조례등무효확인 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2010.03.30 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 서울특별시교육감 (소송대리인 세계 법무법인 담당변호사 박용식)
【제1심판결】 서울행법 2009. 6. 19. 선고 2009구합5350 판결
【변론종결】2010. 3. 9.
【주 문】
1. 조례무효확인 청구에 대한 원고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 당심에서 교환적으로 변경된 원고들의 부작위위법확인청구 부분의 소를 모두 각하한다.
3. 소송총비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
가. 피고가 2008. 12. 31. 공포한 서울특별시립학교 설치 조례 일부개정조례(서울특별시조례 제4735호) [별표 2] 중학교(강동) 번호 31, 명칭 장지중학교, 위치 송파구 장지동 204-7 중 명칭 부분이 무효임을 확인한다.
나. 피고가 입법예고한 후 서울특별시교육위원회에 제출해 서울특별시교육위원회에서 2008. 10. 31. 가결받은 ‘서울특별시립학교 설치 조례 일부개정조례안’을 피고가 공포하지 않고 있는 것은 위법함을 확인한다(원고들은, 당초 피고가 공포해야 할 교명은 문현중학교임에 대한 확인을 청구하다가 당심에서 위 나.항 기재와 같이 청구취지를 교환적으로 변경하였다).
2. 항소취지
청구취지 가.항 기재 부분에 대한 제1심판결을 취소하고, 같은 항 기재와 같은 판결.
【이 유】 1. 조례의 개정 경위
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 2, 3, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 갑 제2호증의 1 내지 9의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 가. 서울특별시 교육청이 2009. 3. 1.자로 서울 송파구 장지동 204-7에 위치할 중학교를 포함한 서울특별시립학교를 신설하기 위하여 서울특별시립학교 설치 조례를 개정하기로 함에 따라, 피고는 서울특별시립학교 교명제정에 관한 내부규정에 따라 위 장지동에 신설될 중학교의 교명제정을 위하여 강동교육청 교명제정자문위원회의 자문 및 서울특별시 교육청 교명제정심의위원회의 심의를 거치게 되었다.
 나.원고 1 등을 구성원으로 한 서울 송파구 장지택지개발지구 내 송파 파인타운 입주자협의회는 위 중학교의 교명을 ‘문현중학교’로 하자는 내용의 의견서를 강동교육청에 제출하였으나, 2008. 7. 25. 개최된 교명제정자문위원회에서는 위 중학교명을 ‘장지중학교’로 하자는 결론을 내렸다.
 다. 이에 위 입주자협의회는 다시 ‘장지중학교로 중학교명 제정반대청원서’를 서울특별시 교육청에 제출하였고, 같은 해 8. 25. 개최된 교명제정심의위원회에서는 위 중학교명을 ‘문현중학교’로 하자고 심의의견을 모았다.
 라. 피고는 위 심의결과에 따라 2008. 9. 4. 위 중학교의 교명을 ‘문현중학교’로 하여 서울특별시립학교 설치 조례 일부개정 조례안을 입법예고하였다.
 마. 서울특별시교육위원회에서는 2008. 10. 31. 위 중학교의 교명을 문현중학교로 하여 신설하는 등의 일부개정조례안(이하 ‘이 사건 개정조례안’이라고 한다)을 의결하였으나, 서울특별시 의회 교육문화위원회의 심의를 거쳐 교육문화위원장이 위 중학교 교명을 지역정서 및 지역의 이미지를 잘 반영함으로써 지역주민과의 친밀감을 높이기 위한다는 이유로 교명을 장지중학교로 수정하는 내용의 이 사건 개정조례안에 대한 수정안(이하 ‘이 사건 수정조례안’이라고 한다)을 제출하여 서울특별시의회는 2008. 12. 18. 이 사건 수정조례안을 의결하였고, 그에 따라 피고는 2008. 12. 31. 의결된 조례(이하 ‘이 사건 조례’라고 한다)를 공포하였다.
