근저당권설정등기말소등·수수료반환등 (민사, 대법원)
공포일: 2003.04.22 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 안용득)
【원고(반소피고), 피상고인 겸 상고인】 대우중장비서울중부판매 주식회사 (소송대리인 변호사 안용득)
【피고(반소원고), 상고인 겸 피상고인】 대우중공업 주식회사 (소송대리인 법무법인 남산 담당변호사 임동진)
【원심판결】 서울고법 2000. 9. 6. 선고 99나54563, 54570 판결
【주 문】
원심판결 중 피고(반소원고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고들(반소피고 포함)의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】1. 원고들(반소피고 포함, 이하 반소에 관한 호칭은 생략)의 상고에 대한 판단
 (1) 원심은 그 채용한 증거에 의하여, 원고 대우중장비서울중부판매 주식회사(이하 '원고 회사'라고 한다)는 1996. 4. 1. 피고와 사이에, 피고가 생산하는 콘크리트펌프트럭 등 중장비를 원고 회사가 대리하여 판매하고 그 매수인에 대한 사후봉사(A/S)도 담당하되, 그 대가로 피고로부터 일정 수수료를 받기로 하는 내용의 "제품 판매대리, 아프터서비스에 관한 계약"(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결하였고, 원고 1, 원고 2는 원고 회사가 이 사건 계약과 관련하여 피고에게 부담하게 되는 일체의 채무를 담보하기 위하여 피고에게 위 원고들 소유의 이 사건 각 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 마쳐준 사실, 원고 회사는 이 사건 계약 체결 이후 1996. 4. 15.부터 1997. 4. 30.까지 사이에 피고를 대리하여 총 29대의 중장비를 판매하였으나, 피고와 사이에 수수료 계산 방법에 관하여 다툼이 생기게 되자 1997. 7. 1. 이 사건 계약에 기초한 사업운영권을 피고에게 반납하면서 그 날부터 이미 판매된 부분에 대한 사후봉사 업무를 중단하였고, 피고는 위 날짜 이후의 사후봉사 업무를 대신하여 오다가 1997. 10. 1. 원고 회사에게 이 사건 계약을 해지한다는 통보를 보낸 사실 등을 인정하였다.
 그런 다음 원심은, 피고가 당초의 수수료 약정에 따라 원고 회사가 지급받을 수수료 금액보다 60,609,500원을 덜 지급하였으므로 원고 회사에게 이를 지급할 의무가 있다는 원고 회사의 본소청구에 대하여, 그 채용한 증거들에 의하여 수수료 약정에 관한 판시의 사실관계를 인정한 후, 원고 회사와 피고 사이의 당초 수수료 약정은 1996. 10. 1.부터 변경되어, 원고 회사와 피고는 원고 회사가 피고가 정한 10%의 할인율(1996. 10. 1. 이후) 또는 지역평균 할인율(1997. 2. 1. 이후) 이내의 높은 가격으로 판매를 하면 피고는 딜러공급가가 아니라 원고 회사가 실제 판매한 가격의 5%를 수수료로 지급하고, 원고 회사가 10%의 할인율 또는 지역평균 할인율 이상의 낮은 가격으로 판매하면 피고는 실제판매가격의 2%를 수수료로 지급하도록 함으로써 딜러공급가 이하의 가격으로 판매하는 경우 그 차액 상당을 수수료에서 감액하는 내용의 종전 수수료 약정은 더 이상 적용하지 않기로 합의하였다고 보여지고, 이에 따라 원고 회사가 피고로부터 받을 수수료를 계산하면 합계 313,765,000원이 되는데, 원고 회사는 이미 피고로부터 위 금액을 24,003,000원이나 초과하는 합계 337,768,000원의 수수료를 받았다는 이유로, 원고 회사의 본소청구를 배척하였는바, 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 당사자의 의사해석을 그르친 위법 등이 있다고 할 수 없다.
