공직선거및선거부정방지법위반 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1996.04.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 문진탁
【제1심판결】 인천지법 1996. 1. 17. 선고 95고합644 판결
【주 문】

 원심판결을 파기한다.
 피고인을 벌금 800,000원에 처한다.
 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 20,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인 또는 법리오해
 첫째 교회의 장로인 피고인이 원심 판시 제1항과 같이 다른 교회에 나가 금 20,000원을 헌금한 것은 공직선거및선거부정방지법(이하 선거법이라고 쓴다) 제112조 제2항 소정의 기부행위로 보지 않는 의례적 행위라고 할 것임에도 원심이 이를 선거법 제113조 소정의 기부행위로 의율한 것은 사실오인 또는 법리오해를 한 것이고, 둘째 원심 판시 제2항의 사실은 피고인이 자원봉사자를 모집하기 위하여 유권자와 접촉한 것이고 자신에게 표를 찍어달라고 구체적 요청을 하지 않은 채로 명함을 교부한 것에 불과하므로 이는 의례적 행위로서 선거법 제93조 제1항 소정의 탈법방법에 의한 문서 등 배부죄 또는 선거법 제254조 제2항 제1호 소정의 사전선거운동죄에 해당하지 아니함에도 원심이 위 조항들로 의율한 것은 사실오인 또는 법리오해를 한 것으로서 원심에는 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
 나. 양형부당
 피고인의 행위가 유죄라고 하더라도 선거법 위반의 정도가 미약한 점 등에 비추어 원심의 피고인에 대한 벌금 800,000원의 선고 형량은 너무 무겁다.
 2. 판 단
 가. 사실오인 또는 법리오해의 항소이유에 대한 판단
 첫째 선거법 제112조 제2항 제6호는 기타 의례적이거나 직무상의 행위로서 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 행위는 기부행위로 보지 않는다고 규정하고 위 규칙 제50조 제3항 제2호 (아)목은 위 의례적인 행위로서 "종교인이 평소 자신이 다니는 교회 등에 통상의 예에 따라 헌금하는 행위"를 규정하고 있는바, 피고인은 평소 자신이 다니는 교회가 아닌 다른 교회, 그것도 피고인 소속의 예수교장로교가 아닌 성결교로서 교파도 다른 교회에 헌금한 것으로서 이는 선거법 소정의 의례적인 행위가 아니라고 할 것이고, 피고인의 위 기부행위가 기부행위 제한기간에 선거구 안에 있는 단체에 대하여 이루어진 것으로 판시한 원심에 달리 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있음을 발견할 수 없다. 
 둘째 피고인도 일관하여 인정하는 바와 같이 피고인이 선거운동기간에 근접하여 6회에 걸쳐 선거구 내의 이곳 저곳을 돌아다니며 당명과 자신의 성명, 사진, 경력이 새겨진 명함을 55명에게 배부한 이상, 자신에게 표를 찍어달라고 구체적인 요청을 아니하였어도 이는 의례적 행위를 넘는 것이고 피고인에게 자원봉사자를 모집하기 위한 목적도 있었다고 하더라도 이는 자원봉사자 모집 목적을 넘어선 것으로서 선거법 제93조 제1항 소정의 탈법방법에 의한 문서 등 배부죄에 해당한다고 할 것이고, 달리 원심에 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 피고인의 사실오인 또는 법리오해의 항소논지는 이유 없다. 
 나. 직권 판단
 피고인의 양형부당의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은 피고인이 선거법 규정에 의하지 아니한 명함 등의 배부금지기간에 원심 판시 명함을 배부한 사실에 대하여 이것이 선거법 제255조 제2항 제5호,제93조 제1항 소정의 탈법방법에 의한 문서 등의 배부죄와 선거법 제254조 제2항 제1호의 인쇄물을 이용한 사전선거운동을 한 죄에 해당하고 위 두 죄의 상호간에 상상적 경합범의 관계에 있다고 판시하였다. 
 그러나, 선거법 제254조 제2항은 "선거운동기간 전에 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 한 자는 이 법에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다."고 규정하고 있고, 여기서 "이 법에 다른 규정이 있는 경우"라고 함은 사전선거운동의 금지기간에 관하여 별도로 규정이 있고 이에 위반한 경우에 별도로 처벌규정을 두고 있는 경우(예컨대, 선거법 제93조의 규정을 위반하여 제255조 제2항 제5호에 해당하는 경우, 제113조의 규정을 위반하여 제257조 제1항 제1호에 해당하는 경우)를 가리킨다고 해석함이 상당하므로 이 사건과 같이 선거법 제93조의 규정을 위반하여 제255조 제2항 제5호에 해당하는 경우에는 선거법 제254조 제2항은 별도로 적용되지 않는다고 할 것이다. 
 그렇다면 이 사건 공소사실 중 선거법 제254조 제2항 제1호의 인쇄물을 이용한 사전선거운동의 점은 선거법 제255조 제2항 제5호,제93조 제1항 소정의 탈법방법에 의한 문서 등의 배부죄와 별도로 죄가 되는 것이 아니므로 무죄라고 할 것임에도 이를 유죄로 인정한 원심은 법률의 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이다. 
 3. 결 론
 따라서, 위 양형부당의 항소이유에 대하여 더 나아가 판단할 필요 없이 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 
 범죄사실
 피고인은 1995. 6. 27. 실시된 인천 중구청장 선거에 입후보한 자로서 대한예수교장로회 (교회명 생략)교회의 장로인바, 
 1. 1995. 5. 14. 11:00경 인천 중구 (주소 1 생략)에 있는 기독교 대한성결교회 ○○교회의 주일예배에 참석하여 봉투에 피고인의 이름을 기재하여 금 20,000원을 넣어 감사헌금을 함으로써 기부행위를 하고
 2. 1995. 6. 27. 실시된 인천 중구청장 선거의 선거일 전 180일 이후인 1995. 4. 30. 11:30경부터 12:30경까지 인천 중구 (주소 2 생략)에 있는 대한예수교장로회 △△교회의 주일예배에 참석하여 5명의 신도에게 당명과 자신의 성명, 사진, 경력이 새겨진 명함(가로 9㎝, 세로 5.5㎝)을 교부한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 같은 해 6. 5.까지 6회에 걸쳐 약 55명에게 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거및선거부정방지법 규정에 의하지 아니한 명함 등의 배부금지기간에 위 명함을 1매씩 배부하였다.
 증거의 요지
 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 법령의 적용
 1. 해당 법조
공직선거및선거부정방지법 제257조 제1항 제1호, 제113조(판시 제1항), 제255조 제2항 제5호, 제93조(판시 제2항) 
 2. 형의 선택：각 벌금형 선택
 3. 경합범 가중： 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 보다 무거운 판시 제1항의 죄에 정한 형에 경합범 가중) 
 4. 벌금액의 결정： 형법 제51조(초범이고 기부액수가 소액이며 범행 경위에 다소 참작할 사유가 있으나 한편 명함의 탈법 배부가 6회에 걸쳐 이루어진 점도 고려함) 
 5. 노역장 유치： 형법 제70조, 제69조 제2항
 6. 가납명령： 형사소송법 제334조 제1항
 무죄부분
 이 사건 공소사실 중, 피고인이 1995. 4. 30.부터 6. 5.까지 선거법 규정에 의하지 아니한 명함 등의 배부금지기간에 명함 55매를 배부하였다라는 점은 앞의 직권판단에서 살펴 본 바와 같이 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하나, 이와 상상적 경합범의 관계에 있다고 기소된 인쇄물을 이용한 사전선거운동죄에 대하여 주문에서 유죄로 인정한 이상 별도로 무죄의 선고를 하지 아니한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. [별지 생략]

