근저당권말소등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2011.07.13 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 문강배 외 1인) 
【피고, 피항소인】 농업회사법인 다산 주식회사 외 2인 (소송대리인 변호사 이정렬 외 1인)
【제1심판결】 수원지방법원 성남지원 2010. 11. 23. 선고 2009가합16700 판결
【변론종결】2011. 6. 29.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다.
 2. 성남시 분당구 구미동 (지번 1 생략) 대 698.3㎡ 중 3/5 지분에 관하여, ① 피고 농업회사법인 다산 주식회사는 수원지방법원 성남지원 분당등기소 2009. 11. 11. 접수 제90111호로 마친 소유권이전등기청구권가등기 및 같은 등기소 2009. 11. 27. 접수 제94751호로 마친 소유권이전등기의, ② 피고 2(대법원판결의 피고 1)는 수원지방법원 성남지원 분당등기소 2009. 11. 11. 접수 제90109호로 마친 근저당권설정등기의, ③ 피고 3(대법원판결의 피고 2)은 수원지방법원 성남지원 분당등기소 2009. 11. 30. 접수 제95290호로 마친 소유권이전등기청구권가등기 및 같은 등기소 2009. 11. 30. 접수 제95289호로 마친 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 
 3. 원고와 피고들 사이의 소송총비용은 피고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】[청구취지]
1. 주위적 청구취지
 주문 제2항과 같다. 
2. 예비적 청구취지
 가. 성남시 분당구 구미동 (지번 1 생략) 대 698.3㎡에 관하여, ① 피고 농업회사법인 다산 주식회사와 제1심 공동피고 4(대법원판결의 소외인) 사이에 2009. 11. 4. 체결된 교환예약계약을 취소하고, ② 피고 농업회사법인 다산 주식회사는 제1심 공동피고 4에게 수원지방법원 성남지원 분당등기소 2009. 11. 11. 접수 제90111호로 마친 소유권이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행하라. 
 나. 성남시 분당구 구미동 (지번 1 생략) 대 698.3㎡ 중 3/5 지분에 관하여, ① 피고 농업회사법인 다산 주식회사와 제1심 공동피고 4 사이에 2009. 11. 26. 체결된 교환계약을 취소하고, ② 피고 농업회사법인 다산 주식회사는 제1심 공동피고 4에게 수원지방법원 성남지원 분당등기소 2009. 11. 27. 접수 제94751호로 마친 소유권일부이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 
 다. 성남시 분당구 구미동 (지번 1 생략) 대 698.3㎡에 관하여, ① 피고 2와 제1심 공동피고 4 사이에 2009. 11. 11. 체결된 근저당권설정계약을 취소하고, ② 피고 2는 제1심 공동피고 4에게 수원지방법원 성남지원 분당등기소 2009. 11. 11. 접수 제90109호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라. 
 라. 성남시 분당구 구미동 (지번 1 생략) 대 698.3㎡ 중 3/5 지분에 관하여, 피고 3은 피고 농업회사법인 다산 주식회사에게 수원지방법원 성남지원 분당등기소 2009. 11. 30. 접수 제95290호로 마친 소유권이전등기청구권가등기 및 같은 등기소 2009. 11. 30. 접수 제95289호로 마친 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라(원고는 당심에서 예비적 청구취지를 추가하였다). 
[항소취지]
제1심 판결을 취소하고, 주문 제2항과 같은 판결을 구한다.
【이 유】1. 기초사실
가. 이 사건 토지의 소유관계 및 이 사건 강제조정결정
 (1) 성남시 분당구 구미동 (지번 1 생략) 대 698.3㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)는 원고의 소유였는데, 2007. 8. 16. 이 사건 토지 중 2/5 지분에 관하여 2007. 1. 12. 재산분할을 원인으로 하여 제1심 공동피고 4 명의로 소유권일부이전등기(이하 ‘ 제1심 공동피고 4 고유지분 등기’라 한다)가 경료되었다. 