 바.원고 2는 초등학교 6학년이고,원고 4,6은 이 사건 조례에 따라 2009. 3. 1. 개교한 장지중학교 2학년이며, 나머지 원고들은 위 원고들의 아버지이다.
 2. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
 3. 교명에 관한 개정조례 무효확인 청구부분에 대한 판단
 가. 소송요건에 관한 부분
 (1) 주장
 원고들이, 이 사건 소로써 이 사건 조례 중 위 중학교의 교명을 장지중학교로 정한 부분의 무효 확인을 구함에 대하여, 피고는 원고들이 그 무효확인을 구할 법상 이익이 없어 이 부분 소를 제기할 원고 적격이 없고, 위 중학교의 교명에 관한 이 사건 조례규정으로 인하여 원고들이 구체적, 직접적 이익을 침해받았다고 볼 수도 없으므로 이 사건 조례는 항고소송의 대상인 행정처분에 해당하지 아니하여 원고들의 이 부분 소는 모두 부적법하다고 주장한다.
 (2) 조례의 처분성과 행정처분의 무효확인을 구할 원고적격
 지방자치단체가 제정하는 조례는 일반, 추상적 규범으로서 통상 행정청의 구체적 행위가 개입되지 않으면 국민의 권리의무 내지 법적 지위에 직접적, 구체적으로 영향을 미치지 않으므로 원칙적으로는 항고소송의 대상인 행정처분에 해당하지 않으나, 이와 같이 입법행위의 형식을 취하였더라도 조례에 기초한 행정청의 구체적 처분을 기다리지 않고 조례 그 자체에 의하여 직접 국민의 권리의무에 직접 구체적인 효과를 발생하게 된다면 순수한 입법에 그치지 않는 행정소송법상의 행정처분으로서 이해관계인은 항고소송을 제기하여 그 효력을 다툴 수 있다고 보아야 할 것이다(대법원 1996. 9. 20. 선고 95누8003 판결 등 참조).
 또한 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 취소나 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있으며, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익을 말하고, 다만 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 추상적, 평균적, 일반적인 이익과 같이 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 않는다(대법원 2006. 7. 28. 선고 2004두6716 판결 등 참조).
 (3) 판단
 (가) 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에서원고 1,2,3,5의 이 부분 소의 적법 여부에 관하여 살펴본다. 위 원고들은 위 장지중학교에 재학중인 학생의 학부모이거나 앞으로 위 중학교에 입학예정인 초등학생과 그 부모로서 위 원고들이 위 중학교 교명에 대하여 갖는 권리는 추상적, 간접적 권리에 불과하여 위 중학교의 교명에 관한 이 사건 조례규정에 의하여 위 원고들이 주장하는 행복추구권, 학습권, 교육권 등 헌법과 법률이 보호하는 개별적·직접적·구체적 이익을 침해당하였다고 볼 수 없으므로, 위 원고들은 이 사건 조례 중 위 중학교 교명부분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다고 할 수 없다.
 (나) 다음원고 4,6의 이 부분 소의 적법 여부에 관하여 살펴본다.교육기본법 제12조에 의하면, 학생의 기본적 인권은 학교교육에서 존중되고 보호되며, 학교의 교육시설은 학생의 인격을 존중하고 개성을 중시하여 학습자의 능력이 최대한 발휘될 수 있도록 마련하여야 하는바, 학생들이 재학중인 학교의 교명을 통해서 배울 수 있는 교육적 효과와 아울러 교명이 학생들에게 주는 상징성 및 영향을 참작하면, 학교의 교명은 학교의 교육시설과 일체가 되어 학생의 교육적 환경을 구성하므로, 초·중등학교에 배정되어 재학중인 학생들은 학교의 교육환경을 구성하는 교명에 관하여교육기본법 제12조에 의하여 보호되는 학습자로서의 권리 내지는 법적 이익을 가진다고 할 것이다. 특히교육기본법 제8조,초·중등교육법 시행령 제68조 규정에 따라 초·중등교육은 의무교육으로 이루어지고, 특별한 사정이 없는 한 중학교 입학지원자들은 별다른 선택의 여지없이 교육장에 의하여 배정된 중학교에 입학하여야 하므로, 강제 배정된 중학생들의 교육환경 내지 그의 일부를 이루는 중학교의 교명에 관한 권리 내지 법적 이익은 더욱 보호될 필요가 있다.
