특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)·업무상횡령·업무상배임·대부업의등록및금융이용자보호에관한법률위반 (형사, 부산고등법원)
공포일: 2008.01.30 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 3인 
【항 소 인】 피고인 1 외 2인 및 검사 
【검 사】 홍종호
【변 호 인】 변호사 이홍 외 3인
【원심판결】 부산지방법원 2007. 9. 14. 선고 2007고합199, 2007고합264(병합), 2007고합268(병합) 판결
【주 문】
1. 원심판결 중 피고인 2, 피고인 4(대법원 판결의 피고인 3)에 대한 유죄부분을 각 파기한다. 
피고인 2, 피고인 4를 각 징역 4년에 처한다. 
원심판결 선고 전의 구금일수 221일을 피고인 2에 대한, 142일을 피고인 4에 대한 위 각 형에 산입한다. 
피고인 2로부터 52,500,000원을 추징한다. 
이 사건 공소사실 중 피고인 2, 피고인 4에 대한 업무상배임의 점은 각 무죄. 
2. 피고인 1의 항소 및 검사의 피고인 1, 피고인 3에 대한 항소를 각 기각한다. 

【이 유】1. 당심의 심판범위
① 원심은 경합범관계에 있는 피고인 3에 대한 이 사건 공소사실 가운데 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대하여는 유죄, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)의 점에 대하여는 무죄를 선고하였는데, 이에 대하여 검사가 양형부당만을 이유로 항소하였고, ② 또한 원심은 포괄일죄의 관계에 있는 피고인 2에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등)죄 및 피고인 4에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)죄에 대하여 일부만 유죄로 인정(원심 판시 제2의 나.항 및 제3의 가.항 부분)하고 나머지 부분은 무죄로 판단(이유무죄)하였는데, 검사가 피고인 2에 대하여는 양형부당만을 이유로 항소하였고, 피고인 4에 대하여는 항소를 하지 아니하였으므로, 원심판시 이유무죄 부분은 당심에 이심되었지만 당사자 사이의 공방 대상에서 벗어났다고 할 것이어서, 당심의 심판범위는 원심판시 유죄 부분에 한정된다. 
2. 항소이유의 요지
가. 사실오인
(1) 피고인 1
이 사건 대출실무는 피고인 2가 담당하였고, 피고인 1은 공소외 1 협동조합(이하 ‘ 공소외 1 조합’이라고 한다)에서 무보수 비상근직 이사장으로 근무하면서 피고인 2를 믿고 결제하였을 뿐으로서 2006. 4.경 민원이 발생될 때까지 불법대출 사실을 전혀 몰랐다. 
(2) 피고인 2
㈎ 원심판시 제2의 나.항에 대하여 
피고인 2가 피고인 4로부터 원심판결 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 19회에 걸쳐 합계 금 52,500,000원을 송금받은 것은 사실이나, 이는 차용금일 뿐 이 사건 대출과 관련하여 편의를 봐주는 것에 대한 대가가 아니다. 
㈏ 원심판시 제2의 다.항에 대하여 
피고인 2가 공소외 3의 부탁을 받고 공소외 4 외 10명에게 대출을 해 준 것은 사실이지만 "대출금 지급보증확약서"들(원심 2007고합264호 사건의 증거기록 4권 9쪽 및 142쪽)에 대해서는 전혀 모르는 일이며, 자신은 위 대출금을 공소외 3과 피고인 4에게 건네주었을 뿐 피고인 4에게 임의로 대여하는 등 하여 횡령한 사실이 없다. 
(3) 피고인 4
 원심판결 별지 범죄일람표(1) 기재의 대출(연번 225 ~ 236 제외)은 2005. 5.경부터 공소외 5 주식회사를 실질적으로 운영한 피고인 3의 독자적인 책임과 관리하에 이루어진 것으로서 피고인 4는 관여한 바 없다. 
나. 양형부당
(1) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4
원심의 선고형( 피고인 1 : 징역 2년 6월, 집행유예 4년, 피고인 2, 피고인 4 : 각 징역 4년)은 너무 무거워서 부당하다. 
