감면신청기각처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2016.06.10 / 시행일:

【원 고】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 법무법인 (유한) 태평양 담당변호사 김정헌 외 4인)
【피 고】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 이승훈 외 3인)
【변론종결】2016. 4. 1.
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다. 
 소송비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지】 피고가 2015. 8. 1.자 의결 제2015-288호로 원고에게 한 감면신청 기각처분을 취소한다는 판결. 
【이 유】 1. 기초사실 및 처분의 경위 
 가. 원고 등의 지위 
 원고, 소외 4 회사, 소외 5 회사(이하 원고와 함께 호칭할 때는 ‘원고 등’이라 한다)는 건설업을 영위하는 회사들로서 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2013. 4. 5. 법률 제11758호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공정거래법’이라 한다) 2조 1호에서 정한 사업자이다.
 나. BCTC 및 단기체류독신자숙소 건설공사 및 입찰개요 
 1) 공사개요 
 가) BCTC 및 단기체류독신자숙소 건설공사는 평택시 팽성읍 일원에 주한미군기지 이전시설 사업인 BCTC 시물레이션 센터 및 단기체류독신자숙소를 건설하는 공사이다. 
 나) 발주기관인 국군재정관리단은 2012. 7. 3.자 입찰공고를 하였는데, 그 개요는 다음과 같다. 
 공사명BCTC 및 단기체류독신자숙소 건설공사 발주기관국군재정관리단 공사현장경기도 평택시 팽성읍 일원 공사기간2014.2. ~ 2015.12. 공사내용BCTC 시뮬레이션 센터 (지하1층/지상4층) 12,248.72㎡ 단기체류 독신자숙소 (지하1층/지상5층) 7,442.47㎡ 입찰방식기본설계 기술제안 입찰방식 낙찰자선정방식가중치 기준 방식(설계 45%, 가격 55%) 공사예정금액56,724,000,000원(부가가치세 포함) 
 2) 입찰방식 및 입찰절차 
 가) 발주자인 국군재정관리단의 2012. 7. 3.자 입찰공고에 따라 각 건설사들이 2012. 7. 19. 입찰참가자격 사전심사 서류를 제출하였고, 2012. 9. 28. 입찰이 이루어졌다. 입찰방식은 발주기관이 건축하고자 하는 건축물의 용도, 수용인원, 배치 등의 기본적인 사항을 제시한 상태에서, 입찰참가업체가 기술제안서를 제출하여 평가받는 방식이다(이하 ‘이 사건 공사입찰’이라 한다).
 나) 입찰절차 
 이 사건 공사입찰은 『2012. 7. 3. 입찰공고 → 2012. 7. 19. 사전심사 신청 → 2012. 7. 31. 현장설명회 → 2012. 9. 28. 입찰일(가격투찰일) → 2012. 10. 5. 낙찰자 결정』의 순으로 진행되었다.
 3) 입찰 참여자 
 원고 등은 다음과 같이 공동수급체를 구성하여 입찰에 참여하였다.
 대표사공동수급체 구성(지분율: %) 원고원고(29), 소외 6 회사(28), 소외 7 회사(25), 소외 8 회사(18) 소외 4 회사소외 4 회사(50), 소외 9 회사(20), 소외 10 회사(15), 소외 11 회사(15) 소외 5 회사소외 5 회사(50), 소외 12 회사(30), 소외 13 회사(20) 
 다. 원고 등의 입찰담합 
 1) 입찰담합 합의 
 원고 등은 입찰공고 이후 사전심사 서류를 제출하고 각자 독자적으로 기본설계를 진행하여 왔으나, 입찰참가일 직전인 2012. 9. 21. 원고 등의 담당직원들 사이에 가격부문에서의 경쟁을 지양하고 설계부문에 대해서만 경쟁하자는 합의에 이르렀다(이하 ‘이 사건 공동행위’라 한다). 이러한 합의에 따라 원고 등의 실무자들은 각 사의 투찰률을 원고가 94.7712%, 소외 4 회사가 94.8396%, 소외 5 회사가 94.914%로 정하였다.
