토지경계확인등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1991.06.21 / 시행일:

【원고(반소피고), 항소인 겸 피항소인】 이현호
【피고(반소원고), 피항소인 겸 항소인】 박건섭
【피고, 피항소인 겸 항소인】 신현강
【원심판결】제1심서울지방법원 남부지원(88가합17949(본소), 90가합12343(병합), 88가합20112(반소) 판결)
【주 문】
 1. 원판결 중 본소에 관한 부분을 다음과 같이 변경한다.
서울 구로구 고척동 76의 38 대 1890㎡와 같은 동 76의 31 답 641㎡의 경계는 별지 제3호 도면 표시 1, 2의 각 점을 연결하는 선으로 확정하고, 위 같은 동 76의 38 대지와 같은 동 76의 184 대 668㎡의 경계는 같은 도면 표시 2, 3, 4의 각 점을 순차로 연결하는 선으로 확정한다.
 2. 피고(반소원고) 박건섭 및 피고 신현강의 각 항소를 기각한다.
 3. 소송비용은 제1, 2심을 통하여 본소, 반소 모두 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 [본소] 주위적 청구:주문과 같다.
 예비적 청구:원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)에게 피고들(피고들 중 박건섭은 피고 겸 반소원고이나 이하 피고라고만 한다)은 서울 구로구 고척동 76의 31 답 641㎡ 중 별지 제3호 도면 표시 1, 2,　',　,1의 각 점을 순차로 연결한 선내 63.9㎡에 관하여, 피고 박건섭은 같은 동 76의 184 대 668㎡중 같은 도면 표시 2, 3, 4,　,　,　',2의 각 점을 순차로 연결한 선내 95.1㎡에 관하여 각 1987.12.30. 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 판결.
 [반소] 원고는 피고 박건섭에게 위 같은 동 76의 38, 같은 동 76의 31, 같은 동 76의 184 지상에 건립된 철파이프조 천막즙평가건 공장 건평 153.6㎡중 별지 제3호 도면 표시 ㉰부분 5.62㎡, ㉱부분 46.93㎡ 와 위 같은 동 76의 38, 같은 동 76의 31 지상에 건립된 철파프조 천막즙평가건 공장 건평 47㎡ 중 같은 도면 표시 ㉮부분 13.98㎡를 각 철거하고, 같은 도면 표시 1, 3, 4의 각 점을 연결한 선상에 건립된 세멘브록 및 조립식 담장을 철거하며, 같은 도면 표시 ㉮부분 13.98㎡, ㉯부분 44.3㎡, ㉰부분5.62㎡, ㉱부분 46.93㎡ 및 ㉲부분 48.17㎡를 인도하고, 금 6,588,000원 및 1989.4.1.부터 위 대지 인도시까지 월 금 207,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결.
【이 유】 1. 본소청구에 관한 판단
 가. 서울 구로구 고척동 76의 38 대 1890㎡(이하 이 사건 제1토지라 한다)는 원고 소유이고 인접한 같은 동 76의 184 대 668㎡(이하 이 사건 제2토지라 한다)는 피고 박건섭의 소유인 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없고, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증, 갑 제9호증의 각 기재에 의하면 원고는 피고 박건섭을 상대로하여 이 사건 소 제기 이전인1988.8.17.자로 서울지방법원 남부지원 88카11206호로써 위 토지들에 인접한 같은 동 76의 31 답 641㎡ (다만 당시는 919㎡이었다, 이하 이 사건 제3토지라 한다)에 관하여 그 처분행위를 금하는 내용의 처분금지가처분결정을 받아 그 다음날 그 취지의 가처분기입등기가 마쳐졌고, 당시 피고 박건섭은 위 토지 중 919분의 780지분을, 소외 이성빈은 그 919분의 139지분을 각 소유하고 있었던바, 위 가처분 이후인 1989.1.16. 피고 박건섭 및 위 이성빈은 위 토지전부에 관하여 피고 신현강에게 그 소유권이전등기를 경료하여 준 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으므로, 이 사건 제3토지에 관한 피고 신현강 앞으로의 소유권이전은 원고에 대하여는 위 이성빈 지분에 한하여 유효하고 피고 박건섭 지분에 관하여는 그 효력이 없다 할 것이다.
