사해행위취소 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2005.10.27 / 시행일:

【원고, 피항소인】 대한민국
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2003. 8. 28. 선고 99가합47001 판결
【변론종결】2005. 9. 22.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 가. 피고와 소외1 사이에 별지1 목록 기재 부동산에 관하여 1997. 12. 19. 체결한 증여계약 및 별지1 목록 기재 부동산 중 순번 49 내지 53 기재 부동산에 관하여 1997. 12. 27. 체결한 근저당권설정계약을 취소한다.
 나. 피고는 소외1에게 별지1 목록 기재 부동산 중,
 ⑴ 순번 1 내지 48 기재 부동산에 관하여 수원지방법원 이천등기소 1997. 12. 31. 접수 제43586호로 마친 소유권이전등기의,
 ⑵ 순번 49 기재 부동산에 관하여
 ㈎ 인천지방법원 1998. 2. 17. 접수 제10902호로 마친 소유권이전등기의,
 ㈏ 같은 법원 1997. 12. 30. 접수 제120688호로 마친 근저당권설정등기의,
 ⑶ 순번 50, 51 기재 부동산에 관하여
 ㈎ 서울지방법원 성북등기소 1998. 4. 11. 접수 제10839호로 마친 소유권이전등기의,
 ㈏ 같은 등기소 1997. 12. 30. 접수 제52902호로 마친 근저당권설정등기의,
 ⑷ 순번 52, 53 기재 부동산에 관하여
 ㈎ 서울지방법원 서부지원 용산등기소 1998. 5. 9. 접수 제13473호로 마친 소유권이전등기의,
 ㈏ 같은 등기소 1997. 12. 30. 접수 제36606호로 마친 근저당권설정등기의
 각 말소등기절차를 이행하라.
 다. 피고는 원고에게 330,031,000원 및 이에 대하여 이 사건 판결확정일 다음날부터 완제일까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 이 부분에 설시할 이유는 제1심 판결문의 기재와 같으므로,민사소송법 제420조에 의하여 이를 인용하기로 한다.
2. 본안 전 항변에 대한 판단
 가. 피고의 주장
 피고는, 원고가 이 사건 증여계약이국세징수법 제30조에서 정하는 사해행위임을 이유로 그 취소와 원상회복을 구한다고 주장함에 대하여, 원고가 1998. 5. 18.경 내지 늦어도 1998. 5. 26.경부터 이 사건 주식양도가 이루어진 사실 및 이 사건 증여부동산에 관하여소외 1로부터 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 파악하고 있었으며, 따라서 원고가 이때 이미 이 사건 증여계약이 사해행위라는 사실을 알고 있었으므로, 그로부터 1년이 도과한 뒤에 제기된 이 사건 소는 제척기간이 경과하여 부적법하다고 항변한다.
 나. 판단
 살피건대, 을 23, 96호증의 각 1, 2, 을 25호증의 1 내지 26의 각 기재와 제1심 증인소외 11의 증언을 종합하면, 원고 산하 서울지방국세청에서 1998. 5. 26.소외 1 및 그 일가에 대한 세무조사를 실시할 당시에 이미 같은 해 5. 18.자로 인쇄된 이 사건 증여 부동산 중 별지1 목록 기재 순번 21, 24, 35 내지 38, 40, 41, 50 내지 53 부동산에 대한 취득, 양도 현황표를 가지고 있었던 사실을 알 수 있으므로, 적어도 위 1998. 5. 18.경에는 서울지방국세청에서 위 부동산들이소외 1로부터 피고에게 증여되어 소유권이전등기가 경료된 사실을 알고 있었다고 볼 수 있고, 이 사건 소가 위 부동산 현황표가 인쇄괸 1998. 5. 18.이나 세무조사를 시작한 같은 해 5. 26.로부터 기산할 때 1년이 지난 1999. 5. 31.에 제기된 사실은 기록상 명백하다.
 그러나, 세무조사의 목적은 이 사건 양도소득세 부과 및 기타 세금의 탈루여부를 조사하는데 있는 점, 앞서 본 바와 같이 이 사건 증여 계약이 체결될 당시소외 1이 60건이 넘는 부동산과 400만주에 가까운 상장주식, 800만주가 넘는 비상장주식을 소유하고 있었던 관계로 뒤에서 살펴보는 바와 같이 그 재산의 평가가 매우 복잡한 점(피고도 이 사건에서 그와 같은 재산관계상소외 1이 당시 채무초과 상태도 아니었고, 가사 채무초과였다 하더라도 무자력은 아니었으며 사해의사도 없었다는 등소외 1이 사해행위를 하지 않았다는 이유를 삼고 있다) 등에 비추어 볼 때, 위 인정사실만으로는 원고가 세무조사 당시소외 1의 적극, 소극재산의 규모를 모두 파악하여 이 사건 증여계약이 원고를 해하는 사해행위임을 알았다고 보기 어렵고, 나아가국세징수법은 제30조에서, “세무서장은 체납처분을 집행함에 있어서 체납자가 압류를 면하고자 고의로 그 재산을 양도하고 그 양수인은 그 정을 알고 이를 양수한 때에는 당해 행위의 취소를 요구할 수 있다.”고 규정하고 있어, 위 법조에 기한 사해행위취소권을 행사하려면 적어도 그 양도인이 ‘체납자’의 지위에 있어야 하므로 양도인에 대한 조세부과와 조세체납이 전제되어야 하는데(서울지방법원 1996. 12. 3. 선고 96나32125 판결 및대법원 1997. 4. 9. 선고 97다2481 판결 참조), 이 사건 주식양도에 대한 양도소득세는 1998. 6. 1. 자진신고가 있었고, 부과고지는 1998. 8. 3. 이루어졌으며, 그 납부기한은 1998. 8. 31.까지이고, 그 후 경정처분이 이루어진 사실은 앞서 살핀 바와 같은 이상, 양도소득세에 대한 체납의 시기를 양도소득세 과세표준 확정신고 다음날인 1998. 6. 2.로 본다 하더라도 그로부터 1년 내임이 기록상 명백한 1999. 5. 31.에 제기된 이 사건 소는 적법하다 할 것이어서, 피고의 위 항변은 어느 모로 보나 이유 없다.
