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실용신안등록662호심판심결에대한상고 (특허, 대법원)
공포일: 1967.03.21 / 시행일:

【심판청구인(항고심판 피청구인), 피상고인】 양한석
【피심판청구인(항고심판청구인), 상고인】 안재호
【원심판결】특허국 1963.6.25. 선고 62항고심판158 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고 사건을 특허국 항고심판부에 환송한다.

【이 유】 상고인의 대리인 변리사 이창선의 상고이유(제1.2.3점)에 대하여 판단한다.
 원심결은 상고인이 1958.6.28자로 출원하였다가 1959.4.2자 실용신안등록 제662호로 등록한 고안의 요지인 「합성수지로된 단추의 본채의 지색과는 다른 이색의 반경화된 합성수지중간층을 성형에 의하여 개재시키며, 본체와 같이 완전경화시켜서되는 단추의 구조」를 일본국 실용신안 출원공고 .27-1545의 고안요지인 「대판의 하면에 취부공을 갖는 취부자를 설하고 주연에 환상연을 설하여 형성되는 요와에 포지를 피복한 심판을 감입하여 투명자료로 되는 개판을 관착하여 그 주연을 첨착 또는 라착하여 이를 봉입하여서되는 단추의 구조」및 동국 실용산안출원 공고 소화25-6431의 고안요지인 「적외의 문양이 있는 포면을 끼우고 상하양면에 투명 비닐계 수지판을 점착하여 가열 가압하여 일체로 밀착하고 적의 형성하여서 되는 단추의 구조」와 대비함으로써 본건 등록의 고안은 (1) 단추에 중간층을 개입 또는 감입시켰다는 점에서 그 전체적의 구조가 위 일본국출원 소27-1545의 고안의 그것과 유사하고 (2) 그 중간층에 있는 모양을 표면에 나타나게 하는 방법은 위 소27-2545나 동국소화25-6431과는 중간층의 구조 및 그 방법에 있어 약간의 차이가 있음이 인정되나 그 중간층의 작용과 효과는 서로 유사하다 할것이니 결국 그 고안은 그를 출원하기전에 이미 국내에 반포된 위 일본국소 27-1545고안의 출원공고에 의하여 용이히 실시할 수 있은 단추의 구조 였다고 단정하였다. 생각하건대,실용신안법 제4조 제2호가특허법 제5조 제2항 제2호와 마찬가지로 고안(후자에서는 발명)의 신규성조각사유의 하나로 「출원전 국내에서 반포된 간행물에 용이하게 실시할 수 있는 정도로 기재되었는것」을 규정하였고, 고안이나 발명이 다같이 산업상 유용한 신규성있는 기술적 창작에 속하는 것이라고 할지라도 전자가 특히 고도성을 요하지 않는 「물품의 형상 구조 또는 조합」에 관한 기술사상의 창작임에 반하여 후자는 자연법칙을 이용한 고도의 기술적창작임을 요하는 것인 점에 비추어 고안에 관한 위 법조 소정의「실시의 용이성」은 발명에 관한 그것과는 정도가 다른 기술적 사상을 기준으로 하여 판단하여야할 것이다. 이러한 견지에서 원심결이 확정한 본건 고안내용과 전기일본국 소27-1545의 고안내용을 서로 대비 검토한즉, (1) 양자가 다같이 단추의 구조에 관한 것이기는 하나 전자는 본체와 중간층을 같은 수지로 하되 반경화의 중간층을 이색의 요철표면으로 하여 이를 본체에 개재시킨후 양자를 완전융합된 단일체로 경화시키면서 중간층의 요철표면에 의하여 단추표면에 목적하는바의 모양이 현현되게하는 것임에 반하여 후자는 별도로 소기하는 모양이있는 표면으로 피복한 심판을 준비하였다가 이것을 수지로된 단추의 대판과 단추의 표면이 될 수지의 투명판 사이에 감입한후 그 주연을 첨착 또는 라착함으로써 심판의 모양이 표면에 현출되게 하는 것(조합된 한개일 뿐 단일체는 아니다)이니만큼 위 양자의 절체적인 구조가 유사하다고는 보기어렵고 (2) 또 중간층에 의하여 단추의 표면에 모양을 현출시키는 방법도 전자는 본체와 중간층을 융합경화시키는 과정을 이용하는 것임에 반하여 후자는 중간층 포지모양 자체를 투명자료로된 개판을 통하여 투시케하는 것으로서 양자가 유사한 것이라고는 (원심결이 확정한 일본국 출원 소화 25-6431의 고안의 그것은 후자와 유사할뿐 본건 고안과는 판이하다) 단정하기 어려움에도 불구하고 원심결이 위 각점이 서로 유사하다 하여 전술한 바와같이 본건 고안을 위 일본국 소27-1545의 고안에 관한 출원 공고에 의하여 용이의 실시할 수 있었던 것이라고 단정하였음은 위실용신안법 제4조 제2항의 해석을 그릇한 위법을 면치 못할 것이니 그 위법을 논난하는 소론의 논지는 이유있다. 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로특허법 제136조,민사소송법 제400조,제406조에 의하여 주문과같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 주운화 나항윤

구 실용신안법(63.3.5. 법률 제1294호) 제4조 제2호가구 특허법(63.3.5. 법률 제1293호) 제5조 제2호와 마찬가지로 고안(후자는 발명)의 신규성 조각사유의 하나로 "출원 전 국내에서 반포된 간행물에 용이하게 실시할 수 있는 정도로 기재되어 있을 것"을 규정하였고 고안이나 발명이 다같이 산업상 유용한 신규성 있는 기술적 창작에 속하는 것이라 할지라도 전자가 특히 고도성을 요하지 않는 "물품의 형상, 구조 또는 조합"에 관한 기술사상의 창작임에 반하여 후자는 자연법칙을 이용한 고도의 기술적 창조임을 요하는 것에 비추어 고안에 관한 위 법조 소정의 "실시의 용이성"은 발명에 관한 그것과도 정도가 다른 기술적 사상을 기준으로 하여 판단하여야 한다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1967.03.21 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 나라
【피고, 상고인 겸 피상고인】 유위현
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1966. 12. 16. 선고 66나929 판결
【주 문】
 원판결중 원고 패소부분을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 상고를 기각한다.
 피고의 상고로 인하여 생긴 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 원고를 상대로 한서울민사지방법원 63가6990 징발보상금 청구사건에서 3,595,778원과 그중 2,052,684원에 대하여는 1962.1.26부터 완제에 이르기까지 연5푼의 비율에 의한 금원에 대한 가집행 선고부 청구인용 판결을 받아 그 판결에 의하여 1964.7.28부터 같은해 8.3까지 전후 12회에 걸처 도합 3,952,806원을 강제집행으로 변제받었는바, 같은 판결은서울고등법원 64나867항소심에서 취소되고 피고의 청구를 기각하는 판결이 선고되어 확정되었든 사실, 피고가 강제집행 비용으로 55,000원을 소비하였다는 사실을 확정하고, 피고가 변제받은 3,952,806원중에서 위 비용 55,000원을 공제한 나머지 3,897,806원의 한도에서 원고청구를 인용하였음이 분명하다.
 그러나, 원심의 확정한 사실에 의하면, 피고의 원고에 대한 강제집행은 결국 불법한 것으로 집행비용을 원고가 부담할 성질의 것이 아니고, 피고자신이 부담하여야 할 것이므로, 피고가 불법으로 강제집행하여 변제받기 위하여 소비한 집행비용은 결국 피고가 이익을 본것이라고 하지 않을수 없는 것이므로 강제집행의 집행비용으로 소비한 55,000원을 공제하여서는 아니될 것을 공제하였으니 이는 위법이라 할 것이고, 논지는 이유있다.
 그러므로 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원 환송하기로 한다.
 피고는 상고장에 상고이유의 기재가 없고,민사소송법 제397조, 소정기간내에 상고이유서를 제출하지 않었으므로, 피고의 상고를 기각하고, 피고의 상고로 인하여 생긴 상고소송비용은 피고의 부담으로 하기로 한다.
 그러므로 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 주운화 나항운

원고가 가집행선고부 청구인용 판결에 의하여 강제집행으로 변제받았으나 같은 판결이 항소심에서 취소되고 원심의 청구를 기각하는 판결이 선고되어 확정되었다면 원고가 불법으로 강제집행하여 변제받기 위하여 소비한 집행비용은 피고가 부담할 성질의 것이 아니고 원고 자신이 부담하여야 할 것이므로 결국 원고가 이익을 본 것이라고 하지 않을 수 없으니, 원심이 피고에게 반활할 금원중에서 위 집행비용을 공제한 것은 위법이다.
대여백미 (민사, 대법원)
공포일: 1967.03.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 이우철
【피고, 피상고인】 신백철
【원심판결】제1심 충주지원, 제2심청주지방 1966. 12. 14. 선고 66나99 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결에 의하면, 원심은 증인 정순원의 증언중 그 적시와 같은 원고가 피고에게 백미를 대여한 사실에 관한 증언 부분을 증인 이춘길, 이영구 및 김기청의 그 적시와 같은 내용의 각 증언부분에 비추어 믿을수 없다하여 배척하고 증인 김순일과 김장묵의 그 적시와 같은 위 백미대여에 관한 각 증언부분은 그것들이 원고가 피고에게 백미를 대여하는 것을 직접 목격하였다는 내용이 아니므로 결국 원고주장의 피고에 대한 백미대여 사실은 이를 인정할만한 아무런 증거가없는 것이 된다하여, 원고의 본소청구를 기각하였음이 명백하다. 그러나, 기록에 의하여 당사자 변론의 취지 (특히 피고의 주장사실)와 현출된 각 증거의 내용을 서로 대조 검토하여 보건대, (1) 원심이 증인 이춘일, 동 이영구 및 동 김기철의 그 판결에 적시한바와 같은 내용의 각 증언으로서, 증인 김순원의 그 판결에 적시한바와 같은 원고가 피고에게 백미를 대여하였음에 관한 증언을 배척한 조치도 당사자의 변론내용과 위 각 증인들의 증언취지를 정확하게 인식하고 사리에 맞는 증거의 취지를 한 것이라고는 하기 어려울뿐 아니라, (2) 증인 김순일, 김장묵의 그 판결적시와 같은 내용의 각 증언을 그것들이 원고가 피고에게 백미를 대여하는 것을 직접 목격하였다는 것이 아니라 하여 그것들로서는 그 백미대여 사실을 인정할수 없다는 취지를 판시하였음은 민사소송에 있어서의 전문증거의 증거력을 전적으로 부정하는 것으로서 채증법칙의 위배를 면치 못할것이며, (3) 더우기 기록중 증인 이병용의 증언중 (129장)에 원고가 1965년 음력 1월경 이춘길에 대하여, 피고에게 원고로부터 차용한 백미를 갚으라고 말하여 달라는 말을 하는 것을 들은사실이 있다는 취지의 증언부분이 있음에도 불구하고, 원심 그 증언에 관하여 아무런 판단을 하지 아니하였음은 명백한 증거판단의 유탈이라고 않을 수 없는바이니, 원판결의 증거에 관한 판단과 그 취사를 나무라는 소론의 각논지(제1,2점)는 모두 이유있다 할것이다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라민사소송법 제400조,제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 주운화 나항윤

증언의 내용이 백미를 대여하는 것을 직접 목격하였다는 것이 아니라 하여 그것으로서는 그 백미 대여사실을 인정할 수 없다고 하였음은 민사소송에 있어서의 전문증거의 증거력을 전적으로 부정하는 것으로서 위법이다.
특수범죄처벌에관한특별법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1967.03.21 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 서울형사지방, 제2심서울고등 1966. 12. 27. 선고 64노206 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 서울 고등검찰청 검사장대리 검사 안경렬의 상고이유에 대하여 살피건대,
 본건 공소 사실의 요지에 의하면, 피고인은 사회대중당중앙당 결당대회 전라북도 당대의원, 혁신당중앙당 전북도당대의원, 민자통중앙당 전라북도 당대의원으로 각 선출되어 위 각당의 정당대회등에 각 참석하여 그 공소장기재와 같은 선언문 낭독, 멧세지 채택 또는 임원선출등에 가담하므로서 북한 괴뢰집단의 목적사항 (남북의평화통일, 남북의경제문화 교류 등)을 고무, 찬양 동조하였다는 것이며, 그 적용법조문에 의하면특수범죄 처벌에 관한특별법 제6조를 적용하였음이 명백하다.
 위의특별법 제6조에 의하면 “정당 사회단체의 주요간부의 지위에 있는 자로서국가보안법 제1조에 규정된 반국가단체의 이익이 된다는 점을 알면서 그단체나 구성원의 활동을 찬양, 고무, 동조하거나, 기타의 방법으로 그 목적수행을 위한 행위를 한자는 사형,무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다”라고 규정하였으므로, 위의 법조문에서 말하는 “정당” 사회단체는 그 정당사회단체 자체로서국가보안법 제1조에 규정된“ 정부를 잠칭하거나, 국가를 변란할 목적으로 조직된 결사 또는 집단이 아님을 물론, 북한 괴뢰 집단의 활동을 찬양 고무 동조함을 목적으로 하지 아니하는 정당 사회단체임을 필요로함은 위 법조문의 해석으로서 명백한바, 위에서 말한바와 같이 본건 공소사실은위의 법 제6조에 해당된다고 하여 공소를 하였음에도 불구하고, 상고이유 논지에서 사회대중당, 혁신당, 민자통중앙협의회 자체가 북한 괴뢰집단의 활동을 고무, 찬양 동조하는 정당사회단체에 해당된다는 취지의 논지는 이유없고 원판결에 의하면 원심은 피고인이 소론과 같은 일부 정당의 간부로 선임되어 공소사실과 같은 정당의 행사에 참석하였고, 소론과 같은 행위를 하였다하여도 그와같은 행위만으로서는 북한 괴뢰집단의 활동을 찬양, 고무, 동조하는 행위에 해당된다고 할 수 없을 뿐 아니라, 북한괴뢰집단의 이익이 된다는 점을 알면서 그와같은 행위를 하였다는 점을 인정할 아무증거가 없다고 판시 하였는바, 일건기록을 검토하여도 위와같은 원심의 판단에 위법이 있다할 수없으므로, 논지는 어느것이나 이유 없다.
 그러므로, 관여법관 전원의 일치한 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경

