시정명령등취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2004.05.20 / 시행일:

【원 고】 합병된 국민신용카드 주식회사의 소송수계인 주식회사 국민은행(소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 전오영외 1인)
【피 고】 공정거래위원회(소송대리인 법무법인 삼한 담당변호사 유근완)
【변론종결】2004. 3. 4.
【주 문】
1. 피고가 원고에 대하여 2002. 5. 17.자 의결로 행한 별지 기재 시정조치 및 과징금납부명령 중 과징금납부명령 부분을 취소한다
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 원고에 대하여 2002. 5. 17.자 의결로 행한 별지 기재 시정조치 및 과징금납부명령을 각 취소한다.
【이 유】1. 기초사실
 다음과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 8호증의 1,2, 갑 9호증의 1,2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
 가. 소송수계 전 원고인 국민신용카드 주식회사(이하 ‘국민카드’라 한다) 및 삼성카드 주식회사(이하 ‘삼성카드’라 한다), 엘지카드 주식회사(이하 ‘엘지카드’라 한다), 외환신용카드 주식회사(이하 ‘외환카드’라 하고, 국민카드 주식회사를 포함한 위 4개 회사를 ‘카드 4사’라고 한다)는 각 신용카드업을 행하는 회사로서,독점규제및공정거래에관한법률(이하 ‘법’이라고만 한다) 제2조 제1호의 규정에 의한 사업자이다.
 나. 국내 신용카드업 시장은 〈표1〉에서 보는 바와 같이 2001. 12월말 현재 7개 전업카드사와 19개 은행계 겸영카드사를 합하여 총 26개의 신용카드사업자로 구성되어 있다.
 〈표1〉신용카드사업자 현황(2001. 12월말 기준)
은행계 카드사비은행계 전업카드사전업카드사겸영카드사비씨카드 기업, 국민(구 주택), 농협, 조흥, 한빛 주2), 제일, 서울, 대구, 부산, 하나(구 충청), 한미(구 경기), 경남 등 12개 회원은행엘지카드, 삼성카드, 현대카드 주1), 동양카드 국민카드한미, 농협(구 축협), 수협, 평화 주2), 씨티 등 5개 제휴은행외환카드신한, 조흥(구 강원), 광주, 전북, 제주, 하나(구 보람), 국민(구 주택, 구 동남) 등 7개 제휴은행
 주1) 현대캐피탈(현대자동차그룹)이 2001. 10. 대우계열사였던 다이너스카드를 인수하여 현대카드로 개명하였다.
 주2) 우리신용카드(평화은행과 한빛은행의 카드사업부문이 합병해 별도 신용카드사로 설립)가 2002. 2.부터 영업을 개시함에 따라 현재 전업카드사는 8개사이다.
 ※ 국민은행, 하나은행, 한미은행, 농협중앙회, 조흥은행 등은 합병 등으로 피합병은행의 카드사업부문을 인수하였으나 카드사업부문의 완전통합이 이루어지지 못해 별도 체재로 운영중이다.
 한편 2001년도 각 카드사별 시장점유율은 〈표2〉와 같고, 카드 4사의 시장점유율 합계는 〈표3〉과 같이 1997년도에는 59.8%이었으나, 2001년도 말 현재 69.79%으로 신장되었다.
 〈표2〉시장점유율 현황
 (2001년도 이용금액 기준, 단위 :십억원)
？ 비씨 주)엘지 삼성 국민 주)외환 주)현대 동양 계 이용금액141,420 108,007 102,647 80,620 44,252 2,557 1,175 480,679 점유율(%)29.42 22.47 21.35 16.77 9.20 0.54 0.25 100 
 주) 비씨카드는 회원은행 실적 포함, 국민카드, 외환카드는 제휴은행 실적 포함
 〈표3〉시장점유율 변동추이
 (이용금액 기준, 단위 : %)
연도비씨엘지삼성국민외환동양현대199738.711.414.319.414.70.5 1.0 199839.613.111.420.114.30.6 0.9 199938.115.415.517.412.00.6 1.0 200033.019.018.118.79.9 0.4 0.9 200129.422.521.316.89.2 0.3 0.5 
 ※ 비씨카드는 회원은행 실적 포함, 국민카드, 외환카드는 제휴은행 실적 포함
 다. 카드 4사는 1998. 2. 1.부터 1998. 3. 2.까지 현금서비스수수료율을, 1998. 1. 5.부터 1998. 2. 10.까지 할부판매수수료율(이하 ‘할부수수료율’이라 한다)을, 1998. 1. 15.부터 1998. 3. 2.까지 연체이자율을 다음과 같이 각 인상하였으며, 각 인상내역은 〈표4〉과 같다. 