 (2) 그리고 원심은 위와 같은 사실관계에 기하여, 이 사건 계약에서 피고는 원고 회사가 중장비 판매일로부터 1년간 매수인에게 사후봉사를 하는 대가로 원고에게 사후봉사 수수료를 지급하기로 약정하고, 딜러공급가 또는 실제판매가격의 2%에 상당하는 금액을 사후봉사 수수료로 지급하였는데, 원고 회사가 1997. 7. 1.부터 사후봉사 업무를 중단하였으므로, 그 매수인들에 대한 1997. 7. 1. 이후 남아 있는 사후봉사 기간에 해당하는 수수료 합계 70,935,000원 및 그 지연손해금을 피고에게 반환할 의무가 있다고 판단하여 원고 회사의 위 채무를 위 각 근저당권의 피담보채무로 인정함과 동시에 이 부분 피고의 반소청구를 인용하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치도 역시 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
 2. 피고의 상고에 대한 판단
 (1) 원심은 그 채용한 증거에 의하여, 이 사건 계약에 의하면 원고 회사는 중장비 판매시 원칙적으로 피고가 정한 판매가격과 조건을 준수하여야 하고(제13조 제1항), 원고 회사의 판매행위로 중장비를 구입한 고객이 대금을 납부할 수 없게 된 경우에는 피고에 대하여 그 매매대금의 지급책임을 부담하며, 이 사건 계약이 해지되더라도 해지 이전의 판매행위에 대하여는 계속 이행담보책임을 부담하기로 약정하였는데(제43조), 이와 같은 원고 회사의 이행담보책임에 관한 조항은 피고가 미리 작성하여 놓은 표준계약서의 내용을 그대로 따라 작성된 사실을 인정한 다음, 이 사건 계약 중 원고 회사에게 미회수대금에 대한 이행담보책임을 지우는 조항은, 피고가 동종의 법률관계를 설정하는 계약을 체결하는 데에 사용하기 위하여 미리 만들어 둔 약관으로서 원고 회사에게 부당하게 불리하여 공정성을 잃은 것이거나, 피고가 부담하여야 할 위험을 상당한 이유 없이 원고 회사에게 이전시키는 것이므로, 약관의규제에관한법률 제6조 제1항, 제2항 제1호 또는 같은 법 제7조 제2호에 의하여 무효라고 판단하였다.
 살피건대, 상법이 위탁매매인에 대하여 제105조와 같은 이행담보책임 규정을 두면서도 대리상에 대하여는 이러한 규정을 두지 않은 것은, 위탁매매에 있어서는 거래행위의 법률적 효과가 오직 위탁매매인(수탁자)에게만 귀속되고 위탁자는 거래상대방에 대하여 직접적인 법률관계에 서지 못하므로 거래상대방으로 하여금 이행을 시키기 위해서는 위탁매매인을 통하여 이행을 최고하거나 위탁매매인으로부터 채권을 양도받아 최고를 할 수밖에 없는 점을 참작하여 위탁자를 보호하기 위해서 위탁매매인에게 이행담보책임을 지울 필요가 있음에 반하여, 거래의 법률적 효과가 직접 본인에게 귀속되는 대리상에 대하여는 이러한 책임을 지울 필요가 없다는 데에 그 취지가 있는 것인데, 기록에 의하여 인정되는 바와 같이, 원고 회사가 판매한 중장비의 가격이 대당 2억 원 이상의 고가인 데 비하여, 원고 회사가 받는 수수료는 정상거래의 경우 딜러공급가 등의 5% 정도에 불과한 점, 피고는 원고 회사의 판매계약 체결에 의하여 인도금으로 수천만 원을 수령한 후 구매자로 하여금 리스금융회사와 24개월 또는 48개월의 시설대여계약을 체결하게 하고, 피고가 리스금융회사로부터 일단 매매대금을 수령하되 리스금융회사에 대한 구매자의 할부금채무를 연대보증하기 때문에, 구매자의 연체금액에는 할부금융 이용으로 인한 높은 이자가 포함되어 있는 점, 피고는 매도한 중장비에 관하여 1번 근저당권을 취득하여 두기 때문에 경매절차에서 우선적으로 일부 대금을 회수할 수 있고 별도로 확보된 담보도 직접 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등 여러 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 계약 중 대리상에 불과한 원고 회사에게 미회수 매매대금에 관한 무조건의 이행담보책임을 지우는 조항은 원고 회사가 수령하는 수수료의 액수에 비하여 고객의 무자력으로 인한 위험부담이 너무 커서 원고 회사에 부당하게 불리할 뿐만 아니라, 피고가 미리 매매대금을 리스금융회사로부터 수령하고 나름대로의 채권확보책을 가지고 있음에도 원고 회사에게 금융비용까지 합한 할부금 전액에 대하여 이행담보책임을 지우는 것은 상당한 이유 없이 피고가 부담하여야 할 책임을 원고 회사에게 이전시키는 것이라고 보아야 한다. 
 기록과 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 대리상의 일종인 이른바 딜러제도의 본질 및 약관의규제에관한법률에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로, 이 부분 상고이유의 주장은 받아들이지 않는다.