 또한 다른 구체적 집행행위의 개입 없이도 이 사건 조례에 의하여 공립학교인 위 중학교가 설립되고 그 교명이 장지중학교로 정하여짐에 따라, 이 사건 조례 중 위 중학교의 교명에 관한 부분은 위 중학교에서 재학하면서 교육을 받을 학생들의 위와 같은 권리 내지 법적 이익에 구체적 영향을 미치는 법률상의 효과를 발생하게 된다.
 그러므로 이 사건 조례 중 위 중학교의 교명에 관한 부분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하고, 위 중학교에 재학중인 위 원고들은 그 부분의 무효 확인을 구할 수 있는 이해관계를 가진다고 봄이 상당하다.
 (4) 소결
 따라서원고 1,2,3,5의 이 부분 소는 원고 적격이 없는 자에 의하여 제기된 것이어서 부적법하고,원고 4,6의 이 부분 소는 적법하다고 할 것이어서 피고의원고 4,6에 대한 본안전 항변은 이유 없다.
 나. 이 사건 조례 중 위 중학교 교명에 관한 부분의 위법성 여부
 (1)원고 4,6의 주장 요지
 ① 서울특별시교육위원회가 교명을 포함한 위 중학교의 신설 등에 관하여 한 의결은 그 자체로구 지방교육자치에 관한 법률(2006. 12. 20. 법률 제8069호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 구 지방교육법이라고 한다) 제8조 제2항,제1항 제7호에 의하여 서울특별시의회 본회의의 의결로 보아야 하고 정당 소속 의원들로 구성된 서울특별시의회가 서울시립학교 설치 조례 개정 및 제정 권한을 보유하는 것은헌법 제31조 제4항에서 정한 교육의 정치적 중립성에 반함에도, 권한이 없는 서울특별시의회 교육문화위원회의 이 사건 수정조례안 발의와 그에 따른 본회의의 의결 및 피고의 공포로 이루어진 이 사건 조례는 위 법 조항에 위배된다. ② 또, 이 사건 조례 중 위 중학교의 교명을 ‘장지’로 정한 부분은 발음 어감상이나 의미상 다른 뜻으로 해석가능하고, 장지는 일제시대에 호국정신을 격하하기 위하여 붙여진 지명으로서 이를 그대로 교명으로 하는 것은 헌법과 교육기본법 등이 정한원고 4,6의 행복추구권, 적성에 따라 교육을 받을 권리 등을 침해한다.
 (2) 판단
 (가) 먼저 위 ① 주장에 관하여 본다. 앞서 본 관계 법령에 의하면, 학교는지방자치법 제144조에서 정한 공공시설로서 그 설치·폐지에 관하여는 다른 법령에 규정이 없는 경우 지방자치단체인 시·도가 제정하는 조례의 형식으로 정하여야 하는데(대법원 1996. 9. 20. 선고 95누7994 판결 등 참조), 구 지방교육법이나 그 시행령에는 학교 설치에 관한 별도의 규정이 없고 서울특별시교육위원회는 시·도의 교육·학예에 관한 조례안에 대한 심의·의결권한만을 가질 뿐이므로, 지방의회 본회의에서 서울특별시교육위원회에서 심의·의결한 조례안 내용을 수정·의결하였다고 하여 구 지방교육법에 위배되었다고 할 수 없다. 한편구 지방교육법 제8조 제2항에 의하면 교육위원회의 의결이 시·도의회의 의결로 간주되는 사항은같은 조 제1항 제5호 내지제11호에서 규정된 사항에 한하고,같은 조 제1항 제1호에서 정하고 있는 ‘시·도의회에 제출할 조례안’은 이에 해당하지 아니하므로, 비록제1항 제5호 내지제11호에 관련된 사항이라고 하더라도 조례로 정할 사항에 관하여는 교육위원회의 의결을 가지고 지방의회의 의결로 간주할 수 없고,지방자치법 제39조에서 정한 바에 따라 지방의회의 의결을 거쳐야 할 것이다.
