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강도살인 (형사, 대법원)
공포일: 1990.04.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김형기 외 2인
【원심판결】서울고등법원 1989.12.29. 선고 89노3245 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인 및 변호인들의 상고이유를 함께 판단한다.
 1. 채증법칙위반, 심리미진, 피해자1을 살해한 일시에 관한 부분 이외의 중대한 사실오인의 주장등(피고인의 상고이유, 변호인 변호사 조성기의 상고이유 및 변호인 변호사 김형기, 동 명완식의 상고이유 중피해자 1 살해 부분에 관한 상고이유 제1, 2점과2 살해부분에 관한 상고이유 제1 내지 제3점) 에 대하여,
 원심이 인용하고 있는 제1심 채택증거들을 기록에 대조 검토하여 볼 때 피고인이 피해자1로 하여금 청산염 혼입음료수를 음용케 하여 그 의식불명상태에서 그가 소지중인 판시 패물, 현금, 수표 등이 든 핸드백을 강취하고 동인을 살해한 범행과 피해자2에게 역시 청산염이 혼입된 음료수를 음용케하여 살해하고 그로 인하여 동인에 대한 채무를 면한 범행등 제1심판시 각 강도살인 범행을 충분히 인정할 수 있고 거기에 증거없이 사실을 인정하였거나 심리미진 또는 채증법칙을 위반한 위법 또는 중대한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 2. 피해자1을 살해한 일시에 관한 중대한 사실오인의 주장(변호인 변호사 김형기, 동 명 완식의 상고이유 중피해자 1 살해부분에 관한 상고이유
제3점) 에 대하여,
 또한 기록에 비추어 볼때 제1심판시의피해자 1 살해부분 범죄사실 가운데피고인이위 김문자로 하여금 청산염이 혼입된 음료수를 음용케 한 시각이 1988.4.29. 12:00경이고위 김문자가 사망한 시각이 그 다음날인 1988.4.30. 08:00경으로 인정되는 데도 원심이 유지한 제1심판결이 그 판시와 같이 위 청산염 혼입음료수를 마시게 한 시각을 1988.4.28. 12:00경으로, 위 사망시각을 다음날인 1988.4.29. 08:00경으로 판시한 것은 단순한 착오에 불과하고 그와같은 착오가 판시 범행 인정여부에는 아무런 영향을 미치지 않고 있음이 기록상 명백하므로 이를 들어 중대한 사실의 오인으로 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.논지는 이유없다.
 3. 양형부당의 주장에 대하여
 이 사건 범행의 동기, 범행방법, 피해자들과의 관계, 피해결과 및 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러사정을 종합하여 볼때 소론사유를 감안하더라도 원심이 유지한 제1심의 양형이 너무 무거워 심히 부당하다고 인정되지 아니하므로 소론 주장을 받아들일 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

피고인이 피해자로 하여금 청산염이 혼입된 음료수를 음용케 한 시각이 1988.4.29. 12:00경이고 피해자가 사망한 시각이 그 다음날인 1988.4.30. 08:00경으로 인정되는데도 원심이 유지한 제1심판결이 위 청산염혼입음료수를 마시게 한 시각을 1988.4.28. 12:00경으로, 위 사망시각을 다음날인 1988.4.29. 08:00경으로 판시한 것은 단순한 착오에 불과하고 그와 같은 착오가 판시 범행의 인정여부에 아무런 영향을 미치지 않고 있다면, 이를 들어 중대한 사실의 오인으로 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.04.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인
【피고, 상고인】 서부세무서장 외 1인
【원심판결】 서울고등법원 1989.12.13. 선고 89구4378 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시의 증거인 부동산매매계약서(갑제6호증의2, 을제3호증과 같다)에 의하여 원고들이 소외 학교법인 신흥학원에 이 사건 토지들을 양도함에 있어 그 양도가액을 필지별로 우열을 가리지 아니한 채 전체 18,048평을 평당 금 40,000원씩에 일괄하여 금 723,360,000원으로 정하여 양도한 사실을 인정하고 나서 이 사건 토지들의 양도가격은 그 어느 토지이건 모두 평당 금 40,000원이라 할 것이고 따라서 필지별 양도가액은 각 필지별 평수에 금 40,000원을 곱한 금액으로 하여야 한다고 한 다음, 이와 달리 위 전체의 양도가액을 각 필지별 기준시가 (과세시가표준액)에 비례하여 안분계산한 금액을 각 필지별 양도가액으로 하여 이를 기준으로 양도차익을 계산한 피고의 이 사건 부과처분은 위법하다고 판단하였는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과정에 소론이 주장하는 채증법칙의 위배가 있다고 할 수 없고 원심이 사실인정의 증거로 삼은 위 매매계약서는 피고가 이 사건 양도의 실지거래가액을 인정하는 근거로 삼은 계약서로서 그 중 총매매대금을 실지거래가액이라고 인정하면서도 각 필지별 거래가액에 대하여는 그것이 현저히 부당하다는 등의 특별한 사유에 대한 주장과 입증도 없이 단순히 그 기재를 믿을 수 없다는 이유만으로 위와 같이 계산하였음은 위법하다 할 것이므로(당원 1980.11.11. 선고 80누429판결 참조), 같은 취지의 원심판단은 정당하고 이점에 관한 논지는 이유없다.
 2. 상고이유 제2점을 본다.
 원심은 이 사건 토지의 양도에 관한 필요경비를 계산함에 있어 소득세법 제45조, 같은법시행령 제94조 제5항 제1호에 의거하여 적법하게 계산하고 있음이 기록상 명백하므로 원심이 이러한 법령상의 규정에 의하지 아니하고 필요경비를 계산하였다는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

일괄매매의 목적이 된 토지들에 대하여 필지별로 우열을 가리지 아니하고 면적에 비례하여 매매대금을 정한 경우 그 총매매대금을 각 필지별 과세시가표준액에 비례하여 안분계산한 금액을 기준으로 필지별 양도차익을 산정한 과세처분의 적부(소극)

매매의 목적이 된 여러 필지의 토지들을 필지별로 우열을 가리지 아니한 채 전체면적에 평당가격을 곱하여 일괄하여 총매매대금을 정한 경우 과세관청이 그 매매계약서상의 총매매대금을 실지거래가액이라고 인정하면서, 각 필지별 거래가액에 대하여는 그것이 현저히 부당하다는 등의 특별한 사유에 대한 주장과 입증도 없이 단순히 그 기재를 믿을 수 없다는 이유만으로 위 총매매대금을 각 필지별 기준시가(과세시가표준액)에 비례하여 안분계산한 금액을 각 필지별 양도가액으로 하여 이를 기준으로 양도차익을 산정한 양도소득세부과처분은 위법하다.
국가공무원법위반,정기간행물등록등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.04.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】춘천지방법원 1990.1.11. 선고 89노731 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 인용한 제1심이 들고 있는 증거들을 기록에 의하여 검토하여 보면 원심의 판시와 같은 사실인정은 정당하다. 피고인이 이건 행위를 하게 된 경위가 원심이 확정한 바와 같다면 피고인의 행위를 정당행위에 해당한다고 볼 수는 없다 할 것이다. 그리고국가공무원법 제66조 제1항과정기간행물등록등에관한법률 제7조 제1항의 규정이헌법 제11조의 평등권조항,헌법 제21조의 언론.출판.집회.결사의 자유조항,헌법 제31조 제4항의 교육의 자주성 등의 보장조항,헌법 제33조의 근로자의 단결권등 조항이나헌법 제37조 제2항의 국민의 자유와 권리의 제한조항에 위배된 위헌규정이라고는 할 수 없다.논지는 모두 이유없다.
 그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

국가공무원법 제66조 제1항과정기간행물등록등에관한법률 제7조 제1항의 규정이헌법 제11조의 평등권조항,제21조의 언론·출판·집회·결사의 자유조항,제31조 제4항의 교육의 자주성 등의 보장조항,제33조의 근로자의 단결권 등 조항이나제37조 제2항의 국민의 자유와 권리의 제한조항에 위배된 위헌규정이라고 할 수 없다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.04.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 대한항공 소송대리인 법무법인 한미합동법률사무소 담당변호사 유경희 외 2인
【피고, 피상고인】 서대문세무서장
【원심판결】서울고등법원 1989.11.1. 선고 89구3467 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1986.과 1987.에 김포, 강릉, 포항, 사천의 각 비행장에 원판시 여객청사등 항공시설을 신축하여 국가에 기부채납하고 그 관리청(서울 및 부산지방항공관리국)은 원고에게 원판시와 같이 위 각 시설의 전부 또는 일부의 사용수익을 허가하면서 그 사용료는 매년 기부재산가액의 5퍼센트 상당액으로 책정하여 합계액이 각 기부재산의 가액에 달할 때까지 사용료를 면제하기로 한 사실, 위 재화의 각 사용수익허가기간은 1회의 기간이 종료한 후에도국유재산법 제27조의 규정에 따라 연장되는 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면,원고는 그 고유업무인 항공운송업의 수행에 사용할 목적으로 항공시설 등을 신축하여 국가에 기부하였고 이를 채납한 관리청이 원고의 사용목적에 맞추어 무상으로 원고에게 사용수익을 허가한 것은 원고가 위 재화를 기부한 대가로 이를 허가하여 준 것이라 할 것이어서 원고의 위 각 재화의 기부와 그에 대한 무상사용수익권의 취득과는 경제적 대가관계에 있다고 보아야 할 것이라고 판단하고 있는 바 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 기부채납 및 대가관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 없으므로 논지는 이유없다.
 2.부가가치세법 제12조 제1항 제18호는 "국가에 무상으로 공급하는 재화 또는 용역"을 부가가치세의 면제대상으로 규정하고 있으므로 재화의 공급자가 그 공급과 관련하여 경제적 실질에 있어서 무상의 공급으로 볼 수 없을 정도의 이익을 그 대가로 취득하였다면 이는 유상의 공급이라 할 것이다.원심이 같은 취지에서원판시 (2) 내지 (4)기재 재화에 대하여 원판시와 같이 일부분에 대하여만 그 사용허가가 있었다 하더라도 이러한 무상사용수익허가는 각 재화전체의 공급에 대한 대가라고 판단하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 3.부가가치세법 제13조 제1항 제2호에 의하면 "금전 이외의 대가를 받는 경우에는 자기가 공급한 재화 또는 용역의 시가"를 과세표준으로 한다라고 규정하고 있으므로 원고가 위 항공시설의 기부의 대가로 그 시설의 전부 또는 일부에 대한 사용수익권을 취득하였다면 이것은 금전 이외의 대가를 받은 경우에 해당하여 원고가 기부한 위 각 재화의 시가가 이 사건 부가가치세의 과세표준이 된다 할 것이므로 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 부가가치세의 과세표준에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

가. 항공운송업자가 그 고유업무인 항공운송업의 수행에 사용할 목적으로 항공시설 등을 신축하여 국가에 기부하였고, 이를 채납한 관리청이 그 항공운송업자의 사용목적에 맞추어 무상으로 그에게 사용수익을 허가하였다면, 위 재화의 기부와 그에 대한 무상사용수익권의 취득과는 경제적 대가관계에 있다고 보아야 할 것이고, 기부한 재화의 일부분에 대하여만 사용허가가 있었다고 하더라도 재화 전체의 공급과 관련하여 경제적 실질에 있어서 무상의 공급으로 볼 수 없을 정도의 이익을 그 대가로 취득할 것이라면 이는 유상의 공급이라고 할 것이므로 부가가치세의 면제대상인부가가치세법 제12조 제1항 제18호 소정의 "국가에 무상으로 공급하는 재화 또는 용역"에 해당한다고 할 수 없다.
나. 전항의 경우 항공운송업자가 항공시설의 사용수익권을 취득한 것은 금전 이외의 대가를 받은 경우에 해당하므로부가가치세법 제13조 제1항 제2호에 의하여 항공운송업자가 기부한 재화의 시가가 부가가치세의 과세기준이 된다고 할 것이다.
상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1990.04.10 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 주식회사 선경 소송대리인 변리사 강영수
【피심판청구인, 피상고인】 피심판청구인
【원 심 결】 특허청 1989.8.31. 자 87항당144 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 심판청구인 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
 일정한 표장이 지정상품의 성질(용도)표시어 내지 관용어에 해당하는지의 여부는 당해 상품의 거래자나 수용자 사이에 그와 같은 성질(용도)표시어 내지 관용어로서 널리 인식되어 있는지의 여부에 따라 판단되어야 함은 소론과 같으나 기록에 의하여 원심이 채용한 증거를 살펴보면, "레포츠"는 레저스포츠의 약칭으로 이 사건 등록상표와 인용상표의 지정상품(제43류. 등산캠프용 텐트등)과 관련하여 볼 때 지정상품의 성질(용도)표시어 내지 관용어에 해당하여 특별현저성이 없다고 판단한 원심결에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해나 채증법칙위반의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
 논지는 원심결이 "레포츠"를 성질표시어 내지 관용어로 보지 않는다고 하더라도 이 사건 등록상표와 인용상표는 유사한 상표가 아니라고 판단한 부분에 결합상표의 유부판단에 관한 법리오해와 이유모순의 위법이 있다는 것이나,앞에서 본 바와 같이 원심결이 "레포츠"를 성질(용도)표시어 내지 관용어로 본 원심결의 판단이 정당한 이상 위와 같은 가정적 판단은 원심결에 영향이 없는 부가적 판단에 불과하므로 이 부분을 다투는 논지는 원심결에 영향이 없는 상고이유를 주장하는 것이어서 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판단한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

