청구이의 (민사, 대법원)
공포일: 1994.06.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 칠곡1동 대성새마을금고 소송대리인 변호사 정병양 외 3인
【원심판결】 대구고등법원 1992.5.7. 선고 90나6157 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 피고의 상고이유를 본다. 
 1. 소송대리인 변호사 정병양의 상고이유 제1점에 대하여 
 기록에 의하면 원고는 제1심에서는 피담보채무를 모두 변제하였다고 주장하면서 원심판결 별지목록 기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 관하여 마쳐진 판시 각 근저당권설정등기에 기한 강제집행의 불허와 위 각 등기의 말소를 청구하였다가 제1심에서 원고 패소판결이 선고되자 원심에 이르러 피담보채무가 모두 변제되었음에도 위 각 등기에 기하여 이 사건 부동산에 관하여 임의경매절차가 진행됨으로써 이 사건 부동산이 타인에게 경락되는 것을 피하기 위하여 부득이 판시 금원을 변제공탁하게 되었고 이를 피고 금고가 수령하여 갔다고 주장하면서 피고 금고에 대하여 부당이득의 반환 혹은 손해배상으로서 위 금원의 지급을 구하는 내용의 청구를 종전의 청구에 추가하는 소변경을 하였고 그 후 종전의 강제집행불허청구의 소 부분을 취하하였음을 알 수 있는 바, 우리 나라 민사항소심은 속심제로서 청구의 기초에 변경이 없는 한 항소심에서도 소의 교환적 변경 등 청구의 변경이 가능한 것이고 이 사건 원심에서 새로이 추가된 위 부당이득반환 또는 손해배상의 청구는 원고의 종전의 근저당권설정등기말소청구나 취하된 종전의 강제집행불허청구와 모두 동일한 생활사실이나 경제적 이익에 관한 것으로서 위 청구들 간에는 청구의 기초에 변경이 없다 할 것이므로 위 청구의 변경은 적법하고 원심에서 취하된 위 강제집행불허청구가 소론과 같이 전속관할에 속한다 하더라도 마찬가지이다. 
 원심이 같은 취지에서 위 소변경이 부적법하다는 피고의 본안전 항변을 배척한 것은 옳고 거기에 소론과 같은 청구의 변경에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다. 
 2. 소송대리인 변호사 이익우의 상고이유 제1,2,4점 및 소송대리인 변호사 정병양의 상고이유 제3점(기간경과 후에 제출된 소송대리인 변호사 박우동의 추가상고 이유서기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정등기말소청구부분에 관하여 판단함에 있어, 판시 기간 동안 피고 금고의 이사장으로 있던 원고가 판시 ○○휴게소 대지와 건물을 판시와 같이 매수하여 그 명의로 소유권이전등기를 하였다가 이를 소외 1에게 매도하고 위 소외 1이 이를 담보로 피고 금고로부터 그 자신과 소외 2 등 총 8인 명의로 합계 금 129,000,000원을 대출받은 사실, 그 후 위 소외 1이 피고 금고로부터 추가로 판시와 같이 금 131,000,000원을 대출받음에 있어 원고 소유의 이 사건 부동산에 판시와 같이 피고 금고 앞으로 근저당권설정등기를 경료하고 그 대신 위 소외 1 소유인 위 ○○휴게소 대지 및 건물에 소외 3 앞으로 소유권이전청구권보존을 위한 가등기를 설정한 사실, 위 소외 1은 위 ○○휴게소 건물과 대지를 소외 4에게 대금 330,000,000원에 다시 매도함에 있어 계약금 및 잔대금조로 지급되는 합계 금 40,000,000원, 위 소외 1이 소외 5에 대하여 부담하고 있던 금 90,000,000원의 근저당채무인수 이외에 위 소외 1이 위와 같이 피고 금고에 대하여 부담하고 있던 금 129,000,000원의 근저당채무를 매수인인 위 소외 4가 인수하여 변제하고, 나머지 중도금 71,000,000원은 위와 같이 위 소외 1이 이 사건 부동산을 담보로 대출받은 금 131,000,000원 중 그가 실제로 사용한 금 101,000,000원 가운데 위 금 71,000,000원 만큼을 매수인인 위 소외 4가 인수하여 피고 금고에 변제하기로 하되, 다만 매도인인 위 소외 1은 위 소외 4가 위 금 71,000,000원을 피고 금고에 변제하면 위 소외 3 명의의 가등기를 말소하여 주기로 각 약정한 후, 위 ○○휴게소 건물과 대지에 관하여 판시와 같이 위 소외 4 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 위 소외 1은 피고 금고에게 위 대출금 중 자신이 사용한 금 101,000,000원에 대한 변제조로 합계 금 30,000,000원을 직접 지급하였고, 나머지 금 71,000,000원은 위와 같이 이를 인수하여 변제하기로 한 위 소외 4가 그의 형부인 소외 6을 시켜 1988. 4. 6. 금 3,100,000원, 그 다음 날 금 67,900,000원을 피고 금고에게 변제한 후 같은 달 12. 위 소외 3 명의의 가등기를 말소하였으며, 한편 위 대출금 131,000,000원 중 금 30,000,000원을 사용한 위 소외 3은 1989. 10. 11. 금 41,518,356원을 변제공탁한 사실 등 판시사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하여 이 사건 부동산에 관하여 설정된 위 각 근저당권설정등기의 피담보채무 금 131,000,000원은 모두 변제되어 소멸하였다 할 것이므로 근저당권자인 피고 금고는 근저당권설정자인 원고에게 위 각 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다. 
