배임수재·배임증재 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2008.07.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 이현득
【변 호 인】 법무법인 태평양 담당 변호사 이동신외 2인
【원심판결】 수원지방법원 2008. 2. 15. 선고 2007고합493 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 1년,피고인 2,3,4를 징역 8월에 각 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 58일을피고인 1에 대한, 54일을피고인 3에 대한, 52일을피고인 2,4에 대한 위 형에 각 산입한다.
다만 이 판결 확정일로부터피고인 1에 대하여는 2년간,피고인 2,3,4에 대하여는 1년간 위 형의 집행을 각 유예한다.
피고인 1로부터 100,995,000원을 추징한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
코리아컨트리클럽, 골드컨트리클럽의 주주회원들은 위 골프클럽 운영회사들인 뉴경기관광 주식회사, 기흥관광개발 주식회사의 주식을 보유한 주주들로 위 회사들의 운영에 참여할 수 있는 지위에 있는바,피고인 1 등은 적어도 주주회원들에 대한 관계에 있어서는 회원들의 재산관리에 관한 사무를 대행하거나 그 재산의 보전에 협력하는 지위에 있으므로 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하며, 한편 위 골프클럽들의 회칙과 이용약관 등에 의하여 회원이 비회원보다 우선하여 골프장을 이용하도록 하여야 할 임무가 있는피고인 1 등이 부킹대행업자들인피고인 2,3,4로부터 부킹권 제공의 대가로 금품을 수수한 것은 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁의 대가로 금품을 수수한 것에 해당하므로, 피고인 진상재에 대하여 배임수재죄,피고인 2,3,4에 대하여 배임증재죄가 각 성립한다.
2. 항소이유에 대한 판단
가. 이 사건의 쟁점
검사는, 이 사건 주말부킹권 판매행위는피고인 1 등이 골프클럽 회원들의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 관하여 부정한 청탁의 대가로 금품을 수수한 것이라고 주장하고, 아울러 골프클럽 운영회사들의 사무를 처리하는 자의 입장에서도 위와 같은 행위는 임무에 관하여 부정한 청탁의 대가로 금품을 수수한 것이어서 역시 배임수재죄를 구성한다는 취지로 주장하므로, 아래에서는 이 사건 주말부킹권 매매행위가 골프클럽 회원들에 대한 관계 및 골프클럽 운영회사에 대한 관계에서 각 배임수재죄, 배임증재죄를 구성하는지에 대하여 본다.
나. 골프클럽 회원들에 대한 관계
이 사건 각 증거들을 종합하면, ① 코리아컨트리클럽과 골드컨트리클럽은 회원권 분양 당시 일반 예탁금 회원제로 회원을 모집하였으나 분양의 활성화를 위하여 추가로 주주회원을 모집한 사실, ② 위 골프클럽들의 각 회칙에 의하면, 주주회원은 주주권에 수반된 정회원으로서 주식을 취득하고 소정의 입회절차를 필하여 회사의 입회승인을 받아 회원자격을 취득하는데, 주주회원은 10주 정도의 주식을 형식적으로 보유하는 것 이외에 입회금 납부, 회원자격 양도, 탈회시 입회금 반환 등의 권리의무는 정회원과 동일한 사실, ③ 2008. 1. 기준 코리아컨트리클럽은 회원(평일회원 제외) 865명 중 주주회원은 279명, 정회원은 510명, 골드컨트리클럽은 회원(평일회원 제외) 1,986명 중 주주회원은 295명, 정회원은 1,664명으로, 코리아컨트리클럽의 주주회원들은 뉴경기관광 주식의 39%, 골드컨트리클럽의 회원들은 기흥관광개발 주식의 29%를 각 보유하고 있는 사실, ④ 주주회원들은 주주로서 위 회사들의 주주총회에 참석하여 의결권을 행사할 수 있으나, 실제 위 회사들은 코리아골프＆아트빌리지 그룹의 회장으로서 대주주인공소외 3에 의하여 경영되고 있으며, 주주회원들은 골프장 예약 및 이용에 있어서 일반 정회원보다 우대를 받는 것에 그치고 있는 사실 등이 인정된다.
