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등록 무효(상) (특허, 대법원)
공포일: 2011.08.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 회생채무자 주식회사 비엘라의 관리인 전은주 (소송대리인 특허법인 지명 담당변리사 김경옥 외 1인)
【피고, 상고인】 블루핀 에스. 피. 에이 (소송대리인 특허법인 다래 담당변리사 박승문 외 4인)
【원심판결】 특허법원 2011. 4. 7. 선고 2010허4359 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 피고는 1977년경 이탈리아 디자이너 Anna Molinari 등에 의하여 설립되어 그때부터 ‘BLUMARINE’이라는 상표로 이탈리아 및 세계 여러 나라에 여성 의류 등을 제조·판매하여 왔고, 1995년경에는 위 ‘BLUMARINE’ 제품의 성공에 힘입어 20대 여성을 주된 소비층으로 삼아 위 ‘BLUMARINE’ 제품의 가격대를 낮춘 이른바 세컨드 브랜드(second brand)인 이 사건 선사용상표들 “”, “” 제품을 출시하기 시작하였으며, 그때부터 현재에 이르기까지 이탈리아를 비롯한 세계 여러 나라의 매장 및 인터넷 쇼핑몰 등을 통하여 ‘BLUMARINE’, ‘Anna Molinari’ 및 이 사건 선사용상표들을 사용하여 의류, 신발, 가방 등의 패션제품을 제조·판매하여 오고 있는 사실, 2003년경 이탈리아에서 이 사건 선사용상표들 제품 및 위 ‘BLUMARINE’ 제품 등을 함께 판매하는 매장은 약 286개에 이르고, 이 사건 선사용상표들 제품의 이탈리아 내 연간 매출액은 도매가로 2002년에는 14,309,811유로(약 169억 원)인 것을 비롯하여 1997년부터 2003년까지 7년간 합계 41,751,733유로(약 570억 원)에 이르는 사실, 이 사건 선사용상표들 제품은 1999년부터 2002년까지 패션잡지인 Vogue, Bazaar, Elle, Allure, Glamour, Marie Claire, Grazia 등의 이탈리아판에 지속적으로 광고되었고, 2002. 9.경에는 이탈리아 밀라노 패션쇼에 초대받은 사실, 이 사건 선사용상표들 중 ‘’은 1995년경부터 세계 50여 개 국가에 상표등록된 사실 등을 알 수 있다.
 위와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 선사용상표들은 이탈리아 내에서 7년 이상 피고의 주된 브랜드인 ‘BLUMARINE’ 제품과 관련되어 함께 판매되는 등 위 ‘BLUMARINE’ 제품의 주지성에 힘입어 보다 용이하게 이탈리아의 수요자에게 인식될 수 있었던 것으로 보이고, 여기에 이 사건 선사용상표들 제품을 판매하는 이탈리아 내 매장 수, 그 이탈리아 내의 도매가 매출액, 광고 정도 및 방법 등을 더하여 보면, 이 사건 선사용상표들은 이 사건 등록상표 “＂(등록번호 제580702호)의 출원 시인 2003. 3. 19.경 이탈리아의 수요자 간에 특정인의 상품을 표시하는 것이라고 현저하게 인식되어 있었다고 볼 여지가 충분하다.
 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 선사용상표들이 이 사건 등록상표의 출원 당시 이탈리아의 수요자 간에 특정인의 상표로 현저하게 인식되어 있지 않다고 단정하였으니, 이러한 원심의 판단에는구 상표법(2007. 1. 3. 법률 제8190호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제12호에서 말하는 ‘특정인의 상품을 표시하는 것이라고 현저하게 인식되어 있는 상표’의 판단에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

甲 외국회사가, 乙 주식회사는 선사용상표 “”, “” 을 모방하여 임의로 “”를 상표등록 한 후 부정한 목적을 가지고 사용하였다며구 상표법 제7조 제1항 제12호 등에 의해 상표등록무효심판을 청구한 사안에서, 선사용상표가 등록상표 출원 시 이탈리아의 수요자 간에 특정인의 상표로 현저하게 인식되어 있지 않았다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
공직선거법위반·정치자금법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2011.08.18 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 
【변 호 인】 변호사 신태길 외 2인
【원심판결】 서울고법 2011. 5. 11. 선고 (춘천)2011노29 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.피고인 2의 상고이유에 대하여
 가.공직선거법 제263조 및제265조에 규정된 죄의 경합범 처리에 관한 법리 오해의 점에 관하여
판결이 확정되지 아니한 수개의 죄를 동시에 판결할 때에는형법 제38조가 정하는 처벌례에 따라 처벌하여야 하므로, 경합범으로 공소제기된 수개의 죄에 대하여형법 제38조의 적용을 배제하고 위 처벌례와 달리 따로 형을 선고하려면 예외를 인정한 명문의 규정이 있어야 한다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도4986 판결 등 참조).
 그런데공직선거법 제18조 제3항은 선거사무소의 회계책임자 등에게 “공직선거법 제263조 및제265조에 규정된 죄와공직선거법 제18조 제1항 제3호에 규정된 죄의 경합범으로 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형을 선고하는 때”에는 이를 분리 선고하여야 한다고 정하고 있을 뿐, 그 회계책임자 등에게공직선거법 제263조에 규정된 죄와공직선거법 제265조에 규정된 죄의 경합범으로 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형을 선고하는 때에도 이를 분리하여 형을 선고하도록 정하고 있지 아니하고, 달리 그와 같은 규정을 두고 있지 아니하다. 따라서 선거사무소의 회계책임자 등에게공직선거법 제263조에 규정된 죄와공직선거법 제265조에 규정된 죄의 경합범으로 징역형 또는 300만 원 이상의 벌금형을 선고하는 경우에 이를 분리하여 형을 선고할 수는 없고, 다른 경합범과 마찬가지로형법 제38조가 정하는 처벌례에 따라 형을 선고하여야 한다.
 그러므로 원심이피고인 2에 대하여공직선거법 제263조 및제265조에 규정된 죄의 경합범으로 단일한 징역형을 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이공직선거법 제263조 및제265조에 규정된 죄의 경합범 처리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 나. 선거운동과 관련한 금품 등 제공의 점에 관하여
 원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들 및 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나 정당의 유급사무직원의 급여에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 다. 양형부당의 점에 관하여
형사소송법 제383조 제4호에 의하면, 양형부당을 이유로 하는 상고는 원심에서 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고의 형이 선고된 경우에만 할 수 있다. 따라서피고인 2에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 2. 검사의 상고이유에 대하여
 가. 사전선거운동이 금지되는 공개된 장소에 관한 법리 오해의 점에 관하여
공직선거법 제60조의3 제1항 제2호 본문은 예비후보자가 명함을 직접 주거나 지지를 호소하는 행위를 허용하면서, 그 단서에서는 지하철역구내 그 밖에 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 다수인이 왕래하거나 집합하는 공개된 장소에서 명함을 주거나 지지를 호소하는 행위는 허용하지 아니하고 있고, 중앙선거관리위원회규칙인공직선거관리규칙 제26조의2 제1항 제2호는 ‘병원·종교시설·극장의 안’을 다수인이 왕래하거나 집합하는 장소의 하나로 규정하고 있다.
그런데 입원실이 비록 병원 안에 설치되어 있다고 하더라도 소수의 환자들이 입원할 수 있도록 구분된 입원실은 그 입원환자와 보호자 또는 환자를 치료·간호하는 의사와 간호사 등만 출입하거나 일시 거주하는 곳이므로, 그러한 입원실을 다수인이 왕래하거나 집합하는 공개된 장소라고 할 수 없다.
 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 이유를 위에서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 공소사실 중피고인 1이 이 사건○○병원 203호 및 202호 입원실에 들어가 환자 등에게 명함을 주고 지지를 호소하였다는 사전선거운동의 점에 대하여 그 입원실이 다수인이 왕래하거나 집합하는 공개된 장소라고 할 수 없다는 이유로 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 사전선거운동이 금지되는 공개된 장소에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 나.피고인 3,4,5의 금품 등 수령의 점에 관하여
 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건피고인 3,4,5에 대한 공소사실 중피고인 3,4에 대한 실비한도 초과분 26,666원을 제외한 나머지 부분 및피고인 5에 대한 부분은 그 범죄의 증명이 없음을 이유로 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.
 3.피고인 1의 상고에 대하여
피고인 1은 법정 기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고 상고장에도 그 이유의 기재가 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈

[1] 경합범으로 기소된 수개의 죄에 대하여형법 제38조의 적용을 배제하고 따로 형을 선고하기 위한 요건
[2] 선거사무소의 회계책임자 등에게공직선거법 제263조에 규정된 죄와공직선거법 제265조에 규정된 죄의 경합범으로 당선무효형을 선고하는 경우, 분리하여 형을 선고할 수 있는지 여부(소극)
[3] ‘병원 안의 입원실’이 공직선거법상 예비후보자가 명함을 주거나 지지를 호소하는 행위가 금지되는 ‘다수인이 왕래하거나 집합하는 공개된 장소’라고 할 수 있는지 여부(소극)
[4] 피고인이 제5회 전국동시지방선거 군수 선거 예비후보자로서 병원 내 입원실에 들어가 환자 등에게 명함을 주고 지지를 호소함으로써 공직선거법을 위반하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 병원 입원실이 예비후보자의 사전선거운동이 금지되는 ‘다수인이 왕래하거나 집합하는 공개된 장소’라고 할 수 없다는 이유로 무죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례
보증채무금 (민사, 울산지방법원)
공포일: 2011.08.18 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고
【제1심판결】 울산지방법원 2010. 12. 22. 선고 2010가단29330 판결
【변론종결】2011. 7. 21.
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고는 원고에게 49,200,935원 및 이에 대하여 이 사건 지급명령 정본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 지급하라.
 2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 제3면 6행부터 아래에서 3행까지의 “2. 나. 피고의 주장에 관한 판단” 부분을 아래와 같이 고쳐 쓰는 이외에는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조에 따라 이를 그대로 인용한다.
2. 고쳐 쓰는 부분
 “나. 피고의 주장에 관한 판단
 1) 피고는 이 사건 연대보증은 원고의 강압적인 태도에 의하여 부득이 이루어졌다는 취지로 주장하나 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 또한 피고는 이 사건 연대보증은 이 사건 물품대금에 관한 증빙자료를 제시받지 못한 상태에서 이루어진 것으로서 무효라는 취지로도 주장하나 그와 같은 사정만으로 이 사건 연대보증이 무효라고 볼 수는 없다. 따라서 피고의 위 주장은 모두 이유 없다.
 2) 피고는 원고의 이 사건 청구채권은 물품대금채권으로서 소멸시효완성으로 소멸하였다고 주장한다. 살피건대, 위 1. 다.항에서 본 바와 같이 이 사건 판결이 확정됨으로써 원고의 병영토건에 대한 물품대금 채권은 그 시효기간이 10년으로 연장되었고(민법 제165조 제1항 참조), 피고는 위와 같이 시효가 연장된 병영토건의 원고에 대한 채무를 연대보증한 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 연대보증에 따른 채권의 시효기간 역시 10년이라 할 것이다. 한편 원고가 이 사건 판결 확정 이후 10년이 경과하지 아니한 2010. 7. 23. 이 사건 지급명령을 신청한 사실은 명백하므로, 이 사건 연대보증에 따른 원고의 이 사건 청구채권은 그 소멸시효가 완성되지 아니하였다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.
 3) 피고는 ⓛ 이 사건 연대보증 당시 보증기간에 관한 약정이 존재하지 않았으므로 ‘보증인 보호를 위한 특별법’(이하 ‘보증인보호법’이라고 한다) 제7조에서 정한 바에 따라 보증기간이 3년이라 할 것이어서 피고에 대한 원고의 이 사건 청구채권은 소멸하였고, ② 원고는 주채무자가 채무를 이행하지 않았음에도 불구하고 그러한 사정을 피고에게 통지하지 아니하여 보증인보호법 제5조에서 정한 채권자의 통지의무를 이행하지 않았으므로 이 사건 청구는 부당하다는 취지로 주장한다.
 그러나 보증인보호법은 2008. 3. 21. 법률 제8918호로 제정되어 2008. 9. 22.부터 시행되었는바, 위 법 부칙 제2조에서는 ‘제3조부터 제8조까지 및 제11조는 이 법 시행 후 최초로 체결하거나 기간을 갱신하는 보증계약부터 적용한다’고 규정되어 있어 이 사건 연대보증에는 보증인보호법이 적용되지 아니하므로, 보증인보호법의 적용을 전제로 하는 피고의 위 주장은 모두 이유 없다.”
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 받아들일 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 성창익(재판장) 하세용 안지열
배임 (형사, 인천지방법원부천지원)
공포일: 2011.08.18 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 이근정
【주 문】
피고인을 징역 1년 2월에 처한다.

