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손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1988.08.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 유영승 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 김영곤
【피고, 상고인】 서여수 소송대리인 변호사 김평우, 송영식, 경수근, 최명규
【원심판결】 광주고등법원 1986.1.24. 선고 85나23 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고소유의 전북 7나5471호 화물자동차 운전수인 소외 김성주는 1983.10.30. 위 자동차를 운전하여 전북 장수읍 방면에서 계내면 장계리쪽을 향하여 주행하다가 같은 날 17:30경 전북 장수군 계남면 신전리 음신부락 앞 길에서 반대방향에서 마주오던 소외 망 유진권이 운행하는 소형 2륜 자동차를 들이받으면서 위 유진권을 충격 땅에 떨어지게 하여 그로 하여금 경추골절, 복강내 장기파열에 의한 내출혈상을 입고 그때쯤 그 자리에서 사망에 이르게 한 사실을 인정한 다음 갑 제1호증, 갑 제13호증의 1 내지 5(각 호적등본), 갑 제7호증의 2(교통사고보고서, 을 제1호증의 3과 같다), 3(실황조사서, 을 제1호증의 4와 같다), 4(사체검안서), 6,10,14,15,16(각진술조서), 9(피의자신문조서), 19(공소장), 갑 제8호증(증거보전기록), 갑 제11호증의 1(공판조서), 4(검증조서), 5,6,13,14(각 증인신문조서), 12(의견서), 16(판결), 18, 19(항소이유서 표지 및 그 내용) 을 제1호증의 5,6,13(각 진술조서)의 각 기재 제1심 증인 서수일의 증언, 제1심과 원심법원의 현장검증결과 및 변론의 전취지를 종합하여 이 사건 사고지점은 위 화물자동차의 진행방향상 왼쪽으로 약 70 내지 80도 가량 휘어진 6도가량 내리막 길로서 장수읍 방면에서 계내면쪽으로 진행하는 차량들이 중앙선을 침범하여 운행할 가능성이 많은 곳이며 더우기 이 사건 사고당시 사고지점으로부터 위 장계리쪽으로 50미터 가량 전방 위 화물자동차 진행 차선상에는 소외 박병오가 손수레를 끌고 가고 있었던 사실, 위 화물자동차 운전수인 소외 김상주는 이 사건 사고지점을 최소한 시속 50킬로미터 이상의 속도로 중앙선을 침범하여 주행하다가 약 30미터 전방반대방향에 위 소외 망인이 소형 2륜 자동차를 운행하여 자기 차선 중앙부분 왼쪽을 따라 주행하여 오는 것을 발견하고 급히 제동장치를 조작하였으나 양차량의 주행속도와 거리가 너무 가까운 탓으로 피하지 못하고 정면 충돌하는 이 사건 사고를 일으킨 사실을 인정하고 있다.
 원심판결은 원판시 이 사건 사고당시 피고 소유의 원판시 화물자동차 운전수인 소외 김성주는 이 사건 사고지점을 최소한 50킬로미터 이상의 속도로 중앙선을 침범하여 주행하다가 이 사건 사고를 일으킨 사실을 인정하고 있는 바, 기록에 의하여 원심이 소외 김성주 운행차량의 중앙선 침범사실을 인정함에 있어 들고 있는 각 증거를 살펴보건대, 원심이 위 판시 사실을 인정함에 있어 인용하고 있는 증거들 가운데 갑 제1호증(호적등본), 갑 제7호증의 2(교통사고보고), 3(실황조사서), 4(시체검안서), 6,10,15(각 진술조서), 갑 제11호증의 1(공판조서), 4(검증조서), 6,13,14(증인신문조서), 16(판결), 갑 제13호증의 1 내지 5(호적등본), 을 제1호증의 5,6,13(각 진술조서)의 각 기재, 1심증인 서수일의 증언, 제1,2심의 현장검증결과는 그 어느 것이나 위 김성주 운행차량의 중앙선 침범사실을 인정할 수 있는 자료가 되지 아니하거나 오히려 소외 망 유진권 운행의 소형 2륜차가 중앙선을 침범하였다는 사실을 인정할 수 있는 자료임이 분명하다.
 원심이 채용하고 있는 갑 제7호증의 14(진술조서), 갑 제8호증(증거보전기록), 갑 제11호증의 5(진술조서)의 각 기재에 의하면, 소외 박병오는 위 원판시 사실에 부합하는 내용의 진술을 하고 있으나 그의 진술내용은 이 사건 신고발생직후에 작성된 갑 제7호증의 2(교통사고보고), 3(실황조사서)의 각 기재와 이 사건 사고에 대한 형사판결인 갑 제11호증의 16(판결)의 기재내용과 상반되는 것으로서 그 진술내용만으로 원심판시와 같이 이 사건 당시 소외 김성주 운전의 화물자동차가 중앙선을 침범하였다고 쉽사리 단정하기 어렵다 할 것이다.
 원심이 채용하고 있는 갑 제7호증의 16(진술조서), 19(공소장), 갑 제11호증의 18, 19(항소이유서)의 기재를 보면 위 원판시 사실과 부합하는 내용의 기재가 있으나 이는 모두 신빙성이 없는 위 박병오의 위 진술을 근거로 한 것으로서 그것들만으로는 위 원판시 사실을 인정하기 어려운 것이라 할 것이다. 그밖에 기록을 살펴보아도 이 사건 당시 소외 김성주 운전의 화물자동차가 중앙선을 침범하고 있었다는 사실을 인정하기에 족한 자료를 발견할 수 없다.
 원심이 위에서 본 증거만에 의하여 이 사건 사고당시 소외 김성주 운전의 화물자동차가 중앙선을 침범하여 운행되고 있었다고 단정한 것은 증거의 가치판단을 잘못하여 사실을 인정한 채증법칙위배의 위법이 있다 할 것이고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 의한 판단을 생략하고, 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분사건은 원심인 광주고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 안우만
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1988.08.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 조오련 소송대리인 변호사 조찬형
【피고, 상고인】 합자회사 호남화물운수사 소송대리인 변호사 조희종
【원심판결】 서울고등법원 1986.11.26. 선고 85나4547 판결
【주 문】
 원심판결 중 일실수입손해배상청구에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 기각한다.
 위 상고기각부분에 관한 상고비용은 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제2점을 판단한다.
 원심은 그 판시증거들을 취사선택하여, 원고 조오련은 본건 사고가 있기 이전인 1982.12.1.부터 숙녀복 봉제납품업체인 아도상사를 경영하였는데 사고당시에는 총건평 225평의 영업장소를 임차하여 재봉틀 30대, 종업원 75명의 설비를 갖추고 있었고 1984년도의 영업실적은 총매출액이 금 248.620,555원으로 경비를 제하고도 순수익이 금 50,000,000원 이상에 달하여 월평균 수입이 금 4,000,000원 이상이 된다고 인정하고 그 중에서 원고개인의 기업소득적인 부분이 월 금 2,000,000원이 된다. 하여 이를 기준으로 원고의 일실이익에 대한 손해액을 산정하였는 바, 소론지적의 갑 제21호증의1(소득세 과세표준 확정신고 및 자진납부계산서)은 세법상 납세자가 소득금액 및 세액을 자진신고한 자료에 불과하여 원고 조오련의 구체적인 총매출액에 관한 원심의 인정을 번복할 자료는 되지 못한다 할 것이므로 원심이 위 을 호증을 배척한 조치가 소론과 같이 채증법칙에 어긋난다고 할 수는 없다.
 그러나 원심이 원고 조 오련의 순수익액을 산정하기 위한 증거로 들고 있는 갑 제18호증의 2(손익계산서)의 기재를 보면 원고경영의 아도상사가 1984년도에 종업원의 급료로 지출된 비용이 금 10,319,999원으로 되어 있어 원심인정의 75명의 봉제공장의 종업원에 대한 1년간의 급료로서는 경험칙에 위배된 현저히 적은 금액임을 알 수 있어 위 문서는 신빙성이 없으므로 이를 근거로 원고 조오련의 순수익액을 산정한 원심조치는 채증법칙을 어겨 사실을 인정한 위법을 저지른 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 피고 소송대리인의 상고이유 제3점을 판단한다.
 원심이 원고 조오련은 고려대학교 상과대학을 졸업한 전국가대표 수영선수로서 수영실기 지도자로서도 수입이 기대되는데 본건 사고로 수영을 실기로 하는 직업인으로서는 부적격이 된 사실을 인정하고 그 밖에 본건 사고의 경위 및 결과, 원고의 나이, 재산 등 변론에 나타난 모든 사정을 참작하여 위 원고에게 금 20,000,000원의 위자료액을 산정하여 지급을 명한 조치를 기록에 의하여 보아도 적법하고, 원심판결에는 위자료액의 산정에 관한 법리를 잘못한 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유 없다.
 그러므로 원심판결 중 일실수입손해배상청구에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하며 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 배만운 안우만
도박,폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1988.08.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울고등법원 1988.4.29. 선고 88노408 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 이후의 미결구금일수 중 50일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 일건기록을 검토하여 보아도 원심이 인용한 제1심판결이 피고인에 대하여 그 판시의 범죄사실을 인정한 조치에 채증법칙을 어긴 잘못이 없고 위 범죄사실을 부인하여 원판결에 사실오인이 있다거나 이를 전제로 법률적용을 잘못한 위법이 있다는 논지는 이유없다.그리고폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 후단의 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자에 있어서의 "그 죄"는제2조 제1항 게기의 형법 각 본조의 죄만을 지칭하는 것이고제2조 제1항의 "상습으로" 또는제2항의 "야간에" 각 형법 본조의 죄를 범한 경우에 한 한것이 아님은같은 법 제3조 제2항의 규정과 관련하여 볼때 분명하므로(1972.4.28. 선고 72도305 판결참조) 피고인이 상습으로 범행한 것이 아니라 하더라도 위험한 물건인 주먹크기의 돌로 본건 상해를 가한 소위에 대하여폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항,제2조 제1항,형법 제257조 제1항을 적용하여 처단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 논지가 지적하는 법리오해의 잘못이 없다.
 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 하고, 상고이후의 미결구금일수 중의 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 배만운 안우만

폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 후단의 "그 죄"는제3조 제2항의 규정과 관련하여 볼 때제2조 제1항 게기의 형법 각 본조의 죄만을 지칭하는 것이고제2조 제1항의 "상습으로" 또는제2항의 "야간에"각 형법 본조의 죄를 범한 경우에 한한 것이 아니다.
교통사고처리특례법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1988.08.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울형사지방법원 1988.2.19. 선고 87노5287 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
도로교통법 제2조 제11호,제5조,같은법 시행규칙 제4조 내지제6조,제9조 별표 3,4의 각 규정을 종합하면, 횡단보도상의 신호기는 횡단보도를 통행하고자 하는 보행자에 대한 횡단보행자용 신호기이지 차량의 운행용 신호기라고는 풀이되지 아니함으로 횡단보행자용 신호기의 신호가 보행자 통행신호인 녹색으로 되었을 때 차량운전자가 그 신호를 따라 횡단보도 위를 보행하는 자를 충격하였을 경우에는교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제6호의 보행자 보호의무를 위반한 때 해당함은 별문제로 하고 이를같은 조항 단서 제1호의 신호기의 신호에 위반하여 운전한 때에 해당한다고는 할 수 없다 하겠다.
 이와 견해를 같이 한 원심판결은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 또피고인에 대하여교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제1호의 위반 사유를 들어 공소가 제기된 이상 법원으로는 그 심판범위를 넘어서같은 조항 제6호의 위반여부까지 판단할 수도 없다.
 주장은 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 윤관 김용준

가. 횡단보행자용 신호기의 신호위반이교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제1호의 신호기의 신호위반에 해당되는지 여부
나.교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제1호의 위반을 이유로 공소가 제기된 경우 법원이같은 조항 제6호의 위반여부를 판단할 수 있는지 여부