 〈표4〉수수료율 등 인상내역
 (단위 : %)
회사명현금서비스수수료율 주1)할부수수료율 연체이자율일자당초인상일자당초인상일자당초인상엘지 1998.2.10.25.0 30.0 1998.1.5. 12～15 16～19 1998.2.11.25 35 주2) 삼성 1998.2.1. 25.0 29.5 1998.1.23.12～15 16～19 1998.1.15.25 35 국민 1998.2.16.23.01 29.16 1998.1.21.12～15 16～19 1998.2.16.25 34 외환 1998.3.2.23.92 28.99 1998.2.1.12～15 16～19 1998.3.2.25 34 
 주1) 현금서비스수수료율은 연율로 환산한 평균이율로서 회사마다 산출기준에 약간의 차이가 있음(국민카드가 1998.8 작성한 자료에 의하면, 엘지 29.95%, 삼성 29.48%, 국민 29.30%, 외환 29.44%로 기재되어 있음)
 주2) 연체기간 2개월 이상(1개월은 32%)
 라. 이에 대하여 피고는 2002. 5. 17. 의결 제2002-098호로, 카드 4사가 유사한 시기에 유사한 요율로 현금서비스수수료율, 할부수수료율 및 연체이자율을 인상하여 그 행위의 외형이 일치하며, 여기에 카드 4사에 부당공동행위의 전력이 있는 점, 조달금리에 상당한 차이가 있음에도 불구하고 인상율이 유사한 점 등 제반 정황을 보태어 보면 위 인상은법 제19조 제5항에 의하여 공동행위로 추정할 수 있다고 보고, 이는 과점시장인 국내 신용카드업 시장에서 사업자간의 경쟁을 감소 또는 소멸시켜 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위라고 보아,법 제21조,제22조를 적용하여 별지 기재와 같은 시정조치 및 과징금납부명령을 하였다(이하, 위 처분 중 국민카드에 대한 부분을 가리켜 ‘이 사건 처분’이라 한다).
 마. 원고는 2003. 10. 1. 국민카드를 흡수합병한 후 이 사건 소송절차를 수계하였다.
2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 당사자들의 주장
 피고는 이 사건 처분이 위 처분사유 및 관계법령에 의하여 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는 다음과 같은 사유를 들어 이 사건 처분이 위법하다고 주장한다.
 ⑴법 제19조 제5항에 의하여 부당공동행위로 추정하려면 ‘행위의 외형상 일치’와 ‘경쟁제한성’의 두 가지 요건을 갖추어야 할 것이나, 카드 4사의 이 사건 요율 인상행위는 다음과 같은 이유로 위 두 가지 요건을 갖추지 못하였으므로 부당공동행위로 추정할 수 없다.
 ㈎ 〈표4〉에서 보는 바와 같이 카드 4사의 현금서비스수수료율에 관한 인상폭은 4.5%~6.15%, 인상 후의 요율은 28.99%~30%로 카드 4사가 모두 다르고, 연체이자율에 관한 인상폭도 4%~5%로 1%의 차이가 있고, 오히려 인상 전 동일하였던 요율이 인상 후에는 34%~35%로 차이를 보이기까지 하고 있으며, 더욱이 원고의 경우 1%의 현금서비스수수료율 인하는 연간 약 203억원의 수지 감소를 가져오는 것으로 그 차이는 상당히 의미 있는 것이라 할 것이고, 이 사건 요율의 인상시기 역시 현금서비스수수료율의 경우 약 1개월, 할부수수료율의 경우 36일, 연체이자율의 경우 46일로 당시 IMF구제금융에 따른 경제위기로 인하여 이자율이 급변하는 상황에서 1개월 이상의 매우 큰 차이가 있으며, 원고 등의 무이자할부서비스 기간이 서로 달라 수수료율 자체만 가지고 판단할 수 없는 것이어서 결국 이 사건 요율 변경에 있어서 ‘행위가 외형상 일치’한다고 볼 수 없고, 또한 카드 4사 이외에도 동종업종에 속하는 동양카드 주식회사와 다이너스티 주식회사도 같은 해 1월 초 할부수수료율을 4%씩 인상하여 카드 4사와 마찬가지로 연 16%~19%로 인상하였고, 비씨카드 주식회사의 회원은행 모두 할부수수료율을 연 12%~14.5%에서 연 15%~19%로 최고 4.5% 인상하였으며, 또 유사업종에 속하는 백화점 업계도 백화점 카드사용에 따른 할부수수료율을 같은 해 1월 15%에서 19%로 인상하는 등 동종 또는 유사업종에 속하는 모든 업계가 거의 동일한 시기에 거의 동일한 비율만큼 수수료율을 인상하고 있어 유독 원고 등의 수수료율 인상행위만을 특별히 ‘행위가 외형상 일치’한다고 볼 수 없다.
