손해배상(의) (민사, 서울민사지방법원)
공포일: 1992.03.13 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 대한민국
【주 문】
 1. 피고는 원고에게 금 114,420,380원 및 이에 대한 1990.3.7.부터 1992.3.13.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 3. 소송비용은 이를 2등분하여 그 1은 원고의, 그 나머지는 피고의 각 부담으로 하다.
 4. 제1항은 금 70,000,000원에 한하여 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 343,586,574원 및 이에 대한 1990.3.7.부터 이 사건 판결선고일까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고.
【이 유】 1. 본안전 항변에 관한 판단
 피고는 공무원의 직무상 불법행위를 이유로 국가를 상대로 그 손해배상을 구하는 원고의 이 사건 소는 국가배상법 제9조에 정해진 전치절차를 거쳐야 할 것인데 그 전치절차를 거치지 아니한 채 제기된 것으로 부적법하다고 항변한다.
 그러므로 보건대, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제11호증, 을 제3호증의 각 기재에 의하면, 원고는 1990.6.9. 서울지구배상심의회에 이 사건 의료사고에 따른 손해배상에 관하여 국가배상금의 지급신청을 한 사실, 그 후 서울지구배상심의회에서는 같은 해 9.27. 원고의 국가배상금지급신청을 기각한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 피고의 위 항변을 이유 없다 하겠다.
 2. 본안에 관한 판단
 가. 손해배상책임의 발생과 제한
 (1) 사실관계
 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 갑 제3호증의 1,2, 갑 제9호증의 1,2,4,7,8,9,10 내지 42,44,45,46,63,64,71,72, 갑 제10호증의 1 내지 64, 갑 제12,13,14호증, 갑 제15호증의 1,2, 갑 제16호증의 1,2, 갑 제17 내지 20호증, 갑 제25호증의 1,2, 갑 제29호증, 갑 제30호증의 1,2의 각 기재와 증인1,2,3의 각 증언 및 이 법원의 강남성모병원장에 대한 신체감정촉탁결과와 이 법원의 대한의학협회에 대한 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고 이에 어긋나는 갑 제9호증의 6,7,65, 갑 제21호증의 각 기재부분은 믿지 아니하며 달리 반증이 없다.
 (가) 당사자
 원고는 1966.4.22.생의 여자로서 1986.3.1.부터 소외1 주식회사에 신입사원으로 입사하여 은행원으로 근무하고 있었고, 소외2는(명칭 생략) 의과대학을 졸업하고 1969년부터 위 국립의료원에서 의사로 근무하기 시작하여 현재는 흉곽외과 과장으로 재직하고 있으며, 소외3도(명칭 생략) 외과대학을 졸업하고 1986.3.1.부터 국립의료원에서 근무하고 있으며, 피고는 서울 중구 을지로 6가 소재 국립의료원을 설치, 운영하고 있으며 국립의료원의 의사들인소외 2와소외 3의 사용자이다.
 (나) 이 사건 수술에 이르기까지의 치료의 경과와 진료계약의 체결
 원고는 1981년부터 1990.2.초순경까지 부산에 있는(명칭 생략)병원에서 고혈압에 대한 치료를 받아 오다가 1990.2.7.(명칭 생략)의료원에서 검진을 받은 결과 같은 달 9. 소외4로부터 고혈압, 대동맥판막협착증, 폐쇄부전증, 주관상동맥류라는 병명을 진단받고 앞으로 심전도검사와 필요하면 심장수술을 받기 위하여 11개월 정도 입원을 요한다는 진단을 받았다. 그리하여 원고는 같은 달 17. 서울에 있는(명칭 생략)대학교 부속(명칭 생략)병원에서 다시 검진을 받아본 결과 심장의 질환을 치료하기 위하여 수술을 받을 필요가 있을지도 모른다는 추정진단을 받고,(명칭 생략)병원의 의사인 소외5를 통하여 국립의료원 흉부외과 과장인 소외2를 소개받았다. 그 후 원고는 같은 달 19. 국립의료원에 처음으로 내원하여 피고와 사이에 피고 예하의 국립의료원에서 원고의 병증상에 대한 진단을 받아 그 검사결과 등을 종합하여 원고의 병명 내지 병의 상태를 확정하고, 그 진단결과에 따라서 그 증상에 따른 심장수술 등 적절한 치료를 하는 것을 내용으로 하는 진료계약을 체결한 다음 담당의사인 소외6으로부터 진단을 받음에 있어서 원고는 15년 전부터 조금만 움직여도 가벼운 호흡곤란의 증세가 있었는데 약 2개월 전부터 간헐적인 심장의 통증(pains)이 있다고 호소하였다. 그리고 담당의사가 원고에게 과거와 현재의 병력 및 가족력을 물어보자 원고는 약 15년 전인 10세경에 호흡곤란이 있어 개인병원(local)에서 고혈압으로 진단받고 약 5년 동안 고혈압치료를 위한 약을 먹었으나 호흡곤란이 개선되지 않았으며 또한 10세 때에 뇌막염을 앓았고, 가족력으로서 아버지와 형제, 자매들이 고혈압의 병력이 있다고 대답하였다. 의사소외 6은 그 당시 원고의 전체적인 증상은 두통과 호흡곤란, 바늘로 찌르는 듯한 가슴통증은 있으나 열이나 기침은 없는 상태로서 외관상은 비교적 좋은 것으로 보였고 그 진단소견으로 원고의 심장질환의 증상정도를 뉴욕심장협의회의 분류기준상의 Ⅰ등급으로 추정하고, 원고의 혈압을 측정하여 본 결과 최고혈압이 150mHg이고 최저혈압이 90mHg로서 비교적 높은 편이었다. 이어서 담당의사가 원고에 대하여 흉부단순촬영을 시행하여 보았으나 그 진단소견으로는 별다른 이상이 없었고, 청진기를 사용한 청진검사에서는 우측 앞가슴 늑골부위에서 심장의 잡음(혈액이 역류하는 경우 등에 나는 소리)이 청진되었고, 그밖에 심전도검사 등의 방법으로서 검진한 진단소견을 종합하여 의사소외 2는 같은 날 원고의 병명을 "본태성고혈압(동맥경화증)" 및 "대동맥판막폐쇄 및 부전증" 이라고 추정진단하고, 보다 정확한 확진을 위하여 앞으로 심혈관촬영술 등의 정밀검사를 시행할 필요가 있고 그 진단소견에 따라서는 원고가 심장판막대치술 등의 개심술을 받아야 할 필요성이 있을 수 있다는 의견을 제시하고, 그러한 수술의 필요성 여부를 판단할 수 있는 정확한 병증의 확정을 위하여 원고를 입원하도록 권고하였다. 이에 따라 원고가 같은 달 21. 피고 경영의 국립의료원에 입원하였고 의사소외 2 등은 심도자법(Cardiac Cathetrization) 및 심혈관촬영술(카테타라는 줄을 심장속에 넣어서 심장의 압력을 측정하고 사진을 찍는 검사법)의 방법으로 원고의 심장질환의 확정을 위하여 정밀검사를 시행하여 본 결과 그 진단소견으로는 원고의 심장흉곽비율(CTR)의 0.61(정상치는 0.45 이하임)로서 좌심실이 중증도로 비대하고 , 위 추정된 진단 외에 "좌측주관상동맥협착증"이 병존하고 있는 것으로 확정 진단하고, 이를 치료하기 위하여는 수술 이외에는 다른 치료법이 없으므로 수술요법이 적절하다고 판단하고는 수술을 받으면 완치될 수 있으니 개심수술을 받도록 하라고 권유하였다.
