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손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1967.04.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 나라
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1966. 12. 16. 선고 66나1159 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자 이건방의 상고이유에 대하여 살피건대,
 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 피고의 예하인 육군 제24사단 71연대 수송중대소속 운전병 병장소외 1이 “지앰시” 자동차에 공무수행을 위하여 원고1을 편승케하고 운행중 (원고는 당시 육군 26사단 75연대 5중대 소속 상병이다) 원고1이 하차하려고 정차를 요구하자 일단 정차하였으므로 하차하려하자 운전병인소외 1은 하차하려는 자가 완전히 하차 할수 있는 정도의 여유있는 정차를 하지 아니하고, 또 완전히 하차하였는가를 확인한바 없이 급히 발차하므로써 하차하려는 원고1로 하여금 땅에 떨어지게하여 기억력상실등 회복할 수 없는 상해를 가하였다는 것이므로 위와 같은 경우에 있어서는 피해자인 원고1에게 과실이 있다 할 수 없을 것인즉, 원고1에게 “하차중임을 운전병에게 알리지 아니하였고, 완전히 정차 하였음을 확인하지 아니하고 하차하였다는 과실이 있다”는 논지는 결국 원심의 적법한 사실인정을 공격하는 논지로 이유없다.
 그러므로 관여법관전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경

피해자가 하차하려고 정차를 요구하자 일단 정차하였으므로 하차하려 하자 운전병이 하차하려는 자가 완전히 하차할 수 있는 정도의 여유있는 정차를 하지 아니하고 또 완전히 하차하였는가를 확인한 바 없이 급히 발차함으로써 하차하려는 피해자로 하여금 땅에 떨어지게 하여 상해를 가한 경우에 있어서는 피해자에게 과실이 있다 할 수 없다.
물품인도 (민사, 대법원)
공포일: 1967.04.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 영암토지개량조합
【피고, 상고인】 대한통운 주식회사
【원심판결】제1심 광주지방, 제2심광주고등 1966. 11. 9. 선고 66나83 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인 문행두의 상고이유 2점과 같은 영동호의 상고이유 4점을 판단한다.
 원판결에 의하면, 원심은 성립에 다툼이없는 을 3호증(판결)의 기재에 의하여 피고회사 영산포 출장소직원 소외1의 실화로 인하여 이건 임치물인 양회가 소실된사실을 인정하면서, 「위 양회가 이미 소실되어 존재치 않는다 할지라도, 동 양회는 대체물이니 만큼, 원고청구에 따라 피고는 원고에게 동양회(쌍용표)701대 (포대당 42,638킬로드리)를 인도하고, 만약 위현품이 없어, 인도집행이 불능시에는 1심증인 신대규의 증언에 의하여 인정되는 위양회포대당을 돈 240원식으로 환산한 대금을 지급할 의무있다고 할 것이다」고 판단하였다.
 그러나, 임치계약상 수치인이 반환할 목적물은 당사자간에 특단의 약정이 없는한 수치한 물건 그 자체이고, 그 물건이 전부멸실한 때에는 그로인한 손해배상책임은 별문제이나, 그것이 누구의 귀책사유에 인한 것이던가에 임치물 반환의무는 이행불능이 되는 것이고, 임치한 물건이 대체물의 경우라도그와 동종동량의 물건을 인도할 의무가 있는 것이라고 할수 없는 것임에도 불구하고, 원심이 특단의 이유설시도 없이, 전시와 같이 판시한 것은, 임치물 반환에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할것이고, 이 점에 대한 논지 이유있으므로, 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송하기로하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1967.04.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 나라
【원심판결】제1심 대전지방, 제2심서울고등 1967. 1. 13. 선고 66나1241 판결
【주 문】
 원판결 중 피고의 패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유제2점에 대하여,
 원판결은, 본건 사고는 소외1이 타고오던 자전거를 소외2가 운전하던 육군 제2훈련소 헌병대 수송대소속 1/4톤차의 좌측후엔다로 들이받아 그 자전거 뒤에 타고 있던 원고2를 길바닥에 떨어지게하여 본건 상해를 입게하였으며, 그 당시 원고2는 만 2세 7개월이라는 사실을 확정한후 원고1,3은 원고2의 부모로서 동인을 보호감독할 의무있는자 임에도 불구하고, 어린이를 자전거의 뒤에 태워 복잡한 도로를 다니도록 방치한 행위가 곧 본건사고 발생원인의 일부가 된것이라고는 볼수 없다고 판단하였다.
 그러나, 불과 만2세7개월의 어린아이를 자전거의 뒤에 태워 복잡한 도로를 다닌다는 것은 특별한 사정이 없는한 위험이 따르는 행위라 할것이며, 교통사고로 부터 어린자식을 보호 감독할 입장에 있는 부모가 이를 방임하였다면 특별한 사정이 없는한 이는 본건 사고 발생에 있어 그들에게도 과실이 있음을 부정할 수 없는 법리라 할것임에도 불구하고, 과실상계의 항변을 배척한 원판결에는 심리미진 나아가 이유불비가 아니면 불법행위에 있어서의 과실에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할것으로서 이점에 관한 상고 논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할것없이 원판결중 피고의 패소부분은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서민사소송법 제400조,제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1967.04.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 문영복
【피고, 상고인】 나라
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1966. 1. 11. 선고 66나660 판결
【주 문】
 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 민간인인 원고가 군용차량에 편승하는것은, 특별한 사정이없는 한 허용될수 없는것이라 할것이니, 원고가 원판시 군용차량에 편승하여 원판시 사고로 원판시와 같은 손해를 받았다면, 특별한 사정이 없는한, 이는 원고가 원판시 군용차량에 편승한 과실에 근거한 것이라 할것이요. 원심은 모름지기 위 특별한 사정의 존재여부를 심사하여 원고의 과실의 존재여부를 판단하였어야 할터인데, 이에 나오지 아니한 것은 심리미진의 잘못이 있다 할것이요, 또 원고의 원판시 신체의 부상을 치료하는 과정에 있어서, 의사의 오진으로 인하여, 정상적이 아닌 치료비가 소비되었다면, 이는 피고산하 공무원의 원판시 불법행위와는 상당인과 관계가 없는것이라 할것임에도 불구하고, 이를 피고가 배상하여야 한다고 단정한 원판결은 이유모순의 잘못이 있다 할것이니, 이상 논점에 관한 상고논지는 이유있으므로, 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송하기로하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1967.04.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 나라
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 1. 19. 선고 66나1859 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자 김석휘의 상고이유 제1점에 대한 판단,
 원판결의 확정한 사실에 의하여 본건 사고차량의 운전병인 병장소외 1이 원판결 판시일시에 행정과 안전장교소외 2의 인솔하에 원고 장성대 병장 외 18명의 군인을 위 차량에 싣고 소속대를 출발하여 경상북도 영일군 창하면 소재 보경사에 단풍놀이 유흥차 가서 놀다가 돌아오는 도중에 원판결 판시와 같은 사고가 발생한 사실인바 원심 의용의 갑 제3호증(판결) 의기재 내용에 위하면 위와같이 보경사에 가게된 것은 제대사병의 회식을 위하여 위 인솔장교의 인솔하에 가게된 것이라는데 있으므로 원심으로서는 제대회식을 위한 차량운행이 차량운행을 허가할수 있는 책임자의 공식 승인하에 이루어진 것이 아니고 일개 장교가 불법히 차량을 운행케하여 단순한 유흥차 운행하다가 본건사고가 발생한 것이고 원고 장성대도 그 불법운행을 알고 유흥에 참가한 것이라면 동원고도 차량불법운행에 가담한 자로서 스스로의 불법행위로 인하여 자초된 손해를 국가에 대하여 청구할 수 있는 근거가 없을 것이므로 원심으로서는 다만 차량운행차체가소외 1의 직무행위의 외관을 가지고 있다는 사유만으로 본원 불법행위에 의한 손해배상 책임을 인정한 것이 아니라 위에 설치한 바와같이 제대회식이 책임있는 지휘자의 공식승인하에 공무 또는 공무에 준한 행위로 인정되는 사정의 유무를 석명 심리하여 국가의 손해배상책임 유무를 판단하여야 함에도 불구하고 이점에 대한 심리판단이 없이 피고의 손해배상책임을 쉽사리 인정하였음은 이유불비 아니면 심리미진의 위법이 있다 할 것이다. 이점을 논난하는 소론상고 논지는 이유있음에 돌아간다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하기로 하여 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 관여한 법관전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 주운화
가처분이의 (민사, 대법원)
공포일: 1967.04.25 / 시행일:

【신청인, 피상고인】 한순화
【피신청인, 상고인】 한영흠 외 1명
【원심판결】제1심 대전지방, 제2심서울고등 1966. 5. 31. 선고 65나545 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피신청인들 소송대리인들의 상고이유 1에 대하여,
 원판결은, 피신청인들이 그 주장과 같은 농림부장관으로 부터 본건토지를 포함한 아산군 염치면 산양리 186 곡교천 하천부지를 비롯한 같은 하천류역의 미개간지에 관하여 개간촉진법에 따른 개간허가를 얻고 그곳에서 하천부체 및 공작물(제방) 신축공사를 한다는 사실을 확정한 다음, 그 개간허가는 무효의 행정처분이고 본건토지는 신청인의 소유이므로 피신청인은 본건토지를 사용할 권한이 없음에도 불구하고, 피신청인은 본건토지에 출입하여 이를 사용하므로서 신청인의 소유권을 침해하고 있는 것이라 보여지므로 피신청인에 대하여 출입행위등의 금지를 구하는 신청인의 본건 가처분 신청은 상당하다는 취의의 판단을 하였다.
 그러나, 계쟁물에 관한 가처분은 현상의 변경으로 당사자의 권리를 실행하지 못하거나, 이를 실행함에 현저히 곤란할 염려가 있는때에 한하여 보전의 필요가 인정된다 할것이며, 단지 소유권이 있다는 이유만으로는 가사 피신청인이 받은 본건 토지에 대한 개간허가 처분이 무효라하여도 그 허가처분에 의하여 본건 토지를 사용하고 있는 피신청인에게 본건토지에 대한 출입을 금지시킬 수 없고, 피신청인이 본건토지를 사용하므로 말미암아 신청인이 후일 피보전권리에 관한 확정판결을 받았을 경우 현상의 변경으로 그 권리를 실행하지 못하거나, 그를 실행함에 현저히 곤난한 염려가 있어야 보전의 필요가 인정된다 할것임에도 불구하고, 보전의 필요 유무는 이를 간과한채, 단지 신청인의 소유권을 침해한다는 이유만으로 본건 가처분을 허용한 원판결에는 가처분에 있어서의 보전의 필요에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할것없이 원판결은 파기를 면치 못할것이다.
 따라서민사소송법 제400조,제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭

신청인의 소유토지에 대하여 개간허가를 얻어 이를 사용하고 있는 자에 대하여는 그 허가가 무효라고 하여도 그 출입을 금지시키려면 소유권을 침해한다는 이유외에 보전의 필요성이 인정되어야 한다.
공매처분 무효 확인등 (세무, 대법원)
공포일: 1967.04.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한석탄공사
【피고, 피상고인】 종로세무서장
【원심판결】서울고등 1967. 1. 19. 선고 66구174 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고대리인 조건묵의 상고이유를 본다.
 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고의 직원이었던소외 1이 원고 공사의 돈을 축냈기 때문에 1960.5.17 감사원은소외 1에게 대하여 돈 2,216,000원을 변상하라는 이른바 변상판정을 내렸다한다. 그런데 위의소외 1이 감사원이 정한 기한내에 그 변상의 책임을 이행하지 아니하였으므로 원고의 감독기관의 장은 피고에게 위탁하여소외 1소유의 부동산에 대한 체납처분을 하게하여, 피고는 1965.7.19위의 부동산을 710,000원에 공매처분하였다는 것이다. 원고는 위의 공매처분이 있기전에 이미소외 1의 위의 부동산에 대하여 동인에 대한 위의 손해금의 민사상 청구를 보존하기 위하여 가압류집행을 마치고 있었을뿐 아니라, 위에서 본바와 같이 원고는 위의 변상금을 영수할 권리가 있는 자이었으므로 원고는국세징수법 제76조에서 말하는 “기타 권리를 가진자”에 해당하는 것이요, 따라서 공매처분기관인 피고로서는 원고에게 대하여 그 공매통지를 하여야 한다고 주장한다. 그러나 원고가 본건 공매처분과의 관계에 있어서 위와 같은 실정에 놓여있다 손치더라도 이러한 사정만으로서는 원고가 위의 공매통지를 받을만한 법률상의 지위(기타 권리를 가진자)에있는 이해관계인으로 보기는 곤란하다. 따라서 이러한 원고는 위의 공매처분의 효력을 다투기 위하여 본건 행정소송을 제기할만한 법률상의 이익도 없다고 보는 것이 상당하다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이되므로 기각하기로하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1967.04.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 나라
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 1. 17. 선고 66나1286 판결
【주 문】
 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결 이유에 의하면, 육군 제5사단 통신중대 정비소대 소속상병소외 1은 피해자 상병소외 2,3들 외 4명과 같이 1965.10.15 19:30경부터 22:00까지 사이에 소주 10여병(2홉들이)을 마시고, 소속대 발전실에 들어와 있던중, 그날 22:40경 위 피해자소외 2와소외 3이 술에 취하여 큰소리로 떠들면서 발전실로 오는 것을보고, 위 두사람은 놀려주기 위하여, 위 발전실 주위에서 동초근무중인 일병소외 4로부터 칼빈총 1정을 빼앗아 발전실 출입문안쪽에서 약5미터 전방에 접근한 위 두사람을 향하여 차려총 자세로 서서 “정지, 누구냐, 암호”하면서 수하하자, 피해자소외 2는소외 1이 작난하는 것임을 알고서, “암호 모른다. 쏠테면 쏘아라”하고 하였던바, 이때소외 1은소외 4가 실탄이 들어있어 위험하다고 한 경고를 망각하고, 무의식중에 방아쇠를 당겨 격발됨으로서, 실탄1발이 발사되어, 피해자의 복부를 관통됨으로서, 피해자를 사망케한 사실을 인정하고, 이는 공무원이 직무를 행함에 당하여 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가한 경우에 해당한즉, 피고 국은 그 손해를 배상할 책임이 있다고 판시하였다. 그러나, 위에서 본 바와같은 사정에서는 가해자에게 주관적으로 직무를 집행할 의사가 있었다고 볼수 없음은 물론, 객관적으로 보더라도 가해자와 피해자가 서로 장란으로한 행위로 야기된 사고인 이상, 피해자로서는 피고에게 대하여 가해자의 행위를 직무집행중의 행위라고는 주장을 할수없다고 봄이 상당할 것이므로, 본건 가해자의 행위를 본건 피해자에 대한 관계에 있어서 직무집행 행위라고 판시한 원판결은 잘못이므로, 논지 이유있다.
 이에 딴 상고논지에 대한 판단을 생략하고, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

