종합소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1993.12.14 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 
【원고, 피상고인】 
【피고, 피상고인 겸 상고인】 삼성세무서장 
【원심판결】 서울고등법원 1993.1.15. 선고 88구2450 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 
 원고들의 상고를 모두 기각한다. 
 위 상고기각부분에 대한 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 

【이 유】 1. 원고들소송대리인의 상고이유(상고이유보충서의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 
 제1점에 대하여
 과세권자인 피고로서는 원고들의 판시 1981.2.부터 1982.4.까지 사이에 발생한 소득에 대하여 과세표준확정신고기간 만료일의 다음날인 1982.6.1.과 1983.6.1.부터 각기 종합소득세의 부과권을 행사할 수 있었다고 보아야 할 것이므로( 소득세법 제100조, 제117조) 원심이 같은 취지에서, 각기 그 과세표준확정신고기간의 다음날로부터 종합소득세부과징수권의 소멸시효가 진행되는 것이라고 본 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 
 제2점에 대하여
 원심이 확정한 바와 같이 피고가 수시부과처분 후 원고들의 소득세 과세표준 등 확정신고가 없어 다시 정기분 과세표준 및 세액의 결정을 한 이 사건 과세처분에 있어서는 원고들이 그때까지 과세표준등 신고납부를 하지 아니한 데 대하여 가산세를 부과할 수 있다 할 것이다. 
 그리고 납세의무자가 구속중이었다는 사정만으로는 소득세법상 신고납부를 하지 아니한 데에 정당한 사유가 있는 경우라 할 수 없다. 원심이 이 사건 과세처분이 소득세법 제125조에 따른 수시부과가 아니라고 보고서 가산세부과처분을 유지한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없으므로 논지는 이유 없다. 
 제3점에 대하여
 기록에 의하여 살펴보니, 원심이 원고들이 그 판시의 소외 회사들에게 자금을 대여하고서 이자를 수취하기로 약정하였고 채권담보조로 대여금액의 2배에 달하는 액면금액의 어음을 받아서 사채업자들로부터 어음할인을 받은 사실을 인정한 점과, 그 중 원고들이 위 회사들로부터 지급받은 이자가 소득세법상의 사업소득에 해당한다고 보아 그에 대한 이 사건 과세처분을 긍인하는 한편, 원고들이 위 회사들과 사채업자들 간의 어음할인거래를 중개하고 할인료를 전달하는 등의 중개업을 영위하여 소득을 얻은 것이라거나 피고가 그로 인한 소득에 대하여 과세한 것이 아니라고 본 것은 정당하므로, 거기에 소론과 같이 사회통념에 반하여 사실을 오인하는 등의 위법은 없다. 가산세에 관한 나머지 논지도 모두 이유가 없다. 
 제4점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고가 1987. 5. 19.자로 이 사건 과세처분과 아울러 당초의 과세처분(1982.7.23.자)을 취소한다는 내용의 고지를 하고자 하였으나 원고들이 수령거부하므로 이를 공시송달하여 그달 29.에 각 송달된 사실을 인정하고 원고들이 이 사건 납세고지서의 수령을 거부한 이상 공시송달요건이 충족되었다고 판시하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 인정판단은 수긍이 된다. 사실관계가 위와 같다면 이 건 과세처분이 이중과세가 아니라고 본 원심 조치도 정당하다. 논지는 이유 없다. 
 제5점에 대하여
 과세처분의 취소를 구하는 소송에서 법원이 정당세액을 산출할 수 있는 경우에는 그 과세처분 전부를 위법한 것으로 취소할 것이 아니라 정당세액을 초과하는 부분만을 취소하면 되고( 당원 1987.9.22. 선고 86누838 판결; 1989.10.27. 선고 88누2830 판결 등 참조) 특수관계에 있는 공동사업자의 소득금액에 대하여 합산과세를 하지 않고 분리과세한 것이 위법하다고 하더라도 주된 소득자에 대하여 부과되어야 할 정당세액 범위 내에서는 이를 위법하다고 하여 취소할 것은 아니라고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없다. 
 제6점에 대하여
 과세처분의 위법을 다투는 소송에 있어 그 처분의 적법여부는 고지세액이 정당세액을 초과하느냐의 여부에 따라 판단되는 것으로서 당사자는 변론종결시까지 조세채무액을 뒷받침하는 주장과 증거를 제출할 수 있고, 어느 과세처분에 의해 고지된 세액이 정당세액 범위 내의 것인지의 여부는 당해 과세처분의 취소를 구하는 소송 중에 변론종결시까지 제출된 자료에 의하여 가릴 수 있는 것이므로(당원 1988.9.13. 선고 85누988 판결; 1989.10.27. 선고 88누2830 판결 등 참조), 같은 견해에서 원심이 원고 1에 대하여 부과되어야 할 정당세액을 가려 처분의 당부를 판단한 것은 옳고 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 독자적 견해를 내세워 원심판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없는 것이다. 
