특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·업무상횡령·의료법위반·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)방조·의료법위반방조 (형사, 대구고등법원)
공포일: 2021.12.15 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 6인
【항 소 인】 피고인들
【검 사】 원상환(기소), 박봉희(공판)
【변 호 인】 법무법인 반우 외 1인
【원심판결】 대구지방법원 포항지원 2021. 2. 4. 선고 2020고합7 판결
【주 문】
 1. 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기한다.
 2. 피고인 1을 징역 3년에 처한다.
 3. 다만, 이 판결 확정일부터 5년간 위 형의 집행을 유예한다.
 4. 피고인 1에게 160시간의 사회봉사를 명한다.
 5. 피고인 2 내지 피고인 6, 피고인 의료법인 호암의료재단의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인 내지 법리오해
 1) 의료법위반의 점에 관하여(피고인 1, 피고인 의료법인 호암의료재단)
피고인 1은 피고인 의료법인 호암의료재단(피고인 7, 이하 ‘호암의료재단’이라 한다)을 설립하여 ○○병원을 적법하게 개설 및 운영하였고, 형식적으로 의료법인을 설립하여 영리를 목적으로 병원을 운영한 사실이 없으므로 이를 비의료인의 의료기관 개설행위로 평가할 수 없다. 따라서 피고인 1, 호암의료재단이 의료법을 위반하였다고 볼 수 없다(제1주장). 
 2) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관하여(피고인 1)
 가) ○○병원이 의료법에 의하여 적법하게 개설된 요양기관이므로, 피고인 1이 국민건강보험공단에 요양급여비용 등을 청구한 것은 기망행위에 해당하지 않는다. 또한 피고인 1은 편취의 고의 및 불법영득의 의사가 없었다(제2주장).
 나) 의료급여비용 편취 범행의 피해자는 국민건강보험공단이 아니라 각 의료급여 수급권자의 거주지를 관할하는 지방자치단체이므로 피해자인 지방자치단체별로 편취금액이 별도로 산정되어야 한다(제3주장).
 다) 피고인 1은 지급받은 요양급여비용과 의료급여비용 중 상당 부분을 요양급여제공 및 의료급여제공을 위하여 실제로 지출하였으므로 위 급여비용 전부를 편취금액으로 볼 수는 없다(제4주장).
 3) 업무상횡령 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관하여(피고인 1)
 가) 피고인 1은 업무를 수행한 이사 또는 감사인 피고인 2 내지 피고인 6에게 정상적인 급여를 지급하였을 뿐이고, 급여 지급을 가장하여 호암의료재단의 돈을 횡령한 사실이 없다(제5주장).
 나) 피고인 1이 피고인 2 내지 피고인 6에게 급여 명목으로 돈을 이체한 후 다시 이를 되돌려 받은 것은 피고인 1이 그 이전에 호암의료재단을 위하여 병원 운영비 명목으로 지출한 돈을 변제받기 위함이었으므로 횡령죄를 구성하지 않는다(제6주장).
 4) 의료법위반방조 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)방조의 점에 관하여(피고인 2 내지 피고인 6)
피고인 1에 대하여 의료법위반죄 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄가 성립하지 않으므로 이를 전제로 하는 피고인 2 내지 피고인 6의 의료법위반방조죄 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)방조죄도 성립하지 않는다. 설령 피고인 1에 대하여 의료법위반죄 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄가 성립한다고 하더라도, 피고인 2 내지 피고인 6은 피고인 1의 의료법위반 또는 편취 범행을 인식하지 못하였고, 이를 방조하려는 고의도 없었다(제7주장).
 나. 양형부당
 원심이 피고인들에게 선고한 형(피고인 1 : 징역 4년, 피고인 2 내지 피고인 6 : 각 징역 1년 6개월, 집행유예 3년, 피고인 호암의료재단 : 벌금 1,000만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
 가. 피고인 1에 대한 직권판단
 검사는 이 법원에 이르러 피고인 1에 대한 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관하여 아래와 같이 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었는데, 원심이 이 부분 공소사실과 나머지 유죄로 인정된 부분을 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 전부 그대로 유지될 수 없다.