【이 유】【범죄사실】 피고인은 2007. 2. 8.경 서울 광진구 구의동(지번 1 생략)에 있는 공증인공소외 3 사무실에서 피해자공소외 1로부터 월 2%의 이자를 지급하기로 하면서 2억 원을 차용하였다.
 피고인은 그의 소유인공소외 4 주식회사 컨트리클럽 정회원권(회원번호:생략)을공소외 1에게 차용금에 대한 담보로 제공하면서 그 회원증, 회원입회보증금증서를 교부하였고, 같은 날 역시 그의 소유인 강원 횡성군 강림면 강림리(지번 2 생략),(지번 3 생략),(지번 4 생략) 소재 각 토지에 대해공소외 1 명의로 채권최고액 2억 6,000만 원의 근저당권을 설정해 주었다. 또한 피고인은 2007. 5. 21.경 서울 서초구 서초동에 있는○○○합동법률사무소에서공소외 1로부터 추가로 1억 원을 차용하면서, 위 회원권을 차용금 합계 3억 원의 담보로 제공하기로 약정하였다. 그러므로, 피고인은 골프회원권을 담보 목적에 맞게 보관·관리하여야 할 임무가 발생하였다.
 피고인은 그와 같은 임무에 위배하여 2008. 9. 8.경 강원 홍천군 서면 팔봉리 산(지번 5 생략)에 있는공소외 4 주식회사 컨트리클럽에 골프회원권에 대한 분실 신고를 마친 다음, 같은 날 서울 강남구 역삼동에 있는공소외 5 주식회사에 골프회원권을 매각 의뢰하여, 피고인 명의 국민은행 계좌로 2008. 9. 8.경 매매계약금 1,000만 원, 2008. 9. 11.경 잔금 2억 3,800만 원 합계 2억 4,800만 원을 송금받아 피고인의 사업자금 등으로 사용하였다.
 이로써 피고인은 골프장회원권 시가 2억 4,800만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자공소외 1에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다.
【증거의 요지】1. 이 법원의 제1회 공판조서 중 피고인의 진술기재
1.공소외 2에 대한 경찰 진술조서(피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 중공소외 2의 진술기재 부분 포함)
1. 위임장, 인증서, 등기부등본, 양도담보부 금전소비대차계약 공정증서
1. 각 입금증
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 :형법 제355조 제2항,제1항 (징역형 선택)
【양형의 이유】 이 사건 범행으로 인한 이득액이 2억 4,800만 원에 이르는 점, 범행 죄질이 좋지 않은 점, 피해자와 합의되지 않았고 피해가 회복된 흔적을 찾아볼 수 없는 점 등을 감안하여 실형 선고가 불가피하다. 다만 피고인이 피해회복을 위하여 노력하여 온 사정이 엿보이는 점, 벌금형 이상의 범죄전력이나 같은 종류의 전과가 없는 점 등의 사정을 처단형 결정에 반영하였다. 

판사 김승주
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2011.08.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 비앤에스 담당변호사 백수회)
【원고보조참가인】 상도동두산위브지역주택조합 (소송대리인 법무법인 다원 담당변호사 박종수 외 3인)
【피고, 상고인】 아이지원프라임 주식회사 (소송대리인 법무법인 이지스 담당변호사 이원호)
【원심판결】 서울고법 2011. 2. 9. 선고 2010나37662 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심은, 원고가 2008. 3. 24. 원고보조참가인 상도동두산위브지역주택조합(이하 ‘참가인’이라고 한다)을 대리한 피고와 사이에 조합원분담금을 561,240,000원으로 하는 조합가입계약(이하 ‘이 사건 조합가입계약’이라고 한다)을 체결하고, 피고에게 조합원분담금 중 일부인 69,624,000원을 송금한 사실을 인정한 다음, 이 사건 조합가입계약이 그 계약상 채무의 이행불능을 이유로 원고에 의하여 적법하게 해제되었으므로 피고는 원고로부터 받은 위 분담금 69,624,000원을 반환할 의무가 있다고 판단하였다.
 그러나 원심의 그러한 판단은 수긍하기 어렵다.
 계약이 적법한 대리인에 의하여 체결된 경우에 대리인은 다른 특별한 사정이 없는 한 본인을 위하여 그 계약상 급부를 변제로서 수령할 권한도 가진다고 할 것이다(대법원 1991. 1. 29. 선고 90다9247 판결 등 참조). 그리고 대리인이 그 권한에 기하여 계약상 급부를 수령한 경우에, 그 법률효과는 계약 자체에서와 마찬가지로 직접 본인에게 귀속되고 대리인에게 돌아가지 아니한다. 따라서 계약상 채무의 불이행을 이유로 계약이 상대방 당사자에 의하여 유효하게 해제되었다면, 그 해제로 인한 원상회복의무는 대리인이 아니라 계약의 당사자인 본인이 부담한다(대법원 1990. 5. 22. 선고 89다카1121 판결 등도 참조). 이는 본인이 대리인으로부터 그 수령한 급부를 현실적으로 인도받지 못하였다거나 해제의 원인이 된 계약상 채무의 불이행에 관하여 대리인에게 책임 있는 사유가 있다고 하여도 다른 특별한 사정이 없는 한 마찬가지라고 할 것이다.
 그렇다면 원심이 인정하는 대로 피고가 원고보조참가인을 대리하여 이 사건 조합가입계약을 적법하게 체결하였고, 나아가 그가 계약상 급부를 원고보조참가인을 위하여 수령할 권한이 없다고 할 특별한 사정을 찾아볼 수 없는 이 사건에서, 원심이 원고가 계약상 채무의 이행불능을 이유로 이 사건 조합가입계약을 유효하게 해제하였다고 인정하면서도 피고가 그 해제로 인한 원상회복의무를 부담한다고 판단한 것에는 대리권 내지 변제수령권한 또는 계약해제로 인한 원상회복의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 그러므로 나머지 상고이유를 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈

[1] 계약이 적법한 대리인에 의하여 체결되었는데 상대방 당사자가 계약상 채무불이행을 이유로 계약을 해제한 경우, 본인이 해제로 인한 원상회복의무를 부담하는지 여부(적극) 및 대리인이 수령한 계약상 급부를 현실적으로 인도받지 못하였다거나 계약상 채무불이행에 관하여 대리인에게 책임 있는 사유가 있는 경우에도 마찬가지인지 여부(원칙적 적극)
[2] 甲이 乙 주택조합을 대리한 丙과 조합가입계약을 체결하고 丙에게 조합원분담금 일부를 송금한 사안에서, 甲이 계약상 채무의 이행불능을 이유로 조합가입계약을 유효하게 해제하였다고 인정하면서도 丙이 해제로 인한 원상회복의무를 부담한다고 본 원심판결을 파기한 사례