위 인정사실에 비추어 보면, 주주회원들이 운영회사들의 주식을 일부 보유하고 있다는 사정만으로 코리아컨트리클럽과 골드컨트리클럽이 주주인 회원들의 총의에 의하여 운영되는 골프클럽이라고 볼 수는 없으며, 위 골프클럽들은 그 운영회사들이 이를 운영하고, 주주회원을 포함한 회원들은 운영회사에 예탁금을 납입하고 그 대가로 골프장 시설을 우선적으로 이용하며 탈회 등의 경우 예탁금을 반환받는 구조로 운영되는 예탁금회원제 골프클럽이라고 할 것인바, 예탁금 회원제로 운영되는 골프클럽의 운영에 관한 법률관계는 회원과 골프클럽을 운영하는 회사 사이의 계약상 권리·의무관계에 불과하므로, 운영회사의 임직원인피고인 1 등이 주주회원을 포함한 회원들의 재산관리에 관한 사무를 대행하거나 그 재산의 보전행위에 협력하는 지위에 있다고 볼 수는 없다.
따라서, 피고인들이 주말부킹권을 매매한 행위가 골프클럽 회원들의 사무를 처리하는 자로서의 임무에 관하여 부정한 청탁의 대가로 금품을 수수 또는 공여한 것이라고 볼 수는 없다.
나. 골프클럽 운영회사들에 대한 관계
⑴ 타인의 사무를 처리하는 자인지 여부
이 사건 각 증거들을 종합하면, ① 뉴경기관광은 경기도 용인시 기흥구에 소재한 코리아컨트리클럽을, 기흥관광개발은 이와 인접하여 있는 골드컨트리클럽을 각 소유, 운영하고 있는 회사들인데, 위 회사들은 같은 지역에 소재한 콘도 플라자를 운영하는 와이에스인베스트먼트, 퍼블릭 골프장을 운영하는 코리아퍼블릭 등으로 구성된 이른바 코리아골프＆아트빌리지 그룹의 계열사들로 그룹 회장인공소외 3과 그 아들들인공소외 1,4 등이 위 회사들의 주식 대부분을 보유하면서 경영권을 행사하고 있는 사실, ② 코리아골프＆아트빌리지 그룹은 계열사들을 아우르는 총괄경영지원본부를 두고 계열사들의 인사 · 총무 · 재무 · 골프장 예약업무 등을 총괄하게 하였는데, 골프장 예약과 관련한 업무는 총괄경영지원본부 산하의 경영지원부에서 담당한 사실, ③공소외 1은 2003. 3. 24. 뉴경기관광과 기흥관광개발의 이사로 각 등재되었고, 2006. 3. 27.에는 뉴경기관광의 대표이사로도 등재된 자인데, 이 사건 이전부터 그룹 총괄경영지원본부장으로 재직하면서 이 사건 골프장 예약과 관련한 업무를 총괄한 사실, ④공소외 2는 2002. 8.부터 경영지원부의 총무팀장으로 재직하였고,피고인 1은 2007. 1. 2.부터 경영지원부장, 2007. 6. 1.부터 그룹 회장 비서실장으로 각 재직한 사실이 인정되는바,공소외 1과공소외 2는 이 사건 이전부터,피고인 1은 2007. 1. 2.부터 각 코리아골프＆아트빌리지 그룹의 총괄경영지원본부에 소속되어 그 계열사들이 운영하는 코리아컨트리클럽, 골드컨트리클럽의 예약 담당 업무를 총괄하거나 그 실무를 담당한 자들로서 각 코리아골프＆아트빌리지 그룹 및 계열사들인 뉴경기관광, 기흥관광개발의 사무를 처리하는 자의 지위에 있었음은 넉넉히 인정된다.
⑵ 부정한 청탁의 대가로 금품을 수수 또는 공여한 것인지 여부
㈎ 원심의 판단
원심은, ① 이 사건 주말부킹권 판매는 뉴경기관광과 기흥관광개발을 실질적으로 운영하던공소외 1,3,4가 위 회사들의 수익을 더 높이기 위하여 주말부킹권을 비회원들에게 판매하기로 하는 방침을 정하고, 그에 따라피고인 1과 나머지 피고인들을 통하여 이를 비회원들에게 판매한 것이어서,피고인 1이피고인 3,4로부터 주말부킹권을 비회원들에게 판매하도록 제공하여 달라는 부탁을 받은 것, 또는피고인 2가공소외 1에게 위와 같은 부탁을 한 것이 영리를 목적으로 하는 위 회사들에 대한 관계에서 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하여 부정한 청탁이 된다고 보기 어렵고, 코리아컨트리클럽과 골드컨트리클럽의 이용약관에 의하여 위 회사들이 회원들에 대하여 모든 개장일에 비회원들보다 우선하여 골프장을 이용하도록 할 민사상 채무를 부담하고 있다거나 위 약관의 의무를 불이행할 경우 위 회사들이 회원들에 대하여 민사상 손해배상책임을 지게 될 위험이 있다는 사정만으로 달리 보기도 어려우며, ②공소외 1 등이 주말부킹권을 판매하고피고인 2,3,4로부터 받은 돈은 위 회사들의 소유에 속하는 주말부킹권을 판매한 대가로서 그 판매대금 역시 위 회사들의 소유에 속한다고 보아야 할 것이므로 그 판매대금을공소외 1이나피고인 1이 부정한 청탁의 대가로 개인적으로 취득한 것이라고 볼 수도 없다는 이유로 피고인들에 대하여 무죄를 선고하였다.
