거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1995.04.25 / 시행일:

【출원인, 상고인】 동양제과 주식회사 소송대리인 변리사 서상욱 외 3인
【상대방, 피상고인】 특허청장
【상대방보조참가인】 롯데제과주식회사 소송대리인 변호사 최재호
【원심심결】 특허청 항고심판소 1993.10.30. 자 92항원321 심결
【주 문】
 출원인의 상고를 기각하고 보조참가인의 참가신청을 각하한다. 
 상고비용은 출원인의, 참가신청비용은 보조참가인의 각 부담으로 한다. 

【이 유】 1. 이 사건 참가신청의 적법 여부에 관하여 본다. 
상표의 등록거절사건에 관하여는 상표법상 참가의 근거규정이 없으므로 이 사건 참가신청은 부적법하다 할 것이어서 각하될 수밖에 없다. 
 2. 상고이유를 본다. 
 가. 변호사 박우동, 김찬진, 김성욱의 상고이유 겸 변리사 서상욱의 상고이유 제2점에 대하여
구 상표법(1993.12.10. 법률 제4597호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제7조 제3항은 "제1항 제7호 및 제8호의 규정은 상표등록출원시에 이에 해당하는 것에 대하여 이를 적용한다"고 규정하고 있으므로 같은 법 제7조 제1항 제8호에서 말하는 1년을 경과하였는지 여부는 상표등록 출원시를 기준으로 하여 판단하여야 할 것이다. 따라서 이와 견해를 달리하여 상표등록시를 기준으로 이를 판단하여야 한다고 판시한 당원 1980.3.25. 선고 79후68 판결; 1986.2.11. 선고 85후76 판결; 1987.9.8. 선고 86후65 판결; 1992.7.28. 선고 92후117 판결은 이를 모두 폐기하기로 한다. 
 원심심결이 이와 같은 취지에서 인용상표에 대하여 1990.8.26. 등록취소심결이 확정되었고 본원상표는 그로부터 1년이 경과되지 아니한 같은 해 9.20. 출원되었으므로 위 제7조 제1항 제8호에 해당되어 등록받을 수 없다고 판시하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유가 없다. 
 나. 변리사 서상욱의 상고이유 제1점에 대하여
상표 불사용을 원인으로 한 등록취소는 그 심판청구일로부터 소급하여 3년 이상 사용하지 아니하였음을 요건사실로 하고 구 상표법 제7조 제1항 제8호 단서 소정의 1년은 상표등록취소심결 확정일로부터 소급한 기간으로서 그 대상이 되는 시기가 서로 다르므로 상표 불사용을 원인으로 한 상표등록취소심결이 확정되었다는 사정만으로 상표법 제7조 제1항 제8호 단서의 상표 불사용 사실이 추정되는 것은 아니라고 할 것이다. 논지도 이유가 없다. 
 다. 변리사 서상욱의 상고이유 제3, 4점에 대하여
 구 상표법 제82조 제1항에 의하여 준용되는 구 특허법(1993.12.10. 법률 제4594호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제157조 제1항, 제6항에 의하면 항고심판관이 직권으로 증거를 조사함에 있어서는 당사자에게 의견서를 제출할 기회를 주어야 함은 소론과 같다. 
 그러나 기록에 의하면 항고심판장은 롯데제과주식회사가 이해관계인이라고 주장하면서 제출한 의견서 및 증거들에 관하여 1993.6.19. 심판청구인 대리인에게 그 부본을 송달하였고(이는 직권으로 위 증거들을 조사하고 심판청구인에게 이에 대한 의견을 진술할 기회를 부여하기 위한 것으로 보인다.) 심판청구인 대리인은 같은 해 7.1. 이에 관한 의견을 담은 항고심판보충서를 제출한 사실이 인정되므로 의견서 제출 기회는 이미 주어진 것이어서 원심의 증거조사절차에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 
 다만 원심이 직권에 의하여 조사를 하였다고 설시한 1990.5.28.자 조선일보 기사 및 1990.5.30.자 스포츠 서울 광고에 관하여는 의견서 제출의 기회를 준 흔적을 찾아볼 수 없으나 이 증거들 외에 위와 같이 적법하게 조사한 증거들만으로도 인용상표가 등록취소심결이 확정되기 약 3개월 전인 1990.5.19.부터 사용되었음을 인정하기에 충분하므로 위와 같은 위법은 심결결과에 아무런 영향이 없고, 또 원심이 위와 같은 사실을 인정한 데에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고도 볼 수 없으므로 논지도 모두 이유가 없다. 
 라. 변리사 서상욱의 상고이유 제5점에 대하여
구 상표법 제7조 제1항 제8호 단서 소정의 등록상표의 사용이라 함은 등록상표와 동일한 상표를 사용한 경우를 말하고 유사상표를 사용한 경우는 포함되지 않는다고 할 것이나 동일한 상표라고 함은 등록상표 그 자체 뿐만 아니라 거래사회통념상 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 상표를 포함한다고 할 것이다. 
 기록에 비추어 살펴보면 영문자와 그 발음을 그대로 표기한 한글의 결합상표인 인용상표가 비록 껌포장지의 같은 면에 두 부분이 함께 표시되지는 아니하였더라도 윗면과 옆면에 서로 가까이 표시되어 있고 상표의 요부는 모두 사용되었을 뿐만 아니라 껌포장지의 크기나 상표가 표시된 위치에 비추어 볼 때 보는 각도에 따라 한글과 영문자 부분이 한눈에 모두 들어오며 영문자 "FLAVONO"는 "훌라보노"로 발음할 수도 있으나 "후라보노"로 발음할 수도 있으므로 인용상표가 한글 부분과 영문자 부분이 아주 가까이 결합된 상태로 사용되지 아니하였다거나 영문자 부분은 등록된 대로 사용되고 한글 부분만이 등록된 "훌라보노"에서 "후라보노"로 변형사용된 정도만으로는 거래사회통념상 동일성을 가진 사용의 범주에서 벗어났다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 
 따라서 이와 같은 취지에서 인용상표가 사용되었다고 인정한 원심심결의 결론은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 다만 등록상표가 취소된 후에 사용된 것은 상표법 제7조 제1항 제8호 단서 소정의 등록상표의 사용으로 볼 수 없으므로 원심심결에서 인용상표가 취소심결확정 후에도 계속 사용되고 있었다고 설시한 부분은 적절치 못하나 위와 같이 인용상표가 취소심결확정 전에 사용된 사실이 인정되는 이상 심결결과에는 아무런 영향이 없다. 논지 역시 이유가 없다. 
 3. 그러므로 출원인의 상고를 기각하고 보조참가인의 참가신청을 각하하며 상고비용은 출원인의, 참가신청으로 인한 비용은 보조참가인의 각 부담으로 하기로 관여 대법관 전원의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법원장 윤관(재판장) 김석수 박만호(주심) 천경송 정귀호 안용득 박준서 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈 이임수

