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취득세부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1999.06.08 / 시행일:

【심급】
2심
【세목】
취득세
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이유】

상고이유를 본다.
취득세가 중과되는 법인의 비업무용 토지인지 여부의 판단 기준이 되는 정당한 사유는 법령에 의한 금지, 제한 등 법인이 마음대로 할 수 없는 외부적 사유는 물론, 고유업무에 사용하기 위한 정상적인 노력과 추진을 다하였음에도 불구하고 유예기간을 넘긴 내부적 사유도 포함하는 것으로, 그 정당한 사유의 유무를 판단함에 있어서는, 취득세를 중과하는 입법취지를 충분히 고려하면서 해당 법인이 영리법인인지 아니면 비영리법인인지 여부, 토지의 취득목적에 비추어 고유목적에 사용하는 데 걸리는 준비기간의 장단, 고유목적에 사용할 수 없는 법령상, 사실상의 장애사유 및 장애정도, 당해 법인이 토지를 고유업무에 사용하기 위한 진지한 노력을 다하였는지 여부, 행정관청의 귀책사유가 가미되었는지 여부 등을 아울러 참작하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 하는 것이다(대법원 1995. 6. 30. 선고 94누6901 판결등 참조).
원심은, 판시 채용 증거들을 종합하여, 원고가 1988. 4. 8. 종합 관광휴양업 등을 주된 목적사업으로 하여 설립된 법인으로서 경주시의 관광·휴양지 조성계획에 따라 경주시 양남면 신대리 등 일대에 종합 관광휴양단지를 조성하기로 하고, 1993. 12. 31. 그 단지의 시설 부지로 사용하기 위하여 임야 28필지 합계 6,404,573㎡에 이르는 이 사건 토지를 취득하였는데, 위 토지 중 경주 양남 관광단지에 편입된 이 사건 관광지구 토지를 관광 목장, 중심 위락시설, 골프장, 숙박시설, 노인휴양시설 등의 부지 및 자연휴양림 등으로 사용하기로 계획한 사실, 원고는 비록 이 사건 토지를 취득한 때로부터 1년이 지난 1994. 12. 31.까지 위 단지 조성공사에 착수하지 못하고 있다가 1996. 6. 1. 비로소 그 공사 등을 착공하였으나, 위 토지를 취득하기 전인 1990. 11. 28.경부터 종합 관광휴양단지 조성을 위한 사업계획을 수립하는 등 사전 준비작업을 시작하였음에도 1992. 12. 21. 관할 경주시로부터 이 사건 토지 등에 관하여 국토이용계획 변경승인을 받고, 1994. 4. 6. 및 같은 해 5. 11. 이 사건 관광지구 토지에 관하여 경주 양남 관광지지정 승인 및 경주 양남 관광지 조성계획 승인을 받는 등 기본계획 수립, 실시설계, 에너지 사용계획 수립, 산림전용 협의, 문화재 지표조사, 지질조사, 시장조사 등을 하고, 국토이용계획 변경승인, 환경영향평가, 분묘개장 공고허가, 도로 비관리청 공사시행허가, 사방지정지 해제, 초지전용 허가, 건축허가 등 단계별 각종 인·허가를 받는 데에만도 무려 56개월 정도나 걸린 사실, 원고가 추진 중인 각종 공사의 경우 1997. 12. 15. 현재 기반공사는 약 40%, 골프장 건설공사는 약 60%, 콘도미니엄 건축공사는 약 7% 정도 진척되어 있고, 그 밖에 골프장 회원 153명, 콘도미니엄 회원 769명을 모집한 상태인 사실 등을 인정한 다음, 판시와 같은 관련 법령의 규정과 위 인정사실에 터잡아, 이 사건 관광지구 토지에 관하여는, 종합 관광휴양단지 조성을 위한 취득전의 준비행위, 그 취득 목적과 사용계획, 그 조성공사의 규모와 종류, 각종 설계 및 계획의 수립과 승인, 각종 인·허가절차에 필요한 기간, 현재까지의 공사진행 정도, 원고 법인의 설립 목적과 토지 소유 현황(이 사건 토지 및 그와 인접한 일부 토지 외에는 다른 소유 토지가 없음) 등에 비추어, 원고가 이를 취득한 날로부터 1년 이내에 그 지목을 변경하여 고유업무에 해당하는 용도에 직접 사용하지 못한 데에 정당한 사유가 있다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 기록 및 위의 법리에 비추어 모두 수긍이 가고, 거기에 정당한 사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.
또한, 원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 이 사건 토지 중 원고의 당초 사업계획상 클럽하우스, 요트 저장소, 요트 수리소 등의 부지로 사용할 예정이었던 해안지구 토지 위에 그 부지 면적이 170.58㎡에 이르는 건축물이 건축되어 있는데 원고가 이를 그 취득 당시부터 본점 사무실로 이용하여 왔다면, 그 해안지구 토지 중 적어도 위 건축물의 부지에 해당하는 170.58㎡부분은 취득세 중과세 대상이 되는 이른바 법인의 비업무용 토지에 해당한다고 볼 수 없는 것이므로, 같은 취지의 원심 판단은 수긍이 가고, 거기에 법인의 고유업무에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 위 해안지구 토지가 어부 보안림으로 지정되어 향후 건축물 등을 건축할 수 없는데 위 건축물은 그 보안림 지정이 있기 이전부터 존재하여 왔고 이를 원고가 취득 후 본사 사무실로 이용하고 있는 데에 불과하다거나 그 해안지구 토지를 당초 취득 목적에 맞게 사용하지 않고 있다는 등의 상고이유가 들고 있는 사정이 있다 하여 위와 달리 볼 것도 아니다.
상고이유의 주장은 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

관광지구 토지에 관하여 종합 관광휴양단지 조성을 위한 취득전의 준비행위, 그 취득 목적과 사용계획 등에 비추어보면, 납세의무자가 이를 취득한 날로부터 1년 이내에 그 지목을 변경하여 고유업무에 해당하는 용도에 직접 사용하지 못한 데에 정당한 사유가 있다. 따라서 처분은 위법하다.
평균임금정정신청거부처분취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 1999.06.08 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 오두환)
【피 고】 근로복지공단
【주 문】
 1. 피고가 1999. 1. 12. 원고에 대하여 한 평균임금정정신청거부처분을 취소한다.
 2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 처분의 경위 등
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2호증, 을 제1호증, 을 제2호증의 1 내지 5, 을 제4, 7호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
 가. 원고는 소외 주식회사 원산약품(이하 '소외 회사'라고 한다)에 근무하다가 1996. 12. 5. 업무상 재해를 입고 같은 달 14. 사망한 망 소외 1(이하 '망인'이라고 한다)의 처로서, 피고에게 유족급여 및 장의비 지급청구를 하였다.
 나. 피고는 소외 회사가 제출한 1996. 9.∼12.분 임금대장을 기초로 원고의 9월 내지 11월의 임금은 수당을 포함하여 매월 금 1,000,000원이고, 12월의 임금은 기본급 500,000원과 상여금 1,500,000원이라고 보아, 1998. 11. 11. 망인의 일일 평균임금을 금 35,667.01원으로 결정하여, 원고에게 유족보상일시금 46,367,110원 및 장의비 금 4,280,040원을 지급하였다.
 다. 이에 대하여 원고는 1998. 12. 28. 망인이 매월 2,000,000원의 급여와 연 4회 각 금 600,000원의 상여금을 지급받았다는 이유로 평균임금을 상향 정정해 줄 것을 신청하였으나, 피고는 1999. 1. 12. 당초의 평균임금 결정이 적정하다는 이유로 원고의 신청을 거부하는 이 사건 처분을 하였다.
 2. 처분의 적법 여부
 가. 먼저, 월 급여액에 대하여 본다.
 소외 회사가 작성한 봉급지급명세서(을 제4호증의 1 내지 3)에는 망인의 월 급여내역이 1996년 9월 내지 같은 해 11월까지는 각 본봉 금 600,000원, 시간 외수당 금 150,000원, 직책수당 금 250,000원으로, 같은 해 12월은 본봉 금 500,000원, 상여금(150%) 1,500,000원으로 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 그러나 위 기재내역은 9월부터 11월까지 금 600,000원이던 본봉이 12월에 금 500,000원으로 감액된 점 및 9월부터 11월까지 일률적으로 지급되던 시간 외수당 및 직책수당이 12월에는 지급되지 않은 점 등에 비추어 보면, 그 신빙성을 인정하기가 어렵다.
 오히려, 갑 제4호증, 갑 제5호증의 1 내지 3의 각 기재 및 증인 소외 2의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 회사에는 영업사원(외근직원)과 사무직원(내근사원)이 있는데, 영업사원은 소외 회사로부터 약품을 구입하여 이를 약국에 판매하여 그 차액을 수입으로 할 뿐 소외 회사로부터 급여를 받지 않으나 서류상 소외 회사의 직원으로 등록되어 있어 소외 회사의 봉급지급명세서에는 소액의 임금을 지급하는 것으로 기재하였던 사실, 사무직원은 소외 회사로부터 급여를 받고 있으나 봉급지급명세서에는 영업사원과의 형평상 실제 지급되는 급여보다 적게 기재하였던 사실 및 망인은 소외 회사의 영업이사로 매월 본봉 금 600,000원, 시간외수당 금 150,000원, 업무수당 금 250,000원 및 제수당 금 1,000,000원, 합계 금 2,000,000원을 지급받아 온 사실을 인정할 수 있다.
 한편, 산업재해보상보험법 제4조 제2호, 근로기준법 제18조, 제19조의 각 규정에 의하면 평균임금 산정의 기초가 되는 임금은 사용자가 근로의 대상(對償)으로 근로자에게 임금, 봉급 기타 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품이라고 할 것이므로, 비록 사용자가 세무서 등 대외적으로 제출하는 서류에 근로자에 대한 급여액을 실제와 달리 기재하였다고 하더라도 이러한 사정만으로 근로자에 대하여 지급된 임금을 제출 서류에 기재된 금액으로 볼 수는 없다. 따라서 이 사건에서 망인에 대한 평균임금 산정의 기초가 되는 월 급여액은 금 2,000,000원이라고 할 것이다. 
 나. 다음으로 상여금에 대하여 본다.
 원고는, 망인이 연 4회 각 금 600,000의 상여금을 지급받았다고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없다. 또한, 증인 소외 2는 증인 자신이 연 200%의 상여금을 3회에 걸쳐 받은 사실에 비추어 볼 때 망인도 연 200%의 상여금을 3회에 걸쳐 받았을 것으로 생각한다고 증언하였으나, 위 증언만으로 망인이 소외 회사로부터 연 금 4,000,000원의 상여금을 지급받았다고 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 3. 결 론
 그렇다면 피고의 당초 평균임금 산정은 위에서 인정된 망인의 실제 월 급여액(다만 이것이 원고 주장의 금액보다는 소액임은 위 2. 나.항에서 본 바와 같다)보다 낮은 금액을 월 급여액으로 하여 산정한 것으로 위법하다고 할 것이므로, 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용한다.

