사해행위취소등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2005.05.26 / 시행일:

【원고, 항소인】 대한민국
【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 광명 담당변호사 김대호)
【제1심판결】 수원지법 성남지원 2004. 10. 28. 선고 2003가단33201 판결
【변론종결】 2005. 5. 11.
【주 문】
1. 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심판결을 취소한다. 피고와 소외 1 사이에 별지 목록 기재 부동산에 관한 2002. 10. 15.자 매매계약은 54,682,827원의 한도 내에서 이를 취소한다. 피고는 원고에게 54,682,827원에 대하여 이 사건 판결 확정일 다음날부터 완제일까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】 1. 기초사실
 이 부분에서 당원이 설시할 이유는 제1심판결과 같으므로 이를 그대로 인용한다.
 2. 판 단
 가. 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 매매 당시 소외 1은 자신이 과점주주이자 대표이사로 있는 ○○○○가 원고에 대하여 상당히 큰 액수의 조세채무를 부담하고 있고, ○○○○의 영업 및 재무상태로 보아 이를 납부하지 못할 가능성이 크고 그러할 경우 과점주주인 자신이 2차 납세의무자로서 그 조세를 납부할 의무가 부담하게 되는 점을 잘 알면서, ○○○○가 원고로부터 위 법인세 등에 관한 고지를 통보받은 직후에 자신의 자산 규모나 가치로 보아 거의 유일한 재산에 해당되는 이 사건 부동산을 피고에게 매도하였는바(소외 1은 앞에서 본 바와 같이 ○○○○의 주식 중 45%를 소유하고 있었으나, ○○○○가 조세채무도 납부하지 못할 정도였던 점에 비추어 그 가치는 거의 없었다고 추정된다.), 이러한 매도행위는 채무자인 소외 1이 채권자인 원고를 해함을 알면서 한 것으로서 사해행위에 해당한다고 할 것이고, 특별한 사정이 없는 한 수익자인 피고의 악의는 추정되므로 이 사건 매매는 사해행위로서 취소되어야 할 것이다.
 나. 이에 대하여 피고는, 이 사건 매매계약 당시 대지지분까지 포함한 이 사건 부동산의 시가는 80,000,000원에 불과한 데 반하여, 이 사건 부동산에 관하여 설정된 각 근저당권의 피담보채무액은 각 채권최고액의 범위 내인 6,032,810원(채권최고액 9,100,000원)과 278,848,995원(채권최고액 324,000,000원)으로서 그 합계가 284,881,805원(6,032,810 + 278,848,995)이 되어 이 사건 부동산의 시가를 훨씬 초과하는바, 원고의 소외 1에 대한 조세채권은 위 각 근저당권이 설정된 뒤에 성립하였고 소외 1의 채권자들이 위 각 근저당권 설정 전에 이 사건 부동산을 가압류였다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 이 사건 부동산은 이 사건 매매계약 당시 우선변제권이 인정되는 위 근저당권자들을 제외한 다른 채권자들의 채권에 제공된 책임재산이라 볼 수 없고, 따라서 비록 채무초과의 상태에 빠져 있던 소외 1이 이 사건 부동산을 피고에게 매각하였다 할지라도 이를 두고 원고를 해하는 사해행위라 할 수 없다고 주장한다.
 채무자가 양도한 목적물에 담보권이 설정되어 있는 경우라면 그 목적물 중에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이라 할 것이고 그 피담보채권액이 목적물의 가격을 초과하고 있는 때에는 당해 목적물의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없는데(대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결, 2001. 10. 12. 선고 2001다15613 판결 참조), 여기서 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부가 양도된 경우에 있어서의 그 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액이라고 봄이 상당하고(대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결 참조), 위 '각 부동산의 가액'이라 함은 시가에서 당해 부동산이 부담할 선순위채권을 공제한 잔액을 말한다고 할 것이다(대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다66291 판결 참조).
