소유권 보존 등기 말소등 (민사, 대법원)
공포일: 2011.09.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대성산업 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 이찬진)
【원심판결】 서울고법 2009. 2. 3. 선고 2007나36546 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기한이 지나 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 
 1. 사해행위의 성립 여부에 관한 주장에 관하여
 가. 정지조건부 법률행위 내지 조건의 성취 여부에 관하여
 (1) 원심판결이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, ① 주식회사 이거니스(이하 ‘이거니스’라고 한다)가 2002. 7.경부터 서울 중구 을지로 5가 77-2 외 7필지를 매수하여 그 지상에 원심이 인용한 제1심판결 별지 기재 각 부동산을 포함한 지하 4층, 지상 14층, 연면적 13,222.02㎡의 오피스텔 및 상가 건물(이하 위 토지를 ‘이 사건 사업부지’, 위 건물을 ‘이 사건 건물’이라고 하고, 이 사건 사업부지와 이 사건 건물을 함께 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)을 신축하여 이를 분양하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라고 한다)을 시행하기로 하고, 2002. 12. 23. 피고 대성산업 주식회사(이하 ‘피고 대성산업’이라고 한다)와 공사비를 132억 660만 원(부가가치세 별도)으로 정하여 이 사건 건물의 신축공사 도급계약을 체결한 사실, ② 이거니스는 2002. 12. 27. 주식회사 서울상호저축은행과 주식회사 새누리상호저축은행으로부터 합계 10,164,099,000원을 대출받아 이 사건 사업부지의 잔금을 지급하고 이 사건 사업부지에 관한 소유권이전등기를 마친 다음, 같은 날 피고 한국자산신탁 주식회사(이하 ‘피고 한국자산신탁’이라고 한다)와, 주식회사 서울상호저축은행, 주식회사 새누리상호저축은행을 우선수익자로 하고 수익한도금액을 13,910,000,000원으로 하여 이 사건 사업부지 전체에 관한 담보신탁용 부동산관리처분신탁계약(이하 ‘이 사건 신탁계약’이라고 한다)을 체결하고 신탁을 원인으로 하여 피고 한국자산신탁 앞으로 이 사건 사업부지에 관한 소유권이전등기를 마쳐 준 사실, ③ 이거니스는 2003. 1. 27. 대출 금융기관을 주식회사 국민은행(이하 ‘국민은행’이라고 한다)으로 변경하여 국민은행으로부터 125억 원을 대출받아 이 사건 사업을 시행하기로 하고, 그에 따라 시행사 이거니스, 시공사 피고 대성산업, 대출 금융기관 국민은행, 수탁자 피고 한국자산신탁은 2003. 3. 26. 이 사건 사업 시행에 관한 대리사무계약(이하 ‘이 사건 대리사무계약’이라고 한다)을, 이거니스, 국민은행, 피고 대성산업은 국민은행의 이거니스에 대한 대출과 관련한 대출협약(이하 ‘이 사건 대출협약’이라고 한다)을 체결한 사실, ④ 같은 날 이거니스는 위 125억 원의 대출금에서 최초 발생 이자를 공제한 12,416,570,827원을 국민은행으로부터 수령하고, 이 사건 신탁계약상 우선수익자를 국민은행으로, 수익한도금액을 16,250,000,000원으로 변경하였으며, 위 대출금 중 107억 원으로 주식회사 서울상호저축은행, 주식회사 새누리상호저축은행에 대한 대출금채무를 변제한 사실, ⑤ 그 후 국민은행은 2005. 3. 24. 이거니스에게 이거니스가 위 대출금채무의 이행을 지체하여 기한의 이익을 상실하였으므로 2005. 3. 28.까지 대출금 잔액 58억여 원을 변제하지 아니하면 이 사건 대출협약에 따라 이 사건 사업에 관한 이거니스의 시행권 포기 등의 조치를 취하겠다고 통지하였고, 이거니스는 위 기한까지 대출원리금을 상환하지 못한 사실, ⑥ 2005. 5.경 국민은행, 피고 대성산업, 피고 한국자산신탁은 피고 대성산업이 이 사건 사업의 시행권을 이전받기로 합의하여 이거니스에게 이 사건 사업시행권을 피고 대성산업에 이전한다고 통지하고, 피고 한국자산신탁이 이거니스로부터 미리 받아 보관하고 있던 이거니스의 사업시행권 포기각서 등을 관할 행정관청에 제출하고 이 사건 건물에 관한 건축주 명의를 이거니스로부터 피고 대성산업으로 변경한 사실, ⑦ 이거니스는 2003. 