부당이득금 (민사, 서울민사지방법원)
공포일: 1990.02.27 / 시행일:

【원 고】 김이식 외 4인
【피 고】 서울특별시
【참조판결】 서울민사지법 1986.2.4. 선고 85나1457 판결(50면),서울고법 1988.8.12. 선고 88나13719 판결(52면),1988.12.27. 선고 88나31601 판결(54면),1989.2.1. 선고 88나39278 판결(58면),광주고법 1989.5.3. 선고 88나6558 판결(62면),서울고법 1989.9.27. 선고 89나11789 판결(64면),1989.11.3. 선고 89나22871 판결(66면),부산고법 1989.11.22. 선고 89나1056 판결(69면),부산지법 1989.11.24. 선고 89나6850 판결(71면),서울고법 1990.2.6. 선고 89나20707 판결(73면),1990.3.30. 선고 89나40534, 40541 판결(77면),부산고법 1988.9.16. 선고 88나1219 판결(80면),광주고법 1988.9.20. 선고 88나1812 판결(83면),서울고법 1989.1.16. 선고 88나28285 판결(86면),1989.4.7. 선고 88나19489 판결(88면),1989.12.22. 선고 89나29391 판결(90면),1990.4.13. 선고 89나34546 판결(93면)
【주 문】
 1. 피고는 원고 김이식에게 금 15,349,464원 및 이에 대하여 1989.7.30.부터 1990.2.27.까지는 연5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을, 원고 김원식, 원고 김형식, 원고 김경선, 원고 김경순에게 각 금 3,899,214원 및 각 이에 대하여 1989.7.30.부터 1990.2.27.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
 2. 원고들의 나머지 청구를 각 기각한다.
 3. 소송비용은 이를 4분하여 그1은 피고의, 나머지는 원고들의 각 부담으로 한다.
 4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고는 원고 김이식에게 금 76,705,860원 및 그 중 금 4,863,240원에 대하여는 1985.1.1.부터, 금 10,449,216원에 대하여는 1986.1.1.부터, 금 10,976,256원에 대하여는 1987.1.1.부터, 금 11,449,080원에 대하여는 1988.1.1.부터, 금 15,288,912원에 대하여는 1989.1.1.부터, 금 23,679,156원에 대하여는 1990.2.1.부터 이 사건 판결선고일까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을, 원고 김원식, 원고 김형식, 원고 김경선, 원고 김경순에게 각 금 19,454,610원 및 그 중 금 1,218,240원에 대하여는 1985.1.1.부터, 금 2,619,216원에 대하여는 1986.1.1.부터, 금 2,822,256원에 대하여는 1987.1.1.부터, 금 2,944,080원에 대하여는 1988.1.1.부터, 금 3,867,912원에 대하여는 1989.1.1.부터, 금 5,982,906원에 대하여는 1990.2.1.부터 이 사건 판결선고일까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1, 2(각 등기부등본), 갑 제2호증(제적등본), 갑 제3호증의 1 내지 3(각 호적등본), 갑 제4호증의 1, 2, 을 제 1, 2호증의 각 1 내지 3(각 토지대장등본), 을 제 1, 2호증의 각 4(각 도면), 을 제3호증의 1(사실조회회시), 2(보존문서사본송부), 을 제4호증(사실조회회신서)의 각 기재와 이 법원의 현장검증결과 및 감정인 이윤일, 감정인 유상동의 각 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 서울 영등포구 신길동 160의2 도로 164평(이하 이 사건 제1토지라 한다)는 원고 김이식이 단독으로 소유하고 있는 부동산이고, 같은 동 3576도로 256평(이하 이 사건 제2토지라 한다)는 원래 원고들의 모친인 소외 망 박진숙 소유 부동산이었으나 위 소외 망인이 1954.10.29. 