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계약금등 (민사, 대법원)
공포일: 1993.06.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1992.7.21. 선고 92나291 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 원고가 이 사건 매매계약 체결이전에 이 사건 부동산을 현장답사하고 이 사건 부동산에 관한 임야대장과 도시계획사실관계확인서를 발급받아 본 사실 및 이 사건 부동산의 지목이 임야 또는 전이고 다른 대지에 비하여는 그 값이 훨씬 저렴한 사실을 인정하였는 바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면 원심의 위와 같은 인정은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 2. 민법 제109조 제1항 단서에서 규정하고 있는 “중대한 과실”이라 함은 표의자의 직업, 행위의 종류, 목적등에 비추어 보통 요구되는 주의를 현저하게 결여한 것을 말하는 것인 바(당원 1992.11.24. 선고 92다25830, 25847 판결 참조), 원심이 인정하고 있는 바와 같이 원고는 부천시 소재 100평 정도의 건물을 임차하여 분말야금, 세라믹, 플라스틱 금형 및 각종 치공구를 제작하는 공장을 경영하고 있었는데 매출액 및 종업원의 수가 증가함에 따라 그 공장이 협소하게 되어 새로운 공장을 설립할 목적으로 이 사건 토지를 매수하게 된 것이므로, 원고로서는 먼저 위 토지상에 원고가 설립하고자 하는 공장을 건축할 수 있는지의 여부를 관할관청에 알아보아야 할 주의의무가 있고, 또 이와 같이 알아보았다면 위 토지상에 원고가 의도한 공장의 건축이 불가능함을 쉽게 알 수 있었다고 보이므로, 원고가 이러한 주의의무를 다하지 아니한 채 이 사건 매매계약을 체결한 것에는 중대한 과실이 있다고 보아야 할 것이다.
 원심이 이와 같은 취지로 원고에게 중대한 과실이 있다고 보고 원고의 착오에 기한 위 매매계약의 취소의 주장을 배척하였음은 정당하다고 할 것이다.
 다만 원심인정과 같이 원고가 이 사건 매매계약 체결당시 피고에게 매매계약서상 단서로 공장건축허가가 가능하다는 확인을 요청하였으나 피고가 이를 거절하였음에도 더 이상 다른 요청을 하지 아니하였다고 하더라도 원고가 피고에 대하여 이후 이 사건 토지상에 공장건축이 불가능함을 이유로 위 매매계약을 해제하거나 취소하지 아니하겠다는 묵시적인 의사표시를 하였다고는 볼 수 없는데도, 원심이 위와 같은 점을 들어 원고가 피고에 대하여 공장건축불가능을 이유로 위 매매계약을 해제 또는 취소하지 아니하겠다는 묵시적인 의사표시를 하였다고 인정하였음에는 당사자의 의사해석을 그르친 위법이 있다고 할 것이나, 원고에게 중대한 과실이 있어 원고로서는 위 매매계약을 취소할 수 없다고 판단하고 있으므로, 위와 같은 위법은 판결결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다. 논지는 이유없다.
 3. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지상에는 공장건축이 불가능함에도 피고가 원고에게 틀림없이 건축허가가 날 수 있다는 취지로 기망하여 이에 속은 원고로서는 피고를 믿고 이 사건 매매계약을 체결하였으므로, 위 매매계약은 피고의 기망에 의하여 이루어진 것이고, 따라서 위 매매계약을 취소한다는 원고의 주장에 대하여, 위 주장과 같은 피고의 기망사실을 인정할 증거가 없고, 다만 피고가 원고에 대하여 이 사건 토지상에 공장건축이 가능할 것이라는 의견을 말한 사실은 있으나, 피고가 이를 계약서 단서에 특약사항으로 기재하여 달라는 원고의 요청을 거절한 점에 비추어 보면 위 사실만으로는 피고가 이 사건 토지상에 공장건축이 불가능함에도 원고를 기망하여 위 매매계약을 체결하려는 의사가 있었다고 보기 어렵다고 판단하여 원고의 위 주장을 배척하였는 바, 기록을 검토하여 보면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 김석수 최종영(주심)

가. 민법 제109조 제1항 단서 소정의 “중대한 과실”의 의미
나. 공장을 경영하는 자가 공장이 협소하여 새로운 공장을 설립할 목적으로 토지를 매수함에 있어 토지상에 공장을 건축할 수 있는지 여부를 관할관청에 알아보지 아니한 과실이 “가”항의 “중대한 과실”에 해당한다고 한 사례

가. 민법 제109조 제1항 단서에서 규정하고 있는 “중대한 과실”이라 함은 표의자의 직업, 행위의 종류, 목적 등에 비추어 보통 요구되는 주의를 현저하게 결여한 것을 말한다.
나. 공장을 경영하는 자가 공장이 협소하여 새로운 공장을 설립할 목적으로 토지를 매수함에 있어 토지상에 공장을 건축할 수 있는지 여부를 관할관청에 알아보지 아니한 과실이 “가”항의 “중대한 과실”에 해당한다고 한 사례.
토지수용재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1993.06.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 중앙토지수용위원회 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 김시영
【원심판결】 서울고등법원 1992.8.19. 선고 91구24382 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심은 이 사건 이의재결에서 보상액산정의 기초로 삼은 제일감정평가법인 및 대한감정평가법인의 각 감정평가는 이 사건 각 토지와 표준지의 품등비교를 함에 있어 도로의 접근성, 주위환경, 위치, 접면도로조건, 도시계획사항 등 토지의 객관적인 가치에 영향을 미치는 제 요인을 구체적으로 특정명시하여 그 우열을 비교함으로써 그 평가방법이 관계법령에 따른 적법한 것이라고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 보상액산정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 이 사건과 같이 보상금의 증감에 관한 소송에 있어서 이의재결의 기초가 된 각 감정기관의 감정평가와 법원감정인의 감정평가가 모두 그 평가방법에 있어 위법사유가 없고 품등비교를 제외한 나머지 가격산정요인의 참작에 있어서는 서로 견해가 일치하나 품등비교에 관하여만 그 평가를 다소 달리한 관계로 감정의 결과(수용대상토지의 보상평가액)에 차이가 생기게 된 경우에는, 그중 어느 감정평가의 품등비교내용에 오류가 있음을 인정할 자료가 없는 이상, 그 각 감정평가 중 어느 것을 취신하는가 하는 것은 사실심법원의 재량에 속한다고 할 것이다.
 원심판결의 이유설시에는 다소 부적절한 표현이 있기는 하나 요컨대 원심은 이 사건 이의재결의 기초가 된 각 감정기관의 감정평가를 채택하고 원심감정인의 평가를 배척한 것이라고 볼 것이고, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 증거취사와 사실인정 과정에 소론이 지적하고 있는 바와 같은 심리미진이나 채증법칙위배 내지 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지 역시 받아 들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 김석수 최종영(주심)

보상금 증감에 관한 소송에 있어서 이의재결의 기초가 된 각 감정기관의 감정평가와 법원감정인의 감정평가가 평가방법에 있어 위법사유가 없고 품등비교를 제외한 나머지 가격산정요인의 참작에 있어서는 서로 견해가 일치하나 품등비교에 관하여만 평가를 다소 달리한 관계로 감정결과(수용대상토지의 보상평가액)에 차이가 생기게 된 경우 그중 어느 감정평가의 품등비교 내용에 오류가 있음을 인정할 자료가 없는 이상 각 감정평가 중 어느 것을 취신하는가 하는 것은 사실심법원의 재량에 속한다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1993.06.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서귀포시 소송대리인 변호사 현영두
【원심판결】 제주지방법원 1993.1.14. 선고 92나251 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결이유에 의하면 원심은, 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 1981.8.31. 원고로 부터 남제주군 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 이 사건 토지[(주소 생략) 도로 172㎡]에 관하여 원고가 원인무효라고 주장하고, 또 남제주군 산하의 서귀읍이 같은해 7.1. 피고 시로 승격되면서 피고가 이 사건 토지를 관할하게 됨에 따라 남제주군의 원고에 대한 위 소유권이전등기의 말소등기의무도 피고에게 승계되었다고 주장하여, 피고에게 말소등기를 청구하는 이 사건에서, 등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소는 등기의무자인 등기명의인이거나 그 포괄승계인 또는 그 등기에 관하여 이해관계 있는 제3자를 상대로 하여 제기하여야 하고 그러한 지위에 있지 아니한 자를 상대로 하여 제기한 소는 피고적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적합하다고 할 것인데, 이 사건 토지에 관한 위 소유권이전등기의 현재 등기명의인이 소외 남제주군이고 현재까지 피고 시 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 바가 없어 피고 시는 이 사건 토지에 관한 등기명의인이라고 할 수 없고, 구 지방자치법(1988. 4. 6. 법률 제4004호로 개정되기 전의 것) 제162조 제1항에 의하면, 지방자치단체의 구역변경이나 폐치, 분합이 있었을 때에는 그 지역이 새로 속한 지방자치단체가 그 사무와 재산을 계승한다고 규정되어 있으나, 이 사건 토지에 관하여 남제주군 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 것은 피고 시가 승격되기 이전이므로, 가사 남제주군 명의의 위 소유권이전등기가 원인무효의 등기라고 하더라도 같은 군의 원고에 대한 소유권이전등기의 말소등기의무가 피고 시에 당연히 승계되는 것도 아니고, 피고 시는 현재 등기명의인인 남제군의 승계인에도 해당하지 아니하여, 원고의 이 사건 소는 피고적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하다고 판단하여 각하하였다.
 2. 기록에 의하면, 원고는 이 사건 토지에 관하여 피고 시가 남제주군을 승계하였음을 이유로 피고를 상대로 말소등기를 청구한 것이고, 피고도 제1,2심을 통하여 피고 시가 그 전신인 남제주군으로 부터 이 사건 토지를 승계하였음을 전제로 하여 그 등기원인이 적법하다거나, 아니라 하더라도 취득시효를 주장하여 그 등기가 실체관계에 부합하여 유효하다고 주장하였음이 분명하다.
3. 나아가 보건대, 갑 제2호증의 1,2, 갑 제4호증의 1 내지 5, 갑 제5,6,7호증에 의하면, 이 사건 토지에 관한 위 특별조치법 소정의 보증서는 1980. 1. 24. 부터 3. 24. 사이에 작성 제출되어 같은해 6. 27. 남제주군으로 부터 확인서가 발급되고 이에 터잡아 남제주군의 촉탁에 의하여 1981. 8. 31. 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 알 수 있고, 한편 광명시등시설치와군관할구역변경에관한법률에 의하면 제주도 남제주군 서귀읍과 중문면 일원을 관할구역으로 하여 서귀포시를 설치하고, 이 법률은 1981. 7. 1. 부터 시행되었고, 당시 시행하던 위 지방자치법 제162조 제1항에 의하면 지방자치단체의 구역변경이나 폐치 분합이 있었을 때에는 그 지역이 새로 속한 지방자치단체가 그 사무와 재산을 계승한다고 규정되어 있음은 원심이 판시한 바와 같은바, 사정이 위와 같아서 남제주군이 이 사건 토지를 취득하여 위 특별조치법에 의하여 소유권이전등기를 하기 위하여 보증서와 확인서까지 받아 놓은 것이라면 이 사건 토지에 대한 남제주군의 권리는 위 지방자치법이 규정하는 재산에 해당하여 피고 시가 이를 계승한다고 볼 것이고, 남제주군이 소유권이전등기를 하기 전에 남제주군의 서귀읍과 중문면을 관할구역으로 하는 피고 시가 설치되었고, 그후 남제주군이 소유권이전등기를 하였다면 그때에는 위 지방자치법에 의하여 이 사건 토지가 피고 시에 계승된다고 보는 것이 옳고, 이 사건 토지에 대한 말소등기의무가 피고 시에 승계되었다는 원고의 주장은 이 사건 토지가 남제주군에서 피고 시에 계승되었으므로 피고 시에게 원인무효의 등기의 말소등기의무가 있다는 취지로 이해하여야 할 것이며, 이 사건 토지는 위의 지방자치법에 의하여 피고 시에 계승된 것이므로 아직 피고 시 명의로 등기가 되어 있지 않다는 이유만으로는 그 말소등기의무를 부정할 수 없다고 할 것이다.
 4. 그렇다면 원심판결에는 피고의 답변(자백)취지를 오해하였거나, 위 지방자치법과 당사자적격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이점을 지적하는 범위 안에서 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수