"레포츠"는 레저스포츠의 약칭으로 등산캠프용 텐트 등을 지정상품으로 하는 상표에 사용되는 경우 그 지정상품과 관련하여 볼 때 지정상품의 성질(용도)표시어 내지 관용어에 해당하여 특별현저성이 없다.
보호감호[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)인정된죄명:특수절도] (형사, 대법원)
공포일: 1990.04.10 / 시행일:

【피감호청구인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 신창동
【원심판결】서울고등법원 1989.10.24. 선고 89노425,89감노45 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
상습범은 같은 유형의 범행을 반복누행하는 습벽을 말하는 것인 바 절도와 강도는 유형을 달리하는 범행이므로 각 별로 상습성의 유무를 가려야 하며,사회보호법 제6조 제2항 제2호에서 절도와 강도를 형법 각칙의 같은 장에 규정된 죄로서 동종 또는 유사한 죄로 규정하고 있다고 하여 상습성 인정의 기초가 되는 같은 유형의 범죄라고 말할 수 없는 것이다.
 위와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 소론 각 판례는 이 사건에 적절한 선례가 아니며, 또 원심이 피고인의 이 사건 범행은 우발적인 것으로서 절도의 습벽에서 비롯된 것이라고 인정할 만한 증거가 없다고 판단한 조치에도 수긍이 가고 소론과 같이 상습성에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 김주한

상습범은 같은 유형의 범행을 반복누행하는 습벽을 말하는 것인 바, 절도와 강도는 유형을 달리하는 범행이므로 각 별로 상습성의 유무를 가려야 하며,사회보호법 제6조 제2항 제2호에서 절도와 강도를 형법 각칙의 같은 장에 규정된 죄로서 동종 또는 유사한 죄로 규정하고 있다고 하여 상습성 인정의 기초가 되는 같은 유형의 범죄라고 말할 수 없다.
손해배상(산) (민사, 대법원)
공포일: 1990.04.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 백낙민
【피고, 피상고인】 현대건설주식회사 소송대리인 변호사 박철우
【원심판결】 서울고등법원 1989.7.20. 선고 88나37814 판결
【주 문】
 원심판결 중 재산적 손해에 관한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심은, 원고는 이 사건 사고이전에 원판시와 같이 허리를 다쳐 기존질환이 있는데 의사의 입원권유를 거절하고 진통제만을 복용한 후 계속하여 용접작업을 하다가 원판시와 같이 발판을 밟은 잘못으로 이 사건 사고를 당한 사실을 인정하고 이러한 원고의 잘못과 기존질환은 이 사고의 발생 및 그로 인한 손해확대의 한 원인이 되었다고 판시하고 있는 바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 증거없이 사실을 인정한 잘못이 없으므로 논지는 이유 없다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원판시 사고로 인하여 부상을 입은 원고의 가동연한을 인정함에 있어서 원고는 일용용접공으로서 55세가 끝날 때까지 일할 수 있음은 경험칙상 명백하다고 판시하고 있다.
그러나 일반육체노동 또는 육체노동을 주된 내용으로 하는 생계활동의 가동연한이 만 55세라는 경험칙에 의한 추정은 더 이상 유지될 수 없고 오히려 일반적으로 만 55세를 넘어도 가동할 수 있다고 보는 것이 경험칙에 합당하다고 할 것이므로(당원 1989.12.26. 선고 88다카16867 판결 참조) 원심의 위 판시는 원고의 가동연한을 인정함에 있어서 채증법칙에 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결 중 재산적 손해에 관한 원고 패소부분을 파기하고,이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

일반육체노동 또는 육체노동을 주된 내용으로 하는 생계활동의 가동연한이 만 55세라는 경험칙에 의한 추정은 더 이상 유지될 수 없고 오히려 일반적으로 만 55세를 넘어도 가동할 수 있다고 보는 것이 경험칙에 합당하다고 할 것이므로 일용용접공의 가동연한이 55세가 끝날 때까지라고 인정한 것은 채증법칙에 위반된다.
강제추행치상 (형사, 대법원)
공포일: 1990.04.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이유영
【원심판결】서울고등법원 1989.12.22. 선고 89노3223 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후 구금일수 중 31일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
 원심이 유지한 제1심판결이 적법히 채택한 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 제1심판시의 이 사건 범죄사실을 정당하다고 판시한 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배가 있다 할 수 없으므로, 이 점에 관한 논지는 이유없고,형법 제305조의 미성년자에 대한 추행에는 이로 인한 치상이 있게 되면같은 법 제301조의 강간 등에 의한 치사상의 예에 의하여 처벌하므로 고소가 없거나 고소가 취소되어도 이를 논할 수 있는 것이므로 이와 견해를 달리하는 논지는 이유없으며, 피고인에 대하여 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 양형부당의 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없으니 이 점에 관한 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 31일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

형법 제305조의 미성년자에 대한 추행에는 이로 인한 치상이 있게 되면같은법 제301조의 강간 등에 의한 치사상의 예에 의하여 처벌하므로 고소가 없거나 고소가 취소되어도 이를 논할 수 있다.
손해배상(산) (민사, 대법원)
공포일: 1990.04.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 주식회사 성원탄광
【원 판 결】 서울고등법원 1989.9.21. 선고 88나15265 판결
【주 문】
 원판결의 피고 패소부분중 원고에 대한 지연손해배상부분을 파기하여 다음과 같이 판결한다.
 제1심 판결의 원고에 대한 피고 패소부분중 금 1,000,000원에 대한 1986.5.16.부터 1989.9.21.까지는 연 5푼 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할5푼의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고, 그에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
 피고의 나머지 상고는 이를 기각한다.
 소송총비용 가운데 그 5분의 1은 피고, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 1. 원심이 원고에 대한 소론 장애보상지급액에 관하여 소론 공제주장을 배척한 것은 옳고여기에 소론과 같은 이유불비나 심리미진의 위법사유가 있다고 볼 수 없다.
 2. 원판결에 의하면, 원심은 원고가 금전채무의 이행을 명하는 판결을 구하는 이 사건에 있어서 같은 원고에게 제1심판결이 인용한 금액을 피고의 항소를 일부 인용하여 변경하는 판결을 선고하면서도 그 지연배상금액은 이 사건 불법행위성립일인 1986.5.16.부터 제1심판결선고일인 1988.3.4.까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 손해금을 지급하라고 판시하고 있는 바 이와 같은 판시는 사실심인 원심이 소송촉진등에관한특례법 제3조의 법리를 오해한 것이라 할 것(당원 1987.7.7. 선고 86다카2392 판결 참조)이고 이는 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정할만한 중대한 법령위반에 해당한다고 여겨지므로 이 점에 관한 논지는 이유있고 원판결 중 이 부분은 파기를 면할 수 없다.
 그리고 위에서 본바에 의하여 당원은 자판하기에 충분하므로 종국판결을 하기로 한다.
 그렇다면 피고는 원고에게 위자료 금1,000,000원에 대하여 이 사건 불법행위성립일인 1986.5.16.부터 원판결선고일인 1989.9.21.까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 같은 원고의 청구는 위 인정의 범위내에서만 이유있어 인용할 것인 바 제1심판결 중 원고에게 이 인용범위를 넘은 부분은 부당하여 취소하고 이 부분에 관한 원고의 청구를 기각하는 것이다.
 3. 이상과 같은 이유로 위 지연배상부분에 대한 피고의 상고는 이유있어 받아들이되 당원이 종국판결을 하기로 하고, 그 나머지는 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

항소심이 피고의 항소를 일부 인용하여 제1심판결의 인용금액을 변경하면서도 지연손해금에 관하여 제1심판결선고일 다음날부터 그 완제일까지 연 2할5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 명한 조치의 적부(소극)

금전채무의 이행을 명하는 판결을 구하는 사건에 있어서 사실심인 항소심법원이 피고의 항소를 일부 인용하여 제1심 판결이 인용한 금액을 변경하는 판결을 선고하면서도 지연배상금은 불법행위성립일부터 제1심판결선고일까지만 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명하고 제1심판결선고일 다음날부터 항소심판결선고일까지의 기간을 포함하여 제1심판결선고일 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 손해금을 지급하라고 판시한 것은 소송촉진등에관한특례법 제3조의 법리를 오해한 것이다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.04.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 황선당
【피고, 상고인】 강서세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1989.12.31. 선고 89구8578 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
상속세법시행령 제41조 제2항 제6호는 "양도자의 친지"를 상속세법 제34조의2 제1항 소정의 특수관계에 있는 자의 하나로 규정하고, 같은 법시행규칙 제11조는 "양도자의 친지"라 함은 양도자와 동향관계, 동창관계, 동일직장관계 등으로 인하여 친한 사실이 객관적으로 명백한 자를 말한다고 규정하고 있는 바, 이러한 자들을 특수관계에 있다고 하려면 실질과세나 공평과세 등 과세원칙의 법리상 과세원인발생 당시에 그와 같은 관계에 있어야하고, 양도자와 친한 사실이 객관적으로 명백히 입증되어야 하며 그 입증책임은 과세관청인 피고에게 있다는 것이 당원의 견해이다(당원 1989.3.28. 선고 88누7132 판결; 1988.1.19. 선고 87누698 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 1, 소외 2이 원고에게 이 사건 주식을 양도할 때에는 이미 원고가 대표이사로 있는 소외 중원상사주식회사를 그만 두고 원고와 같은 직장에 없었을 뿐 아니라 원고와 친한 사실이 객관적으로 명백하다고 인정할 만한 증거도 없었으므로 원고가 위 소외인들과 특수관계에 있는 자임을 전제로 한 이 사건 증여세부과처분은 위법하다고 판단하고 있는 바, 이러한 원심판단은 정당하고 소론과 같은 법리오해나 사실오인 또는 심리미진의 위법이 없으니 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

양도자와 동향관계, 동창관계, 동일직장관계 등으로 인하여 친한 자들을 상속세법 제34조의2 제1항 소정의 특수관계에 있다고 하려면 실질과세나 공평과세 등 과세원칙의 법리상 과세원인발생 당시에 그와 같은 관계에 있어야 하고, 양도자와 친한 사실이 객관적으로 명백히 입증되어야 하며, 그 입증책임은 과세관청에게 있다.
위헌제청신청 (민사, 대법원)
공포일: 1990.04.06 / 시행일:

【신 청 인】 신청인
【주 문】
 위헌제청신청을 기각한다.

