시공사신고수리처분등무효 (일반행정, 대법원)
공포일: 2013.02.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 오창훈)
【피고, 상고인】 서울특별시 서초구청장
【피고보조참가인, 상고인】 롯데건설 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 김성진 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2012. 3. 21. 선고 2011누33602 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인들이 부담한다.

【이 유】 피고 및 피고보조참가인의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 피고보조참가인의 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 합하여 판단한다.
 1. 도시 및 주거환경정비법 부칙 제7조 제2항에서 정한 ‘토지등소유자 2분의 1 이상의 동의’의 해석에 관한 상고이유에 대하여
 구 도시 및 주거환경정비법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정되어 2003. 7. 1. 시행된 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제11조 제2항은 "조합 또는 토지등소유자는 제1항의 규정에 의한 시공자를 조합의 정관등이 정하는 경쟁입찰의 방법으로 선정하여야 한다."고 규정하고 있고, 그 부칙 제7조 제2항은 "조합 설립의 인가를 받은 조합으로서 토지등소유자 2분의 1 이상의 동의를 얻어 시공자를 선정하여 이미 시공계약을 체결한 정비사업 또는 2002. 8. 9. 이전에 토지등소유자 2분의 1 이상의 동의를 얻어 시공자를 선정한 주택재건축사업으로서 이 법 시행일 이후 2월 이내에 건설교통부령이 정하는 방법 및 절차에 따라 시장·군수에게 신고한 경우에는 당해 시공자를 본칙 제11조의 규정에 의하여 선정된 시공자로 본다."고 규정하고 있다. 위 각 규정의 취지는, 정비사업의 내용이 가시화되지 않은 상태에서 시공자가 재개발·재건축을 부추기고 과대 포장된 지분을 제시하는 등 재개발·재건축 수주시장의 혼탁을 초래하는 등의 부작용을 방지하기 위하여 경쟁입찰의 방법으로 시공자 선정방식을 변경하되, 일정한 요건을 갖춘 기존의 시공자는 신법상의 시공자로 인정하여 줌으로써 재개발·재건축사업 추진의 혼란을 방지하겠다는 것으로 봄이 타당하다. 따라서 위 부칙 제7조 제2항에서 정한 ‘토지등소유자 2분의 1 이상의 동의’라는 것은 그 문언대로 전체 토지등소유자 2분의 1 이상의 동의를 의미하는 것이지, 그 문언의 한계를 벗어나 ‘당해 총회에 참석한 토지등소유자의 2분의 1’을 의미하는 것이라고는 볼 수 없다. 
 같은 취지의 이 부분 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 구 도시정비법 부칙 제7조 제2항에서 정한 ‘2002. 8. 9. 이전에 시공자를 선정한 주택재건축사업’의 해석에 관한 상고이유에 대하여
 앞서 본 바와 같이, 구 도시정비법 부칙 제7조 제2항에서 ‘2002. 8. 9. 이전에 토지등소유자 2분의 1 이상의 동의를 얻어 시공자를 선정한 주택재건축사업으로서 이 법 시행일 이후 2월 이내에 건설교통부령이 정하는 방법 및 절차에 따라 시장·군수에게 신고한 경우에는 당해 시공자를 본칙 제11조의 규정에 의하여 선정된 시공자로 본다’고 규정하고 있는 이상, 2002. 8. 9. 이전에 ‘토지등소유자 2분의 1 이상의 동의’를 얻어야 하는 것이지, 2002. 8. 9. 이전에 시공자 선정만 있으면 되고 이후 시공자 선정 신고 시까지 추가로 동의서를 받는 것도 허용된다고 볼 수는 없다. 
 같은 취지의 이 부분 원심의 판단도 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 구 도시정비법 부칙 제7조 제2항의 요건을 갖추지 못한 하자가 중대·명백한 것이라고 볼 수 있는지에 관한 상고이유에 대하여
 행정처분이 당연무효라고 하기 위해서는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여야 한다(대법원 2005. 6. 24. 선고 2004두10968 판결 등 참조).
 원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고보조참가인(이하 ‘참가인’)은 2001. 12. 22. 신반포2차아파트 재건축추진위원회가 개최한 주택재건축정비사업조합 창립총회에서 전체 토지등소유자 1,572인 중 1,092인의 참석, 635인의 동의로 시공자로 선정된 사실, 참가인은 2003년 6월부터 8월까지 위 재건축정비사업(이하 ‘이 사건 사업’) 시행구역에 있는 토지등소유자 252인으로부터 추가로 시공자로 선정한다는 동의를 받은 사실, 참가인은 2003년 7월경 피고에게 이 사건 사업의 시공자로 선정되었음을 신고하였고 피고는 2003. 8. 21. 구 도시정비법 부칙 제7조 제2항에 따라 이를 수리하는 이 사건 처분을 한 사실, 2003년 8월경 위 추진위원회는 피고에게 추진위원회에 대한 승인신청을 하여 2003. 9. 1. 위 부칙 제9조에 따라 승인을 받기는 하였으나, 그 무렵 신청하였던 조합설립인가신청이 거부되어 현재까지 약 10년이 경과하도록 조합설립인가를 받지 못하고 있고 그에 따라 위 선정신고된 시공사와 사이에 시공계약도 정식으로 체결되지 못하고 있는 사실 등을 알 수 있다.
 위 사실관계를 앞에서 본 법리와 구 도시정비법 제11조 제2항 및 그 부칙 제7조 제2항의 입법 취지 등에 비추어 보면, 참가인이 2002. 8. 9.까지 토지등소유자 2분의 1 이상의 동의를 얻지 못하였음이 분명한 상황에서 피고가 위 부칙 제7조 제2항의 요건을 갖추지 못한 참가인의 시공자 선정 신고를 수리한 것은 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 하자가 있다 할 것이고, 나아가 위 신고를 수리한 이 사건 처분 당시를 기준으로 볼 때, 단지 재건축추진위원회만 결성되어 있을 뿐 조합설립인가는 물론 아직 조합추진위원회의 설립에 대해서조차 승인을 받지 못한 상태였던 점 등 이 사건 주택재건축사업의 추진상황 등 구체적 사정을 함께 고려해 보면 이 사건 처분에 존재하는 위 하자는 객관적으로 명백하였다고 봄이 상당하다(상고이유에서 들고 있는 사안처럼 시공사 선정 수리 거부처분이 행정심판에 의하여 취소되고 그 재결의 기속력에 따라 행정청이 그 신고를 수리하는 재처분을 한 경우라면 비록 그 재처분 역시 법령이 정한 동의요건에 미달하는 하자가 있다는 점은 마찬가지라 하더라도 재처분 당시를 기준으로 볼 때 그 하자가 명백하다고 단정하기는 어렵다는 점에서 이 사건과는 사안을 달리한다고 할 것이다). 결국 이 사건 처분은 그 하자가 중대할 뿐 아니라 객관적으로 명백하기도 하여 이는 당연무효라고 하지 않을 수 없다.
 같은 취지의 이 부분 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다.
 4. 결론
 이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

