입후보등록무효등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1991.04.04 / 시행일:

【원고, 항소인】 김의규
【피고, 피항소인】 대한불교조계종
【원심판결】제1심서울민사지방법원(88가합33488 판결)
【주 문】
 1. 원판결 중 아래 인용하는 원고패소부분을 취소한다.
원고가 1988.9.1.부터 1992.8.31.까지 임기인 대한불교조계종 제9대 중앙종회의원임을 확인한다.
 2. 피고가 원고에 대하여 피고종단 재심호계위원회의 1989.12.20.자 체탈도첩의 징계결의(초심호계위원회의 1988.9.21. 및 1989.3.24.자 체탈도첩징계결의에 대한 재심)에 의하여 한 체탈도첩의 징계는 무효임을 확인한다.
 3. 피고는 원고가 제9대 중앙종회의원으로서 임기 중 중앙종회회의장에의 출입, 의원선서, 발언, 표결 등 중앙종회의원으로서의 일체의 권리행사를 하는 것을 방해하여서는 아니된다.
 4. 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다(원고는 원심에서의 피고와 원고사이에 종회의원인 원고가소외 1을 상대로 대한불교조계종 총무원장 직무집행정지가처분신청을 하였다는 이유와 피고를 상대로소외 1을 대한불교조계종 총무원장에 선임한 행위가 무효라는 확인소송을 제기하였다는 이유로 종회의원인 원고를 체탈도첩의 징계에 처할 권리가 없음을 확인한다는 청구취지를 당심에 이르러 주문 제2항과 같이 변경하였고 당심에서 주문 제3항의 청구취지를 추가하였다).
【이 유】 1. 사실관계
 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 2(종헌), 갑 제2호증(중앙종회법) 갑 제5호증의 1(제9대 중앙종회의원 선거실시의 건),2(공고),6(종회의원 입후보자등록신청서),갑 제10호증(증앙선거관리위원회 결의록), 갑 제17,18호증(각 증인신문조서등본), 갑 제20호증의 1,2(승니법 표지. 내용), 갑 제21호증의 1,2(종무원법 표지. 내용) 갑 제22호증의 3,4 및 갑 제23호증(각 증인신문조서등본), 갑 제25호증의 1(당선자등록신청), 2(결정), 4(종회의원등록신청서), 갑 제32호증(호계위원회법), 갑 제34호증(제94회 정기중앙종회 회의록), 갑 제36호증(결정), 갑 제37의 1(징계결의 통보), 갑 제38호증(제95회 임시중앙종회회의록), 갑 제43호증의 1(결의서), 2(초심결의서), 3(재심결의서), 갑 제48호증의 21,27(각 확인서사본), 22(편지봉투), 을 제5호증의 12,13(각 재심청구서), 20(재심청구이유서), 22(결정정본), 24,26,27(각 판결정본), 25,28,29,30(각 결정정본)의 각 기재내용과 원심증인 송정산, 원심 및 당심증인 조대영의 각 증언 및 변론의 전취지를 모아보면, 원고는 1960.4.15.파계사에서 정전강스님을 은사로 득도수계한 피고종단소속의 승려로서 1984.9.18. 개최된 피고종단 원로회의에서 제8대 직능직중앙종회 의원으로 선출되었다가 피고종단이 1988.6.7. 실시할 것으로 공고한 임기가 1988.9.1.부터 1992.8.31.까지인 제9대 중앙종회의원 선거에서 2명을 선출하는 피고종단의 제2교구인 용주사지역에 입후보등록을 마쳤는바, 피고종단의 중앙선거관리위원회에서는 입후보등록자가 선출인원 이내일 경우에는 무투표당선자로 하기로 결의한 바 있고, 위 용주사지역에서는 원고를 포함하여 2명만이 입후보등록을 마쳐 원고는 선거일 경과로 투표 없이 당선이 확정될 예정이었던 사실, 한편 원고는 1987.10. 