저작권등침해정지및예방 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2011.07.20 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 한국방송공사 외 2인 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 이세정 외 1인)
【피고, 피항소인 겸 항소인】 주식회사 씨제이헬로비전 외 4인 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 지영철 외 2인)
【제1심판결】 서울중앙지법 2010. 9. 8. 선고 2009가합132731 판결
【변론종결】2011. 6. 8.
【주 문】
1. 원고들 및 피고들의 항소를 기각한다.
2. 항소비용 중 20%는 원고들이, 80%는 피고들이 각각 부담한다.
3. 제1심판결의 주문 제2항은 당심에서의 청구 감축에 따라 아래와 같이 변경되었다.
피고들은 이 사건 판결문이 피고들에게 송달된 날부터 30일이 경과된 이후 새로이 피고들의 종합유선방송 상품에 가입하는 수신자들에게 원고들이 송출하는 [별지 2] 목록 기재 각 디지털 지상파방송 신호를 동시재송신하여서는 아니 된다.

【청구취지】주문 제4항 및 피고들이 그 명령을 위반하는 경우 해당 원고들에게 위반일수 1일마다 각 1억 원씩을 지급하라(원고들은 당심에 이르러 금지의 기산일을 감축하였다).
(원고들이 당심에 이르러 별도의 금지청구 대상에 관하여 [별지 1] 목록에서 [별지 1-1] 목록으로 교환적으로 변경한 부분은 [별지 2] 목록 기재 디지털 지상파방송의 일부에 불과하므로 그 금지청구는 [별지 2] 목록 기재 목적물의 일부에 관한 선택적 청구이다.)
【이 유】 1. 기초 사실
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 3, 14, 18, 19, 37, 38, 39호증, 을 제17, 18호증(이하 각 가지번호를 포함한다)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 가. 원고 한국방송공사는 방송법에 의하여 설립된 공법인이고, 나머지 원고들은 방송법에 의한 방송국 허가를 얻어 설립된 주식회사로서 각각 지상파방송사업을 영위하고 있는 방송사업자이다. 피고들은 방송법에 의한 종합유선방송 사업허가를 얻어 서울 양천구, 강동구, 서초구, 영등포구, 강서구 등지에 방송설비, 전송망 등을 구비하여, 가입자에게 복수의 방송 채널을 제공하는 다채널 유선방송사업을 각각 영위하고 있는 종합유선방송사업자이다.
 나. 피고들은 종합유선방송사업을 통해 가입자에게, 원고들이 송신탑 등을 통해 공중에 송출하는 [별지 2] 목록 기재 각 디지털 지상파방송(이하 ‘이 사건 방송’이라 한다)의 방송신호를 피고들이 설치한 안테나 등으로 수신한 후 실시간으로 그 방송신호를 직접 또는 디지털 유선방송용 셋톱박스(Set-top Box, 외부에서 들어오는 신호를 받아 적절히 변환하여 텔레비전으로 그 내용을 표시해 주는 장치)를 거쳐 가입자가 보유한 텔레비전에 재송신(이하 ‘이 사건 동시재송신’이라 한다)하고 있고, 그 외에도 홈쇼핑 등 유선방송 전용 채널을 가입자에게 제공하고 있다.
 다. 한편 원고들은 이 사건 방송 중 각 해당 방송에 관하여 동시중계방송권( 저작권법 제85조)을 가지고 있다. 
 2. 저작인접권의 침해
 동시중계방송권은 방송신호를 다른 지역에 설치한 안테나 등을 통해 수신한 다음 이를 해당 지역에 재송신하거나 또는 제3자에게 그 재송신을 허용하거나 무단 재송신의 금지를 구할 수 있는 저작인접권이다.
 기초 사실에 나타난 이 사건 동시재송신의 행태를 보면, 원고들이 설치한 안테나와는 따로 설치한 안테나 등을 통해 이 사건 방송의 신호를 수신한 다음 이를 피고들의 사업 권역에 있는 수신자에게 재송신하는 방법으로 이루어지고 있음을 알 수 있으므로, 피고들은 이 사건 동시재송신을 통해 원고들의 이 사건 방송에 관한 동시중계방송권을 침해하고 있다.
 따라서 원고들은 다른 사정이 없는 한 피고들에게 저작권법 제123조에 따라 그 침해의 금지를 청구할 권리를 가지고 있으므로, 피고들은 원고들에게 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 판결문이 피고들에게 송달된 날부터 30일이 경과된 이후 새로이 피고들의 종합유선방송 상품에 가입하는 수신자들에게 이 사건 방송신호를 동시재송신하지 아니할 의무가 있다. 
 3. 피고들의 주장에 관한 판단
 가. 주장의 요지
 (1) 방송법 제78조는 피고들에게 이 사건 동시재송신을 허용하였다. 
 (2) 이 사건 동시재송신은 ‘수신보조행위’에 불과하여 저작인접권을 침해하지 않는다.
 (3) 피고들은 원고들과의 묵시적 합의로 이 사건 동시재송신을 허락받았다.
 (4) 원고들의 이 사건 동시재송신에 대한 금지청구는 권리를 남용한 것이다.
 (5) 원고들의 청구와 같이 신규 가입자만 구분하여 제한하는 것이 불가능하다.
 나. 방송법의 허용 여부
 (1) 피고들의 주장의 요지는 아래와 같다.
 중계유선방송사업자들에 대하여 적용되다가 폐지된 구 유선방송수신관리법(1986. 12. 31.법률 제3914호 유선방송관리법 부칙 제2항으로 폐지)과 구 유선방송관리법(2000. 1. 12. 법률 제6139호 방송법 부칙 제2조로 폐지)은 중계유선방송사업자들의 방송범위를 정할 때에 지상파방송을 재송신할 수 있는 것으로 정하면서도 동시중계방송권 제한규정을 두지 않았다. 그 후 종합유선방송법이 1991. 12. 31. 제정되면서 아래와 같은 재송신 의무규정과 저작권 적용배제 규정이 생겼지만, 당시 함께 개정된 구 유선방송관리법에는 그러한 규정이 들어가지 않았다. 
