손해배상(기) (민사, 서울북부지방법원)
공포일: 2008.12.30 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【변론종결】2008. 9. 18.
【주 문】
1. 피고는원고 1에게 15,000,000원,원고 2에게 5,000,000원 및 위 각 금원에 대한 2007. 7. 20.부터 2008. 12. 30.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.
2.원고 3의 청구 및원고 1,2의 나머지 청구를 각 기각한다.
3. 소송비용 중원고 1,2와 피고 사이에 생긴 부분의 9/10는 위 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담하고,원고 3과 피고 사이에 생긴 부분은원고 3이 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】피고는원고 1에게 150,000,000원,원고 2에게 50,000,000원,원고 3에게 80,000,000원 및 위 각 금원에 대하여 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.
【이 유】 1. 기초 사실
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 4 내지 12호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 증인소외 1의 증언, 이 법원의 각 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 증인소외 2의 일부 증언은 믿기 어렵다.
 가.원고 1은 1981년경부터,원고 2,3은 각 1987년경부터 만화스토리를 창작하여 만화가(만화 그림작가)에게 제공하는 ‘만화스토리작가’로 활동하여 왔고,원고 3은 1990년경 다른 만화스토리작가 등과 함께(명칭 생략)을 설립하여 대표로서 이를 운영하기도 하였으며, 피고는 1976년경부터 만화가로 활동하여 오던 중 1985년경부터(필명 생략)이라는 필명으로 활동하고 있다.
 나.원고 1은 피고의 의뢰를 받아 만화 ‘지옥의 세레나데’, ‘스와트’, ‘파운데이션 25시’, ‘동경자이언트’, ‘영’, ‘새는 어디로 갔나’, ‘새벽을 기다리며’, ‘몽중도’, ‘러브’, ‘골드트리플’, ‘동경무숙자’, ‘두형제’, ‘런닝맨’, ‘성채’, ‘호텔킹’, ‘투맨’, ‘천국동호랑이’, ‘주먹시대’, ‘도시천사’, ‘밤의 도시천사’, ‘화류계 건달’, ‘양아치 도박지존’(이하 ‘이 사건 제1 만화’라고 한다)의 스토리를 작성하고,원고 2는 피고의 의뢰를 받아 만화 ‘신보디가드’, ‘이탈자’(이하 ‘이 사건 제2 만화’라고 한다)의 스토리를 작성하고,원고 3은 만화 ‘백색여왕’의 스토리를 작성하여 이를 피고에게 각 제공하였다.
 다. 1) 원고들은 피고와 독립된 사무실에서 만화의 제목, 주제, 줄거리, 시간적·장소적 배경 등을 기획, 구상하고, 등장인물의 외모, 성격 등 캐릭터를 설정한 후, 그 구체적인 내용에 관하여, ① 각 장면을 설정하고, 그 장면에 해당하는 등장인물과 배경, 등장인물의 표정·동작 및 대사 등을 구체적이고 세부적으로 묘사하여 서술하는 시나리오 형식의 문서를 작성하거나, ② 출간되는 만화책의 형식과 같이 각 장면을 구분(컷, 만화 한 페이지를 다양한 모양의 여러 칸으로 나누어서 한 칸에 들어가는 장면)하여 각 해당 장면에 적합한 화면의 인물의 위치, 배경, 지문을 나타내는 말풍선의 위치 등을 배치하고 대사나 효과음을 정하거나 간단한 데생을 통하여 연출 및 구도 등을 지정하는 콘티 형식의 문서를 작성하는 등의 방법으로 만화스토리를 작성하여 피고에게 제공하였다.
 2) 원고들은 만화스토리의 구상, 기획, 작성 단계에서부터 자신들의 책임하에 보조자들의 도움을 받아 작업하거나 독자적으로 작업을 하였고, 피고로부터 구체적인 만화스토리의 내용, 전개방향 등에 관한 지시를 받지 않았을 뿐 아니라 작업장소와 작업도구, 재료 등을 제공받거나 업무시간의 통제 등에 관한 감독도 받지 않았으며, 스토리 작성과정에서 수정요구를 받거나 만화스토리 제공 이후 변경요구 등도 없었다.
