제3자이의 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1997.02.11 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【원심판결】서울지법 1996. 5. 9. 선고 95가합65520 판결
【주 문】
 1. 원심판결 중 원고가 서울지방법원 95타기2332호 집행관처분에대한이의 사건의 결정 정본에 의한 인도집행의 불허를 구하는 부분을 취소하고 이 부분에 대한 원고의 소를 각하한다.
 2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
 3. 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원심판결을 취소한다. 피고의 소외 주식회사 호텔 리버사 이드에 대한 서울민사지방법원 94타기9909호 부동산인도명령 사건의 집행력 있는 결정 정본 및 같은 법원 95타기2332호 집행관처분에대한이의 사건의 결정 정본에 의한 별지 제1목록 기재 부동산 중 별지 제2목록 기재 부분을 제외한 나머지 부분(객실 및 그 부대시설이다. 이하 이 사건 계쟁 부분이라고 한다.)에 대한 인도집행은 이를 불허한다.
【이 유】 1. 기초 사실
 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 
 별지 제1목록 기재 부동산(리버사이드 호텔 건물 및 그 대지. 이하 이 사건 부동산이라고 한다.)은 원래 소외 주식회사 호텔 리버사이드(이하 소외 회사라고 한다)의 소유이었다가, 근저당권자인 소외 충북투자금융 주식회사(이하 충북투금이라 한다)의 경매신청에 의하여 1992. 5. 20. 서울민사지방법원 92타경14510호 경매개시결정이 나고 같은 달 25. 그 기입등기가 이루어지는 등 경매절차가 진행된 결과 1994. 4. 19. 피고가 이를 경락받아 같은 해 9. 16. 그 명의로 소유권이전등기를 마쳐 그 소유권을 취득하였다. 그러나 소외 회사가 경락 후에도 이 사건 부동산을 인도하지 아니하자 피고는 소외 회사를 상대로 서울민사지방법원 94타기9909호 이 사건 부동산에 대한 인도명령을 신청하여 1994. 10. 27. 같은 법원으로부터 소외 회사로 하여금 피고에게 위 부동산을 인도할 것을 명하는 결정을 받았다.
 그에 따라 피고는 서울지방법원 소속 집행관소외 1,2,3에게 그 인도집행을 위임하여 위 집행관들이 1995. 3. 6. 위 부동산의 소재지에 임하여 인도명령을 집행하려 하였으나 원고 회사의 직원임을 주장하는소외 4 등이 이 사건 부동산을 원고 회사가 소외 회사로부터 임차하여 점유하고 있다고 주장하므로 인도집행을 하지 못하였다. 이에 피고는 소외 회사를 상대로 위 법원 95타기2332호 위 집행관들의 인도명령 부집행에 대하여 집행관 처분에 대한 이의를 신청하였는바, 같은 법원은 1995. 5. 30. 소외 회사가 이 사건 부동산 중 별지 제2목록 기재 부분을 제외한 나머지 부분(이하 이 사건 계쟁부분이라 한다)을 점유하는 것으로 인정하여 위 집행관들로 하여금 위 인도명령의 집행력 있는 정본에 기한 피고 회사의 위임에 따라 이 사건 계쟁 부분에 대한 인도집행을 실시할 것을 명하는 결정을 하였고, 이에 대하여 소외 회사가 항고하였으나 1995. 7. 3. 서울지방법원 95라974호 항고가 기각되어 그 무렵 위 결정이 확정되었다.
 2. 95타기2332호 집행관처분이의결정에 대한 제3자이의의 소의 적법 여부
 원고는 이 사건 청구원인으로 원고가 이 사건 부동산에 대한 경매개시의 압류등기 이전부터 소외 회사 점유 부분을 소외 회사로부터 적법하게 임차하여 점유하고 있다는 이유로 위 법원 94타기9909호 부동산인도명령 사건의 집행력 있는 결정 정본과 함께 위 법원 95타기2332호 집행관처분에대한이의 사건의 결정 정본에 의한 소외 회사 점유 부분에 대한 인도집행 실시 명령에 대하여도 민사소송법 제509조에 따른 제3자이의의 소로써 그 배제를 구하고 있으므로 먼저 원고의 청구 중 서울민사지방법원 95타기2332호 집행관처분에대한이의 사건의 결정 정본에 의한 이 사건 부동산 부분에 대한 인도집행의 불허를 구하는 것이 적법한 것인지에 관하여 본다. 