사망함으로써 신민법시행전의 관습에 따라 동일 가적내에 있던 위 소외 망인의 직계비속인 원고들이 이 사건 제 2토지를 각 5분의 1 지분씩 균등하게 상속하게된 사실, 이 사건 제1토지는 위 신길동 160번지 일대 주택가 및 상가에서 신길 3거리와 우신국민학교 앞 4거리를 연결하는 간선도로로 진입하는 입구에 위치한 사다리꼴 모양의 토지이고, 이 사건 제2토지는 신길동 3582번지 등 그 일대의 주택가 및 상가에서 우신국민학교 앞 4거리와 시흥대로를 연결하는 간선도로로 진입하는 상가의 일부에 위치한 장방형의 토지인데, 1955.6.23. 이 사건 토지들이 현재의 모양대로 분할됨과 아울러 피고는 종전부터 주민들의 통행에 의하여 자연발생적으로 도로로 형성된 이 사건 토지들에 대하여지적법 제3조의 규정에 따라 이 사건 토지들이 도로로 사용되고 있는 현황을 중시하여 직권으로 그 지목을 도로로 변경하게되었고, 그 후 이 사건 제2토지의 일부가 도시계획시설결정고시에 따라 25미터 도시계획도로에 저촉되게 되었으나 이 사건 변론종결시점에 이르기까지 아직 도시계획사업실시인가를 하거나 별도의 도로개설조치를 취한 바 없이 이를 방치한 결과 이 사건 제1토지중 별지도면표시 　,　,　,　,　,　,　,　,　을 순차로 연결한 선내 (가)부분 450평방미터(이하 이 사건 제1토지부분이라한다)와 이 사건 제2토지 전부(이하에서 이 사건 토지들이라 함은 이 사건 제1토지부분과 제2토지를 지칭하는 것으로 한다)는 신길동 일대 주민들과 차량들의 통행로로 제공되어 오고 있고 이 사건토지들에 대하여는 피고의 주관으로 1960년대에 상하수도시설과 아스팔트포장까지 하게 되었으며 특히 이 사건 제1토지부분에 관하여는 그 옆에 간선도로가 개통된 1975년경까지 노선버스가 운행된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증 없다.
 위 인정사실에 의하면, 원고들 소유인 이 사건 토지들에 대하여 비록 피고가 이를 명시적으로 도로로 개설한 바가 없다고 하더라도 인근주민들과 차량들의 통행에 계속적으로 제공되어 오던 이사건 토지들에 대하여 도로로 지목변경하고 도시계획시설인 도로로 결정고시한 후 1960년대에 스스로의 재정부담하에 도로포장공사와 상하수도매설공사까지 실시하게 된 점 기타 이 사건 변론의 전과정에서 나타난 제반사정을 참작하여 볼 때 피고는 적어도 1960년대에 이미 이 사건 토지들의 소유자인 원고들의 사적인 점유관리를 배제한 채 일반공중의 통행로로서 제공케 함으로써 이를 점유사용한 점이 인정되므로 피고는 그 점유사용을 개시한 때 이후로서 원고들이 구하는 1984.7.1.부터 1990.1.31.까지 이 사건 토지들을 사용함으로써 법률상 원인없이 이득을 얻고 그로 인하여 원고들에게 손해를 입게 하였다 할 것이므로 그 이득을 반환할 의무가 있다 할 것이다.
 나아가 피고가 반환하여야 할 부당이득의 범위에 관하여 살피건대, 앞서 본 사실관계에 의하면 피고는 원고들 소유인 이 사건 토지들을 도로법 또는 도시계획법에 따른 적법한 절차를 거침이 없이 사실상 도로로 점유사용하여 왔고 피고가 받은 이익은 특단의 사정이 없는 한 이 사건 토지들을 무상으로 사용 수익함으로써 지출을 면하여 온 임대료 상당액이라고 할 것이다.
 그런데 원고들은 위 임대료 상당액을 산정함에 관하여 기초가 되는 이 사건 토지들의 시가를 결정함에 있어서 도로로서 제한되지 아니한 인근토지의 정상거래가격을 기준으로 하여야 한다고 주장한다.