 제7점에 대하여
 기록에 의하여 살펴보아도 소론이 지적하는 문서들이 수사기관의 고문 등 강박에 의하여 자유의사에 반하여 작성된 것이라거나 내용의 합리성과 타당성을 결한 것이라고는 볼 수 없다. 또 원심이 이 사건 과세처분이 수사자료만을 근거로 한 것이 아니라 다른 자료들을 종합하여서 과세자료로 삼은 것이고 그 자료들의 신빙성도 있다고 보아 이들 증거를 그 판시 사실인정의 자료로 채용한 조치에 소론과 같이 과세자료의 판단을 그르친 위법이 있다고 할 수 없으니, 논지는 이유 없다. 그리고 이 사건에 있어서 그 판시의 수사자료등에 의한 피고의 과세표준 등 결정이 실지조사라고 본 원심의 판단도 정당하므로 위와 다른 논지는 이유 없다. 
 제8점에 대하여
 원심이 필요경비의 존재와 액수는 원고가 주장 입증하여야 한다고 전제한 다음 추계요건에 관한 다른 사정의 설시 없이 필요경비를 인정할 만한 자료가 부족하다는 이유만으로 소득표준율에 의한 피고의 추계과세가 적법하다고 판단한 것은 소득세법상 필요경비와 추계요건의 입증책임을 전도한 것이라고 하지 않을 수 없고, 이 점을 지적하는 논지는 일응 이유가 있다. 
 그러나 필요경비에 관한 입증책임이 과세관청에게 있다고 하더라도 그 입증의 정도에 있어 과세관청이 일체의 비용의 부존재를 빠짐없이 입증하도록 요구하여서는 사실상 불가능한 입증을 요구하는 부당한 결과가 될 것이므로 구체적 비용항목에 관한 입증의 난이라든가 당사자 사이의 형평등을 고려하여 납세의무자측에서 비용의 존재를 입증할 필요가 생기는 것인바( 당원 1990.2.13. 선고 89누2851 판결 참조), 원고가 이 사건 과세표준계산에 필요한 비용의 지출에 관하여 장부등을 기장, 비치하여 왔다고 주장하면서도 사실심 변론종결시까지 원고들이 지출하였다고 하는 이례적으로 거액인 비용이 구체적으로 어느 이자소득에 대응하여서 얼마가 소요되었는지를 특정할 장부나 증빙을 제시하지 못하고 있다면 이는 소득세법 제120조 및 그 시행령 제169조 제1항이 말하는 과세표준을 계산함에 있어서 필요한 장부와 증빙서류가 없는 때에 해당한다고 보는 것이 옳을 것이다. 
 기록에 의하면 원고들이 대응비용이라고 주장하는 비용 중 어음할인 관련비용은 원리금을 초과하여 과다하게 취득한 담보물을 변제기 전 미리 불법으로 환가함으로 인하여 발생하게 되었을 뿐 아니라, 그와 같이 하여서 취득한 자금 중 이 사건 대금업의 자금으로 사용된 부분은 일부고 그 나머지는 원고들의 주식취득자금으로 사용된 것으로 보이며 사례금 명목의 비용은 별건 사채알선이나 별건 은행예치자금조성을 위해 소요되었다는 것인바, 사정이 위와 같다면 그 이자수입과 관련한 소득금액에 관하여 추계조사결정한 피고의 과세처분이 위법하다고 하기는 어려운 것이라고 하지 않을 수 없다. 
 그 밖에 소론이 내세우는 원고들이 그 소득자로부터 원천징수하여 납부할 세액은 원고들의 비용이라고 할 수 없다. 
 위와 결론을 같이 한 원심은 정당하고 위에서 본 잘못이 판결결과에 영향을 미친바 없으니, 논지는 이유없음에 돌아간다. 
 그 밖에 원심판결에 이유모순등의 위법이 있다는 상고논지는 원심의 판시 취지를 오해하여 원심이 인정하지 아니한 사실을 전제로 하거나 다른 의견으로 원심판결을 공격하는 것에 지나지 아니하므로 채용할 수 없는 것이다. 논지는 모두 이유 없다. 
