공직선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.10.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 우일아이비씨외 2인
【원심판결】 대전고법 2007. 4. 27. 선고 2007노28 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 1.공직선거법 제58조 제1항 소정의 선거운동은 특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적이 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하고, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다(대법원 2007. 3. 30. 선고 2006도9043 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거들을 종합하여, 피고인이 금남면 제1투표소 앞에서 투표를 하기 위하여 대기하고 있던 박기순 등 선거구민 10여 명과 일일이 고개를 숙여 인사하면서 악수한 사실을 인정한 다음, 위와 같은 행위가 이루어진 시기·장소·방법, 피고인과 악수를 나눈 사람들과의 관계, 그 이후의 피고인의 행동 등에 비추어, 이는 피고인이 선거에서의 당선을 위하여 한 계획적·능동적 행위로서 선거운동에 해당하고, 일상적·의례적·사교적 행위로 볼 수 없다고 판단하였는바, 위 법리 및 기록에 의하여 관계 증거들을 살펴보면, 원심의 위 인정 및 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 필요한 심리를 다 하지 아니하거나 채증법칙 내지 경험칙을 위반하거나,공직선거법 제254조 제1항 소정의 선거운동에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없으며,공직선거법 제254조 제1항에 의하여 처벌되는 선거운동의 범위를공직선거법 제58조 제1항에서 정하고 있는 선거운동의 범위보다 제한하여 해석하여야 한다는 취지의 상고이유의 주장은 독자적인 주장에 불과하다.
 한편, 원심은 피고인의 변소가 사실이라 하더라도, 판시와 같은 이유로 그러한 피고인의 행위 또한 일상적·의례적·사교적 행위를 넘어공직선거법 제254조 제1항이 금지하고 있는 선거운동에 해당한다고 판단하였는바, 이 부분 판단은 원심의 가정적·부가적 판단으로서, 앞서 본 원심의 주위적 판단이 정당한 이상 이 부분 판단의 타당 여부는 판결 결과에 영향이 없으므로, 이 부분 판단에공직선거법 제254조 제1항 소정의 선거운동에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 등의 상고이유의 주장은 더 나아가 살피지 아니한다.
 2.일반적으로 범죄의 일시는 공소사실의 특정을 위한 요건이지 범죄사실의 기본적 요소는 아니므로, 공소장 기재 범죄의 일시와 법원이 인정하는 범죄의 일시가 그 간격이 길고 그로 인하여 범죄의 성부에 중대한 관계가 있어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 가져다 줄 우려가 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 범죄 일시를 공소장 기재와 다소 달리 인정함에 있어 공소장변경의 절차를 요하지 아니한다(대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2156 판결 참조).
 원심은, 이 사건 공소장 기재 범행시각 ‘2006. 5. 31. 10:40경’을 공소장변경절차에 의하지 아니하고 ‘2006. 5. 31. 09:50경’으로 변경하여 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이는 객관적인 증거에 의하여 인정되는 범행시각에 따라 공소장의 오류를 정정한 것으로 그 범행시각의 차이가 50분에 불과하고, 그 상이한 범행시각에 따라 각 범죄사실이 별개의 범죄사실로서 양립가능한 경우도 아니며, 피고인은 제1심 이래 원심에 이르기까지 이 사건 공소사실을 다투었으므로, 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 초래되었다고 보이지 않는다. 결국, 원심의 위 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 공소장변경 내지 심판의 범위에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
 상고이유에서 들고 있는대법원 1991. 6. 11. 선고 91도723 판결 및1992. 10. 27. 선고 92도1824 판결은 그 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.