구 종합유선방송법 (1998. 2. 8. 법률 제5926호로 전부 개정되기 전의 것) 제27조① 종합유선방송국은 대통령령이 정하는 무선방송국의 방송(라디오방송을 제외한다)을 동시재송신하여야 한다. 다만 동시재송신하고자 하는 무선방송국의 방송구역 안에 당해 종합유선방송국의 방송구역이 포함되지 아니하는 경우에는 그러하지 아니하다.③ 제1항의 규정에 의한 동시재송신의 경우에는 당해 무선방송국이 가지는 저작권법 제69조의 동시중계방송권에 관한 규정은 이를 적용하지 아니한다.
 그 후 방송법이 개정되면서(2000. 1. 12. 법률 제6139호로 개정되어 2월 경과 후 시행) 구 유선방송관리법과 구 종합유선방송법이 함께 폐지될 때, 중계유선방송사업자 및 피고들과 같은 종합유선방송사업자를 함께 규율하는 아래의 조항이 생겼다.
방송법 제78조 (재송신)① 종합유선방송사업자·위성방송사업자(이동멀티미디어방송을 행하는 위성방송사업자를 제외한다) 및 중계유선방송사업자는 한국방송공사 및 한국교육방송공사법에 의한 한국교육방송공사가 행하는 지상파방송(라디오방송을 제외한다)을 수신하여 그 방송프로그램에 변경을 가하지 아니하고 그대로 동시에 재송신(이하 ‘동시재송신’이라 한다)하여야 한다. 다만 지상파방송을 행하는 당해 방송사업자의 방송구역 안에 당해 종합유선방송사업자 및 중계유선방송사업자의 방송구역이 포함되지 아니하는 경우에는 그러하지 아니하다.③ 제1항의 규정에 의한 동시재송신의 경우에는 저작권법 제85조의 동시중계방송권에 관한 규정은 이를 적용하지 아니한다.④ 종합유선방송사업자 및 중계유선방송사업자가 당해 방송구역 외에서 허가받은 지상파방송사업자가 행하는 지상파방송을 동시재송신하고자 하거나 위성방송사업자가 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 동시재송신하는 지상파방송 이외의 지상파방송을 재송신하고자 하는 때에는 방송통신위원회의 승인을 얻어야 한다.
 위와 같은 입법경과를 볼 때, 입법자가 만일 중계유선방송사업자의 재송신행위를 저작인접권 침해행위로 보아 이를 함께 규제하려 하였다면 구 종합유선방송법뿐만 아니라 구 유선방송관리법에도 구 종합유선방송법 제27조 제1항, 제3항과 같은 규정을 두었어야 할 터인데 이와 같이 하지 않았다. 이러한 입법자의 의사는 중계유선방송사업자의 재송신행위를 저작인접권 침해행위에 해당하지 않는다고 본 것이다. 중계유선방송사업자에 의한 지상파 재송신행위와 그 법적 지위를 승계한 종합유선방송사업자에 의한 지상파 재송신행위는 실질적으로 같은 형태이므로 역시 저작인접권 침해행위에 해당하지 아니한다. 
 또한 방송법 제78조에서 의무재송신과 동시중계방송권의 공중송신권에 대한 적용배제 규정을 중계유선방송사업자에게도 확대하여 적용한 것은 유선방송제도를 도입한 이래 적법한 행위로 인정되어 온 동시재송신행위를 새삼스럽게 위법하다고 규정한 것이 아니라 ‘의무’로서 규정한 것으로서, 방송법 제78조 제3항은 의무재송신의 이행과정에서 불가피하게 발생할 수 있는 예외적인 경우의 저작인접권의 침해 논란을 방지하기 위해 마련된 것에 불과하다. 
 따라서 피고들의 이 사건 동시재송신은 원고들의 저작인접권을 침해하지 않는다.
 (2) 그러나 방송법 제78조 제1항, 제3항은 그 문언대로 교육방송 등 특정 지상파방송에 대하여 종합유선방송사업자 등의 재송신의무를 규정하고, 그 특정 지상파방송(한국교육방송공사가 시행하는 방송과 방송법 제78조 제2항의 위임에 따라 방송통신위원회가 고시한 원고 한국방송공사의 ‘KBS1’ 방송이 이에 해당한다)을 의무재송신하는 경우에는 저작권법상의 동시중계방송권 침해 책임을 면제한다는 내용으로 해석할 수 있을 뿐이다. 그리고 의무재송신의 대상이 아닌 나머지 지상파방송의 동시재송신의 적법 여부 및 저작권 침해책임의 면제 여부에 대해서 방송법이 아무런 언급을 하고 있지 아니한 이상 방송법은 이에 대해 특별히 규율을 하지 않고, 저작권법을 포함한 사법의 영역에서 해결할 문제로 남겨둔 것으로 봄이 상당하다. 
 따라서 피고들 주장과 같은 유선방송과 관련된 입법경과만으로는 방송법의 관련 규정이 피고들에게 이 사건 동시재송신에 관하여 저작인접권을 침해하지 않는 것으로 선언하고 있다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 마땅한 증거도 없다.
 다. ‘수신보조행위’ 여부
 (1) 피고들의 주장은 아래와 같다.
 원고들이 수신의 방법과 범위에 아무런 제한을 두지 아니하고 송신을 한 이상 그 수신이 누구에 의하여 어떠한 방법으로 이루어지더라도 원고들의 권리에 대한 침해가 되지 않는다. 피고들이 시청자들의 수요에 응하여 그들을 대신해서 이 사건 방송을 수신하여 전달하는 행위는 시청자들의 수신행위와 다름없다. 즉, 이 사건 방송을 시청하기 위해서는 개별 안테나 또는 공동주택의 공시청 설비를 이용하는 방법이 있으나 난시청 지역을 비롯하여 수신이 여의치 않은 곳에서는 시청자들이 이에 갈음하여 유선방송을 통한 수신을 선택한 것으로서 수신행위의 연장에 해당한다.
