특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) (형사, 서울고등법원)
공포일: 2014.11.20 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사
【검 사】 허수진(기소), 이광민(공판)
【변 호 인】 법무법인(유) 화우 담당변호사 유승남 외 2인
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2014. 2. 10. 선고 2013고합299 판결
【주 문】
 제1심 판결을 파기한다. 
 이 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 재정신청 기각결정 이후 재기소의 제한 규정을 적용함에 있어 공소취소후 재기소의 제한규정의 요건과 동일한 정도의 엄격한 해석을 하는 것은 적절하지 아니하다 할 것인데, 검사는 이 사건 재정신청 기각결정이 확정된 후 피고인에 대한 범죄사실을 뒷받침할 만한 다른 중요한 증거들이 발견되어 이 사건 공소를 제기하였음에도 불구하고, 제1심은 검사가 이 사건에서 재정신청 기각결정 이후 새로 발견한 증거를 추가하여 종합적으로 살펴보더라도 이 사건 공소사실이 충분히 유죄의 확신을 가지게 될 정도에 이른다고 볼 수 없어 형사소송법 제262조 제4항을 위반한 것으로, 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당함을 이유로 이 사건 공소를 기각하였으니, 제1심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 
2. 사건의 경위, 경과 및 공소사실의 요지
가. 사건의 경위
 1) 피고인은 2006. 5. 1. 피해자 공소외 6과 서울 용산구 (주소 1 생략) 지상 아파트 1동 17세대 중 10세대(101호, 102호, 103호, 201호, 202호, 203호, 301호, 301호, 303호, 401호, 403호, 이하 위 10세대의 아파트를 합하여 ‘이 사건 아파트’라 한다)에 관하여 매매계약(이하, ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하였고, 피해자는 2006. 5. 17. 피고인, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 2, 공소외 4, 공소외 9 등에게 이 사건 아파트에 관한 가등기이전의 부기등기 및 소유권이전등기를 경료하여 주었다. 
 2) 그러나 피고인은 중도금 및 부대비용의 담보로 제공하기로 하였던 각 부동산에 관한 근저당권설정등기절차를 이행하지 않았고, 그 중 일부[(주소 2 생략) 건물]에 관하여 2006. 5. 9. 공소외 1 앞으로 소유권이전등기를 경료하였으며, 2006. 9.경 피해자가 공소외 10 주식회사(이하 공소외 10 회사라 한다)와 근저당권의 피담보채무를 24억 원으로 감액하기로 합의하였다면서 잔금의 지급을 구하였으나 위 잔금이나 나머지 중도금 및 부대비용을 지급하지 않은 채 2006. 10.경 공소외 10 회사와 별도로 합의하여 근저당권을 말소하려고 하는 한편, 2006. 10. 18. 공소외 11에게 이 사건 아파트 302호에 관한 소유권이전등기를 경료하여 주었다.
 3) 고소인은 위 정황에 비추어, 피고인이 애초부터 이 사건 매매계약을 약정대로 이행할 의사와 능력이 없다고 하여 아래와 같이 수차례 피고인을 사기로 고소하였다. 
나. 피고인과 피해자 사이 민사소송의 경과
 1) 피해자 및 공소외 12는 2006. 10. 말경 피고인 등을 상대로 이 사건 각 아파트에 관하여 처분금지가처분결정을 받아 집행한 다음 2007. 1. 11. 피고인, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 2, 공소외 4, 공소외 9를 상대로 서울서부지방법원에 이 사건 각 아파트에 관한 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기하면서 이 사건 매매계약 해제의 의사표시를 하였다.
 2) 서울서부지방법원은 2007. 12. 6. ① 피고인이 근저당권설정등기 소요서류를 공소외 13 법무사사무실에 보관시켜 놓고 피해자에게 통지함으로써 적법하게 이행제공하였고, ② 피해자가 잔금지급과 밀접하게 결합되어 있는 아파트 부지 전체에 설정된 공소외 10 회사의 근저당권 문제를 해결하기 위해 공소외 10 회사와 피담보채무 정산을 하였다거나 피고인이 피담보채무를 정산할 수 있도록 조치하였다고 볼만한 사정이 인정되지 않으며, ③ 피고인 역시 위 공소외 10 회사 근저당 및 피담보채무 정산문제와 불가분적으로 관련된 잔금지급의무를 이행하기 어렵게 된 상황에서 피고인이 위 302호를 처분한 사정만으로는 매매계약을 위반하였다고 보기 어렵다는 이유로 피해자와 공소외 12의 청구를 모두 기각하였다(2007고합422 판결).
 3) 서울고등법원은 2009. 9. 18. ‘피고인은 피해자 및 공소외 12로부터 237,700,000원을 지급받음과 동시에 각 아파트(5세대)에 관하여 소유권이전등기 및 가등기이전의 부기등기의 말소등기절차를 이행하라’는 원고들 일부 승소의 판결을 하였다(2008나17207 판결). 그 이유는, ① 피고인이 2006. 5. 8.부터 법무사사무실에 등기서류를 보관시켜 놓았다 해도 이를 피해자 및 공소외 12에게 통지하였다고 볼 증거가 없는 점, ② 피고인이 보관시켜 놓은 서류로 공소외 1 명의의 건물에 관하여 근저당권을 설정할 수 있다고 볼 증거가 없으므로 적법하게 이행제공을 하였다고 볼 수 없는 점, ③ 피고인이 중도금 및 부대비용 지급의무를 완전히 이행하지 않은 점, ④ 이 사건 매매계약의 해석상 피고인은 이 사건 근저당권과 관련하여 임의로 공소외 10 회사와 협상할 수 없고, 피해자 및 공소외 12가 공소외 10 회사와의 협상을 진행하되 비록 그 협상이 결렬되고 경매신청까지 이루어지더라도 피해자 및 공소외 12가 피고인에게 잔금의 지급을 청구하면 그때 지급하기로 약정한 것이라고 해석되는데, 피고인이 2006. 9.경 피해자 및 공소외 12의 잔금청구에도 이를 지급하지 않은 점, ⑤ 피고인은 302호를 피해자의 서면동의 없이 매도하여 매매계약을 위반한 점 등의 사정에 비추어, 피고인은 담보제공의무 불이행, 중도금과 부대비용 일부 및 잔금의 미지급과 302호의 임의처분 등의 방법으로 이 사건 매매계약을 위반하였으므로 이 사건 매매계약이 2007. 1. 26. 피해자 및 공소외 12의 해제의사표시에 의하여 적법하게 해제되었다고 보았기 때문이다. 위 판결은 상고기각으로 확정되었다(대법원 2009다95783 판결).
