부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 2017.11.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 알이앤에프
【피고, 상고인】 별지 피고명단 기재와 같다. (소송대리인 변호사 배영곤)
【원심판결】 서울중앙지법 2015. 4. 9. 선고 2014나29574 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고 11, 피고 12를 제외한 나머지 피고들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 피고 11, 피고 12의 상고를 기각한다. 상고비용 중 피고 11, 피고 12의 상고로 인한 부분은 피고 11, 피고 12가 각각 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고 11, 피고 12를 제외한 나머지 피고들에 대하여
 가. 집합건물의 부지 전체에 대하여 대지권이 성립한 이후에는 구분소유자의 대지사용권은 규약으로 달리 정한 경우가 아니면 전유부분과 분리하여 처분할 수 없으므로[집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제20조 참조], 집합건물의 분양자가 전유부분의 소유권은 구분소유자들에게 모두 이전하면서도 대지는 일부 지분에 관하여만 소유권이전등기를 하고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우에 그 분양자 또는 그 보유지분의 양수인이 구분소유자들에 대하여 공유지분권을 주장할 수 있으려면, 전유부분과 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 규약에서 달리 정하였다는 등 특별한 사정이 있어야 한다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다33577 판결 등 참조).
 나. 원심판결 이유와 채택된 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 (1) 소외 1 등 5명(이하 ‘소외 1 등’이라고 한다)은 1982. 9. 8. 이 사건 토지를 매수하여 각 1360.1분의 272.02(5분의 1) 지분씩 소유권이전등기를 마쳤다. 이 사건 토지 등 지상에는 기존의 2층 상가건물이 있었는데, 소외 1 등은 1982. 10.경 1층에 1개 점포(1-1호)를 증축하고, 27호 내지 39호까지의 구분된 주거 공간으로 이루어진 3층을 증축하였다(이하 위와 같이 3층까지 증축된 건물을 ‘이 사건 건물’이라고 한다).
 (2) 소외 1 등은 위와 같이 증축되어 구분된 점포 및 주거 공간들에 관하여 각 1/5 지분씩 공유하는 것으로 소유권보존등기를 마쳤고, 1983. 9.경까지 37호와 38호를 제외한 나머지 점포 및 주거 공간들을 제3자들에게 분양하여 소유권이전등기를 마쳐주었다. 한편 소외 1은 1982. 12. 30. 다른 공유자들로부터 37호 및 38호에 관한 지분을 모두 이전받아 소유권이전등기를 마쳤고, 그중 37호를 1983. 3. 19. 소외 2에게 분양하여 소유권이전등기를 마쳐주었다.
 (3) 소외 1은 1984. 5.경까지 이 사건 토지에 관한 자신의 지분(1360.1분의 272.02) 중 합계 1360.1분의 122.46 지분을 위 소외 2를 비롯한 수분양자들에게 이전하여 주었고, 이로써 이 사건 건물 중 38호 점포와 이 사건 토지 중 1360.1분의 149.56 지분만을 소유하게 되었다.
 (4) 소외 1은 1988. 5. 2. 소외 3에게 이 사건 토지에 관한 자신의 지분(1360.1분의 149.56) 중 1360.1분의 33.06 지분을 이전하여 주었고, 1994. 2. 22. 경주정씨제안공파종중에게 위 38호와 함께 이 사건 토지 지분 중 1360.1분의 33.33 지분을 이전하여 주었다. 이에 따라 1994. 2. 22. 이후에는 이 사건 토지 중 1360.1분의 83.17 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라고 한다)만이 소외 1 명의로 남게 되었다.
 (5) 소외 1은 1999. 4. 3. 소외 4에게 이 사건 지분에 관하여 채권최고액 1억 3,000만 원인 근저당권설정등기를 마쳐주었다. 원고는 소외 4의 신청으로 개시된 임의경매절차에서 2007. 6. 22. 이 사건 지분을 낙찰받아 그 소유권을 취득하였다.
 다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.