 따라서 이 사건 토지들의 임대료 상당액을 산정하기 위한 시가를 평가함에 있어서 정상가격에 유사한 가격으로 이를 정할 것인가, 아니면 도로로서 제한된 상태를 참작하여 그 가격을 감액할 것인가에 관하여 살펴보기로 한다.
 도로법이나 도시계획법은 사인의 토지를 공공의 통행이란 공익을 위하여 수용 또는 사용하는 경우 이를 보상하는 절차와 기준을 정하고 있다. 그러나 사실상 공공의 통행에 공용되고 있어 그 소유자의 사실상 사용수익권이 배제되고 있음에도 재정상의 이유로 그 도로 소재지를 관할하는 관할 행정청 또는 지방자치단체가 공용수용 또는 사용절차를 미룸으로써 소유자들의 특별희생에 대한 보상의 근거와 기준이 없었던 것이 우리의 현실이었다. 그렇다면 이 사건의 경우와 같이 사실상의 도로로 공용되고 있는 토지에 대하여 그 특별희생의 대가로서 그 토지소재지의 지방자치단체가 부담할 임대료 상당액은 그가 적법한 절차에 따라 공용사용함에 있어 토지소유자에게 보상하는 기준과 동일하다고 봄이 상당할 것이다. 결국 이는 이러한 손실보상을 행하게 될 때 토지소유자가 위 토지수용법 또는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에서 마련하고 있는 기준에 따라 지급받을 수 있는 토지사용손실보상금이 어떻게 산정될 수 있는가의 문제라고 할 수 있다. 그러므로 이하에서는 위 토지수용법 및 위 특례법상 사실상 도로로 사용되고 있는 토지를 공공용지인 도로로 개설하는 경우 토지소유자에게 지급할 보상금의 산정기준을 보기로 한다.
토지수용법 제46조 제1항은 「손실액의 산정은 수용 또는 사용의 재결당시의 가격을 기준으로 하되, 수용할 토지에 대하여는 인근토지의 거래가격을, 사용할 토지에 대하여는 그 토지 및 인근토지의 지료, 차임 등을 고려한 적정가격으로 하여야 한다」고 하고,같은 법 제57조의2는 「손실보상의 산정방법 및 기준들에 관하여는 이 법에 규정된 것을 제외하고는공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제4조 및제8조의 규정을 준용한다」고 규정하고,위 특례법 제4조 제3항 제1문은「......(생략)......사용하여야 할 토지에 대하여는 그 토지 및 인근유사토지의 임대료 등을 고려한 적정가격으로......(생략)......보상액을 정하되, 그 평가방법, 손실액의 산정방법 및 기준 등에 관하여는 대통령령이 정하는 범위 안에서 건설부장관이 정한다」고 하고, 이 사건의 경우와 같이 대지를 도로로 사용할 때의 사용료산정에 적합한 적산법(위 특례법시행규칙 제2조 제7호)에 의할 경우 가격시점에서 대상물건의 거래가격을 기대이율로 곱한 금액에 대상물건을 계속 사용하는 데 필요한 제경비를 더하여 사용료를 구하는 방법을 취하게 되고 대상물건인 토지의 거래가격을 산정함에 있어서 이 사건 토지들과 같이 사도법에 의한 사도 이외의 사실상 도로에 공하여지고 있는 토지를 도로로편입시키기 위하여는 인근토지에 대한 평가금액의 5분의 1 이내로 평가하도록 정하고(위 특례법시행규칙 제6조의2 제2항 제1호) 있는바, 본건의 경우와 같이 피고가 이 사건 토지들에 관한 공법적 제약을 가하기 시작한 때인 앞서 본 도시계획상 도로예정지지정고시시점에 있어서 이미 사실상의 도로로 공하여지고 있는 토지를 국가 또는 지방자치단체가 취득 또는 사용하는 경우 이러한 사실상의 도로의 소유자는 