약정금 (민사, 대법원)
공포일: 1994.09.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 주식회사 금영기획 소송대리인 변호사 김창수
【원심판결】 서울고등법원 1992.12.9. 선고 91나62452 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 
 1. 상고이유 1 및 3에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 원고는 소외 중앙고속운수주식회사(이하 소외 회사라고 한다)와 사이에 원고가 소외 회사에 대하여 그 소유 고속버스 300대에 관하여 연 1회 고속버스 1좌석당 의자커버 2벌, 고속버스 1대당 행선판 1.5개를 제작, 공급하고 이를 관리하는 대가로 원고는 1988.1.1.부터 1989.12.31.까지 원고가 제작 공급한 의자커버 등 광고매체에 광고를 부착할 수 있는 권리(원심은 이 권리를 '광고유치권'이라고 표현하였다)를 가지며, 그 계약으로 인한 원고의 업무를 타인에게 양도할 수 없는 내용의 계약을 체결한 사실, 원고와 피고는 1988.4.1. 계약기간을 1989.12.31.까지로 하여 원고가 위 소외 회사와의 계약에 의하여 위 광고매체에 광고를 부착할 수있는 권리를 피고에게 위임하기로 하되 피고가 광고주를 1988.5.31.까지 유치하며 그때까지 광고주가 결정되지 않으면 원고가 광고 없이 의자커버 등을 소외 회사에 납품하고 추후 피고에 의해 광고주가 결정되면 광고를 부착하기로 하는 대신에, 피고는 원고에게 원고가 위 소외 회사에게 제작, 공급하여야 할 광고매체 제작비로 매년 금 24,000,000원을 지급하되 처음 1년간의 제작비를 1988.5.31.까지 지급하기로 하고, 광고매체의 관리는 원고가 하기로 하는 것을 골자로 한 이 사건 계약을 체결한 사실을 인정한 다음, 이 사건 계약의 체결로써 원고가 위 소외 회사와의 계약에 의하여 갖는 광고유치권이 피고에게 양도되었고, 이 사건 광고유치권양도계약은 매년 피고가 원고에게 광고매체 제작비용으로 금 24,000,000원을 지급하는 것을 내용으로 하는 계속적 채권관계라고 판시하고 있다. 
 관계증거를 기록에 대조하여 살펴보면, 원심의 위 사실인정은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 원심이 이 사건 계약의 체결로써 원고가 위 소외 회사와의 계약에 의하여 갖는 광고유치권이 피고에게 양도되었다고 표현한 데에 다소 부적절한 점이 있다고 하더라도 원심판결 이유의 전후문맥을 살펴보면, 원심은 원고의 위 소외 회사에 대한 계약상의 지위의 양도 또는 위 소외 회사에 대항할 수 있는 내용의 위 광고매체에 광고를 부착할 수 있는 채권의 양도를 의미하는 것이 아니라 원고에 대한 관계에서 피고가 광고주를 유치하여 위 광고매체에 광고를 부착할 수 있는 권리를 원고로부터 얻은 것이라는 취지로 판단한 것이라고 볼 것인바, 기록에 비추어 볼 때 이러한 판단은 정당하다고 할 것이므로, 원고와 피고 사이의 이 사건 계약의 실질이 광고권의 양도 내지 매매임을 전제로 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유 없고, 나아가 원심이 이 사건 계약을 계속적 채권관계라고 본 조치 역시 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 보기도 어렵다. 논지는 모두 이유 없다. 
 2. 상고이유 4 및 5에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원·피고 사이의 이 사건 광고유치권양도계약에 따라 피고가 1988.5.30.까지 광고매체제작비용 중 12,000,000원만을 지급하였을 뿐 약정기일인 같은 해 5.31.이 지나도 광고주를 유치하지 못하므로 원고는 그 무렵 광고 없는 의자커버 등을 제작하여 소외 회사에 납품한 사실을 인정한 다음, 피고가 원고에게 나머지 잔금 12,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였는바, 이 사건 계약은 피고가 원고에게 소외 회사 소유 고속버스의 의자커버 등 광고매체 제작비를 지급하는 대가로 피고는 의자커버 등에 광고를 부착할 수 있는 권리를 취득한 것으로서 일종의 쌍무계약이라고 할 것인데, 피고가 약정기간안에 적절한 광고주를 유치하지 못하여 의자커버 등에 광고를 부착하지 못함으로써 이익을 보지 못하였다고 하여도 그것은 자신의 책임으로 권리를 실행하지 못한 것일 뿐이므로 위 사유를 들어 원고에 대하여 계약에 따른 의자커버 등 광고매체의 제작비의 지급을 거절할 수는 없다고 할 것이므로, 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 쌍무계약에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
나. 그리고 기록을 살펴보아도 원심판결에 소론과 같은 공개재판의 원칙 등 헌법과 법률이 보장한 적정한 절차에 위반한 위법이나 조서에 허위의 기재가 있어 판결에 영향을 미쳤음을 인정할 만한 자료가 없으므로 논지도 이유 없다. 
