특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)[피고인2에대한예비적죄명:특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)방조]·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·업무상배임·업무상횡령·횡령·배임증재·자격모용사문서작성·자격모용작성사문서행사·사문서위조·위조사문서행사·증권거래법위반·주식회사의외부감사에관한법률위반(피고인3에대한인정된죄명:사문서변조및변조사문서행사) (형사, 대법원)
공포일: 2010.05.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인
【상 고 인】 피고인 1 및 검사
【변 호 인】 법무법인 소호 외 2인
【원심판결】 서울고법 2009. 12. 11. 선고 2009노1531 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 살펴본다.
 1. 공소외 1 주식회사의 공소외 2 주식회사 주식 매수로 인한 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(배임)의 점에 관한 피고인 1과 검사의 각 상고이유에 대한 판단
 회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 회사로 하여금 다른 회사의 주식을 고가로 매수하게 함으로써 회사에 가한 손해액은 통상 그 주식의 매매대금과 시가의 차액 상당으로 볼 수 있고, 비상장주식의 경우에 그 시가는 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 때에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 한다. 다만 그와 같은 거래사례가 없는 경우에는 보편적으로 인정되는 여러 가지 평가방법들을 고려하되, 어느 한 가지 평가방법이 항상 적용되어야 한다고 단정할 수는 없고, 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결 등 참조). 한편 주식거래와 관련한 배임행위로 인한 손해의 발생 여부를 판단하기 위하여 주식가치의 평가가 요구되는 경우에는, 상대적으로 가장 타당한 평가의 방법이나 기준을 심리하여 손해의 발생 여부를 구체적으로 판단하는 것이 필요하다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2008도11036 판결 등 참조).
 원심은 먼저, 그 판시와 같은 여러 사정을 들어 피고인 1의 공소외 3 혹은 공소외 4와의 주식거래는 이 사건 공소외 2 주식회사(이하 모든 회사의 이름에서 ‘주식회사’는 생략하기로 한다) 주식의 객관적 교환가치를 적정하게 반영하는 거래실례로 볼 수 없고 달리 그와 같은 적절한 거래실례를 발견할 수 없다고 하였다. 이어서 원심은 일반적으로 주식 가치의 평가에 사용되는 여러 방법 중에서 ‘유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정’에 의한 평가방법이 당해 기업의 특성을 반영하는 가장 적합한 평가방법이라고 보고, 그에 따라 그 판시와 같은 기초자료를 토대로 산출한 당해 주식의 가액과 이 사건 거래에서의 매매대금의 차액 상당을 이 사건 배임행위로 인한 재산상 손해로 판단하였다.
 앞서 본 법리의 취지와 원심판결 이유에 비추어 보면, 원심의 판단은 그 이유 설시에 다소 미흡한 점이 있으나 이 사건 배임행위로 인한 이득액이 적어도 그 판시와 같이 5억 원 이상이라고 인정한 결론에 있어서는 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 나아가 피고인 1과 검사의 각 상고이유에서 주장하는 바와 같이 원심판결에 비상장주식의 가치평가방법이나 배임행위로 인한 손해액 산정 등에 관한 법리를 오해하였다거나 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 피고인 1의 나머지 상고이유에 대한 판단
 가. 공소외 5 주식회사 명의 대출금의 사용으로 인한 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반(횡령)의 점에 관하여
 (1) 금융거래에 있어서 권리의무를 부담하는 당사자는 그 명의를 기준으로 정하는 것이 원칙이다. 따라서 실제 차주가 제3자의 명의를 빌어 대출을 받는 경우에도, 금융기관이 명의대여자와 사이에 당해 대출에 따르는 법률상의 효과를 실제 차주에게 귀속시키고 명의대여자에게는 그 채무 등의 부담을 지우지 아니하기로 합의하였다는 사정이 적극적으로 입증되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 금융기관과 대출명의자 사이의 거래를 통정허위표시로 보아 그 효력을 부인할 수는 없다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다7772, 7789 판결 등 참조). 한편 횡령죄에 있어서 ‘불법영득의 의사’라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분을 하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상 또는 보전하려는 의사가 있다고 하여 불법영득의사의 존재가 부정되지 아니한다(대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결 등 참조).
 (2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 1이 공소외 5 주식회사의 대표이사로서 이 사건 대출을 받을 당시 금융기관을 상대로 "자신이 실제 채무자이고 공소외 5 주식회사는 단순히 형식상의 주채무자"라는 의사표시를 하거나, 금융기관의 대출담당자가 "공소외 5 주식회사에 대해서는 채무자로서의 책임을 지우지 아니하려는 의도"를 가지고 있었다고 인정할 아무런 자료가 없다고 보았다. 그리하여 원심은 그 판시 금융기관과 공소외 5 주식회사 사이의 이 사건 대출약정을 통정허위표시로 볼 수 없다고 판단하였다. 나아가 원심은 피고인 1이 위와 같은 경위로 공소외 5 주식회사에게 귀속된 그 판시 대출금을 인출하여 임의로 자신의 개인적 용도로 사용한 행위는 업무상횡령에 해당하고, 그 이후에 위 피고인이 개인자금으로 그 대출금 상당액을 상환하였다는 등의 사정은 범죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다고 판단하였다.
