공직선거및선거부정방지법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1999.05.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 나천열 외 1인
【원심판결】 대전고법 1999. 1. 14. 선고 98노610 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고인의 변호인들의 상고이유를 함께 판단한다.
 1. 공직선거및선거부정방지법 제257조 제1항 제1호, 제113조 위반의 점에 대하여
 피고인에 대한 이 사건 공직선거및선거부정방지법(이하 '법'이라고 한다) 제257조 제1항 제1호, 제113조 위반의 점의 공소사실의 요지는 피고인이 1998. 6. 4. 실시된 충청북도 의회 의원 선거에 후보자가 되고자 하는 자로서 법 제112조 제1호가 정하는 기부행위제한기간에 속하는 1997. 12. 22. 충북 (주소 생략) 소재 마을회관 겸 경로당 준공식장에서 그 곳에 참석한 선거구 주민들을 상대로 시가 금 1,200원 상당의 수건 300장을 배포하여 기부행위를 하였다는 것인바, 원심이 유지한 제1심판결이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심이 위 공소사실을 그대로 인정한 조치는 정당하고, 여기에 변호인들이 논하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 대한 변호인들의 논지는 이유가 없다.
 다음으로 위 기부행위 당시 피고인은 그 날이 법 제112조 제4항 제1호가 정하는 기부행위제한기간 중이라는 사실을 몰랐다고 하는 변호인들의 주장에 대하여 보건대, 법 제112조 제4항 제1호는 임기만료에 의한 선거에 있어서는 선거일 전 180일부터 선거일까지를 기부행위를 할 수 없는 기간으로 규정하고 있고, 법 제34조 제1항은 임기만료에 의한 선거의 선거일을 규정하면서 그 제3호에서 지방의회의원의 선거는 그 임기만료일 전 30일 이후 첫번째 목요일을 선거일로 규정하고 있고, 위 기부행위 당시 시행되던 구 공직선거및선거부정방지법(1998. 2. 6. 법률 제5508호로 개정되기 전의 것)의 같은 조 같은 항 제3호는 지방의회의원의 선거는 그 임기만료일 전 60일 이후 첫번째 목요일을 선거일로 규정하고 있었으며, 충청북도 의회 의원의 임기만료일은 일반적으로 알려져 있었던 것이므로 피고인이 자신이 위 기부행위를 한 날이 법이 정하는 기부행위제한기간에 속한다는 사실을 몰랐다고 보기 어려울 뿐더러 설령 피고인이 이를 몰랐다고 하더라도 이는 기부행위를 제한하는 법률의 부지(不知)와 유사한 것에 불과하여, 그와 같은 사정만으로 피고인에게 범의가 없었다거나 위법성의 인식이 없었다고 할 수 없다. 이 점에 대한 변호인들의 논지도 이유가 없다.
 다음으로 피고인의 위 기부행위가 사회상규에 위배되지 아니한다는 취지의 변호인들의 주장에 대하여 본다. 법은 제113조에서 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자는 기부행위 제한 기간 중 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없다고 규정하여 이를 금지하고, 제112조 제1항에서 처벌대상이 되는 기부행위의 종류를 포괄적으로 규정한 후, 같은 조 제2항에서 의례적 행위나 직무상의 행위로서 기부행위로 보지 아니하는 경우를 제한적으로 열거하고 있는바, 이러한 법의 규정방식에 비추어 법 제112조 제1항에 해당하는 금품 등의 제공행위가 법 제112조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회의 결정에 의하여 의례적 행위나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니하는 이상 후보자 등의 기부행위 금지위반을 처벌하는 법 제257조 제1호의 구성요건해당성이 있고, 다만 후보자 등이 한 기부행위가 법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다 할 것이다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2249 판결, 1996. 12. 10. 선고 96도1768 판결, 1996. 5. 10. 선고 95도2820 판결 등 참조). 