 제9점에 대하여
 원심이 그 판시의 소외 회사들에 대한 대손사유에 관한 원고 주장을 배척한 조치는 기록에 비추어 정당하므로, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 잘못이 없다. 원심의 위 조치가 정당한 이상 원심이 부가적으로 판단한 원금이 회수된 것으로 보이는 반대사정에 관하여 설시한 부분은 판결결과에 영향이 없는 것이므로 그 판단에 이유불비 내지 이유모순과 채증법칙위반의 위법이 있다는 논지는 그 당부를 판단할 필요 없이 이유 없는 것임이 명백하다. 
 제10점 및 제12점에 대하여
 원심이 각기 그 과세연도 종료일을 기준으로 당해 과세연도중에 대손금이 발생하였는지를 판단하지 아니하고서 최초의 대여일자로부터 과세처분일인 1987. 5.까지 민법상의 소멸시효기간인 10년이 경과하지 아니하였다는 이유로 대손금의 경비산입에 관한 원고 주장을 배척한 것은 잘못이라고 하겠으나, 그 설시한 바에 의하더라도 소론이 내세우는 대여금 채권이 이 사건 과세연도중에 시효소멸하였다고 볼 여지는 없음이 명백하므로 원고의 대손금 주장을 배척한 원심의 결론은 정당하다. 
 과세처분의 최소소송중에 소멸시효기간이 완성된 이상 이 사건 과세연도의 대손금으로 산입되어야 한다거나 그와 같은 전제에 서서 소멸시효기간이 10년인지 5년인지를 다투는 논지는 어느 것이나 이유가 없다. 
 제11점에 대하여
 원심이 원고들이 어음할인을 통하여 사채업자들에게 어음상의 채권을 매도한 것에 불과하여 사채업자들로부터 부채를 얻은 것이 아니라든가 어음할인료와 자금조성사례금이 소요되었을 뿐 이자를 지급한 것이 아니라는 등의 이유를 들어서 원고들의 비용산입주장을 배척한 것은 그 설시가 적절한 것이라고는 할 수 없으나 원심은 결국 위 비용들이 이 사건 과세대상된 수입에 직접 대응하는 비용은 아니라고 본 취지이고, 소론이 내세우는 바의 어음할인료나 사례비 등을 이 사건 수입에서 공제할 비용으로 보기는 어렵다고 함은 상고이유 제8점에 대한 판단에서 밝힌 바와 같으므로 논지는 결국 이유가 없다. 
 2. 피고소송수행자의 상고이유를 본다. 
 제1점에 대하여
 원심은 그 거시의 증거들에 의하여 원고들이 부부로서 소외 대화산업주식회사를 설립하여 원고 2가 대표이사, 원고 1이 이사로 각 재직하면서 사실상 위 회사를 원고 부부가 운영한 사실, 원고들은 위 회사를 통하여 그 보유의 자금을 운용하여 이자를 수취하기로 하고서 1981.2.부터 1982.4.까지 사이에 그 판시와 같이 소외 회사들에게 이자약정하에 자금을 대여하여 이자소득을 얻는 등 대금업을 영위한 사실을 인정하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실 인정은 정당하다. 사실관계가 위와 같다면 원고들이 소득세법 제56조 제3항, 그 시행령 제112조의 2 제1항 소정의 거주자 중 1인과 그와 특수관계에 있는 자가 사업소득이 발생하는 사업을 공동으로 경영하는 사업자 중에 포함되어 있는 경우에 해당한다고 보아야 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없다. 
 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 채택한 증거들에 의하여 원고들이 그 보유의 20억 원의 금원을 자금사정이 취약한 기업들에게 대여하여 이자를 수취하기로 마음먹고 1981.2.부터 1982.4.까지 사이에 소외 공영토건 주식회사, 일신제강 주식회사, 주식회사 라이프주택, 삼익주택 주식회사 등 4개 회사에 자금을 대여함에 있어 이자를 수취하거나 수취하기로 약정하여 그 채권담보조로 대여금액의 2배에 해당하는 금액의 어음을 받았고, 위 어음을 소외 1, 소외 2 등의 중개로 소외 3, 소외 4 등의 사채업자로부터 그 판시와 같이 할인받아 대금업에 의한 사업소득을 얻은 사실을 확정하고 나서, 원고들이 위 회사들을 상대로 어음사기의 재산범죄행위를 통하여 소득을 얻었다는 이유로 과세된 것이어서 위법하다는 주장에 대하여는 원고들이 위 회사들에 금전을 대여하고 그에 따른 이자를 수취한 행위는 위 사기행위와는 별도로 성립하는 소비대차계약에 기한 것으로서 아무런 범죄행위에도 해당하지 않으므로 원고 주장은 이유 없다고 배척한 다음, 나아가 원고들이 위 회사들로부터 원본채권조차 회수하기 불가능한 실정이므로 미수이자와 기수이자를 가리지 않고 전액에 대하여 부과된 과세처분은 미수이자에 관한 한 위법하다고 하는 원고 주장에 대하여, 먼저 원본에 관하여는 회수불능이라고 볼 수 없다고 이를 배척하였으나, 이자에 관하여는 공영토건 주식회사와 일신제강 주식회사, 주식회사 라이프주택에 대한 이자 중 일부가 미수이자고 위 공영토건의 경우 원고들에 대한 채권과 미수이자가 상계되었다는 증거자료의 기재가 있으나 이것만으로는 미수이자채권이 일단 발생되었다가 상계에 의하여 소멸된 것이라고 인정하기에 부족하고 상계시점을 확정할 수도 없는 데, 과세관청인 피고는 미수이자채권의 성숙 확정의 정도에 대하여 아무런 입증을 하지 않고 있고 달리 위 권리가 성숙 확정되어 있다는 점을 인정할 자료가 없으므로 이 사건 과세처분 중 미수이자까지도 소득으로 보아 과세한 처분은 위법하다고 판단하였다. 
