손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2006.11.23 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 부대상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 지관엽 외 1인)
【피고, 상고인 겸 부대피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 안용득)
【원심판결】 광주고법 2004. 10. 15. 선고 2003나6513 판결
【주 문】
원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.
 원고들의 부대상고를 각하한다. 

【이 유】1. 피고들의 상고이유에 대한 판단 
 가. 원심판결에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다는 주장에 관하여 
 (1) 원심은 채택 증거들을 종합하여, 피고 2는 대학에서 무역학을 전공하였고 피고 1은 경영학을 전공하였으며, 피고들은 약 1-2년간의 주식거래 경험이 있는 반면 원고들은 주식거래 경험이 거의 없던 사람들인 사실, 피고 2는 2000. 3. 15.경 소외 1로부터 주식회사 테크노필(나중에 주식회사 하이홈, 씨에이치케이한강 주식회사로 순차 그 명칭이 변경되었다, 다음부터 ‘테크노필’이라고 한다)이 발행한 워런트(warrant, 주식회사가 신주인수권부사채를 발행하면서 사채권과 별도로 신주인수권을 양도할 수 있도록 분리하여 발행한 신주인수권증권) 2장을 합계 94,430,000원에, 2000. 3. 17. 같은 워런트 1장을 45,000,000원에 매수한 사실, 위 각 워런트는 미화 1만 불 권(고정환율 1181.7원을 적용하므로 한화 11,817,000원 권)으로서 신주인수권 행사가격은 1주(액면가 5,000원 기준)당 27,000원을 기준으로 변동하게 되어 있었는데 그 당시의 행사가격은 23,739원이었으므로 위 워런트 1장을 소지한 사람은 11,817,000원을 주금으로 납부하고 테크노필의 주식 약 497주(≒11,817,000원/ 23,739원)를 인수할 수 있도록 예정된 사실, 피고 1은 매제인 피고 2로부터 위 각 워런트를 매수할 사람을 알아봐 달라는 부탁을 받고 자신의 친구들인 원고 1, 원고 3과 소외 2에게, 당시 테크노필의 주식은 상장되지 아니하여 공식적인 거래가격이 형성되어 있지 아니하였던 위 각 워런트에 관하여 "테크노필의 워런트 1장당 가격이 1억 원 이상이다. 내가 원금을 보장한다. 6개월 이내에 코스닥에 상장이 되고, 언제든지 주식으로 전환할 수 있다."고 말하고, 피고 2에 관하여 "매형 (피고 2의 성명 생략)가 명동 사채시장에서 비상장주식의 거래를 하고 있고, 세종증권의 부회장이 매형 (피고 2의 성명 생략)의 친인척인 관계로 확실한 정보이니 테크노필 워런트를 구입해도 손해가 없다. 나도 매입한다."고 말하였으며 소외 2는 매형인 원고 2에게 피고 1의 말을 전달하였고 그 후 피고 2도 원고 3에게 같은 취지로 말한 사실, 피고 2는 2000. 3. 23. 원고 3에게 대금 89,460,000원에, 2000. 3. 31. 원고 1에게 대금 70,000,000원에, 같은 날 원고 2에게 대금 89,460,000원에 위 워런트 1장씩을 매도한 사실, 피고 2와 원고 2, 원고 3은 위 워런트를 가지고 신주인수권을 행사하여 취득할 수 있는 신주 1주당 인수차익(주식 시가 - 신주인수권 행사가격)을 최저 180,000원으로 예상하여 대금을 89,460,000원(= 497주 × 180,000원)으로 정하였고, 피고 2와 원고 1 사이에서는 원고 1이 피고 2로부터 두루넷 주식을 매수하였다가 손해를 보았던 점을 고려하여 위와 같이 산정한 89,460,000원을 할인해서 대금을 70,000,000원으로 정한 사실, 2000. 1. 17. 자 매일경제신문은 테크노필의 신주 공모예정가를 130,000원으로 보도한 사실, 이 사건 매매계약이 있기 전 약 5개월 동안 코스닥시장에 등록된 기업의 주식은 등록 후 1달 사이에 그 주식의 거래가격이 공모가격의 평균 291.54%에 이르도록 상승하였고, 가장 큰 폭으로 상승하였던 기업은 위 거래가격이 공모가격의 1,328%에 이르렀으나, 기업에 따라서는 위 거래가격이 공모가격의 40.79%에 그치는 등 공모가격보다 하락한 기업도 적지 아니하였던 사실, 위 워런트의 발행주관사인 한누리투자증권 주식회사에 개설된 계좌를 통하여 매매된 테크노필 워런트의 거래내역 중 이 사건 각 매매계약 무렵인 2000. 1.경부터 2000. 7.경까지의 거래내역에 의하면, 테크노필의 워런트는 1장에 미화 300불 내지 17,375불(환율 1,200원 기준으로 한화 360,000원 내지 20,850,000원)에 거래된 사실, 테크노필은 2000. 8. 22. 코스닥시장에 등록예비심사를 청구하였으나 2000. 10. 25. 그 승인이 보류되었고, 2001. 4. 12. 등록예비심사를 재청구하여, 2001. 6. 13. 등록예비심사가 승인되었으며, 2001. 11. 8. 코스닥시장에 최종적으로 등록되었는데, 테크노필의 주식(액면가 500원 기준) 발행예정가격은 위 등록예비심사 재청구 당시인 2001. 4. 12.경에는 2,600원 내지 3,300원이었고, 등록예비심사 승인 당시인 같은 해 6. 13.경에는 2,000원 내지 2,600원이었으며, 그 후 실제로 발행된 신주의 공모가격은 1,600원이었던 사실을 인정하였다. 
