소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2024.12.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 밀양박씨박○○○공파 △△종중 (소송대리인 변호사 김용대)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 백경석)
【원심판결】 대구지법 2024. 7. 17. 선고 2022나330964 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 사안의 개요와 쟁점
 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면, 다음 사실을 알 수 있다.
 가. 김천시 □□면 △△리 (지번 1 생략) 임야 157,092㎡(이하 ‘이 사건 제1 임야’라 한다)에 관하여 1981. 8. 12. 소외 1과 소외 2 명의로 1/2 지분씩 법률 제3094호 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 따른 소유권보존등기가 마쳐졌다.
 나. 김천시 □□면 △△리 (지번 2 생략) 임야 13,884㎡(이하 ‘이 사건 제2 임야’라 한다)에 관하여 1985. 5. 29. 소외 1과 소외 2 명의로 1/2 지분씩 법률 제3562호 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 따른 소유권보존등기가 마쳐졌다(이하에서 위 두 임야를 통틀어 지칭할 때는 ‘이 사건 각 임야’라 한다).
 다. 소외 2는 1995. 8. 3. 사망하였고, 그 상속인으로는 자녀인 피고 등이 있다.
 라. 원고는 2011. 3.경 등록명칭을 ‘밀양박씨박○○○공파 △△종중’으로, 대표자를 ‘소외 1’로, 주사무소를 ‘김천시 □□면 △△리 (지번 3 생략)’으로 하여 관할관청으로부터 부동산등기용 등록번호를 부여받았다.
 마. 소외 1은 2011. 3. 20. 이 사건 각 임야 중 자신 명의의 1/2 지분에 관하여 명의신탁해지를 원인으로 하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었다.
 바. 피고는 2018. 5. 15. 이 사건 각 임야 중 망 소외 2 명의의 1/2 지분에 관하여 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하여 자신 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.
 사. 원고는 ‘이 사건 각 임야 중 1/2 지분에 관하여 종중인 원고와 종원인 망 소외 2 사이에 맺은 명의신탁약정을 소장 부본 송달로써 해지한다.’고 주장하면서, 피고를 상대로 이 사건 각 임야 중 1/2 지분에 관하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였다.
 아. 원고의 이 사건 청구에 대하여 피고는, 원고는 고유 의미의 종중이 아니라 종중 유사의 권리능력 없는 사단(이하 ‘종중 유사단체’라 한다)에 불과하고, 이 사건 각 임야 중 망 소외 2 명의의 1/2 지분은 고유 의미의 종중인 밀성박씨◇◇공파종중(여기서 ‘밀성박씨’는 ‘밀양박씨’와 동일한 성씨이다)이 명의신탁한 것일 수 있을지언정 원고가 명의신탁한 것은 아니라고 주장하였다.
 자. 이 사건의 쟁점은, 원고 단체의 성격이 고유 의미의 종중인지 아니면 종중 유사단체에 해당하는지 여부 및 원고가 망 소외 2에게 이 사건 각 임야 중 1/2 지분에 관한 소유명의를 신탁하였는지 여부이다.
 2. 원심의 판단
 원심은 판시와 같은 이유로, 원고는 시조 박혁거세 후손으로서 김천시 □□면 △△1리에 태어났던 ○○○공의 자손들을 종원으로 하는 고유 의미의 종중이고, 원고는 이 사건 각 임야 중 1/2 지분을 피고의 부친인 망 소외 2에게 명의신탁하였으므로, 망 소외 2 명의의 위 1/2 지분을 상속한 피고는 원고에게 이 사건 각 임야 중 피고 명의의 1/2 지분에 관하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.
 3. 대법원의 판단
 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
 가. 먼저 원고 단체의 성격이 고유 의미의 종중에 해당하는지 살펴본다.