서귀포시가 설치되기 전에 남제주군이 취득하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법상의 보증서와 확인서까지 받아놓은 토지에 관하여 서귀포시의 설치 후 남제주군 명의로 소유권이전등기가 된 경우 그 등기의 말소등기청구에 있어서의 피고적격

광명시등시설치와군관할구역변경에관한법률에 의하면 제주도 남제주군 서귀읍과 중문면 일원을 관할구역으로 하여 서귀포시를 설치하고 위 법률은 1981.7.1.부터 시행되었는바, 남제주군이 토지를 취득하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 소유권이전등기를 하기 위하여 보증서와 확인서까지 받아 놓은 것이라면 계쟁토지에 대한 남제주군의 권리는 구 지방자치법(1988.4.6. 법률 제4004호로 전문 개정되기 전의 것)이 규정하는 재산에 해당하여 서귀포시가 이를 계승한다고 볼 것이고, 남제주군이 소유권이전등기를 하기 전에 남제주군의 서귀읍과 중문면을 관할구역으로 하는 서귀포시가 설치되었고, 그 후 남제주군이 소유권이전등기를 하였다면 그때에는 위 지방자치법에 의하여 계쟁토지가 서귀포시에 계승된다고 보는 것이 옳을 것이므로 아직 서귀포시 명의로 등기가 되어 있지 않다는 이유만으로는 그 말소등기의무를 부정할 수 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1993.06.29 / 시행일:

【출원인, 상고인】 인터내쇼날 컨트럴 오토메이숀 화이넨스 에스.에이 소송대리인 변리사 김윤배 외 1인
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】특허청 1992.12.19. 자91항원1099 심결
【주 문】
 상고를 기각한다
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심결 이유에 의하면 원심은 본원상표 “”는 선등록된 인용상표 “”와 그 외관은 상이하나 본원상표 중 “BAILEY”는 “성벽, 성안의 뜰”등의 뜻이 있고, “CONTROLS”는 “조종장치, 관제실”등의 뜻이 있어 전체로서 특별한 의미를 가지는 것도 아니며 위 두 단어를 분리하여 관찰하는 것이 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 불가분적으로 결합되어 있다고 보여지지도 아니하므로 본원상표가 “CONTROLS”로 인식되어질 수 있고 그 경우 인용상표 “CONTROLS”와 칭호, 관념이 동일하므로 위 두 상표는 유사한 상표라 할 것이고, 인용상표 “CONTROLS”가 지정상품의 성질을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표라 할지라도 일단 등록된 이상 심결에 의하여 무효로 확정되기까지는 등록상표로서의 권리를 보유하므로 인용상표와 동일한 문자를 요부로 한 본원상표는 인용상표와 상품출처의 오인, 혼동을 가져올 우려가 있으므로 본원상표에 대하여 한 거절사정은 정당하다고 판단하였다.
상표 상호간에 유사한 부분이 있다고 하더라도 요부를 이루는 부분이 서로 달라 이를 전체적으로 관찰할 때 거래상 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동을 일으킬 우려가 없으면 유사상표가 아니라고 보아야 하며, 만일 상표의 구성요소 중 당해 지정상품의 보통명칭이나 관용표장 또는 기술적 표장 등으로 표시된 부분이 포함되어 있는 것이라면 그러한 부분은 자타상품의 식별력이 없어서 상표의 요부가 된다고 볼 수 없으므로 상표의 유사여부를 판단함에 있어서도 이를 제외한 나머지 부분만을 대비하여 관찰함이 타당함은 소론과 같다(당원 1992.9.14.선고 91후1250 판결 참조). 그러나 어느 상표가 기술적 표장인가의 판단은 당해 지정상품과의 관계에서 상대적으로 정해진다 할 것인 바, 본원상표의 후반부를 이루는 “CONTROLS”가 “조종장치”등의 뜻이 있어서 본원상표의 지정상품중 자동연소조절기계기구 등 각종 조절기계기구에 대한 관계에 있어서는 지정상품의 효능이나 용도 등을 보통으로 표시하는 표장으로 된 기술적 표장이라고 인정된다 할 것이나, 다른 한편 기록에 의하면 본원상표에는 가스미터, 수량미터, 압력계, 열량계, 역량계 등 조종기능과는 관계없이 측정용도에 사용되는 제품이 지정상품으로 되어 있고 인용상표의 지정상품인 건축자재물에 대한 시험 및 측정기구 또한 조종기능과는 아무런 관계가 없음을 인정할 수 있으므로 위 각 상품 등에 대한 관계에 있어서는 “CONTROLS”가 기술적 표장이라고 볼수는 없을 뿐 아니라 위와 같은 상품에 관하여도 “CONTROLS”가 일반적으로 널리 사용되는 표장이라고 볼 수는 없으므로 위 용어에 식별력이 없다고 할 수는 없다.따라서 원심심결에는 자동연소조절기계기구 등 지정상품과 관련하여 본원상표 중에 기술적 표장에 해당하는 부분이 있는지에 관한 심리미진 또는 판단유탈의 위법이 없지 아니하나, 그밖의 다른 지정상품 등과 관련하여서는 본원상표 중의 “CONTROLS”부분이 기술적 표장이 아니므로 자타상품의 식별력이 있어서 상표의 요부를 구성할 수 있으니 본원상표가 일요부인 “CONTROLS”로 인식될 수 있고 그 경우 인용상표와 칭호, 관념이 동일하여 상품출처의 오인, 혼동을 가져올 우려가 있으므로 위와 같은 위법이 심결결과에 영향을 미쳤다고 할 수는 없다. 원심이 인용상표를 구성하는 “CONTROLS”가 기술적 상표라는 판단을 한 이상 인용상표의 등록무효와는 관계 없이구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 이전의 것)제26조 제2호의 규정에 따라 인용상표의 상표권의 효력이 본원상표에 미칠수가 없음에도 불구하고 그 효력이 미친다고 판단한 원심결에 법리오해 내지 심리미진의 위법이 있다는 논지는 원심이 그와 같은 판단을 한 바가 없는 점에 비추어 원심결 이유를 오해한데서 비롯된 것으로 보인다. 그리고 소론이 들고 있는 판례들은 이 사건에 적절한 것들이 아니다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 최재호 김석수(주심)

가. 상표의 구성요소 중 지정상품의 보통명칭이나 관용표장 또는 기술적 표장 등으로 표시된 부분이 포함되어 있는 경우 상표의 유사 여부에 대한 판단기준
나. 출원상표“” 중“CONTROLS” 부분이 가스미터 등 조종기능과 관계없는 지정상품과 관련하여서는 기술적 표장이라 할 수 없고 자타상품의 식별력이 있어 상표의 요부를 구성할 수 있으므로 출원상표는 인용상표 ""와 칭호, 관념이 동일하여 유사한 상표라고 본 사례

가. 상표 상호간에 유사한 부분이 있다 하더라도 요부를 이루는 부분이 서로 달라 전체적으로 관찰할 때 거래상 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동을 일으킬 우려가 없으면 유사상표가 아니라고 보아야 하며, 상표의 구성요소 중 당해 지정상품의 보통명칭이나 관용표장 또는 기술적 표장 등으로 표시된 부분은 자타상품의 식별력이 없어 상표의 요부가 된다고 볼 수 없으므로 상표의 유사 여부를 판단함에 있어서 이를 제외한 나머지 부분만을 대비하여 관찰함이 타당하다.
나. 출원상표 “” 중 “CONTROLS” 부분이 가스미터 등 조종기능과 관계없는 지정상품과 관련하여서는 기술적 표장이라 할 수 없고 자타상품의 식별력이 있어 상표의 요부를 구성할 수 있으므로 출원상표는 인용상표 “”와 칭호, 관념이 동일하여 유사한 상표라고 본 사례.
선급금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1993.06.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 협신 소송대리인 변호사 박헌기 외 1인
【피고, 상고인】 
【원심판결】 대구고등법원 1993.2.18. 선고 91나8655 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거를 종합하여 원고가 1990. 9. 15. 피고에게 원고가 소외 계룡건설주식회사로부터 도급받은 통일연수원 벽천공사 중 토목 및 석구조물공사를 공사대금 66,000,000원 공사기간 1990. 9. 17. 부터 같은 해 10. 30. 까지로 하는 재하도급계약을 체결하고 피고에게 같은 해 9. 20. 계약금 15,000,000원(원심판결의 20,000,000원은 오기로 보인다)을 지급한 다음, 피고로부터 약정된 기성고공사금을 미리 지급하여 달라는 요청을 받아들여 같은 달 29.과 같은 해 11. 24. 2차에 걸쳐 선급금으로 합계 금 40,000,000원을 지급하였음에도 피고는 흙파기 및 콘크리트구조물공사만을 한 채 공사를 중단하고 같은 해 11. 하순부터 공사를 진행하지 아니하자 같은 해 12. 21. 피고에 대하여 위 공사도급계약의 해제를 통고한 사실을 인정한 다음, 위 공사하도급계약은 피고의 채무불이행을 이유로 한 원고의 위 해제통지로 적법하게 해제되었다고 판단하였다.
수급인의 이행지체를 이유로 한 도급계약의 해제도 다른 계약의 해제와 마찬가지로 도급인이 상당한 기간을 정하여 이행을 최고하였음에도 불구하고 수급인이 이행하지 아니하거나 수급인이 미리 이행하지 아니할 것을 표시한 경우라야 적법하다 할 것임에도, 원심이 원고의 위 해제가 이와 같은 해제요건에 들어맞는 적법한 것인지 여부를 판단하지 아니한 채 피고의 채무불이행을 이유로 한 원고의 해제통지로써 위 도급계약이 적법하게 해제되었다고 판시한 것은 그 설시가 미흡하다고 보여지나, 원심이 채용한 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언, 증인 소외 3의 일부증언에 의하면 피고는 1990. 11. 말경 원고 회사 사장 소외 4에게 공사금잔액과 공사지연으로 인한 손해금 및 석재규격변경으로 인한 석재공장에 대한 손해금의 지급이 없는 한 공사를 진행할 수 없다고 한 다음 공사현장에서 공사기자재를 철수하고 더 이상 공사를 진행하지 아니한 사실을 인정할 수 있는 바, 피고가 일부공사만을 마치고 나머지 석구조물공사를 하지 아니한 채 공사잔대금의 지급과 함께 공사지연의 책임을 원고에게 돌리면서 손해의 배상을 구한 것은 피고가 원고에 대하여 나머지 공사를 이행하지 아니할 의사를 미리 표시한 것이라고 보아야 할 것이므로 원고가 이행을 최고하지 아니한 채 피고의 채무불이행을 이유로 위 도급계약을 해제하였다 하더라도 이는 적법하다 할 것이어서 원심판결에 판결결과에 영향을 미친 위법은 없다. 논지는 이유 없다.
 2. 원심이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 소론이 지적하는 점에 관한 원심의 사실인정은 정당하여 수긍이 가고 거기에 소론이 주장하는 심리미진이나 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법은 없다. 논지는 이유 없다.
 3. 당사자가 문서제출명령에 따르지 아니한 경우에는 법원은 상대방의 그 문서에 관한 주장 즉, 문서의 성질, 내용, 성립의 진정 등에 관한 주장을 진실한 것으로 인정하여야 한다는 것이지 그 문서에 의하여 입증하고자 하는 상대방의 주장사실까지 반드시 증명되었다고 인정하여야 한다는 취지가 아니며, 주장사실의 인정 여부는 법원의 자유심증에 의하는 것인바, 위 도급계약시 피고가 작성하여 원고에게 제출한 공사내역서에 대한 원심의 문서제출명령을 위반하였다 하더라도 그 효과는 피고 주장의 위 내역서가 진정하게 성립되었다는 것과 그 내역서상 위 석구조물공사에 있어서 원고가 석재를 공급한다는 사실이 기재된 것을 인정한다는 것이지 법원이 그 문서에 의하여 입증하고자 하는 피고의 주장사실까지 인정할 수는 없는 것이고 원심이 자유심증에 의하여 피고의 주장에 배치되는 원고 주장사실을 인정한 이상 원심판결에 소론이 주장하는 판단유탈의 위법은 없다. 논지는 이유 없다.
 4. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원(주심) 윤영철

