온라인디지털콘텐츠산업발전법위반·저작권법위반 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2004.12.03 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【검 사】 김학자
【변 호 인】 법무법인 신세기 담당변호사 안주섭
【원심판결】 서울지방법원 2003. 12. 30. 선고 2003고정1118 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 벌금 2,000,000원에 처한다.
 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 이 사건 공소사실 중 온라인디지털콘텐츠산업발전법위반의 점은 무죄

【이 유】 1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인 내지 법리오해
 (1) 원심 판시 온라인디지털콘텐츠산업발전법위반 부분
 피해자 공소외 2 주식회사는 자신들이 온라인디지털콘텐츠(이하 ‘온라인콘텐츠’라 한다)로 제작한 만화에 ‘www.comicplus.com'이라는 회사 URL만을 표시하였을 뿐 온라인디지털콘텐츠산업발전법 제17조에 따라 위 온라인콘텐츠의 제작 및 표시연월일, 제작자의 성명, 이용조건 등을 명시하지 아니하여서, 피고인이 위 규정에서 요구하고 있는 대로 표시가 되어 있지 아니한 위 온라인콘텐츠를 복제, 교부 또는 전송한 행위는 위 법 제18조 제1항에 위반되지 아니하므로, 이를 유죄로 인정한 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다. 
 (2) 원심 판시 저작권법위반 부분
 ① 피해자 공소외 2 주식회사는 고용관계에 있지 아니한 외부 전문만화편집자들로 하여금 만화 ‘괴물같은 놈’, ‘강타자’의 내용을 요약하여 이 사건 ‘줄거리’를 작성하게 하여서, 위 ‘줄거리’의 저작권자는 위 전문만화편집자들이라 할 것이므로, 고소권자인 위 전문만화편집자들의 고소가 없는 상태에서 제기된 이 부분 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효이므로 공소를 기각하여야 할 것이고, ② 가사 위 ‘줄거리’의 저작권자가 위 피해자라고 하더라도 위 ‘줄거리’는 원저작물인 만화에 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 새로운 창작성이 부가되지 아니하여서 2차적 저작물에 해당하지 아니할 뿐만 아니라 위 ‘줄거리’가 2차적 저작물에 해당한다 하더라도 피고인은 위 ‘줄거리’의 일부만을 사용하였는데, 피고인이 사용한 부분은 2차적 저작물로 인정될 만한 창작성을 가지고 있지 아니하므로, 피고인은 위 피해자의 이 사건 ‘줄거리’에 관한 저작권을 침해하였다고 볼 수 없는데도, 이를 유죄로 인정한 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다.
 나. 양형부당
 이 사건의 여러 정상을 참작하면 피고인에 대한 원심의 선고형(벌금 500만원)은 너무 무거워서 부당하다.
 2. 항소이유에 관한 판단
 가. 사실오인 내지 법리오해
 (1) 원심 판시 온라인디지털콘텐츠산업발전법위반 부분
 이 부분의 공소사실은, 피고인은 2002. 11. 일자 불상경 서울 동대문구 청량리동 (번지 및 건물명 생략) 빌딩 4층 소재 피고인 운영의 만화 콘텐츠 제공업 사무실인 ‘ (명칭 생략)’에서 정당한 권한 없이, ‘한미르 만화’ 인터넷 사이트에 접속하여, 피해자 공소외 2 주식회사가 필명 조명운 등 만화 저작권자와 저작물 사용 계약을 체결하고, 정보통신망에서 이용하기 위하여 저작권 귀속 관계를 명시하는 방법으로서 만화 화면 왼쪽 상단에 ‘www.comicplus.com’이라고 표기된 URL을 삽입하여 온라인디지털콘텐츠로 제작한 17종 272권의 만화 파일을 컴퓨터 하드 디스크 임시 파일 폴더에 자동 저장시킨 후, 포토샵 프로그램을 이용하여 ‘www. comicplus.com’이라는 URL이 표시된 부분에 하얀색을 입혀 이를 감추거나 URL이 표시된 부분까지의 만화 화면 상단을 잘라내는 등의 방법으로 수정하여 이를 복제한 후, 2003. 3. 13.경부터 같은 해 4. 8.경까지 사이에 위 (명칭 생략) 사무실에서 위와 같은 방법으로 복제한 위 17종 272권의 디지털콘텐츠를 시디롬에 담아서 공소외 1 주식회사에게 교부하고, 피고인 회사에서 운영하는 (URL 생략) 인터넷 사이트를 통해 불특정 다수인에게 유료 서비스로 전송함으로써 경쟁 사업자인 피해자 회사의 영업에 관한 이익을 침해하였다는 것이다. 