 이에 따라 의사소외 3은 1990.3.5. 20:30경 국립의료원 흉부외과 의사실에서 원고의 오빠인 소외7에게 원고의 심장질환에 대한 앞서 본 진단소견과 그 병의 상태, 그에 대한 근원적인 치료는 개심수술밖에 없으며, 앞으로 실시할 개심수술의 내용과 예상되는 성과 및 그 수술에 부수하는 합병증으로는 출혈, 부정맥, 가슴통증, 염증, 저혈압으로 인항 다장기부전증 등이 발생할 수 있다고 상세하게 설명한 다음 그 수술의 실시 여부에 관하여 승낙을 구하여소외 7로부터 성년인 원고에 대한 상행대동맥확장술 등의 이 사건 심장수술을 실시하는 것에 대한 수술승낙을 받았다.
 (다) 심장수술의 경과
 의사소외 2는소외 3 등의 보조를 받으면서 1990.3.6. 08:30경부터 원고에 대하여 위 심장질환에 대한 근치수술로서 대동맥판막치환술과 상행대동맥확장술 및 좌측주관상동맥입구확장술을 시행함에 있어서 먼저 원고를 전신마취시킨 다음 원고의 흉골 가운데를 전개하고 인공심폐기를 설치하여 가동시키면서 체온을 섭씨 22도 정도로 낮추고 심장 주위에 생리식염수로 된 얼음으로 국소냉각시킨 뒤 심근보호를 위하여 심청지액을 관상동맥으로부터 주입하고 상행대동맥부분을 절개하여 그 대동맥의 내부에 붙어있는 죽종(atheroma)과 좌주관상동맥입구를 막고 있는 죽종을 제거한 후 죽종제거시 수술부위에 떨어진 죽종의 찌꺼기 등을 생리적 식염수(약 450cc 정도)로 깨끗이 씻어내고, 대동맥판막을 절개하여 제거하고 인공기계판막(St,Jude 23mm)으로 치환한 다음 상행대동맥의 좁아진 부위에는 인조천을 대동맥 안에 넣어서 넓혀주었는데(이하 이 사건 심장수술이라고 한다.), 그 수술소견으로 원고에게는 심한 좌심실비대와 협착으로 인하여 상행대동맥이 7.5cm로 팽창되어 있고, 대동맥판 상부는 석회화된 죽종으로 구성된 막양구조를 이루고 있으며, 죽종으로 좌주관상동맥이 협착되어 있었다. 그리고, 원고가 이 사건 심장수술을 받은 직후 곧바로 혈압이 불안정(unstable)하고, 흉관(T-drain)을 통하여 한시간당 250 내지 300cc정도의 다량의 출혈이 발생하기 시작하여 수술 후 약 6시간 경과 후부터는 출혈량이 시간당 600cc 정도로 감소하였으나 수술을 마친 뒤 약 7시간이 경과한 같은 날 21:00경에 이르러 원고의 혈압과 심박동이 떨어지면서 갑자기 쇼크가 발생하여 심장이 멈추자 의사소외 8 등이 즉시 중환자실에서 다시 원고의 흉골을 절개하여 응급심폐소생술과 내부심장 맛사지로 심장을 소생시키고 곧바로 수술실로 들어가 위 심장수술부위를 살펴보니 우심방 부위에 혈종(hematoma)이 있어 이를 제거한 다음 생리적 식염수로 세척을 하면서 출혈부위를 찾았으나 뚜렷한 출혈점은 찾을 수가 없었으므로 심낭은 봉합하지 않고 수술부위에 관(drain)을 설치하고 흉골을 봉합하였다.
 (라) 이 사건 수술 후의 경과
 원고는 위에서 인정한 바와 같은 심장수술을 받은 다음 혼수 직전의 상태로서 동공반사는 있으나 우측반신불수 및 의식상태의 변화 및 언어장애의 증상이 나타나자소외 2 등이 원고의 증상에 대하여 뇌전색 또는 뇌출혈로 추정진단하고, 1990.3.6. 두부단층촬영을 시행한 결과 그 소견으로는 원고의 전방맥락막대동맥이 폐쇄되어 있는 것으로 보였고, 심경학적 검사로도 의식장애와 실어증, 왼쪽 눈의 근육운동에 장애가 있는 등 제반 사정에 비추어 대동맥판막 교체와 대동맥성형수술 후의 뇌혈관의 이상이나 고혈압에 의한 수술 후의 부작용으로 판단되어 의사소외 2 등은 원고에게 수액과 전해질을 공급하면서 뇌부종을 방지하기 위한 만니톨 등의 약물과 항생제를 투여하면서 튜브를 통하여 음식물을 공급하였다. 수술 후 3일째가 되는 1990.3.9.에 이르러 원고의 의식이 조금 회복되어 사람을 알아 볼 수 있는 상태로 되었으나 여전히 혼수 직전의 상태를 유지하고 있었으므로 뇌혈관사고로 추정하고 신경외과에 그 자문을 구하였다. 신경외과에서는 원고의 위와 같은 증상의 원인을 뇌전색(embolism)으로 말미암은 초기 뇌괴사로 추정하고 앞으로 계속하여 혈전용해제를 사용하면서 추후 경과 관찰이 필요한 것으로 회신하였고, 의사소외 2 등은 원고의 전맥락총동맥이 색전에 의하여 막힘으로 위와 같은 뇌혈관부전증이 발생한 것으로 추정하고 있다.
 (마) 원고의 뇌전색의 원인에 대하여
 앞서 인정한 이 사건 심장수술의 경과에 비추어 보면 이 사건 심장수술이 행하여지지 않았다면 원고가 뇌전색이라는 후유장해가 발생하지 않았을 것이라는 것은 쉽게 추측할 수 있으므로 이 사건 수술과 원고의 뇌전색 사이에 인과관계가 있는 것은 부정할 수 없지만 원고의 뇌전색의 구체적인 원인에 관하여는 반드시 명확하다고는 할 수 없다.