 (3) 앞서 본 법리의 취지를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 대출채무자의 확정 혹은 불법영득의사의 인정 등에 관한 법리를 오해한 위법이나 논리와 경험법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법으로 판결 결과에 영향을 미친 바가 있다고 할 수 없다.
 나. 그 밖의 상고이유에 관하여
 원심이 적법하게 채용한 증거들을 원심판결 이유에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 여러 정황 내지 간접사실 등을 토대로 이 부분 각 공소사실을 모두 유죄로 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나 관련 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 검사의 나머지 상고이유에 대한 판단
 가. 피고인 2, 피고인 3에 대한 각 ‘주식회사의 외부감사에 관한 법률’ 위반의 점에 관하여
 (1) 구 ‘주식회사의 외부감사에 관한 법률’(2007. 3. 29. 법률 제8314호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘외감법’이라 한다)에서의 ‘감사인’은 외감법 제2조 등의 법령에 의하여 외부의 회계감사를 받아야 하는 회사에 대하여 감사를 실시하는 회계법인과 감사반만을 의미하고(대법원 2004. 5. 13. 선고 2002도7340 판결 등 참조), 외감법 제20조 제1항 제2호 및 같은 조 제3항 제3호는 위와 같은 ‘감사인’에 의하여 작성된 감사조서를 위조·변조·훼손 또는 파기하는 행위 내지 위와 같은 감사인의 감사업무를 방해하는 행위를 처벌하는 것으로 보아야 한다. 
 (2) 원심은 공소외 2 주식회사가 외감법 제2조 등의 법령에 의하여 필수적으로 외부의 회계감사를 받아야 하는 회사가 아니고, 따라서 이 사건 회계감사를 실시한 회계법인은 위 ‘감사인’에 해당하지 아니한다는 이유를 들어, 이 사건 회계감사와 관련된 이 부분 각 공소사실에 관하여 범죄의 증명이 없다고 판단하였다.
 (3) 앞서 본 법리의 취지와 원심판결 이유에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 관련 법리를 오해한 위법이 없다. 검사의 이 부분 상고이유의 논지는 위 법리의 취지에 반하는 독자적 견해에서 원심판결을 비판하는 것에 불과하여 받아들이지 아니한다.
 나. 피고인 1, 피고인 2에 대한 그 밖의 상고이유에 관하여
 원심은 이 부분 각 공소사실에 관하여 합리적 의심을 배제하고 이를 유죄로 인정할 증거가 부족하거나 없다는 이유로 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들 및 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나 관련 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 없으므로, 이를 다투는 이 부분 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

[1] 대표이사가 회사 명의로 대출받은 돈을 임의로 사용한 경우 업무상횡령죄가 성립한다고 한 사례
[2] 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률에서 ‘감사인’의 의미 및 같은 법 제20조 제1항 제2호, 제3항 제3호에 의한 처벌대상인 행위
[3] 법령에 의한 외부 회계감사 대상이 아닌 회사에 회계감사를 실시한 회계법인은 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률에서의 ‘감사인’에 해당하지 아니한다는 이유로, 같은 법 제20조 제1항 제2호, 제3항 제3호 위반의 공소사실을 무죄로 인정한 원심의 판단을 수긍한 사례

[1] 대표이사가 회사 명의로 대출을 받을 당시 금융기관에 ‘자신이 실제 채무자이고 회사는 단순히 형식상의 주채무자’라는 의사표시를 하거나, 대출담당자가 ‘회사에 대해서는 채무자로서의 책임을 지우지 아니하려는 의도’를 가지고 있었다고 인정할 아무런 자료가 없는 사안에서, 금융기관과 회사 사이의 대출약정을 통정허위표시로 볼 수 없으므로, 대표이사가 회사에 귀속된 위 대출금을 인출하여 임의로 사용한 행위는 업무상횡령에 해당하고, 그 후 개인자금으로 대출금 상당액을 상환하였다는 등의 사정은 범죄 성립에 영향을 미치지 아니한다고 한 사례.
[2] 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2007. 3. 29. 법률 제8314호로 개정되기 전의 것)에서의 ‘감사인’은 같은 법 제2조 등의 법령에 의하여 외부의 회계감사를 받아야 하는 회사에 대하여 감사를 실시하는 회계법인과 감사반만을 의미하고, 같은 법 제20조 제1항 제2호 및 같은 조 제3항 제3호는 위와 같은 ‘감사인’에 의하여 작성된 감사조서를 위조·변조·훼손 또는 파기하는 행위 내지 위와 같은 ‘감사인’의 감사업무를 방해하는 행위를 처벌하는 것으로 보아야 한다.
[3] 甲 회사가 법령에 의하여 필수적으로 외부 회계감사를 받아야 하는 회사가 아니어서, 甲 회사에 대해 회계감사를 실시한 회계법인 역시 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2007. 3. 29. 법률 제8314호로 개정되기 전의 것)에서의 ‘감사인’에 해당하지 아니한다는 이유로, 같은 법 제20조 제1항 제2호, 제3항 제3호 위반의 공소사실을 무죄로 인정한 원심의 판단을 수긍한 사례.