손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2002.07.12 / 시행일:

【원고, 피상고인】 양산시 (소송대리인 변호사 조열래)
【피고, 상고인】 삼림종합건설 주식회사 (소송대리인 변호사 황익 외 1인)
【원심판결】 부산고법 2000. 2. 18. 선고 98나11963 판결
【주 문】
원심판결의 피고 패소 부분 중 하자보수보증금 공제와 관련된 부분(금 167,599,350원 및 이에 대한 지연손해금 부분)을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유보충서는 이를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 1. 원심 인정의 사실관계
 원심은 다툼이 없거나 내세운 증거들을 종합하여, (1) 원고는 양산시 (주소 생략) 대지 17,841㎡ 지상에 철근콘크리트 벽식 구조의 18평형 6층 아파트 5개 동 총 300세대의 근로자복지아파트(이하 '이 사건 아파트'라 한다)를 건축하여 관내에 거주하는 근로자들에게 분양하기로 하고, 1990. 12. 27. 제1심 공동피고 창조종합건설 주식회사(이하 '창조건설'이라고만 한다)와 사이에 이 사건 아파트 단지의 건축, 토목, 설비공사에 관하여 공사대금 2,382,000,000원으로 하는 도급계약을 체결한 것을 비롯하여 1992. 5. 30.까지 모두 4회에 걸쳐 총 공사대금 5,602,683,000원의 도급계약을 체결하였고, 한편 피고는 원고에게 위 도급계약에 있어 창조건설과 연대하여 계약상의 의무를 이행할 것을 보증한 사실, (2) 원고는 위 도급계약시 이 사건 아파트 분양사업의 시행자로서 설계서(공사시방서, 설계도면 및 현장설명서를 포함) 및 공사자재를 창조건설에 제공하고, 현장감독관을 파견하여 공사의 시공이 설계서대로 이행되는가의 여부를 확인하는 등 공사를 감리·감독하며, 공사 완공시 준공검사를 실시하기로 창조건설과 약정한 사실, (3) 창조건설은 위 도급계약에 따라 1990. 12. 28. 이 사건 아파트의 건축공사에 착수하여 1992. 8. 30. 공사를 마친 다음, 그 무렵 원고로부터 준공검사를 받고 원고에게 이를 인도한 사실, (4) 그런데 원고가 위 아파트를 근로자들에게 분양한지 약 7개월 후인 1993. 3.경부터 기초지반의 침하로 인하여 각 동의 건물에 수직 기울기 1/500에서 1/170까지의 경사변위가 발생하였고(건물 완공 이후 약 5년 이후부터 변론종결일까지는 지반이 고정되어 더 이상의 변위는 멈춘 것으로 보인다), 전체 건물의 외벽에 0.2㎜ 내지 10㎜의 균열이 생겼으며, 아파트 각 세대의 벽체, 베란다 및 방바닥에 균열과 문틀처짐·비틀림 현상이 나타났고, 지붕 슬라브의 균열로 천장에 누수가 발생하는 등 하자가 발생한 사실, (5) 이 사건 아파트에 위와 같은 하자가 발생한 데는 그 판시의 설계 및 시공상 잘못이 복합적으로 작용한 사실, (6) 한편, 창조건설은 위 각 도급계약에 첨부된 시설공사계약 특수조건에서 정한 바에 따라 하자보수보증금조로, 1992. 2. 29. 보증기간을 1994. 4. 27.까지, 보증금액을 금 71,460,000원으로 한 하자보수보증서와, 1992. 9. 7. 보증기간을 1995. 10. 28.까지, 보증금액을 금 96,139,350원으로 한 하자보수보증서를 건설공제조합으로부터 발급받아 원고에게 교부한 사실, (7) 창조건설은 이 사건 아파트에 하자가 발생한 이후 원고 및 아파트 입주자들과 그 보수 문제를 두고 협의하던 중 1994. 6. 29.경 부도를 내고 도산한 사실을 인정하였다.
 2. 상고이유 제1점에 관하여
 원심은 위와 같은 사실관계에 기하여, 피고는 창조건설의 계약상 의무에 대한 연대보증인으로서 창조건설의 부실시공으로 인해 보증기간 중 발생한 위 하자들에 대하여 그 보수 또는 이에 갈음하는 손해배상책임을 부담한다고 판단한 다음, 피고가 연대보증한 '계약상의 의무이행'은 시공자가 미수행한 공사의 완성이라고 하는 역무적 보증에 한하고 창조건설의 하자보수의무까지 보증한 것은 아니므로, 창조건설이 준공검사를 마치고 이 사건 아파트를 인도한 이상 피고의 계약상 의무이행은 모두 완료되어 위 하자에 대하여는 아무런 책임이 없다는 피고의 주장에 대하여 피고는 이 사건 도급계약상 창조건설의 의무를 연대보증한 자로서 창조건설과 동일한 계약상 의무를 지는 만큼 그 계약상 창조건설의 의무인 하자보수에 대하여서도 동일한 책임을 진다는 이유로 피고의 위 주장을 배척하였다.
