보증금등 (민사, 대구고등법원)
공포일: 2008.01.31 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 대경종합법률사무소 담당변호사 최석완) 
【피고, 피항소인】 건설공제조합(피고 1) (소송대리인 변호사 김중수) 
【피고, 항소인】 피고 2 주식회사 (소송대리인 법무법인 삼일 담당변호사 주경태외 1인) 
【피고 2 주식회사의 보조참가인】 정리회사 참가인 주식회사의 관리인 △△△의 소송수계인 참가인 주식회사 (소송대리인 법무법인 삼일 담당변호사 주경태외 1인) 
【제1심판결】 대구지방법원 2006. 8. 25. 선고 2005가합15462 판결
【변론종결】2007. 12. 13.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 피고 2 주식회사에 관한 부분을 취소하고, 원고의 위 피고에 대한 청구를 기각한다. 
2. 원고의 피고 건설공제조합(피고 1)에 대한 항소를 기각한다. 
3. 원고와 피고 2 주식회사 사이의 소송총비용과 보조참가로 인한 비용 및 원고와 피고 건설공제조합 사이의 항소비용은 모두 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고들은 각자 원고에게 106,336,730원과 이에 대하여 소장부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.(원고는 당심에서 청구취지를 감축하였다)
2. 항소취지
 원고 : 제1심 판결 중 피고 건설공제조합에 관한 부분을 취소한다. 피고 건설공제조합은 원고에게 106,336,730원과 이에 대하여 소장부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
피고 2 주식회사 : 주문 제1항과 같다. 
【이 유】1. 기초사실
 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 10호증, 을가 제2, 4, 6, 9호증, 을나 제5 내지 15호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
 가. 도급계약, 하도급계약 및 하도급대금지급보증계약의 체결
 (1) 피고 2 주식회사의 보조참가인(이하, 이 사건 소송 외의 사항에 관해서는 ‘ ○○건설’이라고 지칭한다)은 2004. 6. 15. 피고 2 주식회사(이하 ‘피고 회사’라 한다)로부터 대구 동구 방촌동 (지번 생략)○○ 아파트 신축공사(이하 ‘이 사건 도급공사’라고 한다)를 공사금액은 11,043,540,000원, 공사기간은 실착공일로부터 20개월 이내로 정하여 도급받았다. 
 (2) 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 하도급법’이라 한다) 제2조 제3항이 정한 수급사업자에 해당하는 원고는, 2004. 10. 1. 구 하도급법 제2조 제2항이 정한 원사업자에 해당하는 ○○건설(참가인주식회사)로부터 이 사건 도급공사 중 철근콘크리트 공사(이하 ‘이 사건 하도급공사’라고 한다)를 공사금액은 1,190,000,000원, 공사기간은 2004. 10. 4.부터 2005. 10. 30.로 정하여 하도급 받았다. 
 (3) ○○건설은 피고 건설공제조합과 사이에 2005. 1. 12. ○○건설의 원고에 대한 위 하도급대금채무에 관하여 보증금액은 181,836,730원, 보증기간은 2005. 1. 1.부터 2005. 10. 30.까지로 하는 하도급대금지급보증계약을 체결하고, 그 지급보증서를 발급받아 원고에게 교부하였다. 
 나. 원고의 미수령 하도급대금
 (1) 원고가 이 사건 하도급공사를 진행하던 중, ○○건설이 2005. 1. 25. 당좌거래정지로 부도처리 되었고, 같은 해 2. 17. ○○건설에 대하여 회사정리절차가 개시되었다. 
 (2) 원고는 2005. 2. 25. ○○건설과 사이에 이 사건 하도급공사에 관하여 공사금액을 696,000,000원, 공사기간을 2004. 10. 4.부터 2005. 1. 25.까지로 변경하는 건설공사변경계약을 체결하고, 같은 날 위 하도급 공사금액 696,000,000원을 정산금액으로 하는 타절정산 합의서를 작성하였다. 