피고종단의 총무원장인 소외1 및 규정부장소외 2를 상대로 하여, 피고종단의 총무원법 및 종무원법상 총무원장은 법계가 종사 이상인 비구일 것을 요건으로 하고 있으며 피고종단의 승니법상 비구라 함은 승랍4년 이상의 승려로서 구족계와 보살계를 수지한 자를 말하는데소외 1은 종사 이상의 법계를 받지 못하였을 뿐 아니라,소외 3,4 등과 내연관계를 갖는 등 구족계 중 가장 으뜸 계율인 불사음의 계율을 위반하여 이미 비구의 자격을 상실한 사람이고소외 2도 위 종무원법상 요구된 자격을 갖추지 못하였음에도 이들이 피고종단 종무회의의 구성원이 되어 중요한 업무를 집행함으로써 종무회의의 기능이 마비되고 있으므로 이들의 직무집행정지 및 직무대행자의 선임을 구한다는 취지의 직무집행정지가처분신청을 서울민사지방법원에 제기하였고 계속하여 1988.3. 위 같은 법원에 피고를 상대로 위와 같은 이유 등을 들어 총무원장 및 총무원부장들에 대한 임명무효확인청구의 소를 제기하였으며 위 가처분신청이 기각되자 1988.5. 서울고등법원에 항고한 사실, 피고종단 산하의 규정부에서는 원고의 위와 같은 제소행위가 종단을 해하는 것이라하여 원고에 대한 징계를 요구하자 위 피고종단의 중앙선거관리위원회에서는 1988.6.1. 이를 이유로 원고의 중앙종회의원 입후보등록을 임의로 취소하였으며, 이에 대하여 원고가 1988.6. 서울민사지방법원에 위 등록취소효력정지가처분신청을 하여 위 가처분신청이 인용되었으나 피고종단에서는 원고의 무투표당선을 인정하지 아니하고 당선등록을 거부하다가 위 직무집행정지가처분사건의 항고심재판과정에서 법원의 권고를 받고 같은 해 8.29. 원고의 당선등록을 수리한 사실, 이런 경위로 인하여 같은 해 11.28. 개최된 제94회 경기중앙종회에서 일부종회의원이 원고의 종회의원으로서의 자격에 대하여 의문을 제기하자 의장이 종회의원으로서의 선서조차 시키지 아니하고 퇴장시켰을 뿐 아니라 원고는 그 이후에 열린 몇차례의 중앙종회에서는 종회의원 명단에서도 빠지고 총무원 직원들의 저지로 회의장에 입장하지도 못한 사실, 한편 피고종단의 종헌 제49조 내지 제59조에 규정한 바에 의하면 피고 종단소속의 승려에 대한 징계에 관한 사항을 심의 판단하기 위하여 초심호계위원회 및 재심호계위원회를 두되 초심호계위원회는 규정부에서 제소한 징계에 관한 사항을 심의판정하고 재심호계위원회는 초심호계위원회의 징계결의에 대한 재심 등의 심의를 관장하도록 되어 있고 승니법 제45조 제6호에 의하면 불법부당한 개인이 사욕을 도모하기 위하여 종단의 법통과 교권을 침해코저 종단 내의 조정기관 또는 판정기관의 시정절차를 밟지 아니하고 허위 사실을 유포, 조작하여 고의로 사직당국에 민.형사상 제소를 일으키는 자는 체탈도첩(치탈도첩으로 읽음이 옳으나 위 피고종단의 종헌에 체탈도첩이라 되어있고 원.피고 모두 그렇게 쓰고 있으므로 그 표현에
따르기로 한다)처분을 할 수 있도록 규정되어 있는바, 피고종단의 초심호계위원회에서는 1988.9.21. 원고의 앞서 본 여러 제소행위 및 이 사건등록무효취소청구의 소를 제기하고 같은 취지의 가처분신청을 한 행위가 위 승니법 제45조 제6호에 해당한다는 등의 이유로 원고에 대하여 체탈도첩에 처한다는 결의를 하였고, 중앙종회법에는 중앙종회의원에 대한 징계를 함에 있어서는 종회의 동의를 받도록 규정되어 있음에도 중앙종회의원으로서 등록을 마친 원고에 대하여 종회의 동의 없이 위 징계결의를 한 사실이 밝혀지자 위 초심호계위원회에는 1989.3.4. 