시정명령등취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2005.05.27 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 윤호일 외 3인)
【피고, 피상고인 겸 상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 삼한 담당변호사 유근완)
【원심판결】 서울고법 2004. 4. 29. 선고 2002누7649 판결 
【주 문】
원심판결 중 원고의 소외 1 회사에 대한 △△△온천장 공사대금을 제외한 나머지 공사대금의 미회수에 의한 지원행위 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 원고의 상고이유에 대하여
 가. 지원행위의 성립 여부에 관한 법리오해의 점에 대하여
 독점규제및공정거래에관한법률(이하 ‘법’이라 한다) 제23조 제1항 제7호, 제2항, 법시행령(2002. 3. 30. 대통령령 제17564호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표 1] 제10호 (가)목이 규정하고 있는 ‘부당한 자금지원행위’의 요건으로서의 지원의도는 지원행위를 하게 된 동기와 목적, 거래의 관행, 당시 지원객체의 상황, 지원행위의 경제상 효과와 귀속 등을 종합적으로 고려하여 지원주체의 주된 의도가 지원객체가 속한 관련 시장에서의 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 것이라고 판단되는 경우 인정되는 것이고, 이러한 지원의도는 앞서 본 바와 같은 여러 상황을 종합하여 객관적으로 추단할 수 있다고 할 것이다.
 원심이 확정한 사실관계와 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 소외 1 회사는 온천장 운영을 목적으로 하는 회사로 임원의 대부분이 원고 또는 소외 2 회사 출신으로서 1997. 4.경부터 1999. 12.경까지 사이에 △△△온천장 공사를 비롯한 판시와 같은 6개 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다) 모두를 소외 2 회사에게 도급준 사실, 소외 1 회사는 2000. 말 현재 3년 연속 대규모의 순손실을 기록함으로써 자본을 완전 잠식하고 부채가 자산을 훨씬 상회하였고, △△△온천장 공사대금에 대한 책임재산으로 이 사건 공사의 부지 및 지상 건물이 유일하나 위 건물은 온천장 영업 이외의 다른 용도로의 사용이 불가능하며, 그 밖에 영업수익도 없는 상태였던 점, 소외 2 회사와 소외 1 회사 사이의 이 사건 각 공사도급계약에 의하면 소외 2 회사가 기성부분의 검사요청을 하면 소외 1 회사는 특별한 사유가 없는 한 14일 이내에 검사를 하여 검사에 합격한 때에는 공사대금을 소외 2 회사에게 지급하기로 약정하였을 뿐 검사에 합격한 기성부분에 대한 공사대금의 지급지체시 가산할 지연손해금에 대하여 아무런 약정을 아니한 점, 원고가 2000. 12. 27. 소외 2 회사로부터 이 사건 □□□온천장 공사의 공사도급계약상의 수급인의 지위를 승계하여 위 공사를 완공한 약 5개월 후인 2001. 9. 26.에야 비로소 위 공사대금 287억 7,200만 원(인수받은 공사대금 115억 8,900만 원과 자체 공사대금 171억 8,300만 원)을 회수하기 위한 자문용역계약을 체결하였을 뿐 아니라 같은 해 11. 30.까지도 위 공사대금에 대한 지연손해금을 회계장부에 계상하지도 아니하였고, 이 사건 의결 당시인 2002. 1. 11.경까지도 이 사건 공사부지 및 건물에 관한 근저당권을 실행하지 아니한 점 등에 비추어 보면, 원고가 소외 1 회사로부터 △△△온천장 공사의 공사대금을 수령하지 아니하여 소외 1 회사에게 위 공사대금 상당을 제3자로부터 차용할 경우 부담하게 되었을 이자 상당액의 경제상 이익을 제공함으로써 퇴출위기에 놓인 소외 1 회사를 지원하려는 의도였음을 추단할 수 있다고 할 것이다.