 그러므로 살피건대, 위 95타기2332호 사건에 대한 위 인도집행 실시 명령은 민사소송법 제504조에 의하여 발령된 것인바, 민사소송법 제504조의 규정에 따라 집행관의 집행 처분에 관한 이의에 대하여 법원이 발하는 명령은 집행관에 대한 감독권의 발동으로서 그에 대한 불복은 같은 법조의 규정에 따라 즉시항고를 할 수 있을 뿐 그와 별도로 제3자이의의 소를 제기할 수 없다.
 그렇다면 원고의 이 사건 청구 중 위 95타기2332호 집행관처분에대한이의 사건의 결정 정본에 의한 이 사건 부동산 부분에 대한 인도집행의 불허를 구하는 부분은 부적법하다.
 3. 94타기9909호 부동산인도명령에 대한 판단
 가. 원고의 주장
 (1) 원고는 소외 회사를 인수할 계획하에 소외 충북투금으로부터 총 금 150억 원을 대출해 주겠다는 약속을 받고 원고 소유의 인창상가 건물을 담보로 제공하여 충북투금으로부터 금 84억 원을 대출받아 소외 회사에게 1992. 2. 28.부터 같은 해 3. 22. 사이에 합계 금 80억 원 상당의 자금을 대여하였는바, 위 충북투금이 위 금 84억 원 외의 추가 대출을 거절하여 소외 회사에게 더 이상의 자금 지원을 하지 못하게 됨으로써 소외 회사는 자금난에 빠져 1992. 3. 25. 부도를 내기에 이르렀다.
 (2) 이에 원고는 소외 회사로부터 이 사건 계쟁 부분을 임차, 호텔 영업을 하여 그 영업수익으로 대여금의 변제에 충당할 목적으로 1992. 3. 26. 소외 회사와의 사이에 원고가 이 사건 계쟁 부분과 그 호텔영업권을 1992. 3. 26.부터 10년 동안 보증금 50억 원에 임차하고, 위 객실 및 그 부대시설에서 사용하는 일체의 집기를 금 15억 원에 매수하되, 위 임대보증금 및 매매대금은 원고의 소외 회사에 대한 기존의 대여금으로 충당하기로 임대차계약 및 매매계약을 체결하고 계약 당일 그 계약서를 공증하는 한편 같은 해 3. 27. 이 사건 부동산에 대하여 전세금 50억 원으로 한 원고 명의의 전세권설정등기를 경료하고 계약 당일 소외 회사로부터 이 사건 계쟁 부분을 인도받아 이를 점유하면서 호텔 영업을 하여 왔다.
 (3) 원고는 이와 같이 이 사건 부동산에 대한 압류의 효력 발생일인 서울민사지방법원의 1992. 5. 20.자 경매개시결정이 있기 이전에 이미 소외 회사로부터 이 사건 계쟁 부분을 임차하여 점유하고 있는 자로서, 피고 회사의 소외 회사를 상대로 한 위 부동산인도명령 사건의 집행력 있는 결정 정본에 의한 이 사건 계쟁 부분에 대한 인도집행을 저지할 수 있는 정당한 점유권원이 있으므로 위 각 결정 정본에 기한 인도집행은 불허되어야 한다. 
