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특정범죄가중처벌등에관한법률위반,기부금품모집금지법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.10.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 서윤홍, 황해진(피고인변호사 최상택(피고인
【원심판결】대구고등법원 1984.2.28 선고 82노1232 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인1에 대하여,
 가. 제1점에 대하여,
 기록에 의하여 살펴보면 피고인이 채용된 일부 수련의의 부, 장모등 관계인에게 병원시설확장등의 찬조금을 직접 간접으로 권유한 사실이 인정되고 이 사건 기부금품이 수련의 채용에 대한 반대급부적 대가라고는 인정되지 아니할뿐 아니라 오히려 수련의로 채용된 관계로 기부금품 모집에 불응하기 어려운 사정하에서 모집에 응한 사실이 인정되고 병원시설이 확장된다고 하여 수련의로 근무하는 사람들의 직접적인 공동이익이 된다고도 할 수 없으며 모집액수도 1인당 금 1,000만원 또는 금 600만원이어서 금품피거출자의 재산권을 침해하고 생활안정을 해치는 행위라고 여겨지는 바이므로 피고인의 이 사건 소위를기부금품모집금지법 제3조 위반으로 의률처단한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 나. 제2점에 대하여,
 제1심판결이 채용한 증거에 의하면, 피고인에 대하여 그 판시와 같은 조세포탈의 범의를 인정하기에 충분하므로 이를 유지한 원심의 조치에 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지 또한 채용할 수 없다.
 2. 피고인2 재단법인에 대하여,
 가. 제1점에 대하여,
 위 피고인1의 상고이유 제2점의 판단에서 설시한 바와 같이 피고인2 재단법인의 사용인인 위 피고인1에 대한 조세포탈사실은 이를 인정하기에 충분하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 법리오해의 위법이 있다 할수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 나. 제2점에 대하여,
 피고인2 재단법인과 같은 법인이 그 청산결료의 등기가 경료되었다면 특단의 사정이 없는한 그 법인격이 상실되어 법인의 당사자능력 및 권리능력이 상실되었다고 추정할 것이라 함은 논지와 같으나 피고인 법인의 이 사건 법인세체납은 피고인 법인의 존속중에 있었던 일이고 이러한 법인세체납이 완전히 정리되지 아니하여 공소제기되어 그 피고사건의 법원공판계속 중에 비록 피고인법인의 청산결료의 등기가 경료되었다고 하더라도 그 피고사건이 종결되지 아니하는 동안피고인법인의 청산사무는 종료된 것이라 할 수 없고 형사소송법상법인의 당사자능력도 그대로 존속한다고 해석함이 상당하다 할 것이므로(당원1976.4.27선고 75도2551 판결 참조)같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없고 기록에 편철되어 있는 피고인 법인의 법인등기부등본에 의하면 청산인중 대표권이 있는자는 하워마펠 뿐인 사실이 인정되므로 논지는 모두 채용할 수 없다.
 다. 제3점에 대하여,
특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제16조에 의하면 이 사건과 같은동법 제8조의 죄에 대한 공소에는 고발을 요하지 아니하는 것이므로 통고처분의 경유가 소추요건이 된다는 논지는 채용할수 없다.
 라. 제4점에 대하여,
 원심이 확정한 바에 의하면,조세범처벌법 제9조의 3 제1호 및 행위시의법인세법 제31조에 의한 소정의 납기 또는같은법 제26조의 신고기간내에 피고인 법인이 조세를 납부하지 아니하였다는 것이니 그 조세포탈죄는 기수가 되는 것이며 수정신고한 후 자진납부한 것이 위 납기내에 이루어진 것도 아니므로 기수가 된 조세포탈죄에는 영향이 없다 할 것이니 논지는 채용할 수 없다.
 마. 제5점에 대하여,
 피고인 법인에 대하여 벌금 4억원을 선고한 원심양형이 과중하다는 논지는형사소송법 제383조에 비추어 적법한 상고이유로 볼 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 박우동

법인은 그 청산결료의 등기가 경료되었다면 특단의 사정이 없는 한 법인격이 상실되어 법인의 당사자능력 및 권리능력이 상실되었다고 추정할 것이나 법인세체납 등으로 공소제기되어 그 피고사건의 공판계속중에 그 법인의 청산결료의 등기가 경료되었다고 하더라도 동 사건이 종결되지 아니하는 동안법인의 청산사무는 종료된 것이라 할 수 없고 형사소송법상 법인의 당사자능력도 그대로 존속한다.
강제집행면탈 (형사, 대법원)
공포일: 1986.10.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】대전지방법원 1986.5.23 선고 85노591 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 강제집행면탈죄는 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에서재산을 은익, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 때성립된다 할 것이고 여기서 집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태란 채권자가 이행청구의 소 또는 그 보전을 위한 가압류, 가처분신청을 제기하거나 제기할 기세를 보인 경우를 말한다 할 것이다(대법원 1982.5.25 선고 82도311판결 참조)원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 피고인의 아버지인 망공소외 1이 피해자 임정금으로부터 그 판시와 같이 돈을 빌리면서 그들 사이에망 공소외 1이 그 돈을 갚지 아니할 때에는 그 소유의 이 사건 미등기건물을 위 임정금이가 마음대로 처분하여 채권에 충당하기로 약정하였는데망 공소외 1이 사망한 다음 그 상속인인 피고인과 위 임 정금과의 사이에 피고인이 위 망인의 채무를 변제하기로 약정을 하고 이에 따라 두차례쯤 이자를 지급해 오다가 이 사건 미등기건물에 대하여 그 처남인 공소외2에게 매도함에 있어서 재산세과세대상에 그 소유자 명의를공소외 2 앞으로 변경한 사실과 그 때까지도 위 임정금이가 피고인으로부터 위와 같이 이자를 받아가면서 그변제기일까지 그원리금의 변제를 부탁한 사실이 있을뿐 그 이행의소송이나 그 채권의 보전을 위하여 가압류나 가처분신청을 준비한 사실이 없었음을 적법히 인정한 다음 피고인이이 사건 미등기건물을 처분한때에 앞에서 풀이한대로 집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에 있었다고 인정할 만한 증거가 없음을 들어 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고있는바 원심의 판단은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 이준승 윤관

강제집행면탈죄는 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에서 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 때 성립된다 할 것이고 여기서 집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태란 채권자가 이행청구의 소 또는 그 보전을 위한 가압류, 가처분신청을 제기하거나 제기할 기세를 보인 경우를 말한다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1986.10.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】대전지방법원 1984.7.18 선고 84노86 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 이른바 소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하고 그렇지 아니하는 경우에는 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 할 수 없어서 사기죄는 성립되지 아니한다고 할 것이다. 그러므로 이 사건에서와 같이 피고인의 이 사건 제소가 사망한 자를 상대로 한 것이라면 그 판결은 그 내용에 따른 효력이 생기지 아니하여 상속인에게 그 효력이 미치지 아니하고, 따라서 사기죄를 구성하지 아니한다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 다른 견해에서 원심판결을 탓하는 것이니 받아들일 수 없다.
 제2점에 대하여,
 원심이 피고인들에게 법원을 기망할 의사가 있었거나 원심판시 임야가 매도인인 공소외 박준상의 단독소유가 아님을 알고 있었다고 인정할 만한 증거가 없었다고 한 원심의 조처를 기록에 비추어 살펴보면 수긍할 수 있고 그 거친채증의 과정에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거취사와 사실인정을 탓하는 데에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당

소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하고 그렇지 아니한 경우에는 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 할 수 없어서 사기죄는 성립되지 아니한 다고 할 것이므로 피고인의 제소가 사망한 자를 상대로 한 것이라면 그 판결은 그 내용에 따른 효력이 생기지 아니하여 상속인에게 그 효력이 미치지 아니하고 따라서 사기죄를 구성하지 아니한다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.10.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】광주지방법원 1986.7.10 선고 86노385 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인의 이 사건 행위가 피해자의 부당한 폭력으로부터 자기 또는 공소외인을 방위하기 위하여 부득이 한 것이었다고 보기 어렵다고 하여 피고인의 주장을 배척하고 있는바, 기록에 비추어 원심의 조처는 정당하고 거기에 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다.
 피해자가 피고인과공소외인에게 폭력을 가하였는데도 피고인만을 처벌하는 것이 부당하다는 뜻의 주장은 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
 원심이 피고인의 미결구금일수가 141일인데도 75일만을 본형에 산입한 것이 부당하다는 주장도 미결구금일수 산입에 따른 원심의 재량을 비난한데 불과하여 받아들일 수 없다. 주장은 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 이준승 윤관
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.10.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 손차헌
【피고, 상고인】 서대구세무서장
【원심판결】대구고등법원 1985.12.27. 선고 85구224 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 1985.3.11 원고에 대하여 원고가 소외 김옥란에게 1984.10.29에 그 판시 건물을 증여한 것을 과세원인으로 하여 원고를 연대 납세의무자로 하여 부과한 이 사건 과세처분에 대하여 그 증거를 종합하여 원고가 이 사건 건물을 신축하면서 위 김옥란의 명의로 건축허가를 얻어 완공 후 1984.10.29자로 위 김옥란 명의로 신탁, 소유권보존등기를 하였다가 동년 11.1 다시 원고 앞으로 소유권이전등기를 한 사실은 있으나 원고가 위와 같이 김옥란 명의로 소유권보존등기를 한 이유는 그 건물의 부지가 원래 대구시의 소유였는데 위 김옥란이가 그 토지상에 건물을 건축할 조건으로 1978.10.5 대구시로부터 이를 분양 받았으나 건물이 건축되지 않은 채 원고가 1983.7.5 김옥란으로부터 이를 매수하게 되어 그 토지에 관하여 대구시로부터 김옥란을 거쳐 원고 앞으로 순차 소유권이전등기를 받을 수 없게 되자 원고는 부득이 김옥란 명의를 빌려 건물을 건축하고 그 명의로 소유권보존등기를 마친 것이고 그후 3일만에 명의신탁을 해제하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 돌려받은 사실을 인정한 다음 위와 같은 경우 건물의 소유명의자와 실질소유자가 다른 경우에 해당되어상속세법 제32조의2 제1항에 의하여 그 실질소유자인 원고가 그 명의자인 위 김옥란에게 증여한 것으로 볼 수 있다 할지라도 원고가 김옥란으로부터동법 제29조의2 제4항이 규정하는 1년 이내인 3일만에 다시 그 소유명의를 돌려 받았다면 그 규정의 뜻에 따라 이를 증여로 볼 수 없다 할 것임에도 불구하고 피고는 이를 증여로 보아 이 사건 연대납세의무자 지정처분을 한 위법이 있다고 판시하였다.
그러나상속세법 제29조의 2 제4항에서 규정하는 “증여를 받은 자가 증여받은 재산(금전을 제외한다)을 1년 이내에 증여자에게 반환 또는 다시 증여한 때에는 이를 증여로 보지 아니한다”는 취지는 당초의 수증자에 대해서 증여세의 납세의무를 면제하거나 비과세 처리한다는 뜻이 아니고 수증자가 재산을 증여받은 후 다시 증여자에게 증여재산을 반환 또는 다시 증여한 때는 그 반환 또는 증여에 대하여 거듭 증여세를 과세하지 아니한다는 뜻으로 풀이하여야할 것이다.
 원심이 원고가 이 사건 건물의 실질소유자이고 김옥란 명의의 소유권보존등기는 명의신탁등기로서상속세법 제32조의 2 제1항의 규정에 의하여 원고가 그 명의자인 위 김옥란에게 증여한 것으로 볼 수 있다고 하면서도 원고가 1년 이내에 다시 그 소유명의를 돌려받았으므로상속세법 제29조의 2 제4항에 의하여 비과세 처리되어야 한다는 취지로 판시한 것은 결국 위 상속세법의 법리를 오해한 위법을 저질러 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이니 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 김달식 박우동