 3) 피고는 원고들로부터 제공받은 위와 같은 만화스토리에 대하여 일정한 대가를 지급하였고, 시나리오 형식 또는 콘티 형식의 만화스토리에 기초하여 다양한 모양과 형식으로 장면을 구분하여 이를 적절하게 배치한 후, 피고가 고용한 보조자들의 도움을 받아 그 각 장면에 적합한 등장인물의 표정, 행동, 주변 배경 등을 세부적으로 묘사하는 그림을 그리고, 말풍선의 지문, 대화 등을 통하여 전개과정이나 주제, 내용 등이 표현될 수 있도록 함으로써 만화를 완성하였으며, 위 완성된 만화에 대하여 출판사와 사이에 출판권설정계약을 체결하여 원고들의 성명 등을 표시하지 않은 채 피고의 명의로 만화를 출간하였다.
 라. 1) 한편, 피고는원고 1,2의 동의 없이 2004년경부터 출판사와 사이에 위 원고들의 만화들을 재출판할 수 있는 권리를 설정하여 재판본을 출간하였고, 그 과정에서원고 1의 이 사건 제1 만화 중 ‘스와트’의 제호를 ‘이것이 법이다’로, ‘파운데이션 25시’의 제호를 ‘어게인’으로, ‘영’의 제호를 ‘바람이라 불리는 사나이’로, ‘새벽을 기다리며’의 제호를 ‘모두 꿇어’로 변경하여 출간하였다.
 2) 또한, 피고는 만화 유통을 대행하는 삼양출판사, 컨텐츠 플러그 등을 통하여 주식회사 다음커뮤니케이션, NHN 주식회사(네이버), 케이티하이텔 주식회사, 네이트, 파란, 넷마블, 싸이월드, 인터넷만화방, 유니텔, 미스터 블루, 야후 만화방, 일간스포츠 만화사이트 등의 인터넷 서비스 제공업체에게 이 사건 제1, 2 만화(이하 ‘이 사건 만화들’이라고 한다) 중 ‘지옥의 세레나데’, ‘동경자이언트’, ‘새는 어디로 갔나’, ‘몽중도’, ‘러브’, ‘동경무숙자’, ‘두형제’, ‘런닝맨’, ‘성채’, ‘호텔킹’, ‘투맨’, ‘천국동호랑이’, ‘주먹시대’, ‘도시천사’, ‘밤의 도시천사’, ‘화류계 건달’ ‘스와트’, ‘파운데이션 25시’, ‘영’, ‘새벽을 기다리며’, ‘골드트리플’, ‘신보디가드’, ‘이탈자’ 등의 만화 콘텐츠를 제공하도록 하고, 불특정 다수의 공중이 유·무선 인터넷으로 위 인터넷 서비스 제공업체에 접속하여 위 만화들을 유료 또는 무료로 볼 수 있도록 하였으며, 이로 인하여 발생되는 수익을 위 만화 유통업체를 통하여 정산받아 왔다.
 2. 손해배상책임의 발생
 가.원고 1,2의 청구에 관한 판단
 1) 당사자들의 주장
 가)원고 1,2는, 이 사건 만화들은 위 원고들이 창작하여 작성한 스토리를 토대로 만들어진 것으로서 2차적 저작물에 해당하거나 위 스토리가 구성부분이 된 공동저작물로서,원고 1은 이 사건 제1 만화의,원고 2는 이 사건 제2 만화의 원저작권자 내지 공동저작권자라고 주장한다.
 나) 피고는,원고 1,2는 피고가 제작하는 만화에 관하여 피고의 지휘·감독에 따라 만화의 줄거리를 작성한 피고의 업무보조자에 불과하여 위 원고들이 제공한 만화스토리는 독립된 저작물이라고 볼 수 없을 뿐 아니라, 피고와 사이에 위 만화스토리에 관하여 책 판매량 등과 상관없이 미리 한 번에 스토리 작성에 대한 대가를 지급받는 소위 ‘매절(賣切)계약’에 의하여 만화스토리의 저작권을 양도하였다는 취지로 주장한다.
 2) 이 사건 만화들의 저작권자
 가) 판단 기준
 ‘공동저작물’은 ‘2인 이상이 공동으로 창작한 저작물로서 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 것’을 의미(저작권법 제2조 제21호)하고, 여기에서 ‘공동의 창작행위’는 주관적으로는 공동창작의 의사를 가지고 객관적으로는 공동저작자 모두 창작에 참여하는 것을 의미하지만, 시간과 장소를 같이 해야만 하는 것은 아니고 상이한 시간과 상이한 장소에서도 공동저작자들이 공동창작의 의사를 가지고 각각 맡은 부분의 창작을 하여 각 기여부분을 분리하여 이용할 수 없는 저작물이 되면 족하며, 각 기여부분을 분리하여 이용할 수 없는 것은 그 분리가 불가능한 경우뿐만 아니라 분리할 수는 있지만 현실적으로 그 분리이용이 불가능한 경우도 포함한다고 할 것이고, 또한 저작물의 원본, 복제물 등에 저작자로서의 실명 또는 이명으로서 널리 알려진 것이 일반적인 방법으로 표시된 자는 그 저작물의 저작자로 추정(저작권법 제8조 제1항 제1호)되지만, 공동으로 저작물의 창작에 기여한 이상 그 저작물에 대하여 공동저작자 중 1인 또는 그 일부만이 저작자라고 표시되는 경우에도 다른 공동저작자들은 저작권법상 공동저작자로서의 권리를 주장할 수 있다고 할 것이다.
