보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 2004.06.24 / 시행일:

【피감호청구인】 피감호청구인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김병준
【원심판결】 광주고법 2004. 3. 4. 선고 2004감노2 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】1. 원심은 피감호청구인이 1984.에 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 12년 및 보호감호를 선고받고 복역하면서 양복기능사 및 미장기능사 자격을 취득하였고, 2002. 5. 3. 보호감호소에서 가출소 한 후 도장공으로서 이 사건 범행 이전까지 1년여 동안 나름대로 성실하게 살기 위해 노력하였던 점, 이 사건 범행 중 승용차 절취의 점은 열쇠를 꽂아둔 채 시정되지 않은 상태로 주차장에 세워져 있던 승용차를 운전하여 가 절취한 것으로서 계획적인 범행이 아니라 우발적·충동적으로 저질러진 범행으로 보이는 점, 피감호청구인은 수사기관 이래 그 범행을 순순히 자백하면서 잘못을 뉘우치고 있는 태도를 보이고 있는 점, 피감호청구인은 50대의 나이로 이 사건 범행 후 그 잘못을 깊이 뉘우치면서 앞으로 다시는 범죄를 저지르지 않고 성실하게 살아갈 것을 다짐하고 있는 점, 이 사건 범행의 수단과 결과 등에 비추어 보아 인생의 대부분을 수형생활로 보낸 피감호청구인에게 본 형기 2년에 보호감호까지 추가로 인정하는 것은 형벌과 사회보호처분상의 비례의 원칙에 비추어 피감호청구인에게 가혹한 점과 그 밖에 기록에 나타난 피감호청구인의 직업과 환경, 연령, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 횟수, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등에 비추어 보면, 이 사건 범행이나 피감호청구인의 과거 범죄경력 및 절도의 상습성만으로는 피감호청구인이 장래에 다시 죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 고도의 개연성, 즉 재범의 위험성이 있다고 단정하기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다 하여, 이 사건 보호감호청구를 기각한 제1심판결을 유지하고 있다. 
 2. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
 가. 사회보호법 제5조 소정의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피감호청구인이 장래에 다시 죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다 할 것인데, 그 재범의 위험성 유무는 피감호청구인의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 제반 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로, 판결시를 기준으로 하여야 하며, 또 당해 범행이 상습의 습벽에 의한 것이라 하여 재범의 위험성이 반드시 있는 것이라 할 수 없으나, 법원으로서는 단순히 수사기관에서 조사한 수사기록상의 자료만을 참고로 할 것이 아니라 피감호청구인의 주관적 성향, 환경, 갱생·교화·개선가능성 등 재범의 위험성 여부를 심사함에 필요한 제반 사정에 관하여 별도의 객관적 자료를 추가로 확보하여 신중하게 심리를 한 다음 피감호청구인에게 재범의 위험성이 있는지의 여부에 관하여 판단하여야 한다 ( 대법원 1999. 5. 14. 선고 99도791, 99감도22 판결, 2003. 11. 27. 선고 2003도5592, 2003감도66 판결 등 참조). 
 나. 이 사건 기록에 의하면, 피감호청구인은 보호감호소에서 가출소한 후 동서(同壻)와 함께 도장공으로 일하여 왔다고 주장하고 있으나, 그 진위에 관하여는 제1심이나 원심에서 아무런 심리가 이루어진 바 없고, 피감호청구인 스스로 제1심법원에 제출한 정상관계진술서를 통하여 몸이 아파 일을 못한 날들이 많은 관계로 딸이나 조카로부터 생활비를 얻어 생활하였다고 하고 있어 과연 그가 자립하여 생활할 능력이 있는지 의심스러운 점, 만 16세가 채 이르지 아니한 1968.경부터 1984.