손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2006.04.18 / 시행일:

【원고(선정당사자), 피항소인】 황용흔
【피고, 항소인】 경기도개별화물자동차운송사업협회(소송대리인 변호사 김석진외 1인)
【제1심판결】 수원지방법원 2005. 8. 11. 선고 2004가단86001 판결
【변론종결】2006. 3. 7.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.
3. 제1심 판결의 피고 표시 “경기도개발화물자동차운송사업협회”를 “경기도개별화물자동차운송사업협회”로 경정한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
피고는 원고(선정당사자) 황용흔에게 21,211,590원, 선정자 김홍식에게 15,147,890원, 선정자 인묘환에게 11,354,540원, 선정자 이봉식에게 1,863,300원, 선정자 김승원에게 1,340,170원, 선정자 정학재에게 1,340,170원과 위 각 금원 중 원고(선정당사자) 황용흔, 선정자 김홍식, 인묘환의 각 금원에 대하여는 2004. 1. 27.부터, 선정자 이봉식, 김승원, 정학재의 각 금원에 대하여는 2003. 7. 27.부터 각 2005. 1. 10까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
제1심 판결을 취소한다. 원고(선정당사자)의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 갑 1호증의 1 내지 5, 갑 2 내지 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고(선정당사자)와 선정자들은(이하 이들을 함께 칭할 때는 선정자들이라고 한다) 피고 협회에서 근무하다가 2000. 11. 22. 피고 협회로부터 임명 취소 통지를 받고서, 위 임명 취소가 부당해고임을 주장하여 경기지방노동위원회에 부당해고 구제신청을 하여 구제결정을 받았는데도, 피고 협회가 계속 불복하여 결국 2003. 3. 31. 대법원의 판결로서 위 임명 취소가 부당해고로 확정된 사실, 피고 협회가 위 대법원의 확정판결에 따라 선정자들을 2003. 4.경 다시 복직시키면서 선정자들 중 황용흔, 김홍식, 인묘환, 김승원을 원래의 직장이 있던 곳이 아닌 다른 곳으로 전직발령을 한 사실, 위 선정자들이 다시 경기지방노동위원회에 부당전직 구제신청을 하자 위 위원회는 2003. 9. 4. 위 전직은 부당한 전직이므로 피고 협회가 위 선정자들을 모두 원직에 복직시키라는 명령을 한 사실, 피고 협회가 위 명령에 불복하여 재심을 청구하였다가 2003. 12. 9. 그 불복신청을 취하하여 위 명령이 확정된 사실, 그 이후 위 선정자들이 해고 전의 원래 근무지에 복귀하여 근무하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 선정자들 중 황용흔, 김홍식, 인묘환은 복직 이후 2004. 1.까지의 급여 및 수당 등을 지급받지 못하였고, 이봉식, 김승원, 정학재는 2003. 7.까지의 상여금 및 체력단련비와 정근수당 등을 지급받지 못하였는데, 그 수액은 청구 취지 기재 각 금원과 같으며 피고 협회의 임금 지급일은 매월 26일인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
2. 당사자들의 주장 및 이에 대한 판단
 가. 선정자들 이봉식, 정학재의 청구에 관한 판단
 위 선정자들이 복직 이후 지급받지 못한 위 청구취지 기재 임금 지급을 구하고 있는데 대하여 피고 협회가 이를 다투지 아니하므로 위 선정자들의 청구는 이유가 있다.
 나. 선정자 황용흔, 김홍식, 인묘환, 김승원의 청구에 관한 판단
 위 선정자들은, 피고 협회가 자신들의 복직 이후 전직 기간 동안의 급여 및 상여금 등 지급받지 못한 청구취지 기재 임금을 지급할 의무가 있다고 주장함에 대하여, 피고 협회는 위 선정자들에 대한 해고가 유효하리라는 전제 하에 위 선정자들이 담당하고 있는 직무에 후임자들을 충원하여 약 2년 5개월 이상 근무토록 한 상태에서 위 선정자들을 동일한 자리로 복직시키면 인사질서가 파괴되고 조직안정이 저해되는 심히 부당한 결과가 초래되어 어쩔 수 없이 전직발령을 하였는데도 위 선정자들이 이를 부당하다고 하면서 발령받은 곳에서 근무하지 않아 무노동 무임금의 원칙상 위 선정자들의 임금 청구에 응할 수 없다고 다툰다.