 그런데, 일반적으로 색전증이라 함은 혈관벽에서 떨어진 물질이나 혈관벽 외부에서 들어온 이물질, 즉 색전이 혈류의 흐름에 따라 흐르다가 혈관내강을 완전 또는 부분적으로 폐쇄시키는 현상을 말하는데 색전이 되는 것은 혈관벽을 떠난 혈전 이외에 지방, 세포, 공기나 가스, 세균 등이 있으며 색전이 운반되는 경로는 정맥중에서 발생된 색전은 정맥혈의 흐름에 따라서 우심을 통하여 폐동맥을 지나 폐의 모세관을 막고, 좌심의 내벽이나 판막 또는 동맥에서 발생된 색전은 동맥계로 흘러나와 뇌, 신, 비, 사지의 동맥이나 모세혈관을 막게 된다고 설명되고 있다. 한편, 개심술 후의 뇌손상의 원인으로는 색전증과 뇌허혈이 양대원인을 이루고 있는데 색전증은 색전의 종류에 따라서 개심술시에 노출된 좌측심장으로 들어간 공기와 완전히 제거되지 못한 상태에서 전신순환으로 배출됨으로써 발생하는 공기 색전증과 좌심방이나 좌심방부속지의 혈전, 심낭의 지방구, 석회화된 판막에서 떨어져간 석회입자, 심장수술시의 봉합사 등 기타의 원인에 의한 색전증이 있다. 원고와 같이 개심술을 받은 후 이와 같은 뇌전색증이 발생할 원인으로 추정할 수 있는 색전으로는 ① 수술시의 수술부위의 죽종 등이 떨어져 나간 경우, ② 개심술을 함에 있어서 공기가 들어간 경우, ③ 인공판막의 사용으로 인한 혈전이 발생한 경우, ④ 원고의 기존질병인 동맥경화증과 같은 전신적인 혈관장애가 악화되어 뇌혈관이 좁아진 경우 등으로 추단할 수 있으나 원고에게는 동맥경화증과 같은 전신적인 혈관장애가 있었던 사정에 비추어 정확한 원인을 단정할 수는 없고, 또한 뇌전색의 정확한 원인물질을 확정하기 위하여는 원고에 대한 "경동맥촬영술"을 시행할 필요가 있는데 위 경동맥촬영술을 시행하기 위하여는 혈관조영제를 투여하여야 하고 위와 같은 조영제를 사용하는 경우에는 그 부작용이 발생하는 경우가 있는데 비하여 위와 같은 방법으로 원고의 뇌전색의 정확한 원인을 밝힐 가능성도 그다지 높지는 않은 형편이어서 원고가 위 경동맥촬영술을 받는 것을 거절하고 있어 원고의 뇌전색에 이르게 된 그 정확한 원인물질을 단정할 수 없는 상태이지만 이 사건 심장수술의 후유증으로 발생한 것이다.
 (바) 심장수술에 대한 임상의학의 실태
 심장수술은 ① 구명이나 근치 ② 증상의 개선 ③ 합병증 발생의 예방 등의 목적으로 행하여지고 있는데 심장수술에는 고식적 수술(conservative surgery)과 근치수술이 있고, 한편 개심 여부에 따라서 개심술(open heart surgery)과 비개심술(closed heart surgery)로 나눌 수 있는데, 고식적 수술의 대부분은 비개심수술이며 동맥간개존증이나 폐동맥협착증 등의 질환을 제외하고는 심장질환의 근치수술로서는 통상 개심술이 행하여진다.
 그리고 개심술 후에 나타나는 합병증의 하나인 뇌손상은 대부분 뇌의 기질적인 손상에 기인하는데 뇌손상이 생기면 임상적으로는 객관적으로 인지하기 어려운 경미한 상태에서부터 혼수와 죽음에까지 이르는 치명적인 상태 등 다양한 양상을 보이고, 그 발현시기도 수술 직후에서부터 수술 몇 시간 또는 수술 며칠 후에 뒤늦게 나타나는 경우까지 다양하며, 개심술 후의 뇌손상의 빈도는 명백한 신경학적 장애가 있는 경우만을 생각한다면 약 0.5 내지 1%의 빈도이나 혼돈이나 지적 기능의 장애 등을 포함하면 8 내지 10%까지의 빈도로 보고되어 있다.
 위 국립의료원 흉부외과에서는 1976년 개흉적 숭모판교련절개술을 시행한 이후 1986.9.까지 278례(그중 19례는 대동맥판교체)의 인공판막치환술을 시행하였으며 그중 인공판막실패는 15례(그중 6례는 대동맥판교체)로서 5.4%의 실패율을 보였던 사실, 위와 같은 판막실패의 원인으로는 판막 자체가 문제가 된 원발성 판막실패가 15례 중 12례로 가장 많았는데 내원 당시의 주증상으로는 모두 운동성 호흡곤란을 호소하였고, 뉴욕심장병협회의 심장기능분류상 Ⅱ도가 2례, Ⅲ도가 4례, Ⅳ도가 6례이었으며, 수술 후 합병증으로 사망한 2례의 경우를 제외한 13례에서 미국심장학회의 심장기능분류상 Ⅰ도가 4례, Ⅱ도 6례, Ⅲ도 1례, Ⅳ도 2례이었고, 한편 의사소외 2는 1986년 부터 1991.9.까지 사이에 위 국립의료원 흉부외과에서 이 사건 수술과 유사한 심장질환의 근치수술로서 시행된 319건의 수술 중 162건을 직접 집도하였는데 그 가운데 13명이 사망하여 약 8%의 사망률을 보였다. 또한 고려대학교 의과대학 흉부외과학 교실에서도 1976.9.부터 1981.7.까지 심장판막질환에 대하여 시행한 개심수술례는 46례인데, 그 환자들의 수술전의 심기능을 미국심장학회의 분류에 따라 나누면 Ⅰ도가 1례, Ⅱ도 9례, Ⅲ도 26례, Ⅳ도 10례이었고, 수술 후 조기사망은 4례로 판전색과 출혈로 2례가 수술대에서 사망했고, 급성신부전증과 뇌전색으로 수술 후 1주일 이내 2명이 사망하여 조기사망율은 8.7%에 이른다고 보고하고 있다.
 (2) 피고의 피용자인 소외2 등의 과실 유무에 관한 판단 원고가 피고에 대한 손해배상청구의 전제로서 내세운 의사소외 2,3의 귀책사유는 다음과 같으므로 차례대로 살펴본다.