가.도로교통법 제2조 제11호,제5조,같은 법시행규칙 제4조 내지제6조,제9조 별표 3,4의 각 규정을 종합하면 횡단보도상의 신호기는 횡단보도를 통행하고자 하는 보행자에 대한 횡단보행자용 신호기이지 차량의 운행용 신호기라고는 풀이되지 아니하므로 횡단보행자용 신호기의 신호가 보행자통행신호인 녹색으로 되었을 때 차량운전자가 그 신호를 따라 횡단보도 위를 보행하는 자를 충격하였을 경우에는교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제6호의 보행자 보호의무를 위반한 때에 해당함은 별문제로 하고 이를 같은 조항 단서 제1호의 신호기의 신호에 위반하여 운전한 때에 해당한다고는 할 수 없다.
나. 피고인에 대하여교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제1호의 위반사유를 들어 공소가 제기되었다면 법원으로는 그 심판범위를 넘어서같은 조항 제6호의 위반여부까지 판단할 수 없다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.08.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 한국상업은행
【피고, 상고인】 중부세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1988.3.7. 선고 87구806 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
원심은 당원의 파기환송판결이 파기이유로 한 법률상의 판단에 따라 원고은행이 그가 설치운영하던 해외지점과의 사이에 상호자금거래를 하면서 내부적, 관행적으로 그에 대한 이자를 징수해 온 것으로 기장하고 있으나 이러한 본·지점간의 이자의 계산은 단지 각 지점의 영업결과 내지 경영성과를 평가하기 위한 지표를 알기 위한 것일뿐법인세법 제9조 제2항,제3항의 대외적인 거래에 의하여 발생한 수익 또는 손비로서 법인의 순자산의 증가 또는 감소를 가져오는 "익금" 또는 "손금"이라고 할 수 없다고 판시하여 이를 국외원천소득에 반영하여서 부과한 피고의 이 사건 과세처분이 위법하다고 판단하고 있고 이와 같은 환송후의 원심판단은 이 사건에 의한 상고심의 판단도 기속하는 것이므로 당원도 이와 결론을 달리할 수 없다.주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 윤관 김용준

가. 은행이 해외지점사이의 상호자본거래로 인하여 관행적으로 징수한 것으로 기장되어 있는 본· 지점간의 이자가법인세법 제9조 제2항,제3항의 "익금" 또는 "손금"에 해당하는지 여부
나. 파기이유로 한 법률상 판단의 상고법원에 대한 기속력

가. 은행이 설치 운영하던 해외지점과의 사이에 상호 자금거래를 하면서 내부적, 관행적으로 징수해 온 것으로 기장하고 있는 본·지점 간의 이자의 계산은 단지 각 지점의 영업결과 내지 경영성과를 평가하기 위한 지표를 알기 위한 것일 뿐법인세법 제9조 제2항,제3항의 대외적인 거래에 의하여 발생한 수익 또는 손비로서 법인의 순자산의 증가 또는 감소를 가져오는 "익금" 또는 "손금"이라고 할 수 없다.
나. 대법원의 파기환송판결이 파기이유로 한 법률상의 판단에 따른 환송후의 원심판단은 그 사건에 의한 상고심의 판단도 기속한다.
소유권이전등기 (민사, 서울지방법원동부지원)
공포일: 1988.08.22 / 시행일:

【원 고】 김의진
【피 고】 대한주택공사 외 1인
【주 문】
 1. 피고 한경민은 원고에게 별지목록 기재 부동산에 관하여 1987.6.30. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하라.
 2. 원고의 피고 대한주택공사에 대한 청구를 기각한다.
 3. 소송비용 중 원고와 피고 한경민 사이에 생긴 부분은 같은 피고의, 원고와 피고 대한주택공사 사이에 생긴 부분은 원고의 각 부담으로 한다.

【청구취지】 별지목록 기재 부동산에 관하여, 피고 대한주택공사는 피고 한경민에게 1983.7.7. 매매를, 피고 한경민은 원고에게 1987.6.30. 매매를 각 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고 한경민의 부담으로 한다라는 판결.
【이 유】 1. 피고 한경민에 대한 청구에 관한 판단
 원고는 1987.6.30. 피고 한경민으로부터 별지목록 기재 부동산을 금 17,000,000원으로 정하여 매수하였다고 주장함에 대하여 같은 피고는 공시송달에 의하지 아니한 적법한 소환을 받고도 이 사건 변론기일에 출석하지 아니하고 답변서 그밖의 준비서면도 제출하지 아니하여 원고의 위 주장사실을 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백한 것으로 볼 것이므로, 같은 피고는 원고에게 위 부동산에 관하여 1987.6.30. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.
 2. 피고 대한주택공사에 대한 판단.
 피고 한경민이 1983.7.7. 피고 대한주택공사(이하 피고 주공이라고만 한다)로부터 위 부동산을 금 12,846,000원에 분양받은 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없고, 증인 이옥순의 증언에 의하여 각 진정성립이 인정되는 갑 제2호증(부동산매매계약서), 갑 제3호증의 1, 2(각 영수증)의 각 기재와 위 증인의 증언을 종합하면 원고는 1987.6.30. 피고 한경민으로부터 위 부동산을 금 17,000,000원으로 정하여 매수한 사실이 인정되고 달리 반증이 없으므로, 피고 주공은 특별한 사정이 없는 한 피고 한경민에게 위 부동산에 관하여 1983.7.7. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.
 원고는 피고 한경민으로부터 위 부동산을 매수한 자로서 같은 피고를 대위하여 피고 주공에 대하여 위 소유권이전등기절차의 이행을 구한다고 주장함에 대하여 피고 주공은 소외 신용보증기금이 1987.12.30. 피고 한경민의 피고 주공에 대한 위 소유권이전등기청구권에 대하여 가압류결정을 받아 그 결정이 피고 주공에 송달되었으므로 원고의 이행청구에 응할 수 없다고 항변하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(결정)의 기재에 변론의 전취지를 종합하면 소외 신용보증기금이 1987.12.30.서울민사지방법원 88카 59512호로 피고 한경민을 채무자, 피고 주공을 제3채무자로 하여 피고 한경민의 피고 주공에 대한 위 소유권이전등기청구권을 가압류하고 피고 주공은 피고 한경민에게 그 이전등기절차를 이행하여서는 아니된다라는 내용의 가압류결정을 받아 그 시경 위 가압류 결정이 피고 한경민과 피고 주공에게 각 송달된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 위 가압류에 의하여 채무자인 피고 한경민은 위 소유권이전등기청구권의 실행 등의 처분이 제한되고 제3채무자인 피고 주공 또한 채무자인 피고 한경민에 대한 위 소유권이전등기절차의 실행이 금지된다 할 것인바, 가압류는 집행보전을 목적으로 하는 것이므로 채권가압류에 있어서 채무자로서는 가압류된 채권에 대하여 현실적인 만족을 가져오지 아니하는 한도에서 제3채무자에 대하여 이행청구를 할 수 있다 할 것이지만, 소유권이전등기청구권에 대한 가압류에 있어서 채무자가 제3채무자에 대하여 소송으로 그 이전등기절차의 이행을 청구하는 경우에는 그 이전 등기절차의 이행을 명하는 판결이 확정된 때에 바로 제3채무자가 이전등기절차를 이행하는 의사의 진술이 있었던 것으로 간주되어 그 집행의 목적을 달성하게 되고 그 판결의 집행을 위한 별도의 강제집행절차가 존재하지 아니하며 또한 그 판결에 의하여 등기공무원이 등기부에 기입하는 행위는 그 판결의 집행이라 볼 수 없어 그 집행정지를 구할 수도 없다 할 것이니 채무자로서는 가압류결정에 의하여 금지된 이전등기절차의 이행이라는 현실적인 채권의 만족을 가져오고 제3채무자에 대하여는 등기절차의 이행을 강요하는 결과를 가져오는 소유권이전등기절차이행청구의 소송을 수행할 수 없다 할 것이고, 따라서 피고 한경민을 대위한 원고는 위 신용보증기금이 한 위 가압류의 집행이 해제되지 아니하는 한 피고 주공에 대하여 소송으로 위 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 없다 할 것이므로 피고의 위 항변은 이유있다.
 3. 결 론
 따라서 원고의 피고 한경민에 대한 청구는 이유있어 이를 인용하고, 피고 주공에 대한 청구는 이유없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김용덕

소유권이전등기청구권에 대한 가압류에 있어서 채무자가 제3채무자에 대하여 소송으로 그 이전등기절차의 이행을 청구하는 경우에는 그 이전등기절차의 이행을 명하는 판결이 확정된 때에 제3채무자가 이전등기절차를 이행하는 의사의 진술이 있었던 것으로 간주되어 그 집행의 목적을 달성하게 되므로, 채무자로서는 가압류결정에 의하여 금지된 이전등기절차의 이행이라는 현실적인 채권의 만족을 가져오고 제3채무자에 대하여는 등기절차의 이행을 강요하는 결과를 가져오는 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 없다.
담보물변환 (민사, 대법원)
공포일: 1988.08.11 / 시행일:

【특별항고인】 윤석민
【원심결정】 서울민사지방법원 1988.3.22. 자 88카13595 결정
【주 문】
 특별항고를 기각한다.

【이 유】 특별항고 이유를 판단한다.
법원은 담보제공자의 신청에 의하여 상당하다고 인정할 때에는 공탁한 담보물의 변환을 명할 수가 있는 것이고 이때에는 물론 담보권리자의 이익을 해하여서는 안될 것이나 이 사건의 경우에 있어서와 같이 본래의 공탁물에 갈음하여 유가증권이나 채권을 공탁하게 할 때에 신구담보물의 액면가액이 절대적으로 동일하거나 그 이상이어야만 하는 것은 아니며 신담보물을 어떠한 종류와 수량의 유가증권이나 채권으로 할 것인가는 법원의 재량에 의하여 정하여지는 것이라 할 것이다.
 기록에 의하면, 이 사건 본래의 담보물은 금 200,000,000원이며 원심에서 1987.10.6. 액면 합계금244,000,000원의 한국은행 통화안정증권(각 발행일 1987.4.15, 만기일 1988.4.13, 1987.9.14, 현재의 대용가격 금 8,200원)으로 변환하였다가 다시 액면 합계 금 220,000,000원의 국민주택기금채권(각 발행일 1987.4.10, 만기일 1990.4.10, 1988.3.7, 현재의 대용가격 금 9,400원)으로 변환하는 원심결정이 있었는 바 원래의 담보물, 변환한 담보물의 종류 액면, 그 대용가격의 합계 등 제반사정에 비추어 보면 위 원심결정은 법원의 합리적인 범위의 재량에 속하는 것으로 보여지고 이로 인하여 담보권리자인 특별항고인의 이익이나 권리가 침해되었다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 이에 특별항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운

법원은 담보제공자의 신청에 의하여 상당하다고 인정할 때에는 공탁한 담보물의 변환을 명할 수가 있고 이 때에는 물론 담보권리자의 이익을 해하여서는 안될 것이나 본래의 공탁물에 갈음하여 유가증권이나 채권을 공탁하게 할 때에 신구담보물의 액면가액이 절대적으로 동일하거나 그 이상이어야만 하는 것은 아니며 신담보물을 어떠한 종류와 수량의 유가증권이나 채권으로 할 것인가는 법원의 재량에 의하여 정하여 진다.
법관기피 (민사, 대법원)
공포일: 1988.08.10 / 시행일:

【재항고인】 고제순
【원심결정】 서울고등법원 1988.4.27. 자 88부58 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 재항고이유에 관하여 판단한다.
 일건기록에 의하면, 재항고인은서울고등법원 86구1089 광업권말소회복등기절차이행등 청구사건의 원고인데 원심법원에서 위 사건에 관하여 부당하게 쌍불취하간주조치를 취하고 또 재항고인이 위 본안사건에 관련하여 제기한같은 법원 87부83 광업권출원허가처분효력정지신청사건을 기각하였다고 전제하고 이제 재항고인은위 86구1089호 사건에 대하여 기일지정신청을 하여 위 법원에서 변론기일을 지정하여 심리를 하게 되었는 바 위와 같이 쌍불취하간주조치를 취하고 신청사건을 기각한 법원의 소속법관들에게는민사소송법 제37조 제5호에 해당하는 제척사유가 있음은 물론이고 위와 같은 사유는 재판의 공정을 기대하기 어려운 사정에 해당한다고 주장하여 기피신청을 하였다.
 그런데 그 기피신청을 받은 법원인 원심법원은 재항고인(기피신청인)이 기피신청일로부터 3일이 지나도록 기피신청원인에 대한 소명방법을 제출하지 않았다는 이유로같은 법 제41조 제1항에 의하여 기피신청을 각하하였음이 명백하다.
그러나행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는민사소송법 제40조 제2항에서 소명방법의 제출을 요구하는 것은 당사자가 기피신청권을 악용 또는 남용하는 것을 방지하자는 취지이며 법원이 당사자(기피신청인)가 제출한 소명방법만 가지고 판단하여야 하는 것은 아닌 것이므로 기피의 원인이 되는 사유가 당해 법원의 사건기록상 명백한 사항 즉 법원에 현저한 사실을 내용으로 하는 경우에는 기피신청인은 그 사실을 달리 소명할 필요가 없다고 할 것이고 따라서 이러한 경우에는 설사 기피신청인이 소정의 기간내에 소명방법을 제출하지 아니하였다 하여도같은 법 제41조 제2항의 절차를 거쳐같은 법 제42조에 의한 당부의 결정을 하여야지 기피신청을 받은 법원이 이를 이유로 각하결정을 할 수는 없다고 해석하여야 할 것이다(대법원 1978.10.23. 자 78마255 결정참조).
 그런데 위에서 본 바에 의하면, 이 사건의 경우에 있어서는 본안 사건에 대한 쌍불취하간주조치 신청사건에 대한 기각결정 등 법원에 현저한 사실을 그 기피의 원인사유로 삼고 있으므로 기피신청을 받은 법원인 원심법원이 소명방법의 제출이 없었다는 이유로 그 기피신청을 각하하였음은 위법하다고 할 것이고 이 사건 재항고는 결국 이유있다고 할 것이다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운

