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공유물분할 (민사, 대법원)
공포일: 2004.10.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 노영대 외 1인)
【피고, 피상고인】 피고 
【원심판결】 광주지법 2004. 5. 14. 선고 2003나9038 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 

【이 유】 1. 원심의 판단 요지
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 21,900분의 21,205 지분, 피고가 21,900분의 695 지분의 각 비율로 소유하고 있는 이 사건 토지와, 이 사건 토지상에 건축되어 구분소유의 대상이 되지 않는 1동의 건물로서 원고가 56,138분의 54,419 지분, 피고가 56,138분의 1,719 지분으로 소유하고 있는 이 사건 건물에 대하여 그 분할방법을 명함에 있어, 이 사건 토지는 하나의 필지로 되어 있는 건물의 부지이고, 이 사건 건물은 집합건물과 같은 독립성이 인정되지 않는 하나의 건물이므로, 이 사건 토지 및 건물에 대한 현물분할은 곤란하거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있다고 인정되고, 또한 협의분할과는 달리 재판상 분할에 있어서는 특정 공유자인 피고에게 가격보상만을 하여 그를 현물분할에서 완전히 배제하는 방법은 형평의 원칙에 반하여 인정되지 아니하므로 결국 이 사건 토지 및 건물을 경매에 부쳐 매각한 대금을 그 공유지분의 비율로 분할함이 상당하다고 판단하였다.
 2. 대법원의 판단
 공유물의 분할은 공유자 간에 협의가 이루어지는 경우에는 그 방법을 임의로 선택할 수 있으나 협의가 이루어지지 아니하여 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에는 법원은 현물로 분할하는 것이 원칙이고, 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에 비로소 물건의 경매를 명하여 대금분할을 할 수 있는 것이다.
 그리고 공유물분할의 소는 형성의 소로서 공유자 상호간의 지분의 교환 또는 매매를 통하여 공유의 객체를 단독 소유권의 대상으로 하여 그 객체에 대한 공유관계를 해소하는 것을 말하므로, 법원은 공유물분할을 청구하는 자가 구하는 방법에 구애받지 아니하고 자유로운 재량에 따라 공유관계나 그 객체인 물건의 제반 상황에 따라 공유자의 지분 비율에 따른 합리적인 분할을 하면 되는 것이다(대법원 1993. 12. 7. 선고 93다27819 판결, 1997. 9. 9. 선고 97다18219 판결 등 참조). 
 따라서 여러 사람이 공유하는 물건을 분할하는 경우에는 원칙적으로는 각 공유자가 취득하는 토지의 면적이 그 공유지분의 비율과 같도록 하여야 할 것이나, 반드시 그런 방법으로만 분할하여야 하는 것은 아니고, 분할 대상이 된 공유물의 형상이나 위치, 그 이용 상황이나 경제적 가치가 균등하지 아니할 때에는 이와 같은 제반 사정을 고려하여 경제적 가치가 지분 비율에 상응되도록 분할하는 것도 허용되며 일정한 요건이 갖추어진 경우에는 공유자 상호간에 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하게 하여 분할을 하는 것도 현물분할의 한 방법으로 허용되고, 나아가 공유관계의 발생원인과 공유지분의 비율 및 분할된 경우의 경제적 가치, 분할 방법에 관한 공유자의 희망 등의 사정을 종합적으로 고려하여 당해 공유물을 특정한 자에게 취득시키는 것이 상당하다고 인정되고, 다른 공유자에게는 그 지분의 가격을 취득시키는 것이 공유자 간의 실질적인 공평을 해치지 않는다고 인정되는 특별한 사정이 있는 때에는 공유물을 공유자 중의 1인의 단독소유 또는 수인의 공유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에 대하여 그 지분의 적정하고도 합리적인 가격을 배상시키는 방법에 의한 분할도 현물분할의 하나로 허용된다고 할 것이다. 만일 그런 방법이 허용되지 않는다고 한다면 특히 구분건물의 대상이 되지 않는 건물의 공유자가 분할을 원하는 경우에는 그 지분이 적정하고 합리적으로 평가되고, 상대방 공유자가 그 대금을 지불할 능력이 있어 대금분할보다는 가격배상에 의한 분할방법이 더 공평한 방법이 될 수 있는 때에도 항상 경매에 의한 대금분할을 명하여야 하는 불합리한 점을 극복할 수 없게 된다.
 그럼에도 불구하고, 이와 달리 가격배상에 의한 분할방법은 허용되지 않는다는 이유로 이러한 방법에 의한 공유물분할이 공평한 분할이 되는지 여부에 관하여 전혀 심리하지도 않고 이 사건 토지 및 건물에 대한 현물분할은 곤란하거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있다고 인정하여 곧바로 경매에 의한 대금분할을 명한 원심판결에는 공유물분할에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 윤재식(주심) 이용우 김영란

[1] 공유물분할의 소에 있어서 공유물분할의 방법
[2] 공유물을 공유자 중의 1인 단독소유 또는 수인의 공유로 하고 다른 공유자에 대하여는 가격배상만 하는 방법의 공유물분할이 가능한지 여부(적극)

[1] 공유물분할의 소는 형성의 소로서 공유자 상호간의 지분의 교환 또는 매매를 통하여 공유의 객체를 단독 소유권의 대상으로 하여 그 객체에 대한 공유관계를 해소하는 것을 말하므로, 법원은 공유물분할을 청구하는 자가 구하는 방법에 구애받지 아니하고 자유로운 재량에 따라 공유관계나 그 객체인 물건의 제반 상황에 따라 공유자의 지분 비율에 따른 합리적인 분할을 하면 된다.
[2] 공유관계의 발생원인과 공유지분의 비율 및 분할된 경우의 경제적 가치, 분할 방법에 관한 공유자의 희망 등의 사정을 종합적으로 고려하여 당해 공유물을 특정한 자에게 취득시키는 것이 상당하다고 인정되고, 다른 공유자에게는 그 지분의 가격을 취득시키는 것이 공유자 간의 실질적인 공평을 해치지 않는다고 인정되는 특별한 사정이 있는 때에는 공유물을 공유자 중의 1인의 단독소유 또는 수인의 공유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에 대하여 그 지분의 적정하고도 합리적인 가격을 배상시키는 방법에 의한 분할도 현물분할의 하나로 허용된다.
부동산낙찰허가 (민사, 대법원)
공포일: 2004.10.14 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 1 외 1인 
【원심결정】 서울중앙지법 2004. 6. 22. 자 2004라282 결정
【주 문】
 재항고를 모두 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다. 
 1. 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제650조 제1항은 공유자는 경매기일까지 보증을 제공하고 최고매수신고가격과 동일한 가격으로 채무자의 지분을 우선매수할 것을 신고할 수 있다고 규정하고, 같은 조 제2항은 제1항의 경우에 법원은 최고가매수신고에 불구하고 그 공유자에게 경락을 허가하여야 한다고 규정하고 있는바, 이와 같은 공유자의 우선매수권은 일단 최고가매수신고인이 결정된 후에 공유자에게 그 가격으로 경락 내지 낙찰을 받을 수 있는 기회를 부여하는 제도이므로, 입찰의 경우에도 공유자의 우선매수신고 및 보증의 제공은 집행관이 입찰의 종결을 선언하기 전까지이면 되고 입찰마감시각까지로 제한할 것은 아니다(대법원 2002. 6. 17. 자 2002마234 결정).
 원심결정 이유에 의하면 원심은, 기일입찰방식으로 진행된 이 사건 입찰절차에서 판시 이 사건 제1부동산에 관하여 재항고인 1이, 판시 이 사건 제2부동산에 관하여 재항고인 2가 각 8,500만 원에 최고가로 매수신고를 한 사실, 소외 1은 입찰이 끝나고 집행관이 최고가매수신고인의 이름과 가격을 부를 때까지 입찰보증금을 제공하지 아니하였는 데도 경매법원이 소외 1에게 낙찰을 허가하는 결정을 선고한 사실을 인정하면서도 위 소외 1이 위 각 부동산에 대한 29/168 지분을 소유하는 공유자 중 1인으로서 이 사건 입찰기일에 출석하여 집행관이 입찰의 종결을 선언하기 전에 재항고인들이 신고한 최고매수신고가격에 우선매수할 것을 신고하고 입찰보증금 850만 원을 각 납부한 사실도 인정하고 나서, 공유자로서 우선매수권을 행사한 소외 1에게 낙찰을 허가한 경매법원의 결정은 적법하다고 판단하였는바, 위의 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 모두 정당하고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 사실을 오인하였거나 공유자 우선매수권의 행사 내지 구 민사소송법 제625조 소정의 보증에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
 2. 구 민사소송법 제663조 제2항에 의하여 입찰에 준용되는 같은 법 제650조 제1항, 제2항은 '공유자가 우선매수권을 행사한 경우 법원은 그 공유자에게 경락을 허가하여야 한다.'고 규정하고 있고, 최고가입찰자로 하여금 당해 입찰기일에서 더 높은 입찰가격을 제시하도록 하는 것은 입찰의 본질에 반하는 것이며, 공유자와 최고가입찰자만이 참여하여 더 높은 입찰가격 내지 호가를 제시할 수 있는 새로운 입찰기일 등에 관한 절차규정도 없으므로, 공유자가 우선매수권을 행사한 경우에 최고가입찰자는 더 높은 입찰가격을 제시할 수 없다고 할 것이다(대법원 2004. 9. 24. 자 2004마496, 497 결정 참조).
 같은 취지에서 원심이, 공유자인 소외 1이 우선매수권을 행사하자 최고가매수신고인들인 재항고인들이 각 위 8,500만 원보다 고가인 9,000만 원의 매수신고를 하고 그 입찰보증금까지 납입하였다고 하더라도 공유자인 소외 1에게 낙찰을 허가한 경매법원의 결정은 적법하다고 판단한 것은 옳고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 공유자 우선매수권의 행사에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 3. 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤재식(재판장) 이용우 이규홍(주심) 김영란

[1] 입찰에 있어서 공유자의 우선매수신고 및 보증 제공의 시한(=집행관의 입찰종결선언 전까지)
[2] 공유자가 우선매수권을 행사한 경우, 최고가입찰자가 더 높은 입찰가격을 제시할 수 있는지 여부(소극)

[1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제650조 제1항은 공유자는 경매기일까지 보증을 제공하고 최고매수신고가격과 동일한 가격으로 채무자의 지분을 우선매수할 것을 신고할 수 있다고 규정하고, 같은 조 제2항은 제1항의 경우에 법원은 최고가매수신고에 불구하고 그 공유자에게 경락을 허가하여야 한다고 규정하고 있는바, 이와 같은 공유자의 우선매수권은 일단 최고가매수신고인이 결정된 후에 공유자에게 그 가격으로 경락 내지 낙찰을 받을 수 있는 기회를 부여하는 제도이므로, 입찰의 경우에도 공유자의 우선매수신고 및 보증의 제공은 집행관이 입찰의 종결을 선언하기 전까지이면 되고 입찰마감시각까지로 제한할 것은 아니다.
[2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제663조 제2항에 의하여 입찰에 준용되는 같은 법 제650조 제1항, 제2항은 공유자가 우선매수권을 행사한 경우 법원은 그 공유자에게 경락을 허가하여야 한다고 규정하고 있고, 최고가입찰자로 하여금 당해 입찰기일에서 더 높은 입찰가격을 제시하도록 하는 것은 입찰의 본질에 반하는 것이며, 공유자와 최고가입찰자만이 참여하여 더 높은 입찰가격 내지 호가를 제시할 수 있는 새로운 입찰기일 등에 관한 절차규정도 없으므로, 공유자가 우선매수권을 행사한 경우에 최고가입찰자는 더 높은 입찰가격을 제시할 수 없다.
중재절차위법확인·중재판정취소 (민사, 대법원)
공포일: 2004.10.14 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 대한민국 (소송대리인 서초법무법인 담당변호사 박상기)
【피고(반소원고), 상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 정은환 외 1인)
【원심판결】 광주고법 2003. 11. 21. 선고 2003나5596, 5602 판결 
【주 문】
원심판결을 파기한다. 제1심판결 중 반소 부분을 취소하고, 반소를 각하한다. 반소로 인한 소송총비용은 피고(반소원고)가 부담한다.