 (2) 제1심 공동피고 4는 2008. 2. 12. 원고를 상대로 이 사건 토지에 관하여 공유물분할청구의 소를 제기하였고, 수원지방법원 성남지원은 2008가합1435호로 2008. 9. 30. 아래와 같은 내용의 조정에 갈음하는 결정(이하 ‘이 사건 강제조정결정’이라 한다)을 하였으며, 이 사건 강제조정결정은 그 정본이 원고와 제1심 공동피고 4에게 각각 2008. 10. 8. 송달되었고, 2008. 10. 23. 확정되었다. 
 1. 제1심 공동피고 4가 2009. 1. 31.까지 이 사건 토지 중 제1심 공동피고 4 지분을 평당 38,000,000원에 제3자에게 매도하는 계약을 체결하면, 원고도 같은 조건으로 같은 사람에게 이 사건 토지 중 원고 지분을 매도한다. 
 2. 원고, 제1심 공동피고 4 중 누구라도 제1항을 모두 이행하지 아니하면 제1심 공동피고 4는 원고로부터 이 사건 토지의 원고 지분을 제1항의 가격으로 매수한다. 
 3. 제2항의 매매계약 이행방법으로 
 가. 제1심 공동피고 4는 2009. 1. 31.까지 원고로부터 이 사건 토지 중 3/5 지분의 소유권이전등기를 경료받음과 동시에 원고에게 제2항의 금원을 지급하되, 원고가 위 소유권이전등기서류를 제1심 공동피고 4에게 제공하였음에도 제1심 공동피고 4가 위 금원의 지급을 지체할 경우 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 가산하여 지급하고, 
 나. 원고는 제1심 공동피고 4로부터 가.항의 금원을 지급받음과 동시에 제1심 공동피고 4에게 가.항 기재 지분에 관하여 소유권이전등기절차를 이행한다. 
 4. 제1심 공동피고 4가 제1항의 매매계약을 체결하여 매매계약서를 원고에게 제시할 경우 원고는 2009. 1. 15.까지 이 사건 토지 지상에 있는 견본용 주택을 철거하여야 한다. 
 5. 제1심 공동피고 4의 나머지 청구를 포기한다. 
 6. 소송비용 및 조정비용은 각자의 부담으로 한다. 
나. 이 사건 집행문의 발급 및 이 사건 ① 등기의 경료
 (1) 제1심 공동피고 4의 소송대리인 변호사 소외 2가 이 사건 강제조정결정이 확정된 날인 2008. 10. 23. 이 사건 강제조정결정에 대하여 송달증명 및 확정증명을 신청함과 아울러 집행문 부여신청을 하자, 제1심 공동피고 4가 원고에게 이 사건 강제조정결정 제3의 가.항 기재 금원을 지급하지 않았고 재판장의 명령이 없었음에도, 수원지방법원 성남지원 법원주사 소외 3은 2008. 10. 23. 이 사건 강제조정결정이 제1심 공동피고 4와 원고에게 2008. 10. 8. 송달되었음을 증명하고 2008. 10. 23. 확정되었음을 증명하는 문서를 발급함과 아울러 이 사건 강제조정결정 정본에 "원고에 대한 강제집행을 실시하기 위하여 제1심 공동피고 4에게 정본을 내어준다."는 내용의 문구를 부가하여 집행문(이하 ‘이 사건 집행문’이라 한다)을 부여하였다. 
 (2) 제1심 공동피고 4는 2009. 11. 11. 이 사건 집행문을 부여받은 이 사건 강제조정결정을 토대로 이 사건 토지 중 3/5 지분인 원고 지분에 관하여 수원지방법원 성남지원 분당등기소 제90108호로 2008. 10. 23. 공유물분할을 원인으로 하여 제1심 공동피고 4 명의로 원고 지분전부이전등기(이하 ‘이 사건 ① 등기’라 한다)를 경료하였다. 
다. 이 사건 ① 등기에 터잡아 피고들 앞으로 경료된 이 사건 ② 내지 ⑥ 등기
 (1) 피고 농업회사법인 다산 주식회사(이하 ‘피고 다산’이라 한다)는 제1심 공동피고 4 고유지분 등기와 이 사건 ① 등기를 토대로 하여 이 사건 토지에 관하여 2009. 11. 11. 같은 등기소 제90111호로 2009. 11. 4. 교환예약을 원인으로 가등기권자를 피고 다산으로 하여 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 ② 등기’라 한다)를 경료하였고, 2009. 11. 27. 같은 등기소 제94751호로 이 사건 ① 등기에 의하여 제1심 공동피고 4 명의로 경료된 이 사건 토지 중 3/5 지분에 관하여 2009. 11. 26. 교환을 원인으로 하여 피고 다산 명의로 소유권일부이전등기(이하 ‘이 사건 ③ 등기’라 한다)를 경료하였다. 
