청구이의 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2016.05.10 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【변론종결】2016. 4. 12.
【주 문】
 1. 피고의 원고에 대한 서울중앙지방법원 2013개회94421 개인회생사건의 개인회생채권자표에 기한 강제집행을 불허한다. 
 2. 이 법원이 2015카정30313 강제집행정지 신청사건에 관하여 2015. 8. 27. 한 강제집행정지결정을 인가한다. 
 3. 소송비용은 피고가 부담한다. 
 4. 제2항은 가집행할 수 있다. 

【청구취지】 주문과 같다. 
【이 유】1. 기초사실
 가. 원고 소유의 경남 하동군 (주소 생략) 토지에 관하여, 2006. 3. 9. 채권최고액을 1억 원으로, 채무자를 원고로 하는 피고 명의의 근저당권설정등기가, 2010. 6. 29. 채권최고액을 10억 원으로, 채무자를 원고의 부친인 소외 1로 하는 피고 명의의 근저당권설정등기가 각 마쳐졌다. 
 나. 피고는 2006. 3. 13. 7,000만 원을, 같은 해 4. 14. 3,700만 원을 각 소외 1 명의의 영동농협 계좌로 송금해 주었다. 
 다. 이후 하동군수산업협동조합의 신청으로 2012. 12. 3. 위 부동산에 대한 임의경매절차가 개시되어 2013. 11. 12. 소외 2에게 위 부동산이 매각되었고, 피고는 위 임의경매절차에서 위와 같은 채권최고액 11억 원의 근저당권자로서 2014. 1. 6.경 25,378,460원을 배당받았다.
 라. 한편 원고는 2013. 5. 21.경 서울중앙지방법원 2013개회94421호로 개인회생신청을 하여 2014. 5. 12. 개인회생절차개시결정이 내려지고, 2015. 1. 27. 변제계획이 인가되었다가 같은 해 6. 2. 개인회생절차가 폐지되었는데, 원고는 위 절차에서 개인회생채권자목록에 피고를 기재하면서 그 채권의 원인을 ‘2006. 3. 9. 담보제공’으로, 채권의 내용을 ‘100,000,000원’으로 각 기재하여 위 목록을 제출하였다가, 이후 위 1억 원에서 피고가 위와 같이 배당받은 25,378,460원을 제외한 74,621,540원으로 채권액을 수정한 목록을 제출하였고, 이에 피고는 2014. 7. 22. 원고에 대한 채권이 11억 원이라는 이유로 채권조사확정재판을 신청하였으며, 2014. 10. 21. 위 재판절차에서 피고의 원고에 대한 개인회생채권은 74,621,540원의 일반개인회생채권임을 확정하는 내용의 결정이 내려졌고, 이후 위 결정이 확정되어 그와 같은 내용이 개인회생채권자표에 기재되었다. 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 판단
 가. 당사자 주장의 요지
 1) 원고
 ① 원고의 부친 소외 1은 2006. 3. 8.경 피고로부터 1억 원을 연 24%의 이율로 차용하면서 선이자 3,000만 원을 공제한 7,000만 원을 교부받기로 하였고, 같은 달 13. 앞서 본 바와 같이 소외 1 명의 계좌로 7,000만 원을 송금받았다. 
 ② 원고는 위 차용금채무에 대하여 위 부동산을 담보로 제공해 달라는 소외 1의 요청을 받아들여 소외 1로 하여금 피고에게 앞서 본 채권최고액 1억 원의 근저당권을 설정해 주도록 하였다. 
 ③ 따라서 원고는 물상보증인에 불과할 뿐 피고에 대한 채무자가 아님에도 피고는 앞서 본 바와 같이 원고에 대한 개인회생절차에서 개인회생채권자로서 채권자표에 기재되었다.
 2) 피고
 ① 원고는 소외 1과 상의하여 스스로 채무자로 된 것인바, 피고는 2006. 3. 13. 7,000만 원, 같은 해 4. 14. 3,000만 원(위 3,000만 원과 함께 송금한 700만 원은 피고와 소외 1 사이의 다른 소비대차 잔금이다)을 소외 1 명의 영동농협 계좌로 송금해 줌으로써 원고에게 1억 원을 대여해 준 것이다. 
