마약류관리에관한법률위반(대마)·마약류관리에관한법률위반(향정) (형사, 수원고등법원)
공포일: 2022.07.15 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인
【항 소 인】 피고인들
【검 사】 김광락, 정승원(기소), 윤원상(공판)
【변 호 인】 변호사 박종민 외 1인
【원심판결】 수원지방법원 성남지원 2021. 12. 23. 선고 2020고합213, 2021고합131(병합), 2021고합194(병합), 2021고합225(병합) 판결
【주 문】
 피고인들의 항소를 모두 기각한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 피고인 1
1) 사실오인 및 법리오해(2020고합213 범죄사실 중 피고인 3에 대한 수수 부분)
피고인 1과 피고인 3은 대마초 등을 매수 내지 판매한 범행의 공범관계에 있는바, 피고인 1의 피고인 3에 대한 위 대마초 등의 수수행위는 공범 간의 수수로서 별죄를 구성하지 않는 불가벌적 사후행위에 해당한다. 그럼에도 피고인 1의 피고인 3에 대한 수수행위를 별도의 죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다. 
2) 양형부당
 원심이 피고인 1에게 선고한 형(징역 4년 등)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 피고인 2
1) 사실오인 및 법리오해
피고인 2는 피고인 1의 부탁으로 운전을 해주고 내용물을 모른 채 박스를 전달한 것일 뿐 피고인 1과 마약류 거래를 공모하거나 피고인 1의 범행에 관여한 사실이 없다. 피고인 2가 피고인 1과 함께 이 사건 마약류 매도 등의 범행을 하였다고 판단한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다. 
2) 양형부당
 원심이 피고인 2에게 선고한 형(징역 1년 6월, 징역 2년 6월 등)은 너무 무거워서 부당하다.
가. 피고인 3
1) 사실오인 및 법리오해(2021고합225 부분)
피고인 3은 공소외 1에게 필로폰을 매도한 한 사실이 없음에도, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다. 
2) 양형부당
 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 2년 6월 등)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 피고인 1의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 같은 사정들에 비추어 보면, ‘피고인 1이 피고인 3에게 대마초 등을 수수한 부분이 공범들 간의 수수로서 죄가 되지 않는다’는 피고인 1의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다. 
① 마약류 관리에 관한 법률은 마약 또는 향정신성의약품의 매매행위와 수수행위를 별개의 행위태양으로 구별하고 있다.
②피고인 1과 피고인 3이 대마초 등의 매수 내지 판매를 예정하고 있었다고 하더라도, 피고인 1은 공급상이고, 피고인 3은 판매상으로 역할이 구분되어 있는바, 수수행위가 매매행위와 불가분의 관계에 있다거나 매매행위에 선행하는 필연적인 수단으로 평가할 수는 없다.
③피고인 1과 피고인 3이 공모하여 대마초 등을 공소외 2에게 판매한 행위에 대해서는 별도로 공소가 제기되지 않았다. 
④피고인 3의 당심 증언, 검찰 진술(증거기록 1권 1087쪽) 등에 의하면 피고인 3은 피고인 1로부터 수수한 마약류에 대한 대금을 지급한 사실이 인정되고, 피고인 1은 당심에서 ‘피고인 3이 공소외 2 등에게 판매한 마약류의 내역이나 대금이 얼마였는지에 대하여 몰랐다’고 증언하였는바, 피고인 1과 피고인 3은 각자의 계산으로 마약류를 거래하였던 것으로 인정될 뿐이다.
3. 피고인 2의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 2가 피고인 1과 공모하여 마약류 매매 등 이 사건 공소사실과 같은 범행을 저지른 사실이 인정되고, 이에 반하는 피고인 2의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다. 
①피고인 1은 검찰에서 ‘처음에 제가 피고인 2에게 대마를 구입하여 인터넷에 광고를 하고 판매를 하여 보자고 제안을 하였더니 피고인 2가 승낙하였습니다’(증거기록 1권 1105쪽), ‘만약 제가 베트남에서 대마를 구하게 되면 그것도 피고인 2와 함께 팔기로 하였습니다’(증거기록 1권 1108쪽), ‘마약류 단가표(증거기록 1권 768쪽)는 피고인 2가 작성한 것입니다. 저의 필체가 아니고 피고인 2의 필체입니다’(증거기록 1권 1109쪽)라는 등으로 진술하면서, 공소외 3, 공소외 4(증거기록 1권 1115쪽), 공소외 7(증거기록 1권 1119쪽)에 대한 대마 판매 경위 등 피고인이 마약류 판매 등 범행에 가담한 사실을 구체적으로 진술하였다. 피고인 1은 원심 법정에서도 ‘압수된 장부 중 일부는 피고인이 작성했습니다’(공판기록 175쪽)라고 진술하는 등 피고인의 가담 사실을 인정하는 취지로 증언하였다.