개최된 제95회 임시중앙종회에서 신청인의 징계에 대한 동의를 얻은 후 같은 해 3.24. 원고가 위와 같은 소송행위를 계속함으로써 종단의 분열를 획책하고 종단의 합법성과 정통성을 파괴하려 한다는 등의 이유로 다시 체탈도첩의 징계결의를 하였으며, 원고의 재심청구를 받은 재심호계위원회에서도 1989.12.20. 위와 같은 이유로 원고에 대하여 체탈도첩의 징계를 결의한 사실, 피고종단의 호계위원회법 제11조에 의하면 각 심급호계위원회에 제소된 피징계인은 위원회 회의장소에 출석하여 제소사실을 듣고 자신에 대한 변명과 증언을 할 수 있고, 다만 피징계인이 호계위원회 회의장소에 출석을 요구받고도 이에 불응할 시는 그대로 의결처리하도록 규정되어 있는바, 피고종단의 총무원 직원 성명불상자가 같은 해 12.11. 서울 석탄우편취급소에서 위 재심호계위원회의 출석요구서를 원고의 연락처인 서울 중구 정동 34의 9 동양빌당 602호 김진우변호사 사무실로 발송함에 있어 등기우편물 접수를 마치고서 즉시 보내서는 안될 우편물을 보내게 되었으니 다시 돌려달라고 간청하여 그 내용물만 도로 빼내감으로써 빈 봉투만이 위 주소로 배달되어 원고는 위 재심호계위원회에 출석하라는 통지를 받지 못한 사실, 한편 피고종단의 법계명칭 및 등급에는 1급 대종사, 2급 종사, 3급 대덕, 4급 중덕, 5급 정덕이 있는바, 피고종단의 총무원장은 종단을 대표하고 종무행정을 통리하는 지위에 있어 종무원법에서 그 자격요건으로서 연령 45세 이상, 승랍 25년 이상, 안거 10하 이상, 법계 종사 이상인 비구일 것을 요구하고 있고 총무원 부장은 연령 40세 이상, 승랍 20년 이상, 안거 10하 이상, 법계 대덕 이상인 비구일 것을 자격요건으로 하고 있으며 승니법상 비구는 구족계와 보살계를 수지하도록 요구하고 있는바, 구족계의 내용 중에는 음란행위를 금하는 대음계가 포함되어 있는 사실, 그런데 원고가 위 직무집행정지 등의 가처분신청을 할 당시소외 1은 대덕의 법계밖에 품수받지 못하였고 총무원의 부장들 역시 연령이나 승랍또는 안거기간, 법계 등에서 위 자격요건을 모두 충족시키지는 못하였으며 또한소외 1에게는소외 3,4 등과 내연관계를 맺였다는 소문이 있었고 원고는 그 나름대로의 자료를 가지고 이를 사시로 믿었으며 (위 직무집행정지가처분신청사건에서소외 3은 1972년부터 약 4년간소외 1과 내연관계를 맺었다고 증언하였고 위 임명무효사건에서 산부인과의사인 소외5와 간호사인 소외6은소외 4가 87.4.20.(가명 생략)이라는 가명으로 한서병원 산부인과에서 진찰을 받았는데 당시소외 4가 2명의 아이를 분만한 경력이 있다고 진술했다는 취지로 증언하였으며 소외7은 위 가처분신청사건에서 자신이소외 4 집에서 가정부로 근무하였는데 당시소외 1의 이름이 적힌 노란월급봉투를 보았으며소외 4의 아이들이 텔레비젼에 비친 승복을 입은소외 1의 모습을 보고 아빠가 나왔다고 말했다는 취지로 증언하였다), 그에 따라 비구로서 지켜야 할 가장 중한 계율인 불사음계를 범한 승려는 특별한 징계 등의 절차를 거치지 아니하더라도 바로 비구로서의 자격이 상실된다고 생각하고 따라서소외 1은 총무원장으로서 자격이 없으며소외 1로부터 임명받은 총무원 부장들도 종무원법에서 요구한 자격에 미달할 뿐 아니라 위 자격 없는 총무원장으로부터 임명을 받아 임명자체가 무효라고 판단하여 위와 같이 직무집행정지처분신청 및 임명무효확인소송을 제기하기에 이른 사실을 각 인정할 수 있고 이와 일부 배치되는 을 제5호증의 40(증인신문조서)의 기재내용은 믿지 아니하며 달리 위 인정사실을 좌우할 만한 증거가 없다.