상속세법 제29조의2 제4항 규정의 취지는 당초의 수증자에 대해서 증여세의 납세의무를 면제하거나 비과세 처리한다는 뜻이 아니고 수증자가 재산을 증여받은 후 다시 증여자에게 증여재산을 반환 또는 다시 증여한 때는 그 반환 또는 증여에 대하여 거듭 증여세를 과세하지 아니한다는 뜻이다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.10.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 재단법인 국토개발연구원 소송대리인 변호사 주수창, 신기남
【피고, 상고인】 강남세무서장
【원심판결】서울고등법원 1986.2.19. 선고 85구401 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은외국법인으로부터 기술용역을 도입하는 경우 그 제공하는 용역이 공개되지 아니한 기술적 정보(KNOW HOW)를 전수하는 것이 아닌 한 용역제공계약의 당사자, 계약목적, 계약의 내용과 성질 및 그 대가 관계등을 고려하여 동종의 용역수행자가 통상적으로 보유하는 전문적 지식 또는 특별한 기능으로 업무를 수행하는 것인 경우에는법인세법 제55조 제1항 제6호 소정의 단순한 인적용역에 해당한다 할 것이라고 전제한 후, 그 거시의 증거를 종합하여 국토자원의 효율적 이용, 개발, 보전에 관한 정책을 종합적으로 연구발전시켜 각급 국토계획의 수립에 기여함을 목적으로 설립된 정부출연 연구기관인 원고가 정부의 결정에 따라 제주도지사로부터 “특정지역제주도종합개발계획”의 용역을 위탁받아 그 연구용역중 “중문단지개발 기본구상” 부분에 관하여 미합중국 소재 베켓인터네셔날 아키택츠 앤드 엔지니어스(Becket International Architects and Engineers, 이하 베켓사라고만 한다)와 용역계약을 체결하여 베켓사는 위 계약에 따라 “토지이용계획의 수립” “판매 및 경제연구”와 “설계구성 용역”을 수행하고 이에 대하여 원고는 그 용역제공의 대가로 미화 50,000불을 지급한 것은 원고가 베켓사를 용역업체로 선정한 사유와 목적, 그 용역계약의 내용등에 비추어 보면 위 베켓사가 제공한 용역은 단순한 인적용역에 해당되고, 그 용역에 학술용역이 포함되어 있다 하더라도 그 학술용역을 학술적 정보의 제공이라고 볼 수 없으므로 그 용역제공의 대가로 받은 소득은 인적용역소득이지법인세법 제55조 제1항 제9호 소정의 사용료 소득이 아니라고 인정한 다음, 대한민국과 미합중국간의 소득에 관한 조세의 이중과세 회피와 탈세방지 및 국제무역과 투자의 증진을 위한 협약 제8조 제1항, 제5항, 제6항에 의하면 국내에 고정사업장이 없는 외국법인의 산업상, 또는 상업상 활동으로 제공되는 용역에 대한 대가는 면세하도록 되어 있으므로 국내에 고정사업장이 없는 미국법인인 위 베켓사가 위 용역제공의 대가로 원고로부터 받은 소득은 면세대상으로서 원고에게 원천징수의무가 없음에도 불구하고, 위 소득이 사용료 소득으로서 원고에게 이에 대한 원천징수의무가 있음을 전제로 한 피고의 이 사건 과세처분은 위법하다고 판단하고 있는바, 기록과 대조하여 살펴 보아도 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙에 위배하여 사실인정을 잘못하였거나 사용료 소득에 관한 법리를 오해하여 법률의 적용을 그르친 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 결국 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이준승

가. 외국법인으로부터 기술용역을 도입하는 것과법인세법 제55조 제1항 제6호 소정의 인적 용역
나. 외국법인이 제공한 기술용역이법인세법 제55조 제1항 제6호에 해당하나 대한민국과 미합중국간의 소득에 관한 조세의 이중과세 회피와 탈세방지 및 국제무역과 투자의 증진을 위한 협약에 의한 면세대상이어서 그에 대한 원친징수의무도 없다고 판단한 예

가. 외국법인으로부터 기술용역을 도입하는 경우 그 제공하는 용역이 공개되지 아니한 기술적 정보(KNOW-HOW)를 전수하는 것이 아닌 한 용역제공계약의 당사자, 계약목적, 계약의 내용과 성질 및 그 대가관계를 고려하여 동종의 용역수행자가 통상적으로 보유하는 전문적 지식 또는 특별한 기능으로 업무를 수행하는 것인 경우에는법인세법 제55조 제1항 제6호 소정의 단순한 인적용역에 해당한다.
나. 정부출연연구기관인 재단법인 국토개발연구원이 정부의 결정에 따라 제주지사로부터 제주도 종합개발계획의 용역을 위탁받아 그 연구용역중 “중문단지개발 기본구상”부분에 관하여 미합중국소재 베켓사와 용역계약에 체결하여 베켓사가 위 계약에 따라 “토지이용계획의 수립” “판매 및 경제연구와 설계구성” 용역을 수행하여 위 국토개발원이 위 베켓사에 그 용역제공의 대가를 지급하였다면 위 베켓사를 용역업체로 선정한 사유와 목적, 그 용역계약의 내용등에 비추어 동사가 제공한 용역은법인세법 제55조 제1항 제6호 소정의 인적용역에 해당하고동법 제55조 제1항 제9호 소정의 사용료소득이 아니며 또 위 베켓사가 국내에 고정사업장이 없는 법인이어서 대한민국과 미합중국간의 소득에 관한 조세의 이중과세회피와 탈세방지 및 국제무역과 투자의 증진을 위한 협약에 따라 위 베켓사가 그 용역제공의 대가로 받은 소득은 면세대상으로서 위 국토개발연구원도 동 소득에 대한 원천징수의무가 없다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.10.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 한국상업은행 소송대리인 변호사 하죽봉
【피고, 상고인】 중부세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.7.3. 선고 83구1179 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고 은행의 여신업무중 기업에 대한 장기시설자금대출은 장기, 거액의 자금을 요하는 시설공사등의 지원을 목적으로 개설된 금융기관의 정책금융으로서, 금융단 협정에 따라 금융기관과 차주의 약정에 의하는 것인데, 금융기관의 대출승인이 나면, 금융기관은 그 대출승인된 금액 전부에 대하여 실제로는 대출이 없으면서도, 이를 시설자금대출 과목으로 계상하고, 그 전액을 차주명의의 여신관리자금계좌로 이체 입금하여 두고, 그 대출승인된 금액전부에 대한 연 10퍼센트의 선이자 3개월분을 차주로부터 시설자금 대출이자 항목으로 별도 수취한 다음, 그 대출목적인 시설공사의 공정비율만큼의 자금을 실제로 대출할 때에는 여신관리자금계좌 잔액에서 인출 지급하여 주면서, 미리 받은 선이자 해당액도 차주가 아직 대출자금을 사용하지 않았으므로 그 차주 미사용기간 즉 여신관리자금계좌에의 유보기간 분에 대한 이자에서 그 대출수수료 명목으로 그 자금 잔액의 0.5퍼센트 상당액을 공제한 잔액을 차주에게 환급하여 주는 여신관리자금계정이란 제도가 설치 운용되어 온 사실, 바꾸어 말하면 여신관리자금 계정은 실제의 대출을 아직 실행하지 아니하였으면서도, 시설자금 대출승인만 나면, 곧 바로 대출이 실행되었다가 그 대출금을 다시 예금한 것과 같은 형식과 외관을 갖추어 두었다가 일정한 조건 즉 공사진행에 따른 시설확인을 받으면 그때서야 비로소 그 공정비율만큼의 자금을 실제로 대출하여 주면서, 미리 받아둔 선이자 해당액도 함께 환급하여 줌으로써 시설자금의 공급을 확보하고 낮은 이자의 정책적 시설자금의 유용을 방지하기 위한 금융기관의 대출금 사후관리제도의 하나로서 그 형식과 외관은 앞서 본 바와 같이 예금인 것처럼 보이나, 그 실체는 정책적 필요에서 나온 기술적인 장부상의 조작으로서 어디까지나 대출금에 지나지 아니하며, 그것도 일정한 요건이 충족될 때에 대출금을 지급하기로 하는 정지조건부 대출로서 그 조건성취시까지는 아직 실행되지 아니한 대출금이고, 따라서 그 조건이 성취되지 아니한 동안은 차주에게 지급되지 아니한 자금으로서 차주에게 그 처분권도 부여되어 있지 아니하여 예금이 아니고, 실제로 금융기관의 대차대조표상으로도 예금으로 분류하지 아니하고 있는 사실을 인정하고 있는 바, 원심이 위 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 의하여 살펴보아도 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 없다.
 사실관계가 위와 같다면위 시설자금대출에 따른 여신관리자금은 예금이라 할 수 없고 따라서 이에 관한 환출이자도 예금이자라고 할 수는 없다 할 것이므로(당원 1985.4.23. 선고 84누481 판결 참조)같은 취지에서 원고에게 위 환출이자에 대한 원천징수의무자가 없다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 이유불비나 예금이자에 대한 법리오해가 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 정기승 김달식
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1986.10.28 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고
【원심판결】 제1심 서울지방법원 남부지원(85가합1616 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 이건 소를 각하한다.
 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 별지목록기재 부동산에 관하여 서울지방법원 관악등기소 1982.4.21. 접수 제13537, 13538호로 마친 각 1982.4.20. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기 및 같은등기소 1983.5.12. 접수 제25932, 25933호로 마친 각 1982.9.2. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결.
【이 유】 원고는, 1982.4.20. 피고로부터 금 5,000,000원을 월 2푼 5리의 이자로 차용하면서 그 담보로 당시 원고소유명의로 있던 별지목록기재 부동산(이하 이건 부동산이라 한다)에 관하여 피고명의의 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기를 마쳐주기로 하되, 원고가 1982.9.20.까지 피고에게 위 차용원금과 이에 대한 이자를 변제하면 피고는 원고에게 위 가등기를 말소하기로 약정한 다음, 위 약정에 따라 이건 부동산에 관하여 청구취지기재와 같이 피고명의의 가등기를 경료하여 주었는데, 그후 원고가 1982.4.21.부터 같은해 6.21.까지 2개월분의 이자만을 지급하고 그 나머지 차용원리금을 변제하지 못하자 피고는 위 가등기에 기하여 청구취지기재와 같이 피고명의의 소유권이전등기를 마치게 된 것인바, 원고는 위 차용원리금의 일부를 변제공탁하였고 그 나머지 피고담보채무액은 추후 변제공탁할 터이니 위 잔여피담보채무액의 변제공탁을 조건으로 하여 위 가등기 및 소유권이전등기의 말소를 구한다고 주장하고 있다.
 이에 피고는, 원고는 1984.4.25. 피고와의 사이에 이건 부동산에 관하여 일체의 제소행위를 하지 아니하기로 하는 내용의 이른바 부제소특약을 하였을 뿐만 아니라, 종래 서울지방법원 남부지원 84가합(번호 생략)호로 본건 소와 동일한 내용의 소유권이전등기말소등 청구소송을 제기하여 1985.4.26. 위 부제소특약에 저촉되는 부적법한 소라는 이유로 소를 각하하는 내용의 원고 패소판결을 선고받고, 그 무렵 동 판결이 확정되었으므로, 원고의 이건 소는 위 부제소특약에도 반하고 위 판결의 기판력에도 저촉되는 부적법한 소라는 취지의 본안전항변을 하므로 보건대, 성립에 다툼이 없는 을 제7호증의 1(판결), 2(확정증명원)의 각 기재 및 변론의 전취지에 의하면, 원고는 서울지방법원 남부지원 84가합(번호 생략)호로 이 건과 청구취지 및 청구원인이 동일한 내용의 소유권이전등기등의 말송등기청구소송을 제기하여 1985.4.26.에 이르러 원고는 1984.4.25. 피고와의 사이에 이건 부동산에 관하여 일체의 제소행위를 하지 아니하기로 하는 내용의 이른바, 부제소특약을 하여 원고의 위 소는 권리보호요건을 결한 부적법한 소라는 이유로 이를 각하하는 내용의 원고 패소판결이 선고되고, 동 소각하판결이 그 무렵 확정된 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 증거가 없는바, 위 인정사실에 의하면, 원고의 본건 소는 위 소각하판결의 기판력에 저촉되어 권리보호요건을 결하는 부적법한 소라 할 것이어서, 위 주장과 같은 부제소특약의 유무를 가려볼 것도 없이 각하를 면할 수 없다 할 것이므로 원고의 이건 소는 이를 각하할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 원고청구기각의 본안판결을 하여 부당하므로 원판결을 취소하여 원고의 이건 소는 각하하고, 소송비용은 1, 2심 모두 패소자인 원고의 부담으로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 생략]

