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국가유공자등록거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1999.03.09 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 서울남부보훈지청장
【원심판결】 서울고법 1998. 11. 5. 선고 97구28638 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
구 국가유공자예우등에관한법률(1997. 1. 13. 법률 제5291호로 국가유공자등예우및지원에관한법률로 전문 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제4조 제1항 제5호는 군인으로서 교육훈련 또는 직무수행 중 사망한 자를 법의 적용대상인 국가유공자의 하나로 들고 있고, 법 제4조 제2항에 근거한 법시행령(1997. 9. 30. 대통령령 제15486호로 개정되기 전의 것) 제3조의2의 [별표 1]의 2-10은 '휴가, 외출, 외박허가를 얻어 목적지로 가는 도중 또는 귀대 중 사고 또는 재해로 발생한 사망 또는 상이'의 경우를 국가유공자의 인정요건에 해당하는 것으로 규정하고 있는바, 군인이 휴가 중에 사고 또는 재해를 당하여 사망한 경우에 있어서 그것이 '휴가를 얻어 목적지로 가는 도중에 당한 사고 또는 재해'로 인정받기 위하여는 그 사고 또는 재해가 자택 또는 근무지를 출발하여 순리적 경로와 방법으로 휴가목적지로 가던 도중에 발생한 것이어야 하고, 순리적인 경로를 벗어나 사적인 행위 중에 발생하거나 사실상 휴가목적지에 도착하여 본격적인 휴가생활이 시작된 이후라서 더 이상 직무수행의 연장으로 볼 여지가 없는 단계에서 발생한 사고 또는 재해는 이에 해당하지 아니한다고 할 것이다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 망 소외 1은 해군본부 의무감실 간호과장으로 근무하던 군인(해군소령)으로서, 1996. 8. 12. 목적지를 목포시, 기간을 같은 달 17.까지로 하는 휴가를 얻어 가족들과 함께 승용차를 이용하여 당일 대전·광주·나주를 거쳐 전남 무안군 운남면에 있는 남촌선착장에 도착한 다음 그 곳 부근의 회집에서 남편인 원고의 친구들과 친목계에 참석하여 점심식사를 한 사실, 그 후 위 망인은 동행한 딸과 함께 친목계원들과 어울려 인근 꽃섬유원지로 들어가 놀이기구를 타는 등 시간을 보내다가 같은 날 17:00경 배를 이용하여 압해도로 들어가 그 곳 분매리에 위치한 시숙(원고의 형)의 집에 도착한 사실, 위 망인 부부는 모두 위 압해도 출신이며, 그 당시 친정아버지와 시부모는 모두 목포시에, 친정오빠는 위 압해도 내의 학교리에 각각 거주하고 있었던 사실, 위 망인과 그 가족들은 위 시숙의 집에서 일박하고 다음날인 같은 해 8. 13. 17:30경 같은 섬 내에 있는 친정오빠의 집 앞에서 원고의 친목계원인 소외 2 운전의 (차량번호생략) 트럭에 승차하고 위 압해도 남쪽에 있는 신장리 선착장으로 가던 중 마주 오던 오토바이가 중앙선을 침범하여 위 트럭과 정면으로 충돌하면서 그 충격으로 위 트럭에 화재가 발생하는 바람에 안면골 및 대퇴골골절상 등의 부상을 입고 목포시 소재 한국병원으로 후송되었으나 출혈성 쇼크로 같은 날 19:35경 사망한 사실을 인정한 다음, 위 망인이 해군본부가 있는 대전 부근을 출발하여 이미 200여 ㎞ 이상 떨어져 있는 위 압해도에 도착한 점을 비롯한 출발 이후의 여러 사정에 비추어 볼 때, 위 망인이 위 압해도에 도착하여 시숙의 집에서 일박함으로써 휴가지에 도착하였다고 봄이 상당하고 결국 이 사건 사고는 위 망인이 휴가 목적지에 도착하여 직무를 이탈한 상태에서 발생한 것이라는 이유로, 원고가 위 망인의 사망이 위 법시행령 제3조의2의 [별표 1]의 2-10 소정의 순직에 해당함을 전제로 신청한 국가유공자등록신청을 거부한 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 원심의 이러한 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 순직요건에 관한 법리 오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 또한, 원심 판단 중 위 망인이 당초 목포시로 가려다가 사정이 생겨 행선지를 압해도로 바꾸었다고 판단한 부분은, 원고의 주장에 따른 가정적·부가적 판단에 불과하므로 거기에 소론과 같이 판결 결과에 영향이 있는 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 이돈희 서성

[1] 구 국가유공자예우등에관한법률시행령 제3조의2 [별표 1] 2-10 소정의 휴가를 얻어 목적지로 가는 도중에 당한 사고 또는 재해에 해당하기 위한 요건
[2] 사고가 휴가 목적지에 도착하여 직무를 이탈한 상태에서 발생한 것이라는 이유로 구 국가유공자예우등에관한법률시행령 제3조의2 [별표 1] 2-10 소정의 휴가를 얻어 목적지로 가는 도중에 당한 사고 또는 재해에 해당하지 않는다고 본 사례

[1] 구 국가유공자예우등에관한법률(1997. 1. 13. 법률 제5291호로 국가유공자등예우및지원에관한법률로 전문 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제5호는 군인으로서 교육훈련 또는 직무수행 중 사망한 자를 법의 적용대상인 국가유공자의 하나로 들고 있고, 같은 법 제4조 제2항에 근거한 같은법시행령(1997. 9. 30. 대통령령 제15486호로 개정되기 전의 것) 제3조의2의 [별표 1]의 2-10은 '휴가, 외출, 외박허가를 얻어 목적지로 가는 도중 또는 귀대 중 사고 또는 재해로 발생한 사망 또는 상이'의 경우를 국가유공자의 인정요건에 해당하는 것으로 규정하고 있는바, 군인이 휴가 중에 사고 또는 재해를 당하여 사망한 경우에 있어서 그것이 '휴가를 얻어 목적지로 가는 도중에 당한 사고 또는 재해'로 인정받기 위하여는 그 사고 또는 재해가 자택 또는 근무지를 출발하여 순리적 경로와 방법으로 휴가목적지로 가던 도중에 발생한 것이어야 하고, 순리적인 경로를 벗어나 사적인 행위 중에 발생하거나 사실상 휴가목적지에 도착하여 본격적인 휴가생활이 시작된 이후라서 더 이상 직무수행의 연장으로 볼 여지가 없는 단계에서 발생한 사고 또는 재해는 이에 해당하지 아니한다. 
 [2] 사고가 휴가 목적지에 도착하여 직무를 이탈한 상태에서 발생한 것이라는 이유로 구 국가유공자예우등에관한법률시행령 제3조의2 [별표 1] 2-10 소정의 휴가를 얻어 목적지로 가는 도중에 당한 사고 또는 재해에 해당하지 않는다고 본 사례.
공문서위조·위조공문서행사·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사 (형사, 대법원)
공포일: 1999.03.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대구지법 1998. 12. 10. 선고 98노2800 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
형사소송법 제253조 제1항, 제2항에 의하면 공소시효는 공소의 제기로 진행이 정지되고, 공범의 1인에 대한 공소시효의 정지는 다른 공범자에 대하여 효력이 미치고 당해 사건의 재판이 확정된 때로부터 진행한다고 규정하고 있는바, 위 제2항 소정의 공범관계의 존부는 현재 시효가 문제되어 있는 사건을 심판하는 법원이 판단하는 것으로서 법원조직법 제8조의 경우를 제외하고는 다른 법원의 판단에 구속되는 것은 아니라고 할 것이고, 위 형사소송법 제253조 제2항 소정의 재판이라 함은 종국재판이면 그 종류를 묻지 않는다고 할 것이나(대법원 1998. 5. 15. 선고 97도3065 판결 참조), 공범의 1인으로 기소된 자가 구성요건에 해당하는 위법행위를 공동으로 하였다고 인정되기는 하나 책임조각을 이유로 무죄로 되는 경우와는 달리 범죄의 증명이 없다는 이유로 공범 중 1인이 무죄의 확정판결을 선고받은 경우에는 그를 공범이라고 할 수 없어 그에 대하여 제기된 공소로써는 진범에 대한 공소시효정지의 효력이 없다고 해석함이 상당하다 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인과 위 공소외인이 공범관계에 있다고 볼 수 없고, 따라서 위 공소외인에 대한 공소제기로 인한 공소시효정지의 효력이 피고인에게 미칠 수 없으므로 원심이 제1심 판시 제2항 각 범죄사실에 대하여 공소시효가 완성되었다는 이유로 면소를 선고하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 심리미진, 공소시효의 정지에 관한 법리오해의 잘못이 없다.
 상고이유는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 서성(재판장) 박준서 이돈희(주심) 이임수

형사소송법 제253조 제1항, 제2항에 의하면 공소시효는 공소의 제기로 진행이 정지되고, 공범의 1인에 대한 공소시효의 정지는 다른 공범자에 대하여 효력이 미치고 당해 사건의 재판이 확정된 때로부터 진행한다고 규정하고 있는바, 위 제2항 소정의 공범관계의 존부는 현재 시효가 문제되어 있는 사건을 심판하는 법원이 판단하는 것으로서 법원조직법 제8조의 경우를 제외하고는 다른 법원의 판단에 구속되는 것은 아니라고 할 것이고, 위 형사소송법 제253조 제2항 소정의 재판이라 함은 종국재판이면 그 종류를 묻지 않는다고 할 것이나, 공범의 1인으로 기소된 자가 구성요건에 해당하는 위법행위를 공동으로 하였다고 인정되기는 하나 책임조각을 이유로 무죄로 되는 경우와는 달리 범죄의 증명이 없다는 이유로 공범 중 1인이 무죄의 확정판결을 선고받은 경우에는 그를 공범이라고 할 수 없어 그에 대하여 제기된 공소로써는 진범에 대한 공소시효정지의 효력이 없다.
가처분집행취소 (민사, 대법원)
공포일: 1999.03.09 / 시행일:

【신청인, 피상고인】 신청인
【피신청인, 상고인】 피신청인
【원심판결】 서울고법 1998. 2. 5. 선고 96나37284 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피신청인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 증거 등에 의하여 판시와 같은 사실을 인정하고, 그 인정 사실에 의하면 신청외인 1에 대한 1989. 4. 15. 약정에 의한 채무금 60,395,730원을 변제한 사람은 피신청인이 아니고 신청외인 2라고 할 것이고, 위 신청외인 2가 위 신청외인 1 등을 상대로 이 사건 부동산을 포함한 연립주택 6세대(가동 105호, 106호, 205호, 201호, 나동 103호, 305호)에 관하여 인천지방법원 91가합21431호로 소송을 제기하여 승소·확정판결을 받아 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마친 뒤 이를 신청외인 3에게 분배하고 위 신청외인 3이 신청인에게 매도함으로써 신청인은 위 신청외인 2에 대하여 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기청구권을 가진다고 할 것이며, 피신청인은 신청취지 기재의 가처분결정의 본안인 인천지방법원 91가합5743호 소송에서 위 신청외인 1을 상대로 패소판결을 받고 항소하였다가 항소심에서 소취하를 함으로써 민사소송법 제240조 제2항 규정의 재소금지의 원칙에 따라 다시 위 신청외인 1을 상대로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구를 할 수 없게 되었으므로, 피신청인이 위 신청외인 1을 상대로 이 사건 부동산에 관하여 한 신청취지 기재의 가처분결정은 그 보전의 필요성이 없어 더 이상 유지될 수 없는 사정변경이 생겼다는 취지로 판시하였다.
 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 증거취사 및 사실인정은 옳고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 잘못이 없다.
 상고이유는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 서성(재판장) 박준서 이돈희(주심) 이임수

가처분권자가 가처분결정의 본안소송에서 패소판결을 선고받고 항소심에서 소취하를 함으로써 민사소송법 제240조 제2항 소정의 재소금지 원칙의 적용을 받는 경우, 가처분 취소사유인 사정변경에 해당하는지 여부(적극)