음주한 가해자 상병이 부대발전실 출입문 근방에서 동초병의 총기를 빼앗아 같이 음주한 피해자를 향하여 수하하면서 장난을 하다가 무의식중에 방아쇠를 당겨 사고가 발생한 경우에는 가해자의 행위를 직무집행 행위라고 주장할 수 없다.
선박소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1967.04.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】제1심 목포지원, 제2심광주고등 1966. 12. 14. 선고 66나264 판결
【주 문】
 원판결중, 피고들의 각 패소부분을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단,
 원판결에 의하면, 원고1,2,3,4,5,6의 본건 각수표금 청구채권은 이미 소멸시효에 걸려, 소멸되었다는 피고1의 항변에 대하여, 이를 배척하는 이유로서, 기존채권의 지급확보의 방법으로 수표가 수수되었을 경우에는, 수표금채권과 기존채권은 표리의 관계에 있어 기존채권의 소송상 청구는 수표금채권에도 소멸시효의 중단의 효력이 있다고 해석함이 정당하다고 설시하고 있다.
 그러나,민법 제170조의 재판상의 청구는 적어도 시효가 진행하고 있는 권리를 목적으로한 재판상 권리보호의 요구가 있는 경우임을 요한다고 할것인바, 기존채권의 지급확보의 방법으로 수표가 수수되었을 경우에, 기존채권의 청구와 수표금 채권의 청구는 동일한 사실관계에 터전을 잡은 것이므로, 청구의 기초에는 변경이 없다고 할지라도, 각 소송물인 청구권을 달리하는 별개의 소송이라고 할것이므로, 본건에 있어서 전자의 청구를 후자 즉 수표금청구로 청구원인을 변경함으로서 청구의 변경이 있었다 할것이며, 전자에 대한 소송의 제기로 후자의 청구권에 대한, 소멸 시효의중단의 효과를 발생할수는 없다고 할 것이므로, 원판결은 재판상청구로 인한 소멸시효중단의 법리를 오해한 위법이 있어, 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 논지 이유있다.
 2. 같은 이유 제2점에 대한판단,
 원판결 이유에 의하면, 피고1은 1965.1.10 현재로 원고7에게 금 105,000원 원고8에게 금 52,500원, 원고9에게 1964.8.18부터 65.3.18까지 사이에 수차에 걸쳐 도합 115,500원이 각채무가 있을뿐 아니라, 기타 여러채권자들로부터 채무변제청구를 받자 피고1과 피고2는 남매지간으로 이러한 사정을 잘알며, 서로 통정하여 다른 채권자들을 해하는 줄 알면서 피고1의 유일한 재산인 본건선박을 피고2에 대한 채무 600만원을 변제하기 위하여......위 선박을 금 718만원에 처서, 피고2에게 매도하되, 매매대금 중 금 600만원은 위채권과 대등액에서 상계하고, 나머지 금 118만원은 피고1의 위선박저당채무인 소외 한국은행에 대한채무금 1,047,788원 및 소외1에 대한 채무금 20만원 중에서 동액 상당의 채무를 피고2가 인수하는 대신 이를 변제하기로하여, 이 선박을 매도하였음은, 채권자의 일반담보를 감소케한것으로서, 사해행위가 성립된다고 할것이고, 단순한 기존채무를 이행하기 위한 행위라고 볼수없다고 판시하고 있다.
 그러나 채무자가 기존채무를 변제하는 것은 채무자의 총재산에 증감을 가져오는 것은 아니며, 채권자 평등의 원칙도 채무자의 사이에 따른 자유스러운 변제까지를 제한하는 것은 아니므로, 이와 같은 변제로, 딴 채권자에 대한 변제자력이 없게 되었다고 하더라도, 채무자가 채권자를 해할것을 알고한 법률행위 즉 사해행위가 성립된다고는 볼수 없다고 할것이고, 채무자가 자기의 채무의 변제로서, 본래의 급부에 대신하여 다른 급부를 한 경우에 그 당시 그 대신 급부한것이 상당한 가격으로 평가되었을 때에도 같다고 할 것이므로, 본건에 있어서 피고1이 본건 선박을 피고2에게 양도한 행위가 상당한 가격에 의한 것일때는, 채무자인 피고1에게 다른 채권자를 해할 의사가 있다고 할수 없을 것이므로 원판결이 본건 선박양도 행위가 상당한 가격에 의한것인가 여부를 심리판단함이 없이, 단순히 위에서 본바와같은 이유로 사해행위의 성립을 인정한 것은, 판결에 영향을 미친 이유불비의 위법이있다고 하지 않을 수 없으므로, 논지 이유있다.
 3. 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

가. 시효가 진행하고 있는 기존채권의 청구로 수표금청구를 변경한 경우에 전자에 대한 소송의 제기로 후자인 수표금청구에 대한 소멸시효의 중단의 효과를 발생할 수는 없다고 할 것이다.
나. 채무자의 변제로 딴 채권자에 대한 변제자력이 없게 되었더라도 사해행위가 된다고는 볼 수 없고 변제로서 본래의 급부에 대신하여 다른 급부를 하였더라도 상당한 가격으로 평가되었을 때는 사해행위가 되지 않는다.
음식점영업허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1967.04.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 곽예순
【피고, 상고인】 경상북도지사
【피고, 보조참가인】 김명순
【원심판결】제1심대구고등 1966. 5. 25. 선고 66구1 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고보조참가인의 부담으로한다.

【이 유】 1. 원고소송대리인들은 피보조참가인이 본건 상고를 제기하였으나, 그후 피고가 상고권을 포기하여 상고취하의 효력이 발생하였으므로 피고보조참가인의 상고는 피고의 소송행위에 저촉되여 그 효력을 상실하였다고 주장하나, 행정처분취소판결의 효력은 당사자는 물론, 그 관계의 제3자에게 대하여도 그 효력이 미치는 것이고, 당사자에 대한 소송 판결이 보조참가인과 피참가인의 상대방과의 관계에 있어서도 그 효력이 미치는 경우에는민사소송법 제63조 제1항을 유취하여동법 제70조 제2항의 제한은 배제되고, 보조참가인이 상고를 제기한후에 피참가인이 상고권포기 및 상고취하를 하여도 보조참가인의 상고는 그 효력이 지속된다 할것이므로, 논지는 이유없다.
 2. 피고보조참가인 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건데,
식품위생법 시행규칙 제26조 6호 업종별 시설기준의 거리제한은식품위생법 제22조의 규정에 의거한 것으로서 단순한 행정내규라 할수없고, 위법한 영업허가에 의하여, 정숙을 요하는 시설의 소유자등 그 영업행위로 인한 보건 위생상 또는 영업상 악영향을 받을 위험이 있는자는 그 행정처분의 취소를 구할 법률상 이해관계가 있다할것이므로, 이와같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고, 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 살피건대,
 영업의 자유도 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 법률로서 제한할수 있는 것이고, 원심으로서는 본건 영업허가 처분이 위법인 여부를 심리판단하면 족하다할것이고, 본건 영업허가에 기한 피고보조참가인의 영업시설상황, 종업원수, 수용인원등에 대하여 심리판단하지 아니하였다 하여, 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다할수없고, 또 원판결이 법리를 오해한 잘못이 있음을 찾아볼수 없으므로, 논지는 독자적 견해로서 이유없다.
 같은 상고이유 제3점을 살피건대,
 위 시설 기준의 거리제한중 단서의 규정이 있다하여 그 단서 규정해당 사유가 없음에도 불구하고, 소할관청이 그 제한을 무시할수 있다할수 없고, 다음 위 시설기준에서 병원이라 함은 의료법에 의하여 병원 개설신고를 필한것을 말한다할것이므로, 원심이 이와다른 견해로 판단하였음은 잘못이나, 원심은 원고의 의료시설이 병원에 해당되지 아니한다 하더라도 위 시설기준 후단의 기타 정숙을 요하는 장소라고 볼수 있으므로, 위 시설 기준에 해당한다고 판단하였음은 정당하다 할것이고, 따라서 원심의 위 잘못은 판결의 결과에 영향이 없다할것이다. 다음 원판결은 피고가 1965.8.22.자로 피고보조참가인에게 대하여 대구시 중구청 제955호로한 식품위생법 제23조에 의한 요정허가를 부여한 처분을 취소하였으므로, 위 허가가 논지에서 말하는바와 같이 영업장소 이전허가라면, 그 이전허가만이 취소되었다고 볼것이므로 원판결에 잘못이 있다 할수 없고, 다음 원심은 피고가 주장하는 모든 사정을 종합하여도, 위 시설기준 단서에서 이른바 부득히한 경우라고 인정할수 없다고 판단하였음이 분명하고, 또 원심이 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 잘못이 있음을 찾아 볼수 없으므로, 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제4점을 살피건대,
 원판결은 증거에 의하여, 피고보조참가인이 처마 물 받침가까이에 부록크 담장을 쌓아올린 사실은 엿볼수 있으나, 소음을 막을정도의 방음장치의 기능을 발휘할수는 없다는 사실을 인정하였고, 논지에서 들고있는 각 증거중 증인 손기택의 증언은 원심이 배척하였고, 그 나머지 각 증거를 기록에 의하여 검토하여도, 원판결 인정을 좌우할수 없다 할것이므로, 원심이 이에 대한 판단을 하지 아니하였다 하여도 그 잘못은 판결의 결과에 영향이 없다할것이고, 또 원심이 허무한 증거에 의하여 사실을 인정하였다거나, 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아볼수 없으므로, 논지는 이유없다.
 그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고소송비용은 피고보조참가인의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모

