임금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2012.09.21 / 시행일:

【원고, 항소인】 별지 1. 원고들 목록 순번 62, 178, 228 기재와 같다.
【원고, 항소인 겸 피항소인】 별지 1. 원고들 목록 순번 24 기재와 같다.
【원고, 피항소인】 별지 1. 원고들 목록 중 순번 24, 62, 178, 228을 제외한 나머지 기재와 같다. 외 237인 (소송대리인 법무법인 이인 담당변호사 박석홍)
【피고, 항소인 겸 피항소인】 서울특별시 (소송대리인 법무법인 신우 담당변호사 이영진)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2011. 11. 17. 선고 2009가합137330 판결
【변론종결】2012. 8. 17.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다. 
 2. 이 사건을 서울행정법원으로 이송한다. 

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고는 원고들에게 별지 2. 목록의 ‘청구금액’란 기재 각 금원 및 위 각 금원에 대하여 2010. 6. 2.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 각 지급하라(원고 24, 62, 178, 228은 당심에서 청구취지를 확장하였다).
 2. 항소취지
원고 62, 178, 228 : 제1심 판결 중 원고 62, 178, 228의 각 패소부분을 취소한다. 피고는 원고 62, 178, 228에게 각 1,000,000원 및 이에 대하여 2010. 6. 2.부터 이 사건 제2심 판결선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
원고 24 : 제1심 판결 중 원고 24의 패소부분을 취소한다. 피고는 원고 24에게 11,273,550원 및 이에 대하여 2010. 6. 2.부터 이 사건 제2심 판결선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 
 피고 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소한다. 원고 62, 178, 228을 제외한 나머지 원고들의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 가. 원고들은 피고 소속 각 소방서에서 현재 근무하고 있거나 근무하다가 퇴직한 소방공무원들이다. 원고들은 외근 소방공무원으로서 일반직공무원과 달리 화재, 재난 등 위급한 상황에 대응하여야 하는 업무의 특성상 초과근무가 제도화되어 있는, 이른바 ‘현업대상자’로 분류되는 공무원들이다. 
 나. 외근 소방공무원은 소방서에서 2일 2교대 또는 3교대의 형태로 근무를 하는데, 2일 2교대 근무자들은 2개조로 나뉘어 1일은 24시간 근무하고 1일은 휴식하는 형태로 근무하고, 2일 3교대 근무자들은 3개조로 나뉘어 1조는 09:00부터 18:00까지 주간근무 9시간을, 2조는 18:00부터 다음날 09:00까지 야간근무 15시간을 각 수행하고, 3조는 야간근무 후 09:00 퇴근하여 휴식을 취하는 형태로 각 근무한다.
 다. 이에 따라 3교대 근무자들은 매달 약 240시간(= 24시간 × 30일/3) 근무하여 지방공무원 복무규정에서 정하고 있는 공무원들의 월 평균 근무시간인 192시간을 약 48시간(= 240시간 - 192시간) 초과하여 근무하게 되고, 2교대 근무자들은 매달 약 360시간(= 24시간 × 30일/2) 근무하여 위 월 평균 근무시간보다 약 168시간(= 360시간 - 192시간) 초과하여 근무하게 되며, 야간 또는 휴일에도 근무하게 된다. 
 라. 행정안전부장관이 제정한 ‘지방공무원보수업무 등 처리지침’(이하 ‘이 사건 처리지침’이라 한다) 중 시간외근무수당, 야간근무수당, 휴일근무수당(이하 위 각 수당을 한꺼번에 가리킬 필요가 있을 때는 ‘초과근무수당’이라 한다)과 관련한 규정의 내용은 별지 3. ‘지방공무원보수업무 등 처리지침’ 기재와 같다. 
 마. 서울특별시장은 이 사건 처리지침을 근거로 2001. 4. 1.부터 월 75시간을 한도로 하여 초과근무수당을 지급한다는 내용의 ‘현장활동 소방공무원 처우개선방안’(이하 ‘이 사건 처우개선방안’이라 한다)을 정하여 원고들의 실제 초과근무시간에 미달하는 수준의 초과근무수당을 지급하여 왔다. 
 바. 피고는 소방공무원 복무규정에 근거하여, 2003. 6. 3.부터 2교대 근무를 하는 소방공무원들을 대상으로 순번을 정하여 월 1회 휴무하도록 하는 ‘순번휴무제’를 실시하여 오다가 2007. 9. 1.부터는 그 횟수를 2월 3회로 확대하여 실시하고 있다. 
 사. 관련 법령
 별지 4. 관련 법령 기재와 같다. 