가처분권자가 가처분결정의 본안소송에서 패소판결을 받고 항소하였다가 항소심에서 소취하를 함으로써 민사소송법 제240조 제2항 규정의 재소금지 원칙에 따라 다시 가처분 부동산에 대한 소유권이전등기청구를 할 수 없게 된 경우, 그 가처분결정은 그 보전의 필요성이 없어 더 이상 유지될 수 없는 사정변경이 생겼다고 할 것이다.
유족보상금지급청구부결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1999.03.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 남명진)
【피고, 상고인】 공무원연금관리공단
【원심판결】 서울고법 1998. 10. 22. 선고 98누8157 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
공무원연금법 제61조 제1항 소정의 유족보상금 지급요건이 되는 공무상 질병으로 인한 사망이라 함은 사망의 원인이 된 질병이 공무수행과 관련하여 발생한 것으로서 공무와 질병 사이에 상당인과관계가 있어야 하나, 이 경우 질병의 주된 발생원인이 공무와 직접 연관이 없다고 하더라도 직무상의 과로 등이 질병의 주된 발생원인과 겹쳐서 질병을 유발시켰다거나 기존질병이 직무의 과중으로 인하여 자연적인 진행속도 이상으로 급격히 악화된 경우에도 그 인과관계가 있다고 보아야 하며(대법원 1996. 9. 6. 선고 96누6103 판결 등 참조), 이러한 질병을 치료하는 과정에서 의료과오가 개입하거나 투여한 약제의 부작용으로 인하여 그 질병이 더욱 악화되었다고 하더라도 그 질병으로 인한 사망과 공무 사이에는 여전히 인과관계가 있다고 할 것이며, 또한 당해 공무원에게 의사의 요양에 관한 지시를 어긴 과실이 있다고 하여, 그것이 중대한 과실에 의하거나 정당한 사유 없이 행한 것으로서 공무원연금법 제62조 제3항 제1호 및 같은법시행령 제53조에 의하여 급여액의 감액사유가 되는 것은 별론으로 하되, 그 때문에 사망과 공무 사이에 인과관계가 부정되지는 아니한다고 할 것이다.
 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여, 원고의 망부인 소외인은 지방공무원으로 임용될 당시에는 건강에 별다른 이상이 없었는데 근무도중 비(B)형 간염보균자로 판명되었고 그로부터 6년 후 만성간염환자로 밝혀졌음에도 업무관계상 적절한 치료를 받지 못한 채로 잦은 출장근무와 같은 과중한 업무를 계속 수행하는 바람에 그 질병이 이미 간경화로 발전되자, 1996. 12. 14. 한의사로부터 경희대학교 한방병원에서 간염치료제로 개발된 생간건비탕을 조제받아 이를 복용하였으나 그로부터 2~3일만에 건강상태가 더욱 악화되어 심한 황달증세가 나타나게 되었고, 그 후 진주제일병원 및 고신대학교 복음병원에서 2달 가까이 입원치료를 받다가 완치되지 아니한 상태로 퇴원하여 집에서 요양하던 중 복수가 차고 소변이 나오지 아니하여 1997. 3. 17. 경상대학교병원 응급실로 실려갔으나 곧바로 비형 간염을 선행사인으로 하는 급성신부전으로 사망한 사실을 인정한 다음, 위 망인의 사망과 공무수행 사이에 상당인과관계가 있다고 판단하였는바, 기록 및 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심의 이러한 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 판결 결과에 영향이 있는 채증법칙 위배 및 심리미진으로 인한 사실오인 또는 공무상 사망에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 이돈희 서성

[1] 공무원연금법 제61조 제1항 소정의 공무상 질병으로 인한 사망의 의미 및 직무상 과로가 질병의 주된 발생원인과 겹쳐서 질병을 유발하거나 악화시킨 경우 인과관계의 유무(적극)
[2] 공무상 질병을 치료하는 과정에 의료과오가 개입하거나 당해 공무원에게 의사의 요양에 관한 지시를 어긴 과실이 있는 경우, 사망과 공무 사이의 인과관계의 유무(적극)

[1] 공무원연금법 제61조 제1항 소정의 유족보상금 지급요건이 되는 공무상 질병으로 인한 사망이라 함은 사망의 원인이 된 질병이 공무수행과 관련하여 발생한 것으로서 공무와 질병 사이에 상당인과관계가 있어야 하나, 이 경우 질병의 주된 발생원인이 공무와 직접 연관이 없다고 하더라도 직무상의 과로 등이 질병의 주된 발생원인과 겹쳐서 질병을 유발시켰다거나 기존질병이 직무의 과중으로 인하여 자연적인 진행속도 이상으로 급격히 악화된 경우에도 그 인과관계가 있다고 보아야 한다. 
 [2] 공무상 질병을 치료하는 과정에서 의료과오가 개입하거나 투여한 약제의 부작용으로 인하여 그 질병이 더욱 악화되었다고 하더라도 그 질병으로 인한 사망과 공무 사이에는 여전히 인과관계가 있다고 할 것이며, 또한 당해 공무원에게 의사의 요양에 관한 지시를 어긴 과실이 있다고 하여, 그것이 중대한 과실에 의하거나 정당한 사유 없이 행한 것으로서 공무원연금법 제62조 제3항 제1호 및 같은법시행령 제53조에 의하여 급여액의 감액사유가 되는 것은 별론으로 하되, 그 때문에 사망과 공무 사이에 인과관계가 부정되지는 아니한다.
주차장법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1999.03.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울지법 1998. 11. 27. 선고 98노6861 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다.
 원심은, "피고인이 1994. 10. 초순경부터 1997. 12. 2.경까지 서울 은평구 (주소 생략) 소재 지하 1층 지상 3층 점포 및 주택에 부설된 옥내 주차장을 주점으로 개조하여 임대하여 줌으로써 주차장 외의 용도로 사용하였다."는 공소사실에 대하여, 이는 구 주차장법(1995. 12. 29. 법률 제5115호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1항, 제19조의4 제1항에 해당하는 죄로서 용도를 변경하는 행위를 하는 시점에서 범죄가 성립·완성되는 이른바 즉시범이고, 그 공소시효는 용도를 변경하는 행위를 한 시점부터 바로 진행하므로, 용도변경일로부터 3년이 지나 제기된 이 사건 공소는 시효가 완성되었다 하여 면소를 선고하였다.
 그러나 구 주차장법 제29조 제1항은 "부설주차장을 주차장 외의 용도로 사용"한 경우를 처벌하도록 규정하고 있으므로, 피고인이 부설주차장을 임대하여 주차장 외의 용도로 사용하게 하였다면, 주차장 외의 용도로 사용하는 행위와 이로 인한 위법 상태는 계속되고 있었으므로 그 때까지는 공소시효가 진행되지 아니한다.
 그런데도 원심은 부설주차장이 주차장 외의 용도로 변경되는 즉시 범행이 종료되어 그 때부터 공소시효가 진행된다고 판단하였으니 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 박준서 이임수 서성(주심)

구 주차장법(1995. 12. 29. 법률 제5115호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1항은 "부설주차장을 주차장 외의 용도로 사용"한 경우를 처벌하도록 규정하고 있으므로, 피고인이 부설주차장을 임대하여 주차장 외의 용도로 사용하게 하였다면 주차장 외의 용도로 사용하는 행위와 이로 인한 위법 상태는 계속되고 있었으므로 그 때까지는 공소시효가 진행되지 아니한다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1999.03.09 / 시행일:

【원고(재심원고), 상고인】 원고 (소송대리인 모란법무법인 담당변호사 이영오 외 4인)
【피고(재심피고), 피상고인】 피고(재심피고) 1 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 김학만 외 1인)
【원심판결】 서울고법 1998. 9. 8. 선고 97재나409 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고(재심원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유 및 보충상고이유를 본다.
 1. 피고 2(재심피고, 이하 ‘피고’라고만 적는다)에 대한 청구에 관하여 
 변론주의가 적용되는 민사소송절차에서 있어서 재판상 자백이 성립하면 그 자백이 적법히 취소되지 아니하는 이상 법원도 그 자백에 구속되어 그 자백에 저촉되는 사실을 인정할 수 없는바, 기록에 의하면, 원심이 소외 ○○○(일명 △△△)이 피고 2의 대리인 자격으로 원고(재심원고, 이하 '원고'라고만 적는다)와 사이에 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결한 바가 없다는 자백을 하였다고 인정한 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 조건부 의사표시에 관한 석명권 불행사의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 
 2. 피고 1에 대한 청구의 점에 관하여
구 민법(1977. 12. 31. 법률 제3051호로 개정되기 전의 것) 제909조 제3항은 혼인외 출생자에 대하여 친권을 행사할 자가 없을 때에는 그 생모가 친권자가 된다고 규정하였는바, 같은 조 제1항, 제4항, 제5항의 각 규정이 모두 미성년자에게 대한 부친 또는 모친은 미성년자와 호적을 같이 하는 것을 전제조건으로 하여 그 친권자가 된다고 규정하고 있는 입법취지에 비추어 볼 때, 여기서 보충적으로 친권자가 될 수 있는 생모라 함은 당해 미성년자와 같은 호적에 취적되어 있는 생모에 한하고(대법원 1968. 9. 24. 자 67스6 결정, 1981. 9. 8. 선고 80다3271 전원합의체 판결 등 참조), 설사 생모가 주민등록상으로는 그 미성년자의 동거인으로 등재되어 있다고 할지라도 동일 호적 내에 있지 아니하다면 친권자가 될 수 없는바, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 생모의 친권에 관한 법리오해나 판결 결과에 영향이 있는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 이돈희 서성

구 민법(1977. 12. 31. 법률 제3051호로 개정되기 전의 것) 제909조 제3항은 혼인외 출생자에 대하여 친권을 행사할 자가 없을 때에는 그 생모가 친권자가 된다고 규정하였는바, 같은 조 제1항, 제4항, 제5항의 각 규정이 모두 미성년자에게 대한 부친 또는 모친은 미성년자와 호적을 같이 하는 것을 전제조건으로 하여 그 친권자가 된다고 규정하고 있는 입법취지에 비추어 볼 때, 여기서 보충적으로 친권자가 될 수 있는 생모라 함은 당해 미성년자와 같은 호적에 취적되어 있는 생모에 한하고, 설사 생모가 주민등록상으로는 그 미성년자의 동거인으로 등재되어 있다고 할지라도 동일 호적 내에 있지 아니하다면 친권자가 될 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1999.02.26 / 시행일:

【원고(재심피고), 상고인】 원고(재심피고) (소송대리인 변호사 안원모)
【피고(재심원고), 피상고인】 대한불교조계종 은선사 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 양영태 외 16인)
【원심판결】 서울지법 1998. 8. 12. 선고 97나7225 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고(재심피고)의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 상고이유 제1, 3점에 관하여
 원심은, 피고(재심원고, 이하 피고라 한다)가 1962. 12. 29.부터 대한불교조계종 소속의 사찰로서 용주사의 말사로 귀속되어 조계종 총무원장에 의하여 그 주지가 임명되어 오던 중, 소외 1이 1977. 3. 28. 주지로 임명되어 1989. 8. 11.까지 피고의 대표자로 재직하였으나 해임되었고, 소외 2가 그 후임 주지로 임명되어 재직하다가, 소외 3이 1989. 11. 13. 피고의 주지로 임명되어 이 사건 재심대상 소송인 서울지방법원 남부지원 92가단34227호 소유권이전등기 청구소송이 제기될 당시인 1992. 7. 24.에도 피고의 대표자로 재직하였던 사실, 원고(재심피고, 이하 원고라 한다)는 소외 1을 피고의 대표자로 표시하여 이 사건 재심대상 소송을 제기하여 소장부본 및 변론기일소환장이 1992. 8. 10. 피고 경내에 거주하면서 소외 1을 보필하던 소외 4에게 송달된 관계로 같은 달 20. 변론기일에 소외 1이 출석하지 아니하여 의제자백 판결(재심대상판결)이 선고된 사실을 인정하였다.
 그리고 원심은 민사소송법 제422조 제1항 제3호 소정의 재심사유는 무권대리인이 대리인으로서 본인을 위하여 실질적인 소송행위를 하였을 경우뿐만 아니라 대리권의 흠결로 인하여 본인이나 그의 소송대리인이 실질적인 소송행위를 할 수 없었던 경우에도 이에 해당한다 할 것이므로, 위 소유권이전등기 청구사건이 참칭대표자의 불출석으로 인하여 변론종결되고 선고기일이 지정되었으나 피고의 적법한 대표자가 변론기일소환장을 송달받지 못하였기 때문에 실질적인 소송행위를 하지 못한 관계로 위 의제자백 판결이 선고된 것으로서 이 사건 재심대상판결에는 민사소송법 제422조 제1항 제3호 소정의 재심사유가 있다고 판단하였다. 
 기록에 비추어 보니, 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고(대법원 1994. 1. 11. 선고 92다47632 판결 참조), 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 상고이유에서 들고 있는 판례들은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 
 한편, 재심원고는 1962. 12. 29. 구 불교재산관리법(1987. 11. 28. 법률 제3974호 전통사찰보존법에 의하여 폐지) 제6조에 기하여 등록된 대한불교조계종 소속의 사찰로서 이 사건 재심대상판결에 표시된 피고와 동일한 사찰임이 기록상 분명하므로, 이와 다른 견해를 전제로 한 상고이유의 주장도 받아들일 길이 없다. 
 2. 상고이유 제2점에 관하여
 원심은, 피고가 원고로부터 금 95,000,000원을 차용한 뒤 이 사건 부동산을 피고에게 대물변제하기로 약정하였다는 원고의 주장사실을 인정하기 어렵다고 판단하였는바, 관련 증거에 비추어 본즉 이러한 원심의 인정은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 등의 위법이 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고(재심피고)의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 

대법관 김형선(재판장) 정귀호 이용훈 조무제(주심)

[1] 민사소송법 제422조 제1항 제3호 소정의 재심사유의 의미
[2] 참칭대표자를 대표자로 표시하여 소송을 제기하여 그 앞으로 소장부본 및 변론기일소환장이 송달된 결과 의제자백 판결이 선고된 경우, 민사소송법 제422조 제1항 제3호 소정의 재심사유에 해당하는지 여부(적극)

[1] 민사소송법 제422조 제1항 제3호 소정의 재심사유는 무권대리인이 대리인으로서 본인을 위하여 실질적인 소송행위를 하였을 경우뿐만 아니라 대리권의 흠결로 인하여 본인이나 그의 소송대리인이 실질적인 소송행위를 할 수 없었던 경우에도 이에 해당한다.
 [2] 참칭대표자를 대표자로 표시하여 소송을 제기한 결과 그 앞으로 소장부본 및 변론기일소환장이 송달되어 변론기일에 참칭대표자의 불출석으로 의제자백 판결이 선고된 경우, 이는 적법한 대표자가 변론기일소환장을 송달받지 못하였기 때문에 실질적인 소송행위를 하지 못한 관계로 위 의제자백 판결이 선고된 것이므로, 민사소송법 제422조 제1항 제3호 소정의 재심사유에 해당한다.
소유권이전등기등 (민사, 대법원)
공포일: 1999.02.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 소망 담당변호사 임순명 외 4인)
【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 (피고들 소송대리인 변호사 박정서)
【원심판결】 서울지법 1998. 9. 23. 선고 98나10204 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 채증법칙 위배의 점에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고가 1989. 9. 6. 피고 3으로부터 이 사건 대지를 매수하였다고 인정한 후, 이 사건 대지의 실질적인 매수인이 피고 2라는 피고 2 및 피고 1의 주장은 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 드는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 피고들의 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
 2. 이중매매, 무효행위의 전환, 무효행위의 추인에 관한 법리오해의 점에 대하여
소유권이전등기에 있어 등기원인이라고 함은 등기를 하는 것 자체에 관한 합의가 아니라 등기하는 것을 정당하게 하는 실체법상의 원인을 뜻하는 것으로서, 등기를 함으로써 일어나게 될 권리변동의 원인행위나 그의 무효, 취소, 해제 등을 가리킨다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 피고 2의 고소에 의하여 사기죄 등으로 구속·기소된 후, 피고 2와 이 사건 대지의 소유권을 넘겨주는 등의 조건으로 형사합의를 하고자 하는 과정에서, 피고 2가 추가 지급을 요구한 금 30,000,000원의 지급 시기에 관한 이견 등으로 인하여 합의가 성립되지 않고 있던 중에, 피고 2가 1995. 3. 17. 이 사건 대지에 관하여 그 명의의 소유권이전등기를 경료하였으나, 당시 소유명의자였던 피고 3과 피고 2 사이에 그와 같은 등기이전에 관한 합의가 있었으므로, 그에 기한 피고 2 명의의 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기는 등기원인이 존재하지 않는 것은 아니지만, 그 등기이전의 합의가 피고 2의 기망에 의한 것이어서 원고의 대위권 행사에 의하여 취소되었으므로, 결국 이 사건 대지에 대한 피고 2 명의의 소유권이전등기는 원인무효로 돌아간다고 판단하고 있다.
 그런데 원심이 판시한 바에 의하더라도, 피고 2와 피고 3 사이에 성립한 등기이전의 합의는 원래 피고 3이 원고와 사이에 체결한 매매계약에 따라 원고에게 소유권이전등기를 경료하여 주어야 할 것을, 피고 2와 원고 사이에 이 사건 대지의 소유권를 피고 2에게 넘겨주기로 합의하였음을 전제로 바로 피고 2에게 소유권이전등기를 하여 주기로 합의한 것이어서, 그 자체가 피고 2와 피고 3 사이에 권리변동의 원인이 되는 행위가 되는 것이 아니라, 단지 원고에 대한 소유권이전등기를 생략하고 피고 2 명의로 바로 소유권이전등기를 경료하여 주기로 하는 중간생략등기의 합의에 지나지 아니하므로, 그것이 이 사건 대지에 대한 피고 2 명의의 소유권이전등기에 대한 등기원인이라고 할 수는 없다.
 따라서 이 사건 대지에 대한 피고 2 명의의 소유권이전등기가 등기원인이 있다고 하기 위하여는 피고 2와 원고 또는 피고 3과 사이에 권리변동의 원인행위가 있어야 할 것인데, 원심이 판시한 바에 의하면, 원고와 사이에서는 이 사건 대지의 소유권이전에 관한 합의가 성립되지 않았다는 것이고, 기록에 의하면, 피고 3과 사이에서도 권리변동의 원인행위가 이루어졌다는 자료가 전혀 없으므로, 결국 이 사건 대지에 대한 피고 2 명의의 소유권이전등기는, 그에 관하여 피고 3과 사이에 원고를 거치지 않고 바로 등기를 이전하기로 합의하였는지 여부와 그 합의에 있어 피고 2가 피고 3을 기망하였는지 여부와 관계없이, 등기원인을 결한 원인무효의 등기라고 할 것이고, 피고 2와 피고 3 사이에 권리변동의 원인행위가 존재하였다고 볼 수 없는 이상, 이중매매의 법리 혹은 무효행위의 전환 또는 추인의 법리가 적용될 여지가 없다고 할 것이다. 
 원심이 그 판시 이유는 다르나, 이 사건 대지에 대한 피고 2 명의의 소유권이전등기가 원인무효라고 본 결론은 결과적으로 정당하고, 거기에 이중매매나 무효행위의 전환 또는 추인에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 피고들의 상고이유도 모두 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

[1] 소유권이전등기에 있어서 등기원인의 의미
[2] 갑이 병으로부터 매수한 토지의 소유권을 을에게 이전하여 주는 조건으로 형사합의를 시도하였으나 합의가 성립되지 않고 있던 중, 을이 갑과의 합의를 전제로 매도인인 병으로부터 그 토지에 관한 소유권이전등기를 경료받은 경우, 위 소유권이전등기는 등기원인이 없는 무효의 등기에 해당하는지 여부(적극)

[1] 소유권이전등기에 있어 등기원인이라고 함은 등기를 하는 것 자체에 관한 합의가 아니라 등기하는 것을 정당하게 하는 실체법상의 원인을 뜻하는 것으로서, 등기를 함으로써 일어나게 될 권리변동의 원인행위나 그의 무효, 취소, 해제 등을 가리킨다.
 [2] 사기죄의 피고소인인 갑이 병으로부터 매수한 토지의 소유권을 고소인인 을에게 이전하여 주는 조건으로 형사합의를 시도하였으나 합의가 성립되지 않고 있던 중, 을이 갑과의 합의를 전제로 매도인인 병으로부터 그 토지에 관한 소유권이전등기를 경료받은 경우, 을과 병 사이에 성립한 등기이전의 합의는 원래 병이 갑과 체결한 매매계약에 따라 갑에게 소유권이전등기를 경료하여 주어야 할 것을, 갑과 을 사이에 위 토지의 소유권을 을에게 넘겨주기로 합의하였음을 전제로 바로 을에게 소유권이전등기를 하여 주기로 합의한 것이어서, 그 자체가 을과 병 사이에 권리변동의 원인이 되는 행위가 되는 것이 아니라, 단지 갑에 대한 소유권이전등기를 생략하고 을 명의로 바로 소유권이전등기를 경료하여 주기로 하는 중간생략등기의 합의에 지나지 아니하고, 그것은 위 토지에 대한 을 명의의 소유권이전등기에 대한 등기원인이라고 할 수 없으므로, 을 명의의 소유권이전등기는 등기원인을 결여한 원인무효의 등기에 해당한다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1999.02.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 양상훈)
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울고법 1998. 3. 20. 선고 97나38642 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
1975. 12. 31. 법률 제2801호로 개정된 지적법이 시행되기 이전에 소관청이 아무런 법적 근거 없이 행정의 편의를 위하여 임의로 복구한 구 토지대장에 소유자 이름이 기재되어 있다고 하더라도 그 소유자에 관한 사항은 권리추정력을 인정할 수 없다는 것이 대법원의 확립된 견해이다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다5708, 5715 판결, 1997. 11. 28. 선고 97다37487 판결, 1997. 6. 27. 선고 97다8984 판결, 1997. 2. 14. 선고 96다48008 판결, 1996. 12. 23. 선고 96다43782 판결, 1996. 9. 24. 선고 96다13828 판결 등 참조).
 원심은, 이 사건 각 부동산의 구 토지대장상의 소유자란에 '○○○○(소외 1의 창씨개명한 이름임) 외 2인'이라고 기재되어 있는 사실을 인정한 다음, 토지대장이 1975. 12. 31. 개정된 지적법(법률 제2801호)이 시행되기 이전에 소관청이 아무런 법적 근거 없이 과세의 편의상 임의로 복구한 것이어서 그 복구된 토지대장에 소유자 이름이 기재되어 있다 하더라도 소유자에 관한 사항은 부동산 등기부나 확정판결에 의하지 않고서는 복구 등록할 수 없도록 규정한 지적법시행령 제10조, 부칙 제6조 등의 규정에 비추어 그 기재에 권리추정력을 인정할 수는 없고 나머지 증거들만으로는 이 사건 각 부동산에 관하여 그 사정명의인인 소외 2 또는 소외 3으로부터 소외 1에게로 이전되었음을 인정하기에 부족하거나 그 내용을 믿을 수 없고 달리 인정할 증거가 없다는 이유로, 이 사건 각 부동산에 관하여 소유권확인 및 피고 명의의 소유권보존등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 배척하였다. 
 기록과 위에서 설시한 판례의 견해에 비추어 살펴보니, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해, 채증법칙 위반, 복구된 토지대장의 추정력에 관한 판례 위반, 법령 위반, 석명의무 위반 등의 위법은 없다. 
 상고이유에서 들고 있는 판례들은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절한 선례가 될 수 없다. 
 그리고 원고가 피고에 대하여 이 사건 각 부동산에 관하여 피고 명의로 마쳐진 소유권보존등기의 말소를 구하려면 먼저 원고에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장, 입증하여야 하며, 만일 원고에게 이러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 피고 명의의 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 인용할 수 없다고 할 것이다(대법원 1990. 5. 22. 선고 89다카19900, 19917 판결, 1990. 5. 8. 선고 90다카1097 판결 등 참조).
 같은 취지에서 원심이 이 사건 각 부동산이 원고의 소유라는 점에 대한 입증이 없다는 이유만으로 원고의 등기말소청구를 배척한 것은 정당하고 부동산등기법 또는 지적법의 법리를 오해한 위법은 없다. 
 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 

