부당이득금·소유권이전등기 (민사, 대전고등법원)
공포일: 2016.04.08 / 시행일:

【원고(반소피고), 피항소인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 중도 담당변호사 이강천)
【피고, 항소인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 법무법인 이보 담당변호사 오동한)
【피고(반소원고), 항소인】 피고(반소원고) 2 
【제1심판결】 대전지방법원 2015. 7. 1. 선고 2014가합102146(본소), 2015가합101997(반소) 판결 
【변론종결】2016. 3. 15.
【주 문】
 1. 피고들 및 피고(반소원고)들의 항소를 모두 기각한다.
 2. 항소비용은 피고들 및 피고(반소원고)들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 가. 본소
 피고들과 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)들은 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에게 아래와 같은 각 돈을 지급하라.
 1) 별지 [표1] 다.①항 기재 각 금원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈
 2) 2014. 10. 29.부터 별지 [표1] 나.항 기재 각 건물 부분의 점유종료일 또는 소유권 상실일까지 월 별지 [표1] 라.①항 기재 각 금액의 비율로 계산한 돈
 나. 반소
 원고는 피고 2(대판:피고(반소원고), 피고 7 회사, 피고 8에게 별지1 부동산 표시 기재 부동산 중 별지 [표3] 나.항 기재 대지권지분란 기재 각 지분에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 
2. 항소취지
 가. 피고들의 본소에 대한 항소취지
 제1심 판결의 본소에 관한 부분 중 피고들 부분을 취소한다. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
 나. 피고 2, 피고 7 회사, 피고 8의 반소에 대한 항소취지
 제1심 판결의 반소에 관한 부분을 취소한다. 원고는 피고 2, 피고 7 회사, 피고 8에게 별지1 부동산 표시 기재 부동산 중 별지 [표3] 나.항 기재 대지권지분란 기재 각 지분에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 
【이 유】 1. 기초사실 
 이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제5면 제13행의 "피고(반소원고)들과 피고들{이하 피고(반소원고)들과 피고들을 모두 ‘피고’라고만 칭한다}"을 "피고들"로 고치며, 제6면 제10행의 "△△△ 주식회사(이하 ‘△△△’이라 한다)"를 "△△△"로 고치는 것 외에는 제1심 판결의 이유 부분 중 제1항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 2. 본소청구에 관한 판단 
 가. 청구원인에 관한 판단
 1) 부당이득반환책임의 성립 
 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 아무런 법률상 원인 없이 전유부분의 대지를 점유하고 있으므로 그 대지 중 그 소유인 전유부분의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당의 부당이득을 얻고 있고, 위 대지권으로 등기되어야 할 지분의 소유자는 동액 상당의 손해를 입고 있으므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 위 지분의 소유자에게 위 부당이득을 반환할 의무가 있다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779 판결, 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결 등 참조).
 원고가 이 사건 토지 중 507.371/1,657.5 지분의 소유자인 사실, 이 사건 토지의 원고 이외의 다른 공유자는 그 전유부분의 대지권으로 등기된 지분의 소유자인 사실, 피고들이 이 사건 토지 지상에 있는 이 사건 전유부분을 [표2] 기재와 같이 소유하였거나 소유하고 있으나, 그 각 전유부분은 이 사건 토지의 점유 사용에 필요한 대지권을 가지고 있지 아니한 사실은 앞서 본 바와 같다. 위 인정사실에 의하면, 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자인 피고들은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 전유부분을 소유한 기간 그 전유부분의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당의 부당이득을 얻고, 위 대지권으로 등기되어야 할 지분의 소유자인 원고는 같은 금액 상당의 손해를 입고 있다 할 것이다. 따라서 피고들은 원고에게 위 각 부당이득을 반환할 의무가 있다(원고는 자신의 지분 범위 안에만 부당이득반환을 구할 수 있다는 취지의 피고들 주장은 위와 같은 이유로 받아들이지 아니한다). 
 2) 부당이득반환의 범위 
 가) 제1심의 한국감정원에 대한 감정촉탁결과에 따르면, 피고들이 이 사건 전유 부분을 소유한 기간 그 전유부분의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료는 아래 〈표〉 기재와 같다. 
