형의집행에대한이의신청에대한항고 (형사, 제주지방법원)
공포일: 1998.12.04 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 고 인】 피고인
【원심결정】 제주지법 1998. 11. 9.자 98초509 결정
【주 문】
 항고인의 항고를 기각한다.

【이 유】 1. 이 사건 기록에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다.
 가. 피고인은 1998. 2. 24. 부정수표단속법위반 혐의로 체포영장에 의하여 체포되어 1998. 2. 26. 구속되었으며, 1998. 3. 5. 같은 죄로 기소되었다.
 피고인에 대한 위 부정수표단속법위반사건(이 법원 98고단388호)의 제1심법원은 변론을 거쳐, 1998. 6. 2. "피고인을 징역 1년에 처한다. 이 판결 선고 전의 구금일수 163일을 위 형에 산입한다."는 판결을 선고하였다.
 나. 피고인은 선고 당일 위 판결에 대하여 항소를 제기하였다가, 그 다음날인 1998. 6. 3. 항소를 취하하여 같은 날인 1998. 6. 3. 위 판결이 확정되었다(피고인은, 당초 위 판결에 대하여 항소를 제기하였다가 미결구금일수가 실제 구금일수보다 많이 산입된 것을 알고 그 항소를 취하하였다고 주장하고 있다).
 다. 제주지방검찰청 검사는 1998. 7. 29. 제주교도소장에 대하여, 위 판결에 따른 피고인에 대한 형의 집행에 관하여, 징역 1년, 미결구금일수 98일(피고인이 실제로 미결구금된 일수임), 형기기산일 1998. 6. 3.로 하여 그 형을 집행할 것을 지휘하였다.
 라. 이에 피고인은 형의 집행에 대하여 원심법원에 이의신청을 하였으나 원심법원은 검사의 피고인에 대한 형의 집행지휘는 정당하고 피고인의 신청은 이유 없다고 하여 피고인의 신청을 기각하였다.
 2. 항고이유에 대한 판단
 피고인의 이 사건 항고이유의 요지는, 피고인에 대한 위 판결이 확정된 이상, 그 판결 내용에 따라 실제구금일수 98일이 아닌 확정된 판결에 따른 163일을 미결구금일수에 산입하여 형의 집행을 하여야 하며, 더구나 피고인은 형의 선고를 받을 당시 형량을 낮추어 주는 대신 구금일수를 더 산입해 주는 것으로 알고 항소를 취하하였는바, 피고인이 항소를 취하하지 아니하였다면 항소심 법원으로서는 제1심의 미결구금일수 산입이 잘못되었다 하더라도 불이익변경금지의 원칙상 이를 그대로 인정할 수밖에 없다는 점에 비추어 보더라도 원심법원이 미결구금일수를 98일로 계산하여 형의 집행을 지휘한 검사의 집행지휘를 정당하다고 하여 피고인의 이의신청을 기각한 것은 부당하다고 주장한다.
 살피건대, 형법 제57조에 의한 판결 선고 전 구금일수의 통산은, 피고인이 수사과정이나 재판과정에서 구금되어 있는 경우에, 그 구금이 형은 아니지만 신체의 자유를 구속한다는 점에서는 자유형의 집행과 실질적인 차이가 없다는 점을 감안하여, 공평의 견지에서 판결로써 실제로 구금되었던 일수 중 전부 혹은 일부를 본형에 산입하도록 하는 것이므로, 이러한 제도의 이념이나 성질에 비추어 볼 때, 실제로 구금되었던 일수를 초과하는 일수를 본형에 산입하는 내용의 판결은 형법 제57조를 잘못 적용하여 위법한 것일 뿐만 아니라(대법원 1994. 2. 8. 선고 93도2563 판결 참조), 나아가 초과 산입한 판결이 형식상 확정된 경우에도 실제 구금일수를 초과하는 부분에 관하여까지 본형에 산입시키는 효력이 생기는 것은 아니라고 할 것이다.
 또한 형사소송규칙 제25조는 "재판서에 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 때에는 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 경정결정을 할 수 있다."고 규정하고 있는바, 원칙적으로 판결은 공판정에서 선고된 대로 효력이 생기고, 판결 선고의 중요성이나 이에 대한 피고인의 신뢰보호 등에 비추어 보면 공판정에서 선고된 내용 중 판결의 실체에 관계되는 부분 특히 주형에 관하여 가사 진의대로 선고되지 않거나 법률에 위반하여 선고된 잘못이 있다고 하더라도 그 판결이 확정된 이상 확정판결에 따를 수밖에 없고 그것이 재판서의 경정 대상에 해당하지 아니함은 명백하나(예를 들어 법정형으로 5년 이상의 유기징역형만이 정하여져 있는 경우 작량감경을 하더라도 징역 2년 6월 미만으로는 선고할 수 없음에도 징역 2년을 선고한 경우 등), 그와 달리 판결 선고 전 구금일수는 앞서 본 형법 제57조의 문리해석상 피고인이 적법하게 구금된 날로부터 판결이 선고되기 전날까지의 일수를 합산한 기간을 말하는 것으로 그 계산 자체는 법관의 재량이 개입할 여지가 전혀 없이 계산상 명백한 것이며 주형의 선고와는 달리 피고인도 그 구금일수를 미리 계산·예측할 수 있는 것이므로(다만 구금일수를 계산하여 이를 전부 또는 일부 산입할지의 여부는 별개의 문제로서 법관이 재판과정에 나타난 제반 사정을 참작하여 일부만을 산입할 수도 있으며 그 일수가 일부 산입된 경우 전부 산입하여 줄 것을 이유로 재판서의 경정을 구할 수는 없다) 구금일수가 실제 구금일수를 넘어 과다산입된 경우 형법 제57조를 잘못 적용한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 재판서의 작성에 있어서 명백한 오류가 있는 경우로서 경정 대상에도 해당한다 할 것이다.
 그리고 형사소송법상의 불이익변경금지의 원칙은 피고인의 상소권을 보장하기 위하여 정책적으로 마련된 제도로서 피고인만 항소한 경우에 가령 원심판결의 미결구금일수가 실제 구금일수보다 과다산입되었다고 하더라도 항소심으로서는 이를 바로 잡아 피고인에게 불이익하게 판결할 수 없다는 취지에 불과할 뿐(항고인이 드는대법원 1996. 1. 23. 선고 95도2500 판결도 그런 취지이다.) 피고인이 항소를 포기하거나 취하하여 원심판결이 그대로 확정되었고 그 후 재판서에 명백한 오류가 있는 것이 발견되어 미결구금일수를 경정하거나 실제 구금일수에 따라 집행하는 경우에까지 불이익 변경금지의 원칙이 유추 적용되어야 하는 것은 아니라 할 것이다.
 따라서 이 사건과 같이 실제 구금일수를 훨씬 초과하는 미결구금일수를 본형에 산입한 판결이 확정된 경우에 그 형을 집행함에 있어서는 실제 구금된 일수만을 본형에 산입하여야 한다고 해석된다.
 3. 결 론
 그렇다면 원심결정은 정당하고 피고인의 항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 김상균(재판장) 조정현 김승섭