본조(특수반국가행위)에서 말하는 "정당 사회단체"는 그 정당 사회단체로서국가보안법제1조에 규정된 정부를 잠칭하거나 국가를 변란할 목적으로 조직된 결사 또는 집단이 아님은 물론 북괴의 활동을 찬양, 고무, 동조함을 목적으로 하지 아니하는 정당 사회집단임을 필요로 한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1967.03.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김문경
【피고, 상고인】 김흥식
【원심판결】제1심 대전지방, 제2심서울고등 1965. 4. 2. 선고 64나669 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 원판결은 피고가 원고로 부터 1962. 5. 21.부터 1963. 5. 6.까지에 그 판시와 같이 처리할 약정으로 그 판시와 같은 3매복사식 일련번호로 되어 있는 영수증원철 36권을 받아 갔음에도 불구하고, 그 중 12권의 부본만을 원고에게 인도하고, 나머지 24권은 원철, 또는 부본을 아직까지 인도하지 않었다는 사실을 갑제6,7호 각증의 가재내용과 제1심증인 김주경의 증언으로서 인정하였으나, 위 증인에 대한 신문조서(1964. 7. 6.)에는 위 영수증 원철교부장인 갑 제7호증중 1963. 3. 13.자에 3권을 권응선이라는 인(印)의 압날로 교부한것 같이 기재되어 있는것은 위 권응선이가 원고의 명에 의하여 공주출장소로 감사출장을 갈때에 가지고간것인데, 그중 2권만이 회수되었다는 증언부분이 있음이 소론이 지적하는바와 같고, 그 증언이 진실이라면 위 3권이 권응선으로 부터 피고에게 교부되었다는 사실을 확정하지 않고서는 위 갑제7호에 기재된 영수증원철 36권 전부를 피고가 받아갔다고는 단정할수 없을것이고, 또 그 3권중 1권이 아직 회수되지 않은 이상, 피고가 미인도중이라는 전기 24권중에서도 그 1권은 빼어야 할것이었는바, 원판결이 위 증언 부분에 대한 아무런 판단도 없이 증인 김주경 증언 전부를 그대로 채택하여 전술한바와 같은 사실을 인정하였음은 서로 저촉되는 증거를 종합하여 사실을 인정한 위법을 면치못할것이니, 이점에 관한 본논지를 이유있다할것이다.
 동상 제2점에 대하여 판단한다.
민사소송법 제320조는 법원이 제출의무 있는 당사자에 대하여 상대방의동법 제317조의 방식에 다른 신청을 이유 있다고 인정함으로써 그가 소지하고 있는 문서의 제출을 명하였음에도 불구하고, 그 당사자가 정당한 이유없이 이에 응하지 아니한 때에는 법원은 상대방의 그 문서의 성립및내용에 관한 주장을 진실한 것으로 인정한다는 것뿐인바, 기록에 의하면, 본건에서 원고의 문서제출 명령 신청의 내용(기록 92, 93, 94장)은 문서의 취지 즉, 그에 기재된 사항을 명시함이 없이 단지 영수증 원철에 기입된 일련번호를 각 권철별로 표시하고, 그 영수증 원철이나 부분의 제출에 의하여 당사자간에서 이미 조정된 측량 수수료 1,275,402원 40전의 징수사실을 입증하고자 한다는 것뿐이었고, 제1심 법원도 위와같은 표시로서는 기재내용을 알수없는 문서에 관하여 그 신청을 인용하여 피고에게 그 문서의 제출을 명하였던 것임이 뚜렷한 바이니, 설사 피고가 그 제출명령에 정당한 이유없이 응하지 않은 사실이 있었다할지라도 원심은 그 문서 불제출의 효과로서는 피고가 원고로부터 받어간 그와 같은 영수증철을 소지하고 있다는 사실은 인정할수 있을지언정 피고가 그것으로서 조정된 측량수수료 전액을 징수하였다는 사실은 인정할수 없을 것이다. 그럼에도 불구하고, 원판결에 의하면 원심이 위 조정된 측량수수료중 증거에 의하여 구체적인 징수사싱을 확정한 합계 801,933원을 뺀 나머지 금액전부를 피고가 징수하였다는 사실까지를 동인이 전시 문서제출명령에 정당한 이유없이 응하지 아니하였다는 점만으로써 인정하였음이 명백한즉, 그 조치에 위 문서 제출명령에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 않을수 없으니, 이점에 관한 본 논지도 이유있음이 뚜렷하다.
 그러므로 상고이유중 다른 논지에 대한 판단을 생략하고 위 이유있는 논점들에 의하여 원판결을 파기하기로 하고, 관여 법관 전원의 일치한 의견에 따라민사소송법 제400조,제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 주운화 나항윤
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1967.03.21 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 나라
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1966. 11. 11. 선고 66나425 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자 이건방의 상고이유를 살피건대,
 원판결이 인용한 제1심 판결은 그 이유에서, 피고산하 육군 제6사단 제2연대 제2중대 제2소대의 제1분대장이던상병 소외 1은 1963.9.18 오전8시30분경 소속대 내무반에서 그 전날 자기분대로 전입된 피해자 일병소외 2의 관물인 칼빙소총(총기번호4785555)의 수입상태 기타 이상유무를 검사하게 되었던바, 이러한 경우 총기를 검사하는 자로서는 의당 군의 안전수칙에 따라 총구를 위로 향하게하고 미리 약실에 실탄이 들어있는 여부를 확인하는등 세심한 주의로서 만일의 오발사고를 미연에 방지할 의무가 있음에도 불구하고, 이를 게을리하여 약실에 실탄이 들어있는지를 미리 확인도 하지않고 총구는 약 2메타 상거한 지점에서서 자기관물을 정돈하고 있는 위 피해자쪽을 향한채 만연히 동총기의 “노리쇠”를 일회 전진후 퇴시킨후 손가락으로 동 “방아쇠”를 당기는 순간 장진되어 있던 실탄1발이 발사되어소외 2의 좌측 하복부를 명중 관통하므로서 동인을 현장에서 즉사케한 사실을 인정할수있다.
 따라서 피고 국은 국가배상법에 따라 군공무원인소외 1의 본건직책상의 총기취급상 과실행위로 인한 손해를 배상할 의무가 있다라고 판단하였는바, 그러한 경우에 피해자소외 2가 내무반에서 자기총기에 실탄을 장전하고, 또 그 사실을 총기를 검사하는 분대장에게 고지하여 주의를 환기하지 않았다면, 특별한 사정이 없는한 위 피해자에게 위 사고에 관하여 과실이 있다 할 것임에도 불구하고, 비록 피고가 과실상계를 주장하지 아니하였다 하더라도 원심이 특별한 사정의 유무도 밝히지 아니하고, 손해배상액을 정함에 있어서 이를 참작하지 아니하였음은 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다 아니할 수 없고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할것이므로 논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치못할 것이다.
 그러므로 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 최윤모
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1967.03.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한주택공사
【피고, 피상고인】 
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1966. 10. 26. 선고 64나1516 판결
【주 문】
 (1) 원심판결중 원고의 피고 정세원에게 대한 청구부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다.
 (2) 원고의 나머지 피고들에게대한 상고를 모두 기각한다.
 (3) 전항의 상고비용은 정세원을 제외한 나머지 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고대리인 전봉덕의 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여,
 피고1과 피고2에게 대하여 감사원이 내린 판정에 표시된 금액은 이 사건에서 원고가 위 피고들에게 손해배상으로서 청구하는 금액보다 많게 되어 있으니 뒤에서 보는바와 같이 원심판결이 잘못될것은 없다. 원심이 확정한바와 같이 심계원의 판정이 확정되었으면감사원법 제31조 제5항에 의하여 국세징수법중 체납처분의 규정에 의하여 위 판정을 집행할수 있으니 원고의 위의 두피고에게 대한 본건 손해배상 청구는 원고측으로부터 특별한 사정에 대한 주장 입증이 없는한 권리보호의 필요가 없다고 보는것이 당원의 판례이다(대법원 1962.9.27 선고 62다381 판결참조). 논지는 당원의 판례와 저촉되는 이론을 전개하는 것이므로 채용할 수 없다.
 2. 제2점에 대하여,
 원심은 피고3에 대한 청구는 그 이유있음을 인정하면서도 (갑 제7호의 기재와 증인소외 1의 증언에 의하여)이 피고는 그 횡령한 돈을 전부 원고공사에게 변제한 사실이 분명하니 원고의 이피고에게 대한 본건청구는 그 이유없다고 판단하고 있다.
 그러나 피고3은 공시송달에 의한 소환을 받고 원심 변론기일에 출석하지 아니한자로서 전혀 변제하였다는 취지의 항변을한 사실이 없다.
 이처럼 피고가 변제의 항변을한 사실도 없는데 원심은 원고가 제출한 증거에 의하여 변제의 항변사실을 인정하고 있는 셈이된다. 필경 원심의 위와 같은 판단은 의제자백의 법리를 무시하고 원고청구를 배척한 허물을 면하기 어렵다 할것이다.
 그렇다면 원심판결 중 피고3에 대한 상고는 그이유있다 하겠으므로 이 피고에 대한 부분은 파기하여 이 부분을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
 3. 제3점에 대하여,
 위에서 본 세 피고들을 제외한 나머지 피고들에 관하여 원심이 손해발생기간과 신원보증기간이 부합하는 부분에대한 손해와 이것이 부합하지 아니한 부분에 대한 손해와 구분할수 있는 증거를 제시하도록 원고에게 대하여 특히 입증을 촉구한 분명한 흔적은 엿보이지 아니하는 것은 과시 논지가 말하는 바와같다. 그러나 위와 같은 점에관한 입증의 책임은 원고에게 있는 것이므로 원고로서는 법원의 입증촉구가 있건 없건 스스로 입증하여야 될터인데 기록에의하면 이점에 관하여 전혀 입증이 되어있지 아니하다. 이러한 관계로 원심이 위의 9명의 피고들에게 대한 본건 손해배상 청구가 증거부족으로 이유없다고 판단한 것은 정당하다. 증거의 채부에관한 권한은 사실심인 원심에 전속되는 것이므로 원심이 원고측 증거가 개괄적이라 하여 채택하지 아니하였다 할지라도 잘못일 것은 없다.
 논지는 필경 그럴듯한 근거도 제시하지 못하면서 원심의 적법인 사실인정의 과정을 비난하는데 지나지 아니한다. 원심판결에는 심리미진의 위법도 없다.
 그렇다면 피고 정세원을 제외한 나머지 피고들에게대한 상고는 모두 그 이유없는것이 되므로 상고들은 기각하기로 하고, 이 피고들에게대한 상고비용은 이 피고들의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭

피고는 공시송달에 의한 소환을 받고 변론기일에 출석하지 아니한 자로서 변제하였다는 취지의 항변을 한 사실도 없는데 원고가 제출한 증거에 의하여 변제의 항변사실을 인정함은 의제자백의 법리를 무시한 허물이 있다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1967.03.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 장창희 외 2명
【피고, 피상고인】 장기종 외 3명
【원심판결】제1심 대전지방, 제2심서울고등 1966. 4. 13. 선고 65나792 판결
【주 문】
 원고 장창희의 피고 김병주, 동 강봉선, 동 장기종에게대한 상고를 기각한다.
 동 원고의 상고로 인하여 생긴 소송비용은 동 원고의 부담으로 한다.
 원판결중 원고 장성희, 동 장수진의 피고 신현돈, 동 장기종에게대한 부분(충남 공주군 사곡면 세동리 답1224평에 관한것)을 파기하고, 그 부분의 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 원고들의 상고이유 1을 판단한다.
 원판결을 기록과 대조하여 검토하건대, 원판결의 증거취사와 사실인정에 소론과같이 채증법칙에 위배한 위법이 있다고 할수 없으므로, 증거에대한 독자적인 가치판단을 전제로 원판결의 전권사항인 사실인정을 비난하고, 심리미진의 위법이 있다는 주장은 이유없다.
 2. 같은 이유 2를 판단한다.
 원고 장창희의 공주군 사곡면 세동리 답 867평에 관한 피고 김병주 동 강봉선 동 장기종에게 대한 청구부분을 살피건대, 본건 농지에 관하여 경매가 진행되어 피고 신현돈이 경락하여 동인명의로 소유권 이전등기가 경료된 이상, 동 피고는 적법한 절차를 거친경락에 의하여 본건농지에 대한 소유권을 취득하였다고 추정을 받을 것이며, 동 피고가 논지와 같이 본건농지 부근에 거주하지 않고 있다는 사유만으로서는, 동피고의 본건농지에 대한 소유권취득이농지개혁법에 위배하여 당연 무효라고는 할 수 없을 것이므로, 이 부분에 관한논지는 이유없다.
 그리고 원고 장성희 동 장수진은 같은리 284답 1224평에 관한 피고 신현돈 동 장기종에게대한 청구부분을 살피건대, 원판결이유에 의하면, 본건 농지중공주군 사곡면 세동리 284번지 답1224평은 소외 망 장석희가 1948.8.8 매수하여 자기명의로 이전등기를 마치면서, 당시 경위 토지 중 600평은 자기의 아버지인 원고 장수진에게 증여 인도하였으며, 잔여 624평은 자기의 동생인 원고 장성희에게 증여 인도하였으나 소유권이전등기는 마치지 아니하고 있던중 위 장석희는 자녀없이 1953년에 사망하고, 그의 유처인 한언련이가 1958.2.7 자기명의로 상속등기를 마치고, 동인은 1960.4.20 피고 신현돈으로부터 금 70,000원을 차용 본건토지와 같은 리268번지 답867평에 저당권 설정 등기를 경료한 후, 변제기일에 변제를 하지 못하므로, 경매가 진행되어 1950.10.20 피고 신현돈에게 경락되어, 소유권 이전등기가 되었다는 사실을 확정하고 나서 신민법 시행전이므로 비록 원고 장수진 동 장성희가 증여로 인하여 본건토지에 대한 소유권을 취득하였다 하더라도, 이전등기를 경료하기전에 원 소유자 또는 그의 상속인에 의하여 저당권설정등기가 되고, 그실행으로 제3자에게 경락이 되어 이에 의한 소유권이전등기가 경료된 경우에는 위 원고 양인은 위 소유권취득으로 제3자인 저당권자 또는 경락인에게 대항할수 없다는 이유를들어, 위원고 양인의 청구를 배척하였다.
 그러나농지개혁법 제5조 제2항 나호의 「자경하지 않은자의 농지」라 함은 농지개혁법 실시당시인 1949.6.21 현재 등기부상 또는 사실상 소유자라 하더라도 그 사람이 실지로 그 농지를 경작하지 않는 농지를 말하는 것이며, 등기부상 소유명의가 없다고 하더라도 사실상 소유자로서 그 농지를 경작하고 있는 자의 농지는 매수대상에서 제외된다는 법리에 비추어 볼때, 실체적 소유권이 없고, 사실상 자경도 하지 않음에도 불구하고, 다만 등기부상 소유명의만 가지고 있던자는 농지개혁법의 실시와 동시에 그 토지에 대한 아무런 권리를 보유할수 없게된 것이라고 할 것이며, 따라서 농지개혁법 시행이후에 농지를 자경하지 아니하고 등기부상 소유명의만 있는 전소유자로부터 저당권설정 등기를 받았다 하더라도, 그 저당권설정등기를 무권리자에 의한 저당권설정이라 할 것이며, 저당권실행이 있다고 하더라도 소유권이 이전될수는 없다고 할것이다. 그러므로 원판결이 확정한바와 같이 본건 토지에 관하여 원고장수진과 장성희가 농지개혁법 시행전에 원 소유자이던 망 장석희로부터 증여와 동시에 인도를 받아 자경하였다면, 농지개혁법 시행과 동시에 자경지로 인정되어 농지분배에서 제외되었을 것이고, 비록 위 원고 양인이 소유권 이전등기를 경료하지 아니하고, 원 소유자이던 망 장석희 명의로 등기명의가 그대로 존치하였다 하더라도 그 등기명의는 허무의 것에 불과하고, 따라서 그 등기명의를 기초로한 그후의 모든 등기는 원인무효의 것이라고 하지 않을 수 없다.
 그러므로 원판결이 위에서 본바와 같은 이유로 원고 장수진, 장성희의 공주군 사곡면 세돌리 284번지 답1224평에 관한 본건 청구를 기각하였음은 위법이므로 이 부분에 관한 논지는 이유있고, 원판결중 원고 장수진, 장성희의 피고 신현돈 동 장기종에 관한 부분은 파기를 면치못할 것이다.
 3. 이에 원고 장창희의 피고 김병주, 동 강봉선, 동 장기종에게대한 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하고, 원고 장성희, 동 장수진의 피고 신현돈, 동 장기종에게대한 상고는 이유있으므로, 원판결중 이 부분을 파기하기로하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

농지에 대하여 실질적 소유권이 없고 자경하지도 않은 자는 본법의 실시와 동시에 그 토지에 대하여 아무런 권리도 보유할 수 없게 된 것이므로 비록 등기부상 소유명의를가지고 있더라도 그 후에는 그로부터 권리를 취득할 수 없다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1967.03.21 / 시행일:

【심판청구인 상고인】 쟈-스파이자 상사회사
【심판피청구인】 동아제약 주식회사
【원심판결】특허국 1965.9.21. 1963항고심판99 심결
【주 문】
 원심결을 파기한다.
 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고인 대리인의 상고 이유에 대하여 판단한다.
 원심결에 의하면 원심은 본건 등록상표와(가)호 표장을 비교하여 전자는 TERRAMYCIN으로 구성된 데 대하여 후자는 Tetramy-cin 그 아래에 DONG-A라고 표시하고 딴 측면에 “테트라 마이신”“동아” 라고 되어 있어 양자는 부분적 또는 전체적인 관찰에 있어서 외관이 유사하다고 볼 수 없다.
 또 전자는 “테라마이신”이라 호칭되고 있는데 대하여 (가)호 표장은 “테트라 마이신”이라 호칭되는 반면에 일반 수요자간에 친근감을 줄수있는 DON-A또는 “동아”문자등이 현저하게 표시되어 있어 “동아 테트라 마이신”이라고자연적으로 호칭될 것임이 명백하다.
 그런데 본건 등록상표의 칭호“테라 마이신”과 (가)호 표장의 칭호 “테트라마이신” 또는 “동아 테트라 마이신”과를 대비 관찰한다면 양자 칭호 어미에서 발음되는 “마이신”은 널리 사용되는 관용어의 호칭에 해당되는 것으로 자타 상품의 식별을 할 수 있는 호칭이어서 본건 등록상표는 “마이신” 발음앞에 “테라” 발음을 관함으로써 비로서 자타상품의 식별을 할 수 있는 현저성을 구비하게 되었고, (가)호 표장은 “마이신” 발음앞에 “테트라 또는 동아테트라” 발음 등을 각각 관함으로써 비로소 자타상품의 식별을 할 수 있는 현저성을 구비한 것이라고 할것인바, 전자의 “테라”와 후자의 “테트라” 또는 “동아 테트라”를 검토 한다면 후자는 “테트라”로 호칭할 때에는 “테트라” 발음의 구성이 3발음으로 구성된 것인데 대하여 전자는 “테라”라고 그 발음으로 구성된 차이점과 후자는 중간음에 강음인 “트”발음이 있으나 전자는 없는차이점이 있음을 인정할 수 있고, 더욱 후자를 “동아테트라”로 호칭할때에는 후자구성은 5발음으로 되어 있고 발음두부에 “동아”및 중간부에 “트”발음이 있으므로 전자의 “테트라”후자의 “테트라” 또는 동아 “테트라” 각기 칭호에 있어서도 유사하다고 할 수 없고 또 양자는 구성에서 오는 관념에 있어서도 유사하다고 인정할 수 없다. 따라서 본건 등록상표와 (가)호 표장은 부분적 또는 전체적인 이격관찰에 있어서 외관, 칭호 및 관념의 어느 하나도 유사하다고 인정할 수 없다고 판시하고 있다. 그러나 상표법상 상표의 유사여부는 동종의 상품에 사용되는 두개의 상표를 그 외관, 칭호, 관념을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래상 혼동, 오인의 우려있는가의 여부에 의하여 판단하여야 할것이며, 상표상호간에 서로 다른 부분이 있어도 요부를 이루는 문자가 유사하여 전체적 관찰에서 피차 혼동하기 쉬운 것은 유사상표라고 보아야 할 것인바, 기록에의하면, 심판청구인의 주장은 (가)호 표장중 로마문자 표시의 부분이 심판청구인의 등록상표와 유사하다는 것이므로 (가)호 상표의 요부라고 인정되는 “Tetramycin”과 본건등록상표인 “TERAMYCIN”을 비교하여 볼 때 양자는 외관상전자는 두문자가 로마문자 대문자 T로 되어있고 나머지 로마 문자가 소문자로 되었고, 후자는 로마문자가 모두 대문자로 되어있으며 절자에 있어 제3문자에 “t”와 “r”의 차이가 있기는 하나 전체적으로 관찰할 때 유사하다 할 것이고, 또 칭호에 있어서도 “T”는“트”로 “r”는 “리을”로 발음되는 차이는 있으나 역시 전체적으로 관찰하면 “테트라 마이신”과 “테라 마이신”은 서로 비슷함을 엿 볼 수있어 양자는 서로 유사하여 거래상 혼동 오인의 염려가 있다할 것이고, 그 밖에 양자의 요부라고 볼 수 없는 “도형” “기호” 부기문자의 차이만으로는 이격적, 전체적으로 관찰할 때 그 유사성을 배제하기 어렵다고할 수 있음에도 불구하고 원심이 앞에서 적기한바와 같이 유사성을 부정한 것은 잘못이라 할 것이므로 이점에 관한 상고논지는 이유있어 원심결 파훼를 면치 못할 것이다.
 그러므로 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 주운화

가. 상표의 유사 여부는 동종의 상품에 사용되는 두 개의 상표를 그 외관, 칭호, 관념을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래상 혼동, 오인의 우려가 있는가의 여부에 의하여 판단하여야 할 것이며 상표상호간에 서로 다른 부분이 있어도 요부를 이루는 문자가 이상하여 전체적 관찰에서 피차 혼동하기 쉬운 것은 유사상표로 보아야 한다.
나. 상표"TETRAMYCIN"과 상표 "TERRAMYCIN"은 외관상 전자는 두 문자가 로마문자 대문자 "T"로 되어 있고 나머지 로마문자가 소문자로 되어 있어 제3문자에 "T"는 "트"로 "R"은 "르"로 발음되는 차이가 있으나 역시 전체적으로 관찰하면 "테트라마이신"과 "테라마이신"은 서로 비슷하며 양자는 거래상 혼동, 오인의 염려가 있다.
문서확인 (민사, 대법원)
공포일: 1967.03.21 / 시행일:

【원고, 상고인】 김동희
【피고, 피상고인】 송기태
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1966. 9. 28. 선고 65나1624 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로한다.