[1] 계약이 적법한 대리인에 의하여 체결된 경우에 대리인은 다른 특별한 사정이 없는 한 본인을 위하여 계약상 급부를 변제로서 수령할 권한도 가진다. 그리고 대리인이 그 권한에 기하여 계약상 급부를 수령한 경우에, 그 법률효과는 계약 자체에서와 마찬가지로 직접 본인에게 귀속되고 대리인에게 돌아가지 아니한다. 따라서 계약상 채무의 불이행을 이유로 계약이 상대방 당사자에 의하여 유효하게 해제되었다면, 해제로 인한 원상회복의무는 대리인이 아니라 계약의 당사자인 본인이 부담한다. 이는 본인이 대리인으로부터 그 수령한 급부를 현실적으로 인도받지 못하였다거나 해제의 원인이 된 계약상 채무의 불이행에 관하여 대리인에게 책임 있는 사유가 있다고 하여도 다른 특별한 사정이 없는 한 마찬가지라고 할 것이다.
[2] 甲이 乙 주택조합을 대리한 丙과 조합가입계약을 체결하고, 丙에게 조합원분담금 일부를 송금한 사안에서, 丙이 乙을 대리하여 조합가입계약을 적법하게 체결하였고 나아가 丙이 계약상 급부를 乙을 위하여 수령할 권한이 없다고 할 특별한 사정이 없음에도, 甲이 계약상 채무의 이행불능을 이유로 조합가입계약을 유효하게 해제하였다고 인정하면서도 丙이 해제로 인한 원상회복의무를 부담한다고 본 원심판결을 파기한 사례.
낙찰자지위확인등 (민사, 대전고등법원)
공포일: 2011.08.18 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 신평엔지니어링종합건축사사무소 (소송대리인 법무법인 주성 담당변호사 석동규)
【피고, 항소인】 사모2구역주택재개발정비사업조합 (소송대리인 법무법인 지평지성 담당변호사 임성택)
【제1심판결】 청주지방법원 2011. 2. 9. 선고 2010가합5165 판결
【변론종결】2011. 7. 19.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다.
 2. 원고의 이 사건 소를 각하한다.
 3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고의 2010. 6. 12.자 임시총회 결의 중 주식회사 정림건축종합건축사사무소와 주식회사 유민엔지니어링종합건축사사무소를 건축설계업체로 선정한 결의 및 위 회사들과의 건축설계계약 체결을 승인한 결의는 각 무효임을 확인한다.
 2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 원심판결 제1쪽 제9행부터 제5쪽 제8행까지의 “1. 기초사실”란 기재와 같으므로 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 본안전항변에 관한 판단
 가. 피고의 주장
 원고는 주식회사 선엔지니어링종합건축사사무소(이하 ‘선엔지니어링’이라 한다)와 컨소시엄을 구성하여 이 사건 입찰에 참가하였는데, 컨소시엄은 민법상 조합에 해당하고 이 사건 소는 조합재산에 관한 능동소송이어서 원고와 선엔지니어링이 공동으로 제기하여야 함에도 원고는 단독으로 이 사건 소를 제기하였고, 피고 조합의 결의가 무효가 되더라도 원고가 바로 이 사건 입찰절차에서 낙찰자가 되는 것도 아닌 만큼 원고의 법적 불안 또는 위험을 제거하기 위한 유효하고 적절한 수단도 아니므로 이 사건 소는 부적법하다.
 나. 판단
 1) 원고와 선엔지니어링의 이 사건 입찰 참가 및 건축설계계약의 체결 및 이행을 위한 컨소시엄(이하 ‘이 사건 컨소시엄’이라 한다)은 일종의 공동수급체로서 특별한 사정이 없는 한 민법상 조합에 해당하고, 조합재산은 조합원의 합유로 되고(민법 제704조), 합유물을 처분 또는 변경함에는 합유자 전원의 동의가 있어야 하고, 합유물에 대한 보존행위는 합유자 각자가 단독으로 할 수 있는바(민법 제272조), 여기에서 ‘보존행위’라 함은 합유물의 멸실·훼손을 방지하고, 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적·법률적 행위를 의미한다.
 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 이 사건 입찰절차에서 이 사건 컨소시엄을 낙찰자로 결정하고 피고 조합과 건축설계계약을 체결할 수 있도록 이 사건 결의의 무효확인을 구하는 이 사건 소는 단순히 합유재산의 멸실·훼손을 방지하고, 그 현상을 유지하는 것에 그치는 것이라기보다는 공동수급체인 이 사건 컨소시엄의 목적사업을 적극적으로 달성하기 위한 행위이므로 이는 능동소송으로서 고유필수적 공동소송에 해당한다.
 따라서 민법상 조합인 이 사건 컨소시엄을 구성하는 조합원 중 원고만이 제기한 이 사건 소는 당사자적격이 흠결되어 부적법하다.
 2) 또한 확인의 소에 있어서는 확인의 이익이 있으려면 원고의 현재의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 그 불안·위험을 제거하기 위한 유효하고 적절한 분쟁의 종국적인 해결방법이어야 한다(대법원 2001. 12. 24. 선고 2001다30469 판결 등 참조).
 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 이 사건 소로써 보호받고자 하는 현재의 권리 또는 법률상의 지위는 이 사건 입찰절차에서의 낙찰자 지위라고 할 것인데, 경쟁입찰자가 자격을 상실하여 원고 등이 이 사건 입찰절차에 참가한 유일한 입찰자가 되었다 하더라도 피고가 이 경우 재입찰을 실시하지 않고 그대로 이 사건 입찰절차에서 원고 등을 낙찰로 정하겠다는 입장을 취하고 있다고 볼 만한 사정이 없는 이 사건에 있어서 이 사건 결의의 무효확인을 구하는 것만으로는 피고에 대하여 낙찰자로서의 지위 내지 권리를 주장할 수 있게 되는 것이 아니다. 따라서 이 사건 결의의 무효확인만을 구하는 이 사건 소는 원고의 현재의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 유효·적절하게 제거하기 위한 종국적인 해결방법이라 볼 수 없으므로, 확인의 이익이 없다(나아가 앞서 본 바와 같이 이 사건 입찰지침서에 첨부된 이행각서에 의하면, 원고 등을 비롯한 이 사건 컨소시엄은 이 사건 입찰절차에 참가함에 있어 피고 조합에서 정한 업체 선정방법 및 피고 조합 총회의 낙찰자 및 계약자의 선정결과에 대하여 어떠한 이의를 제기하지 않고 이를 따르기로 약정한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 원고는 피고 조합과 사이에 계약자 선정 등에 관한 이 사건 결의에 관하여 부제소 합의를 한 것으로도 보인다).
3. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 소는 부적법하여 각하하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리 한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고 이 사건 소를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김흥준(재판장) 서재국 강두례
공직 선거법 위반 (형사, 대법원)
공포일: 2011.08.18 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인 바른 외 3인
【원심판결】 대전고법 2011. 3. 25. 선고 2011노6 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1.피고인 1의 상고이유에 대하여
 항소법원은 항소이유에 포함된 사유에 관하여 심판하며, 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다(「형사소송법」제364조 제1,2항 참조).
 상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는 것이어서 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 상고이유로 삼을 수 없다(대법원 2006. 6. 30. 선고 2006도2104 판결 등 참조).
 기록에 의하면,피고인 1은 제1심판결에 대하여 항소하면서 그 항소이유로 양형부당만을 주장하였고, 나아가 원심 제1회 공판기일에서 법리오해로 보이는 부분을 철회하였다. 또한 원심은피고인 1의 법리오해 주장에 관하여 직권으로 이를 심판대상으로 삼은 바도 없다.
 이러한 경우 원심판결에 법리오해의 위법이 있다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나아가 직권으로 살펴보더라도, 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 위법 등이 있다고 할 수도 없다.
 그리고 원심이피고인 1의 항소이유에 포함되지 아니한 법리오해 등에 관하여 판단하지 않았더라도「형사소송법」제364조에 위배하여 판단을 유탈하였다고 할 수도 없다.
 2.피고인 2의 상고이유에 대하여
 기록에 의하면,피고인 2는 제1심판결에 대하여 항소하면서 그 항소이유로 양형부당과 함께 사실오인 및 법리오해 취지의 주장을 하였다가 원심 제1회 공판기일에서 사실오인 및 법리오해 주장을 철회하였고, 또한 원심은피고인 2의 사실오인이나 법리오해 주장에 관하여 직권으로 이를 심판대상으로 삼은 바도 없다.
 이러한 경우 원심판결에 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나아가 직권으로 살펴보더라도, 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 위법 등이 있다고 할 수도 없다.
 한편,「형사소송법」제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로,피고인 2에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다거나 양형에 관한 법리오해의 위법이 있다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 3.피고인 3의 상고이유에 대하여
「공직선거법」제58조 제1항에서 규정한 ‘선거운동’이란같은 법 제2조에서 규정한 공직선거에서의 당선 또는 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하는 것이므로, 단순히 장래의 선거운동을 위한 내부적·절차적인 준비행위에 해당하는 선거운동의 준비행위나 통상적인 정당활동은 여기에 해당하지 아니하는 것이나, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010도3935 판결 참조).
 또한「공직선거법」제112조 제1항에서 규정한 ‘기부행위’란 원칙적으로 당사자의 일방이 상대방에게 무상으로 금품이나 재산상 이익 등을 제공하는 것을 말하고, 기부행위의 상대방은 ‘당해 선거구 안에 있는 자나 기관·단체·시설 및 선거구민의 모임이나 행사 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자’이면 족하며, 그 상대방이 선거운동원이든, 정당원이든 묻지 않는다(대법원 2002. 2. 21. 선고 2001도2819 전원합의체 판결 등 참조).이 때 ‘당해 선거구 안에 있는 자’란 선거구 내에 주소나 거소를 갖는 자는 물론 선거구 안에 일시적으로 체재하는 자도 포함하므로 자원봉사자 등이 선거구 내에서 일시적이나마 선거운동을 위해서 체재 중이었더라도 ‘당해 선거구 안에 있는 자’에 해당한다(대법원 1996. 11. 29. 선고 96도500 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 적법하게 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 선거운동이 아직 시작되기 전에○○시청 공무원으로서 선거사무 관계자 등이 아닌피고인 3이 당해 선거구 안에 있는 특정 후보자의 선거사무장 및 자원봉사자들로서 당해 선거구 안에 체재하는 자들에게 저녁 식사를 먼저 제의하고 저녁 식사를 대접하면서 그들을 격려하며 특정 후보자의 당선을 위하여 선거운동을 열심히 하라는 취지로 말한 행위는,피고인 3이 특정 후보자의 당선을 도모하기 위하여 능동적·계획적으로 행한 것으로서「공직선거법」에서 규정한 선거운동에 해당함은 물론 당해 선거구 안에 있는 자에 대한 기부행위에 해당한다고 판단하고,피고인 3에 대한 이 사건 각 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.
 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 
 원심판결에는피고인 3이 상고이유로 주장하는 바와 같은 공직선거법상 선거운동 및 기부행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미치는 등의 위법이 없다.
 4. 결론 
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈

[1]공직선거법 제58조 제1항에서 정한 ‘선거운동’의 의미 및 구체적인 행위가 선거운동에 해당하는지 판단하는 기준
[2]공직선거법 제112조 제1항에서 정한 ‘기부행위’의 의미 및 기부행위 상대방의 범위
[3] 피고인이 제5회 전국동시지방선거 시장 선거에 출마한 甲 후보자의 선거사무장 및 자원봉사자들에게 저녁 식사를 제공하고 甲의 당선을 위하여 선거운동을 열심히 하라는 취지로 말함으로써 공직선거법을 위반하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 위 행위가 사전선거운동 및 기부행위에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례
임금등 (민사, 대법원)
공포일: 2011.08.18 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시 성북구 (소송대리인 법무법인 지음 담당변호사 박영운)
【원심판결】 서울고법 2011. 2. 18. 선고 2010나43988 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 

【이 유】 상고이유를 본다.
어느 사업장의 취업규칙이나 단체협약 등에서 퇴직금 산정의 기초가 되는 ’평균임금‘이 근로기준법상의 평균임금인지의 여부나 어떤 급여가 거기에 포함되는지 여부는 위 규정들의 객관적 해석에 의하여 가려지는 것이고, 그 해석에 있어서는 위 규정들에 근거한 당해 사업장의 지급 관행 및 위 규정들의 개정 경위와 그 내용 등 여러 사정을 종합적으로 살펴 그 뜻을 헤아려 보아야 한다(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다25095 판결,대법원 2005. 3. 11. 선고 2003다27429 판결 등 참조).
 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 인정 사실에 나타난 여러 사정을 종합하여, 이 사건 단체협약상 퇴직금 산정의 기초가 되는 ‘평균임금’ 또는 ‘월평균보수액’은「근로기준법」또는「근로자퇴직급여 보장법」의 평균임금이 아니라 이 사건 단체협약상의 노사간 합의로 제한된 통상임금에 따라 각종 수당을 산정하여 원고들에게 지급할 임금의 평균액을 의미한다고 판단하였다.
 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 
 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 단체협약의 해석 및 퇴직금에 관한 법리오해의 위법이나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 
[[별 지] 원고들 목록: 생략]

대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈

[1] 어느 사업장의 취업규칙이나 단체협약 등에서 퇴직금 산정 기초가 되는 ‘평균임금’이 근로기준법상 평균임금을 의미하는지 또는 어떤 급여가 거기에 포함되는지 여부에 관한 판단 방법
[2] 단체협약상 퇴직금 산정 기초가 되는 ‘평균임금’ 또는 ‘월평균보수액’이 근로기준법이나 근로자퇴직급여 보장법상 평균임금을 의미하는지가 문제된 사안에서, 단체협약의 ‘평균임금’ 또는 ‘월평균보수액’은 근로기준법이나 근로자퇴직급여 보장법의 평균임금이 아니라 ‘단체협약상 노사간 합의로 제한된 통상임금에 따라 각종 수당을 산정하여 근로자들에게 지급할 임금의 평균액’을 의미한다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례
등록 무효(상) (특허, 대법원)
공포일: 2011.08.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 회생채무자 주식회사 비엘라의 관리인 전은주 (소송대리인 특허법인 지명 담당변리사 김경옥 외 1인)
【피고, 상고인】 블루핀 에스. 피. 에이 (소송대리인 특허법인 다래 담당변리사 박승문 외 4인)
【원심판결】 특허법원 2011. 4. 7. 선고 2010허4342 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 피고는 1977년경 이탈리아 디자이너 Anna Molinari 등에 의하여 설립되어 그때부터 ‘BLUMARINE’이라는 상표로 이탈리아 및 세계 여러 나라에 여성 의류 등을 제조·판매하여 왔고, 1995년경에는 위 ‘BLUMARINE’ 제품의 성공에 힘입어 20대 여성을 주된 소비층으로 삼아 위 ‘BLUMARINE’ 제품의 가격대를 낮춘 이른바 세컨드 브랜드(second brand)인 이 사건 선사용상표들 “”, “” 제품을 출시하기 시작하였으며, 그때부터 현재에 이르기까지 이탈리아를 비롯한 세계 여러 나라의 매장 및 인터넷 쇼핑몰 등을 통하여 ‘BLUMARINE’, ‘Anna Molinari’ 및 이 사건 선사용상표들을 사용하여 의류, 신발, 가방 등의 패션제품을 제조·판매하여 오고 있는 사실, 2003년경 이탈리아에서 이 사건 선사용상표들 제품 및 위 ‘BLUMARINE’ 제품 등을 함께 판매하는 매장은 약 286개에 이르고, 이 사건 선사용상표들 제품의 이탈리아 내 연간 매출액은 도매가로 2002년에는 14,309,811유로(약 169억 원)인 것을 비롯하여 1997년부터 2003년까지 7년간 합계 41,751,733유로(약 570억 원)에 이르는 사실, 이 사건 선사용상표들 제품은 1999년부터 2002년까지 패션잡지인 Vogue, Bazaar, Elle, Allure, Glamour, Marie Claire, Grazia 등의 이탈리아판에 지속적으로 광고되었고, 2002. 9.경에는 이탈리아 밀라노 패션쇼에 초대받은 사실, 이 사건 선사용상표들 중 ‘’은 1995년경부터 세계 50여 개 국가에 상표등록된 사실 등을 알 수 있다.
 위와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 선사용상표들은 이탈리아 내에서 7년 이상 피고의 주된 브랜드인 ‘BLUMARINE’ 제품과 관련되어 함께 판매되는 등 위 ‘BLUMARINE’ 제품의 주지성에 힘입어 보다 용이하게 이탈리아의 수요자에게 인식될 수 있었던 것으로 보이고, 여기에 이 사건 선사용상표들 제품을 판매하는 이탈리아 내 매장 수, 그 이탈리아 내의 도매가 매출액, 광고 정도 및 방법 등을 더하여 보면, 이 사건 선사용상표들은 이 사건 등록상표 “＂(등록번호 제604774호)의 출원 시인 2003. 3. 19.경 이탈리아의 수요자 간에 특정인의 상품을 표시하는 것이라고 현저하게 인식되어 있었다고 볼 여지가 충분하다.
 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 선사용상표들이 이 사건 등록상표의 출원 당시 이탈리아의 수요자 간에 특정인의 상표로 현저하게 인식되어 있지 않다고 단정하였으니, 이러한 원심의 판단에는구 상표법(2007. 1. 3. 법률 제8190호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제12호에서 말하는 ‘특정인의 상품을 표시하는 것이라고 현저하게 인식되어 있는 상표’의 판단에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

