군무원지위확인 (일반행정, 대전고등법원)
공포일: 2014.10.02 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 신순옥)
【피고, 항소인】 대한민국
【제1심판결】 대전지방법원 2014. 6. 19. 선고 2014구합61 판결 
【변론종결】2014. 9. 4.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다.
 2. 원고의 청구를 기각한다.
 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 청구취지 : 원고가 피고의 군무원으로서의 지위에 있음을 확인한다.
 항소취지 : 주문과 같다. 
【이 유】1. 기초사실
 가. 원고는 2004. 1. 1. 해군 군무원으로 임용된 후 2009. 4. 6.부터 해군 ○○병원 행정부 본부대에서 근무하였다.
 나. 원고는 2012. 1. 2. 해군 제1해병사단 보통군사법원에서 별지 범죄사실 기재와 같이 ‘원고가 해군 ○○병원 소유의 시가 110,960원 상당의 부스타 크리너 20리터 10통 등 합계 1,519,300원 상당의 재물을 임의로 처분하여 이를 횡령하였다’는 업무상횡령죄와 ‘원고가 피해자 소외인 등을 폭행하였다’는 폭행죄 등의 경합범으로 벌금 500만 원의 약식명령을 받았고, 위 약식명령은 2012. 1. 12.경 그대로 확정되었다(해군 제1해병사단 보통군사법원 2011고약57, 이하 ‘이 사건 유죄판결’이라 한다). 
 다. 해군참모총장은 2012. 5. 3. 원고에게 별지 범죄사실 중 폭행죄가 품위유지의무위반에 해당하고, 업무상횡령죄가 청렴의무위반에 해당하며, 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사죄가 각 공정의무위반에 해당한다는 이유로 감봉 3월의 징계처분을 하였다.
 라. 해군참모총장은 2013. 11. 11.경 원고에게 이 사건 유죄판결이 확정되었음을 이유로 군무원인사법 제27조에 따라 유죄판결 확정일인 2012. 1. 12.로 소급하여 당연퇴직되었다는 사실을 알리는 내용의 인사발령[2013 해군 인사명령(군무원) 제92호]을 통지하였다. 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 주장 및 판단
 가. 당사자의 주장
 1) 원고의 주장
 가) 당연퇴직사유의 부존재
 (1) 군무원인사법 제27조, 제10조 제3호, 국가공무원법(2014. 1. 7. 법률 제12202호로 개정되기 전의 것) 제33조 제6호의2(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 군무원의 당연퇴직 사유로 규정한 ‘형법 제355조 및 제356조에 규정된 죄를 범한 자로서 300만 원 이상의 벌금형을 선고받고 그 형이 확정된 자’라 함은 횡령죄나 업무상횡령죄 또는 배임죄나 업무상배임죄(이하 ‘횡령관련범죄’라 한다)만으로 300만 원 이상의 벌금형을 받은 자에 한정되고 횡령관련범죄 이외에 다른 죄와 실체적 경합범으로 300만 원 이상의 벌금형을 받은 자는 이에 해당하지 않는다.
 (2) 원고가 500만 원의 유죄판결을 받은 범죄사실 중 업무상횡령죄의 범죄행위는 횡령금액이 1,519,300원밖에 되지 아니하여 그것만으로는 300만 원 이상의 벌금형을 선고받을 사안이 아니어서 원고의 경우는 업무상횡령죄로 300만 원 이상의 벌금형을 선고받고 그 형이 확정된 자에 해당한다고 볼 수 없다. 
 (3) 따라서 업무상횡령죄와 폭행죄 등의 실체적 경합범으로 500만 원의 벌금형을 선고받은 원고에게는 당연퇴직 사유가 존재하지 않음에도 당연퇴직사유가 존재함을 전제로 한 피고의 인사발령은 효력이 없으므로 원고는 여전히 피고의 군무원으로서의 지위에 있다. 
 나) 이 사건 법률조항의 위헌·무효
 (1) 이 사건 법률조항은 ‘형법 제355조 및 제356조에 규정된 죄를 범한 자로서 300만 원 이상의 벌금형을 선고받고 그 형이 확정된 자’에 대하여는 당연퇴직하는 것으로 규정하고 있으나 이 사건 법률조항에 규정된 횡령관련범죄와 그 밖의 다른 범죄가 경합범으로 기소되는 경우 하나의 형을 선고하여 이를 기준으로 군무원의 지위를 제한해야 하는지, 변론을 분리하여 따로 선고하고 이를 기준으로 군무원의 지위를 제한해야 하는지 등에 관하여 아무런 규율이 없으므로 명확성의 원칙에 위배된다.
