자본시장과금융투자업에관한법률위반 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2013.12.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 이준호(기소), 이승주(공판)
【변 호 인】 법무법인 정현 담당 변호사 정두성
【주 문】
 피고인을 징역 8월에 처한다.
 피고인으로부터 109,272,685원을 추징한다.

【이 유】【범죄사실】1. 전제사실
 피고인은 2003. 4.경부터 2007. 5.경까지 증권 포털사이트 ▒▒▒에서 근무하였고, 2008. 8.경부터 2009. 11.경까지 ∈∈∈∈증권 주식형 상품관리시스템 외주업체인 ●●●●●에서 근무하였고, 2009. 12.경부터 2013. 3.경까지 ○○○ ○○○○ TV 방송제작팀(이하 ○○○ ○○○○ 증권방송이라 한다)에서 애널리스트로 근무하며 생방송 증권방송인 △△△△, □□□ 등 프로그램에 출연하여 유망종목을 추천하는 업무를 담당하였다.
 피고인은 2007. 8.경 ‘(책이름 생략)’이라는 주식 투자 관련 서적을 출판하여 판매하였고, 2005년경 회원 2,300명인 네이버 카페 ‘(카페명 1 생략)’를 운영하면서 회원들을 상대로 주식 종목에 관한 상담을 하고, 2009. 7.경부터 현재까지 회원 710명인 네이버 카페 ‘(카페명 2 생략)’를 운영하면서 회원들을 상대로 주식 종목에 관한 추천을 하고, ★★ ★★★ TV에 출연하여 1년 이상 시황분석 방송을 하고, 증권 관련 인터넷 방송인 ▼▼▼과 ▒▒▒에서 2년 동안 ‘(프로그램명 생략)’ 방송을 진행하고, ■■■■■■■의 공동대표로서 법인을 운영하고, 공소외 8 주식회사를 창업하여 운영하고, ★★★★TV 실전 VIP센터에서 활동하고, 수 회에 걸쳐 주식투자 관련 강연회를 개최하는 등의 경력이 있는 한편, 최근까지 ○○○ ○○○○ 증권방송의 ‘△△△△’, ‘□□□’ 등의 프로그램에서 총 2,246회에 걸쳐 유망종목을 추천하는 등으로 증권업계에서 인지도와 영향력을 가지고 있었다.
 피고인은 ○○○ ○○○○ 증권방송의 ‘△△△△’, ‘□□□’ 등의 프로그램에 출연하면서, 위와 같이 증권업계에서 인지도와 영향력이 있고, ○○○ ○○○○ 증권방송이 대표적인 케이블 TV 경제방송 중 하나여서 위 증권방송에 출연하여 특정 종목의 매수를 추천하면 일반 투자자들의 매수세가 유입되어 증권방송 종료 후 주가가 단기간에 상승하거나 상승세가 지속된다는 사실을 알고 있었다.
 피고인은 위와 같은 기회를 이용해 시세 차익을 얻기 위해 증권방송에 앞서 차명계좌를 사용해 특정 종목을 선행 매수한 후 그 사실을 숨긴 채 증권방송을 하면서 그 종목에 대한 정확한 분석이나 정보 확인 없이 주관적인 추측과 과장된 내용에 근거하여 이를 유망종목으로 추천하고 방송을 청취한 일반 투자자들의 매수세가 유입되어 주가가 상승하면 방송 전에 미리 매도주문을 접수하여 방송 도중에 매도계약이 체결되게 하거나 증권방송 종료 후 바로 이를 매도하는 등의 방법으로 시세 차익을 실현하기로 마음먹었다.
2. 범죄사실
 누구든지 금융투자상품의 매매 그 밖의 거래와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하거나, 금융투자상품의 매매 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 풍문의 유포, 위계의 사용을 하여서는 아니 된다.