 (3) 원고는 이 사건 하도급공사에 관하여 위 타절정산금액 696,000,000원 중 251,000,000원을 지급받지 못하였고, 한편 그 밖에 ○○건설로부터 경대PET 건축공사 중 일부와 장기비스타 건축공사 중 일부를 각 하도급 받아 시공하여 위 하도급 공사 2건(이하 ‘기타 공사’라 한다)의 하도급대금 73,720,000원을 지급받지 못하여 원고의 ○○건설에 대한 미수령 하도급대금은 모두 324,720,000원(251,000,000원+73,720,000원)이었다. 
 (4) 한편, 이 사건 하도급공사의 하도급 대금 251,000,000원 중 151,000,000원과 기타 공사의 미지급 하도급대금 73,720,000원 합계 224,720,000원의 지급을 위하여 ○○건설로부터 교부받은 약속어음 10장이 부도로 결제되지 않았는데, 원고는 그 중 7장 액면합계 169,720,000원의 약속어음금채권을 소외 1 등에게 양도하였다. 
 다. 원고의 보증금 청구, ○○건설에 대한 회사정리계획 인가 및 정리채권의 지급 
 (1) 원고는 2005. 2. 1.경 피고 건설공제조합에 이 사건 하도급공사의 미지급 하도급대금 251,000,000원 중 보증금액에 해당하는 181,836,730원의 지급을 청구하였다.
 (2) ○○건설에 대한 회사정리절차에서, 원고는 위 전체 하도급대금채권 324,720,000원 중 소외 1 등에게 양도된 약속어음금채권액 169,720,000원을 뺀 나머지 155,000,000원을 정리채권으로 신고하였고, 위 169,720,000원의 약속어음금채권은 위 소외 1 등이 2005. 3. 29. 정리채권으로 신고하였다. 
 (3) 한편 ○○건설에 대한 회사정리절차에서 원고가 신고한 금액 그대로 정리채권이 확정되었고, 2005. 8. 24. 확정된 정리채권의 원금 50%를 제외한 나머지 원금 50%와 이자 전액을 면제하는 내용의 회사정리계획이 인가되었으며, 2006. 10. 17. 13,069,920원이 원고에게, 64,430,080원이 원고에 대한 추심채권자인 소외 2에게 각 지급되어 원금 50%에 해당하는 77,500,000원의 지급이 완료되었다. 
2. 피고 회사에 대한 청구에 관한 판단
 가. 당사자의 주장
 원고는 이 사건 청구원인으로, 이 사건 하도급공사의 원사업자인 ○○건설에 대해 당좌거래가 정지되고 회사정리절차가 개시되어 ○○건설의 하도급대금의 지급에 장애가 발생하였고, 이는 구 하도급법 제14조 제1항 제1호가 정하는 직접지급청구사유인 ‘원사업자의 파산·부도의 이유로 원사업자가 하도급대금을 지급할 수 없게 된 경우’에 해당하며, 이 사건 소장 부본의 송달로써 발주자인 피고 회사에 대하여 미지급 하도급대금의 직접 지급을 청구하는 바이므로, 피고 회사는 원고에게 이 사건 하도급공사의 미지급 하도급대금 중 소장 기재 일부청구금액 181,836,730원에서 정리계획에 따라 지급된 77,500,000원을 뺀 나머지 106,336,730원을 직접 지급할 의무가 있다고 주장한다. 
 이에 대하여 피고 회사 및 위 피고 보조참가인은, 피고 회사가 이 사건 소장부본을 송달받기 전에 ○○건설에게 아파트 7세대를 분양함으로써 ○○건설의 도급대금채권을 대물변제 하였고, 그렇지 않다 하더라도 위 아파트 7세대의 분양계약은 경개계약에 해당하므로, ○○건설의 도급대금채권은 원고의 직접청구권행사 전에 이미 소멸하였고, 따라서 피고 회사는 원고에게 하도급대금 직접지급의무를 지지 아니한다고 주장한다. 
 나. 판단
 (1) 구 하도급법 제14조가 정하는 직접지급청구사유가 있어 수급사업자가 발주자에게 하도급대금의 직접지급을 요청한 경우 발주자는 수급사업자에게 하도급대금을 직접 지급하여야 할 의무를 부담하는 것이기는 하지만, 특별한 사정이 없는 한 발주자는 원사업자에 대한 대금지급의무의 범위 안에서만 하도급대금 직접지급의무를 부담할 뿐이라고 할 것이다( 대법원 2005. 7. 28. 선고 2004다64050 판결 참조). 