 나) 이 사건 만화들의 특성
 이 사건 만화들은 캐릭터의 행동과 묘사의 정황적 설명을 글과 그림으로 나타내어 이야기를 전개시키는 코믹 스트립스(comic strips)의 일종으로서, 하고자 하는 이야기를 그 전개순서에 따라 글과 그림으로 구성되는 개개의 장면을 구상하고 그 전개를 위해 지면을 다양한 크기와 모양의 칸으로 분할하며, 그 분할된 해당 칸에 구상한 장면에 자유로운 과장법과 생략법을 사용한 그림과 말풍선 등에 들어가는 대사를 배열하는 형식을 취한 저작물이므로, 소설처럼 글로만 표현되는 장르가 아니고 그림을 통한 이야기의 전개가 필수적인 요소로서 시각적으로 보여주는 것이기 때문에 하고 싶은 이야기의 주제를 정하고 스토리를 쓰는 작업과 이를 연출하기 위해 다양한 모양과 형식의 컷을 나누고 배치하여 그림을 그리는 작업 모두가 필요하다.
 다) 판 단
 위 인정 사실 및 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 위 원고들이 이 사건 만화들을 만들기 위해 표현하고 싶은 이야기의 주제를 정하고, 다양한 시간적·장소적 배경을 설정한 다음 주인공과 다른 등장인물들 사이의 갈등·대결·화해 등의 관계구조를 이용하여 만화스토리를 창작하여 이를 시나리오 또는 콘티 형식으로 피고에게 제공한 점, 피고는 위 제공받은 만화스토리에 기초하여 다양한 모양과 형식으로 장면을 구분하여 배치하고 배경 등 그림을 그리는 역할을 담당한 점, 피고는 만화 완성의 의도로 위 원고들에게 만화스토리의 작성을 의뢰하였고, 위 원고들도 피고의 그림작업 등을 거쳐 만화를 완성하는 것을 전제로 피고에게 만화스토리를 제공하였으며, 그러한 사정은 위 원고들과 피고가 충분히 인식하고 있었다고 할 것인 점, 이 사건 만화들은 위 원고들이 창작하여 제공한 스토리, 구체적으로 묘사한 등장인물의 성격, 배경 설명 등과 이에 기초한 피고 특유한 그림 등이 결합하여 독창적인 만화가 완성되었다고 할 것이고, 피고 이외의 다른 만화작가에게 제공되는 경우에는 그 성격 등의 기본적인 구조가 변형되었을 가능성이 높은 점, 또한 위 원고들은 피고로부터 이 사건 만화들에 관한 스토리의 기획, 구상, 작성 등의 과정에서 구체적인 작업 지시나 감독을 받은 바 없는 점, 피고는 위 원고들로부터 제공받은 만화스토리에 대한 검토, 수정도 하였을 것이나, 모든 만화스토리에 자신의 고유한 아이디어·기획의도를 표현하기는 물리적으로 어려울 것으로 보이는 점, 그 밖에 위에서 살펴본 바와 같은 이 사건 만화들의 특성 등을 종합하면, 이 사건 만화들은원고 1, 임재석과 피고가 하나의 만화를 만들기 위해 공동창작의 의사를 가지고 각각 맡은 부분의 창작을 함으로써 주제, 스토리와 그 연출방법, 그림 등의 유기적인 결합으로 완성되어 각 기여부분을 분리하여 이용할 수 없는 저작물이라 할 것이고,원고 1,2가 피고의 지휘·감독하에 단순히 만화스토리 등을 제공한 것에 불과하다거나, 피고가 기획, 구상한 만화를 만드는 작업에 관여한 업무보조자에 불과하다고 할 수 없다.