가. 상표등록거절사건에 관하여 보조참가가 가능한지 여부
나. 구 상표법 제7조 제1항 제8호 소정의 1년 경과 여부의 기준시점
다. 상표 불사용을 원인으로 한 상표등록취소심결이 확정되었다는 사정만으로 구 상표법 제7조 제1항 제8호 단서의 상표 불사용 사실이 추정되는지 여부
라. 구 상표법 제7조 제1항 제8호 단서 소정의 등록상표 사용의 범위

가. 상표의 등록거절사건에 관하여는 상표법상 참가의 근거규정이 없으므로 보조참가신청은 부적법하다. 
나. 구 상표법(1993.12.10. 법률 제4597호로 개정되기 전의 것) 제7조 제3항은 "제1항 제7호 및 제8호의 규정은 상표등록출원시에 이에 해당하는 것에 대하여 이를 적용한다"고 규정하고 있으므로 같은 법 제7조 제1항 제8호에서 말하는 1년을 경과하였는지 여부는 상표등록출원시를 기준으로 하여 판단하여야 한다. 
다. 상표 불사용을 원인으로 한 등록취소는 그 심판청구일로부터 소급하여 3년 이상 사용하지 아니하였음을 요건사실로 하고 구 상표법 제7조 제1항 제8호 단서 소정의 1년은 상표등록취소심결 확정일로부터 소급한 기간으로서 그 대상이 되는 시기가 서로 다르므로 상표 불사용을 원인으로 한 상표등록취소심결이 확정되었다는 사정만으로 구 상표법 제7조 제1항 제8호 단서의 상표 불사용 사실이 추정되는 것은 아니다. 
라. 구 상표법 제7조 제1항 제8호 단서 소정의 등록상표의 사용이라 함은 등록상표와 동일한 상표를 사용한 경우를 말하고 유사상표를 사용한 경우는 포함되지 않는다고 할 것이나 동일한 상표라고 함은 등록상표 그 자체뿐만 아니라 거래사회통념상 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 상표를 포함한다.