가. 수급인의 이행지체를 이유로 한 도급계약의 해제도 다른 계약의 해제와 마찬가지로 도급인이 상당한 기간을 정하여 이행을 최고하였음에도 불구하고 수급인이 이행하지 아니하거나 수급인이 미리 이행하지 아니할 것을 표시한 경우라야 적법하다.
나. 당사자가 문서제출명령에 따르지 아니한 경우에는 법원은 상대방의 그 문서에 관한 주장 즉, 문서의 성질, 내용, 성립의 진정 등에 관한 주장을 진실한 것으로 인정하여야 한다는 것이지 그 문서에 의하여 입증하고자 하는 상대방의 주장사실까지 반드시 증명되었다고 인정하여야 한다는 취지는 아니다.
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 1993.06.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 부산직할시 사하구 소송대리인 변호사 김인규
【원심판결】 부산고등법원 1992.11.6. 선고 92나2172 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여, 이 사건 토지는 당초 1973. 4. 경 부산시가 시행한 부산 사하구 괴정동에서 하단동으로 통하는 폭 35m의 낙동로확장공사에 편입된다 하여 도로시설예정지로 도시계획고시가 되었으나 실제의 낙동로확장공사시에는 위 토지 바로 앞에까지의 토지에 대해서만 도로개설공사가 시행되었고 정작 위 토지에 대해서는 고시된 도시계획과는 달리 도로개설공사가 시행되지 아니하였던 사실, 그런데 위 낙동로확장공사는 산을 절개하는 방법으로 시행한 것이어서 자연히 이 사건 토지 중 도로에 바로 붙은 토지부분은 45도 각도의 경사진 도로법면을 형성하였고, 이에 관할 피고 구청은 1980. 경 위 토지부분의 도로법면으로서의 기능유지를 위하여 주민들로부터 헌금을 받아 그 부분에 개나리와 사철나무를 번갈아 4열로 식재하였고 이후 위 수목의 관리를 하여 오고 있는 사실, 따라서 피고 구청이 1989.7.경 원고들에게 이 사건 토지에 건축허가를 내어 줌에 있어서도 위와 같은 사정을 감안하여 위 토지부분에 대해서는 현상의 변경을 수반하는 일체의 사용을 금지하였고, 그런고로 원고들도 위 토지부분을 제외한 나머지 부분에만 건축을 하였으며 다만 건축도중인 1989.9.26. 위 토지부분에 식재된 수목 중 일부가 건축물에 지장을 준다는 이유로 피고 구청에 가지치기를 신청하여 그 허락을 받아 담당공무원의 입회하에 이를 시행한 사실을 각 인정한 다음, 이 사건 토지부분이 도로법면을 이루고 있는 이상 그 관리청인 피고 구청이 도로법면으로서의 기능유지를 위하여 그곳에 수목을 식재하였다 하여 위 토지부분을 점유하였다 할 수 없을 뿐더러 소유자인 원고들로서도 위 토지부분을 수목이 식재된 그대로의 사용을 수인하여야 할 것이어서 식재된 수목을 벌채하여 타용도로 사용하지 못한다는 이유만으로 그 점유를 상실 내지 방해받는 손해를 입었다 할 수 없으므로 피고가 원고들의 점유를 배제한 채 이 사건 토지부분을 점유함을 전제로 하는 원고들의 주위적 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 그 이유 없다고 판단하였다.
그러나 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 토지부분이 산을 절개하는 방법으로 시행된 낙동로확장공사로 인하여 45도 각도의 경사진 도로법면을 이루게 됨으로써 낙동로에의 토사유출방지 등 도로의 기능유지를 위하여 피고 구청이 주체가 되어 위 토지부분에 수목을 식재한 후 이를 관리하여 오고 있다면 위 수목은 도로법 제3조 제1항 제4호, 도로법시행령 제1조의 2 제2호 소정의 도로의 부속물 내지 이에 준하는 시설로 볼 수 있을 것이고, 이에 더하여 피고 구청이 낙동로의 기능유지를 위하여 소유자인 원고들에게 위 토지부분에 대하여 현상의 변경을 수반하는 일체의 사용을 금지시키고 있는 점까지 감안하면, 이 사건 토지부분은 피고 구청이 낙동로의 기능유지와 효용보전을 위하여 배타적으로 점유, 관리하고 있는 것으로 봄이 상당하다 할 것이다. 따라서 피고가 위 토지부분을 배타적으로 점유하고 있지 아니한 것으로 판단한 원심판결은 점유에 관한 법리오해의 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 논지는 이유 있다.
 이상의 이유로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동(주심) 김상원 박만호

도로확장공사로 인하여 45도 각도의 경사진 도로법면을 이루게 됨으로써 도로에의 토사유출방지 등 도로의 기능유지를 위하여 지방자치단체가 수목을 식재한 후 관리하여 오는 도로법면에 대하여 지방자치단체에 의한 배타적인 점유를 인정한 사례

도로확장공사로 인하여 45도 각도의 경사진 도로법면을 이루게 됨으로써 도로에의 토사유출방지 등 도로의 기능유지를 위하여 지방자치단체가 수목을 식재한 후 관리하여 오는 도로법면에 대하여 지방자치단체에 의한 배타적인 점유를 인정한 사례.
건물철거대집행계고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1993.06.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시 종로구청장
【원심판결】 서울고등법원 1992.12.8. 선고 92구6640 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여
무허가로 건축된 건물은 건축법에 의하여 시장, 군수(서울특별시에서는 구청장)가 철거를 명할 수 있고 불법건축자가 이를 이행하지 아니하면 행정대집행법이 정하는 바에 따라 대집행을 할 수 있다. 그리고 건축법이 건축을 할 때에 미리 시장, 군수의 허가를 받도록 한 것은, 건축을 허가할 때에 시장, 군수로 하여금 도시미관과 생활환경의 보전을 위하여 건물의 높이, 인접건물과의 조화, 건폐율, 용적률 등을 참작하고 그 건물이 생김으로써 필요한 소방시설, 주차시설, 기타 건축법 소정의 제한규정에 위반되지 아니하는 건물의 신축을 허가하도록 하고 그 허가한 조건에 적합한 건물을 신축하였는지 여부를 확인하여 준공검사를 받게 함으로써 불법건물의 발생을 예방코자 한 것이다. 따라서 이에 위반한 건물이 생겨났을 때에는 그 철거를 명령하게 한 것이며, 다른 특별한 사정이 없는 한 무허가건축물에 대한 시장, 군수의 철거명령과 그 불이행으로 인한 계고처분은 정당하다고 보아야 할 것이다(당원 1990.5.11. 선고 90누462 판결; 1990.8.10. 선고 90누2871 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 당국의 허가없이 증축된 이 사건 간이건물부분이 영리의 목적으로 증축된 것이 아니고 장래 허가를 받을 수 있을 뿐 아니라, 도시미관을 해칠 우려가 없으며, 과태료가 부과되었고 취득세, 재산세를 납부하였으며, 철거로 인하여 위 증축부분을 사용하고 있는 수강생들이 교실을 잃는 불이익을 입게 되는 점 등을 들어 이 사건 대집행계고처분은 재량권 일탈로서 위법하다는 원고의 주장에 대하여, 위 건물의 사용관계 등 사실관계가 원고의 주장과 같다고 하더라도, 위 간이건물부분은 스레트 및 함석블럭 구조의 가건물로서 그 철거가 용이하다고 보여지고 도시미관을 해칠 우려가 없다고 인정되지 아니하며, 원고가 계고처분 이전에 피고가 발한 시정명령에 응하지 아니한 점 등에 비추어, 원고가 위 간이건물부분의 사용으로 달하고자 하는 목적보다는 무단증축으로 인하여 건축법이 달하고자 하는 공익적 목적의 저해가 현저히 무겁다는 이유로 이 사건 대집행계고처분은 적법하다고 하였다. 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동(주심) 김상원 박만호
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1993.06.25 / 시행일:

【출원인, 상고인】 
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청항고심판소 1992.12.19. 자91항원1118 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심결이유에 의하면, 원심은 본원상표 “[그림1]”은 상품류구분 제7류의 육계, 육포, 튀김통닭을 지정상품으로 하여 출원된 것이고, 선등록된 인용상표(1) “[그림2]”와 인용상표(2) “[그림3]”은 같은 제7류의 우육, 계란, 햄, 베이컨등 10개 상품을 지정상품으로 하고 있는데, 위 상표들은 모두 도형과 문자의 결합상표로서 각 부분이 상표의 요부가 될 수 있다 할 것이므로 각 상표의 일요부인 문자부분을 중심으로 그 유사여부를 대비하여 보면, 본원상표의 문자부분은 “로얄맥스칸”으로서 ‘로얄’이 ‘맥스칸’보다 작게 쓰여져 있고 서로 상,하로 병기되어 있을 뿐 아니라 ‘로얄맥스칸’이 일련불가분적으로 어떤 관념을 가지는 것도 아니어서 ‘로얄’과 ‘맥스칸’으로 분리 관찰하여도 자연스럽지 못할 특별한 이유가 없으므로 ‘맥스칸’으로 호칭되어 질 수 있고 그 경우 인용상표들의 문자부분 '멕스칸'과는 그 첫음절이 ‘맥’과 ‘멕’의 경미한 차이만 있을 뿐이어서 그 칭호가 거의 동일하여 비록 출원상표와 인용상표들이 모두 조어상표로서 그 관념에 있어서 대비되어질 수 없고 그 외관에 있어서 상이한 것이라고 하더라도 그 칭호가 유사하므로 출원상표와 인용상표들은 서로 유사한 상표라고 인정되고 그 지정상품도 서로 유사한 것들이어서 구상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로서 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제7호에 해당된다고 하여 거절사정한 초심의 조치를 정당하다고 판단하였다.
 기록에 의하여 검토하여 보면, 원심결의 위 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 판단유탈, 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 출원인의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호(주심)

출원상표 “[그림1]”은 상품류구분 제7류의 육계, 육포, 튀김통닭을 지정상품으로 하여 출원된 것이고, 선등록상표 “[그림2]” 및 “[그림3]”은 같은 제7류의 우육, 계란, 햄, 베이컨 등 10개 상품을 지정상품으로 하고 있는데, 위 상표들은 모두 도형과 문자의 결합상표로서 각 부분이 상표의 요부가 될 수 있다 할 것이므로 각 상표의 일요부인 문자부분을 중심으로 유사 여부를 대비하여 보면, 출원상표 “[그림1]”의 문자부분은 “로얄맥스칸”으로서 “로얄”이 “맥스칸”보다 작게 쓰여져 있고 서로 상, 하로 병기되어 있을 뿐 아니라 “로얄맥스칸”이 일련불가분적으로 어떤 관념을 가지는 것도 아니어서 “로얄”과 “맥스칸”으로 분리 관찰하여도 자연스럽지 못할 특별한 이유가 없으므로 “맥스칸”으로 호칭되어질 수 있고 그 경우 인용상표들의 문자부분 “멕스칸”과는 첫음절이 “맥”과 “멕”의 경미한 차이만 있을 뿐이어서 칭호가 거의 동일하여 출원상표와 인용상표들이 조어상표로서 관념에 있어서 대비되어질 수 없고 외관에 있어서 상이한 것이라 하더라도 칭호가 유사하므로 출원상표와 인용상표들은 서로 유사한 상표라고 인정되고 지정상품도 서로 유사한 것들이어서 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 전문 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제7호에 해당된다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1993.06.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 한일신소재
【피고, 상고인】 성남시 중원구청장 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】서울고등법원 1993.2.4. 선고 92구17503 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
지방세법 제112조 제2항,같은법시행령 제84조의4 제1항(1990.6.29. 대통령령 제13033호로 개정되기 전의 것)은 법인의 비업무용 토지의 범위에 관하여 법인이 토지를 취득한 날로부터 1년 이내에 정당한 사유 없이 그 법인의 고유업무에 직접 사용하지 아니하는 토지를 말한다고 규정하고,같은법 제112조의3(1991.12.14.법률 제4415호로 개정되기 전의 것)은법인이 토지를 취득한 후 5년 이내에 당해 토지가 그 법인의 비업무용 토지가 된 경우에는 취득세를 중과세하도록 규정하고 있는바, 위 각 규정의 취지는 법인이 고유목적 이외의 토지의 취득보유로 인한 비생산적인 투기의 조장을 방지하고 토지의 효율적인 이용을 꾀하려는 데 있고, 이 중 위법 제112조의3은 법인이 부동산을 취득하여 일시 업무용으로 사용하다가 일정한 기간 내에 이를 비업무용으로 전환하여 결국 비업무 용부동산을 취득 보유하게 되는 것을 방지하고자 함에 있다 할 것이므로 법인이 취득한 업무용 토지를 고유의 목적에 직접 사용하다가 이를 5년 이내에 타에 처분한 경우에 있어서 그 처분에 정당한 사유가 있는 경우에는 이를 위 조항 소정의 비업무용 토지가 된 경우라고 할 수 없다 할 것이다(당원 1992.2.14. 선고 91누6078 판결;1992.8.18. 선고 91누12646 판결 각 참조).
 원심판결이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여원고 회사가 이 사건 토지와 공장을 취득하여 2년 4개월 동안 고유목적사업인 테니스라켓, 배드민턴라켓등을 제조하는 사업에 사용하다가 시설확충으로 공장이 협소하여지고 공장건물의 노후로 인하여 공장을 광주직할시 소재 농공단지로 확장 이전하기 위한 공장용지구입과 공장건물신축을 위한 자금조달을 위하여 이 사건 토지와 공장을 매도한 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 토지를 취득하여 고유목적사업에 사용하다가 공장을 지방으로 확장 이전하기 위하여 매도한 것은 그 처분에 정당한 사유가 있다 할 것이고, 이 경우 법인의 업무용 토지이던 이 사건 토지가위 법 제112조의3 소정의 “법인의 비업무용 토지가 된 때”에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하고 있는 바, 이와같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론이 주장하는 법리오해의 위법은 없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원(주심) 윤영철

