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물품대금 (민사, 대법원)
공포일: 1998.01.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 삼성시계 주식회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박우동)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 최기만)
【원심판결】 서울고법 1996. 4. 4. 선고 95나39382 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 1. 원심 판단의 요지
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용한 증거들을 종합하여, 원고가 1988. 7.경 제1심 공동피고 소외인과의 사이에 시계 및 부품 대리점계약을 체결함에 있어 피고들은 위 소외인이 같은 계약에 따라 원고에게 부담하는 모든 채무에 관하여 연대보증한 사실, 위 소외인은 원고에 의해 미리 작성된 대리점계약서 양식에 따라 위 계약을 체결하였는데, 같은 계약서 제22조는 "이 계약의 효력은 계약 성립일로부터 향후 1년간 지속된다. 계약기간 만료일에 계약 갱신의 통보가 없을 때에는 1년간씩 계속 연장된 것으로 하며, 제21조에 의한 연대보증인의 책임도 이에 준한다."고 규정하고 있는 사실, 피고 1은 위 소외인의 친구이고 피고 2는 그의 대학 후배로서 위 계약 체결일에 자신들의 직장으로 찾아온 위 소외인이 위 대리점계약서에 대한 설명이나 사본의 제시도 없이 부탁함에 따라 위 대리점계약서의 연대보증인란에 서명날인한 사실, 원고는 위 대리점계약에 따라 위 소외인에게 물품을 공급하여 오다가 1993. 5.경(원심판결은 1994. 5.경으로 설시하였으나 이는 오기임이 명백하다.) 위 소외인의 부도로 위 대리점계약을 해지하였는바, 1994. 8.경 현재 위 소외인의 원고에 대한 미지급 물품대금채무는 금 631,296,503원에 이르나, 당초의 대리점계약 및 연대보증기간 내인 위 계약 성립일 후 1989. 8.까지 사이에 발생한 물품대금채무는 모두 변제된 사실, 피고들은 위 대리점계약서에 서명날인한 이후 1993. 10. 18.경 원고로부터 채무변제독촉통지서를 받을 때까지 위 대리점계약에 따른 위 소외인의 물품대금채무의 상황이나 피고들과 원고 사이의 연대보증계약의 기간 연장에 관하여 어떠한 통지도 받지 못한 사실 등을 각 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 원고와 피고들 간의 위 연대보증계약은 약관의규제에관한법률(이하 약관규제법이라고 줄여 쓴다) 제2조 제1항 소정의 약관에 해당하므로 같은 법률에 의한 규제를 받는다고 할 것인데, 위 연대보증기간 자동연장 조항은 피고들에게 부당하게 불이익을 줄 우려가 있고, 원고가 연대보증인인 피고들에게 연대보증기간 만료 전에 상당한 기간을 정하여 그 기간 내에 연대보증기간을 연장함에 동의하지 아니하는 의사표시가 없으면 자동으로 연대보증기간이 연장된다는 뜻을 통지하지도 않았고, 그와 같이 통지를 하지 않음에 부득이한 사정이 없는 이상 위 연대보증기간 자동연장 조항은 약관규제법 제9조 제5호 및 제12조 제1호의 각 규정에 의하여 무효라고 할 것이고, 당초의 보증기간 내에 발생한 채무는 모두 변제되었다는 이유로 피고들을 상대로 위 소외인의 미지급 물품대금채무에 관한 연대보증인으로서의 책임을 묻는 원고의 이 사건 청구를 모두 배척하였다.
 2. 제1점에 대하여
약관규제법 제9조 제5호는 계속적인 채권관계의 발생을 목적으로 하는 계약에서 그 존속기간을 부당하게 단기 또는 장기로 하거나 묵시의 기간 연장 또는 갱신이 가능하도록 정하여 고객에게 부당하게 불이익을 줄 우려가 있는 조항은 무효로 한다고 규정하고 있는바, 위 연대보증기간 자동연장 조항의 내용을 살펴보면 "이 계약의 효력은 계약 성립일로부터 향후 1년간 지속된다. 계약기간 만료일에 계약 갱신의 통보가 없을 때에는 1년간씩 계속 연장된 것으로 하며 제21조에 의한 연대보증인의 책임도 이에 준한다."고 되어 있어 계약기간 종료시 이의 통지 등에 의해 보증인의 지위에서 벗어날 수 있다는 규정이 없고, 새로운 계약기간을 정하여 계약 갱신의 통지를 하거나, 그것이 없으면 자동적으로 1년 단위로 계약기간이 연장되도록 규정하고 있을 뿐이므로, 이는 계속적인 채권관계의 발생을 목적으로 하는 계약에서 묵시의 기간 연장 또는 갱신이 가능하도록 규정하여 고객인 연대보증인에게 부당하게 불이익을 줄 우려가 있다고 보여지므로 위 연대보증기간 자동연장 조항은 약관규제법 제9조 제5호에 위반되어 무효라고 봄이 상당하다고 할 것이다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 약관규제법 제9조 제5호에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 그러므로 위 연대보증기간 자동연장 조항이 약관규제법 제9조 제5호에 위반되어 무효로 인정되는 이상, 그 조항이 나아가 약관규제법 제12조 제1호에 위반되는지 여부에 관하여 따질 필요 없이 이 점을 다투는 논지는 받아들일 수 없다.
 3. 제2점에 대하여
 기록에 비추어 살펴보면, 소론이 들고 있는 증거들만으로는, 이 사건 연대보증계약에 관하여 위 연대보증기간 자동연장 조항과는 관계없이 피고들은 주채무자인 위 소외인의 채무를 1년분에 한하여 보증한다는 의사로 보증계약을 체결한 것이 아니라 최소한 1992. 10.경까지의 소외인의 채무를 연대보증하겠다는 특별한 의사표시가 있었다고 인정하기 부족하므로, 원심판결에 소론과 같은 계약당사자의 의사해석에 관한 법리를 오해하고 채증법칙 위배 및 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 논지도 받아들일 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택

약관의규제에관한법률 제9조 제5호의 규정 취지에 비추어, 연대보증기간 자동연장 조항에 계약기간 종료시 이의 통지 등에 의해 보증인의 지위에서 벗어날 수 있다는 규정이 없고, 새로운 계약기간을 정하여 계약 갱신의 통지를 하거나, 그것이 없으면 자동적으로 1년 단위로 계약기간이 연장되도록 규정하고 있다면, 이는 계속적인 채권관계의 발생을 목적으로 하는 계약에서 묵시의 기간 연장 또는 갱신이 가능하도록 규정하여 고객인 연대보증인에게 부당하게 불이익을 줄 우려가 있다고 보여지므로 연대보증기간 자동연장 조항은 약관의규제에관한법률 제9조 제5호에 위반되어 무효라고 봄이 상당하다고 한 사례.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1998.01.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 (원고들 소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박우동 외 1인)
【피고, 피상고인】 주식회사 삼천리주택 (소송대리인 변호사 이병돈)
【원심판결】 서울고법 1996. 10. 25. 선고 95나49440 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
채권의 가압류는 제3채무자에 대하여 채무자에게 지급 금지를 명하는 것이므로 채권을 소멸 또는 감소시키는 등의 행위는 할 수 없고 그와 같은 행위로 채권자에게 대항할 수 없는 것이지만, 채권의 발생 원인인 법률관계에 대한 채무자의 처분까지도 구속하는 효력은 없다 할 것이다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다29736 판결 등 참조).
 원고들이 상고이유에서 주장하는 바와 같이, 원고들의 주장을, 원고들이 소외 세중유통 주식회사(이하 소외 회사라고 한다)의 피고에 대한 이 사건 상가에 관한 소유권이전등기청구권에 대하여 가압류결정을 받아 그 결정이 피고에게 송달되었음에도, 피고가 가압류에 위배하여 이 사건 상가의 판시 점포들에 관하여 판시 소외인들 명의로 소유권이전등기를 경료하여 가압류의 효력을 상실하게 하였으니 피고는 그 불법행위로 인한 손해배상책임이 있다는 취지의 주장으로 보아준다고 하더라도, 기록과 원심판결 이유에 의하면, 피고와 소외 회사는 소외 회사가 피고로부터 매수한 이 사건 상가의 점포들을 타에 분양함에 따른 분양계약상의 분양자 지위를 피고가 승계하기로 약정하고, 피분양자들이 이에 동의함으로써 계약인수가 성립하였고, 이에 기하여 이 사건 상가의 판시 점포들에 관하여 피고로부터 피분양자 또는 피분양자가 지정하는 소외인들 앞으로 소유권이전등기가 경료되었음을 알 수 있는바, 위와 같이 계약인수가 적법하게 이루어진 이상 소외 회사는 계약관계에서 탈퇴하고 계약인수 후에는 특별한 사정이 없는 한 피고나 피분양자들과 소외 회사 사이에는 계약관계가 존재하지 않게 되며 그에 따른 채권·채무관계도 소멸하는 것이고(대법원 1987. 9. 8. 선고 85다카733, 734 판결 참조), 그 가압류의 효력은 위와 같이 계약인수에 의하여 소유권이전등기청구권의 발생 원인인 소외 회사와 피고 사이의 매매계약에 따른 채권·채무관계를 소멸시키는 것까지 구속하는 것은 아니므로, 피고가 계약인수에 따라 이 사건 상가의 점포들에 관하여 소외인들 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다고 하여 그러한 사실만으로 가압류채권자인 원고들에 대하여 불법행위가 성립한다고 볼 수는 없다.
 따라서 원고들의 이 사건 손해배상 청구가 배척되기는 마찬가지이어서, 원심판결에 그 주장과 같은 위법이 있다고 하더라도 판결 결과에 영향이 없으므로, 상고이유는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

[1] 채권가압류가 채권의 발생 원인인 법률관계에 대한 채무자의 처분을 구속하는지 여부(소극)
[2] 상가 건물에 관한 채무자의 소유권이전등기청구권에 대한 가압류결정 후 제3채무자가 채무자와 사이에 체결된 분양계약 인수 약정에 따라 상가 점포를 피분양자들에게 직접 소유권이전등기해 준 경우, 제3채무자의 채권자에 대한 불법행위 성립 여부(소극)

