종합쇼핑몰거래정지처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2015.09.04 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 최병덕 외 3인)
【피고, 항소인】 조달청장
【제1심판결】 서울행정법원 2014. 11. 6. 선고 2014구합60924 판결
【변론종결】2015. 6. 19.
【주 문】
 제1심판결을 취소한다.
 원고의 소를 각하한다.
 소송총비용은 원고가 부담한다.
 피고가 2014. 6. 13. 원고에 대하여 한 6월(2014. 6. 13.부터 2014. 12. 12.까지)의 거래정지는 이 사건의 판결 확정시까지 그 효력을 정지한다.

【청구취지 및 항소취지】청구취지
 피고가 2014. 6. 13. 원고에 대하여 한 6월(2014. 6. 13.부터 2014. 12. 12.까지)의 거래정지처분을 취소한다는 판결.
항소취지
 제1심판결을 취소한다. 원고의 소를 각하 또는 기각한다는 판결.
【이 유】1. 사건의 경위
 ⑴ 원고는 화강경계석 제조 및 시공, 건축시공업 등을 영위하는 회사로, 모자이크 페이빙(paving) 제작기술[조각석 표면에 메쉬(mesh, 그물망)를 접착제(석재용 본드)로 부착시켜 조각석의 짜 맞추어진 형태를 유지하는 기술]에 관하여 특허권을 취득하였다[(특허등록번호 생략), 위 특허를 받은 발명을 ‘특허발명’, 이에 사용된 기술을 ‘특허기술’이라 한다].
 ⑵ 피고는 2010. 12. 30. 「조달사업에 관한 법률」 9조의2에 따라 원고가 생산한 아래와 같은 규격, 모델의 모자이크스톤블록을 우수제품으로 지정하고(인증번호 2010227호), 2012. 7. 30. 규격 및 모델을 추가하여 우수제품으로 지정하였으며, 2013. 12. 24. 위 우수제품 지정처분을 1회 연장하였다.
우수제품 지정일자규격 및 모델비고2010. 12, 30.CM-S20, CM-S25, CM-S30, CM-S40, CM-S50, CM-R80, CM-R100, CM-R120, CM-R150, CM-L25, CM-L30, CM-L40, CM-L60최초지정2012. 7. 30.CM-S20Ⅰ, CM-S20Ⅱ, CM-S25Ⅰ, CM-S25Ⅱ, CM-S30Ⅰ, CM-S30Ⅱ, CM-S40Ⅰ, CM-S40Ⅱ, CM-S50Ⅰ, CM-S50Ⅱ, CM-S80Ⅰ, CM-S80Ⅱ, CM-S100Ⅰ, CM-S100Ⅱ, CM-S120Ⅰ, CM-S120Ⅱ, CM-S150Ⅰ, CM-S150Ⅱ추가지정
 ⑶ 원고는 2012. 6. 5. 피고와, 특허기술을 적용하여 제작된 이 사건 제품에 대하여, 계약기간을 2012. 6. 5.부터 2013. 6. 4.까지로 하고 계약금액의 범위 안에서 각 수요기관의 납품요구 시 실제 납품하여 수요기관으로부터 대금을 지급받는 방식(제3자 단가계약)으로, 구 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(2012. 12. 18. 법률 11547호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국가계약법’이라 한다) 7조 1항 단서, 구 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」(2013. 12. 30. 대통령령 25033호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국가계약법 시행령’이라 한다) 26조 1항 3호 마목, 「우수조달물품지정관리규정」(조달청 고시 2013-41호) 17조 1항에 근거하여 수의계약으로 물품구매계약을 체결하였다. 원고와 피고는 2013. 8. 5. 계약기간을 2014. 2. 28.까지로 연장하였고, 그후 계약기간을 2014. 3. 1.부터 2014. 12. 29.까지로 하는 재계약을 체결하였다.
 ⑷ 계약서(갑4)에는 ‘별첨 계약물품명세서, 물품구매계약 추가특수조건(이하 ’추가특수조건‘이라 한다), 물품구매계약 특수조건(이하 ’특수조건‘이라 한다) 및 물품구매계약 일반조건을 완전히 숙지하고 이에 따라 다음과 같이 조달물자 구매계약을 체결하여 이를 충실히 이행할 것을 확약하고 기명날인한다’, ‘이 사건 제품의 규격은 첨부한 우수제품지정(지정번호 2010227) 규격인 "우수제품(모자이크스톤블록) 규격서"(갑4, 이하 ’규격서‘라 한다)와 같음’이라고 기재되어 있고, 추가특수조건의 주요 내용은 아래와 같다.