 살피건대 금원의 대여로 이자상당의 소득을 얻는 사업소득의 존부와 금액을 확정하여 과세대상으로 삼는 경우에 단지 이자약정아래 금원을 대여하였다는 사정만으로 그 이자지급시기가 도래하기만 하면 소득이 현실적으로 발생한 것으로 보아 과세할 수는 없는 것이지만 만약 원리금을 초과하는 담보물을 취득하고서 금원을 대여하였다는 것과 같은 사정이 있는 경우에는 이자지급기일이 도래하기만 하면 그에 의하여 발생한 이자채권은 특별한 사정이 없는 한 그 소득의 실현이 객관적으로 보아 상당히 높은 것이므로 과세관청으로서도 그때 소득이 있는 것으로 보아 과세할 수 있는 것이고, 그럼에도 불구하고 이자채권을 행사할 수 없는 사정이 있거나 담보물에 의하여서도 그 소득이 실현될 가능성이 전혀 없게 된 것이 객관적으로 명백한 때에는 납세의무자가 그와 같은 사정을 들어 과세할 소득이 없는 경우임을 밝혀야 할 것이다. 
 원심이 인정한 바와 같이 원고들이 그 보유의 20억 원의 금원을 가지고 1981.2.부터 1982.4.까지 사이에 소외 공영토건 주식회사, 일신제강 주식회사, 주식회사 라이프주택, 삼익주택 주식회사 등 4개 회사에 자금을 대여하여 일부는 이자를 수취하였고 일부는 수취하기로 약정하여 그 담보조로 대여금액의 2배에 해당하는 금액의 어음을 받았다면 이자지급기일의 도래로 원고들의 이자채권은 이미 성숙·확정되었다고 볼 수가 있을 것이며, 더욱이 원고들이 채권담보로 받은 어음을 받은 즉시 어음할인하여 취득한 금원을 사용소비하였으나 현재까지도 위 어음이나 금원을 채무자인 회사들에 반환하거나 배상청구를 당한 바가 없다면, 위 대여원리금액을 초과하는 어음할인금이 원고들에게 귀속된 것이라고 보아야 할 것이다. 
 원심이 그 판시와 같은 사정만으로 원고들에게 이자소득의 실현이 없다고 판단한 것은 사실관계를 오인한 것이 아니면 사업소득의 과세에 있어 수입의 확정시기에 관한 법규의 해석적용을 그르친 것이라 하지 않을 수 없고, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 
 3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 원고들의 상고는 기각하고 위 상고기각으로 인한 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 천경송(재판장) 안우만(주심) 김용준 안용득

금원의 대여로 이자 상당의 소득을 얻는 사업소득의 존부와 금액을 확정하여 과세대상으로 삼는 경우 단지 이자약정 아래 금원을 대여하였다는 사정만으로 그 이자지급시기가 도래하기만 하면 소득이 현실적으로 발생한 것으로 보아 과세할 수 없지만 만약 원리금을 초과하는 담보물을 취득하고서 금원을 대여한 경우에는 이자지급기일이 도래하기만 하면 그에 의하여 발생한 이자채권은 특별한 사정이 없는 한 그 소득의 실현이 객관적으로 보아 상당히 높은 것이므로 과세관청으로서도 그때 소득이 있는 것으로 보아 과세할 수 있고, 그럼에도 불구하고 이자채권을 행사할 수 없는 사정이 있거나 담보물에 의하여서도 그 소득이 실현될 가능성이 전혀 없게 된 것이 객관적으로 명백한 때에는 납세의무자가 그와 같은 사정을 들어 과세할 소득이 없는 경우임을 밝혀야 한다.