【이 유】 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채용 증거들에 의하여 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)가 판시 시설공사계약 일반조건 제31조가 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)와 피고 사이의 유효한 중재합의에 해당함을 전제로 추가 비용의 미지급으로 인한 손해액 등의 지급을 구하는 중재신청을 하였는데, 대한상사중재원에서 위 일반조건 제31조가 유효한 중재합의이긴 하지만 피고가 신청한 사항은 그 해석상 중재의 대상이 되지 아니한다는 이유로 중재신청을 각하하는 중재판정이 내려진 사실, 이에 피고가 중재법 제36조 제2항 제1호 (라)목에 정한 ‘중재절차가 이 법의 강행규정에 반하지 아니하는 당사자 간의 합의에 따르지 아니하거나 그러한 합의가 없는 경우에는 이 법에 따르지 아니하였다는 사실’이 있는 경우에 해당한다고 주장하며 위 중재판정의 취소를 구하는 반소를 제기한 사실 등을 인정한 다음, 판시 기재와 같은 이유로 위 일반조건 제31조는 중재합의로서 효력이 없다고 판단한 다음 제1심판결 중 반소 부분을 취소하고, 반소청구를 기각하였다. 
 2. 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.
 중재판정취소의 소는 중재판정을 취소하여 소급적으로 무효로 하는 것을 목적으로 하는 형성의 소로서, 법률이 정하는 형식적인 요건을 구비하고 그 본안에 대하여 종국적인 판단을 내린 중재판정에 대하여 중재법 제36조 제2항{구 중재법(1999. 12. 31. 법률 제6083호로 전문 개정되기 전의 것)이 적용되는 경우에는 같은 법 제13조 제1항} 각 호 중 하나에 해당할 때에 한하여 제기할 수 있는 것일 뿐이고, 중재인이 스스로 그 신청 대상인 분쟁에 대하여 판정을 할 권한이 없다는 이유로 신청을 각하한 중재판정은 취소의 소의 대상이 될 수 없다고 할 것이다. 
 원심이 인정한 바와 같이, 피고가 취소를 구하는 대상인 중재판정은 중재인 스스로 그 신청 대상 분쟁에 대하여 판정할 권한이 없다는 이유로 신청을 각하한 것이라면, 위 법리에 비추어 볼 때 이는 취소의 소의 대상이 될 수 없다고 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고, 원심은 반소가 적법함을 전제로 반소의 당부에 대한 판단을 하고 말았으니, 원심판결은 그대로 유지될 수 없다. 
 3. 그러므로 나아가 본안의 당부에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 한다. 앞서 본 바와 같은 이유로 반소는 부적법하여 각하하여야 할 것인바, 제1심판결 중 반소 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 반소를 각하하며, 반소 부분에 대한 소송총비용은 피고가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이규홍(재판장) 윤재식(주심) 이용우 김영란

중재판정취소의 소는 중재판정을 취소하여 소급적으로 무효로 하는 것을 목적으로 하는 형성의 소로서, 법률이 정하는 형식적인 요건을 구비하고 그 본안에 대하여 종국적인 판단을 내린 중재판정에 대하여 중재법 제36조 제2항{구 중재법(1999. 12. 31. 법률 제6083호로 전문 개정되기 전의 것)이 적용되는 경우에는 같은 법 제13조 제1항} 각 호 중 하나에 해당할 때에 한하여 제기할 수 있는 것일 뿐이고, 중재인이 스스로 그 신청 대상인 분쟁에 대하여 판정을 할 권한이 없다는 이유로 신청을 각하한 중재판정은 취소의 소의 대상이 될 수 없다.
당연퇴직자복직신청거절취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2004.10.13 / 시행일:

【원고, 항소인】 김영균(소송대리인 변호사 남기송외 1인)
【피고, 피항소인】 인천광역시장
【제1심판결】 인천지방법원 2003. 10. 23. 선고 2002구단1400 판결
【변론종결】2004.9.22.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2002. 10. 5. 원고에 대하여 한 복직신청거절처분을 취소한다.
【이 유】1. 처분의 경위
다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑1, 2, 3호증, 을1, 2, 3, 5호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있다.
가. 원고는 1991. 2. 12.부터 인천광역시의 지방공무원으로 임용된 이래 인천광역시의 각 구청 건축과에서 근무하다가 1996. 4. 1. 지방건축주사보로 승진하여 인천광역시 남구 도시국 건축과에서 건축과장소외 1의 업무를 보좌하던 중, 1997. 12. 하순경 건축사무소 직원인소외 2로부터 그 건축사무소에서 설계 및 감리를 맡은 인하공업전문대학교 강의실, 실습실에 대한 사전입주를 묵인하고, 준공검사를 빨리 받게 하여 달라는 취지로 300만원을 교부받았다.
나. 원고는 위 범죄사실로 기소되어 1심에서 징역 6월, 집행유예 1년의 유죄판결을 선고받고 항소한 결과 2001. 10. 10. 항소심에서 징역형(징역 6월)의 선고유예판결을 선고받고 상고하였으나 2001. 12. 28. 대법원에서 상고기각판결이 선고됨으로써 항소심 판결이 확정되었고, 이에 따라 원고는 같은 날구지방공무원법(2002. 12. 18. 법률 제6786호로 개정되기 전의 것, 이하 구법이라 한다) 제61조,제31조 제5호에 의하여 당연퇴직되었다.
다. 그 후인 2002. 8. 29. 헌법재판소는구법 제61조 중제31조 제5호 부분이 헌법에 위반된다는 취지의 결정(헌법재판소 2001헌마788, 2002헌마173 결정)을 하였고, 원고는 2002. 9. 18. 위 위헌결정을 이유로 피고에 대하여 복직신청을 하였으나 피고는 2002. 10. 5. 이를 거부하였다.
2. 본안전 항변에 대한 판단
이 부분에 관하여 이 법원이 설시할 판결이유는 제1심 판결의 이유 제2항과 같으므로 이를 그대로 인용한다.
3. 본안에 대한 판단
가. 원고의 주장
원고가 유죄판결을 받은 범죄사실의 내용은소외 2에게 금품을 요구한 바 없는데소외 2가 원고를 찾아와 책상서랍에 300만원을 두고 간 것을 차마 돌려 줄 수 없어 소지하고 있다가 전액을 회식비 및 식대로 사용한 것이어서 범정이 경미하다. 따라서 원고를 복직시킨다고 하여도 일반국민의 공직에 대한 신뢰나 법적 안정성을 침해할 우려가 없으므로 헌법재판소의 위헌결정의 효력이 이 사건에도 소급적으로 적용되어야 한다.
나. 관계법령
별지와 같다.
다. 판단
⑴ 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법률 또는 법률의 조항이 제정 당시로 소급하여 효력을 상실하는가 아니면 장래에 향하여 효력을 상실하는가의 문제는 개인의 권리구제와 법적 안정성을 비교형량하여 입법정책으로 결정할 문제로서,헌법재판소법 제47조 제2항은 “위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실한다. 다만, 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다.”고 규정하여, 형벌법규를 제외하고는 법적 안정성을 더 중시하는 태도를 취하였다. 다만, 구체적 규범통제의 실효성을 보장하기 위하여 위헌결정에 예외적으로 부분적인 소급효를 인정하는 것은위 법 제47조 제2항 본문의 근본취지에 반하지 아니한다고 할 것인바, 위헌제청을 한 당해 사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청을 하였거나 법원에 위헌여부심판제청신청을 한 동종 사건, 따로 위헌제청신청은 하지 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 병행 사건뿐만 아니라 위헌결정 이후에 위와 같은 이유로 제소된 사건 중 개인의 권리구제를 위한 구체적 타당성의 요청이 현저한 반면에 소급효를 인정하여도 법적 안정성을 침해할 우려가 없고 구법에 의하여 형성된 기득권자의 이득이 해쳐질 사안이 아닌 경우로서 소급효를 인정하지 않는 것이 오히려 정의와 형평 등 헌법적 이념에 심히 배치되는 때에는 위헌결정의 소급효가 미치는 것으로 볼 것이다(헌법재판소 1993. 5. 13. 92헌가10 등 결정,대법원 1994. 10. 25. 선고 93다42740 판결 등 참조).
⑵ 그런데, 이 사건 위헌결정의 취지는구법 제61조 중제31조 제5호 부분이 공무원이 저지른 범죄의 종류나 죄질, 내용을 불문하고 범죄행위로 금고 이상의 형의 선고유예를 받게 되면 당연히 공직에서 퇴직하는 것으로 규정되어 과잉금지의 원칙에 반한다는 것인데, 원고는 위에서 본 바와 같이 직무관련 범죄인 뇌물수수죄로 기소되어 징역형의 선고유예를 받고 당연퇴직한 점, 원고가 퇴직할 당시 국가공무원법, 경찰공무원법 등 다수의 공무원관련 법령이 구지방공무원법과 같은 내용의 당연퇴직제도를 두고 있어 원고 이외의 다른 많은 공무원들이 금고 이상의 형의 선고유예를 받고 당연퇴직하였을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건은 원고의 권리구제를 위한 구체적 타당성의 요청이 현저한 경우에 해당한다고 보기 어렵고, 오히려 이 사건 위헌결정의 소급효를 인정할 경우 그로 인해 보호되는 구체적 타당성에 비해 구법에 의해 형성된 공무원의 신분관계에 관한 법적 안정성이 심하게 침해될 것으로 보인다.
⑶ 따라서 이 사건 위헌결정의 효력은 이 사건에 소급하여 미친다고 할 수 없고, 이러한 전제에 선 이 사건 처분은 적법하다고 할 것이므로 원고의 주장은 이유없다.
4. 결론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이종찬(재판장) 김우진 이성구
지방세부과처분취소 (세무, 의정부지방법원)
공포일: 2004.10.11 / 시행일:

【원 고】 광덕사
【피 고】 포천시장
【변론종결】 2004. 9. 6.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고가 2003. 10. 10. 원고에 대하여 한 지방세부과처분을 취소한다.
【이 유】 1. 이 사건 처분의 경위
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑3-2, 갑4, 갑6-1, 2, 갑7, 갑8, 갑9, 갑10-1, 2, 갑11, 갑12, 갑13, 을1, 을2, 변론 전체의 취지
가. 원고는 대한불교원효종 소속의 비영리종교법인인데, 2001. 5. 4.경 소외인으로부터 포천시 (주소 생략) 임야 1,135,189㎡(이하 '이 사건 임야'라 한다)를 증여 받아 같은 달 19. 소유권이전등기를 경료하였다.
 나. 피고는 2003. 10. 10. 이 사건 임야가 종교사업에 직접 사용하지 않는 것으로 보아 2003년도 종합토지세 4,540,990원을 부과하는 이 사건 처분을 하였다.
 다. 한편, 산림청장은 2004. 4. 20.경 이 사건 임야에 대하여 보전산지(공익용 산지)로 지정·고시한 바 있다.
 2. 판 단
 가. 당사자의 주장
 (1) 원고는, 이 사건 임야는 사찰림이므로 지방세법상 비과세 대상에 해당한다고 주장함에 대하여, 피고는, 산지관리법 소정의 사찰림은 사찰이 소유하고 있는 임야로서 산림청장에 의하여 보전산지로 지정·고시된 모든 산지를 의미하는 데 반해, 지방세법이 규정하는 사찰림은 그 입법 취지상 사찰의 경내 풍치를 보존하고 사찰운영상 필요한 운영비 및 자재의 조달을 목적으로 사찰이 소유하고 있는 산림만을 의미하는 것으로, 비록 산림청장이 산지관리법에 따라 이 사건 임야를 사찰림으로 지정·고시한 바 있다고 하더라도 이러한 사정만으로 이 사건 임야가 지방세법상 종합토지세 비과세 대상에 해당한다고 볼 수 없다고 주장한다.
 (2) 원고는, 원고가 이 사건 임야에 불상을 안치하고 초파일행사, 단오절행사, 기도행사 등을 해왔고 특히, 건축허가 신청까지 한 적이 있으므로 이는 종교사업에 직접 제공한 것으로 종합토지세 비과세 대상에 해당한다고 주장함에 대하여, 피고는, 원고가 이 사건 임야를 취득한 후 종교사업에 직접 제공한 바 없으므로 지방세법 소정의 종합토지세 비과세 대상에 해당하지 않는다고 주장한다.
 나. 관련 법령
 별지 기재와 같다.
 다. 이 사건 처분의 적법 여부
 (1) 지방세법상 사찰림의 의미
지방세법 제234조의12 제7호, 지방세법시행령 제194조의8 제1호는, 사찰림을 종합토지세의 비과세 대상으로 규정하면서도 사찰림의 범위에 대하여는 아무런 규정을 두고 있지 않다. 
 그런데 산지관리법 제4조 제1항 제1호, 제5조에 의하면, 전국의 산지는 보전산지와 준보전산지로 구분되고, 보전산지는 임업용 산지와 공익용 산지로 구분되며, 산림청장은 사찰림의 산지를 포함하여 임업생산과 함께 재해방지·수원보호·자연생태계보전·자연경관보전·국민보건휴양증진 등의 공익기능을 위하여 필요한 산지에 대하여 보전산지(공익용 산지)로 지정할 수 있고, 산림청장이 보전산지를 지정하는 경우 중앙산지관리위원회의 심의를 거쳐 이를 지정·고시하고 행정기관의 장에게 통보하며, 시장·군수 또는 자치구의 구청장 등은 이를 일반에게 공람하게 하도록 규정되어 있는 한편, 위 지방세법 각 규정에 의하면, 용도구분에 의한 비과세 대상의 하나로 사찰림을 들고 있으면서도 그 토지가 수익사업에 사용되거나 유료로 사용되거나 목적에 직접 사용되지 않는 경우에는 비과세 대상에서 제외토록 하는 규정을 두고 있고, 또한 지방세법 제234조의12 제2호에서도 종교를 목적으로 하는 비영리 사업자가 그 사업에 직접 사용하는 토지만을 비과세 대상으로 한정하고 있다.
 위와 같이 산지의 구분과 지방세 비과세 대상을 정함에 있어 우선적으로 그 용도를 기준으로 제시하고 있는 지방세법 및 산지관리법의 각 규정에 비추어 보면, 지방세법에 따라 종합토지세의 비과세 대상이 되는 사찰림은 산림청장의 보전산지(공익용 산지) 지정 여부를 불문하고 사찰의 경내 풍치를 보존할 목적이나 또는 사찰운영상 필요한 운영비 및 자재의 조달을 목적으로 사찰이 소유하고 있는 산림만을 의미한다고 할 것이다.
 (2) 나아가 이 사건 임야가 사찰림에 해당하는지, 종교사업에 직접 사용되었는지에 관하여 보건대, 원고의 주장에 따르더라도 초파일행사, 단오절행사, 기도행사 등을 해왔고 건축허가 신청을 한 적이 있다 할지라도, 건축허가 신청만 있었을 뿐 사찰도 없는 임야에 불상을 안치한다거나 이 사건 임야에서 연중행사나 기도행사를 한 적이 있다는 점만으로는 위와 같은 지방세법 규정의 사찰림의 의미에 비추어 이 사건 임야가 사찰림에 해당한다고 보기 어렵고, 또한 이 사건 임야에서 위와 같은 행위를 하였다고 해서 이를 종교사업에 직접 사용하였다고 보기도 어렵다. 
 (3) 그렇다면 피고가 이 사건 임야에 관하여 원고에게 종합토지세를 부과한 이 사건 처분은 적법하고 원고의 주장은 이유 없다.
 3. 결 론
 따라서 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 한호형(재판장) 곽부규 서현석

산지의 구분과 지방세 비과세 대상을 정함에 있어 우선적으로 그 용도를 기준으로 제시하고 있는 지방세법 제234조의12 제7호, 같은법시행령 제194조의8 제1호 및 산지관리법 제4조 제1항 제1호, 제5조의 각 규정에 비추어 보면, 위 지방세법에 따라 종합토지세의 비과세 대상이 되는 사찰림은 산림청장의 보전산지(공익용 산지) 지정 여부를 불문하고 사찰의 경내 풍치를 보존할 목적이나 또는 사찰운영상 필요한 운영비 및 자재의 조달을 목적으로 사찰이 소유하고 있는 산림만을 의미한다.
부당이득금반환 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2004.10.08 / 시행일:

【원고, 피항소인】 강동근외 424인(소송대리인 변호사 정성욱)
【피고, 항소인】 서울특별시(소송대리인 변호사 고승덕)
【제1심판결】 서울지방법원 2003.10.21. 선고 2003가합7031 판결
【변론종결】2004.9.3.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.
3. 위 당사자 사이의서울지방법원 2003.10.21. 선고 2003가합7031 판결의 주문 제2의 나.항 중 판결서 제2면 제1행의 “나순애”를 “나순여”로 경정한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
별지 1 목록 기재 각 원고들에게, 피고는 별지 2 ‘청구금액 내역표’의 해당란 기재 각 원고별 금액(합계 2,554,002,960원)을 각 지급하되,
① 그 중 원고 김경희(별지 1 원고 목록의 순번 25, 이하 숫자는 같은 목록의 순번이다), 김남주(33), 김선희(48), 김정삼(76), 김진학(86), 김정자(89), 나순여(100), 박영숙(129), 박준선(150), 백숙자(160), 서윤권(168), 유재상(224), 이선이(259), 이우현(275), 이정희(288), 임지태(315), 장승애(320), 조남동(350), 조현종(359), 채경희(366), 최주성(383)에 대하여는 각 지급금액에 대하여 2001.1.15.부터 2003.5.31.까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 가산하여 각 지급하고,
② 원고 강동근(1), 구상회(16), 김동하(38), 박길준(116), 박재호(139), 박정예(143), 배연화(157), 오인교(213), 윤승덕(225), 이성미(260), 이순희(267), 이재욱(282), 이행우(297), 이효순(302), 임문혁(309), 장성자(319), 전경순(326), 전금례(327), 정경옥(333), 정복순(336), 정용달(340), 정지은(345), 하정(388), 한경선(390), 한승득(393)에 대하여는 각 지급금액에 대하여 2001.6.14.부터 2003.5.31.까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 가산하여 각 지급하고,
③ 위에서 열거한 원고들 이외의 나머지 원고들에 대하여는 각 지급금액에 대하여 2000.12.29.부터 2003.5.31.까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 가산하여 각 지급하라.
2. 항소취지
제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 부분 원고들의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 이유 중 일부를 아래 2.항과 같이 고쳐쓰고, 당심에서 새롭게 한 피고의 주장에 대한 판단을 아래 3.항과 같이 추가하고, 제1심 판결 경정이유를 아래 4.항과 같이 추가하는 것 이외에는, 기본적으로 제1심 판결과 같다.
2. 제1심 판결 이유 중 고쳐쓰는 부분
① 6면 14행 “2번 하게 됨으로써”를 “순차로 경료함으로써”로 고쳐쓴다.
② 7면 21행 “서울시측으로부터”를 “피고 서울특별시로부터”로 고쳐쓴다.
3. 피고의 새로운 주장에 대한 추가 판단
가. 강행법규 위반에 관한 주장
(1) 주장의 요지
원고들이 각 임차점포별로 구분소유적 공유관계에 있었다고 볼 여지가 없을 뿐더러, 원고들의 이 사건 부동산에 대한 분할 등기는 명의신탁관계에 있던 것을 해소하는 것에 해당되어 강행법규인 ‘부동산등기특별조치법’이나 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 등에 위반된다.
(2) 판단
앞서 인정한 사실관계에 의하면, 원고들 명의의 분할 등기는 ‘각 분양계약서 작성일자에 이루어진 무상양도의 약정’이라는 무명계약에 의한 이전등기일 뿐 아니라, 원고들 명의의 분할 이전이 실질적으로도 무상양도로 판단되는 이상, ‘이 사건 양도가 유상임’을 전제로 신고납부한 세금의 부당이득을 구하는 이 사건 청구는 피고 주장의 강행법규에 저촉되는지 여부와는 아무 관련이 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
나. 당연무효의 법리에 관한 주장
(1) 주장의 요지
“무상 취득을 유상 취득으로 오인하여 등록세를 자진하여 신고납부하였다고 하더라도 그 하자는 중대하고 명백한 것으로 당연무효라고 할 수 없다”는 것이 판례로 확정된 법리인 이상(대법원 1995.9.29. 선고 94다40420 및 94다31419), 이 사건에서 가사 원고들이 무상취득을 유상취득으로 오인하여 신고납부한 것이라고 하더라도, 원고들의 청구는 위 법리에 비추어 기각되어야 한다.
(2) 판단
앞서 인정한 바와 같이 원고들이 당초 이중과세의 부담을 우려하며 선처를 호소하였던 사정 등에 비추어 보면, 원고들은 처음부터 ‘이 사건 법률관계가 무상취득으로서 실질적 납세의무가 없다’는 점을 인식하고 있었다고 판단되므로, 피고가 들고 있는 법리들은 이 사건에 적절한 것이 못된다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.
4. 제1심 판결 경정
위 당사자 사이의서울지방법원 2003.10.21. 선고 2003가합7031 판결의 주문 제2.의 나.항 중 판결서 제2면 제1행의 “나순애”는 “나순여”의 오기임이 명백하므로, 주문 제3항과 같이 경정한다.
5. 결론
그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소를 기각하고, 제1심 판결의 주문 오기부분을 경정하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.(별지, 원고목록 및 별지, 청구금액내역표 생략)

판사 이재홍(재판장) 정승원 김재환
학교보건법위반 (형사, 광주지방법원)
공포일: 2004.10.06 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 민경철
【원심판결】 광주지방법원 2004. 6. 18. 선고 2002고단1864 판결
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 검사의 항소이유의 요지
 원심법원이 이 사건 공소사실에 대한 재판의 전제가 된다고 판단하여 헌법재판소에 위헌법률심판제청을 한학교보건법 제6조 제1항 제2호 중 ‘극장’부분에 관하여, 헌법재판소가학교보건법 제6조 제1항 제2호의 ‘학교’부분과 결합하여 형사처벌조항을 이루고 있는초·중등교육법 제2조에 규정한 ‘각 학교’에 관한 부분은 헌법에 합치하지 아니한다고 결정하면서 그 부분의 적용을 중지한다는 결정을 하였으나, 이는 법률의 효력이 소급하여 상실되는 단순위헌결정과는 달리 법률의 효력이 유지되고 있으면서 다만 그 적용만을 중지하여야 한다는 것이어서, 그 법률의 효력이 유지되는 이상 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 구성요건을 모두 충족하는 것이므로 유죄의 판단을 하여야 하며, 설사 법률의 적용중지를 명한 헌법재판소 결정의 취지에 따라 이 사건 공소사실에 대하여 범죄로 되지 않는 경우에 해당한다고 해석하더라도, 본건은 ‘범죄 후 법령의 개폐로 형이 폐지된 경우’에 준하는 것으로 해석하는 것이 상당하므로형사소송법 제326조 제4호의 규정을 적용하여 면소판결을 하여야 함에도 불구하고, 원심은 법리를 오해하여 무죄의 선고를 함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다.
2. 판 단
 살피건대, 헌법재판소가 법률 또는 법률조항의 위헌 여부를 판단한 결과 내리는 결정유형 중 단순위헌결정과 헌법불합치결정의 근본적인 차이는, 단순위헌결정의 경우 위헌적 법률이 효력을 상실함으로써 그 실질은 물론이고 형식마저 제거되는 것임에 반해, 헌법불합치결정은 비록 위헌성이 인정되는 법률이라고 하더라도 국회의 입법권을 존중하고자, 또는 위헌결정의 효력을 즉시 발생시킬 때 오게 될 법률의 공백을 막아 법적 안정성을 유지시키고자 하는 목적에서 위헌선언하는 대상법률의 형식을 일정기간 존속케 하는 결정을 말한다.
 헌법불합치결정도 단순위헌결정과 같이 당해 법률이나 법률조항의 위헌성이 확인된 것이긴 하나, 여러 가지 사유에 의하여 당해 법률을 헌법재판소가 스스로 폐기하지는 아니하고 다만 확인된 위헌상태를 입법자로 하여금 입법활동을 통하여 헌법과 합치되는 방향으로 조형할 수 있는 소재를 제공하는 것이어서 위헌결정의 일종이라고 보아야 할 것이므로, 헌법재판소가 대상법률에 대하여 헌법불합치결정을 하는 경우에도 그 결정의 효력은 헌법과 법률이 규정하는 위헌결정의 효력이 준용된다고 해석하여야 할 것이다. 
 한편,헌법재판소법 제47조 제2항은 ‘위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있은 날로부터 효력을 상실한다’라고 규정하여 위헌결정의 효력에 있어서 장래무효를 원칙으로 하고 있긴 하나, 위헌결정의 장래효가 무제한으로 관철되는 경우에는, 위헌결정 이전에 위헌법률에 의하여 이미 그 구성요건이 충족된 모든 법률관계에 대하여, 특히 당해사건에조차 위헌결정 이후에도 여전히 그 위헌법률이 적용되어야 한다는 결과가 발생한다. 만일, 당해사건에까지 위헌결정의 소급효를 부정한다면, 이는 동시에 위헌결정의 경우 헌법재판소의 심판의 이익 자체를 부정하는 결과를 가져오는 것이다.
 법률의 위헌 여부의 심판제청은 그 전제가 된 당해사건에서 위헌으로 결정된 법률조항의 적용을 받지 않으려는 데 그 목적이 있고,헌법 제107조 제1항에도 위헌결정의 효력이 일반적으로 소급하지 아니하더라도 당해사건에 한하여는 소급하는 것으로 보아 위헌으로 결정된 법률조항의 적용을 배제한 다음 당해사건을 재판하도록 하려는 취지가 포함되어 있다고 보여질 뿐 아니라, 만일 제청을 하게 된 당해사건에 있어서도 소급효를 인정하지 않는다면 제청 당시 이미 위헌 여부 심판의 전제성을 흠결하여 제청조차 할 수 없다고 해석되어야 하기 때문에, 구체적 규범통제의 실효성을 보장하기 위해서라도 적어도 당해사건에 대하여는 위헌결정의 소급효를 인정하여야 한다(대법원 1991. 6. 11. 선고 90다5450 판결).
 그렇다면, 헌법재판소가 그 적용중지를 명한학교보건법 제6조 제1항 제2호의 ‘학교’부분과 결합하여 형사처벌조항을 이루고 있는초·중등교육법 제2조에 규정한 ‘각 학교’에 관한 부분은 적어도 이 사건에 관한 한 소급하여 그 효력이 소멸한 것으로 보아야 할 것인 바, 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하는 것이어서, 같은 이유로 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심에 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 결 론
 따라서, 검사의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이민영(재판장) 구광현 박현수
손해배상(기) (민사, 광주지방법원)
공포일: 2004.10.07 / 시행일:

【원고】 대륙건설 주식회사 (소송대리인 변호사 김천석 외 1인)
【피고】 김채언 (소송대리인 변호사 김영권)
【변론종결】 2004. 9. 15.
【주문】
1. 피고는 원고에게 금 197,411,700원과 이에 대하여 2004. 1. 18.부터 2004. 10. 7.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
3. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이유】 1. 기초사실
 가. 원고 회사의 감사이던 정희채는 보성특수농산 주식회사를 운영하면서 1996. 9.경 원고 회사의 명의를 빌어 보성농지개량조합으로부터 보성2지구대구획경지재정리사업 공사(이하 '96년 공사'라 한다)를 도급받았다.
 나. 정희채는 96년 공사 중 일부를 다시 피고에게 하도급하였는데, 다만 하도급인의 명의는 원고 회사로 하였다.
 다. 피고는 하도급 공사를 모두 마쳤음에도 정희채가 피고에게 공사대금을 지급하지 아니하자, 원고 회사가 96년 공사에 대하여 단순히 명의를 대여한 자에 불과하여 피고가 원고 회사에 대하여 어떠한 권리를 행사할 수 없음을 알면서도, 1999. 11.경 원고를 상대로 미지급된 공사대금 197,806,519원을 지급하라는 지급명령을 신청하여 그 지급명령이 1999. 11. 25. 원고에게 송달되었고, 이에 대하여 원고 회사가 이의신청을 하지 아니하여 1999. 12. 10. 위 지급명령이 확정되었다.
 라. 원고 회사는 1999. 12. 12. 위 지급명령이 이미 확정된 사실을 모르는 상태에서 피고가 위 지급명령 신청을 취하할 것을 조건으로 하여 정희채 발행의 액면금 100,000,000원 1장, 액면금 97,800,000원 1장의 약속어음에 대하여 원고 회사가 지불보증한다는 내용의 지불각서를 작성하여 피고에게 교부하였다.
 마. 위 정희채 발행의 어음 중 액면금 100,000,000원의 어음은 지급되었으나, 액면금 97,800,000원의 어음은 위 정희채의 부도로 인하여 지급되지 아니하였다.
 바. 피고는 위 어음이 부도가 나자, 2003. 12. 24. 원고 회사로부터 금 97,633,340원을 지급받지 못하였다고 하면서 이미 확정되어 그 취하가 불가능한 위 지급명령정본을 가지고 원금 97,633,340원, 이에 대한 1999. 11. 26.부터 2003. 12. 22.까지 연 25%의 비율에 의한 지연손해금 99,505,760원, 집행비용 금 272,600원 합계 금 197,411,700원을 청구금액으로 하여 원고의 농업기반공사에 대한 보성지구국가관리방조제개보수공사 대금채권 중 같은 금액 상당에 대하여 채권압류 및 전부명령을 신청하여 이를 받았으며, 위 전부명령은 그 무렵 확정되었다.
 [인정 근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1, 2, 3, 6호증(각 가지번호 포함) 의 각 기재, 변론 전체의 취지]
 2. 원고의 청구원인에 관한 판단
 앞서 인정한 사실에 의하면, 피고는 96년 공사가 원고, 정희채, 피고 사이에서 그 실질적 계약 당사자가 정희채이고, 원고 회사는 정희채에게 명의를 대여한 자에 불과하여 피고가 원고 회사에게 청구할 수 있는 어떠한 채권도 존재하지 않다는 사실을 알고 있었음에도 불구하고 원고 회사를 상대로 지급명령을 신청하여 그 지급명령정본을 집행권원으로 하여 원고 회사의 농업기반공사에 대한 채권을 전부받아감으로써 원고 회사로 하여금 그 채권을 소멸하게 하는 손해를 입혔다고 할 것이다.
 피고의 위 행위는 원고에 대하여 불법행위를 구성하므로 피고는 원고에게 위 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것인바, 위 인정 사실에 의하면, 피고가 전부받은 원고 회사의 농업기반공사에 대한 채권은 확정적으로 피고에게 이전되어 소멸하였다 할 것이므로, 피고가 전부받은 채권액 상당이 원고 회사의 손해액이 된다.
 3. 피고의 주장에 관한 판단
 피고는 피고가 전부받은 원고 회사 명의의 농업기반공사에 대한 위 채권도 정희채가 원고 회사의 명의만을 차용하여 농업기반공사로부터 공사를 도급받아서 발생한 것인 만큼 이 역시 실질적으로는 원고 회사의 채권이 아니라 정희채의 채권이므로 원고 회사에게 어떠한 손해도 발생하지 않았다고 주장하나, 을 제9호증 및 을 제10호증의 1 내지 13의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 피고의 위 주장사실을 인정할 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
 4. 결 론
 그렇다면 피고는 원고 회사에게 피고가 전부받은 채권액인 금 197,411,700원 및 이에 대하여 불법행위일 이후로서 원고 회사가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2004. 1. 18.부터 이 판결 선고일인 2004. 10. 7.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 이를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 구길선(재판장) 맹현무 김경희

수급인이 공사도급계약의 명의대여자에 대하여 아무런 채권이 없음을 알면서도 명의대여자를 상대로 지급명령을 신청한 후, 확정된 지급명령정본에 기하여 명의대여자의 제3채무자에 대한 채권을 전부받은 경우, 수급인은 전부채권액 전액에 대하여 불법행위로 인한 손해배상책임을 져야 한다고 한 사례

수급인이 공사도급계약의 명의대여자에 대하여 아무런 채권이 없음을 알면서도 명의대여자를 상대로 지급명령을 신청한 후, 확정된 지급명령정본에 기하여 명의대여자의 제3채무자에 대한 채권을 전부받은 경우, 수급인은 전부채권액 전액에 대하여 불법행위로 인한 손해배상책임을 져야 한다고 한 사례.
자동차가압류각하 (민사, 대법원)
공포일: 2004.10.06 / 시행일:

【재항고인】 근로복지공단
【원심결정】대전지법 2004. 4. 19.자 2004라40 결정
【주문】
 재항고를 기각한다.

【이유】인지첩부및공탁제공에관한특례법 제3조는"국은 국가를 당사자로 하는 소송 및 행정소송을 수행함에 있어서 민사소송법 규정의 공탁을 하지 아니한다."고 규정하여 국가를 당사자로 하는 소송 및 행정소송을 수행함에 있어서는 민사소송법 규정에도 불구하고 공탁제공을 하지 아니한다는 특례를 인정하고 있는바, 위와 같은 특례는 국가를 당사자로 하는 소송 및 행정소송에 한하여 인정될 뿐이고 국가사무와 관련한 모든 소송에 인정되는 것은 아니라고 할 것이므로, 지방자치단체 또는 공법인 등이 국가로부터 위탁받은 사무를 처리하는 과정에서 발생하는 소송에 관하여는 위와 같은 공탁제공에 관한 특례를 인정할 수 없다고 할 것이다.
 원심결정 이유에 의하면, 원심은 판시와 사실을 인정한 다음,민사집행법 제280조 소정의 담보제공명령제도는 피보전권리의 존부에 관한 확정적인 판단 없이 소명으로만 사실을 인정하는 등의 간이한 절차에 따라 채권자에게 채권 보전 수단을 마련해 주는 대신 그 보전처분이 잘못된 것으로 밝혀질 경우 채무자가 그 보전처분으로 인하여 입은 손해의 배상청구권에 관하여 질권자로서의 권리를 행사하여 신속하고 간편하게 구제받을 수 있도록 하기 위하여 형평의 법리에 따라 마련된 제도이므로, 재항고인이 국가의 사무를 위탁받아 처리하는 공법인 내지는 정부출연기관이라 하더라도 채무자를 보호하여야 할 필요성에 어떠한 차이가 있는 것은 아니고 또민사집행법 제280조에 의하여 담보를 제공하게 할 것인지 여부는 법원의 재량에 맡겨진 것일 뿐만 아니라 위 제도가 채권자의 무자력에 대비하기 위하여 마련된 제도도 아니어서 재항고인이 국가의 위탁사무를 처리하는 지위에 있다는 사유만으로 당연히민사집행법 제280조에 의한 담보제공의무가 면제되는 것은 아니라는 이유로, 가압류신청을 한 재항고인에게 담보제공명령을 하였으나 재항고인이 위 명령을 송달받고도 그 명령에 정한 기간 내에 담보제공을 하지 아니하자 이 사건 가압류신청을 각하한 제1심결정을 유지하였는바, 위 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍되고 거기에 재항고이유의 주장과 같은 인지첩부및공탁제공에관한특례법에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)

지방자치단체 또는 공법인 등이 국가로부터 위탁받은 사무를 처리하는 과정에서 발생하는 소송에 관하여인지첩부및공탁제공에관한특례법 제3조의 공탁제공에 관한 특례가 적용되는지 여부(소극)
특정범죄가중처벌등  에관한법률위반(조세)·주식회사의외부감사에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2004.09.24 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 법무법인 태평양 담당변호사 송진훈 외 2인
【원심판결】서울고법 2003. 3. 26. 선고 2002노3086 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】1.사기 기타 부정한 행위로 조세를 포탈함으로써 성립하는 조세포탈범은 고의범이지 목적범이 아니므로 피고인에게 조세를 회피하거나 포탈할 목적까지 가질 것을 요하는 것은 아니며, 이러한 조세포탈죄에 있어서 범의가 있다고 함은 납세의무를 지는 사람이 자기의 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당하는 것을 인식하고 그 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행하거나 하려고 하는 것을 의미한다(대법원 1999. 4. 9. 선고 98도667 판결 참조).
 원심은 그 설시된 증거를 종합하여, 피고인은 이 사건 상품(과학기자재 장비 및 부품) 수출과 관련하여 2001년도에 판매된 매출분 2,743,616,818원이 2001사업연도의 익금으로 귀속되어야 한다는 사정을 잘 알면서도 위와 같은 매출증대로 인하여 2001년도에는 순이익이 지나치게 커지는 반면에 다음 사업연도인 2002년도에는 매출실적이 줄고 비용만 증가할 것으로 예상된다는 이유로 위 매출금을 2001사업연도의 익금산입에서 누락한 채로 법인세 과세표준과 세액을 신고·납부함으로써 위 누락된 매출금에 해당하는 법인세 768,212,709원 상당을 포탈한 사실을 인정한 다음, 이러한 매출누락사실에다가 위 매출금을 정상적으로 익금에 산입하는 경우 그 매출금액만큼 차감되어야 하는 이 사건 선수금을 차감시키지 않고 회계장부상에 그대로 남겨놓을 경우 매출누락사실이 쉽게 발견될 우려가 있으므로 이를 모면하기 위하여 다른 인출 예금으로 이 사건 선수금을 상환한 것처럼 허위로 상계처리하고 그에 따라 대차대조표 등의 회계장부를 허위로 작성한 점까지 보태어 보면, 피고인에게 매출액의 신고를 누락함으로써 사기 기타 부정한 행위로 이 사건 법인세를 포탈하려는 조세포탈의 고의가 없었다고 보기 어렵다고 판단하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 제1점에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 또는 조세포탈의 고의에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2.조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 '사기 기타 부정한 행위'라는 것은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순한 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것이 여기에 해당하지 아니함은 상고이유에서 주장하는 바와 같다고 할 것이나(대법원 2003. 12. 12. 선고 2002도4549 판결 등 참조), 기록에 의하면 피고인은 2001사업연도에 귀속되어야 할 매출금의 신고를 누락하는 데 그치지 않고, 나아가 그 매출누락사실이 쉽게 발견되지 않도록 하기 위하여 미리 지급된 이 사건 선수금을 상환한 것처럼 예금과 허위로 상계처리한 다음 이에 따라 세무조정계산서 작성시 대차대조표, 계정별원장, 조정후수입금액명세서 등을 허위로 작성하여 이를 과세관청에 제출한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 피고인의 행위는 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위에 해당한다고 할 것이므로, 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 제2점에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 또는 사기 기타 부정한 행위에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 변재승(재판장) 강신욱 박재윤(주심) 고현철
물품대금 (민사, 대법원)
공포일: 2004.09.24 / 시행일:

【원고,상고인】 주식회사 통일산업 (소송대리인 변호사 이관형 외 1인)
【피고,피상고인】 최익주
【원심판결】대전지법 2004. 5. 7. 선고 2003나8044 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이유】1. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 원고가 제1심 공동 피고 서광산업 주식회사(이하 '서광산업'이라고만 한다)에 1999. 4. 30. 528만 원 상당, 같은 해 9. 30. 2,002만 원 상당, 합계 2,530만 원 상당의 각 시멘트를 판매한 사실, 서광산업은 위 판매대금 중 일부의 지급을 위하여 주식회사 해령상사 발행의 액면 2,523만 원, 만기일 2002. 2. 28.인 약속어음에 서광산업이 먼저 배서하고, 그에 이어 피고의 배서를 받아 이를 원고에게 교부한 사실, 원고는 만기일에 위 약속어음을 지급제시하였으나 무거래로 지급거절된 사실 등 판시 사실을 인정한 다음, 피고가 위 약속어음에 배서한 것이 위 시멘트 판매대금채무를 연대보증하려는 의사에 기한 것이었다는 원고의 주장을 증거가 없다는 이유로 배척하였다.
 2. 그러나 위와 같은 원심의 조치는 수긍하기 어렵다.
 가.다른 사람이 발행 또는 배서·양도하는 약속어음에 배서한 사람은 배서행위로 인한 어음법상의 채무만을 부담하는 것이 원칙이나, 어음의 채권자에 대하여 자기가 약속어음 발행 또는 배서·양도의 원인이 된 민사상의 채무까지 보증하겠다는 뜻에서 배서한 것으로 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 발행인의 채권자에 대한 민사상 채무에 관하여도 보증책임을 부담한다고 할 것이고(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다55598 판결 등 참조), 그러한 특별한 사정의 유무는 구체적인 경우에 있어서 원인채무의 발생근거가 된 법률관계로 인한 이익의 실질적 귀속, 원인채무의 채권자 및 채무자와 어음배서인의 관계, 배서에 이르게 된 경위와 배서 당시의 정황 등 관계된 제반 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이다．
 나. 기록에 의하면, 피고는 1999. 4. 15.경 서광산업의 이사로 취임한 이래 2000. 5. 8.까지 대표이사 김종선과 공동으로 서광산업을 경영하고 있었던 사실, 피고는 이사 취임 직후 김종선과 함께 여러 차례에 걸쳐 원고 회사에 찾아가 스스로 서광산업의 실질적 공동사주임을 밝힌 후 원고 회사로부터 시멘트를 공급받는 문제를 논의하였고, 그 결과 서광산업이 원심 판시와 같이 시멘트를 외상으로 공급받게 된 사실, 서광산업이 위 시멘트 판매대금의 지급을 위하여 위 약속어음을 원고 회사에 배서·양도할 당시 원고 회사의 대표이사인 이후근으로부터 서광산업은 법인이어서 부도가 나면 채권 보장이 어려우니 실질적으로 공동사주의 한 사람인 피고가 개인 자격으로 배서해 주었으면 좋겠다는 취지의 요구를 받아 위와 같이 피고 명의의 배서가 이루어지게 된 사실(피고는 위와 같은 요청이 있었을 당시 그 자리에 동석하고 있었으나 무학으로 글씨를 제대로 쓰지 못하였던 관계로 서광산업의 여직원 성명불상자에게 배서란에 대신 서명하도록 하였다.), 그 후 김종선과 피고는 2000. 3. 20.경 서광산업의 운영과 관련된 종래의 쌍방 관계를 청산하기로 하고, 그에 따라 같은 해 5. 초순경 김종선이 대표이사직에서 사임한 다음 피고가 대표이사로 취임한 사실, 당시 피고는 기존의 시멘트 등 구입대금채무는 향후 자신이 책임지고 해결하기로 김종선에게 약속한 사실을 알 수 있는바, 사정이 위와 같다면 원고는 처음부터 피고의 신용을 각별히 중시하여 어음 배서·양도의 원인이 된 물품대금채무의 보증까지 요구할 의사로 위 약속어음에 배서를 요구한 것이고, 피고도 원고가 그러한 의도로 배서를 요구한다는 사실을 충분히 인식하고 이를 받아들여 배서를 한 것으로 볼 여지가 충분히 있다 할 것이다．
 다. 그럼에도 불구하고, 원심은 달리 특별한 이유도 없이 피고가 위 약속어음에 배서한 것이 원인채무인 시멘트 판매대금채무를 연대보증하려는 의사에 기한 것이라고 볼 증거가 없다 하여 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 유지하였는바, 이러한 조치에는 약속어음 배서인의 원인채무에 대한 보증책임에 관하여 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다 할 것이어서 이 점을 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다.
 3. 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하도록 정하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 변재승(재판장) 강신욱 박재윤(주심) 고현철

[1] 다른 사람이 발행 또는 배서양도하는 약속어음에 배서한 자가 원인채무에 대한 보증책임을 부담하는지 여부(한정 적극) 및 이에 대한 판단 방법
[2] 약속어음의 배서인에게 원인채무에 대한 보증책임을 인정한 사례
지방세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2004.09.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 전주지법 2004. 6. 17. 선고 2003노1096 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】회사의 대표이사는 법인의 기관으로서 현실적으로 납세 등의 행위를 하는 자이고, 회사가 세금을 체납한 경우에는 법인의 대표자로서 현실적으로 체납행위를 한 자라 할 것이어서 조세범처벌법 제3조에 의하여 자연인인 그 대표자는 행위자로서의 같은 법 제10조의 책임을 면할 수 없다(대법원 1976. 4. 27. 선고 75도2551 판결 참조)고 함은 상고이유로 지적하는 바와 같다. 
 그러나 조세범처벌법 제6조는 조세에 관한 범칙행위에 대하여는 원칙적으로 국세청장 등의 고발을 기다려 논하도록 규정하고 있는바, 같은 법에 의하여 하는 고발에 있어서는 이른바 고소·고발 불가분의 원칙이 적용되지 아니하므로, 고발의 구비 여부는 양벌규정에 의하여 처벌받는 자연인인 행위자와 법인에 대하여 개별적으로 논하여야 한다(대법원 1962. 1. 11. 선고 4293형상883 판결, 대법원 1973. 9. 25. 선고 72도1610 판결 등 참조).
 원심이 적법하게 확정한 사실관계 및 기록에 의하면, 이 사건 고발장에는 피고발인을 공소외 주식회사라고 명시한 다음, 이어서 위 법인의 등록번호와 대표자인 피고인의 성명·주민등록번호·주소를 기재하고 있을 뿐임을 알 수 있는바, 이와 같은 고발장의 표시를 자연인인 피고인 개인까지를 피고발자로 표시한 것이라고 볼 수는 없으므로(대법원 1962. 1. 11. 선고 4293형상883 판결 참조), 원심이, 같은 취지에서 이 사건 공소는 피고인 개인에 대한 고발 없이 제기된 것으로서 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다는 이유로, 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 이 사건 공소를 기각한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배한 사실오인 또는 조세범처벌법에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 변재승 박재윤 고현철(주심)

[1] 법인이 조세를 체납한 경우 그 대표자도 책임을 지는지 여부(적극)
[2] 조세범처벌법에 의한 고발의 경우 이른바 '고소·고발 불가분원칙'이 적용되는지 여부(소극)
[3] 피고발인을 법인으로 명시한 다음, 이어서 법인의 등록번호와 대표자의 인적 사항을 기재한 고발장의 표시를 자연인인 개인까지를 피고발자로 표시한 것이라고 볼 수는 없다고 한 사례

[1] 회사의 대표이사는 법인의 기관으로서 현실적으로 납세 등의 행위를 하는 자이고, 회사가 세금을 체납한 경우에는 법인의 대표자로서 현실적으로 체납행위를 한 자라 할 것이어서 조세범처벌법 제3조에 의하여 자연인인 그 대표자는 행위자로서의 같은 법 제10조의 책임을 면할 수 없다.
 [2] 조세범처벌법 제6조는 조세에 관한 범칙행위에 대하여는 원칙적으로 국세청장 등의 고발을 기다려 논하도록 규정하고 있는바, 같은 법에 의하여 하는 고발에 있어서는 이른바 고소·고발 불가분의 원칙이 적용되지 아니하므로, 고발의 구비 여부는 양벌규정에 의하여 처벌받는 자연인인 행위자와 법인에 대하여 개별적으로 논하여야 한다.
 [3] 피고발인을 법인으로 명시한 다음, 이어서 법인의 등록번호와 대표자의 인적 사항을 기재한 고발장의 표시를 자연인인 개인까지를 피고발자로 표시한 것이라고 볼 수는 없다고 한 사례.
의장법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2004.09.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 인천지법 2003. 5. 15. 선고 2001노2593 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】의장권의 등록을 받은 자가 그 등록의장에 대한 무효심판청구의 등록 전에 등록의장이 무효사유에 해당되는 것을 알지 못하고 국내에서 그 등록의장 또는 이와 유사한 의장의 실시사업을 하거나 그 사업의 준비를 하고 있는 경우에는 그 실시 또는 준비를 하고 있는 의장 및 사업의 목적의 범위 안에서 그 의장권 또는 의장등록을 무효로 한 당시에 존재하는 전용실시권에 대하여 통상실시권을 가지므로(의장법 제51조 제1항), 위와 같이 통상실시권을 가지는 자의 실시 대상이 되는 의장이 다른 사람이 등록받은 의장과 동일·유사하다고 하더라도 그 의장을 실시하는 행위가 위법성이 있다고 할 수는 없다.
 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 1999. 5. 초순경부터 2000. 6. 15.경까지 사이에 피고인 운영의 등기구 제조업체인 ‘○○조명’ 공장에서, 피해자인 공소외 주식회사가 1996. 5. 15. 등록번호 (등록번호 1 생략)으로 등록한 ‘형광등용 △△접속구’ 의장과 유사한 형광등 접속구 5,730세트를 제조·판매하고, 남은 450세트를 판매할 목적으로 소지하여 피해자의 의장권을 침해한 것이라는 것인바, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 피고인이 자신의 등록번호 (등록번호 2 생략) 의장을 2000. 1. 4. 등록받았으나 2001. 10. 10. 피해자의 위 등록의장과 유사하다는 이유로 그 등록을 무효로 하는 심결이 확정된 사실, 피고인은 등록번호 (등록번호 2 생략) 의장의 등록 이후인 2000. 2. 22.경부터 자신의 등록의장에 대한 무효심결이 확정되기 전인 2000. 8.경까지 자신의 등록의장과 동일 또는 유사한 의장을 실시한 사실을 인정한 다음, 피고인이 2000. 1. 4.까지 위 등록번호 (등록번호 1 생략) 의장과 동일·유사한 제품을 생산하였다는 수사기관에서의 자백을 보강할 만한 증거가 없고, 그 이후에 피고인이 의장을 실시한 행위는 의장법 제51조에 의하여 그 위법성이 조각된다는 이유로 피고인의 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 의장권 침해에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 변재승 박재윤 고현철(주심)