【이 유】 원고의 상고이유에 대한판단,
민사소송법 제228조에서 말하는 서면의 진부는 서면이 작성명의자에 의하여 작성되었느냐의 여부에 관한 것이고, 서면에 기재된 내용이 실질적으로 객관적 진실과 합치되느냐의 여부에 관한것은 아니므로 증서 진부확인의 소의대상이 되는 서면은 직접 법률 관계를 증명하는 서면에 한한다는 것인바, 본건에 있어서 기록에 의하여 원고가 본건 증서진부 확인의 소의 대상으로 삼은 서면을 보면 1958.2.28부터 1959.3.19까지의 상창주택 조합의 대차 대조표 1959.8.26 현재의 동 조합의 회계결산보고서(형식은 대차대조표) 및 위의 회계결산 보고서 및 동일내용의 회계결산 보고서(원고는 동 조합의 부조합장이던 전태균이 묵지로 복사하여 작성한 것이라고 주장한다)와 동 조합 조합원의 입금일람표 등으로서 위의 대차대조표나 회계결산보고서는 삼창주택조합의 일정한 시기의 영업재산상태를 밝힌 장부이거나, 동 조합의 영업재산의 손익관계를 밝힌 보고문서에 지나지 아니하고, 동 조합의 조합원입금일람표는 동 조합원이 일정한 금액을 동 조합에게 불입하였다는 것을 기재확인하여 둔것에 지나지 아니하여 어느것이나 직접 법률관계를 증명하는 서면이 아니므로 위의 서면들은 모두 증서진부확인의 소의 대상이 될 수 없는 것이다. 따라서 본건 대차 대조표나 회계결산보고서는 증서진부 확인의 소의 대상이 될수 없다는 이유로 원고의 소를 각하한 제1심 판결 결과를 유지한 원심조처는 정당하고, 또 본건 조합원 입금일람표의 성격에 관한 원심의 실시이 유는 위와 다르다고 할지라도 이 부분에 관한 원고의 소를 각하한 제1심 판결 결과를 유지한 원심조처의 결과만은 정당하다고 할 것이니, 위에 설시한바에 관련된 상고논지는 이유없다.
 그러므로 본건 문서가 증서진부확인의 소의 대상이 되는것임을 전제로 하는 나머지 상고이유에 대한 파단을 할것도 없이 상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여, 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 최윤모

증서진부확인의 소의 대상이 되는 서면은 직접 법률관계를 증명하는 서면에 한한다 할 것이므로 조합의 대차대조표나 회계결산보고서는 조합의 일정한 시기의 영업재산 상태를 증서진부확인의 소의 대상이 될 수 없다.
약정금청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1967.03.16 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 1외 1인 
【피고, 피항소인】 피고
【원심판결】 제1심 부산지방법원(66가199 판결)
【주 문】
 이 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

【항소취지 및 청구취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고등에게 금 2,000,000원 및 이에 대한 솟장송달 익일부터 위 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 소송비용은 제1,2심을 통하여 피고 부담으로 한다.
 주문 제2항에 한하여 가집행을 할 수 있다.
【이 유】 피고가 소외 영품상사주식회사로부터 위 소외인 소유인 부산 중구 (주소 생략) 대지 120평 외 수필의 대지 및 위 지상 건물등을 1965.11.5. 매수한 사실은 당사자간에 다툼이 없다. 원고등은 피고 및 위 소외인간에 이건 부동산 매매에 있어서 당초 56,000,000원 홋가하던 것을 원고등이 약 8개월동안 백방으로 노력하여 피고로 하여금 48,000,000원에 매수케하고 피고로부터 소개료 및 사례금으로 돈 2,000,000원을 받기로 약정한 후 매매를 성립시켰다고 주장하고 피고는 이를 부인함으로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(부동산매매계약서)에 적혀진 내용에 원심 및 당심증인 소외 1, 원심증인 소외 2의 일부 증언(뒤에서 믿지 않는 부분 제외)에 변론전취지를 한데모아 새겨보면 피고 대리인 소외 1은 1965.4월경 원고 2의 소개로 부산 중구 대교동 소재 삼양다방에서 소외 영풍상사회사 대리인 소외 3과 만나 그 자리에서 이건 부동산을 매매함에 있어 소외 영풍상사 회사측에서 총 평수 779평을 800평으로 보고 매평당 70,000원 합계 56,000,000원으로 호가하고 피고측에서는 모두 43,000,000원으로 보아 매매를 진행중 서로 가격조정을 보지 못하고 결렬되어 이건 매매계약이 성립되지 아니한 사실 및 그후 소외 1은 원고등의 개입없이 소외 3으로부터 전후 3차례에 걸친 매매권유에 따라 이건 부동산을 48,000,000원에 매수하기로 합의를 보아 피고는 1965.11.5. 소외 영풍상사 회사와의 간에 이건 매매계약이 성립된 사실을 인정할 수 있고 위 인정을 달리하는 원심증인 소외 3의 일부증언(앞에서 믿는 부분 제외) 소외 4 당심증인 소외 3의 각 증언 및 당심에 있어서의 원고 2 본인신문의 결과는 당원이 이를 믿지 않는 바이고 달리 위 인정을 뒤집어 원고 주장과 같은 약정 하에 이건 부동산의 매매를 원고등이 성립시켰다고 믿을만한 증거가 없다. 
 다음 원고는 예비적 청구로서 원고의 위 약정금 청구가 이유 없다 하더라도 원고는 이건 매매의 소개비로 위 매매대금 43,000,000원에 대한 소개료 1푼 5리에 해당하는 돈 720,000원을 청구하는 바이라고 주장함으로 살피건대, 갑 제2호증, 동 제3호증에 적혀진 내용에 원심증인 소외 5의 증언에 의하면 소개업자가 매개를 하였을 때에는 소개영업법에 따른 소개료를 받기로 되어있는 사실을 인정할 수 있으나 부동산 소개업자가 일정한 요금을 받으려면 그 소개로 거래계약이 성립되고 따라서 소개와 계약의 성립간에는 인과관계가 있어야 함으로 소개업자가 거래의 소개를 의례 받아 소개에 종사하고 그후 소개를 받은 당사자간에 거래계약이 성립된 경우라 할지라도 그 성립된 거래계약이 소개업자의 매개에 의하여 성립되지 아니하였다고 할 때에는 소개비 지급의 특약이 없는 한 소개로 인한 소개료를 청구할 수 없다 할 것인바 이들 이건에 있어서 보건대, 소외 영풍회사와 피고와의 간에 성립된 매매계약이 원고등의 소개 알선에 의하여 성립되지 않았음은 위 인정한 바와 같고 이건 매매계약이 위 소외인등 간의 직접 거래에 의하여 성립된 이상 이건 매매계약은 원고등의 소개알선에 의하여 성립되지 아니하였음이 명백함으로 원고등은 피고에게 그 소개비 청구를 할 수 없다 할 것이다. 
 그렇다면 피고가 원고등에게 소개비로 돈 2,000,000원을 지급하기로 한 약정에 따라 원고등이 이건 부동산매매를 성립시켰음을 전제로 한 원고등의 본위적 청구 및 예비적 청구는 다른 점에 대한 판단을 할 것 없이 모두 실당함으로 이를 기각할 것인바 이와 결론을 같이한 원심판결은 결국 정당하다고 인정됨으로 민사소송법 제384조에 의하여 원고등의 이 항소를 기각하고 소송비용 부담에 관여하는 같은 법 제95조, 제93조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김영길(재판장) 강승무 최재호

부동산 소개업자가 일정한 요금을 받으려면 그 소개로 거래계약이 성립되고 따라서 소개와 계약의 성립간에는 인과관계가 있어야 하므로 소개업자가 거래의 소개를 의뢰받아 소개에 종사하고 그후 소개를 받은 당사자간에 거래계약이 성립된 경우라 할지라도 그 성립된 계약이 소개업자의 매개에 의하여 성립되지 아니하였다고 할 때에는 소개비 지급의 특약이 없는 한 소개로 인한 소개료를 청구할 수 없다.
행정처분효력정지가처분각하결정에대한항고 (일반행정, 대법원)
공포일: 1967.03.13 / 시행일:

【신청인, 항고인】 최학진
【피신청인, 피항고인】 삼국석탄 청산위원회
【원심판결】서울고등 1963. 10. 29. 선고 63부70 결정
【주 문】
 항고(특별항고)를 기각한다.

【이 유】 항고대리인들의 항고이유(일반항고가 허용되지 않는 결정에 대한 항고이므로 특별항고로 본다)에 대하여 판단한다.
 1945.8.9 이전에 한국내에서 설립등기가된 영리법인인 이상 그것이귀속 재산처리법 제8조 제4호의 규정에 의하여 해산되었거나 귀속재산 처리에 관한 특별조치법에 의하여 해산 되었음을 막론 하고 그 청산위원회 또는 청산인은 당해 영리법인의 기관에 지나지 않는 것이고 그 해산의 근거가된 위 각법이나 그 시행령중의 청산위원회 또는 청산인이나 그들의 해산법인의 재산처리에 관한 규정들은 정부가 적어도 2분의 1이상의 주식 또는 지분권을 차지하는 당해법인의 재산을 보호하며, 이를 신속하고 유효적절하게 처리케 하기 위한 특별규정일뿐으로 청산위원회나 청산인의 위와같은 성격을 좌우하는 성질의것은 아니라고 봄이 현재의 당원관례(원결정 적시대법원 4294행상 121 판결전의 당원 판례는 위 판결로서 변경되었던 것이다)이니만큼 원심이 본건 피신청인 삼국석탄주식회사 청산위원회는 1945.8.9 이전에 환국내에서 설립되었던 삼국석탄 주식회사를 1956.3.31귀속 재산 처리법 제8조 제1항 제4호에 의하여 해산하고 1957.12.12 동법시행령에 따라 조직한 동회사의 기관이며, 그 위원회가 동 회사소유 계쟁 재산에 관한 청구인과의 임대차계약을 1963.8.30 자로 취소하였다는 각사실을 확정한 후 그 임대차계약의 취소는 위 해산회사의 청산위원회가 그 회사청산사무를 적절히 처리하기 위하여 취한 조치었을뿐으로 이를 행정처분이라고는 할 수 없다 하여 위 위원회를 상대로하여 그 취소의 효력정지를 구하는 청구인의 본건 신청을 각하하였음은 정당하였다고 할것인바, 소론 (제1.2.3점)은 전술한 현재의 당원판례에 상반되는 견해(대체로 변경전 당원판례의 견해)와 귀속재산처리에 관한 특별 조치법의 관계조문에 관한 독자적인 해석으로서 위 청산위원회가 행정기관이고 그가한 위 임차계약의 취소는 행정처분이 있다고 독단함으로써 원결정의 판시내용을 논난하는 것이니 그 각 논지를 모두 이유없다하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로행정소송법 제14조,민사소송법 제413조 제2항,제400조,제384조에 의하여 주문과같이 결정한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 주운화 나항윤

가. 주식만이 귀속된 국내법인의 청산위원회 또는 청산인은 그 영리법인의 기관에 지나지 않는 것으로서 행정기관이라 할수 없다.
나. 군수의 임야대장상의 개재 삭제행위는 행정처분이 아니다.
수표금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1967.03.10 / 시행일:

【원고, 항소인】 김원유
【피고, 피항소인】 임휴렬
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(65가974 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 350,000원 및 이에 대한 1965.1.19.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.
 위 제2항에 한하여 가집행 할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】 피고가 1965.1.17. 액면 금 350,000원 발행일자 1965.2.17. 지급지 발행지 모두 서울특별시 지급인 주식회사 제일은행 장사동지점으로 된 선일부 수표 1매를 발행한 사실, 원고는 동 수표를 소외 유창으로부터 교부받아 동월 18. 원고의 거래은행인 한일은행 종로지점에 제시하였으나 분실수표라는 이유로 지급 거절이 된 사실등은 당사자간에 다툼이 없다.
 피고는 이건 수표를 발행하게 된 것은 소외 장주성이 사업자금을 구하고 있는 것을 이용하여 원고와 위 유창은 공모하여 동인의 재산을 편취할 생각으로 1965.1.13.경 원고는 위 장주성에게 자금 1,000,000원 정도를 융통해 주겠다고 제의하고 동 유창은 금 650,000원 상당의 담보물을 확보되어 있으니 금 350,000원의 신용있는 선일부 수표만 있으면 원고로부터 융자를 받아 동업을 하겠다고 하므로 위 장주성은 소외 송기명에게 그와 같은 수표를 구하여 줄 것을 부탁하였고 동 송기명은 피고에게 그와 같은 수표를 발행해 주면 동인이 금 150,000원 피고가 금 200,000원을 사용할 수 있다고 하므로 피고는 전단 인정과 같은 수표를 발행하면서 횡선을 하고 당일 입금이라는 주의문자까지 넣어서 송기명에게 교부하였던바 위 유창은 위 장주성, 동 송기명으로부터 위 수표를 받아 원고로부터 현금과 교환해 오겠다고 한 후 수표의 반환이나 현금의 지급이 없었고 원고는 동월 18. 은행에 제시한 것이므로 이는 위 양인의 사기에 인한 의사표시로서 이를 취소한다고 주장하므로 살펴보건대 원고와 위 유창이 공모하여 이건 수표를 편취하였다는 취지의 을 제1호증(통고서), 동 제5호증(고발장), 동 제7,8,9,15,16,17호증(각 진술조서)의 각 일부 기재내용 및 원심증인 송기명 동 장주성의 각 증언은 뒤에 설시하는 다른 증거들에 비추어 이를 믿을 수 없고 오히려 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증의 1 내지 9(각 진술조서) 원심증인 유창의 증언에 의하여 진정성립이 추인되는 동 제1호증의 1내지 3(각 수표)의 각 기재 내용에 원심증인 이화자의 증언과 동 유창, 동 이승철, 동 장광석의 각 증언 일부에 변론의 전취지를 모두어 보면 소외 장주성은 1964.12.8.경 소외 주식회사 서울공사 대표이사 한정팔 발행의 수표 2매로서 위 유창을 통하여 원고로부터 금 350,000원(현금으로 받은 액수는 선이자 공제하고 금 315,000원)을 융통받은 후 그 수표가 지급거절이 되었으므로 원고는 위 유창에게 위 금원의 반환을 독촉하게 되니 동인은 소외 장주성으로부터 위 돈의 변제를 받을 목적으로 금 1,000,000원 가량을 융통할 수 있는 곳이 있는데 금 350,000원의 수표가 있으면 다른 담보물과 합하여 가능하다고 허언을 하고 동 장주성은 이를 믿고 소외 송기명을 통하여 피고로부터 이건 수표를 발행케 하여 위 유창에게 현금과 교환을 위하여 그 이면에 담보적인 의미로서 서명날인을 한 후 교부 양도하였던바 동인은 이를 전시 지급거절이 된 수표의 변제로서 원고에게 교부양도한 사실을 인정할 수 있고 위 인정사실에 저촉되는 위 증인들의 증언부분은 당원이 이를 믿지 않은 바이다.
 그러나 위 유창이 이와 같은 경위로 이건 수표를 편취하였다는 사실을 원고가 알았다고 인정할 아무런 자료가 없는 이 건에 있어서는 원고의 이건 수표의 취득은 정당하다고 아니할 수 없으므로(다만 이건 수표는 횡선수표이고 당일 입금이라는 주의문자가 기재되어 있었으므로 수표를 취득하는 자는 통상의 수표에 비하여 항변권등이 부착될 가능성이 있다고 의심하였을 것이라고 예상되나 그런 사실만 가지고서는 채무자를 해할 것을 알았다고 인정할 수 없는 것이다) 수표 발행인인 피고는 소지인인 원고에게 그 액면금 및 제시일 이후인 1965.1.19.부터 수표법 소정이율인 연 6푼의 율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 본소 청구는 정당하여 이를 인용할 것이바 이와 다른 견해로서 원고의 청구를 배척한 원판결은 부당하고 이 항소는 이유 있으므로 원판결을 취소하기로 하여민사소송법 제386조,제96조,제89조,제199조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조규대(재판장) 김홍근 김달식

