자금구조시정을위한감독명령취소청구 (일반행정, 부산지방법원)
공포일: 2014.10.10 / 시행일:

【원 고】 △△△투자 주식회사 (소송대리인 변호사 이재홍 외 5인)
【피 고】 부산광역시장 (소송대리인 법무법인 세창 담당변호사 조철호 외 1인)
【변론종결】2014. 5. 23.
【주 문】
 1. 피고가 2013. 8. 26. 원고에 대하여 한 △△△터널 민간투자사업에 대한 자금구조 시정을 위한 감독명령을 취소한다.
 2. 소송비용은 피고가 부담한다.
 3. 제1항 기재 감독명령의 효력을 이 판결 확정시까지 정지한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 처분의 경위 
 가. 당사자의 지위
 1) △△△터널 민간투자사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)은 사회간접자본시설에 대한 민간투자법(이하 ‘민간투자법’이라 한다) 제4조 제1호의 ‘사회기반시설의 준공과 동시에 해당 시설의 소유권이 국가 또는 지방자치단체에 귀속되며, 사업시행자에게 일정기간의 시설관리운영권을 인정하는 방식’{BTO(Build-Transfer-Operate) 방식}으로 부산항과 부산 도심을 연결하는 2.3㎞의 왕복 4차선 터널을 건설하여 운영하는 사업이다.
 2) 원고(설립 당시 상호가 ‘주식회사 ◇◇◇’였으나 2005. 5. 31. ‘△△△투자 주식회사’로 변경되었다. 이하 ‘원고’라고만 한다)는 말레이시아 법인인 소외 1 회사가 △△△터널 관리운영권을 인수하기 위하여 2001. 6. 4. 설립한 법인이고, 피고는 이 사건 사업의 주무관청이다.
 나. 최초의 실시협약 및 실시협약 당사자 지위의 승계
 1) 소외 2 회사와 소외 3 회사가 1999. 7. 7. 설립한 소외 4 회사는 이 사건 사업의 사업시행자로 지정되어 1999. 12. 22. 부산광역시와 ‘△△△터널 민간투자사업 실시협약’(을 제16호증의1, 이하 ‘이 사건 실시협약’이라 한다)을 체결하고, △△△터널을 건설하여 준공한 후 2001. 12.경부터 △△△터널 운영을 시작하였다.
 2) 원고는 2001. 7. 10. 소외 4 회사와 사이에 △△△터널의 관리운영권, 관련 자산 및 권리를 937억 원에 양수하는 계약을 체결하고, 2002. 5. 16. 소외 4 회사로부터 이 사건 사업 관련 자산 및 권리를 인수하였으며, 부산광역시는 2002. 5. 10. 위 △△△터널 관리운영권 양도·양수를 승인하였다.
 3) 원고는 △△△터널 관리운영권 등의 인수 과정에서, 2001. 6. 21. 소외 5 은행 등으로부터 변동금리로 약 730억 원을 선순위차입하고, 2002. 5. 16. 호주 법인인 소외 6 회사와 소외 7 회사에게 금액 미화 1,200만 달러, 이자율 연 20%, 만기 2017. 5. 16.인 후순위사채를 발행하였다.
 4) 소외 8 회사는 2005. 1. 21. 소외 1 회사가 보유하고 있던 원고의 주식 100%를 양수하는 주식양수도계약을 체결하고 2005. 2. 16. 그 주식을 양수하면서, 원고와 사이에 ① 선순위차입 약정을 체결하고 그에 따라 약 720억 원을 고정금리 연 8.5%로 대여하여 원고로 하여금 기존의 소외 5 은행 등에 대한 선순위차입금을 전액 상환하도록 하였고, ② 후순위차입 약정을 체결하고 그에 따라 약 192억 원을 연 20%의 이율로 대여하여 원고로 하여금 기존의 소외 7 회사에 발행한 후순위사채 전액을 조기상환하도록 하였다.
 다. 피고의 이 사건 처분
 1) 부산광역시는 2009년경 원고에게, ① 법인세법 개정에 따른 세율 조정, ② 최소수입보장률(MRG) 조정, ③ 통행료 조정(인상)시 물가상승률 범위 조정, ④ 실질수익률 조정, ⑤ △△△ 터널의 양도·양수, ⑥ 자금재조달 관련 조항 삽입 등을 안건으로 하여 이 사건 실시협약 관련 협상을 제안하였고, 이에 따라 원고와 부산광역시는 2009. 5. 7. 1차 협상, 2009. 11. 16. 2차 협상을 포함하여 위 사항들에 관한 협의를 여러 차례 진행하였으나 합의에 이르지 못하였다.