[1] 채권의 가압류는 제3채무자에 대하여 채무자에게 지급 금지를 명하는 것이므로 채권을 소멸 또는 감소시키는 등의 행위는 할 수 없고 그와 같은 행위로 채권자에게 대항할 수 없는 것이지만, 채권의 발생 원인인 법률관계에 대한 채무자의 처분까지도 구속하는 효력은 없다.
 [2] 채무자가 제3채무자로부터 매수한 상가에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 가압류결정이 제3채무자에게 송달된 후, 채무자와 제3채무자 사이에 채무자가 그 상가의 점포들을 타에 분양함에 따른 분양계약상의 분양자 지위를 제3채무자가 승계하기로 약정하고 피분양자들이 이에 동의함으로써 계약인수가 성립하였고, 이에 기하여 그 상가의 점포들에 관하여 제3채무자로부터 피분양자 또는 피분양자가 지정하는 자들 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우, 위와 같이 계약인수가 적법하게 이루어진 이상 채무자는 계약관계에서 탈퇴하고 계약인수 후에는 특별한 사정이 없는 한 제3채무자나 피분양자들과 채무자 사이에는 계약관계가 존재하지 않게 되며 그에 따른 채권·채무관계도 소멸하고, 그 가압류의 효력은 위와 같이 계약인수에 의하여 소유권이전등기청구권의 발생 원인인 채무자와 제3채무자 사이의 매매계약에 따른 채권·채무관계를 소멸시키는 것까지 구속하는 것은 아니므로, 제3채무자가 계약인수에 따라 상가의 점포들에 관하여 피분양자들 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다고 하여 그러한 사실만으로 가압류채권자에 대하여 불법행위가 성립한다고 볼 수는 없다.
의료법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1998.01.23 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 강금실
【원심판결】 서울지법 1997. 7. 9. 선고 96노7073 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 의사가 환자를 진료하는 경우에는 의료법 제21조 제1항에 의하여 그 의료행위에 관한 사항과 소견을 상세히 기록하고 서명한 진료기록부를 작성하여야 하며, 진료기록부를 작성하지 않은 자는 같은 법 제69조에 의하여 처벌하도록 되어 있는바, 이와 같이 의사에게 진료기록부를 작성하도록 한 취지는 진료를 담당하는 의사 자신으로 하여금 환자의 상태와 치료의 경과에 관한 정보를 빠뜨리지 않고 정확하게 기록하여 이를 그 이후 계속되는 환자치료에 이용하도록 함과 아울러 다른 의료관련 종사자들에게도 그 정보를 제공하여 환자로 하여금 적정한 의료를 제공받을 수 있도록 하고, 의료행위가 종료된 이후에는 그 의료행위의 적정성을 판단하는 자료로 사용할 수 있도록 하고자 함에 있다(대법원 1997. 8. 29. 선고 97도1234 판결 참조).
 그러나 같은 법에서 진료기록부의 작성방법에 관하여 구체적인 규정을 두고 있지 아니하므로, 의사는 의료행위의 내용과 치료의 경과 등에 비추어 효과적이라고 판단하는 방법에 의하여 진료기록부를 작성할 수 있을 것이다. 따라서, 의사는 이른바 문제중심의무기록 작성방법(Problem Oriented Medical Record), 단기의무기록 작성방법, 또는 기타의 다른 방법 중에서 재량에 따른 선택에 의하여 진료기록부를 작성할 수 있을 것이지만, 어떠한 방법에 의하여 진료기록부를 작성하든지 의료행위에 관한 사항과 소견은 반드시 상세히 기록하여야 한다.
 그리고 진료기록부를 작성하도록 한 위의 취지에 비추어 보면, 의사는 진료기록부에 환자의 상태와 치료의 경과 등 의료행위에 관한 사항과 그 소견을 환자의 계속적인 치료에 이용할 수 있고 다른 의료인들에게 적절한 정보를 제공할 수 있으며, 의료행위가 종료된 이후에는 그 의료행위의 적정성 여부를 판단하기에 충분할 정도로 상세하게 기록하여야 할 것이다.
 2. 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결의 이유에 의하면, 제1심은, 피고인이 (가) 1995. 9. 25.부터 위 병원 101병동 21호실에 비호치킨성임파종, 회음부위 피부궤양 등의 질환으로 입원한 환자 공소외 1(여, ○○세)의 주치의로서 위 환자의 치료를 담당하여 오던 중, 같은 달 28. 담당간호사들의 실수로 위 환자에 대한 항암치료제인 엠티엑스(MTX) 45㎎이 이중으로 투여되는 투약사고가 발생하였는데 그 후 위 환자에게서 별다른 이상 징후가 발생되지 아니하자, 위 환자의 단기의무기록지 결과란에 "간호사 착오로 3일째 엠티엑스 45㎎ 대신에 엠티엑스 90㎎ 투여되었음. 다음번 엠티엑스는 중단하기로 함"라고 기록하고, 위 단기의무기록지에 항문 부위의 피부궤양에 관한 그림을 그려 그 위치와 치료과정을 기록하고, 왼쪽 목 부분에 임파선이 커져 있어 이것도 그림으로 그려 이를 기록한 사실, (나) 또한 같은 해 11. 20. 같은 병원 125동 16호실에 비호치킨성임파종 환자로 항암요법치료를 위해 입원한 환자 공소외 2(여, △△세)의 주치의로서 위 환자의 치료를 담당하여 오던 중, 입원 당일 위 환자에게 아드리아마이신 60㎎을 5% 포도당 100㏄와 함께 투여하도록 예정되어 있었는데 담당간호사의 실수로 미톡싼트론 20㎎을 5% 포도당 100㏄에 연결하여 투여하는 투약 사고가 발생하였는데, 위 환자로부터 부작용이 나타나지 아니하자 위 환자의 단기의무기록지 기타란에 "1일째 아드리아마이신 60㎎ 대신 미톡싼트론 20㎎이 들어 갔음"이라고만 기재한 사실을 인정하였다.
 사실관계가 이와 같다면, 피고인이 환자 공소외 1의 단기의무기록지에 그림으로 궤양의 치료과정을 기록하였고, 환자 공소외 1, 공소외 2의 각 단기의무기록지에 간호사들의 실수로 위 각 투약사고가 발생한 사실을 기록함으로써 각 진료기록부를 상세히 기록하였다고 할 것이고, 위 환자들의 진료기록부에 위 투약사고 후의 경과, 즉 아무런 부작용이 나타나지 않은 사실을 기록하지 않았다고 하여 이를 탓할 수는 없다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 지적하는 법리오해의 위법이 없다. 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

[1] 의사가 환자를 진료하는 경우에는 의료법 제21조 제1항에 의하여 그 의료행위에 관한 사항과 소견을 상세히 기록하고 서명한 진료기록부를 작성하여야 하며, 진료기록부를 작성하지 않은 자는 같은 법 제69조에 의하여 처벌하도록 되어 있는바, 이와 같이 의사에게 진료기록부를 작성하도록 한 취지는 진료를 담당하는 의사 자신으로 하여금 환자의 상태와 치료의 경과에 관한 정보를 빠뜨리지 않고 정확하게 기록하여 이를 그 이후 계속되는 환자치료에 이용하도록 함과 아울러 다른 의료관련 종사자들에게도 그 정보를 제공하여 환자로 하여금 적정한 의료를 제공받을 수 있도록 하고, 의료행위가 종료된 이후에는 그 의료행위의 적정성을 판단하는 자료로 사용할 수 있도록 하고자 함에 있다.
 [2] 의료법에서 진료기록부의 작성방법에 관하여 구체적인 규정을 두고 있지 아니하므로, 의사는 의료행위의 내용과 치료의 경과 등에 비추어 효과적이라고 판단하는 방법에 의하여 진료기록부를 작성할 수 있다. 따라서, 의사는 이른바 문제중심의무기록 작성방법(Problem Oriented Medical Record), 단기의무기록 작성방법, 또는 기타의 다른 방법 중에서 재량에 따른 선택에 의하여 진료기록부를 작성할 수 있을 것이지만, 어떠한 방법에 의하여 진료기록부를 작성하든지 의료행위에 관한 사항과 소견은 반드시 상세히 기록하여야 한다.
 [3] 의사는 진료기록부에 환자의 상태와 치료의 경과 등 의료행위에 관한 사항과 그 소견을 환자의 계속적인 치료에 이용할 수 있고 다른 의료인들에게 적절한 정보를 제공할 수 있으며, 의료행위가 종료된 이후에는 그 의료행위의 적정성 여부를 판단하기에 충분할 정도로 상세하게 기록하여야 한다.
전부금 (민사, 대법원)
공포일: 1998.01.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김진석)
【피고, 피상고인】 제주도 (소송대리인 변호사 문성윤)
【원심판결】 광주고법 1997. 7. 18. 선고 96나770 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심이 그 내세운 증거에 의하여, 피고와 소외 세윤종합건설 주식회사(후에 태안종합건설 주식회사, 대성종합건설 주식회사로 순차 상호가 변경되었다. 이하 소외 회사라 한다)는 1993. 5. 4. 피고가 발주하는 제주교육박물관 신축공사에 관한 공사도급계약을 체결하였는데 공사대금은 금 1,326,049,200원, 공사기간 1993. 5. 7.부터 1994. 2. 10.까지, 하자보수보증금률은 공사대금의 3%, 하자담보책임기간은 2년으로 약정한 사실, 그 후 위 공사의 설계변경으로 인하여 피고와 소외 회사는 1993. 12. 30. 위 도급계약 내용 중 공사대금을 금 1,516,104,400원으로, 공사기간을 1993. 5. 7.부터 1994. 2. 27.까지 변경하기로 합의하였고, 소외 회사는 이에 따라 위 공사를 진행하여 1994. 8. 3. 준공하였는데 최종 정산 결과 공사대금은 금 1,508,985,000원으로 확정된 사실, 피고와 소외 회사 간의 이 사건 공사도급계약에 적용되는 공사계약일반조건 제18조 제1항은 "계약자는 공사의 하자보수를 보증하기 위하여 계약에서 정한 하자보수보증금률을 계약금액에 곱하여 산출한 금액(이하 하자보수보증금이라 한다)을 준공검사 후 그 공사의 대가를 지급할 때까지 현금 또는 동 조건 제3조 제1항 소정의 보증서 또는 증권 등으로 납부 또는 제출하여야 한다.", 제3항은 "계약자는 준공검사를 필한 날로부터 계약서에서 정하는 하자담보책임기간 중 당해 공사의 하자보수를 보증하여야 한다.", 제4항은 "계약자 또는 연대보증인이 제3항의 규정에 의한 하자담보책임기간 중 계약 담당 공무원으로부터 하자보수 요구를 받고, 이에 불응한 경우에는 제1항의 규정에 의한 하자보수보증금을 국고에 귀속한다.", 제5항은 "제1항의 규정에 의한 하자보수보증금은 하자담보책임기간이 종료한 후 계약자의 청구에 의하여 반환한다."라고 각 규정하고 있고, 위 계약에 따른 하자보수보증금은 금 45,269,550원(확정된 공사대금 1,508,985,000원×3/100)이며, 위 계약의 하자담보책임기간은 1996. 8. 3.까지인 사실, 한편 이 사건 공사에 따른 하자담보책임기간 이내에 이 사건 건물의 전시실 바닥 균열, 각 실의 도어문 자동제어장치 불량, 화장실 천장 누수 등의 하자가 발생되었는바, 그 예상 보수비는 금 14,974,570원 상당으로 추산되고, 이에 피고는 1996. 7. 17.부터 같은 달 30.까지 사이에 걸쳐 구체적인 하자 내용을 적시하여 이를 보수하여 주도록 소외 회사에 요청하였으나, 소외 회사는 이에 응하지 아니한 사실을 각 인정한 다음, 이 사건 도급계약의 내용에 비추어 보면 위 하자보수보증금은 위 도급계약상의 소외 회사의 하자보수책임의 이행을 간접적으로 강제하고, 소외 회사가 동 책임을 이행하지 아니하는 경우에는 그에 대한 제재로서 동 금원을 피고 소유로 귀속시키기로 하는 이른바 위약벌 내지 제재금에 해당하는 것이고, 따라서 소외 회사의 하자보증금 반환채권은 위 하자담보책임기간 내에 하자가 발생하지 아니하거나 혹은 그 기간 내에 하자가 발생한 경우에도 소외 회사가 위 계약에 따른 하자보수의무를 이행하는 조건으로 하여 발생한다 할 것인데, 소외 회사가 위 계약상의 하자담보책임기간 내에 하자보수의무를 불이행함에 따라 위 하자보수보증금은 피고의 소유로 귀속되어 동 하자보수보증금의 반환채권은 발생하지 아니한다고 판단하였는바, 기록과 국가를당사자로하는계약에관한법률 제18조 제3항, 제12조 제3항의 규정에 비추어 보면 원심의 이러한 인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 위 하자보증금이 하자보수 불이행에 대한 손해배상예정액임을 전제로 하는 원고의 주장은 원심에서 한 바 없는 새로운 주장일 뿐 아니라 독단적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

