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부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2010.06.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 부림비엠주식회사 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 강성모외 3인)
【피고, 피상고인】 삼성세무서장
【원심판결】 서울고법 2007. 7. 26. 선고 2007누4331 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 구 국세기본법(2003. 12. 30. 법률 제7008호로 개정되기 전의 것) 제55조는 불복이라는 제목으로 제1항, 제3항에서 위 법 또는 세법에 의한 처분으로서 위법 또는 부당한 처분을 받거나 필요한 처분을 받지 못함으로써 권리 또는 이익의 침해를 당한 자는 심사청구 또는 심판청구를 하여 그 처분의 취소 등을 청구할 수 있고, 위 처분이 국세청장이 조사·결정 또는 처리하거나 하였어야 할 것인 경우를 제외하고는 심사청구 또는 심판청구에 앞서 이의신청을 할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제66조 제1항, 제4항은 이의신청은 대통령령이 정하는 바에 의하여 불복의 사유를 갖추어 당해 처분을 하거나 하였어야 할 세무서장에게 하거나 당해 세무서장을 거쳐 소관 지방국세청장에게 하여야 하고, 이의신청을 받은 세무서장과 지방국세청장은 이의신청심의위원회의 심의를 거쳐 이를 결정하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제6항은 위와 같은 결정을 함에 있어 심사청구에 대한 결정절차(제64조 제1항 단서, 제2항) 및 결정(제65조)의 규정을 준용하도록 규정하고 있다.
 과세처분에 관한 불복절차과정에서 그 불복사유가 옳다고 인정하고 이에 따라 필요한 처분을 하였을 경우에는 불복제도와 이에 따른 시정방법을 인정하고 있는 법 취지에 비추어 동일 사항에 관하여 특별한 사유 없이 이를 번복하고 다시 종전의 처분을 되풀이 할 수는 없다(대법원 1978. 1. 31. 선고 77누266 판결, 대법원 1990. 10. 23. 선고 89누6426 판결 등 참조).
 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 원고는 수원지방법원 99타경118532호로 진행된 경매절차에서 주식회사 나산유통(이하 ‘나산유통’이라 한다) 소유의 토지 및 건물 등을 경락받아 2002. 10. 15. 경락대금 325억 원을 완납한 사실, 나산유통은 2002. 10. 15. 원고에게 위 경락대금 중 부가가치세 과세대상인 건물 등의 경락대금 172억 2,500만 원(이하 ‘이 사건 경락대금’이라 한다)의 110분의 10에 상당하는 1,565,909,091원이 부가가치세액(이하 ‘이 사건 매입세액’이라 한다)으로 기재된 세금계산서(이하 ‘이 사건 세금계산서’라 한다)를 교부한 사실, 원고는 2002. 11. 25. 피고에게 이 사건 세금계산서에 기하여 부가가치세 조기환급신고를 하여, 2002. 12. 9. 피고로부터 이 사건 매입세액 1,565,909,091원을 환급받은 사실, 한편 피고는 이 사건 경락대금에는 이 사건 매입세액에 해당하는 부가가치세가 포함되어 있지 않다는 이유로, 2002. 12. 14. 원고에 대하여 이 사건 매입세액에 상당하는 부가가치세를 부과하는 이 사건 경정처분을 한 사실, 이에 원고는 2003. 3. 10. 피고에게 이 사건 경정처분에 대하여 이 사건 경락대금에는 이 사건 매입세액에 해당하는 부가가치세가 포함되어 있어 이 사건 매입세액은 매입세액 공제대상이 된다는 사유로 이의신청을 한 사실, 피고는 2003. 3. 12. 이 사건 경정처분을 직권으로 취소한 다음, 2003. 3. 21. 위 이의신청에 대하여 처분청인 피고가 당해 처분에 대한 원고의 주장이 이유 있다고 판단하여 직권시정하였고, 그로 인하여 당해 처분이 없다는 이유로 각하결정을 한 사실, 그 후 피고는 이 사건 매입세액은 매입세액 공제대상이 아니라는 서울지방국세청의 감사지적에 따라, 2005. 2. 22. 원고에 대하여 다시 종전 처분인 이 사건 경정처분과 동일한 내용의 이 사건 재경정처분을 한 사실을 인정한 다음, 원고의 이의신청에 대한 피고의 2003. 3. 21. 자 각하결정은 국세기본법상 이의신청에 대한 결정에 대하여 기속력을 인정하는 명문의 규정이 없을 뿐만 아니라 인용결정이 아니어서 관계행정청을 기속하는 효력이 없다는 이유로, 이 사건 재경정처분은 적법하다고 판단하였다.
 그러나 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 이 사건 경정처분에 대한 이의신청절차에서 원고의 이의신청 사유가 옳다고 인정하여 이 사건 경정처분을 직권으로 취소하였음에도, 특별한 사유 없이 이를 번복하고 종전 처분인 이 사건 경정처분을 되풀이하여 한 이 사건 재경정처분은 위법하다.
 그럼에도 원심은, 이와 달리 이 사건 재경정처분이 적법하다 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 재처분 제한에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영

과세관청이 과세처분에 관한 불복절차과정에서 그 불복사유가 옳다고 인정하여 이에 따라 필요한 처분을 하였다고 하더라도, 동일 사항에 관하여 특별한 사유 없이 이를 번복하고 다시 종전의 처분을 되풀이 할 수 있는지 여부(소극)

과세처분에 관한 불복절차과정에서 그 불복사유가 옳다고 인정하고 이에 따라 필요한 처분을 하였을 경우에는 불복제도와 이에 따른 시정방법을 인정하고 있는 국세기본법 취지에 비추어 동일 사항에 관하여 특별한 사유 없이 이를 번복하고 다시 종전의 처분을 되풀이 할 수는 없다.
사해행위취소·배당이의 (민사, 대법원)
공포일: 2010.06.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 정재천)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 포항종합법률사무소 담당변호사 이인구)
【원심판결】 대구지법 2010. 1. 28. 선고 2009나10131, 10148 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심은 판시 채택 증거를 종합하여, 원고는 소외 1과 소외 2, 소외 3 등에게 판시 구상금 채권이 있고, 그 보전을 위하여 2006. 7. 27. 소외 1 소유의 이 사건 부동산에 가압류결정을 받아 기입등기가 마쳐졌는데, 소외 1이 2006. 8. 1. 피고와 사이에 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 근저당권 설정계약을 체결하고, 피고에게 채무자 소외 2, 소외 3, 채권최고액 10억 4,000만 원의 근저당권설정등기를 마쳐준 사실, 이 사건 부동산에 대한 강제경매절차가 진행되어 2008. 2. 22. 실제 배당할 금액 중 판시와 같이 신청채권자인 원고와 근저당권자인 피고에게 채권액에 따라 안분하여 배당하는 내용으로 배당표가 작성된 사실을 인정한 후, 이 사건 근저당권은 사해행위이므로 이를 취소하고 원상회복으로 배당표상 피고에게 배당된 금액을 원고에게 모두 배당하는 것으로 배당표 경정을 구하는 원고의 이 사건 청구에 대하여, 피고는 이 사건 부동산에 관한 근저당권자라 하더라도 원고의 가압류보다 후순위인 이상 원고와의 관계에서는 일반채권자의 지위에서 원고와 동순위로 배당을 받을 수밖에 없으므로, 소외 1이 물상보증인으로서 피고에게 가압류와 동일한 효력 밖에 없는 이 사건 근저당권을 설정하여 주는 것이 원고를 해하는 행위라고는 볼 수 없다고 판단하고 원고의 청구를 배척하였다.
 그러나 채권자취소권의 대상이 되는 채권자를 해하는 행위라 함은 적극재산을 감소하거나 소극재산을 증가시킴으로써 채무자를 채무초과 상태에 빠지게 하거나 채무초과상태가 더 나빠지게 하는 행위를 의미하는데, 채무자가 아무 채무도 없이 다른 사람을 위해 자신의 부동산에 관하여 근저당권을 설정함으로써 물상보증인이 되는 행위는 그 부동산의 담보가치만큼 채무자의 총재산에 감소를 가져오는 것이므로, 그 근저당권이 채권자의 가압류와 동순위의 효력밖에 없다 하여도, 그 자체로 다른 채권자를 해하는 행위가 된다고 볼 것이다.
 그렇다면 이 사건 근저당권 설정이 원고를 해한다고 볼 수 없다고 한 원심의 판단에는 사해행위에 있어서 행위의 사해성에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

채무자가 아무 채무도 없이 다른 사람을 위해 자신의 부동산에 관하여 근저당권을 설정함으로써 물상보증인이 되는 행위는 그 부동산의 담보가치만큼 채무자의 총재산에 감소를 가져오는 것이므로, 그 근저당권이 채권자의 가압류와 동순위의 효력밖에 없다 하여도, 그 자체로 다른 채권자를 해하는 행위가 된다.
거절결정(상) (특허, 대법원)
공포일: 2010.06.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 특허청장
【원심판결】 특허법원 2009. 10. 8. 선고 2009허5233 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록에 비추어 살펴보면, 지정서비스업을 냉면전문식당업 등으로 하고 “”과 같이 구성된 이 사건 출원서비스표(출원번호 제***-****-****9호)의 구성 중 ‘천진’은 한자어 ‘天眞’의 한글 표기로 이해하면 ‘세파에 물들지 아니한 자연 그대로의 참됨’으로, 한자어 ‘天津’의 한글 표기로 이해하면 ‘백과사전 등에 중국의 3대 또는 4대 도시의 하나로 소개되어 있고，우리나라 중등 사회 교과서에도 수록되어 있는 중국 허베이성(河北省) 소재 중앙 직할시의 명칭’ 등으로 각 인식될 수 있는 다의적인 문자이기는 하다. 그러나 이 사건 출원서비스표에서는 ‘천진’이 ‘함흥냉면’과 함께 표기되어 있고, ‘함흥냉면’은 이 사건 거절결정시 이미 그 자체로 냉면의 한 종류를 가리키는 관용표장으로 되었다 할 것인데, 일반적으로 음식이름을 포함하는 표장에서는 지역 명칭을 함께 표기하는 경우가 흔히 있으므로, 비록 중국의 지명을 한글로 표기할 때 원칙적으로 중국어 표기법에 따르도록 되어 있는 외래어표기법에 의하면 ‘天津’을 중국식 발음인 ‘톈진’으로 표기한다 하더라도, 한자문화권인 우리의 언어관습상 이 사건 출원서비스표의 ‘천진’ 부분은 일반 수요자나 거래자들에게 현저한 지리적 명칭인 중국의 도시명 ‘天津’의 한글 표기로 직감될 수 있다고 봄이 상당하다.
 그렇다면 ‘함흥냉면’ 부분은 이 사건 출원서비스표의 지정서비스업과 관련하여 볼 때 식별력이 없고, ‘천진’과의 결합에 의하여 새로운 관념을 낳는다거나 전혀 다른 새로운 조어가 되었다고 할 수도 없으므로, 이 사건 출원서비스표는 전체적으로상표법 제6조 제1항 제4호가 규정하는 현저한 지리적 명칭만으로 된 표장에 해당한다.
 그럼에도 원심은 다의어인 ‘천진’이 국내의 일반 수요자나 거래자들에게 중국의 도시명으로 직감된다고 단정하기 어렵다는 이유로 이 사건 출원서비스표는 현저한 지리적 명칭만으로 된 표장이라고 할 수 없다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 현저한 지리적 명칭의 판단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

