분묘이전비보상 (일반행정, 부산고등법원)
공포일: 2009.08.28 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 울산광역시 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 김재원)
【피고 보조참가인】 
【제1심판결】 울산지법 2008. 12. 17. 선고 2008구합2303 판결
【변론종결】2009. 7. 24.
【주 문】
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 이 사건 소를 각하한다.
3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
피고는 원고에게 530만 원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】 1. 기초사실
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1, 5, 6호증, 을제1 내지 3, 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 가. 피고 보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다) 김녕김씨충의공파효문종회(이하 ‘참가인 종회’라고 한다)는 김녕김씨 충의공파의 16대손 김만보를 중시조로 하여 그 후손들로 구성된 종중이고, 원고는 그 종손이다.
 나. 피고는 모듈화일반산업단지 조성사업의 시행자로, 울산 북구 효문동 산(지번 생략) 임야 16,721㎡(이하 ‘이 사건 임야’라고 한다)를 수용하면서 그 지상에 있는 김녕김씨 충의공파 21대손소외 1 내외의 분묘(이하 ‘이 사건 분묘’라고 한다)를 그 후손으로서 원고의 삼촌인소외 2에게 개장·이전할 것을 통보하여,소외 2가 2007. 11. 24.경 105만 원의 비용을 들여 이 사건 분묘를 개장하였다.
 다. 피고는소외 2에게 이 사건 분묘의 개장·이전에 따른 보상금 635만 원(이하 ‘이 사건 보상금’이라고 한다)을 지급하려 하였으나, 참가인 종회가 2007. 11. 21. 피고에게 이 사건 분묘의 수호·관리권은 참가인 종회에게 있다며 이의를 제기하자, 그 무렵소외 1의 직계비속 중 최근친 연장자인피고 보조참가인 1에게 이 사건 보상금을 지급하면서 그로부터, 이 사건 보상금 중 이 사건 분묘의 개장비용에 상당하는 105만 원은소외 2에게 지급하고 유골은소외 2와 협의하여 인수하기로 하는 내용의 각서를 제출받았다.
 2. 이 사건 소의 적법 여부
 직권으로 이 사건 소의 적법 여부에 관하여 본다.
 가. 원고의 주장 요지
 이 사건 분묘의 수호·관리권은 종손인 원고에게 있으므로, 그 개장 및 이전에 따른 보상금인 이 사건 보상금도 당연히 원고에게 귀속되어야 하고, 따라서 피고는 원고에 대하여 이 사건 보상금 중소외 2에게 개장비용으로 지급된 105만 원을 제한 나머지 530만 원을 지급할 의무가 있다.
 나. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
 다. 판단
 (1)공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라고 한다) 제26조,제28조,제30조,제83조 내지제85조에 의하면,제2조 제4호 및제5호 소정의 토지소유자 및 관계인(이하 ‘토지소유자 등’이라고 한다)이 사업시행자로부터제2조 제1호 및제3조에서 정한 토지 등의 수용 또는 사용으로 인한 손실보상을 받기 위해서는 사업시행자와 협의절차를 거쳐야 하고, 협의가 성립되지 않거나 협의를 할 수 없는 때에는 사업시행자가 관할 토지수용위원회에 재결을 신청하여 재결절차(수용재결)를 거쳐야 하는데, 사업시행자가 이러한 재결신청을 하지 아니하면 토지소유자 등은 사업시행자에게 재결의 신청을 할 것을 청구하여야 하며, 수용재결에 대하여 이의가 있을 때에는 재결서를 받은 날부터 60일 이내에 행정소송을 제기하거나 중앙토지수용위원회에 이의신청을 할 수 있고, 그 이의재결에 대하여도 불복이 있을 때에는 재결서를 받은 날부터 30일 이내에 행정소송을 제기할 수 있다.
 그런데 공익사업법이 토지소유자 등에게 위와 같이 재결신청의 청구권을 부여하는 이유는, 협의가 성립되지 아니하는 경우 사업시행자는 사업인정의 고시가 있은 날부터 1년 이내에 언제든지 재결신청을 할 수 있는 반면, 토지소유자 등에게는 재결신청권이 없으므로, 수용을 둘러싼 법률관계의 조속한 확정을 바라는 토지소유자 등의 이익을 보호함과 동시에 수용 당사자 사이의 공평을 기하기 위한 것으로 해석되고, 또한 공익사업법은 위와 같은 청구권의 실효성을 확보하기 위하여제30조 제3항에서 가산금 제도를 두어 간접적으로 사업시행자의 재결신청을 강제하고 있으므로, 이러한 점까지 더하여 보면, 사업시행자가 손실보상을 거부하는 경우 토지소유자 등은 재결절차를 거친 다음 행정소송을 제기할 수 있을 뿐, 이러한 재결절차를 거침이 없이 곧바로 사업시행자를 상대로 하여 손실보상금의 지급을 소로써 구하는 것은 허용되지 않는다고 봄이 상당하다(잔여지의 손실보상청구에 관한대법원 2008. 7. 10. 선고 2006두19495 판결 참조).
 (2) 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 분묘는 토지에 정착한 물건으로서공익사업법 제2조 제1호 및제3조에서 정한 ‘토지 등’에 해당하고, 원고가 이 사건 분묘의 수호·관리권자임을 내세우는 것은 토지에 있는 물건에 관하여 소유권 그 밖의 권리를 가진 자를 의미하여같은 법 제2조 제5호 소정의 ‘관계인’에 해당하므로, 이 사건 임야가 사업구역에 편입됨으로써 그 지상에 있는 이 사건 분묘의 이장에 관하여 원고가 사업시행자인 피고를 상대로 이 사건 보상금의 지급을 구하기 위해서도 같은 법에 의한 재결절차를 거쳐야만 한다.
 그런데 원고가 피고를 상대로 이 사건 보상금의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하기에 앞서 위와 같은 재결절차를 거쳤다고 볼 만한 아무런 자료가 없으므로, 이 사건 소는 부적법하다고 보아야 한다.
 3. 결론
 그렇다면 이 사건 소는 부적법하여 이를 각하할 것이다. 그런데 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 관계 법령 : 생략]