3. 본안에 대한 판단
 가. 피보전채권의 존재
 이 사건에서 원고가 사해행위라고 주장하는 이 사건 증여계약 및 이 사건 근저당권설정계약이 체결된 1997. 12. 당시에 시행되던구 국세기본법(1998. 12. 28. 법 제5579호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항에 의하면, 증여세는 증여에 의하여 재산을 취득하는 때에 조세채권이 성립하고, 양도소득세는 소득세의 과세기간이 종료하는 때에 조세채권이 성립하는바, 앞서 인정한 사실관계에 의하면 원고는 이 사건 주식양도가 이루어져소외 1이 과대평가된 부분의 주식양도대금을 취득한 1997. 1. 4.에소외 1에 대하여 증여세 11,126,918,660원의 조세채권을 가지게 되었고(조세채권은 법이 정한 요건이 충족되면 당연히 성립하는 것이므로, 원고가 1999. 8. 16.에 가서야 이 증여세를 부과고지한 사정이나 이 증여세 부과에 대한소외 1의 예견가능 여부 등은 증여세 채권의 성립에 아무런 지장을 줄 수 없다. 다만, 위 증여세액은 뒤에서 보는 바와 같이 2001. 2. 1.자 국세심판원 결정에 의하여 10,832,694,665원으로 294,223,995원이 감액되었다), 양도소득세에 대하여는 이 사건 주식양도가 이루어진 1997년의 과세기간이 종료하는 1997. 12. 31.에 그 산출세액 5,311,099,057원의 조세채권을 가지게 되었다{소외 1에게 종국적으로 1999. 10.말경 증여세와 중복 부과된 양도소득세 부분을 감액한 결과 부과된 양도소득세는 앞서 1.의 가.⑶항에서 본 바와 같이 5,648,153,452원이었는데, 이때 산출세액은 위 5,311,099,057원이었고 그 납부기한인 1998. 5. 31.까지 위 양도소득세가 납부되지 아니하자 그에 대한 납부불성실가산세로 위 최종부과액과의 차액인 337,054, 395원(= 5,648,153,452원 - 5,311,099,057원)이 부과된 것이므로, 이 사건 평가기준일 당시에는 위 양도소득세의 납부기한이 도래하기 전인 이상 위 양도소득세에 대한 납부불성실가산세 부분은 피보전채권액을 산정함에 있어서 제외한다}.
 따라서 사해행위로 지목된 이 사건 증여계약 및 이 사건 근저당권설정계약이 체결된 1997. 12. 당시에 원고의소외 1에 대한 조세채권은 증여세 10,832,694,665원(추후 국세심판원 결정에 따라 감액된 금액)의 채권이 이미 성립되어 있었고, 앞서 본 양도소득세 산출세액 5,311,099,057원의 조세채권은 이 사건 증여계약과 이 사건 근저당권설정계약이 체결된 이후인 1997. 12. 31.에 성립된 것이긴 하지만, ① 이 사건 주식양도가 과세기간 개시일 이후에 있은 이상 이미 양도소득세 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있었고, ② 조세채권은 법이 정한 요건이 충족되면 곧바로 성립되는 것이어서 이 법률관계에 터잡아 양도소득세 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었으며, ③ 실제로 과세기간 종료와 동시에 그 개연성이 현실화되어 양도소득세 채권이 성립함에 따라 이 또한 이 사건 채권자취소권 행사에 있어서 피보전채권이 되는 것이므로, 결국 이 사건 채권자취소권 행사에 있어서는 16,143,793,722원(= 10,832, 694,665원 ＋ 5,311,099,057원)의 피보전채권의 존재가 인정된다.
 나. 사해행위의 성립
 ⑴ 채무자의 무자력 여부
 ㈎소외 1의 적극재산 평가
 이 사건 증여계약이 체결된 1997. 12. 19.(이하 ‘이 사건 평가기준일’이라고 한다) 당시소외 1의 적극재산을 평가하면 다음과 같다{이 사건 근저당권설정계약이 체결된 1997. 12. 27. 시점의 재산평가도 하여야 할 것이나,소외 1의 적극재산 중 상장주식인소외 6,소외 7 주식의 시장가격은소외 6의 부도 및소외 7의 영업정지의 여파로 1997. 12. 19. 이후에도 계속 떨어지는 추세에 있었고(을 8호증의 1, 2), 상장주식을 제외한 나머지 재산의 평가액은 1997. 12. 19. 시점의 그것과 별반 다를 바가 없으므로(뒤에서 보는 바와 같이 비상장주식의 평가액도 상장주식인소외 6,소외 7 주식의 가격 변동 외에는 평가액이 달라질 변수가 없다), 1997. 12. 27. 시점의소외 1의 적극재산 평가액은 1997. 12. 19. 시점의 평가액에 미치지 못하는 이상 1997. 12. 19.을 평가기준일로 하여소외 1의 적극재산을 평가하기로 하고, 상장, 비상장주식에 대하여는 통일적인 가치 평가를 위해 다음에서 구체적으로 보는 바와 같이 당시 시행되던 구 상속세및증여세법(1997. 12. 31. 법 제5493호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘상증법’이라 한다)의 기준을 적용하기로 한다}.
 ① 부동산과 헬스회원권
 이 사건 증여 부동산과 미증여 부동산에 대해서 객관적인 교환가치를 적정하게 반영한 거래가격이나 감정가격에 관한 자료가 별도로 제출되지 않은 이 사건에서는 이 부동산들의 공시지가나 시가표준액을 그 평가액으로 볼 수 있는데, 일부 다툼 없는 사실과 갑 54, 55호증, 갑 56호증의 1 내지 7, 을 12, 13, 62호증의 각 1, 2, 을 14, 63호증, 을 15호증의 1 내지 3, 을 60호증의 1 내지 5, 을 61호증의 1 내지 11, 을 64호증의 1 내지 10의 각 기재에 의하면, 이 사건 증여 부동산의 공시지가 또는 시가표준액은 별지1 목록 기재와 같이 합계 4,272,231,738원이고, 이 사건 미증여 부동산은 경북 성주군 초전면 고산리 산 57 임야 80,432㎡이 21,636,208원, 같은 리 산 60-1 임야 20,430㎡이 5,618,250원으로 공시지가 합계 27,254,458원이며, 헬스회원권 2구좌는 당시 시가 합계 6,500만 원 상당임을 인정할 수 있으므로,소외 1의 적극재산 중 부동산과 헬스회원권의 평가액은 4,364,486,196원(= 4,272,231,738원 ＋ 27,245,458원 ＋ 6,500만 원)이 된다.