[1] 구 도시 및 주거환경정비법 제11조 제2항, 부칙 제7조 제2항의 규정 취지 및 부칙 제7조 제2항에서 정한 ‘토지등소유자 2분의 1 이상의 동의’의 의미

[2] 구 도시 및 주거환경정비법 부칙 제7조 제2항이 2002. 8. 9. 이전에 시공자를 선정한 후 시공자 선정 신고 시까지 추가로 동의서를 받는 것을 허용하는지 여부(소극)

[3] 甲 주식회사가 2001. 12. 22. 주택재건축정비사업 시행구역에 있는 전체 토지등소유자의 과반수가 참석한 주택재건축정비사업조합 창립총회에서 참석인원 과반수의 동의로 시공자로 선정된 다음 2002. 8. 9. 이후 전체 토지등소유자 2분의 1 이상이 되도록 토지등소유자로부터 추가로 동의를 받아 주택재건축사업의 시공자 선정 신고를 하자 관할 구청장이 구 도시 및 주거환경정비법 부칙 제7조 제2항에 따라 수리한 사안에서, 위 수리처분은 하자가 중대·명백하여 당연무효라고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 구 도시 및 주거환경정비법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정되어 2003. 7. 1. 시행된 것) 제11조 제2항, 부칙(2002. 12. 30.) 제7조 제2항의 취지는 정비사업의 내용이 가시화되지 않은 상태에서 시공자가 재개발·재건축을 부추기고 과대 포장된 지분을 제시하는 등 재개발·재건축 수주시장의 혼탁을 가져오는 등의 부작용을 방지하기 위하여 경쟁입찰의 방법으로 시공자 선정방식을 변경하되, 일정한 요건을 갖춘 기존의 시공자는 신법상의 시공자로 인정하여 줌으로써 재개발·재건축사업 추진의 혼란을 방지하겠다는 것으로 봄이 타당하다. 따라서 위 부칙 제7조 제2항에서 정한 ‘토지등소유자 2분의 1 이상의 동의’라는 것은 그 문언대로 전체 토지등소유자 2분의 1 이상의 동의를 의미하는 것이지, 그 문언의 한계를 벗어나 ‘당해 총회에 참석한 토지등소유자의 2분의 1’을 의미하는 것이라고는 볼 수 없다.

[2] 구 도시 및 주거환경정비법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정되어 2003. 7. 1. 시행된 것) 부칙(2002. 12. 30.) 제7조 제2항에서 ‘2002. 8. 9. 이전에 토지등소유자 2분의 1 이상의 동의를 얻어 시공자를 선정한 주택재건축사업으로서 이 법 시행일 이후 2월 이내에 건설교통부령이 정하는 방법 및 절차에 따라 시장·군수에게 신고한 경우에는 당해 시공자를 본칙 제11조의 규정에 의하여 선정된 시공자로 본다’고 규정하고 있는 이상, 2002. 8. 9. 이전에 ‘토지등소유자 2분의 1 이상의 동의’를 얻어야 하는 것이지, 2002. 8. 9. 이전에 시공자 선정만 있으면 되고 이후 시공자 선정 신고 시까지 추가로 동의서를 받는 것도 허용된다고 볼 수는 없다.

[3] 甲 주식회사가 2001. 12. 22. 주택재건축정비사업 시행구역에 있는 전체 토지등소유자의 과반수가 참석한 주택재건축정비사업조합 창립총회에서 참석인원 과반수의 동의로 시공자로 선정된 다음 2002. 8. 9. 이후 전체 토지등소유자 2분의 1 이상이 되도록 토지등소유자로부터 추가로 동의를 받아 주택재건축사업의 시공자 선정 신고를 하자 관할 구청장이 구 도시 및 주거환경정비법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정되어 2003. 7. 1. 시행된 것) 부칙(2012. 12. 30.) 제7조 제2항에 따라 이를 수리한 사안에서, 甲 회사가 위 부칙 제7조 제2항에서 정한 2002. 8. 9.까지 토지등소유자 2분의 1 이상의 동의를 얻지 못하였음이 분명한 상황에서 관할 구청장이 부칙 제7조 제2항의 요건을 갖추지 못한 甲 회사의 시공자 선정 신고를 수리한 것은 법규의 중요한 부분을 위반하여 그 하자가 중대하고 주택재건축사업의 추진상황 등에 비추어 위 하자가 객관적으로 명백하여 당연무효라고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.