판사 이재홍(재판장) 이승한 김종기

산업재해보상보험법 제4조 제2호, 근로기준법 제18조, 제19조의 각 규정에 의하면, 평균임금산정의 기초가 되는 임금은 사용자가 근로의 대상(對償)으로 근로자에게 임금, 봉급 기타 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품이라고 할 것이므로, 비록 사용자가 세무서 등 대외적으로 제출하는 서류에 근로자에 대한 급여액을 실제와 달리 기재하였다고 하더라도 이러한 사정만으로 근로자에 대하여 지급된 임금을 제출 서류에 기재된 금액으로 볼 수는 없다.
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1999.06.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 문정두)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 4인 (피고들 소송대리인 변호사 정남희)
【원심판결】 대전고법 1999. 1. 28. 선고 96나3164 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원심이, 이 사건 토지 중 판시의 지분에 관하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 이 사건 주위적 청구를 판시와 같은 이유로 배척한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 석명권 불행사 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.
 2. 원고가 피고들을 상대로 이 사건 토지 중 1/2 지분에 관하여, 그 중 일부에 대하여는 명의신탁해지를 원인으로, 나머지에 대하여는 양도약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송을 제기하였다가 청구기각의 판결이 선고·확정됨으로써 원고가 다시 같은 소송을 제기하는 경우 그 판결의 기판력 때문에 위와 다른 판단을 받을 수 없게 되었다 하더라도 그로 인하여 위 토지 지분이 피고들의 소유로 확정되거나 그에 관한 실체법상의 권리관계에 어떤 변동이 생긴 것은 아니므로, 설령 위 토지 지분이 위 확정판결의 이유에서 판단된 내용과 달리 실제로는 원고가 명의신탁하거나 양수받은 것이 맞고 다른 관련 사건 확정판결의 이유에서도 그러한 사실이 밝혀진 바 있다 하더라도 그러한 사정만으로는 피고가 법률상 원인 없이 원고의 재산으로 이익을 얻고 이로 인하여 원고에게 손해를 가하였다고 볼 수 없다.
 원심이 같은 취지에서, 피고들에 대하여 위 토지 지분 가액 상당의 부당이득금의 반환을 구하는 원고의 이 사건 예비적 청구를 배척한 것도 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유도 받아들이지 아니한다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 이임수 서성(주심)

패소한 원고가 다시 같은 소송을 제기하더라도 확정판결의 기판력 때문에 그와 다른 판단을 받을 수 없게 된 경우, 그 확정판결의 이유에서 판단된 내용이 실체관계와 다르고 관련 사건의 확정판결에서도 그러한 사실이 밝혀진 바 있다는 사정만으로 피고에 대하여 목적물 가액 상당의 부당이득반환을 구할 수 있는지 여부(소극)

원고가 피고를 상대로 토지의 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송을 제기하였다가 청구기각의 판결이 선고·확정됨으로써 원고가 다시 같은 소송을 제기하는 경우 그 판결의 기판력 때문에 위와 다른 판단을 받을 수 없게 되었다 하더라도 그로 인하여 위 토지가 피고의 소유로 확정되거나 그에 관한 실체법상의 권리관계에 어떤 변동이 생긴 것은 아니므로, 설령 위 확정판결의 이유에서 판단된 내용과 달리 실제로는 원고의 주장이 맞고 다른 관련 사건 확정판결의 이유에서도 그러한 사실이 밝혀진 바 있다 하더라도 그러한 사정만으로는 피고가 법률상 원인 없이 원고의 재산으로 이익을 얻고 이로 인하여 원고에게 손해를 가하였다고 볼 수 없다.
채무부존재확인·손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1999.06.08 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 삼성화재해상보험 주식회사 (소송대리인 변호사 박인제)
【피고(반소원고), 피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 피고(반소원고) 1 외 2인 (피고들 소송대리인 변호사 황수현)
【원심판결】 서울고법 1999. 2. 24. 선고 98나37301, 37318 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

【이 유】1. 원심은, 이 사건 반소청구에 관하여, 피고(반소원고, 다음부터는 피고라고 한다)들의 피상속인인 소외 1이 오토바이를 운전하다가 원고(반소피고, 다음부터는 원고라고 한다) 회사의 자동차보험에 가입한 소외 2 운전의 승용차를 들이받아 사망하는 교통사고가 발생한 사실을 인정한 다음, 소외 2가 필요한 주의의무를 다하였다고 볼 수 없으므로 원고는 위 사고와 관련하여 피고들에게 손해배상의무가 있고, 다만 소외 1에게도 판시와 같은 과실이 있으므로 70% 정도의 과실상계를 함이 상당하다고 판단하였는바, 살펴보니 원심의 판단은 모두 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 또는 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다.
 2. 원심은, 위 교통사고와 관련한 손해배상채무의 부존재확인을 구하는 원고의 이 사건 본소에 관하여, 소의 이익의 존부는 사실심 변론종결시를 기준으로 판단하여야 하는바, 피고들이 원고에 대하여 반소를 제기하여 위 손해배상채무의 이행을 구하고 있는 이상 본소의 목적은 반소청구에 대한 기각을 구하는 방어로써 충분히 달성할 수 있으므로 본소는 소의 이익이 없어 부적법하다고 하여 이를 각하하였다.
 그러나 소송요건을 구비하여 적법하게 제기된 본소가 그 후에 상대방이 제기한 반소로 인하여 소송요건에 흠결이 생겨 다시 부적법하게 되는 것은 아니므로, 원고가 피고들에 대하여 위 교통사고와 관련한 손해배상채무의 부존재확인을 구할 이익이 있어 본소로 그 확인을 구하였다면, 피고가 그 후에 그 손해배상채무의 이행을 구하는 반소를 제기하였다 하더라도 그러한 사정만으로 본소청구에 대한 확인의 이익이 소멸하여 본소가 부적법하게 된다고 볼 수는 없다.
 원심이 이와 달리 이 사건 본소를 부적법한 것으로 보아 이를 각하한 것은 소의 이익에 관한 법리를 오해한 것이다. 다만, 위에서 본 바와 같이 위 교통사고와 관련하여 원고에게 손해배상채무가 있는 이상 그 부존재확인을 구하는 원고의 본소청구는 이유 없고, 원고만이 상고한 이 사건에서 소를 각하한 원심판결을 파기하여 원고에게 더 불리한 청구기각의 판결을 할 수는 없으므로, 원심판결을 그대로 유지하지 않을 수 없다. 결국 이 부분에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 이임수 서성(주심)

[1] 손해배상채무의 부존재확인을 구하는 본소에 대하여 그 채무의 이행을 구하는 반소가 제기된 경우, 본소에 대한 소의 이익이 소멸되는지 여부(소극)
[2] 항소심이 청구기각 판결을 하여야 할 사건에 대하여 소각하 판결을 하였으나 원고만이 불복하여 상고한 경우, 상고심이 취할 조치(=상고기각)

[1] 소송요건을 구비하여 적법하게 제기된 본소가 그 후에 상대방이 제기한 반소로 인하여 소송요건에 흠결이 생겨 다시 부적법하게 되는 것은 아니므로, 원고가 피고에 대하여 손해배상채무의 부존재확인을 구할 이익이 있어 본소로 그 확인을 구하였다면, 피고가 그 후에 그 손해배상채무의 이행을 구하는 반소를 제기하였다 하더라도 그러한 사정만으로 본소청구에 대한 확인의 이익이 소멸하여 본소가 부적법하게 된다고 볼 수는 없다.
 [2] 항소심이 청구기각 판결을 하여야 할 사건에 대하여 소각하 판결을 하였으나 원고만이 상고한 경우, 소를 각하한 항소심판결을 파기하여 원고에게 더 불리한 청구기각의 판결을 할 수는 없으므로, 항소심판결을 그대로 유지하지 않을 수 없다.
거절사정(상) (특허, 대법원)
공포일: 1999.06.08 / 시행일:

【출원인, 상고인】 출원인 (소송대리인 변리사 이세영)
【상대방, 피상고인】 특허청장 
【원심심결】 특허청 항고심판소 1998. 2. 20. 자 97항원332 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심심결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 출원서비스표[1995. 3. 8. (출원번호 생략), 이하 본원서비스표라고 한다] 'CHUNA'는 '추나'로 호칭되고, 거래업계에서는 본원서비스표를 한의사가 수기법을 통하여 환자를 시술하는 한의학 외치법의 하나인 '추나(推拿)'요법을 의미하는 것으로 쉽게 인식된다 할 것이어서 본원서비스표의 지정서비스업인 물리치료법, 카이로프락틱요법 시술업 등과 관련지어 볼 때 본원서비스표는 지정서비스업의 치료방법 등을 직접적으로 표시하는 표장에 해당한다는 이유로, 상표법 제6조 제1항 제3호에 의하여 본원서비스표의 등록을 거절한 원사정은 정당하다고 판단하였다.
 원심심결 이유를 관계 법령 및 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 이유 설시에 다소 적절치 못한 점은 있으나 위 인정·판단은 정당하고, 거기에 논지와 같은 상표법 제6조 제1항 제3호에 관한 법리오해, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 상표나 서비스표의 등록적격성의 유무는 그 지정상품 또는 지정서비스업과의 관계에서 각 상표 또는 서비스표에 따라 개별적으로 판단되어야 하므로(대법원 1997. 3. 28. 선고 96후1460 판결, 1998. 12. 22. 선고 97후3029 판결 등 참조) 종전에 '추나' 또는 'CHUNA'라는 상표들이 등록된 바 있었다고 하더라도 그 이유만으로 본원서비스표도 반드시 그 등록이 허용되어야 하는 것은 아니다. 논지는 이유가 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
구 상표법(1995. 1. 5. 법률 제4895호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제82조 제1항은 "특허법 제139조 내지 제166조·172조·176조 및 동법 제177조의 규정은 항고심판에 관하여 이를 준용한다."고 규정하였고, 구 특허법(1995. 1. 5. 법률 제4892호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제157조 제6항은 "심판장은 직권으로 증거조사나 증거보전을 한 때에는 그 결과를 당사자, 참가인 또는 이해관계인에게 송달하고 기간을 정하여 의견서을 제출할 수 있는 기회를 주어야 한다."고 규정하였는바, 위 규정은 심판의 적정을 기하여 심판제도의 신용을 유지하기 위하여 준수하지 않으면 안된다는 공익상의 요구에 기인하는 이른바 강행규정이라 할 것이다(대법원 1996. 2. 9. 선고 94후241 판결, 1997. 8. 29. 선고 96후2104 판결 등 참조).
 원심은 '한국 추나학'이라는 책자를 참조하여 위와 같이 거래업계에서는 본원서비스표를 한의사가 수기법을 통하여 환자를 시술하는 한의학 외치법의 하나인 '추나(推拿)'요법을 의미하는 것으로 쉽게 인식된다고 판단하였는데, 기록상 이 사건 심판절차에서 위 '한국 추나학'이라는 책자를 직권으로 증거조사한 흔적은 이를 찾아 볼 수 없고 또 위 '추나'는 한의학사전적으로 한의사가 수기법을 통하여 환자를 시술하는 한의학 외치법의 하나를 뜻하는 단어임을 감안하면 원심의 위 설시의 취지는 결국 '한국 추나학'이라는 책자를 통하여 '추나'의 위와 같은 사전적인 객관적인 의미를 파악한 것으로 보여질 뿐이고 위 책자를 직권으로 증거조사한 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다.
 원심에 구 상표법 제82조 제1항, 구 특허법 제157조 제6항의 규정을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서성(재판장) 신성택 이임수(주심)

[1] 지정서비스업이 물리치료법, 카이로프락틱요법 시술업인 경우, 서비스표 'CHUNA'가 기술적 표장에 해당하는지 여부(적극) 
[2] 서비스표의 등록적격성 유무의 판단 기준
[3] 직권증거조사시 당사자 등에게 의견서 제출 기회를 주도록 규정한 구 특허법 제159조 제6항이 강행규정인지 여부(적극)