 건설공사도급계약에 있어서 수급인의 계약상 채무이행을 보증한 연대보증인은 특별한 사정이 없는 한 주채무자인 수급인과 동일한 채무를 부담하는 것이고, 한편 기록에 의하면, 이 사건 공사도급계약일반조건은 "계약을 체결하고자 하는 자는 계약상의 의무이행을 보증하는 1인 이상의 연대보증인을 세워야 한다."(제5조의2 제1항), "계약자 또는 연대보증인이 하자담보책임 기간중 계약담당공무원으로부터 하자보수요구를 받고 이에 불응한 경우에는 하자보수보증금을 국고에 귀속한다."(제18조 제4항), "계약담당공무원이 하자보수보증금을 계약자에게 반환할 때에 위 제28조 제1항에 의한 청구를 받고 연대보증인이 하자보수의무를 이행하였을 경우에는 동 이행부분에 상당하는 금액을 정부에 대하여 직접 청구할 수 있는 권리를 가진다."(제28조 제4항)고 규정하여 공사도급계약상 연대보증인의 보증채무 범위에 수급인의 하자보수의무가 당연히 포함되어 있음을 전제로 하고 있음을 알 수가 있는바, 위에서 본 법리와 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 도급계약상 피고의 연대보증 범위에는 공사완공 후의 하자보수의무가 포함되어 있음이 명백하므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 도급계약상의 연대보증의 범위를 잘못 판단하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 판례들은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로 적절한 선례가 될 수 없다.
 3. 상고이유 제2점에 관하여
 원심은 그 내세운 증거들에 의하여, 피고가 배상하여야 할 손해액수는 그 판시와 같은 하자보수금액이라고 판단한 다음, 이 사건 도급계약상 창조건설이 공사금액의 3%에 해당하는 하자보수보증금을 납부한다는 규정에 의하여 그 보증금을 납부하였으므로 연대보증인의 책임도 그 하자보수보증금의 범위로 제한되어야 한다거나, 또는 이 사건 도급계약상 창조건설이 총 공사금액의 100분의 6 이상을 계약이행보증금으로 납부함으로써 연대보증인을 세우지 않을 수 있다는 규정이 있으므로 연대보증인의 책임도 위 공사금의 100분의 6에 해당하는 금원으로 제한되어야 한다는 피고의 주장에 대하여 창조건설이 하자보수보증금을 납부하였다고 하여 연대보증인의 하자보수의무가 그 납입금액의 한도로 제한된다고 할 수 없고, 일정 금액의 계약이행보증금 납부를 함으로써 연대보증인을 세울 의무를 면제할 수 있다는 사정만으로 일단 세워진 연대보증인의 하자보수의무가 그 금액으로 제한된다고 볼 수 없다는 이유로 피고의 주장을 배척하였다.
 위에서 본 연대보증인의 하자보수책임의 성질과 더불어 관련 법령 및 계약조건의 규정들에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 피고의 위 주장은 독자적인 견해에 불과하므로, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 연대보증책임의 범위에 관하여 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 4. 상고이유 제3점에 관하여 
채무불이행으로 인한 손해배상책임의 범위를 정함에 있어서의 과실상계 사유의 유무와 정도는 개별 사례에서 문제된 계약의 체결 및 이행 경위와 당사자 쌍방의 잘못을 비교하여 종합적으로 판단하여야 하며, 이 때에 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리한 것이 아닌 한 사실심의 전권사항이라고 할 수 있다(대법원 1999. 5. 25. 선고 98다56416 판결, 2000. 6. 13. 선고 98다35389 판결 등 참조). 
 기록에 의하여 원심판결을 살펴보면, 원심의 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율 판단이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 볼 수 없으므로, 이 점에 관한 상고이유는 받아들이지 않는다.
 그 밖에 피고가 이 사건 아파트의 하자는 도급인인 원고가 제공한 재료의 성질 또는 원고의 지시(설계)에 기인한 것이어서 수급인인 창조건설은 민법 제669조에 의하여 하자담보책임을 지지 않고 따라서 피고의 연대보증책임이 발생할 여지가 없다는 취지의 주장은, 원심에서 내세운 바 없는 새로운 주장일 뿐 아니라, 상고이유서 제출기간 경과 후의 새로운 주장이므로, 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다. 이에 관한 상고이유도 그 이유가 없다. 
 5. 상고이유 제4점에 관하여 
 원심은, 원고가 창조건설로부터 지급받은 하자보수보증금은 이 사건 하자보수의무 불이행으로 인한 손해배상액에서 공제되어야 한다는 피고의 주장에 대하여 건설회사가 지방자치단체와 체결한 공사도급계약상 약정한 하자보수보증금은 위약벌 내지 제재금에 해당하므로, 창조건설의 하자보수의무 불이행으로 인하여 위 하자보수보증금은 원고에게 위약벌 내지 제재금으로 귀속되어 이를 하자보수의무 불이행으로 인한 손해액에서 공제할 수 없다는 이유로 피고의 위 주장을 배척하였다.