 원심의 이유설시는 다소 부적절하지만, 원고의 이 사건 행위가 소외 1 회사를 지원하려는 의도에서 비롯된 것이라고 판단한 결론은 정당한 것으로 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인이나 지원의도에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 나. 부당성 내지 공정거래저해성에 관한 법리오해의 점에 대하여
 (1) 경제력 집중을 억제하고 공정한 거래질서를 확립하고자 하는 부당지원행위 금지규정의 입법 취지와 문언을 종합하면, 부당지원행위는 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 시장에서의 공정한 거래를 저해할 우려가 있으면 성립하는 것이므로 지원객체가 지원행위 당시 일정한 거래분야의 시장에 직접 참여하고 있을 필요까지는 없다고 할 것이다.
 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 소외 1 회사는 1996. 6. 30. 온천장운영업을 목적으로 설립되어 1999. 12. 1.에 □□□온천장 공사에 착공하여 2001. 4. 공사가 끝남과 동시에 온천장운영을 시작함으로써 온천장운영시장에 진입하게 되었고, 원고가 소외 2 회사로부터 공사도급계약상의 도급인의 지위를 인수할 당시인 2000. 12. 27.경 이미 공사가 약 40% 이상 진행된 상태였음을 알 수 있는바, 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 소외 1 회사는 2000. 12. 27. 당시 이미 온천운영시장에의 잠재적 사업자로서 온천운영시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력이 집중되는 등으로 공정한 거래를 저해할 우려가 있다고 할 것이므로 온천운영시장에 현실적으로 참여하고 있는 사업자와 달리 볼 것도 아니라고 할 것이다.
 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 (2) 부당지원행위에 있어서 지원행위가 부당성을 갖는지 유무를 판단함에 있어서는 지원주체와 지원객체와의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력집중의 효과 등은 물론 중소기업 및 여타 경쟁사업자의 경쟁능력과 경쟁여건의 변화 정도, 지원행위 전후의 지원객체의 시장점유율의 추이, 시장개방의 정도 등을 종합적으로 고려하여 당해 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 관련 시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2001두7220 판결, 2004. 4. 9. 선고 2004두6197 판결 등 참조).
 원심이 확정한 사실과 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 앞서 본 바와 같은 원고 및 소외 2 회사와 소외 1 회사 사이의 관계, 지원행위 당시의 소외 1 회사의 재무현황, 소외 2 회사와 원고의 지원행위로 인하여 소외 1 회사가 얻게 된 경제상 이익인 72억 5,600만 원(그 중 원고가 □□□온천장공사를 통하여 지원한 금액은 22억 2,530만 원)은 소외 1 회사 자산총액의 10.9%, 자본금의 9.6배에 달하는 금액인 점, 원고가 기성공사대금 및 그에 대한 지연손해금을 수령하지 아니한 채 공사를 계속하여 마침내 소외 1 회사가 2001. 4. 온천장영업을 시작할 수 있게 된 점 등을 종합적으로 고려하면, 원고가 공사대금을 수령하지 아니하여 소외 1 회사에게 위 공사대금 상당을 제3자로부터 차용할 경우 부담하게 되었을 이자 상당액의 경제상 이익을 제공한 행위는 관련 시장에서 소외 1 회사의 퇴출이 저해되도록 하는 등 공정한 경쟁질서를 저해하거나 저해할 우려가 있는 행위로서 부당성이 인정된다고 할 것이다.