 그럼에도 피고인은 2012. 5. 2.경 ○○○ ○○○○ 증권방송 사무실에서 피고인의 컴퓨터 HTS시스템 등을 사용해 [별지1] 기재(다만 5, 6번 해당 부분은 모두 삭제한다) 차명계좌로 증권방송에서 유망종목으로 추천할 예정인 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라 한다) 주식 14,619주를 평균 매수단가 3,541원, 매수금액 51,772,570원에 매입한 후, 같은 날 14:30경 ○○○ ○○○○ 증권방송의 ‘□□□’ 프로그램에 출연하여 증권방송의 기회를 이용해 시세 차익을 얻을 목적으로 공소외 3 회사 주식을 사전에 매수하여 보유하고 있는 사실을 숨긴 채, 공소외 3 회사에 대한 객관적인 자료에 근거하지 않고 막연한 추측과 과장된 내용으로 “올해 매출액 150% 성장할 것으로 보고 있다. 매출액은 1,000억 원이 넘을 것으로 보이는데, 국내에서는 경쟁사가 거의 없어서 영업이익률 자체가 상당히 높다. PER 10배라고 해도 현 주가수준 대비 2배 이상 올라갈 수 있다”라고 방송하여 일반 투자자들로 하여금 공소외 3 회사 주식을 매수하도록 권유하고, 위 증권방송을 청취한 일반 투자자들의 매수세가 유입되자, 위 ‘□□□’ 프로그램에 출연하기 전에 미리 접수해둔 공소외 3 회사 주식에 대한 매도 주문에 따라 같은 날 14:36경 공소외 3 회사 주식 619주를 평균 매도단가 3,623원, 매도금액 2,231,495원에 매도하고, 2012. 5. 3.경 공소외 3 회사 주식 14,000주를 평균 매도단가 3,623원, 매도금액 50,736,235원에 매도하여 합계 1,024,174원의 부당이득을 취득하였다.
 피고인은 이를 비롯하여 2010. 4. 8경부터 2012. 12. 7.경까지 위와 같은 방법으로 [첨부1] 범죄일람표 기재(판결문 20쪽 이하)와 같이 공소외 4 주식회사 등 총 90개 종목에 대하여 117회에 걸쳐 합계 109,272,685원의 부당이득을 취득하였다.
 결국 피고인은 위와 같은 방법으로 주식 매매와 관련하여 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 동시에 주식 시세의 변동을 도모할 목적으로 위계를 사용하여 합계 109,272,685원의 부당이득을 취득하였다.
【증거의 요지】1. 피고인의 일부 법정진술
1. 피고인에 대한 각 일부 검찰피의자신문조서(특히 제1회 피의자신문조서 중 증거기록 1438쪽, 제2회 피의자신문조서 중 증거기록 1497쪽, 제3회 피의자신문조서 중 증거기록 1949, 1951~1953, 1961, 1963쪽, 제4회 피의자신문조서 중 증거기록 2277쪽)
1. 피고인에 대한 각 문답서
1. 공소외 5에 대한 검찰 진술조서
1. 공소외 6의 진술서
1. 각 수사보고(증거목록 9, 10, 11, 12, 14, 15, 18, 20, 21, 22, 25, 29, 30, 32, 33, 34, 39, 44, 45, 52, 56, 61, 65, 69번)
1. 금융위원회 혐의자 통보, 불공정거래 조사결과 및 처리(안)
1. 일별 주가 추이 및 차트 첨부(증거목록 19번), 홈페이지 방송내역 출력물 첨부, 공소외 7 명의 이트레이드 증권계좌 내역 일부 첨부(이상 증거목록 35, 36번)
1. ‘선행매수 추가종목 엑셀 정리 첨부’ 등 증거목록 39번의 수사보고 각 첨부자료(증거목록 40~43번), ◆◆◆전자 등 관련 방송내역 등 첨부(증거목록 46번)
1. ‘프로그램 코너명 및 매매일치 수량(수정) 첨부’ 등 증거목록 52번의 수사보고 각 첨부자료(증거목록 53~55번), ‘매매장 체결이 기준으로 재정리된 기존 종목에 대한 매수·매도 내역 정리 첨부’ 등 증거목록 56번의 수사보고 각 첨부자료(증거목록 57~60번), ‘선행매수 추가 종목에 대한 방송 추천 내용 정리 첨부’ 등 증거목록 61번의 수사보고 각 첨부자료(증거목록 62~64번), 바이오톡스텍 등에 대한 매매내역 및 매매장 일부 첨부(증거목록 66번), 부당이득 산출내역 첨부(증거목록 71번)
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
