부당이득금반환청구의소 (민사, 서울남부지방법원)
공포일: 2022.10.13 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 차원 담당변호사 안소진)
【피고, 항소인】 ○○동지역주택조합 설립추진위원회 (소송대리인 법무법인 해정 담당변호사 문병만)
【제1심판결】 서울남부지방법원 2021. 11. 25. 선고 2021가단240947 판결
【변론종결】2022. 9. 22.
【주 문】
 1. 제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 취소한다.
 2. 원고의 피고에 대한 청구를 기각한다.
 3. 원고와 피고 사이에 생긴 소송 총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고는 제1심 공동피고 주식회사 강북종합건설(이하 ‘강북종합건설’이라 한다)과 공동하여 원고에게 41,000,000원과 이에 대하여 2018. 12. 31.부터 제1심 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 2. 항소취지
 주문 제1, 2항 기재와 같다. 
【이 유】1. 기초사실
가. 피고는 인천 서구 (주소 생략) 일대에서 지역주택조합 아파트 건립 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 추진하고 있는 사업시행자로 비법인사단이다.
나. 원고는 2018. 12. 31. 피고와 ‘신청 주택형 : 84㎡, 동호수 (동호수 생략), 분담금 335,000,000원(84㎡A 23세대 103동 4호라인 17층), 업무대행비 9,200,000원’으로 정하여 조합가입계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였고, 같은 날 신탁사인 국제자산신탁 주식회사 계좌로 업무대행비 9,200,000원을 포함한 41,000,000원을 송금하였다. 
【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 주장 및 판단
가. 당사자들의 주장
1) 원고의 주장
원고가 이 사건 계약을 하기 위해 찾아간 분양홍보관에 “사업부지 토지확보 완료”라고 기재된 옆에 법무법인 해동 소속 변호사들이 ‘피고가 토지 소유권을 취득하거나 사용권한을 확보할 수 있는 토지의 면적비율은 85% 이상임을 확인한다’라는 내용으로 공증을 완료하였음을 기재한 입간판이 있었고, 분양홍보관 내의 분양상담사가 원고에게 토지확보율이 85%를 넘었고 이제 아파트만 지으면 된다는 취지로 설명하였으며, 사업계획 동의서에도 사업면적이 45,233㎡, 매입대지면적이 39,450㎡로 표시되어 있었다. 피고는 그 밖에 현수막이나 블로그 홍보글에서도 이 사건 사업을 위한 토지확보율이 85% 이상임을 홍보하였으나, 이 사건 계약 당시 피고가 토지소유권을 취득하거나 토지사용승낙을 받은 토지는 사업대상부지의 65%에 미치지 못하였다. 위와 같이 피고가 원고에게 이 사건 사업 부지의 토지확보율에 관하여 기망행위를 하였으므로, 원고는 이 사건 소장 부본의 송달로써 이 사건 계약을 취소하고, 설령 피고의 기망행위가 인정되지 않더라도, 위와 같은 피고의 행위로 인하여 계약의 내용의 중요 부분에 착오가 있었으므로 민법 제109조 제1항에 따라 이 사건 계약을 취소한다. 따라서 피고는 원고에게 부당이득반환으로 지급받은 분담금 등 41,000,000원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
2) 피고의 주장
피고는 사업계획동의서를 통하여 ‘향후’ 소유권을 취득하거나 사용권한을 확보할 수 있는 토지의 면적비율이 85% 이상이라고 설명하였을 뿐, 토지확보율이 85% 이상이라고 설명한 적이 없다. 원고의 주장대로 이 사건 계약 당시 토지확보율이 85% 이상이었다면 피고는 이미 조합설립인가를 받을 수 있었을 것이고, 이 사건 계약 당시 분양홍보관에 ‘사업부지토지확보 완료’라는 광고판이 설치되어 있지도 아니하였으므로, 피고가 원고에게 허위의 고지를 한 것이 아니므로 원고의 청구에 응할 수 없다. 
