도 이유없다 할 것이다.
 같은 상고이유 제3점에 대하여 판단한다.
 그러나 주식의 액면금과 그 싯가는 특단의 사정이 없는 한 동일하다고 추정되는 것이므로 피고회사의 액면금 300만환의 주식의 싯가가 300만환이 못된다면 그와같이 주장하는 피고측에서 이를 입증하여야 할것인바 그와같은 증거를 전혀 찾아볼 수 없는 본건에 있어서는 원판결에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없고 논지도 이유없다 할 것이다.
 이에 본건 상고를 기각하고 상고비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조,제95조를 적용하고 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장)

회사가 자기회사의 주식을 어떤 사람에게 공로주로 주기로 약정하였다 하더라도 반드시 회사가 자기주식을 취득하지 아니하면 위 약정을 이행할 수 없는 것은 아니고 회사가 주주인 제3자에게 대가를 지불하고 제3자로부터 직접 위 사람에게 주식을 양도케 할 수도 있는 것이므로 위 약정이 강행법규에 반하거나 원시적으로 이행이 불능한 것이라고 볼 수 없다.
보관물반환 (민사, 대법원)
공포일: 1963.05.16 / 시행일:

【원고, 상고인】 정운즙
【피고, 피상고인】 이종익
【원 판 결】 대구고등법원 1963. 2. 28. 선고 4294민공849 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유는 뒤에붙인 상고이유서의 기재와 같다.
 (1) 상고이유 1에 대하여 살피건데 그 요지는 제1심판결에 관여한 판사 정지철은 환송 후 원심에서의 변론재개신청 각하결정에 관여하므로서 원심판결에 관여하였음이 명백하므로 이것은민사소송법 제394조 제2항에 위배된 위법이 있다는데 있으나 변론의 방식에 관한 규정의 준수여부는 조서에 의하여서만 증명할 수 있고 그 외의 증거로서 증명할 수 없는 것인바 일건기록에 의하면 제1심 판결에 관여하였던 판사 정지철은 환송 후 원심판결에 관여하지 아니하였음은 물론 소론의 변론재개신청 각하결정에도 관여하지 아니하였음이 명백하고 다만 원심판결 선고에 관여하였음은 인정할 수 있으나 판결선고에 관여하였다고 하여서 원판결에 관여하였다고 할 수 없는 것이므로 논지는 이유없다.
(2) 상고이유 4에 대하여 살피건대 소론과 같은 서면 증언들을 본건 상고이유로 원용하였으나 상고이유는 상고장에 기재하거나 상고이유서라는 독립된 서면으로서 하여야 할 것이요 다른 서면의 기재내용을 원용할 수는 없는 것이므로 논지는 이유없다.
 (3) 상고이유 2.3.에 대하여 살피건대
 대법원에서의 환송판결에 의하면 「원심은 피고가 자기의 상호인 삼우창고라는 상호를 소외 이종우에게 사용케하여 영업을 하게하였다는 사실을 인정하였으므로 원고가 피고를 영업주라고 오인하였는가의 여부와 본건 채무가 거래로 인하여 생긴 채무인가의 여부를 판단하여야 함에도 불구하고 그러하지 아니함은 부당하다」는 이유도 원판결을 파기하여 원심에 환송하였는바 환송후 원판결에 의하면 원심은 원고의 전 증거에 의하여도 본건 물품을 피고가 보관하였다는 사실을 인정하기에 부족하고 도리어 을 각 호증에 의하여 그 당시 삼우창고를 경영하고있던 소외 이종우는 소외 이약우와 공모하여 본건 물품을 보관한 사실이 없음에도 불구하고 위의 이약우의 금전차용의 담보에 이용하기 위하여 허위로 본건 보관증을 발행하였다는 사실을 인정하므로서 물품보관을 전제로한 원고의 청구는 부당하다고 판시하였음이 명백하므로 위의 원심판결이 환송된 대법원판결의 사실상 또는 법률상 판단에 상치된 판단을 하였다고 할수없으니 논지는 이유없다 할 것이며 피고가 과거에 본건과 같은 보관증을 다수 발행한 사실이 있다고 하여도 원심이 적법한 증거에 의하여 그 보관증 기내재용과 같은 물품을 보관한 사실이 없음에도 불구하고 소외 이종우가 허위로 발행하였다는 사실을 인정한이상 원판결을 위법이라할수 없을뿐 아니라 소론의 증인이 피고와 사이에 소론과 같은 관계가 있다하여도 원판결적시의 증거를 기록에 의하여 검토하면 경험칙이나 논리법칙에 위배되였다는 점을 발견할수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 본건 상고이유는 어느것이나 이유없다 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭
특정범죄처벌에관한임시특례법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1963.05.15 / 시행일:

【상고인, 피고인】 
【원심판결】제1심 경기계엄보통군법, 제2심육군고등군법 1962. 11. 30. 선고 62고군형항166
【주 문】
 원 판결을 파기한다.
