토지인도·손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2011.07.07 / 시행일:

【원고(반소피고), 항소인 겸 피항소인】 재단법인 분당메모리얼파크 (소송대리인 변호사 송인백)
【피고(반소원고), 피항소인 겸 항소인】 
【제1심판결】 수원지방법원 성남지원 2010. 10. 28. 선고 2009가단38833(본소), 2010가단10367(반소) 판결
【변론종결】2011. 6. 23.
【주 문】
1. 제1심 판결의 본소에 관한 부분 중 피고(반소원고) 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고(반소피고)의 본소청구를 기각한다.
2. 원고(반소피고)의 항소와 피고(반소원고)의 나머지 항소를 각 기각한다. 
3. 소송총비용 중 본소로 인하여 생긴 부분은 원고(반소피고)가, 반소로 인하여 생긴 부분은 피고(반소원고)가 각 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지 
 가. 본소 청구취지 
 주위적 청구취지 : 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에게, 성남시 분당구 야탑동 4-1 분묘지 37,319㎡ 중 별지 도면 표시 ㉰, ㉱, ㉲부분 286㎡를 인도하고, 1,126,425원과 이에 대하여 2000. 1. 1.부터, 1,126,425원과 이에 대하여 2001. 1. 1.부터, 1,024,650원과 이에 대하여 2002. 1. 1.부터, 1,024,650원과 이에 대하여 2003. 1. 1.부터, 1,024,650원과 이에 대하여 2004. 1. 1.부터, 1,024,650원과 이에 대하여 2005. 1. 1.부터, 1,024,650원과 이에 대하여 2006. 1. 1.부터, 1,024,650원과 이에 대하여 2007. 1. 1.부터, 1,024,650원과 이에 대하여 2008. 1. 1.부터, 1,024,650원과 이에 대하여 2009. 1. 1.부터 각 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하며, 2009. 1. 1.부터 별지 도면 표시 ㉰, ㉱, ㉲부분 286㎡의 인도시까지 매년 1,024,650원의 비율에 의한 돈을 지급하라. 
 예비적 청구취지 : 피고는 원고에게, 성남시 분당구 야탑동 4-1 분묘지 37,319㎡ 중 별지 도면 표시 ㉱부분 33㎡를 인도하고, 130,600원과 이에 대하여 2000. 1. 1.부터, 130,600원과 이에 대하여 2001. 1. 1.부터, 118,800원과 이에 대하여 2002. 1. 1.부터, 118,800원과 이에 대하여 2003. 1. 1.부터, 118,800원과 이에 대하여 2004. 1. 1.부터, 118,800원과 이에 대하여 2005. 1. 1.부터, 118,800원과 이에 대하여 2006. 1. 1.부터, 118,800원과 이에 대하여 2007. 1. 1.부터, 118,800원과 이에 대하여 2008. 1. 1.부터, 118,800원과 이에 대하여 2009. 1. 1.부터 각 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하며, 2009. 1. 1.부터 별지 도면 표시 ㉱부분 33㎡의 인도시까지 매년 118,800원의 비율에 의한 돈을 지급하라. 
 나. 반소 청구취지 
 원고는 피고에게 50,000,000원과 이에 대하여 이 사건 반소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
2. 항소취지 
 가. 원고 
 제1심 판결의 본소에 관한 부분 중 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 성남시 분당구 야탑동 4-1 분묘지 37,319㎡ 중 별지 도면 표시 ㉰, ㉱, ㉲부분 286㎡를 인도하라. 