민사소송법 제40조 제2항에서 소명방법의 제출을 요구하는 것은 당사자가 기피신청권을 악용 또는 남용하는 것을 방지하자는 취지이며 법원이 당사자(기피신청인)가 제출한 소명방법만 가지고 판단하여야 하는 것은 아닌 것이므로 기피의 원인이 되는 사유가 당해 법원의 사건기록상 명백한 사항 즉 법원에 현저한 사실을 내용으로 하는 경우에는 기피신청인은 그 사실을 달리 소명할 필요가 없다고 할 것이고 따라서 이러한 경우에는 설사 기피신청인이 소정의 기간내에 소명방법을 제출하지 아니하였다 하여도같은 법 제41조 제2항의 절차를 거쳐같은 법 제42조에 의한 당부의 결정을 하여야지 기피신청을 받은 법원이 이를 이유로 각하결정을 할 수는 없다.
부동산경락허가결정 (민사, 대법원)
공포일: 1988.08.19 / 시행일:

【특별항고인】 양영철
【원심결정】 제주지방법원 1988.5.9. 자 87타경600 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 이송한다.

【이 유】 특별항고 이유를 본다.
 원심결정에 의하면, 원심은 특별항고인이 원심법원이 한 경락허가결정에 대하여 항고를 제기함에 있어 항고장에금융기관의 연체대출금에관한 특별조치법 제5조의2 제1항의 규정에 의한 담보의 공탁이 있는 것을 증명하는 서류를 첨부하지 아니하였다는 이유로 항고를 각하하였음이 명백하다.
그러나위 특별조치법 제2조 제2항에 의하면, 같은 법에서 말하는 연체대출금이라 함은 금융기관에서 취급한 여신거래에 있어서 약정된 기일에 변제되지 아니한 원금, 이자 및 이에 관련된 채무총액이라고 되어 있으며 여기에서 말하는 여신거래란 금융기관이 상대방에 대하여 신용을 주는 거래행위 즉 당좌대월, 대부, 지급보증 등을 말하는 것이라 할 것이므로 물품대금채무와 같은 것은 포함되지 않는다고 할 것이다.
그런데 기록에 의하면, 이 사건 경매의 원인이 된 근저당권의 피담보채권은 채권자인 한림수산업협동조합과 채무자인 특별항고인 사이의 지정중매인거래약정에 따른 물품대금채권임이 분명하므로 그렇다면 위 채권은 위 특별조치법에서 말하는 연체대출금에 해당한다고 볼 수 없을 것이고 따라서 이 사건경매절차에 있어서는 위 특별조치법을 적용할 여지가 없을 것임에도 불구하고 원심법원이위 특별조치 법 제5조의2를 적용하여 항고(이는 항고장을 잘못 표현한 것으로 보여진다.)를 각하하였음은 재판에 영향을 미친 법률위반이 있는 경우라 할 것이고 이 사건 특별항고는 이유있다 할 것이다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 항고법원에 이송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운

금융기관의연체대출금에관한특별조치법에서 말하는 연체대출금이라 함은 금융기관에서 취급한 여신거래 즉 금융기관이 상대방에 대하여 신용을 주는 거래행위(당좌대월, 대부, 지급보증 등)에 있어서 약정된 기일에 변제되지 아니한 원금, 이자 및 이에 관련된 채무총액을 말하는 것이므로 물품대금채무와 같은 것은 포함되지 않는다고 할 것이니 물품대금채권을 피담보채권으로 하는 근저당권에 기한 경매절차에 있어서는 위 특별조치법은 적용할 수 없다.
부당이득금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1988.08.12 / 시행일:

【원고, 피항소인】 박정애
【피고, 항소인】 서울특별시
【원심판결】 서울민사지방법원(88가합167 판결)
【주 문】
 피고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 13,356,800원 및 이에 대한 1988.1.1.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 3(각 등기부등본), 갑 제2호증의 1 내지 3(각 토지대장), 갑 제3호증(도시계획확인원), 갑 제4호증의 1, 2(각 판결), 3(결정)의 기재와 원심의 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 분할전 서울 동작구 사당동 160의29 대 198평방미터는 원래 소외 양재혁의 소유였는데, 피고는 도시계획법 소정의 절차를 거쳐 1973.4.30. 서울시 고시 제54호 도시계획소로결정조서(지적승인)로서 위 대지의 중간부분을 관통하는 폭 6미터, 연장 90미터의 도시계획소로를 지정하고, 1978.4.4. 토지대장상 위 대지를 도시계획선에 의하여 위 소로에 편입된 부지와 그 이외의 부지로 분할한 사실, 한편 피고는 위 도시계획소로를 지정한 이후 위 대지 중 도시계획소로로 지정된 부분 위에 서 있던 가건물을 헐고 건축 등 행위를 금지한 다음, 이를 동네주민들로 하여금 위 대지에 연접한 대로에 통하는 통행로로 사용하게 한 사실, 원고는 1980.12.1. 소외 양재혁으로부터 위 대지를 매수하여 그에 관한 소유권이전등기신청을 하였는데, 그날 위 대지 198평방미터는 위 도시계획소로가 관통하여 도로부지에 편입된 사당동 160대 89대 112평방미터(이하 이 사건 대지라 한다)와 양옆의 160의 9대 20평방미터 및 사당동 160의 90대 66평방미터 등 3필지로 분필되었고, 위 각 필지에 관하여 원고 명의의 소유권 이전등기가 경료된 사실, 그후 1981.10.16.경 피고 산하 동작구청장이 사당 3동장에게 위 도시계획소로지정부분에 대하여예산회계법시행령 제112조 제1항 제24호에따른 주민계약사업으로 공사를 시행할 것을 승인하자, 이에 사당 3동 새마을추진위원회는 위 도시계획소로에 편입되어 도로로 지정된 이후 건축 등이 금지되어 수년전 부터 도로로 형성되어 있던 이 사건 대지를 포함한 사당동 160의28과 같은동 159의 10 사이의 토지에 대하여 1981.11.30.부터 같은해 12.21.까지 주민부담금 및 대통령하사금 등으로 비용을 들여 폭 4.3내지 5.5미터, 연장 78미터의 콘크리트 도로포장공사와 그 지하에 직경 45센티미터 가량 되는 하수용 흄관을 부설하는 공사를 시행하였는데 이 사건 대지에 대하여는 소유자인 원고가 위 사업에 협조하지 아니한다 하여 도로포장공사를 하지 아니한 채 대로로 연결되는 도로의 일부로 사용하고, 다만 이에 연접한 사당동 160의 90 지상에 건립된 당시 원고 소유였던 건물의 아래에 설치된 하수관을 이 사건 대지 지하로 옮겨 설치하여 위 하수도공사를 완료한 다음, 이 사건 대지를 주민들의 통행에 사용하도록 한 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 당심증인 한현택의 증언은 믿지 아니하고 달리 반증이 없다.
 위 인정사실에 의하면, 피고는 이 사건 대지를 도로용지로 지정한 후 도로개설에 따르는 원고의 승낙이나 도시계획법에 의한 절차도 밟지 아니하고 원고에게 상당한 보상도 지급하지 아니한 채 위 대지의 중앙에 하수관을 묻는 등 도로로 개설하여 일반시민의 통행에 공여함으로써 위 대지를 점유, 사용하고 있다 할 것이므로, 위 대지의 소유자인 원고에 대하여 이 사건대지를 점유사용함으로써 얻은 임료상당의 이익을 부당이득으로서 반환하여야 할 의무가 있다 할 것이다.
 나아가 그 가액에 관하여 보건대, 원심감정인 한규호의 감정결과에 의하면 원고가 구하는 1983.1.1.부터 1987.12.31.까지의 이 사건 대지의 임대보증금 없는 경우의 임료상당액은 별지계산표기재와 같이 도합금 13,356,800원인 사실을 인정할수 있고 달리 반증이 없다. 그렇다면 피고는 원고에게 위 금 13,356,800원 및 이에 대한 이 사건 청구취지변경신청서송달 이후로서 원고가 구하는 1988.1.1.부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 이의 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 인용할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하며, 항소비용의 부담에 관하여는민사소송법 제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김연호(재판장) 서재헌 장용국
강제추행,미성년자유인,폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1988.08.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이범렬
【원심판결】 서울형사지방법원 1988.4.14. 선고 88노1061 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고이후의 판결선고전 구금일 수 중 55일을 원심판결의 형에 산입한다.

【이 유】 피고인과 변호인의 각 상고이유에 대하여,
 원심이 제1심판결의 증거취사와 범죄사실 인정이 적법하다 하여 피고인의 항소를 기각한 것은 옳고 여기에는 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다.
그리고 두사람 이상이 특정한 범죄를 하기 위하여 공동의사로 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 각자의 의사를 실행에 옮길 것을 모의하여 그에 의하여 범죄를 실행하기에 이르렀던 경우에는 직접 실행행위에 관여하지 않았던 사람도 다른 사람의 행위를 자기의사의 수단으로 하여 범죄를 하였다는 점에서 공동정범이라 할 것이므로(당원 1988.4.12. 선고 87도2368 판결 참조) 피고인이 비록 미성년자 유인의 실행행위를 한 일이 없다 하여도 원심이 제1심판결이 채택한 관계증거들에 의하여 위와 같은 공모공동정범의 요건사실이 인정된다 하여 유죄로 판단한 것도 옳고 여기에 소론과 같은 위법은 없다.
 이리하여 논지들은 모두 이유없으므로 이 상고를 기각하고, 상고이후의 미결구금일수 중의 일부를 원심 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석