[변경된 공소사실]○ 공소사실 제1의 라항 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 중 ‘2018. 7. 10.경’까지 부분을 ‘2018. 6. 18.경까지’로, ‘총 143회에 걸쳐 합계 691,000,000원’을 ‘총 139회에 걸쳐 합계 670,000,000원’으로 각 변경○ 공소장의 별지 범죄일람표 Ⅳ 중 순번 77 횡령액란의 ‘5,000,000’을 ‘4,000,000’으로, 합계란의 ‘691,000,000’을 ‘670,000,000’으로 각 변경하고, 순번 44, 141, 142, 143을 각 삭제
 다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 피고인 1의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 된다. 따라서 아래에서는 피고인 1에 대한 변경된 공소사실과 관련된 부분을 포함하여 피고인들의 사실오인 내지 법리오해 주장을 살펴본다.
 나. 피고인들의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단
 1) 제1, 2주장에 대하여
피고인 1, 호암의료재단은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 그 판시와 같은 법리와 사정들을 근거로 아래와 같이 판단하여 피고인 1, 호암의료재단의 위 주장을 배척하였다.
 ① 피고인 1이 형식적으로만 호암의료재단에 의하여 의료기관인 ○○병원이 적법하게 개설된 것으로 가장하였을 뿐이고, 실질적으로는 의료인의 자격이 없는 피고인 1이 ○○병원의 시설 및 인력의 충원·관리, 개설신고, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리함으로써 ○○병원을 개설한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인 1, 호암의료재단에 대하여는 의료법위반죄가 성립한다.
 ② 피고인 1이 의료법 제33조 제2항을 위반하여 ○○병원을 개설한 후 그 병원이 요양급여비용 등을 지급받을 자격이 없음에도 마치 적법하게 개설된 의료기관인 것처럼 속여 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 국민건강보험공단으로부터 요양급여비용 등을 지급받은 사실을 인정할 수 있다. 이와 같이 ○○병원이 요양급여비용 등을 적법하게 지급받을 자격이 있는 의료기관이 아님에도 의료법에 의하여 적법하게 개설된 의료기관인 것처럼 속여 국민건강보험공단에 요양급여비용 등의 지급을 청구한 것은 기망행위에 해당하고, 피고인 1이 이러한 기망행위를 하여 요양급여비용 등을 지급받은 이상 편취의 고의 및 불법영득의 의사도 인정된다.
 원심이 설시한 사정들에다가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 의료법 등 관련 법규에서는 의료법인의 임원 자격을 의료인으로만 제한하거나, 의료인이 아니면 의료법인을 통한 의료기관의 개설·운영에 참여할 수 없다는 규정을 두고 있지는 않으나, 그렇다고 하여 비의료인이 의료법인의 임원이라는 합법적인 지위를 이용하여 의료법인을 앞세워 실제로는 자신이 의료기관을 개설·운영하는 탈법적인 행태까지 용납할 수는 없는 점, ② 호암의료재단에서 이사로 등재되어 있던 공소외 1과 피고인 4가 해외에 출국한 기간 중임에도 마치 그들이 이사회에 참석한 것처럼 허위로 이사회 회의록이 작성되기도 한 점(증거기록 807~809쪽), ③ 공소외 2는 경찰에서 자신은 ○○병원에서 월급을 받고 근무하는 의사에 불과하였는데, 피고인들에 대한 수사가 개시되자 피고인 3이 자신을 불러 수사기관에 출석하면 병원장으로서 일을 잘 수행하고 있었다는 취지로 거짓 진술을 해 줄 것을 요구하였다고 진술한 점(증거기록 3073쪽), ④ ○○병원에서 한의사로 재직하였던 공소외 3은 경찰에서 자신이 근무하고 있을 때에는 피고인 1이 직원의 채용, 면접, 해고를 전적으로 처리하였고, 재정관리도 처음에는 피고인 1이 주도적으로 하다가 병원이 개설된 지 약 1년이 지나 피고인 1의 딸인 공소외 4가 병원에 들어와서 자금관리를 도맡아 하였다고 진술한 점(증거기록 3754쪽), ⑤ 피고인 1은 피고인 2 내지 피고인 6 또는 그 가족들과 함께 병원 부지를 물색하러 다니거나 그들과의 상의를 거쳐 최종적으로 병원 부지를 결정하였던 점(증거기록 3485~3486, 3501~3502, 5597~5598, 6553쪽), ⑥ 피고인 3의 남편인 공소외 5는 경찰에서 자신의 처가가 있는 마을의 옛 지명이 ‘호암리’여서 의료법인의 이름을 호암의료재단이라고 지었고, 우리 가족끼리 운영한다고 하여 병원의 이름을 ○○병원이라고 지었다고 진술한 점(증거기록 5597쪽), ⑦ 피고인 1이 2018. 8. 2. 경찰의 수사에 대비하여 아들인 공소외 6에게 ‘법인 사무장병원으로 판단하는 주요 사례’라는 제목 하에 ‘허위로 법인을 설립하여 대표이사 등의 사익을 위해 의료기관 운영, 법인 자금이 대표이사 개인 계좌로 유출, 법인이 대표이사 개인채무 보증 등, 이사회 및 감사의 형식적 운영(이사회 회의록 거짓 작성, 감사보고서 미작성 등)’이라는 내용의 카카오톡 메시지를 발송하자 공소외 6이 피고인 1에게 ‘○○병원이네’라고 답장을 보낸 점(증거기록 2772, 2786쪽) 등을 보태어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 1, 호암의료재단이 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인 1, 호암의료재단의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
 2) 제3주장에 대하여
피고인 1은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 그 판시와 같은 법리와 사정들을 근거로 피고인 1의 의료급여비용 편취 범행에 관하여도 그 피해자는 국민건강보험공단이라고 보아야 한다고 판단하여 피고인 1의 위 주장을 배척하였다. 
