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소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.12.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한범수
【피고, 상고인】 춘천세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1986.2.28. 선고 85구1033 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 원심판결은 다음과 같은 요지의 이유로 원고의 청구를 인용하였다. 즉 원고가 소득세의 납세의무자인 거주자로서 1982.4.8. 공인감정사로부터 그 소유의 사업용 고정자산(건물)의 시가를 재평가받아 1983.1.1. 그 장부가액을 증액변경(임의로 평가증)하였는 바, 이와 같은 자산의 임의평가차익은 소득세법에 규정된 과세대상소득이 아님에도 불구하고, 피고가 그 평가차익이 소득세의 부과대상이 되는 소득에 해당한다고 보아 원고에게 종합소득세를 부과하였으므로, 이 점에서 피고의 이 사건 과세처분은 위법하다는 것이다.
 2. 소득세법은 소득세는 거주자에 있어서는 이 법에 규정하는 모든 소득에 대하여 부과한다고 규정하여(제3조) 과세대상소득의 범위를 법률로 정하도록 조세법률주의 원칙을 확인함과 아울러, 거주자의 소득을 그 발생원인이나 담세력의 차이에 따라 이자소득, 배당소득, 부동산소득, 사업소득, 근로소득, 기타소득, 퇴직소득, 양도소득, 산림소득으로 구분하고(제4조), 각종 과세소득의 범위와 계산방법을 구체적으로 규정함은 (제17조 내지제27조) 물론, 각 소득에 대한 총수입금액과 이에 대응하는 필요경비의 계산방법과 확정시기까지도 상세하게 규정하고(제28조 내지제50조) 있다.
그런데 위 1에서 본 바와 같은 자산의 평가차익은 실현되지 않은 소유자산의 가치증가익으로서, 소득을 수입의 형태로 파악하고 있는 소득세법이 과세대상으로 열거하여 규정한 소득 중의 어느 것에도 해당하지 아니함이 명백하므로(법인세법 제15조 제1항 제5호는 "자산재평가법의 규정에 의한 재평가 차액"을 익금 불산입항목으로 규정하는 한편,같은법 제9조 제2항,시행령 제12조 제1항 제5호는 "자신의 평가차익"을 순자산의 증가로 보아 익금산입항목으로 규정하고 있어, 소득세법의 경우와 다른 점을 유의할 필요가 있다), 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 위와 같은 자산의 평가차익이 소득세의 부과대상이 되는 소득에 해당하는 것이라는 취지의 논지는 채용할 수 없다.
 3. 그러므로 피고의 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김상원 김용준

사업자가 사업용 고정자산의 시가를 재평가 받아 그 장부가액을 증액변경함으로써 생긴 자산의 임의평가차익은 실현되지 않은 소유자산의 가치증가익으로서, 소득을 수입의 형태로 파악하고 있는 소득세법이 과세대상으로 열거하여 규정한 소득 중의 어느 것에도 해당하지 아니한다.
상속세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.12.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 허혜숙 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 전정구 외 2인
【피고, 피상고인】 효제세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1987.8.27. 선고 86구1532 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
상속세법 제9조 제4항이 다음 각호의 1에 해당하는 상속재산은제1항의 규정에 불구하고 대통령령이 정하는 바에 따라 평가한 가액과제1항 또는제2항의 규정에 의한 가액 중 큰 금액을 그 재산의 가액으로 한다고 규정하면서 그제1호에 저당권이 설정된 재산을 들고 있을 뿐 근저당권이 설정된 재산에 관하여는 이를 따로 규정하고 있지 않다고 하더라도 근저당권도 저당권의 일종임이 명백한 이상상속세법시행령 제5조의2 제3호가법 제9조 제4항에서 대통령령이 정하는 바에 따라 평가한 가액의 하나로서 근저당권이 설정된 재산에 있어서 당해재산이 담보하는 채권의 최고액을 들고 있는 것이국세기본법 제18조 제1항 소정의 형평의 이념에 반하거나 모법의 위임이 없는 무효의 규정이라고 할 수는 없다(당원 1987.4.14. 선고 86누478 판결;1987.7.21. 선고 87누354 판결 참조).
 그리고 위상속세법 제9조 제4항과동법시행령 제5조의2 제3호가 위와 같이 근저당권이 설정된 상속재산에 있어서는 당해재산이 담보하는 채권의 최고액과 상속개시당시의 현황에 의한 가액 혹은 일정한 경우에 있어서는 상속세부과당시의 가액 중 큰 금액을 그 재산의 가액으로 하도록 규정하고 있는 것은부동산에 관하여 근저당권을 설정하는 경우 그 피담보채권액을 통상 그 부동산의 실제가액범위내에서 결정되는 것으로 볼 수 있어 근저당권의 피담보채권액이 다른 방법으로 산정한 가액보다 클 때에는 그 채권최고액을 실제가액으로 봄이 일반적으로 거래의 실정에 부합하고 예외적으로 그 부동산의 실제가액보다 큰 금액을 피담보채권액으로 하여 근저당권이 설정되는 경우가 있을 수 있다 하더라도 그와 같은 경우에 그 부동산의 실제가액만을 상속재산가액으로 하는 것은 그 부동산의 실제가액보다 많은 채무를 상속세과세가액에서 공제받아 상속세를 포탈할 여지가 있게 되므로 이를 방지하고자 함에 있는 것으로 풀이되므로 위 규정들이 조세법률주의나 실질과세의 원칙에 배치되는 규정들이라고는 풀이되지 아니한다(전시 87누354 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 같은 취지에서 피고의 이 사건 과세처분이 정당하다고 판시하였는 바 이는 옳게 수긍이 가고 이와 다른 견해로서 위 시행령의 규정들이 무효임을 전제로 하는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 윤관 김상원

가.상속세법 제9조 제4항 제1호에서 저당권이 설정된 재산을 들고 있을뿐 근저당권이 설정된 재산에 관하여는 이를 따로 규정하고 있지 않다고 하더라도 근저당권도 저당권의 일종임이 명백한 이상상속세법시행령 제5조의2 제3호가동법 제9조 제4항에서 대통령령이 정하는 바에 따라 평가한 가액의 하나로서 근저당권이 설정된 재산에 있어서 당해 재산이 담보하는 채권의 최고액을 들고 있는 것이국세기본법 제18조 제1항 소정의 형평의 이념에 반하거나 모법의 위임이 없는 무효의 규정이라고 할 수는 없다.
나.상속세법 제9조 제4항과동법시행령 제5조의2 제3호의 규정취지는 부동산에 관하여 근저당권을 설정하는 경우 그 피담보채권액을 통상 그 부동산의 실제가액범위내에서 결정되는 것으로 볼 수 있어 근저당권의 피담보채권액이 다른 방법으로 산정한 가액보다 클 때에는 그 채권최고액을 실제가액으로 봄이 일반적으로 거래의 실정에 부합하고 예외적으로 그 부동산의 실제가액보다 큰 금액을 피담보채권액으로 하여 근저당권이 설정되는 경우가 있을 수 있다 하더라도 그와 같은 경우에 그 부동산의 실제가액만을 상속재산 가액으로 하는 것은 그 부동산의 실제가액보다 많은 채무를 상속세과세가액에서 공제받아 상속세를 포탈할 여지가 있게 되므로 이를 방지하고자 함에 있는 것으로 풀이되므로 위 규정들이 조세법률주의나 실질과세의 원칙에 배치되는 규정들이라고는 할 수 없다.
소유권이전등기 등 (민사, 대법원)
공포일: 1988.12.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김응준 소송대리인 변호사 이희태
【피고】 주식회사 성창주택
【피고 보조참가인, 상고인】 권세훈 소송대리인 변호사 박돈식
【원심판결】 대구고등법원 1986.9.2. 선고 86나495 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고 보조참가인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유(상고이유보충서는 상고이유서제출기간 경과후의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 1.보조참가인이 피참가인을 보조하여 공동으로 소송을 수행하였으나 피참가인이 그 소송에서 패소한 경우에는 형평의 원칙상 보조참가인이 피참가인에게 그 패소판결이 부당하다고 주장할 수 없도록 구속력을 미치게 하는 이른바 참가적 효력이 있음에 불과하고 피참가인과 그 소송상대방간의 판결의 기판력을 참가인과 피참가인의 상대방과의 사이에까지 미치게 하는 것은 아니다.
 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 피고 보조참가인이 피고에게 금 500,000,000원을 대여하였는데 피고가 이를 변제하지 못하자 피고보조참가인이 원고가 되어 피고에게 양도담보의 약정에 따라 이 사건 토지중의 지분일부와 그 지상에 신축중인 아파트 200세대 중 80세대 및 상가 1동의 건물에 관한 지분권이전등기와 건물명도를 청구함에 대하여원고가 그 소송의 피고보조참가인으로 참가하여 그 사실을 부인하였음에도 불구하고 피고가 이를 인낙한 경우라면 그 인낙조서의 효력은 원고에게까지 미칠 수 없다 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 참가적 효력과 기판력에 관한 법리오해나 신의칙 및 금반언의 원칙에 위배한 잘못이 있다할 수 없고 또 위와 같은 사안의 경우에 소론과 같은 "쟁점효"는 인정될 여지가 없으므로 논지는 채용하지 않는다.
 2. 기록에 의하면, 원고는 위 아파트 200세대 및 상가 1동을 신축하여 그 소유권을 원시취득하였다고 주장함에 대하여 피고 및 피고보조참가인은 이건 소송에서 이를 피고가 신축하였다 하여 원고의 소유권을 다투고 있음이 분명하므로 원·피고 사이에서 원고의 소유권에 대한 법적 불안은 현존하는 것이라할 것이니 원고로서는 그 법적 불안을 제거하기 위하여 피고를 상대로 위 건물에 대한 소유권확인을 구할 이익이 있다 할 것이다. 원심이 그 판시와 같은 사실관계를 확정한 다음 원고의 위 건물에 대한 확인청구가 확인의 이익이 있음을 전제로 하여 판단한 것은 정당하고 거기에 확인의 이익에 관한 법리오해나 심리미진, 판단유탈의 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 3. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 영남주택주식회사는 원심판시 별지 제9목록 기재토지 위에 아파트 200세대 및 상가 1동의 신축공사에 착수하였으나 골조공사가 약 70퍼센트 정도 진행된 상태에서 자금부족 등으로 공사를 계속하기 어렵게 되자 1983.3.11. 원고에게 위 토지와 인근토지 5필지 및 위 건물의 골조를 도합 금 770,000,000원에 매도하고 그 대금의 일부인 금 40,000,000원을 수령한 후 1983.3.19. 우선 위 토지에 관하여 원고 앞으로 소유권이전청구권보전의 가등기를 경료하여 준 사실, 원고는 주택건설사업면허가 없어 자신의 이름으로 위 아파트건축사업을 할 수 없었으므로 피고로부터 위 아파트건설사업자의 명의를 빌리기로 함에 있어 위 아파트건축으로 인하여 피고가 부담하게 될 세금은 원고가 책임지고, 아파트완공후 피고에게 금 20,000,000원을 지급하기로 약정한 사실, 원고는 1983.5.30. 그가 매수한 토지 12필지 중 위 아파트건축에 필요한 별지 제9목록기재 토지에 대하여 직접 위 소외회사로부터 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 그후 원고는 위 소외회사가 부담하고 있는 자재대금, 공사금채무를 대신 변제하여 주는 등의 방법으로 약 560,000,000원의 매매대금을 추가로 지급하고, 총 금 1,800,000,000원의 자금으로 소외 태종건설산업주식회사에게 위 나머지 건축공사의 도급을 주어 원심판시 별지 제2 내지 8 목록기재 아파트 200세대 및 상가 1동을 완공한 사실을 인정한 다음, 위 제9목록기재 토지는 원고의 소유인데 피고에게 명의신탁한 부동산이고 위 제2 내지 8 목록기재 각 건물은 원고가 건축함에 의하여 그 소유권을 원시취득한 것이라고 판시하고 있다.
 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 위반한 사실오인이나 이유불비, 판단유탈의 위법이 있음을 찾아볼 수 없고 또 원시취득 및 미등기부동산의 명의신탁에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
 4. 그러므로 피고보조참가인의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 배만운 안우만