두사람 이상이 특정한 범죄를 하기 위하여 공동의사로 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 각자의 의사를 실행에 옮길 것을 모의하여 그에 의하여 범죄를 실행하기에 이르렀던 경우에는 직접 실행행위에 관여하지 않았던 사람도 다른 사람의 행위를 자기의사의 수단으로 하여 범죄를 하였다는 점에서 공동정범이 된다.
유선경영구역변경신고수리거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1988.08.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김득만 소송대리인 변호사 박우재, 안병수
【피고, 상고인】 부산직할시 서구청장
【원 판 결】 대구고등법원 1986.11.19. 선고 85구326 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 원고의 소를 각하한다.
 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】1980.1.4. 법률 데3225호로 공포된유선및도선업법 제3조 제1항은 유선업이나 도선업을 경영하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 유선장이나 도선장을 관할하는 시장(서울특별시장, 부산시장을 포함한다. 이하 같다), 군수에게 신고하여야 한다. 신고사항을 변경하고자 할 때에도 또한 같다고 규정하고 있고같은 제5항은 시장, 군수는제1항의 규정에 의한 신고를 받은 때에는 신고인에게 신고필증을 교부하여야 한다고 규정하고 있으며 위에서 본대통령령인 1980.4.10. 제9846호로 제정 공포되고 1982.11.3. 제10944호로 개정 공포된같은법시행령 제3조 제2항은 경영신고를 받은 서울특별시장, 직할시장, 시장 또는 군수는 신고사항이 법과 이 영이 정하는 바에 적합하다고 인정될 때에는 별지 제3호 서식에 의한 경영신고필증을 교부하여야 한다고 규정하고 있으므로 이로써 본다면유선장의 경영신고와 그 신고사항의 변경신고는 모두가 강학상 이른바 사인의 공법행위로서의 신고에 해당하고 그 신고를 받은 행정청은 위에서 본 법과 그 시행령 소정의 형식적(절차적) 요건에 하자가 없는 한 이를 수리해야 할 입장에 있는 것이라고 하겠다.
 다만 여기에서 문제로 되는 것은같은법시행령 제4조 제2항의 다음 내용과 같은 규정인 바 이에 의하면 서울특별시장, 직할시장, 시장 또는 군수는 신고사항 변경신고가 있을 때에는 그 변경되는 사항을 점토한 후 타당하다고 인정되면 경영신고필증을 개서하거나 재작성하여 신고인에게 교부하여야 한다고 되어 있어 이 문언대로라면 유선업의 경영신고를 한 신고인의 변경신고에 대하여는 행정청이 타당성 여부의 실질적 검토를 할 수 있다는 것이 되는데 이와 같은 문리해석은 이 규정의 근거가 된 위에서 본같은 법 제3조 제1항의 규정이나 기타 같은 법의 규정들을 전부 검토해 보아도 유선업경영의 변경신고사항에 대하여 위와 같은 타당성 검토의 여지를 남기거나, 검토사항을 하위법규에 위임했다고 볼만한 근거를 찾아볼 수 없으니 법의 규정에 어긋나는 위법한 행정입법이라고 하지 않을 수 없는 결과를 초래하는 해석이 되므로 허용될 수 없고 따라서 이 사건과 같은 변경신고의 경우에 관한 행정청은 "변경되는 사항을 검토한 후 타당하다고 인정되면" 신고를 수리하도록 한이 시행령 제4조 제2항의 규정은 위에서 본같은 시행령 제3조 제2항 및 강학상의 신고의 성질에 비추어 변경신고의 형식적 요건을 검토하여 하자가 없으면 경영신고필증을 개서하거나 재작성하여 신고인에게 교부하여야 한다는 뜻으로 새겨야 할 것이다.
 그리고 위와 같은 유선업경영신고나 그 변경신고를 수리한 소할 행정청은 위에서 본법 제5조,같은법시행령 제6조의 규정에 의하여법 제5조 각호의1에 해당하는 구체적 사유가 있을 때에는 경찰하명으로서의 위해예방을 위한 조치권이 있는 것이므로 이 사건 상고인이 주장하는 바와 같은 위험예방은 그것이같은 법 제5조 제2호 소정의 요건에 해당하느냐의 여부에 따라 결정될 수 있는 길이 열려 있게 되어 있다 하겠다.
 그런데 위에서 본법 제3조 제6항에 의하면,제1항의 규정에 의한 유선업신고의 효력은 당해 연도에 한 한다고 규정되어 있어 유선업경영신고는 이른바 법정부관부행위이며변경신고는 유효한 경영신고의 존재를 전제로 그 신고사항의 일부를 변경하는 의사의 통지행위라고 할 수 있는 것이므로 변경신고에 있어서 경영신고의 효력의 존속은 변경신고의 전제조건이라고 할 것인바 이 사건에 있어서 원심이 확정한 바에 의하면 원고의 유선업경영신고는 1985.3.6.경 이루어졌고 그 변경신고는 같은 해 8.6.이라는 것이므로 원고의 경영신고의 효력은 같은 해 말까지 지속되는 것이며 원고의 변경신고는 같은 해 말이 도과함으로써 그 신고의 전제를 상실하게 되는 것이라 할 것이므로 원심변론종결시점인 1986.10.29. 당시에는 이미 이 사건 유선업변경신고 수리거부처분의 취소의 소를 유지할 권리보호의 이익이 없게 되었다 할 것이고 이 점은 당사자의 주장여부에 관계없이 원심이 직권으로 심리판단했어야 할 것임에도 불구하고 원심은 이에 이르지 아니하고 본안에 들어가 심리판단하고 있으니 이는 소송요건이 불비된 경우의 재판에 관한 법리오해에 연유된 것이라고 하지 않을 수 없다.
 이에 당원은 상고이유에 대한 당부의 판단을 하지 아니하고 직권으로 이 점을 이유로 원판결을 파기하고 위에서 본 바와 같이 이미 원고의 소는 이를 유지할 실익이 없게 되어 버렸고 이 사실에 의하여 당원이 재판하기 충분하므로 당원의 종국 판결로 원고의 소를 각하하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석

가. 유선장의 경영신고와 그 변경신고의 법적 성질
나.유선및도선업법시행령 제4조 제2항의 해석
다. 유선업경영 신고사항의 변경신고에 있어 그 경영신고의 효력의 존속여부
라. 상고심이 원심판결을 파기자판하여 각하한 사례

가.유선및도선업법(1980.1.4. 법률 제3225호) 제3조 제1항,제5항,같은법시행령(1982.11.3. 대통령령 제10944호로 개정된 것) 제3조 제2항에 의하면 유선장의 경영신고와 그 신고사항의 변경신고는 모두가 강학상 이른바 사인의 공법행위로서의 신고에 해당하고 그 신고를 받은 행정청은 위 법과 그 시행령 소정의 형식적(절차적) 요건에 하자가 없는 한 이를 수리해야 할 입장에 있다.
나.같은법시행령 제4조 제2항은같은법시행령 제3조 제2항 및 강학상의 신고의 성질에 비추어 변경신고의 형식적 요건을 검토하여 하자가 없으면 경영신고필증을 개서하거나 재작성하여 신고인에게 교부하여야 한다는 뜻으로 새겨야 한다.
다. 유선업경영 신고사항의 변경신고는 유효한 경영신고의 존재를 전제로 그 신고사항의 일부를 변경하는 의사의 통지행위라고 할수 있는 것이므로 변경신고에 있어서 경영신고의 효력의 존속은 변경신고의 전제조건이 된다.
라. 상고심이 원심판결을 파기자판하여 각하한 사례
보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1988.08.09 / 시행일:

【피감호청구인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김하중
【원심판결】 대구고등법원 1987.3.18. 선고 87노221,87감노28 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
폭력행위등처벌에관한법률 위반의 협박, 재물손괴, 상해 등 죄와 형법의 강제추행죄는 각 그 범행의 수단 방법에는 유사성이 없지 아니하지만 여기에 죄질, 범죄의 경향, 범죄의 유형 등을 종합해보면 이는사회보호법 제6조 제2항 제6호가 정하는 "동종 또는 유사한 죄"에 속한다고 볼 수 없다.
 같은 취지에서 원심이 이 사건 보호감호청구를 기각한 것은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 "동종 또는 유사한 죄"의 해석에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 윤관 김용준

폭력행위등처벌에관한법률 위반의 협박, 재물손괴, 상해 등 죄와 형법의 강제추행죄는 각 그 범행의 수단 방법에는 유사성이 없지 아니 하지만 여기에 죄질, 범죄의 경향, 범죄의 유형 등을 종합해 보면 이는사회보호법 제6조 제2항 제6호가 정하는 "동종 또는 유사한 죄"에 속한다고 볼 수 없다.
수산업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1988.08.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 춘천지방법원 1986.6.18. 선고 86노211 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 1.수산업법 제20조 제1항 제4호의 규정에의하면 어업의 면허 또는 허가를 받은 자가 이법 또는 이 법에 의한 명령, 처분, 제한이나 조건에 위반한 때에는 행정관청은 어업의 제한, 정지, 어선의 계류, 어업의 면허 또는 허가를 취소할 수 있도록 되어 있고, 한편같은 법 제90조 제1호의 벌칙규정에 의하면제20조 제1항 제1호,제3호 내지제5호의 규정에 의한 제한, 정지 또는 체류처분에 위반한 자에 대하여 1년 이하의 징역 또는 100만원 이하의 벌금에 처하도륵 되어 있다.
위 각 규정에 의하면 어업의 면허 또는 허가를 받은 자가 수산업법 또는 같은 법에 의한 명령, 처분, 제한이나 조건에 위반한 것만으로는같은 법 제90조 제1호의 벌칙규정을 적용할 수 없고,같은 법 제20조 제1항 제4호의 규정에 의하여 행정관청으로부터 위 명령, 처분, 제한이나 조건의 위반을 이유로 어업의 제한, 정지, 어선의 계류 등 처분을 받은 다음 다시 이러한 처분에 위반한 경우에 비로소같은 법 제90조 제1호의 벌칙규정을 적용할 수 있음이 명백하다.
 2. 이 사건에서 원심이 무죄를 선고한 공소사실의 요지는 피고인이 1985.12.8. 주문진 동북방 약 20마일 해상에서 제3신영호에 승선하여 다른 선박 3척과 함께 선단을 편성하여 조업을 하다가 어업무선국으로부터 폭풍주의보가 내렸으니 귀항하라는 지시를 받고 다른 선박 3척은 주문진항으로 입항하였는데도 입항치 아니하고 단독으로 조업을 하여 선단을 이탈하였다는 것이다.
 그렇다면 이러한 귀항명령위반에 대하여수산업법 제20조 제1항 제4호의 규정에 의한 어업의 제한, 정지 또 계류처분을 할 수 있음은 별론으로 하고 위 귀항명령위반에 대하여 곧바로같은 법 제90조 제1호의 벌칙규정을 적용할 수는 없다고 할 것이므로, 위와 같은 취지에서 원심판결이 피고인의 위 행위는위 제90조 제1호 소정의 처벌대상에 해당하지 않는다 하여 무죄를 선고한 조치는 정당하다.
 논지는 독단적인 견지에서 원심판단을 탓하는 데에 지나지 아니하여 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김주한

수산업법 제20조 제1항 제4호,제90조 제1호 등의 규정에 의하면 어업의 면허 또는 허가를 받은 자가 수산업법 또는 같은 법에 의한 명령, 처분, 제한이나 조건에 위반한 것만으로는같은 법 제90조 제1호의 벌칙규정을 적용할 수 없고,같은 법 제20조 제1항 제4호의 규정에 의하여 행정관청으로부터 위 명령, 처분, 제한이나 조건의 위반을 이유로 어업의 제한, 정지, 어선의 계류 등 처분을 받은 다음 다시 이러한 처분에 위반한 경우에 비로소같은 법 제90조 제1호의 법칙규정을 적용할 수 있다.
사기,사설강습소에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1988.08.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울형사지방법원 1988.4.29. 선고 88노959 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 상고이유에 대하여,
 1. 원심이 유지한 제1심판결의 적시증거와 원심이 조사한 증거를 검토해 보면 피고인에 대한 범죄사실을 인정할 수 있고 그 인정과정에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이 있다고 할 수 없다.
 2. 검사가 상소한 경우 원심판결전 구금의 산입일수는 전부가 법정통산되는 것이므로 미결구금일수를 산입하지 아니한 원심의 조치는 정당하다.
 3.원심 제2회 공판조서의 기재에 의하면 피고인에게 최종의견 진술의 기회를 주었음이 명백하다. 이와 같은 절차적 사항에 관하여서는 특단의 사정이 없는 한 공판조서만으로 증명할 것이며 그밖의 자료에 의하여 증명할 수 없는 것이다. 논지는 어느 것이나 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철
토지소유권이전등기말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 1988.08.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 고경아 소송대리인 변호사 권진옥
【피고, 상고인】 최달연 소송대리인 변호사 이성렬
【원 판 결】 광주고등법원 1987.12.24. 선고 87나594 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 (1)재판상의 화해가 성립되면 그것은 확정판결과 같은 효력이 있는 것이므로 그것을 취소 변경하려면 재심의 소에 의해서만 가능하다 할 것이나 재판상의 화해의 내용은 당사자의 합의에 따라 자유로 정할 수 있는 것이므로 화해조항 자체로서 특정한 제3자의 이의가 있을 때에는 회해의 효력을 실효시키기로 하는 내용의 재판상의 화해가 성립되었다면 그 조건의 성취로써 화해의 효력은 당연히 소멸된다 할 것이고 그 실효의 효력은 언제라도 주장할 수 있다 할 것이다(당원 1965.3.2. 선고 64다1514 판결;당원 1971.1.26. 선고 70다2535 판결 등 참조).
 원심이 소외 정우술과 녹동단위농업협동조합간의광주지방법원 순천지원 77가합152호 가등기에 기한 본등기절차이행청구소송사건에 관하여 1977.9.16. 성립한 그 설시내용의 소송상의 화해를 당해 소송목적 토지의 실질소유자인 이 사건 원고의 이의제기가 있을 경우 무효로 하기로 한 실효조건부 화해로 보고 원고의 이 사건 소제기가 조건성취에 해당되니 위에서 본 소송상의 화해의 효력을 실효되었다고 할 것이라 하여 위 화해조서에 기하여 경료된 정우술명의의 소유권이전등기 및 이에 터잡아 경료된 피고명의의 이 사건 등기는 원인없는 무효의 등기라 할 것이라고 한 판단은 옳고 여기에는 소론과 같은 소송상 화해에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다.
 (2) 원심변론 종결후에 제기된 피고 소송대리인의 변론재개신청사유가 소론과 같은 것이 아니었음은 기록상 명백하므로 원심이 그 변론재개신청을 받아들이지 않았다 해서 이것이 곧 심리미진의 위법사유에 해당한다고 볼 수는 없다.
 이리하여 논지는 모두 이유없으므로 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석