 1985. 4. 11. 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(1984. 4. 10. 법률 제3725호로 제정된 것)이 시행되었는데, 위 법 부칙 제4조에 따라, 1987. 4. 11.부터는 1985. 4. 11. 당시 현존하던 전유부분과 이에 대한 대지사용권에 관해서도 ‘전유부분과 대지사용권의 분리처분금지’에 관한 위 법 제20조가 적용되게 되었다. 이 사건 건물에 관하여 분리처분금지 규정이 적용되기 시작한 1987. 4. 11. 당시 소외 1은 이 사건 건물 중 38호 점포와 그 대지인 이 사건 토지 중 149.56/1360.1 지분을 보유하고 있었다. 이후 소외 1은 경주정씨제안공파종중에게 위 38호에 관한 소유권이전등기를 마쳐줌으로써 더 이상 전유부분을 소유하지 않게 되었는데, 이 사건 지분만은 여전히 자신 앞으로 남겨두었다. 이러한 상황에서 소외 1이 이 사건 지분에 관하여 소외 4에게 근저당권을 설정하여 준 것은 전유부분과 대지의 분리처분이라는 결과를 초래한다. 따라서 전유부분과 대지사용권을 분리처분할 수 있도록 규약에서 달리 정하였다는 등 특별한 사정이 인정되지 아니하는 이상, 위와 같은 근저당권 설정은 집합건물법 제20조에 반하여 효력이 없다. 원고가 이러한 근저당권에 기한 임의경매절차에서 이 사건 지분을 취득한 것도 마찬가지로 원인무효이다.
 라. 그럼에도 원심은, 그 판시와 같은 이유만으로 소외 1의 위 근저당권 설정이 분리처분금지에 위배되지 아니한다고 판단하였고, 이를 전제로 이 사건 건물의 구분소유자들인 피고들(피고 11, 피고 12 제외)은 원고에게 이 사건 지분에 관한 차임 상당의 부당이득금을 반환할 의무가 있다고 판단하였다.
 이러한 원심의 판단에는 집합건물법 제20조에서 정한 분리처분금지에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 2. 피고 11, 피고 12에 대하여
 가. 민사소송법 제173조 제1항의 ‘당사자가 책임질 수 없는 사유’라고 함은 당사자가 그 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의를 다하였음에도 불구하고 그 기간을 준수할 수 없었던 사유를 가리킨다. 소송의 진행 도중 소송서류의 송달이 불능하게 된 결과 부득이 공시송달의 방법에 의하게 된 경우에는 처음부터 공시송달의 방법에 의한 경우와는 달라서 당사자에게 소송의 진행 상황을 조사할 의무가 있는 것이므로, 당사자가 법원에 소송의 진행 상황을 알아보지 않았다면 과실이 없다고 할 수 없다. 이러한 의무는 당사자가 변론기일에 출석하여 변론을 하였는지 여부, 출석한 변론기일에서 다음 변론기일의 고지를 받았는지 여부나, 소송대리인을 선임한 바 있는지 여부를 불문하고 부담한다(대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카2224 판결, 1998. 10. 2. 선고 97다50152 판결 등 참조).
 나. 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정하고 나서 다음과 같이 판단하였다. 제1심법원이 피고 11, 피고 12에게 처음부터 공시송달의 방법에 의하여 송달한 것이 아니고 소송의 진행 도중 피고 11, 피고 12에 대한 소송서류의 송달이 불능하게 되자 발송송달의 방법으로 송달을 하다가 판결정본만을 공시송달의 방법으로 송달하였다. 피고 11, 피고 12는 소송의 진행상황을 조사할 의무가 있음에도 불구하고 제1심법원에 소송의 진행상황을 알아보지 않은 것이므로 과실이 없다고 할 수 없다. 따라서 피고 11, 피고 12의 이 사건 추완항소는 피고 11, 피고 12가 책임질 수 없는 사유로 인하여 항소기간을 준수할 수 없었던 경우에 해당하지 아니하여 부적법하다.
 다. 앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이 부분 판단에 위 피고들의 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이 없다.
 3. 결론
 그러므로 피고 11, 피고 12를 제외한 나머지 피고들의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 위 피고들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송하며, 피고 11, 피고 12의 상고를 기각하고, 상고비용 중 피고 11, 피고 12의 상고로 인한 부분은 패소자인 피고 11, 피고 12가 각각 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 피고 명단: 생략]

대법관 박보영(재판장) 김창석 이기택(주심) 김재형

[1] 집합건물의 분양자가 전유부분 소유권은 구분소유자들에게 모두 이전하면서 대지는 일부 지분에 관하여만 소유권이전등기를 하고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우, 분양자 또는 그의 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 공유지분권을 주장할 수 있는지 여부(한정 적극)
 [2] 민사소송법 제173조 제1항에서 정한 ‘당사자가 책임질 수 없는 사유’의 의미 / 소송의 진행 도중 소송서류가 송달불능으로 공시송달된 경우, 당사자가 소송의 진행 상황을 조사할 의무를 부담하는지 여부(적극) 및 이러한 의무는 당사자가 변론기일에 출석하여 변론을 하였는지, 출석한 변론기일에서 다음 변론기일의 고지를 받았는지, 소송대리인을 선임한 바 있는지를 불문하고 부담하는지 여부(적극)