행정처분취소판결의 효력은 당사자는 물론 그 관계의 제3자에 대하여도 그 효력이 미치는 것이므로 이 경우에는 본법 제63조 제1항을 유추하여 본조 제2항의 제한은 배제되고, 보조참가인이 상고를 제기한 후에 피참가인이 상고권 포기 및 상고취하를 하여도 보조참가인의 상고는 그 효력이 지속된다.
토지인도등 (민사, 대법원)
공포일: 1967.04.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 배기서 외 1명
【피고, 피상고인】 김영창 외 2명
【피고보조참가인】 광양토지개량조합
【원심판결】제1심 순천지원, 제2심광주지방 1966. 12. 20. 선고 66나319, 323 판결
【주 문】
 원판결 중 원고들의 패소부분을 파기한다.
 본건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고들의 상고이유에 대하여 살피건대,
 원판결에 의하면, 원심은 다음과 같이 판시 하였다. 즉, 원고들은 원래 공유수면이었던 본건 토지(논)를 정부로 부터 적법한 매립면허를 받은바 없이 점유하면서 이를 간척하여 염전으로 사용하고 또 농지로 개답을 하여 경작하다가 1959.1.17 정부로 부터 원고들이 매수하여 1965.5.7 원고들 명의로 소유권 이전등기를 하였다는 사실은 인정할 수 있으나, 피고 보조참가인인 광양토지개량조합은 1952.12.30 본건 토지가 있는 위치를 포함한 광양만 공유수면에 대하여 적법한 매립면허를 받아 매립을 하고 준공인가까지 받았는바, 그 간에 있어서 원고들은 피고보조참가인에게 대한 위 매립면허에 대하여 아무 이의를 한바 없을 뿐 아니라, 본건토지부분에 대한 보조참가인의 매립 면허처분이 취소된바 없이 매립준공인가까지 있었으므로 원고들이 본건 토지부분의 공유수면을 점유하여 일부를 매립하고 정부로부터 매수 하였다 하여도 참가인이 매립면허를 받은 이상, 그 매립면허가 있은 후에 이루어진 원고들에게 대한 본건 토지매매는 당연무효라고 아니할 수 없다라고 판시 하였다.
 공유수면은 공공용에 공하는 소위 자연 공물로서 그 자체가 직접 공공의용에 공하게 되는 것이므로 재산적, 경제적 가치에 의하여 간접적으로 행정목적에 공하는 행정주체의 재산권의 대상인 재정재산(잡종재산)과는 그 성질이 다르다 할것인즉, 그 공공용에 공하는 용도를 폐지하여 국유 잡종재산으로 편입을하지 아니하는 이상, 이를 처분할 수 없다 할것이며, 공유수면을 아무 권한없이 이를 간척하여 농경지로 사용하였다 하여도 다른 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 사실상의 경작사실만으로서는 자연적 공물의 형체적 요소를 상실 하였다고는 할수없을 것이다. 그러나, 만일 공공용에 공하는 용도를 폐지하여 국유 잡종재산으로 편입하였음에 도 불구하고, 공유수면이라하여 매립면허를 하고, (본건은 원고들에게 매도하기전에 참가인에게 매립면허가있다) 또는 매립 준공인가를 한 것이라면 그와같은 처분은 당연무효라 아니할 수 없을 것이다.
 그러므로 본건에 있어서 원심은 원래 공유수면인것을 원고가 간척하여 염전으로 사용하다가 개답을 하였다는 본건토지를 원고가 세무서장으로부터 매수할 당시 본건 토지를 공공용에 공하는 용도를 폐지하여 국유잡종재산으로 편입하여서 원고들에게 매도할것 인가의 여부의점을 심리판단 하여야 할것임에도 불구하고, 원심이 위와 같은 조처를 취한바 없이 다만 원고들에게의, 매매가 피고보조참가인에게 대한 공유수면 매립면허가 있는 후에 있었다는 점만으로서 당연 무효라고 판단하였음은 공물에 관한 법리오해와 심리미진의 위법이 있다 아니 할수 없으므로 그 외의 상고 이유에 대한 판단을 생략하고 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경

공유수면은 그 용도를 폐지하여 잡종재산으로 편입하지 아니하는 이상 이를 처분할 수 없고 잡종재산으로 편입하였음에도 불구하고 공유수면이라 하여 한 매립면허나 그 준공인가는 당연무효의 처분이다.
양수금 (민사, 대법원)
공포일: 1967.04.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김정애
【피고, 상고인】 박을복
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1966. 12. 23. 선고 66나663 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
도로운송차량법 제5조에 의하면, “자동차 소유권의 득실변경은 등록을 받아야 그 효력이 생긴다”라고 규정하였는바 원심이 적법히 인정한바에 의하면, 본건 문제가 된 자동차에 대하여 소외 대성여객자동차 주식회사명의로 등록이 되어있다는 것이므로 위 자동차에 대한 소유권은 적어도 대외적 관계에 있어서는 위 회사에게 있다고 아니할 수 없고, 소론과 같이 위 회사와 위 자동차를 입사시킨다는 계약 즉 소위 지입계약을 한자(소위지입자)와의 사이에 있어서 그 계약 내용에 따라 그 소유권을 위의 지입자가 보류한다는 약정을 하였다 하여도 이는 위 회사와 그 지입자와의 사이의 내부적관계에 불과하고, 그 내부적관계에 있어서 실질적으로 소유권을 가진자가 이를 타인에게 매도하여 그 실질적 소유권이 전전 이전되었다하여도 그 등록명의를 변경하지 않은한 대외적 관계에 있어서는 역시 소유자임을 주장할 수 없다 할것이므로 이와 반대된 논지는 이유없고 원심이 “본건 자동차가 위 회사명의로 등록되어 있으므로 적어도 대외적 관계에 있어서는 위 회사를 소유자라 아니할 수 없음에도 불구하고 피고가 최초의 지입자인 소외 조희영으로부터 전전 매수하여 아직 그 등록명의를 변경하지 아니한 소외 김해증을 소유자로 오인하여 가처분 집행을 하였음은 피고에게 과실이 있다고 아니 할 수 없다”고 판단하였음은 정당하며, 가사 위와같은 피고의 가처분 집행으로 인하여 발생된 수리비 기타 비용등을 소론의 지입자로부터 매수한자가 지급하였다 하여도 그와 같은 사실만으로서는 그 지입자 또는 지입자로부터 사실상 매수한 자를 대외적관계에 있어서의 소유자라고 할수 없을 뿐 아니라 소론의 가처분 집행에 대하여 위 회사가 이의를 한바 없다하여도 그 사실만으로서는 대외적관계에 있어서의 위 회사의 소유권을 부정할 자료는 되지못하며, 일건기록을 검토하여도 소론의 지입관계가 위의 가처분집행이 해제될 당시까지 해지되었다는 흔적을 발견할 수 없으므로 이와 반대된 논지는 이유없다.
 그러므로 상고이유는 어느것이나 채용할 수 없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경

자동차를 회사명의로 등록하여 소위 지입을 시키되 약정에 따라 그 소유권을 보유하고 있는 자로부터 그 실질적 소유권을 이전받았다 하여도 그 동록명의를 변경하지 않는 한 대외적 관계에 있어서는 소유권임을 주장할 수 없다.
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1967.04.25 / 시행일:

【원고 (탈퇴) 당사자참가인 보조참가인】 원고
【피고, 피항소인】 피고
【독립당사자참가인, 항소인】 참가인
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(63가3354 8181 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 당사자 참가인의 참가신청은 각하한다.
 원고의 피고에 대한 청구부분은 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.
 총 소송비용 중 당사자 참가인과 피고 사이에 생긴 부분은 참가인의 부담으로 한다.

【청구취지】 (1) 원고 대리인은 피고는 소외인에 대하여 경기 노해면 (주소 생략) 임야 9정 9단 2무보에 관한 서울민사지방법원 의정부지원 1958.12.9. 접수 제384호로 1958.12.1.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하였고,
 (2) 당사자 참가인 대리인은 동 참가인에게 피고는 (1)과 내용이 같은 말소등기절차의 이행 및 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하였다.
【이 유】 직권으로 이 사건 독립 당사자 참가신청의 적부에 관하여 살펴보건대, 민사소송법 제72조에 규정된 독립당사자 참가를 하려면 소송의 목적인 권리의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하거나 소송의 결과에 의하여 권리의 침해를 받을 것을 주장하는 경우이어야 하므로 원고, 피고, 참가인의 삼자 상호 간에 각각 확정되어야 할 청구가 있어야 하는 것이고 참가인이 종전 소송의 원.피고의 어느 한편에 대하여서라도 아무런 청구를 아니하는 것임이 명확한 경우에는 위 참가로서는 부적법한 것이라 할 것인바(1963.3.16. 선고, 대법원 64다1691, 1692 판결 참조) 이 사건을 보건대, 참가 신청서에 의하면 독립당사자 참가인은 원고가 그 소유라 하여 피고에 대하여 말소등기절차를 구하는 청구취지기재의 부동산의 소유권이 참가인에게 있음을 주장하여 참가신청을 함에 있어 피고에 대하여는 등기말소의 청구를 하고 있으나 그 소유권을 주장하는 원고에 대하여 아무런 청구가 없음이 명백하므로 참가인의 본건 참가신청은 부적법하므로 본안에 대한 판단에 들어갈 필요도 없이 참가신청은 각하되어야 할 것인바, 이와 견해를 달리하여 참가인의 참가신청이 적법함을 전제로 하여 본안에 관하여 판단한 원판결은 부당하므로 이를 취소하고 본건 참가신청을 각하하며 소송비용에 관하여 패소자인 참가인에게 부담하게 할 것이며 나아가 독립당사자 참가인이 소송에 참가함으로써 종전의 원·피고가 그 소송에 탈퇴하는 경우가 당사자 참가가 적법함을 전제로 하는 것인바, 이 사건에 있어 참가인의 참가신청이 앞서 본 바와 같이 부적법한 것으로 각하 할 것인 이상 원고의 소송탈퇴나 보조참가는 그 효력이 없다 할 것이다. 
 그렇다면 원심으로서는 원고의 피고에 대한 청구에 관하여 심판하여야 할 것임에도 이에 관한 심판이 없으므로 이를 심판하게 하기 위하여 민사소송법 제388조의 규정의 취지에 비추어 이를 유추 적용하여 원심으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 한민수(재판장) 김기홍 신정철

독립당사자 참가인이 소송에 참가함으로써 종전의 원·피고가 그 소송에서 탈퇴하는 경우에는 당사자 참가가 적법함을 전제로 하는 것이므로 참가인의 참가신청이 부적법한 경우에는 원고의 소송탈퇴나 보조참가는 그 효력이 없다 할 것이다.
등기공무원결정의이의신청기각취소에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1967.04.24 / 시행일:

【재항고인】 
【상대방, 신청인】 
【원심판결】서울민사지방 1965. 9. 24. 선고 64라537 결정
【주 문】
 원결정을 파기하고 항고를 기각한다.

【이 유】 현행 민법이 실시되기 이전의 의용민법 실시중에 있어서는 이성양자 제도는 인정되어 있지 않았으며 다만 환관가와 봉시가에 한하여 이성양자 제도가 인정되었던 때가 있었으나 그것도 1915.4.1 개정 민적법의 실시와 동시에 철폐되었으므로 적어도 위 개정민적법 실시이후의 구 민법 실시기간중에 있어서 호적부에 이성양자 입양의 기재가 되어있다 하더라도 이성양자의 입양이 법률상 당연 무효인 이상 등기공무원은 이성양자가 상속등기를 신청하는 경우에 호적부상의 이성양자를 당연 무효인 것으로 인정하여 상속등기신청을부동산등기법 제55조 제7호에 의하여 각하하여야 옳다고 보는바 이와같은 견해아래 등기공무원이 1940.2.12결정외 1의 이성양자로 입양한 망결정외 2의 이성양자 (1943.4.30입양신고) 본건신청인의 상속등기 신청을 각하한 결정은 정당하므로 원심은 이 등기공무원에 대한 이의를 각하한 1심결정을 유지하고 항고를 기각하였어야 할것임에 불구하고 이성양자를 허용한 조선민사령 제11조의 2(동규정은 서양자 제도에 관한것 인지 본건과 같은 서양자가 아닌 이성양자 제도에 관한것이 아니므로 본건 이성양자에 적용될 여지가 없다)가 유효하다는 견해로 1심 결정을 취소하고 등기공무원에게 본건 등기를 명한 원심조치는 이성양자 제도에 관한 법리를 잘못 이해한 위법이 있다.
 그러므로 원결정을 파기하고 항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 김치걸 방순원

현행 민법이 실시되기 이전의 의용민법 실시중(개정 민적법 실시 이후)에 있어서는 이성양자 제도는 인정되지 않았으므로 그 기간중에 있어서 호적부에 이성양자 입양의 기재가 되어있다 하더라도 이성양자의 입양이 당연무효인 이상 등기공무원은 이성양자가 상속등기를 신청하는 경우에 상속등기신청을부동산등기법 제55조 제7호에 의하여 그 신청을 각하하여야 옳다.
약속어음금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1967.04.19 / 시행일:

【원고, 피항소인】 송인회
【피고, 항소인】 재활공생조합
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(65가5484 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고(피항소인) 소송대리인은 피고는 원고에게 금 1,950,000원 및 이에 대한 1965.6.1.부터 완제에 이르기까지 연 6푼의 율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구하였다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1 내지 제3호증의 각 기재에 원심 및 당심증인 하석보의 증언을 종합하면, 피고 조합의 조합장이던 소외 황주흡은, 피고 조합을 대표하여 (1) 소외 이화백에게 1965.2.10. 액면 금 1,000,000원, 지급기일 1965.5.30. 지급지, 발행지 모두 서울특별시로 하는 약속어음 1매 (2) 소외 하석보에게 1965.2.19. 액면 금 350,000원, 1965.2.20. 액면 금 600,000원, 각 지급기일 1965.5.31. 지급지, 발행지, 모두 서울특별시로 하는 약속어음 2매를 각 발행한 사실 및 원고는 위 이화백으로부터 1965.2.28. 위 (1)기재 약속어음 1매를, 위 하석보로부터 1965.3.20. 위 (2)기재 약속어음 2매를 각 배서양도 받아 각 그 소지인으로서 위 각 지급기일에 지급을 위하여 제시하였으나, 그 지급이 거절된 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정을 좌우할 만한 증거없다.
 피고 소송대리인은, 위 약속어음은, 피고 조합의 대표자이던 황주흡이 피고 조합정관에 의하여 동 조합운영위원회의 의결없이는 사채의 차입을 할 수 없게 되어 있음에도 불구하고, 이러한 의결을 거침이 없이 위 황주흡 개인의 이익을 위하여 차금을 함에 있어 피고조합의 조합장의 이름을 모용하여 발행한 것이고, 원고는 이를 알고 위 약속어음을 취득하였으므로 피고는 위 약속어음금을 지급할 의무없다고 주장하므로 살피건대, 피고 조합의 정관에서 조합운영위원회의 결의없이는 조합장이 조합을 대표하여 약속어음을 발행할 수 없겠금 규정되어 있다 하더라도 원래 조합에 있어서, 특히 업무집행자(조합장)을 정하고, 이에 업무집행의 권한을 수여한 때는 특단의 사정이 없는 한, 그 집행자는 조합의 내부에 있어서 공동사업의 경영에 필요한 사무를 처리할 수 있음은 물론, 조합의 업무에 관하여 조합의 사업의 범위를 넘지 않는 한, 제3자에 대하여 조합을 대표할 권한을 가지고, 조합정관등에서 내부적으로 이 권한을 제한하여도 그 제한은 선의의 제3자에 대항할 수 없다고 할 것인바, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(정관)의 기재에 의하면, 피고 조합의 사업은 외원기관의 원조, 정부의 보조, 차용금, 찬조금, 조합비로 운영되고 있음에 비추어 어음행위 자체는 피고 조합의 사업 범위내에 속하는 행위라 할 것이고, 원고가 피고를 해할 것을 알고 악의로 이건 약속어음을 취득하였다고 볼 아무런 증거가 없으므로 피고의 주장은 받아들일 수 없다.
 다음 피고 소송대리인은, 이건 약속어음금채권은 이미 청산되었다는 취지의 주장을 하나, 피고가 이건 약속어음금을 피고에게 지급하였다거나, 그외 다른 사유로 원고의 피고에 대한 이건 약속어음금 채권이 소멸되었다고 인정할 수 있는 아무런 증거없으므로 위 주장 역시 받아들일 수 없다.
 그렇다면 피고는 원고에게 위 황주흡이 피고 조합을 대표하여 발행한 위 약속어음금 합계 금 1,950,000원과 이에 대한 만기 이후인(원고 청구의) 1965.6.1.부터 완제에 이르기까지 어음법 소정의 연 6푼의 율에 의한 지연손해금을 지급할 의무있다 할 것이나, 원심은 연 6푼의 율에 의한 금원지급의 기산점을 이건 소장이 피고에게 송달된 다음 날인 1965.6.13.로 인정하였고, 원고는 이에 대하여 항소하지 아니하였으므로 당원도 위 기산점을 1965.6.13.로 인정할 수밖에 없다.
 따라서 피고는 원고에게 위 금 1,950,000원 및 이에 대한 1965.6.13.부터 완제에 이르기까지 연 6푼의 율에 의한 금원을 지급할 의무있다 할 것임으로 원고의 본소 청구는 위 한도에서 정당하여 인용하고, 그 나머지는 실당하여 기각할 것이고, 이와 같은 취지인 원판결은 결국 정당하고, 이건 항소는 이유없으므로민사소송법 제384조,제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 장순룡(재판장) 김동정 이정우

조합에 있어서 업무집행자를 정하고 이에 업무집행의 권한을 수여한 때에는 특단의 사정이 없는 한 그 집행자는 조합의 내부에 있어서 공동 사업의 경영에 필요한 사무를 처리할 수 있음은 물론 조합업무에 관하여 조합의 사업범위를 넘지 않는 한 제3자에 대하여 조합을 대표할 권한을 가진다 할 것이니 조합정관등에서 내부적으로 이 권한을 제한하여도 이로서 선의의 제3자에게 대항할 수 없다.
담보취소결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1967.04.19 / 시행일:

【재항고인, 피신청인】 이태경
【상대방, 신청인】 이종규
【원심판결】서울고등 1967. 2. 3. 선고 67카22 결정
【주 문】
 원결정을 파기한다.
 본건 담보취소신청을 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고이유를 본다.
 신청인은 채권자로서 피신청인에 대하여 피신청인이 제3채무자인 대한민국에 대하여 가지고 있는 채권 (1966년 제8217호 금 3,000,000의 공탁금 회수청구채권)에 대하여 가압류 집행을 하고자 그 손해담보금으로서 돈 500,000원을 공탁 하였는데 신청인의 가압류결정이 제3채무자에게 송달되기 이전에 위피고가 압류채권은 제3자에게 양도되어 존재하지 않았으니 신청인의 담보의 사유는 소멸한 것으로 보아야 된다하여 원심은 신청인의 본건 담보취소신청을 허용하고 있다. 그러나, 위와 같이 가압류집행의 목적되는 채권이 존재하지 아니하여 이른바 가압류집행이 집행불능상태에 이르렀다 하여 곧 그 담보의 사유가 소멸된 것으로 볼 수는 없다. 왜냐하면, 위의 담보는 비단 재산상 손해에 대한 담보만을 위한 것이 아니라 그 밖에 채무자가 그 집행으로 말미암아 입을지도 모를 명예, 신용 기타의 무형적인 손해에 대한 것도 담보하는것이라고 보아야 되기 때문이다. 그렇다면, 본건에서는 신청인이 아직 담보의 사유가 소멸된 것을 증명하였다고 보기 곤란하다.
 이리하여 원결정을 파기하고, 이 담보취소신청은 그 이유가 없다 하여 기각하기로 한다.
 이 결정에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭
가처분등기회복등기이행청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1967.04.19 / 시행일:

【원고, 항소인】 손천진 외 1인
【피고, 항소인】 학교법인 한국신학대학
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(65가10654 판결)
【주 문】
 원고등의 항소를 각 기각한다.
 항소비용은 원고등의 부담으로 한다.

【항소취지】 원고등은 원판결을 취소한다.
 피고는 원고등에게 별지목록기재 부동산에 대하여 서울민사지방법원 성북등기소 62.5.21. 접수 제3654호로 말소한 동 등기소 60.4.28. 접수 제10064호 동 년 4.23. 서울민사지방법원 부동산 가처분 결정을 원인으로 한 매매, 증여, 저당권, 전세권의 설정 기타 일체의 처분행위를 금한다는 가처분 등기의 회복등기절차를 이행하라.
 소송비용은 1,2심을 통하여 모두 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하였다.
【이 유】 원고등이 서울민사지방법원 60카1378호 부동산 가처분 신청사건에 있어서 동원으로부터 60.4.23.자로 피고 소유인 별지목록기재 부동산에 대하여 매매, 증여, 저당권, 전세권의 설정 기타 일체의 처분행위를 금지한다는 가처분 결정을 얻어 동원 성동등기소 60.4.28. 접수 제10064호로 위 가처분 등기를 필하였던 바, 피고가 위 가처분 결정에 대하여 이의 신청을 한 결과 62.5.4. 동원이 62가1202호로 위 가처분 결정을 취소한다는 가집행선고부 판결을 선고함으로써 전기 가처분 등기가 62.5.21. 말소된 사실, 한편 원고등이 이에 불복하여 서울고등법원에 항소하였던바, 동원은 대법원에서의 파기환송을 거쳐 63나991호로서 64.10.21. 서울민사지방법원의 전기 가집행선고부 가집행취소 판결을 취소하는 동시 동원이 한 전기 가처분 결정을 인가한다는 판결을 선고하고, 동 판결이 65.3.16. 대법원에서 피고의 상고를 기각함으로써 확정되기에 이른 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고등은 본건 부동산에 대하여 원고등이 받은 전기 가처분 결정은 종국에 가서 인가되었으므로 60.4.28. 위 등기소 접수 제10064호의 가처분 등기는 유효한 것이며, 따라서 62.5.21. 동 등기소 접수 제3654호로 동 가처분 등기를 말소한 등기는 원인을 결여한 무효인 등기이니 피고는 말소된 전기 가처분 등기의 회복등기 절차를 이행할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대,부동산등기법 제75조에 의하면 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다고 규정하고 있는바, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1,2(각 등기부등본)의 기재에 의하면 본건 부동산에 대하여는 60.4.28. 전기 처분금지가처분 등기가 기입된 후 60.5.9. 소외 최현식 명의로 소유권이전등기가 되고 62.5.21.에는 전기 가처분 말소등기가 되었으며 그 후인 63.6.19.에는 피고 보조 참가인 앞으로 소유권이전등기가 되어 있음이 명백하다. 그리고 위 가처분 말소등기는 전기 인정과 같이 가집행선고부 가처분취소 판결에 의하여 집행된 것이지만 가집행선고에 의한 집행도 그 효력에 있어서 본집행과 조금도 다를 바가 없으므로(가집행선고부 판결이 상소심에서 취소, 변경되어 집행채권자에게 원상회복, 손해배상책임이 생김은 별문제) 소외 최현식이 본건 부동산에 관하여 전기 처분금지가처분 등기가 된 후에 소유권을 취득하여 가처분 채권자인 원고 등에게 대항할 수 없는 상태에 있었다 하더라도 그후에 위 가처분 등기가 말소된 이상 그것이 가집행선고부 판결에 의한 것이라 하더라도 그 말소된 때부터는 동 소외인은 아무런 제한을 받지 않은 확고한 소유권자가 되었다 할 것이며, 전기 처분금지가 처분 등기가 말소된 후에 본건 부동산에 대한 소유권을 취득한 피고 보조참가인은 처음부터 누구에게도 대항할 수 있는 완전한 소유권자가 되었다고 할 것이다. 그렇다면 소외 최현식이나 피고 보조참가인은 본건 부동산에 대한 이해관계 있는 제3자에 해당함이 명백하므로 피고에게 원고등 주장과 같은 전기 말소된 가처분 등기를 회복할 의무가 있다고 하더라도 피고 보조참가인은 본건 변론에서 주장하는 바와 같이 피고의 회복등기 신청에 승낙을 거절하는 취지가 엿보이는 사정하에서는 피고는 회복등기 신청에 필요한 이해관계 있는 제3자의 승낙서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 얻을 가망이 없어 그 의무를 이행하기 불가능한 상태에 있다고 할 것이다. 그러므로 원고 등의 청구는 그 나머지의 판단을 할 필요없이 기각할 것인바, 제1심 판결은 결론에 있어서 이와 취지를 같이하여 정당하므로 원고등의 항소는 이유없어 이를 기각하고 항소비용 부담에 관하여는민사소송법 제95조,제89조,제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김영국(재판장) 이상원 조언

가처분등기가 된 뒤에 부동산 소유권을 취득한 자는 위 가처분등기가 비록 가집행선고 있는 가처분취소판결에 의하여 말소된 경우에도 가집행의 선고에 의한 집행의 효력이 본 집행과 다를바 없으므로 그때부터 아무런 제한없는 확고한 부동산 소유권자가 된다할 것이다.
업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1967.04.18 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 춘천지방, 제2심춘천지방 1966. 12. 26. 선고 66노199 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 춘천지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유 제3점에 대하여 판단한다.
 원판결에 의하면, 원심은 「특별법은 일반법에 우선하여 적용되는 것이므로,피고인이 농가대여 양곡을 대여기준에 위배하여 대여해 준 행위는 특별법인농가 대여양곡법 제17조에 의하여 처벌될것이지, 일반법인형법 제355조 제1항의 적용을 받을수 없다」는 피고인의 변호인의 항소이유에 대하여, 「농가대여양곡법 제17조와형법 제355조 제1항은 그 범죄구성요건을 달리하고 있을 뿐아니라, 특별법이 일반법에 우선하여 적용된다 하더라도, 반드시 일반법의 적용을 배제하는 것은 아니......」다하여 이를 배척하고 있다.
 그러나형법 제356조의 업무상의 횡령과 배임의 죄의 구성요건과농가대여 양곡법 제17조 제1호의 죄의 구성요건을 대비검토하여 보건대, 이는 일반법과 특별법의 관계에 있다고 보아야 할것이고 같은사항에 대하여 일반형벌법규와 특별형벌법규가 있는때에는, 특별형벌법규가 우선하여 적용되는 것임에도 불구하고, 원심이 앞에 적기한바와 같이 판시하였음은 법리오해의 잘못이 있는것이라 아니할 수 없고, 논지는 이유있다 할것이다.
 그러므로 그밖의 상고이유에대한 판단을 기다릴것없이 본건상고는 이유있으므로형사소송법 제390조,제391조,제397조에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화
입양무효확인청구사건 (가사, 광주고등법원)
공포일: 1967.04.18 / 시행일:

【원고, 항소인】 전병규
【피고, 피항소인】 전진규
【원심판결】제1심 전주지방법원(66드52 심판)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 청구인의 부담으로 한다.