건설회사가 지방자치단체와 체결한 공사도급계약에서 약정한 하자보수보증금은 위 도급계약상의 수급인의 하자보수책임의 이행을 간접적으로 강제하고 수급인이 동 책임을 이행하지 아니하는 경우에는 그에 대한 제재로서 동 금원을 지방자치단체의 소유로 귀속시키기로 하는 이른바 위약벌 내지 제재금에 해당하므로, 수급인의 하자보증금 반환채권은 하자담보책임기간 내에 하자가 발생하지 아니하거나 혹은 그 기간 내에 하자가 발생한 경우에도 수급인이 위 계약에 따른 하자보수의무를 이행하는 조건으로 하여 발생한다.
예탁금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1998.01.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 15인 (원고들 소송대리인 변호사 이진영)
【피고, 피상고인】 성산새마을금고 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 이익우)
【원심판결】 광주고법 1997. 7. 24. 선고 96나944 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 제 1, 2, 3점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거를 종합하여 피고 성산새마을금고(이하 피고 금고라고 한다)의 상무이사인 소외 1과 출납직원인 소외 2는 소외 1이 경영하는 건설업체인 소외 3 주식회사의 자금을 조달하기 위하여 사채중개업자인 소외 4 등을 통하여 예금주들에게 정규 이자 이외에 선이자를 지급하는 방법으로 사채를 끌어들이기로 하여 자금주들을 모집한 사실, 원고들은 사채중개업자인 소외 4로부터 피고 금고에 예금을 하면 예금계약상의 정규 이자 외에 선이자를 지급받을 수 있다는 말을 듣고 소외 4의 알선에 따라 피고 금고에 정기예탁을 하고 소외 4를 통하여 선이자를 수령한 사실, 소외 1과 소외 2는 허위의 도장을 사용하여 원고들의 예탁금 전액을 인출하여 소외 1의 사업체를 위한 사업자금으로 유용한 사실 등을 인정한 다음, 원고들이 사채중개업자를 통하여 고율의 선이자를 받고서 소외 1과 소외 2만을 상대로 은밀하게 거래가 이루어진 점 등에 비추어 원고들의 예금계약이 적법하게 성립하지 않았다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반, 심리미진 및 비진의 의사표시에 대한 입증책임에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 원고들이 소외 4의 알선을 통하여 고리의 선이자를 받고 예금한 사실이 없다는 요지의 소론 주장은 결국 사실심의 전권사항인 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난·공격하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
 2. 제4점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 새마을금고연합회(이하 피고 연합회라고 한다)는 피고 금고의 업무를 지도·감독할 의무가 있음에도 이를 소홀히 한 과실로 인하여 피고 금고의 직원인 소외 1, 소외 2가 위와 같은 불법행위를 저질러 원고들에게 손해를 끼쳤으므로 피고 연합회는 피고 금고와 연대하여 원고들에게 그 손해를 배상할 책임이 있다는 원고들의 예비적 청구에 대하여, 새마을금고법 제46조, 제54조, 제61조 등에서 말하는 피고 연합회의 지도·감독의무는 추상적, 일반적 지도·감독의무라 할 것이어서 이를 근거로 피고 연합회가 피고 금고나 그 직원인 소외 1 등을 구체적·실질적으로 지휘·감독하고 있다고 할 수 없고, 따라서 소외 1, 소외 2의 불법행위에 대하여 피고 연합회가 그 사용자 내지 그에 갈음한 감독자로서 손해배상책임을 진다고 할 수 없다고 판단하였는바, 관계 법령 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 피고 연합회의 감독책임에 대한 법리오해의 위법이 없다.
 그리고 피고 연합회가 신고 인감과 다른 인장이 찍혀 있는 채로 해지 청구된 사실을 밝혀 내지 못한 것은 명백한 부실감사에 해당함에도 불구하고 피고 연합회가 책임을 지지 않는 것은 부당하다는 취지의 주장은 상고이유에서 비로소 주장하는 것일 뿐만 아니라 불법행위가 성립한 이후의 감사가 잘못되었다고 하여 피고 연합회가 불법행위의 책임을 부담할 것은 아니므로 논지 역시 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈

[1] 새마을금고법상 새마을금고연합회의 회원 금고에 대한 지도·감독의무의 범위
[2] 새마을금고연합회가 회원 금고의 불법행위 성립 후 부실감사를 한 경우, 불법행위책임의 성립 여부(소극)

[1] 새마을금고법 제46조, 제54조, 제61조 소정의 새마을금고연합회의 지도·감독의무는 추상적, 일반적 지도·감독의무라 할 것이어서 이를 근거로 연합회가 새마을금고나 그 직원을 구체적·실질적으로 지휘·감독하고 있다고 할 수 없고, 따라서 새마을금고 직원의 불법행위에 대하여 연합회가 사용자 내지 그에 갈음한 감독자로서 손해배상책임을 진다고 할 수 없다.
 [2] 불법행위가 성립한 이후의 감사가 잘못되었다고 하여 새마을금고연합회가 불법행위의 책임을 부담할 것은 아니다.
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1998.01.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 9인 (소송대리인 법무법인 한길종합법률사무소 담당변호사 정동윤 외 1인)
【피고, 피상고인】 한국전기통신공사 (소송대리인 변호사 조영일)
【원심판결】 서울고법 1997. 4. 22. 선고 96나39372 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】상고이유(기간 경과 후에 제출된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 1. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 피고 공사의 최초 단체협약이나 1985년도 단체협약에서 퇴직금 산정의 기초로 정한 '평균임금'은 구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5305호 근로기준법폐지법률의 시행에 의하여 폐지되기 전의 것. 이하 같다) 제19조가 정하는 평균임금과는 다른 개념으로서 피고 공사가 근로자들에게 지급하던 급식보조비, 통근보조비, 체력단련비, 월동보조비를 포함하지 아니하는 것이라고 판단하였는바, 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 단체협약 등의 해석에 관한 법리오해 또는 사실오인이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 2. 상고이유 제3점에 대하여
퇴직금 급여에 관한 구 근로기준법 제28조는 사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급하여야 할 퇴직금액의 하한선을 규정한 것이므로 노사간에 급여의 성질상 근로기준법이 정하는 평균임금에 포함될 수 있는 급여를 퇴직금 산정의 기초로 하지 아니하기로 하는 별도의 합의가 있었고, 그 합의에 따라 산정한 퇴직금액이 근로기준법이 보장한 하한선을 상회하는 금액이라면 그 합의가 구 근로기준법 제28조에 위반되어 무효라고 할 수는 없다(당원 1995. 9. 26. 선고 94다28123 판결, 1997. 2. 28. 선고 95다49233 판결 등 참조). 원심이 같은 취지로 판단한 것은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 평균임금에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성

퇴직금 급여에 관한 구 근로기준법 제28조(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정되기 전의 것)는 사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급하여야 할 퇴직금액의 하한선을 규정한 것이므로 노사간에 급여의 성질상 근로기준법이 정하는 평균임금에 포함될 수 있는 급여를 퇴직금 산정의 기초로 하지 아니하기로 하는 별도의 합의가 있고, 그 합의에 따라 산정한 퇴직금액이 근로기준법이 보장한 하한선을 상회하는 금액이라면 그 합의가 구 근로기준법 제28조에 위반되어 무효라고 할 수는 없다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1998.01.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 수원지법 1996. 3. 29. 선고 95나7250 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】구 행형법(1995. 1. 5. 법률 제4936호로 개정되기 전의 것) 제14조는 수형자의 도주, 폭행, 소요 또는 자살의 방지, 기타 필요한 경우에는 포승, 수갑 등 계구를 사용할 수 있음을 규정하고 있고, 같은 법 제62조는 미결수용자에 대하여 이를 준용하고 있는바, 계구의 사용은 사용 목적과 필요성, 그 사용으로 인한 기본권의 침해 정도, 목적 달성을 위한 다른 방법의 유무 등 제반 사정에 비추어 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 그 목적 달성에 필요한 최소한의 범위 내에서만 허용된다고 봄이 상당하다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고는 1993. 7. 22. 전투경찰대설치법위반죄로 구속되어 수원지방법원에서 징역 1년 6월을 선고받고 항소하여 영등포구치소에 수감되어 있던 중, 1994. 1. 19. 13:45경 인사를 공손히 하지 아니한다는 이유로 교도소장인 소외 1로부터 훈계를 받자 그에게 욕설과 폭언을 하고 이어 출입문을 발로 2, 3회 걷어차는 등 소란을 피운 사실, 교도소 직원인 소외 2가 같은 날 14:00경 원고를 불러내어 이러한 소란행위를 조사하기 위하여 수갑을 채우려 하자 원고는 이를 거부하며 성명미상의 직원과 멱살을 잡고 시비하는 등 소란을 피우다가 결국 교도소 직원인 소외 3 등에 의하여 수갑이 채워지고 포승으로 묶인 채 독거실인 10사 19호실로 수용되기에 이르렀고, 이러한 과정에서 끌려나가면서 휴게실 출입문을 발로 차 손괴한 사실, 원고는 독거실에 수용된 후에도 계속하여 수갑이 채워지고 양 손목과 양팔 및 상체가 포승으로 묶인 상태로 지내오다가 같은 달 22. 개최된 징벌위원회에서 소란행위 및 시설물 손괴를 이유로 금치 1월의 징벌처분을 받고 종전과 같이 수갑이 채워지고 포승으로 묶인 상태로 독거실인 10사 20호실로 수용되었으며, 독거실에 수용된 같은 달 19.부터 징벌처분을 받은 같은 달 22.까지 교도소장과의 면담을 요청하면서 단식을 계속하여 온 사실, 교도소 측은 원고에게 수갑을 채우고 포승으로 묶은 지 9일이 지난 같은 달 27. 수갑과 포승을 풀어 주었는데, 원고는 그 동안 위와 같이 수갑이 채워지고 포승으로 묶여 있었기 때문에 취침시 쪼그려 앉거나 옆으로 누워 잠을 잘 수밖에 없었고 식사도 제대로 하지 못하는 등 수용 생활에 있어 상당한 고통을 받은 사실을 인정한 다음, 교도소장이 교도관의 멱살을 잡는 등 소란행위를 하고 있는 원고에 대하여 수갑과 포승 등 계구를 사용한 조치는 적법하나, 원고가 소란행위를 종료하고 독거실에 수용된 이후 별다른 소란행위 없이 단식하고 있는 상태에서는 원고에 대하여 더 이상 계구를 사용할 필요는 없는 것이고, 그럼에도 불구하고 원고에 대하여 9일 동안이나 계속하여 계구를 사용한 것은 위법한 행위라는 이유로 피고는 원고에 대한 손해배상의무가 있다고 판단하였다.
 이 사건 기록과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진으로 인한 사실오인 및 법리오해의 위법이 없다. 따라서 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 최종영 이임수 서성(주심)

[1] 계구의 사용은 사용 목적과 필요성, 그 사용으로 인한 기본권의 침해 정도, 목적 달성을 위한 다른 방법의 유무 등 제반 사정에 비추어 상당한 이유가 있는 경우에 한하여 그 목적 달성에 필요한 최소한의 범위 내에서만 허용된다.
 [2] 교도소장이 교도관의 멱살을 잡는 등 소란행위를 하고 있는 수감자에 대하여 수갑과 포승 등 계구를 사용한 조치는 적법하나, 수감자가 소란행위를 종료하고 독거실에 수용된 이후 별다른 소란행위 없이 단식하고 있는 상태에서 수감자에 대하여 계속하여 계구를 사용한 것은 위법한 행위라는 원심 판단을 수긍한 사례.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1998.01.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 서울고법 1996. 10. 4. 선고 96나6648 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심은 원고가 1913. 10. 1. 토지조사령에 따라 이 사건 토지를 사정받았는데, 피고의 조부인 망 소외 1은 일정시부터 이 사건 토지를 경작하여 오다가 1968. 2. 9. 소유권보존등기를 경료하였고, 이에 터잡아 그 손자 되는 소외 2는 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3094호)에 의하여 1980. 12. 6. 위 소외 1로부터의 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를, 피고는 1987. 8. 4. 위 소외 2로부터의 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 각 경료한 사실이 인정되므로 이 사건 토지에 관한 망 소외 1 명의의 소유권보존등기는 특별한 사정이 없는 한 원인무효의 등기라고 판단하고 있다. 한편 기록에 의하면 피고는 위 특별조치법에 의한 보증서 작성 경위에 관하여 위 소외 1의 사망 후 이 사건 토지에 관하여 장손인 소외 2의 소유로 등기하기로 합의가 되어, 소외 2는 이 사건 토지를 소외 1로부터 매수하였다는 내용의 보증서에 기하여 위 특별조치법에 의하여 소유권이전등기를 경료하였다고 주장하고 있어 그 보증서의 권리 변동에 관한 실체적 기재 내용이 진실과 부합하지 않음을 자인하고 있으므로, 위 소외 2의 위 특별조치법에 의한 소유권이전등기의 추정력은 번복되었다고 할 것이니 위 소외 1의 소유권보존등기 이후에 경료된 위 소외 2 및 피고 명의의 각 소유권이전등기도 일응 원인무효라고 할 것이다.
 2. 그러나, 등기부취득시효의 요건으로서의 소유자로 등기한 자라 함은 적법·유효한 등기를 마친 자일 필요는 없고 무효의 등기를 마친 자라도 상관없다고 할 것이며(대법원 1994. 2. 8. 선고 93다23367 판결 참조), 등기부취득시효에 있어서 선의·무과실은 등기에 관한 것이 아니고 점유 취득에 관한 것이라고 할 것이다.
 그런데 기록에 의하면 이 사건 토지에 관하여 보존등기를 경료한 위 소외 1이 이 사건 토지를 비롯하여 금남리 일대의 토지를 경작하며 농사를 짓다가 사망하자 망인의 자식들인 소외 3(소외 2의 부)과 그 형제들은 이 사건 토지를 상속받은 다음 이를 망인의 장손자인 위 소외 2에게 증여하기로 합의하였고, 이에 따라 위 소외 2는 이 사건 토지가 조부인 위 소외 1 소유의 재산으로서 이를 상속받은 부친 형제들에 의하여 자신에게 증여된 것으로 믿고 이 사건 토지에 대한 점유를 개시하였음을 알 수 있는바, 사정이 그러하다면, 위 소외 2의 이 사건 토지에 대한 점유에는 과실이 없었다고 할 것이므로 결국 위 소외 2의 점유는 선의·무과실이라고 할 것이어서 피고는 이 사건 토지를 시효취득하였다고 할 것이다. 
 원심판결 이유의 설시에 일부 미흡한 점이 없지 아니하나 위 소외 2의 점유에 과실이 없다고 판단한 점에서는 정당하다고 할 것이니, 거기에 소론 주장과 같은 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 최종영(주심) 이돈희 서성