 (2) 이 사건 법률조항은 군무원에 대한 직무상 횡령, 배임행위를 막고자하는 입법목적을 달성함에 있어 횡령관련범죄의 형량만을 근거로 군무원의 지위를 제한하는 것이 공익달성을 위한 최소한의 제한임에도 불구하고, 횡령관련범죄가 다른 범죄와 경합범으로 기소되어 재판받게 됨으로써 다른 범죄의 형량까지 횡령관련범죄의 형량으로 판단하여 군무원의 지위를 제한하는 것은 필요 이상의 과도한 제한이므로 과잉금지원칙에 위반된다. 
 (3) 이 사건 법률조항이 분리 선고 규정을 두지 않음으로 인하여 횡령관련범죄가 다른 죄와 함께 기소되어 경합범으로 재판받는 경우에는 벌금 300만 원 이상이 선고되어 당연퇴직할 수도 있는바, 이는 똑같은 횡령관련범죄에 관하여 다른 죄와 경합범으로 기소되어 재판을 받는 피고인과 변론을 분리하여 다른 죄와 별도로 기소되어 재판을 받는 피고인을 차별적으로 취급하는 것으로 평등원칙에 위반된다. 또한 경합범으로 기소될 경우 범죄사실 전부에 대하여 일괄적으로 판단하여 일죄가 선고됨으로써 횡령관련범죄만으로 벌금 300만 원 이상의 처벌을 받을 만한 사안인지 여부를 법원으로부터 판단 받을 기회조차 없게 되므로 재판받을 권리를 침해한다. 
 (4) 이 사건 법률조항을 경합범으로 처벌받은 경우까지 포함하여 해석할 경우 그 입법을 통하여 추구하고자하는 헌법상의 정당한 공익에 비하여 과도하게 국가기관의 직무를 담임할 수 있는 권리를 침해함으로써 공무담임권과 행복추구권을 침해한다. 
 2) 피고의 주장
 국가공무원법 제33조의2가 2014. 4. 8. 시행되기 전까지는 군무원이 횡령관련범죄와 다른 죄의 실체적 경합범으로 기소된 경우에 분리 선고를 할 수 없었던 사정을 고려하면, 군무원인사법, 국가공무원법에서 군무원의 당연퇴직 사유로 규정한 ‘형법 제355조 및 제356조에 규정된 죄를 범한 자로서 300만 원 이상의 벌금형을 선고받고 그 형이 확정된 자’에는 횡령관련범죄와 다른 죄의 실체적 경합범으로 300만 원 이상의 벌금형을 받은 자도 포함된다.
 설령 그렇지 않다고 하더라도 횡령관련범죄와 다른 죄가 분리 기소되었더라면 횡령관련범죄만으로 300만 원 이상의 벌금형을 선고받았을 것이라 예상되는 경우에는 위 규정에서 정한 당연퇴직 사유에 포함되는 것으로 해석하여야 하는바, 원고가 범한 위 업무상횡령죄의 죄질에 비추어 위 업무상횡령죄만으로도 원고에게 300만 원 이상의 벌금형이 선고되었을 가능성이 높다고 할 것이므로, 원고에게는 당연퇴직 사유가 존재한다.
 나. 관계 법령
 별지 관계 법령 기재와 같다. 
 다. 판단
 1) 이 사건 법률조항의 입법연혁 및 입법목적
 가) 입법연혁
 국가공무원법은 1949. 8. 12. 법률 제44호로 제정되었는데, 제정 당시에는 형법상의 횡령죄 등으로 일정한 형벌을 받은 경우를 공무원의 임용결격 및 당연퇴직 사유로 하는 규정이 없었고, 2010. 3. 22. 법률 제10148호로 개정되면서 처음으로 이 사건 법률조항이 신설되었으나 이 사건에서 문제된 바와 같이 횡령관련범죄와 다른 죄가 형법 제37조 전단의 경합범인 경우 이를 어떻게 처리할 것인가에 대한 규정은 두지 아니하였다. 