【이 유】 이 사건 위헌제청신청의 요지는 소송촉진등에관한특례법 제5조, 제11조, 제12조, 제13조의 각 규정은 헌법 제23조 제1항, 제27조 제1항에 위배되는 위헌적 규정이므로 그 위헌여부의 심사를 헌법위원회에 제청할것을 신청한다는 것이다.
 그러나 소론이 들고 있는 소송촉진등에관한특례법의 위 각 조문이 국민의 재산권을 보장한 헌법 제23조 제1항, 국민의 재판받을 권리를 보장한 헌법 제27조 제1항에 위배된다고 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 이 사건 위헌제청신청은 이유없어 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

소송촉진등에관한특례법 제5조, 제11조, 제12조, 제13조의 각 규정은 국민의 재산권을 보장한 헌법 제23조 제1항, 국민의 재판 받을 권리를 보장한 헌법 제27조 제1항에 위배된다고 볼 수 없다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 부산고등법원)
공포일: 1990.04.06 / 시행일:

【원 고】 권태선(소송대리인 변호사 배금자외 1인)
【피 고】 해운대세무서장
【변론종결】 1990. 3. 9.
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1989.4.17.자로 원고에 대하여 한 양도소득세 금4,059,740원 및 그 방위세 금811,940원의 부과처분중 양도소득세 금214,530원 및 그 방위세 금21,450원을 초과하는 부분과 동일자 원고에 대하여 한 양도소득세 금3,546,910원 및 그 방위세 금709,380원의 부과처분중 양도소득세 금232,020원 및 그 방위세 23,200원을 초과하는 부분은 이를 각 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결.
【이 유】 1. 이건 부과처분의 경위
 각 성립에 다툼이 없는 갑제1호증의1, 2, 을제1호증의1, 2, 을제2, 3호증의 각 기재에 의하면, 원고가 1979.6.2. 별지목록 제1.기재 토지를, 같은달29. 같은목록 제2.기재 토지를 각 매수취득하였다가 1988.9.2. 매도(양도)한 사실, 이에 피고는 기준시가에 의한 방법으로 양도소득세등을 부과함에 있어서 이사건 토지들에 대하여 원고가 취득한 후 양도하기 이전인 1988.6.25. 국세청장의 특정지역 지정, 고시가 있었다고 하여 양도가액은소득세법시행령 제115조 제1항 제1호 "가"목에 따라 배율방법에 의하여 평가한 가액으로 하고 취득가액은 취득당시 특정지역에 해당하지 아니하여 배율이 없었다하여같은조 제3항같은법시행규칙 제56조의5 제7항 제5항에 따라 환산한 가액으로 하여 산출한 양도차익을 과세표준으로 삼아 1989.4.17. 원고에 대하여 별지세액계산서기재와 같이 별지목록 제1.기재 토지분에 관한 그 양도소득세로서 금4,059,740원 및 그 방위세로서 금811,940원을, 별지목록 제2.기재 토지분에 관한 그 양도소득세로서 금3,546,910원 및 그 방위세로서 금709,380원을 각 부과고지한 사실을 인정할 수 있고 반증없다.
 2. 적법성여부에 관한 판단
 그런데, 원고는소득세법 제60조가 기준시가결정을 대통령령이 정하겠금 위임함으로서 조세법률주의에 위배하였고 국세청장의 특정지역 지정·고시로 조세부담이 과중되어 조세평등주의에 어긋나며 더우기 취득 당시 특정지역이 아니었는데도 양도당시 특정지역으로 되었다하여 취득가액을소득세법시행령 제115조 제3항같은법시행규칙 제56조의5 제5,7항에 의하여 환산한 가액으로 정하여 과세함은 소급과세를 인정하고 나아가 국세청장으로 하여금 특정지역의 지정·고시로 기준시가를 좌우할 수 있게 한 것은 법규제정권을 부여하는 결과가 되어 위 시행령은 위임의 한계를 일탈한 무효의 규정이라고 주장하므로 살피건대,소득세법 제60조,제23조 제4항,제45조 제1항 제1호본문에 의하면 양도가액과 취득가액은 기준시가에 의한 금액으로 하고 다만 그 기준시가의 결정은 대통령령이 정하는 바에 의하도록 규정하고 있고, 위 위임에 근거한같은법시행령(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 이전의 것) 제115조 제1항 제1호는 토지, 건물에 관한 기준시가의 결정에 관하여 (가) 국세청장이 정하는 특정지역에 있어서는 배율방법에 의하여 평가한 가액율, (나) 위 (가)이외의 지역에 있어서는 지방세법상의 과세시가표준액에 의한 가격에 의한다고 규정한 다음같은조 제2항에서 위 (가)에서 "배율방법"이라 함은 양도·취득 당시의 지방세법상의 과세시가표준액에 지역마다 그 지역에 있는 가격사정이 유사한 토지 및 건물의 매매 실례가액을 기준으로 하여 국세청장이 정하는 비율을 곱하여 계산한 금액에 의하여 평가한 방법을 말한다고 규정하므로서소득세법 제60조의 위임에 따른 기준시가의 결정에 관하여 일반적인 사항을 구체적으로 규정하고 있고,그 제3항은위 제1항 제1호 (가)목의 규정에 의한 특정지역에 있는 자산으로서 취득당시 특정지역에 해당하지 아니하여 배율이 없는것에 있어서는 재무부령이 정하는 방법에 따라 환산한 가액을 그 취득당시의 기준시가로 한다라고 규정하므로서 양도당시에는 특정지역에 해당되는데 취득당시에는 특정지역에 해당하지 아니하여 배율이 없는 자산에 대한 취득당시의 기준시가의 결정방법만을 재무부령에 위임하고 있음이 명백하다 할 것이므로 위 제3항을 기준시가의 결정을 재위임의 한계를 일탈하여 포괄적으로 다시 재무부령에 위임한 무효의 규정이라고 볼 수 없을 뿐 아니라(대법원 1989. 12. 12. 선고 89누2745 판결및88누11940 판결 참조), 위와같이 법령 및 시행규칙간의 위임 내지 재위임관계를 두고 조세법률주의에 위배된다거나 이에의한 과세가 조세평등주의에 어긋난다고 볼 수 없음은 물론 취득가액을 위 시행규칙에 의한 환산가액으로 산출해 냈다 하여도 그것은위 법 제60조의 위임에 따라 일정한 경우의 기준시가결정방법에 불과하여 특정지역 지정·고시 없었던 취득당시까지 특정지역 효과를 소급시켜 과세한 것이라고 할 수 없다.
 따라서 피고의 위 인정과 같은 근거 및 방법에 기하여 한 이건 부과처분은 적법하고 그 세액산출에도 잘못이 있음을 발견할 수 없다.
 3. 그렇다면 원고의 이사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하고 소송비용은 패소한 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
1990. 4. 6.

판사 조수봉(재판장) 김종규 안영문
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(강도) (형사, 부산고등법원)
공포일: 1990.04.04 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인 및 검사
【원심판결】 제1심마산지방법원(89고합407 판결)
【주 문】
 피고인 및 검사의 항소를 각 기각한다.

【이 유】 피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인은 피해자의 의사를 억압할 정도의 폭행 또는 협박을 가하여 피해자에 대하여 강도행위를 한 사실이 없는데도 원심이 공소사실 그대로 받아 들여 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 이에 관한 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고 둘째, 피고인에 대한 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다는 것이며, 검사의 항소이유의 요지는 피고인에 대한 이 사건 범죄사실의 경우와 같이 절도죄로 3회 이상 처벌받은 자가 누범가중기간 내에 강도죄를 저지른 경우에도특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제5항을 적용하여 유죄의 선고를 하여야 하는데도 원심은 이러한 경우에는특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제5항의 위반죄로 처벌할 수 없다면서 피고인에 대하여 단순강도죄로만 인정하고 위 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(강도)의 점에 대하여 무죄라고 하였으나 이는특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제5항의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다.
 그러므로 먼저 피고인의 사실오인의 주장에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 비춰 검토하여 보면 원심이 판시한 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 달리 원심의 사실인정과정에 논지가 주장하는 바와 같은 위법이 있다 할 수 없고, 다음 피고인의 양형부당의 주장을 보건대, 이 사건 범해의 동기, 수단과 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 전과, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 자세히 검토하여 보면 원심의 양형은 적당하고 너무무거워서 부당하다고는 인정되지 아니하므로 피고인이 주장하는 항소논지는 모두 이유없다.
 다음 검사의 항소이유에 관하여 보건대,특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4를 살펴보면,동조 제1항은 상습으로 절도(형법 제329조), 야간주거침입절도(형법 제330조), 특수절도(형법 제331조)의 죄 또는 그 미수죄를 범한 자를 가중처벌하는 규정이고,동조 제3항은 상습으로 강도(형법 제333조), 특수강도(형법 제334조), 약취강도(형법 제336조), 해상강도(형법 제340조 제1항)의 죄 또는 그 미수죄를 범한 자를 가중처벌하는 규정이고,동조 제4항은 상습장물범을 가중처벌하는 규정이며,동조 제5항은형법 제329조,제330조,제331조,제333조,제334조,제335조,제336조,제340조,제362조의 죄 또는 그 미수죄로 3회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우도제1 내지4항에 준하여 처벌한다는 규정인바, 위 각 항의 규정취지에 비추어 볼 때동조 제5항 소정의 "이들 죄"는 동종의 범죄만을 의미한다고 보아야 하고 만일 그렇지 않고 동항에 있는 죄 모두를 의미한다고 하면 예컨대 이 사건 피고인과 같이 절도범죄로 3회 이상 징역형을 선고받은 자가 누범가중기간 내에 강도죄를 저지른 경우에 이를동조 제3항에 규정된 상습강도와 같이 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역형의 법정형으로 처벌하게 되어 그 결과가 지나치게 가혹하고, 또한 같은 전력을 가진 자가 누범가중기간 내에 강도죄보다 더 중한 강도상해죄를 저지른 경우에는 동항에 해당하지 아니하고 단순히 강도상해죄(형법 제337조)로만 처벌하고 강도죄만 저지른 피고인은 법정형이 더중한동조 제3항으로 처벌하게 되어 형평에 어긋나는 결과가 되어 부당하고, 따라서 강도죄로 징역형을 선고받은 전력이 없는 피고인의 이 사건 범죄사실에 대하여특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제5항,제3항을 적용하지 아니하고 단순강도죄로 처단한 원심판결에는특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제5항의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없어 검사의 항소논지는 이유없다.
 그렇다면 피고인 및 검사의 항소는 모두 이유없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 각 기각하기로 한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 송기방(재판장) 신우철 권건우

특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 4 제5항 소정의 "이들죄"를 같은항에 있는 죄 모두를 의미한다고 한다면 예컨대 절도범죄로 3회 이상 징역형을 선고받은 자가 누범가중기간내에 강도죄를 저지른 경우에는 이를같은조 제3항에 규정된 상습강도와 같이 사형.무기 또는 10년 이상의 법정형으로 처벌하게 되는 반면, 같은 전력을 가진 자가 누범가중기간내에 강도죄 보다 더 중한 강도상해죄를 저지른 경우에는 그에 해당하지 아니하고 오히려 강도죄만 저지른 자보다도 가볍게 단순히 강도상해죄로만 처벌하게 되는 결과가 되어 형평에 어긋나게 되므로 같은항 소정의 "이들죄"는 동종의 범죄만을 의미하는 것으로 보아야 한다.
근로기준법위반 (형사, 청주지방법원)
공포일: 1990.04.04 / 시행일:

【피 고】 피고인
【주 문】
 피고인은 무죄

【이 유】 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인의 청주시 (주소 생략) 소재 학교법인 ○○학원소속 △△대학의 학장으로서 상시 근로자 220명을 고용하여 교육업을 경영하는 사용자인바, 1987.9.12. 위 대학소속 일반직원인 근로자 공소외 1을 정당한 이유없이 위 ○○학원소속 □□□□고등학교 직원으로 발령한 것을 비롯하여 그때부터 1988.9.1.까지 사이에 별지기재 근로자들을 각 정당한 이유없이 별지기재와 같이 발령하여 전직 기타 징벌을 한 것이라고 함에 있다. 그런데 피고인은 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 피고인이 위 공소사실 기재의 각 인사처분을 하였으나 이는 모두 위 ○○학원의 정관, 인사규칙 및 관례에 따라 인사권한의 범위내에서 정당하게 이루어진 것이어서 전직 기타 징벌에 해당하지 아니하므로 피고인의 행위는 죄가 되지 않는다고 변소한다. 
 살피건대 피고인과 증인 공소외 2, 공소외 3의 이 법정에서의 각 진술, 검사 작성의 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6에 대한 각 진술조서와 사법경찰리 작성의 공소외 2, 공소외 7에 대한 각 진술조서의 각 진술기재, 이 사건 공판기록에 첨부된 공소외 1, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6에 대한 각 인사기록카드사본의 각 기재를 모아보면 피고인이 위 ○○학원 소속 △△대학 학장의 지위에서 별지기재의 근로자들에 대하여 별지기재와 같은 각 인사처분을 행한 사실은 이를 인정할 수 있다. 
 그러나 그 각 인사처분이 근로기준법 제27조 제1항에 규정된 "전기직" 또는 "기타 징벌"에 해당되는지의 여부에 관하여 보면, 근로준법에는 "전직"과 "기타 징벌"의 정의 규정을 두지 않았으나 "전직"이란 직무의 종류가 유사한 직급의 군을 달리하는 임명이라고( 국가공무원법 제5조 제5호, 제8호 참조), "기타 징벌"이란 해고, 휴직, 정직, 감봉 이외에 견책, 공개사과, 출근정지등 명칭여하를 불문하고 근로자에게 가하여진 일체의 제재라고 각 정의할 수 있는데, 한편 위에서 든 증거들 및 이 사건 공판기록에 첨부된 학교법인 ○○학원의 정관사본, 같은 학원의 사무직원인 사규칙사본의 각 기재에 의하면 학교법인 ○○학원과 그 학원에서 경영하는 ◇◇고등학교, □□□□고등학교, △△대학 등 8개 학교에는 교원이 아닌 사무직원으로서 일반직원을 두되 그 직종을 행정직, 기술직, 기능직으로 구분하여 임용하고 있는 사실, 별지기재의 근로자들은 모두 위 ○○학원 소속의 행정직종 일반직원들로서 이 사건 인사처분으로 인하여 그 중 공소외 1은 △△대학의 서무과장에서 □□□□고등학교의 서무과장으로, 공소외 4는 △△대학의 학생과장에서 ◇◇고등학교의 서무과장으로, 공소외 5는 △△대학의 서무계장에서 □□□□고등학교의 일반행정직원으로, 공소외 6은 △△대학의 열람계장에서 □□□□고등학교의 일반행정직원으로 각기 근무처와 보직이 변경되었으나 그변경 전후를 통하여 다같이 직무의 종류는 유사한 행정업무에 속하면서 다만 직무상 책임과 곤란성의 정도만 다소 달라진 사실, 위 ○○학원 소속 각 학교간의 일반직원 인사교류에 관하여는 1982.8.10.부터 시행된 위 ○○학원의 정관에 "일반직원은 이사장이 임용하되 필요한 때에는 임용권의 일부를 학교의 장에게 위임할 수 있고 다만 대학교육기관의 일반직원은 당해기관의 장이 임용한다(제84조 제3항)"고 포괄적인 규정만을 두었을 뿐 그 정관이나 그에 따른 규칙에 구체적인 근거규정을 두지 않다가 1988.8.27.부터 시행된 ○○학원사무직원인사규칙에 "일반직원의 임용은 이사장이 행하되 대학의 일반직원은 학장이 이를 행하고 즉시 이사장에게 보고한다(제8조). 임용권을 달리하는 일반직원간의 인사교류는 임용권자간에 할애요청과 동의로 그 수급을 원활히 할 수 있다(제12조 제2항)"고 이에 관한 구체적인 근거규정을 두게 되었으나 위 ○○학원에서는 위 1988.8.27.자 인사규칙의 시행전에도 학교법인의 일반적인 인사관례에 따라 국가공무원법, 교육공무원법 및 그 부속법령과 규칙을 준용하여 임용권자인 위 ○○학원의 이사장과 △△대학의 학장간의 할애요청과 동의절차를 거쳐 위 ○○학원 소속 각 학교간의 일반직원 인사교류를 계속하여 온 사실, 이 사건 각 인사처분 중 공소외 5에 대한 인사처분은 위 1988.8.27.자로 시행된 인사규칙의 규정에 따라 이루어졌고 공소외 1, 공소외 4, 공소외 6에 대한 각 인사처분은 위 인사규칙시행 전의 위에서 본 인사관례에 따라 이루어진 사실을 각 인정할 수 있고 달리 이 사건 기록상 위 인정에 어긋나는 자료 및 위 각 인사처분이 위 근로자들에 대하여 제재를 가할 목적만으로 또는 제재로서 이루어졌다고 인정하기에 족한 증거는 없으니, 이로부터 보면 가사 위 인사처분으로 인하여 위 근로자들에게 근무의욕 저하, 명예실추의 심리적 타격 및 수당액 감소의 경제적 불이익 등이 부수적으로 초래될 가능성이 있다고 하더라도 그러한 사유가 위 각 인사처분의 민사상효력에 어떠한 영향을 미치는가 하는 문제와는 별론으로 의 각 인사처분은 위 ○○학원 소속 일반직원의 배치전환(전보)에 해당할 뿐 근로기준법 제27조 제1항의 소정의 "전직"이나 "기타 징벌"에는 해당되지 않는다고 할것이다. 
 그렇다면 이사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하는 것이다. 
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 박태동

학교법인 산하 각급 학교 사이의 일반직원에 대한 인사교류가 그 일반적인 인사관례에 따라 국가공무원법, 교육공무원법 및 그 부속법령과 규칙을 준용하여 학교법인의 이사장과 그 산하 대학 학장 사이의 할애요청과 동의 절차를 거쳐 이루어져 왔고 그 소속 일반직원에 대한 인사처분으로 가기 근무처와 보직이 변경되었으나 그 변경 전후를 통하여 다같이 직무의 종류는 유사한 행정업무에 속하면서 다만 직무상 책임과 곤란성의 정도만 다소 달라진데 불과하다면 위 인사처분으로 인하여 해당직원들에게 근무의욕저하, 명예실추의 심리적 타격 및 수당액 감소의 경제적 불이익등이 부수적으로 초래될 가능성이 있다 하더라도 위 인사처분은 학교법인 소속 일반직원의 배치전환(전보)에 해당할 분 근로기준법 제27조 제1항 소정의 "전직" 또는 징벌"에 해당한다고 볼 수 없다.
공탁공무원의불수리처분 (민사, 대법원)
공포일: 1990.03.31 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 조경근
【원심결정】 서울지방법원 동부지원 1989.5.29. 고지 89파607 결정
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 동부지원에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 기록에 의하면, 항고외인은 공탁물을 수령할 자를 재항고인으로 하여 공사잔대금 200,668,493원을 서울지방법원 동부지원 공탁공무원에게 변제공탁하면서 공탁서에 반대급부로서 영수증 1매를 기재하였고, 재항고인은 위 항고외인에게 위 공탁서에 반대급부로 기재된 영수증 1매를 이행제공하였으나 동인이 그 수령을 거절하므로 공탁물을 수령할 자를 위 항고외인으로 하여 영수증 1매를 공탁하였다는 공탁서를 첨부하여 위 지원 공탁공무원에게 공탁금출급을 청구하였던 바, 공탁공무원은 위 영수증 1매를 공탁하였다는 공탁서로서는 반대급부가 확정적으로 이행되었다고 볼 수 없다는 이유를 들어 재항고인의 공탁물출급청구를 불수리하였고, 원심은 공탁공무원의 불수리처분에대한 항고를 이유없다고 판단하였다.
 그러나 공탁물을 수령하려고 하는 사람이 공탁자에게 공탁서에 기재된 반대급부의 이행을 제공하였으나 공탁자가 그 수령을 거절하는 때에는 그 반대급부를 변제공탁하고 공탁공무원으로부터 교부받은 공탁서를 공탁법 제9조 소정의 반대급부가 있었음을 증명하는 공정서면으로 첨부하여 공탁물 출급청구를할 수 있는 것이고, 이 경우에 반대급부이행채무는 반대급부의 공탁시에 즉시소멸하고 반대급부를 공탁한 자가 공탁물을 회수한 경우에 한하여 채무소멸의효과가 공탁물을 회수한 경우에 한하여 채무소멸의 효과가 소급하여 없어지는 것이므로, 반대급부의 공탁자가 공탁물을 회수하였다는 소명이 없는 한 공탁공무원은 위 공탁물출급청구에 응하여 공탁물의 출급을 하여야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 별다른 이유설시도 없이 위 영수증 1매를 공탁하였다는 공탁서로서는 반대급부가 확정적으로 이행되었다고 볼 수 없다는 이유로 공탁물출급청구를 불수리한 공탁공무원의 처분에 대한 항고를 기각한 것은 공탁물의 출급 및 변제공탁의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

반대급부의 이행을 조건으로 변제공탁한 자가 반대급부의 수령을 거절하는 경우 공탁물을 수령하려고 하는 사람은 반대급부를 변제공탁하고 그 공탁서를 첨부하여 공탁물출급청구를 할 수 있는지 여부

공탁물을 수령하려고 하는 사람이 공탁자에게 공탁서에 기재된 반대급부의 이행을 제공하였으나 공탁자가 그 수령을 거절하는 때에는 그 반대급부를 변제공탁하고 공탁공무원으로부터 교부받은 공탁서를 공탁법 제9조 소정의 반대급부가 있었음을 증명하는 공정서면으로 첨부하여 공탁물출급청구를 할 수있고, 이 경우에 반대급부이행채무는 반대급부의 공탁시에 즉시 소멸하고 반대급부를 공탁한 자가 공탁물을 회수한 경우에 한하여 채무소멸의 효과가 소급하여 없어지는 것이므로, 반대급부의 공탁자가 공탁물을 회수하였다는 소명이 없는 한 공탁공무원은 위 공탁물출급청구에 응하여 공탁물의 출급을 하여야 한다.
부동산경락허가결정에대한항고사건 (민사, 부산지방법원)
공포일: 1990.04.04 / 시행일:

【항 고 인】 박시준
【원심판결】 제1심부산지방법원(89타경9066 결정)
【주 문】
 항고를 기각한다.

【이 유】 항고이유의 요지는 (1) 이 사건 경매목적물 중 별지제1목록기재 기계, 기구는공장저당법 제7조에 의한 목록의 제출이 없었으므로 공장저당권의 효력이 미치지 아니함에도 이를 포함하여 경락을 허가한 원결정은 위법하고, (2) 별지 제2목록기재 기계, 기구는공장저당법 제7조의 목록에 들어있어 공장저당권의 효력이 미치므로, 이는 일괄경매하여야 할 것임에도, 원심은 채권자의 위 기계, 기구에 대한 일부경매취하를 받아들여, 이를 제외한 부분에 대하여만 경매절차를 실시한 위법이 있으며 (3) 이 사건 경매목적물의 일부로써도 피담보채무의 변제가 충분함에도 원심은 그 전부에 대하여 과잉경매를 하였고, (4) 이 사건 경매목적물 중 부산 북구 학장동 151의3 임야 158,283평방미터는 그 용도 및 주위환경을 고려하면, 인접토지인 같은 동 573의 1, 2 토지의 시가와 별 차이가 없음에도 그 1/10의 가격으로 평가한 것은 적정평가를 그르친 위법이 있으며, (5) 원심은 당사자 사이에 매각조건에 관한 합의가 없었음에도, 경락인의 경락대금납부를 5년거치, 5년간 분할상환이라고 하는 항고인에게 현저하게 불리한 조건으로 매각하여 부당하다는 것이다.
 그러므로 먼저 위 (1) 주장부터 살피건대,공장저당법 제4조,제5조에 의하면, 공장에 설정한 저당권의 효력은, 이에 부가되어 일체를 이루는 물건과 이에 설치된 기계, 기구 기타 공장의 공용물에 미친다고 되어 있고, 이러한 물건들은같은법 제7조 소정의 목록에 기재되지 아니하였다 하더라도 저당권의 효력은 이에 미친다고 할것인바(대법원 1976.3.9. 선고 76다29 판결 참조) 기록에 의하면, 별지 제1목록 기계, 기구는 비록같은법 제7조의 목록에는 기재되어 있지 않지만, 이는 이 사건 공장 안에 설치된 기계, 기구로서, 비누 등 유지류 생산에 공용되는 기계시설 등의 일부인 사실을 알수 있으므로, 이 사건 공장저당권은같은법 제4조 단서에 해당하지 않는 한, 위 기계, 기구에도 당연히 그 효력이 미친다고 할 것이고(같은법 제7조의 목록기재는 저당권자 상호간 또는 저당권자와 제3취득자 사이의 우열을 가리는 효력만이 있다고 해석할 것이다) 뿐만 아니라, 기록에 의하면, 위 기계, 기구 중 수소탱크와 산소탱크는 공장토지에 부착된 물건으로서 공장과 독립하여서는 그 효용이 없으며, 나머지 오르크레버 및 글리세린증발관도 시가 금 3,935,933,000원이 되는 위 생산시설의 일부로서 그 가액이 합계금 23,676,000원에 불과한 사실을 알수 있는바, 이에 의하면 위 기계, 기구는 사회 경제적으로 보아 이 사건공장의 종물 내지는 부가물이라 함이 상당할 것이고 저당권의 효력이 종물이나 부가물에 미침은민법 제100조에 의하여 명백하므로, 항고인의 위 주장은 이유없고, 다음(2) 주장을 보건대, 공장저당권의 효력이 미치는 공장 및 기계, 기구는 이 사건 공장저당권설정 이전인 1988.3.8. 소외 한국기술금융주식회사가 항고인에게 금 750,000,000원을 대여하고 그 양도담보로서 소유권을 취득한 사실을 알 수 있으므로, 제3자 소유인 위 기계, 기구를 일괄 경매할 수는 없는 것이고, 그 외의 기계, 기구는 현재 소재불명으로서 이에 대하여 공장저당권의 추급력이 인정된다고 하더라도, 그 추급여부는 저당권자의 재량에 달린 것이고, 경매법원이 이를 추급하여서까지 일괄경매하여야 할 의무는 없다고 할것이므로(대법원 1966.7.27.자, 66마714 결정 참조), 항고인의 위 주장도 모두 이유없으며, (3) 주장에 관하여, 공장저당법에 의한 저당권이 설정된 경우, 그 효력이 미치는 목적물은 일괄경매하여야 함이같은 법 제4조,제5조,제10조의 취지에 비추어 명백하고, 이와 같이 일괄경매하는 경우에는 과잉경매금지의 법리가 적용되지 아니하는 것이므로(대법원 1968.12.30.자, 68마1406 결정 참조) 위 주장은 그 자체로서 이유없으며, (4) 주장을 보건대, 적법한 감정인이 사건에 있어서 한국감정원이 감정평가를 잘못하였다고 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 기록에 의하면 한국감정원은 이 사건 토지를 답사한 후, 이 사건 토지의 경사도, 현상 및 이 사건 토지가 준공업지역에 위치하여 공장부지로 이용가능한 점 등 제반사항을 고려하여 시가를 감정한 사실을 알 수 있으므로, 항고인의 위 주장도 이유없고, 마지막으로 (5) 주장에 대하여는 원심이 항고인 주장과 같은 조건을 붙여 경락을 허가하였다고 인정할 아무런 자료가 없으므로 위 주장도 이유없다.
 따라서 항고인의 항고는 모두 그 이유가 없으므로, 이를 기각하기로하여 주문과 같이 결정한다.

