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수산자원보호령위반 (형사, 대법원)
공포일: 1991.10.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】대전지방법원 1991.5.24. 선고 91노227 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 이 사건 공소사실은 "피고인은 행복호의 선주 겸 선장으로서, 1990.5.24. 12:00경 경기도 화성군 도리도 북동방 약 1마일 해상에서 당국으로부터 허가받은 어업허가장을 소지하지 아니하고 어업을 목적으로 운항하였다."는 것이고, 검사는 이에 대하여수산자원보호령 제31조 제1호,제25조 제1항을 적용하여 기소하였다.
수산업법(1990.8.1.법률 제4252호로 개정되기 전의 것) 제48조 제1항은 "어업단속, 위생관리, 유통질서 기타 어업조정을 위하여 다음 각호에 관한 필요한 사항은 대통령령으로 정할 수 있다"라고 규정하고 그제2호에서 "어구 또는 어선에 관한 제한 또는 금지'를 들고 있는데 여기서 말하는 어선에 관한 제한 또는 금지란 수산자원의 조성보호와 수면의 종합적 이용을 통하여 수산업의 발전과 어업의 민주화를 도모하려는 위 법률의 입법목적과 어선, 어구의 제한 또는 금지에 관하여 규정한수산자원보호령 제23조 등에 비추어 어선의 척수,규모, 설비와 어법에 관한 제한 또는 금지라고 풀이된다.
따라서수산자원보호령 제25조 제1항이 "어업면허장, 어업허가장, 어업감찰 또는 접수증은 어업에 종사하는 기간 중 어선을 사용하는 경우에는 그 어선에 이를 비치하고 어선을 사용하지 아니하는 경우에는 어업에 종사하는 자가 이를 휴대하여야 한다"고 규정하고 이에 위반될 경우에위 영 제31조 제1호에 의하여 처벌하도록 한 것은 앞에서 본 어구 또는 어선의 제한 또는 금지에 관한 것이 아님이 명백하고 그 밖에 수산업법상 이를 처벌할 위임근거가 없다.
 같은 취지에서원심이수산자원보호령 제25조 제1항,제31조 제1호가 모법의 위임 없이 부당하게 형벌의 범위를 확장한 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 위배되고 위임입법의 한계도 벗어난 무효의 규정이라고판단하고 이 사건 공소사실이 죄가 되지 아니한다는 이유로 피고인에게 무죄의 선고를 한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 죄형법정주의나 위임입법의 한계에 관한 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관 전원의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 이회창 최재호 박우동 윤관 이재성 김상원 배만운 김주한 윤영철 김석수

구 수산업법(1990.8.1. 법률 제4252호로 개정되기 전의 것) 제48조 제1항이 대통령령에 위임한 그제2호의 "어선에 관한 제한 또는 금지"란 위 법률의 입법목적과 어선·어구의 제한 또는 금지에 관하여 규정한수산자원보호령 제23조 등에 비추어 어선의 척수, 규모, 설비와 어법에 관한 제한 또는 금지라고 풀이되는바,위 영 제25조 제1항이 어업면허장, 어업허가장, 어업감찰 또는 접수증을 어업종사 기간 중 어선을 사용하는 경우에는 어선에 비치하고 어선을 사용하지 않는 경우에는 휴대하도록 규정하고 이에 위반될 경우에위 영 제31조 제1호에 의하여 처벌하도록 한 것은 어구 또는 어선의 제한 또는 금지에 관한것이 아님이 명백하고 그 밖에 수산업법상 이를 처벌할 위임근거가 없으므로위 영 제25조 제1항,제31조 제1호는 모법의 위임 없이 부당하게 형벌의 범위를 확장한 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 위배되고 위임입법의 한계도 벗어난 무효의 규정이다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1991.10.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김주용
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울민사지방법원 1990.11.28. 선고 90나14095 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 (1) 징발재산정리에관한특별조치법(1989.12.21. 법 제4144호로 개정되기 이전의 법률) 제13조 소정의 공탁요건인 '피징발자에게 증권 또는 현금의 지급을 할 수 없을 때'의 규정 속에는 피징발자 상호간의 분쟁으로 인하여 지급할 수 없는 경우와 징발보상증권을 양도. 양수한 자 사이에 서로 양수도금액에 분쟁이 있어 그 증권이나 현금의 얼마를 누구에게 지급할 것인지 불명확한 경우(당원 1974.4.9. 선고 73다1792 판결 참조)외에 민법 제487조 소정의 '채권자를 알 수 없을 때'의 경우도 포함되어 있는 것이라고 하여야 할 것이고, 징발이 대물적, 강제적 군사권력작용의 일종으로서 징발대상물의 소유자가 누구인지, 그 개개인의 의사가 여하한지를 묻지 않고 행하여지는 것임에 비추어 '채권자(이 사건의 경우 피징발자)를 알 수 없게 된'데 대한 징발자의 과실은 요하지 않는다고 보는 것이 타당하다고 할 것이다.
 원심이 위 특별조치법 제13조는 단순히 '한국은행은 피징발자가 증권 또는 현금의 수령을 거부하거나 피징발자에게 증권 또는 현금의 지급을 할 수 없을때에는 당해 증권 또는 현금을 법원공무원에게 공탁하여야 한다'라고 규정하고 있으므로 민법 제487조의 '변제자의 과실 없이 채권자를 알 수 없을 것'은 위 법조에 의한 공탁의 요건이 아니라고 할 것이고 위 법조에 의한 공탁은 징발매수결정에 따라 행하여지는 것인 만큼 선행한 행정처분인 징발매수결정이 당연무효가 아닌 이상 그 결정에서 행하여진 대로 피징발자의 소재가 불명인 것으로 하여 행한 한국은행의 공탁은 적법한 것으로 봄이 상당하다고 판시한 것은 같은 취지에서 한 판단으로 정당하고 거기에 소론과 같은 위 특별조치법 제6조 제1,2,3,4항과 같은 법 제9조, 제12조, 제13조의 규정에 관한 법리오해나 이유모순, 이유불비, 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
 (2) 징발재산의 환매권자는 위 특별조치법 제20조 제1항에 의하여 환매권이 발생한 때에는 국방부장관의 환매통지나 환매공고가 없더라도 환매권을 행사할 수 있는 것이고 위 특별조치법에는 이와 같은 경우의 환매권의 행사기간을 규정하고 있지 아니하므로 이는 존속기간이 정하여져 있지 아니한 형성권으로서 10년의 기간 내에 행사하여야 하고 그 기간은 군사상 필요가 없게 된 때 즉 환매권을 행사할 수 있는 때로부터 진행한다고 보아야 할 것이다.
 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고가 군사상 사용할 필요가 있다는 이유로 이 사건 부동산을 징발 매수하였으나 그 이후 군용시설로 점유, 사용한 일이 없고 사격장 및 각개전투 훈련장으로 사용된 일이 없었다면 매수결정이 확정된 때로부터 환매권이 발생하고 이 환매권은 그 때부터 기산하여 10년 안에행사하지 아니하면 제척기간의 경과로 소멸한다고 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 양천웅의 환매권이 제척기간경과로 소멸되었다고 판시한 것은 정당하고 반대의 입장에서 원심판결에 환매권행사기간에 관한 법리오해가 있다고 주장하는 상고논지는 이유 없다(당원 1991.4.23. 선고 90다카643, 90다카4409 판결, 1991.9.24. 선고 91다8456 판결 각 참조).
 (3) 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이재성(재판장) 배만운 김석수

가. 징발재산정리에관한특별조치법 제13조 소정의 공탁요건인 '피징발자에게 증권 또는 현금의 지급을 할 수 없을 때'의 의미와 민법 제487조
나. 위 특별조치법 제20조 소정의 징발재산 환매권의 법적성질과 그 존속기간
다. 군사상 필요가 있다는 이유로 국가가 징발매수하였으나 그 이후 군용시설 등으로 사용된 바 없었던 경우 환매권의 발생시기

가. 징발재산정리에관한특별조치법 제13조 소정의 공탁요건인 '피징발자에게 증권 또는 현금의 지급을 할 수 없을 때'의 규정 속에는 피징발자 상호간의 분쟁으로 인하여 지급할 수 없는 경우와 징발보상증권을 양도 양수한 자 사이에 서로 양수도 금액에 분쟁이 있어 그 증권이나 현금의 얼마를 누구에게 지급할 것인지 불명확한 경우 외에 민법 제487조 소정의 '채권자를 알 수 없을 때'의 경우도 포함되지만 그 경우 채권자를 알 수 없게 된 데 대한 징발자의 무과실은 요하지 않는다.
나. 징발재산의 환매권자는 위 특별조치법 제20조 제1항에 의하여 환매권이 발생한 때에는 국방부장관의 환매통지나 환매공고가 없더라도 환매권을 행사할 수 있는 것이고, 이는 존속기간이 정하여져 있지 아니한 형성권이므로 군사상 필요가 없게 된 때 즉 환매권을 행사할 수 있는 때로부터 10년의 기간 내에 행사하지 아니하면 제척기간의 경과로 소멸한다.
다. 국가가 군사상 사용할 필요가 있다는 이유로 부동산을 징발매수하였으나 그 이후 사격장등 군용시설로 점유 사용한 일이 없었다면 매수결정이 확정된 때로부터 환매권이 발생한다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1991.10.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 청조법무법인 담당변호사 강기원 외 3인
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 오해칠
【원심판결】 수원지방법원 1991.6.11. 선고 90나6924 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여 이 사건 부동산은 원래 소외 1의 소유였는데 그가 판시와 같은 경위로 그의 전처 소생으로서 장남인 소외 2에게 증여하고 피고는 위 소외 2로부터 이를 매수한 사실을 적법하게 인정한 다음 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 피고 앞으로 이루어진 이 사건 등기가 비록 위 소외 2가 아닌 소외 1로부터 피고가 직접 매수한 것으로 되어 있는 보증서나 확인서에 터잡은 것이라 하더라도 그것만으로는 위 등기의 추정력을 깨뜨릴 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와같은 법리의 오해나 채증법칙 위배, 심리미진의 위법이 없다. 주장은 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 소유권이전등기가 그 매도자아닌 그 전소유자로부터 직접 매수한 것으로 되어 있는 보증서나 확인서에 터잡았다 해도 위 등기의 추정력이 깨어지지 않는다고 한 사례

갑 소유의 부동산이 장남인 을에게 증여되고 병은 위 을로부터 이를 매수하였다면 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(실효)에 의하여 병 앞으로 이루어진 등기가 비록 을이 아닌 갑으로부터 병이 직접 매수한 것으로 되어 있는 보증서나 확인서에 터잡은 것이라 하더라도 그것만으로는 위 등기의 추정력을 깨뜨릴 수 없다.
특허무효 (특허, 대법원)
공포일: 1991.10.22 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 심판청구인 소송대리인 변리사 한용준
【피심판청구인, 피상고인】 피심판청구인 소송대리인 변리사 장용식
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1990.12.20. 자 89항당439 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 심판청구인소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은, 피심판청구인이 1985.7.8. 출원하여 1988.1.4. 설정등록이 된 이 사건 특허가 고무재에 피복시키는 비닐대지의 엠보스(Emboss) 성형방법에 관한 것으로서, 발명의 요지는 비닐지 원단을 공급로울러로부터 저항로울러를 통하여 일정하게 공급되게 한 후, 히터로 가열시켜 연신판에서 연신시키고, 수냉식 냉각기가 장설된 압착로울러와 고무로울러를 통과시킴으로써 엠보스가 형성되게 하면서, 보조로울러에 의하여 압착로울러와 밀착되게 하여 완전 냉각시키는 것을 그 기술구성의 내용으로 하고 있는 것임에 반하여, 이 사건 특허가 출원되기 전에 공개되어 공지된 인용특허는 수분투과성 호일을 제조하기 위하여 수분비투과성 호일에 모세관상의 돌출부를 형성하고, 이 돌출부에 개구를 형성시키는 방법 및 그 제조장치로서, 이 사건 특허의 필수적인 구성요소인 저항로울러. 연신판 및 보조로울러 등의 장치를 갖추고 있지 아니하여 그 기술적 구성이 상이하고, 작용효과에 있어서도 이 사건 특허는 고무재에 피복된 비닐대지가 용이하게 분리되는 데에 그 주안점이 있음에 반하여, 인용특허는 호일이 돌출부의 개구를 통하여 수분을 잘 투과시키는 데에 특징이 있는 것이어서, 양자 사이에 각별한 차이가 있으므로, 이 사건 특허와 인용특허는 서로 다른 발명이라고 판단하였다.
 관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 사실관계가 위와 같다면 이 사건 특허가 그 발명이 속하는 기술의 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 위와 같은 인용발명에 의하여 용이하게 발명할 수 있는 것이라고 볼 수 없으므로, 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위반. 심리미진. 판단유탈이나 발명의 고도성과 신규성에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 그러므로 심판청구인의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 심판청구인의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