 (가) 첫째로, 원고는 의사소외 2 등으로부터 이 사건 심장수술을 받을 당시에 원고의 심장질환의 증상정도가 뉴욕심장협회의 기능분류상 Ⅰ등급으로서 약물과 식이요법으로서 충분히 치료가 가능한 상태로서 반드시 심장수술이 필요한 정도가 아니었음에도 불구하고 의사소외 2 등이 수술의 필요성 여부에 관하여 판단을 그르쳐 불필요하게 이 사건 수술을 실시한 잘못이 있다고 주장한다.
 그러므로 과연 원고에 대하여 이 사건 심장수술을 실시할 필요성이 있었는지 여부에 관하여 보건대, 의사는 수술실시 당시의 의료 수준에 따라 먼저 환자의 질환에 대하여 수집한 치료에 관한 정보를 종합하여 검토하고 그 다음으로 당해 수술을 실시함으로써 얻어지는 치료효과 내지는 부작용의 발생가능성과 그 수술을 실시하지 않거나 또는 다른 치료방법을 실시하는 경우에 얻어지는 치료가능성을 서로 비교형량하여 수술의 필요성 여부를 판단하여야 할 것인바, 위 갑 제20호증, 갑 제30호증의 1,2의 각 기재와 이 법원의 대한의학협회에 대한 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하면, 일반적으로 심장판막의 병변은 어떠한 원인에서든 결과적으로 협착 또는 폐쇄부전의 상태에 도달하여 혈역학적으로 정상 혈류를 유지하지 못하는 상태가 되므로 혈역학의 이상변화를 정상화하기 위하여 판막질환에 대하여 근치수술로서 판막치환술 등과 같은 개심수술치료법이 일반적으로 시행되고 있는 사실, 그러나 판막치환술은 수술 그 자체로서도 판막치환 후에 올 수 있는 합병증으로 혈전증이나 항응고제의 장기복용에 따른 뇌출혈 등 새로운 병태로 이행되는 부작용을 가지고 있는 위험한 수술인 사실, 이러한 개심수술의 필요성을 확정하기 위하여는 환자의 병력과 이학적 검사 및 검사실 소견을 토대로 심도자 검사와 심혈관조영술 등의 충분한 사전검사를 필요로 하고 있는 사실, 또한 심장질환에 관한 의학문헌상으로는 좌주관상동맥 직경의 50%이상이 중대한 협착이 있는 경우에 외과적인 치료를 받지 않았을 경우에 있어 5년 간 생존율은 환자들의 2/3 내지 1/2 정도라고 설명되고 있고, 또한 증상이 있는 대동막판 역류가 있는 환자가 수술적 치료를 받지 않았을 경우 흉통(angina)이 있는 경우에는 5년 이내, 심부전이 있는 경우에는 2년 이내 사망하는 것으로 보고되어 있는 사실, 한편, 심장질환 환자의 전반적인 기능평가에 의한 분류에 있어서 뉴욕심장협회의 기준(NYHA)이 일반적으로 사용되고 있고, 뉴욕심장협회의 심장질환의 분류는 Ⅰ등급에서 Ⅳ등급까지의 4개의 등급으로 나누어 지는데 Ⅰ등급의 증세는 심장질환은 있으나 운동의 제한이 없고 일상활동으로 심계항진, 호흡곤란, 흉통 등의 증상이 없는 상태를 말하고 있는 사실, 통상적으로 위 분류상 Ⅰ등급의 경우에는 반드시 개심적 수술이 필요한 것은 아니지만 동맥관개존증, 심방중격결손증 등이 있는 경우에 있어서는 환자의 자각증상이 없어도 반드시 개심술을 시행하여야 하는 경우도 있는 사실, 뉴욕심장협회 Ⅰ등급의 대동맥판막폐쇄부전증, 대동맥판막상부협착증, 좌측주관상동맥입구폐색증의 환자에 대하여는 약물치료로서는 어느 정도 수술시기를 늦추거나 증상을 호전 시킬 수는 있어도 근원적인 치료가 되지 못하고 그 병증의 진행을 근원적으로 치료할 수는 없는 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
 위 인정사실에 아울러 앞에서 인정한 심장수술에 대한 임상의학의 실태와 원고의 심장 질환에 대한 제반 진단소견을 종합하여 보면, 비록 의사소외 6이 원고의 심장질환의 증상정도를 NYHA Ⅰ로 추정 진단하였다고 하더라도 당시에 원고가 주된 증상으로 흉통을 호소하고 있는 사정에 비추어 의사소외 2 등이 원고에 대하여 그 수술의 필요성을 확진하기 위하여 심전도검사, 심도자검사 등의 충분한 사전검사를 실시한 다음 그 결과를 종합하여 당시의 원고의 심장질환의 증상정도가 근치수술로서 개심수술이 필요한 상태라고 판단하고 원고의 본태성고혈압(동맥경화증)과 대동맥판막폐쇄 및 부전증, 좌측주관상동맥협착증에 대한 치료방법으로서 개심수술을 시행한 것에 있어 원고의 구체적인 증상이나 당시의 임상의학의 실천으로서의 의료수준에 비추어 보더라도 상당하다고 인정되고 달리 원고의 신체상태가 위 개심수술에 적응할 수 없는 상태에 있었다고 볼만한 자료가 없으므로 위 주장은 받아 들이지 아니한다.
 (나) 둘째로, 원고는 소외2,3 등이 원고에 대한 이 사건 심장수술을 실시함에 있어서 심장판막수술시에 발생할 수 있는 판막찌꺼기 및 심실에 남아 있는 피찌꺼기(혈전)나 좌주관상동맥에 붙어 있던 죽종 등을 떼어내다가 떨어진 찌꺼기 등을 완전히 제거하기 위하여 그 수술부위에 세척하는 경우에 식염수 등으로 충분히 씻어냄으로써 그 찌꺼기들이 혈관을 순환하다가 뇌혈관을 막는 뇌전색증 등의 수술 후유증이 발생하지 않도록 하여야 함에도 불구하고 원고의 심장수술부위를 완전히 세척하지 아니한 잘못이 있다고 주장한다.