 (2) 또한 피고 2는 제1심 공동피고 4 고유지분 등기와 이 사건 ① 등기를 토대로 하여 이 사건 토지에 관하여 2009. 11. 11. 같은 등기소 제90109호로 채무자 제1심 공동피고 4, 채권최고액 325,000,000원, 근저당권자 피고 2로 된 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 ④ 등기’라 한다)를 경료하였다. 
 (3) 피고 3은 피고 다산의 채권자로서 이 사건 ① 등기에 의하여 피고 다산 명의로 등기된 이 사건 토지 중 3/5 지분에 관하여, 2009. 11. 30. 같은 등기소 제95290호로 2009. 11. 30. 매매예약을 원인으로 가등기권자를 피고 3으로 하여 피고 다산 지분 전부이전등기청구권가등기(이하 ‘이 사건 ⑤ 등기’라 한다)를 경료하고, 2009. 11. 30. 같은 등기소 제95289호로 채무자 피고 다산, 채권최고액 2,000,000,000원, 근저당권자 피고 3으로 된 지분전부근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 ⑥ 등기’라 한다)를 경료하였다. 
라. 원고와 제1심 공동피고 4 사이의 화해 성립 
 원고는 2009. 12. 16. 제1심 공동피고 4와 피고들에 대하여 이 사건 토지 중 3/5 지분에 관한 이 사건 ① 내지 ⑥ 등기의 말소등기절차를 구하는 소를 수원지방법원 성남지원에 제기하였는바, 이 사건 제1심 소송계속 중 제1심 공동피고 4와 사이에서 2010. 5. 25. 제1심 공동피고 4가 원고에게 이 사건 ① 등기의 말소등기절차를 이행하는 내용의 화해(이하 ‘이 사건 화해’라 한다)가 성립되었다. 
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 7호증, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제8호증의 1 내지 7, 을가 제8호증의 12, 13, 14의 각 기재 및 변론 전체의 취지
2. 원고의 주위적 청구에 관한 판단
가. 이 사건 ① 등기의 원인무효 여부에 관한 판단
 앞서 본 바에 의하면, 이 사건 강제조정결정 제2항, 제3항에 의하여 2009. 1. 31.이 지나면 원고와 제1심 공동피고 4 사이에서 이 사건 토지 중 3/5지분인 원고 지분에 관하여 평당 38,000,000원에 매매계약이 성립하고(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다), 원고와 제1심 공동피고 4는 원고의 소유권이전등기의무와 제1심 공동피고 4의 매매대금 지급의무를 서로 동시이행의 조건으로 부담하게 되어 있다. 
 그런데, 조정에 갈음하는 결정에 이의신청이 없거나 이의신청이 취하·각하되어 확정된 때에는 재판상의 화해와 동일한 효력이 있으므로, 조정 채권자는 조정에 갈음하는 결정에 의하여 강제집행을 할 수 있고, 한편 조정 채무자의 채무내용이 소유권이전등기절차의 이행과 같이 의사를 진술하여야 할 의무인 경우 그 조정에 갈음하는 결정으로써 의사의 진술이 있는 것으로 보게 되나, 위 의사의 진술에 반대급부의 이행 등의 조건이 붙은 경우에는 조정 채권자가 위 강제조정 사건기록을 보관하고 있는 법원에 위 조건의 성취를 증명하는 서류를 제출하는 등 소정의 절차를 거쳐 조정에 갈음하는 결정 정본에 집행문을 부여받은 때에 위 의사진술의 효과가 발생한다( 민사집행법 제263조 제2항, 제30조, 제32조 참조). 