 1) 고유 의미의 종중이란 공동선조의 분묘 수호와 제사, 종원 상호 간 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상 종족집단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 공동선조의 후손은 그 의사와 관계없이 성년이 되면 당연히 그 구성원(종원)이 되는 것이며 그중 일부 종원을 임의로 그 종원에서 배제할 수 없다. 따라서 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 자들만으로 구성된 종중이란 있을 수 없으므로, 만일 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 종원만으로 조직체를 구성하여 활동하고 있다면 이는 본래의 의미의 종중으로는 볼 수 없고, 종중 유사의 권리능력 없는 사단(이하 ‘종중 유사단체’라 한다)이 될 수 있을 뿐이다(대법원 1996. 10. 11. 선고 95다34330 판결, 대법원 2019. 2. 14. 선고 2018다264628 판결 등 참조).
 2) 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하여 알 수 있는 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 공동선조인 밀양박씨 ○○○공의 후손 전원을 구성원으로 하는 고유 의미의 종중이 아니라, 밀양박씨 ○○○공의 후손 중 △△리에 지역적 기반을 둔 특정 범위 내의 종원만으로 구성된 종중 유사단체로 봄이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다.
 가) 원고의 명칭인 ‘밀양박씨박○○○공파 △△종중’에는 공동선조의 관직이나 시호 등을 의미하는 것으로 보이는 ‘박○○○공’ 이외에 ‘△△’이라는 단어가 들어있다. 이와 관련하여 원고는 당초 원고 단체의 성격에 관하여 ‘시조 박혁거세 후손으로서 김천시 □□면 △△1리에 거주하는 ○○○공의 자손들을 종원으로 하는 종중’이라고 주장하였다가, 원심법원으로부터 ‘원고가 공동선조의 후손 전원을 구성원으로 하여 자연발생적으로 성립하는 고유 의미의 종중인지 아니면 그 후손 중 특정 지역(△△리)에 거주하거나 거주하였던 사람들만을 구성원으로 하는 종중 유사단체인지 주장을 정리하고, 증명자료를 제출해 달라.’는 내용의 석명준비명령을 받자, 기존 주장을 정정하여 "원고는 시조 박혁거세 후손으로서 김천시 □□면 △△1리에 태어났던 ○○○공의 자손들을 종원으로 하는 종중이고, 원고의 명칭에 ‘△△’이라는 단어가 들어간 이유는 ○○○공이 △△리에서 태어났기 때문이다."라고 주장하였다.
 그러나 고유 의미의 종중의 명칭은 본관과 성씨 외에 중시조의 관직이나 시호 등을 붙여 부르거나 중시조의 관직이나 시호 다음에 지파종중 등 시조의 관직이나 시호 등을 붙여 부르는 것이 일반적인 관행 또는 관습이므로, 종중의 명칭에 공동선조의 출생지역이 들어가는 것은 이례적일 뿐만 아니라, 공동선조인 밀양박씨 ○○○공이 김천시 □□면 △△리에서 출생하였음을 뒷받침할 자료도 없다. 원고는 위와 같이 기존 주장을 정정하면서도 당초에 위 △△리를 밀양박씨 ○○○공의 출생지역이 아니라 원고 구성원들의 거주지역으로 잘못 주장하였던 이유가 무엇인지 납득할 수 있게 설명한 바도 없다. 오히려 원고의 주사무소 소재지가 ‘김천시 □□면 △△리 (지번 3 생략)’이고, 원고가 종중 재산이라고 주장하는 부동산이 모두 △△리에 있는 점을 고려하면, 원고의 명칭에 들어있는 ‘△△’이라는 단어는 원고 단체의 지역적 기반을 의미할 가능성이 높다. 따라서 어느 종중의 명칭사용이 일반적인 관행 또는 관습에 어긋난다는 점만 가지고 바로 그 실체를 부인할 수는 없다고 하더라도, 원고의 명칭과 관련된 위와 같은 사정은 원고가 밀양박씨 ○○○공의 후손 중 특정 범위 내의 종원만으로 조직체를 구성하여 활동하는 단체임을 추단케 하는 요소이다.
