마약류관리에관한법률위반(향정)(예비적죄명:마약류불법거래방지에관한특례법위반) (형사, 서울고등법원)
공포일: 2023.02.02 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사
【검 사】 이홍석 외 1인
【변 호 인】 변호사 신알찬 외 2인
【원심판결】 인천지법 2021. 12. 14. 선고 2021고합302, 496, 555, 672 판결
【주 문】
 검사의 항소를 기각한다. 

【이 유】 1. 항소이유의 요지(사실오인)
 피고인은 경찰(세관)과 검찰에서 이 사건 공소사실을 자백하다가 원심에서 경찰에서의 진술은 내용 부인하고, 검찰에서의 진술은 실질적 진정성립을 부인하면서 검찰에서 조사받을 당시 약에 취해 있었다고 주장하나, 검찰 조사 시기에 비추어 피고인이 약에 취해 있었다는 진술은 믿기 어렵고, 피고인의 휴대전화에서 발견된 개인통관고유번호, 배송문자, 통관 여부 조회 화면이 각 캡처된 사진, 헬멧의 외관 및 헬멧의 내피 안에 은닉된 불상의 액체류와 립톤 홍차 등이 촬영된 사진 등 객관적 증거에 비추어 보면 피고인의 검찰에서의 자백 진술은 신빙성이 있다. 그럼에도 검찰 피의자신문조서를 증거로 채택하지 않고, 이 사건 공소사실을 인정할 증거가 부족하다고 보아 무죄를 선고한 원심판결은 사실오인의 위법이 있다. 
 2. 판단
 가. 예비적 공소사실의 추가
 검사는 이 법원에서 원심이 무죄를 선고한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)의 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서, 예비적으로 죄명을 ‘마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 위반’, 적용법조를 ‘마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제9조 제1항’, 공소사실을 별지 기재와 같이 추가하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 허가함으로써 심판대상이 변경되었다.
 다만 위와 같이 심판대상이 변경되었음에도 주위적 공소사실에 대한 검사의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 아래에서 이를 판단하기로 한다.
 나. 주위적 공소사실에 대한 판단
 1) 주위적 공소사실의 요지
 피고인과 공소외 1은 마약류취급자가 아니므로 마약류를 취급해서는 아니 됨에도 불구하고 아래와 같이 마약류를 취급하였다.
 피고인과 공소외 1은 공소외 2와 베트남에서 국내로 향정신성의약품인 JWH-018 및 그 유사체(‘합성대마’, 이하 ‘합성대마’라 한다)를 밀수입하여 국내로 유통하기로 공모하고, 공소외 2는 베트남에 체류하면서 합성대마를 베트남에서 국내로 발송하는 역할, 피고인과 공소외 1은 국내에서 이를 수령하는 역할을 맡기로 하였다. 
 이에 따라, 공소외 2는 액상 합성대마 약 200ml를 투명 플라스틱 튜브 속에 넣은 다음 헬멧 안에 나선형 모양으로 말아 넣어 은닉하고, 합성대마 약 950g을 소분하여 립톤 홍차 봉지 속에 넣어 은닉한 뒤, 위 합성대마가 은닉된 헬멧과 립톤 홍차 봉지를 박스에 담은 후, 수취인을 ‘공소외 3, (전화번호 생략)’, 수취지를 ‘서울시 강남구 (주소 1 생략)’이라고 기재한 후 국제특송화물로 발송하였고, 위 화물은 대한항공(KE) 684편에 적재되어 2021. 2. 2.경 인천 중구 공항로 272에 있는 인천국제공항에 도착하였다.
 이로써 피고인은 공소외 1, 공소외 2와 공모하여 액상 합성대마 약 200ml 및 합성대마 약 950g을 수입하였다.
 2) 원심의 판단
 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 의하면, 검사가 제출한 증거만으로는 수입된 주위적 공소사실 기재 특송화물(이하 ‘이 사건 화물’이라 한다)에 액상 합성대마 약 200ml 및 합성대마 약 950g이 들어있음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다. 