등기부취득시효의 요건으로서의 소유자로 등기한 자라 함은 적법·유효한 등기를 마친 자일 필요는 없고 무효의 등기를 마친 자라도 상관없으며, 등기부취득시효에서의 선의·무과실은 등기에 관한 것이 아니고 점유 취득에 관한 것이다.
현주건조물방화 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1998.01.20 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박형준
【원심판결】수원지법 1997. 10. 10. 선고 97고합544 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년에 처한다.
 원심판결 선고 전의 구금일수 57일을 위 형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인 및 변호인의 사실오인 항소이유에 대한 판단
 방화죄는 화력이 매개물을 떠나 목적물에 독립하여 스스로 연소할 수 있는 상태에 이르렀을 때에 기수가 되는 것인데, 원심이 들고 있는 여러 증거들에 의하면 피고인이 원심 판시와 같은 경위로 성냥을 이용하여 이불에 불을 놓음으로써 방안 침대의 매트리스와 이불에까지 번지게 되었으나 그 무렵 진화되어 피고인 등이 거주하던 건물 자체에 불이 붙지는 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 위 건물 자체로부터 쉽게 훼손함이 없이 분리할 수 있는 침대의 매트리스와 이불을 소훼한 정도로는 화력이 위 건물에 독립하여 스스로 연소할 수 있는 상태에 이르렀다고는 볼 수 없고 따라서 피고인의 방화행위는 미수에 그쳤다고 할 것이므로, 피고인을 현주건조물방화죄의 기수로 처단한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이 점을 주장하는 피고인 변호인의 항소논지는 이유 있다.
 2. 결 론
 그렇다면 피고인의 나머지 항소 이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
 범죄사실 및 증거의 요지
 이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결 범죄사실 제9행의 마지막 부분을 '침대, 이불 등을 소훼하였으나 그 무렵 이웃 사람들에 의하여 불이 진화됨으로써 위 빌라 114호 건물은 소훼되지 아니하였다.'라고 고치는 이외에는 원심판결의 그것과 같으므로형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 여기에 인용한다.
 법령의 적용
 1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제174조,제164조 제1항(유기징역형 선택)
 2. 법률상 감경
형법 제25조 제2항,제55조 제1항 제3호
 3. 작량감경
형법 제53조,제55조 제1항 제3호(피고인에게 동종의 전과가 없고 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 참작)
 4. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
 심신미약 주장에 대한 판단
 피고인은 이 사건 범행 당시 술에 몹시 취한 상태이었고 이로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다고 주장하나, 이 사건 기록에 나타난 여러 증거들에 의하여 인정되는 피고인의 평소 주량, 이 사건 범행 당시의 음주량, 이 사건 범행의 경위 및 수단과 방법, 이 사건 범행을 전후한 피고인의 행동, 범행 후의 정황 등을 종합하면, 피고인이 이 사건 범행 당시 술에 취하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다고는 인정되지 아니한다.
 무죄부분
피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 피고인이 원심판결 범죄사실 기재와 같이 불을 놓아 침대, 이불 등을 소훼함으로써 현주건조물방화죄의 기수에 이르렀다는 것인바, 피고인의 행위가 현주건조물방화죄의 기수에는 이르지 아니하고 미수에 그쳤음은 앞의 파기이유에서 밝힌 바와 같으므로 무죄의 선고를 하여야 할 것이나, 위 공소사실 중에는 현주건조물방화미수의 공소사실도 포함되어 있다 할 것이므로 공소장변경의 절차 없이 유죄 부분에서 판시한 바와 같이 현주건조물방화미수죄로 처단하고 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니하기로 한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 권광중(재판장) 이근배 박형남

[1] 방화죄는 화력이 매개물을 떠나 목적물에 독립하여 스스로 연소할 수 있는 상태에 이르렀을 때에 기수가 되는 것이다.
 [2] 성냥으로 이불에 불을 놓아 침대 매트리스와 이불을 소훼하였으나 건물 자체에 불이 붙지 아니한 경우, 화력이 건물에 독립하여 스스로 연소할 수 있는 상태에 이르지 않았다는 이유로 방화행위가 미수에 그쳤다고 인정한 사례.
유족보상금등 (민사, 대법원)
공포일: 1998.01.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김승진)
【피고, 피상고인】 주식회사 국민은행 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박우동 외 2인)
【원심판결】 서울고법 1997. 7. 8. 선고 96나40921 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심은 판시 증거에 의하여 피고 은행 독산동지점의 차장인 소외 1이 1995. 2. 22. 18:00경 위 지점에 약 1,500,000,000원의 예금을 하고 있던 소외 2의 방문을 받고, 2,000,000,000원의 예금을 추가로 유치하기 위한 상담을 한 후 위 소외 2와 저녁 식사를 하기로 하고, 동인과 친분이 있는 위 지점 외환계 대리인 소외 3에게 같이 갈 것을 요청하여 같은 날 19:00경 위 3인이 함께 저녁 식사를 하게 되었으며, 식사시 위 소외 1은 위 소외 2에게 추가 예금을 빨리 추진해 달라고 부탁한 사실, 위 식사 도중 위 소외 2가 식사 후 당구를 치자고 하자 당구를 칠 줄 모르는 위 소외 3도 심판을 보기로 하여 함께 당구장에 가기로 약속한 다음 식사와 함께 업무 이야기를 마치고, 식당 맞은편에 있는 당구장으로 가기 위하여 같은 날 22:00경 신호등이 없는 횡단보도를 건너던 중 위 소외 3이 소외 4가 운전하는 오토바이에 치여 중증뇌좌상의 상해를 입고 같은 해 2. 7. 사망한 사실, 피고 은행은 예금의 유치를 위하여 특히 지점 차장에 대하여는 사무 업무를 줄이는 대신 적극적으로 고객과 인간적인 유대관계를 맺도록 지시하고 있으며, 평소 직원들로 하여금 다방면의 지식과 취미, 운동을 연마하도록 권장하고 있는 사실, 위 소외 1은 매월 업무추진비라는 명목으로 금 100,000원의 접대비를 지급받고 있는데 위 식사대금 36,000원도 위 돈으로 지출한 사실 등을 인정한 다음, 근로자의 근로계약상의 업무로 규정되어 있지 아니한 고객에 대한 접대행위의 업무 수행성에 관하여는 그 접대의 장소, 그 시간의 근로시간과의 관계, 그 접대의 내용과 평소 관행, 그 비용의 부담자 등을 종합적으로 판단하여 사회통념상 그 접대행위의 전반적인 과정이 업무 수행의 연속이라거나 업무 수행과 관련된 활동이라고 인정할 수 있는지에 따라서 판단하여야 할 것인데, 위 사실관계 특히 예금 유치와 고객 관리가 주된 업무인 위 소외 1의 요청에 의하여 망인이 그 자리에 동석하였다고 하더라도 예금과 관련된 고객의 접대는 외환계에 근무하는 망인으로서는 그 직무와 직접적인 관련은 없는 점, 통상적인 접대라고 할 수 있는 저녁 식사를 마친 다음에 다시 위 소외 1을 따라 당구장으로 가다가 위 사고가 발생한 점 등에 비추어 보면 위 당구장으로 가는 행위는 망인의 업무 수행의 범위를 벗어난 것이고, 따라서 그 과정에서 발생한 위 사고는 업무 수행 중 또는 업무 수행에 수반되는 활동 과정에서 발생한 업무상 재해라고 볼 수 없다고 판시하였다.
 그러나 예금과 관련된 고객의 접대가 망인의 업무와 직접적인 관련은 없다고 하더라도 망인의 상관으로서 예금 유치와 고객 관리를 주된 업무로 하는 지점의 차장이 거액인 금 1,500,000,000원의 예금을 하고 있으며, 추가로 그 이상의 예금을 하려는 고객을 접대하기 위하여 저녁 식사 자리를 마련하면서 망인에게 동인과 친분이 있다는 이유로 같이 참석할 것을 요청하여 망인이 그 자리에 나가게 되었다면 이는 예금 유치와 고객 관리가 주된 업무인 소외 1 차장의 업무 수행에 관한 접대행위일 뿐 아니라, 망인으로서도 위 차장을 도와 그와 함께 고객을 접대하는 회사의 업무를 수행하게 되었다고 볼 것이고, 나아가 고객의 제의에 따라 식사 후 당구를 치기로 하면서 당구를 칠 줄 모르는 망인도 같이 가기로 하였다면 당구장에 가는 것도 고객을 접대하기 위한 것으로 보여지므로, 위 사고 당시 망인이 업무 수행중이었다고 못 볼 바 아니다.
 그렇다면 이와 달리 판단한 원심판결에는 업무상 재해에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유는 옳다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 서성(재판장) 최종영 이돈희(주심) 이임수

예금 업무와 직접 관련이 없는 외환계 대리가 은행 차장의 요청으로 고객 접대 자리에 참석하고 식사 후 고객의 제의로 당구장에 가던 중 교통사고를 당한 경우, 망인의 상관으로서 예금 유치와 고객 관리를 주된 업무로 하는 지점의 차장이 거액의 예금을 하고 있으며 추가로 그 이상의 예금을 하려는 고객을 접대하기 위하여 저녁 식사 자리를 마련하면서 망인에게 그 고객과 친분이 있다는 이유로 같이 참석할 것을 요청하여 그 자리에 나가게 되었다면 이는 예금 유치와 고객 관리가 주된 업무인 차장의 업무 수행에 관한 접대행위일 뿐 아니라, 망인으로서도 위 차장을 도와 그와 함께 고객을 접대하는 회사의 업무를 수행하게 되었다고 볼 것이고, 나아가 고객의 제의에 따라 식사 후 당구를 치기로 하면서 당구를 칠 줄 모르는 망인도 같이 가기로 하였다면 당구장에 가는 것도 고객을 접대하기 위한 것으로 보여지므로, 위 사고 당시 망인이 업무 수행중이었다고 볼 수 있다고 한 사례.
직위해제처분취소등 (민사, 대법원)
공포일: 1998.01.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 정기호)
【피고, 상고인】 지방공사 충청북도 청주의료원 (소송대리인 변호사 이관표)
【원심판결】 대전고법 1997. 6. 10. 선고 96나6309 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여
 피고의 인사규정 제9조는 "직원은 형의 선고, 징계처분 또는 이 규정에서 정하는 정당한 사유에 의하지 아니하고는 그 의사에 반하여 감봉, 휴직, 정직, 면직, 기타 불이익한 신분상의 처분을 받지 아니한다."고 규정하고 있고, 복무규정 제4조는 "직원은 형의 선고, 징계처분 또는 이 규정과 인사규정이 정하는 바에 의하지 아니하고는 그 의사에 반하여 직위해제, 휴직, 정직, 면직 기타 신분상의 불이익처분을 받지 아니한다."고 규정하고 있는바, 원고에 대하여 약제과장을 면하고 약제과 근무를 명한 이 사건 1995. 12. 30. 자 인사발령은 위 각 규정에 반하여 정당한 사유도 없이 이루어졌으므로 무효라는 원고의 주장에는 위 인사발령이 재량권 남용에 해당된다는 주장도 포함되어 있다고 할 것이므로, 원심판결에 상고이유가 주장하는 바와 같은 변론주의 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.
 따라서 이 점을 다투는 상고이유의 주장은 이유 없다.
 제2점에 대하여
근로자에 대한 보직변경 등의 처분이 권리남용에 해당하는지의 여부는 그 업무상의 필요성과 그에 따른 근로자의 불이익을 비교·교량하여 결정하여야 할 것인바(대법원 1997. 7. 22. 선고 97다18165, 18172 판결 참조), 이 사건의 경우 원고는 약제과장에서 약사로 보직이 변경되어 직무와 정년 등의 점에서 현저한 불이익을 받는 반면에 경영 혁신의 차원에서 인원을 감축하기 위한 방편으로 원고의 정년을 단축하려고 하였다는 피고 주장 사유만으로는 그 처분을 하여야 할 업무상의 필요성이 있었다고 인정하기 어려우므로, 이 사건 1995. 12. 30. 자 인사발령은 재량권을 남용한 것으로 무효라 할 것이다.
 따라서 같은 취지로 한 원심판결은 정당하고, 또한 원심이 위 처분의 정당성에 관한 입증의 기회도 주지 아니하였다고는 보여지지 않으므로, 원심판결에 상고이유가 지적하는 바와 같은 재량권 남용에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
 제3점에 대하여
 원심은 피고의 인사규정 제7조 제2항이 "제1항의 인사발령 중 직원의 승급, 전직, 전보, 휴직, 복직, 정직, 면직, 직위해제는 별표 4호 서식의 발령통지서를 교부함으로써 행한다."고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지가 본인에게 처분을 당하게 된 경위를 알리도록 하여 그에 대한 불복의 기회를 보장함과 아울러 인사권자로 하여금 그 처분의 사유의 존부를 신중하고 합리적으로 판단하게 하여 그 자의를 배제하도록 함으로써 그 처분에 관한 권한 행사의 적정을 기하려는 데 있는 점에 비추어 보면 원고에게 불이익한 처분으로서 징계의 경우와는 달리 자신에게 유리한 진술을 할 사전의 기회나 사후 재심을 요청할 수 있는 길이 전혀 마련되어 있지 않는 이 사건 1995. 12. 30. 자 인사발령에 관하여도 반드시 발령통지서를 교부함으로써 행하여야 할 것이라고 하여 위와 같은 서면으로 통보하지 아니한 위 인사발령은 그 점에서도 무효라고 판시하였다.
 그러나 위 규정이 근로자에게 불이익한 처분만에 관한 것이 아닌 점에 비추어 위 규정의 취지가 원심 판시와 같다고 단정하기도 어려울 뿐 아니라, 그 취지만을 들어 위 규정에 따른 발령통지서에 의하지 않았다 하여 그 처분을 무효라고 인정하기도 어렵다.
 따라서 이와 달리 판단한 원심판결에는 상고이유가 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 것이나, 위 인사발령이 재량권 남용으로 무효라고 인정되는 이상 위와 같은 위법은 판결의 결과에 영향을 미치지 않았다고 할 것이므로, 결국 상고이유는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고는 이유 없어 이를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 서성(재판장) 최종영 이돈희(주심) 이임수