 그러므로 보건대, 위 대한의학협회에 대한 사실조회결과에 의하면, 일반적으로 인공심장판막치환술, 상행대동맥상부협착성형 및 좌측주관상동맥입구협착성형술 후 그 수술부위에 남아 있을 가능성이 있는 찌꺼기를 없애기 위하여 그 수술부위에 생리적 식염수를 분사하면서 흡인기로 씻어내는데 보통 50cc 내지 100cc 정도의 양으로 5,6회 가량 반복하여 세척하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 의사소외 2 등이 원고의 개심수술 뒤 그 수술부위를 세척하기 위하여 사용한 생리적 식염수의 양이 450cc 정도인 사실은 앞서 인정한 바와 같으나, 원고에게 시행된 이 사건 심장수술과 유사한 개심수술에 있어 수술부위를 어떻게 세척하여야 하는지에 관하여 우리 임상의학에서 확립된 원칙이 있음에 대하여 입증이 없는 이 사건에 있어서 인공심장판막치환 등의 수술부위를 세척함에 드는 적절한 식염수의 양은 개개의 구체적인 수술사례에 있어서 그 수술부위의 면적이나 그 상황 등에 따라 각각 달리한다 할 것이니, 위 인정사실만으로 곧바로소외 2 등이 원고의 수술부위에 대한 세척을 게을리한 잘못이 있다고 단정하기에는 적절하지 못하다 할 것이며, 뿐만 아니라 도대체 의사소외 2 등이 이 사건 개심수술을 실시함에 있어서 수술부위인 대동맥 등에서 제거한 죽종 등의 찌꺼기가 원고의 위 뇌전색증 발생의 원인이라는 것을 단정할 증거도 없으므로 위 주장도 받아 들이지 않는다.
 (다) 셋째로, 원고는 의사소외 2 등이 1990.3.6. 08:30경부터 12:30경까지 이 사건 심장수술을 실시한 다음에 원고의 심장을 싸고 있는 심낭을 닫지 않고 봉합하는 바람에 수술 후 곧바로 출혈이 심하게 발생하여 같은 날 21:20경부터 23:15경까지 닫지 않은 심낭을 봉합하는 제2차수술을 하면서 이 과정에서 공기, 혈전, 지방구 기타 불순물이 혈관을 타고 뇌에 들어가 뇌혈관을 막게된 수술상의 과오가 있다고 주장한다.
 그러므로 보건대, 위 갑 제9호증의 기재에 의하면 의사소외 8이 실시한 원고에 대한 2차수술에 관한 수술일지에 "pericardium was not closed"라고 기재된 사실을 인정할 수 있으나, 이는소외 8이 원고에 대한 2차수술을 시행한 다음 원고의 심낭을 닫지 않았다는 내용으로서소외 2가 수술상의 과오로 심낭을 닫지 않은 것을 말하는 것은 아니라 할 것이고 달리 의사소외 2가 원고에 대한 이 사건 심장수술을 시행함에 있어서 심낭을 닫지 않고 봉합하였다는점에 관하여는 이를 인정할 증거가 없으며, 나아가 제2차수술을 실시함에 있어서 그 담당의사들에게 귀책사유가 있었다는 점에 대하여 아무런 주장과 입증이 없으므로 위 주장은 받아들이지 않는다.
 (라) 설명의무 위반의 주장에 관하여 본다
 그런데, 의사의 의료행위는 진료계약에 터잡아 행하여지는 것이 보통이지만 의사가 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 적절한 의료행위를 행하는 한 그 내용에 관하여는 상당히 광범위하게 의사의 재량에 맡겨진 측면이 존재하는 것을 부정할 수는 없으나, 한편으로 의사의 진단 또는 치료를 위한 의료행위가 환자의 신체나 그 기능에 대한 침해행위의 측면도 가지고 있는 이상 환자도 자기의 생명과 신체의 기능을 어떻게 유지하는가에 대하여 스스로 결정하는 권능을 가지는 것이라 할 것이니, 비록 의사의 적절한 판단에 의한 의료행위라 하여도 환자의 승낙이 있었을 때 비로소 그 위법성이 조각되는 것이라 할 것인데, 일반적으로 진료계약의 체결에 의하여 당연히 환자의 신체나 그 기능에 대한 침해행위에 대하여 환자의 승낙이 있었던 것이라고 간주할 수는 없으므로 진료계약으로부터 당연히 예측되는 위험성이 경미한 침해행위를 제외하고는 긴급한 사태로서 환자의 승낙을 받을 시간적인 여유가 없거나 설명에 의하여 환자에 악영향을 미치거나 의료상 악영향을 가져오는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 담당의사로서는 원칙적으로 환자의 병상, 의사가 필요하다고 생각하는 의료행위와 그 내용, 그것에 의하여 생길 것으로 기대되는 결과 및 그것에 수반하는 위험성, 당해 의료행위를 실시하지 않을 경우에 생길 것으로 예견되는 결과와 대체가능한 다른 치료방법 등에 관하여 환자에게 설명을 하고 환자의 개별적인 승낙을 받을 의무가 있고 환자의 신체에 대한 침해행위에 대하여 환자의 승낙이 없었던 경우에 있어서는 의사의 행위가 치료목적으로서 성공되었는지 여부에 관계없이 앞서 본 특단의 사정이 없는 한 위법하다는 평가를 면할 수 없다고 봄이 상당하다.
 그러므로 위 인정사실에 비추어 보면, 원고의 심장질환으로 본태성고혈압(동맥경화증)과 대동맥판막폐쇄 및 부전증, 좌측주관상동맥협착증 등이 병존하고 있는 것으로 판명되어 그에 대한 근치수술로서 시행된 위에서 본 바와 같은 개심수술이 이 사건 진료계약으로부터 당연히 예측되는 위험성이 적은 경미한 침해라고는 볼 수 없고, 원고의 심장질환에 대한 자각증상의 정도가 비교적 경미하며 의사소외 2 등의 진료소견에 미루어 보아도 위와 같은 시점에서 긴급하게 개심수술을 요하는 경우도 아니므로 원고의 승낙을 받는 것이 가능하였다 할 것이므로 의사소외 2 등이 원고에 대한 이 사건 개심술을 실시함에 있어 원고의 승낙을 요하지 않는 특별한 사정이 있는 경우에는 해당하지 아니한다 할 것이나 원고가 성인으로서 판단능력을 가지고 있는 이상 친족인 원고의 오빠 소외7의 승낙으로써 원고의 승낙에 갈음하는 것은 허용되지 아니한다고 보아야 할 것이므로 의사소외 2 등은 이 사건 수술의 집도의사로서 수술환자인 원고에게 그 수술 전에 위와 같은 합병증이 생길 수도 있다는 점에 대하여 충분히 설명을 하고 원고로부터 위와 같은 합병증을 무릅쓰고서라도 수술을 받겠다는 승낙을 받은 다음에 이 사건 심장수술을 시행하였어야 함에도 불구하고 원고에 대하여 사전에 수술에 대하여 아무런 설명을 하지 않았을 뿐만 아니라 원고로부터 승낙을 받지 않고서 이 사건 심장수술을 실시한 것은 비록 가까운 장래에 원고의 심장질환에 대한 이 사건 개심수술과 같은 수술이 필요하였다고 하더라도 의사소외 2 등의 이 사건 개심수술은 환자에게 대한 설명의무를 다하지 아니함과 아울러 원고의 승낙권을 침해하여 이루어진 위법한 수술이라 할 것이니 피고는소외 2 등의 사용자로서 그의 업무집행상의 잘못으로 말미암아 발생한 이 사건 사고로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다 하겠다.