가. 법인이 취득한 토지를 고유목적에 직접 사용하다가 정당한 사유가 있어 취득 후 5년 이내에 매각한 경우구 지방세법(1991.12.14. 법률 제4415호로 개정되기 전의 것) 제112조의3 소정의 “비업무용 토지가 된 때”에 해당하는지 여부(소극)
나. 법인이 토지를 취득하여 2년 4개월 동안 고유목적사업에 사용하다가 공장을 확장 이전하기 위하여 매각한 경우 정당한 사유가 있다고 본 사례

가.구 지방세법(1991.12.14. 법률 제4415호로 개정되기 전의 것) 제112조의3의 취지는 법인이 부동산을 취득하여 일시 업무용으로 사용하다가 일정한 기간 내에 비업무용으로 전환하여 비업무용 부동산을 취득 보유하게 되는 것을 방지하고자 함에 있다 할 것이므로 법인이 취득한 업무용 토지를 고유목적에 직접 사용하다가 5년 이내에 타에 처분한 경우 그 처분에 정당한 사유가 있는 경우에는 위 조항 소정의 비업무용 토지가 된 경우라고 할 수 없다.
나. 법인이 토지를 취득하여 2년 4개월 동안 고유목적사업에 사용하다가 공장을 확장 이전하기 위하여 매각한 경우 정당한 사유가 있다고 본 사례.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1993.06.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 대구지방법원 1993.1.29. 선고 92나12603 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심이 인용한 제1심 판결을 보면, 제1심은, 제1심 공동피고 소외 1이 대구지방법원에 소외 2와 그의 신원보증인인 원고를 상대로 위 소외 2의 횡령으로 인한 손해배상을 구하는 소송을 제기하였고, 1988.12.15. 원고에게 금 17,340,100원과 그 지연손해금의 지급을 명한 제1심의 가집행선고부 판결이 선고된 사실(그 항소심에서는 원고에 대하여 금 3,000,000원과 그 지연손해금의 지급을 명하였고, 이 판결은 1990. 1. 23. 확정되었다), 위 소외 1이 1989. 2. 1. 제1심 판결에 터잡아 원고 소유의 이 사건 부동산에 대하여 강제집행신청을 하자, 원고는 1990. 11. 17. 이를 중단시키기 위하여 위 소외 1을 대신한 소외 3에게 강제집행을 취하하는 조건으로 위와 같이 확정된 채무의 원금과 그 지연손해금 및 집행비용으로서 합계 금 4,200,000원을 변제한 사실, 그러나 위 경매절차는 계속 진행되었고, 결국 1991. 1. 24. 피고를 경락인으로 한 경락허가결정이 선고되었으며, 같은 해 2. 9. 피고가 경락대금을 납부한 후 위 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마친 사실, 원고는 1991. 1. 24. 위 소외 1을 상대로 위 제1심 판결에 대한 집행력의 배제를 구하고자 청구이의의 소를 제기함과 동시에 강제집행정지신청을 하여 같은 해 2 .4. 위 강제집행을 위 청구이의사건의 판결 선고시까지 정지한다는 결정을 받아 같은 날 위 결정 정본을 경매법원에 제출한 사실(위 청구이의의 소는 1992. 4. 경 원고의 승소로 확정되었다)을 인정한 다음, 원고의 청구원인 즉, “경락허가결정선고 후 이와 같은 강제집행정지결정정본이 경매법원에 제출되었으면, 경매법원은 반드시 강제집행을 정지하여야 하는데도, 경매절차를 그대로 진행하여 위와 같이 대금납부기일에 피고로부터 경락대금을 납부받았으므로 위 경락대금의 납부는 부적법하고, 따라서 피고는 이 사건 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 없으므로 피고 명의의 위 소유권이전등기는 원인무효이다.”는 주장에 대하여, ‘이 사건에 적용될 구 민사소송법(1990.1.13. 법률 제4201호로 개정되기 전의 것)에 따라 이루어진 부동산의 강제집행절차에서는, 경락인은 경락대금의 지급기일에 경락대금을 지급하지 아니하는 것을 해제조건으로 경락허가결정이 확정될 때 경매부동산에 대한 소유권을 취득한다고 해석되는바, 채무자가 경락허가결정이 선고된 후 경매법원에 강제집행의 일시 정지를 명하는 재판의 정본을 제출하였다 하더라도, 경락허가결정은 즉시항고의 대상인 재판인데 강제집행정지결정은 재판의 확정을 방해하거나 재판의 효력발생 자체를 저지하는 효력이 없으므로 경락허가결정의 확정을 저지할 수 없고, 그 후 경락허가결정이 확정되면 대금납부로 소유권을 확보할 수 있는 경락인의 지위도 확정되기 때문에 경락대금 납부기일의 지정, 경락대금의 수령, 경락인 명의의 소유권이전등기 촉탁등 절차는 정지되지 아니한다 할 것이어서, 위와 같이 경락허가결정이 선고된 후 즉시항고기간의 도과로 경락허가결정이 확정되고 피고가 대금납부기일에 경락대금을 완납한 이상 이 사건 부동산에 관한 소유권을 적법하게 취득하였다.’는 이유로 원고의 청구를 배척하였는바, 이러한 판단은 당원의 확립된 견해에 따른 것으로서 옳고(당원 1992.2.14. 선고 91다40160 판결 및 1978.12.19. 자 77마452 전원합의체 결정 참조), 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없으므로 논지들은 모두 이유가 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심이 “변제를 완료한 채무명의에 기하여 한 이 사건 경매는 불법행위이다.”는 주장에 대하여 판단을 유탈하였음은 소론과 같지만, 가사 소론대로 제1심 공동피고 소외 1이 위와 같이 채무의 변제를 받고도 위 강제경매신청을 취하하지 아니하고 그 절차를 유지함으로써 이 사건 부동산을 피고에게 경락되도록 한 것을 불법행위로 볼 수 있다 하더라도, 이러한 사정은 이 사건 경매절차에 아무런 영향을 미칠 수 없고, 원고는 다만 위 소외 1을 상대로 이로 인하여 입은 손해의 배상을 청구할 수 있을 뿐이므로, 원심의 이러한 위법은 판결에 아무런 영향이 없다 할 것이어서, 논지 역시 이유가 없다.
 3. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호(주심)

구 민사소송법(1990.1.13. 법률 제4201호로 개정되기 전의 것)에 따른 부동산경매절차에서 경락허가결정이 선고된 후 채무자가 경매법원에 강제집행의 일시정지를 명하는 재판의 정본을 제출한 경우의 법률관계

구 민사소송법(1990.1.13. 법률 제4201호로 개정되기 전의 것)에 따라 이루어진 부동산강제경매절차에서는, 경락인은 경락대금의 지급기일에 경락대금을 지급하지 아니하는 것을 해제조건으로 경락허가결정이 확정될 때 경매부동산에 대한 소유권을 취득한다고 해석되는바, 채무자가 경락허가결정이 선고된 후 경매법원에 강제집행의 일시정지를 명하는 재판의 정본을 제출하였다 하더라도, 경락허가결정은 즉시항고의 대상인 재판인데 강제집행정지결정은 재판의 확정을 방해하거나 재판의 효력발생 자체를 저지하는 효력이 없으므로 경락허가결정의 확정을 저지할 수 없고, 그 후 경락허가결정이 확정되면 대금납부로 소유권을 확보할 수 있는 경락인의 지위도 확정되기 때문에 경락대금 납부기일의 지정, 경락대금의 수령, 경락인 명의의 소유권이전등기촉탁 등 절차는 정지되지 아니한다 할 것이어서, 위와 같이 경락허가결정이 선고된 후 즉시항고기간의 도과로 경락허가결정이 확정되고 경락인이 대금납부기일에 경락대금을 완납한 이상 경락인은 부동산에 관한 소유권을 적법하게 취득한다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1993.06.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 전주교도소장
【원심판결】광주고등법원 1992.10.22. 선고 91구1614 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
공무원징계령 제7조 제7항에 의하면, 징계의결요구권자는 징계위원회에 징계의결을 요구함과 동시에 징계사유와 요구하는 징계종류 등을 기재한 공무원징계의결요구서 사본을 징계혐의자에게 송부하도록 되어 있는 바, 이 규정의 취지는 징계혐의자로 하여금 어떠한 사유로 징계에 회부되었는가를 사전에 알게 함으로써 징계위원회에서 그에 대한 방어 준비를 하게 하려는 것으로, 징계위원회에 출석하여 진술할 수 있는 권리와 함께 징계혐의자의 방어권 보장을 위한 주요규정으로서 강행규정이라 할 것이고, 이 규정에 위반하여 징계의결요구서 사본의 송부없이 진행된 징계절차는 그로 인하여 징계혐의자의 방어권 준비 및 행사에 지장이 없었다거나 징계혐의자가 이의없이 징계위원회에 출석하여 변명하였다는 등의 특단의 사정이 인정되지 않는 이상, 위법하다할 것이다.
 그런데 원심은, 피고가 위 규정에 의한 징계의결요구서 사본을 원고에게 송부하지 않은 사실을 인정하면서도, 원고가 징계위원회 개최일 이전에 이미 징계혐의사실 중 일부 비위사실과 같은 내용의 범죄사실로 구속기소되어 공소장부본을 수령하였으며, 기소되었음을 이유로 한 직위해제처분을 받았고 그 사유설명서도 수령하였으며 징계혐의사실 모두를 시인하는 취지의 경위서를 피고에게 제출한 사실 등을 인정할 수 있으므로 원고로서는 징계위원회 개최전에 이미 징계혐의사실을 잘 알고 있어서 징계의결요구서 사본을 송달받지 않았다 하더라도 그로 인하여 방어권행사에 조금이라도 지장을 받았다고 보아지지 아니하므로 이 사건 징계처분을 취소할 만한 절차상의 위법이 있다 할 수 없고,구 국가공무원법 제14조 제5항(1991.5.31.법률 제4384호로 삭제되기 전의 것)의 규정취지에 비추어 이러한 절차상의 하자는 징계처분을 취소할 만한 위법이 될 수 없다고 판시하였다.
 기록에 의하여 원심이 채택한 증거관계를 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가는 바, 이와 같은 사실관계라면 원고에게는 징계절차에 있어서 방어권 준비 및 행사에 지장이 없었다는 특단의 사정이 인정된다 하겠으므로 이 사건 징계처분을 취소할 만한 절차상의 위법이 있다고 할 수 없다고 한 원심의 판단은 정당하다.
 다만 위구 국가공무원법 제14조 제5항은 소청심사위원회가 소청사건을 심사함에 있어 징계절차에 하자가 있는 경우에도 그 하자가 징계의결의 결과에 영향을 미칠 정도로 중대하지 아니하고 징계사유가 명백하다고 인정되는 사건에 대하여는 파기환송결정을 하지 아니하고 당해 소청사건에 대하여 결정을 할 수 있다는 내용으로서 위 조문이 법원이 징계처분의 위법여부를 판단함에 있어서까지 적용된다고 볼 수 없음으로 이 점에 관한 원심의 판단은구 국가공무원법 제14조 제5항의 적용에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 하겠으나 이러한 위법은 원심의 위와 같은 판단 결론에는 영향을 미치는 것이 아니어서 이 점에 관한 논지는 이유없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심은, 징계위원회의 원고에 대한 징계의결이 징계위원회에 출석하여 진술하게 하여 달라는 원고의 요청을 묵살한 채로 서면진술마저 없이 이루어져 위법하다는 원고의 주장에 대하여, 원고가 징계위원회로부터 적법한 출석통지서를 받고 징계위원회 위원장 앞으로 자필로 작성하여 제출한 “현재 구속중이어서 참석하여 진술할 수 없습니다”라는 내용의 진술서는 비록 출석통지서에 첨부된 서식의 진술포기서는 아니라고 할지라도 원고가 진술권포기의 의사를 밝힌 것으로 봄이 상당하고, 그밖에 원고가 징계위원회에 참석하여 진술하게 하여 달라고 요청하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없고 거시증거에 의하면 피고는 원고의 징계사유에 대한 충분한 조사를 행한 후에 입증에 필요한 관계자료를 첨부하여 징계의결을 요구하였던 사실을 인정하고서 위 주장을 배척하였다.
 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 채증법칙위배나 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
 기록에 의하면 원심이 이 사건 징계처분이 징계약정에 관한 재량의 범위를 일탈한 것이라는 원고의 주장에 대하여 교정공무원인 원고가 저지른 판시와 같은 비위사실의 내용에 비추어 보면 원고가 약 22년간 교정공무원으로 종사하여 오면서 모범공무원으로 선정되었고, 수차례의 선행사실 등으로 표창을 받은 사실이 있다고 할지라도 피고의 이 사건 징계처분을 그 재량권의 범위를 일탈하였다거나 이를 남용한 위법한 처분이라고는 할 수 없다고 판단한 조치에 수긍이 가고 거기에 소론이 지적하는 위법사유가 있다고 할 수 없으므로 이 점에 관한 논지도 이유 없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원(주심) 윤영철