 3. 상고이유 2에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 계약은 실질에 있어 일정기간 동안의 광고권의 양도계약인데 피고가 계약 후 여러 광고주와 광고계약을 체결하려 하였으나 광고주들이 원고와 위 소외 회사와의 사이의 계약상의 양도금지 조항을 들어 계약을 꺼려함에 따라, 1988.6. 중순경 구두로 원·피고 쌍방간에 이 사건 계약을 합의해제함으로써 피고의 광고매체제작비 잔금채무는 소멸하였다는 취지의 피고의 항변에 대하여, 이에 부합하는 거시증거는 다음의 사실에 비추어 선뜻 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 을 제1 내지 36호증의 각 기재 및 변론의 전취지에 의하면, 원고와 소외 회사와의 계약 조항 중 그 계약으로 인한 업무를 타인에게 양도할 수 없다고 한 의미는 그 계약상의 지위를 그대로 양도함을 금한다는 취지이지 원·피고 사이의 이 사건 광고유치권양도계약처럼 단순히 광고를 유치하여 광고료를 받을 권리만을 양도하고 그밖의 계약상의 지위를 그대로 보유하는 것을 금지한다는 뜻이 아닐 뿐만 아니라, 1989.5.말까지 원고는 이 사건 계약이 유효함을 전제로 피고에 대하여 계속하여 위 광고매체 제작비용 잔금의 지급을 최고한 사실이 인정된다고 하여 이를 배척하였다. 
 나. 그러나, 원심이 피고의 항변에 부합하는 증거를 배척함에 있어서 인정한 원고가 1989.5.경까지 계속하여 피고에게 광고매체 제작비 잔금의 지급을 최고하였다는 사실에 대하여 보면, 원심이 이 사실을 인정함에 있어 인용한 증거는 을 제6호증의 1 내지 35의 각 기재로 보이나(원심판결의 을 제1내지 36호증은 오기로 보인다), 기록상 위 사실에 부합하는 증거로는 을 제6호증의 7,9 중 원고가 수차에 걸쳐 피고를 찾아가 대체한 금 12,000,000원의 지급을 독촉하였다는 원고 자신의 진술기재부분(기록 270,276면)이 있을 뿐 다른 증거가 없고, 그밖의 증거로는 원고의 친동생인 증인 소외 1의 수차례 독촉하였다고 하는 증언이 있는데(기록 118면), 이는 원고 자신이나 원고의 동생의 진술로서 객관적인 신빙성이 있다고 보기 어려운 반면, 원고가 피고에게 잔금 12,000,000원의 지급을 독촉하였다면 피고의 대표이사인 소외 2가 원고에 대하여 이 사건과 관련하여 제기한 형사고소사건의 조사과정에서 원고는 그 사실을 진술할 만도 한데, 을 제6호증의 23,24,26의 기재에 의하면, 원고는 조사를 받으면서 피고로부터 지급받은 12,000,000원의 반환만을 문제 삼았지 원고가 피고로부터 광고매체 제작비 잔금을 지급받아야 한다고 주장한 사실이 없고, 피고에 대하여 위 금원의 지급을 독촉하였다는 진술을 한 일이 없는바, 사정이 이러하다면, 원심이 원고가 1989.5.경까지 피고에 대하여 광고매체 제작비 잔금의 독촉을 하였다고 사실인정을 한 조치가 타당한 것인지는 의문스럽다하지 아니할 수 없다. 