 결국, 이 사건 동시재송신은 방송권역 내 거주자라면 누구나 무료로 시청이 가능한 지상파방송에 대하여 보다 편리한 시청이 이루어질 수 있도록 가입자의 방송수신을 보조하는 행위에 불과한바, 수신자들의 수신이 원고들의 저작인접권을 침해하지 않는 것과 마찬가지로 그 보조행위에 불과한 이 사건 동시재송신도 원고들의 저작인접권을 침해하지 않는다.
 (2) 그러므로 보건대, ‘방송’이라 함은 공중송신 중 공중(公衆)이 동시에 수신하게 할 목적으로 음·영상 또는 음과 영상 등을 송신하는 것( 저작권법 제2조 제8호)을 말하므로, 방송사업자라고 하더라도 송신이 아닌 수신행위에 대하여 자신의 권리침해를 주장할 수 없다. 
 그래서 피고들의 이 사건 동시재송신이 수신의 영역에서 이루어진 ‘수신보조행위’로서 원고들의 저작인접권을 침해하지 않는 행위에 해당하려면, 이 사건 동시재송신이 수신자가 수신을 위하여 수신자 영역에서 할 수 있는 행위와 동일 또는 유사하거나, 이를 보조하는 데 그쳐 사실상 피고들 또한 수신자와 같이 공중(公衆) 또는 그에 준하는 지위에서 이 사건 동시재송신을 한 것으로 볼 수 있어야 할 것이다.
 따라서 이 사건 동시재송신이 원고들의 저작인접권 침해행위에 해당하지 않으려면, 방송사업자가 ① 의도한 권역에 ② 송출한 콘텐츠를 ③ 송출된 시간에 ④ 방송신호에 대한 작위적인 변환 없이 그대로 피고들이 동시재송신하여, 소비자인 수신자의 입장에서 방송사업자인 원고들의 송출신호를 그대로 받아 보는 것과 다름이 없으면서, ⑤ 방송 소비자인 수신자로 하여금 방송사업자인 원고들의 방송을 직접 또는 공시청과 같은 보조도구를 이용하여서 수신할 때와 피고들의 서비스에 가입하여 수신할 때를 비교할 경우 그 채널의 선택방법이나 지불하는 비용 등에서 사회통념상 이 사건 재송신이 수신행위를 ‘보조’한 것에 불과하다고 평가받을 수 있어야 할 것이다.
 (3) 이러한 기준을 바탕으로 이 사건 동시재송신을 ‘수신보조행위’로 평가할 수 있는지 살펴본다.
 ① 원고들이 의도한 권역에서 피고들이 그 지역으로 송출된 방송신호를 동시재송신하고 있다는 점에 관해서 당사자들 사이에 다툼이 없다.
 ② 원고들이 송출한 이 사건 방송에서 피고들이 그 중 일부를 삭제 또는 취사·선택하거나 그 콘텐츠에 다른 방송내용을 삽입하는 등의 편집을 통해 개별적인 콘텐츠나 방송개시부터 종료 시까지의 방송순서에 있어 그 동일성이 유지되지 않게 콘텐츠에 변경을 가하였다고 볼 만한 사정이 없다는 점에 관하여도 당사자들 사이에 별다른 다툼이 없다.
 ③ 피고들을 통하여 재송신되는 방송은 수신자가 이 사건 방송을 직접 수신하는 경우에 비하여 약 2∼3초 늦게 수신자의 텔레비전에 도달하고 있음은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 이는 유무선 등 기술상의 차이에서 비롯된 것일 뿐 원고들이 원하는 시간과 달리 수신자에게 전달되는 것이라고 평가할 정도는 아니고, 달리 수신자의 입장에서 볼 때 방송사업자가 의도한 시간이 아닌 시간에 이 사건 방송이 재전송되었다고 볼 자료도 없다.
 ④ 원고들이 송출한 방송신호를 피고들이 ‘그대로’ 재전송하는지에 관해서 본다.
 우선, 원고들이 8VSB(8-level Vestigial Sideband) 방식으로 송출하는 방송신호에 관하여, 피고들이 이를 수신한 다음 QAM(Quadrature Amplitude Modulation) 방식으로 일부 방송신호를 변환하여 재송신하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 위 QAM 방식은 방송통신위원회가 고시한 유선방송국설비 등에 관한 기술기준에서 정한 전송방식으로서 피고들과 같은 종합유선방송사업자에게 허용되는 기술기준일뿐만 아니라 위와 같은 방송신호의 변환이 수신자들이 이 사건 동시재송신을 통하여 이 사건 방송을 시청함에 있어 여하한 차이를 느낄 수 있는 부분이 아니므로, 위 사정을 들어 이 사건 동시재송신을 수신자의 영역을 벗어나게 하는 요소로 삼을 수는 없다.
 그런데 피고들은 원고들이 송출한 방송신호 중 Header 신호에서 원고들이 부가한 채널식별번호 부분을 배제하고 피고들이 배정한 채널식별번호를 부가하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 이에 대하여 피고들은 ‘프로그램 및 시스템정보(PSIP)’의 형식으로 처리되는 원고들의 채널정보와 ‘서비스정보(SI)'의 형식으로 처리되는 피고들의 채널정보 중 후자가 우선한다는 위 기술기준에 따르고 있을 뿐이라고 주장하므로 보건대, 위 기술기준 제26조 제3항(피고들은 제33조 제3항이라고 주장하나, 제26조 제3항의 착오로 보인다)에는 ‘서비스정보(SI)와 프로그램 및 시스템정보(PSIP)가 동시에 제공되는 경우에는 서비스정보가 우선한다’고 기재되어 있는데, 원고들은 다채널 방송이 아니어서 두 신호를 동시에 제공하는 것이 아니라 ‘프로그램 및 시스템정보’만을 송출하고 있으므로 피고들은 위 기술기준에 따른 선택의 여지가 없음에도 임의로 자신들의 ‘서비스정보’를 제공하고 있음을 알 수 있고, 이 경우 수신자들은 원고들이 제공한 채널정보(예: 11-1)가 아닌 피고들이 재송신하면서 변경하여 제공하는 채널정보(예: 11)만을 수신하게 되므로 그 차이를 부정할 수 없다.
