토지사용이의재결처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2018.07.12 / 시행일:

【원고, 항소인】 대한민국 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 서지슬 외 1인)
【피고, 피항소인】 중앙토지수용위원회
【제1심판결】 서울행정법원 2018. 1. 12. 선고 2017구합3724 판결
【변론종결】2018. 5. 24.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다. 
 2. 피고가 원고 소유의 별지 목록 기재 부동산에 대하여 한 2016. 10. 13. 사용재결 및 2016. 12. 8. 경정재결을 취소한다. 
 3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위
 이 법원이 여기에 적을 이유는 제1심 판결서 해당 부분(제2면 제5행 내지 제3면 제5행)의 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
2. 관련 법령
 별지 관련 법령 기재와 같다.
3. 판단
가. 국유림법상 요존국유림에 대하여 철도건설법 및 토지보상법에 의한 수용 또는 사용이 가능한지 여부
철도건설법 제12조 제1항은 “사업시행자는 철도건설사업을 하기 위하여 필요하면 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 ’토지보상법‘이라 한다) 제3조에서 정하는 토지·물건 또는 권리(이하 "토지등"이라 한다)를 수용하거나 사용할 수 있다.”고 규정하고, 같은 조 제2항 전단은 “국토교통부장관이 실시계획을 승인·고시한 경우에는 토지보상법 제20조 제1항에 따른 사업인정 및 같은 법 제22조에 따른 사업인정의 고시를 한 것으로 본다.”고 규정하고 있으며, 같은 조 제4항은 “제1항에 따른 토지등의 수용 또는 사용에 관하여 이 법에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 토지보상법을 준용한다.”고 규정하고 있다. 이러한 규정들에 따르면 철도건설사업의 사업시행자는 토지보상법이 정한 바에 따라 그 사업을 위하여 필요한 경우 토지를 수용 또는 사용할 수 있는 일반적인 권리가 있다. 
 그러나 관계 법령 등으로부터 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 철도건설사업의 사업시행자는 구 국유림의 경영 및 관리에 관한 법률(2016. 12. 2. 법률 제14357호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국유림법’이라 한다)에서 정한 요존국유림에 대하여는 토지보상법에 따라 이를 수용 또는 사용할 수 없다고 봄이 타당하다. 
 ① 철도건설법 제3조는 “철도 건설에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에서 정하는 바에 따른다.”고 규정하고 있다. 따라서 다른 법률에 특별한 규정이 있는 때에는 철도건설법 제12조 및 그에 의하여 준용되는 토지보상법의 적용이 배제될 수 있다. 
 ② 국유재산법 제6조 제1항은 국유재산을 행정재산과 일반재산으로 구분하고, 같은 조 제2항은 행정재산의 종류를 공용재산, 공공용재산, 기업용재산, 보존용재산으로 구분하며, 같은 조 제3항은 행정재산 외의 모든 국유재산을 일반재산으로 정하고 있다. 한편 국유림법 제16조 제1항은 국유림을 요존국유림과 불요존국유림으로 구분하고, 산림청장으로 하여금 이러한 구분에 따라 국유림을 관리하도록 하고 있고, 같은 조 제3항은 요존국유림은 국유재산법 제6조 제2항에 따른 행정재산으로 보고, 불요존국유림은 국유재산법 제6조 제3항에 따른 일반재산으로 본다고 규정하고 있다. 
 이러한 구분에 따라 국유재산법 제11조 제1항은 사권(私權)이 설정된 재산은 그 사권이 소멸된 후가 아니면 국유재산으로 취득하지 못한다고 규정하고, 같은 조 제2항은 국유재산에 사권의 설정을 금지하되, 다만 국유재산 중 일반재산의 경우에만 대통령령으로 정하는 일정한 경우에 한하여 사권 설정을 허용하고 있다. 또한 국유재산법 제27조 제1항은 행정재산의 처분을 금지하되, ‘교환받은 재산을 행정재산으로 관리하려는 경우’, ‘행정재산을 직접 공용이나 공공용으로 사용하기 위하여 필요로 하는 지방자치단체에 양여하는 경우’에만 예외적으로 교환이나 양여를 허용하고, 국유재산법 제30조 제1항에서 행정재산의 사용은 원칙적으로 그 용도나 목적에 장애가 되지 아니하거나 보존목적의 수행에 필요한 범위 내에서 사용허가의 방식에 의하도록 하고 있다. 그리고 국유림법 제17조는 요존국유림은 대부·매각·교환 또는 양여하거나 사권을 설정하지 못한다고 규정하고, 반면 국유림법 제20조, 제21조는 불요존국유림의 경우에는 일정한 요건 하에 매각, 교환, 대부를 허용한다. 