공무원징계령 제7조 제7항에 의하면 징계의결요구권자는 징계위원회에 징계의결을 요구함과 동시에 징계사유와 요구하는 징계종류 등을 기재한 공무원징계의결요구서 사본을 징계혐의자에게 송부하도록 되어 있는바, 이 규정의 취지는 징계혐의자로 하여금 어떠한 사유로 징계에 회부되었는가를 사전에 알게 함으로써 징계위원회에서 그에 대한 방어 준비를 하게 하려는 것으로 징계위원회에 출석하여 진술할 수 있는 권리와 함께 징계혐의자의 방어권 보장을 위한 주요규정으로서 강행규정이므로 징계의결요구서 사본의 송부 없이 진행된 징계절차는 징계혐의자의 방어권 준비 및 행사에 지장이 없었다거나 징계혐의자가 이의 없이 징계위원회에 출석하여 변명하였다는 등의 특단의 사정이 인정되지 않는 이상 위법하다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1993.06.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국자동차보험주식회사
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】서울고등법원 1993.2.3. 선고 92나46242 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여
 기록을 살펴본바, 이 사건 교통사고가 발생한강원도 인제읍 합강 3리 소재 44번 국도상에 아스팔트가 패여서 생긴 길이 1.2미터, 폭 0.7미터의 웅덩이가 있어서 이곳을 통과하던 소외 합자회사 중부관광여행사 소속 관광버스가 이를 피하기 위하여 중앙선을 침범운행한 과실로 마주오던 타이탄 화물트럭과 충돌하여 이 사건 교통사고가 발생하였는바, 피고는 위 도로의 관리책임자로서 위 도로를 주행하는 차량들의 안전운행을 위하여 도로상태의 안전점검을 철저하게 하였어야 함에도 불구하고 이를 게을리 하여 위와 같은 웅덩이를 방치함으로써 이 사건 교통사고의 발생에 한 원인을 제공하였으므로, 피고는 위 소외 회사와 공동불법행위자로서 손해배상책임이 있다는 원심의 인정판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호

관광버스가 국도상에 생긴 웅덩이를 피하기 위하여 중앙선을 침범운행한 과실로 마주오던 트럭과 충돌하여 발생한 교통사고에 대하여 국가의 공동불법행위자로서의 손해배상책임을 인정한 사례.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1993.06.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 전주세무서장
【원심판결】 광주고등법원 1993.2.4. 선고 91구1911 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들의 상고이유에 대하여
 원심은 다툼 없는 사실과 그 채택증거에 의하여, 원고들이 1989.5.17. 소외 1과 공동으로 이 사건 임야를 금 6,978,000원에 취득하였다가 1990.6.9.경 소외 2 외 4인에게 금 250,000,000원에 매도하였는데, 원고들은 국토이용관리법 제21조의7의 규정에 따라 이 사건 임야의 거래계약신고를 함에 있어 실지거래가액보다 적은 금 41,863,920원으로 신고한 사실, 피고가 원고들의 이 사건 임야의 양도가 구 소득세법(1990.12.31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것) 제23조 제4항 제1호 단서, 구 소득세법시행령(1990.12.31. 대통령령 제13194호로 개정되기 전의 것) 제170조 제4항 제2호 (마)목 소정의 “허위계약서의 작성 및 관계법령에 위반한 경우”에 해당된다고 보고 실지거래가액에 의하여 이 사건 부과처분을 한 사실을 인정하고 있는 바, 원심의 사실인정은 정당하고 그 양도가액의 인정에 채증법칙위반의 잘못이 있다고 할 수 없다.
 이와 같이 국토이용관리법 소정의 거래신고구역안의 토지를 양도하기 위하여 토지 등의 거래계약의 예정신고를 함에 있어 양도예정금액을 실지거래가액보다 낮게 허위신고하는 것은 같은 법 제21조의7 제1항 및 제33조 제4호 등 법령을 위반한 행위이고, 이는 실지거래가액에 의하여 과세할 수 있는 경우를 규정하고 있는 위 소득세법시행령 제170조 제4항 제2호 (마)목 소정의 “부동산을 양도함에 있어서 관계법령에 위반한 경우”에 해당한다 할 것이며(당원 1992.7.10.선고 92누5836 판결 참조), 위 소득세법시행령의 규정은 위 소득세법 제23조 제4항 제1호 단서, 제45조 제1항 제1호 (가)목 단서 규정의 위임에 따른 것으로 모법에 근거가 없다거나 조세법률주의에 위배되어 무효라고는 인정되지 아니한다. 또한 기록에 의하여도 이 사건 임야의 거래가 투기성이 없는 것이라고 인정할 만한 자료가 없다.
 따라서 같은 취지에서 이 사건 임야의 거래에 대하여 실지거래가액에 의하여 세액을 산정하여 한 이 사건 부과처분을 지지한 원심판결은 정당하고 상고논지가 지적하는 바와 같은 잘못이 없다.
 이상의 이유로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동(주심) 김상원 박만호

국토이용관리법에 의한 토지거래계약의 예정신고를 함에 있어 양도예정금액을 실지거래가액보다 낮게 허위신고하는 것이 구 소득세법시행령(1990.12.31. 대통령령 제13194호로 개정되기 전의 것) 제170조 제4항 제2호 (마)목 소정의 “관계법령에 위반한 경우”에 해당하는지 여부(적극)

국토이용관리법 소정의 거래신고구역 안의 토지를 양도하기 위하여 토지 등거래계약의 예정신고를 함에 있어 양도예정금액을 실지거래가액보다 낮게 허위신고하는 것은 같은 법 제21조의7 제1항 및 제33조 제4호 등 법령을 위반한 행위이고, 이는 실지거래가액에 의하여 과세할 수 있는 경우를 규정하고 있는 구 소득세법시행령(1990.12.31. 대통령령 제13194호로 개정되기 전의 것) 제170조 제4항 제2호 (마)목 소정의 “부동산을 양도함에 있어서 관계법령에 위반한 경우”에 해당한다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1993.06.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 고합악소 소송대리인 변호사 김현채
【피고, 피상고인】 안산세무서장
【원심판결】서울고등법원 1993.1.13. 선고 92구4880 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 채증법칙위반의 점에 관하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거를 종합하여 원고를 대리한 소외 고려합섬 주식회사가 반월공업단지 내에 공장용지를 보유하고 있던 소외 한독약품 주식회사(이하 한독약품이라 한다)로부터 공장용지를 매수한 다음구 공업단지관리법(공업배치및공장설립에관한법률 시행으로 폐지되기 전의 것) 제12조에 의하면 입주기업체가 그가 소유하는 공단용지를 처분하거나 공장건설완료 전에 건설중인 공장, 대지 등을 처분하려 할 때에는 관리기관에 이를 양도하여야 하고 공장건설완료 후에는 관리기관의 동의 아래 처분할 수 있도록 규정하고 있으므로, 위 한독약품이 원고가 필요로하는 이 사건 공장건물을 건축한 다음 공장부지와 공장건물을 처분하는 것처럼 형식을 갖추기 위하여 위 한독약품이 소외 아시아엔지니어링주식회사에게 설계 및 건설관리를 위한 용역을, 소외 신동아건설 주식회사에게 공장신축공사를 각 도급하는 형식을 취하였으나, 실질적으로는 원고가 건축주이고 그 대리인인 위 고려합섬 주식회사가 명의상의 건축주인 위 한독약품을 통하여 위 각 수급회사들에게 공사비를 지급한 사실, 한독약품은 위 공장건물의 공사가 완료된 후 그 명의의 보존등기를 거쳐 원고에게 소유권이전등기를 마쳐 줌으로써 원고가 이 사건 공장용지와 건물을 취득한 사실, 원고는 1990.3.31. 한독약품으로부터 위 공장건물을 금 2,344,176,100원에 매수하였다는 세금계산서를 교부받은 사실을 인정하고 있는바, 이와 같은 원심의 사실인정은 정당하여 수긍이 가고 거기에 소론이 주장하는 채증법칙위반의 위법은 없다.
 2. 법리오해의 점에 관하여
부가가치세법 제17조 제2항 제1호,같은 법 시행령 제60조 제2항에 의하면 제출한 세금계산서에 필요적 기재사항의 전부 또는 일부가 기재되어 있지 아니하거나 그 내용이 사실과 다른 경우에는 그 매입세액의 공제를 받을 수 없고, 다만 예외적으로 교부받은 세금계산서의 필요적 기재사항 중 일부가 착오로 기재된 경우에는 그 세금계산서의 필요적 또는 임의적 기재사항으로 보아 거래사실이 확인되는 때에는 그 내용이 사실과 다른 세금계산서에 포함되지 않는 것으로 규정하고 있고,같은 법 제16조 제1항 제1호에 의하면 공급하는 사업자의 등록번호와 성명 또는 명칭은 세금계산서의 필요적 기재사항의 하나로 규정하고 있는바, 위 각 규정의 취지는 현행법상 부가가치세는 매출세액에서 매입세액을 공제하는 방식으로 부과하는데 매입세액의 공제에 있어서 사실과 다른 내용의 세금계산서는 이와 같이 납부세액을 산정하는 계산서로서의 기능을 다하지 못하는 것인 까닭에 부가가치세법이 그와 같은 계산서의 매입세액은 매출세액에서 공제하지 않도록 한다는 데 있다 할 것이다. 따라서실제 공급하는 사업자와 세금계산서상의 공급자가 다른 경우에는 그 세금계산서는같은 법 제17조 제2항,제1항 본문의 “그 내용이 사실과 다른”것으로서 공급받은 자가 그 세금계산서의 명의위장사실을 몰랐다는 특별한 사정이 없는 한 그 매입세액은 공제 내지 환급받을 수 없고 그에 따른 신고납부불성실 가산세도 납부하여야 할 것이며(당원 1989.6.27. 선고 88누6665 판결 참조), 이 경우 공급하는 사업자는 공급받는 사업자와 명목상의 법률관계를 형성하고 있는 자가 아니라 공급받는 자에게 실제로 재화·용역을 공급하는 거래행위를 한 자라고 보아야 할 것이다.
 이 사건에 있어서 원고는 실제로 신동아건설 주식회사로부터 위 공장건물의 건축공사용역을 제공받았고 한독약품은 공업단지관리법상의 공단부지 처분제한규정을 회피하기 위하여 명목상 위 공장건물의 신축자로서 원고에게 매도한 것처럼 가장한 자에 불과하므로 원고가 한독약품으로부터 공장을 매입한 것으로 기재된 세금계산서는 필요적 기재사항인 공급하는 사업자의 명칭이 사실과 다른 계산서이고, 원고로서는 위 공장건물의 실제 건축주로서 한독약품이 실제로 공장건물을 신축하여 원고에게 공급한 것이 아니라는 사실을 잘 알고 있었던 것이므로 원심이 위 세금계산서가 그 내용이 사실과 다른 세금계산서라는 이유로 매입세액 공제를 하지 아니한 이 사건 부과처분이 적법하다고 한 판단은 정당하고 원심판결에 소론이 주장하는 부가가치세의 본질과 세금계산서제도의 본질적 기능 및 매입세액 불공제에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원(주심) 윤영철

