폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)·(인정된죄명:상해)·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)·(인정된죄명:야간주거침입절도)·재물손괴 (형사, 대법원)
공포일: 2014.09.04 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인과 검사
【변 호 인】 변호사 윤권철
【원심판결】 서울남부지법 2014. 5. 23. 선고 2013노2151, 2014노355 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인의 상고이유에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 범행 당시 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었을 뿐 이를 넘어 심신상실의 상태에 있었다고는 보이지 아니한다는 이유로 피고인의 심신상실에 관한 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 심신상실에 관한 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다.
 2. 검사의 상고이유에 대하여
 가. 위험한 물건에 해당하는지 여부
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 부러진 이 사건 나뭇가지로 피해자들을 때린 행위로 인하여 사회통념상 피해자들이 생명 또는 신체에 위험을 느꼈을 것이라고는 보기 어려우므로 이 사건 나뭇가지는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항의 ‘위험한 물건’에 해당되지 않는다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 ‘위험한 물건’의 해당 여부에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 나. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라고 한다) 제5조의4 제5항이 적용되는지 여부
 (1) 특가법 제5조의4 제5항은 “형법 제329조 내지 제331조와 제333조 내지 제336조·제340조·제362조의 죄 또는 그 미수죄로 3회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우도 제1항 내지 제4항과 같다”고 규정하고 있다. 한편 형의 실효 등에 관한 법률에 의하여 형이 실효된 경우에는 형의 선고에 의한 법적 효과가 장래에 향하여 소멸되므로 형이 실효된 후에는 그 전과를 특가법 제5조의4 제5항 소정의 징역형의 선고를 받은 경우로 볼 수 없다. 또한 형의 실효 등에 관한 법률의 입법취지에 비추어 보아 과거 2회 이상의 징역형을 받은 자가 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 마지막 형의 집행을 종료한 날부터 위 법에서 정한 기간을 경과한 때에는 그 마지막 형 이전의 형도 모두 실효되는 것으로 보아야 한다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2010도8 판결 등 참조).
 그리고 집행유예의 효과에 관한 형법 제65조에서 ‘형의 선고가 효력을 잃는다’는 의미는 형의 실효 등에 관한 법률에 의한 형의 실효와 같이 형의 선고에 의한 법적 효과가 장래에 향하여 소멸한다는 취지이므로 위 규정에 따라 형의 선고가 효력을 잃는 경우 그 전과 자체를 특가법 제5조의4 제5항에서 정한 ‘징역형을 받은 경우’로 볼 수 없다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도8021 판결 참조). 그리고 어느 전과의 징역형의 실효기간이 경과하기 전에 징역형의 집행유예 전과가 있었지만 그 집행유예가 실효 또는 취소되지 않고 그 유예기간이 경과하였고, 그 무렵 집행유예 이전의 징역형도 그 자체의 실효기간이 경과하였다면, 집행유예 이전의 징역형도 역시 실효되어 특가법 제5조의4 제5항에서 정한 ‘징역형을 받은 경우’에 해당하지 않는 것으로 보아야 한다.
 (2) 피고인이 2013. 9. 28.에 범한 야간주거침입절도의 점에 대하여 특가법 제5조의4 제5항을 적용하여 공소가 제기된 이 사건에서, 원심은 증거에 의하여 피고인이 ① 1990. 10. 5. 육군고등군사법원에서 절도죄로 징역 1년, ② 1991. 8. 8. 청주지방법원 충주지원에서 절도죄로 징역 10월, ③ 1999. 7. 13. 서울고등법원에서 특수절도 및 강도상해죄로 징역 3년 6월, ④ 2002. 5. 22. 청주지방법원에서 야간주거침입절도미수죄 등으로 징역 6월, ⑤ 2005. 11. 3. 서울중앙지방법원에서 점유이탈물횡령 및 공문서부정행사죄로 징역 8월에 집행유예 2년, ⑥ 2012. 3. 23. 의정부지방법원에서 야간주거침입절도죄로 징역 8월을 각 선고받은 사실 등을 인정한 후, 다음과 같은 이유로 피고인에 대하여 특가법 제5조의4 제5항을 적용할 수 없다고 판단하였다.
 (가) 앞서 본 법리에 의하면 피고인의 ①, ② 전과는 피고인이 ② 전과에 대한 집행을 종료한 때부터 5년이 경과한 때에 모두 실효되었다고 할 것이므로 이를 특가법 제5조의4 제5항의 ‘징역형을 받은 경우’로 볼 수 없다.
 (나) ④ 전과는 비록 그 형의 실효기간인 5년이 경과하기 전에 ⑤ 전과가 있었지만 ⑤ 전과의 집행유예가 실효 또는 취소되지 않고 그 유예기간이 경과하였고, 그 무렵 ④ 전과 자체의 실효기간 5년도 경과한 것으로 보이므로 이 또한 실효되었으며 따라서 ④ 전과를 특가법 제5조의4 제5항의 ‘징역형을 받은 경우’로 볼 수 없다. 이와 같이 해석하지 않는다면 피고인이 ⑤ 전과에서 만약 징역형의 집행유예를 받지 않고 징역형의 실형을 받고 그 징역형이 실효된 경우에는 ④ 전과의 징역형도 실효되는 효과를 누리게 되는 반면, 피고인이 더 가벼운 징역형의 집행유예 판결을 선고받고 집행유예 기간이 경과하여 사실상 형이 실효된 것과 같은 효과가 발생하여도 그 전에 선고받은 ④ 전과의 징역형은 실효되지 않는 불합리한 결과가 발생하게 된다.
 (다) 그렇다면 피고인의 전과 중 ③, ⑥만이 남게 되는데, 특가법 제5조의4 제5항에 해당하기 위해서는 그와 같은 전과가 3회 이상이어야 한다는 요건을 결하게 되어 특가법 제5조의4 제5항이 적용될 수 없다.
 (3) 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 특가법 제5조의4 제5항의 적용에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)

[1] 형이 실효된 경우, 그 전과를 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항에서 정한 ‘징역형의 선고를 받은 경우’로 볼 수 있는지 여부(소극) / 2회 이상의 징역형을 받은 경우, 형이 실효되는 시기 및 실효 범위
[2] 형법 제65조에서 ‘형의 선고가 효력을 잃는다’는 의미 및 위 규정에 따라 형의 선고가 효력을 잃는 경우, 그 전과를 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항에서 정한 ‘징역형을 받은 경우’로 볼 수 있는지 여부(소극)
[3] 어느 전과의 징역형의 실효기간이 경과하기 전에 징역형의 집행유예 전과가 있었으나 집행유예가 실효 또는 취소되지 않고 유예기간이 경과하였고, 그 무렵 집행유예 이전의 징역형도 그 자체의 실효기간이 경과한 경우, 집행유예 이전의 징역형이 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항에서 정한 ‘징역형을 받은 경우’에 해당하는지 여부(소극)