가. 보조참가인이 피참가인을 보조하여 공동으로 소송을 수행하였으나 피참가인이 그 소송에서 패소한 경우에는 형평의 원칙상 보조참가인이 피참가인에게 그 패소판결이 부당하다고 주장할 수 없도록 구속력을 미치게 하는 이른바 참가적 효력이 있음에 불과하므로 피참가인과 그 소송상대방간의 판결의 기판력이 참가인과 피참가인의 상대방과의 사이에까지는 미치지 아니한다.
나. 갑이 원고가 되어 을을 피고로 한 양도담보약정을 원인으로 한 지분권이전등기청구소송에 병이 을의 보조참가인으로 참가하여 그 사실을 부인하였음에도 불구하고 을이 이를 인낙하였다면 그 인낙조서의 효력은 병에게까지 미칠 수 없다.
폭력행위등처벌에관한법률위반,보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1988.12.13 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 검사 및 피고인
【변 호 인】 법무법인 대종종합법률사무소 담당변호사 장대영
【원심판결】 서울고등법원 1988.8.23. 선고 88노1644,88감노137 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고후의 미결구금일수 중 70일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 피고인에 대한 이 사건 공소사실과 원심이 인정한 사실은 모두 야간에 흉기를 휴대하고 주거를 침입하였다는 것이고 그 적용법조는폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항,제1항,제2조 제1항,형법 제319조 제1항임이 기록상 명백하므로 친고죄가 아닌 것이고, 그러므로 피해자로부터 고소의 취소가 있었다고 하여도 공소기각의 판결을 할 수가 없는 것이다.
따라서 논지는 이유없다.
 변호인의 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
야간에 흉기를 들고 사람의 주거에 침입하여 강간을 한 경우에는 폭력행위등처벌에관한법률위반(주거침입)죄(이하 주거침입죄라고 한다)와 강간죄가 성립한다고 할 것이고 이 경우 두 죄는 실체적 경합관계에 있다고 보아야 할 것이며 그러므로 강간죄에 고소의 취소가 있었다고 하더라도 주거침입죄에 관하여는 적법한 공소를 제기할 수 있는 것이라 할 것이고 이 경우 주거침입죄는 강간죄의 수단이라기 보다는 강간죄의 전단계에서 이루어진 별개의 범죄라고 보아야 할 것이므로 위 두개의 죄가 법조경합의 관계에 있다고 할 수는 없다. 따라서 논지는 이유없다.
 제2점에 대하여,
 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결의 피고사건에 관한 부분을 일건기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 주거침입죄를 유죄로 인정하고 심신장애의 주장을 배척한 사실인정과 판단을 수긍할 수가 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 심신장애에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수가 없다.
 따라서 논지도 이유없다.
 보호감호에 관한 검사의 상고이유에 대하여,
강간미수죄와 폭력행위등처벌에관한법률위반상의 공갈죄는 다 같이 공격적 또는 강압적인 면이 있다고 할 수는 있으나 그 죄명과 죄질, 보호법익, 범죄의 수법과 경향, 범죄의 유형 등이 같다고 할 수는 없어서사회보호법 제6조 제2항에서 말하는 동종 또는 유사한 죄에 해당하지 않는다 할 것이므로이와같은 원심의 판단은 정당하고 원심판결에 소론과 같은 보호감호의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고후의 미결구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운

가. 야간에 흉기를 들고 사람의 주거에 침입하여 강간을 한 경우에는 폭력행위등처벌에관한법률위반(주거침입)죄와 강간죄가 성립하고 이 경우 두 죄는 실체적 경합관계에 있다.
나. 강간미수죄와 폭력행위등처벌에관한법률위반상의 공갈죄는 그 죄명과 죄질, 보호법익, 범죄의 수법과 경향, 범죄의 유형 등이 같다고 할 수 없어서사회보호법 제6조 제2항에서 말하는 동종 또는 유사한 죄에 해당하지 않는다.
강도강간,강도상해,특수강도,특수절도,특정범죄가중처벌등에관한법률위반,도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1988.12.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인 을지합동법률사무소 담당변호사 한희원 외 1인
【원심판결】 대구고등법원 1988.8.31. 선고 88노276 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고후의 구금일수 중 30일씩을 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인1의 상고이유 제3점과 그의 변호인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 위 피고인이 피고인2,3,4 및 원심공동피고인1,2 등과 강도강간을 하기로 공모한 다음 공동하여 피해자로부터 재물을 강취하고, 계속하여 피고인1과2가 망을 보고 있는 동안에 피고인3,원심공동피고인 2,원심공동피고인 1,피고인 4의 순으로 피해자를 강간한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 원심은 피고인1과 다른 피고인들이 "공동하여" 강도강간죄를 범하였다고 판시하고 있음이 명백하므로, 원심판결에 이유를 제대로 갖추지 못하였거나 법령을 잘못 적용한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 2. 피고인1의 변호인의 상고이유 제2점에 대한 판단.
강도의 공범자 중의 1인이 강도의 기회에 피해자에게 폭행을 가하여 상해한 경우에, 다른 공범자도 재물강취의 수단으로 폭행이 가하여질 것이라는 점에 관하여 상호의사의 연락이 있었던 것이므로, 구체적으로 상해에 관하여까지는 공모하지 않았다고 하더라도 폭행으로 생긴 결과에 대하여 공범으로서의 책임을 져야 할 것이다.
 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 위 피고인이 피고인2,3,4 및 원심공동피고인1,2 등과 공동하여 피해자 두 사람으로부터 재물을 강취하는 과정에서 그 수단인 폭행행위로 인하여 피해자 한사람에게 상해를 입힌 사실이 인정되는바, 그렇다면 피고인1이 위와 같은 상해의 결과를 전혀 예기하지 못하였다고는 볼 수없으므로, 위 피고인을 강도상해죄의 공동정범으로 처단한 원심판결에 심리를 제대로 하지 아니한 채 사실을 잘못 인정하여 법령을 잘못 적용한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다.
 3. 피고인들의 각 상고이유 제1점에 대한 판단.
 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 원심이 인용한 제1심판결이 유죄로 판시한 피고인들의 각 범죄사실을 모두 인정할 수 있으므로, 원심판결이 공소범죄사실 중의 일부에 관하여 사실을 잘못 인정하였다는 취지의 논지는 채용할 수 없다.
 4. 피고인들의 각 상고이유 제2점과 피고인들의 국선변호인의 상고이유에 대한 판단
 피고인1과5의 경우는, 원심에서 징역 단기 5년, 장기 7년과 징역 7년의 형이 각 선고된 만큼 형의 양정이 부당함을 들어 상고이유로 할 수 없는 것이고, 피고인2,3,4의 경우는, 위 피고인들의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자들에 대한 관계, 각 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 살펴보면, 위 피고인들과 국선변호인이 주장하는 정상을 참작하더라도, 원심의 형의 양정은 적절하다고 보이며 그 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 볼 수 없으므로, 결국 논지도 모두 이유가 없다.
 5. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고, 상고후의 구금일수 중의 일부씩을 원심판결의 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김상원 김용준

강도공범자 중의 1인이 강도의 기회에 피해자에게 폭력을 가하여 상해를 입힌 경우에, 다른 공범자도 재물강취의 수단으로 폭행이 가해질 것이라는 점에 관하여 상호의사의 연락이 있었던 것이므로, 구체적으로 상해에 관하여는 공모하지 않았다 하더라도 폭행으로 생긴 결과에 대하여 공범으로서의 책임을 진다.
살인,살인미수 (형사, 대법원)
공포일: 1988.12.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 임원배 외 1인
【원심판결】 광주고등법원 1988.9.8. 선고 88노360 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 국선변호인과 사선변호인이 각 제출한 상고이유를 함께 본다.
 제1점에 대하여,
 일건기록을 살펴보면, 피고인은 제1심에서 이 사건 범행당시 피해자를 찌른 후로는 정신이 돌아버려 어떻게 행동을 하였는지 기억이 나지 않으며 피고인은 피고인의 아들 때문에 충격을 받고 정신이상이 되어 1978. 1984. 1987년도에 병원에 입원한 사실이 있다고 진술하였고, 피고인의 형인공소외인도 피고인의 좌측뇌에 이상이 있고 간질증상이 나타나 입원치료를 받은 사실이 있으며 흥분하면 이성을 잃는 일이 있다고 증언하였으며, 피고인이 구속된 후 그를 치료하였다는 의사인 증인 박 석호도 피고인의 증상은 간헐적, 심리적 불안정상태이며 이는 피고인이 구속되기 전부터 있었던 증상이고 피를 볼때에는 충격으로 기억상실 상태나 무의식 상태가 올수가 있다고 진술하였으므로 제1심법원으로서는 피고인이 이 사건 범행당시 심신장애의 상태에 있었는지 여부를 전문의로 하여금 감정하게 하였어야 할 터인데 제1심에서는 제1심판결 적시의 증거와 검사가 이 사건 공판계속중에 법정외에서 위 박 석호를 참고인으로 신문한 진술조서의 기재에 의하면, 피고인이 가지고 있었던 신경증세로 인하여 이 사건 범행당시 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없었던 상태라던가 또는 그러한 능력이 미약한 상태에 있지 아니하였음이 명백하다는 이유로 변호인의 심신장애 주장을 배척하였다. 그리고 원심에서는 피고인 본인의 항소이유에서 심신장애를 반복주장하고 있고 원심의 변호인이 제출한 항소이유서에서도 양형부당을 주장하면서 같은 취지의 주장을 하고 있는데도 이 부분에 대한 판단은 하지 아니하였음이 명백하다.
 그러나 제1심판결을 일건기록과 대조하여 보면 제1심판결 적시의 증거는 피고인의 이 사건 범행사실을 인정할 증거들이지 피고인의 심신장애의 유무와는 직접 관계가 없는 것들이고, 박 석호에 대한 진술조서를 살펴보면 거기에는 위 박 석호가 검사가 제시한 자료에 의거하여 피고인의 이 사건 범행이 심신상실상태하의 범행이라고 볼 수 없다는 소견을 진술한 것에 지나지 않는 것으로 보여지므로(그리고 심신미약인지 여부에 관하여는 언급도 없다)제1심법원이 감정을 거치지 않고 위와 같은 진술조서만 가지고 피고인의 심신장애의 주장을 배척한 것은 잘못이라고 보아야 할 것이고 원심에서 이를 간과하고 아무런 판단을 하지 않은 것도 잘못이라고 보아야 할 것이다.
그렇다면 원심판결에는 심리를 미진하고 채증법칙을 위배하였거나 판단을 유탈한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이라고 할 것이므로 논지는 이유있다.
 그러므로 나아가 살필 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1988.12.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 안흥진 소송대리인 변호사 임동진, 서예교
【피고, 피상고인】 학교법인 연세대학교 소송대리인 변호사 김준수
【원심판결】 서울고등법원 1985.6.5. 선고 83나154 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다(상고 이유보충서는 상고이유서 제출기간경과 후에 제출되었으므로 상고이유를 보충하는 한도내에서 판단한다).
 1. 상고이유 제1점
의사가 환자에게 부담하는 진료채무는 질병의 치유와 같은 결과를 반드시 달성해야 할 결과채무가 아니라 환자의 치유를 위하여 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 현재의 의학수준에 비추어 필요하고 적절한 진료조치를 다해야 할 채무 이른바 수단채무라고 보아야 하므로 진료의 결과를 가지고 바로 진료채무불이행사실을 추정할 수는 없으며 이러한 이치는 진료를 위한 검사행위에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 소속의사인 소외 서정호 등이 소외 망 안재항의 하지혈관폐색 여부를 검사하기 위한 혈관조영술을 시행함에 있어서 원고가 주장하는 것과 같이 조영제가 부패하거나 카테타팁이 혈관벽을 파열시켜 조영제 또는 카케타팁이 척수를 손상케 한 과실과 혈관천자와 카테타팁 삽입시 실패를 거듭하고 여기에 조영제의 독성이 합하여진 데다가 혈관조영술중단 후 후속조치를 잘못한 과실로 위 안재항을 사망에 이르게 한 사실을 인정할 만한 증거가 없다고 한 후, 오히려 반대증거에 의하면, 위 서정호의 검사행위에 과실이 없는 사실이 인정된다고 판단하고 있는 바, 이러한 원심의 입증책임판단은 정당하고 논지가 주장하는 것과 같이 의료계약에 관한 법리를 오해하여 입증책임을 전도한 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점 논지는 이유없다.
 2. 상고이유 제2, 3점
 (1) 먼저 논지는 소외 망 안재항의 경우와 같이 수술을 전제로 함이 없이 다만 혈관경색여부를 알아보기 위한 조사방법으로는 혈관조영술 보다 안전한 "토프론"조사방법이 있음에도 불구하고 혈관조영술을 택한 점에 잘못이 있다는 것이다.
 그러나 원심거시 증거에 의하면, 혈관조영술은 혈관촬영을 위하여 의료계에서 일반적으로 사용하고 있는 방법이고 혈관경색이 밝혀질 경우 그 치료를 위하여 수술이 불가피한 것이라면 수술을 전제로 한 혈관검사방법을 택하였다고 하여 잘못이 있다고 할 수 없으며, 또 혈관조영술이 고령이고 심장이나 뇌순환이 약한 환자에게 심장혈관기능쇠퇴로 인한 심근경색등 치명적인 부작용을 가져올 수 있으나 이는 이 사건과 같은 대퇴동맥검사가 아닌 심장검사(관상동맥촬영)의 경우에 나타나는 부작용인데, 의사 서정호 등은 조영술을 실시하기에 앞서 위 안재항의 심장기능장애, 알레르기반응, 혈압, 심전도등 건강상태를 사전검사하여 이상소견이 없음을 확인한 사실이 적법하게 인정되므로, 혈관조영술 검사방법을 채택한 자체가 잘못이라는 위 논지는 이유없다.
 (2) 또 논지는 위 안재항에 대한 혈관조영술시행과정과 그 사후처치과정에 의료계약상 의무를 다하지 아니하여 위 안재항의 사망결과를 초래한 채무불이행 내지 불법행위책임이 있음에도 불구하고 원심이 이를 부인하였음은 채증법칙위반으로 인한 사실오인과 심리미진, 인과관계의 법리오해 및 판단유탈등의 위법을 범한 것이라고 주장한다.
 그러나 원심판결이 거시한 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 의사 서정호등이 카테타팁의 투입을 위하여 여러차례 천자시도를 하였으나 이로 인하여 혈관이 파열되어 내출혈을 일으키거나 조영제가 유출됨으로써 척수손상을 가져왔다고 볼 흔적이 없고 주된 사망원인은 혈관속의 혈전이 관상동맥이나 뇌동맥을 경색하여 일어난 것으로 추측되므로 헤파린을 주사한 것은 적절한 조치라고 볼지언정 사망원인과 관계가 없음이 인정되며 그 증거취사의 과정을 살펴 보아도 아무런 위법이 없다. 결국 원심이 의사 서정호등의 조영술시행과정에 의사로서 선량한 주의의무를 게을리한 과실이 있다고 볼 수 없고 또 조영술시행을 중단한 후의 사후조치에도 어떠한 과실이 없다고 본 조치는 정당하고 논지는 모두 이유없다.
 3. 결국 상고는 이유없으므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김주한