 따라서 이 사건 제1 저작물은원고 1과 피고의, 이 사건 제2 저작물은원고 2와 피고의 각 공동저작물이라고 할 것이다{원고 1,2는 이 사건 만화들이 위 원고들이 작성한 만화스토리의 2차적 저작물이라는 취지로도 주장하므로 살피건대, ‘2차적 저작물’이란 원저작물을 번역·편곡·변형·각색·영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물(저작권법 제5조 제1항 참조)로서, 기존 저작물을 기초로 하여 기존 저작물과 실질적 유사성(그 표현상의 본질적 동일성)을 유지하면서 구체적인 표현에 수정, 증감, 변경 등을 가하여 새롭게 사상 또는 감정을 창작적으로 표현함으로 인해 이를 접하는 사람이 기존의 저작물의 표현상의 본질적인 특징을 직접 느껴서 알 수 있는 별개의 저작물을 의미하는바, 여러 사람이 관여하여 하나의 저작물을 작성하는 경우 관여자들이 그 작성에 기여하는 정도, 작성되는 저작물의 성질에 따라 그 저작물이 공동저작물이 될 수도 있고, 2차적 저작물이 될 수도 있다고 할 것인데, 만화저작물의 경우 만화스토리 작성자가 만화작가와 사이에 기획의도·전개방향 등에 대한 구체적인 협의 없이 단순히 만화의 줄거리로 사용하기 위해 독자적인 시나리오 내지 소설 형식으로 만화스토리를 작성하고, 이를 제공받은 만화작가가 만화스토리의 구체적인 표현방식을 글(언어)에서 그림으로 변경하면서 만화적 표현방식에 맞게 수정·보완하고, 그 만화스토리의 기본적인 전개에 근본적인 변경이 없는 경우에는 만화스토리를 원저작물, 만화를 2차적 저작물로 볼 여지가 있으나, 위에서 살펴 본 바와 같이 위 원고들과 피고는 최종적으로 만화작품의 완성이라는 공동창작의 의사를 가지고 있었던 점, 위 원고들의 만화스토리는 피고에게만 제공된 점, 이 사건 만화들은 위 원고들의 만화스토리와 피고의 그림, 장면 설정, 배치 등이 결합하여 만들어지는 저작물인 점, 위 원고들과 피고의 작업과정 등에 비추어 보면 이 사건 만화들은 피고가 위 원고들의 스토리를 변형, 각색 등의 방법으로 작성한 창작물이라기보다 위 원고들이 창작하여 제공한 만화스토리와 피고의 독자적인 그림 등이 유기적으로 어우러져 창작된 위 원고들과 피고의 공동저작물이라고 봄이 상당하다}.
 3) 피고의 저작권 침해 여부
 가) 저작재산권(복제권, 배포권, 공중송신권)의 침해 여부
 살피건대, 공동저작물의 저작재산권은 그 저작재산권자 전원의 합의에 의하지 아니하고는 이를 행사할 수 없는바(저작권법 제48조 제1항), 위 인정 사실에 의하면, 피고가원고 1,2의 동의 없이 이 사건 만화들에 관하여 출판사에 출판권을 설정하고 이를 재출판하여 이를 불특정 다수의 공중에게 판매하는 등으로 복제, 배포를 하였고, 또한 인터넷 서비스 제공업체를 통하여 유료 등으로 게시, 전송함으로써 불특정 다수의 공중으로 하여금 위 만화들을 유·무선 통신의 방법에 의하여 송신하거나 이용하도록 하였으므로, 피고는 위 원고들의 복제권, 배포권, 공중송신권을 침해하였다고 할 것이다.
 나) 저작인격권(동일성유지권)의 침해 여부
 살피건대, 저작자는 그의 저작물의 내용·형식 및 제호의 동일성을 유지할 권리를 가지고(저작권법 제13조 제1항), 공동저작물의 저작인격권은 저작자 전원의 합의에 의하지 아니하고는 이를 행사할 수 없는바(같은 법 제15조 제1항), 위 인정 사실에 의하면, 피고가원고 1의 동의 없이 이 사건 만화들을 재출판하면서 그 중 ‘스와트’를 ‘이것이 법이다’로, ‘파운데이션 25시’를 ‘어게인’으로, ‘영’을 ‘바람이라 불리는 사나이’로, ‘새벽을 기다리며’를 ‘모두 꿇어’로 각 제목을 변경하였으므로, 피고는 공동저작물인 위 만화에 관하여원고 1의 제호의 동일성을 유지할 권리를 침해하였다고 할 것이다.
