손해배상(기)등 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2016.12.16 / 시행일:

【원 고】 원고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 담당변호사 홍승표)
【피 고】 피고 6 외 11인 (소송대리인 변호사 이백규 외 1인)
【변론종결】2016. 10. 7.
【주 문】
 1. 원고들의 피고들에 대한 소를 모두 각하한다.
 2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지】 피고들은 공동하여 소외 1 은행에게 3,448,062,500,000원 및 그 중 2,123,125,000,000원에 대하여는 2012. 2. 9.부터, 268,750,000,000원에 대하여는 2007. 3. 29.부터, 188,125,000,000원에 대하여는 2008. 3. 28.부터, 33,593,750,000원에 대하여는 2009. 3. 31.부터, 137,062,500,000원에 대하여는 2010. 3. 30.부터, 26,875,000,000원에 대하여는 2010. 8. 4.부터, 36,281,250,000원에 대하여는 2010. 11. 9.부터, 228,437,500,000원에 대하여는 2011. 3. 31.부터, 405,812,500,000원에 대하여는 2011. 7. 1.부터 각 이 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
【이 유】1. 기초사실
 가. 당사자들의 지위
 1) 피고 1 회사는 벨기에에서 설립된 법인으로서 은행법에 의하여 설립된 소외 1 은행의 주식 51.02%를 보유하다가 소외 2 회사에게 이를 매각한 회사이고, 피고 4 회사는 미국 델라웨어(Delaware)주 법률에 의하여 설립되어 미국의 투자자들이 유한책임사원으로 투자한 합자회사로서 소외 3 회사, 소외 4 회사를 순차적으로 지배하여 피고 1 회사를 지배하고 있는 소외 5 회사의 유한책임사원(L.P.)이고, 피고 3 회사는 피고 4 회사의 의결권을 100% 보유한 업무집행조합원이고, 피고 2 회사는 피고 3 회사의 의결권을 100% 가진 업무집행조합원이고, 피고 10(영문성명 1 생략, 이하 ‘피고 10’이라 한다)은 피고 2 회사의 대표이사인데, 이들의 관계를 정리하면 아래 표와 같다. 
 순번피고지위 내지 관계 1피고 10피고 2 회사의 대표이사 2피고 2 회사피고 3 회사의 업무집행조합원 3피고 3 회사피고 4 회사의 업무집행조합원 4피고 4 회사소외 5 회사의 100% 출자자 5소외 5 회사소외 3 회사의 업무집행조합원 6소외 3 회사소외 4 회사의 100% 출자자 7소외 4 회사피고 1 회사의 출자자 8피고 1 회사소외 1 은행의 51.02% 주주 
 2) 피고 5 (영문성명 2 생략, 이하 ‘피고 5’라 한다), 피고 6 (영문성명 3 생략, 이하 ‘피고 6’이라 한다), 피고 7 (영문성명 4 생략, 이하 ‘피고 7’이라 한다), 피고 8, 피고 9 (영문성명 5 생략, 이하 ‘피고 9’라 한다), 피고 11 (영문성명 6 생략, 이하 ‘피고 11’이라 한다), 피고 12(영문성명 7 생략)는 소외 1 은행의 대표이사 내지 이사로 재직한 자들인데, 그 직위 및 재직기간 등은 아래 표와 같다. 
 순번피고직위재직기간 1피고 5대표이사2009. 3. 31. ~ 2012. 2. 9. 2피고 6이사2003. 10. 31. ~ 2011. 3. 31. 3피고 7이사" 4피고 8"" 5피고 9사외이사2007. 3. 29. ~ 2012. 3. 13. 6피고 11이사2004. 3. 30. ~ 2010. 11. 30. 대표이사2005. 1. 25. ~ 2009. 3. 31. 7피고 12이사2003. 10. 31. ~ 2005. 9. 27. 
 3) 원고들은 이 사건 소제기 당시 소외 1 은행이 발행한 주식 644,906,826주 중 약 0.013%에 해당하는 84,080주를 보유한 주주였다가 아래에서 보는 바와 같이 소외 1 은행과 소외 2 회사 사이의 주식 포괄적 교환 계약에 따라 소외 2 회사의 주주가 된 사람들이다. 