 사건을 육군고등군법회의에 환송 한다.

【이 유】 변호인 김형근의 상고이유는 원심 공판조서에 의하면 본건 심리에 관여한 재판관은 권승남, 이응한, 박돈식, 이성만, 강정신의 5명인바 원심 판결서에 의하면 판결에 관여한 재판관은 권승남, 이응한, 박돈식, 박계찬과 오재옥의 5명인바 그 중 박계찬과 오재옥의 두 사람은 전연 심리에 관여하지 아니한 재판관임이 기록상 명백할 뿐 아니라 원심 판결서에는 재판관 박돈식은 출장중이라는 재판장의 부기는 있으나 재판장의 대리서명은 이를 결여하는 등 중대한 위법이 있어 원심 재판은 법률에 의한 재판이라고 인정할 수 없으므로 결국 원심판결은헌법 제9조 제1항동 제22조에 위반한 위법이 있다는데 있고 피고인의 상고이유 요지는 결국 원심판결에 사실 오인이 있고 양형이 지나치게 무겁다는데 있다
본건 기록을 살펴보면 원심 공판심리에 관여한 재판관은 재판장 대령 권승남 법무사 중령 이응한 법무사 대위 박돈식 심판관 중령 이성만 심판관 중령 강성신인바 원심판결을 보면 공판심리에 관여하지 않은 심판관 중령 박계찬 심판관 중령 오재옥이 서명 날인하고 있는 사실을 확인할 수 있다군법회의법 제75조 제1항에 의하면 재판서에는 재판은 재판관이 서명 날인하여야 한다고 규정하고같은 법 제349조에 의하면 공판개정 후 재판관의 갱질이 있는 때에는 공판절차를 갱신하도록 규정한 법의는 공판심리에 관여하지 않은 재판관은 판결에 관여할 수 없도록 하여 재판의 공정을 도모하여 형사 피고인의 권익을 보호함에 있다 할 것이므로 심리에 관여하지 않은 재판관이 재판에 관여함은 공판절차에 있어 형사소송에 있어서의 기본원칙인 직접심리주의에 위배되는 위법이라 할 수 있을 뿐 아니라 판결법원의 구성이 법률에 위반한 것이라 할 것이므로 이와 같은 판결은 파기될 수밖에 없다함은 일찌기 본원의 판례로 하는 바이다(당원 4294형상4924294형상540 참조)본건에 있어 원심 공판심리에 관여하지 않은 심판관 박계찬 동 오재옥이 원심판결에 서명 날인한 사실은 특단의 사유가 밝혀지지 않는 이상 위 두 사람이 원심 판결에 관여한 것이라고 인정할 수밖에 없으므로 대법원 판례에 상반하는 판단을 전제로 영향이 미침이 명백한 법령 위반을 저지른 위법이 있다 할것이므로 원판결은 이점에서 파기될 수 밖에 없다.