(2) 검사
원심이 피고인 1, 피고인 2 및 피고인 3에게 선고한 형( 피고인 3 : 징역 1년 6월, 집행유예 3년)은 너무 가벼워서 부당하다. 
2. 판 단
가. 피고인 2, 피고인 4 부분에 대한 직권 판단 
항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 피고인 2, 피고인 4에 대한 업무상배임의 점(원심판시 제2의 가.항)에 대하여 본다. 
(1) 이 부분 공소사실의 요지
피고인 2, 피고인 4는 공모하여, 피고인 4의 고객들에게 담보가치를 제대로 평가하지 않고 공소외 1 조합의 예치금으로 약 38억 원 상당의 불법대출을 해주던 중 ○○중앙회에서 감독관이 파견되어 "2006. 6. 30.까지 50,000,000원 이상이 상환되지 않으면 중앙회에서 금융감독위원회에 고발을 해야 하니 빨리 50,000,000원 이상을 채워달라"고 하여 피고인 2에게 상환 독촉을 하자 피고인 4는 "고객 중 공소외 2의 예탁금을 활용하여 일단 채워 넣으면 우리 직원 피고인 3이 대출금을 회수해 올 때 다시 공소외 2 통장에 입금을 시켜 주겠다, 내가 공소외 2를 ○○에 소개하여 입금시켰는데 ○○이 위태롭기 때문에 공소외 2의 정기예탁금을 중도 해지하여 무슨 일이 생기면 빨리 찾아갈 수 있도록 요구불 예금에 입금을 시킨 것이다, 내가 직접 공소외 2와 통화를 할 테니 인출은 알아서 하라"고 지시하고, 피고인 2는 2006. 6. 16.경 및 같은 달 22.경 공소외 1 조합 사무실에서, 피해자 공소외 2가 피고인 4의 소개로 2회에 걸쳐 동녀 명의의 공소외 1 조합 자립예탁예금 계좌( 계좌번호 생략)로 예금해 놓았던 금 50,000,000원에 대하여, 위 금원을 고객을 위하여 선량하게 이를 보관하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 위와 같이 부당대출에 대한 책임을 일시 모면하기 위하여 그 임무에 위배하여 2006. 7. 10. 13:32경 위 공소외 1 조합 창구에서 입출금을 담당하는 여직원인 공소외 6으로 하여금 전표처리 및 날인을 하게 하여 피해자의 예금계좌에서 금 50,000,000원을 출금하고 계속해서 피고인 4의 직원 피고인 3의 ○○ 보통예탁금 예금계좌( 계좌번호 생략)로 위 출금한 금원을 입금하고, 계속해서 같은 날 15:13경부터 순차적으로 피고인 3의 ○○계좌에서 출금한 위 50,000,000원을 사고 대출자들인 공소외 7의 ○○ 보통대출 예금계좌( 계좌번호 생략)로 금 2,062,684원을, 공소외 8의 ○○ 보통대출 예금계좌( 계좌번호 생략)로 금 2,061,479원을, 공소외 9의 ○○ 보통대출 예금계좌( 계좌번호 생략)로 금 1,546,108원을, 공소외 10의 ○○ 보통대출 예금계좌( 계좌번호 생략)로 금 2,054,903원을, 공소외 11의 ○○ 보통대출 예금계좌( 계좌번호 생략)로 금 2,054,246원을, 공소외 12의 ○○ 보통대출 예금계좌( 계좌번호 생략)로 금 3,077,095원을, 공소외 13의 ○○ 보통대출 예금계좌( 계좌번호 생략)로 금 3,077,095원을, 공소외 14의 ○○ 보통대출 예금계좌( 계좌번호 생략)로 금 5,133,615원을, 공소외 15의 ○○ 보통대출 예금계좌( 계좌번호 생략)로 금 10,205,677원을, 공소외 16의 ○○ 보통대출 예금계좌( 계좌번호 생략)로 금 4,072,917원을, 공소외 17의 ○○ 보통대출 예금계좌( 계좌번호 생략)로 금 5,006,575원을, 공소외 18의 ○○ 보통대출 예금계좌( 계좌번호 생략)로 금 10,588,842원을 각 입금시켜 각 채무상환을 하는 방법으로 위 부당대출자들에게 위 입금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 금 50,000,000원 상당의 재산상 손해를 가하였다. 
