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행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1974.04.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 부산여객자동차주식회사 소송대리인 변호사 김정두
【피고, 상고인】 경상남도지사 소송대리인 변호사 송병진
【원 판 결】 대구고등법원 1973.7.11. 선고 73구28 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
행정소송에서 소송의 원고는 행정처분에 의하여 직접 권리를 침해당한 자임을 보통으로 하나 직접 권리의 침해를 받은자가 아닐지라도 소송을 제기할 법률상의 이익을 가진자는 그 행정처분의 효력을 다툴 수 있다고 해석되는 바(1969.12.30 선고 69누106 판결 참조), 자동차 운수사업법 제6조 제1호에서 당해 사업계획이 당해 노선 또는 사업구역의 수송수요와 수송력 공급에 적합할 것을 면허의 기준으로 한 것은 주로 자동차 운수사업에 관한 질서를 확립하고 자동차운수의 종합적인 발달을 도모하여 공공복리의 증진을 목적으로 하고 있으며, 동시에, 한편으로는 업자간의 경쟁으로 인한 경영의 불합리를 미리 방지하는 것이 공공의 복리를 위하여 필요하므로 면허조건을 제한하여 기존업자의 경영의 합리화를 보호하자는 데도 그 목적이 있다할 것이다.
따라서 이러한 기존업자의 이익은 단순한 사실상의 이익이 아니고, 법에 의하여 보호되는 이익이라고 해석된다. 원심이, 당해 노선에 관한 기존업자인 원고에게 본건 행정처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있다고 판단한 것은 정당하고, 이에 반사적 이익과 법률적 이익에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
 위 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
자동차운수사업법시행규칙(1969.11.25. 교통부령 제357호) 제3조 제1항은 노선업종에 있어서 사업면허 운수계통의 신설 또는 변경 등에 관한 위임사무와 경유사무는 당해 노선 소재지를 관할하는 서울특별시장, 부산시장 또는 도지사(이하 도지사라고 약칭함)가 관장한다. 다만 노선이 2이상의 시, 도에 걸쳐 있을 경우에는 당해 운행계통의 기점 소재지를 관할하는 도지사가 관장하되 관계 도지사와 협의하여야 한다고 규정하고, 동조 제2항은 운행계통의 기점이 서울특별시 또는 부산시에 소재할 경우에는 전항 단서의 규정에 불구하고 관할 결정에 있어서 이를 경기도 또는 경상남도에 소재하는 것으로 본다라고 규정하고 있는바, 동조 제2항은 운행계통의 기점이 서울특별시 또는 부산시에 소재할 경우에 그 주관관청만을 경기도지사 또는 경상남도지사로 한다는 뜻이고, 이로 인하여 서울특별시장 또는 부산시장과의 협의절차를 거쳐야 한다는 동조 제1항 규정의 적용이 배제될 수는 없다할 것이므로, 노선이 부산시와 경상남도에 걸쳐 있으며 그 기점이 부산시에 소재하는 본건 노선업종에 관하여 경상남도지사가 위 제3조 제1항 본문규정 소정의 본건 처분(노선연장인가처분)을 함에 있어서는 동조 동항 단서 규정에 따라 부산시장과 협의를 하여야 한다고 할 것이다. 같은 취지에서 원판결이 피고가 부산시장과의 협의를 거치지 아니하고 한 본건처분은 위 규칙 제3조 제1항 단서에 위배한 위법한 처분이라고 판시한 조치는 정당하고, 거기에 법령의 해석적용을 그릇친 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 이에 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병호(재판장) 주재황 김영세 이일규
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1974.04.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 13명 소송대리인 변호사 김이조
【피고, 상고인】 중소기업은행 소송대리인 변호사 이돈명
【원 판 결】 서울고등법원 1973.9.21. 선고 73나868 판결
【주 문】
 원판결의 피고 패소부분 중 원고 1 지출의 장례비에 관한 부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다.
 나머지 상고를 기각한다.
 이에 대한 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 사용자가 그 사무집행에 관하여 제3자에게 가한 손해라 함은 반드시 사용자의 명령 또는 위임한 사무집행 행위 그 자체나 그 집행에 필요한 행위로 인하여 발생한 손해만을 지칭하는 것이 아니고 피용자의 행위가 사용자의 사무범위에 속하는 행위인 이상 설혹 사용자의 지휘명령에 위배되고 부당하게 사무를 집행한 경우라고 하더라도 그러한 행위로 인하여 발생한 손해도 역시 피용자가 그 사무집행에 관하여 제3자에게 가한 손해라고 할 것인바 (대법원 1959.5.21 선고 4291민상 제58호 판결 참조) 논지에서 지적하는 바와 같이 피고의 피용자인 이건 피고소유차량의 운전사 소외 1은 피고로부터 그 감독관청인 경제기획원의 전 장관 고 소외 2의 장례식에 차출되여 상가와 국립묘지 사이를 내왕 운행할 것이니 대기하라는 지시를 받고 대기중 경제기획원 직원들의 요청으로 위 지시에 벗어나 그들을 승차시켜 구례 화엄사로 가다가 사고를 일으켜 손해를 입히게 된 것이라 하더라도 피고의 사무집행에 관하여 제3자에게 손해를 가한 것이라고 보아야 할 것이므로(더욱이 원고들은 경제기획원 직원들도 아니어서 동 차량의 운행은 피고 본인과는 관련없는 것이고 피고의 업무집행에 관한 것도 아님을 숙지하고 있었다거나 그들 피해자 자신의 지시로 오직 그들의 사무집행을 위하여서만 운행되고 있다고 인식하였다함은 맞지 않다고 본다) 원심이 이건 사고는 피고의 피용자인 소외 1의 업무집행중의 과실로 말미암아 발생한 것이라 하여 사용자인 피고에게 이로 인한 손해배상 책임이 있다고 하였음은 정당하여 사용자 책임에 관한 법리를 오해한 위법있다고 볼 수 없고 이에 관한 소론 주장은 이건 차량운행이 피고를 위하여 운행한 것이 아니고 피고의 업무집행에 관한 것이 아니라는 이유를 들어 사용자로서의 손해배상책임을 부인한 것으로 볼 것인데 그러한 손해배상책임 있다고 판시하고 있으니 판단유탈 있다는 논지도 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다
그러나 원심이 인용한 바 1심판결 인정사실과 같은 피해자들의 과실은 피고의 손해배상책임을 면제할 정도는 아니고 그 배상액을 정함에 있어 참작함이 상당하다 하여 그 과실을 상계하여 원판시와 같은 손해배상액을 산정한 조처를 기록에 대조하여 살펴볼지라도 그대로 수긍될 수 있다 할 것이고 과실상계의 법리를 오해한 잘못있다고 보여지지 아니한다. 이건 사고의 결정적 원인은 피해자들의 과실에 있으니 손해배상책임은 면제되어야 할 것이라는 반대 견해를 전제로 하거나 과실상계가 과소하다 하여 원판결을 비난하는 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제3점을 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 원고 1은 이건 사고로 인하여 사망한 그 남편 망 소외 3의 장례비로서 금 354,327원을 지출한 사실을 인정하고 이 장례비는 그 성질상 과실상계를 하지 아니하는 것이 상당하다고 인정된다 하여 피고에게 그 전액을 배상할 것을 명하였다.
 그러나 원심은 이건 사고 발생은 버스운전사 소외 1의 업무상 과실에 기인 하였다하여 피고의 손해배상책임을 인정하고 그 금액을 정함에 있어서 이건 사고 및 손해의 발생에 경합된 피해자 망 소외 3의 과실을 참작하여 피해자측의 얻을 수 있는 수입상실에 의한 손해액과 위자료액에 대하여 과실상계를 하고 있는 이상 동일한 이건 사고를 원인으로 생긴 장례비에 관하여도 민법 제763조, 제396조에 의하여 필요적으로 과실상계를 하였어야 마땅할 것인데도 불구하고 이를 하지 않고 그 성질상 과실상계를 할 수 없는 것이라는 이유로 피고에게 그 전액의 배상을 명하였음은 법리를 오해하므로 말미암은 위법있다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있다.
 그러므로 원판결의 피고 패소부분 중 원고 1 지출의 장례비에 관한 부분을 파기환송하기로 하고 나머지 상고는 기각하고 이 부분에 대한 상고소송 비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진
여권법위반ㆍ공정증서원본불실기재ㆍ공정증서원본불실기재행사ㆍ폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1974.04.09 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원 판 결】부산지방법원 1973.8.17. 선고 70노1386 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 판단한다.
 제2점에 대한 판단
원심은 그 적시한 증거에 의하여 피고인1이 1967.11.6 외무부에 일본으로 여행할 여권발급신청을 함에 있어서 피고인의 종형인피고인 1의 성명과 생년월일등을 기재하고 위 종형인피고인 1의 호적등본을 제출하여 피고인과 위 피고인의 종형과는 전연 별개의 인격임에도 불구하고 동일인인양 허위의 신고를 한 사실을 인정한바, 기록에 의하여 원심이 위 인정을 위하여 거친 증거취사 관계를 검토하여도 원판결에 소론의 채증상의 위법사유 있음을 찾아 볼 수 없으니 논지는 이유없다.
 제3점에 대한 판단
기록을 살펴보아도 1968.6.4 원판시와 같은 행위로 시행된 명도집행이 소론과 같이 불법적인 집행이라고 인정한 자료가 없고 또 대각사 건물이 집행된 사실을 전제로 피고인등이 동 사찰에 들어간 행위를 주거침입죄에 해당한다고 판단한 조치에 소론의 위법사유가 없으며, 피고인등이 동 명도집행후에 동 사찰에 들어간 행위가 법률상의 정당행위라거나 자구행위로 인정할 자료를 찾아볼 수 없으므로 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 원심판결에는 건물명도 판결의 효력의 받는 한계와 강제집행에 대한 인용의무의 한계 및 사찰재산 자체와 주지의 지위등에 관한 법리에 위배된 위법사유가 있다는 논지는 이유없다.
 제1점에 대한 판단
여권법 제13조 제2항 제1호 위반죄와형법 제228조 제2항의 죄는형법 제40조 소정의 상상적경합범으로 보아야 할 것임에도 불구하고 원심이 이를 경합범으로 처단한 조치는 법률적용을 그릇친 잘못이 있으나 피고인은 위 2개의 죄 이외에도 동 불실기재된 여권의 행사죄와 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반죄등을 범하였으므로 그 법률적용에 있어 위 두죄를 상상적 경합죄로 볼 경우와 이를 경합죄로 본 경우가 결국 그 처단형에 있어서는 하등 다를바 없다할 것이므로 위 원심의 법률적용의 잘못은 재판에 영향을 미친 경우에 해당하지 아니하니 이 점에 대한 논지도 결국 이유없음에 돌아간다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 민문기 임항준 안병수
관세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1974.04.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 재단법인 제7안식일 예수재림교 한국연합회 유지재단 소송대리인 변호사 김명윤
【피고, 상고인】 인천세관장
【원 판 결】 서울고등법원 1973.10.10. 선고 72구534 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다.
대한민국과 미합중국간의 민간구호활동에 관한 협정(1955.5.2 발효)에 의하면 그 협정에 의하여 면세로 도입된 물품을 용도외에 사용할 경우 면제된 관세를 다시 추징 부과할 수 있다는 근거는 하나도 없으며 다른 법률에도 이러한 근거규정이 없다.
논지가 내세우는 관세법 제28조 제3항의 규정은 이 사건에 있어서와 같이 위 한, 미간의 협정에 의하여 도입된 물건에 대하여 적용될 수 없음이 그 법문자체에 의하여 명백하고, 또 현행 관세법 제37조의2의 규정은 이 사건 관세부과처분이 있은 이후인 1972.12.30 법 제2423호로 비로소 신설된 규정이니 이 또한 이 사건에 적용될 수는 없다할 것이다.
 그렇다면 이와 같이 법률상의 근거가 없는 경우에 수입면허당국에서 이 면세도입 물품을 한국민에게 양도하지 않을 것을 조건으로 하여 수입면허를 하였던 것이라고 하여, 또 원고가 이 사건 면세도입된 담프추럭 8대를 한국민에게 이전하는데 대한 승인요청을 관계당국에 함에 있어서 면세된 관세를 납부토록 하겠다는 의사표시를 한 사실이 있다하여 면세된 관세를 추징 부과할 수 있는 근거는 되지 못한다 할 것이다.
 그러므로 위와 같은 취지에서 피고의 원고에 대한 이 사건 관세 추징 부과처분은 그 근거는 없는 위법한 처분이라고 판단한 원판결은 정당하고, 소론은 채용될 수 없는 독자적인 견해에 지나지 않는다 할 것이다.
 따라서 이 상고는 그 이유없다 하여 이를 기각하고, 상고소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