판사 박영식(재판장) 정성욱 박일환
배임 (형사, 대법원)
공포일: 1986.10.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원 판 결】서울형사지방법원 1986.3.28 선고 85노3661 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 부동산을 양도하기로 한 양도인의 이전등기의무는 그로써 자기의 재산처분을 완성케 하는 것이어서 본래 양도인 자신의 사무에 속하는 것이지만 등기의무자인 양도인의 등기협력 없이는 양수인 앞으로의 소유권이전을 완성할 수 없기 때문에 이와 같은 협력의무로서의 성질을 중시하여 이점에서 그 등기의무를 양수인의 소유권취득을 위해 부담하는 타인의 사무에 속한다고 보는 것이고, 양도인 이 계약금외에 중도금까지 수령한 정도의 단계에 이르른 경우라면 그 양도인의 등기협력의무는 양수인을 위하여 부담하는 타인의 사무라고볼 것이므로 이 경우 양도부동산을 제3자에게 이중매매하고 이전등기를 마친양도인의 행위는 임무에 위배한 것으로서 배임죄를 구성한다 할 것이다.
 원심 및 제1심판결이 적법하게 확정한 사실과 기록에 의하면, 피고인은 그 소유인 인천시 중구 경동161-1 대지 80평 및 그 지상 4층 건물을 대금 213,000,000원에 공소외 이 송학에게 양도하면서 그로부터 계약금 및 중도금에 갈음하여 동인소유의 서울용산구 원효로 2가 73의 18, 20대지 66평 및 그 지상건평46평의 부동산을 120,000,000원으로 평가하여 이전받기로 하고 양수인 앞으로의 소유권이전등기는 나머지 대금 9,300만원과 상환하여 이행하기로 하여 양수인으로부터 계약금 및 중도금의 지급에 갈음하기로 한 동인소유 부동산에 관한 소유권이전등기 서류를 모두 교부받았음에도 불구하고 양도부동산을 제3자인 공소외 장봉순에게 이중으로 양도하고 그 앞으로 소유권이전등기를 마쳤음이 명백한바, 이 경우 비록 피고인이 계약금 및 중도금에 갈음하여 소유권을 이전받기로 한 양수인소유 부동산에 관하여 피고인 앞으로의 소유권이전등기는 아직 실행하지 않은 상태였다 하더라도 피고인이 양수인으로부터 그 소유권이전등기에 필요한 서류를 모두 교부받은 이상 피고인 앞으로의 소유권이전등기는 그 실행여부만이 남아 있는 것이고 이는 오로지 피고인의 의사와 행위에 의하여 좌우될 사항이니 그 상태는 사회통념 내지 신의칙에 비추어 피고인이 계약금 및 중도금을 이행받은 경우와 마찬가지라고 봄이 상당하고, 따라서 피고인이 판시 양도부동산을 제3자에게 이중양도하고 소유권이전등기를 마친 행위는 양수인에 대한 배임행위에 해당한다 할 것이다.
 2. 또 배임죄에 있어서 손해를 가한때라 함은 재산적인 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실해발생의 위험성을 초래케 한 경우도 포함하는 것이며 손해액이 구체적으로 확정되지 않았다 하더라도 무방한 것이니 원심 및 제1심판결이 피고인의 이중양도 행위로 양수인이 입은 손해액을 구체적으로 확정하지 않았다하여 위법이 될수 없고 원판시 양도계약이 매수인 과 소개인의 기망에 의하여 체결되었다는 피고인의 주장을 증거가 없다하여 배척한 원심판단에도 위법이 없다.
 3. 결국 피고인의 소위를 배임죄로 처단한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 논지는 이유없으므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 윤관

가. 부동산양도인이 계약금 및 중도금에 갈음하여 양수인 소유부동산에 관한 소유권이전등기 소요서류를 교부 받았다가 그 양도부동산을 제3자에게 이 중양도한 경우의 죄책
나. 배임죄에 있어서 손해를 가한 때의 의미

가.부동산을 대금 213,000,000원에 양도하면서 양수인으로부터 계약금 및 중도금에 갈음하여 양수인 소유의 부동산을 120,000,000원으로 평가하여 이 전받기로 하고 그 소유권이전등기소요서류를 모두 교부받았다면 양도인이 비록 그 부동산에 관하여 자기앞으로 소유권이전등기를 마치지 않은 상태였다 하더라도 그 이전등기에 필요한 서류를 모두 교부받은 이상 양도인 앞으로의 소유권이전등기는 그 실행여부만이 남아있는 것이고 이는 오로지 양도인의 의사와 행위에 의하여 좌우될 사항이어서 그 상태는 사회통념 내지 신의칙에 비추어 계약금 및 중도금을 이행받은 경우와 마찬가지라고 봄이 상당하여 이경우 양도인이 양도부동산을 제3자에게 이중양도하고 소유권이전등기를 마쳤다면 이는 양수인에 대한 배임행위가 된다.
나. 배임죄에 손해를 가한 때라 함은 재산적 실해를 가한 경우뿐만 아니라 실 해발생의 위험성을 초래한 경우도 포함하는 것이며 손해액이 구체적으로 확정되지 않다하더라도 무방하다.
가등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1986.10.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정창섭 소송대리인변호사 장세두
【피고, 상고인】 정석섭 소송대리인변호사 최종백
【원심판결】수원지방법원 1986.2.21 선고 85나418 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심은 그 채택증거를 종합하여 원고명의로 소유권이전등기가 경료된 이 사건 부동산에 관하여 1979.6.20 소외 정완순이 원고를 상대로 한 소유권이전등기청구 사건의 승소판결에 의하여 정완순 명의로 등기가 경료되고 이에 기하여 1981.8.19 피고명의의 가등기가 경료되었는데 정완순의 위 소송은 원고의 주소를 허위로 기재하여 의제자백으로 승소한 것으로써 원고에게 그 판결정본이 송달되지 아니하여 확정되지 아니하였으므로 이와 같이 미확정 판결에 의하여 경료된 정완순 명의의 소유권이전등기와 피고명의의 가등기는 원인무효라고 판단하고 나아가 원고가 정완순을 상대로 소유권이전등기말소소송을 제기하여 그 소송도중인 1981.9.7 원고는 위 부동산에 대하여 소유권이전등기의 말소청구를 포기하고 정완순의 소유로 확정한다는 내용의 재판상 화해가 있었음을 이유로 위 가등기의 말소를 구할 수 없다는 피고의 주장에 대하여 위와 같은 재판상 화해가 있은 사실은 인정되나 피고가 그 소송의 당사자라거나 위 재판상 화해의 당사자라는 점을 인정할 만한 증거가 없으므로 원고와 위 정 완순사이의 화해의 효력은 피고에게 미친다고 볼 수 없다하여 배척하고 있다.원심이 확정한 바와 같이 정완순 명의의 소유권이전등기와 피고 명의의 가등기가 원인무효임을 이유로 원고가 정완순을 상대로 한 위 등기의 말소청구소송에서 원고가 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구를 포기하고, 정완순의 소유로 확정한다는 내용의 재판상 화해가 성립되었다면 원인무효로서 원고에 대하여 말소의 운명에 있던 정완순 명의의 위 부동산은 정완순의 소유로 확정되고 그 명의의 등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기로 전환되었다고 할 것이다. 따라서 그에 기초하였다는 이유만으로 원인무효로 인정되었던 피고명의의 가등기 역시 그 기초가 되는 등기에 유효한 원인이 부여된 이상 원인무효의 사유가 제거되어 유효한 등기로 회복되었다 할 것이고, 이는 화해의 효력이 피고에게 미치는가의 여부에 좌우되는 것은 아니다.
 원심이 피고명의의 가등기를 원인무효라고 하기 위해서는 원고와 피고사이에 그 등기가 원인무효인 사유에 관하여 더 심리하지 아니하면 안된다. 원심판결은 재판상 화해의 효력에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀으므로,소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당한다고 인정된다. 논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 김달식 박우동

원인무효임을 이유로 한 소유권이전등기의 말소등기청구소송에서 말소등기청구권을 포기하여 등기명의자의 소유로 확정한다는 재판상 화해가 성립된 경우, 위 무효였던 등기에 기한 가등기의 효력

원인무효임을 이유로 한 소유권이전등기의 말소등기청구소송에서 권리자가 동 말소등기청구권을 포기하여 등기명의자의 소유로 확정한다는 내용의 재판상 화해가 성립되었다면 원인무효로서 말소의 운명에 있던 등기명의자의 위 부동산은 그 소유로 확정되고 그 명의의 등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기로 전환되었다고 할 것이고 그에 기초하였다는 이유만으로 원인무효로 인정되었던 제3자 명의의 가등기 역시 그 기초가 되는 등기에 유효한 원인이 부여된 이상 원인무효의 사유가 제거되어 유효한 등기로 회복되었다 할 것이며, 이는 화해의 효력이 위 가등기권자에게 미치는가의 여부에 좌우되는 것이 아니다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1986.10.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 고인호 소송대리인변호사 조정제
【원심판결】서울고등법원 1986.2.19 선고 85나2579 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 피고가 경영하는 건흥전기공작소에서 공원으로 근무하는 제1심 공동피고가 1984.2.18. 10:00경 위 건흥전기공작소 작업장에서 작업조장으로 근무하던 원고1로부터 그가 제작한 "201 고정"이라는 전기제품이 규격에 맞지 않으니 다시 제작하라는 지시를 받고 화가 난 나머지 가지고 있던 길이 15센티미터의 드라이버를 위 원고를 향하여 던져 좌측 안구파열상등을 입게한 사실을 인정하고 나서, 이 사건 사고는 비록제1심 공동피고가 피고경영업체의 전기부품을 제작하는 과정에서 제품규격의 적정여부에 대한 시비로 말미암아 발생한 것이라 하더라도 직장동료들 사이에 서로 싸우다 발생한 이 사건 사고가제1심 공동피고의 전기부품제작이라는 사무집행행위라든가 적어도 사무집행과 밀접하게 관련된 행위라고는 볼 수 없다하여 피고에게제1심 공동피고의 사용자 책임을 부정하고 있다.
 그러나사실관계가 원심인정과 같다면 원고가 입은 그 판시와 같은 손해는위 양석진이 피고경영의 작업장에서 제품규격의 적정여부에 대한 시비로 말미암아 발생한 것이어서위 양석진의 전기제품제작이라는 사무집행과 밀접하게 관련된 행위라고 보아야 할 것이므로 이는민법 제756조 제1항에서 규정하는 피용자가 그 사무집행에 관하여 제3자에게 가한 손해에 해당한다고 할 것이다.
 결국 원심이 다른 견해에서 원고의 청구를 배척한 조처는 사용자의 배상책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이는소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항이 규정하는 파기사유에 해당한다고 할 것이므로 논지는 이유있고, 나머지 점에 대하여 판단할 것 없이 원심판결은 파기를 면하지 못한다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당