주관적으로 보아 이미 당해 토지에 관한 완전한 사용수익권을 포기하였다고 볼 수는 없지만 당해 토지의 용도를 도로로서만 사용될 수 있는 상태로 방치한 사정이 인정된다 할 것이므로 그 가격을 정상거래가격의 5분의 1의 범위 이내로 감액토록한위 특례법 시행규칙 제6조의2 제1항 제2호의 규정은 그 상당성이 있다고 판단된다(다만위 시행규칙 제6조 제4항은 「공법상 제한을 받는 토지는 그 공법상 제한이 당해 공공사업의 시행을 직접목적으로 하여 가하여진 경우를 제외하고는 제한받는 상태대로 거래사례가 있는 경우에는 거래사례비교법으로 하여 평가하고, 거래사례가 없는 경우에는 가장 적절하다고 인정되는 평가방식을 적용하여 평가하되 제한의 정도를 감안하여 적정하게 감가하여 평가한다」고 규정하고 있는바, 문제의 토지가 그 전에 전혀 사실상의 도로로 제공된 바도 없음에도 지목이 도로로 변경되거나 도시계획에 따라 비로소 도로예정지 지정고시로 인한 제한을 받게 된 결과 거래가격이 하락한 경우라면 그 도로로서의 제한을 받지 아니하는 정상거래 가격을 기준으로 하게 될 것이다.). 앞서 본 바와 같이 피고가 반환할 부당이득은 이 사건 토지들을 사용하였음에도 토지수용법 또는 위 특례법상의 손실보상을 하지 아니함으로써 면하게 된 토지사용손실보상액 상당액과 동일한 것이라 할 것이고, 더우기 원고들이 이 사건 토지 등을 상속받을 당시에도 이 사건 토지의 현황은 사실상의 도로로서 제한 사용되고 있는 상태여서 그 거래가격 역시 이러한 제한이 가하여진 현황을 기초로 결정되었을 터이며 원고들도 이 사건 토지들의 지목이 도로로 변경될 당시에 이미 이 사건 토지들은 일반공중의 자연발생적인 통행로로 이용되고 있는 상황을 용인하여 이를 분할하여 현재의 형태로 화하게 한 것인 이상 원고들 스스로 이 사건 토지들의 거래가격의 객관적 하락을 수인하였다고 볼 수 있어 이 처럼 지가가 하락한 부분에 관하여는 이를 공평부담의 원칙에 입각하여 보상할 가치있는 특별한 희생으로 판단할 수는 없다 할 것이므로 원고들이 입게 된 손해는 정상거래가격에 근접한 수준에서 결정될 수는 없고 도로로서 제한된 상태 그대로의 가격을 기준으로 산정하여야 할 것이다.
 결국 위 제법규정에 의하여 이 사건 토지들의 사용료를 구하자면 인근토지의 정상거래가격의 5분의 1 범위내에서 이 사건 토지들의 추정거래가격을 구한 후 이에 기대이율을 곱한 금액에 필요경비를 더하여 그 사용료를 구하면 될 것인바, 감정인 유상동의 임료감정결과에 의하면, 이상과 같은 방법에 의하여 산출된 1986.9.부터 1989.1.2까지의 평방미터당 월사용료는 아래 계산표(2)항 기재와 같은 사실을 인정할 수 있고 1989.12. 이후 위 월임료가 감소하리라고 볼 만한 특별한 사정이 없으므로 결국 원고들이 구하는 1984.7.1.부터 1990.1.31.까지 피고가 반환하여야 할 총사용료는 아래 계산표기재와 같이 이 사건 제1토지 부분은 합계 금 11,450,250원이 되고, 이 사건 제2토지 부분의 합계금 19,496,070원이 되며 이를 원고들의 각 소유권귀속관계 비율에 따라 분배하면 각 원고에게 반환하여야 할 돈은 원고 김이식에게 금 15,349,464원(제1토지부분에 대한 총사용료 금 11,450,250원+제2토지에 대한 총사용료 중 5분의 1이 금 3,899,214원) 나머지 원고들에게 각 금 3,899,214원이 됨은 계산상 명백하다.