甲 외국회사가, 乙 주식회사는 선사용상표 “”, “” 을 모방하여 임의로 “”를 상표등록 한 후 부정한 목적을 가지고 사용하였다며구 상표법 제7조 제1항 제12호 등에 의해 상표등록무효심판을 청구한 사안에서, 선사용상표가 등록상표 출원 시 이탈리아의 수요자 간에 특정인의 상표로 현저하게 인식되어 있지 않았다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
부당이득금 반환 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2011.08.18 / 시행일:

【원고, 항소인】 재단법인 동성회 외 1인 (소송대리인 법무법인 금성, 담당 변호사 임동국)
【피고, 피항소인】 한국수자원공사 (소송대리인 법무법인 원, 담당 변호사 김성범)
【피 고】 대한민국
【제1심판결】 서울북부지방법원 2010. 10. 28. 선고 2009가합9007 판결
【변론종결】2011. 7. 7.
【주 문】
1. 원고들의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 주위적으로, 피고 한국수자원공사는 원고 재단법인 동성회(이하 ‘원고 동성회’)에게 182,449,800원, 원고 재단법인 제칠일안식일예수재림교한국연합회유지재단(이하 ‘원고 예수재림교’)에게 39,680,100원 및 위 각 금원에 대하여 2010. 2. 21.부터 2010. 5. 6.자 청구취지 및 원인 변경신청서 송달일까지 연 5%, 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하고, 원고 동성회에게 2010. 2. 21.부터 이 피고가 별지 [표1] ‘순번’ 1~3, 5~9 각 토지 상공을 지나는 고압가공송전선의 철거 또는 이 원고가 위 각 토지의 소유권을 상실할 때까지, 원고 예수재림교에게 2010. 2. 21.부터 이 피고가 별지 [표1] ‘순번’ 14 토지 상공을 지나는 고압가공송전선의 철거 또는 이 원고가 위 토지의 소유권을 상실할 때까지 각 매월 별지 [표2] ‘(가)’란의 각 금원의 비율에 의한 금원을 지급하라. 
 예비적으로, 피고 대한민국은 원고 동성회에게 110,882,700원, 원고 예수재림교에게 24,372,670원 및 위 각 금원에 대하여 2010. 2. 21.부터 2010. 7. 1.까지 연 5%, 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하고, 원고 동성회에게 2010. 2. 21.부터 이 피고가 별지 [표1] ‘순번’ 1, 2, 3, 5~9 각 토지의 상공에 설치한 송전선로를 철거 또는 이 원고가 위 각 토지에 대한 소유권을 상실하는 때까지 매월 별지 [표2] ‘월 차임’란 중 위 각 토지에 해당하는 금원의 비율에 의한 금원을, 원고 예수재림교에게 2010. 2. 21.부터 이 피고가 별지 [표1] ‘순번’ 14 토지의 상공에 설치한 송전선로를 철거 또는 이 원고가 위 토지에 대한 소유권을 상실하는 때까지 매월 별지 [표2] ‘월 차임’란 중 위 토지에 해당하는 금원의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
2. 항소취지
 제1심 판결 중 원고들의 피고 한국수자원공사에 대한 패소 부분을 취소한다. 주위적 청구취지와 같은 판결.
【이 유】 당심이 쓸 이유는 제1심 판결의 이유와 같으므로 그대로 인용한다.
 따라서 제1심 판결은 정당하므로 원고들의 항소는 이유 없어 기각한다.
[별지 생략]

판사 이성호(재판장) 이형주 이상무
성폭력 범죄의 처벌및 피해자 보호등에 관한 법률 위반(공중 밀집 장소에서의 추행) (형사, 대법원)
공포일: 2011.08.18 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 부산지법 2011. 5. 27. 선고 2011노868 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여 피고인이 2010. 10. 17. 04:40경 공중밀집장소인 찜질방에서 피해자를 추행하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 원심판결 이유 및 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 위배하거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러나 직권으로 살피건대, 이 사건 공소사실에 대하여 검사는 공소장에 그 적용법조를 ‘구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제13조’(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 한다)로 기재하였고 제1심은 위 공소사실에 대하여 같은 법조를 적용하였으며 원심도 이를 유지하였으나, 이 사건 처벌조항은2010. 4. 15. 시행된 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙 제5조 제10항에 의하여 같은 날 삭제되었고, 이 사건 처벌조항과 동일한 구성요건과 법정형으로 규정된위 특례법 제11조가 신설되어 2010. 4. 15.부터 시행되었으므로, 결국 이 사건 공소사실에 대하여는 이 사건 처벌조항을 적용할 수 없다고 할 것이다. 그럼에도 이 사건 처벌조항을 적용한 제1심판결을 정당하다고 하여 이를 유지한 원심판결에는 형벌법규의 적용에 관한 법리를 오해하여 법령 적용을 잘못한 위법이 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

피고인이 공중밀집장소인 찜질방에서 피해자를 추행하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 공소사실에 대한 적용법조로서 범행 당시 이미 삭제된 ‘구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제13조’를 적용하여 유죄를 인정한 원심판결에 법령 적용을 잘못한 위법이 있다고 한 사례
보충 역처분·공익 근무 요원 소집 및 교육 소집 통지 처분 취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2011.08.17 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 서울지방병무청장
【제1심판결】 서울행정법원 2011. 1. 20. 선고 2010구합10709 판결
【변론종결】2011. 7. 13.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 원고에게 한 2010. 1. 28.자 보충역처분, 2010. 2. 16.자 공익근무요원소집 및 교육소집통지처분을 취소한다.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 제1심 판결의 이유는 타당하므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이 판결의 이유로 인용한다.
2. 항소심에서의 주장에 관한 판단
가. 법령상 의무를 위반하였다는 주장에 대하여
1) 피고의 주장
 피고는,병역법 시행령(1994. 12. 23. 대통령령 제14447호로 개정된 것) 제149조 제2항에 의하면, 국외에서 영주권을 얻은 사람으로서 국외여행허가를 받은 것으로 간주되기 위해서는 그 사실을 증명하는 서류를 재외공관의 장을 거쳐 병무청장에게 제출하도록 하고 있는데, 원고는 이러한 절차를 거친 바 없으므로 법령상 의무를 위반하였고, 따라서 국외여행허가가 있는 것으로 간주될 수 없다는 취지로 주장한다.
2) 판단
 앞서 인용한 제1심 판결 이유에서 설시하는 바와 같이 이 사건 처분이 있었던 당시 시행되던 병역법 및 그 시행령의 관련 규정에 의하면,2006. 12. 29. 대통령령 제19789호로 개정되기 전 시행령(이하 ‘개정 전 시행령’이라 한다) 제149조 제1항에 따라 35세까지를 허가기간으로 하여 국외여행허가를 받은 것으로 간주되는 사람은 이 사건 처분 당시 법령에 의하더라도 35세까지 징병검사 또는 입영 등이 연기된 것으로 된다.
 그런데 개정 전 시행령에서는 피고가 주장하는 바와 같은 의무규정 즉 국외에서 영주권을 얻은 사실을 증명하는 서류를 재외공관의 장을 거쳐 병무청장에게 제출하도록 하는 규정을 두고 있지 않다. 피고의 주장은 이유 없다.
2) 소급입법금지 원칙에 반한다는 주장
 피고는 이 사건에 개정 전 시행령을 적용하는 것은 소급입법금지 원칙에 반한다고 주장한다. 그러나 행정처분의 적법 여부는 처분 당시 시행되던 법령에 의함이 원칙이다. 그리고 이 사건 처분 당시 시행되던 법령에서는 개정 전 시행령에 의하여 국외여행허가 간주자로 된 자는 이 사건 처분 당시 시행되던 법령에 의해서도 국외여행허가 간주자로 된다고 하고 있음은 위에서 보는 바와 같다. 이것이 소급입법금지 원칙에 반하는 것이라고 볼 수 없음은 명백하다. 피고 주장은 받아들이지 않는다.
다. 부모와의 동거가 허가간주의 존속요건이라는 주장
 피고는 개정 전 시행령에 따라 국외여행허가 간주자로 되기 위해서는 18세까지만 아니라 그 이후로도 계속 외국에서 부모와 함께 거주하여야 한다고 거듭 주장한다.
 그러나개정 전 시행령 제149조 제1항 제3호에 의하면, 병역의무자가 35세까지를 허가기간으로 하는 국외여행허가 간주자로 되기 위해서는 ① 병역의무자가 18세가 되기 전에 외국에서 출생하여 해당 국가로부터 국적 또는 시민권을 얻어 부모와 같이 거주할 것과 ② 국외에서 계속 거주할 것을 요건으로 할 뿐이다. 따라서 피고 주장처럼 18세 이후로도 계속 부모와 함께 거주할 것을 요건으로 한다는 것은 규정의 문언에 반하는 해석으로서 받아들이기 어렵다. 이 부분 피고 주장도 이유 없다.
3. 결론
 피고의 항소를 기각한다.

판사 임종헌(재판장) 노경필 정재오
양육비 (가사, 대법원)
공포일: 2011.08.16 / 시행일:

【청구인, 상대방】 청구인
【상대방, 재항고인】 상대방
【사건본인】 사건본인 1 외 1인 
【원심결정】 인천지법 2010. 4. 20.자 2009브90 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 제1심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 청구인과 상대방 사이의 인천지방법원 2000드단16558 재산분할 등 사건 진행 중 2001. 1. 17. 성립된 조정에서 사건본인들의 양육비는 청구인이 부담하기로 합의하였으나, 제반 사정을 종합하여 볼 때 위 조정시점 이후에 발생하는 양육비까지 청구인이 전적으로 부담하기로 하는 합의는 청구인에게 일방적으로 불리하여 지나치게 부당하다는 이유로 이를 변경하여, 상대방이 부담하였어야 할 과거 양육비는 사건본인 1인당 월 15만 원으로 정하고 사건본인 2에 대한 장래 양육비는 월 50만 원으로 정하여 상대방에 대하여 그 지급을 명하는 심판을 하였으며, 원심은 제1심의 심판 이유를 그대로 인용한 외에 청구인과 상대방의 혼인기간 중 형성한 재산이 6억 원 가량이었으나 청구인이 예금 등 5억 원 상당의 재산을 은닉하여 왔고 청구인이 현재 부동산중개업자로서 수입을 얻고 있다는 상대방의 주장에 대하여, 이를 인정할 증거가 부족하다는 이유로 이를 배척하였다. 
 원심과 제1심의 위와 같은 사실인정과 그에 기초한 판단은 정당하고, 거기에 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 해당 법리를 오해한 위법이 없다.
 한편 미성년의 자녀를 양육한 자가 공동 양육의무자인 다른 쪽 상대방에 대하여 과거 양육비의 지급을 구하는 권리는 당초에는 기본적으로 친족관계를 바탕으로 하여 인정되는 하나의 추상적인 법적 지위이었던 것이 당사자의 협의 또는 당해 양육비의 내용 등을 재량적·형성적으로 정하는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권으로 전환됨으로써 비로소 보다 뚜렷하게 독립한 재산적 권리로서의 성질을 가지게 되는 것으로서, 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 지급청구권으로 성립하기 전에는 과거 양육비에 관한 권리는 양육자가 그 권리를 행사할 수 있는 재산권에 해당한다고 할 수 없으므로 그 상태에서는 소멸시효가 진행할 여지가 없다고 보아야 한다.
 원심이 같은 이유로 청구인의 이 사건 양육비청구권이 시효로 소멸되었다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 관련 법리를 오해한 위법이 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관 신영철(재판장) 박시환(주심) 차한성 박병대
등록부정정(출생연월일) (가사, 광주지방법원)
공포일: 2011.08.16 / 시행일:

【신청인 겸 사건본인, 항고인】 
【제1심결정】 광주지방법원 가정지원 2011. 4. 20.자 2011호파1980 결정
【주 문】
이 사건 항고를 기각한다.

