건물철거대집행계고처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1984.04.03 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 서울특별시 중구청장
【주 문】
1. 피고가 1983. 6. 21.자로원고 1에 대하여 한 및 같은해 7. 7.자로원고 2에 대하여 한 별지목록 (2)기재의 건축물에 대한 철거대집행 계고처분은 이를 모두 취소한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】1. 피고가 1983. 6. 21. 및 그해 7. 7.자로 원고들에 대하여 각 주문기재와 같은 철거대집행계고처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1, 2(각 계고서발부), 갑 제3호증의 1, 2(각 등기부등본 : 그중 갑 제3호증의 1은 을 제7호증과 같다), 을 제1호증의 1, 2(발부공문 및 그 계고서), 을 제2호증의 1, 2(재발부공문 및 그 계고서), 을 제4호증의 1(통보), 2(회시), 3(지시 및 촉구), 4, 6, 8, 9, 13(각 복명서 : 그중 을 제4호증의 13은 을 제5호증의 2와 같다), 5(철거지시), 7(민원사항처리), 10(위법건축물조치), 11(고발장), 12(진술서), 을 제5호증의 1(처리), 을 제6호증의 1(적발보고), 을 제9호증(위법건물도면)의 각 기재와 증인소외 1의 증언에 변론의 전취지를 모아보면,원고 2는소외 1과 같이 1982. 9. 22.과 그해 9. 23.자로 서울 중구(상세 지번 생략)호 지상에 건립된 별지목록 (1) 기재의 부동산에 관하여 공동으로 소유권이전등기를 마치고 있다가소외 1은 1983. 4. 25. 위 부동산에 관한 그의 지분을소외 2에게 매도하여 동인이 그해 4. 29.자로 위 부동산의 1/2지분에 관한 지분권이전등기를 마침으로써 현재원고 2는 위 부동산에 대한 1/2지분권자이고,
원고 1은 1982. 9. 초순경 당시 위 부동산의 소유자들로부터 위 건물에 대한 수리공사의 의뢰를 받고 그 공사를 한 건축공사의 수급인인 바,원고 1은 위 건물수리공사의 의뢰를 받고 1982. 9. 초순경부터 그해 9. 30.경까지 사이에 당시 목조함석즙 건축물이었던 별지목록 (1)기재의 건축물에 대하여 그 기본구조 위에 벽과 각층의 바닥 및 지붕 등의 주요구조부에 수선 또는 변경을 가하여 별지목록 (2)기재와 같은 건축물로 대수선한 사실, 피고는 1982. 9. 8.경 그 산하의 서울시 중구 회현동장으로부터 위 건축물이 허가없이 대수선된다는 내용의 보고를 받고, 자체조사와 복명을 거친후에 그해 9. 17.경 위와 같은 무허가대수선행위는건축법 제5조 제1항 소정의 허가없이 하는 위법한 것이라 하여같은법 제42조 제1항에 따라 당시의 소유자와 건축공사의 수급인 등에 대하여 공사의 중지 및 위법수선된 부분의 철거를 명하였고, 위 소유자 등이 이에 응하지 아니하자 같은해 10. 15.과 그해 12. 13. 등에 위 위법건축물의 자진철거를 각 명하였으나 역시 이에 응하지 아니하자 건축공사의 수급인인원고 1에 대하여는 1983. 6. 21.자로 위 건물에 대한 1/2지분권자인원고 2에 대하여는 그해 7. 7.자로건축법 제42조 제1항,행정대집행법 제2조,제3조 제1항에 따라 각 7일 이내에 자진철거할 것을 명하고, 그에 부가하여 만약 그 기일내에 이를 이행하지 아니할 때에는 행정대집행을 한다는 내용의 이 사건 대집행계고처분을 한 사실을 각 인정할 수 있고 이와 달리 볼 자료는 없다.