의장권의 등록을 받은 자가 그 등록의장에 대한 무효심판청구의 등록 전에 등록의장이 무효사유에 해당되는 것을 알지 못하고 국내에서 그 등록의장 또는 이와 유사한 의장의 실시사업을 하거나 그 사업의 준비를 하고 있는 경우에는 그 실시 또는 준비를 하고 있는 의장 및 사업의 목적의 범위 안에서 그 의장권 또는 의장등록을 무효로 한 당시에 존재하는 전용실시권에 대하여 통상실시권을 가지므로(의장법 제51조 제1항), 위와 같이 통상실시권을 가지는 자의 실시 대상이 되는 의장이 다른 사람이 등록받은 의장과 동일·유사하다고 하더라도 그 의장을 실시하는 행위가 위법성이 있다고 할 수는 없다.
공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사 (형사, 대법원)
공포일: 2004.09.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 광주지법 2004. 6. 11. 선고 2004노571 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】공정증서원본불실기재죄는 공무원에 대하여 허위신고를 함으로써 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 하는 경우에 성립하는바, 공정증서원본에 기재된 사항이 부존재하거나 외관상 존재한다고 하더라도 무효에 해당되는 하자가 있다면 그 기재는 불실기재에 해당하는 것이나, 기재된 사항이나 그 원인된 법률행위가 객관적으로 존재하고 다만 거기에 취소사유인 하자가 있을 뿐인 경우 취소되기 전에 공정증서원본에 기재된 이상 그 기재는 공정증서원본의 불실기재에 해당하지는 않는다( 대법원 1993. 9. 10. 선고 93도698 판결, 1996. 6. 11. 선고 96도233 판결, 1997. 1. 24. 선고 95도448 판결 등 참조). 
 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인의 시조부인 공소외 1이 그 소유인 판시 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다)를 동생인 공소외 2에게 증여하고, 공소외 2는 이를 공소외 3에게 매도하였으나 아직 그 소유권이전등기가 경료되지 아니한 상태에서 공소외 1이 사망하였는데, 피고인은 2003. 2. 28.경 공소외 1의 공동상속인들 중 위 증여 및 매도사실을 모르는 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10을 기망하여 그들의 각 상속지분을 피고인에게 증여한다는 증여계약서 및 그에 기한 토지소유권이전등기신청서를 작성하게 하여 판시 등기소 등기공무원에게 제출함으로써 이 사건 토지의 등기부에 위 상속권자들의 지분 286분의 182를 피고인 앞으로 소유권이전등기가 경료되게 하여 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하고, 그 등기부를 위 등기소에 비치하게 하여 이를 행사하였다는 것이다. 
 앞서 본 법리에 의하면, 공소사실 자체에 의하더라도 위 상속권자들의 지분 286분의 182에 관한 피고인 명의의 소유권이전등기의 원인행위인 증여계약은 객관적으로 존재하는 것이므로, 설사 거기에 취소사유에 해당되는 위와 같은 기망이라는 하자가 있다고 하더라도 이를 이유로 그 증여계약이 취소되지 아니한 이상 피고인이 등기공무원에게 허위의 사실을 신고하여 등기부에 불실의 사실을 기재하게 한 것이라고 할 수 없다.
 같은 취지에서, 이 사건 공소사실에 관하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담

[1] 공정증서원본 기재사항에 취소사유에 해당하는 하자가 있는 경우 공정증서원본불실기재죄의 성부(소극)
[2] 기망에 의하여 체결된 증여계약에 기하여 소유권이전등기를 경료한 경우 공정증서원본불실기재죄가 성립하지 아니한다고 한 사례
의료법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2004.09.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 법무법인 광장 담당변호사 박우동, 김병재
【원심판결】 서울중앙지법 2004. 6. 2. 선고 2004노1513 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
의료법 제30조 제2항 본문은 "다음 각 호의 1에 해당하는 자가 아니면 의료기관을 개설할 수 없다."고 규정하면서, 그 각 호에서 의료기관을 개설할 수 있는 자로 "1. 의사·치과의사·한의사 또는 조산사, 2. 국가 또는 지방자치단체, 3. 의료업을 목적으로 설립된 법인, 4. 민법 또는 특별법에 의하여 설립된 비영리법인, 5. 정부투자기관관리기본법의 규정에 의한 정부투자기관·지방공기업법에 의한 지방공사 또는 한국보훈복지의료공단법에 의한 한국보훈복지의료공단"을 제한적으로 열거하고 있는바, 위 규정의 취지는 의료기관 개설자격을 의료전문성을 가진 의료인이나 공적인 성격을 가진 법인, 기관 등으로 엄격히 제한하여 그 이외의 자가 의료기관을 개설하는 행위를 금지함으로써 의료의 적정을 기하여 국민의 건강을 보호 증진하려는 데 있는 것이므로, 의료기관을 개설할 자격이 있는 의료인이 의료법 제30조 제2항 각 호 소정의 자들로부터 명의를 빌려 그 명의로 의료기관을 개설하더라도 이는 의료기관을 개설할 자격이 없는 자가 의료기관을 개설하는 경우와는 다르다 할 것이어서 의료법 제30조 제2항 본문에 위반되는 행위로 볼 수 없다 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 의사인 피고인이 비영리법인인 공소외 1 재단법인의 대표이사인 공소외 2와 공모하여 위 재단법인의 명의를 빌려 ‘공소외 1 재단법인 부설 ○○의원’을 개설함으로써 의료법 제30조 제2항을 위반하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 의료인으로서 의료기관의 개설자격이 있다면 다른 의료인 또는 의료기관을 개설할 자격이 있는 자의 명의를 빌려 의료기관을 개설한다 하더라도 의료법 제30조 제2항의 위반으로 볼 수 없다고 전제하고, 그 채용증거들에 의하여 피고인이 의사면허증을 취득한 의사로서 적법하게 의료기관을 개설할 자격이 있고, 공소외 1 재단법인은 의학분야의 연구개발 사업의 수행으로 국민 의료시혜 및 건강관리 증진에 이바지하는 것을 목적으로 하는 민법에 의한 비영리 재단법인으로서 의료기관을 개설할 자격이 있는 사실, 피고인이 공소외 1 재단법인의 명의를 빌려 건강검진 등을 목적으로 하는 분사무소 형태의 의료기관을 개설한 사실을 인정한 다음, 피고인이 위와 같이 공소외 1 재단법인의 명의를 빌려 의료기관을 개설하였다 하더라도 이를 의료법 제30조 제2항에 위반되는 행위라고 볼 수 없고, 달리 피고인이 의료법을 위반하였다고 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.
 원심판결 이유를 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 의료법 제30조 제2항의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

의료기관의 개설자격이 있는 의료인이 다른 의료인 또는 의료기관을 개설할 자격이 있는 자의 명의를 빌려 의료기관을 개설한 경우, 의료법 제30조 제2항 위반으로 볼 수 있는지 여부(소극)

의료법 제30조 제2항 본문 규정의 취지는 의료기관 개설자격을 의료전문성을 가진 의료인이나 공적인 성격을 가진 법인, 기관 등으로 엄격히 제한하여 그 이외의 자가 의료기관을 개설하는 행위를 금지함으로써 의료의 적정을 기하여 국민의 건강을 보호 증진하려는 데 있는 것이므로, 의료기관을 개설할 자격이 있는 의료인이 의료법 제30조 제2항 각 호 소정의 자들로부터 명의를 빌려 그 명의로 의료기관을 개설하더라도 이는 의료기관을 개설할 자격이 없는 자가 의료기관을 개설하는 경우와는 다르다 할 것이어서 의료법 제30조 제2항 본문에 위반되는 행위로 볼 수 없다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2004.09.24 / 시행일:

【원고,상고인】 파산자 항도종합금융 주식회사의 파산관재인 김태우 외 1인 (소송대리인 변호사 설승문 외 1인)
【피고,피상고인】 심영환 외 1인 (소송대리인 변호사 안용득)
【원심판결】부산고법 2003. 11. 19. 선고 2002나6241 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이유】 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 파산자 항도종합금융 주식회사(이하 '파산자 회사'라고 한다)는구 종합금융회사에관한법률(1998. 1. 13. 법률 제5503호로 개정되기 전의 것) 제21조에 따라 종합금융회사의 업무를 감독하는 지위에 있는 재정경제원장관이 제정한 종합금융회사업무운용지침 제11조 제1항 본문의 규정을 위반하여 1997.경 도합 89회에 걸쳐 무담보기업어음 액면 합계 2,041억 7,700만 원 상당을 매출함에 있어서 어음표면상에 보증의 의사표시를 부기하여 매출(이른바 보증매출)하였는데, 그 후 위 각 기업어음의 발행인들이 모두 도산하여 위 어음금을 회수할 수 없게 되는 손해를 입은 사실을 인정하면서도, 위 업무운용지침 제11조 제1항의 규정이 원래 효력규정이 아닌 점과 무담보기업어음의 거래에 있어 매수인이 될 은행 등 금융기관이 항상 매도인의 지급보증을 요구하고 있어 이러한 요청을 거부할 경우 파산자 회사의 영업에서 적지 않은 비중을 차지하는 무담보기업어음의 매출이 사실상 불가능하게 되어 결국 영업의 유지 자체가 어렵게 될 수밖에 없는 상황하에서 파산자 회사가 위와 같은 지급보증을 하지 않을 것을 기대하기란 매우 어려웠다는 점, 종합금융회사에 대한 감독 업무를 수행하던 은행감독원 및 신용관리기금도 이러한 거래관행을 고려하여 위와 같은 지급보증행위를 적발하고서도 크게 문제삼지 않고 사실상 용인하여 왔던 점, 파산자 회사의 대표이사 또는 전무이사였던 피고들 역시 당시의 거래관행에 따라 이 사건 기업어음에 대하여 지급보증을 하였던 것으로 보이는 점 등의 제반 사정에 비추어 볼 때, 위 업무운용지침 제11조 제1항을 위반하였다는 점만을 들어 피고들에게상법 제399조 제1항 소정의 법령 위반 내지 임무해태의 행위가 있었다고 단정할 수는 없고, 달리 피고들이 법령을 위반하거나 임무를 해태하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 원고들의 청구를 기각하였다.
 기록에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나상법 제399조 제1항의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 