【신청취지 및 항고취지】제1심 결정을 취소한다. 사건본인의 가족관계등록부 중 출생연월일 ‘2010년 7월 31일’을 ‘2007년 12월 18일’로 정정하는 것을 허가한다.
【이 유】 항고인의 법정대리인은, 자신이 실제로는 2007. 12. 18. 항고인을 출산하였는데, 개인적 사정으로 출생신고를 하지 못하다가, 2010. 8. 27. 뒤늦게 출생신고를 하면서 법적 제재를 피하기 위하여 항고인의 출생연월일을 2010. 7. 31.로 신고하였으나, 병원에서 항고인의 실제 연령에 맞는 약을 처방받을 수 없는 등 생활에 큰 불편이 있으므로 항고인의 출생연월일을 정정하는 것을 허가함이 상당하다고 주장한다. 
 살피건대, 기록에 의하면 일응 항고인이 2007. 12. 18. 출생한 사실이 소명되나, 한편, 항고인의 법정대리인은 1984. 3. 21.신청외인과 혼인신고를 한 후 2009. 9. 28. 이혼신고를 한 사실도 소명되는바, 항고인의 출생연월일에 관한 등록부 정정을 허가할 경우 항고인은민법 제844조에 따라신청외인의 자로 추정되게 되어 친족법 또는 상속법상 중대한 영향을 미칠 수 있으므로, 친생자관계부존재확인의 소 등의 절차를 거쳐 위 추정을 번복한 후 등록부 정정을 허가함이 상당하다.
 따라서 이와 결론을 같이 한 제1심 결정은 정당하므로 이 사건 항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 

판사 박창렬(재판장) 지혜선 전경욱
소방시설설치유지및안전관리에관한법률위반 (형사, 수원지방법원)
공포일: 2011.08.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【검 사】 이승훈
【원심판결】 수원지방법원 안산지원 2011. 4. 19. 선고 2010고정2350 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 사실오인
피고인은 소방시설불량사항에 관한 시정보완명령서를 수령하지 못하였다. 그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 선고하였으므로, 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.
나. 양형부당
이 사건 제반 양형조건에 비추어 보면, 원심의 형(벌금 300만 원, 소송비용 부담)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 사실오인 주장에 관한 판단
1) 이 사건 공소사실의 요지
피고인은 시흥시 대야동 (지번 생략)에 있는 ○○빌딩(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 4층 288.62㎡와 1층 34.5㎡의 소유자인바, 2010. 4. 23.경 이 사건 건물에서 시흥소방서장으로부터 받은 소방시설 불량사항에 대하여 완비·개수하도록 한 시정보완명령에 따르지 않았다. 
2) 원심의 판단
이에 대하여 원심은 그 판시 증거들을 종합하여 유죄로 판단하였다.
3) 당심의 판단
원심에서 적법하게 제출·조사된 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 시흥소방서 소속 소방공무원 공소외 2, 3은 2010. 3. 30. 당시 건물의 방화관리자로 지정되어 있던 공소외 1(당시 입주자대표회의 회장)의 입회 하에 이 사건 건물에 대하여 정기소방점검을 실시하였는데, 그 중 피고인 소유의 4층 288.62㎡, 1층 34.5㎡ 부분을 비롯하여 여러 곳에서 소방시설 불량사항을 적발한 사실, ② 공소외 2, 3은 위와 같이 점검을 마친 후 공소외 1 및 피고인에게 ‘적발사항에 관하여 시정보완명령서가 발부될 것이고 이를 기간 내에 이행하여야 하며 이를 이행하지 않을 경우 벌을 받을 수 있다’는 내용을 설명한 사실, ③ 공소외 2, 3은 2010. 4. 1. 공소외 1(수신자로는 ‘이 사건 건물의 방화관리자 외 소유자일동’이라고 기재되어 있다)에게 2010. 4. 2.부터 2010. 4. 22.까지 사이에 이 사건 건물의 각 소방시설 불량사항을 시정하라는 내용의 시흥소방서장 명의의 시정보완명령서(이하 ‘이 사건 시정보완명령서’라 한다)를 발송하였고, 공소외 1은 그 무렵 이 사건 시정보완명령서를 수령한 사실(관행적으로 소유자가 다수 존재하는 건물의 경우 방화관리자로 지정된 자에게만 대표로 시정보완명령서를 송달하고 그 외의 소유자에 대하여는 별도로 송달하지 않는 것으로 보인다), ④ 위 공소외 1은 피고인을 비롯하여 이 사건 건물의 각 구분소유자들에게 구두 및 내용증명우편 등으로 이 사건 시정보완명령서의 내용을 알렸으나 피고인은 위 내용증명우편의 수령을 거부한 사실, ⑤ 공소외 2, 3은 2010. 4. 10.경 공소외 1로부터 피고인이 내용증명우편의 수령을 거부하는 등 시정보완명령을 이행하는데 협조하지 않고 있다는 소식을 듣고, 피고인에게 전화를 걸어 시정보완명령 상의 지적사항(4층 감지기 미설치, 1층 감지기 탈락)을 알려주며 이를 보완할 것을 통보하고 직접 이 사건 건물 1층에 있는 피고인의 사무실을 방문하여 위와 같은 지적사항을 알려주고 이를 보완할 것을 통보한 사실, ⑥ 그럼에도 피고인은 시정보완기간의 말일인 2010. 4. 22.까지도 위 지적사항을 보완하지 않은 사실 등을 종합하여 보면, 피고인이 시정보완명령서를 직접 송달받지는 못하였다고 하더라도 소방공무원 공소외 2, 3 등을 통하여 이 사건 건물 중 피고인 소유 부분의 소방시설 불량사항에 대한 시정보완명령을 충분히 인식할 수 있도록 전달받았다고 봄이 상당하다. 
따라서 피고인이 시정보완명령을 받고도 정당한 사유 없이 이에 따르지 않은 이상, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고 거기에 피고인이 지적하는 사실오인의 위법이 없다.
나. 양형부당 주장에 관한 판단
피고인이 이 사건 범행을 부인하며 자신의 잘못을 반성하지 않고 있는 점, 화재안전기준에 따라 소방시설 등이 설치 또는 유지·관리되지 않을 경우 화재 등으로 인하여 생명·신체 및 재산에 대하여 심각한 위험을 초래할 수 있는 점, 피고인은 이종 범죄로 5차례 벌금형의 처벌을 받은 전력이 있는 점 등을 비롯하여 이 사건 범행의 내용, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 환경 등 제반 양형조건을 종합해보면, 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고 보이지 않는다. 
3. 결론
그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다. 