 3. 처벌법규의 입법 목적이나 전체적 내용, 구조 등을 살펴보아 사물의 변별능력을 갖춘 일반인의 이해와 판단으로서 그의 구성요건 요소에 해당하는 행위유형을 정형화하거나 한정할 합리적 해석기준을 찾을 수 있다면 죄형법정주의가 요구하는 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하지 않는바(대법원 2004. 3. 12.자 2004초기41 결정 참조),공직선거법 제254조 제1항은 선거일에 투표마감시각 전까지 선거운동을 한 자를 처벌하도록 규정하고 있는데,공직선거법 제58조 제1항은 선거운동이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말하되, 다만 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시, 입후보와 선거운동을 위한 준비행위, 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지·반대의 의견개진 및 의사표시, 통상적인 정당활동은 선거운동으로 보지 아니한다고 명확하게 규정하고 있어,공직선거법 제254조 제1항의 선거운동이란 특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적이 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말한다고 해석되고 이와 같이 해석한다면 법집행자의 자의를 허용할 소지를 제거할 수 있고, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 누구나 선거운동에 해당하는 행위와 그렇지 않은 행위를 구분할 수 있다고 보이므로,공직선거법 제254조 제1항이헌법 제12조 제1항이 요구하는 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
 한편,선거운동의 기간을 제한하는 것 자체가 정치적 기본권을 과도하게 제한하는 것은 아니고, 선거운동의 기간을 어느 정도로 할 것인가는 입법정책에 맡겨져 있으므로 그 구체적인 기간이 선거운동의 자유를 형해화할 정도로 과도하게 제한한다고 볼 수 없는 이상 이를 위헌으로 볼 수 없는바,공직선거법 제59조가 선거일의 전일까지만 선거운동을 할 수 있도록 하고,공직선거법 제254조 제1항이 선거일 당일 선거운동을 한 자를 처벌하고 있는 것은 선거 당일의 선거운동은 유권자의 선택에 가장 직접적으로 영향을 미칠 우려가 있어 이를 허용할 경우 후보자들에 의한 무분별한 선거운동이 이루어질 가능성이 크므로, 이를 금지하여 선거 당일의 평온·냉정을 유지함으로써 투표권 행사가 질서정연하게 이루어지게 하고 선거 당일의 선거운동에 의하여 선거인의 자유롭고 합리적인 의사결정에 악영향을 받지 않도록 하자는 데 그 취지가 있는 점, 우리나라에서의 선거의 태양, 현실적 필요성 등을 고려하면,공직선거법 제254조 제1항이 선거의 자유 내지 선거운동의 자유를 과도하게 침해하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.
 또한,공직선거법 제254조 제1항은 선거일에 투표마감시각 전까지 선거운동을 한 자를 그 선거운동의 유형을 가리지 않고 보통의 사전선거운동죄보다 무겁게 처벌하고 있는바, 이는 선거일의 선거운동이 유권자들의 올바른 선택을 방해하거나 투표진행의 평온성을 저해할 수 있어 보통의 사전선거운동보다 그 위법성이 중하기 때문이므로,공직선거법 제254조 제1항이 모든 선거운동을 일률적으로 그리고 상대적으로 무겁게 처벌하고 있다고 하여, 그것이 선거운동의 자유를 과도하게 침해한다거나 비례의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.
 따라서공직선거법 제254조 제1항이 헌법에 위반된다는 상고이유의 주장은 받아들이지 않는다.
 4. 피고인에게 벌금형이 선고된 이 사건에서 원심의 양형이 과중하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
 5. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

[1]공직선거법 제58조 제1항에 정한 선거운동의 의미와 판단 기준
[2] 선거후보자가 선거 당일 투표소 앞에서 투표를 위해 대기하고 있던 선거구민과 일일이 고개 숙여 인사하면서 악수한 행위가 선거에서의 당선을 위한 계획적·능동적 행위로서 공직선거법상 선거운동에 해당한다고 한 사례
[3] 법원이 공소장 기재와 달리 범죄 일시를 인정하는 경우, 공소장변경절차를 요하는지 여부
[4] 선거운동의 의미 해석에 있어공직선거법 제254조 제1항이 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되는지 여부(소극)
[5]공직선거법 제254조 제1항이 선거 당일의 모든 선거운동을 사전선거운동죄보다 무겁게 처벌하는 것이 선거에 관한 자유를 과도하게 침해하거나 비례의 원칙을 위반한 것인지 여부(소극)