[1] 출원서비스표 "CHUNA"는 '추나'로 호칭되고, 거래업계에서는 출원서비스표를 한의사가 수기법을 통하여 환자를 시술하는 한의학 외치법의 하나인 '추나(推拿)' 요법을 의미하는 것으로 쉽게 인식된다 할 것이어서 출원서비스표의 지정서비스업인 물리치료법, 카이로프락틱요법 시술업 등과 관련지어 볼 때 출원서비스표는 지정서비스업의 치료방법 등을 직접적으로 표시하는 표장에 해당한다.
 [2] 상표나 서비스표의 등록적격성의 유무는 그 지정상품 또는 지정서비스업과의 관계에서 각 상표 또는 서비스표에 따라 개별적으로 판단되어야 한다. 
 [3] 구 상표법(1995. 1. 5. 법률 제4895호로 개정되기 전의 것) 제82조 제1항은 "특허법 제139조 내지 제166조·172조·176조 및 동법 제177조의 규정은 항고심판에 관하여 이를 준용한다."고 규정하였고, 구 특허법(1995. 1. 5. 법률 제4892호로 개정되기 전의 것) 제157조 제6항은 "심판장은 직권으로 증거조사나 증거보전을 한 때에는 그 결과를 당사자, 참가인 또는 이해관계인에게 송달하고 기간을 정하여 의견서을 제출할 수 있는 기회를 주어야 한다."고 규정하였는바, 위 규정은 심판의 적정을 기하여 심판제도의 신용을 유지하기 위하여 준수하지 않으면 안된다는 공익상의 요구에 기인하는 이른바 강행규정이라 할 것이다.
개발부담금부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1999.06.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 광암물산
【피고, 상고인】 아산시장
【원심판결】 대전고법 1997. 9. 30. 선고 97구551 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】1993. 8. 12. 대통령령 제13956호로 개정된 개발이익환수에관한법률시행령(다음부터는 이를 '개정 후 시행령'이라 하고, 위 개정되기 전의 그 시행령을 '개정 전 시행령'이라 한다) 부칙 제2항에 의하면 개발부담금 부과대상사업의 규모에 관한 제4조의 개정규정은 개정 후 시행령의 시행일인 1993. 8. 12. 이후에 개발사업의 인가 등을 받아 새로이 착수하는 사업분부터 적용하도록 되어 있고, 1993. 6. 11. 법률 제4563호로 개정된 개발이익환수에관한법률 제5조, 제8조, 제9조 제1항, 제2항, 개정 후 시행령 제4조, 제7조, [별표2] 등의 각 규정에 비추어 볼 때, 개정 후 시행령 부칙 제2항에서 규정하는 "이 영 시행일 이후에 인가 등을 받아 새로이 착수하는 사업"이란, 개정 후 시행령 [별표2]에서 규정하는 '인가 등을 받은 날'이 개정 후 시행령의 시행일인 1993. 8. 12. 이후인 사업을 말하는 것이고, 또한 그것은 이 사건의 경우처럼 수개의 인가 등에 의하여 하나의 개발사업을 시행하는 경우 그 수개의 인가 등을 받은 날이 개정 후 시행령의 시행일 전후에 걸쳐 있는 때에는 당해 개발사업에서 최초로 인가 등을 받은 날이 개정 후 시행령의 시행일 이후인 사업만을 말하는 것이므로, 이 경우 당해 개발사업이 개발부담금 부과대상인 규모에 속하는지를 판단함에 있어서는 최초의 인가 등이 개정 후 시행령의 시행일인 1993. 8. 12. 전에 있었던 이상 그 후 나머지 인가 등이 그 이후에 있었다고 하더라도 개정 전 시행령 제4조를 적용하여야 하고 개정 후 시행령 제4조를 적용할 것은 아니다.
 따라서 원심이, 원고가 시행하는 이 사건 개발사업은 공장부지로 조성될 토지 3,008㎡ 중 임야 부분인 447㎡에 대하여는 산림훼손허가를, 농지 부분인 2,561㎡에 대하여는 농지전용허가를 받아서 시행하는 것으로 원고가 임야 부분에 대한 산림훼손허가를 1993. 7. 29. 받았으므로, 원고는 개정 후 시행령의 시행일 전에 이 사건 개발사업을 그 인가 등을 받아 착수하였다고 보아야 하고, 따라서 이 사건 개발사업은 개정 전 시행령 제4조 제1항 제2호에서 규정하는 개발부담금 부과대상 규모인 3,300㎡에 미달하여 개발부담금 부과대상이 아니라는 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 다만 원심이 이 사건 개발사업의 공장설립신고일이 개정 후 시행령의 시행일 전이라는 점을 위와 같은 판단을 하는 근거의 하나로 들은 것은 적절하지 못하나 이러한 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 따라서 상고이유는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 이임수 서성(주심)

구 개발이익환수에관한법률시행령 부칙(1993. 8. 12.) 제2항 소정의 '이 영 시행일 이후에 개발사업의 인가 등을 받아 새로이 착수하는 사업분'의 의미 및 위 시행일 전후에 걸쳐 수개의 인가를 받고 하나의 개발사업을 시행하는 경우가 이에 해당하는지 여부(소극)

1993. 8. 12. 대통령령 제13956호로 개정된 개발이익환수에관한법률시행령 부칙 제2항에 의하면 개발부담금 부과대상사업의 규모에 관한 제4조의 개정규정은 개정 후 시행령의 시행일인 1993. 8. 12. 이후에 개발사업의 인가 등을 받아 새로이 착수하는 사업분부터 적용하도록 되어 있고, 1993. 6. 11. 법률 제4563호로 개정된 개발이익환수에관한법률 제5조, 제8조, 제9조 제1항, 제2항, 개정 후 시행령 제4조, 제7조, [별표 2] 등의 각 규정에 비추어 볼 때, 개정 후 시행령 부칙 제2항에서 규정하는 '이 영 시행일 이후에 인가 등을 받아 새로이 착수하는 사업'이란, 개정 후 시행령 [별표 2]에서 규정하는 '인가 등을 받은 날'이 개정 후 시행령의 시행일인 1993. 8. 12. 이후인 사업을 말하는 것이고, 또한 그것은 수개의 인가 등에 의하여 하나의 개발사업을 시행하는 경우 그 수개의 인가 등을 받은 날이 개정 후 시행령의 시행일 전후에 걸쳐 있는 때에는 당해 개발사업에서 최초로 인가 등을 받은 날이 개정 후 시행령의 시행일 이후인 사업만을 말하는 것이므로, 이 경우 당해 개발사업이 개발부담금 부과대상인 규모에 속하는지를 판단함에 있어서는 최초의 인가 등이 개정 후 시행령의 시행일인 1993. 8. 12. 전에 있었던 이상 그 후 나머지 인가 등이 그 이후에 있었다고 하더라도 개정 전 시행령 제4조를 적용하여야 하고 개정 후 시행령 제4조를 적용할 것은 아니다.
거절사정(상) (특허, 대법원)
공포일: 1999.06.08 / 시행일:

【출원인, 상고인】 엘. 엘. 빈, 인크 (소송대리인 변호사 이재후 외 3인)
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심심결】 특허청 항고심판소 1997. 12. 31. 자 97항원601 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심심결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 출원상표(이하 본원상표라고 한다)[1994. 11. 15. 출원, (상표번호 1 생략)]와 선등록된 인용상표(상표번호 2 생략) 'BEAN POLE'을 대비하면서, 양 상표는 다 같이 영문자 'BEAN'을 요부로 포함하고 있어 외관에서 유사하고 또 호칭에 있어 본원상표는 '엘엘빈', 약칭으로 '엘엘' 또는 '빈'만으로 호칭될 수 있고 인용상표는 '빈폴' 또는 약칭으로 '빈' 또는 '폴'만으로 호칭될 수 있다 할 것인바, 간이 신속을 요구하는 오늘날의 상거래의 관습에 비추어 양 상표 모두 '빈'만으로 약칭될 경우 그 호칭이 동일하므로 양 상표는 동일 유사한 상표라고 하여 본원상표의 등록을 거절한 원사정을 정당하다고 판단하였다.
 원심의 이유 설시에 다소 적절치 못한 점은 있으나 양 상표가 전체적으로 유사한 상표라고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 논지와 같은 상표의 유사 여부 판단에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서성(재판장) 신성택 이임수(주심)

출원상표 "도형＋L.L.Bean"과 선등록된 인용상표 "BEAN POLE"을 대비하면, 양 상표는 다 같이 영문자 'BEAN'을 요부로 포함하고 있어 외관에서 유사하고 또 호칭에 있어 출원상표는 '엘엘빈', 약칭으로 '엘엘' 또는 '빈'만으로 호칭될 수 있고 인용상표는 '빈폴' 또는 약칭으로 '빈' 또는 '폴'만으로 호칭될 수 있다 할 것인바, 간이 신속을 요구하는 오늘날의 상거래의 관습에 비추어 양 상표 모두 '빈'만으로 약칭될 경우 그 호칭이 동일하므로 양 상표는 동일 유사한 상표라고 할 수 있다.
소유권이전등기,토지인도등 (민사, 춘천지방법원)
공포일: 1999.06.04 / 시행일:

【원고(반소피고), 항소인】 대한민국(소송대리인 변호사 진형균)
【피고(반소원고), 피항소인】 피고(반소원고)
【원심판결】 춘천지방법원 강릉지원 1998. 7. 1. 선고 96가단10580(본소), 97가단238(반소) 판결
【변론종결】 1999. 5. 21.
【주 문】

 1. 원심판결 중 반소에 관한 부분을 취소하고, 피고(반소원고)의 반소청구를 기각한다.
 2. 원고(반소피고)의 나머지 항소를 기각한다.
 3. 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고(반소피고)의, 나머지는 피고(반소원고)의 각 부담으로 한다.

【청구취지】 본소 : 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)는 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)에게 동해시 (주소 생략) 전 949㎡ 중 별지도면 표시 ㄱ, ㄴ, ㅋ, ㅊ, ㅇ, ㅈ, ㄱ 의 각 점을 순차로 연결한 선내(가)부분 149㎡(이하 이 사건 토지부분이라 한다)에 관하여 1995. 9. 30. 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 반소 : 원고는 피고에게, 동해시 (주소 생략) 전 949㎡ 중 별지도면 표시 ㄴ, ㅋ, ㅊ, ㅇ의 각 점을 순차로 연결한 선 지상에 설치된 방음벽을 철거하고, 이 사건 토지부분을 인도하라.
【이 유】 1. 기초사실
 가. 원고는 1975. 10. 1. 건설부고시 제165호로 동해고속도로(고속국도 제5호선)의 도로구역을 강릉시 강동면 상시동리 26의 8부터 동해시 평릉동 185의 4까지로 결정하여 공고하고, 1975. 10. 14. 위 고속도로를 개통한 후 현재까지 이를 일반공중의 이용에 제공하고 있다.
 나. 강릉시 (주소 생략) 전 949㎡는 피고의 소유로서 처음에는 위 토지 전부가 위 고속도로의 경계석 바깥쪽에 위치하고 있었는데, 원고가 1996. 5. 13.부터 같은 해 11. 30.까지 사이에 위 토지 중 별지도면 표시 ㄴ, ㅋ, ㅊ, ㅇ의 각 점을 순차로 연결한 선지상에 방음벽을 설치한 이후로는 이 사건 토지부분은 위 고속도로의 방음벽 및 갓길부지로 사용되고 있다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 6호증, 갑 제2호증의 1의 각 기재, 원심법원의 현장검증결과, 원심 감정인 소외인의 측량감정결과, 변론의 전취지
 2. 본소청구에 대한 판단
 원고는 본소청구원인으로, 원고는 동해고속도로에 대하여 도로구역결정공고를 한 1975. 10. 1.부터 이 사건 토지부분을 위 고속도로의 갓길 또는 법면으로 점유하기 시작하여 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하여 1995. 9. 30. 그 취득시효가 완성되었으므로, 피고는 원고에게 이 사건 토지부분에 관하여 1995. 9. 30. 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 원고가 이 사건 토지부분을 위 주장과 같이 고속도로의 갓길 또는 법면으로 20년간 점유하였음을 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 본소청구는 더 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
 3. 반소청구에 대한 판단
 피고는 반소청구원인으로, 원고가 피고 소유의 이 사건 토지부분 위에 무단으로 방음벽을 설치하고 이 사건 토지부분을 위 고속도로의 부지로 점유하고 있으므로, 원고는 피고에게 위 방음벽을 철거하고 이 사건 토지부분을 인도할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 위 제1항에서 본 바와 같이 원고가 이 사건 토지부분을 위 고속도로의 부지로 점유하고 있는 사실은 인정되나, 이 사건 토지부분 및 방음벽은 도로법 제5조에 의하여 사권을 행사할 수 없는 도로를 구성하는 부지 및 물건에 해당하므로, 피고가 원고에 대하여 불법행위를 원인으로 하는 손해배상청구나 부당이득반환청구를 함은 별론으로 하고 이 사건 토지부분의 소유권에 기하여 위 방음벽의 철거와 이 사건 토지부분의 인도를 구할 수는 없다 할 것이어서, 피고의 이 사건 반소청구는 이유 없다. 
 4. 결론
 그렇다면, 원고의 본소청구와 피고의 반소청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원심판결 중 반소에 관한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 피고의 반소청구를 기각하며 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
1999. 6. 4.

