평균임금결정처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2008누30702,2심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2007. 1. 31. 원고에 대하여 한 평균임금결정처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고는 2003, 4. 12. ○○○○○○○○○ ○○공장(이하 '소외 회사'라 한다)에 입사하여 근무하던 중 2005. 4. 27. 서울 생략 앞에서 신호대기중에 갤로퍼 승용차에 추돌당하는 교통사고를 입어 업무상재해로 승인받았다.
나. 피고가 위 업무상재해로 인한 산업재해보상보험법(이하 '법'이라 한다)에 의한 급여 등의 처리를 위하여 원고의 평균임금을 59,204.67원{=5,328,421원(임금총액)/90일, 위 임금총액은 2005. 1. 27. 부터 2005. 4. 26.까지 받은 퇴직금 선지급액을 제외하고, 상여금을 포함한 것이다}으로 산정하자, 원고는 2007. 1. 31. 재해발생 3개월 전인 2005. 1. 경부터 2005. 4. 경까지의 매월 급여 1,817,000원의 합계액 5,501,797원 {293,064원(2005. 1. 27.~31.) + 1,817,000원(2월) + 1,817,000원(3월) + 1,574,733원(2005. 4. 1.~26.)}과 2005, 1.경의 상여금 999,350원 중 3개월 해당분 249,837원(=999,350원 x 3/12)의 총 합계액 5,751,634원에 의하여 산정한 평균임금은 63,907.04원(=5,751,634원/90일)이라고 주장하면서 평균임금 정정신청을 하였다.
다, 이에 피고는 2007. 1. 31. 원고의 2005. 1.부터 2005. 4.까지의 월 급여 1,817,000원에는 퇴직금 선지급액 139,769원이 포함되어 있으므로 위 퇴직급 선지급액은 평균임금 산정에서 제외되며, 2005. 1. 상여금 999,350원은 당초 평균임금 산정시 이미 포함시켰으므로 정정사유가 없다는 이유로 위 평균임금정정신청을 불승인하는 이 사건 처분을 하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑1, 변론 전체의 취지
2. 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
사용자와 근로자들 사이에 매월 지급받는 임금 속에 퇴직금이란 명목으로 일정한 금원을 지급하기로 약정하고 사용자가 이를 지급하였다고 하여도 그것은 근로기준법에서 정하는 퇴직금 지급으로서의 효력이 없고, 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목으로 매월 정기적·일률적으로 지급한 돈은 근로의 대가로서 임금의 일부에 해당하므로 평균 임금의 계산 시 퇴직금 명목의 돈을 포함하는 퇴직 전 3개월간 지급받은 월 급여액 전부가 평균임금 산정기간 동안 피고로부터 지급받은 임금의 총액이다. 따라서 피고가 퇴직금 선지급액을 임금에서 공제하여서 평균임금을 산정한 이 사건 처분은 위법하다.
다. 관계법령
별지 기재와 같다.
다. 인정사실
(1) 원고는 2003. 4. 9. 소외 회사와 사이에 연봉제 근로계약을 체결하고 소외 회사에 포기각서를 제출하였는데, 그 계약기간 및 연봉의 액수, 포기각서의 내용 등은 다음과 같다.
(가) 계약기간 : 2003. 4. 12.부터 2004. 4. 11.까지
(나) 연봉 : 1,920만원으로서 월분은 1,608,000원, 위 월분에는 급여, 상여금, 퇴직금, 시간외수당, 식대, 교통비, 제반수당, 각종 보험료, 세금이 포함되어 있다.
(다) 연봉제 실시에 동의하여 퇴직금을 비롯한 상여금, 연·월차수당 등을 이미 연봉에 포함하여 월분으로 지급받으므로 차후 별도의 지급청구를 하거나 법적 이의 제기하지 아니한다.
(2) 위 근로계약의 만료에 이르러 원고는 2004. 4. 2. 소외 회사와 사이에 연봉제 근로계약을 다시 체결하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.
(가) 계약기간 : 2004. 4. 1.부터 2005. 3. 31. 까지 1년간으로 하며, 소외 회사는 계약 기간의 만료시 별도의 해고 조치 없이 원고와의 근로관계를 종료한다. 다만 재계약할 수 있다.