전기공작소 공원이 작업장에서 작업조장으로부터 동인이 제작한 전기제품이 규격에 맞지않으니 다시 제작하라는 지시를 받고 화가 난 나머지 가지고 있던 드라이버를 작업조장에게 던져 그에게 좌측 안구파열상등을 입게 하였다면, 위 작업조장이 입은 손해는 작업장에서 제품규격의 적정여부에 대한 시비로 말미암아 발생한 것이어서 위 공원의 전기제품제작이라는 사무집행과 밀접하게 관련된 행위라고 보아야 할 것이므로 이는민법 제756조 제1항에서 규정하는 피용자가 그 사무집행에 관하여 제3자에게 가한 손해에 해당한다.
절도미수 (형사, 대법원)
공포일: 1986.10.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】부산지방법원 1986.7.24 선고 86노1442 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 피고인이 절도의 목적으로 피해자 염요한의 집 현관을 통하여 그 집 마루 위에 올라서서 창고문 쪽으로 향하다가 위 염요한에게 발각되어 체포되었다는 사실을 확정하고 이러한 사실만으로는 절도행위의 실행에 착수하였다고 볼 수 없다하여 무죄판단을 하고 있는바, 기록과 대조하여 보면 원심의 판단은 정당하게 수긍이 가고 거기에 절도죄의 실행의 착수에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할수 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1986.10.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 안병섭 소송대리인변호사 유재방
【원 판 결】서울고등법원 1985.4.12 선고 84나3325 판결
【주 문】
 원심판결 중 재산상 손해에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 기각한다.
 상고기각된 부분의 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여,
 원심판결은 원고가 이 사건 교통사고로 부상한 당시에 대지사라는 명칭으로 상업용 간판제작 및 설치업을 경영하는 소외 최효성에게 고용되어 간판제작, 설치공으로 종사하면서 한달에 350,000원씩의 보수를 받고 있었다는 사실을 인정하고 이를 피고의 이 사건 불법행위로 인한 원고의 일실수익산정의 기초로 삼고 있는데, 원심판결 이유와 기록에 비추어 보면 그 사실인정에 끌어 쓴 증거는 제1심법정에서의 증인 최효성의 증언과 갑 제6호증(금전출납부)의 기재내용인 것이 명백하다.
 그러나 원고가 이 사건 교통사고의 피해자로서 경찰에서 진술한 내용을 기재한 갑 제5호증의 11에 의하면 원고의 직업은 광고업, 직장은 뉴선전사라고 기재되어 있고 이는 원고 자신의 진술에 의하여 작성한 내용으로 보이는데, 증인 최효성은 그 증언에서 자기가 경영하는 대지사의 종전 명칭이 뉴선전사였고 업자들간에는 아직도 대지사를 뉴선전사로 호칭하고 있다고 진술하고 있기는 하나 위 갑 제5호증의 11에 기재된 내용에 의하면, 원고의 자택전화번호는 387-4659, 직장전화번호는 547-2292라고 기재되어 있고 한편 대지사에서 현재 사용하고 있는 전화번호는 302-4636이고 종전의 전화번호는 373-3224였다는 것이 증인 최효성의 증언내용이므로(기록 168장) 원고가 이 사건 사고당시에 근무하고 있었다는 뉴선전사와 증인 최효성이 경영하는 대지사를 동일업체라고 보기는 어렵다.
 그렇다면 이 사건 사고당시에 원고가 최효성이 경영하는 대지사에 근무하고 있었고 한달에 350,000원의 보수를 받고 있었다는 증인 최효성의 증언과 갑 제6호증의 기재내용은 갑 제5호증의 11에 기재된 원고 자신의 진술과는 상반되는 것이고, 허위일 가능성을 배제할 수 없는 것이니, 원고가 근무하였다는 직장전화번호 547-2292인 뉴선전사와 최효성이 경영하는 대지사가 동일업체인 여부를 좀더 자세히 가려보지 아니하고 증인 최효성의 증언 및 갑제6호증의 기재내용을 그대로 믿어 그 판시와 같은 사실을 인정한 원심의 조치는 심리미진으로 증거에 대한 가치판단을 잘못함으로써 증거의 취사선택을 그르친 위법에 해당한다 할 것이므로 이 점을 지적하고 있는 상고논지는 이유있다.
 2. 제2점에 대하여,
 원심판결은 제1심과 원심법원의 신체감정촉탁결과에 변론의 전취지를 보태어, 원고는 판시 교통사고로 상처를 입고 치료를 받아 왔으나 아직도 두통과 이명증, 경추부극상돌기간 통증등의 후유증이 남아 있어 앞으로는 간판제작, 설치공으로 종사할 수 없게 되었을 뿐만 아니라 도시일용노동능력마저 14퍼센트 정도를 상실하여 이제는 도시일용노동에 종사하여 그 보유노동능력에 비례한 정도의 수입밖에 얻지 못하게 되었다는 사실을 인정하고, 이 사건 사고로인한 일실수익을 산정하였다.
 그러나 원심이 위 사실인정에 인용한 제1심과 원심법원의 감정촉탁회신 내용을 기록에 의하여 살펴보면, 그 내용은 요컨대 원고에게는 이 사건 사고로 인한 상처로 두통, 경추부극상돌기간 통증등의 후유증이 남아 있고 그 후유증으로 말미암아 경추부의 운동범위에 경도의 장애가 있어 그 장애로 인하여 도시일용노동자로서는 14퍼센트, 간판제작, 설치공으로서는 20퍼센트의 노동능력감퇴가 있고 간판제작, 설치공으로서의 일은 할 수 없다는 취지로 요약되는바, 원고가 종사하였다는 간판제작, 설치공으로서의 작업내용이 구체적으로 어떠한 내용이었고, 도시일용노동과 어떠한 차이가 있다는 것인지를 가려볼 만한 자료는 아무것도 없다. 이러한 점을 가려보지 않고서는 도시일용노동자로서의 노동능력감퇴율 14퍼센트로서는 그 노동능력감퇴율을 지닌채 계속 도시일용노동에 종사할 수 있고, 간판제작, 설치공으로서의 노동능력감퇴율 20퍼센트로서는 전혀 간판제작, 설치공으로서의 일을 할 수 없다고 단정할 수는없을 것이니 원심이 그 감정내용을 그대로 믿어 판시와 같은 사실을 인정한 것은 심리를 다하고 증거의 가치판단과 취사선택을 옳게 한 것이라고 볼 수 없다. 이점 상고논지도 이유있다.
 3. 피고는 원심판결의 패소부분 모두에 대하여 상고를 제기하였으나 재산상 손해 이외의 부분에 대하여는 아무런 상고이유도 내세운바 없다.
 4. 그러므로 원심판결중 재산상 손해에 관한 피고패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하고, 피고의 나머지 상고는 이유없으므로 기각하고, 상고기각된 부분의 상고비용은 패소자 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 윤관

간판제작 설치공으로서의 작업내용과 도시일용노동과의 차이점등을 가려보지도 않고 간판제작 설치공으로서는 20퍼센트, 도시일용노동자로서는 14퍼센트의 노동능력을 상실한 근로자가 앞으로 도시일용노동에 종사할 수 밖에 없다고 본 것이 위법하다고 판단한 예
전부금청구사건 (민사, 부산지방법원)
공포일: 1986.10.28 / 시행일:

【원 고】 김성기 외 10인
【피 고】 
【주 문】
 1. 원고들의 이 사건 청구를 모두 기각한다.
 2. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고들에게피고 1은 금 1,800,000원,피고 2는 금 8,200,000원,피고 3은 15,006,900원,피고 4는 14,378,000원,피고 5는 7,400,000원 및 이에 대한 이 사건 소장부본송달 익일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 금원지급부분에 대한 가집행선고.
【이 유】 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(판결),2호증(채권압류 및 전부명령),4,5호증(각 송달증명원)의 각 기재에 의하면, 원고들은 소외 황복순, 고기백에 대하여 각 계금청구권을 가진다 하여 부산지방법원에 동인들을 상대로 계금등 청구의 소를 제기하여 1985.7.10.에 소외 황복순, 고기백은 연대하여 원고들 각자에게 별지목록 (1) 금액을 각 지급하라는 내용의 가집행선고부 원고들 일부승소판결(당원 84가합1982)를 선고받고 이에 대한 강제집행으로 원고들이 공동으로 위 집행력이 있는 판결정본에 기하여1985.9.7. 당원 85타12456, 12457호로서 위 소외인들을 채무자, 피고들 및 소외 이정희(동인에 대하여는 본소가 제기되었다가 취하됨)를 제3채무자로 하여 위 소외인들이 피고들 및 위 이정희 각자에 대하여 가지는 별지목록 (2) 채권에 관한 압류 및 전부명령을 받아 그 명령이 별지목록 (3) 기재일시에 피고들에게 각 송달된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다(다만, 위와 같은 내용의 채권압류 및 전부명령이 발령된 사실은 원고와피고 2,4 ,피고 5 사이에는 각 다툼이 없다).
 원고들은 위 압류 및 전부명령에 의하여 각 피고들에게 전부받은 별지목록 (2) 금액 및 이에 대한 이 사건 소장부본이 피고들에게 각 송달된 다음날부터 완제일까지의 지연손해금을 구하고 있으므로 먼저 위 전부명령이 유효한 것인지의 여부에 관하여 살피건대, 원고들 각자가 위 소외인들에 대하여 가지는 채권의 강제집행으로 공동으로 채권압류신청을 하고 그 신청에 따라 하나의 압류명령으로 위 소외인들의 피고들 및 위 이정희에 대한 각 채권이 압류된 사실은 앞서 본 바와 같고, 한편 위 인용의 각 증거에 의하면, 별지 제1,2목록 기재에서 보는 바와 같이 채권자인 원고들의 각 집행채권 총액이 제3채무자인 피고들 및 위 이정희의 각 목적채권 총액을 초과하고 있고, 또 위 피고들의 채권은 개별 독립적인 채권임이 명백한데도, 어느 피고의 목적채권이 어느 원고의 집행채권을 위하여 전부되는지 특정되지도 않았고 더욱이 총목적 채권액이 어느 비율로 원고들 각자에게 전부되는지 그 비율조차 표시되어 있지 않은 이와 같은 전부명령은 그 피전부채권 자체나 그 범위가 모두 특정되지 않은 경우라 할 것이므로 그 전부명령은 효력이 없는 것이라 할 것이다.
 그렇다면, 위 전부명령이 유효함을 전제로 한 원고들의 이 사건 청구는 더 나아가 판단할 것도 없이 그 이유없다 할 것이므로 모두 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조,제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김명길(재판장) 강창옥 이동준

채권자들 각자가 채무자들의 제3채무자들에 대한 각 채권을 하나의 명령(결정)으로 공동압류 및 전부명령을 받았으나 채권자들의 채무자에 대한 각 집행채권 총액이 채무자의 제3채무자들에 대한 각 목적채권 총액을 초과하여 있고, 또 위 각 목적채권이 어느 채권자의 집행채권을 위하여 전부되는지 특정되지도 아니할 뿐 아니라 총목적채권액이 어느 비율로 채권자들 각자에게 전부되는지 그 비율조차 표시되어 있지 않은 전부명령은 그 피전부채권 자체나 그 범위가 모두 특정되지 아니하므로 무효라 할 것이다.
무단이탈 (형사, 대법원)
공포일: 1986.10.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 조태연
【원심판결】육군고등군법회의 1986.5.20 선고 85항403 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 피고인은소속중대장의 당번병으로서 근무시간중은 물론 근무시간 후에도 밤늦게 까지 수시로 영외에 있는 중대장의 관사에 머물면서 집안일을 도와주고 그 자녀들을 보살피며 중대장 또는 그 처의 심부름으로 관사를 떠나서까지 시키는 일을 해오던 중 이 사건 당일밤에도 중대장의 지시에 따라 관사를 지키고 있던중 중대장과 함께 외출나간 그 처 박태자로부터 같은날 24:00경 비가 오고 밤이늦어 혼자서는 도저히 여우고개를 넘어 귀가할 수없으니, 관사로부터 1.5킬로미터 가량 떨어진 여우고개까지 우산을 들고 마중을 나오라는 연락을 받고 당번병으로서 당연히 해야할 일로 생각하고서 여우고개까지 나가 동인을 마중하여 그 다음날 01:00경 귀가한 사실을 인정하고, 이와 같은 피고인의 관사이탈 행위가 중대장의 직접적인 허가를 받지 아니하였다 하더라도 피고인은 당번병으로서의 그 임무범위 내에 속하는 일로 오인한 행위로서 그 오인에 정당한 이유가 있으므로 위법성이 없다고 하여 피고인에게 무죄를 선고하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하게 수긍되고 거기에 소론 사실오인이나 무단이탈죄에 있어서의 위법성에 대한 법리오해의 위법이 있다할 수없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당