판사 최병철(재판장) 남기주 최병철

국가가 무단으로 사인 소유의 토지를 고속도로의 갓길 및 방음벽 부지로 사용하고 있는 경우, 토지 소유자가 소유권에 기하여 위 방음벽의 철거 및 토지인도를 구할 수 있는지 여부(소극)

국가가 무단으로 사인 소유의 토지를 고속도로의 갓길 및 방음벽 부지로 사용하고 있는 경우에 위 갓길 및 방음벽은 도로법 제5조에 의하여 사권을 행사할 수 없는 도로를 구성하는 부지 및 물건에 해당하므로, 토지 소유자는 국가에 대하여 불법행위를 원인으로 하는 손해배상청구나 부당이득반환청구를 함은 별론으로 하고 소유권에 기하여 위 방음벽의 철거 및 토지인도를 구할 수는 없다.
조례무효확인 (일반행정, 수원지방법원)
공포일: 1999.06.03 / 시행일:

【원 고】 한국마사회 (소송대리인 우방종합법무법인 담당변호사 윤호일 외 3인)
【피 고】 경기도지사 (소송대리인 법무법인 다산종합법률사무소 담당변호사 노정희 외 4인)
【주 문】
 1. 이 사건 소를 각하한다.
 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1997. 12. 31. 공포한 경기도 도세조례 제2778호 중 제31조의 삭제부분은 무효임을 확인한다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 피고가 1997. 12. 22. 경기도 의회의 의결을 거쳐 같은 달 31. 경기도 도세 조례를 개정, 공포(경기도조례 제2778호)하면서 위 조례 중 제31조의 규정을 삭제하자, 원고가 위 규정이 삭제됨으로써 마권세를 납부하고서도 그 징수교부금을 피고로부터 지급받지 못하게 되었다는 이유로 위 규정의 삭제가 무효임을 주장하면서 행정심판을 제기하였다가, 행정자치부장관으로부터 위 규정이 행정심판의 대상인 처분이라 할 수 없다는 이유로 각하되자 이 사건 소에 이르게 된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 을 제1호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
 2. 이 사건 소의 적법 여부
 가. 우선 위 제31조가 지방세법 규정에 따른 징수교부금의 지급기준을 정한 것에 불과하고, 위 징수교부금의 지급 여부는 지방세법 규정에 의하여 피고의 재량에 속하므로, 피고가 위 규정을 삭제함으로써 직접적, 구체적으로 원고의 권익에 영향을 미쳤다고는 할 수 없으니, 위 제31조는 행정소송의 대상이 되는 처분 등에 해당되지 아니하므로 이 사건 소를 각하하여야 한다는 피고의 본안전 항변에 관하여 살펴보기로 한다.
 나.지방세법 제152조는 한국마사회법에 의한 한국마사회는 경마장 소재지 및 장외발매소 소재지의 도에 각 마권세를 납부할 의무가 있음을,제158조는,제1항으로 도지사는 대통령령이 정하는 바에 의하여 납세의무자에 대하여 납세상 필요한 시설을 하게 하거나 징수사무의 보조를 명할 수 있음을,제2항으로제1항의 경우에 도지사는 납세의무자에 대하여 대통령령이 정하는 바에 의하여 교부금을 교부할 수 있음을,같은법시행령 제106조는,제1항으로 도지사는 납세의무자에 대하여법 제158조의 규정에 의하여 징수상 필요한 사항의 이행을 명령할 수 있음을,제2항으로 도지사는 납세의무자가 마권세를 납부한 때에는 이의 징수납부에 소요된 경비를 교부금으로 납세의무자에게 교부할 수 있음을 각 규정하고 있으며, 이 사건 삭제 이전의 경기도 도세 조례 제31조는 도지사가영 제106조 제2항의 규정에 의하여 징수교부금을 지급하고자 할 경우에 징수교부금의 교부율은제28조 제1항의 규정에 따라 납세의무자가 신고납부한 마권세액의 100분의 3으로 할 것을 규정하고 있다.
 다. 그러므로 살피건대, 법령 또는 조례 등이 구체적 집행행위 없이 그 자체로서 직접 국민에 대하여 구체적 효과를 발생하여 특정한 권리의무를 형성케 하는 경우에는 행정소송의 대상이 된다 할 것인데, 위 관련 법규의 규정 내용을 종합하면, 마권세의 징수교부금을 지급할 것인지 여부는 피고의 재량에 속하는 사항이고, 위 제31조는 피고가 지방세법 및 그 시행령의 규정에 의하여 마권세의 징수교부금을 지급하고자 하는 경우 그 징수교부금의 지급기준을 정한 내부규칙에 불과하여, 위 제31조가 삭제되더라도 피고가 위 징수교부금을 지급할 수 있고, 위 규정이 그대로 존치하더라도 위 징수교부금을 지급하지 않을 수 있으므로, 원고가 마권세의 징수교부금을 지급받기 위하여는 피고의 구체적인 징수교부금 지급결정이나 지급거부결정 등 별도의 처분행위가 필요하다 할 것이어서, 위 제31조의 존치 여부는 그 자체로서 행정소송의 대상이 되지 아니한다 할 것이다.
 3. 결 론
 그렇다면 이 사건 소는 국민의 권리의무에 직접 영향이 없어 행정소송의 대상이 되지 아니하는 조례 조항의 삭제가 무효임을 주장하는 것으로 소의 이익이 없어 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 손수일(재판장) 배호근 김귀옥

법령 또는 조례 등이 구체적 집행행위 없이 그 자체로서 직접 국민에 대하여 구체적 효과를 발생하여 특정한 권리의무를 형성케 하는 경우에는 행정소송의 대상이 된다 할 것인데,지방세법 제152조,제158조 제1항,제2항,지방세법시행령 제106조 제1항,제2항, 구 경기도조례(1997. 12. 31. 제2778호로 개정되기 전의 것) 제31조 등 관련 법규의 규정 내용을 종합하면, 마권세의 징수교부금을 지급할 것인지 여부는 경기도지사의 재량에 속하는 사항이고, 위 조례 제31조는 경기도지사가 지방세법 및 그 시행령의 규정에 의하여 마권세의 징수교부금을 지급하고자 하는 경우 그 징수교부금의 지급기준을 정한 내부규칙에 불과하여, 위 규정이 삭제되더라도 경기도지사가 위 징수교부금을 지급할 수 있고, 위 규정이 그대로 존치하더라도 위 징수교부금을 지급하지 않을 수 있으므로, 마권세의 납세의무자인 한국마사회가 마권세의 징수교부금을 지급받기 위하여는 경기도지사의 구체적인 징수교부금 지급결정이나 지급거부결정 등 별도의 처분행위가 필요하다 할 것이어서, 위 조례 제31조의 존치 여부는 그 자체로서 행정소송의 대상이 되지 아니한다.
부동산경매신청기각 (민사, 대법원)
공포일: 1999.06.02 / 시행일:

【재항고인】 주식회사 신영상호신용금고 (소송대리인 변호사 박정근)
【원심결정】 서울지법 1998. 6. 8. 자 98라332 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 1. 원심결정 이유에 의하면 원심은, 재항고인이 1995. 12. 20. 구분건물인 이 사건 각 점포에 관하여 근저당권설정등기를 경료하고 위 근저당권에 기하여 위 각 점포에 대한 임의경매를 신청한 사실, 그런데 위 각 점포는 위 근저당권설정등기가 경료된 후 위 각 점포를 구획하던 시설이 제거됨으로써 현재 1개의 점포로 사용되어지고 있는 사실을 인정한 다음, 이 사건 각 점포가 구분건물로서의 독립성을 상실하였다는 전제하에 그 실제 현황이 등기부상의 표시와 일치하지 아니한다는 이유로 경매신청을 기각한 경매법원의 결정에 대한 재항고인의 항고를 기각하였다.
 2. 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 할 것이다.
 기록에 의하면, 이 사건 각 점포는 1994. 12.경 건축되었는데 당시에는 각 점포의 경계상에 경계벽이 설치되어 있었던 사실, 소외인은 1994. 12.경 위 각 점포를 분양받아 이를 타에 임대하였는데 그 임차인들이 위 각 점포 부분을 슈퍼마켓으로 사용하면서 일자불상경부터 그 용도에 맞추어 경계벽을 철거하여 현재에 이른 사실을 엿볼 수 있고, 한편, 이 사건 각 점포가 건축될 무렵 시행된 건축물대장의기재및관리등에관한규칙(1996. 1. 18. 건설교통부령 제46호로 개정되기 전의 것) 제5조는, 건축주로 하여금 건축공사가 완료된 후 사용검사를 신청함에 있어 관할 관청에 건축물현황도면을 제출하도록 규정하고 있는바, 당초 설치되어 있던 이 사건 각 점포의 경계벽이 철거된 것은 위 각 점포를 슈퍼마켓으로 사용하기 위한 일시적인 방편에 불과할 뿐 임대차계약기간이 종료될 경우 언제든지 원상태로 복원될 가능성이 있을 뿐만 아니라, 이를 복원함에 있어 그다지 과다한 비용이 소요될 것으로도 보여지지 아니하고, 또한 구분건물에 대한 소유권보존등기 신청시에는 부동산등기법 제132조 제3항에 따라서 소정 평면도 등을 제출하여야 하고, 등기소는 이를 도면편철장에 편철하여 영구히 보존하므로 이에 의하여도 위 각 점포의 위치와 면적이 특정될 수 있을 것이다.
 그렇다면, 원심으로서는, 당사자 등을 심문하거나 기타 상당한 방법으로 이 사건 각 점포의 경계벽이 철거된 것이 영구적인 것인지 아니면 영업의 편의를 위한 일시적인 조치에 불과한 것인지, 또 현재 위 각 점포의 위치와 면적을 특정할 수 있는지를 밝혀 본 다음 경매법원의 경매신청기각결정의 당부를 판단하였어야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 각 점포에 관한 등기가 그 현황과 일치하지 아니한다는 이유만으로 재항고인의 항고를 기각한 것은 구분건물에 관한 법리를 오해한 등의 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 데서 재항고는 이유 있다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 지창권(재판장) 이돈희(주심) 변재승

인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거되어 각 구분건물이 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하였으나, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 복원을 전제로 한 일시적인 것으로서 그 복원이 용이한 경우, 그 구분건물에 관한 등기의 효력(유효)

인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다.
집행에관한이의 (민사, 대법원)
공포일: 1999.05.31 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심결정】 부산지법 1999. 1. 6. 자 98라349 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 민사소송법은 제610조 제2항에서 매수의 신고가 있은 후에 경매신청을 취하함에는 최고가매수신고인과 차순위매수신고인의 동의가 있어야 한다고 규정하고, 제648조 제4항에서 경락인이 재경매기일의 3일 이전까지 대금 등을 지급한 때에는 재경매절차를 취소하여야 하며 이 경우 차순위매수신고인이 경락허가결정을 받았던 때에는 위 금액을 먼저 지급한 경락인이 매매목적물의 권리를 취득한다고 규정하고 있는바, 위 제648조 제4항이 재경매명령의 취소와 함께 전 경락인의 매매목적물의 소유권 취득을 인정하는 취지는, 재경매절차라는 것이 전 경락인의 대금지급의무의 불이행에 기인하는 것이어서 그 전 경락인이 법정의 대금 등을 완전히 지급하려고 하는 이상 구태여 번잡하고 시일을 요하는 재경매절차를 반복하는 것보다는 최초의 경매절차를 되살려서 그 대금 등을 수령하는 것이 경매의 목적에 합당하다는 데에 있는 것이므로(대법원 1992. 6. 9. 자 91마500 결정 참조), 재경매명령이 내려진 이후 전 경락인이 법정의 대금 등을 지급하지 아니한 상태에서 경매신청인이 경매신청 자체의 취하로써 경매절차를 종결시키고자 하는 경우, 원래의 대금지급기일에 그 의무를 이행하지 아니하여 재경매절차를 야기한 전 경락인은 위 제610조 제2항이 규정하는 동의권자에 해당하지 아니한다고 보아야 할 것이다.
 원심이 이러한 취지에서 이 사건 경매신청 채권자의 1998. 12. 5. 자 경매취하는 전 낙찰인인 재항고인의 동의가 없더라도 유효하다고 판단한 조치는 옳고, 거기에 재항고이유로 주장하는 바와 같은 민사소송법 제610조 제2항 및 제648조 제4항의 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 조무제(재판장) 정귀호 김형선(주심) 이용훈