의사가 환자에게 부담하는 진료채무는 질병의 치유와 같은 결과를 반드시 달성해야 할 결과채무가 아니라 환자의 치유를 위하여 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 현재의 의학수준에 비추어 필요하고 적절한 진료조치를 다해야 할 책무 이른바 수단채무라고 보아야 하므로 진료의 결과를 가지고 바로 진료채무불이행사실을 추정할 수는 없으며 이러한 이치는 진료를 위한 검사행위에 있어서도 마찬가지다.
배임 (형사, 대법원)
공포일: 1988.12.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 최휴섭
【원심판결】 서울형사지방법원 1988.3.25. 선고 87노5008 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인 변호인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 대표이사로 있는공소외 1주식회사는 1971.12.30. 공소외 망 어영택에게 이 사건 대지를 매도하였으므로 피고인은 그 상속인인 피해자 장월연에게 그 소유권이전등기를 해줄 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 1985.5.3. 공소외 조무희에게 위 대지를 대금 2,000,000원에 매도하여 위 피해자에게 동액상당의 손해를 가한 사실을 인정하고 피고인을 배임죄로 의율처단하고 있는 바, 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면 위와 같은 원심조치에 수긍이 가고 아무런 위법이 없다.
 논지는 우선공소외 1주식회사가 공소외 망 어영택에게 매도하였다는 토지는 종로구 창신동9의 361 대지 14평 3홉이고 피고인이 공소외 조무희에게 매도한 이 사건 토지는 같은 동 9의 437 대지11평 5홉으로서 두 토지가 동일토지라고 인정할 증거가 없다는 것이나, 원심이 유지한 1심채용 증거에 의하면 종로구 창신동 9의 361은 같은 동 9의 358로 합병되고 같은 동 9의 358은 같은 9의 8에 합병된 후 같은 동 9의 8에서 이 사건 토지인 같은 동 9의437이 분할되었는데 이 사건 토지의 위치는 구지번인 같은 동 9의 361과 대체로 일치하고 다만 그 지적에 약간의 차이가 있는 사실이 인정되며 이러한 사실은 1심의 사실조회에 대한 종로구청장의 1986.12.19.자 회신내용에 의하여도 뒷받침되고 있으므로, 위 두토지가 동일한 토지임을 인정하기에 넉넉하다. 다만 위 구지번인 같은 동 9의 361은 1969.7.9.에 같은 동9의 358에 합병되었으므로 위 회사가 위 망 어영택에게 위 토지를 매도한 1971.12.30.에는 지적공부상 위 구지번이 존재하지 않았던 사실이 엿보이나, 기록에 의하면 위 망 어영택은 위 회사로부터 위 망인이 지상건물을 소유하면서 점유하고 있는 이 사건 대지를 특정하여 매수하면서 그 지번을 구지번으로 표시한 것으로 보여지므로 위 두 토지의 동일성 인정에 장애가 되지 않는다.
 또 논지는 설사 위 두 토지가 동일한 토지라고 하더라도 위 망 어영택은 이 사건 토지의 매매대금중 계약금과 중도금만을 지급하고 잔대금을 완납치 아니하여 위 회사에 대하여 아직 등기청구권이 없으므로 피고인이 위 토지를 타에 매도하였다고 하여도 배임죄가 성립되지 않는다고 주장하고 있다.
그러나 가사 피고인 주장대로 중도금만이 지급된 상태라고 하여도, 부동산매도인이 매수인으로부터 계약금과 중도금까지 수령한 이상 특단의 약정이 없다면 잔금수령과 동시에 매수인 명의로의 소유권이 전등기에 협력할 임무가 있으므로 이를 다시 제3자에게 처분함으로써 제1차 매수인에게 잔대금수령과 상환으로 소유권이전등기절차를 이행하는 것이 불가능하게 되었다면 배임죄의 책임을 면할 수 없는 것이다(당원 1985.1.29. 선고 84도1814 판결 참조). 이밖에 논지는 피고인의 범의를 인정할 증거가 없다는 것이나 기록에 의하여 1심채용 증거를 살펴보면, 피고인은 2중매매를 하기 전인 1983.10.경 피해자 장월연이 피고인에게 찾아와 이 사건 토지에 대한 위 망 어영택과의 1차매매계약서를 제시하고 계약이행을 요구한 사실을 자인하고 있고 여기에 다른 1심채용증거를 합쳐보면 피고인의 배임범의를 인정하기에 어렵지 않다.
 결국 원심판결에 배임죄의 법리오해, 심리미진 및 채증법칙위반의 위법이 있다는 조치는 모두 이유없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김주한

부동산매도인이 매수인으로부터 계약금과 중도금까지 수령한 이상 특단의 약정이 없다면 잔금수령과 동시에 매수인 명의로의 소유권이전등기에 협력할 임무가 있으므로 이를 다시 제3자에게 처분함으로써 제1차 매수인에게 잔대금수령과 상환으로 소유권이전등기절차를 이행하는 것이 불가능하게 되었다면 배임죄의 책임을 면할 수 없다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1988.12.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 카이로 암만은행 소송대리인 변호사 신현주
【피고, 피상고인】 삼풍건설산업주식회사 소송대리인 변호사 조언
【원심판결】 서울고등법원 1987.3.27. 선고 87나53 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 관하여 본다.
 1. 준거법적용에 관한 위법의 점
 논지는 원심판결이 대출금 채무면제행위의 성립 및 효력에 관하여 준거법으로 한국법을 잘못 적용하였거나 준거법을 명시하지 아니한 이유불비의 위법을 저질렀다고 주장하고 있다.
 그러나 기록에 의하면, 이 사건 채무면제행위의 성립과 효력에 관한 준거법이 행위지법인 욜단국법인 점은 쌍방당사자들 사이에 다툼이 없는 점(피고의 1986.2.25.자 준비서면 및 원고의 1986.4.17.자 준비서면 각 참조)과, 욜단국법에 의하더라도 채무면제는 국내법의 경우와 같이 채권자의 면제의 의사표시에 의하여 효력이 발생하는 점에 대하여 원고가 원심변론종결시까지 명백히 다투지 아니한 점 등에 비추어보면, 원심은 준거법으로 욜단국법을 적용하면서도 국내법과 사이에 별 차이가 없다고 보아 준거법을 특별히 명시하지 아니한 것이라고 보여지므로 소론과 같은 법률적용의 잘못이나 이유불비의 위법이 없다.
 또 논지는 준거법인 욜단국법에 의하면, 은행에 대하여 부담하는 채무나 기타 일반채무의 면제를 입증하기 위한 증거로서 오직 서면증거만이 증거능력이 있고 구두증거는 증거능력이 없으며, 또 무상증여로 간주되는 증여는 이행전까지 취소할 수 있고 은행의 채무면제는 이사회의 결의를 거쳐 공부에 기장되어야만 법률상 효력이 발생한다고 주장한다.
그러나 국내에 제기된 재판의 소송절차에 관하여는 당연히 국내의 재판절차법규가 적용되는 것으로서 증거의 증거능력에 관한 규정은 위와 같은 재판절차법규에 다름 아니므로 구두증거의 증거능력을 제한한 욜단국법을 적용할 수는 없는 것이고, 그밖에 채무면제의 방식과 효력에 관한 주장은 사실심에서 나오지 아니한 새로운 주장일 뿐 아니라, 상고이유서에 첨부한 참고자료만으로는 그 주장내용과 같은 욜단국법의 존재사실을 인정하기에 미흡하므로 위 논지도 이유없다.
 2. 은행대표권 인정과 채무면제 인정에 관한 위법의 점
 원심판결의 채용증거를 기록에 의하여 살펴보면 원심이 소외 슈크리에게 원고은행을 대표하여 이 사건 채무면제를 할 권한이 있었던 사실, 동인이 위 권한에 기하여 이 사건 채무면제를 한 사실을 인정한 조치에 수긍이 가고 소론과 같이 채증법칙에 위반하여 증거없이 사실을 인정하거나 이유불비의 위법을 저질렀다고 보기 어려우므로 이 점에 관한 논지도 모두 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김주한

욜단국은행이 국내법원에 내국회사를 상대로 한 대여금청구소송을 제기한 경우 그 준거법이 행위지법인 욜단국법이 된다고 하더라도 그 재판의 소송절차에 관하여는 당연히 국내의 재판절차법규가 적용되는 것이고 증거의 증거능력에 관한 규정은 위와 같은 재판절차법규에 해당되는 것이므로, 구두증거의 증거능력을 제한한 욜단국법은 적용될 수 없다.
건축물철거대집행계고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1988.12.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 황연중 소송대리인 변호사 이영수
【피고, 피상고인】 춘천시장 소송대리인 변호사 김영재
【원 판 결】 서울고등법원 1987.6.17. 선고 86구167 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 (1) 건축법에 의한 건축물에 관하여 그 소유자나 기타 권리자가 같은 법에 의하여 발하는 명령이나 처분에 위반하여 건축 또는 대수선을 하였을 때에는 시장 또는 군수는 공사의 중지, 철거, 개축, 증축, 수선사용금지 또는 사용제한 기타 필요한 조치를 그 건축주나 소유자 뿐만 아니라 건축공사의 수급인, 현장관리인, 관리자 또는 점유자에 대하여서도 할 수 있다고같은 법 제42조 제1항에 규정되어 있으므로 같은 규정에 의하여 행정청으로부터 하명받은 사람은 당해 행정처분의 의무자라 할 것이고 따라서 원심이 이 사건에 있어서 춘천시장이 문제의 건축물소유자인 원고의 아들로서 현장에서 직접 시공하고 있는 소외 함영삼에게 그 무허가개축건물부분을 자진철거하도록 명령하였으나 불응하므로 소정기간내에 그 위반건축물을 자진철거하도록 계고하고 불응시에는 행정대집행을 할 수 있음을 알리는 계고서를 발부한 사실을 확정하고 이를 적법한 것으로 판단하고 있는 것은 옳고 여기에 소론과 같은 위법이 없다. 소론 견해는 법에 근거없는 당치않은 견해이다.
 (2) 1962.1.20. 법률 제984호로 공포 시행된건축법 부칙 제3항의 규정이 소론처럼 그 법 시행전에 건축된 건물이기만 하면 같은 법에 의한 공업지역에 관한 제한규정에도 불구하고 대수선허가 내지 개축허가를 해주어야 한다는 근거규정이 될 수 없음은 관계규정에 비추어 너무나 뚜렷하므로 당해 규정이 소론의 근거규정임을 전제로 되는 논지는 모두 받아들일 수 없고, 그밖에 원고의 건축법위반의 점에 관한 원심의 증거취사와 사실인정에 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법도 있다고 볼 수 없을 뿐 아니라건축법위반의 불법건축물을 그것이 완공후에 단순히 도시미관상 월등히 좋아졌다 하여 소관기관의 사전 철거명령에도 불구하고 그대로 방치한다면 불법건축물을 단속하는 당국의 권능을 무력화하여 건축행정의 원할한 수행이 위태롭게 되고 법에 의한 허가 및 그 준공검사시에 소방시설, 주차시설, 교통소통의 원활화, 건물의 높이 등 인접건물과의 조화, 적정한 생활환경의 보호를 위한 건폐율, 용적율, 기타 건축법 소정의 제한규정을 회피하는 것을 사전예방한다는 더 큰 공익을 해칠 우려가 있으므로(당원 1985.7.23. 선고 84누699 판결 참조) 이 사건 위반건축물에 대한 철거명령 및 대집행계고처분은 적법하다 할 것이어서원판결은 옳고 여기에 소론과 같은 위법들이 없으며 소론의 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니어서 채택될 수 없다.
 결국 논지는 모두 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석