살피건대, 온라인디지털콘텐츠산업발전법(2002. 1. 14. 법률 제6603호로 제정, 이하 ‘법’이라고 한다) 제17조 제1항은 ‘온라인콘텐츠제작자는 온라인콘텐츠의 제작 및 표시연월일, 온라인콘텐츠제작자의 성명(법인인 경우에는 법인이 명칭), 온라인콘텐츠의 이용조건 등을 온라인콘텐츠 또는 그 포장에 표시하여야 한다’, 법 제18조 제1항은 ‘누구든지 정당한 권한없이 타인이 상당한 노력으로 제작하여 표시한 온라인콘텐츠의 전부 또는 상당한 부분을 복제 또는 전송하는 방법으로 경쟁사업자의 영업에 관한 이익을 침해하여서는 아니된다. 다만, 온라인콘텐츠를 최초로 제작하여 표시한 날로부터 5년이 경과한 때에는 그러하지 아니하다.’고 각 규정하고 있고, 그 부칙 제①항은 ‘이 법은 공포 후 6월이 경과한 날부터 시행한다’, 제②항은 ‘ 제18조의 규정은 이 법 시행 후 최초로 온라인콘텐츠를 제작하는 분부터 적용한다’고 규정하고 있으며, 위 법 시행령(2002. 8. 14. 대통령령 제17709호로 제정) 제22조 제①항은 ‘온라인콘텐츠제작자가 법 제17조의 규정에 의하여 온라인콘텐츠 또는 그 포장에 표시하여야 하는 사항은 다음 각호와 같다. 1. 온라인콘텐츠의 명칭 또는 제호, 2. 온라인콘텐츠의 제작 및 표시 연월일, 3. 온라인콘텐츠제작자의 성명(법인인 경우에는 법인의 명칭)·주소·전화번호, 4. 온라인콘텐츠의 이용조건', 같은 조 제②항은 ’ 제1항의 규정에 의한 표시는 온라인콘텐츠의 이용초기 화면이나 그 포장에 이용자가 알기 쉽도록 표시하여야 한다‘고 규정하고 있는바, 위 법 제18조 제1항, 부칙 제2조 등의 규정에 의하면, 법이 무단 복제 등을 금지하여 보호하려는 온라인콘텐츠는 정보통신망에서 유통되고 있는 모든 온라인콘텐츠가 아니라 ’타인이 상당한 노력으로 제작하여 표시한 온라인콘텐츠‘ 중 법 시행 후 최초로 제작된 것으로서 최초로 제작하여 표시한 날부터 5년이 경과되지 아니한 온라인콘텐츠만을 그 보호대상으로 하고 있으므로, 온라인콘텐츠 중 그 제작 주체를 알 수 있는 제작자의 성명과 보호기간을 알 수 있는 제작 및 표시 연월일의 기재가 없는 것은 객관적으로 법이 보호대상으로 하는 온라인콘텐츠인지 여부를 알 수 없는 점, 그런데 정보통신망에서 대량의 온라인콘텐츠가 유통되고 있는 상황에서 이용자들이 무단 복제 등이 금지되는 온라인콘텐츠인지 여부를 객관적으로 명확하게 알 수 없다면 오히려 신속하고 자유로운 정보이용에 상당한 저해를 초래할 우려가 발생하게 되는 점, 그에 따라 법 제17조 제1항은 온라인콘텐츠의 제작자의 성명, 제작 및 표시 연월일 등의 표시를 의무화하고 있는 점 등을 종합하면, 법 제17조 제1항 소정의 표시 중 최소한 온라인콘텐츠의 제작자 성명과 제작 및 표시 연월일이 표시되지 아니한 온라인콘텐츠는 법 제18조 제1항의 보호대상에서 제외된다고 봄이 상당하다고 할 것이다. 
 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면 공소외 2 주식회사는 만화 저작권자와 저작물 사용계약을 체결하고 법 시행일인 2002. 7. 15. 이후에 만화책의 내용을 온라인디지털콘텐츠인 이 사건 만화로 변환시켜 이를 인터넷사이트를 통하여 유료로 이용자들에게 제공한 사실, 피고인은 이 부분 공소사실 기재와 같이 이 사건 만화를 복제한 후 이를 공소외 1 주식회사에게 교부하거나 인터넷사이트를 통해 유료 서비스로 불특정 다수인에게 전송한 사실, 그런데 위 공소외 2 주식회사는 이 사건 만화에 ‘www.comicplus.com'이라는 위 회사 URL을 표시함으로써 위 온라인디지털콘텐츠의 제작자가 위 사이트 운영자측이라는 것을 명시하였지만 이 사건 만화의 제작 및 표시 연월일은 표시하지 아니하였고, 달리 그 제작 및 표시 연월일을 알 수 있는 사항을 표시하지 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 위에서 본 바와 같이 온라인콘텐츠의 제작 및 표시 연월일이 표시되지 아니한 이 사건 만화는 법 제18조 제1항의 보호대상에서 제외된다 할 것이므로, 피고인이 위와 같이 이 사건 만화를 복제하여 전송한 등의 행위는 법 제18조 제1항 위반죄에 해당하지 아니한다 할 것이다. 
 그렇다면, 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도 원심을 이를 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 피고인의 위 주장은 이유 있다. 