 ㈏ 당시 신용카드업 시장은 〈표1〉과 같이 시장참여자가 20여 개(7개의 전업카드사와 19개의 은행계 겸영카드사)이고 〈표2〉 및 〈표3〉과 같이 시장점유율이 분산되어 있었을 뿐만 아니라 삼성카드와 엘지카드 같은 기업계 카드사들을 비롯한 카드사들이 시장을 차지하기 위해 치열한 경쟁을 하던 완전경쟁시장이었으며, 가격탄력성이 매우 낮아 시장점유율 1위 사업자인 비씨카드를 제외한 카드 4사의 시장점유율이 당시 58.9%에 불과하여 이 사건 요율 인상 정도만으로는 신용카드업시장의 경쟁에 영향을 미칠 수 없고, 특히법 제19조 제5항에 의한 부당공동행위로 추정하는 경우에는 과점시장에서 시장점유율 절대다수를 보유하고 있는 사업자들에 의한 행위의 외형상 일치가 있는 경우에 한하여 실질적 경쟁제한성이 있다고 보아야 할 것이며, 또한 현금서비스는 제2금융권과 같은 시장에 속하고, 할부서비스는 할부금융사와 같은 시장에서 경쟁하는 것이므로 관련시장을 세분하여야 할 것이지 카드시장이라는 단일시장을 관련시장으로 상정할 것이 아닐 뿐만 아니라, 카드시장을 관련시장으로 보더라도 신용카드 이용자의 카드선택은 현금서비스수수료율 등과 같은 가격요소가 아니라 개별 신용카드의 브랜드 이미지, 제휴서비스의 정도, 적극적인 마케팅 활동 등의 요소에 의하여 결정되므로 가사 카드 4사의 공동행위가 있었다고 하더라도 ‘경쟁을 실질적으로 제한’하는 행위라고 할 수 없다.
 ㈐ 한편, 카드 4사의 이 사건 수수료율 인상행위가법 제19조 제5항,제1항에 위반되는 행위가 되기 위해서는 피고가 문제삼은 카드 4사의 현금서비스수수료율, 할부수수료율, 연체이자율이법 제19조 제1항 제1호의 “가격”에 해당되어야 할 것인데, 가격이란 “상품 또는 용역에 대한 대가”를 의미한다고 해석되는바, 연체이자율은 현금서비스수수료율이나 할부수수료율과 달리 소비자들이 신용카드 사업자로부터 제공받는 신용서비스에 대한 대가로서 지급하여야 하는 금전의 의미를 갖는 것이 아니라 금전채무불이행에 대하여 지급하는 손해배상으로서 일종의 지연손해금에 해당하는 것이어서 결국 연체이자율은 법 소정의 “가격”에 해당하지 않으므로 이를 전제로 카드 4사의 연체이자율 인상행위가법 제19조 제5항,제1항에 위반되는 부당한 공동행위에 해당한다고 할 수 없다.
 ⑵ 가사 원고의 이 사건 요율 인상행위가 부당공동행위로 추정된다고 하더라도 이는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때 IMF구제금융 사태의 발생으로 인한 자금시장의 불안정이 가속화된 상황에서 생존을 위하여 독자적인 경영판단에 따른 것으로 사업상의 정당한 이유가 있는 합리적인 가격결정이고, 카드 4사가 이 사건 요율 인상을 합의한 바 없으므로 위 추정은 복멸된다.
 ㈎ IMF구제금융 사태를 기점으로 삼성카드, 엘지카드 등의 기업계 전업카드사는 공격적 마케팅을 더욱 확대하는 이른바 ‘실적위주’의 영업정책을 택하였고, 그와 반대로 원고는 안정적 수익성 제고에 초점을 맞추는 보수적인 영업정책을 택하는 등 기본적인 영업정책을 달리하였기 때문에 담합이 가능한 시장의 상황이 아니었다. 또한 원고의 내부문건에서 타사 현황을 기재하고 있는 것도 위와 같은 보수적인 영업방식에서 비롯된 것일 뿐, 합의를 추정하는 자료로 사용될 수는 없다.
 ㈏ 원고가 이 사건 행위 기간(1998. 2. 1.~1998. 3. 2.) 동안 현금서비스 이자율을 5~6%의 인상수준으로 책정한 것은 회사채 발행 또는 금융기관으로부터 차입을 통해 자금을 마련하는 비용 즉, 조달금리의 인상폭을 반영할 수밖에 없는 신용카드사업의 수익구조에 기초한 것이고, 동종 유사업체들도 예외 없이 시장금리가 인상된 것을 반영하여 해당 수수료 또는 금리를 인상하였다.