 (2) 그런데 을나 제1 내지 23호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 아래의 사실을 인정할 수 있다.
 ① 정리회사 ○○건설의 관리인은 이 사건 도급공사의 기성금액이 약 37억 원에 이르러 피고 회사에 대하여 이미 지급받은 약 10억 원을 뺀 나머지 약 27억 원의 도급대금채권이 있다고 보았으나, 한편 피고 회사와 사이에 기성금액에 관하여 견해차가 있고 ○○건설의 이 사건 도급공사 중단으로 인한 피고 회사의 손해를 산정하여 기성금액과 상계하여야 하며 피고 회사의 현실적 변제자력이 미흡하다는 등의 사정을 고려하여, 대구지방법원 파산부의 허가를 받아 2005. 9. 1. 피고 회사와 사이에 이 사건 도급공사에 관하여 ○○건설의 미수령 도급대금채권을 10억 원으로 정산하고 위 ○○아파트의 미분양 아파트 7세대로 "대물변제" 받기로 합의하였다. 
 ② 위 관리인은 같은 날 위 정산합의에 따라 피고 회사로부터 위 ○○아파트 101동 1108호 등 미분양 아파트 7세대를 분양대금 합계 1,001,300,000원에 분양받았는데, 그 당시 피고 회사는 아파트 1세대 당 100만 원의 잔금을 제외한 나머지 분양대금이 납입된 것으로 처리하였고, 위 관리인은 위 정산금 10억 원을 지급받은 것으로 회계처리하고 피고 회사에게 위 정산금에 대한 세금계산서 및 입금표를 교부하였다. 
 ③ 위 관리인은 2006. 5.경 소외 3 등 7인에게 위 미분양 아파트 7세대의 분양권을 전매하였다. 
 ④ 위 ○○ 아파트는 2006. 5.경 준공되었는데, 피고 회사는 위 아파트 7세대에 관하여 피고 회사 명의로 소유권보존등기를 마쳤다가 직접 분양권 매수인들인 위 소외 3 등 7인 앞으로 소유권이전등기를 경료해 주었다. 
 (3) 위 인정사실에 의하면, 위 정산합의에 의하여 이 사건 도급공사에 관한 ○○건설의 도급대금채권은 10억 원으로 확정되었다 할 것이다. 
 그리고, 위 정산금의 변제와 관련하여 "대물변제"라는 명목으로 미분양 아파트 7세대에 관하여 분양이 이루어졌는바, 대물변제는 본래의 채무에 갈음하여 다른 급여를 현실적으로 하는 때에 성립되는 요물계약이므로, 다른 급여가 부동산의 소유권이전인 때에는 등기를 완료하여야만 대물변제가 성립되어 기존채무가 소멸되는 것인데( 대법원 1987. 10. 26. 선고 86다카1755 판결 참조), 원고가 직접지급청구권을 행사한 이 사건 소장부본 송달 당시에는 ○○건설 또는 분양권 매수인들 앞으로 위 아파트 7세대에 관한 소유권이전등기가 완료되지 않았으므로 ○○건설의 위 도급대금채권이 대물변제로 소멸되었다고 볼 수 없다. 
 그러나 한편, 위 관리인이 정산금 전액에 대하여 세금계산서 및 입금표를 교부하고 정산금 채권이 소멸된 것으로 회계처리한 점, 그에 대응하여 피고 회사도 1세대 당 100만 원을 제외한 나머지 분양대금이 납입된 것으로 회계처리한 점 등에 비추어 보면, 위 관리인과 피고 회사는 위 미분양 아파트 7세대의 분양계약으로 피고 회사가 그 소유권이전의 신 채무를 부담함과 동시에 ○○건설에 대한 위 정산금 채무, 즉 도급대금채무가 소멸한다고 합의하였다고 보아야 할 것이고, 따라서 위 정산합의 및 그에 따른 미분양 아파트 분양계약에 의하여 피고 회사의 ○○건설에 대한 도급대금채무가 위 ○○ 아파트 101동 1108호 등 아파트 7세대의 소유권이전의무로 변경되었다 할 것이며, 이는 민법 제500조의 "당사자가 채무의 중요한 부분을 변경하는 계약을 한 때"에 해당하므로, 피고 회사의 ○○건설에 대한 도급대금채무는 2005. 9. 1. 경개에 의하여 소멸되었다 할 것이다. 
