가처분결정에대한이의청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1958.06.16 / 시행일:

【신청인, 공소인】 대한민국
【피신청인, 피공소인】 이상순
【원심판결】제1심 부산지방법원(4290민신840 결정)
【주 문】
 본건 공소는 이를 기각한다.
 피공소인은 신청인의 부담으로 한다.

【이 유】 본건 부동산이 원래 귀속기업체인 조선경합금공업주식회사소유로서 귀속재산으로 취급된 신청인소유이던 점, 현재 피신청인이 이를 점유중인 사실은 당사자간 다툼이 없고 신청인은 동 부동산을 피신청인에게 가불하하려고 보증금을 받은 사실은 있으나 동인이 형사피의사건으로 구금된 관계로 보증금을 반환하고 가불하계약을 체결치 않았는데 피신청인의 허위진정에 의한 국무총리실의 권력에 의한 억압으로 단기 4284.8.8. 경남관재국장이 동 4282.4.13. 우 부동산을 피신청인에게 가불하한 지의 계약서를 작성하였을 뿐 실제로 이를 피신청인에게 가불하한 사실이 없다고 주장하나 신청인의 전입증으로서도 우 주장사실을 인정할 수 없고 도리어 성립에 다툼이 없는 소을 제6호증, 소갑 제1호증의 각 기재내용에 당사자 변론의 전취지를 종합하면 피신청인은 단기 4282.4.13. 신청인으로부터 본건 부동산을 포함한 우 조선경합금공업주식회사소속 재산 일체를 대금 구화 1,900만원에 장차 불하받기로 하고 보증금조로 동일 구화 950,000원을 납부하여서 양인간 우 부동산데 대한 가불하계약을 체결하고 동 부동산을 관리하여 온 사실 및 기후 동 가불하계약은 귀속재산처리법 및 동법시행령에 의하여 동 법령에 의거하여 취급된 것으로 간주된 점을 인정할 수 있고 성립에 다툼이 없는 소갑 제1,2호증의 기재내용에 당사자변론의 전취지를 종합하면 단기 4284.9.13. 관재청장은 피신청인이 귀속재산처리법 제22조 2항에 위배하여 관재당국의 승인없이 그가 관리중인 본건 부동산 일부를 단기 4282.10. 이래 신청인 보조참가인에게 전대하였다는 이유로 피신청인에 대한 본건 부동산의 가불하계약을 취소한다는 결정(재결)을 하고 동년 10.13. 경남관재국장은 우 관재청장 결정의 집행으로서 본건 부동산의 명도(반환)를 통고한 사실을 인정할 수 있으므로 피신청인에 대한 본건 부동산에 관한 가불하계약은 일응 취소된 것(동 가불하취소행정처분취소행정소송이 현재 대법원에 계속임은 당사자간 다툼이 없음)이라고 해석하여야 할 것인바 피신청인대리인은 우 인정의 단기 4284.9.13. 우 가불하계약이 취소되었다고 하더라도 피신청인은 기 이후인 단기 4285년에 신청인인 국을 피고로 하여 본건 부동산에 대한 소유권확인 및 소유권이전등기절차이행청구의 민사소송을 부산지방법원에 제기하여 동년 2.29. 동 법원에서 피신청인 승소의 1심판결이 있었고 신청인의 상소로 동년 6.11. 2심인 대구고등법원에서 공소기각 동년 8.14. 상고심인 대법원에서 상고각하의 각 판결이 언도되어 동 판결이 확정되었으니 우 가불하계약취소는 동 판결의 사실심의 구두변론종결 이전의 사실이므로 동 판결의 기판력에 의하여 신청인은 본건 부동산에 대한 피신청인의 소유권을 다투지 못할 것이며, 따라서 본건 부동산은 피신청인의 소유로 확정되었으니 신청인은 본건 부동산의 명도를 구할 본안 청구권이 없다고 항변하므로 이 점에 관하여 안컨대, 피신청인주장과 여한 민사확정판결에 있는 점은 신청인대리인이 시인하는 바이고 신청인대리인은 동 확정판결은 피고인 신청인 국의 대표자를 의당 법무부장관으로 하여야 할 것인데 법률상 대표자격이 없는 관재청장을 대표자로 하고 그 부하직원이 소송을 수행하였으니 동 판결의 기판력은 신청인인 국에 미치지 않는다고 항쟁하나 동 판결에 기 주장과 여한 대표자자격 우는 대표권의 흠결이 있다 하더라도 이는 재심절차에 의하여(동 판결에 대한 재심이 상고심에 계속중인 사실은 당사자간 다툼이 없다) 시정되지 않는 한 동 확정판결의 효력이 당사자인 국에 미침은 법리상 명백하므로 신청 대리인의 동 주장은 없다. 