 그리고 학교의 설치는 학교용지 매입비용 등 주민들에게 상당한 액수의 재정적 부담을 주는 사항이고, 학생들은 그 지역학교를 이용할 구체적 이익을 가진다는 점 등에서 학교 설치에 관한 조례를 지방자치단체의 가장 기본적인 의사결정방식인 지방의회의 의결사항으로 하였다고 하여 이를 교육의 정치적 중립성에 관한헌법 제31조 제4항 규정에 위배된다고 볼 수 없다.
 그러므로 위 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
 (나) 다음 ② 주장에 관하여 본다. 위 원고들이 제출한 증거들을 살펴보아도 위 원고들의 주장과 같은 사정만으로는 위 중학교의 교명이 장지중학교로 정하여짐으로써 위 원고들의 학습권이나 행복추구권 등을 침해하였다고 인정하기에 부족하다.
 그뿐 아니라, 행정처분이 당연무효가 되기 위해서는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며(대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결 참조), 위 법리는 행정처분에 해당하는 조례의 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 그런데 교명을 포함한 학교의 설치에 관한 부분은 시·도의 조례에 의하여 이루어지고 그 판단에 관하여는 교육행정의 성질상 상당히 광범위한 재량권이 있다고 할 것이므로, 이러한 법리에 앞에서 본 위 중학교의 교명 제정 경위를 비추어 보면, 장지중학교 교명의 위법성에 관하여 위 원고들이 주장하는 사정들을 모두 참작한다고 하더라도, 서울특별시의회가 이 사건 조례를 통하여 위 중학교의 교명을 정하는 과정에서 조례의 효력을 무효로 보아야 할 정도로 위 원고들의 교명과 관계된 학습권 내지 법적 이익을 본질적으로 침해하여 재량권의 범위를 현저히 일탈하는 중대한 위법을 저질렀다거나 그 하자가 객관적으로 명백하다고 인정하기에 부족하다.
 그러므로 위 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.
 (3) 소결
원고 4,6의 위 주장들은 모두 이유 없고, 그 밖에 위와 같은 판단을 다투는 취지의 다른 주장들 역시 받아들일 수 없으므로, 이 사건 무효확인 청구는 모두 이유 없다.
 4. 부작위위법확인청구에 대한 판단
 가. 원고들 주장
 원고들은, 피고가 위 중학교의 교명을 ‘문현중학교’로 제정하여 달라는 원고들 신청을 받아들여 입법예고한 후 서울특별시교육위원회에서 이 사건 개정조례안에 대한 가결을 받고서도 피고가 이 사건 개정조례안을 공포하지 않고 있는 부작위는 위법하다고 주장한다.
 나. 판단
 (1) 부작위위법확인소송은 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상의 의무가 있음에도 이를 하지 아니하는 경우에 그 부작위가 위법하다는 확인을 구하는 소송이므로(행정소송법 제2조 제1항 제2호), 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자만이 제기할 수 있다 할 것이며, 또한 그 위법의 확인 대상은 부작위에 관한 것이라야 한다. 따라서 당사자가 행정청에 대하여 어떠한 행정행위를 하여 줄 것을 신청하지 아니한 경우에는 그 부작위의 위법확인을 구할 수 없다고 할 것이고, 또한 그러한 신청을 하였더라도 당사자가 행정청에 대하여 그러한 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리를 갖고 있지 아니하든지 또는 행정청이 당사자의 신청에 대하여 거부처분을 한 경우에는 항고소송의 대상인 부작위가 있다고 볼 수 없어 그 부작위위법확인의 소는 부적법하다고 할 것이다(대법원 1992. 6. 9. 선고 91누11278 판결,대법원 2007. 10. 26. 선고 2005두7853 판결 등 참조).