판사 김시승(재판장) 이수기 안영길

공장저당법 제4조,제5조에 의한면 공장에 속하는 토지 또는 건물에 설정한 저당권의 효력은 이에 부가되어 그와 일체를 이루는 물건과 이에 설치된 기계, 기구 기타 공장의 공용물에 미치도록 되어 있으므로 비록 이러한 물건들이같은법 제7조가 정하는 목록에 기재되지 아니하였다 하더라도 위 저당권의 효력은 그에 미치는 것이고 위 목록에의 기재는 저당권자 상호간 또는 저당권자와 제3취득자 사이의 우열을 가리는 효력만이 있다고 해석함이 상당하다.
부동산경락허가결정 (민사, 대법원)
공포일: 1990.03.31 / 시행일:

【특별항고인】 특별항고인
【원 결 정】 광주지방법원 순천지원 1990.1.25.자 89타경5154 결정
【주 문】
 특별항고를 각하한다.

【이 유】 직권으로 살피건대, 민사소송법 제420조에 규정된 특별항고는 불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 대하여 이의를 제기할 수 있는것이고, 강제경매절차에서의 경락허가결정에 대하여는 같은 법 제641조 제2항의 규정에 따라 이해관계인은 즉시항고를 할 수 있으므로 경락허가결정은 불복을 신청할 수 없는 결정에 해당하는 것이 아니어서 특별항고의 대상이 될 수 없다 할 것이다.
 기록에 의하면, 특별항고인은 이 사건 강제경매에 의한 경락허가결정에 대하여 즉시항고를 제기함이 없이 이 사건 특별항고를 제기하였으니 이는 부적법하여 각하를 면할 수 없다 할 것이므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 결정한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

강제경매절차에서의 경락허가결정은 이에 대하여 같은법 제641조 제2항의 규정에 따라 이해관계인이 즉시항고를 할 수 있으므로 불복을 신청할 수 없는 결정에 해당하는 것이 아니어서 특별항고의 대상이 될 수 없다.
보호감호,폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.03.27 / 시행일:

【피감호청구인】 
【상 고 인】 검 사
【변 호 인】 변호사 이세중
【환송판결】대법원 1989.6.27. 선고 89도404, 89감도42 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 일건 기록을 통하여 살펴보면, 이 사건에서 피감호청구인은 당초 피고사건에 관하여는폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제3항,제1항,제2조,형법 제260조 제1항,제283조 제1항,제366조 위반으로 공소가 제기되고 아울러 이를 감호요건사실로 하여개정(1989.3.25. 법률 제4089호)전의 사회보호법 제5조 제1항 제1호에 의하여 이 사건 보호감호가 청구된 것이고, 제1심에서는 위 공소사실이 그대로 인정되었으나 환송전의 원심에 이르러 그 적용법조가폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항,제1항,제2조,형법 제260조 제1항,제283조 제1항,제366조로 변경신청되어 법원에서 이를 허가하고 이를 유죄로 인정하면서 변경신청된폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항,제1항,형법 제260조 제1항,제366조,폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항,제1항,제2조,형법 제283조 제1항을 적용하였고 개정전의 위 사회보호법에 의하여 보호감호 10년이 선고되었으며 그중 피고 사건에 관하여는 1989.6.27. 상고가 기각되어 그대로 확정되고 보호감호 부분만 파기환송된 것인 바 그렇다면 이 사건에서법원이 인정할 감호요건으로서의 범죄사실은 위 피고사건의 내용이 된 범죄사실인 것으로서 이 사건 감호사건의 판결에서 인정할 감호요건으로서의 범죄사실을 위 확정판결에서 인정한 피고사건의 범죄사실 내용과 상반되게 인정할 수는 없는 것이다(당원 1985.3.12. 선고 85감도5 판결).
 그리고위와 같은 범죄사실에 관하여 환송전의 원심에서 제1심의 범죄사실을 인용하고 그 적용법조만을 변경신청된폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 또는제3조 제2항을 적용하였다고 하더라도 피고인에게 인정된 범죄사실은같은법 제2조 제2항 또는제3조 제2항 위반의 죄인 것이고 환송전의 원심이 제1심의 범죄사실을 그대로 인용한 결과 거기에 "상습으로"란 표시가 삭제되지 아니하였다고 하여 그 범죄사실이같은 법 제3조 제3항이나제2조 제1항 위반의 죄가 된다고 할 수는 없을 것이며 감호요건으로서의 범죄사실을 피고사건에서 적용한 죄명이나 적용법조를 도외시하고 그 범죄사실의 내용만으로 파악할 수도 없다고 할 것이다.
따라서 환송후 원심이 이 사건에서 감호청구에 관한 적용법조를사회보호법 제5조 제1호 "폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항"형법 제260조 제1항,제283조 제1항,제366조로 변경하는 검사의 신청을 허가하였다가 취소하고 피고사건의 범죄내용인폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항 위반의 죄(제2조 제2항 위반의 죄도 같다)는 개정된 사회보호법에 의한 보호감호의 대상이 되는 범죄가 아니라는 이유로 보호감호청구를 기각한 조처는 정당하고반대의입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

확정된 피고사건의 범죄사실이 환송된 감호사건에 적용할 사회보호법(1989.3.25. 법률 제4089호로 개정된 것)에 의한 보호감호의 대상이 아니라는 이유로 보호감호청구를 파기한 것이 정당하다고 본 사례

당초폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제3항,제1항,제2조,형법 제260조 제1항,제283조 제1항,제366조 위반으로 공소가 제기되고 아울러 이를 감호요건사실로 하여개정(1989.3.25. 법률 제4089호)전의 사회보호법 제5조 제1항 제1호에 의하여 보호감호가 청구된 사건에서, 제1심에서는 위 공소사실이 그대로 인정되었으나 환송전의 원심에 이르러 그 적용법조가 변경되어 법원에서 이를 허가하고 제1심의 범죄사실을 인용하여 유죄로 인정하면서 그 적용법조만을 변경신청된폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항,제1항,형법 제260조 제1항,제366조,폭력행위등처벌에관한법률 제3조,제2항,제1항,제2조,형법 제283조 제1항으로 하였고, 개정전의 사회보호법에 의하여 보호감호 10년을 선고하였는데 그중 피고사건에 관하여는 상고가 파기되어 그대로 확정되고 보호감호부분만 파기환송되었다면, 법원이 인정할 감호요건으로서의 범죄사실은 피고사건의 내용이 된 범죄사실인 것으로서 위 확정판결에서 인정한 피고사건의 범죄사실 내용과 상반되게 인정할 수는 없는 것이고, 환송전의 원심에서 인정된 범죄사실은같은법 제2조 제2항, 또는제3조 제2항 위반의 죄이고, 제1심의 범죄사실을 그대로 인용한 결과 거기에 "상습으로"라는 표시가 삭제되지 아니하였다고 하여 그 범죄사실이같은법 제3조 제3항이나,제2조 제1항 위반의 죄가 된다고 할 수는 없을 것이며, 감호요건으로서의 범죄사실을 피고사건에서 적용한 죄명이나 적용법조를 도외시하고 그 범죄사실의 내용만으로 파악할 수도 없다고 할 것이므로 환송후의 원심이 이 사건에서 감호청구에 관한 적용법조를사회보호법 제5조 제1호 "폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항",형법 제260조 제1항,제283조 제1항,제366조로 변경하는 검사의 신청을 허가하였다가 취소하고 피고사건의 범죄내용인폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항 위반의 죄(제2조 제2항 위반의 죄도 같다)는 개정된 사회보호법에 의한 보호감호의 대상이 되는 범죄가 아니라는 이유로 보호감호청구를 기각한 조처는 정당하다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,절도,보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1990.03.27 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 전병덕
【원심판결】대구고등법원 1989.12.20. 선고 89노520, 89감노44 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고후의 미결구금일수 중 30일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 겸 피감호청구인과 그 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
 원심이 유지한 제1심판결의 채택증거에 의하면 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법이 없으며, 피고인의 원판시 전과사실과 이건 범행의 수단방법 및 성질 등에 비추어 보면 피고인은 절도범행의 상습성이 있다고 인정되고 나아가 이러한 사정과 피고인의 연령, 가족관계, 재산정도, 최종형의 집행을 종료한 후 이 사건 범행에 이르기까지의 시간적 간격, 그 기간동안의 행적 및 범행후의 정황등 일건 기록에 나타난 제반사정을 종합해보면 피고인은 장차 동종 또는 유사한 죄를 범할 재범의 위험성이 있다고 인정되므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 상습성이나 재범의 위험성에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 그리고사회보호법 제5조(1989.3.25.법률 제4089호)의 보호감호에 관한 규정은 일사부재리의 원칙을 정한 헌법의 규정에 위반된 것이 아니다.
 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 피고인 겸 피감호청구인의 상고를 모두 기각하고, 상고후의 미결구금일수 중의 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만
종합소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.03.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 장희목
【피고, 피상고인】 여의도세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1989.5.11. 선고 87구964 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 1983.6.25. 원고와 소외 1 외 5인과의 사이에 위 소외인들 소유의 이 사건 대지 위에 원고가 건물을 신축하여 그 완성된 건물 중 450평을 토지대금 명목으로 위 소외인들에게 양도하기로 약정하고 이에 따라 원고가 위 대지 위에 1984.11.19. 건물연건평 1,511평을 준공하여 그 중 450평 부분을 위 소외인들에게 위 토지의 대가로 양도한 사실을 적법히 확정한 후 1983.6.25.에 이루어진 원고와 위 소외인들과의 약정이 동업계약이 아닌 교환계약임을 전제로 피고의 이 사건 과세처분을 옳게 받아들이고 있는 바 기록에 비추어 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
 제2점에 대하여,
과세처분취소소송의 심리대상은 과세관청이 결정한 소득금액의 존부이므로 과세관청은 재판의 변론종결시까지 당해 과세처분에서 인정한 과세표준액등이 객관적으로 존재함을 인정할 수 있는 모든 자료를 제출하여 그에 의하여 소득금액의 존부를 판단할 것을 주장할 수 있는 것이므로(당원 1980.10.14. 선고 78누345 판결 참조) 원심이 이 사건 과세처분당시의 원고의 매출금액을 산정함에 있어서 원고가 위 소외인들에게 토지의 대가로 양도한 건물 450평부분이 거기에서 누락되었다고 하여 이 부분을 총수입금액에 포함시켜야 한다는 피고의 주장을 받아들여 그 소득금액을 확정한 조치는 정당하다 할 것이고 또 원심이 원고의 위 사업소득을 산정함에 있어 원고와 위 소외인들 사이의 약정시인 1983.6.25. 현재의 감정가액을 필요경비로 인정한 것임이 분명하므로 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 심리미진 또는 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