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증, 을 제1, 4, 5호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자들 주장의 요지
 가. 원고들의 주장
 1) 우리나라는 공사법 구별의 상대화에 따라 공법상 당사자소송으로 처리해야 할 사항을 민사소송으로 처리하여 왔다. 특히 지방자치단체 공무원의 초과근무수당청구와 관련하여 민사소송으로 처리한 선례가 있는데, 이 사건 원고들도 지방자치단체 공무원들로서 초과근무수당을 청구하고 있으므로, 역시 민사소송으로 심리해야 한다. 
 2) 원고들은 2교대 또는 3교대 근무를 하면서 지방공무원 복무규정상의 근무시간을 훨씬 초과하는 근무를 하였을 뿐만 아니라 야간 또는 휴일에도 근무하였음에도 피고는 예산상의 이유를 들어 실제 초과근무한 시간 중 일부 시간에 한정하여 초과근무수당을 지급하여 왔다. 따라서 피고는 원고들에게 실제 초과근무시간에 대한 초과근무수당에서 기지급 초과근무수당을 뺀 차액 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
 나. 피고의 주장
 1) 원고들과 피고 사이의 법률관계는 이른바 특별권력관계로서 공법상 법률관계이고, 이에 터잡은 초과근무수당 지급청구권은 공법상 권리이므로 이에 관한 소송은 공법상 금전지급청구소송으로서 행정소송법 제3조 제2호의 당사자소송절차에 의해처리되어야 하고, 따라서 이 사건 소는 각하되어야 한다. 
 2) 구 지방공무원 수당 등에 관한 규정 제15조 내지 제17조는 예산의 범위 안에서 시간외근무수당, 야간근무수당, 휴일근무수당을 지급하도록 규정하고 있고, 위 규정 제15조 제6항은 시간외근무수당의 지급기준과 지급방법을 행정안전부장관이 정하는 범위에서 지방자치단체의 장이 정하도록 위임하고 있으며, 위 규정 제17조 제3항은 휴일근무수당의 지급방법 등을 행정안전부장관이 정하도록 위임하고 있다. 이러한 포괄적 위임에 따라 행정안전부장관이 제정한 이 사건 처리지침 및 서울특별시장이 제정한 이 사건 처우개선방안은 그 위임받은 사항을 정한 것으로 법규명령으로서의 효력이 있을 뿐 아니라, 현업대상자들의 실제 근무시간, 예산상의 사정, 일반직공무원들과의 형평, 초과근무수당의 성격, 기타 제반사정 등을 종합적으로 고려하여 제정한 것이므로, 피고로서는 이 사건 처리지침 및 처우개선방안이 정하는 구체적 기준에 따라 초과근무수당을 지급하면 되고, 위 기준을 넘어서까지 초과근무수당을 지급하거나 시간외근무수당과 휴일근무수당을 병급할 의무는 없다. 
 설령 이 사건 처리지침을 넘어서는 부분에 대하여 시간외근무수당을 지급하여야 한다고 하더라도, 시간외근무시간은 수면시간 약 3시간, 식사시간, 휴식시간 등을 제외한 실제 근무시간을 기준으로 하여 산정되어야 하고, 순번휴무제 실시에 따른 휴무기간 역시 실제 근무시간에서 제외되어야 한다.
3. 이 법원의 판단
 가. 이 사건 소송의 성격 
 1) 행정소송법 제3조 제2호는 당사자소송을 ‘행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송’이라고 규정하고 있다. 이 중 ‘행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계’는 처분 등에 의하여 발생·변경·소멸된 법률관계를, ‘그 밖에 공법상의 법률관계’는 처분 등을 원인으로 하지 않은 공법이 규율하는 법률관계를 의미한다. 민사소송과 당사자소송은 양자 모두 당사자의 대등한 존재를 전제로 하고, 공권력 행사 자체를 다투는 것이 아니라는 점에서는 동일하다. 그러나 당사자소송은 그 대상인 법률관계가 공법상의 법률관계인데 반하여, 민사소송은 사법상의 법률관계를 그 대상으로 하는 점에서 구별된다.
 이 사건의 경우, 원고들과 피고 사이의 법률관계는 이른바 특별권력관계로서 공법상 법률관계인 점, 원고들의 초과근무수당을 어느 범위까지 인정할 것인가는 지방공무원법, 지방재정법, 지방공무원 보수규정, 구 지방공무원 수당 등에 관한 규정, 지방공무원 수당 등에 관한 규정, 지방공무원 복무규정, 소방공무원 복무규정, 외근 소방공무원 휴가 등 복무관련 예규 등 공법관계를 규율하는 법령의 해석에 따라 확정되어야 하는 점, 특히 위 규정들에 의하면 원고들에게 대한 초과근무수당은 ‘예산의 범위 안에서’ 지급하도록 규정되어 있어 단순한 사인간의 금전지급의무와는 달리 특수한 공법적 고려요소가 가미되어 있는 점 등을 종합하면, 이 사건은 공법적 법률관계에 관한 쟁송에 해당하여 행정소송법상의 당사자소송 절차에 의해 처리되어야 한다.