 〈표: 임료 감정결과〉 순번피고전유부분 (층·호수)감정기간감정기간 임료(원)부당이득금 (원)감정시점 월임료(원) 초일말일 1피고 11층 □□□호2006. 5. 10.2010. 5. 18.4,898,0008,014,000107,000 2010. 5. 19.2014. 10. 28.5,565,000 2피고 21층 □□□호2006. 5. 10.2010. 5. 18.4,898,0007,910,000? 5층 ◇◇◇호2004. 5. 21.2014. 10. 28.5,461,00046,300 3피고 37층 ☆☆☆호2007. 12. 13.2014. 10. 28.2,671,0002,671,00032,900 4피고 48층 ▽▽▽호2008. 9. 8.2014. 10. 28.2,380,0002,380,00032,900 5피고 58층 ◎◎◎호2010. 5. 19.2014. 10. 28.1,701,0001,701,00031,700 6피고 6(대판: 피고 3)9층 △△△호2009. 4. 16.2014. 10. 28.1,453,000726,50022,600 7피고 7 회사9층 ◁◁◁호2002. 9. 30.2014. 10. 28.4,362,0004,362,00032,900 8피고 89층 ▷▷▷호1999. 4. 20.2014. 10. 28.5,358,0005,358,00032,900 9피고 911층 ♤♤♤♤호2008. 1. 28.2014. 10. 28.2,437,0002,437,00031,200 
 나) 따라서, 피고들은 특별한 사정이 없는 한, 원고에게 별지 [표1] 다.②항 기재 각 부당이득금과 그에 대한 지연손해금 및 2014. 10. 29.부터 피고들의 이 사건 전유 부분의 각 점유종료일 또는 소유권상실일(피고 1의 경우 2015. 2. 16.)까지 같은 표 라.②항 기재 각 금액의 비율로 계산한 금원을 지급할 의무가 있다. 
 나. 피고들의 주장에 관한 판단
 1) 주장의 요지
 가) 1991. 4. 1. 체결된 이 사건 근저당권설정계약은 당시 이미 구분소유가 성립되어 있었던 이 사건 오피스텔의 대지사용권을 전유 부분과 분리하여 처분한 것이므로, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조 제2항에 위배되어 무효이다. 무효인 근저당권에 기하여 개시된 이 사건 경매절차에서 이 사건 토지를 매수한 원고는 이 사건 토지의 진정한 소유자가 아니다. 
 나) 설령 이 사건 근저당권설정계약이 체결될 때까지는 이 사건 오피스텔에 구분소유가 성립되어 있지 않았다고 하더라도, 적어도 원고가 1994. 4. 21. 이 사건 경매절차에서 이 사건 토지를 낙찰받을 당시까지는 이 사건 오피스텔에 구분소유가 성립되어 있었던 것이 명백하다. 원고가 이 사건 경매절차에서 이 사건 토지를 낙찰받은 행위가 집합건물법 제20조 제2항에 위배되어 무효인 이상, 원고는 이 사건 토지의 진정한 소유자가 아니다. 
 다) 그러므로 원고는 피고들에게 임료 상당의 부당이득반환을 구할 수 없다.
 2) 판단
 가) 관련 법리
 ① 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물 부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물 부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 참조). 
 ② 한편 구분소유가 성립하기 위하여 1동의 건물 전체가 독립적 존재로서 완성되어 있어야 하는바, 건물이 설계도상 처음부터 여러 층으로 건축할 것으로 예정되어 있어 이에 따라 같은 내용으로 건축허가를 받아 건축공사를 진행하던 중에 건축주의 사정으로 공사가 중단되었고 그와 같이 중단될 당시까지 이미 일부 층의 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 있어 그 구조물을 토지의 부합물로 볼 수 없는 상태에 이르렀다고 하더라도, 제3자가 이러한 상태의 미완성 건물을 종전 건축주로부터 양수하기로 하고 이를 인도받아 나머지 공사를 계속 진행한 결과, 건물의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도에 이르도록 건물을 축조한 경우에는, 그 구조와 형태가 원래의 설계 및 건축허가의 내용과 동일하다고 인정되는 건물 전체를 하나의 소유권의 객체로 보아 그 제3자가 그 건물 전체의 소유권을 원시취득 한다고 보는 것이 옳고, 건축허가를 받은 구조와 형태대로 축조된 전체 건물 중에서 건축공사가 중단될 당시까지 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 있던 층만을 분리해 내어 이 부분만의 소유권을 종전 건축주가 원시취득한다고 볼 것이 아니다. 건축공사가 중단될 당시까지 종전 건축주에 의하여 축조된 미완성 건물의 구조와 형태가 구분소유권의 객체가 될 수 있을 정도가 되었다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결, 대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결 등 참조).
