특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복범죄등)·위증교사 (형사, 대법원)
공포일: 2010.09.30 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【변 호 인】 변호사 차병문
【원심판결】 광주고법 2010. 6. 4. 선고 (전주)2010노13 판결 
【주 문】
 원심판결 중 유죄 부분 및 위증교사의 점에 관한 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인의 상고이유에 대하여
 원심판결 이유와 원심이 인용한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인에 대한 공소사실 중 공소외 1에 대한 보복범죄의 점을 유죄로 인정한 제1심의 판단을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 심리미진, 협박 및 보복범죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 검사의 상고이유에 대하여
 가. 공소외 2에 대한 보복범죄의 점에 관한 주장에 대하여
 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 자신을 협박하였다는 공소외 2의 진술은 이를 그대로 믿기 어렵고, 달리 피고인이 공소외 2를 협박하였다는 점을 인정할 증거가 없다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 경험칙 및 논리법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
 나. 위증교사의 점에 관한 주장에 대하여
 증인의 증언은 그 전부를 일체로 관찰·판단하는 것이므로 선서한 증인이 일단 기억에 반하는 허위의 진술을 하였더라도 그 신문이 끝나기 전에 그 진술을 철회·시정한 경우 위증이 되지 아니한다고 할 것이나(대법원 2008. 4. 24. 선고 2008도1053 판결 등 참조), 증인이 1회 또는 수회의 기일에 걸쳐 이루어진 1개의 증인신문절차에서 허위의 진술을 하고 그 진술이 철회·시정된 바 없이 그대로 증인신문절차가 종료된 경우 그로써 위증죄는 기수에 달하고, 그 후 별도의 증인 신청 및 채택 절차를 거쳐 그 증인이 다시 신문을 받는 과정에서 종전 신문절차에서의 진술을 철회·시정한다 하더라도 그러한 사정은 형법 제153조가 정한 형의 감면사유에 해당할 수 있을 뿐, 이미 종결한 종전 증인신문절차에서 행한 위증죄의 성립에 어떤 영향을 주는 것은 아니다. 위와 같은 법리는 증인이 별도의 증인신문절차에서 새로이 선서를 한 경우뿐만 아니라 종전 증인신문절차에서 한 선서의 효력이 유지됨을 고지받고 진술한 경우에도 마찬가지로 적용된다.
 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인으로부터 위증의 교사를 받은 공소외 3이 2009. 10. 12. 전주지방법원 정읍지원 2009고합53 등 사건(이하 ‘관련사건'이라고 한다)의 제9회 공판기일에 증인으로 출석하여 공소사실 기재와 같은 허위의 진술을 하고 그와 같은 허위 진술이 철회·시정된 바 없이 공소외 3에 대한 증인신문절차가 같은 날 그대로 종료된 사실, 그 후 증인으로 다시 신청·채택된 공소외 3이 2009. 12. 16. 관련사건의 제21회 공판기일에 다시 출석하여 재판장으로부터 종전 선서의 효력이 유지됨을 고지받고 증언을 하면서 종전 기일에 한 공소사실 기재 진술이 허위 진술임을 시인하고 이를 철회하는 취지의 진술을 한 사실을 알 수 있다. 위 인정 사실과 앞서 본 법리에 의할 때, 공소외 3이 관련사건 제9회 공판기일에 증인으로 출석하여 허위의 진술을 하고 그 신문절차가 그대로 종료됨으로써 공소외 3의 위증죄는 이미 기수에 이른 것으로 보아야 하고, 그 후 공소외 3이 다시 증인으로 신청·채택되어 제21회 공판기일에 출석하여 종전 신문절차에서 한 허위 진술을 철회하였다 하더라도 이미 성립한 위증죄에 영향을 미친다고 볼 수는 없다. 그럼에도 원심이, 공소외 3이 증인으로 선서한 후 일단 기억에 반하는 허위의 진술을 하였다가 관련사건의 재판절차가 끝나기 전에 이를 철회·시정한 이상 공소외 3에 대해서는 위증죄가 성립하지 않고, 정범인 공소외 3에 대하여 위증죄가 성립하지 않는 이상 교사범인 피고인에 대한 위증교사죄 역시 성립할 여지가 없다고 판단하여, 피고인에 대한 위증교사의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 데에는, 위증죄의 기수시기 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 위증교사의 점에 관한 무죄 부분은 파기되어야 할 것인바, 원심판결 중 유죄 부분은 위 파기 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 함께 파기될 수밖에 없으므로, 원심판결 중 유죄 부분과 위증교사의 점에 관한 무죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

[1] 별도의 증인 신청 및 채택 절차를 거쳐 그 증인이 다시 신문을 받는 과정에서 종전 신문절차에서의 진술을 철회·시정한 경우, 이미 종결된 종전 증인신문절차에서 행한 위증죄의 성립에 영향을 미치는지 여부(소극)
[2] 피고인으로부터 위증의 교사를 받은 甲이 관련사건의 제1심 제9회 공판기일에 증인으로 출석하여 한 허위 진술이 철회·시정된 바 없이 증인신문절차가 종료되었다가, 그 후 증인으로 다시 신청·채택된 甲이 위 관련사건의 제21회 공판기일에 다시 출석하여 종전 선서의 효력이 유지됨을 고지받고 증언하면서 종전 기일에 한 허위 진술을 철회한 사안에서, 甲의 위증죄는 이미 기수에 이르렀음에도 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 증인의 증언은 그 전부를 일체로 관찰·판단하는 것이므로 선서한 증인이 일단 기억에 반하는 허위의 진술을 하였더라도 그 신문이 끝나기 전에 그 진술을 철회·시정한 경우 위증이 되지 아니한다고 할 것이나, 증인이 1회 또는 수회의 기일에 걸쳐 이루어진 1개의 증인신문절차에서 허위의 진술을 하고 그 진술이 철회·시정된 바 없이 그대로 증인신문절차가 종료된 경우 그로써 위증죄는 기수에 달하고, 그 후 별도의 증인 신청 및 채택 절차를 거쳐 그 증인이 다시 신문을 받는 과정에서 종전 신문절차에서의 진술을 철회·시정한다 하더라도 그러한 사정은 형법 제153조가 정한 형의 감면사유에 해당할 수 있을 뿐, 이미 종결된 종전 증인신문절차에서 행한 위증죄의 성립에 어떤 영향을 주는 것은 아니다. 위와 같은 법리는 증인이 별도의 증인신문절차에서 새로이 선서를 한 경우뿐만 아니라 종전 증인신문절차에서 한 선서의 효력이 유지됨을 고지 받고 진술한 경우에도 마찬가지로 적용된다.
[2] 피고인으로부터 위증의 교사를 받은 甲이 관련사건의 제1심 제9회 공판기일에 증인으로 출석하여 한 허위 진술이 철회·시정된 바 없이 증인신문절차가 그대로 종료되었다가, 그 후 증인으로 다시 신청·채택된 甲이 위 관련사건의 제21회 공판기일에 다시 출석하여 종전 선서의 효력이 유지됨을 고지받고 증언하면서 종전 기일에 한 진술이 허위 진술임을 시인하고 이를 철회하는 취지의 진술을 한 사안에서, 甲의 위증죄는 이미 기수에 이른 것으로 보아야 하고, 그 후 다시 증인으로 신청·채택되어 종전 신문절차에서 한 허위 진술을 철회하였더라도 이미 성립한 위증죄에 영향을 미친다고 볼 수는 없음에도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.