 4) 피고의 저작권 양도 주장에 대한 판단
 가)원고 1,2와 피고 사이의 소위 매절(賣切)계약에 의하여 만화스토리에 대한 저작권을 양도하였는가에 대하여 살피건대, 저작권에 관한 계약이 저작권 양도계약인지 이용허락계약인지 불분명하여 저작권 양도 또는 이용허락되었음이 외부적으로 표현되지 아니한 경우 저작권자에게 권리가 유보된 것으로 유리하게 추정(presumtion for the author)함이 상당하며, 계약 내용이 불분명한 경우 구체적인 의미를 해석함에 있어 거래관행이나 당사자의 지식, 행동 등을 종합하여 해석함이 상당하다(대법원 1996. 7. 30. 선고 95다29130 판결 참조).
 나) 이 사건에 관하여 보건대, 위 원고들이 피고의 의뢰에 의하여 만화스토리를 작성하여 피고에게 제공하고 그 대가로 피고로부터 일정액을 지급받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 피고로부터 받은 대가는 그 저작물의 이용대가를 판매부수에 따라 지급받는 것이 아니라 사전에 일괄하여 지급받은 것이라고 할 것이나, 위 각 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, ① 위 원고들과 피고 사이에 만화스토리 제공 당시 저작권에 관한 별도의 약정을 하지 않았고, 약정서도 작성하지 않은 점, ② 만화 제작과정 및 위 원고들의 작업방식과 기여 정도 등에 비추어 볼 때 피고가 주인공을 비롯한 등장인물의 성격, 전개과정 등에 개입할 여지는 있으나, 위 원고들이 독창적으로 작성한 만화스토리를 제공하고 이를 기초로 만화가 완성된 점, ③ 피고가 위 원고들에게 제공한 대가가 통상적인 출판계약상의 인세 상당액을 크게 넘는다고 인정할 자료도 없는 점(위 원고들과 피고는 만화스토리 제공에 구체적인 대가나 내역을 밝히지 못하고 있다), ④ 위 원고들이 피고에게 만화스토리를 제공할 당시에는 서적 형태의 출판 통한 배포, 대여 등이 이루어졌고, 인터넷 서비스 제공업체를 통한 온라인상의 만화 콘텐츠 전송은 활성화되지 않은 상태였으며, 향후 위와 같은 새로운 매체를 통한 만화 콘텐츠의 제공 등의 활성화를 예상한 것으로는 보이지 않는 점, ⑤ 피고가 위 원고들로부터 제공받은 만화스토리로 완성한 만화책을 출판하면서 위 원고들의 스토리 제공 여부를 표시하지 않거나 피고에 의해 만화스토리가 작성된 것으로 표시하였다고 하더라도 작가의 인지도 등을 고려하여 이를 승낙하거나 동의할 수도 있으므로 그러한 사정만으로 저작권이 양도되었다고 단정할 수는 없는 점 등의 사정을 종합하면, 위 원고들은 그들이 제공한 만화스토리에 의해 완성된 만화가 출판되는 것에 대한 대가를 피고로부터 일괄 지급받은 것으로서 출판권설정계약 내지 저작권이용허락을 한 것이라고 봄이 상당하고, 달리 위 원고들이 이 사건 만화들에 대한 저작권을 양도, 포기하였다거나 향후 재출판 또는 인터넷을 통한 온라인 서비스 제공 등 다른 매체를 통한 배포, 전송 등에 대하여도 이용허락을 하였다고 인정할 증거가 없으므로, 피고와 위 원고들 사이에 이 사건 만화에 관하여 소위 매절계약 내지 이를 통한 저작권양도계약이 체결되었음을 전제로 한 피고의 위 주장은 이유 없다.
 5) 소결론
 따라서 피고는 이 사건 제1 만화의 공동저작권자인원고 1, 이 사건 제2 만화의 공동저작권자인원고 2의 각 동의 없이 이 사건 만화들에 대해 출판사에 출판권을 설정하여 주고, 인터넷 서비스 제공업체에 의한 공중송신하는 방법으로 판매할 수 있는 권리를 설정하였으며, 그 제호를 임의로 변경함으로써 위 원고들의 복제권, 배포권, 공중송신권,원고 1의 동일성유지권을 침해하였다고 할 것이므로, 원고에게 이로 인한 손해를 배상할 책임이 있다.