 나아가 피고들은 원고들이 송출한 방송신호 중에서 청각장애인을 위한 자막방송신호와 시각장애인을 위한 화면해설방송신호를 배제한 채 재송신하고 있는 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없는데, 이에 대하여 피고들은 셋톱박스에서 위 신호까지 구현하는 기능이 없어서 불가피한 것일 뿐 이는 신호변환의 문제가 아닌 설비의 문제일 뿐이라고 주장하나, 통상 셋톱박스는 피고들이 가입자인 수신자에게 제공하고 있으므로 피고들의 기술 지배영역에서의 셋톱박스에 관한 기능미비가 원고들의 송출신호와 피고들의 재송신 신호의 차이를 정당화할 사정으로 볼 수는 없고, 수신자의 입장에서 볼 때도 원고들의 이 사건 방송이 피고들의 이 사건 동시재송신 과정에서 그 차이가 발생한 것으로 평가함이 상당하다.
 ⑤ 끝으로, 그 밖의 사정을 통해 수신자의 입장에서 볼 때 이 사건 동시재송신을 수신의 영역에 포섭할 수 있는지 여부에 관하여 보건대, 갑 제1, 3, 23, 34호증, 을 제18, 19호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 종합유선방송 가입자의 상당수는 종합유선방송이 제공하는 채널의 시청보다 지상파방송을 깨끗한 화질로 시청하고자 종합유선방송에 가입하고 있는 사실(방송통신위원회가 2007년 7월경 종합유선방송 가입자를 상대로 실시한 조사에서 응답자 중 53.5%가 지상파방송 난시청을 해소하기 위하여 종합유선방송에 가입하였다고 하였다), 피고들은 가입자에게 이 사건 방송을 포함한 각종 채널을 제공하는 대가로 유선방송 상품 종류에 따라 월 4,000원부터 33,000원 사이에서 책정된 이용료를 지급받고 있는 사실, 그런데 피고들은 원고들의 이 사건 방송 등을 포함한 지상파방송만의 재전송을 위한 상품을 따로 제공하여 수신자들로 하여금 이를 선택할 기회를 제공하고 있지는 아니한 사실, 이 사건 방송을 수신하기 위한 설비는 피고들이 독립적으로 관리하고 있고, 가입자는 피고들이 제공하는 채널과 서비스에 대한 이용 여부만을 소극적으로 결정할 수 있을 뿐 적극적으로 수신설비의 설치 및 관리 방법 등을 결정할 수는 없는 사실, 따라서 수신자들은 가입형태에 따라 공시청 시설을 이용하여 지상파방송을 시청할 때와 비교하여 더 많은 경제적인 부담을 하고 있는 사실, 한편 피고들은 이 사건 방송 채널 사이에 상대적으로 수익성이 좋은 홈쇼핑 채널을 배치하여 그 시청률을 높임으로써 상당한 경제적 이익을 얻고 있는 사실을 인정할 수 있다.
 위 인정 사실에 앞서 본 ④에서 인정된 일부 사정을 더하여 보면, 상당수의 수신자들은 수신을 도와주는 주체로서 피고들을 선택하였다기보다는 원고들이 제공하는 이 사건 방송을 시청하고자 별다른 선택의 여지가 없이 이 사건 방송 외에도 다수 구성된 채널이 포함된 상품의 구매를 통해 이 사건 방송을 시청하여 왔고, 피고들이 수신자들에게 공시청 시설을 이용한 경우와 동일 또는 유사한 수준의 부담으로 지상파방송을 수신할 기회를 제공하였다고 보기 어려우며, 이 사건 동시재송신이 피고들의 영리창출에 기여하고 있는 정도가 이 사건 동시재송신을 수신자들의 수신을 보조하는 것을 넘는다고 평가할 정도임을 알 수 있으므로, 피고들의 이 사건 동시재송신이 원고들의 저작인접권을 침해하지 않는다고 평가할 정도로 사회통념상 단순히 수신의 영역에 머무르면서 가입자인 수신자의 수신을 보조하는 행위에 불과하다고 볼 수는 없다.
 (4) 따라서 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
 라. 묵시적 합의 여부
 (1) 피고들은 원고들과 사이에 다음과 같이 이 사건 방송의 이용허락에 관한 묵시적 합의가 있었다고 주장한다.
 난시청 해소 및 방송품질의 보장을 위한 막대한 재원의 마련에 어려움을 겪고 있던 지상파방송사업자들의 어려움을 고려하여 1961년 구 유선방송수신관리법에서 중계유선방송사업자 제도를 도입하였고, 1991년 구 종합유선방송법에서 종합유선방송사업자 제도를 도입하였다.
 위 제도의 시행에 따라 원고들은 난시청 해소 등을 위한 전송 설비 투자비용을 절감하면서도 광고수입을 확보할 수 있었고, 피고들과 같은 유선방송사업자들은 설비를 투자하는 대신 이 사건 방송을 무상으로 재송신함으로써 영업기회를 확대할 수 있어 서로의 이해관계가 합치하였기 때문에 이 사건 방송에 대한 ‘무료’ 재송신에 관한 합의를 하였던 것이다.
 피고들을 비롯한 전국의 유선방송사업자들은 원고들과의 합의에 따라 50여 년간 무상으로 이 사건 방송의 재송신 서비스를 제공하여 왔고, 그동안 원고들은 이에 대해 이의를 제기하지 아니하였다.