 (2) 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 찾아볼 수 없을 뿐 아니라 증거의 취사와 사실의 인정은 사실심의 전권에 속하는 것으로서 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 적법한 상고이유로 삼을 수도 없는 것이므로(대법원 2006. 5. 25. 선고 2005다77848 판결 등 참조), 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
나. 원심판결에 법리를 오해한 위법이 있다는 주장에 관하여 
 (1) 증권거래는 본래적으로 여러 불확정 요소에 의한 위험성을 동반할 수밖에 없는 것으로서 투자자로서도 일정한 범위 안에서는 자신의 투자로 인해 발생할지 모르는 손실을 스스로 부담해야 함이 당연하다(대법원 1994. 1. 11. 선고 93다26205 판결 등 참조). 
 다만, 고객 보호의무를 지는 증권회사의 임직원이 일반 투자가에게 증권투자를 권유하면서 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식형성을 방해하거나 또는 고객의 투자상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 경우에 해당하여 그 투자권유행위가 결국 고객에 대한 보호의무를 저버려 위법성을 띤 행위로 평가될 때에는 불법행위가 성립할 것이지만, 증권회사의 창구를 통하지 않고 매매당사자 사이에 직접 거래가 이루어지는 장외시장에서 증권의 매도인은 증권회사 임직원의 고객 보호의무와 유사한 매수인 보호의무를 부담하지 아니하므로, 장외시장에서 증권을 거래하면서 증권투자 경험이 있는 매도인이 그러한 경험이 없는 매수인에게 투자 손실의 위험성이 높은 증권의 매수를 적극적으로 권유하였고 그 결과 매수인이 손실을 보았더라도 매수 여부나 매수 가격을 결정하는 데 기초가 되는 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 원칙에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지하여 기망하는 등의 위법행위가 있지 아니한 경우에는 불법행위가 성립한다고 할 수 없다.
 한편, 일반적으로 매매거래에 있어서 매수인은 목적물을 염가로 구입할 것을 희망하고 매도인은 목적물을 고가로 처분하기를 희망하는 이해상반의 지위에 있으며, 각자가 자신의 지식과 경험을 이용하여 최대한으로 자신의 이익을 도모할 것으로 예상되기 때문에, 당사자 일방이 알고 있는 정보를 상대방에게 사실대로 고지하여야 할 신의칙상의 주의의무가 인정된다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 매도인이 목적물의 시가를 묵비하여 매수인에게 고지하지 아니하거나 혹은 시가보다 높은 가액을 시가라고 고지하였다 하더라도, 상대방의 의사결정에 불법적인 간섭을 하였다고 볼 수 없으므로 불법행위가 성립한다고 볼 수 없는바(대법원 1959. 1. 29. 선고 4291민상139 판결, 2001. 7. 13. 선고 99다38583 판결 등 참조), 주식과 같은 투기성 있는 객체의 거래에 있어서는 더욱 그러할 것이다.
 (2) 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 볼 때, 피고들은 증권회사의 직원이 아니라 장외시장을 통하여 테크노필이 발행한 워런트를 원고들에게 직접 매도한 매도인 또는 소개인에 불과하여 매수인인 원고들에 대하여 증권회사 직원의 고객에 대한 보호의무와 유사한 정도의 보호의무를 지지는 않으므로, 피고들이 원고들에게 투자 손실의 위험성이 매우 큰 워런트의 매수를 적극적으로 권유하면서 원심의 판시와 같이 ‘친척이 증권회사의 고위 직원이라서 확실한 정보이다. 원금을 보장한다.’는 등 다소 과장되거나 일부 허위의 사실이 포함된 표현을 썼다고 하더라도 그것이 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에 해당한다고 볼 정도는 아니고 일반 거래관행에 비추어 시인될 수 있는 정도에 그쳤다고 보여지므로 피고들의 그와 같은 매수권유행위가 불법행위에 해당한다고 할 수 없다.
 또한, 피고들이 원고들에게 피고 2가 이 사건 워런트를 구입한 가격을 말하지 않은 채 그 시가가 1억 원 이상이 될 것이라고 말하였다고 하더라도 그와 같은 사정만으로는 피고들이 원고들의 매수의사결정에 불법적인 간섭을 하였다고 볼 수는 없으므로 그런 점을 들어 불법행위에 해당한다고 할 수도 없다. 
