부실벌점부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2019.11.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 원일이엔씨 외 1인 (소송대리인 법무법인 대한중앙 담당변호사 고강희 외 4인)
【피고, 피상고인】 해운대구청장
【원심판결】 부산고법 2018. 11. 21. 선고 2018누20054 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 사건의 경위
 원심판결 이유에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 
 가. 원고 주식회사 원일이엔씨(이하 ‘원고 회사’라고 한다)는 2015. 3. 20. 발주청인 피고와 ‘○○도서관 앞 공영주차장 시설확충공사’(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)의 실시설계 용역계약(용역비 59,376,400원)을 체결하고, 2015. 7.경 피고에게 실시설계도면을 제출하였다(이하 ‘이 사건 설계용역’이라고 한다).
 나. 원고 회사가 제출한 시방서에는 “방부목설치(틀포함)” 공사의 재료에 관하여 아무런 기재가 없고, 단가대비표에는 “합성목재 m당 재료비 32,000원(물가자료 132)”이, 일위대가에는 “합성목재 수량 26개, 단가 32,000원”을 적용한 재료비 832,000원을 포함하여 “방부목설치(틀포함)의 전체 재료비 861,197원”이, 공종별 내역서에는 “방부목설치(틀포함) 수량 44개, 단가 861,197원”을 적용하여 “재료비 37,892,668원”이, 설계도면에는 “4090 방부목”이 각 기재되어 있다(이하 ‘이 사건 설계도서 불일치’라고 한다).
 다. 피고로부터 이 사건 공사를 낙찰받은 예서건설 주식회사는 방부목을 선택하여 공사를 완료하였다.
 라. 부산광역시는 ‘2016년 대형공사 시공감사’를 실시하여, 2016. 12. 17. 피고에게 이 사건 설계용역에서 공사비를 과다 산출한 원고들에 대하여 손해배상청구 및 행정조치를 할 것을 요구하였다. 이에 피고는 2017. 3. 27. 이 사건 설계도서 불일치가 건설기술진흥법 제53조 제1항, 구 건설기술진흥법 시행령(2019. 6. 25. 대통령령 제29918호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 시행령’이라고 한다) 제87조 제5항 [별표 8] ‘건설공사 등의 벌점관리기준’의 5. 벌점의 측정기준, 다. 그 밖의 건설기술용역업자 및 건설기술자 등에 대한 벌점 측정기준 3.6호에 해당한다는 이유로 원고들에 대하여 각 벌점 2점을 부과하는 이 사건 처분을 하였다.
 2. 상고이유 제1점에 대하여
 가. 건설기술진흥법 제53조 제1항, 제4항은 국토교통부장관, 발주청과 인허가기관의 장은 건설기술용역업자 등이 건설기술용역, 건축설계, 공사감리 또는 건설공사를 성실하게 수행하지 않음으로써 부실공사가 발생하였거나 발생할 우려가 있는 경우 및 건설공사의 타당성 조사에서 건설공사에 대한 수요 예측을 고의 또는 과실로 부실하게 하여 발주청에 손해를 끼친 경우에는 부실의 정도를 측정하여 벌점을 주어야 하고, 부실 정도의 측정기준, 불이익 내용, 벌점의 관리 및 공개 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있다.
 그 위임에 따른 구 시행령 제87조 제1항은 건설기술진흥법 제53조 제1항에 따른 부실 측정의 대상으로 제2호에서 ‘총용역비가 1억 5천만 원 이상인 건축설계’를 규정하고, 제5호에서 ‘그 밖에 국토교통부장관, 발주청 또는 인허가기관의 장이 필요하다고 인정하는 건축설계’를 규정하고 있다.