또한 피신청인대리인은 동 확정판결은 신청인인 국에게 본건 부동산에 대한 소유권이전등기절차를 피신청인 명의로 이행하라는 급부판결이니 동 판결의 기판력은 소유권확인에까지 미치지 않는다고 주장하나 본건과 여한 당사자간의 매매(불하)를 원인으로 하여 매도자 국에게 매수인(피신청인)에 대하여 그 소유권이전등기절차이행을 명하는 판결은 동 매매를 유효한 것으로 인정하고 그 소유권이 매수인에게 이전되었다는 전제하에 소유권이전등기절차이행을 명하는 것임으로 동 판결에는 당연히 소유권확인도 포함된 것이라고 해석하여야 할 것이니 신청인대리인의 동 주장 역시 이유없다고 할 것이다. 연즉 신청인은 우 민사확정판결의 기판력에 의하여 동 판결의 사실심 구두변론종결 이전임이 우 인정에 의하여 명백한 단기 4284.9.13. 피신청인에 대하여 본건 부동산의 가불하계약을 취소하였다는 사실로서 본건 부동산에 대한 피신청인의 소유권을 다툴 수 없다고 할 것이다. 따라서 우 가불하계약취소로 인하여 본건 부동산의 소유권이 신청인에게 귀속되어 이에 대한 반환청구권(본안청구권)이 있다는 것을 전제로 한 신청인의 본건 가처분신청은 기여의 점에 대한 판단을 불사하고 이유없어 이를 각하할 것이므로 이에 반대되는 본건 가처분결정은 취소를 면치 못할 것인바 결과에 있어서 이와 동일취지인 원판결은 상당하고 본건 공소는 이유없으므로민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 소송비용부담에 관하여동법 제95조,동 제89조를 적용하여 주문과 여히 판결한다.
【사 실】 신청인대리인은 원판결을 취소한다. 단기 4290.9.23. 부산지방법원이 한 가처분결정(동 법원 동년 민신 제840호 부동산가처분신청사건에 대한 결정)은 이를 인가한다. 소송비용은 제1,2심을 통하여 피신청인의 부담으로 한다라는 판결을 피신청인대리인은 공소기각의 판결을 각 구하다.
 당사자 쌍방의 사실상의 진술은 신청인대리인에 있어서 별지 제1,2목록기재 부동산은 원래 귀속기업체인 조선경합금공업주식회사에 소속되었던 재산으로서 신청인의 소유인바 피신청인은 단기 4282.4.13. 동 재산을 가불하받을 목적으로 보증금을 경남관재국에 납부한 사실이 있었으나 동일 형사피의사건으로 구금된 관계로 동 가불하계약은 체결되지 못하고 동 보증금을 반환받았음에도 불구하고 국무총리실에「경남관재국장은 우 부동산을 피신청인에게 동 4282.4.13. 가불하하였음에도 불구하고 해 가불하계약서를 교부하여 주지 않는다.」지의 허위사실을 기재한 진정서를 제출하여 동 실을 오신케 하고 동 실은 권력으로서 경남관재국장을 억압하여 동 4284.8.8.에 동 4282.4.13.자로 소급하여 우 부동산을 피신청인에게 가불하한 지의 계약서를 작성케 하였을 뿐 피신청인은 실제로 우 부동산을 가불하받은 사실이 없고 설사 피신청인이 우 부동산을 경남관재국으로부터 가불하받은 사실이 있다고 하더라도 동 4284.9.13.자 동 가불하 계약을 취소한다는 관재청장의 재결에 의하여 동년 10.21. 경남관재국장은 동 가불하계약을 취소하고 우 부동산을 반환받아 동 국에서 관리중 피신청인은 행정소송의 대상이 될 수 없는 행정청의 내부적 결정인 우 관재국장의 재결에 대하여 서울고등법원에 행정소송을 제기하는 동시에 동 가불하계약 취소행정처분(우 재결) 집행정지가처분의 결정을 받아 우 부동산에 대한 경남관재국의 점유를 해제하고 피신청인이 이를 점유하게 되었으므로 신청인은 다시 동 법원에 우 가처분취소신청을 하여 동 4290.3.18. 동 법원에서 동 가처분을 취소한다는 판결이 언도되어 동 판결은 동년 3.19. 