 또한 원고들은 유선방송사업자들에게 재송신 권한이 있음을 전제로 지금까지 여러 차례 채널번호 변경이나 방송품질과 관련한 협조를 요청하였다. 방송통신위원회도 이 사건 방송의 재송신에 관하여 문제삼지 아니하고 피고들의 이용약관을 승인하였으며, 아날로그 방송을 디지털 방송으로 전환하는 과정에서도 유선방송사업자에게 이 사건 방송의 재송신을 요청하기도 하였다.
 (2) 그러므로 보건대, 권리자가 그 권리를 포기함에 있어서 반드시 명시적인 의사표시만에 의하여야 하는 것은 아니고, 권리자의 어떠한 행위 내지 의사표시의 해석에 의하여 그것이 권리의 포기라고 볼 수 있는 경우에도 이를 인정하여 할 것이기는 하나, 이와 같이 인정하기 위해서는 그 권리관계의 내용에 따라 이에 대한 권리자의 행위 내지 의사표시의 해석을 엄격히 하여 그 적용 여부를 결정하여야 할 것인바( 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다27150 판결 등 참조), 갑 제4, 13, 14호증, 을 제1 내지 9, 11 내지 15, 21, 25, 32, 39호증의 각 일부 기재와 제1심 증인 소외 1의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 
 ① 난시청 해소 및 지상파방송의 품질 확보 등을 위한 목적으로 1961. 8. 24. 구 유선방송수신관리법(제정 당시에는 주로 라디오 방송에 적용되었으나 1960년대 후반 텔레비전의 보급과 함께 텔레비전 방송에도 확대 적용되었다)이 제정되어 유선방송이 도입된 무렵부터 중계유선방송사업자들은 지상파방송을 수신하여 이를 가입자에게 동시재송신하였다.
 ② 다채널방송을 위한 구 종합유선방송법이 1991. 12. 31. 제정되면서 탄생한 종합유선방송사업자들도 종전의 중계유선방송사업자들과 마찬가지로 가입자에게 지상파방송을 동시재송신하여 왔고, 피고들도 1994년경 이후 설립된 이래 동시재송신 사업을 영위하여 왔다.
 ③ 디지털방송 전환과 관련된 전반적인 사항을 논의하여 정책에 반영하기 위해 2000년부터 2005년까지 총 4기에 걸쳐 구성된 디지털추진위원회의 협의과정에서 초기 종합유선방송사업자들은 디지털 지상파방송 재송신에 대해 반대 입장을 보였으나, 정부 및 지상파방송사업자 측이 지상파방송 재송신을 요구하여 지상파방송을 재송신하기에 이르렀고, 이에 따라 전송망 설비에 관한 투자를 하였다.
 ④ 제4기 디지털추진위원회의 제안에 따라 방송위원회가 구성한 디지털방송 전환추진점검단은 2006년 2월경 통합 셋톱박스 개발 및 보급확대 방안 마련을 위해 방송통신위원회의 정책지원이 필요하다고 보고하였고, 원고들은 자신들이 속한 한국방송협회를 통해 2008. 7. 18. 피고들을 비롯한 종합유선방송사업자들의 단체인 ‘한국케이블TV 방송협회’에 공문을 발송하여 이 사건 방송의 재송신 중단을 요구하기 전까지 상당 기간 동안 중계유선방송사업자 또는 종합유선방송사업자의 지상파방송 재송신에 대하여 별다른 이의를 제기하지 아니하였다.
 ⑤ 원고들은 그동안 종합유선방송사업자들을 상대로 이 사건 방송에 특정 채널번호를 부여해 달라거나, 지상파방송 수신 장애 및 품질을 파악한다는 명목으로 동시재송신 현황을 조사하는 등 재송신이 이루어지고 있음을 기본 전제로 받아들인 상태에서 단지 그 기술적 방식에 관한 협의를 진행하였다.
 ⑥ 원고들 등을 회원으로 하여 설립된 한국지상파디지털방송 추진협회는 2010. 4. 28. 아날로그 방송의 종료로 인한 디지털 전환과 관련하여 ‘유료방송(케이블·위성·IPTV) 가입자는 지상파 TV 디지털 전환에 영향을 받지 않습니다. 따라서 기존 상품을 유지하더라도 TV를 시청하는 데에 아무런 문제가 없습니다’라는 광고를 한 사실을 인정할 수 있다.
 그러나 위 인정 사실에 나타난 바와 같이 원고들이 유선방송 도입 이후 2008년경까지 장기간 피고들의 지상파방송 재송신에 대하여 서로 이해관계가 일치하여 사실상 이를 묵인하여 왔고 피고들에게 때에 따라 필요한 협조요청을 하였다 하더라도, 이는 난시청 해소라는 초창기 유선방송사업의 정책 목표나 종합유선방송법 제정 이후 공영방송에 대해서 도입된 의무재송신 제도 등에서 알 수 있는 바와 같이 지상파방송 재송신 제도에는 국민의 보편적 시청권의 보장이라는 공공적인 측면이 있어 정부에서 동시재송신에 관한 각종 규제나 행정지도를 하여 왔고, 원고들은 위와 같은 정부의 규제 및 난시청 해소에 따른 수신범위의 확대라는 자신들의 이해관계에 따라 그동안 저작인접권 등 권리의 행사를 사실상 유보하여 온 것으로 보일 뿐, 그 권리행사의 사실상 유보를 넘어서 그 권리를 아예 완전히 포기하기로 하는 묵시적인 의사의 일치가 원고들과 피고들 사이에 있었다고 보기 어렵고, 피고들이 주장하는 묵시적 합의를 인정하기에는 앞서 든 증거나 을 제10, 21, 24호증의 각 일부 기재 및 제1심 증인 소외 2, 3의 각 일부 증언만으로는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 
 (3) 따라서 피고들의 이 부분 주장도 이유 없다.
 마. 권리남용 등 여부
 (1) 피고들은 다음과 같은 이유로 원고들의 이 사건 청구는 배척되어야 한다고 주장한다.
 피고들이 50여 년간 이 사건 방송에 관한 저작권법상의 권리를 전혀 행사한 적이 없고, 유선방송사업자들이 이 사건 방송을 재송신할 권한이 있음을 전제로 채널 및 수신품질과 관련한 협조 등을 요청해 왔으며, 이를 신뢰한 피고들은 전송망과 송수신 설비에 막대한 비용 투자를 하였다.