나. 판단
1) 관련 법리
일반적으로 상품의 선전 광고에서 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당할 것이나, 그 선전 광고에 다소의 과장이 수반되었다고 하더라도 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 것이라면 이를 기망행위라고 할 수 없다[대법원 2015. 5. 28. 선고 2014다10793, 10809(병합), 10816(병합), 10823(병합) 판결 등 참조]. 한편 동기의 착오가 법률행위의 내용의 중요 부분의 착오에 해당함을 이유로 표의자가 법률행위를 취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없지만, 그 법률행위의 내용의 착오는 보통 일반인이 표의자의 입장에 섰더라면 그와 같은 의사표시를 하지 아니하였으리라고 여겨질 정도로 그 착오가 중요한 부분에 관한 것이어야 한다(대법원 1998. 2. 10. 선고 97다44737 판결, 대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다12259 판결 등 참조). 또한 지역주택조합사업은 조합 설립 전에 미리 조합원을 모집하면서 그 분담금 등으로 사업부지를 매수하거나 사용승낙을 얻고 그 후 조합설립인가를 받아 소유권을 확보하고 사업승인을 얻어 아파트를 건축하는 방식으로 진행되므로 그 진행과정에서 조합원의 모집, 재정의 확보, 토지매입 작업 등 사업의 성패를 좌우하는 변수가 많음에 따라 최초 사업계획이 변경되거나 당초 예정했던 사업의 진행이 지연되는 등의 사정이 발생할 수 있음은 어느 정도 예상할 수 있다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다75892 판결 참조).
2) 구체적 판단
앞서 든 증거들 및 을 제1, 6, 7호증, 을 제11 내지 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 갑 제1 내지 12호증의 각 기재만으로는 피고가 사업부지의 확보 여부에 관하여 원고를 기망하였다거나 원고가 이 사건 계약의 내용의 중요 부분에 관하여 착오에 빠져 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이를 전제로 하는 원고의 위 주장은 이유 없다. 
① 이 사건 계약 체결 당시 적용되던 구 주택법(2018. 8. 14. 법률 제115738호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’이라고 한다) 제11조 제2항, 제22조 제1항에 따르면 주택조합설립인가를 받으려는 자는 해당 주택건설대지의 80퍼센트 이상에 해당하는 토지의 사용권원을 확보하여야 하고, 주택건설사업계획의 승인을 받고 주택건설대지면적의 95퍼센트 이상의 사용권원을 확보한 경우 그렇지 못한 대지의 모든 소유자에게 대지 매도를 청구할 수 있도록 규정하고 있는 점, 지역주택조합 사업은 조합 설립 전에 미리 조합원을 모집하면서 그 분담금 등으로 사업부지를 매수하거나 사용승낙을 얻고 그 후 사업승인을 얻어 아파트를 건축하는 방식으로 진행되는 것이어서 조합설립 전에 이루어져야 하는 조합설립 추진업무가 매우 중요하고, 그 진행과정에서 사업의 성패를 좌우하는 변수가 많으며, 당초 예정했던 사업의 진행이 지연되는 경우가 많은 점 등을 고려하면, 지역주택조합이 확보한 토지사용권원의 비율은 사업의 성패를 파악할 수 있는 핵심적인 요소로서 조합가입계약을 체결하면서 중요하게 고려되는 사항이므로, 피고가 원고와 이 사건 계약을 체결하면서 확보한 토지사용권원의 비율에 관하여 사실과 다르게 고지하였다면 이는 거래상 중요 사항을 허위 고지한 경우에 해당할 수 있다. 
② 원고는 분양홍보관에서 85%의 토지사용권원을 확보했다는 설명을 들었다는 취지로 주장하나, 피고 또는 피고로부터 위임을 받은 분양홍보사 직원이 사업부지에 관하여 확보한 토지사용권원의 비율에 관하여 위와 같은 취지로 설명하였음을 인정할 증거는 없다.
