소유권보존등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 2009.12.10 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 
【피고, 피상고인】 대한민국
【피고, 상고인】 구리시 (소송대리인 법무법인 하나로 담당변호사 백강수외 3인)
【원심판결】 의정부지법 2006. 1. 5. 선고 2004나7423 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원고의 상고이유에 관한 판단
 가. 피고 대한민국에 대한 주위적 청구에 관하여
 원고는 주위적 청구에 대하여는 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하고 상고장에도 상고이유의 기재가 없으므로, 원고의 이 부분 상고는 이유 없다.
 나. 피고 대한민국에 대한 예비적 청구에 관하여
 (1) 상고이유 제1점에 관하여
 구 토지조사령(1912. 8. 13. 제령 제2호, 폐지, 이하 ‘토지조사령’이라 한다)에 의하면, 토지는 그 종류에 따라 지목을 정하고 지반을 측량하여 1구역마다 지번을 부하나(제2조 제1항 본문), 단 지목이 도로, 하천, 구거, 제방, 성첩, 철도선로, 수도선로에 대하여는 지번을 부하지 않을 수 있고(같은 항 단서), 조선총독부가 제정한 임야정리조사내규(1917. 10. 일자미상)에 의하면, 지목의 구분은 토지조사령에 의하고(제22조), 도로, 하천, 구거, 제방, 성첩, 철도선로, 수도선로에는 지번을 붙이지 않도록 하였으며(제53조), 구 조선임야조사령(1918. 5. 1. 제령 제5호, 폐지, 이하 ‘임야조사령’이라 한다)에 의하면, 임야의 조사 및 측량은 토지조사령에 의하여 한 것을 제외하고는 본령에 의하고(제1조), 조선총독은 임야 내에 개재(介在)하는 임야 이외의 토지로서 토지조사령에 의하여 조사 및 측량을 하지 아니하였던 것에 대하여 본령의 전부 또는 일부를 준용할 수 있고,토지조사령 중 제2조 제1항의 규정은 전항의 토지의 지목을 정하는 경우에 이를 준용하며(제20조), 본령 시행 전 도장관이 한 임야의 조사 및 측량에 관한 절차 기타의 행위로서 조선총독이 지정한 지역 내의 임야에 관한 것은 본령에 의한 것으로 간주하도록 하였다(부칙 제2항). 그리고 우리 지적제도가 세지적(稅地籍)에서 출발하였기 때문에 대한민국 정부 수립 이후 1950. 12. 1. 구 지적법(1950. 12. 1. 법률 제165호, 이하 ‘구 지적법’이라 한다)이 제정될 때까지는 국세를 부과하지 않는 이른바 비과세지목인 임야, 분묘지, 도로, 하천, 구거, 제방, 성첩, 철도선로, 수도선로에 해당하는 토지는 토지대장에 새로이 등록하지 않았다가 구 지적법이 제정되면서 전체 토지에 1필지마다 지번을 붙이고 21개 지목으로 구별한 후 그 경계 및 면적을 국가가 정하여 지적공부에 등록하게 되었다.
 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 원심이 적법하게 채용한 증거들에 의하면, 임야세부측량원도(을 제3호증)에 구리시 인창동 산 2-115 구거 298㎡(이하 ‘이 사건 1토지’라 한다)가 1917(대정 6년). 12. 22. 조사원신○○의 조사에 의해 경기 양주군 구리면 인창리 산 2 임야 내에 개재되어 있는 구거로서 그 구역이 측량되어 표시되어 있으나 그 지번은 부여되어 있지 않은 사실, 피고 대한민국은 이 사건 1토지에 관하여 지번을 ‘경기 양주군 구리읍 인창리 산 2-115’로 부여하여 1977. 12. 30. 임야대장에 소유자미복구인 채로 신규등록을 하고, 1990. 2. 28. 그 명의로 소유자등록을 한 후, 의정부지방법원 구리등기소 1995. 11. 13. 접수 제64908호로 소유권보존등기를 마친 사실, 이 사건 1토지는 원고 소유의 같은 동 산 2-21 임야 5,562㎡와 같은 동 산 2-40 임야 4,315㎡ 사이에 존재하는 토지인 사실 등을 알 수 있고, 한편 임야조사사업 당시 이 사건 1토지가 위치한 ‘경기 양주군’은임야조사령 부칙 제2항의 조선총독이 지정한 지역에 포함되어 있다(1919. 1. 13. 조선총독부 고시 제3호).
 위와 같은 사실을 앞서 본 임야조사령 등의 규정들에 비추어 살펴보면, 위 임야세부측량원도는 1917. 12. 22. 임야정리조사내규 및 임야조사령 규정에 의해 조사된 후 작성된 것으로 보이고, 나아가 이 사건 1토지는 조사 당시 시행된 임야정리조사내규에 의해 실제 현황에 따라 지목이 구거로 정해져 그 구역은 측량되었으나 지번은 부여되지 않았던 것으로 보인다. 따라서 이 사건 1토지는 일제하의 임야조사사업 당시 관계 법령에 의하여 임야의 개재지(介在地)인 구거로 조사되었으나 그 지번은 부여되지 아니한 국유의 공공용재산이라고 봄이 상당하고(대법원 1997. 9. 12. 선고 95다25886, 25893, 25909 판결 참조), 1945. 8. 9. 이전에 조선총독부 소관으로 있던 국유재산은 대한민국 정부수립과 동시에 국가 고유의 권원에 의하여 당연히 국유가 되는 것이므로(대법원 1994. 2. 8. 선고 93다54040 판결,대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다57423 판결 등 참조), 이 사건 1토지는 여전히 국유의 공공용재산이라 할 것이다.
