상해(인정된죄명:강간상해) (형사, 광주고등법원제주재판부)
공포일: 2023.07.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인 및 검사
【검 사】 한승진(기소), 황의수(공판)
【변 호 인】 변호사 나인수 외 1인
【원심판결】 제주지방법원 2023. 2. 2. 선고 2022고합70 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다. 
 피고인을 징역 2년 6개월에 처한다.
 피고인에게 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다. 
 피고인에 대하여 아동·청소년 관련기관등과 장애인복지시설에 각 5년간 취업제한을 명한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 피고인
1) 사실오인 등
 피고인은 피해자를 강간하려 하지 않았고 피해자와 말다툼을 하던 중 피해자로부터 먼저 폭행을 당하자 이에 대응하여 피해자를 폭행하였을 뿐이고, 이와 달리 공소사실에 부합하는 듯한 피해자의 진술은 믿을 수 없음에도, 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 
2) 양형부당
 원심의 양형(징역 2년 6월, 집행유예 3년 등)이 너무 무거워 부당하다. 
나. 검사
 원심의 양형이 너무 가벼워 부당하다.
2. 피고인의 사실오인 내지 법리오해의 주장에 대한 판단
 피고인은 원심에서도 위 사실오인 등의 주장과 같은 취지의 주장을 하였으나, 원심은 구체적인 이유를 상세히 설시하여 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 믿을 수 있다고 판단하고, 위 주장을 배척하였다.
 원심이 설시한 사정들에 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 보태어 보면, 피해자 진술의 신빙성을 인정할 수 있고, 피고인이 피해자를 강간하려다 미수에 그치고 그 기회에 피해자에게 상해를 가하였음을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
 ① 피해자는 이 사건 직후 112신고 당시 ‘남자친구에게 폭행을 당해 이 사건 호텔 로비 사무실에 숨어 있다’라고만 하였을 뿐, 강간에 대한 이야기를 하지는 않았는데, 피고인과 변호인은 이를 이유로 피해자의 진술을 믿을 수 없다고 주장한다.
 그러나 피해자는 피고인에게 심하게 폭행을 당한 뒤 객실에서 신발도 신지 못한 채 도망 나와 이 사건 호텔 로비에 있는 직원 사무실에 숨어서 신고하였던 점, 피해자는 피고인의 폭행으로 외관상 보기에도 심한 정도의 멍과 찰과상 등을 입었던 점, 당시 출동한 경찰관 공소외 1은 원심 법정에서 피해자의 목소리가 떨렸고 피해자가 경찰관들과 대화를 원하지 아니한 모습에 비추어 너무 겁에 질려 있는 것처럼 보였다는 취지로 진술한 점, 피해자의 112신고 당시 통화시간은 총 31초에 불과한 점 등에 비추어 볼 때, 피해자는 112신고 당시 구체적인 피고인의 범행을 설명하는 것보다 경찰관의 출동으로 자신의 안전을 확보하는 것을 최우선으로 하였을 것으로 보이고, 이에 외관상 피해의 직접적인 원인인 피고인의 폭행에 대한 최소한의 정보만 전달하면 충분했을 것으로 판단되는바, 112신고 당시 폭행 이전의 상황인 피고인의 강간시도까지 설명하지 못한 것은 충분히 납득할 만하고, 경험칙에 어긋난다거나 합리성이 없다고 보이지 않는다. 
 ② 피해자는 출동한 경찰관에게 ‘피고인이 같은 침대에서 자자고 하였는데 이를 거부하자 갑자기 욕설을 하면서 폭행을 하였다’라고 진술하고, 같은 취지의 진술서를 작성하였다. 위와 같은 표현을 피고인이 강제적으로 성관계를 시도하였는데 이를 거부하자 욕설 및 폭행을 하였다는 피해자의 수사기관 및 법정진술과 비교할 때, 표현 및 묘사의 구체성 측면에서 다르다고 볼 수 있을지언정, 진술내용이 일관되지 않다고 평가하기는 어렵다.
 ③ 피해자는 이 사건 발생 직후 출동한 119구급대원이나 호송된 병원의 응급실에서 의료진에게 피고인이 자신을 강간하려고 했다는 이야기를 하지 않았는데, 피고인과 변호인은 이 점을 이유로 피해자의 진술을 믿을 수 없다고 주장한다.