 피고인의 상고이유에 대한 판단을 생략하고군법회의법 제439조에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭

원심공판조서에 의하면 본조 심리에 관여한 재판관은 재판장 대령 “갑", 법무사 중령 "을", 법무사 대위 “병", 심판관 중령 "정" 심판관 중령 "무"인데, 원심판결에는 공판심리에 관여하지 않은 심판관 중령 "기", 심판관 중령 "경"이 서명 날인하고 있는바군법회의법 제74조 제1항과제349조의 법의는 공판심리에 관여하지 않은 재판관은 판결에 관여할 수 없도록 하여 재판의 공정을 도모하여 형사피고인의 권익을 보호함에 있다 할 것이므로 심리에 관여하지 않은 재판관이 재판에 관여함은 공판절차에 있어 형사소송의 기본원칙인 직접심리주의에 위배되는 위법이라 할 수 있을 뿐 아니라 판결법원의 구성이 법률에 위반한 것으로서 이러한 판결은 파기될 수밖에 없다 함이 본원의 판례이다
이득상환 (민사, 대법원)
공포일: 1963.05.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국식산은행
【피고, 상고인】 오태룡
【원심판결】제1심 서울지법, 제2심서울고등 1963. 2. 14. 선고 62나534 판결
【주 문】
 원 판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심판결이유에 의하면 원심은 소외 동아통신 주식회사 (이하 동아회사로 약칭한다)가 원고로부터 금전을 차용함에 있어 1954.1.23에 액면 금 110,000원 지급기일 1954.2.26 지급지 발행지 모두 서울특별시 지급장소 원고 은행 수취인 피고로 된 약속어음을 발행하고 피고는 같은 날 이 약속어음에 백지로 배서양도하여 원고가 소지하고 있다가 이 약속어음이 시효완성되고 또 위 약속어음 채권의 원인관계인 대여금 채권에 대하여 원고는 피고를 상대로 하여 대여금 청구소송을 제기하였으나 이 청구 역시 시효완성으로 인하여 원고 패소판결이 확정되었던 사실을 인정하고 갑 제2호증의 기재 제1심증인 편창남 원심증인 엄규식의 각 증언을 종합하여 1953.4.17 피고는 동아회사와 원고간에 어음거래에 대하여 어음상의 권리를 행사하지 못할 때는 원고가 받을 실질적 손해금을 변제하기로 약정한 연대보증계약을 채결한 사실을 인정하고 피고는 동아회사와 연대하여 구 어음법상의 이득을 상환하여야 할 의무가 있다고 판단하였다 그러나 위 증거에 의하면 피고가 원고에게 원고가 동아회사의 어음상의 권리를 행사하지 못할 때에 원고가 받을 실질적 손해금을 변제하기로 약정하였다는 사실을 인정하기가 어려울 뿐만 아니라 원심인정과 같다 하면 원고는 민법상의 구제 방법이 있는 것이므로 이득상환 청구를 할 수 없다 할 것이고 원인관계의 채권의 지급을 확보하기 위하여 어음이 발행 되었을 때에 어음상의 권리가 소멸한 후에 원인관계상의 권리가 소멸된 경우에 있어서는 어음소지인은 어음채권 소멸당시에 있어서는 원인 관계상의 권리를 행사할 수 있었음으로 구제방법을 상실하였다고 볼 수 없고 채무자의 이득은 어음상의 권리의 소멸에 인한 것이라고 할 수 없으므로 이득상환 청구권이 발생할 여지가 없다고 보아야 함에도 불구하고 원고의 청구를 인용한 원심판결은 이유에 모순이 있어서 파기를 면치 못한다 할 것이다.
 그러므로민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭
물품인도 (민사, 대법원)
공포일: 1963.05.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한민국 (소송대리인 변호사 주종인)
【피고, 상고인】 주식회사 삼영사 외 4인
【원 판 결】 광주고등법원 1962. 12. 12. 선고 62나141 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들의 상고이유 피고 주식회사 삼영사의 상고이유와 원고소송대리인의 답변에 대하여 살피건대
 (1) 피고 삼영사의 상고이유 중 제3점에 대하여 살피건대 갑 제1호증의 계약서의 제28조의 규정에 의하면 본건 계약에 관한 소송은 "갑"인 원고의 주소지를 관할하는 법원을 재판적으로 한다라고 기재되어 있는바 위의 규정은 법정관할 외에 또 관할법원을 증가하는 부가적 합의라고 해석될 뿐 아니라 가사 전속적 합의관할에 관한 것이라 하여도 일건 기록상 피고들은 제1심에서 관할위반의 항변을 한바 없이 응소하였음이 명백하므로 논지는 이유없다.
