강도 (형사, 대법원)
공포일: 2009.03.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박성환외 1인
【원심판결】 서울고법 2008. 11. 20. 선고 2008노1954 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 100일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
 가. 형사소송법 제308조의2는 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다’고 규정하고 있는바, 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다. 
 다만, 수사기관의 절차 위반 행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고, 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 할 것이다. 따라서 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살피는 것은 물론, 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 참조).
 나. 수사기관이 진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 임의로 이루어진 피의자의 자백을 기초로 수집한 2차적 증거들, 예컨대 반복된 자백, 물적 증거나 증인의 증언 등이 유죄 인정의 증거로 사용될 수 있는지 역시 위와 같은 법리에 따라 판단되어야 할 것이다. 구체적인 사안에서 위와 같은 2차적 증거들의 증거능력 인정 여부는 제반 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것인데, 예컨대 진술거부권을 고지하지 않은 것이 단지 수사기관의 실수일 뿐 피의자의 자백을 이끌어내기 위한 의도적이고 기술적인 증거확보의 방법으로 이용되지 않았고, 그 이후 이루어진 신문에서는 진술거부권을 고지하여 잘못이 시정되는 등 수사 절차가 적법하게 진행되었다는 사정, 최초 자백 이후 구금되었던 피고인이 석방되었다거나 변호인으로부터 충분한 조력을 받은 가운데 상당한 시간이 경과하였음에도 다시 자발적으로 계속하여 동일한 내용의 자백을 하였다는 사정, 최초 자백 외에도 다른 독립된 제3자의 행위나 자료 등도 물적 증거나 증인의 증언 등 2차적 증거 수집의 기초가 되었다는 사정, 증인이 그의 독립적인 판단에 의해 형사소송법이 정한 절차에 따라 소환을 받고 임의로 출석하여 증언하였다는 사정 등은 통상 2차적 증거의 증거능력을 인정할만한 정황에 속한다고 볼 수 있을 것이다.
 다. 원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 2008. 3. 12. 03:00경 원심 판시와 같이 은평경찰서 연신내지구대 소속 경장 공소외 1 등에 의하여 공소외 2에 대한 강도 현행범으로 체포된 사실, 은평경찰서 형사과 소속 경장 공소외 3은 같은 날 05:00경 위 경찰서에서 피고인을 인계받아 진술거부권을 고지하지 아니한 채 같은 날 06:00경까지 조사를 하면서 위 강도 범행에 대한 자백을 받은 사실, 공소외 3은 피고인의 또 다른 범행을 의심하여 같은 날 06:00경 피고인의 주거지로 향하는 차 안에서 진술거부권을 고지하지 아니한 채 피고인에게 "이 사건 전의 범행이 있으면 경찰관이 찾기 전에 먼저 이야기하라, 그렇게 해야 너에게 도움이 된다"는 취지로 이야기하여 피고인으로부터 같은 해 2월 초, 중순경 새벽에 응암시장 부근에서 어떤 아주머니 가방을 날치기한 적이 있고, 그 가방을 피고인의 집에 보관하고 있다는 진술을 듣게 된 사실, 공소외 3은 같은 날 09:00경 피고인의 집에서 가방 등을 발견하여 임의 제출받아 압수하였고, 그 직후인 10:20경 피고인에 대하여 최초로 진술거부권을 고지한 후 피고인으로부터 가방을 빼앗았다는 자백을 받은 사실, 그 후 이루어진 경찰 및 검찰의 피고인에 대한 신문 전에 모두 진술거부권 고지가 이루어졌고, 피고인은 일관하여 임의로 자백한 사실, 한편 압수된 가방 내용물을 기초로 그 피해자가 공소외 4인 점이 확인된 후 공소외 4를 상대로 피해 사실에 관한 진술을 받는 등 공소외 4에 대한 조사가 이루어진 사실, 그 후 2008. 4. 23. 열린 제1심 제1회 공판기일에서 피고인은 변호인과 함께 출석하여 인정신문에 앞서 진술을 하지 아니하거나 각개의 물음에 대하여 진술을 거부할 수 있고 이익되는 사실을 진술할 수 있음을 고지받은 후, 검사가 공소장에 의하여 공소사실, 죄명, 적용법조를 낭독하자 ‘공소사실을 인정하나 피해자들에게 강압적이고 의도적으로 심하게 하면서 가방을 빼앗은 것은 아니다’라고 진술하였고, 변호인 역시 피고인은 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 4에 대한 강도 부분에 대하여 자백하고 있으나 제출된 증거들이 위법한 절차에 의해서 수집된 것들이기 때문에 비록 피고인이 자백하고는 있지만 위 증거들의 증거능력에 대하여 다툼이 있다고 진술한 사실, 그 후에도 피고인은 원심에 이르기까지 계속 공소외 4에 대한 범행을 시인하고 있는 사실, 원심에서 검찰은 공소외 4를 증인으로 신청하였고, 2008. 10. 16. 열린 원심 제3회 공판기일에 출석한 공소외 4(2008. 9. 19. 증인소환장을 본인이 송달받았으나 2008. 9. 25. 원심 제2회 공판기일에 출석하지 않았고, 2008. 9. 30. 증인소환장을 재차 본인이 송달받은 후 원심 제3회 공판기일에 출석하였다)는 이 부분 공소사실에 부합하는 증언을 한 사실을 인정할 수 있다.