판사 김한성(재판장) 장재익 유성현
공탁금 출급 청구권 확인 (민사, 서울남부지방법원)
공포일: 2011.08.11 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 에쎈텍네트웍스
【피고, 항소인】 대한민국
【제1심판결】 서울남부지방법원 2011. 4. 11. 선고 2010가단71275 판결
【변론종결】2011. 7. 7.
【주 문】
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 이 사건 소를 각하한다.
3. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 금호개발상사 주식회사가 서울중앙지방법원 2010년 금 제14689호로 공탁한 41,915,074원 중 29,142,500원에 대한 공탁금출급청구권이 원고에게 있음을 확인한다. 
2. 항소취지
 제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 공탁
 갑2호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음 사실을 인정할 수 있다.
 가. 금호개발상사 주식회사(이하 ‘금호개발’이라 한다)는 2010. 8. 9. 피공탁자를 원고 회사, 에버텔 주식회사(이하 ‘에버텔’이라 하다) 또는 주식회사 실로정보시스템(이하 ‘실로정보’라 한다)으로 하고, 공탁원인사실로, 에버텔에 미화 35,957달러의 물품대금을 지급할 채무가 있으나, 에버텔의 채권에 관하여 원고 회사 및 실로정보를 양수인으로 하는 각 채권양도통지서, 신용보증기금의 채권가압류결정(서울중앙지방법원 2010카단65351) 및 동작세무서의 채권압류통지서가 각 송달되어 채권자를 알 수 없다는 이유로, 미화 35,957달러를 2010. 8. 9. 환율로 환산한 41,915,074원을 공탁(서울중앙지방법원 2010년 금제14689)하였다.
 나. 원고 회사는 피고 및 제1심 공동피고 에버텔, 실로정보, 신용보증기금을 상대로 공탁금출급청구권확인을 구하는 이 사건 소(서울남부지방법원 2010가단71275)를 제기하였고, 법원은 2010. 12. 10. 원고 회사의 청구대로 에버텔 등에 대하여 위 공탁금 중 원고 회사가 양도받은 29,142,500원에 대한 공탁금출급청구권이 원고 회사에 있음을 확인한다는 내용의 화해권고결정을 하였으며, 이에 원고 회사와 에버텔, 실로정보 및 신용보증기금 사이에서는 위 화해권고결정에 대하여 이의하지 않아 2011. 3. 1.까지 모두 확정되었다(피고만이 이의하여 판결이 선고되었고, 피고가 항소하여 이 사건에 이르렀다).
2. 원고의 주장
 위 공탁은 변제공탁과 집행공탁의 혼합공탁이고, 이 경우 원고 회사가 위 공탁금을 수령하기 위하여는 다른 피공탁자들의 승낙이 필요하나 임의로 승낙을 기대하기 어려워 그 공탁금 중 원고 회사가 양도받은 29,142,500원의 출급청구권이 원고 회사에 있음의 확인을 구한다고 주장한다.
3. 판단
 직권으로 판단한다.
 다른 피공탁자인 에버텔, 실로정보 및 신용보증기금에 대한 화해권고결정도 공탁금 출급청구권을 갖는 것을 증명하는 서면에 해당하고(대법원 1999. 11. 30.자 99마4239 결정 취지 참조), 원고 회사로서는 위 화해권고결정을 가지고 공탁금 출급청구를 할 수 있으므로, 피공탁자가 아닌 제3자에 해당하는 피고를 상대로 공탁물출급청구권의 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2007다35596 판결).
 따라서 이 사건 소는 부적법하다.
4. 결론
 그렇다면, 이 사건 소는 부적법하여 이를 각하할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로, 제1심판결을 취소하고, 원고의 이 사건 소를 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이영동(재판장) 서호원 이인경
횡령 (형사, 서울북부지방법원)
공포일: 2011.08.11 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사
【검 사】 김지연
【변 호 인】 변호사 김은철
【원심판결】 서울북부지방법원 2010. 10. 28. 선고 2010고단1600 판결
【주 문】
검사의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 이 사건 상호명의신탁은 양자간 명의신탁으로서, 이 사건과 같이 상호명의신탁 관계에 있는 공유자 1인이 타인의 지분에 대한 처분행위를 한 경우 양자간 명의신탁의 일반법리에 따라 횡령죄로 의율하는 것이 타당하다. 또한 피고인이 이 사건 근저당권을 설정할 당시 피고인과 피해자들 사이에 분할 후 (주소 1 생략) 토지 및 분할 후 (주소 2 생략) 토지 중 타인 소유, 자신 지분의 처분에 대한 묵시적 용인이 중단되었다고 할 것이므로, 피고인에게 불법영득의사 및 고의 역시 인정된다. 그럼에도 불구하고 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다.
2. 판단
 가. 공소사실의 요지
 피고인은 아버지인 공소외 1의 소유 지분을 담보로 제공하고 금원을 차용하고자 하였으나, 남양주시 분할 후 (주소 1 생략) 임야 24,744㎡(이하 ‘분할 후 (주소 1 생략) 토지’라고 한다)의 지분만으로는 담보 가치가 충분하지 아니하여, 실질적으로는 공소외 1의 소유가 아니라 단순히 명의신탁 받은 것에 불과한 분할 후 (주소 2 생략) 임야 24,744㎡(이하 ‘분할 후 (주소 2 생략) 토지’라고 한다) 중 49,488분의 24,744 지분이 공소외 1의 소유 명의로 되어 있음을 기화로, 공소외 1에게 요청하여 명의신탁 받은 위 분할 후 (주소 2 생략) 토지 중 49,488분의 24,744 지분을 담보로 제공하고 금원을 차용하기로 마음먹었다.
 피고인과 공소외 1은 공모하여 2005. 6. 24. 남양주시 지금동에 있는 의정부지방법원 남양주등기소에서, 위 분할 후 (주소 2 생략) 토지 중 49,488분의 24,744 지분을 명의신탁 받아 피해자를 비롯한 15명을 위하여 보관하던 중, 근저당권자 공소외 12, 채권최고액 6억 원, 채무자 피고인으로 하는 근저당권설정등기를 경료해 주었다.
 이로써 피고인과 공소외 1은 공모하여 분할 후 (주소 2 생략) 토지 중 49,488분의 24,744 지분을 횡령하였다.
 나. 원심의 판단
 원심은 다음과 같은 이유로 무죄를 선고하였다.
 토지의 각 특정 부분을 구분하여 소유하면서 상호명의신탁으로 공유등기를 거친 경우 그 토지가 분할되면 분할된 각 토지에 종전토지의 공유등기가 전사되어 상호명의신탁관계가 그대로 존속되고, 구분소유적 공유관계에 있어서 각 공유자 상호간에는 각자의 특정 구분부분을 자유롭게 처분함에 서로 동의하고 있다고 볼 수 있으므로, 공유자 각자는 자신의 특정 구분부분을 단독으로 처분하고 이에 해당하는 공유지분등기를 자유로이 이전할 수 있다는 법리에 비추어 볼 때, 피고인 및 공소외 1이 상호명의신탁관계에 있는 분할 후 (주소 2 생략) 토지 중 공소외 1 소유 지분인 49,488분의 24,744 지분에 관하여 근저당권을 설정한 행위는 횡령행위에 해당하지 아니한다.
 다. 당심의 판단 
 살피건대, 토지의 각 특정 부분을 구분하여 소유하면서 상호명의신탁으로 공유등기를 거친 경우 그 토지가 분할되면 분할된 각 토지에 종전토지의 공유등기가 전사되어 상호명의신탁관계가 그대로 존속되는 것이고(대법원 1992. 5. 26. 선고 91다27952 판결, 대법원 1993. 4. 27. 선고 92다42460, 42477 판결 등 참조), 구분소유적 공유관계에 있어서 각 공유자 상호간에는 각자의 특정 구분부분을 자유롭게 처분함에 서로 동의하고 있다고 볼 수 있으므로, 공유자 각자는 자신의 특정 구분부분을 단독으로 처분하고 이에 해당하는 공유지분등기를 자유로이 이전할 수 있다고 할 것인바(대법원 1968. 4. 16. 선고 67다1847, 대법원 2009.10.15. 선고 2007다83632 판결 참조), 이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 분할 전 토지가 분할 후 (주소 1 생략) 토지와 분할 후 (주소 2 생략) 토지로 분할되고 (주소 1 생략) 토지는 공소외 1이, (주소 2 생략) 토지는 피해자 측이 실질적으로 소유하면서도 분할 후 (주소 1 생략) 토지에 관하여 공소외 1만의 소유로, 분할 후 (주소 2 생략) 토지에 관하여 피해자측만의 소유로 하는 지분이전등기가 경료되지 아니한 채 분할 후 각 토지에 관하여 공소외 1 및 피해자측의 공유지분등기가 그대로 남아있게 된 이상, 이 사건 분할 후 각 토지에는 이 사건 분할 전 토지에 관한 종전의 공유관계가 그대로 전사되어 여전히 공소외 1과 피해자측 사이의 상호명의신탁관계가 계속 유지되고 있었다고 할 것이다.
 나아가 이와 같이 상호명의신탁관계가 존속되는 이상, 공소외 1 및 피해자측은 상호간 각자의 특정 구분부분을 자유롭게 처분함에 서로 동의하고 있었다고 볼 수 있으므로, 피고인 및 공소외 1이 분할 후 (주소 2 생략) 토지에 관한 공소외 1 지분에 근저당권을 설정한 행위는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 공소외 1의 소유인 분할 후 (주소 1 생략) 토지에 대한 구분소유적 공유관계를 표상하는 공유지분을 처분한 행위로 봄이 상당하고(대법원 2008.6.26. 선고 2004다32992 판결 등 참조), 피고인 및 공소외 1이 분할 후 (주소 1 생략) 토지에 관하여는 근저당권을 설정하지 아니하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
 따라서 공소외 1이 분할 후 (주소 2 생략) 토지 중 공소외 1 지분 처분에 관한 적법한 권한을 보유하고 있었던 이상, 피고인 및 공소외 1이 위 토지에 공소사실 기재와 같은 근저당권을 설정한 행위는 횡령죄를 구성하지 아니한다.
 한편, 피고인 및 공소외 1이 2003. 9. 8. 피해자들을 비롯한 지분권자들을 상대로 분할 후 (주소 1 생략) 토지 및 분할 후 (주소 2 생략) 토지에 관한 소유관계를 정리하기 위하여 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기소송을 제기하였다고 하더라도, 그에 따라 소유권이전등기가 이루어지기 전까지는 분할 후 각 토지에 대한 공소외 1과 피해자측 사이의 상호명의신탁관계가 해소되었다고 볼 수 없다.
 검사의 주장은 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이응세(재판장) 장민경 이영림
대여금 (민사, 서울남부지방법원)
공포일: 2011.08.11 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울남부지방법원 2011. 5. 18. 선고 2010가단83223 판결
【변론종결】2011. 7. 21.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 30,000,000원 및 이에 대하여 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】1. 대여
 원고가 2003. 7. 11. 피고에게 30,000,000원을 변제기 2003. 12. 30.로 정하여 대여한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
2. 대여금채권의 소멸 여부
 가. 원고는 위 대여금의 지급을 구하나, 원고가 현재 위 대여금에 관한 지불각서 원본을 소지하지 않고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바(갑1호증은 지불각서 사본이다), 위 지불각서와 같은 채권증서는 채무자가 작성하여 채권자에게 교부하는 것이고, 채무자는 채무 전부를 변제한 때 또는 변제 이외의 사유로 전부 소멸한 때에는 채권증서의 반환을 청구할 수 있는 점(민법 제475조)에 비추어, 채권자가 채권증서를 점유하고 있지 않는 경우에는 채권이 정당하게 소멸하였다고 추정되므로[일본 大審院 1906. 2. 24. 선고 明治38(オ)第311號 판결 참조], 원고의 대여금 채권이 변제 등으로 소멸하였다는 취지의 피고의 항변은 일응 이유 있다.
 나. 원고는 피고가 지불각서 원본을 탈취하였으므로 그 추정은 깨어졌다는 취지로 재항변하나, 갑3호증의 기재만으로 이를 인정하기에 부족하고(갑3호증은 원고가 절취가 아니라 편취로 신고한 것에 불과하다), 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 재항변은 이유 없고, 그 밖에 위 추정을 번복할 증거가 없으므로, 원고의 피고에 대한 대여금 채권은 소멸하였다.
 다. 따라서 피고의 항변이 받아들여짐에 따라 원고의 청구는 결국 이유 없음에 돌아간다.
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이영동(재판장) 서호원 이인경
주택법위반 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2011.08.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 마수열
【변 호 인】 변호사 백승우
【주 문】
 피고인은 무죄.

【이 유】 1. 공소사실의 요지
 피고인은 2008. 5.경 서울 동작구 (이하 주소 생략)에 있는 ‘△ 공인중개사사무소’에서 공소외 3으로부터 매수한 ○○○ ○○○○지역주택조합아파트 전용면적 85㎡ 이하 1채에 대한 수분양권을 공소외 1에게 169,624,000원에 매도하여 주택법 제32조에 따라 지역주택조합이 건설하는 주택을 공급받을 수 있는 지위를 양도하였다.
 2. 판단
주택법 제96조 제1호는 주택법 제39조 제1항의 규정을 위반한 자를 처벌하는 것으로 되어 있고, 주택법 제39조 제1항은 “누구든지 이 법에 의하여 건설·공급되는 주택을 공급받거나 공급받게 하기 위하여 다음 각 호의 1에 해당하는 증서 또는 지위를 양도 또는 양수하거나 이를 알선하여서는 아니 되며, 누구든지 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 이 법에 의하여 건설·공급되는 증서나 지위 또는 주택을 공급받거나 공급받게 하여서는 아니 된다”고 규정하고, 제1호로 “제32조에 따라 주택을 공급받을 수 있는 지위”를 규정하고 있다. 한편, 주택법 제32조에서는 주택조합을 설립, 변경, 해산하려는 경우에는 관할 시장, 군수, 구청장의 인가를 받아야 하고, 주택조합은 그 조합원에게 주택을 우선 공급할 수 있으며, 주택조합의 설립방법, 절차, 구성원의 자격기준 등은 대통령령으로 정하도록 하고 있다.
 위와 같이 주택법 제39조 제1항 제1호는 주택법 제32조에 따라 적법하게 설립된 주택조합이 적법하게 공급하는 주택을 공급받을 수 있는 지위를 규정하고 있는 점, 그 문언 자체로도 주택에 적법·유효하게 입주할 수 있는 지위를 의미하는 것으로 해석되는 점, 주택법 제39조 제2항은 같은 조 제1항 소정의 ‘지위’가 유효한 것임을 전제로 같은 조 제1항을 위반한 경우에는 국토해양부장관 또는 사업주체가 그 ‘지위’를 무효로 할 수 있다고 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 주택법 제39조 제1항 제1호에서 규정하는 “제32조에 따라 주택을 공급받을 수 있는 지위”는 원칙적으로 설립인가를 받거나 신고를 마치고 적법하게 설립된 주택조합의 구성원인 조합원으로서 당해 주택조합이 공급하는 주택을 공급받을 수 있는 지위를 의미하고, 이는 주택법 등이 정한 조합원의 자격요건을 구비하고 조합원 가입절차 및 분양절차 등을 제대로 거쳐야 비로소 인정된다고 할 것이다.
 피고인 및 상피고인 공소외 3의 각 법정진술, 증인 공소외 1, 8의 각 법정진술과 공소외 5, 7, 6의 수사기관에서의 각 진술에 조합가입계약서(수사기록 8쪽), 영수증(수사기록 16쪽), 시행대행계약서(수사기록 42쪽), 통보서(수사기록 46쪽)의 각 기재를 종합하여 보면, 공소외 4 회사는 2007. 7. 5.경 ○○○ ○○○○지역주택조합과 사이에 서울 동작구 (이하 생략) 일대 지역주택조합사업의 시행에 관한 업무대행계약을 체결한 사실, 공소외 4 회사의 대표이사인 상피고인 공소외 3은 시행사인 ○○○ ○○○○지역주택조합의 아파트 임의분양분을 분양한다는 명목으로 2008. 3.경 공인중개사인 피고인에게 위 아파트 전용면적 85㎡ 이하 1채에 대한 분양권(이하 ‘이 사건 분양권’이라고 한다)을 분양대금 561,240,000원에 매도하기로 약정하고, 피고인으로부터 계약금 등 명목으로 69,624,000원을 지급받은 사실, 피고인은 2008. 5.경 공소외 5, 6, 7의 소개로 공인중개사인 공소외 1에게 이 사건 분양권을 169,624,000원(= 계약금 등 69,624,000원 + 프리미엄 100,000,000원)에 전매하기로 약정한 후 공소외 1로부터 169,624,000원을 지급받은 사실, 이에 상피고인 공소외 3은 2008. 5.경 시행사인 ○○○ ○○○○지역주택조합의 아파트 임의분양분을 분양한다는 명목으로 공소외 1에게 외형상 조합가입계약서를 작성하여 교부하였는데, 그 조합가입계약서 하단에는 “갑(공소외 1의 딸인 공소외 2)은 ○○○ ○○○○지역주택조합원의 자격 및 의무사항과는 무관함”이라고 기재되어 있는 사실, 한편, ○○○ ○○○○지역주택조합은 2010. 4. 21.경 공소외 4 회사에게 위 시행대행계약을 해지하였고, 현재 공소외 1 또는 공소외 2를 조합원으로 인정하지 않을 뿐만 아니라 이 사건 분양권에 의하여 아파트를 공급받을 수 있는 지위를 인정하지 않고 있는 사실을 각 인정할 수 있다.
 위 인정사실에 의하면, 피고인은 ○○○ ○○○○지역주택조합의 조합원이나 주택법상 적법한 절차를 거친 수분양자가 아닌 점, 공소외 1이나 공소외 2도 ○○○ ○○○○지역주택조합의 조합원 자격이나 일반분양을 받을 수 있는 자격을 모두 갖추지 못한 점, 공인중개사로서 이러한 사정을 잘 알고 있었던 공소외 1은 피고인의 중개로 상피고인 공소외 3의 확인을 거쳐 시행대행사인 공소외 4 회사로부터 직접 이 사건 분양권에 의하여 아파트를 임의분양 받으려고 하였던 점을 알 수 있는바, 이러한 제반 사정에 비추어 보면, 피고인이 양도한 이 사건 분양권은 조합원으로서 ○○○ ○○○○지역주택조합이 공급하는 아파트를 분양받을 수 있는 지위라고 볼 수 없고, 실제는 공소외 1이 시행대행사인 공소외 4 회사로부터 직접 이 사건 분양권에 의하여 아파트를 임의분양 받을 수 있도록 피고인이 이를 중개한 것에 불과하고, 달리 이 사건 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다. 
 3. 결론
 그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 

판사 허상진
공갈·상해 (형사, 울산지방법원)
공포일: 2011.08.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 손은영
【주 문】
피고인을 벌금 2,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 
위 벌금 상당액의 가납을 명한다.

