근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1995.07.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 동화법무법인 담당변호사 유수왕 외 5인
【피고, 피상고인】 일신정밀주식회사 소송대리인 변호사 정원섭
【원심판결】 서울고등법원 1995.4.12. 선고 94나23380 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】 상고이유를 본다. 
 1. 제2점에 대하여
 기록에 의하여 살펴 보면, 원고의 아들인 망 소외인은 피고 회사 부산영업소장으로 재직하던 중 피고 회사의 경영상의 사정으로 위 영업소가 폐쇄되려 하자 1986.2.1. 피고 회사와 사이에 부산지역 대리점을 개설하는 계약을 체결하면서 종전에 위 영업소에서 관장하고 있던 거래처의 외상대금 채무 합계 금 73,094,104원을 인수하였다고 인정하는 한편, 당시 원고가 그 소유의 부동산에 관하여 피고 앞으로 설정한 이 사건 근저당권의 피담보채무에 위 망 소외인이 위와 같이 인수한 채무도 포함된다고 본 원심의 조치는 모두 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없으며, 소론이 지적하는 판례는 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다. 논지는 이유 없다. 
 2. 제1, 3점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 이 사건 청구원인으로, 이 사건 근저당권의 피담보채무는 위 대리점 거래로 인하여 발생한 물품대금 채무에 한정하기로 하였는데, 위 대리점 거래가 중단된 시점에서 위 대리점 거래로 인하여 발생한 물품대금 채무는 금 16,210,209원이 남아 있었으나 이는 그 후 원고가 피고 회사에게 금 20,000,000원을 대위변제함으로써 모두 소멸하였고, 설사 위 망 소외인이 위와 같이 인수한 거래처의 외상대금 채무가 이 사건 근저당권의 피담보채무에 포함된다 하더라도 이는 민법 제163조 제6호 소정의 3년의 단기소멸시효가 완성되어 소멸하였고, 그 나머지 피담보채무 금 16,210,209원은 위와 같이 대위변제함으로써 소멸하였으므로, 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구한다고 주장함에 대하여, 위 망 소외인은 위 대리점 계약에 따라 피고 회사와 사이에 물품거래를 계속하여 오다가 1992.9.경 그 거래가 중단된 후 같은 해 11.13. 피고 회사의 요청으로 같은 해 9.30. 현재 위 대리점의 외상잔액이 금 89,304,313원임을 확인하는 취지의 거래확인서(을 제2호증)를 작성하여 피고 회사에게 교부한 사실(위 거래확인서에는 그 밖에도 피고 회사가 위 망 소외인을 통하여 거래한 삼천리기공 등 5개 거래처의 외상잔액도 함께 기재되어 있다), 위 망 소외인은 1989.6.18. 피고 회사에게 위 인수채무 중 금 36,800,000원을 변제하였고, 한편 원고는 위 망 소외인이 사망한 후 피고 회사에게 합계 금 20,000,000원을 대위변제한 사실 등을 확정한 다음, 위 거래확인서에 기재된 외상잔액 중 적어도 위 대리점의 외상잔액으로 기재되어 있는 금 89,304,313원은 1992.9.30. 현재 위 망 소외인이 피고 회사에 대하여 부담하고 있던 채무의 수액으로 볼 것이고, 이 사건 근저당권의 피담보채무에는 위 인수채무도 포함되는 것이므로, 위 채무금액에 위 인수채무가 얼마나 포함되어 있는지 여부와는 관계 없이, 원고가 대위변제한 금액을 공제하더라도 이 사건 근저당권의 피담보채무는 금 69,304,313원 이상이 남아 있음이 분명하여 그 피담보채무가 모두 소멸되었음을 전제로 하는 원고의 주장은 이유 없고, 또 위 채무금액에 위 인수채무가 포함되어 있다 하더라도 그 금액은 기껏해야 위 망 소외인이 이미 변제한 인수채무금 36,800,000원을 제외한 나머지 금액일 것이고, 그 나머지 인수채무금액과 원고가 대위변제한 금액을 위 채무금액에서 공제하더라도 이 사건 근저당권의 피담보채무는 적어도 금 33,010,209원이 남아 있음이 분명하여 위 인수채무에 관한 소멸시효 완성의 항변에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 원고는 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 없다 할 것이라는 취지로 판단하여 원고의 청구를 전부 배척하고 있다. 
 그러나 이 사건과 같이 원고가 피담보채무 전액을 변제하였다고 주장하면서 근저당권설정등기에 대한 말소등기절차의 이행을 청구하였으나 피담보채무의 범위나 그 시효소멸 여부 등에 관한 다툼으로 그 변제한 금액이 채무 전액을 소멸시키는 데 미치지 못하고 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우에는, 원고의 청구 중에는 확정된 잔존채무를 변제하고 그 다음에 위 등기의 말소를 구한다는 취지까지 포함되어 있는 것으로 해석함이 상당할 것이며, 이는 장래 이행의 소로서 미리 청구할 이익도 있다 할 것이다(당원 1987.10.13. 선고 86다카2275 판결; 1990.7.10. 선고 90다카6825, 6832 판결 등 참조).
 원심은 원고가 변제한 금액이 피담보채무의 일부에 지나지 아니하여 피담보채무가 소멸되지 아니하였다는 이유로 원고의 청구를 배척하였으나, 이는 잔존채무액의 변제후 그 등기의 말소를 구하는 원고의 청구에 대하여는 아무런 판단을 하지 아니한 셈이 되며, 한편 원심도 위 채무금액에 위 인수채무가 전혀 포함되어 있지 않다고 인정하고 있는 것은 아니므로 그 잔존채무액을 확정함에 있어서 위 인수채무가 소멸시효의 완성으로 소멸되었는지 여부는 당연히 영향을 미치게 될 것인바, 따라서 원심으로서는 위 거래 중단 당시 이 사건 근저당권의 피담보채무액은 얼마였는지, 거기에 위 인수채무는 얼마나 포함되어 있었고 위 인수채무는 과연 원고의 주장과 같이 소멸시효의 완성으로 소멸된 것인지 여부 등을 심리·판단하여 그 잔존채무액을 확정한 다음, 원고의 청구를 어느 범위 내에서 받아들일 것인지를 정하였어야 옳았다 할 것인데도 이에 이르지 아니한 채 위와 같은 이유만으로 원고의 청구를 전부 배척하고 만 것은 위와 같은 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하고 판단을 유탈한 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

채무자가 피담보채무 전액을 변제하였다고 주장하면서 근저당권설정등기에 대한 말소등기절차의 이행을 청구하였으나 피담보채무의 범위나 그 시효소멸 여부 등에 관한 다툼으로 그 변제한 금액이 채무 전액을 소멸시키는 데 미치지 못하고 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우에는, 채무자의 청구 중에는 확정된 잔존채무를 변제하고 그 다음에 위 등기의 말소를 구한다는 취지까지 포함되어 있는 것으로 해석함이 상당하며, 이는 장래 이행의 소로서 미리 청구할 이익도 있다.