소속 중대장의 당번병이 근무시간중은 물론 근무시간 후에도 밤늦게 까지 수시로 영외에 있는 중대장의 관사에 머물면서 집안일을 도와주고 그 자녀들을 보살피며 중대장 또는 그 처의 심부름을 관사를 떠나서까지 시키는 일을 해오던 중 사건당일 중대장의 지시에 따라 관사를 지키고 있던중 중대장과 함께 외출나간 그 처로부터 24:00경 비가 오고 밤이 늦어 혼자 귀가할 수 없으니 관사로부터 1.5킬로미터 가량 떨어진 지점까지 우산을 들고 마중을 나오라는 연락을 받고 당번병으로서 당연히 해야 할 일로 생각하고 그 지점까지 나가 동인을 마중하여 그 다음날 01:00경 귀가하였다면 위와 같은 당번병의 관사이탈 행위는 중대장의 직접적인 허가를 받지 아니 하였다 하더라도 당번병으로서의 그 임무범위내에 속하는 일로 오인하고 한 행위로서 그 오인에 정당한 이유가 있어 위법성이 없다고 볼 것이다.
용도변경허가거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.10.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 서원석 소송대리인 변호사 최장락
【피고, 피상고인】 부산직할시 강서출장소장
【원심판결】대구고등법원 1984.8.23 선고 84구78 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
도시계획법 제21조,같은법시행령 제20조의 규정에 의하면 건설부장관은 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 도시의 개발을 제한할 필요가 있다고 인정되는 때에는 도시계획에 의하여 도시개발을 제한할 구역을 지정할 수 있고, 개발제한구역으로 지정된 구역안에서는 그 지정목적에 위배되는 건축물의 건축이나 공작물의 설치를 할 수 없고, 다만 공익상 필요한 건축물 또는 농림수산업등 개발제한구역의 지정목적에 지장이 없는 사업의 관리에 필요하다고 인정되는 건축물은 예외적으로 시장, 군수의 허가에 의하여 건축할 수 있도록 규정되어 있으며, 한편같은법시행규칙 제7조 제1항 제6호 다목의 (2)에 의하면 공장이나 주택등 신축이 금지된 건축물은 시장, 군수의 허가에 의하여 종교시설로의 용도변경이 가능하도록 규정되어 있는 바,위 각 규정들의 취지를 종합하면위 시행규칙 제7조 제1항 제6호 다목의 (2)에서 말하는 종교시설로의 용도변경이 가능한 건축물에는 시장, 군수의 허가에 의하여 개발제한구역내에서 신축이 가능한 건물은 포함되지 않는다고 보아야할 것이므로, 원심이 같은 취지에서 개발제한구역내에 있는 이 사건 창고는 시장, 군수의 허가에 의하여 신축이 가능한도시계획법시행규칙 제7조 제1항 제1호 사목에 해당하는 건축물로서동 규칙 제7조 제1항 제6호 다목의(2)에서 말하는 종교시설로의 용도변경이 가능한 건축물에 해당하지 아니한다고 판단한 조처는 정당하고 거기에도시계획법 제21조,같은법시행령 제20조,같은법시행규칙 제7조의 법리를 잘못 해석하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다할 수 없으므로 상고논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당

도시계획법 제21조,동법시행령 제20조,동법시행규칙 제7조 제1항 제6호 다목의 (2)의 각 규정의 취지를 종합하면위 시행규칙 제7조 제1항 제6호 다목의 (2)에서 말하는 종교시설로의 용도변경이 가능한 건축물에는 시장, 군수의 허가에 의하여 개발제한구역내에서 신축이 가능한 건물은 포함되지 않는다고 보아야 한다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.10.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 송상영 소송대리인 변호사 김상훈
【피고, 상고인】 강남세무서장
【원심판결】서울고등법원 1986.2.26. 선고 85구86 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.국세기본법 제41조,같은법시행령 제22조에서 말하는 사업에 관한 모든 권리와 의무를 포괄적으로 승계한다 함은 양수인이 양도인으로부터 그의 모든 사업시설 뿐만 아니라, 영업권 및 그 사업에 관한 채권, 채무등 일체의 인적, 물적 권리와 의무를 양수함으로써 양도인과 동일시 되는 정도로 법률상의 지위를 그대로 승계하는 것이어야 한다고 풀이하여야 할 것이다(당원 1984.4.24. 선고 82누311 판결).
 2. 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고가 1983.10.20 소외 박정재로부터 서울 강남구 신사동 501의1 정남빌딩 지하층 건평 300평에 있는 극장식맥주홀88서울클럽의 차량운반구, 비품 및 가구와 설비등 시설물 일체를 대금 금 160,000,000원에 양수함에 있어 건물에 대한 임대차계약은 원고가 건물주와 다시 체결하되 1983.12.4부터 같은달 31까지의 영업은 양도인인 위 박정재의 소관으로 하여 그동안 발생한 외상매출금 및 외상매입금에 대하여는 원고가 아무런 권리나 의무를 부담하지 아니하며, 종전에 종사하던 종업원은 1983.12.31자로 전원 해고하여 이에 대한 급료, 퇴직금 등에 대하여는 원고가 책임을 지지 아니하기로 하는 내용의 약정을 한 사실, 원고는 1983.11.14 일반유흥음식점에 대한 식품접객 영업허가를 받고, 같은해 12.4 건물주인 소외 정남산업주식회사와 위 지하층 300평에 대한 임대차계약을 새로이 체결하였으며 위 박정재가 경영할 당시 종사하던 종업원은 1983.12.31까지 모두 해고하고, 1984.1.1부터 원고가 영업을 개시하고 같은해 1.31 사업자등록을 마친 사실을 인정한 다음, 원고와 위 박정재간의 양수양도관계가 위 인정사실과 같다면 원고가 위 박정재의 사업자체를 포괄적으로 양도받았다기 보다는 그 사업에 사용하던 영업용 재산인 시설물 일체만을 양수하였다고 봄이 상당하므로, 원고가 위 박정재의 사업에 관한 모든 권리와 의무를 포괄적으로 승계한 사업양도임을 전제로 피고가 원고를 위 박정재의 제2차 납세의무자로 지정하고 과세한 이 사건 부과처분은 위법하다고 판단하고 있는바, 기록과 대조하여 살펴보아도 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 채증법칙에 위배하여 사실인정을 잘못하였거나,국세기본법 제41조 소정 사업양수인의 제2차 납세의무에 관한 법리를 오해한 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 결국 논지는 모두 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이준승

국세기본법 제41조,동법시행령 제22조에서 말하는 사업에 관한 모든 권리와 의무를 포괄적으로 승계한다 함은 양수인이 양도인으로부터 그의 모든 사업시설 뿐만 아니라, 영업권 및 그 사업에 관한 채권, 채무등 일체의 인적, 물적 권리와 의무를 양수함으로써 양도인과 동일시 되는 정도로 법률상의 지위를 그대로 승계하는 것을 말한다.
뇌물수수 (형사, 대법원)
공포일: 1986.10.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 변호사 김진우
【원심판결】서울형사지방법원 1985.10.8 선고 84노4715 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 1982.3.일자 불상경 세종호텔 관리부장으로부터 교부받은 공소사실 제1항기재의 금 10만원은당시 피고인의 담당업무가 호텔의 객실 및 식음료요금인상업무와는 전혀 관계가 없는 관광진흥업무였던 점에 비추어 세종호텔의 객실 및 식음료 요금인상조정업무를 공정적으로 처리하여준 데에 대한 사례금조로 받은 것이라 인정하기 어렵다하여 피고인에게 무죄를 선고하였는바, 일건기록을 검토하여 보면원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나, 뇌물죄의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 피고인의 상고이유(변호인의 보충상고이유는 피고인의 상고를 보충하는범위내에서)를 판단한다.
 원심이 적법히 조사채택한 증거 및 원심이 인용한 제1심 판결거시의 증거들을 종합하여 보면, 피고인에 대한 원심판시 범죄사실을 인정하기에 넉넉하므로 거기에 채증법칙을 어긴 잘못이 있다고 할 수없다.
 그리고 호텔 객실의 구조변경에 관한 허가권이 비록 구청장에게 위임되어있다고 하더라도 서울특별시장은 위임사무처리에 대한 지휘감독권이 있으며 한편 기록에 의하면, 서울특별시 중구청장이 세종관광호텔구조변경허가 신청사건을 처리함에 있어 벙어리 객실(18실)로 인하여 나머지 객실(21실)의 타영업장 사용이 곤란할 경우 그 객실 전부에 대한 구조변경을 허가할 수 있는지의 여부에 대하여 본청에 질의를 하자 그 당시 서울특별시 교통국 관광과 사업계에 근무하던 피고인이 과장의 지시에 따라 세종호텔에 나가 실사를 한후구조변경이 가능하다는 내용의 보고를 하였고 이에 따라 서울특별시장 명의로 중구청장에게 같은 내용의 공문이 하달된 사실을 긍인할 수 있으므로 호텔객실의 구조변경허가사무가 피고인의 직무와는 관련성이 없다는 논지도 받아들일 수 없다.
 3. 이에 검사 및 피고인의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당

호텔객실의 구조변경에 관한 허가권이 비록 구청장에게 위임되어 있다고 하더라도 서울특별시장은 위임사무처리에 대한 지휘감독권이 있으며 한편 본건 관광호텔구조변경허가 신청사건을 처리함에 있어 그 허가여부에 대해 구청장이 본청에 질의를 하자 당시 서울특별시 교통국 관광과 사업계에 근무하던 피고인이 과장의 지시에 따라 동 호텔에 나가 실사를 한 후 구조변경이 가능하다는 내용의 보고를 하였고 이에 따라 서울특별시장 명의로 구청장에게 같은 내용의 공문이 하달되었다면 호텔객실의 구조변경 허가사무가 피고인의 직무와 관련이 없다고 할 수 없다.
한약업사허가취소처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.10.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 윤종구 소송대리인 변호사 정재헌
【피고, 피상고인】 충청남도지사
【원심판결】서울고등법원 1985.12.26. 선고 85구312 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 피고가구 약사법 (1973.3.13 법률 제2611호로 개정되기 전의 것) 제69조 제1항 제3호,같은법시행규칙(1973.7.11 보건사회부령 제416호로 개정되기 전의 것) 제24조,제54조에 의하여 이 사건 한약업사허가취소처분을 함에 있어서같은법 제69조의2에서 규정한 청문절차를 거치지 아니하였다 하더라도 그 위법은 처분의 무효를 가져오는 중대하고 명백한 것이라고 할 수 없다고할 것이다(당원 1986.8.19. 선고 86누115 판결 참조). 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 약사법과 같은법시행규칙의 해석을 그르친 위법사유가 없다.
 원고는 그밖의 상고이유로서 원심판시중, 원고에게 청문절차로서 출석하라는 통지를 원고의 본적지, 그 이전허가된 영업소 및 그 주소지로 등기우편방식에 의하여 발송하였으나 원고가 그 이전인 1972.6.23자로 그 장위동 주소지에서 서울 관악구 상도동으로 퇴거하였기 때문에 모두 반송된 사실을 인정하고 나서 이에 의하면, 피고는 원고에 대한 이 사건 허가취소처분을 하기에 앞서 청문절차를 밟기 위한 출석통지를 하였으나 원고가 주소지를 옮기고서도 피고에게 아무런 신고를 아니한 탓으로 위 청문을 위한 출석통지를 받지 못한 것으로 보이고 청문절차를 전혀 결여한 것이라고 볼 수 없다고 한 원심의 조처를 탓하고 있으나, 기록을 살펴보면 원심의 그와 같은 인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 이유모순, 이유불비 및 채증법칙위배 등의 위법사유가 없을 뿐만 아니라 위에서 본 바와 같이 이사건 처분을 함에 있어서 청문절차를 거치지 아니한 것이 처분의 효력에 영향이 없는 이상 이와 같은 사유는 도시 판결에 영향이 없는 것이라 할 것이다.
 결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당