(2) 판단
살피건대, 업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 업무상의 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 범죄이므로 업무상배임죄가 성립하기 위하여는 임무위배행위로 인하여 본인에게 재산상의 손해가 발생하여야 할 것인바, 위 공소사실과 같이 공소외 1 조합에 대한 예금 채권자인 공소외 2의 의사에 반하여 그 명의 계좌에서 5,000만 원이 출금된 것이라면 공소외 2는 공소외 1 조합에 대하여 위 출금된 금액 상당의 예금 채권을 여전히 보유하고 있다고 할 것이어서, 그와 같은 사정만으로는 공소외 2에게 위와 같이 출금된 금액 상당의 손해가 발생하는 것은 아니라고 할 것이므로, 위 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하여 무죄가 선고되어야 할 것임에도, 원심은 이에 대하여도 유죄를 선고하고 말았으니, 이 점에서 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다. 
다만, 사실오인을 주장하는 위 피고인들의 항소이유는 여전히 이 법원의 판단대상이 된다 할 것인바, 이에 대하여는 항을 바꾸어 살피기로 한다.
나. 항소이유에 대한 판단
(1) 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4의 각 사실오인 주장에 대하여 
㈎ 피고인 1의 주장 부분 
원심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면 피고인 1은 피고인 2나 피고인 4와 명시적 또는 묵시적 합의 하에 이 사건 불법대출에 관여한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 당심 증인 공소외 19 일부진술이나 당심법정에서의 피고인 4의 진술만으로는 위 인정사실을 뒤집기에 부족하고, 달리 이를 뒤집을 증거가 없으므로, 피고인 1의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 
㈏ 피고인 2의 주장 부분 
㈀ 원심판시 제2의 나.항에 대하여 
원심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면 피고인 2가 피고인 4로부터 송금받은 52,500,000원은 피고인 4에게 그 운영 대부업체의 대출자금으로 공소외 1 조합의 자금을 독점적으로 대출하여 주고 그 대출이율차익 및 대출상환기간동안 수금한 대출상환금을 재대출하는 등 유용할 수 있도록 편의를 봐주는 것에 대한 대가임을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 2의 위 주장은 이유 없다. 
㈁ 원심판시 제2의 다.항에 대하여 
원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 공소외 20 주식회사(이하 ‘ 공소외 20 회사’라고 한다)의 실제 사주인 공소외 3은 2006. 4.경 피고인 4를 통하여 알게 된 피고인 2에게 피해자 공소외 21 주식회사(이하 ‘ 공소외 21 회사’라고 한다)로부터 공소외 4 등의 명의로 매입하는 부산 동래구 수안동 소재(명칭 생략) 상가 11개 호수를 담보로 잔금 7억 원의 대출을 부탁하였다고 진술하고 있는 점, ② 공소외 21 회사과 공소외 20 회사 사이의 2006. 4. 11.자 매매계약서(위 증거기록 4권 139쪽, 매매목적물이 10개 호수로 되어 있으나 이후 212호가 212호와 214호로 분할되어 11개 호수가 되었다)의 특약사항에 "잔금 중 7억 원은 공소외 1 조합 발행 지급보증서를 공소외 21 회사에게 제출한다"는 기재가 있는 점, ③ 2006. 5. 4.자 공소외 1 조합 이사장 명의의 대출금지급보증확약서(위 증거기록 4권 142쪽)는 " 공소외 1 조합에서 2006. 4. 27. 위 (명칭 생략) 상가 10개 호수에 대하여 채무자 공소외 22 외 7명의 대출신청서를 작성하고 신청한 일금 7억 원을 2006. 