 따라서, 제1심 공동피고 4가 이 사건 강제조정결정에 기하여 이 사건 토지 중 3/5 지분인 원고 지분에 관하여 소유권이전등기절차를 마치기 위하여는 그와 동시이행관계에 있는 자신의 이 사건 강제조정결정 제3의 가.항 기재 금원의 금전지급채무가 이행되었음을 증명하여 집행문을 부여받아야 할 것인데, 제1심 공동피고 4가 원고에게 이 사건 강제조정결정 제3의 가.항 기재 금원을 전혀 지급하지 않았음은 앞서 본 바와 같으므로, 결국 제1심 공동피고 4의 위 금전지급채무가 이행되지도 않았음에도 발급된 이 사건 집행문 부여는 그 자체가 무효이고, 그에 따른 원고의 이 사건 토지 중 3/5 지분인 원고 지분의 이전에 관한 의사진술의 효과도 발생하지 아니하므로, 결국 이 사건 강제조정결정을 근거로 하여 이 사건 토지 중 3/5 지분에 관하여 제1심 공동피고 4 앞으로 경료된 이 사건 ① 등기는 원인 없는 등기로서 무효이다( 대법원 2000. 3. 29. 선고 99다68256 판결 및 위 대법원 판결의 원심 판결인 서울고등법원 1999. 11. 12. 선고 99나19416 판결 참조). 
나. 원고의 피고들에 대한 주위적 청구에 관한 판단
 따라서, 이 사건 토지 중 3/5 지분인 원고 지분에 관한 제1심 공동피고 4 명의의 이 사건 ① 등기는 무효인 이 사건 집행문에 기하여 원인 무효로서 이 사건 화해에 의하여 말소되어야 할 것이고, 원인 무효인 이 사건 ① 등기 이후에 이를 기초로 마쳐진 이 사건 토지 중 3/5 지분에 관한 피고들 명의의 이 사건 ② 내지 ⑥ 등기들도 모두 무효이므로, 피고들은 이 사건 토지 중 3/5 지분의 소유권자인 원고에게 이 사건 토지 중 3/5 지분에 관하여 이 사건 ② 내지 ⑥ 등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있다. 
3. 피고들의 주장에 관한 판단
가. 이 사건 강제조정결정이 불공평하여 무효라는 주장 등에 관한 판단
 피고들은, ① 이 사건 강제조정결정에서 제1심 공동피고 4의 매매대금 지급의무에 대하여만 지연손해금을 발생시키도록 한 것은 제1심 공동피고 4에게 불공평하므로 이 사건 매매계약에서 정한 원고의 소유권이전등기의무와 매매대금 지급의무를 동시이행으로 한 것 역시 무효이고, ② 원고가 2009. 1. 31. 이후에 제1심 공동피고 4를 상대로 위 매매계약의 성립을 전제로 매매대금 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 계속 독촉한 것은 원고가 위 매매대금 및 이에 대한 지연손해금만 지급하면 소유권이전등기를 경료하여 주겠다는 의사를 미리 표명한 것인데, ③ 제1심 공동피고 4는 자신의 원고에 대한 위와 같은 금전지급채무를 이행할 목적으로 매매대금을 확보하기 위하여 이 사건 ① 등기를 경료한 것이므로 이 사건 ① 등기는 원고에 대한 관계에서 유효하다고 주장한다. 