다) 임금과 퇴직금
① 임금은 기본급과 근로시간 및 근로형태를 반영한 제 법정 수당(연장근로, 월차 휴가, 연차휴가, 생리휴가 등), 퇴직금을 포함하여 책정된 연봉제로 하여 월급으로 지급한다.
② 연봉은 21,804,000원, 월분은 1,817,000원이고, 위 월분에는 기본금 1,117,486원, 퇴직금 139,769원, 월차수당 37,250원, 상여금 372,495원, 교통비 45,000원, 식대 105,000원이 포함되어 있다.
(3) 한편, 원고는 2004. 4. 2. 소외 회사에 위 연봉총액 21,804,000원 중 근로기준법 제34조에 정한 1년 퇴직금 합계 1,677,230원을 일신상의 사유로 매월 10일에 선지급받겠다는 요청서를 작성하여 제출하고, 위 퇴직금 선지급을 요청함에 있어 다음과 같은 사항을 서약하였다,
(가) 퇴직 전에 선 지급받은 퇴직금과 그에 따른 근속기간에 관해서는 향후 퇴직 시에 차이가 발생하더라도 이에 대해서는 어떠한 이의도 제기하지 않는다.
(나) 퇴직금을 선 지급받은 후의 근속기간을 새로이 가산함에 있어 어떠한 이의도 제기하지 않는다.
(다) 입사 후 1년 이내에 퇴직한 경우에는 근로기준법상 퇴직금이 발생하지 않으므로 선 지급받은 퇴직금을 전액반환(공제)키로 한다.
(4) 원고의 급여대장의 주요 내용은 다음과 같다.
(가) 급여대장의 항목은 기본급, 상여금, 소급분 퇴직금, 월차수당, 식대, 교통비의 지급항목 외에 공제항목으로 건강보험, 소득세, 고용보험 등의 항목이 있다.
(나) 원고는 2005. 1. 및 같은 해 2월에는 기본급 1,489,981원, 소급분 퇴직금 139,769원, 월차수당 37,250원, 식대 105,000원, 교통비 45,000원 등 지급총액 1,817,000원에서 소득세 등으로 136,440원이 공제되어 1,680,560원을 실제 수령하였으며, 2005. 3. 및 2005. 4.에도 지급총액은 1,817,000원이고 그 개별 지급항목의 액수는 2005. 1.과 동일하고 공제항목의 액수만 조금씩 차이가 있어 실제 수령액은 다소 다른 액수를 지급받았다.
(5) 원고는 2005. 1. 상여금 999,350원에서 소득세 등 공제총액 47,390원을 차감한 951,960원을 실제 수령하였다.
(6) 소외 회사는 2005. 1.부터 2005. 4.까지 원고의 갑종근로소득에 대한 소득세원천징수를 하면서 위 지급총액 각 1,817,000원에서 각 퇴직금 선지급액 139,769원을 공제한 1,677,231원씩을 원고의 급여액으로 하였다.
(7) 원고는 2005. 4. 27. 퇴직을 한 후 위 (3)항의 서약에서와 달리 소외 회사에 퇴직금을 청구하여 2006. 2. 15. 소외 회사와 사이에 퇴직금을 300만 원으로 하되 이후 퇴직금에 대한 이의를 제기하지 아니하기로 합의한 다음, 2006. 3. 9·위 약정 퇴직금 300만 원을 지급받았다.
(8) 소외 회사의 복무규정 제72조는 '1년 이상 근무한 직원이 퇴직하거나 또는 퇴직금 중간정산, 월 선지급요청이 있을 때 퇴직금을 지급하며, 퇴직연금제를 시행할 경우에는 이에 따른다'고 규정하고 있다.