 나) 일반적인 종중규약은 공동선조를 명확히 밝히는 한편, 회원의 자격을 그 공동선조의 후손 중 성년이 된 사람으로 정하고 있는 데 비하여, 원고의 중종규약은 공동선조가 누구인지 명시하지 않았을 뿐만 아니라 회원의 자격을 ‘밀양박씨박○○○공파 △△종중 종원’이라고만 정하고 있는데, 이는 회원의 신분 자체를 회원자격으로 삼는 것으로서 순환논증에 가깝다.
 다) 원고의 2020. 11. 22. 자 정기총회 회의록에는 원고 회원 총 17명 중 14명이 참석하여 총회를 개최한 것으로 기재되어 있다. 그러나 원고가 제출한 종중 족보와 대종중회계록(大宗中會計錄), 대종중계문서(大宗中契文書) 등 문서의 내용, 원고의 종원이라는 피고 및 제1심 공동피고들의 가족관계 등을 살펴보면, 공동선조인 밀양박씨 ○○○공의 후손으로서 성년에 이른 사람은 17명을 초과함이 명백해 보인다. 또한 원고가 스스로 회의록에 회원 수를 총 17명으로 특정하여 기재한 것은 그 자체로 원고가 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 종원만으로 조직체를 구성하여 활동하는 단체임을 드러내는 사정이다.
 라) 원고가 제출한 종중 족보는 제목이 ‘밀성박씨◇◇공파보(密城朴氏☆☆公派譜)’라고 되어 있어 그 명칭에 ‘△△’이라는 단어가 들어있지 않고, 발행처는 원고의 주사무소 소재지가 아닌 ‘경상남도 합천군 용주면 ▽▽리 봉양재(鳳陽齋)’로 기재되어 있다. 이런 점들에 비추어 보면 위 족보는 원고가 발행한 족보로 보기 어렵고, 오히려 경남 합천군 용주면 ▽▽리에 주사무소를 둔 밀성박씨◇◇공파종중, 즉 공동선조인 밀양박씨 ◇◇공의 후손들을 종원으로 하는 고유 의미의 종중이 발행한 족보로 보인다. 또한 대종중회계록(大宗中會計錄), 대종중계문서(大宗中契文書) 등의 문서는 원고가 공동의 재산을 형성하고 지속적인 활동을 하여 왔음을 뒷받침하는 자료는 될 수 있을지언정 그것만으로 원고가 고유 의미의 종중에 해당한다고 보기는 어렵다.
 나. 다음으로 원고가 피고의 부친인 망 소외 2에게 이 사건 각 임야 중 1/2 지분을 명의신탁하였는지 및 원고가 피고에 대하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 가지는지에 관하여 살펴본다.
 1) 종중 유사단체에 어떠한 권리가 귀속되는지가 문제 되는 경우, 우선 권리 귀속의 근거가 되는 법률행위나 사실관계 등이 발생할 당시 종중 유사단체가 성립하여 존재하는 사실을 증명하여야 하고, 다음으로 당해 종중 유사단체에 권리가 귀속되는 근거가 되는 법률행위 등 법률요건이 갖추어져 있다는 사실을 증명하여야 한다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2018다264628 판결 참조).
 종중 유사단체는 반드시 총회를 열어 성문화된 규약을 만들고 정식의 조직체계를 갖추어야만 비로소 단체로서 성립하는 것이 아니며, 실질적으로 공동의 목적을 달성하기 위하여 공동의 재산을 형성하고 일을 주도하는 사람을 중심으로 계속적으로 사회적인 활동을 하여 온 경우에는 이미 그 무렵부터 단체로서의 실체가 존재한다고 보아야 한다(대법원 1996. 3. 12. 선고 94다56401 판결 참조). 