실제 공급자와 세금계산서상 공급자가 다른 경우부가가치세법 제17조 제2항 제1호 소정의 “그 내용이 사실과 다른” 세금계산서에 해당하는지 여부(적극) 및 이 경우 공급하는 사업자(=실제 공급자)

실제 공급하는 사업자와 세금계산서상 공급자가 다른 세금계산서는부가가치세법 제17조 제2항 제1호 본문의 “그 내용이 사실과 다른” 것으로서 공급받은 자가 세금계산서의 명의위장 사실을 몰랐다는 특별한 사정이 없는 한 그 매입세액은 공제 내지 환급받을 수 없고 그에 따른 신고납부불성실 가산세도 납부하여야 할 것이며, 이 경우 공급하는 사업자는 공급받는 사업자와 명목상 법률관계를 형성하고 있는 자가 아니라 공급받는 자에게 실제로 재화 용역을 공급하는 거래행위를 한 자이다.
식품위생법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1993.06.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이종걸
【원심판결】서울형사지방법원 1992.12.23. 선고 92노3896 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
 원심이 들고 있는 증거를 기록에 대조하여 검토해 보면, 피고인이 동생인 공소외과 공모하여 1991. 7. 1. 그 판시 업소에서 이 사건 대중음식점 영업행위를 하였다고 본 원심의 사실인정 자체는 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 소론주장과 같은 채증법칙위반의 위법이 없다. 논지는 이유가 없다.
 2. 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위공소외 인이 영업정지기간 중에 위 업소에서 영업하였다는 이유로 같은 해 6. 13. 위 업소의 영업허가가 취소되었으나, 위 영업허가취소처분은 식품위생법 소정의 청문절차를 거치지 아니하여 위법하다는 이유로 같은 해 10. 1. 서울특별시의 재결에 의하여 취소된 사실을 인정하면서도, 그와 같은 취소의 효력은 소급효가 없고, 단지 장래에 한하여 미칠 뿐이므로 그 취소재결 이전에 피고인이 한 이 사건 영업행위가 취소재결에 의하여 적법한 것으로 되는 것은 아니라는 취지로 판단하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.
 그러나,이 사건 공소사실은 피고인이 영업허가취소처분이 있음에도 불구하고 이에 위반하여 무허가영업을 하였다는 것인데, 그 영업의 금지를 명한 영업허가취소처분 자체가 나중에 행정쟁송절차에 의하여 이미 취소되었다면, 그 영업허가취소처분은 그 처분시에 소급하여 효력을 잃게 되고,남기분과 피고인은 위 영업허가취소처분에 복종할 의무가 원래부터 없었음이 후에 확정되었다고 봄이 타당할 것이고, 그 영업허가취소처분이 단지 장래에 향하여서만 효력을 잃게 된다고 볼 근거가 없다.
 따라서 피고인의 영업행위는 죄로 되지 아니한다 할 것임에도 불구하고 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 행정쟁송절차에 의한 행정처분취소의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이니, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
 3. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호(주심)

영업의 금지를 명한 영업허가취소처분 자체가 나중에 행정쟁송절차에 의하여 취소되었다면 그 영업허가취소처분은 그 처분시에 소급하여 효력을 잃게 되며, 그 영업허가취소처분에 복종할 의무가 원래부터 없었음이 확정되었다고 봄이 타당하고, 영업허가취소처분이 장래에 향하여서만 효력을 잃게 된다고 볼 것은 아니므로 그 영업허가취소처분 이후의 영업행위를 무허가영업이라고 볼 수는 없다.
소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1993.06.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1992.2.12. 선고 90나56610 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여
 원심이, 소외 김병성이 조선특별연고삼림양여령(대정 15.4.5. 제령 7호)에 따라 이 사건 임야를 양여받기는 하였지만, 위 양여는 민법 제187조 소정의 ‘법률의 규정에 의한 부동산 물권의 취득’이 아니라 일종의 증여이므로, 위 김병성 또는 동인의 상속인이 1965. 12. 31.까지 이에 관한 소유권이전등기를 아니한 이상, 민법 부칙 제10조 제1항에 따라 그 소유권을 상실하였다는 이유로, 원고들이 이 사건 임야의 소유자임을 전제로 한 주위적 청구를 배척하였음은 옳고(당원 1970.2.10. 선고 67다1115 판결 참조), 거기에 위 양여에 관한 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유가 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심이, 이 사건 임야에 관하여 망 소외 1 명의로 소유권보존등기 또는 소유권이전등기가 경료된 바 있었다거나, 원고들의 피상속인인 망 소외 2 또는 원고들이 이를 점유하여 왔다는 원고들의 주장을 모두 배척한 데에 소론과 같은 위법은 없으므로, 논지들 역시 이유가 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
민법 부칙 제10조 제1항이 소론 헌법규정들에 위반된다는 주장은 당심에서야 내세운 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라 동 부칙조항이 소론 헌법규정에 위반된다고 볼 수도 없으므로 논지도 이유가 없다.
 4. 이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소한 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호(주심)

조선특별연고삼림양여령(대정 15.4.5. 제령 7호)에 따라 임야를 양여받은 경우, 위 양여는 민법 제187조 소정의 “법률의 규정에 의한 부동산 물권의 취득”이 아니라 일종의 증여이므로, 양수인이나 상속인이 1965. 12. 31.까지 이에 관한 소유권이전등기를 아니하였다면 민법 부칙 제10조 제1항에 따라 그 소유권을 상실하게 된다.
토지인도 (민사, 대구지방법원)
공포일: 1993.06.23 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고
【원심판결】 제1심 대구지법(1992.12.4. 선고 91가단31187 판결)
【주 문】
 1. 원심판결을 취소한다.
 2. 이 사건 소 중 토지인도청구 부분을 각하한다.
 3. 피고는 원고에게 경산시 (주소 생략) 답 261㎡ 지상 별지도면 표시 (가)부분 시멘트 블록조 슬래브 지붕 점포 56.0㎡, (나)부분 시멘트 벽돌조 슬래브 지붕 방 2칸, 거실, 주방, 욕실, 마루, 계단 54.0㎡, (다)부분 시멘트 블록조 스레트 지붕가재기 부엌 6.0㎡, (라)부분 시멘트 블록조 스레트 지붕 방 7칸, 부엌 3칸 60.0㎡, (마)부분 시멘트 블록조 슬래브 지붕 화장실 2칸, 창고 2칸 8.0㎡과 각 철거하라.
 4. 소송비용은 제1, 2심 모두 이를 4분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
 5. 제3항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 원심판결을 취소한다.
 주위적 청구:주문 제3항과 같은 판결 및 피고는 원고에게 주문기재의 토지를 인도하라.
 예비적 청구:피고는 원고에게 주문 제3항 기재의 (가), (나), (다), (라), (마)부분 건물들을 명도하고, 같은 기재의 토지를 인도하라.
【이 유】 1. 원고 청구의 내용
 원고는 먼저 주위적 청구로서, 주문 제3항 기재의 이 사건 토지는 원고의 소유인데, 피고가 아무런 권원 없이 그 지상에 주문 제3항 기재의 건물들을 소유하면서 위 토지를 점거하고 있다고 주장하면서, 피고에게 위 건물들의 철거와 토지의 인도를 구하고, 예비적 청구로는 위 건물들의 명도와 토지의 인도를 구하고 있다.
 2. 토지 인도청구에 관한 판단
 갑 제5,6호증의 각 1의 각 기재에 의하면, 원고가 1989. 피고를 상대로 하여, 피고가 원고 소유의 이 사건 토지 위에 아무런 권원없이 시멘트 블록조 스레트 지붕 단층주택 67.44㎡를 소유하면서 위 토지를 점유하고 있다는 이유로 위 토지의 인도와 그 지상 건물의 철거를 구하는 소(당원 89가단28720, 이하 전소라 한다)를 제기하여 같은 해 12.12. 변론종결되고, 1990.1.9. 승소판결을 받아 그 판결이 같은 해 2.6. 확정된 사실을 인정할 수 있다.
 위 인정사실에 의하면, 전소의 토지인도청구와 이 사건 토지인도청구는 당사자와 소송물이 같은 동일한 소송이고, 따라서 전소판결의 기판력은 이 사건 토지인도청구에 미치는 것이므로, 원고의 이 부분 청구(이는 주위적 청구와 예비적 청구가 동일하다)는 권리보호의 이익이 없는 것이어서 부적법하다 할 것이다(그러나 전소 판결 중 건물철거 부분의 기판력은 그 건물이 이 사건 건물들과 일치하지 아니하여 이 사건 건물철거청구에 미치지 아니한다).
 3. 건물철거 청구에 관한 판단
 가. 이 사건 토지가 원고의 소유인 사실 및 피고가 그 지상에 주문 제3항 기재의 건물들을 소유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 위 건물들을 철거할 의무가 있다.
 나. 피고는, 그가 1970.경부터 이 사건 토지를 건물의 소유를 목적으로 임차, 사용하여 왔는데, 그 임대차가 기간만료로 종료되었고 건물이 현존하고 있으므로 먼저 임대차계약 갱신청구권을 행사하고, 이를 거부한다면 위 건물의 매수청구권을 행사한다고 주장한다.
 그러나 앞서 본 전소 판결의 토지인도 부분의 기판력은 전소 변론종결일인 1989.12.12. 당시의 원고의 피고에 대한 토지 인도청구권의 존재에 관하여 미치고, 피고 주장의 임차권은 위 변론종결일 전부터 존재하던 것으로서 위 토지인도청구권을 다투는 방어방법에 불과한 것이므로, 피고가 지금에 와서 위 임차권을 주장하는 것은 전소 판결의 기판력에 저촉되어 허용되지 않는다 할 것이다.
 피고는, 전소 판결의 토지와 이 사건 토지는 그 위치와 평수가 다르므로 전소 판결의 기판력이 이 사건에 미치지 않는다고 주장하나, 전소 판결의 토지와 이 사건 토지가 동일한 것임은 앞서 본 바와 같으므로 이유 없다.
 피고는 또, 전소 판결은 원고가 피고에게 곧 소를 취하하겠으며 승소하더라도 집행하지 않겠다고 거짓말을 하여 이에 속은 피고가 응소하지 않은 결과로 확정된 것이므로 이러한 판결에는 기판력이 발생하지 않는다고 주장하나, 위 피고 주장사실을 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 가사 그와 같은 사유가 있다고 해도 전소 판결의 기판력을 부정할 수는 없는 법리이므로 이유 없다.
 4. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 소 중 토지인도를 구하는 부분은 부적법하여 각하하고, 주위적 청구 중 건물철거 부분은 이유 있어 이를 인용할 것인데, 원심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 주문과 같이 판결한다.