 원심의 이유설시는 다소 부적절하지만, 원고의 이 사건 행위에 부당성이 인정된다고 본 결론은 정당한 것으로 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 부당지원행위에 있어서의 부당성 내지 위법성 및 정당한 사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 피고의 상고이유에 대하여
 가. 원심은, 그 채택 증거에 의하여 소외 2 회사는 1999. 8. 기업개선작업(Work out) 대상기업으로 선정되어 금융감독위원회와 채권금융기관협의회가 소외 3 회계법인으로 하여금 소외 2 회사의 자산을 정밀실사한 결과 회수가 불투명한 자산에 대하여 실사기준에 따라 부실자산으로 판단하여 대손충당금을 설정하였는데, 당시 이 사건 공사 중 정상적으로 공사가 진행중이었던 □□□온천장 공사를 제외한 나머지 5개 공사에 대한 공사대금채권 113억 347만 원을 부실자산으로 평가하여 이에 대하여 1999년도에 76억 7,690만 원, 2000년도 36억 2,657만 원의 대손충당금을 설정한 사실을 인정한 다음, 원고의 소외 1 회사에 대한 5개 공사의 공사대금은 위 공사를 소외 2 회사로부터 인수할 당시에 이미 공사가 중단된 상태에서 채권금융기관협의회가 부실자산으로 판단하여 대손충당금을 설정한 채권이므로 원고가 위 공사대금채권을 승계한 후에 이에 대한 지연이자를 수령하지 아니하였더라도 이는 위 공사대금채권이 회수불능될 것으로 예상됨에 따른 부득이한 조치라고 볼 여지가 충분하고 달리 그 부당성을 인정할 증거가 없다고 판단하였다.
 나. 그러나 부당한 자금지원행위라 함은 ‘사업자가 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금·대여금 등 자금을 현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위’를 말하는 것이므로(법 제23조 제1항 제7호 참조), 지원주체의 지원객체에 대한 채권을 실제로 회수할 가능성이 없다면 지원주체가 지원객체에 대하여 그 채권의 회수를 위한 조치를 취하지 아니하였다 하더라도 지원객체에게 그 채권액 상당을 제3자로부터 차용할 경우 부담하게 되었을 이자 상당액의 경제상 이익을 제공하여 지원객체가 속한 관련 시장에서의 공정한 거래를 저해할 우려가 있다고 할 수 없어 부당성이 있다고 할 수 없으나, 지원주체의 지원객체에 대한 채권을 실제로 회수할 가능성이 있다면 지원객체에게 그 채권액 상당을 제3자로부터 차용할 경우 부담하게 되었을 이자 상당액의 경제상 이익을 제공함으로써 지원객체가 속한 관련 시장에서의 공정한 거래를 저해할 우려가 있다고 할 수 있어 부당성이 있다고 할 것이고, 한편 법인세법 소정의 대손충당금을 설정하였다 하여 그 대상이 되는 채권이 소멸한다거나 회수불능으로 확정되는 것은 아니라고 할 것이다.
 따라서 원심으로서는 이 사건 공사대금채권 중 □□□온천장 공사를 제외한 나머지 5개 공사에 대한 공사대금채권만을 부실자산으로 판정하여 대손충당금을 설정하게 된 경위, 이 사건 공사대금채권을 담보하기 위하여 소외 1 회사 소유의 이 사건 공사의 부지 및 건물에 대하여 설정된 근저당권의 상호관계, 이 사건 공사대금채권을 인수한 이후 소외 1 회사의 재무상황의 변화 등에 관하여 심리한 후 그에 따라 실제로 위 5개 공사의 공사대금채권을 회수할 가능성이 있는지 여부 등을 감안하여 지원행위의 부당성 여부를 판단하였어야 할 것이다.
 그럼에도 이와는 견해를 달리하여 판시와 같은 사유만으로 위 공사대금에 대한 지연손해금을 회수하지 아니한 행위가 부당하지 않다고 본 원심의 판단에는 부당지원행위에 있어서의 부당성에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이를 지적하는 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결 중 원고의 소외 1 회사에 대한 △△△온천장 공사대금을 제외한 나머지 공사대금의 미회수에 의한 지원행위 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심)

