근로기준법위반 (형사, 서울서부지방법원)
공포일: 2024.02.08 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【검 사】 김은혜(기소), 김동민(공판)
【변 호 인】 법무법인 다빈치 담당변호사 송영신
【원심판결】 서울서부지방법원 2021. 8. 11. 선고 2020고단3684(분리) 판결
【주 문】
 원심판결(공소기각 부분 제외)을 파기한다.
 피고인은 무죄.
 이 판결의 요지를 공시한다. 

【이 유】1. 이 법원의 심판범위
 원심은 이 사건 공소사실 중 근로자 공소외 10, 공소외 11, 공소외 12에 관한 근로기준법위반의 점에 관하여 공소기각의 판결을 선고하였고, 나머지 공소사실에 관하여는 유죄를 선고하였다. 그런데 피고인만 위 유죄 부분에 대하여 항소하였으므로, 위 공소기각 부분은 그대로 분리·확정되어 이 법원의 심판범위에서 제외된다.
2. 항소이유의 요지
가. 사실오인
1) ① 근로자 공소외 13, 공소외 14, 공소외 15는 이 사건 공사현장에서 근로한 적이 없고, 설령 근로사실이 인정된다고 하더라도 피고인은 위 근로자들에 대한 임금 지급 의무가 존재한다는 사실을 인식하지 못하였으며, ② 피고인은 근로자 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5에 대한 2018년 10월분 내지 2018년 12월분 임금을 이들로부터 임금 수령 권한을 위임받은 공동피고인 2(이하 ‘공동’ 표시를 생략한다) 또는 공소외 8을 통하여 모두 지급하였고, ③ 피고인 2(대법원 판결의 공소외 7)가 모집한 근로자들은 2019. 1. 이후로는 더 이상 이 사건 근로현장에서 근로를 제공하지 않았으므로, 피고인의 위 근로자들에 대한 2019년 1월분 내지 2019년 2월분 임금 지급 의무는 존재하지 않는바, 위와 같이 피고인이 근로자들에게 임금을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있으므로, 피고인에게 근로기준법 위반의 고의 내지 위법성 인식이 없었다.
2) 근로자 공소외 13, 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5는 이 사건 공소제기 전 피고인에 대하여 처벌을 원하지 아니하는 의사를 표시하였으므로, 이 사건 공소사실 중 위 근로자 6명에 대한 각 근로기준법 위반의 점은 근로기준법 제109조 제2항에 따라 공소가 기각되어야 한다.
나. 양형부당
 원심이 선고한 형(징역 6월, 집행유예 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.
3. 피고인의 사실오인 주장에 관한 판단
가. 처벌불원의사에 관한 주장에 대한 판단
 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 근로자 공소외 13, 공소외 1은 2019. 6. 11. 서울 마포구 (주소 1 생략) 외 2필지 소재 근린생활시설 신축공사 현장(이하 ‘이 사건 공사현장’이라고 한다)의 노임의 수령을 위임하면서(수임자는 기재되어 있지 않다) 대상기간을 2018. 10. 19.부터 2018. 12. 31.까지로 정하여 ‘위임자는 노무비 위임건에 대하여 본인 스스로 결정한 사항이며, 위임으로 인하여 발생되는 노임 체불·지연건에 대하여 본인이 모든 책임이 있음을 감수하고 ○○○건설 주식회사에 이의 제기를 하지 않을 것을 서약한다.’는 취지의 ‘(노무비수령)위임장/확인서’를 작성하여 고용노동부 경기지청장에게 제출한 사실, 근로자 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5도 일자불상경 피고인 2와 공소외 8에게 이와 유사하게 ‘이 사건 공사현장과 관련하여 2018년 10월 노무비를 위임받은 자가 대리 수령함에 동의하며 차후 본건과 관련하여 어떤 이의도 제기하지 않을 것을 확약한다.’는 취지의 ‘위임장’을 작성해 준 사실을 인정할 수 있다.
 먼저 위 ‘(노무비수령)위임장/확인서’에 관하여 본다. 위 증거들에 의하면, 위 ‘(노무비수령)위임장/확인서’는 근로자 공소외 13, 공소외 1이 2019년경 고용노동부 경기지청장에게 임금체불 사실을 진정하면서 진정사건에서 받게 될 노임의 수령권한을 위임하겠다는 취지에 불과한 것으로 보이고, 함께 제출한 ‘진정인 진술서’에는 ‘임금미지급시, 피고인 2, ○○○건설 대표 처벌 원함’이라고 기재되어 있을 뿐이다. 이와 같은 기재를 반의사불벌죄에서 말하는 처벌불원의사를 표시한 것이라고 볼 수 없다. 
