화의개시(화의인가에대한즉시항고) (민사, 대법원)
공포일: 2003.06.25 / 시행일:

【재항고인】 조선무약 합자회사 (소송대리인 법무법인 나라종합법률사무소 담당변호사 최춘근 외 9인)
【상 대 방】 주식회사 신아교역 (소송대리인 법무법인 바른법률 담당변호사 조중한 외 5인)
【원심결정】 서울고법 2002. 12. 20. 자 2002라436 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 1. 원심의 판단
 원심은, 재항고인은 한방 및 생약 제조업을 하는 합자회사로서 2002. 3. 22. 수원지방법원에 화의개시신청을 하여 같은 해 5. 2. 위 법원에서 화의개시결정을 받은 사실, 같은 해 7. 15. 개최된 채권자집회에서 재항고인은 화의채권의 원금 중 35%를 탕감하고 나머지는 2006.부터 2011.까지 균등 분할상환하는 것을 주된 내용으로 하는 화의조건으로 화의를 제공하였으며, 채권자들의 의결 결과 주식회사 신아교역 외 1인은 화의에 반대하였으나 출석한 화의채권자 151명 중 147명(97.35%)이 찬성하였고, 채권액 기준으로는 의결권이 인정된 채권액 46,316,409,139원 중 35,448,392,356원(76.53%)이 찬성한 사실, 그런데 위 채권자집회 당시 화의채권자 동아상호신용금고는 화의채권액 금 7,028,451,275원에 대하여 의결권을 인정받았고, 재항고인의 무한책임사원 소외인이 동아상호신용금고로부터 의결권을 위임받아 위 화의조건에 찬성하였는데, 동아상호신용금고는 위 소외인 소유의 서울 서초구 (주소 생략) 등 부동산에 대하여 근저당권을 가지고 있은 사실, 제1심법원은 같은 달 29. 화의인가결정을 하고 다음날 이를 공고한 사실을 인정한 다음, 화의채무자인 합자회사의 무한책임사원의 재산에 담보권이 설정된 경우에는 담보권이 실행되더라도 구상권의 문제, 대위변제자의 이익 보호의 문제가 발생할 염려가 없다는 점에서 보면 오히려 화의채권자가 화의채무자의 재산에 담보권을 가지고 있는 경우와 동일하게 취급하여 담보된 재산으로부터 변제받지 못하는 채권액에 대하여만 의결권을 행사할 수 있다고 봄이 상당하다(그렇게 해석하지 않는다면, 담보재산으로부터 변제를 받는 시점이 채권자집회 전이냐 후이냐에 따라 그 채권에 대한 의결권 행사 가부가 달라지게 되어 부당하다.)고 판단한 후 이 사건 화의결의에 화의법 제55조 제1호 소정의 "화의 절차 또는 결의가 법률의 규정에 반하는 경우에 그 흠결이 추완할 수 없는 것인 때"에 해당하는 사유가 있으므로 제1심법원의 화의인가결정을 취소하고, 이 사건 화의를 인가하지 아니한다는 결정을 하였다.
 2. 이 법원의 판단
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 이를 수긍할 수 없다.
 가. 합자회사의 무한책임사원은 합자회사의 채권자에 대하여 직접·연대·무한책임을 부담하나 그 책임은 합자회사의 채무에 대하여 부종성과 보충성을 가지므로(대법원 1996. 2. 9. 선고 95다719 판결 참조) 합자회사의 채권자에 대하여 회사채무를 변제한 무한책임사원도 수탁보증인에 준하여 구상권을 취득하거나 변제자의 대위에 관한 규정에 의하여 합자회사에 대한 권리를 취득한다고 해석되는 점, 화의법 제44조는 파산의 경우에 별제권을 행사할 수 있는 권리를 가지는 자는 그 권리의 행사에 의하여 변제를 받을 수 없는 채권액에 관하여 화의채권자로서 그 권리를 행사할 수 있다고 규정하고 있는바, 화의채무자인 합자회사의 무한책임사원이 담보로 제공한 부동산에 관하여 근저당권을 가진 화의채권자에게 위 규정을 준용한다는 명문의 규정이 없는 점, 화의법은 화의채권의 신고절차에 대하여 별제권자에 관한 사항이 포함된 파산법 제201조 내지 제203조를 준용하고 있을 뿐 무한책임사원의 부동산에 관하여 근저당권을 가진 화의채권자의 채권신고절차에 대하여는 특별한 규정을 두고 있지 않은 상황에서 위와 같은 화의채권자의 의결권을 별제권자에 준하여 제한하는 경우 화의절차의 안정성을 심각하게 훼손할 우려가 있는 점 등을 고려하면 위 화의법 제44조가 화의채무자인 합자회사의 무한책임사원이 담보로 제공한 부동산에 관하여 근저당권을 가진 화의채권자에 대하여까지 유추적용된다고 해석할 수 없다. 
