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농지의보전및이용에관한법률위반 (형사, 서울형사지방법원)
공포일: 1992.10.20 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【원심판결】 제1심 서울지법 의정부지원(1991.6.7. 선고 88고단1285 판결)
【주 문】
 피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】 변호인의 항소이유의 요지는, 농지의보전및이용에관한법률(이하 법이라고 부른다)에서 말하는 농지라 함은 그 법적 지목 여하에 불구하고 실제의 토지현황이 농경지로 이용되는 토지를 의미하는 것인바, 이 사건 피고인이 토석을 채취하였다고 하는 강원 철원군 김화읍 (주소 생략) 전 14,148제곱미터는 그 실제현황이 모래와 흙으로 덮여 있는 황무지로서 농작물을 경작할 수 없는 곳이고, 실제로 피고인이나 다른 사람이 그 지상에 농작물을 경작한 바도 없으며, 따라서 이를 가리켜 위 법 제2조 소정의 농지나 농경지라고 볼수는 없으므로, 위 지상에서 토석을 채취하였다고 하더라도 농지의 형질을 변경하는 것이라고는 볼 수 없음에도 불구하고, 원심은 이에 대한 사실을 오인하거나 위 법리를 오해한 나머지 피고인에 대하여 유죄를 선고함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데 있다. 
 그러므로 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들을 종합하여 보면, 피고인이 당국의 허가를 받지 아니한 채 절대농지로 지정되어 있는 이 사건 토지상에서 토석을 채취한 사실을 인정하기에 넉넉하다.
 다만 위 법은 농지의 전용을 적절히 규제하여 이의 보전을 도모하고 이용도를 높여 농업생산력의 증진에 기여함을 그 목적으로 하는 것으로서( 위 법 제1조), 위 법에서 말하는 농지라 함은 그 법적지목여하에 불구하고 실제의 토지현상이 농경지 또는 다년생식물재배지로 이용되는 토지와 그 개량시설의 부지를 가리키는 것이고 ( 위 법 제2조 제1호), 비록 이 사건 토지가 절대농지로 지정되어 있기는 하지만, 과연 실제 그 현상이 농작물을 경작하는 토지라고 볼 수 있느냐에 관하여는, 이를 인정하기에 족한 자료를 기록상 발견할 수 없는바(1987. 경 이 사건 토지상에 수박 등을 경작한 사실이 있다고 하여 이에 부합하는 취지의 진술을 하고 있는 김상춘의 검찰, 원심 법정 및 이 법정에서의 각 진술은, 동인이 실제로 현장에 나가 확인한 내용이 아니라 농지세부과 보고서나 김화읍 재무계장의 말 등을 토대로 한 추측에 불과하고, 나아가 인근 토지와의 경계도 정확히 구분지을 수는 없다라고 진술하고 있는 점 등에 비추어 믿기 어렵고, 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 명의의 각 확인서는 증거로서 제출된 바 없을 뿐 아니라, 위 공소외 2 및 공소외 3 등이 위와 같은 확인서를 작성한 바 없거나 작성한 기억이 없고 오히려 이 사건 토지상에 농작물을 경작한 사실은 없다라고 진술하고 있는 점 등에 비추어 신빙성이 없다고 할 것이다), 위에서 살펴본 위 법의 목적 및 농지의 개념 등에 비추어 볼 때, 이 사건 토지의 실제현상이 농지가 아닌 이상 위 법에 위반된 행위로서 의율할 수 없는 것이 아닌가 하는 의문이 있을 수 있고, 이는 변호인이 지적하는 바와 같다. 
 그러나. 한편, 위 법상 절대농지( 위 법 제2조 제5호)라 함은 공공투자에 의하여 조성된 농지, 농업기반이 정비된 농지, 집단화된 농지로서 농수산부장관이 대통령령이 정하는 바에 의하여 지정, 고시한 농지를 가리키는 것으로서( 위 법 제2조 제5호, 제3조, 다만 그 권한은 위 법 시행령 제20조 제1항 제1호에 의하여 시, 도지사에게 위임되어 있다), 이를 지정, 고시함에 있어서는 동장 또는 읍, 면장이 조사를 거쳐 절대농지예정조서를 작성하고, 구청장, 시장 또는 군수가 이를 검토, 확인하여 시, 도지사를 거쳐 농림수산부장관에게 제출을 한 후 최종적으로 농림수산부장관이 이를 심사하여 지정토록 되어 있고( 위 법 시행령 제2조), 상대농지( 위 법 제2조 제6호, 절대농지 이외의 농지를 가리킨다)의 경우, 일정한 면적 이하를 농가주택 등으로 전용하고자 할 때에는 그 허가를 요하지 아니하나( 위 법 제4조 제2호), 절대농지의 경우에는 이와 같은 예외규정이 없을 뿐 아니라, 오히려 일정면적 이상의 절대농지의 전용을 허가할 경우에는 국무회의의 심의를 거쳐야 하는 등 그 요건이 강화되어 있으며( 위 법 제4조 제3항), 허가 없이 농지를 전용한 경우의 벌칙규정도, 상대농지의 경우에는 3년 이하의 징역 또는 당해 토지시가의 3할 이하의 벌금에 처하도록 규정되어 있는 반면, 절대농지의 경우에는 5년 이하의 징역 또는 당해 토지시가의 5할 이하의 벌금에 처하도록 규정되어 있어, 그 처벌을 엄하게 하고 있는바( 위 법 제21조 제1항 및 제2항), 이와 같이 절대농지가 엄격한 절차와 심사를 통하여 지정, 고시되고, 상대농지에 비하여 강한 보호와 통제를 하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 농지의 보전과 이용도의 향상이라는 고도의 공익적인 목적을 수행하기 위하여 반드시 그 확보가 요구되는 범위의 농지에 대해서는 이를 절대농지로서 지정을 하고, 이에 대하여는 그에 상응하는 강력한 규제와 보호를 부여하고자 함이 위법의 취지라고 보여지며, 따라서 상대농지의 경우와는 달리, 비록 실제의 토지현상이 농경지로 볼 수 없는 경우라고 하더라도, 일단 그것이 절대농지로서 지정, 고시되어 있는 이상, 위 지정, 고시가당연무효라고 볼 만한 특단의 사정이 없는 한, 농지로서 보호되어야 한다고 해석함이 상당하고, 따라서 절대농지로 지정된 곳에서 허가를 받음이 없이 토석을 채취하는 등으로 그 형질을 변경한 경우에는 그 실제현상에 관계없이 위 법 제21조 제1항 위반죄를 구성하는 것이라고 할 것이다. 
 결국 이와 같은 취지의 판단을 하고 있는 원심판결에 사실을 오인하거나 위 법에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 이를 탓하는 위 항소논지는 이유가 없다.
 이에 형사소송법 제364조에 4항에 의하여 피고인의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 강완구(재판장) 송우철 김인겸

농지의보전및이용에관한법률에서 규정하고 있는 절대농지는 상대농지의 경우와는 달리 절대농지로서의 지정, 고시가 당연무효라고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 농지로서 보호되어야 하고, 따라서 절대농지로 지정된 지역에서 토석채취 등 형질을 변경한 경우에는 그 실제현상에 관계없이 위 법률위반의 책임을 면할 수 없다.
최고에의한담보취소 (민사, 대법원)
공포일: 1992.10.20 / 시행일:

【재항고인】 
【원심판결】 부산고등법원 1992.7.31. 자 92카166 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 1. 민사소송법 제115조에 의하여 담보제공자가 담보의 사유가 소멸된 것을 증명하거나 담보권리자의 동의 있음을 증명한 때에는 법원은 신청에 의하여 담보취소의 결정을 하여야 하고, 소송완결 후 담보제공자의 신청이 있는 때에는 법원은 담보권리자에 대하여 일정한 기간 내에 그 권리를 행사할 것을 최고하고, 담보권리자가 그 권리를 행사하지 아니하는 때에는 담보취소에 대한 담보권리자의 동의가 있는 것으로 간주하는 것인바, 이 경우 담보권리자의 권리행사는 담보의무자에 대하여 소송의 방법으로 하여야 하는 것이다.(당원 1978.10.26. 자 78마263 결정, 1991.6.18. 자 91마273 결정 각 참조).
 2. 그리고 근저당권에 기한 경매절차의 정지를 위한 보증공탁은 그 경매절차의 정지 때문에 채권자에게 손해가 발생할 경우에 그 손해배상의 확보를 위하여 하는 것이므로, 그 담보적 효력이 미치는 범위는 위 손해배상청구권에 한하고, 근저당권의 피담보채권이나 근저당권설정등기말소소송의 소송비용에까지 미치는 것은 아니다. (당원 1979.11.23. 자 79마74 결정 참조)
 3. 기록을 살펴보면, 이 사건에서 담보권리자인 재항고인은 원심법원으로부터 10일 이내에 권리행사를 하고, 권리를 행사하였으면 그 뜻을 제출하라는 최고를 받고, 이 사건 가처분사건의 본안소송으로 볼 수 있는 근저당권설정등기말소등기 청구사건에 관하여 소송비용액확정결정신청을 하였다는 내용의 권리신고서와 접수증명만을 제출하였음을 알 수 있는바, 재항고인이 위와 같은 소송비용액확정결정신청을 하였다고 하여 담보권리자로서 적법한 권리행사를 한 것이라고는 볼 수 없으므로, 재항고인은 소정의 기간 내에 적법한 권리행사를 하지 아니함으로써 담보취소에 대한 동의가 있는 것으로 간주되었다 할 것이고, 따라서 원심이 이 사건 담보취소의 결정을 한 것은 정당하고, 논지는 이유 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 최종영(재판장) 이회창 배만운 김석수

가. 민사소송법 제115조에 의하여 담보제공자가 담보의 사유가 소멸된 것을 증명하거나 담보권리자의 동의 있음을 증명한 때에는 법원은 신청에 의하여 담보취소의 결정을 하여야 하고, 소송완결 후 담보제공자의 신청이 있는 때에는 법원은 담보권리자에 대하여 일정한 기간 내에 그 권리를 행사할 것을 최고하고, 담보권리자가 그 권리를 행사하지 아니하는 때에는 담보취소에 대한 담보권리자의 동의가 있는 것으로 간주하는 것인바, 이 경우 담보권리자의 권리행사는 담보의무자에 대하여 소송의 방법으로 하여야 한다.
나. 근저당권에 기한 경매절차의 정지를 위한 보증공탁은 그 경매절차의 정지 때문에 채권자에게 손해가 발생할 경우에 그 손해배상의 확보를 위하여 하는 것이므로, 그 담보적 효력이 미치는 범위는 위 손해배상청구권에 한하고, 근저당권의 피담보채권이나 근저당권설정등기말소소송의 소송비용에까지 미치는 것은 아니다.
상고장각하명령 (민사, 대법원)
공포일: 1992.10.20 / 시행일:

【특별항고인】 
【원심명령】 대법원 1992.4.1. 자 92두3 명령
【주 문】
 특별항고를 각하한다.