 (2) 원고들이 이 사건 청구로 위법 확인을 구하는 부작위는 서울특별시교육위원회에서 의결한 이 사건 개정조례안을 피고가 공포하지 아니함에 관한 것인바, 위 의결 후 원고들이 피고에게 이 사건 조례안의 공포를 신청하였다고 인정할 만한 증거가 없을 뿐 아니라, 조례안의 공포는 지방자치법에서 정한 절차에 따라 이루어지는 것으로서 원고들이 이 사건 개정조례안대로 공포하여 달라고 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리를 가지고 있다고 보이지 아니하므로, 원고들은 부작위의 위법 확인을 구할 수 없다. 그리고 피고는 이 사건 개정조례안과는 다른 이 사건 조례를 공포함으로써 이미 이 사건 개정조례안을 공포하지 않기로 하는 처분을 하였다고 볼 것이므로, 항고소송의 대상인 부작위가 있다고 할 수도 없다. 따라서 원고들의 이 사건 부작위위법확인청구 부분의 소는 모두 부적법하다.
 5. 결론
원고 1,2,3,5의 소를 모두 각하하고,원고 4,6의 이 사건 무효확인 청구는 이를 모두 기각하며,원고 4,6의 이 사건 부작위위법확인청구 부분의 소는 이를 모두 각하하여야 할 것이다. 그런데 제1심판결은원고 4,6의 이 사건 무효확인청구 부분의 소를 각하하여 부당하나, 위 원고들만이 항소한 이 사건에 있어서 불이익변경금지의 원칙상 이 부분 제1심판결을 취소하여 위 원고들의 이 부분 청구기각의 판결을 할 수는 없다고 할 것이므로, 위 원고들의 항소만을 기각하기로 하고, 제1심판결 중원고 1,2,3,5에 대한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 위 원고들의 항소는 이유 없어 이를 기각하며, 당심에서 교환적으로 변경된 원고들의 이 사건 부작위위법확인청구 부분의 소를 모두 각하하기로 하여(원고들이 제1심에서 구하였던 피고가 공포해야 할 위 중학교의 교명은 문현중학교라는 확인을 구하는 부분의 소는 당심에서의 교환적 변경으로 취하되어 이 부분에 대한 제1심판결은 실효되었다), 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 관계 법령 : 생략]

판사 김용덕(재판장) 문혜정 유영근

[1] 甲 중학교에 재학중인 학생과 학부모 등이 ‘서울특별시립학교 설치 조례 일부개정조례’ 중 甲 중학교 교명 부분의 무효확인을 구한 사안에서, 위 조례 중 甲 중학교의 교명에 관한 부분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하고, 甲 중학교에 재학중인 학생들은 그 부분의 무효확인을 구할 수 있는 이해관계를 가진다고 보아 원고 적격을 인정한 사례
[2] 甲 중학교에 재학중인 학생들이 ‘서울특별시립학교 설치 조례 일부개정조례’ 중 甲 중학교 교명 부분의 무효확인을 구한 사안에서, 서울특별시의회가 甲 중학교의 교명을 정하는 과정에서 재량권의 범위를 현저히 일탈하는 중대한 위법을 저질렀다거나 그 하자가 객관적으로 명백하다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 위 무효확인 청구는 이유 없다고 한 사례
[3] 甲 중학교에 재학중인 학생과 학부모 등이 서울특별시교육위원회에서 가결한 甲 중학교의 교명을 ‘乙 중학교’로 하여 신설하는 내용의 개정조례안을 서울특별시교육감이 공포하지 않고 있는 것에 대하여 위법하다는 확인을 구한 사안에서, 그 부작위위법확인청구는 부적법하다고 한 사례