고무재에 피복시키는 비닐대지의 엠보스(Emboss) 성형방법에 관한 등록된 특허가 그 출원 전에 공지된 수분투과성 호일의 제조방법 및 제조장치인 인용발명과 기술적 구성 및 작용효과가 상이하여 서로 다른 발명이라고 본 사례

고무재에 피복시키는 비닐대지의 엠보스(Emboss) 성형방법에 관한 등록된 특허가 그 출원 전에 공지된 수분비투과성 호일로 수분투과성 호일을 제조하기 위하여 돌출 개구를 형성시키는 방법 및 제조장치인 인용발명과 기술적 구성이 상이하고, 작용효과에 있어서도 위 특허는 고무재에 피복된 비닐대지가 용이하게 분리되는 데에 그 주안점이 있음에 반하여, 인용발명은 호일이 돌출부의 개구를 통하여 수분을 잘 투과시키는 데에 특징이 있는 것이어서, 양자 사이에 각별한 차이가 있으므로, 위 특허와 인용발명은 서로 다른 발명이라고 본 사례.
보증금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1991.10.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 대한민국 
【원심판결】 광주고등법원 1991.7.10. 선고 90나6704 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
도시계획법 제82조, 제2조 제1항 제1호 나목에 의하면 도시계획구역 안에 있는 국가 또는 지방자치단체의 소유로서 녹지시설에 필요한 토지는 그 목적 이외의 목적으로 이를 매각하거나 양도할 수 없도록 규정되어 있지만 원심이 확정한 바와 같이 피고 산하 국방부가 이 사건 토지를 일반 경쟁입찰방법에 의하여 매각함에 있어서 매각재산의 공부상의 상이, 공법상의 저촉, 지적현황, 지상문(묘지) 등에 대하여는 책임을 지지 아니하며 현지답사 후 응찰을 바란다는 내용의 입찰공고를 하였는데도 원고가 이에 응찰하여 매매계약을 맺었다면 피고의 위 매매행위는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지를 도시계획에서 정해진 현상 그대로 매도하겠다는 것일 뿐 위 법조에서 말하는 도시계획에 필요한 토지를 그 목적 이외의 목적으로 매도한 것이라고는 볼 수 없다 할 것이므로 이와 같은 경우에 피고가 그 목적 이외의 목적으로 이 사건 토지를 매각하였다는 데 대한 주장, 입증책임은 이를 매수한 원고에게 있다 할 것이다.
 같은 취지에서 원심이 피고가 이 사건 토지 중 녹지시설에 필요한 부분을 그 도시계획으로 정해진 목적 이외의 목적으로 원고에게 매각하였다는 원고의 주장을 그 증거가 없다는 이유로 배척한 것은 기록에 비추어 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 입증책임을 전도하였거나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
 제2, 3점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 토지 중 녹지지역을 제외한 나머지 토지만으로 이 사건 계약의 목적을 달성할 수 없다는 원고의 주장을 적법히 배척하고 있음이 분명하고 또한 이 사건 토지의 매각 주무부서의 책임자인 소외 1이 원고에게 이 사건 토지가 주거지역에 해당하여 주거용 건물을 건축하는 데 아무런 지장이 없을 뿐만 아니라 만일 도로계획 또는 공원지역에 저촉된 부분이 있으면 그 면적에 해당하는 대금 상당을 공제하여 준다고 말하여서 원고가 이를 믿고 이를 매수하게 된 것이라는 원고의 주장에 대하여도 이를 인정할 만한 증거가 없다 하여 받아 들이지 아니한 것도 기록에 비추어 수긍이 되므로 거기에 지적하는 바와 같은 판단유탈, 채증법칙위배의 위법이 없다. 주장은 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

도시계획법 제82조, 제2조 제1항 제1호 나목에 의하면 도시계획구역 안에 있는 국가 또는 지방자치단체의 소유로서 녹지시설에 필요한 토지는 그 목적 이외의 목적으로 매각하거나 양도할 수 없도록 규정되어 있는바, 국가 산하 국방부가 토지를 일반 경쟁입찰 방법에 의하여 매각함에 있어서 매각재산의 공부상의 상이 등에 대하여는 책임을 지지 아니하며 현지답사 후 응찰을 바란다는 내용의 입찰공고를 하였는데도 매수인이 이에 응찰하여 매매계약을 맺었다면 국가의 위 매매행위는 특별한 사정이 없는 한 위 토지를 도시계획에서 정해진 현상 그대로 매도하겠다는 것일 뿐 위 법조에서 말하는 도시계획에 필요한 토지를 그 목적 이외의 목적으로 매도한 것이라고는 볼 수 없다 할 것이므로, 이와 같은 경우에 국가가 그 목적 이외의 목적으로 토지를 매각하였다는 데 대한 주장, 입증책임은 매수인에게 있다.
살인 (형사, 대법원)
공포일: 1991.10.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 송기방 외 1인
【원심판결】서울고등법원 1991.7.27. 선고 91노1952 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 후의 구금일수 중 30일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유를 본다.
 원심판결은 그 이유에서 그 증거를 종합하여피고인이 소란을 피우는 피해자를 말리다가 피해자가 한 쪽 다리를 저는 피고인에게 '병신새끼'라고 욕하는 데 격분하여 예리한 칼로 피해자의 팔꿈치 부분에 길이 13센티미터, 허리 부분에 길이 3센티미터, 왼쪽 가슴 부분에 길이 6센티미터의 상처가 나도록 찔렀고 그 가슴의 상처깊이가 무려 17센티미터나 되어 곧 바로 죄측심낭까지 절단된 사실을 인정한 다음 피고인에게 살인의 고의가 있었다고 판단하였는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙위배, 중대한 사실오인의 위법이 없다.
 내세우는 당원의 판례는 이 사건과 사안을 달리하여 적절한 것이 아니다.
 피고인에 대한 이 사건 범행동기와 수단방법, 범행의 결과등 기록에 나타난 모든 양형의 조건을 살펴볼 때 내세우는 정상을 참작하더라도 피고인에 대한 원심의 형은 적절하고 그 형이 너무 무거워 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 만한 현저한 사유가 없다. 주장은 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

피고인이 소란을 피우는 피해자를 말리다가 피해자가 욕하는 데 격분하여 예리한 칼로 피해자의 왼쪽 가슴부분에 길이 6Cm, 깊이 17Cm의 상처 등이 나도록 찔러 곧바로 좌측심낭까지 절단된 경우에 피고인에게 살인의 고의가 있었다고 본 사례.
재물손괴 (형사, 대법원)
공포일: 1991.10.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】서울형사지방법원 1991.7.24. 선고 91노2429 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면피고인이 다른 사람 소유의 광고용 간판을 백색페인트로 도색하여 광고문안을 지워 버린 사실을 인정할 수 있고 사실이 이와 같다면 재물손괴죄를 구성하는 것이므로 원심판결에 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1991.10.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원 판 결】 서울민사지방법원 1991.6.11. 선고 90나30189 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고가 1980년경 소외 1로 부터 사업자금 7,000,000원을 빌려달라는 부탁을 받고 소외 1을 당시 피고의 직장동료이었던 원고에게 소개하여 원고가 1980.6.14. 소외 1에게 금 7,000,000원을 이자는 월 금 255,000원, 변제기는 같은 해 12.14.로 정하여 대여한 사실, 위 대여시에 원고가 피고에게 '소외 1은 모르는 사람이어서 믿을 수 없으니 피고 명의로 차용증을 써주고 담보를 제공하여 달라'고 요청하여 피고가 소외 1의 위 차용금채무를 연대보증하는 의미에서 피고 명의로 차용증(갑제1호증)과 각서(갑제2호증)을 써주고 피고 소유의 부동산을 담보로 제공하기 위하여 위 부동산의 등기필증을 원고에게 교부한 사실을 인정할 수 있을 뿐이고 원고가 피고에게 금원을 대여하였다는 사실을 인정할 만한 증거가 없으므로 피고에게 위 금원을 대여하였음을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 이유가 없어 이를 기각할 것이라고 판시하고 원고는 피고에게 연대보증채무의 이행은 구하고 있지 않다는 이유로 원고의 청구를 기각하였다.
 그러나 원심이 인정한 바와 같이 실제로 돈을 쓴 사람이 소외 1이였다고 하더라도 원고가 피고에게 그 명의로 차용증을 쓰고 담보도 제공하라고 요청하여 피고가 원고에게 갑제1호증과 갑제2호증을 써 주었다고 하면 갑제1호증과 갑제2호증에 기재되어 있는 내용대로 원고와 피고 사이에 소비대차 계약이 성립하였다고 보아야 할 것이고 그 기재가 소외 1의 차용금 채무를 연대보증하는 의미에서 쓴 것이라고 인정하는 것은 처분문서인 갑제1호증의 기재에 반하는 것으로 부당한 것이다.
 원심판결의 사실인정은 채증법칙에 위반된 것으로 파기할 수밖에 없다.
 상고는 이유있으므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이재성 김석수

당사자 사이에 차용증이 작성되었음에도 그 기재에 반하여 실제로 돈을 쓴 제3자의 차용금 채무를 연대보증한 것으로 인정한 원심판결을, 처분문서의 기재에 반하여 사실을 인정한 채증법칙 위반의 위법이 있다고 보아 파기한 사례

실제로 돈을 쓴 사람이 다른 사람이었다고 하더라도 자신의 명의로 차용증을 쓰고 담보도 제공하라는 대여자의 요청에 따라 차용증과 각서를 써 주었다면 그 차용증과 각서에 기재되어 있는 내용대로 당사자 사이에 소비대차 계약이 성립하였다고 보아야 할 것임에도 그 기재와 달리 실제로 돈을 쓴 제3자의 차용금 채무를 연대보증한 것이라고 인정한 원심판결을, 처분문서의 기재에 반하여 사실을 인정한 채증법칙위반의 위법이 있다고 보아 파기한 사례.
입찰방해,업무상횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1991.10.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 송문일
【원심판결】부산지방법원 1991.7.3. 선고 91노660 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 피고인1 변호인의 상고이유와 피고인2의 상고이유를 함께 판단한다.
 1. 기록을 살펴보면 입찰방해의 점에 관한 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 원심이 인정한 사실에 의하면피고인들은 공모하여, 한국전기공사협회 부산지부 소속 회원중 39개 회원을 대상회원으로 하여 협력회를 구성하고 피고인박청수는 회장, 피고인김상길은 총무로 취임한 다음, 부산시내에 한국전력공사에서 발주하는 전기 공사 중 공사금액 건당 금 150,000,000원 이하의 공사는 위 지부회원들만이 수주를 할 수 있고 종전과 같이 자유경쟁에 기하여 입찰할 경우 상호경쟁으로 인하여 예정가에 훨씬 못미치는 88% 정도의 가격으로 수주를 하게 되는 결과를 방지하고 이를 개개 회사의 이익으로 돌리고자, 각 회원사들이 피고인들의 추첨에 기하여 순번제로 단독응찰하고 나머지 회원사 중에 지목된 일부 회원사는 이에 들러리를 서는 방식으로 사실상 단독으로 입찰하는 한편 낙찰한 회사는 도급액의 10%를 협력회기금으로 납부하여 이를 연말에 결산하여 수주액의 역순으로 차등 분배하는 방법으로 떡값을 주기로 하여 각 회원사들의 동의를 얻어낸 다음 판시 범죄일람표 기재와 같이 68회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 각 회원사들이 순번에 기하여 사실상 단독낙찰하게 하였다는 것인바, 사실관계가 그와 같다면 피고인들의 판시 행위는 실질적으로 단독입찰을 하면서 경쟁입찰을 가장하여 그 입찰가격으로서 낙찰하게 한 것으로서 적법하고 공정한 경쟁방법을 해한 것이 되어 이는 위계로서 입찰의 공정을 해한 경우라 할 것이고(당원 1988.3.8.선고 87도2646 판결 참조), 피고인1이 맡은 회장이 명예직이고 그 실권과 자금관리는 총무인 피고인2가 행사하였다고 하여도, 또는 반대로 피고인1이 이를 주도한 것이라 하여도 피고인들이 위의 입찰방해행위에 공모, 가담한 이상 이에 대한 책임을 면할 수 없는 것이고, 다른 지역이나 다른 전기공사업체들의 공사입찰에 영향을 끼친 바 없다고 하여도 마찬가지이다.
 3. 그리고 위와 같은 피고인들의 행위는 단지 기업이윤을 고려한 적정선에서 무모한 출혈경쟁을 방지하기 위하여 일반거래통념상 인정되는 범위 내에서 입찰자 상호간에 의사의 타진과 절충을 한 것이라고 할 수 없고, 소론의 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다.
 4. 피고인2에 대한 업무상횡령의 점에 관한 원심의 사실인정도 수긍할 수 있고, 원심의 이 부분 법률적용에도 위법이 없다.
 5. 따라서 논지는 모두 이유가 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이재성 배만운