 나) 이 사건 근저당권설정계약이 체결될 당시 이 사건 오피스텔에 구분소유가 성립되어 있었는지 여부
 위 법리를 토대로 이 사건에 관하여 보건대, 을가 제2, 3, 7, 10, 12호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 1의 증언을 종합하여 보면, 이 사건 근저당권설정계약일인 1991. 4. 1. 이전에 소외 2 회사가 이 사건 오피스텔을 수분양자들에게 분양함으로써 위 계약일 당시 구분행위가 이루어져 있었던 사실은 인정할 수 있다. 나아가 객관적·물리적 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물 부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었는지 살피건대, 갑 제18, 20호증, 을가 제1, 5, 8, 9, 14, 15, 16, 19, 20호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 1의 증언만으로는 1991. 4. 1. 당시 1동의 건물 및 이 사건 오피스텔에 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어 구분소유가 성립되어 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 갑 제18호증, 을가 제1, 5, 15, 19, 20호증의 각 기재를 종합하면, 당초 지하 4층, 지상 13층의 주거용 업무시설로 건축허가를 받은 이 사건 오피스텔이 1991. 4. 1. 당시 약 10층 정도까지의 골조공사만이 완료된 상태였던 것으로 보일 뿐, 그 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 축조되었다고 보이지는 아니한다. 따라서 위 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다(피고들은 ‘1동의 건물이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일한 정도로 완성되지 않았더라도 완성된 층만 우선적으로 구분소유가 성립될 수 있다’는 취지로 주장하나, 이는 위 ②법리에 비추어 받아들이기 어렵다). 
 다) 원고가 이 사건 경매절차에서 이 사건 토지 소유권을 취득한 행위가 집합건물법 제20조 제2항에 위배되어 무효인지 여부
 (1) 집합건물법 제20조 제2항에서 분리처분이 금지된다고 할 때의 처분은 전유부분과 대지사용권을 일체로 처분하는 것이 가능한 경우에 분리처분할 수 없다는 의미이다. 따라서 어느 일방에만 설정된 기존 저당권의 실행으로 하는 경매개시결정 등과 같이 성질상 양자를 일체로 취급할 수 없는 경우에는 전유부분과 대지사용권에 대하여 분리처분이 가능하다. 
 (2) 위 법리를 토대로 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 오피스텔에 구분소유가 성립되기 전에 이 사건 토지에 대하여만 이 사건 근저당권이 설정된 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 전유부분과 분리하여 이 사건 근저당권을 실행하기 위한 이 사건 경매절차를 진행할 수 있다. 따라서 원고가 이 사건 경매절차에서 이 사건 토지의 소유권을 취득한 것은 유효하다. 피고들의 이 부분 주장도 이유 없다. 
 다. 소결
 피고들은 원고에게 별지 [표1] 다.②항 기재 각 금원(피고 2에 대한 기존 부당이득금 7,910,000원은 피고 2가 2010. 5. 18.까지 소유하였던 □□□호의 1/2 지분과 현재도 소유하고 있는 ◇◇◇호의 각 토지사용료를 합한 금액이다) 및 이에 대하여 같은 표 마.항 기재 각 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 2014. 10. 29.부터 같은 표 나.항 기재 건물 부분의 점유종료일 또는 소유권 상실일(피고 1의 경우 2015. 2. 16.)까지 월 같은 표 라.②항 기재 각 금액의 비율로 계산한 금원을 지급할 의무가 있다. 
 3. 피고 2, 피고 7 회사, 피고 8의 반소청구에 관한 판단 
 이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결의 이유 부분 중 제3항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
 4. 결론 
 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 이 사건 본소 청구는 이유 있어 이를 모두 인용하고, 피고 2, 피고 7 회사, 피고 8의 이 사건 반소 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고들의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 이승훈(재판장) 오명희 신동준