 살피건대, 이 사건 강제조정결정 제2항, 제3항에 의하여 2009. 1. 31.이 지나면 원고와 제1심 공동피고 4 사이에서 이 사건 매매계약이 성립하고, 원고와 제1심 공동피고 4는 서로 소유권이전등기의무와 매매대금 지급의무를 동시이행의 조건으로 부담하되, 제1심 공동피고 4는 원고로부터 소유권이전등기서류를 제공받은 이후에는 위 매매대금 및 이에 대한 지연손해금의 지급의무를 부담하게 되어 있음은 앞서 본 바와 같지만, ① 이 사건 강제조정결정에 의하면 제1심 공동피고 4는 2009. 2. 1. 이후부터 원고에게 위 매매대금을 직접 교부 또는 공탁 등의 방법으로 지급하였음을 증명하는 서류를 법원에 제출하여 이 사건 강제조정결정에 적법하게 집행문을 부여받게 되면 원고 소유의 공유지분에 관하여 소유권이전등기에 관한 의사진술의 효과가 바로 발생하여 원고의 협조없이 소유권이전등기를 경료받을 수 있는 반면, 원고는 제1심 공동피고 4에게 원고 지분의 소유권이전등기에 필요한 모든 서류를 제공하였음에도 제1심 공동피고 4가 임의로 매매대금을 지급하지 않을 경우에는 제1심 공동피고 4가 애스크로우 계좌 등에 매매대금을 보관한 채 언제든지 원고에게 이를 지급할 수 있도록 준비하고 있는 것이 아닌 이상 원고가 제1심 공동피고 4로부터 위 매매대금을 바로 지급받을 수 있는 것은 아니므로 제1심 공동피고 4에게만 지연손해금 의무를 부과하는 위 조정조항이 제1심 공동피고 4에게 불공평하여 부당하다고 할 수도 없고, 이 사건 매매계약에서 제1심 공동피고 4의 매매대금 지급의무와 원고의 소유권이전등기의무를 동시이행으로 하는 것이 부당하다고 볼 다른 근거도 찾을 수 없으며, ② 피고들 주장에 따르더라도, 원고는 제1심 공동피고 4에게 이 사건 집행문의 발급 요건이기도 한 위 매매대금의 지급을 주장한 것일 뿐 소유권이전등기를 먼저 경료하여 주겠다는 의사를 표시한 것은 아닐 뿐 아니라, ③ 제1심 공동피고 4가 위 매매대금을 원고에게 지급하지 않은 채 이 사건 집행문을 발급받아 이 사건 ① 등기를 원인 없이 경료한 이상 제1심 공동피고 4가 어떤 목적으로 이 사건 ① 등기를 경료하였는지와 상관없이 이 사건 ① 등기는 원인 무효이므로, 피고들의 위 주장은 모두 이유 없다. 
나. 집행문을 무효화하는 별도의 절차가 선행되어야 한다는 주장에 관한 판단
 피고들은 이 사건 집행문 부여절차에 하자가 있다 하더라도 그 집행 전에 위 집행문 부여에 대하여 집행문 부여에 대한 이의신청이나 이의의 소를 통하여 집행문의 취소나 그 강제집행의 불허를 구함은 별론으로 하고 위와 같은 사정만으로 이 사건 집행문에 의한 강제집행을 당연 무효라고는 볼 수 없는데, 원고는 이러한 집행문의 취소를 구하는 등의 절차를 거치지 아니한 채 막바로 이 사건 소송을 제기하였으므로, 이 사건 ① 등기는 아직 유효하다고 주장한다.
 살피건대, 강제집행의 대상이 되는 채무의 내용이 의사의 진술을 하여야 할 채무이고, 위 의사의 진술에 반대급부의 이행 등의 조건이 붙은 경우에는 위 조건의 성취를 증명하는 서류를 제출하여 집행문을 부여받은 때에만 위 의사진술의 효과가 발생하는 것이어서( 민사집행법 제263조 제2항), 이 사건에서처럼 반대급부의 이행( 제1심 공동피고 4의 매매대금의 지급)이라는 조건이 성취되지 않았음에도 불구하고 발급된 이 사건 집행문이 무효인 것은 앞서 본 바와 같고, 한편 강제집행의 대상이 되는 채무의 내용이 의사의 진술을 하여야 할 채무일 경우에는 집행문을 내어주면 의사표시 의제의 효과가 바로 발생하고 별도로 집행의 문제가 남지 아니하므로, 위와 같이 집행문이 이미 발부된 의사의 진술을 하여야 할 채무의 채무자로서는 집행문 부여에 대한 이의신청이나 그 이의의 소 등은 더 이상 가능하지 아니하고, 집행문을 내어 줌으로써 의제되는 의사표시가 무효 또는 부존재라는 것을 주장하거나 그에 기초하여 이루어진 등기의 말소 또는 회복을 구하는 소를 막바로 제기할 수밖에 없는 것이므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다. 