한국전기공사협회 부산지부 소속 일부 회원으로 구성된 협력회의 회장과 총무가 공모하여 전기공사를 실질적으로 회원사들이 추첨에 기하여 순번제로 단독입찰하면서 경쟁입찰을 가장한 행위가 입찰방해죄를 구성한다고 본 사례

피고인들이 한국전기공사협회 부산지부 소속 일부 회원으로 구성된 협력회의 회장과 총무로서 공모하여, 위 지부회원들만이 수주할 수 있는 한국전력공사에서 발주하는 일정 공사금액 이하의 부산시내 전기공사를 자유경쟁에 기하여 입찰할 경우 예정가에 훨씬 못미치는 가격으로 수주를 하게 되는 결과를 방지하고 이를 개개 회사의 이익으로 돌리고자, 각 회원사들의 동의를 얻어 회원사들이 추첨에 기하여 순번제로 단독응찰하고 나머지 일부 회원사는 이에 들러리를 서는 방식으로 사실상 단독으로 입찰하는 한편 낙찰한 회사는 도급액의 10%를 협력회기금으로 납부하여 연말에 분배하는 방법으로 떡값을 주어 각 회원사들이 순번에 기하여 사실상 단독낙찰하게 하였다면, 피고인들의 행위는 위계로써 입찰의 공정을 해한 경우에 해당한다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.10.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 피상고인】 안양세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1990.12.18. 선고 89구9168 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
 관계증거와 기록에 의하면, 원고가 1987.5.29.부터 1988.1.경 사이에 서울 송파구 오금동 올림픽선수기자촌아파트 4세대의 당첨권(아파트의 분양신청을 하여 추첨에 의하여 입주대상자로 당첨되어 분양계약을 체결함으로써 취득한, 그 아파트를 취득할 수 있는 권리)을 취득하였다가, 1987.5.29.부터 1988.2.5까지 사이에 위 4세대의 아파트당첨권을 모두 양도한 사실을 인정한 원심판결에, 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
 원심은, 1988.12.26. 법률 제4019호로 개정되기 전의 소득세법 제23조 제2항 단서에 의하면, 제1항 제1호(토지 또는 건물의 양도로 인하여 발생하는 소득) 및 제2호(대통령령이 정하는 부동산에 관한 권리의 양도로 인하여 발생하는 소득)에 규정하는 자산으로서, 그 자산의 보유기간이 2년 미만인 것과 제70조 제7항에 규정하는 미등기양도자산에 대하여는, 그 제2호 소정의 양도소득 공제액 금 1,500,000원을 공제하지 아니한다고 규정되어 있고, 같은법시행령 제44조 제4항 제2호는 "부동산을 취득할 수 있는 권리"를 같은법 제23조 제1항 제2호 소정의 "대통령령이 정하는 부동산에 관한 권리"의 하나로 규정하고 있는바, 원고가 취득하였다가 양도한 위와 같은 아파트당첨권은 같은법시행령제44조 제4항 제2호 소정의 "부동산을 취득할 수 있는 권리"로서 원고가 그 자산을 취득한 후 2년 이내에 모두 양도하였음이 명백하므로, 같은 법 제23조 제2항 단서에 따라서 양도소득공제액을 공제하지 아니할 것이라고 판단하였는바, 관계법령의 규정내용에 비추어 볼 때, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.
 소론이 내세우고 있는 당원 1988.12.27. 선고 88누4669 판결 등은 주택청약예금증서상의 권리를 양도한 경우에 같은 법 제23조 제2항 단서가 적용되지 아니함을 판시한 것들로서 이 사건에 원용하기에는 적절한 것이 아니다. 논지도 이유가 없다.
 3. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

아파트당첨권은 소득세법시행령 제44조 제4항 제2호 소정의 "부동산을 취득할 수 있는 권리"로서 취득 후 2년 이내에 양도한 경우에는 구 소득세법(1988.12.26. 법률 제4019호로 개정되기 전의 것) 제23조 제2항 단서에 따라서 양도소득공제액을 공제하지 아니할 것이다.
공중위생법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1991.10.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】서울형사지방법원 1991.5.22. 선고 91노1199 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 원심판결의 이유에 의하면 원심은이 사건 유기장영업허가 당시인 1971.3.14.에 시행되던 구 유기장법에 의하면 이 사건 '아케이드 이큅프먼트'는 허가대상인 유기시설에 해당하였고 1971.12.31. 대통령령 제5916호로 유기장법시행령을 개정하면서 위 기구를 허가대상 유기시설에서 제외하였으나 그부칙 제2조에 종전의 규정에 의하여 허가를 받은 아케이드 이큅프먼트의 유기장영업은 종전의 규정에 의한다는 경과규정을 두어 이미 허가받은유기장업자의 기득권을 보호한 이래 위 법과 시행령을 수차 개정하면서도 같은 취지의 경과규정을 두었고 1986.5.10. 법률 제3822호로 공중위생법을 제정하고 1986.11.11. 대통령령 제11999호로 동 시행령을 제정하여, 유기장업법은 폐지하면서도 그법 부칙 제3조,시행령 부칙 제6조에 같은 취지의 경과규정을 두었으므로 1971.12.31. 이전의 종전의 유기장법의 규정에 의하여 허가된 이 사건 아케이드 이큅프먼트 영업은 공중위생법에 의하여 허가된 유기장업과같이 보아야 한다면서, 위 영업에는 공중위생법상의 벌칙 규정, 행정지도, 감독규정이 적용되어야 할 것이고, 또 위 아케이드 이큅프먼트는 같은 법이 정한 유기시설 또는 유기기구에 해당한다(당원 1990.8.10. 선고 90도728 판결)고 판단하여 성명불상자로부터 1989.3.경 아케이드 이큅프먼트 유기장영업허가를 양수하여 오락실을 경영하던 공소외천종욱과 함께 피고인이 오락실 내에 위 유기시설을 설치하여 영업하면서 사행행위에 제공한 것을 공중위생법의 처벌규정을 적용하여 처단하고 있는바, 원심의 위 법률판단은 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없으며 20여년간 특별소비세등이 중과세되는 등 어려운 여건하에서도 별 탈없이 영업을 계속 해왔다든가 하는 등의 소론이 들고 있는 사정은 위 법 해석을 뒤집을 만한 이유가 되지 못한다고 할 것이다. 논지는 채용할 수 없는 것이다.
 이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이재성 김석수

유기장영업허가 당시에 시행되던 구 유기장법에 의하면 '아케이드 이큅프먼트'는 허가대상인 유기시설에 해당하였고 1971.12.31. 대통령령 제5916호로 유기장법시행령을 개정하면서 위 기구를 허가대상 유기시설에서 제외하였으나 그부칙 제2조에 종전의 규정에 의하여 허가를 받은 아케이드 이큅프먼트의 유기장영업은 종전의 규정에 의한다는 경과규정을 두어 이미 허가받은 유기장업자의 기득권을 보호한 이래 위 법과 시행령을 수차 개정하면서도 같은 취지의 경과규정을 두었고 1986.5.10. 법률 제3822호로 공중위생법을 제정하고 1986.11.11. 대통령령 제11999호로 동 시행령을 제정하여, 유기장업법은 폐지하면서도 그법 부칙 제3조,시행령 부칙 제6조에 같은 취지의 경과규정을 두었으므로 1971.12.31. 이전의 종전 유기장법의 규정에 의하여 허가된 아케이드 이큅프먼트 영업은 공중위생법에 의하여 허가된 유기장업과 같이 보아야 하므로 위 영업에는 공중위생법상의 벌칙규정, 행정지도, 감독규정이 적용되어야 할 것이고, 또 위 아케이드 이큅프먼트는 같은 법이 정한 유기시설 또는 유기기구에 해당한다 할 것이다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1991.10.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 4인
【피고, 상고인】 서울특별시 소송대리인 홍익법무법인 담당변호사 김정규
【원심판결】 서울고등법원 1990.12.27. 선고 90나39721 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1,2,3점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시의 증거에 의하여, 망 소외 1이 판시 일시에 서울 성동구 군자동 205 부근 중랑천 하류에 설치된 하수취수보 주변에서 친구들과 어울려 놀던 중, 평소 인근 주민들이 익사 등의 위험성이 있는 하수취수보에 들어가지 못하도록 설치된 철제울타리의 문이 피고시의 관리소홀로 열려진 채 방치되어 있자, 그 문을 통하여 하수취수보 위로 들어 갔다가 미끄러지는 바람에 그 아래 하천에 빠져, 폐부종 등으로 인한 심폐정지로 사망한 사실 및 위 하수취수보는 서울특별시장이 중랑천의 유지, 보수 의무자로서 중랑천의 유속조절과 세굴방지, 하수집수 등을 위하여 1978년경 설치하여 관리하여 오고 있는 하천부속물인 사실을 확정한 다음, 이 사건 사고는 위 중랑천의 하천부속물인 위 하수취수보와 그 부속시설인 위 철제울타리의 관리자인 피고시의 공공영조물에 대한 관리상의 하자로 인하여 발생하였으니 피고는 원고들에게 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 판시하였다.
 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 취수보 시설을 하천법 제2조 제1항 제3호소정의 '하천부속물'로 본 원심의 조치는 옳고, 하천법 등 관계법령의 규정에 의하면 이 사건 하수취수보가 설치된 중랑천은 직할하천으로 그 하천부속물의 보수에 관한 공사와 그 유지관리는 서울특별시장이 하도록 규정하고 있으므로 이 사건 하수취수보의 관리상의 잘못으로 인한 배상책임이 피고시에게 있다고 본 원심의 판단은 옳고, 또 피고시가 제정, 시행하고 있는 '서울특별시공공시설물안전관리규정'(을 제1호증)은 도로법 제24조, 하수도법 제8조, 하천법 제16조의 규정에 의하여 피고시의 장인 서울특별시장에게 관리 및 유지책임이 부여된 공공시설물의 안전관리를 위하여 피고시가 자체적으로 필요한 사항을 규정한 내부규정에 불과하여, 위 안전관리규정에서 이 사건 시설물의 관리청을 관할구청장으로 규정하고 있다 하더라도 이로써 피고시가 그 관리책임을 면하는 대외적인 효력은 없는 것이므로, 같은 견해에 입각한 원심판단 또한 옳고 거기에 소론과 같은 공공영조물의 관리상의 하자 및 관리주체에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 2. 상고이유 제4점에 대하여
지방자치법 제5조 제1항 소정의 '구역변경으로 새로 그 지역을 관할하게 된지방자치단체가 승계하게 되는 사무와 재산'은 당해 지방자치단체 고유의 재산이나 사무를 지칭하는 것이라 할 것이고, 이 사건 하천부속물관리사무와 같이 별개의 법률규정에 의하여 국가로부터 관할 지방자치단체의 장에게 기관위임된 국가사무까지 관할구역의 변경에 따라 당연히 이전된다고 볼 수는 없다 할 것이니, 이와 다른 견해에서 원심판결을 탓하는 논지 또한 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

가. 직할하천에 설치된 하수취수보 관리상의 하자로 인한 손해배상 책임자와 '서울특별시공공시설물안전관리규정'
나. 지방자치법 제5조 제1항 소정의 '구역변경으로 새로 그 지역을 관할하게 된 지방자치단체가 승계하게 되는 사무와 재산'의 의미와 별개의 법률규정에 의하여 국가로부터 관할 지방자치단체의 장에게 기관위임된 국가사무까지 위 '사무'에 해당되는지 여부(소극)