 국가공무원법은 2014. 1. 7. 법률 제12202호로 개정(2014. 4. 8. 시행)되면서 공무원이 횡령관련범죄와 다른 죄의 실체적 경합범으로 기소된 경우에 형법 제38조에도 불구하고 횡령관련범죄와 다른 죄의 경합범에 대하여 벌금형을 선고하는 경우에는 이를 분리하여 선고하여야 한다는 규정이 신설되었고, 다만 부칙 제2조에서 위 개정규정은 이 법 시행 후 발생한 범죄행위로 형벌을 받는 사람부터 적용하는 것으로 개정되었다. 
 나) 입법목적
 이 사건 법률조항이 군무원이 다른 범죄로 벌금형을 받은 경우와는 달리 재직기간 중 그 직무와 관련하여 횡령관련범죄를 범해 일정 이상의 벌금형을 받고 그 형이 확정된 경우를 당연퇴직 사유로 규정한 목적은 공금 관련 비리를 저지른 군무원을 공직사회에서 배제함으로써 비리를 근절·예방하여 군무원의 직무에 대한 국민의 신뢰를 유지하고 공직사회의 질서를 유지하기 위함에 있다. 위 규정은 위 입법목적을 달성하는 데 필요한 정도의 기준을 ‘횡령관련범죄로 300만 원 이상의 벌금형을 받아 그 형이 확정된 경우’로 한정하고 있는바, 그 취지는 횡령관련범죄의 내용이나 죄질이 다양한 점을 고려하여, 위 입법목적을 달성하는 데 필요한 만큼의 범위를 제한하기 위해서 공직사회에서 당연히 배제해야 할 정도로 비난가능성이 있는 횡령관련범죄를 형사재판에서 횡령관련범죄로 300만 원 이상의 벌금형을 받은 경우로 객관화함에 있다고 할 것이다.
 2) 당연퇴직사유의 부존재 주장에 관하여
 살피건대, 제1항의 인정사실과 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 군무원인사법 제27조, 제10조 제3호, 국가공무원법 제33조 제6호의2 소정의 필요적 당연퇴직사유를 원고가 주장하는 것처럼 횡령관련범죄만으로 300만 원 이상의 벌금형을 선고받은 경우로 한정하여 해석하여야 할 아무런 이유가 없으므로 업무상횡령죄와 폭행죄 등이 경합하여 500만 원의 벌금형이 선고된 이 사건의 경우에도 당연퇴직사유가 있다고 볼 수 있는 점, ② 업무상횡령죄의 법정형은 10년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금이고, 업무상횡령죄의 양형이 단순히 횡령금액의 차이만으로 달라지는 것이 아니라 범인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등에 의하여 결정되는 것인데, 원고가 해군 ○○병원 행정부 본부대에서 보일러담당으로 보일러 관리 등의 업무에 종사하던 자로서 업무상 보관하던 부스타 크리너 등을 임의로 처분한 행위는 군무원으로서 책임을 저버린 것으로 그 죄질이 나쁘고 공익에 대한 중대한 침해가 된다는 점을 감안하면 원고에 대한 이 사건 범죄사실 중 업무상횡령죄의 횡령금액이 많지 않다 하더라도 원고가 업무상횡령죄만으로 300만 원 미만의 벌금형을 선고받았을 것이라고 단정하기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 원고는 이 사건 유죄판결을 받음으로써 법이 정한 당연퇴직사유에 해당하게 되었다고 볼 것이므로 당연퇴직 사유가 존재하지 않는다는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 3) 이 사건 법률조항의 위헌·무효 주장에 관하여
 가) 명확성의 원칙 위배 여부
 (1) 명확성의 원칙은 기본권을 제한하는 법규범의 내용은 명확하여야 한다는 헌법상의 원칙인바, 법규범에게 이러한 원칙을 충족할 것을 요구하는 이유는 만일 법규범의 의미내용이 불확실하다면 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없고 법집행 당국의 자의적인 법해석과 집행을 가능하게 할 것이기 때문이다. 다만 법규범의 문언은 어느 정도 일반적·규범적 개념을 사용하지 않을 수 없기 때문에 기본적으로 최대한이 아닌 최소한의 명확성을 요구하는 것으로서 법문언이 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 그 의미내용을 확인할 수 있고, 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 없다면 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다(헌법재판소 2011. 11. 24. 2010헌바254 결정 등 참조). 