다. 집행문에 관한 하자가 치유되었다는 주장에 관한 판단
 피고들은 이 사건 집행문 부여절차에 하자가 있다 하더라도 이 사건 ① 등기가 경료되기 전인 2009. 3. 18.경 원고도 이 사건 집행문이 발부된 사실을 알고 있었음에도 아무런 조치를 취하지 않고 있었으므로, 이 사건 집행문에 관한 하자가 모두 치유되었다는 취지로 주장하나, 원고가 2009. 3. 18.경 이 사건 집행문이 발부된 사실을 알고 있었다고 인정할 증거도 없을 뿐더러, 설령 원고가 이를 알고 있었다 하더라도 이 사건 ① 등기가 무효인 이유가 집행문의 송달 등에 있는 것이 아니라, 반대의무의 이행을 조건으로 의사의 진술을 명하는 집행권원에 대하여 조건의 성취 없이 발부된 집행문은 당연 무효라는 것에 있는 이상 그 하자는 피고들이 주장하는 사정만으로는 치유될 수 있는 성질의 것도 아니므로, 피고들의 위 주장 역시 이유 없다.
라. 이 사건 소가 신의칙에 반하고 권리남용에 해당한다는 주장에 관한 판단
 피고들은 원고가 제1심 공동피고 4 고유지분을 빼앗으려는 불순한 저의를 가지고 제1심 공동피고 4 고유지분에 대하여 가처분 및 가압류를 집행하고, 제1심 공동피고 4로부터 매매대금의 수령을 거절하기도 함으로써 제1심 공동피고 4의 이 사건 토지의 매각업무를 방해하는 불법행위를 저질렀으므로, 원고가 이 사건 ① 등기의 무효를 주장하는 이 사건 소를 제기하는 것은 신의칙에 반하고 권리남용에 해당한다고 주장한다. 
 살피건대, 피고들이 제출한 증거만으로는 제1심 공동피고 4가 이 사건 매매계약에 따른 매매대금을 원고에게 적법하게 제공하였음에도 불구하고 원고가 위 매매대금의 수령을 거절하였다는 사실을 인정하기 부족하고, 앞서 본 증거에 의하면, 원고가 2008. 11. 12. 이 사건 토지 중 2/5지분인 제1심 공동피고 4 고유지분에 대하여 공유지분에 의한 공유물분할청구권을 피보전권리로 하여 처분금지가처분등기를 경료하였다가 2009. 3. 18. 말소하고, 2009. 2. 18. 제1심 공동피고 4 고유지분에 대하여 청구금액을 4,826,000,000원으로 하여 가압류등기를 경료한 사실은 인정되나, 제1심 공동피고 4 고유지분에 위와 같은 가처분 및 가압류 등기가 경료되어 있다 하더라도 이미 이 사건 강제조정결정이 확정되어 있는 이상 제1심 공동피고 4의 이 사건 토지 매각업무가 불가능하다고 볼 수도 없으므로, 원고의 위와 같은 가처분 및 가압류 등기를 제1심 공동피고 4에 대한 불법행위로 볼 수도 없으며, 설령, 피고들의 주장대로 원고가 제1심 공동피고 4 고유지분을 빼앗으려는 목적으로 제1심 공동피고 4 고유지분에 대하여 가처분 및 가압류를 집행하고, 제1심 공동피고 4로부터 매매대금의 수령을 거절하기도 함으로써 제1심 공동피고 4의 이 사건 토지의 매각업무를 방해하였다 하더라도, 그러한 사정만으로는, 원고 소유의 이 사건 토지 중 3/5지분에 관하여 48억 원이 넘는 거액의 매매대금의 지급이라는 반대의무 이행의 조건이 성취되지 않은 채 발급되어 당연 무효인 이 사건 집행문에 기하여 경료되어 원인 무효인 이 사건 ① 등기에 터잡은 피고들 명의의 이 사건 ② 내지 ⑥ 등기에 관하여 말소를 구하는 이 사건 토지 중 3/5 지분의 정당한 소유자인 원고의 이 사건 청구가 신의칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고는 도저히 볼 수 없으므로, 피고들의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다. 