확정되어 피신청인은 동 부동산을 점유할 하등의 권한이 없게 되었으며 특히 법무부장관은 본건 부동산에 대하여 희유의 예에 속하고 명도가처분 위임장까지 발부하였음에도 불구하고 소유권자인 신청인의 명도청구에 불응할 뿐만 아니라 동 부동산에 대하여는 별도로 처분금지 및 증축용도변경등 원상변경금지의 가처분이 되어 있음에도 불구하고 이를 무시하고 동 부동산의 일부를 소외 정자룡에게 매도하여 기히 소유권이전의 가등기까지 완료하고 기타 건물을 보세창고로 변경하여 화물보관업을 경영하고 있으며 동 부동산을 타에 전대 우는 전매할 우려가 농후하므로 신청인은 이에 대한 반환청구권을 보전하기 위하여 본건 신청에 지한 것이니 부산지방법원이 동 4290.9.23.한 본건 가처분결정은 상당하므로 인가되어야 할거라고 진술하고, 피신청인대리인의 항변에 대하여 본건 부동산에 대하여 피신청인이 국을 상대로 하여 소유권이전등기절차이행청구의 민사소송을 제기하여 피신청인 승소판결을 수하고 동 판결이 기 주장일시에 확정된 사실은 인정하나 동 소송에 있어서는 피고인 국 대표자를 의당 법무부장관으로 하여야 함에도 불구하고 법률상 대표자격이 없는 관재청장을 대표자로 하고 그 하부직원이 소송을 수행하였으므로 동 민사판결의 기판력은 국에 대하여 미치지 않으며 동 판결에 대하여는 국이 재심의 소를 제기하여 목하 대법원에 계속중일 뿐만 아니라 동 민사확정판결의 내용은 본건 부동산의 소유권이전등기절차를 피신청인명의로 이행하라는 것이니 동 판결의 기판력은 본건 부동산의 소유권확인에까지 미치니 않는 것이며 피신청인주장의 대구고등법원의 행정처분집행정지가처분결정은 행정소송의 대상이 될 수 없는 행정청 내부적 결정인 관재청장의 재결에 대한 것이니 하등의 효력이 없는 것이고 동 가처분에는 관재청장의 재결의 집행을 정지한다고 하였으나 동 재결의 집행은 경남관재국장이 4284.10.21. 피신청인에 대하여 본건 부동산의 가불하계약취소의 행정처분을 집행함으로써 기히 완료되었으니 이에 대한 집행정지를 명하는 가처분결정은 무의미한 것일 뿐만 아니라 전술한 서울고등법원의 가처분취소의 확정판결의 기판력에 위반되는 것으로서 무효한 것이라고 항변하고 기외 기 주장에 반하는 피신청인 대리인의 답변사실을 부인하고,
 신청인 및 피신청인 각 대리인의 원심구두변론결과 의용에 의하면 신청인의 보조참가인에 있어서 동인은 본건 가처분재산의 현임차인으로써 본건 승패에 관하여 이해관계가 유함으로 신청인을 보조하기 위하여 본건에 참가한다는 지 진술하고 신청인대리인과 동일한 주장을 하다.
 피신청인대리인에 있어서 신청인대리인의 주장사실중 본건 부동산이 원래 귀속기업체인 조선경합금공업주식회사의 소유이었던점 및 피신청인이 관재청장을 상대로 하여 본건 부동산에 대한 가불하계약취소 행정처분에 관하여 서울고등법원에 행정소송을 제기하는 동시에 우 가불하계약취소 행정처분의 집행정지가처분결정을 득하여 동 결정을 집행하였고 동 결정은 기후 서울고등법원의 가처분취소 확정판결에 의하여 취소된 점을 시인하나 기여의 사실은 이를 부인한다. 즉 피신청인은 경남관재국으로부터 단기 4282.4.13. 본건 부동산을 대금 구화 19,000,00원에 가불하받아 당일 계약보증금 구화 950,000원을 납부하고 동 4284.8.8. 동 가불하계약을 본불하계약으로 전환하는 동시에 잔대금을 완납하였으며 가사 우 가불하계약을 본불하계약으로 전환한 사실이 없다 하더라도 귀속재산처리법의 개정으로 가불하시에 소급하여 본불하된 것으로 간주하게 되었으므로 본건 부동산은 피신청인이 불하받은 피신청인소유로서 피신청인은 이를 원인으로 단기 4285년에 신청인인 국을 피고로 하여 부산지방법원에 소유권확인 및 이전등기절차이행청구소송을 제기하여 동년 2.29. 동원에서 피신청인 승소의 판결을 받았고, 신청인이 상소한 결과 동년 6.11. 대구고등법원에서 공소기각 동년 8.14. 대법원에서 상고각하의 각 판결이 있어「신청인 국은 피신청인에게 본건 부동산에 관하여 단기 4282.4.13. 매매로 인한 소유권이전등기절차를 이행하라」는 판결이 확정되었으니 신청인주장의 가불하계약취소는 우 판결의 사실심의 구두변론종결 이전의 사실이므로 동 판결의 기판력에 의하여 이 사실로 신청인은 피신청인의 소유권을 다툴 수 없는 것이므로 신청인은 본건의 본안(즉 본건 부동산의 명도), 청구권이 없으니 본건 가처분명령신청은 이유없을 뿐만 아니라 신청인의 우 가불하계약취소의 행정처분 자체가 극히 부당한 것이다. 