[1] 실제 구금일수를 초과하는 미결구금일수를 본형에 산입한 판결이 확정된 경우, 그 형을 집행함에 있어서 실제 구금일수만을 본형에 산입하여야 하는지 여부(적극)
 [2] 실제 구금일수를 초과하는 미결구금일수를 본형에 산입한 것이 재판서 경정 대상인지 여부(적극)

[1] 형법 제57조에 의한 판결 선고 전 구금일수의 통산은 피고인이 수사과정이나 재판과정에서 구금되어 있는 경우에, 그 구금이 형은 아니지만 신체의 자유를 구속한다는 점에서는 자유형의 집행과 실질적인 차이가 없다는 점을 감안하여, 공평의 견지에서 판결로써 실제로 구금되었던 일수 중 전부 혹은 일부를 본형에 산입하도록 하는 것이므로, 이러한 제도의 이념이나 성질에 비추어 볼 때, 실제로 구금되었던 일수를 초과하는 일수를 본형에 산입하는 내용의 판결은 형법 제57조를 잘못 적용하여 위법한 것일 뿐만 아니라, 나아가 초과 산입한 판결이 형식상 확정된 경우에도 실제 구금일수를 초과하는 부분에 관하여까지 본형에 산입시키는 효력이 생기는 것은 아니다.
 [2] 판결 선고 전 구금일수는 형법 제57조의 문리해석상 피고인이 적법하게 구금된 날로부터 판결이 선고되기 전날까지의 일수를 합산한 기간을 말하는 것으로 그 계산 자체는 법관의 재량이 개입할 여지가 전혀 없이 계산상 명백한 것이며 주형의 선고와는 달리 피고인도 그 구금일수를 미리 계산·예측할 수 있는 것이므로(다만 구금일수를 계산하여 이를 전부 또는 일부 산입할지의 여부는 별개의 문제로서 법관이 재판과정에 나타난 제반 사정을 참작하여 일부만을 산입할 수도 있으며 그 일수가 일부 산입된 경우 전부 산입하여 줄 것을 이유로 재판서의 경정을 구할 수는 없다) 구금일수가 실제 구금일수를 넘어 과다산입된 경우 형법 제57조를 잘못 적용한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 재판서의 작성에 있어서 명백한 오류가 있는 경우로서 경정대상에도 해당한다.