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부정이득금납부통보처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1988.05.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 최무
【피고, 피상고인】 노동부 수원지방사무소장
【원심판결】 서울고등법원 1987.10.29. 선고 87구196 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
산업재해보상보험업무및심사에관한법률 제3조에 의하면, 산업재해보상보험법에 의한 보험급여에 이의가 있는 자는 산재심사관에게 심사를 청구하고, 그 결정에 이의가 있는 자는 산재심사위원회에 재심사를 청구하고, 그 재결에 이의가 있는 자는 행정소송을 제기할 수 있으며, 위의 심사 및 재심사의 청구와 행정소송의 제기는 보험급여의 통지서, 심사청구에 대한 결정서, 재심사청구에 대한 재결서를 받은 날로부터 각각 60일 이내에 하여야 한다고 규정하고 있다.
 이는산업재해보상보험법에 의한 보험급여의 결정에 대한 불복방법을 규정한 것으로서 위 법에 의한 보험급여의 결정에 관한 행정소송은 반드시 그 전치 요건으로서위 법률 제3조 소정의 심사 및 재심사절차를 모두 경유한 후가 아니면 이를 제기할 수 없다는데 있다 할 것이다(당원 1985.11.12. 선고 84누85 판결;1986.5.27. 선고 85누879 판결 등 참조).
 그리고산업재해보상보험법 제14조의2의 규정에 의하여 허위 기타 부정한 방법으로 보험급여를 받은 자에 대하여 배액을 징수하는 노동부장관의 부정이득금납부통보처분은 보험급여에 관한 사항이므로 부정이득금납부통보처분취소청구는산업재해보상보험업무및심사에관한법률 제3조가 규정하는 보험급여에 대한 이의로 보아야 할 것이다.
 원심의 확정한 바와 같이 원고는 피고의 1986.11.8자 부정이득금납부통보처분에 대하여 그해 12월 일자불상경 산재심사관 앞으로 심사청구를 하였다가 같은 해 12.17 기각결정이 되자 산재심사위원회에 재심사를 청구함이 없이 1987.2.13 이 사건 행정소송을 제기한 것임이 분명하므로 이 사건 소는 산재심사위원회에 대한 재심사철차를 제대로 이천하지 아니하여 부적법한 것이라 할 것이니 이와 같은 취지에서 본안판단에 들어감이 없이 이 사건 소를 각하한 원심의 판단은 정당하다.
 또한 원고는 피고가 원고를 상대로 한 산업재해보상보험법위반으로 형사고소를 한 것에 대하여 관할 수원지방검찰청 검사로부터 "혐의없음"이라는 불기소처분을 받은 경우에는 산재심사위원회에 재심사청구를 하지 아니하고 바로 행정소송을 제기할 수 있다고 오인하였고 원고가 그와 같이 오인하게 된 것은 피고가 원고에게 그 전치절차를 잘못 알려주었기 때문이므로 이 사건 행정소송은 적법하다고 주장하나 일건기록에 비추어 볼 때 원고가 그 주장과 같은 경위로 그와 같이 오인하게 되었다고 인정할 자료도 없을뿐 아니라 그와 같은 사유가 있다 하더라도 이로 인하여 이 사건 소가 적법한 것이 된다고 할 수 없으므로 논지 역시 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 정기승 김달식

가.산업재해보상보험업무및심사에관한법률 제3조는 산업재해보상보험법에 의한 보험급여의 결정에 대한 불복방법을 규정한 것으로서 위 법에 의한 보험급여의 결정에 관한 행정소송은 반드시 그 전치요건으로서위 법률 제3조 소정의 심사 및 재심사 절차를 모두 경유한 후가 아니면 이를 제기할 수 없다.
나.산업재해보상보험법 제14조의2의 규정에 의하여 허위 기타 부정한 방법으로 보험급여를 받은 자에 대하여 배액을 징수하는 노동부장관의 부정이득금납부통보처분은 보험급여에 관한 사항이므로 부정이득금납부통보처분 취소청구는산업재해보상보험업무및심사에관한법률 제3조가 규정하는 보험급여에 대한 이의로 보아야 한다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.05.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 해태음료주식회사
【피고, 상고인】 북인천세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1988.1.28. 선고 87구580 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
부가가치세법 제17조 제3항은 그 소정의 재화에 대하여는 의제된 매입세액을 공제하되 그 금액계산방법만을 시행령에 위임한 것이고,같은법시행령 제62조 제1항도 의제매입세액의 공제를 전제로 하여 재무부령으로 반드시 공제율을 정하도록 하면서 다만 그 공제율은 시행규칙(재무부령)에 위임하여 정하도록 한 것인데,같은법시행규칙 제19조 제1항은 그 본문에서 원칙적인 공제율을 규정하고는 그 단서에서 그 소정(위 규칙 별표3)의 제조업에 대하여는 이를 적용하지 아니한다고 하고, 달리 이 경우에 적용할 공제율을 정하지도 아니함으로써 그 소정의 제조업에 대하여는 공제금액계산을 불가능하게 하고, 나아가 의제매입세액공제를 할 수 없도록 하고 말았으니 위 단서 규정은 모법인 부가가치세법 및 그 시행령에 위배되어 무효라는 것이 당원의 견해이다(당원 1987.12.29. 선고 86누734 판결 참조). 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 위와 다른 견해에서 원심판결을 탓하는 것이니 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 윤일영 황선당