구 약사법 (1973.3.13 법률 제2611호로 개정되기 전의 것) 제69조 제1항 제3호,동법시행규칙(1973.7.11 보건사회부령 제416호로 개정되기 전의 것) 제24조,제54조에 의하여 한약업사허가처분취소를 함에 있어서동법 제69조의 2에서 규정한 청문절차를 거치지 아니하였다 하더라도 그 위법은 처분의 무효를 가져오는 중대하고 명백한 것이라고 할 수 없다.
등록상표무효 (특허, 대법원)
공포일: 1986.10.28 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 심판청구인 회사 (소송대리인 변리사 이훈)
【피심판청구인, 피상고인】 피심판청구인 (소송대리인 변리사 정송배)
【원심심결】 특허청항고심판소 1985. 2. 28. 자 1983년항고심판(당)제49, 50호 심결 
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 상고의 유사여부는 동종의 상품에 사용되는 2개의 상표를 그 외관, 칭호, 관념을 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰하여 그 상품의 거래에서 일반수요자나 거래자가 그 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있는지의 여부에 따라 판단하여야 한다.
 원심심결이유와 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실인정과 판단이 이루어진다. 즉, 이사건 등록 (등록번호 1 생략) 상표(등록상표 1이라고 줄여씀)는 제12류의 아이샤도우등을, 이 사건 등록 (등록번호 2 생략) 상표(등록상표 2라고 줄여씀)는 제13류의 화장비누등을, 각 지정상품으로 한 것으로서, 위 등록상표들은 다같이 한글자로 "(상표 1 생략)"이라고 횡서표기된 문자상표이고, 이 사건 등록 (등록번호 3 생략) 인용상표(인용상표 1이라고 줄여씀)는 둥근원안에 여인의 머리카락이 바람에 날리는듯한 모습의 도형밑에 영문자로 "(상표 2 생략)"이라고, 이 사건 등록 (등록번호 4 생략) 인용상표(인용상표 2라고 줄여씀)는 한글자로 횡서로 "○○"라고, 이사건 등록 (등록번호 5 생략) 인용상표(인용상표 3이라고 줄여씀)는 여인의 머리카락이 바람에 날리는 모습의 도형밑에 영문자로 "(상표 2 생략)"라고, 이 사건 등록 (등록번호 6 생략) 인용상표(인용상표 4라고 줄여씀)는 둥근원안에 물이 굽이치는 듯한 모습의 도형밑에 영문자로 "(상표 2 생략)"라고, 각 표기된 것으로서, 위 인용상표들은 모두 제12류의 향수등을 지정상품으로 한 상표이며, 이 사건 등록 (등록번호 7 생략) 인용상표(인용상표 5라고 줄여씀)는 그 도형 및 문자가 인용상표 3과, 이 사건 등록 (등록번호 8 생략) 인용상표(인용상표 6이라고 줄여씀)는 그 도형 및 문자가 인용상표 4와, 각 같은 것으로서, 이들은 제13류의 화장비누등을 그 지정상품으로 한 상표인 바, 먼저 등록상표들과 인용상표들의 외관을 비교하여 볼 때 등록상표1,2는 다같이 한글자로 "(상표 1 생략)"이라고 횡서표기된 문자상표인데 반하여 인용상표 1,3,4,5,6은 도형과 영문자 "(상표 2 생략)"이 결합된 상표로서 도형의 유무와 문자의 다름으로 인하여 일견하여 그 외관이 서로 다른 것으로 인정되고, 인용상표 2는 한글자로 "○○"라고 횡서표기된 상표이나 첫글자가 "쉘"과 "웨"로 서로 달라 전체적으로 그 외관이 유사하다고 할 수 없다.
 다음 칭호를 비교하여 볼 때 등록상표 1,2는 "(상표 1 생략)"로 호칭되고, 인용상표들은 "△△","□□" 또는 "○○"로 호칭된다 할 것인데, 양자는 둘째음절이 "◇"로 발음되는 공통점이 있으나 양자가 2음절로 구성된 짧은 칭호인데다가 칭호에 있어 가장 비중이 큰 첫음절에서 등록상표들은 "쉘"로 발음되는데 반하여 인용상표들은 "웰""벨"또는 "웨"로 발음되어 첫음절이 판이하게 다름으로 인하여 전체적으로 호칭될때에도 용이하게 구별될 수 있다고 인정되므로 그 칭호도 서로 다르다고 할 것이다.
 끝으로 관념을 비교하여 볼 때 양자는 특별한 관념이 없는 조어 또는 도형으로서 어떤 뜻을 연상할 수 없는 것이어서 그 관념이 유사하다고 볼 수도 없다.
 따라서 등록상표들과 인용상표들은 그 외관, 칭호 또는 관념중 어느하나도 동일 또는 유사하지 아니하고, 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰하여도 그 지정상품에 대한 거래에서 일반거래자나 수요자가 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동을 일으킬 염려는 없다고 보여진다.
 원심심결은 그 이유설시가 다소 미흡하나 유사상표가 아니라고 본 결론은 정당하고, 거기에 상표의 유사여부에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 정기승 김달식

상표의 유사여부는 동종의 상품에 사용되는 2개의 상표를 그 외관, 칭 호, 관념을 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰하여 그 상품의 거래에서 일 반수요자나 거래자가 그 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동을 일으킬 우려 가 있는지의 여부에 따라 판단하여야 한다.
제2차납세의무자지정처분취소등 (세무, 대법원)
공포일: 1986.10.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 장경학 소송대리인 변호사 심훈종 외 4인
【피고, 피상고인】 광명세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.6.13. 선고 82구1017 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 관하여,
조세부과처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서 과세관청은 실체상의 과세요건 뿐만 아니라 부과절차상의 적법요건에 대하여도 이를 구비하였음을 입증할 책임이 있다 할 것이다(대법원 1984.12.11. 선고 84누225 판결).
따라서 제2차납세의무자에 대한 부과처분통지서인 납세고지서나 납부통지서에 필요적 기재사항이 기재되었는가의 여부는 부과처분절차상의 적법요건에 해당한다 할 것이므로 이에 대하여도 일응 과세관청에 그 입증책임이 있다 할 것이다.
그러나 납세고지서나 납부통지서등에 필요적 기재사항이 제대로 기재되었는가의 여부는 발부된 납세고지서등의 원본이나 부본에 의하여서만 확실히 가려낼 수 있다 할 것이므로 과세관청이 적법한 과세결의를 하고 납세고지서등을 법정서식에 따라 작성, 통지하였는데도 관계법규상 과세관청에 그 부본을 따로 보관한 사실이 없었다면 그 납세고지서등에 필요적 기재사항이 누락되었다고 주장하는 납세의무자가 그 사실을 입증할 필요가 있다 할 것이다.
 기록에 의하면, 피고가 제2차납세의무자로 본 원고에게 납세고지서를 첨부한 납부통지서의 발부에 의하여 이 사건 과세처분의 통지를 하였고, 이 사건 과세처분 당시에 시행되던국세징수법시행규칙 제9조,제6조에 의한 납세고지서의 법정서식에는 납세자가 보관하는 영수증에 첨부된 별지에 세액산출근거등을 필요적으로 기재하도록 되어 있는데 과세관청이 보관하는 부본은 따로 없게 되어있는 사실과 한편 기록에 의하면 원고가 이 사건 조세부과처분통지서에 첨부된 납세고지서에 세액산출근거가 명시되어 있지 않았다고 주장하면서도 위 납세고지서등을 제출하지 않고 있는 사실을 알 수 있으므로 어차피 이 사건 부과절차상에 아무런 흠이 없다고 본 원심의 조처는 결론에 있어서 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 주장하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 주장은 이유없다.
 제2점에 관하여,
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 증거에 의하여 원고가 소외 세범휀스공업주식회사에 자금을 대여하여 오다가 1975년경부터 그 대여금 채권의 확보를 위하여 위 회사의 대표이사인 소외 김 정배가 거래하고 있던 서울신탁은행본점 영업부로부터 교부받은 수표장과 수표발행을 위한 위 회사의 고무인, 인감도장등을 맡아 보관하면서 위 회사의 자금관리를 지배하고 1979년경에는 그의 친구인 권 중신을 위 회사의 부사장겸 감사로 임명하도록 한 후 그를 통하여 위 회사의 경영전반에 걸쳐 실질적인 지배력을 행사하여 오다가 1980년초에는 위 김 정배 명의주식 3,750주, 소외 송옥철 명의주식 1,500주, 소외 권중신 명의 주식 2,500주, 소외 정건상 명의주식 2,250주, 소외 반찬수 명의주식 1,500주를 각 양도받아 1980년도 법인세와 같은연도 제2기분 부가가치세의 각 납세의무성립일인 1980.12.31 현재 원고가 위 회사의 총발행주식 20,000주중 그 100분의 51를 초과하는 11,250주를 소유하고 있었던 사실을 적법히 인정하고 있는바, 기록에 비추어 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 있다 할 수 없다. 주장은 이유없다.
 제3점에 관하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 원고가 백지식 배서에 의한 주권교부의 방법으로 앞에서 본 바와 같이 위 소외 회사의 주식을 양수하여 이 사건 납세의무가 성립일에 이를 소지한 사실을 적법하게 인정하고 있고 위 증거에 의하면 원고가 위와 같이 주식을 양수한 후 위 회사의 주주명부에 명의서환까지 마친 사실을 인정하기에 넉넉하므로 원심이 원고를 이 사건 제2차납세의무를 부담하는 과점주주에 해당한다고 판단한 조치에 그 주장과 같은 법리의 오해나 판단을 유탈한 위법이 있다 할 수 없다. 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 이준승 윤관

납세고지서나 납부통지서에 필요적 기재사항이 기재되었는가의 여부는 부과처분절차상의 적법요건에 해당한다 할 것이므로 일응 과세관청에 그 입증책임이 있다 할 것이나 납세고지서나 납부통지서 등에 필요적 기재사항이 제대로 기재되었는가의 여부는 발부된 납부고지서 등의 원본이나 부본에 의하여서만 확실히 가려낼 수 있다 할 것이므로 과세관청이 적법한 과세결의를 하고 납세고지서등을 법정서식에 따라 작성통지하였는데도 관계법규상 과세관청에 그 부본을 따로 보관한 사실이 없었다면 그 납세고지서등에 필요적 기재사항이 누락되었다고 주장하는 납세의무자가 그 사실을 입증할 필요가 있다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1986.10.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 김주영 소송대리인변호사 정경철
【피고, 피상고인】 대한민국 피고보조참가인 최장욱 외 55인
【피고보조참가인】 들 소송대리인 변호사 김두현
【원심판결】서울고등법원 1985.11.27 선고 84나1879 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
구 개간촉진법 제5조,제6조,제9조의 각 규정에 의하면 시, 도지사는 개간적지를 조사하여 개간예정지 결정을 할 수 있고 개간예정지로 결정고시된 국유미간지에 대하여는 각령의 정하는바에 따라 개간허가를 할 수 있도록 되어 있고,한편같은법시행령(1963.10.23 각령 제1607호로 개정되기 전의 시행령) 제12조 제5호의 규정에 의하면 "국유지의 사용대부의 허가를 받은 자가 실지로 사용하고 있거나 구체적인 사용계획이 확정되어 있는 토지"는 개간예정지로 결정할 수 없도록 규정되어 있는 바 여기에서 "국유지의 사용대부의 허가를 받은 자가 실지로 사용하고 있거나 구체적인 사용계획이 확정되어 있는 토지"라 함은 소론과 같이 반드시 국가 또는 공공단체와 같은 행정주체가 일반 사경제의 주체로서 국유잡종재산에 대하여 행한 임대차나 사용대차의 임차인들이 그 대차계약의 목적에 따라 실지로 사용하고 있거나 그 계약에 의한 공사에 착수한 토지에 국한된다고 볼 수는 없고 국가로부터 하천공작물설치 및 하천부지점용허가를 받은 자가 그 허가내용에 따라 실지로 사용하고 있거나 공사에 착수한 하천부지도 이에 해당한다고 할 것이다.
 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 이 사건 토지를 포함한 삽교천하류 좌안의 하천부지 30,000여평에 대하여 1963.4.30자로 구 개간촉진법에 의한 충남지사의 개간예정지결정고시가 있었고 같은해 7.18자로 소외 전영헌이 충남지사로부터 동 토지에 대한 개간허가를 받았으나 동 토지에 대하여는 위의 개간예정지결정고시가 있기 이전인 1961.11.17자로 이미 소외 전영익이 국토건설청으로부터 농경지조성을 목적으로 하는 하천공작물설치 및 하천부지 점용허가를 받고 그 허가내용에 따라 제방을 축조하고 농지조성을 위한 개답작업이 진행중에 있었다는 것이므로 이 사건 토지는구 개간촉진법시행령 제12조 제5호 소정의 개간예정지로 결정될 수 없는 토지에 해당된다 할 것이고, 위의 개간예정지결정처분이 있은 후 건설부장관이 소론과 같이 위 토지에 대한 관리권이관 사유를 위 전영익에게 통지하였다고 하더라도 그러한 통지만으로는 위 전영익에 대한 하천부지점용허가처분을 취소한 것이라고 볼 수도 없으므로 이 사건 토지에 대한 충남지사의 개간예정지결정처분 및 개간허가처분은 결국 개간의 대상이 될 수 없는 토지를 개간의 대상이 되는 토지로 오인하여 한 처분으로서 그 하자가 중대하고 명백하여 무효라 할 것인바, 원심이 같은 취지에서 소외 전영헌에 대하여 한 충남지사의 이 사건 개간허가 및 개간중공인가처분은 무효이고 나아가 무효인 위 각 행정처분을 기초로 한 피고와 위 전영헌 사이의 이 사건 토지에 대한 1975.5.2자 매매계약도 무효라고 판단한 조처는 정당하고, 거기에구 개간촉진법시행령 제12조 제5항 소정의 개간허가의 대상이 될 수 없는 토지에 대한 법리오해의 위법이 있다할 수 없고, 위 전영익의 하천부지 점용권이같은법시행령 제41조 제4항 소정의 개간예정지 위에 설정된 개간에 지장이 있는 권리로서 그 설정행정청에 의하여 당연히 취소되어야 할 권리라는 주장은 변호인의 독단적 견해에 불과하므로 원심판결에같은법 제33조,같은법시행령 제41조의 법리를 오해한 위법도 있다할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당