 다음으로 ‘위임장’에 관하여 본다. 위 반의사불벌죄에 있어서 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 수사기관 또는 법원에 대한 법률행위적 소송행위이다. 따라서 공소제기 전에는 수사기관에, 공소제기 후에는 수소법원에 대하여 이루어져야 한다. 그런데 위 증거들에 의하면, 위 ‘위임장’은 근로자들이 피고인 2나 공소외 8에게 임금의 수령권한을 위임하면서 작성한 것으로 보이고, 위 근로자들은 임금을 받지 못하자 그 이후 고용노동부 경기지청장에게 진정한 사실을 인정할 수 있으므로 위 ‘위임장’의 기재만으로 처벌불원의 의사표시를 한 것이라고 볼 수 없다(대법원 1981. 10. 6. 선고 81도1968 판결 등 참조). 달리 근로자들이 피고인에 대하여 처벌불원의사를 표시하였다고 볼 만한 사정을 찾기 어렵다. 피고인의 위 주장은 이유 없다.
나. 이 부분 공소사실의 요지
피고인 2는 개인건설업자로서 상시근로자 15여 명을 사용하여 이 사건 공사현장에서 건설업을 운영한 사용자이고, 피고인은 김포시 (주소 2 생략) 소재 ○○○건설 주식회사 대표이사로서 위 근린생활시설 신축공사를 △△△공소외 6으로부터 도급받아 위 공사 중 철근콘크리트 공사를 피고인 2에게 하도급 주었다. 
 건설업에서 사업이 2차례 이상 건설산업기본법 제2조 제11호에 따른 도급이 이루어진 경우에 같은 법 제2조 제7호에 따른 건설사업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우에는 그 직상 수급인은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 진다. 
 피고인은 무등록 개인건설업자인 피고인 2가 이 사건 공사 현장에서 2018. 10. 19.경부터 2018. 11. 3.경까지 근무하다가 퇴직한 공소외 13의 임금 1,530,000원을 비롯하여 별지 "범죄일람표 다."기재와 같이 근로자 8명(순번 1. 공소외 10, 3. 공소외 11, 7. 공소외 12는 제외)의 임금 합계 19,172,000원을 당사자 사이에 지급기일 연장에 관한 합의 없이 각 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 않은 것에 대하여 이를 피고인 2와 연대하여 지급할 책임이 있음에도 이를 이행하지 않았다. 
다. 원심의 판단
 피고인은 원심에서는 이 부분 공소사실을 자백하였고, 원심은 그 판시 증거들을 종합하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.
라. 당심의 판단
1) 관련 법리
근로기준법 제44조의2는 건설업에서 2차례 이상 도급이 이루어진 경우 건설산업기본법 규정에 따른 건설사업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못할 경우 그 하수급인의 직상 수급인은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 지도록 규정하고 있고, 같은 법 제109조는 이를 위반한 직상 수급인을 처벌하도록 규정하고 있다. 이는 직상 수급인이 건설업 등록이 되어 있지 않아 건설공사를 위한 자금력 등이 확인되지 않는 자에게 건설공사를 하도급하는 위법행위를 함으로써 하수급인의 임금지급의무 불이행에 관한 추상적 위험을 야기한 잘못에 대하여, 실제로 하수급인이 임금지급의무를 이행하지 않아 이러한 위험이 현실화되었을 때 그 책임을 묻는 취지이다. 이에 따라 근로기준법 제44조의2의 적용을 받는 직상 수급인은 근로기준법 제44조의 경우와 달리 자신에게 직접적인 귀책사유가 없더라도 하수급인의 임금 미지급으로 말미암아 위와 같은 책임을 부담하고, 하수급인이 임금지급의무를 이행하는 경우에는 함께 책임을 면하게 되는바, 결국 건설업에서 2차례 이상 도급이 이루어지고 건설사업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못하였다면, 그 하수급인의 직상 수급인은 자신에게 귀책사유가 있는지 여부 또는 하수급인에게 대금을 지급하였는지 여부와 관계없이 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 부담한다(대법원 2019. 10. 31. 선고 2018도9012 판결 등 참조). 그러나 임금 등 지급의무의 존재에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 것이라면 사용자가 그 임금 등을 지급하지 아니한 데에는 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이어서 사용자에게 그 임금미지급에 관한 고의가 있었다고 인정하기 어렵다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2007도1539 판결 등 참조). 근로기준법 제44조의2에 따라 임금지급의무를 연대하여 부담하는 직상 수급인의 경우에도 제반 사정에 비추어 그 임금 등을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있다면 근로기준법 제44조의2, 제109조 위반죄의 고의가 인정되지 않아 형사책임을 부담하지 않는 경우가 있을 수 있다(대법원 2021. 7. 8. 선고 2020다296321 판결 참조).