 (3) 책임의 제한
 그런데 앞서 본 각 증거들에 의하면, 원고로서도 그 오빠인 소외7을 통하여 의사소외 2 등이 자신의 심장질환에 대한 근치수술로서 어떠한 내용의 수술을 실시하는 것인가에 관하여 개략적으로 전해들었을 것으로 추인되므로 그러한 상황에서라면 의사의 단순한 치료의 대상으로 볼 수 없고 의료과정에 있어서 그 주체성을 가지는 원고로서도 의사소외 2 등에 대하여 자신에게 실시될 개심적심장수술에 관하여 승낙할 것인지 아니면 거절할 것인지를 결정할 수도 있었다 할 것인데소외 2 등에게 수술에 대한 설명을 구하지 아니하고 그 수술의 승낙 여부를 밝히지도 않은 채 수술을 받다가 이 사건 의료사고를 당하게 된 사실을 인정할 수 있고, 한편 위 갑 제3호증의 1,2의 각 기재와 위 신체감정촉탁결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 이 사건 심장수술과 같은 개심수술을 받지 않고서는 근본적인 개선불가능한 대동맥판상부협착, 대동맥판역류의 질환이 있기 때문에 이로 인하여 한정된 작업을 하더라도 가벼우나 불쾌감을 명백히 느끼는 정도(흉통을 호소하는 정도)의 심장혈관 및 판막계통의 질환을 가지고 있었고, 이 사건 심장수술로서도 완치될 수 없는 전신성 혈행장애로 볼 수 있는 본태성고혈압이라는 질환을 가지고 있었던 사실, 이 사건 심장수술의 목적으로 된 원고의 질환은 대동맥판상부협착, 대동맥판역류의 질환뿐이고 본태성고혈압은 수술의 직접적인 목적은 아니었던 사실, 원고의 본태성고혈압 등의 기왕증이 원고의 뇌전색발병에 기여한 비율이 약 30%정도로 추정되는 사실을 인정할 수 있는바, 원고의 이 사건 심장수술로 인한 후유증으로 인하여 뇌전색이 발병한 결과에 대하여는 원고의 위와 같은 본태성고혈압 등의 신체적 소인이 이 사건 심장수술의 부작용을 가속시켜 뇌전색의 발생에 기여하였을 가능성을 부인할 수 없다면 원고의 후유장해로 인한 손해의 전액을 피고의 부담으로 하는 것은 손해의 공평한 분담이라는 손해배상법의 이념에 비추어 상당하지 못하므로 과실상계의 법리를 유추하여 그 손해배상의 범위를 감액함이 상당하다 할 것이고, 그 감액의 비율은 피해자인 원고의 신체적 소인이 뇌전색이라는 결과 발생에 기여한 정도라고 봄이 상당하다 할 것이다.
 따라서, 원고의 위와 같은 잘못과 원고의 신체적 소인이 이 사건 사고의 발생이나 손해의 확대에 한 원인이 되었다 할 것이나 이는 피고의 손해배상책임을 면하게 할 정도에는 이르지 아니하므로 피고가 배상할 손해액을 산정함에 있어서 이를 참작하기로 하되 쌍방의 과실내용과 원고의 기왕질환인 본태성고혈압 등이 뇌전색이라는 결과에 기여한 비율에 비추어 피고가 부담하여야 할 손해배상의 액은 전손해의 40%정도로 봄이 상당하다.
 나. 손해배상의 범위
 (1) 원고의 일실수입
 (가) 앞서 나온 갑 제1호증의 1, 갑 제3호증의 1,2, 갑 제4,5,호증, 각 성립에 관하여 다툼이 없는 갑 제6호증의 1,2, 갑 제7호증, 갑 제22호증의 1,2, 갑 제32호증의 1,2,3,의 각 기재 및 이 법원의 카톨릭의과대학 부속 강남성모병원장에 대한 신체감정촉탁결과와 사실조회결과에 변론의 전취지 및 경험칙을 종합하면 원고에 관하여 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 ① 성별, 연령 및 기대여명 : 1966.4.22.생의 보통 건강한 여자로서 사고 당시 23세 10월 남짓되며 그 또래의 우리나라 여자의 평균여명은 53.66년이다.
 ② 직업 및 정년 : 1986.3.1.자로 소외1 주식회사에 신입사원으로 입사하여 은행원으로 근무하고 있었고, 소외1 주식회사의 정년은 58세이며,소외 1 주식회사는 정년퇴직한 후에는 적어도 그 생활근거지로 주거지인 도시에서 일용노동에 종사할 수 있다.
 ③ 수입정도 및 소득실태 : 원고가 이 사건 사고가 발생 전년도인 1989.1.부터 같은 해 12.까지 12개월 동안 소외1 주식회사로부터 월정급여총액으로 금 3,812,350원, 상여금총액으로 금 2,570,650원, 월차휴가보상금으로 금 221,328원, 연차휴가보상금으로 금 221,328원을 각 지급받았으므로 이 사건 사고 당시 월수입액은 금 568,804원[=6,825,656(=3,812,350+2,570,650+221,328+221,328)/12, 원미만 버림, 이하 같다.], 이 사건 변론종결 당시에 가까운 1990.10.경의 도시일용노동자의 노임단가는 1일 금 11,050원이며, 도시일용노동자는 한 달에 평균 25일씩 일할 수 있으므로 월수입은 금 276,250원(=11,050×25) 정도 된다.
 그런데, 원고는 중식대로 지급받은 금액도 일실수입산정의 기초가 되는 기초수입액에 포함된다고 주장하나, 성립에 다툼이 없는 갑 제31호증의 기재에 의하면, 소외 회사는 출근직원에 대하여만 1일 3,000원의 범위 내에서 매월 말일 또는 매일 지급하도록 되어 있는 사실을 인정할 수 있으므로 위와 같은 사정에 비추어 볼 대 중식대는 근무당일의 식비로 소비되는 실비보상의 성질을 띤 것이라고 보여지므로 매월의 보수액에 포함시킬 것은 아니라 할 것이니 위 주장은 이유 없다.