가. 서울특별시가 제정, 시행하고 있는 '서울특별시공공시설물안전관리규정'은 하천법 등의 규정에 의하여 서울특별시장에게 관리 및 유지 책임이 부여된 공공시설물의 안전관리를 위하여 시가 자체적으로 필요한 사항을 규정한 내부규정에 불과하여 위 규정에서 시설물의 관리청을 관할 구청장으로 규정하고 있다 할지라도 이로써 서울특별시가 그 관리책임을 면하는 대외적인 효력은 없으므로 서울특별시는 하천법 등 관계 법령에 의하여 서울특별시장에게 유지관리책임이 부여된 직할하천에 설치된 하천취수보의 관리상의 잘못으로 인한 손해배상책임을 면하지 못한다.
나. 지방자치법 제5조 제1항 소정의 '구역변경으로 새로 그 지역을 관할하게 된 지방자치단체가 승계하게 되는 사무와 재산'은 당해 지방자치단체 고유의 재산이나 사무를 지칭하는 것이라 할 것이고, 하천부속물 관리사무와 같이 하천법 등 별개의 법률규정에 의하여 국가로부터 관할 지방자치단체의 장에게 기관위임된 국가사무까지 관할구역의 변경에 따라 당연히 이전된다고 볼 수 없다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1991.10.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 유재방
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 이제환
【원심판결】 서울고등법원 1990.11.30. 선고 90나38711 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 수인의 불법행위로 인한 손해배상책임은 부진정연대채무이나 그 구상권행사에 있어서는 성질상 연대채무에 관한 규정이 준용된다고 할 것인데 그 구상권에 관하여 규정한 민법 제425조 제1항에 의하면 어느 연대채무자가 변제 기타 자기의 출재로 공동면책이 된 때에는 다른 연대채무자의 부담부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있다고 되어 있으나 이 규정에 의한 구상권 행사의 상대방은 공동면책이 된 다른 연대채무자에 한하는 것이며 다른 연대채무자가그 채권자에게 부담하는 채무를 연대보증한 연대보증인은 그 연대채무자와 연대하여 채권자에게 채무를 변제할 책임을 지는데 불과하고 채무를 변제한 연대채무자에게까지 그 연대보증한 연대채무자의 부담부분에 관한 채무를 변제할 책임을 부담하는 것은 아니라고 할 것이다.
 원심이 위와 같은 취지에서 피고가 소외 1의 소외 2에 대한 치료비 손해 부분의 채무를 연대보증하여 위 소외 2가 원고와 피고 및 소외 1을 상대로 한 손해배상청구소송을 제기하여 위 소외 2의 치료비 손해 금 18,824,576원 및 이에 대한 지연손해금에 관하여 원고와 위 소외 1은 각자, 피고는 위 소외 1과 연대하여 위 금원을 위 소외 2에게 지급하라는 내용의 판결이 선고되고 그 판결이 확정되었다고 하여도 피고의 보증채무의 성질이 변하여 연대채무가 되는 것은 아니므로 피고가 원고의 변제행위로 인하여 채권자인 위 소외 2에 대한 그의 보증책임을 면하게 되었다고 하여서 원고가 피고에 대하여 직접 구상권을 취득할 수 있는 것은 아니라고 판단한 것은 옳고 거기에 소론과 같은 확정판결에 의한 채무자 간의 연대채무 성립과 구상권 행사에 관한 법리를 오해한 위법이나 심리미진, 이유불비의 위법이 없다.
 논지는 이유없다.
 2. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 위 소외 1에 대하여 취득한 구상권에 근거하여 변제자대위의 법리에 의하여 피고에 대하여 채권자인 위 소외 2의 권리를 행사할 수 있다고 하여도 이 변제자대위에 있어서는 채권자의 권리 자체가 변제자에게 그대로 이전하는 것인데 이 사건에서는 원고는 위에서 본 바와 같이 확정판결의 변론종결 후의 특정승계인에 해당하므로 피고에 대하여 별도로 이 사건 청구를 할 소의 이익이 없다는 취지로 판단하였다.
 그러나 변제자대위에 의하여 변제자에게 이전되는 채권에 관하여 채권자가 이미 확정판결에 의한 채무명의를 받아 가지고 있는 경우라 할지라도 채권자로부터 변제자에게로 이전되는 권리가 1인의 채무자에 대한 권리 등의 경우처럼 채무자의 부담부분을 따질 필요가 없거나 달리 부담부분별로 분할하여 소구할 필요가 없는 경우에는 바로 승계집행문을 부여받아 그 권리를 행사할수가 있으므로 별도로 구상금청구소송을 제기할 소의 이익이 없다고 할 수 있겠으나, 이 사건에서 원고는 그 확정판결에 의한 채무명의 금액 가운데 위 소외 1의 부담부분에 한하여 구상할 수 있을 뿐인데 그 확정판결에서는 원고가 구상할 수 있는 부담부분 즉 원고와 위 소외 1의 부담부분을 확정하고 있지 않기 때문에 원고가 위 확정판결에 대한 승계집행문을 부여받는다 하여도 그가 구상하고자 하는 부분에 대한 집행을 할 수는 없는 것이고, 따라서 원고가 실제로 구상할 수 있는 부담부분 등 그 구상범위를 확정하기 위하여는 별도의 구상금청구 소송을 제기하지 않을 수 없으므로 이를 소구할 소의 이익이 있다고 하여야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 단순히 변제자대위에 의하여 원고에게 이전되는 채권에 관하여 채권자인 위 소외 2가 이미 확정판결에 의해 다른 연대채무자인 위 소외 1의 연대보증인인 피고에 대하여 채무명의를 가지고 있고 원고는 그 확정판결에서의 변론종결 후의 특정승계인이라는 이유만으로 피고에 대하여 이 사건 구상금청구를 할 소의 이익이 없다고 판단한 것은 민법 제481조에 정한 변제자의 법정대위와 확정판결의 변론종결 후의 특정승계인에 관한 법리를 오해하고 심리미진, 이유불비의 위법을 범하여 판결결과에 영향을 미쳤다할 것이다. 이 점 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

가. 수인의 불법행위로 인한 부진정연대채무에 있어 공동면책시킨 연대채무자는 다른 연대채무자의 채무를 연대보증한 연대보증인에게도 구상권을 행사할 수 있는지 여부(소극)
나. 변제자대위에 의하여 변제자에게 이전될 채권에 관하여 채권자가 이미 확정판결에 의한 채무명의를 받아 가지고 있는 경우라 할지라도 별도의 구 상금청구 소송을 제기할 소의 이익이 있는 경우

가. 수인의 불법행위로 인한 손해배상책임은 부진정연대채무이나 그 구상권 행사에 있어서는 성질상 연대채무에 관한 규정이 준용된다고 할 것인데 그 구상권에 관하여 규정한 민법 제425조 제1항의 규정에 의한 구상권 행사의 상대방은 공동면책이 된 다른 연대채무자에 한하는 것이며 다른 연대채무자가 그 채권자에게 부담하는 채무를 연대보증한 연대보증인은 그 연대채무자와 연대하여 채권자에게 채무를 변제할 책임을 지는데 불과하고 채무를 변제한 연대채무자에게까지 그 연대보증한 연대채무자의 부담부분에 관한 채무를 변제할 책임을 부담하는 것은 아니라고 할 것이다.
나. 변제자대위에 의하여 변제자에게 이전되는 채권에 관하여 채권자가 이미 확정판결에 의한 채무명의를 받아 가지고 있는 경우라 할지라도 채권자로부터 변제자에게로 이전되는 권리가 1인의 채무자에 대한 권리 등의 경우처럼 채무자의 부담부분을 따질 필요가 없거나 달리 부담부분별로 분할하여 소구할 필요가 없는 경우에는 바로 승계집행문을 부여받아 그 권리를 행사할 수가 있으므로 별도로 구상금청구 소송을 제기할 소의 이익이 없다고 할 수 있겠으나, 구상권을 행사할 수 있는 각 채무자의 부담부분이 따로 있고 그 확정판결에서 각 채무자의 부담부분을 확정하고 있지 않은 경우에는 확정판결에 의한 승계집행문을 부여받는다 하여도 그가 구상하고자 하는 부분에 대한 집행을 할 수는 없는 것이므로 실제로 구상할 수 있는 부담부분 등 그 구상범위를 확정하기 위하여 별도의 구상금청구 소송을 제기할 소의 이익이 있다.
토지소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1991.10.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】대구고등법원 1991.5.23. 선고 90나4618 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고 소송대리인 변호사 이주성의 상고이유 제1점 및 동 전상석의 상고이유 제 2,3,4점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 부동산은 원고들의 망부망소외 1의 소유인데 그가 1985.3.20. 사망하자 장남인 소외2가 피고의 권유를 받아들여 상속세를 면탈할 목적으로 원고들과 판시 소외인들이 공동상속하게 된 이 사건 부동산에 관하여 함부로 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 준 사실은 당사자간에 다툼이 없거나 판시 증거들에 의하여 인정되므로 피고 명의의 위 등기는소외 2의 상속지분을 초과하는 부분은 법률상 원인없는 무효의 등기이라고 판단하고, 나아가 피고의 주장 즉 이 사건 부동산은망 소외 1 생전에 장남인소외 2가 증여(분재)받은 것이고, 피고가 이를소외 2로부터 매수한 것이므로 피고 명의의 위 등기는 실체관계에 부합하는 유효한 것이고, 그렇지 않다 하더라도 원고들을 포함한 다른 공동상속인들은소외 2가 이 사건 부동산을 피고에게 이전등기를 경료하고, 그후 이를 피고에게 매도하는데 모두 동의를 하거나 그 처분권을 위임한 것이고 적어도 사후에 이를 모두 추인한 바 있으므로, 피고 명의의 위 등기는 결국 유효하다는 주장들에 대하여는 판시와 같은 증거취사를 하여 그 주장사실들을 모두 배척하고 있다.
 원심이 피고 명의로 경료된 판시 등기를 무효라고 보게 된 근거를 설시함에 있어 다소 미흡한 바 있기는 하나 이 부분에 관한 원심판결 이유를 기록에 비추어 음미하여 보면, 원심은 원고들의 망부인 망 소외1이 1985.3.20. 사망하자 장남인 소외2가 그 4촌형인 피고로부터 상속세를 면하기 위하여는 이 사건 부동산의 소유명의를 자기에게 이전해 놓아야 한다는 권유를 받고, 즉일로 이미 사망한소외 1의 인감증명서를 발급받고 위 망인 명의의 소유권이전서류를 만들어 피고 앞으로 판시 등기를 경료한 것임이 판시 증거들에 의하여 인정되는 터이므로, 위 등기는 법률상 원인도 없고 불법한 절차에 의한 것으로서 무효라고 판단한다는 취지임을 쉽게 이해할 수 있고, 그렇다면 이 점에 관한 원심 판시에 이유모순이 있다 할 수는 없는 것이고, 또 피고 명의의 판시 등기가 일단 무효로 판단되는 이상 그 등기가 다른 사정에 의하여 실체적 권리관계에 부합되게 되었다는 주장 입증은 피고가 하여야 하는 것이므로, 원심이 피고의 소론 주장에 대한 입증책임을 피고에게 지워 판시와 같은 심리판단을 하였음은 또한 정당하고 거기에 입증책임을 전도한 위법이 있다 할 수 없다.
 또 기록에 비추어 보면, 원심이 이 사건 부동산은 원고들에게 공동상속된 것이 아니라 위 망인 생전에 장남인소외 2에게 증여(분재)된 것이라거나,소외 2가 이 사건 부동산을 피고에게 처분(등기경료행위 포함)함에 있어 원고들을 포함한 다른 상속인들이 사전에 동의 내지 처분권 위임이 있었거나, 적어도 사후에 그에 대한 추인이 있었다는 등의 피고 주장들을 일일이 배척함에 거친 증거의 취사관계도 정당한 것으로 시인되고, 거기에 채증법칙을 어겨 사실오인을 한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 2. 변호사 이주성의 상고이유 제2점 및 동 전상석의 상고이유 제1점에 대하여,
 원심은 이 사건에서 원고들이청구원인으로 주장하는 바는, 소외서달경이 참칭 상속인임을 내세워 그로부터 경료받은 피고 명의의 판시 소유권이전등기의 말소를 구하는 것이 아니라,위 소외 망서기용이 사망하자 장남인서달경이 함부로 위 망인의 인감증명서와 위 망인 명의의 등기소요서류를 위조하여 아무런 원인도 없이 피고 앞으로 불법등기를 경료하였으니, 그 등기의 말소를 구하고 있음이 명백하므로 이 사건 소는 상속회복청구의 소에 해당하지 아니한다고 판단하였는바, 기록을 검토하면 원심이 이 사건 소를 상속회복청구의 소로 보지 아니한 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상속회복청구의 소에 관한 법리오해 등의 위법사유 있다 할 수 없다.
 원심의 위와 같은 판단은 소론 지적의 당원 판례들에 반하는 판단을 한 것도 아닌 것이다. 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

공동상속인 중의 1인이 피상속인의 인감증명서와 그 명의의 등기소요서류를위조하여 제3자 앞으로 불법등기를 경료하였음을 청구원인으로 하여 위 제3자에게 그 등기의 말소를 구하는 소가 상속회복청구의 소에 해당하는지 여부(소극)

청구원인으로 주장하는 바가 피상속인이 사망하자 그 공동상속인 중의 1인이 함부로 망인의 인감증명서와 망인 명의의 등기소요서류를 위조하여 아무런 원인도 없이 제3자 앞으로 불법등기를 경료하였다고 하여 위 제3자에게 그 등기의 말소를 구하고 있는 것이라면 그 소는 상속회복청구의 소에 해당하지 아니한다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.10.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 노원세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1991.7.2. 선고 90구18748 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고 부담으로 한다.