다. 피해자의 형사고소와 피고인에 대한 처분 경과
 1) 피해자는 2007. 4. 20.경 피고인이 공소외 4, 공소외 9, 공소외 7, 공소외 2, 공소외 8과 공모하여 아파트 대금을 지급할 의사나 능력 없이 피해자를 기망하여 아파트 10세대의 소유권을 이전받은 뒤 중도금 및 잔금을 지급하지 않았다는 이유로 사기로 고소하였으나, 서울중앙지방검찰청은 ① 피고인이 부대비용으로 3억 원을 초과하여 지급한 점, ② 피해자는 피고인에게 이 사건 아파트의 소유권을 2006. 5. 18. 이전하여 주었으므로 그 이전인 2006. 5. 9. 이미 피고인이 공소외 1에게 ○○동 건물 및 토지를 명의신탁한 사실을 당연히 알고 있었을 것으로 보이는 점, ③ 피고인이 2006. 5. 9. ○○동 부동산을 피해자 동의 없이 공소외 1에게 명의신탁한 것이라면 피해자는 이를 제외한 나머지 오피스텔 2채라도 중도금을 담보하기 위해 근저당설정을 했어야 할 것인데 그렇지 않은 점에 비추어 당시 근저당설정은 큰 의미가 없었던 것으로 보이는 점, ④ 피고인이 공소외 13 법무사 사무실에 근저당권설정 소요서류를 맡겨 놓은 점, ⑤ 피고인이 잔금 45억 원을 피해자에게 직접 주어야 할 이유도 없어 보이는 점 등의 이유로 피고인에게 편취의 범의가 있다고 인정하기 어렵다고 하여 2007. 10. 31. 피고인에게 혐의 없음(증거불충분)의 처분을 하였다(2007형제42793).
 2) 피해자는 위 불기소결정에 대하여 항고하였으나 항고가 기각되었고, 이에 서울고등법원에 재정신청을 하였으나 2008. 4. 4. 재정신청도 기각되어 그 무렵 확정되었다(2008초기260).
 3) 피해자는 2007년경 서울북부지방검찰청에 피고인이 공소외 14, 공소외 15, 공소외 16 등과 공모하여 서울서부지방법원 2007가합422 사건에서 법원을 기망하여 승소판결을 받았다는 이유로 사기 혐의로 고소하였으나, 서울북부지방검찰청은 2012. 3. 26. 고소인의 진술청취 불능을 이유로 각하 처분을 하였다(2012형제6641).
 4) 피해자는 2012. 3. 15. 피고인, 공소외 2, 공소외 1, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 9, 공소외 12, 공소외 14, 공소외 17, 공소외 15, 공소외 16, 공소외 18을 상대로 재차 이 사건 매매계약의 이행 및 위 서울서부지방법원 2007고합422호 사건 소송과 관련한 사기 혐의로 고소하였으나, 서울중앙지방검찰청은 ① 피고인이 계약금 3억 9,000만 원 및 중도금과 부대비용 6억 1,000만 원 중 5억 4,770만 원을 지급한 점, ② 이 사건 아파트가 아닌 토지에만 근저당권이 설정되어 있었던 점, ③ 매매계약서에는 잔금 45억 원을 현금으로 지급하기로 하는 내용이 없는 점 등에 비추어 피고인이 매매계약을 위반하였다고 볼 수 있을지언정 피해자를 기망하여 대금을 편취하였다고 볼 수 없고, ④ 공소외 14, 공소외 17의 진술 및 사실확인서만으로는 재정신청 기각결정 이후 새로 중요한 증거가 발견되었다고 볼 수 없다는 이유로 2012. 8. 31. 이 사건 매매계약과 관련한 사기의 점은 각하, 소송사기의 점은 혐의 없음(증거불충분)의 결정을 하였다(2012형제56427).
 5) 이에 피해자는 2012. 10. 22. 항고(2012고불항10576)하였고, 서울고등검찰청은 2012. 11. 재기수사명령을 내렸는바, 검사는 2013. 3. 피해자에 대하여 참고인조사를, 피고인, 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5에 대하여 각 피의자신문을 추가로 한 다음 2013. 4. 8. 아래 라.항과 같은 공소사실로 피고인을 기소하였고, 나머지 피의자들에 대하여 혐의 없음(증거불충분) 처분을 하였다.
라. 공소사실의 요지
공소외 19 주식회사(이하 ‘△△’이라고 한다)는 부도로 인해 피해자에게 지급해야 할 공사대금을 지급하지 못하게 되자, 2004. 10. 27. △△ 명의로 소유권보존등기가 경료된 서울 용산구 (주소 1 생략) 지상 아파트 1동 19세대 중 17세대를 총 대금 72억 원에 피해자와 공소외 12에게 매도하되, 계약금은 피해자가 △△에 대하여 가지고 있던 공사대금 8억 5,500만 원으로 갈음하고, 피해자 등이 △△에 중도금 1억 5,000만 원, 잔금 3억 5,000만 원을 각 지급하며, 위 아파트들에 대한 가압류, 가처분, 근저당권 등의 채무금 56억 3,560만 원 상당은 피해자 등이 인수하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하고, △△은 피해자 등에게 사실상 위 회사를 양도하면서 피해자 등이 위 아파트를 제3자에게 전매하는 경우 매수인에게 직접 소유권이전등기를 해 주기로 약정하였다. 이후 2004. 11. 2. 위 아파트 17세대에 대하여 공소외 12 명의로 매매예약을 원인으로 하는 소유권이전청구권가등기를 경료하였다. 
