성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) (형사, 대법원)
공포일: 2023.06.01 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 최철호
【원심판결】 의정부지법 2020. 2. 6. 선고 2019노2762 판결
【주 문】
 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 무죄 부분 공소사실의 요지 
 피고인은 2018. 6. 말경부터 2018. 7. 초순경까지 피고인의 휴대전화를 이용하여 SNS메신저 프로그램에 접속하여 여자친구인 피해자와 서로 합의하에 촬영해 두었던 성관계 동영상 6개, 유방, 알몸 등의 사진 27장을 공소외 1에게 전송함으로써 피해자의 동의하에 촬영한 촬영물(이하 ‘이 사건 촬영물’이라 한다)을 피해자의 의사에 반하여 제공하였다.
 2. 원심 판단의 요지
 원심은, 다음과 같은 이유로 검사가 제출한 증거 중 경찰관이 피고인으로부터 임의제출 방식으로 압수한 휴대전화(이하 ‘이 사건 휴대전화’라 한다)에서 추출한 이 사건 촬영물의 증거능력을 인정할 수 없고, 나머지 증거들만으로는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄로 판단하였다.
 가. 형사소송법과 형사소송규칙의 위임 없이 제정된 구 (경찰청) 범죄수사규칙(2021. 1. 8. 경찰청 훈령 제1001호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 범죄수사규칙’이라 한다) 제119조 제3항에 따라 피의자신문조서에 압수의 취지를 기재하고 압수조서를 작성하지 않은 것은 위법하다.
 나. 피고인은 고소사건의 피의자로 조사받던 중 임의제출에 의한 압수의 효과에 대하여 충분히 고지받지 못한 채 위축된 상태에서 휴대전화기를 임의제출한 것으로 보이므로, 제출의 임의성에 대한 증명이 부족하다.
 3. 인정 사실
 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.
 가. 피해자는 2018. 9. 19. 구 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(2018. 12. 18. 법률 제15977호로 개정되기 전의 것) 제14조 위반 혐의로 피고인을 고소하였다. 
 나. 사법경찰관 공소외 2는 2018. 10. 18. 08:33경 일산서부경찰서 여성청소년과 수사사무실에서 사법경찰리 공소외 3의 참여하에 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서를 작성하였다. 당시 피고인은 사선변호인을 선임한 상태에서 처음부터 자신의 잘못을 시인하였고, 사법경찰관의 질문에 스스로 이 사건 휴대전화를 검색해 가며 범행의 일시 및 장소를 특정하여 답변하였다. 
 다. 사법경찰관은 피의자신문 말미에 이 사건 휴대전화를 제출할 수 있는지 물었고, 피고인은 ‘어차피 제출해야 된다고 하면 지금 제출하겠습니다.’라고 답변하면서 이 사건 휴대전화를 제출하였다. 사법경찰관은 피의자신문조서 말미에 ‘이때 피의자가 소지하고 있던 휴대전화(노트8, 모델명: SM-N950N)를 임의제출하기에 본 조서를 압수조서에 갈음한다.’라고 기재하였다.
 라. 사법경찰관은 이 사건 휴대전화를 제출받아 영장 없이 압수하면서 피고인에게 압수목록 및 압수증명서를 교부하였다. 피고인은 이 사건 휴대전화에 관한 임의제출서에 무인하였고, 임의제출서의 ‘제출자의 처분의견(반환의사 유무)’란에 ‘돌려주시길 희망합니다.’라고 자필로 기재하였다.
 마. 피고인은 수사 초기부터 제1심, 원심 법정에 이르기까지 일관하여 자신의 범행 일체를 시인하며 반성하는 태도를 보였고, 증거에 모두 동의하였다. 나아가 수사에 적극 협조하였다는 점을 유리한 양형사유로 주장하기도 하였다.