 나. (펀드명 생략) 개관
 1) (펀드명 생략)은 사모방식으로 자금을 모집하여 주로 자산가치가 저평가된 금융기관이나 일반기업의 인수합병, 부실채권 매입, 부동산 투자를 통하여 수익을 창출하는 파트너십 형태의 사모펀드로서, 1990년대 중반 피고 10에 의하여 성립되었다. 매번 투자가 완료되면 다시 새로운 펀드를 구성하는 식으로 하여 I부터 Ⅳ까지 결성되었다.
 2) (펀드명 생략)은 무한책임사원인 투자자(GP)와 유한책임사원인 투자자(LP)들로 구성된다. GP는 LP로부터 운영권을 위임받아 투자 여부, 자산의 매각 시기, 관리방법 등을 결정하고, LP는 GP의 운영실적에 따라 수익을 배당받을 뿐 GP의 운영을 통제하거나 관여할 수는 없다. 
 다. 피고 1 회사의 소외 1 은행 주식 취득 등
 1) 소외 1 은행은 1998. 2. 국제결제은행 기준 자기자본비율{국제결제은행(BIS)이 정한 위험자산 대비 자기자본비율, 이하 ‘BIS 비율’이라 한다}이 8%에 미달하여 은행감독원장으로부터 경영개선권고를 받았다가, 2002. 4. 9. BIS 비율을 제외한 대부분의 경영개선목표를 달성하였다는 이유로 경영개선권고를 해제받았다. 
 2) 소외 1 은행은 증자를 위한 여러 방안을 추진하던 중 2003. 6. 16. 피고 4 회사로부터 신주인수 등에 관한 제안서를 송부받았으며, 2003. 8. 27. 피고 4 회사와 사이에 신주 268,750,000주를 피고 4 회사로 하여금 인수하게 하는 내용의 신주인수계약(이하 ‘이 사건 신주인수계약’이라 한다)을 체결하였다. 
 3) 한편, 피고 4 회사는 2003. 8. 27. 소외 1 은행의 주주인 소외 6 은행, 소외 7 은행과 사이에서도, 소외 6 은행이 보유한 소외 1 은행 주식 26,235,923주, 소외 7 은행이 보유한 소외 1 은행 주식 30,865,792주를 매도하고, 피고 4 회사가 3년 내에 소외 6 은행의 소외 1 은행 주식 41,764,077주, 소외 7 은행의 소외 1 은행 주식 49,134,208주를 추가로 매수할 수 있는 권리(콜옵션)를 보유하는 내용의 주식매매계약(이하 ‘이 사건 주식매매계약’이라 한다)을 체결하였다. 
 4) 피고 4 회사는 2003. 9. 2. 금융감독위원회(이후 금융위원회로 명칭이 변경되었다. 이하 ‘금융위원회’라 한다)에 소외 1 은행 주식의 보유를 목적으로 설립된 피고 1 회사(피고 1 회사는 2003. 9. 5. 피고 4 회사로부터 이 사건 신주인수계약 및 주식매매계약의 계약상 지위를 인수하였다)가 2003. 9. ~ 10. 무렵 소외 1 은행 신주 268,750,000주를 주당 4,000원에 인수하고, 기존 주주인 소외 6 은행과 소외 7 은행이 보유하고 있던 소외 1 은행 주식 중 57,101,715주를 주당 5,400원에 매수하여 총 325,851,715주를 취득{콜옵션을 행사할 경우에는 취득주식 총수가 416,750,000주가 된다}하는 것에 관하여 동일인 주식보유한도 초과보유 승인을 신청하였다(이하 ‘이 사건 주식초과보유승인 신청’이라 한다).
 5) 금융위원회는 2003. 9. 26. 비금융주력자 여부에 대한 특별한 언급이 없는 상태에서 피고 1 회사가 콜옵션을 행사할 경우에는 미리 금융위원회에 보고할 것을 조건으로 하여 피고 1 회사가 동일인 주식보유한도를 초과하여 주식 325,851,715주를 보유하는 것을 승인하였다(이하 ‘이 사건 주식초과보유승인’이라 한다). 