 (2) 원심은, 원고 회사가 피고와 이 사건 계약을 체결할 때 중장비 매수인의 잔대금 지급을 보장할 수 있는 충분한 담보를 확보할 의무가 있다는 등의 약정을 한 바 있는데, 원고 회사가 이러한 수임인으로서의 의무를 게을리 한 잘못으로 말미암아 피고가 원심판결 별지 내역표 순번 16(소외 1) 거래와 관련하여 잔대금 등 244,450,236원, 같은 순번 29(소외 2) 거래와 관련하여 잔대금 등 163,921,106원을 각 지급받지 못하는 손해를 입게 되었으므로 피고에게 위 각 금원을 배상할 의무가 있다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 계약에 의하면 원고 회사가 중장비를 판매하는 경우 자기의 권한과 책임 아래 피고의 협조를 얻어 중장비 매수인에 대한 채권확보·채권행사·담보 설정 및 해지 등 제반 업무를 수행하기로 약정한 사실이 인정되므로, 원고 회사가 중장비를 판매함에 있어서 그 매수인에 대하여 그 판매대금의 회수를 위한 담보를 확보할 의무를 부담하지만, 다른 한편, 피고가 주장하는 채권확보 조치의 구체적인 내용은 피고의 내부 업무지침서인 채권관리 매뉴얼(을 제14호증의 1, 2)과 채권관리 실무지침(을 제15호증의 1, 2)에 각 기재되어 있는데, 피고가 원고 회사에게 위 책자들을 현실로 교부하여 주거나 그 내용을 주지시켜 주었음을 인정할 아무런 증거가 없고, 위 책자들의 기재 자체에 의하더라도 이들 책자는 대외비로 발간된 피고 내부의 실무지침서로서, 전자는 원고 회사가 딜러 판매권을 반납한 이후인 1997. 9.경 발행된 것이고 후자는 피고가 딜러제도를 도입하기 훨씬 전인 1992. 4.경에 발행된 것임을 알 수 있으므로, 원고 회사가 피고의 주장과 같은 내용의 채권확보 조치를 취하기로 합의하였다고 볼 수 없으며, 오히려 그 내세운 증거들에 의하면, 원고 회사는 중장비의 판매가격과 대금지급조건 외 확보한 담보의 내용 등을 모두 기재한 계약품의서를 피고에게 제출하였고, 피고가 이를 검토하여 판매를 승인하면 비로소 매수인과 정식 매매계약을 체결하고 중장비를 판매하여 온 사실, 원고 회사는 통상 판매대상 중장비에 근저당권을 설정하는 외에 재산세 납부실적이 있는 연대보증인을 입보시켜 피고에게 계약체결을 품의하고 피고는 이를 승인한 사실을 인정할 수 있는데, 이에 의하면 원고 회사와 피고 사이에는 중장비의 근저당권설정등록과 피고가 승인하는 일정 금액 이상의 재산세 납부실적이 있는 연대보증인을 세우는 것으로 채권확보를 하고, 구체적인 사정에 따라 채권의 회수가 어려워지는 손해는 피고가 감수하기로 하는 합의가 있었던 것으로 인정되므로, 원고 회사가 피고의 중장비를 판매하면서 일일이 채권확보의 내용을 피고에게 보고하고 피고가 이를 검토하여 그의 재량으로 채권확보에 문제가 없다고 판단하여 위 판매를 승인한 이상, 원고 회사로는 약정에 기한 채권확보 의무를 모두 이행한 것이라는 이유로, 피고의 주장을 배척하였다.