 2. 본안전 항변에 관한 판단
 원고가 위와 같은 사실관계에 터잡아 원고는 1988.9.1.부터 1992.8.31.까지가 임기인 대한불교조계종 중앙종회의원으로서 동임기 중 중앙종회장에의 출입권, 의원선서권, 발언권, 표결권, 중앙종회가 실시하는 각종 선거에서 선거권, 피선거권이 있다는 확인을 구하고, 또한 피고종단 재심호계위원회의 1989.12.20.자 징계결의에 의한 원고에 대한 체탈도첩의 징계는 무효임을 확인한다는 취지의 청구를 함에 대하여, 피고는, 위 징계무효확인청구는 종교단체의 내부분쟁에 관한 문제로서 사법심사의 대상이 되지 아니하고, 위 중앙종회장에의 출입권 등이 있다는 확인을 구하는 부분은 권리 또는 법률관계를 대상으로 하는 확인청구가 아닐 뿐 아니라 원고에게 중앙종회 의원으로서 그러한 권리가 있었음을 피고도 다투지 아니하므로 확인의 이익이 없어서 위와 같은 소는 부적법하다고 항변하므로 보건대, 피고가 종교단체인 특수성에 비추어 그 자율성이 최대한 보장되어야 할 것임은 물론이나헌법 제26조 제1항에서 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 모든 국민의 기본권으로서 보장하고 있음에 비추어 종교단체의 그 구성원에 대한 징계처분이 그 구성원 개인의 사법상의 권리를 침해하는 결과를 초래하며 그 징계처분에 관한 법원의 판단내용이 종교상의 교리나 구성원의 내적 신앙에 관한 것이 아닐 때에는 종교단체의 자율성도 국가법질서의 테두리에 의하여 제한을 받지 않을 수 없다 할 것이어서 그러한 징계처분의 효력은 사법심사의 대상이 된다고 보아야 할 것인바, 위 갑 제1호증의 2, 갑 제20호증의 1,2, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제53호증(교육법), 갑 제54호증(의제법), 갑 제55호증(승려노후복지원설치령)의 각 기재내용 및 변론의 전취지를 모아보면, 승려는 사찰에서 무상으로 거주하고 취식하며 승복을 착용할 수 있고 교화와 수행에 전념할 수 있도록 최소한의 기본수행비를 지급받으며 65세 이후는 피고종단이 운영하는 승려노후복지원에서 무상으로 건강유지 및 생활안정을 강구받을 수 있는 등 재산적 성격도 겸한 각종 권리 외에도 참선하여 안거하거나 법을 전수할 권리 및 피고종단의 종무직에 대한 선거권, 피선거권을 갖는 등 종교적 수행을 하고 사찰 및 종단운영에 참여할 각종 권리가 있으나 체탈도첩의 징계를 받음으로써 승려로서의 자격과 신분을 박탈당하고 승복, 법복, 승려증 등 승려신분에 관계되는 모든 것을 회수당한 채 사찰에서 빈척당하게 되어 승려로서의 위 모든권리를 상실하게 되는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로, 원고 개인의 위와 같은 사법상의 권리를 포함한 승려로서의 모든 권리를 박탈하는 위 체탈도첩의 징계는 사법심사의 대상이 된다 할 것이고, 한편 원고의 이 중앙종회의원으로서의 회의장에의 출입권, 발언권, 표결권 등이 있음을 확인한다는 청구부분은 그러한 것이 모두 중앙종회의원의 지위에서 파생되는 각종 권능들이어서 이를 결국 원고의 중앙종회의원으로서의 지위확인을 구하는 취지로 못볼바 아니므로 그렇게 보아 판단하기로 하고, 따라서 이는 현존하는 법률관계에 대한 확인청구라 할 것이고, 앞서 본 대로 원고가 중앙종회의원의 지위를 부인당하여 회의장에의 출입조차 못하였고 나아가 위 징계로 인하여 중앙종회의원자격의 전제가 되는 승려의 지위마저 부인되고 있으므로 피고를 상대로 그 지위의 확인을 구할 이익이 있다고 할 것이어서 위 피고의 본안전 항변은 모두 이유없다.