 ② 상장주식
 ㉮ 평가방법
상증법 제63조 제1항 제1호 가목에 의하면 ‘한국증권거래소에서 거래되는 상장주식의 평가는 평가기준일인 1997. 12. 19. 전 3월간에 공표된 매일의 한국증권거래소 최종시세가액의 평균액에 의하되, 다만 평균액 계산에 있어서 3월의 기간 중에 증자, 합병 등의 사유가 발생하여 당해 평균액에 의하는 것이 부적당한 경우에는 증자, 합병 등이 있는 날의 다음날부터 평가기준일까지의 기간의 평균액에 의하여 평가’하도록 되어 있는바, 이 사건에서소외 6은 1997. 12. 5. 부도가 났고,소외 7은 1997. 12. 2. 영업정지를 받은 사실은 앞서 본 바와 같은 이상, 그 주식의 가치를 평가기준일 전 3월간에 공표된 매일의 한국증권거래소 최종시세가액의 평균액에 의하는 것은 부적당하다고 보이므로, 각 부도일과 영업정지일의 다음날부터 이 사건 평가기준일까지의 종가 평균액에 의하여 평가하여야 할 것이다(피고는 이에 대하여, 1)위 조항 가목 단서를 따를 경우는 증자, 합병 등의 경우에만 해당되는 것이지 이 사건과 같은 부도나 영업정지를 받은 사유는 위 단서를 적용할 경우에 해당하지 않으며, 이 사건과 같은 경우도 위 단서를 적용할 경우에 해당한다고 해석할 경우 조세법률주의에 위반하여 확대해석한 것이 되고, 2)같은 법 같은 조 제3항에 의하면 ‘대통령령이 정하는 최대주주 또는 최대출자자 및 그와 특수관계에 있는 주주 또는 출자자의 주식 및 출자지분에 대하여는제1항 제1호 및제2항의 규정에 의하여 평가한 가액에 그 가액의 10/100을 가산’하도록 규정되어 있는데도,소외 6과소외 7의 최대주주인소외 1에 대하여 이와 같은 규정에 따라 10/100을 가산하지 않은 것은 잘못이라는 취지로 주장하나, 먼저, 1) 위 단서 적용 문제에 대하여는 단서를 적용할 경우로 ‘증자, 합병’의 2가지만을 한정한 것이 아니라 ‘증자, 합병 등’의 사유로 인하여 당해 평균액에 의하는 것이 부적당한 경우에 해당한다고 볼 수 있는 경우를 아울러 규정하고 있는 것으로 볼 것이고, 이 사건과 같이 부도 및 영업정지가 발생한 회사의 주식을 평가함에 있어 부도 등 발생일 이후에는 평가액이 떨어질 것이 명백한 경우에 있어서도 기준일 이전 3월간의 최종시세가액의 평균액으로 계산함이 적당하다고는 볼 수 없으므로, 이 사건에 있어서 위 조항 단서를 적용한 것이 조세법률주의에 반하였다는 피고의 주장은 받아들이지 아니한다. 2) 또한,상증세법 시행령 제53조 제3항에서 인용하는 제19조 제2항 규정상 최대주주 또는 최대출자자 및 그와 특수관계에 있는 주주라 함은 주주 1인과 친족관계에 있거나, 사용인과 사용인 외의 자로서 당해 주주 등의 재산으로 생계를 유지하는 자의 주식 총수가 30/100 이상이 되어야 하는데, 을 82호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 1996. 4. 1.부터 1997. 3. 3.까지소외 7의 대주주 지분현황은소외 1과 그 아버지인소외 8의 소유지분을 합할 경우 기초에는 그 지분율이 33.9%였다가 기말에는 25%에 그치고 있고,소외 6의 경우 같은 기간소외 1의 소유지분은 기초와 기말이 10.31%로 동일한 점을 알 수 있으나, 이 사건 평가기준일 현재소외 1이 위와 같은 특수관계에 있는 주주와의 주식 합계가 30/100 이상이 된다고 볼 자료는 없는 이상,소외 1이 최대출자자에 해당함을 전제로 한 피고의 위 주장 또한 받아들이지 아니한다).
 ㉯ 평가액
 을 8호증의 1, 2의 각 기재에 의하면소외 6의 부도일 다음날인 1997. 12. 6.부터 이 사건 평가기준일인 1997. 12. 19.까지소외 6 주식의 종가 평균액은 1,294원이고,소외 7의 영업정지일 다음날인 1997. 12. 3.부터 이 사건 평가기준일인 1997. 12. 19.까지소외 7 주식의 종가 평균액은 1,194원인 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 평가기준일 당시소외 1의 적극재산 중소외 6 주식의 평가액은 3,319,3 66,212원 (= 2,565,198주 × 1,294원),소외 7 주식의 평가액은 1,711,310,052원(= 1,433, 258주 × 1,194원)으로서 합계 5,030,676,264원이 된다.
 ③ 비상장주식
 ㉮ 평가방법
 이 사건 비상장주식에 대해서는 이 사건 평가기준일 당시 객관적인 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례에 관한 자료가 제출되지 않았으므로, 이 사건 비상장주식은상증법 제63조 제1항 제1호 다목,제3항 및 그 위임에 따라구 상속세및증여세법시행령(1997. 12. 31. 대통령령 제15604호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다.) 제53조 내지제56조,구 상속세및증여세법시행규칙(1998. 3. 20. 재정경제부령 제9호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행규칙’이라 한다.) 제17조에서 규정한 평가방법(이하 ‘이 사건 평가방법’이라고 한다.)에 의해서 평가함이 상당한바, 이는 당해 법인의 1주당 순자산가액과 1주당 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액을 반영하여 산출하는 방식인데, 비상장 계열사의 순자산가액을 구함에 있어 몇가지 항목의 자산과 부채를 평가하는 구체적인 방법에서 원고와 피고간에 일부 다툼이 있으므로, 먼저 이에 대해서 살펴본 후 이 사건 비상장주식의 평가액을 산출하기로 한다.
 1) 회사 소유 부동산에 대한 평가
시행령 제55조는 “순자산가액은 평가기준일 현재 당해 법인의 자산을 ‘이 법의 규정에 의하여 평가한 가액’에서 부채를 차감한 가액으로 한다.”고 규정하고 있는바, 원고는 비상장 계열사 소유의 부동산에 대해서상증법 제61조 제1항 제1호,제2호에 따라 토지의 공시지가와 건물의 시가표준액으로 평가하는 것이 ‘상증법의 규정에 의하여 평가한 가액’이라고 주장하는데 반하여, 피고는상증법 제66조 제4호 및시행령 제63조 제6호에 따라 사실상 임대차계약이 체결되거나 임차권이 등기된 재산의 가액은 1년간의 임대료를 시행규칙이 정한 율로 나눈 금액과 임대보증금의 합계액으로 평가하는 것이 ‘상증법의 규정에 의하여 평가한 가액’이라고 주장하고 있다.