 나. 판 단
 (1) 그러므로 과연 원고 주장과 같이 원고가 위 압류의 효력 발생일인 1992. 5. 20. 이전에 소외 회사로부터 이 사건 호텔을 임차하여 이 사건 계쟁 부분을 점유하여 왔는지 여부를 살피건대, 이에 부합하는 갑 제3호증의 1(임대차계약서의 인증서, 을 제4호증의 32와 같다), 2(호텔 비품 매매계약서의 인증서), 갑 제11호증의 1, 을 제4호증의 27 내지 30의 각 기재와 원심 및 당심 증인소외 5, 당심 증인소외 6,소외 7의 각 증언은 다음의 인정 사실에 비추어 믿기 어렵고 달리 반증이 없으므로 원고가 임차권자로서 이 사건 계쟁 부분을 점유함으로써 피고의 인도 청구를 저지할 권리가 있음을 전제로 한 이 사건 청구는 이유 없다.
 (2) 즉,
 (가) 위 임대차계약을 체결하였다는 당시의 관광진흥법 제11조에 의하면 관광사업자는 호텔 영업과 같은 관광사업을 타인으로 하여금 경영하게 하지 못하며 일부를 타인으로 하여금 경영하게 하는 경우에도 교통부장관의 허가를 받도록 규정되어 있고 이에 위반한 경우에는 동법 제18조에 의하여 관광사업의 등록이 취소되거나 6개월 이내의 기간동안 사업의 정지를 당할 수 있도록 규정되어 있는데, 을 제4호증의 40의 기재에 의하면 원고가 1992. 4. 27. 위 호텔 소재지에 원고의 지점 설립등기를 한 적이 있는 사실만이 인정될 뿐 교통부 장관의 허가와 관련한 아무런 자료가 없다. 
 (나) 갑 제2호증의 2, 을 제3호증의 8, 을 제29호증의 3, 4의 각 기재에 의하면 원고는 이 사건 부동산에 대한 경매절차에서 실시한 부동산 현황조사 당시 별지 목록 2 기재 부분의 임차권자들이 각 임대 부분의 임대차 주장을 하고 있었음에도 불구하고 원고는 아무런 임대차 주장을 하지 않았고 그 후의 배당절차에서도 배당신청을 하지 아니하였으며, 피고 회사가 이 사건 부동산을 경락받고 그 대금을 완납하여 소유권을 취득한 후 1994. 10. 27. 소외 회사를 상대로 부동산 인도명령을 받아 1995. 3. 6. 이를 집행하려 하자 그 때 비로소 임대차 주장을 하고 나서며 인도집행을 저지하기 시작하였다. 
 (다) 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제7호증의 1, 갑 제9호증의 1 내지 5, 갑 제11호증의 2, 갑 제12호증, 갑 제13호증의 1 내지 14, 갑 제14호증의 1 내지 12, 갑 제15호증의 1 내지 5, 갑 제16호증의 1 내지 22, 을 제4호증의 4, 9 내지 26, 39, 41, 을 제12호증의 3, 5 내지 10, 을 제13호증의 3, 7, 8 내지 10, 12, 을 제14호증의 2, 6, 7, 을 제22호증의 1, 2, 을 제25호증의 17 내지 20, 25, 27, 을 제26호증의 23, 24, 을 제31호증의 1 내지 6의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 ① 소외 회사는 원래소외 8과 그 아들인소외 9가 1981. 12. 9. 위 호텔을 준공하여 호텔의 경영을 위하여 설립하여 그 소유와 경영을 실질적으로 지배하던 회사이었는데, 위소외 8 모자(母子)는 1987.경 회사 경영이 어려워져소외 10에게 그 소유 주식과 경영권을 양도하였다가 소외 회사가 부도 위기에 몰리자소외 9가 1992. 2. 29.소외 10을 비롯한 소외 회사의 주주들로부터 소외 회사의 전 주식을 양도대금 50억 원으로 정하여 어음으로 지급하되(각 지급기일 1992. 3. 20., 1993. 2. 28., 1994. 2. 28.인 약속어음 3장을 발행 교부하는 방법으로 결제하기로 하였다.) 