 2) 이에 대하여 원고들은, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2005다9227 판결(이하 ‘선례사건’이라 한다)을 근거로 우리 대법원이 지방자치단체 공무원의 초과근무수당 청구소송을 민사소송으로 처리하고 있다고 주장한다. 살피건대, 선례사건에서는 지방자치단체 공무원의 초과근무수당 청구소송이 민사소송인지, 공법상 당사자소송인지 여부가 쟁점이 되지 아니하였을 뿐만 아니라 제1심 법원이 대구지방법원으로서 행정법원이 설치되어 있지 아니한 지역이라는 특수성이 있으므로 선례사건을 근거로 우리 대법원이 지방자치단체 공무원의 초과근무수당 청구소송을 민사소송으로 보고 있다고 일반화하는 것은 적절하지 아니하다. 따라서 원고들의 위 주장은 이유 없다. 
 나. 당사자소송의 실익
 이 사건을 민사소송이 아닌 행정소송법상의 당사자소송으로 처리하면 다음과 같은 실익을 얻을 수 있다. ① 개념적으로 공법과 사법을 구분하고 있는 우리 법체계와 논리적 정합성을 유지할 수 있다. ② 행정사건의 처리에 전문성을 갖추고 있는 행정법원 또는 각급 법원 행정부 소속 법관들의 심판을 받을 수 있다. ③ 당사자소송에는 관련 민사소송청구를 병합할 수 있지만 민사소송에는 관련 당사자소송청구를 병합할 수 없다(행정소송법 제10조, 제44조 제2항). ④ 당사자소송에는 행정청이 참가를 할 수 있지만 민사소송에서는 참가를 할 수 없다(행정소송법 제17조, 제44조 제1항). ⑤ 당사자소송에서는 직권심리주의가 적용될 수 있는 반면, 민사소송에서는 변론주의가 적용된다(행정소송법 제26조, 제44조 제1항). ⑥ 당사자소송의 판결의 기속력은 당해 행정주체 산하의 행정청에도 미치지만 민사소송에서는 소송당사자에게만 판결의 효력이 미칠 뿐이다(행정소송법 제30조 제1항, 제44조 제1항). ⑦ 당사자소송의 경우 소의 변경, 피고경정의 경우에 제소기간준수의 소급효를 인정하고 있다(행정소송법 제14조, 제21조, 제42조, 제44조). ⑧ 행정심판기록의 제출명령제가 규정되어 있다(행정소송법 제25조, 제44조). 
 여기에다가 1998. 3. 1.부터 행정소송도 3심제가 되면서 심급상의 불이익이 해소된 점, 지방법원과 동격인 행정법원의 설치와 더불어 행정사건의 특수성·전문성에 대한 고려가 필요한 점, 우리 사회가 고도의 산업사회로 발전·변모함에 따라 행정수요도 양적·질적으로 팽창하고 그 영역이 확대되면서 행정작용의 형식이 필연적으로 다양화하게 되었고 이에 따라 공법상의 법률관계에 관한 쟁송도 전문성을 가지지 않을 수 없게 된 점 등을 감안하면, 이 사건이 행정소송법상의 당사자소송절차에 의해 처리되는 것이 많은 실익이 있을 뿐만 아니라 그로 인하여 원·피고 어느 일방에게 특별히 불이익한 결과를 초래하는 것도 아니다. 이제는 민사소송과 당사자소송을 준별하여 적정하게 처리할 시기가 도래하였다고 판단된다. 
 다. 소결
 따라서 이 사건 소송은 공법상 당사자소송으로서 행정법원의 전속관할에 속하므로, 제1심 관할법원은 피고의 보통재판적 소재지 행정법원인 서울행정법원이 된다. 그런데 이 사건 소는 관할권이 없는 서울중앙지방법원에 제기되어 전속관할을 위반한 위법이 있으므로, 행정소송법 제7조, 민사소송법 제34조 제1항에 따라 관할법원인 서울행정법원으로 이송되어야 한다(대법원 2010. 7. 29. 선고 2008다6328 판결 등 참조). 
4. 결론
 그렇다면 제1심 판결에는 전속관할을 위반한 위법이 있으므로 이를 취소하고, 이 사건을 관할법원인 서울행정법원으로 이송하기로 한다.
[별지 생략]

판사 황병하(재판장) 명재권 김동규