2) 구체적인 판단
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인에게 근로기준법 제44조의2에 따라 피고인 2와 연대하여 임금을 지급할 책임이 있다고 하더라도, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 근로기준법 위반의 고의로 각 근로자들의 임금을 지급하지 않았다는 점이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 함에도, 이와 달리 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 따라서 이 점을 지적하는 피고인의 사실오인 주장은 이유 있다.
가) 피고인의 원심에서의 자백진술의 신빙성
피고인은 원심 제3회 공판기일에서 이 부분 공소사실을 모두 인정한다는 취지의 자백진술을 하였으나, 당심에 이르러 원심의 자백진술을 번복하여 위 사실오인 주장과 같은 취지로 이 부분 공소사실을 부인하고 있으므로, 먼저 피고인이 원심에서 한 자백의 신빙성에 관하여 살피건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 수사기관에서 ‘근로자들이 임금을 받지 못하였다는 사실 및 금액에 대해서는 일단 인정한다’는 진술을 하였으나(증거기록 제156쪽), 당시에도 ‘근로자일일출력현황에 따라 피고인 2에게 근로자들의 임금을 모두 지급하였고, 피고인 2가 근로자들에게 이를 전달하지 않은 것’이라는 취지의 주장을 함께 하였던 점, ② 피고인은 원심 제1회 공판기일에 출석하여 ‘피고인 2에게 이 사건 관련 임금을 모두 지급하였다’면서 이 부분 공소사실을 부인하는 취지의 진술을 하였고, 2021. 3. 5.경에는 이 부분 사실오인 주장과 동일한 취지의 주장을 기재한 의견서와 증제1 내지 6호를 증거로 제출하였던 점, ③ 그런데 2021. 3. 10. 선정된 피고인의 국선변호인은 원심법원에 ‘피고인은 번의하여 이 부분 공소사실을 모두 인정한다’는 취지가 기재된 변호인 의견서를 제출하였고, 원심 제3회 공판기일에서도 위 변호인 의견서와 같은 취지로 진술하였던 점, ④ 피고인은 당심에서 사선변호인을 선임한 후 다시 번의하여 이 부분 공소사실을 모두 부인하면서, ‘원심에서는 국선변호인이「이미 수사기관에서 공소사실을 전부 인정하였는데, 이제 와서 무죄 주장을 하면 오히려 더 불리하게 된다」고 하여 자백하였던 것이다’라고 진술하였는바, 뒤에서 보는 바와 같이 피고인은 피고인 2가 데려온 근로자들의 이름이나 출력현황 등을 독자적으로 알 수 있는 위치에 있지 않은 점에 비추어 보면, 피고인이 자백을 번복하게 된 동기나 이유 및 경위에 납득할 만한 사정이 있다고 봄이 타당하다. 피고인의 원심 법정에서의 자백은 신빙성이 인정되지 않는다.
나) 이 부분 공소사실 중 각 근로자들에 대한 2018년 10월분 내지 2018년 12월분 임금 미지급의 점에 관하여
(1) 피고인 2는 2018. 10.부터 2018. 12.까지 이 사건 공사현장에서 근로자를 사용한 후, 매월 초순경 전(前)달에 이 사건 공사현장에서 근로한 근로자의 성명 및 인적사항, 근로일자 및 총 근로일수, 세전 임금, 세후 임금(실수령액) 등 출력현황이 정리된 엑셀파일을 당시 이 사건 공사현장의 현장소장으로 근무한 공소외 9에게 이메일로 보냈고(증제6호의1 내지 3), 공소외 9는 위 엑셀파일을 기초로 매월 ‘근로자일일출력현황’을 작성하여 피고인에게 보고하였으며, 피고인은 위 근로자일일출력현황에 기재된 근로자들에 대한 각 해당 월의 임금 전액을 피고인 2(2018년 10월분 임금) 또는 공소외 8(2018년 11월 및 12월분 임금)에게 지급하였다.