 앞서 든 각 증거에 의하면, 기술신용보증기금은 위 1. 라.의 ② 근저당권의 공동담보로 이 사건 부동산(별지 '공동담보 재산표'의 순번 11, 12의 각 부동산에 해당된다.) 외에도 피고 소유의 별지 '공동담보 재산표'의 순번 1 내지 7번 기재 각 부동산 및 소외 2 소유의 같은 표의 순번 8 내지 10 기재 각 부동산에 관하여 근저당권을 설정한 다음 이 사건 매매계약 당시에도 위 공동근저당권을 보유하고 있던 사실, 이 사건 매매계약 당시 위 공동근저당권의 피담보채권액이 278,848,995원인 사실, 이 사건 매매계약 당시의 기준시가로 산정하면 위 각 부동산은 별지 '공동담보 재산표' 기재와 같이 합계액 618,676,794원이고, 그 중 이 사건 부동산은 42,785,840원(11,080,840 + 31,697,000)이며, 한편 이 사건 매매계약 당시 위 ① 근저당권의 피담보채권액은 6,032,810원인 사실을 인정할 수 있다. 앞서 본 법리에 따르면, 위 각 부동산의 가액은 그 기준시가 618,676,794원에서 선순위 피담보채권액 6,032,810원을 공제한 612,643,984원(618,676,794 - 6,032,810)이 되고, 그 중 이 사건 부동산의 가액은 그 기준시가 42,785,840원에서 선순위 피담보채권액 6,032,810원을 공제한 36,753030원(42,785,840 - 6,032,810)이 되므로 이 사건 부동산의 위 ② 근저당권의 피담보채권액은 안분비율에 따른 16,728,386원{278,848,995원 × 36,753,030/612,643,984, 원 미만 버림}에 불과하다. 따라서 원고의 조세채권을 포함한 일반 채권에 우선하는, 이 사건 부동산에 설정된 위 각 근저당권의 피담보채권의 수액은 합계 22,761,197원(16,728,386 + 6,032,810원)이라고 할 것이므로, 이 사건 매매당시의 이 사건 부동산의 시가 80,000,000원에는 미치지 못한다 할 것이어서, 피고의 위 주장은 이유 없다.
 다. 다시 피고는, 피고가 소외 1로부터 이 사건 부동산을 매수하는 대신 피고가 기술신용보증기금에 대하여 이 사건 부동산에 설정된 위 ② 근저당권의 피담보채권액 278,848,995원을 전액 변제하기로 하였고, 또 이 사건 매매 직후에 위 피담보채권액을 전액 변제하였는바, 이러한 경우 피고는 민법 제482조 제1항에 의하여 기술신용보증금을 대위하여 3인의 연대보증인 중 1인으로서 역시 3인의 연대보증인 중 1인인 소외 1에 대하여 변제금 중 92,949,665원(278,848,995 × 1/3)을 구상할 수 있다고 할 것이고, 그 범위 내에서 기술신용보증기금이 소외 1에 대하여 가지고 있던 채권 및 근저당권을 행사할 수 있어서 결국 원고의 조세채권보다 우선하여 변제받을 수 있었고, 따라서 이 사건 매매행위가 조세채권자인 원고를 해한다는 사실을 몰랐으므로, 원고는 선의의 매수인인 피고에 대하여 이 사건 매매계약의 취소를 구할 수 없다고 주장한다. 이에 대하여 원고는 피고, 소외 1 및 소외 2는 ○○○○의 기술신용보증기금에 대한 채무를 각 연대보증하였을 뿐만 아니라, 위 3인 소유의 부동산에 관하여 공동근저당권을 설정하여 준 바 있으므로 피고가 소외 1에 대하여 구상할 수 있는 범위는 민법 제482조 제2항 제5호에 따라 소외 1의 연대보증인의 자격에 기하여는 46,474,832원(278,848,995 × 1/6), 소외 1의 물상보증인의 자격에 기하여는 8,282,632원[물상보증인들의 부담분 중 피담보 부동산 전체의 가액에 대한 이 사건 부동산의 가액에 비례한 부분{(278,848,995 × 3/6) × (42,785,840 - 6,032,810)/618,676,794}]로서 그 합계가 54,757,464원(46,474,832 + 8,282,632)인바, 이 사건 매매 당시의 이 사건 부동산의 시가에서 선순위 근저당채권과 기술신용보증기금의 위 ② 근저당권의 피담보채권액 중 피고가 대위할 수 있는 금액을 공제하면 19,209,726원(80,000,000 - 6,032,810 - 54,757,464)의 잔액이 남게 되므로 이 사건 부동산의 가치 중 위 금액 상당은 이 사건 매매행위가 없었더라면 원고의 위 조세채권의 변제에 충당될 수 있었으니 피고는 이 사건 매매행위는 사해행위가 된다고 주장한다.