 이와 같이 국유재산법이 국유재산을 행정재산과 일반재산으로 엄격하게 구분하고, 특히 행정재산에 대하여는 원칙적으로 처분을 금지하고 사권의 설정은 이를 절대적으로 금지하는 등 일반재산과 그 취급을 달리하고 있는 것은, 행정재산의 경우 국가의 행정목적을 수행하기 위한 직접적인 물적 수단이거나 특별한 필요에 의하여 보존되는 재산이므로 이를 사적 거래의 대상으로 취급할 경우 이러한 국가의 행정목적을 침해할 우려가 있기 때문인데, 국유림법이 요존국유림을 행정재산으로 보고 그에 대하여 국유재산법과 마찬가지로 대부, 매각, 교환, 양여 및 사권의 설정을 금지하는 것 역시 요존국유림을 엄격하게 보존·관리함으로써 이를 통한 행정목적을 달성하기 위함이라고 볼 수 있다. 
 ③ 그런데 토지보상법 제45조 제1항, 제2항에 따르면 사업시행자는 수용에 의하여 수용의 개시일에 토지나 물건의 소유권을 취득하고, 사용에 의하여 사용의 개시일에 토지나 물건의 사용권을 취득한다[한편 철도건설사업의 경우 한국철도시설공단이 시행자로서 토지수용법에 따른 수용 또는 사용에 의하여 철도시설(여기에는 철도부지가 포함된다. 한국철도시설공단법 제2조, 철도산업발전기본법 제3조 제2호 참조)의 소유권이나 사용권을 취득하게 되고(철도건설법 제8조 제1항), 다만 철도건설사업의 완공 등 사업 종료시 이를 국가가 포괄승계하게 된다(한국철도시설공단법 제24조 제1항, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2009두8045 판결 참조). 즉, 철도건설사업의 완공에 의하여 궁극적으로는 국가가 철도시설의 소유권이나 사용권을 취득하게 되나, 그 이전에 우선 사업시행자인 한국철도시설공단이 이를 취득하는 것이다]. 그리고 철도건설법 제12조의3 제1항, 제2항에 따르면 사업시행자는 토지보상법에 따라 토지등의 소유자 또는 그 권리자 사이에 토지의 지하부분 사용에 관한 협의가 성립된 경우에는 구분지상권을 설정하거나 이전하여야 하고, 토지보상법에 따라 그와 같은 내용의 수용 또는 사용의 재결을 받은 경우에는 부동산등기법 제99조를 준용하여 단독으로 구분지상권의 설정등기 또는 이전등기를 신청할 수 있다. 따라서 만약 요존국유림에 대하여 토지보상법에 따른 수용 또는 사용이 가능하다고 본다면 그에 대한 사적 거래에 의한 처분이나 지상권과 같은 사권의 설정을 허용하는 것과 같은 결과를 가져오게 되어[물론 사업시행자가 토지보상법에 따른 수용 또는 사용에 의하여 토지나 물건에 대한 소유권이나 사용권을 취득하는 경우 이는 법률의 규정에 의한 물권변동이 이루어지는 경우이므로 해당 물건이 직접 사적인 거래의 대상이 되는 것은 아니라고 볼 수도 있다. 그러나 토지보상법에 따른 수용 또는 사용을 위하여는 사업시행자는 먼저 토지소유자 등과 협의 절차를 먼저 거쳐야 하는데(토지보상법 제26조), 이와 같이 협의에 의하여 사업시행자가 토지나 물건에 대한 소유권이나 사용권을 취득하는 것은 사법상의 법률행위에 의한 것으로서(대법원 1997. 7. 8. 선고 96다53826 판결 등 참조. 위 판결은 토지수용법에 관한 판결이나, 토지보상법에 관하여도 마찬가지로 해석하여야 할 것이다), 결국 토지보상법에 따른 수용 또는 사용도 해당 토지나 물건이 사적인 거래의 대상이 됨을 전제로 하는 것이다], 앞서 본 바와 같은 요존국유림을 행정재산과 같이 엄격하게 보존·관리하고자 하는 국유재산법과 국유림법의 입법목적을 현저히 훼손하게 된다. 