대법관 김형선(재판장) 정귀호 이용훈 조무제(주심)

[1] 1975. 12. 31. 법률 제2801호로 전문 개정된 지적법 시행 전에 복구된 구 토지대장상 소유자에 관한 사항의 권리추정력 유무(소극)
[2] 원고에게 등기말소를 청구할 수 있는 권원이 있음이 인정되지 않는 경우, 무효의 등기 명의인에 대하여 한 말소등기청구의 당부(소극)

[1] 1975. 12. 31. 법률 제2801호로 개정된 지적법이 시행되기 이전에 소관청이 아무런 법적 근거 없이 행정의 편의를 위하여 임의로 복구한 구 토지대장에 소유자 이름이 기재되어 있다고 하더라도 그 소유자에 관한 사항은 권리추정력을 인정할 수 없다. 
 [2] 원고가 피고에 대하여 피고 명의로 마쳐진 소유권보존등기의 말소를 구하려면 먼저 원고에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장·입증하여야 하며, 만일 원고에게 이러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 피고 명의의 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 인용할 수 없다.
토지인도 (민사, 인천지방법원)
공포일: 1999.02.26 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 정영기)
【피 고】 대한민국
【주 문】
 1. 원고와 피고 사이에서 별지목록 기재 부동산 중 별지도면 표시 가, 나, 다, 라, 마, 가의 각 점을 순차로 연결한 선내 625㎡와 같은 도면 표시 바, 사, 차, 카, 바의 각 점을 순차로 연결한 선내 223㎡ 중 923분의 369지분이 원고의 소유임을 확인한다.
 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 기초 사실
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증의 1 내지 3, 갑 제3호증의 1 내지 3, 갑 제4호증의 1 내지 2, 갑 제5호증의 각 기재에 변론의 전 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다.
 가. 원래 구 지번 인천 남구 (주소 생략) 임야 3단 2무(3,174㎡)(이하 '이 사건 구 지번토지'라고 한다)는 원고의 소유로서 별지도면 표시 가, 나, 다, 라, 마, 아, 자 차, 카, 타, 가의 각 점을 순차로 연결한 선내에 위치하고 있었다.
 나. 그런데 1971.경 지적도를 재조제하는 과정에서 소관청의 착오로 이 사건 구 지번토지의 위치가 별지도면 표시 가, 나, 다, 라, 마, 바, 카, 타, 가의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분에 위치하고 있는 것으로 잘못 표시되었다.
 다. 한편, 원고는 1976. 12. 28. 피고에게 이 사건 구 지번토지 중 2단 2무 21보(2,251㎡)를 매도하면서 별지도면 표시 가, 마, 바, 카, 타, 카, 가의 각 점을 순차로 연결한 선내 2,251㎡(이하 '이 사건 매도한 토지'라고 한다)를 제외한 나머지 923㎡를 별지목록 기재 토지(이하 '이 사건 토지'라고 한다)로 하여 구 지번토지에서 분할하였으나, 위 분할과정에서도 위 잘못된 지적도를 근거로 한 관계로 분할된 이 사건 토지가 지적도상에는 별지도면 표시 마, 아, 자, 차, 카, 바, 마의 각 점을 순차로 연결한 선내 298㎡(별지도면 표시 마, 아, 자, 차, 사, 바, 마의 각 점을 순차로 연결한 선내 75㎡＋같은 도면 표시 바, 사, 차, 카, 바의 각 점을 순차로 연결한 선내 223㎡)부분이 누락된 채 같은 도면 표시 가, 나, 다, 라, 마, 가의 각 점을 순차로 연결한 선내 625㎡ 부분에만 위치한 것으로 잘못 표시되었다.
 라. 그 후 원고는 피고에 대하여 위 지적도의 시정을 요구하였으나 피고가 이를 시정하지 아니하던 중, 1997. 9. 29. 인천광역시 남동구에게 위와 같이 분할한 이 사건 토지의 소유권 중 923분의 554지분을 양도한 후, 나머지 923분의 369를 소유하고 있다.
 2. 판 단
 일반적으로 어떤 특정한 토지가 지적공부에 1필의 토지로 등록된 경우 그 토지의 소재, 지번, 지목, 지적 및 경계는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 등록에 의하여 사실상 특정되었다고 할 것이므로, 그 토지의 소유권의 범위는 지적공부상의 경계에 의하여 확정되어야 하나, 지적도가 재조제 과정에서 잘못 작성되어 종전의 지적도와 재조제된 지적도만을 대조하여 보더라도 경계의 표시에 오류가 있음을 쉽게 확인할 수 있는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 지적법에 따라 직권경정이나 신청에 의한 경정절차를 밟아 이를 시정하여야 하나, 이러한 절차를 밟을 수 없는 때에는 이해관계있는 권리자에 의한 경계확정의 소나 소유권확인의 소의 판결을 통하여 이를 시정할 수 있다 할 것인바, 위에서 인정한 바와 같이 이 사건 토지의 현재의 지적도는 1971.경 재조제되는 과정에서 관계 공무원의 착오로 인해 명백하게 잘못 작성되었으므로, 이 사건 토지는 현재의 지적도상의 표시에도 불구하고, 별지도면 표시 가, 나, 다, 라, 마, 가의 각 점을 순차로 연결한 선내 625㎡부분과 같은 도면 표시 마, 아, 자, 차, 카, 바, 마의 각 점을 순차로 연결한 선내 298㎡부분에 위치하고 있다고 할 것이다.
 3. 결 론
 그렇다면 별지목록 기재 부동산 ,중 별지도면 표시 가, 나, 다, 라, 마, 가의 각 점을 순차로 연결한 선내 625㎡와 같은 도면 표시 바, 사, 차, 카, 바의 각 점을 순차로 연결한 선내 223㎡ 중 923분의 369지분은 원고의 소유임이 분명하고, 피고가 잘못 작성된 지적도상의 표시를 근거로 이를 다투고 있는 이상 원고로서는 그 확인을 구할 이익도 있다고 인정되므로, 이를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 손윤하(재판장) 조성권 심준보

지적도가 재조제 과정에서 잘못 작성되어 경계표시에 오류가 생겼고, 종전의 지적도와 대조하면 그 오류를 쉽게 확인할 수 있으나 직권경정이나 신청에 의한 경정절차를 밟을 수 없는 경우, 그 시정 방법

일반적으로 어떤 특정한 토지가 지적공부에 1필의 토지로 등록된 경우 그 토지의 소재, 지번, 지목, 지적 및 경계는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 등록에 의하여 사실상 특정되었다고 할 것이므로, 그 토지의 소유권의 범위는 지적공부상의 경계에 의하여 확정되어져야 하나, 지적도가 재조제 과정에서 잘못 작성되어 종전의 지적도와 재조제된 지적도만을 대조하여 보더라도 경계의 표시에 오류가 있음을 쉽게 확인할 수 있는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 지적법에 따라 직권경정이나 신청에 의한 경정절차를 밟아 이를 시정하여야 하나, 이러한 절차를 밟을 수 없는 때에는 이해관계 있는 권리자에 의한 경계확정의 소나 소유권확인의 소의 판결을 통하여 이를 시정할 수 있다.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1999.02.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 동부한농화학 주식회사 (소송대리인 변호사 장수길 외 2인)
【피고, 피상고인】 강남세무서장
【원심판결】 서울고법 1997. 8. 19. 선고 97구8702 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여, 원고가 1992. 12. 26. 이 사건 부동산인 공장용지 등 토지를 소외 동부건설 주식회사(이하 소외 회사라 한다)에게 그 대금을 금 13,800,000,000원으로 정하여 매도하면서 계약금 1,380,000,000원과 1차 중도금 690,000,000원을 지급받음과 상환으로 소유권이전등기 서류를 교부하고, 나머지 대금 11,730,000,000원은 1993.부터 8년간 매년말에 균등분할하여 지급받기로 하되, 분할지급기간 동안 연 12%의 이자율에 의한 이자를 가산하여 지급받기로 약정한 사실, 그 약정에 따라 원고가 소외 회사로부터 계약금과 1차 중도금을 지급받은 다음 1992. 12. 30. 이 사건 부동산에 관하여 소외 회사 앞으로 소유권이전등기를 넘긴 사실을 인정한 후, 부동산을 양도하고 그 대금 중 일부를 연불조건으로 지급받기로 하는 경우에 원금의 회수지연에 따른 이자는 매매대금의 결정에 지대한 영향을 미치는 것이므로 그 매매대금은 연불지급기간 동안의 금리 상당액이 가산되어 결정되는 것이고, 따라서 연불매매의 이자는 부동산의 양도로 인하여 발생하는 대가로서 당연히 양도가액에 포함된 것으로 보아야 한다는 이유로 이 사건 매매대금에 연불지급으로 인한 이자를 포함시켜 양도가액을 계산한 후 이를 기준으로 하여 부과한 이 사건 과세처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구를 기각하고 있다.
 2. 그러나 양도가액은 양도인이 자산의 양도와 관련하여 지급받는 금원 중 경제적 실질에 있어서 당해 자산의 이전과 대가관계에 있는 부분의 가액만을 말한다고 할 것인데, 기록에 의하면 이 사건 매매대금은 1992. 12. 3.을 기준시점으로 한 이 사건 부동산의 감정평가액 금 13,801,715,000원에 따라 결정된 것이므로, 이 사건 매매계약은 부동산 자체의 평가액인 매매대금의 지급과 상환으로 부동산을 양도하되, 다만 그 소유권이전등기 당시 대금 일부만을 지급하고 나머지 대금에 대하여는 그 금액 상당의 금융을 제공하여 그 대가로 이자를 지급받기로 한 것으로, 그 이자는 부동산의 양도와 관련하여 지급받은 것이기는 하지만 그 양도와 직접적인 대가적인 관계에 있는 부동산 자체의 평가액인 매매대금 자체가 아니라 이와는 별도로 그 대금 일부가 분할지급되는데 대한 대가, 즉 양도인이 양수인에게 금융을 제공한 데 대한 대가의 성격을 가지는 것으로 보아야 할 것이므로 그 이자는 이 사건 부동산의 양도가액에 포함되지 아니하는 것으로 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이와 다른 견해에 서서 연불기간 동안의 이자가 이 사건 부동산의 양도가액에 포함된다고 판단한 원심은 양도가액에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

[1] 자산 양도가액의 의미
[2] 양도인이 부동산 자체의 평가액인 매매대금 중 일부만을 지급받고 소유권이전등기를 경료해 준 다음 잔대금에 대하여는 이자를 가산하여 분할지급받기로 약정한 경우, 그 이자 부분이 부동산의 양도가액에 포함되는지 여부(소극)