출원서비스표 “”에서는 ‘천진’이 ‘함흥냉면’과 함께 표기되어 있고, ‘함흥냉면’은 이미 그 자체로 냉면의 한 종류를 가리키는 관용표장으로 되었다 할 것인데, 일반적으로 음식이름을 포함하는 표장에서는 지역 명칭을 함께 표기하는 경우가 흔히 있으므로, 비록 중국의 지명을 한글로 표기할 때 원칙적으로 중국어 표기법에 따르도록 되어 있는 외래어표기법에 의하면 ‘天津’을 중국식 발음인 ‘톈진’으로 표기한다 하더라도, 한자문화권인 우리의 언어관습상 위 출원서비스표의 ‘천진’ 부분은 일반 수요자나 거래자들에게 현저한 지리적 명칭인 중국의 도시명 ‘天津’의 한글 표기로 직감될 수 있다고 봄이 상당하므로, ‘함흥냉면’ 부분은 위 출원서비스표의 지정서비스업과 관련하여 볼 때 식별력이 없고, ‘천진’과의 결합에 의하여 새로운 관념을 낳는다거나 전혀 다른 새로운 조어가 되었다고 할 수도 없으므로, 위 출원서비스표는 전체적으로상표법 제6조 제1항 제4호가 규정하는 현저한 지리적 명칭만으로 된 표장에 해당한다고 한 사례
거절결정(특) (특허, 대법원)
공포일: 2010.06.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 어플라이드 매터리얼스 게엠베하 운트 컴퍼니 카게 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 황주명외 2인)
【피고, 피상고인】 특허청장
【원심판결】 특허법원 2008. 9. 25. 선고 2008허842 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
특허권의 권리범위는 특허출원서에 첨부한 명세서의 특허청구범위에 기재된 사항에 의하여 정하여지는 것이므로, 발명이 특허를 받을 수 없는 사유가 있는지 여부를 판단함에 있어서 특허청구범위의 기재만으로 권리범위가 명백하게 되는 경우에는 특허청구범위의 기재 자체만을 기초로 하여야 할 것이지 발명의 상세한 설명이나 도면 등 다른 기재에 의하여 특허청구범위를 제한 해석하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2001. 9. 7. 선고 99후734 판결,대법원 2009. 7. 9. 선고 2008후3360 판결 등 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴본다.
 명칭을 “진공처리장치용 로크챔버장치 및 그 작동방법”으로 하는 이 사건 출원발명(출원번호 : 제2005-25623호)의 보정된 특허청구범위 제6항(이하 ‘이 사건 제6항 발명’이라 한다)의 원심 판시 구성요소 1에서 ‘순차적으로 배열된 로크챔버들’에 관한 구성은 그 기재만으로 권리범위가 명백하고 ‘로크챔버들이 직렬로 연결되어 있다’거나 ‘로크챔버들 사이에서 압력 평형화 공정이 이루어진다’라고 기재되어 있지 않으므로, 비교대상발명에서의 다중 에어록이 병렬로 순차적으로 배열되어 있는 구성 및 에어록과 팽창탱크 사이에서 압력 평형화 공정이 이루어지는 구성을 제외한 것이라고 제한하여 해석할 수 없다. 그렇다면 구성요소 1에서의 로크챔버들은 2단 또는 다단 압력 평형화 공정을 수행하기 위해 순차적으로 배열되어 있는데, 비교대상발명에서의 다중 에어록도 연결도관을 통해 팽창탱크들과 순차적으로 연결되어 그 내부의 공기압력이 단계적으로 감소되는 압력 평형화 공정이 이루어지고, 순차적으로 배열된 점에서 차이가 없으므로, 구성요소 1은 이 사건 출원발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자(이하 ‘통상의 기술자’라고 한다)라면 비교대상발명의 대응구성으로부터 용이하게 도출해 낼 수 있다.
 또한 이 사건 제6항 발명의 원심 판시 구성요소 2는 ‘순차적으로 배열된 로크챔버들을 서로 분리하는 밸브플랩’에 관한 구성인데, 비교대상발명에는 에어록들이 연결도관에 의해 연결되고 이를 진공밸브가 분리·연결하는 구성이 나타나 있으며, 밸브플랩은 간단한 형태의 밸브로서 주지관용의 기술에 불과하므로, 통상의 기술자라면 비교대상발명의 대응구성으로부터 용이하게 도출해 낼 수 있고, 그 밖에 원심 판시 구성요소 3 내지 5는 비교대상발명에 개시된 대응구성과 차이가 없거나 주지관용의 기술에 해당한다.
 나아가 작용효과의 면에서, 이 사건 제6항 발명은 비교대상발명과 진공펌프를 효과적으로 사용하여 로크챔버(에어록)를 고속으로 배기시킴으로써 진공펌프에 대한 소요비용을 줄일 수 있는 점에서 차이가 없고, 달리 비교대상발명에 비하여 통상의 기술자가 예측하지 못한 현저한 효과가 있다고 할 수 없다.
 따라서 이 사건 제6항 발명은 비교대상발명에 의하여 그 진보성이 부정된다고 할 것이므로, 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 발명의 진보성 판단에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

[1] 발명이 특허를 받을 수 없는 사유가 있는지를 판단함에 있어서 특허청구범위의 기재만으로 권리범위가 명백하게 되는 경우 발명의 상세한 설명이나 도면 등 다른 기재에 의하여 특허청구범위를 제한 해석할 수 있는지 여부(소극)
[2] 명칭을 “진공처리장치용 로크챔버장치 및 그 작동방법”으로 하는 출원발명의 보정된 특허청구범위 제6항은 출원발명이 속하는 기술분야에서 통상의 기술자라면 비교대상발명으로부터 용이하게 도출해 낼 수 있으며, 비교대상발명에 비하여 통상의 기술자가 예측하지 못한 현저한 효과가 있다고 할 수 없다고 보아 그 진보성이 부정된다고 판단한 원심이 정당하다고 한 사례
디자인권침해금지등 (민사, 대법원)
공포일: 2010.06.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 델타 (소송대리인 법무법인 다래 담당변호사 박승문외 2인)
【피고, 피상고인】 한국전력공사 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 유정훈외 4인)
【원심판결】 서울고법 2009. 1. 13. 선고 2007나78564 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기한이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1.문서에 대한 진정성립의 인정 여부는 법원이 모든 증거자료와 변론 전체의 취지에 터 잡아 자유심증에 따라 판단하는 것이고, 사문서의 진정성립에 관한 증명 방법에 관하여는 특별한 제한이 없으나 그 증명 방법은 신빙성이 있어야 하고, 증인의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정하는 경우 그 신빙성 여부를 판단함에 있어서는 증언 내용의 합리성, 증인의 증언 태도, 다른 증거와의 합치 여부, 증인의 사건에 대한 이해관계, 당사자와의 관계 등을 종합적으로 검토하여야 한다(대법원 2005. 12. 9. 선고 2004다40306 판결 참조).
 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 을 제11호증의 기재와 원심 증인 앤드류 맥니스의 증언 등에 의하여 을 제7호증의 1 내지 5, 을 제11호증, 을 제45호증의 2, 3, 을 제54호증의 2의 각 진정성립을 인정한 것은 정당하고, 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 심리미진 등의 위법이 없다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위와 같이 진정성립이 인정되는 을 제7호증의 1 내지 5, 을 제11호증, 을 제45호증의 2, 3, 을 제54호증의 2의 각 기재와 원심 증인 김태효, 앤드류 맥니스의 각 증언 등에 의하여, 미국 소재 이제이 브룩스 컴퍼니(E. J. BROOKS COMPANY, 이하 ‘이제이 브룩스사’라 한다)는 1991년 국내 소재 한국바테크 주식회사(이하 ‘한국바테크’라 한다)와 사이에 대리점계약을 체결하여 한국바테크가 국내에서 이제이 브룩스사가 제조한 봉인제품의 영업활동을 하여 온 사실, 이제이 브룩스사는 1998. 8.경 한국바테크에게 원심 판시 제2세대 봉인구 제품 견본 50개를 제공한 사실, 한국바테크는 1998. 10.경 위 제품 견본을 피고 등 수요자에게 교부하며 영업활동을 하였던 사실을 인정한 후, 한국바테크가 계약상 또는 신의칙상 비밀을 유지할 의무가 있다고 할 수 없는 피고 등 수요자들에게 판매를 위하여 제2세대 봉인구 제품의 견본을 양도한 점과 위 제품의 디자인이 육안으로도 파악이 가능한 점 등에 비추어, 위 제품의 디자인은 그 무렵 피고의 직원 및 관계자 등 불특정 다수인이 인식할 수 있는 상태에 놓여지게 됨으로써 국내에서 공지되었거나 공연히 실시되었고, 따라서 이와 전체적인 심미감에 차이가 없어 서로 유사한 디자인에 해당하는 이 사건 등록디자인은 신규성이 없으므로 그 권리범위를 인정할 수 없다는 취지로 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 없다.
 3. 그리고 이 사건 등록디자인은 그 출원 전에 국내에서 공지된 을 제7호증의 3, 4, 5의 도면에 도시되어 있는 봉인구 제품의 디자인 또는 방글라데시에서 공지되었거나 공연히 실시된 봉인구 제품의 디자인과 유사하여 신규성이 없으므로 그 권리범위를 인정할 수 없다는 원심의 판단은 위에서 본 판단에 덧붙여서 한 부가적 판단임이 명백하고, 위에서 본 바와 같이 이 사건 등록디자인은 국내에서 공지되었거나 공연히 실시된 제2세대 봉인구 제품의 디자인과 유사하여 신규성이 없으므로 그 권리범위를 인정할 수 없다고 본 원심의 판단이 정당한 이상, 원심의 위와 같은 부가적 판단에 잘못이 있더라도 판결 결과에는 아무런 영향을 미칠 수 없으므로, 이에 관한 상고이유 주장들은 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영
이사회결의부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 2010.06.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고법 2009. 12. 4. 선고 2009나30283 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제2점에 대하여
 이 부분의 상고이유는,소외 1이 이미 2006년도에 실질적으로 피고 재단의 이사직에서 사임하였다고 볼 증거가 없으므로소외 1은 이 사건 2007. 8. 29.자 제1차 이사회 결의 당시에 피고 재단의 이사이었다고 본 원심의 조치가 위법하다는 것이나, 이는 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 다투는 것에 지나지 아니하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 2. 상고이유 제1점에 대하여
 당사자는 신의에 따라 성실하게 소송을 수행하여야 하는 것이나(민사소송법 제1조 제2항), 어떤 사실에 관한 법률적 평가를 달리하여 주장하는 것만으로는 금반언의 원칙이나 신의성실의 원칙에 반한다고 할 수 없다. 따라서 이 사건에서 원고가 제1심에서는 이 사건 제1차 이사회의 소집절차가 적법함을 전제로 한 주장을 하였다가 원심에 이르러서는 그 소집절차에 하자가 있었다고 주장하였다고 하더라도, 그러한 주장이 금반언의 원칙이나 신의성실의 원칙에 반한다고 할 수 없다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
민법상 법인과 그 기관인 이사와의 관계는 위임자와 수임자의 법률관계와 같은 것으로서 이사의 임기가 만료되면 일단 그 위임관계는 종료되는 것이 원칙이고, 다만 그 후임 이사 선임시까지 이사가 존재하지 않는다면 기관에 의하여 행위를 할 수밖에 없는 법인으로서 당장 정상적인 활동을 중단하지 않을 수 없는 상태에 처하게 되므로 정관의 규정에 따라 또는민법 제691조의 규정을 유추하여 구 이사로 하여금 법인의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없고 종전의 직무를 구 이사로 하여금 처리하게 할 필요가 있는 경우에 후임 이사가 선임될 때까지 임기만료된 구 이사에게 이사의 직무를 수행할 수 있는 업무수행권이 인정된다(대법원 1996. 1. 26. 선고 95다40915 판결,대법원 1996. 12. 10. 선고 96다37206 판결 등 참조).
 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 피고 재단의 정관에는 1인의 이사장과 2인 이내의 상임이사를 두고 5인 이상의 이사(이사장 및 상임이사를 포함)를 두며(제11조), 이사회의 개최지연 등으로 차기 임원을 선출하지 못한 채 임원의 임기가 만료된 경우에는 차기 임원이 선출될 때까지 전임 이사장 및 임원이 피고 재단의 업무를 관장하며(제12조 제2항), 이사의 임기는 3년이고(제14조 제1항), 이사장은 이사 중에서 호선하되 재적이사 3분의 2 이상의 찬성으로 선출하며 그 임기는 이사로서의 재임기간으로 하고, 상임이사는 이사장이 지명하는 이사로서 재적이사 과반수의 찬성을 얻어 이사장이 임명하며 그 임기는 이사로서의 재임기간으로 하고(제15조 제1항, 제2항), 이사장은 피고 재단의 업무를 대표하고 총괄하며 이사회의 의장이 되고(제16조), 이사회는 정관에서 따로 정하는 바를 제외하고는 재적이사 과반수의 출석으로 개회하고 출석이사 과반수의 찬성으로 의결한다(제23조)고 규정되어 있는 사실,소외 2는 2004. 10. 1. 피고 재단의 이사장 겸 상임이사로 선임되어 2007. 9. 30. 그 임기가 만료되었으나 그 후임 이사장 또는 상임이사가 선출되지 아니한 사실, 피고 재단의 2008. 7. 29.자 이 사건 제2차 이사회는 사망한 이달영 이사 및 임기만료된소외 1 이사의 후임 이사의 선출 등을 안건으로 한 것이었던 사실 등을 알 수 있다.
 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위소외 2의 임기가 만료된 후 그 후임 이사장이 선출되지 아니하였는데, 임기만료 등으로 생긴 결원을 충원하기 위한 이사회를 소집, 결의하는 것 등은 임기만료된 구 이사장으로 하여금 급박하게 처리하게 할 필요가 있는 업무라고 할 것이므로 위소외 2가 여전히 그 업무를 수행할 수 있다고 할 것이다.
 원심이 같은 취지에서, 이 사건 제2차 이사회 결의에 관한 의사정족수와 의결정족수를 산정함에 있어 위소외 2를 포함시킨 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 4, 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