판사 윤인태(재판장) 김문희 이영욱

[1] 사업시행자가 손실보상을 거부하는 경우 토지 소유자 및 관계인이 재결절차를 거치지 않고 곧바로 사업시행자를 상대로 손실보상금의 지급을 소로써 구할 수 있는지 여부(소극)
[2] 분묘는 토지에 정착한 물건으로서공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제2조 제1호,제3조에서 정한 ‘토지 등’에 해당하고, 그 분묘의 수호·관리권자임을 내세우는 종손은같은 법 제2조 제5호에서 정한 ‘관계인’에 해당하므로, 분묘가 속한 임야가 사업구역에 편입됨으로써 그 지상에 있는 분묘의 이장에 관하여 그 종손이 사업시행자를 상대로 보상금의 지급을 구하기 위해서는 같은 법에 의한 재결절차를 거쳐야만 한다고 한 사례

[1] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률이 토지소유자 등에게 재결신청의 청구권을 부여하는 이유는, 협의가 성립되지 아니하는 경우 사업시행자는 사업인정의 고시가 있은 날부터 1년 이내에 언제든지 재결신청을 할 수 있는 반면 토지소유자 등에게는 재결신청권이 없으므로, 수용을 둘러싼 법률관계의 조속한 확정을 바라는 토지소유자 등의 이익을 보호함과 동시에 수용 당사자 사이의 공평을 기하기 위한 것으로 해석되고, 또한 위 법은 위와 같은 청구권의 실효성을 확보하기 위하여제30조 제3항에서 가산금 제도를 두어 간접적으로 사업시행자의 재결신청을 강제하고 있으므로, 사업시행자가 손실보상을 거부하는 경우 토지소유자 등은 재결절차를 거친 다음 행정소송을 제기할 수 있을 뿐, 재결절차를 거침이 없이 곧바로 사업시행자를 상대로 하여 손실보상금의 지급을 소로써 구하는 것은 허용되지 않는다고 봄이 상당하다.
[2] 분묘는 토지에 정착한 물건으로서공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제2조 제1호,제3조에서 정한 ‘토지 등’에 해당하고, 그 분묘의 수호·관리권자임을 내세우는 종손은 토지에 있는 물건에 관하여 소유권 그 밖의 권리를 가진 자를 의미하여같은 법 제2조 제5호에서 정한 ‘관계인’에 해당하므로, 분묘가 속한 임야가 사업구역에 편입됨으로써 그 지상에 있는 분묘의 이장에 관하여 그 종손이 사업시행자를 상대로 보상금의 지급을 구하기 위해서는 같은 법에 의한 재결절차를 거쳐야만 한다고 한 사례.