재판상의 화해가 성립되면 그것은 확정판결과 같은 효력이 있는 것이므로 그것을 취소변경하려면 재심의 소에 의해서만 가능하다할 것이나 재판상의 화해의 내용은 당사자의 합의에 따라 자유로 정할 수 있는 것이므로 화해조항 자체로서 특정한 제3자의 이의가 있을 때에는 화해의 효력을 실효시키기로 하는 내용의 재판상의 화해가 성립되었다면 그 조건의 성취로써 화해의 효력은 당연히 소멸된다 할 것이고 그 실효의 효력은 언제라도 주장할 수 있다.
부정수표단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1988.08.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울형사지방법원 1987.8.18. 선고 87노531 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
부정수표단속법 제2조 제2항의 범죄행위의 주체는 같은 규정 첫머리의 "수표를 발행하거나 작성한 자"의 문구를 같은 규정 끝머리의 "......지급되지 아니하게 한 때"라는 문구와 종합하여 살펴볼때 문제로 된 당해 수표의 발행자로 표시되어 있는 사람과 당해 수표의 수표요건을 작성한 사람 가운데에서 그 수표의 지급인과의 사이에 실질상으로 자금관계가 있는 사람만을 가리킨다 할 것이고 같은 규정의 발행이라는 뜻은 위에서 본 행위주체가 수표용지에 수표의 기본요건을 작성하여 상대방에 교부하는 행위를 일컫는다 할 것이므로원심이 선일자수표를 피고인이 실제로 작성하여 소외 채병률에게 넘긴 1980.12.30.을 발행일로 보고 그 선일자 수표상의 당초 발행일인 1981.6.30. 만을 피고인이 위 채병률의 양해아래 1981.12.30.로 고쳤다는 소론 1981.9. 초를 여기에서 말하는 발행한 날로 안본 것은 옳고 여기에는 소론과 같은 법리오해가 있다 할 수 없다. 그리고 이와 같이 발행일에 관한 원심의 판단이 올바른 이상 원심이 같은 수표의 발행일자를 고쳐준 날을 그 무렵이라고 설시했다 해서 채증법칙위배로 인한 사실오인의 허물이라고 할 수도 없다.
 결국 논지는 모두 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이희창 배석

부정수표단속법 제2조 제2항의 범죄행위의 주체는 문제로 된 당해 수표의 발행자로 표시되어 있는 사람과 당해 수표의 수표요건을 작성한 사람 가운데에서 그 수표의 지급인과의 사이에 실질상으로 자금관계가 있는 사람만을 가리킨다 할 것이고 같은 규정의 발행이라는 뜻은 위에서 본 행위주체가 수표용지에 수표의 기본요건을 작성하여 상대방에 교부하는 행위를 일컫는다.
중유기,폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1988.08.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대구지방법원 1985.4.11. 선고 84노1332 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
유기죄에 있어서는 행위자가 요부조자에 대한 보호책임의 발생원인이 된 사실이 존재한다는 것을 인식하고 이에 기한 부조의무를 해태한다는 의식이 있음을 요하는 것이다.
 이 사건 공소사실의 요지는 피고인이 성류파크호텔 7층 1713호실에서 피해자에게 성관계를 요구하다가 같은 피해자가 그 순간을 모면하기 위하여 7층 창문으로 뛰어내린 것을 알았다면 즉시 적절한 구호조치를 하여 피해자를 보호해야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 그 사실을 숨기고 그대로 방치하여 유기함으로써 그녀의 생명에 대한 위험을 발생케 한 것이라고 함에 있는바, 우선 위 피해자가 위 1713호실에서 뛰어내린 여부를 피고인이 전혀 알지 못하였다면 피고인의 범의를 인정 할 수 없음은 더 말할 필요도 없을 것이다. 그런데 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면 위 피해자가 뛰어내린 여부를 피고인이 알았다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로(위 피해자 자신도 1심에서 피고인은 위 피해자가 뛰어내린 사실을 알지 못했을 것이라고 증언하고 있다), 같은 취지로 판단하여 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결은 정당하고, 그 증거취사과정에 논지가 주장하는 것과 같은 채증법칙위반의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 검사의 상고장기재에 의하면, 검사는 위 중유기외에 폭행의 점까지 포함한 원심판결 전부에 대하여 상고를 제기하였음이 명백하나, 폭행의 점에 관하여는 아무런 상고이유도 주장하지 않고 있다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김주한
변호사법위반(예비적으로 사기·사기미수),사문서위조,동행사,부동산중개업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1988.08.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【원심판결】 대전지방법원 1988.4.14. 선고 88노82 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인의 상고이유에 대한 판단
 원심판결이 채택한 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면 변호사법위반, 사문서위조, 동행사 등의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고 증거의 취사과정에 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 검사의 상고이유에 대한 판단
부동산중개업법 제4조 제1항 소정의"중개업"이라 함은 일정한 수수료를 받고제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위의 알선·중개를 업으로 하는 것을 말하는 바(같은법 제2조 제1호), "...의 알선·중개를 업으로 한다" 함은 반복 계속하여 영업으로 알선·중개를 하는 것을 의미한다고 해석하여야 할 것이므로, 알선·중개를 업으로 하였는지의 여부는 알선·중개행위의 반복계속성, 영업성 등의 유무와 그 행위의 목적이나 규모, 회수, 기간, 태양 등 여러사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것이다.
그런데 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 우연한 기회에 단 1회 건물전세계약의 중개를 하고 수수료를 받은 사실은 인정되지만, 반복 계속하여 알선·중개를 하였음을 인정할 만한 증거가 없으므로 피고인의 행위는 알선·중개를 업으로 한 것으로 볼 수 없다고 판단하여부동산중개업법 제4조 위반의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하고 있는바, 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 원심판결에 채증법칙을 위반하였거나 부동산중개업법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지도 이유없다.
 3. 그러므로 피고인과 검사의 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김상원 김용준

부동산중개업법 제2조 제1호 소정의 "알선·중개를 업으로 한다"함은 반복 계속하여 영업으로 알선·중개를 하는 것을 의미한다고 해석하여야 할 것이므로 알선·중개를 업으로 하였는지의 여부는 알선·중개행위의 반복 계속성, 영업성등의 유무와 그 행위의 목적이나 규모, 회수, 기간, 태양 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것인 즉 우연한 기회에 단 1회 건물전세계약의 중개를 하고 수수료를 받은 사실만으로는 알선·중개를 업으로 한 것이라고 볼수 없다.
국내재산도피방지법위반,외국환관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1988.08.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 변호사 김기섭, 조현우, 이영기
【원심판결】 서울형사지방법원 1986.8.23. 선고 86노3799 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 변호인들의 상고이유(보충이유 포함)에 대하여,
비상장국내기업의 주주권을 표창하는 기명주식도 국제간의 자본이동을 가져올 수 있는 투자대상이 될 수 있는 것이므로외국환관리법 제4조 제7호 소정의 증권에 포함되고 따라서 이것은같은 법 제35조,제27조 위반죄의 구성요건인 증권에 해당되는 것이고또한 같은 구성요건인 수출 또는 수입은 관세법 위반죄에 있어서의 수출이나 수입과 달리 볼 근거가 없으므로 원심이 그 설시와 같은 피고인의 행위를 위에서 본 범죄행위가 된다고 판단하고 있는 것은 옳고 이를 비난하는 소론은 독자적 견해로서 채택할 바 못된다.
 또한 원심의 채택증거에 의하면국내재산도피방지방법 제1조 소정의 목적으로 국내에 있는 설시증권을 일본에 이동시킨 사실을 인정할 수 있어 여기에 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다할 수 없고국내재산도피방지법은 국내재산의 도피방지를 위하여 그 재산의 같은 법 소정의 지역으로의 이동이나 이동하는 결과를 발생케 하는 행위를 제한하려는 것으로서 그 대상재산에 이 사건 증권과 같은 유가증권이 제외되어야 할 이유는 없는 것이므로 이 사건 증권이 그후 제3자인 소외 신격호에게 무상으로 인수되었다거나 명의개서절차를 밟기 위하여는 다시 국내로 이동되어야 한다하여 국내재산도피방지법의 규제대상에서 벗어나는 것이라 할 수 없어 이를 유죄로 본 원심판단에는 소론과 같은 법령위반이 있다 할 수 없다.
 그리고 벌금형이 선고된 이 사건에서 양형부당을 내세우는 것은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 2. 검사의 상고이유에 대하여,
외국환관리법 제36조의2에서 몰수 또는 추징의 대상으로 한 것은 범인이 당해 행위로 인하여 취득한 외국환 및 기타 증권 등으로서, 범인이 외국환관리법에서 규제하는 행위로 인하여 취득한 외국환 및 증권 등이 있을 때 이를 몰수하거나 추징한다는 취지이므로 그 위반행위가 이 사건에 있어서와 같이 증권을 수출한 경우에는 그 수출행위 자체로 인하여 취득한 증권이란 있을 수 없으므로 수출한 증권의 가액을 추징하지 아니한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다 할 수 없고(당원 1979.12.11. 선고 79도2168 판결 참조), 또한항소심이 항소이유에 포함되지 않은 사유로 제1심판결을 직권파기하고 자판한 때에는 항소이유의 당부에 대하여 따로 설시하지 않았더라도 그 자판을 함에 있어서 항소이유의 당부를 판단하고 있는 것으로 해석함이 상당하다 할 것인바(당원 1978.4.25. 선고 78도563 판결;1983.12.27. 선고 83도2827 판결 등 참조), 원심판결에 의하면 원심은 항소후 공소장이 변경되었음을 들어 직권으로 원심판결을 파기하고 새로이 판결하였음이 뚜렷하므로 추징에 대한 검사의 항소이유의 당부에 관하여 따로이 설시하지 아니하였다하여 심리미진이나 판단유탈의 위법이 있다 할 수 없다.
 3. 이에 논지들은 모두 이유없으므로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석

가. 비상장국내기업의 기명주식이외국환관리법 제4조 제7호 소정의 증권에 포함되는지 여부
나. 국내재산도피방지법의 규제대상재산에 위 증권과 같은 유가증권이 제외되는지 여부
다. 외국환관리법을 위반하여 수출한 증권의 가액을 추징할 수 있는지 여부(소극)
라. 제1심판결을 직권으로 파기자판하면서 항소이유의 당부에 관하여 설시하지 않는 항소심판결의 적부

가. 비상장국내기업의 주주권을 표창하는 기명주주도 국제간의 자본이동을 가져올 수 있는 투자대상이 될 수 있는 것이므로외국환관리법 제4조 제7호 소정의 증권에 포함되고 따라서 이것은같은 법 제35조,제27조 위반죄의 구성요건인 증권에 해당된다.
나. 국내재산도피방지법은 국내재산의 도피방지를 위하여 그 재산의 같은 법 소정의 지역으로의 이동이나 이동하는 결과를 발생케 하는 행위를 제한하려는 것으로서 그 대상재산에 비상장국내기업의 기명주식과 같은 유가증권이 제외되어야 할 이유는 없고, 위 증권이 국외로 이동된 다음에 제3자에게 무상으로 인수되었다거나 명의개서절차를 밟기 위하여는 다시 국내로 이동되어야 한다 하여 국내재산도피방지법의 규제대상에서 벗어날 수 없다.
다.외국환관리법 제36조의2에서 몰수 또는 추징의 대상으로 한 것은 범인이 당해 행위로 인하여 취득한 외국환 및 기타 증권 등으로서, 범인이 외국환관리법에서 규제하는 행위로 인하여 취득한 외국환 및 증권 등이 있을 때 이를 몰수하거나 추징한다는 취지이므로 그 위반행위가 증권을 수출한 경우에는 그 수출행위 자체로 인하여 취득한 증권이란 있을 수 없으므로 수출한 증권의 가액을 추징할 수 없다.
라. 항소심이 항소이유에 포함되지 않은 사유로 제1심판결을 직권파기하고 자판한 때에는 항소이유의 당부에 대하여 따로 설시하지 않았더라도 그 자판을 함에 있어서 항소이유의 당부를 판단하고 있는 것으로 해석함이 상당하다.
손해배상(기) (민사, 마산지방법원)
공포일: 1988.07.28 / 시행일:

【원 고】 유현숙
【피 고】 주식회사 제일은행
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 2,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장부본 송달익일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고.
【이 유】 원고는 1988.1.23. 11:00에서 11:30경 사이에 피고은행이 같은 달 20. 발행한 액면금 1,000,000원, 지급장소 피고은행 마산지점, 소지인 출급식 자기앞수표 2매(수표번호 라20770052, 라20770053)를 도난당하고 즉시 피고은행 마산지점에 도난신고를 함과 동시 사고 수표예탁금으로 금 400,000원을 피고은행에 별단예금한 후 위 자기앞수표 2매에 대한 미지급증명서를 교부받았으므로 피고은행은 지급제시하는 위 자기앞수표 소지인에 지급거절을 하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 그후 성명미상의 위 자기앞수표 소지인에게 수표금을 지급함으로써 위 수표금 상당의 손해를 입었다는 취지의 주장을 함으로 살피건대, 원고가 자신 주장 일시에 위 자기앞수표 2매를 도난당하고 즉시 피고은행에 도난신고를 함과 동시 위 별단예금을 하였고 피고은행으로부터 위 미지급증명서를 교부받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 우선 피고은행이 원고에 대하여 지급제시하는 이건 자기앞수표 소지인에게 지급거절하여야 할 의무가 있는가에 대하여 보면, 피고은행은 자기앞수표를 분실한 원고로부터 그가 수표발행인이 아니므로 수표지급거절을 지시받거나 의뢰받을 수 없고, 피고은행이 위 자기앞수표에 대하여 도난신고를 받거나 미지급증명서를 발행 교부하였다 하더라도 이를 가리켜 피고은행이 원고와 이건 자기앞수표 지급거절을 하기로 합의하였다고까지 추인할 수 없을 뿐더러, 이는 단지 자기앞수표 분실자인 원고가 발행인이며 지급인인 피고은행에게 무권리자에게 수표금을 지급하지 않도록 주의를 촉구하는 정도의 사고신고에 불과하고 달리 위 의무의 존재를 인정할 자료가 없고, 오히려 증인 최화숙의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고은행이 원고로부터 위 자기앞수표 2매에 대한 도난신고를 받은 1988.1.23. 토요일 12:52전인 같은 날 12:00경 소외 성명미상의 위 자기앞수표 2매 소지인에게 위 수표금을 지급하였으나 피고은행 직원인 소외 최화숙, 이정희 등이 당일이 토요일이고 은행거래마감 1시간 전으로써 바쁘다는 이유로 위 자기앞수표 2매에 대한 지급사실을 컴퓨터에 뒤늦게 입력함으로써 원고로부터 도난신고를 접수받은 피고은행의 성명미상 직원이 착오로 위 자기앞수표 2매에 대한 미지급증명원(갑 제1호증)을 발행한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 피고은행은 원고에 대하여 지급제시하는 이건 자기앞수표 소지인에게 지급거절을 하여야 할 의무가 있다고 할 수 없으므로 그 의문의 존재를 전제로 한 원고의 청구는 이유없다 할 것이다.
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유없어 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 강재철

자기앞수표를 분실한 소지인이 발행인이며 지급인이 은행에게 도난신고를 하고 사고수표예탁금을 별단예금한 다음 위 은행으로부터 미지급증명서를 교부받은 경우 은행이 수표분실인에 대하여 자기앞수표의 지급거절의무를 부담하는지 여부(소극)

자기앞수표 발행은행이 자기앞수표에 대하여 도난신고를 받거나 미지급증명서를 발행 교부하였다 하더라도 이를 가리켜 도난신고자와 자기앞수표 지급거절을 하기로 합의하였다고까지 추인할 수 없고 이는 단지 자기앞수표 분실자가 발행인이며 지급인이 은행에 대하여 무권리자에게 수표금을 지급하지 않도록 주의를 촉구하는 정도의 사고신고에 불과하다.
공정증서원본불실기재,동행사,교통사고처리특례법위반,사기,사문서위조,동행사,업무상횡령,특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1988.07.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이대식
【원심판결】 서울고등법원 1988.4.21. 선고 87노3783 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고이후의 미결구금일수 중 80일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 피고인과 그 변호인의 상고이유 제1점과 피고인의 사기죄 및 교통사고처리특례법위반의 점에 대한 상고이유에 대하여,
 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거들을 일건 기록과 함께 검토하여 보면 원심인정 피고인의 각 범죄사실을 인정할 수 있다 할 것이므로 위 범죄사실을 부인하여 원심판결에 사실오인이 있다는 주장들은형사소송법 제383조의 규정상 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 피고인과 그 변호인의 상고이유 제2점에 대하여,
피고인이주식회사 명암의 대표이사로 업무상 보관중인 금원이 피고인이 차용한 것이고 회사장부상 가수금으로 처리되어 있다 할지라도 위 금원이 위 회사소유의 자금인 이상 피고인이 이를 원판시내용과 같이 그 개인용도에 임의 소비한 소위는 업무상횡령죄를 구성한다 할 것이니원심이 피고의 위 소위를 업무상횡령죄에 해당한다고 본 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없으며 그밖에 원심판결에 사실오인이 있다는 주장은 본건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 피고인의 상고이유 중 공소시효에 관한 법리오해의 주장에 대하여,
형사소송법 제249조 제1항 제4호의 규정에 따라 장기 10년 미만의 금고에 해당하는교통사고처리특례법 제3조 제1항 위반죄의 공소시효기간 5년인 바, 기록에 의하면 본건 업무상과실치사사고는 1982.5.22에 발생하였는데 그 공소는 1987.3.16에 제기한 것임을 알 수 있으니 위 특법위반죄의 공소시효는 본건 기소당시에 소멸되지 않았다 할 것이므로 원심판결에 공소시효에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 피고인의 상고이유 중 불이익변경금지에 관한 법리오해의 주장에 대하여,
 기록에 의하여 보면, 제1심이 피고인에게 제1심판시 각 범죄사실을 일괄하여 실체적경합범으로 보고 징역 4년을 선고하였는데 원심은 피고인의 위 각 범죄사실이 확정판결 전후에 걸친형법 제37조 후단의 경합범이라는 이유로 제1심판결을 파기하고 확정판결이전의 범죄와 그 이후의 범죄를 구별하여 3개의 주문(징역 1년, 징역 1년, 징역 6월)으로 처단하고 있음은 소론과 같다.
 그러나원래 불이익변경금지원칙의 적용에 있어서는 이를 개별적, 형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적, 실질적으로 고찰하여 결정하여야 한다고 할 것인 바, 이러한 관점에서 본건 제1심판결과 원심판결을 비교하여 볼때 원심판결이 피고인에 대한 주형에서 그 형기를 감축하고 있는 점에 비추어 주문이 3개로 나누어 선고되었다는 사실만으로써 제1심판결보다 피고인에게 불이익하게 변경되었다고 할 수는 없다.
 그러므로 피고인의 상고는 모두 그 이유없음에 돌아가므로 이를 기각하기로 하고, 상고이후의 미결구금일수 중의 일부를 그 본형에 산입기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 배만운 안우만

가. 회사대표이사가 차용한 것으로서 회사장부상 가수금으로 처리된 금원을 위 대표이사가 임의소비한 경우 횡령죄의 성부
나. 실체적 경합범으로 한개의 주문으로 형을 선고한 제1심판결을 제2심이 형법 제37조 후단의 경합범으로 보아 3개의 주문으로 처단한 경우 불이익변경금지원칙의 위반여부

가. 회사의 대표이사가 업무상 보관중인 금원이 위 대표이사가 타인으로부터 차용한 것이고, 회사장부상 가수금으로 처리되어 있다 할지라도 위 대표이사가 회사소유의 자금인 위 금원을 개인용도에 임의 소비하였다면 이는 업무상횡령죄를 구성한다.
나. 불이익변경금지원칙의 적용에 있어서는 이를 개별적, 형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적, 실질적으로 고찰하여 결정하여야 할 것인 바, 제1심이 피고인에게 판시 각 범죄사실을 일괄하여 실체적경합범으로 보고 징역 4년을 선고한 것을 원심이 위 각 범죄사실이 형법 제37조 후단의 경합범이라는 이유로 제1심판결을 파기하고 3개의 주문(징역 1년, 징역 1년, 징역 6월)으로 처단하고 있다고 하더라도, 원심판결이 주형에서 그 형기를 감축하고 있다면 주문이 3개로 나누어 선고되었다는 사실만으로 제1심판결보다 피고인에게 불이익하게 변경되었다고 할 수는 없다.
교수재임용탈락처분취소 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1988.07.15 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 부산대학교 총장 외 1인
【주 문】
 이 사건 소를 모두 각하한다.
 소송비용은 이를 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고 부산대학교 총장이 1987.2.24.에 한 원고에 대한 조교수재임용제청의 철회처분 및 피고 문교부장관이 1987.3.1.에 한 원고에 대한 조교수재임용탈락처분을 각 취소한다.
 소송비용은 이를 피고들의 부담으로 한다.
【이 유】 1. 원고가 1983.9.23. 부산대학교 사회과학대학 심리학과 조교수로 근무하다가 1986.2.27. 그 임용기간이 만료되었으나 피고 문교부장관에 의하여 다시 임용이 되지 아니함으로써 퇴직하게 된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 2. 편의상 먼저 원고의 피고 부산대학교 총장에 대한 청구를 본다.
 원고는 피고 부산대학교 총장이 1987.1.30. 위 대학교 인사위원회의 동의까지 받아 피고 문교부장관에게 원고를 위 대학교의 조교수로 다시 임용할 것을 제청하였다가 같은 해 2.14. 아무런 정당한 이유없이 위 제청을 철회하였는 바, 위 철회는 원고에 대한 심사평정표를 허위작성하는 등으로 이루어진 것이고, 그것이 철회되어야 할 사유도 없어 위법이므로 위 제청철회처분의 취소를 구한다고 주장한다.
 그러나 가사 그와 같은 제청철회가 있었다 하여도 그와 같은 피고 부산대학교 총장이 교수임용권자인 피고 문교부장관에 대하여 한 임용의 제청이나 그 철회는 모두 행정기관인 위 피고들 상호간의 내부적인 의사결정과정의 하나에 지나지 아니하여 그 사실만으로는 외부에 대하여 무슨 효력이 생기는 것도 아니고, 따라서 그와 같은 행위만으로 국민에 대하여 직접 무슨 권리나 의무가 형성되거나 그 범위가 정하여지는 것도 아니라 할 것이므로 이러한 행위가 이른바 행정쟁송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수는 없다 하겠다.
 그렇다면 위 제청철회행위의 취소를 구하는 원고의 위 피고에 대한 청구는 그 소송의 대상이 될 수 없는 행위의 취소를 구하는 것으로 되어 부적법하다 할 것이므로 그 나머지 쟁점에 관하여는 더 나아가 살필 필요없이 소의 각하를 면할 수 없다.
 3. 다음 피고 문교부장관에 대한 청구에 관하여 본다.
 원고는 그가 교수기술도 현대적이어서 훌륭하고 학생지도능력도 부족함이 없었음에도 피고 부산대학교 총장에 대하여 당시 시국선언교수에 대한 인사의 시정을 건의하고 또 원고가 미리낸 바 있었던 사표를 회수하는 과정에서 기분나쁜 언행을 하였다는 감정적인 이유로 피고 부산대학교 총장은 피고 문교부장관에게 일단 하였던 원고에 대한 교수재임용제청을 사후에 교수평정표등 관계문서를 원고가 무능교수인 것처럼 조작하여 이를 철회하였고, 이 때문에 피고 문교부장관은 원고를 재임용하지 아니하여 재임용탈락처분을 하였으므로 그 처분의 취소를 구한다고 주장하므로 살피건대,교육공무원법 제10조,제11조에 의하면 교육공무원의 임용은 그 자격, 재교육성적, 근무성적 기타 능력의 실증에 의하여 임용권자가 임용하도록 되어 있고, 원고처럼 대학에 근무하는 교원중 조교수는 2년 또는 3년의 기간을 정하여 임용하되, 다만 그 임용기간이 학기도중에 만료되는 경우에는 그 만료일이 속하는 학기말일을 임용기간의 만료일로 보도록 규정되어 있는 한편, 그와 같이 기간이 만료된 사람을 다시 재임용할 의무나 그 요건에 관하여는 따로 규정한 바 없으므로 이로써 볼 때 위 법제하에서 기간만료된 교육공무원을 다시 임용하는가의 여부는 특단의 사정이 없는 한 결국 임용권자의 판단에 따른 재량행위에 속하는 것으로 볼 수밖에 없다 할 것인 바, 성립에 다툼이 없는 을 제2 내지 5호증의 각 기재에 의하면 원고는 1983.9.28. 2년기간으로 부산대학교 사회과학대학 조교수로 임용되었다가 앞서본 규정에 따라 학기말인 1986.2.27. 까지 연장되어 그 임용기간이 만료됨으로써 퇴직하게 된 것임이 분명하고, 달리 피고 문교부장관이 원고주장과 같이 그에 대한 재임용탈락처분을 한 흔적을 찾아볼 수 없는 바이므로, 따라서 위 경우는 위와 같이 퇴직한 원고를 재임용하지 아니한 피고의 문교부장관의 단순한 부작위만 있을 뿐 무슨 처분이 있는 것으로는 볼 수 없는 것이고, 그와 같이 행정청의 단순한 부작위는 그 취소를 구하는 이른바 항고소송의 대상이 될 수 없다 할 것이므로 피고 문교부장관에 대한 위소 또한 더 나아가 살필 필요없이 부적법하다 하겠다(원고의 위 청구에 그와 같은 부작위의 위법확인을 구하는 취지가 들어 있는 것으로 본다 하여도 위 법규규정에 비추어 원고주장과 같은 사정이 가사 있다손 치더라도 그 때문에 원고에게 그 임용신청권이 생길 수 없는 것이고 또 위 피고에게 원고를 다시 조교수로 임용하여야 할 작위의무가 있게 된다거나 그를 다시 임용하지 아니한 것이 위법이라거나 재량권 남용이라고 볼 사유도 되지 못한다).
 4. 이리하여 원고의 피고들에 대한 이 사건 소는 모두 항고소송이 허용될 수 없는 것을 대상으로 한 것으로서 부적법하여 이를 각 각하하기로 하고, 소송비용은 이를 모두 패소하는 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이주성(재판장) 김진기 이인환