[1] 제1심에서는 이사회의 소집절차가 적법함을 전제로 한 주장을 하였다가 원심에 이르러서는 그 소집절차의 하자를 주장한 것이 금반언의 원칙이나 신의성실의 원칙에 반한다고 할 수 없다고 한 사례
[2] 임기만료된 법인의 이사에게 후임 이사의 선임시까지의 업무수행권이 인정되는지 여부(한정 적극)
소유권이전등록 (민사, 대법원)
공포일: 2010.06.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 의령운수 주식회사
【원심판결】 창원지법 2010. 2. 5. 선고 2009나9564 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
지입계약의 종료에 따라 지입회사가 지입차주에 대하여 부담하는 소유권이전등록절차이행의무와 지입계약이 유지됨으로 인하여 지입회사에게 부과된 세금이나 지입차주의 차량운행과 관련하여 발생한 과태료 등을 정산하여 지급하여야 할 지입차주의 지입회사에 대한 의무는 쌍무계약에 있어서 고유의 대가관계에 있는 것은 아니라고 하더라도 형평의 원칙에 비추어 서로 동시이행관계에 있다고 봄이 상당하다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2007다30072 판결,대법원 2008. 12. 11. 선고 2006다20634 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고로부터 판시 자동차세, 환경개선부담금, 주정차위반 벌과금을 지급받기 전에는 원고의 이 사건 소유권이전등록청구에 응할 수 없다는 피고 회사의 주장에 대하여, 분담금이나 부담금 또는 과태료는 피고 회사가 원고에게 이 사건 자동차에 관한 소유권을 이전해 주는 경우 원고가 그 소유자로서 당연히 승계할 성질의 금원이므로, 피고 회사가 현실적으로 이를 대납하지 아니하는 한 원고에게 구상할 수 없는데, 피고 회사가 위 금원을 대납하였음을 인정할 증거가 없다는 이유로, 피고 회사의 위 주장을 배척하였다.
 그런데 앞서 본 법리에 의하면, 원고와 피고 회사 사이에 지입계약이 유지되는 동안에 원고의 이 사건 자동차 운행과 관련하여 그 소유명의자인 피고 회사에게 판시 부담금 등이 부과되었고, 피고 회사가 그 납부의무를 이행하였거나 또는 그 납부의무를 이행하지 않았더라도 여전히 그 납부의무가 소멸되지 않고 있다면, 그에 따른 원고의 정산의무는 피고 회사의 소유권이전등록절차이행의무와 동시이행관계에 있다고 보아야 한다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 원고의 위와 같은 정산의무의 존부와 범위를 심리·판단하지 아니한 채 앞서 본 바와 같은 이유만으로 피고 회사의 동시이행항변을 배척하고 말았으니, 원심판결에는 지입계약 해지에 따른 법률관계에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

지입계약 종료에 따른 지입회사의 소유권이전등록절차이행의무와 지입차량 운행과 관련하여 지입회사에 부과된 세금, 과태료 등에 대한 지입차주의 정산의무가 동시이행관계에 있는지 여부(적극)
사기·도박 (형사, 대전지방법원)
공포일: 2010.06.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 
【검 사】 유광렬
【변 호 인】 변호사 손동광 외 2인
【원심판결】 대전지방법원 2010. 4. 30. 선고 2010고단613 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
피고인 1(대법원 판결의 원심공동피고인 3)을 징역 6월에,피고인 2(대법원 판결의 원심공동피고인 2)를 징역 8월에,피고인 3을 징역 4월 및 벌금 200만 원에,피고인 4(대법원 판결의 원심공동피고인 1)를 징역 8월 및 벌금 200만 원에 각 처한다.
피고인 3,4가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 5만 원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 유치한다.
 다만,피고인 4에 대하여는 이 판결 확정일로부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예한다.
피고인 4에 대하여 보호관찰을 받을 것과 160시간의 사회봉사를 각 명한다.
 압수된 증 제24 내지 27호를피고인 1로부터, 같은 증 제12 내지 15호를피고인 3으로부터, 같은 증 제16 내지 23, 28호를피고인 4로부터 각 몰수한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지
피고인 1,2,3 및 검사 : 각 양형부당
 (원심 :피고인 1 - 징역 6월,피고인 2 - 징역 8월
피고인 3 - 징역 4월 및 벌금 200만 원
피고인 4 - 징역 8월, 집행유예 2년, 보호관찰, 사회봉사 160시간 및 벌금 200만 원)
 2. 판단
피고인 1,2,3 및 검사의 양형부당 주장에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 수인의 피해자에 대하여 각별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에는 비록 범의가 단일하고 범행방법이 동일하다 하더라도 각 피해자의 피해법익은 독립한 것이므로 이를 포괄일죄로 파악할 수는 없고 원칙적으로 피해자별로 독립한 수개의 사기죄가 성립한다 할 것이다(대법원 1989. 6. 13. 선고 89도582 판결 참조).
 따라서, 피고인들의 원심 판시 피해자공소외 1,3,2에 대한 각 사기 범행은 각기 그 피해자들을 달리하여형법 제37조 전단의 경합범에 해당함에도 원심은 이를 간과한 채형법 제38조에서 정한 경합범 가중을 누락하였으므로, 원심판결에는 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 3. 결론
 그렇다면, 원심판결에는 앞서 본 바와 같은 직권파기사유가 있으므로피고인 1,2,3 및 검사의 양형부당 주장에 관하여는 판단을 생략한 채,형사소송법 제364조 제2항에 따라 이를 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 피고인들 : 각형법 제347조 제1항,제30조(사기의 점), 징역형 선택
피고인 3,4 :형법 제246조 제1항(도박의 점), 벌금형 선택
 1. 경합범 가중
 피고인들 :형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
피고인 3,4 :형법 제38조 제1항 제3호
 1. 노역장유치
피고인 3,4 :형법 제70조,제69조 제2항
 1. 집행유예
피고인 4 :형법 제62조 제1항(아래 양형이유 참작)
 1. 보호관찰 및 사회봉사명령
피고인 4 :형법 제62조의2
 1. 몰수
피고인 1,3,4 :형법 제48조 제1항
【양형이유】 피고인들이 반성하고 있고, 피해자들과 합의되었으나, 이 사건 범행은 전문적인 장비를 이용하여 계획적으로 사기도박의 범행을 저지른 것으로 죄질이 매우 불량한 점,피고인 1은 동종 전과가 집행유예 전과를 포함하여 수회 있고,피고인 2는 동종 전과가 실형을 포함하여 수회 있으며,피고인 4는 동종 벌금 전과가 수회 있는 점,피고인 3은 집행유예 기간 중의 범행인 점, 그 밖에 피고인들의 가담정도, 나이, 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건들을 두루 참작함.

판사 양태경(재판장) 김석범 홍은기
이혼 (가사, 대법원)
공포일: 2010.06.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이상욱)
【원심판결】 대구지법 2010. 2. 10. 선고 2009르873 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 민법 제840조 제6호 소정의 이혼원인인 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때'라 함은 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활 관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고, 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우를 말하고, 이를 판단함에 있어서는 혼인계속의사의 유무, 파탄의 원인에 관한 당사자의 책임 유무, 혼인생활의 기간, 자녀의 유무, 당사자의 연령, 이혼 후의 생활보장, 기타 혼인관계의 제반사정을 두루 고려하여야 한다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009므2130 판결 참조).
 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고(생년월일 1 생략)와 피고(생년월일 2 생략)는 1958. 2.경 결혼식을 올리고 동거하다가 1959. 4. 9. 혼인신고를 마친 법률상 부부인데, 두 사람 사이에 자녀가 출생하지 않은 사실, 원고는 1964년 고향인 경북 예천군 ○○면 △△리에 있는 원고 집에 피고를 남겨 두고 혼자 서울로 올라가 일을 하였는데, 그 무렵부터 피고와 별거하면서 소외인과 동거하기 시작하여 그 사이에 2남 1녀를 두었고 이들은 모두 결혼하여 가정을 이루고 있는 사실, 원고는 1960년대 초반 무렵 아버지가 위독하다는 연락을 받고 위 △△리에 있는 집으로 내려왔으나 아버지의 장례식이 끝나자 곧바로 서울로 올라갔으며, 이후 피고는 위 △△리 집 인근에 따로 집을 얻어 생활한 사실, 피고는 원고와의 사이에 자녀가 생기지 않았기 때문에 소외인과의 사이에 출생한 자녀가 집안의 대를 잇는 것도 괜찮겠다는 생각에 원고와 소외인의 관계를 묵인해 온 사실, 피고는 소외인이 낳은 자녀들이 피고를 큰어머니라고 부르고 피고는 이들을 친자식으로 여겨왔기 때문에 이 사건 이혼 청구에 응할 수 없다는 입장에 있는 사실을 알 수 있다.
 이를 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고와 피고의 혼인관계는 약 46년간 장기간의 별거와 원고와 소외인 사이의 사실혼관계 형성 등으로 인하여 혼인의 실체가 완전히 해소되고 원고와 피고 각자 독립적인 생활관계가 고착화되기에 이른 점, 원고와 피고가 별거할 무렵 원고의 아버지가 사망하고 그 후 피고가 시댁에서 나와 따로 집을 얻어 생활하면서 피고와 시댁과의 유대관계도 단절된 것으로 보이는 점, 원고와 소외인 사이에 출생한 자녀도 원고와 피고의 독립적인 생활관계를 자연스럽게 받아들이고 오히려 원고와 소외인을 진정한 부부로 받아들일 것으로 보이는 점, 원고와 피고의 혼인관계가 위와 같이 파탄에 이르게 된 것은 원고에게 책임이 있다고 할 것이나 별거 상태가 46년간 계속된 데에는 피고의 책임도 전혀 없다고 볼 수 없는 점, 원고와 피고 사이의 부부공동생활 관계의 해소 상태가 장기화되면서 원고의 유책성도 세월의 경과에 따라 상당 정도 약화되고 원고가 처한 상황에 비추어 그에 대한 사회적 인식이나 법적 평가도 달라질 수밖에 없으므로, 현 상황에 이르러 원고와 피고의 이혼 여부를 판단하는 기준으로 파탄에 이르게 된 데 대한 책임의 경중을 엄밀히 따지는 것의 법적·사회적 의의(意義)는 현저히 감쇄(減殺)되었다고 보이는 점, 원고와의 이혼을 거절하는 피고의 혼인계속의사는 일반적으로 이혼 여부를 판단함에 있어서 반드시 참작하여야 하는 요소이기는 하지만, 원고와 피고가 처한 현 상황에 비추어 이는 혼인의 실체를 상실한 외형상의 법률혼관계만을 계속 유지하려는 것에 다름 아니라고 보이고, 피고의 혼인계속의사에 따라 현재와 같은 파탄 상황을 유지하게 되면, 특히 원고에게 참을 수 없는 고통을 계속 주는 결과를 가져올 것으로 보이는 점 등을 종합·참작하여 보면, 원고와 피고의 혼인은 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활 관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고, 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 된다고 할 것이며, 혼인제도가 추구하는 목적과 민법의 지도이념인 신의성실의 원칙에 비추어 보더라도 혼인관계의 파탄에 대한 원고의 유책성이 반드시 원고의 이혼청구를 배척하지 않으면 아니 될 정도로 여전히 남아 있다고 단정할 수 없으므로, 원고와 피고의 혼인에는 민법 제840조 제6호 소정의 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때'라는 이혼원인이 존재한다고 할 것이다.
 그런데도 원심이 위와 같은 사정들에 대하여 제대로 심리·판단하지 아니한 채, 판시와 같은 사정만을 들어 원고의 이 사건 청구를 기각하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 민법 제840조 제6호가 규정하는 이혼원인에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