 나. 피고 
 제1심 판결의 본소에 관한 부분 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 본소청구를 기각한다. 제1심 판결의 반소에 대한 부분을 취소한다. 원고는 피고에게 50,000,000원과 이에 대하여 이 사건 반소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실 
 이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결의 이유 중 제4쪽 제11행의 ‘원고는 1974. 11. 28. 피고에게’를 ‘피고는 1974. 11. 28. 원고에게’로 고치는 외에는 해당부분 기재와 같으므로,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 본소 청구에 대한 판단 
 가. 인도 청구에 대한 판단 
 1) 주장 
 원고는, 피고가 원고와 200평(661㎡)에 관하여 분묘기지사용계약을 체결하였음에도 이를 초과하여 현재 947㎡를 점유하고 있는바, 피고는 원고에게 당초 계약 면적을 초과하여 점유하고 있는 부분 중 원고가 인도를 구하는 별지 도면 표시 ㉰, ㉱, ㉲부분 286㎡(947㎡-661㎡)를 인도할 의무가 있고, 설령 피고의 주장과 같이 피고가 별지 도면 표시 ㉯, ㉰, ㉱부분 694만㎡를 점유하고 있다고 인정되더라도 661㎡를 초과하는 별지 도면 표시 ㉱부분 33㎡를 인도할 의무가 있다고 주장한다. 
 이에 대하여 피고는, 이 사건 계약 당시 원고는 피고가 선정한 분묘기지를 1974. 12. 20.까지 조성하여 주기로 약정하였고, 원고는 피고가 선정한 토지를 직접 조성하여 현재와 같은 현황과 면적으로 인도하여 주었는바, 이 사건 계약은 현재 현황인 947㎡에 관하여 체결된 것이지 원고의 주장처럼 200평으로 한정하여 체결된 것이 아니고, 피고의 점유 면적은 원고 주장의 947㎡가 아니라 별지 도면 표시 ㉯, ㉰, ㉱부분 694㎡이며, 설령 이 사건 계약이 200평으로 한정되어 체결된 것이고 피고가 현재 점유하고 있는 부분이 200평을 초과한다고 하더라도, 피고는 그 초과 부분을 35년 동안 평온, 공연하게 점유하여 분묘기지권을 시효취득하였으므로, 피고는 원고에게 이 사건 분묘기지를 인도할 의무가 없다고 주장한다. 
 2) 판단 
 가) 이 사건 분묘기지의 범위 및 피고의 점유 부분
 분묘기지권은 분묘의 기지 자체(봉분의 기저 부분)뿐만 아니라 그 분묘의 설치목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이고, 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 할 것이다(대법원 1994. 8. 26. 선고 94다28970 판결 등 참조).
 앞에서 본 바와 같이, 이 사건 분묘기지는 산비탈을 4단으로 절개하여 위로부터 3번째 단까지 분묘를 설치하도록 되어 있고 현재 2번째 단에 분묘 4기가 설치되어 있는 점, 위와 같은 4개의 각 단은 평평하게 조성되어 있고 각 단 사이는 비탈이 있으며 각 단에 오르내릴 수 있도록 돌계단이 설치되어 있는 점, 각 단의 평지가 끝나고 법면이 시작되는 지점을 따라 경계석이 설치되어 있으며 각 단의 옆 법면 및 1번째 단의 윗 법면은 사성(莎城)과 같은 형상을 띄고 있고 그 주위에 경계수가 심어져 있는 점 등 이 사건 분묘기지의 형상 및 관리 정황에 비추어 볼 때, 피고는 별지 도면 표시 ㉮, ㉯, ㉰, ㉱, ㉲부분 947㎡를 이 사건 분묘기지로서 점유하고 있다고 봄이 상당하다. 
 나) 계약에 따른 분묘기지권의 범위
 위 1.항에서 본 바와 같이 피고는 원고로부터 분묘기지 200평을 조성받는 대가로 원고에게 3,000,000원을 지급한 것이므로, 이 사건 계약에 따른 분묘기지는 200평에 한정된다고 봄이 상당하다(을 제1호증의 기재와 제1심 증인소외 1의 일부 증언에 의하면, 이 사건 계약 당시 원고는 피고가 선정한 분묘기지를 1974. 12. 20.까지 조성하여 주기로 약정하였고 원고는 피고가 선정한 토지를 직접 조성하여 현재와 같은 현황과 면적으로 인도하여 준 사실은 인정되나, 위 인정사실만으로는 원고와 피고가 분묘기지를 200평에 한정한 것이 아니라 실제 조성된 947㎡에 관하여 이 사건 계약을 체결하였다고 인정하기 부족하다).