마. 제1심 공동피고 4 고유지분에 기한 피고들 등기 부분은 유효하다는 주장에 관한 판단 
 피고 다산, 피고 3은 설령 원고로부터 제1심 공동피고 4에게 이 사건 토지 중 3/5 지분에 관하여 지분이전등기가 경료된 이 사건 ① 등기가 원인무효라 하더라도, 제1심 공동피고 4 역시 원래 이 사건 토지 중 2/5 지분에 해당하는 제1심 공동피고 4 고유지분을 따로 소유하고 있었고, 피고 다산은 이 사건 ① 등기에 의하여 이 사건 토지 전부에 관하여 소유권이전등기를 경료하게 된 제1심 공동피고 4로부터 이 사건 토지 전부를 매수하기로 하였는바, 피고 다산이 이 사건 ③ 등기에 의하여 제1심 공동피고 4로부터 소유권일부이전등기를 경료받은 이 사건 토지 중 3/5 지분 중에는 이 사건 토지 중 2/5 지분에 해당하는 제1심 공동피고 4의 고유지분이 포함되어 있으므로, 이 사건 토지 중 3/5 지분에 관한 이 사건 ① 등기가 원인무효라 하더라도, 피고 다산과 피고 3 앞으로 순차 경료된 이 사건 토지 중 3/5 지분에 관한 이 사건 ③, ⑤, ⑥ 등기 중 제1심 공동피고 4 고유지분에 해당하는 이 사건 토지 중 2/5 지분에 관한 부분은 유효하다고 주장한다. 
 살피건대, 피고 다산이 제1심 공동피고 4로부터 이 사건 토지 전부를 매수하기로 하였다는 사실을 인정할 증거가 없고, 오히려 피고 다산 앞으로 이 사건 토지에 관하여 소유권이전청구권가등기가 경료된 이 사건 ② 등기의 등기원인은 2009. 11. 4.자 교환예약이고, 이 사건 토지 중 3/5 지분에 관하여 소유권일부이전등기가 경료된 이 사건 ③ 등기의 등기원인은 2009. 11. 26.자 교환인 사실은 앞서 본 바와 같은데, 갑 제16호증의 기재에 의하면, 제1심 공동피고 4와 피고 다산은 2009. 11. 4. 제1심 공동피고 4 고유지분은 제1심 공동피고 4 앞으로 남겨두어 경매처리하는 대신, 원고 지분만 피고 다산에게 이전등기하기로 합의한 사실이 인정될 뿐만 아니라, 피고 다산, 피고 3의 소송대리인 스스로 2011. 5. 11. 이 법원 제1회 변론기일에 " 제1심 공동피고 4의 지분은 경매가 진행되고 있어 손을 댈 수가 없는 상황이었기 때문에 이 사건 토지 전체에 관하여 등기 절차를 밟지 못하고 단지 이 사건 토지의 3/5 지분에 관하여만 2009. 11. 4.자 교환예약을 원인으로 하여 가등기를 마치고 나서 2009. 11. 27. 이 사건 토지의 3/5 지분에 관하여 2009. 11. 26.자 교환을 원인으로 하여 피고 다산 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다"는 취지로 기재된 2011. 3. 10.자 준비서면(8쪽)을 진술함으로써 피고 다산, 피고 3 앞으로 순차 경료된 이 사건 토지 중 3/5 지분에 관한 이 사건 ③, ⑤, ⑥ 등기에는 제1심 공동피고 4 고유지분은 포함되어 있지 않은 사실을 사실상 자인하고 있으므로, 위 피고들의 위 주장도 이유 없다. 
바. 피고 2는 선의라는 주장에 관한 판단 
피고 2는 이 사건 집행문 부여절차에 하자가 있다 하더라도 피고 2는 그와 같은 사정을 알지 못하였으므로, 이 사건 토지 중 3/5 지분에 관한 이 사건 ④ 등기는 유효하다고 주장하나, 이 사건 ① 등기가 반대의무의 이행을 조건으로 의사의 진술을 명하는 집행권원에 대하여 조건의 성취 없이 발부되어 무효인 이 사건 집행문에 기한 것이어서 원인무효인 이상, 이에 대한 피고 2의 선의·악의를 불문하고 이 사건 ① 등기에 터잡아 경료된, 이 사건 토지 중 3/5 지분에 관한 이 사건 ④ 등기 역시 무효이므로, 위 피고의 위 주장 역시 이유 없다. 
4. 결론
 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 주위적 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고, 피고들에게 위 각 말소등기절차의 이행을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박형남(재판장) 오덕식 최희준