【이 유】 기록에 의하면 이 사건 항고는 당원이 1992.4.1.자로 한 92두3 상고장각하명령에 대하여 불복하여 제기한 것임이 명백한바, 그렇다면 이는 불복을 신청할 수 없는 명령에 대하여 한 것으로서 특별항고로 볼 것이므로, 특별항고를 제기한 것으로 보고 판단한다.
특별항고는 하급심에서 한 결정이나 명령으로서 법률상 불복을 신청할 수 없는 경우 그 결정이나 명령에 재판에 영향을 미친 헌법 또는 법률위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 제기할 수 있는 것이고, 대법원의 결정이나 명령에 대하여는 특별항고를 제기하지 못하는 것이다(당원 1992.10.22. 자 82그23 결정; 1984.2.7. 자 84그6 결정 각 참조).
 그렇다면 이 사건 특별항고는 부적법하므로 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 최종영(재판장) 이회창 배만운 김석수

특별항고는 하급심에서 한 결정이나 명령으로서 법률상 불복할 수 없는 경우 그 결정이나 명령에 재판에 영향을 미친 헌법 또는 법률위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 제기할 수 있는 것이고, 대법원의 결정이나 명령에 대하여는 특별항고를 제기하지 못한다.
손해배상(기) (민사, 서울지방법원)
공포일: 1992.10.15 / 시행일:

【원 고】 김종식
【피 고】 대한민국
【주 문】
 1. 피고는 원고에게 금 1,000,000원 및 이에 대한 1991.7.8.부터 1992.10.15.까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 3. 소송비용은 이를 5분하여 그 4는 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
 4. 위 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 15,000,000원 및 이에 대한 1991.7.8.부터 이 판결선고일까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】 1. 갑 제2호증의 5,10,14,15, 갑 제3호증의 4의 각 기재와 증인 손성표의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1991년도 전국 대학생 대표자 협의회(약칭 전대협) 제5기 의장으로 활동하여 오던 자인바, 원고는 1991.7.8. 05:00경 서울 동작구 사당 4동 181의381 소재 명진빌라 202호 소외 천재용의 집에서 국가안전기획부 소속 수사관들에 의하여 전대협 간부 7명과 함께 체포되어 국가안전기획부에 구금된 사실, 그 후 국가안전기획부 소속 사법경찰관인 소외 김영배는 1991.7.9. 원고에 대하여 국가보안법위반죄로 서울지방검찰청에 구속영장을 신청하여 서울지방검찰청 소속 검사 조영수의 청구로 같은 날 서울형사지방법원에서 구속영장을 발부받은 다음 같은 해 7.10. 01:35경 원고에 대한 구속영장을 집행한 사실, 한편 국가안전기획부 수사관들이 같은 해 7.8. 원고를 체포하여 국가안전기획부에 구금할 때 체포 또는 구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지하지 아니한 사실을 인정할 수 있다.
 2. 위 인정사실과 같이 국가안전기획부 수사관들이 1991.7.8. 원고를 영장 없이 국가안전기획부에 구속한 것은형사소송법 제206조에 의한 긴급구속에 해당한다고 할 것이므로 위 수사관들로서는 원고에 대하여는 사후구속영장을 발부받아 집행하여야 할 것임에도 불구하고 통상의 구속영장을 발부받아 집행함으로써 원고는 실제로 긴급구속된 때로부터 구속영장이 발부되어 집행되기 전까지 2일간 구속영장 없이 구속되었다고 할 것이고(갑 제3호증의 6,7의 각 기재에 의하면, 원고에 대하여는 1991.6.4. 집회및시위에관한법률위반죄로 구속영장이 발부되어 있었던 사실을 인정할 수 있으나 원고가 체포될 때 위 영장이 제시되어 집행되었음을 인정할 만한 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어 위 구속영장이 발부되어 있었다는 사실만으로 결론을 달리할 수는 없다고 할 것이다.)국가안전기획부 수사관들이 원고를 긴급구속할 때에는 원고에 대하여 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 수 있음을 고지하여야 함에도 불구하고 이를 이행하지 아니하였으므로 피고는 이로 인하여 원고가 입게 된 정신적 고통에 대하여 금전으로 위자할 의무가 있다고 할 것이다.
 나아가, 피고가 원고에게 지급하여야 할 위자료 액수에 관하여 보건대, 원고가 이 사건 긴급구속에 이르게 된 경위, 그 후 원고에 대한 구속영장이 발부되어 집행된 경위, 원고가 구속영장이 청구된 국가보안법위반죄 등으로 유죄판결을 선고받은 점 등 변론의 나타난 제반 사정을 참작하면, 피고는 원고에게 위자료로서 금 1,000,000원을 지급함이 상당하다고 할 것이다.
 3. 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 정당하여 이를 인용하고 그 나머지 청구는 부당하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 여상훈

긴급구속 후 사후구속영장이 아닌 통상의 구속영장을 발부받아 집행하고 긴급구속시 수사관들이 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 수 있음을 고지하지 아니한 데 대하여 국가배상책임을 인정한 사례
위자료및재산분할 (가사, 서울가정법원)
공포일: 1992.10.14 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 피고
【주 문】
 1. 피고는 원고에게 금 5,000,000원을 지급하라.
 2. 피고는 원고에게 재산분할로서 금 10,000,000원을 지급하라.
 3. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 4. 소송비용은 이를 4분하여 그 1은 피고의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다.
 5. 제1,2항은 가집행할 수 있다

【청구취지】 피고는 원고에게 금 20,000,000원을 지급하고, 재산분할로서 금 20,000,000원을 지급하라는 판결
【이 유】 1. 위자료청구에 관한 판단
 갑 제4,5호증, 갑 제6호증의 1,2, 갑 제7호증의 1,4,7,9, 을 제4호증, 을 제8호증의 1,2의 각 기재와 증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 첫결혼에 실패하고 전남편과 사실상 헤어진 후(전남편과 법률상 이혼한 것은 1991.3.24.이다) 1986.6.12.경 중매로 역시 전부인과 이혼한 피고를 만나 같은 달 30.부터 피고의 집에서 동거한 사실, 원고는 피고가 원고보다 17년 연상으로서 어느 정도의 재산이 있는 것으로 알고 동거하였다가 피고가 일정한 직업 없이 곤궁하게 생활하고 있는 것을 알고는 동거한 한 달 후부터 피고와 살지 않을 의사로 7,8회 가출하였으며, 피고는 식당등지에서 일하고 있는 원고를 찾아내 피고의 집으로 데리고 와서는 가출한다는 이유로 원고를 구타하곤 한 사실, 피고는 원고의 가출을 막기 위하여 원고가 대한생명보험주식회사에 가입하고 있던 회복보험의 계약자 명의를 피고 명의로 변경한 후 이 중 일부금을 인출하여 사용하였는데 1989.9.18. 원고가 이를 항의한다는 이유로 원고를 구타하여 약 2주간의 치료를 요하는 상하순부좌상 등의 상해를 입히고 원고의 고소로 1990.2.20. 서울형사지방법원에서 벌금 30만원의 약식명령을 고지받은 사실, 이에 원·피고는 1990.12.13.자로 동거생활을 청산하기로 하고 별거하였다가 1991.4.경 원고가 다시 피고의 집으로 돌아와 부부생활을 하였으나 피고가 원고를 종종 구타하고 화가 나면 원고를 나가라고 하면서 방문을 잠그고 열어 주지 않는 등 하여 원고가 1991.10.12. 피고와의 결별을 선언하고 가출한 이래로 현재까지 피고와 별거하고 있는 사실 등을 인정할 수 있다. 
 위 인정사실에 의하면, 원고와 피고는 1986.6.30.부터 1991.10.12.까지 동거하면서 사실혼의 관계에 있었다고 할 것인데, 위 관계는 피고의 원고에 대한 심히 부당한 대우로 말미암아 파탄에 이르게 되었고, 이로 인하여 원고가 심한 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 명백하므로, 피고는 금전으로나마 원고의 위 정신적 고통을 위자할 의무가 있다 할 것인바, 이 사건 변론과정에서 나타난 모든 사정을 참착하면, 피고가 원고에게 지급하여야 할 위자료는 금 5,000,000원으로 정함이 상당하다.
 2. 재산분할청구에 관한 판단
 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1 내지 3, 을 제1호증, 을 제2호증의 1 내지 5, 을 제3호증의 1 내지 3의 각 기재와 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 결혼 전부터 노점행상으로 무좀약 등을 팔아 하루 만 원 정도의 벌이를 하였고, 원고는 일년에 수개월을 식당 등지에서 주방찬모로 일하거나 파출부로 일하여 번 돈을 생활비에 보태는 한편, 가사를 돌보아 온 사실, 원·피고는 결혼 당시 피고가 살고 있던 금 2,000,000원의 전세방 1칸에서 생활하다가 위 전세보증금에 소외 주식회사 국민은행으로부터의 대출금 5,000,000원을 합하고 금 9,000,000원을 피고의 여동생인 소외 2로부터 증여받아 1986.9.24. 서울 관악구 (주소 생략) 소재 다세대주택의 지층 2호 28.06제곱미터(이하 이 사건 부동산이라 한다)를 금 14,500,000원에 매수하여 피고 명의로 등기한 사실 원·피고는 1987.6.25.부터 위 은행대출금을 갚기 위하여 위 국민은행에 월 68,500원씩 60회를 적립하는 상호부금에 가입하여 원고가 가출하기 전인 1991.9.19.까지 55회 합계 3,767,500원을 적립하였으며, 위 소외 2에게 금 3,000,000원 정도를 갚은 사실을 인정할 수 있다. 
 위 인정한 사실에 의하면 이 사건 부동산은 비록 그 외관에 있어 피고의 단독소유로 되어 있지만 그 재산의 형성, 유지 및 가치상승에 있어서는 원고가 그 동안의 사실혼생활을 통하여 식당의 주방찬모 등으로 일하는 한편 가사노동에 종사한 무형적 노력이 그 뒷받침이 되었다고 할 것이므로 실질적으로는 원·피고가 사실혼생활 중 협력하여 이룩한 공동의 재산이라고 할 것이어서 피고가 위 사실혼관계의 파탄에 따라 분할하여야 할 대상이라 할 것인바, 그 분할방법으로는 이 사건 부동산의 이용상황 및 성격 등 제반 사정을 고려할 때 이 사건 부동산 자체를 분할하는 것은 적당하지 아니하고 피고가 그 상당의 금전으로써 지급함이 타당하다고 할 것이다.
 나아가 그 범위에 관하여 살피건대, 변론의 전취지에 의하면 이 사건 변론종결일 현재 이 사건 부동산의 시가는 금 30,000,000원 정도인 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 변론과정에 나타난 원고와 피고의 사실혼계속기간, 그 파탄에 이른 경위, 당사자의 연령, 재산상태, 사실혼관계 중 재산형성에 대한 원고의 협력의 정도 사실혼파탄 후의 쌍방의 생활능력 등 기타 제반 사정을 고려하면, 피고는 재산분할로서 이 사건 부동산의 시가의 3분의 1인 금 10,000,000원을 원고에게 지급함이 상당하다 할 것이다.
 3. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 심명수(재판장) 정종관 김소영

부동산 형식적으로는 남편의 단독소유로 되어 있지만 실질적으로는 부부가 사실혼생활 중 협력하여 이룩한 공동의 재산이라고 할 것이어서 사실혼관계의 파탄에 따라 분할하여야 할 대상이라고 본 사례
풍수해대책법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1992.10.13 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 부산지방법원 1992.4.24. 선고 91노3216 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 기록에 의하면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없으며, 피고인을 유죄로 처단한 점에 소론과 같이 법령해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 사법경찰리 작성의 B에 대한 진술조서의 기재에 의하면, 피고인 소유의 축대는 부산 사하구 괴정동 소재 태태고개를 넘어가는 차도에 면하여 있어 축대가 무너질 경우 인명사상이 예상되는데 그 축대의 일부에 균열이 있어 육안으로 보아도 위험성이 인정되고, 구청의 토목직 공무원과 균열의 원인조사를 한 결과 축대에 반드시 있어야 할 배수시설이 없어서 축대 위의 나대지가 산에서 내려오는 유수를 그대로 흡수하는 데서 기인하여 균열이 생겼다는 것이고, 수사기록에 편철된 위험축대전경사진에 의하여도 축대상의 윗부분에서 1m 지점에 길이 3m 가량의 균열이 있음을 알 수 있다.
 위와 같이 피고인 소유의 축대에 길이 3m 가량의 균열이 있고 그 균열의 원인이 배수시설의 미설치에 기인하는 것으로 판단되는 사실이 인정되는 이상, 피고인 소유의 위 축대는 풍수해대책법 제30조 소정의 재해가 발생할 우려가 있는 시설이라 할 것이고, 따라서 위 축대의 소유자인 피고인에게 방재에 필요한 한도 안에서 발하여진 위 축대의 개·보수명령은 정당하다고 하여야 할 것이고, 소론과 같이 인근 주택의 생활오폐수가 위 축대의 부지 위로 흘러 들어오고 그것이 축대균열의 원인으로 판단되어 그 생활오폐수관을 철거, 이전시켰다거나, 또는 위 축대의 균열과 석축의 안전과는 무관하다는 공소외 C 작성의 보고서가 있다는 사실만으로는 이 사건 개·보수명령이 무효이거나 취소할 수 있는 행정행위라고 단정하기는 어려울 것이다. 
 3. 형법 제16조가 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정한 것은 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 행위이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 있어 정당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다는 취지인바 ( 당원 1985.4.9. 선고 85도25 판결 참조), 인근 주택의 생활오폐수관의 철거, 이전이나 공소외 C 작성의 보고서 기재만으로는, 이 사건 개·보수명령에 불응한 피고인의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인함에 정당한 이유가 있는 때에 해당된다고 할 수 없다. 
 소론의 판례는 이 사안에 적절한 것이 아니다.
 따라서 논지는 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 이회창 배만운 김석수