회사의 임원변경등기 이전이라도 위 날짜 이후부터소외 9가 회사를 실질적으로 인수 운영하기로 약정하여 다시 호텔을 운영하다가 1992. 3. 24.경 부도가 발생하였는바, 위와 같은 경위로 소외 회사의 실질적 소유자가 된소외 9 자신도 조세포탈 혐의로 수사기관에서 조사받으면서 원고가 이 호텔을 직접 인수하여 운영하기 시작한 것은 1994. 12.부터라고 진술하고 있으며, 원고 명의로 위 호텔의 대외적인 거래를 하고 영업에 따른 부가가치세를 신고 납부하고 호텔 종업원들의 갑종근로소득세 등도 원고 명의로 원천징수하여 납부하기 시작한 것도 그 무렵부터이다. ② 원고 역시 위소외 8 모자가 그 소유와 경영을 실질적으로 지배하는 회사인데, 위소외 8 모자는 위와 같이소외 10으로부터 그 소유의 소외 회사 주식을 양수하여 사실상 경영권을 인수한 후 당시 자금 사정의 악화로 부도 위기에 몰린 소외 회사의 회생을 위하여 원고 소유의 서울 서초구 반포동 19의 1 소재 인창상가 건물 및 대지를 담보로 제공하여 위 충북투금으로부터 원고의 임직원인소외 6,11 명의로 1992. 2. 29.부터 같은 해 3. 13. 사이에 총 60여 억 원의 자금을 대출받아 가수금 명목으로 소외 회사에 상당한 자금을 투자하였으나(위 대출금 중 일부는소외 10에게 주식양수대금의 변제에 사용된 것으로 보인다.) 위 충북투금이 추가 대출을 거절하는 바람에(당초 충북투금은 약 150억 원의 대출을 약속하였었다.) 소외 회사는 1992. 3. 24.경 결국 부도가 나고 말았고 그러자 위소외 8 모자는 부도 다음날인 1992. 3. 26. 오랫동안 그 밑에서 일해온소외 7을 소외 회사의 대표이사에 취임시키는 등 그들 사람으로 임원진의 변경등기를 하는 한편 갑 제3호증의 1, 2와 같은 임대차계약 및 매매계약서를 작성하여 공증하고, 같은 달 27.에는 이 사건 부동산에 대하여 전세금 50억 원으로 한 원고 명의의 전세권설정등기를 경료하였다가 전세권설정등기는 1992. 5. 2. 말소하였는바, 위소외 8 모자가 이 사건 호텔을 경영함에 있어 호텔 경영과 관련한 관광숙박업등록 및 사업자등록 명의 등은 여전히 소외 회사의 명의인 채로 있었고, 호텔 종업원들도 소외 회사의 소속으로 되어 있었으며, 대외적인 금전 거래나 세금계산서의 발행도 소외 회사의 명의로 이루어지는 등 대외적으로 위 호텔의 경영 주체가 변경되었다고 볼 사정은 전혀 없었던 점에 비추어 보면, 원고가 이 사건 계쟁 부분을 1992. 3. 26.경부터 임차하여 점유한 것이라고 선뜻 수긍하기 어렵다.
 3. 결 론
 그렇다면 원고가 서울지방법원 95타기2332호 집행관처분에대한이의 사건의 결정 정본에 의한 이 사건 계쟁 부분에 대한 인도집행의 불허를 구하는 부분은 부적법하므로 이를 각하하고 원고가 달리 피고에게 인도집행을 저지할 수 있는 다른 권리가 있다는 주장·입증이 없는 이상, 원고의 94타기9909호 사건의 인도명령에 기한 인도집행의 불허를 구하는 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 원심판결 중 집행관처분에대한이의 사건의 결정 정본에 기한 인도집행의 불허를 구하는 부분을 취소하여 위 부분에 대한 원고의 소를 각하하고 나머지 부분은 결론을 같이하여 정당하고 그 부분 항소는 이유 없으므로 원고의 나머지 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김용담(재판장) 성백현 임치용

민사소송법 제504조의 규정에 따라 집행관의 집행처분에 관한 이의에 대하여 법원이 발하는 명령은 집행관에 대한 감독권의 발동으로서 그에 대한 불복은 같은 법조의 규정에 따라 즉시항고를 할 수 있을 뿐 그와 별도로 제3자이의의 소를 제기할 수 없다.