 위와 같이 원고가 직접지급청구권을 행사하기 전에 그 기초가 되는 ○○건설의 피고 회사에 대한 도급대금채권이 소멸하였으므로, 원고의 주장은 이유 없다 할 것이다. 
3. 피고 건설공제조합(피고 1)에 대한 청구에 관한 판단 
 가. 원고는, 피고 건설공제조합이 위 하도급대금지급보증계약에 따라 보증금액 범위 안에서 이 사건 하도급공사의 미지급 하도급대금을 지급할 의무가 있다고 주장하면서, 위 피고에 대하여 보증금액 181,836,730원에서 정리계획에 따라 지급된 77,500,000원을 뺀 나머지 106,336,730원의 지급을 구한다.
 이에 대하여 피고 건설공제조합은, 원고가 시공한 하도급공사에 관하여 발주자인 피고 회사의 타절기성검사가 없었으므로 피고 건설공제조합의 지급보증책임이 없다고 주장한다.
 살피건대, 을가 제1호증의 기재에 의하면, 피고 건설공제조합의 하도급대금지급보증약관은 제3조(보증채무의 이행한도)에서 "조합이 지급할 보증금은 이 보증서에 기재된 보증금액을 한도로 하여 보증기간 개시일부터 주계약에서 정한 계약이행기일까지 보증채권자의 실제시공으로 발생한 공사대금 중 미수령 채권액에서 제8조의 기준에 의해 인정되는 금액으로 합니다."라고 규정하고 있고, 제8조(보증사고 발생시 기성인정 기준)에서 "제3조의 실제시공으로 발생한 하도급공사 인정금액은 원도급의 발주자(자체사업의 경우 감리자)가 채무자의 공사이행 기성고를 확정하기 위하여 최종적으로 행한 타절기성검사를 기준으로 합니다."라고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 규정들에 따르면 수급사업자가 보증기간 동안 시공한 하도급공사에 관하여 발주자가 마지막으로 행한 타절기성검사에서 누적기성으로 인정된 금액이 피고 건설공제조합의 지급보증대상이 되고, 위 피고는 수급사업자에게 약정 보증금액의 범위 안에서 위 누적기성 인정금액 중 미지급 하도급대금을 지급할 책임을 진다 할 것이다.
 그런데, 갑 제4, 6, 10호증(가지번호 포함)의 각 기재에 의하면 원고가 2005. 1. 25. ○○건설과 사이에 이 사건 하도급공사에 관하여 2004. 12. 26. 이후의 기성금액을 100,000,000원으로 타절한 사실을 인정할 수 있으므로, 보증기간 개시일인 2005. 1. 1.부터 2005. 1. 25.까지 시공된 기성금액에 관하여 피고 건설공제조합의 지급보증책임이 성립할 여지가 있다 할 것이나, 한편 을가 제2, 3, 6, 7호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2005. 1. 1. 이후 ○○건설의 부도 이전이나 그 후에 발주자인 피고 회사가 이 사건 도급공사 또는 이 사건 하도급공사에 관하여 타절기성검사를 한 바 없는 사실을 인정할 수 있고, 따라서 원고의 2005. 1. 1. 이후 시공부분에 관하여도 피고 건설공제조합은 지급보증책임을 지지 아니한다 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. 