건축법위반의 불법건축물을 그것이 완공 후에 단순히 도시미관상 월등히 좋아졌다 하여 소관기관의 사전철거명령에도 불구하고 그대로 방치한다면 불법건축물을 단속하는 당국의 권능을 무력화하여 건축행정의 원활한 수행이 위태롭게 되고, 법에 의한 허가 및 그 준공검사시에 소방시설, 주차시설, 교통소통의 원활화, 건물의 높이 등 인접건물과의 조화, 적정한 생활환경의 보호를 위한 건폐율, 용적율 기타 건축법 소정의 제한규정을 회피하는 것을 사전예방한다는 더 큰 공익을 해칠 우려가 있으므로 위 건축법위반건축물에 대한 철거명령 및 대집행계고처분은 적법하다.
건물명도등 (민사, 대법원)
공포일: 1988.12.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국외환은행
【피고, 상고인】 최영설
【원심판결】 서울고등법원 1987.11.11. 선고 87나2769 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 건물의 등기부상의 표시가 점포 및 사무실과 아울러 주택으로 되어 있고 그 뒷편으로는 주택지가 형성되어 있으며 피고의 점유부분 중 일부가 방과 부엌으로 되어 있어 피고가 그곳에서 거주하고 있기는 하나,이 사건 건물은 아스팔트로 포장된 왕복 4차선의 대로변에 위치하고 있는 데다가 기본적으로 상가건물로 건축된 것으로서 피고 점유부분의 윗층 및 옆부분도 모두 경양식점 또는 식당 등의 점포로 사용되고 있고 특히 피고의 점유부분은 그 서쪽부분이 위 대로변일뿐 아니라 남쪽부분 역시 약 6미터의 소로에 접하고 있어 피고도 위 양도로쪽 측면에 두개의 커다란 양복점 간판을 걸고 진열대를 설치하여 그 점유부분에서 양복마춤 등의 영업을 하여 오고 있으며, 또 위 피고 점유부분은 그 넓이가 총 57.4평방미터인데 그 중 피고가 주거용으로 사용하는 방 및 부엌부분은 합계 10.23평방미터에 불과하여(그중 방은 불과 4.97평방미터이다) 점포 및 작업실로 사용되는 47.17평방미터에 비하여 아주 적은 부분을 차지하고 있다고 인정하고, 그렇다면 적어도 피고의 위 점유부분에 관한 한 이는 점포의 적은 일부가 주거용으로 개조된 것으로서 비거주용 건물의 일부가 주거목적으로 사용되는 것이지 주거용 건물의 일부가 주거외의 목적으로 사용되는 것이라고는 볼 수 없다고 판단하였는 바, 일건 기록에 비추어 보면 원심의 이와 같은 사실인정과 판단을 수긍할 수가 있고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수는 없고피고 점유부분이 주택임대차보호법 소정의 주거용건물(주택)에 해당하지 아니하는 이상 원고가 피고의 점유사실을 알고 근저당권을 취득하였다고 하여 당연히 임대인의 지위를 승계하는 것은 아니라고 할 것이고 또 다른 입주자들이 임차보증금을 반환받았는지의 여부나 위 방과 부엌이 언제 개조되었느냐의 여부는 법률상 이 사건 결과에 영향이 없는 것이라고 할 것이다. 따라서 논지는 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운

가. 임차목적물인 점포의 일부가 주거용으로 사용되고 있는 경우 주택임대차보호법 소정의 주거용 건물이 아니라고 한 사례
나. 임차인의 점유부분이 주거용 건물이 아닌 경우에 그 점유사실을 알고 근저당권을 취득한 자의 지위

가. 임차인이 점유하고 있는 점포 중 일부가 주거용으로 사용되고 있는 경우라도 주택임대차보호법 소정의 주거용건물이 아니라고 한 사례
나. 임차인의 점유부분이 주택임대차보호법 소정의 주거용건물에 해당하지 아니하는 이상 위 건물을 임차인이 점유하고 있는 사실을 알고 근저당권을 취득하였다고 하여도 위 근저당권자가 당연히 임대인의 지위를 승계하는 것은 아니다.
방위세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.12.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 학교법인 감리교 영명학원 소송대리인 변호사 고재호
【피고, 상고인】 종로세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1988.4.29. 선고 87구1523 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 법인세특별부가세의 과세표준인 양도차익의 계산방법을 규정한법인세법 제59조의2 제3항은 그 양도차익을 양도가액에서 취득가액, 토지 등을 양도하기 위하여 직접 지출하는 비용, 취득가액에 대통령령이 정하는 율과 보유기간을 곱하여 계산한 금액 등을 공제한 금액으로 하되 다만 양도가액과 취득가액이 불분명한 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 결정한 양도당시의 기준시가에 의한 금액과 취득당시의 기준시가에 의한 금액을 각각 양도가액과 취득가액으로 한다고 규정하고 있고,같은법시행령 제124조의2 제6항은 위의 기준시가는소득세법시행령 제115조가 규정하는 기준시가에 의한다고만 규정하고 있을뿐 법인세법과 그 시행령의 어디에도소득세법시행령 제170조 제4항 제1,2호의 거래유형에 따른 양도차익계산방법을 규정한같은법시행령 제170조 제1항 단서와 같은 조항이나 같은시행령의 조항을 준용한다는 규정이 없음이 분명하므로법인세특별부가세의 양도차익계산방법을 규정한 위 법인세법 및 그 시행령의 해석적용에 있어서는 비록 그 거래유형이소득세법시행령 제170조 제4항 제1,2호의 그것과 유사한 것이라 하더라도 조세법률주의의 원칙상위 시행령 제170조 제1항 단서를 준용하거나 이를 유추적용할 수 없는 것이다(당원 1988.5.24. 선고 88누1073 판결 참조).
 따라서 원심이 같은 취지에서 이 사건 법인세특별부가세의 양도차익을 계산함에 있어서 소득세에 관한 위 관계법령의 적용을 배제하고 법인세법이 정하는 바에 따라 양도가액과 취득가액이 모두 불분명한 경우 뿐만 아니라 두 가액 중 어느 한쪽만이 불분명한 경우에도 위 두 가액을 모두 기준시가에 의하여 산정하여야 한다고 판시한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 윤관 김용준

법인세특별부가세의 양도수익계산방법을 규정한법인세법 제59조의2 제3항 및동법시령령 제124조의2 제6항의 해석적용에 있어서는 비록 그 거래유형이소득세법시행령 제170조 제4항 제1,2호의 그것과 유사한 것이라 하더라도 조세법률주의의 원칙상위 시행령 제170조 제1항 단서를 준용하거나 이를 유추적용할 수 없다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.12.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 속리산고속 소송대리인 변호사 고석윤
【피고, 상고인】 청주세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1988.2.19. 선고 87구1127 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1, 3점에 대하여,
법인세법 제16조 제7호,같은법시행령 제30조 제3의 2호는법인의 출자자나 출연자인 임원 및 그 친족이 사용하는 사택의 유지비, 관리비, 사용료와 이에 관련되는 지출금 등 법인의 업무에 직접 관련이 없는 비용은 법인세의 과세대상이 되는 법인의 소득금액계산상 이를 손금에 산입하지 아니하는 것으로 되어 있고같은 법 제20조,같은법시행령 제46조 제2항 제7의 2호는법인의 출자자나 출연자인 임원 또는 그의 친족에게 사택을 적정임대료에 미달되는 금액으로 제공한 때에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산에 불구하고 그 법인의 각 사업년도의 소득금액으로 계산할 수 있도록 규정하고 있는데여기서 말하는 출자자는 조세법률주의의 원칙상 당해법인의 출자자(단,같은법시행령 제31조에 규정하는 소액주주는 제외)만을 가리키는 것이지 당해법인의 출자자가 법인인 경우에 그 출자자인 법인의 출자자까지를 포함하는 것이라고 풀이되지 아니한다.
 따라서 원심이 원고 회사 발행의 모든 주식을 소외 경남버스주식회사가 소유하고 있고 또 소외 신 달수가 위 소외회사의 주주임에 불과한 사실을 적법히 확정한 다음 위 신 달수를 바로 원고 회사의 출자자로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 어느 것이나 이와 다른 견해에서 원심판결을 탓하고 있음에 불과하다. 주장은 이유없다.
 제2점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 이 사건 아파트가 1984.5.9.부터 지금까지 원고 회사의 서울영업소 업무를 담당하는 임원의 사택으로 사용되고 있는 사실을 적법히 확정하고 있는데 기록에 비추어 원심의 사실인정은 옳게 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 피고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 윤관 김용준

법인세법 제16조 제7호,제20조,같은법시행령 제30조 제3의 2호,제46조 제2항 제7의 2호 등에서 말하는 출자자는 조세법률주의의 원칙상 당해법인의 출자자(단같은법시행령 제31조에 규정하는 소액주주는 제외) 만을 가리키는 것이고, 당해법인의 출자자가 법인의 경우에 그 출자자인 법인의 출자자까지를 포함하는 것은 아니다.
위증 (형사, 대법원)
공포일: 1988.12.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이종욱
【원심판결】 서울형사지방법원 1987.12.18. 선고 87노3586 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 1. 원심이 유지한 제1심판결에 의하면 피고인은 수원시 권선동 443 소재 이사건 임야 1,173평이 원래 공소외 정 청여(鄭靑汝)의 소유로서 동인은 자를 천여(天汝)라고 하던망 공소외 1(피고인의 증조부)과는 전혀 별개의 인물인데도 불구하고, 1981.9.30. 14:00경 수원지방법원 제1호 법정에서 위 법원 81나93호소유권보존등기말소등 청구소송의 증인으로 출석하여 선서한 다음 위 임야는망 공소외 1이 일정때 사정받은 동인의 개인재산이며, 동인은 일명 정 청여라고 불리웠다고 증언함으로써 허위의 공술을 하여 위증하였다는 것인 바, 요약하면 피고인이 한 위와 같은 증언은 객관적 사실과 어긋나고, 따라서 그 증언은 위증이라는 것이다.
 2. 기록을 검토하여 보면, 원심이 이 사건 임야의 원래소유자이던 공소외 정 청여(鄭靑汝)와 피고인의 증조부로서 자를 천여(天汝)라고 하던망 공소외 1이 서로 별개의 인물이고, 따라서 양인이 동일인이라고 한 피고인의 위와 같은 증언이 객관적 사실과 어긋나는 증언이라고 판단하고 있는 것은 옳고 여기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위배 등의 위법이 있다 할 수 없다. 이 점에 관한 논지는 이유없다.
 3. 그러나위증죄는 법률에 의하여 선서한 증인이 자기의 기억에 반하는 사실을 진술함으로써 성립하는 것이므로 그 진술이 객관적 사실과 부합하지 아니한다 하더라도 그 증언이 증인의 기억에 반하는지 여부를 가려보기 전에는 위증이라 속단해서는 아니되는 것이다.
 이 사건에서 보면 피고인의 증언이 객관적 사실과 부합하지 아니한다 함은 이미 앞에서 본 바와 같으나, 피고인이 그와 같은 증언내용을 알게 된 경위, 즉 피고인이 직접 경험하여 알게 된 것인지, 그렇지 않으면 다른 사람으로부터 전해듣는 등 간접적인 방법으로 알게 된 것인지 등이 증인신문조서상으로 전혀 심리되어 있지 아니하여 의문이긴 하지만(전자의 경우라면 그 증언이 객관적 사실과 부합하지 아니한다는 이유만으로도 일응 기억에 반하는 허위의 증언이라 할 수 있을 것이다), 기록에 의하면 위 증언에서 문제된망 공소외 1은 1927.경에 사망한 자임을 알 수 있는바 그렇다면 1943.9.11. 출생한 피고인으로서는 위 망인의 성명이나 재산관계 등을 직접 경험을 통하여 알 수는 없고, 타인으로부터 전해듣는 등 간접적인 방법으로 알 수 밖에 없는 노릇이므로 원심으로서는 마땅히 피고인이 위와 같은 증언내용을 알게 된 경위에 관하여 좀더 심리하여 보고 이에 따라 그 증언내용이 기억에 반한 것인지 여부를 가려보았어야 할 터인데 이에 이르지 아니하고 앞서본 바와 같이 위 증언내용이 객관적 사실에 부합하지 아니한다는 이유만으로 이를 허위증언이라 단정하여 같은 견해의 1심판결을 그대로 유지하고 말았으니 원심은 결국 위증죄의 법리를 오해하여 심리를 제대로 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀음이 분명하다.
 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
 4. 이리하여 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석