 살피건대, 저당권 등이 설정된 재산의 평가의 특례를 규정한상증법 제66조는 “다음 각호의 1에 해당하는 ‘상속재산’은제60조의 규정에 불구하고 시행령에 의하여 평가한 가액과제60조의 규정에 의하여 평가한 가액 중 큰 금액을 그 재산의 가액으로 한다.”고 하고, 그에 해당하는 ‘상속재산’으로 저당권 또는 질권이 설정된 재산(1호), 사실상 임대차계약이 체결되거나 임차권이 등기된 재산(4호) 등을 열거하고 있는바,같은 법 제60조부터제66조까지를 같은 법 제4장 ‘재산의 평가’ 안에 두면서 그 중제60조는 평가의 원칙 등을 선언하고,제61조부터제65조까지에는 평가대상(부동산이냐 유가증권이냐 등)에 따른 평가방법을 규정하고 있으며,제66조는 위 규정들에 따른 평가원칙의 특례로서 각 평가대상의 원칙적인 모습 외에 담보권 등이 설정된 경우의 평가방법을 규정한 법규정의 체제에 비추어 보거나,1998. 12. 28. 법률 제5582호로 개정된 상증법 제61조(부동산의 평가)와제66조(특례)는종전 제66조 제4호에 규정되었던 임대차가 설정된 경우의 평가특례를제61조 부동산 평가방법의 원칙적인 경우 중의 하나로 편입시켜 둔 연혁적 경과에 비추어 보더라도,위 제66조의 임대차 관련규정은 비단 ‘상속재산 그 자체’에 부담이 설정된 경우에 대하여서만 특례를 두기 위하여 둔 규정은 아니라고 보인다.
 따라서 비상장 계열사의 순자산가액을 구함에 있어 그 계열사 소유의 부동산은법 제60조 제1항,제3항,제61조 제1항 제1호,제2호,제66조 제4호에 따라 이 사건 평가기준일 현재의 공시지가 또는 시가표준액을 원칙으로 하되, 임대용 부동산을 평가함에 있어서는 임대료 환산가액으로 평가한다.
 2) 회사 소유 상장주식에 대한 평가
 원고는 이 사건 평가기준일 현재소외 6과소외 7이 부도 혹은 영업정지를 맞았고 장차 파산이 예견되었으며 당시 시점으로도 진실한 재무상태는 채무초과상태였으므로 그 주식의 가치가 전혀 없다고 주장한다. 살피건대,소외 6,소외 7 주식은 증권거래소에 상장된 주식이고 이 사건 평가기준일에도 그곳에서 정상적으로 거래된 가격이 존재하였던 만큼, 회사가 부도 혹은 영업정지 되었다는 등의 원고 주장의 사유만으로 주식가치가 전혀 없었다고 보기 어려우므로, 앞서 본 바와 같이소외 6의 부도일 다음날과소외 7의 영업정지일 다음날부터 이 사건 평가기준일까지의 종가 평균액에 의하여 평가한다.
 3) 계열사간 채권·채무의 평가
 원고는 당시(명칭 생략)그룹의 핵심 계열사인소외 6,소외 7이 부도와 영업정지처분을 맞고,소외 5가 퇴출되는 상황에서 1997. 12. 31. 시점의 재무제표를 기준으로 한소외 2의소외 3,소외 4,소외 10 주식회사,소외 9에 대한 미수금, 단기대여금 채권 합계 53,399,302,000원은 경제적 실질상 공동 운명체인(명칭 생략)그룹 내 계열사에 대한 채권으로서 회수불능채권이라고 보아야 하므로, 그 채권·채무의 액수만큼을소외 2의 자산 및소외 3,소외 4,소외 9의 부채에서 감액하여야 한다고 주장하나, 그룹 내 핵심 계열사가 부도 처리되고 영업정지 처분되었다는 사정만으로 그룹 내 계열사의 다른 계열사에 대한 채권이 회수 불가능한 채권이 되었다고 볼 수는 없는 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없고 따라서 이 채권·채무는 이 사건 평가기준일인 1997. 12. 19.에 근접한 시점의 것으로서, 이 사건 평가기준일의 비상장 계열사의 순자산가액을 구하는데 있어 자산 및 부채 액수에 그대로 포함시켜 계산한다.
 4)소외 2 부채에 가산할 법인세와 주민세
 원고는,소외 2의 부채에 원고가 1998. 7.에소외 2에 부과고지한 1997년 귀속 법인세 3,116,643,590원과 그에 대한 주민세 311,664,350원을 더 가산하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 갑 36호증의 2, 갑 97호증의 4, 5의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 1998. 7.에소외 2의 1997년도분 법인세를 증액 경정하여 원고 주장의 세액을소외 2에 부과고지한 사실, 이에 따라소외 2가 1998. 9. 30.부터 2000. 3. 31.까지 사이에 이 세액을 납부한 사실을 인정할 수 있고, 증액된 이 세액도 1997년말에 이미 납부할 것이 확정적인 것이어서소외 2의 부채에 가산하는 것이 타당하므로, 이 법인세액과 그에 대한 주민세액을소외 2 부채에 가산하여 계산한다.
 5) 이 사건 비상장주식의 평가액
 상증법 및 시행령, 시행규칙의 규정 및 당원의 우리회계법인에 대한소외 2,소외 3,소외 4의 비상장주식에 대한 감정평가결과와 갑 57호증, 갑 58호증의 1 내지 3, 을 65호증의 4의 각 기재를 종합하여 이 사건 비상장주식의 1주당 평가액을 산출하면(각 비상장법인의 순자산가액은 이 사건 평가기준일에 근접한 1997년 말의 대차대조표를 기준으로 구하는 것이 상당하다), 이 사건 비상장주식의 1주당 평가액은소외 2 주식은 1주당 107,805원(최대주주에 대한 가산규정을 적용하였다. 이하 같다),소외 3 주식은 1주당 34,999원,소외 4 주식은 1주당 0원,소외 9 주식은 1주당 48,301원이 된다. 그리고소외 5는 1997. 3. 31. 시점에 693억 원의 자본잠식상태였고 1998. 3. 31. 시점에 1,188억 원의 자본잠식상태였다가 1998. 12. 29. 파산하였으므로 이 사건 평가기준일인 1997. 12. 19. 시점의 상증법상 순자산가액이 부의 금액인 것이 분명하고, 1995사업년도(1994. 4. 1.~1995. 3. 31.)의 당기순손실이 345억 원, 1996사업년도(1995. 4. 1.~1996. 3. 31.)의 당기순손실이 360억 원, 1997사업년도(1996. 4. 1.~1997. 3. 31.)의 당기순손실이 368억 원이었으므로 이 사건 평가기준일전 3개 사업년도의 순손익액을 가중평균하는 상증법상 순손익가액 역시 부의 금액인 것이 분명하다. 따라서소외 5 주식에 대해서 1주당 순자산가액과 1주당 순손익가액을 산술평균하는 상증법상의 1주당 평가액은 0원이 된다.
 따라서 이 사건 평가기준일 당시소외 1이 소유하고 있던 이 사건 비상장주식의 평가액은소외 2 주식 14,122,455,000원(= 107,805원 × 131,000주),소외 3 주식 604,277,300원(= 34,990원 × 17,270주),소외 4 주식 0원,소외 9 주식 966,020,00 0원(= 48,301원 × 20,000주),소외 5 주식 0원, 합계 15,692,752,300원(= 14,122,455,000원＋99,509,740원＋966,020,000원)이 된다.