대한민국과 미합중국과의 민간구호활동에관한협정(1955.5.2 발효)에 의하여 면세로 도입된 물품을 용도외에 사용할 경우 면제된 관세를 관세법(1972.12.30 법률 제2423호) 37조의2의 규정이 신설되기 전에는 추징 부과할 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1974.04.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 안동권씨 만회공파 종중 소송대리인 변호사 오승근
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 소중영, 이병용, 김남이
【원 판 결】 서울고등법원 1973.7.26. 선고 73나289 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 소외 1은 1969.5 초순경 원고 종중에서 종중 규약에 따라 원고 종중 대표자인 도유사로 선출되어 동월 12일 원고 종중의 자문회(자문위원회의 오기로 보인다)와 대의원회에서 인준 받았던 사실을 인정함으로써 원고 종중의 적법한 대표자라고 판시하였다.
 그러나 원심이 위와 같이 인정하는 증거로 채택하고 있는 갑 제33호증(인준 결의서,-을 제6호증도 같다)의 기재에 의하면 1969.5.12 원고 종중 대의원회에서 소외 1을 유사(이사)로 인준하는 결의를 함에 있어 대의원 총수 25명 (당사자 변론의 전취지에 의하면 이대의원 총수는 다툼없는 사실로 인정된다)중 15명이 그 결의 당시 출석하고 나머지 4명은 동년 5.13 또는 5.14에 추후 동의하여 19명의 결의로서 인준한 것으로 되어 있으나 당사자간에 성립에 다툼이 없는 갑제2호증의2 종회 규약 제16조에 의하면 재적 대의원 3분지 2이상의 출석과 출석대의원 3분지 2 이상의 찬동으로써 결의할 수 있도록 규정되어 있음에 비추어 15명만이 출석하여 성원미달로 대의원회가 구성되지 아니한 것으로 볼 수 있고 따라서 어떠한 결의도 할 수 없다할 것이니 4명이 추후 동의결의 한다는 것도 있을 수 없는 일이여서 그 인준결의는 인정될 수 없는 사리에 속한다 할 것임에도 불구하고 원심이 갑제33호증의 일부 기재를 증거로 종합하는 것으로써 소외 1이 1969.5.12 원고 종중 대의원회에서 도유사 선출의 인준을 받아 원고 종중의 적법한 대표자로 된 자라고 인정하였음은 결정적으로 중요한 증거에 대한 취사판단을 그릇함으로써 사실을 오인하였거나 이유불비의 위법있다 할 것일 뿐만 아니라 갑제2호증의1(가처분 결정문)에 의하면 원고 종중의 재적대의원 3분지 2 미달 출석으로 유효히 성립되지 못한 대의원회의에서 이사(유사)선임 인준결의가 되었으니 무효의 것이라 하고 원심 증인 소외 2의 증언에 의하면 1969.5.2 원고 종중대의원총회가 개최된 일이 없었고 대의원인 소외 2 자기는 갑 제33호증 인준결의서에 날인한 것인지 아닌지는 기억나지 않는다 하여 부지라는 듯 말하고 있음을 알 수 있는 바, 원심이 이에 대하여는 아무런 채부의 판단을 함이 없이 위와 같이 인정하였음은 증거에 대한 판단을 유탈한 잘못도 곁들였다할 것이고 이와 같은 위법은 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점에 있어 원판결은 파기를 면할 수 없고, 논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 원판결을 파기 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진

종중규약에 재적대의원 3분지 2 이상의 출석과 출석대의원 3분지 2 이상의 찬동으로써 결의할 수 있도록 규정된 경우 대의원 총수 25명 중 15명이 결의에 참가하였다면 이는 성원 미달로 대의원회가 구성되지 아니한 것으로 볼 수 있고 따라서 어떠한 결의도 할 수 없다할 것이니 4명이 추후 동의 결의한다는 것도 있을 수 없는 일이어서 위 대의원회의 도유사선출의 인준결의는 인정될 수 없다할 것이다.
행정(면직)처분취소청구사건 (일반행정, 대구고등법원)
공포일: 1974.04.03 / 시행일:

【원 고】 이득우
【피 고】 영주철도국장
【환송판결】 대법원(1972.3.13. 선고 72누13 판결)
【주 문】
 원고의 본위적 청구는 그 소를 각하하고 예비적 청구는 이를 기각한다.
 소송총비용은 이를 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 (본위적 청구)
 피고가 1970.6.14. 원고를 면직한 처분은 이를 취소한다.
 (예비적 청구)
 피고가 1970.6.14. 원고를 면직한 처분은 무효임을 확인한다.
【이 유】 1. 먼저 원고의 본위적청구에 관하여 직권으로 살피건대 성립에 다툼이 없는 을 6호증의 1,2의 각 기재에 의하면 이사건 원고는 위 면직처분 당시 철도청소속 기능직 역무원으로서 행정부소속 일반직 공무원인 사실이 명백하므로 원고가 그에 대한 면직처분에 불복하여 그 취소를 구하는 본건 항고소송을 제기함에 있어서는 이에 앞서 국가공무원법 76조에 따라 위 처분에 대한 처분사유설명서를 교부받은 날로부터 20일내에 총무처 소청심사위원회에 그 심사청구를 하여 이의 결정을 거치거나 청구후 결정없이 2개월을 경과한 후가 아니면 제소할 수 없는 것이라 할 것인바, 원고는 이사건 제소전에 그와 같은 심사청구를 한바 없었음은 스스로 자인하는 바이고, 다만 성립에 다툼이 없는 을 8호증의 1,2 갑 1호증의 각 기재에 의하면, 원고가 말하는 바와 같이 위 처분이 있은 후인 1970.7.10. 철도청장에게 그 처분을 시정해 달라는 내용의 진정서를 내고, 이를 이첩받은 피고가 같은 달 21 원고에게 처분사유를 심판으로 위와 같은 소청심사청구를 한 것으로는 볼 수 없을 것이다.
 원고소송대리인은 원고가 위 처분을 받은 후 이사건 환송판결이 있기까지 피고로부터 처분사유설명서를 교부받지 못하였고, 다만 1972.5.1. 비로소 원고의 청구에 의하여 피고로부터 처분사유를 기재한 확인서를 받았으므로 같은 달 3 총무처 소청심사위원회에 이사건 처분에 관한 심사청구를 하여 같은 해 8.2. 그 신청이 각하되었으므로 그 전치요건을 구비한 셈이 되었다고 말하므로 보건대 국가공무원법 75조에 의하면 공무원에게 징계, 면직 기타 불리한 처분을 하는 때에는 처분사유설명서를 교부하도록 되어 있으나 그것은 다만 그 처분이 정당한 이유에 의한 것임을 명백히 하고, 피처분자로 하여금 불복이 있는때는 소송를 할 수 있는 기회를 부여하는데 그 의미가 있는 것이므로 설사 그 설명서의 교부가 없다하여도 피처분자인 원고가 그 사유를 알거나 처분사유설명서를 볼 수 있는 상태에 있게 된 때는 그때부터 위 소청제기 기간은 진행되는 것으로 풀이할 것인바, 환송전 원심증인 김상원의 증언에 의하면 위 처분이 있은 4,5일후에 위 사실이 원고에게 통보되었고, 그 사유도 원고가 알고 있은 사실이 인정될 당시에는 그 처분사유가 설명된 것임이 명백하므로 적어도 그때부터 20일이 경과함으로써 원고의 위 소청제기 기간은 도과한 것이라 할 것인즉 그 훨씬후에 제기한 위 원고의 소청심사청구는 그 자체 부적법한 것으로서 이로서 진치요건을 갖춘 것으로 볼 수는 없을 것이다.
 따라서 원고의 위 면직처분취소를 구하는 본위적청구는 그 전치요건을 갖추지 못한 부적법한 소송으로서 본안에 관하여 나아가 살필 필요없이 각하를 면치 못할 것이다.
 2. 다음 원고의 예비적청구에 관하여 본다.
 원고소송대리인은 원고는 청구취지 기재와 같은 면직처분을 받음에 있어서 지금까지 국가공무원법소정의 처분사유설명서라는 정식문서를 교부받지 못하였고, 따라서 원고는 다만 구두의 통고에 의하여 축출당한 셈이 되었으니 위 면직처분은 당연 무효라고 주장한다.
 그러나 위 국가공무원법상 처분사유설명서를 교부하도록 규정한 취지는 위 본위적청구에 관한 판단에서 본 바와 같으므로 위 설명서의 교부자체가 곧 그 처분의 효력발생 요건이라고 할 수는 없는 것이고, 따라서 설사 그 교부가 면직처분이 당연 무효라고 할 수는 없는 것인바, 원고가 그 처분사실 및 사유를 각 통보받은 사실은 위에서 본 바와 같으므로 따라서 위 처분이 당연 무효라는 예비적 청구는 그 이유 없음에 돌아간다.
 3. 그렇다면 원고의 이사건 본위적 청구는 전치요건을 갖추지 못하여 부적법하므로 그 소를 각하하고, 예비적 청구는 이유없어 이를 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는행정소송법 14조,민사소송법 96조,89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 서윤홍(재판장) 이주성 안용득
부동산경락불허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1974.03.30 / 시행일:

【재항고인】 성업공사 대리인 변호사 전정구
【원 결 정】 서울민사지방법원 1973. 9. 27. 고지 73라348 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고 이유에 대하여 판단한다.
원래 판결처럼 선고가 필요하지 않은 결정과 같은 재판은 그 원본이 법원서기관, 법원사무관, 법원주사 또는 법원주사보에게 교부되었을때 대외적으로 성립된 것으로 보아야 할 것이고 나아가 다른 특별한 사정이 없는한 그 결정을 작성한 날자에 이것이 법원서기관, 법원사무관, 법원주사 또는 법원주사보에게 교부된 것이라고 추정하는 것이 정당하다고 할 것인바(대법원 1964.5.14 고지 64사2 결정, 1969.12.12 고지 69마703 결정 참조) 일건 기록에 의하면 원심이 원결정을 작성한 날자가 1973.8.31 이므로 같은 날자에 원결정은 대외적으로 성립된 것으로 볼 것이니 이 사건 항고결정정본의 송달이 비록 1973.9.27에 있었다 하여 재항고인의 1973.9.20자의 항고취하는 위와 같이 항고결정이 성립된 후에 한 것이므로 그 취하의 효력이 없다.
 따라서 위 항고취하는 원결정의 효력에 아무런 영향이 없다할 것이고, 또 기록에 의하면 경매법원이 이 사건 경매목적물에 대하여 그 최저경매가격을 돈 107,038,800원으로 정한 다음 경매를 실시함에 있어 그 최초의 경매기일을 1973.2.13. 10:00로 지정하고 같은 날 경매를 진행한 결과 경매신청인이 없었다는 이유로 다음기일을 1973.3.16. 10:00로 지정하고 그 최저경매가격을 돈 74,924,400원으로 저감하였으나 위 최초의 경매기일 공고 내용(1973.1.15 자)을 보면 그 경매기일을 1973.1.19. 10:00로 지정하고 경락일시를 1973.1.19. 10:00로 잘못 기재하고 있다.
 그렇다면 경매법원은 1973.2.13. 10:00의 경매기일에는 경매를 진행할 수 없었던 것임에도 불구하고 같은 날 경매신청인이 없었다 하여 신경매기일을 지정하고 그 최저경매가격을 저감하였음은 위법한 것이었다고 아니할 수 없은즉 원심이 이에 터잡아 이 사건 경매를 불허가한 경매법원의 결정을 유지한 조치는 결국 정당하다. 그러므로 위와 같이 본건 경매를 불허한 이상 논지가 지적하는 바와 같은 이 사건 경매목적물은 일괄경매(73마893 부동산경락불허가결정에 대한 재항고 사건의 경매목적물과 함께)를 하여야 할 경우에 해당함에도 불구하고 개별경매를 하였음은 위법이라는 주장에 대하여서 그 적법여부를 판단할 필요조차 없음을 지적하여 두는데 그친다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이영섭(재판장) 양병호 한환진 김윤행

판결처럼 선고가 필요하지 않은 결정과 같은 재판은 그 원본이 법원서기관, 법원사무관, 법원주사 또는 법원주사보에게 교부되었을 때 대외적으로 성립된 것으로 보아야 하고, 또 다른 특별한 사정이 없는한 그 결정을 작성한 날자에 이것이 법원서기관 등에게 교부된 것이라고 추정할 것이다.
근저당권설정등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1974.03.29 / 시행일:

【원고, 피항소인】 중소기업은행
【피고, 항소인】 주식회사 한국신탁은행
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(73가합3441 판결)
【주 문】
 (1) 항소를 기각한다.
 (2) 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 소외 오양제지주식회사에게 경기 시흥군 안양읍 안양리 1157의12 하천 1,125평에 대한 1971.3.25.자 근저당권설정계약에 의하여 서울민사지방법원 안양등기소 1971.3.30. 접수 제5894호로 된 채권최고액 금 16,000,000원의 근저당권설정등기의 말소등기 절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】 (1) 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 1(등기부등본) 동 5호증 내지 7호증(증인신문조서등본, 검증조서 및 감정서), 동 4호증의 1 내지 7(시정촉구, 근저당권무효통지 및 관계법위배사항시정, 위 시정요구에 대한 회신, 근저당권말소등기절차등 이행촉구, 회신, 재촉구, 재촉구에 대한 회신) 동 5호증의 기재에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 2,3호증(차용금증서, 채권정리내용)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원래 국가 소유이던 청구취지기재의 부동산(이하 이건 부동산이라 한다)을 포함한 그 주위일대 토지에 대하여 소외 오양제지주식회사(이하 소외 회사라 한다)가 1968년경 제지공장을 건설하기 위하여 국가로부터 이건 부동산에 대한 매립허가를 받아 이를 대지화한후 위 일대에 위 공장을 완성하고 1969.9.17. 국가로부터 이건 부동산의 소유권을 양도받은 사실, 소외회사는 1968년경 위 공장을 건설하기 위하여 청구권자금의 운용 및 관리에 관한 법률규정에 의하여 관계당국으로부터 청구권자금을 중소기업자금으로 사용하는 승인을 받아 1968.9.5. 원고와 간에 합계 금 282,100불의 청구권자금의 융자약정을 맺은후 그 자금으로 위 공장건설에 필요한 자본재를 도입하여 공장을 완성한 후 이를 경영하여 왔으나 사업부진으로 인하여 위 차용금의 상환의무를 이행할 수 없게 되자 원고는 1971.2.경 소외회사소유의 공장부지 및 공장설비 일체에 대하여 설정된 근저당권을 실행하여 그 배당금으로 미회수된 채권액에 충당하고서도 1972.12.28.현재 금 89,585,964원의 채권이 잔존해 있는 사실, 이건 부동산은 위 공장건설당시 소외회사가 그 소유권을 아직 취득하지 못하고 있었으므로 앞서 본 청구권자금 융자당시에는 원고앞으로 근저당권설정등기를 할 수 없어 소외회사가 후일 그 소유권을 취득하는 즉시 원고앞으로 추가근저당권설정등기를 경료하여주기로 약정한 사실, 그후 소외회사는 이건 부동산에 대한 소유권을 취득하고서도 원고와의 위 약정을 무시하고 피고로부터 자금을 융통하고 관계관청의 승인없이 1971.3.30. 채권최고액 금 16,000,000원으로 된 근저당권설정등기를 피고앞으로 경료하여 주고 피고는 그 채권을 회수하기 위하여 서울민사지방법원 영등포지원에 경매를 신청한 사실, 소외회사는 이건 부동산 이외에는 그 명의로 된 다른 자산이 아무것도 없이 무자력의 상태인 사실, 이건 부동산은 위와 같이 대지로 조성된 후 이를 포함한 그 주위 일대 지상에 원고로부터 융자받은 청구권자금으로 이건 공장을 건설한 사실을 인정할 수 있고 반증없다.
 그렇다면 청구권자금의 운용 및 관리에 관한 법률 제18조 규정에 비추어 본다면 위 청구권자금으로 도입된 자본재 및 이와 직접 관련되는 자산의 전부 또는 일부를 담보의 목적으로 사용하고자 할 때에는 미리 주무부장관과의 합의를 거친 경제기획원장관의 승인을 얻어야 하고 이와 같은 승인을 얻지 아니하고 이루어진 담보권설정행위는 무효라고 봄이 상당한바 (위 법조규정에 위반한 자는 10년이하의 징역 또는 10,000,000원이하의 벌금에 처하도록 되어있다. 동법 제25조 4항) 이 사건의 경우를 보건대, 이건 부동산을 포함한 그 주위 일대 지상에 위와같이 청구권자금으로 도입된 자본재로 공장을 건설한 것임은 위에서 본 바이므로 이건 부동산은 소외회사의 사업체를 구성하는 자산이 일부라고 볼 것이니 이건 부동산은 청구권자금으로 도입된 자본재와 직접 관련되는 자산이라 할 것이므로 이에 대한 피고앞으로 경료된 근저당권설정등기는 관계관청의 승인을 얻지 아니한 채 이루어진 무효의 근저당권설정계약을 원인으로 한 것으로서 피고는 이를 말소할 의무가 있으므로 이건 부동산 이외에 다른 재산이 없는 소외회사에 대한 채권자로서 소외회사를 대위하여 그 말소를 구하는 원고의 이건 청구는 이유있다.
 (2) 결국 원고의 이사건 청구는 인용할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 항소는 그 이유없으므로 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 대하여는민사소송법 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 한만춘(재판장) 오상걸 이재화

청구권자금의 운용 및 관리에 관한 법률 18조규정에 비추어 본다면 위 청구권자금으로 도입된 자본재 및 이와 직접 관련되는 자산의 전부 또는 일부를 담보의 목적으로 사용하고자 할 때에는 미리 주무부장관과의 합의를 거친 경제기획원장관의 승인을 얻어야 하고 이와 같은 승인을 얻지 아니하고 이루어진 담보권설정 행위는 무효라고 봄이 상당하다.
조세범처벌법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1974.03.26 / 시행일:

【피 고 인】 광진운수주식회사
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대전지방법원 1973.9.19. 선고 72노398 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결의 요지는 충청남도 경찰국은 1971.9.6 첩보에 의하여 피고법인에 대한 통행세등의 포탈혐의를 인지하고 조사한 끝에 이 사건 공소내용과 같은 조세범처벌법위반의 범칙사실을 밝혀내고 동일자로 대전세무서장에게 피고법인에 대한 즉시고발을 요청하여 동 범칙사건에 대한 아무런 조사도한 바 없는 대전세무서장의 동일자 즉시고발을 받아 수사 소추를 하게된 사실을 인정한 다음 위 대전세무서장의 즉시고발은 조세범처벌절차법에 규정된 고발요건을 갖추지 못한 것으로 부적법하여 무효라고 단정하였다.
 그러나 조세범처벌절차법에 즉시고발을 함에 있어서 고발사유를 고발서에 명기하도록 하는 규정이 없을뿐 아니라 원래 즉시고발요건을 세무공무원에게 부여하였음은 세무공무원으로 하여금 임기의 처분을 하도록 할 목적으로 특별사유의 유무에 대한 인정권을 세무공무원에게 일임한 것이라고 해석함이 당원의 판례로 하고 있는 바이므로(대법원 1962.1.11 선고 4293형상883 판결 참조) 조세범칙사건에 대하여 관계세무공무원의 즉시고발이 있으면 그로써 소추의 요건은 충족된 것이므로 법원은 본안에 대한 심판을 요할 뿐이요 그 즉시 고발사유에 대한 심사를 할 수 없다고 봄이 타당하며 이와 반대의 견해를 대전세무서장이 한 즉시 고발이 부적법하다 하여 무효라고 단정하였음은 즉시 고발의 법리를 오해하여 위 판례에 위반한 위법을 범하였다고 아니할 수 없어 논지는 이 점에서 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규
상습특수절도 (형사, 대법원)
공포일: 1974.03.26 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 제주지방검찰청 검사 김영구
【원심판결】 제주지방법원 1973.12.27. 선고 73노107 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.

【이 유】 제주지방검찰청 검사 김영구의 상고이유를 본다
피고인이 1972.7.26 선고받은 확정판결에서는 1972.4.5부터 1972.4.17까지의 사이에 9회에 걸쳐서 저지른 특수절도의 범죄사실이 포괄적으로 하나의 상습특수절도죄로서 처벌되고 있는데 이 사건 공소사실은 1972년 1월 중순경에 피고인이 저지른 상습특수절도의 사실이 공소사실로 되어있다. 그렇다면 이 사건 공소사실은 위의 확정판결에 의하여 포괄적으로 이미 판결을 받은 것으로 보는 것이 상당하다.
 이러한 취지로 판시한 원심판단은 정당하고, 여기에 법률해석을 잘못한 위법사유가 없다(당원 1969.6.24 선고 69도681 판결 참조). 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 형사소송법 제390조에 의하여 기각하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행

1972.4.5부터 1972.4.17까지의 사이에 9회에 걸쳐서 저지른 특수절도의 범죄사실을 포괄적으로 하나의 상습특수절도죄로서 처벌하는 확정판결이 있었다면 1972년 1월 중순경에 저지른 상습특수절도 사실은 위 확정판결에 의하여 포괄적으로 이미 판결을 받은 것으로 보는 것이 상당하다.
상표등록취소 (특허, 대법원)
공포일: 1974.03.26 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 심판청구인
【참가인, 피상고인】 참가인
【피심판청구인, 상고인】 삼학산업주식회사 외 1명 소송대리인 변리사 하상구 외 1인
【원 심 결】 특허국 1973.4.11. 자 1972년항고심판55 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고 사건을 특허국 항고심판에 환송한다.