 2) 감사원은 2010. 8. 23.부터 같은 해 11. 5.까지 2009년 현재 운영되고 있는 최소운영수입보장방식의 민간투자사업 중 실제 수요가 예측보다 낮아 정부에서 민간투자사업자에게 보전금을 지급하고 있는 인천국제공항고속도로, 인천원적산터널 등 총 29개 민간투자사업, 송도·만수, 부산·영도 등 총 16개 하수종말처리시설에 대하여 감사를 실시하였는데, 이 사건 사업 또한 감사대상에 포함되었다. 이 사건 사업에 대하여 감사를 실시한 감사원은 2011. 5.경 부산광역시에 다음과 같은 감사결과를 통보하였다.
 □ 문제점 ○ 자금재조달로 발생한 이익 미공유 1. 민간투자사업의 실시협약은 협약 체결 시점에 약정한 자기자본 및 타인자본비율, 타인자본 조달금리, 법인세 비용 등을 적용한 재무모델에 따라 사업수익률이 산정되었으므로 민자사업자가 자본금 축소, 후순위차입금 도입 등 실시협약 및 재무모델의 내용과 다르게 자본구조를 변경하게 되면 법인세 절감 및 조기배당 효과 등으로 투자자에게 추가이익이 발생하므로 민자사업자의 임의적인 자금재조달 행위에 대해서는 실시협약 변경을 통해 최소운영수입 보장 축소 등으로 그 이익을 공유하는 것이 타당하다. 2. 2004. 6. 3. 개정된 ‘민간투자사업기본계획’(구 기획예산처 공고 제2004-7호, 현행 ‘민간투자사업기본계획’ 제27조 내지 제30조)에 따르면 민자사업자가 자금재조달을 하고자 할 경우에는 주무관청의 동의를 얻고 자금재조달로 발생되는 이익을 민자사업자와 주무관청이 원칙적으로 50대 50씩 공유하도록 되어 있다. 3. 따라서 민자사업자가 2004. 6. 3. 이전에 자본구조를 변경하는 사정변경이 발생하였을 때에는 이 사건 실시협약 제69조 제2항에 따라 이익공유를 위한 협약변경을 제안하고, 2004. 6. 3. 이후에 자금재조달을 실행하는 경우에는 민간투자사업기본계획 제27조 내지 제30조에서 정한 절차와 방법에 따라 자금재조달에 따른 이익을 공유하기 위한 협약변경을 제안하며, 민자사업자가 이에 응하지 않을 경우 이 사건 실시협약 제65조 내지 제66조의 약정에 따라 상사중재, 민사재판 등 실시협약으로 약정한 적절한 대응을 하여야 한다. 4. 부산광역시는 건설단계의 건설보조금 및 보상비로 508억 원, 2009년 말 현재까지 보전금으로 476억 원을 민자사업자에게 지급하면서도 자금재조달에 따른 이익(이익공유로 최소운영수입보장 수준이 10% 축소될 경우의 주무관청 추정이익 : 481억 원)을 공유하지 못하고 있는 반면, 민자사업자는 법인세 절감효과, 조기 배당효과 등 자금재조달로 인한 이익을 전유하고 있었다. □ 조치할 사항 이 사건 실시협약 제51조 제1항, 제2항, 민간투자사업기본계획 제27조 등에 따라 자금재조달로 발생한 이익을 공유하기 위한 협약변경을 제안하고, 이에 응하지 않을 경우 이 사건 실시협약 제65조 내지 제66조에 따라 상사중재 등의 대응조치를 하는 방안을 마련하시기 바랍니다. 
 3) 피고는 2013. 8. 26.에 이르러 원고에 대하여, 원고가 △△△터널 민간투자사업을 성실히 운영하여야 할 책무가 있음에도 불구하고 임의로 재정부담이 더 커지는 방향으로 자금구조를 변경함으로써 2012년말 현재 부채비율이 907%에 이르렀고, 이러한 상태가 지속된다면 사회기반시설인 △△△터널의 정상적인 운영이 어려워 공공재인 도로관리에 문제점이 발생할 우려가 있다는 이유로, 민간투자법 제45조 및 같은 법 시행령 제35조 제1호에 따라 90일 이내에 자본금을 실시협약 재무모델상의 537억 원으로, 차입금을 2012년말 현재 44억 6,000만 원으로 각 변경하여 자금구조를 시정할 것을 명령하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑제1, 2, 4 내지 7, 14호증, 을 제16, 18, 19호증의 각 기재(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 변론 전체의 취지
 2. 이 사건 처분의 적법 여부 
 가. 원고 주장의 요지
 1) 자금구조 유지의무의 부존재
 원고의 자금구조는 원고의 자율적인 판단과 운영능력에 따라 결정될 성질의 것이고, 이 사건 실시협약에는 원고의 자금구조 유지의무에 관한 근거 조항이 없으며, 위 협약상 통행료 산정에 관한 함수식에 포함되어 있는 자금구조는 가정적 수치에 불과하고, 자기자본의 감소와 그에 따른 차입금의 증가는 민간투자사업에 있어 일반적인 특성일 뿐이므로, 이 사건 실시협약상 원고에게 자금구조 유지의무가 있다고 볼 수 없다. 따라서 이를 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.