 나. 이에 원고는 이 사건 제1토지와 이 사건 제2토지 및 제3토지 사이의 경계에 관하여, 원·피고들 간에 분쟁이 있으므로 그 경계확정을 구하면서 그 경계에 관하여, 이 사건 각 토지는 현황을 기준으로 한 측량방법에 의거하여 과거에 그 지적등록이 이루어졌던 것이므로 이 사건에서 경계를 복원하여 확정함에 있어서도 이와 마찬가지 측량방법에 의한 결과인 별지 제3호 도면 표시 1, 2, 3, 4의 각 점을 순차로 연결한 선(이는 별지 제2호 도면 표시 　,　＇,　,　의 각 점을 순차로 연결한 선과 같고, 그 선상에는 그간 이 사건 토지들간의 경계로 삼아온 담장이 축조되어 있다)을 그 경계로 삼아야 한다고 주장하고, 이에 대하여 피고들은, 이 사건 각 토지에 대한 지적등록 당시 현황을 기준으로 한 측량방법에 의거하였다고 볼 수 없고 이 사건 각 토지의 주변에는 도근점이 설치되어 있는 이상 도근점을 기준으로 한 측량방법에 의하여 경계를 복원한 결과인 별지 제3호 도면 표시 　,　＇,　,　의 각 점을 순차로 연결한 선(이는 별지 제1호 도면 표시 　,　′,　,　의 각 점을 순차로 연결한 선과 같고, 이에 따르면 이 사건 제1토지 상에 있는 원고 소유의 건물일부가 이 사건 제2 및 제3 토지 위에 위치하게 된다)으로써 그 경계를 확정하여야 한다고 주장한다.
 다. 살피건대 경계확정의 소에 있어서 토지의 경계란 일응 지적 관청이 확정한 특정의 인접한 서로 다른 필지의 토지 사이에 객관적으로 고유한 경계의 현실적인 선을 말하는 것으로서 그 경계를 확정함에 있어서는 원칙적으로 이러한 객관적으로 존재하는 경계의 위치를 확인하여 이에 따를 것이고 다만 이러한 객관적인 경계의 존재가 증명되지 아니하는 경우에는 법원이 가장 타당하다고 인정되는 선으로 경계를 창설하게 오는 것이며, 한편지적법시행령 제45조는 위와 같은 객관적인 경계의 위치를 확인하기 위하여 실시하는 지적측량, 즉 경계를 실지에 복원하기 위하여 행하는 측량은 등록할 당시의 측량방법과 동일한 방법으로 시행하여야 한다고 규정하고 있는바, 이에 이 사건에 관하여 보건대, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증 내지 6호증, 을 제1, 2호증, 당심증인 김굉의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증, 공문서이므로 진정성립이 추정되는 갑 제7호증의 2의 각 기재와 위 증인 및 원심증인 이승남, 홍현길의 각 증언과 원심에서의 감정인 홍현길의 측량감정결과에 원심의 구로구청장에 대한 사실조회의 회보 및 변론의 전취지를 종합하면,이 사건 제1 및 제3토지는 1949.3.30. 자로 각 같은 동 76의 1에서 분할되고 이 사건 제2토지의 모지번이었던 같은 동 76의 74 토지는 1955.6.30.자로 분할되어 그때부터 이 사건 각 토지들은 서로 경계를 이루어 현재에 이르고 있는데, 이 사건 각 토지에 대한 위 각 분할 당시의 측량원도는 물론 이에 인접한 주변토지들에 대한 그 무렵의 측량원도 또한 소관청에 보존되어 있지 아니한 관계로 이 사건 각 토지를 등록할 당시 어떠한 측량방법을 사용하였는지에 관하여 측량원도에 의하여 확인할 수 없는 사실, 이 사건 각 토지는 위와 같이 분할된 이후 각각 전전 매매되어 왔는바, 1967.11.7. 이 사건 제1토지를 매수한 소외 이경연은 이 사건 제2 및 제3토지와의 경계를 분명히 하기 위하여 경계측량을 하고 그 측량결과에 따라 경계선상에 철조망으로 울타리를 치고 공장건물 등을 신축하여 방직공장, 정비공장 등을 운영하다가 1979.5.14. 그의 아들인 소외 이승남에게 그 소유권을 넘겨주었고, 위 이승남은 1983.11.8. 이를 다시 원고에게 이전한 사실, 그리고 1976.12.14. 