 나. 원고는, 위 약관 제8조에 따를 경우 발주자의 최종 타절기성검사 후 공사를 계속하다가 다음 타절기성검사 직전에 원사업자가 부도가 나거나 발주자의 타절기성검사 없이 원사업자가 부도난 경우에는 수급사업자가 전혀 보호를 받을 수 없게 되므로, 약관 제8조는 계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 계약에 따르는 본질적인 권리를 제한하는 조항으로 약관 규제에 관한 법률 제6조 제3호에 해당되고, 하수급자 보호를 위한 구 하도급법 제13조의2 규정이나 건설산업기본법 제34조의 입법취지에도 반하며, 또한 약관 제1조에서 피고의 보증책임이 채무자의 당좌거래정지, 파산으로 인해 보증사고가 생긴 경우에 보증채권자에게 부담하는 채무지급을 위한 것이라는 원칙을 천명한 점, 약관 제3조 제3호에서 ‘보증사고 발생 후 보증채권자의 계속 시공으로 생긴 공사금액’은 보증채무의 한도를 벗어난다고 규정한 점 등에 비추어 보증사고 이전의 공사로 인한 하도급대금은 지급보증의 대상이 되어야 하는 것이 원칙이고 최종타절기성검사를 기준으로 삼는 것은 부당하므로, 위 약관 제8조는 무효라고 주장한다. 
 판단하건대, 위 약관 제8조에 따를 경우 발주자의 최종 타절기성검사 후부터 그 다음에 예정된 타절기성검사 직전까지 시공한 하도급대금이나 당초 예정된 제1회 타절기성검사 전에 시공한 하도급대금에 대하여는 피고 건설공제조합의 보증책임이 미치지 아니하게 되어 원고의 주장처럼 원사업자가 부도가 난 경우에는 수급사업자가 보호를 받을 수 없는 결과가 생기는 경우가 발생한다. 그러나, ① 위 약관 제8조에 따르더라도 수급사업자의 권리가 보호되는 영역이 상당하므로, 위와 같이 하도급대금에 대한 보증이 되지 않는 부분이 있다는 점만으로 지급보증계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 계약에 따르는 본질적인 권리를 제한하는 조항이라고 볼 수 없고, ② 원사업자로 하여금 발주자로부터 기성금을 지급받은 날로부터 15일 내에 수급사업자의 기성고에 대한 하도급대금을 현금으로 지급하도록 한 건설산업기본법 제34조 제1항과 원사업자에게 수급사업자의 하도급대금 중 일부에 대하여 지급을 보증하고 그 지급보증서를 교부하도록 한 구 하도급법 제13조의2 및 건설산업기본법 제34조 제2항의 입법취지가 수급사업자를 보호하는 데 있음은 물론이나, 위 법률조항들이 위 약관 제8조와 같이 보증책임의 대상을 한정하는 것을 금지하는 규정이라고 볼 수 없고, 오히려 보증채권자 및 보증채무자가 주채무의 범위 내에서 보증요율의 수준과 상호관련 지어 보증채무의 범위 및 내용을 정하여 보증계약을 체결할 수 있는 것은 보증계약의 본질상 당연한 것이라 할 것인 점, ③ 약관 제3조 제3호에 ‘보증사고 발생 후 보증채권자의 계속 시공으로 생긴 공사금액’이 보증채무의 한도를 벗어난다고 규정되어 있다고 하더라도 이는 보증채무의 이행한도와 관련하여 피고가 보증하지 않는 부분을 병열적으로 나열한 것 중 하나에 불과하여 위 제3호에 해당하지 않는 공사금액은 모두 보증범위에 들어간다는 의미로 볼 수 없는 점, ④ 건설공제조합의 보증책임의 범위를 명확히 하기 위하여는 기성인정의 기준시점을 정하여야 할 것인데, 원사업자의 부도 직후에는 원사업자의 도망 등 여러 요인으로 객관적으로 적정한 타절기성검사를 행하기 어렵고 경우에 따라서는 발주자와 원사업자 및 수급사업자의 결탁으로 보증채무자를 부당하게 해하는 결과가 초래될 위험이 있으며, 위와 같은 어려움과 위험을 회피하기 위하여는 발주자가 행한 최종타절기성검사를 기준으로 삼는 것도 합리적이고 적절하다고 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 원고가 내세우는 사유들만으로 약관 제8조가 무효라고 볼 수 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. 
4. 결론
 그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심 판결 중 피고 건설공제조합에 관한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하나 피고 2 주식회사에 관한 부분은 당심과 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심 판결 중 피고 2 주식회사에 관한 부분을 취소하여 원고의 위 피고에 대한 청구를 기각하고, 원고의 피고 건설공제조합에 대한 항소를 기각한다. 

판사 최우식(재판장) 서경희 박치봉