 2) 감독명령의 요건 비해당 및 한계 일탈
 설령 원고가 이 사건 실시협약에 따라 자금구조 유지의무를 부담한다고 하더라도, 그 의무위반에 대하여 부산광역시는 계약당사자의 지위에서 실시협약에 따른 후속조치를 취할 수 있을 뿐이고, 원고의 부채비율이 다소 높다는 사정이 민간투자법 제45조에 따른 감독명령의 발령 요건인 ‘시설의 정상적인 운영을 위하여 필요한 경우’에 해당한다고 볼 수 없으며, 원고의 자금구조를 변경하라는 것은 사업시행자인 원고의 자유로운 경영활동을 심각하게 저해하는 것으로 감독명령의 한계를 일탈한 것이다.
 3) 명확성 원칙 위배
 이 사건 처분은 원고의 주주 및 채권자가 변경되어도 되는 것인지, 반드시 추가 출자가 있어야 하는 것인지, 차입금 이자율까지 원상회복하여야 하는 것인지 등 자금구조 원상회복의 의미가 불분명하여 명확성 원칙에 위배된다.
 4) 이행가능성 결여
 원고의 자금구조의 원상회복은 자본금의 증자를 포함하고 있어 원고의 주주이자 원고와 별개의 법인인 소외 8 회사의 협조 없이는 이행이 불가능하다.
 5) 처분기준 설정·공표의무 위반
 피고는 행정절차법 제20조 제1항에 따라 민간투자법 제45조의 감독명령의 처분기준을 미리 설정하여 공표하였어야 함에도 그러지 아니한 절차상의 위법이 있다.
 나. 관계 법령
 별지 관계 법령 기재와 같다.
 다. 인정사실
 1) 소외 4 회사와 부산광역시가 1999. 12. 22. 체결한 이 사건 실시협약의 주요 내용은 다음과 같다.
 제1조(목적) 본 협약은 도로법 제34조의 규정에 의거 1995년 5월 22일 ‘비관리청의 도로공사 시행허가’를 득한 ‘△△△터널축조공사’를 사회간접자본시설에 대한 민간투자법 규정에 의한 민간투자사업으로 변경함에 있어, 협약당사자인 부산광역시와 사업시행자간에 필요한 사항에 대하여 협약함을 목적으로 한다. 제3조(사업시행자의 지정) 부산광역시는 본 협약 체결과 동시에 소외 4 회사를 민간투자법 및 같은 법 시행령에 의거한 본 사업의 사업시행자로 지정을 필한 것으로 하고, 사업시행자에게 관리운영권을 설정하여 다음 각 항과 같은 행위를 할 수 있는 자격 및 권한과 권리를 지정, 승인, 설정 및 부여한다.(각 항 생략) 제4조(무상사용) 무상사용기간은 운영개시일로부터 25년간으로 한다. 제5조(제반시설의 귀속) 본 사업에 의한 도로시설의 소유권은 민간투자법 및 본 협약에 따라 공사준공 후 부산광역시에 귀속되며, 운영기간 종료 후 사업시행자는 본 협약에 따른 무상사용권 및 관리운영권을 부산광역시에 이양하여야 한다 제6조(위험부담) 사업시행자는 본 사업을 본 협약에 따라 자신의 위험과 비용으로 수행함을 원칙으로 한다. 제7조(사업시행자의 의무 및 권한) ① 사업시행자는 본 사업과 관련된 제반 법규 및 규정을 준수하고 본 협약을 성실히 이행하여야 하는 책임과 의무를 지며, 본 사업의 시행과 관리운영이 성공적으로 추진되도록 성실히 노력하여야 한다. ② 본 협약 및 민간투자법에서 달리 규정한 경우를 제외하고, 부산광역시는 본 사업기간동안 제3조에서 규정한 사업시행자의 자격 및 권한과 권리를 철회, 취소, 박탈 또는 변경하지 못한다. 제10조(총사업비) 총사업비는 ‘별첨1’에 제시한 1997년 불변가기준 1,393.3억 원으로 한다. 제12조(사업시행자에 대한 지원사항) ① 부산광역시는 사업시행자 및 시공자가 본 도로 및 부속시설의 공사수행에 필요한 인·허가 및 설계변경, 관련 기자재 및 장비의 수입 등 제반 행정절차를 적기에 완료할 수 있도록 협조하며 이를 적극 지원한다. ② 본 협약체결 이후 관련 법령의 변경과 제도개선이 있는 경우 협약당사자간 협의하여 추가협약을 체결하여 이를 반영할 수 있다. ③ 다음 각 호의 1에 해당하는 사유가 발생하는 경우, 부산광역시는 민간투자법 및 자금지원 관련법령에 따라 사업시행자에게 그 발생비용, 손실 또는 부족운영자금에 대하여 보조금을 교부하거나 장기대부를 할 수 있다. 1. 