대학총장이 교수임용권자인 문교부장관에 대하여 한 임용의 제청이나 철회는 모두 행정기관인 대학총장과 문교부장관 상호간의 내부적인 의사결정과정의 하나에 지나지 아니하여 그 사실만으로는 외부에 대하여 무슨 효력이 생기는 것도 아니고, 따라서 그와 같은 행위만으로 국민에 대하여 직접 무슨 권리나 의무가 형성되거나 그 범위가 정하여지는 것도 아니라 할 것이므로 이러한 행위가 행정쟁송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다.
부당이득금반환 (민사, 수원지방법원)
공포일: 1988.07.15 / 시행일:

【원고, 피항소인】 문제환
【피고, 항소인】 대한민국
【원심판결】제1심수원지방법원 용인순회심판소(87가소119 판결)
【주 문】
 원판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 779,890원 및 이에 대한 이 사건 소장부본이 피고에게 송달된 다음날부터 완제일까지 연2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고(당심에 이르러 청구취지를 감축).
【이 유】 경기 용인군 이동면 천리 354의1 답 4,152평방미터 및 같은 리 354의3 답 813평방미터에 관하여 1957.7.10. 수원지방법원 용인등기소 접수 제3079호로 피고 명의의 소유권보존등기가 경료되어 있었던 사실, 1986.7.24. 소외 우봉이씨 만회당파 종친회가 피고를 상대로 위 부동산은 피고의 소유가 아니고 위 종친회의 소유인데 원인없이 피고 명의로 위 소유권보존등기가 경료되었다는 청구원인을 내세워 그 말소청구소송을 제기하여 위 청구를 인용하는 판결을 받고 동 판결에 따라 1987.4.24. 피고 명의의 위 소유권보존등기를 말소하고, 위 종친회 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실, 위 종친회가 피고를 상대로 위 소송을 제기하기 전인 1985.3.25. 원고가 피고로부터 위 부동산을 같은 해 12.31.까지 임차하기로 임대차계약을 체결하고 같은 날 피고에게 차임으로 금 779,890원을 지급한 후 위 기간동안 위 부동산을 사용한 사실 등은 원·피고 사이에 다툼이 없다.
 원고는, 원고가 위 기간동안 위 부동산을 사용함에 있어서 그 소유자가 아닌 피고와 사이에 위와 같이 임대차계약을 체결하고 차임을 지급함으로써 피고는 법률상 원인없이 동 차임상당의 이익을 얻고 그에 반하여 원고는 위 부동산의 실지 소유자인 위 종친회에게 위 부동산의 차임에 상당하는 부당이득을 반환해야 할 채무를 부담하는 손해를 입었다고 주장하므로, 먼저 원고의 부동산 사용을 둘러싼 원고와 피고 및 위 종친회 사이의 법률관계에 관하여 살피건대, 첫째, 원고와 피고와의 관계에 있어서는, 피고는 원고와의 위 임대차계약 내용대로 원고에게 위 부동산을 사용하게 해주고 원고로부터 그 차임을 지급받음으로써 위 계약은 적법히 이행이 완료되었고, 따라서 그로 인하여 피고가 어떤 이익을 얻고 원고가 손해를 입었다고 할 수 없으며, 둘째로, 위 종친회와 원고 및 피고와의 관계에 있어서는, 위 부동산임대차계약에 의하여 위 부동산을 직접 점유한 원고나 그 간접점유자라고 할 피고의 위 각 부동산점유는 모두 과실취득권이 있는 선의의 점유로 추정되고 이를 번복할 만한 증거가 없으므로, 원고나 피고는 각 선의점유자로서 위 부동산에 대한 과실취득권이 있다 할 것이고, 따라서 실지 소유자인 위 종친회에 대하여 위 부동산의 과실에 해당하는 차임상당의 부당이득을 반환할 의무가 없다 할 것인 바, 그렇다면 어느 면에서 보나 원고의 위 부동산사용으로 인하여 피고가 법률상 원인없이 위 차임 상당의 이익을 얻고 원고가 동액 상당의 손해를 입었다고 할 수 없으므로 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 살필 것도 없이 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 달리하여 원고의 청구를 일부 인용한 원판결은 부당하므로 원판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그에 해당하는 원고의 청구를 기각하며(원고는 당심에 이르러 원심에서 원고가 승소한 금액으로 청구취지를 감축하였다), 소송비용은 제1, 2심 모두 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이영범(재판장) 윤승진 송기영

소유자 아닌 자로부터 부동산을 임차하여 차임을 지급하고 임대차계약 내용대로 부동산을 명도받아 사용한 경우 임차인이 소유자 아닌 임대인에 대하여 차임상당의 부당이득반환청구권이 있는지 여부(소극)

임대인이 임대목적물의 소유자가 아닌 경우라도 임차인이 임대차계약 내용대로 임차목적물을 사용하였다면 그 임대차계약은 적법히 이행되었고, 임차인이 임대인에 대하여 부당이득반환청구권을 취득하는 것이 아니다.
제2차납세의무자지정처분등취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1988.07.07 / 시행일:

【원 고】 오승환(소송대리인 변호사 송명관)
【피 고】 개포세무서장
【주 문】
 피고가 1987. 6. 11. 원고를 소외 주식회사 상립의 제2차 납세의무자로 지정하여 한 1986년 제2분 부가가치세 금61,551,090원의 납부(부과)처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 피고가 원고를 소외 주식회사 상립(이하 소외 회사라 한다)의국세기본법 제39조 제2호,같은법시행령 제20조 제4호소정과점주주로 보고 그의 제2차 납세의무자로 지정하여 1987. 6. 11. 원고에 대하여 소외회사의 1986년 제2기분 체납 부가가치세 금61,551,090원을 납부하도록 하는 납부통지(부과처분)를 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고는, 소외회사의 대표이사이자 원고의 매형인 소외 김무곤이 임의로 원고를 주주명부에 등재시켰을 뿐 실질상 주주가 아니므로 원고가 소외회사의 실질상 주주임을 전제로 하는 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 주장하고, 이에 대하여 피고는 원고가 주주명부상 주주로 등재되어 있으며, 소외 김무곤, 같은 오정자, 같은 조미선과 더불어국세기본법 제39조 제2호,같은법시행령 제20조소정의 특수관계에 있고, 그들이 보유한 주식이 총발행주식의 51퍼센트 이상이므로 원고를 제2차 납세의무자로 지정하여 한 피고의 이 사건 처분은 적법하다고 주장한다.
 살피건대,국세기본법 제39조 제2호에 의하여 법인의 주주에 대하여 제2차 납세의무를 부담시키기 위하여서는 과점주주로서 그 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있음을 요하며, 형식상 법인의 주주명부에 주주로 등재되어 있는 사유만으로 곧 과점주주라고 하여 납세의무를 부담시킬 수는 없다할 것인 바, 원고가 소외 회사의 설립시 그 정관에 발기인으로 되어 있고, 주주명부에 주주로 등재되어 있으며, 등기부상 소외회사의 감사로 등기되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 뒤에 드는 증거들 및 그에 의하여 인정되는 사실에 비추어 보면 위 다툼없는 사실만으로는 원고를 소외회사의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있는 과점주주라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없는 반면에, 오히려 증인 오정자의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑제9호증(포기서), 갑제10호증의1(사실환인서), 갑제12호증(환인서), 갑제14호증(사원입사카드)의 각 기재 및 위 증인의 증언에다 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고의 매형인 소외 김무곤과 소외 최용, 소외 황보순등 3인은 소외회사를 설립함에 있어 실질적으로는 그들 3인이 출자하여 회사를 설립하는 것이나 상법상의 설립요건을 갖추기 위하여 형식상 정관에 그들의 처와 원고를 소외회사의 발기인으로 등재함과 아울러 원고를 주주명부상 주주로 등재하였을 뿐인사실 및 원고는 1977. 8. 17.부터 소외 동산유지공업주식회사의 사원으로 근무하여 오고 있을 뿐 소외회사의 주식을 인수하지도 아니하였고 그 경영에 참여하지도 아니한 사실이 인정된다.
 그렇다면, 원고가 소외회사의 과점주주에 해당함을 전제로 하는 이 사건 과세처분은 세액에 나아가 판단할 것도 없이 전부 위법하여 취소를 면할 수 없다할 것인즉, 이의 취소를 구하는 원고의 이 소 청구는 이유있으므로 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정만조(재판장) 장우건 임순명
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1988.06.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 임흥순
【원심판결】 제주지방법원 1988.3.3. 선고 88노4 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 30일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거들을 종합하면, 피고인의 이 사건 범죄사실을 인정하기에 충분하고 거기에 소론과 같은 사실오인의 위법이 없다.
 2.공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로 행위자의 공동가공의 의사를 그 주관적 요건으로 하나 그 공동가공의 의사는 상호 공동가공의 인식이 있으면 족하고 사전에 어떤 모의과정이 있어야 하는 것은 아니다(대법원 1985.12.10. 선고 85도1892;1984.7.10. 선고 83도2018 판결 등 참조).
 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 피고인은 범행현장에 가기 전에 공범들과 미리 연락하는 등 공모한 바는 없었으나 범행장소에 도착하여 공범들로부터 전날 일어난 조직폭력배인 유탁파와 산지파간에 싸운 자초지종의 내용을 듣고 그들과 합세하여 일부 위험한 물건을 소지한 공범 등과 함께 반대파 패거리들인 유탁파의 습격에 대비하여 싸울 준비를 하고 있었다는 것이므로 피고인의 이와 같은 소위는폭력행위등처벌에관한법률 제7조 위반의 공동정범으로 의율함이 타당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없을 뿐 아니라 논지가 드는 대법원판결은 이 사건에 적합한 것이 못된다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 30일을 그 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 이병후 배석