【이 유】 항고심판 피청구인 소송대리인의 상고이유(추가상고 이유서 중에서는 상고이유와 관련되는 한도내에서)를 종합하여 판단한다.
 원심결은 그 이유에서 당사자의 이해관계에 대하여 판단하기를 청구인은 탁주 제조면허권자로서 탁주는 본건 상표의 지정상품과 동일한 상표법시행규칙 제53조 제6류에 규정하는 지정상품에 해당하는 상품인 동시에 탁주는 본건 상표의 지정상품인 소주와 동종상품이라고 인정하는 것이 거래사회의 통념상 또는 경험법칙에 의하여 타당하다 할 것이고, 그리고 청구인은 한글로 삼학이라는 표시의 상표를 지정상품 제6류 청주 소주로 하여 출원한바 본건 상표에 의하여 거절사정된 것임을 알수있는 것이어서 본건 청구에 있어서의 당사자간의 이해관계는 성립되는 것으로 인정된다고 판단하였다.
 그러나, 이 사건에 있어서 청구인이 이해관계인이 되려면 청구인이 피청구인의 본건 상표와 동일 또는 유사한 상표를 사용한바 있었거나, 현재 사용하고 있으므로써 피청구인의 상표의 소멸에 직접적인 이해관계가 있어야 할 것인데 청구인이 자기영업에 사용하는 상표가 어떠한 상표인지 과연 현재 상표를 사용하고 있는지 조차 그 주장입증이 없고 더구나 청구인은 그 업종이 탁주의 제조판매로써 탁주는 그 판매관례로써 상표를 부쳐서 판매하는 사례가 없으니 이를 상표법상 청주나 소주와 동종의 상품이라 할 수 없고(참가인은 원항고심결 이전인 1973.1.4자로 소주제조 면허가 취소되었으므로 다른 요건을 따질것도 없이 이해관계인이 될 수 없다) 또 청구인은 1970.7.20에 피청구인의 상표와 유사한 상표의 출원을 하였다가 그후 거절사정되었고, 원심은 이 사실을 들어 청구인을 이해관계인으로 인정하는 자료로 삼고 있으나 이와 같이 일반이 주지하는 기존 상표와 극히 유사한 상표를 그것도 본심결 청구의 2일전에(본심결 청구 접수일 1970.7.22) 출원한다는 것은 거절사정될것을 미리 예측하고 출원한 것이라고 볼수밖에 없고 이러한 경우까지를 위 상표법상의 이해관계인이라고는 인정할 수 없다 하겠으니 이 점에 대한 상고논지는 이유있어 원심결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원심결을 파기하고 사건을 특허국 항고심판에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 민문기 임항준 안병수
제3자이의 (민사, 대법원)
공포일: 1974.03.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사한국상업은행 소송대리인 변호사 김윤근
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 홍현욱
【원 판 결】 서울고등법원 1973.3.21. 선고 72나1267 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고소송대리인의 상고이유 제5점을 판단한다.
 원판결이 무역거래에 있어서의 행정상의 통제를 가한 것이지, 일반거래의 사법상의 효력까지 박탈하는 효력규정이라고는 볼 수 없다고 본 무역거래법 제18조 1항-외화획득용 원료기재의 사용목적 변경에 주무부장관의 승인을 얻게한 규정이 단속규정에 불과하고 효력규정이 아니라고 할 것이냐를 가리어 보건대, 수출을 증진하여 국제수지균형에 기여함을 목적으로 하고 있는 동법 제1조, 원료기재에 관세까지 면세(관세법 32조)하는 특혜 아래 수입의 우선을 주고 있는 동법 제17조, 수입업자에게 대응수출의무를 지운 동법 제19조, 위 장관의 사용변경에 까다로운 조건을 부친 동법 제18조 제2항 등의 명문규정이 있음과 국제경쟁에서 결코 우세에 서지 못한 우리의 무역거래실정이 국제수지의 불균형을 몰고와 급기야 수출증진을 국책으로 밀게끔 되어있는 경제현실은 일반사회의 인식을 일깨워서 원료기재의 승인없는 횡류사실에 대한 사회의 윤리적 비난의 정도가 드높아지므로서 사회의식의 변화가 커진 현실과를 합쳐 볼때에 무역거래법 제18조 1항의 규정은 동법의 입법목적을 제대로 달성하기 위하여서는 단속규정을 넘어서 효력규정이라고 해석되어야 할것이다.
 그렇다면 원고의 청구를 배척하며 판시한 위와 같은 원심의 판단은 위 법의 해석을 그르친 것이고, 나아가 이유불비에 떨어졌다 하리니 논지는 이유있어 다른 점에 판단을 할 나위없이 원판결은 파기를 못 면할 것이다.
 그러므로 전원일치로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 홍순엽 민문기 임항준
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1974.03.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 4명 소송대리인 변호사 임종옥
【피고, 상고인】 대한민국 외 1명 소송대리인 변호사 문양
【원 판 결】 대구고등법원 1973.2.22. 선고 72나215 판결
【주 문】
 원심판결중 피고들의 패소부분을 파기하고 이를 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 (1) 피고 대한민국의 소송수행자의 상고이유 중 제1점 및 피고 경북교통주식회사 소송대리인의 상고이유중 제2점을 아울러 판단한다.
 원판결의 이유에 의하면 원심은 원고 1의 일실이익산정에 관하여 다음과 같이 판시하고 있다. 즉, 원심은 그 거시의 증거에 의하여, 원고 1은 국민학교 정교사자격증을 소지하여 대구시내 ○○국민학교에서 교원으로 재직중이었으며 이 사건 사고당시 국민학교 정교사 18호봉으로서(이 사건기록에 의하면, 원고 1은 사고 당시인 1971.3.18은 19호봉이었고, 1971.7.1에야 18호봉이 되어 그 후의 휴직당시나 퇴직당시에 18호봉이었음이 엿보인다) 매월 본봉 및 제 수당에서 갑종 근로소득세금을 공제한 금 44,657원의 수익을 얻고 있었으며 앞으로 교육공무원 퇴직정년인 65세까지는 특단의 사정이 없는 한 원판결 첨부 별표 기재의 각 기간에 공무원보수규정에 따른 승급에 의하여 그 기재와 같은 수입을 순차로 얻을 수 있는 사실을 인정한 다음, 장차 만 65세까지의 승급에 의한 수입을 기초로 하여 일실이익을 산정하고 있다. 그러나 이 사건에 있어서와 같이 타인의 불법행위로 인하여 몸에 상처를 입게된 사람이 그 불법행위로 인한 상처가 없었다면 현실로 얼마의 이익을 얻을 수 있었을 것인가는 이를 확정하기 어려우므로 그 불법행위 당시의 피해자의 순이익을 기초로 하여 그 손해액을 추산함이 합리적인 방법이라고 할 것이며 다만 손해액을 증액하여야 할 특별한 사정이 있는 경우에는 이에 관한 주장, 입증을 기다려 이를 인정함이 상당하다고 할 것인바(대법원 1966.2.28 선고 65다1888 판결참조) 본건에 있어 문제가 되는 교육공무원법 제33조 및 교육공무원보수규정 제10조의 규정의 취지로 보아 원고 1이 교육공무원 정년인 만 65세까지 계속 근무하면서 당연히 원판시와 같이 승급한다고는 보기 어려우므로, 원고 1이 장차 만 65세에 이르기까지 계속하여 그와 같이 승급할 것이라는 특별한 사정은 원고 1에 있어 이를 입증할 책임이 있다할 것인바, 원심이 이점을 뒷바침하는 증거로 삼은듯한 원심증인 소외인의 막연한 증언만 가지고는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정하기에 넉넉한 증거가 보이지 아니한다.
 그렇다면 원심으로서는 원고 1이 장차 그 판시와 같이 당연히 승급할 것이라는 것을 인정하기 어려울 것임에도 불구하고 이를 쉽사리 인정한 나머지 그와 같은 사실을 전제로 하여 그 일실이익을 산정하였음은, 필경 심리미진이나 채증법칙위배로 인하여 사실을 오인한 것이 아니면 일실이익산정에 관한 법리의 오해로 인하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없고, 이 점을 논난하는 각 논지도 이유있다. 따라서 상고논지중 다른점에 대한 판단을 할 것도 없이 원심판결중 피고들 패소부분을 파기하기로 하고, 이 부분을 원심에 환송하는 바이다.
 이 판결에는 관여법관의 의견이 일치되다.

대법관 이병호(재판장) 주재황 김영세 이일규

국민학교교사는 교육공무원법 33조, 교육공무원보수규정 10조의 규정취지로 보아 정년인 65세까지 계속 근무하면서 승급한다고 보기에는 원심증인"갑"의 증언만 가지고는 부족하므로 승급을 전제로 하여 일실이익을 산정한 원판결은 부당하다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1974.03.26 / 시행일:

【원고, 피상고인겸 상고인】 문경군 농업협동조합 소송대리인 변호사 최상택
【피고, 상고인겸 피상고인】 피고 1 외 4명 소송대리인 변호사 임종옥
【원심판결】 대구고등법원 1972.12.21. 선고 72나286 판결
【주 문】
 원고의 상고를 기각한다.
 원심판결중 피고들 패소부분을 파기하고, 그 부분사건을 대구고등법원에 환송한다.
 원고의 상고로 인한 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 (一) 먼저 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심판결은 그가 인정하는 피고 1이 보관중인 요소비료 905가마 복합비료 37가마를 횡령한 외에 각종비료를 피고 1 또는 그 아버지 되는 소외 1이 횡령하였다는 원고주장을 배척하였는바, 기록에 의하여 관계되는 증거를 검토하면 원고주장의 그 횡령사실을(이 사건은 채무불이행을 청구원인으로 하고 있지 않다) 인정할 수 없다고 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 증거법칙을 어겼거나 사실을 잘못 인정한 허물을 찾아볼 수 없을 뿐아니라 소론 을제1, 4호증과 증인 소외 2 및 소외 3은 모두 피고측에서 제출 신청한 것으로 원고에 있어서 원용한바 없으므로 원고주장에 관련하여 여기에 대한 증거판단을 아니하였더라도 원고로선 판단유탈을 들고 원심을 공격할 처지가 못되니 (대법원 1957.12.5 선고 4290민상609, 610, 611 판결 참조) 논지는 모두 이유없다.
 (二) 다음 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결은 이 사건 비료보관계약에 있어서 피고 1이 보관비료를 횡령한 경우엔 피고들은 연대하여 정부고시가격으로 환산한 금액의 배액의 금원으로 배상하기로 약정한 점은 당사자 사이에 다툼이 없다고 전제하고, 나아가서 피고 1이 횡령한 각종 비료를 위와 같이 합계 942가마로 확정한 다음 그 환산배액을 금 1,278,638원으로 산정하고 그중 원고가 지급받았음을 자인하는 금 876,016원을 제한 나머지 금 402,622원의 연대지급을 명하고 있다.
 그러나 변론에서 진술된 원고의 소장기재에 의하면, 원고는 피고 1로부터 비료 1,177가마 25키로그램을 변상받았다 하고 피고들도 이점을 시인하여 왔는데 원고는 원심에 이르러 청구취지 확장 및 원인보충신청서(이는 1972.10.19의 원심변론기일에서 진술됨)에서 금 876,016원을 배상받았다고 종래의 진술에 배치되는 주장을 하고 있는 바, 이점은 전에 진술한 현물 지급받은 1,177가마 25키로그램의 환산대금인지 또는 받은 금원이 위 현물수량에 해당한다는 것인지를 밝히고 경우에 따라서 자백의 취소에 해당되는 여부도 따져보아야 할 것이었다. 왜그런고 하니 갑제1호증인 비료기탁보관계약 제5조에 의하면 기탁품의 보관중의 손실배상은 동일 종류의 비료 현물로 배상할 것이나 현금으로 배상할시는 고의의 사고인 경우에 정부고시 가격의 이배의 금액으로 한다고 규정되어 있으므로 원고가 배상받은 것이 비료 현물이냐 그 대가인 금원인가에 따라서 이 사건 배상액 산정에 차이가 나기 때문이다. 그러하거늘 이 점을 밝히지 않은채 만연히 금전배상을 받은 것으로 보아 위와 같이 판단하였음은 원심이 심리를 다하지 아니하여 당사자의 주장을 명확히 아니하고 판단한 위법을 저질렀다고 아니할 수 없어 논지는 이 점에서 이유있어 다른 논점에 대한 판단을 기다릴 필요없이 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 (三) 그러므로 원고의 상고를 기각하고 그로인한 소송비용은 원고의 부담으로 하고 피고들의 상고에 의하여 원심판결중 피고들 패소부분을 파기하고 동 부분사건을 원심에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규
사기미수 (형사, 대법원)
공포일: 1974.03.26 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원 판 결】 전주지방법원 1973.12.6. 선고 73노878 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유에 대한 판단
소송사기는 불실한 청구를 목적으로 하는 소의 제기로써 그 행위의 착수가 있었다고 할 것 이므로 본건에 있어서 기록에 의하면 피고인은 공소외인으로부터 차용한 금전채무가 있어 공소외인에게 피고인 소유의 부동산을 담보조로 근저당권 설정을 하여 주었음에도 불구하고 동 공소외인이 피고인을 상대로 위 대여금 청구소송을 제기하자 위 차용금에 대한 차용증서를 작성하여 주지 아니하였음을 기화로 법원을 기망하여 동 차용금을 면탈함과 동시 위 근저당권설정등기말소의 이익을 취득할 것을 결의하고 피고인은 1972.9.29 군산지원에 공소외인 명의의 근저당권설정등기는 피담보채권이 없는 등기이므로 그 말소를 구한다는 취지의 반소를 제기함으로써 사기죄의 실행에 착수가 있었다고 판단한 원심의 조처는 정당하고 소론이 공격하는 공소외인의 대금청구 본소에서 그 피고인이 부인한 것을 사기죄가 된다고 본것은 아님을 알 수 있으므로 원판결에는 사기죄에 대한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없고, 또 원판결이 인정한 범죄사실을 부인하여 원판결에 사실오인의 잘못이 있다는 주장은 징역 6월에 1년간 그 형의 집행을 유예한다는 형이 선고된 본건에 있어서는 형사소송법 제383조의 규정취지에 비추어 적법한 상고이유가 되지 못하므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 주재황 김영세 이병호
매매대금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1974.03.26 / 시행일:

【원고(선정당사자), 피상고인】 원고(선정당사자)
【선 정 인】 선정인 1 외 3명
【피고, 상고인】 피고 1 외 1명 소송대리인 변호사 최병길
【원 판 결】 서울고등법원 1973.8.17. 선고 73나558 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
민법 제570조의 규정에 의하면, 매매의 목적이 된 권리가 타인에게 속한 경우에는 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때에는 매수인은 계약을 해제할 수 있다고 되어 있는 바, 위의 경우 매수인이 행사하는 해제권은 일종의 법정해제권이라 할 것이며 그 행사의 효과로서 발생하는 원상회복의무의 범위에 관하여는 달리 특별한 규정이 없으니 민법 제548조 제2항의 규정에 의함이 상당하다고 할 것인바, 이 사건에 있어 원심은 같은 견해 아래, 이 사건 원고의 민법 제570조에 의한 매매계약의 해제권 행사로 인한 원상회복 의무의 이행으로서 피고들이 이미 수령한 매매대금의 반환과 피고들이 그 수령일 이후임을 명백히 다투지 아니하는 1967.11.2 부터 그 완제일까지 위 금원에 대한 연 5푼의 비율에 의한 법정이자의 지급을 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용하였는바 원판결의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 민법 제570조에 의한 계약해제로 인한 원상회복의무의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유없다