가. 축대의 균열 원인이 배수시설 미설치에 있다면 풍수해대책법 제30조 소정의 재해가 발생할 우려가 있는 시설이라 할 것이므로 방재에 필요한 한도 안에서 소유주에게 발하여진 축대의 개·보수명령이 정당한 행정행위라고 본 사례 
나. 형법 제16조 규정의 법의

가. 축대의 균열 원인이 배수시설 미설치에 있다면 풍수해대책법 제30조 소정의 재해가 발생할 우려가 있는 시설이라 할 것이므로 방재에 필요한 한도 안에서 소유주에게 발하여진 축대의 개·보수명령이 정당한 행정행위라고 본 사례. 
나. 형법 제16조가 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정한 것은 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 행위이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 있어 정당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다는 취지이다.
건물철거대집행계고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.10.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 4인
【피고, 상고인】 서울특별시 서대문구청장
【원심판결】 서울고등법원 1991. 9. 10. 선고 91구7196 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 홍제9구역 1지구 주택개량조합이 도시재개발법이 의하여 재개발사업을 인가받아 시행하는 데, 위 지구 내의 토지상에 있는 원고들 소유의 이 사건 주택이 위 재개발사업에 저축되어 그 시행에 지장이 있고 지반붕괴나 건물도괴 등의 위험이 있어 인명과 재산피해를 예방하고자 한다는 이유로 피고가 1991.4.1. 도시재개발법 제35조, 제36조, 풍수해대책법 제30조 내지 제32조, 행정대집행법 제2조, 제3조 제1항에 의하여 같은 달 15.까지 철거할 것과 원고들이 이를 불이행할 때에는 대집행한다는 내용의 이 사건 계고처분을 하였으나 증거에 의하면 원고들은 완만한 산 위에서 안정한 상태로 위 주택을 소유하였는데, 재개발사업을 시행하는 과정에서 위 주택의 밑부분까지 토지를 절개하여 굴착함으로써 위 주택은 약 10미터 높이의 암벽 위에 위치하게 되었으나 지반이 암반이어서 붕괴될 염려가 없는 사실이 인정되므로 풍수해대책법 제30조 소정의 재해가 발생할 우려가 있는 상태라거나 이 사건 계고처분이 방재를 위한 필요한 최소한의 조치라고 볼 수 없고, 또한 도시재개발법 제36조 제1항은 행정청이 아닌 재개발사업 시행자는 사업의 시행상 지장이 있다고 인정되는 때에는 관할시장 등의 허가를 받아 그 구역 안의 건축물 소유자에게 철거 등을 요구할 수 있고, 그 제2항에서는 위 요구에 불응한 경우에는 행정청이 아닌 시행자는 관할시장 등에게 행정대집행법에 따른 행정대집행을 위탁할 수 있으며, 도시재개발법시행령 제37조에서는 법 제36조 제1항에 의한 철거의 기간은 20일 이상 30일 이내로 하고, 같은 법 제34조에는 시행자는 재개발구역 안의 거주자 중 시행으로 주택이 철거되는자를 적당한 시설에 임시수용한 후가 아니면 재개발사업을 시행할 수 없다고 각 규정하는바, 재개발사업 시행자인 위 주택개량개발조합은 원고들에게 같은 법 제34조에 정한 임시수용 등 보호조치를 취함이 없이 철거대집행계고처분을 하였을 뿐 아니라 같은법시행령 제37조 소정의 최소한 20일의 지장물 철거기간을 정하여 주지 아니하고 곧바로 피고에게 대집행을 위탁하였고 피고도 이 사건 계고처분을 함에 있어서는 최소한 20일의 이행기간을 정하여 계고하여야함에도 불구하고 불과 15일간의 짧은 기간을 주어 계고한 사실이 인정되므로 이 사건 계고처분은 풍수해대책법 제2조, 제30조, 도시재개발법 제34조, 제36조, 행정대집행법 제3조 소정의 요건을 충족시키지 못하여 위법하므로 이를 취소한다 하여 원고의 청구를 인용하였는바, 기록을 살펴보면 원심의 판단은 정당하고 소론 주장과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
 소론은 위 주택개량조합의 정관에 사업시행으로 주택이 철거되는 자를 임시수용시설에 수용하지 아니하더라도 사업을 시행할 수 있다고 규정하고 있으므로 임시수용 등 보호조치의무가 면제된다고 주장하나 위와 같은 정관의 규정이 있다 하여도 이로써 위 주택개량조합과 원고들(특히 이 사건에서는 원고들은 재개발사업에 반대하여 조합원으로 강제가입된 것으로 보인다)간에서 공법상 어떠한 권리의무관계를 설정하는 효력이 있다 할 수 없으므로 (당원 1990.11.13. 선고 90다카23448 판결 참조)위 정관을 근거로 철거되는 자에 대한 임시수용시설의 수용의무가 면제되는 것이 아니라 할 것이므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수 최종영

주택개량조합의 정관에 재개발사업 시행으로 주택이 철거되는 자를 임시수용시설에 수용하지 아니하더라도 사업을 시행할 수 있다는 규정이 있다 하여도 이로써 주택개량조합과 철거되는 자 간에 공법상 어떠한 권리의무관계를 설정하는 효력이 있다 할 수 없으므로 철거되는 자에 대한 임시수용시설의 수용의무가 면제되는 것은 아니다.
배당이의 (민사, 대법원)
공포일: 1992.10.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 신용보증기금 소송대리인 변호사 정광진
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1992.6.10. 선고 92나1904 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심이 적법히 확정한 사실은 다음과 같다.
 즉, 원고가 소외인에 대한 금 3,000만 원 채권에 기하여 동 소외인 소유의 이 사건 부동산에 대한 가압류신청을 하여 1989.5.11. 가압류결정이 내려지고 같은 해 5.15. 그 기입등기가 마쳐졌으며, 한편 피고는 1989.3.7. 위 부동산에 관하여 임차보증금을 1,800만 원으로 한 주택임대차계약을 체결하고 같은 해 3.19. 이를 인도받아 주민등록을 마친 후 1990.7.10. 위 임대차계약증서상에 확정일자를 부여받은 사실, 그런데 위 부동산의 근저당권자(1985.3.11.자)인 소외 한국주택은행의 위 부동산에 대한 임의경매신청에 의하여 1990.12.17.자로 경매개시결정이 내려지고 그 절차가 진행되어 1991.4.4. 그 매득금 중 경매비용을 제외한 금 31,140,140원을 배당하게 되었던바, 인천직할시 북구청의 당해세채권 100,270원과 위 한국주택은행의 저당채권 8,281,520원이 제1, 2순위로 배당되고, 피고가 위 임차보증금채권 전액을 제3순위로 배당받음으로써 원고는 나머지 금 4,758,350원만을 배당받는 내용의 배당표가 작성되었다는 것이다.
 위 사실관계에서 원고는, 자신의 가압류집행이 피고의 임대차계약증서상 확정일자보다 앞선 것인만큼, 원고의 선순위 가압류채권과 피고의 임차보증금채권(주택임대차보호법 제8조에 의해 우선변제를 받을 금액을 제외한 나머지 금액)은 채권액에 비례하여 평등하게 배당되어야 한다고 주장함에 대하여 원심은, 가압류채권자가 우선변제권이 없는 만큼 원고는 위 부동산에 관하여 선순위를 가진 권리자가 아니고 일반채권자에 불과한 반면, 피고는 위 법이 규정하는 확정일자를 갖춤으로써 우선변제권을 가진다고 할 것이므로, 피고를 우선순위로 한 위 배당표는 정당하다고 판시하고 있다.
 그러므로 살피건대, 주택임대차보호법 제3조의2 제1항은 대항요건(주택인도와 주민등록전입신고)과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 주택임차인은 후순위권리자 기타 일반채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있음을 규정하고 있다.
이는 임대차계약증서에 확정일자를 갖춘 경우에는 부동산 담보권에 유사한 권리를 인정한다는 취지이므로, 부동산 담보권자보다 선순위의 가압류채권자가 있는 경우에 그 담보권자가 선순위의 가압류채권자와 채권액에 비례한 평등배당을 받을 수 있는 것과 마찬가지로(당원 1992.3.27. 선고 91다44407 판결; 1987.6.9. 선고 86다카2570 판결 등 참조), 위 주택임대차보호법 제3조의2의 규정에 의하여 대항요건을 갖추고 증서상에 확정일자까지 부여받음으로써 우선변제권을 갖게 되는 임차보증금채권자도 선순위의 가압류채권자와는 평등배당의 관계에 있게 된다고 할 것이며, 이때 가압류채권자가 주택임차인보다 선순위인지 여부는, 위 법문상 임차인이 확정일자 부여에 의하여 비로소 우선변제권을 가지는 것으로 규정하고 있음에 비추어, 임대차계약증서상의 확정일자 부여일을 기준으로 삼는 것으로 해석함이 타당하다 할 것이어서, 가령 대항요건을 미리 갖추었다고 하더라도 확정일자를 부여받은 날짜가 가압류일자보다 늦은 이 사건의 경우에는 가압류채권자가 선순위라고 볼 수밖에 없다 할 것이므로, 원고의 가압류채권과 피고의 임차보증금채권은 각 채권액에 비례하여 평등하게 배당되어야 할 것이다.
 이와 달리 해석한 원심판결에는 가압류의 효력과 주택임대차보호법 제3조의2의 규정에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한

가. 주택임대차보호법 제3조의2 제1항의 규정취지 및 같은 규정에 의하여 우선변제권을 갖는 임차보증금채권자와 선순위의 가압류채권자와의 배당관계(＝평등배당)
나. 가압류채권자가 주택임차인보다 선순위인지 여부의 판단기준

가. 주택임대차보호법 제3조의2 제1항은 대항요건(주택인도와 주민등록전입신고)과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 주택임차인은 후순위권리자 기타 일반채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있음을 규정하고 있는바, 이는 임대차계약증서에 확정일자를 갖춘 경우에는 부동산 담보권에 유사한 권리를 인정한다는 취지이므로, 부동산 담보권자보다 선순위의 가압류채권자가 있는 경우에 그 담보권자가 선순위의 가압류채권자와 채권액에 비례한 평등배당을 받을 수 있는 것과 마찬가지로 위 규정에 의하여 우선변제권을 갖게 되는 임차보증금채권자도 선순위의 가압류채권자와는 평등배당의 관계에 있게 된다.
나. 가압류채권자가 주택임차인보다 선순위인지 여부는, 주택임대차보호법 제3조의2의 법문상 임차인이 확정일자 부여에 의하여 비로소 우선변제권을 가지는 것으로 규정하고 있음에 비추어, 임대차계약증서상의 확정일자 부여일을 기준으로 삼는 것으로 해석함이 타당하므로, 대항요건을 미리 갖추었다고 하더라도 확정일자를 부여받은 날짜가 가압류일자보다 늦은 경우에는 가압류채권자가 선순위라고 볼 수밖에 없다.
허위공문서작성·허위공문서작성행사 (형사, 대법원)
공포일: 1992.10.13 / 시행일:

【피 고 인】 A 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 변선종
【원심판결】 수원지방법원 1992. 7. 9. 선고 92노613 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인들에 대한 이 사건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 원심판결에 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
인감증명법시행령 제13조 제1항, 제3항의 규정에 의하면 인감증명은 본인 또는 대리인이 직접 증명청에 출두하여 신청하여야 하고 인감증명의 발급신청을 받은 증명청은 그 신청인이 본인 또는 대리인인가의 여부를 확인하고 인감증명발급대장에 수령자가 본인인 경우에는 인감인의 날인을, 대리인인 경우에는 무인을 받은 후 인감증명서를 교부하도록 규정하고 있는데 이는 인감증명서의 증명력을 확실하게 담보하고자 함에 있다 하겠으므로 피고인들이 면사무소 호병계장으로 있으면서 공소외 C 본인이 직접 출두한 바 없는데도 그가 직접 신청·발급받은 것처럼 그 명의의 인감증명서와 인감증명발급대장에 기재하였다면 이는 허위공문서작성죄를 구성한다 할 것이고 비록 피고인들이 위 C로부터 대리인을 통하여 인감증명을 발급받겠다는 의사를 확인받았다 하더라도 그 범죄의 성립에는 아무런 영향이 없다.
 또한 피고인들의 위와 같은 행위가 인감증명서발급 사무에 있어서 관례로 되었다거나 그것이 사회상규에 어긋나지 않는 것으로 용인될 수도 없다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 주장은 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관

가. 인감증명법시행령 제13조 제1항, 제3항의 규정취지
나. 인감증명서 담당공무원이 본인이 직접 출두한 바 없는데도 그가 직접 신청·발급받은 것처럼 인감증명서와 인감증명발급대장에 기재한 경우 허위공문서작성죄의 성부(적극)와 피고인이 본인으로부터 대리인을 통하여 인감증명을 발급받겠다는 의사를 확인받았다는 사정

가. 인감증명법시행령 제13조 제1항, 제3항의 규정에 의하면 인감증명은 본인 또는 대리인이 직접 증명청에 출두하여 신청하여야 하고 인감증명의 발급신청을 받은 증명청은 그 신청인이 본인 또는 대리인인지의 여부를 확인하고 인감증명발급대장에 수령자가 본인인 경우에는 인감인의 날인을, 대리인인 경우에는 무인을 받은 후 인감증명서를 교부하도록 규정하고 있는데 이는 인감증명서의 증명력을 확실하게 담보하고자 함에 있다.
나. 면사무소 호병계장이 인감증명서 발급신청인 본인이 직접 출두한 바 없는데도 그가 직접 신청 발급받은 것처럼 그 명의의 인감증명서와 인감증명발급대장에 기재하였다면 이는 허위공문서작성죄를 구성한다 할 것이고, 비록 본인으로부터 대리인을 통하여 인감증명을 발급받겠다는 의사를 확인받았다 하더라도 그 범죄의 성립에는 아무런 영향이 없다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1992.10.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 고합건설주식회사
【원심판결】 서울고등법원 1991.7.9. 선고 91나18905,18912(병합) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유를 본다.
 기록에 의하면 당원의 환송판결은 환송전 원심판결 가운데 재산상의 손해부분에 관한 원고의 패소부분을 파기하여 원심에 환송하였는바, 이 사건 청구는 피고의 불법행위로 인하여 원고 소유의 이 사건 건물에 손해가 발생하였다는 것으로서 그 내용이 소론주장과 같이 지하층구조 보강공사비, 하자보수공사비, 이 사건 건물의 경제적 가치 감소액으로 나누어져 있으나 위 각 항목은 청구를 이유 있게 하는 공격방법에 불과하므로 당원의 환송판결에 의하여 재산상의 손해에 관한 원고의 패소부분에 관하여 다시 심리하여야 하는 원심의 심판범위는 피고의 이 사건 불법행위로 인한 원고의 재산상 손해 중 원고의 패소부분 전부이며 당원의 위 환송판결에서 지하층구조 보강공사비에 관한 판단을 유탈하였음을 이유로 하였다 하여 그 지하층구조 보강공사비 부분에 한정되는 것은 아니다.
 따라서 원심이 위 각 항목의 손해액과 이 손해가 확대된 데 대한 원고의 과실을 심리 산정한 조처는 정당하며, 기록에 대조하여 살펴보면 원심의 과실상계의 비율도 적정한 것으로 여겨지고 거기에 소론지적과 같은 심판대상의 범위나 대상에 관한 법리오해 또는 사실오인이 있다 할 수 없으므로 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

환송 전 원심판결 중 재산상 손해부분에 관한 원고 패소부분에 대한 파기이유가 여러 개의 손해항목 중 하나에 관한 판단을 유탈하였다는 것인 경우 환송 후 원심의 심판범위(＝재산상 손해 중 원고의 패소부분 전부)

원고의 청구가 피고의 불법행위로 인하여 원고에게 손해가 발생하였다는 것으로서 그 내용이 여러 개의 손해항목으로 나누어져 있는 경우 위 각 항목은 청구를 이유 있게 하는 공격방법에 불과하므로 환송판결이 환송 전 원심판결 중 재산상의 손해부분에 관한 원고의 패소부분을 파기하여 원심에 환송하였다면, 환송판결에 의하여 재산상의 손해에 관한 원고의 패소부분에 관하여 다시 심리하여야 하는 원심의 심판범위는 피고의 불법행위로 인한 원고의 재산상 손해 중 원고의 패소부분 전부이고 환송판결에서 손해항목 중 하나에 관한 판단을 유탈하였음을 이유로 하였다 하여 그 손해항목부분에 한정되는 것은 아니다.
배임 (형사, 대법원)
공포일: 1992.10.13 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 B
【원심판결】 제주지방법원 1992.4.3. 선고 91노144 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인 변호인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결이 유지한 1심판결은 피고인이 1988.4.15. 제주시 연동 소재 C 호텔에서 피해자 D와의 사이에 피고인 소유인 제주시 E 지상 시장건물의 지하실 1246.18평방미터에 대한 2분의 1 공유지분과 피고인이 대표이사로 있는 F 주식회사 소유인 위 토지 및 위 시장건물 2층과 3층에 대한 2분의 1 공유지분 및 위 주식회사의 주식 4,500주를 대금 360,000,000원에 매도하기로 하면서 그 대금 중 200,000,000원은 같은 달 22. 지급받고 그와 동시에 위 각 공유지분에 관하여 이전등기를 마쳐 주며 잔금 160,000,000원은 같은 해 5. 11. 지급받기로 약정하였고, 같은 달 23. 위 시장건물 안에 있는 F 주식회사 사무실에서 위 피해자와 사이에 위와 같은 매매계약을 그대로 유지하면서 다만 위 잔금에서 위 시장건물의 임대보증금 100,000,000원을 공제하기로 재차 약정하여 같은 날 위 피해자로부터 위 200,000,000원을 지급받았으므로, 피고인으로서는 위 약정에 따라서 위 피해자에게 위 시장건물 지하실에 대한 2분의 1 공유지분에 관하여 이전등기를 마쳐 주어야 할 임무가 있음에도 불구하고 이에 위배하여 같은 해 6.18. 제주시 소재 제주지방법원에서 피고인이 공소외 G에 대하여 부담하고 있던 20,000,000원의 차용금채무의 담보를 위하여 위 법원 접수 제28458호로 위 시장건물 지하실에 관하여 위 G 앞으로 소유권이전청구권 가등기를 마쳐 줌으로써 위 지하실 대금 상당의 재산상 이익을 취득하여 위 피해자에게 동액 상당의 손해를 가한 사실을 인정하고 피고인을 배임죄로 의율처단하였다.
 2. 그러나 1, 2심이 채용한 증인 H의 증언과 수사기록 82면에 편철된 서면의 기재에 의하면 피해자 D는 잔대금 지급기일이 5일이나 지난 1988.5.16.경 위 H를 통하여 피고인에게 피고인이 F 주식회사의 기존채무를 먼저 해결하지 않으면 잔대금을 지급할 수 없고 동업도 할 수 없다고 하면서 당초의 매매계약내용에 없었던 요구조건을 기재한 서면을 제시하였는데, 그 서면에는 1 내지 5항으로 요구조건을 기재하고 6항에서 "수락이 안될 경우 본인의 지분을 인수요망"이라고 기재되어 있었던 사실과 피고인은 위 D의 위와 같은 요구조건을 수락할 수 없다 하여 거부한 사실이 인정되고, 한편 역시 1, 2심이 채용한 위 D의 1심증언에 의하면 피고인이 1988.5.25.경 위 D에게 그 해 11.말까지 지급받은 일부 대금 및 손해금으로 240,000,000원을 돌려 주겠다고 통지한 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 위 D가 1988. 5. 16.자로 피고인에게 한 의사표시의 내용은 피고인이 위 D의 요구조건을 수락하지 않을 때에는 당초의 계약이행(잔대금지급)을 거부하겠다는 의사를 명시한 것일 뿐 아니라 요구조건이 수락되지 않는 한 계약을 해제하겠다는 의사까지도 포함된 것으로 볼 여지가 있었으므로, 피고인으로서는 새로운 요구조건을 내세우는 위 D에게 당초계약을 이행할 의사가 없는 것으로 보았을 것이고 또 피고인이 그 요구조건을 거부한 이상계약은 해제되어 이미 수령한 대금 및 손해금의 반환의무만이 남는 것으로 판단하였다고 하여도 무리가 아니라고 할 것이다.
그렇다면 피고와 위 D사이의 계약이 적법히 해제된 여부는 별론으로 하고 그 후 피고인이 이 사건 가등기를 경료함에 있어서 배임의 범의가 있었다고 보기 어려울 것이므로, 원심으로서는 이 점에 관하여 좀더 세밀하게 검토해 보았어야 함에도 불구하고 이 점을 간과한 채 피고인을 유죄로 판단한것은 증거가치의 판단을 그르치고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운 최종영

부동산 매도인인 피고인이 당초계약의 내용에 없는 새로운 요구조건을 내세우는 매수인에게 계약을 이행할 의사가 없는 것으로 판단한 것이 무리가 아니라고 보이므로 계약이 적법히 해제되었는지 여부에 관계 없이 매매목적부동산에 관하여 제3자 앞으로 가등기를 경료한 피고인에게 배임의 범의가 없다고 본 사례

부동산 매도인인 피고인이 당초계약의 내용에 없는 새로운 요구조건을 내세우는 매수인에게 계약을 이행할 의사가 없는 것으로 판단한 것이 무리가 아니라고 보이므로 계약이 적법히 해제되었는지 여부에 관계없이 매매목적부동산에 관하여 제3자 앞으로 가등기를 경료한 피고인에게 배임의 범의가 없다고 본 사례.
지방의회의원선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1992.10.13 / 시행일:

【피 고 인】 A 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 홍순표
【원심판결】 광주고등법원 1992. 5. 1. 선고 91노1142 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인 C에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.
피고인 A의 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
피고인 A의 상고이유에 대하여
 기록을 살펴보면 피고인 A에 대한 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 사법경찰리 작성의 D, E에 대한 진술조서를 문제삼고 있으나, 기록에 의하면 이들 증거를 제외하더라도 판시와 같은 사실인정을 하는데 지장이 없는 것이다.
 그리고 사실이 판시와 같아서 1991.6.20. 실시한 제주도 의회의원선거에 제주시 F선거구에서 입후보하고자 하던 같은 피고인이 그해 5.3. 그 선거구의 유권자 22명이 모인 판시의 부인 친목회에 참석하여 이번에 도의원에 출마한다는 취지의 말을 함과 아울러 잘 부탁한다고 말하였다면 이는 지방의회의원선거법 제38조, 제39조 소정의 사전선거운동을 한 것이라고 볼 것이므로, 원심이 같은 법 제180조 제1항 제1호, 제39조를 적용한 것은 정당하고, 거기에 선거운동에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 논지는 모두 이유가 없다.
피고인 C의 상고이유에 대하여
 1. 원심은 피고인 A의 처인 피고인 C가 같은 해 5.1. G약국을 방문하여 같은 선거구의 유권자인 약사 H에게 "남편 A가 이번 도의원에 출마하는데 같은 I씨니까 잘 부탁한다"는 취지의 말을 하여 사전선거운동을 하였다고 인정하였다.
 2. 지방의회의원선거법 제38조가 규정하는 선거운동이란 특정의 선거에 있어 특정한 후보의 당선을 직접목적으로 투표를 얻거나 얻게 하기 위하여 하는 행위를 말하는 것인데(당원 1992.4.28. 선고 92도344 판결 참조), 기록에 의하면 원심이 들고 있는 증거에 의하여도 피고인 C가 G약국에 간 것이 사전에 이와 같은 선거운동을 하기 위하여 방문하였다고 인정하기는 어렵다.
 오히려 같은 피고인은 경찰에서 피의자로 신문을 받을 때에도 선거운동을 하려고 간 것이 아니고 약을 사러 갔던 것이고 G약국은 평소에 자주 이용하고 있다고 변소한 바 있고(수사기록 253-4면), 검찰에서도 같은 취지의 진술을 하였으며(수사기록 331면), 제1심법정에서도 동네 약국이어서 약이 필요할 때 가끔 이용하였는데 그 날도 약을 사러 들렀다고 진술하고 있고(공판기록 36, 40-41면), 위 약국의 약사인 H도 제1심법정에서 같은 피고인이 청심환을 사러 왔던 것으로 기억한다고 증언한 바 있다(공판기록 65면).
 또 원심이 들고 있는 증거들을 살펴보아도, 같은 피고인이 위 H에게 하였다는 말의 내용이 구체적으로 어떠한 것인지 그 내용이 일치하거나 일관되어 있지 않고, 그와 같은 말을 하게 된 경위도 일관되어 있지 아니하다.
 3. 만일 피고인 C가 상피고인인 A의 당선을 직접목적으로 하여 위 G약국 약사인 H의 투표를 얻기 위하여 그 약국에 찾아가서 그와 같은 목적으로 판시와 같은 말을 하였다면 사전선거운동을 하였다고 인정할 수 있을 것이나, 약을 사러 갔다가 그의 남편인 위 A가 입후보한다는 이야기가 나와 그의 처로서 잘 부탁한다는 취지의 말을 하였다면, 우리 나라 사람들의 언어관행이나 예절에 비추어 볼 때 이는 의례적인 인사를 한 것이라고 볼 것이지, 선거운동을 한 것이라고 보기는 어려울 것이므로 원심으로서는 이 점을 밝혀보아야 할 것이다.
 원심판결에는 채증법칙을 어기거나 사전선거운동의 법리를 오해하여 심리를 미진한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이 범위 안에서 이유 있다.
 그러므로 원심판결 중 피고인 C에 대한 부분을 파기환송하고, 피고인 A의 상고는 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 이회창 배만운 김석수