 (2) 피고들의 상고이유 제1점에 대하여 살피건대 그 요지는 피고주식회사 삼영사는 원고와의 사이에 1957. 1. 1자로된 본건 계약을 한바없고 피고 삼영사 이외의 피고들도 위의 계약에 대하여 보증계약을 한 사실이 없다는 취지의 주장인바 원심이 위의 양곡도정가공 청부계약과 그 보증계약을 인정한 원판결적시의 증거를 기록에 의하여 검토하여도 위의 원심인정 사실을 인정하기에 충분하므로 논지는 이유없다.
 (3) 피고들의 상고이유 제2점에 대하여 살피건대 원판결 적시의 증거로서 피고 삼영사와 원고와는 1956년도에 있어서도 본건 계약내용과 같은 내용의 계약을 한 사실을 인정할수 있는바 위의 계약에 의하여 피고 삼영사가 원고로부터 원료를 받고 1957. 1. 1. 당시 가공하여 원고에게 인도하여야할 소론의 물품은 특별한 사정이 없는한 위의(2)에서 인정한 1957. 1. 1.자 계약의 내용으로된 것이라 할것이므로 가사 소론과 같이 1956년 4월에 원고와 피고 삼영사 간에 체결된 계약(갑제13호증)에 있어서의 보증인과 본건 1957. 1. 1. 자 계약(갑제1호증의1)에 있어서의 보증인이 서로 다르다 하여도 위의(2)에서 판단한바와 같이 원심이 피고 삼영사를 제외한 그외의 피고들이 1957. 1. 1. 자 계약에 적법한 보증을한 사실을 인정한 이상 결국 원판결은 정당하므로 논지는 이유없다.
 (4) 피고 삼영사의 상고이유 제1,2점에 대하여 살피건대 그 요지는 원심이 피고의 공장시설이 1957.9.29 화재로 소실되었음을 인정하면서 그 공장에 있는 본건 물품의 일부 소실여부를 판단하지 아니함은 부당하고 특정물 반환의무에 있어서 그것이 목적물 멸실로 이행불능이 된 때에는 손해배상 의무로 전환하게되는바 원심이 위의 화재 사실을 인정하면서 본건 물품반환 청구를 인용하였음은 부당할 뿐 아니라 가사 원고와 피고 삼영사간에 갑 제1호증의 1과 같은 계약이 있다하여도 갑 제1호증의 1 계약서 제14조의 규정은 불이익을 일방적으로 피고에게만 부담케 하는 반사회적 규정이므로 무효라 아니할 수 없다는 취지인바 계약당사자의 자유의사에 의하여 불가항력으로 인한 손해를 계약당사자의 일방만이 부담한다는 특약을 하였다 하여도 다른 특별한 사정이 없는 한 이것을 당연 무효라 할 수 없고 원판결에 의하면 원심은 그 적시된 증거에 의하여 불가항력에 의하여 목적물이 멸실된 경우에 있어서도 원고가 인정하여 감면조치를 하지 아니하는 한 현물로서 배상한다는 특별한 계약 내용을 인정하였는바 위의 증거를 기록에 의하여 검토하여도 아무 위법이 없으므로 결국 위와 같은 특약이 없음을 전제로 한 논지는 이유 없다고 아니할 수 없다.