 ④소외 1의 적극재산 평가액
 이상을 종합하면 이 사건 평가기준일 당시소외 1의 적극재산의 평가액은 부동산과 헬스회원권 4,364,486,196원, 상장주식 5,030,676,264원, 비상장주식 15,692,752,300원 합계 25,087,914,760원이 된다.
 ㈏소외 1의 소극재산 평가
 이 사건 평가기준일 당시소외 1의 소극재산은, 원고에 대한 이 사건 채권자취소권 행사의 피보전채권인 조세채무 16,143,793,722원 외에도, 앞서 본 바와 같이 그시점까지소외 1의 조세포탈 및 계열회사들에 대한 횡령 등의 불법행위로 인한 손해배상채무가 포함된다.
 불법행위로 인한 채무의 액수를 보건대, 조세포탈행위로 인한 채무는 포탈세액인 20억 8,992만 원이고,소외 6에 대한 횡령으로 인한 손해배상채무는 13억 9,852만 원(소외 5로부터의 횡령금으로소외 6에 유가증권을 실물 매수하여 입고시켰다 하더라도, 적어도소외 6으로부터의 횡령액수인 87억 8,660만 원과소외 5로부터의 횡령액수인 73억 8,808만 원의 차액만큼은 손해로 본다),소외 3에 대한 횡령으로 인한 손해배상채무는 6,103,320,310원(전체 횡령금 99억 8,940만 원에서 1997. 12. 27.까지 변제된 금액 3,886,079,690원을 공제한 것이다)에 이른다.
 이에 대한 피고의 주장에 대하여 판단한다.
 피고는, ① 이 사건 증여세에 대한 가산세액 3,081,218,955원과 국세심판소 심판결정에 따라 감액한 증여세 일부도 소극재산에서 제외되어야 한다고 주장하므로 보건대, 앞서 든 증거들과 갑 98호증의 2, 3의 각 기재에 의하면, 이 사건 증여세에 대한 가산세는 원고 산하 강남세무서장이소외 1이 자신의 주식을 계열사에 양도하면서 그 가액을 과대평가하였음을 이유로 과대평가된 부분에 대하여 증여세를 부과하면서, 증여일자인 1997. 1. 4.을 기준으로 신고기한이 같은 해 4. 4.이 되는 만큼 그 기한 안에 신고하지 않음을 이유로 신고불성실 가산세와 납부불성실 가산세를 부과한 사실을 알 수 있는바,소외 1이 이 사건 평가기준일 이전에 위와 같이 주식의 평가를 과대하게 하고 그에 대한 신고를 제대로 하지 아니하여 이 사건 가산세 부과의 원인이 되는 사실관계를 형성한 이상, 이 사건 평가기준일 이후에 증여세가 부과고지되면서 위와 같은 내용의 가산세가 부과되었다 하여 부과세 부분만 따로 떼어 소극재산에서 제외하여야 한다고 볼 것은 아니라 할 것이다. 다만, 갑 98호증의 1 내지 5의 각 기재에 의하면, 2001. 2. 1.자 국세심판원의 결정에 따라소외 1에 대한 증여세가 294,223,995원 감액(감액된 과세가액을 기준으로 한 가산세도 부가된 액수)된 사실을 알 수 있으므로, 위 감액된 금액만큼은소외 1의 소극재산에서 공제하여야 할 것이어서 이 부분에 대한 피고의 주장은 이유 있고, 이미 원고의 피보전채권액을 계산함에 있어서 위 감액된 증여세 부분은 반영하였다.
 피고는 또, ②소외 1이 조세포탈로 인하여 부담하게 된 벌금은 소극재산에서 제외되어야 한다고 주장하나, 이미 이 사건 평가기준일 이전에 조세포탈이라는 법률효과를 발생시키는 사실관계가 성립한 이상, 그 이후에 공소제기되어 나중에 확정된 금액이라는 이유로 제외할 수는 없어 이에 대한 피고의 주장은 받아들이지 아니한다.
 또한 피고는, ③소외 6에 대한 횡령으로 인한 손해배상채무는 사실상소외 6에 가공입고할 당시의 채권 매입시세와 그 이후소외 5의 회사채 등을 임의로 매각하여 채권 등을 실물 입고 처리할 당시의 매입시세 차액이 발생한 것일 뿐이어서, 실물이 입고된 이상 손해가 발생하였다고는 볼 수 없다고 주장하나, 원래 횡령으로 인한소외 6과소외 5의 각 손해는 위와 같이 각 임의로 인출한 금액만큼 각기 발생한 것이고, 다만 두 회사의 회계처리상소외 5에서 인출한 금액으로 매입하여소외 6에 입고한 채권가액만큼은 결과적으로소외 6의 입장에서는 회복된 것으로 보아소외 1에게 유리하게끔소외 5에서 인출한 횡령액은 공제해 준 것이어서, 실물입고 되었다는 점만으로 손해가 없다고 보아야 한다는 피고의 주장은 받아들이지 아니한다. 그리고,소외 3에 대한 손해배상채무는 1997. 12. 27. 당시소외 1의소외 2로부터의 대여금채권 38억여 원과소외 10으로부터의 미수금채권 30억 원이 있어, 1997. 12. 27. 이후 위 자금으로소외 3의 손해배상채무를 전액 상환하였으며, 위 양자의 손해배상채무는 아직까지 채권자들로부터 손해배상청구를 받은 바도 없거니와 이제와 그들이 손해배상청구를 한다 하더라도 이미 시효로 소멸하였으므로 소극재산에 포함시켜서는 안된다고 주장하나,소외 1이 위와 같은 채권을 가지고소외 3의 손해배상채무를 전액 상환하였다고 볼 증거도 없을 뿐 아니라, 사해행위 여부를 판단함에 있어서 기준이 되는 시점과 가액은 사해행위가 발생한 당시 사해행위자의 적극재산과 소극재산의 가액을 기준으로 평가하여야 하는 이상, 기준일 이후에 위와 같은 채무를 전액 상환하였다거나 그로부터 수년이 지난 뒤에 재판하게 되는 시점에서 이미 채무가 소멸하였는지 여부는 고려대상이 되지 아니한다 할 것이어서, 이를 지적하는 피고의 주장은 받아들이지 아니한다.
 따라서소외 1의 소극재산 평가액은 합계 25,735,554,032원(= 16,143,793,722원 ＋ 2,089,920,000원 ＋ 1,398,520,000원 ＋ 6,103,320,310원)이다.