가. 지방의회의원선거법 제38조 소정의 선거운동의 의미
나. 사전선거운동에 해당한다고 보아 유죄로 인정한 원심판결에 채증법칙위반 또는 사전선거운동의 법리오해로 인한 심리미진의 위법이 있다 하여 이를 파기한 사례

가. 지방의회의원선거법 제38조가 규정하는 선거운동이란 특정의 선거에 있어 특정한 후보의 당선을 직접목적으로 투표를 얻거나 얻게 하기 위하여 하는 행위를 말하는 것이다.
나. 사전선거운동에 해당한다고 보아 유죄로 인정한 원심판결에 채증법칙 위반 또는 사전선거운동의 법리오해로 인한 심리미진의 위법이 있다 하여 이를 파기한 사례.
보건범죄단속에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1992.10.13 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 오성환
【원심판결】 대구고등법원 1992. 7. 1. 선고 92노19 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다
 사람의 질병을 치료하는 의료행위는 의료법에서 정한 의료인이 아니면 이를 할 수 없는 것이고, 피고인이 질병치료를 위하여 인체에 벌침, 쑥뜸 등의 시술행위를 하였다면 그것이 의료기구, 또는 의약품에 해당하는 여부나 실제로 그 효험이 있는 여부에 관계없이 이는 금지된 의료행위를 한 것에 다름 아닌 것이다.
 기록에 비추어 보면, 원심이 의료인 자격이 없는 피고인이 영리목적으로 판시와 같은 벌침, 쑥뜸 등의 시술행위를 업으로 하였다는 이 사건 범죄사실을 인정하였음은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 증거없이 사실인정을 한 위법이 있다 할 수 없다.
 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한

의료법에서 정한 의료인이 아닌 자가 질병치료를 위하여 인체에 벌침, 쑥뜸 등의 시술행위를 하였다면 그것이 의료기구 또는 의약품에 해당하는지 여부나 실제로 효험이 있는지 여부에 관계없이 이는 금지된 의료행위를 한 것과 다름없다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1992.10.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 부여군 소송대리인 변호사 오욱환
【원심판결】 서울고등법원 1992.5.22. 선고 91나14422 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여, 1939.10.31.과 1940.1.15.의 조선총독부고시에 의하여 부여신궁건립계획의 일환으로 이 사건 토지를 포함한 약 500,000평이 토지구획정리지구로 지정되면서 이 사건 토지가 판시와 같이 도로부지로 지정된 사실, 그 후 1940.6.25. 조선총독부고시로 충남도지사가 그 사업시행자가 되어 위 사업계획이 정식인가되고 조선시가지령 제47조 및 부여시가지토지구획정리환지 및 토지가격산출세칙 제6조에 의하여 택지 및 도로공사의 시공부분에 관하여 가환지가 지정되어 각 소유자에게 통지되었는데 이 사건 토지의 분할 전 토지인 충남 부여읍 (주소 생략)토지가 부럭번호 (번호 생략)으로 제가리가환지되면서 도로부지 해당부분은 가환지된 토지에서 제외된 사실 및 그 후 판시와 같은 경위로 1944.5.5. 조선총독부로부터 도로준공인가까지 받은 사실 등을 인정한 다음 가환지가 지정된 경우에는 종전토지 소유자는 가환지를 받은 토지에 대하여 종전과 동일한 권리를 행사할 수 있을 뿐 종전의 토지에 대한 사용수익권을 상실하는 것이므로 이 사건 토지의 공유자인 원고는 이 사건 토지에 대한 사용수익권을 위 가환지로 인하여 상실되었고 한편 위 가환지 받은 토지에 대한 사용수익권은 도로부지로서 위 가환지 받은 토지에 포함되지 아니한 이 사건 토지에는 미치지 않고 달리 위 가환지지정이 취소변경되었거나 가환지지정과 다른 내용의 환지처분이 확정되었다고 볼 자료도 없다고 판단하여 이 사건 토지에 대한 사용수익권이 있음을 전제로 한 원고의 청구를 모두 배척하였는 바 기록에 비추어 원심의 판단은 수긍이 되고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
 주장은 결국 원심의 전권인 사실의 인정과 증거의 취사에 관한 것이 아니면 이와 다른 견해에서 원심판결을 탓하는 것에 돌아간다.
 (이 사건과 같은 부당이득반환청구소송에서 도로부지의 소유자가 승소한 확정판결은 이 사건 소송에서 비로소 제출된 환지명세서등이 제출되지 아니한 채 인정한 사실에 기초한 것으로 보인다)
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관

도로부지로 지정된 계쟁토지의 분할 전 토지가 제자리가환지되면서 계쟁토지는 가환지된 토지에서 제외되었다면 계쟁토지 공유자는 종전토지에 대한 사용수익권을 상실하는 한편 가환지된 토지의 사용수익권은 계쟁토지에 미치지 않는다는 이유로 계쟁토지의 사용수익권이 있음을 전제로 한 계쟁토지 공유자의 부당이득반환청구를 배척한 사례

도로부지로 지정된 계쟁토지의 분할 전 토지가 제자리가환지되면서 계쟁토지는 가환지된 토지에서 제외되었다면 계쟁토지 공유자는 종전토지에 대한 사용수익권을 상실하는 한편 가환지된 토지의 사용수익권은 계쟁토지에 미치지 않는다는 이유로 계쟁토지의 사용수익권이 있음을 전제로 한 계쟁토지 공유자의 부당이득반환청구를 배척한 사례.
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1992.10.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 마산지방법원 1991.8.20. 선고 89나3230 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 마산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고와 피고가 1978.2.20. 원고 소유의 이 사건 토지 부분과 피고 소유의 (주소 생략) 전 604평방미터 중 원심판결 별지 제1도면 표시 (가)부분 4평방미터를 서로 교환하기로 하고, 그 무렵 그 경계선 위에 석축을 쌓아 그 이래 각 교환목적 토지부분을 점유하여 온 사실, 그런데 그 후 1983.11.22. 피고 소유의 (주소 생략) 전 604평방미터 전부에 관하여 소외인 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실을 각 인정하고 나서, 특별한 사정이 없는 한 위 (주소 생략) 토지 중 위 ㉮부분 4평방미터에 관한 피고의 원고에 대한 위 교환계약에 따른 소유권이전등기의무는 이행불능에 이르렀다고 판단하였다.
 그러나 을 제1호증의 7의 기재에 의하면 위 소외인은 수사기관에서 피고가 동인의 남편이라고 진술하고 있음을 알 수 있는바, 위 이정자이 피고의 처라면 사회통념상 피고는 그의 처인 위 이정자으로부터 위 989의 2 토지 중 위 교환목적 토지부분에 관한 소유권을 회복하여 원고에게 이에 관한 소유권이전등기 절차를 이행할 수 있는 특별한 사정이 있다고 보는 것이 상당하다 할 것이므로 위 교환목적 토지부분에 관한 피고의 원고에 대한 위 교환계약에 따른소유권이전등기 의무는 아직 이행불능으로 확정되었다고 볼 수는 없다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심의 위 교환목적 토지가 포함된 위 (주소 생략) 토지 전부에 관하여 제3자인 위 소외인 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다는 사실만 가지고서 피고의 원고에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠졌다고 단정한 것은 필경 심리미진이나 토지소유권이전등기의무의 이행불능에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 아니할 수 없고, 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한

토지의 교환계약 후 목적토지에 관하여 그 소유자인 계약당사자로부터 그의 처 앞으로 소유권이전등기가 되었다면 위 계약당사자는 사회통념상 처로부터 목적토지부분에 관한 소유권을 회복하여 상대방에게 이에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 수 있는 특별한 사정이 있다고 봄이 상당하므로 교환목적토지부분에 관한 교환계약에 따른 소유권이전등기의무는 아직 이행불능으로 확정되었다고 할 수 없다.
해임결의무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 1992.10.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 한국전력공사 소송대리인 변호사 김성수 외 2인
【원심판결】 서울고등법원 1992.5.6. 선고 91나43840 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은,
 가. 원고는 피고 공사에 입사하여 근무하던 중 전기수용가로부터 금 56,000원을 수뢰하여 취업규칙에 위반하였음을 이유로 1978.6.16. 피고의 징계심사위원회에 회부되었고, 피고의 징계심사위원회는 같은 해 7.5.까지 사직서를 제출하면 의원면직처리할 것을 내용으로 하는 권고사직결의를 하였으며, 원고는 이 결의에 따라 같은 해 7.5. 사직서를 제출하였는데, 피고는 원고가 사직서를 제출한 그날 다시 징계심사위원회를 개최하여 징계해임결의를 하여 원고를 징계해임하였다고 확정하고,
 나. 피고가 원고를 의원면직처리하지 아니하고 중징계인 징계해임한 것은 무효라고 주장하고 그 확인을 구하는 원고의 이 사건 청구에 관하여는,
 다. 원고는 피고의 징계심사위원회의 권고사직결의에 따라 사직서를 제출하여 피고와의 사이에 근로관계가 종료되었음을 전제로 하면서 피고가 의원면직이 아닌 징계해임을 한 것은 무효라고 주장하고 있어, 이 사건 소는 원고와 피고 사이에 현재 근로관계가 존속하고 있다는 것이 아니고, 또 원고는 위의 징계해임으로 인하여 명예가 손상되었다면 그 손상된 명예회복을 위하여 손해배상 등 청구소송을 제기하고 그 소송의 전제로 위 징계해임처분의 무효를 주장할 수 있고, 위 징계해임조치가 있은 후 13년 이상이 경과하였으므로 원고가 다른 직장에 새로 취업하는데 법률적 장애사유가 된다고 할 수 없고 또 그렇게 인정되지도 아니하여, 이 사건 소는 확인의 이익이 없다고 판단하여 배척하였다.
 2. 그러나 원고가 주장하는 바 요지는, 원고가 피고의 징계심사위원회의 권고사직결의에 따라 사직서를 제출하였다고 하더라도 이 사직서가 수리되어야 피고와의 근로관계가 종료되고 그때까지는 근로관계가 존속됨을 전제로 하여 징계해임조치의 무효확인을 구한다고 볼 것이며, 원고가 피고에게 사직원을 제출하였다고 하여도 피고가 이를 수리하지 아니하고 징계해임하였다면 특별한 사정이 없는 한 원고는 소로써 이 징계해임의 효력을 다툴 법률상의 이익이 있다고 볼 것이고, 원심이 들고 있는 사정만 가지고서는 이를 부정할 것이 아니라고 할 것이므로, 원심의 이 부분 판단은 옳다고 할 수 없다.
 3. 그러나 뒤에서 보는 바와 같이 원고의 이 사건 청구는 허용될 수 없다는 원심의 판단이 정당한 것이므로 원고의 소를 각하한 제1심판결을 유지한 원심판결은 파기할 수 없는 것이고, 따라서 논지는 이유 없음에 돌아간다.
 제2, 3점에 대하여
 원심이 인정한 사실에 의하면, 피고의 징계심사위원회에서는 1978.6.16. 원고가 같은 해 7.5.까지 사직서를 제출하면 의원면직처리할 것을 내용으로 하는 권고사직을 결의함에 있어서 원고에 대한 위의 비위사실은 사정기관에서 적발, 통보하여 온 것이므로 사정기관으로부터 이견제시가 있을 때에는 그 방침에 따라 재심의할 것을 조건으로 하였는데, 같은 해 7.5. 사정기관으로부터 원고에 대한 위 징계양형에 대한 재심의 요구가 있자 피고의 징계심사위원회에서는 같은 날 재심의를 하여 징계해임을 결의하였고, 이에 따라 피고는 원고를 징계해임 하였으며, 원고는 그 무렵 이 징계해임에 대하여 아무런 이의를 한 바 없이 피고로부터 퇴직금을 수령하였다는 것이고, 그런데 원고는 당시 유사한 비위사실로 피고의 징계심사위원회의 권고사직결의에 따라 사직서를 제출하였으나 그 후 재심의에 의하여 징계해임되거나 권고사직결의에 따라 의원면직된 다른 여러 사람들 중 일부가 그 효력을 다투는 소송을 제기하고 그 일부는 승소하였는데도 원고는 위 징계해임의 무효를 주장하는 소송을 제기하지 아니하다가 1991.3.6.에 이르러서야 이 사건 소를 제기하였다는 것인바, 사정이 그와 같다면 징계해임 당시 아무런 이의를 남기지 않고 퇴직금까지 수령한 원고가 그로부터 12년 8개월이나 지난 이제 와서 그 효력을 다투는 것은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다고 보는 것이 상당할 것이므로, 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하다.
 따라서 반대의 입장에서 주장하는 논지는 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 이회창 배만운 김석수