대법관 이병호(재판장) 주재황 김영세 이일규

타인의 권리를 매매한 경우에 매수인이 행사하는 매매계약의 해제권은 일종의 법정해제권이라 할것이며 그 행사의 효과로서 발생하는 원상회복 의무의 범위에 관하여는 달리 특별한 규정이 없으니 민법 548조 2항의 규정에 의함이 상당하다 할 것이다.
채권양수금 (민사, 대법원)
공포일: 1974.03.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 방순원 외 2인
【피고, 피상고인】 규암농지개량조합 소송대리인 변호사 최영환
【원 판 결】 서울고등법원 1973.10.4. 선고 73나768 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 원고 소송대리인들의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 원판결이 유지한 제1심판결이 그 거시의 증거를 종합하여 토목공사를 주로 하는 서울기업사 대표 소외인이 피고에 대하여 가지고 있는 미확정공사보수금 채권중 금 20,000,000원에 관한 채권을 원고에게 양도하게 된 것은, 소외인의 원고에 대한 채무금 20,000,000원의 지급을 담보하기 위하여 한 것이라는 사실을 인정하고 있는 바, 기록에 의하여 검토하여도 위 사실을 인정함에 있어 거친 증거취사와 사실인정의 과정에 위법이 없으니 이를 논난하는 논지는 이유없다.
 (2) 동 상고이유 제2, 3점에 대하여 판단한다.
 원심이 유지한 제1심의 판결이유에 의하면, 제1심은 소외인의 원고에 대한 채무금 20,000,000원에 관하여 채권자인 원고가 경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령 제15조에 따른 사채신고를 하지 아니하였기 때문에 동령 제18조에 의하여 위 소외인은 원고에 대하여 돈 20,000,000원에 대한 모든 책임을 면하고 위 채무에 대한 담보권인 이 사건 채권양도에 의하여 취득한 채권도 소멸되었다고 판단하고 있는 바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 논지와 같은 채권양도에 관한 법리오해나 이유불비 또는 심리미진의 위법사유가 없다.
 논지는 이유없다.
 이에 이 상고는 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병호(재판장) 주재황 김영세 이일규

사채권자가 경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령 15조에 따른 사채신고를 하지 아니하였다면 동령 18조에 의하여 기업은 그 사채에 대한 모든 책임을 면하고 위 채무에 대한 담보권인 채권양도에 의하여 취득한 채권도 소멸한다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1974.03.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김주일
【피고, 상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 안이준
【원 판 결】 서울고등법원 1973.5.17. 선고 73나113 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 이건 토지는 6.25 사변시부터 미군이 이를 작전도로로 사용함으로서 사실상 도로화된 것이 1952년에 서울특별시에 편입되었는데 피고는 1967.4경 서울 성동구 중곡동에서 영등포구 화곡동 간을 운행하는 128번의 시내버스가 위 토지상을 통과하도록 운행을 허가하였고, 같은해 7월경에는 피고가 위 토지상에 도로 포장공사를 시행하여 사람과 차량의 통행에 제공시킴으로서 지금까지 위 토지를 수용하거나 도로법 소정의 아무런 절차없이 도로로 사용중인 사실을 확정한 다음 이와 같이 피고가 법률상의 원인없이 위 토지를 도로로 사용함으로서 임료상당의 이익을 얻고 위 토지 소유자인 원고에게 동액 상당의 손해를 입힌 것에 관하여 반환할 부당이득금으로서 1심 감정인 소외인의 감정결과를 의용하여 그것에 나타난 평당 임료액을 기준으로 도합 금 3,792,870원을 산정 인용하였다.
 그러나 기록에 의하여 위 감정인 소외인의 감정서의 기재를 보면 이건 토지는 현재 버스도로로 사용중이나 그 가격의 산출은 순수한 물건으로 간주하여 평가한다는 전제하에 부근 일대 토지의 사정을 참작감안하고 그 시가를 유추하여 현재의 평당 단가를 결정하고 이를 기준으로 평당 임료를 산출한 것이라는 바 부근 일대의 토지의 사정 및 그 가격의 형성은 이건 토지가 버스도로로 개통 사용됨으로서 직접적인 영향을 미친 것으로 보여짐에 따라 그만큼 토지시가가 상승된 것이라 할 것인데 이러한 사정을 고려치 않고 만연히 위와 같이 도로개통으로 가격이 상승된 그 부근 토지시가를 유추하여 평가한 이건 토지시가에 의하여 임료를 산출한 위 감정서의 기재를 원심이 그대로 채택하여 이를 기준으로 이건 토지에 대한 임료상당 부당이득금을 산정하였음은 심리미진으로 인한 채증법칙의 위배있다 할 것이고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있음에 돌아간다.
 그러므로 원판결을 파기 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진
압류등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1974.03.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 홍승만 외 1인
【피고, 피상고인】 대한민국
【원 판 결】 서울고등법원 1973.11.2. 선고 73나1284 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고소송대리인들의 상고이유를 합쳐 판단한다.
세금에 관한 부과처분과 체납처분은 서로 다른 처분으로 독립성이 있어, 부과처분에 명백하고도 중대한 하자있어 무효한 경우에 그 부과처분의 집행을 위한 체납처분까지 무효하게 되는 외에는 부과처분에 하자가 있어 위법한 경우라 하더라도 부과처분이 취소되지 아니하는한 유효하게 존속한다(당원 61,10.19 선고 94행상61 판결참조)고 보아야 할 것이므로, 원심이 원설시 부과처분의 취소가 착오과세를 원인으로 하는 것이어서 부과처분의 당연무효 때문이 아니므로 후속되는 체납처분의 무효를 일으키는 것이 아니라고 판시한 조치는 옳다.
부과처분취소는 체납처분취소를 포함하며, 부과처분취소는 체납처분을 당연무효케 한다던가, 부과처분의 착오를 이유로 한 취소는 그 처분의 당연무효를 말하니 후행처분도 당연무효로 돌아간다는 논지들은 원판결판단에 부합하지 않으며, 소론 법 제66, 67조가 본건 취소의 경우에 체납처분으로서 한 압류처분이 당연무효하다는 결론을 이끄는 규정이라고 보기 어렵다.
 원판결판단에 소론 위법이 없고 모두 논지는 이유없다.
 그러므로 전원일치로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 홍순엽 민문기 임항준

부과처분과 체납처분은 서로 다른 처분으로 독립성이 있어 부과처분이 당연무효한 경우 그 부과처분의 집행을 위한 체납처분까지 무효로 되지만 착오과세를 원인으로 한 부과처분의 취소는 체납처분의 무효를 일으키는 것이 아니다.
건물철거등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1974.03.22 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 주식회사 한국신탁은행
【원심판결】 제1심 서울민·형사지방법원 성동지원(72가합435 판결)
【주 문】
 (1) 항소를 기각한다.
 (2) 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 (1) 원판결을 취소한다.
 (2) 본위적청구로서, 피고는 원고에게 별지목록기재 건물중 별지 제1도면 표시 1층(가)(나)(다)(라)각 부분 합계 10평 6홉의, 동 건물중 별지 제2도면 표시 2층(가)부분 13평 3홉의, 동건물중 별지 제3도면 표시 3층(가)부분 13평 3홉 및 (나)부분 2평 5홉의 동 건물중 별지 제 4도면 표시 4층(가)부분 13평 6홉 및 (나)부분 1평 2홉의 , 각 철거에 동의하라.
 예비적 청구로서, 피고는 원고에게 동 건물중 별지 각 도면표시 2층 내지 5층까지의 위 각 부분을 철거하고 소외 태도건설산업주식회사와 연대하여 1970.11.16.부터 동년 12.31.까지는 매월 금 11,060원의, 1971.1.1.부터 위 철거시까지는 매월 금 15,800원의 각 비율에 의한 금원을 지급하라
 (3) 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
 (4) 위 (2)항에 대하여 가집행 할 수 있다라는 판결을 구하다.
【이 유】 (1) 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(건물등기부등본), 동 2호증(대지등기부등본)의 각 기재, 원심감정인 소외 1의 감정결과 및 원심의 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 서울 성동구 (지번 생략) 대 36평(이하 이건 대지라 한다)에 관하여 1969.12.18. 서울민사지방법원 성동등기소 접수 제47156호로 동년 11.5.자 매매를 원인으로 한 원고명의의 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실, 별지목록기재 건물(이하 이건 건물이라 한다)중 1층에 관하여 970.11.16. 태도건설산업주식회사(이 회사는 당심의 항소인겸 피항소인이었으나 항소인으로서 공시송달에 의한 적법한 송달을 받았음에도 불구하고 2회이상 진술하지 아니함으로서 원고와 동 회사간의 이건 항소심 소송절차는 항소취하 간주되었음이 기록상 명백하다. 이하 이건 회사라 한다)명의의 소유권보존등기가 경료되어 있고 이건 건물중 2층 내지 5층은 이건 회사가 건축한 사실, 이건 대지상에 이건 건물이 청구취지 기재내용과 같이 각 침범하여 건축되어 있음으로서 결국 이건 건물에 의하여 점유하고 있는 이건 대지부분은 15평 8홉인 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다. 
 (2) 원고의 본위적청구에 대한 판단
 원고는 피고가 이건 건물의 근저당권자이므로 원고의 이건 회사에 대한 청구취지 기재 각 부분의 철거청구에 동의를 구한다고 주장하므로 살펴본다.
 생각하건대 대지의 소유자는 대지를 불법 점거하고 있는 건물의 소유자를 상대로하여 소유권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 그 건물의 철거 및 대지의 인도이행을 구하여 그 확정판결에 따르는 채무명의를 얻는 것만으로도 건물철거 및 대지인도의 강제집행은 행할수 있음은 법리상 명백하다 할 것이므로 대지 소유자의 위와 같은 방해배제청구에는 건물 소유자인 방해자와 이해관계에 있는 피고와 같은 저당권자에게 위 철거등에 대한 동의를 구할 필요까지는 없다 할 것이니(명문의 근거 규정도 없다) 결국 원고의 피고에 대한 이건 본위적청구는 소의 이익이 없다할 것이므로 그 이유없다.
 (3) 원고의 예비적청구에 대한 판단
 원고는 피고에게 이건 건물의 2층 내지 5층이 실질적으로 피고의 소유이므로 그중 이건 대지 침범부분의 철거와 점유대지에 대한 임대료상당의 손해금의 지급을 구하므로 살펴본다.
 이건 건물중 1층의 건축허가를 이건 회사명의로,나머지 2층부터 5층까지의 건축허가는 피고와 이건 회사의 공동 명의로 한 사실은 피고가 자인하고 있으나 위 사실만으로는 원고가 주장하는 이건 건물중 2층부터 5층까지의 소유자가 피고라는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 다른 자료가 없으며, 오히려 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(건물등기부등본)의 기재에 변론의 전취지를 종합하여보면, 이건 모든 건물은 이건 회사의 소유인 사실을 인정할 수 있으므로 이건 건물이 피고의 소유임을 전제로 한 원고의 위 예비적 청구 부분도 나머지 점을 판단할 필요없이 그 이유없다.
 (4) 결국 원고의 피고에 대한 본위적 및 예비적청구는 모두 그 이유없으므로 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이 한 (그중 본위적청구에 대한 것은 소의 이익이 없으므로 소를 각하하여야할 것인바,원 판결은 소의 이익이 없다고 판시하면서 청구를 기각하고 있으나 결론은 같은 취지로 본다) 원판결은 정당하고 부담에 대하여는 민사소송법 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 한만춘(재판장) 오상걸 이재화

대지의 소유자는 대지를 불법점거하고 있는 건물의 소유자를 상대로 소유권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 그 건물의 철거 및 대지의 인도이행을 구하여 그 확정판결에 따르는 채무명의만으로도 건물철거 및 대지인도의 강제집행을 할 수 있으므로 위 건물의 근저당권자에게 별도로 위 철거등에 대한 동의를 구할 필요는 없는 것이다.
국회의원선거법위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1974.03.21 / 시행일:

【피 고 인】 김병삼
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】제1심 서울형사지방법원(68고합3506 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째로 피고인은 본건 공소범죄사실을 저지른 일이 없는데 원심은 채증법칙에 위배하여 피고인을 유죄로 인정하므로서 판결에 영향을 미칠 사실오인을 범하였고, 둘째로 원심은 국회의원선거법의 해석을 잘못하여 죄가 되지않는 사실을 죄가 된다고 인정하므로서 법률에 위반하여 판결에 영향을 미쳤으며, 셋째로 그렇지 않다 하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 오히려 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 그러나 먼저 직권으로 살펴보건대, 원심기록의 제9차 공판조서와 제11차 공판조서를 보면, (제10차 공판은 변론을 함이 없이 연기되었음) 원심은 공판개정후 공판의 심리가 진행되는 중도에 판사의 경질이 있었음으로 공판절차를 갱신하여야 함에도 불구하고 공판절차를 갱신함이 없이 경질된 후의 법관에 의하여 판결이 이루어진 사실을 인정할 수 있는 바, 이는 결국 심리에 관여하지 않은 판사가 판결에 관여한 것이 되어 형사소송법에 있어서의 기본원칙인 직접심리주의에 위배되는 위법을 범하였을 뿐 아니라 판결법원의 구성 법률에 위반한 때에 해당하므로 피고인의 변호인이나 검사의 항소이유에 대한 판단을 할 것도 없이 원심판결은 파기를 면치못할 것인즉,형사소송법 제364조 2항,6항에 따라서 직권으로 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다.
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로같은법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대 피고인의 판시소위는 각구국회의원선거법(법률 제1256호) 제161조 현행국회의원선거법 부칙 제7조에 해당하는 바, 그 소정형중 각 징역형을 선택하되 위 각 죄는형법 제37조 전단의 경합범이므로같은법 제38조 1항 2호,제50조 3항에 의하여 범정이 중한 판시 제2의 죄에 정한 형에 경합가중한 형기범위내에서 피고인을 징역 8월에 처할 것이나, 피고인은 본건이 초범일 뿐 아니라 당시 과열된 선거분위기속에서 상대방 후보자를 서로 공박하던중 본건 범행에 이르렀고, 또 그후 자기 잘못을 깊이 뉘우치고 있어 개전의 정이 현저한 점등 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있음으로형법 제59조에 의하여 피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.
 이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다.