 (2) 원심 판시 저작권법위반 부분
 살피건대, 2차적 저작물로 보호를 받기 위하여는 원저작물을 기초로 하되 원저작물과 실질적 유사성을 유지하고, 이것에 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 수정·증감을 가하여 새로운 창작성이 부가되어야 하는 것이며, 원저작물에 다소의 수정·증감을 가한 데 불과하여 독창적인 저작물이라고 볼 수 없는 경우에는 저작권법에 의한 보호를 받을 수 없다할 것인바( 대법원 2002. 1. 25. 선고 99도863 판결 참조), 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자 공소외 2 주식회사가 만든 ‘괴물같은 놈’, ‘강타자’의 ‘줄거리’는 위 만화내용을 그대로 옮긴 것이 아니라 만화편집에 전문적인 노하우를 가진 6명 정도의 위 피해자 회사 직원들이 위 만화내용을 압축적으로 표현하여 이를 작성하였고, 위 피해자 회사 명의로 위 ‘줄거리’가 공표된 사실, 피고인은 위 ‘줄거리’의 일부를 그대로 베껴서 복제한 사실을 인정할 수 있고, 기록에 나타난 위 ‘줄거리’의 내용에 비추어 볼 때 이를 만들기 위해서는 만화에 대한 높은 수준의 이해가 필요할 뿐만 아니라 만화내용과 어긋나지 아니하는 범위내에서 인터넷 이용자들로 하여금 흥미를 느껴 그 만화를 선택하여 볼 수 있도록 압축적으로 재미있게 만화내용을 새로이 표현한 것이어서 위 ‘줄거리’에 원래의 만화내용과의 차별성 및 독창성이 인정되므로, 위 피해자 회사가 그 직원들로 하여금 만들게 한 위 ‘줄거리‘는 고도의 창작적 노력이 개입되어 작성된 것으로 저작권법에 의하여 보호될 가치가 있는 2차적 저작물에 해당한다 할 것이고, 위 ’줄거리‘가 2차적 저작물에 해당하는 이상 피고인이 그 일부만을 복제하였다 하더라도 이는 위 ’줄거리‘에 관한 위 피해자의 저작권을 침해한 행위에 해당한다 할 것이므로, 이에 관한 항소논지는 이유 없다(위에서 본 바와 같이 위 피해자 회사가 그 직원들로 하여금 위 ’줄거리‘를 작성하게 한 후 위 피해자 회사 명의로 이를 공표하게 하여서 위 ’줄거리‘는 저작권법 제9조의 단체명의저작물로서 그 저작권자는 위 피해자 회사라 할 것인데, 기록에 의하면 이 부분 공소는 위 피해자 회사의 고소가 있는 상태에서 적법하게 제기되었으므로, 적법한 고소권자의 고소가 없어 이 부분 공소가 기각되어야 한다는 피고인의 위 주장 역시 이유 없다). 
 3. 결론
 그렇다면 이 사건 공소사실 중 온라인디지털콘텐츠산업발전법위반의 점에 대하여는 무죄를 선고하여야 함에도 원심판결은 이를 유죄로 인정하여 위법하다 할 것이고, 원심판결은 원심 판시 저작권법위반죄와 위 온라인디지털콘텐츠산업발전법위반의 점 부분에 대하여 형법 제37조 전단을 적용하여 1개의 형을 선고하였으므로, 피고인의 양형부당에 관한 항소이유에 대하여 판단할 필요 없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 전부 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 
【범죄사실】 피고인은 2002. 11. 일시 불상경 피해자 공소외 2 주식회사가 제작한 디지털 콘텐츠 ‘괴물 같은 놈’, ‘강타자’ 2종류의 만화 작품의 전반적인 내용을 소개하기 위하여 위 피해자가 요약 정리한 2차적 저작물인 ‘줄거리’의 내용을 그대로 베껴서 복제하고 그 무렵 이를 공소외 2에 교부하여 위 피해자의 2차적 저작물에 대한 저작권을 침해하였다. 
【증거의 요지】1. 피고인의 원심 및 당심법정에서의 일부 진술
1. 증인 공소외 3의 원심 및 당심법정에서의 진술 
1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서( 공소외 3과의 대질 부분 포함) 
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택
구 저작권법(2003. 5. 27. 법률 제6881호로 개정되기 전의 것) 제97조의 5(벌금형 선택) 
1 노역장 유치
형법 제70조, 제69조 제2항
【양형의 이유】이 사건과 같은 저작권침해 행위는 지적재산권산업의 발전을 저해한다는 점에서 엄히 처벌할 필요가 있으나, 피고인은 초범인 점 외에도 이 사건 범행의 동기 및 경위, 그 내용, 피해의 정도, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 환경 등 기록에 나타난 여러 가지 양형의 조건들을 참작하여 주문과 같은 형을 선고한다.
【무죄부분】 이 사건 공소사실 중, 온라인디지털콘텐츠산업발전법위반의 점에 대한 공소사실은 앞서 본 바와 같은바, 이 부분은 앞서 항소이유에 대한 판단부분에서 설시한 바와 같이 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. 

판사 주경진(재판장) 박정훈 정상철