민사소송법 제648조 제4항에서 전 경락인이 재경매기일의 3일 이전까지 대금 등을 지급한 경우 재경매명령의 취소와 함께 전 경락인의 매매목적물의 소유권 취득을 인정하는 취지는, 재경매절차라는 것이 전 경락인의 대금지급의무의 불이행에 기인하는 것이어서 그 전 경락인이 법정의 대금 등을 완전히 지급하려고 하는 이상 구태여 번잡하고 시일을 요하는 재경매절차를 반복하는 것보다는 최초의 경매절차를 되살려서 그 대금 등을 수령하는 것이 경매의 목적에 합당하다는 데에 있는 것이므로, 재경매명령이 내려진 이후 전 경락인이 법정의 대금 등을 지급하지 아니한 상태에서 경매신청인이 경매신청 자체의 취하로써 경매절차를 종결시키고자 하는 경우, 원래의 대금지급기일에 그 의무를 이행하지 아니하여 재경매절차를 야기한 전 경락인은 같은 법 제610조 제2항이 규정하는 경매신청 취하에 대한 동의권자에 해당하지 아니한다.
보건범죄단속에관한특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1999.05.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 정광진
【원심판결】 서울고법 1997. 6. 19. 선고 96노1451 판결
【주 문】
 원심판결 중 1995. 7. 31. 이전의 판매행위에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 검사의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 해초무침을 식품공전 및 식품첨가물공전 상의 절임류로 보지 않고 해조류의 혼합가공품으로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 구 식품위생법(1995. 12. 29. 법률 제5099호로 개정되기 전의 것) 제12조에 의하여 보건사회부장관이 작성한 구 식품공전(1995. 2. 17. 보건복지부고시 제1995-5호로 개정되기 전의 것)에 의하면, 해조류에는 천연상태 및 단순가공, 혼합가공, 절임류 등을 불문하고 청색 1호 및 황색 4호 또는 이를 함유하는 제재의 사용을 일체 금지하고, 이에 위반한 식품 등을 판매하는 행위에 대하여 보건범죄단속에관한특별조치법 제2조 제1항, 식품위생법 제7조 제4항에 의하여 이를 처벌하여 오다가 1995. 2. 17. 보건복지부고시 제1995-5호로 위 고시가 개정되어 그 시행일인 1995. 8. 1.부터는 혼합가공의 경우 해조류에 위 각 색소를 사용할 수 있게 됨에 따라 이제는 이와 같은 판매행위를 처벌할 수 없게 된 사실을 인정한 다음, 이와 같은 고시의 개정은 종래의 규정에 따른 금지 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이므로, 형법 제2조 제1항, 형사소송법 제326조에 의하여 위 개정 고시 시행일 이전의 판매행위에 대하여는 면소판결을 하여야 할 것이라고 하고 있다(다만 무죄를 선고한 1995. 8. 1. 이후의 공소범죄사실과 포괄일죄의 관계에 있다는 이유로 주문에서 따로이 면소판결을 하고 있지는 아니하다).
 그러나 기록에 의하여 살펴보면, 위 고시의 변경은 법률이념의 변천으로 종래의 규정에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라기보다는 해조류 식품의 국내 수요 확대 등 여건의 변화에 따른 규제범위의 합리적 조정의 필요와 식품제조원료의 공급상태, 식품의 안정성 제고 등 그때 그때의 특수한 필요에 대처하기 위한 정책적 조치에 따른 것으로 보여지므로, 이와 같이 위 각 색소가 첨가된 해조류의 혼합가공식품의 판매가 허용되었다 하더라도 그 고시가 변경되기 전에 이미 범하여진 위반행위에 대한 가벌성이 소멸되는 것은 아니다.
 그럼에도 불구하고 위 고시 변경 전의 판매행위를 형법 제1조 제2항 소정의 범죄 후 법령의 개폐로 인하여 형이 폐지된 때에 해당한다고 보아 면소판결을 하여야 할 것이라고 한 원심판결에는 형법 제1조 제2항이나 형사소송법 제326조 제4호의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이 점을 지적하는 검사의 상고는 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결 중 피고인이 1994. 2. 1.부터 1995. 7. 31.까지 사이에 이 사건 해초무침을 판매하였다는 범죄사실 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 정귀호(주심) 김형선 조무제

식품공전의 개정으로 해조류의 혼합가공시 청색 1호 및 황색 4호의 색소 사용이 허용되기 전에 위 색소가 첨가된 해조류의 혼합가공식품을 판매한 행위가 형법 제1조 제2항 소정의 '범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니한 때'에 해당하는지 여부(소극)

1995. 2. 17. 보건복지부고시 제1995-5호로 식품공전이 개정되어 그 시행일인 1995. 8. 1.부터는 혼합가공의 경우 해조류에 청색 1호 및 황색 4호 또는 이를 함유하는 제재를 사용할 수 있게 됨에 따라 위 각 색소가 첨가된 해조류의 혼합가공식품에 대한 판매행위를 처벌할 수 없게 되었는바, 위 고시의 변경은 법률이념의 변천으로 종래의 규정에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라기보다는 해조류 식품의 국내 수요 확대 등 여건의 변화에 따른 규제범위의 합리적 조정의 필요와 식품제조원료의 공급상태, 식품의 안정성 제고 등 그때 그때의 특수한 필요에 대처하기 위한 정책적 조치에 따른 것으로 보여지므로, 이와 같이 위 각 색소가 첨가된 해조류의 혼합가공식품의 판매가 허용되었다 하더라도 그 고시가 변경되기 전에 이미 범하여진 위반행위에 대한 가벌성이 소멸되는 것은 아니다.
과징금납부명령취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1999.05.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 파스퇴르유업 주식회사 (소송대리인 변호사 윤승영)
【피고, 상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 변호사 장경찬)
【원심판결】 서울고법 1998. 12. 16. 선고 96구25571 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
구 독점규제및공정거래에관한법률(1996. 12. 30. 법률 제5235호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고 한다) 제23조 제1항의 규정에 위반하여 불공정거래행위를 한 사업자에 대하여 법 제24조의2 제1항의 규정에 의하여 부과되는 과징금은 행정법상의 의무를 위반한 자에 대하여 당해 위반행위로 얻게 된 경제적 이익을 박탈하기 위한 목적으로 부과하는 금전적인 제재로서, 법이 규정한 범위 내에서 그 부과처분 당시까지 부과관청이 확인한 사실을 기초로 일의적으로 확정되어야 할 것이고, 그렇지 아니하고 부과관청이 과징금을 부과하면서 추후에 부과금 산정 기준이 되는 새로운 자료가 나올 경우에는 과징금액이 변경될 수도 있다고 유보한다든지, 실제로 추후에 새로운 자료가 나왔다고 하여 새로운 부과처분을 할 수는 없다 할 것이다.
왜냐하면 과징금의 부과와 같이 재산권의 직접적인 침해를 가져오는 처분을 변경하려면 법령에 그 요건 및 절차가 명백히 규정되어 있어야 할 것인데, 위와 같은 변경처분에 대한 법령상의 근거규정이 없고, 이를 인정하여야 할 합리적인 이유 또한 찾아 볼 수 없기 때문이다.
 원심이 같은 취지에서 피고가 원고의 동일한 법령 위반행위에 대하여 새로운 부과기준자료를 발견하였다 하여 이를 기준으로 산정한 과징금액과 당초의 과징금액의 차액을 또 다시 부과한 이 사건 처분을 위법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 정귀호(주심) 김형선 조무제

구 독점규제및공정거래에관한법률 제24조의2 제1항에 의한 과징금을 부과하면서 추후 부과금 산정 기준인 새로운 자료가 나올 경우 과징금액을 변경할 수 있다고 유보하거나 실제로 새로운 자료가 나왔다는 이유로 새로운 부과처분을 할 수 있는지 여부(소극)

구 독점규제및공정거래에관한법률(1996. 12. 30. 법률 제5235호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항의 규정에 위반하여 불공정거래행위를 한 사업자에 대하여 같은 법 제24조의2 제1항의 규정에 의하여 부과되는 과징금은 행정법상의 의무를 위반한 자에 대하여 당해 위반행위로 얻게 된 경제적 이익을 박탈하기 위한 목적으로 부과하는 금전적인 제재로서, 같은 법이 규정한 범위 내에서 그 부과처분 당시까지 부과관청이 확인한 사실을 기초로 일의적으로 확정되어야 할 것이고, 그렇지 아니하고 부과관청이 과징금을 부과하면서 추후에 부과금 산정 기준이 되는 새로운 자료가 나올 경우에는 과징금액이 변경될 수도 있다고 유보한다든지, 실제로 추후에 새로운 자료가 나왔다고 하여 새로운 부과처분을 할 수는 없다 할 것인바, 왜냐하면 과징금의 부과와 같이 재산권의 직접적인 침해를 가져오는 처분을 변경하려면 법령에 그 요건 및 절차가 명백히 규정되어 있어야 할 것인데, 위와 같은 변경처분에 대한 법령상의 근거규정이 없고, 이를 인정하여야 할 합리적인 이유 또한 찾아 볼 수 없기 때문이다.
소유권확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1999.05.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 부산지법 1998. 11. 27. 선고 98나10936 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 제1심판결 중 피고 대한민국에 관한 부분을 취소한다.
 이 사건 소를 각하한다.
 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고가 이 사건 아파트의 소유권에 대하여 다투고 있지 않다 하더라도 이 사건 아파트는 건축물관리대장상의 공유자 중 130명을 특정할 수 없어 소유권보존등기를 경료할 수 없으므로, 이를 위하여 위 130명 대신 피고를 상대로 이 사건 아파트가 제1심공동피고의 소유임을 확인을 구할 법률상의 이익이 있다고 판시하였다.
 그러나 확인의 소는 분쟁 당사자 사이에 현재의 권리 또는 법률관계에 관하여 즉시 확정할 이익이 있는 경우에 허용되는 것이므로, 소유권을 다투고 있지 않은 국가를 상대로 소유권확인을 구하기 위하여는 그 판결을 받음으로써 원고의 법률상 지위의 불안을 제거함에 실효성이 있다고 할 수 있는 특별한 사정이 있어야 할 것인바, 건물의 경우 가옥대장이나 건축물관리대장의 비치·관리업무는 당해 지방자치단체의 고유사무로서 국가사무라고 할 수도 없는 데다가 이 사건 아파트의 소유권에 관하여 국가가 이를 특별히 다투고 있지도 아니한 이 사건에 있어서, 국가는 그 소유권 귀속에 관한 직접 분쟁의 당사자가 아니어서 이를 확인해 주어야 할 지위에 있지 않다 할 것이고, 또한 이 사건 아파트에 관하여 국가를 상대로 한 소유권확인판결을 받는다고 하더라도 그 판결은 부동산등기법 제131조 제2호에 해당하는 판결이라고 볼 수 없어 이를 근거로 소유권보존등기를 신청할 수도 없다고 할 것이다(대법원 1995. 5. 12. 선고 94다20464 판결 참조).
 따라서 원고가 국가를 상대로 이 사건 아파트가 위 제1심공동피고의 소유임의 확인을 구하는 것은 원고의 법률상 지위의 불안 제거에 별다른 실효성이 없는 것으로서 그 확인의 이익이 없어 부적법하다 할 것임에도 불구하고, 원심이 이와 달리 판단하여 원고의 이 사건 확인청구를 인용한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 확인의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 데서 상고는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 민사소송법 제407조에 의하여 대법원이 자판하기로 하는 바, 원고의 피고에 대한 이 사건 확인청구를 인용한 제1심판결 또한 위에서 설시한 바와 같이 위법함이 명백하므로 제1심판결 중 피고에 관한 부분을 취소하고, 원고의 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 이돈희(주심) 변재승