 이 사건 동시재송신에 의하여 그 방송권역 내에서 더 많은 사람들이 고품질의 방송을 시청할 수 있게 되어 원고들은 더 많은 광고수입을 얻을 수 있게 되므로, 원고들에게 아무런 손해가 없고 오히려 이익이 되는 행위임에도 이 사건 동시재송신의 금지를 요구하는 것은 금반언의 원칙에 반하는 것으로 권리의 남용에 해당하거나 실효된 권리를 행사하는 것이어서 허용될 수 없다.
 (2) 먼저 권리남용 주장에 관하여 보건대, 권리행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 권리를 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는 것이며, 이와 같은 경우에 해당되지 않는 한 비록 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다 하여도 그러한 사정만으로는 이를 권리남용이라고 할 수 없다( 대법원 2002. 9. 4. 선고 2002다22083, 22090 판결 등 참조). 
 이 사건에서 보면, 피고들의 이 사건 동시재송신으로 원고들의 이 사건 방송에 관한 저작인접권의 침해가 지속되고 있는 상황에서 원고들은 피고들로부터 이 사건 방송에 관한 동시재송신의 대가를 받지 못하는 손해를 입고 있다고 볼 수 있고, 여기에다가 한정된 광고시장에서 피고들의 영업전략(앞서 본 바와 같이 원고들의 방송 채널 사이에 피고들의 홈쇼핑 광고를 배치한 것도 그 예가 될 수 있다)에 따라 광고주가 원고들의 방송 대신 피고들의 유선방송을 광고방법으로 이용함에 따라 원고들의 광고 매출 손해가 예상됨에도 피고들로부터 아무런 대가를 받지 못하는 것은 공평하지 않다는 점을 더하여 고려하면, 원고들이 이 사건 방송에 관하여 저작인접권을 주장하는 것이 아무런 이익이 없다고 단정할 수 없고, 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수도 없다.
 (3) 다음으로 실효 주장에 관하여 보건대, 권리자가 장기간에 걸쳐 그의 권리를 행사하지 아니하여 의무자인 상대방으로서도 이제는 권리자가 그 권리를 행사하지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유를 갖게 되거나 행사하지 아니할 것으로 추인하게 되고 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 신의성실의 원칙에 반하는 결과가 될 때에는 이른바 실효의 법리에 따라 그 권리행사가 허용되지 않는다( 대법원 1990. 8. 28. 선고 90다카9619 판결 등 참조). 
 이 사건에서 보건대, 원고들이 상당 기간 동안 유선방송사업자들의 재송신행위를 문제삼지 않은 것은 앞서 본 바와 같지만, 이는 앞서 살핀 바와 같이 자신의 이해관계뿐 아니라 지상파방송 재송신 제도의 공공성에 근거한 정부의 규제 등 외부적 요인에서도 일부 기인한 점 등을 고려할 때, 피고들에게 원고들이 장래에 그 권리를 전혀 행사하지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 존재한다거나 원고들의 권리행사가 신의성실의 원칙에 반한다고 보기는 어렵다.
 (4) 따라서 피고들의 이 부분 주장도 모두 이유 없다.
 바. 이행불능 여부
 (1) 피고들은 다음과 같은 이유로 원고들의 청구와 같이 신규 가입자에 대하여만 방송신호를 분리하여 차단하는 것은 불가능하다고 주장한다.
 피고들은 가입자가 선택한 상품에 포함된 방송 채널에 관한 신호만 분리하여 그 가입자에게 송출하는 것이 아니라 모든 가입자에게 아날로그 방송신호 및 디지털 방송신호(QAM 방식의 표준화질의 SD급 방송신호와 8VSB 방식의 고화질의 HD급 방송신호)를 한 다발로 묶은 동일한 신호를 송출하고 있으므로, 신규 가입자에게만 디지털 방송인 이 사건 방송의 송출을 제한하는 것은 기술적으로 불가능하다.
 즉, 만일 HD급 방송신호의 동시재송신을 중단할 경우 HD 상품의 기존 가입자는 SD급 지상파만을 볼 수 있고, SD 상품이나 아날로그 상품의 기존 가입자는 셋톱박스 기술환경이 HD급 지상파를 볼 수 있는 경우라도 HD급 지상파를 볼 수 없게 되어, 결국 기존 가입자에 대한 피해 없이 신규 가입자에게만 디지털 지상파방송의 동시재송신을 제한하는 것은 불가능하다.
 또한 원고들의 요청으로 피고들이 막대한 비용을 투자하여 모든 가입자에게 HD급 지상파방송을 동시재송신하고 있는데, 이제 와서 사실상 전면 중단하는 것과 다름 없는 요구를 하는 것은 부당하고, 또한 이 사건 동시재송신의 중단은 방송통신위원회의 시설변경허가 대상인데, 방송통신위원회의 허가 없이는 피고들의 임의이행도 불가능하다.
 (2) 그러나 피고들의 주장에 의하더라도, 기존 가입자에 대한 유선방송 서비스를 전부 중단하는 것이 아니라 동일한 방송의 내용을 중복 송신하고 있던 두 가지 디지털 방송신호 중 하나인 HD급 방송신호만을 중단하고 다른 SD급 방송신호는 계속 제공할 수 있는 점(다만 이에 따라 기존 HD 상품 가입자로부터 화질 저하에 따른 불만이 제기될 가능성은 있으나, 원고들이 일부 청구를 통해 신규 가입자에 대하여만 디지털 장송신호의 재송신 제한을 청구하고 있는 결과에 따른 것일 뿐, 피고들의 저작인접권 침해는 기존 가입자에 대한 이 사건 동시재송신에 의해서도 이루어지고 있다), 기존 가입자들이 반드시 피고들을 통해서만 HD급 방송을 볼 수 있는 것은 아니라는 점 등을 고려하면, 피고들의 주장과 같은 기존 가입자들이 입을 피해의 우려와 같은 사정을 원고들의 청구를 배척할 이행불능의 사정으로 볼 수는 없고, 달리 원고들의 청구와 같이 신규 가입자만 분리하여 차단하는 것이 불가능하다는 점을 인정할 충분한 증거가 없으며, 방송통신위원회의 시설변경허가가 필요하다는 사정 또한 아직 적법·유효한 불허가가 확정되지도 아니한 단계에서 원고들의 청구를 배척할 법률상 장애사유라고 볼 수 없다.