 따라서 화의채무자인 합자회사의 무한책임사원이 담보로 제공한 부동산에 관하여 근저당권을 가진 화의채권자는 합자회사에 대한 채권 전액에 대하여 이를 화의채권으로 신고할 수 있다. 화의법 제55조 제4호가 "화의의 결의가 화의채권자의 일반의 이익에 반하는 때"에는 법원이 직권으로 또는 화의채권자의 신청에 의하여 화의불인가의 결정을 할 수 있다고 규정하고 있으므로, 화의채무자인 합자회사의 무한책임사원이 담보로 제공한 부동산에 관하여 근저당권을 가진 화의채권자의 화의채권액 전부에 대하여 의결권을 인정함으로써 화의채권자의 일반의 이익에 반하는 내용으로 화의가결이 된 때에는 법원이 위 조항에 의하여 화의불인가결정을 할 수 있으므로 위와 같이 해석하여도 화의채권자의 일반의 이익을 해하거나 화의결의의 공정을 해할 염려는 없다고 할 것이다.
 또한, 화의채권의 신고는 파산절차의 경우와는 달라서 화의채권을 조사확정하기 위한 것이 아니고 단순히 화의조건의 찬부에 관한 의결권을 행사하기 위하여 채권자집회에 출석하는 자격을 취득하고 그 의결권액을 명백히 하려는 데 그 목적이 있다고 할 것이고(대법원 1989. 10. 27. 선고 88다카22671 판결 참조), 화의관재인, 정리위원, 화의채권자 등이 신고된 화의채권에 대하여 이의를 제기하지 않은 경우에는 화의채권자는 신고채권 전액에 대하여 의결권을 행사할 수 있다고 할 것이다.
 기록에 의하면 화의채무자인 재항고인 회사의 무한책임사원인 소외인이 담보로 제공한 부동산에 관하여 근저당권을 가진 화의채권자인 동아상호신용금고는 재항고인 회사에 대한 화의채권으로 금 7,028,451,275원을 신고하였고, 2002. 7. 15. 수원지방법원에서 개최된 이 사건 채권자집회기일에서 화의관재인, 정리위원, 다른 화의채권자 등이 동아상호신용금고가 신고한 화의채권액에 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니하여 제1심법원이 동아상호신용금고가 신고한 화의채권액 전부에 대하여 의결권을 인정한 사실을 알 수 있다.
 사정이 그러하다면, 제1심법원이 위 소외인이 제공한 담보로부터 동아상호신용금고가 변제받을 수 있는 채권액에 관하여 심리를 하지 않고, 동아상호신용금고가 신고한 화의채권액 전부에 대하여 의결권을 인정한 조치는 정당하고, 거기에 화의절차가 법률의 규정에 위반한 잘못이 있다고 할 수 없다.
 나. 한편, 화의법 제53조는 파산채권자집회에 관한 일반 규정인 파산법 제162조, 제165조를 준용하면서 특별이해관계인의 의결권행사를 제한한 파산법 제163조 제2항을 준용하고 있지 아니하나, 화의법상 화의와 성질이 동일한 강제화의는 파산법 제163조 제2항 소정의 특별이해관계인을 결의에 참가시키면 화의절차의 공정성을 해할 우려가 있기 때문에 이를 파산법 제278조의 의결권을 행사할 수 있는 채권자에서 배제하고 있는데, 이러한 절차적 필요성은 화의법상의 화의에서도 동일한 점, 화의법 제53조는 화의가결의 요건에 관한 파산법 제278조를 준용하고 있기 때문에 그 의결의 전제가 되는 특별이해관계인의 의결권행사금지에 관한 파산법 제163조 제2항도 당연히 준용된다고 해석할 수 있는 점 등에 비추어 특별이해관계인의 의결권행사 금지에 관한 파산법 제163조 제2항은 화의법상의 화의에도 준용된다고 해석함이 상당하다.
 그러나 어떤 화의채권자가 화의결의에 특별한 이해관계를 가지는지 여부는 화의결의 당시를 기준으로 개별적·구체적으로 판단하여야 하는 것이므로 화의채무자인 합자회사의 무한책임사원이 담보로 제공한 부동산에 관하여 근저당권을 가진 화의채권자는, 그가 화의결의 당시까지 위 근저당권을 실행하지 아니한 이상, 그 화의결의 후 위 근저당권이 실행되면 합자회사에 대하여 구상권을 취득하게 될 무한책임사원이 화의결의에 관하여 특별한 이해관계를 가진 자로서 의결권의 행사가 제한될 수 있다는 사정만으로는, 그 화의결의에 관하여 특별한 이해관계를 가진 자라고 할 수 없다.