위증죄는 법률에 의하여 선서한 증인이 자기의 기억에 반하는 사실을 진술함으로써 성립하는 것이므로 그 진술이 객관적 사실과 부합하지 아니한다 하더라도 그 증언이 증인의 기억에 반하는지 여부를 가려보기 전에는 위증이라고 속단해서는 안된다.
보존등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1988.12.13 / 시행일:

【원고(재심피고), 피상고인】 김아지 외 30인 위 원고(재심피고)들 소송대리인 변호사 박원서
【피고(재심원고), 상고인】 조기범 외 1인 위 피고(재심원고)들 소송대리인 변호사 김성기, 김주용
【원심판결】 서울고등법원 1987.6.26. 선고 83사29 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고(재심원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 직권으로 살펴본다.
민사소송법 제426조 제3항,제4항은 재심의 사유가 재심대상판결 확정전에 생긴 때에는 그 판결확정일로부터, 재심의 사유가 재심대상판결확정후에 생긴 때에는 그 사유가 발생한 날로부터 각 5년이 경과한 때에는 재심의 소를 제기하지 못하도록 규정하고 있고 위 기간은 판결확정이라는 객관적 사실에 바탕을 두고 재심제기의 가능성을 언제까지나 남겨둠으로써 당사자 사이에 일어나는 법적 불안상태를 막기 위하여 마련한 제척기간이라 할 것이므로같은 법 제422조 제1항 제6호,제2항 후단에 기한 재심의 소의 제척기간은 위 규정에 따라 계산함에 있어서는 피의자의 사망, 공소권의 시효소멸, 사면 등의 사실이 재심대상판결 확정 전에 생긴 때에는 그 판결확정시부터 확정후에 생긴 때에는 위 사유가 발생한 때로부터 기산하여야 하고 각 그때부터 5년이 경과된 뒤에는 재심의 소를 제기할 수 없다고 보아야 할 것이다.
 기록에 의하면 재심대상판결이 증거로 인용한 갑제3호증의 1 내지 3, 갑제4호증, 갑제5호증의 1 내지 3은 소외1,2,3 등에 의하여 1970.3. 초순경 각 위조된 것이고(위 각 호증은 1971.1.22. 법원에 증거로 제출되었다) 재심대상 판결은 1972.2.10. 확정되었는데소외 1등의 위 사문서위조 및 공문서위조등 죄에 대한 공소권은 위 범행일로부터 5년 내지 7년이 경과되어 재심대상판결이 확정된 후인 1977.3.경까지 모두 시효소멸된 사실을 알 수 있고, 피고(재심원고)들은 위 공소시효가 완성된 때로부터 5년이 훨씬 경과한 1983.12.6.에 이르러 이 사건 재심의 소를 제기하였음이 분명하므로 이 사건 재심의 소는민사소송법 제426조 제3항,제4항이 정하는 5년의 불변기간을 도과한 부적법한 소라 할 것이다.
 따라서 이 사건 재심의 소를 각하한 원심판결은 그 결론에 있어서 정당하므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 윤관 김용준

가.민사소송법 제426조 제3항,제4항에서 정하고 있는 재심제기의 기간은 판결확정이라는 객관적 사실에 바탕을 두고 재심제기의 가능성을 언제까지나 남겨둠으로써 당사자 사이에 일어나는 법적 불안상태를 막기 위하여 마련한 제척기간이다.
나.민사소송법 제422조 제1항 제6호,제2항 후단에 기한 재심의 소의 제척기간을 위 규정에 따라 계산함에 있어서는 피의자의 사망, 공소권의 시효소멸, 사면 등의 사실이 재심대상판결 확정전에 생긴 때에는 그 판결확정시부터, 확정후에 생긴 때에는 위 사유가 발생한 때로부터 기산하여야 한다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.12.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 오병인
【피고, 피상고인】 서광주세무서장
【원심판결】 광주고등법원 1987.12.3. 선고 87구40 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유에 대하여 판단한다.
과세의 대상이 되는 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용함은국세기본법 제14조가 천명하고 있는 실질과세의 원칙에 비추어 당연하다.
 원심은 원고가 그의 처인 소외 이중춘의 명의로 사업자등록을 하여 놓고 "동계수력"이라는 상호로 기계부속품의 제조업을 실질적으로 경영하는 사업자인데, 1984년 제2기분 부가가치세과세기간 중 소외 학교법인 백인학원에게 변압기 2대 등을 금 773,637원에, 1985년 제1기분 부가가치세과세기간 중 소외 덕우수산에게 소형 발전기 1대를 금 272,728원에 각 공급하고도 부가가치세확정신고를 할때 이를 탈누시켰고, 또 1985.4.2. 소외 김봉길로부터 위 "동계수력"이 전북 순창군에 건설하는 소수력발전소에 필요한 발전기 및 기계설비를 금 2,487,000원에 공급받으면서 공급가액이 금 11,362,156원으로 허위기재된 세금계산서를 교부받아 가지고, 1985년도 제1기분 부가가치세 확정신고를 할 때 함께 제출하여 금 887,515원 만큼의 매입세액을 부당하게 공제받은 사실을 인정한 다음, 이와 같은 재화의 공급 및 매입세액의 부당공제에 따른 부가가치세를 거래의 사실상 귀속자인 원고에게 부과한 피고의 이사건 과세처분은 적법하다는 취지로 판시하였다.
 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 원심판결이 채용한 증거와 판시한 내용에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 실질과세의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다.
 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김상원 김용준

국세기본법 제14조가 천명하고 있는 실질과세 원칙에 비추어 과세의 대상이 되는 소득,수익, 재산, 행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로하여 세법을 적용한다.
사기,인정된 죄명 : 배임 (형사, 대법원)
공포일: 1988.12.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울형사지방법원 1988.1.8. 선고 87노6404 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고이후의 판결선고전 구금일수 중 25일을 원심판결의 형에 산입한다.

【이 유】 1. 변호인의 상고이유 제1점과 이에 관계된 보충상고이유 1 및 피고인의 상고이유에 대하여,
 원심이 이 사건 부동산에 관한 피고명의의 소유권이전등기가 담보권의 취득방편으로 이루어진 것이지 소론처럼 피담보채권에 대한 대물변제로서 이루어진 것이 아니라고 판단한 것은 옳고 소론 문서들을 채무자가 채권자인 피고인에게 교부한 것이 꼭 대물변제를 의미하는 것이라고 단정할 수는 없어 위와 같은 원심판단이 채증법칙에 위배된 것이라고 볼 수 없다.
 2. 변호인의 상고이유 제2점에 대하여,
 원심이양도담보의 채무자는 채권자가 담보권의 실행을 위하여 양도담보의 목적물처분을 종료할 때까지 피담보채무를 변제하여 목적물을 도로 찾아올 수 있고 양도담보의 피담보채권이 채무자의 변제 등에 의하여 소멸하면 양도담보권자는 담보목적물의 소유자이었던 담보설정자에게 그 권리를 회복시켜줄 의무를 부담하게 되고 그 이행은 타인의 재산을 보전하는 타인의 사무라 할 것이며 한편 채권자가 아무런 이의를 보류함이 없이 채무자가 변제공탁한 금원을 수령하였다면 그 공탁의 취지에 따른 법률효과가 발생한다고 할 것인바, 일건 기록에 의하면, 피해자는 1986.1.31. 위 차용원리금 등의 합계를 23,990,400원으로 계산하여 변제공탁하였는데 피고인은 1986.3.11. 공탁원인사실 가운데 적시된 원금의 수액과 변제충당 및 이자의 계산방법 등에 대하여 이의를 유보하지 아니한 채 위 변제공탁금 전액을 수령하였으며, 한편 피고인이 양도담보권자의 지위에서 이 사건 부동산 위에 설정한 근저당권의 권리자인 주식회사 제일은행의 신청에 의하여 진행되던 이 사건 임의경매절차는 1986.5.29. 정원봉에게 경락허가결정이 되고 1986.7.경 경락대금이 완납됨으로써 그 환가절차가 종료된 사실이 인정된다.
 위 인정사실에 의하면, 피고인은 이 사건 부동산에 관한 환가절차가 종료되기 이전인 1986.3.11. 아무런 이의없이 변제공탁금을 수령함으로써 피해자에 대하여 가지고 있던 피담보채권이 전부 소멸되었다할 것이고 따라서 피고인으로서는 피해자에게 단지 이 사건 부동산의 가액에서 위 대여원리금 및 비용등을 공제한 나머지 금액을 정산하여 줄 의무를 부담할 뿐인 것이 아니라 피담보채무가 소멸함에 따라 피해자에게 이 사건 부동산에 관한 소유명의를 회복시켜 주어야 할 의무를 부담하게 되었다 할 것이고 이는 피고인으로 하여금 타인의 사무를 처리하는 지위에 있게 하는 것이라고판단하고 있는 것은 옳고 여기에 배임죄의 법리를 오해한 잘못은 없다.
 소론은 사안이 다른 경우를 상정하여 원심판결을 비난하는 것으로서 채용될 수 없다.
 3. 변호인의 상고이유 제3점과 이에 관계된 보충상고이유 2에 대하여,
 원심이 유지한 제1심판결의 범죄사실에 의하면피고인은 채무자에게 돈을 빌려주면서 이 사건 부동산 위에 자기 명의의 가등기를 마친 다음 약정변제기까지 약정이자 외에는 원금반환이 지체되자 소유권이전의 본등기를 마친 다음 은행에 저당잡히고 돈을 빌린 후 이의 변제를 지체하여 임의경매절차가 진행되고 있는 동안에 피고인의 채무자가 차용원리금을 변제공탁한 것을 아무런 이의도 남기지 아니하고 이를 받고서도 경매절차에 대하여 손도 쓰지 아니하고 두었다가 다른 사람에게 경락되게 하고 그 부동산의 경락잔금까지 받아 갔다는 것인바 이 사실에 의하면, 비록 피고인이 소론처럼 민사법상 이의의 유보없는 공탁금수령의 법률상의 효과에 대한 정확한 지식이 없었다 하더라도 금전소비대차거래에 있어서 이자제한법의 존재가 공지의 사실로 되어 있는 거래계의 실정에 비추어 막연하게나마 자기의 행위에 대한 위법의 인식이 있었다고 보지 못할 바 아니므로 피고인의 미필적 고의는 넉넉하게 인정할 수 있다할 것이고 따라서 원심이 비록 피고인이 공탁금수령의 법률상의 효과에 대하여 정확한 지식을 갖지 못하였다 하더라도 이로써 피고인의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인함에 정당한 이유가 된다고 할 수는 없다고 판단하고 있는 것은 옳고 여기에 잘못도 있다 할 수 없다.
 4. 결국 논지들은 모두 이유없어 이 상고를 기각하고, 미결구금일수중의 일부를 원심본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석

가. 양도담보의 채무자는 채권자가 담보권의 실행을 위하여 양도담보의 목적물처분을 종료할 때까지 피담보채무를 변제하여 목적물을 도로 찾아올 수 있고 양도담보의 피담보채권이 채무자의 변제 등에 의하여 소멸하면 양도담보권자는 담보목적물의 소유자이었던 담보설정자에게 그 권리를 회복시켜 줄 의무를 부담하게 함으로 그 이행은 타인의 재산을 보전하는형법 제355조 제1항 소정의 타인의 사무라고 할 것이다.
나. 채무자가 채권자로부터 금원을 차용하면서 담보를 제공한 부동산 위에 채권자가 은행으로부터 금원을 차용하고서 설정한 저당권에 기하여 임의경매절차가 진행되고 있는 동안에 위 채무자가 차용원리금을 변제공탁한 것을 채권자가 아무런 이의도 없이 이를 수령하고서도 위 경매절차에 대하여 손을 쓰지 아니하는 바람에 타인에게 경락되게 하고 그 부동산의 경락잔금까지 받아간 경우라면, 비록 채권자가 민사법상 이의의 유보없는 공탁금수령의 법률상의 효과에 대한 정확한 지식이 없었다 하더라도 금전소비대차거래에 있어서 이자제한법의 존재가 공지의 사실로 되어 있는 거래계의 실정에 비추어 막연하게나마 자기의 행위에 대한 위법의 인식이 있었다고 보지 못할바 아니므로 위 채권자의 미필적 고의는 인정할 수 있다.
추심금 (민사, 대법원)
공포일: 1988.12.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 해태제과공업주식회사
【피고, 피상고인】 학교법인 고황재단
【원심판결】 서울민사지방법원 1987.12.2. 선고 87나1835 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
금전채권에 대하여 압류 및 추심명령이 있었다고 하더라도 이는 강제집행절차에서 압류채권자에게 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 추심할 권능만을 부여한 것으로서 강제집행절차상의 환가처분의 실현행위에 지나지 아니한 것이며 이로 인하여 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권이 압류채권자에게 이전되거나 귀속되는 것은 아니라 할 것이다.
그러므로 이와 같은 추심권능은 그 자체로서는 독립적으로 처분하여 환가할 수 있는 것이 아니어서 압류할 수 없는 성질의 것이라 할 것이고 따라서 이에 대하여 원심이 인정한 바와 같은 압류 및 추심명령이 있었다고 하여도 무효라고 보아야 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 논지는 이유없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운