6.경부터 이 사건 건물을 분양하기 시작했으나, 그 분양률이 저조하여 2003. 10.경까지 대출금의 이자만을 지급하면서 약정한 대출 원금의 상환을 지체하다가 일부 원금을 상환하였으나 다시 그 상환을 지체하여 2005. 4. 20.까지 6,689,833,118원의 원금만을 상환하여 이 사건 건물의 준공 예정일(2005. 7. 8.)에 가까운 2005. 4. 26. 현재 국민은행에 대한 잔존 대출금채무의 원금은 58억여 원이었던 사실, ⑧ 2005. 4. 말경 이 사건 부동산 중 오피스텔 부분은 전체 245세대 중 215세대가 분양된 상태에서 분양경기 침체로 2004. 5. 이후로는 분양률이 높아지지 않았고 상가 부분도 전혀 분양되지 않아, 이거니스의 분양수입금 중 대출원리금의 상환, 공사기성금 지급, 기타 각종 비용 지출 후 남은 2005. 5. 20. 현재 분양수입금 계좌의 잔고는 11억 8,000만여 원에 불과했던 사실, ⑨ 그 무렵 이거니스는 원고에 대한 채무와 국민은행에 대한 58억여 원의 대출금채무, 피고 대성산업에 대한 75억여 원의 공사기성금채무 등 다액의 채무를 부담하고 있었던 사실, ⑩ 한편 이 사건 대리사무계약은 그 대리사무계약서 제10조에서, 이거니스가 부도 또는 채무불이행 등으로 국민은행의 여신거래기본약관상 기한의 이익 상실 사유가 발생하거나, 기타 이와 유사한 사유로 인하여 정상적으로 이 사건 사업을 수행할 수 없을 경우, 국민은행과 피고 대성산업, 한국자산신탁은 이를 서면 통지하여 이 사건 대리사무계약을 해제하고, 이와 같이 이 사건 대리사무계약이 해제되는 경우 이거니스의 수분양자에 대한 분양대금청구권 및 이 사건 사업의 시행권은 그 해제와 동시에 피고 대성산업 또는 국민은행이나 피고 한국자산신탁이 협의하여 지정한 시행사에 이전하며, 이를 위하여 이거니스는 사업시행권 이전에 필요한 모든 서류(시행권 포기각서, 화해 전 조서 등)를 조건 없이 피고 한국자산신탁에 제출하고 피고 한국자산신탁이 이를 보관한다는 내용을 규정한 사실, ⑪ 또한 이 사건 대출협약은 그 대출협약서 제8조에서, 이거니스가 국민은행에 대한 대출 원리금을 약정 지급기일에 상환하지 아니하여 국민은행과 피고 대성산업이 이 사건 사업의 계속 시행이 현저히 곤란하다고 판단하는 경우 이거니스는 별도 법률행위가 없더라도 이 사건 대출협약에 의한 이거니스의 계약상 지위 및 이 사건 사업 시행과 관련된 각종 사업상 또는 행정법상 권리 및 의무가 국민은행 또는 국민은행과 피고 대성산업이 합의하여 지정하는 자에게 이전되는 것에 동의하고, 이거니스로부터 사업시행권 등을 양수한 자는 국민은행에 대한 대출금채무를 인수한다고 규정한 사실을 인정하였다. 
 (2) 원심은 위와 같은 사실관계를 기초로, 이거니스와 국민은행, 피고 대성산업, 한국자산신탁은 2003. 3. 26. 이 사건 대리사무계약 및 이 사건 대출협약을 통하여 이거니스의 국민은행에 대한 대출금채무의 이행지체 등의 사유로 위 각 계약이 해제되는 경우 이를 정지조건으로 하여 피고 대성산업 또는 국민은행 등이 지정하는 제3자에게 이 사건 사업시행권을 이전하고 이 사건 건물의 건축주 명의를 변경하는 의사표시를 한 것이고, 그 후 이거니스가 위 대출금채무의 이행을 지체하고 이 사건 사업을 계속 시행할 수 없을 정도의 채무초과상태가 되자, 2005. 5.경 국민은행과 피고 대성산업, 한국자산신탁이 이 사건 대리사무계약 및 이 사건 대출협약을 해제함으로써 위 정지조건이 성취되어 이 사건 사업시행권 이전 및 이 사건 건물의 건축주 명의 변경에 관한 의사표시의 효력이 발생하였다는 취지로 판단하였다. 
 (3) 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 정지조건부 법률행위 내지 조건의 성취 여부에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 그리고 원심판결 중 이 사건 대리사무계약 등의 해제 사유가 발생하였음을 인정한 부분을 다투는 취지의 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것이므로 받아들일 수 없다. 