 따라서 제1심법원이 동아상호신용금고를 이 사건 화의결의에 관하여 특별한 이해관계를 가진 자라고 볼 수 없다는 전제에서 그 의결권을 제한하지 아니한 조치도 정당하고, 달리 이 사건 화의결의에 화의의 절차 또는 결의가 법률의 규정에 반한다고 볼 만한 사정도 엿보이지 아니한다.
 다. 그럼에도 불구하고, 원심이 화의법 제44조가 화의채무자인 합자회사의 무한책임사원이 담보로 제공한 부동산에 관하여 근저당권을 가진 화의채권자에게 유추적용되므로 이 사건 화의결의에 화의법 제55조 제1호 소정의 "화의 절차 또는 결의가 법률의 규정에 반하는 경우에 그 흠결이 추완할 수 없는 것인 때"에 해당하는 사유가 있다고 판단하여 제1심법원의 화의인가결정을 취소하고, 이 사건 화의를 인가하지 아니하는 결정을 한 것은 화의법 제44조, 제55조 제1호에 위반한 잘못을 범하였다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤

[1] 화의법 제44조가 화의채무자인 합자회사의 무한책임사원이 담보로 제공한 부동산에 관하여 근저당권을 설정한 화의채권자에게 유추적용될 수 있는지 여부(소극)
[2] 화의채권신고의 목적 및 의결권 행사 범위
[3] 특별이해관계인의 의결권 행사금지에 관한 파산법 제163조 제2항이 화의법상의 화의에 준용되는지 여부(적극)

[1] 합자회사의 무한책임사원은 합자회사의 채권자에 대하여 직접·연대·무한책임을 부담하나 그 책임은 합자회사의 채무에 대하여 부종성과 보충성을 가지므로 합자회사의 채권자에 대하여 회사채무를 변제한 무한책임사원도 수탁보증인에 준하여 구상권을 취득하거나 변제자의 대위에 관한 규정에 의하여 합자회사에 대한 권리를 취득한다고 해석되는 점, 화의법 제44조는 파산의 경우에 별제권을 행사할 수 있는 권리를 가지는 자는 그 권리의 행사에 의하여 변제를 받을 수 없는 채권액에 관하여 화의채권자로서 그 권리를 행사할 수 있다고 규정하고 있는바, 화의채무자인 합자회사의 무한책임사원이 담보로 제공한 부동산에 관하여 근저당권을 가진 화의채권자에게 위 규정을 준용한다는 명문의 규정이 없는 점, 화의법은 화의채권의 신고절차에 대하여 별제권자에 관한 사항이 포함된 파산법 제201조 내지 제203조를 준용하고 있을 뿐 무한책임사원의 부동산에 관하여 근저당권을 가진 화의채권자의 채권신고절차에 대하여는 특별한 규정을 두고 있지 않은 상황에서 화의채권자의 의결권을 별제권자에 준하여 제한하는 경우 화의절차의 안정성을 심각하게 훼손할 우려가 있는 점 등을 고려하면 화의법 제44조가 화의채무자인 합자회사의 무한책임사원이 담보로 제공한 부동산에 관하여 근저당권을 가진 화의채권자에 대하여까지 유추적용된다고 해석할 수 없다.
[2] 화의채권의 신고는 파산절차의 경우와는 달라서 화의채권을 조사확정하기 위한 것이 아니고 단순히 화의조건의 찬부에 관한 의결권을 행사하기 위하여 채권자집회에 출석하는 자격을 취득하고 그 의결권액을 명백히 하려는 데 그 목적이 있다고 할 것이고, 화의관재인, 정리위원, 화의채권자 등이 신고된 화의채권에 대하여 이의를 제기하지 않은 경우에는 화의채권자는 신고채권 전액에 대하여 의결권을 행사할 수 있다.
[3] 화의법 제53조는 파산채권자집회에 관한 일반 규정인 파산법 제162조, 제165조를 준용하면서 특별이해관계인의 의결권행사를 제한한 파산법 제163조 제2항을 준용하고 있지 아니하나, 화의법상 화의와 성질이 동일한 강제화의는 파산법 제163조 제2항 소정의 특별이해관계인을 결의에 참가시키면 화의절차의 공정성을 해할 우려가 있기 때문에 이를 파산법 제278조의 의결권을 행사할 수 있는 채권자에서 배제하고 있는데, 이러한 절차적 필요성은 화의법상의 화의에서도 동일한 점, 화의법 제53조는 화의가결의 요건에 관한 파산법 제278조를 준용하고 있기 때문에 그 의결의 전제가 되는 특별이해관계인의 의결권행사금지에 관한 파산법 제163조 제2항도 당연히 준용된다고 해석할 수 있는 점 등에 비추어 특별이해관계인의 의결권행사 금지에 관한 파산법 제163조 제2항은 화의법상의 화의에도 준용된다.