과세처분취소소송의 심리대상은 과세관청이 결정한 소득금액의 존부로서 과세관청은 재판의 변론종결시까지 당해 과세관청에서 인정한 과세표준액 등이 객관적으로 존재함을 인정할 수 있는 모든 자료를 제출하여 그에 의하여 소득금액의 존부를 판단할 것을 주장할 수 있는 것이므로, 과세처분당시 누락된 매출금액을 총수입금액에 포함시켜야 한다는 과세관청의 주장을 받아들여 그 소득금액을 확정한 법원의 조치는 정당하다.
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.03.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김원중 외 1인
【피고, 피상고인】 서부산세무서장
【원심판결】 부산고등법원 1989.10.27. 선고 88구1875 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고는 1987.8.22. 원심판결의 별지 1 내지 25의 토지를 소외 1 등으로부터 금 535,000,000원에 매수 취득하였다가 같은 해 9.25. 그 중 (1) 내지 (23) 토지를 소외 2 등에게 금 914,085,000원에 양도하고 이에 덧붙여 위 (1) 내지 (23) 토지의 통행로로 사용되고 있는 (24), (25) 토지를 위 소외 2 등 매수인에게 무상으로 양도하였다는 것인 바, 기록에 비추어 보면 원심의 이와 같은 사실인정은 수긍이 가고 소론의 을제2호증의2(확인서)가 실지거래가액을 확인하는 자료로서 부족함이 있다고 할 수 없어 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없고 소론의 판례(당원 1988.2.9. 선고 87누536 판결)는 이 사건에 적절한 것이 아니다.
 그리고 사실이 그러하다면 이는 위 양도당시 시행하던 소득세법 제23조 제4항 단서, 제45조 제1항제1호 단서 및 같은법시행령 제170조 제4항 제2호에 의하여 실지거래가액에 의하여 양도소득세를 산출 과세할 수 있는 거래로서 국세청장이 지정한 재산제세조사사무처리규정(국세청 훈령 제980호) 제72조 제3항(국세청 고시 제87-7호, 1987.2.16.도 같다) 제5호가 규정하는 거래에 해당한다는 원심의 판단은 정당하다고 보아야 할 것이고 이것이 소론과 같이 실지거래가액에 의하여 양도차익을 결정할 수 있는 거래가 아니라고 할 수는 없을 것이며 사실이 원심이 인정한 바와 같은 이상 나아가 원고에게 투기의 목적이 있었는지 여부를 따로 심리판단할 필요가 있다고 할 수는 없을 것이다(당원 1990.2.9. 선고 89누3731 판결 참조).
 그리고 소론의 판례(당원 1988.10.25. 선고 86누639 판결)도 이 사건에 적절한 것이 아니다.
 따라서 반대의 입장에서 또는 원심이 인정하지 아니한 사실에 터잡아 원심판결을 비난하는 소론의 주장들은 받아들일 수 없고 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

가. 국세청장이 부동산투기의 억제를 위하여 지정한 거래로서 실지거래가액에 의하여 양도소득세를 산출할 수 있는 거래에 해당한다고 본 사례
나. 전항의 거래에 해당하는 경우 투기의 목적 유무에 대한 심리요부(소극)

가. 원고가 1987.8.22. 25필지의 토지를 금 535,000,000원에 매수 취득하였다가 같은 해 9.25. 그 중 23필지의 토지를 금 914,000,000원에 양도하고 이에 덧붙여 그 통행로로 사용되고 있는 2필지의 토지를 매수인에게 무상으로 양도하였다면, 이는 위 양도당시 시행하던 소득세법 제23조 제4항 단서, 제45조 제1항 제1호 단서 및 같은법시행령 제170조 제4항 제2호에 의하여 실지거래가액에 의하여 양도소득세를 산출, 과세할 수 있는 거래로서 국세청장이 지정한 재산제세조사사무처리규정(국세청 훈령 제980호) 제72조 제3항(국세청 고시 제87-7호, 1987.2.16.도 같다) 제5호가 규정하는 거래에 해당한다.
나. 국세청장이 부동산투기억제를 위하여 지정한 거래에 해당하는 경우 법원이 더 나아가서 그 거래자에게 투기의 목적이 있었는지 여부를 따로 심리판단할 필요가 있다고 할 수 없다.
주식반환 (민사, 대법원)
공포일: 1990.03.27 / 시행일:

【원고, 상대방】 원고 1 외 10인 원고들 소송대리인 변호사 김성만
【피고, 신청인】 피고 소송대리인 변호사 차상근
【원심판결】 서울고등법원 1989.4.26. 선고 88나36842 판결
【주 문】
 상고허가신청을 기각한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고허가신청이유 제1점을 본다.
계약서에 명문으로 위약시의 법정해제권의 포기 또는 배제를 규정하지 않은 이상, 계약당사자 중 어느 일방에 대한 약정해제권의 유보 또는 위약벌에 관한 특약의 유무 등은 채무불이행으로 인한 법정해제권의 성립에 아무런 영향을 미칠 수 없다 할 것이고(당원 1983.8.23. 선고 82다카1366 판결 참조), 이러한 법리는 특별한 사정이 없는 한 회사의 영업양도계약이라 하여 그 적용이 배제될 수 없는 것이다.
 원심이 이와 같은 취지에서 원고들과 피고 사이의 이 사건 주식양도계약은 피고의 잔대금지급채무불이행을 이유로 하는 원고들의 법정해제권의 행사에의하여 이 사건 소장송달로써 적법히 해제되었고 피고에 대한 약정해지권한의 유보가 원고들의 위 법정해제권을 배제시키는 것으로 보기 어렵다고 판단한것은 정당하며 논지와 같은 해약권에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다.
 그리고 기존채무의 변제를 위하여 약속어음을 교부한 경우에 당사자 사이에 특별한 의사표시가 없으면 기존채무의 변제를 확보하거나 또는 그 지급방법으로 이를 교부한 것으로 추정되는 데 불과하므로 그 약속어음에 관하여 강제집행수락의 공정증서가 작성되어 있다거나 어음금청구소송의 승소판결이 확정된바 있다는 사유만으로는 기존채무의 이행이 있은 것으로 볼 수 없으며, 또한 채무의 이행지체를 이유로 하는 계약해제에 있어서 그 전제요건인 이행최고는 반드시 미리 일정한 기간을 명시하여 최고하여야 하는 것은 아니고 최고한 때로부터 상당한 기간이 경과하면 해제권이 발생한다고 볼 것이다(당원 1979.9.25. 선고 79다1135, 1136 판결 참조).
 그런데 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 피고는 위 주식양도잔대금을 그 지급기일경과 후에도 지급하지 않고 그 지급을 위하여 원고 1에게 발행하여 강제집행수락부 공정증서를 작성하여 준 약속어음도 지급하지 아니할 뿐만 아니라, 같은 원고에게 교부한 다른 약속어음의 어음금지급청구소송에서 원고승소판결이 1985.12.30.경 확정되었음에도 불구하고 피고가 이를 지급하지 아니하므로 원고들이 이 사건 송장 송달(1987.11.23.)로써 위 계약을 해제하였다는 것인바, 원심이 채용한 제1심 증인 소외 1의 증언에 의하면, 원고 2가 이사건 소송제기(1987.11.18.)를 전후하여 피고에 대해 잔대금지급을 최고한 사실이 인정되므로 이와 같은 사실관계하에서는 원고들의 위 해제권 행사는 적법하다고 할 것이다. 원심이 위와 같은 취지에서 원고들의 위 해제권행사 이후에 이루어진 피고의 잔대금상당액 공탁을 적법한 변제공탁으로볼 수 없다고 판단한 조치는 정당하고 논지가 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 2. 같은 제2점을 본다.
 기록에 의하면, 원고들의 이 사건 청구는 원·피고 사이의 강해수산주식회사(뒤에 홍강산업주식회사로 상호변경)의 주식양도계약이 해제된 데에 따른 원상회복청구로서 위 회사자체에 대한 주주로서의 권한행사가 아님이 명백하므로, 원고들 일부와 소외인 사이에 주식양도약정이 있었다거나 위 원고들의 주주지위상실 여부 등은 원.피고 사이의 위 원상회복청구에 아무런 영향을 미칠 수 없다. 이와 같은 취지의 원심판단에는 주식양도에 관한 법리오해가 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 3. 같은 제3점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 주식양도 계약에 있어서 계약해제시의 주식반환에 관하여 양도후 증자된 주식의 인수대금을 원고들이 피고에게 지급하기로 약정한 바 없을 뿐만 아니라 위 인수대금의 지급이 증자주식반환과 선이행 또는 동시이행관계에 있다고 볼만한 자료도 없으며, 위와 같은 증자주식의 반환약정이 상법 제331조에 위반되거나 공서양속에 반하는 것이라고 볼 수 없다는 취지로 판시하고 있는 바, 이와 같은 판단 및 그 과정에 소론과 같은 법리오해가 없다.
 그리고 위 증자주식 15,000주의 신주발행이 그 절차의 하자로 인하여 무효라고 주장하는 논지는 사실심에서는 전혀 주장되지 않았던 것으로 상고허가신청이유에서 비로소 제기된 것일 뿐만 아니라, 원심이 채용한 갑제2호증(회사등기부) 및 원심이 배척하지 않은 을제6호증(정관)을 보면, 위 등기부 및 정관에 회사주식의 1주당 가액이 명기되어 있고 또 위 등기부에 보통주 15,000주의 증자사실이 기재되어 있으므로, 신주의 가액이 특정되지 않았다거나 기타 절차상 이유로 인하여 신주발행의 법률적 효력이 없다고 주장하는 논지 역시 그 이유없다.
 4. 그 밖에 원심판결에 법령의 해석에 관한 중요사항이 포함되어 있다고 볼만한 점이 없으므로 상고 허가신청을 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

가. 약정해제권의 유보 또는 위약벌에 관한 특약이 채무불이행으로 인한 법정해제권을 배제하는지 여부(소극)
나. 기존채무의 변제를 위하여 교부된 약속어음에 관하여 강제집행 수락의 공정증서가 작성되거나 어음금지급판결이 확정된 경우 채무의 이행이 있은 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)
다. 계약해제의 전제요건인 이행최고에 반드시 일정한 기간을 명시하여야 하는지 여부(소극)

가. 계약서에 명문으로 위약시의 법정해제권의 포기 또는 배제를 규정하지 않은 이상 계약당사자 중 어느 일방에 대한 약정해제권의 유보 또는 위약벌에 관한 특약의 유무 등은 채무불이행으로 인한 법정해제권의 성립에 아무런 영향을 미칠 수 없다.
나. 기존채무의 변제를 위하여 약속어음을 교부한 경우에 당사자 사이에 특별한 의사표시가 없으면 기존채무의 변제를 확보하거나 또는 그 지급방법으로 이를 교부한 것으로 추정되는데 불과하므로 그 약속어음에 관하여 강제집행수락의 공정증서가 작성되어 있다거나 어음금청구소송의 승소판결이 확정된바 있다는 사유만으로는 기존채무의 이행이 있은 것으로 볼 수 없다.
다. 채무의 이행지체를 이유로 하는 계약해제에 있어서 그 전제요건인 이행최고는 반드시 미리 일정한 기간을 명시하여 최고하여야 하는 것은 아니고 최고한 때로부터 상당한 기간이 경과하면 해제권이 발생한다고 볼 것이다.
이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1990.03.27 / 시행일:

【청구인, 상고인】 
【피청구인, 피상고인】 
【원심판결】서울고등법원 1988.2.26. 선고 86르198 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점을 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거를 종합하여 청구인과 피청구인은 1980.10.8. 혼인신고를 마친 법률상의 부부인 사실, 청구인은 그의 누나인 청구외1의 중매로 천주교 신자로서 단국대학교 음악교육학과를 졸업한 피청구인과 1980.9.26. 결혼식을 거행하고 청구인이 삼성물산주식회사 파나마지사에서 근무하게 되자 1981.3.경부터 피청구인과 파나마국에서 동거하면서 1981.12.19. 아들청구외 2를 낳은 사실, 그런데 청구인과 피청구인은 평소 성격이 맞지 아니하여 별로 애정이 없었고, 사소한 가정사로 다투는 등 불화가 싹터 서로간에 폭언이 오가고 때로는 약간의 폭행이 뒤따르기도 하였으나 그 정도가 심각하지는 아니하였으며 청구인의 어머니인 청구외3이 1982.5.경 손자를 돌보아 주려고 파나마국에 와서부터 청구인과 피청구인의 생활을 보고 피청구인의 살림살이가 익숙하지 못하자 피청구인에게 정신질환이 있다고 여기며 피청구인을 못마땅하게 생각하여 자주 핀잔을 주게 되었고 그뒤부터 당시 미국 뉴욕에 살던 청구인의 누나인 청구외4와 함께 청구인에게 수회 편지를 보내어 피청구인과의 이혼을 권유한 사실, 이와 같이 불화가 깊어져 정신적, 육체적으로 건강이 쇠약해진 피청구인은 1984.5. 하순경 청구인의 직장관계로 함께 귀국하게 되자 청구인과 시모인청구외 3에게 말하고는 아들청구외 2를 데리고 부산 친정으로 내려가 건강을 다지면서 생활하였으나 시모와의 정신적 갈등을 해소하지 못하고 있다가 수차에 걸친 청구인과 시댁가족의 권유를 받고는 1985.3.1. 아들청구외 2와 함께 상경하여 시집으로 돌아온 사실, 그런데 피청구인은 그 뒤에도 시모인청구외 3과 갈등이 계속되는 데다가 피청구인을 정신분열증환자로 몰아부친청구외 4와 시모 사이에 오간 편지들을 발견하고는 충격을 받은 나머지 1985.3.29.경 다시 아들청구외 2를 데리고 친정으로 내려가고 청구인으로부터 생활비보조가 없어 그 곳에서 바이올린강습소를 개설 운영하면서 현재까지 청구인과 별거하고 있으나 아직까지도 청구인과의 재결합을 간절히 바라고 있는 사실을 인정하고 위 인정에 반하는 갑제5호증 내지 갑제9호증의 각 기재, 제1심 및 원심증인청구외 3, 제1심증인청구외 1의 각 증언 및 원심의 청구인에 대한 본인신문결과를 모두 배척하였음을 알 수 있다.
 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 그 증거취사과정에 소론과 같은 채증법칙위반 등의 위법은 발견되지 아니한다. 논지는 이유없다.
 2. 상고이유 제2점을 판단한다.
 원심은 위의 사실인정에 의거하여 청구인과 피청구인의 혼인생활이 파탄에 이르게 된 것은 피청구인 뿐만 아니라 혼인생활을 원만하게 유지하기 위하여 서로 이해하고 협조하여야 할 의무를 다하지 못한 청구인 및 청구외3에게도 그 책임이 있다고 보아야 할 것이고, 피청구인이 1985.3.29.경부터 친정에서 아들청구외 2를 데리고 청구인과 별거생활하고 있다는 사실만으로는 피청구인에게 책임있는 사유로 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있다고 보기에도 부족하므로, 청구인과 피청구인 사이에민법 제840조 제6호 소정의 재판상 이혼사유인 피청구인에게 책임있는 사유로 더 이상 혼인생활을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있음을 전제로 한 청구인의 이 사건 이혼심판청구는 이유없다고 판단하였다.
 민법 제840조 제6호 소정의 "기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때"에 해당함을 이혼사유로 한 이혼심판청구에 있어서 청구인과 피청구인 사이의 혼인관계가 당사자 쌍방의 책임있는 사유로 파탄에 이르게 된 경우에는 청구인의 책임이 피청구인의 책임보다 더 무겁다고 인정되지 아니하는한 청구인의 이혼청구는 인용되어야 할 것인 바(당원1989.6.27. 선고 88므740 판결 및1988.4.25. 선고 87므9 판결 참조),원심이 앞에서는 이 사건 청구인과 피청구인 사이의 혼인관계가 당사자 쌍방의 책임있는 사유로 파탄에 이르게 되었다고 판단하면서도 그 책임의 경중을 가려보지 아니한 채 뒤에서는 피청구인에게 책임있는 사유로 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있다고 볼 수 없다는 이유로 청구인의 이혼청구를 배척한 것은민법 제840조 제6호의 해석 적용을 잘못하였거나 이유에 모순이 있다고 하지 않을 수 없다.
 그러나 원심이 적법하게 확정한 위 사실관계에 의하면 이 사건 청구인과 피청구인과의 혼인관계가 파탄에 이르게 된 데 있어서는 청구인의 책임이 피청구인의 책임보다 더 무겁다고 인정되므로 원심이 청구인의 이혼청구를 배척한 것은 결론에 있어서 정당하고 논지는 결국 이유없음에 돌아간다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 김상원 김주한

민법 제840조 제6호 소정의 "기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때"에 해당함을 이혼사유로 한 이혼심판청구에 있어서 청구인과 피청구인 사이의 혼인관계가 당사자 쌍방의 책임있는 사유로 파탄에 이르게 된 경우에는 청구인의 책임이 피청구인의 책임보다 더 무겁다고 인정되지 아니하는 한 청구인의 이혼청구는 인용되어야 할 것이므로 원심이 청구인과 피청구인 사이의 혼인관계가 당사자 쌍방의 책임있는 사유로 파탄에 이르게 되었다고 판단하면서도 그 책임의 경중을 가려보지 아니한 채 피청구인에게 책임있는 사유로 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있다고 볼 수 없다는 이유로 청구인의 이혼청구를 배척한 것은 위 규정의 해석, 적용을 잘못하였거나 이유에 모순이 있다고 할 것이다.
횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1990.03.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 변호인 변호사 윤일영
【변 호 인】 변호사 윤일영
【원심판결】서울형사지방법원 1989.4.12. 선고 85노3602 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 적법하게 조사채택한 여러증거들을 살펴보면 제1심이 판시한 피고인의 이 사건 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있다 하여, 채증법칙위배의 논지를 배척한 다음, 기록에 의하면 피고인은 이 사건 부동산을 피해자인 김 종복으로부터 위탁받아 처분한 사실을 인정할 수 있는데 위탁받은 부동산을 처분하여 취득한 대금은 그 수령과 동시에 위탁자에게 귀속된다고 할 것이니 이를 위탁판매인이 임의로 소비한 이상 횡령죄가 성립한다 할 것이고 가사 피고인의 주장과 같이 피고인이 이 사건 부동산의 취득, 관리 및 처분 등에 들인 비용이 있어 그에 대한 채권을 가지고 있다 하더라도 그 결론에는 아무런 영향이 없다 하여 제1심판결에 횡령죄의 법리오해의 위법이 없다고 판시하였다.
 그러나통상 위탁판매의 경우에 위탁판매인이 위탁물을 매매하고 수령한 금원은 위탁자의 소유에 속하여 위탁판매인이 함부로 이를 소비하거나 인도를 거부하는 때에는 횡령죄가 성립한다 함은 원심판시와 같다할 것이나 위탁판매인과 위탁자간에 판매대금에서 각종 비용이나 수수료 등을 공제한 이익을 분배하기로 하는 등 그 대금처분에 관하여 특별한 약정이 있는 경우에는 이에 관한 정산관계가 밝혀지지 않는 한 위탁물을 판매하여 이를 소비하거나 인도를 거부하였다하여 곧바로 횡령죄가 성립한다고는 할 수 없을 것이다(당원 1982.11.22. 선고 82도1887 판결 참조).
 기록에 의하면, 피고인은 공소외 이호선으로부터 동인이 제공한 토지매입자금을 가지고 동인을 위하여 토지를 매입하여 전매하고 그 매도대금으로 다시 다른 토지를 매입하여 전매하는 등 토지매매거래를 포괄적으로 위탁받아 1977.8.20.경부터 1978.8.경까지 사이에 도합 53회에 걸쳐 토지매매를 하였고, 그 과정에 있어서 토지의 물색, 매입, 처분은 물론 각종 세금, 소개비지급 등 일체의 부수업무를 도맡아 처리하였고 때로는 자금이 부족하여 자기의 돈으로 임시충당하였다가 나중에 위 이호선으로부터의 송금이나 토지매도대금의 수령시 이를 회수한 것도 20여회에 걸쳐 도합 7,000여만원이 되는 등 통상 소개료만 받은 중개인 이상의 노력을 다한 사실(공판기록 1252면, 1333면 등 참조), 위 이호선이 피고인과의 위 토지매매위탁거래에 의하여 최종적으로 남은 토지 22필지를 1982.11.5. 위 김 종복에게 매도하면서 그 매도대금을 당시 시가에 현저히 미치지 못하는 금 150,000,000원으로 약정하였고, 피고인이 위 김종복으로부터 위 토지 22필지를 판매위탁받아 그 중 이 사건 토지 12필지를 매도함에 있어서도 각종 세금을 납부하기도 하고, 인천 북구 석남동 144의 1, 2, 3 및 145의 경우 일단 타인에 매도하였다가 보다 고가의 원매자가 있다 하여 해약금 27,135,000원을 배상하면서까지 그 계약을 해약하고 새로이 매도계약을 체결하는 등 통상의 중개인에게서 찾아 볼 수 없는 노력을 기울이고 비용을 지출한 사실(수사기록 10, 102면, 공판기록 107, 602, 891, 1493, 1524면 각 참조), 피고인의 분배몫이 없다면 피고인이 매부동산의 처분시마다 수령한 대금을 전액 김종복에게 송금하였어야 할 것인데도 약 6개월간 걸친 8회의 부동산매도가 있었음에도 그동안 위 김종복이 피고인의 일부 송금에 이의를 제기한 흔적이 엿보이지 않는 사실등이 인정되는 바, 이를 종합하여 보면 위 김종복과 피고인 사이에는 일정한 비율에 의한 분배약정이 있었다고 추단할 수 있다.
 가사 이익에 관한 분배약정이 없었다고 하더라도 기록상 피고인은 이 사건 부동산의 매매에 관하여 위 해약금 27,135,000원을 비롯하여 인천 북구 석암동 산 36의7 토지에 설정된 근저당권설정등기의 말소를 위한 채무변제금, 중간소개인에 지급한 소개비세금 등 다액의 금액이 소요된 사실을 알 수 있다.
 사실이 위와 같다면 위 김 종복과 피고인 사이의 이 사건 토지의 위탁매매에 따른 분배약정의 내용을 확정하거나 위와 같은 비용의 정산관계를 밝혀보지 아니하고서는 위탁물의 판매와 이에 대한 소비가 있었다 하여 곧바로 그 전액에 관하여 횡령죄가 성립한다고는 할 수 없을 것임에도 불구하고 원심은 이와 같은 사실관계를 밝혀보지 아니한 채 만연히 이 사건 부동산의 매매가액에서 위 김 종복에게 교부하지 않는 금액 전액에 대하여 횡령죄를 인정하였으니 원심판결에는 필경 심리미진이나 채증법칙위배로 인한 사실오인이 있거나 계약해석을 잘못하여 횡령죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 김상원

통상 위탁판매의 경우에 위탁판매인이 위탁물을 매매하고 수령한 금원은 위탁자의 소유에 속하여 위탁판매인이 함부로 이를 소비하거나 인도를 거부하는 때에는 횡령죄가 성립한다고 할 것이나, 위탁판매인과 위탁자간에 판매대금에서 각종 비용이나 수수료 등을 공제한 이익을 분배하기로 하는 등 그 대금처분에 관하여 특별한 약정이 있는 경우에는 이에 관한 정산관계가 밝혀지지 않는 한 위탁물을 판매하여 이를 소비하거나 인도를 거부 하였다 하여 곧바로 횡령죄가 성립한다고는 할 수 없다.
직권면직처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.03.27 / 시행일:

【원고(재심원고)】 
【피고(재심피고)】 총무처장관
【재심대상판결】대법원 1983. 9. 13. 선고 81누274 판결
【주 문】
 재심청구를 기각한다.
 재심소송비용은 원고(재심원고)의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 먼저 원고(재심원고, 이하 같다)가 재심사유로 주장하는 법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니하였다는 주장(민사소송법 제422조 제1항 제1호)과 판단유탈 주장(위 조항 제9호)에 관하여 보건대 기록에 의하면, 원고는 재심의 사유를 알았다고 볼 수 있는 때로부터 30일의 불변기간이 지나서 위 사유를 들어 재심을 청구하고 있으므로 재심사유에 관하여 판단하기 전에 이 사건 재심의 소 중 위 두가지를 재심사유로 하고 있는 부분은 부적법한 것으로서 허용될 수 없다 할 것이다.
 2.민사소송법 제422조 제1항 제10호에서 "재심을 제기할 판결 이전에 선고한 확정판결과 저촉되는 때"라 함은 동일 당사자 사이에 같은 내용의 사건에 관하여 기판력이 저촉되는 두개의 확정판결이 있는 경우를 말하는 것으로, 두 판결의 사안이 유사하기 는 해도 당사자나 청구원인을 달리하고 있다면 이는 별개의 사건으로 보아야 할 것인 바(대법원 1989.12.26. 선고 88재누116 판결;1986.2.11. 선고 85무6 판결 각 참조), 기록과 재심대상판결 이유를 검토하여 보면 이 사건 재심대상판결은 전에 선고한 소론의 확정판결(대법원 1983.4.26. 선고 82누504 판결)과는 당사자를 달리하고 있어 기판력의 저촉이라는 문제가 발생할 여지가 없는 별개의 사건이라 할 것이므로 비록 두 판결이 유사한 사건에 대하여 그 결론을 달리하고 있다 하더라도 이는 앞에서 설시한 바와 같은 이유로 위 법조 소정의 재심사유에는 해당되지 않는다 할 것이다.
 소론의 대법원판례는 이 사건과 사실관계를 달리하여 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다. 논지는 모두 이유없다.
 3. 그러므로 이 사건 재심청구를 기각하기로 하고 재심소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김덕주 배만운 안우만