이사건 제2토지의 소유권을 취득한 피고 박건섭은 그곳에서 주유소건물을 신축하기 위하여 제1토지의 당시 소유자인 위 이승남과 협의하여 경계측량을 한 결과 그 경계가 종전부터 위 양 토지 사이에 설치되어 있던 철조망 울타리선과 일치하므로 그 울타리를 철거한 다음 그 선을 따라 세멘브럭과 조립식 담장을 새로 설치하였고, 그 기회에 위 이승남은 제1 및 제3토지 사이의 경계에도 위와 같은 방법으로 담장을 교체하여 설치하였는데, 이때 축조한 이 사건 제1토지와 제2 및 제3토지 사이의 담장이 현재까지 그대로 존속하며 그 선은 별지 제3호 도면 표시 1, 2, 3, 4의 각 점을 순차로 연결하는 선과같은 사실, 그 후 피고 박건섭은 1986.4.11. 이 사건 제3토지의 소유권을 취득하였는데, 1987.9.경 새로 경계측량을 실시하여 보니 이 사건 제1토지와 제2 및 제3토지 사이의 경계가 위 담장의 선과 다르다는 결과가 나오게 되자 그때부터 그 경계가 위 담장선과 일치한다고 주장하는 원고와의 사이에 분쟁이 발생한 사실, 한편 이 사건 각 토지의 남쪽편에 있는 경인국도는 1971년에 확장개설되고 그 동쪽편에 있는 강서로는 1979년에 개설되었으며, 1980.2.경에는 그 주변에 도근점이 설치된 사실, 그런데 이 사건 각 토지 및 인근일대의 토지 등에 대한 경계복원측량결과에 의하면, 그 측량방법을 위 도근점을 기점으로 할 경우에는 별지 제1호 도면과 같이 위 도근점설치 이후에 새로 개설된 도로(같은 동 76의 195, 76의 271, 76의 267 등의 토지에 접한 남북간의 도로 및 같은 동 73의 64, 85의 15, 86의 2 등의 토지에 접한 남북간의 도로, 이들 각 도로의 개설일자는 1987.11.19. 및 1986.11.29.이다) 및 그 주변일대의 토지는 대체로 그 측량결과와 현황이 부합하나 이 사건 각 토지를 비롯한 주위의 수필지의 토지와 경인국도 및 강서로는 그 측량결과와 현황이 부합하지 아니하고(경계선은 현황선보다 서쪽으로 순차로 이동하게 된다), 반면에 그 측량방법을 경인국도와 강서로 및 이 사건 각 토지 등의 현황을 기준으로 할 경우에는 별지 제2호 도면과 같이 위와 반대의 부합 혹은 불부합의 결과에 이르게 되는 사실, 위와 같이 현황을 기준으로 한 측량방법에 의한 경계선에 따라 피고들이 실제로 점유하고 있는 면적은 이 사건 제2, 3토지의 공부상의 면적과 대체로 같은 사실을 인정할 수 있고, 이에 일부 어긋나는 을 제10호증의 기재와 당심증인 박정섭의 증언은 믿지 아니하며 달리 이를 좌우할 만한 자료가 없다.

 라. 위 인정사실에 의하면, 우선 위 도근점은 이 사건 각 토지가 지적등록될 당시에는 아직 설치되지 아니하였으므로 그 지적등록 당시에 도근점을 기점으로 한 측량방법을 사용한 것이라 볼 수 없고 따라서 이 사건 각 토지에 대한 경계복원측량방법 역시 도근점을 기점으로 할 수는 없다 할 것이고, 다음 위의 현황을 기준으로 한 경계복원측량방법은 이 사건 각 토지는 물론 인근다수의 토지에 대한 현황과 그 측량결과가 비교적 부합하여 이 사건 각 토지에 대한 지적등록 당시에도 이러한 측량방법에 의하였던 것이 아닌가 하는 추측을 들게 하나, 위 측량방법은 경인국도와 강서로 및 이 사건 토지 등의 현황을 기준으로 한 것으로서 이 사건 각 토지의 지적등록 당시에는 그 기준으로 삼은 경인국도와 강서로가 아직 개설되지 아니하였을 뿐더러 이 사건 각 토지상의 건물과 담장 등의 지상구조물 또한 축조되지 아니하였고 나아가 도근점을 기점으로 하거나 현황을 기준으로 한 방법 이외의 측량방법도 있음에 비추어 볼 때, 위와같은 사정만을 가지고는 이 사건 각 토지의 지적등록 당시에도 반드시 현황을 기준으로 한 측량방법에 의거한 것이라고 단정하기는 어렵다 할 것이다.