즉 기간 피신청인은 4282.9. 관재당국의 승인을 받아 본건 부동산의 일부를 신청인보조참가인에게 임대한 사실이 있었던바 동 4284.9.13. 관재청장은 우 보조참가인의 일방적 소청에 의하여 피신청인이 관재당국의 승인없이 우 보조참가인에게 우 임차한 귀속재산의 일부를 임대하였다는 이유로 우 피신청인에 대한 가불하계약을 취소한다는 결정(재결)을 하고 이에 기한 관재청장의 지시에 의하여 경남관재국장은 우 결정을 시행(집행)하기 위하여 피신청인에게 본건 부동산의 매도명령을 발하고 동 명령의 일부를 집행착수하였으므로 피신청인은 우 관재청장을 상대로 서울고등법원에 우 가불하계약취소행정처분 급 명도명령취소청구의 행정소송을 제기하고 동 법원의 우 행정처분의 집행정지 급 집행부분의 원상회복을 명하는 가처분결정을 수하였던바 동 행정소송은 동 법원에서 피신청인이 승소하고 대법원에서 동 법원에 환송, 다시 동 법원에서 피신청인이 승소, 대법원에서 다시 절차상의 이유로 동 법원에 환송되어 당사자(피고) 표시를 경남관재국장으로 변경하고 대구고등법원에 이송되어 목하 다시 대법원에 계속중이며 기간 가처분결정은 4290.2.18. 서울고등법원의 확정판결로서 취소되었으므로 피신청인은 다시 경남관재국장을 상대로 대구고등법원에 우 가불하계약 취소처분의 집행정지를 하는 행정처분집행정지 가처분신청을 하여 동지의 가처분결정을 수하였으니 신청인은 우 가불하계약취소를 이유로 피신청인에게 본건 부동산의 명도를 구할 수 없으며 또한 가불하계약취소는 관재청장의 재결만으로서 이루어지는 것이 아니고 경남관재국장이 동 재결에 기하여 우 가불하계약을 취소하는 행정처분이 있어야 할 것인데 그러한 취소처분 없이 명도집행을 하려는 신청인의 본건 신청은 부당하며 불연이라 하더라도 피신청인이 신청인으로부터 불하받은 부동산중 건물은 별지 제3목록 기재와 여한 바 동 건물중 동 목록번호 제2 및 제11 내지 19호 건물만 현존하고 있고 기외는 전부 멸실하였으며 기외에 현존건물은 피신청인이 최근에 신축 소유하고 있는 것인데 신청인이 피신청인에게 불하한 건물전부가 현존하고 있는 것을 전제로 한 본건 가처분신청은 부당하다. 뿐만 아니라 건물을 창고로 사용하는 것은 현상을 변경하였다 할 수 없고, 본건 부동산에 대하여는 기히 처분금지의 가처분이 되어 있으니 기외에 새로이 본건과 여한 가처분을 할 필요가 없으므로 본건 가처분결정은 취소하고 신청인의 본건 신청은 각하되어야 할 것이라고 진술하다.
 입증방법으로 신청인대리인은 소갑 제1호증 내지 동 제6호증을 제출하고 소을 각 호증의 성립을 인정하고 피신청인대리인은 소을 제1,2호증 동 제3호증의 1,2, 동 제4호증 내지 동 제7호증을 제출하고 소갑 각 호증의 성립을 인정하고 소갑 제1호증을 이익으로 원용하다.

판사 이일규(재판장) 김종숙 김용규

1. 관재청장을 국가의 대표자로 한 판결의 효력
2. 소유권이전등기절차이행을 명한 판결의 기판력에 소유권확인이 포함되어 있는지 여부
3. 사실심 변론종결전의 사유로 확정판결의 효력을 다룰 수 있는지 여부

1. 국가를 상대로 한 가불하 부동산에 대한 소유권확인 및 소유권이전등기절차 이행청구의 소에서 피고인 국가의 대표자를 법무부장관으로 하지 않고 법률상 대표자격이 없는 관재청장을 대표자로 하였더라도 이것이 재심절차에 의하여 시정되지 않는 한 위 소의 확정판결의 효력이 당사자인 국가에 미침은 당연하다.
2. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을 명하는 판결은 동 매매가 유효함을 인정하고 소유권이 매수인에게 이전되었다는 전제하에 있는 것이므로 동 판결의 기판력은 당연히 소유권확인까지 미친다고 해석하여야 한다.
3. 사실심 구두변론종결 이전에 한 부동산 가불하계약의 취소로는 부동산소유권이전등기절차이행을 명한 확정판결의 효력을 다툴 수 없다.