 ㈐ 아래 〈표 5〉에 나타난 카드 4사의 조달금리는 각 사의 제출 조달금리의 산정방법의 차이로 말미암아 즉, 엘지카드와 삼성카드의 경우에는 평균조달금리를 산정하여 제출하였고, 원고와 외환카드는 신규조달금리를 산정하여 제출하여 마치 그 차이가 큰 것처럼 보이나, 실제 카드 4사가 다시 조사하여 산정한 조달금리에 의하면 조달금리의 차이가 크지 않을 뿐만 아니라 모두 지속적으로 상승하고 있어 인상이 불가피하였다.
 ⑶ 그 밖에 피고는 이 사건 처분 이전인 2001. 3. 28. 의결 제2001-40호로 이미 원고의 위 요율인상에 대하여 시정조치 및 과징금의 납부를 명한 사실이 있으므로 이 사건 처분은 일사부재리의 원칙에 위배된다.
 ⑷ 원고의 이 사건 요율 인상행위를 부당공동행위로 추정한다고 하더라도 피고는 과징금 산정에 있어서 재량권을 일탈·남용하였다.
 ㈎법 제19조 제5항에 의하면, 가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위가 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위에 해당할 때 비로소 부당한 공동행위의 합의가 추정되므로, 위와 같은 ‘가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위’와 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위‘라는 두 가지 간접 사실이 모두 갖추어져야 함에도, 피고는 원고의 위반행위 개시일을 현금서비스수수료율은 1998. 2. 16., 할부수수료율은 1998. 1. 21., 연체이자율은 1998. 2. 16.로 각 원고가 인상을 단행한 날짜를 기준으로 하여 원고에 대한 과징금을 산정하였던바, 각 요율의 인상의 경우 시장점유율 등을 근거로 하여 경쟁제한성이 인정되는 지 여부를 구체적으로 살펴보아야 할 것이어서, 원고의 각 요율 인상일을 그대로 위반행위 개시일로 볼 수는 없다 할 것이므로 이 사건 과징금 납부명령은 부과 재량행사의 기초가 되는 사실인정에 오류가 있어 재량권을 일탈·남용하였다.
 ㈏ 그렇지 않다고 하더라도 원고는 은행계 전업카드사로서 삼성카드나 엘지카드 등 비은행계 전업카드사에 비하여 가격추종자로서 보수적인 영업정책의 수행과정에서 본의 아니게 이루어진 것이고, 1998. 이후에 계속적인 시장점유율이 감소되었고, 특히 1998년도에는 307억원의 당기 순손실을 입었으므로 이러한 점을 감안하여 그 처벌수준을 정하여야 함에도 불구하고, 다른 카드 3사와 동일한 기준으로 원고에게 이 사건 처분을 부과한 것은 재량권을 일탈·남용한 것이다.
 나. 관계법령
독점규제및공정거래에관한법률
제19조 (부당한 공동행위의 금지)①사업자는 계약·협정·결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 할 것을 합의(이하 "부당한 공동행위"라 한다.)하여서는 아니된다.
 1. 가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위 
 8. 기타 다른 사업자의 사업활동의 또는 사업내용을 방해하거나 제한함으로써 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위 
⑤2 이상의 사업자가 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는제1항 각 호의 1에 해당하는 행위를 하고 있는 경우 동 사업자간에 그러한 행위를 할 것을 약정한 명시적인 합의가 없는 경우에도 부당한 공동행위를 하고 있는 것으로 추정한다.
제21조（시정조치）공정거래위원회는제19조(부당한 공동행위의 금지)의 규정에 위반하는 부당한 공동행위가 있을 때에는 당해사업자에 대하여 당해행위의 중지, 법위반사실의 공표 기타 시정을 위한 필요한 조치를 명할 수 있다
제22조（과징금）공정거래위원회는제19조(부당한 공동행위의 금지)의 규정에 위반하여 부당한 공동행위를 행한 사업자에 대하여 대통령령이 정하는 매출액에 100분의 5를 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범위안에서 과징금을 부과할 수 있다. 다만, 매출액이 없는 경우등에는 10억원을 초과하지 아니하는 범위안에서 과징금을 부과할 수 있다.
제55조의3（과징금 부과）
①공정거래위원회는 이 법의 규정에 의한 과징금을 부과함에 있어서 다음 각호의 사항을 참작하여야 한다.
1. 위반행위의 내용 및 정도
2. 위반행위의 기간 및 회수
3. 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모등
②공정거래위원회는 이 법의 규정을 위반한 회사인 사업자의 합병이 있는 경우에는 당해회사가 행한 위반행위는 합병후 존속하거나 합병에 의해 설립된 회사가 행한 행위로 보아 과징금을 부과·징수할 수 있다.