금전채권에 대하여 압류 및 추심명령이 있었다고 하더라도 이는 강제집행절차에서 압류채권자에게 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 추심할 권능만을 부여한 것으로서 강제집행 절차상의 환가처분의 실현행위에 지나지 아니한 것이며 이로 인하여 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권이 압류채권자에게 이전되거나 귀속되는 것은 아니므로, 이와 같은 추심권능은 그 자체로서는 독립적으로 처분하여 환가할 수 있는 것이 아니어서 압류할 수 없는 성질의 것이고, 따라서 이에 대한 압류 및 추심명령은 무효라고 보아야 한다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.12.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 안정옥
【피고, 상고인】 강동세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1987.12.30. 선고 86구954 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
이 사건 토지양도당시 시행중이던소득세법(1982.12.21. 법률 제3576호로 개정되기 전의 것) 제23조 제2항,제4항,제45조 제1항,동법시행령(1982.12.31. 대통령령 제10977호로 개정되기 전) 제170조 제3항의 규정에 의하면, 양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 하지 아니한 경우에는 일단 실지거래가액이 불분명한 것으로 추정하여 기준시가에 따라 양도차익을 결정할 수 있으나, 실지거래가액을 인정할 자료가 제출된 경우에는 실지거래가액에 의하여야 하고 기준시가에 의할 수 없다고 보아야 하며, 과세처분의 위법을 다투는 행정소송에 있어서 당사자는 소송의 변론종결시까지 객관적인 조세채무액을 뒷받침하는 주장과 자료를 제출할 수 있으므로 양도소득세의 부과처분을 다투는 행정소송에 있어서도 원고는 실지거래가액을 증명하는 증거를 변론종결시까지 제출할 수 있다고 보아야 한다는 것이 당원의 견해이므로(당원 1985.2.8. 선고 84누410 판결 참조) 반대의 입장에서소득세법 제95조 또는같은 법 제100조의 규정에 의한 신고를 전제로 한 경우에만 실지거래가액으로 결정할 수 있다고 주장하는 논지는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운

구 소득세법(1982.12.21.법률 제3576호로 개정되기 전의 것)에 의한 양도소득세의 부과에 있어서 실지거래가액을 인정할 수 있는 자료가 제출된 경우 양도차익의 산정방법
 양도소득세의 과세처분을 다투는 항고소송에 있어서 실지거래가액을 증명하는 자료의 제출시기

가.구 소득세법(1982.12.21. 법률 제3576호로 개정되기 전의 것) 제23조 제2항,제4항,제45조 제1항,동법시행령(1982.12.31. 대통령령 제10977호로 개정되기 전의 것) 제170조 제3항의 규정에 의하면 양도차익 예정신고나 과세표준확정신고를 하지 아니한 경우에는 일단 실지거래가액이 불분명한 것으로 추정하여 기준시가에 따라 양도차익을 결정할 수 있으나, 실지거래가액을 인정할 자료가 제출된 경우에는 실지거래가액에 의하여야 하고 기준시가에 의할 수 없다.
 나. 과세처분의 위법을 다투는 행정소송에 있어서 당사자는 소송의 변론종결시까지 객관적인 조세채무액을 뒷받침하는 주장과 자료를 제출할 수 있으므로 양도소득세의 부과처분을 다투는 행정소송에 있어서도 실지거래가액을 증명하는 증거를 변론종결시까지 제출할 수 있다.
토지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1988.12.13 / 시행일:

【원고,상대방】 조대익
【피고,신청인】 김세중
【원심판결】 전주지방법원 1987.8.20. 선고 85나420 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 권리상고에 대하여,
 피고가 제출한 상고장에 상고이유의 기재가 없고 또 소정기간내에 상고이유서를 제출하지 아니하였다.
 2. 허가상고에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 분배받기로 한 판시 매립지 내에 있는 토지 1정보 중 400평을 제외한 2,600평에 대하여 피고가 원고로부터 그 분배에 수반되는 권리 일체를 양수한 사실과 1979.12.21. 원·피고 사이에 원고의 위 분배 예정토지를 전부 피고가 분배받기로 하되 나중에 매립 및 개답공사가 완성되어 피고가 분배받기로 확정되면 그 토지 중 원고가 지정하는 부분 400평에 관한 소유권을 원고에게 이전하여 주기로 약정한 사실 등을 다툼이 없는 사실로 확정한 다음 그 증거에 의하여 그 매립개답공사가 끝남에 따라 앞서의 약정대로 피고가 1980.6.11. 경 전라북도로부터 그 지번과 지적이 확정된 전북 부안읍 봉덕리 804(가지번 같은리 4의 1) 답 2,166평방미터 등 4필지를 분배받아 이를 점유 경작하고 있던 중 소외 한의석이 1980.7.30. 위 400평에 관한 권리일체를 전전양수 하였다고 주장하면서 피고 및 소외 김광율들을 상대로 그 토지에 대한 인도청구 등의 소를전주지방법원 정읍지원에 80가합108호로 제기함으로써 원·피고 및 소외인들 사이에 이를 둘러싼 분쟁이 발생하게 되자 피고는 앞에서 본 1979.12.21.자 약정을 더욱 강조하는 뜻에서 1982.11.9. 피고가 만약 위 한의석과의 소송에서 패소하게 되더라도 위 400평에 대하여는 원고에게 아무런 손해가 없도록 배상해 주기로 약정하였다가 이를 바탕으로 하여 1982.11.19.에 다시 위 소송에서 만약 소외 한의석이 승소하여 위 400평 부분을 위 한의석에 빼앗기게 되면 패소당시의 시가에 준하여 원고에게 배상하여 주고 또 만약 소외 김광율이 승소하게 되면 위 400평의 소유권을 위 김광율로부터 포기받아 당초의 약정대로 원고에게 이전하여 주기로 하였고 다시 1983.5.31.에는 위 약정사실을 재확인한 사실을 인정함으로써 결국 원고와 피고사이의 1982.11.9.과 같은 해 11.19. 및 1983.5.31.의 약정이 1979.12.21.자 약정을 더욱 확인 강조하는 뜻에서 이루어진 것으로 단정하고 있다.
 그러나 기록에 의하여 위 1979.12.21.자 약정(갑제3호증)의 경위를 살펴보면, 당초 원고와 피고가 원고의 몫으로 분배될 토지를 1정보로 예상하고 그중 위 400평을 제외한 나머지 2,600평에 관한 일체의 권리를 양도, 양수하는 계약을 체결하였으나 실제로는 이보다 훨씬 적은 1,833평으로 감평 분배되고 거기에 소외 한의석이 위 400평을 전전양수한 권리자라고 주장하고 나서자 원고와 피고는 위 감평분배사실을 이의없이 받아들이되 다만 위 400평에 관하여는 감평에 관계없이 피고가 원고에게 그 평수대로 이전하여 주며 소외 한의석과 피고사이에 소송결과에 관계없이 원고에게 피해를 주지 않겠다는 뜻에서 한 것이라고 보여지고 1982.11.9. 각서(갑제6호증)는 위 한의석과 피고사이의 소송에서 피고가 패소하더라도 위 400평 문제로 인하여 원고에게 아무런 손해가 없도록 하겠다는 취지임에 반하여 1982.11.19.자 약정(갑제7호증)은 소외 한의석과 피고 및 김광율 사이에서 바로 위 400평 부분에 관한 소송이 있거나 있을 것을 전제로 하여 원심판시 내용과 같이 약정하고 있음을 엿볼 수 있는 바, 원심이 적시한정읍지원 80가합108호 사건에서 위 한의석의 그 사건 피고 김세중(이 사건 피고)에 대한 청구는 바로 위 400평에 관한 것이나 위 한의석의 그 사건 피고 김광율에 대한 청구는 위 400평과는 전혀 다른 토지인 250평에 관한 것임이 명백하고 더구나 원심이 배척한 을제1호증에 의하면 피고는 위 갑제7호증 약정 이전에 위 400평에 관한 권리를 원고로부터 양수하였다는 소외 김동석(위 김광율의 부)으로부터 이를 양수한 사실이 엿보이며 원고 스스로도 그가 1981.6.3., 1971.경 위 김동석에게 위 400평을 매도하였음을 인정함과 동시에 위 한의석이 위 400평에 대한 권리를 양수하였다고 하면서 갱신계약을 요구하여 그것이 사실인 것으로 알고 재계약하여 주었다고 확인까지 하고 있는 터이므로(을제2호증) 원심으로서는 위 400평에 관하여는 위 한의석과 김광율 사이에 소송이 계속된 바가 없는데도 어떠한 연유에서 위 한의석과 김광율 사이에 소송이 있거나 없을 것을 전제로 하여 위 1982.11.19.자 약정이 작성되게 되었는지 그리고 원고 스스로도 위 400평을 소외 김동석에게 매도하였음을 확인하고 있는 1981.6.3. 이후에 위 김동석으로부터 이를 매수하였던 피고가 무슨 이유로 위 400평에 관하여 일방적으로 원고에게 의무만을 부담하는 갑제6내지 8의 약정을 하게 되었는지, 또한 위 400평을 이미 매도하여 버린 원고로서는 이를 전전양수하였다고 주장하는 사람들 사이의 분쟁 내지는 소송결과에 따라 후에 원고가 손해를 추급당할 것을 염려하여 어느 경우에도 원고는 손해를 입지 않으려는 취지에서 위 약정들을 하게되었다고 볼 여지는 없는지 등을 더 심리하여 이를 밝혀보지 않고서는 원심이 든 증거만으로 곧 원. 피고사이에 그 판시와 같은 약정이 있었다고 단정하기 어렵다고 보여진다.
 그런데도 불구하고 원심이 이에 대하여 더 밝혀봄이 없이 1979.12.21.자 약정을 강조하는 뜻에서 1982.11.9. 및 같은 해 11.19.과 1983.5.31.의 약정이 이루어진 것으로 단정한 것은 채증법칙을 위배하고 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다.
 이 점을 지적하는 주장은 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 윤관 김용준
건물자진철거지시처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1988.12.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이인하 소송대리인 변호사 김갑수
【피고, 상고인】 안양시장 소송대리인 변호사 이백호
【원 판 결】 서울고등법원 1987.10.23. 선고 87구501 판결
【주 문】
 원판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 이 사건에 관한 당원의 종전 환송판결(당원 1987.3.10. 선고 86누574 판결)은 기록에 비추어 살펴보더라도 소외 김남수에게 노창수가 사용승낙했다는 53.67평방미터(16평 1홉 7작)의 구체적인 위치를 알 수가 없고 또한 그 승낙부분이건축법 제2조 제15호가 규정하는 노폭의 도로라고도 인정 안되고 더구나건축법시행령 제64조에 의하여 관할 행정청이 작성 비치하게 되어 있는 도로대장조차 있는 것 같지 아니한데도 환송전 원심이 이 사건에서 문제된 지역이건축법 제2조 제15호의 도로가 되었다고 판단한 것은 증거없이 사실을 인정하였거나 아니면 건축법상 도로지정에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 못한 위법을 저지른 것이라 할 것이라고 판단하고 있을 뿐이지 위에서 본 도로대장의 비치까지도건축법 제2조 제15호의 도로요건이 된다는 것을 판시한 것이 아님은 이 판결의 전후문맥에 비추어 뚜렷하다.
 그리고건축법 제2조 제15호에 보면 도로라 함은 보행 및 자동차 통행이 가능한 폭 4미터 이상의 도로(지형적 조건 또는 지역의 특수성으로 인하여 자동차통행이 불가능한 도로와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조 및 폭의 도로)로서 다음에 게기하는 것의 하나에 해당하는 도로 또는 그 예정도로를 말한다고 되어 있고 그 나목에 보면 건축허가시 시장(서울특별시장, 직할시장을 포함한다. 이하 같다) 또는 군수가 그 위치를 지정한 도로라고 되어 있으며 위에서 본 대통령령인같은법시행령 제62조를 보면, 막다른 골목의 길이가 10미터 이상 35미터 미만일 때는 도로의 폭은 3미터 이상이어야 한다고 되어 있다.
이로서 본다면 건축법상의 도로 가운데 막다른 도로는 그 막다른 골목의 길이가 10미터 이상 35미터미만일 때는 그 노폭이 3미터 이상이기만 하면 시장 또는 군수가 건축허가시에 그 위치를 지정하기만 하면 되게 되어 있음을 알 수 있는 바 다만같은법시행령 제64조 제1항에 보면,법 제2조 제15호 나목의 규정에 의하여 시장, 군수가 도로를 지정하고자할 때는 당해 도로에 대하여 이해관계를 가진 자의 동의를 얻어야 하며 도로를 지정한 때에는 그 도로의 구간, 연장, 폭 및 위치를 기재한 도로대장을 작성비치하여야 한다고 되어 있는데 이것은 앞서 본건축법 제2조 제15호의 규정에 비추어 볼때 위임명령이 아님이 명백하고 특히 도로대장은 도로를 지정하고 난 다음에 작성비치의무가 지워져 있음이 그 규정상 명백하다.
 그런데 이 사건에 있어서 원심이 채택하고 있는 을제1호증의 4 및 을제12호증의 3과 환송전후의 원심증인 김의호의 증언들을 종합하여 보면, 이 사건에서 문제가 된 지점을 포함하는 지역은 위에서 본 건축법상의 도로요건에 모두 해당함이 명백하고 더구나 이해관계를 가진 소외 노 창규의 도로개설에 관한 동의까지 있었으므로 피고가 그 위치를 지정하여 도로가 되었음을 알 수 있음에도 불구하고 원심이 위 16, 17평은 1982.6.경 당시 위 토지의 소유자이던 위 창규가 도로 부지로 사용승낙하고 피고가 위 김 남수에 대한 건축허가를 한 이래 보도블럭이 깔리고 주민들에게 통로로 이용되어 오기는 하였으나 피고가 이를 도로로 지정하고 그 도로의 구간, 연장폭 등을 기재한 도로대장을 작성비치하지 아니하여건축법 제2조 제15호 나목,제28조에서 말하는 도로가 아니라 할 것이라고 판시한 것은 건축법상의 도로지정에 관한 법리오해가 아니면 채증법칙위배가 있다 할 것이고 이는 판결에 영향을 미친 법령위반에 해당하여 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 이에 원판결을 파기하여 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석