[1] 미등기 건물에 대하여 국가를 상대로 소유권확인을 구할 이익이 있는지 여부(소극)
[2] 국가를 상대로 한 미등기 건물의 소유권확인판결이 부동산등기법 제131조 제2호 소정의 판결에 해당하는지 여부(소극)

[1] 확인의 소는 분쟁 당사자 사이에 현재의 권리 또는 법률관계에 관하여 즉시 확정할 이익이 있는 경우에 허용되는 것이므로, 소유권을 다투고 있지 않은 국가를 상대로 소유권확인을 구하기 위하여는 그 판결을 받음으로써 원고의 법률상 지위의 불안을 제거함에 실효성이 있다고 할 수 있는 특별한 사정이 있어야 할 것인바, 건물의 경우 가옥대장이나 건축물관리대장의 비치·관리업무는 당해 지방자치단체의 고유사무로서 국가사무라고 할 수도 없는 데다가 당해 건물의 소유권에 관하여 국가가 이를 특별히 다투고 있지도 아니하다면, 국가는 그 소유권 귀속에 관한 직접 분쟁의 당사자가 아니어서 이를 확인해 주어야 할 지위에 있지 않으므로, 국가를 상대로 미등기 건물의 소유권 확인을 구하는 것은 그 확인의 이익이 없어 부적법하다. 
 [2] 미등기 건물에 관하여 국가를 상대로 한 소유권확인판결을 받는다고 하더라도 그 판결은 부동산등기법 제131조 제2호에 해당하는 판결이라고 볼 수 없어 이를 근거로 소유권보존등기를 신청할 수 없다.
업무방해 (형사, 대법원)
공포일: 1999.05.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 노원욱
【원심판결】 대전지법 1999. 1. 8. 선고 98노2160 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 1. 원심판결의 요지
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 공소사실 기재와 같이 공소외 1의 팔을 잡아 당긴 사실을 인정할 증거는 부족하지만 그 판시 증거를 종합하여 "피고인은 1. 1998. 1. 19. 13:00경 공주시 (주소 1 생략) 소재 공소외 2의 집 앞 노상에서 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5 등으로부터 (종중명칭 생략) 종중 소유인 (주소 2 생략) 대지 1,068㎡ 등 5필지 토지(이하 이 사건 토지라 한다)에 대한 측량신청을 받고 나온 대한지적공사 충청남도지사 공주출장소 직원인 공소외 1이 측판을 설치하려는 것을 막고, 현장에 나와 있던 공소외 6에게 '내 허락 없이 측량을 하면 가만두지 않겠다'고 소리치고 '협잡꾼, 사기꾼 같은 인간들'이라고 하며 약 30분 동안 시비를 하는 등 위력을 과시하여 공소외 1의 이 사건 토지에 대한 현황측량업무를 방해하고, 2. 같은 해 2. 5. 09:00경 위 (주소 3 생략) 소재 공소외 7의 집 앞 노상에서 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5 등으로부터 이 사건 토지에 대한 측량신청을 받고 나온 위 공소외 1이 측판을 설치하려는 것을 막고, 현장에 나와 있던 공소외 3에게 '내 허락 없이 측량을 하면 가만두지 않겠다'고 소리치고 그와 약 40분 동안 시비를 하는 등 위력을 과시하여 공소외 1의 이 사건 토지에 대한 현황측량업무를 방해하였다."는 사실을 인정하고, 피고인의 그 판시 행위를 형법 제314조 제1항의 업무방해죄에 해당하는 것으로 판단하였다.
 2. 이 법원의 판단
형법 제314조의 업무방해죄의 구성요건의 일부인 '위력'이라 함은 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 것을 요하는 것은 아니지만, 범인의 위세, 사람 수, 주위의 상황 등에 비추어 피해자의 자유의사를 제압하기 족한 세력을 말하는 것이다(대법원 1995. 10. 12. 선고 95도1589 판결 참조).
 기록에 의하면, 위 종중이 이 사건 토지 위에 가옥을 소유하고 있는 마을 주민들 11명에게 그 점유 부분을 매도하기로 결의하고 측량신청을 한 사실, 피고인은 평소 자신이 원심 판시 종중의 정당한 종손인데 공소외 4 등이 1979.경 자신의 호적단자(종손에게 상속되어 내려온 문서)를 탈취하였다고 주장하여 온 사실, 이 사건 당시 피고인은 정당한 종손인 자신의 동의도 없이 종중이 부당하게 위토인 이 사건 토지를 처분하려 한다고 주장하며 종중원들과 마을 주민들 10여 명과 지적공사 직원 3명이 모여 있는 데 나타나서 혼자 측량을 반대하며 측량기사인 공소외 1에게 이 사건 토지는 자신과 관련된 땅이고 측량을 신청한 사람들과는 관련이 없다고 하면서 측량을 하지 말라고 하고 종중원들에게 호적단자를 내놓기 전에는 측량을 할 수 없다고 말하며 종중원들과 서로 욕을 하면서 원심 판시와 같이 소리치며 말다툼을 한 사실, 공소외 1은 피고인과 종중원들이 위와 같이 시비하는 것을 보고 이 사건 토지는 종중 소유로 피고인과 종중원들 사이에 합의가 이루어지지 않은 것으로 판단하고 측량을 신청한 공소외 6에게 오늘은 측량을 할 수 없다고 하자 공소외 6이 연기신청을 하여 철수를 하였고, 공소외 1이 두번째도 현장에 가보니 피고인과 종중원들 사이에 합의가 이루어지지 않았다고 하고 서로 말다툼을 하자 경찰 순찰차가 와서 피고인과 종중원 1명을 태우고 가는 것을 보고 문제가 있는 토지로 생각하고 철수를 한 사실, 공소외 1은 경찰과 제1심 법정에서 피고인이 종중원들에게 측량하는 것을 강하게 반대하자 종중원들이 공소외 1에게 다음에 해야되겠다고 하여 측량을 하지 못하게 된 것이지 피고인이 공소외 1에게 측량을 못하게 하여 그렇게 된 것은 아니라고 진술한 사실을 알아 볼 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면 피고인이 공소외 1에게 측량을 하지 말라고 말을 하였다고 하더라도 공소외 1이 측량을 하지 않은 것은 종중원들간의 분쟁에 휘말리는 것을 꺼려한 것일 뿐, 이로써 피고인이 공소외 1의 측판설치를 방해하였다고 할 수 없을 뿐 아니라, 피고인은 19○○.생으로서 이 사건 당시 만 △△세를 넘긴 노인인 점과 주위에 종중원들 및 마을 주민들 10여 명과 지적공사 직원 3명이 모여 있는 데 나타나서 혼자 측량을 반대한 점 등을 보태어 보면 피고인이 공소외 6이나 공소외 3에게 원심 판시와 같이 소리치며 시비를 하였다고 하여 공소외 1의 자유의사를 제압하기에 족한 위력을 행사한 것이라고 할 수 없다.
 그럼에도 불구하고 원심이 피고인의 위 행위를 업무방해죄에 해당하는 것으로 판단한 조치에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 업무방해죄에 있어서 위력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 정귀호 김형선(주심) 이용훈

[1] 형법 제314조의 업무방해죄의 구성요건의 일부인 '위력'이라 함은 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 것을 요하는 것은 아니지만, 범인의 위세, 사람 수, 주위의 상황 등에 비추어 피해자의 자유의사를 제압하기 족한 세력을 말하는 것이다.
 [2] 피해자의 자유의사를 제압하기에 족한 위력을 행사한 것으로 볼 수 없다는 이유로 업무방해죄의 성립을 부정한 사례.
거절사정(상) (특허, 대법원)
공포일: 1999.05.28 / 시행일:

【출원인, 상고인】 출원인 (소송대리인 변리사 김성기)
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원심심결】 특허청 1998. 1. 30. 자 97항원825 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심심결 이유를 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 이 사건 출원상표(1995. 11. 29. 출원번호 제45201호, 이하 '본원상표'라 한다)는 거래사회에서 통상적으로 각종 시험에 합격을 기원하는 뜻에서 엿을 선물하고 있음이 주지의 사실임을 감안할 때, 한글인 "합격"을 다소 도형화하여 구성하고 있다고 하여도 그 지정상품인 엿에 사용될 경우 곧 그 지정상품의 위와 같은 용도 등 그 성질을 직접적으로 표시한 것에 불과하므로 본원상표는 상표로서의 식별력이 인정될 수 없고, 또 위와 같은 도형화로 그것이 성질표시에 해당하지 않거나 식별력이 인정된다고 볼 수도 없다는 이유로, 상표법 제6조 제1항 제3호에 의하여 본원상표의 등록을 거절한 원사정이 정당하다고 판단한 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 법리오해나 심리미진 등의 위법이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 출원인의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

거래사회에서 통상적으로 각종 시험에 합격을 기원하는 뜻에서 엿을 선물하고 있음이 주지의 사실임을 감안할 때, 출원상표가 한글인 "합격"을 다소 도형화하여 구성하고 있다고 하여도 그 지정상품인 엿에 사용될 경우 곧 그 지정상품의 위와 같은 용도 등 그 성질을 직접적으로 표시한 것에 불과하므로 출원상표는 상표로서의 식별력이 인정될 수 없고, 또 위와 같은 도형화로 그것이 성질표시에 해당하지 않거나 식별력이 인정된다고 볼 수도 없다.
자동차관리사업등록신청반려처분취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 1999.05.28 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 서울특별시 강북구청장
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1998. 7. 15. 원고에 대하여 한 서울특별시 강북구 (주소 1 생략) 외 2필지의 토지에 대한 자동차관리사업(부분정비업)등록 신청 반려처분을 취소한다.
【이 유】 1. 이 사건 처분의 경위
 원고는 1998. 6. 21. 서울 강북구 (주소 1 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략) 지상에 자동차관리사업(부분정비업)을 위한 사업장을 설치할 목적으로 자동차관리법 제53조 제1항, 동법시행규칙 제11조 제1항의 규정에 의하여 피고에게 자동차관리사업(부분정비업)등록 신청을 하였으나 피고는, 위 사업장 중 무허가 건물 47.3㎡가 국유지인 (주소 1 생략), (주소 2 생략) 토지 102㎡에 위치하고 있는데 위 국유지는 원고가 매년 사용허가를 받지 아니하고 사용하면서 변상금을 납부하고 있고, 그 지상 건물은 건축법상 무허가 건물로서 자동차관리사업의 등록요건에 부적합하다는 이유로 등록 신청을 반려하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다(갑 제1, 2, 4, 5호증). 
 2. 원고의 주장
 원고는, 원고의 사업장 중 (주소 3 생략) 토지 24.6㎡ 및 건물 7.6㎡은 적법하게 사유지를 임차한 것이고, 국유지 부분은 변상금을 납부하는 소외인과 1984년부터 15년이 넘게 임대차계약을 체결하여 사용하고 있음에도 피고는 지금까지 변상금을 부과하는 이외에 어떠한 조치도 취하고 있지 않고 있어 앞으로도 피고에게 사용료나 변상금을 지급하고 계속 사용할 것이 예상되므로 다년간 이곳에서 동일 업종의 영업을 경영하여온 원고에게 실질적인 사용권이 있는 것으로 보아야 하고, 따라서 원고의 자동차관리사업(부분정비업)등록 신청은 위 관련 법령이 정한 요건에 합치한다고 보아야 하므로, 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다.
 3. 판 단
 자동차부분정비업의 등록을 하기 위하여 갖추어야 할 사업장의 대지 및 물적 시설에 관한 기준을 규정하고 있는 자동차관리법 제53조 제1항, 동법시행령 제12조, 동법시행규칙 제111조 제2항, 제133조 제1항 [별표 26] 자동차정비업시설기준의 각 규정에 의하면, 자동차부분정비업의 사업장 면적은 옥·내외의 구분 없이 작업장, 사무실, 검차장, 부품창고 등 총면적을 포함하여 70㎡ 이상을 구비하여야 하고, 사업장의 대지 및 건물에 대한 적법한 사용권이 있어야 하는바, 여기서 말하는 사업장 대지의 정당한 사용권에는 국유지를 법이 정한 절차에 따라 임차하지 아니하고 무단으로 점유·사용하는 경우는 포함되지 않는다고 보아야 할 것이고, 이는 점유자가 사실상 변상금을 납부하여 왔다고 하더라도 마찬가지라고 할 것이며, 또한 물적 시설이 건축법시행령 제2조 제1항 [별표 1] 제4호 (나)목 (7)에 의한 '근린생활시설(수리점)' 및 제21호에 의한 '자동차관련시설(정비공장)'의 용도에 적합하지 아니한 무허가 건축물이라면, 비록 그 건물이 자동차관리법이 규정하는 물적 시설요건을 갖추었다고 하더라도 적법한 등록요건을 갖추었다고 할 수 없을 것이므로, 원고의 자동차관리사업(부분정비업)등록신청은 위 관련 법령이 정한 요건에 합치한다고 할 수 없고, 이러한 이유로 이 사건 등록신청을 거부한 피고의 처분은 적법하다고 할 것이다. 
 4. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 임승순(재판장) 이재구 최호영