 나. 사해행위 성립 여부에 관한 그 밖의 주장에 관하여 
 앞서 본 바와 같이 채무자인 이거니스의 이 사건 사업시행권의 이전 및 이 사건 건물의 건축주 명의 변경에 관한 법률행위가 2003. 3. 26. 이 사건 대리사무계약 및 이 사건 대출협약의 체결 당시에 존재하였고, 2005. 5.경 정지조건의 성취로 이 사건 사업시행권의 이전 및 이 사건 건물의 건축주 명의 변경에 관한 의사표시의 효과가 발생한 것에 불과한 이상, 원고가 사해행위취소의 대상이라고 주장하는 2005. 5. 20.자 또는 2005. 7. 26.자의 이거니스에 의한 이 사건 사업시행권 및 이 사건 건물에 관한 소유권의 양도계약은 별도로 존재하지 아니함이 명백하다. 
 같은 취지에서 원고의 이 사건 사해행위취소 청구를 배척한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 판결 결과에 영향을 미친 사해행위의 성립요건에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 또한 원고 주장의 이거니스에 의한 사해행위가 존재하지 아니하는 이상, 이 사건 대리사무계약의 해제가 이루어진 2005. 5.을 전후한 이거니스의 책임재산의 가치 변동 내지 이거니스의 130억 원 상당의 분양미수금의 양도 등에 관한 원심의 판단누락 여부가 판결 결과에 영향을 미칠 수 없음도 분명하다. 
 그리고 원심판결 중 원고 주장과 같이 2005. 5. 20.자 또는 2005. 7. 26.자로 이거니스에 의한 이 사건 사업시행권 이전 및 건축주 명의변경 행위가 있었다고 하더라도 이를 사해행위에 해당한다고 할 수 없다는 취지로 판단한 부분이 가정적인 판단임은 그 설시 이유 자체에서 분명한바, 거기에 이유모순이 존재한다고 할 수 없다. 
 사실심인 원심의 전권에 속하는 원심의 증거의 취사선택 및 사실인정을 탓하는 나머지 상고이유 주장은 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 
 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 
 2. 피고 대성산업의 원고에 대한 채무인수 여부에 관하여
 피고 대성산업이 원고 등 이거니스의 일반 채권자들에 대한 채무를 인수하였음을 인정할 증거가 없다고 판단한 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 잘못이 없다. 
 3. 영업양도 여부에 관하여
상법상의 영업양도는 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 의미하고, 영업양도가 이루어졌는가의 여부는 단지 어떠한 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정된다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812, 5829, 5836 판결,대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다17123, 17130 판결 참조).
 기록에 의하더라도 피고 대성산업이 이거니스로부터 이 사건 사업시행권 등을 이전받으면서 이거니스가 가진 기존의 영업망 등 무형자산도 함께 이전받았거나, 이 사건 건물에 관한 건축주 명의 외에 이거니스의 영업소 등 기타 유형자산이나 인적 조직을 일체로서 양수하였다고 볼 만한 자료가 없는 이 사건에서, 위 법리에 비추어 볼 때 피고 대성산업이 이거니스로부터 이 사건 사업시행권을 인수한 것만으로 종래의 이거니스의 영업조직을 동일성을 가지고 양수한 것이라고 할 수 없으므로, 영업양도가 이루어진 것이라고 볼 수 없다. 
 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 영업양도에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 
 4. 채권침해 여부에 관하여
 가. 이 사건 사업부지에 관한 대지권 등기의 경료에 의한 채권침해 주장에 관하여
제3자의 행위가 채권을 침해하는 것으로서 불법행위에 해당한다고 할 수 있으려면, 그 제3자가 채권자를 해한다는 사정을 알면서도 법규를 위반하거나 선량한 풍속 기타 사회질서를 위반하는 등 위법한 행위를 함으로써 채권자의 이익을 침해하였음이 인정되어야 하고, 이때 그 행위가 위법한 것인지 여부는 침해되는 채권의 내용, 침해행위의 태양, 침해자의 고의 내지 해의의 유무 등을 참작하여 구체적·개별적으로 판단하되, 거래자유 보장의 필요성, 경제·사회정책적 요인을 포함한 공공의 이익, 당사자 사이의 이익균형 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 9. 21. 선고 2006다9446 판결 등 참조).
 원심이 인용한 제1심판결의 이유와 기록에 의하면, 이 사건 사업부지에 관한 이 사건 신탁계약은 장차 이 사건 사업부지에 이 사건 건물을 신축하여 이를 분양함으로써 얻는 분양대금을 재원으로 하여 우선수익자인 금융기관 등에 대한 채무를 변제하기까지 그 채무의 이행을 담보하기 위한 목적으로 이루어진 사실, 이 사건 신탁계약상 우선수익자인 국민은행, 수탁자인 피고 한국자산관리신탁, 시공사인 피고 대성산업은 2005. 7. 26.자로 이 사건 부동산의 수분양자들이 분양대금을 모두 납부할 경우 그에 관한 대지권 등기를 바로 피고 한국자산신탁으로부터 수분양자들에게 마쳐 주기로 합의하고, 위탁자인 이거니스도 이에 동의한 사실을 알 수 있는바, 피고 한국자산신탁이 분양대금을 모두 납부한 정당한 수분양자에 대하여 이 사건 사업부지에 관한 대지권 등기를 직접 마쳐 주는 행위는 이 사건 신탁계약의 본지에 부합하는 것인데다가, 그것이 원고가 받은 이거니스의 피고 한국자산신탁에 대한 이 사건 사업부지에 관한 소유권이전등기청구권의 압류의 효력에 반하는 것도 아닌 점 등에 비추어보면, 이를 원고에 대한 관계에서 원고의 이거니스에 대한 압류 채권을 침해하는 불법행위에 해당한다고 할 수 없다. 