 피고인은 2006. 5. 1.경 서울 서소문구 소재 공소외 13 법무사사무실에서, 피해자 소유의 이 사건 아파트를 매매대금 52억 원에 전매하되, 피해자에게 계약금 3억 9,000만 원은 계약 당일, 중도금 3억 1,000만 원은 2006. 5. 17.까지 각 지급하고, 잔금으로 45억 원을 지급하며, 위 매매대금 이외의 부대비용 3억 원은 별도로 지급하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하면서, 피해자와 사이에 ① 피해자는 계약금을 지급받은 후 피고인에게 이 사건 아파트 10세대 소유권을 이전하고, 피고인은 중도금 및 부대비용의 지급을 담보하기 위하여 그 소유의 부동산[서울 마포구 (주소 2 생략) 토지 및 지상 건물, (주소 3 생략) 외 6필지 소재 □□□□오피스텔 608호, 609호]에 관하여 피해자에게 근저당권을 설정해주고, ② 매매대금 외에 별도로 지급하는 3억 원은 피해자가 이 사건 아파트 관련 소송에서 지출하였거나 지출할 소송비용, 이 사건 아파트 점유자들에 대한 명도 및 퇴거비용, 이 사건 아파트 잔여공사비 등이 포함된 것으로서 피해자가 해당 항목의 소요비용으로 요구하는 때에는 피고인이 지불하기로 하고 피해자는 위 금원으로 이 사건 아파트 점유자들의 명도 및 퇴거문제를 해결하며, ③ 잔금 45억 원의 지급은 피해자와 공소외 10 주식회사 사이에 진행될 서울 용산구 (주소 1 생략) 대지(이 사건 아파트 및 이 사건 매매계약의 대상에서 제외된 나머지 9세대 부지)에 관한 공소외 10 회사 명의의 근저당권에 대한 피담보채무 정산과 연계하되, 피고인이 임의로 공소외 10 회사와 협상하거나 위 채무를 변제하지 아니하고, 피고인은 위 잔금 전액(45억 원)을 피해자에게 지불하여 주어(공소외 10 회사와의 합의나 경매로 인한 낙찰을 피해자가 받을 수 있는 낙찰 대금 포함) 공소외 10 회사와 정산이 되도록 잔금 45억 원을 민·형사상 이의 없이 지불한다는 등의 내용으로 약정하였다.
 그러나 사실 피고인은 중도금 및 부대비용의 지급을 담보하기 위하여 제공하기로 한 그 소유의 부동산[서울 마포구 (주소 2 생략) 토지 및 지상 건물, (주소 3 생략) 외 6필지 소재 □□□□오피스텔 608호, 609호] 중 서울 마포구 (주소 2 생략) 건물을 2006. 5. 9. 공소외 1 앞으로 소유권이전등기를 경료해 주었고, 위 매매계약에 따라 계약금 3억 9,000만 원 외 중도금 및 부대비용 명목으로 약정한 총 6억 1,000만 원 중 2006. 5. 19. 2억 3,000만 원, 2006. 6. 2. 7,000만 원을 비롯하여 총 5억 4,770만 원 상당만을 지급하였을 뿐만 아니라 이 사건 매매계약의 잔금에 대하여 피고인이 공소외 10 회사에 대한 근저당권 피담보채무를 인수하는 방법으로 지급하기로 하였다거나 공소외 10 회사와의 협상이 원만하게 타결되어야만 지급하기로 하였다는 등의 이유를 내세우며 잔금을 지급하지 아니하는 등 피해자와 이 사건 매매계약을 체결하더라도 위와 같은 약정을 이행할 의사나 능력이 없었음에도, 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자에게 계약금 명목으로 3억 9,000만 원, 중도금 및 부대비용 명목으로 5억 4,770만 원 상당만을 지급하고, 2006. 5. 17. 이 사건 아파트 중 102호, 103호, 202호, 203호, 302호에 관하여 피고인 앞으로 소유권이전청구권가등기이전의 부기등기 및 위 가등기에 기한 소유권이전등기를 경료한 것을 비롯하여, 401호에 관하여 공소외 7 앞으로, 101호에 관하여 공소외 8 앞으로, 301호에 관하여 공소외 2 앞으로, 201호에 관하여 공소외 4 앞으로, 303호에 관하여 공소외 9 앞으로 각 소유권이전청구권가등기이전의 부기등기 및 위 가등기에 기한 소유권이전등기를 각 경료함으로써 잔금 등 합계 총 45억 6,230만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다.
3. 판 단
가. 제1심의 판단
 제1심은 피해자는 피고인이 2007. 10. 31. 이미 혐의 없음(증거불충분) 결정을 받아 그에 대한 항고가 기각되고 2008. 4. 4. 재정신청마저 기각되었음에도 2012. 3. 15. 사실상 동일한 내용으로 재차 고소하여 기소된 이 사건에서 아래와 같이 재정신청 기각결정 이후 새로 발견된 증거를 추가하여 종합적으로 살펴보더라도 이 사건 공소사실이 충분히 유죄의 확신을 가지게 될 정도에 이른다고 볼 수 없다는 이유로 이 사건 공소를 기각하였다.