[1] 근로자에 대한 보직변경 등의 처분이 권리남용에 해당하는지의 여부는 그 업무상의 필요성과 그에 따른 근로자의 불이익을 비교·교량하여 결정하여야 한다. 
 [2] 지방공사인 의료원이 약제과장으로 근무하던 근로자에 대한 보직을 일반 약사로 변경하는 인사발령을 한 사안에서, 근로자는 약제과장에서 약사로 보직이 변경되어 직무와 정년 등의 점에서 현저한 불이익을 받는 반면에 경영 혁신의 차원에서 인원을 감축하기 위한 방편으로 그 정년을 단축하려고 하였다는 주장 사유만으로는 그 처분을 하여야 할 업무상의 필요성이 있었다고 인정하기 어렵다는 이유로 그 보직변경 처분은 재량권을 남용한 것으로 무효라고 한 사례.
버스전용차선행정처분일부처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1998.01.14 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 서울특별시 노원구청장
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1997. 3. 10. 원고에게 과징금 100,000원을 부과한 처분 중 금 40,000원을 넘는 부분은 이를 취소한다라는 판결을 구함.
【이 유】 1. 이 사건 처분의 경위
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2호증, 을 제1호증∼제4호증의 각 기재에 의하여 인정된다.
 가. 원고는 개인택시운송사업을 하는 자인데 1996. 11. 22. 17:08경 (자동차등록번호 생략) 개인택시를 운전하여 서울 강남구 논현동에 설치되어 있는 버스 전용차로로 통행하다가 적발되었다.
 나. 이에 피고는 1997. 3. 10. 자동차운수사업법 제31조의2, 같은법시행령 제3조 제1항 [별표 1] 제10호 (다)목을 적용하여 원고에게 과징금 100,000원을 부과하는 이 사건 처분을 하였다. 
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 당사자의 주장의 요지
 피고는 위 처분사유와 관계 법령의 규정을 들어 이 사건 처분은 적법하다고 주장한다. 이에 대하여 원고는, 버스 전용차로를 위반하는 경우 일반 승용차에 대하여는 도로교통법을 적용하여 금 40,000원의 범칙금을 부과하고 사업용 차량에 대하여는 자동차운수사업법을 적용하여 금 100,000원의 과징금을 부과하는 것은 형평에 어긋나므로 이 사건 처분 중 금 40,000원을 넘는 부분은 위법하다고 주장한다.
 나. 관계 법령의 규정
자동차운수사업법 제31조 제1항 제1호, 제31조의2 제1항 본문에 따르면, 자동차운송사업자가 같은 법 또는 같은 법에 의거한 명령이나 처분을 위반한 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 사업정지처분에 갈음하여 500만 원 이하의 과징금을 부과할 수 있도록 규정되어 있고, 같은 법 제2항, 같은법시행령 제3조 제1항 [별표 1] 제10호 (다)목에 따르면, 교통의 안전·운송질서의 확립 및 서비스 향상과 조합의 위탁업무수행을 위하여 발한 지시나 명령에 위반한 때의 과징금은 개인택시의 경우 금 200,000원으로 규정되어 있다. 그리고 자동차운수사업법 제23조는 건설교통부령으로 자동차운송사업의 운송시설에 관한 사항, 기타 수송의 안전 및 여객 또는 화주의 편익의 확보를 위하여 자동차운송사업자가 준수하여야 할 사항을 정할 수 있도록 위임하였고, 이에 터잡은 자동차운수규칙 제2조 제3항은, 사업자는 여객 및 화물을 운송함에 있어 운행속도·승차인원 및 적재중량 등에 관하여 [별표 1]에 정하는 사항을 준수하여야 하며, 운수종사자에 대하여도 이를 성실히 이행하도록 지도·감독하여야 한다고 규정하고 있으며, [별표 1] 자동차운송질서준수사항 제2호는 차선을 위반하지 아니하도록 할 것을 준수사항의 하나로 규정하고 있다. 
 한편, 도로교통법 제13조의2는 제1항에서, 특별시장·직할시장 또는 시장·군수는 노선버스의 원활한 소통을 위하여 특히 필요한 때에는 지방경찰청장 또는 경찰서장과 협의하여 도로에 버스 전용차로를 설치할 수 있다고 규정하고 있고, 제2항에서, 노선버스 외의 차마는 제1항의 규정에 의한 버스 전용차로로 통행하여서는 아니된다고 규정하고 있다. 그리고 도로교통법 제117조, 같은법시행령 제73조 [별표 2] 제14호는, 승용차가 일반도로 버스 전용차로를 통행하는 경우의 범칙금을 금 40,000원으로 규정하고 있다. 
 다. 판 단
자동차운수규칙 제2조 제3항 [별표 1]에 규정된 자동차운송질서준수사항은 자동차운수사업법 제23조에 터잡은 것으로서 같은 법 제31조 제1항 제1호에 정한 "이 법에 근거한 명령"과 같은법시행령 [별표 1] 제10호 (다)목에 정한 "교통의 안전·운송질서의 확립 및 서비스 향상과 조합의 위탁업무수행을 위하여 발한 지시나 명령"에 해당한다 할 것이다. 그리고 자동차운수규칙 제2조 제3항 [별표 1] 제2호에서 말하는 차선위반에는 노선버스 이외의 차량이 버스 전용차로를 통행하는 경우도 포함한다고 할 것이다. 
 따라서 자동차운수사업법의 적용을 받는 사업용 차량으로서 노선버스가 아닌 차량이 버스 전용차로를 통행하는 경우 당해 차량의 사업자에 대하여는 자동차운수사업법상의 과징금을 부과할 수 있고, 그 과징금이 도로교통법상의 범칙금보다 많다고 하더라도 도로교통법의 입법목적(안전하고 원활한 교통의 확보)과 자동차운수사업법의 입법목적(자동차운수사업에 관한 질서 확립과 자동차운수의 종합적인 발달 도모)이 서로 다른 점을 고려할 때 이를 두고 형평에 어긋난다거나 재량권의 일탈·남용에 해당한다고 할 수 없다.
 3. 결 론
 그렇다면 이 사건 처분은 적법하므로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 소송비용은 패소한 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김효종(재판장) 최완주 박철

자동차운수사업법의 적용을 받는 사업용 차량으로서 노선버스가 아닌 차량인 개인택시가 버스 전용차로를 통행하는 경우 당해 차량의 사업자에 대하여는 자동차운수사업법상의 과징금을 부과할 수 있고, 그 과징금이 도로교통법상의 범칙금보다 많다고 하더라도 도로교통법의 입법목적(안전하고 원활한 교통의 확보)과 자동차운수사업법의 입법목적(자동차운수사업에 관한 질서 확립과 자동차운수의 종합적인 발달 도모)이 서로 다른 점을 고려할 때 이를 두고 형평에 어긋난다거나 재량권의 일탈·남용에 해당한다고 할 수 없다.
낙찰허가 (민사, 대법원)
공포일: 1998.01.14 / 시행일:

【재항고인】 주식회사 경기은행 외 1인 (소송대리인 변호사 오행남)
【원심결정】 서울지법 1997. 6. 4. 자 97라684 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 1. 원심결정 이유에 의하면, 원심은, 채권자 1이 채무자 주식회사 평산에 대한 집행력 있는 약속어음금청구 사건의 확정판결정본에 기한 강제경매를 신청함에 따라 1996. 9. 7. 이 사건 강제경매절차가 개시된 사실, 그런데 이 사건 입찰대상 부동산에는 위 강제경매개시결정에 앞서서, 재항고인 명의로 1994. 10. 6. 채권최고액 금 900,000,000원의 1번 근저당권이, 같은 달 20. 채권최고액 금 2,400,000,000원의 2번 근저당권이 각 설정되어 있는 외에, 같은 해 12. 30. 자로 항고 외 우국환 명의의 채권최고액 금 300,000,000원의 근저당권설정등기가 되어 있는 사실, 그 밖에 위 부동산에는 여러 개의 가압류 기입등기가 되어 있으나, 그들 가압류 기입등기는 모두가 위 각 근저당권설정등기일자보다 뒤인 1995. 4. 14. 이후에 된 것인 사실, 재항고인은 1996. 10. 16. 채권액을 금 3,091,128,370원으로 기재한 채권계산서를, 위 우국환은 같은 달 18. 채권액을 금 47,000,000원으로 기재한 채권계산서를 각각 집행법원에 제출한 사실, 따라서 이 사건 경매신청 채권자에 우선하는 위 부동산의 부담액은 합계 금 3,138,128,370원이 되는 사실, 한편 위 부동산은 금 1,102,829,000원으로 감정·평가되었고, 집행법원은 이를 최저경매가격으로 정하여 입찰을 실시하고 금 1,103,100,000원에 낙찰을 허가한 사실을 각 인정한 다음, 집행법원이 정한 최저경매가격으로는 위 채권자 1에 우선하는 위 부동산의 부담을 변제하기에도 부족함이 수리상 명백함에도 집행법원이 민사소송법 제616조 소정의 조치를 취하지 아니한 채 입찰을 속행하여 잉여의 가망이 없는 낙찰을 허가한 것은 위법하다고 판단하였다.
 2. 그러나 기록에 의하면, 위 채권자보다 선순위자이며 위 부동산의 1, 2번 근저당권자인 재항고인이 1996. 11. 18. 위 근저당권에 기하여 담보권의 실행 등을 위한 경매신청을 하여 이중경매개시결정(96타경53874호)이 되어 있는 사실을 엿볼 수 있는바, 이와 같이 강제경매개시 후 압류채권자에 우선하는 저당권자 등이 경매신청을 하여 이중경매개시결정이 되어 있는 경우에는 절차의 불필요한 지연을 막기 위해서라도 민사소송법 제616조 소정의 최저경매가격과 비교하여야 할 우선채권의 범위를 정하는 기준이 되는 권리는 그 절차에서 경매개시결정을 받은 채권자 중 최우선순위권리자의 권리로 봄이 옳다고 할 것이다. 따라서 이 사건에 있어서는 경매개시결정을 받은 채권자 중 최우선순위권리자인 재항고인의 권리를 기준으로 우선채권액을 계산하여 잉여의 가망이 있으면 현재 진행중인 이 사건 경매절차를 민사소송법 제616조에 의하여 취소함이 없이 그대로 진행하여야 할 것이다.
 그런데 원심이 앞서 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건에 있어서 재항고인의 권리를 기준으로 우선채권액을 계산하면 잉여의 가망이 있음이 수리상 분명함에도 불구하고, 원심이 이와 다른 견해에서 이 사건 경매절차를 위와 같이 취소한 조치에는 민사소송법 제616조 소정의 우선채권 범위에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다는 비난을 면하지 못한다 할 것이다. 이 점을 지적하는 재항고이유는 이유 있다.
 3. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

강제경매개시 후 압류채권자에 우선하는 저당권자 등이 경매신청을 하여 이중경매개시결정이 되어 있는 경우에는 절차의 불필요한 지연을 막기 위해서라도 민사소송법 제616조 소정의 최저경매가격과 비교하여야 할 우선채권의 범위를 정하는 기준이 되는 권리는 그 절차에서 경매개시결정을 받은 채권자 중 최우선순위권리자의 권리로 봄이 옳다.
학교장직무집행정지가처분 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1998.01.12 / 시행일:

【신청인, 항고인】 학교법인 서신육영학원
【피신청인, 상대방】 피신청인
【원심결정】 수원지법 1997. 8. 22.자 97카합2449 결정
【주 문】
 항고를 기각한다.
 항고비용은 신청인의 부담으로 한다.
 원심결정을 취소한다.
 피신청인은 ○○중학교의 학교장 직무를 행하여서는 아니된다. 위 직무정지기간 중 위 학교의 교사 신청외 1을 학교장의 직무를 대행하게 한다.