2. 피고는 위 처분사유와 법조 등을 들어 이 사건 추분의 적법성을 주장함에 대하여,
원고들은 첫째로, 이 사건 건축물에 대하여 수리 또는 수선을 한 것은 건축법령 소정의 대수선이 아닌데도 이를 대수선으로 보아 한 이 사건처분은 위법한 것으로서 취소되어야 한다라고 주장하므로 살피건대, 앞서 본 갑 제3호증의 1, 2 및 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(도시계획확인원), 당원의 감정결과와 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제6호증(건물안전감정평가서)의 각 기재와 증인소외 1의 증언 및 당원의 현장검증, 감정결과에 변론의 전취지를 모아보면, 위 건물이 수리, 수선하기 이전의 건축물은 원래 약 30여년전에 신축된 노후 건물로서 별지목록 (1)기재와 같이 목조함석즙 건물이었는데, 원고들은 위 건축물의 기본구조위에 인접벽체에 의존하여 철강파이프로 3개 이상의 기둥을 세운 후 내력벽을 벽면적 30제곱미터 이상 해체하여 벽돌을 쌓고, 각층의 목조바닥을 헐어 스라브를 치고, 지붕틀을 3개 이상 해체하여 기존의 함석지붕을 뜯어내고 철판위에 무근콩크리트를 쳐서 스라브즙 지붕으로 개조, 변경하여 별지목록 (2)기재와 같은 벽돌 및 철골조 스라브즙 건축물로 대수선한 사실을 인정할 수 있고 달리 이를 뒤집을 자료는 없으므로 위 인정에 같은 건축물의 수선, 변경행위는건축법 제2조 제13호,동법시행령 제2조 제1항 제6호 (가),(나),(다)목 소정의 대수선에 해당함이 명백하고 이는같은법 제5조 제1항 전단 소정의 허가대상이 되어 이를 위반하면같은법 제42조 제1항 소정의 강제집행의 대상이 됨은 분명하다 할 것이므로 원고들의 위 주장은 이유없다.
원고들은 둘째로, 피고의 이 사건 처분은 건축법령에 의하여 시장이 그 권한을 피고에게 위임한 근거와 교시가 없이 한 처분권한 없는 자의 행위로서 당연무효라고 주장하므로 보건대,건축법 제42조 제1항 제1호에 의하면 시장, 군수는 건축물이 이 법 또는 이 법에 의하여 발하는 명령이나 처분에 위반하여 건축 또는 대수선을 하였을 때에는 건축주, 건축공사의 수급인 등에 대하여 건축물철거 등의 필요한 조치를 명할 수 있다라고 규정하고,건축법 제4조 제2항에 의하면 서울특별시장…… 등은 대통령령이 정하는 바에 의하여 이 법의 규정에 의한 권한의 일부를 구청장에게 위임할 수 있다라고 규정하며,동법시행령 제4조 제2항,제3항에 의하면, 서울특별시장…… 등은법 제42조 제1항(제1호 또는제4호에 해당하는 경우에 한한다)의 규정에 의한 권한의 전부 또는 일부를 구청장에게 위임할 수 있다(제2항 전단). 위 규정에 의하여 서울특별시장 등이 그 권한의 전부 또는 일부를 위임한 때에는 이를 고시하여야 한다(제3항)라고 규정하고 있고, 이를 이어받아 서울특별시 고시 제25호(1983. 1. 14. 시행) 제1조에 의하면 서울특별시장은건축법 제42조 제1항(제1호 또는제4호에 해당하는 경우에 한하여)의 규정에 의한 권한의 전부를 구청장에게 위임하고 있는 이는 1983. 1. 13.자 서울특별시 시보 제947호로 고시된 사실을 인정할 수 있으므로 원고들의 위 주장은 근거없는 것으로서 받아들일 수 없다.