 그러나 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. ① 먼저 이 사건 계약에 의하면, 원고 회사는 제품을 판매 대리함에 있어서 피고가 정한 판매가격, 판매조건, 기타 판매 또는 영업에 관한 제반의 기준, 요령 및 절차를 준수하여야 하고(제13조 제1항), 원고 회사의 권한과 책임하에 피고의 협조를 얻어 채권확보·채권행사·담보의 설정 및 해지 등 제반 업무를 수행하되, 피고가 정하는 기준에 따라 피고 명의의 채권확보를 하여야 하며, 각종 채권확보책의 선택과 채권서류의 징구 및 채권확보의 실행 등의 사항도 역시 원고 회사의 권한 및 책임에 속하는 것인바(제19조 제1항, 제3항, 제4항), 기록에 의하면, 이러한 약정에 따라 원고 회사는 자기의 고유한 권한 및 책임 아래 매수인을 선정하면서 그 변제자력 등을 심사하고 각종 채권확보책을 선택하였으나, 피고에게 보고함에 있어서는 채권확보가 완료되지 않은 상태에서 그 개괄적인 내용만을 전산 입력하는 방식을 취하였고, 매수인이나 연대보증인의 변제자력을 구체적으로 확인할 수 있는 등기부등본 등 관련 서류는 원고 회사가 보관하였으며, 피고는 전산 입력 사항의 실체적 내용을 분기별로 사후 확인하였을 뿐인 사실을 알 수 있다. ② 또한, 피고가 원고 회사에게 1992. 4.경에 발행된 채권관리 실무지침(을 제15호증의 1, 2)을 교부하여 주었는지는 기록상 명백하지 않지만, 위 약정 내용에 의하면, 적어도 원고 회사가 피고 명의로 채권확보를 함에 있어서 적용하여야 하는 피고 소정의 기준이 존재하였던 사실을 알 수 있을 뿐만 아니라, 특히 원고 회사의 과장으로서 피고와의 거래를 담당하였던 원심 증인 소외 3은 위 채권관리 실무지침을 본 일은 없지만 피고의 직원이 알려주어서 그 내용을 알고 있었다는 취지의 증언을 한 바도 있다. ③ 한편 피고의 위 채권관리 실무지침 등에 의하면, 이 사건과 같이 2억 원 이상의 중장비를 할부판매하면서 선수율이 현금 30% 미만인 경우에는 중기근저당권을 설정하는 외에 재산세 합계액이 미수채권액의 0.2% 이상인 보증인 3명 이상의 연대보증이 필요하고 부동산 근저당설정 등은 권장사항으로 되어 있는데, 피고가 원고 회사로 하여금 이러한 기준을 엄격하게 적용하도록 조치한 것으로 보이지는 않지만, 중장비를 장기간의 할부로 판매하는 경우에는 감가상각의 정도가 심하여 판매된 중장비 자체에 관한 근저당권 설정만으로는 미수채권의 회수가 충분히 담보되지 못하므로, 이와 같이 피고로부터 2억 원 이상의 고가 중장비 판매를 위임받은 대리상인 원고 회사로서는 적어도 민법 제681조의 규정 취지에 따라 그 매수인과 연대보증인들의 변제자력을 면밀히 조사하여 계약을 체결함과 동시에 필요한 경우 충분한 담보를 확보함으로써 위임자인 피고의 이익을 해하지 않을 선량한 관리자의 주의의무를 부담한다. ④ 그런데 원고 회사는 원심판결 별지 내역표 순번 16 거래와 관련하여, 1997. 1. 3. 소외 1에게 2억 4,750만 원의 중장비를 48개월 할부로 판매하기로 하는 계약(계약금 및 인도금 7,250만 원, 할부대금 합계 233,520,000원)을 체결하면서, 위 매매대금의 납입을 담보하기 위하여 위 중장비에 관하여 근저당설정등록을 하는 외에 소외 4를 위 채무에 대하여 연대보증하게 하였으나, 매수인인 위 소외 1은 그 당시 재산으로 서울 관악구 (주소 1 생략)연립 101호 57.92㎡를 소유하고 있을 뿐이었는데, 위 부동산에 관하여는 이미 채권최고액 7,200만 원인 근저당권설정등기가 마쳐져 있었을 뿐만 아니라 1996. 10. 30. 자로 소외 삼성중공업 주식회사에 의하여 320,118,240원 및 225,856,800원의 각 채권의 보전을 위한 가압류등기가 마쳐져 있었으며, 연대보증인인 위 소외 4는 당시 재산으로 서울 관악구 (주소 2 생략)빌라 가동 3층 2호 67.59㎡를 소유하고 있을 뿐이었는데, 위 부동산에 관하여는 이미 채권최고액 4,800만 원 및 1,700만 원인 각 근저당권설정등기가 마쳐져 있었을 뿐만 아니라 1996. 10. 30. 자로 위 삼성중공업 주식회사에 의하여 위 소외 1에 대한 것과 같은 채권의 보전을 위한 각 가압류등기가 마쳐져 있었다. 그 결과 위 소외 1은 위 계약금 및 인도금 중 32,500,000원만을 납부하고 할부대금도 1996. 12. 31. 