 사용료 계산표
 신길동 160의2
 평방미터당 도로부지에 대 기간별
 기간(1) 월사용료(2) 한 월사용료(3) 총사용료(4)
 84.7.1.-12.31. 270 121,500 729,000
 85.1.1.-12.31. 290 130,500 1,566,000
 86.1.1.-12.31. 300 135,000 1,620,000
 87.1.1.-12.31. 315 141,750 1,701,000
 88.1.1.-12.31. 425 191,250 2,295,000
 89.1.1.-12.31. 605 272,250 3,267,000
 90.1.1.-1.31. 605 72,250 272,250
 총사용료 11,450,250
 신길동 3576
 평방미터당 도로부지에 대 기간별
 기간(1) 월사용료(2) 한 월사용료(3) 총사용료(4)
 84.7.1.-12.31. 240 203,040 1,218,240
 85.1.1.-12.31. 260 219,960 2,639,520
 86.1.1.-12.31. 280 236,880 2,842,560
 87.1.1.-12.31. 290 245,340 2,944,080
 88.1.1.-12.31. 380 321,480 3,857,760
 89.1.1.-12.31. 545 461,070 5,532,840
 90.1.1.- 1.31. 545 461,070 461,070
 총사용료 19,496,070
 원고별 총사용료 3,899,214
 그렇다면 피고는 위에서 산정한 바에 따라 원고 김이식에게 금 15,349,464원 및 이에 대하여 이 사건 소장의 송달로 그 이행의 최고를 한 다음날임이 기록상 명백한 1989.7.30.부터 원고들이 구하는 이 사건 판결선고일인 1990.2.27.까지는 민법 소정 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을, 원고 김원식, 원고 김형식, 원고 김경선, 원고 김경순에게 각 금 3,899,214원 및 각 이에 대하여 1989.7.30.부터 1990.2.27.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유없어 이를 각 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조,제92조,제93조를, 가집행선고에 관하여는위 특례법 제 6조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박용상(재판장) 신귀섭 김상준

사실상 인근주민들과 차량의 통행에 제공되어 오던 토지에 대하여 서울특별시가 그 지목을 도로로 변경하고 도시계획시설인 도로로 결정.고시한 후 포장공사와 상하수도시설공사까지 마친 경우 서울특별시의 부당이득반환의무와 그 가액산정방법

사실상 인근주민들과 차량의 통행에 제공되어 오던 토지에 대하여 서울특별시가 그 지목을 도로로 변경하고 도시계획시설인 도로로 결정.고시한 후 그 재정부담으로 포장공사와 상하수도시설 공사까지 마쳤다면 비록 명시적인 도로개설행위가 없었다 하더라도 서울특별시는 그 토지소유자의 점유.관리를 배제한 채 일반공중의 통행로로 제공하여 이를 점유.사용하고 있다고 보아야 할 것이므로 토지소유자에게 그로 인하여 법률상 원인없이 얻게된 이득을 반환할 의무가 있다 할 것인바 이러한 경우 서울특별시가 반환하여야 할 부당이득은 위 토지에 대하여 토지수용법 또는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 소정의 손실보상을 하지아니함으로써 지급을 면하게 된 토지사용손실보상액 상당으로서 도로로 제한된 상태 그대로의 가격을 기준으로 산정되어야 하며 대지를 도로로 사용할 경우의 사용료산정에 적합한위 특례법시행규칙 제2조 제7호 소정의 적산법과 사도법에 의한 사도 이외의 사실상 도로에 공하여지고 있는 토지를 도로로 편입시키는 경우의 거래가격산정에 관한같은 시행규칙 제6조의2 제2항 제1호의 규정에 비추어 보면 위 토지의 사용료는 인근토지의 정상거래가격의 5분의 1 이내의 범위에서 그 추정거래가격을 구한 다음 기대이율을 곱한 금액에 필요경비를 더하는 방법으로 산정함이 상당하다.