본건 수표가 횡선수표이고 당일 입금이라는 주의문자가 기재되어 있었으므로 수표를 취득하는 자는 통상의 수표에 비하여 항변권 등이 부착될 가능성이 있다고 의심하였을 것이라고 예상되나, 그런 사실만 가지고서는 채무자를 해할 것을 알았다고 인정할 수 없고 달리 소외인이 본건 수표를 편취하였다는 사실을 원고가 알았다고 볼 아무런 자료가 없으므로 원고의 본건 수표의 취득은 정당하다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1967.03.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 나라
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1966. 11. 17. 선고 66나614 판결
【주 문】
 원판결중 피고 패소 부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원판결이 인용한 제1심 판결이유에 의하면, 본건 자동차 전복사고는 공무수행 중인 피고 예하 군인의 운전과실로 인한 것인바, 그 차에 편승하였다가 본건 사고로 사망한 민간인인 피해자소외 1이 그 차에 편승하게된 것은 동인의 간청에 인한 것이라 하더라도, 동 피해자의 편승사실과 본건 사고와 의사이에는 상당인과 관계가 있다고 보기는 어렵다고 하여, 피고의 과실상계의 항변을 배척하였다.
 그러나 피해자의 본건차량의 편승이 전복사고 자체에 대하여서는 인과관계가 없다고 하더라도, 피해자가 편승하지 아니하였더라면, 본건 사고가 발생하였다 하더라도, 동인의 사망이라는 결과는 발생하지는 아니하였을 것이므로, 피해자의 본건사고 차량에의 편승사실과 피해자의 사망사이에는 상당 인과관계가 있다고 봄이 상당할 것이고, 원고 주장의 본건 불법행위는 자동차 전복사고로 인한 피해자의 사망이라는 사실인바, 특단의 사정이 없는한 공무수행중인 군용차량에 민간인은 편승 할수 없다고 할것이므로, 본건사고 차량에 편승한 피해자에게도 본건 불법행위에 관하여 과실이 있다고 하지 않을 수 없음에도 불구하고, 원판결이 위에서 본바와 같은 이유로 피고의 과실상계의 주장을 배척하였음은 판결에 영향을 미친 이유불비의 위법이 있다 할것이니, 논지 이유있다.
 이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화
부당이득금반환(본소),소유권이전등기말소(반소) (민사, 대법원)
공포일: 1967.03.07 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 
【피고(반소원고), 상고인】 
【원심판결】제1심 강경지원, 제2심대전지방 1966. 12. 3. 선고 66나337, 338 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고 겸 반소원고의 부담으로한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 분배농지에 대한 상환곡은 소관면에 납부하면 그로 인하여 상환곡납부의 효력이 생기는 것이고, 소관면에서 지정된 은행에 불입하는 여부나, 시기는 상환자에 대하여 아무런 영향이 없다고 할것 인바, 기록에 의하면 원심이 증거에 의하여 이 사건 토지에 대한 상환곡 환산대금을 1962.10.27에 소관면에 납부하였다고 인정한 조처에 아무런 채증법칙 위배의 위법이 없으며, 원심이 소론 을 제13호증에 대하여 면에서 상환곡 환산대금을 같은해 12.19(원심이 11.27로 판시한 것은 오기로 인정된다)에 수납은행에 불입하였다고 인정한 조처에 아무런 위법이 없다. (을 제13호증의 불입액수로 보아 면에서는 여러사람의 상환곡 환산대금을 모아 두었다가 한꺼번에 불입한 것으로 보인다)
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 기록과 원심판시 이유에 의하면, 원심이 이 사건 농지는 원래 망소외 1이 분배받은 것으로서 상환미료중 1957.1.20피고가 이를 매수하여 인도를 받아 경작중 1959년음 12.18역시 상환미료중의 분배농지인 이 사건 농지를 다시 원고에게 매도한바, 원고는 1962.10.27 미상환 양곡의 환산대금을 완납하고, 같은해 11.27당시 시행 중인 분배농지 소유권 이전등기에 관한 특별조치법에따라 원고명의로 소유권 이전등기를 마친후 1965년이 지난후 소송에 의하여 원고가 인도받은 사실을 확정한바, 상환미료중인 분배농지에 대하여 매매계약이 체결된후 그 농지에 대한 미상환액이 완납되고 다시 그 후에 그 농지가 매수인에게 인도 되었다면, 별다른사유가 없는한 그 매매는 상환 완료를 정지조건으로 하는 매매로 볼것이라 함이 본원의 판례(1963.8.22 선고 63다141 판결참조)이므로, 원심이 원고와 망소외 1 간의 이 사건 농지의 매매는 상환완료를 정지조건으로 한것이라고 인정한 것은 정당하고, 아무런 위법이 없다.
 같은 상고이유 제3점을 판단한다.
 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고는 이 사건 농지를 분배받고 상환미료전에 망소외 1로 부터 매수하여 이의 인도를 받아 경작하였다는 것이므로, 이는농지개혁법 제16조에 위배되어 무효라 함이 본원의 판례(1962.11.22 선고 62다603 판결참조) 로서 피고의 이 사건 농지에 대한 매매계약은 무효라 할것이고, 따라서 피고에게 대하여, 부당이득금반환을 명한 원심조처는 정당하다 할 것이다.
 이상의 이유로 인하여 논지는 모두 이유없으므로, 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 최윤모 나항윤
강도상해,특수절도 (형사, 대법원)
공포일: 1967.03.07 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 서울형사지방, 제2심서울고등 1967. 1. 10. 선고 66노338 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고이후의 미결구금일수 중 30일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인과 변호인의 각 상고이유를 판단한다.
 원판결은 피고인에게 대하여 강도상해죄를 인정하는 이유로서, 피고인은 공소외1등과 공모 합동하여, 1965.3.11.04:30경 피해자공소외 2의 집에 담을 넘어 들어가서 동인 소유의 텔레비젼등 물건을 절취한 후, 그 집을 나오려고 하는 찰나 주인인 위 이 선길에게 발각되어 모두 도망하게 되고, 추격하는공소외 2에게 대하여 공범중 일인인공소외 1이 체포를 면하기 위하여 미리 준비하여 갖고 있든 장도리로 동인의 얼굴을 때려 상처를 입힌 사실을 인정하기에 족한바, 무릇 강도상해의 죄는 결과적 가증범으로서 절도에 대한 수인의 공범자중 어느 한사람이 체포를 면탈할 목적으로 타인에게 폭행을 가하여 상해의 결과를 발생시킨 경우에는 다른 공범자 역시 결과에 대한 인식여부에 불구하고, 강도상해의 형사책임을 면할 수 없는 것이라고 판시하고 있는바, 원심의 이와같은 설명은 법리상 석연치 못한 점이 없지아니하나,피고인은 공소외1과 공모합동하여, 원판시 절도 행위를 저지르고, 피해자에게 발각되어 도망할때에 피해자공소외 2에게 체포되지 아니 하려고,공소외 1이 피해자공소외 2에게 원판시와 같은 폭행을 할 것을 전연 예기하지 못한 것으로는 볼수 없으므로, 원심이피고인에게 대하여형법 제337조,제335조의 강도상해죄가 성립한다고 판단한 것은 결국 정당하다고 본다. 논지 이유 없다.
 이리하여, 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고,형법 57조에 의하여, 상고이후의 미결구금일수의 본형산입을하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최윤모(재판장) 김치걸 사광욱 주운화

도망하던 절도공범의 한 사람이 체포를 면할 목적으로 추격하는 피해자에게 폭행을 가하여 상해를 입힌 경우에는 다른 공범자 역시 그 폭행을 전혀 예기하지 못한 것으로 볼 수 없는 이상 강도상해의 형사책임을 면할 수 없다. (결과적 가중범)
사해행위취소청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1967.03.08 / 시행일:

【원고, 피항소인】 이완전
【피고, 항소인】 이복순
【원심판결】제1심 전주지방법원 군산지원(66가720 판결)
【주 문】
 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.
 피고와 소외 김동오간의 별지목록 기재 부동산에 대한 66.6.9.자 양도행위는 이를 취소한다.
 피고는 동 부동산에 대하여 66.6.9. 전주지방법원 부안등기소 접수 제4897호로서 경유된 매매에 인한 소유권이전등기중 소외 김동오의 2분의 1 지분권말소등기절차를 이행하라.
 소송 총비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구의 취지】 주문 제2,3,4항과 같다.
【이 유】 피고가 소외 김동오의 처라는 사실과 소외 김동오가 별지목록기재 부동산의 2분의 1지분권자인데 동 소외인으로부터 피고가 주문 3항에 표시된 바와 같은 지분소유권이전등기를 마친 사실, 그리고 원고가 65.12.23.부터 66.5.22.까지의 사이에 위 소외인에게 황동절품 황도절분 알미늄절품등을 임치한 사실등에 관하여는 당사자간에 다툼이 없는 바, 변론의 전취지에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 6호증의 1,2의 각 기재내용에 제1심증인 이충렬, 정규송, 신요섭 등의 증언과 변론의 전취지등을 종합하여 살펴보면 원고가 소외인에게 맡긴 물품의 수량은 황동절품이 3,910키로 황동절분이 3,300키로 알미늄절품이 150키로이며 그 임치계약의 내용은 언제든지 원고가 요구할 때 물건을 반환하며 만일 반환하지 못할 때에는 싯가 상당액을 지급키로 한 것이었다는 사실과 동 소외인이 위 임치물건을 임의처분하고 그 싯가액인 1,525,670원의 돈마저 주지 않고 있는 사실등을 인정할 수 있고 위 증거자료중 이에 저촉되는 부분은 믿기 어렵고 그밖에 이에 대한 아무런 반증이 없으며 원고가 채무자인 위 소외인에게 66.6.1.경 반환청구를 했다는 사실과 동 소외인의 위 수치물건 임의처분일자가 66.6.6.경이었다는 사실 및 위 인정의 물품대금 1,525,670원이 동 처분 당시의 싯가라는 사실등은 피고 소송대리인이 명백히 다투지 않고 있으므로 이를 자백한 것으로 볼 것이다. 그리고 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 1,2 피고가 공성부분을 인정하므로 전정성립이 추정되는 갑 2호증 각 공성부분의 성립에 다툼이 없고 변론의 전취지에 의하여 각 사성부분의 성립을 인정할 수 있는 갑 3호증 내지 5호증의 각 기재내용에 제1심 증인 이충렬, 신요섭, 정규송의 증언과 변론의 전취지를 종합하여 원고의 채무자인 위 소외인 원고외에도 여러 사람에 대한 약 2,000,000원 정도의 채무가 있는데 그 사람의 재산으로서는 이에 미달되는 본건 임야지분권과 창고 하나 뿐이라는 사실, 그 사람과 그 처인 피고는 위에 본 원고의 채권이 성립된 다음인 66.6.9. 채권자를 해칠 목적으로 통모하여 그 중 본건 임야를 마치 66.5.1. 매매한 것처럼 가장하여 주문에 적힌 바와 같은 등기를 끝마친 사실등을 인정할 수 있고 을 1호증은 이에 대한 반증이 되지 못하고 그밖에 위 인정을 번복할 아무런 증거도 없다.
 그렇다면 채무자인 위 소외인과 피고의 위 인정행위는 사해행위라고 볼 것인바 피고 소송대리인은 가항변으로 이 사건에 있어서 등기원인은 피고와 소외 김동오간의 게약임에 명백하므로 그 당사자인 양명을 상대로 청구해야 하는데 이에 이르지 않은 본소는 당사자 적격에 흠결이 있어 각하를 면치 못한다고 주장하나 원래 사해행위의 취소는 상대적으로 밖에는 효력을 발생하는 것이 아니므로 피고 적격은 언제나 이익반환청구의 상대방에게만 있는 것이고 채무자를 동 취소권행사의 공동피고로 할 수는 없는 것이며 본소가 사해행위 취소청구임은 앞서 본 청구의 취지와 이유 설시에 비추어 명백하니 가항변은 이유없어 채용할 수 없다.
 그리하여 원고의 본소 청구를 인용할 것인 바 원고의 청구범위를 초과 이용했고 또 말소할 등기표시도 잘못된 제1심판결을 변경하고 위 인용의 범위에 대한 피고의 항소는 이유 없으므로 기각한다.
 그러므로 주문과 같이 판결한다.