판사 김진기(재판장) 김원종 이담

전소인 토지인도청구소송에서 패소확정된 자가 그 지상건물의 철거를 구하는 신소에서 전소 변론종결일 이전부터 존재하던 토지임차권을 내세워 지상건물의 철거를 거부하는 것이 전소의 기판력에 저촉되는지 여부

전소인 토지인도청구소송의 판결의 기판력은 전소 변론종결일 당시의 원고의 피고에 대한 토지인도청구권의 존재에 관하여 미치므로, 피고 주장의 토지임차권이 위 변론종결일 전부터 존재하던 것이라면 위 임차권은 토지인도청구권을 다투는 방어방법에 불과한 것이어서 그 지상건물의 철거를 구하는 신소에서 피고가 위 임차권을 주장하는 것은 전소판결의 기판력에 저촉되어 허용되지 않는다.
공인회계사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1993.06.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 이정우 외 1인
【원심판결】서울형사지방법원 1993.1.15. 선고 92노5249 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다(상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 보충 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).
 제1점에 대하여
 원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인들에 대한 이 사건 범죄사실을 모두 인정할 수 있으므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
 제2점에 대하여
 이른바법조경합의 한 형태인 특별관계란 어느 구성요건이 다른 구성요건의 모든 요소를 포함하고 그 이외에 다른 요소를 구비하여야 성립하는 경우로서 특별관계에 있어서는 특별법의 구성요건을 충족하는 행위는 일반법의 구성요건을 충족하지만 반대로 일반법의 구성요건을 충족하는 행위는 특별법의 구성요건을 충족하지 못한다.
 그런데공인회계사법 제20조,제12조 제2항에 의하면 “공인회계사가 직무를 수행함에 있어서 고의로 진실을 은폐하거나 허위의 보고를 한 경우에는 3년 이하의 징역·금고 또는 5년 이하의 자격정지에 처한다”고 규정되어 있고주식회사의외부감사에관한법률 제20조 제1항 제2호는 “상법 제635조 제1항에 규정된 자, 감사인 또는 그에 소속된 공인회계사나 감사업무에 관련된 자가 감사보고서를 소정기간 내에 제출하지 아니한 때 또는 감사보고서에 기재하여야 할 사항을 기재하지 아니하거나 허위의 기재를 한 때에는 2년 이하의 징역이나 1천만원이하의 벌금에 처한다”고 규정되어 있는 바, 그중 “허위의 보고를 하는 행위”와 “감사보고서에 허위의 기재를 하는 행위”만을 따로 떼어 보더라도 그 구성요건이 동일하다고 할 수 없을 뿐만 아니라 설사 동일하다고 하여도공인회계사법 제20조,제12조 제2항의 경우는 그 행위주체가 공인회계사로 한정되어 있음에 비하여주식회사의외부감사에관한법률 제20조 제1항 제2호의 경우는 그 행위주체가 광범위함에 비추어주식회사의외부감사에관한법률 제20조 제1항 제2호가공인회계사법 제20조,제12조 제2항에 대하여 특별법의 관계에 있다고는 볼 수 없다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 주장은 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 윤관(주심) 김주한 천경송

가. 법조경합의 한 형태인 특별관계란 어느 구성요건이 다른 구성요건의 모든 요소를 포함하는 이외에 다른 요소를 구비하여야 성립하는 경우로서 특별관계에 있어서는 특별법의 구성요건을 충족하는 행위는 일반법의 구성요건을 충족하지만 반대로 일반법의 구성요건을 충족하는 행위는 특별법의 구성요건을 충족하지 못한다.
나.공인회계사법 제20조,제12조 제2항에 의하면 “공인회계사가 직무를 수행함에 있어서 고의로 진실을 은폐하거나 허위의 보고를 한 경우에는 3년 이하의 징역·금고 또는 5년 이하의 자격정지에 처한다”고 규정되어 있고주식회사의외부감사에관한법률 제20조 제1항 제2호는 “상법 제635조 제1항에 규정된 자, 감사인 또는 그에 소속된 공인회계사나 감사업무에 관련된 자가 감사보고서를 소정기간 내에 제출하지 아니한 때 또는 감사보고서에 기재하여야 할 사항을 기재하지 아니하거나 허위의 기재를 한 때에는 2년 이하의 징역이나 1천만 원 이하의 벌금에 처한다”고 규정되어 있는바, 그중 “허위의 보고를 하는 행위”와 “감사보고서에 허위의 기재를 하는 행위”만을 따로 떼어 보더라도 구성요건이 동일하다고 할 수 없을 뿐만 아니라 동일하다고 하여도공인회계사법 제20조,제12조 제2항의 경우는 행위주체가 공인회계사로 한정되어 있음에 비하여주식회사의외부감사에관한법률 제20조 제1항 제2호의 경우는 행위주체가 광범위함에 비추어주식회사의외부감사에관한법률 제20조 제1항 제2호가공인회계사법 제20조,제12조 제2항에 대하여 특별법의 관계에 있다고 볼 수 없다.
해임처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1993.06.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 태백시장
【원심판결】서울고등법원 1992.7.22. 선고 91구27879 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결은 그 이유에서 원고가 태백시제1동 사무장으로 근무하던 1989. 2월부터 6월까지 사이 및 1990. 2월 여러차례에 걸쳐 술에 취한 상태에서 동사무소에 나와 비상소집을 하여 직원을 불러 내거나 직원 집에 전화를 하고, 1989.7.29. 집중호우로 인한 재해대책비상근무를 하다가 수해현장에서 돌아온 통장들에게 약간의 술을 대접하였으며, 1990.3.15. 21:00 원고의 집에서 직원들과 술을 마시다가 그곳에 들린제1동 새마을부녀회장에게 술을 권하고 희롱한 다음 그녀가 나가려 하자 옷자락을 잡고 나가지 못하게 한 사실, 복지회관 교육계장으로 근무하던 중인 1990.12.6. 소속 여직원이며 원고의 선배의 부인인 소외 방해옥을 업무상의 일로 나무란 적이 있는데 위 방해옥이 원고를 외면하는 듯하자 오해를 푼다는 이유로 몇차례 밤늦게 전화를 걸고,1991.4.27 복지회관 서무계장인 소외1과 교육준비물 문제로 언쟁하다가 예산집행상의 문제가 많으니 그 자료를 언론기관이나 정보기관에 제공하겠다는 말을 하여소외 1로 하여금 일시 졸도하게 한 사실, 원고는 혼인하였다가 협의이혼을 하고 다시 혼인하였으나 처가 가출하는 바람에 혼자 생활을 하던 중 1989.2월경부터 보건소 소속 직원인 소외2와 결혼을 전제로 동거하다가 헤어진 후 우연히 만나 시비끝에 주먹으로 그녀의 얼굴을 때려 눈에 멍이 들게 하였는데 그후소외 2가 사직한 사실, 1989.10월경제1동 사무장으로 근무하는 동안 매식을 하면서 알게 된 분식점 주인의 여동생과 1개월가량 동거하다가 다방에 취업한 적이 있다는 이유로 헤어진 사실이 있지만 그중 1989.6.4. 이전의 행위는 이미 징계시효가 완성되었고 나머지 사실은 그 사안이 비교적 경미한데다가 원고가 15년 동안 공무원으로 근무하면서 능동적으로 업무를 처리하고 책자를 발간하는 등 지방행정의 발전에 기여하였으며 10회에 걸쳐 강원도지사를 비롯한 각급기관장으로부터 포상과 표창을 받은 점 등을 고려해 보면 피고가 위 위반사실을 들어 원고를 징계해임한 것은 재량권을 남용하였거나 그 범위를 일탈한 것이어서 위법하다고 판단하였는 바 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 윤관(주심) 김주한 천경송

징계사유 중 일부는 징계시효가 완성되었고 나머지 사유도 사안이 경미한데다 공무원으로 근무하면서 지방행정 발전에 기여하였으며 포상과 표창을 받은 점 등을 고려하면 징계해임처분이 재량권남용 또는 일탈에 해당되어 위법하다고 본 사례

징계사유 중 일부는 징계시효가 완성되었고 나머지 사유도 사안이 경미한데다 공무원으로 근무하면서 지방행정 발전에 기여하였으며 포상과 표창을 받은 점 등을 고려하면 징계해임처분이 재량권남용 또는 일탈에 해당되어 위법하다고 본 사례.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1993.06.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대한민국 
【보조참가인】 
【원심판결】 제주지방법원 1992.5.28. 선고 91나49 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 제주시 (주소 1 생략) 도로 14,152㎡ (이하 이 사건 도로라 한다)에 관하여 1975. 6. 21. 판시와 같이 피고 앞으로 소유권보존등기가 경료된 사실, 이 사건 도로에 인접한 (주소 2 생략) 대 53㎡ 는 망 소외 1의 소유로 있다가 소외 2, 소외 3을 거쳐 1944. 12. 30. 원고가 그 지상의 주택 1동과 함께 이를 매수하여 그 소유권이전등기를 마친 사실, 원래 위 (주소 2 생략) 대지의 면적은 31평이고 이 사건 도로는 위 대지의 동쪽으로 구부러지게 뚫려 있었는데 위 대지가 1930. 4. 22. (주소 2 생략) 대 16평과 (주소 3 생략) 대 1평, (주소 4 생략) 대 12평, (주소 5 생략) 대 2평으로 분할되고 그 중 (주소 3 생략) 대 1평과 (주소 4 생략) 대 12평이 같은 날 그 지목이 도로로 변경되면서 그 무렵부터 직선도로로서 이 사건 도로의 일부로 사용되어 온 사실을 인정한 다음, 피고가 위 직선도로를 만들면서 위 소외 1과 사이에 위 (주소 4 생략) 대지와 이 사건 도로 중 구부러진 종전 도로부분인 판시 32㎡ 부분(이하 이 사건 계쟁토지부분이라 한다)과 교환하기로 하여 위 소외 1이 그 무렵부터 이 사건 계쟁토지부분의 지상에 변소를 지어 이를 점유 사용하여 오다가 원고가 위 소외 2, 소외 3을 거쳐 1944. 12. 30. 위 계쟁토지부분에 인접한 판시 대지와 그 지상 주택 1동을 매수하면서 위 계쟁토지부분도 함께 매수하여 지금까지 소유의 의사로 이를 평온, 공연하게 점유 사용하여 옴으로써 1964. 12. 30. 위 토지부분을 시효취득하였다는 원고의 주장에 대하여, 위와 같은 직선도로가 뚫리게 되자 위 소외 1이 구도로인 이 사건 계쟁토지부분의 지상에 변소를 지어 이를 점유 사용하여 오다가 원고가 위 소외 2, 소외 3을 거쳐 소론과 같이 (주소 2 생략) 대 53㎡ 와 그 지상 주택 1동을 매수하면서 위 계쟁토지부분도 함께 매수하여 지금까지 이를 점유 사용하고 있는 사실은 인정할 수 있으나, 한편 거시증거에 의하면 이 사건 계쟁토지부분은 제주시가 1938. 11. 1. 제주읍 고시제28호로 노선을 인정한 판시 제주시도 제5호에 포함된 도로로서 제주시는 1985. 4. 1.부터 1988. 12. 31.까지 당시 이 사건 계쟁토지부분에 인접한 또 다른 판시 대지의 소유자인 소외 4에게 이 사건 계쟁토지부분 중 남쪽의 일부에 관하여 도로점용허가를 주고 점용료를 징수한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 비추어 볼 때 이 사건 도로의 관리청인 제주시가 국유의 행정재산인 이 사건 계쟁토지부분에 관하여 명시적 또는 묵시적으로 도로로서의 공용을 폐지한 것으로는 인정되지 아니하므로 위 계쟁토지부분은 취득시효의 대상이 되지 않는다는 취지로 판단하였다.
 2. 그런데 직선도로인 위 신도로가 뚫려 주민들이 그곳으로 통행하게 되고 종전에 도로였던 이 사건 계쟁토지부분 위에 위 박경하이 변소를 지어 이를 점유하게 된 경위가 만일 원고의 주장과 같이 국가와 위 1341의 1 대지 소유자이던 위 박경하 사이의 교환약정에 기인한 것이라면 이 사건 계쟁토지부분은 묵시적으로 공용폐지되었다고 봄이 상당하여 시효취득의 대상이 될 수 있다 할 것이고, 비록 그 교환약정에 따른 등기절차가 이행되지 아니하여 공부상 위 신도로 부분의 소유권이 피고에게 넘어가지 아니하였으며 이 사건 계쟁토지부분의 소유권이 피고에게 남아 있어 제주시가 이 사건 계쟁토지부분을 국유의 행정재산으로 보고 원고의 이에 대한 시효취득기간 만료 후에 판시와 같이 이 사건 계쟁토지부분의 일부에 관하여 위 고상남에게 도로점용허가를 하여 그로 부터 점용료를 징수하였다 하더라도 사정이 달라지지 아니한다 할 것이다.
 또 원심은 위 구도로인 이 사건 계쟁토지부분이 제주시가 1938. 11. 1. 제주읍 고시 제28호로 노선을 인정한 판시 제주시도 제5호에 포함되었다는 사실을 인정하였으나, 기록에 비추어 보아도 이 사건 계쟁토지부분이 판시 제주시도 제5호에 포함된 것인지 아니면 위 직선도로부분인 (주소 4 생략) 대지가 거기에 포함된 것인지 여부가 확실하지 않다.
 그렇다면 과연 위 신도로 부분과 구도로 부분에 관하여 원고의 주장과 같은 교환약정이 있었는지 여부가 중요한 쟁점이 된다 할 것인데도 원심은 위 교환약정 유무에 대하여 아무런 판단도 하지 아니하고 원심증인 소외 5의 증언 등 위 교환약정의 점에 부합하는 증거들을 배척하지도 아니한 채 섣불리 이 사건 계쟁토지부분이 판시 제주시도에 포함된다는 사실을 인정하고 등기부상 피고소유로 남아 있는 점과 위 도로점용허가의 점에 비추어 이 사건 도로의 관리청인 제주시가 국유의 행정재산인 이 사건 계쟁토지부분에 관하여 명시적 또는 묵시적으로 도로로서의 공용을 폐지한 것으로는 인정되지 아니한다고 판단한 것은 행정재산의 공용폐지에 관한 법리를 오해하였거나 위에서 지적한 점들에 대한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미치게 하였다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 윤관 김주한(주심) 김용준