 그러나 피해자의 진술에 의할 때, 피고인은 피해자의 몸 위에 올라타 바지를 벗기고 피해자의 양손을 잡은 뒤, 입과 목, 가슴 등에 키스를 하고 애무하는 등 강간을 시도하다가 피해자의 저항으로 미수에 그친 것으로, 피고인이 피해자의 성기에 자신의 성기 등 신체부위를 삽입할 시도에까지는 이르지 못한 점, 피해자가 상해를 입은 부위는 얼굴과 팔로 다른 부위에 대한 치료가 필요한 상황은 아니었던 점 등에 비추어 볼 때, 피해자로서는 피고인으로부터 맞아서 생긴 상처 등에 대한 치료가 시급했다고 보일 뿐, 의료진이 피해자를 치료함에 있어 피고인이 피해자를 강간하려고 하였다는 사실이 필요한 정보라 볼 수도 없고, 굳이 피해자가 이를 말할 필요가 있었다고 보기도 어려운 이상, 피해자가 119구급대원, 의료진에게 피고인의 강간시도를 말하지 아니한 것 역시 충분히 납득할 만하고, 경험칙에 어긋난다거나 합리성이 없다고 보이지 않는다. 
 ④ 피고인과 변호인은, 피해자가 2020. 8. 7. 피고인과 통화중 피고인에게 ‘생리를 안 한다’라고 말하였는데 2020. 8. 9. 병원 응급실에서 치료받을 당시 의료진에게 임신가능성이 없다고 말한 점 등에 비추어, 피해자는 이 사건 발생일 당시 피고인과의 연인관계를 계속 유지하려고 했던 것으로, 피고인이 피해자에게 강제로 성관계를 시도할 이유가 없다고 주장한다.
 그러나 2020. 8. 7.과 2020. 8. 9. 사이에 생리를 시작했을 가능성은 얼마든지 있는 점(피해자는 탄원서를 통해 2020. 8. 8. 생리를 시작했다고 주장한다), 설령 임신가능성이 있었다고 하더라도 피해자는 애초에 임신을 원하지 않았던 것으로 보이는바 임신가능성을 전 남자친구였던 피고인에게 말할 필요성은 있더라도 외상을 치료하는 의료진에게까지 말할 필요성이 있다고 보이지는 않는 점 등에 비추어 보면, 피해자가 응급실에서 치료 당시 임신가능성이 없다고 말한 것은 충분히 수긍이 간다. 나아가 피고인과 피해자의 문자메시지 등의 대화내용을 비롯한 여러 사정을 종합하여 보더라도, 피해자가 피고인과의 연인관계를 유지할 생각이 있었는지 의문이 들고, 설령 그러한 생각이 있었다고 하더라도 피고인과의 성관계까지 동의하였다고 볼 수는 없는 이상, 피고인이 피해자에게 강제로 성관계를 시도할 이유가 없다는 주장은 받아들일 수 없다. 
3. 피고인과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단
 피고인이 피해자를 폭행한 사실은 인정하고 있는 점, 강간행위는 미수에 그친 점, 피고인이 피해자를 위해 3,000만 원을 공탁한 점, 피고인이 동종 범죄로 처벌받은 전력 및 벌금형을 초과하는 전과는 없는 점 등은 인정된다. 
 그러나 이 사건 범행은 피고인이 전 연인관계였던 피해자를 강간하려다가 피해자의 저항으로 미수에 그치자 격분하여 피해자를 무차별적으로 폭행하여 상해를 가한 것으로, 피해자가 외관상 보기에도 심한 정도의 멍과 찰과상 등을 입었고, 청력 일부 소실, 치관파절 등까지 발생했다는 점에서 그 죄질이 매우 무겁다. 그런데도 당심에 이르기까지 피해자가 거짓말을 하고 있다면서 피해자를 탓하고 있다. 피해자가 이 사건 범행으로 입은 상해가 가볍지 않고 상당한 정신적 고통을 겪고 있는 것으로 보임에도, 당심에 이르기까지 피해자와의 합의 등 피해 회복이 이루어졌다고 볼 수 없고(피해자가 공탁금을 찾아가지 않았다) 피해자가 피고인의 엄벌을 탄원하고 있다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건 및 대법원 양형위원회의 양형기준에 따른 권고형량의 범위 등을 참작하면, 원심의 형은 너무 가벼워 부당하다고 인정되므로, 검사의 위 주장은 이유 있고, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 
4. 결론
 그렇다면 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 
형법 제301조, 제300조, 제297조, 유기징역형 선택 
1. 정상참작 감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호
1. 이수명령
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문
1. 공개 및 고지명령의 면제 
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 피고인의 연령, 전력, 재범의 위험성, 이 사건 범행의 경위 및 방법, 공개 및 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익, 그로 인해 달성할 수 있는 아동·청소년 대상 성범죄 및 성폭력범죄의 예방 효과 등에 비추어 보면, 피고인에게 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다)
1. 취업제한명령
구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문
【신상정보의 제출의무】 피고인에 대한 이 사건 범죄사실에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우에 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자에 해당하므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.

판사 이재신(재판장) 류지원 강동훈