(2) 그런데 근로자 공소외 13, 공소외 14, 공소외 15의 경우, 위와 같이 임금 산정의 기초가 된 엑셀파일, 근로자일일출력현황 등에 위 근로자들의 근로사실에 관한 기재가 전혀 없고, 달리 피고인이 위 근로자들이 위 기간 동안 이 사건 공사현장에서 근로하였다는 사실을 알았다고 볼만한 객관적 자료를 찾기 어렵다. 피고인은 피고인 2나 공소외 8을 통하여 위 엑셀파일 및 근로자일일출력현황에 기재된 임금 전액을 지급하였으므로, 만약 피고인이 피고인 2로부터 근로자 공소외 13, 공소외 14, 공소외 15에 대한 임금 지급을 요청받았다면 위 임금을 지급하지 않을 이유가 없었을 것으로 보인다. 게다가 피고인 2는 당심에서 ‘공소외 13, 공소외 14, 공소외 15가 이 사건 공사현장에서 근무한 적이 있는지 기억나지 않는다’고 진술하였는바(당심 증인 피고인 2에 대한 증인신문 녹취서 제18쪽), 근로자 공소외 13, 공소외 14, 공소외 15가 이 사건 공사현장에서 근로하였는지 여부, 위 근로자들의 근로일수, 근로의 내용 등에 대하여 피고인이 다툴 만한 근거도 있다고 보인다. 이러한 사정을 종합하면 피고인이 근로자 공소외 13, 공소외 14, 공소외 15에 대한 임금을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있다고 보이므로, 피고인에게 이 부분 임금 미지급에 대한 근로기준법 위반의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다.
(3) 근로자 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5의 경우, 피고인은 위 근로자들에 대한 근로자일일출력현황에 따른 임금 상당액을 위 각 근로자들이 아닌 피고인 2 또는 공소외 8의 계좌로 지급하였는바, 근로기준법 제43조 제1항이 규정하고 있는 임금 직접지급의 원칙 및 위 규정의 강행규정성 등에 비추어, 피고인이 위와 같이 일부 근로자들의 임금 상당액을 피고인 2 또는 공소외 8에게 지급한 것을 두고 피고인이 위 근로자들에 대하여 임금을 지급한 것과 같다고 할 수는 없다.
그러나 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 ‘일부 근로자들은 국내에 불법 체류 중인 외국인이거나 신용불량자인 관계로, 스스로 본인 명의 계좌가 아닌 피고인 2 또는 피고인 2의 동업자인 공소외 8의 계좌로 임금을 수령하기를 희망하여 위와 같이 지급한 것이다’라는 취지로 주장하고 있고, 공소외 9 역시 당심 법정에서 ‘(피고인 2로부터) 근로자들의 약 80% 정도가 외국인이다 보니, 직접 수령은 어렵다고 얘기를 들었다’고 진술한 점, ② 피고인은 피고인 2 또는 공소외 8로부터 ㉠ ‘위임인은 이 사건 공사현장과 관련하여 지급받을 해당 월의 임금을 피고인 2 또는 공소외 8이 대리 수령함에 동의하고, 차후 이에 대하여 어떠한 이의도 제기하지 않겠다’는 취지와 위와 같이 수령권한을 위임하는 각 근로자의 성명, 주민등록번호, 해당 월의 임금액이 기재되어 있고 위 금액 옆에 각 위임인의 것으로 추정되는 무인이 찍혀있는 ‘위임장’ 및 해당 위임장을 작성한 각 근로자들의 신분증 사본, ㉡ ‘이 사건 공사현장의 철근콘크리트 공사와 관련한 해당 월의 임금을 수령하는 즉시 (수령권한을 위임한 근로자들에게) 바로 지급함은 물론, 위 근로자들에게 임금의 지급이 이루어지지 않을 시 본인이 민사·형사·행정상의 모든 법적 책임을 지겠다’는 취지가 기재된 피고인 2 또는 공소외 8 명의의 ‘지급각서’ 및 피고인 2, 공소외 8의 인감증명서를 각각 제출받은 다음, 근로자일일출력현황에 따른 근로자들의 임금을 피고인 2 또는 공소외 8의 계좌로 각각 이체하였는바, 피고인으로서는 임금의 대리 수령을 희망하는 근로자들의 의사가 진실한지 확인하고, 피고인 2 또는 공소외 8에게 지급한 임금이 근로자에게 전달되는 것을 담보하기 위하여 나름의 조치를 취하였다고 볼 수 있는 점, ③ 근로자 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5가 2019. 2.경 또는 2019. 5.