판사 김용근(재판장) 박종창 배석

가. 채권자를 해할 목적으로 수익자가 채무자와 통모하여 채무자 소유임야에 대하여 매매를 가장하여 수익자 명의로 소유권이전등기를 넘겨간 것은 사해행위이다.
나. 사해행위 취소의 소의 상대방은 언제나 이익반환청구의 상대방인 수익자에 한하고 채무자를 피고로 하여서는 아니된다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1967.03.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 최병옥 외 1명
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1966. 10. 31. 선고 65나383 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 대표자의 상고이유 제1점에 대하여,
 원판결은 그 이유설명에서, 1959.11.6 원고 종중관례에 의하여 소집된 종중회의에서소외 1을 원고 종중대표자로 선출하여 현재까지 원고종중대표자인 그는 서울 미아동 소재 전답 4필지에 국한하여서만 종중 대표자를 소외2로 정하고, 동소외 2에게 위 미아동 전답 4필지에 관한 처분권을 부여한 사실이 있어 소외2에게 종전과 같이 종중대표권과 처분권이 있는것으로 믿고 또 믿음에 과실 없이 본건 임야에 대한 원고종중의 지분권을 매수한 본건 법률행위에는 표현대리의 법리가 적용되어야 할것이라는 취의의 판단을 하였다.
 그러나 원판결이 인정한바와 같이 원고종중의 종전관례에 의하여 소집된 회의에서 원고종중대표자로 선출된소외 1은 특별한 사정이 없는한 미아동소재 전답 4필지에 국한하여서라도 소외2에게 종중대표권을 자의로 부여할수는 없을 것임에도 불구하고 그 대표권 부여가 적법한 것으로 인정하고, 따라서 위 미아동소재 전답 4필지에 국한하여 소외2에게 원고종중을 대표할 권한이 있음을 전재로하여 그가 원고 종중대표자로서한 본건 임야의 지분권처분에 표현대리의 법리가 적용되어야 한다는 취의로 판단한 원판결에는 위 대표권부여에 관하여 심리미진, 이유불비의 위법이 있다 할것이며, 위 대표권부여라는 원판결판단이 대리권부여의 취의라 하여도 그 대리권부여의 사실만으로는 원고 종중의 대표자라고 하여 본건 임야를 처분한 법률행위에 표현대리의 법리가 적용되기 어려울 것임에도 불구하고, 표현대리를 인정한 원판결에는 법령 적용의 잘못이 있다. 할것으로서 이점에관한 상고논지는 이유있고, 다른 논점에대한 판단을 필요로 할것없이 원판결은 파기를 면치못할 것이다.
 따라서민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 손동욱 홍순엽 이영섭

종중대표자로 선출된 자는 전답 4필지에 국한하여서라도 타인에게 종중대표권을 자의로 부여할 수는 없고 따라서 위 타인이 위 종중 대표자로서 한 종중임야의 처분에 표현대리의 법리가 적용되기 어렵다.
임대차계약귀속재산공매처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1967.03.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 선정당사자 이인우
【피고, 상고인】 광주관재국장 수계인 광주지방국세청장
【원심판결】제1심광주고등 1966. 10. 18. 선고 66구13 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용중 피고의상고로인하여 생긴비용은 피고의 부담으로하고, 피고보조참가인의 상고로인하여 생긴비용은 피고보조참가인의 부담으로한다.

【이 유】 (1) 피고소송수행자의 상고이유에 대하여 살피건대,
 원판결에 의하면, 원심은 전라남도 함평군 학교면 석정리에 있는 농지 912두락이 분배농지라는 점에 대하여는 당사자간에 다툼이 없다는 사실을 인정하고 그 판결적시의 증거에 의하여, 소의 조선실업주식회사는 1906.8.6 농지와 그에 부대되는 사업을 경영할 목적으로 설립된 회사로서 그 본점을 일본국에 두고, 그 지점은 목포시 축복동에 두었으며, 그 주주가 전부 일본국사람으로서 구성된 일본인 회사라는 점과 본건 양수장 건물과 그 시설일체는 위회사가 소유하고 경영하는 농지인 함평군 학교면 석정리에 있는 원판결 첨부목록 기재의 농지와 위 회사소유의 그외 농지를 경영하기 위하여 1930년 4월경 설치한 것으로서 위 농지경영에 직접 필요불가결한 관계에 있는 시설이라는 점 및 위의 귀속몽리농지와 본건 양수장 시설이 귀속 재산이라는 이유로 국가에게 귀속되었다가 위의 농지에 대하여는 농지개혁법 시행으로 인하여 그 경작자인 원고를 비롯한 그외의 경작자들에게 분배되고, 그 상환까지 완료되었다는 취지의 사실을 인정하고, 이와 배치된 증거를 배척하였는 바, 기록을 검토하여도 위와같은 원심의 증거취사와 사실인정에 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 원심의 사실인정에 위법이 있다는 취지의 논지는 이유없고, 위에서 말한바와 같이 본건 양수장시설이 본건 귀속농지경영에 직접 필요 불가결한 부속 시설이라는 점을 적법이 인정한 이상 가사 소론과 같이 분배농지의 부속시설이라는 점에 관한 시장, 군수의 결정을 받은바 없다 하여도 그것만으로서는 위와같은 원심의 사실인정에 영향이 있다고 할 수 없으며, 본건 양수장 시설이 본건 농지의부속시설인 이상 그 시설의 처분은 농지개혁법에 의하여 처분되여야 함에도 불구하고 아무권한 없는 피고가 위시설은 농지에 부속된것이 아니고 단순한 귀속재산에 불과하다는 전제하에 이를 귀속재산처리법에 의하여 처분하였음은 원심이 판단한 바와 같이 당연무효라 아니할 수 없고, 본건 양수장 시설이 본건귀속 농지의 부속시설이며, 그 양수장 시설과 그 몽리 농지가 모두 위회사 소유로서 그 소유자가 동일한 이상 원심이 “다른 특별한 사정이 없는한 본건 양수장시설은 종물로서 주물인 그 몽리농지의 수분배자인 원고를 비롯한 그외의 농지수분배자들의 소유에 귀속되었다”고 판단하였음은 정당하므로 이와 반대된 논지는 이유없다.
 (2) 피고보조참가인의 상고이유에 대하여 살피건대,
 위 (1)에서 말한 바와같이 위의 회사가 그 소유농지의 경영을 위하여 본건 양수장 시설을 설치하였고 그 시설이 위 농지경영에 직접 필요불가결한 관계에 있는농지개혁법 제2조 소정의 부속시설에 해당된다고 원심이 적법히 인정한 이상 본건 시설은 농지개혁법의 적응이 없는 단순한 귀속재산에 불과하다는 전재로 아무 권한없는 피고가 귀속재산처리법에 의하여 처분하였음은 당연무효라 아니할 수없으므로 가사 소론과 같이 원심이 본건 몽리의 평수를 인정하는데 있어서 잘못이 있다고 가정하더라도 피고의 처분을 무효라고 판단한 원판결 결과에는 아무 영향이 없다 할것이므로 이유없다.(원판결 첨부의 원고 선정당사자를 선정한 선정자의 수와 원판결 첨부의 몽리농지 일람표에 기재된 선정자와의 수가 일치하지 아니한다는 논지에 대하여는 원고가 당원에서 본건 소송중 그 일치되지 아니한 선정자에게 관한 부분의 소를 취하하였으므로 판단하지 아니하기로 한다)
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 최윤모
담보취소신청기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1967.03.07 / 시행일:

【재항고인】 홍성우
【상 대 방】 김선자
【원심판결】서울고등 1966. 12. 26. 선고 66카316 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유에 대하여 판단한다.
 생각하건대, 강제집행의 목적물에 대한 제3자 이의의 소가 계속중 그 소송의 원고가 그 집행을 정지시키기 위하여, 수소법원에 담보를 조건으로하는 집행정지 신청을 하여, 동법원의 명령에 따라 담보금을 공탁하고, 그 결정을 얻어 이로써 그 집행을 정지 시켰을 경우에, 그후 이의의 소에서 그 집행을 불허한다는 가집행 선고부의 원고승소 판결이 있었다 할지라도 그에 대한 집행 채권자인 피고의 불복상소로 인하여 사건이 상소심에 계속케된 이상 그판결이 상소심에서 파기될 가능성은 남아있는 것인만큼, 그 판결로서 위 진행정지를 위한 담보의 사유가 소멸되었다고는 할수없을 것이니, 본건에서 원심이 재항고인이 상대방 김선자를 피고로하는서울고등법원 66나1648 유체동산 가압류에 대한 제3자 이의 사건에서 1966.11.18 재항고인 승소의 가집행선고부 판결이 선고되었던 사실은 인정하면서, 그판결에 대하여 상대방이 상고하여 사건이 상고심에 계속중에 있다하여 재항고인이 그 가압류집행의 정지를 위한위 법원 66카154 집행정지 사건의 담보로서 공탁하였던 금 120,000원에 관하여, 위 가집행 선고부 판결로써 그 담보의 사유가 소멸되었다는 것을 이유로 하는 본건 담보취소 신청에 대하여 그 판결이 상고심에서 파기환송될 가능성이 있는 것이라 하여, 이를 기각한 조치는 정당하였다고 할것이므로, 원심의 위 조치를 논난하는 소론의 논지를 받아드릴 수 없어 관여법관 전원의 일치한 의견으로민사소송법 제413조 제2항,제400조,제384조에 의하여 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 최윤모 나항윤

제3자 이의의 소에서 강제집행을 불허한다는 가집행선고의 원고승소 판결이 있었다 할지라도 집행채권자인 피고의 불복상소로 인하여 사건이 상소심에 계속케 된 이상 그 집행정지를 위한 담보의 사유가 소멸되었다고 할 수 없다.
무역법위반 (민사, 대법원)
공포일: 1967.03.07 / 시행일:

【재항고인】 
【원심판결】부산지방 1966. 2. 23. 선고 65라306 결정
【주 문】
 원결정을 파기한다.
 제1심 결정을 취소한다.

【이 유】 재항고인의 재항고이유에 대한판단,
 제1심이 재항고인에 대하여 과태료에 처한 무역법위반 사실을 살펴보면, 본건 기록에 편철된 제1은행장의 본건무역법 17조 위반에 관한 통지서의 기재 내용과 재항고인이 제출한 진술서 및 소명서류의 기재 내용에 의하면, 재항고인... 1965.3.30 한국은행을 통하여 미국 고무 인조포레이숀으로부터 미화 90,000달러에 해당하는 수출신용장(35861호)을 받아 재항고인이 상공부장관으로 부터 1965.7.26 까지 위 90,000달러에 해당하는 고무장화를 수출할것을 허가받었는데, 재항고인은 위 통관 만료일까지 71,340달러 40쎈트에 해당하는 고무장화를 수출하고, 미국의 수입회사로부터 1965.7.1에 위 수출품에 추가하여 10,000달러에 해당하는 고무장화의 선적수출하라는 통보를 받고,같은 해 8.27에 위 미통관물품에 대한 통관기일 연기신청을 내어 같은해 9.8까지 통관기일의 연기를 받은 사실 임을 알수있는바, 재항고인은 당초에 통관허가를 받은 90,000달러상당 고무장화 수출에 있어 1965.7.26 까지에는 71,340달러 40쎈트 해당의 고무장화의 수출통관 절차를 마쳤으므로 잔액 18,659달러 60쎈트에 해당하는 고무장화를 위 통관만료일까지 통관을 마추지 못하였으므로, 동금액에 해당하는 물품에 한하여무역법시행령 12조의 시행에 관한 건(상공부령 제143호) 제6조 제2항에 의한 과태료를 부과할 것임에도 불구하고, 이미 통관절차를 마친 물품과 추가한 수출품가격까지를 포함한 100,000달러 전액에 해당하는 물품에 대한 통관 연기신청을 해태한 것을 전제로 재항고인에게 과태료 25,700원에 처한것으로 인정되는 제1심 결정을 원심이 만연히 정당한 것으로 유지하여 항고를 기각하였음은무역법 시행령 제12조의 시행에 관한건 제6조 제2항의 법의를 잘못 해석하여 재판한 위법이 있다 할 것이므로, 이점에 관한 재항고 논지는 이유있으므로 원결정을 파기하고, 제1심결정을 취소하기로 하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 주운화

당초에 통관허가를 받은 물품의 수출에 있어 통관만료일까지에 일부금액 해당의 물품의 통관절차를 마쳤고 잔액에 해당하는 물품을 통관만료일까지 통과을 마치지 못하였으면 동 금액에 해당하는 물품에 한하여무역법시행령(폐) 제12조의 시행에 관한건(상공부령 제143호) 제6조 제2항에 의한 과태료를 부과할 것이다.
강도상해피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1967.03.07 / 시행일:

【피 고 인】 윤석영
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심 서울형사지방법원(66고13343 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 3년 6월에 처한다.
 원심판결 선고전의 구금일수 중 165일을 위 본형에 산입한다.