판사 정기승(재판장) 이한구 최종영

공판의 심리가 진행되는 도중 판사의 경질이 있었는데도 공판절차를 갱신함이 없이 경질된 후의 법관에 의하여 판결이 이루어졌다면 이는 판결법원의 구성이 법률에 위반한 경우에 해당한다.
위조공문서행사,사문서위조·동행사,공정증서원본불실기재·동행사,사기피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1974.03.21 / 시행일:

【피 고 인】 박병남 외 1명
【항 소 인】 검사 및 피고인 박병남
【원심판결】제1심 서울형사지방법원(73고합438 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인 박병남을 징역 2년에, 동 최기조를 징역 1년에 각 처한다.
 원심판결선고전 구금일수중 120일을 피고인 박병남에 대한 위 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 박병남의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인 박병남은 본건 공소범죄사실을 저지른 일이 없는데 원심이 위 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고, 둘째 원심이 위 피고인에 대하여 선고한 형이 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 먼저 피고인 박병남의 항소이유 첫째점에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 종합 검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인 박병남의 본건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 이점 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없다.
 그리고 직권으로 살피건대, 원심판결에는 압수된 위조주민증 1매(증 제1호), 인감대장 1매(증 제2호), 위조된 전입신고서 1매(증 제3호)에 관하여 피고인들로부터 몰수한다고 주문에 표시하고, 그 법률적용란에서 위의 위조문서들은 본건 각 범행에 제공된 물건으로서 그 누구의 소유도 허용되지 아니하므로형법 제48조 제1항 제1호에 의하여 몰수한다고 설시하고 있는 바, 몰수의 대상은형법 제48조 제1항에 의하여 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하거나, 범죄후 범인이외의 자가 정을 알면서 취득한 물건이어야 할 것인데, 일건기록(특히 수사기록 134정 및 135정)에 의하면 위의 위조된 문서들은 서울특별시 용산구 후암동회에 비치되어 있는 것으로서 범인이외의 자의 소유에 속하고, 또한 위 동회의 관계공무원이 위 문서들을 비치할 당시 위조된 것이라는 정을 몰랐음을 인정할 수 있으므로 원심은 몰수할 수 없는 문서들에 대하여 몰수의 선고를 하였으니 이는 결국 판결에 영향을 미친 법률위반이 있는 때에 해당하므로 피고인 박병남 및 검사의 나머지 항소이유에 대하여 판단할 필요도 없이 원심판결은 파기를 면치못할 것이다.
 따라서형사소송법 제364조 제2항제6항에 따라서 직권으로 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다.
 (범죄사실 및 증거의 요지)
 당원이 인정하는 피고인들의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결 적시와 같으므로형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인들의 판시 제1의 소위중 각 위조공문서행사의 점은형법 제229조,제225조,제30조에 각 사문서위조의 점은같은법 제231조,제30조에 각 위조사문서행사의 점은같은법 제234조,제231조,제30조에 공정증서 원본불실기재의 점은같은법 제228조 제1항,제30조 동 행사의 점은같은법 제229조,제228조 제1항,제30조 판시 제2의 소위는같은법 제347조 제1항,제30조에 각 해당하는 바 판시 각 위조공문서를 일괄행사한 죄 및 각 위조사문서를 일괄행사한 죄는 각 1개의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 이른바, 상상적경합에 해당하는 경우이므로같은법 제40조,제50조에 의하여 각 범정이 가장 무거운 위조등기권리증과 위조근저당권설정계약서를 행사한 죄에 정한 형으로 각 처벌하기로 하고, 판시 공정증서원본불실기재죄, 동 행사죄 및 사기죄에 대하여는 그 소정형중 각 징역형을 선택하고, 피고인 박병남에게는 누범에 해당하는 전과가 있으므로같은법 제35조에 의하여 판시 각 죄에 정한 형에 누범가중하고 피고인들의 위 각 죄는같은법 제37조 전단의 경합범이므로같은법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 위조공문서인 판시 위조등기권리증의 행사죄에 정한 형에, 피고인 박병남에 대하여는같은법 제42조의 단서의 제한내에서 경합가중한 형기범위내에서 피고인 박병남을 징역 2년에, 동 최기조를 징역 1년에 각 처하고,같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 120일을 피고인 박병남에 대한 위 본형 산입하기로 한다.
 이와 같은 이유로 주문과 같이 각 판결한다.

판사 정기승(재판장) 이한구 최종영

위조된 주민증, 인감대장, 전입신고서들이 비록 피고인의 범죄행위에 제공된 물건이라고 하더라도 이들이 서울특별시 용산구 후암동사무소에 비치되어 있고 또한 관계공무원이 위 문서들을 비치할 당시 그것들이 위조된 것이라는 정을 몰랐으면 위 문서들에 대하여는 몰수의 선고를 할 수 없는 것이다.
상품대금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1974.03.20 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 주식회사
【피고, 항소인】 피고
【원심판결】 제1심 대전지방법원(72가578 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【청구의 취지】 피고는 원고에게 금 495,220원 및 이에 대하여 1973.1.18.부터 완제시까지 연 6푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】 원고소송대리인이 이사건 청구원인으로 주장하는 사실의 요지는 피고가 1972.11.15. 대전시 (주소 생략)에서 "○○수즈코너"라는 상호아래 △△△수즈(석유화학제품 신발류)등을 판매하는 소외 1로부터 동 소외인이 경영하는 위 영업을 양수하고 그가 사용하던 위 상호를 속용하면서 동일 장소에서 그 영업을 계속하고 있고, 원고회사는 위 영업을 피고가 양수하기 이전에 위 소외인에게 상품거래를 하던중, 1972.6.23.부터 동년 11.27.까지 사이에 금 495,220원 상당의 외상대금채권이 있으므로 피고는 위 소외인의 영업양수자로서 상법 제42조 제1항의 규정에 의하여 위 소외인의 영업양수자로서 상법 제42조 제1항의 규정에 의하여 위 소외인의 외상대금채무를 변제할 의무가 있으니 이를 구하기 위하여 본소 청구에 이르렀다고 함에 대하여, 피고는 이를 다투므로 먼저 피고가 이건 위 소외인의 영업을 양수하였는지 살피건대, 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증의 1,2(금전출납 및 그내용), 갑 제2호증(명함), 원심증인 소외 3 및 소외 4의 각 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증(동산매매계약서), 을 제2호증(가옥 월세계약서), 을 제3호증의 1,2(장부표지 및 그내용)의 각 기재에 위 각증인( 소외 2의 증언중 믿지아니하는 부분제외) 및 당심증인 소외 1의 각 증언부분과 원심 및 당심의 사실조회결과를 종합하면, 소외 1은 1972.4.5.경 대전시 (주소 생략)에 있는 철근콩크리트조 하층건물 약 15평을 그 소유자인 소외 5로부터 임차하여 그 건물내에 점포를 설치하고 그 아우 소외 6과 공동으로 "○○수즈코너"라는 상호를 내걸고 △△△수즈등 판매업을 경영하던중, 1972.6.23.부터 그가 발행한 약속어음을 차입하고 원고회사로부터 △△△수즈등을 외상으로 구입하여 판매하였으나 사업부진으로 1972.10.31.현재 원고회사에 금 495,220원상당의 외상대금을 결재하지 못하여 위 약속어음이 모두 부도되고 또한 소외 7등 수인에게 도합 금 500,000여원의 채무만을 부담하게 된 사실, 그렇게 되자 소외 1은 동년 11월 초순경 위 영업을중단하고 소외 5와의 점포임대차계약을 해지한 후 그 재고품을 정리하고 있던중 동년 11.15.자에 피고는 위 점포주인 소외 5와 그 점포의 임대차계약을 체결하고 소외 1과 같은 업종의 영업을 하려고 준비하고 있었던중 사실, 그리하여 소외 1은 동일자에 피고와의 사이에 위 영업중에 발생된 채권, 채무와는 관계없이 그때까지 아직 정리하지 못한 그 점포내의 건물과 시설물만을 도합 금 650,000원에 매매계약을 체결하고 , 당일 계약금으로 금 250,000원을 지급하는 한편, 당시 그 점포를 관할하는 동 대전세무서에서는 조세채권의 확보책으로 동일장송에서 동종의 영업을 하는 경우에는 영업세법상의 영업의 승계가 있는 것으로 보고 신규의 영업감찰을 승계하는 형식을 취하여 주기로 한 사실, 위 약정에 따라 동월 18자에 피고는 잔대금400,000원을 지급하고, 소외 1은 위 재고품과 시설물을 인도하고 그 명의의 영업감찰을 피고명으로 승계하는 절차를 취하여준 사실, 피고는 동일자에 위와 같은사실( 소외 1의 채권, 채무와는 관계없이 그의 재고품과 시설물만을 매수하고, 위와 같은 사유로 형식상 영업감찰을승 계한 사실)을 원고회사에게 고하고 당일 피고명의로 원고회사로부터 대금 42,480원상당의 신발류를 구입하고 그 대금중 금780원만을 남기고 그 대금전액을 지급한 사실, 그후 피고는 편의상 소외 1이 사용하던 상호를 그대로 둔채, 신발류 판매업을 계속하고 소외 1의 체납한 공과금을 대납한 사실, 원고회사는 피고와 거래한 1972.11.18.자 이후 소외 1과는 별도의 새로운 상업장부를 만들어 이래 거래한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 일부 반하는 소외 2의 증언부분은 위 인정한 증거에 대비하여 믿을수 없고, 달리 위 인정을 뒤집을증거는 없다. 
 위 인정사실에 비추어보면 피고는 소외 1로부터 그 영업중에 발생한 채권, 채무를 양수함이 없이 그의 재고품과 점포시설물만을 매수하였을 뿐이므로 피고에 있어서 종래의 상호를 계속 사용하였고 국가와의 사이에 앞에서 본바와 같은 사유로 소외 1의 영업감찰의 승계절차를 취하였다 손치더라도 곧 그 사유만으로는 피고가 소외 1로부터 원고가 주장하는 상법상의 영업을 양수하였다고는 볼 수 없다 할 것이다. 
 그렇다면 피고가 소외 1의 영업을 양수하였음을 전제로 한 이건 청구는 나머지 점에 관하여는 더 나아가 판단할 필요없이 이유없어 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 원고의 청구를 인용하고 있어 부당하고, 따라서 피고의 항소는 이유있어 원판결을 취소하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김기홍(재판장) 문진탁 노승두

종전의 영업자로부터 그 영업중에 발생한 채권채무를 양수함이 없이 그의 재고품과 점포시설물만을 매수하였다면 종래의 상호를 계속 사용하였고 국가에 대한 영업감찰의 승계절차를 취하였다는 사유만으로 상법상 그 매수인을 종전 영업자의 영업양수인이라고 볼 수는 없다.
토지매각처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1974.03.20 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 서울철도국장
【주 문】
 (1) 원고의 본건 소를 각하한다.
 (2) 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는, 피고가 1973.9. 서울 용산구 한강로 2가 (지번 생략) 소재 대 6,602평중 1부를 매각한 처분을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하였다.
【이 유】 원고는 청구원인으로 청구취지에 기재한 부동산은 피고소관의 국유재산으로 원고가 해방후 그 일부를 피고로부터 임차 사용하여오며 이를 매립하는등 상당한 비용까지 지출하였는데 피고는 1968.3.경 원고와의 임대차계약을 정당한 사유없이 취소하고 1973.9.경 그 일부를 타에 매각처분하였는 바 피고의 동 처분은 원고의 연고권자로서의 지위를 전혀 고려치 아니한 것으로 위법한 것이라고 주장하는 바 먼저 과연 피고의 본건 국유재산 매각처분이 행정소송의 대상이 되는 행정처분인지의 여부에 대하여 살피건대, 행정소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청이 공법상 우월한 지위에서 하는 권력적 행위를 말하고 행정청이 국민에게 대등한 지위에서 그 재산을 매각하는 행위등은 이에 해당치 아니한다고 하여야 할 것인 바, 본건과 같이 피고가 국유재산을 매각하는 행위는 국유재산법에 의하여 사법상의 매매에 비하여 다소의 제한은 있다 할지라도 이는 행정청이 국민과 대등한 지위에서의 처분행위로 봄이 상당하다 할 것이다( 대법원 1960.1.27. 선고 4290행상139 판결등 참고). 
 그렇다면 피고의 본건 국유재산매각처분이 행정처분임을 전제로 하여 본소에 이른 원고의 본건 청구는 더 들어가 판단할 필요없이 부적법하여 이를 각하하고, 소송비용은 패소자인 원고에게 부담시켜 주문과 같이 판결한다.