 이와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 비록 피고인의 제1심 법정에서의 자백은 진술거부권을 고지받지 않은 상태에서 이루어진 피고인의 최초 자백과 같은 내용이기는 하나, 피고인의 제1심 법정에서의 자백에 이르게 되기까지의 앞서 본 바와 같은 모든 사정들, 특히 최초 자백이 이루어진 이후 몇 시간 뒤 바로 수사기관의 진술거부권 고지가 이루어졌을 뿐 아니라 그 후 신문시마다 진술거부권 고지가 모두 적법하게 이루어졌고, 제1심 법정 자백은 최초 자백 이후 약 40여 일이 지난 후 공개된 법정에서 변호인의 충분한 조력을 받으면서 진술거부권을 고지받는 등 적법한 절차를 통해 임의로 이루어진 사정 등을 전체적·종합적으로 고려해 볼 때, 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 경우에 해당한다고 할 것이다.
 나아가 공소외 4의 원심 법정에서의 진술 또한 그 진술에 이르게 되기까지의 앞서 본 바와 같은 모든 사정들, 특히 공소외 4가 피해자로서 범행일로부터 무려 7개월 이상 지난 시점에서 법원의 적법한 소환에 따라 자발적으로 공개된 법정에 출석하여 위증의 벌을 경고받고 선서한 후 자신이 직접 경험한 사실을 임의로 진술한 사정 등을 고려해 볼 때, 이 역시 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 경우에 해당한다고 할 것이다.
 같은 취지에서, 피고인의 제1심 법정에서의 자백과 공소외 4의 원심 법정에서의 진술의 증거능력을 인정한 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 위법수집증거의 증거능력 배제에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 제2점에 대하여
 원심은 기록에 나타난 여러 사정을 종합하여, 피고인이 피해자 공소외 2에 대한 범행 당시 음주로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 미약한 상태에 있었다고 보이지 아니한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 상고이유 주장과 같은 심신장애에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 3. 나머지 상고이유에 대하여
 나머지 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 취지이거나 피고인에게 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 것으로서 모두 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 4. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

[1] 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 위반하여 수집한 증거를 기초로 획득한 2차적 증거의 증거능력 및 그 판단 기준
[2] 2차적 증거의 증거능력을 인정할 만한 구체적 정황례
[3] 진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 임의로 행해진 피고인의 자백을 기초로 한 2차적 증거 중 피고인 및 피해자의 법정진술은 공개된 법정에서 임의로 이루어진 것이라는 점에서 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 한 사례

[1] 형사소송법 제308조의2는 "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다"고 규정하고 있는바, 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다. 다만, 수사기관의 절차 위반 행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다. 따라서 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살펴야 한다. 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다.
[2] 구체적인 사안에서 2차적 증거들의 증거능력 인정 여부는 제반 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 예컨대 진술거부권을 고지하지 않은 것이 단지 수사기관의 실수일 뿐 피의자의 자백을 이끌어내기 위한 의도적이고 기술적인 증거확보의 방법으로 이용되지 않았고, 그 이후 이루어진 신문에서는 진술거부권을 고지하여 잘못이 시정되는 등 수사 절차가 적법하게 진행되었다는 사정, 최초 자백 이후 구금되었던 피고인이 석방되었다거나 변호인으로부터 충분한 조력을 받은 가운데 상당한 시간이 경과하였음에도 다시 자발적으로 계속하여 동일한 내용의 자백을 하였다는 사정, 최초 자백 외에도 다른 독립된 제3자의 행위나 자료 등도 물적 증거나 증인의 증언 등 2차적 증거 수집의 기초가 되었다는 사정, 증인이 그의 독립적인 판단에 의해 형사소송법이 정한 절차에 따라 소환을 받고 임의로 출석하여 증언하였다는 사정 등은 통상 2차적 증거의 증거능력을 인정할만한 정황에 속한다.
[3] 강도 현행범으로 체포된 피고인에게 진술거부권을 고지하지 아니한 채 강도범행에 대한 자백을 받고, 이를 기초로 여죄에 대한 진술과 증거물을 확보한 후 진술거부권을 고지하여 피고인의 임의자백 및 피해자의 피해사실에 대한 진술을 수집한 사안에서, 제1심 법정에서의 피고인의 자백은 진술거부권을 고지받지 않은 상태에서 이루어진 최초 자백 이후 40여 일이 지난 후에 변호인의 충분한 조력을 받으면서 공개된 법정에서 임의로 이루어진 것이고, 피해자의 진술은 법원의 적법한 소환에 따라 자발적으로 출석하여 위증의 벌을 경고받고 선서한 후 공개된 법정에서 임의로 이루어진 것이어서, 예외적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 2차적 증거에 해당한다고 한 사례.