 1) 이 사건 공소사실에 관한 기존 증거검토결과
 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인이 2006. 5. 9. (주소 4 생략) 건물에 관하여 공소외 1 앞으로 소유권이전등기를 경료한 것은 양도세를 줄이기 위한 방편으로 명의신탁한 것이지 이 사건 근저당권설정의무를 회피하기 위한 것이 아니라고 볼 여지가 많은 점(공소외 1도 위 건물에 관하여 피해자에게 근저당권을 설정하여 주는 것에 동의하고, 관련서류를 공소외 13 법무사 사무실에 보관시켰다), ② (주소 4 생략) 건물을 제외한 나머지 담보부동산인 (주소 4 생략) 토지, (주소 3 생략) 외 6필지 지상 □□□□오피스텔 608호, 609호의 가치는 피해자의 중도금 및 부대비용을 담보하기 충분하였는데, 실제로 근저당권설정등기가 이루어지지 않은 이유는 등기비용을 누가 지급할지 여부가 확정되지 않은 상황에서 피해자가 적극적으로 등기비용을 지급하면서 이를 요청하지 않았기 때문이라고 볼 여지가 많은 점, ③ 피고인은 중도금 및 부대비용의 지급기일을 정하지 않고 피해자가 요구할 경우 지급하기로 약정하였고, 피해자가 요청한 중도금 및 부대비용 대부분에 해당하는 5억 4,770만 원을 지급한 점, ④ 잔금채무의 경우 이 사건 매매계약에서 명확한 변제기를 정하지 않고, 피해자가 공소외 10 회사 사이에 진행할 이 사건 아파트 부지에 관한 공소외 10 회사 명의 근저당권에 대한 피담보채무 정산과 연계하기로 하였는데, 이 사건 각 아파트에는 부지에 관한 위 근저당권뿐만 아니라 가처분, 가압류 등의 집행과 제3자의 점거 등으로 피고인이 온전한 소유권을 보장받지 못할 위험이 상존하고 있어, 이러한 문제들이 선결적으로 해결되지 않은 상태에서 잔금만을 우선 지급하는 것을 현실적으로 기대하기 어려운 상황이었던 점, ⑤ 한편 피해자는 약정과 달리 피고인에게 아파트를 명도해주지 못하였고, 피고인은 2006. 12.부터 2008. 3.까지 이 사건 아파트의 점유자들과 직접 합의하여 퇴거시켰으며, 피해자는 이 때 피고인이 지출한 비용을 부대비용으로 인정하였던 점, ⑥ 피해자는 2006. 9.경 피고인에게 24억 원에 공소외 10 회사와의 협상이 타결되었다며 잔금지급을 요청하였으나, 피고인에게 합의타결에 관한 객관적인 자료를 제시하지 않았고, 실제로 당시 공소외 10 회사와의 협상이 타결된 상태도 아니었으며 피고인은 피해자가 2006. 9. 20. 계약파기를 선언한 후 연락을 두절하였다는 이유로 독자적으로 공소외 10 회사와의 협상을 진행하였던 점, ⑦ 피고인이 이 사건 각 아파트를 공소외 7, 공소외 8, 공소외 2, 공소외 4, 공소외 9에게 전매한 것도 처음부터 이 사건 매매계약 해제 후의 선의취득을 노려 아파트를 편취하기 위한 의도였다기보다는, 이 사건 매매계약의 정상적인 이행을 전제로 피고인이 취득한 아파트를 전매하여 수익을 얻기 위한 것으로 볼 여지가 많은 점 등에 비추어 보면, 피고인이 (주소 2 생략) 건물에 관하여 공소외 1에게 소유권이전등기를 경료한 사정, 중도금 및 부대비용 일부를 지급하지 않거나 공소외 10 회사 근저당권의 미해결을 이유로 잔금의 지급을 거절하였다는 사정 등만으로는 피고인이 매매계약 체결 당시부터 이를 이행할 의사나 능력 없었다고 보기 어렵고 달리 피해자를 기망하였다고 보기에 부족하다. 
 2) 이 사건 재정신청 기각결정 이후 제출된 증거의 증명력
 새로 제출된 증거 중 피해자의 증언 및 진술은 기존 수사기록에서의 것과 동일한 취지로 공소사실을 추가로 뒷받침할 새로운 내용을 포함하고 있지 아니한 것으로, 재정신청 기각결정 전에 이미 조사하였거나 조사할 수 있었던 것이고, 공소외 17, 공소외 20의 각 진술 역시 공소사실과 직접 관련이 없는 별건(피고인의 무고 및 피해자에 대한 살인교사 등 사건)에 관한 것이며, 공소외 21의 진술 역시 미등기전매에 관련된 부분으로 이 사건 공소사실과 관련이 없고, 그 밖에 아래에서 살펴보는 판결문을 제외한 나머지 판결문이나 사건기록과 공소외 12, 공소외 22의 증언 및 각 진술서 등도 기존 수사 과정에서 제출된 것이거나, 이 사건 공소사실과는 직접적인 관련성이 인정되지 않는 사실(주로 피해자가 이 사건 매매계약을 체결하여 대금을 수령할 정당한 권리가 있었는지 여부, 공소외 12 명의의 계약 및 가등기 경위 등에 관한 것이다)에 관한 증거에 불과하며, 공소외 14, 공소외 23의 각 진술서 등도 그 중 공소사실과 관련된 것은, 피고인이 매매대금 지급의 의사와 능력이 없었다고 하는 부분이지만, 이는 객관적인 사실에 근거하지 않은 막연한 추측에 불과하거나, 신빙성도 없어, 위 각 증거를 종합해 볼 때, 이 점에 관하여 충분히 유죄의 확신을 갖게 할 정도의 새로운 증거가 된다고 볼 수 없고, 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5 등 서울고등검찰청 재기수사명령 이후에 추가로 조사된 증거 역시 마찬가지이다.
