명예전역선발및명예전역수당지급거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2023.10.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 조율 담당변호사 김유정 외 3인)
【피고, 상고인】 국방부장관
【원심판결】 서울고법 2023. 3. 7. 선고 2022누59747 판결
【주 문】
 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 사안의 개요
 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 가. 원고는 2001. 4. 육군 중위로 임관하여 군법무관으로 복무하다가 2014. 12. 중령으로 진급한 후 2019. 7. 25. 전역하였다.
 나. 피고는 2018. 10. 19.「2019년도 군인 명예전역·명예진급 선발 시행계획」을 수립하여 각군 참모총장에게 하달하였다. 그런데 위 시행계획에는 2019년도 명예전역 대상자 선발과 관련하여 그 시기를 "연 2회(전·후반기) 또는 수시(추가) 명예전역 선발 시"라고만 기재하고 있었을 뿐 구체적인 명예전역수당 지급신청기간이 명시되어 있지는 않았다.
 다. 육군참모총장은 2019. 3. 26. 정기 명예전역 선발 접수기간을 2019. 4. 1.부터 2019. 4. 30.까지로 정한 「2019년 후반기 군인 명예전역 시행계획」(이하 ‘이 사건 계획’이라 한다)을 발표하였다.
 라. 원고는 이 사건 계획에서 정한 접수기간이 경과한 2019. 7.경 육군참모총장에게 2019. 7. 1. 자 명예전역 신청이 포함된 전역지원서를 제출하였다(이하 위 신청 중 명예전역 신청 부분을 ‘이 사건 신청’이라 한다).
 마. 육군참모총장은 2019. 7. 10. 이 사건 신청에 관하여 ‘원고는 수시명예전역 대상자가 아니고, 2019년 후반기 정기명예전역 접수기간이 경과하였으므로 이 사건 신청을 반려한다.’는 취지의 문서를 육군군사법원장에게 발송하였고, 그 무렵 원고는 이 사건 신청이 반려되었다는 사실을 구두로 통지받았다.
 바. 피고는 2019. 7. 16. 원고에 대하여 명예전역 인사명령을 발령하지 않은 채 2019. 7. 25. 자 전역명령을 발령하였다.
 2. 본안전항변과 관련된 상고이유에 관한 판단
 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고의 원고에 대한 2019. 7. 25. 자 전역명령에는 원고의 명예전역선발 및 명예전역수당지급신청을 불허한다는 의사표시가 포함되어 있고, 이는 원고의 이 사건 신청에 대한 거부행위로서 항고소송의 대상인 행정처분에 해당한다고 판단하였다.
 관련 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 행정처분에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 3. 본안과 관련된 상고이유에 관한 판단
 가. 관련 규정
군인사법 제53조의2 제6항은 명예전역수당의 지급 대상 범위, 지급액, 지급 절차 등의 사항에 관하여 대통령령에 위임하고 있고, 위와 같은 위임에 따른 「군인 명예전역수당 지급 규정」 제4조 전단(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)은 "피고는 매년 1회 이상 수당지급신청기간·수당지급방법·수당지급일 기타 수당지급에 관한 사항을 명시하여 늦어도 수당지급신청기간 개시일 30일 전까지 각군에 하달하여야 한다."라고 규정하고 있다.
 나. 피고가 육군참모총장에게 수당지급신청기간을 정할 권한을 위임할 수 있는지 여부
 1) 명예전역수당의 지급과 관련한 군인사법령에서는 피고가 국군조직법 제8조에 따라 그의 지휘·감독을 받는 하부행정기관인 육군참모총장에게 수당지급신청기간을 정할 권한을 위임할 수 있는지에 관하여 명시적으로 규정하고 있지는 않다. 그러나 정부조직법 제6조 제1항과 이에 기한 「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」 제3조 제1항에 행정권한의 위임에 관한 일반적인 근거 규정이 있으므로, 피고는 위와 같은 위임에 관한 일반규정에 근거하여 이 사건 조항상의 수당지급신청기간을 정할 권한을 육군참모총장에게 위임할 수 있다고 할 것이다.