 원심이 설시한 사정들에다가, 이 법원의 국민건강보험공단에 대한 사실조회 회신서의 기재에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 국민건강보험공단이 의료급여기금에서 의료급여비용을 지출하고 남은 돈을 지방자치단체에 정산하여 반환하지 않는 점, ② 국민건강보험공단이 의료급여비용 지급내역에 대하여 지방자치단체에 보고하거나 지방자치단체로부터 사후관리를 받지 않는 점 등을 보태어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 1이 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인 1의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 
 3) 제4주장에 대하여
피고인 1은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 그 판시와 같은 법리와 사정들을 근거로 피고인 1이 국민건강보험공단으로부터 지급받은 요양급여비용과 의료급여비용 전액을 편취금액으로 보아야 한다고 판단하여 피고인 1의 위 주장을 배척하였다. 
 원심의 위와 같은 판단을 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 면밀히 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 1이 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인 1의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.
 4) 제5주장에 대하여 
피고인 1은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 그 판시와 같은 법리와 사정들을 근거로 피고인 1이 호암의료재단의 운영자금을 업무상 보관하던 중 피고인 2 내지 피고인 6에게 급여 명목으로 지급한 돈은 임원으로서의 업무수행에 대한 대가가 아니라 호암의료재단 설립 및 ○○병원 개설에 필요한 자금의 투자와 관련된 수익의 분배로 보인다고 판단하여 피고인 1의 위 주장을 배척하였다.
 원심의 위와 같은 판단을 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 면밀히 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 1이 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다(피고인 1은 횡령의 고의가 없었다는 취지로도 주장하나, 피고인 1이 위와 같이 피고인 2 내지 피고인 6에게 호암의료재단의 운영자금을 임의로 지급하는 방법으로 투자금에 대한 수익 분배를 한 이상 횡령의 고의 또한 인정된다고 봄이 타당하다). 따라서 피고인 1의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.
 5) 제6주장에 대하여 
 업무상횡령죄는 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표현되었을 때 성립하는 것이므로, 횡령의 범행을 한 자가 재물의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사정만으로 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미칠 수는 없다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2011도7566 판결 등 참조).
 위와 같은 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 피고인 1이 제출한 자료만으로는 피고인 1이 이 부분 범행 당시 호암의료재단에 대하여 가수금채권 등을 가지고 있었다고 보기 어렵고, 설령 피고인 1이 호암의료재단에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다고 하더라도 이를 변제받는 적법한 절차를 거쳤다거나 횡령 범행 전에 상계의 의사표시를 하는 등의 방법으로 상계 정산하였다고 볼 만한 자료가 없는 이상 이미 성립한 업무상횡령죄의 성립에 방해가 된다고 할 수 없다. 따라서 피고인 1의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.
 6) 제7주장에 대하여
피고인 2 내지 피고인 6은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 그 판시와 같은 법리와 사정들을 근거로 ① 피고인 1이 적법한 보건·의료사업으로 가장하기 위하여 의료법인이라는 형식만을 내세워 의료기관인 ○○병원을 개설하여 운영한 사실을 인정할 수 있고, ② 피고인 2 내지 피고인 6이 피고인 1이 형식적으로 호암의료재단을 설립하여 영리를 목적으로 ○○병원을 운영하고 국민건강보험법상 요양급여비용 등을 청구하려고 한다는 사실을 인식하였으며, 실행에 대한 인식 또는 예견도 충분히 가능했다고 보이므로, 피고인 2 내지 피고인 6에게 정범의 고의 및 방조의 고의를 충분히 인정할 수 있다고 판단하여 피고인 2 내지 피고인 6의 위 주장을 배척하였다.