 나.원고 3의 청구에 관한 판단
 1)원고 3의 주장
 피고의 만화 ‘백색여왕’은원고 3에 의하여 작성된 만화스토리 내지 콘티를 토대로 만들어진 것으로서 2차적 저작물이거나 공동저작물에 해당하고, 피고가원고 3의 동의 없이 위 만화 ‘백색여왕’에 대해 출판사에 출판권을 설정하여 재출판하고, 인터넷 서비스 제공업체에 의한 공중송신 등의 방법으로 위 만화를 이용할 수 있도록 하는 등으로 원저작권자이거나 공동저작권자인원고 3의 저작재산권을 침해하였으므로, 위 원고에게 이로 인한 손해를 배상할 책임이 있다.
 2) 판 단
 피고가원고 3의 동의 없이 만화 ‘백색여왕’에 관하여 재출판을 하거나 인터넷 서비스 제공업체에 의한 공중송신 등의 방법으로 이용하게 하여 위 원고의 저작권을 침해하였는가에 대하여 살피건대, 이를 인정할 증거가 없으므로, 이를 전제로 한원고 3의 주장은 손해배상액의 범위에 대해 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
 3. 손해배상책임의 범위
 가. 손해액의 산정방법
 공동저작물의 이용에 따른 이익은 공동저작자 간에 특약이 없는 때에는 그 저작물의 창작에 이바지한 정도에 따라 각자에게 배분되고, 이 경우 각자의 이바지한 정도가 명확하지 아니한 때에는 균등한 것으로 추정하며(저작권법 제48조 제2항,제4항), 또한 저작재산권을 가진 자가 고의 또는 과실로 그 권리를 침해한 자에 대하여 그 침해행위에 의하여 자기가 받은 손해의 배상을 청구하는 경우에 그 권리를 침해한 자가 그 침해행위에 의하여 이익을 받은 때에는 그 이익의 액을 저작재산권자가 받은 손해의 액으로 추정하고(같은 법 제125조 제1항), 그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액을 저작재산권자가 받은 손해의 액으로 하여 그 손해배상을 청구할 수 있으며(같은 법 제125조 제2항), 법원은 손해가 발생한 사실은 인정되나 위 규정에 따른 손해액을 산정하기 어려운 때에는 변론의 취지 및 증거조사의 결과를 참작하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다(같은 법 제126조).
 나. 손해배상액의 범위
 1)원고 1,2의 주장
 피고가원고 1,2의 이 사건 만화들에 관하여 출판권을 설정하여 재출판하고, 인터넷 서비스 제공업체에 의한 공중송신 등의 방법으로 이를 이용하게 하여 위 원고들의 저작권을 침해한 이상 그 침해행위로 얻은 이익은 위 원고들의 손해액으로 추정되므로, 피고는 위 손해액 중 일부로서,원고 1에게 150,000,000원을,원고 2에게 50,000,000원을 배상할 의무가 있다.
 2) 위 원고들 주장에 대한 판단
 먼저, 피고가 위 원고들의 저작권을 침해하여 위와 같은 이익을 얻었는가에 대하여 살피건대, 을 제4호증의 3, 4의 각 기재는 2007. 1.부터 2007. 6.까지 피고가 이 사건 만화들 중 일부 작품을 인터넷 서비스 제공업체를 통하여 공중송신의 방법으로 불특정 다수의 공중에게 이용하도록 한 내역이고, 이 법원의 주식회사 다음커뮤니케이션, NHN 주식회사, 케이티하이텔 주식회사, CJ인터넷 주식회사, 중앙엔터테인먼트 앤(＆) 스포츠 주식회사에 대한 각 사실조회 결과는 해당 인터넷 서비스 제공업체가 피고와 개별적으로 계약을 체결한 것이 아니라 만화 콘텐츠 제공업체 등과 정보제공계약을 맺고 온라인 서비스를 제공한 자료에 불과하여, 이 사건 만화들에 관한 피고와 만화 콘텐츠 제공업체 등과 사이의 정산내역, 재출판에 따른 약정 내용 등을 확인할 수 있는 자료도 없는 이상 위 각 기재 및 각 사실조회 결과만으로는 피고의 저작권침해행위로 인한 구체적인 이익액을 산정할 수 없고, 피고가 위 원고들 주장과 같은 이익을 얻었다고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이를 전제로 한 위 원고들의 위 손해액 주장은 이유 없다.
 또한, 위 원고들이 저작권자로서 재출판권을 설정하거나 인터넷 서비스 제공 업체에 대하여 만화 콘텐츠를 제공하는 등의 권리행사로 인하여 통상 받을 수 있는 금액에 대하여도 이를 산정할 증거가 없다.