법률상 부부인 甲과 乙이 별거하면서 甲이 丙과 사실혼관계를 형성하였고, 그 후 甲과 乙의 별거상태가 약 46년간 지속되어 혼인의 실체가 완전히 해소되고 각자 독립적인 생활관계가 고착화되기에 이르자 甲이 乙을 상대로 이혼을 청구한 사안에서, 甲과 乙의 혼인에는 민법 제840조 제6호에 정한 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’라는 이혼원인이 존재한다고 한 사례

법률상 부부인 甲과 乙이 별거하면서 甲이 丙과 사실혼관계를 형성하였고, 그 후 甲과 乙의 별거상태가 약 46년간 지속되어 혼인의 실체가 완전히 해소되고 각자 독립적인 생활관계가 고착화되기에 이르자 甲이 乙을 상대로 이혼을 청구한 사안에서, 甲과 乙의 혼인은 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활 관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되었고, 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 될 것이며, 혼인제도가 추구하는 목적과 민법의 지도이념인 신의성실의 원칙에 비추어 보더라도 혼인관계의 파탄에 대한 甲의 유책성이 반드시 甲의 이혼청구를 배척하지 않으면 아니 될 정도로 여전히 남아 있다고 단정할 수 없으므로, 甲과 乙의 혼인에는 민법 제840조 제6호에 정한 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때'라는 이혼원인이 존재한다고 한 사례.
공직선거법위반(인정된죄명:지방교육자치에관한법률위반) (형사, 대법원)
공포일: 2010.06.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 손지열외 2인
【원심판결】 대구고법 2010. 3. 25. 선고 2010노7 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 피고인들의 공통된 상고이유에 대하여
공직선거법 제58조 제1항 소정의 ‘선거운동’이라 함은공직선거법 제2조 소정의 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하는 것이므로, 단순히 장래의 선거운동을 위한 내부적·절차적인 준비행위에 해당하는 선거운동의 준비행위나 통상적인 정당활동 또는 공직선거에 출마할 정당 추천 후보자를 선출하기 위한 당내 경선절차에서공직선거법 제57조의3 제1항에 의하여 제한적으로 허용된 경선운동은 여기에 해당하지 아니하는 것이나, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 하고(대법원 2007. 3. 29. 선고 2006도8518 판결 등 참조),선거에서 정당이나 후보자 내지 후보예정자에 대한 지지도를 알아보기 위한 여론조사는 일반적으로는 허용되나, 그 여론조사의 목적이 후보자나 후보예정자에 대한 인지도를 높이고 그의 장점을 부각시켜 그에 대한 지지를 유도하기 위한 것이라면, 이는 사전선거운동에 해당하여 허용할 수 없다(대법원 1998. 6. 9. 선고 97도856 판결 등 참조).
 원심은, 채용 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 여론조사의 배경과 목적, 내용과 방법, 조사기간, 로데이터의 이용목적 등에 비추어 이 사건 여론조사 등은 후보자인공소외 1의 인지도와 지지도의 향상을 도모하고 선거에서의 당선을 유리하게 하기 위한 목적의 선거운동과 관련된 행위에 해당한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 공직선거법 소정의 선거운동 관련 금품의 제공행위에 관한 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
 2.피고인 1의 나머지 상고이유에 대하여
 원심은, 판시 증거들을 종합하여피고인 1이공소외 1,2와 공모하여공소외 1 후보자를 위한 선거운동과 관련하여 판시와 같은 여론조사 및 로데이터 제공 등의 대가로 석수경에게 9천만 원을 제공한 사실을 인정한 다음,피고인 1에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 선거운동과 관련하여 제공된 금액의 범위 및 공동정범에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 없다.
 3.피고인 2의 추징에 관한 상고이유에 대하여
 원심은, 판시 인정 사실을 토대로 하여 실제 여론조사에 사용된 비용 등을 공제함이 없이피고인 2로부터 4천만 원을 추징하였는바, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 인정과 판단은 정당하고, 거기에 공직선거법상의 추징에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

[1]공직선거법 제58조 제1항에 정한 ‘선거운동’의 의미 및 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부의 판단 기준
[2] 공직선거법상 정당이나 후보자 내지 후보예정자에 대한 지지도를 알아보기 위한 ‘여론조사’의 허용 범위
[3] 도교육감 선거 후보자에 대한 여론조사 등이 후보자의 인지도와 지지도 향상을 도모하고 선거에서의 당선을 유리하게 하기 위한 목적의 선거운동과 관련된 행위에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례
[4] 도교육감 선거 후보자를 위한 선거운동과 관련하여 여론조사 및 로데이터 제공 등의 대가로 9천만 원을 제공한 사안에서, 위 공직선거법 위반행위를 유죄로 인정한 원심판단을 수긍한 사례
양도소득세경정거부처분취소 (세무, 춘천지방법원)
공포일: 2010.06.24 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 춘천세무서장
【변론종결】2010. 5. 20.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고가 2009. 1. 29. 원고에 대하여 한 양도소득세경정신청거부처분을 취소한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 2007. 12. 28. 신앤박종합개발 주식회사에게 춘천시 동산면 군자리 (지번 생략) 임야 47,405㎡(이하 ‘이 사건 임야’라고 한다)를 대금 891,000,000원에 매도한 후, 2008. 1. 31. 피고에게 양도소득세 134,312,658원을 자신신고·납부하였다. 
 나. 원고는 2008. 12. 12. 피고에게 “이 사건 임야의 양도로 인한 소득 중 ‘임목의 양도로 인한 소득’은 사업소득에 해당함에도 그 전부를 양도소득으로 잘못 계산하여 신고하였다”고 주장하면서 신고한 양도소득세 과세표준 447,045,241원을 20,918,260원으로, 세액 134,312,658원을 2,578,758원으로 각 경정하는 내용의 경정청구를 하였다. 
 다. 이에 피고는 2009. 1. 29. 원고에게 “임목을 임지와 함께 양도한 경우로서 임목과 임지의 취득가액 또는 양도가액을 구분할 수 없는 때에는 총수입금액에서 임지의 기준시가를 차감한 금액을 임목의 수입금액으로 본다는 소득세법 시행령 제51조 제8항은 임목을 벌채 또는 양도하는 사업의 수입금액을 계산하는 경우에 해당하는 것인데, 원고의 경우 이에 해당하지 않는다”는 이유로 원고의 경정청구를 거부하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다. 
 라. 원고는 이에 불복하여 2009. 9. 18. 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 2009. 12. 17. 기각결정이 내려졌다. 
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 3호증, 을 제1 내지 4호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장 
 원고는 1985년경부터 이 사건 임야에서 낙엽송, 잣나무를 가꾸어 오다가 위 낙엽송 등을 이 사건 임야와 함께 양도한 것인바, 소득세법 시행령 제29조가 사업의 범위에 관하여 원용하고 있는 한국표준산업분류표는 임업에 포함된 영림업 중 육림업을 “임목을 생산하기 위하여 산림에서 나무를 심고 가꾸고 보호하는 산업활동”으로 규정하고 있는 점, 임목의 양도는 조림 및 육림으로 인해 장기간에 걸쳐 발생한 소득이 일시에 실현되는 특성을 가지므로 조림 및 육림 그 자체로 계속성·반복성이 있다고 보아야 하는 점, 소득세법 기본통칙 23-1은 “별도로 식림하지 아니하고 자연적으로 생성된 임목의 벌채 또는 양도로 인하여 발생한 소득은 임목의 성장기간에도 불구하고 사업소득으로 본다”고 규정하여 자연림의 경우도 임목을 벌채하거나 양도한 사실이 있으면 사업소득으로 간주하고 있는 점 등을 고려하여 보면, 소득세법 시행령 제51조 제8항에 따라 이 사건 임야의 양도로 인해 발생한 소득 중 ‘임목의 양도로 인해 발생한 소득’ 부분은 사업소득에 해당한다고 보아야 하므로, 이 사건 처분은 위법하다.
 나. 관계 법령 
 별지 기재와 같다. 
 다. 판단 
 (1) 사업소득은 일정한 사업에서 발생하는 소득으로서, 통상 ‘사업’이라 함은 영리를 목적으로 독립적인 지위에서 계속적·반복적으로 행하는 사회적 활동을 말하므로, 사업소득으로 인정되려면 독립성, 영리목적성, 계속·반복성이 있어야 하는바, 위 관계 법령에서 살펴본 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제19조, 같은 법 시행령 제51조 제8항 본문의 규정에 따르면, ‘임목의 양도로 인해 발생하는 소득’은 그 양도가 사업의 일환으로 행해진 것인지 여부에 따라 사업소득 해당 여부가 결정되는 것이고, 다만 ‘임지의 임목을 벌채 또는 양도하는 사업’의 수입금액을 계산함에 있어서 임목을 임지와 함께 양도한 경우에는 임지의 양도로 인해 발생하는 소득은 수입금액에 산입하지 않는다는 취지임이 문언상 명백하다. 
 (2) 또한, 국세청의 기본통칙은 과세관청 내부에 있어서 세법의 해석기준 및 집행기준을 시달한 행정규칙에 불과하고, 법원이나 국민을 기속하는 효력이 있는 법규가 아니며, 위 기본통칙 규정이 오랫동안 시행되어 왔다는 사정만으로 법규적 효력을 인정할 수 없을 뿐만 아니라(대법원 1992. 12. 22. 선고 92누7580 판결, 대법원 2007. 2. 8. 선고 2005두5611 판결 등 참조), 원고가 주장하는 소득세법 기본통칙 23-1은 ‘산림소득’과 종합소득세 과세대상인 ‘사업소득’을 분리·과세하던 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항에 따라 산림소득이 아닌 사업소득에 해당하는 ‘임목의 양도로 인한 소득’을 예시적으로 규정한 것일 뿐, ‘자연 생성된 임목의 양도로 인해 발생한 소득’의 경우 그것이 사업의 일환으로 행해진 것인지 여부와 관계없이 사업소득으로 인정하여 그에 따라 과세한다는 취지의 규정으로 볼 수는 없다. 
 (3) 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제2호증, 을 제1 내지 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 원고는 임업을 영위하거나 그에 관한 사업자등록을 한 바 없는 사실, 이 사건 임목은 입목등기부에 입목에 관한 법률에 따른 소유권보존등기가 되어 있지 않은 사실, 원고와 신앤박종합개발 주식회사 사이에 이 사건 임야에 관하여 작성된 매매계약서에는 ‘본 부동산에 부수하는 정착용 시설물 등은 현상태대로 매도한다.’라는 조항이 있을 뿐 이 사건 임목에 관한 별다른 내용이 없는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 이 사건 임목의 양도는 ‘사업’의 본질적 속성인 독립성, 영리목적성 및 계속·반복성을 갖추었다고 할 수 없으므로, 원고의 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없고, 이 사건 처분은 적법하다.
3. 결 론
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 관계 법령 생략]

