위탁금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1998.03.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 윤영철)
【피고, 피상고인】 피고 주식회사 (소송대리인 변호사 이재후 외 4인)
【원심판결】 대구고법 1997. 4. 2. 선고 96나3372 판결
【주 문】
 원심판결 중 예비적 청구 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
 원고의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 제1, 2점에 대하여
 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다.
 원고의 남편인 소외 1은 1987년경 당시 소외 ○○증권 주식회사의 중앙지점장으로 근무하던 소외 2를 통하여 증권매매위탁거래를 시작한 이래 약 7억 원을 투자하였다가 상당한 액수의 투자손실을 입었는데, 그 후 소외 2가 1991. 11.경 피고 회사 대구지점장으로 옮겨 오자, 원고는 1992. 1. 14.과 같은 해 2. 21. 피고 회사 대구지점에 (계좌번호 1, 2 생략)으로 자신과 남편인 소외 1 명의로 매매거래계좌를 각 개설하고 증권매매위탁거래를 하여 왔으며, 한편 이와는 별도로 1992. 1. 7.부터 1994. 11.경까지 사이에 36회에 걸쳐 자신의 수기식 장부에만 그 내역을 기재한 채 소외 2에게, 위 지점장실에서 직접 또는 피고 회사의 직원인 소외 3을 통하여 교부하거나, 소외 2가 관리하는 피고 회사의 관련 증권계좌 및 소외 2 개인의 은행예금계좌에 무통장입금하는 방법으로 합계 금 978,800,000원을 건네주고, 위 기간 동안 매월 그로부터 그에게 건네진 총금액의 2%에 해당하는 돈을 이자 명목으로 정기적으로 지급받아 왔는데 그 합계액이 약 금 340,000,000원 정도된다.
 원고는 그 자신과 남편인 소외 1 명의의 매매거래계좌를 각 개설하여 증권매매위탁거래를 하여 오면서도 이 사건 금원을 소외 2에게 교부함에 있어서는 이미 개설되어 있는 위 계좌들을 이용하지 아니함은 물론 피고 회사 또는 소외 2로부터 계약서 기타 아무런 입금 증빙자료도 건네받음이 없이 단지 자신의 수기식 장부에만 그 내역을 기재한 채 소외 2가 관리하는 관련 증권계좌 또는 소외 2 개인의 은행예금계좌에 입금하는 등의 방법으로 그에게 금원을 교부하여 왔다.
 그런데 소외 2는 1992. 4. 1. 원고가 자신의 위 (계좌번호 1 생략) 계좌로 위 대구지점에 맡긴 액면금 110,000,000원의 국민주택채권을 금 70,059,000원에 임의로 매도한 후 원고의 인감과 증권카드를 도용하여 그 중 금 70,000,000원을 위 계좌에서 출금하고서도 원고로부터 그 후 위 계좌에 대한 잔고확인을 요구받자 위 채권이 위 계좌에 그대로 남아 있는 것처럼 작성된 고객계좌부를 원고에게 보여주고서는 1994. 11.경 원고의 계좌에서 출금한 위 채권매매대금을 비롯한 고객 7명의 예탁재산을 횡령하여 소외 3과 함께 외국으로 도피하였다.
 나. 원심은 위와 같은 사실관계를 바탕으로 하여, 원고가 위와 같이 금 978,800,000원을 피고 회사의 지점장인 소외 2에게 교부하면서 비록 이에 관하여 피고 회사와 사이에 약정서 등 명목의 계약서는 작성하지 않았지만 원고는 피고 회사에 대하여 증권매매위탁금을 교부한다는 의사로 위 돈을 지급하였고 소외 2 또한 피고 회사에 대한 위탁금으로 이를 수령하였으므로 원고와 피고 회사 사이에는 증권매매위탁계약이 성립하였으므로 이 사건 소장부본 송달로써 위 위탁계약을 해지하고 그 위탁금 중 지금까지 회수되지 아니한 금 760,000,000원(이하 이 사건 금원이라 한다)의 일부인 금 460,000,000원의 반환을 구한다는 원고의 주위적 청구에 대하여 다음과 같이 판단하고 있다.