 3) 변론의 취지 및 증거조사 결과 등을 참작한 손해액 산정
 다만, 위에서 살펴본 바와 같이 피고의 저작권 침해행위로 인하여원고 1,2에게 손해가 발생된 것은 인정되나, 을 제4호증의 2, 3의 각 기재만으로 피고의 저작권 침해행위로 얻은 이익의 전부를 반영한다고 볼 수 없는 점, 이 법원의 각 사실조회 결과는 피고가 인터넷 서비스 제공업체와 직접 계약을 체결한 바 없어서 피고의 이익을 산정할 수 없다는 취지인 점, 피고가 법원의 석명에도 불구하고 인터넷 서비스 제공업체와 계약을 체결한 만화 컨텐츠 제공업체와의 계약 내용 및 정산내역 등을 밝히지 않는 이상 피고의 구체적인 이익액을 산정하기 어려운 점, 피고의 저작권 침해기간, 재출판계약 내용, 재출판 부수 등의 특정이 곤란한 점 등으로 인하여 그 구체적인 손해액을 산정하기 어려운 때에 해당하는바,저작권법 제126조에 의하여 변론의 취지 및 이 사건 만화들의 제작과정, 출판과정 등에 비추어 위 원고들이 이 사건 만화의 창작에 이바지한 정도, 위 원고들이 제공한 만화스토리의 수량, 이 사건 만화들의 인지도와 인기도, 인터넷 서비스 제공업체의 사이트에 게시된 기간 및 그 작품의 수, 이 사건 만화들의 재출판·인터넷 서비스 제공 여부,원고 3과 다른 만화가 사이의 재출판계약에 따른 대가 지급약정 내용 등 위와 같은 증거조사의 결과를 참작하여 그 손해액을원고 1에 대하여 15,000,000원,원고 2에 대하여 5,000,000원으로 정함이 상당하다고 할 것이므로, 위 원고들의 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.
 다. 소결론
 따라서 피고는 손해배상금으로원고 1에게 15,000,000원,원고 2에게 5,000,000원 및 위 각 금원에 대하여 위 원고들이 구하는 바에 따라 소장부본 송달 다음날인 2007. 7. 20.부터 피고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2008. 12. 30.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 4. 결 론
 그렇다면원고 1,2의 청구는 위 각 인정 범위 내에서 이유 있어 각 인용하고,원고 3의 청구 및원고 1,2의 나머지 청구는 이유 없어 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 배준현(재판장) 김경선 유현정

[1] 저작권법상 ‘공동저작물’에 해당하기 위한 요건 및 공동저작물에 대하여 공동저작자 중 일부만이 저작자라고 표시된 경우에도 다른 공동저작자들이 저작권법상 공동저작자로서의 권리를 주장할 수 있는지 여부(적극)
[2] 만화스토리작가가 창작하여 제공한 스토리 등과 이에 기초한 만화가의 그림 등이 결합하여 완성된 만화는 만화스토리작가와 만화가의 공동저작물이라고 본 사례
[3] 저작권법상 ‘2차적 저작물’의 의미 및 만화를 만화스토리를 원저작물로 하는 2차적 저작물로 볼 수 있는 경우
[4] 만화가가 만화스토리작가의 동의 없이 공동저작물인 만화의 제호를 변경하여 재출판하고 인터넷 서비스 업체를 통해 만화 콘텐츠를 제공한 사안에서, 만화스토리작가의 복제권, 배포권, 공중송신권 및 동일성유지권을 침해하였다고 본 사례
[5] 저작권에 관한 계약이 저작권양도계약인지 이용허락계약인지 불분명한 경우 계약 해석의 방법
[6] 만화스토리작가가 만화가의 의뢰에 의하여 만화스토리를 작성하여 제공하고 그 대가를 사전에 일괄하여 지급받은 경우, 이는 완성된 만화에 대하여 출판권설정계약 내지 저작권이용허락을 한 것으로 봄이 상당하고, 만화에 대한 저작권을 양도한 것으로 볼 수는 없다고 한 사례

[1] ‘공동저작물’은 ‘2인 이상이 공동으로 창작한 저작물로서 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 것’을 말하고(저작권법 제2조 제21호), 여기에서 ‘공동의 창작행위’는 공동창작의 의사를 가지고 공동저작자 모두 창작에 참여하는 것을 의미하지만, 시간과 장소를 같이 해야만 하는 것은 아니고 상이한 시간과 상이한 장소에서도 공동저작자들이 공동창작의 의사를 가지고 각각 맡은 부분의 창작을 하여 각 기여부분을 분리하여 이용할 수 없는 저작물이 되면 족하며, 각 기여부분을 분리하여 이용할 수 없는 것은 그 분리가 불가능한 경우뿐만 아니라 분리할 수는 있지만 현실적으로 그 분리이용이 불가능한 경우도 포함한다. 또한, 저작물의 원본, 복제물 등에 저작자로서의 실명 또는 이명으로서 널리 알려진 것이 일반적인 방법으로 표시된 자는 그 저작물의 저작자로 추정(저작권법 제8조 제1항 제1호)되지만, 공동으로 저작물의 창작에 기여한 이상 그 저작물에 관하여 공동저작자 중 1인 또는 그 일부만이 저작자라고 표시된 경우에도 다른 공동저작자들은 저작권법상 공동저작자로서의 권리를 주장할 수 있다.