 6) 이후 피고 1 회사는 콜옵션을 행사하여 소외 1 은행이 발행한 주식 90,898,285주를 취득하였다가, 그 일부를 매각하여 소외 1 은행 발행주식 총수의 51.02%인 329,042,672주를 보유하게 되었다. 
 라. 소외 1 은행의 배당 등
 소외 1 은행은 2007. 3. 29.부터 2011. 3. 31.까지 8차례에 걸쳐 주주총회를 개최하고, 주주들에 대한 이익배당을 결의하였는데, 피고 1 회사가 소외 1 은행으로부터 인수한 신주 268,750,000주에 대한 배당액은 아래 표와 같다. 
 순번배당결의일1주당 배당액(원)배당총액(천 원) 12007. 3. 29.1,000268,750,000 22008. 3. 28.700188,125,000 32009. 3. 31.12533,593,750 42010. 3. 30.510137,062,500 52010. 8. 4.10026,875,000 62010. 11. 9.13536,281,250 72011. 3. 31.850228,437,500 82011. 7. 1.1,510405,812,500 합계1,324,937,500 
 마. 금융위원회의 주식처분명령 등
 1) 한편, 피고 1 회사는 2011. 10. 6. ‘소외 1 은행의 지배주주가 된 이후 외환신용카드 주식회사(이하 ‘외환카드’라 한다)를 합병하는 과정에서 외환카드의 주가를 조작하여 증권거래법을 위반하였다‘는 이유로 벌금 250억 원을 선고받았다(서울고등법원 2011. 10. 6. 선고 2011노806 판결).
 2) 위 판결이 확정되어 피고 1 회사가 동일인 주식보유한도 초과보유 요건 중 최근 5년간 금융관련 법령 등 위반으로 처벌받은 사실이 없을 것이라는 요건을 충족하지 못하게 되자, 금융위원회는 2011. 10. 25. 은행법 제16조의4 제3항에 따라 피고 1 회사에게 2011. 10. 28.까지 은행법 제15조 제3항 제1호가 정한 소외 1 은행의 의결권 있는 주식의 보유한도를 충족하도록 명령하였다. 
 3) 피고 1 회사가 2011. 10. 28.까지 위 명령을 이행하지 아니하자, 금융위원회는 2011. 11. 18. 은행법 제16조의4 제5항에 따라 피고 1 회사가 보유하고 있던 소외 1 은행 주식 중 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 10을 초과하는 주식을 6개월 내에 처분할 것을 명령하였다. 
 바. 피고 1 회사의 주식매각 등
 1) 한편, 소외 2 회사는 2010. 11. 25. 피고 1 회사와 사이에, 피고 1 회사의 소외 1 은행 주식 329,042,672주를 매수하기로 하는 계약을 체결하였고, 2012. 1. 27. 금융위원회로부터 소외 1 은행을 소외 2 회사의 자회사로 편입하는 것에 대하여 승인을 받은 다음, 2012. 2. 9. 피고 1 회사에게 주식매매대금 3,915,607,796,800원을 지급하였다. 
 2) 이후 소외 2 회사는 2012. 3. 9.경부터 2012. 6. 28.경까지 장내에서 수시로 소외 1 은행의 주식을 매수하여 17,595,660주를 추가로 취득하여, 소외 2 회사가 소외 1 은행이 발행한 주식의 약 60%에 해당하는 386,952,719주(= 369,357,059주 ＋ 17,595,660주)를 보유하게 되었다. 
 사. 소외 2 회사와 소외 1 은행 사이의 주식 포괄적 교환 등
 1) 소외 2 회사는 2013. 1. 28. 소외 1 은행과 사이에, 소외 1 은행의 주주명부에 기재된 주주 중 소외 2 회사를 제외한 주주들(이들은 당시 소외 1 은행 발행주식의 약 40%를 보유하고 있었고, 원고들도 여기에 포함된다. 이하 이들을 가리켜 ‘소수주주’라 한다)이 보유하는 소외 1 은행의 주식을 모두 소외 2 회사에 이전하고, 소외 2 회사가 소수주주에게 소외 2 회사의 신주를 배정하거나 혹은 소외 2 회사의 기발행 자기주식을 교부하기로 하는 내용의 주식의 포괄적 교환계약(이하 ‘이 사건 주식교환계약’이라 한다)을 체결하였다. 