 그러므로 살피건대, 근로자에 대한 전직이나 전보는 원칙적으로 인사권자인 사용자의 권한에 속하여 업무상 필요한 범위 안에서는 상당한 재량을 인정하여야 하지만, 피용자가 제공하여야 할 근로의 종류와 내용 또는 장소 등에 변경을 가져온다는 점에서 피용자에게 불이익한 처분이 될 수도 있으므로근로기준법 제30조 제1항에 위반하거나 권리남용에 해당하는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 허용되지 않는 것이고, 전직처분이 정당한 인사권의 범위 내에 속하는지 여부는 전직처분의 업무상의 필요성과 전직에 따른 근로자의 생활상 불이익과의 비교 교량, 근로자 본인과의 협의 등 그 전직명령을 하는 과정에서 신의칙상 요구되는 절차를 거쳤는지의 여부에 의하여 결정되어야 할 것인바(대법원 1995. 5. 9. 선고 93다51263 판결 참조), 위 각 인용 증거와 갑 5호증 내지 갑 7호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 협회는 위 선정자들을 복귀시키면서 원고(선정당사자) 황용흔은 해고 전 근무지인 본부(수원)에서 5지부(양주)로, 선정자 김홍식은 위 본부에서 6지부(남양주)로, 선정자 인묘환은 서부지부(부천)에서 2지부(광주)로, 김승원은 북부지부(의정부)에서 7지부(김포)로 전직발령을 한 사실, 피고 협회가 위 선정자들의 생활상 불이익을 고려하여 원직과 상응하는 곳으로 발령을 할 여지는 있었음에도 생활상 불이익이 큰 곳으로 전직발령을 하면서 위 선정자들과 아무런 협의도 거치지 않은 사실, 피고 협회의 인사관리규정에는 전직과 관련하여 아무런 규정도 없고 전직에 관한 별다른 관행도 없는 사실, 위 선정자들은 원래의 근무지에서 노무를 제공하겠다면서 위 전력발령에 불응하여 새로운 근무지에 출근하지 않은 사실이 인정되고, 피고 협회 또한 단지 원직복귀로 인한 인사질서의 혼란만을 주장할 뿐 위 전직발령의 업무상 필요성 등 그 정당한 이유에 대하여 구체적인 주장·입증을 하지 않고 있는 바, 위 제반 사정에 비추어 보면 피고 협회의 위 전직발령은 정당한 이유가 있다고 볼 수 없어서근로기준법 제30조 제1항에 위반되어 무효라고 할 것이다. 그런데 일반적으로 근로자가 전직명령이 위법함을 주장하여 그 무효를 다투는 경우에, 통상적인 전직명령은 그 자체로서는 근로자의 지위를 박탈하여 노무제공의 수령을 거절하는 것은 아니므로 전직 장소에서의 근무가 사회통념상 불가능하여 근로자가 전직 장소에서 근무하기를 기대할 수 없을 정도가 아니라면 근로자는 전직 장소에서 노무를 제공하여 임금을 지급받으면서 전직명령의 효력을 다투는 것이 원칙이고, 전직명령이 위법하여 무효로 되는 경우에 근로자는 그 위법한 처분으로 발생한 손해에 대해서 전보를 받는 것이 합리적이라 할 것이다(그렇지 않고 노무제공 자체도 없이 전직명령의 무효를 다투는 것은 나중에 그 전직명령이 유효하다는 사법적 판단이 있는 경우에, 사용자가 노무제공 불이행을 들어 근로자를 해고할 때 근로자가 전직명령을 다투었다는 사정만으로는 노무제공의 불이행을 정당화할 수 없는 상황을 초래하는 등 노사문제의 갈등이 증폭되고 합리적인 수준에서 문제가 해결되지 못하는 결과가 발생할 수 있다). 그러나 이 사건의 경우에 위 선정자들이 부당해고를 당하여 구제받은 직후 다시 정당한 이유 없이 생활상 불이익이 큰 부당전직을 명받아 사회통념상 실질적으로 전직발령 받은 장소에서 근무하는 것을 기대하기는 어렵다고 할 것이고, 따라서 쌍무계약인 근로계약 상 노무제공의 채무자인 위 선정자들이 위 부당전직 기간 동안 노무제공을 할 수 없게 된 것은 전적으로 채권자인 피고 협회쪽의 사정에 따른 귀책사유에 기인한 것으로 볼 수 있으므로, 위 선정자들이 위 부당전직 기간 동안의 노무를 제공하지 아니하였다고 하더라도 피고 협회에 대하여 노무제공의 반대급부인 임금의 청구를 할 수 있다고 할 것이다. 위 선정자측이 노무제공을 하지 못한 데에 사용자인 피고측에 귀책사유가 있는 이 사건의 경우에 무노동 무임금의 원칙은 적용될 수 없는 것이므로 피고 협회의 위 주장은 받아들일 수가 없고, 결국 원고의 위 주장은 이유가 있다.
3. 결론
 그렇다면, 피고 협회는 선정자들에게 청구 취지 기재의 미지급 급여 및 수당 등과 위 각 금원에 대하여 선정자들이 구하는 최종 미지급 급여 및 수당이 속한 달의 임금지급일 다음날부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 선정자들의 이 사건 청구는 모두 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결도 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하고, 제1심 판결의 피고 표시 “경기도개발화물자동차운송사업협회”는 “경기도개별화물자동차운송사업협회”의 명백한 오기이므로 이를 직권으로 경정하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 선정자목록 생략]

판사 김대휘(재판장) 이병한 최석문