부가가치세법 제17조 제3항은 그 소정의 재화에 대하여는 의제된 매입세액을 공제하되 그 금액계산방법만을 시행령에 위임한 것이고같은법시행령 제62조 제1항도 의제매입세액의 공제를 전제로 하여 재무부령으로 반드시 공제율을 정하도록 하면서 다만 그 공제율은 시행규칙(재무부령)에 위임하여 정하도록 한 것인데,같은법시행규칙 제19조 제1항은 그 본문에서 원칙적인 공제율을 규정하고는 그 단서에서 그 소정의 제조업에 대하여는 이를 적용하지 아니한다고 하고 달리 이 경우에 적용할 공제율을 정하지도 아니함으로써 그 소정의 제조업에 대하여는 공제금액계산을 불가능하게 하고 나아가 의제매입세액공제를 할 수 없도록 하고 말았으니 위 단서 규정은 모법인 부가가치세법 및 그 시행령에 위배되어 무효이다.
사해행위취소등 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1988.05.19 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 대원상호신용금고
【피고, 항소인】 김성연
【원심판결】제1심대구지방법원 경주지원(87가합109 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다

【청구취지】 피고와 소외 이관희 사이의 별지 부동산목록 기재 건물에 관한 1986.12.11.자 매매계약을 취소한다.
 피고는 원고에게 별지부동산목록 기재 건물에 관하여 대구지방법원 포항등기소 1986.12.12. 접수 제44216호로 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】 원래 소외 이관희의 소유인 별지부동산목록 기재 건물(이하 이사건 건물이라 한다)에 관하여 피고 앞으로 청구취지 기재와 같은 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실 및 피고는 위 이관희의 생모인 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제8, 12호증, 갑 제10호증의 1 내지 3, 원심증인 김정만의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1, 2호증의 각 1, 2, 원심증인 박시환의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3, 4호증의 각 1, 2의 각 기재와 위 증인들 및 원심증인 박옥희의 각 증언에 변론의 전 취지를 모아보면, 원고는 별지 약속어음목록 '원고의 취득일'란 기재의 각 해당 일에 위 이관희가 발행한 총액면 금 25,000,000원의 같은 목록 기재 약속어음 4매를 전 소지자인 소외 김정만 및 같은 김영근으로부터 각 배서 교부 받아 그 소지인이 됨으로써 위 이관희에 대하여 같은 액면상당의 약속어음 채권을 갖게 되었는데, 위 이관희는 위 약속어음 채무를 면탈할 목적으로 1986.12.12. 그의 유일한 재산인 이 사건 건물에 관하여 피고 앞으로 같은 달 11.자 매매를 원인으로 한 청구취지기재의 소유권이전등기를 마쳐준 다음 다액의 약속어음을 남발한 채 1987.1.12. 미국으로 도주해 버린 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없는 바, 위 인정사실에 의하면, 피고 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐준 위 이관희의 소위는 특단의 사정이 없는 한 채권자인 원고를 해함을 알고서 한 사해행위에 해당한다고 할 것이다.
 그런데 피고는, 그가 위 이관희에게 1986.2.15. 금 50,000,000원 및 같은 해 4.15. 