민사소송법 제422조 제1항 제10호에서 "재심을 제기할 판결 이전에 선고한 확정판결과 저촉되는 때"라 함은 동일 당사자 사이에 같은 내용의 사건에 관하여 기판력이 저촉되는 두개의 확정판결이 있는 경우를 말하는 것으로서, 두 판결의 사안이 유사하기는 해도 당사자나 청구원인을 달리하고 있다면 이는 별개의 사건으로 보아야 할 것이다.
배임 (형사, 대법원)
공포일: 1990.03.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김용철 외 1인
【원심판결】수원지방법원 1989.5.11. 선고 88노806 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 피고인 변호인들의 상고이유 제1점을 본다.
 소론 각 증거에 의하면, 피고인 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 이 사건 부동산 중 1/2지분을 피해자가 피고인 앞으로 명의신탁을 한 것으로 볼 수 있고 그와 같이 본다면 피고인이 위 부동산을 제3자에 대한 채무담보로 제공하여 근저당권을 설정한 행위는 배임죄가 아니라 횡령죄를 구성함은 소론지적과 같으나,배임죄와 횡령죄는 동일 법조에 규정된 죄로서 그 죄질과 처벌이 동일하므로 횡령죄에 해당한 사실에 대하여 원심이 배임죄로 의율한 잘못이 있다고 하여도 판결에 영향이 없어 상고이유가 될 수 없다는 것이 당원의 견해이다(당원 1957.6.7. 선고 4290형상102 판결;1975.4.22. 선고 75도123 판결 각 참조). 논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
 원심판시와 같이 피고인이 피해자와 공동 매수하기로 한 이 사건 부동산에 대하여 피고인 단독명의로 소유권이전등기를 경료한 것은 그 1/2지분에 관한 한 피해자를 위한 명의신탁이라고 볼 수 있음은 위에서 본 바와 같으므로 위와 같이 피고인의 단독명의로 소유권이전등기를 경료한 행위를 가리켜 배임행위라고 말할 수는 없다고 할 것이다. 위 소유권이전등기를 한 행위가 배임행위를 구성함을 전제로 한 논지는 이유없다.
 3. 같은 상고이유 제3점을 본다.
 원심판결이 유지한 1심판결 이유에 의하면1심은 피고인이 피해자에게 이 사건 부동산의 1/2지분에 대하여 소유권이전등기절차를 이행할 임무가 있음에도 불구하고 이에 위배하여 위 부동산에 대하여 주식회사 혜림을 채무자, 오비씨그램주식회사를 근저당권자로 하여 채권최고액 6,000만원의 근저당권설정등기를 경료함으로써 주식회사 혜림에게 동액 상당의 이득을 취하게 하는 동시에 피해자에게 동액 상당의 손해를 가한 것이라고 판시하고 있다.
그러나 위 판시 자체에 의하더라도 피해자가 위 부동산에 대하여 갖는 권리는 1/2의 지분에 국한되므로 위 부동산가액이 위 채권최고액보다 저렴하다는 등 특단의 사정이 없는 한 피해자가 위와 같은 물상보증채무부담으로 입게 될 손해는 위 채권최고액 중 위 지분에 상응하는 3,000만원에 한정된다고 보아야할 것이다.
 원심이 이 점을 간과하여 위 채권최고액 전액을 피해자에게 발생한 손해액으로 판단한 것은 배임죄의 손해에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 4. 같은 상고이유 제4점을 본다.
 원심판결이 유지한 1심판결 채용증거를 기록에 의하여 면밀히 검토해 보면 1심판시 사실 중 손해액 부분을 제외한 나머지 인정사실이 넉넉히 인정되고 거기에 소론과 같이 심리미진이나 채증법칙위반으로 사실을 오인한 위법이나 이유불비의 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유없다.
 5. 그러므로 원심판결을 위 상고이유 제3점에서 설시한 이유로 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 김주한

가. 횡령사실에 대하여 배임죄로 의율한 경우와 상고이유
나. 피고인이 피해자에게 부동산의 1/2 지분에 대하여 소유권이전등기를 이행할 의무에 위배하여 제3자에게 그 부동산 전부에 대하여 근저당권을 설정해 준 경우 피해자의 손해액

가. 배임죄와 횡령죄는 동일법조에 규정된 죄로서 그 죄질과 처벌이 동일하므로 횡령죄에 해당하는 사실에 대하여 원심이 배임죄로 의율한 잘못이 있다고 하여도 판결에 영향이 없어 상고이유가 될 수 없다.
나. 피고인이 피해자에게 이 사건 부동산의 1/2지분에 대하여 소유권이전등기절차를 이행할 임무가 있음에도 불구하고 이에 위배하여 위 부동산 전체에 대하여 제3자에게 채권최고액 6,000만원의 근저당권설정등기를 경료하였다면, 피해자가 위 부동산에 대하여 갖는 권리는 1/2의 지분에 국한되므로 위 부동산가액이 위 채권최고액보다 저렴하다는 등 특단의 사정이 없는 한 피해자가 위와 같은 물상보증채무부담으로 입게 될 손해는 채권최고액 전액이 아니라 위 채권최고액 중 그 지분에 상응하는 3,000만원에 한정된다고 보아야 할 것이다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1990.03.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김해정 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 이동욱
【피고, 상고인】 제물포버스여객주식회사 소송대리인 변호사 이범렬
【원심판결】서울고등법원 1987.12.24. 선고 87나3504 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 피고 회사소속 운전사인 소외1이 1986.3.8. 19:15경 위 시내버스를 운전하여 인천 남구 용현 5동 604 한불화학앞 도로상을 시내방면에서 송도방면으로 시속 약 60킬로미터의 속력으로 진행하다가 반대편에서 마주오던 소외 망 이기군 운전의 인천남 가2308호 124씨씨 오토바이 앞바퀴부분을 위 버스우측 앞범퍼부분으로 충격하여 넘어뜨림으로써 위 망 이기군으로 하여금 두개골파열 및 뇌경출 등으로 인하여 현장에서 사망케 한 사실과 위 사고장소는 편도 1차선 도로로서 차량의 통행이 많은 곳이며 위 시내버스 진행차선 우측으로는 폭 약 16미터의 넓은 비포장도로가 전개되어 있고 당시는 야간으로 전방주시가 용이하지 않은 상황이었던소외 1로서는 진행차선 바깥쪽으로 서행하면서 전방을 잘 살펴 마주오는 다른 차량과 충돌하는 일이 없도록 주의하여야 함에도 이를 게을리한 채 우측으로 한눈을 팔면서 운전을 한 데다가 배차시간에 쫓긴 나머지 그 곳 정유장에 정차하지도 않고 통과할 생각으로 시속 약 60킬로미터 이상의 빠른 속력으로 질주하면서 앞차량 추월을 위하여 중앙선쪽으로 접근하여 진행하다가 마침 반대편에서 중앙선을 따라 마주오던 소외 망 이기군 운전의 위 오토바이가 일시 중앙선을 넘어 위 버스 앞으로 다가오는 것을 약3미터 전방에서 뒤늦게 발견하고는 순간 당황한 나머지 위에서 본 도로우측의 넓은 비포장도로를 피하지 못하고 핸들을 좌측으로 돌려 반대차선으로 피하려다가 위 오토바이를 들이받아 위 사고를 일으키게된 사실을 인정하여소외 1의 과실로 이 사건 사고발생한 것이라고 판단하였다.
 그러나자동차의 운전자가 반대방향에서 오는 다른 자동차와 서로 교행하는 경우 일반적으로는 상대방자동차가 정상적인 방법에 따라 그 차선을 지키면서 운행하리라는 신뢰를 갖는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 중앙선을 넘어 자기차선 앞으로 들어올 것까지도 예견하여 운전하여야 할 의무는 없다고 할 것이므로(당원 1988.3.8. 선고 87다카607 판결 참조) 원심이 피고 회사소속 이 사건 버스운전자인소외 1이 그 진행차선 바깥쪽으로 서행하면서 마주오는 다른 차량과 충돌하는 일이 없도록 주의를 하여야 한다고 본 것은 잘못이라할 것이다.
다만 반대편에서 중앙선을 따라 마주오던 위 오토바이가 일시 중앙선을 넘어 위 버스 앞으로 다가오는 것을 3미터 전방에서 뒤늦게 발견한 사실을 과실의 하나로 지적하고 있는 듯하나 위 오토바이가 자기 차선을 벗어나지 않는 범위 내에서 중앙선을 따라 왔다면 버스운전자로서는 오토바이가 장차 중앙선을 넘어 올지도 모르는 비정상적인 상태로 운행하고 있었던 경우에만 이를 피하여 충돌을 방지할 조치를 취할 주의의무가 있다고 할 것인데 이 부분에 관한 원심의 판시는 반드시 명백치 않을뿐 아니라, 원심의 위 판단을 위 오토바이가 지그재그식으로 진행하여 오고 있어 중앙선을 넘어 올지도 모를 비정상적인 운행을 하였던 취지로 본다 하더라도 오토바이가 버스와 어느 정도 떨어진 거리에서부터 비정상적인 진행상태로 진행하였으며 당시 버스에서 그와 같은 오토바이의 진행상태를 발견할 수 있었는 지에 대하여는 원심인정 사실만으로는 판별할 수가 없으며 원심채용증거들을 기록에 비추어 보아도 갑 제6호증의8(경찰의 유양진에 대한 진술조서) 가운데 오토바이가 버스진행전방 약 20미터 내지 30미터전방에서 중앙선을 넘어 버스 앞으로 달려들었다는 부분과 갑 제6호증의 23(경찰의 이성산에 대한 진술조서) 가운데 동인이 승용차를 타고 송도역을 지나 육동상회 앞에 왔을 때 위 오토바이가 지그재그식으로 운전하여 가는 것을 15미터 뒤에서 따라갔는데 서인천풀장 못미처에서 중앙선을 침범하여 택시와 충돌할 뻔한 다음 다시 자기차선으로 돌아와 봉고차, 승용차 각 1대의 뒤를 따라 진행할 때 지그재그식으로 가다가 중앙선을 넘어 들어가 버스와 충돌되었다는 취지의 기재가 있고 기록상 사고지점 전후의 도로는 굴곡이 전혀없이 곧게 뻗어 있음을 알 수 있기는 하나 이들 증거만으로는 위 오토바이가 중앙선을 넘나들었다가거나 넘나들지도 모를 정도로 지그재그식으로 운행하였다는 것이 위 버스운전자가 이를 발견할 수 있는 거리내에서 이루어졌는지의 여부가 반드시 명확치 않다 하겠으므로 원심으로서는 이 점을 명백히 확인한 후에 위 버스운전자소외 1의 과실유무를 판단하였어야 할 것이다.
 결국 원심은 자동차운전자가 다른 차와 교행할 때의 주의의무에 관한 법리를 오해하였고 심리를 다하지 아니하고 이유를 제대로 갖추지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미치게 하였음이 명백하므로 이는소송촉진등에관한특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당하며 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 김상원 김주한

자동차의 운전자가 반대방향에서 오는 다른 자동차와 서로 교행하는 경우 일반적으로는 상대방 자동차가 정상적인 방법에 따라 그 차선을 지키면서 운행하리라는 신뢰를 갖는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 중앙선을 넘어 자기 차선 앞으로 들어올 것까지도 예견하여 운전하여야 할 의무는 없고 다만 반대편에서 오토바이가 자기차선을 벗어나지 않는 범위 내에서 중앙선을 따라 마주오고 있었다면 자동차운전자로서는 오토바이가 장차 중앙선을 넘어올지도 모르는 비정상적인 상태로 운행하고 있었던 경우에만 이를 피하여 충돌을 방지할 조치를 취할 주의의무가 있다.