경까지 특수절도, 절도, 특수절도미수, 상습특수절도, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) 등 동종·유사의 범죄로 8회에 걸쳐 징역형을 선고받아 그 복역한 형기 합계가 18년 10개월 내지 19년에 이르며, 이 사건 범행도 가출소 상태인 보호감호기간 말일에 저지른 점, 특히 최종의 전과인 위 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄의 내용은 상습으로 총 12회에 걸쳐 공범들과 함께 타인의 주거에 침입하여 흉기로 피해자들을 위협하고 재물을 강취한 것과 역시 상습으로 3회에 걸쳐 공범들과 함께 자동차를 절취한 것이어서 이 사건 범행과 유사한 점, 이 사건 범행 중 승용차 절도 자체는 우발적·충동적 범행이라고 주장할 여지가 없는 것은 아니나, 그 후 다른 승용차들에서 각 자동차등록번호판을 절취하여 위와 같이 절취한 승용차에 부착하였고, 절취 후 2개월이 넘게 위 승용차를 운행하였으며, 심지어 주거지인 서울에서 멀리 떨어진 순천시까지 운행하는 등 절취한 승용차를 상당 기간 본격적으로 사용할 의사를 명백히 드러낸 점, 특별한 이유 없이 위 차량 안에 30cm 길이의 칼, 문구용 칼(속칭 커터), 톱날, 양날 칼, 노루발 장도리, 면장갑 4켤레, 반창고, 망원경, 펜치, 양구(兩口) 스패너와 폐구(閉口) 스패너, 나사돌리개(screw driver) 2개(그 중 하나는 무슨 이유에서인지 강제 막대의 중간을 상당한 각도로 구부려 놓은 것이다.), 머리에 쓰는 휴대용 전등, 손전등 등을 싣고 다닌 점(피감호청구인은 칼이나 휴대용 전등이 낚시할 때 사용하던 것이라 주장하나, 경찰이 그의 주거지를 수색한 결과 낚시와 관련된 물품은 전혀 발견되지 아니하였고, 그 스스로 훔칠 만한 물건이 있으면 위 도구들을 사용하려 하였다고 시인하기도 하였다. 공판기록 제18면 및 수사기록 제178면), 가출소 기간 중임에도 피감호청구인 스스로 '해결사' 내지 '건달'이라고 묘사한 신원 불상의 후배 공소외 1, 피감호청구인과 동종·유사의 범행으로 징역 15년형과 보호감호의 집행을 마치고 출소한 공소외 2, 공소외 3 등 성행이 불량한 자들과 자주 어울렸고, 체포 당시에도 훔친 승용차에 위 세 사람과 함께 탑승하고 있었던 점, 피감호청구인은 체포 직후 위 승용차를 훔친 사실을 부인하면서 이를 짱구라는 가공인물로부터 빌렸다고 주장하다가, 피해자의 직장 동료로서 범행 당시 피감호청구인과 대화를 나누어 그 얼굴을 기억하는 공소외 4가 피감호청구인을 범인으로 지목하자 뒤늦게 이를 시인하였고, 그나마 피해자와 공소외 4가 분명히 지상주차장에서 위 승용차를 도난당하였다고 진술하고 있음에도 원심에 이르기까지 주차장이 아니었다고 강변하면서(공판기록 제68, 69면), 차량이 피해자에게 돌아갔으니 합의할 것이 없다고 하고 있으며(공판기록 제13면 뒷면), 수사기관의 계속된 추궁에도 불구하고 전용대의 신원에 대하여는 자세한 진술을 거부하는 등(피감호청구인과 공소외 2, 공소외 3은 체포될 당시 공소외 1이 위 승용차를 운전하였다고 주장하나, 그들을 검거한 전투경찰대원 공소외 5는 위 승용차를 운전한 것은 공소외 3임이 분명하다고 확실히 진술하고 있어 공소외 1이 과연 실존 인물인지에 관해서도 의심을 지울 수 없다.) 그 뉘우치는 빛이 결코 뚜렷하다 할 수 없는 점, 피감호청구인은 처와는 이혼하였고 4명의 누이와 출가한 딸이 있다고 진술하나, 스스로 제1심법원에 제출한 정상관계진술서를 통하여 자신에게는 가족이 없고 딸도 결혼하여 그저 부녀지간일 뿐이라 하고 있고 가족들도 피감호청구인이 체포된 2003. 7. 5.부터 같은 달 22.까지 구속된 피감호청구인을 접견한 바 없음은 물론, 제1심과 원심 공판과정에서도 피감호청구인의 선처를 탄원하거나, 보호 및 선도를 약속하거나, 피해자와 합의를 시도하는 등의 조치를 전혀 취하지 아니하는 등 긴밀한 가족적 유대관계의 자취를 찾아보기 어려우며, 나아가 이러한 피감호청구인의 환경이 앞으로 개선될 것이라고 보이지도 아니하는 점, 피감호청구인은 제1심판결 중 확정된 징역 2년형의 집행을 종료하여도 만 52세 10개월 정도에 불과하여 그 때에 가서도 이 사건과 동종·유사의 범행을 수행하기에 충분한 점 등의 사정들을 엿볼 수 있고, 이러한 여러 사정들을 위에서 본 법리에 비추어 볼 때 피감호청구인에게 이 사건과 동종의 범행을 저지를 재범의 위험성이 없다고 보기 어렵다.
 다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피감호청구인의 환경이나 갱생 가능성 등 재범의 위험성 여부를 심사함에 필수불가결한 부분에 관하여 신중하게 심리를 하지 아니한 채 피감호청구인의 일방적 변명만을 받아들여 판시와 같은 이유만으로 재범의 위험성을 인정할 수 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 필요한 심리를 다하지 아니하고, 사회보호법상 재범의 위험성에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 검사가 이 점을 지적하여 내세운 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심)