민간투자법 시행령 제37조 각호의 1에 해당하는 경우 2. 부산광역시의 방침 등에 따라 제39조에 의거 조정된 통행료의 일부 또는 전부가 실제로 적용되지 않는 경우 3. 제44조에 의한 협약종료 요건 발생일로부터 실제 부산광역시가 사업시행자에게 같은 조항에 의한 적정 가치를 지급할 때까지 운영자금 부족이 발생하는 경우 ④ 본 연결도로(접속도로, 가야고가, 백양산터널 포함)가 운영개시일 이전에 준공되지 않거나, 운영기간 중 동 연결도로의 파손, 통행중단 및 제한 등으로 인하여 본 사업의 운영에 중대한 지장을 초래하는 경우 부산광역시는 통행료 수입차질액을 보조금으로 교부하거나 이와 상응하는 필요한 조치를 취한다. 제28조(유지관리 및 시설물의 품질 확보) ① 사업시행자는 본 도로의 기능이 유지되도록 전 구간에 대한 유지보수를 하여야 하며, 선량한 관리자로서의 의무를 다하여 공익목적에 맞도록 본 도로를 관리하여야 한다. 제34조(사업수익률) ① 사업기간에 적용할 실질수익률(Project IRR)은 8.28%로 한다. ② 실질수익률 산정시 현금흐름표는 ‘별첨 4’와 같다. 제36조(최초통행료) ① 운영개시년도의 최초통행료는 ‘별첨 3’의 공식을 고려하여 산정하며, 본 도로의 통행료 징수방식 등 제반여건을 감안하여 100원 단위(100원 미만 반올림)로 결정한다. ② 제1항에 의거하여 협약당사자간의 합의에 의해 결정한 차종별 최초통행료는 2001년 기준 소형 900원, 대형 1,400원, 초대형 2,000원으로 한다. ③ 최초통행료는 제1항 및 제2항에 불구하고 총사업비의 변경 등으로 불가피하다고 판단될 경우 차입금 상환기간을 감안하여 부산광역시와 사업시행자의 합의에 의해 변경할 수 있다. 제39조(통행료의 조정) ① 통행료는 원칙적으로 연1회에 한하여 조정할 수 있으며, 사업시행자는 최초통행료를 기초로 매 회계연도에 대한 통행료를 전년도 물가상승률 등을 반영하여 자율적으로 결정, 부산광역시에 신고한다. 단, 물가상승률 변동 등이 발생하였음에도 불구하고 직전 회계연도에 통행료를 조정하지 않은 경우에는 최종 통행료 조정이 있었던 회계연도 이후의 기간 동안 물가상승률 등을 합산한 범위 내에서 통행료를 결정한다. ⑤ 다음의 사유가 발생하는 경우, 제1항과는 별도로 통행료를 조정하되 인하사유가 발생하는 경우에는 차입금 상환가능성 등을 감안하여 협약당사자간에 협의하여 결정한다. 1. 전년도말 기준으로 전년도의 실제 통행료 수입이 ‘별첨2’에 제시된 불변통행료 수입의 90%에 미달하거나 110%를 초과하는 경우 2. 불가항력 사유 또는 부산광역시의 귀책사유, 기타 사업시행자의 책임 없는 사유로 인하여 사업시행자에게 손실이나 비용 등이 발생한 경우 3. 부산광역시가 민간투자법 제53조, 같은 법 시행령 제37조에 의거하여 재정지원을 하는 경우 ⑥ 통행료 조정 사유가 발생할 경우 부산광역시는 통행료 조정·무상사용기간 조정 및 보조금 교부 또는 장기대부를 협약당사자의 합의하에 선택적으로 또는 병행하여 실시할 수 있다. 제43조(협약종료의 일반적 사유 및 그 효과) ① 본 협약은 본 협약의 규정에 따라 사전 종료되지 아니하는 한, 본 협약 제4조에 규정한 무상사용기간의 만료와 함께 종료한다. 