【청구취지】 청구인은 피청구인과 청구 외 망 전수용과의 1966.3.18. 신고한 입양은 무효임을 확인한다.
 심판비용은 피청구인의 부담으로 한다라는 심판을 구하다.
【이 유】 청구인의 청구원인 사실의 요지는 청구외 망 전수용이 1908.음 7.19. 자녀없이 사망할 때 유언으로 아직 출생치 않은 청구인을 양자로 지정하였는데, 그 후 1911.1.19. 청구인이 출생하자 위 유언에 따라 청구인은 위 전수용의 사후양자가 되어 그 봉제사와 분묘수호를 해왔는데, 호적상 입양신고가 되어 있지 않음을 기화로 피청구인은 친족회에서 전수용의 사후양자로 선정된 것처럼 꾸며 1966.3.17. 전주지방법원 남원지원의 확인 재판에 의하여 같은 달 18일에 입양신고하였으나, 위 친족회원 김순금은 동 친족회에 참석한 일이 없기 때문에 동 친족회의 결의는 무효라고 함에 있으므로 살피건대, 무릇 유언은 유언자의 사망으로 인하여 그 효력을 발생함을 원칙으로 하는 것이므로 그 사망 당시에 효력을 발생할 제반조건을 완비해 있어야 하는 것이다. 유언도 역시 여기에 정지조건을 붙이는 것은 상관없지마는 상속인의 변경에 영향을 주는 사항과 같이 유언자 사망시에 즉시 확정함을 요하는 사항에 대해서는 이때까지에 그 조건의 성취여부가 확정됨을 요한다고 할 것이므로 청구인이 전수용의 유언에 의하여 그의 양자로 선정된 것이라고 하자면 청구인은 전수용의 사망 당시에 출생(남자로서)되어 있어야 할 것인바, 전수용의 사망 당시 청구인은 출생되지 아니함은 물론 태아로 있지도 않았다는 점은 청구인이 자인하는 바이므로 가사 위 전수용이 그의 형이 되는 전 덕필(신청인의 아버지)에게 "아들을 하나 낳아서 내 양자로 세워달라"는 취지의 유언을 하였다고 하더라도 이 유언은 법률상 양자 선정의 효력은 발생하지 못한다고 해석할 것이며, 또 청구인은 1955년(을미년)문중에서 족보를 발행할 당시 문중의 결의에 의하여 전수용의 양자로 선정된 것이라는 뜻으로도 주장하나 문중에는 양자 선정의 권한이 없으므로 청구인은 증거를 살필 것도 없이 그 주장자체에 의하여 전수용의 양자라고 할 수 없다. 또 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 2, 제5호증의 1 내지 3의 기재내용에 의하면, 청구인은 전덕필의 장남이며 전수용은 청구인의 종가가 아닌 사실은 인정할 수 있고 이 인정을 번복할 하등의 증거없으므로 장차 위 전수용의 양자로 될 지위에 있지도 못한다고 할 것이다.
 그렇다면 가사 피청구인의 양자입적이 무효라고 하더라도 이로 인하여 청구인이 법률상 이해관계 있는 지위에 있다고 할 수 없으므로 청구인에게 피청구인의 입양무효확인을 구할 이익이 없다고 할 것이다.
 따라서 청구인의 본건 청구는 이유없으므로 기각할 것인바, 이와 결론을 같이하는 원심판은 결국 타당하고 항소는 이유없으므로 이를 기각하고 항소비용은 패소자 부담의 원칙에 의하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김동욱(재판장) 김재주 이석범

유언은 유언자의 사망으로 인하여 그 효력을 발생함을 원칙으로 하는 것이므로 사망 당시에 효력을 발생할 제반조건을 완비하여야 하며 정지조건을 붙이는 것은 상관없으나 상속인의 변경에 영향을 주는 사항과 같이 유언자 사망시에 즉시 확정함을 요하는 사항에 대해서는 그때까지 조건의 성취여부가 확정함을 요하는 사항에 대해서는 그때까지 조건의 성취여부 확정됨을 요한다고 한 것이므로 유언에 의한 양자선정의 경우에는 사망 당시에 피선정자가 출생되어 있어야 한다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1967.04.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이원도
【피고, 상고인】 김일봉 외 2명
【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구지방 1966. 12. 13. 선고 65나429 판결
【주 문】
 원판결중 피고들 패소부분을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고등 소송대리인 장인수의 상고이유 제3.5점에 대하여 판단한다.
 위 각 소론은 모두 경상북도지사의 본건 계쟁토지들에 대한 개간예정지 결정공고나 개간허가 및 준공인가들이 당연무효의 행정처분이었다고 논난하는 것이며, 그중 제3점의 요지는 원심이 그 논점에 적시된 원판시 부분으로서 대구시를 동서남북으로 관통하는 도로예정선을 포함한 동시 도시계획지구내에 소재할뿐 아니라 이미 대지화까지 되어있는 계쟁토지들을 국유 미개간지었다하여 이에 대한 개간적지에 관한 조사와 실측에 의한 대상지의 특정이없이 실지와는 부합치않는 지번과 면적의 표시로서 한 전시각처분을 유효한 것으로 인정하였음이 위법이었다는데 있고 제5점의 요지는 원심이 그 놈점에 적시한 판시부분으로서 전술한 바와 같이 대구시도시계획 구역내 소재의 계쟁토지들에 대하여 대구시장의 사전인가도 없이 도시계획의 취지에 반하여 이루어진 전시 각처분을 취소의 사유가되는 하자는 있었다 할수있을지언정 당연무효의 처분이었다고는 할 수 없는 것이라고 단정하였음이 위법이 있다는데 있어 그 각 논지에 명시되어 있지는 않으나, 위 각 원판시부분에서 판시된사항에 그 논지들을 종합고찰 함으로써 그 논지들중에 그 판시는 경상북도지사가 전술한바와 같은 계쟁토지들에 대하여 이를 도시계획의 목적에 반하여 농지로 개간케한 당연무효의 전시각처분을 유효한 것이라고 단정한 위법이있다는 취지도 포함되어 있음을 알아차릴 수 있다. 그리고 기록상 계쟁토지들이 대구시 도시계획구역내에 소재하는 국유지인 점 (원판결의 첨부도면상에 신구계획선이 표시되어있고 그 판시중에도 그 사실을 전제로한 판단이있으나 그 판단은 위사실을 확정하고 위 토지들과 그 계획과의 구체적인 관계를 심리내지 판단한것은 아니었다)이 뚜렷함에도 불구하고 원판결은 그 사실에 의거하여 도시계획법 시행후에 있은 위 토지들에 대한 경상북도지사의 전시 개간에 관한 각행정처분들의 당연무효를 주장하는 피고들의 항변에 대하여 그 토지들을 소택지었다 하여 그것이 시가지계획구역내에 있었다는 것만으로서는 타에 제한규정이 없는한 이를 개간촉진법이 정한 개간적지가 아니었다고는 할수없다는 판시로 그 항변을 배척하였음이 명백하다. 그러나 개간촉진법은 농업생산력의 증강, 국민경제의 안정을 기하기 위하여동법 제2조 제1항 소정의 미개간지에 대한 개간(농경지조성)을 촉진하려는 법률임에 반하여 도시계획법은 도시의 건전한 발전을 도모하고 공공복리의 증진에 기여하려는 목적하에 도시계획구역내에동법 제2조 각호 소정의 시설을 하려는 법률임으로동법 제49조로서 그 구역내 소재의 기성농경지나 임야에 대하여서까지 농지개혁법 및 산림법의 적용을 배재하였고,동법 제48조는 그 구역내 소재의 국공유토지 및 그 정착물로서동법 제2조 제1,3,4각호의 시설에 필요한것은 그 시설이외의 목적을 위하여 매각 또는 양여하는 것을 금하고 있는만큼 위 양법의 입법취지에 비추어 설사 계쟁토지들이 위 판시와 같이 소택지었다 할지라도 그것이 대구시 도시계획 구역내에 소재하는 이상 이를 개간촉진법에서 말하는 개간적지었다고는 할 수 없을 것인즉 이에대한 경상북도지사의 전시 각처분은 당연무효한 것들이 있다고 않을수 없는 바이니 위 각 소론중 이점에 관한 논지는 이유있다하여, 그 각 소론의 다른논지나 상고이유의 다른논점(제1,2,4점)에 대한 판단은 생략하고, 관여법관 전원의 일치한 의견으로민사소송법 제400조,제406조에 의하여, 주문과같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 최윤모 나항윤
폭행치상 (형사, 대법원)
공포일: 1967.04.18 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 군산지원 제2심전주지방 1967. 1. 19. 선고 66노498 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 전주지방법원합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유에 대하여,
 원판결은 피고인에게 대한 폭행치상 범죄사실을 인정함에 있어 검사작성의공소외 1,2에게 대한 진술조서와 의사 마종래 작성의공소외 3에게 대한 진단서, 의사 진길선작성의공소외 2에게 대한 진단서를 증거로 들었다.
 그러나 피의자아닌자의 진술을 기재한 조서는 공판정에서 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 것이 아니면 공판정에서 피고인이 그 성립을 인정한다 하여도 그를 증거로 할수있음을 동의한 것이 아닌 이상, 증거로 할 수 없다 할것인바, 일건기록에 비추어 보건대,공소외 1,2에게 대한 진술조서는 공판정에서 그들에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 것이아니며, 피고인이 그 성립을 인정한바 있어도 증거로 할수 있음을 동의한바 없으므로 그 진술조서들은 모두 증거능력이 있다할 수 없고, 위의 각 진단서 또한 공판정에서 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되지 아니하였고, 피고인이 그를 증거로 할 것에 동의한 사실도 없을 뿐더러, 전혀 공판정에 현출한 사실도 없어 증거능력 있음을 인정할수 없음에도 불구하고, 그 증거능력 없는 것들을 증거로 채택한 원판결에는 증거에 관한 법령위배 있다 할 것으로서 상고논지는 결국 이유있고, 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서형사소송법 제397조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭

피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판정에서 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 것이 아니면 공판정에서 피고인이 그 성립을 인정한다 하여도 그를 증거로 할 수 있음을 동의한 것이 아닌 이상 증거로 할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1967.04.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 나라
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 1. 6. 선고 66나1865 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면, 육군 제20사단 62연대 제1중대 제3탱크 초소장의 직에 있는 상병소외 1이 1965.11.20.18:00부터 같은 날 20:00까지 경기도 연천군 신서면 도신2리에 자리한 같은 소속대 제4초소에 나가 지원근무를 하고있던중, 그때 자기에게 지급된 엠원소총이 무겁다는 이유로 함께 보초근무를 하고있었던 원고에게 지급된 칼빈소총이 총가에 놓여 있는 것을 발견하고, 그것과 마음대로 바꾸어들고 노리쇠를 한번 후퇴시켰다가 탄창을 빼놓은 다음 총탄이 장전되어 있는지의 여부를 확인하여 봄이 없이 방아쇠를 당긴결과, 이미 장전되어 있던 총탄 1발이 격발 발사되어, 총구로부터 50센치미터 떨어진 곳에서 연대장의 훈시내용을 적은 쪽지를 들고있던 원고의 손목에 그 총탄이 맞아 관통케 하므로서, 원고에게 좌측손목 관통총상을 입히게 하여 이로인하여 원고로 하여금 노동력의 60%를 상실케 한 사실을 인정하고, 따라서 피고국은 국가배상법에 따라 군공무원이 공무수행하던 중의 과실로 인하여 생긴 원고의 손해를 배상할 의무가 있다고 판시하고 있다.
 그러나 군인이 총기를 총가에 격납할때에는 특별한 사정이 없는한 총기에서 총탄을 완전히 제거한후 놓아야하며, 또 본건에서 같이 50센티의 근거리에서 타인이 총기를 조작함에 있어서는 더구나 총탄이 장전된 총기를 조작할때에는, 그 총구가 자기를 향하였을 때에는 이를 제지시키거나, 주의를 환기시키는등, 사고를 미연에 방지시킬 의무가 피해자에게 있다고 할것인바, 배상의 책임을 피고가 다루고 있는 본건에 있어서 원판결이 위에서 본바와 같은 사실을 확정한 이상 비록 피고가 과실상계의 주장을 하지 않었다 하더라도, 원심으로서는 원고가 자기에게 지급된 총을 총가에 격납함에 있어서 총탄을 완전히 제거하지 못할 특별한 사정이 있었는가 여부와, 피해자인 원고가 위 가해자의 행위를 제지시키거나, 주의를 환기시키는등 사고미연방지의 조치를 취할수 없었던가 여부등의 사정을 밝히지 아니함으로써, 손해배상액을 정함에 있어 이를 참작하지 아니하였음은, 심리를 다하지 아니한 위법이 있어, 이는 판결에 영향을 미쳤다 할것이므로, 논지 이유있다.
 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

