근로기준법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2019.10.31 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울중앙지법 2018. 5. 25. 선고 2017노4724 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 예비적 공소사실의 요지 
 피고인은 서울 (주소 생략) 지상 건물 신축공사를 건축주로부터 도급받아 공사를 진행하면서, 2015. 3. 18.경 위 신축공사 중 목수·철근콘크리트 골조공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)를 건설산업기본법에 따른 건설업자가 아닌 공소외인에게 하도급을 주었고, 공소외인은 근로자들을 고용하여 이 사건 공사를 진행하였다. 피고인은 원심 판시 별지 범죄일람표 기재와 같이 공소외인에게 고용되어 이 사건 공사 현장에서 근무하다가 퇴직한 근로자 15명에 대한 2015. 9.분 및 10.분 임금 합계 23,355,000원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 않았다. 
 2. 판단 
 가. 근로기준법 제44조의2, 제109조(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라고 한다)는 건설업에서 2차례 이상 도급이 이루어진 경우 건설산업기본법 규정에 따른 건설업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못할 경우 그 하수급인의 직상 수급인은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 지도록 하면서 이를 위반한 직상 수급인을 처벌하도록 규정하고 있다. 이는 직상 수급인이 건설업 등록이 되어 있지 않아 건설공사를 위한 자금력 등이 확인되지 않는 자에게 건설공사를 하도급하는 위법행위를 함으로써 하수급인의 임금지급의무 불이행에 관한 추상적 위험을 야기한 잘못에 대하여, 실제로 하수급인이 임금지급의무를 이행하지 않아 이러한 위험이 현실화되었을 때 그 책임을 묻는 취지이다.
그리고 이에 따라 근로기준법 제44조의2의 적용을 받는 직상 수급인은 근로기준법 제44조의 경우와 달리 자신에게 직접적인 귀책사유가 없더라도 하수급인의 임금 미지급으로 말미암아 위와 같은 책임을 부담하고, 하수급인이 임금지급의무를 이행하는 경우에는 함께 책임을 면하게 된다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2013도8417 판결 참조).
 나. 이와 같은 이 사건 처벌조항의 입법 취지와 문언 등에 비추어 보면, 건설업에서 2차례 이상 도급이 이루어지고 건설업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못하였다면, 그 하수급인의 직상 수급인은 자신에게 귀책사유가 있는지 여부 또는 하수급인에게 대금을 지급하였는지 여부와 관계없이 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 부담한다고 봄이 타당하다.
 다. 그런데도 원심은, 근로기준법 제44조의2가 직상 수급인이 하수급인에게 도급금액을 전부 지급하여 이행이 끝난 상황에서까지 연대의무를 부과하려는 취지라고 해석할 수 없다고 전제한 다음, 피고인이 2015. 3. 18. 공소외인에게 이 사건 공사를 450,000,000원에 하도급을 주었고, 이후 직접공사비, 노무비, 경비 등으로 총 458,127,356원을 지급하여 약정한 도급금액 이상을 지출하였으며, 달리 피고인이 하수급인인 공소외인에게 지급해야 할 도급금액이 남아 있다는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로, 예비적 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 근로기준법 제44조의2의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.
 3. 파기의 범위
 위와 같은 이유로 원심판결 중 예비적 공소사실 부분을 파기하여야 하는데, 예비적 공소사실 부분을 파기하는 이상, 주위적 공소사실을 포함한 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다. 
 4. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 권순일(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수

[1] 근로기준법 제44조의2, 제109조의 취지 / 건설업에서 2차례 이상 도급이 이루어지고 건설업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우, 하수급인의 직상 수급인은 자신에게 귀책사유가 있는지 또는 하수급인에게 대금을 지급하였는지와 관계없이 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 부담하는지 여부(적극)
 [2] 건설업자인 피고인이 건축주로부터 건물 신축공사를 도급받아 그중 목수·철근콘크리트 골조공사를 건설업자가 아닌 甲에게 하도급을 주어 진행하였는데, 甲에게 고용되어 위 골조공사 현장에서 근무하다가 퇴직한 근로자들에 대한 임금을 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 않았다고 하여 근로기준법 위반의 예비적 공소사실로 기소된 사안에서, 근로기준법 제44조의2는 직상 수급인이 하수급인에게 도급금액을 전부 지급하여 이행이 끝난 상황에서까지 연대의무를 부과하려는 취지라고 해석할 수 없다는 전제에서 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 근로기준법 제44조의2, 제109조(이하 ‘처벌조항’이라고 한다)는 건설업에서 2차례 이상 도급이 이루어진 경우 건설산업기본법 규정에 따른 건설업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못할 경우 하수급인의 직상 수급인은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 지도록 하면서 이를 위반한 직상 수급인을 처벌하도록 규정하고 있다. 이는 직상 수급인이 건설업 등록이 되어 있지 않아 건설공사를 위한 자금력 등이 확인되지 않는 자에게 건설공사를 하도급하는 위법행위를 함으로써 하수급인의 임금지급의무 불이행에 관한 추상적 위험을 야기한 잘못에 대하여, 실제로 하수급인이 임금지급의무를 이행하지 않아 이러한 위험이 현실화되었을 때 그 책임을 묻는 취지이다. 
 그리고 이에 따라 근로기준법 제44조의2의 적용을 받는 직상 수급인은 근로기준법 제44조의 경우와 달리 자신에게 직접적인 귀책사유가 없더라도 하수급인의 임금 미지급으로 말미암아 위와 같은 책임을 부담하고, 하수급인이 임금지급의무를 이행하는 경우에는 함께 책임을 면하게 된다. 
 이와 같은 처벌조항의 입법 취지와 문언 등에 비추어 보면, 건설업에서 2차례 이상 도급이 이루어지고 건설업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못하였다면, 하수급인의 직상 수급인은 자신에게 귀책사유가 있는지 여부 또는 하수급인에게 대금을 지급하였는지 여부와 관계없이 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 부담한다고 봄이 타당하다.
 [2] 건설업자인 피고인이 건축주로부터 건물 신축공사를 도급받아 그중 목수·철근콘크리트 골조공사를 건설산업기본법에 따른 건설업자가 아닌 甲에게 하도급을 주어 진행하였는데, 甲에게 고용되어 위 골조공사 현장에서 근무하다가 퇴직한 근로자 15명에 대한 임금을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 않았다고 하여 근로기준법 위반의 예비적 공소사실로 기소된 사안에서, 근로기준법 제44조의2는 직상 수급인이 하수급인에게 도급금액을 전부 지급하여 이행이 끝난 상황에서까지 연대의무를 부과하려는 취지라고 해석할 수 없다는 전제에서, 피고인이 甲에게 위 골조공사를 450,000,000원에 하도급을 준 이후 직접공사비, 노무비, 경비 등으로 총 458,127,356원을 지급하여 약정 도급금액 이상을 지출함으로써 하수급인인 甲에게 지급해야 할 도급금액이 남아 있지 않다는 이유로 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 근로기준법 제44조의2의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례.