 다) 200평을 초과한 부분의 시효취득 여부
 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권 유사의 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하고(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결 등 참조), 분묘기지권을 취득한 자는 당해 분묘를 수호하고 봉사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 및 그 외 일정한 범위 내의 타인의 토지를 이용할 수 있는 권리를 취득한다(대법원 1994. 12. 23. 선고 94다15530 판결 등 참조).
 갑 제3호증, 을 제1호증, 을 제2호증의 1, 2, 을 제4호증의 각 기재와소외 1의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고와 피고는 1974. 12. 6. 분묘기지영구사용권계약을 체결하였고 원고는 1974. 12. 18. 이 사건 분묘기지 947㎡를 현황과 같이 조성하여 피고에게 인도하였으며 피고는 위 일시경 원고로부터 위 분묘기지를 인도받아 현재까지 분묘 4기를 조성하는 등 점유·관리하여 온 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 피고는 원고로부터 이 사건 계약에 따라 이 사건 분묘기지를 인도받아 20년이 넘도록 평온, 공연하게 점유함으로써 위 947㎡ 중 200평을 초과하는 부분의 토지 286㎡에 관하여 지상권에 유사한 물권인 분묘기지권을 시효취득하였다고 판단된다. 따라서 피고의 항변은 이유 있고, 원고의 이 사건 본소청구 중 인도 청구 부분은 이유 없다.
 나. 관리비 청구에 대한 판단 
 1) 원고의 주장 
 피고는 아무런 법률상의 점유 권원 없이 286㎡를 점유, 사용하면서 관리비를 전혀 지급하지 아니하여 관리비 상당액을 부당이득 하였는바, 피고는 원고에게 1999년부터 2000년까지는 평당 13,060원의 비율로 계산한 관리비 및 그 지연손해금을, 2001년부터 위 불법점유 부분의 인도시까지는 평당 11,880원의 비율로 계산한 관리비 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 설령 피고의 주장과 같이 피고가 별지 도면 표시 ㉯, ㉰, ㉱부분 694㎡만을 점유하고 있다고 인정되더라도 661㎡를 초과하는 별지 도면 표시 ㉱부분 33㎡에 대하여 위 평당 관리비에 따라 계산한 관리비 상당의 부당이득액 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 2) 판단 
 위 가.항에서 인정한 바와 같이, 피고는 별지 도면 표시 ㉮, ㉯, ㉰, ㉱, ㉲부분 947㎡ 중 200평을 초과하는 부분의 토지 286㎡에 관하여 분묘기지권을 시효취득하였으므로 적법한 점유 권원에 의한 점유를 하고 있다. 따라서 피고가 위 286㎡를 불법점유하고 있음을 전제로 한 원고의 관리비 상당의 부당이득금 반환청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 
3. 반소청구에 관한 판단4
 가. 피고의 주장
 피고는 1989년경 원고가 이 사건 분묘기지 우측 상단을 침범해 오자 이를 막기 위해 원고로부터 묘지 우측 상단 50평을 추가로 분양받아 영구사용할 권리를 취득하였고, 1990. 4.경 위 50평 부분에 잣나무 등 50여 그루를 심어 관리하여 왔는데, 원고가 2008. 9.경 그 50평 부분에 식수되어 있던 잣나무 등을 벌목하고 그곳에 새로운 묘지를 조성하여 분양하였다. 원고는 피고가 영구사용할 권리가 있는 위 50평을 무단으로 다른 사람들에게 분양하여 피고의 위 권리를 방해하고 있는바, 원고는 피고에게 위 불법행위에 따른 손해배상금으로 50,000,000원(50평×평당 1,000,000원)을 지급할 의무가 있다. 
 나. 판단
 피고가 1989년경 원고로부터 50평을 추가분양받은 사실이 있는지에 관하여 보건대,소외 1의 일부 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
4. 결론 
 그렇다면 원고의 본소청구와 피고의 반소청구는 모두 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결의 본소에 관한 부분 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 원고의 항소와 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 최완주(재판장) 유영현 임해지