■ 물품구매(제조)계약 추가특수조건제8조(납품요구량의 취소 및 정정)수요기관의 납품요구수량의 취소 또는 변경요구가 있을 시 계약상대자와 협의하여 취소 또는 변경할 수 있다.제22조(거래정지)① 계약상대자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 1월 이상 12월 이하의 범위 내에서 종합쇼핑몰에서의 거래를 정지할 수 있다. 16. 그 밖의 계약조건 등 관련규정에 의한 계약위반 사실이 있는 경우② 제2항 제1항에 따른 거래정지에 관한 기간 및 대상은 별표와 같다.⑤ 거래정지를 하는 경우 위반행위의 동기·내용 및 횟수와 위반행위 조사에 협조하는 정도 등을 고려하여 정지대상 및 정지기간을 감경할 수 있다. 정지대상은 해당 계약인 경우에는 일부 품명으로, 해당 품명인 경우에는 일부 품목으로 감경하여 정지할 수 있고, 정지기간은 별표의 해당 호에서 정한 기간의 2분의 1의 범위 안에서 감경이 가능하다. 이 경우 감경 후의 정지기간은 1월 이상이어야 한다.제22조의3(거래정지 유효기간)제22조에 따른 거래정지기간이 종료하기 전까지는 다음 각 호의 정지대상에 따라 종합쇼핑몰에서 연계적으로 거래정지를 적용한다. 1. 정지대상이 계약인 경우 해당 계약의 품명이 포함된 모든 형태의 쇼핑몰 등록과 관련된 계약[별표]거래정지사유에 따른 정지기간 및 정지대상거래정지사유거래정지기간대상17. 제22조 제1항 제16호에 해당하는 자6월계약
 ⑸ 원고는 계약 체결 후 피고가 운영하는 국가종합전자조달시스템인 나라장터 종합쇼핑몰 홈페이지[(인터넷 주소 생략), 이하 ‘나라장터 종합쇼핑몰’이라 한다]에 이 사건 제품을 등록한 후, 2013. 4. 11. 인천광역시 중구로부터, 2013. 9. 2. 수원시 화성사업소로부터, 2013. 9. 25. 수원시로부터 제품의 납품요구를 받았다(이하 인천광역시 중구, 수원시 화성사업소, 수원시를 통틀어 ‘수요기관’이라 한다).
 ⑹ 원고는 수요기관에 제품을 납품하면서 차도용 모자이크스톤블록 중 일부(총 물량대비 23%)에 대하여는 규격서에 정해진 바와 달리 조각석에 메쉬를 부착하지 않고 조각석 표면을 잔다듬으로 시공한 제품을 제작·납품하였다.
 ⑺ 피고는 2014. 6. 13. ‘원고가 피고와 계약을 체결하여 각 수요기관에 공급하고 있는 제품에 대한 계약이행내역 점검 결과 계약 규격과 상이한 점이 있다’는 이유로 추가특수조건 22조 1항 16호에 따라 원고에 대하여 6개월(2014. 6. 13. ~ 2014. 12. 12.)의 종합쇼핑몰 거래정지를 하였다(갑7).
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 3, 4, 갑 5-1~3, 갑 6, 7, 변론 전체의 취지
2. 본안전 항변에 대한 판단
 가. 피고의 주장
 피고의 조치는 계약상 의무위반에 따라 계약상 규정된 권리를 행사하는 것으로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다.
 나. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
 다. 판단
 ⑴ 행정소송법 2조 1항 1호에서는 항고소송의 대상이 되는 ‘처분’을 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용이라고 규정하고 있다. 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령 내용과 취지, 행위 주체·내용·형식·절차, 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련된 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010두7321 판결 참조). 다만 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하려면 행정청이 우월한 지위에서 일방적으로 행하는 공권력 행사이어야 하므로, 계약관계의 일방 당사자로서 대등한 지위에서 그 계약에 근거하여 행하는 의사표시는 이에 해당하지 아니한다(대법원 2014. 4. 24. 선고 2013두6244 판결, 대법원 2015. 8. 27. 선고 2015두41449 판결 등 참조).