【이 유】 1. 기초 사실
 이 사건 기록에 의하면 다음 사실이 인정된다.
 가. 신청인은 경기 화성군 (주소 생략) 소재 ○○중학교를 설치·경영하는 사립학교법상의 학교법인인데, 신청인은 1997. 2. 5. 이사회를 개최하여 피신청인을 위 학교의 교장으로 임명하기로 의결하고 같은 해 3. 1. 관할청인 경기도 화성교육청의 승인을 받아 교장직무대리로 임명하였다.
 나. 신청인의 이사회는 1997. 2. 5. 피신청인을 위 학교의 교장으로 임명하기로 의결하면서, 피신청인과 사이에 신청외 1을 위 학교의 교감으로 임명제청하기로 합의하였다.
 다. 그 후 피신청인은 1997. 3. 10. 신청인의 이사회에 위 신청외 1 대신 신청외 2를 위 학교의 교감으로 임명하여 줄 것을 제청하였으나 응하지 아니하자, 이사회의 의결을 거치지 않고 위 신청외 2로 하여금 교감의 직무를 수행하게 하였다.
 2. 신청인의 주장
 피신청인은 위 학교의 교장으로 임명되면서 신청인의 이사회와 사이에 교감임명제청에 대하여 합의한 사실이 있음에도 불구하고, 이에 반하여 위 신청외 2를 위 학교의 교감으로 임명제청하고 이사회의 의결을 거치지 아니한 채 교감의 직무를 수행하게 하는 등 학교를 파행적으로 운영함으로써 신청인에게 회복할 수 없는 손해가 발생할 우려가 있으므로, 위 학교의 교장으로서의 직무집행의 정지를 구하고 위 직무정지기간 중 위 신청외 1로 하여금 위 학교장의 직무를 대행하게 할 것을 구한다고 주장한다.
 3. 판 단
 가. 학교의 장의 해임청구권을 피보전권리로 하는 가처분의 허부
 학교법인이 소속 학교의 장을 상대로 그 해임을 청구하는 소는 기존 법률관계의 변경·형성의 효과를 발생함을 목적으로 하는 형성의 소로서 이러한 형성의 소는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 허용되고, 만약 이를 허용하는 법적 근거가 없는 경우에는 이러한 해임청구권을 피보전권리로 하는 직무집행정지 및 직무대행자선임의 가처분은 허용되지 아니한다( 대법원 1997. 10. 27.자 97마2269 결정 참조). 
 나. 학교법인이 학교의 장의 해임을 법원에 청구할 권리가 있는지
 (1) 사립학교의 장은 당해 학교를 설치·경영하는 학교법인 또는 사립학교경영자가 임면하고( 사립학교법 제53조 제1항), 학교법인등이 학교의 장을 임기 중에 해임하고자 하는 경우에는 사립학교법 제61조 제1항 소정의 일정한 사유가 있는 경우에 한하여 이사정원의 3분의 2 이상의 찬성에 의한 이사회의 의결을 거쳐 징계의결 및 징계처분을 하여야 하는데( 같은 법 제53조 제2항, 제61조), 이 사건 ○○중학교의 교장의 임면은 이사회의 결정을 거쳐 이사장이 행한다(신청인 법인의 정관 제27조 제2항 제5호, 제39조 제1항). 
 (2) 사립학교법의 위 규정과 신청인 법인의 정관의 규정을 종합하면 신청인이 피신청인을 해임하려면 위 법 소정의 사유가 있는 경우에 위 법 소정의 절차를 거쳐 해임할 수 있다 할 것이고, 학교법인이 이러한 내부적인 절차를 거쳐 학교의 장을 해임하지 아니하고 법원에 그 해임을 청구하는 것은 법적 근거가 없으므로 허용되지 않는다.
 다. 소 결
 따라서 신청인이 피신청인의 해임을 법원에 청구할 권리가 없는 이 사건에서 이러한 해임청구권을 피보전권리로 하는 이 사건 직무집행정지 및 직무대행자선임의 가처분은 구체적인 사유에 대하여 판단할 필요 없이 허용되지 않는다고 할 것이다.
 4. 결 론
 그렇다면 신청인의 이 사건 신청은 그 피보전권리에 대한 소명이 부족하여 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원심결정은 정당하고 신청인의 항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 권광중(재판장) 성기문 박형남

[1] 학교의 장의 해임청구권을 피보전권리로 하는 직무집행정지 및 직무대행자선임의 가처분의 허부(소극)
 [2] 학교법인이 학교의 장의 해임을 법원에 청구할 권리가 있는지 여부(소극)
재판집행에관한이의신청기각에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1997.12.29 / 시행일:

【재항고인,피고인】 
【원심결정】부산지법 1997. 11. 13.자 97초1622 결정
【주문】
 재항고를 기각한다.

【이유】 재항고이유를 판단한다.
 재항고이유의 요지는, 재항고인은 1996. 6. 2. 사기죄로 긴급구속되었다가 같은 해 12. 2. 무죄판결을 선고받아 석방된 후 1997. 7. 25. 위 무죄판결이 확정되었는데, 한편 위 사기죄와 다른 사건에서 무고죄로 징역 10월, 집행유예 3년의 형을 선고받아 확정되었다가 그 후 집행유예가 실효되어 1997. 7. 28.부터 징역 10월의 형을 집행받기 시작하였으므로, 위 사기죄에 있어서의 미결구금일수를 위 무고죄의 형에 산입하여 달라는 것이다.
 그러나 형사소송법 제489조의 재판의 집행에 관한 검사의 부당한 처분은 검사가 형사소송법의 규정에 따라 행하는 재판의 집행에 관한 처분이 부적법한 경우를 말하는 것인데(대법원 1979. 12. 10.자 79모44 결정 참조),검사가 형을 집행함에 있어 판결에서 산입을 명한 당해 사건의 미결구금일수나 그 사건에서 상소와 관련하여 형사소송법 제482조에 의하여 당연히 산입되는 미결구금일수를 제외하고는 다른 사건에서의 미결구금일수는 법률상 산입할 근거도 없으므로, 그와 같은 검사의 처분이 잘못되었다는 주장은 이유 없고 또한 구속은 원칙적으로 구속영장이 발부된 범죄사실에 대한 것이어서 그로 인한 미결구금도 당해 사건의 형의 집행과 실질적으로 동일하다고 보아 그 미결구금일수를 형에 산입하려는 것이므로, 그와 같은 제도의 취지에 비추어 보면 확정된 형을 집행함에 있어 무죄로 확정된 다른 사건에서의 미결구금일수를 산입하지 않는다고 하여 재항고인이 주장하는 바와 같이 헌법상의 행복추구권이나 평등권을 침해하였다고 볼 수도 없으므로, 이 점을 탓하는 주장도 받아들일 수 없다.
 그러므로 재항고는 이유 없어 이를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 서성(재판장) 최종영 이돈희(주심) 이임수

검사가 형을 집행함에 있어 판결에서 산입을 명한 당해 사건의 미결구금일수나 그 사건에서 상소와 관련하여 형사소송법 제482조에 의하여 당연히 산입되는 미결구금일수를 제외하고는 다른 사건에서의 미결구금일수는 법률상 산입할 근거도 없고, 또한 구속은 원칙적으로 구속영장이 발부된 범죄사실에 대한 것이어서 그로 인한 미결구금도 당해 사건의 형의 집행과 실질적으로 동일하다고 보아 그 미결구금일수를 형에 산입하려는 것이므로, 그와 같은 제도의 취지에 비추어 보면 확정된 형을 집행함에 있어 무죄로 확정된 다른 사건에서의 미결구금일수를 산입하지 않는다고 하여 헌법상의 행복추구권이나 평등권을 침해하였다고 볼 수도 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1997.12.26 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 광명세무서장
【원심판결】 서울고법 1997. 9. 3. 선고 97구4038 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 이 사건 토지의 양도 당시 시행되던 조세감면규제법(1993. 12. 31. 법률 제4666호) 부칙 제16조 제3항은 "이 법 시행 전에 토지수용법 기타 법률에 의하여 사업인정고시된 사업지역 안에 있는 토지 등의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대한 양도소득세 등의 감면 및 추징 등에 관하여는 제63조 및 제78조의 개정규정에 불구하고 다음 각 호에 의한다."라고 규정하고, 그 제1호로 "1992년 12월 31일 이전에 사업인정고시된 사업지역 안에 있는 토지 등을 양도한 경우에는 양도소득세 또는 특별부가세를 면제한다."라고 규정하고 있는바, 위 조항 소정의 '토지수용법 기타 법률에 의한 사업인정고시'란 토지수용법 제14조, 제16조의 규정에 의한 사업인정의 고시가 있거나, 도시계획법이나 도시재개발법 등 다른 법률에 의한 공익사업을 시행하는 경우 위에 든 토지수용법의 규정이 준용되어 같은 법 소정의 사업인정고시가 있는 것과 동일시 할 수 있는 조치가 취하여진 것으로서 토지수용절차를 개시할 수 있는 상태에 있는 것을 의미한다고 해석하여야 마땅할 것이다. 그런데 도시계획법 제30조에 의하면 도시계획사업을 위한 토지 등의 수용 또는 사용에 관하여는 토지수용법을 준용하고, 이 때 도시계획법 제25조의 규정에 의한 도시계획사업의 실시계획의 인가를 토지수용법 제14조의 규정에 의한 사업인정으로 본다고 규정하고 있으므로 도시계획법 제12조, 제13조에 따른 도시계획의 결정고시, 그 지적의 승인만으로서는 위와 같은 사업 인정으로 볼 수 없다 할 것이니, 이를 위 조세감면규제법 부칙 제16조 제3항 소정의 '사업인정고시'에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이다(대법원 1984. 9. 25. 선고 83누51 판결, 1984. 11. 27. 선고 83누375 판결, 1985. 2. 8. 선고 83누353 판결 등 참조). 
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 1966. 6. 21. 도시계획(도로) 결정고시가 있었고 1966. 12. 27. 도시계획(도로) 지적승인고시가 있었으며 1994. 9. 15. 도시계획사업(도로) 실시계획인가고시가 있었던 이 사건 토지를 원고가 1995. 1. 16. 도시계획사업(도로) 시행자인 서울특별시에게 양도함으로 인하여 발생한 소득에 대하여 위 조세감면규제법 부칙 제16조 제3항의 적용을 배제하고 있는바, 이는 당원의 위 견해에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다 할 것이다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선