 나아가, 원심이 위 인정 반대사실에 비추어 믿기 어렵다고 배척한 거시증거를 그만두고라도, 피고 대표이사인 위 소외 2 개인명의로 원고를 상대로 제기하였던 별소에서 원고가 "(그 사건의) 피고(이 사건 원고이다)는 막대한 손해를 입었으나 (그 사건의)원고가 포기하므로 피고 또한 손해금원을 포기하고"라고 기재한 답변서를 제출한 점(을 제4호증, 을 제6호증의 7,9와 같다. 기록 189면), 앞서 본 형사고소사건에서 원고가 "피해는 본인이 더 많이 보았지만 상도덕상 소외 2에게 약 4개월 전에 금액의 1/3 즉 4,000,000원 정도 주겠다고 제의하였으나 소외 2는 10원도 손해를 못본다고 하여 서로 타협이 되지 않고 있습니다"(갑 제6호증의 7. 기록 63면)고 진술하였으며, 같은 취지의 진정서(갑 제6호증의 12. 기록 87면)도 제출한 점, 위 형사고소사건에서의 진술(갑 제6호증의 11. 기록 83-84) 및 진정서(기록 87면)를 통하여 원고는 "중앙고속 건으로 받은 돈의 변제를 위하여 1988.10.부터 1989.9.까지 피고에게 매월 420,000원씩 500여만원을 지급하였다"고 주장한다는 점(다만 원고는 이 사건에서는 위 금원을 다른 광고에 대한 유치비 명목으로 지급하였다고 하나, 원고가 피고로부터 받을 돈이 있으면서 위 돈을 지급하였다는 것은 얼른 납득이 가지 않는다) 등의 사정을 더하여 보면, 원고가 피고에게 지급받은 12,000,000원을 반환하는 조건으로 이 사건 계약을 합의해제한 것은 아니라 하더라도, 적어도 원고는 피고에 대하여 광고매체 제작비 잔금 12,000,000원을 포기하고 피고는 나머지 기간에 대한 계약상의 권리를 포기하는 선에서의 합의는 있었던 것으로 볼 여지가 있다고 할 것이고, 기록상 피고의 합의해제 항변 가운데는 이와 같은 내용의 주장도 포함된 것으로 보이는 것이다. 
다. 그렇다면 원심이 위와 같은 내용의 채권포기의 합의가 있었다는 주장이 포함된 피고의 합의해제 항변을 배척한 데에는 판결에 영향을 미친 심리미진 내지는 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 것이고, 따라서 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다. 
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

01. 갑이 고속버스 내의 광고매체를 제작·관리하는 대가로 얻은 광고유치·부착권을 을에게 위임하는 대신 을이 광고매체 제작비 등을 지급하기로 하는 내용의 계약을 계속적 채권관계로 본 사례02. "가"항의 경우 을이 광고주를 유치하지 못하여 광고를 부착하지 못하였다 하여 광고매체 제작비 지급을 거절할 수 있는지 여부03. 채권포기의 합의가 있었다는 주장이 포함된 합의해제 항변을 배척한 원심판결을 심리미진 내지 채증법칙 위배의 위법이 있다는 이유로 파기한 사례

가). 갑과 을이 계약기간을 1년 9개월간으로 하여 갑이 병 회사와의 계약에 의하여 병 회사 소유의 고속버스에 의자커버, 행선판 등을 제작·공급하고 이를 관리하는 대가로 갖게 되는 그 의자커버 등의 광고매체에 광고를 부착할수 있는 권리를 을에게 위임하기로 하되, 을이 광고주를 유치하며 광고주가 결정되지 않으면 갑이 광고 없이 의자커버 등을 병 회사에 납품하고 추후 을에 의해 광고주가 결정되면 광고를 부착하기로 하는 대신에, 을은 갑에게 갑이 병 회사에게 제작·공급하여야 할 광고매체 제작비로 매년 일정 금원을 지급하고 광고매체의 관리는 갑이 하기로 하는 것을 골자로 하는 계약을 체결하였다면 갑과 을 사이의 계약은 매년 광고매체 제작비를 지급하는 것을 내용으로 하는 계속적 채권관계이다. 
나). "가"항의 계약은 을이 갑에게 병 소유 고속버스의 의자커버 등 광고매체 제작비를 지급하는 대가로 을이 의자커버 등에 광고를 부착할 수 있는 권리를 취득한 것으로서 일종의 쌍무계약으로, 을은 약정기간 안에 적절한 광고주를 유치하지 못하여 의자커바 등에 광고를 부착하지 못함으로써 이익을 보지 못하였다고 하여도 그것은 자신의 책임으로 권리를 실행하지 못한 것일 뿐이므로 위 사유를 들어 갑에 대하여 계약에 따른 의자커버 등 광고매체의 제작비의 지급을 거절할 수 없다. 
다). 채권포기의 합의가 있었다는 주장이 포함된 합의해제 항변을 배척한 원심판결을 심리미진 내지 채증법칙 위배의 위법이 있다는 이유로 파기한 사례.