 ⑵ 이 사건에 있어, 원고와 피고 사이의 계약서에는 "별첨 계약물품명세서, 추가특수조건, 특수조건 및 물품구매계약 일반조건을 완전히 숙지하고 이에 따라 조달물자 구매계약을 체결하여 이를 충실히 이행할 것을 확약하고 기명날인한다", "제품의 규격은 첨부한 우수제품지정(지정번호 2010227) 규격인 규격서와 같음"이라고 기재되어 있다. 추가특수조건 22조 1항 16호에는 "계약상대자가 그 밖의 계약조건 등 관련규정에 의한 계약위반 사실이 있는 경우 1월 이상 12월 이하의 범위 내에서 종합쇼핑몰에서의 거래를 정지할 수 있다."라고 기재되어 있다. 그런데 위 각 조항은 계약의 일부로 원고가 그 적용에 동의한 경우에만 당사자 사이에서 구속력이 있을 뿐 법규로서의 효력이 없다. 따라서 피고의 거래정지는 법령이 아니라 계약에 근거한 것으로 보아야 하고, 그 효과도 전적으로 계약이 정한 바에 따라 정해질 뿐이다. 
 이 점에서 구 국가계약법 27조 1항, 구 국가계약법 시행령 76조 1항 본문 6호에서 ‘정당한 이유 없이 계약을 체결 또는 이행하지 아니한 자에 대하여 1개월 이상 2년 이하의 범위에서 입찰참가자격을 제한하여야 한다‘고 규정하여 ’입찰참가자격 제한‘이라는 침익적·제재적 처분을 할 수 있음을 법률에서 직접 규정한 것과 근본적인 차이가 있다. 반면 피고가 위 각 계약조항에 따라 원고에 대하여 6개월간 종합쇼핑몰 거래정지를 한 것은 행정청이 운영하지 않는 일반 종합쇼핑몰에서 계약상 의무위반에 대하여 계약에 부가된 조건에 따라 권리를 행사하는 것과 본질적인 차이가 없다. 
 ⑶ 피고가 2014. 5. 27. 원고에게 보낸 ‘종합쇼핑몰 거래정지에 따른 의견제출 요청’ 및 피고가 2015. 6. 13. 원고에게 보낸 ‘종합쇼핑몰 거래정지 알림’에도 계약위반에 따라 거래정지를 한다는 부분만 기재되어 있을 뿐 행정처분으로 볼 수 있는 외형이 보이지 않는다.
 ⑷ 피고가 행정청으로 우월한 지위를 가지고 있고, 피고의 거래정지로 원고가 입는 불이익이 크며, 피고의 거래정지를 처분으로 볼 경우 원고의 권리구제가 쉽다는 점 등 원고가 주장하는 사정만으로 처분성을 인정하기 어렵다. 
 ⑸ 결국, 피고가 원고에 대하여 종합쇼핑몰 거래정지 조치는 행할 수 있는 것이지만, 물품구매계약에서 사법상의 계약관계인 물품구매계약의 이행형태 중 하나에 지나지 않으므로 이러한 조치를 일방적으로 행할 수 있다고 하더라도 행정청이 우월적 지위에 서게 되는 것이 아니다. 그러므로 피고는 계약관계의 일방 당사자로서 계약상 의무위반에 대하여 계약에 근거하여 의사표시를 한 것으로 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다. 따라서 피고의 조치가 행정처분임을 전제로 그 취소를 구하는 원고의 소는 부적법하다.
3. 결론
 그렇다면 원고의 소는 부적법하여 이를 각하하여야 한다. 이와 결론을 달리하여 본안에 들어가 원고의 청구를 받아들인 제1심판결은 부당하므로 이를 취소하고, 원고의 소를 각하하기로 하며, 소송총비용은 원고가 부담하기로 하고, 피고가 2014. 6. 13. 원고에 대하여 한 6월(2014. 6. 13.부터 2014. 12. 12.까지)의 거래정지는 이를 행정처분으로 보고 본안판결을 한 다수의 선례가 있음을 고려하여 원고의 불이익을 최소화하기 위하여 이 사건의 판결 확정시까지 그 효력을 정지하기로 한다.
[별지 생략]

판사 이균용(재판장) 정재훈 성충용