가. 근로자가 징계심사위원회의 권고사직결의에 따라 사직서를 제출하였으나 회사가 이를 수리하지 않고 징계해임한 경우 소로써 징계해임의 무효확인을 구할 이익 유무
나. 근로자가 징계해임에 대하여 아무런 이의를 한 바 없이 퇴직금을 수령하였고, 유사한 비위사실로 징계해임되거나 의원면직된 다른 근로자들 중 일부가 소송을 제기하여 일부는 승소하였는데도 소송을 제기하지 않다가 퇴직금을 수령한 때부터 12년 8개월이 지난 후 징계의 효력을 다투는 것은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다고 본 사례

가. 근로자가 회사의 징계심사위원회의 권고사직결의에 따라 사직서를 제출하였다고 하더라도 회사가 이를 수리하지 아니하고 징계해임하였다면 특별한 사정이 없는 한 근로자는 소로써 징계해임의 무효확인을 구할 법률상의 이익이 있다.
나. 근로자가 징계해임에 대하여 아무런 이의를 한 바 없이 퇴직금을 수령하였고, 유사한 비위사실로 징계해임되거나 의원면직된 다른 근로자들 중 일부가 소송을 제기하여 일부는 승소하였는데도 소송을 제기하지 않다가 퇴직금을 수령한 때부터 12년 8개월이 지난 후 징계의 효력을 다투는 것은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다고 본 사례.
약정금 (민사, 대법원)
공포일: 1992.10.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1991.9.18. 선고 91나17933 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유 중 이자제한법에 관한 법리오해 주장에 대하여 본다.
이자제한법 제3조에 의하면 예금, 할인금, 수수료, 공제금, 체당금 기타 여하한 명칭을 불구하고 금전의 대차에 관하여 채권자가 받는 것은 이를 이자로 간주한다고 규정하고 있는바, 이 규정의 취지는 채권자가 할인금 등의 명목으로 채무자로부터 금전을 징수하여 이자제한법을 잠탈하기 위한 수단으로 사용되는 탈법행위를 방지하려는 데 있다 할 것이므로, 비록 채권자가 현실적으로 채무자로부터 받는 것은 아니라 하더라도 원래 채권자가 부담하여야 할 성질의 금전지급의무를 채무자가 부담하기로 약정한 경우에 이러한 약정이 둘 사이의 금전대차와 관련된 것으로서 금전대차의 대가로 볼 수 있는 것이라면 위 규정의 취지에 비추어 위 법조에 의한 이자로 간주된다고 할 것이다.
 원심이 확정한 사실에 의하면 피고는 이 사건 금전대차와 관련하여 원고에게 부과되는 이자소득세등 제세금과 기타 공과금을 피고가 부담하기로 약정하였다는 것인바, 이러한 제세공과금은 원래 소득을 얻는 채권자인 원고가 부담할 성질의 것인데 금전대차와 관련하여 피고가 이를 대신 부담하기로 하였다는 것으로서 금전사용의 대가로 볼 수 있으므로 위 법조에 의한 간주이자에 해당된다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 이를 간주이자에 해당하지 않는다고 판단한 것은 이자제한법 제3조 소정의 간주이자에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미치게 하였다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한

이자제한법 제3조의 규정취지와 채권자가 부담할 성질의 금전지급의무를 채무자가 부담하기로 한 약정이 둘 사이의 금전대차의 대가로 볼 수 있는 경우 같은 법조상의 이자로 간주되는지 여부(적극)

이자제한법 제3조에 의하면 예금, 할인금, 수수료, 공제금, 체당금 기타 여하한 명칭을 불구하고 금전의 대차에 관하여 채권자가 받는 것은 이를 이자로 간주한다고 규정하고 있는바, 이 규정의 취지는 채권자가 할인금 등의 명목으로 채무자로부터 금전을 징수하여 이자제한법을 잠탈하기 위한 수단으로 사용되는 탈법행위를 방지하려는 데 있다 할 것이므로, 비록 채권자가 현실적으로 채무자로부터 받는 것은 아니라 하더라도 원래 채권자가 부담하여야 할 성질의 금전지급의무를 채무자가 부담하기로 약정한 경우에 이러한 약정이 둘 사이의 금전대차와 관련된 것으로서 금전대차의 대가로 볼 수 있는 것이라면 위 규정의 취지에 비추어 위 법조에 의한 이자로 간주된다고 할 것이다.
공문서변조,공문서변조행사 (형사, 대법원)
공포일: 1992.10.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울고등법원 1992.4.10. 선고 92노395 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
간이절차에의한민사분쟁사건처리특례법에 의하여 설립된 공증인가 합동법률사무소 작성의 사서증서에 관한 인증서는 공문서이고(대법원 1977.8.23. 선고 74도2715 전원합의체 판결 참조), 기록에 의하면피고인이 변조하였다는 인증서는 비록 그 원본의 보관에 관하여 법령상의 근거규정이 없다고 하더라도 관례상 합동법률사무소에서 보존관리하고 있던 사서증서인증서 원본임이 분명하므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 공문서에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인의 지위, 피고인이 정정한 내용의 주요성, 인증서 정정의 경위 등을 종합하여 볼 때 그사서증서인증서의 변조가 비록 당초의 잘못된 기재를 정정하려는 의도였다고 할지라도 이를 사회상규에 위배되지 아니한 정당한 업무범위 내의 행위라고 할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은형법 제20조의 정당행위에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 공증인보조자인 피고인의 이 사건 사서증서인증서의 변조행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 데서 비롯되었거나 그 오인에 정당한 이유가 있어형법 제16조에 해당한다고 할 수도 없다.
 주장은 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관

가. 간이절차에의한민사분쟁사건처리특례법에 의하여 설립된 공증인가 합동법률사무소 작성의 사서증서인증서가 공문서인지 여부(적극)
나. 관례상 합동법률사무소에서 보존 관리하고 있는 사서증서인증서를 인증서 원본으로 볼 수 있는지 여부(적극)
다. 사서증서인증서의 변조가 당초의 잘못된 기재를 정정하려는 의도였다고 할지라도 정당행위라고 볼 수 없다고 한 사례

가. 간이절차에의한민사분쟁사건처리특례법에 의하여 설립된 공증인가 합동법률사무소 작성의 사서증서에 관한 인증서는 공문서이다.
나. 사서증서인증서 원본의 보관에 관하여 법령상의 근거규정이 없다고 하더라도 관례상 합동법률사무소에서 보존 관리하고 있는 사서증서인증서는 그 인증서 원본으로 볼 수 있다.
다. 사서증서인증서의 변조가 당초의 잘못된 기재를 정정하려는 의도였다고 할지라도 정당행위라고 볼 수 없다고 한 사례.
배임 (형사, 대법원)
공포일: 1992.10.13 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 오성환
【원심판결】 제주지방법원 1992. 4. 3. 선고 91노144 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인 변호인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결이 유지한 1심판결은 피고인이 1988.4.15. 제주시 연동 소재 C 호텔에서 피해자 D와의 사이에 피고인 소유인 제주시 E 지상 시장건물의 지하실 1246.18평방미터에 대한 2분의 1 공유지분과 피고인이 대표이사로 있는 F 주식회사 소유인 위 토지 및 위 시장건물 2층과 3층에 대한 2분의 1 공유지분 및 위 주식회사의 주식 4,500주를 대금 360,000,000원에 매도하기로 하면서 그 대금 중 200,000,000원은 같은 달 22. 지급받고 그와 동시에 위 각 공유지분에 관하여 이전등기를 마쳐 주며 잔금 160,000,000원은 같은 해 5. 11. 지급받기로 약정하였고, 같은 달 23. 위 시장건물 안에 있는 F 주식회사 사무실에서 위 피해자와 사이에 위와 같은 매매계약을 그대로 유지하면서 다만 위 잔금에서 위 시장건물의 임대보증금 100,000,000원을 공제하기로 재차 약정하여 같은 날 위 피해자로부터 위 200,000,000원을 지급받았으므로, 피고인으로서는 위 약정에 따라서 위 피해자에게 위 시장건물 지하실에 대한 2분의 1 공유지분에 관하여 이전등기를 마쳐 주어야 할 임무가 있음에도 불구하고 이에 위배하여 같은 해 6.18. 제주시 소재 제주지방법원에서 피고인이 공소외 G에 대하여 부담하고 있던 20,000,000원의 차용금채무의 담보를 위하여 위 법원 접수 제28458호로 위 시장건물 지하실에 관하여 위 G 앞으로 소유권이전청구권 가등기를 마쳐 줌으로써 위 지하실 대금 상당의 재산상 이익을 취득하여 위 피해자에게 동액 상당의 손해를 가한 사실을 인정하고 피고인을 배임죄로 의율처단하였다.
 2. 그러나 1, 2심이 채용한 증인 H의 증언과 수사기록 82면에 편철된 서면의 기재에 의하면 피해자 D는 잔대금 지급기일이 5일이나 지난 1988.5.16.경 위 H를 통하여 피고인에게 피고인이 F 주식회사의 기존채무를 먼저 해결하지 않으면 잔대금을 지급할 수 없고 동업도 할 수 없다고 하면서 당초의 매매계약내용에 없었던 요구조건을 기재한 서면을 제시하였는데, 그 서면에는 1 내지 5항으로 요구조건을 기재하고 6항에서 "수락이 안될 경우 본인의 지분을 인수요망"이라고 기재되어 있었던 사실과 피고인은 위 D의 위와 같은 요구조건을 수락할 수 없다 하여 거부한 사실이 인정되고, 한편 역시 1, 2심이 채용한 위 D의 1심증언에 의하면 피고인이 1988.5.25.경 위 D에게 그 해 11.말까지 지급받은 일부 대금 및 손해금으로 240,000,000원을 돌려 주겠다고 통지한 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 위 D가 1988. 5. 16.자로 피고인에게 한 의사표시의 내용은 피고인이 위 D의 요구조건을 수락하지 않을 때에는 당초의 계약이행(잔대금지급)을 거부하겠다는 의사를 명시한 것일 뿐 아니라 요구조건이 수락되지 않는 한 계약을 해제하겠다는 의사까지도 포함된 것으로 볼 여지가 있었으므로, 피고인으로서는 새로운 요구조건을 내세우는 위 D에게 당초계약을 이행할 의사가 없는 것으로 보았을 것이고 또 피고인이 그 요구조건을 거부한 이상계약은 해제되어 이미 수령한 대금 및 손해금의 반환의무만이 남는 것으로 판단하였다고 하여도 무리가 아니라고 할 것이다.
그렇다면 피고와 위 D사이의 계약이 적법히 해제된 여부는 별론으로 하고 그 후 피고인이 이 사건 가등기를 경료함에 있어서 배임의 범의가 있었다고 보기 어려울 것이므로, 원심으로서는 이 점에 관하여 좀더 세밀하게 검토해 보았어야 함에도 불구하고 이 점을 간과한 채 피고인을 유죄로 판단한것은 증거가치의 판단을 그르치고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운 최종영