【이 유】구 상속세법(1990.12.31. 법률 제3474호로 개정되기 전의 것) 제32조의2의 이른바 증여의제(증여의제) 규정은 권리의 이전이나 행사에 등기 등을 요하는 재산에 있어서 명의신탁제도를 증여은폐의 수단으로 악용하는 것을 방지하려는데 그 입법취지가 있으므로 그 등기명의를 달리하게 된 것이 증여를 은폐하여 증여세를 회피하려는 목적으로 된 것이 아니라 양도인이 실질소유자에게 등기이전을 거부하거나 법령상 실질소유자 앞으로 등기이전을 할 수 없는 경우와 기타 이와 유사한 경우로서 조세회피목적과는 뚜렷이 다른 사정 때문에 된 것이라면 증여로 볼 것은 아니라고 할 것인 바(당원 1990.10.10. 선고 90누4143 판결 등 참조), 원심이 원고와 소외인이 이 사건에서 문제된 토지를 공동으로 매수하고 편의상 원고단독 명의로 소유권이전등기를 경료하였다는 사실을 인정하고 위 소외인의 지분 2분의 1을 원고에게 명의신탁한 것은 증여세 회피목적 없이 이루어진 경우라 할 것이어서 위 규정을적용하여 증여를 의제할 수는 없는 것이라고 판시한 것은 옳고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 상고논지는 채용할 수 없는 것이다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이재성 김석수

2인이 토지를 공동으로 매수하고 편의상 그 중 1인 단독명의로 소유권이전등기를 경료하였다면 나머지 1인의 지분 2분의 1을 소유명의자에게 명의신탁한 것으로서 증여세 회피목적 없이 이루어진 경우라 할 것이므로 구 상속세법(1990.12.31. 법률 제3474호로 개정되기 전의 것) 제32조의2를 적용하여 증여를 의제할 수는 없다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1991.10.22 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 심판청구인
【피심판청구인, 상고인】 피심판청구인 소송대리인 변리사 최박용 외 1인
【원 심 결】 특허청 1990.7.31. 자 88항당267 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심결이유에 의하면 원심은, 진열장 소켓트에 관하여 표현한 피심판청구인의 등록의장 제61884호(이하 등록의장이라고 한다)와 (가)호 고안을 대비함에 있어 그 정면도(및 배면도), 평면도, 저면도, 좌측면도의 각 형상 모양이 모두 상이하고, 다만 우측면도는 상호 유사하나 플러그 내측에 형성한 3개의 돌조의 모양은 1978.5.15. 한국공업규격으로 제정한 3극 걸림형 콘센트 및 플러그에 의하여 등록의장 출원 전에 공지되어 있음이 갑 제5호증에 의하여 알 수 있어 이는 등록의장의 효력이 미칠 수 없는 부분이므로 결국 (가)호 의장은 전체적인 형상 및 모양이 등록의장과 상이하고 시각을 통하여 느껴지는 미감이 등록의장과는 서로 다른 별이의 의장이어서 (가)호 고안은 등록의장의 권리범위에 속하지 아니한다고 판단하였다.
 그러나 의장의 본체는 이를 보는 사람의 마음에 어떤 심미감을 환기시키는 데에 있는 것이므로 의장의 유사여부를 판단함에 있어서는 전체 대 전체의 관계에 있어서 보는 사람의 마음에 환기될 미감과 인상의 유사성 여부에 따라야 할 것이며, 이 경우 의장을 보는 사람의 주의를 가장 끌기 쉬운 부분을 요부로서 파악하고 이것을 관찰하여 일반수요자의 심미감에 차이를 생기게 하는지의 여부의 관점에서 그 유사 여부를 결정하는 것이 상당하다 할 것인바, 기록에 의하면 이 사건 의장을 표현할 물품인 진열장용 소켓트는 진열장에 부착되는 것이고 이와 같이 진열장에 부착시킬 경우 그 소켓트의 좌측부분은 진열장 내부로 삽입되어 외부에서 보이지 아니하고 그 우측부분만이 외부에 노출되는 것이므로 이 사건 양 의장의 지배적인 요부는 우측면에서 바라 본 형상, 모양의 결합에 있는 것으로서 양 의장의 우측면도를 중심으로 그 우측부분을 대비하면 양 의장은 거의 동일하다고 보여지므로 (가)호 고안이 등록의장에 비하여 새로운 심미감이 있다 할 수 없으며, 갑제3호증의 고안은 플러그와 소켓트를 결합하는 연결칼 부분만 한정되는 것인 데 비하여 등록의장은 그와 같은 연결칼 부분을 원통내부에 삽입시키고 그 원통 외주연부에 진열장벽에 접합시킬 수 있는 타원형부분을 부착한 형상 모양을 한 것이어서 갑 제3호증의 고안이 공지고안이라 하더라도 그것만으로는 바로 등록의장의 우측부분이 공지고안에 속하는 것이라고도 볼 수 없다고 할 것이다.
 결국 원심이 이와 그 취지를 달리하여 (가)호 고안은 등록의장과는 상이한 고안이고 등록의장의 우측면도는 공지의 갑 제3호증 고안에 속하는 것이어서 그 권리범위를 인정할 수 없다고 판단한 것은 의장의 유사여부에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 심결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 판단할 필요없이 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

진열장용 소켓트에 관한 등록고안과 (가)호 고안의 지배적인 요부인 우측면에서 바라 본 형상, 모양의 결합이 거의 동일하다고 보여지므로 (가)호 고안이 등록의장에 비하여 새로운 심미감이 있다 할 수 없어 양 의장이 유사한 의장이라고 본 사례.
공작물설치대집행계고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1991.10.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인
【피고, 피상고인】 서울특별시 성동구청장
【원 판 결】 서울고등법원 1991.11.9. 선고 90구4923 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고 등 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여,
하천법상 하천구역은 하천과 일체를 이루고 있는 자연적인 토지의 형태에 따라 결정되는 것이 원칙이고(제2조 제1항 제2호) 또한 하천대장은 하천관리청이 하천에 관한 행정사무집행의 원활을 기하기 위하여 그 현황 및 관리사항을 기재하는 것으로서(제13조) 이 하천대장에 어떤 특정토지를 기재한다 하여 그 토지에 관한 권리의 창설이나 설정. 취득. 변경 및 소멸의 효력이 발생하는 것이 아니라 할 것이니(당원 1982.7.13. 선고 81누129 판결 참조)설사 소론과 같이 서울특별시장이 1979.5. 서울 성동구 (주소 1 생략) 잡종지 324.3평방미터 외 2필지 및 같은 구 (주소 2 생략) 전 952평방미터 외 2필지(이하이 사건 토지라 한다)를 하천대장에 등재한 행위에 절차상의 하자가 있다 하더라도 이 사건 토지가 하천구역으로 되는지의 여부에 어떠한 영향을 미치는것은 아니므로 원심이 이와 같은 절차상의 하자 여부에 관하여 심리를 다하지 아니함으로써 판단을 유탈한 위법이 있다는 논지는 더 따져볼 필요도 없이 이유없는 것이다.(그 당시 시행된 하천관계법령을 보더라도 관리청이 새로이 하천법 제2조 제1항 제2호 가목에 해당하게 된 토지를 하천대장에 등재할 때 공고나 고시절차를 거치도록 한 규정을 찾아볼 수 없다)
 2. 상고이유 제2점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 이 사건 토지가 하천구역에 해당하는가 여부에 관하여, 채택증거들에 의하여 이 사건 토지는 한강의 제1지류로서 1963.4.1. 각령 제1255호로 그 명칭과 구간이 지정된 중랑천의 연변 중 시점을 중랑천과 청계천이 합류하는 지점인 서울 성동구 (주소 3 생략)번지선으로 하고 종점을 한강과 중랑천이 합류하는 지점인 같은구 응봉동, 금호동계로 하고 있는 구역의 우안에 위치하고 있으며 그 일대에는 제방시설이 되어 있지 아니한 사실, 위 지역은 한강과 중랑천 및 청계천의 합류지점이어서 수위가 비교적 높은 지점으로 1977.2.경까지 계측한 결과 위 지역 중 이 사건 토지는 해발표고가 8.80미터에서 9.07미터 정도임에도 그 직근하류지점에서 계측한 1년 빈도수위가 11.70미터이고 직근상류지점에서 계측한 1년 빈도수위는 11.73미터로서 위와 같은 지형과 기타의 상황에 비추어 중랑천의 물의 흐름이 미치는 부분으로 매년 1회 이상 중랑천의 유수가 상당한 유속으로 흐르고 있는 형적을 나타내고 있는 지역인 사실을 인정한 다음 이 사건 토지가 하천법 제2조 제1항 제2호(가)목 소정의 하천구역에 해당한다고 판단하였다.
 기록에 비추어 원심이 이 사건 토지의 지형과 상황등에 관한 사실을 인정한 과정을 살펴보건대, 거기에 논리칙이나 경험칙에 위배되었다거나 하천법에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 보여지지 아니하여, 그와 같은 사실관계하에서 이 사건 토지가 하천구역에 해당한다고 본 원심의 판단도 수긍할 수있다.
 논지는 이 사건 토지의 실제 이용상황과 그 밖에 서울특별시장이 1986.8.경 이 사건 토지는 하천편입 토지의보상에관한규정(1986.6.12. 대통령령 제11919호) 제13조의 규정에 의하여 하천구역에서 제외하여야 할 토지라고 회신한 적이 있고, 1979.5.경 이 사건 토지를 하천대장에 등재한 이래 지금까지 등기부나 토지대장등 공부상 소유자를 국으로 정리하거나 보상조치를 취하지 아니한 점에 비추어 이 사건 토지가 하천구역에 해당하지 아니한다는 취지이나, 이는 결국 사실심의 전권인 사실인정을 비의하는 것이거나 하천구역의 인정에 관한 법리를 오해한 데서 비롯한 독자적 견해에 불과한 것으로서 채용할 바 못된다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이재성 김석수