 그러므로 본건 상고이유는 어느것이나 이유없고 원고소송대리인의 답변은 이유있다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭
횡령금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1963.05.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 인천시 (소송대리인 변호사 방준경)
【피고, 피상고인】 이재혁 (소송대리인 변호사 정태영)
【원 판 결】 서울고등법원 1963. 2. 21. 선고 62나129 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 그러나 원심이 본건 손해의 발생은 피고가 신원보증을 한 당시부터 1960. 4. 18. 사이에 수십회에 긍하여 이루어진 점과 원고가 바로 이 횡령사실을 발견못한 사실을 확경하고 이를 근거로 원고에게 감독상의 과실이 있다고 설시하였음은 정당한 판단이라 할것이고 또 원심은 소론 고광집의 증언을 믿을수 없다고 배척한 것이 위법하다고도 볼 수 없으므로 논지는 독자적인 견해로 채용할 수 없다 할 것이다.
 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
 그러나 원심은 원고에게 감독상의 과실이 있음을 적법히 판단하고 있는 것이고 또신원보증법 제6조 소정사유도 당사자의 주장 내지 입증에 의하여 변론에 현출된 범위내에서는 전부 참작하여 피고의 보증책임한도를 정하였음이 기록 및 원판문상 명백하며위 법 제6조 소정사유를 법원에서 직권으로 탐지하여 심판하여야 한다는 법적 근거는 없으므로 원판결에 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없고 또 원심이 참작한 제반 사정에 비추어 볼 때 피고의 보증책임한도액을 금 6만원으로 정한 것이 부당한 처사라고도 할 수 없으므로 논지는 모두 이유 없다할 것이다.
 이에민사소송법 제400조,제395조,제384조 제1항,제89조,제95조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤

신원보증인의 책임의 한도를 정함에 있어서 본조 소정의 사유는 당사자의 주장 내지 입증에 의하여 변론에 나타난 범위 안에서 참작하면 족하고 법원이 직권으로 탐지하여 심판할 필요는 없다.
승계집행문부여에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 1963.05.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 파주토지개량조합 (소송대리인 변호사 김익보)
【피고, 피상고인】 노한영
【원 판 결】 서울고등법원 1963. 2. 27. 선고 62나739 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고대리인 김익보의 상고이유를 본다.
 (1) 상고이유 제1점에 대하여,수리조합 합병에 관한 특별조치법 제7조에 권리 의무의 확정이라고 표제를 붙이고 “서울특별시장 또는 도지사는 조합의 합병사무 개시일 전에 관내조합의 사무감사를 실시하여 인수 인계될 권리 의무를 확정하여야 한다” 라고 규정한 취지는 관내 도지사의 확정을 인수 인계될 의무에 대한 효력 발생요건으로 보고있는 취지인 것이 분명함에도 불구하고 원심이 위의 도지사의 확정을 수리조합 합병 사무를 처리하는 내부적인 절차로 본 것은 법률을 오해한 것이 된다는 것이다.
 생각하건대「수리조합 합병에 관한 특별조치법 제7조에는 논지가 말하는 규정이 엿보이는 것은 사실이로되 그러나같은 법 제10조에 보면 권리 의무의 승계라는 표제아래 그 본문에서 조합이 합병되었을 때에는 합병으로 인하여 해산된 조합의 일체의 권리의무를 합병 후 존속하거나 합병으로 인하여 새로이 설치된 조합이 승계한다라고 규정하고 있음에 비추어같은 법 제7조는 어디까지나 다만 수리조합의 합병사무를 처리하는데 있어서 그 사무처리의 구체적인 내무적 절차만을 규정한 취지라고 보는 것이 타당할 것이다 만일 논지와 같이위의 제7조의 취지를 제3자에게도 그 효력이 미치는 것으로 본다면 다른 특별한 보호규정이 관계법령상 보이지 않는 수리조합 합병사무에 있어서 도지사의 확정을 받지 못한 해산된 법인에 대한 채권자는 뜻하지 않은 손해를 감수하여야 되는 불합리한 결과가 생길 것이다.」그러므로 논지는 이유없고 당원과 견해를 같이한 원심의 판단은 정당하다.