 ㈐소외 1의 무자력 여부
 앞서 본 바와 같이 이 사건 증여계약 및 이 사건 근저당권설정계약 체결 당시소외 1의 소극재산은 25,735,554,032원 또는 그 이상으로,소외 1의 적극재산은 25,087,9 14,760원 또는 그 이하로 평가되므로, 이 사건에서 사해행위로 지목되는 이 사건 증여계약 및 이 사건 근저당권설정계약의 법률행위가 있을 당시 채무자인소외 1은 채무초과의 무자력 상태에 있었다고 할 것이다.
 ⑵ 피고의 항변에 대한 판단
 ㈎ 선의 주장에 대한 판단
 피고는, 원고에 대한 채무자인소외 1이 이 사건 사해행위의 기준시점인 증여일 당시 원고의 피보전채권인 양도주식에 대한 증여의제 간주로 인하여 증여세가 부과될 것이라는 것은 인식하지 못하였으며, 따라서 그 체납채무액은 그가 자진신고한 세액에 한하여야 하고, 조세포탈액이나 횡령으로 인한 손해배상 액수 역시소외 1로서는 이 사건 증여일 당시 앞으로 그와 같은 고발이나 공소제기 등이 이루어질 것을 예상할 수 없었던 만큼,소외 1에게는 이 사건 증여시 일반채권자들에 대한 사해의사가 있었다고 볼 수 없고, 남편의 회사경영에 일체 관여하지 않았던 피고로서는 더더욱 그와 같은 사정을 알 리 없었다 할 것이라고 주장한다.
 그러나, 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 증여계약과 이 사건 근저당권설정계약 이전에 이미 위 각 채무의 원인관계는 성립되어 있는 상태였고,소외 1은 그와 같은 원인관계를 자신이 개입하여 성립시킨 것이었으며, 그로 인한 채무액의 합계가 당시소외 1의 적극재산 가액의 합계보다 많은 이상, 단지 위 각 채무의 원인관계 성립으로 인하여 장차 발생할 손해배상책임의 추궁이나 포탈세액의 추징 등의 후속절차가 있을 것을 법률의 부지로 알지 못하였거나 당시 미리 예상치 못하였다거나, 그 구체적인 채무액을 알지 못하였다는 사정만으로는, 자신의 처인 피고에게 자신이 갖고 있던 적극재산 중 상대적으로 환가가 용이한 부동산의 대부분을 증여하거나 근저당권을 설정해 준소외 1에게, 그와 같은 처분행위에도 불구하고 남아있는 자신의 적극재산(당시 이미 국가적으로는 IMF 구제금융이 요청되었고,소외 1이 대주주로 있던소외 7은 영업정지 처분을 받았으며소외 6은 부도가 난 상태에서, 이 사건 증여 등의 처분행위 후소외 1의 적극재산 중 남아 있는 것의 대부분을 차지하는 위와 같은 회사들의 유가증권은 시간이 갈수록 그 평가액이 하락할 것이 예측 가능했다 할 것이다)이 채무액보다 많아 채무초과가 되지 않는다고 믿었음에 객관적으로 수긍이 가는 사정이라고는 보기 어렵다.
 따라서, 이 사건 채무자인소외 1은 이 사건 증여 등의 처분행위가 자신의 재산을 감소시켜 채권의 공동담보를 한층 더 부족하게 함으로써 채권자를 해하는 사해행위라는 사실을 알고 있었다고 볼 것이며, 수익자인 피고의 악의는 추정되는 것이고, 피고가 남편의 사업경영에 참여하지 않았다는 점만으로는 위 악의의 추정을 번복할 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없고 결국 이 사건 채권자취소권 행사에 있어 채무자 및 수익자의 악의는 모두 인정된다고 할 것이다.
 ㈏ 협의이혼에 따른 재산분할 주장에 대한 판단
 ① 피고의 주장
 피고는, 이 사건 증여계약 및 근저당권설정계약은소외 1과 피고가 가정불화로 협의이혼하면서 위자료 명목으로 별지1 목록 기재 부동산들을 피고 소유로 귀속시키기로 합의한 데 따른 것으로, 실질적으로는 협의에 의한 재산분할이므로 사해행위 취소의 대상이 되지 않는다고 주장한다.
 ② 원고의 주장
 이에 대하여 원고는, 피고가 이혼 후에도소외 1과 금융거래를 하고 재산분할로 증여받은 부동산에 시부모를 무상으로 거주하게 하는 이례적인 약정을 한 것에 비추어 보면, 피고와소외 1 간의 협의이혼은 IMF 사태 후(명칭 생략)그룹 전체가 파산될 위기에 직면하자 실질적 재산가치가 있는 부동산을 보전함과 동시에 조세채무를 면탈하기 위한 가장이혼으로서 무효이고, 가사 이혼에 따른 재산분할이라 하여도 이는 상당한 재산분할의 범위를 초과하는 것으로서 모두 사해행위로서 취소되어야 한다고 주장한다.
 ③ 가장이혼인지 여부에 대한 판단
 그러므로 먼저, 피고와소외 1간 이혼이 가장이혼인지에 관하여 살피건대, 을 27 내지 29호증의 각 기재와 제1심 증인소외 12,소외 13의 각 증언에 의하면소외 1에게 1994년경부터 발생한 여자문제를 피고가 알게 되면서 1995년경부터 피고부부는 이혼 위기에 처하게 되었고, 1996년경에는 3자녀를 먼저 미국에 유학 보낸 후 피고도 뒤따라 미국에 유학가 대학원에 입학하였다가 1997년경 귀국하여 그 해 연말 무렵 피고 부부가 변호사를 찾아가 협의이혼에 이른 사실을 알 수 있다.
 협의이혼에 있어서 이혼의사는 법률상 부부관계를 해소하려는 의사를 말하므로 법률상 부부관계를 해소하려는 당사자들의 합의 하에 협의이혼신고가 된 이상 협의이혼에 다른 목적이 있더라도 이혼의사가 없다거나 이혼이 무효라고 할 수는 없는 것인바, 을 4호증의 2, 을 5, 6호증, 을 36호증의 1 내지 5, 을 37호증의 1 내지 4, 을 38, 39호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 이혼합의 당시 피고가소외 1에게 더 이상의 위자료나 재산분할청구 등 일체의 청구를 하지 않기로 합의하고도 1998. 1. 6.에 3억 원, 1998. 1. 7.에 253,164,477원 합계 553,164,477원을소외 1로부터 추가로 송금받은 사실, 피고는소외 1과 이혼합의를 하면서도 별도의 합의를 통해소외 1의 부친이자(명칭 생략)그룹의 선대 회장인 소외8 소유의 서울 강남구 논현동 29-1 소재 건물에 피고가 필요로 하는 기간 동안 무상으로 거주하도록 하고,소외 8은 별지1 목록 순번 51 기재 주택 및 피고가소외 1의 모친인 소외14로부터 증여받아 소유하고 있던 서울 성북구 성북동 330-441 소재 주택에소외 8이 필요로 하는 기간 동안 무상으로 거주하도록 한 사실은 인정할 수 있으나, 위 인정사실만으로는 피고와소외 1 사이의 협의이혼이 가장이혼에 해당한다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고의 가장이혼 주장은 이를 받아들이지 아니한다.