 2) 합의의 실행 
 원고 등은 입찰일인 2012. 9. 28. 다음과 같이 오전 10시부터 11시 사이에 원고, 소외 4 회사, 소외 5 회사의 순서로 투찰하는 방식으로 입찰에 참가하였고 전자입찰에 있어서도 투찰금액이 합의한 대로 입력되었는지를 감시하기 위하여 경쟁사 직원들이 참관하는 가운데 투찰하였다.
 대표사투찰금액투찰률투찰일시 원고53,758,000,000원94.7712%2012. 9. 28. 10:05:34 소외 4 회사53,796,000,000원94.8396%2012. 9. 28. 10:11:08 소외 5 회사53,839,000,000원94.914%2012. 9. 28. 10:15:07 
 3) 낙찰결과 및 도급계약의 체결 
 이 사건 공사입찰의 결과 종합점수가 가장 높은 원고가 2012. 10. 5. 낙찰자(실시설계적격자)로 최종 결정되었다.
 대표사가격점수설계점수종합점수(55점) (45점)(100점)비고 원고5536.97291.972낙찰 소외 4 회사54.96135.77590.736탈락 소외 5 회사54.91735.24890.165탈락 
 그에 따라 국군재정관리단은 2014. 2. 10. 원고와 총 공사금액 53,557,184,000원(부가가치세 제외)으로 하는 도급계약을 체결하였다.
 라. 시정명령 및 과징금납부명령 
 1) 원고 등에 대한 시정명령 및 과징금납부명령의 내용 
 피고는 2015. 8. 1. 의결 제2015-286호로 [별지1] 기재와 같이 원고 등의 이 사건 공동행위가 구 공정거래법 19조 1항 8호를 위반하는 행위에 해당한다는 이유로, 구 공정거래법 21조에 따라 시정명령을 부과하고, 구 공정거래법 22조 및 55조의3, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2013. 8. 29. 대통령령 제24697호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공정거래법 시행령’이라 한다) 61조 및 [별표2], 구 과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시(2013. 6. 5. 공정거래위원회 고시 제2013-2호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 과징금 고시’라 한다)에 따라 원고 등에 대하여 합계 31억 6900만 원의 과징금납부명령을 하였다.
 2) 원고에 대한 과징금 산정의 근거 
 피고는 원고에 대하여 12억 8,500만 원의 과징금납부명령을 하였는데, 피고의 원고에 대한 과징금의 산정근거는 아래와 같다.
 가) 관련매출액 
 낙찰자인 원고가 국군재정관리단과 체결한 계약금액인 535억 5,718만 4,000원(부가가치세 영세율)을 관련매출액으로 정한다.
 나) 부과기준율 
 이 사건 공동행위는 위반행위의 내용 및 파급효과를 고려할 때 위반행위의 중대성의 정도가 ‘매우 중대한 위반행위’에 해당하고, 경성공동행위로서 성격상 경쟁제한효과만 발생시키는 것이 명백한 점, 이 사건 공동행위의 대상인 BCTC 및 단기체류독신자숙소 건설공사는 대형 공공발주공사로서 국가재정에 미치는 영향이 큰 점 등을 고려하여 과징금 고시상의 10%를 부과기준율로 적용한다. 
 다) 과징금 산정기준 
 과징금산정기준은 관련매출액에 부과기준율을 곱하여 53억 5,571만 8,400원(= 535억 5,718만 4,000원 × 10%)으로 정한다. 
 라) 행위요소에 의한 1차 조정(의무적 조정과징금) 
 원고에 대한 의무적 조정사유는 없다.
 마) 행위자요소 등에 의한 2차 조정(임의적 조정과징금) 
 원고의 고위 임원들이 공동행위에 직접 관여한 점을 감안하여 구 과징금 고시 IV.3.나.(5)의 규정에 따라 10%를 가중하고, 원고가 행위사실을 인정하고 위법성 판단에 도움이 되는 진술을 하는 등 조사에 협조한 점을 감안하여 구 과징금 고시 IV.3.다.(3)의 규정에 따라 30%를 감경하여 42억 8,457만 4,720원(=53억 5,571만 8,400원 × 110% × 70%)으로 정한다.