㈏ 당심의 판단
이 사건 각 증거들을 종합하면, ① 코리아컨트리클럽과 골드컨트리클럽은 모두 회원제 골프클럽으로 회칙 및 정관 등에 의하여 회원은 모든 개장일에 비회원보다 우선하여 골프장 및 부대시설을 이용할 수 있는 권리가 있으며, 이에 따라 위 골프클럽들은 회원들에게 우선 인터넷을 통해 예약의 기회를 제공하고, 예약이 취소되거나 남는 물량이 있는 경우 다시 이를 회원들에게 추가로 제공한 다음 비회원들에게 선착순으로 전화 예약의 기회를 제공하도록 되어 있는 사실, ② 위 골프클럽들의 약관 등에 의하면 비회원이 예약을 하는 경우 팀별 이용예정인원수에 해당하는 입장료 총액의 10%를 예약금으로 지급할 것을 요구할 수는 있으나, 비회원에 대하여 예약금과 골프장 이용요금 외에 부킹 제공의 대가를 수령할 수 있다는 규정 또는 방침은 존재하지 않는 사실, ③ 코리아골프＆아트빌리지 그룹의 총괄경영지원본부장으로 계열사들이 운영하는 골프장 예약업무를 총괄하던공소외 1은 예약이 취소된 주말부킹권이나 당초부터 예약을 받지 않고 빼돌린 주말부킹권 등을 직접 또는공소외 2를 통하여피고인 1이나피고인 2에게 제공하였고,피고인 1은 이를 다시피고인 3,4에게 제공한 사실, ④피고인 2,3,4는 위와 같이 제공받은 주말부킹권을 성수기의 경우 1개당 100만원이 넘는 가격에 골프장 이용 희망자들에게 팔아 자신들의 수수료를 제하고 남는 돈을공소외 1의 차명계좌나피고인 1의 계좌로 송금한 사실, ⑤피고인 1은공소외 1과의 합의에 따라피고인 3,4로부터 송금받은 돈 중 12% 가량을 자신의 몫으로 챙기고 나머지를 자신의 명의로 된공소외 1의 차명계좌로 송금하여 준 사실, ⑥공소외 1은피고인 1 명의의 차명계좌로 입금된 돈을 전액 현금으로 인출하였고, 위 돈이 뉴경기관광 또는 기흥관광개발의 계좌로 입금되거나 위 회사들의 수입으로 회계처리되지는 않은 사실 등이 인정된다.
배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자의 청렴성을 보호법익으로 하는 것으로서 동죄의 구성요건인 부정한 청탁이라 함은 업무상 배임에 이르는 정도는 아니나 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 청탁을 의미하며(대법원 1991. 1. 15. 선고 90도2257 판결,대법원 1989. 12. 12. 선고 89도495 판결 등 참조), 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는지를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 할 것이다(대법원 2002. 4. 9. 선고 99도2165 판결 등 참조).