【이 유】 이 사건에 대한 항소이유의 문제점
 첫째로, 피고인의 변호인은 피고인은 만 20세에 달하지 못한 소년임에도 불구하고 만 20세가 넘는 자로 인정하여 정기형을 선고한 원심의 조처는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못을 범하였다고 함에 있고, 둘째로 동 변호인 및 피고인은 피고인이 판시절도의 범행에 가담한 사실은 있으나 강도상해의 범행을 한 사실이 없음에도 불구하고 원심이 피고인에 대하여 강도상해의 형사책임을 물었음은 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법을 범하였다고 함에 있다.
 먼저 위 첫째 항소이유를 살피건대, 피고인의 당심 공정에서의 진술에 김제군 백산면장 강재희 작성의 피고인에 대한 호적초본(기록24-25정)의 기재내용을 종합하면, 피고인은 1949.3.23.생으로 아직 20세에 달하지 못한 소년법상의 소년임을 인정할 수 있으므로 피고인에 대하여는 부정기형을 선고하여야 할 것이었던바 원심은 원심 공정에서의 피고인의 허위진술을 취신한 나머지 피고인이 1945.5.25.생인 성년인것처럼 인정하고 나아가서 피고인에게 정기형을 선고하였음이 기록상 명백하므로 이는 원심이 사실을 오인하고 인하여소년법 제54조의 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 아니할 수 없으니 이점에 대한 변호인의 논지는 이유있다 할 것이므로 동 변호인 및 피고인의 다른 항소이유를 판단할 것도 없이 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
 당원이 인정하는 범죄사실 및 증거관계는 원심에서의 그것과 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 여기에 그대로 인용한다.
 법에 비추건대, 판시소위는형법 제337조,제335조,제30조에 해당하므로 소정형중 유기징역형을 선택하고 피고인에 대하여는 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로같은법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위 안에서 처단할 것인바, 피고인은소년법 제2조 소정의 소년이므로같은법 제54조에 의하여 부정기형을 선고하여야 할 것이나, 이 사건은 피고인만이 항소한 사건으로서 위 형기범위 안에서 피고인을 부정기형으로 처단한다면 그 장기가 원심에서 선고한 형인 징역 3년 6월보다 무겁게 되어형사소송볍 제368조 소정의 불이익 변경금지의 원칙에 배치되므로 부득이 피고인을 정기형인 징역 3년 6월에 처하고형법 제57조에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수중 165일을 위 본형에 산입한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 정태원(재판장) 박병기 김윤경
형집행이의신청 (형사, 대법원)
공포일: 1967.03.06 / 시행일:

【신청인, 피고인】 
【형집행지휘한검사】 오탁근
【주 문】
 신청을 기각한다.

【이 유】 신청이유의 요지는, 신청인은1966.12.30 대법원에서 동원 66도1449호 특수절도 사건으로 징역 단기6월 장기8월의 선고를 받고(파기자판) 그 형의 집행으로 현재김천소년 교도소에서 복역중인 기결수인바 위 대법원판결이유에 명시된바와 같이 그 사건의 범죄는 신청인이 1965.11.14 제주지방법원에서 절도죄로 징역 단기6월 장기10월의 선고를 받고 위 교도소에서 그형의 집행을마친 범죄와형법 제37조 후단의 경합범관계에 있는 것이였은즉, 위 대법원판결이 선고한 형은형법 제39조 제2항의 규정에 따라동법제38조 제1항 제2호의 예에 의하여 집행되어야 할 것이였고 그 예에 의한다면 그 판결에 의하여 집행할 잔형은 징역5월에 불과하는 것(위 두판결중 그 선고형이 중한 제주지방법원의 장기형인 징역 10월에 그 2분의 1을 가산한 형기인 징역 15월중에서 집행을 마친형기를 제한 잔형기) 임에도 불구하고 검사가 위 대법원판결의 선고형을 그대로 집행할것을 지휘하였음으로 인하여 신청인은 위 잔형의 형기가 이미 종료된 현재까지 위 교도소에 그 형의 집행명목으로 불법히 수감되어 있는 실정이므로 본건 이의를 신청한다는데 있다.
 생각하건대,형법 제39조 제2항이 경합범에 대하여동조 제1항에 의한 수개의 판결이 있는 때에는 그 형을동법 제38조의 예에 의하여 집행한다는 취지를 규정하였고, 신청인에 대한대법원 66도1449특수절도 사건의 판결이 그판결의 형은 그 사건의 범죄사실과형법제37조 후단의 경합범 관계에 있는 범죄사실에 대한 전기 제주지방법원 판결의 형과동법 제38조 제1항 제2호의 예에 의하여 집행될것이라는 취지를 판시하였음이 소론과 같으나, 위 규정이나 판시에서 그 형을동법 제38조 제1항 2호의 예에 의하여 집행한다 함은 그 각판결이 선고한 형기를 위 법조예에 의하여 경감집행한다는 취지가 아니고 그 각 판결의 선고형을 합산한 형기를 위 법조의 예에 의하여 그 경합범 중 가장 중한죄에 정한 법정형의 장기에 그 2분의 1을 가중한 형기범위 내에서 집행한다는 취지이니 만큼(형법 제39조 제2항이구 의용형법 제51조 제2항과 규정의 형식을 달리하고 있으나, 양법조의 입법취지는 동일한 것으로 해석된다.)소론중 신청인에 대하여 위 대법원판결이 선고한 징역 단기6월 장기8월중 집행할 잔형기는 소론에서와 같은 방법에 의하여 산출되는 5월이 될것이라 하여 그 선고형에 관한 검사의 집행지휘를 논난하는 부분은 독자적인 견해에 지나지 않아 이를 받아들일 수 없으므로 본건신청을 이유없다하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 김치걸 나항윤

본조 중 전조의 예에 의하여 집행한다 함은 그 각 판결이 선고한 형기를 위 법조의 예에 의하여 경감 집행한다는 취지가 아니고 그 각 판결의 선고형을 합산한 형기를 위 법조의 예에 의하여 그 경합범 중 가장 중한 죄에 정한 법정형의 장기에 그 2분의1을 가중한 형기 범위내에서 집행한다는 취지이다.
전부금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1967.03.03 / 시행일:

【원고, 항소인】 한성타올공업주식회사
【피고, 피항소인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(63가4779 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원고는 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 1,331,200원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행 선고를 구하다.
【이 유】 피고와 원심피고였던 금강타올공업주식회사 사이에 1962.5.5. 군수용 면수건 160,000매 대금 1,680,000원, 동년 5.9.에 52,000매 대금 878,500원의 제조 납품계약이 체결되어 위 회사는 피고에 대한 위 금액 상당의 미확정 채권을(1962.12.21.에 납품을 완료하므로서 확정채권이 되었다) 취득한 사실, 원고 회사는 1962.5.22. 위 회사를 상대로 한 대구지방법원 62가40 물품대금(금 1,280,000원) 청구사건의 확정된 승소판결에 기하여 위 금액에 이자를 포함한 금 1,331,200원의 변제를 받기 위하여 위 법원으로부터 위 회사에 피고에 대한 전시 미확정 채권중 위 금 1,331,200원에 대한 채권압류 및 전부명령을 1962.6.9.에 받아 1962.6.12.에 위 회사 및 제3 채무자인 피고에게 각 송달된 사실은 당사자간에 다툼이 없다.
 피고는 위 금강타올공업주식회사와 피고간의 전시 면수건 납품계약에는 동 회사의 피고에 대한 물품대금 채권을 타인에게 양도할 수 없다는 특약을 하고 있으며 원고는 이와 같은 양도금지 특약이 있는 사실을 전부명령전에 알고 있으므로 비록 전부명령이 있었다고 할지라도 채권의 이전적 효력이 발생하지 않는다고 주장하므로 살펴보건대 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증의 8(채권양도 승인원) 공성부분의 성립을 인정하므로서 진정성립이 추인되는 을 제1호증(양도증서) 동 제2호증의 1(양도통지)의 각 기재 내용에 환송전 당심증인 전세정 동 이원기의 각 증언과 변론의 전취지를 모두어보면 전시 금강타올주식회사는 원심피고 중소기업은행에 대하여 전설시의 피고에 대한 채권 합계 금 2,558,500원을 1962.5.24. 양도하고 동지의 통지를 같은 해 6.2.에 피고에게 송달하였으므로 피고는 같은 달 9에 육군 조달감실에서 당시 원고 회사를 대표한 총무부장 전세정과 금강타올공업주식회사의 전무이사 박정준 및 육군조달관계관등과 사이에 전시 두개의 채권전부를 위 금강타올공업주식회사에서 중소기업은행에 양도하였으나 동 채권은 양도금지 채권이므로 피고의 승낙이 없는 한 효력을 발생할 수 없는 것이므로 그중 금 878,500원의 채권에 대하여는 중소기업은행에 양도하기로 하고 나머지 1,680,000원만 가지고도 원고는 채권의 만족을 얻을 수 있으니 동채권으로서 변제받도록 하기로 하는 협의가 있었던 사실(원고 회사의 총무부장 전세정에 대하여 1962.6.9. 육군조달감실에서 금강타올공업주식회사가 중소기업은행에 대하여 채권양도를 하고 그 승인을 구하는 것을 거부하였다고 하는 사실을 들은 것은 원고도 자인하고 있다)
 이에 기하여 피고는 동년 6.9에 금 878,500원에 대하여는 위 중소기업은행에 대한 채권양도를 승인한 사실등을 인정할 수 있는바 위 인정 사실등에 미루어 보면 원고는 적어도 1962.6.9.에 있어서는 위 회사의 피고에 대한 이건 면수건대금 채권이 양도금지 채권이었다는 사실을 알았다고 인정할 수 있으므로 원고는 전부명령 송달이 전에 악의였다고 아니할 수 없고 따라서 위 전부명령으로서는 위 회사의 피고에 대한 채권이 원고에 이전되었다고는 볼 수 없다고 할 것이다.
 원고는 1962.6.9.에 피고가, 원고가 전부명령에 기하여 전시채권을 취득한 것을 승인하였고 또 양도금지 채권이라는 사실을 동년 8.21.에 알았다고 주장하나 원고가 들고 있는 갑 제3호증(동의서)에 의하여도 피고가 원고에게 채권양도를 승인하였다고 인정할 자료가 되지 못하고 위 동의서가 1962.8.21.에 작성되었다는 사실만 가지고서는 전단인정과 같은 6.9에 원고가 양도금지 특약의 존재를 알았다는 사실을 움직일 자료로서는 부족하다 할 것이므로 동 주장등은 받아드리지 않는 바이다.
 그러하다면 유효한 전부명령이 있음을 전제로 한 원고의 본소청구는 그 나머지 점에 대한 판단을 가할 필요없이 이유없음이 명백하므로 이를 기각할 것인바 원판결은 그 이유에 있어서는 위 인정사실과 상이되나 원고의 청구를 기각한 결론은 정당하므로 이를 유지하기로 하여 원고의 항소를 기각하고민사소송법 제384조 제2항,제96조,제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조규대(재판장) 김홍근 김달식
증여세부과처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1967.03.02 / 시행일:

【원 고】 전순명
【피 고】 서울성동세무서장
【주 문】
 (1) 피고가 1966.4.15.자로 원고에게 증여세 금 767,054원을 부과한 처분중 금 274,900원을 초과하는 부분을 취소한다.
 (2) 원고의 그 밖의 청구를 기각한다.
 (3) 소송비용은 이를 3분하여 그 1을 원고의 부담으로 하고 나머지 2는 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고 소송대리인은 피고가 1966.4.15.자로 원고에게 증여세 금 767,054원을 부과한 처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다.
【이 유】 (1) 원고가 1965.9.경부터 1965.12.경까지 사이에 서울특별시 성동구 신당동 106의1, 107의1 양지상에 철근 콩크리트조 평개옥 3계건 점포 1동 총 건평 200평 7홉 9작을 건축하여 그 소유권을 취득한 사실, 피고는 원고가 위 건물을 건축하는데 건축비로 금 5,818,217원이 소요되었을 것이라고 인정하는 한편 원고가 위 건물을 건축함에 있어서 그 건축비로 자기 소유의 서울특별시 성동구 신당동 4의 1 대지 40평 및 그 지상건물 건평 20평을 매도한 대금 760,000원과 한국상업은행 성동지점으로부터 대부받은 금 1,100,000원을 쓰고 나머지 금 3,758,217원은 그의 부인 소외 신금선으로부터 증여받아 그 건축비에 충당한 것이라고 인정하여 1966.4.15.자로 위 금 3,758,217원을 과세표준으로 삼아상속세법 제31조 및제31조의2에 따라서 산출한 증여세 금 767,054원을 대하여 부과한 사실등은 당사자간에 다툼이 없다.
 (2) 피고는 원고가 위 건물을 건축하는데는 당시의 등기등록세 과세표준이 되는 싯가표준액에 그 100분의 20을 가산한 액인 금 5,618,217원 정도의 건축비가 소요되었을 것인바 원고는 그 건축비중 원고의 돈인 위 인정의 그 1,860,000원을 제외한 나머지 금 3,758,217원 모두 소외 신금선으로부터 증여받은 것이라고 주장함에 대하여 원고는 그가 제과점을 경영하는등 장사를 하여 번돈과 다른 사람으로부터 차용한 돈 등으로 위 건물을 건축한 것이라고 피고의 위 주장을 부인하므로 이 점에 대하여 살펴보건데, 원고가 위 소외인으로부터 위 건물을 증여받은 것이 아닌한 당연히 위 건물의 당시의 싯가에 상당하는 금액이나 위 건물을 건축하는데 소요된 금액중에 원고자신이 그 건축비로 지출한 위 금 1,860,000원을 제외한 나머지를 원고가 위 소외인으로부터 증여받은 것이라고 볼 수는 없으며 다만 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 기재내용중의 일부와 증인 이천수의 증언 및 변론의 전취지를 종합하여 보면 원고가 위 건물을 건출할 당시 그의 부인 위 소외인으로부터 금 1,740,000원을 증여받아 위 건물의 건축비에 충당한 사실을 인정할 수 있으며 위 인정에 배치되는 증인 신금선의 증언은 얼른 믿기 어려웁고 갑 제7, 제9, 제10, 제14, 제16 각 호증 및 갑 제13호증의 1 내지 5, 갑 제15호증의 1 내지 4등의 기재내용들은 바로 위 인정을 방해할 자료가 되지 못한다.
 (3) 그러면 이제 위에서 인정한 바 원고가 소외인으로부터 증여받은 금 1,740,000원을 과세표준으로 삼아 원고에게 부과하여야 할 증여세액을 산출하여 보기로 한다.상속세법 제31조 제4항에 의하여 위 과세표준액 1,740,000원에서 50,000원을 제공한 1,690,000원이 과세가격이 되는바상속세법 제31의 2소정의 세율에 따라서 산출한 위 과세가격에 대한 제1종 증여세액 274,900원이 원고가 납부하여야 할 증여세액이 되는 것이다.
 (4) 따라서 피고가 1966.4.15.자로 원고에게 증여세 금 767,054원을 부과한 처분중 위에서 인정한 바 원고가 납부하여야 할 위 증여세 금 274,900원을 초과하는 부분은 위법한 것이라고 하겠으므로 원고의 본소 청구는 이 부분의 취소를 구하는 한도 내에서는 그 이유가 있어 이를 인용하고 그 밖의 부분에 대한 청구는 그 이유가 없어 이를 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는행정소송법 제14조 및민사소송법 제89조,제92조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김윤행(재판장) 이회창 김용준

수증자가 건물자체를 증여받은 것이 아니고 일부의 건축비를 증여받아 자기의 차입금에 보태서 건물을 신축한 경우의 증여세 과세대상은 당해 신축건물의 과세시가 표준금액에서 차입금을 공제한 금액이 아니고 현실적으로 증여받는 금액이 된다.
강간 미수,강도 상해 (형사, 대법원)
공포일: 1967.02.28 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 서울형사지방, 제2심서울고등 1966. 12. 20. 선고 66노259 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 미결구금일수 중 50일을 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인의 상고이유에 대한 판단. 징역 2년 6월이 선고된 이 사건에 있어서, 원판결에 사실오인과 양형부당의 위법이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될수 없다.
 2(가) 변호인의 상고이유제 1점에 대한 판단.
헌법 제9조제 1항에서, 법앞에 국민평등의 원칙을 선명하고, 국민은 누구든지 성별, 종교, 또는 사회적신분에 의하여 정치적 경제적, 사회적, 문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니하기로 규정한 것은, 모든 국민은 인간으로서의 존엄성과 인격적 가치에 있어서 평등하고, 성별, 종교, 또는 사회적 신분등의 차이로 인하여, 혹은 특권을 가지고, 혹은 불이익한 대우를 받아서는 안된다는 대원칙을 표시한 것이라고 할것이고, 구체적 인간으로서의 개개의 국민은, 경제적 사회적 기타 여러가지 조건에 따른 차이가 있으므로, 그 구체적인 차이로 인한 일반사회 관념상 합리적인 근거있는 차등 까지를 금하는 것은 아니라고 할 것이다. 그리고형법 제297조 강간죄에 있어서 그 객체를 부녀로 한것은 남녀의 생리적, 육체적 차이에 의하여 강간이 남성에 의하여 감행됨을 보통으로 하는 실정에 비추어 사회적, 도덕적견지에서, 피해자인 부녀를 보호하라는 것이고, 이로 인하여 일반사회관념상 합리적인 근거없는 특권을 부녀에게만 부여하고, 남성에게 불이익을 주었다고는 할 수 없다 할 것이고, 이는 병역법에서 남자에게만 병역에 복무할 의무를 인정하고 여자에게는 인정하지 아니함이헌법 제9조에 위반된다고 할 수 없음 같이,형법 제297조도헌법 제9조에 위반된다고 할 수 없음 같이,형법 제297조도헌법 제9조에 위반한 규정이라고는 할 수 없으므로, 반대의 논지는 이유없다.
 (나) 변호인의 같은 이유 제2점에 대한 판단.
 제1심 판결이 확정한 사실에 의하면, 피고인의 판시소위는 강간치상죄와 강도죄에 해당하고 양죄는형법 제37조 전단의 경합범에 해당한다 할 것이므로, 양죄가형법 제40조의 상상적경합에 해당한다는 주장은 이유없다.
 3. 이에 상고는 이유없으므로 기각하고,형법 제57조에 의하여 상고후 미결 구금일수 중 50일을 본형에 산입하기로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

구 헌법(72.12.27. 개정) 제9조의 규정은 모든 국민은 인간으로서의 존엄성과 인격적 가치에 있어서 평등하고 성별 종교 또는 사회적 신분 등의 차이로 인하여 특권을 가지거나 불이익한 대우를 받아서는 아된다는 대원칙을 표시한 것이라고 할 것이고 구체적 인간으로서의 개개의 국민은 경제적 사회적 기타 여러가지 조건에 따른 차이가 있으므로 그 구체적인 차이로 인한 일반사회관념상 합리적인 근거있는 차등까지를 금하는 것은 아니라고 할 것이다. 그리고형법 제297조 강간죄에 있어서 그 객체를 부녀로 한 것은 남녀의 생리적, 육체적 차이에 의하여 강간이 남성에 의하여 감행됨을 보통으로 하는 실정에 비추어 사회적, 도덕적 견지에서 피고자인 부녀를 보호하려는 것이고 이로 인하여 일반 사회관념상 합리적인 근거없는 특권을 부녀에게만 부여하고 남성에게 불이익을 주었다고는 할 수 없다 할 것이고 이는 병역법에서 남자에게만 병역의 의무를 인정하고 여자에게는 인정하지 아니함이 헌법에 위반된다고 할 수 없음과 같다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1967.02.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 나라
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1966. 11. 23. 선고 66나110 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자 이건방의 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 세무당국은 개인의 소득에 대하여, 그 소득 당시를 포착하고 이에 법정의 소득세를 부과징수할수있는 것이니 만큼, 원판결이 그 판시와 같은 육군 제6사단 통신중대소속 운전병소외 1의 자동차 운전사의 과실로 인한 사고로 말미암은 원고1의 손실수익을 산정함에 있어, 그 수익액에 대한 소득세 및 그 부가세 등의 공과관계를 고려함이 없었음이 소론과 같다 할지라도, 그것을 판결의 결과에 영향을 미칠 위법이라고는 할 수 없는 바이니, 소론중 이점에 관한 논지 이유없다.
 2. 원판시와 같은 위소외 1의 자동차 운전상 과실로 인한 사고로 말미암은 원고1의 손해가소외 1의 군무수행중의 과실로 인한 것인점에서 피고의 국가배상법상의 배상대상이 되는 것이고, 현역군인인 원고의 군무수행중에 입은 피해 없다는 점에서 피고의 군사원호보상법 및 군사원호보상급여금법에 의한 보상대상이 되는 것이며, 그 배상과 보상의 일부가 서로 경합관계에 있는 것이라 할지라도 국가배상법에 의거한 원고들의 본소청구에 있어 피고가 사실심 최종변론당시 까지에 그 경합관계 및 경합범위를 주장입증을 하지 않은 이상, (기록상 피고가 그러한 주장 입증을 한 흔적이 없다) 원심이 그 경합관계를 고려하지 아니하였음을 위법이었다고는 할 수 없을것(위와 같은 견해가 당원의 판례이다)이니, 소론중 이점에 관한 논지도 이유없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라민사소송법 제400조,제384조,제95조,제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 사광욱 나항윤
토지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1967.02.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 이영호
【피고, 피상고인】 명성악 외 1명
【원심판결】제1심 의정부지원, 제2심서울민사지방 1966. 10. 10. 선고 65나625 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 본건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
 원판결에 의하면, 원심은 본건토지는 약 25년 전부터 소외 유윤임의 소유로서 농지개혁법 실시당시인 1949년이전부터 전이였다는 사실과 위 유윤임은 동법시행 당시 그 농지를 자의로 경작하지 아니하고 방치하였다는 사실을 인정한다음, 농지개혁법 실시당시 그 소유자인 위 유윤임이가 자경하지 아니하므로서 본건농지는 국가에게 매상되었다고 판시하였다.
 그러나 일건기록에 의하면, 원고는 석명하기를 “본건토지는 수복지구에 있는 농지인바, 원래부터 황무지화된 것을 전소유자인 소외 유윤임이가 약 8년전에 개간하였다”라고 석명하였음이 명백하다. 만일 본건농지가 “수복지구”에 위치하고 있다면 수복지구가 되기전에 북한괴뢰집단이 사실상 강점하고있는 지역에 위치하였을 것이요, 만일 북한괴뢰집단의 강점지역으로 되기전까지는 소유자가 자경을 하였으나 위와같은 강점에 의하여 부득이 경작을 하지 못하였다면 농지개혁법 실시당시 그 소유자가 자경을 하지 아니 하였다 하여도 이는 자의에 의한 불경작이라 할수 없을 것이므로 국가에 매상되었다 할 수 없고, 또 만일 본건토지가 북한괴뢰집단의 강점지역에는 속하지 아니하나 38선근처에 있는 토지로서 군사작전상 필요에 의하여 일반 민간인의 출입이 금지되므로서 농지개혁법 실시당시 부득이 소유자가 자경을하지 못하였다면 역시 소유자의 자의에 의한 불경작이라 할수없을 것인즉, 원심은 본건농지가 과연 “수복지구”에 위치하고 있는가의 여부와 북한 괴뢰집단이 본건농지를 강점할당시 그 소유자가 자의로 경작을 하지 아니하였는 가의 여부 및 본건토지가 38선이북에 위치하지 아니하고 38선 이남에 위치하고 있다면 위와같은 석명에서 말하는 “수복지구”라는 의미가 과연 군사작전상 민간인의 출입이 금지되었다가 그 금지가 해제되었던 지역이라는 의미인지의 여부의점등에 대하여 더욱 석명하고, 심리판단을 하여야함에도 불구하고, 원심이 위와같은 점에 대하여 심리판단을 한바없이 막연히 농지개혁법실시 당시 그소유자인 위 유윤임이가 자의로 경작을 하지않고, 방치하므로서 국가에게 매상되었다고 판단하였음은 석명권불행사와 심리미진 및 판단유탈의 위법이 있다고 아니할수 없으므로 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결은 부당하다 하여 파기하기로 한다.
 그러므로 관여법관의 일치된의견으로서 주문과같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경