 ① 피고인은 이 사건 화물이 2021. 2. 2. 인천국제공항에 도착하자, 같은 날 15:00~16:00경 퀵서비스 기사로 하여금 서울 마포구 (주소 2 생략)에서 이 사건 화물을 수령하여 피고인에게 전달하도록 하였다. 이 사건 화물의 수취인(수입자) 명의는 공소외 3이고(공소외 3의 개인통관고유부호가 수입에 이용되었는데, 이는 피고인이 사용한 것이다), B/L번호는 (번호 1 생략)이며, 관세청신고번호는 (번호 2 생략)이고, 품명·수량은 MIX RED TEA 10PC, USED HELMET 1PC이다. 나아가 피고인이 사용하던 휴대폰에서는 이 사건 화물 수입에 활용된 공소외 3의 개인통관고유부호, 이 사건 화물 관련 배송문자, 이 사건 화물의 통관 여부 조회 화면이 각 캡처된 사진, 헬멧의 외관 및 동 헬멧의 내피 안에 은닉되어 있는 불상의 액체류와 립톤 홍차 및 불상의 물품을 립톤 홍차인 것처럼 포장하는 모습 등이 촬영된 사진이 발견되었다. 아울러 피고인은 (아이디 1 생략)을 텔레그램 아이디로 사용하는 자와 공모하여 메트암페타민, MDMA를 수입하였고, (아이디 2 생략)이라는 텔레그램 아이디로 속칭 ‘던지기’ 방법으로 메트암페타민을 판매하였으며, MDMA, 메트암페타민을 투약한 적도 있는 것으로 보인다.
 ② 그러나 위 인정 사실만으로는 피고인이 사용하던 휴대폰에서 발견된 사진이 이 사건 화물에 관한 것이라거나 이 사건 화물에 불상의 액체류와 홍차인 것처럼 꾸며진 물품이 은닉되어 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다.
 ③ 설령 이 사건 화물에 불상의 액체류와 홍차인 것처럼 꾸며진 물품이 은닉되어 있었다고 하더라도 검사가 제출한 증거들만으로는 위 불상의 액체류, 홍차인 것처럼 꾸며진 물품이 합성대마라는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 액상 메트암페타민 수입과 관련된 2021. 3. 13. 자 인천세관의 적발보고서들에 따르면, 수취인 공소외 4, 공소외 5, 신고품명 헬멧으로 된 화물이 2021. 3. 12. 수입되었는데, 그 수입된 헬멧에는 합성대마가 아니라 액상 메트암페타민이 은닉되어 있었던 사실을 인정할 수 있을 뿐이다.
 3) 이 법원의 판단
 가) 관련 법리
구 형사소송법(2020. 2. 4. 법률 제16924호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제312조는 제1항에서 “검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인의 진술에 의하여 인정되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다.”라고 하여 조서의 내용이 원진술자인 피고인이 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적 진정성립이 인정되어야 증거로 할 수 있다고 하면서 이러한 실질적 진정성립은 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인의 진술에 의해서만 인정된다고 규정하고 있다. 다만 그 제2항은 “제1항에도 불구하고 피고인이 그 조서의 성립의 진정을 부인하는 경우에는 그 조서에 기재된 진술이 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다.”라고 하여 피고인의 진술 외에 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의해서도 실질적 진정성립을 인정할 수 있는 여지를 열어 두고 있다. 실질적 진정성립을 증명할 수 있는 방법으로서 구 형사소송법 제312조 제2항에 예시되어 있는 영상녹화물의 경우 형사소송법 및 형사소송규칙에 의하여 영상녹화의 과정, 방식 및 절차 등이 엄격하게 규정되어 있는데다(형사소송법 제244조의2, 형사소송규칙 제134조의2 제3항, 제4항, 제5항 등) 피의자의 진술을 비롯하여 검사의 신문 방식 및 피의자의 답변 태도 등 조사의 전 과정이 모두 담겨 있어 피고인이 된 피의자의 진술 내용 및 그 취지를 과학적·기계적으로 재현해 낼 수 있으므로 조서의 내용과 검사 앞에서의 진술 내용을 대조할 수 있는 수단으로서의 객관성이 보장되어 있다고 볼 수 있으나, 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자들의 증언은 오로지 해당 증언자의 주관적 기억 능력에 의존할 수밖에 없어 객관성이 보장되어 있다고 보기 어렵다. 결국 검사 작성의 피의자신문조서에 대한 실질적 진정성립을 증명할 수 있는 수단으로서 구 형사소송법 제312조 제2항에 규정된 ‘영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법’이라 함은 형사소송법 및 형사소송규칙에 규정된 방식과 절차에 따라 제작된 영상녹화물 또는 그러한 영상녹화물에 준할 정도로 피고인의 진술을 과학적·기계적·객관적으로 재현해 낼 수 있는 방법만을 의미한다고 봄이 타당하고, 그 외에 조사관 또는 조사 과정에 참여한 통역인 등의 증언은 이에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도16586 판결 참조).
형사소송법 제316조 제1항은 “피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다)의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 위 법조항에서 말하는 ‘그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때’라 함은 그 진술을 하였다는 것에 허위 개입의 여지가 거의 없고 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2004. 4. 27. 선고 2004도482 판결, 대법원 2007. 7. 27. 선고 2007도3798 판결 등 참조).