제45조(본 협약 중도해지의 효과) ① 제44조 제1항 제1호 내지 제3호 및 제5호에 의하여 본 협약이 해지되는 경우 부산광역시는 사업시행자와 협의하여 본 도로의 그 해지 당시의 장부가액(관리운영권 + 운영실비비, 공사기간중인 경우는 기성부분 등)에 해당하는 금원을 지급한다. ② 제44조 제1항 제4호, 제2항에 의하여 해지되는 경우 부산광역시는 사업시행자와 협의하여 본 도로의 해지 당시의 장부가액과 제34조의 사업수익률에 따라 산정한 남은 운영기간동안 사업시행자가 얻게 될 이익을 합한 금원을 지급한다. ③ 제1항 내지 제2항의 경우에 각 그 협의개시일로부터 30일 이내에 지급할 금원에 대한 협약당사자간의 합의가 이루어지지 아니하는 때에는, 협약당사자가 지정한 공인회계사에게 그 금원을 산정하도록 한다. 제46조(협약 변경의 통지) 부산광역시는 본 사업기간 중 다음 사항이 변경되는 경우에는 사업시행자로 하여금 그 사유와 변경의 구체적인 내용을 대주단을 대리한 주간사에 통지하도록 한다. 아울러 부산광역시는 자금차입계약의 체결 후 다음 사항을 포함한 본 협약의 내용을 변경하고자 하는 경우에는 사업시행자로 하여금 대주단과 사전 협의하도록 한다. 1. 공사기간 2. 최초통행료 산정 및 통행료 조정기준 3. 총사업비에 관한 사항(항목별 내용, 투입시기, 금액사후정산 사항의 기준금액 및 인정기준) 4. 사업시행자에 대한 출자자 변경 및 증자의 경우 그 납입시기와 납입금액 5. 부산광역시의 지원사항 및 지급보증 관련사항 제51조(분쟁의 해결) ① 협약 당사자는 본 협약으로부터 또는 본 협약과 관련하여 발생하는 이의 또는 분쟁 등을 신의성실의 원칙에 입각한 상호협의에 의하여 해결하도록 노력하기로 한다. ② 제1항에 의한 협의로 해결되지 않는 사항의 경우에는 가급적 대한상사중재위원회 중재규칙에 따른 상사중재에 의하여 해결하도록 노력하되, 민사재판이 불가피할 경우에는 그 합의관할은 부산지방법원으로 한다. 제53조(적용법규) ① 본 협약 및 그에 따라 체결되거나 작성되는 모든 계약서 및 서류는 대한민국 법에 따라 규율되고 해석된다. ② 본 협약에 따로 규정되지 아니한 사항에 대하여는 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률, 민간투자법 및 같은 법 시행령 등 관계법령과 민간투자사업기본계획 및 시설사업기본계획에 규정된 내용에 따른다. 별첨 3. 수익률 및 사용료의 결정 민간투자사업의 수익률과 사용료는 다음의 공식에 의하여 결정함 
 
 n : 시설의 준공시점 N : 무상사용기간 또는 소유·운영기간의 종료시점 (다만, 민간에게 소유권이 영구귀속되는 시설인 경우는 분석대상 기간) CCi : 시설의 준공을 위해 매년도 투입되는 비용. 다만, 정부재정지원 금액은 제외 ORi : 매년도 운영수입 OCi : 매년도 운영비용 ANRi : 부대사업으로 인한 매년도 순익 r : 사업의 실질수익률(IRR) ○ 총사업비(CCi), 운영수입(ORi), 운영비용(OCi), 부대사업수익(ANRi) 등은 1997년도 불변가격으로 계산함 ○ n은 시설의 건설기간을 의미하며 무상사용기간 또는 사용·수익기간(n+1~N기간)은 25년으로 함 
 2) 소외 4 회사는 2002. 4. 2. 부산광역시와 사이에 다음과 같은 내용의 변경실시협약을 체결하였다.
 이 사건 실시협약서 중 제10조, 제14조, 제33조, 제36조를 다음과 같이 변경한다. 제10조(총사업비) 총사업비는 ‘별첨1’에 제시한 1997년 불변가격기준 1,280.6억 원으로 한다 제14조(공사비) ① 공사비는 ‘별첨1’에 제시한 1,067.7억 원으로 한다. 제33조(운영비용) 운영비용은 ‘별첨1’에 제시한 1997년 불변가격기준 796.0억원(법인세 제외)으로 한다. 제36조(최종통행료) ② 제1항에 의거하여 협약당사자간의 합의에 의해 결정한 차종별 최초통행료는 2012년 기준 소형 700원, 대형·초대형 1,000원(익년도 통행료 조정시까지)으로 한다. 
 3) 부산광역시가 2002. 5. 10. 원고의 △△△터널 관리운영권 양수를 승인하면서 제시한 승인 조건은 다음과 같다.
