특수절도,횡령,무고 (형사, 대법원)
공포일: 1989.04.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】서울형사지방법원 1988.4.20. 선고 87노5502 판결
【주 문】
 피고인1에 대하여 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
 피고인2의 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 피고인들의 상고이유 제1점 중 횡령죄에 관한 부분을 본다.
 원심판결과 원심이 유지한 제1심 판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여보면, 공소외1 발행의 수표가 부도나자공소외 1의 채권자인 피고인들과공소외 1 사이에 다른 채권자들의 압류 등을 피하기 위하여공소외 1 경영의 레인보상회에 진열되어 있던 포목 등 물건을 우선 다른 장소로 옮겨 놓은 다음 사후수습책을 마련하기로 합의가 되어 피고인들이 1985.5.7. 위 포목 등을 광명시에 있는 공소외2의 집으로 운반하여 보관하던 중, 1985.5.17.경 피고인들이 공모하여공소외 1이 아무런 의논도 없이 위 포목 등을 대구에 있는 피고인2 경영의 삼호상회로 옮겨 그후 원심판시와 같이 타인에게 처분한 사실을 충분히 인정할 수 있으니 원심판결에 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 피고인들의 상고이유 제3점에 관하여 본다.
 횡령죄의 주체는 타인 소유의 물건을 보관하고 있는 자라 할 것인 바, 채무자가 채무이행의 담보를 위하여 동산에 관한 양도담보계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 여전히 그 동산을 점유하고 있는 경우라도, 위 양도담보계약의 내용이 채무의 담보를 위하여 양도의 형식을 취하였을 뿐이고 그 실질은 채무의 담보와 담보권실행의 정산절차를 주된 내용으로 하는 것이라면 별단의 사정이 없는 한 그 동산의 소유권은 여전히 채무자에게 남아 있고, 채권자는 단지 양도담보물권을 취득하는 데 지나지 않는다고 볼 것이어서 채무자 점유의 위 동산을 다른 사유에 의하여 보관하게 된 채권자는 횡령죄의 주체가 될 수 있다 할 것이다(당원 1980.11.11. 선고 80도2097 판결 참조).
 기록에 첨부된 동산양도담보금전소비대차계약공정증서의 기재, 검사 작성의공소외 1에 대한 진술조서의 기재, 피고인의 제1심 법정에서의 진술에 의하면 피고인1은 1984.11.29.공소외 1과 사이에공소외 1 소유의 레인보상회에 있는 포목 등 물건에 대하여 양인 사이의 물품공급과 어음수표거래에 따른 채권을 담보하기 위하여 채권액 금 80,000,000원, 변제기 1985.11.28.로 정하여 양도담보계약을 맺음에 있어서 정산절차를 주된 내용으로 하였으며(동 계약제12조, 제13조),공소외 1이 위 동산의 점유를 계속하는 이른바 점유개정의 방법으로 인도받은 사실을 인정할 수 있는 바, 그렇다면 위 피고인은 어디까지나 위 양도담보계약에 따른 담보권을 행사할 수 있는 양도담보권자에 불과하고 위 동산의 소유권은 여전히공소외 1에게 유보되어 있다 할 것이고, 앞에서 본 바와 같이공소외 1과 피고인들 사이에 위 양도담보권의 목적물인 위 물건들을 다른 장소로 옮겨 놓은 다음 사후 수습책을 마련하기로 합의가 이루어져 피고인들이 위 물건을공소외 2의 집으로 운반하여 보관하고 있었던 것인데, 기록에 의하면, 위 피담보채권의 변제기인 1985.11.28.이 도래하지 않았고, 사후수습책을 마련하기 위한 합의도 이루어지지 아니한 상황에서 피고인1이공소외 1 에게 1985.5.17.까지 피담보채무를 이행하지 않으면 위 물건을 처분하여 정산하겠다고 통고하고서 위 물건들을 대구시 중구 대신동 소재피고인 2 경영의 삼호상회로 옮겨 놓고 원심 판시와 같이 이를 처분한 사실을 인정할 수 있으니 피고인들은 횡령죄의 주체에 해당한다 할 것이므로 피고인들을 횡령죄로 처단한 원심판결에 양도담보에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
 3. 피고인1의 상고이유 제1점 중 무고죄에 관한 부분과 동 피고인의 상고이유 제2점에 관하여 본다.