군인이 총기를 총가에 격납할 때에는 총기에서 총탄을 완전히 제거한 후 놓아야 하며 또 50센티의 근거리에서 타인이 총기를 조작함에 있어서는 더구나 총탄이 장전된 총기를 조작할 때에는 그 총구가 자기를 향하였을 때에는 이를 제지시키거나 주의를 환기시키는 등 사고를 미연에 방지시킬 의무가 피해자에게 있다고 할 것이니 비록 피해가 과실상계의 주장을 하지 않았다 하더라도 손해배상액을 정함에 있어 이를 참작하지 아니하였음은 위법이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1967.04.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 나라
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1966. 12. 16. 선고 66나1498 판결
【주 문】
 (1) 원판결중 피고의 원고 김선태에 대한 피고 패소부분중 재산상손해액 181,480원의 지급을 명한 부분을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 (2) 피고의 원고 김선태에 대한 나머지 상고와 원고 김종길, 이정순, 김차윤, 조악지에 대한 피고의 상고를 모두 기각한다.
 (2) 상고소송비용중 제2항 상고기각한 부분에 관한 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자 이건방의 상고이유를 검토한다.
 상고논지는 원판결중 원고1의 재산상 손해금 (181,480원)청구인용 부분에 관하여 동 원고의 부모되는 원고2와원고 3의 미성년자(사고당시 6세)인 원고1의 감호를 게을리 하여 차마왕래가 빈번한 도로에서 감호자 없이 돌아다니게한 과실을 참작하지 아니한 과실을 원심이 참작하지 않은 위법이 있다는데 있는바 원심은 증거에 의하여 원고2,3이 원고1의 부모로서 동 원고로 하여금 감호자 없이 교통이 빈번한 도로에 방치한 과실이 있었음을 인정하면서 원고들 5명의 위자료 청구액결정에만 위 과실을 참작하였을뿐 원고1의 재산상손해액 결정에 있어 이과실을 참작한 형적이 없으므로 원판결에는 법률상 마땅히 하여야할 과실상계를 하지 않은 위법이 있다 할것이므로 피고의 이점에 대한 상고논지는 이유있고 원판결중 원고1의 재산상손해를 인용한 피고패소 부분은 파기를 면할 수 없다.
 그러나 피고는 원고들에 대한 위자료를 인용한 부분에 대하여서는 법정기간내에 아무런 상고이유서를 제출하지 아니하는 바임으로 피고의 이부분에 대한 상고는 기각을 면치못할 것이다.
 그러므로 관여한 법관전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 최윤모

사고당시 6세인 피해자의 부모로서 동 피해자로 하여금 감호자 없이 교통이 빈번한 도로에 방치한 과실이 있었음을 인정하면서 위자료청구액 결정에만 위 과실을 참작하였을 뿐 피해자의 재산상 손해액 결정에 있어 이 과실을 참작하지 않았음은 위법이다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1967.04.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 나라
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1967. 1. 17. 선고 66나1378 판결
【주 문】
 원판결중 피고 패소부분을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유와 그가 인용한 제1심 판결이유에 의하면 육군 제7사단 제5연대 전투지원중대 소속 상병 소외2는 소속대 제3분대장직에 있었으며 1965.12.13.02:00부터 03:00까지 소속대 식당과 피 엑스 부근 동초근무의 명을받고 실탄 15발이 장탄되어 있는 칼빈소총 1정을 소지하고 근무하던중 배가 고파지자 같은날 02:30경 피 엑스 문을, 가지고 있던 열쇠로 열고 침입하여 과자를 절취한후 나오던 순간 마침 일직병으로서 동초근무를 확인하려고 같은 소외인이 있는 부근으로 걸어서 접근하여 오는 원고의 피상속인 망소외 1(일명 춘복)을 목격하고 소외2는 자기의 범행을 망인이 목격한 것으로 오인한 나머지 범행을 은폐하기 위하여 가지고 있던 칼빈총 3발을 발사하여 그중 2발을 망소외 1의 전두부와 우측흉부를 관통케하므로서 직사케한 사실을 인정하고 피고에게 손해의 배상을 명하였음이 분명하다. 그러나 원심확정사실에 의하면 소외2의 행위는 이 사건 사고당시 시행중인국가 배상법 제2조 제1항에 규정된바 공무원이 그 직무를 행함에 당하여 타인에게 손해를 가한것으로는 볼수없음에도 불구하고 소외2의 행위에 대하여 피고에게 손해배상의 책임이 있다고 판단한 것은 적어도 가국배상법상 손해배상의 법리를 오해한 위법이 있다고 할것이므로 논지는 이유있다.
 그러므로 민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 최윤모 나항윤

동초근무를 하다가 피·엑스에서 과자를 홈쳐 나오는 순간 동초근무를 확인하려고 부근으로 접근하여 오는 일직병을 목격하고 자기범행을 목격한 것으로 오인 이를 은폐하기 위하여 소지중이던 총기를 발사 사망케 한 사고는 공무원이 그 직무를 행함에 당하여 일으킨 것이라 할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1967.04.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 도웅길
【피고, 상고인】 나라
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1966. 12. 21. 선고 66나797 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자 김진우의 상고이유 제1점에 대한 판단
 원심은 원고가 소외 황용수등이 탄통에 경유를 넣어 불을피우고 있음을 부근에 서서 보고있다가 본건 사고로 상해를 입은 사실을 인정하는 바이므로 원고가 위소외인들과 공동으로 불을 피웠다는 사실을 인정한바 아니므로 원고가 스스로의 불법행위를 하였다는 상고논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점에 대한 판단,
 소론과 같이군사원호보상법 제15조에 의하여 전역의 원인이된 상처가 계속하여 가료를 필요할 때에는 국가 또는 민간 의료시설에서 국가부담으로 치료를 받을수 있도록 규정되어 있다 하여도, 피해자의 치료비 배상청구에 지장이 되는 규정이라고 볼수 없으므로 원심이 원고의 치료비 청구를 인용한것이 위법이라는 상고논지는 이유없다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 최윤모

상이군인으로서 전역의 원인이 된 상처가 계속하여 가료를 필요로 할 때에는 국가 또는 민간 의료시설에서 국가 부담으로 치료를 받을 수 있도록 규정하고 있다 하여도 피해자의 치료비 배상청구의 지장이 되는 규정이라고 볼 수 없다.
정조지급 (민사, 대법원)
공포일: 1967.04.18 / 시행일:

【원고, 상고인】 나라
【피고, 피상고인】 박선옥
【원심판결】제1심 상주지원, 제2심대구고등 1967. 2. 1. 선고 66나566 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송수행자의 상고이유를 본다.
 원심판결이유에 의하면 원심은 이 사건 원고의 청구가양곡관리법 제5조에 기한 예매양곡의 청구이므로같은법 제7조에 의하여 예매양곡을 정부에 납부하여야 할 의무가 있는자가 그 기한내에 양곡을 납부하지 아니할때에는 국세증수법중 체납처분에 관한 조항을 준용하도록 되어 있으므로 원고로서는 같은 조항에 따라 체납처분으로 이를 징수할 것이지 구태여 민사소송으로 소구할 권리보호의 이익을 흠결한것이고 보정될수도 없는 흠결이라하여 소를 각하한 제1심 판결을 유지하였다. 그러나양곡관리법 제7조의 규정에 의하여 비록 피고의 재산에 대하여 체납처분을 할수 있다고 하여서 원고가 피고에게 대하여 청구하는 급부의 내용에 관하여 무슨 기판력이나 확정력이 있는것이 아니므로 원고로서는 피고에 대한 급부청구권의 확정을 위하여 이를 소구 할수있다고 할것이니 원심은 필경 급부의 소의 권리보호 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 파기를 면하지 못한다 할 것이다.
 그러므로민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 최윤모 나항윤
국가보안법위반,반공법위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1967.04.18 / 시행일:

【피 고 인】 김기룡
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】제1심 서울형사지방법원(66고15733 판결)
【주 문】
 피고인 및 검사의 각 항소를 모두 기각한다.

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는,
 첫째로, 원심법원은 피고인이 군산부두의 실정, 군산시내의 학교 및 기업체등의 실정을 북한괴뢰집단의 중앙당간부에게 제보함으로써 국가기밀을 누설하였다고 인정하여 피고인을 국가보안법으로 다루었다. 그러나, 피고인은 북한괴뢰집단의 대남간첩을 바다로 수송하여 모선으로부터 한국 서해연안까지 고무뽀트로 운반하는 역할을 담당하여 수행하였을 뿐, 피고인이 국가기밀에 속하는 정보를 수집하거나 북괴 중앙당에 제보한 사실은 없음에도 불구하고, 원심이 위와 같이 피고인에 대하여 국가기밀을 탐지 제보하였다고하는 국가보안법 위반사실을 인정하였으니, 이와 같은 원심의 조처는 사실을 잘못 인정한 탓으로 판결에 영향을 미친 경우에 해당한다고 함에 있고, 둘째로, 피고인이 원판시와 같이 북한괴뢰집단이 지배하는 지역으로부터 잠입하고, 또한 동 지역으로 탈출하는등 행위를 한 것은 북한괴뢰집단의 저항할 수 없는 강요에 이기지 못하여 할 수 없이 행하여진 행위로서 벌할 수 없음에도 불구하고, 원심이 피고인에 대하여 국가보안법 및 반공법을 적용하여 무기징역을 선고하였으나, 이는 사실을 잘못 인정하거나 또는 법률에 위배하여 판결에 영향을 미친 경우에 해당한다고 함에 있으며, 검사의 항소 이유의 요지는, 원심에서의 피고인에 대한 양형은 너무 가벼워서 부당하다고 함에 있다.
 먼저, 피고인의 첫째번 항소이유를 살피건대, 원심이 적법히 조사 채택한 증거들에 의하면, 피고인이 1964.6. 초순경 북한괴뢰집단의 지령에 순종하여 무장한 후 대남간첩을 전북 옥구군 미면 개야도리 앞바다까지 배(모선)로 운송한 다음 동 소로부터 고무뽀트로 동해안에 상륙침투시킨 후 임무를 마치고 북한괴뢰집단으로 탈출하는 대남간첩 공소의 허근용을 동 지점에서 고무뽀트로 전시 모선까지 수송하고, 이어서 북한괴뢰집단이 지배하는 진남포까지 도착시켜 동 허근용으로 하여금 동 집단 중앙당간부 성명불상자에게 군산시의 부두, 학교, 기업체등의 실정을 말하게 한 사실을 인정할 수 있으므로, 이런 경우는 피고인이 직접 군사기밀을 수집하거나 누설한 바는 없다고 하더라도 피고인은 위 허근용이 대남간첩으로 국가기밀을 탐지하여 귀환하는 정을 충분히 인식하고, 동 탈출행위에 가담한 경우이므로 동 허근용의 간첩행위에 공동정범으로 가담하였다고 아니할 수 없으니, 원심이 위와 같은 취지에서 피고인을 위 허근용의 간첩행위에 대한 공동정범으로 다루었음은 적절한 조처였고, 달리 원심의 조처에 소론과 같은 사실오인이 있음을 찾아 볼 수 없으므로 이점에 대한 논지는 이유없다.
 다음에, 피고인의 둘째번 항소이유를 살펴보니, 피고인은 원심이 피고인에 대하여 인정한 범행사실은 모두 북한괴뢰집단의 저항할 수 없는 강요에 이기지 못하여 할 수 없이 행하여진 행위로서 죄되지 않는 행위라고 주장하나 피고인은 수사기관의 조사이래 원심법정에 이르기까지 위 주장과 같은 사유를 내세운 바 없고 일건기록을 세밀히 검토하여 보더라도 피고인의 원판시 범죄사실이 북한괴뢰집단의 저항할 수 없는 강요에 의한 행위라고 인정할 만한 자료가 없고, 가사 동 행위등이 북한괴뢰집단의 저항할 수 없는 강요에 의한 것이라고 가정하더라도 피고인이 동 강요 상태로부터 해방되는 경우, 즉 그 불법집단의 지배력이 미치는 지역으로부터 벗어나는 때 부터는 자수하는등 자유로운 행동을 할 수 있었을 것임에도 불구하고, 기록에 의하면, 피고인은 여러번에 걸쳐 북한괴뢰집단의 대남간첩활동의 일환으로 남북한을 왕래하였을 뿐만 아니라, 자수는 고사하고 최후까지 동 괴뢰집단이 지배하는 지역으로 탈출하려고 여비 및 식량등을 마련하는등 행위를 하였음이 뚜렷하니, 이와 같은 사적에서 미루어 보면, 피고인이 본건 범행을 감행한 것은 북한괴뢰집단의 강요에 의하여 할 수 없이 저지른 것이 아니고, 피고인은 본시부터 철저한 공산주의자로서 북한괴뢰집단의 충성스러운 일군이 되어 그 집단이 수행하는 대남간첩활동에 적극 동조하고, 자의로 범행하였음을 엿볼 수 있는 외에 원심이 조처에 소론과 같은 잘못이 있음을 찾아 볼 수 없으므로 이점에 대한 논지 역시 이유없다. 셋째로, 검사의 양형부당의 주장을 살피건대, 기록에 의하여 피고인에 대한 양형의 기준이 되는 조건을 검토하니, 원심이 피고인에 대하여 무기징역을 선고하였음은 적절하다 할 것이고, 피고인을 보다 무거운 사형으로 임했어야 할 사유있음을 찾아 볼 수 없으므로 검사의 이점에 대한 논지도 이유없다.
 결국, 원심판결은 정당하고, 피고인 및 검사의 각 항소는 이유없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 정태원(재판장) 박병기 김윤경