②피고인 1과 피고인 2가 나눈 텔레그램 대화내역(증거기록 1권 886 내지 903쪽) 중에는 필로폰, 엑스터시, 대마 등과 현금을 펼쳐놓고 찍은 사진(증거기록 1권 890, 897쪽)이 있고, 피고인 1은 검찰에서 ‘890쪽 사진은 피고인 2가 필로폰 사진을 찍어 달라고 요청하여 제가 필로폰과 현금을 펼쳐 놓고 사진을 찍어 보내 준 것입니다. 또한 제가 피고인 2에게 송장을 찍어 보낸 것은 그 내용물은 대마인지 무엇인지 정확하지는 않지만 매수자에게 판매하고 피고인 2에게 송장을 찍어 알려주었던 것 같습니다. 그리고 (897쪽에 있는) 콩처럼 보이는 것은 엑스터시이고, 대마입니다’(증거기록 1권 1123쪽)라고 구체적으로 진술하였다.
③ 마약류 판매 내역 등이 기재된 장부(증거기록 1권 691쪽 등)에는 피고인 2에게 정산된 내역도 함께 기재되어 있다.
④피고인 1과 피고인 2로부터 대마를 매수하였다는 공소외 3은 수사기관에서 ‘운전석에 피고인 2가 있었습니다(증거기록 1권 879쪽). 차에 타니까 (피고인 2가) "사장님, 요즘 약장사는 잘 되시나요?"라고 물어봐서 "그럭저럭 뭐 그냥 팔고 있습니다"라고 제가 대답을 했더니, 피고인 2가 "앞으로도 잘 부탁합니다. 같이 잘 해 보시죠"라고 이야기를 하고서는 은색 비닐 지퍼백에 담긴 대마를 저한테 건네주고, 저는 바로 현금으로 그 사람에게 50만 원을 주었습니다(증거기록 1권 880쪽)’라고 피고인 2의 당시 언행을 구체적으로 진술하였다.
⑤피고인 1과 피고인 2로부터 대마를 매수하였다는 공소외 5는 수사기관에서 피고인 2의 사진을 확인하면서 ‘피고인 1과 피고인 2를 함께 만나 마약류를 거래한 적이 있습니다(증거기록 3권 378쪽)’라고 진술하였다. 
⑥피고인 2는 원심에서 이 사건 공소사실을 전부 인정하였는데, 위 자백 진술은 사선변호인이 선임된 상태에서 자발적으로 이루어진 것으로 보일 뿐 그 진술의 신빙성을 의심할 만한 특별한 정황을 발견할 수 없다. 피고인 2는 당심에서 종전 자백 진술을 번복하고 있으나, 그 번복 경위에 관하여 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있다. 
4. 피고인 3의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
가. 원심의 판단
피고인 3은 원심에서도 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였고, 원심은 아래와 같은 사정들을 종합하여 ‘피고인 3이 공소사실 기재와 같이 공소외 1에게 필로폰을 매도한 사실을 인정할 수 있다’고 판단하였다. 
 가) 공소외 1은 원심 법정에서 ‘2020. 5. 11. 18:58경 피고인 3의 주거지 인근에서 피고인 3로부터 필로폰 10g을 매수하였다’는 취지로 진술하고 있다. 또한 공소외 1은 위와 같은 범죄사실로 2021. 7. 6. 유죄판결을 받았고, 위 판결은 2021. 10. 28. 확정되었다(수원지방법원 성남지원 2021고합90, 수원고등법원 2021노543). 나) 피고인 3의 통화내역에 의하면, 피고인 3은 2020. 5. 11. 13:23경 (번호생략)[가입 명의인: 공소외 6(공소외 1의 모친), 공소외 1이 사용한 휴대전화번호] 번호로부터 전화를 받았고, 같은 날 16:18경 피고인 1과 통화를 하였으며, 그 직후인 같은 날 16:22경 위 공소외 1의 번호로 전화를 걸어 통화를 하였다. 이후 같은 날 18:58경 피고인 3의 집 부근의 발신지에서 발신된 위 공소외 1과 통화를 하였다. 위와 같은 통화내역에 비추어 보면, 공소외 1이 피고인 3에게 필로폰 매수를 요청하였고, 피고인 3이 이를 피고인 1에게 알린 뒤, 피고인 1로부터 필로폰을 받아와서 피고인 3의 주거지 부근에서 공소외 1을 만나 이를 건넨 것으로 보인다. 다) 피고인 1이 작성한 장부에는 ‘2020. 5. 11. 얼음(필로폰) 10g - 200만 원’이라는 기재가 있는바, 위 일자 및 판매한 마약의 종류, 수량은 공소외 1이 처벌받은 2020. 5. 11. 필로폰 매수 범행의 내용과 일치하는 점, 피고인 1의 통화내역상 공소외 1과 직접 통화한 기록이 발견되지 않는 점 등을 종합하여 보면, 위와 같은 기재 내용은 피고인 1이 피고인 3을 통해 공소외 1에게 판매한 필로폰에 대한 판매 내역을 기재한 것으로 볼 것이다.
