소유권이전청구권보전의가등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1990.06.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 정기승 외 1인
【피고, 피상고인】 피고
【원시판결】 서울고등법원 1989. 8. 30. 선고 88나35023 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 먼저 상고이유 제1점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 소외 주식회사 태영공영이 1980.4.경부터 대전시에 ○○○○아파트 5개동 17평형 아파트 265세대를 건축하던 중 자금난으로 어려움을 겪게 되어, 위 공사의 하청업자, 건축자재공급자, 회사에 대한 공사자금대여자 등 여러 채권자의 이해가 엇갈려 여러 번 위 회사의 대표이사가 바뀌고 그 와중에서 각 대표이사가 임의로 아직 완공되지도 않은 아파트에 대한 분양권을 회사채권자 등에게 2중, 3중으로 양도함으로써 각 아파트세대를 둘러싸고 채권자들과 회사 및 전, 현직회사임원들 사이에 분쟁이 복잡하게 얽히게 되자, 위 회사에 대하여 합계 금 10억 원 가량의 채권을 가지고 있던 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8 등도 그들 채권의 확보를 서두르게 되었고, 위 회사에서도 위와 같이 복잡한 채권관계를 전체 채권자들 간에 공평하고 합리적으로 해결하기 위해서는 위 아파트에 관한 소유권을 제3자 앞으로 보전해둘 필요가 있었으므로 1987.2.1. 위 소외인들과 당시 소외 회사 공동대표이사이던 피고, 소외 9가 협의한 결과 우선 위 아파트 중 그때까지 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료되지 않은 208세대(이 사건 아파트도 여기에 포함됨)를 위 회사에 대하여 약 3억 원의 채권을 가지고 있던 위 소외 1의 남편인 소외 10 앞으로 위 소외인들의 채권담보를 목적으로 하는 가등기를 경료하되, 위 소외인들을 포함한 전체 채권자들과 위 회사 사이에 채권정리에 관한 원만한 타협이 이루어질 경우 위 소외 10이 이의없이 위 가등기를 말소해 주기로 약정하고 같은 달 5. 이 사건 가등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 위 소외 10 명의의 가등기는 위 소외인들의 채권담보라는 가등기 본래의 목적을 이루려는 합의에 의해 성립한 것이고 통정한 허위의 의사표시에 의한 등기가 아니라고 하고, 위 소외 10 명의의 가등기 및 그에 바탕한 본등기가 원인무효임을 전제로 그 후에 이루어진 피고 명의의 이 사건 가등기도 원인무효라는 원고의 주장을 배척하였다.
 그러나 처분문서의 진정성립이 인정되면 합리적인 반증이 없는 한 그 기재내용대로의 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하는 것인바, 위 소외 10이 위 회사에 대하여 작성 교부한 처분문서인 갑제22호증(각서)에는 「(주)태영공영 대표이사가 현장정리 및 채권정리를 하기 위하여 가등기해제가 필요할시는 하시라도 조건없이 가등기해제에 필요한 인감 및 서류를 발급하여 줄 것을 각서함」이라는 기재가 있고, 갑제41호증(위임장)에는 「1987.2.5.자(접수번호4688호 권리자 소외 10)로 본인의 명의로 가등기설정을 하였으나 가등기의 목적은 (주)태영공영의 재산을 불법채권으로부터 보호하기 위하여 본인명의로 명의신탁한 것인 바」라는 기재가 있어서 소외 10 명의의 가등기가 채권담보목적의 등기가 아님을 알 수 있는데 원심은 합리적인 이유설시도 없이 위 갑제22호증의 증명력을 배척하고 다시 이를 채용하여 그 기재내용에 상치되는 사실을 인정함으로써 논리칙에 반하는 증거의 판단, 채택을 하였고, 갑제41호증에 대하여는 판단을 유탈하였다.