사인이 국가와의 교환약정에 기하여 종전에 도로였던 계쟁토지부분에 변소를 지어 이를 점유하였다면 계쟁토지부분은 묵시적으로 공용폐지되었다고 봄이 상당하여 시효취득의 대상이 될 수 있다고 한 사례

사인이 국가와의 교환약정에 기하여 종전에 도로였던 계쟁토지부분에 변소를 지어 이를 점유하였다면 계쟁토지부분은 묵시적으로 공용폐지되었다고 봄이 상당하여 시효취득의 대상이 될 수 있다고 한 사례.
도로교통법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1993.06.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】수원지방법원 1993.2.23. 선고 92노1415 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원합의부에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 일렬주차를 하여야만 간신히 다른 차량이 통행할 수 있는 이 사건 주택가 막다른 골목길에서 다른 차량의 통행 및 주차에 대비하여 피고인이 일단 주차시켜 놓았던 자기의 차량을 다시 똑바로 일렬주차하기 위하여 약 1m 정도 전·후진시킨 사실을 인정한 다음, 주차장에서든 일반 차량의 통행에 제공되는 곳에서든 단순히 주차의 목적으로 차량을 전·후진시킨 것만으로는도로교통법 제107조의2 제1호,제41조 제1항이 금지하는 주취운전에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였다.
 그러나도로교통법 제2조 제1호,제19호에 의하면 위 법에서 ‘운전’이라 함은 도로에서 차를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것을 말하고 위 법에서 ‘도로’라 함은 도로법에 의한 도로, 유료도로법에 의한 유료도로 그 밖의 일반교통에 사용되는 모든 곳을 말한다고 규정되어 있는 바, 여기서 말하는 “일반교통에 사용되는 모든 곳”이라 함은 현실적으로 불특정다수의 사람 또는 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 곳을 의미하는 것이므로 특정인들 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 자들만이 사용할 수 있고 자주적으로 관리되는 장소가 아닌 한 이 사건 주택가의 막다른 골목길(기록에 의하면 이 골목 끝부분에는 도보통행용 오르막 계단길이 직선으로 더 뻗어 있고 위 끝부분 가까운 지점 측면으로 좁은 골목이 연결되어 있음을 알 수 있다) 등과 같은 곳도 위 법에서 말하는 도로에 해당한다 할 것이고(당원 1992.9.22. 선고 92도1777 판결;1992.10.9. 선고 92도1662 판결 등 참조),또 피고인이 이러한 장소에서 자동차의 시동을 걸어 위와 같이 이동하였다면 비록 그것이 주차를 위한 것이라거나 주차시켜 놓았던 차량을 똑바로 정렬하기 위한 것이라 하더라도 이는 “차량을 그 본래의 사용방법에 따라 사용”하는 것으로서 위 법에서 말하는 ‘운전’에 해당한다고 볼 수 밖에 없을 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 이 사건에서 피고인이 위와 같이 차량을 전·후진시킨 행위가 위 법규정이 금지하는 주취운전에 해당한다고 할 수 없다고 판단한 것은 도로교통법에 정한 운전 또는 주취운전 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미치게 하였다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 윤관 김주한(주심) 김용준

도로교통법 제2조 제1호,제19호에 의하면, 법에서 “운전”이라 함은 도로에서 차를 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것을 말하고 법에서 “도로”라 함은 도로법에 의한 도로, 유료도로법에 의한 유료도로 그 밖의 일반교통에 사용되는 모든 곳을 말한다고 규정되어 있는바, "일반교통에 사용되는 모든 곳"이라 함은 현실적으로 불특정다수의 사람 또는 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 곳을 의미하는 것이므로, 특정인들 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 자들만이 사용할 수 있고 자주적으로 관리되는 장소가 아닌 한 주택가의 막다른 골목길 등과 같은 곳도 법에서 말하는 도로에 해당하고, 또 이러한 장소에서 자동차의 시동을 걸어 이동하였다면 그것이 주차를 위한 것이라거나 주차시켜 놓았던 차량을 똑바로 정렬하기 위한 것이더라도 "차량을 그 본래의 사용방법에 따라 사용"하는 것으로서 법에서 말하는 “운전”에 해당한다.
소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1993.06.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대한민국 외 8인 피고들 소송대리인 변호사 박종복 
【원심판결】 서울고등법원 1992.12.16. 선고 91나64571 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 공유수면매립법상의 공유수면에 해당하지 않는 임야나 기타 토지 등에 대하여는 위 법이 적용될 수 없고 따라서 그러한 임야나 기타 토지에 관하여 위 법에 의한 매립면허 및 준공인가가 있었다고 하더라도 그 매립면허 및 준공인가는 하자가 중대하고도 명백하여 무효라 할 것이어서 그 준공인가에 의하여 매립면허를 받은 자가 위 법이 정하는 바에 따라 그 임야나 기타 토지의 소유권을 취득할 수는 없다는 전제 아래, 이 사건 임야가 원고들 주장과 같이 공유수면매립법의 규제대상으로서의 공유수면에 해당하는가에 관하여 갑 제14호증, 갑 제15호증, 갑 제17호증의 1,2의 각 일부기재나 영상만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으며, 오히려 이 사건 임야가 그 매립 이전부터 만조시에도 이미 임야상태로 형성되어 있던 토지로서 이 사건 매립공사로 인하여 토지의 형질이나 효용이 달라지지 아니한 점에 관하여는 원고들 스스로 이를 인정하고 있다고 하여 이 사건 임야는 본래 공유수면매립법의 규제대상으로서의 공유수면이라 할 수 없고, 따라서 그러한 임야에 관하여 원고들과 망 소외인 및 피고 당진군이 원고들 주장과 같이 공동매립면허권자로서 준공인가까지 받았다고 하더라도 그 매립면허처분 및 준공인가처분은 효력이 없으므로 위 준공인가에 의하여 이 사건 임야의 소유권을 취득할 수는 없다고 판단하였다.
 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위와 같은 인정 판단은 옳고 공유수면매립법상의 공유수면과 공유수면관리법상의 공유수면이 반드시 같은 것은 아니므로 원심의 위 판단에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으며 지적하는 당원 판결들은 사안을 달리하여 이 사건에 적절한 선례가 되지 아니한다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 윤관 김주한(주심) 김용준

공유수면매립법상의 공유수면에 해당하지 않는 임야나 기타 토지 등에 대하여는 위 법이 적용될 수 없고 따라서 그러한 임야나 기타 토지에 관하여 위 법에 의한 매립면허 및 준공인가가 있었다고 하더라도 그 매립면허 및 준공인가는 하자가 중대하고도 명백하여 무효라 할 것이다.
소유권이전가등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1993.06.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 수원지방법원 1992.12.11. 선고 92나3516 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 경료하였다가 그 후 변제기까지 변제를 받지 못하게 되어 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우에는 당사자들이 달리 특별한 약정을 하지 아니하는 한 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 당사자 사이에 정산절차를 예정하고 있는 이른바 약한 의미의 양도담보가 된 것으로 보아야 할 것이고(당원 1992.1.21. 선고 91다35175 판결 참조) 가등기가 가등기담보등에관한법률시행 이전에 경료된 것이거나 또 본등기가 판결에 의하여 경료된 것이라 하여 다르지 않으며, 또한 약한 의미의 양도담보가 된 경우 채무의 변제기가 도과된 후라고 하더라도 채권자가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 채권자에게 가등기 및 그 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구할 수 있는 것이다(위 당원 91다35175 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 소외인은 1983. 12. 7. 피고로부터 금 11,000,000원을 이자 월 3푼으로 정하여 차용하면서 위 채무의 지급을 담보하기 위하여 판시 이 사건 종전토지에 관하여 피고 명의의 이 사건 가등기를 경료하여 준 사실, 그 후 위 소외인이 위 차용원금채무를 변제하지 않자 피고는 소외인을 상대로 담보권실행을 위하여 본등기절차이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 받고 이에 기하여 피고명의의 이 사건 가등기에 기한 이 사건 본등기를 경료한 사실, 한편 원고는 1984. 12. 21. 위 소외인으로부터 이 사건 종전토지를 대금은 금 12,000,000원으로 판시와 같이 매수한 사실, 원고는 위 소외인에 대한 이 사건 종전토지에 관한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 위 소외인을 대위하여 판시 금원을 피고에게 변제제공하였으나 피고가 그 수령을 거절하므로 이를 1991. 4. 29.부터 같은 해 12. 3.까지 판시와 같이 각 변제공탁한 사실 등을 인정하고, 위 인정사실에 의하여 피고명의의 이 사건 가등기와 이에 기하여 경료된 이 사건 본등기 역시 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 피고가 이 사건 토지에 관하여 위 담보권을 실행하여 정산을 하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없는 이 사건에 있어서 원고는 위 소외인을 대위하여 그 피담보채무를 변제하고 이 사건 가등기 및 이에 터잡은 이 사건 본등기의 말소를 구할 수 있다고 판단한 다음, 피고가 위 소외인에게 위 금 11,000,000원 이외에도 추가로 합계 금 37,000,000원을 각 대여하면서 이 사건 가등기로써 위 추가대여금의 지급까지 담보하기로 약정하였다는 피고의 주장에 대하여는 이에 부합하는 거시의 증거들을 믿지 아니하며 달리 증거가 없다고 인정하고, 원고와 위 소외인 사이의 1984. 12. 21.자 매매계약은 위 소외인이 원고의 잔금지급지체를 이유로 이를 해제하였다는 피고의 주장에 대하여는 위 소외인이 위 매매계약을 해제하기에 앞서 원고에게 소유권이전등기절차이행에 필요한 서류를 이행제공하였다는 사실을 인정할 증거가 없다고 하여 피고의 위 주장들을 배척하였다.
 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위와 같은 각 인정 판단은 이를 모두 수긍할 수 있고 또 피고 명의의 위 가등기가 담보가등기인 이상 원고가 위 매매계약체결시 이 사건 부동산에 그와 같이 가등기가 경료된 사실을 알았다 하여도 원고가 이 사건 가등기의 말소를 구할 수 있다는 원심의 위 판단에 아무런 영향이 없다 할 것이다.
 원심의 위 인정 판단에는 소론과 같은 채증법칙위반, 소유권이전청구권의 가등기 및 그 가등기에 기한 본등기에 관한 법리오해 등의 위법이 없으므로 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 윤관 김주한(주심) 김용준

가. 채권자가 채권담보의 목적으로 소유권이전청구권보전의 가등기를 경료하였다가 변제를 받지 못하여 본등기를 경료한 경우의 법률관계
나. "약한 의미의 양도담보"가 이루어진 경우 채무자가 담보목적물에 대한 가등기 등의 말소를 청구할 수 있는 시적 한계(=정산절차 종료시)

가. 채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 경료하였다가 그 후 변제기까지 변제를 받지 못하게 되어 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우에는 당사자들이 달리 특별한 약정을 하지 아니하는 한 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 당사자 사이에 정산절차를 예정하고 있는 이른바 “약한 의미의 양도담보”가 된 것으로 보아야 할 것이다.
나. “약한 의미의 양도담보”가 이루어진 경우 채무의 변제기가 도과된 후라고 하더라도 채권자가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 채권자에게 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구할 수 있는 것이다.