6. 20.까지 공소외 21 회사에 직접 입금할 것을 확약합니다'라는 내용이고, 2006. 6. 초순경 작성된 것으로 보이는 공소외 1 조합 이사장 명의의 대출금지급보증확약서(위 증거기록 4권 9쪽)는 " 공소외 1 조합에서 부산 동래구 소재 상가 및 아파트( (명칭 생략))와 관련하여 공소외 23 외 9명이 공소외 21 회사에게 지급할 잔금 435,900,000원 및 부가세 103,478,000원을 2006. 9. 10.까지 대출처리하여 공소외 21 회사에 직접 입금할 것을 확약합니다"라는 내용과 "위 (명칭 생략) 상가 11개 호수 잔금에 대하여 2006. 6. 20. 5억 원, 2006. 7. 10. 2억 원을 지급한다"는 내용인 점, ④ 그 후 2006. 6. 20. 실제로 공소외 21 회사의 계좌에 공소외 1 조합의 대출금 5억 원이 입금되었고(위 (명칭 생략)아파트 관련 공소외 23 외 9명의 명의로 각 5,000만 원씩 합계 5억 원이 입금된 것이나 앞서 본 바와 같이 (명칭 생략)아파트 관련 대출금은 2006. 9. 10.까지 입금하기로 한 점, (명칭 생략) 상가의 잔금 7억 원 중 5억 원을 2006. 6. 20.까지 입금하기로 한 점에 비추어 보면 위 5억 원은 (명칭 생략) 상가의 잔금과 관련하여 입금된 것으로 볼 수 밖에 없다), 또한 피고인 2가 (명칭 생략) 상가의 잔금과 관련하여 2006. 7. 12. 1억 원, 2006. 7. 20. 1억 원을 공소외 21 회사 측에 각 지급한 점, ⑤ 위 2006. 5. 4.자 대출금지급보증확약서는 피고인 2가 초안을 작성한 다음 공소외 3을 통하여 공소외 21 회사공소외 24 부장의 확인을 거쳐 작성한 것으로 보이는 점( 피고인 1은 이후 공소외 21 회사에서 공소외 1 조합에 위 대출금지급보증확약서에 대한 진위 여부를 확인할 때 피고인 2의 자필로 작성된 대출금지급보증확약서를 보여주었다고 진술하고 있다, 위 증거기록 4권 890쪽), ⑥ 위 공소외 24는 증거기록 4권 9쪽의 대출금지급보증확약서는 2006. 6. 초순경 공소외 21 회사 사무실에서 피고인 2와 공소외 3이 같이 와서 주었다고 진술하고 있는 점, ⑦ 공소외 21 회사에서는 위 2006. 5. 4.자 대출금지급보증확약서를 교부받고 2006. 5. 4. 및 같은 달 16. 위 (명칭 생략) 상가 11개 호수의 소유권을 위 공소외 4 등 11명의 명의로 이전해 준 점, ⑧ 피고인 2는 위 (명칭 생략) 상가 관련 대출금을 피고인 4에게 대여하는 등 한 점 등을 종합하여 보면, 피고인 2가 원심판시 기재와 같이 공소외 21 회사를 위하여 보관하고 있던 위 (명칭 생략) 상가 관련 대출금을 임의로 피고인 4에게 대여하는 등 하여 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로 피고인 2의 위 주장도 이유 없다. 
㈐ 피고인 4의 주장 부분 
원심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면 2005. 5.경부터는 피고인 3이 공소외 5 주식회사의 업무를 실질적으로 처리하였음은 인정할 수 있으나, 피고인 3은 위 공소외 5 주식회사의 직원으로서 행동한 것이고 위 대부업체의 운영과 관련한 의사결정은 피고인 4에 의하여 이루어진 것임을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 4의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 
(2) 피고인 1 및 검사의 피고인 1, 피고인 3에 대한 각 양형부당 주장에 대하여 
㈎ 피고인 1 부분 
위 피고인에 대한 원심판시 양형의 이유에 기재된 양형사유들을 비롯하여 기타 위 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합·검토하여 볼 때, 원심이 위 피고인에게 선고한 형은 적정하고 너무 무거워서 부당하거나 너무 가벼워서 부당하다고는 인정되지 아니한다. 