 원심판결의 이유에 다소 미흡한 부분이 있긴 하지만, 피고 한국자산관리신탁의 이 사건 사업부지에 관한 대지권 등기의 경료행위가 원고의 압류 채권을 침해하는 불법행위에 해당한다는 원고의 주장을 배척한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 판결에 영향을 미친 제3자에 의한 채권침해 내지 불법행위로 인한 손해배상에 관한 법리오해, 판단누락 등의 잘못이 없다. 
 나. 그 밖의 채권침해 주장에 관하여
 먼저 피고 대성산업이 이 사건 사업시행권을 이전받은 뒤 여전히 이거니스의 명의로 사업을 진행하면서 매출액을 낮게 기입하거나, 이거니스가 환급받아야 할 부가가치세 부분에 관하여 신고를 누락하거나, 자신이 받아야 할 공사비채권을 부풀리면서 미분양오피스텔에 대한 공매가격은 분양예정가격보다 터무니없이 낮은 가격으로 책정하는 등 사업실적을 허위로 계산하여 재산을 은닉하고 이거니스의 재산상태 내지 사업실적을 적자로 가장함으로써 피고들이 통모하여 원고의 이거니스에 대한 채권을 침해하였다는 원고의 주장을 그 주장사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 배척한 원심의 판단을 비난하는 취지의 원고 주장은 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 지나지 아니하여 적법한 상고이유가 될 수 없다. 
 또한 원고가 주장하듯이 피고 대성산업이 설사 피고 한국자산신탁, 국민은행과 이 사건 사업시행권의 이전을 양도담보의 방식으로 하는 서류를 작성하여 이 사건 부동산의 분양을 이거니스의 매출로 처리하고 그 수입금으로 국민은행의 대출원리금 및 피고 대성산업의 공사대금채권을 회수하기로 합의하였음을 인정하였다고 하더라도, 이를 원고의 이거니스에 대한 채권을 침해하여 불법행위가 되는 요건사실을 자백한 것이라고 볼 수 없으므로, 원심이 이에 관한 명시적인 판단이나 사실인정을 하지 아니하였다고 하더라도 그것은 판결 결과에 아무런 영향을 줄 수 없는 것이다. 
 5. 피고 한국자산관리신탁의 손해배상책임에 관한 판단누락 여부에 관하여
 이 부분 상고이유의 취지는, 이 사건 건물에 관한 2005. 8. 24.자 신탁계약상 수탁자인 피고 한국자산관리신탁이 등기부상 소유권 관리와 위탁자의 요청에 따른 신탁해지 및 이전 업무만을 수행하고, 실질적인 처분 및 관리업무는 위탁자인 피고 대성산업이 수행하기로 약정함으로써, 피고 한국자산관리신탁은 신탁의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 신탁재산을 관리·처분할 의무를 포기하였고, 따라서 그로 인하여 원고에게 가한 손해를 배상할 의무가 있다는 취지의 원고의 주장에 대하여 원심이 판단을 누락하였다는 것이다. 
 그러나 위 손해배상 주장은 결국 원고와 직접적인 계약 관계가 없는 제3자인 피고 한국자산관리신탁이 원고의 이거니스에 대한 채권을 침해하였으므로 손해배상책임을 진다는 취지로 볼 수 있고, 원심판결의 해당 부분 이유를 보면 원심은 피고들이 공모하여 원고의 이거니스에 대한 15억 원의 채권을 침해하였으므로 연대하여 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다는 원고의 주장을 배척하였음을 알 수 있는바, 거기에 원고가 판단누락을 주장하는 위 손해배상 주장에 대한 판단도 포함되어 있다고 볼 수 있을 뿐 아니라, 피고 한국자산관리신탁이 이 사건 건물에 관한 신탁계약상의 수탁자로서의 의무를 위반하였다는 원고 주장의 사유만으로 원고에 대하여 어떠한 손해배상책임을 진다고 할 수도 없어 원고의 위 주장은 어차피 배척될 것이 분명하므로, 원심판결에 판결에 영향을 미친 판단누락의 잘못이 없다. 
 6. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김능환(재판장) 안대희 민일영(주심)