임대차보증금 (민사, 대법원)
공포일: 2001.09.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 삼덕 담당변호사 정시영 외 3인)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 조봉국)
【원심판결】 부산고법 2001. 1. 11. 선고 2000나331 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 이 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유 및 원심이 인용한 제1심판결 이유와 기록에 의하면, 경남 (주소 생략) 지상 4층 건물은 원래 소외 1의 소유였는데 피고는 소외 1로부터 위 건물 중 1층 점포를 전세보증금 8,000만 원에 임차하여 ○○○마트라는 상호로 의류판매대리점 영업을 하고 있었던 사실, 원고는 1997. 6. 11. 피고에게 임대차보증금 8,000만 원, 권리금 1억 2,000만 원, 대리점 개설 담보금 2,000만 원, 합계 2억 2,000만 원을 지급하고 피고로부터 위 영업을 양수하면서 위 점포도 함께 넘겨받은 사실, 원고가 위 점포에서 ○○○마트라는 상호로 의류판매대리점 영업을 계속하던 중 1998. 5. 4. 위 건물이 임의경매절차에서 타인에게 경락된 사실, 그 후 원고는 경락인으로부터 위 점포의 명도를 요구받고 있던 중 1998. 8. 31. 원고의 남편인 소외 2가 위 점포를 새로운 소유자로부터 보증금 5,000만 원, 월세 60만 원에 임차하여 위 점포에서 ○○○마트라는 상호로 의류판매대리점 영업을 계속하고 있는 사실을 알 수 있다.
 2. 상고이유 제1점에 대한 판단
 원고는, 원고와 피고 사이에서 위 점포를 넘겨주기로 한 계약이 전대차계약인데 그 전대차계약에 기하여서는 더 이상 위 점포를 계속 사용할 수 없게 되었으므로 그 전대차계약을 해지한다고 주장하면서 피고에 대하여 전대차보증금 8,000만 원의 반환을 청구하고, 이에 대하여 피고는 원고와 피고 사이에서 위 점포를 넘겨주기로 한 계약은 전대차계약이 아니라 임차권 양도계약인데 그 계약에 따른 쌍방의 채무가 모두 이행완료되었고 피고측의 채무불이행이 없으므로 원고가 위 계약을 해지할 수 없다는 취지로 다투고 있다.
 이러한 쌍방의 주장에 대하여 원심은 원고와 피고 사이에서 위 점포를 넘겨주기로 한 계약은 전대차계약에 해당하고 위 전대차계약은 이 사건 소장 부본의 송달로 적법하게 해지되었다고 판단하여 원고의 청구를 인용하였다.
 그러나 기록에 의하면, 원고와 피고 사이에서 위 점포를 넘겨주기로 한 계약은 피고가 당시 운영하고 있던 ○○○마트 영업을 원고에게 양도하는 계약에 부수하여 이루어진 계약이고, 원고와 피고는 임대차계약서 양식이 아니라 매매계약서 양식을 이용하여 위 계약을 체결하였으며, 원고와 피고가 함께 임대인인 소외 1을 찾아가 영업양수인인 원고와 새로운 임대차계약을 체결하여 줄 것을 요구하였음이 명백하고, 반면 원고와 피고 어느 쪽의 경제적 이해관계를 따져보더라도 ○○○마트에 관한 영업을 양도한 이후 위 점포에 관한 임차권의 권리관계에서 피고의 지위를 유지시켜야 할 이익을 인정할 수 없으므로 이러한 사정에 비추어 보면 원고와 피고 사이에서 위 점포를 넘겨주기로 한 계약은 전대차계약이 아니라 임차권의 양도계약임이 명백하다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 원고와 피고 사이에서 위 점포를 넘겨주기로 한 계약을 전대차계약이라고 잘못 판단하였으므로 이에는 분명 전대차와 임차권의 양도에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 3. 상고이유 제2점에 대한 판단
 원심은, 가정적 판단으로, 가사 피고의 주장대로 원고와 피고 사이에서 위 점포를 넘겨주기로 한 계약이 임차권의 양도에 해당한다고 하더라도 임대인인 소외 1의 동의가 있었다고 볼 증거가 없으므로 피고의 주장은 이유 없다고 판단하였다.