 2) 소외 1 은행이 2013. 3. 15. 개최한 주주총회에서 특별결의 요건을 충족하여 이 사건 주식교환계약에 대한 승인결의가 이루어졌고, 2013. 4. 5. 소외 2 회사가 소외 1 은행의 100% 지분을 보유한 주주가 되었다. 
 3) 소외 1 은행은 2013. 2. 14. 이 사건 주식교환계약에 따라 소외 2 회사의 완전자회사로 편입되었다는 내용을 공시하고, 2013. 4. 5. 소외 2 회사가 소외 1 은행의 100% 지분을 보유한 주주가 되었음을 공시하였다.
 4) 한편, 원고들은 2012. 6. 20. 소외 1 은행의 주주로서 소외 1 은행에 피고들을 상대로 업무집행지시자 내지 이사로서의 책임을 추궁할 것을 청구하였으나 소외 1 은행이 이에 응하지 아니하자, 2012. 7. 24. 피고들을 상대로 이 사건 소를 제기하였는데, 2013. 4. 5. 이 사건 주식교환에 따라 소외 1 은행의 주주로서의 지위를 상실하고, 소외 2 회사의 주주가 되었다.
 아. 관련 소송의 진행 경과
 1) 이 사건 주식교환 당시 소외 1 은행의 주주들이었던 사람들이 소외 1 은행, 소외 2 회사를 상대로 서울중앙지방법원 2013가합37444호 등으로 이 사건 주식교환의 무효확인을 구하는 소를 제기하였으나, 위 법원은 2014. 6. 26. 일부의 경우 위 사건의 변론종결 당시 소외 1 은행 주주의 지위에 있지 않다는 이유로 소를 각하하고, 나머지에 대하여도 이 사건 주식교환이 무효라고 볼 수 없다는 이유로 청구를 기각하였다(서울고등법원 2014나39666호로 항소심 계속 중에 취하되었다).
 2) 한편, 이들은 위헌법률심판제청신청이 기각되자 헌법재판소 2013헌바82호, 2014헌바347, 356호(병합)로 헌법소원심판을 청구하였으나, 헌법재판소는 2015. 5. 28. 주식포괄교환에 관한 규정인 상법(2001. 7. 24. 법률 제6488호로 개정된 것) 제360조의2, 제360조의3 제1항, 제2항, 상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정된 것) 제360조의3 제3항, 제5항, 구 상법(2001. 7. 24. 법률 제6488호로 개정되고, 2014. 5. 20. 법률 제12591호로 개정되기 전의 것) 제360조의3 제4항, 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2009. 2. 3. 법률 제9407호로 개정되고, 2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것) 제165조의4 제3호 중 ‘주식의 포괄적 교환’ 부분에 대하여 합헌이라고 결정하였다. 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 13, 24, 26호증, 을 제1, 2호증(가지번호 포함)의 각 기재, 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지
2. 본안 전 항변에 대한 판단
 가. 원고들의 주장
 1) 소외 1 은행의 대주주였던 피고 1 회사와 피고 1 회사를 지배한 피고 2 회사, 피고 3 회사, 피고 4 회사, 피고 10(이하 ‘피고 ○○○ 등’이라 한다)은 모두 상법 제401조의2 제1항 제1호에서 정한 소외 1 은행의 업무집행지시자이고, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 11, 피고 12는 피고 ○○○ 등이 소외 1 은행의 대표이사 내지 이사로 임명한 사람들이다. 