 그런데도 원심은, 증권거래의 경험이 상대적으로 많은 피고들이 경험이 부족한 원고들에게 과대한 위험을 수반하는 이 사건 워런트의 매수를 적극적으로 권유하면서 증권회사의 고위 임직원과 친인척관계에 있어서 확실한 투자정보를 가지고 있다는 등의 언동으로 위 거래에 수반되는 위험성에 대한 원고들의 인식을 방해하고, 피고 2가 이 사건 워런트를 구입한 시점으로부터 매도시점까지 그 증권에 대한 기대수익의 전망을 달리 볼 특별한 사정의 변화가 없었음에도 이 사건 워런트의 구입가격을 숨긴 채 그 거래가격이 1억 원 이상인 것처럼 원고들을 기망하여 이를 오신한 원고들에게 이 사건 워런트를 매도하였던 것이므로 피고들이 원고들에게 이 사건 워런트를 매도한 행위는 불법행위를 구성한다고 판단하였는바, 원심의 판단에는 장외시장에서 증권거래를 함에 있어 불법행위의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 2. 원고들의 부대상고에 대한 판단 
 피상고인은 상고권이 소멸한 뒤에도 부대상고를 할 수 있지만 상고이유서 제출기간 내에 부대상고를 제기하고 부대상고이유서를 제출하여야 하는바(대법원 2000. 1. 21. 선고 99다50538 판결, 2002. 12. 10. 선고 2002다52657 판결 등 참조), 기록에 의하면, 상고소송기록접수통지서가 피고들에게 송달된 날로부터 20일이 지난 뒤에 원고들이 부대상고를 제기하였음이 분명하므로, 원고들의 부대상고는 부적법하고 그 흠결은 보정할 수 없는 것이다. 
 3. 결 론 
 그러므로 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고들의 부대상고를 각하하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

[1] 장외시장에서 증권투자 경험이 있는 매도인이 그러한 경험이 없는 매수인에게 투자 손실의 위험성이 높은 증권의 매수를 적극적으로 권유하였고 그 결과 매수인이 손실을 본 경우, 매도인의 불법행위가 성립하는지 여부(한정 소극)
[2] 주식과 같은 투기성 있는 객체의 거래에 있어서 매도인이 매수인에게 목적물의 시가를 고지하지 아니하거나 또는 시가보다 높은 가액을 시가라고 고지한 경우, 매도인의 불법행위가 성립하는지 여부(한정 소극) 
[3] 장외시장에서 워런트(warrant, 주식회사가 신주인수권부사채를 발행하면서 사채권과 별도로 신주인수권을 양도할 수 있도록 분리하여 발행한 신주인수권증권)를 직접 매도하거나 그 매매를 소개하면서, 워런트의 매수를 적극적으로 권유하고 워런트의 구입가격을 말하지 않은 채 다소 과장되거나 일부 허위의 사실이 포함된 표현을 썼다고 하더라도, 그 매수권유행위가 불법행위는 아니라고 본 사례

[1] 증권회사의 창구를 통하지 않고 매매당사자 사이에 직접 거래가 이루어지는 장외시장에서 증권의 매도인은 증권회사 임직원의 고객 보호의무와 유사한 매수인 보호의무를 부담하지 아니하므로, 장외시장에서 증권을 거래하면서 증권투자 경험이 있는 매도인이 그러한 경험이 없는 매수인에게 투자 손실의 위험성이 높은 증권의 매수를 적극적으로 권유하였고 그 결과 매수인이 손실을 보았더라도, 매수 여부나 매수 가격을 결정하는 데 기초가 되는 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 원칙에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지하여 기망하는 등의 위법행위가 없다면 매도인의 불법행위가 성립하지 않는다. 
[2] 일반적으로 매매거래에 있어서 매수인은 목적물을 염가로 구입할 것을 희망하고 매도인은 목적물을 고가로 처분하기를 희망하는 이해상반의 지위에 있으며, 각자가 자신의 지식과 경험을 이용하여 최대한으로 자신의 이익을 도모할 것으로 예상되기 때문에, 당사자 일방이 알고 있는 정보를 상대방에게 사실대로 고지하여야 할 신의칙상의 주의의무가 인정된다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 매도인이 목적물의 시가를 묵비하여 매수인에게 고지하지 아니하거나 또는 시가보다 높은 가액을 시가라고 고지하였다 하더라도 상대방의 의사결정에 불법적인 간섭을 하였다고 볼 수 없으므로 불법행위가 성립한다고 볼 수 없는바, 주식과 같은 투기성 있는 객체의 거래에 있어서는 더욱 그러하다.
[3] 장외시장에서 워런트(warrant, 주식회사가 신주인수권부사채를 발행하면서 사채권과 별도로 신주인수권을 양도할 수 있도록 분리하여 발행한 신주인수권증권)를 직접 매도하거나 그 매매를 소개하면서, 워런트의 매수를 적극적으로 권유하고 워런트의 구입가격을 말하지 않은 채 다소 과장되거나 일부 허위의 사실이 포함된 표현을 썼다고 하더라도, 그 매수권유행위가 불법행위는 아니라고 본 사례.