공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로 행위자의 공동가공의 의사를 그 주관적 요건으로 하나 그 공동가공의 의사는 상호 공동가공의 인식이 있으면 족하고 사전에 어떤 모의과정이 있어야 하는 것은 아니다.
재산세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.06.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 박필용 소송대리인 변호사 박돈식
【피고, 피상고인】 부산직할시 해운대구청장 소송대리인 변호사 김인규
【원심판결】 대구고등법원 1988.2.5. 선고 87구189 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제3점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 원고가 1975.11.24 공유수면을 매립하여 소유권을 취득한 이 사건 토지는 1980.5.24 부산시 고시 제112호로 제3종 미관지구로 지정고시되어 건축이 가능하게 된 후 이 사건 재산세납기개시일인 1984.9.16까지구 지방세법시행령(1986.12.31. 대통령령 제12028호로 개정되기 전의 것) 제142조 제1항 제1호 (6)목 본문이 규정하는 공한지로 남아 있었다는 내용의 사실을 확정하고 이 사건 재산세납기개시 당시 이 사건 토지는구 지방세법시행규칙(1986.12.31. 내무부령 제452호로 개정되기 전의 것) 제78조의3 제20호가 정하는 공한지 제외사유가 있는 토지였다는 원고의 주장에 대하여 판단하기를 단지 공로에 통하는 도로가 없다는 이유만으로는 그 토지를 방치하는 것이위 시행규칙 제78조의3 제20호가 정하는 공한지 제외사유에 해당하지 아니하고 또 이 사건 토지가 저습하고 배수시설이 없다면 원고 스스로 건축이 가능한 토지로 만들고 배수시설을 갖추어 건축허가를 받을 수 있는 것이라 하여 이 또한 위와 같은 공한지 제외사유가 될 수 없다는 취지로 판시하는 한편 그밖의 다른 공한지 제외사유에 관한 원고의 판시주장도 모두 배척하여 공한지의 중과세율을 적용한 피고의 이 사건 재산세부과처분을 옳게 받아들이고 있다.
 그러나 원심 제6차 변론기일에 진술한 원고 소송대리인의 1987.8.31자 준비서면에 의하면 원고는 위구 지방세법시행규칙 제78조의3 제20호가 정하는 공한지 제외사유로서 앞에서 본 바와 같이 공로에 통하는 도로가 없고 또 이 사건 토지가 저습하고 배수시설이 없어 건축법상 건축허가를 받을 수 없다는 점만을 주장한 것이 아니고 (1) 원고가 위 토지를 매립한 이후에 그 토지의 앞바다가 86, 88올림픽요트경기장으로 지정되어 부산시가 그 앞바다 일부를 해발 1.5m 높이로 매립한 이 사건 토지보다 1.5m나 높은 해발 3m 정도로 매립함으로써 이 때문에 이 사건 토지가 다른 모든 인근토지보다 낮아지게 되어 원래 매립준공한 상태로는 배수관계 등으로 건축허가를 받을 수 없게 되었고 그 건축허가를 받으려면 이 사건 토지를 부산시가 매립한 토지만큼 성토정지하여야 하는데 원고의 자력으로는 그렇게 할 수 없었으므로 원고가 위 토지를 사용하지 못한 것은 원고에게 책임없는 사유로 인한 것이고 (2) 이 사건 납기개시당시에 도시계획상으로는 이 사건 토지에 계획도로가 있었으나 사실상 도로가 개설되어 있지 아니하였고 위 요트경기장 지정후 부산시가 경기장시설공사를 하면서 그 주변환경을 정비하기 위하여 건설현장 주변일대에 대한 도시계획을 변경하는 지역지정(변경)결정을 건설부장관에게 신청하고 있었을 뿐만 아니라 도시재개발계획수립과 재개발협의를 진행하는 등으로 도로설치 등 도시계획내용이 구체적으로 확정되지 않아 사실상 건축허가를 받을 수 없는 형편이었으므로 이와 같은 사정들은구 지방세법시행규칙 제78조의3 제1,10,20호의 공한지 제외사유에 해당하는 것이라고 주장하고 있음이 분명한 바,그렇다면 이 사건 토지가 판시와 같이 법률상 건축이 가능한 제3종 미관지구로 지정되었다 하더라도 그후 원고의 주장과 같은 올림픽요트경기장 지정에 따라 부산시가 원고의 의사와 관계없이 이 사건 토지의 앞바다를 해발1.5m인 이 사건 토지보다 1.5m나 더 높게 해발 3m로 매립한 데다가 도시계획의 변경 및 재개발 등으로 매립당시의 토지 그대로는 건축법상 건축허가를 받을 수 없게 되었고 그밖에도 도시계획의 변경가능성 때문에(이 사건 납기개시 이후인 1986.4.9 이 사건 토지일대가 도시재개발사업지구로 지정 고시되었음은 원심도 인정하고 있는 바이고 원심이 배척하지 아니한 갑 제17호증의 1,2 제22호증의 2, 제26호증의 1,2,3의 기재에 의하면 위 요트경기장 지정이후 이 사건 재산세납기개시를 전후하여 여러차례에 걸쳐 이 사건 토지일대에 대한 도시계획의 변경입안과 건설부의 승인을 거쳐 그 내용이 변경되었음을 알수 있다)최종적으로 확정될 도시계획에 맞추어 건축을 하는 것이 불가능하였으리라고 여겨지고 그 때문에 건축 등 토지사용을 하지 못한 것이라면 이와 같은 사유는위 지방세법시행규칙 제78조의3 제20호가 규정하는 토지소유자에게 책임없는 사유로 그 토지를 사용하지 못한 때에 해당한다고 봄이 상당하다 할 것이다.
 그런데도 원심이 이점에 관하여 심리판단함이 없이 다만 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 주장을 배척해버린 것은 결국 당사자의 주장을 잘못 이해하고위 시행규칙 제78조의3 제20호가 규정하는 공한지 제외 사유에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하므로써 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다. 이와 같은 취지가 포함된 주장은 이유있다.
 그러므로 다른 상고이유에 대하여 판단하지 아니하고 원심판결을 파기하여 사건을 대구고등법원에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 박우동 윤관

갑이 공유수면을 매립하여 소유권을 취득한 토지가 법률상 건축이 가능한 제3종 미관지구로 지정되었다 하더라도 그뒤 시가 갑의 의사와 관계없이 위 토지의 앞바다를 그 토지보다 더 높게 매립한 데다가 도시계획의 변경 및 재개발 등으로 매립당시의 토지 그대로는 건축법상 건축허가를 받을 수 없게 되었고 그밖에도 도시계획의 변경가능성 때문에 최종적으로 확정될 도시계획에 맞추어 건축을 하는 것이 불가능하였으리라고 여겨지고 그 때문에 건축 등 토지사용을 하지 못하게 되었다면 이와 같은 사유는구 지방세법시행규칙(1986.12.31. 내무부령 제452호로 개정되기 전의 것) 제78조의3 제20호가 규정하는 토지소유자에게 책임없는 사유로 그 토지를 사용하지 못한 때에 해당한다고 봄이 상당하다.
직권면직 처분 취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1988.06.28 / 시행일:

【원고(재심원고), 상고인】 
【피고(재심피고), 피상고인】 총무처장관
【재심대상판결】 대법원 1983. 9. 13. 선고 81누274 판결
【주 문】
 재심청구를 기각한다.
 재심소송비용은 원고(재심원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 원고(재심원고, 이하 원고라 한다)의 재심이유를 본다.
 원고의 재심이유의 요지는 첫째로, 이 사건 재심대상판결은 그 판단취지가 종전의당원 1958.12.18. 선고 4290민상6920 판결 ;1966.2.22. 선고 65다2297 판결 ;1962.9.27. 선고 62다288 판결 ;1982.7.13. 선고 82누191 판결 등에 저촉되고 있어 실질적으로 판례를 변경하고 있음에도 대법원판사 전원의 3분의 2 이상으로 구성된 합의체에서 재판하지 아니하고, 이 보다 적은 수로 구성된 부에서 재판하였으므로 이는민사소송법 제422조 제1항 제1호 소정의 재심사유에 해당하고 둘째로, 이 사건 재심대상판결에는 일반적으로 공무원이 명령위반, 직무상의 의무위반 등의 비위행위를 저질렀다면 이는 징계사유로 됨에 그치고 직권면직 사유에는 해당되지 않는다는 원고의 상고이유에 대한 판단이 누락되어 있으므로 이는민사소송법 제422조 제1항 제9호 소정의 재심사유에 해당하며 세째로, 이 사건 재심대상판결은 전에 선고한 확정판결인광주고등법원 82구83 판결에 저촉되므로 이는민사소송법 제422조 제1항 제10호 소정의 재심사유에 해당한다는 취지이다.
 그러므로 보건대,대법원이 법률적용에 관한 종전의견을 변경함에 있어 대법원판사 전원의 3분의 2 이상으로 구성된 합의체에서 하지 아니하고, 이보다 적은 수로 구성된 부에서 하였다면 이는민사소송법 제422조 제1항 제1호 소정의 재심사유인 법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니한 때에 해당하고, 대법원판결이 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈하고 있다면 이는같은 항 제9호 소정의 재심사유에 해당하며, 재심대상판결이 전에 선고한 확정판결과 저촉된다면 이는같은 항 제10호 소정의 재심사유에 해당함은 소론과 같다.
 그러나 위의 각 재심사유 중민사소송법 제422조 제1항 제1호,제9호를 이유로 하여 제기하는 재심의 소는 판결확정 후 그 사유를 안 날로부터 30일의 불변기간내에 제기되어야 하고(같은 법 제426조 제1항) 그와 같은재심제기기간은 특별한 사정이 없는 한 재심원고가 그 판결정본을 송달받았을 때부터 기산된다 할 것인데(당원 1979.5.9. 자 79으1 결정 ;1982.12.28. 선고 82사20 판결 등 참조), 기록에 의하면 이 사건 재심대상판결의 정본은 1983.9.23 원고에게 송달된 반면에 이 사건 재심의 소는 그로부터 30일의 불변기간을 훨씬 도과한 1987.6.16에야 제기된 사실이 인정되므로 이 사건 재심의 소 중 위의 두가지를 재심사유로 하고 있는 부분은 부적법하여 허용될 수 없다.
또같은 법 제422조 제1항 제10호 소정의 "재심을 제기할 판결이 전에 선고한 확정판결과 저촉되는 때"라 함은 동일당사자 사이의, 같은 내용의 사건에 관하여 기판력이 저촉되는 두개의 확정판결이 있는 경우를 말하는 것으로, 두 판결의 사안이 유사하기는 해도 당사자나 청구원인을 달리하고 있다면 이는 별개의 사건이므로 비록 두 판결의 결론이 다르다 하더라도 이를 위 법조에서 말하는 "재심을 제기할 판결이 전에 선고한 확정판결과 저촉되는 때"에 해당한다고 할 수는 없을 것인바, 이 사건에서 보면 이 사건 재심대상판결과 위 광주고등법원 판결은 그 당사자를 달리하는 별개의 사건이어서 기판력이 저촉이라는 문제가 전혀 발생할 여지가 없는 것이므로 비록 두 판결이 유사한 사건에 대하여 그 결론을 달리하고 있다 하더라도 이를 위 법조 소정의 재심사유에 해당한다 할 수는 없을 것이다.
 그밖에 원고는 재심대상판결은 이 사건 직권면직처분의 위법여부만 판단하고 당연무효인지의 여부에 대하여는 재판을 유탈하였으므로 그 탈루한 재판도 함께 구한다고 주장하나, 기록을 살펴보면 소론 주장이 청구를 달리하는 것으로는 보이지 아니하고 원고의 위 주장은 결국 재심대상판결에 판단유탈이 있다는 것으로 돌아가는 것이어서 앞서와 같은 이유에서 받아들일 수 없다(재심대상판결은 판결을 빠뜨렸다는 소론 상고이유에 대한 판단을 포함하고 있다).
 결국 원고가 내세우는 재심사유는 모두 부적법한 것이거나 이유없으므로 재심청구를 기각하고, 재심소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 윤일영 황선당

가. 대법원의 소부에서 법률적용에 관한 종전 의견을 변경한 경우민사소송법 제422조 제1항 제1호 소정의 재심사유에 해당되는지 여부
나. 재심제기기간의 기산점
다.민사소송법 제422조 제1항 제10호 소정의 "재심을 제기할 판결이 전에 선고한 확정판결과 저촉되는 때"라 함의 의미

가. 대법원이 법률적용에 관한 종전 의견을 변경함에 있어 대법원판사 전원의 3분의2 이상으로 구성된 합의체에서 하지 아니하고, 이보다 적은 수로 구성된 부에서 하였다면 이는민사소송법 제422조 제1항 제1호 소정의 재심사유인 법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니한 때에 해당한다.
나.민사소송법 제426조 제1항의 재심제기기간은 특별한 사정이 없는 한 재심원고가 그 판결정본을 송달받았을 때부터 기산된다.
다.민사소송법 제422조 제1항 제10호 소정의 "재심을 제기할 판결이 전에 선고한 확정판결과 저촉되는 때"라함은 동일당사자 사이의, 같은 내용의 사건에 관하여 기판력이 저촉되는 두개의 확정판결이 있는 경우를 말한다.