 나. 원심은, 이 사건 설계용역의 경우 그 용역비가 59,376,400원이지만, 발주청인 피고가 필요하다고 인정하는 건축설계에 해당하여 구 시행령 제87조 제1항 제5호에 의하여 부실 측정 및 벌점 부과의 대상이 된다고 판단하였다. 이러한 원심판단에 상고이유 주장과 같이 건설기술진흥법상 부실 측정의 대상에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 3. 상고이유 제2점, 제3점에 대하여
 가. (1) 건설기술진흥법 제53조 제4항의 위임에 따른 구 시행령 제87조 제5항 [별표 8] ‘건설공사 등의 벌점관리기준’의 5. 벌점의 측정기준, 다. 그 밖의 건설기술용역업자 및 건설기술자 등에 대한 벌점 측정기준 3.6호는 ‘설계도서 작성의 소홀’을 주요 부실내용으로 규정하면서, ‘설계도서의 일부를 빠뜨리거나 관련 기준을 충족하지 못한 경우’에는 벌점 3점을, ‘설계도서 간에 일치하지 않는 부분이 발생한 경우 등’에는 벌점 2점을, ‘상세도면의 작성이 미흡하여 시공이 곤란한 경우 등’에는 벌점 1점을 부과하도록 규정하고 있다.
 (2) 건설기술진흥법 제53조 제1항에서 정한 ‘부실공사’란 건축법 등 각종 법령·설계도서·건설관행·건설업자로서의 일반 상식 등에 반하여 공사를 시공함으로써 건축물 자체 또는 그 건설공사의 안전성을 훼손하거나 다른 사람의 신체나 재산에 위험을 초래하는 것을 의미한다(대법원 2001. 6. 12. 선고 2000다58859 판결, 대법원 2014. 1. 29. 선고 2011두29069 판결 등 참조). 다만 이 경우에도 안전성의 훼손으로 인하여 건축물이나 공사현장에 안전상의 문제가 발생하는 등 위험이 현실화된 경우에만 부실시공에 해당한다고 볼 것은 아니다.
 나. 앞서 본 이 사건 사실관계를 관련 규정과 법리에 따라 살펴본다. 원고 회사가 피고에게 제출한 공종별 내역서, 일위대가목록의 품명란에는 단가가 낮은 ‘방부목’이 기재되어 있고, 그에 반해 ‘재료비’란에는 단가가 높은 합성목재의 단가가 기재되어 있다고 하더라도, 이는 단순한 기재상의 착오에 불과하다고 봄이 타당하다. 또한 발주청인 피고가 이 사건 공사에 합성목재를 사용할 것을 요구하였다고 볼 자료도 없고, 이 사건 공사에 ‘방부목’을 사용하는 경우에 ‘합성목재’를 사용하는 경우에 비하여 건축물 자체 또는 그 건설공사의 안전성을 훼손할 우려가 있다고 볼 만한 근거도 없다. 따라서 이 사건 설계용역이 건설기술진흥법 제53조 제1항에서 정한 벌점 부과의 요건인 ‘건축설계를 성실하게 수행하지 않음으로써 부실공사가 발생하였거나 발생할 우려가 있는 경우’에 해당한다고 볼 수 없다.
 다. 그런데도 원심은, 건설기술진흥법 제53조 제1항에서 정한 ‘부실’의 개념에 반드시 보완시공을 필요로 하거나 안전사고가 발생할 정도에 이르는 상태가 발생할 것을 요하지 않고, 이 사건 설계용역이 건설기술진흥법 제48조 제6항, 건설기술진흥법 시행규칙 제40조 제1항 제1호에서 정한 기준에 위반하여 ‘현장기술인들이 쉽게 이해하여 정확하게 시공할 수 없는 경우’에 해당하므로 건설기술진흥법 제53조 제1항에서 정한 ‘건축설계를 성실하게 수행하지 않음으로써 부실공사가 발생하였거나 발생할 우려가 있는 경우’에 해당한다고 판단하였다. 
 이러한 원심판단에는 건설기술진흥법상 벌점 부과 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.
 4. 결론
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화