[2] 만화스토리작가가 스토리를 창작하여 시나리오 또는 콘티 형식으로 만화가에게 제공하고 만화가는 이에 기초하여 다양한 모양과 형식으로 장면을 구분하여 배치하는 등 그림 작업을 하여 만화를 완성한 사안에서, 그 만화는 만화스토리작가와 만화가가 이를 만들기 위해 공동창작의 의사를 가지고 각각 맡은 부분의 창작을 함으로써 주제, 스토리와 그 연출방법, 그림 등의 유기적인 결합으로 완성되어 각 기여부분을 분리하여 이용할 수 없는 공동저작물이라고 본 사례.
[3] ‘2차적 저작물’이란 원저작물을 번역·편곡·변형·각색·영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물(저작권법 제5조 제1항)로서, 기존 저작물을 기초로 하여 기존 저작물과 실질적 유사성(그 표현상의 본질적 동일성)을 유지하면서 구체적인 표현에 수정, 증감, 변경 등을 가하여 새롭게 사상 또는 감정을 창작적으로 표현함으로써 이를 접하는 사람이 기존의 저작물의 표현상의 본질적인 특징을 직접 느껴서 알 수 있는 별개의 저작물을 의미한다. 여러 사람이 관여하여 하나의 저작물을 작성하는 경우 관여자들이 그 작성에 기여하는 정도, 작성되는 저작물의 성질에 따라 그 저작물이 공동저작물이 될 수도 있고 2차적 저작물이 될 수도 있다. 만화저작물의 경우 만화스토리 작가가 만화가와 사이에 기획의도·전개방향 등에 대한 구체적인 협의 없이 단순히 만화의 줄거리로 사용하기 위해 독자적인 시나리오 내지 소설 형식으로 만화스토리를 작성하고, 이를 제공받은 만화가가 만화스토리의 구체적인 표현방식을 글(언어)에서 그림으로 변경하면서 만화적 표현방식에 맞게 수정·보완하고 그 만화스토리의 기본적인 전개에 근본적인 변경이 없는 경우에는, 만화스토리를 원저작물, 만화를 2차적 저작물로 볼 여지가 있다.
[4] 만화가가 만화스토리작가의 동의 없이 공동저작물인 만화의 제호를 변경하여 재출판하고 인터넷 서비스 업체를 통해 만화 콘텐츠를 제공한 사안에서, 만화스토리작가의 복제권, 배포권, 공중송신권 및 동일성유지권을 침해하였다고 본 사례.
[5] 저작권에 관한 계약이 저작권양도계약인지 이용허락계약인지 불분명하여 저작권양도 또는 이용허락 되었음이 외부적으로 표현되지 아니한 경우, 저작권자에게 권리가 유보된 것으로 유리하게 추정함이 상당하며, 계약 내용이 불분명한 경우 구체적인 의미를 해석함에 있어 거래관행이나 당사자의 지식, 행동 등을 종합하여 해석함이 상당하다.
[6] 만화스토리작가가 만화가의 의뢰에 의하여 만화스토리를 작성하여 제공하고 그 대가를 사전에 일괄하여 지급받은 경우, 이는 만화스토리작가가 제공한 만화스토리에 의해 완성된 만화가 출판되는 것에 대한 대가를 일괄 지급받은 것으로서 출판권설정계약 내지 저작권이용허락을 한 것으로 봄이 상당하고, 만화에 대한 저작권을 양도, 포기하였다거나 향후 재출판 또는 인터넷을 통한 온라인 서비스 제공 등 다른 매체를 통한 배포, 전송 등에 대하여도 이용허락을 한 것으로 볼 수는 없다고 한 사례.