㈏ 피고인 3 부분 
위 피고인의 이 사건 불법대출에의 관여 정도 등에 비추어 원심의 선고형은 너무 가벼워서 부당하다는 검사의 주장이 설득력이 없는 것은 아니나, 위 피고인에 대한 원심판시 양형의 이유에 기재된 양형사유들을 비롯하여 기타 위 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위 등 이 사건에 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합·검토하여 볼 때, 원심이 위 피고인에게 선고한 형은 적정하고 너무 가벼워서 부당하다고는 인정되지 아니한다. 
3. 결 론 
따라서, 원심판결 중 피고인 2, 피고인 4에 대한 유죄부분에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로 위 피고인들의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 이와 경합범의 관계에 있는 원심판결 중 위 피고인들에 대한 유죄부분을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 피고인 1의 항소 및 검사의 피고인 1, 피고인 3에 대한 항소는 모두 이유 없으므로 이를 각 기각한다. 
【피고인 2, 4에 대한 유죄부분】
【범죄사실 및 증거의 요지】이 법원이 인정하는 위 피고인들에 대한 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는, 범죄사실란 첫머리에 " 피고인 4는 2007. 1. 24. 부산지방법원 동부지원에서 도박개장 등 죄로 징역 8월, 집행유예 2년을 선고받아 같은 해 2. 1. 위 판결이 확정된 자이고"의 기재를 추가하고, 증거의 요지란 ‘판시 제2, 3의 각 사실은’을 ‘판시 제2의 나., 다. 및 판시 제3의 각 사실은’으로 고치며, 해당란의 "1. 고소장 사본( 공소외 2), 온라인예금통장(고소인) 사본, 진술조서(고소인) 사본, 신분증 사본, 입출금내역서 사본, 공소외 6에 대한 각 경찰 피의자신문조서 사본, 입출금전표 사본, 문답서 사본, 각 진술조서 사본, 계보도 사본, 각 진술서 사본"의 기재를 삭제하는 외에는 모두 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
피고인 2 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(배임의 점), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조 제1항(수재의 점, 징역형 선택), 형법 제355조 제1항(업무상횡령의 점, 징역형 선택) 
피고인 4 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제2항, 제30조(배임의 점), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제1항, 제5조 제1항(증재의 점, 징역형 선택), 대부업의등록및금융이용자보호에관한법률 제19조 제1항 제1호, 제3조(미등록대부업영위의 점, 징역형 선택) 
1. 경합범처리( 피고인 4) 
형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문(판시 각 죄와 판결이 확정된 도박개장 등 죄 상호간) 
1. 경합범가중
 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{각 형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임의 점)죄에 정한 형에 경합범 가중} 
1. 미결구금일수의 산입
 각 형법 제57조
1. 추징( 피고인 2) 
특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제10조 제3항, 제2항
【양형의 이유】이 사건 불법대출은 공소외 1 조합의 상무로 재직하면서 그 업무를 총괄하는 지위에 있던 피고인 2와 대부업체를 운영하던 피고인 4의 적극적인 공모로 실행된 점, 이로 인하여 피해자 공소외 1 조합에 35억 원에 이르는 거액의 피해를 입혔음에도 아무런 피해변제가 이루어지지 않고 있는 점( 피고인 4는 위 피해액 35억 원의 대부분이 대부업체들의 채권으로 남아있고 공소외 1 조합에 위 대출금 채권을 양도할 예정이라고 주장하나 그와 같은 채권양도가 이루어진다고 하더라도 실질적인 피해회복이 이루어질 지 여부는 여전히 미지수라고 할 것이다), 기타 위 피고인들의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 
【무죄 부분】피고인 2, 피고인 4에 대한 이 부분 공소사실의 요지는 위 2. 가. (1)항 기재와 같은바, 이는 앞서 본 바와 같이 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. 
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 정현수(재판장) 박형준 김해붕