서울고등법원 2008나17207 판결은 민사적 법률관계의 측면에서 이 사건 매매계약의 해석, 피고인의 계약위반 및 해제의 효력에 관하여 판단한 것으로서, 수사과정에서 기왕 밝혀진 사실관계만을 토대로 하고 있을 뿐, 새로운 증거조사 및 그에 입각한 사실인정에 따라 달리 판단한 것이 아니고, 나아가 이 사건에서 문제되는 피고인의 기망행위나 편취의사 등에 관한 내용은 포함하고 있지 아니하다. 나아가 피고인이 피해자에게 계약금 및 중도금 등 잔금 45억 원을 제외한 나머지 대금 대부분을 지급한데다가 매매대상 아파트 17세대에 관하여 위 잔금을 훨씬 초과하는 약 56억 원 상당의 가압류, 가처분, 근저당권 등의 채무가 설정, 미해결의 상태로 있어 피고인의 입장에서는 어떤 경우에든 위 잔금을 초과하는 위 매매대상 아파트에 관한 미해결 채무를 정산하여야만 그에 관한 온전한 소유권을 취득할 수 있는 입장이었음을 감안하면, 위 서울고등법원 판결이 피고인의 약정위반의 사유로 들고 있는 점들은, 이 사건 매매계약 체결 이후 피해자와 공소외 10 회사 사이의 정산협상이 지지부진한 상황 하에서 피고인이 자구책의 일환으로 취했던 사후적인 주장 내지 조치에 불과한 것이거나 이 사건 매매계약 중 사소한 부분의 약정위반 정도로 볼 수 있는 것이어서, 어느 모로 보나 이 사건 매매계약 당초부터 피고인에게 기망행위 및 편취의사가 있었다고 인정할 수 있을 정도로 충분히 유죄의 확신을 갖게 하는 새로운 증거에 해당한다고 보기 어렵다. 서울중앙지방법원 2010가합62210 판결문 및 서울서부지방법원 2011가합5226 판결문 역시 구분소유권의 성립 여부 혹은 피고인의 공소외 10 회사 근저당채무 인수 여부 등에 관한 법리와 법적 판단 등을 설시한 것으로, 이 사건 공소사실과 직접 관련이 없는 사후적인 사정에 관한 것이어서, 재정신청 기각결정 이후 발견된 다른 중요한 증거에 해당하지 아니함은 마찬가지이다. 
나. 이 법원의 판단
 1) 관련 법리
형사소송법 제262조 제4항 후문에서는 ‘재정신청에 대한 기각결정이 확정된 사건에 대하여는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 소추할 수 없다’고 규정함으로써 기소독점주의와 기소편의주의를 채택하고 있는 현행 형사소송법 하에서 검사의 기소 권한에 대하여 중대한 제한을 두고 있다. 이는 재정신청제도가 검사의 부당한 불기소처분을 바로 잡음으로써 범죄피해자의 권리를 보호하는 데 그 근본적 취지가 있지만(대법원 1988. 1. 29.자 86모58 결정 참조) 이미 재정신청 기각결정이 확정된 사건에 대하여 검사의 공소제기를 제한 없이 허용한다면 피의자의 지위를 지나치게 장기간 동안 불안정한 상태에 놓이게 하는 문제점이 발생할 수 있음을 고려한 것이다. 아울러 법원은 재정신청 사건에 대한 결정을 하면서 수사기관이 수집한 모든 증거를 검토함은 물론이고 필요한 경우 직접 증거를 조사한 후 불기소처분의 당부를 판단하므로 이러한 법원의 결정은 존중되어야 한다는 점과 유죄판결이 선고될 가능성이 극히 희박한 사건에 사법 인력과 예산을 불필요하게 낭비하여서는 안 된다는 점 역시 위와 같이 검사의 기소 권한을 제한하게 된 중요한 배경이 되었다고 할 것이다(헌법재판소 2011. 10. 25. 선고 2010헌마243 결정 참조).
 위와 같은 형사소송법 제262조 제4항 후문의 입법 취지를 고려할 때, 위 조항에서 규정하고 있는 ‘다른 중요한 증거’란 ‘피의사실을 유죄로 인정할 명백한 증거‘를 의미하는 것으로서 구체적으로 어떠한 증거가 이에 해당하는지는 그 증거가 독자적으로 또는 재정신청을 기각한 법원이 사실인정과 판단의 기초로 삼은 증거들과 유기적으로 결합하여 평가된 결과 재정신청 기각결정의 정당성에 대하여 중대한 의문이 제기되어 피의자의 법적 안정성을 다소 희생하는 결과를 가져오더라도 범죄피해자의 권리 보호를 위해서 반드시 형사재판절차를 진행하여야 할 필요성이 충분히 인정될 정도로 검사의 공소제기를 정당화할 수 있는지를 기준으로 판단하여야 한다. 
 한편, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수 밖에 없다 할 것인데(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결, 대법원 2007. 4. 27. 선고 2006도8418 판결 등 참조), 형사재판에 있어 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 피고인이 유죄라는 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으나, 그와 같은 심증이 반드시 직접증거에 의하여 형성되어야만 하는 것은 아니고 경험칙과 논리법칙에 위반되지 아니하는 한 간접증거에 의하여 형성되어도 되는 것이며, 간접증거가 개별적으로는 범죄사실에 대한 완전한 증명력을 가지지 못하더라도 전체 증거를 상호관련하에 종합적으로 고찰할 경우 그 단독으로는 가지지 못하는 종합적 증명력이 있는 것으로 판단되면 그에 의하여도 범죄사실을 인정할 수 있으므로(대법원 1999. 10. 22. 선고 99도3273 판결, 대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도4392 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도507 판결 등 참조), 새롭게 제출된 개별적 간접증거를 종합적으로 고찰할 때 직접사실에 대한 새로운 평가가 가능한 경우에는 새로운 증거를 발견한 경우에 해당한다고 해석하여야 한다.