 이와 같이 이 사건 각 토지에 대한 지적등록 당시의 측량방법을 확인할 수 없고 달리 그 객관적인 경계의 존재가 증명되지 아니하는 이상 당원이 제반사정을 참작하여 그 경계를 형성하여 확정할 것인바, 앞에서 본 바와 같이 현황을 기준으로 한 측량방법에 따라 경계를 정할 경우 이 사건 각 토지는 물론 이에 이웃한 다수의 토지들의 현황과 그 측량결과가 부합하므로 원·피고들 상호간은 물론 이웃토지의 소유자들과의 사이에서도 불필요한 법률적 분쟁을 방지할 수 있고 1967년 이후 십수년 동안 원·피고들을 비롯한 그 간의 이 사건 각 토지소유자들 사이에 현재 경계로 삼고있는 선이 그 진정한 경계인 것으로 알고 지내왔으며 위 경계로 삼고 있는 선은 이 사건 각 토지의 소유자가 점유하고 있는 지역을 확연하게 하여준다는 사실 및 피고들은 이 사건 제2, 3토지의 공부상의 면적에 상응하는 면적을 실제로 점유하고 있어 현황을 기준으로 한 측량법에 따라 경계선을 정하더라도 피고들에게 크게 불이익은 없다는 사실에다가 기타 이 사건 변론에 나타난 제반사정을 참작하면, 이 사건 제1토지와 제2 및 제3토지의 경계는 그 현황을 기준으로하여 측량한 현재 경계로 삼고있는 선 즉,별지 제3호 도면 표시 1, 2의 각 점 및 2, 3, 4의 각 점을 연결한 선으로 확정함이 상당하다.
 2. 반소청구에 관한 판단
 피고 박건섭은 이 사건 반소청구원인으로서, 이 사건 제2 및 제3토지 중 별지 제3호 도면 표시 1, 2, 3, 4,　,　,　,1의 각 점을 순차로 연결한 선내의 토지부분이 자신의 소유임을 전제로하여 원고가 위 토지부분을 공장건물용지 등으로 불법점유하고 있으므로 청구취지 기재와 같이 그 불법점유부분 내에 있는 원고소유의 공장건물과 이 사건 각 토지 사이에 설치된 담장을 철거하고 그 부분의 토지를 인도할 것과 위 불법점유에 따른 1986.4.1.부터 대지인도시까지의 임료상당의 손해배상을 구한다고 주장하므로 살피건대, 먼저 앞의 제1의 가항에서 본 바와 같이 이 사건 제3토지의 소유권은 이미 피고 신현강에게 이전된 터이므로 그 소유권이 피고 박건섭에게 있음을 전제로 한 청구부분은 이유 없음이 명백하고, 또한 피고 박건섭이 이 사건 제2토지 상의 위 주장과 같은 부분이 자신의 소유임을 뒷받침하기 위하여 증거로 내세우는 을 제4호증, 을 제11호증의 1 내지 5의 각 측량성과도는 모두 도근점을 기점으로 하여 측량한 것으로서 이러한 방법에 의하여 이 사건 각 토지 사이의 경계를 정할 수 없음은 앞에서 살펴 본 바와 같고 달리 위 주장의 토지 부분이 위 피고의 소유임을 인정할 증거도 없으며 오히려 위 주장의 토지 부분은 이 사건 제2토지 상에 있지 아니하고 제1토지 상에 있음을 앞에서 이미 보았으므로 위 토지부분이 위 피고의 소유임을 전제로 한 위 주장 역시 그 이유없다 하겠다.
 3. 결 론
 그렇다면 이 사건 제1토지와 제2토지 사이의 경계는 별지 제3호도면 표시 2, 3, 4의 각 점을 순차로 연결한 선으로, 이 사건 제1토지와 제3토지 사이의 경계는 같은 도면 표시 1, 2의 각 점을 순차로 연결한 선으로 각 확정할 것인바, 원판결 중 본소에 관한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 위 인정한 바와 같이 변경하기로 하고, 피고들의 각 항소는 그 이유없어 이를 기각하기로 하며 소송비용에 관하여는민사소송법 제89조,제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 진성규(재판장) 서현석 김선종

경계확정의 소에 있어서 토지의 경계란 일응 지적관청이 확정한 특정의 인접한 서로 다른 필지의 토지 사이에 객관적으로 고유한 경계의 현실적인 선을 말하는 것으로서 그 경계를 확정함에 있어서는 원칙적으로 이러한 객관적으로 존재하는 경계의 위치를 확인하여 이에 따를 것이고, 다만 이러한 객관적인 경계의 존재가 증명되지 아니하는 경우에는 법원이 가장 타당하다고 인정되는 선으로 경계를 창설하게 되는 것이므로,지적법시행령 제45조에 위와 같은 객관적인 경계의 위치를 확인하기 위하여 실시하는 지적측량, 즉 경계를 실지에 복원하기 위하여 행하는 측량은 등록할 당시의 측량방법과 동일한 방법으로 시행하여야 한다고 규정하고 있더라도, 서로 경계를 이루고 있는 대상 토지들이 분할되어 지적등록될 당시의 측량방법을 확인할 수 없고 달리 그 객관적인 경계의 존재가 증명되지 아니한다면, 법원이 제반사정을 참작하여 그 경계를 형성하여 확정할 것이다.