 [승인 조건] ○ 양수자는 ‘△△△터널 민간투자사업 실시협약’상 소외 4 회사가 사업시행자로서 갖는 의무와 권리를 포괄적으로 승계하고 실시협약상의 제 규정을 이행한다. 단, 소외 4 회사의 사업시행자로서의 의무 중 양도의 효력발생일 이전에 발생한 것으로서 미이행 또는 불완전이행의 상태에 있는 것은 소외 4 회사에 계속 존속하고, 소외 2 회사, 소외 9 회사의 시공자로서의 의무는 계속 존속한다. 이와 관련하여 소외 2 회사, 소외 9 회사은 이를 이행한다는 서약서를 부산광역시에 제출하여야 한다. ○ 소외 4 회사는 양수자로부터 시설물유지관리 운영대행계약을 체결하여 부산광역시장의 승인을 받아야 하고 이용자에 대한 서비스와 시설물 유지관리수준이 양도전과 동일하거나 향상되어야 한다. ○ 관리운영권 양도·양수 및 유지관리대행을 위한 개선 등으로 인한 경비는 계약당사자간의 비용으로 처리한다. 
 4) 원고의 2차에 걸친 자금구조 변경의 결과는 아래 표와 같다.
 구분유형변경협약 재무모델상 자금구조(2002. 4. 2.)1차 자금구조변경(2002. 5. 16.)2차 자금구조변경(2005. 2. 16.)2012년말 현재 실제 자금구조 금액(억원)이율구성비금액(억원)이율구성비금액(억원)이율구성비금액(억원)이율구성비 차입금선순위285.412%34.7%730.07.2%77.7%719.58.5%74.3%431.78.5%63.5% 후순위---153.520%16.4%192.620%19.9%192.620%28.3% 소계285.4?34.7%883.5?94.1%912.1?94.2%624.3?91.8% 자본금출자자537.0?65.3%55.7?5.9%55.7?5.8%55.7?8.2% 소계537.0?65.3%55.7?5.9%55.7?5.8%55.7?8.2% 전체822.4?100%939.2?100%967.8?100%680.0?100% 
 5) 원고의 2008년부터 2012년까지의 재무제표의 주요 내용은 다음과 같다.
 
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 4, 20호증, 을 제16, 19호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 라. 판단
 1) 원고가 자금구조 유지의무를 부담하는지 여부
 피고가 이 사건 처분에서 원고로 하여금 자금구조를 실시협약에서 통행료 등 산정을 위해 전제한 자금구조상의 자기자본 및 차입금 규모로 변경하도록 명령한 점에 비추어, 이 사건 처분은 원고가 이 사건 실시협약에 따라 위와 같은 자금구조를 유지해야 할 의무가 있음을 전제한 것이다.
 그러나 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 각 증거와 갑 제13, 24호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고가 이 사건 실시협약에서 통행료 산정을 위해 전제한 자금구조를 △△△터널 운영기간 동안 유지해야 할 의무를 부담한다고 보기 어렵다.
 ① 이 사건 실시협약은 일정한 자금구조를 상정하여 통행료 등을 산정하였을 뿐, 사업시행자가 그와 같은 자금구조를 유지해야 할 의무가 있다는 명시적인 규정을 두고 있지 않다.
 ② 실시협약을 체결하는 단계에서는 사업시행자의 자기자본 및 차입금이 조달되지 않은 상태였으므로, 실시협약에서 일정한 자금구조를 전제하였다고 하더라도 이는 향후 시설 이용자로부터 받을 통행료의 산정을 위하여 원고가 구성할 수 있는 하나의 자금구조를 가정한 것일 뿐이라고 보아야 한다. 이는 백양산터널 민간투자사업의 경우와 같이 사업시행자 법인이 별도로 설립되지 않은 경우에도 자기자본비율 등을 임의로 가정한 자금구조를 전제로 통행료 등을 산정한 점에 비추어 보면 더욱 그러하다. 특히 차입금의 규모와 그 이자율은 향후 사업시행자가 금융기관으로부터 실제 차입할 때 그 금융약정의 내용에 따라 결정될 성질의 것이므로, 사업시행자에게 자금을 대여할 금융기관이 실시협약 체결에 참여하거나 사업시행자의 자금구조 구성에 관여하지 않은 이상, 사업시행자가 실시협약에서 전제한 규모의 차입금을 실시협약에서 정한 이자율대로 금융기관으로부터 차입하여 조달하여야 할 의무까지 부담한다고 볼 수는 없다.
 ③ 민간투자사업은 수입은 없이 건설비용만이 투입되는 건설기간과, 이후 장기간에 걸친(이 사건 사업의 경우 약 25년) 운영기간이 이어지는 것이 일반적이다. 따라서 민간투자사업 대상 시설물의 준공 및 운영개시 시점을 전후하여 금융위험이 크게 변화하고, 또한 장기간의 운영기간 동안 외부적인 금융환경의 변화, 해당 시설의 실제 이용량(통행량)의 변화에 따라 금융위험이 변동될 수 있음은 쉽게 예상할 수 있다. 이러한 변화에 따라 사업시행자의 (차입금의 규모 및 그 이율을 포함한) 자금구조 역시 변동될 수 있다고 보는 것이 합리적이다. 여기에 자금구조를 어떻게 구성할 것인지는 기본적으로 사업시행자의 경영기법에 속하는 사항임을 더하여 보면, 민자사업의 공공성을 고려하여 관계 법령에서 명시적으로 건설기간과 운영기간 동안 유지하여야 할 최소한의 자기자본비율 등을 규정함은 별론으로 하고, 자금구조 유지의무에 관하여 명시적인 규정을 두고 있지 않은 실시협약에서 통행료 등의 산정을 위해 일정한 자금구조를 전제하였다는 사정만으로 사업시행자가 장기간에 걸친 운영기간 동안 그와 같은 자금구조를 유지하여야 할 의무를 부담한다고 해석할 수는 없다.