 바) 부과과징금의 결정 
 원고가 공동수급체를 구성하여 공사를 수행함으로써 부당이득의 규모가 단독으로 공사를 수행하였을 경우보다 적을 수밖에 없는 점을 감안하여 10%를 감경하고 원고의 현실적 부담능력을 고려하여 50%를 감경하며 최근 경기 악화로 건설시장이 크게 위축되어 있는 점을 감안하여 10%를 감경한 후 백만 원 미만의 금액을 버리면 12억 8,500만 원(= 42억 8,475만 4,720원 × 90% × 50% × 90%)이 되는데, 이를 부과과징금으로 정한다.
 마. 원고의 감면신청과 피고의 기각처분 
 원고는 피고가 이 사건 공동행위와 관련한 현장조사를 시작한 2015. 4. 22. 이전인 2014. 8. 11. 최초로 피고에게 감면신청을 하면서 이 사건 공동행위에 관련된 임직원의 진술서 등을 증거로 제출하였는데, 피고는 2015. 8. 1. 의결 제2015-288호로 "원고 직원이 감면신청한 이후인 2014. 8. 하순 무렵 감면신청 사실을 다른 가담자의 임직원에게 알려주었기 때문에 이 사건 감면신청은 구 공정거래법 시행령 35조 1항 1호 다목의 요건을 충족하지 못하였다."는 이유로 신청인의 감면신청을 기각하였다(이하 이와 같이 감면신청을 기각한 처분을 ‘이 사건 감면불인정처분’이라 한다). 
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑2, 6, 9, 13, 을1, 변론 전체의 취지
 2. 피고의 본안전항변에 관한 판단(이 사건 감면불인정처분 취소 청구의 적법 여부) 
 가. 피고의 주장 요지 
 피고는 이 사건 감면불인정처분과는 별도로 원고에게 시정명령 및 과징금부과처분을 하였기 때문에 이 사건 감면불인정처분이 취소된다고 하더라도 그러한 사정만으로 원고에게 내려진 시정명령 및 과징금부과처분의 효력이 부인될 수는 없으므로, 이 사건 감면불인정처분의 취소를 구하는 원고의 소는 소의 이익이 없어 부적법하다. 
 나. 판단 
 1) 구 공정거래법은 ① 부당한 공동행위의 금지 규정을 위반한 행위가 있는 때에는 피고가 당해 사업자에 대하여 시정조치를 명하거나 과징금을 부과할 수 있도록 하고 있고(21조, 22조), ② 부당한 공동행위에 대한 피고의 조사 시작 전에 부당한 공동행위자가 자진신고하거나 조사 시작 후에 조사에 협조한 경우로서 일정한 요건을 갖춘 때에는 과징금과 시정조치를 감경하거나 면제할 수 있도록 규정하고 있는데(22조의2 1항), 구 공정거래법 시행령은 이에 따라 ③ 자진신고자나 조사에 협조한 자가 일정한 요건을 갖춘 경우에는 과징금을 감경하거나 면제하여야 한다고 규정하고 있으며(35조 1항 1, 2호), ④ 자진신고자나 조사에 협조한 자의 신청이 있으면 피고는 그 신원이 공개되지 아니하도록 해당 사건을 분리·심리하거나 분리·의결할 수 있도록 하고 있다(35조 3항). 그리고 구 공정거래법 시행령 35조 4항에 기초하여 피고가 제정한 ‘부당한 공동행위 자진신고자 등에 대한 시정조치 등 감면제도 운영고시(이하 ‘감면고시’라 한다)‘는 감면신청이 있을 경우 피고가 감면에 관한 사항을 심의·의결하도록 규정하고 있다(12조 1항). 
 2) 이러한 규정들을 종합하여 보면, 부당한 공동행위자에 대하여 피고가 행하는 과징금부과처분과 감면불인정처분은 그 근거조항과 성립요건이 엄격히 구분되고, 피고가 2개의 요건 모두에 대하여 심리·의결할 의무를 부담하므로, 이 사건과 같이 과징금부과처분과 감면불인정처분이 분리·의결되어 같은 날짜로 원고에게 별도 송달된 경우라면 대외적으로 2개의 종국처분이 성립하였고, 따라서 2개의 처분이 서로 양립할 수 없는 것이 아닌 이상 원고는 2개의 처분 모두에 대하여 함께 또는 따로 불복할 수 있다고 할 것이다 . 