구 개간촉진법(1963.10.23 대통령령 제1607호로 개정되기 전의 것) 제12조 제5호 소정의 '국유지의 사용대부의 허가를 받은 자가 실지로 사용하고 있거나 구체적인 사용계획이 확정되어 있는 토지'의 의미

구 개간촉진법시행령(1963.10.23 대통령령 제1607호로 개정되기 전의 것) 제12조 제5호 소정의 "국유지의 사용대부의 허가를 받은 자가 실지로 사용하고 있거나 구체적인 사용계획이 확정되어 있는 토지"라 함은 반드시 국가 또는 공공단체와 같은 행정주체가 일반 사경제의 주체로서 국유잡종재산에 대하여 행한 임대차나 사용대차의 임차인들이 그 대차계약의 목적에 따라 실지로 사용하고 있거나 그 계약에 의한 공사에 착수한 토지에 국한된다고 볼 수는 없고 국가로부터 하천공작물설치 및 하천부지점용 허가를 받은 자가 그 허가내용에 따라 실지로 사용하고 있거나 공사에 착수한 하천부지도 이에 해당한다.
상속세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.10.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 박복문
【피고, 피상고인】 성북세무서장
【원심판결】서울고등법원 1986.1.16. 선고 85구377 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
국세징수법 제21조,제22조 소정의 가산금, 중가산금은 국세체납이 있는 경우에 위 법조에 따라 당연히 발생하고, 그 액수도 확정되는 것이기는 하나, 그에 관한 징수절차를 개시하려면 독촉장에 의하여 그 납부를 독촉함으로써 가능한 것이고 위 가산금 및 중가산금의 납부독촉이 부당하거나 그 절차에 하자가 있는 경우에는 그 징수처분에 대하여도 취소소송에 의한 불복이 가능하다고 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 독촉장의 발부로 가산금, 중가산금등의 부과처분이 있었으니 그 부과처분의 취소를 구하는 것이라는 원고대리인의 석명에 따라 가산금 및 중가산금은국세징수법 제21조,제22조에 의하여 체납된 국세에 대하여 당연히 발생하는 것이고 독촉장의 발부는 체납처분의 필요적 전단계로서 체납된 국세의 납부를 독촉하는 것일뿐, 가산금 및 중가산금을 새로이 과세하는 것은 아니므로, 이 사건 독촉장의 발부로 가산금 및 중가산금등이 과세되었음을 전제로 한 원고주장은 이유없다 하여 원고의 청구를 배척하였다.
 그러나, 기록에 의하면, 원고는 이 사건 가산금등 을 납부하라는 처분의 취소를 구하고 있음이 변론의 전취지에 비추어 명백한 즉, 이 사건 청구는 위 처분이 부과처분이든, 독촉처분이든간에 그 처분의 취소를 구하는 취지라고 보아야 할 것이고 그렇다면 원심으로서는 원고대리인의 석명문구에 구애받을 것 없이, 위 가산금등의 납부독촉처분(징수처분)에 대한 당부를 가려 보았어야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은, 원고가 위 독촉처분(징수처분)의 당부는 따지지 아니하고 오로지 위 독촉장 발부에 의한 부과처분의 당부만을 따지는 것으로 속단하고 그 판시와 같이 부과처분이 존재하지 아니한다는 이유로 가볍게 원고청구를 배척하였으니 원심판결은 당사자의 주장을 오해하여 심리를 다하지 아니하고 가산금, 중가산금의 징수처분에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 아니할 수 없으니, 이 점을 다투는 취지의 상고논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호

국세징수법 제21조,제22조 소정의 가산금, 중가산금은 국세체납이 있는 경우에 위 법조에 따라 당연히 발생하고, 그 액수도 확정되는 것이기는 하나, 그에 관한 징수절차를 개시하려면 독촉장에 의하여 그 납부를 독촉함으로써 가능한 것이고 위 가산금 및 중가산금의 납부독촉이 부당하거나 그 절차에 하자가 있는 경우에는 그 징수처분에 대하여도 취소소송에 의한 불복이 가능하다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.10.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 범아관광주식회사 소송대리인 변호사 곽동헌
【피고, 피상고인】 서울특별시 강동구청장
【원심판결】서울고등법원 1986.1.21. 선고 84구205 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하면, 원고는 전세여객자동차운송사업등을 목적으로 설립된 영리법인으로서 원고의 목적사업 수행에 필요한 차고용지등으로 사용하기 위하여 1981.10.27 서울특별시로부터 서울 강동구 잠실동 302의 1(그뒤 신천동 235의 28로 지번 변경됨) 대지 1401제곱미터를, 1982.6.22 소외 정성열로부터 위 잠실동 302의 2(그뒤 신천동 235의 29로 지번 변경됨) 대지 1396제곱미터를 각 매입 취득한 뒤 이를 목적사업 용도에 사용하지 아니한 채 보유하고 있다가 1982.12.1 소외 주식회사 삼익주택에 매각처분한 사실 및 한편 위 토지들은 주거지역으로 지정고시되어 있는데 서울특별시에 의하여 올림픽경기장 주변 환경정비계획상 1982.4.15부터 건축허가 사무가 대내적으로 일시 유보되었다가 같은해 10.12 그 유보가 해제된 사실을 엿볼 수 있다.
 그런데 이 사건 과세원인 발생당시의지방세법시행령(1981.12.31 대통령령 제10663호) 제84조의 3 제1항 제3호에서는,지방세법 제112조 제2항의 규정에 의한 법인의 비업무용 토지라 함은 취득일로부터 1년내에 정당한 사유없이 그 고유의 목적에 직접 사용하지 아니하는 토지를 말한다 하고 다만,위 시행령 제142조 제1항 제1호 제(7)목 “나” “다” 및 “마”의 규정에 해당하는 토지는 이를 법인의 비업무용 토지로 보지 아니한다고 하고 있으며, 이에 따른같은법시행규칙 제75조의 2 제4호에 의하면 관계법령의 규정에 의하여 사용이 금지 또는 제한된 토지와 그 금지 또는 제한이 해제된 날로부터 1년이 경과되지 아니한 토지는 이를 법인의 비업무용 토지에서 제외한다고 규정하고 있는바,위 시행령 소정의 중과세 사유인 취득일로부터 1년내에 그 고유의 목적에 직접 사용하지 아니하는 경우라 함은 취득일로부터 또는 관계법령의 규정에 의하여 사용이 금지 또는 제한되었던 경우에는 그 금지 또는 제한이 해제된 날로부터 1년내에 정당한 사유없이 고유의 목적에 직접 사용하지 아니하고 위 기간을 경과한 경우 뿐만 아니라, 정당한 사유없이 그 고유목적에 사용하지 않은 채 1년 이내에 이를 타에 매각처분하는 등으로 그 고유의 목적에 사용하지 아니하게 된 경우도 포함하는 취지라고 새기는 것이 타당하다고 할 것이다(당원 1983.3.22. 선고 81누242 판결 참조).
 따라서 앞서 본 바와 같이 원고는 이 사건 토지들을 매수획득한 뒤 서울특별시의 건축허가제한 해제이후 그 고유목적에 사용하지 아니하고 있다가 1년이내에 이를 양도한 것이므로, 이 사건 토지는 위 규정에 의한 비업무용 토지에서 제외되는 것이라고 할 수도 없을 뿐만 아니라, 또한 원고법인에 있어서 법령 또는 그 정관상의 목적사업으로 부동산업이 포함되어 있지 않음이 분명한 이 사건에 있어서 원고가 이 사건 토지를 정당한 사유없이 그 고유목적에 직접 사용하지 아니하였다고 보지 않을 수 없는 바, 결국 같은 취지에서 원심이 이 사건 토지를 원고법인의 비업무용 토지에 해당한다 하여 중과세율을 적용하여 취득세를 부과한 피고의 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같이 위 지방세법과 그 시행령 소정의 법인의 비업무용 토지나 정당사유에 대한 해석과 적용을 그르친 위법이나, 심리미진등의 잘못이 있다고 할 수 없다.
 다만, 원심판결에는 원고제출의 일부증거에 대한 판단을 유탈하였고, 건축법상 이 사건 토지를 차고로 사용할 수 있음에도 불구하고 이와 반대로 해석함으로써 원고의 주장을 배척하는 이유설시에 있어서 다소 미흡한 점이 있기는 하나, 원고의 주장을 배척한 그 결론에 있어서는 정당하므로, 위와 같은 잘못은 판결결과에 영향이 없다 할 것이니 결국 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 박우동

구 지방세법시행령(1981.12.31 대통령령 제10663호로 개정된 것) 제84조의 3 제1항 제3호 소정의 '취득일로부터 일년내에 그 고유의 목적에 직접사용하지 아니하는 경우'의 의미

구 지방세법시행령(1981.12.31 대통령령 제10663호로 개정된 것) 제84조의3 제1항 제3호 소정의 중과세 사유인 취득일로부터 1년내에 그 고유의 목적에 직접 사용하지 아니하는 경우라 함은 취득일로부터 또는 관계법령의 규정에 의하여 사용이 금지 또는 제한되었던 경우에는 그 금지 또는 제한이 해제된 날로부터 1년내에 정당한 사유없이 고유의 목적에 직접 사용하지 아니하고 위 기간을 경과한 경우 뿐만 아니라, 정당한 사유없이 그 고유목적에 사용하지 않은 채 1년 이내에 이를 타에 매각처분하는 등으로 그 고유의 목적에 사용하지 아니하게 된 경우도 포함한다.
등록세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.10.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대구투자금융주식회사
【피고, 상고인】 대구직할시 서구청장
【원심판결】대구고등법원 1985.6.21. 선고 85구125 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 제1점 및 제2점을 함께 판단한다.
지방세법시행령(1985.8.26 영 제11751호로 개정되기 전의 것) 제102조 제2항에 의하면, 등록세 중과세대상인지방세법 제138조 제1항 제3호 소정의 “그 설립, 설치, 전입이후의 부동산등기”라 함은 법인 또는 지점등이 설립, 설치, 전입이후 5년 이내에 그 사업에 사용하기 위하여 취득하는 일체의 부동산등기(법인의 비업무용 토지의 취득등기를 포함한다)를 말한다고 규정하고 있으므로 위 요건에 해당하는 부동산등기는 법인의 업무용 토지이거나 비업무용토지이거나를 불문하고 중과세대상이 되는 것이나, 다만 법인이 그 사업에 사용하기 위하여 취득하는 부동산등기임을 요하므로 법인이 그 사업에 사용할 목적이 없이 단지 담보권의 실행으로 담보부동산의 소유권을 일시 취득한 경우에 그 취득등기는 법인이 그 사업에 사용하기 위하여 취득한 부동산등기라고 볼 수 없으니 위지방세법시행령 제102조 제2항 소정의 중과세대상 등기가 아니라고 할 것이다(당원 1986.3.11. 선고 85누659 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 어음 및 채무증서의 발행, 어음의 할인과 매매, 어음의 인수 및 보증, 어음매매의 중개업무등을 사업목적으로 하여 설립된 법인으로서 그 업무인 여신행위와 관련하여 발생한 불량채권의 회수방편으로 그 담보권을 실행하여 경락으로 이 사건 부동산을 일시 취득하였으나 원고가 그 사업에 계속적으로 사용하기 위하여 취득한 것이라고 볼 수 없으므로 그 취득등기는 등록세 중과세대상이 되는 부동산등기가 아니라고 판단하고 있는바, 이러한 원심의 판단은 위에 설시한 이치에 비추어 정당하고 논지가 주장하는 것과 같이 등록세 중과세에 관한 해석과 적용에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 정기승 김달식