[1] 甲 중학교에 재학중인 학생과 학부모 등이 ‘서울특별시립학교 설치 조례 일부개정조례’ 중 甲 중학교 교명 부분의 무효확인을 구한 사안에서, 甲 중학교에 재학중인 학생의 학부모나 앞으로 甲 중학교에 입학예정인 초등학생과 그 부모는 甲 중학교 교명에 대하여 추상적·간접적 권리를 갖는 데 불과하여 위 조례에 의하여 헌법과 법률이 보호하는 개별적·직접적·구체적 이익을 침해당하였다고 볼 수 없으므로 위 무효확인을 구할 법률상 이익이 없으나, 甲 중학교에 재학중인 학생들은 학교의 교육환경을 구성하는 교명에 관하여교육기본법 제12조에 의하여 보호되는 학습자로서의 권리 내지는 법적 이익을 가진다고 보아야 하고, 다른 구체적 집행행위의 개입 없이도 위 조례에 의하여 공립 중학교가 설립되고 그 교명이 甲 중학교로 정해짐에 따라 甲 중학교에서 재학하면서 교육을 받을 학생들의 위와 같은 권리 내지 법적 이익에 구체적 영향을 미치는 법률상의 효과가 발생하므로, 위 조례 중 甲 중학교의 교명에 관한 부분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하고 甲 중학교에 재학중인 학생들은 그 부분의 무효확인을 구할 수 있는 이해관계를 가진 자로서 원고 적격이 인정된다고 한 사례.
[2] 甲 중학교에 재학중인 학생들이 ‘서울특별시립학교 설치 조례 일부개정조례’ 중 甲 중학교 교명 부분의 무효확인을 구한 사안에서, 서울특별시의회가 서울특별시교육위원회에서 의결한 조례안 내용을 수정하여 위 조례를 의결하였다고 하여 구 지방교육자치에 관한 법률(2006. 12. 20. 법률 제8069호로 전부 개정되기 전의 것)이나 교육의 정치적 중립성에 관한헌법 제31조 제4항에 위배된다고 볼 수 없고, 위 조례를 통하여 교명이 甲 중학교로 정해짐으로써 그 학교 재학생들의 학습권이나 행복추구권 등을 침해하였다고 인정하기 부족할 뿐 아니라, 甲 중학교의 교명 제정 과정에 비추어 보면, 서울특별시의회가 위 조례를 통하여 甲 중학교의 교명을 정하는 과정에서 조례의 효력을 무효로 보아야 할 정도로 甲 중학교에 재학중인 학생들의 교명과 관계된 학습권 내지 법적 이익을 본질적으로 침해하여 재량권의 범위를 현저히 일탈하는 중대한 위법을 저질렀다거나 그 하자가 객관적으로 명백하다고 인정하기 부족해 위 무효확인 청구는 이유 없다고 한 사례.
[3] 甲 중학교에 재학중인 학생과 학부모 등이 서울특별시교육위원회에서 가결한 甲 중학교의 교명을 ‘乙 중학교’로 하여 신설하는 내용의 개정조례안을 서울특별시교육감이 공포하지 않고 있는 것에 대하여 위법하다는 확인을 구한 사안에서, 위 재학생들이 서울특별시교육감에게 위 조례안의 공포를 신청하였다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 조례안의 공포는 지방자치법에서 정한 절차에 따라 이루어지는 것으로서 위 재학생들이 개정조례안대로 공포하여 달라고 요구할 법규상 또는 조리상의 권리를 가지고 있다고 볼 수 없고, 서울특별시교육감이 위 개정조례안과는 다른 조례를 공포함으로써 이미 위 개정조례안을 공포하지 않기로 하는 처분을 하였다고 보아야 하므로, 그 부작위위법확인청구는 부적법하다고 한 사례.