1993. 12. 31. 법률 제4666호로 전문 개정된 조세감면규제법 부칙 제16조 제3항 소정의 '토지수용법 기타 법률에 의한 사업인정고시'란 토지수용법 제14조, 제16조의 규정에 의한 사업인정의 고시가 있거나, 도시계획법이나 도시재개발법 등 다른 법률에 의한 공익사업을 시행하는 경우 위에 든 토지수용법의 규정이 준용되어 같은 법 소정의 사업인정고시가 있는 것과 동일시 할 수 있는 조치가 취하여진 것으로서 토지수용절차를 개시할 수 있는 상태에 있는 것을 의미한다고 해석하여야 하므로, 도시계획법 제12조, 제13조에 따른 도시계획의 결정고시, 그 지적의 승인만으로는 위와 같은 사업인정으로 볼 수 없고, 도시계획사업의 실시계획의 인가가 있는 경우가 위 '사업인정고시'가 있는 때에 해당된다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1997.12.26 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 단양군 (소송대리인 중원종합 법무법인 담당변호사 임호 외 1인)
【환송판결】 대법원 1995. 11. 28. 선고 95다16455 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】원고의 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서 등 각 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법상의 공공사업이라 함은 같은 법 제2조 제2호에 의하여 토지수용법 제3조의 규정에 의하여 토지 등을 수용 또는 사용할 수 있는 사업을 말하고, 토지수용법 제3조 제8호는 토지를 수용 또는 사용할 수 있는 사업의 하나로서 기타 다른 법률에 의하여 토지를 수용 또는 사용할 수 있는 사업을 들고 있으며, 도시계획법(1991. 12. 14. 법률 제4427호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항, 제29조는 필요한 토지를 수용 또는 사용할 수 있는 도시계획사업으로서 일단의 주택지 조성사업, 일단의 공업용지 조성사업 등을 열거하고 있는바, 이 사건 부동산은 피고가 신단양이주단지 조성사업을 위하여 도시계획법상 일단의 주택지 조성사업 및 일단의 공업용지 조성사업 등의 공공사업(1991. 12. 14. 도시계획법의 개정으로 주거, 상업, 업무 기능 등이 조화 있게 배치된 시가지를 획기적으로 조성하기 위하여 '시가지 조성사업'을 행할 수 있게 되었으나 그 이전에는 일단의 주택지 조성사업 및 일단의 공업용지 조성사업으로 광범위한 도시계획사업을 행한 것으로 보인다.) 의 필요로 인하여 협의취득한 것으로서, 당시 도시계획결정에는 그 사업구역 내에 주거지역, 상업지역, 공업지역, 준공업지역, 녹지지역 등의 지역의 지정을 포함시키고 있으며 이 사건 부동산은 그 중 주거지역에 지정되었는데, 도시계획법 제19조, 건축법(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 것) 제32조, 같은법시행령(1986. 12. 29. 대통령령 제12022호로 개정되기 전의 것) 제66조 제2항 제1호 [별표 5] 제4호에 의하면, 도시계획법의 규정에 의하여 지정된 지역 중에서 주거지역 안에서 숙박시설은 원칙적으로 건축할 수 없는 건축물이나, 예외적으로 교통부장관이 관광사업 진흥을 위하여 건설부장관과 협의하여 정한 관광숙박시설은 이를 건축할 수 있도록 규정하고 있고(이러한 숙박시설에는 호텔, 여관 등의 일반숙박시설과 관광호텔, 자동차여행자호텔 등의 관광숙박시설이 포함되어 있다. 같은법시행령 제2조 제1항 제12호 부표 12항), 관광진흥법(1988. 12. 31. 법률 제4065호로 개정되기 전의 것) 제4조 제4항, 제1항, 제55조, 같은법시행령(1987. 7. 1. 대통령령 제12212호로 전문 개정된 것) 제4조 제1항, 제41조 제1항 제2호에 의하면, 관광숙박업을 경영하고자 하는 자는 교통부장관의 위임을 받은 시·도지사에게 등록을 하기 전에 당해 사업에 대한 사업계획을 작성하여 교통부장관의 위임을 받은 시·도지사의 승인을 얻어야 하는바, 거시 증거에 의하면 피고는 1986. 7. 11. 이 사건 부동산을 소외 주식회사 단양관광호텔 대표이사 소외인에게 임대하였고, 소외인은 1987. 7. 21. 위 관광진흥법의 규정에 따라 충북도지사로부터 관광숙박업사업계획 승인을 받고, 같은 해 9. 30. 단양군수로부터 건축허가를 받아 위 단양관광호텔의 신축공사를 진행중인 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으므로 피고가 이 사건 부동산을 관광호텔의 신축을 위하여 임대하였다고 하여 이 사건 공공사업이 폐지·변경되어 이 사건 부동산이 필요 없게 되었다고 볼 수 없다고 판단하여 피고가 시행한 이 사건 공공사업이 폐지·변경되었음을 전제로 한 원고의 주장을 배척하였다. 
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 환송판결의 취지에 따른 것으로서 정당하며, 피고가 주거지역으로 지정된 이 사건 부동산을 관광호텔의 부지로 임대하였다고 하여 이 사건 공공사업이 폐지·변경되었다고는 볼 수 없는 터이므로 원심판결에 소론과 같은 사실오인 내지 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈

주택지 조성사업 등을 위하여 협의취득된 부동산이 주거지역으로 지정되었으나 사업시행자가 그 부동산을 관광숙박시설 건축을 위해 임대한 경우, 주거지역에서 관광숙박시설의 건축이 허용된다면 그 부동산이 당해 사업에 필요 없게 되었다고 볼 수 있는지 여부(소극)

도시계획법상 일단의 주거지 조성사업 및 공공용지 조성사업 등의 공공사업의 필요로 인하여 협의취득된 부동산이 주거지역으로 지정됨으로서 도시계획법 제19조, 건축법(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 것) 제32조, 같은법시행령(1986. 12. 29. 대통령령 제12022호로 개정되기 전의 것) 제66조 제2항 제1호 [별표 5] 제4호의 규정에 의하여 주거지역인 당해 부동산에는 원칙적으로 숙박시설을 건축할 수 없으나, 예외적으로 교통부장관이 관광사업 진흥을 위하여 건설부장관과 협의하여 정한 관광숙박시설은 주거지역에서도 이를 건축할 수 있도록 규정하고 있으므로, 사업시행자가 당해 부동산을 제3자에게 임대하고, 제3자가 관광진흥법의 규정에 따라 관할 도지사로부터 관광숙박업사업계획 승인을 받고, 관할 군수로부터 건축허가를 받아 관광호텔의 신축공사를 진행중이라면 사업시행자가 당해 부동산을 관광호텔의 신축을 위하여 임대하였다고 하여 공공사업이 폐지·변경되어 그 부동산이 필요 없게 되었다고 볼 수 없다.
자동차운전면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.12.26 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 경상남도 지방경찰청장
【원심판결】부산고법 1997. 9. 26. 선고 97구4258 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 제2종 보통운전면허를 취득한 자로서, 1996. 8. 9. 도로교통법 제32조 소정의 등화점등, 조작의무 불이행으로 적발되어 범칙금 통고처분을 받고 그 납부기간 내에 범칙금을 납부하지 아니하여 즉결심판에 회부되었으나 즉결심판조차 받지 아니하는 바람에 1996. 12. 10.부터 같은 달 29.까지 20일간 운전면허정지처분을 집행받게 되었는데, 위 운전면허정지기간 중인 1996. 12. 23. 10:40경 그 소유의 승용차를 운전하여 부산 영도구 청학동 85번 시내버스 종점 부근에서 같은 동 청학 1파출소 부근까지 50여 m 가량을 진행하다가 적발되어, 피고로부터 위 운전행위가 도로교통법 제78조 제1항 제11호, 제40조 제1항, 같은법시행규칙 제53조 제1항 [별표 16] 운전면허행정처분 2. 취소처분 개별기준의 일련번호 6 소정의 "운전면허행정처분기간 중에 운전한 때"에 해당한다는 이유로 위 자동차운전면허를 취소하는 이 사건 처분을 받은 사실을 적법히 확정한 후, 거시 증거에 의하여, 원고는 약품영업사원으로서 짧은 시간 내에 많은 거래처로부터 약품대금을 수금하려고 하다 보니 운전면허정지기간 중인데도 이를 무시하고 자동차를 운전하게 되었으며, 이 사건 처분으로 인하여 운전면허가 취소될 경우 원고의 업무에 막대한 지장을 초래하게 되는 사실을 인정하여, 원고가 운전면허를 정지당하게 된 경위, 그 정지기간 중에 운전을 하게 된 경위, 운전면허가 취소될 경우 원고의 업무에 막대한 지장을 초래하게 되는 점 등을 감안하면 이 사건 처분은 원고에게 지나치게 가혹하여 재량권의 범위를 벗어나 위법하다는 이유로, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 인용하였다.
 2. 그러나오늘날 자동차가 급증하고 자동차운전면허도 대량으로 발급되어 교통상황이 날로 혼잡하여 감에 따라 교통법규를 엄격히 지켜야 할 필요성은 더욱 커진다 할 것인바, 교통법규를 위반하거나 교통사고를 일으킨 자 등에 대한 운전면허에 대하여 당국이 행하는 운전면허정지처분과 같은 행정처분은 교통상의 모든 위험과 장해를 방지·제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보하기 위한 필수적인 법적 제재라 할 것이므로 반드시 실효성이 확보되어야 할 것인데, 운전면허정지처분기간 중 운전행위를 한 것은 위와 같은 목적의 당국의 처분을 정면으로 위반하여 그 처분의 실효성을 소멸시키는 것으로서 그와 같은 행위자에 대한 운전면허의 취소에 있어서는 일반의 수익적 행정행위의 취소와는 달리 그 취소로 인하여 입게 될 당사자의 불이익보다는 이를 방지하여야 하는 일반 예방적 측면이 더욱 강조되어야 할 것이다.
 따라서운전면허정지처분기간 중의 운전행위를 방지할 공익상의 필요에 비추어 보면 원심이 설시하고 있는 바와 같은 원고가 운전면허를 정지당하게 된 경위, 위 운전의 동기, 이 사건 처분으로 원고가 입게 될 경제적 불이익 등을 감안하더라도 피고의 원고에 대한 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익목적이 원고가 이로 인하여 입게 될 불이익보다 결코 가볍다고 볼 수 없다 할 것이니(기록에 의하면 원고는 1992. 12. 3. 혈중 알코올농도 0.11%의 주취상태로 운전하다가 적발되어 같은 달 9. 운전면허취소처분을 받은 전력도 있다),이 사건 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라 볼 수 없다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였으니, 원심에는 운전면허취소처분에 있어서의 재량권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 정귀호 박준서(주심) 김형선

[1] 운전면허취소에 있어서의 행정청의 재량행위 기준
[2] 운전면허정지처분기간 중 운전을 한 승용차 운전사의 운전면허를 취소한 처분이 재량권의 범위를 일탈·남용한 것이라고 본 원심을 파기한 사례

[1] 오늘날 자동차가 급증하고 자동차운전면허도 대량으로 발급되어 교통상황이 날로 혼잡하여 감에 따라 교통법규를 엄격히 지켜야 할 필요성은 더욱 커진다 할 것인바, 교통법규를 위반하거나 교통사고를 일으킨 자 등에 대한 운전면허에 대하여 당국이 행하는 운전면허정지처분과 같은 행정처분은 교통상의 모든 위험과 장해를 방지·제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보하기 위한 필수적인 법적 제재라 할 것이므로 반드시 실효성이 확보되어야 할 것인데, 운전면허정지처분기간 중 운전행위를 한 것은 위와 같은 목적의 당국의 처분을 정면으로 위반하여 그 처분의 실효성을 소멸시키는 것으로서 그와 같은 행위자에 대한 운전면허의 취소에 있어서는 일반의 수익적 행정행위의 취소와는 달리 그 취소로 인하여 입게 될 당사자의 불이익보다는 이를 방지하여야 하는 일반 예방적 측면이 더욱 강조되어야 한다.
 [2] 운전면허정지처분기간 중의 운전행위를 방지할 공익상의 필요에 비추어 보면 자기 소유의 승용차를 운전한 약품영업사원이 운전면허를 정지당하게 된 경위, 위 운전의 동기, 당해 처분으로 위 영업사원이 입게 될 경제적 불이익 등을 감안하더라도 지방경찰청장의 위 영업사원에 대한 당해 운전면허취소처분으로 달성하고자 하는 공익목적이 위 영업사원이 이로 인하여 입게 될 불이익보다 결코 가볍다고 볼 수 없어 당해 처분이 재량권의 범위를 일탈·남용한 것이라고 본 원심을 파기한 사례.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1997.12.26 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 남양주세무서장
【원심판결】 서울고법 1997. 4. 23. 선고 95구38587 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 관계 증거 및 기록에 의하면, 원심이, 원고가 이 사건 주택을 취득할 무렵인 1989. 6. 1.부터 처인 소외 1과 자녀들인 소외 2, 소외 3, 소외 4와 함께 이 사건 주택에서 거주하던 중 소외 1, 소외 3, 소외 4가 1991. 11. 5. 서울 동대문구 (주소 생략)으로 전출하여 이 사건 양도시까지 그 곳에서 거주한 사실을 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 제2점에 대하여
 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 개정되기 전의 것) 제5조 제6호 (자)목은 양도소득세가 비과세되는 소득으로서 대통령령이 정하는 1세대 1주택(대통령령이 정하는 고급주택을 제외한다)과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득을 규정하고 있고, 구 소득세법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14083호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항 본문은 법 제5조 제6호 (자)에서 "1세대 1주택"이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 국내에 1개의 주택을 소유하고 3년 이상 거주하는 것으로 한다고 규정하고 있는바, 1세대 1주택의 양도로 인하여 발생한 소득에 대하여 양도소득세를 부과하지 아니하는 취지가 국민의 주거생활의 안정과 거주이전의 자유를 보장하여 주려는 데에 있는 점에 비추어 보면, 1세대 1주택에 해당하기 위하여는 '세대원 전원'이 당해 주택에서 3년 이상 거주하여야 하는 것은 아니라고 함이 상당하다. 
 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고가 이 사건 주택을 취득할 무렵인 1989. 6. 1.부터 세대원 전원과 함께 이 사건 주택에서 거주하던 중, 1991. 11. 5. 원고의 배우자인 소외 1과 일부 자녀가 거주를 이전하였으나 원고와 자녀 1인은 이 사건 주택의 양도시인 1992. 6. 29.까지 거주하였음을 알 수 있는바, 이와 같이 소외 1 등이 3년 이상 거주하지 않았다고 하더라도 원고와 자녀 1인이 이 사건 주택에서 3년 이상 거주한 것이라면, 이 사건 주택은 양도소득세 비과세 대상인 1세대 1주택에 해당한다고 할 것이다.
 그런데도 원심이 이와 달리, 세대원 중 일부인 소외 1 등이 이 사건 주택에서 3년 이상 거주하지 않았다는 이유로 이 사건 주택은 양도소득세 비과세 대상인 1세대 1주택에 해당하지 아니한다고 판단한 것에는 1세대 1주택에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈

1세대 1주택의 양도로 인하여 발생한 소득에 대하여 양도소득세를 부과하지 아니하는 취지가 국민의 주거생활의 안정과 거주이전의 자유를 보장하여 주려는 데에 있는 점에 비추어 보면, 1세대 1주택에 해당하기 위하여는 '세대원 전원'이 당해 주택에서 3년 이상 거주하여야 하는 것은 아니다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1997.12.26 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 대한민국 (소송대리인 변호사 윤희경)
【원심판결】 서울고법 1997. 7. 11. 선고 97나9910 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 전철 1호선(경인선 전철)의 지연 운행 및 운행 중단의 경위, 원인 및 결과 등에 관한 판시 사실을 인정한 다음, 위 전철의 노선용량이 부족하다거나 그에 대한 대책 수립이 소홀하였다고 하여 그 자체를 영조물의 설치·관리상의 하자라고는 볼 수 없고, 또한 전철의 노선용량이나 시설의 확충 등은 국가 예산이 뒷받침되어야 할 문제인바, 국가 예산의 편성과 배정은 국가의 고도의 정책적 판단 사항에 속한다 할 것이므로 국가에서 전철의 노선용량이나 시설의 확충 등을 위한 투자를 다소 소홀히 하였다고 하여 이를 위법하다고는 할 수 없으며, 이 사건 경인선 전철의 경우 1974. 8. 15. 개통될 당시에는 1일 108개 열차를 운행하여 약 57,000명의 승객을 수송하였는데, 그 후 이용객의 계속적인 증가에 따라 1996. 1. 현재에는 1일 402개 열차를 운행하여 약 480,000명의 승객을 수송하고 있어 수송 인원에 비하여 노선용량이 현저히 부족한 형편인 사실과 피고는 경인선의 이용객이 계속적으로 증가하자 금 284,090,000,000원을 투자하여 1997년 완공 예정으로 구로역 - 부평역 구간을 복복선으로 증설공사를 하고 있고, 금 185,910,000,000(원심판결문상의 185,910,000원은 기록상 오기임이 명백하다.)원을 투자하여 1998년 완공 예정으로 부평역 - 인천역 구간을 복복선으로 증설공사를 하고 있는 등 시설 확충을 위한 상당한 투자를 지속적으로 하여 오고 있는 사실을 인정할 수 있으므로 이를 두고 피고가 위 전철의 노선용량이나 시설의 확충 등을 위한 투자를 소홀히 하였다고 단정할 수 없고, 전철 1호선을 설치·운영하는 피고로서는 전동열차, 선로, 전차선, 신호설비 등 그 물적 시설을 설치하고 이를 관리함에 있어서 항상 최상의 과학기술 수준에 의하여 적절하고 타당한 조치를 취하여야 하며, 다만 당시의 기술 수준에 비추어 미리 방지할 수 없었던 불가항력적인 사고에 대하여는 그 결과나 위험에 대한 예견 가능성이 없어 손해배상책임을 인정할 수 없을 것인바, 1995년 경인선 전철의 경우 지연 운행 비율은 약 1.7%이고 그 주된 원인은 수용 능력을 훨씬 초과하는 이용객의 폭주에 따른 혼잡과 질서문란에 있으나 전동열차나 선로 등 물적 설비의 노후화로 인하여 발생하는 지연 운행 사고도 상당수에 이르고 있어 철도청 소속 공무원들이 그 설비의 유지, 보수를 위하여 정기적, 반복적으로 검수를 하는 등 판시와 같은 지속적인 노력을 기울이고 있고, 이용객이 많아 혼잡한 역에는 질서요원을 배치하고 대중매체를 통하여 계도 활동을 펴는 등 혼잡으로 인한 지연 운행을 방지하고, 돌발사태 또는 지연 운행에 대비하여 안내방송을 하고 비상열차 및 응급조치를 위한 이동검수반을 배치하는 등 이용객들의 불편을 최소한으로 줄이기 위한 여러 가지 조치를 취하고 있고, 이 사건 전철의 지연 운행으로 인하여 발생된 피침해법익의 내용, 침해의 정도, 침해행위의 태양과 전철 사업이 담당하고 있는 역할과 공공성 등 제반 사정에 비추어 보면 위 전철의 운행을 담당하고 있는 피고 산하 철도청 공무원들에게 직무상의 위법행위가 있다거나 전철 1호선의 시설 및 장비에 설치·관리상의 하자가 있다고 볼 수 없다고 하여 원고들의 이 사건 손해배상 청구를 배척하였다. 
 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결의 설시에는 다소 적절하지 못한 점이 없는 것은 아니지만 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 사실오인 및 법리오해 등의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈

[1] 전철의 노선용량 부족 및 그에 대한 대책 수립 소홀이 영조물의 설치·관리상의 하자에 해당하는지 여부(소극) 및 국가가 전철의 노선용량 및 시설 확충을 위한 투자를 소홀히 한 것이 위법하다고 볼 수 있는지 여부(소극)
[2] 전철 1호선(경인선)의 지연 운행 및 운행 중단에 대하여 국가에게 불법행위책임이 없다고 한 사례

[1] 전철의 노선용량이 부족하다거나 그에 대한 대책 수립이 소홀하였다고 하여 그 자체를 영조물의 설치·관리상의 하자라고는 볼 수 없고, 또한 전철의 노선용량이나 시설의 확충 등은 국가 예산이 뒷받침되어야 할 문제인바, 국가 예산의 편성과 배정은 국가의 고도의 정책적 판단 사항에 속한다 할 것이므로 국가에서 전철의 노선용량이나 시설의 확충 등을 위한 투자를 다소 소홀히 하였다고 하여 이를 위법하다고는 할 수 없다.
 [2] 전철 1호선(경인선)의 지연 운행 및 운행 중단에 대하여 국가에게 불법행위책임이 없다고 한 사례.
공사중지해제거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1997.12.26 / 시행일:

【원고,피상고인】 두산개발 주식회사 (소송대리인 법무법인 삼정합동법률사무소 담당변호사 최원현 외 4인)
【피고】 서울특별시 강남구청장
【피고보조참가인,상고인】 
【원심판결】 서울고법 1996. 10. 15. 선고 96구11190 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고보조참가인들의 부담으로 한다. 

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점, 제3점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고는 1995. 2. 8. 원고에 대하여 "이 사건 신축공사와 관련 인근 청암빌라트 건물에 공사로 인한 피해를 주지 않는 공법 선정을 하고 그에 대해 안전하다는 전문가의 검토의견서 제출시까지 위 신축공사를 중지하라."는 처분(이하 '이 사건 공사중지명령'이라 한다)을 한 사실, 그 이후 원고는 공신력 있는 구조안전진단기관인 사단법인 한국건설안전기술협회로부터 위 신축건물의 지하층을 지하 3층에서 지하 2층으로, 청암빌라트쪽 흙막이가시설 시공선을 당초보다 약 10m 정도 현장부지 내측으로 변경하여 굴토작업을 하면 토류가시설에 대한 구조안전은 확보되고 청암빌라트의 지반침하에도 영향을 주지 않는다는 안전진단보고서를 제출받아 피고에게 이를 제출하였고, 그 내용대로 설계를 변경하여 피고로부터 건축허가변경을 받았으며, 원고와 피고보조참가인들의 합의 아래 선정한 건축사 강태석으로부터도 이 사건 공사현장과 2차 설계변경의 조건을 검토한 결과 토류벽 축조안전성과 굴토계획 등이 설계조건과 현장여건에 적절하다는 조사보고서를 제출받아 피고에게 제출한 사실을 인정한 다음, 이는 이 사건 공사중지명령에서 지적한 대로 이 사건 공사로 청암빌라트 건물에 피해를 주지 않는 공법을 선정하고 그에 대해 안전하다는 전문가의 검토의견서를 제출하였다고 할 것임에도 불구하고, 피고가 원고의 이 사건 공사중지명령의 해제요구를 1996. 3. 26.자로 거부한 것(이하 이 사건 '거부처분'이라 한다)은 재량권을 일탈한 것으로 위법하다고 판단하고 있다.
 기록과 관계 법령에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 판결 이유에 모순이 있거나 이 사건 청암빌라트 건물의 안전성에 대한 해석, 이 사건 거부처분에서의 재량권의 일탈 여부 등에 관하여 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
 2. 제2점에 대하여
국민의 신청에 대하여 한 행정청의 거부행위가 취소소송의 대상이 되기 위하여는 국민이 그 신청에 따른 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하는 것인데, 피고가 원고에 대하여 이 사건 신축공사와 관련하여 인근 청암빌라트에 공사로 인한 피해를 주지 않는 공법을 선정하고 이에 대하여 안전하다는 전문가의 검토의견서를 제출할 때까지 신축공사를 중지하라는 이 사건 공사중지명령에 있어서는 그 명령의 내용 자체로 또는 그 성질상으로 명령 이후에 그 원인사유가 해소되는 경우에는 잠정적으로 내린 이 사건 공사중지명령의 해제를 요구할 수 있는 권리를 위 명령의 상대방에게 인정하고 있다고 할 것이므로 원고에게는 조리상으로 그 해제를 요구할 수 있는 권리가 인정된다고 할 것이다. 
 그리고 상고이유에서 지적하는 바와 같이 원고가 이 사건 공사중지명령이 위법·부당하다는 것을 이유로 하여 피고를 상대로 제기한 그 취소소송에서 원고패소 판결이 선고·확정되었다고 하더라도, 그것이 위 명령 이후에 그 원인사유가 해소되었다는 점에 근거하여 인정되는 이 사건 공사중지명령의 해제를 요구할 수 있는 권리에 어떠한 영향을 미친다고 할 수 없을 것이므로, 그 원인이 전혀 다른 이 사건 소송의 결론이 위 판결의 결과에 좌우된다고 할 수 없다. 
 원심이 같은 취지에서 이 사건 거부처분은 항고소송의 대상이 된다고 보아 이를 인용한 조치는 정당하고, 거기에 항고소송의 대상 여부에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고보조참가인들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심)

지방자치단체장의 건축회사에 대한 공사중지명령에 있어서 그 명령의 내용 자체 또는 그 성질상 그 원인사유가 해소되는 경우, 건축회사에게 조리상 당해 공사중지명령의 해제를 요구할 수 있는 권리가 인정된다고 한 사례

국민의 신청에 대하여 한 행정청의 거부행위가 취소소송의 대상이 되기 위하여는 국민이 그 신청에 따른 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하는 것인데, 지방자치단체장이 건축회사에 대하여 당해 신축공사와 관련하여 인근 주택에 공사로 인한 피해를 주지 않는 공법을 선정하고 이에 대하여 안전하다는 전문가의 검토의견서를 제출할 때까지 신축공사를 중지하라는 당해 공사중지명령에 있어서는 그 명령의 내용 자체로 또는 그 성질상으로 명령 이후에 그 원인사유가 해소되는 경우에는 잠정적으로 내린 당해 공사중지명령의 해제를 요구할 수 있는 권리를 위 명령의 상대방에게 인정하고 있다고 할 것이므로, 위 회사에게는 조리상으로 그 해제를 요구할 수 있는 권리가 인정된다고 한 사례.