 ④ 원고와 기존 사업시행자인 소외 4 회사가 △△△터널 관리운영권의 양도양수 승인을 신청하면서 부산광역시에 제출한 양도양수 승인요청서(을 제18호증)에는 원고의 재무현황(총 자산 2,374,926,077원, 자기자본 2,307,448,657원, 납입자본금 2,739,400,000원)이 구체적으로 기재되어 있었다. 부산광역시는 2002. 5. 10. 원고의 △△△터널 관리운영권 양수를 승인하면서 위와 같은 양도양수 승인요청서를 제출받았음에도 원고가 소외 4 회사의 권리의무를 포괄적으로 승계하여야 한다는 추상적인 승인 조건을 제시하였을 뿐, 원고의 자금구조나 자기자본비율에 관한 아무런 문제제기 없이 양도양수를 승인하였다.
 ⑤ 공공투자관리센터 한국개발연구원이 2007. 2. 작성한 "수익형 민자사업(BTO) 표준실시협약안(도로사업)"은 자금재조달의 정의(제3조 제74호), 절차(제75조) 및 그에 따른 이익의 공유(제76조)에 관하여 규정하면서도{이러한 자금재조달 및 그 이익공유에 관한 규정은 2004년도 민간투자사업기본계획(기획예산처 공고 제2004-7호, 갑 제10호증의 2)에서 처음 도입되었다}, 건설기간과 운영기간 동안 사업시행자가 유지하여야 할 자기자본비율을 별도로 규정하고 있다(제15조). 이러한 자금재조달에 관한 실시협약 또는 민간투자사업기본계획의 규정 내용 및 개정 경위에 비추어 보면, 현재 위 협약안과 같은 내용의 실시협약을 체결한 민자사업에 있어서도 사업시행자는 최소한의 자기자본비율을 유지하는 한도 내에서 자금재조달을 할 수 있고, 다만 민자사업의 공공성 확보를 위해 주무관청에 사전통보 및 진행과정의 보고·협의를 통해 자금재조달이 공정한 시장가격 및 조건에 따라 이루어지는지와 실시협약 등에서 명시적으로 정한 최소한의 자기자본비율이 유지되는지 여부 등에 대한 감독을 받아야 할 의무와, 자금재조달 결과 발생한 이익을 주무관청과 공유하여야 할 의무를 부담할 뿐이라고 해석함이 상당하다.
 2) 감독명령의 요건 미비 및 한계 일탈 여부
 민간투자법은 제45조 제1항에서 "주무관청은 사업시행자의 자유로운 경영활동을 저해하지 아니하는 범위 안에서 대통령령이 정하는 경우에 한하여 사업시행자의 민간투자사업과 관련된 업무를 감독하고 감독에 필요한 명령을 할 수 있다."고 규정하고 있고, 같은 법 시행령은 제35조에서 ‘주무관청이 부실시공방지 또는 시설의 정상적인 운영을 위하여 필요하다고 인정하는 경우’를 위 감독명령의 요건으로 규정하고 있다. 따라서 이 사건 처분이 민간투자법상 감독명령의 요건을 충족하고 그 한계를 준수하였는지 여부는 ① 이 사건 처분이 시설의 정상적인 운영을 위하여 필요한 경우에 해당하는지, 그리고 ② 이 사건 처분이 사업시행자의 자유로운 경영활동을 저해하지 아니하는 범위 안에서 발령되었는지를 기준으로 판단하여야 한다.
 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 각 증거와 을 제35호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 처분은 민간투자법 제45조의 감독명령의 발령 요건을 충족하지 못하였거나 감독명령의 한계를 일탈한 것이어서 위법하다고 봄이 상당하다.