 나) 구체적인 판단 
 원심이 적절히 설시한 사정에다가 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 타당하고, 거기에 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 검사의 주장은 이유 없다.
 ① 경찰 작성의 피의자신문조서는 피고인이 원심에서 그 내용을 부인하였으므로 증거능력이 없다. 
 검사 작성의 피의자신문조서(증거목록 순번 6, 7) 중 이 사건 공소사실과 관련된 부분(증거목록 순번 6 검사 작성 피의자신문조서: 증거기록 436쪽 19행 내지 437쪽 3행, 447쪽 19행 내지 448쪽 8행, 451쪽 3행 내지 455쪽 7행, 순번 7 검사 작성 피의자신문조서: 증거기록 486쪽 18행 내지 487쪽 18행, 488쪽 14행 내지 495쪽 13행)은 피고인이 원심에서 실질적 진정성립을 부정하고 있고, 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 실질적 진정성립이 인정되지 않아 증거능력이 없다. 이 법원에서 피고인을 조사한 공소외 6의 진술은 구 형사소송법 제312조 제2항의 ‘그 밖의 객관적인 방법’에 해당한다고 볼 수 없으므로 이 법원의 공소외 6의 진술에 의하여 검사 작성의 피의자신문조서의 실질적 진정성립을 인정할 수 없다[피고인이 다른 사건인 인천지방법원 2021고합267 사건에서 범행을 인정하면서 위 검사 작성의 피의자신문조서에 대해 증거동의를 한 사실은 있으나, 피고인이 그 진술을 기재한 검사 작성의 피의자신문조서 중 일부에 관하여만 실질적 진정성립을 인정하는 경우에는 법원은 당해 조서 중 어느 부분이 그 진술대로 기재되어 있고 어느 부분이 달리 기재되어 있는지 여부를 구체적으로 심리한 다음 진술한 대로 기재되어 있다고 하는 부분에 한하여 증거능력을 인정하여야 하고, 그 밖에 실질적 진정성립이 인정되지 않는 부분에 대해서는 증거능력을 부정하여야 한다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2011도8325 판결 참조)는 법리에 비추어 보면 다른 사건에서 위 검사 작성의 피의자신문조서에 대해 증거동의를 하였다고 하여, 피고인이 다투고 있고 검사 작성의 피의자신문조서 중 일부에 대하여 실질적 진정성립을 부정하고 있는 이 사건에서 위 검사 작성 피의자신문조서에 대하여 증거동의를 하였다고 볼 수 없다].
 ② 이 법원에서 조사자인 공소외 6이 ‘피고인이 검찰에서 이 사건 공소사실을 자백하는 것을 들었다.’는 취지로 진술하고 있으나, 공소외 6은 피고인을 검찰에서 조사한 때(2021. 3. 30.과 2021. 4. 6.)로부터 1년 6개월 정도 경과하여 이 법원에서 진술하면서 이 사건 공소사실과 관련된 부분에 대하여는 상세하게 진술하고 있으나, 같은 날 조사받았던 필로폰 약 26.63g 밀수 관련, MDMA 약 3g 밀수 및 1/2정 소지 관련, 필로폰 교부 및 투약 관련 등과 관련하여서는 제대로 진술하지 못하고 뭉뚱그려 진술하고 있는 점에 비추어 보면 피고인의 자백 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌다고 보기에 부족하여 이 사건 공소사실을 인정하는 증거가 될 수 없다.
 ③ 한편 이 법원의 대검찰청(디앤에이화학분석과)에 대한 사실조회회보서에 의하면 ‘피고인의 나이와 성별, 흡연을 위해 사용한 필로폰의 양을 알고 있다고 하더라도 그 약물 효과의 지속시간을 추정할 수 없다.’고, 국립과학수사연구원(독성학과)에 대한 사실조회회보서에 의하면 ‘일반적으로 정맥주사 또는 경구투약 시 효과 지속시간은 10~20시간으로 보고되어 있다고 하면서도 조회한 내용의 조건과 같은 상황에서 얼마만큼의 양이 혈액내로 공급되는지에 대한 실험이 수행된 바 없어 논단하기 어렵다.’고, 서울구치소에 대한 사실조회회보서는 피고인의 일반적인 건강상태가 정상이라는 취지(혈압, 맥박, 체온: 정상, 흉부 방사선 촬영 및 혈액검사: 특이소견 없음, 심리상태, 우울증 및 알콜중독 검사자료: 2021. 3. 25. 진료기록 부존재)로 회보하고 있는데, 이들 자료들로 피고인이 검찰 조사 당시 마약에 취하여 있지 않고 정상적인 상태에 있었다고 단정하기에 부족하고, 이들 자료들로 위 검찰 피의자신문조서의 실질적 진정성립을 인정할 수도 없다. 