 바. 원심은 2019. 11. 14. 검사에게 ‘디지털증거의 적법 수집절차를 소명할 것’ 등을 내용으로 하는 석명준비명령을 하였고, 이에 검사는 2019. 12. 16. 압수증명서, 임의제출서, 전자정보 확인서 등 관련서류와 함께 ‘휴대전화기 압수절차가 적법하다.’는 취지의 의견서를 제출하였다. 피고인은 원심법원의 위와 같은 조치에도 공소사실을 부인하거나 휴대전화기 제출에 임의성이 없었다는 취지의 주장은 하지 않았다. 
 사. 기록상 피고인이 피의자로 조사를 받던 중 이 사건 휴대전화를 제출할 당시 임의성에 대한 의심이 생길 정도로 위축된 상태에 있었다고 볼 만한 사정은 보이지 않고, 원심판결에도 그러한 사정에 대한 아무런 설시가 없다. 
 4. 대법원의 판단
 가. 사법경찰관이 피의자신문조서에 압수의 취지를 기재하여 압수조서를 갈음한 조치가 위법한지 여부
형사소송법 제106조, 제218조, 제219조, 형사소송규칙 제62조, 제109조, 구 범죄수사규칙 제119조 등 관련 규정들에 의하면, 사법경찰관이 임의제출된 증거물을 압수한 경우 압수경위 등을 구체적으로 기재한 압수조서를 작성하도록 하고 있다. 이는 사법경찰관으로 하여금 압수절차의 경위를 기록하도록 함으로써 사후적으로 압수절차의 적법성을 심사·통제하기 위한 것이다. 구 범죄수사규칙 제119조 제3항에 따라 피의자신문조서 등에 압수의 취지를 기재하여 압수조서를 갈음할 수 있도록 하더라도, 압수절차의 적법성 심사·통제 기능에 차이가 없으므로, 위와 같은 사정만으로 이 사건 휴대전화에 관한 압수가 형사소송법이 정한 압수절차를 지키지 않은 것이어서 위법하다는 취지의 원심판단에는 압수절차의 적법성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 
 나. 이 사건 휴대전화 제출의 임의성 인정 여부
 1) 임의로 제출된 물건을 압수하는 경우, 그 제출에 임의성이 있다는 점에 관하여는 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하여야 하고, 임의로 제출된 것이라고 볼 수 없는 경우에는 증거능력을 인정할 수 없다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결 참조). 
 2) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 피고인이 사법경찰관에게 이 사건 휴대전화를 제출한 경위, 이 사건 공판의 진행 경과 및 검사의 임의성에 대한 증명 정도가 위와 같다면, 원심으로서는 피고인이 수사기관에서 이 사건 휴대전화를 제출한 구체적인 경위, 검사가 제출한 압수증명, 임의제출서, 전자정보 확인서 등의 작성 경위, 피고인의 공판정에서의 태도 등을 고려하여 이 사건 휴대전화 제출의 임의성 여부를 보다 면밀히 살펴보았어야 한다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 휴대전화 임의제출의 임의성에 대한 증명이 부족하다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 이유불비 내지 임의제출의 임의성에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 다. 소결론
 결국 판시와 같은 이유로 이 사건 촬영물의 증거능력을 부정하고 나머지 증거들만으로는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 앞서 본 바와 같은 잘못으로 위 증거의 증거능력을 부정한 나머지 필요한 심리를 다하지 못하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 
 5. 결론
 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 오경미(재판장) 박정화 김선수(주심) 노태악

[1] 사법경찰관이 임의제출된 증거물을 압수한 경우 압수경위 등을 구체적으로 기재한 압수조서를 작성하도록 한 형사소송법 등 관련 규정의 취지 / 구 (경찰청) 범죄수사규칙 제119조 제3항에 따라 피의자신문조서 등에 압수의 취지를 기재하여 압수조서를 갈음할 수 있도록 한 것이 이러한 관련 규정의 취지에 반하는지 여부(소극)
 [2] 임의로 제출된 물건을 압수하는 경우, 제출에 임의성이 있다는 점에 관한 증명책임 소재(=검사)와 증명 정도(=합리적 의심을 배제할 수 있을 정도) 및 임의로 제출된 것이라고 볼 수 없는 경우 압수물의 증거능력 유무(소극)