경 고용노동부 서울서부지청 등에 ‘이 사건 공사현장에서 일하였으나 임금을 지급받지 못하였다’는 취지의 진정서를 제출하기 전까지 피고인에게 직접 임금 지급을 요구하였거나 그 밖에 피고인이 위 근로자들에 대하여 미지급 임금이 존재한다는 사실을 알았다고 볼만한 자료가 없는 점, ④ 피고인은 각 근로자일일출력현황에 기재된 근로자 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5의 2018년 10월분 내지 2018년 12월분의 임금액을 피고인 2 또는 공소외 8에게 전액 지급하였는데, 피고인으로서는 피고인 2 또는 공소외 8에게 지급한 임금 상당액이 위 근로자들에게 전달되지 않을 수도 있다는 사정을 알았더라면 위 돈을 피고인 2 또는 공소외 8에게 지급하지 않았을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인은 피고인 2 또는 공소외 8을 통하여 각 근로자일일출력현황에 따른 근로자 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5에 대한 2018년 10월분 내지 2018년 12월분의 임금을 전액 지급하였다고 인식하였고, 따라서 위 근로자들이 받지 못한 임금이 존재한다는 사실을 알지 못하였다고 볼 여지가 충분하다. 따라서 피고인에게 이 부분 임금 미지급에 관한 근로기준법 위반의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다.
다) 이 부분 공소사실 중 각 근로자들에 대한 2019년 1월분 및 2019년 2월분 임금 미지급의 점에 관하여
피고인 2가 당심 법정에서 ‘2019. 1. 31.경까지 이 사건 공사현장에서 철근콘크리트 공사를 진행했다’고 진술한 점, 각 진정서에 기재된 근로자들의 진술 기재 등에 의하면, 일부 근로자들이 2019. 1. 말경 또는 2019. 2. 초경까지 이 사건 공사현장에서 근로를 제공한 것으로 볼만한 정황이 존재하기는 한다. 그러나 피고인은 ‘2018. 12.경 이 사건 공사현장의 철근콘크리트 공사가 완료되었고, 2019. 1.경부터는 미장공사 및 설비공사만 진행되었다’고 주장하면서, 그 근거로 ‘피고인 2로부터 2019년 1월분 또는 2019년 2월분 임금을 지급해달라는 요청을 전혀 받지 못하였다’는 점을 들고 있는 점, 피고인 2도 당심 법정에서 ‘피고인에게 2019년 1월분 및 2019년 2월분 임금을 청구하지 않았다’는 취지로 진술한 점, 공소외 9는 당심 법정에서 ‘이 사건 공사현장의 철근콘트리트 공사와 관련한 임금은 피고인 2가 청구한 금액이 전액 지급되었는데, 피고인 2로부터 2019년 1월분 및 2019년 2월분 임금 지급을 위한 근로자일일출력현황 등 자료를 받은 적이 없다. 본인이나 ○○○건설 주식회사 측은 이 사건 공사현장의 공정률을 확인하였을 뿐이고, 실제로 현장에서 몇 명의 근로자가 이 사건 공사현장에 출근하였는지 여부를 확인한 사람은 피고인 2 말고는 없었다’는 취지로 진술한 점 등에 비추어 보면, 설령 근로자들이 2019. 1. 말경 또는 2019. 2. 초경까지 이 사건 공사현장에서 근로를 제공하였다고 하더라도, 피고인으로서는 피고인 2의 임금 지급 요청 없이는 위 기간 동안 이 사건 공사현장에서 근로한 근로자가 있다는 사실이나 특정일에 근로한 근로자의 성명 및 총 근로일수 등 구체적인 임금 산정의 근거가 되는 사실 등 2019년 1월분 및 2019년 2월분 임금 지급 의무의 존재여부 및 범위에 대하여 알기 어려웠다고 보인다. 그렇다면 피고인이 이 부분 임금을 지급하지 아니한 데에도 상당한 이유가 있다고 보이므로, 피고인이 근로기준법 위반의 고의로 이 부분 임금을 지급하지 않았다고 단정하기 어렵다.
4. 결론
 따라서 피고인의 사실오인 주장은 이유 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결(공소기각 부분 제외)을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【유죄 부분에 관하여 다시 쓰는 판결 이유】 이 부분 공소사실은 제3의 나.항 기재와 같고, 이는 제3의 라.항에서 살펴본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 판결의 요지를 공시한다.
[별지 생략]

판사 정문성(재판장) 이순형 이주현