 ① 실시협약상의 의무위반에 대한 제재(분쟁해결)와 시설의 정상적인 운영을 위한 감독명령의 발령은 구분되어야 한다. 따라서 설령 원고가 실시협약상 전제된 자금구조를 유지하여야 할 의무를 부담하고 그 의무를 위반하였다고 하더라도, 그 의무위반에 대한 제재는 이 사건 실시협약에서 예정하고 있는 분쟁해결 절차(이 사건 실시협약은 제53조에서 협약과 관련한 분쟁 발생시 대한상사중재위원회 중재규칙에 따른 상사중재에 의한 해결을 우선으로 하되, 중재가 되지 않을 경우 소송을 통해 분쟁을 해결할 것을 예정하고 있다)에 따라야 함이 원칙이고, 다만 그 의무위반으로 인하여 시설의 정상적인 운영이 어렵게 된 경우에는 예외적으로 감독명령의 발령을 통해 시설의 정상적인 운영을 도모할 수 있다고 보아야 한다.
 ② 이 사건 실시협약상 원고에게 자금구조 유지의무가 있다고 보기 어려움은 앞서 본 바와 같다. 따라서 원고의 현재 자금구조가 이 사건 실시협약에서 전제한 자금구조와 다르다는 사정만으로 △△△터널의 정상적인 운영이 어렵다고 볼 수는 없다.
 ③ 원고의 2008년부터 2012년까지의 재무제표의 주요내용에 의하면 원고의 재무상태는 2008년 약 155억 원의 자본잠식 상태에 있었으나 2011년에는 자본잠식 상태가 해소되어 부채비율 2,534%가 되었고, 2012년에는 부채비율이 907%로 감소하여 지속적으로 개선되고 있다. 여기에 원고의 1인 주주인 소외 8 회사가 원고의 선·후순위 차입금의 채권자 지위를 겸하고 있는 특수성까지 함께 고려하면, 이 사건 처분시를 기준으로 원고의 자금구조를 변경하지 않고서는 △△△터널의 정상적인 운영이 어렵다고 단정하기 어렵다.
 ④ 사업시행자의 자금구조 구성은, 민자사업의 안정적인 운영에 필요한 최소한의 자기자본비율을 위반하지 않는 한, 기본적으로 사업시행자의 경영기법에 속하는 사항이라고 봄이 상당하다. 따라서 민자사업의 안정적인 운영에 필요한 최소한의 자기자본비율을 위반하는 등의 특별한 사정이 없음에도 주무관청이 감독명령의 형식으로 사업시행자의 자금구조를 특정의 자금구조로 변경할 것을 명하는 것은 사업시행자의 자유로운 경영활동을 저해한다고 보아야 한다.
 ⑤ 나아가 이 사건 처분은 원고와 부산광역시 사이의 종전 협의나 감사원의 감사결과에서 ‘공익적 측면’에서 다루어진 최소수입보장률(MRG) 조정 등과도 일치하지 않는다. 즉 이 사건 처분에서 명한대로 원고의 자금구조를 변경한다고 하여도, 그 결과 원고의 재무상태가 개선될 뿐(원고의 현재 재무 상태가 시설의 정상적 운영을 위하여 즉시 개선이 필요할 만큼 악화되었다고 보기 어려움은 앞서 본 바와 같다), 그로 인하여 부산광역시가 원고에게 지급하여야 할 MRG가 감소하거나 △△△터널의 통행료가 인하되는 것은 아니다. 오히려 피고측 자료에 의하면 소외 8 회사가 원고의 지분을 인수하면서 구성한 자금구조를 전제로 이 사건 실시협약에서 정한 사업수익률 8.28%를 그대로 유지하는 수준에서 통행료를 산정하면 실시협약상의 자금구조를 전제로 산정한 경우보다 통행료를 다소 인하할 수 있다는 것이다(을 제35호증). 한편 원고가 자금구조를 이 사건 실시협약에서 전제한 자금구조와 달리 구성함으로써 △△△터널의 통행료나 부산광역시가 원고에게 지급하여야 할 MRG가 이 사건 실시협약에서 예정한 것보다 증가하였다고 볼 수도 없다. 결국 원고가 이 사건 실시협약에서 전제한 자금구조와 달리 차입금이 증가된 자금구조를 구성하고 이에 더해 원고의 1인 주주인 소외 8 회사가 원고의 선·후순위 차입금의 채권자 지위를 겸함으로써 그의 이익이 실시협약에서 예상한 것보다 증대되었다고 하더라도, 이 사건 실시협약 이후 개선된 자금재조달 이익공유제도를 도입한다거나, 그와 같은 이익을 고려한 통행료 인하나 MRG 축소를 이 사건 실시협약이 예정한 분쟁해결 절차에 따라 반영해나가는 것은 별론으로 하고, 그와 같은 내용의 협의가 제대로 이루어지지 않는다고 하여 행정처분으로 원고의 자금구조 자체를 변경하게 하는 것이 허용될 수는 없다.
 3. 결론 
 그렇다면 원고의 나머지 주장들에 대하여 살펴볼 필요 없이 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하고, 직권으로 이 사건 처분의 효력정지를 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 김문관(재판장) 전범식 이경호