이 사건에 관하여 보면, ① 골프클럽을 운영하는 회사의 입장에서는 예약과 관련한 사무는 가장 중요한 사무 중의 하나이고, 아울러 예약과 관련한 사무의 처리에 있어서는 투명하고 공정한 예약업무의 처리가 무엇보다도 중요한 점, ② 코리아컨트리클럽과 골드컨트리클럽은 회원제 골프클럽으로 그 회칙, 약관 등에 의하여 회원에게 우선적으로 예약의 기회를 제공하고 회원이 예약을 취소하거나 예약되지 않고 남는 물량이 있는 경우 이를 비회원에게 선착순으로 배정하도록 하고 있으므로, 예약업무의 담당자로서는 위 원칙에 따라 예약업무를 처리하여야할 업무상의 임무가 있는 점, ③ 골프클럽에 있어서 회원들에 대한 골프장 이용기회 제공의 회수와 예약의 공정성 및 투명성은 골프장 시설의 수준과 이용의 편의성 등에 못지 않게 골프클럽에 대한 신뢰와 평판, 회원권의 시세 등에 중대한 영향을 미치는 것이어서, 위와 같은 원칙을 위반한 채 예약이 취소된 부킹권 또는 당초부터 예약을 받지 않은 부킹권을 빼돌려 금품을 받고 특정 부킹대행업자에게 판매하는 행위는 골프클럽에 대한 신뢰와 평판에 악영향을 미쳐 운영회사의 재산인 골프클럽의 가치를 떨어뜨리는 것일 뿐만 아니라, 이로 인하여 골프클럽 운영회사가 회원들에 대하여 손해배상책임을 부담하는 결과까지 초래할 수 있는 점, ④ 부킹권 판매대금이 성수기의 경우 100만원이 넘는 것에 비추어 보면 이 사건 부킹권 판매행위는 그 판매대금을 취득하는 것이 주된 목적이라고 할 것이고, 비회원의 골프장 이용으로 인한 회원과의 골프장 이용료 차액만큼의 수입 증대는 그 부수적인 효과에 불과하며, 나아가 회원이 예약을 취소하거나 물량이 남아 이를 비회원에게 선착순으로 배정할 경우에도 비회원은 회원에 비하여 비싼 이용료를 지불하기 때문에 결과는 마찬가지인 점, ⑤ 위 골프클럽들의 회칙, 정관 등에 부킹권을 판매할 수 있다는 근거가 없고, 위 그룹 또는 회사들이 부킹권을 판매하기로 하는 경영방침을 정하였다고 볼 자료도 없으며, 나아가 부킹권 판매대금 중 12% 가량을피고인 1이 수수료 명목으로 챙기고, 나머지를공소외 1이 차명 계좌로 받아 개인적으로 사용한 것으로 보이는 점에 비추어 보면,공소외 1이 코리아골프＆아트빌리지 그룹 회장의 아들로서 그룹 총괄경영지원본부장이자 계열사의 대주주이고 뉴경기관광의 대표이사라는 사정만으로 위와 같은 부킹권 판매가 수익증대를 목적으로 한 코리아골프＆아트빌리지 그룹 또는 회사의 경영방침에 의한 것이라거나,공소외 4의 정당한 직무상 행위라고 볼 수도 없는 점, ⑥ 이 사건 부킹권 판매대금은 회원들에게 우선적으로 제공하여야 할 부킹권을 빼돌려 특정 부킹대행업자에게 제공한 대가로 수수한 금품에 불과하여 성질상 그 대금이 회사의 정상적인 수입이 될 수 없고, 실제로도 앞서 본 바처럼 그 대금은 개인 계좌로 송금되어 개인적으로 사용된 것에 불과하므로,공소외 1이나피고인 1 등이 이 사건 부킹권의 판매대금을 회사로 하여금 취득하게 한 것으로 볼 수도 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 주말부킹권을 특정 부킹대행업체에 판매하여 달라는 부탁은 코리아골프＆아트빌리지 그룹 및 계열사들인 뉴경기관광, 기흥관광개발의 사무인 골프장 예약 업무에 관한 부정한 청탁에 해당하고, 그 판매대금 명목으로 교부된 금품은 위와 같은 부정한 청탁의 대가라고 할 것이다.
3. 결론
따라서 검사의 항소는 이유 있으므로,형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.