나. 당심의 판단
 형사소송법상 항소심은 속심을 기반으로 하되 사후심적 요소도 상당 부분 들어 있는 이른바 사후심적 속심의 성격을 가지므로 항소심에서 제1심판결의 당부를 판단할 때에는 그러한 심급구조의 특성을 고려하여야 한다. 그러므로 항소심이 그 심리과정에서 심증의 형성에 영향을 미칠 만한 객관적 사유가 새로 드러난 것이 없음에도 불구하고 제1심의 판단을 재평가하여 사후심적으로 판단하여 뒤집고자 할 때에는, 제1심의 증거가치 판단이 명백히 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증이 논리와 경험법칙에 어긋나는 등으로 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 만한 합리적인 사정이 있어야 하고, 그러한 예외적 사정도 없이 제1심의 사실인정에 관한 판단을 함부로 뒤집어서는 안 된다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2016도18031 판결 등 참조). 
 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 원심이 설시한 사정들에 비추어 보면, ’피고인이 공소사실 기재와 같이 공소외 1에게 필로폰을 매도하였다‘고 인정한 원심 판단은 정당하고, 원심의 증거가치 판단이 명백히 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증이 논리와 경험법칙에 어긋나는 등으로 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 만한 사정을 찾아 볼 수 없다. 또한 이 법원의 심리과정에서도 심증의 형성에 영향을 미칠 만한 객관적 사유가 새로 드러난 것이 없다. 피고인 3의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다. 
5. 피고인들의 양형부당 주장에 대한 판단
가. 항소심에서 원심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 원심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 않는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조).
나. 원심은 아래와 같은 제반 양형의 조건을 참작하여, 피고인 3의 경우에는 양형기준의 권고형량 하한을 벗어난 형을, 피고인 1, 피고인 2의 경우에는 권고형량의 하한에 해당하는 형을 선고하였다.
 이 사건 각 범행은 피고인 1, 피고인 2가 공모하여 합성대마, 대마, 엑스터시, 필로폰, LSD 등 다양한 종류의 마약을 수십 회에 걸쳐서 수수하거나 매매하고, 피고인 3이 피고인 1로부터 위와 같은 마약류를 제공받아 그 중 필로폰을 타인에게 매도한 것이다. 피고인들의 위와 같은 마약류 공급행위로 인해 다량의 마약류가 일반인들에게 공급될 수 있었던 점, 마약류 범죄는 그 특성상 적발이 쉽지 않고 재범의 위험성이 높은 점, 피고인 1, 피고인 2가 마약류 판매로 얻은 이득이 다액인 점 등은 불리한 정상이다. 피고인 1, 피고인 2는 잘못을 전부 인정하면서 반성하는 태도를 보이는 점, 피고인 1, 피고인 3은 벌금형을 초과하여 처벌받은 전력이 없고, 피고인들은 동종 범행으로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인 2의 일부 범행은 판결이 확정된 사기죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 이와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려해야 하는 점 등은 유리한 정상이다.
다. 다량의 마약을 공급하고, 이를 수수하여 판매한 피고인들의 범행은 마약류 오남용으로 인한 국민보건상의 심각한 위해를 초래한 것인바, 유사범행 재발을 방지하기 위해서라도 장기의 징역형 선고를 통한 엄벌이 필요하다. 
라. 피고인들과 변호인이 주장하는 양형요소들은 이미 원심이 그 형을 정하는 데 충분히 참작한 것으로 보이고, 이 법원에서는 의미 있는 양형자료가 제출된 바 없어 원심과 비교하여 양형조건에 별다른 변화가 없다(오히려 피고인 2는 당심에 이르러 원심과 달리 공소사실을 전면 부인하며 반성하지 않고 있고, 역시 원심에서 이 사건 범죄사실을 모두 자백했던 피고인 1도 일부 범죄사실을 부인하고 있다). 그밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 볼 때, 원심이 피고인들에게 선고한 형이 지나치게 무거워서 재량의 합리적 범위를 벗어난 것이라고 볼 수 없다.
 피고인들의 양형부당 주장은 이유 없다.
6. 결론
 피고인들의 항소는 이유 없으므로 모두 기각한다.

판사 신숙희(재판장) 박동복 김도현