 원고가 피고 회사 대구지점과 이 사건 거래를 함에 있어서 앞서 본 바 같은 자금 송부방법과 정상적인 증권매매위탁거래에서는 있을 수 없는 이자 명목의 매월 2%의 확정수익을 계속적으로 얻어 온 점 외에도, 증권매매위탁계약이 비록 불요식의 낙성계약이라 하더라도 거래실정상 증권매매거래계좌를 보유하고 있는 고객이 증권회사에 증권매수대금을 예치하는 경우에 담당직원이 그 금액을 입금표에 기재하여 현금출납창구에 제시하도록 되어 있고, 현금출납직원은 이를 확인한 다음 전산단말 담당자에게 넘겨 전산입력처리 후 입금확인서를 고객에게 교부하는 것이 증권거래의 일반적인 방식임에도 그러한 방식을 취하지 아니한 점 및 원고의 증권거래 경험과 사회활동 경력 등을 종합하여 볼 때, 위와 같이 원고가 이 사건 금원을 피고 회사 대구지점장실을 방문하여 지점장인 소외 2에게 직접 교부하거나 피고 회사의 직원인 소외 3을 통하여 소외 2에게 교부한 사실 및 소외 2가 원고로부터 이 사건 금원의 거래와는 관계없는 위 국민주택채권에 대한 잔고증명을 요구받고 원고에게 허위의 고객계좌부를 제시하였다는 사실만으로는 이 사건 금원에 관하여 원고와 피고 회사와의 사이에 증권매매위탁계약이 성립되었다고 인정하기에 부족하다고 하여, 증권매매위탁계약이 성립되었음을 전제로 한 원고의 주위적 청구를 배척하고 있다.
 다. 원심의 위와 같은 판단은 모두 그 판시와 같은 상황 아래서는 이 사건 증권매매위탁계약이 성립되었다고 볼 수 없다는 취지로서, 기록에 비추어 살펴보면, 그 전제되는 사실관계와 그에 바탕을 둔 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 의사표시의 해석이나 증권매매위탁계약의 성질에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없으며, 그 밖에 피고 회사가 입금확인서를 작성·교부할 수 없는 부득이한 사정이 있었다는 점 등에 관하여 아무런 주장·입증이 없는 점에 비추어 보더라도 원고의 의사는 이 사건 금원에 관하여 피고 회사와의 사이에 증권매매위탁계약을 체결하려는 것이 아니었다는 취지의 원심의 판단도 증권매매위탁계약이 입금확인서의 작성·교부만에 의하여 이루어지는 요식계약이라는 전제 아래 판단한 것으로는 보이지 아니하므로 그 점을 들어 원심판결을 비난할 것도 아니며, 예비적 청구에 관한 원심의 판시도 원고가 소외 2를 통하여 피고와 사이에 증권매매위탁계약을 체결하고 그에 기하여 이 사건 금원을 교부하였다는 취지가 아니므로, 원심이 주위적 청구에 관하여 원·피고 사이에 증권매매위탁계약이 체결되지 않았다고 판단한 데 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 
 2. 제3점에 대하여
 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 소외 2의 권유에 따라 증권투자금 명목으로 앞서 본 바와 같은 방법으로 소외 2에게 이 사건 금원을 교부한 사실이 인정되므로, 소외 2의 투자권유 및 금원수령 행위는 외관상 피고 회사의 사무집행과 관련된 행위로 보여지기는 하나, 한편 원고는 이 사건 금원을 소외 2에게 교부함에 있어서 이미 위 대구지점에 개설되어 있던 원고나 소외 1 명의의 매매거래계좌를 통하여 입금하지도 아니하였을 뿐 아니라, 이 사건 금원에 대하여는 소외 2로부터 증권투자수익과 관계없이 매월 2%라는 비교적 고율의 확정이자를 지급받아 온 점 외에, 기록에 나타난 증거들에 의하면, 이 사건 금원의 거래 이전에도 자금운용의 한 방편으로 장기간에 걸쳐 거액의 증권투자를 계속함으로써 증권투자에 대한 상당한 정도의 지식과 경험을 축적하여 왔기 때문에 증권거래에 관하여 문외한이거나 초심자였다고 볼 수 없으며, 또 소외 2와의 이 사건 금원 거래 당시에는 민주자유당 경북 여성위원장 및 중앙위원으로 활동하여 오고 있었고, 자신의 매매거래계좌를 통하여 한 채권거래 부분에 대하여는 잔고증명을 요구하여 소외 2로 하여금 위조된 고객계좌부라도 제시하게 하였으면서도, 그보다 거액인 이 사건 금원 부분에 대하여는 소외 2를 믿고 거래내역 및 잔고 등을 전혀 확인하지 아니하였던 사실 등이 인정이 되고, 그 밖에 원고의 경력과 사회적 지위, 이 사건 금원을 교부하게 된 경위와 그 방법 등을 종합하여 볼 때, 원고는 피고 회사 대구지점에 개설되어 있는 앞서 본 매매거래계좌를 통한 정상적인 증권매매위탁거래와는 별도로 피고 회사가 아닌 소외 2 개인과 사이에 이 사건 금원을 투자하여 관리하도록 하고 자신은 그로부터 매월 비교적 고율의 확정이자를 받는 방법의 개인적인 자금투자거래관계를 맺어 오고 있었던 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 원고로서는 소외 2가 위와 같이 이 사건 금원을 피고 회사의 업무와 관련하여 교부받는 것이 아니라 원고와의 개인적인 자금투자거래관계에 기초하여 교부받고 있는 것이고, 이는 피고 회사의 사무집행의 범위를 벗어난 것이라는 사실을 원고가 알았거나 적어도 중대한 과실로 알지 못하였던 것으로 인정할 수밖에 없다는 이유로, 소외 2가 피고 회사 대구지점장으로서 자신의 직위를 이용하여 증권투자를 빌미로 원고의 돈을 편취하였고, 고객의 투자상담과 증권매매위탁계약의 체결 및 예탁금의 수급 등은 피고 회사의 지점장인 소외 2의 고유업무이므로 피고 회사는 소외 2의 사용자로서 소외 2의 위와 같은 사무집행과 관련하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다는 원고의 예비적 청구를 배척하고 있다.