 ④ 적법한 재산분할의 범위에 대한 판단
 ㉮ 이혼에 있어서 재산분할은 혼인 중 쌍방의 협력으로 형성된 공동재산의 청산이라는 성격에, 상대방에 대한 부양적 성격과 분할자의 유책행위에 의하여 이혼함으로 인하여 입게 되는 정신적 손해(위자료)를 배상하기 위한 급부로서의 성질이 가미된 제도인 점에 비추어, 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 이혼을 함에 있어 자신의 배우자에게 재산분할로 일정한 재산을 양도함으로써 결과적으로 일반 채권자에 대한 공동담보를 감소시키는 결과로 되어도, 위 재산분할이민법 제839조의 2 제2항 규정의 취지에 따른 상당한 정도를 벗어나는 과대한 것이라고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 사해행위로서 채권자에 의한 취소의 대상으로 되는 것은 아니라고 할 것이고, 다만 위와 같은 상당한 정도를 벗어나는 초과부분에 관한 한 적법한 재산분할이라고 할 수 없기 때문에 그 취소의 대상으로 될 수 있다고 할 것이며, 위와 같이 상당한 정도를 벗어나는 과대한 재산분할이라고 볼 만한 특별한 사정이 있다는 점에 관한 입증책임은 채권자에게 있다고 할 것이다(대법원 2000. 7. 28. 선고 2000다14101 판결 참조).
 ㉯ 이 사건에 관하여 보면, 피고가소외 1과 1980. 11. 7. 혼인한 후 17년 정도가 지난 1997. 12. 19. 이혼에 합의하고, 1997. 12. 24. 이혼신고를 한 사실, 피고와소외 1이 협의이혼에 앞서 1997. 12. 19. 피고에 대한 위자료 명목으로 이 사건 증여계약을 체결하고 1997. 12. 27.이를 담보하기 위하여 이 사건 근저당권설정계약을 체결한 사실 및 각 약정의 이행사실은 앞서 본 바와 같고, 을 29호증의 기재와 제1심 증인소외 15의 증언에 증여 부동산의 규모 등 변론 전체의 취지를 종합하면소외 1이 별지1 목록 기재 부동산들을 피고에게 증여한 것은 이혼에 따른 위자료뿐 아니라 재산분할의 명목도 가지고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 증여계약과 근저당권설정계약은 이혼에 의한 재산분할 합의가 직접적인 원인이 된 것임을 인정할 수 있어민법 제839조의 2 제2항의 취지에 의한 상당한 범위 내에서는 사해행위 취소의 대상이 될 수 없다 할 것이어서 피고의 주장은 위 범위 내에서 이유 있다.
 ㉰ 그렇다면, 이 사건 증여계약 및 근저당권설정계약의 어느 정도가민법 제839조의 2 제2항 규정의 취지에 따른 상당한 범위 내인지, 그 정도를 벗어나는 과대한 것이라고 인정할 만한 특별한 사정이 있는지에 대하여 살피건대, 앞서 인정된 사실들과 갑 23호증의 1, 2, 갑 24 내지 27, 52호증, 갑 34, 53호증의 각 1 내지 8, 을 25호증의 2 내지 5, 을 32호증의 1 내지 4, 을 36호증의 1 내지 5, 을 37호증의 1 내지 3, 을 38, 39, 48 내지 50호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면 다음의 각 사정을 인정할 수 있다.
 1) 재산분할의 대상이 되는 재산은 혼인 중 쌍방의 협력으로 형성된 공동재산이므로 원칙적으로는 부부 일방의 특유재산은 분할의 대상이 되지 아니하나, 특유재산이라 할지라도 다른 일방이 적극적으로 그 특유재산의 유지에 협력하여 그 감소를 방지하였거나 증식에 협력하였다고 인정되는 경우에는 분할의 대상이 될 수 있다 할 것이고, 여기에서 협력이라 함은 유·무형적 협력을 모두 포함한다고 본다.
 이 사건에 있어서소외 1은 결혼 전부터 자기 명의로 소유하고 있는 특유재산을 가지고 있었고, 피고는 결혼 후 시부모 등으로부터 증여 받은 자기 명의의 특유재산을 가지고 있었는데, 비록 피고가 별다른 직업이나 수입원이 없는 가정주부였지만 이혼에 이르기까지 17여년의 결혼기간 동안소외 1이 혼인 전부터 소유하고 있던 그의 특유재산(별지1 목록 기재 1 내지 20, 22, 23, 25 내지 33, 39, 42 내지 50)을 유지함에 있어, 여러 회사의 대주주인소외 1로 하여금 회사경영에 몰두할 수 있도록 가사를 꾸려가고 3자녀를 양육하는 등 처인 피고의 가사노동 등에 의한 내조가 상당한 정도로 기여하였다고 볼 것이고, 또한 피고가 혼인 이후에 취득한 재산 역시 피고의 시부모로부터 증여받거나 친정 아버지로부터 자금 일부를 지원받아 취득한 것이지만, 피고 부부의 결혼기간 및 위 각 증여 재산의 취득 시점 등에 비추어 볼 때 피고의 전유재산 형성 및 유지에 있어서 그 남편인소외 1의 협력이 있었다고 볼 것이어서, 이 사건에 있어서는소외 1과 피고의 특유재산 모두를 재산분할의 대상이 된다고 본다.
 2)소외 1의 이 사건 이혼합의 당시의 적극재산내역을 보면, 총재산이 부동산(별지 1목록 기재 부동산 중 피고에게 증여를 원인으로 이전등기된 이후 경기도에 공공용지로 협의취득된 부동산에 대하여도 협의취득 전 이혼합의 당시 공시지가로 계산한 금액이다)과 헬스회원권 4,364,486,196원, 상장주식 5,030,676,264원, 비상장주식 15,692,752,300원 합계 25,087,914,760원인 점은 앞서 본 바와 같고, 피고 명의의 재산은 1988년과 1989년에소외 1의 모친인소외 14로부터 증여받은 8억 원 상당의 서울 성북구 성북동 330-450 소재 주택(대지 176평, 건평 75평)과, 1981년과 1982년에 취득한 7,500만 원 상당의 이천시 마장면 덕평리 481 답 4,198㎡, 같은리 484-2 답 2,456㎡, 같은리 500-1 전 932㎡, 1986년에 취득한 서울 서초구 반포동 1-19 신반포아파트 30동 706호(17평형), 1990년에 취득한 서울 서초구 서초동 1516-3 대지 465.7㎡ 위에 1993년 신축한 지하 2층, 지상 6층의 업무시설인 보림빌딩(이 건물은 1997. 9. 1.부터 매각 전까지소외 5에 보증금 1,600,776,000원에 임대하였었고, 1999. 8. 2.소외 16 주식회사에 30억 원에 매각하였다), 그리고 골프회원권(1997. 7. 1. 국세청 기준시가 적용시 1억 6,000만 원 상당)과 고급승용차(1999. 10. 지방과세표준 적용시 3,435만 원 상당), 1997. 12. 6.부터 1998. 3. 13.까지 거래한 1,477,164,477원이 입금되어 있는 외환은행계좌 등이 있는바, 그 가액은 원고가 다투지 않는 피고의 계산에 따라 4,070,031,860원으로 본다.