 ④ 구체적으로, 요존국유림을 사용허가 방식에 의하여 사용하도록 하는 경우, 사용허가기간은 원칙적으로 5년으로 제한되고(국유재산법 제35조 제1항), 산림청장은 사용허가기간이 만료되는 경우 그 갱신 여부를 결정할 수 있으며(국유재산법 제35조 제2항), 사용허가를 받은 자가 요존국유림의 보존을 게을리 하였거나 그 사용목적을 위배한 경우, 그 밖에 사용허가조건을 위배한 경우 등에는 사용허가를 취소할 수 있다(국유재산법 제36조 제1항, 국유림법 제26조 제1항). 또한 요존국유림의 사용허가를 받은 자가 그 관리를 소홀히 하여 재산상 손해를 발생하게 한 경우 사용료 외에 가산금을 징수할 수도 있다(국유재산법 제39조). 나아가 국유림의 사용허가를 받은 자는 대통령령이 정하는 일정한 경우 기부·철거 또는 원상회복을 조건으로 설치하는 경우를 제외하고는 건물 그 밖의 영구시설물을 설치하지 못한다[국유림법 제22조 제1항, 구 국유림의 경영 및 관리에 관한 법률 시행령(2017. 5. 29. 대통령령 제28064호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국유림법 시행령’이라 한다) 제20조 제1항 참조. 국유림법 시행령 제20조 제1항 제2호에서 정하는 건물 등 영구시설물을 설치할 수 있는 예외적인 경우에는 철도 사업을 위한 기반시설 용도로 사용허가를 받은 경우를 포함한다].
 이와 같이 사용허가 방식에 의할 경우 요존국유림을 그 본래의 지정목적에 부합하게 효율적으로 관리할 수 있는 반면, 요존국유림에 대하여 토지보상법에 의한 수용 또는 사용을 허용하면 이러한 관계 법령에 따른 관리 및 보존이 불가능하게 된다. 
 ⑤ 국유림법 제21조 제1항, 국유림법 시행령 제18조 제1항 제1호는 산림청장은 대통령령으로 정하는 기준에 따라 철도 사업 등 국유림법 시행령 제11조 제2항 각호에서 정한 사업에 직접 관련된 기반시설용으로 사용하고자 하는 경우 요존국유림의 사용을 허가하거나 불요존국유림을 대부할 수 있다고 규정하고, 국유림법 제16조 제4항, 국유림법 시행령 제11조 제2항 제2호는 산림청장은 소관 국유림 중 요존국유림이 철도 사업 등 토지보상법에 의한 공익사업에 필요한 경우에는 이를 불요존국유림으로 재구분할 수 있다고 규정하고 있다. 
 이와 같이 국유림법은 요존국유림의 경우 철도 사업 등 공익사업을 위하여 이를 사용할 필요가 있을 때에는 국유재산법상 행정재산과 같이 사용허가에 의하거나, 우선 불요존국유림으로 재구분하는 절차를 밟도록 하고 있다. 즉, 요존국유림을 효율적으로 보존·관리하고자 하는 행정목적을 달성하기 위하여 비록 공익사업을 위하여 이를 사용할 필요가 있다고 하더라도 이를 더욱 엄격한 보존·관리가 가능한 사용허가 방식에 의함을 원칙으로 하되, 산림청장으로 하여금 국유림의 보존 필요성, 국유림의 훼손가능성, 공익사업을 위한 사용의 필요성 등을 고려하여 사용허가가 아닌 대부, 양여, 사권 설정 등이 필요하다고 판단되는 경우에는 그러한 방식이 가능한 불요존국유림으로 먼저 재구분하도록 한 것이다. 만약 요존국유림을 토지보상법에 따라 사업시행자가 일방적으로 수용 또는 사용할 수 있다고 한다면 위와 같은 산림청장의 재량권 및 이를 통하여 달성하고자 하는 국유림의 보존·관리라는 행정목적이 훼손될 우려가 있을 뿐 아니라, 위와 같이 요존국유림의 사용에 관하여는 사용허가 방법에 의하도록 하면서 공익사업을 위하여 필요한 경우에는 불요존국유림으로의 재구분을 선행하도록 하는 규정을 둔 이유를 찾기 어렵고, 오히려 위 규정들은 요존국유림에 대한 일방적 수용 또는 사용이 불가능함을 전제로 하는 것으로 보인다. 
 ⑥ 철도건설법 제13조 제2항은 “실시계획에 포함된 사업구역에 있는 국가나 지방자치단체 소유의 재산은 국유재산법 또는 공유재산 및 물품 관리법에도 불구하고 사업시행자에게 수의계약으로 대부하거나 매각할 수 있다.”고 규정하고 있으나, 이는 국유재산을 대부 또는 매각하는 경우 일반경쟁입찰을 원칙으로 하고 수의계약은 예외적으로 허용하는 국유재산법의 규정(국유재산법 제47조 제1항, 제31조 제1항, 제43조)에 대한 예외를 규정한 것에 불과할 뿐, 철도건설 사업시행자에 대하여는 모든 국유재산에 관하여 일반적으로 수의계약에 의한 대부 또는 매각을 허용한다거나, 국유재산 사용권의 확보를 위하여 사용재결을 얻을 것인지 또는 대부계약을 체결할 것인지에 관하여 철도건설 사업시행자에게 재량권을 부여하는 규정으로 해석하기는 어렵다. 