구 지방세법시행령(1985.8.26 대통령령 제11751호로 개정되기 전의 것) 제102조 제2항에 의하면 등록세중과세대상인지방세법 제138조 제1항 제3호 소정의 “그 설립, 설치, 전입 이후의 부동산등기”라 함은 법인 또는 지점등이 설립, 설치, 전입이후 5년 이내에 그 사업에 사용하기 위하여 취득하는 일체의 부동산등기(법인의 비업무용 토지의 취득등기를 포함한다)를 말한다고 규정하고 있으므로 위 요건에 해당하는 부동산등기는 법인의 업무용 토지이거나 비업무용 토지이거나를 불문하고 중과세대상이 되는 것이나, 다만 법인이 그 사업에 사용하기 위하여 취득하는 부동산등기임을 요하므로 법인이 그 사업에 사용할 목적이 없이 단지 담보권의 실행으로 담보부동산의 소유권을 일시취득한 경우에 그 취득등기는 법인이 그 사업에 사용하기 위하여 취득한 부동산등기라고 볼 수 없으니 위지방세법시행령 제102조 제2항 소정의 중과세대상 등기가 아니다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.10.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 선경합섬주식회사 소송대리인 변호사 하죽봉
【피고, 피상고인】 영등포구청장
【원심판결】서울고등법원 1985.10.29. 선고 85구400 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 신축사옥부지용으로 1981.11.30 이 사건 토지를 매수하여 1983.4.7 소유권이전등기를 경료하였는데 그 이전인 1981.3.2 매도인의 사용승낙 아래 건축허가를 얻어 동년 12.30경 사옥신축공사에 착수하여 1983.4.18 완공하고서도 그해 초반부터 불어닥친 국제섬유경기의 부진으로 인한 자금사정의 악화와 주거래은행의 권고에 따라 신사옥 마련계획을 포기하고 완공된 신사옥에 입주하지 아니한 채 동년 7.29 위 대지와 지상건물을 타인에 매도한 사실을 확정한 다음,원고가 사옥을 신축하는 것은 원고회사의 고유목적사업에 직접 사용하기 위한 준비를 하는 단계에 불과하고 매각처분시까지 신사옥을 일시 소유하였다하더라도 현실적으로 사옥으로 사용하지 아니한 채 매각처분해 버린 이상 그 사옥의 부지는지방세법시행령 제84조의3 제1항 제3호에서 말하는 원고회사의 고유목적사업에 직접 사용하지 아니하는 토지 즉 비업무용 토지에 해당하는 것으로 볼 수 밖에 없고 그 자금사정의 악화로 말미암아 실제 사옥으로 사용하지 못한 채 매각처분할 수밖에 없었다는 일련의 사정은 이를 정당한 사유있는 경우에 해당하는 것으로 볼 수 없다고 판시하였다.
 원심의 위 판단은 정당하고, 거기에지방세법 제112조 제2항,동법시행령 제84조의 3 제1항 제3호에 규정한 법인의 비업무용 토지를 잘못 해석 적용한 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 김달식 박우동

법인이 사옥을 신축하는 것은 동 법인의 고유목적사업에 직접 사용하기 위한 준비를 하는 단계에 불과하므로 사옥을 신축하여 매각처분시까지 일시 소유하였다 하더라도 현실적으로 사옥으로 사용하지 아니한 채 매각처분해 버린 이상 그 사옥의 부지는지방세법시행령 제84조의3 제1항 제3호에서 말하는 법인의 비업무용 토지에 해당한다 할 것이고 자금사정의 악화로 말미암아 실제 사옥으로 사용하지 못한 채 매각처분할 수 밖에 없었다는 사정은 이를 정당한 사유있는 경우에 해당한다고 할 수 없다.
전세금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1986.10.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 광주고등법원 1986.3.21. 선고 85나234 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 피고로부터 1982.5.30. 피고소유의 광주시 동구 (주소 생략) 소재 목조와즙 평가건 상점 건물 1동 건평 36평 2홉 중 점포 1칸을, 그 임대차기간은 1982.5.30.부터 1983.5.30.까지 1년간, 임대차보증금은 금 8,000,000원으로 하고 월임료는 금 220,000원씩으로 정하여 임차한 후, 그 보증금을 모두 지급하고 입주하여 위 점포(이하 이 사건 점포라 한다)에서 ○○양복점이라는 상호로 양복점을 경영하던 중 1983.4.15. 05:13경 이 사건 점포내에서 화재가 발하여 위 상점 건물 전체가 소실된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 한 다음 원고는, 이 사건 점포가 위와 같이 소실됨으로써 임대인인 피고가 이를 원고로 하여금 사용, 수익하게 할 수 없게 되었으므로 이 사건 솟장부본 송달로써 위 임대차계약을 해지하고 그 임대차보증금의 반환을 구한다고 주장함에 대하여 피고는 원고의 책임있는 사유로 원고경영의 이 사건 점포내에서 발생한 위 화재로 위 상점 건물이 모두 소실됨으로서 원고는 피고가 지출하게 된 그 건물과 전기시설, 복구수리비 및 위 상점 건물내에 있는 점포 3칸을 그 복구기간동안 타에 임대하지 못하게 됨으로서 입게 된 월임료 상당금액의 손해를 배상하여야 할 것인바, 피고가 입은 위 손해액이 이 사건 임대차보증금액을 초과하므로 원고의 피고에 대한 임대차보증금 반환청구채권과 피고의 원고에 대한 위 손해배상채권을 대등액에서 상계하면 원고에게 반환할 보증금이 없으므로 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다고 항변한데 대하여, 통상 임대차관계가 종료되는 경우 임대인은 임차인에게 임대차보증금을 반환하여야 할 의무를 지는 반면, 임차인은 임대인에게 임대차목적물을 반환하여야 하고, 그 목적물을 반환하지 못하게 될 때에는 달리 특별한 사정이 없는한 그로 인한 손해배상책임을 면할 수 없다고 할 것인데, 위에서 인정한 사실에 의하면, 위 임대차기간 중 이 사건 건물이 화재로 소실되었음이 분명하므로 원고의 이 사건 임대차목적물 반환채무는 이행불능상태에 이르렀으니 원고가 이 사건 점포를 관리함에 있어서 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하였다고 인정되지 않는 한 원고는 이로 인한 손해배상책임을 면할 수 없다고 하겠으나, 임대차목적물의 범위를 벗어나는 건물의 소실로 인한 손해는 원고에게 중대한 과실이 있음이 입증되지 않는 한 그 배상을 구할 수 없다고 설시하고, 원고가 배상할 범위에 관하여 이 사건 소실된 건물의 복구비중 소실된 건물 36평 2홉에서 원고가 임차한 점포 4평의 비율에 상응하는 금원(즉, 전체복구비 × 4 / 36.2)을 원고가 배상하여야 할 손해액이라고 판시하고 있다.
 그러나 기록에 비추어 볼 때 이 사건 소실된 건물은 구조가 목조건물로서 건물전체가 1칸 내지 2칸 정도의 점포(원고경영의 양복점과 맥주집, 찻집, 만두집 등)로 구분되어 있는데 각 점포가 구조상 독립하여 있는 것이 아니라 서로 벽을 통하여 인접하므로서 각 유지존립함에 있어 불가분일체를 이루고 있는 사실을 인정할 수 있는바 이와 같이 구조가 목조건물로서 원고가 임차한 점포만이 구조상 독립하여 존재하고 있는 것이 아니라 한 건물에 1칸 내지 2칸 정도의 수개의 점포가 인접되어 있어 그중 한개의 점포를 임차하고 있는 경우에는 화재로 인한 위 임차물반환의무의 이행불능으로 인한 손해배상으로서는 그 임차점포에만 한할 것이 아니라 이를 유지존립시킴에 있어 불가분일체를 이루고 있는 인접된 점포들에 대한 손해에 관해서도 그 배상을 할 의무가 있다고 보는 것이 상당하다 할 것이다.
 결국 원심은 구조상 독립하여 존재하고 있지 아니하고, 서로 유지존립함에 있어서 불가분일체를 이루고 있는 건물의 일부임대의 경우, 화재로 인한 손해배상의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이를 탓하는 논지는 이유있다.
 따라서 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송키로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 박우동

건물의 구조가 목조건물로서 건물 전체가 1칸 내지 2칸 정도의 점포로 구분되어 있는데 각 점포가 구조상 독립하여 있는 것이 아니라 서로 벽을 통하여 인접함으로써 각 유지존립함에 있어 불가분일체를 이루고 있는 경우, 그중 한 점포임차인의 과실로 위 건물전체가 소실되었다면 그 임차인의 화재로 인한 임차물 반환의무의 이행불능으로 인한 손해배상으로서는 그 임차점포에만 한할 것이 아니라 이를 유지존립함에 있어 불가분일체를 이루고 있는 인접된 점포들에 대한 손해에 관해서도 그 배상을 할 의무가 있다고 보는 것이 상당하다.
갑종근로소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.10.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 동원실업주식회사
【피고, 상고인】 파주세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.11.7. 선고 84구897 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여 원고가 1980년 제2기분 부가가치세 예정신고시에 피고에게 제출한 이 사건세금계산서(갑 제2호증)는 가공거래에 의한 허위의 세금계산서가 아니라 원고가 실제로 소외 김원섭으로부터 위 세금계산서 기재내용대로 파동 9370킬로그램을 대금 10,494,400원에 매수하고 동인으로부터 교부받은 것인데 다만, 위 김원섭은 사업자등록을 하지 아니한 채 고물을 수집 판매하여 왔던 관계로 소외 나한태로부터 만물상회(대표 유인희)의 세금계산서를 빌려 이를 위 거래의 세금계산서로 사용하므로써 동 세금계산서의 작성명의가 만물상회로 되어 있을 뿐인 사실을 확정한 다음 그렇다면 위의 세금계산서가 가공거래에 의한 허위의 세금계산서임을 전제로 한 이 사건 부과처분은 위법하다고 판단하고 있는 바, 기록을 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하게 수긍되고 거기에 채증법칙을 위배하거나 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당

원고가 실제로 소외인으로부터 물품을 매수하고 동인으로부터 세금계산서를 교부받은 것이나 다만 위 소외인이 사업자등록을 하지 아니하였던 관계로 제3자로부터 타인명의로 된 세금계산서를 빌려 이를 위 거래의 세금 계산서로 사용함으로서 동 세금계산서의 작성명의가 타인명의로 되어 있을 뿐이라면 위 세금계산서가 가공거래에 의한 허위의 세금계산서로 볼 수 없다.
참가압류처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.10.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김광수
【피고, 상고인】 의정부세무서장
【원 판 결】서울고등법원 1986.7.16. 선고 85구1008 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
국세기본법 제8조 제1항에 의하여 세법에 규정하는 서류는 그 명의인의 주소, 거소, 영업소 또는 사무소에 송달하게 되어있고,같은법 제10조에 의하여제8조의 규정에 의한 서류의 송달은 교부 또는 우편에 의하되(제1항), 교부에 의한 서류의 송달은 당해 행정기관의 소속공무원이 이를 송달할 장소에서 그 송달을 받아야 할 자에게 교부하여야 하며(제2항 본문) 송달할 장소에서 송달을 받아야 할 자를 만나지 못한 때에는 그 사용인 기타종업원 또는 동거인으로 사리를 판별할 수 있는 자에게 서류를 교부할 수 있을 뿐이다(제4항)
그렇다면 피고주장과 같이 납세의무자인 원고의 주소, 거소, 영업소 또는 사무소가 아닌 원고의 형 김경수의 사업장(의정부 1동 154의 7)을 찾아가서 그곳에서 위 김경수의 종업원에게 원고에 대한 납세고지서를 교부하고 그로부터 원고와 같은 주소지에 거주하는 원고의 형수 최동실의 인장을 받아 수령증에 날인하였다 하더라도, 그 서류의 송달은 법에 정한 송달할 장소에서 한 것도 아니고 교부받은 자가 서류를 송달받아야 할 자의 사용인 기타 종업원 또는 동거인도 아니어서 적법한 송달이 될 수 없음이 명백하다.
 원심판결이 같은 이유로 송달의 효력을 부정하고 원고에 대한 과세처분은 효력이 발생하지 않았다 하여 피고의 참가압류처분은 압류요건의 흠결로 위법하다고 판단한 조처는 적법하고, 거기에 상고논지가 지적하는 바와 같은 위법사유가 없으므로 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 윤관

납세의무자의 주소, 거소, 영업소 또는 사무소가 아닌 동인의 형의 사업장에 찾아가서 그곳에서 위 형의 종업원에게 납세고지서를 교부하고 그로부터 납세의무자와 같은 주소지에 거주하는 동인의 형수의 인장을 받아 수령증에 날인하였다 하더라도, 그 서류의 송달은 법에 정한 송달할 장소에서 한 것도 아니고 교부받은 자가 서류를 송달받아야 할 자의 사용인 기타 종업원 또는 동거인도 아니어서 적법한 송달이 될 수 없다.