 나. 피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우에 있어서도, 피용자의 행위가 사용자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 사용자에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다 할 것이지만(대법원 1983. 6. 28. 선고 83다카217 판결, 1996. 4. 26. 선고 94다29850 판결, 1996. 12. 10. 선고 95다17595 판결 등 참조), 이 사건에서와 같이 원고가 피고 회사 대구지점에 개설되어 있는 앞서 본 매매거래계좌를 통한 정상적인 증권매매위탁거래와는 별도로 피고 회사가 아닌 소외 2 개인과 사이에 이 사건 금원을 투자하여 관리하도록 하고 자신은 그로부터 매월 비교적 고율의 확정이자를 받는 방법의 개인적인 자금투자거래관계를 맺어 오고 있었다는 사정만으로 곧바로 원고가 소외 2의 위와 같은 행위가 피고의 사무집행행위에 해당하지 않음을 원고가 알았다거나 중대한 과실로 알지 못하였던 것이라고 단정할 것은 아니라고 할 것이다.
 원심이 확정한 바에 의하더라도 원고는 소외 2의 권유에 따라 증권투자금 명목으로 앞서 본 바와 같은 방법으로 소외 2에게 이 사건 금원을 교부한 것이라는 것이고, 소외 2의 투자권유 및 이 사건 금원의 수령행위가 외관상 그것이 피고 회사의 사무집행과 관련된 행위로 보여질 정도라면, 비록 원고가 이 사건 금원을 소외 2에게 교부한 것을 법률적으로는 개인적인 자금투자거래관계라고 평가할 수밖에 없다 할지라도 증권회사의 구좌에 은행거래와 같이 자유스럽게 입금하는 것이 가능하지도 않은 터에 원심 판시와 같은 사정만으로 소외 2의 투자권유와 이 사건 금원수령행위가 그의 사무집행의 범위를 벗어난 것이라는 사실을 원고가 알았다거나 중대한 과실로 알지 못하였다고 단정할 수는 없다고 할 것이고, 따라서 달리 특별한 사정이 없는 한 피고로서는 소외 2의 사용자로서 배상책임을 면할 수 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 이와 다른 견해에서 원고의 이 사건 예비적 청구를 배척하고 말았으니, 원심은 사용자책임에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 제대로 하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
 3. 그러므로, 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하여, 그 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심)

[1] 피해자에게 피용자의 불법행위에 대한 악의 또는 중과실이 인정되는 경우, 사용자책임의 인정 여부(소극)
[2] 외관상 사무집행의 범위에 속하는 것으로 보이는 증권회사 지점장의 불법행위에 대하여 피해자의 악의 또는 중과실이 인정되지 않는다고 하여 증권회사의 사용자책임을 인정한 사례

[1] 피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우에 있어서도, 피용자의 행위가 사용자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 사용자에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다.
 [2] 피해자가 증권회사 지점장의 권유에 따라 증권투자금 명목으로 금원을 교부하였고, 지점장의 투자권유 및 금원의 수령행위가 외관상 증권회사의 사무집행과 관련된 행위로 보여질 경우, 비록 피해자가 금원을 지점장에게 교부한 것을 법률적으로는 개인적인 자금투자거래관계라고 평가할 수밖에 없다 할지라도 증권회사의 구좌에 은행거래와 같이 자유스럽게 입금하는 것이 가능하지도 않은 터에 피해자가 그 지점장을 통하여 개설한 증권매매거래계좌를 통한 정상적인 증권매매위탁거래와는 별도로 증권회사 아닌 지점장 개인과 사이에 금원을 투자하여 관리하도록 하고 자신은 그로부터 매월 비교적 고율의 확정이자를 받는 방법의 개인적인 자금투자거래관계를 맺어 오고 있다는 사정만으로 곧바로 지점장의 투자권유와 금원수령행위가 그의 사무집행의 범위를 벗어난 것이라는 사실을 피해자가 알았다거나 중대한 과실로 알지 못하였다고 단정할 수는 없다고 보아, 달리 특별한 사정이 없는 한 증권회사로서는 지점장의 사용자로서 배상책임을 면할 수 없다고 한 사례.