【이 유】【범죄사실】1. 공갈
 피고인은 2011. 4. 3. 00:10경 울산 울주군 언양읍에 있는 구언양파출소 앞길에서 피해자공소외인(45세)이 운전하는(차량등록번호 생략) 개인택시에 승차하였다.
 피고인은 같은 날 00:30경 같은군 범서읍 천상리○○초등학교 앞 도로에 이르러 택시요금의 지급을 면할 목적으로 “상북 천전리에 가자고 하였다”고 하면서 차량에서 내려가는 것을 피해자가 따라가서 택시요금을 달라고 한다고 피해자의 목을 잡고는 주먹으로 얼굴을 4-5회 때리고는 도주하여 택시요금 14,000원의 지급을 면하여 재산상 이익을 취득하였다.
2. 상해
 피고인은 위와 같은 날 01:06경 울산 울주군 상북 천전리 입구에서, 피해자가 택시요금을 주지 않고 도주하는 피고인을 가로막고는 “왜 택시비도 주지 않고 때리고 도망을 가느냐, 경찰에 신고를 해놓았다”고 하자 다시 피해자의 얼굴과 목 부위를 10회 폭행하고 도주하였다.
 이로써 피해자에게 전치 14일간의 치료를 요하는 목부위 타박상, 안면부 타박상, 좌 하지 타박상을 가하는 상해를 입혔다.
【증거의 요지】1. 피고인의 법정진술
1. 피고인에 대한 경찰피의자신문조서
1.공소외인에 대한 경찰진술조서
1. 상해진단서
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제350조 제1항(공갈의 점),형법 제257조 제1항(상해의 점), 각 벌금형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
1. 노역장유치
형법 제70조,제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항

판사 신원일
도로교통법위반(음주운전)·도로교통법위반(무면허운전)·범인도피교사 (형사, 수원지방법원안양지원)
공포일: 2011.08.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 안준석
【주 문】
피고인을 징역 6월에 처한다.

【이 유】【범죄사실】1. 음주운전, 무면허운전
 피고인은 2010. 6. 11. 06:15경 자동차 운전면허를 받지 아니하고 혈중알콜농도 0.162%의 술에 취한 상태로(차량번호 생략) 승용차를 운전하여 서울 금천구 시흥5동 부근 도로에서부터 안양시 만안구 석수3동 747에 있는 삼영운수 앞 도로에 이르기까지 약 6.9km의 거리를 운행하였다.
2. 범인도피교사
 피고인은 위 혐의로 경찰에서 조사를 받게 되자, 자신이 운전한 사실을 숨기고자 2010. 6. 12. 안양시 만안구 석수동(상세주소 1 생략)에 있는 자신의 집에서 동거녀인공소외 1에게 마치 위 일시에 그녀가 운전을 한 것처럼 진술해 줄 것을 부탁하였다.공소외 1은 피고인의 부탁을 받고 자신이 운전한 것으로 허위진술하기로 마음먹고, 2010. 6. 15. 안양시 동안구에 있는 안양경찰서 교통조사계 사무실에서 사법경찰리 경장공소외 3에게 자신이 운전을 하였고, 피고인은 조수석에 타고 있었다는 취지로 진술을 하였고, 2010. 8. 12. 안양시 동안구에 있는 수원지방검찰청 안양지청 607호 검사실에서 검사공소외 4에게 같은 취지로 진술하였다.
 이로써 피고인은공소외 1로 하여금 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자신을 도피시키도록 교사하였다.
【증거의 요지】1. 피고인 및공소외 1에 대한 각 검찰 피의자신문조서
1.공소외 1에 대한 검찰 진술조서
1.공소외 1,5,6에 대한 각 경찰 진술조서
1. 주취운전자 적발보고서, 주취운전자 정황보고서, 자동차운전면허대장
1. 각 수사보고
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
도로교통법 제148조의2 제1호,제44조 제1항(음주운전의 점),도로교통법 제152조 제1호,제43조(무면허운전의 점),형법 제151조 제1항,제31조 제1항(범인도피교사의 점)
1. 상상적 경합 
형법 제40조,제50조
1. 형의 선택
 각 징역형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
【양형의 이유】 피고인이 음주 또는 무면허운전 행위로 여러 차례에 걸쳐 벌금형으로 처벌받은 전력이 있는 점, 특히 2009. 9. 4. 서울남부지방법원에서 도로교통법위반(무면허운전)죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받았음에도 그 유예기간 중에 또다시 이 사건 범행을 저지른 점, 음주·무면허운전이 적발되자 처벌을 면하기 위해 동승자로 하여금 수사기관에 허위진술을 하도록 교사하는 등 이 사건 범행은 그 죄질이 중한 점 등을 참작하여 주문과 같이 피고인에게 실형을 선고한다. 

판사 이현석
대여금 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2011.08.09 / 시행일:

【원고(재심피고), 피항소인】 
【피고(재심원고), 항소인】 
【재심대상판결】 서울중앙지방법원 2009. 8. 28. 선고 2009가단177683 판결
【변론종결】2011. 6. 7.
【주 문】
1. 피고(재심원고)의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고(재심원고)가 부담한다.

【청구취지, 재심청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고(재심원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 원고(재심피고, 이하 ‘원고’라 한다)에게 100,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달일 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 재심청구취지 및 항소취지
 재심대상판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심판결의 이유 부분 기재와 같으므로,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 그렇다면 제1심판결은 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 장진훈(재판장) 손원락 손혜정
양육비심판청구 (가사, 대법원)
공포일: 2011.07.29 / 시행일:

【청구인, 재항고인】 청구인 
【상대방, 피재항고인】 상대방 
【사건본인】 사건본인 1 외 1인
【원심결정】 대구지법 2008. 5. 19. 자 2008브4 결정 
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 1. 원심은 제1심결정을 인용하여, 부모의 일방이 과거에 미성년의 자녀를 양육함으로 인하여 상대방에 대하여 가지는 양육비청구권은 법적인 장애사유가 없는 한 발생하는 즉시 권리를 행사할 수 있는 것이어서 그때부터 소멸시효가 진행된다고 할 것이므로, 이 사건 심판을 청구한 2006. 10. 17.로부터 역산하여 10년이 경과한 1996. 10. 17. 이전의 양육비청구권은 시효소멸되었다고 판단하고, 이 부분의 양육비청구를 배척하였다.
 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
 부모는 미성년의 자녀를 공동으로 양육할 책임이 있고, 그 양육에 드는 비용도 원칙적으로 부모가 공동으로 부담하여야 한다. 이러한 부모의 자녀양육의무는 자녀의 출생과 동시에 발생하는 것으로서, 양육자가 홀로 자녀를 양육한 것이 일방적이고 이기적인 목적 내지 동기에서 비롯되었다거나 자녀의 이익을 위하여 도움이 되지 아니하거나 그 양육비를 상대방에게 부담시키는 것이 오히려 형평에 어긋나게 되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 한쪽의 양육자가 양육비를 청구하기 전의 기간에 관하여도 상대방에 대하여 그 양육에 관한 비용을 청구할 수 있다고 보아야 한다. 다만 이와 같은 이른바 과거의 양육비는 양육자가 자녀를 양육하게 된 경위와 그에 소요된 비용의 액수, 상대방이 부양의무를 인식하였는지 여부와 그 시기, 그것이 양육에 소요된 통상의 생활비인지 아니면 이례적이고 불가피하게 소요된 다액의 특별한 비용(치료비 등)인지 여부는 물론이고, 나아가 당사자들의 재산상황이나 경제적 능력 또는 부담의 형평성 등 여러 사정을 고려하여 적절하다고 인정되는 분담의 범위를 정할 수 있다(대법원 1994. 5. 13. 자 92스21 전원합의체 결정; 대법원 1995. 4. 25. 선고 94므536 판결 등 참조).
 한편 양육자가 상대방에 대하여 자녀 양육비의 지급을 구할 권리는 당초에는 앞서 본 대로 기본적으로 친족관계를 바탕으로 하여 인정되는 하나의 추상적인 법적 지위이었던 것이 당사자 사이의 협의 또는 당해 양육비의 내용 등을 재량적·형성적으로 정하는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권으로 전환됨으로써 비로소 보다 뚜렷하게 독립한 재산적 권리로서의 성질을 가지게 된다고 할 것이다. 
 이와 같이 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 지급청구권으로서 성립하기 전에는 과거의 양육비에 관한 권리는 양육자가 그 권리를 행사할 수 있는 재산권에 해당한다고 할 수 없고, 따라서 이에 대하여는 소멸시효가 진행할 여지가 없다고 보아야 한다.
 그런데 위와 같은 구체적인 양육비청구권이 성립하였다고 볼 자료를 기록상 찾을 수 없는 이 사건에서 1996. 10. 17. 이전의 기간에 대한 양육비청구권이 시효소멸하였다고 판단한 원심에는 과거의 양육비청구권의 소멸시효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김지형(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈

[1] 구체적인 지급청구권으로서 성립하기 전의 과거 양육비에 관한 권리는 양육자가 권리를 행사할 수 있는 재산권에 해당하는지 여부(소극) 및 이에 대하여 소멸시효가 진행하는지 여부(소극) 
[2] 甲의 乙에 대한 양육비청구권이 시효소멸하였는지 문제된 사안에서, 구체적인 양육비청구권이 성립하였다고 볼 자료를 기록상 찾을 수 없음에도 양육비청구권이 시효소멸하였다고 본 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 양육자가 상대방에 대하여 자녀 양육비의 지급을 구할 권리는 당초에는 기본적으로 친족관계를 바탕으로 하여 인정되는 하나의 추상적인 법적 지위이었던 것이 당사자 사이의 협의 또는 당해 양육비의 내용 등을 재량적·형성적으로 정하는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권으로 전환됨으로써 비로소 보다 뚜렷하게 독립한 재산적 권리로서의 성질을 가지게 된다. 이와 같이 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 지급청구권으로서 성립하기 전에는 과거의 양육비에 관한 권리는 양육자가 그 권리를 행사할 수 있는 재산권에 해당한다고 할 수 없고, 따라서 이에 대하여는 소멸시효가 진행할 여지가 없다고 보아야 한다.
[2] 甲의 乙에 대한 양육비청구권이 시효소멸하였는지 문제된 사안에서, 구체적인 양육비청구권이 성립하였다고 볼 자료를 기록상 찾을 수 없음에도 10년이 경과한 양육비청구권이 시효소멸하였다고 판단하고 양육비청구를 배척한 원심판결에는 과거의 양육비청구권의 소멸시효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.
해임처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2011.07.29 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 국가정보원장 (소송대리인 변호사 이정일)
【제1심판결】 서울행정법원 2010. 10. 8. 선고 2009구합52295 판결
【변론종결】2011. 6. 17.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 피고가 2009. 6. 11. 원고에 대하여 한 해임처분을 취소한다. 
2. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】주문과 같다. 
【이 유】1. 처분의 경위, 원고의 주장 및 관계 법령
 이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 제1심 판결 이유 기재와 같으므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 판단
 이 사건 처분에 절차상 위법이 있는지에 관하여 본다.
국가정보원직원법 제25조 제1항,제2항은 직원의 징계사건을 심사, 의결하기 위하여 국가정보원에 징계위원회를 두고, 징계위원회의 구성, 종류, 권한, 심사절차 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있고,같은 법 시행령 제30조 제1항,제2항은 국정원에 고등징계위원회와 보통징계위원회를 두고, 고등징계위원회는 1급부터 5급까지 직원 및 전문관의 징계사건을 심사의결하도록 규정하고 있다. 또한,국가정보원직원법 제30조는 직원에 대하여 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고 국가공무원법 중 일반직공무원에 관한 규정을 준용하도록 하고 있고,국가공무원법 제82조 제2항은 징계 의결을 요구한 기관의 장은 징계위원회의 의결이 가볍다고 인정하면 그 처분을 하기 전에 직근 상급기관에 설치된 징계위원회(국무총리 소속으로 설치된 징계위원회의 의결에 대하여는 그 징계위원회)에 심사 또는 재심사를 청구할 수 있도록 규정하고 있다.
 이 사건에서, 국가정보원 고등징계위원회가 원고에 대한 징계를 강등으로 의결하자 징계의결요구권자인 피고는 위 의결이 징계사유에 비하여 가볍다고 보아국가공무원법 제82조 제2항의 규정에 따라 위 고등징계위원회에 재심사를 요구하였고 고등징계위원회는 원고에 대한 징계를 해임으로 다시 의결하였다. 국가정보원직원법에는 징계의결요구권자의 재심사요구권에 관한 규정이 없어국가정보원직원법 제30조의 규정에 의하여국가공무원법 제82조 제2항이 준용될 여지가 있는바,국가공무원법 제82조 제2항은 국무총리 소속으로 설치된 징계위원회의 의결을 제외하고는 직근 상급기관에 설치된 징계위원회에 재심사를 청구할 수 있도록 규정하고 있다. 그런데 국가정보원의 직근 상급기관인 대통령에는 징계위원회가 존재하지 아니하므로, 결국 국무총리 소속으로 설치된 징계위원회의 의결과 같이 특별한 규정이 없는 이상, 재심사청구를 할 직근 상급기관에 설치된 징계위원회가 없는 국가정보원 징계위원회의 의결에 대하여는 재심사청구를 할 수 없다고 볼 수밖에 없고, 최초 징계의결을 한 국가정보원의 고등징계위원회를 직근 상급기관에 설치된 징계위원회로 해석할 수 없는 것은 당연하다.
 공무원의 신분에 관한 징계 규정은 그 적용 및 해석을 엄격하게 해야 하기 때문에 규정의 유추해석은 제한된다고 할 것이고,국가정보원법시행령 제41조가 징계처분은 징계위원회에서 의결된 내용보다 중하게 할 수 없다고 규정하고 있는 점을 함께 감안하면, 피고가 국가정보원의 직근 상급기관의 징계위원회가 아닌 최초 심사·의결하였던 징계위원회에 불과한 국가정보원의 고등징계위원회에 최초의 의결이 가볍다는 이유로 재심사를 요구하여 최초 의결 내용보다 중하게 재의결한 위 징계위원회의 의결에 따라서 한 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 달리 한 제1심 판결을 부당하므로 이를 취소하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 김창보(재판장) 정문성 변성환
양육비 (가사, 대법원)
공포일: 2011.07.29 / 시행일:

【청구인, 피재항고인】 청구인 (소송대리인 변호사 송평수) 
【상대방, 재항고인】 상대방 (소송대리인 법무법인 정률 담당변호사 나세근) 
【사건본인】 사건본인
【원심결정】 서울가법 2008. 10. 10.자 2008브38 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다. 

【이 유】 재항고이유를 본다. 
부모는 미성년자의 자녀를 공동으로 양육할 책임이 있고, 그 양육에 드는 비용도 원칙적으로 부모가 공동으로 부담하여야 한다. 이러한 부모의 자녀양육의무는 자녀의 출생과 동시에 발생하는 것으로서, 양육자가 홀로 자녀를 양육한 것이 일방적이고 이기적인 목적 내지 동기에서 비롯되었다거나 자녀의 이익을 위하여 도움이 되지 아니하거나 그 양육비를 상대방에게 부담시키는 것이 오히려 형평에 어긋나게 되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 한쪽의 양육자가 양육비를 청구하기 전의 기간에 관하여도 상대방에 대하여 그 양육에 관한 비용을 청구할 수 있다고 보아야 한다. 다만 이와 같은 이른바 과거의 양육비는 양육자가 자녀를 양육하게 된 경위와 그에 소요된 비용의 액수, 상대방이 부양의무를 인식하였는지 여부와 그 시기, 그것이 양육에 소요된 통상의 생활비인지 아니면 이례적이고 불가피하게 소요된 다액의 특별한 비용(치료비 등)인지 여부는 물론이고, 나아가 당사자들의 재산 상황이나 경제적 능력 또는 부담의 형평성등 여러 사정을 고려하여 적절하다고 인정되는 분담의 범위를 정할 수 있다( 대법원 1994. 5. 13.자 92스21 전원합의체 결정; 대법원 1995. 4. 25. 선고 94므536 판결 등 참조). 
한편 양육자가 상대방에게 자녀 양육비의 지급을 구할 권리는 당초에는 앞서 본 대로 기본적으로 친족관계를 바탕으로 하여 인정되는 하나의 추상적인 법적 지위이었던 것이 당사자의 협의 또는 당해 양육비의 내용 등을 재량적·형성적으로 정하는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권으로 전환됨으로써 비로소 보다 뚜렷하게 독립한 재산적 권리로서의 성질을 가지게 된다고 할 것이다.
이와 같이 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 지급청구권으로서 성립하기 전에는 과거의 양육비에 관한 권리는 양육자가 그 권리를 행사할 수 있는 재산권에 해당한다고 할 수 없고, 따라서 이에 대하여는 소멸시효가 진행할 여지가 없다고 보아야 한다.
 기록상 위와 같은 구체적인 양육비청구권이 성립하였다고 볼 자료를 찾을 수 없는 이 사건에서 원심이 제1심결정을 인용하여 1996. 5. 7. 이전의 기간에 대한 양육비청구권이 시효소멸하였다는 상대방의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 재항고이유의 주장과 같이 과거의 양육비청구권의 소멸시효 또는 그 기산점에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김지형(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈

당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 지급청구권으로서 성립하기 전에 과거의 양육비에 관한 권리는 양육자가 그 권리를 행사할 수 있는 재산권에 해당하는지 여부(소극)
부당 노동 행위 구제 재심 판정 취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2011.07.28 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 대우자동차판매 주식회사 (소송대리인 법무법인 신화 담당변호사 백준현)
【피고, 피상고인】 중앙노동위원회위원장
【피고보조참가인(선정당사자), 상고인】 
【원심판결】 서울고법 2009. 5. 14. 선고 2008누28204 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가, 피고 보조참가인(선정당사자)들의 상고로 인한 부분은선정자 3,4,5,6,7이 각 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원고의 상고이유에 대하여
사용자가 노조전임자의 노동조합활동을 혐오하거나 노동조합활동을 방해하려는 의사로 노조전임자를 승진에서 배제시켰다면 이러한 행위는 노동조합활동을 하는 근로자에게 불이익을 주는 것이어서 부당노동행위에 해당할 것이나, 사용자의 노조전임자에 대한 승진배제 행위가 위와 같이 부당노동행위 의사에 의하여 이루어진 부당노동행위에 해당하는지 여부는 사용자와 노동조합의 관계, 노조전임자와 비전임자 사이에 승진기준의 실질적인 차별이 존재하는지, 종래의 승진 관행에 부합하는지 등과 같이 부당노동행위 의사의 존재 여부를 추정할 수 있는 여러 객관적 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이다.
 원심은, 원고가 2006년도 영업사원 승격기준을 정함에 있어 노조전임자인 보조참가인들과 그원심 선정자 3,5는 사용자에 대한 근로제공의무가 면제되어 영업활동을 하지 아니하는데도 노조전임자들에 대한 승격기준을 별도로 정하지 아니한 채 다른 영업사원과 동일하게 판매실적에 따른 승격기준만을 적용한 것은, 이들이 노조전임자로 활동하였다는 이유만으로 승격가능성을 사실상 차단한 것이므로, 이러한 승격기준에 의해 이루어진 위 보조참가인 등에 대한 승격배제는 부당노동행위에 해당한다고 판단하였다.
 원심의 이러한 판단은 앞서 본 법리와 기록에 비추어 수긍할 수 있고, 거기에 부당노동행위에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법은 없다. 
 2. 피고보조참가인들의 상고이유에 대하여
사용자의 행위가 노동조합 및 노동관계조정법에 정한 부당노동행위에 해당한다는 점은 이를 주장하는 근로자 또는 노동조합이 증명하여야 하므로, 필요한 심리를 다하였어도 사용자에게 부당노동행위의사가 존재하였는지 여부가 분명하지 아니하여 그 존재 여부를 확정할 수 없는 경우에는 그로 인한 위험이나 불이익은 이를 주장하는 근로자 또는 노동조합이 부담할 수밖에 없다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2005두4120 판결 등 참조). 한편업무능력, 근무성적, 상위직에 대한 적격성 등의 반영에 의하여 승진이 이루어지는 이른바 능력주의 승진제도하에서 조합원이 노동조합에 가입하고 있음을 이유로 비조합원과 비교하여 승진에 있어서 불이익한 취급을 받았다고 하기 위해서는, 당해 조합원이 비교대상으로 된 비조합원과의 사이에 업무능력, 근무성적, 상위직에 대한 적격성 등에 있어 차이가 없어야 하므로, 노조원과 비노조원을 비교하여 볼 때 결과적으로 승진에 있어 격차가 발생하였다고 하더라도 그로써 곧노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제1호의 부당노동행위가 있었다고 단정할 수 없다(대법원 1998. 2. 10. 선고 96누10188 판결 참조).
 원심은, 원고의 2006년도 영업사원 승격기준에 따른 근무실적이선정자 3,4,5,6,7과 같거나 이들보다 못한 비조합원이 2006년도 승격대상에 포함되었다고 볼 증거가 없으므로, 설령 위 선정자 등이 원고의 사업분할 및 전적을 거부하고 원고와 대립하여 온 핵심적인 조합원들이라고 하더라도, 원고가 조합원에게 불이익을 주려는 의사로 유독 위 선정자 등을 승격대상에서 제외시켰다고 단정할 수 없다고 보았는바, 원심의 이러한 인정과 판단도 앞서 본 법리와 기록에 비추어 수긍할 수 있고, 거기에 부당노동행위에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법은 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

[1] 사용자가 노조전임자를 승진에서 배제시키는 행위가 부당노동행위 의사에 의하여 이루어진 부당노동행위에 해당하는지 판단하는 방법
[2] 자동차판매업 등을 영위하는 甲 주식회사가 2006년도 승격인사를 실시하면서 노조전임자인 乙 등은 근로제공의무가 면제되어 영업활동을 하지 않았는데도 노조전임자들에 대한 승격기준을 별도로 정하지 않은 채 다른 영업사원과 동일하게 판매실적에 따른 승격기준만을 적용하여 乙 등을 승격대상에 포함시키지 않은 사안에서, 이는 노조전임자로 활동하였다는 이유만으로 승격가능성을 사실상 배제한 것으로 부당노동행위에 해당한다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례
[3] 사용자의 행위가 노동조합 및 노동관계조정법에서 정한 부당노동행위에 해당한다는 점에 관한 증명책임자(=근로자 또는 노동조합)
[4] 업무능력, 근무성적, 상위직에 대한 적격성 등의 반영에 의하여 승진이 이루어지는 이른바 ‘능력주의 승진제도’하에서 노조원과 비노조원을 비교해 볼 때 승진에 격차가 발생하였다고 하여 곧바로 부당노동행위에 해당한다고 할 수 있는지 여부(소극)
[5] 자동차판매업 등을 영위하는 甲 주식회사가 2006년도 승격인사를 실시하면서 노조원 丙 등을 승격대상에 포함시키지 않은 사안에서, 甲 회사의 2006년도 영업사원 승격기준에 따른 근무실적이 丙 등과 같거나 이들보다 못한 비조합원이 승격대상에 포함되었다고 볼 증거가 없으므로, 甲 회사가 조합원에게 불이익을 주려는 의사로 유독 丙 등을 승격대상자에서 제외시켰다고 단정할 수 없다는 이유로, 甲 회사의 丙 등에 대한 승격배제 행위가 부당노동행위에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례