 그러나 공사도급계약서 또는 그 계약내용에 편입된 약관에 수급인이 하자담보책임 기간중 도급인으로부터 하자보수요구를 받고 이에 불응한 경우 하자보수보증금은 도급인에게 귀속한다는 조항이 있을 때 이 하자보수보증금은 특별한 사정이 없는 한 손해배상액의 예정으로 볼 것이고(대법원 2001. 9. 28. 선고 2001다14689 판결 참조), 다만 하자보수보증금의 특성상 실손해가 하자보수보증금을 초과하는 경우에는 그 초과액의 손해배상을 구할 수 있다는 명시 규정이 없다고 하더라도 도급인은 수급인의 하자보수의무 불이행을 이유로 하자보수보증금의 몰취 외에 그 실손해액을 입증하여 수급인으로부터 그 초과액 상당의 손해배상을 받을 수도 있는 특수한 손해배상액의 예정으로 봄이 상당하다.
 그런데 기록에 의하면, 이 사건 도급계약의 내용으로 되어 있는 공사계약일반조건에 수급인이 하자보수의무를 이행하지 아니하는 경우 하자보수보증금이 도급인에게 귀속한다고만 규정되어 있을 뿐이고 이와 별도로 이 사건 하자보수보증금이 위약벌이라고 해석할 만한 특별한 사정이 없으므로, 이 사건 하자보수보증금은 수급인이 하자보수의무를 이행하지 아니하는 경우 그 보증금의 몰취로써 손해의 배상에 갈음하되 이를 초과하는 손해가 있으면 그에 대하여 수급인이 추가의 배상책임을 지는 특수한 손해배상액의 예정이라고 보아야 할 것이고, 그렇다면 하자보수보증금이 몰취된 경우에 그 보증금은 손해액의 배상에 충당됨이 당연하다 할 것인데, 한편 원고가 창조건설로부터 위 도급계약에 따른 하자보수보증금조로 건설공제조합이 발행하는 금 167,599,350원 상당의 하자보수보증서를 교부받았음은 원심이 인정한 바와 같으므로, 만약 원고가 건설공제조합으로부터 위 하자보수보증서에 기하여 그 보증금액을 수령하였다면 이를 창조건설의 하자보수의무 불이행으로 인한 손해액에서 공제하여야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 하자보수보증금이 위약벌 또는 제재금에 해당한다고 본 나머지 원고가 위 하자보수보증서에 기하여 그 보험금을 지급받았는지 여부에 관하여는 살펴보지도 아니한 채 이를 피고의 손해배상액에서 공제할 성질의 것이 아니라고 판단하였던바, 거기에는 당사자의 의사해석을 그르쳐 사실을 오인하고 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이므로, 이를 지적하는 상고이유는 그 이유가 있다. 
 6. 그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 위 하자보수보증금의 공제와 관련된 부분(금 167,599,350원 및 이에 대한 지연손해금 청구부분)을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)

[1] 채무불이행으로 인한 손해배상책임의 범위의 확정에 있어서 과실상계 사유의 유무와 정도의 판단 방법 및 과실상계 사유에 관한 사실인정과 비율확정이 사실심의 전권사항인지 여부(적극) 
[2] 수급인의 하자보수의무 불이행시 도급인에게 귀속하는 것으로 약정된 하자보수보증금의 성질

[1] 채무불이행으로 인한 손해배상책임의 범위를 정함에 있어서의 과실상계 사유의 유무와 정도는 개별 사례에서 문제된 계약의 체결 및 이행 경위와 당사자 쌍방의 잘못을 비교하여 종합적으로 판단하여야 하며, 이 때에 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리한 것이 아닌 한 사실심의 전권사항이라고 할 수 있다. 
[2] 공사도급계약서 또는 그 계약내용에 편입된 약관에 수급인이 하자담보책임 기간 중 도급인으로부터 하자보수요구를 받고 이에 불응한 경우 하자보수보증금은 도급인에게 귀속한다는 조항이 있을 때 이 하자보수보증금은 특별한 사정이 없는 한 손해배상액의 예정으로 볼 것이고, 다만 하자보수보증금의 특성상 실손해가 하자보수보증금을 초과하는 경우에는 그 초과액의 손해배상을 구할 수 있다는 명시 규정이 없다고 하더라도 도급인은 수급인의 하자보수의무 불이행을 이유로 하자보수보증금의 몰취 외에 그 실손해액을 입증하여 수급인으로부터 그 초과액 상당의 손해배상을 받을 수도 있는 특수한 손해배상액의 예정으로 봄이 상당하다.