대법관 변재승(재판장) 강신욱 박재윤(주심) 고현철
청소년보호법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2004.09.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 엄장섭
【원심판결】 수원지법 2004. 6. 7. 선고 2003노2059 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】청소년을 포함한 일행이 함께 음식점에 들어와 술을 주문하였고, 청소년도 일행과 함께 술을 마실 것이 예상되는 상황에서 그 일행에게 술을 판매하였으며, 실제로 청소년이 일행과 함께 그 술을 마셨다면, 이는 청소년보호법 제51조 제8호 소정의 '청소년에게 주류를 판매하는 행위'에 해당되며, 이 경우 성년자인 일행이 술을 주문하거나 술값을 계산하였다 하여 달리 볼 것은 아니다. 
 원심은 그 설시한 증거들을 종합하여 피고인이 2002. 10. 27. 21:30경 자신이 경영하던 일반음식점에서 그 곳에 손님으로 찾아온 공소외 1(남, 25세), 공소외 2(남, 19세)와 그와 동행한 청소년 공소외 3(여, 17세), 공소외 4(여, 18세)에게 나이를 묻거나 신분증을 확인하는 등의 조치를 취하지 아니한 채 소주 6병과 양념통닭, 음료수 및 소주잔 4개를 가져다 주어 공소외 3과 공소외 4가 공소외 1 등과 함께 위 소주를 나누어 마신 사실 등 판시사실을 인정한 다음, 피고인이 미필적으로나마 공소외 3, 공소외 4가 청소년으로서 그 일행과 함께 술을 마시리라는 점을 인식하면서 그들 일행에게 주류를 판매하였다고 보아 피고인을 청소년보호법 제51조 제8호, 제26조 제1항 위반의 죄로 처단하였는바, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 이 사건 기록에나 위에서 본 법리에 비추어 모두 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 죄형법정주의를 위배하여 청소년보호법 제51조 제8호, 제26조 제1항의 해석을 그르친 위법이 있다 할 수 없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 변재승(재판장) 강신욱 박재윤(주심) 고현철
주주총회결의무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 2004.09.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 
【피고, 피상고인】 ○○○ 주식회사 
【원심판결】 대전고법 2004. 5. 13. 선고 2003나2022 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 1998. 9. 8. 자 피고 회사의 임시주주총회결의의 무효확인을 구하는 원고의 이 사건 소에 관하여, 2002. 1. 4. 원고, 피고 회사 및 그 대표이사인 조정참가인 소외인 사이에, "(1) 원고와 피고 및 조정참가인은 1998. 9. 8. 자 피고 회사의 임시주주총회의 결의(안건 : 임원해임 및 선임의 건, 상호변경의 건, 본점 소재지 변경의 건 등)가 모두 무효이거나 부존재임을 확인한다. (2) 원고는 2002. 1. 14.까지 피고 회사의 임시주주총회(안건은 위 1998. 9. 8. 자 임시주주총회와 같다)를 소집하기 위한 이사회를 적법하게 소집·개최하고, 2002. 1. 31.까지 위 임시주주총회를 적법하게 소집·개최하여야 한다. (3) 만일 원고가 위 (2)항의 절차를 지체할 경우, 그 즉시 원고는 피고 회사의 대표이사 및 이사의 지위에서 물러나고, 그의 지위를 위 조정참가인 소외인에게 양도하는 것에 동의하며, 위 1998. 9. 8. 자 피고 회사의 임시주주총회의 결의에 대하여 더 이상 이의를 제기하지 아니한다. (4) 원고의 나머지 청구를 포기한다. (5) 소송비용 및 조정비용은 각자 부담으로 한다."는 내용의 조정이 이루어져, 그와 같은 내용의 조정조서가 작성된 사실, 원고는 2002. 12. 11. 위 조정조서가 무효라고 주장하면서 제1심법원에 변론기일지정신청을 하였으나, 제1심법원은 회사관계소송이 당사자간의 조정으로 종료되었다 하더라도 바로 그러한 이유만으로 그 조정이 당연히 무효가 된다고는 할 수 없고, 나아가 기일을 지정하여 심리를 하여도 달리 위 조정조서에 무효사유가 존재한다고 인정되지 아니한다는 이유로 소송종료선언을 한 사실은 모두 기록상 명백하다.
 2. 원심은 그 채용 증거들에 의하여 판시 사실들을 인정한 다음, 이 사건 조정 당시 원고와 피고 회사 및 소외인은 위 1998. 9. 8. 자 임시주주총회결의가 없었던 상태에서의 임기 만료된 전 대표이사인 원고의 책임하에 적법한 이사회 및 주주총회를 새로 소집·개최하여 거기에서 이루어지는 결의를 수용하되, 그 소집절차를 제대로 이행하지 못하는 경우 더 이상 위 1998. 9. 8. 자 임시주주총회결의의 효력을 다투지 않기로 하는 것이어서, 그러한 내용의 조정이 당연히 무효로 된다고 단정할 수는 없다고 판단하여, 원고의 기일지정신청을 배척하고 이 사건 소송이 위 조정의 성립으로 종료되었다고 본 제1심판결을 유지하였다.
 3. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
 가. 주주총회결의의 부존재·무효를 확인하거나 결의를 취소하는 판결이 확정되면 당사자 이외의 제3자에게도 그 효력이 미쳐 제3자도 이를 다툴 수 없게 되므로, 주주총회결의의 하자를 다투는 소에 있어서 청구의 인낙이나 그 결의의 부존재·무효를 확인하는 내용의 화해·조정은 할 수 없고, 가사 이러한 내용의 청구인낙 또는 화해·조정이 이루어졌다 하여도 그 인낙조서나 화해·조정조서는 효력이 없는바(대법원 1993. 5. 29. 선고 92누14908 판결 참조), 이 사건 조정조항 제1항은 명백히 위 1998. 9. 8. 자 임시주주총회결의의 부존재 또는 무효를 확인하는 내용을 담고 있으므로, 그 효력을 인정하기 어렵다.
 나. 원심은 이 사건 조정조항 제1항을 위 1998. 9. 8. 자 임시주주총회결의의 효력을 둘러싸고 빚어진 원고와 소외인간의 분쟁을 원고의 책임하에 다시 적법한 이사회 및 주주총회를 소집·개최하여 해결하기 위한 방편에 불과한 것이고, 핵심은 원고가 새로운 주주총회의 소집절차를 제대로 이행하지 못하는 경우 더 이상 위 1998. 9. 8. 자 임시주주총회결의의 효력을 다투지 않기로 하는 데 있는 것으로 보아 이 사건 조정이 유효한 것으로 판단하고 있으나, 일단 위 1998. 9. 8. 자 임시주주총회결의가 무효 또는 부존재하는 것으로 하는 조정이 이루어지면, 이를 전제로 원고가 소집·개최할 임시주주총회에서 이루어지는 새로운 결의는 원심의 설시와 같이 원고와 소외인이 그저 ‘서로 수용’하는 것으로 그 효력 문제가 일단락 되는 것이 아니라 제3자에 대한 관계에서 그 효력이나 적법성이 다시 문제될 수 있는 것이므로, 원심이 설시한 정도의 사정만으로 이 사건 조정이 유효하게 된다고 볼 수는 없다.
 다. 결국, 위와 같은 원심의 판단에는 주주총회결의의 효력을 다투는 소송에서 조정의 가능성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 따라서 원고가 이 점을 지적하여 상고이유 제1점으로 내세운 주장은 이유 있다.
 4. 따라서 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 변재승(재판장) 강신욱 박재윤(주심) 고현철

주주총회결의의 부존재·무효를 확인하거나 결의를 취소하는 판결이 확정되면 당사자 이외의 제3자에게도 그 효력이 미쳐 제3자도 이를 다툴 수 없게 되므로, 주주총회결의의 하자를 다투는 소에 있어서 청구의 인낙이나 그 결의의 부존재·무효를 확인하는 내용의 화해·조정은 할 수 없고, 가사 이러한 내용의 청구인낙 또는 화해·조정이 이루어졌다 하여도 그 인낙조서나 화해·조정조서는 효력이 없다.
배임수재 (형사, 대법원)
공포일: 2004.09.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 최철 외 1인
【환송판결】 대법원 2003. 3. 25. 선고 2003도301 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 

【이 유】상고심으로부터 사건을 환송받은 법원은 그 사건을 재판함에 있어서 상고법원이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 대하여 환송 후의 심리과정에서 새로운 증거가 제시되어 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 생기지 않는 한 이에 기속된다(대법원 1996. 12. 10. 선고 95도830 판결 참조)고 함은 상고이유로 지적하는 바와 같다.
 그러나 이 사건의 경우 환송 전 원심판결에 대하여 피고인이 상고하자 이 법원은 환송 전 원심이 제1심판결 중 몰수형에 관한 부분을 그대로 유지한 조치가 위법하다는 점만을 이유로 하여 피고인에 대한 환송 전 원심판결을 전부 파기하고 사건을 원심법원에 환송하였음이 기록상 분명하므로, 환송 전 원심이 피고인의 항소를 기각하여 피고인에게 징역형의 집행유예를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것과는 달리, 환송 후 원심이 피고인의 양형부당의 항소이유를 받아들여 제1심판결을 파기하고 피고인에게 벌금형을 선고하였다고 하여, 환송 후 원심의 이 부분 조치가 환송판결의 기속력에 저촉된다고 볼 수는 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 강신욱(재판장) 변재승 박재윤 고현철(주심)

[1] 형사 환송판결의 기속력의 범위
[2] 몰수형 부분의 위법을 이유로 원심판결 전부가 파기환송된 후, 환송 후 원심이 주형을 변경한 조치가 환송판결의 기속력에 저촉된다고 볼 수는 없다고 한 사례

[1] 상고심으로부터 사건을 환송받은 법원은 그 사건을 재판함에 있어서 상고법원이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 대하여 환송 후의 심리과정에서 새로운 증거가 제시되어 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 생기지 않는 한 이에 기속된다.
 [2] 몰수형 부분의 위법을 이유로 원심판결 전부가 파기환송된 후, 환송 후 원심이 주형을 변경한 조치가 환송판결의 기속력에 저촉된다고 볼 수는 없다고 한 사례.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2004.09.24 / 시행일:

【원고,상고인】 서이순
【피고,피상고인】 중부 세무서장
【원심판결】 서울고법 2003. 7. 24. 선고 2002누15008 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이유】 1.구 소득세법(2000. 12. 29. 법률 제6292호로 개정되기 전의 것) 제100조 제1항은 양도차익을 계산함에 있어서 양도가액을 실지거래가액에 의하는 때에는 취득가액도 실지거래가액(매매사례가액·감정가액·환산가액 등을 포함한다)에 의하도록 규정하고 있고,구 소득세법시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17032호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행령'이라 한다) 제176조의2 제4항 제1호,제3항 제3호,제2항 제2호는 법률 제4803호소득세법개정법률 부칙 제8조에서 정하는 날(이하 '의제취득일'이라 한다) 전에 취득한 자산의 양도가액 및 취득가액을 실지거래가액에 의하는 경우에 취득가액은 의제취득일 현재 위 자산의 매매사례가액, 감정가액이나「양도 당시의 실지거래가액, 매매사례가액 또는 감정가액 S 의제취득일 현재의 기준시가 / 양도 당시의 기준시가」의 산식에 의하여 환산한 취득가액 등에 의한다고 규정하고 있다.
 위 법령의 규정들을 종합하여 살펴보면,의제취득일 전에 취득한 자산의 양도가액 및 취득가액을 실지거래가액에 의하는 경우로서, 양도자가 양도 당시의 실지거래가액을 증빙서류와 함께 확정신고기한까지 신고한 경우에는 위 자산의 취득가액은 의제취득일 현재 위 자산의 매매사례가액·감정가액·환산가액 등에 의하여야 하고, 이 경우 양도가액을 실지거래가액에 의하면서 취득가액을 의제취득일 현재의 기준시가에 의할 수는 없다고 할 것이다.
 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 의제취득일 전에 취득한 이 사건 부동산을 2000. 3. 6.에 양도한 뒤 양도가액은 실지거래가액에 의하면서 취득가액은 의제취득일 현재의 기준시가에 의하여 양도차익을 계산하고 양도소득과세표준 예정신고를 한 데 대하여, 위 양도가액은 신고한 대로 인정하면서 취득가액을시행령 제176조의2 제4항 제1호,제3항 제3호,제2항 제2호의 규정에 의하여 환산한 가액으로 하여 양도차익을 산정하고 양도소득과세표준과 세액을 경정한 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다.
 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 취득가액에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 원심은 또, 시행령 규정의 해석상 의제취득일 전에 취득한 자산의 양도가액을 실지거래가액에 의하는 경우에 그 취득가액을 의제취득일 현재의 환산가액에 의할 수 있는가에 관하여 과세관청 스스로도 논란이 있었던 점 등에 비추어 보면 원고가 이 사건 부동산의 취득가액을 의제취득일 현재의 기준시가에 의할 수 있는 것으로 믿고 이에 의하여 양도차익을 계산함으로써 세법에 의하여 신고·납부하여야 할 소득금액 및 세액에 미달하게 신고·납부한 데에는 정당한 사유가 있다고 할 것임에도 불구하고 원고에게 신고불성실가산세와 납부불성실가산세를 부과한 피고의 행위는 신의성실의 원칙에 반하는 것이라는 원고의 주장에 대하여,세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고·납세의무 등을 위반한 경우에 법이 정하는 바에 의하여 부과하는 행정상의 제재로서 납세자의 고의·과실은 고려되지 아니하는 것이고, 법령의 부지 또는 오인은 그 정당한 사유에 해당한다고 볼 수 없으며, 또한 납세의무자가 세무공무원의 잘못된 설명을 믿고 그 신고·납부의무를 이행하지 아니하였다 하더라도 그것이 관계 법령에 어긋나는 것임이 명백한 때에는 그러한 사유만으로는 정당한 사유가 있는 경우에 해당한다고 할 수 없으므로, 원고가 주장하는 위와 같은 사정은 가산세의 면책사유로서의 정당한 사유에 해당하지 아니하고 또 피고의 가산세 부과처분이 신의성실의 원칙에 반하는 것이라고 볼 수도 없다고 판단하여, 이를 배척하였다.
 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 조치도 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 정당한 사유에 관한 법리오해나 신의성실의 원칙에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 변재승 박재윤 고현철(주심)