자동차관리법시행규칙 제111조 제2항 제1호 소정의 자동차부분정비업의 등록요건인 '사업장의 대지 및 건물에 대한 사용권이 있음'에 국유지를 무단으로 점유·사용하거나 무허가건물인 경우도 포함되는지 여부(소극)

자동차부분정비업의 등록을 하기 위하여 갖추어야 할 사업장의 대지 및 물적 시설에 관한 기준을 규정하고 있는 구 자동차관리법(1999. 4. 15. 법률 제5968호로 개정되기 전의 것) 제53조 제1항, 같은법시행령 제12조, 같은법시행규칙 제111조 제2항, 제133조 제1항 [별표 26] 자동차정비업시설기준의 각 규정에 의하면, 자동차부분정비업의 사업장 면적은 옥·내외의 구분 없이 작업장, 사무실, 검차장, 부품창고 등 총면적을 포함하여 70㎡ 이상을 구비하여야 하고, 사업장의 대지 및 건물에 대한 적법한 사용권이 있어야 하는바, 여기서 말하는 사업장 대지의 정당한 사용권에는 국유지를 법이 정한 절차에 따라 임차하지 아니하고 무단으로 점유·사용하는 경우는 포함되지 않는다고 보아야 할 것이고, 이는 점유자가 사실상 변상금을 납부하여 왔다고 하더라도 마찬가지라고 할 것이며, 또한 물적 시설이 구 건축법시행령(1999. 4. 30. 대통령령 제16284호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 [별표 1] 제4호 (나)목 (7)에 의한 '근린생활시설(수리점)' 및 제21호에 의한 '자동차관련시설(정비공장)'의 용도에 적합하지 아니한 무허가 건축물이라면, 비록 그 건물이 자동차관리법이 규정하는 물적 시설요건을 갖추었다고 하더라도 적법한 등록 요건을 갖추었다고 할 수 없다.
공직선거및선거부정방지법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1999.05.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 민건식
【원심판결】 광주고법 1999. 1. 27. 선고 98노777 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인 변호인의 상고이유를 판단한다.
 제1점에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인이 1998. 6. 4. 실시된 전국동시지방선거 ○○군 군의원선거에서 공소외 1을 당선되게 할 목적으로 선거인인 공소외 2에게 합계 금 150,000원을, 공소외 3에게 금 100,000원을 각 교부하였다고 인정한 조치는 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같이 범의에 관한 법리오해나 채증법칙 위반으로 인해 사실을 잘못 인정하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다.
 위 상고이유는 받아들일 수 없다.
 제2점에 대하여
공직선거및선거부정방지법 제265조 단서의 "다른 사람의 유도 또는 도발에 의하여 당해 후보자의 당선을 무효로 되게 하기 위하여 죄를 범한 때에는 그러하지 아니하다."라는 규정은 "선거사무장 등이 당해 선거에 있어서 같은 법 제230조(매수 및 이해유도죄) 등의 죄를 범함으로 인하여 징역형의 선고를 받은 때에는 그 후보자의 당선은 무효로 한다."는 같은 법 제265조 본문에 대한 예외를 규정한 것에 불과할 뿐, 위 단서의 규정에 의하여 같은 법 제230조에 규정된 죄를 저지른 선거사무장 등에게 그 범죄의 성립을 조각시키는 별도의 사유를 규정한 것은 아니다.
 이와 다른 견지에서 피고인이 다른 사람의 유도 또는 도발에 의하여 이 사건 범행에 이르게 되었으니 같은 법 제265조 단서에 해당하여 같은 법 제230조의 죄가 성립하지 않는다는 주장은 독자적인 견해로서 받아들일 수 없을 뿐만 아니라, 기록에 비추어 살펴보면 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 것이 같은 법 제265조 단서에 해당하는 사유로 인한 것이라는 점을 인정하기도 어렵다고 할 것이므로, 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
 제3점에 대하여
 변호인은, 원심이 형법 제51조에 규정된 양형의 조건을 제대로 참작하지 아니함으로써 양형의 법칙에 위배하였다는 주장도 상고이유로 내세우고 있으나, 위 주장은 결국 양형부당의 주장에 불과하여 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에 있어 원심의 양형이 과중하여 부당하다는 것은 형사소송법상 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 이돈희(주심) 변재승

공직선거및선거부정방지법 제265조 단서의 "다른 사람의 유도 또는 도발에 의하여 당해 후보자의 당선을 무효로 되게 하기 위하여 죄를 범한 때에는 그러하지 아니하다." 라는 규정은 "선거사무장 등이 당해 선거에 있어서 같은 법 제230조(매수 및 이해유도죄) 등의 죄를 범함으로 인하여 징역형의 선고를 받은 때에는 그 후보자의 당선은 무효로 한다."는 같은 법 제265조 본문에 대한 예외를 규정한 것에 불과할 뿐, 위 단서의 규정에 의하여 같은 법 제230조에 규정된 죄를 저지른 선거사무장 등에게 그 범죄의 성립을 조각시키는 별도의 사유를 규정한 것은 아니다.
등록무효(상) (특허, 대법원)
공포일: 1999.05.28 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 마이크로 소프트 코오포레이션 (소송대리인 변리사 나영환 외 1인)
【피심판청구인, 상고인】 주식회사 양지사 (소송대리인 변리사 백승남 외 1인)
【원심심결】 특허청 1998. 2. 24. 자 96항당114 심결
【주 문】
 원심심결을 파기한다.
 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심심결 이유에 의하면, 원심은 피심판청구인이 이 사건 등록상표의 존속기간갱신등록출원시 상표사용사실을 입증하기 위하여 제출하였던 갑 제2호증의 1, 3(각 거래사실확인서)의 각 기재에 의하면 피심판청구인이 이 사건 등록상표의 존속기간갱신등록출원일 전 3년 이내에 국내에서 이 사건 등록상표와 유사한 상표를 그 지정상품인 일기장에 사용하였다고 볼 수 있을지는 모르겠으나 이 사건 등록상표 자체 또는 그와 동일한 상표를 사용하였다고 할 수는 없다는 이유로, 이 사건 등록상표의 존속기간갱신등록은 무효라고 판단하였다.
 그러나 상표권의 존속기간갱신등록에 관하여 이 사건에 적용되는 구 상표법(1993. 12. 10. 법률 제4597호로 개정되기 전의 것) 제42조 제2항 제2호는 상표권의 존속기간갱신등록시 그 출원일 전 3년 이내에 국내에서 그 등록상표를 어느 지정상품에도 사용하지 아니한 경우를 갱신등록 거절사유로 들고 있고, 같은 법 제43조 제1항 제3호는 갱신등록시에 위 경우에 해당하지 아니함을 증명하는 사항을 기재한 서류를 제출하도록 규정하고 있으므로, 상표권의 존속기간갱신등록이 된 경우에는 갱신등록 출원시로부터 그 이전 3년 이내의 상표사용사실이 추정된다고 할 것이다(대법원 1993. 10. 22. 선고 93후459 판결, 1995. 11. 28. 선고 95후897 판결, 1997. 10. 24. 선고 96후2326 판결 등 참조).
 그런데 기록에 의하면, 이 사건 등록상표는 피심판청구인의 1991. 4. 15. 자 상표권의 존속기간갱신등록출원에 의하여 1992. 4. 15. 자로 존속기간갱신등록이 이루어졌음을 알 수 있으므로, 이 사건 등록상표에 대한 갱신등록출원이 있었던 1991. 4. 15. 이전 3년간의 상표사용사실은 일응 추정된다 할 것이고, 따라서 심판청구인은 위 상표사용사실이 추정되는 기간인 1988. 4. 15.부터 1991. 4. 14.까지의 기간동안 피심판청구인이 이 사건 등록상표를 사용하지 아니하였음에 대한 반증을 제출하여 그 추정을 깨뜨리지 못하는 한 이 사건 상표등록의 존속기간갱신등록이 무효로 될 수 없다고 할 것인데, 기록에 의하면, 심판청구인은 피심판청구인이 존속기간갱신등록출원 전 3년 동안 이 사건 등록상표를 사용하지 아니한 사실을 입증하기 위한 증거자료로 갑 제2호증의 1(이 사건 등록상표의 존속기간갱신등록 출원서 사본), 3(의견서 사본)을 제출하고 있으나, 위 증거들만으로는 위 추정을 깨뜨리기에 부족하고 달리 위 추정을 깨뜨릴만한 증거가 없으며, 또한 심판청구인이 청구한 이 사건 등록상표의 불사용으로 인한 등록취소심판청구사건(특허청 93당1198)에 있어서 특허청 심판소가 피심판청구인이 1990. 1991. 및 1993.에 각각 이 사건 등록상표를 그 지정상품인 일기장에 사용하였다는 이유로 위 심판청구를 기각하였음을 알 수 있다.
 그럼에도 불구하고 원심이 위 증거들만에 의하면 피심판청구인이 이 사건 등록상표 자체 또는 그와 동일한 상표를 사용하였다고 볼 수 없다고 판단하여 이 사건 등록상표의 존속기간갱신등록은 무효라고 판단한 것은 상표권의 존속기간갱신등록에 따른 상표사용사실의 추정에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이고, 그로 인하여 심결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
 그러므로 원심심결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 특허법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