판사 전병덕(재판장) 이원배 이태훈

국유재산을 매각하는 행위는 국유재산법에 의하여 사법상의 매매에 비하여 다소의 제한은 있다할지라도 이는 행정청이 국민과 대등한 지위에서의 처분행위로 봄이 상당하므로 이는 행정소송의 대상이 되지아니한다.
저수지신설지원부담금청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1974.03.15 / 시행일:

【원고, 피항소인】 둔덕지구 저동 신설저수지사업공사 추진위원회
【피고, 항소인】 김동파외 4명
【원심판결】제1심 전주지방법원(72가합151 판결)
【주 문】
 제1심 판결을 취소한다.
 1973.5.21.자 당사자표시정정신청은 이를 불허한다.
 이 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 기록에 편철된 소장, 소장정정신청서(기록 202장-205장)의 기재에 의하면 1972.5.25. 본건 소를 제기함에 있어서 그 소장에 원고를 "김주연"으로 표시하고 변론이 개시되어 동인이 소송행위를 하여오다가 1973.5.21.에 이르러 원고를 "둔덕지구 저동 신설저수지사업공사 추진위원회"로 변경하고 그 대표자를 김주연으로 하는 당사자표시 정정신청을 하였는바, 무릇 당사자 표시의 정정은 최초의 당사자의 동일성을 벗어나지 않는 범위에서 그 표시에 오기 또는 불확정등의 사정이 있는 경우에 가능하다 할 것으로 당사자 표시정정의 방법에 의하여서 당사자를 변경할 수는 없는 것이라 할 것이고 당사자의 변경은 소의 변경으로서 현행 민사소송법상으로는 소변경절차에 의하여 당사자를 변경할 수는 없는 것이므로 위에서 본바와 같이 처음에 원고를 자연인 김주연으로 표시하였다가 이를 "둔덕지구 저동 신설저수지사업공사 추진위원회"로 표시를 정정해 달라는 신청은 전혀 인격을 달리하는 당사자 변경으로 인한 소 변경의 경우에 해당하는 것으로서 허용될 수 없는 것인데도 제1심법원이 위 신청을 받아들여 위 추진위원회로 하여금 원고인양 소송행위를 하게하고 이에 의해서 판결을 하였음은 부당하다 할 것이며, 따라서 원고 김주연의 청구에 대하여는 아직도 제1심법원이 심리 판단하지 아니한 상태에 있다 할 것이므로 위 법원으로 하여금 원고 김주연의 청구에 대하여 심리 판단하도록함이 상당하다고 인정되므로 위의 당사자표시정정신청은 불허하고 제1심판결을 취소하여 이 사건을 전주지방법원 합의부에 환송키로 한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 박영서(재판장) 이금원 정태규

당사자표시의 정정은 최초의 당사자의 동일성을 벗어나지 않는 범위에서 그 표시의 오기 또는 불확정등의 사정이 없는 경우에 가능하며 현행민사소송법상 소변경절차에 의하여 당사자를 변경 할 수는 없는 것으로서 원고를 자연인 "김주연"으로 표시하였다가 이를 "둔덕지구 저동 신설저수지 사업공사추진위원회"로 하는 당사자표시 정정신청은 전혀 인격을 달리하는 당사자변경으로 인한 소변경에 해당하는 것이므로 허용될 수 없다.
회사정리에관한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1974.03.13 / 시행일:

【재항고인】 농업협동조합중앙회 외 1명 소송대리인 변호사 김덕문
【상 대 방】 정리회사보해산업주식회사 관리인 주식회사조흥은행
【원 결 정】광주고등법원 1973.7.11. 자 73라4 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고 제1심 결정을 취소한다.
 이 사건 회사정리계획 변경신청을 인가하지 아니한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 이 사건 회사정리계획변경신청은 정리채권자 및 정리담보권자에게 불리한 영향(이자율 감소)을 미칠것을 그 내용으로 하고 있으므로 이에 관한 절차는회사정리법 제270조 제2항에 의하여 정리계획안의 제출이 있은 경우의 절차에 관한 규정에 따라야 할 것인바, 정리담보권자인 재항고인들은 이 사건 계획변경안에 동의할 수 없다는 뜻을 명백히 관계인집회에서 진술한 까닭에 동 변경안은 관계인 집회에서 가결되지 못하였음이 기록상 뚜렷하다.
회사정리법 제205조에 의하면 정리계획안(따라서 계획변경안)은 관계인 집회에서 소정 의결권의 동의를 얻어 가결하여야 하며, 이 가결이 있은 때에는 법원은동법 제232조제233조의 규정한 바에 따라 그 인부에 관한 결정을 하도록 되어 있으므로 계획변경안에 대한 가결이 없는한 법원은 그를 인가할 수 없다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 제1심이 이 사건 계획변경을 인가하였음은 위법하다고 아니할 수 없는바, 원심결정은위 동법 제233조 제2항에 쫓아 이를 정당하다고 유지하였음도 또한 잘못이라고 아니할 수 없다.
동법 제233조 제2항의 규정은제1항의 제반요건이 갖추어지지 않으면 원칙적으로 인가결정을 할 수 없는 것이지만 사소한 절차위반이 있다하여 인가하지 않는 것이 결국에 있어서 사회정의에 반하여 부당한 경우가 있을 것을 염려하여 그 위반의 정도, 회사의 현황 기타 모든 사정을 고려하여 인가하지 아니하는 것이 부적당하다고 인정하는 때에 인가결정을 할 수 있다는 것이지 계획(변경)안에 대한 가결이 없는 경우에도 확장적용할 수 없는 것이다. 이 경우에 정리절차가 법률에 위반된 것이 아니라 계획(변경) 그 자체가 가결을 요하는법 제232조에 위반되었을 뿐 아니라 이 사건에 있어서 가령 가결이 있다 할지라도 정리담보권자인 재항고인들이 계획변경에 부동의한 터이므로동법 제205조에 규정된 의결권이 충족되지 못하였으니 이점 또한 계획(변경)이 법률의 규정에 위반되었을 때에 해당하니 어느모로 보아도 이 사건 변경신청을 인가할 수 없다고 할 것이기 때문이다.
 그러므로 이점을 들고 나온 논지는 이유있어 원심결정은 파기를 면할 수 없고 또 위 설명한 바에 의하여 이사건 변경신청은 인가할 수 없는 것이어서 제1심 결정을 취소하고민사소송법 제413조,제407조에 의하여 자판하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규

회사정리법 제205조에 의하면 정리계획안(따라서 계획변경안)은 관계인집회에서 소정 의결권의 동의를 얻어 가결하여야 하며 이 가결이 있은 때에는같은법 제232조,제233조의 규정에 따라 인부에 관한 결정을 하도록 되어 있으므로 계획(변경)안에 대한 가결이 없는 한 법원은 그를 인가할 수 없다.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1974.03.12 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 A
【변 호 인】 변호사 B
【원 판 결】 서울형사지방법원 1973.12.6. 선고 73노3047 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 변호인 변호사 B의 상고이유는 
 원판결은 대법원 판결에 위배하여 사기죄의 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배한 위법이있다. 즉, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없거나 죄되지 아니함에 귀착한다. 이 사건 공소사실의 요지는 피고인이 경락허가된 부동산을 그런 사실을 묵비한 채 공소외 C에게 전세놓으므로서 전세금을 편취하였다는 것이다.
 그러나 대법원 판례(1970.5.26 선고 70도481 사기사건 법원행정처 발행 대법원 판결집 18권2집, 1959.12.18 선고 4292형상554 판결참조)에 따르면 부동산을 양도함에 있어서 담보가 된 사실을 묵비한것 만으로서는 범죄행위가 성립되지 아니하고 적극적인 기망행위가 있으므로써 비로서 사기죄가 성립된다고 판시하고 있다. 이 사건에 관하여 보면 피고인이 공소외 C에게 적극적인 기망행위를 한 사실은 없고 다만 이 사건 부동산이 저당권설정되었다가 경매실행중인 사실을 묵비한 것에 불과하니 위 대법원판례의 취지에 비추어보면 피고인이 묵비한 것만으로서는 범죄가 되지 아니하고 그 밖에 적극적인 기망행위를 한 사실을 인정할 자료가 없으니 결국 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없음에 귀착한다(경찰에서의 공소외 C에 대한 진술조서 중에는 적극적인 기망행위가 있는 것 같은 진술이 엿보이나 제1심 공판정에서의 공소외 C의 증언에 비추어 보면 그렇지 아니함을 엿볼 수 있다). 공소장기재에 의하면 마치 이 사건 건물을 피고인이 전세놓을때에 다른 사람에게 경락되어 소유권이 다른 사람에게 넘어간 것 같이 기재되고 있다 그러나 저당권실행 등 임의경매의 경우에는 경락허가 결정의 선고나 혹은 그 확정만으로 소유권이 이전되는 것이 아니고 대금납부가 되므로서 비로소 소유권이 경락인에게 넘어가는 것이고 그때까지는 소유권이 원소유자에게 유보되는 것이다. 이 사건에 있어서는 피고인이 세놓을 당시 비록 목적물에 관하여 귀원의 경락허가 결정이 있었으나 그 결정에 대하여는 즉시 항고가 되어 항소심에 계속되어 있었고 전세기간 동안 그 경락허가결정이 확정되지 않고 있다(기록에 첨부된 항고장, 재항고이유서등 기재 참조). 한편 이 사건 부동산은 등기부상으로는 원소유자가 공소외 D로 되어 있었으나 실질적인 소유권은 피고인에게 있었음이 기록상 명백하다. 따라서 피고인은 처분권없이 이 사건 건물을 세 놓은 것이 아니다. 그러함에도 불구하고 원판결이 피고인에게 유죄를 선고 하였음은 위법하다는데 있다.
 그러나 원심이 거시한 증거를 기록에 대조하여 보면 공소외 C는 본건 아파트가 이미 제3자에게 경락허가 결정이 되어 있는 사실을 모르고 있었음을 피고인은 짐작하고 있었음이 역역히 엿보일 뿐만 아니라 이와 같이 만일 본건 아파트가 이미 제3자에게 경락되었다는 사실을 위 공소외 C가 알았다면 특별한 사정이 없는한 결코 본건 계약을 체결안 할 것이 일상 경험칙상 분명하다고 인정함에 족한 계약의 중요한 조건의 하나라고 볼 것이므로 이와 같은 사실을 고지 아니하고 본건 계약을 체결하였다고 원심이 인정한 후 이 불고지를 사기에 해당한다고 판단한 원판결은 타당하고 소론 본원 판례들은 본건과 그 사안이 다른 경우의 것이다.
즉, 그 판례들은 보통 상당한 고가의 부동산을 매매함에 있어서는 매수자는 특별한 사정이 없는한 등기부등본을 보고 매수하는 것이 상례이므로 등기부상 저당권 내지 근저당권이 설정되어 있는 사실은 매도인이 적극적으로 고지를 아니하여도 매수인이 후에 저당권이 설정되었다는 이유를 구실로 삼아 공연히 계약의 해제를 주장하는 등의 사례도 있는 경우를 고려한 판결이므로 본건의 경우에 적합한 것이 못되고 또 경락허가 결정이 있었으나, 소유권이 아직 경락자에게 이전등기가 경료안되었다 하여도 이상과 같은 사기죄의 소장에는 영향을 미치지 않는다고 보므로 결국 소론은 모두 이유없음에 귀착하여 관여법관 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 양병호 한환진 김윤행
사정변경에의한가처분취소 (민사, 대법원)
공포일: 1974.03.12 / 시행일:

【신청인, 피상고인】 신청인 소송대리인 변호사 양경식
【피신청인, 상고인】 피신청인 소송대리인 변호사 노병준
【원 판 결】 서울고등법원 1973.9.26. 선고 73나898 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피신청인의 부담으로 한다.