또한 기록에 의하면 가등기가 경료된 위 208세대 아파트의 시가는 대략 금 30억 원 정도로 보이는데 피고의 주장에 의하여도 금 10억 원의 채권담보(원심이 채용한 증거들로서는 위 채권의 내용, 수액 등을 소외 채권자 별로 특정하여 구체적으로 확정하기 어렵다)를 위하여 위 208세대 전부에 관하여 가등기 하였다는 것이고, 그 후 본등기할 때도 위 소외 10이 소외 회사의 대표이사이던 피고에게 위 갑제41호증에 기하여 처분을 위임, 가등기담보등에관한 법률이 하는 청산절차도 거치지 아니하고 일괄 본등기를 경료하고, 그 후 곧이어 소외 10에 대하여 아무런 채권이 없는 피고에게 다시 가등기를 경료한 점, 또 위 소외 10 명의의 본등기의 경료경위를 보면, 소외 회사의 일부 채권자들이 소송을 거쳐 위 소외 10 명의의 가등기가 경료된 일부 아파트에 관하여 소유권이전등기를 해가기 때문에 소외 회사에서 임시주주총회와 이사회를 열어 본등기를 경료하기로 결의하여 본등기가 경료되었음을 알 수 있는 점과 원심이 배척하지 아니한 갑제5호증(인낙조서), 갑제34호증의3(공소장), 갑제26호증의1 내지 8(내용증명)을 비롯하여 소론이 들고 있는 반증들에 비추어 보면 위 본등기의 경료가 가등기담보권자라고 주장하는 위 소외 10의 의사가 아니라 소외 회사의 편의에 의하여 경료된 점도 알 수 있다.
위와 같은 점 등을 종합하여 보면 위 소외 10 명의의 가등기는 그의 처인 소외 1 등 채권자들의 채권담보를 목적으로 이루어졌다기보다는 위 소외 회사재산의 도피 또는 은닉에 그 목적이 있었다고 보이므로 위 소외 10 명의의 가등기와 본등기는 소외 회사와 위 소외 10이 통정한 허위의 의사표시에 의하여 이루어진 원인무효의 등기이고, 피고 명의의 가등기 역시 무효라고 볼 수 있어 현재 등기가 불법하게 말소되어 있으나 소외 회사에 대하여 등기청구권을 가지고 있는 원고로서는 위 회사를 대위하여 원인무효인 위 각 등기의 말소를 구할 수 있다 할 것이다.
 그러함에도 원심은 위 소외 10 명의의 가등기가 채권담보의 목적을 이루려는 합의에 의하여 적법하게 되어진 것이라고 판단하였으니 거기에는 처분문서의 증명력에 관한 법리를 오해하였거나 판단을 유탈하고 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였으며, 나아가 통정한 허위의 의사표시에 관하여 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 위와 같은 원심의 위법은 원심판결을 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 반한다고 할 것이므로 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다.
 결국 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

가. 처분문서의 진정성립이 인정되면 합리적인 반증이 없는 한 그 기재내용대로의 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하는 것인데, 가등기 명의인 갑이 소유권자인 (주)태영공영에 대하여 작성교부한 처분문서인 각서에 「(주)태영공영 대표이사가 현장정리 및 채권정리를 하기 위하여 가등기해제가 필요할 시는 하시라도 조건 없이 가등기해제에 필요한 인감 및 서류를 발급하여 줄 것을 각서함」이라고 기재되어 있어서 위 가등기가 채권담보목적의 등기가 아님을 알 수 있는데 원심법원이 합리적인 이유설시도 없이 위 각서의 증명력을 배척하고 다시 이를 채용하여 그 기재내용에 상치되는 사실을 인정한 것은 논리칙에 반하는 증거의 판단이라는 허물을 면할 수 없다.
나. 가등기 및 본등기가 재산의 도피 또는 은닉의 목적하에 이루어진 것으로서 통정한 허위의 의사표시에 해당하여 무효라고 본 사례