가. 하천법상 하천구역은 하천과 일체를 이루고 있는 자연적인 토지의 형태에 따라 결정되는 것이 원칙이고, 하천대장은 하천관리청이 하천에 관한 행정사무집행의 원활을 기하기 위하여 그 현황 및 관리사항을 기재하는 것으로서 이 하천대장에 어떤 특정 토지를 기재한다 하여 그 토지에 관한 권리의 창설이나 설정·취득·변경 및 소면의 효력이 발생하는 것이 아니므로 설사 하천관리청이 특정 토지를 하천대장에 등재한 행위에 절차상의 하자가 있다 하더라도 그 토지가 하천구역으로 되는지의 여부에 어떠한 영향을 미치는 것은 아니다.
나. 지형과 기타의 상황에 비추어 물의 흐름이 미치는 부분으로 매년 1회 이상 유수가 상당한 유속으로 흐르고 있는 형적을 나타내고 있는 지역에 대하여 하천법 제2조 제1항 제2호 (가)목 소정의 하천구역에 해당하는 토지라고 인정한 원심의 판단이 적법하다고 본 사례.
해임처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1991.10.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시 영등포구청장
【원 판 결】서울고등법원 1991.4.3. 선고 90구15763 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고부담으로 한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면 원심은 1988.11.12.자로 발급된 허위내용의 호적등본이 원고가 변조사실을 지득한 후에 발급되었다고 인정 할 증거는 없지만, 원고 스스로 소외1 등의 청탁을 받고 호적부의 기재내용을 변경하려면 어떤 절차를 거쳐야 하는지 호적담당 동료직원들에게 문의하기도 하면서소외 1 등과 수차 접촉하기도 하는 등 석연치 못한 처신을 한 흔적이 엿보이는 데다,원고가 호적담당공무원으로서 자기가 관리하는손석원의 호적부에 변조사실이 있음을 같은달 12. 12:00경 알았고, 더구나손석원 등이 부정한 목적을 위하여 호적부를 변조하려고 수차에 걸쳐 시도한 사실이 있다는 점을 잘 알면서도 즉시 위 호적이 변조된 사실을 상사에게 보고하고 위변조된 호적부를 별도 관리하는 등 적절한 조치를 취하지 아니하고 그대로 방치하다가 같은 달 14. 19:00경 비로소 호적계장인최종렬에게 이를 말함으로써 같은 달 14.자로 허위 내용의 호적등본 2통이 다시 발급되었으며, 또 원고가 상급자인 시민봉사실장김상의의 종용과 결재에 따라 허위내용의 호적정정신청서를 작성, 행사하였다 하더라도 이에 관여하여 허위공문서작성 및 동행사에 책임이 있는 이상, 설사 원고가 20년 가량 성실하게 공무원으로 근무하였고, 위 허위내용의 공문서작성에 중한 책임이 있는김상의나최종렬이 아무런 징계처분을 받은 바 없거나 견책을 받는 데 그쳤다 하더라도, 원고는국가공무원법 제56조 소정의 성실의무를 심히 위배한 것이므로 피고가 이를 이유로 원고를 징계해임처분한 것은 적법하고 거기에 재량권의 남용 또는 일탈의 위법이 있다고 하기 어렵다고 판단하였다.
 기록에 의하면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 여기에 국가공무원법상의 성실의무에 관한 법리오해나 징계재량권의 남용 내지 일탈에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이재성 김석수

호적담당 공무원이 호적부에 변조사실이 있음을 알고도 즉시 적절한 조치를취하지 아니하여 허위내용의 호적등본 2통이 발급되는 등 한 경우, 그에 대한징계해임처분에 재량권의 남용 또는 일탈의 위법이 없다고 한 사례

호적담당 공무원인 원고가, 부정한 목적을 위하여 호적부를 변조하려고 수차에 걸쳐 시도한 사실이 있는 자의 호적부에 변조사실이 있음을 알고도 즉시 이를 상사에게 보고하고 위 변조된 호적부를 별도 관리하는 등 적절한 조치를 취하지 아니하고 이틀 후에야 비로소 호적계장에게 이를 말함으로써, 그 사이에 허위내용의 호적등본 2통이 발급되었으며, 또 원고가 상급자인 시민봉사실장의 종용과 결재에 따라 허위내용의 호적정정신청서를 작성, 행사하였다 하더라도 이에 관여하여 허위공문서작성 및 동행사에 책임이 있는 이상, 원고에 대한 징계해임 처분은 적법하고 거기에 재량권의 남용 또는 일탈의 위법이 없다.
집회및시위에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1991.10.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 문재인 외 1인
【원심판결】부산지방법원 1991.3.20. 선고 90노2286 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 집회금지통고에 관한 법리오해의 점에 대하여,
 기록에 의하면이 사건에서 관할 금정경찰서장이 그 명의로 작성하여 송달한 경고장과 집회금지통보서가집회및시위에관한법률(이하 집시법으로 줄여쓴다)시행규칙 제4조 제1항 별지 제6호 서식에 의하여 만들어진 것이 아님은 소론과 같으나 집회 또는 시위의 금지통고는 그 이유를 명시하여 서면으로 하여야 한다는집시법 제8조 제3항의 규정과집시법 제8조의 규정에 의한 집회 또는 시위의 금지통고는 별지 제6호의 서식에 의한다는집시법시행규칙 제4조제1항의 규정은 금지통고권자인 관할 경찰서장이 한 금지통고의 존재와 내용 및 근거를 객관적으로 뚜렷이 함과 아울러 이에 대한 이의신청등 사후의 권리구제절차에 만전을 기하고자 함에 그 근본취지가 있는 것으로 보이고, 이러한 법규의 취지에 비추어 보면 위 경고장과 집회금지통보서에 의하여 한 해당 각 집회금지의 통고가 집시법시행규칙 소정의 서식에 의하여 이루어지지 않았다는 등의 하자가 있다 하더라도 그것이 구두방식에 의한 것이 아니라 일응의 이유를 명시한 서면에 의하여 이루어진 것이고 그 이유가 합당한 것인 이상 위와 같은 법규의 취지가 몰각되는 것은 아니라 하겠으므로 위 경고장과 집회금지통보서에 의한 금정경찰서장의 집회금지통고는 위 각 서면의 송달로써 유효하게 성립하고 동시에 그 효력을 발생한다 할 것이다.
 논지는 이 사건 각 집회에 대한 관할경찰서장의 금지통고에는 소론 주장과 같은 하자가 있어 그 집회금지통고 자체가 아예 존재하지 아니한다거나 이를 당연무효로 보아야 한다는 것이나 위 각 서면의 송달에 의하여 관할경찰서장의 구체적 법집행으로서의 집회금지의 의사는 상대방에게 명백히 고지되었다 하겠고,집시법 제8조 제3항과집시법시행규칙 제4조 제1항의 규정취지에 비추어 볼 때 위에서 본 바와 같은 집회금지통고에 있어서의 하자는 중대하고도 명백한 것이 아니라 하겠으므로 논지는 이유없다.
 2. 사실오인의 점에 대하여,
 원심이 유지한 제1심판결의 채택증거를 기록과 대조하여 검토해 보면 피고인이 1989.6.10. 금지를 통고한 집회 또는 시위를 주최하고, 1989.9.24. 금지를 통고한 집회를 주최하는 한편 공공의 안녕질서에 위협을 가할 것이 명백한 집회 또는 시위를 주최하였다는 이 사건 공소사실을 모두 인정할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이나 증거없이 사실을 인정한 위법은 없으므로 논지도 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 이유없다 하여 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 이재성 김석수

집회 또는 시위의 금지통고는 그 이유를 명시하여 일정 서식의 서면으로 하여야 한다는집회및시위에관한법률 제8조 제3항,같은법시행규칙 제4조 제1항의 규정은 금지통고권자인 관할 경찰서장이 한 금지통고의 존재와 내용 및 근거를 객관적으로 뚜렷이 함과 아울러 이에 대한 이의신청 등 사후의 권리구제절차에 만전을 기하고자 함에 그 근본취지가 있고, 이에 비추어 보면 경찰서장이 경고장과 집회금지통보서에 의하여 한 각 집회금지의 통고가 위 시행규칙 소정의 서식에 의하여 이루어지지 않았다는 등의 하자가 있다 하더라도 그것이 구두방식에 의한 것이 아니라 일응의 이유를 명시한 서면에 의하여 이루어진 것이고 그 이유가 합당한 것인 이상 위 집회금지통고는 위 각 서면의 송달로써 유효하게 성립하고 동시에 그 효력을 발생한다 할 것이다.
건물철거대집행계고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1991.10.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김공식
【피고, 피상고인】 서울특별시 강동구청장
【원심판결】 서울고등법원 1991.5.17. 선고 90구19727 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1989.9.18. 이 사건 대집행계고처분을 받은 후 그 달 25. 감사원법 제43조 제1항의 규정에 의한 심사청구를 하여 1989.10.31.경 그 심사청구가 각하된 사실은 인정할 수 있으나 위와 같은 감사원법의 규정에 의한 심사청구는 행정소송의 전심절차에 해당한다고할 수 없고 그 밖에 달리 원고가 이 사건 대집행계고처분에 대한 행정심판청구를 한 사실을 인정할 수 없다고 판단하고, 원고가 피고로부터 계고처분을 받고 감사원장에 대한 심사청구를 하는 것으로 표시하여 피고에게 심사청구서를 제출하였다 하여도 이는 착오로 표제와 제출기관을 잘못 표시한 것일 뿐 행정심판법에 규정된 행정심판으로 보아야 할 것이라는 원고의 주장에 대하여 원고는 이 사건 계고처분을 받은 후 1989.9.25. 다른 소원은 제기함이 없이 감사원법 제43조의 규정에 의한 심사의 청구를 한다는 취지를 명백히 기재하고, 표제는 심사청구서로 제출기관은 감사원장으로 각 표시된 심사청구서를 피고에게 제출하여 피고가 이를 감사원법의 규정에 의한 심사청구로 보아 감사원장에게 송부한 사실을 인정한 다음 원고의 주장과 같이 행정심판제출기관의 표시가 잘못되었을 뿐 적법한 행정심판의 제기는 있는 것으로 인정되려면 법령상 당해 처분에 대한 아무런 심사 및 재결의 권한 없는 행정기관을 제출기관으로 표시하였으나 실제로는 정당한 재결권한 있는 행정기관에 행정심판을 제기한 것으로 볼 수 있는 경우라야 하는데 원고가 위 감사원법의 규정에 의한심사청구를 한다는 취지를 명백히 한 경우에 있어서는 이는 제출기관의 표시가 잘못된 경우라고는 할 수 없는 것이어서 이를 일반행정심판으로 보아 행정소송법 소정의 전심절차를 경유하였다고 할 수는 없을 것이고, 일단 원고의 명백한 의사표시에 따라 감사원에의 심사청구로 보아 처분청에서 감사원으로 송부를 한 이상 그 후 감사원에서 그 심사대상이 아니라 하여 이를 각하하였다 하여 위와 달리 볼 것은 아니라 할 것이라고 판단하였다.
 기록에 대조하여 살펴 볼 때 원심의 위 사실인정과 판단은 수긍이 되고 거기에 소론이 지적한 바와 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
 그리고 기록을 자세히 검토하여 보면 소론이 지적하는 갑제11호증(진정서)은 원고가 감사원장에 대하여 위 심사청구서를 제출할 때 부수서류로 제출한 것으로서 이를 독립된 행정심판청구로 보기는 어렵다 할 것이다. 따라서 원심이 이 진정서의 제출을 행정심판청구로 볼 수 있는지의 여부에 대하여 직권으로 심리하지 아니하였다 하여 심리미진 또는 법리오해의 위법이 있다 할 수없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한

가. 감사원법 제43조 제1항의 규정에 의한 심사청구가 행정소송의 전심절차에 해당하는지 여부(소극)
나. 행정심판제출기관의 표시가 잘못되었을 뿐 적법한 행정심판의 제기는 있는 것으로 인정되는 경우와 감사원법에 의한 심사청구

가. 감사원법 제43조 제1항의 규정에 의한 심사청구는 행정소송의 전심절차에 해당한다고 할 수 없다.
나. 행정심판제출기관의 표시가 잘못되었을 뿐 적법한 행정심판의 제기는 있는 것으로 인정되려면 법령상 당해 처분에 대한 아무런 심사 및 재결의 권한 없는 행정기관을 제출기관으로 표시하였으나 실제로는 정당한 재결권한 있는 행정기관에 행정심판을 제기한 것으로 볼 수 있는 경우라야 하는데, 감사원법의 규정에 의한 심사청구를 한다는 취지를 명백히 한 경우는 제출기관의 표시가 잘못된 경우라고는 할 수 없는 것이어서 이를 일반행정심판으로 보아 행정소송법 소정의 전심절차를 경유하였다고 할 수 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1991.10.22 / 시행일:

【출원인, 상고인】 브라운 앤드 윌리암슨 토바코 코오포레이숀 소송대리인 변리사 나영환 외 1인
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】특허청 1990.5.31. 자 89항원65 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
발명의 진보성 유무를 가늠하는 창작의 난이 정도에 대한 확립된 판단기준은 없으나 적어도 특허등록된 기술의 작용효과가 선행기술의 작용효과에 비하여 현저하게 향상 진보된 것이어야 하고 그 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 선행기술에 의하여 용이하게 발명할 수 없다고 보여지는 경우 또는 새로운 기술적 방법을 추가하는 경우가 아니면 발명의 진보성을 인정할 수 없는 것이다(대법원 1989.11.24. 선고 88후769 판결 참조).
 원심결이유에 의하면 원심은,본원발명이 인용참증에 일정한 수치한정을 하여 흡연자로 하여금 특별한 맛을 느끼게 하는 담배 필터를 생산할 수 있다는 것이나 그 특별한 맛이라는 점에 있어서는 흡연자의 주관적 판단에 따라서 다른 것이고, 본원발명이나 인용참증 모두가 담배로부터 필터를 통하여 흡연된 연기와 도관(홈)을 통하여 흡입된 공기가 순간적으로 혼합되어 위 연기가 희석되도록 하는 기술구성 및 그 작용효과에 있어서는 동일하거나 유사한 것이며 본원발명은 위 인용참증의 여러 변형 중 그 하나에 지나지 않는 것으로서 당업자가 반복시험으로 그 최적비를 적의선택 실시할 수 있는 정도의 수치한정에 불과하여 그 발명의 구성의 곤란성이나 효과의 각별한 현저성이 인정되지 않으므로 본원발명은 이 기술분야의 통상의 기술을 가진 자가 인용참증으로부터 용이하게 발명할 수 있는 정도의 것이라는 취지로 판시하여구 특허법(1990.1.13. 공포 법률 제4207호로 개정되기 전의 것) 제6조 제2항에 의거 이 사건 특허출원을 거절한 원사정을 유지하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 인정과 판단은 이를 수긍할 수 있고 거기에 소론이 지적하는 발명의 신규성 및 진보성에 관한 법리오해, 판단유탈, 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 출원인의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

가. 발명의 진보성 유무를 가늠하는 창작의 난이정도에 관한 판단기준
나. 흡연자로 하여금 특별한 맛을 느끼게 하는 담배 필터를 생산하는 방법에 관한 출원발명이 인용참증에 수치한정을 한 것에 불과하여 진보성이 없어 특허를 받을 수 없다고 한 사례

가. 발명의 진보성 유무를 가늠하는 창작의 난이정도에 대한 확립된 판단기준은 없으나 적어도 특허등록된 기술의 작용효과가 선행기술의 작용효과에 비하여 현저하게 향상 진보된 것이어야 하고 그 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 선행기술에 의하여 용이하게 발명할 수 없다고 보여지는 경우 또는 새로운 기술적 방법을 추가하는 경우가 아니면 발명의 진보성을 인정할 수 없는 것이다.
나. 흡연자로 하여금 특별한 맛을 느끼게 하는 담배 필터를 생산하는 방법에 관한 출원발명이 기술구성 및 작용효과에 있어서 인용참증과 동일하거나 유사하고, 당업자가 반복시험으로 그 최적비를 적의선택 실시할 수 있는 정도의 수치한정에 불과하여 그 발명의 구성의 곤란성이나 효과의 각별한 현저성이 인정되지 않으므로 출원발명은 이 기술분야의 통상의 기술을 가진 자가 인용참증으로부터 용이하게 발명할 수 있는 정도의 것이어서 특허를 받을 수 없다고 한 사례.
폭력행위등처벌에관한법률위반,상해,협박 (형사, 대법원)
공포일: 1991.10.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 오성환 외 6인
【원심판결】부산고등법원 1991.7.18. 선고 91노428 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인2에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.
 피고인1,3,4,5,6,7,8,9의 상고를 각 기각한다.
 피고인2를 제외한 나머지 피고인들에 대한 각 상고 후의 구금일수 중 41일씩을 같은 피고인들에 대한 본형에 각 산입한다.

【이 유】 피고인들의 상고이유 및 피고인들에 대한 각 변호인들의 상고이유를 함께 판단한다.
 1. 원심채용증거 및 원심이 인용한 제1심판결 채용증거들을 기록에 대조 검토하여 볼 때 피고인1이 판시와 같이 범죄단체를 구성하여 그 수괴가 된 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반 범행 및 상해, 협박(제1심판시 제2의나 및 제3)등 범행, 피고인3이 판시 범죄단체를 구성하여 그 간부가 된 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반 범행 및 협박 범행, 피고인4가 판시 범죄단체에 가입한 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반 범행 및 협박 범행피고인5가 판시 범죄단체를 구성하여 간부가 된 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반 범행 및 협박 범행, 피고인6,7 및9 등이 판시 범죄단체를 구성하여 각 판시와 같이 간부가 된 동 피고인들에 대한 판시 각 폭력행위등처벌에관한법률위반 범행, 피고인2,8이 판시 범죄단체에 가입한 판시 각 폭력행위등처벌에관한법률위반범행 등을 모두 인정할 수 있고 거기에 각 소론이 주장하는 채증법칙위반의 위법이나 법리오해의 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지는 모두 이유없다.
 2. 원심은 피고인2에 대한 위 폭력행위등처벌에관한법률위반 범행(제1심판시 1의 가) 이외에 동 피고인이 피고인1,5 등과 공모하여 1980.8.초순 일자불상 13:30경 판시 꽂동네 골프연습장 사무실 등지에서 피해자를 판시와 같이 협박하였다는 협박 범행(제1심판시 3)을 유죄로 인정함과 아울러 위 폭력행위등처벌에관한법률위반 범행과 그 후 위 협박 범행을 범하기 전에 있었던 판시 확정판결에서의 범행을형법 제37조 후단의 경합으로 보고 위 폭력행위등처벌에관한법률위반 범행에 대하여는 징역 1년, 위 협박 범행에 대하여는 징역 6월을 선고하였는바, 검사가 제기한 이 사건 공소장들을 모두 살펴보아도검사 작성의 1990.10.18.자(1990형제64773, 59952호) 공소장 중 위 협박사실 기술 부분에 피고인김이용이 공소외인으로 적시되어 있을 뿐 그 공소장에 같은 피고인을 피고인으로 표시하여 기소한 취지의 기재가 없고달리 검사가 같은 피고인에 대해 위 범죄단체조직 범행 이외에 위 협박사실도 기소하였다고 인정할 수 있는 자료를 찾아 볼 수 없다. 그렇다면원심이 같은 피고인에 대한 위 협박사실을 유죄로 인정하여 위와 같이 같은 피고인에 대한 위 판시 1의 가의 죄에 대하여 징역 1년, 위 판시 3의 죄에 대하여 징역 6월에 처한 것은공소가 제기되지 아니한 사실에 대하여 유죄로 판단함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이므로 원심판결 중 같은 피고인에 대한 부분은 모두 파기를 면할 수 없으며 이 점 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결 중 피고인2에 대한 부분을 파기하고 위에서 지적한 점에 관하여 더 심리하게 하기 위하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고 나머지 피고인들의 상고를 모두 기각하며 상고 후의 구금일수 중 각 일부를 위 나머지 피고인들에 대한 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

공소장 중 피고인 갑이 공소외인으로 적시되어 있는 부분에 대하여도 같은 피고인에 대하여 유죄로 인정함으로써 공소가 제기되지 아니한 사실에 대하여 유죄로 판단하였다고 하여 원심판결을 파기한 사례

공소장 중 협박사실 기술부분에 피고인 갑이 공소외인으로 적시되어 있을 뿐 그를 피고인으로 표시하여 기소한 취지의 기재가 없는데도 원심이 같은 피고인이 다른 피고인들과 공동하여 협박하였다고 유죄로 인정함으로써 공소가 제기되지 아니한 사실에 대하여 유죄로 판단하였다고 하여 원심판결을 파기한 사례.
재심청구기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1991.10.22 / 시행일:

【재항고인】 재심청구인
【원심결정】전주지방법원 1991.8.19. 자 91재노2 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
형사소송법 제432조에 의하면 재심청구에 대하여 결정을 함에는 청구한 자와 상대방의 의견을 듣도록 규정되어 있으므로 최소한 재심을 청구한 자와 상대방에게 의견을 진술할 기회는 주어야 한다.(당원 1983.12.20.자, 83모43 결정 참조)
 그런데 기록을 살펴보면원심은 검사에 대하여는 의견을 요청하여 그 의견을 들은 것으로 되어 있으나, 재심청구인인 재항고인에게 의견을 진술할 것을 요청한 흔적이 없으므로 의견을 진술할 기회를 주었다고 할 수 없고, 또 재항고인이 의견을 진술한 바도 없으므로 위법하다 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 재항고의 나머지 이유에 대한 판단을 할 것 없이 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김석수(재판장) 이재성 배만운

형사소송법 제432조에 의하면 재심청구에 대하여 결정을 함에는 청구한 자와 상대방의 의견을 듣도록 규정되어 있으므로 최소한 재심을 청구한 자와 상대방에게 의견을 진술할 기회는 주어야 할 것인바, 원심이 재심청구인에게 의견을 진술할 것을 요청한 흔적이 없으므로 의견을 진술할 기회를 주었다고 할 수 없고, 또 재심청구인이 의견을 진술한 바도 없으므로 원심의 결정은 위법하다.
건물소유권보존등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1991.10.22 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 소송대리인 변호사 조성래
【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 소송대리인 변호사 윤재창
【원심판결】 마산지방법원 1991.6.18. 선고 90나3557(본소),3564(반소) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 기록을 살펴보면 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없고, 원심이 서증에 의하지 아니하고 이 사건 교환계약 사실을 인정하였다고 하여 채증법칙에 위배된다고 할 수 없다.
 또한 원심이 피고(반소원고, 이하 '피고'라고 한다)가 취득시효의 이익을 포기하였다는 원고(반소피고, 이하 '원고'라고 한다)의 주장사실을 인정하지 아니한 것도 수긍할 수 있고, 원심증인 1의 증언이 시효이익의 포기사실을 인정할 수 있는 증거가 되기에 족한 것이라고 볼 수 없으니 원심이 이 증거에 대한 판단을 하지 아니한 것이 위법하다고 할 수 없다.
 따라서 논지는 이유가 없다.
 제2점에 대하여
 피고가 1978.9.5. 소외 1로부터 이 사건 계쟁토지를 취득하고서도 소외 2, 소외 3, 소외 4 명의로 되어 있는 소유권이전등기를 그대로 두고 있었고 그후 원고가 1980.12.30. 위 소외 2 등으로부터 소유권이전등기를 취득하였다고 하더라도, 피고의 점유가 타주점유로 전환되는 것이라고 볼 수 없다.
 따라서 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 논지도 이유가 없다.
 제3점에 대하여
취득시효의 기초가 되는 점유가 법정기간 이상으로 계속되는 경우, 취득시효는 그 기초가 되는 점유가 개시된 때를 기산점으로 하여야 하고 취득시효를 주장하는 사람이 임의로 기산일을 선택할 수 없는 것임은 소론과 같다고 하겠으나(당원 1983.2.8. 선고 80다940 판결, 1989.4.25. 선고 88다카3618 판결 각 참조), 이 사건에 있어서와 같이 점유가 소외 5 - 소외 6 - 소외 1-피고로 순차 승계된 경우에 있어서는 취득시효의 완성을 주장하는 피고로서는 자기의 점유만을 주장하거나 또는 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 선택권이 있는 것이고, 전 점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에도 어느 단계의 점유자의 점유까지를 아울러 주장할 것인가도 이를 주장하는 사람에게 선택권이 있다 할 것이며, 다만 전 점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에도 그 점유의 개시시기를 어느 점유자의 점유기간 중의 임의의 시점을 선택할 수 없을 뿐인 것이다.
 그러므로 피고가 이 사건에서 소외 1의 점유개시일인 1965.8.5.을 취득시효의 기산일로 선택한 것이 위법하다고 할 수 없고, 반드시 소외 5의 점유개시일을 취득시효의 기산일로 주장하여야만 하는 것이 아니다.
 논지도 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이재성 배만운