판사 박홍래(재판장) 명선아 이주헌
공무상요양불승인처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2010.06.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 공무원연금공단 (변경전 명칭: 공무원연금관리공단)
【원심판결】 서울고법 2010. 1. 19. 선고 2009누18730 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
공무원이 근무를 하기 위하여 주거지와 근무장소와의 사이를 순리적인 경로와 방법으로 출·퇴근을 하던 중에 발생한 재해는 공무수행과 관련하여 발생한 재해로서 공무원연금법상의 공무상 재해에 해당한다고 할 것이고(대법원 1993. 10. 8. 선고 93다16161 판결 등 참조),여기서 퇴근이라 함은 일을 마치고 개인이 지배·관리하는 사적 영역인 주거지 영역 내로 돌아오는 것을 가리키는 것이므로, 공무원의 주거지가 마당 등이 있는 단독주택인 경우에는 대문을 통하여 마당 등의 주택 부지로 들어섬과 동시에 공무원의 퇴근행위는 종료된 것으로 보아야 하고, 반드시 주거지 내 건물의 출입문을 통과하여야 퇴근행위가 종료되는 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 경찰공무원인 원고가 2007. 7. 26. 18:00경 근무를 마치고 승용차를 운전하여 18:50경 자신의 주거지인 단독주택 마당으로 들어와 마당에 승용차를 주차시킨 후 승용차에서 내려 자택의 건물 쪽으로 걸어가다가 넘어지면서 땅바닥에 있던 깨진 병조각에 눈을 찔려 다치는 이 사건 사고를 당한 사실 등을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면, 마당이 있는 단독주택의 경우에도 마당이 없는 단독주택의 경우와 마찬가지로 현실적으로 주거지 내 건물의 문을 열고 들어서는 순간 퇴근행위가 종료된다고 보아야 하고, 다만 마당에 들어선 후 건물의 문을 열고 들어가기 전에 퇴근행위와 무관한 사적인 행위를 시작한 경우에는 그 행위의 순간에 퇴근행위가 종료된 것으로 보아야 한다고 전제한 후, 원고가 승용차를 운전하여 단독주택 마당으로 들어선 것만으로는 퇴근행위가 종료되었다고 볼 수 없고, 달리 원고가 마당에서 사적인 행위를 하였다고 볼 만한 증거도 없다는 이유로, 이 사건 사고는 퇴근 중의 사고로서 공무상 재해에 해당한다고 판단하였다.
 그러나 앞서 본 법리에 의할 때, 원고가 승용차를 운전하여 위 단독주택의 마당에 들어섰다면, 그 순간 개인적으로 지배·관리하는 사적 영역인 주거지 영역 내에 들어선 것으로 볼 수 있으므로, 그로써 원고의 퇴근행위는 종료된 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 그 이후 발생한 이 사건 사고는 퇴근 후의 사고로서 공무상 재해에 해당하는 것으로 볼 수 없다고 할 것임에도, 이와 달리 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 사고가 공무상 재해에 해당한다고 판단한 데에는, 공무상 재해에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

[1] 공무원연금법상의 공무상 재해에 해당하는 공무원의 출·퇴근 중 발생한 재해와 관련하여 ‘퇴근’의 의미
[2] 경찰공무원이 근무를 마치고 승용차를 운전하여 자신의 주거지인 단독주택 마당으로 들어와 마당에 승용차를 주차시킨 후 승용차에서 내려 자택의 건물 쪽으로 걸어가다가 넘어지면서 땅바닥에 있던 깨진 병조각에 눈을 찔려 다치는 사고를 당한 사안에서, 위 경찰공무원이 승용차를 운전하여 단독주택의 마당에 들어선 순간 개인적으로 지배·관리하는 사적 영역인 주거지 영역 내에 들어선 것이고 그로써 퇴근행위는 종료된 것으로 보아야 하므로, 그 후 발생한 사고는 퇴근 후의 사고로서 공무상 재해에 해당하지 않는다고 한 사례
도로교통법 위반(무면허운전) (형사, 의정부지방법원)
공포일: 2010.06.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 김은하
【변 호 인】 변호사 이진권(국선)
【원심판결】 의정부지방법원 고양지원 2009. 7. 1. 선고 2009고정1035 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 피고인은 이 사건 운전 당시 도로교통법에서 인정하는 유효한 국제운전면허증을 소지하고 있으므로 무면허 운전을 한 것이 아님에도 원심은 사실을 오인하여 피고인에 대하여 유죄를 선고한 위법이 있다.
2. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단
 가. 공소사실의 요지
 피고인은 자동차운전면허 없이 2008. 12. 2. 13:05경 파주시 조리읍 봉일천리 소재 해방참전비 앞 도로상에서공소외 1 소유의(차량등록번호 생략) 세피아 승용차를 약 1㎞가량 운전하였다.
 나. 원심의 판단
 원심은 피고인의 일부 법정진술, 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서, 운전면허대장을 근거로 하여 공소사실의 유죄를 인정하였다.
3. 판단
도로교통법 제96조 제1항에 따르면, 외국의 권한 있는 기관에서 1949년 제네바에서 체결된 「도로교통에 관한 협약」이나 1968년 비엔나에서 체결된「도로교통에 관한 협약」중 하나에 해당하는 협약의 규정에 의한 운전면허증(이하 “국제운전면허증”이라 한다)을 발급 받은 사람은제80조 제1항(자동차등을 운전하고자 하는 사람은 지방경찰청장으로부터 운전면허를 받아야 한다는 조항)의 규정에 불구하고 국내에서 입국한 날부터 1년의 기간에 한하여 그 국제운전면허증으로 자동차등을 운전할 수 있고, 이 경우 운전할 수 있는 자동차의 종류는 그 국제운전면허증에 기재된 것에 한하도록 되어 있다.
 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들에 의하면, 피고인의 국적인 파키스탄은 위 1968년 비엔나에서 체결된「도로교통에 관한 협약」에 가입한 나라인 사실, 피고인은 2008. 2. 13. 파키스탄에서 국제운전면허증을 발급받은 후 대한민국에 산업연수생으로 입국하였고, 피고인이 발급받은 위 국제운전면허증에는 운전할 수 있는 자동차로 ‘Motor Car'라고 기재되어 있고 무면허운전으로 단속을 당한 2008. 12. 2.은 위 도로교통법상의 1년의 기간 내에 있었으며 당시 피고인이 운전한 자동차는 세피아 차량으로 위 운전면허증에 기재된 운전가능한 자동차로 해석할 수 있는 사실 등을 인정할 수 있어, 피고인은 이 사건 당시에도로교통법 제96조 제1항의 유효한 국제운전면허증을 소지하고 있었으므로, 무면허 운전에 해당하지 아니한다고 할 것이다.
 이에 대하여 검사는 국제운전면허증이 유효하기 위해서는 운전면허증 자체에 위 비엔나 내지 제네바 협약의 기재가 있어야 하는데 피고인이 소지한 국제운전면허증 자체에는 위 비엔나 내지 제네바 협약의 문구가 기재된 것이 아니라, 1926년 파리협약에 의하여 위 운전면허증을 발행한 것으로 기재되어 있어, 위 운전면허증은도로교통법 제96조 제1항에 따른 유효한 국제운전면허증이 아니므로, 피고인은 무면허 운전으로 처벌받아야 한다고 주장하면서 피고인과 같은 국적의 파키스탄인(영문성명 생략)의 국제운전면허증(여기에는 비엔나 협약이 기재되어 있다)을 제출하고 있으므로 살피건대, 기록에 의하면, 피고인이 당시 소지하고 있던 국제운전면허증에는 검사의 주장대로 위 면허증이 1926년 파리협약에 의하여 근거를 가진다고 기재되어 있는 점은 사실이지만, 국제운전면허증의 유무효 여부를 면허증에 기재된 문구로 정할 수는 없는 것이고(주권국가인 파키스탄이 국제운전면허증을 서로 다른 조약에 근거하여 발행하고 있다고 보기는 힘들다), 파키스탄이 비엔나 협약국 중의 하나로서 파키스탄이 특별하게 국제운전면허와 관련된 조항을 유보하여 적용한다고 선언하고 있지 아니한 이상 파키스탄에서 발행된 국제운전면허증은 그것이 그 자체로 보아 위조된 것이라고 볼 만한 사정이 없는 이상도로교통법 제96조 제1항의 유효한 국제운전면허증으로 봄이 상당하다.
4. 결론
 그렇다면 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 피고인의 항소는 이유 있으므로,형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
 이 사건 공소사실의 요지는 위 제1항의 기재와 같은 바, 이는 앞서 본 바와 같이 범죄로 되지 않는 경우에 해당하므로형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.

판사 홍이표(재판장) 장정태 김보라
청구이의 (민사, 대법원)
공포일: 2010.06.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 정연욱외 1인)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 송진훈외 3인)
【원심판결】 대구고법 2010. 1. 21. 선고 2009나3860 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 확정된 지급명령의 경우 그 지급명령의 청구원인이 된 청구권에 관하여 지급명령 발령 전에 생긴 불성립이나 무효 등의 사유를 그 지급명령에 관한 이의의 소에서 주장할 수 있고(민사집행법 제58조 제3항, 제44조 제2항 참조), 이러한 청구이의의 소에서 청구이의 사유에 관한 증명책임도 일반 민사소송에서의 증명책임 분배의 원칙에 따라야 한다. 따라서 확정된 지급명령에 대한 청구이의 소송에서 원고가 피고의 채권이 성립하지 아니하였음을 주장하는 경우에는 피고에게 채권의 발생원인 사실을 증명할 책임이 있고, 원고가 그 채권이 통정허위표시로서 무효라거나 변제에 의하여 소멸되었다는 등 권리 발생의 장애 또는 소멸사유에 해당하는 사실을 주장하는 경우에는 원고에게 그 사실을 증명할 책임이 있다.
 원고의 통장에 입금된 이 사건 돈은 피고의 원고에 대한 대여금이 아니라 무상지원금이므로 이 사건 돈이 대여금임을 전제로 한 이 사건 지급명령에 기한 강제집행은 불허되어야 한다는 원고의 주장에 대하여, 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 돈이 대여금이라는 취지에 부합하는 증거들을 배척하고 달리 피고의 원고에 대한 대여금채권이 있음을 인정할 증거가 없다는 이유로 이 사건 지급명령에 기한 강제집행을 불허하였다.
 대여금채권의 존재에 관한 증명책임이 채권자인 피고에게 있다고 한 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 청구이의의 소에서 증명책임에 관한 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진 등의 위법은 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

확정된 지급명령의 경우 그 지급명령의 청구원인이 된 청구권에 관하여 지급명령 발령 전에 생긴 불성립이나 무효 등의 사유를 그 지급명령에 관한 이의의 소에서 주장할 수 있고, 이러한 청구이의의 소에서 청구이의 사유에 관한 증명책임도 일반 민사소송에서의 증명책임 분배의 원칙에 따라야 한다. 따라서 확정된 지급명령에 대한 청구이의 소송에서 원고가 피고의 채권이 성립하지 아니하였음을 주장하는 경우에는 피고에게 채권의 발생원인 사실을 증명할 책임이 있고, 원고가 그 채권이 통정허위표시로서 무효라거나 변제에 의하여 소멸되었다는 등 권리 발생의 장애 또는 소멸사유에 해당하는 사실을 주장하는 경우에는 원고에게 그 사실을 증명할 책임이 있다.
총회효력정지가처분 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.06.21 / 시행일:

【채권자, 항고인】 
【채무자, 상대방】 사단법인 한국신체장애인복지회 (소송대리인 법무법인 서울제일 담당변호사 이은종)
【제1심결정】 서울남부지법 2009. 11. 23.자 2009카합1100 결정
【주 문】
1. 채권자의 항고를 기각한다.
2. 항고비용은 채권자가 부담한다.