 (2) 이 사건 법률조항은 원고의 주장과 같이 횡령관련범죄와 다른 죄가 형법 제37조 전단의 경합범인 경우 이를 어떻게 처리할 것인가, 즉 하나의 형을 선고하여 이를 기준으로 군무원의 지위를 제한해야 하는지, 횡령관련범죄에 대하여 변론을 분리하여 따로 선고하고 이를 기준으로 군무원의 지위를 상실하게 해야 하는지, 혹은 법원이 군무원의 지위 제한의 필요성을 심리하여 변론 분리 내지 분리 선고 여부를 결정해야 하는지 등에 관하여는 별도로 규율하고 있지 아니하다. 
 그러나 이 사건 법률조항이 분리 선고 규정을 두고 있지 않은 이상 법원으로서는 형법상의 횡령관련범죄와 다른 죄의 동시적 경합범에 대하여 형사소송법 제300조(변론의 분리와 병합)를 적용하여 변론을 분리할 수 없고, 그 결과 형법 제38조의 가중주의에 의하여 하나의 형을 선고하여야 하므로 그 선고형 전부를 횡령관련범죄로 인한 형으로 보아 군무원의 지위 제한 여부를 확정할 수밖에 없다는 것으로 이 사건 법률조항을 해석할 수 있다 할 것이다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도606 판결 등 참조).
 (3) 또한 2014. 1. 7. 법률 제12202호로 개정되어 2014. 4. 8. 시행된 국가공무원법 제33조의2가 횡령관련범죄와 다른 죄가 실체적 경합범 관계에 있는 형사사건에서 벌금형을 선고하는 경우에 형을 분리하여 선고하도록 규정하였으나, 부칙 제2조에서 개정규정은 이 법 시행 후 발생한 범죄행위로 형벌을 받는 사람부터 적용한다고 규정하여 입법자가 따로 부칙에서 경과규정을 두지 아니한 이상 국가공무원법 개정 전에 횡령관련범죄와 다른 죄가 경합범으로 함께 처단되어 형이 선고된 경우에 대하여도 당연퇴직사유에서 제외하려고 하는 입법자의 의사가 있었다고 단정할 수 없고, 오히려 그러한 취지의 경과규정을 두지 아니한 것은 입법자가 법적 안정성의 관점에서 용인하기 어려운 법적 공백이 생기게 되는 것을 방지하기 위하여 법률이 개정된 때까지는 이 사건 법률조항을 계속 적용되는 것으로 할 의사가 있었다고 봄이 상당하다. 
 (4) 따라서 이 사건 법률조항은 그 법문언이 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 그 의미내용을 확인할 수 있고, 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 있다고 할 수도 없으므로 명확성의 원칙에 위반되지 아니한다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 나) 과잉금지의 원칙 위배 여부
 (1) 군무원이 다른 범죄로 벌금형을 받은 경우와는 달리 재직기간 중 그 직무와 관련하여 횡령관련범죄를 범해 일정 이상의 벌금형을 받고 그 형이 확정된 경우를 당연퇴직 사유로 규정한 목적은 공금 관련 비리를 저지른 군무원을 공직사회에서 배제함으로써 비리를 근절·예방하여 군무원의 직무에 대한 국민의 신뢰를 유지하고 공직사회의 질서를 유지하기 위한 것이고, 횡령관련범죄로 인하여 형사처벌을 받은 군무원에게 그에 상응하게 당연퇴직이라는 불이익을 과하는 것은 국민 전체의 이익을 위해 적절한 수단이 될 수 있을 것이며, 당연퇴직으로 인하여 당해 군무원이 직업선택의 자유를 제한받는다고 하더라도 그로 인한 불이익이 군무원에 대한 공공의 신뢰확보라는 공공의 이익과 비교하여 더 크다고 할 수 없으므로 이 사건 법률조항에 입법목적의 정당성과 수단의 적정성 및 법익의 균형성 요건이 인정된다.