[1] 양도가액은 양도인이 자산의 양도와 관련하여 지급받는 금원 중 경제적 실질에 있어서 당해 자산의 이전과 대가관계에 있는 부분의 가액만을 말한다.
 [2] 양도인이 부동산 자체의 평가액인 매매대금 중 일부만을 지급받고 소유권이전등기를 경료해 준 다음 잔대금에 대하여는 이자를 가산하여 분할지급받기로 약정한 경우, 그 이자는 부동산의 양도와 관련하여 지급받은 것이기는 하지만 그 양도와 직접적인 대가관계에 있는 부동산 자체의 평가액인 매매대금 자체가 아니라 이와는 별도로 그 대금 일부가 분할지급되는데 대한 대가, 즉 양도인이 양수인에게 금융을 제공한 데 대한 대가의 성격을 가지는 것으로 보아야 할 것이므로 부동산의 양도가액에 포함되지 아니하는 것으로 보아야 할 것이다.
강도상해(인정된죄명:절도·상해)·주거침입 (형사, 대법원)
공포일: 1999.02.26 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김영대
【원심판결】 서울고법 1998. 9. 2. 선고 98노1461 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
준강도는 절도범인이 절도의 기회에 재물탈환, 항거 등의 목적으로 폭행 또는 협박을 가함으로써 성립되는 것이므로, 그 폭행 또는 협박은 절도의 실행에 착수하여 그 실행중이거나 그 실행 직후 또는 실행의 범의를 포기한 직후로서 사회통념상 범죄행위가 완료되지 아니하였다고 인정될 만한 단계에서 행하여짐을 요한다 할 것이다(대법원 1984. 9. 11. 선고 84도1398, 84감도214 판결 참조).
 원심이, 그 내세운 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 피해자의 집에서 절도범행을 마친지 10분 가량 지나 피해자의 집에서 200m 가량 떨어진 버스정류장이 있는 곳에서 피고인을 절도범인이라고 의심하고 뒤쫓아 온 피해자에게 붙잡혀 피해자의 집으로 돌아왔을 때 비로소 피해자를 폭행한 것은 사회통념상 절도범행이 이미 완료된 이후라 할 것이므로 준강도죄가 성립할 수 없다고 판단하였는바, 기록과 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 이러한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 조무제(재판장) 정귀호 김형선(주심) 이용훈

[1] 준강도죄의 성립요건으로서의 폭행·협박의 시한
[2] 절도범행 후 10분이 지나 피해자의 집에서 200m 떨어진 곳에서 붙잡혀 피해자의 집으로 돌아와 피해자를 폭행한 경우, 준강도죄가 성립하지 않는다고 한 사례

[1] 준강도는 절도범인이 절도의 기회에 재물탈환, 항거 등의 목적으로 폭행 또는 협박을 가함으로써 성립되는 것이므로, 그 폭행 또는 협박은 절도의 실행에 착수하여 그 실행중이거나 그 실행 직후 또는 실행의 범의를 포기한 직후로서 사회통념상 범죄행위가 완료되지 아니하였다고 인정될 만한 단계에서 행하여짐을 요한다.
 [2] 피해자의 집에서 절도범행을 마친지 10분 가량 지나 피해자의 집에서 200m 가량 떨어진 버스정류장이 있는 곳에서 피고인을 절도범인이라고 의심하고 뒤쫓아 온 피해자에게 붙잡혀 피해자의 집으로 돌아왔을 때 비로소 피해자를 폭행한 경우, 그 폭행은 사회통념상 절도범행이 이미 완료된 이후에 행하여졌다는 이유로 준강도죄가 성립하지 않는다고 한 사례.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1999.02.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인
【피고, 피상고인】 서울폐차산업 주식회사
【원심판결】 서울고법 1997. 7. 25. 선고 96나52108 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다.
 1. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 소외 1이 피고 회사의 대표이사로 재임 중 소외 2 등으로부터 6억 원을 이율 월 2푼으로 차용하였다는 원심의 사실인정은 옳은 것으로 수긍되고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
소외 2 등이 소외 1에게 교부한 돈이 불법원인급여라는 주장은 원심이 배척한 사실에 터잡아 원심의 사실인정을 비난하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 2. 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유로 피고 회사가 주주총회에서 원고들을 임기 전에 해임한 데에 정당한 이유가 있었다고 본 판단은 옳은 것으로 수긍되고, 거기에 채증법칙을 위배하거나 법리를 오해한 위법은 없다.
 그리고 소외 2가 허위의 주식매매계약서를 근거로 법원을 기망하여 승소판결을 받고, 그 편취한 판결에 기하여 주주로서의 권리행사를 허용하는 가처분결정을 받아 의결권을 행사한 것이라는 원고의 주장은 원심이 적법하게 배척한 바이고, 이사와 감사를 해임한 것에 정당한 사유가 있는 이상, 해임결의절차에 하자가 있다는 사유는 주주총회결의 취소의 사유에 해당할 뿐이다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상법 제385조에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 상법 제388조, 제415조에 의하면, 주식회사의 이사와 감사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정한다고 되어 있고, 이사 또는 감사에 대한 퇴직위로금은 그 직에서 퇴임한 자에 대하여 그 재직 중 직무집행의 대가로써 지급되는 보수의 일종으로서 상법 제388조에 규정된 보수에 포함되는 것이다(대법원 1977. 11. 22. 선고 77다1742 판결 참조).
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고 회사 역시 정관(갑 제3호증) 제24조에서, 이사와 감사의 보수 또는 퇴직한 임원의 퇴직금은 주주총회에서 결정한다고 규정하고 있는바, 원고들의 퇴직시에 주주총회에서 그에 관한 결의가 있었다거나, 원고들이 내세우는 피고 회사의 사규 중 퇴직금에 관한 규정이 임원들에 대하여도 적용되는 것으로 볼 자료가 없다는 이유로 원고들의 퇴직금 청구를 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위배 또는 이사 및 감사의 보수에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 4. 소송대리권의 존부는 법원의 직권탐지사항으로서, 이에 대하여는 의제자백에 관한 규정이 적용될 여지가 없다. 원심이 피고 소송대리인의 소송대리권을 부인할 만한 자료가 없다는 이유로 그 소송대리권을 인정한 것은 정당하고, 거기에 민사소송법 제139조의 의제자백에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 5. 상고이유는 어느 것도 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

[1] 주식회사의 이사·감사에 대한 퇴직위로금이 상법 제388조 소정의 보수에 포함되는지 여부(적극)
[2] 소송대리권의 존부에 관하여 의제자백에 관한 규정이 적용되는지 여부(소극)

[1] 상법 제388조, 제415조에 의하면, 주식회사의 이사와 감사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정한다고 되어 있고, 이사 또는 감사에 대한 퇴직위로금은 그 직에서 퇴임한 자에 대하여 그 재직 중 직무집행의 대가로써 지급되는 보수의 일종으로서 상법 제388조에 규정된 보수에 포함된다.
 [2] 소송대리권의 존부는 법원의 직권탐지사항으로서, 이에 대하여는 의제자백에 관한 규정이 적용될 여지가 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(통화위조) (형사, 광주고등법원)
공포일: 1999.02.24 / 시행일:

【피 고 인】 A
【항 소 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 B 담당변호사 C
【원심판결】 전주지법 1998. 10. 22. 선고 98고합188 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인은 무죄.

【이 유】 국선변호인 및 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인은 컴퓨터와 프린터의 성능을 시험하기 위하여 원심 판시 각 통화들을 복사하였을 뿐, 행사할 목적이 없었음에도 불구하고, 원심은 피고인이 그 판시의 통화위조죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고, 둘째 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 데 있다.
 그러므로 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들을 종합하여 보면 피고인이 원심 판시와 같이 한국은행 발행 10,000원권 지폐와 20$권 미화를 스캐너를 이용하여 컴퓨터에 입력하고 이를 칼러프린터기로 인쇄하는 방법으로 4회에 걸쳐 위 10,000원권 49매, 위 20$권 22매를 인쇄한 사실은 인정된다.
 그런데 통화위조죄가 성립되기 위하여는 위와 같이 통화를 인쇄한 것만으로 부족하고, 이를 통화로 '행사할 목적'이 있어야 하므로 피고인에게 위 인쇄된 통화들의 행사목적이 있었는지 여부에 관하여 보건대, 위 증거들에 의하면, 피고인이 인쇄지의 앞, 뒷면을 정확하게 맞추어 인쇄한 뒤 지폐의 형태로 몇 매를 가위로 자른 사실은 인정되나, 한편 같은 증거들에 의하면, 피고인이 위와 같이 컴퓨터 및 프린터기를 조작하여 인쇄하다 조잡하게 인쇄되어 버린 용지들을 찢거나 인식불가능하게 처리하지도 않은 상태로 일반쓰레기와 함께 버린 사실(실제로 미합중국 공군비행장 군산기지 내 쓰레기처리장에서 피고인이 버린 인쇄용지들이 발견됨으로써 이 사건 범행이 인지되었다.), 더군다나 1998. 3. 6. 위 쓰레기처리장에서 인쇄용지들과 함께 피고인의 은행거래내역서 및 안전교육필 증명서가 같이 발견되는 바람에 위 은행거래내역서 등을 근거로 하여 피고인이 이 사건 범인으로 지목된 사실, 또한 1998. 1. 20. 처음으로 화폐들이 인쇄된 인쇄용지가 발견된 이후 수개월 동안 위 미군기지 근처에서 위조화폐가 사용된 흔적이 전혀 없었던 사실들을 인정할 수 있다. 위와 같은 사정에 비추어 볼 때, 피고인이 행사할 목적으로 이 사건 통화들을 위조하려고 하였다면, 위조를 하려다 남긴 위와 같은 증거물들을 피고인의 신원을 정확하게 확인할 수 있는 위와 같은 은행거래내역서 등과 함께 버린다는 것은 건전한 상식에 반한다 할 것이고, 오히려 컴퓨터와 스캐너 및 프린터기의 세팅을 최적의 상태로 하기 위하여 지폐를 인쇄하였다는 피고인의 변소에 수긍이 간다할 것이다.
 그렇다면 피고인이 위와 같이 화폐를 양면으로 정확하게 인쇄하여 지폐의 형태로 잘랐다는 사실만으로는 피고인에게 '행사의 목적'이 있었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 자료가 없으므로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도 불구하고, 이 사건 공소사실에 대하여도 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 그릇 인정하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 국선변호인 및 변호인의 항소논지는 이유 있다.
 그러므로 당원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
 이 사건 공소사실의 요지는, "피고인은 행사할 목적으로, 1. 1998. 1. 19. 시간미상경 군산시 옥서면에 있는 미합중국 공군 군산기지 내 피고인의 주거인 군인숙소 D에서 그 곳에 설치된 피고인 소유의 스캐너(ASTRA200S)를 이용하여 한국은행 발행 10,000원권 지폐 양면의 형상을 펜티엄급 컴퓨터에 입력한 다음, 위 컴퓨터를 조작하여 칼러프린터기(HP DESKJET 720C SERIES)로 복사지에 위 지폐의 양면을 복사하는 방법으로 통용되는 대한민국의 10,000원권 지폐 48장을 각 위조하고, 2. 같은 해 2. 5. 시간미상경 같은 장소에서 위와 같은 방법으로 20$권 미화의 양면을 복사하여 내국에서 유통하는 외국의 지폐인 20$권 미화 3장을 각 위조하고, 3. 같은 달 15. 시간미상경 같은 장소에서 위와 같은 방법으로 통용하는 대한민국의 10,000원권 지폐 1장과 내국에서 유통하는 외국의 지폐인 20$권 미화 11장을 각 위조하고, 4. 같은 해 3. 초순 시간미상경 같은 장소에서 위와 같은 방법으로 내국에서 유통하는 외국의 지폐인 20$권 미화 8장을 각 위조한 것이다."라고 함에 있는바, 이 사건 공소사실이 범죄의 증명이 없는 때에 해당함은 앞서 항소이유에 대한 판단에서 본 바와 같으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 맹천호(재판장) 김진상 김정호

미합중국 군인인 피고인이 4회에 걸쳐 한국은행 발행 10,000원권 지폐 49매와 미화(美貨) 20$권 22매를 컬러프린터기로 인쇄한 사안에서 행사할 목적이 없다고 보아 무죄를 선고한 사례

미합중국 군인인 피고인이 4회에 걸쳐 한국은행 발행 10,000원권 지폐 49매와 미화(美貨) 20$권 22매를 컬러프린터기로 인쇄한 사안에서 행사할 목적이 없다고 보아 무죄를 선고한 사례.
공용서류손상·폭행 (형사, 대법원)
공포일: 1999.02.24 / 시행일:

【피고인】 A
【상고인】 피고인
【원심판결】 서울지법 1998. 11. 11. 선고 98노6257 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심은, 피고인은 서울 노원구 B에 있는 C고등학교의 교감직무대리로서, 1997. 6. 28. 08:30경 위 학교 소회의실에서 같은 학교 D 교사가 피고인으로부터 명예훼손 혐의로 고소를 당하여 조사받고 있던 사건에 관하여 같은 학교 E 교사가 노원경찰서 조사과 소속 경장 F에게 제출한 진술서를 위 F로부터 받아와 함부로 찢어버림으로써 공무소에서 사용하는 서류의 효용을 해하였다는 공소사실에 대하여, 위 F가 임의로 피고인에게 E의 진술서를 내어주며 작성자에게 확인시키고 찢어버리라는 말을 하였다고 하여 피고인의 위 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 할 수 없다는 이유로 이를 유죄라고 판단하였다.
 2. 기록에 의하여 피고인과 F의 진술 등 증거를 살펴보면, 경찰관 F는 위 형사고소사건을 맡아 직접 조사하면서 참고인 E로부터 진술서를 받아 수사기록에 철하지 아니한 채 보관하던 중, 고소인인 피고인으로부터 'E가 피고인에게 강제로 납치되어 진술서를 작성한 것처럼 학교에 소문이 나서 난처하게 되었다. E도 진술서를 반환받고 싶어하니 그의 진술서를 돌려줄 수 없겠느냐.'라는 부탁을 받고, E의 진술서는 중요한 내용도 없을 뿐 아니라 다른 교사들 여러 명이 한 진술 내용과 별 차이도 없으므로 E의 진술서는 없더라도 수사에 지장이 없겠다는 생각이 들어 '그렇다면 진술서를 가지고 가서 E에게 보여주고 찢어버리라.'고 하면서 이를 피고인에게 건네주었고, 이에 피고인은 위 진술서를 가져와 E에게 보여주면서 이를 찢기에 이르렀음을 알 수 있다.
형법 제141조 제1항에 규정한 공용서류무효죄는 공문서나 사문서를 묻지 아니하고 공무소에서 사용 중이거나 사용할 목적으로 보관하는 서류 기타 물건을 그 객체로 한다 할 것인바, 위와 같이 형사사건을 조사하던 경찰관이 스스로의 판단에 따라 자신이 보관하던 진술서를 임의로 피고인에게 넘겨준 것이라면, 위 진술서의 보관책임자인 경찰관은 장차 이를 공무소에서 사용하지 아니하고 폐기할 의도하에 처분한 것이라고 보아야 할 것이므로, 위 진술서는 더 이상 공무소에서 사용하거나 보관하는 문서가 아닌 것이 되어 공용서류로서의 성질을 상실하였다고 보아야 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고 피고인이 F로부터 넘겨받은 위 진술서가 여전히 공용서류에 해당한다는 판단하에 위 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 공용서류무효죄에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 그 이유가 있다.
 3. 따라서 원심판결 중 공용서류무효죄에 대한 부분을 유죄로 인정한 조치는 그대로 유지될 수 없으며, 원심은 위 죄와 판시 폭행죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로, 위 폭행죄의 부분도 함께 파기하지 않을 수 없다.
 그러므로 원심판결을 전부 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

형법 제141조 제1항에 규정한 공용서류무효죄는 공문서나 사문서를 묻지 아니하고 공무소에서 사용 중이거나 사용할 목적으로 보관하는 서류 기타 물건을 그 객체로 하므로, 형사사건을 조사하던 경찰관이 스스로의 판단에 따라 자신이 보관하던 진술서를 임의로 피고인에게 넘겨준 것이라면, 위 진술서의 보관책임자인 경찰관은 장차 이를 공무소에서 사용하지 아니하고 폐기할 의도하에 처분한 것이라고 보아야 할 것이므로, 위 진술서는 더 이상 공무소에서 사용하거나 보관하는 문서가 아닌 것이 되어 공용서류로서의 성질을 상실하였다고 보아야 한다.
음화판매 (형사, 대법원)
공포일: 1999.02.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인 대륙 담당변호사 함승희 외 2인
【원심판결】 서울지법 1998. 8. 26. 선고 98노1970 판결
【주 문】
 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원심이 적용한 법률에 관하여 직권으로 판단한다.
 원심판결은, 피고인들이 컴퓨터통신정보제공자로 일하고 있는 공소외 1과 공모하여, 1997. 4.경부터 같은 해 12.경까지 컴퓨터정보통신회사인 공소외 2 주식회사를 설립하여 'BIG'이라는 사설게시판을 개설하여 수수료를 받고서 음란한 영상화면을 수록한 컴퓨터 프로그램파일 73개를 컴퓨터 통신망을 통하여 전송하는 방법으로 판매하였다는 공소사실에 대하여 형법 제243조, 제30조를 적용하여 유죄로 판결하였다.
 그러나 형법 제243조는 음란한 문서, 도화, 필름 기타 물건을 반포, 판매 또는 임대하거나 공연히 전시 또는 상영한 자에 대한 처벌 규정으로서 피고인들이 판매하였다는 컴퓨터 프로그램파일은 위 규정에서 규정하고 있는 문서, 도화, 필름 기타 물건에 해당한다고 할 수 없으므로 피고인들의 위와 같은 행위에 대하여 전기통신기본법 제48조의2의 규정을 적용할 수 있음은 별론으로 하고 원심이 형법 제243조의 규정을 적용하여 유죄의 판결을 한 데에는 위 형법 제243조의 음화판매죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.
 그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택

형법 제243조는 음란한 문서, 도화, 필름 기타 물건을 반포, 판매 또는 임대하거나 공연히 전시 또는 상영한 자에 대한 처벌 규정으로서 컴퓨터 프로그램파일은 위 규정에서 규정하고 있는 문서, 도화, 필름 기타 물건에 해당한다고 할 수 없으므로, 음란한 영상화면을 수록한 컴퓨터 프로그램파일을 컴퓨터 통신망을 통하여 전송하는 방법으로 판매한 행위에 대하여 전기통신기본법 제48조의2의 규정을 적용할 수 있음은 별론으로 하고, 형법 제243조의 규정을 적용할 수 없다.
공용서류손상·폭행 (형사, 대법원)
공포일: 1999.02.24 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울지법 1998. 11. 11. 선고 98노6257 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심은, 피고인은 서울 노원구 B에 있는 C고등학교의 교감직무대리로서, 1997. 6. 28. 08:30경 위 학교 소회의실에서 같은 학교 D 교사가 피고인으로부터 명예훼손 혐의로 고소를 당하여 조사받고 있던 사건에 관하여 같은 학교 E 교사가 노원경찰서 조사과 소속 경장 F에게 제출한 진술서를 위 F로부터 받아와 함부로 찢어버림으로써 공무소에서 사용하는 서류의 효용을 해하였다는 공소사실에 대하여, 위 F가 임의로 피고인에게 E의 진술서를 내어주며 작성자에게 확인시키고 찢어버리라는 말을 하였다고 하여 피고인의 위 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 할 수 없다는 이유로 이를 유죄라고 판단하였다.
 2. 기록에 의하여 피고인과 F의 진술 등 증거를 살펴보면, 경찰관 F는 위 형사고소사건을 맡아 직접 조사하면서 참고인 E로부터 진술서를 받아 수사기록에 철하지 아니한 채 보관하던 중, 고소인인 피고인으로부터 'E가 피고인에게 강제로 납치되어 진술서를 작성한 것처럼 학교에 소문이 나서 난처하게 되었다. E도 진술서를 반환받고 싶어하니 그의 진술서를 돌려줄 수 없겠느냐.'라는 부탁을 받고, E의 진술서는 중요한 내용도 없을 뿐 아니라 다른 교사들 여러 명이 한 진술 내용과 별 차이도 없으므로 E의 진술서는 없더라도 수사에 지장이 없겠다는 생각이 들어 '그렇다면 진술서를 가지고 가서 E에게 보여주고 찢어버리라.'고 하면서 이를 피고인에게 건네주었고, 이에 피고인은 위 진술서를 가져와 E에게 보여주면서 이를 찢기에 이르렀음을 알 수 있다.
형법 제141조 제1항에 규정한 공용서류무효죄는 공문서나 사문서를 묻지 아니하고 공무소에서 사용 중이거나 사용할 목적으로 보관하는 서류 기타 물건을 그 객체로 한다 할 것인바, 위와 같이 형사사건을 조사하던 경찰관이 스스로의 판단에 따라 자신이 보관하던 진술서를 임의로 피고인에게 넘겨준 것이라면, 위 진술서의 보관책임자인 경찰관은 장차 이를 공무소에서 사용하지 아니하고 폐기할 의도하에 처분한 것이라고 보아야 할 것이므로, 위 진술서는 더 이상 공무소에서 사용하거나 보관하는 문서가 아닌 것이 되어 공용서류로서의 성질을 상실하였다고 보아야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 피고인이 F로부터 넘겨받은 위 진술서가 여전히 공용서류에 해당한다는 판단하에 위 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 공용서류무효죄에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 그 이유가 있다.
 3. 따라서 원심판결 중 공용서류무효죄에 대한 부분을 유죄로 인정한 조치는 그대로 유지될 수 없으며, 원심은 위 죄와 판시 폭행죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로, 위 폭행죄의 부분도 함께 파기하지 않을 수 없다.
 그러므로 원심판결을 전부 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

형법 제141조 제1항에 규정한 공용서류무효죄는 공문서나 사문서를 묻지 아니하고 공무소에서 사용 중이거나 사용할 목적으로 보관하는 서류 기타 물건을 그 객체로 하므로, 형사사건을 조사하던 경찰관이 스스로의 판단에 따라 자신이 보관하던 진술서를 임의로 피고인에게 넘겨준 것이라면, 위 진술서의 보관책임자인 경찰관은 장차 이를 공무소에서 사용하지 아니하고 폐기할 의도하에 처분한 것이라고 보아야 할 것이므로, 위 진술서는 더 이상 공무소에서 사용하거나 보관하는 문서가 아닌 것이 되어 공용서류로서의 성질을 상실하였다고 보아야 한다.
유족급여및장의비부지급처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1999.02.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 근로복지공단
【원심판결】 부산고법 1997. 12. 11. 선고 97구4982 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 1은 1987. 3. 15. ○○○○공업사(원심판결의 '○△○○공업사'는 오기로 보인다)를 설립하여 운영하여 오던 중 그가 채무를 연대보증하였던 소외 주식회사가 1995. 10.경 부도를 내게 되자 위 공업사의 대표자를 제3자로 옮겨 두기 위하여 1987. 6. 1.부터 위 공업사에서 지게차운전 및 생산직 업무에 종사해 오고 있는 사촌인 망 소외 2의 동의를 얻어 1995. 10.경 관할 세무서에 형식상 위 공업사의 폐업신고를 하고서 같은 달 21. 소재지와 상호는 동일하되 대표자만을 위 망인으로 바꾸어 다시 사업자등록을 하였고, 그 후 피고에게 위 망인을 신고인(사업주)으로 하여 95년도 확정 및 96년도 개산보험료 신고를 한 사실, 그러나 여전히 위 공업사의 경영은 실제로는 위 소외 1이 하였고 위 망인은 위 소외 1의 지휘·명령에 따라 주로 지게차운전 및 생산직 업무에 종사하여 왔는데, 위 망인이 1996. 4. 20. 18:10경 원료의 하차작업을 위하여 경사길에서 지게차를 운전하다가 지게차가 도로 우측 옹벽에 부딪치며 전복되는 바람에 심장파열 및 간파열로 사망한 사실 등을 인정하고, 위 망인은 사망 당시 위 공업사 내부에서는 위 소외 1의 피용자로서 임금을 목적으로 노무를 제공한 근로자에 불과하였다고 할 것이나, 대외적으로는 위 공업사의 대표자인 사업주로서 특히 피고에 대한 관계에서는 위 공업사의 사업주로서 산업재해보상보험의 보험가입자임이 분명하므로 위 공업사의 내부관계를 들어 근로자임을 전제로 산업재해보상보험법상의 보험급여의 지급을 청구할 수 없다고 하여, 위 망인의 처인 원고의 유족급여 및 장의비 지급청구에 대한 피고의 부지급결정은 적법하다고 판단하였다.
산업재해보상보험법(이하 '산재보험법'이라고 한다)은 산재보험법상의 보험급여를 받을 수 있는 근로자에 대하여 '근로기준법상의 근로자'를 말한다고 규정하는 외에 다른 규정을 두고 있지 아니하므로 보험급여대상자인 근로자는 오로지 '근로기준법상의 근로자'에 해당하는지의 여부에 의하여 판가름나는 것이고, 그 해당 여부는 그 실질에 있어 그가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하기 때문에(대법원 1998. 5. 8. 선고 98다6084 판결 참조) 그와 근로복지공단과의 관계가 아니라 근로관계의 상대방인 사용자와의 관계에서 결정되는 것이다. 그리고 산재보험법 제5조, 제7조, 제10조는 대통령령이 정하는 예외적인 경우를 제외하고는 모든 사업의 사업주는 당연히 산업재해보상보험(이하 '산재보험'이라고 한다)의 보험가입자가 되고, 그 사업이 개시한 날 또는 사업주가 당연가입자가 되는 사업에 해당되게 된 날에 산재보험관계가 성립한다고 규정하고 있으므로, 이러한 경우 보험가입자 등 보험관계의 당사자 또는 그 변경은 근로복지공단에 대한 신고에 의하여 신고내용대로 결정되는 것이 아니라 신고와는 관계없이 해당 사실의 실질에 의하여 결정된다고 봄이 상당하다.
 그런데 원심의 인정 사실과 기록에 의하면 ○○○○공업사는 위 망인명의로 사업자등록이 되기 전부터 사용하고 있는 근로자의 수가 상시 5인 이상으로서 그 사업주는 산재보험의 당연가입자가 되는 사업임을 알 수 있고, 폐업신고와 위 망인 명의의 사업자등록 및 보험료신고 등이 이루어진 다음에도 그와 같은 신고내용과는 달리 위 공업사는 중단 없이 종전과 동일하게 위 소외 1에 의하여 경영되어 왔으며 위 망인은 입사시부터 사망시까지 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 위 소외 1에게 근로를 제공하여 왔다는 것이므로, 위의 법리에 비추어 보면 망인은 근로기준법상의 근로자인 이상 보험급여대상자에 해당하는 것이고, 위 소외 1을 보험가입자로 하는 보험관계에 변동이 있었다고 할 수도 없다.
 그럼에도 불구하고 원심이 위 망인은 실질적으로 근로기준법상의 근로자라고 인정하면서도 피고에게 위 공업사의 사업주라고 신고된 사정을 들어 피고에 대한 관계에서는 보험가입자에 해당한다고 하여 보험급여 대상자가 될 수 없다고 하고 말았으니, 여기에는 산재보험의 보험급여 대상자 혹은 산재보험 당연적용사업의 보험가입자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈

[1] 산업재해보상보험법상 보험급여대상자(=근로기준법상 근로자) 및 그 해당 여부의 판단 기준
[2] 산업재해보상보험법상 보험가입자 등 보험관계의 당사자 또는 그 변경이 근로복지공단에 대한 신고에 의하여 결정되는지 여부(소극)

[1] 산업재해보상보험법은 같은 법상의 보험급여를 받을 수 있는 근로자에 대하여 '근로기준법상의 근로자'를 말한다고 규정하는 외에 다른 규정을 두고 있지 아니하므로 보험급여대상자인 근로자는 오로지 '근로기준법상의 근로자'에 해당하는지의 여부에 의하여 판가름나는 것이고, 그 해당 여부는 그 실질에 있어 그가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하기 때문에 그와 근로복지공단과의 관계가 아니라 근로관계의 상대방인 사용자와의 관계에서 결정되는 것이다.
 [2] 산업재해보상보험법 제5조, 제7조, 제10조는 대통령령이 정하는 예외적인 경우를 제외하고는 모든 사업의 사업주는 당연히 산업재해보상보험의 보험가입자가 되고, 그 사업이 개시한 날 또는 사업주가 당연가입자가 되는 사업에 해당되게 된 날에 산업재해보상보험관계가 성립한다고 규정하고 있으므로, 이러한 경우 보험가입자 등 보험관계의 당사자 또는 그 변경은 근로복지공단에 대한 신고에 의하여 신고내용대로 결정되는 것이 아니라 신고와는 관계없이 해당 사실의 실질에 의하여 결정된다고 봄이 상당하다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1999.02.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 ○○○씨 ○○○파 대종회
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 대구지법 1998. 9. 18. 선고 97나12172 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 기록에 의하면, 원심이, 피고의 선대인 망 소외 1이 1940년경 자신이 유용한 종중재산의 반환에 갈음하여 그 소유의 분할 전 김천시 (주소1 생략) 전 455평을 원고 종중에 양도하되 다만 그 등기상의 소유 명의는 위 소외 1 앞으로 그대로 두기로 약정함으로써 명의신탁관계가 성립하였다는 원고의 주장에 대하여 증거가 없다는 이유로 이를 배척한 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙의 위배로 인한 사실오인이나 명의신탁에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 상고이유 제2점에 대하여
종중은 공동선조의 봉제사, 분묘의 수호 및 종원 상호간의 친목도모를 목적으로 하는 종족의 자연적 집단으로서 민법상 인격 없는 사단이므로, 종중이 어떤 부동산에 관하여 임대차를 점유매개관계로 하여 간접점유를 취득하였다고 하기 위하여는 그 임대차관계를 성립시킨 자가 사실상으로나마 종중의 대표기관 내지는 집행기관이거나 그 대리인이어야 하고, 종원이 단지 종중과 무관하게 사인의 자격에서 임대한 것에 불과하다면 그 간접점유의 귀속주체는 어디까지나 그 개인일 뿐 종중이 그를 통하여 당해 부동산을 간접점유하였다고 볼 수 없다(대법원 1997. 4. 25. 선고 96다46484 판결 참조). 
 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 소외 2가 1975년경 당시 원고 종중의 종중원이던 소외 3의 과수원에서 일해 준 대가로 위 소외 3의 승낙을 받아 이 사건 토지 위에 시멘트블럭조 슬레이트지붕 주택 1동 30.74㎡를 신축하여 약 5년간 위 소외 3에게 임료를 지급하면서 살다가 1980년경 위 주택만 소외 4에게 매도한 사실, 위 소외 4는 1988년까지는 위 소외 3에게, 그로부터 1994년까지는 역시 원고 종중의 종중원인 소외 5에게 매년 벼 100근의 도조를 납부하여 온 사실을 인정한 다음, 원고 종중이 이 사건 토지를 소유의 의사로 점유하여 1996. 1. 26. 그 취득시효가 완성되었다는 원고의 주장에 대하여, 위 소외 3 및 위 소외 5의 이 사건 토지를 점유·관리하였다고 하여 원고 종중의 점유·관리로 볼 수 없고 달리 원고 종중의 점유를 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다.
 기록에 의하면, 위 소외 3이 위 소외 2에게 이 사건 토지를 임대하고 또 위 소외 4로부터 그에 대한 임료를 지급받은 것은 전혀 사인의 지위에서 자신의 이익을 위하여 행한 것일 뿐 원고 종중을 대표하거나 대리하여 행한 것이 아닌 점을 엿볼 수 있는바, 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 종중의 점유에 관한 법리오해 또는 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 박준서(주심) 이돈희 서성

종중은 공동선조의 봉제사, 분묘의 수호 및 종원 상호간의 친목도모를 목적으로 하는 종족의 자연적 집단으로서 민법상 인격 없는 사단이므로, 종중이 어떤 부동산에 관하여 임대차를 점유매개관계로 하여 간접점유를 취득하였다고 하기 위하여는 그 임대차관계를 성립시킨 자가 사실상으로나마 종중의 대표기관 내지는 집행기관이거나 그 대리인이어야 하고, 종원이 단지 종중과 무관하게 사인의 자격에서 임대한 것에 불과하다면 그 간접점유의 귀속주체는 어디까지나 그 개인일 뿐 종중이 그를 통하여 당해 부동산을 간접점유하였다고 볼 수 없다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1999.02.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 강동종합법률사무소 담당변호사 박연철 외 3인)
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울지법 1998. 10. 21. 선고 98나14558 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】토지에 대한 취득시효의 완성을 이유로 소유권이전등기를 청구하려면 시효완성 당시의 소유자를 상대로 하여야 한다(이 법원 1997. 4. 25. 선고 96다53420 판결 참조).
 그리고 특정인 명의로 사정된 토지는 특별한 사정이 없는 한 사정명의자나 그 상속인의 소유로 추정되고, 토지의 소유자가 행방불명되어 생사 여부를 알 수 없다 하더라도 그가 사망하고 상속인도 없다는 점이 입증되거나 그 토지에 대하여 민법 제1053조 내지 제1058조에 의한 국가귀속 절차가 이루어지지 아니한 이상 그 토지가 바로 무주부동산이 되어 국가 소유로 귀속되는 것이 아니며, 무주부동산이 아닌 한 국유재산법 제8조에 의한 무주부동산의 처리절차를 밟아 국유재산으로 등록되었다 하여 국가 소유로 되는 것도 아니다(이 법원 1997. 11. 28. 선고 97다23860 판결 및 96다30199 판결 참조).
 원심이 같은 취지에서, 이 사건 토지는 1913. 11. 10. 소외 1 앞으로 사정된 후 미등기 상태로 있다가 1995. 10. 25. 국유재산법 제8조에 의한 무주부동산의 처리절차를 거쳐 피고 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌지만, 소외 1이 사망하고 그 상속인도 없다는 점이 입증되지 아니하고 또 민법 제1053조 내지 제1058조에 의한 국가귀속 절차도 이루어지지 아니하였으므로 피고를 그 소유자로 볼 수 없고, 따라서 피고를 상대로 취득시효 완성을 원인으로 소유권이전등기를 구하는 원고의 청구가 이유 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 잘못이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 박준서 이임수 서성(주심)

[1] 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송의 상대방(=시효완성 당시의 소유자)
[2] 부동산 소유자가 행방불명된 경우, 그의 사망 및 상속인의 부존재에 대한 입증이나 민법 제1053조 내지 제1058조에 의한 국가귀속 절차 없이 단순히 국유재산법 제8조에 따른 무주부동산의 공고절차만을 거쳐 그 부동산을 국유화할 수 있는지 여부(소극)