원고들은 셋째로,원고 2는 위에서 본 바와 같이 이 사건 건물에 대한 1/2지분권자에 불과한데, 위 원고에게 이건 건물전체의 철거를 명한 이 사건 처분은 의무능력 없는 자에게 의무를 명하는 것으로서 그 의무의 범위와 처분내용이 특정되지 아니한 것이므로 위법하다는 주장이므로 보건대, 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 1 내지 3(재발부공문계고서 및 그 계고서)의 각 기재에 변론의 전취지를 합하여 보면, 피고는 1983. 7. 7.자로 이 사건 건물의 각 지분권자로서 소유자인원고 2과소외 2에 대하여 동시에 이 사건 위법건물의 자진철거와 행정대집행 계고처분을 한 사실을 인정할 수 있고, 뿐만 아니라 가사 피고가 위법건축물의 1/2 지분권자인원고 2에 대하여서만 이 사건 위법건축물의 철거와 행정대집행 계고처분을 발하였다 하더라도 이는 위 원고에 대하여 동인이 위 건축물에 대하여 가지는 지분권에 해당하는 부분만의 철거를 명하는 것임을 족히 알아차릴 수 있으므로(위 지분권에 대한 철거명령 및 계고처분만으로는 곧바로 건물 전체에 대한 강제집행을 단행할 수는 없다 하더라도 그후 위 건물에 대한 나머지 지분권자에 대한 철거명령 및 계고처분을 적법히 발하였다면 이를 모아 그 건물 전체에 대한 강제집행을 단행할 수 있는 것이다) 원고들의 위 주장 역시 이유없다.
원고들은 넷째로,원고 1은 공사시공자에 불과한 자로서 위 건축물에 대한 처분권한이 없는 자이므로 위 건물을 철거할 수 없는데도 이에 대하여 철거명령을 한 이 사건 처분은 위법하다고 주장하므로 살피건대,건축법 제42조 제1항에 의하면 시장 또는 군수는 건축물이 이 법령, 처분에 위반하여 건축 또는 대수선하였을때 등, 동항 각호의 1에 해당할 때에는 그 허가 또는 승인을 취소하거나 그 효력을 정지하며 또는 건축주, 건축공사의 수급인, 현장관리인, 소유자, 관리자 또는 점유자(이하 건축주 등이라 한다)에 대하여 공사의 중지, 건축물의 철거, 개축, 증축, 수선, 사용금지 또는 사용제한 기타 필요한 조치를 명할 수 있다라고 규정하고 있는바, 위 규정에 의하면 위법건축물이 건축 또는 대수선하였을 때에는 공사의 중지, 건축물의 철거등 그 당시에 필요한 모든 조치를 명할 수 있고, 이는 위 건축주 등이 위 명령당시에 그 조치내용을 집행할 권한이 있는 지위에 있는 자이어야 하고, 강제집행상의 의무내용을 집행할 권한이 없는 자에 대하여 강제집행을 명하는 것은 위법하다고 할 것인데(위법건축물과 무관한 제3자에 대하여 발하여진 철거명령 및 계고처분이 위법함과 같다).
원고 1은 위에서 본 바와 같이 1982. 9. 초순경 위 건물수리공사의 의뢰를 받고 그해 9. 30.경까지 사이에 위 건축물의 대수선공사를 완료하여 이 사건 처분이 행하여진 1983. 6. 21. 당시에는 위 위법건축물을 철거하는 등의 처분권한이 없게 되었음이 명백하므로 위 공사시공기간중에 그 공사의 중지 등을 명하는 내용이 아니고, 공사완료후에 건물 자체의 철거를 명하는 내용의 위 원고에 대한 이 사건 처분은 처분권한 없는 자에게 그 처분을 명하는 것으로서 위법하다 할 것이다.
설사원고 1에게 건축공사의 수급인으로서위 건축법 제42조 제1항에 따라 이 사건 처분시인 1983. 6. 21. 당시에도 건물의 철거를 명하는 내용의 이 사건 처분을 할 수 있다고 하더라도 위 위법건축물은 뒤에서 보는 바와 같이 그 위법건축물의 방치가 심히 공익을 해한다고 보아지지 아니하므로 위 원고에 대한 이 사건 처분은 어느모로 보나 위법한 것으로서 취소되어야 할 것이다.