 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제8조 제1호에 따르면 종중이 보유한 부동산에 관한 물권을 종중 이외의 자의 명의로 등기하는 명의신탁의 경우 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 경우에는 같은 법 제4조부터 제7조까지 및 제12조 제1항부터 제3항까지를 적용하지 아니하도록 되어 있는바, 부동산실명법의 제정목적, 위 조항에 따른 특례의 인정취지, 다른 비법인 사단과의 형평성 등을 고려할 때 위 조항에서 말하는 종중은 고유 의미의 종중만을 가리키고, 종중 유사단체는 포함하지 않는 것으로 봄이 상당하다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2006다14165 판결 등 참조).
 2) 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 의하여 알 수 있는 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴본다.
 가) 원고는, 원고가 이 사건 각 임야를 미등기 상태에서 소유·관리하다가 앞서 본 바와 같이 1981년에 이 사건 제1 임야에 관하여, 1985년에 이 사건 제2 임야에 관하여 각각 소유권보존등기를 마칠 당시 소외 1과 망 소외 2에게 1/2 지분씩 그 소유명의를 신탁한 것이라고 주장한다. 
 나) 그런데 원고 단체의 성격을 위와 같이 종중 유사단체로 파악하는 이상, 이 사건 각 임야 중 피고 명의의 1/2 지분에 관한 권리가 원고에게 귀속되는지 판단하려면 원고가 그 주장하는 바와 같은 명의신탁 시점에 종중 유사단체로서 성립하여 존재하였다는 점이 증명되어야 한다. 그러나 망 소외 2 명의로 위 각 소유권보존등기를 마칠 무렵에 원고가 단체로서의 실체를 갖추고 있었는지가 기록상 불분명하므로, 원심으로서는 원고가 그 당시 공동의 목적을 달성하기 위하여 공동의 재산을 형성하고 일을 주도하는 사람을 중심으로 계속적으로 사회적인 활동을 하여 왔는지를 심리해 보았어야 한다.
 다) 또한 설령 원고가 위 각 소유권보존등기 무렵에 단체로서 성립하여 존재하였고 그 당시 망 소외 2에게 이 사건 각 임야 중 1/2 지분을 명의신탁하였다고 하더라도, 종중 유사단체인 원고에게는 부동산실명법 제8조가 적용되지 않으므로, 원고는 명의신탁약정이 유효함을 전제로 그 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구할 수 없다.
 다. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유만으로 원고 단체의 성격을 고유 의미의 종중으로 파악하고, 원고가 이 사건 각 임야를 소유하면서 그 소유명의만을 소외 1 및 망 소외 2에게 1/2 지분씩 신탁하였다고 인정하여, 피고는 원고에게 이 사건 각 임야 중 1/2 지분에 관하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 고유 의미의 종중과 종중 유사단체의 구별 등에 관한 법리를 오해하고 증거의 가치판단을 잘못한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
 4. 결론
 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 노경필(재판장) 서경환 신숙희(주심)

[1] 고유 의미의 종중이 공동선조의 후손 중 일부를 임의로 종원에서 배제할 수 있는지 여부(소극) 및 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 종원만으로 조직체를 구성하여 활동하는 단체의 법적 성격(=종중 유사의 권리능력 없는 사단)

[2] 종중 유사의 권리능력 없는 사단에 어떠한 권리가 귀속되는지 문제 되는 경우, 증명이 필요한 사항들

[3] 종중 유사의 권리능력 없는 사단은 창립총회를 열어 정식의 조직체계를 갖추지 않았더라도 공동의 목적을 달성하기 위하여 공동의 재산을 형성하고 일을 주도하는 사람을 중심으로 계속적으로 사회적인 활동을 하여 왔다면 이미 그 무렵부터 단체로서의 실체가 존재한다고 하여야 하는지 여부(적극)

[4] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제8조 제1호에서 말하는 종중에 종중 유사의 권리능력 없는 사단이 포함되는지 여부(소극)