 2) 검사 제출 증거가 ‘새로운 증거’인지 여부
 이 사건 재정신청 기각결정 이후 제출된 증거로는 우선 서울고등법원 2008나17207 판결이 있다. 형사재판에 있어 관련된 민사사건 판결의 확정사실에 구속을 받는 것은 아니어서 형사법원은 민사판결에서 확정된 사실과 다른 사실을 인정할 수 있으나, 형사재판에 있어서 관련된 민사사건의 판결에서 인정된 사실은 공소사실에 대하여 유력한 인정자료가 된다 할 것이므로(대법원 2006. 2. 10. 선고 2003도7487 판결 참조), 이러한 민사법원의 판단은 형사법원에서도 이를 존중하여야 할 것인바, 위 고등법원 판결은 피고인과 피해자 사이의 이 사건 매매계약과 관련한 분쟁을 민사적 법률관계의 측면에서 이 사건 매매계약의 해석, 피고인의 계약위반에 관하여 판단한 것인데, 피고인과 피해자 사이의 공방을 통하여 심리가 진행된 결과, 제1심과 항소심이 그 결론을 달리하여 대법원의 최종 판단을 통하여 확정되었으므로, 위 고등법원 판결에서 확정된 사실인정의 결과는 관련 형사재판에 있어서도 그 결론에 충분히 영향을 미칠 수 있는 새로운 증거가 될 수 있다. 
 위 고등법원 판결에서 확정된 사실관계에 따라 기왕에 제출되었던 이 사건 매매계약서의 내용과 피고인 및 피해자의 기왕의 수사기관에서의 진술을 재검토할 여지가 있고, 이 사건 재정신청 기각결정 이전에 수사기관에 피해자가 제출하였던 증거들의 증거가치를 다시 평가한 후, 이러한 기존의 증거들과 이 사건 공소 제기에 앞서 검사가 제출한 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5에 대한 검찰피의자신문조서 등을 상호관련 하에 종합적으로 고찰하여 보면 피고인의 편취의 범의에 대한 새로운 평가가 가능하게 되므로, 검사가 새롭게 제출하고 있는 증거 즉, 피해자에 대한 진술조서(피고인에 대한 검찰피의자신문조서 중 피해자의 진술 포함) 및 공소외 1 등에 대한 검찰피의자신문조서는 모두 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 유·무죄를 판단함에 있어 새로운 증거가 된다.
 3) 이 사건 공소사실에 관한 증거 검토 결과
 가) 이 사건 매매계약의 내용
서울고등법원 2008나17207 판결에 의하면 이 사건 매매계약의 내용은 다음과 같다. 피해자는 2006. 5. 2. 피고인과 사이에 이 사건 아파트를 매매대금 52억 원에 전매하되, 계약금 3억 9,000만 원은 계약 당일, 중도금 3억 1,000만 원은 2006. 5. 17.까지 각 지급받고, 잔금으로 45억 원을 지급받으며, 위 매매대금 이외의 부대비용 3억 원은 별도로 지급하기로 하는 내용의 이 사건 매매계약을 체결하면서 ‘① 피해자는 계약금을 지급받은 후 피고인에게 이 사건 아파트 10세대의 소유권을 이전하고, 피고인은 중도금 및 부대비용의 지급을 담보하기 위하여 그 소유의 부동산(서울 마포구 (주소 4 생략) 토지 및 지상 건물, (주소 3 생략) 외 6필지 소재 □□□□오피스텔 608호, 609호)에 관하여 피해자에게 근저당권을 설정하여 준다. ② 매매대금 외에 별도로 지급하는 부대비용 3억 원은 피해자가 이 사건 아파트 관련 소송에서 지출하였거나 지출할 소송비용, 이 사건 아파트 점유자들에 대한 명도 및 퇴거비용, 이 사건 아파트 잔여공사비용 등이 포함된 것으로서, 피해자가 해당 항목의 소요비용으로 요구하는 때에 피고인이 지불하기로 하고, 피해자는 위 금원으로 이 사건 아파트 점유자들의 명도 및 퇴거문제를 처리한다. ③ 잔금 45억 원의 지급은 피해자와 공소외 10 회사 사이에 진행될 서울 용산구 (주소 1 생략) 대지(이 사건 아파트 및 이 사건 매매계약의 대상에서 제외된 나머지 9세대의 부지)에 관한 공소외 10 회사 명의의 근저당권에 대한 피담보채무의 정산과 연계한다. 피고인이 임의로 공소외 10 회사와 협상하거나 위 채무를 변제하지 않는다. ④ 피고인이 잔금을 모두 지급하거나 공소외 10 회사에 설정된 근저당권의 피담보채무를 모두 정산하기 전에는 피해자의 서면에 의한 동의 없이 이 사건 아파트를 제3자에게 매도하거나 근저당권 등의 담보권을 설정할 수 없으며, 위반시 계약해제의 사유가 된다. ⑤ 피고인은 소외 회사를 인수한다’고 약정하였다.
 나) 이 사건 매매계약의 체결에 있어서 피고인의 자금력의 중요성
 이 사건 매매계약의 특약 사항에 비추어 보면, 피해자는 피고인의 자금력을 신뢰하여 피고인과 사이에 이 사건 매매계약을 체결하였다고 봄이 상당하고, 따라서 피고인의 자금력, 담보력과 그 이행의사는 이 사건 매매계약의 관건으로 보인다. 피해자로서는 피고인의 자금력이 충분한 것으로 여기고, ‘피해자가 피고인으로부터 중도금 및 잔금을 받기 전에 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주는 대신, 중도금 및 부대비용을 담보하기 위하여 피고인 소유의 부동산에 근저당권설정등기를 하기로 하고, 피고인이 잔금을 모두 지급하거나 공소외 10 회사에 설정된 근저당권의 피담보채무를 모두 정산하기 전에는 피해자의 서면에 의한 동의 없이 이 사건 아파트를 제3자에게 매도하거나 근저당권 등의 담보권을 설정할 수 없으며, 위반시 계약해제의 사유가 된다’(판결문 제5-6쪽)고 약정하였던 것으로 판단된다.