 또한, 원고나 소외1 주식회사를 정년퇴직한 뒤에는 보통인부의 시중노임단가인 1일 금 15,790원을 기초수입으로 하여 원고의 일실수입을 산정하여야 하다고 주장하므로 보건대, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제22호증의 1,2의 기재에 의하면 본래 재무부 지정전문가격조사기관인 대한건설협회가 발행하는 월간거래가격에 당해 연도의 각종부분 직종별 정부노임단가를 게재하면서 그에 대한 비교자료로 시중노임단가라는 임금자료가 기재되어 있는데 그 기재내용 중 보통 인부의 시중노임단가가 금 15,790원으로 되어 있는 사실을 인정할 수 있으나, 위 시중노임단가라는 통계소득의 산출근거가 되는 조사대상 및 조사방법 특히 조사근로자의 수, 월평균근로시간 등이 불분명하여 그 신빙성이 부족한 데다가 정부노임단가와 달리 그 적용요령이 명시되어 있지 않아 이를 곧바로 합리적이고 객관적이어야 할 일실수입산정의 기초자료로 삼을 수는 없다 할 것이므로 위 주장은 받아 들이지 아니한다.
 ④ 가동연한 : 원고는 소외1 주식회사를 정년퇴직한 다음 도시일용노동자로서 가동연한인 60세가 될 때까지 일할 수 있다(원고소송대리인은 도시일용노동자는 60세가 끝날 때까지 가동할 수 있으므로 이를 기준으로 그 일실수입을 산정하여야 한다고 주장하나, 원고가 도시일용노동자로서 위에서 인정한 60세가 될 때까지를 넘어서 60세가 끝날 때까지 가동할 수 있다고 볼 만한 아무런 자료가 없으므로 위 주장은 받아 들이지 아니한다).
 ⑤ 후유장해 : 원고에게는 위 상해로 인하여 치료가 끝난 후에도 개선불가능한 후유장해인 실어증, 우측상하지 불완전마비증, 지능저하 성격변화 등의 장해가 남게 되었는데 이는 맥브라이드 불구평가표 중 두부, 뇌, 척수 항목의 Ⅲ-D와 Ⅴ-B 및 Ⅶ-B-2-c에 중복 해당한다.
 (나) 위 인정사실에 비추어 볼 때 원고의 일실수입 산정의 기초가 되는 가동능력에 대한 금전적 평가액은 이 사고 이후 정년퇴직일인 2024.4.22.까지는 월 금 568,804원, 그 이후부터 가동연한까지는 월 금 276,250원 정도로, 원고의 상해 및 후유장해로 인한 은행원 및 도시일용노동자로서의 각 가동능력상실비율은 이 사고 이후부터 가동연한까지 100퍼센트 정도로 평가함이 상당하다.
 (다) 그러므로 위 인정사실과 이 법원이 평가한 사항을 기초로 하여 원고의 이 사건 사고 이후 기대여명의 범위 내로서 가동연한까지 36년 1월(=433개월)간 상실된 가동능력에 대한 총평가액을 월 12분의 5푼의 비율에 의한 호프만식 계산법에 의하여 이 사고 당시의 현가를 계산하면 다음과 같이 합계 금 136,055,316원이 된다(다만 원고들 소송대리인이 구하는 방식에 따라 원 미만 및 마지막 월미만은 버리고 계산의 편의상 중간의 월미만은 다음과 계산기간에 포함시킨다).
 ① 이 사건 사고일인 1990.3.6.부터 정년퇴직일인 2024.4.22.까지 409개월 동안 위 평가액 전액
 금 568,804원×100%×238.4357=금 135,623,179원
 ② 그 이후 가동연한인 2026.4.21.까지 24개월 동안 위 평가액 전액(다만 원고의 가동기간에 대한 호프만수치가 240을 넘으므로 240으로 제한 적용한다.)
 금 276,250원×100%×(240-238.4357)=금 432,137원
 ③ 합계 : 금 136,055,316원
 나. 일실퇴직금 상당의 손해
 원고가 1986.3.1.에 소외1 주식회사에 은행원으로 입사하였고, 소외1 주식회사의 은행원 정년퇴직예정일이 만 58세가 되는 2024.4.22.인 사실, 원고의 위 퇴직예정일에 가까운 1989년 당시의 보수월액이 금 568,804원인 사실은 앞에서 인정한 바이며, 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증의 기재에 의하면, 소외1 주식회사에서는 그 소속의 직원이 1년이상 계속하여 근로하고 퇴직하는 경우에는 계속근로연수 1년에 대하여 퇴직 당시의 기준봉급에 근속기간에 따른 별지 기재와 같은 기준지급률을 곱한 금액을 퇴직금으로 지급하며, 다만 근속기간의 단수가 6월 이상인 경우에는 1년으로 하며, 6월 미만인 경우에는 6월 계산하되 단수가 6월인 경우에는 퇴직 당해년에 가산되는 기준지급률의 2분의 1을 적용하도록 되어 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 원고는 이 사건 사고가 없었더라면 입사일로부터 정년인 2024.4.22.까지 근무하다가 정년퇴직하면서 그때까지의 근무연수 38년 1월 21일간에 대하여 위 보수월액에 위 계산방식에 따른 38년 6월에 해당하는 지급기준율인 145.5[=120+3×(8+1/2)]을 곱한 금액을 퇴직금으로 지급받았을 것인데, 이 사건 사고로 앞서 본 바와 같이 후유장해가 남게 됨으로써 위 퇴직금 중 가동능력 상실비율에 상당하는 금액을 상실하였다 할 것인바, 한편 변론의 전취지에 의하면 원고는 이 사건 사고 이후 1990.10.11. 소외1 주식회사에서 퇴직하면서 그때까지의 근무지간인 4년 7개월(이 사건 사고발생일인 1990.3.6.부터 위 퇴직일까지는 사실상의 휴직상태에 있었다고 하더라도 원고가 소외1 주식회사의 적을 보유하면서 사용종속관계를 유지하고 있었다고 할 것이니 계속근로기간에 통산함이 상당하다 하겠다.)에 대한 퇴직금으로 금 5,119,236원(=568,804×9)을 지급받게 되어 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 위 퇴직금채권을 공제하고 월 12분의 5푼의 비율에 의한 호프만식 계산법에 의하여 위 일실퇴직금 손해의 이 사건 당시의 현가(퇴직예정일을 기준으로 하면 34년 1월 남짓되나 34년 2월의 수치를 적용한다.)를 산정하면 다음과 같이 금 25,436,118원이 된다.