직접 군사기밀을 탐지하거나 누설하지 않았다 하더라도 북괴에서 간첩임무를 띠고 남파된 대남간첩이 그 임무를 수행하고 북한괴뢰 집단으로 탈출할 때 고무보트로 모선까지 수송하여 그 탈출을 가능케 하였다면 간첩죄의 공동정범이 된다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1967.04.18 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 나라
【피고, 상고인 겸 피상고인】 
【원심판결】제1심 군산지원, 제2심광주고등 1966. 9. 28. 선고 64나313 판결
【주 문】
 원고의 상고와 피고 이영석, 정우준, 구재승의 상고를 각각 기각한다.
 상고비용중 원고의 상고로 인하여 생긴 비용은 원고의 부담으로하고, 위 피고들의 상고로 인하여 생긴 비용은 동 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 피고 이영석, 정우준, 구재승의 각 상고에 대하여 살피건대, 동 피고들은 상고이유서를 제출하였으나, 그 법정기간경과 후에 제출하였음이 명백하므로 그 상고를 각 기각하기로 한다.
 (2) 원고소송대리인의 상고이유 중 피고2,3,4,5에게 대한 부분에 대하여 살피건대,일건기록에 의하면, 원고는 피고2,3,4들에게 대하여 위 피고들이 공모하여 소비횡령하였다는 금액중 위 피고들이 각자 분배소비 하였다는 금액 부분에 대하여서만 위 피고 각자에게 대하여 청구하였음이 명백하므로, 원심이 위와 같은 원고 청구에 의하여 인정하였음은 정당하고, 원심이 적법히 인정한 사실에 의하면, 피고2가 원고주장과 같은 세금을 횡령하기 시작한것이 1958.3.31 부터 이며, 위 1958.3.31은 피고2의 신원보증인이고 피고5의 피상속인인망 소외 1이 이미 사망한 이후 (망 소외 1은 1957.6.17사망)라는 것이므로 원심이 「신원보증관계는 일반적으로 상속성이 없고 다만 신원보증인의 사망하기 전에 이미 발생된 손해배상 채무만이 상속된다고 보아야 한다」고 판단 하였음은 정당하므로, 위와 반대된 논지는 채용 할 수없다 할것인즉 원고상고 중 피고2,3,4,5에게 대한 각 상고이유는 채용할 수 없다하여 각 기각하기로 한다.
 (3) 원고 소송대리인의 상고 이유 중 피고6,1,7,8,9에게 대한 부분에 대하여 살피건데, 위 피고들에게 대한 원고 청구와 그 주장에 의하면, 「(ㄱ) 피고9,1은 1961.3.29부터 1964.3.28까지 사이에 피고2를 위하여 신원보증을 하였고, 피고2는 위기간중 금 1,296,861원 50전을 분배 착복하였으니 위 금액에 대하여 피고2,9,1은 연대하여 배상하라는 것이며, (ㄴ) 피고8,7은 피고3을 위하여 1956.6.20부터 1959.6.19까지 사이에 신원보증을 하였고, 위 기간중 피고3은 금 607,895원 30전(원심이 인정한 금액은 577,224원 50전)을 분배소비하였으므로 위 3피고들은 연대하여 위 금액을 배상하여야 하고, 피고1,9는피고 3을 위하여 1961.3.27부터 1964.3.28까지 사이에 신원보증을 하였고, 위 기간중 피고3은 금 805,240원 80전(원심이 인정한 금액은 755,008원 30전)을 분배소비하였으니 위 피고 3인은 위금액을 연대하여 배상하라는 것이며, (ㄷ) 피고6,8은 1956.6.20부터 1959.6.19까지 사이에 피고4를 위하여 신원보증을하고, 피고4는 위기간중 금 4,416원 70전을 분배소비하였으니 위 피고3인은 연대하여 위 금액을 배상하여야 하고. 피고8,1은 1961.3.27부터 1964.3.28까지 사이에피고 4를 위하여 신원보증을 하였고,피고 4는 위 기간중 금 713,300원을 분배소비하였으니 위 피고 3인은 위의 금액을 연대하여 배상하라」고 청구하였음이 명백하고 원판결에 의하면, 원심은 위와같은 원고 청구에 의하여 원고에게 유리한 금액을 신원보증인들의 배상책임액을 정하는데에 있어서의 표준액으로 하여 그범위내에서 신원보증인의 책임액을 산정하였음을 인정 할 수 있으므로 (위와 같은 원고의 연대 청구부분에 대하여는 다음에서 말한바와 같이 원심은 적법히 배척하였다) 원고가 청구한바 없는 “피 보증인인피고 2,3,4가 공모하여 횡령한 총금액인 금 9,513,534원 50전을 신원보증인의 배상책임액을 정하는데 있어서의 표준액으로 하여야 한다”는 상고이유 제1점의 논지는 채용할 수 없고, 신원보증계약에 특별한 규정이 없는 한, 신원보증계약이라는 사실만으로서 당연히 신원보증인과 피보증인 간에 연대책임이 있다 할 수 없을 뿐아니라, 신원보증인은 피보증인의 배상채무에 대하여 다른 특별한 사정이 없는 한 전부책임이 있다하여도 이들 반드시 연대보증이라 할 수는 없는 것이므로, 이와 반대된 상고이유 제2점의 논지는 이유없으며, 원심이 원판시와 같은 원고의 감독상과실과 신원보증인들이 각신원보증을 하게된 경위 및 그신분관계들을 참작하여 원심이 인정한바 와 같은 과실상계를 하였음은 정당하고, 일건기록을 검토하여도 신원보증인들 자신에게 있어서 과실이 있었다는 점은 엿볼 수 없으므로, 상고 이유 제3점의 논지 역시 채용할 수 없다.
 그러므로 원고의 상고와 피고 이정석, 정우준, 구재승의 상고는 어느것이나 이유없다하여 관여 법관전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경

신원보증계약에 특별한 규정이 없는 한 신원보증계약이라는 사실만으로 당연히 신원보증인과 피보증인간에 연대책임이 있다 할 수 없고 신원보증인은 피보증인의 배상책임에 대하여 특별한 사정이 없는 한 전부 책임이 있다 하여도 이를 반드시 연대보증이라 할 수 없다.
토지인도,손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1967.04.18 / 시행일:

【원고, 상고인】 김경천
【피고, 피상고인】 제주시
【원심판결】제1심 제주지방, 제2심광주고등 1967. 1. 11. 선고 66나64 판결
【주 문】
 원판결중 원고의 손해배상청구를 배척한 부분을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.
 원고의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면, 피고는 원판시와 같이 구시가지 계획령에 의한 적법한 절차를 걸쳐서 원고 소유의 원판시 각 토지를 제주 도시계획사업 제1토지 구획정비 시행으로서, 원판시와 같이 각도로로 개설한 것임을 알 수 있고 , 또구시가지 계획령 시행규칙 제144조 1항에 의하면, 행정청이 시행하는 토지구획정리로 인하여 개설된 도로로서, 공공의용에 공하게된 토지는 국가 또는 공공단체의 소유지로 편입한다고 규정하고 있으므로, 원고로서는동 규칙 제143조에 의하여 이로인한 손해가 있다면 그 보상을 청구할 수 있다 할것이니, 원심이 원고의 본건 토지인도 청구를 배척한 것은 타당하나, 원고의 손해배상청구(이는 손해배상 청구로도 볼수있다)마저 배척한 것은 실당하다 할것이고, 이 점에 관한 상고 논지는 이유있으므로, 원판결중 이점에 관한 부분을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송하기로 하고 원고의 나머지 상고는 기각하기로하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화

행정청이 구 시가지계획령(폐)에 의한 적법한 절차를 거쳐서 개인소유의 토지를 도시계획사업 토지구획정지 시행으로서 도로로 개설한 경우에 그 소유자로서는구 시가지계획령시행규칙(폐) 제143조에 의하여 이로 인한 손해가 있다면 그 보상을 청구할 수 있다 할 것이니 그 소유자의 토지인도 청구를 배척한 것은 타당하나 그 소유자의 손해배상청구 마저 배척한 것은 실당하다.
토지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1967.04.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이기준
【피고, 상고인】 조휘성
【원심판결】제1심 강경지원, 제2심대전지방 1967. 1. 18. 선고 66나340 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 이 사건 토지는 원래 농지개혁법에 의하여 원고에게 분배되었던 농지인데 원고가 그 상환을 완료하기 이전인 1951.2.10 이토지를 소외 조용문에 매도함에 있어서 그때까지의 상환잔액은 같은 소외인이 원고를 위하여 대납하기로하고 이 농지를 현실 인도하여 주었고 그뒤 같은 조용문은 소외 조청산에게 같은 조청산은 1957.12.25 피고의 망부 소외 조동준에게 각 상환완료전에 매도 현실인도하였고 피고측에서 원고명의로 1961.1.30까지 그상환을 완료하고 현재까지 피고가 점유경작하고 있는 사실을 인정할 수 있으나 이 사건 토지에 대한 매매는 상환완료 전의 현실인도를 수반하는 농지매매임이 분명하므로 이와 같은 농지매매는농지개혁법 제16조에서 금지하고 있는 것이고 따라서 강행법규 위반인 무효행위라고 판시하고 한편 피고의 망부 조동준은 이 사건토지를 피고의 아우인 조휘영을 위하여 본건토지를 매수했는데(현재 피고가 경작하고 있음) 위 망인은 1961.2.2사망하였고 같은해 5.5 분배농지 소유권 이전등기에 관한 특별조치법이 공포시행되자 피고측에서는 이 사건토지의 소유권 이전등기를 필하고저 같은해 9.8 원고로부터 원고가 분배받은 본건 토지에 대한 재산상의 일체권리를 위 조휘영에게 양도 하였음을 증한다는 내용의 양도증서를 교부받아 이에따라 위 조휘영은 1963.5.2 농지소재지면에 위 특별법에 의한 등기신청서 및 증서교부신청서에 위 양도증서를 첨부 제출하였던 사실을 인정할 수 있으나 그러한 양도증서 (을 제2호증) 교부만으로는 그것이 피고주장과 같이 새로운 양여의 의사표시를 한 것이라고 볼수 없고 설령 그것이 새로운 양여의 의사표시를 한것이라 할 지라도 강행법규 위반이나 반사회성 행위는 실질상 무효행위의 추인이나 무효행위의 전환의 여지가 없는 것이므로 무효인 상환완료전의 현실인도를 수반한 농지매수인의 승계인인 위 조휘영과 원고사이에 작성 수수된 위와같은 양도증서는 강행법규 위반의 무효행위를 기초로하는만큼 그에 의하여 무효행위가 지유되는 것이 아니다라고 판시하였다. 그러나 성립에 다품이 없는 을 제2호증(양도증서) 기재와 전시 원판결 이유에 의하면 원고는 이 사건 토지를 농지개혁법에 의하여 분배받고 상환을 완료하기전 소외 조용문에게 매도하였고 전전하여 매수취득한 피고의 망부가 1961.1.20까지 그 상환곡을 완납하였으며 그뒤인 1961.9.8 원고는 이 사건 토지에 관하여 상속취득한 피고의 아우 조휘영에게 본건토지에 수반하는 재산상의 일체권리를 양도하였음을 이에 증함이라는 양도증서를 작성 교부하여서 위 조휘영으로 하여금 위특별법에 의한 소유권 이전등기를 필할수 있도록 하였음을 알 수 있는바 그렇다면 별단의 사정이 없는한 원고가 을 제2호증과 같은 문서를 작성교부할시 이 사건 토지에 관한 상환완료전의 농지매매 행위가 무효임을 알면서 피고의 아우인 조휘영에게 위와 같은 문서를 작성 교부하였다고 할 수 있고 따라서 이는 무효행위의 추인에 관한 법리에 따라 새로운 법률행위를 한것이라고 볼수있으며 그러므로 상환완료후의 전시한 바와같은 추인에 의하여 당사자간 새로운 법률행위를 한것이 강행법규나 반사회성 행위라고 볼수없는 이 사건에 있어서 원심이 만연히 강행법규 위반행위나 반사회성 행위는 실질상 무효행위의 추인의 여지가 없는 것이라고 판시하였음은 무효행위의 추인에 관한법리를 오해한 위법을 범하였다고 할 수 있으므로 이점에 있어서 논지는 이유있으므로 나머지 상고이유에 대하여 판단을 할 필요없이 원판결은 그 파기를 면치못한다 할 것이다.
 그러므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리판단하게 하기위하여 관여법관 전원 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 최윤모 방순원 나항윤

매도인이 토지를 농지개혁법에 의하여 분배받고 상환을 완료하기전 매도하였고 전전하여 매수 취득한 자가 그 상환곡을 완납하였으며 그 뒤에 매도인은 위 토지에 관하여 상속취득한 자의 아우에게 위 토지에 수반하는 재산상의 일절 권리를 양도하였음을 이에 증함이라는 양도증서를 작성 교부하여서 위 아우로 하여금 분배농지 소유권이전등기에 관한 특별조치법(실효)에 의한 소유권이전등기를 필할 수 있도록 하였다면 매도인이 위 문서를 작성 교부할시 위 토지에 관한 상환완료 전의 농지 매매행위가 무효임을 알면서 위 아우에게 위와같은 문서를 작성교부하였다고 할 수 있고 따라서 이는 무효행위의 추인에 관한 법리에 따라 새로운 법률행위를 한 것이라고 볼 수 있다.
근저당권설정등기말소청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1967.04.12 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 광산군농업협동조합외 1인
【원심판결】 제1심 광주지방법원(66가1060 판결)
【주 문】
 제1심 판결중
 피고 광산군농업협동조합에 대한 부분을 취소한다.
 동 피고에 대한 원고의 청구를 각하한다.
 피고 농업협동조합중앙회에 대한 항소를 기각한다.
 원고와, 피고 광산군농업협동조합 사이에 생긴 소송의 총비용 및 피고 농업협동조합중앙회 사이에 생긴 항소비용은 모두 원고의 부담으로 한다.