 2) 피고들은 피고 1 회사가 은행법에서 정한 비금융주력자에 해당하여 은행법상 은행인 소외 1 은행이 발행한 주식 총수의 4%를 초과하여 소외 1 은행의 지분을 인수할 수 없다는 점을 알고 있으면서도, 이 사건 신주인수계약 및 주식매매계약을 체결하여 소외 1 은행이 발행한 주식을 인수하고, 2003. 9. 2. 금융위원회에 피고 ○○○ 등의 특수관계인으로서 비금융주력자인 소외 8 회사, 소외 9 회사, 소외 10 회사, 소외 11 회사를 기재하지 아니한 채 이 사건 주식초과보유승인 신청을 하여 금융위원회로부터 이 사건 주식초과보유승인을 받은 다음, 소외 1 은행 주식 329,042,672주를 취득하였다. 
 3) 이와 같이 피고 1 회사가 소외 1 은행 주식을 취득하는 것은 은행법에 위배되어 무효임에도 피고 1 회사는 소외 1 은행이 발행한 신주 268,750,000주를 인수하여 이를 매각함으로써 2,123,125,000,000원의 매각차익을 얻고, 소외 1 은행의 주주로서 배당금 합계 1,324,937,500,000원을 배당받게 되었고, 그로 인하여 소외 1 은행은 같은 금액 상당의 손해를 입게 되었다. 따라서 피고들의 위 행위들은 소외 1 은행의 업무집행지시자 내지 이사로서 고의 또는 과실로 법령에 위반한 행위를 하였거나 그 임무를 게을리한 경우에 해당한다고 할 것이므로, 피고들은 연대하여 손해배상금 3,448,062,500,000원(= 2,123,125,000,000원 + 1,324,937,500,000원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 
 나. 피고들의 본안 전 항변
 상법상 주주대표소송은 발행 주식 총수의 100분의 1 이상의 주식을 가진 주주, 즉 소수주주에 한하여 소를 제기할 수 있고, 은행의 경우에는 6개월 이상 계속하여 은행의 발행주식 총수의 10만분의 5 이상에 해당하는 주식을 보유한 경우 주주대표소송을 제기할 수 있고, 소수주주들이 제소 당시 위 요건을 충족한 이상 제소 후 보유주식 수가 감소하여 위 요건을 충족하지 못하게 되었더라도 제소의 효력에는 영향이 없다. 그러나 소수주주들이 제소 후 주식을 전혀 보유하지 않게 된 경우라면 이는 당사자적격이 없게 된 것이어서 그 소는 부적법하다고 할 것이다. 
 그런데 원고들이 이 사건 소를 제기할 당시에는 소외 1 은행의 발생 주식 총수의 약 0.013%에 해당하는 주식을 보유한 주주들이었으나, 이 사건 소송계속 중 이 사건 주식교환에 따라 소외 1 은행 주주로서의 지위를 모두 상실하였다. 따라서 원고들의 피고들에 대한 이 사건 소는 원고적격이 없어 부적법하다. 
 다. 관련 규정
 구 은행법(2015. 7. 31. 법률 제13453호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 은행법’이라 한다) 제23조의5 (소수주주권의 행사) ① 6개월 이상 계속하여 은행의 발행주식 총수의 10만분의 5 이상에 해당하는 주식을 대통령령으로 정하는 바에 따라 보유한 자는 「상법」 제403조에서 규정하는 주주의 권리를 행사할 수 있다. ? 상법 제403조(주주의 대표소송) ① 발행주식의 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 수 있다. ② 제1항의 청구는 그 이유를 기재한 서면으로 하여야 한다. ③ 회사가 전항의 청구를 받은 날로부터 30일내에 소를 제기하지 아니한 때에는 제1항의 주주는 즉시 회사를 위하여 소를 제기할 수 있다. ④ 제3항의 기간의 경과로 인하여 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 전항의 규정에 불구하고 제1항의 주주는 즉시 소를 제기할 수 있다. ⑤ 제3항과 제4항의 소를 제기한 주주의 보유주식이 제소후 발행주식총수의 100분의 1 미만으로 감소한 경우(발행주식을 보유하지 아니하게 된 경우를 제외한다)에도 제소의 효력에는 영향이 없다. 