 금 568,804원×145.5×0.3692-금 5,119,236원 = 금 25,436,118원
 다. 향후치료비
 위 신체감정촉탁결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 이 사고로 입은 후유장해인 뇌경색증으로 전신경련발작을 일으킬 가능성이 있으므로 치료를 위하여 향후 3년간 지속적인 항경련제 및 기타 뇌대사촉진제의 투여가 필요하고 그 비용은 1일 금 10,000원으로 매월 금 304,166원(=10,000×365/12) 정도이며, 우측상하지강직성마비증에 대하여 향후 2년간 전문적인 물리치료가 필요하고 그 비용은 1일 금 10,000원으로 매월 금 304,166원 정도이며, 실어증에 대하여 향후 1년간 전문적인 언어치료가 필요하고 그 비용은 1일 금 10,000원으로서 매월 금 304,166원 정도인 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는바, 원고가 이 사건 변론종결일까지 실제로 위와 같은 향후치료를 받았다는 점에 대하여 아무런 주장과 입증이 없으나 원고의 후유장해의 정도에 비추어 볼 때 원고는 앞으로 위와 같은 향후치료를 받아야 될 필요성이 있다 할 것이니 원고의 향후치료비 손해는 이 사건 변론종결일 다음날인 1992.2.14.(사고일로부터 1년 11월 8일 남짓되나 2년 후의 수치를 적용한다.)부터 위 각 향후치료기간 동안에 걸쳐 월차적으로 소요되는 비용의 총액이라 할 것이니 이를 이 사건 당시를 기준으로 호프만식계산법에 의하여 이 사건 사고 당시의 현가를 산정하면 합계 금 18,894,516원이 된다.
 ① 금 304,166원×(53.4545-22.8290) = 금 9,315,235원
 ② 금 304,166원×(43.6739-22.8290) = 금 6,340,309원
 ③ 금 304,166원×(33,4777-22.8290) = 금 3,238,972원
 라. 개호비 손해
 앞서 본 신체감정촉탁결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 이 사건 사고로 입은 상해의 후유증인 앞서 인정한 실어증, 우측상하지 불완전마비증, 지능저하증 등이 남게 되어 원고의 착탈의, 대소변, 음식물섭취 등 일상생활을 도와줄 남녀 구분 없이 보통성인의 개호가 필요한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으며, 이 사건 변론종결 당시에 가까운 1990.10.경에 일반도시일용노동에 종사하는 보통인부의 1일 노임단가는 금 11,050원인 사실, 원고의 이 사건 당시의 여명이 53.66년 정도인 사실은 앞서 본 바와 같은바, 위 원고가 1990.3.6.부터 이 사건 변론종결일까지 피고 경영의 병원에 입원하여 간호사의 도움을 받은 이외에 실제로 개호비를 지출하였다는 점에 대한 아무런 주장과 입증이 없으므로 원고의 개호비용은 이 사건 변론종결일 다음날인 1992.2.15.(사고일로부터 1년 11월 9일 남짓되나 2년 후의 수치를 적용한다.)부터 그 생존여명이 다하는 2043.3.6.까지에 51년간에 걸쳐 월차적으로 소요되는 비용의 총액이라 할 것이니 이를 이 사건 사고 당시를 기준으로 하여 앞서 본 호프만식계산법에 의하여 사고 당시의 현가를 산정하면 금 80,665,000원이 된다.
 금 11,050원×365/12×240=금 80,665,000원[다만 위 개호기간에 대한 단리 연금현가율이 240을 넘으므로 240을 제한 적용한다. 310.3718(2043.3.6.까지의 호프만지수)-22.8290(1992.2.15.까지의 호프만지수)=287.5428>240]
 마. 과실상계
 따라서 원고가 이 사고로 입은 재산상 손해액은 위 인정의 금원을 합한 금 261,050,950원(=136,055,316+25,436,118+18,894,516+80,665,000)이 되나 피해자인 원고에게도 이 사건 사고 발생에 관하여 앞서 본 바와 같은 과실과 아울러 심장질환의 기왕증이 있으므로 이를 참작하면 위 손해액 중 피고가 배상할 금액은 금 104,420,380원[=261,050,950×(1-60/100)]이 된다 할 것이다.
 바. 위자료
 원고가 이 사건 사고로 인하여 위에서 본 바와 같은 상해를 입음으로써 상당한 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 넉넉히 인정할 수 있으므로 피고는 원고의 정신적 고통을 위자하여줄 의무가 있다 할 것인데, 위에서 나온 증거들에 의하여 인정되는 원고의 나이, 가족관계, 이 사건 사고의 경위 및 결과, 쌍방의 과실의 정도, 그밖에 변론에 나타난 여러 사정을 참작하면 피고는 원고에게 금 10,000,000원을 지급함이 상당하다 하겠다.
 3. 결 론
 그렇다면, 피고는 원고에게 재산적 손해 및 위자료 합계 금 114,420,380원(금 104,420,380원+금 10,000,000원) 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 불법행위일의 다음날인 1990.3.7.부터 이 사건 판결선고일인 1992.3.13.까지는 민법에 정해진 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법에 정해진 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조,제92조를, 일부 가집행선고에 관하여는같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 홍일표(재판장) 이균용 박해식

의사의 의료행위는 진료계약에 터잡아 행하여지는 것이 보통이지만 의사가 선량한 관리자의 주의의무를 다하여 적절한 의료행위를 행하는 한 그 내용에 관하여는 상당히 광범위하게 의사의 재량에 맡겨진 측면이 존재하는 것을 부정할 수는 없으나, 한편으로 의사의 진단 또는 치료를 위한 의료행위가 환자의 신체나 그 기능에 대한 침해행위의 측면도 가지고 있는 이상 환자도 자기의 생명과 신체의 기능을 어떻게 유지하는가에 대하여 스스로 결정하는 권능을 가지는 것이라 할 것이니, 비록 의사의 적절한 판단에 의한 의료행위라 하여도 환자의 승낙이 있었을 때 비로소 그 위법성이 소각되는 것이라 할 것인데, 일반적으로 진료계약의 체결에 의하여 당연히 환자의 신체나 그 기능에 대한 침해행위에 대하여 환자의 승낙이 있었던 것이라고 간주할 수는 없으므로, 진료계약으로부터 당연히 예측되는 위험성이 경미한 침해행위를 제외하고는 긴급한 사태로서 환자의 승낙을 받을 시간적인 여유가 없거나 설명에 의하여 환자에 악영향을 미치거나 의료상 악영향을 가져오는 경우 등 특별한 사정이 없는 한, 담당의사로서는 원칙적으로 환자의 병상, 의사가 필요하다고 생각하는 의료행위와 그 내용, 그것에 의하여 생길 것으로 기대되는 결과 및 그것에 수반하는 위험성, 당해 의료행위를 실시하지 않을 경우에 생길 것으로 예견되는 경과와 대체가능한 다른 치료방법 등에 관하여 환자에게 설명을 하고 환자의 개별적인 승낙을 받을 의무가 있고 환자의 신체에 대한 침해행위에 대하여 환자의 승낙이 없었던 경우에 있어서는 의사의 행위가 치료목적으로서 성공되었는지 여부에 관계없이, 앞서 본 특단의 사정이 없는 한 위법하다는 평가를 면할 수 없고, 환자가 성인으로서 판단능력을 가지고 있는 이상 친족인 오빠의 승낙으로써 환자의 승낙에 갈음하는 것은 허용되지 아니한다.