 원심의 위와 같은 판단을 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 면밀히 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 2 내지 피고인 6이 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인 2 내지 피고인 6의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.
 다. 피고인 2 내지 피고인 6, 호암의료재단의 양형부당 주장에 대한 판단
 원심과 비교하여 양형조건에 변화가 없고 원심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 않는 경우에는 이를 존중하는 것이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조). 
 이 법원에 새로운 양형자료가 제출되지 않아 원심과 비교하여 양형조건에 별다른 변화가 없다. 피고인 2 내지 피고인 6, 호암의료재단이 항소이유로 주장하는 사정들은 원심이 위 피고인들에 대한 형을 정함에 있어서 모두 고려한 것으로 보인다. 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하면 원심의 형이 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고도 볼 수 없다. 따라서 피고인 2 내지 피고인 6, 호암의료재단의 이 부분 주장도 모두 받아들일 수 없다.
3. 결론
 그렇다면 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인 1의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 피고인 2 내지 피고인 6, 호암의료재단의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
【피고인 1에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결 6쪽 4행의 ‘2018. 7. 10.경까지’를 ‘2018. 6. 18.경까지’로, 5 내지 6행의 ‘총 143회에 걸쳐 합계 691,000,000원’을 ‘총 139회에 걸쳐 합계 670,000,000원’으로, 별지 범죄일람표 Ⅳ 순번 77 횡령액란의 ‘5,000,000’을 ‘4,000,000으로’, 합계란의 ‘691,000,000’을 ‘670,000,000’으로 각 고치고, 위 범죄일람표 순번 44, 141, 142, 143을 각 삭제하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
구 의료법(2019. 8. 27. 법률 제16555호로 개정되기 전의 것) 제87조 제2항 제2호, 제33조 제2항(무자격 의료기관 개설의 점, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항(사기의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택), 형법 제356조, 제355조 제1항(원심 판시 제1의 다항 기재 업무상횡령의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(원심 판시 제1의 라항 기재 업무상횡령의 점, 포괄하여)
2. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중]
3. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
4. 집행유예
형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작)
5. 사회봉사명령
형법 제62조의2
【양형의 이유】1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년 6개월~22년 6개월
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
 가. 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄]
 [유형의 결정] 사기범죄 〉 일반사기 〉 [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만
 [특별양형인자] 없음
 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 5년~8년
 나. 제2범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄, 업무상횡령죄]
 [유형의 결정] 횡령·배임범죄 〉 횡령·배임 〉 [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만(동종경합범 처리방법에 따라 횡령금액을 합산한 금액을 기준으로 유형을 결정)
 [특별양형인자] 없음
 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 2년~5년
 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 5년 이상(양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 않은 의료법위반죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 설정된 범죄의 권고 형량범위의 하한만을 준수함)
3. 선고형의 결정 : 징역 3년, 집행유예 5년
피고인 1은 형식적으로 의료법인을 설립한 후 의료기관을 개설하여 이를 운영하면서 요양급여비용 등을 편취하고, 친인척들로 구성된 임원에 대한 급여 등 명목으로 의료법인의 운영자금을 횡령하였다. 이러한 범행은 건전한 의료질서를 어지럽히고 국민건강상의 위험을 초래할 수 있으며, 국민건강보험공단의 재정건전성을 해쳐 궁극적으로 사회 구성원 모두에게 피해를 입힌다는 점에서 죄책이 가볍지 않다. 특히 피고인 1은 의료법인의 설립과 의료기관의 개설을 계획하고 주도하는 등 범행가담의 정도가 중하다.
 한편 피고인 1이 개설한 병원에서 이루어진 의료행위 자체는 자격 있는 의료인들에 의하여 이루어졌고, 그로 인하여 환자들에게 구체적인 피해가 발생한 사정은 보이지 않는다. 또한 편취금액 중 상당 부분은 환자들의 치료에 필요한 비용으로 사용된 것으로 보인다. 피고인 1은 징역형의 집행유예를 초과하는 형사처벌을 받은 전력이 없다. 
 이러한 사정들을 비롯하여 피고인 1의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합적으로 고려하여 양형기준에 따른 권고 형량범위의 하한을 벗어나 주문과 같이 형을 정한다.

판사 양영희(재판장) 왕해진 송민화