 ④ 원심이 적절히 설시하고 있는 바와 같이 ㉠ 피고인이 이 사건 화물을 퀵서비스 기사를 통하여 수취하였고, 이 사건 화물의 수취인(수입자) 명의가 피고인이 사용하였던 것이며, 피고인이 사용하던 휴대폰에서 이 사건 화물 수입에 활용된 공소외 3의 개인통관고유부호, 이 사건 화물 관련 배송문자, 이 사건 화물의 통관 여부 조회 화면이 각 캡처된 사진, 헬멧의 외관 및 동 헬멧의 내피 안에 은닉되어 있는 불상의 액체류와 립톤 홍차 및 불상의 물품을 립톤 홍차인 것처럼 포장하는 모습 등이 촬영된 사진이 발견되었던 사실, ㉡ 피고인이 (아이디 1 생략)을 텔레그램 아이디로 사용하는 자와 공모하여 메트암페타민, MDMA를 수입하고, ‘(아이디 2 생략)’이라는 텔레그램 아이디로 속칭 ‘던지기’ 방법으로 메트암페타민을 판매하거나 MDMA, 메트암페타민을 투약한 적도 있는 것으로 보이는 사정이 인정되기는 하나 위와 같은 사정만으로는 피고인이 사용하던 휴대폰에서 발견된 사진이 이 사건 화물에 관한 것이라거나 이 사건 화물에 불상의 액체류와 홍차인 것처럼 꾸며진 물품이 은닉되어 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다.
 ⑤ 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 검사가 이러한 확신을 가지게 할 만큼 충분히 증명하지 못한 경우에는 설령 유죄의 의심이 든다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단해야 한다는 법리에 비추어 보면 피고인에게 다소 의심스러운 사정이 있다고 하여 이 사건 공소사실에 대하여 피고인을 유죄로 판단할 수 없다. 
 다. 예비적 공소사실에 대한 판단
 앞에서 본 바와 같이 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 화물에 불상의 액체류와 홍차인 것처럼 꾸며진 물품이 은닉되어 있었다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 따라서 이 사건 화물에 마약류로 인식되는 불상의 액체류와 홍차인 것처럼 꾸며진 물품이 은닉되어 있음을 전제로 하는 예비적 공소사실 역시 이를 인정할 수 없다.
 3. 결론
 그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다[이 법원에서 추가된 예비적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 원심이 예비적 공소사실과 기초적 사실관계가 동일한 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 이상 원심판결을 그대로 유지하면 족하고 예비적 공소사실에 대하여 주문에서 따로 무죄를 선고할 필요는 없다(대법원 1985. 2. 8. 선고 84도3068 판결 등 참조)]. 

판사 박연욱(재판장) 박원철 이희준

피고인이 타인과 공모하여 향정신성의약품인 JWH-018 및 그 유사체(이하 ‘합성대마’라 한다)와 액상 합성대마를 헬멧과 홍차 봉지에 넣어 국제특송화물을 받는 방식으로 국내에 수입하여 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)으로 기소된 사안에서, 검사가 제출한 증거만으로는 수입된 특송화물에 액상 합성대마 및 합성대마가 들어있음을 인정하기에 부족하다고 본 원심판단을 수긍한 사례

피고인이 타인과 공모하여 향정신성의약품인 JWH-018 및 그 유사체(이하 ‘합성대마’라 한다)와 액상 합성대마를 헬멧과 홍차 봉지에 넣어 국제특송화물을 받는 방식으로 국내에 수입하여 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)으로 기소된 사안이다.
형사소송법 제316조 제1항에서 말하는 ‘그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때’라 함은 그 진술을 하였다는 것에 허위 개입의 여지가 거의 없고 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리키는데, 경찰 작성 피의자신문조서는 피고인이 원심에서 그 내용을 부인하였으므로 증거능력이 없고, 검사 작성 피의자신문조서 중 공소사실과 관련된 부분은 피고인이 원심에서 실질적 진정성립을 부정하고 있어 증거능력이 없는 점, 피고인에 대한 조사자의 진술은 피고인의 자백 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌다고 보기에 부족하여 공소사실을 인정하는 증거가 될 수 없는 점, 대검찰청, 국립과학수사연구원, 서울구치소에 대한 사실조회회보서로 피고인이 검찰 조사 당시 마약에 취하여 있지 않고 정상적인 상태에 있었다고 단정하기에 부족하고, 위 자료들로 검찰 피의자신문조서의 실질적 진정성립을 인정할 수도 없는 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 수입된 특송화물에 액상 합성대마 및 합성대마가 들어있음을 인정하기에 부족하다고 본 원심판단을 수긍한 사례.