[인정근거] 갑4-6, 을2, 변론 전체의 취지
라. 판단
살피건대, 구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7397호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제34조 제1항은 사용자에 대하여 퇴직하는 근로연수 1년 이상의 근로자에게 반드시 퇴직금을 지급할 수 있는 제도를 설정하도록 강제하고 있고, 퇴직금이란 사용자가 계속적인 근로관계의 종료를 사유로 퇴직하는 근로자에 대하여 지급하는 금원으로 사용자의 퇴직금 지급의무는 근로계약이 존속하는 한 발생할 여지가 없으며, 근로계약이 종료되는 때에 비로소 그 지급의무가 발생하는 후불적 임금이어서, 근로자로서는 퇴직일에야 비로소 사용자에게 퇴직금의 지급을 구할 수 있고, 사용자 또한 그 퇴직 당시에야 비로소 그 지급의무가 발생하는 것이므로 당사자들 사이의 퇴직금 선지급약정은 무효이다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2000다27671 판결 등 참조).
그런데 위 인정사실 및 이 사건 변론에 나타난 다음과 같은 사정 즉, ① 소외 회사는 원고와 사이에 연봉제 근로계약을 체결하면서 연봉액의 구체적 내역으로서 임금으로서의 기본금과 연장근로수당 등 각종 수당 및 상여금의 액수를 특정하여 기재하고 아울러 1년의 근로계약기간에 대한 퇴직금도 그 액수를 구체적으로 특정하여 별도로 기재하였으며, 실제로 원고는 소외 회사로부터 위 연봉제 근로계약에서 정한 바에 따라 기본금과 각종 수당 및 퇴직금 선지급액 등으로 구분하여 명시된 금액을 합한 급여를 매월 지급받은 점, ② 원고는 2004. 4. 2. 소외 회사에 일신상의 사유로 1년의 근로계약기간에 대한 퇴직금을 매월 10일에 월할 계산된 액수로 선지급 받겠다는 요청서를 작성하여 제출하면서 '퇴직 전에 선지급받은 퇴직금과 그에 따른 근속기간에 관해서는 향후 퇴직 시에 차이가 발생하더라도 이에 대해서는 어떠한 이의도 제기하지 않으며, 입사 후 1년 이내에 퇴직한 경우에는 근로기준법상 퇴직금이 발생하지 않으므로 선 지급받은 퇴직금을 전액반환(공제)키로 한다'는 서약서를 제출한 점, ③ 소외 회사의 복무규정에서도 퇴직금 중간정산 및 월 선지급요청이 있을 때 퇴직금을 지급하기로 정하고 있는 점 등에다가 구 근로기준법은 제18조, 제34조 등의 규정에 비추어 보면 퇴직금과 임금을 명확히 구별하고 있다고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 퇴직금은 근로계약이 종료한 후 지불되는 것이 원칙이기는 하나, 구 근로기준법 제34조 제3항에 의하여 엄격한 요건 하에서 중간정산이 허용되고 있는 상황 하에서 소외 회사의 위와 같은 퇴직금 지급이 퇴직금과 관련한 구 근로기준법 규정의 강행규정성과 위 중간정산의 요건을 충족하지 못하는 등의 사유로 구 근로기준법 제34조에서 정하는 '퇴직금 지급'으로서의 효력이 없음은 별론으로 하더라도, 소외 회사가 원고에게 위와 같이 '퇴직금' 명목으로 각종 명목의 '임금'과 구별하여 지급한 돈은 임금에 추가하여 퇴직금으로 지급한 것일 뿐, 위 퇴직금 명목의 돈이 그와 구별되는 개념인 임금으로 지급된 것이 라거나 근로계약 당사자들의 의사에 반하여 구 근로기준법에서 말하는 임금으로 지급한 것이라고는 할 수 없다(이는 위 연봉제 근로계약상 정해진 매월의 퇴직금을 선지급 하지 않고 퇴직 후에 전액을 지급하는 경우와 비교해 보면 더 명백해진다).
따라서 소외 회사가 원고에게 매월 지급한 연봉액 중 '퇴직금' 명목으로 지급된 돈은 원고에게 지급할 퇴직금 산정기준인 평균임금의 계산시 퇴직 전 3개월간 지급받은 임금의 총액에 포함될 수 없다. 결국 이와 같은 취지에서 한 이 사건 처분은 적법하다.
3. 결론
그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 판사1