부동산 매도인인 피고인이 당초계약의 내용에 없는 새로운 요구조건을 내세우는 매수인에게 계약을 이행할 의사가 없는 것으로 판단한 것이 무리가 아니라고 보이므로 계약이 적법히 해제되었는지 여부에 관계 없이 매매목적부동산에 관하여 제3자 앞으로 가등기를 경료한 피고인에게 배임의 범의가 없다고 본 사례

부동산 매도인인 피고인이 당초계약의 내용에 없는 새로운 요구조건을 내세우는 매수인에게 계약을 이행할 의사가 없는 것으로 판단한 것이 무리가 아니라고 보이므로 계약이 적법히 해제되었는지 여부에 관계없이 매매목적부동산에 관하여 제3자 앞으로 가등기를 경료한 피고인에게 배임의 범의가 없다고 본 사례.
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반·사기 (형사, 대법원)
공포일: 1992.10.13 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대구고등법원 1991.11.20. 선고 91노511 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 1991.3.14. 징역 2년을 선고받고 그 판결이 확정된 바 있는 원심판시 사기죄의 범죄사실과 위 확정판결 이전에 이루어진 이 사건 사기죄의 범죄사실이 다같이 피고인의 사기습벽에서 이루어진 것이라는 원심의 인정은 수긍이 가고 거기에 상습범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 사실이 그러하다면 이미 확정판결을 받은 위 사기죄의 범죄사실과 이 사건 공소사실은 실체법상 포괄일죄인 상습사기죄의 관계에 있다 할 것이고 따라서 1991.3.14. 선고된 사기죄에 대한 확정판결의 기판력은 그와 포괄일죄의 관계에 있으나 단순사기죄로 기소된 이 사건 공소사실에 미치게 되는 것이어서 이 사건 공소사실에 대하여는 면소의 판결을 하여야 할 것이므로(당원 1990.5.22. 선고 89도 1984 판결 참조) 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 포괄일죄, 기판력 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수 최종영

판결확정 전에 범한 사기죄가 판결확정된 사기죄와 상습사기죄의 포괄일죄의 관계에 있는 경우 확정판결의 기판력이 후에 기소된 확정판결 전의 단순사기죄의 공소사실에 미치는지 여부(적극)

유죄판결을 선고받고 그 판결이 확정된 바 있는 사기죄의 범죄사실과 위 확정판결 이전에 이루어진 사기죄의 범죄사실이 다 같이 피고인의 사기습벽에서 이루어진 것이라면, 이미 확정판결을 받은 위 사기죄의 범죄사실과 위 판결 전 사기죄의 공소사실은 실체법상 포괄일죄인 상습사기죄의 관계에 있다 할 것이고 따라서 위 사기죄에 대한 확정판결의 기판력은 그와 포괄일죄의 관계에 있으나 단순사기죄로 기소된 확정판결 이전의 사기공소사실에 미치게 되는 것이어서 이에 대하여는 면소의 판결을 하여야 한다.
토지수용재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.10.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 중앙토지수용위원회 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 김수룡
【원심판결】 서울고등법원 1991.11.27. 선고 89구12515 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
토지수용에 관한 이의재결의 기초가 된 감정평가가 손실보상액의 산정방법에 관한 원칙이나 기준을 잘못 선택하였기 때문에 위법한 것으로 판단되는 경우에는 그 이의재결에서 산정된 손실보상액이 관계법령에 따라 적법하게 산정된 손실보상액보다 오히려 비싸거나 같다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 이상 법원은 적절한 평가방법에 따라 산정되는 적정한 손실보상액을 밝혀내어 이의재결에서 산정된 손실보상액과 대비하여 볼 필요 없이 그 이의재결이 손실보상액의 산정방법에 관한 원칙이나 기준을 잘못 선택하였다는 이유만으로 이를 취소할 수 있으나, 이의재결보상금액이 적법하게 산정한 보상금액과 비교하여 많거나 같은 경우에는 그 산정방법에 있어 잘못이 있다 하더라도 보상금액 산정이 위법하다 하여 그 이의재결의 취소를 구할 수 없다 할 것이다(당원 1990.10.12. 선고 90누3058 판결 참조) 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 보상대상토지가 자연녹지지역으로 공부상 지목이 전이고 군사시설보호구역으로 되어 있었는데 1986.7.29. 건설부장관으로부터 택지개발예정지구로 지정됨에 따라 그에 앞서 군사시설보호구역에서 해제되었고 1988.12.30. 택지개발실시계획의 승인과 동시에 자연녹지지역에서 주거지역으로 용도가 변경되었으나 이 사건 수용재결 당시까지 전으로 이용되고 있었던 사실을 인정한 후, 이의재결의 기초가 된 제일토지평가사합동사무소 및 한성감정평가사합동사무소의 각 감정은 이 사건 토지에 대한 표준지선정과 정상거래가격, 개별요인과 기타요인 등 보상액산정요인들을 구체적으로 특정 명시하지 아니하여 위법하다고 판단하고, 원심감정인 소외 1은 이 사건 토지의 적정시가를 평방미터당 260,000원(이 사건 토지의 용도가 자연녹지임을 전제로 하면 평방미터당 217,000원)으로, 원심감정인 소외 2는 이 사건 토지의 적정시가를 평방미터당 252,000원으로 각 감정하였으나 이 사건 토지가 자연녹지지역에서 주거지역으로 용도변경이 되고 군사시설보호구역에서 해제된 것은 이 사건 택지개발사업의 추진에 따른 것으로서 이 사건 손실보상액을 산정함에 있어 참작할 사유가 되지 못하며 정상거래사례로 참작한 인근유사토지는 이 사건 보상대상토지와 지목이 달라 유사지역으로 볼 수 없고 개발이익이 포함되어 있어 이를 참작할 수 없는데도 위 각 감정은 이를 참작하여 그 적정시가를 과대평가하였는바 자연녹지지역임을 전제로 평가한 위 소외 1의 감정가액에 의하더라도 위 토지의 평가는 평방미터당 217,000원에 불과하여 이 사건 이의재결의 손실보상액인 평방미터당 231,000원보다 오히려 적으므로 이 사건 이의재결의 손실보상액이 저렴하다는 원고의 주장은 이유 없다고 판단하였다.
 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 거기에 소론과 같은 사실오인의 위법이 없으며, 나아가 원심감정인 소외 1의 감정 중 잘못된 부분을 시정(군사시설보호구역에서 해제된 점 및 인근유사토지거래사례를 참작하지 아니하고 그 보상액을 산정)하여 이 사건 보상대상토지에 대한평가액을 산정하는 경우 산출되리라고 예상되는 금액은 위 감정인이 이 사건 토지의 용도지역을 자연녹지지역으로 보고 산정한 보상액인 평방미터당 금217,000원보다 낮은 금액이 되리라는 점은 수리상 명백하므로 결과적으로 이 사건 이의재결의 보상액(평방미터당 231,000원)이 적법하게 산정한 보상액보다 적지 아니하여 그 재결을 취소할 수 없다 할 것인 바 같은 취지의 원심판단은 정당하여 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진, 이유불비 및 법리오해 등의 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 (3) 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배만운 김석수 최종영

토지수용에 관한 이의재결의 기초가 된 감정평가가 손실보상액의 산정방법에 관한 원칙이나 기준을 잘못 선택하였기 때문에 위법한 것으로 판단되는 경우에는 그 이의재결에서 산정된 손실보상액이 관계 법령에 따라 적법하게 산정된 손실보상액보다 오히려 비싸거나 같다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 이상 법원은 적절한 평가방법에 따라 산정되는 적정한 손실보상액을 밝혀내어 이의재결에서 산정된 손실보상액과 대비하여 볼 필요 없이 그 이의재결이 손실보상액의 산정방법에 관한 원칙이나 기준을 잘못 선택하였다는 이유만으로 이를 취소할 수 있으나, 이의재결보상금액이 적법하게 산정한 보상금액과 비교하여 많거나 같은 경우에는 그 산정방법에 잘못이 있다 하더라도 보상금액 산정이 위법하다 하여 이의재결의 취소를 구할 수 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1992.10.13 / 시행일:

【출원인, 상고인】 파크 데이비스 앤드 캄파니 소송대리인 변리사 이재후 외 2인
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심심결】 특허청 1992.4.30. 자 90항원1940 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고,
 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심결 이유에 의하면 원심은, 본원상표는 로마자로 “SNAP-FIT”라 표기한 상표이고, [인용상표]는 한글과 로마자로 표기한 상표로서 외관상 서로 상이하나, 칭호와 관념에 있어서는 본원상표는 SNAP과 FIT의 2개의 요부로 구성되어 “스냅휫” 또는 “스냅”이나 “휫”만으로 호칭 인식되고, 인용상표는 “스냅”으로 호칭 인식된다 할 것이어서 간이 신속을 요하는 거래사회의 경험칙에 비추어 보면, 본원상표가 “SNAP”만으로 약칭되어지는 경우에는 양 상표는 동일하고 각 그 지정상품도 상품구분상 같은 유별인 제11류로서 동일 또는 유사하므로 일반소비자나 거래자에게 출처의 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있어구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제7호의 타인의 등록상표와 동일 또는 유사한 상표로서 그 등록상표의 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 상표에 해당되어 등록받을 수 없는 것이라고 판단하였다.
 2. 그러나,선출원에 의한 등록상표와 동일 또는 유사한 상표라도 그 등록상표의 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 상표가 아니라면같은 법 제9조 제1항 제7호에 해당되지 아니한다고 할 것이고, 한편 지정상품의 동일 또는 유사성은 어디까지나 그 품질, 용도, 형상, 거래의 실정 등을 고려하여 거래의 통념에 따라 결정하여야 할 것이므로 상표법시행규칙상의 상품구분 별표 중 같은 유별에 속해 있다 하여 바로 동종 또는 유사한 상품이라고 단정할 수는 없다할 것이다(당원 1990.7.10. 선고 89후2090 판결;1990.7.27. 선고 89후1974 판결).
 3. 따라서, 위 두 상표의 지정상품이 상표법시행규칙상의 상품구분상 같은 유별에 속해 있다 하더라도같은 법 제9조 제1항 제7호에 해당한다고 판단하기 위하여는 지정상품에 있어서도 동일 또는 유사성이 인정되어야 할 뿐 아니라,지정상품의 동일, 유사성 여부를 판단하기 위하여는 각 지정상품의 원료, 용도, 기능 등의 일치 여부, 작용방법, 구조, 생산공정 등 기술분야의 일치 여부, 지정상품이 완제품인가 아니면 상품의 부분을 이루는가, 생산자 판매자 판매점포의 일치 여부, 기타 거래사정 등에 대하여 심리하였어야 할 것임에도, 원심결이 이에 나아가 심리하지 아니한 채 상품구분상 같은 유별에 속해 있다는 이유만으로 지정삼품이 동일 또는 유사하다고 단정한 것은 지정상품의 동일, 유사성 여부에 관한 심리를 하지 아니하여 심결결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고 할 것이다.
 이점을 지적하는 주장은 이유 있다.
 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관