 2) 나아가 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고는 육군참모총장에게 구체적인 수당지급신청기간을 정할 권한을 위임하였다고 볼 수 있다.
 가) 피고는 각군 참모총장에게 「2019년도 군인 명예전역·명예진급 선발 시행계획」을 하달하면서 2019. 6. 둘째 주까지 2019년 후반기 명예전역대상자 선발 결과를 보고하도록 하였다.
 나) 나아가 피고는 위 시행계획을 통해 ‘본 시행계획에 명시되지 않은 사항에 대해서는 사안별 관련 법규에 따라 시행할 것’을 지시하였다.
 다) 각군별로 그들의 규모와 인력 배치 현황 등에 따라 명예전역 대상자 선발과 관련한 수당지급신청기간 등을 달리 정할 수 있도록 할 현실적인 필요성도 있다.
 3) 그럼에도 원심은 피고가 이 사건 조항상의 수당지급신청기간을 정할 권한을 육군참모총장에게 위임할 수 있다거나 위임하였다고 볼 만한 근거가 없다는 이유로 이 사건 신청 당시 이 사건 조항상의 수당지급신청기간이 존재하지 않았다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 행정권한의 위임 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.
 다. 이 사건 계획이 수당지급신청기간 개시일 6일 전에 발표되어 위법한지 여부
이 사건 조항은 피고가 각군 참모총장에게 수당지급신청기간 개시일 30일 전에 수당지급에 관한 사항을 하달하도록 규정하고 있다. 그런데 이 사건 조항은 피고 또는 각군 참모총장으로 하여금 군인 명예전역수당을 지급받고자 하는 사람에게 그 절차 등을 통지 또는 안내하도록 하는 내용에 관한 규정이 아니라 피고와 각군 참모총장 사이인 행정청 내부의 군인 명예전역수당 업무의 원활한 행정처리를 위해 마련된 규정으로 훈시규정이라고 볼 수 있다.
따라서 수당지급계획이 최종적으로 각급 부대에 하달된 때로부터 그 수당지급계획에 따라 정해진 수당지급신청기간 종기까지의 기간이 지나치게 짧다는 등의 이유로 명예전역에 관한 선택권 행사가 사실상 형해화되었다고 평가할 만한 특별한 사정이 있어 그로 인해 명예전역 수당지급신청을 거부하는 처분이 위법하게 되는 경우는 별론으로 하고, 이 사건 조항에서 정한 하달기한을 준수하지 않은 수당지급계획을 기초로 하여 그에 관한 처분이 이루어졌다는 사실만으로 이를 위법하다고 볼 수는 없다.
 그럼에도 원심은 이 사건 조항에서 정한 수당지급에 관한 사항의 하달기한이 효력규정이라는 전제하에, 육군참모총장이 피고로부터 이 사건 조항상의 수당지급신청기간을 정할 권한을 위임받았다고 하더라도 수당지급신청기간 개시일 6일 전에 이 사건 계획을 발표한 것은 이 사건 조항을 위반한 것이어서 그 자체로 위법하다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 이 사건 조항 중 수당지급에 관한 사항의 하달기한의 법적 성질 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장도 이유 있다.
 4. 결론
 원심판결 중 예비적 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 오경미(재판장) 김선수(주심) 노태악 서경환

[1] 국방부장관이 육군참모총장에게 명예전역수당의 지급과 관련하여 수당지급신청기간을 정할 권한을 위임할 수 있는지 여부(적극)
 [2] 군인 명예전역수당 지급 규정 제4조 전단에서 정한 명예전역수당 지급에 관한 사항 하달기간의 법적 성질(=훈시규정) 및 위 조항에서 정한 하달기한을 준수하지 않은 수당지급계획을 기초로 그에 관한 처분이 이루어졌다는 사실만으로 이를 위법하다고 볼 수 있는지 여부(소극)