 ② 앞서 본 바와 같이 채권최고액 1억 원의 근저당권설정등기의 경우 그 채무자가 원고로 되어 있고, 이에 반해 채권최고액 10억 원의 근저당권설정등기의 경우 그 채무자가 소외 1로 되어 있는 등 채무자가 구분되어 있다. 
 ③ 또한 원고 스스로 개인회생절차에서 채권자목록에 피고의 채권을 기재하였고, 그 절차에서 이루어진 채권조사확정재판에서 피고의 채권이 일부 인정되기까지 하였다. 
 나. 판단
 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 등 참조).
 이 사건으로 돌아와 보건대, 갑 제3, 6 내지 9, 11호증, 을 제3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 원고와 피고 사이에 특별히 차용증이 작성된 사실이 없고, 오히려 소외 1과 피고 사이에 원고 주장과 같은 취지의 차용증서(갑 제8호증, 을 제3호증 중 일부와 동일함)가 작성되었으며, 피고가 앞서 본 바와 같이 임의경매절차에서 25,378,460원을 배당받으면서 소외 1에 대한 위 차용증서에 일부 배당의 취지가 기재된 점, ② 원고와 피고는 직접 대면하여 법률행위를 하지 않았고, 원고가 채무자로 되어 있는 위 근저당권의 설정도 소외 1이 원고로부터 위임장을 받아 처리하였을 뿐이며, 당시 원고가 소외 1을 통하여 금전소비대차의 채무자가 된다거나 소외 1의 채무를 병존적으로 인수한다는 의사를 표시하였다고 볼 객관적인 증거는 없는 점, ③ 원고가 개인회생절차에서 채권자목록에 피고의 채권을 기재하기는 하였으나, 그 기재에 ‘담보제공’이라는 표시가 되어 있고 대리인을 통해서 서류가 작성되는 과정에서 부동산등기부등본상 채무자가 원고로 되어 있는 관계로 부주의하게 목록에 기재되었을 가능성도 커 보이며, 원고는 2014. 10. 14. 개인회생법원에 ‘원고의 부친인 소외 1이 피고로부터 금원을 차용한 것이고 원고가 차용한 것이 아니며 소외 1에 대한 채권도 변제로 소멸하였다’는 취지의 보정서를 제출하기도 하였고(또한 일반적으로 채권자들에 대한 변제에 사용될 전체 금액이 정해져 있고 변제계획의 인가에 있어서 채권자들의 동의가 필요 없는 개인회생절차에서는 통상적으로 채무자가 채권의 존부나 범위에 관하여 적극적으로 다투지 않는 것으로 보이고, 더 나아가 원고가 개인회생절차에서 제출한 채권자목록 및 보정서 등의 내용에 비추어 보면, 당시 위 절차를 대리한 신청대리인의 경우 개인회생절차의 법리에 대한 이해가 다소 부족하였던 것으로 보인다), 피고 또한 앞서 본 개인회생절차 내의 채권조사확정재판에서 원고가 아닌 소외 1에게 금원을 대여하였다는 취지로 주장하고 있는 점, ④ 채권조사확정재판은 개인회생절차 내에서 변제대상이 될 다수의 채권을 신속하게 확정할 필요성에서 만들어진 절차로서, 변론절차를 거치지 않고 그 재판도 판결이 아닌 결정으로 하게 되어 있으며 이에 불복할 경우에는 이의의 소를 제기할 수 있는 간이한 절차인 점 등에 비추어 보면, 피고가 주장하는 사정들 및 제출된 증거들만으로는, 피고가 그 주장과 같이 원고에게 금원을 대여하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 
 따라서 원고의 주장은 이유 있고, 피고의 주장은 이유 없다. 
3. 결론
 원고의 청구는 이유 있으므로 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 박찬우