[1] 토지에 대한 취득시효의 완성을 이유로 소유권이전등기를 청구하려면 시효완성 당시의 소유자를 상대로 하여야 한다.
 [2] 특정인 명의로 사정된 토지는 특별한 사정이 없는 한 사정명의자나 그 상속인의 소유로 추정되고, 토지의 소유자가 행방불명되어 생사 여부를 알 수 없다 하더라도 그가 사망하고 상속인도 없다는 점이 입증되거나 그 토지에 대하여 민법 제1053조 내지 제1058조에 의한 국가귀속 절차가 이루어지지 아니한 이상 그 토지가 바로 무주부동산이 되어 국가 소유로 귀속되는 것이 아니며, 무주부동산이 아닌 한 국유재산법 제8조에 의한 무주부동산의 처리절차를 밟아 국유재산으로 등록되었다 하여 국가 소유로 되는 것도 아니다.
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 1999.02.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국주택은행 (소송대리인 변호사 윤승영)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 3인 (피고들 소송대리인 법무법인 부산동부 담당변호사 최장락)
【원심판결】 부산지법 1998. 10. 30. 선고 97나14580, 15545 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】1. 원심은, 금산건설 주식회사를 경영하는 피고 4가 평소 알고 지내던 원고 은행 ○○○출장소장인 소외 1에게 위 회사가 취득하여 소지하고 있던 약속어음 4장 합계 금 6천만 원에 대한 할인을 부탁하자 소외 1은 위 회사로 찾아와 위 어음들을 가지고 가면서 피고들(피고 1과 피고 3은 위 회사의 직원들이고, 피고 2는 피고 4의 친구이다.)에게 위 어음들이 부도날 경우를 대비하여 담보의 의미로 받아두는 것이라고 거짓말하고 이에 속은 피고들로 하여금 피고 1과 피고 3을 주채무자로 하고 피고 2와 피고 4를 연대보증인으로 하여 원고 은행으로부터 금 3천만 원씩을 차용한다는 내용의 금전소비대차약정서 2장 등 대출관련 서류에 서명·날인하게 한 다음 이를 위 출장소로 가지고 가서 대출담당 직원에게 피고들이 원고 은행으로부터 합계 금 6천만 원을 차용하는 것으로 처리하도록 지시하여 그 금원을 인출, 임의 사용하였다는 취지로 인정하였는바, 살펴보니 이 부분 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반이나 심리미진의 잘못이 없다. 따라서 이 점 상고이유는 받아들이지 아니한다.
 2. 상대방 있는 의사표시에 관하여 제3자가 사기나 강박을 한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있음은 상고이유의 주장과 같으나, 상대방의 대리인 등 상대방과 동일시할 수 있는 자의 사기나 강박은 여기서 말하는 제3자의 사기·강박에 해당하지 아니한다(이 법원 1998. 1. 23. 선고 96다41496 판결 참조). 
 이 사건 사실관계가 위와 같다면, 원고와 피고들 사이의 금전소비대차 및 연대보증약정에 있어서 소외 1의 사기는 원고 또는 원고와 동일시할 수 있는 자의 사기일 뿐 제3자의 사기로 볼 수 없으므로, 원고가 소외 1의 사기사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 피고가 위 약정을 취소할 수 있다고 볼 것은 아니다.
 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 법리오해나 심리미진 또는 이유모순의 잘못이 없다. 따라서 이 점 상고이유도 받아들이지 아니한다.
 3. 이 사건에서 소외 1이 피고들을 대리하여 원고 은행과 금전소비대차 등의 약정을 체결한 것으로 본다 하더라도 원심의 결론에 어떤 영향이 있다고 볼 수 없으므로 이 점을 들어 원심판결을 비난하는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 박준서 이임수 서성(주심)

[1] 상대방의 대리인 등 상대방과 동일시할 수 있는 자의 사기 또는 강박이 민법 제110조 제2항 소정의 제3자에 의한 사기·강박에 해당하는지 여부(소극)
[2] 은행의 출장소장이 어음할인을 부탁받자 그 어음이 부도날 경우를 대비하여 담보조로 받아두는 것이라고 속이고 금전소비대차 및 연대보증 약정을 체결한 사안에서, 위 출장소장의 행위를 제3자에 의한 사기로 볼 수 없다고 한 사례

[1] 상대방 있는 의사표시에 관하여 제3자가 사기나 강박을 한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있으나, 상대방의 대리인 등 상대방과 동일시할 수 있는 자의 사기나 강박은 제3자의 사기·강박에 해당하지 아니한다.
 [2] 은행의 출장소장이 어음할인을 부탁받자 그 어음이 부도날 경우를 대비하여 담보조로 받아두는 것이라고 속이고 금전소비대차 및 연대보증 약정을 체결한 후 그 대출금을 자신이 인출하여 사용한 사안에서, 위 출장소장의 행위는 은행 또는 은행과 동일시할 수 있는 자의 사기일 뿐 제3자의 사기로 볼 수 없으므로, 은행이 그 사기사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 위 약정을 취소할 수 있는 것은 아니라고 본 사례.
새마을금고법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1999.02.23 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이영인
【원심판결】 창원지법 1998. 6. 3. 선고 98노829 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 본다.
형법 제20조는 "법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다."고 규정하고 있는데, 어떠한 행위가 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것인바, 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다고 할 것이다(대법원 1998. 10. 13. 선고 97도3337 판결, 1997. 6. 27. 선고 95도1964 판결, 1996. 11. 12. 선고 96도2214 판결 등 참조).
 그런데 구 새마을금고법(1997. 12. 17. 법률 제5462호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제26조는 새마을금고의 사업목적으로서 새마을금고 회원들에 대한 대출만을 허용하고 있으며, 같은 법 제27조는 비회원이 새마을금고의 사업을 이용할 수 있는 경우 중 특히 허용되지 않는 것으로서 비회원에게 대출을 하는 행위를 규정하고 있고, 새마을금고 임직원이 위와 같은 새마을금고의 사업목적을 벗어난 행위를 하게 되면 같은 법 제66조 제1항 제1호에 의하여 형사처벌을 하도록 규정하고 있으며, 이 사건에서 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 이사장으로 있던 공소외 주식회사 새마을금고의 정관에도 새마을금고법과 같은 내용의 규정이 있고, 공소외 주식회사는 금고의 회원이 아니며, 위 금고의 정관 제72조에 의하면 금고의 회원에 대한 대출이라도 대출심사위원회의 심사결정을 얻어야 함에도 불구하고, 피고인이 그러한 절차도 밟지 아니한 채 비회원인 회사로부터 아무런 담보도 제공받지 아니하고 대출을 하여 주었다면, 결과적으로 위 대출금이 모두 금고의 회원인 회사근로자들에게 상여금으로 모두 입금·처분되었다고 하더라도 이는 금고의 회원이 아닌 위 회사의 일방에만 긴급하게 금고의 자금을 유용하도록 하여 주는 행위에 불과하여 피고인의 행위가 회원들의 경제적 지위 향상이라는 새마을금고의 궁극적인 목적에 반하지 아니한다고 볼 수 없으므로, 피고인의 대출행위는 사회상규에 반하지 아니하는 정당행위에 해당한다고 할 수 없다.
 따라서 이와 같은 취지로 피고인의 정당행위 주장을 배척하고 이 사건 새마을금고법위반 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 형법이 정하는 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성

[1] 형법 제20조 소정의 정당행위의 성립 요건
[2] 새마을금고 이사장이 구 새마을금고법 및 정관에 반하여 비회원인 회사에게 대출해 준 경우, 그 회사가 위 대출금으로 회원인 회사근로자들의 상여금을 지급하였다 하더라도 정당행위에 해당하지 않는다고 본 사례

[1] 형법 제20조는 "법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다."고 규정하고 있는데, 어떠한 행위가 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것인바, 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다.
 [2] 새마을금고 이사장이 구 새마을금고법 및 정관에 반하여 비회원인 회사에게 대출해 준 경우, 그 회사가 위 대출금으로 회원인 회사근로자들의 상여금을 지급하였다 하더라도 정당행위에 해당하지 않는다고 본 사례.
등록취소(상) (특허, 대법원)
공포일: 1999.02.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 강금실)
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (피고들 소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 이후동 외 4인)
【원심판결】 특허법원 1998. 7. 3. 선고 98허1549 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 상표법(1990. 1. 13. 법률 제4210호로 개정되기 전의 것, 이하 법이라 한다) 제2조 제4항에서 말하는 상표의 사용은 상품 또는 상품의 포장에 상표를 붙이는 행위 등 지정상품에 직접적으로 사용하는 경우(법 제2조 제4항 제1호, 제2호)뿐만 아니라, 상품에 관한 광고, 거래서류, 간판에 상표를 붙이고 전시 반포하는 행위(법 제2조 제4항 제3호)를 포함함은 물론이나, 상표라 함은 상품을 업으로써 생산·제조·가공·증명 또는 판매하는 자가 자기의 상품을 다른 업자의 상품과 식별시키기 위하여 사용하는 기호·문자·도형 또는 이들을 결합한 것을 말하므로(법 제2조 제1항 제1호), 비록 상품의 판매업자가 거래명세표 또는 간판 등에 상표 또는 이와 동일하게 볼 수 있는 표시를 하였다 하더라도 그것이 상표사용에 해당하려면 지정상품과의 구체적인 관계에 있어서 그 표시로서 자기의 상품을 다른 업자의 상품과 식별시키기 위하여 특정하는 방법으로 사용될 것을 요한다 할 것이다(대법원 1982. 2. 23. 선고 80후70 판결, 1990. 7. 10. 선고 89후1240, 1257 판결, 1992. 8. 18. 선고 92후209 판결 등 참조).
 그러므로 살피건대 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 원심이 판시한 바와 같이 이 사건 등록상표의 통상사용권자인 소외 1이 그 통상사용권을 취득하기 전인 1995. 5. 25. 및 같은 해 6. 21. 2차례에 걸쳐 '남북의료기상사'라는 서비스표의 등록권자인 원고로부터 '남북의료기'로 표시된 상호, 명함, 스티커, 간판의 사용을 금지, 철거해 줄 것을 요청받고, 이에 대응하여 위 소외 1이 피고들과 등록상표의 통상사용권설정계약을 체결한 후 이 사건 취소심판청구일에 이르기까지 계속하여 의료기판매업을 영위한 사실을 알 수 있으나, 이로써 곧 위 소외 1이 등록상표를 지정상품에 대하여, 즉 자기의 상품을 다른 업자의 상품과 식별시키기 위하여 사용하였다고 추단할 수 없다 할 것이고, 나아가 기록에 의하면 위 소외 1이 등록상표가 표시된 스티커를 지정상품에 부착하여 사용하였다는 피고들의 주장 사실을 뒷받침할 만한 증거는 전혀 제출되지 않았고, 위 소외 1이 등록상표가 표시된 거래명세표를 사용하고, 간판에 등록상표를 표시하였다는 주장사실에 대하여는 이에 부합하는 듯한 을 제7, 8호증은 그 작성 내지 촬영시기를 객관적으로 입증할 만한 자료가 없을 뿐만 아니라, 설사 그 작성 내지 촬영시기를 이 사건 취소심판청구일 이전이라고 본다 하더라도 을 제7, 8호증에 나타난 기재 및 영상만으로는 위 소외 1이 등록상표를 그 지정상품(내시경, 뇌파계, 체온계, 심전계, 흡인기)과의 구체적인 관계에 있어서 자기의 상품을 다른 업자의 상품과 식별시키기 위하여 특정하는 방법으로 그 주장의 거래명세표나 간판에 등록상표를 표시하여 전시 또는 사용하였다고 단정할 수 없고, 오히려 을 제5호증(상표 사용계약서) 제1조의 내용, 즉 등록상표를 위 소외 1 등의 회사명에만 사용할 수 있다는 취지의 기재 등에 비추어 위 소외 1은 '南北', '남북의료기' 또는 '南北의료기' 등의 표시를 자신이 판매하는 상품을 특정하기 보다는 그가 경영하는 의료기 판매업의 상호 내지 서비스업을 표시하는 방법으로 사용한 것에 불과한 것으로 보인다.
 그렇다면 원심이 위 소외 1이 등록상표를 그 지정상품에 관하여 사용하였다는 피고들의 주장을 배척한 조치는 그 이유 설시에 있어 미흡한 점이 없지 않으나 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 판결에 영향을 미친 채증법칙 위배, 경험법칙, 논리법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진, 상표의 사용에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 서성(재판장) 박준서 이돈희(주심) 이임수

구 상표법(1990. 1. 13. 법률 제4210호로 개정되기 전의 것) 제2조 제4항에서 말하는 상표의 사용은 상품 또는 상품의 포장에 상표를 붙이는 행위 등 지정상품에 직접적으로 사용하는 경우(제2조 제4항 제1호, 제2호)뿐만 아니라, 상품에 관한 광고, 거래서류, 간판에 상표를 붙이고 전시 반포하는 행위(제2조 제4항 제3호)를 포함함은 물론이나, 상표라 함은 상품을 업으로써 생산·제조·가공·증명 또는 판매하는 자가 자기의 상품을 다른 업자의 상품과 식별시키기 위하여 사용하는 기호·문자·도형 또는 이들을 결합한 것을 말하므로(제2조 제1항 제1호), 비록 상품의 판매업자가 거래명세표 또는 간판 등에 상표 또는 이와 동일하게 볼 수 있는 표시를 하였다 하더라도 그것이 상표사용에 해당하려면 지정상품과의 구체적인 관계에 있어서는 그 표시로서 자기의 상품을 다른 업자의 상품과 식별시키기 위하여 특정하는 방법으로 사용되어야 한다.