 그런데 아래에서 보는 바와 같이 피고인은 이 사건 매매계약에서 정한 피해자에 대한 담보제공의무, 중도금 및 부대비용 지급의무의 이행, 잔대금 지급의무의 이행을 모두 해태하였는바, 이러한 사정은 이 사건 매매계약 당초부터 피고인이 매매대금을 지급할 의사나 능력이 있었는지 여부에 관하여 상당한 의심을 불러일으킨다. 
 다) 담보제공의무의 불이행
 피고인은 중도금 및 부대비용의 지급을 담보하기 위해 피해자에게 서울 마포구 (주소 4 생략) 토지 및 지상 건물 등에 관한 근저당권을 설정하여 주지 않은 사실은 자인하고 있다. 
 2007. 10. 31.자 검찰의 불기소 결정은 피고인이 담보제공의무를 이행하지는 않았지만, 법무사 사무실에 근저당권설정 소요서류를 맡겨 놓았던 점을 편취의 범의를 부인하는 사정으로 들고 있다. 이러한 판단은 마포구 (주소 4 생략) 토지 및 건물의 처분권이 피고인에게 있음을 전제로 한다.
 그런데, 검사가 새롭게 제출한 증거인 (주소 2 생략) 토지의 지분권자 공소외 3의 수사기관에서의 진술에 따르면 “피고인으로부터 마포구 (주소 4 생략) 토지의 169분의 42.25 지분을 5,000만원을 투자하여 매입한 것이다(수사기록 제3권 제944쪽). 피해자와 피고인 사이에 위 부동산이 담보로 제공되기로 하였다는 것은 전혀 모르는 사실이며 당시 이 집을 담보로 제공하기로 한다는 사실에 대하여 들어본 적이 없다(수사기록 제3권 제946쪽).”고 진술하고 있다. 피고인은 공소외 3에 대한 조사가 있기 전에 이뤄진 피의자신문 시에는 “이 부동산은 제 소유이므로 고소인에게 담보설정을 해 주는 것은 아무런 문제가 되지 않는다”고 진술하다가, 공소외 3에 대한 조사가 마쳐진 다음에는 ○○동 토지의 지분권자 중 공소외 1을 제외한 나머지 지분권자로부터 근저당권설정에 필요한 서류를 발급받은 사실이 없음을 시인하면서도 중도금에 대해서만 담보해 주는 것이라 나머지 지분권자에게 말할 필요가 없었던 것이라고 그 진술을 번복하고 있다(수사기록 제3권 제1016쪽). 그러나 피고인과 담보 제공에 관하여 아무런 이야기도 나누지 않았다는 공소외 3의 수사기관에서의 위와 같은 진술, 수사기관에서의 피고인의 진술이 번복되었던 점, 피고인이 공소외 13 법무사사무실에 근저당권설정등기 소요서류를 보관시켜 놓은 다음날 공소외 1 앞으로 담보목적 부동산 중 (주소 4 생략) 소재 건물에 관한 소유권이전등기를 마친 점 등에 비추어 볼 때, 당시 피고인이 피해자를 위하여 담보를 설정할 의사가 있었는지 여부를 의심케 한다.
 라) 중도금 및 부대비용 지급의무의 불이행
 피고인은 이 사건 매매계약의 중도금 및 부대비용 합계 6억 1,000만 원 중 이 사건 매매계약 해제 통지 당시까지 5억 4,770만 원을 피해자에게 지급하거나 이 사건 아파트를 명도받기 위하여 지출하였으나, 나머지 중도금 또는 부대비용 6,230만 원(= 6억 1,000만 원 － 5억 4,770만 원)을 중도금 지급기일인 2006. 5. 17.이 지날 때까지 지급하지 아니하였다. 
 마) 잔금지급의무의 불이행
 피고인은 이 사건 매매계약 상의 잔금을 지급하지 않고 있는 사실은 시인하고 있다. 피고인은 잔금채무의 경우 이 사건 매매계약에서 명확한 변제기를 정하지 않고, 피해자가 공소외 10 회사 사이에 진행할 이 사건 아파트 부지에 관한 공소외 10 회사 명의 근저당권에 대한 피담보채무 정산과 연계하기로 하였는데, 이 사건 각 아파트에는 부지에 관한 위 근저당권뿐만 아니라 가처분, 가압류 등의 집행과 제3자의 점거 등으로 피고인이 온전한 소유권을 보장받지 못할 위험이 상존하고 있어, 이러한 문제들이 선결적으로 해결되지 않은 상태에서 잔금만을 우선 지급하는 것은 현실적으로 기대하기 어려운 사정이었다고 변소하고 있고, 제1심은 피고인의 이러한 변소를 받아들이고 있다. 그러나 이 사건 아파트에는 부지에 관한 근저당권, 가처분, 가압류 등의 집행과 제3자의 점거 등 피고인이 온전한 소유권을 보장받지 못할 위험이 상존하고 있다는 사실은 이미 이 사건 매매계약 체결 이전부터 피고인이 인식하고 있었고, 이 사건 매매계약 체결 이후 이 사건 아파트를 둘러싼 위험 상황이 달라졌다고 볼 만한 사정 또한 없어 보이므로 위와 같은 사유만으로는 피고인이 잔대금의 지급을 거절하는 것을 정당화할 수 없다. 