③ 이 사건 계약서에 첨부된 “사업계획동의서”에는 “2. 사업예정개요”라고 기재된 아래에 “2) 매입대지면적: 39,450.00㎡, 3) 사업면적: 45,233.00㎡”라고 기재되어 있다. 그런데 이 사건 사업의 지구단위계획 용역업체인 주식회사 아이엠피이엔씨가 작성한 ‘인천 ○○동 공동주택건립을 위한 지구단위계획 수립, 토지이용계획도’에는 공동주택용지 39,450㎡(87.22%), 도로 및 공원 등 기반시설용지 5,783㎡(12.78%), 합계 45,233㎡로 기재되어 있고, 이를 토대로 이 사건 사업의 설계 용역업체가 작성한 ‘인천 서구 ○○동 지역주택조합 공동주택 계획안’에도 1, 2단지의 설계개요 중 대지면적에 관하여 공부상면적 45,233.00㎡, 제공면적 5,783.00㎡, 실사용면적 39,450.00㎡라고 기재되어 있는 점, 위 사업계획동의서는 부동문자로 기재되어 피고와 분양계약자들이 조합원가입계약을 체결할 때 조합규약동의서, 무주택서약서, 조합장선정동의서, 시공예정사선정동의서, 자금인출동의서 등과 함께 교부되는 것으로 최초 조합원 모집시부터 마련되어 있어서 토지 매매계약 등을 통해 변동되는 사업부지 확보율을 반영하는 것은 아닌 점, 위 사업계획 동의서의 서명날인 부분 위에 “단, 상기 사업계획은 인, 허가 과정에서 변경될 수 있으며, 변경될 경우 변경된 사업계획서(사업계획승인 후 설계변경 등 포함)에 명시된 내용대로 추진함에 이의 없이 동의합니다. 또한, 주택홍보관의 견본(마감재, 단위세대 평면, 모형도 등)은 (가칭)○○동지역주택조합이 추진하는 것과 차이가 있을 수 있으며, 조합원 모집을 위한 광고, 홍보를 위한 시각적 자료(조감도 및 자료)는 조합원의 이해를 돕기 위한 자료임을 인지하며, 인, 허가 과정에서 변동될 수 있음을 확인하고 동의합니다.”라고 기재되어 있어서 위 기재내용이 사업계획이라거나 위 기재부분이 향후 변경될 수 있음이 표시되어 있는 점 등을 고려하면, 피고가 원고에게 위 사업계획동의서를 교부함으로써 이미 확보한 토지사용권원의 비율이 87.22%라고 확정적으로 설명하였다고 보기는 어렵다.
④ 원고는, 피고가 ‘2017. 4. 27. 기준 이 사건 사업대상 대지 면적 중 피고가 취득하거나 사용권한을 확보할 수 있는 토지의 면적비율은 85% 이상임을 확인합니다.’라는 내용이 기재된 법무법인 해동 명의의 2017. 4. 28.자 검토의견서와 함께 ‘사업부지 토지확보 완료’라고 기재된 광고판을 비치하여 원고에게 이미 확보한 토지사용권원의 비율이 85% 이상이라고 기망하였다는 취지로 주장하나, 피고의 추진위원장 소외 2와 강북종합건설의 대표이사 소외인이 이 사건 사업 과정에서 조합원들을 기망하여 조합 계약금 명목의 돈을 편취하였다는 내용의 형사고소사건에서(인천지방검찰청 2020년 형제14485호, 2020년 형제14797호, 이하 위 고소사건을 ‘관련 형사사건’이라 한다), 고소인들도 위 입간판은 이 사건 사업의 최초 건설사인 ‘신동아건설’(이후 △△건설이 시공사로 선정되어 아파트 브랜드 네임은 ‘□□□□□□□□□’가 되었다)의 ‘◇◇◇ ◇◇◇◇◇◇’라는 이름으로 게시된 것이었고, 이 사건 사업의 분양홍보관에서 위 입간판을 본 사실은 없다고 진술하고 있어서 피고가 직접 위 입간판을 설치하였는지 여부가 불분명할 뿐 아니라, ‘사업부지 토지확보 완료’라는 위 광고판이 설치된 기간이 언제인지 알 수도 없어서 원고가 위 검토의견서가 기재된 광고판을 보고 피고가 이미 확보한 토지사용권원의 비율이 85% 이상인 것으로 오인하여 이 사건 계약을 체결하였다고 보기도 어렵다.
⑤ 관련 형사사건에서 인천지방검찰청은 소외 2, 소외인에 대하여 혐의없음(증거불충분) 처분을 하였다.
⑥ 이 사건 사업을 홍보하는 인터넷 홍보글에서 피고가 이미 확보한 토지사용권원의 비율이 85% 이상이라는 취지의 기재를 확인할 수는 없고, 일부 인터넷 홍보글에 “토지확보완료에 대한 공증서도 공개한다”라고 기재되어 있기는 하나, 그 작성자가 이 사건 사업 외에 다른 아파트의 분양정보 등도 게시하고 있는데 위 작성자와 피고와의 관계를 확인할 자료가 없고, 원고가 당시 위와 같은 인터넷 블로그를 보고 이 사건 계약을 체결하였다고 단정할 수도 없으며, 이 사건 계약 체결 당시 위와 같은 내용이 계약의 내용의 중요 부분이 되었다고 볼 수 있는지도 불분명하다.
3. 결론
그렇다면, 원고의 피고에 대한 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 하는바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 취소하고, 원고의 피고에 대한 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 강병훈(재판장) 김지영 조약돌