 이 사건에 돌아와 보건대, 기록에 의하면 위 마을회관 겸 경로당 준공식장에서 피고인이 배포한 수건에는 '○○○○ 마을회관 준공기념 1997. 12. 15.'이라는 표시와 함께 '리장 피고인'이라는 피고인의 직함과 성명의 표시가 되어 있음을 알 수 있고, 피고인이 그 수건을 마을회관 겸 경로당을 이용하는 사람들이 사용하도록 하기 위하여 그 곳에 비치한 것이 아니고 그 준공식에 참가한 사람들이 집으로 가지고 돌아가도록 그들에게 이를 배포하였음은 원심이 인정한 바와 같은바, 피고인이 당시 ○○○○ 이장이었고, 위 마을회관 겸 경로당의 준공식에서 위 마을의 부녀회장인 공소외 1은 음식을 마련하여 참석자들에게 제공하고, 새마을지도자인 공소외 2는 효자손 200개를 마련하여 참석자들에게 제공하였으며, 공소외 1과 공소외 2가 피고인에게 수건을 준비하여 제공하라고 권유하였다는 등의 사정이 있다 하더라도 앞으로 도의회 의원 선거에 출마할 생각을 가지고 있었던 피고인이 자신의 이름을 적어 넣은 기념품을 마련하여 약 300명에 달하는 준공식 참석자들에게 나누어 준 행위에 대하여 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라거나 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하는 것이라고 보기 어렵다. 이 점에 대한 변호인들의 논지도 이유가 없다.
 2. 공직선거및선거부정방지법 제256조 제3항 제8호, 제79조 제5항 위반의 점에 대하여
 가. 이 점에 대하여 제1심은 그 판시 증거들을 종합하여 "후보자는 선거운동 자동차에 부착된 확성장치를 사용함에 있어 확성나발의 수가 1개를 넘을 수 없음에도 불구하고, 피고인은 1998. 5. 20.경부터 같은 달 23.경까지 사이에 자신의 선거운동 자동차인 (차량등록번호 생략) 레간자 승용차에 부착된 확성장치에 확성나발 2개를 사용하였다."라는 범죄사실을 인정하고, 이를 법 제256조 제3항 제8호, 제79조 제5항 위반의 죄로 인정하여 처벌하였고, 원심은 위와 같은 판단을 한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 나. 그러나 원심의 위와 같은 조치는 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
법 제79조 제1항은 후보자 또는 그 배우자나 연설원(이하 이 조에서 '후보자 등'이라 한다)은 선거운동기간 중에 소속 정당의 정강·정책이나 후보자의 정견 기타 필요한 사항을 홍보하기 위하여 공개장소에서의 연설·대담을 할 수 있다고 규정하고, 같은 조 제2항은 제1항에서 '공개장소에서의 연설·대담'이라 함은 후보자 등이 도로변·광장·공터·주민회관·시장 또는 점포 기타 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 다수인이 왕래하는 공개장소를 방문하여 정당이나 후보자에 대한 지지를 호소하는 연설을 하거나 청중의 질문에 대답하는 방식으로 대담하는 것을 말한다고 정의하고, 같은 조 제3항은 후보자 등과 사회자는 공개장소에서의 연설·대담을 위하여 다음 각 호의 구분에 따라 자동차와 이에 부착된 확성장치 및 휴대용 확성장치를 각각 사용할 수 있다고 규정하면서 그 제3호에서 지역구 시·도의원 선거에서는 후보자마다 1대·1조로 제한하고, 같은 조 제5항은 자동차에 부착된 확성장치를 사용함에 있어 확성나발의 수는 1개를 넘을 수 없다고 규정하고, 법 제256조 제3항은 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하면서 그 제8호에서 "제79조 제1항·제3항 내지 제9항 또는 제11항의 규정에 위반하여 공개장소에서의 연설·대담을 한 자"를 들고 있다. 이와 같은 법의 관련 규정에 따르면 도의원 선거의 후보자 등이 자동차에 확성나발의 수가 2개 이상되는 확성장치를 부착하였을 뿐만 아니라, 그와 같은 확성장치를 사용하여 공개장소에서 연설·대담을 하였을 때에 비로소 법 제256조 제3항 제8호, 제79조 제5항 위반의 죄가 성립한다고 보아야 할 것이고, 단지 원심이 유지한 제1심판결이 인정한 것처럼 도의원 선거의 후보자가 선거운동 자동차에 부착된 확성장치에 확성나발 2개를 사용하였다는 것만으로는 위 죄가 성립한다고 볼 수 없다.