 원심의 판시는 임차권의 양도에 관한 임대인의 동의가 있었다고 볼 증거가 없다는 판단과 피고의 주장이 이유 없다는 판단 사이의 논리적 연결 과정이 생략되어 있는바, 그 취지는 아마도 임차권의 양도인인 피고는 원고에게 임차권의 양도에 관한 임대인의 동의를 받음으로써 원고와 임대인 사이에서 임대차관계가 성립하도록 하여 줄 의무가 있는데 이를 이행하지 못하였으므로 담보책임에 근거하여 원고가 임차권의 양도계약을 해지할 수 있다는 판단일 것이다.
 먼저 원심의 위와 같은 판단에 대하여 지적하여야 할 점은, 임대인의 동의를 받아야 하는 것은 임차권 양도의 경우에 한정되는 것이 아니라 전대차의 경우도 마찬가지이므로, 만일 원고의 청구원인이 피고가 임차권의 양도 또는 전대차에 관하여 임대인의 동의를 얻어 줄 의무를 이행하지 못함에 따른 담보책임에 근거한 것이고 피고가 임대인의 동의를 받았다고 볼 증거가 없다면 그 자체만으로 원고의 해지 주장은 정당한 것이고 위 건물이 타인에게 경락되어 원고가 피고와의 위 계약에 기하여서는 더 이상 위 점포를 계속하여 점유·사용할 수 없게 되었다는 점에 나아가 판단할 필요조차 없다는 점이다.
 이어서 원고와 피고 사이의 임차권 양도에 관하여 임대인인 소외 1의 동의가 있었다고 인정할 증거가 없다는 원심의 판단에 관하여 보건대, 원심은 그 채택증거를 종합하여 원고와 피고가 위 점포에 관한 임대차양도계약을 체결한 후 임대인인 소외 1을 찾아가 피고가 운영하고 있던 1층 점포를 원고에게 넘겨주었다며 임대인과 원고 사이에 새로운 임대차계약을 작성하여 줄 것을 요구하였으나 임대인 소외 1이 아직 임대차기간이 남아 있고 건물을 팔려고 내어놓았는데 곧 매매가 될 것이니 건물이 팔리면 새로운 건물주와 다시 계약을 하라고 하면서 원고와의 새로운 임대차계약 체결을 거절한 사실을 인정하였는바, 위 사실에 의하면 임대인 소외 1이 거절한 것은 임차권의 양도에 관한 동의의 의사표시를 거절한 것이 아니라 임차권 양수인인 원고와의 새로운 임대차계약 체결 요구를 거절하였을 뿐 오히려 원고와 피고 사이의 임차권 양도를 용인하는 듯한 태도를 취하였음을 알 수 있다. 또한 기록에 의하면 원고와 피고는 소외 1을 만난 후 임차권양도계약에 따른 쌍방의 의무를 모두 이행하였음을 알 수 있는데 이는 원고와 피고가 소외 1의 태도를 임차권의 양도에 관한 동의가 있은 것으로 이해하였기 때문이라고 할 수 있고, 그 후 형사사건 수사과정에서 소외 1은 원고와 피고 사이의 임차권 양도에 대하여 반대한 것은 아니라고 진술하고 있으며, 실제로 원고와 피고 사이에서 임차권양도계약이 이행된 후 경락으로 소유권이 이전될 때까지 약 10개월 동안에 소외 1이 피고의 임차권 무단 양도 또는 무단 전대차를 이유로 피고와의 임대차계약을 해지하거나 원고 또는 피고에게 어떠한 이의도 제기하지 않았음을 알 수 있으므로 임대인 소외 1은 원고와 피고 사이의 임차권 양도사실을 통지 받고 이에 동의하는 묵시적 의사표시를 하였다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 원고와 피고 사이의 임차권 양도에 관한 임대인의 동의가 있었다고 볼 증거가 없다고 잘못 판단하였으므로 이에는 임차권 양도에 대한 동의의 의사표시에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 새로 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱

의류판매대리점 영업을 하던 점포 임차인이 그 영업을 양도하면서 점포도 넘겨주기로 한 계약이 영업양도 계약에 부수하여 이루어졌고, 임대차계약서 양식이 아니라 매매계약서 양식을 이용하여 위 계약을 체결하였으며, 양수인과 임차인이 함께 임대인을 찾아가 영업양수인과 새로운 임대차계약을 체결하여 줄 것을 요구하였고, 영업을 양도한 이후 위 점포에 관한 임차권의 권리관계에서 임차인의 지위를 유지시켜야 할 이익을 인정할 수 없다면 양수인과 임차인 사이에서 위 점포를 넘겨주기로 한 계약은 전대차계약이 아니라 임차권의 양도계약이라고 한 사례.