 (2) 상고이유 제2점에 대하여 피고의 본건 채권은 본래 영천수리조합(해산되어 원고조합에 통합되었다)의 조합장으로 있던 장사길이 자기의 개인 빚을 갚기 위하여 영천수리조합명의로 이름을 발행하여 생긴 것인데 장사길은 책임을 느끼고 원고조합에게는 책임을 돌리지않고 자기 개인이 본건 채무를 인수하겠노라고 이를테면 면책적 채무인수를 하였다. 원심에서 이러한 사실을 항변으로 제출하였던바 원심은 이 점에 관한 증명이 없다고 배척하고 있다. 그러나 증인 기길연의 증언에 의하면 그 점이 뚜렷하다. 그리고 원심이 증인 장사길에 대한 조사를 하여 주지 않은 것은 심리미진 이라는 것이다.
 그러나 기록을 검토하면 증인 기길연의 증언 내용은 논지가 말하는 면책적 채무인수와는 아무러한 관련이 없음이 명백하고 또 원심이 장사길을 증인으로 신문하지 않았다하여 심리미진이 있는 것으로는 보기 어렵다. 논지는 이유없다.
 필경 이 상고는 이유없음에 돌아가므로 관여법관들의 일치된 의견으로 이 상고를 기각하고 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 나항윤 이영섭
살인 (형사, 대법원)
공포일: 1963.05.15 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 신태악
【원 판 결】 육군고등군법 1963. 2. 8. 선고 62고군493 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 본원 판결선고전의 구금일수중 40일을 원심판결의 본형에 산입한다.

【이 유】 변호인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 그러나 원심 1963. 2. 8.자 공판조서에 의하면 원심 군법회의는 재판장 대령 권승남, 법무사 중령 이용한, 법무사 대위 박동식, 심판관 중령 김근성, 심판관 중령 김운배로써 적법히 구성되어 그날로 이 사건의 공판심리를 종결하고 판결선고를 하고 있음이 명백하고 판결서에 심판관 중령 김근성의 서명날인이 누락되어 있으나 그 사실만으로는 원심구성이 위법하다거나 종전 대법원 판례에 상반한 판단을 하고 있는 것이라고는 할 수 없으므로 논지는 이유없다 할 것이다.
 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
 그러나군법회의법 제515조의 규정에 의하여 미결구금일수가 법정통산되는 경우에 원심이 잘못하여 그 법정통산일수보다 적은 일수를 산입한다는 판단을 판결주문에서 선고하였다 하더라도 이는 법률상 의미없는 조처에 불과한 것이고 그로 말미암아 법정 통산이 배제되는 것은 아니므로 피고인의 기본권을 침해한 것이라 할 수 없어 논지도 이유없다 할 것이다
끝으로 피고인의 상고이유의 요지는 피고인은 농아자로 불충분한 통역으로 변론을 다하지 못하였는데 원심이 검찰관의 주장에만 의거하여 피고인을 징역 10년에 처하였음은 위법하다 함에 있으므로 살피건대 그와 같은 사유는군법회의법 제432조 소정 사유의 어느 것에도 해당하지 아니하여 적법한 상고이유가 아니 되는 것이므로 채용할 수 없다 할 것이다. 이에 본건 상고를 기각하고형법 제57조에 의하여 본원 판결선고전의 구금일수중 40일을 원심판결의 본형에 산입하고 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법관 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤

구 군법회의법(73.2.17. 법률 제2539호로 개정 전) 제515조의 규정에 의하여 미결구금일수가 법정통산되는 경우에 원심이 잘못하여 그 법정통산일수보다 적은 일수를 산입한다는 판단을 판결주문에서 선고하였다 하더라도, 이는 법률상 의미없는 조처에 불과한 것이고 그로 말미암아 법정통산이 배제되는 것은 아니므로 피고인의 기본권을 침해한 것이라 할 수 없다
업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1963.05.15 / 시행일:

【상고인, 피고인】 
【원심판결】제1심 육군제1사단보통군법, 제2심육군고등군법 1963. 3. 6. 선고 62고군형항557
【주 문】
 원 판결을 파기한다.
 사건을 육군고등군법회의에 환송 한다.

