소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1987.09.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상 고 인】 
【원심판결】 서울고등법원 1985.10.10. 선고 84나4147 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 건축주가 되어 1983.5.26. 건축업자인 소외인과의 사이에 동 소외인이 그의 비용으로 피고 소유의 판시 토지 위에 연립주택 24평형 12세대 총 건평 288평을 건축키로 하되 준공 후 양인 합의하에 같은 해 11.30.까지 이를 분양하여 그 분양대금 중에서 위 소외인이 출연한 공사비부터 우선적으로 충당키로 하는 내용의 도급계약을 체결하고, 동 소외인이 그의 비용으로 같은 해 11.27. 위 건축공사를 완공, 준공검사를 필한 다음 1984.2.9.피고와 공동 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실, 그런데 피고가 준공 전인 1983.10.11.경 그중 1세대분을 위 소외인과 협의 없이 임의로 분양한 것이 문제가 되어 같은 해 11.23. 피고와 위 소외인 간에 공사비의 충당에 관한 위 약정을 구체화하여 건축주인 피고는 나머지 11세대분 연립주택의 분양사무일체를 건축업자인 위 소외인에게 위임하되 수임자인 위 소외인은 1세대당 금 1,6000만 원 이상의 가격으로 분양키로 하며, 만일 1984.1.31.까지 분양이 되지 않을 경우에는 그 이하의 가격으로 분양하여서라도 공사비를 우선적으로 회수할 수 있도록 하는 내용의 분양사무위임계약이 체결되었고 이 약정에 따라 위 소외인이 1983.11.24.부터 같은 해 12.21.까지 사이에는 연립주택 6세대를 1세대당 1,600만 원 이상의 가격으로 분양하였으나1984.2.12.부터 같은 해 3.19.까지 사이에는 이 사건 연립주택 5세대를 1세대당 1,150만 원씩에 원고들에게 각 매도한 사실을 확정한 후, 피고와 소외인간의 이 사건 분양위임계약은 동 소외인이 시공한 이 사건 연립주택건축공사에 하자가 있음을 이유로 한 1984.1.16.자 피고의 위임해지통고에 의하여 효력을 잃었으므로 이미 위의 분양위임계의 효력이 소멸된 이후에 동 소외인으로부터 이 사건 연립주택을 매수한 원고들의 본소청구에는 응할 수 없다는 피고의 항변에 대하여 다음과 같이 판단하고 있다. 즉 이 사건 연립주택에 대한 준공검사가 끝난 후 동 건축공사에 하자가 있음이 새로이 발견되어 피고가 이를 이유로 1984.1.16. 동 소외인에 대하여 분양을 중지하라는 취지의 위임해지통고를 한 사실이 인정되기는 하나 위의 분양사무위임계약은 위 소외인의 피고에 대한 건축공사금채권의 회수 방법으로 이루어진 것으로서 이는 위임자인 피고의 이익뿐만 아니라 수임자인 위 소외인의 이익을 더 큰 목적으로 하고 있다 할 것이므로 위 연립주택이 일응 완공되어 당국의 준공검사까지 끝난 이상 비록 그 뒤에 하자가 발견되었다 하여도 이러한 사유만으로서는 위의 위임계약을 해지 할 수 없는 것이라고 판단하여 피고의 항변을 배척하였다.
 그러나 피고와 소외인간의 이 사건 분양위임계약이 비록 위 소외인의 피고에 대한 건축공사금채권의 회수를 위한 방법으로서 이루어졌다 하더라도 원심이 확정한 바와 같이 위 소외인이 시공한 이 사건 연립주택 건축공사에 하자가 있음이 준공검사 후에 새로이 발견되었다면 도급인인 피고로서는 수급인인 위 소외인에게 하자의 보수를 청구할 수 있을 뿐만 아니라 하자의 보수에 갈음하여 또는 하자보수와 함께 손해배상청구도 할 수 있는 것이고 이들 청구권은 다른 특별한 사정이 없는 한 위 소외인의 공사비청구권과 동시이행관계에 있으므로 피고로서는 위 소외인이 하자보수 또는 하자로 인한 손해배상채무로 이행할 때까지 공사비지급채무의 이행을 거절할 수 있다 할 것이고, 더욱이 하자를 보수하지 않는 상태에서는 이 사건 연립주택이 정상가격으로 분양될 수 없는 만큼 그 하자가 정상가액에 의한 분양을 어렵게 할 정도라면도급인인 피고로서는 수급인인 위 소외인이 하자를 보수하지 아니한 채 저렴한 가격으로 분양하는 것을 저지하여 손해를 예방할 필요가 있다 할 것이므로 피고는 이와 같은 사유를 들어 이 사건 위임계약을 해지할 수 있다고 하여야할 것이다. 
 따라서 원심으로서는 준공검사 후 새로이 발견되었다는 하자의 부위와 정도가 어떠한 것이었는지를 심리 확정하여 그 하자를 보수하지 아니한 채 분양을 계속하는 것이 과연 수임사무의 성실한 처리로 볼 수 있는지의 여부를 가려본 후, 피고가 한 이 사건 위임해지 통고의 적법 여부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니한 채 만연히 이 사건 연립주택공사가 완공되어 적법한 준공검사를 받은 이상 설사 그 뒤에 하자가 발견되었다 하여도 이로써 위 소외인이 수임분양 사무를 현저히 불성실하게 처리한 것이라고 볼 수 없다고 판단한 것은 심리미진 내지 위임계약의 해지에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당한다 하겠으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 없다. 
 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 김달식 황선당

연립주택 건축도급인과 건축업자 간의 분양위임계약이 공사금채권의 회수를위한 방법으로 이루어진 경우 건축공사에 하자 있음이 준공검사 후 새로이 발견되었다면 도급인은 분양위임계약을 해지할 수 있는지 여부(적극)

도급인과 연립주택 건축업자 간의 분양위임계약이 비록 건축업자의 도급인에 대한 공사금채권의 회수를 위한 방법으로 이루어졌다 하더라도 건축업자가 시공한 연립주택건축공사에 하자가 있음이 준공검사 후에 새로이 발견되었다면 도급인으로서는 수급인인 건축업자에게 하자의 보수를 청구할 수 있을 뿐만 아니라 하자의 보수에 갈음하여 또는 하자보수와 함께 손해배상청구도 할 수 있는 것이고 이들 청구권은 다른 특별한 사정이 없는 한 건축업자의 공사비청구권과 동시이행관계에 있으므로 도급인으로서는 수급인이 하자보수 또는 하자로 인한 손해배상채무를 이행할 때까지 공사비지급채무의 이행을 거절할 수있다 할 것이며, 더욱이 하자를 보수하지 않은 상태에서는 연립주택이 정상가격으로 분양될 수 없는 만큼 그 하자가 정상가액에 의한 분양을 어렵게 할 정도라면 도급인으로서는 수급인이 하자를 보수하지 아니한 채 저렴한 가격으로 분양하는 것을 저지하여 손해를 예방할 필요가 있다 할 것이므로 도급인은 이와 같은 사유를 들어 분양위임계약을 해지할 수 있다.