 3. 본안청구에 관한 판단
 가. 원고는 먼저 자신의 제소행위는 피고종단의 종헌, 종법을 바로 세우고 종단의 전통과 법통 및 교권을 수호하며 교단의 정화와 종단의 사유화를 방지하기 위한 뜻에서 이루어진 것으로서 이는 체탈도첩에 해당하는 징계사유가 될 수 없음에도 불구하고 위 재심호계위원회가 출석통지조차 없이 징계결의를 한 것은 실체상, 절차상의 징계요건을 갖추지 못하여 무효이므로 그 확인을 구한다고 주장하므로, 살피건대 피고종단은 많은 신도를 가진 종교단체로서 공공적 성격을 가지고 있다 할 것이고 총무원장은 피고종단을 대표하고 종무행정을 통리하는 지위에 있어 종무원법에 의한 자격요건을 갖춤은 물론 계율을 준수하여야 할 것이고, 총무원 부장들 역시 위 총무원장을 보좌하는 지위에 있어 종무원법상의 자격요건을 갖추어야 할 것이며, 피고종단의 구성원은 누구라도 피고종단의 내부적인 규율에 명시된 총무원장 및 총무원 부장들의 자격요건의 흠결을 이유로 그 임명무효의 소송을 제기할 수 있음은 재판을 받을 권리를 인정한헌법 제26조 제1항의 규정에 비추어 명백하다 할 것인바, 앞에서 인정한 바와 같이 원고가 위 총무원장 및 부장들이 종무원법상의 자격요건을 다 갖추지 못하였고 특히 총무원장은 계율을 범한 사실이 있다고 믿어 의심치 아니하고 이를 시정하기 위한 목적에서 위와 같이 이들의 직무집행정지가처분신청 내지 임명무효확인소송을 제기하였다면 이를 가리켜 승니법 제45조 제6호 소정의 불법, 부당한 개인의 사욕을 도모하기 위하여 종단의 법통을 침해코저 허위사실을 유포.조작한 것에 해당한다고 볼 수는 없다 할 것이고, 또한 원고가 위와 같이 중앙종회의원 입후보등록 취소의 효력정지를 구하는 가처분신청 및 본안소송을 제기한 것은 피고종단에서 종단법규에 의한 근거도 없이 원고에 대하여 징계요구가 있었다는 이유만으로 마음대로 원고의 중앙종회의원 입후보등록을 취소시키고 중앙종회의원으로서의 지위를 인정하지 아니함으로써 원고가 자신의 지위와 권리를 지키기 위하여 부득이 위 제소에 이르게 된 것이라고 보이므로 이 역시 위 승니법의 조항에 해당한다고 볼 수 없으며, 달리 원고가 사욕을 채우고 종단을 해하기 위하여 위 각 제소행위에 이르렀다고 인정할 증거가 없으므로 위 피고종단 재심호계위원회의 원고에 대한 체탈도첩의 징계결의는 실체적인 이유를 구비하지 못하였고, 또한 앞서 본 대로 그 절차에 있어서도 피고에게 출석통지를 아니하여 호계위원회법에서 피징계인에 대하여 보장한 징계위원회에 출석하여 자신을 변호할 기회를 박탈하는 종단법규위반이 있으므로 결국 위 재심호계위원회의 1989.12.20.자 원고에 대한 체탈도첩징계결의는 실체적 및 절차상의 요건을 갖추지 못하여 무효라 할 것이다.