③제1항의 규정에 의한 과징금의 부과기준은 대통령령으로 정한다
독점규제및공정거래에관한법률시행령
제9조 (과징금의 산정방법)
①법 제6조(과징금) 본문·법 제22조(과징금) 본문·법 제24조의2(과징금) 본문·법 제28조(과징금)제2항 본문·법 제31조의2(과징금) 본문 및법 제34조의2(과징금) 본문에서 "대통령령이 정하는 매출액"이라 함은 당해 사업자의 직전 3개 사업연도의 평균 매출액(이하 "과징금부과기준매출액"이라 한다)을 말한다. 다만, 당해 사업연도 초일 현재 사업을 개시한 지 3년이 되지 아니하는 경우에는 그 사업개시후 직전 사업연도말일까지의 매출액을 연평균 매출액으로 환산한 금액을, 당해 사업연도에 사업을 개시한 경우에는 사업개시일부터 위반행위일까지의 매출액을 연 매출액으로 환산한 금액을 말한다.
②기타 과징금부과기준매출액의 산정에 관하여 필요한 사항은 공정거래위원회가 정한다.
독점규제및공정거래에관한법률시행령(1999. 3. 31. 대통령령 제16221호로 개정되기 전의 것)
제61조 (과징금의 징수 및 가산금)
①공정거래위원회는법 제55조의3(과징금 부과) 제1항의 규정에 의하여 과징금을 부과하고자 할 때에는 그 위반행위의 종별과 당해 과징금의 금액을 명시하여 이를 납부할 것을 서면으로 통지하여야 한다.
②제1항의 규정에 의하여 통지를 받은 자는 통지가 있은 날부터 60일이내에 공정거래위원회가 정하는 수납기관에 과징금을 납부하여야 한다. 다만, 천재지변 기타 부득이한 사유로 인하여 그 기간내에 과징금을 납부할 수 없을 때에는 그 사유가 없어진 날부터 30일이내에 납부하여야 한다.
③과징금을 납부기한까지 완납하지 아니한 때에는 납부기한의 다음 날부터 체납된 과징금에 대하여 연 100분의 6에 상당하는 가산금을 징수한다.
 다. 합의의 추정
 ⑴ 행위의 외형상 일치
 위 〈표4〉에서 본 바와 같이 카드 4사는 1998. 1. 5.부터 같은 해 3. 2.까지 사이에 현금서비스수수료율은 1.01%, 연체이자율은 1%의 차이를 두었고, 할부수수료율은 완전히 동일한 요율로 인상하였는바, 비록 카드 4사의 입장에서는 위와 같은 인상시기 및 요율의 차이가 의미 있을지라도 고객의 입장에서는 그 정도로는 카드사 선택 또는 변경에 거의 영향을 주지 않을 것이라는 점에서 경제상으로 동일하다고 볼 수 있다고 할 것이므로, 위 요율인상은 그 외형이 일치한다고 할 것이다.
 ⑵ 경쟁제한성
 위 〈표2〉 및 〈표3〉에서 본 바와 같이 카드 4사는 시장점유율 2위 내지 5위의 회사로서 위 행위당시 각 시장점유율이 11.4 내지 20.1%에 이를 뿐만 아니라 시장점유율의 합계가 58.9%에 달하고, 6위 이하의 카드사의 시장점유율이 2001년까지도 1%에 미치지 못하고 있으며, 신용카드업은 허가제로서 진입장벽이 존재하여 국내신용카드업 시장에 신규진입이 어려운 과점적 시장구조를 갖는다는 점, 갑 1호증의 기재에 의하면, 삼성카드의 내부문건에 “당사 단독으로 할부수수료율을 인상할 경우에는 고객들의 사용기피 및 … 우량회원의 대량 이탈이 예상됨. … 연간 1조원 수준의 취급고 손실이 예상됨”이라고 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있어 당시 시장점유율 1위인 비씨카드사를 제외한 나머지 카드 4사의 경우 1개 카드사만의 수수료율 인상행위는 오히려 그 카드사에게 손해를 끼치게 되고 오직 다른 카드사와 병행하여 수수료율을 인상할 경우에만 유리하게 되는 사정이 있는 점 등에 비추어 보건대, 당시 시장점유율 39.6%로 1위인 비씨카드를 제외한 나머지 카드회사의 시장점유율이 미미한 상황에서 시장점유율 합계 58.9%의 위 카드 4사의 이 사건 요율 인상행위는 과점적 시장으로서의 신용카드업 분야에서의 가격을 통한 경쟁을 감소 또는 소멸시켜 경쟁을 실질적으로 제한한다고 할 것이다.