【이 유】 피고인의 상고이유에 대하여 판단하건대 군법회의의 판결에 대하여 관할관이 형의 감형 또는 형의 집행을 면제한 때에는 그 판결은 관할관의 조처에 따라 변경된 것이라고 해석하는 것이본원의 판례(1963.1.24자 63초1 결정)인바 이 사건 기록에 의하면 보병 제1사단 보통군법회의는 1962.11.2에 피고인에게 대하여 징역 2년 (미결구금 20일 통산)의 판결선고를 하고 이어 같은 달 15일에 관할관은 징역 8월로 감형한바 피고인의 공소에 의하여 원심은 1963.3.6 피고인에게 대하여 징역 1년6월의 판결선고를 하였고 같은 달 14일에 관할관이 판결대로 확인을 한 사실이 분명하므로 이는 피고인이 공소한 사건에 대하여는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 본원의 판례적용에 위반되는 것이며 판례적용위반도 판례에 상반한 판단을 하여 판결에 영향을 미침이 명백한 법령위반에 해당한다 할 것으로서 위법임을 면하지 못한다 할 것이므로 국선 변호인의 양형부당이라는 상고논지에 대한 설명을 생략하고군법회의법 제438조 제1항,제439조 제2항의 규정을 적용하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭

군법회의의 판결에 대하여 관할관이 형의 감형 또는 형의 집행을 면제한 때에는 그 판결은 관할관의 조치에 따라 변경된 것이라고 해석하는 것이본원의 판례(63.1.24. 63초1 결정)인바 보통군법회의는 피고인에 대하여 징역 2년의 판결선고를 하고 이어 관할관은 징역 8월로 감형한 바 피고인의 항소에 의하여 원심은 피고인에 대하여 징역 1년 6월의 판결선고를 하였고 관할관이 판결대로 인정을 한 사실이 분명하므로 이는 피고인이 항소한 사건에 대하여는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 본원의 판례적용에 위반되는 것이며 판례적용위반도 판례에 상반한 판단을 하여 판결에 영향을 미침이 명백한 법령위반에 해당한다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1963.05.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 유복동
【피고, 피상고인】 서울관재국장
【원심판결】서울고등 1962. 12. 27. 선고 62구68 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고
 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

【이 유】 원고대리인 방준경의 별지 상고이유서 기재 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
 원판결에 의하면 원심은 귀속재산인 제기동 26의 8 토지 18평 6홉에 관하여……「환지예정지인 본건 계쟁토지에는 종전 토지 위에 있던 사용수익 법률관계가 그대로 옮아 왔고 이 옮아온 환지예정지에 대해서는 종전토지의 지주는 이 예정지를 처분할 수 없는 것이므로 피고가 이를 원고에게 대여한 행위는 무효라 할 것이고 따라서 이 대여행위의 유효를 전제로 한 그 불하처분 역시 무효라고 않을 수 없다」고 판시하여 이 부분에 관한 원피고간의 매매계약도 무효이라고 판단하고 있다 그러나 토지구획정리 지구내에 있는 어떤 토지가 다른 토지의 환지 예정지로 지정되었다 하더라도 그 토지의 소유자는 환지의 인가와 고시가 있을 때까지는 그 소유권을 상실하는 것은 아니므로 이를 처분할 수 있다할 것이고 또 귀속재산의 처분에 있어 임대차 계약이 유효하지 아니하다는 이유만으로 매매계약이 당연히 무효하다는 법리는 없으며 원고가 제기동 26의 8 토지를 매수하여도 토지 사용권 관계는 그 환지 예정지로 옮아가는 것이므로 환지예정지인 26의 8로 옮아온 토지사용권을 침해한 것이라고도 할 수 없으므로 원심의 위 판단은 법리를 오해한 것이라 아니할 수 없고 논지는 이유 있다할 것이다.