 원심판결, 원심이 유지한 제1심판결의 각 이유 및 기록에 편철된 공소장과 공소장변경허가신청서의 각 기재에 의하면, 검사는 당초에 위 피고인이 레인보상회에서 위 포목 등 물건을 반출한 행위에 초점을 맞추어 사실은 위 피고인이공소외 1의 물건을 동인의 승낙 없이 절취하여 갔음에도 불구하고, 위 피고인이공소외 1에 대하여 "공소외 1이 위 피고인에 대하여 물건을 절취하여 갔다는 내용의 고소를 하여 무고하였다"는 내용의 허위사실을 기재한 고소장을 제출하여공소외 1을 무고한 것이라고 기소하였다가, 제1심 법원의 심리가 상당히 진행된 때에 이르러 위 반출이후 위 피고인이 물건의 보관장소에서 횡령한 행위에 초점을 맞추어 사실은 위 피고인이공소외 1의 물건을 임의로 처분하여 횡령하였고공소외 1은 그에 관하여 허위사실을 고소한 바 없음에 불구하고, 위 피고인이공소외 1에 대하여 "공소외 1이 위 피고인에 대하여 임의로 위 물건을 가져가 처분하였다는 내용의 고소를 하여 무고하였다"는 내용의 허위사실을 기재한 고소장을 제출하여공소외 1을 무고한 것이라고 택일적 추가의 공소장변경허가신청을 하고, 제1심 법원이 위 공소사실 중 후자의 무고사실을 인정하였음을 알 수 있다.
 그러므로 위 피고인이 과연 후자와 같은 내용으로공소외 1을 고소하였느냐하는 점에 관하여 살펴보건대, 이 사건 무고사건의 기초가 된 위 피고인의 고소장의 기재에 의하면 위 피고인은공소외 1과 합의가 되어 레인보상회에서 포목 등 물건을 반출하였음에도 불구하고공소외 1이 위 피고인을 형사처벌 받게 할 목적으로 허위로 특수절도라는 죄명으로 고소를 제기하였음은 무고죄에 해당한다고 기재되어 있을 뿐, 위 고소의 보충을 위한 검사 작성의 위 피고인에 대한 진술조서(수사기록 3권 16면)와 검사 작성의 위 피고인에 대한 제4회피의자신문조서(수사기록 1권 301면)의 각 기재에 의하여도 위 피고인이 위와 같은 뜻으로 고소하였음이 명백하고, 달리 위 피고인이 후자와 같은 내용으로 고소하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없다.
 그렇다면 이 사건 공소사실 중 위 피고인이 후자와 같은 내용으로 무고하였다는 점을 인정할만한 증거가 없는 것임에도 불구하고 원심은 제1심 판결이 들고 있는 증거들만 가지고 이 점에 관한 공소사실까지 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로 나머지 점에 더 나아가 판단할 것도 없이 논지는 이유가 있어 피고인 손 일순에 대한 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 피고인1에 대하여는형법 제37조 전단의 경합범으로 처단한 원심판결 전부를 파기하고 사건을 원심법원에 환송하고, 피고인2의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

가. 점유개정에 의한 동산양도담보계약에 의하여 채무자가 점유하던 동산을 다른 사유로 보관하게 된 채권자가 횡령죄의 주체가 될 수 있는지 여부(적극)
나. 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있다 하여 원심을 파기한 사례

가. 채무자가 채무이행의 담보를 위하여 동산에 관한 양도담보계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 여전히 그 동산을 점유하는 경우 그 계약이 채무의 담보를 위하여 양도의 형식을 취하였을 뿐이고 실질은 채무의 담보와 담보권실행의 청산절차를 주된 내용으로 하는 것이라면 별단의 사정이 없는 한 그 동산의 소유권은 여전히 채무자에게 남아 있고, 채권자는 단지 양도담보물권을 취득하는 데 지나지 않으므로 그 동산을 다른 사유에 의하여 보관하게 된 채권자는 타인 소유의 물건을 보관하는 자로서 횡령죄의 주체가 될 수 있다.
나. 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있다 하여 원심판결을 파기한 사례