 (3) 따라서 피고들의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.
 4. 간접강제 청구에 관한 판단
 가. 원고들은, 피고들이 위 금지의무를 위반할 경우 위반일수 1일마다 각 1억 원씩의 비율에 의한 배상금의 지급을 명할 것을 청구하고 있다.
 나. 그러나 아래와 같은 이유로 본안판결에서는 간접강제를 허용하지 아니함이 상당하다( 언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률 제26조 제3항 후문과 같이 법률에서 명문으로 허용하는 경우는 예외다). 
 (1) 채무의 성질이 간접강제를 할 수 있는 경우에 통상 간접강제에 의한 권리실현은 다음과 같은 단계, 즉 ① 확정판결이나 가집행이 붙은 판결과 같은 집행권원의 성립( 민사집행법 제24조), ② 판결에 대한 집행문의 부여( 민사집행법 제30조 제1항), ③ 집행력 있는 집행권원의 정본에 기한 간접강제의 신청( 민사집행법 제261조 제1항), ④ 간접강제 여부의 심리 및 결정( 민사집행법 제261조 제1항, 제262조), ⑤ 간접강제결정에 대한 집행문의 부여( 민사집행법 제56조 제1호, 제29조 제1항), ⑥ 간접강제결정에 대한 불복시 즉시항고( 민사집행법 제261조 제2항)의 순서로 진행된다. 
 (2) 본안판결 시에 간접강제결정을 함께 하지 아니할 경우 위 ②단계 종료 시부터 ④단계 종료 시까지의 기간 동안의 채무불이행에 대하여는, 손해배상이나 위반상태 제거 등의 사후적 구제수단은 별론으로 하고, 적어도 간접강제에 의한 집행에 있어서 시간적 공백이 존재하게 되는데, 그 공백은 본안판결 시에 간접강제결정도 함께 한다면 해소될 수 있을 것으로 보이는 측면이 있다.
 (3) 그러나 본안재판절차와 강제집행절차는 준별되는 절차로서 각각의 절차를 규율하는 법률도 별도의 단행법으로 되어 있다. 만일 위와 같은 공백기간을 없애야 할 필요성이라는 관점에서 본다면, 예를 들어 금전지급을 명하는 본안판결에서 부동산이나 채권의 압류명령 등도 함께 할 수 있다는 결론에 이르게 될 것이나, 이렇게 하여서는 양 절차의 구별은 무너지게 되고 아래와 같은 문제점이 생긴다.
 우선, ④단계에서 하여야 할 판단을 ①단계로 앞당기게 됨으로써 그 판단의 기준시 및 자료제출 기한이 지나치게 제한된다. 특히 본안판결에 대한 상고가 있는 경우에는 간접강제에 대한 판단기준시가 되는 사실심 변론종결 시와 그 간접강제결정이 내려지는 시점에 해당하는 상고심 판결선고 시 사이의 시간적 간격이 더욱 커진다.
 또한 본안판결과 함께 간접강제결정을 하는 경우에 간접강제결정 부분만 불복하는 때에는, 즉시항고( 민사집행법 제261조 제2항)로 불복할 것을 항소나 상고의 방법으로 불복하게 됨으로써 그 심리에 상대적으로 장기간이 소요되는바, 일반법리에 따를 경우에 비하여 ①단계가 지나치게 장기화되어 전체적으로 간접강제의 집행, 즉 ⑤단계에 도달하기까지의 기간이 더 장기화됨으로써, 집행의 실효성을 위하여 공백기간을 단축한다고 하는 위 (2)항과 같은 취지에 오히려 반하게 된다. 
 더구나 간접강제결정에 대한 즉시항고에는 집행정지의 효력이 없으므로( 민사집행법 제15조 제6항), 집행의 지연이라는 효과는 없지만, 항소나 상고로 불복하는 경우에는 종국적으로 집행의 지연을 피할 수 없다. 
 한편 판결에 의한 강제집행에 이르기까지의 시간적 공백의 문제는 가처분 제도에 의하여 해결함이 법체계에 부합하는바, 다만 법원이 그 보전의 필요성을 인정할 수 없다고 판단하는 경우에 있어서는 제한적으로나마 여전히 본안판결에서의 간접강제결정의 필요성이 있다고 볼 여지가 있기는 하나, 특정한 사건에 있어서 법원의 판단이 그러하다면 그 연장선상에서 위와 같은 ‘공백기간’에 대하여도 일반절차와 다른 특별한 권리구제절차를 강구할 필요가 없다는 결론으로 이어질 것이므로, 역시 간접강제결정을 함께 할 필요성을 인정할 수 없게 된다.
 다. 따라서 원고들의 간접강제 청구는 받아들이지 아니한다.
 5. 결론
 그렇다면 원고들의 청구는 위 인정 범위에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고들 및 피고들의 항소를 모두 기각하고(다만 당심에서의 청구 감축으로 제1심판결의 주문 제2항이 변경되었다), 가집행은 붙이지 아니하기로 하여(이 사건에서 원고들은 가집행을 따로 신청하고 있지도 않거니와 원고들이 장기간 피고들의 이 사건 동시재송신에 대하여 권리를 행사하지 않았던 사정 등을 감안하면 가집행을 붙이지 아니할 상당한 이유가 있다) 주문과 같이 판결한다.