판사 권성(재판장) 김재복 이충상

[1] 선거후보자가 기부행위 제한기간에 평소 다니던 교회가 아닌 다른 교회 예배에 참석하여 금 20,000원을 헌금한 행위가 기부행위로 보지 아니하는 의례적 행위인지 여부(소극)
 [2] 선거후보자가 배부금지기간에 명함을 배부한 행위가 '탈법방법에 의한 문서 등의 배부죄'와 '인쇄물을 이용한 사전선거운동죄'의 상상적 경합관계에 있는지 여부(소극)

[1] 선거후보자가 기부행위 제한기간에 평소 자신이 다니는 교회가 아닌 다른 교회, 그것도 자신 소속 교파와 다른 교회의 예배에 참석하여 봉투에 자신의 이름을 기재하여 금 20,000원을 넣어 헌금한 행위는 공직선거및선거부정방지법 제112조 제2항 제6호 소정의 의례적 행위가 아니다. 
 [2] 공직선거및선거부정방지법 제254조 제2항은 "선거운동기간 전에 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 한 자는 이 법에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다."고 규정하고 있고, 여기서 '이 법에 다른 규정이 있는 경우'라고 함은 사전선거운동의 금지기간에 관하여 별도로 규정이 있고 이에 위반한 경우에 처벌규정을 두고 있는 경우를 가리킨다고 해석함이 상당하므로, 선거후보자가 명함 등의 배부금지기간에 명함을 배부한 행위와 같이 같은 법 제93조의 규정을 위반하여 같은 법 제255조 제2항 제5호의 탈법방법에 의한 문서 등의 배부죄에 해당하는 경우에는 같은 법 제254조 제2항 제1호의 인쇄물을 이용한 사전선거운동죄는 별도로 적용되지 않는다.