미리 납부한 제1회 할부대금 4,865,000원 외에는 나머지 대금을 곧바로 연체하였으며, 이에 따라 피고가 위 중장비에 관하여 설정된 근저당권을 실행하였음에도 64,535,469원을 배당받는 데에 그쳤음에도 불구하고, 원고 회사는 1997. 7. 1. 사업운영권을 피고에게 반납할 때까지 적절한 조치도 취하지 아니하였다. ⑤ 또한, 원고 회사는 위 내역표 순번 29 거래와 관련하여, 1997. 4. 30. 소외 2에게 2억 4,750만 원의 중장비를 48개월 할부로 판매하기로 하는 계약(인도금으로 7,750만 원, 할부대금으로 합계 226,848,000원)을 체결하면서, 위 매매대금의 납입을 담보하기 위하여 위 중장비에 관하여 근저당설정등록을 하는 외에 소외 5, 소외 6을 위 채무에 대하여 각 연대보증하게 하였으나, 위 소외 5는 그 당시 재산으로 서울 동작구 (주소 3 생략) 대 130㎡와 그 지상에 지하 1층 지상 4층인 근린생활 시설 및 주택인 건물을 소유하고 있을 뿐이었는데, 위 각 부동산에 관하여는 이미 채권최고액 2억 6,000만 원, 6,500만 원, 4억 2,000만 원 및 1억 2,000만 원인 각 근저당권설정등기가 마쳐져 있었고, 위 소외 6은 당시 재산으로 서울 동작구 (주소 4 생략)아파트 3동 405호 84.99㎡를 소유하고 있을 뿐이었는데, 위 부동산에 관하여는 이미 채권최고액 1,950만 원, 6,000만 원, 3,900만 원, 720만 원 및 4,500만 원인 각 근저당권설정등기가 마쳐져 있었다. 그 결과 위 소외 2는 인도금으로 지급한 어음의 상당량을 부도내고 할부대금도 거의 납부하지 아니하여, 피고가 위 중장비에 관하여 설정된 근저당권을 실행하여 변제에 충당하였음에도 불구하고 인도금 중 원금 77,250,000원과 할부대금 원금 중 88,682,015원만이 회수되었을 뿐이다. ⑥ 사정이 이러하다면, 원고 회사로서는 위 각 거래와 관련하여 위임의 본지에 따른 선량한 관리자의 주의의무를 다하였다고는 도저히 볼 수 없고, 이로 말미암아 피고에게 확정적인 손해가 발생한 이상에는 이를 배상할 의무가 있다고 보아야 한다(다만, 피고의 과실을 참작하여 원고 회사가 배상할 손해액을 감액할 수 있음은 별론으로 한다).
 그럼에도 불구하고, 원심은 앞서 본 이유만으로 원고 회사의 손해배상책임을 묻는 피고의 주장이 이유 없다고 단정하고, 이에 따라 이 부분 피고의 반소청구를 배척함과 동시에 위 인정의 사후봉사 수수료 반환채무의 변제만을 조건으로 원고 1, 원고 2의 피고에 대한 근저당권 말소청구를 인용하였으니, 거기에는 수임인인 대리상의 선관의무에 관한 법리를 오해하고 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고들의 상고를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

[1] 건설기계 판매대리계약 중 대리상에 불과한 판매 회사에게 미회수 매매대금에 관한 무조건의 이행담보책임을 지우는 조항은 약관의규제에관한법률에 의하여 무효라고 판단한 사례
[2] 건설기계 생산자로부터 고가 중장비 판매를 위임받은 대리상이 민법 제681조에 따라 매수인과 연대보증인의 변제자력에 대한 조사 및 담보확보의 선량한 관리자의 주의의무를 부담하는지 여부(적극)

[1] 건설기계 판매대리계약 중 대리상에 불과한 판매 회사에게 미회수 매매대금에 관한 무조건의 이행담보책임을 지우는 조항은 판매 회사가 수령하는 수수료의 액수에 비하여 고객의 무자력으로 인한 위험부담이 너무 커서 판매 회사에 부당하게 불리할 뿐만 아니라, 건설기계 생산자가 미리 매매대금을 리스금융회사로부터 수령하고 나름대로의 채권확보책을 가지고 있음에도 판매 회사에게 금융비용까지 합한 할부금 전액에 대하여 이행담보책임을 지우는 것은 상당한 이유 없이 건설기계 생산자가 부담하여야 할 책임을 판매 회사에게 이전시키는 것이라고 보아야 하므로 약관의규제에관한법률에 의하여 무효라고 판단한 사례.
[2] 중장비를 장기간의 할부로 판매하는 경우에는 감가상각의 정도가 심하여 판매된 중장비 자체에 관한 근저당권 설정만으로는 미수채권의 회수가 충분히 담보되지 못하므로, 건설기계 생산자로부터 2억 원 이상의 고가 중장비 판매를 위임받은 대리상으로서는 적어도 민법 제681조의 규정 취지에 따라 그 매수인과 연대보증인들의 변제자력을 면밀히 조사하여 계약을 체결함과 동시에 필요한 경우 충분한 담보를 확보함으로써 위임자인 건설기계 생산자의 이익을 해하지 않을 선량한 관리자의 주의의무를 부담한다.