[[별 지 1] 목록 : 생략]
[[별 지 1-1] 목록 : 생략]
[[별 지 2] 목록 : 생략]

판사 이기택(재판장) 기우종 김동규

[1] 종합유선방송사업자가 지상파방송사업자의 디지털 지상파방송을 수신하여 실시간으로 가입자에게 재송신한 사안에서, 지상파방송사업자의 동시중계방송권을 침해하는 종합유선방송사업자의 동시재송신을 금지한 사례
[2] 본안판결에서 간접강제결정을 함께 할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[1] 종합유선방송사업자가 종합유선방송사업을 통해 가입자에게, 지상파방송사업자가 송신탑 등을 통해 공중에 송출하는 디지털 지상파방송의 방송신호를 종합유선방송사업자가 설치한 안테나 등으로 수신한 후 실시간으로 방송신호를 직접 또는 디지털 유선방송용 셋톱박스를 거쳐 가입자가 보유한 텔레비전에 재송신한 사안에서, 종합유선방송사업자가 동시재송신을 통해 지상파방송사업자의 동시중계방송권을 침해하고 있고, 방송법 관련 규정이 종합유선방송사업자에게 위와 같은 동시재송신을 허용하고 있다거나 동시재송신이 지상파방송사업자의 저작인접권을 침해하지 않는다고 평가할 정도로 사회통념상 단순히 수신의 영역에 머무르면서 가입자인 수신자의 수신을 보조하는 행위에 불과하다고 볼 수 없고, 지상파방송사업자가 저작인접권 등 권리행사의 사실상 유보를 넘어서 권리를 포기하기로 하는 묵시적 합의가 있었다거나 그와 같은 권리행사가 권리남용 등에 해당한다고 보기 어려우며, 종합유선방송사업자가 신규 가입자에 대하여 방송신호를 분리하여 차단하는 것이 불가능하다는 점을 인정할 수 없으므로, 종합유선방송사업자의 디지털 지상파방송 동시재송신을 금지한 사례.
[2] 채무의 성질이 간접강제를 할 수 있는 경우에 통상 간접강제에 의한 권리실현은 다음과 같은 단계, 즉 ① 확정판결이나 가집행이 붙은 판결과 같은 집행권원의 성립( 민사집행법 제24조), ② 판결에 대한 집행문의 부여( 민사집행법 제30조 제1항), ③ 집행력 있는 집행권원의 정본에 기한 간접강제의 신청( 민사집행법 제261조 제1항), ④ 간접강제 여부의 심리 및 결정( 민사집행법 제261조 제1항, 제262조), ⑤ 간접강제결정에 대한 집행문의 부여( 민사집행법 제56조 제1호, 제29조 제1항), ⑥ 간접강제결정에 대한 불복 시 즉시항고( 민사집행법 제261조 제2항)의 순서로 진행된다. 본안판결 시에 간접강제결정을 함께 하지 아니할 경우 위 ②단계 종료 시부터 ④단계 종료 시까지 기간 동안의 채무불이행에 대하여는, 손해배상이나 위반상태 제거 등 사후적 구제수단은 별론으로 하고, 적어도 간접강제에 의한 집행에서 시간적 공백이 존재하게 되는데, 그 공백은 본안판결 시에 간접강제결정도 함께 한다면 해소될 수 있을 것으로 보이는 측면이 있다. 그러나 본안재판절차와 강제집행절차는 준별되는 절차로서 각각의 절차를 규율하는 법률도 별도의 단행법으로 되어 있다. 만일 위와 같은 공백기간을 없애야 할 필요성이라는 관점에서 본다면, 예를 들어 금전지급을 명하는 본안판결에서 부동산이나 채권의 압류명령 등도 함께 할 수 있다는 결론에 이르게 될 것이나, 이렇게 하여서는 양 절차의 구별은 무너지게 되고 아래와 같은 문제점이 생긴다. 우선, ④단계에서 하여야 할 판단을 ①단계로 앞당기게 됨으로써 판단의 기준시 및 자료제출 기한이 지나치게 제한된다. 특히 본안판결에 대한 상고가 있는 경우에는 간접강제에 대한 판단기준시가 되는 사실심 변론종결 시와 간접강제결정이 내려지는 시점에 해당하는 상고심 판결선고 시 사이의 시간적 간격이 더욱 커진다. 또한 본안판결과 함께 간접강제결정을 하는 경우에 간접강제결정 부분만 불복하는 때에는, 즉시항고( 민사집행법 제261조 제2항)로 불복할 것을 항소나 상고의 방법으로 불복하게 됨으로써 심리에 상대적으로 장기간이 소요되는데, 일반법리에 따를 경우에 비하여 ①단계가 지나치게 장기화되어 전체적으로 간접강제의 집행, 즉 ⑤단계에 도달하기까지의 기간이 더 장기화됨으로써, 집행의 실효성을 위하여 공백기간을 단축한다고 하는 취지에 오히려 반하게 된다. 더구나 간접강제결정에 대한 즉시항고에는 집행정지의 효력이 없으므로( 민사집행법 제15조 제6항), 집행의 지연이라는 효과는 없지만, 항소나 상고로 불복하는 경우에는 종국적으로 집행의 지연을 피할 수 없다. 한편 판결에 의한 강제집행에 이르기까지의 시간적 공백의 문제는 가처분 제도에 의하여 해결함이 법체계에 부합하고, 다만 법원이 보전의 필요성을 인정할 수 없다고 판단하는 경우에 있어서는 제한적으로나마 여전히 본안판결에서의 간접강제결정의 필요성이 있다고 볼 여지가 있기는 하나, 특정한 사건에 있어서 법원의 판단이 그러하다면 그 연장선상에서 위와 같은 ‘공백기간’에 대하여도 일반절차와 다른 특별한 권리구제절차를 강구할 필요가 없다는 결론으로 이어질 것이므로, 역시 간접강제결정을 함께 할 필요성을 인정할 수 없게 된다. 따라서 법률에서 명문으로 허용하는 경우를 제외하고 본안판결에서는 간접강제를 허용하지 아니함이 타당하다.