선출원에 의한 등록상표와 동일 또는 유사한 상표라도 그 등록상표의 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 상표가 아니라면같은 법 제9조 제1항 제7호에 해당되지 아니한다고 할 것이고, 한편 지정상품의 동일 또는 유사성은 어디까지나 그 품질, 용도, 형상, 거래의 실정 등을 고려하여 거래의 통념에 따라 결정하여야 할 것이므로 상표법시행규칙상의 상품구분 별표 중 같은 유별에 속해 있다 하여 바로 동종 또는 유사한 상품이라고 단정할 수는 없고, 지정상품의 동일, 유사성 여부를 판단하기 위하여는 각 지정상품의 원료, 용도, 기능 등의 일치 여부, 작용방법, 구조, 생산공정 등 기술분야의 일치 여부, 지정상품이 완제품인가 아니면 상품의 부분을 이루는가, 생산자 판매자 판매점포의 일치 여부, 기타 거래사정 등에 대하여 심리하여야 한다.
소유권보존등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1992.10.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 평양조씨 소윤공 휘순파 종친회 소송대리인 변호사 박홍우 외 2인
【원심판결】 서울고등법원 1992.6.2. 선고 91나29110 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지는 망 소외 1(원고의 시조부) 명의로 사정된 토지인데, 피고 종중의 종중원인 소외 2가 판시와 같은 내용의 허위의 보증서와 확인서를 발급받아, 이 사건 토지에 관하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 피고 종중 앞으로의 소유권보존등기를 경료한 사실을 적법하게 확정한 다음, 이 사건 토지는 피고 종중 소유로서 피고 종중이 위 망 소외 1 이름으로 사정받아 명의신탁한 것이므로 위 토지에 관한 피고 종중 명의의 위 소유권보존등기는 실체관계에 부합하여 유효한 등기라는 피고의 주장에 대하여 판단하기를, 그 채택증거에 의하여 이 사건 토지에 인접한 판시 임야 위에는 피고 종중 대표자인 소외 3의 선대들 묘소 90여 기와 원고측 직계 선대 묘소 3기가 설치되어 있으나, 정작 원고의 시아버지인 위 망 소외 4와 그의 아버지인 위 망 소외 1의 묘소는 설치되어 있지 아니하고, 피고 종중에서는 종중원이었던 망 소외 5와 그의 자손들로 하여금 이 사건 토지를 위토로 관리, 경작하게 하면서 시제에 필요한 제물과 식사를 준비하게 하여 왔으며, 원고의 딸인 위 소외 6은 1960년경부터 시제에 참석하여 오면서 이 사건 소송 등을 제기하기까지 이 사건 토지가 원고 소유임을 주장한 적이 없었던 사실 등을 인정하고 나서, 이와 같은 사실관계에 미루어 보면 이 사건 토지는 원래부터 피고 종중 소유의 위토로서 피고 종중이 위 망 소외 1 이름으로 사정받아 명의신탁한 토지라는 사실을 추인할 수 있으므로 위 토지에 관한 피고 종중 명의의 소유권보존등기는 그 절차에 있어 흠결이 있다 하더라도 그 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 그 사실인정과정에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없다.
관련 형사사건의 판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 민사재판에 있어서도 유력한 증거자료가 되는 것임은 소론 주장과 같으나, 민사재판에서 제출된 다른 증거내용에 비추어 형사판결의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수도 있는 것이다(당원 1989.5.9. 선고 88다카6075 판결; 1989.9.26. 선고 88다카32371 판결 등 참조).
 소론은 이 사건 토지에 관한 피고 종중 명의의 소유권보존등기 과정에 관한 원심의 판시와 같은 사실인정이 이 사건 토지가 피고 종중 소유로서 피고 종중이 위 망 소외 1에게 명의신탁한 토지라는 원심의 판단과 모순된다는 것이나, 피고 종중이 이 사건 소유권보존등기를 경료하는 과정에서 이 사건 토지를 소유명의자인 원고측으로부터 매수한 사실이 없으면서, 농지위원들에게 위 망 소외 4의 자손들이 모두 사망하여 국가에서 이 사건 토지를 환수하게 되었으니 피고 종중 명의로 소유권보존등기를 경료하는데 협조를 구한다고 하면서 농지위원들로부터 피고 종중이 이 사건 토지를 매수하여 사실상 소유하고 있다는 내용의 허위의 보증서를 교부받았다는 원심의 사실인정과 이 사건 토지가 원래부터 피고 종중 소유로서 피고 종중이 위 망 소외 1에게 명의신탁하였다가 위 특별조치법에 의하여 피고 종중 명의로 그 소유권보존등기를 경료하게 되었다는 원심의 판단이 모순된다고 할 수는 없는 것이다.
종중 소유의 재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로 그 관리 및 처분은 종중규약의 정하는 바가 있으면 이에 따라야 할 것이고, 그 점에 관한 종중규약이 없으면 종중총회의 결의에 의하여야 할 것임은 민법 제275조 제2항 등의 규정에 비추어 당연한 것이다(당원 1989.2.14. 선고 88다카3113 판결 등 참조).
 원심은 판시와 같은 증거취사를 하여 피고 종중 대표자인 소외 3이 1990.1.30. 원고에게 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기 소요서류를 교부하여 주기로 약정한 바는 있으나, 피고 종중 회칙에 의하면 피고 종중의 기본재산의 취득과 처분은 매년 음력 10.15. 시제일에 개최하는 정기총회에서 처리 의결하되, 그 의결정족수는 출석인원 과반수의 찬성으로 의결하도록 규정되어 있는데도 피고 종중 대표자 소외 3이 원고에게 위와 같은 약정을 할 당시 위 회칙 소정의 위와 같은 절차를 거치지 아니하였음이 인정되므로, 위 약정은 그 효력이 없는 것이라고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 위 약정의 성질을 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
 소론은, 위 약정은 피고 종중 대표자 소외 3이 이 사건 토지의 소유자가 원고임을 인정하고, 위 토지에 관한 등기명의를 원고 명의로 회복하는 방법으로 그에 관한 소유권이전등기 소요서류를 원고에게 넘겨주겠다는 내용의 약정일뿐, 피고 종중이 위 토지를 원고에게 처분한다는 내용의 약정이 아니므로 위 약정에 관하여는 종중총회의 의결절차를 요하지 아니한다는 것이나, 설사 위 약정을 소론 주장과 같이 해석할 수 있다 하더라도, 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 토지가 피고 종중 소유인 이상, 위와 같은 약정은 피고 종중 총유물의 처분행위에 해당하는 것이고, 이에 관하여는 피고 종중 총회의 의결절차가 필요한 것이므로 논지는 받아들일 수 없다.
 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한

가. 관련 형사사건의 판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 민사재판에 있어서도 유력한 증거자료가 되나, 민사재판에서 제출된 다른 증거내용에 비추어 형사판결의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수도 있다.
나. 종중 소유의 재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로 그 관리 및 처분은 종중규약의 정하는 바가 있으면 이에 따라야 할 것이고, 그 점에 관한 종중규약이 없으면 종중총회의 결의에 의하여야 한다.
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반,사기 (형사, 대법원)
공포일: 1992.10.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대구고등법원 1991.11.20. 선고 91노511 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 기록에 의하여 살펴보면,피고인이 1991.3.14. 징역 2년을 선고받고 그 판결이 확정된 바 있는 원심판시 사기죄의 범죄사실과 위 확정판결 이전에 이루어진 이 사건 사기죄의 범죄사실이 다같이 피고인의 사기습벽에서 이루어진 것이라는 원심의 인정은 수긍이 가고 거기에 상습범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 사실이 그러하다면 이미 확정판결을 받은 위 사기죄의 범죄사실과 이 사건 공소사실은 실체법상 포괄일죄인 상습사기죄의 관계에 있다 할 것이고 따라서 1991.3.14. 선고된 사기죄에 대한 확정판결의 기판력은 그와 포괄일죄의 관계에 있으나 단순사기죄로 기소된 이 사건 공소사실에 미치게 되는 것이어서 이 사건 공소사실에 대하여는 면소의 판결을 하여야 할 것이므로(당원 1990.5.22. 선고 89도 1984 판결 참조) 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 포괄일죄, 기판력 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수 최종영

판결확정 전에 범한 사기죄가 판결확정된 사기죄와 상습사기죄의 포괄일죄의 관계에 있는 경우 확정판결의 기판력이 후에 기소된 확정판결 전의 단순사기죄의 공소사실에 미치는지 여부(적극)

유죄판결을 선고받고 그 판결이 확정된 바 있는 사기죄의 범죄사실과 위 확정판결 이전에 이루어진 사기죄의 범죄사실이 다 같이 피고인의 사기습벽에서 이루어진 것이라면, 이미 확정판결을 받은 위 사기죄의 범죄사실과 위 판결 전 사기죄의 공소사실은 실체법상 포괄일죄인 상습사기죄의 관계에 있다 할 것이고 따라서 위 사기죄에 대한 확정판결의 기판력은 그와 포괄일죄의 관계에 있으나 단순사기죄로 기소된 확정판결 이전의 사기공소사실에 미치게 되는 것이어서 이에 대하여는 면소의 판결을 하여야 한다.
안마사에게침술자격부여처분무효 (일반행정, 대법원)
공포일: 1992.10.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 사단법인 대한한의사협회 소송대리인 동화법무법인 담당변호사 임두빈 외 4인
【피고, 피상고인】 보건사회부장관
【피고보조참가인】 사단법인 대한안마사협회
【원심판결】 서울고등법원 1991.1.25. 선고 89구16920 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 행정소송은 구체적인 권리의무에 관한 분쟁을 전제로 하여 제기되는 것으로서 행정소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의하여 권리를 설정하고 의무를 명하여 기타 법률상의 효과를 발생케 하는 등 국민의 권리·의무에 직접 관계가 있는 행위를 말한다고 할 것인바, 행정 각 부처의 장 등이 일반국민의 소관 법령의 해석에 관한 질의에 대하여 하는 회신은 법원을 구속하지 못함은 물론 그 상대방이나 기타 관계자들의 법률상의 지위에 직접적으로 변동을 가져 오게 하는 것이 아니므로 특별한 사정이 없는 한 그 자체로서 항고소송의 대상이 될 수는 없다고 할 것이다.(당원 1983.2.22. 선고 81누283 판결 및1984.5.22. 선고 83누485 판결 참조) 기록에 의하면, 원고가 무효확인을 구하고 있는 이 사건 1988.2.8.자 및 1989.8.2.자 각 회시는 그 형식이 피고 보조참가인의 탄원 및 원고의 청원에 대한 회신으로 되어 있을 뿐만 아니라 그 내용도안마사에관한규칙 제2조에서 안마사의 업무의 하나로 규정하고 있는 “자극요법”에 침시술이 포함되는지 여부에 관한 피고의 의견을 표명하고 있는 데 불과한 것으로서 이로 인하여 직접적으로 안마사들이나 한의사들의 권리의무에 변동을 초래케 한다고는 볼 수 없다.
 그리고 피고의 이 사건 회시로 말미암아 한의사들이 그 업무영역은 물론 권리를 침해당하고 있으며 무자격자인 안마사들의 침시술행위로 인하여 국민보건침해를 야기하고 있다는 소론은 위 회시로 인한 사실상의 효과에 관한 내용으로서 그 진위 여부와 관계없이 그것이 행정처분인지를 좌우할 만한 자료가 되지는 못한다.
 같은 취지에서 피고의 이 사건 각 회신은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 아니한다고 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 행정처분에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 들고 있는 판례는 이 사건에 적절하지 아니하다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수 최종영

행정소송은 구체적인 권리의무에 관한 분쟁을 전제로 하여 제기되는 것으로서 행정소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의하여 권리를 설정하고 의무를 명하여 기타 법률상의 효과를 발생케 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말한다고 할 것인바, 행정 각 부처의 장 등이 일반 국민의 소관 법령의 해석에 관한 질의에 대하여 하는 회신은 법원을 구속하지 못함은 물론 그 상대방이나 기타 관계자들의 법률상의 지위에 직접적으로 변동을 가져 오게 하는 것이 아니므로 특별한 사정이 없는 한 그 자체로서 항고소송의 대상이 될 수는 없다.