【신청취지 및 항고취지】1. 제1심결정을 취소한다.
2. 채무자가 2009. 10. 20.신청외 1을 중앙회장으로 선출한 임시총회 결의의 효력을 정지한다.
【이 유】 1. 제1심결정의 경위
 채권자는신청외 1을 중앙회장으로 선임한 채무자 법인의 2009. 10. 20.자 임시총회(이하 ‘이 사건 총회’라 한다) 결의가 무효라고 주장하며서울남부지방법원 2009카합1100 총회효력정지가처분 신청을 제기하였는데, 위 법원은 2009. 11. 23. 피보전권리나 보전의 필요성에 대한 소명이 부족하다는 이유로 위 신청을 기각하는 제1심결정을 하였다.
 2. 주장 및 판단
 가. 신청원인의 요지
 채권자는, 채무자 법인이 이 사건 총회에서신청외 1을 중앙회장으로 선출한 결의는 당시 채무자의 대표자였던 중앙회장신청외 2가 총회를 소집하지 아니하였고, 중앙회장의 대의원 선출권을 박탈한 채 이루어졌으며, 총회 개최 7일 전에 통지하도록 한 정관 규정을 준수하지 아니하였고, 정당한 자격이 없는 대의원들에 의하여 이루어졌기 때문에 무효이므로 시급히 가처분으로 그 효력을 정지하여야 한다고 주장한다.
 나. 판단
 살피건대, 이 사건 가처분신청은 이 사건 총회에서신청외 1을 채무자 법인의 중앙회장, 즉 대표권 있는 이사로 선임한 결의의 효력을 정지하여 달라는 것으로 사실상 채무자를 상대로신청외 1의 이사 직무집행정지를 명하는 것과 같은 내용의 신청이다.
 그런데 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에서 채무자가 될 수 있는 자는 채권자가 주장하는 법률상 지위와 정면으로 저촉되는 지위에 있는 자에 한정되므로, 단체의 대표자 선임 결의의 하자를 이유로 한 직무집행정지 가처분에 있어서는 대표자 개인만이 채무자가 되고, 단체는 당사자 적격을 갖지 못한다고 보는데(대법원 1997. 7. 25. 선고 96다15916 판결 등 참조), 만일 이 사건과 같이 단체를 상대로 한 대표자 선임결의의 효력정지가처분을 허용한다면, 이는 사실상 단체를 상대로 한 직무집행정지가처분을 인정하는 것과 동일한 결과가 된다.
 한편, 우리 민법은 채무자와 같은 민법상 사단법인의 이사 직무집행정지 가처분을 인용할 경우에는 법원에서 직무대행자를 선임하여 법인의 통상 사무에 속한 행위를 하도록 하고, 상무 외의 행위에 대해서는 법원의 허가를 얻도록 함으로써(제52조의2,제60조의2 제1항), 직무대행자로 하여금 해당 법인을 운영하게 하면서 법원의 허가를 얻어 사원총회를 개최하여 적법한 방식으로 새로운 이사를 선임할 수 있는 길을 열어두고 있는 반면, 이사 선임결의의 효력정지가처분에 관해서는 직무대행자 선임에 관해 아무런 규정이 없으므로, 선임결의의 효력이 정지되더라도 누가 어떠한 방법으로 그 하자를 치유할 것인지에 관해 적법한 해결책을 상정하기 어렵고, 오히려 그로 인해 이사 선임을 둘러싼 법인 내부의 혼란이 가중될 개연성이 적지 아니하다.
 또한, 민법상 법인의 이사 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분이 발령되면 법원의 촉탁에 의해 그 사항이 법인등기부에 등재되어 외부에 공시됨으로써 제3자에 대한 대항력을 갖추게 되고(민법 제52조의2,제54조 제1항,민사집행법 제306조) 이로써 거래 안전의 보호를 도모할 수 있는데 반해, 이사 선임결의의 효력정지가처분에 관해서는 그에 대응하는 등기절차가 법문에 규정되어 있지 아니하여 이를 법인등기부에 공시할 수 없고, 따라서 법인과 거래하는 제3자의 안전을 해할 가능성이 높아지게 된다.
 이러한 사정들을 종합해 보면, 민법상 법인의 이사 선임 결의에 하자가 있는 경우에는 당해 이사 개인을 상대로 한 직무집행정지 가처분을 통해 권리 구제를 꾀하여야 하고, 만연히 법인을 상대로 한 선임결의의 효력정지가처분을 허용하여서는 아니 될 것이다.
민사집행법 제300조 제2항은 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에 한해서만 임시의 지위를 정하기 위한 가처분을 발령하도록 정하고 있는바, 이 사건과 같은 경우에는 앞서 본 바와 같이 채무자 법인을 상대로 선임결의의 효력정지를 구하는 것보다는 대표권 있는 이사 개인을 상대로 직무집행정지를 구하는 것이 더욱 합리적인 분쟁해결 방법이라 할 것이어서, 이 사건 가처분을 인용할 만한 보전의 필요성을 인정하기 어렵다고 하겠다.
 3. 결론
 그렇다면 채권자의 이 사건 가처분신청은 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다. 제1심결정은 이와 결론이 같아 정당하므로 채권자의 항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 이종오(재판장) 윤정근 전휴재

[1] 민법상 법인의 이사 선임 결의에 하자가 있는 경우 법인을 상대로 한 선임결의 효력정지가처분의 허용 여부(소극)
[2] 채권자 甲이 乙을 채무자 법인의 대표권 있는 이사로 선임한 총회 결의가 무효임을 주장하며 그 선임결의의 효력정지를 구한 사안에서, 가처분을 인용할 만한 피보전권리와 보전의 필요성을 인정하기 어렵다고 한 사례

[1] 민법상 법인의 이사 선임 결의에 하자가 있는 경우에는 당해 이사 개인을 상대로 한 직무집행정지 가처분을 통해 권리 구제를 꾀하여야 하고, 만연히 법인을 상대로 한 선임결의의 효력정지가처분을 신청하여서는 아니 된다.
[2] 채권자 甲이 乙을 채무자 법인의 대표권 있는 이사로 선임한 총회 결의가 무효임을 주장하며 그 선임결의의 효력정지를 구한 사안에서, 채무자 법인을 상대로 선임결의의 효력정지를 구하는 것보다는 대표권 있는 이사 개인을 상대로 직무집행정지를 구하는 것이 더욱 합리적인 분쟁해결 방법이라 할 것이어서, 가처분을 인용할 만한 피보전권리와 보전의 필요성을 인정하기 어렵다고 한 사례.
배당이의 (민사, 전주지방법원군산지원)
공포일: 2010.06.18 / 시행일:

【원 고】 주식회사 단석산업 (소송대리인 변호사 김귀동)
【피 고】 주식회사 한국외환은행 (소송대리인 법무법인 원 담당변호사 박강균)
【변론종결】2010. 5. 28.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】전주지방법원 군산지원 2008타경5569호 부동산강제경매(2009타경13000호 부동산임의경매 중복) 사건에 관하여, 위 법원이 2010. 3. 18. 작성한 배당표 중 원고에 대한 배당액 5,706,500,000원을 5,875,000,000원으로, 피고에 대한 배당액 2,470,849,612원을 2,302,349,612원으로 각 경정한다.
【이 유】1. 기초사실
 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지4호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 가. 원고는 2009. 10. 8. 메릴린치피씨지잉크로부터, 메릴린치피씨지잉크의 주식회사 비젤에 대한 미화 500만 달러의 근저당권부 채권을 양수하고, 2009. 10. 9. 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 위 근저당권의 이전등기를 경료하였다. 
 나. 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여전주지방법원 군산지원 2008타경5569호 강제경매절차가 진행되던 중 원고는 2009. 10. 19. 위 가.항 기재 근저당권에 기하여같은 법원 2009타경13000호로 임의경매신청을 하였는데, 위 임의경매신청서에 청구금액으로 ‘미화 금 오백만불(한화 금 5,875,000,000원, 2009. 10. 19. 환율 1175원에 의함)’이라고 기재하였다.
 다. 2010. 3. 18. 위 경매절차에 의한 매각대금에 관하여 배당이 실시되었는데, 위 법원은 원고에게 5,706,500,000원(미화 500만 달러를 2010. 3. 18.자 환율 1,141.3원으로 환산한 금액)을, 피고에게 2,470,849,612원을 각 배당하는 것으로 배당표를 작성하였고, 원고는 위 배당기일에 출석하여 배당에 관한 이의를 진술하였다.
2. 청구원인에 관한 판단
 가. 원고 주장의 요지
 원고의 외화채권을 원화로 환산함에 있어 경매신청시의 환율에 의하여야 함에도 위 집행법원은 배당시의 환율을 적용하여 배당표를 작성하였으므로, 피고에 대한 배당액 중 그 차액 168,500,000원(= 경매신청시의 환율로 계산한 원고의 채권액 5,875,000,000원 - 배당시의 환율로 계산한 원고의 채권액 5,706,500,000원)을 원고에게 배당하는 것으로 배당표가 경정되어야 한다.
 나. 판단
 1) 채권액이 외국통화로 지정된 금전채권인 외화채권을 채무자가 우리나라 통화로 변제함에 있어서는민법 제378조가 그 환산시기에 관하여 외화채권에 관한같은 법 제376조,제377조 제2항의 "변제기"라는 표현과는 다르게 “지급할 때”라고 규정한 취지에서 새겨 볼 때 그 환산시기는 이행기가 아니라 현실로 이행하는 때 즉 현실이행시의 외국환시세에 의하여 환산한 우리나라 통화로 변제하여야 한다고 풀이함이 상당하므로, 채권자가 위와 같은 외화채권을 대용급부의 권리를 행사하여 우리나라 통화로 환산하여 청구하는 경우에도 법원이 채무자에게 그 이행을 명함에 있어서는 채무자가 현실로 이행할 때에 가장 가까운 사실심 변론종결 당시의 외국환 시세를 우리나라 통화로 환산하는 기준시로 삼아야 한다(대법원 1991. 3. 12. 선고 90다2147 전원합의체판결 참조).
 2) 위 법리를 경매절차에 적용시켜 보면, 근저당권부 외화채권자가 대용급부권을 행사하여 우리나라 통화로 환산한 금액을 청구금액으로 하여 경매를 신청한 경우, 법원은 채무자가 현실적으로 채무를 이행할 때에 가장 가까운 ‘배당기일’의 외국환 시세를 기준으로 외화채권을 우리나라 통화로 환산하여야 하고, 이는 외화채권자가 직접 경매신청을 하는 경우 뿐만 아니라 이미 개시된 경매절차에서 배당요구신청을 하는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.
 만일, 원고의 주장과 같이 외화채권에 대하여 ‘경매신청시’의 환율을 기준으로 우리나라 통화로 환산하여야 한다면, ① 외화채권자는 채무자가 현실로 지급할 때를 기준으로 환산한 금액을 변제받아야 한다는민법 제378조의 규정이 경매절차에 의하여 변제받는 경우에는 예외적으로 적용되지 않게 되고, ② 더구나 경매절차에서 다수의 외화채권자가 존재할 경우 외화채권자들이 경매신청서나 배당요구신청서, 채권계산서를 제출하는 시기별로 당해 외화채권에 적용되는 외국환 시세가 상이하게 되어 외화채권자들 사이에 형평에 반하는 배당이 이루어지는 문제가 발생할 수 있다.
 따라서, 위 집행법원이 원고에게 채권액 미화 500만 달러에 대하여 배당기일인 2010. 3. 18.자 외국환시세를 기준으로 한화로 환산한 금액을 원고의 채권액으로 보아 배당한 것은 적법하므로 이를 다투는 원고의 주장은 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 호제훈(재판장) 정의정 한혜윤
근저당권설정등기말소등기등 (민사, 서울서부지방법원)
공포일: 2010.06.17 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【변론종결】2010. 5. 20.
【주 문】
1. 원고에게, 
 가.피고 1은 양주시 장흥면 울대리(지번 생략) 임야 84,198㎡에 관하여 의정부지방법원 1997. 6. 18. 접수 제40933호로 경료된 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하고,
 나.피고 2는 양주시 장흥면 울대리(지번 생략) 임야 84,198㎡에 관하여 의정부지방법원 1997. 6. 18. 접수 제40933호로 각 경료된 채권최고액 100,000,000원인 근저당권설정등기 및 채권최고액 50,000,000원인 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하고,
 다. 피고들은 양주시 장흥면 울대리(지번 생략) 임야 84,198㎡에 관하여 의정부지방법원 1997. 6. 18. 접수 제40934호로 경료된 지상권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
2.이 법원이 2009카기2085 강제집행정지 신청사건에 관하여 2009. 11. 19. 한 강제집행정지결정을 인가한다.
3. 소송비용은 피고들이 부담한다.
4. 제2항은 가집행할 수 있다. 