 한편 이 경우 각 처분의 처분사유가 구분되므로 원고는 과징금부과처분에 고유한 위법사유를 들어 감면불인정처분이 위법하다고 주장할 수 없고, 감면불인정처분에 고유한 위법사유를 들어 과징금부과처분이 위법하다고 주장할 수는 없다고 할 것이며, 다만 과징금부과사유가 인정되지 아니하여 과징금부과 자체가 위법하여 취소된 경우(과징금 부과액수에 일부 잘못이 있는 경우는 제외된다) 감면불인정처분취소소송의 소의 이익이 부정되는 경우가 있을 수 있고, 자진감면 사유가 인정되어 감면불인정처분이 위법하여 취소되고 이에 따라 피고에 의하여 감면처분이 있는 경우 종전의 과징금부과처분은 후행 감면처분에 흡수되어 소멸되므로 과징금부과처분취소소송의 소의 이익이 부정되는 경우가 있을 수 있다. 
 3) 따라서 원고가 이 사건 소로써 이 사건 과징금부과처분의 취소를 구하지 않고 이 사건 감면불인정처분의 취소를 구하였다고 하여 그것이 무용한 소송절차의 반복으로서 부적법하다고 볼 수 없으므로, 피고의 본안전항변은 이유 없다. 
 3. 본안에 관한 판단(이 사건 감면불인정처분의 적법 여부) 
 가. 원고의 주장 
 피고는 원고가 성실하게 협조하였는지 여부를 지나치게 엄격하게 해석하여 원고의 자진신고자 지위를 부정하였기 때문에 이 사건 감면불인정처분에는 비례·형평의 원칙에 반하여 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다. 
 나. 관계 법령 
 [별지2] 관계 법령의 기재와 같다.
 다. 판단 
 1) 관련 법리 
 자진신고자 감면제도는 부당한 공동행위에 참여한 사업자가 자발적으로 부당한 공동행위 사실을 신고하거나 조사에 협조하여 증거자료를 제공한 것에 대한 혜택을 부여함으로써 참여사업자들 간 신뢰를 약화시켜 부당한 공동행위를 중지 내지 예방하고자 하는데 그 취지가 있으므로(대법원 2011. 6. 30. 선고 2010두28915 판결 참조), 자진신고자로서 감면대상에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 해당 사업자가 부당한 공동행위의 적발가능성에 기여한 정도를 기준으로 삼아야 할 것이다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 참조). 한편, 구 공정거래법 시행령 35조 1항 1호 다목은 "부당한 공동행위와 관련된 사실을 모두 진술하고, 관련 자료를 제출하는 등 조사가 끝날 때까지 성실하게 협조하였을 것"을 자진신고자에 대한 감면 인정 여부의 기준 중 하나로 정하고 있고, 구 공정거래법 시행령의 위임에 따라 제정된 감면고시 5조는 이를 구체화하여 "성실하게 협조"하였는지 여부는 ① 조사협조자가 알고 있는 당해 공동행위와 관련된 사실을 지체없이 모두 진술하였는지 여부(1호), ② 당해 공동행위와 관련하여 자진신고자 등이 보유하고 있거나 수집할 수 있는 모든 자료를 신속하게 제출하였는지 여부(2호), ③ 사실 확인에 필요한 위원회의 요구에 신속하게 답변하고 협조하였는지 여부(3호), ④ 임직원(가능하다면 전직 임직원 포함)이 위원회와의 면담, 조사 등에서 지속적이고 진실하게 협조할 수 있도록 최선을 다하였는지 여부(4호), ⑤ 공동행위와 관련된 증거와 정보를 파기, 조작, 훼손, 은폐하였는지 여부(5호), ⑥ 심사보고서가 통보되기 전에 위원회의 동의 없이 제3자에게 행위사실 및 감면신청 사실을 누설하였는지 여부(6호)를 종합적으로 고려하여 판단하도록 하고 있다. 이러한 감면고시의 규정은 그 형식 및 내용에 비추어 재량권 행사의 기준으로 마련된 행정청 내부의 사무처리준칙 즉 재량준칙이라 할 것이고, 위임의 범위를 벗어나지 않는 범위 내에서 그에 필요한 기준을 정하는 것은 행정청의 재량에 속하므로 그 기준이 객관적으로 보아 합리적이 아니라든가 타당하지 아니하여 재량권을 남용한 것이라고 인정되지 아니하는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 한다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97누13061 판결, 대법원 2005. 4. 28. 선고 2004두8910 판결 등 참조). 이러한 재량준칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니므로 행정처분이 이를 위반하였다고 하여 그러한 사정만으로 곧바로 위법하게 되는 것은 아니고, 다만 그 재량준칙이 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이루어지게 되면 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 받게 되므로, 이러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그에 반하는 처분은 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 어긋나 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이 된다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다88828, 88835 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009두7967 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011두28783 판결 등 참조).