 더구나 이 사건에서 피고인은 수사기관 이래 원심법정에 이르기까지 자신은 제1심 판시 확성장치를 사용하여 연설이나 대담을 한 일이 없다고 주장하였으며, 제1심이 위 공소사실을 유죄로 인정하기 위하여 채택한 증거들을 포함하여 검사가 제출한 모든 증거를 살펴 보아도 피고인이 제1심 판시 확성장치를 사용하여 연설이나 대담을 하였다고 인정할 자료가 없다.
 그럼에도 불구하고 제1심이 그 판시 범죄사실과 같은 사실만을 인정하고 이를 법 제256조 제3항 제8호, 제79조 제5항 위반의 죄로 처단한 것은 법 제256조 제3항 제8호, 제79조 제5항 위반의 죄의 구성요건에 대한 법리 내지는 공소사실 특정에 관한 법리를 오해하였거나, 아니면 증거 없이 범죄될 사실을 인정한 위법을 저지른 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 변호인들의 논지는 이유가 있다.
 3. 그러므로 변호인 변호사 나천열의 나머지 상고이유에 대하여 볼 필요 없이 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 신성택 이임수(주심) 서성

[1] 공직선거및선거부정방지법 소정의 기부행위를 한 날이 기부행위제한기간에 속한다는 사실을 몰랐던 경우, 범의나 위법성의 인식이 없었다고 볼 수 있는지 여부(소극)
[2] 공직선거및선거부정방지법 제112조 제2항 소정의 의례적 행위나 직무상 행위 등에 해당하지 않는 기부행위의 위법성이 조각되기 위한 요건
[3] 후보자가 선거운동 자동차에 부착된 확성장치에 확성나발을 2개 이상 사용한 것만으로 공직선거및선거부정방지법 제256조 제3항 제8호, 제79조 제5항 위반죄가 성립하는지 여부(소극)

[1] 공직선거및선거부정방지법 제112조 제4항 제1호는 임기만료에 의한 선거에 있어서는 선거일 전 180일부터 선거일까지를 기부행위를 할 수 없는 기간으로 규정하고 있고, 구 공직선거및선거부정방지법(1998. 2. 6. 법률 제5508호로 개정되기 전의 것) 제34조 제1항은 임기만료에 의한 선거의 선거일을 규정하면서 그 제3호에서 지방의회의원의 선거는 그 임기만료일 전 60일 이후 첫 번째 목요일을 선거일로 규정하고 있는바, 지방의회의원의 임기만료일은 일반적으로 알려져 있는 것이므로 피고인이 자신이 기부행위를 한 날이 법이 정하는 기부행위제한기간에 속한다는 사실을 몰랐다고 하더라도 이는 기부행위를 제한하는 법률의 부지와 유사한 것에 불과하여, 그와 같은 사정만으로 피고인에게 범의가 없었다거나 위법성의 인식이 없었다고 할 수 없다.
 [2] 공직선거및선거부정방지법은 제113조에서 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자는 기부행위 제한기간 중 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 일체의 기부행위를 할 수 없다고 규정하여 이를 금지하고, 제112조 제1항에서 처벌대상이 되는 기부행위의 종류를 포괄적으로 규정한 후, 같은 조 제2항에서 의례적 행위나 직무상의 행위로서 기부행위로 보지 아니하는 경우를 제한적으로 열거하고 있는바, 이러한 법의 규정방식에 비추어 같은 법 제112조 제1항에 해당하는 금품 등의 제공행위가 같은 조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회의 결정에 의하여 의례적 행위나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니하는 이상 후보자 등의 기부행위 금지위반을 처벌하는 같은 법 제257조 제1호의 구성요건해당성이 있고, 다만 후보자 등이 한 기부행위가 같은 법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적 행위나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다 할 것이다.
 [3] 공직선거및선거부정방지법 제79조 제1항, 제2항, 제3항, 제5항, 제256조 제3항의 규정에 따르면, 도의원 선거의 후보자 등이 자동차에 확성나발의 수가 2개 이상되는 확성장치를 부착하였을 뿐만 아니라 그와 같은 확성장치를 사용하여 공개장소에서 연설·대담을 하였을 때에 비로소 같은 법 제256조 제3항 제8호, 제79조 제5항 위반의 죄가 성립한다고 보아야 할 것이고, 단지 도의원 선거의 후보자가 선거운동 자동차에 부착된 확성장치에 확성나발 2개를 사용하였다는 것만으로는 위 죄가 성립한다고 볼 수 없다.