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】1. 인정사실
 가. 차용금채무 
 (1)소외 1은소외 2 소유의 주문 기재 토지(이하, 이 사건 토지라고 한다)를 담보로 제공하기로 하고, 1997. 6. 18. 피고들로부터 각각 70,000,000원을 이자 월 3%로 정하여 차용하였다.
 (2) 위 차용 당시소외 1과소외 2는 피고들의 요구로피고 1에게는 발행일, 지급일, 지급지, 지급장소 등을 백지로 하는 액면금 105,000,000원의 약속어음을,피고 2에게는 발행일, 지급일, 지급지, 지급장소 등을 백지로 하는 액면금 50,000,000원의 약속어음을 공동발행하여 피고들에게 각각 교부하였다.
 나. 이 사건 근저당권 및 지상권 설정등기 경료 
소외 2는소외 1의 위 각 차용금채무를 담보하기 위하여 주문 기재와 같이 이 사건 토지에 관하여 의정부지방법원 1997. 6. 18. 접수 제40933호로 ①피고 1 명의로 채권최고액을 105,000,000원으로 하는 근저당권설정등기(이하, ‘이 사건 1번 근저당권설정등기’라고 한다)를, ②피고 2 명의로 채권최고액을 각각 100,000,000원과 50,000,000원으로 하는 2건의 근저당권설정등기(이하, 이들을 통틀어 ‘이 사건 2번 근저당권설정등기’라고 한다)를 각 경료해 주면서, 위와 같이 근저당권이 설정된 이 사건 토지상에 타인이 건물 등을 축조하여 점유, 사용함으로써 생길 염려가 있는 담보가치의 하락을 방지하기 위하여 주문 기재와 같이 의정부지방법원 1997. 6. 18. 접수 제40934호로 피고들 명의로 지상권설정등기(이하, ‘이 사건 지상권설정등기’라고 한다)를 경료해 주었다.
 다. 임의경매신청 등 
 (1)피고 1은소외 1 및소외 2가 공동발행한 위 액면 105,000,000원의 백지 약속어음을 발행일 1997. 6. 19., 지급일 1997. 12. 19. 등으로 보충한 뒤, 1998. 4. 9.경 위 근저당권에 터잡아의정부지방법원 98타경28742호로 부동산임의경매를 신청하여, 1998. 4. 9.경 임의경매개시결정이 내려졌다가, 1999. 11. 30. 위 결정이 취소되고 위 경매신청이 각하되었다.
 (2) 또한피고 2도소외 1 및소외 2가 공동발행한 위 액면 50,000,000원의 백지 약속어음을 발행일 1997. 6. 18., 지급일 1998. 6. 18. 등으로 보충한 뒤, 2009. 3. 26.경 위 각 근저당권에 터잡아의정부지방법원 2009타경11689호로 부동산임의경매를 신청하였다.
 라. 한편,소외 2는 2000. 4. 24. 사망하였고, 원고가 위소외 2의 배우자로서소외 2의 재산을 공동 상속하였다.
 [인정근거] 갑제1 내지 4호증(가지번호 포함), 변론전체의 취지 
2. 근저당권설정등기말소청구에 관한 판단 
 가.피고 1에 대한 부분
 위 인정사실에 의하면, 이 사건 1번 근저당권설정등기는피고 1에 대한소외 1의 위 차용금채무를 담보하기 위한 것인데, 위 차용금채무는소외 1 및소외 2가 그 지급을 위하여 공동발행한 위 백지 약속어음에 대하여피고 1이 지급기일로 보충한 1997. 12. 19. 그 변제기가 도래하였다고 할 것이고, 그때로부터 10년이 지난 2007. 12. 19. 위 차용금채무는 시효의 완성으로 소멸하였으므로, 이 사건 1번 근저당권설정등기는 피담보채무의 소멸로 말소되어야 할 것이다.
 나.피고 2에 대한 부분
 위 인정사실에 의하면, 이 사건 2번 근저당권설정등기는피고 2에 대한소외 1의 위 차용금채무를 담보하기 위한 것인데, 위 차용금 채무도소외 1 및소외 2가 그 지급을 위하여 공동발행한 위 백지 약속어음에 대하여피고 2가 지급기일로 보충한 1998. 6. 18. 그 변제기가 도래하였다고 할 것이고, 그때로부터 10년이 지난 2008. 6. 18. 위 차용금채무는 시효의 완성으로 소멸하였으므로, 이 사건 2번 근저당권설정등기도 피담보채무의 소멸로 말소되어야 할 것이다.
3. 지상권설정등기말소청구에 관한 판단 
 위 인정사실에 의하면, 이 사건 지상권설정등기는 위 각 차용금채무의 담보를 위하여 제공된 이 사건 토지상에 타인이 건물 등을 축조하여 점유, 사용함으로써 생길 염려 있는 담보가치의 하락을 방지하기 위한 목적에서 이 사건 1번, 2번 각 근저당권설정등기와 함께 경료된 것인데, 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 1번, 2번 각 근저당권설정등기가 각각 그 피담보채무의 소멸로 말소되어야 한다면 위 각 근저당권설정등기와 함께 경료된 위 지상권설정등기 또한 그 목적을 잃어 말소되어야 한다고 봄이 상당하다. 
4. 결론 
 그렇다면, 원고에게,피고 1은 이 사건 토지에 관하여 경료된 이 사건 1번 근저당권설정등기의,피고 2는 이 사건 토지에 관하여 경료된 이 사건 2번 근저당권설정등기의, 피고들은 이 사건 토지에 관하여 경료된 이 사건 지상권설정등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있으므로, 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 모두 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 문성관
강간상해·절도 (형사, 부산고등법원)
공포일: 2010.06.16 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 이경수
【변 호 인】 법무법인 우리들 담당변호사 이종룡
【원심판결】 울산지방법원 2010. 4. 9. 선고 2009고합339 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인 및 심신장애 
 피고인은 이 사건 각 범행 당시 술에 만취하여 전혀 기억이 없어 당시 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었다. 
 나. 법리오해
특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제5조(집행유예의 결격기간)는 형법의 특별법적인 성격으로 새로운 구성요건을 창설한 것이므로 법원이 위 규정을 적용하기 위하여는 공소장에 이를 명시함으로써 피고인의 방어권이 보장된 경우에 한하여야 함에도 직권으로 이를 적용한 것은 법원의 심판범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
 다. 양형부당
 원심의 양형(징역 2년 6월)이 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
 가. 사실오인 및 심신장애 주장에 대한 판단
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인이 이 사건 각 범행 당시 상당한 양의 술을 마신 상태였음은 인정되나, 피고인이 위 각 범행에 이르게 된 경위, 범행의 수단과 방법, 범행 전후에 걸친 피고인의 행동 등에 비추어 보면, 피고인이 위 범행 당시 음주 또는 그로 인한 정신병증 등으로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 미약한 상태에 있었다고 보이지 아니하므로 피고인의 위 주장은 이유 없다. 
 나. 법리오해 주장에 대한 판단
 형사소송법상 법원은 검사의 공소사실의 범위를 넘어서 범죄 사실을 인정할 수는 없으나, 집행유예 결격의 전과사실이나 누범가중의 사유가 되는 전과사실은 범죄사실에 해당하는 것이 아니라 양형사유에 불과한 것이므로(대법원 1971. 12. 21. 선고 71도2004 판결,대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도1556 판결 등 참조), 원심이 공소장에 기재되어 있지 아니한 집행유예 결격의 사유가 되는 전과사실을 인정하고 피고인을 집행유예 결격자로 판단하여 실형을 선고하였다 하여도 거기에 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 피고인의 위 주장도 이유 없다.
 다. 양형부당 주장에 대한 판단
 피고인이 잘못을 뉘우치고 반성하고 있는 점, 기본범죄가 미수에 그쳤고 피해자의 상해 정도도 비교적 경미한 점, 피해자와 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점 등 일부 유리한 정상이 있으나, 한편, 피고인이 원심 판시 첫머리에 기재된 바와 같이 특정강력범죄인 강도상해죄로 실형을 선고받아 그 집행을 종료한 후 10년이 경과되기 전에 또다시 특정강력범죄인 이 사건 강간상해죄를 저질러특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제5조에 해당하여 집행유예 결격자인 점, 그럼에도 원심이 앞서 본 유리한 정상을 참작하여 작량감경까지 하여 그 최저형을 선고한 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형조건을 검토해 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다고 인정되지 아니하므로 피고인의 위 주장 역시 이유 없다.
3. 결론
 따라서 피고인의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김용빈(재판장) 김홍기 권재창
지분소유권이전등기말소 (민사, 수원지방법원)
공포일: 2010.06.16 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 김석진) 
【피고, 피항소인】 피고 1 외 1인 
【제1심판결】 수원지방법원 2010. 2. 11. 선고 2008가단105863 판결
【변론종결】2010. 6. 9.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 원고에게, (1) 주위적으로, 피고는 경기 화성군 동탄면 산척리 (지번 생략) 임야 3,967㎡ 중 1/5 지분에 관하여 수원지방법원 화성등기소 2005. 1. 14. 접수 제5472호로 마친 지분소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, (2) 예비적으로, 예비적 피고는 원고에게 20,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 판결 선고일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라. 
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 원고의 당심에서의 새로운 주장에 따라 아래 2항과 같은 판단을 추가하는 것을 제외하고는 모두 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
2. 추가판단 부분
 가. 원고는, 국세기본법 시행령 제7조의 2는 공시송달의 요건으로 ‘서류를 등기우편으로 송달하였으나 수취인이 부재중인 것으로 확인되어 반송됨으로써 납부기한 내 송달이 곤란하다고 인정되는 경우’라고 규정하고 있는바, 예비적 피고가 원고에게 제2차 납세의무자 지정통지를 공시송달의 방법으로 송달한 것은 납부기한 내에 송달이 곤란하였다고 보이지 아니하여 공시송달의 요건을 갖추지 못한 것이므로 부적법하다고 주장한다. 
 살피건대, 체납처분에 따른 공매절차를 통해 경료된 소유권이전등기와 그에 기하여 이루어진 나머지 소유권이전등기 또는 근저당권설정등기의 각 말소등기절차의 이행을 구하는 소송에서, 납세고지서의 송달이 없었거나 부적법하다는 주장사실에 대한 입증책임은 원고에게 있는바( 대법원 2001. 6. 1. 선고 99다1260 판결 등 참조), 이 사건에 있어서 예비적 피고가 원고를 제2차 납세의무자로 지정한 후 원고에게 제2차 납세의무자에 대한 납부통지서를 등기우편으로 발송하였다가, 위 통지서가 반송되자 이를 공시송달한 것이 부적법하다고 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. 
 나. 원고는, 원고 소유의 경기 화성군 동탄면 산척리 (지번 생략) 임야 3,967㎡ 중 1/5지분에 관한 예비적 피고의 2004. 5. 12.자 압류등기는 원고가 2004. 10. 5. 세현IEC를 운영하면서 부과된 체납 세금을 모두 납부함으로써 해제되어야 함에도 불구하고, 예비적 피고가 위 등기를 원고의 주식회사 에스코링크의 과점주주로서 납부하여야 할 체납세금에 대한 압류등기로 전용한 것은 위법이라고 주장한다. 
 살피건대, 국세징수법 제47조 제2항에 따라 부동산에 대한 압류는 등기를 한 후에 발생한 체납액에 대하여도 효력이 미친다 할 것인바, 예비적 피고가 2004. 9. 22. 원고를 주식회사 에스코링크의 체납액에 대한 제2차 납세의무자로 지정하였는데, 원고가 세현IEC를 운영하면서 원고에게 부과된 체납 세액을 납부한 것은 그 이후인 2005. 10. 5.인 사실은 앞서 본 바와 같은바, 그렇다면 원고가 원고에게 부과된 체납 세액 중 일부를 납부하였다는 사정만으로는 예비적 피고에게 위 압류등기를 해제하여야 할 사유가 발생하였다고 볼 수 없으므로, 예비적 피고가 해제되어야 할 압류등기를 전용하였음을 전제로 한 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다. 
 다. 원고는, 국세기본법 시행령 제7조의 2 제1호에서 ‘서류를 등기우편으로 송달하였으나 수취인이 부재중인 것으로 확인되어 반송됨으로써 납부기한 내에 송달이 곤란하다고 인정되는 경우’를 규정하고 있을 뿐만 아니라 같은 조 제2호에서 ‘세무공무원이 2회 이상 납세자를 방문하여 서류를 교부하려고 하였으나 수취인이 부재중인 것으로 확인되어 납부기한 내에 송달이 곤란하다고 인정되는 경우’도 공시송달의 요건으로 규정하고 있으므로, 예비적 피고에게는 원고에게 등기우편으로 송달한 제2차 납세의무자에 대한 납부통지서가 반송되었다 하더라도 주민등록표 등 대조를 통해 원고의 주소지를 재차 확인하여 재송달하거나, 방문 송달을 통해 원고에게 위 통지서를 송달하여야 할 신의칙상의 또는 법률상의 의무가 있다고 주장한다. 
 살피건대, 위 시행령에서 공시송달요건으로 제1, 2호를 대등한 요건으로 규정하고 있어 제1, 2호 중 어느 하나만 충족하면 공시송달할 수 있다 할 것인바, 예비적 피고에게 원고 주장과 같이 우편 송달된 서류가 반송되었을 때 이를 재송달하거나 교부송달하여야 할 신의칙상 또는 법률상의 의무가 있다고 보기 어려우므로(이 사건의 경우, 예비적 피고는 위 제1호에 규정된 공시송달 요건에 따라 공시송달하였고, 이와 같은 공시송달이 부적법하다고 인정할 아무런 증거가 없음은 앞서 본 바와 같다), 원고의 위 주장 또한 이유 없다. 
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김성수(재판장) 정혜원 김유성
부동산임의경매 (민사, 대법원)
공포일: 2010.06.14 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】 서울중앙지법 2010. 2. 2.자 2009라1044 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
민사집행규칙(이하 ‘규칙’이라 한다) 제8조 제4항은 이 규칙에 규정된 통지[다만, 민사집행법(이하 ‘법’이라 한다)에 규정된 통지를 제외한다]를 받을 사람이 외국에 있거나 있는 곳이 분명하지 아니한 때에는 통지를 하지 아니하여도 된다고 규정하고 있다. 이는 필요한 경우에는 법에 규정되지 아니한 통지절차를 규칙에 새로 규정하면서, 다만 통지받을 사람이 외국에 있거나 있는 곳이 분명하지 아니한 경우까지 통지하도록 하는 경우에 생길 수 있는 집행절차지연 등의 폐해를 방지하기 위하여 이러한 경우에는 통지를 생략할 수 있도록 한 것이다.
 그런데법 제104조 제2항은 법원은 매각기일과 매각결정기일을 이해관계인에게 통지하여야 한다고 규정하고 있고,같은 조 제3항은제2항의 통지는 집행기록에 표시된 이해관계인의 주소에 대법원규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있다고 규정하고 있으며, 이에 따라규칙 제9조는법 제104조 제3항의 규정에 따른 발송은 등기우편으로 한다고 규정하고 있으므로,법 제104조 제2항에서 규정하고 있는 이해관계인에 대한 매각기일과 매각결정기일의 통지는규칙 제8조 제4항의 적용이 배제되는 ‘법에 규정된 통지’로 봄이 상당하고, 위와 같이 발송의 방법이 규칙에 위임된 사정만으로 위 통지를규칙 제8조 제4항에 따라 통지의 생략이 가능한 ‘규칙에 규정된 통지’로 볼 수는 없다고 할 것이다.
 따라서 원심이 이와 다른 견해에서법 제104조 제3항에서 구체적인 통지절차를 규칙에 위임한 이상법 제104조 제2항의 통지는 규칙 소정의 법에 규정된 통지에 해당하지 않는다고 판단한 것은규칙 제8조 제4항에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이다. 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수
성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등) (형사, 수원지방법원안산지원)
공포일: 2010.06.11 / 시행일:

【피고인 겸 피부착명령청구자】 
【검 사】 조홍용
【변 호 인】 변호사 조영수(국선)
【주 문】
피고인을 징역 3년에 처한다.
다만, 이 판결 확정일부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다.
피부착명령청구자에 대하여 3년간 위치추적 전자장치의 부착을 명한다. 
피부착명령청구자에 대하여 별지 준수사항 기재와 같이 준수사항을 부과한다. 
피고인에 대한 공개정보를 5년간 정보통신망을 이용하여 공개한다.

【이 유】【범죄사실】 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라고만 한다)는 2010. 3. 중순경 경기 시흥시 정왕동(이하 생략)○○ 초등학교 후문 부근에서 등교 중인 피해자공소외인(여, 12세)을 발견하고 성욕을 충족할 목적으로 피해자를 뒤쫓아 가 계속 지켜보거나 피해자를 만져보기로 마음먹었다.
1. 피고인은 2010. 3. 중순 08:40경 위○○초등학교 후문 부근에서 등교 중인 피해자를 발견하고 교내 현관 앞까지 피해자를 뒤쫓아 가 실내화로 갈아 신기 위해 몸을 숙이고 있는 피해자의 오른쪽 팔 부위를 1회 쳐 13세 미만의 피해자를 강제추행하였다.
2. 피고인은 2010. 3. 24. 08:40경 위○○초등학교 후문 부근에서 등교 중인 피해자를 발견하고 학교 앞 계단까지 피해자를 뒤 쫓아 가 피해자의 오른쪽 어깨와 등을 만져 13세 미만의 피해자를 강제추행하였다.
 피고인은 13세 미만인 피해자를 2회에 걸쳐 강제추행하고, 수회에 걸쳐 피해자를 뒤쫓아가 쳐다본 자로서, 자신의 성적욕구를 여자 미성년자를 뒤따라가 지켜보거나 신체부위를 만지는 방법으로 해소하는 등 성폭력범죄의 습벽이 인정되고, 재범의 위험성이 있다.
【증거의 요지】[판시 각 범죄사실]
1. 피고인의 법정진술
1.공소외인에 대한 경찰 진술조서
1. 각 수사보고, 임의동행 보고
[판시 성폭력 범행의 습벽 및 재범의 위험성]
위 각 증거들 및 청구전 조사서의 기재에 의하여 인정되는 성폭력범죄의 범행수법, 범행횟수, 동기 및 경위, 피고인의 나이, 성행 및 성에 대한 인식과 태도 등에 비추어 피고인의 성폭력 범죄의 습벽 및 재범의 위험성 인정
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 각성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조의2 제3항,형법 제298조(각 징역형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
1. 집행유예
형법 제62조 제1항 본문(피해자에 대한 강제추행의 정도가 비교적 경미한 점, 피고인에게 벌금형 이외 특별한 전과가 없는 점, 피고인이 반성하고 있는 점 등 참작)
1. 위치추적 전자장치 부착명령 및 준수사항 부과
특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제1항,제5조 제1항 제3호,제4호,제9조의2 제1항 제2호,제3,제4호
1. 공개명령
구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10260호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항 제1호,제3항
【양형의 이유】○ 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 7년 6월
○ 양형기준 상의 권고형량범위 : 징역 3년 ~ 9년, 13세미만 대상 성범죄 중 제1유형(강제추행)의 가중영역에 있는 판시 각 범죄를 다수범죄 처리기준에 따라 형량범위의 상한(6년)의 1/2을 합산하여 형량범위를 정함
 - 특별가중요소 : 소아기호증에 의한 경우
○ 수정된 권고형량범위 : 징역 3년 ~ 7년 6월(법률상 처단형의 상한에 의함)
○ 집행유예 일반참작사유 : 동종 전과 없고, 집행유예 이상의 전과가 없음, 진지한 반성
○ 선고형의 결정 : 징역 3년, 집행유예 4년
[별지 생략]

판사 김기영(재판장) 박대산 정수경
채무부존재확인 (민사, 부산지방법원)
공포일: 2010.06.11 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 부산지방법원 동부지원 2009. 10. 8. 선고 2008가단35762 판결
【변론종결】2010. 5. 7.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다.
 2. 부산 강서구 강동동 (지번 생략) 답 4,757㎡ 중 47,570분의 3,290 지분에 관하여 부산지방법원 강서등기소 2001. 9. 7. 접수 제14211호로 마친 근저당권설정등기에 기한 원고의 피고에 대한 피담보채무는 존재하지 아니함을 확인한다.
 3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 피고의 본안전 항변에 대한 판단
 피고는, 원고가 피고를 상대로 주문 기재 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다)설정등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다가 패소 판결을 받고 그 판결이 확정되었으므로, 이 사건 소는 위 확정판결의 기판력에 반하여 부적법하다는 취지로 주장한다.
 살피건대, 근저당권설정등기말소청구의 소의 소송물은 당해 근저당권설정등기의 말소등기청구권의 존부이고, 따라서 그 판결의 기판력은 그 피담보채무의 존부에는 미치지 아니하므로, 피고의 위 항변은 이유 없다.
 2. 본안에 대한 판단
 가. 원고의 주장
 원고는 피고의 시어머니인 소외 1과 금전거래를 하였을 뿐 피고와 사이에는 금전거래를 한 바 없으므로, 피고를 채권자로 한 이 사건 근저당권의 피담보채무는 존재하지 아니한다. 가사 그렇지 않다고 하더라도 위 채무는 전부 변제되었다.
 나. 원고의 주장에 대한 판단
 그러므로 먼저 원고와 피고 사이에 이 사건 근저당권설정등기에 기재된 피담보채무 자체가 발생된 적이 있는지 여부에 관하여 본다. 갑제1, 2, 46호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 근저당권설정등기의 근저당권자가 피고 명의로 되어 있는 사실, 피고를 채권자로 한 차용증이 작성된 사실은 인정할 수 있으나, 한편 갑제1 내지 3, 5, 6, 9, 10, 13, 15, 46, 80 내지 117호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함), 을제1 내지 7호증의 각 기재, 당심 증인 소외 1의 증언. 이 법원에 현저한 사실 및 변론전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 1) 원고는 2001. 9. 6. 피고의 시어머니인 소외 1로부터 20,000,000원을 이율 월 2%에 차용한 점, 2) 원고는 위 채무(이하 ‘이 사건 채무’라고 한다)를 담보하기 위하여 자신 소유인 부산 강서구 강동동 (지번 생략) 답 4,757㎡ 중 47,570분의 3,290 지분에 관하여 피고를 근저당권자로 하여 이 사건 근저당권설정등기를 경료해 준 점, 3) 위 대여 당시는 물론 그 이후에도 원고와 피고는 직접 만난 적이 없는 점, 4) 원고에 대하여 이 사건 채무에 관하여 독촉을 하고, 돈을 직접 지급받은 사람은 소외 1로 보이는 점(원고가 피고 명의의 통장으로 돈을 송금한 사실이 있다고 한들 이 사실인정에 방해가 되지 아니한다), 5) 원고와 소외 1 간의 소송은 물론, 원고와 피고 사이의 이 사건 소송과 관련하여서도 소외 1이 주도적으로 소송을 진행한 것으로 보이는 점(소외 1은 이 법원의 변론기일에도 출석하여 직접 피고의 답변에 관여하려고 하였다), 6) 이 사건 채무의 채권자라는 피고는 정작 이 사건 채무의 발생과 이 사건 근저당권설정의 경위 및 그 이후의 경과 등에 관하여는 거의 아는 것이 없는 것으로 보이는 점, 7) 피고는 자신이 소외 1에게 10,000,000원을 빌려 주어 그 돈이 결국 소외 1을 통하여 원고에게 대여된 것이므로 자신은 원고에 대한 채권자라고 주장하나, 피고의 돈이 소외 1에게 건네졌다는 점을 입증할 만한 객관적인 자료가 없는 점, 8) 피고 스스로 이 사건 변론기일에서 자신은 자신이 빌려준 돈을 소외 1로부터 받았으므로 현재는 원고와 아무런 채권채무관계가 없다는 취지로 진술하고 있는 점 등을 종합하면, 원고와 피고 사이에는 직접적인 대여금 채권채무관계가 존재하는 것이 아니라 소외 1이 단지 편의를 위하여 피고의 명의를 빌려 원고와 금전거래를 하고 이 사건 근저당권설정등기까지 한 것에 불과하다 할 것이어서, 명의신탁에 기한 이 사건 근저당권설정등기의 유무효는 별론으로 하더라도 적어도 이 사건 근저당권에 기재된 피담보채무는 원고가 소외 1에게 부담하는 채무라고 할 것이지 원고가 피고에게 부담하는 채무라고는 할 수 없다. 따라서 위 채무가 변제되었는지 여부에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 원고의 이 사건 청구는 이유 있다.
 다. 피고의 주장에 대한 판단 
 이에 대하여 피고는 자신의 시어머니인 소외 1이 원고에게 아직 받을 돈이 있으므로 원고의 이 사건 청구는 부당하다는 취지로 주장한다. 그러나 소외 1이 원고로부터 받을 채권이 남아있다고 하더라도, 이를 들어 원고의 피고에 대한 채무가 남아 있다고 주장할 수는 없는 것이므로 피고의 위 주장은 이유 없다. 
 3. 결론
 그렇다면, 원고의 피고에 대한 이 사건 근저당권설정등기에 기한 피담보채무는 존재하지 아니하고, 피고가 이를 다투고 있는 이상 원고로서는 그 확인을 구할 이익이 있다 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로, 이를 취소하고 원고의 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 장홍선(재판장) 김연수 전성준