[1] 구 독점규제및공정거래에관한법률시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제10호 (가)목이 규정하고 있는 ‘부당한 자금지원행위’의 요건으로서의 지원의도에 관한 판단 기준

[2] 부당지원행위가 성립하기 위해서 지원객체가 지원행위 당시 일정한 거래분야의 시장에 직접 참여하고 있을 필요가 있는지 여부(소극)

[3] 부당지원행위에 있어서 지원행위가 부당성을 갖는지 여부에 관한 판단 기준

[4] 지원주체가 지원객체에 대한 채권의 회수를 위한 조치를 취하지 아니한 경우, 그것이 부당한 자금지원행위에 해당하는지 여부에 관한 판단 기준

[5] 지원주체가 지원객체에 대한 채권을 실제로 회수할 가능성이 있는지 여부 등을 감안하지 않고 지원행위의 부당성 여부를 판단한 원심판결을 부당지원행위에 관한 법리오해 등을 이유로 파기한 사례

[1] 독점규제및공정거래에관한법률 제23조 제1항 제7호, 제2항, 구 독점규제및공정거래에관한법률 시행령(2002. 3. 30. 대통령령 제17564호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표 1] 제10호 (가)목이 규정하고 있는 ‘부당한 자금지원행위’의 요건으로서의 지원의도는 지원행위를 하게 된 동기와 목적, 거래의 관행, 당시 지원객체의 상황, 지원행위의 경제상 효과와 귀속 등을 종합적으로 고려하여 지원주체의 주된 의도가 지원객체가 속한 관련 시장에서의 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 것이라고 판단되는 경우 인정되는 것이고, 이러한 지원의도는 앞서 본 바와 같은 여러 상황을 종합하여 객관적으로 추단할 수 있다.

[2] 경제력 집중을 억제하고 공정한 거래질서를 확립하고자 하는 부당지원행위 금지규정의 입법 취지와 문언을 종합하면, 부당지원행위는 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 시장에서의 공정한 거래를 저해할 우려가 있으면 성립하는 것이므로 지원객체가 지원행위 당시 일정한 거래분야의 시장에 직접 참여하고 있을 필요까지는 없다.

[3] 부당지원행위에 있어서 지원행위가 부당성을 갖는지 유무를 판단함에 있어서는 지원주체와 지원객체와의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력집중의 효과 등은 물론 중소기업 및 여타 경쟁사업자의 경쟁능력과 경쟁여건의 변화 정도, 지원행위 전후의 지원객체의 시장점유율의 추이, 시장개방의 정도 등을 종합적으로 고려하여 당해 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 관련 시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다.

[4] 부당한 자금지원행위라 함은 ‘사업자가 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금·대여금 등 자금을 현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위’를 말하는 것이므로(독점규제및공정거래에관한법률 제23조 제1항 제7호 참조), 지원주체의 지원객체에 대한 채권을 실제로 회수할 가능성이 없다면 지원주체가 지원객체에 대하여 그 채권의 회수를 위한 조치를 취하지 아니하였다 하더라도 지원객체에게 그 채권액 상당을 제3자로부터 차용할 경우 부담하게 되었을 이자 상당액의 경제상 이익을 제공하여 지원객체가 속한 관련 시장에서의 공정한 거래를 저해할 우려가 있다고 할 수 없어 부당성이 있다고 할 수 없으나, 지원주체의 지원객체에 대한 채권을 실제로 회수할 가능성이 있다면 지원객체에게 그 채권액 상당을 제3자로부터 차용할 경우 부담하게 되었을 이자 상당액의 경제상 이익을 제공함으로써 지원객체가 속한 관련 시장에서의 공정한 거래를 저해할 우려가 있다고 할 수 있어 부당성이 있다고 할 것이고, 한편 법인세법 소정의 대손충당금을 설정하였다 하여 그 대상이 되는 채권이 소멸한다거나 회수불능으로 확정되는 것은 아니다.

[5] 지원주체가 지원객체에 대한 채권을 실제로 회수할 가능성이 있는지 여부 등을 감안하지 않고 지원행위의 부당성 여부를 판단한 원심판결을 부당지원행위에 관한 법리오해 등을 이유로 파기한 사례.