 3) 재산분할 대상 재산에서 공제해야 할 소극재산에 대하여 보건대, 앞서소외 1의 무자력 여부 판단에 관하여 2.나.⑴의 ㈏항에서 본 바와 같이소외 1이 피고와의 혼인생활 중 부담한 채무는 조세채무와 횡령으로 인한 손해배상액 등 합계 25,735, 554,032원이 된다고 할 것이다.
 이에 대하여, 피고는 위 채무들은 공동재산의 유지, 형성에 수반하여 부담한 채무가 아니므로 재산분할시 소극재산으로서 공제되어서는 안 된다는 취지로 주장하므로 보건대, 위에서 본 바와 같이소외 1의 이 사건 피보전채무인 조세채무는소외 1이 소유하는소외 2 주식을 계열사인소외 3과소외 4에 과대평가하여 양도함으로써 발생하였고, 조세포탈채무는소외 1이 자신이 대주주로 있는소외 7의 주가가 폭락하게 되자 주가폭락 이전 시점에소외 7의 주식을소외 2에 매도한 것처럼 소급 회계처리하여 포탈한 세액이며, 횡령으로 인한 손해배상채무는소외 6으로부터 금액을 임의로 인출해소외 5의 증자대금으로 사용하고,소외 5로부터 임의로 인출한 금액으로는소외 6에 채권을 실제 매수, 입고하기 위하여 사용함으로 인하여 발생한 것인바, 위 채무들은 모두 가사채무가 아니지만,소외 1이 대주주로 있는 회사들의 주식가치를 높이기 위하여 또는 자신에게 발생할 세무채무를 줄여보려고 발생한 것이고,소외 1 소유의 주식들은 모두소외 1 명의로 되어 있기는 하나 위 1), 2)항에서 본 바와 같이 피고와의 이혼시 청산하여야 할 공동재산으로 보는 이상, 위 채무들은 피고 부부의 공동재산 형성 및 유지에 수반하여 부담하게 된 채무라 할 것이어서 위 채무 전부가 재산분할시 청산할 채무가 아니라는 피고의 주장은 이유 없다.
 4) 그렇다면, 피고 부부가 이혼함으로 인하여 청산해야 할 공동재산 중 적극재산은소외 1 명의의 25,087,914,760원과 피고 명의의 4,070,031,860원 합계 29,157,946,6 20원이 되고, 소극재산은소외 1의 세무채무 및 손해배상채무 등 25,735,554,032원이 되므로, 순재산 가액은 3,422,392,588원(= 29,157,946,620원 - 25,735,554,032원)이 남게 된다.
 ㉱ 위에서 본 바와 같은 분할대상 재산의 형태, 그 이용상황 및 현재의 소유명의와 취득경위 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 종합하여 볼 때, 피고가 구체적으로 분할 받아야 할 재산은 공동재산의 형성 및 유지에 대한 피고의 기여 정도를 참작하여야 할 것인데, 이 사건에 있어서는소외 1과 피고 명의로 된 모든 재산을 분할대상으로 보아 그 적극재산에서 소극재산을 뺀 순재산가액이 3,422,392,588원 정도 남게 되었고, 피고가 이 사건 증여 등 이전에 이미 자기 명의로 갖고 있는 재산 가액이 4,070,031,860원임은 앞서 본 바와 같은 이상, 이 사건 증여 등 처분행위 이전에 재산분할할 순재산가액을 초과하는 가액 상당의 재산을 이미 보유하고 있는 피고로서는 피고의 기여도를 100%로 본다 하더라도 더 이상 재산분할로 분배받을 몫이 남아있지 않다 할 것이다(만일, 재산분할의 대상이 되는 적극재산을 피고의 전유재산을 뺀 부분으로 보고 피고 명의로 된 재산 전부를 피고의 전유재산으로 본다면, 피고부부의 재산분할 대상이 되는 적극재산의 가액은소외 1 명의로 된 25,087,914,760원이 되고 거기서 감해야 할 소극재산은 25,735,554,032원이 되므로, 오히려 피고부부 사이에는 재산분할 할 순재산가액이 남아있지 않게 되어 피고가 재산분할로서 분배받을 몫은 여전히 없다 할 것이다).
 ㉲ 결국, 피고부부가 협의이혼 당시 보유한 부부 각자의 명의로 된 재산을 모두 포함한 순재산가액이 3,422,392,588원 정도 임에도 협의이혼 이전에 이미 4,070,031, 860원 상당의 재산을 보유하고 있던 피고가 다시 협의이혼을 하면서소외 1로부터 4,272,231,738원 상당에 이르는 별지1 목록 기재 부동산 전부를 증여받고 그 일부에 근저당권설정등기를 한 것은,민법 제839조의 2 제2항의 규정취지에 반하여 상당하다고 할 수 없을 정도로 과대하다고 볼 것이다.
 따라서, 피고가소외 1로부터 이 사건 부동산에 대하여 증여받거나 근저당권설정등기를 경료한 것은 모두 사해행위에 해당하여 취소되어야 할 것이므로, 이를 지적하는 원고의 주장은 이유 있다.
 ⑤ 취소 및 원상회복의 범위
 그렇다면, 피고와소외 1 사이에 체결된 이 사건 증여계약 및 이 사건 근저당권설정계약은 모두 채권자를 해하는 사해행위로서 취소되어야 하고, 그에 따른 원상회복으로서 피고는소외 1에게 청구취지 제나.항 기재 각 소유권이전등기들과 근저당권설정등기들의 말소등기절차를 이행할 의무가 있으며, 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되었다가 경기도에 협의취득되어 소유자가 바뀐 별지 1목록 순번 54 내지 60 기재 부동산에 관하여는 원상회복에 갈음하는 가액반환으로서 피고는 원고에게 피고가 경기도로부터 수열한 보상금 330,031,000원 및 이에 대하여 피고의 가액반환의무가 확정되는 이 사건 판결확정일 다음날부터 완제일까지 민법 소정의 연 5%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이동명(재판장) 안정호 윤승은