 라. 관련 법리
 상법 제403조 제1항, 제2항, 제3항, 제5항과 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 ‘구 증권거래법’이라 한다) 제191조의13 제1항을 종합하여 보면, 여러 주주들이 함께 대표소송을 제기하기 위하여는 그들이 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 때와 회사를 위하여 그 소를 제기할 때 보유주식을 합산하여 상법 또는 구 증권거래법이 정하는 주식보유요건을 갖추면 되고, 소 제기 후에는 보유주식의 수가 그 요건에 미달하게 되어도 무방하다. 그러나 대표소송을 제기한 주주 중 일부가 주식을 처분하는 등의 사유로 주식을 전혀 보유하지 아니하게 되어 주주의 지위를 상실하면, 특별한 사정이 없는 한 그 주주는 원고적격을 상실하여 그가 제기한 부분의 소는 부적법하게 되고, 이는 함께 대표소송을 제기한 다른 원고들이 주주의 지위를 유지하고 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2013. 9. 12.선고 2011다57869 판결 참조). 
 마. 판단
 1) 관련 규정 및 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 원고들이 2012. 7. 24. 피고들을 상대로 구 은행법 제23조의5 제1항, 상법 제403조에서 정한 주주대표소송인 이 사건 소를 제기할 당시에는 소외 1 은행 발행주식 총수의 약 0.013%인 84,080주를 보유하였으나, 이 사건 소송계속 중이던 2013. 4. 5.경 이 사건 주식교환에 따라 소외 2 회사 주식을 교부받고 소외 1 은행 주식을 이전하게 됨으로써 소외 1 은행 주주로서의 지위를 상실하게 된 사실은 앞서 인정한 바와 같다. 그렇다면 원고들이 소외 1 은행 주주로서의 지위를 상실함으로써 이 사건 소에 대한 원고적격도 상실하게 되었다고 할 것이고, 따라서 원고들의 피고들에 대한 이 사건 소는 부적법하다.
 3) 원고들은, 이 사건 소 제기 당시에는 원고들이 소외 1 은행의 주주였으나 그 이후 이 사건 주식교환에 따라 원고들의 의사에 반하여 소외 1 은행 주주의 지위를 상실하게 되었는바, 이와 같이 특별한 사정이 있는 경우에는 원고들의 원고적격이 존속하는 것으로 보아야 한다는 취지로 주장한다. 즉, 상법 제403조 제5항 중 "(발행주식을 보유하지 아니하게 된 경우를 제외한다)" 부분(이하 ‘이 사건 대상조항’이라 한다)은 재산권의 일종인 주주권을 침해하고, 원고들의 자유로운 의사에 따라 주주대표소송을 유지할지 여부를 결정할 수 있어야 한다는 자기결정권을 침해하고, 원고들의 경우 자신의 의사에 따라 주식을 매각하여 주주로서의 지위를 상실한 사람과 서로 동일하지 아니함에도 이를 동일하게 취급함으로써 평등의 원칙을 위반하고, 헌법상 보장된 법관에 의하여 재판받을 권리의 본질적인 내용을 침해하는 등으로 헌법에 위배되므로 그 효력이 없다고 보아야 하거나, 이러한 점을 감안하여 헌법에 합치되도록 이 사건 대상조항을 ‘자유로운 의사에 따라 주식을 매각하여 보유하지 아니하게 된 경우’로 한정하여 해석하여야 한다는 것이다. 
 가) 우선 이 사건 대상조항이 헌법에 위배되는지 여부에 대하여 본다. 
 (1) 상법 제403조에서 정한 주주대표소송이란 주주 자신이 회사를 위하여 이사의 회사에 대한 책임을 추궁하는 소송인데, 이사의 회사에 대한 책임은 본래 회사 자신이 추궁하여야 할 것이지만 회사 자신이 적극적으로 이사의 책임을 추궁한다는 것을 기대하기 어렵기 때문에 주주가 회사를 위하여 이사의 책임을 추궁하는 소를 제기할 수 있도록 한 것으로서, 일종의 대위소송에 해당한다. 다만, 모든 주주가 이와 같은 소를 제기할 수 있게 한다면 남용될 위험이 없지 않아서 상법 제403조 제1항은 발행주식 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주에 한하여 이 권리를 인정하고 있는데, 반면, 소송계속 중 소수주주가 대주주 등의 회유나 협박에 의하여, 또는 주식양도로 인하여 당사자적격을 상실하지 않도록 상법 제403조 제4항은 소송계속 중 제소주주의 보유주식이 발행주식 총수의 100분의 1 미만으로 감소하더라도 제소의 효력에는 영향이 없다고 규정하고 있다. 