 ⑶ 신용카드사업의 경우 현금서비스수수료나 할부수수료이든 이에 대한 이행기 이후의 지연손해금이든 어차피 당해 카드의 이용계약에 따라 소비자가 부담하게 되는 금원인 점에서 다름이 없는 것으로서 이행기의 전후에 따라 그 대가성을 달리한다고 볼 수 없고, 그와 같은 사업자별 연체이자율의 차이는 수수료의 경우와 마찬가지로 소비자들에 대한 관계에서 카드사업자들간의 가격경쟁력을 구성하는 중요한 요소가 된다는 점 또한 분명하므로 연체이자율을 달리 보아야 할 이유가 없어 연체이자율이 법 소정의 “가격”에 해당하지 않는다는 주장은 이유 없고, 또한 신용카드가 현금서비스의 단기금융기능과 할부서비스의 할부구매기능 가지고 있다고 하여 각 신용카드 사업주체들이 경쟁을 통한 하나의 시장을 형성하고 있음에도 불구하고, 각 기능을 분리하여 각 기능에 대응하는 관련시장을 세분하여 상정할 것은 아니라 할 것이어서 원고의 위 주장 또한 이유 없다.
 ⑷ 소결
 그렇다면 카드 4사의 이 사건 요율 변경행위는 그들의 합의에 의한 것이라고 추정할 수 있다.
 라. 추정의 복멸 여부에 대한 판단
 ⑴ 인정사실
 갑 1, 2호증, 갑 3호증의 5, 갑 5호증, 을 1 내지 4호증(각 가지번호 포함), 을 6호증의 1,2,3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
 ㈎ 이 사건 요율 변경에 즈음한 카드 4사의 98. 1.～3. 조달금리 평균은 〈표 5〉와 같다.
 〈표 5〉카드 4사의 98. 1.～3. 조달금리 평균
？ 엘지카드삼성카드국민카드외환카드조달금리12.62 15.51 21.04 21.59 
 ㈏ 이 사건 요율 변경에 즈음하여 카드 4사의 내부문건의 내용은 다음과 같다.
 ① 삼성카드는 그 내부문건(1998. 2. 18. 작성)에, “할부수수료의 인상은 반드시 업계 공동으로 추진함이 바람직함”, “만일 당사 단독으로 할부수수료율을 인상할 경우에는 고객들의 사용기피 및 … 우량회원의 대량 이탈이 예상됨. … 연간 1조원 수준의 취급고 손실이 예상됨”, “무이자할부수수료율은 현행을 유지하되, 동업타사들의 추이를 보아 변경 여부를 결정함”이라고 기재하는 등 타사들의 요율변경에 관한 정보를 꾸준히 조사하였다.
 ② 국민카드 역시 그 내부문건(1998. 1. 9. 작성)에, 할부수수료율 인상에 관하여 삼성카드 및 엘지카드는 “4%p 인상, ‘98. 1. 1. 시행예정”, 외환카드는 “당사 인상시 시행예정”, 현금서비스이자율 인상에 관하여 “1.2～3.1%(연 23.80%) 수준으로 기결재, 시행보류, 타사수준으로 인상내용을 변경…”, 가맹점수수료율 조정과 관하여는, “타사와 공조하여 추진 예정이었으나 타사의 비협조로 시행 불가”라는 등의 문구가 있는 등 카드 4사의 할부수수료율, 현금서비스수수료율, 연체료율 등의 변경요율, 시행시기를 구체적으로 조사하였다.
 ③ 엘지카드도 그 내부문건에, “할부이자, 현금서비스수수료, 연체이자 추가인상추진”, “이자제한법 개정(24→40%)에 따라 업계공통추진”이라고 기재되어 있는 등 카드 4사를 포함한 카드사들의 할부수수료율 인상, 현금서비스수수료율 인상, 신용공여기간 단축, 대금지급기일 연장 등에 대한 예정자료를 조사하였다.
 ④ 외환카드는 1998. 1. 6.자 내부품의서에 삼성카드, 엘지카드, 국민카드의 현금서비스 이자율, 연체이자율에 대한 기간별 이자율, 평균이자율, 시행일이 구체적으로 기재되어 있는 반면, 비씨카드에 대하여는 ‘변경검토 중’이라고 기재되어 있는 등 타사들의 동향을 조사하였다.
 ㈐ 위와 같은 타사의 추진현황은 카드 4사의 실무자 사이에 평소 연락을 통하여 입수한 것이다.
 ㈑ 이 사건 요율 변경에 즈음한 전업카드사의 당기순이익 변동추이는 〈표 6〉과 같고, 이에 의하면 1997년에 비하여 요율을 인상한 1998년에 국민카드는 195%, 삼성카드는 540%, 엘지카드는 694%로 당기순이익이 증가하였다(국민카드는 1998년에 일시적으로 당기순손실이 발생하였으나 이는 당해연도에 국민할부금융과 장기신용카드를 흡수합병하는 등의 사정에 기인한 것이다). 