취득시효의 기초가 되는 점유가 법정기간 이상으로 계속되는 경우, 취득시효는 그 기초가 되는 점유가 개시된 때를 기산점으로 하여야 하고 취득시효를주장하는 사람이 임의로 기산일을 선택할 수는 없으나 점유가 순차 승계된 경우에 있어서는 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 또는 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 선택권이 있는 것이고, 전 점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에도 어느 단계의 점유자의 점유까지를 아울러 주장할 것인가도 이를 주장하는 사람에게 선택권이 있다.
토지소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1991.10.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 장권현
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 마산지방법원 1991.7.2. 선고 90나4741 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은, 1945.8.9. 당시 일본국민의 소유로 등기가 되어 있는 부동산은, 재조선미국육군사령부군정청법령 제33호(조선내소재일본인재산권취득에관한건)가 시행됨으로써 조선군정청이 그 소유권을 취득하고, 다시 대한민국정부급미국정부간의재정및재산에관한최초협정 제5조 및 귀속재산처리법에 따라서 국가가 그 소유권을 취득하였다고 할 것인바, 위 군정청법령 제33호에 의하면 조선군정청이 위와 같이 소유권을 취득한 재산의 점유자에 대하여 그 이후의 보관을 명하고 허가없이 처분하거나 점유를 이전하는 것을 금지하였으므로, 그 재산의 점유자는 위 군정청법령 제33호가 시행된 이후에는 조선군정청에 대하여 그 재산을 보관할 의무를 부담하게 되고, 따라서 비록 종전에 그 재산을 자주점유하였다고 하더라도, 그 이후에는 권원의 성질상 타주점유로 변경되어 취득시효기간의 진행이 중단되는 것이라고 판단하였는 바, 관계 법령의 규정내용에 비추어 볼 때 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 자주점유나 군정청법령 제33호에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
 그러므로 원고들의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

1945.8.9. 당시 일본국민의 소유로 등기되어 있는 부동산을 자주점유하고 있었던 경우 위 점유가 군정청 법령 제33호가 시행됨으로써 타주점유로 변경되어 취득시효 기간의 진행이 중단되는지 여부(적극)

1945.8.9. 당시 일본국민의 소유로 등기되어 있는 부동산을 자주점유하던 점유자는 재조선미국륙군사령부군정청 법령 제33호(폐지)가 시행된 이후에는 조선군정청에 대하여 그 재산을 보관할 의무를 부담하게 되고, 따라서 비록 종전에 그 재산을 자주점유하였다고 하더라도, 그 이후에는 권원의 성질상 타주점유로 변경되어 취득시효 기간의 진행이 중단된다.
횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1991.10.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사(사선) 오경석 외 1인
【원심판결】대구지방법원 1991.5.16. 선고 91노213 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 상고이유보충서는 상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 것이므로 상고이유서에 기재된 상고이유를 보충하는 범위 안에서 본다.
 1. 기록을 살펴보면
 가. 제1심은 피고인은 나주임씨 도정공파 김해문중의 문중원이고 김해시 구산동 960의 1 전 315평과 같은 동 960의 2 임야 105평은 위 문중의 소유로서 1931.5.14. 피고인의 조부공소외 1에게 명의신탁한 것인데,공소외 1과 피고인의 아버지공소외 2가 사망하자 1972.10.6. 피고인앞으로 상속등기를 마치었고, 같은 시 구산동 952 전 161평, 같은동 938의 1 답 160평, 같은동 954의 1전 919평방미터, 같은동 959 전 48평, 같은동 938의 2 분묘지 146평은 위 문중이 1934.3.27. 문중원 임개이에게 명의신탁하였다가 그 다음날 이를 피고인의 아버지공소외 2에게 다시 명의신탁하였고 그가 사망하자 1972.10.6. 피고인 앞으로 상속등기를 마친 것인데, 피고인은 위 7필의 토지를 명의신탁관계로 보관하여 오던 중 1987.7.23.부터 같은 해 9.5.까지 사이에 판시와 같이 제3자에게 근저당권설정등기를 하거나 소유권이전등기를 하여 이를 횡령하였다고 인정하였고 나. 원심은 위 토지들은 피고인의 선대가 매수하여 피고인이 적법하게 상속한 피고인 개인의 소유이며, 가사 위 문중의 소유였다 하더라도 농지개혁법시행으로 인하여 피고인이 시효취득하였으므로 피고인 소유의 재산을 처분한 것에 지나지 아니한다는 피고인의 항소이유에 대하여는, 제1심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 보면, 위 토지들은 위 문중의 소유로서 피고인이 시효로 취득하였다고 보기 어려워 제1심이 판시한 피고인의 범죄사실을 인정할 수 있다는 이유로 이를 배척하였다.
 2. 그러나 기록을 살펴 보면위 토지들은 농지개혁법이 시행된 1949.6.21.당시 농지로서 농지개혁법의 적용대상이었던 것으로 일응 보여지고(수사기록249-260편 판결), 신탁자라는 위 문중으로서는 농지개혁법 시행 당시 위 토지들을 직접 경작할 수는 없는 노릇이며, 만일 위 토지들이 농지로서 수탁자인 피고인의 조부나 망부가 경작하고 있었고 이것이 정부의 매수대상에서 제외되는 위토 등이 아니었다면농지개혁법 제11조 제1호,제27조의 규정취지에 비추어볼 때 신탁자는 그 신탁계약을 해지하여도 그 농지의 반환(인도나 소유권이전등기)을 청구할 수 없는 것이고(당원 1956.12.27.선고 4289민상482 판결,1990.11.13.선고 90다4259, 90다카22322 판결 각 참조),그 결과 신탁자와 수탁자사이의 명의신탁관계는 소멸되고 수탁자는 완전한 소유권을 취득하게 되며, 수탁자가 신탁자를 위하여 보관하는 자의 지위에 서게되지 않는다고 보아야 할 것이다.
 3. 그러므로 원심으로서는 피고인의 위 토지들에 대한 처분행위가 횡령죄가 된다고 인정하기 위하여는 먼저 위 토지들이 농지개혁법 시행 당시 그 적용대상이 되는 농지였는지 여부와 농지개혁법의 적용대상이 되는 농지였다면 그 경작자가 누구였는지를 밝혀야 할 것이고, 이 사실관계에 터잡아 피고인이 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있는지 여부를 판단하여야 할 것이며, 가사 피고인이 사실은 명의수탁자의 지위를 포괄승계하였다 하여도 피고인이 명의신탁관계를 부인하는 이 사건의 경우에 있어서는 피고인이 이를 처분할 당시 위와 같은 명의신탁관계를 알았는지, 또는 그가 보관자의 지위에 있었음을 인식하였는지를 심리하여 횡령의 범의가 있었던 것인지 여부를 판단하여야 할것인데, 원심이 여기에 이르지 아니한 것은 농지개혁법과 횡령죄의 법리를 오해하여 심리를 미진한 위법이 있다고 아니 할 수 없고, 논지는 이 범위 안에서 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이재성 배만운

문중이 명의신탁한 토지가 농지개혁법 시행 당시 정부의 매수대상에서 제외되는 위토 등이 아닌 농지로서 수탁자가 경작하고 있었던 경우, 수탁자가 신탁자를 위하여 보관하는 자의 지위에 서게 되는지 여부(소극)

문중이 명의신탁한 토지가 농지개혁법 시행 당시 같은 법의 적용대상이 되는 농지로서 수탁자가 경작하고 있었고 이것이 정부의 매수대상에서 제외되는 위토 등이 아니었다면같은법 제11조 제1호,제27조의 규정취지에 비추어 볼 때 신탁자는 그 신탁계약을 해지하여도 그 농지의 반환(인도나 소유권이전등기)을 청구할 수 없고, 그 결과 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁관계는 소멸되고 수탁자는 완전한 소유권을 취득하게 되며, 수탁자가 신탁자를 위하여 보관하는 자의 지위에 서게 되지 않는다고 보아야 한다.
노임 (민사, 대법원)
공포일: 1991.10.22 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김원중 외 1인)
【피고, 피상고인 겸 상고인】 서울특별시 강남구 의료보험조합 (소송대리인 동양종합법무법인 담당변호사 최광률 외 5인)
【원심판결】 서울민사지법 1991. 5. 24. 선고 90나34006, 90나34013(병합) 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 주장은 결국 원심판결에 사실을 오인하였거나 법리를 오해한 위법이 있다는 것이어서 이는 소액심판법 제3조 소정의 어느 사유에 해당하지 아니하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 피고의 상고이유를 본다.
소액사건심판법 제3조 제2호의 '대법원판례에 상반되는 판단을 한 때'라 함은 구체적인 당해 사건에 적용할 법령의 해석에 관하여 대법원이 내린 판단과 상반되는 해석을 한 경우을 말한다 할 것이다(1990.8.14. 선고 90다2987 판결등 참조).
 주장은 원심이 원고의 시간외 근로, 휴일근로수당의 산정기초가 되는 통상임금의 범위를 정함에 있어 정근수당과 지소월정액여비를 포함시킴으로써 이 사건에 적용할 법령의 해석에 관하여 내세우는 대법원판례에 상반되는 판단을 하였다는 것이나, 원심판결이유를 보면 원심은 내세운 대법원판례의 취지에 따라 통상임금의 개념과 범위를 규정한 후 그 증거에 의하여 정근수당과 지소월정액여비가 내용상 통상임금의 범위에 포함되는 것이라고 인정하였을 뿐 근로기준법시행령 제31조 등 이 사건에 적용한 법령의 해석에 관하여 위 당원판례들에 반하는 판단을 한 것이 아님이 명백하고, 설사 원심판결에 정근수당과 지소월정액여비를 통상임금에 포함시킨 잘못이 있다고 하여도 이는 내세운 대법원판결이 선언한 법령해석에 반하는 판단이라기보다 단순한 사실오인 또는법리오해의 법령위반에 지나지 아니한다고 할 것이므로 이는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 김주한

가. 소액사건심판법 제3조 제2호 소정의 '대법원판례에 상반되는 판단을 한때'의 의미
나. 정근수당과 지소월정액여비를 통상임금의 범위에 포함시킨 잘못이 있다 할지라도 단순한 사실오인 또는 법리오해에 지나지 아니하고 근로기준법시행령 제31조 등의 해석에 관한 대법원판례에 반한 것이 아니므로 적법한 상고이유가 되지 못한다고 한 사례

가. 소액사건심판법 제3조 제2호의 ‘대법원판례에 상반되는 판단을 한 때’라 함은 구체적인 당해 사건에 적용할 법령의 해석에 관하여 대법원이 내린 판단과 상반되는 해석을 한 경우를 말한다.
나. 정근수당과 지소월정액여비를 통상임금의 범위에 포함시킨 잘못이 있다 할지라도 단순한 사실오인 또는 법리오해에 지나지 아니하고 근로기준법시행령 제31조 등의 해석에 관한 대법원판례에 반한 것이 아니므로 적법한 상고이유가 되지 못한다고 한 사례.
토지소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1991.10.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 5인
【피고(선정당사자), 상고인】 피고(선정당사자)
【원심판결】 광주지방법원 1991.7.5. 선고 90나6534 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고(선정당사자)의 부담으로 한다.

【이 유】 피고(선정당사자, 이 뒤에는 '피고'라고 약칭한다)의 상고이유에 대 하여(상고이유서보충서면에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서) 판단한다.
 원심은, 소외 1이 1955.3.4. 소외 2로부터 이 사건 부동산을 매수하고 인도받아 1977.1.4. 사망할 때까지 계속하여 경작함으로써 소유의의사로 평온, 공연하게 점유한 사실을 인정하는 한편, 원고 1을 제외한 나머지 원고들이 피고측에 대하여 위 망 소외 1이 취득한 이 사건 부동산에 관한 점유로 인한 부동산소유권의 취득기간의 만료를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 포기하였음을 인정할 만한 증거가 없다고 판단하였는바, 원심의 이와 같은 인정판단은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하거나 법리를 오해하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 점에 관한 논지는 모두 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 않아 받아들일 수 없다.
국가가 압류한 부동산이라도 민법 제245조 제1항 소정의 점유로 인한 부동산 소유권 취득의 대상이 될 수 있는 것일 뿐만 아니라, 피고측이 1985년부터 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 하여 원고들의 이 사건 부동산에 관한 위와 같은 소유권이전등기청구권이 소멸하였다고 볼 수도 없는 것이므로, 이와 견해를 같이한 원심판결에 법리를 오해한 위법이 있다는 취지의 논지도 받아들일 것이 못된다.
 그 밖에 원고들이 과실 없이 이 사건 부동산을 점유한 것이 아니라거나 원고들의 이 사건 청구가 민법 제103조에 위반되는 것이라는 등의 논지는 모두 원심이 인정하지도 아니한 사실이나 원심이 인정한 사실과 상치되는 사실을 전제로 원심의 정당한 판단을 근거도 없이 비난하거나, 원심에서 주장되지도 않은 사실관계를 전제로 한 것들이어서 모두 받아들일 수 없다.
 원심이 변론종결의 날로부터 6주일 후에 판결을 선고하였다고 하더라도 재판의 효력에 영향을 미치는 것은 아니므로, 이 점을 비난하는 논지도 이유가 없다.
 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준