건축법 제2조 제15호,동법시행령 제62조에 의하면 건축법상 도로 가운데 막다른 도로는위 시행령 제62조 소정의 도로에 대하여 시장 또는 군수가 건축허가시에 그 위치를 지정하기만 하면 되게 되어있으며위 시행령 제64조 제1항 소정의 도로대장은 도로를 지정하고 난 다음에 작성비치의무가 지워져 있으므로 위 대장의 비치가건축법 제2조 제15호 소정의 도로요건이 될 수는 없다.
도시계획사업시행허가처분등취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1988.12.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 충남교통운수주식회사 소송대리인 변호사 김진우
【피고, 상고인】 천안시장 소송대리인 변호사 심훈종 외 4인
【피고보조참가인】 상고인 주식회사 아라리오 산업
【원심판결】 서울고등법원 1988.6.13. 선고 87구1407 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 각 상고인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1.당사자의 신청을 거부하는 처분을 취소하는 재결이 있는 경우에는 행정청은 그 재결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 하는 것이므로(행정심판법 제37조 제1항,제2항 참조) 행정청이 그 재결의 취지에 따른 처분을 하지 아니하고 그 처분과는 양립할 수 없는 다른 처분을 하는 것은 위법한 것이라 할 것이고 이 경우 그 재결의 신청인은 위법한 다른처분의 취소를 소구할 이익이 있다 할 것이다.
 원심이 같은 취지에서 충청남도지사의 1987.9.4.자 원판시 재결에 따라 피고는 원고에 대하여 원판시 이 사건 허가신청에 대한 처분을 하여야 할 것임에도 불구하고 피고가 그 처분과는 양립할 수 없는 처분인 피고보조참가인에 대한 도시계획사업(자동차정류장) 시행인가처분을 한 것은 위법한 것이고 재결의 신청인인 원고는 피고가 피고보조참가인에 대하여 한 도시계획사업 시행인가처분의 취소를 소구할 이익이 있다고 한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 재결의 효력과 행정소송의 원고적격에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 2. 원심판결은 1983.12.30.자 건설부장관의 고시는 원판시 지역에 대한 용도의 세분없이 그 전부를 고속 및 여객자동차 정류장 지구로 지정하는 것임을 인정하고 있는바, 원심이 위 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 없다. 건설부장관의 도시계획결정에 관한 법리오해의 위법이 있다는 상고논지는 원심이 인정하지 아니한 사실을 들어 원심판결을 공격하는 것으로서 채용할 수 없다.
 3. 기록에 의하면 원고는 피고가 1987.10.15.자로 한 피고보조참가인에 대한 도시계획사업 시행허가처분과 피고가 1987.10.16.자로 한 원고에 대한 자동차정류장 위치 및 규모변경인가신청에 관한 기각처분에 대하여 1987.10.26.자로 충청남도지사에게 행정심판청구를 하였는데 충청남도지사는 1987.12.28.자로 피고가 1987.10.16.자로 한 원고에 대한 자동차정류장 위치 및 규모변경인가신청 기각처분을 취소하는 재결을 하고 피고가 1987.10.15.자로 한 피고보조참가인에 대한 도시계획사업 시행허가처분에 대한 원고의 청구에 대하여는 그 행정심판청구가 있는 날로부터 60일이 지나도 재결을 하지 아니한 사실이 명백하다. 사실관계가 위와 같다면 원고는 피고의 피고보조참가인에 대한 도시계획사업 시행허가처분에 대하여 행정심판의 재결을 거치지 아니하고 취소소송을 제기할 수 있는 것이므로(행정소송법 제18조 제1항 제1호 참조) 원고가 위 허가처분에 대하여 행정심판의 재결을 거치지 아니하고 제기한 위 처분의 취소소송은 제소요건을 구비한 적법한 것이라 할 것이다. 원심이 위 소송이 제소요건을 구비한 적법한 것이라고 판단한 것은 정당한 것이고 원심이 위와 같은 판단을 함에 있어서 설시한 이유에 어떤 잘못이 있는지의 여부는 위 소송이 제소요건을 구비한 것이라고 판시한 원심판결의 결과에는 영향이 없는 것이므로 그 판시에 법리오해의 위법이 있다는 논지는 그 당부를 판단할 필요없이 이유없는 것이다.
 4.행정처분의 취소소송은 행정청의 위법한 처분 등을 취소 또는 변경하는 소송이므로 법원은 그 처분의 위법여부를 가려서 판단하면 되는 것이고 그 처분의 부당여부까지 판단할 필요는 없는 것이다.
 행정처분의 취소사유가 되는 하자는 행정처분의 위법뿐만 아니라 부당하여야 하는 것임을 전제로 하여 행정처분의 취소사유에 관한 법리오해와 판단유탈의 위법이 있다는 상고논지는 독자적 견해를 전제로 한 것으로서 채용할 수 없는 것이다.
 5. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각 상고인의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 안우만

가. 당사자의 신청을 거부하는 처분을 취소하는 재결이 있는 경우에는 행정청은 그 재결의 취지에 따라 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 하는 것이므로 행정청이 그 재결의 취지에 따른 처분을 하지 아니하고 그 처분과는 양립할 수 없는 다른 처분을 하는 것은 위법한 것이라 할 것이고 이 경우 그 재결의 신청인은 위법한 다른 처분의 취소를 소구할 이익이 있다.
나. 행정처분의 취소소송은 행정청의 위법한 처분 등을 취소 또는 변경하는 소송이므로 법원은 그 처분의 위법여부를 가려서 판단하면 되는 것이고, 그 처분의 부당여부까지 판단할 필요는 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1988.12.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 신기남
【원심판결】 대구고등법원 1988.2.24. 선고 87노819 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
산림법 제2조 제1항 소정의 산림인지 여부는 공부상 지목여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려져야 할 것이므로 토지대장상 지목이 임야로 되어 있다고 하여도 산림으로서의 현상을 상실하고 그 상실한 상태가 일시적이라고 볼 수 없으며 인근 주변의 현상에 비추어 산림안에 있는 암석지라고 인정할 수도 없다면 그 토지는 산림법에서 말하는 산림에 해당하지 않는다고 할 것이다(당원 1986.12.23. 선고 86도2299 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이와 같은 전제하에 이 사건 토지의 현상이 산림에 해당된다고 인정할 증거는 없고 오히려 그 거시의 증거에 의하면 이 사건 토지는 1950년대에 그 토지소유자가 농지를 조성하기 위하여 밭으로 개간함으로써 그때 이미 산림으로서의 현상을 상실한 이래 서북쪽 산과의 사이에 돌담을 쌓아 경작지와의 사이에 경계를 만드는 한편 그 개간토지의 북쪽부분은 보리를 경작하여 왔고, 중간부분은 뽕나무를 재배하여 왔으며, 이 사건 토지가 있는 남쪽부분은 우기에 물이 자주 범람하는 바람에 정기적으로 경작하지는 못하고 묵정밭 상태로 두었다가 4, 5년 전부터 논으로 조성한 사실, 이 사건 토지의 동쪽의 건너 산기슭에도 뽕나무밭, 과수원,그밖의 농지 등이 있어 이미 농경지로 조성되어 있는 상태인데다가 민가까지 들어서 있으며, 남쪽의 건너편 토지도 이미 논으로 조성되어 농작물을 경작하고 있는 상태인 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 토지는 그 자체의 현상으로 보나 그 주위토지의 현상에 비추어 보더라도 농지에 해당되면 되었지 산림에 해당하는 토지라고 보기는 어렵다고 판단하였는바 일건 기록에 비추어 보면 이와같은 원심의 사실인정과 판단을 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 산림법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수가 없다.
 그리고 이 사건 토지가 산림법 소정의 산림에 해당하지 아니하는 이상 그 토석의 채취행위가산림법 제90조 제1항에서 규정한 산림의 훼손이나 임산물의 채취행위에 해당한다고 할 수는 없을 것이다. 따라서 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 배만운

산림법 제2조 제1항 소정의 산림인지 여부는 공부상 지목여하에 불구하고 당해토지의 사실상의 현상에 따라 가려져야 할 것이므로 토지대장상 지목이 임야로 되어 있다고 하여도 산림으로서의 현상을 상실하고 그 상실한 상태가 일시적이라고 볼 수 없으며 인근주변의 현상에 비추어 산림안에 있는 암석지라고 인정할 수도 없다면 그 토지는 산림법에서 말하는 산에 해당하지 않는다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1988.12.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 수산업협동조합중앙회 소송대리인 중부종합법무법인 담당변호사 주재우
【피고, 피상고인】 범한화재해상보험주식회사 소송대리인 변호사 황주명
【원심판결】 서울고등법원 1987.11.17. 선고 87나2445 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
상법 제682조의 보험자 대위에 의하여 보험자가 취득하는 권리는 당해 사고의 발생자체로 인하여 피보험자가 제3자에 대하여 가지는 불법행위로 인한 손해배상청구권이나 채무불이행으로 인한 손해배상청구권에 한한다 할 것이므로원심은 같은 견해에서 소외 한광우가 피고에 대하여 갖는 보험금청구권을 소외 동원어업에게 양도하였다 하더라도 그로 인하여 취득한 소외 동원어업의 보험청구권은 이 사건 선박충돌사고의 발생자체로 인하여 생긴 것이 아니라 피고와 위 한광우 사이의 보험계약 및 한광우와 위 동원어업 사이의 채권양도계약에 의하여 생긴 것이어서 이는 보험자 대위의 목적이 될 수 없다고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 보험자 대위에 관한 법리오해의 위법이 없다.
주장은 이유없다.
 제2점에 대하여,
상법 제724조 제2항은 보험자는 보험계약자에게 통지를 하거나 보험계약자의 청구가 있는 때에는 제3자에게 보험금액의 전부 또는 일부를 직접 지급할 수 있다고 규정하고 있어서 위 규정만으로는 보험자가 제3자에게 보험금을 직접 지급하여야 할 의무가 생긴다고 볼 수 없고피해자인 제3자가 보험자에 대하여 직접 손해배상금을 청구할 수 있는 경우는상법 제725조나자동차손해배상보장법 제12조 등에서와 같이 법률에 특별히 이를 규정하고 있거나 보험 당사자 사이에 체결된 보험계약의 약관에서 이를 인정하는 경우에 한한다고 할 것이므로같은 취지에서 원심이 피고와 위 한광우 사이에 체결된 보험계약의 약관에서 제3자의 보험금 직접청구권을 인정하고 있다는데 대한 주장입증이 없음을 들어 원고의 주장을 배척한 것도 정당하여 거기에 지적하는 바와 같은상법 제724조 제2항의 해석에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 윤관 김용준