 제1심판결을 인용한 원심판결의 이유 설시에 다소 미흡한 점이 없지 아니하나 이 사건 1토지를 국유의 행정재산으로 본 결론은 정당하므로, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공공용재산의 지정에 관한 법리오해의 위법은 없다.
 상고이유에서 들고 있는대법원 1996. 10. 15. 선고 95다42676 판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
 (2) 상고이유 제2점에 관하여
행정재산이 기능을 상실하여 본래의 용도에 제공되지 않는 상태에 있다 하더라도 관계 법령에 의하여 용도폐지가 되지 아니한 이상 당연히 취득시효의 대상이 되는 잡종재산이 되는 것은 아니고, 공용폐지의 의사표시는 묵시적인 방법으로도 가능하나 행정재산이 본래의 용도에 제공되지 않는 상태에 있다는 사정만으로는 묵시적인 공용폐지의 의사표시가 있다고 볼 수 없다(대법원 1997. 8. 22. 선고 96다10737 판결,대법원 1998. 11. 10. 선고 98다42974 판결 등 참조).
 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 이 사건 1토지가 원래 국유의 행정재산인 구거였으므로 원고의 주장과 같이 현재는 구거로서의 기능을 상실하였다 하더라도, 그러한 사정만으로는 이 사건 1토지가 당연히 취득시효의 대상이 되는 잡종재산으로 되었다거나 또는 묵시적인 공용폐지의 의사표시가 있었다고 볼 수 없으므로 이 사건 1토지가 취득시효의 대상이 된다는 점을 전제로 한 원고의 청구는 이유 없다고 판단하였다.
 원심의 이러한 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 묵시적 공용폐지에 관한 법리오해의 위법은 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.
 2. 피고 구리시의 상고이유에 관한 판단
 가. 권리남용 주장에 관하여
 권리행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없을 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는 것이며, 이러한 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다 하여도 그 사정만으로는 이를 권리남용이라 할 수 없다(대법원 1991. 3. 27. 선고 90다13055 판결,대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다11967 판결,대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다5397 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 이 사건 청구가 권리남용이라는 피고 구리시의 주장에 대하여, 원심 판시와 같은 이 사건 도로 및 주변의 현황을 비롯한 제반 사정에 근거하여 이 사건 도로 앞에 주택을 소유하고 있는 원고로서는 이 사건 도로의 존재로 인하여 재산적, 정신적 손해를 감수하고 있다고 할 수 있어 이 사건 도로의 철거를 구할 이익이 있고, 한편 인근 주민들은 이 사건 도로가 폐쇄된다 하더라도 이 사건 도로 반대편에 난 우회도로를 통하여 공로 및 구리시 도심에 이를 수 있으며, 더군다나 피고 구리시는 원고가 이 사건 도로를 활용하고자 할 경우 원상회복을 하여 주기로 약속까지 한 사실이 있으므로, 이와 같은 사정들에 비추어 볼 때, 피고 구리시가 주장하는 사유들만으로는 원고의 이 사건 청구가 오직 상대방에게 고통만을 주고, 원고에게는 아무런 이익이 없어 객관적으로 사회질서에 위반되는 권리남용에 해당한다고 단정할 수 없다 하여 피고 구리시의 위 주장을 배척하였다.
 원심의 위와 같은 판단은 앞에서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 권리남용에 관한 법리오해의 위법은 없다. 이 부분 상고이유는 이유 없다.
 나. 배타적 사용수익권 포기 주장에 관하여
어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다31736 판결,대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다34206 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 도로에 대한 배타적 사용수익권을 포기하였다는 피고 구리시의 주장에 대하여, 원심 판시와 같은 사정 등에 비추어 보면, 비록 원고가 이 사건 도로의 존재를 전제로 원고 주택의 증·개축허가를 받았더라도 그러한 사정만으로는 원고가 이 사건 도로에 대한 소유자로서의 배타적 사용수익권을 포기한 것이라고 쉽게 단정할 수 없다 하여 피고의 위 주장을 배척하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 앞에서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 배타적 사용수익권 포기에 관한 법리오해의 위법은 없다. 이 부분 상고이유도 이유 없다.
 다. 나머지 상고이유에 관하여
 나머지 상고이유의 주장은 막연히 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지에 불과하므로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들이지 아니한다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 각 기각하고, 상고비용은 상고인 각자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

[1] 일제하의 임야조사사업 당시 작성한 임야세부측량원도에 임야의 개재지(介在地)인 구거로 그 구역이 측량되어 표시되었으나 지번은 부여되지 않았던 토지가 그 후 지번을 부여받고 국가 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 사안에서, 그 토지는 임야조사사업 당시는 물론 현재까지도 국유의 공공용재산이라고 본 사례
[2] 행정재산이 본래의 용도에 제공되지 않는 상태에 있다는 사정만으로 당연히 취득시효의 대상이 되는 잡종재산이 되거나 또는 그 재산에 대해 묵시적인 공용폐지의 의사표시가 있다고 볼 수 있는지 여부(소극)
[3] 도로 및 주변의 현황을 비롯한 제반 사정에 비추어 도로 부지의 소유자가 도로의 철거 및 그 부지의 인도를 청구한 것이 권리남용에 해당하지 않는다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례
[4] 사유지가 사실상 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자의 무상통행권 부여 또는 사용수익권 포기 여부의 판단 기준
[5] 도로로 사용되고 있는 토지의 소유자가 도로의 존재를 전제로 그 도로 앞 주택의 증·개축허가를 받았다고 하더라도 그러한 사정만으로는 도로에 대한 소유자로서의 배타적 사용수익권을 포기한 것이라고 쉽게 단정할 수 없다고 한 사례