【항소취지 및 청구취지】 원판결을 취소한다.
 광주시 (주소 생략) 대 1423평에 관하여 피고 농업협동조합중앙회는 피고 광산군농업협동조합에 대하여 광주지방법원 1963.1.7. 등기접수 제49호로서 1963.1.3. 양도를 원인으로 한 근저당권이전등기 말소등기절차를 이행하고 피고 광산군농업협동조합은 원고에게 동 법원 1962.12.14자 등기접수 제8,159호로서 한 근저당권설정등기 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 제1,2심 모두 피고등의 부담으로 한다.
【이 유】 먼저 직권으로 원고의 피고 광산군농업협동조합에 대한 청구부분을 보건대 부동산 소유권자가 저당권설정의 원인무효나 부존재를 이유로 그 말소등기절차를 구함에 있어서 현재 소유권을 해치는 등기를 말소하면 되는 것으로서 원래 무효 또는 부존재의 저당권이 이전등기된 경우라면 이전된 현재의 등기명의자에게 저당권설정등기의 말소등기절차를 구해야 할 것이고 이전되기 전의 등기명의자까지 상대로 저당권설정등기의 말소를 구할 것은 못된다 할 것인바 이 사건에 있어서 저당권을 이미 피고 농업협동조합중앙회에 양도해 버림으로써 현재의 저당권자로 볼 수 없는 피고 광산군농업협동조합을 상대로 근저당권설정등기의 말소등기를 구하고 있는 원고의 소 청구부분은 그 주장자체에 비추어 부적법한 것이 명백하므로 각하를 면치 못할 것이다.
 다음 피고 농업협동조합중앙회에 대한 청구부분을 살펴보기로 한다. 광주시 (주소 생략) 대 1,423평은 원고의 소유인 바, 동 대지에 위 청구취지에 든바와 같이 근저당권설정등기 및 이전등기절차가 마쳐진 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바
 원고는 소외 1이 원고로부터 이 사건 대지와 다른 인접대지등을 임차하여 그중 일부에 사료공장을 건설함에 있어 융자받는데 필요하다는 이유로 위 대지등을 ○○동 647과 648로 분할하여 그중 위 공장대지로는 이 사건 대지 아닌 ○○동 648의 2, 648의 4, 647, 648의 7 대지만을 사용키로 하되 지주의 승낙서가 있어야 융자받을 수 있다하여 원고가 위 공장대지 부분에 관한 승낙서에 압날하였고 1962.12.14.자 위 분할등기 신청시에 압날한 것을 이용하여 소외 1은 자의로 이 사건 토지와 위 공장대지등을 일제히 피고 광산군농업협동조합에 근저당권설정등기절차를 마치고 다시 피고 농업협동조합중앙회에 동 근저당권이전등기까지 마친 것으로서 결국 위 등기는 원고 부지중 이루어진 것이므로 원인무효라 주장하므로 보건대, 위 등기가 원고 부지중 이루워졌다는 원고주장에 부합되는 듯한 원심증인 소외 1의 증언 및 갑 제4호증(신문)의 기재내용은 같은 증인 소외 2, 소외 3의 증언에 비추어 믿기 어렵고 그밖에 이를 인정할만한 증거가 없다. 
 원고는 위 부동산에 대한 이 사건은 저당권설정등기가 원고의 의사에 기하여 적법하게 이루워졌다 하더라도 위 부동산은 소외 1의 피고에 대한 원리 합계 금 6,000,000여원의 채무에 관하여 소외 1 소유의 수십건의 부동산과 공장등이 공동담보되었는데 위 부동산 이외의 담보물의 일부가 현재 금 700여만원에 경락허가되어 결국 소외 1의 채무는 완제되었으므로 위 저당권등기는 말소되어야 한다 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼없는 을 제3호증(근저당권설정계약서)의 기재내용 및 당사자 변론취지에 의하면 위 원고주장과 같이 이 사건 부동산이 소외 1의 피고등에 대한 채무에 관하여 다른 부동산 공장등과 함께 공동담보로 제공되어 그중 이 사건 대지를 제외한 나머지 부동산의 일부가 금 700여만원에 경락허가된 사실은 능히 인정할 수 있으나 다시 나아가 보건대 성립에 다툼없는 을 제5호증(항고장)의 기재내용에 의하면 위 경락허가결정은 채무자인 소외 1의 항고로 인하여 아직 확정되지 않고 있는 사실이 인정되므로 경락허가결정이 확정되고 경락대금이 소정기일에 완납되어 동 경락대금에 의하여 채무변제하였음을 전제로 하는 위 원고의 주장은 나머지 점에 대하여 더 이상 살필것 없이 부당하다 하여 배척한다. 
 그렇다면 결국 원고의 피고 광산군농업협동조합에 대한 청구는 각하해야 할 것이고 피고 농업협동조합중앙회에 대한 청구 역시 기각해야 할 것인 바, 원심은 이와 일부 결론을 달리하여 원고의 피고 광산군농업협동조합에 대한 청구부분에 대하여도 기각하였으므로 이 부분을 취소하고 피고 농업협동조합중앙회에 대한 원고의 항소는 이유없으므로 기각하는 바이며 소송비용에 대하여는 원고와 피고 광산군농업협동조합 사이에 생긴 총비용 및 원고와 피고 농업협동조합중앙회 사이에 생긴 항소비용은 동 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김용근(재판장) 박종창 배석

무효 또는 부존재의 저당권이 이전된 경우라면 이전된 현재의 등기 명의자에게 저당권설정등기의 말소등기절차를 구해야 할 것이고, 이전되기 전의 등기명의자까지 상대로 저당권설정등기의 말소를 구할 것은 못된다 할 것이므로, 근저당권의 양도자는 피고 적격이 없다.
살인미수피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1967.04.11 / 시행일:

【피 고 인】 이만세
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심 대구지방법원(66고3601 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피괴인을 징역 2년 6월에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수 중 115일을 위 본형에 산입한다.
 단, 이 판결확정일부터 5년간 위의 형의 집행을 유예한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는 피고인은 늘 피해자 김재식에 대하여 불만을 가지고 가해 기회를 엿보다가 피해자로부터 얻어맞자 범행장소에서 150미-터나 떨어진 피고인의 집에 있던 과도를 가지고 가서 피해자를 찌른 것인바 이는 범죄의 동기에 있어서 일시적 흥분에서 연류된 것이 아니고 평소부터 피고인이 가지고 있는 반사회적 악성증임으로 피고인의 개과천선을 위하여서나 번번히 발생하는 강력사범의 근절을 위하여서도 엄중처벌을 하여야 하거늘 원심이 피고인에게 징역 1년을 선고한 것은 그 형의 양정에 있어서 매우 부당하다는데 있는바, 일건기록에 의하면 원심은 피고인에 대한 살인미수의 이건 공소사실을 피고인이 이건 범행 당시 피해자를 살해할 의사가 없었다 하여 상해죄로 인정하였음이 명백하다. 그러나 당심에 있어서 피고인의 진술 및 원심이 적법히 채택한 여러 가지 증거를 소상히 검토하여 보면 뒤에서 인정하는 바와 같이 피고인이 공장조업 관계로 시비 끝에 구타당하자 격분한 나머지 보복 할 것을 결의하고 칼로서 사람을 찌르면 죽을지도 모른다고 예상하면서도 죽어도 좋다는 생각으로 공장내에 있든 예리한 직조용 미제 과도를 들고 다시 피해자에게 시비를 걸고 소지하였던 위 과도로써 피해자의 아랫배를 3회이상 찔러 현장에서 피해자를 쓰러트렸으나 재빨리 병원에 옮겨서 죽음을 면한 사실을 넉넉히 인정 할 수 있는 바임에 원심은 마땅히 위 범죄의 정황을 참작하였더라면 피고인을 살인미수죄로 인정할 수 있었을 것임에도 불구하고 원심이 이점을 보아 넘겨 단순 상해죄로 의률하였음을 사실을 오인하여 판결결과에 영향을 미치게한 허물이 있고 또 원심판결을 피고인이 이건 범행에 제공한 미제 과도가 피고인 이외의 자의 소유에 속하지 아니한다 하여 피고인으로부터 이를 몰수하였으나 당공정에서의 피고인의 진술에 당심 증인 도순조의 증언에 의하면 피고인이 이건 범행에 제공하였다는 미제 과도(증제1호)는 공소외 도순조의 소유로서 피고인의 소유가 아님에도 불구하고 원심이 피고인으로부터 이를 몰수하였음은 법률적용을 그릇한 허물이 있다 할 것인바, 결국 원심판결을 실당하여 파기를 면치 못할 것임으로형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 판결하기로 한다.
 (범죄사실)
 피고인은 대구시 서구 원대동 3가 910 이상호 직물공장직공으로 종사하고 있는 자인바, 1966.6.2. 18:30경 위 공장에서 같은 공장직공 김재식(당시 29세)이가 작업시간이 끝나기도 전에 조업중인 원동기를 중지시키고 작업을 마치자고 한데 대하여 감정을 품고 서로 시비 끝에 피해자로부터 구타(박치기)를 당하고 힘에 부대껴 공장내에서 물러나게 되자 격분한 나머지 보복할 것을 기도하고 동 공장내에 놓아 둔 직조용 미제 과도를 소지하고 위의 사람을 위 공장내로 다시 찾아가서 시비를 걸고 칼로서 사람을 찌르면 죽을 것이라는 것을 예상하면서도 죽어도 좋다는 생각으로 미제 과도(증 제1호증)로써 위사람의 하복부를 강자하여 위의 사람으로 하여금 치료 4주간을 요할 좌측 복벽부 관통자상·외상성 소복 열창 2개스·좌측늑연골단 부자상·좌측 제8늑연골 골절상을 피몽케 하였을 뿐 살해의 목적을 이루지 못한 것이다. 당원의 증거설시로서는 당심에 있어서의 피고인의 진술 및 당심 증인 도순조의 판시사실에 부합되는 진술부분을 첨가하는 이외에는 원심판결의 그것과 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이것을 그대로 인용한다.
 법률에 비추건데, 피고인의 판시소위는형법 제254조같은법 제250조에 해당함으로 소정형중 유기징역형을 선택하고 미수임으로같은법 제25조 제1항같은법 제55조 제1항 제3호에 의하여 미수감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년 6월에 처하고같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 115일을 위 본형에 산입하고 피고인은 초범이고 처자등 3명 가족을 거느리고 월수입 5,000원으로 근근히 생계를 유지하고 있으며 공장직공으로 조업에 너무 충실한 나머지 피해자로부터 미움을 받아 무시당하여 번번히 구타당한 것이 이건 범죄의 동기가 되었고 범행 후 피해자에게 상당한 금액으로 위자함으로서 피해자도 그 처벌을 원하지 않고 있는 점등 범죄의 정상에 참작할바 있음으로형법 제62조형사소송법 제321조 제2항에 의하여 이 판결확정일로부터 5년간 위의 형의 집행을 유예한다.
 피고인은 이건 범행 당시 음주만취되어 심신미약 상태에 있었다고 변소함으로 살피건대, 원심증인 이영석·김재석 증언에 의하면 피고인이 이건 범행 당시 다소의 음주를 한 사실을 인정할 수 있으나 이로 인한 심신장애로 의사를 결정할 능력이 없었거나 사물을 변별할 능력이 없었거나 또는 그 능력이 미약한 상태에 있었다고 인정하기 어려우므로 피고인의 위 변해는 이를 받아들이지 아니한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 김영길(재판장) 강승무 최재호

피고인이 공장조업 관계로 피해자와 시비 끝에 구타 당하자 격분한 나머지 보복할 것을 결의하고 칼로써 사람을 찌르면 죽을지도 모른다고 예상하면서도 죽어도 좋다는 생각으로 공장내에 있는 예리한 직조용 미제 과도를 들고 다시 피해자에게 시비를 걸고 소지하였던 위 과도로써 피해자의 아랫배를 3회 가량 찔러 피해자를 쓸어뜨렸으나, 재빨리 병원에 옮겨 죽음을 면한 사실을 인정할 수 있으니 피고인에게는 살인의 범의가 있었다고 할 것이다.