가.상법 제682조의 보험자대위에 의하여 보험자가 취득하는 권리는 당해 사고의 발생자체로 인하여 피보험자가 제3자에 대하여 가지는 불법행위로 인한 손해배상청구권이나 채무불이행으로 인한 손해배상청구권에 한한다.
나. 피해자인 제3자가 보험자에 대하여 직접 보험금을 청구할 수 있는 경우는상법 제725조나자동차손해배상보장법 제12조 등에서와 같이 법률에 특별히 이를 규정하고 있거나 보험당사자 사이에 체결된 보험계약의 약관에서 이를 인정하는 경우에 한한다.
소유권이전등기말소 (민사, 청주지방법원)
공포일: 1988.12.09 / 시행일:

【원 고】 변풍실
【피 고】 청원농지개량조합
【주 문】
 1. 피고는 원고에게 충북 청원군 북일면 비상리 424 유지 527평에 관하여 청주지방법원 1976.7.26. 접수 제20797호로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는, 주위적청구로써 주문과 같은 판결을, 예비적청구로써 피고는 원고에게 주문 제1항 기재의 부동산에 관하여 1983.12.30. 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다 라는 판결을 각 구하다.
【이 유】 먼저 주위적청구에 관하여 본다.
 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1, 2(각 등기부등본)의 각 기재에 의하면, 충북 청원군 북일면 비상리 424 유지 527평에 관하여 청주지방법원 1947.2.21. 접수 제1531호로 소외 변을금 명의의, 같은 법원 1974.12.30. 접수 제28986호로 같은 달 20. 매매를 원인으로 한 원고 명의의 각 소유권이전등기가 순차로 경료된 사실을 인정할 수 있고 다른 반증이 없으며, 또한 위 토지에 관하여 원고 명의의 위 등기에 뒤이어 같은 법원 1976.7.26. 접수 제20797호로 1956.3.20. 토지수용을 원인으로 한 피고조합 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고는 이 사건 주위적청구원인으로서, 피고조합은 1962.1.21. 설립되었으므로 그 설립 이전인 1956.3.20.의 토지수용을 원인으로 하여 경료된 피고조합 명의의 위 등기는 당연히 원인무효이고, 가사 그렇지 않더라도 위 토지는 소외 변을금이 소유하던 때로부터 지금까지 전혀 수용된 사실이 없음에도 피고조합은 원고 명의의 위 등기에 뒤이어 그 등기 이전인 1956.3.20.의 토지수용을 원인으로 피고조합 명의의 위 등기를 경료하였으니 피고조합 명의의 위 등기는 추정력이 없을 뿐만 아니라 원인무효라고 주장한다.
 살피건대, 우선 각 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(조합등기부등본), 을 제2, 3호증(각 수리조합 합병인가), 증인 이상옥의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제4호증의 1(조합합병인가표지), 2(수리조합기안용지), 3(첨부서류목록), 4(합병이유), 5(수리조합 합병원칙)의 각 기재와 증인 이상옥, 신정수의 각 증언에 변론의 전취지를 모아보면, 조선수리조합령에 따라 1920.7.경부터 1956.11.경까지 사이에 설립된 명암제수리조합, 청미수리조합, 소로수리조합, 청북수리조합, 오창수리조합이 1961.11.30. 청원수리조합으로 합병 설립되었고 이는 토지개량사업법(법률 제948호)에 따라 1961.12.31. 청원토지개량조합으로 개칭되었다가 다시 농촌근대화촉진법(법률 제2199호)에 따라 1970.2.1. 피고조합으로 개칭되었으나 법인등기부상에는 피고조합이 1962.1.21. 설립인가를 받아 1973.8.1. 설립등기를 마친 것으로 등재되어 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 이에 어긋나는 증거는 없는 바, 이에 의하면 피고조합은 1920.7.경부터 1956.11.경까지 사이에 설립된 위 5개수리조합의 권리 의무를 포괄승계하였다고 할 것이어서 피고조합의 법인등기부상 설립인가일이 1962.1.21. 이고 위 토지의 등기부상 수용일이 그보다 앞선 1956.3.20. 이라는 이유만으로는 피고조합 명의의 위 소유권이전등기를 당연히 원인무효라고 할 수 없으나, 한편 부동산등기의 추정력이란 형식상 적법한 등기가 등기부에 등재된 이상 등기부상의 법률관계가 실체법상으로도 존재하는 것으로 추정되는 효력으로서 이러한 효력이 인정되기 위하여는 등기부상으로도 각 등기의 원인일자, 권리변동의 경위, 태양이 시기적으로 연속될 수 있어야 할터인데, 위에서 본 바에 의하면 위 토지에 관하여 1974.12.20. 매매를 원인으로 하여 같은 달 30. 원고 명의의 소유권이전등기가 경료된 상태에서 이를 말소시키지도 않고 이에 뒤이어 위 토지의 전 소유자인 소외 변을금 명의로 소유권이전등기되어 있던 때인 1956.3.20.에 피고조합이 시행하였다는 토지수용을 원인으로 하여 1976.7.26. 피고조합 명의의 소유권이전등기가 경료된 것이니 이러한 피고조합 명의의 등기는 그 원인일자, 경위, 태양에 있어 적전등기와의 사이에 시기적인 연속성이 없으므로 등기로서의 추정력도 인정될 수 없다 할 것이고, 따라서 위 등기의 유효를 주장하는 피고조합이 적법한 등기원인의 존재사실 또는 위 등기가 실체관계에 부합하는 사실을 스스로 입증하지 아니하면 위 등기는 원인무효라고 할 것인 바, 이에 일부 들어맞는 증인 이상옥, 신정수의 각 일부 증언만으로는 이를 인정하기에 모자라고 달리 이를 인정하기에 족한 아무런 증거가 없으니 결국 위 등기는 원인무효라고 할 것이다.
 그렇다면, 피고는 원고에게 피고 명의의 위 등기를 말소할 의무가 있으므로 그 이행을 바라는 원고의 이 사건 주위적청구는 이유있다.
 따라서, 원고의 나머지 청구에 관하여 판단할 필요없이 이 사건 주위적 청구를 받아들이고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박태동

부동산등기의 추정력이란 형식상 적법한 등기가 등기부에 등재된 이상 등기부상의 법률관계가 실체법상으로도 존재하는 것으로 확정되는 효력으로서 이러한 효력이 인정되기 위하여는 등기부상으로도 각 등기의 원인일자, 권리변동의 경위, 태양이 시기적으로 연속될 수 있어야 하므로 그 등기와 직전등기와의 사이에 시기적연속성이 없는 경우 등기로서의 추정력도 인정될 수 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1988.12.09 / 시행일:

【원 고】 조형산
【피 고】 종로세무서장
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1988.1.16. 원고에 대하여 한 1988.1월 수시분 양도소득세 금 5,902,890원의 부과처분 중 금 927,976원을 초과하는 부분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결.
【이 유】 원고는 서울 강남구 서초동 1610의 8대지 89.4평방미터를 1968.9.23.(취득의제일 1975.1.1.)에 취득하여 보유하다가 1987.9.3. 소외 채난석에게 양도한 사실, 위 토지는 1983.3.8. 그 소재지역이 특정지역으로 고시되었으며 원고가 이 사건 토지를 양도하고도 양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 이행하지 아니함으로써 실지거래가액이 불분명하다는 이유로 피고는 위 토지의 양도가액은소득세법시행령 제115조 제1항 제1호 (가)목의 규정에 의한 배율방법으로 평가한 기준시가로 하고, 취득가액은같은법시행령 제115조 제3항 및같은법시행규칙 제56조의5 제7항,제5항 제1호의 규정에 의한 환산기준시가로 산정한 양도차익을 결정하고 이에 따라 1988.1.16. 원고에 대하여 양도소득세 금 5,902,890원을 부과고지 처분한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 피고는 위 처분사유와 적용법조를 들어 이 사건 부과처분이 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는소득세법시행령 제115조 제1항 제1호,제2항의 취지를 종합하면 동 규정은 국세청장이 특정지역에 있는 부동산에 관하여 양도취득 당시의 과세시가표준액에 대응하는 배율만을 정하도록 위임하였을 뿐이고, 기준시가의 결정방법을 위임한 것은 아닐 뿐더러, 배율방법을 적용하여 부동산양도차익을 계산하려면 그 부동산이 양도당시는 물론 취득당시에도 다같이 특정지역내에 소재하고 이에 대한 배율의 정함이 있어야 할 것인 바, 이 사건 토지와 같이 양도당시에는 특정지역에 속하였으나 취득당시에는 특정지역에 속하지 아니한 경우는소득세법시행령 제115조 제3항을 적용할 수 없고,같은 조 제1항 제1호 (나)목 전단에 의하여 지방세과세시가표준액에 따라 양도차익을 산출함이 마땅하므로 이에 의하지 아니한 피고의 이 사건 부과처분은 위법하다고 다툰다.
 살피건대,소득세법 제60조는같은 법 제23조 제4항과제45조 제1항 제1호에 규정하는 기준시가의 결정을 대통령령이 정하는 바에 의하도록 위임하고 있고, 이에 근거한같은법시행령 제115조는제1항에서 토지, 건물에 관하여 국세청장이 정하는 특정지역에 있어서는 배율방법에 의하여 평가한 가액을, 그 이외의 지역에 있어서는 지방세법상의 과세시가표준액을 기준시가로 결정한다고 규정하고 있고[제1호 (가)목 및(나)목 전단],제2항에서 배율방법이라 함은 양도, 취득당시의 지방세법상의 과세시가표준액에 지역마다 그 지역에 있는 가격사정이 유사한 토지 및 건물의 매매실례가액을 기준으로 하여 국세청장이 정하는 배율을 곱하여 계산한 금액에 의하여 평가하는 방법을 말한다고 규정하고 있으며,1987.5.8. 대통령령 제12154호로서 개정된 같은 조 제3항은 "위 (가)목의 규정에 의한 특정지역에 있는 자산으로서 취득당시 특정지역에 해당하지 아니하여 배율이 없는 것에 있어서는 재무부령이 정하는 방법에 따라 환산한 가액을 취득당시의 기준시가로 한다"고 규정하고 (위 개정된 영 부칙에 의하면, 위 영은 공포한 날로부터 시행하고, 동령 시행후 최초로 양도하는 분부터 적용하도록 되어 있다),같은법시행규칙 제56조의5 제7항,제5항은 위 기준시가의 환산방법을 규정하고 있는 바, 위 시행령 개정 이후에는 양도당시 특정지역에 해당하는 토지에 대하여는 비록 그것이 취득당시 특정지역에 해당하지 아니하여 배율의 정함이 없었다 하더라도 양도가액은 배율방법에 의하여 평가한 가액을, 취득가액은소득세법시행규칙 제56조의5 제7항,제5항 제1호가 정하는 바에 따른 환산방법에 의하여 평가한 가액을 기준시가로 하여야 할 것이므로, 원고가 이 사건 토지를 양도할 당시 위 토지가 특정지역 내에 소재하였고,위 시행령 제115조 제3항이 개정실시된 후인 1987.9.3.에 위 토지를 양도하였음은 앞서 본 바와 같은 즉, 위 토지의 양도로 인한 양도차익의 산출을, 양도가액은위 시행령 제115조 제1항 제1호 (가)목 소정의 배율방법에 의하고, 취득가액은같은 조 제3항,소득세법시행규칙 제56조의5 제7항,제5항 제1호 소정의 환산방법에 의하여 계산한 피고의 이 사건 양도소득세부과처분은 적법하다고 할 것이다.
 그렇다면 피고의 원고에 대하여 한 위 부과처분은 정당하므로, 그 취소를 구하는 원고의 이건 청구는 이유없어 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이재화(재판장) 라종훈 이동흡

양도당시 특정지역에 해당하는 토지에 대하여는 비록 그것이 취득당시 특정지역에 해당하지 아니하여 배율의 정함이 없었다고 하더라도 양도가액은 배율방법에 의하여 평가한 가액을 취득가액은소득세법시행령 제115조 제3항에 의거하여소득세법시행규칙 제56조의5 제7항,제5항 제1호가 정하는 바에 따른 환산방법에 의하여 평가한 가액을 기준시가로 하여 양도차익을 산출하여야 한다.