 기록에 대조 검토하여 볼 때, 위 소외 4가 위 매매계약을 체결하면서 인수하기로 한 채무의 범위내용에 관한 원심의 사실인정이나 위 소외 4가 피고 금고에게 변제한 금 71,000,000원이 위 ○○휴게소 건물 및 대지를 담보로 한 위 금 129,000,000원의 대출금 변제에 충당되지 아니하고 이 사건 부동산을 담보로 한 위 금 131,000,000원의 대출금 변제에 충당되었다고 본 원심의 사실 인정과 판단은 모두 정당하여 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 처분문서의 증명력에 관한 법리오해, 인수채무의 내용에 관한 심리미진, 이유불비 또는 변제충당에 관한 법리오해, 심리미진, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다. 
 3. 소송대리인 변호사 이익우의 상고이유 제3점 및 소송대리인 변호사 정병양의 상고이유 제2점에 대하여 
 부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 근저당권이나 가등기 등의 피담보채무를 인수하는 한편 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우 다른 특별한 약정이 없는 이상 이는 매도인을 면책시키는 채무인수가 아니라 이행인수로 보아야 할 것이다(당원 1990.1.25.선고 88다카29476 판결 1993.2.12. 선고 92다23193 판결 등 참조).
 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 위 ○○휴게소의 매매대금 중 매도인인 위 소외 1이 지급받을 중도금 금 71,000,000원은 그가 이 사건 부동산을 담보로 피고 금고로부터 대출받아 사용한 금 101,000,000원 중 위 금액 만큼을 매수인인 위 소외 4가 인수하여 피고 금고에 변제하는 방법으로 청산하기로 하되 위 소외 4가 위 금 71,000,000원을 피고 금고에 변제하면 위 소외 1은 위 소외 3 명의의 가등기를 말소하여 주기로 약정하였다는 것인바, 이는 위 소외 1의 피고 금고에 대한 판시 대출금채무 중 금 71,000,000원이 위 가등기의 피담보채무이고 위 소외 4는 판시 중도금 일부의 변제로서 위 피담보채무를 인수하여 변제하기로 하였다는 것으로서 위 소외 4의 인수행위가 채무인수 아닌 이행인수에 해당하는 것으로 판단한 취지라고 볼 것이므로 원심판결에는 소론과 같은 사실오인이나 채무인수에 관한 법리오해, 심리미진, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 논지는 이유 없다. 
 4. 소송대리인 정병양의 상고이유 제4점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 금고가 1989.9.7. 이 사건 부동산에 관하여 마쳐진 위 각 근저당권설정등기의 피담보채무 중 금 101,000,000원 및 이에 대한 이자의 일부가 변제되지 아니하였음을 이유로 판시와 같이 이 사건 부동산의 임의경매신청을 하여 같은 달 8. 이 사건 부동산에 관하여 임의경매개시결정이 되었던 사실, 이에 원고는 이 사건 소송을 제기함과 동시에 제1심판결 선고시까지 위 임의경매신청절차를 정지하는 결정을 받음으로써 위 임의경매절차는 제1심판결 선고시까지는 정지되었으나 제1심에서 원고 패소판결이 선고되자 위 임의경매절차는 다시 속행하게 된 사실, 위에서 본 바와 같이 1989.10.11.경에 이미 이 사건 부동산에 관하여 마쳐진 위 각 근저당권설정등기의 피담보채무는 모두 변제되어 소멸하였음에도 원고는 위 임의경매절차가 계속 진행되어 이 사건 부동산이 타인에게 경락됨으로써 자신이 입게 될 손해를 피하기 위하여 부득이 판시와 같이 피고 금고를 피공탁자로 하여 판시 금원을 변제공탁하였고 피고 금고가 위 공탁금을 모두 수령한 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하여 피고 금고는 위 각 근저당권설정등기의 피담보채무를 위와 같이 모두 변제받았음에도 불구하고 또다시 원고가 변제공탁한 위 금원을 수령해 감으로써 법률상 원인 없이 이득을 얻고 이로 인하여 원고에게 손해를 가하였다 할 것이고, 원고는 비록 위 피담보채무의 소멸사실을 알았으나 위 임의경매절차의 진행으로 자신의 소유인 이 사건 부동산이 타인에게 경락됨으로써 입게 될 손해를 피하기 위하여 부득이 자기의 자유로운 의사에 반하여 이중으로 위와 같이 변제공탁하였던 것이므로 원고는 피고 금고가 법률상 원인 없이 수령해 간 위 금원의 반환청구권을 상실하지 않는다고 판단하였다. 
 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위 인정과 판단은 정당하며(당원 1988.2.9. 선고 87다432 판결) 지적하는 당원 1980.11.11.선고 80다 71 판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 적절한 선례가 되지 아니하므로 원심판결에 소론과 같은 판례위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 논지는 이유 없다. 
 5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 정귀호(재판장) 배만운 김주한(주심) 김석수

가. 청구의 기초에 변경이 없다고 본 사례.
나. 부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 근저당권이나 가등기 등의 피담보채무를 인수하는 한편 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우 다른 특별한 약정이 없는 이상 이는 매도인을 면책시키는 채무인수가 아니라 이행인수로 보아야 한다.