 이에 더하여 서울고등법원 2008나17207 판결에서 설시하고 있는 바와 같이 ‘이 사건 매매계약의 잔금은 피고인이 주장하듯이 피고인이 공소외 10 회사에 대한 근저당권 피담보채무를 인수하는 방법으로 지급하기로 하였다거나 공소외 10 회사와의 협상이 원만하게 타결되어야만 지급하기로 한 것이 아니라, 피해자가 먼저 공소외 10 회사와의 협상을 진행하되 비록 그 협상이 결렬되고 경매신청까지 이루어지더라도 피해자가 피고인에게 잔금의 지급을 청구하면 그때 지급하기로 약정한 것이라고 봄이 상당’하므로 피고인으로서는 피해자가 진행하고 있던 공소외 10 회사와의 협상이 결렬되더라도 피해자에게 잔금 45억 원을 지급하여야 할 것임에도, 피고인은 피해자를 완전히 배제한 채 몰래 공소외 10 회사와 접촉하여 27억 원만을 공소외 10 회사에 지급함으로써 근저당권을 말소하려고 시도하였던 점(수사기록 제3권 제996쪽), 당시 피고인은 피해자로부터 소유권이전등기를 받은 이 사건 아파트 중 5세대에 관하여는 아래에서 보는 바와 같이 공소외 7 등에게 양도하여 이미 소유권을 상실한 상태였고, 나머지 5세대(피고인의 처 공소외 2 명의의 아파트를 포함하더라도 6세대에 불과하다)만으로는 다른 금융기관으로부터 대출을 받아 잔금 45억원을 마련하는 것은 사실상 불가능한 것으로 보이는 점 등의 사정을 감안하면 피고인에게 잔금을 지급할 의사나 능력이 없었다고 봄이 상당하다.
 바) 제3자로의 임의 처분
 피고인은 피해자의 서면에 의한 동의 없이 이 사건 아파트를 제3자에게 매도하거나 근저당권 등의 담보권을 설정할 수 없으며 위반시 계약해제의 사유가 됨에도 불구하고, 이 사건 아파트의 소유 명의가 피해자가 아닌 △△으로 되어 있고, 2006. 5. 2.자로 위 △△의 대표이사가 피고인의 형으로 되어 있음을 기화로 공소외 2, 공소외 4, 공소외 7, 공소외 9, 공소외 8 명의로 소유권을 임의로 이전하여 주었다. 피고인은 2006. 10. 18. 피해자의 서면에 의한 동의 없이 이 사건 아파트 중 302호를 공소외 11에게 매도하기도 하였다. 
 제1심은 피고인이 이 사건 아파트를 공소외 7, 공소외 8, 공소외 2, 공소외 4, 공소외 9에게 전매한 것은 ‘처음부터 이 사건 매매계약 해제 후의 선의취득을 노려 아파트를 편취하기 위한 의도였다기보다는, 이 사건 매매계약의 정상적인 이행을 전제로 피고인이 취득한 아파트를 전매하여 수익을 얻기 위한 것으로 볼 여지가 많다’고 판단하고 있다. 
 그러나, 공소외 1, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5의 검찰에서의 진술에 의하면, 공소외 2는 피고인의 처, 공소외 4는 피고인의 후배, 공소외 7은 위 ○○동 토지의 공동소유자 중 1인인 공소외 3의 처, 공소외 9는 피고인과 금전거래를 하고 있던 공소외 5의 처, 공소외 8은 피고인의 친구인 공소외 1의 시어머니로 거래 상대방이 모두 피고인과 지인관계에 있는 자인 점, 이 사건 아파트 5세대의 매매대금이 각 5억 5,000만원 정도에 불과하여 시가와 비교하여 볼 때 전매하여 수익을 발생시킬 만한 매매대금으로는 보이지 아니하는 점, 피고인이 공소외 1 등으로부터 매매대금을 지급받은 시기, 액수 등을 고려하여 보면, 피고인은 공소외 1 등과의 거래를 통하여 수수한 매매대금을 피해자에게 지급한 중도금 및 명도비용 등으로 충당하였을 가능성도 배제할 수 없는 점 등을 고려하여 보면, 피고인이 이 사건 아파트를 전매한 것이 이 사건 매매계약의 정상적인 이행을 전제로 피고인이 취득한 아파트를 전매하여 수익을 얻기 위한 것으로 보기도 어렵다. 
 사) 범행 이후의 사정
 위 고등법원 판결에서 ‘이 사건 아파트 전체에 관한 피해자와 피고인 사이의 이 사건 매매계약이 해제되었더라도, 피고인을 제외한 나머지 소유권자들은 민법 제548조 제1항에서 정한 제3자에 해당하여 위 해제의 효력이 미치지 않는다’고 판단함에 따라 이 사건 아파트 중 5세대에 관하여는 소유권이전등기말소 청구가 불가능하게 되었다. 
 4) 소결
 위와 같이 재심신청 기각결정이 확정된 이후 새롭게 나오게 된 위 서울고등법원 2008나17207 확정판결에 더하여 앞서 본 이 사건 매매계약의 내용, 피고인의 담보제공의무의 불이행, 중도금 및 부대비용의 불이행, 잔금지급의무의 불이행, 제3자에로의 임의처분과 이 사건 매매계약 해제 이후의 현재까지의 사정 등 사건의 일련의 과정을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 매매계약 체결 당시부터 중도금 및 잔금의 지급에 대한 이행능력이나 이행의사가 없었다고 볼 여지가 생기게 되었고, 이러한 사정은 피고인의 무혐의 불기소 처분을 긍정하는 재정신청 기각결정의 정당성에 대하여 중대한 의문을 제기할 수 있는 경우에 해당된다고 판단되므로, 이 사건 공소는 이 사건 재정신청 기각결정 이후 다른 중요한 증거를 발견한 것에 터잡아 제기된 것으로서 적법하다고 봄이 상당하다. 
4. 결 론
 그렇다면 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 제1심판결을 파기하고, 이 사건은 제1심의 공소기각 판결이 법률에 위반됨을 이유로 파기하는 경우이므로 형사소송법 제366조에 의하여 이 사건을 제1심 법원인 서울중앙지방법원 합의부에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김상준(재판장) 구광현 한성진