 (2) 이러한 주주대표소송도 민사소송의 일종으로서 그 소가 적법하게 유지되기 위하여는 소송제도를 이용할 정당한 이익 또는 필요성, 즉 소의 이익이 있어야 한다. 주주대표소송의 취지가 회사를 위하여 이사를 상대로 책임을 추궁함으로써 회사의 재산을 보전하는 데에 있는 점에 비추어 보면, 회사의 주주가 아닌 자가 회사를 위하여 주주대표소송을 제기할 정당한 이익이 있다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 대상조항과 무관하게 대표소송을 제기한 주주가 주식을 전혀 보유하지 아니하게 되어 주주의 지위를 상실하면, 그 주주는 원고적격을 상실하여 그가 제기한 부분의 소는 부적법하게 된다. 
 (3) 다만, 원고들의 경우와 같이 주식교환으로 완전모회사의 주주가 된 경우, 완전자회사의 순자산은 완전모회사의 자산에 속한다고 할 것이므로, 완전모회사의 주주들이 완전자회사의 재산을 보전하기 위하여 완전자회사의 이사들을 상대로 주주대표소송을 제기할 필요가 없지는 아니하나, 이는 소위 ‘이중대표소송’을 인정할 것인지의 문제로, 현행 상법상 이중대표소송은 인정되지 아니한다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2003다49221 판결 참조). 입법자가 이를 입법할 의무가 있는지 여부에 따라 원고들이 입법부작위를 이유로 헌법소원으로 다투는 것은 별론으로 하고(대법원 2002. 8. 27.자 2002카기116 결정 참조), 이러한 사정만으로 완전모회사인 소외 2 회사의 주주가 된 원고들이 완전자회사인 소외 1 은행의 업무집행지시자 내지 대표이사·이사들인 피고들을 상대로 제기한 이 사건 소에서 원고적격이 유지된다고 볼 수는 없다. 
 (4) 따라서 이 사건 대상조항은 이러한 내용을 확인하는 의미를 가질 뿐이고, 설령 위 조항이 위헌이라고 하더라도 원고들이 소외 1 은행의 주주로서의 지위를 상실한 이상 원고들의 이 사건 소가 원고적격이 없어 부적법하다는 점에서는 변함이 없다. 따라서 원고들의 이 부분에 대한 주장은 받아들이지 아니한다.
 나) 다음으로 이 사건 이 사건 대상조항을 합헌적으로 해석하여야 한다는 취지의 주장에 대하여 본다. 
 어떤 법률조항에 대하여 여러 갈래의 해석이 가능할 때에는 원칙적으로 그 법률조항의 문언과 목적에 비추어 가능한 범위 내에서 헌법에 합치되도록 해석을 하여야 하는 것이나(헌법재판소 1989. 7. 21. 선고 89헌마38 전원재판부 결정 등 참조), 이는 어디까지나 ‘법률조항의 문언에 비추어 가능한 범위 내’이어야 한다. 그런데 이 사건 대상조항은 "발행주식을 보유하지 아니하게 된 경우를 제외한다"고 규정하고 있어 다의적으로 해석할 여지가 없는바, 위 조항을 두고 ‘자유로운 의사로 주식을 매각하여 발행주식을 보유하지 아니하게 된 경우’라고 해석하는 것은 문언의 객관적인 한계를 벗어나는 것이라 할 것이다. 원고들의 이 부분에 대한 주장도 받아들이지 아니한다. 
3. 결론
 원고들의 피고들에 대한 이 사건 소를 모두 각하한다. 
[별지 생략]

판사 전지원(재판장) 어준혁 김초하