 (2) 이 사건 법률조항이 횡령관련범죄로 300만 원 이상의 벌금형을 선고받고 그 형이 확정된 후 2년이 지나지 아니한 자는 당연퇴직한다고 규정하고 있으므로 횡령관련범죄가 아닌 다른 죄가 횡령관련범죄의 양형에 영향을 미치는 것을 최소화할 필요가 있다고 할 것이지만, 이를 위하여 형법 제38조의 규정과 달리 횡령관련범죄가 아닌 다른 죄를 분리하여 심리하고 따로 선고하도록 할 것인지 여부는 입법자의 결단에 따른 입법으로 해결되어야 할 것인데, 이 사건 법률조항이 분리 선고 규정을 두고 있지 않은 이상 법원으로서는 횡령관련범죄와 다른 죄의 동시적 경합범에 대하여 형법 제38조의 가중주의에 의하여 하나의 형을 선고하여야 할 것이다. 다만, 이 사건 법률조항의 300만 원 이상의 벌금형이 법정형이나 처단형이 아닌 선고형을 의미하는 것이므로 형법 제51조 소정의 양형의 조건을 참작하여 형을 정할 때에 입법부로부터 군무원의 지위에 대한 폭넓은 양형재량권을 부여받은 법원으로서는 군무원이 300만 원 이상의 벌금형을 선고받을 경우 당연퇴직이 되는 사정을 고려하여 선고형인 벌금형을 정하게 될 것이기 때문에 횡령관련범죄와 다른 죄를 따로 재판하는 경우와 경합범으로 재판하는 경우에 선고형량으로 인하여 군무원의 지위가 제한되는지 여부에 대한 모순 내지 문제점을 회피하는 수단이 마련되어 있다고 할 것이므로 이 사건 법률조항은 최소침해의 원칙에도 부합한다고 할 것이다. 
 (3) 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지의 원칙에 위배되지 아니하므로 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 
 다) 평등의 원칙 위배 및 재판받을 권리의 침해 여부
 이 사건 법률조항은 앞서 본 바와 같이 횡령관련범죄와 다른 죄가 형법 제37조 전단의 경합범으로 되는 경우 횡령관련범죄의 형량을 확정할 수 없게 할 정도로 불명확한 내용을 가진 조항이라고 할 수 없고, 이 사건 법률조항에서 당연퇴직 사유로 정한 ‘횡령관련범죄로 300만 원 이상의 벌금형을 선고받고 그 형이 확정된 자’에 횡령관련범죄와 다른 죄의 실체적 경합범으로 300만 원 이상의 벌금형을 받은 자가 포함되지 않는 것으로 해석한다면, 오히려 횡령관련범죄에 더하여 다른 죄까지 범한 자가 하나의 횡령관련범죄만을 범한 자보다 더 우대를 받게 되는 불합리한 결과가 발생할 수 있는 점, 입법부로부터 군무원의 퇴직에 대한 폭넓은 양형재량권을 부여받은 법원으로서는 군무원이 300만 원 이상의 벌금형을 선고받을 경우 당연퇴직이 되는 사정을 고려하여 선고형인 벌금형을 정하게 될 것이라는 점 등을 감안하면, 이 사건 법률조항이 횡령관련범죄와 다른 죄에 대하여 분리하여 따로 재판을 하는 경우와 경합범으로 재판하는 경우를 비교하여 현저히 불합리하게 차별하는 불공정한 자의적인 입법이라고 할 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항이 평등의 원칙에 위배되거나 재판받을 권리를 침해하는 것도 아니므로 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 
 라) 공무담임권, 행복추구권 침해 여부
 이 사건 법률조항은 앞서 본 바와 같이 입법목적의 정당성과 수단의 적정성 및 법익의 균형성이 인정되고, 최소침해의 원칙에도 부합하는 등 과잉금지의 원칙에 위배되지 않고, 평등의 원칙에도 위배되지 않는 점 등에 비추어 보면, 원고가 들고 있는 사정만으로는 이 사건 법률조항이 원고의 공무담임권, 행복추구권을 침해하였다고 보기 어려우므로 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 
 4) 소결론
 따라서 원고는 이 사건 유죄판결로 인하여 군무원인사법 제27조, 제10조 제3호, 국가공무원법 제33조 제6의2에서 규정한 당연퇴직사유가 발생되어 이 사건 유죄판결 확정일인 2012. 1. 12. 당연퇴직하였다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 이유 없다. 
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 이승훈(재판장) 김성훈 김상일