 〈표 6〉전업카드사별 당기순이익 변동추이
 (단위 : 억원)
구 분‘97 ‘98 ‘99 2000 2001 비씨카드41 22 141 131 405 국민카드52 △307 429 3,005 4,582 외환카드65 127 202 1,100 2,119 삼성카드20 108 579 3,604 6,002 엘지카드52 361 1,024 3,949 6,533 현대카드11 30 △5,898 △1,503 6,345 주) 동양카드 5 20 47 △905 △45 합 계246 361 △3,476 9,381 25,941 
 (자료 : 금융감독원)
 주) 현대카드는 2001년 워크아웃 종료에 따른 특별손익 6,315억원에 기인하여 거액의 흑자 시현
 ⑵ 판단
 위 인정사실에 의하면, 카드 4사는 이 사건 요율 변경 즈음에 각 조달금리(피고에게 제출한 카드 4사의 조달금리의 산정방법이 달랐다고 하여도 원고가 주장하는 바에 의하더라도 조달금리의 차이는 여전히 존재하여 달리 볼 바가 아니다)에 큰 차이가 있음에도 불구하고 이 사건 요율을 동일 또는 유사한 요율로 인상한 점, 신용카드시장은 7개의 전업카드사로 형성된 과점시장이고, 또한 이 사건 요율 변경 당시 카드 4사의 시장 점유율의 합계가 58.9%에 이르고, 1위인 비씨카드를 제외하였을 경우 기타 2사의 점유율이 1% 미만으로 미미하여 실질적으로 경쟁이 제한되는 점, 이 사건 요율에 따라 고객의 카드이용실적에 미치는 영향이 큰 편이어서 1개 카드사 단독으로 수수료율을 대폭 인상하기 어려워 카드사의 공동행위가 행해지기 쉬운 시장구조인 점, 카드 4사의 내부문건에 이 사건 요율 인상의 업계 공동추진이라는 문구 등이 기재되어 있고, 수시로 타사의 동향에 대한 정보를 교환하여 기존에 내부적으로 결정한 인상율을 수정하기도 한 점, 이 사건 요율 인상 후 원고, 삼성카드, 엘지카드의 당기순이익이 급증한 점 등에 비추어 보면, 카드 4사의 이 사건 요율 인상행위가 실제로는 아무런 합의나 상호간의 양해된 의사 없이 각자의 경영판단에 따라 독자적으로 이루어진 것으로 보기는 어렵고, 이 사건 요율 인상 당시가 IMF구제금융 사태의 발생으로 자금시장의 불안정이 가속화된 상황이었고, 카드 4사가 이 사건 요율의 인상을 제외한 신용카드 정책을 다르게 추진하였다고 하여도 그러한 사정만으로는 ‘공동행위의 합의추정’을 번복하기 부족하므로 위 주장도 이유 없다.
 마. 일사부재리 원칙의 위반 여부
 갑 9호증의 2, 3, 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 이 사건 처분 이전인 2001. 3. 28. 의결 제2001-40호로 이미 원고 등이 위와 같이 요율을 인상한 후 2000.말까지 조달금리 등이 큰 폭으로 하락하였음에도 요율을 인하하지 아니하고 그대로 유지하고 있는 행위가 시장지배적 지위의 남용행위에 해당한다고 하여 시정조치 및 과징금의 납부를 명한 사실을 인정할 수 있으나, 이는 이 사건에서 원고의 1998년초 요율인상을 법위반행위로 본 것과는 달리 경제사정이 달라진 2001년초에도 위 인상된 요율을 유지하고 있는 행위를 문제삼았던 것이므로 그 기본적인 사실관계가 같지 않다고 할 것이다. 따라서 이 사건 처분 및 위 2001. 3. 28.자 처분의 사실관계가 동일함을 전제로 하는 원고의 일사부재리의 원칙 위배 주장도 이유 없다.
 바. 과징금 산정에 있어서의 재량권 일탈ㆍ남용 여부에 대한 판단
 ⑴ 갑 1호증의 기재에 의하면, 피고가법 제22조 및법시행령 제9조가 규정하는 과징금 상한액의 범위 내에서 과징금 부과에 의하여 달성하고자 하는 목적과법 제55조의3 제1항 소정의 사유 등을 감안하여, 카드 4사가 각 이 사건 요율을 각 인상한 날짜를 시기로 하여 〈표 7 〉 기재와 같이 원고 등 카드 4사의 각 과징금 산정의 기준이 되는 매출액을 구한 다음 위반행위의 내용, 경쟁제한의 정도, 파급효과 및 강도 등을 참작하여 정한 과징금적용부과율 2%를 곱하여 계산한 각 금원을 과징금으로 결정한 사실을 인정할 수 있다.