 포괄하여 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률{2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되어 2013. 11. 29.부터 시행되기 전의 것} 제443조 제1항 제8, 9호, 제178조 제1항 제1호, 제2항(징역형 선택)
1. 추징
범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 특례법 제10조 제1항, 제8조 제1항
【양형의 이유】○ 권고형량범위: 2년 6월~6년(가중; 범행수법 불량)
○ 피고인은 대중의 신뢰를 받는 증권방송에 출연하는 기회를 악용하여 사익을 도모하고자 방송 내용의 적정성에 관하여 제대로 확인하지 아니한 채 방송을 하면서, 매매차익을 소규모로 유지하며 타인 명의의 계좌를 이용하여 장기간에 걸쳐 반복적으로 선행매매에 의한 주식 거래를 하였고, 그 과정에서 선 매수한 종목에 맞추어 테마종목 또는 같은 부류의 종목들을 선정하여 추천하는 가운데, 선 매수한 주식을 추천 종목에 포함해 방송하거나 방송 후 주가 상승이 미미하면 같은 종목을 반복 추천하기도 하거나 방송 전 매수 종목에 미리 매도주문을 예약해 놓기도 하는 등의 계획적, 전문적 방법으로 부당이득을 취하고 증권 시세를 왜곡·변동시켰다. 또 피고인은 2012. 9.경 금융감독원이 피고인의 부정거래 혐의에 관하여 조사를 시작하였음을 알고도 범행을 중단하지 아니하였다. 
 한편 피고인은 방송 외에는 인터넷 등을 통하여 일반인을 상대로 매수추천을 하지 아니하였고, 인터넷 카페의 유료회원을 모집하지 않았으며, 통정매매 또는 가장매매의 수단을 동원하지는 않았다. 피고인은 전과 없는 초범이다. 
 이러한 사정들을 참작하되 후자의 사정을 고려하여 권고형량범위를 벗어나 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄부분】○ 이 사건 공소사실에서 [별지2] 범죄일람표(판결문 9쪽 이하) 중 판시 [첨부1] 범죄일람표(판결문 20쪽 이하) 기재와 같이 “피고인이 2010. 4. 8경부터 2012. 12. 7.경까지 90개 종목, 117회에 걸쳐 109,272,685원을 취득하였다”는 것을 초과하는 부분(이는 피고인이 공소외 1 계좌를 이용하여 [별지2] 범죄일람표 중 ◇◇◇◇◇, ☆☆☆☆, ▽▽▽▽, ◎◎◎◎◎◎, ◁◁◁◁, ▷▷▷▷▷, ♤♤♤♤, ◈◈◈◈, ○○, ♡♡♡♡♡ 10개 업체 주식을 거래한 부분에 해당하는바, 이하 ‘이 사건 초과 부분’이라 한다. 이 사건 초과 부분을 더하면 판시 범죄사실보다 기간의 시기는 2010. 1. 26.경, 종기는 2013. 1. 22.경, 총 종목 수는 100개, 총 거래 횟수는 137회, 합계액은 170,144,454원으로 각 늘어난다)하여 살펴본다.
○ 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 규정하고 있는 ‘위반행위로 얻은 이익'은 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이익을 의미하고, 여러 사람이 공동으로 시세조종 등 불공정거래의 범행을 저지른 경우 그 범행으로 인한 이익은 범행에 가담한 공범 전체가 취득한 이익을 말하는 것일 뿐 범행에 가담하지 아니한 제3자에게 귀속되는 이익은 이에 포함되지 아니한다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결 참조). 
○ 이 사건에 제출된 모든 증거를 종합하더라도 이 사건 초과 부분 이득액 60,871,769원(170,144,454원 - 109,272,685원)이 피고인에게 귀속되었다거나 위 이득을 얻은 공소외 1 계좌의 실제 소유주 공소외 2가 피고인과 공범 관계에 있었다는 점을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 비록 위 ‘위반행위로 얻은 이익'이 판시 범죄사실의 구성요건에 해당하지는 않는다 하더라도, 위 법리에 비추어 위 이득액 60,871,769원을 포함한 이 사건 초과 부분에 대한 죄책을 피고인에게 물을 수 없다. 
○ 그렇다면 이 사건 초과 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄 관계에 있는 판시 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.
[별지 생략]

판사 이성용