【이 유】 피신청인 대리인의 상고이유에 대한 판단
본건 가처분결정은 신청인이 취득한 본건 토지소유권등기에 대한 피신청인의 말소등기청구권을 보전하기 위하여 내려진 것이므로 이 청구권이 본안 종국판결에서 부정되고 그 판결이 확정된 이상 그 가처분결정은 그 확정과 동시에 이를 존속시킬 이유가 소멸되었다 할 것이고, 설사 본안 확정판결에 대하여 재심의 소가 제기되어 있다하여도 그 재심의 소에 의하여 본안 확정판결이 취소되어 일응 본안 판결이 없는 상태로 되돌아가고 따라서 가처분도 유지시킬 상태로 돌아갔다는 등 사유가 있는 경우라면 모르되 단지 재심의 소를 제기하였다는 것만으로서는 이미 발생한 사정 변경의 원인에 영향이 없다 할 것이므로 이와 같은 견해에서 한 원심판단은 정당하고 (대법원 1969.12.9 선고 69다1796 판결 참조) 기록에 의하면 재심의 소가 제1심 법원에 계속중이고 아직 확정된 본안판결이 취소된 바 없다는 것이 명백한 본건에 있어서 논지가 주장하는 바와 같은 특별사유는 위 확정판결이 취소되는 효력이 있는 것이 아니므로 원심이 그에 대하여 판단하지 아니하였다 하여 잘못이라 할 수 없고 원판결에는 특단의 사유가 있는 경우의 사정변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 원심의 정당한 조처를 논난하는 것에 불과하여 채용할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 주재황 김영세 이병호

소유권이전등기말소청구권이 확정판결로 부정된 이상 그 말소등기청구권을 보전하기 위한 가처분결정을 존속시킬 이유가 소멸되었으므로 재심의 소가 제기된 것만으로는 이미 발생한 사정변경의 원인에 영향을 줄 수 없다.
치료비 (민사, 대법원)
공포일: 1974.03.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 홍익브레이크공업주식회사
【원 판 결】 서울고등법원 1973.10.5. 선고 73나347 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 살핀다.
 원판결 이유중에 거시된 증거를 정시하여도 원판결이 인정한 사실에 대한 증거로서 충분함을 알 수 있으니 원판결이 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하였다는 논지는 이유없으며 병원을 개설하지 않은 자는 의료업을 할 수 없다는 의료법 제30조의 규정은 금지규정이기는 하나 이는 국가의 의료행정상의 정책적인 고려에서 입법된 것이고, 위 규정이 의료행위를 할 수 있는 의사가 의료행위를 하는 것까지 금지하는 취지도 포함하는 것으로 해석할 수는 없으며, 또 이 사건의 경우에 원고의 치료행위가 직접적으로 공서양속에 위반된 것이라고 할 수 없는 이상 원고가 의료법에 의한 제재적인 조치를 받는 것은 별론으로 하고 원고의 이 사건에서의 청구권행사에는 아무런 지장이 있을 수 없다.
 따라서 이와 반대되는 견해의 논지는 받아 드릴 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 김영세 이병호 이일규

병원을 개설하지 않은 자는 의료업을 할 수 없다는 의료법 제30조의 규정은 의료행위를 할 수 있는 의사가 의료행위를 하는 것까지 금지하는 취지는 아니므로 의료법 30조에 위반된 치료행위가 의료법에 의한 제재적인 조치를 받은 것은 별론으로 하고 치료비청구권행사에는 지장이 없다.
간통 (형사, 대법원)
공포일: 1974.03.12 / 시행일:

【피 고 인】 A 외 1명
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울형사지방법원 1973.7.4. 선고 73노3206 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
소론 증인 B(피고인 A의 남편) 증인 C(이 사건을 경찰에서 조사한 경찰관)의 제1심 법정에서의 증언들은 모두 피고인들이 경찰에서 피의자로서 조사를 받을 때 간통사실을 시인 하더라는 것을 내용으로 하고 있는바 피고인들이 그 피의자신문조서의 내용을 인정하지 아니하는 이 사건에 있어서는 위 증언들을 믿지 아니한 원심판결의 조치는 정당하다고 할 것이다.
그 까닭은 피고인이 인정 아니하는 경찰의 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 제2항에 의하여 증거능력이 없다고 하면서 그 조서기재 내용을 들었다는 증인의 증언을 취신한다는 것은 모순이기 때문이다.
 그리고 소론 증인 D의 증언을 간통사실에 대한 직접적인 증거로 볼 수 없으니 같은 취지에서 한 원심의 조치 또한 상당하다고 할 것이다.
 그러므로 이 상고는 이유없어 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규
향토예비군설치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1974.03.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2명
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 서울형사지방법원 1973.11.27. 선고 73노6206 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심은 그 판결이유에서 피고인등이 향토예비군설치법 제5조 3항에 의한 지휘관의 명령에 위반한 사실은 인정되나, 동 제5조 3항에 위반한 행위를 처벌한다는 조항이 없으니 피고인 등의 소위는 죄가 되지 아니한다고 판시하였다.
 그러나 향토예비군설치법 제15조 2항에 의하면 지휘관의 정당한 명령에 반항하거나 복종하지 아니한 자는 처벌한다는 취지가 기재되어 있어 동 조항은 동법 제5조 3항의 규정에 의한 명령에 반항하거나 불복종하는 자를 처벌한다는 취지임이 명백하므로 원심으로서는 마땅히 동법 제15조 2항과 제5조 3항을 적용하여 유죄로 인정하여야 함에도 불구하고 위와 같이 판단하였음은 위 법 제15조 2항의 법리를 잘못 해석한 위법이 있어 파기를 면치 못할 것이므로 논지는 이유있다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 민문기 임항준 안병수

1973.12.31 법률 제2669호로 향토예비군설치법이 개정되기 전에도 지휘관의 정당한 명령에 복종하지 아니한 자에 대하여는 개정전의 위 법15조 2항, 5조 3항을 적용하여 처벌 할 수 있다.
법인세부과처분무효확인 (세무, 대법원)
공포일: 1974.03.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 서울우유협동조합 소송대리인 변호사 강해룡
【피고, 상고인】 서대문세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1973.2.20 선고 72구264 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 법인세가산세를 부과할 수 없다는 이유의 전단에서 법인세법 제41조 및 제66조의 규정은 위 법 제1조1항의 규정에 의하여 법인세(본세)를 납부할 의무가 있는 내국법인에 대하여서만 부과할 의무규정이므로 면세법인에 대하여는 위 법조에 정한 가산세를 부과할 수 없다고 보여지고 나아가 조세감면규제법 제4조1항6호에 의하면 농업협동조합의 소득과 수익에 대하여는 법인세와 영업세를 면제한다고 규정하고 있다하여 피고의 원고에 대한 법인세가산세 부과처분을 취소하였다.
 원고조합은 농업협동조합법에 의하여 설립된 특수농업협동조합임이 원심판결이 인정한 바이므로 원고조합은 조세감면규제법 제4조 제1항6호 의 규정에 따라 그 소득과 수익에 대하여 법인세와 영업세가 면제되는 것인바, 한편 법인세법 제2조에 의하면 법인세는 동조 각 호에 게기하는 소득에 대하여 부과하며 같은법 제41조의 규정한 바는 동조 각항 및 각호 소정의 사유가 있을 때 법인세로서 가산세를 부과토록 되어 있으므로 동법에 이른바 가산세는 결국 법인세의 일종이므로 법인세가 면제되는 원고조합에 대하여는 같은법 제66조 소정의 보고서의 제출의무에 위배되는 사유가 있다 하여도 법인세 가산세를 부과할 수 없는 이치라 할 것이니 (대법원 1973.2.26 선고 73누210 판결 참조) 이와 같은 취지에서 원고의 청구를 인용한 원심의 판단은 정당하다고 할 것이며 법인세가산세가 본세인 법인세와 관계없이 부과되는 것이라는 전제에서 원심판결에 법리오해가 있다는 논지를 채택할 수 없으며,
 2. 원심판결은 그 후단에서 농업협동조합법 제8조가 위 조세감면규제법 제4조에 우선한다고 판시하였는바, 이는 조세감면규제법이 우선한다는 당원의 판례(대법원 1974.1.29 선고 73누117 판결)에 저촉되어 위법하다 하겠으나 위에 본 바와 같은 이유로 원심판결은 정당하므로 이 위법은 판결결과엔 아무런 영향을 미치는 것이 아니므로 결국 논지는 이유없음에 돌아간다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규
사기·전기통신위반 (형사, 대법원)
공포일: 1974.03.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【비약상고인】 서울지방검찰청 영등포지청장대리 부장검사 김병리
【원 판 결】 서울민사지방법원, 서울형사지방법원 영등포지원 1973.3.22. 선고 73고단367 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원, 서울형사지방법원 영등포지원에 환송한다.

【이 유】 서울지방검찰청 영등포지청 검사 김병리의 비약상고이유에 대하여,
원판결은 피고인에게 대한 전기통신법위반 공소사실에 대하여 무죄를 선고함에 있어 전기통신법 제88조를 보면 그 제1항에 전기통신설비를 손괴 이에 대한 물품의 접촉 기타의 방법으로 전기통신설비의 기능에 장애를 주어 전기통신을 방해한 자를 처벌한다고 규정하고 제2항에는 전기통신설비에 물품을 걸거나 던지거나 이에 물품 또는 주벌을 매거나 전시통신설비를 오손한자를 처벌한다고 규정하고 있어 위 법은 전기통신을 방해하는 행위의 태양을 전기통신 고유의 용도에 비추어 허용될 수 없는 물리적 외력을 가하거나, 이에 준하는 행위에 국한하여 규정하고 있다고 할것인 즉 이 사건에 있어서와 같이 허가를 받은 대수를 초과하여 교환전화를 설치한 경우에는 가사 이로 인하여 일반전화 외 소통에 다소 영향이 있다고 하더라도 이를 위 법조위반이라고할 수 없을 뿐만 아니라 그밖에 피고인이 허가를 받은 대수를 초과하여 전화를 가설하므로써 전기통신설비의 기능에 어떠한 장애를 주었다고 인정할만한 아무런 자료없다고 판단하였다.
 그러나 허가받은 대수를 초과 불법교환전화 51대를 가설하여 사용케 하였다면 이는 불법가설된 전화기의 전선이 피고인이 허가를 받아 운영하는 교환대에 연결되고 또 그 교환대에 연결된 전화국 전선에 연결되는 것이 되어 전기통신법 제88조 제1항 소정 전기통신설비에 대한 물품의 접촉에 해당되고 그 불법가설된 전화선 이용결과로 인하여 합법적인 전화가입자의 통화가 통하지 않는 경우가 생기어 이는 위 규정소정 전기통신설비의 기능에 장애를 주어 전기통신을 방해하는 행위에 해당하는 것임에도 불구하고 이와 달리 판단한 원판결에는 법령오해의 위법이 있다할 것으로서 상고논지는 이유있고 원판결 중 무죄부분은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서 형사소송법 제397조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 홍순엽 민문기 안병수
도박 (형사, 대법원)
공포일: 1974.03.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 A 외 1명
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대구지방법원 1974.1.18. 선고 73노1943 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결이 확정한 사실은 다음과 같다.
 즉, 피고인 B는 객지생활을 하고 있는 동료인 A를 위로하기 위하여 동료 공소외 C와 더불어 피고인 A 하숙방을 찾아 술내기 마작을 하기로 되어 세사람 각자가 500원씩을 내어 적립하고 적립한 돈이 1,000원이 남게될 때 까지만 승자가 1점에 20원씩 계산으로 돈을 찾아가되 남은 그 돈 1,000원으로 맥주와 안주를 사먹기로 하여 혼짱이란 마작을 3회 하였다는 것이다.
그리고 원심판결은 나아가서 위와 같은 피고인들의 소위는 일시 오락을 위하여 한 것이라고 단정하고 같은 취지에서 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지 하였다.
일건 기록을 살펴보니 원심의 위와 같은 사실인정은 나무랄곳이 없고 이가 일시적인 오락 정도에 불과하다고 본 원심의 판단은 정당하다고 할 것이어서 거기에는 도박죄의 법리오해가 있다고 할 수 없으므로 반대의 견해로 나온 논지는 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규

"갑" "을"이 객지생활을 하는 동료인"병"을 위로하기 위하여 그의 하숙방을 찾아 술내기 마작을 하기로 되어 세사람 각자가 500원씩을 내어 적립하고 적립한 돈이 1,000원이 남게될 때까지만 승자가 1점에 20원씩 계산으로 돈을 찾아가되 남은 그돈 1,000원으로 맥주와 안주를 사먹기로하여 혼짱이란 마작을 3회 한 것은 일시 오락을 위하여 한 도박이므로 무죄이다.