【범죄사실】피고인 1은 2007. 1. 2. 코리아컨트리클럽을 소유, 운영하고 있는 뉴경기관광 주식회사, 골드컨트리클럽을 소유, 운영하고 있는 기흥관광개발 주식회사 등으로 구성된 코리아골프＆아트빌리지 그룹의 경영지원부장으로, 2007. 6. 1.부터 현재까지는 위 그룹 회장 비서실장으로 재직하였던 자,피고인 4는 부킹대행업체인 ′스카이골프′ 대표,피고인 3은 부킹대행업체 ′로고스회원권거래소′ 대표,피고인 2는 부킹대행업체인 ′나이스골프′(2007. 1. ′케이에스멤버쉽′으로 상호변경) 대표인바,
1.피고인 1은, 코리아골프＆아트빌리지 그룹의 총괄경영지원본부장으로 코리아컨트리클럽과 골드컨트리클럽의 예약업무를 총괄하던공소외 1, 예약업무의 실무 부서인 경영지원부 총무팀장이던공소외 2와 동시 또는 순차로 공모하여, 코리아컨트리클럽 및 골드컨트리클럽은 회원제 골프장으로서 회칙 및 이용약관에 따라 회원들이 모든 개장일에 비회원보다 우선하여 골프장을 이용하도록 하여야 하고, 회원들이 예약을 취소할 경우에는 그 예약 취소분을 대기자 회원들에게 우선 배정한 후 비회원에게 선착순으로 배정하여야 함에도, 주말부킹권을 빼돌려 부킹권 판매대행업자들에게 제공하고 그 대가를 취득하여 분배하기로 결의하고,
2005. 10. 말경 서울 강남구 압구정동에 있는 상호 불상 주점에서,피고인 3으로부터 ″주말부킹권을 제공해주면 그 대가를 지급하겠다″는 취지의 부정한 청탁을 받고, 그 시경 친구인공소외 1에게 동일한 취지로 부탁하여 그의 승낙을 받은 다음, 그 시경부터 2007. 10. 12.경까지공소외 1,2로부터 코리아컨트리클럽과 골드컨트리클럽의 주말부킹권을 제공받아 이를피고인 3,4에게 제공하고, 그 대가로피고인 3으로부터 2005. 11. 14.피고인 1 명의의 하나은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 846만원을 송금 받은 것을 포함하여, 별지(1) 범죄일람표(피고인 3으로부터 수수내역) 및 별지(2) 범죄일람표(피고인 4로부터 수수내역) 기재 내역과 같이피고인 3으로부터 2005. 11. 11.경부터 2007. 10. 15.경까지 모두 110회에 걸쳐 합계 529,710,000원,피고인 4로부터 2006. 10. 16.경부터 2007. 10. 15.경까지 모두 46회에 걸쳐 합계 289,025,000원 등 총 818,735,000원을피고인 1 명의의 위 계좌로 송금 받는 등의 방법으로 이를 수수하고,
2.피고인 3은 위 1.항과 같이피고인 1에게 주말부킹권 제공 대가로 합계 529,710,000원을 공여하고,
3.피고인 4는 위 1.항과 같이피고인 1에게 주말부킹권 제공 대가로 합계 289,025,000원을 공여하고,
4.피고인 2는 2003. 10. 일자불상경 서울 강남구 논현동(상세주소 생략) 피고인이 경영하는 ″나이스골프″ 사무실에서,공소외 1에게 전화로 ″주말부킹권을 제공해주면 판매금액의 70%를 대가로 지급하겠다″는 취지의 부정한 청탁을 하고, 2004. 1. 1.경부터 2007. 10. 12.경까지공소외 1로부터 코리아컨트리클럽과 골드컨트리클럽의 주말부킹권을 제공받은 다음, 그 대가로 2004. 1. 13.공소외 5 명의의 신한은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 60만원을 송금한 것을 비롯하여, 그 시경부터 2007. 10. 15.까지 별지(3) 범죄일람표(피고인 2 공여내역) 기재와 같이 모두 154회에 걸쳐 합계 684,931,000원을공소외 5 계좌 등으로 송금하여 이를 공여하였다.
【증거의 요지】1. 피고인들의 각 법정진술
1.공소외 2에 대한 각 경찰 피의자신문조서
1. 각 통장거래내역 
1. 각 수사보고(이용관련규정확인, 예약업무관련 담당자지휘라인, 범죄금액추가)
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
가.피고인 1 : 각형법 제357조 제1항,제30조(징역형 선택)
나.피고인 2,3,4 :형법 제357조 제2항,제1항(징역형 선택)
1. 경합범가중
피고인 1 :형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
1. 미결구금일수의 산입
각형법 제57조
1. 집행유예
각형법 제62조 제1항
1. 추징
피고인 1 :형법 제357조 제3항,제1항
【양형의 이유】피고인들의 이 사건 범행은 골프장 이용 인구의 증가로 주말부킹권에 대한 수요가 급증함을 기화로 회원들에게 제공하거나 비회원들에게 선착순으로 배정해야 할 주말부킹권을 빼돌려 특정 부킹대행업자에게 제공하고 그 대가로 거액의 금품을 주고 받은 것이어서 그 죄질이 불량하나, 피고인들이 잘못을 반성하고 있는 점, 피고인들 모두 도로교통법위반 등으로 1~3 차례 벌금형을 선고받은 이외에 다른 전과는 없는 점, 기타 이 사건 변론에 나타난 피고인들에 대한 여러 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
[별지 1, 2, 3 목록 생략]

판사 윤재윤(재판장) 황병헌 박종욱