[1]구 소득세법 부칙 제8조에서 정한 의제취득일 전에 취득한 자산의 양도가액 및 취득가액을 실지거래가액에 의하는 경우, 양도차익의 계산방법
[2] 가산세의 부과요건 및 납세의무자가 법령을 부지 또는 오인하거나 세무공무원의 잘못된 설명을 믿고 신고·납부의무를 불이행한 것이 가산세를 부과할 수 없는 정당한 사유에 해당하는지 여부(소극)
도로교통법위반(음주운전)·도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2004.09.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 인천지법 2004. 6. 16. 선고 2004노663 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】음주운전에 있어서 운전 직후에 운전자의 혈액이나 호흡 등 표본을 검사하여 혈중알코올농도를 측정할 수 있는 경우가 아니라면 소위 위드마크 공식을 사용하여 수학적 방법에 따른 계산결과로 운전 당시의 혈중알코올농도를 추정할 수 있으나, 범죄구성요건 사실의 존부를 알아내기 위해 과학공식 등의 경험칙을 이용하는 경우에는 그 법칙 적용의 전제가 되는 개별적이고 구체적인 사실에 대하여는 엄격한 증명을 요한다고 할 것이고, 한편 위드마크 공식에 의한 역추산 방식을 이용하여 특정 운전시점으로부터 일정한 시간이 지난 후에 측정한 혈중알코올농도를 기초로 하고 여기에 시간당 혈중알코올의 분해소멸에 따른 감소치에 따라 계산된 운전시점 이후의 혈중알코올 분해량을 가산하여 운전시점의 혈중알코올농도를 추정함에 있어서는, 피검사자의 평소 음주정도, 체질, 음주속도, 음주 후 신체활동의 정도 등의 다양한 요소들이 시간당 혈중알코올의 감소치에 영향을 미칠 수 있는바, 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명이 필요하므로, 위 영향요소들을 적용함에 있어 피고인이 평균인이라고 쉽게 단정하여 평균적인 감소치를 적용하여서는 아니 되고, 필요하다면 전문적인 학식이나 경험이 있는 자의 도움을 받아 객관적이고 합리적으로 혈중알코올농도에 영향을 줄 수 있는 요소들을 확정하여야 할 것이며( 대법원 2000. 10. 24. 선고 2000도3307 판결, 2000. 11. 10. 선고 99도5541 판결 등 참조), 위드마크 공식에 의하여 산출한 혈중알코올농도가 법이 허용하는 혈중알코올농도를 상당히 초과하는 것이 아니고 근소하게 초과하는 정도에 불과한 경우라면 위 공식에 의하여 산출된 수치에 따라 범죄의 구성요건 사실을 인정함에 있어서 더욱 신중하게 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1929 판결 참조). 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 위드마크 공식을 적용하여 계산해 보더라도 피고인의 이 사건 운전 당시의 혈중알코올농도가 0.05%가 넘는다는 결과는 산출되지 않고, 이는 이 사건 운전 당시 피고인이 술을 마신 것 같지는 않았다는 1심증인 공소외 1의 진술에 의하여도 뒷받침된다 할 것이며, 그 밖에 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 주장과 같이 채증법칙을 어겨 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)
프로그램등록말소등 (민사, 대법원)
공포일: 2004.09.24 / 시행일:

【원고,상고인】 주식회사 웹소프트기술
【피고,피상고인】 주식회사 웹소프트 (소송대리인 법무법인 내일종합법률사무소 담당변호사 이오영 외 6인)
【원심판결】 서울고법 2002. 7. 2. 선고 2001나49274 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이유】 1. 원심은, 홍갑선은 1998. 5. 11. 웹소프트를 개업하여 같은 달 19. 사업자등록을 하고, 같은 달 25.경 온라인 교육용 소프트웨어인 "큐피 98"을 창작하여 정보통신부장관으로부터 프로그램등록에 관한 권한을 위탁받은 한국컴퓨터프로그램보호회에 1998. 9. 14. 창작일을 같은 해 5. 25.로 한 프로그램등록을 한 후, 소프트웨어 개발 및 공급업 등에 종사하다가 같은 해 12. 31. 폐업한 사실, 한편 보성시스템이라는 상호로 소프트웨어 판매업 등을 영위하던 윤종웅은 1999. 3. 11. 홍갑선과 함께 피고를 설립하면서, 피고의 상호를 홍갑선이 운영하던 웹소프트의 명칭에 "주식회사" 표시만 부가하여 "주식회사 웹소프트"로 하고, 홍갑선에게 피고 주식의 50%를 교부하되, 주주명부상으로는 홍갑선 및 그 누나인 홍옥기 명의로 등재한 사실, 홍갑선은 피고의 설립 당시부터 피고의 이사로 재직하기 시작하여 같은 해 8. 6. 이사직을 사임하였으나, 홍갑선이 사임하는 날 그의 처인 소외 권인숙이 그 대신 피고의 이사로 취임하여 같은 해 11. 1.까지 재직하였으며, 홍옥기는 설립 당시부터 1999. 11. 1.까지 피고의 이사로 재직하였으나, 홍갑선이 피고에게 자금을 투자한 바 없는 사실, 홍갑선은 피고의 이사로 재임 중 피고에게 큐피 98의 원시코드를 제공하고, 피고의 직원인 김경오, 박철휘와 함께 큐피 98에 데이터베이스 병합기능, 동영상화면 삽입기능 등을 보강한 업그레이드 소프트웨어인 "QuickPage 2000" 프로그램과 "QuickPage 2000RS" 프로그램(이하 위 두 프로그램을 합쳐서 '이 사건 프로그램'이라고 한다)을 개발하였고, 피고가 이 사건 프로그램에 대하여 한국소프트웨어진흥원에 1999. 8. 7. 각 자신 명의로 창작일을 같은 달 2.로 한 프로그램등록을 한 사실, 피고는 위 등록 무렵 이 사건 프로그램을 시디로 제작하여 출시하였고, 그 출시를 전후하여 나주, 대구, 아산 등 전국 각지에서 이 사건 프로그램에 대한 홍보 및 교육행사를 가졌는데, 이 때에 홍갑선은 피고를 대표하여 위 프로그램에 대한 홍보, 강의 및 설명을 직접 하기도 한 사실, 그런데 홍갑선은 1999. 9. 30.경 사실상 피고와의 관계를 종료하였고, 같은 해 11. 1.경 피고의 이사들로 등재되어 있던 권인숙과 홍옥기도 이사직에서 각 사임한 사실, 홍갑선은 2000. 1. 19. 황의정과 함께 원고를 설립한 후, 같은 달 26. 큐피 98에 대한 프로그램저작권을 원고에게 양도하여 원고 명의로 프로그램저작권이전등록을 하는 한편, 큐피 98 및 이 사건 프로그램의 원시코드를 원고에게 제공하여 이 사건 프로그램과 동일한 내용의 큐피 2000에 대하여 2000. 2. 8. 원고 명의로 프로그램등록을 하게 한 사실을 인정한 다음, 이 사건 프로그램은 큐피 98의 저작권자로서 피고의 이사로 재직하던 홍갑선이 큐피 98의 개작 및 배포에 관하여 동의하고 큐피 98의 원시코드를 제공한 다음 법인인 피고의 기획하에 피고의 다른 직원들과 함께 큐피 98에 데이터베이스 병합기능, 동영상화면 삽입기능 등을 보강하여 업무상 창작하였다고 할 것이므로 이 사건 프로그램의 저작권은 피고에게 귀속되었다고 할 것이라면서, 이 사건 프로그램의 저작권자가 원고임을 전제로 한 원고의 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다는 취지로 판단하였다.
 2.원 프로그램을 개작한 2차적 프로그램의 저작권은 원 프로그램저작권자의 동의 여부를 불문하고 2차적 프로그램 작성자에게 귀속되는바(대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다13757 판결 참조), 기록에 의하면 원심 판시와 같은 경위로 이 사건 프로그램이 창작되었다고 보기에 충분하고, 이 사건 프로그램이 원고가 개작하였다고 주장하는 '큐피 98 업그레이드' 프로그램을 복제한 것이라고 볼 수는 없어서, 이 사건 프로그램의 저작권자는 피고라고 할 것이므로, 원고가 이 사건 프로그램의 저작권이 원고에게 귀속됨을 이유로 이 사건 프로그램의 프로그램등록말소 등을 구하고 있는 이 사건에 있어서, 원심이 이 사건 프로그램의 저작권이 원고에게 귀속하지 않기 때문에 원고의 청구가 이유 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 원 프로그램과 2차적 프로그램의 관계에 대한 법리를 오해하거나 심리를 제대로 하지 아니하는 등의 위법이 없다.
 결국 상고이유 주장은 모두 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 변재승(재판장) 강신욱 박재윤(주심) 고현철
소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 2004.09.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 정리회사 주식회사 ○○○의 관리인 원고 (소송대리인 변호사 김영구)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 신용국 외 1인)
【원심판결】 창원지법 2004. 5. 20. 선고 2003나2141 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】1. 원심은, 소외인이 피고들과 통모하여 강제집행을 면하기 위하여 이 사건 제4, 5 토지에 관하여 매매예약을 원인으로 한 피고들 명의의 소유권이전등기청구권가등기를 경료한 것이므로 피고들 명의의 가등기는 원인무효의 등기라는 원고의 주장에 대하여, 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그와 같은 사정에 비추어 원고의 주장사실에 부합하는 그 판시 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하다는 이유로 배척하고, 피고들 명의의 가등기와 본등기의 등기원인이 다르다는 사정만으로 가등기가 원인무효의 등기라고 할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 가등기의 효력에 관한 법령위반 등의 위법이 없다. 
 2. 부동산점유취득시효는 20년의 시효기간이 완성한 것만으로 점유자가 곧바로 소유권을 취득하는 것은 아니고 민법 제245조에 따라 점유자 명의로 등기를 함으로써 소유권을 취득하게 되며, 이는 원시취득(대법원 1991. 10. 22. 선고 90다16283 판결, 1993. 10. 12. 선고 93다1886 판결 등 참조)에 해당하므로 특별한 사정이 없는 한 원소유자의 소유권에 가하여진 각종 제한에 의하여 영향을 받지 아니하는 완전한 내용의 소유권을 취득하게 되고, 이와 같은 소유권취득의 반사적 효과로서 그 부동산에 관하여 취득시효의 기간이 진행중에 체결되어 소유권이전등기청구권가등기에 의하여 보전된 매매예약상의 매수인의 지위는 소멸된다고 할 것이지만, 시효기간이 완성되었다고 하더라도 점유자 앞으로 등기를 마치지 아니한 이상 전 소유권에 붙어 있는 위와 같은 부담은 소멸되지 아니한다고 할 것이다. 
 같은 취지에서, 부동산점유취득시효 기간이 경과하면 시효취득자는 점유부동산에 대한 소유권이전등기청구권이라는 채권적 청구권을 취득할 뿐, 부동산에 대한 소유권이전등기가 경료되기 전까지는 부동산에 대한 소유권을 취득하는 것은 아니라는 이유로 점유취득자인 원고의 피고들에 대한 가등기말소청구를 배척한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 부동산점유취득시효완성의 효과에 관한 법령위반의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 패소한 원고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담

부동산점유취득시효완성으로 인한 소유권 취득의 법적 성질(=원시취득) 및 취득시효기간이 완성되었으나 점유자 앞으로 등기가 마쳐지지 않은 경우, 그 부동산에 설정된 소유권이전등기청구권가등기에 의하여 보전된 매매예약상의 권리의 소멸 여부(소극)

부동산점유취득시효는 20년의 시효기간이 완성한 것만으로 점유자가 곧바로 소유권을 취득하는 것은 아니고 민법 제245조에 따라 점유자 명의로 등기를 함으로써 소유권을 취득하게 되며, 이는 원시취득에 해당하므로 특별한 사정이 없는 한 원소유자의 소유권에 가하여진 각종 제한에 의하여 영향을 받지 아니하는 완전한 내용의 소유권을 취득하게 되고, 이와 같은 소유권취득의 반사적 효과로서 그 부동산에 관하여 취득시효의 기간이 진행중에 체결되어 소유권이전등기청구권가등기에 의하여 보전된 매매예약상의 매수인의 지위는 소멸된다고 할 것이지만, 시효기간이 완성되었다고 하더라도 점유자 앞으로 등기를 마치지 아니한 이상 전 소유권에 붙어 있는 위와 같은 부담은 소멸되지 아니한다.