 ⑦ 철도건설법은 철도교통망의 신속한 확충에 따른 공공복리의 발전이 그 입법 목적이므로 철도망 부지 확장에 필요한 토지를 수용·사용하여야 할 필요성이 매우 높은 반면, 국유림법은 국유림의 효율적인 관리·보전에 따른 국민 복지증진에 그 입법 목적이 있어 새로운 토지를 수용·사용하여야 할 필요성은 상대적으로 낮을 수밖에 없는 점에 비추어 보면, 철도건설법과 국유림법 사이에 일반적인 수용·사용권이 부여되어 있는지 여부만을 단순 비교하여 그러한 사정만으로 철도건설법에 따른 철도건설사업의 공익상 필요성이 국유림법에 따른 국유림 보전·관리의 공익상 필요성보다 높다고 단정할 수 없다(오히려 국유림법 및 국유재산법에서 요존국유림을 엄격하게 보존·관리하도록 규정하면서, 공익상 필요가 있다고 하더라도 보존목적의 수행에 필요한 범위 내에서 사용허가의 방식에 의하여서만 예외적으로 사용이 가능하도록 규정하고 있는 반면, 현실적으로 이러한 사용허가의 방식을 통하더라도 철도건설사업의 시행에 본질적인 지장을 초래하지 않는 점에 비추어 보면, 국유림법을 철도건설법에 우선하여 적용하더라도 양자의 입법목적을 모두 조화롭게 달성할 수 있다).
 ⑧ 그동안 철도건설사업을 시행함에 있어 요존국유림의 사용에 관하여는 국유림법에 따른 사용허가의 방식을 취하여 왔고, 이로 인해 철도건설사업의 시행에 상당한 지장을 초래하였다고 볼 만한 자료도 없는데, 그럼에도 불구하고 철도건설사업에 대한 국가적 필요성이 국유림의 보존·관리보다 우선하여 철도건설 사업시행자에게 토지보상법에 따른 수용·사용을 허용하여야 할 정도로 국가적 상황이 변하였다거나, 관련 법령에서 명시적인 개정을 통해 이를 반영하였다고 볼 자료도 없다. 
나. 이 사건 임야 중 강원 평창군 진부면 거문리 산25 임야를 제외한 나머지 토지에 대한 이 사건 재결의 위법 여부
 앞서 살펴본 법리를 전제로 하여 보건대, 이 사건 임야 중 강원 평창군 진부면 거문리 산25 임야(이하 ‘거문리 산25 임야’라고 한다)를 제외한 나머지 토지는 요존국유림으로서 국유재산법상 행정재산인바, 그에 대하여 토지보상법에 따른 사용을 결정한 이 사건 재결은 국유재산법과 국유림법의 관련 규정에 어긋나 위법하다. 
다. 이 사건 임야 중 거문리 산25 임야에 대한 이 사건 재결의 위법 여부
 거문리 산25 임야는 불요존국유림으로서 국유재산법상 일반재산에 해당한다. 따라서 위 임야가 토지보상법에 따른 사용의 대상이 될 수 없는 것은 아니다. 그러나 공용사용은 공익사업을 위하여 타인의 특정한 재산권을 법률의 힘에 의하여 강제적으로 취득하는 것이므로 사용할 목적물의 범위는 원칙적으로 사업을 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 하는바(대법원 2005. 11. 10. 선고 2003두7507 판결 등 참조), 갑 제1호증, 제2호증, 제4호증, 제6호증의 17, 제7호증, 제8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 재결은 이 사건 사업시행자로 하여금 거문리 산 25 임야와 더불어 나머지 이 사건 임야를 전체로서 이 사건 사업에 의하여 건설되는 철도시설의 부지로 사용하도록 하는 것인데, 앞서 본 바와 같이 거문리 산 25 임야를 제외한 나머지 이 사건 임야에 대한 이 사건 재결이 위법한 이상, 거문리 산 25 임야만의 사용으로 이 사건 사업에 따른 철도시설의 건설이라는 목적을 달성하기 어려운 것으로 보이는 점, 이 사건 사업시행자는 2012. 12. 10.부터 2017. 11. 30.경까지 산림청장으로부터 거문리 산 25 임야를 대부받아 대부료를 납부하고 사용하여 온 점 등을 고려하면, 거문리 산 25 임야에 대한 이 사건 재결을 유지하는 것은 비례의 원칙 내지 과잉금지의 원칙에 어긋나 위법하다고 봄이 타당하다. 
4. 결론
 그렇다면 이 사건 재결은 위법하므로 이를 취소하여야 할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 이를 취소하고, 이 사건 재결을 취소한다. 
[별지 생략]

판사 김주현(재판장) 민정석 이호재