상표권의 존속기간갱신등록에 관하여 적용되는 구 상표법(1993. 12. 10. 법률 제4597호로 개정되기 전의 것) 제42조 제2항 제2호는 상표권의 존속기간갱신등록시 그 출원일 전 3년 이내에 국내에서 그 등록상표를 어느 지정상품에도 사용하지 아니한 경우를 갱신등록 거절사유로 들고 있고, 같은 법 제43조 제1항 제3호는 갱신등록시에 위 경우에 해당하지 아니함을 증명하는 사항을 기재한 서류를 제출하도록 규정하고 있으므로, 상표권의 존속기간갱신등록이 된 경우에는 갱신등록 출원시로부터 그 이전 3년 이내의 상표사용사실이 추정된다.
근저당권설정등기말소·독립당사자참가소 (민사, 대법원)
공포일: 1999.05.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【독립당사자참가인, 상고인】 ○○○씨○○○공파중앙종친회 (소송대리인 변호사 장기욱)
【원심판결】 서울지법 1998. 8. 28. 선고 95나24998, 23415 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 독립당사자참가인의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
독립당사자참가는 소송의 목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하거나, 소송의 결과에 의하여 권리침해를 받을 것을 주장하는 제3자가 당사자로서 소송에 참가하여 3당사자 사이에 서로 대립하는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로써 서로 모순 없이 일시에 해결하려는 것이므로, 참가인은 우선 참가하려는 소송의 원·피고에 대하여 본소청구와 양립할 수 없는 별개의 청구를 하여야 하고, 그 청구는 소의 이익을 갖추는 이외에 그 주장 자체에 의하여 성립할 수 있음을 요하고(대법원 1997. 6. 10. 선고 96다25449, 25456 판결, 1995. 8. 25. 선고 94다20426, 94다20433 판결 등 참조), 사해방지 참가를 하기 위하여는 본소의 원고와 피고가 당해 소송을 통하여 제3자를 해할 의사를 갖고 있다고 객관적으로 인정되고 그 소송의 결과 제3자의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 염려가 있다고 인정되어야 한다(대법원 1997. 6. 27. 선고 95다40977, 40984 판결, 1996. 3. 8. 선고 95다22795, 22801 판결 등 참조).
 이 사건에서 원고는 피고 명의로 등기한 이 사건 근저당권의 피담보채무가 변제되었다고 주장하여 피고를 상대로 그 말소등기절차의 이행을 구하고, 피고는 그 점을 다투어 제1심에서 승소한 후 항소심에서도 응소해 오고 있음에 대하여 참가인은 자신이 실질적으로 이 사건 근저당권의 근저당권자이나 편의상 피고 명의로 신탁하여 근저당권설정등기를 마친 것이라고 주장하여 원심에서 비로소 독립당사자로 참가하면서 원·피고에게 참가인이 이 사건 담보부동산의 근저당권자임을 확인한다는 청구와 피고에게 위 명의신탁 해지를 원인으로 이 사건 근저당권에 관한 이전등기절차를 이행하라는 취지의 청구를 하였다. 
 그 참가에 대하여 원심은, 부동산에 관한 물권의 명의신탁자는 명의신탁을 해지하고 자신의 명의로 물권을 등기하기 전에는 명의수탁자와 사이의 대내적인 관계에서만 권리주장을 할 수 있을 뿐이고 대외적인 권리주장을 할 수 없는 것이므로, 참가인은 피고에 대한 관계에 있어서는 그 주장으로써 승소할 수 있다 하여도 원고에 대한 관계에 있어서는 근저당권자임을 주장할 수 없어서 이러한 확인청구는 그 주장 자체로 보아 승소할 수 없으므로, 참가인의 참가신청은 그 요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 할 것이며, 또한 참가인의 참가신청을 사해방지 참가를 한 취지로 보더라도, 갑 제43호증의 1 내지 3, 갑 제53호증, 갑 제75호증의 2, 4의 각 일부기재와 원심 증인 장갑순의 일부증언만으로는 원고와 피고가 이 사건 소송을 통하여 참가인을 해할 의사를 갖고 있다고 객관적으로 인정하기에 부족하고, 이 사건 소송의 결과 참가인의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 우려가 있다고 인정된다고 보기에도 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 참가인의 참가신청은 사해방지 참가신청으로서도 부적법하다고 판단하였다. 
 기록에 나타난 바인 제1심에서의 피고의 응소로 원고가 패소하여 항소한 원심에서 독립당사자참가가 이루어진 점 등의 소송경과와 앞서 본 판례상의 법리에 비추어 살펴보니, 원심의 이러한 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 계약 및 신탁, 사해방지 참가의 법리오해나 논리와 경험칙에 반한 사실오인의 위법은 없다. 
 이 점에 대한 상고이유의 주장을 받아들일 수 없다. 
 또한, 원심은 상고인의 독립당사자참가에 대해 참가요건이 없다고 하여 각하하고 본안에 대한 판단을 하지 않았으며, 이 사건 근저당권의 피담보채권의 변제 여부는 참가인에 대한 관계에서 판단한 것이 아니므로 원고의 변제사실에 관련한 원심의 판단에 대한 상고이유의 주장도 받아들일 길이 없다. 
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 독립당사자참가인의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 

대법관 김형선(재판장) 정귀호 이용훈 조무제(주심)

[1] 독립당사자참가의 요건
[2] 사해방지 참가의 요건
[3] 원고가 피담보채무의 변제를 이유로 피고에게 그 명의의 근저당권말소등기절차이행을 구함에 대하여 참가인은 자신이 실질적인 근저당권자로서 피고 명의로 신탁한 것이라고 주장하여 항소심에서 독립당사자로 참가하면서 원·피고에게 근저당권자의 지위확인 청구와 피고에게 명의신탁 해지를 원인으로 근저당권이전등기절차이행 청구를 한 경우, 그 참가신청은 독립당사자참가의 요건 및 사해방지 참가의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 본 사례

[1] 독립당사자참가는 소송의 목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하거나, 소송의 결과에 의하여 권리침해를 받을 것을 주장하는 제3자가 당사자로서 소송에 참가하여 3당사자 사이에 서로 대립하는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로써 서로 모순 없이 일시에 해결하려는 것이므로, 참가인은 우선 참가하려는 소송의 원·피고에 대하여 본소청구와 양립할 수 없는 별개의 청구를 하여야 하고, 그 청구는 소의 이익을 갖추는 이외에 그 주장 자체에 의하여 성립할 수 있음을 요한다.
 [2] 사해방지 참가를 하기 위하여는 본소의 원고와 피고가 당해 소송을 통하여 제3자를 해할 의사를 갖고 있다고 객관적으로 인정되고 그 소송의 결과 제3자의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 염려가 있다고 인정되어야 한다.
 [3] 원고는 피고 명의로 등기한 근저당권의 피담보채무가 변제되었다고 주장하여 피고를 상대로 그 말소등기절차의 이행을 구하고, 피고는 이 점을 다투어 제1심에서 승소한 후 항소심에서도 응소해 오고 있음에 대하여 참가인은 자신이 실질적으로 근저당권자이나 편의상 피고 명의로 신탁하여 근저당권설정등기를 마친 것이라고 주장하여 항소심에서 비로소 독립당사자로 참가하면서 원·피고에게 근저당권자임의 확인청구와 피고에게 명의신탁 해지를 원인으로 한 근저당권이전등기절차의 이행청구를 한 경우, 그 참가신청은 독립당사자참가의 요건 및 사해방지 참가의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 본 사례.
거절사정(상) (특허, 대법원)
공포일: 1999.05.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 에스엠케이 트레이드마크스 인크 (변경 전 상호 : 스피디 인코퍼레이티드) (소송대리인 변호사 장수길 외 5인)
【피고, 피상고인】 특허청장
【원심판결】 특허법원 1999. 1. 21. 선고 98허9581 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심이, "Speedy"는 쉬운 영어단어로서 일반 수요자들이 "신속한, 재빠른, 즉시의"라는 뜻을 쉽게 직감할 수 있으며, 자동차가 생활필수품의 하나로 정착되고 있는 최근의 우리 나라의 사정상 자동차가 사고로 손괴되거나 고장이 나서 수리를 하게 되어 운행하지 못하게 되면 큰 불편을 느끼는 것이 일반적이므로, 이 사건 출원서비스표들의 지정서비스업인 자동차수선업 등에 있어서 적정하게 수리하고 저렴한 수리비를 청구한다는 서비스의 신뢰성과 경제성뿐만 아니라, 신속하게 수리하는 서비스의 신속성도 매우 중요한 의미를 갖는다 할 것이므로, "Speedy" 또는 "SPEEDY"로 구성된 이 사건 출원서비스표들이 그 지정서비스업인 자동차 부품의 수선, 교환 및 설치업과 자동차수선업 등에 사용될 경우, 일반 수요자들은 이 사건 출원서비스표들로부터 "자동차를 즉시 수리한다, 자동차를 빨리 수리한다."는 의미로 직감할 것이므로, 이 사건 출원서비스표들은 그 지정서비스업의 품질 내지 효능의 우수성을 직접적으로 표시하는 표장에 해당한다 할 것이고, 이 사건 출원서비스표들 중 ""도 그 도형화된 정도에 비하여 영어단어 "Speedy"의 윤곽이 훨씬 뚜렷하여 일반 수요자들에게 영어단어 전체로서 직감되어 인식되고 호칭될 것으로 보여지므로, 그 도형화된 정도로는 위와 같은 문자인식력을 압도하고 일반의 특별한 주의를 끌기 어려워 특별한 식별력을 인정할 수 없으므로, 이 사건 출원서비스표들은 지정서비스업의 품질·효능을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 서비스표에 해당한다 하여, 이들에 대한 각 거절사정이 정당하다고 한 이 사건 심결은 적법하다고 판단하였는바, 기록과 관계 법령에 비추어 보면, 원심의 이러한 인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 상표법 제6조 제1항 제3호, 소정의 서비스의 '품질 또는 효능'이나, 이를 '보통으로 사용하는 방법'에 관한 개념을 오해하여 기술적 표장에 관한 법리를 오해하거나 서비스표의 식별력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 상고이유에서 지적한 각 대법원 판례들은 모두 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다.
 상고이유의 각 주장은 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 정귀호 김형선(주심) 이용훈

"Speedy" 또는 "SPEEDY"로 구성된 출원서비스표들이 그 지정서비스업인 자동차 부품의 수선, 교환 및 설치업과 자동차수선업 등에 사용될 경우, 일반 수요자들은 출원서비스표들로부터 "자동차를 즉시 수리한다, 자동차를 빨리 수리한다."는 의미로 직감할 것이므로, 출원서비스표들은 그 지정서비스업의 품질 내지 효능의 우수성을 직접적으로 표시하는 표장에 해당한다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1999.05.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 한맥 담당변호사 강항순 외 4인)
【피고, 피상고인】 대방세무서장
【원심판결】 서울고법 1997. 7. 31. 선고 96구47755 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 1990. 6. 28. 조합원들의 주택을 건설하기 위하여 주택건설촉진법에 의하여 설립된 원심 판시의 이 사건 주택조합에 분양대금 89,994,000원을 입주시까지 나누어 납부하기로 하는 약정하에 조합원으로 가입한 사실, 원고는 이 사건 주택조합에 신청금 및 1, 2, 3차 중도금을 제때에 납부하고 입주예정일 이전인 1992. 11. 16. 잔대금을 납부한 후 이 사건 주택조합으로부터 분양받은 이 사건 아파트에 관하여 같은 해 12. 23. 소유권보존등기를 경료하고 1995. 1. 17. 이를 타에 양도한 사실, 이 사건 주택조합은 조합원들로부터 수령한 분양대금 중 3차 중도금까지의 자금으로 1990. 11. 30. 원심 판시의 토지를 취득하여 조합 명의로 소유권이전등기를 마치고 그 지상에 아파트를 신축하여 1992. 11. 20. 준공검사를 받았는데 위 토지에 관하여는 그 이전인 1991. 10. 16. 원고가 분양받을 아파트 분양면적에 상응하는 지분에 관하여 원고 앞으로 신탁재산의 인계를 원인으로 한 소유권이전등기를 하였다가 이 사건 아파트에 관하여 원고 명의로 보존등기를 함과 동시에 그 대지지분에 관하여 대지권등기를 한 사실을 인정한 다음, 이 사건 주택조합이 취득한 위 토지의 가치상승으로 인한 소득에 대한 양도소득세는 그 소득의 실질적인 귀속자인 원고에게 과세하여야 한다는 취지에서 이 사건 아파트의 양도로 인하여 원고에게 귀속되는 양도차익을 계산함에 있어 대지권의 목적인 위 토지의 취득가액은 이 사건 주택조합이 그 토지를 조합 명의로 취득한 시기를 기준으로 이를 산정하여야 한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 그 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 양도소득세 부과대상자나 취득가액 산정의 기준이 되는 취득시기에 관한 법리오해의 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례는 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 정귀호 김형선(주심) 이용훈

주택조합이 조합원들로부터 받은 아파트 분양대금으로 취득한 토지의 가치상승으로 인한 소득에 대한 양도소득세는 그 소득의 실질적인 귀속자인 조합원에게 과세하여야 하므로, 조합아파트의 양도로 인하여 귀속되는 양도차익을 계산함에 있어 대지권의 목적인 토지의 취득가액은 주택조합이 그 토지를 취득한 시기를 기준으로 이를 산정하여야 한다.