 이에 남어지 상고 이유에 대한 설명을 생략하고행정소송법 제14조,민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤
등록상표제3886호의권리범위확인에대한상고 (특허, 대법원)
공포일: 1963.05.15 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 고려은단제약주식회사
【피심판청구인, 상고인】 주식회사 한국양행
【원심판결】원심결 특허국
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다 그러나 기록에 의하면 상고인의 주장은 (가)호 상표를 그대로 등록하였다는 것이 아니고 제1101호 의장등록의 도형과 제5736호 등록상표를 결합하여 (가)호 상표를 구성하였다는 것인바 상고인이 제1101호 의장 도형과 제5736호 등록상표에 대하여 권리가 있다 하더라도 원심결이 확정하고 있는 바와 같이 이를 결합함으로써 이미 등록되어 있는 제3886호 상표와 유사한 상표를 구성하였다면 이는 제3886호 상표권의 보호의 범위를 침해한 것이 된다 할 것이므로 원심결이 소론에서 말한바와 같이 설시하였다 하여 위법하다고 할 수 없고 논지는 독자적 견해가 아니면 원심결과 직접 관계없는 논의로 채용할 수 없다할 것이다
같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다
그러나 어느 등록상표의 권리범위확인 심판 사건과 그 무효심판 사건이 때를 같이하여 심판의 대상이 되어 있었다 하더라도 반드시 이를 병합심리 하거나 무효심판 사건을 먼저 심판하여야 한다는 법적 규제는 없는 것이고 또 특허국의 방침은 원심결을 위법하다고 판단할 근거는 아니 되는 것이며 원심결이 소론 대법원판례에 저촉되는 판단을 한 것이라고도 볼 수 없으므로 논지도 이유 없다할 것이다
같은 상고이유 제3점에 대하여 판단한다
그러나 제3886호 등록상표의 무효심판이 확정된 것이 아닌 이상 가사 인단이 상품의 보통명칭화 하였다 하더라도 이와 유사한 상표를 사용할 수 없다할 것이고 또 3886호는 인단이라 하였는데 (가)호 상표는 인단이라 하였다 하여 특별현저성이 인정된다고도 할 수 없을 것이며 상고인이 등록한 제5736호 상표를 그대로 사용한 것이 아니고 (가)호 상표로 구성하여 사용하고 있는 것인 이상 제5736호 상표에 인단이란 문자가 있다하여 제3886호 상표권을 침해한 것이 아니 되는 것이라고도 할 수 없으므로 논지도 채용할 수 없다 할 것이다
같은 상고이유 제4점에 대하여 판단한다
그러나 소론에 비의하는 원심결의 판단은 정당한 것이고 소론 사유만 가지고는 제3886호 상표와 (가)호 상표가 유사하지 아니 하다고는 할 수 없으므로 논지도 이유 없다할 것이다. 이에상표법 제26조,특허법 제136조 제2항,민사소송법 제400조,제395조,제384조 제1항,제89조,제95조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤
귀속 재산 임대차 계약 취소 처분 취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1963.05.15 / 시행일:

【원고, 피상고인】 전상수
【피고, 상고인】 서울관재국장
【원심판결】서울고등법원 1962. 11. 22. 선고 62구96 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고 이유의 요지는 원심이 본건 부동산이 장래의 사용목적이 국제기독교 도서관 설립목적이라는 이유로 피고의 이중 점유의 주장을 배척하였으나 본건 재산의 임대처분 당시의 현황이 주택용 재산임이 명료한 이상 원판결은 귀속재산 처리법의 법리를 오해한 위법이 있어 파기될 수밖에 없다는 것이다 그러나 원심은 증거에 의하여 본건 부동산은 주택이나 주택용 대지가 아니고 귀속사찰로서 현재 재봉작업으로 사용되고 있는 건물 토지임을 확정하고 주택 또는 주택용 대지와 주택용 이외의 토지 건물은귀속재산처리법 제11조 제1항의 수적 제한에 저촉되지 않는다는 견해로 원고의 본소 청구를 인용한 것은 정당하며 상고논지는 원심이 적법하게 확정한 사실을 부인하거나 증거의 취사선택을 비난함에 돌아가므로 이유없다.
 피고의 상고는 이유없고 원고의 답변은 이유있음에 돌아가므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양회경(재판장) 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