 2) 구 공정거래법 시행령 35조 1항 1호 다목의 충족 여부 
 원고가 이 사건 공동행위 조사가 시작되기 전인 2014. 8. 11. 최초로 감면신청을 하면서 임직원의 진술서 등을 제출한 사실은 앞서 본 바와 같고, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 감면고시 5조에서 정한 자진신고자 지위를 인정하기 위한 적극적 사유(1~4호)를 충족하고, 5호의 소극적 사유가 없는 점은 인정되나, 한편 갑14~16호증, 을2호증의 각 기재에 의하면, 원고의 차장인 소외 1은 2014. 9. 11. 소외 4 회사의 소외 2 이사에게 원고가 전략적 차원에서 자진신고를 하였다는 취지를 전화로 연락하고, 소외 5 회사의 소외 3 차장을 찾아가 피고에게 자진신고를 하였다는 취지로 말한 사실이 인정되고, 위 인정사실에 의하면 감면고시 5조에서 정한 6호의 소극적 사유가 존재하는 사실이 인정된다. 
 감면고시 5조는 공정거래법 시행령 35조 1항 1호 다목의 충족 여부를 판단함에 있어 감면고시 5조에서 정한 적극적 사유 중 어느 하나를 충족하지 못하거나 소극적 사유 중 어느 하나에 해당하는 경우 곧바로 공정거래법 시행령 3조 1항 1호 다목의 요건이 충족되지 않는다고 규정하는 것이 아니라, 적극적 사유와 소극적 사유를 종합하여 그 충족 여부를 판단하도록 규정하고 있으나, 앞서 본 자진신고감면제도의 취지, 자진신고자 감면제도의 수익적 성격, 감면제도 남용 방지의 필요성, 감면고시의 자기구속력, 재량준칙에 있어 행정청이 가지는 재량의 범위 등을 종합적으로 고려해 보면, 자진신고자 지위를 인정함에 있어 감면고시 5조 각 호의 적극적 사유만 존재하고 소극적 사유가 없다면 자진신고자 지위를 인정함이 상당하고, 만일 적극적 사유 중 어느 하나를 충족하지 못하거나 소극적 사유 중 어느 하나에 해당한다면 피고가 자진신고자 지위 인정 여부에 관하여 폭넓은 재량을 가진다고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건과 같이 원고에게 감면고시 5조 6호에 정한 소극적 사유가 있고, 피고가 이를 이유로 공정거래법 시행령 35조 1항 1호 다목의 요건이 충족되지 않았다고 판단하였다면 이는 적법한 피고의 재량범위 내의 행위라고 평가할 수 있고, 그것이 비례·평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 어긋나 재량권을 일탈·남용한 것이라고 할 수 없다. 
 따라서 원고가 공정거래법 시행령 35조 1항 1호에서 정한 자진신고자에 해당하지 않는다고 판단한 이 사건 감면불인정처분이 위법하다는 원고의 주장은 이유 없다. 
 4. 결론 
 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소한 원고가 부담하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 각 생략

판사 이균용(재판장) 서승렬 성충용