 살피건대, 앞서 든 각 증거 및 을 제1호증 내지 을 제4호증, 을 제5호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면, 피고, 소외 1 및 소외 2는 기술신용보증기금에 별지 공동담보 재산표 기재 각 부동산을 담보로 제공하는 한편, 기술신용보증기금에 대하여 ○○○○의 기술신용보증기금에 대한 위 ② 근저당권의 피담보채무의 지급을 연대보증한 사실을 인정할 수 있고, 피고는 2002. 11. 1. 이 사건 부동산을 소외 1로부터 취득하고, 그 직후인 2002. 11. 12. 기술신용보증기금에 이 사건 부동산에 관하여 설정된 위 ② 근저당권의 피담보채무 278,848,995원을 모두 변제하고 위 ② 근저당권을 해지한 사실, 이 사건 부동산의 이 사건 매매 당시의 시가가 80,000,000원인 사실은 앞서 본 바와 같다.
민법 제482조 제1항은 "채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다."고 규정하고 있고, 민법 제482조 제2항은 "전항의 권리행사는 다음 각 호의 규정에 의하여야 한다. (제1 내지 제4호 생략) 5. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자와 보증인 간에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위한다. 그러나 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 때에는 보증인의 부담 부분을 제외하고 그 잔액에 대하여 각 재산의 가액에 비례하여 대위한다.(이하 생략)"고 규정하고 있다. 이 사건에서와 같이 보증인의 지위와 물상보증인의 지위를 겸하는 경우에 대위의 비율을 계산함에 있어서, 보증인 겸 물상보증인을 1인으로 보는 견해(단일자격설), 보증인 겸 물상보증인을 별개의 주체 2인이 보증과 물상보증을 각각 한 것과 동일하게 보는 견해(이중자격설 또는 복수자격설) 등이 있는바, 민법이 변제자 대위의 부담비율에 관한 기준을 인원수 비율과 재산가액 비율의 두 가지로 정하고 있으면서도 보증인과 물상보증인이 혼재된 경우에 인원수 비율에 의한 기준을 먼저 적용하도록 하고 있는 점(민법 제482조 제2항 제5호 본문)에 비추어 보면 보증인 겸 물상보증인이 있는 경우의 대위의 비율을 계산할 때에는 인원수 비율에 따른 단일자격설을 취함이 상당하다. 위와 같은 법리에 비추어 보면 피고는 기술신용보증기금에 대한 채무를 변제함으로써 소외 1에 대하여 92,949,665원(278,848,995원 × 1/3)을 구상할 수 있었으므로 피고는 위 구상권의 범위 내에서 기술신용보증기금의 위 ② 근저당권에 기한 권리를 행사할 수 있다. 결국, 피고가 변제자 대위권에 기하여 시가 80,000,000원에 불과한 이 사건 부동산에 대하여 담보권을 실행하였을 경우 그 매각가액(시가 상당액이 될 것이다.) 중 선순위 근저당권에 의하여 담보되는 채권 6,032,810원을 공제한 잔액{대략 73,967,190원(80,000,000 - 6,032,810)이 될 것이다.} 전부로부터 위 근저당권설정등기일보다 후에 성립한 원고의 조세채권보다 우선하여 피고의 구상금 채권을 변제받을 수 있었다고 할 것이다. 