〈표7〉피심인별 위반행위기간 동안의 영업수익
 (단위 : 백만원)
피심인명 현금서비스수수료할부수수료 연체이자 합계 엘지카드 154,108 111,896 73,323 339,327 삼성카드 147,860 80,616 74,414 302,890 국민카드 154,908 111,721 81,363 347,992 외환카드 93,477 44,986 39,009 177,472 
 주) 카드 4사가 제출한 영업수익 자료에 근거하여 산출
 ⑵ 그런데,법 제19조 제5항에 의하면 ‘가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위’가 ‘경쟁을 실질적으로 제한하는 행위’에 해당할 때 비로소 부당한 공동행위의 합의가 추정되므로, 위와 같은 ‘가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위’와 ‘경쟁을 실질적으로 제한하는 행위’라는 두 가지 간접사실이 모두 갖추어졌을 때를 의미한다고 봄이 상당하고, 그 때가 언제인지에 관하여는 ‘가격을 결정·유지 또는 변경하는 행위’를 한 사업자의 시장점유율, 당해 사업자가 생산ㆍ판매하는 시장의 특성과 현황 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이며, 한편 피고가 부당한 공동행위에 대한 과징금을 산정함에 있어 위반행위기간이 아닌 기간을 포함시켜 매출액을 산정하고 그것을 과징금부과기준매출액으로 삼은 경우, 과징금 부과 재량행사의 기초가 되는 사실인정에 오류가 있으므로 과징금납부명령이 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하게 된다(대법원 2003. 5. 27. 선고 2002두4648 판결 참조).
 ⑶ 원고가 현금서비스 수수료율을 인상한 1998. 2. 16.에는 삼성카드, 엘지카드만이(시장점유율 합계 44.6%), 할부수수료율을 인상한 1998. 1. 21.에는 엘지카드만이(시장점유율 합계 33.2%), 연체이자율을 인상한 1998. 2. 16.에는 삼성카드, 엘지카드만이(시장점유율 합계 44.6%) 각 인상을 단행한 상태여서 과연 원고가 이 사건 요율을 인상한 각 날짜에 그들의 가격인상행위가 ‘경쟁을 실질적으로 제한하는 행위’에 해당할 수 있는 것인지에 관하여 보건대, 위 가격인상행위가 ‘경쟁을 실질적으로 제한하는 행위’에 해당하는지 여부를 판단하는 전제가 되는 그들의 시장점유율은 각 44.6% 또는 33.2%에 지나지 아니하여 1위 시장점유율 업체인 비씨카드의 시장점유율 38.7%에 비하여 오히려 시장점유율이 낮거나 불과 5% 남짓 높은 정도에 불과하여 원고가 인상한 각 날짜를 위반행위의 시기로 볼 수는 없고, 결국 카드 4사의 이 사건 요율 인상행위에 있어서는 마지막으로 인상을 단행한 외환카드의 이 사건 각 요율 인상일에 이르러 외형상 일치가 이루어지는 한편 위에서 인정한 바와 같이 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위에 해당한다고 할 것이어서 외환카드의 각 요율 인상일을 시기로 보아 과징금을 산정하여야 할 것인바, 피고가 과징금 부과를 위한 기초로서 원고의 매출액을 산정함에 있어 매출액 산정의 시기를 원고의 이 사건 각 요율 인상일로 삼아 이를 전제로 과징금을 산정하였음은 앞서 인정한 바와 같으므로 이 사건 과징금 납부명령은 과징금 부과 재량행사의 기초가 되는 사실인정에 오류가 있어 위법하다. 
 그런데, 이러한 과징금납부명령은 그 부과 여부 및 액수의 결정 등이 피고가 가지는 재량권의 범위 내에 속하는 것이므로, 과징금 부과에 공정거래법이 정한 한도, 재량의 범위를 일탈·남용한 위법이 있다고 인정될 경우 법원으로서는 그 전부를 취소할 수밖에 없다 할 것이고, 그 한도액을 초과한 부분이나 법원이 적정하다고 인정하는 부분을 초과한 나머지 부분만을 취소할 수는 없다.
5. 결 론
 그렇다면, 이 사건 처분 중 시정명령부분은 적법하다고 할 것이나, 과징금 산정의 기초로서의 위반행위의 시기에 관하여 사실인정에 오류가 있으므로 과징금 납부명령은 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하여 그 전체를 취소하여야 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 오세빈(재판장) 김소영 김재호