 나. 원고는 또한 제9대 중앙종회의원으로서 회의장에의 출입권, 선서권, 발언권, 표결권 및 중앙종회가 실시하는 각종 선거의 선거권 피선거권이 있음을 확인한다는 취지의 청구를 하는바, 위에서 설시한 바와 같이 이를 원고가 중앙종회의원으로서의 지위에 있음을 확인한다는 취지로 보아 살피건대, 앞서 본 대로 피고종단은 원고가 중앙종회의원 선거에서 무투표당선되었음을 인정하여 중앙종회의원으로서 등록을 수리하였고 원고가 중앙종회의원이 된 사실을 인정하고 있기는 하나 그럼에도 불구하고 위와 같이 원고의 중앙종회회의장 출입을 저지하였고 나아가 체탈도첩의 징계를 하여 피고종단소속의 승려라는 것조차 부인하고 있는바, 앞서 판단한 바와 같이 위 징계는 무효이고 달리 원고가 위 중앙종회의원으로서의 지위를 상실한 사정을 엿볼 수 없으므로 원고는 여전히 그 임기가 1992.8.31.까지인 제9대 중앙종회의원으로서 지위에 있다 할 것이고 그 확인을 구할 이익도 있다 할 것이어서 원고의 이 부분 청구도 이유있다.
 다. 나아가 원고는 피고에 대하여 원고가 제9대 중앙종회의원으로서 회의장에의 출입, 의원선거, 발언, 표결 등의 권리를 행사하는 것을 방해하지 아니하도록 청구하므로 보건대, 원고가 중앙종회회의장에서 의원선서도 못한 채 의장의 요구로 퇴장당하고 그 후 피고종단측의 지시를 받은 총무원 직원들의 제지로 회의장에 들어가지 못한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 원고가 중앙종회의원의 지위에 있는 이상 위와 같은 갖가지 권능들을 당연히 갖는다고 할 것이어서 피고종단이 이를 행사하지 못하도록 방해하는 행위의 배제를 구할 권리가 있다 할 것이다.
 4.결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 모두 이유있어 이를 인용할 것인바, 위 주문 제1항에서 인용한 부분에 대하여는 원판결이 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이에 대한 원고의 항소를 받아들여 원판결중 위 인용부분에 대한 원고패소부분을 취소하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 진성규(재판장) 유원규 김선종

종교단체의 특수성에 비추어 종교단체의 자율성은 최대한 보장되어야 할 것임은 물론이나헌법 제26조 제1항에서 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 모든 국민의 기본권으로서 보장하고 있음에 비추어 종교단체의 그 구성원에 대한 징계처분이 그 구성원 개인의 사법상의 권리를 침해하는 결과를 초래하며 그 징계처분에 관한 법원의 판단내용이 종교상의 교리나 구성원의 내적 신앙에 관한 것이 아닐 때에는 종교단체의 자율성도 국가법질서의 테두리에 의하여 제한을 받지 않을 수 없다 할 것이어서 그러한 징계처분의 효력은 사법심사의 대상이 된다고 보아야 할 것인바, 대한불교조계종의 종단 소속 승려는 사찰에서 무상으로 거주하고 취식하며 승복을 착용할 수 있고 교화와 수행에 전념할 수 있도록 최소한의 기본수행비를 지급받으며 65세 이후는 종단이 운영하는 승려노후복지원에서 무상으로 건강유지 및 생활안정을 강구받을 수 있는 등 재산적 성격도 겸한 각종 권리 외에도 참선하여 안거하거나 법을 전수할 권리 및 종단의 종무직에 대한 선거권, 피선거권을 갖는 등 종교적 수행을 하고 사찰 및 종단운영에 참여할 각종 권리가 있으나 체탈도첩의 징계를 받음으로써 승려로서의 자격과 신분을 박탈당하고 승복, 법복, 승려증등 승려신분에 관계되는 모든 것을 회수당한 채 사찰에서 빈척 당하게 되어 승려로서의 위 모든 권리를 상실하게 된다면, 위와 같은 체탈도첩의 징계는 사법심사의 대상이 된다 할 것이다.