원고들은 다섯째로, 위와 같은 무허가대수선행위가 건축법에 저촉된다 하더라도 대수선된 건물은 종전 건물에 비하여 훨씬 견고하고 외관상 미려하게 수선, 변경되어서 오히려 주위환경에 도움이 됨은 물론 미관상 또는 위생상 장애가 되지 아니하여 위 건물의 방치가 공익을 심히 해하지 아니하므로 이 사건 계고처분은 위법하다고 주장하므로 살피건대, 앞서 본 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4, 6호증의 각 기재와 증인소외 1의 증언 및 당원의 현장검증, 감정결과에 변론의 전취지를 모아보면, 대수선된 별지목록 (2)기재의 건축물은 종전의 별지목록 (1)기재의 건물을건축법 제5조 제1항 소정의 허가없이 그 벽과 각층의 바닥 및 지붕 등의 주요 구조부에 전면 수선 또는 변경을 가하여 대수선한 위법건축물인 점은 이를 인정할 수 있으나, 한편 위 위법건축물은 노후한 종전 건물의 기본구조위에 철강파이프로 기둥을 세운 후 벽에 벽돌을 새로이 쌓고, 각층의 기존목조바닥을 헐어 스라브를 쳤으며, 종전에 가끔 비가 새던 함석지붕을 뜯어내고 철판을 깔고 그 위에 무근콩크리트를 쳐서 스라브지붕으로 개조하여 종전보다 그 구조 및 안전도에 있어서 훨씬 견고하게 수선되었고, 건물전면은 알미늄샷시판으로 외관을 입히고, 건물 외벽은 미장으로 단장하여 종전의 구 건물에 비하여 미관상 나아졌으며, 위와 같은 건물수선으로 인하여 건물평수나 층수의 증가를 가져오지는 아니하였을 뿐더러 상업지구인 그 부근의 가옥 및 점포군들과 대비하여 주변환경이 개선되었음은 물론 기타 미관상, 위생상 또는 화재위험상의 장애를 발견할 수 없는 사실, 위 지역은 도시재개발사업지역으로서 피고가 현재 그 사업시행을 위하여 설계용역중이어서 머지않아 위 지역내의 건축물을 위 도시재개발사업 시행으로 모두 철거될 처지에 있는 사실을 각 인정할 수 있고 이와 달리 볼 자료는 없으므로, 위에서 인정된 사실 등을 종합하여 보면, 이 사건 계고처분의 대상이 된 별지목록 (2)기재의 건축물은 건축법상의 위법건축물이긴 하나 그 위법건축물의 방치가(비록 위 지역에 대한 도시재개발사업의 시행시까지 만이라도) 위에서 본 바와 같이 공익을 심히 해치는 결과가 된다고 단정할 수 없으며 달리 이를 인정할 자료가 없으므로 피고의 원고들에 대한 이 사건 계고처분은 위법하다고 할 것이다.
3. 그렇다면 피고의 이 사건 행정대집행 계고처분은 위법하므로 이를 모두 취소하기로 하는바, 이의취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 인용하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 김정현(재판장) 강완구 구도일

건축법 제42조 제1항에 의하면 시장 또는 군수는 건축물이 이 법령 처분에 위반하여 건축 또는 대수선하였을 때는 건축공사의 수급인에 대하여도 공사의 중지 건축물의 철거 기타 필요한 조치를 명할 수 있다고 규정하고 있으나 이는 위 명령당시 그 조치내용을 집행할 권한이 있는 지위에 있는 자에 대한 명령이어야 할 것이어서 공사수급인에게 공사시공기간중에 그 공사의 중지등을 명하는 내용이 아니고 공사완료후에 건물 자체의 철거를 명하는 내용의 공사수급인에 대한 건물철거대집행계고처분은 처분권한없는 자에게 그 처분을 명하는 것으로 위법하다.