그렇다면 피고의 변제자 대위권에 기하여 행사될 수 있었던 위 ② 근저당권에 기한 피담보채권액이 이 사건 부동산의 시가 중 그 선순위 채권액을 공제한 가격을 훨씬 초과한 이상 이 사건 부동산 중, 위 ② 근저당권에 의하여 담보되는 피고의 소외 1에 대한 구상금 채권보다 후순위의 원고를 포함한 다른 채권자들 채권의 공동담보에 제공되어 책임을 부담하는 재산의 가치는 없다고 할 것이다. 그러므로 피고가 이 사건 부동산에 대하여 위와 같은 변제자 대위권에 기하여 담보권을 실행하여 구상금을 상환받는 대신 구상금 상당액을 매매대금으로 정하여 구상금 채권과 매매대금 채권을 상계하는 방식으로 이 사건 부동산을 매수한 행위는 위 ② 근저당권자보다 후순위의 원고를 포함한 다른 채권자들을 해하는 사해행위라고 할 수 없다(뿐만 아니라, 피고가 소외 1에게 원고에 대하여 위와 같은 거액의 조세채무가 있고, 원고의 위 조세채권으로 소외 1의 유일한 재산인 이 사건 부동산에 대하여 압류 등 체납처분이 행하여질 것을 알면서도 그러한 위험을 무릅쓰면서까지 소외 1의 부담 부분을 넘어서 ○○○○의 채무를 대위변제하고 이 사건 부동산을 매수하였다고 보기는 어려우므로, 피고가 소외 1로부터 이 사건 부동산을 매수하였을 당시에 피고는 이 사건 매매가 원고의 조세채권을 해함을 알지 못하였다고 봄이 상당하다). 피고의 위 주장은 이유 있다.
 3. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 한다. 공동담보 재산표 목록 생략

판사 유원규(재판장) 오재성 전현정

[1] 담보권이 설정된 당해 목적물의 양도가 사해행위에 해당하는지 여부
[2] 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부가 양도된 경우에 양도된 부동산에 대한 피담보채권액이 부동산가액을 초과하는지를 판단함에 있어서 그 피담보채권액의 산정 방법
[3] 보증인의 지위와 물상보증인의 지위를 겸하는 자가 있는 경우, 변제자 대위의 부담 비율을 계산하는 방법(=단일자격설)

[1] 채무자가 양도한 목적물에 담보권이 설정되어 있는 경우라면 그 목적물 중에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이라 할 것이고 그 피담보채권액이 목적물의 가격을 초과하고 있는 때에는 당해 목적물의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없다.
[2] 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부가 양도된 경우에 있어서의 그 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액이라고 봄이 상당하고, 위 '각 부동산의 가액'이라 함은 시가에서 당해 부동산이 부담할 선순위채권을 공제한 잔액을 말한다.
[3] 보증인의 지위와 물상보증인의 지위를 겸하는 경우에 대위의 비율을 계산함에 있어서, 보증인 겸 물상보증인을 1인으로 보는 견해(단일자격설), 보증인 겸 물상보증인을 별개의 주체 2인이 보증과 물상보증을 각각 한 것과 동일하게 보는 견해(이중자격설 또는 복수자격설) 등이 있는바, 민법이 변제자 대위의 부담비율에 관한 기준을 인원수 비율과 재산가액 비율의 두 가지로 정하고 있으면서도 보증인과 물상보증인이 혼재된 경우에 인원수 비율에 의한 기준을 먼저 적용하도록 하고 있는 점(민법 제482조 제2항 제5호 본문)에 비추어 보면 보증인 겸 물상보증인이 있는 경우의 대위의 비율을 계산할 때에는 인원수 비율에 따른 단일자격설을 취함이 상당하다.