금 70,000,000원을 각 대여한 바 있어 그 각 대여금채권에 대한 대물변제조로 시가 금 80,000,000원 상당인 이 사건 건물을 전세금 채무금 40,000,000원을 인수하는 조건으로 양도받은 것이므로 이는 사해행위가 될 수 없을 뿐만 아니라 양도받을 당시에 원고채권의 존재를 전혀 알지 못하였기 때문에 사해의 의사가 없었다는 취지로 다투므로, 먼저 피고가 위 이관희에 대한 대여금채권의 대물변제조로 이 사건 건물을 양도받은 것이라는 점에 관하여 보건대, 이 점에 부합하는 을 제9, 10호증의 각 기재와 원심증인 이종윤, 금용주의 각 증언은 앞서 채택한 증인들의 각 증언과 대비하거나 피고와 위 이관희간의 신분관계, 위 이관희의 도피경위 등을 감안하여 볼 때에 선뜻 믿기 어렵고, 달리 이를 인정하기에 충분한 증거가 없을 뿐만 아니라 가사 피고가 위 이관희에 대하여 실제로 대여금채권을 갖고 있어 그 대물변제조로 이 사건 건물을 양도받은 것이라고 할지라도 채무자의 재산이 전 채권을 변제하기에 부족한 경우 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 어느 특정채권자를 선택하여 대물변제로 넘겨준 때에는 그 채권자는 다른 채권자보다 우선하여 채권의 만족을 얻게 되는 반면 다른 채권자는 전혀 변제를 받을 수 없게 되는 것이니 이는 곧 다른 채권자의 이익을 해하는 것으로서 다른 채권자에 대한 관계에서 사해행위가 된다고 할 것이므로(대법원 1986.9.23. 선고 86다카83 판결 참조) 위 이관희에 대한 대여금채권의 대물변제조로 이 사건 건물을 양도받았음을 이유로 사해행위가 성립되지 않는다는 피고의 주장은 받아들일 수 없고, 나아가 피고가 이 사건 건물을 양도받을 당시 다른 채권의 존재를 몰랐기 때문에 사해의 의사도 없었다는 주장에 관하여 보건대, 채무자가 채권자를 해할 것을 알고 사해행위를 한 경우 상대방인 수익자의 악의는 추정된다고 할 것이 바, 피고와 위 이관희간의 신분관계 등에 비추어 위 악의의 추정을 번복하고 피고의 선의를 인정하기에 족한 증거가 없으므로 이에 관한 피고의 주장 역시 받아들일 수 없다.
 그렇다면 소외 이관희의 채권자인 원고가 위 이관희와 피고 사이의 이 사건 건물에 관한 위 매매행위가 원고를 해함을 이유로 이의 취소를 구하고 위 부동산을 위 이관희에게 원상으로 반환시키기 위하여 피고 앞으로 경료된 위 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있으므로 이를 인용할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 이에 대한 피고의 항소는 부당하므로 이를 기각하며, 항소비용의 부담에 관하여는 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조열래(재판장) 조건호 이기중

채무자의 재산이 전 채권을 변제하기에 부족한 경우, 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 어느 특정채권자를 선택하여 대물 변제한 행위는 다른 채권자들에 대한 관계에서는 사해행위에 해당한다.
폐업신고절차이행 (민사, 서울민사지방법원)
공포일: 1988.05.18 / 시행일:

【원 고】 전수용
【피 고】 진덕화
【주 문】
 1. 원고의 이 사건 주위적 청구부분의 소를 각하하고, 예비적 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 주위적 청구로서 "원고는 서울특별시 중구청장에게 1985.9.10.자 중구청 제 4651호로 허가되어 현재 휴업중인 서울 중구 을지로 6가 29의1 소재 대중음식점 디딤돌의 소재지변경신고절차를 이행하라"는 판결을 구하고 예비적 청구로서 "피고는 원고에게 금 36,200,000원 및 이에 대한 이 사건 소장송달일 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다"는 판결 및 가집행선고를 구하다.
【이 유】 원고는 이 사건 청구원인으로서, 원고 소유의 서울 중구 을지로 6가 29의1 지상 건물과 같은 구 을지로 6가 30의5 지상 건물 2동은 외관상 통합되어 하나의 건물을 이루고 있는 것으로서, 원고는 1984.12.경 피고에게 그중 1층 점포 약 9평을 임대하였고, 피고는 위 점포에서 주점을 경영하다가 1985.9.10. 서울특별시 중구청장으로부터 허가 제4651호로서 영업소 명칭 "디딤돌", 영업소재지 "서울 중구 을지로 6가 29의1", 업종명 "대중음식점"으로 된 식품위생법상의 영업허가를 받았으며, 그 후 1987.9.5. 원·피고 사이의 위임대차계약관계가 종료되어 피고가 위 점포를 원고에게 명도하였고, 이에 원고는 1987.10.1. 위 건물전부를 소외 김종목에게 원고가 유흥음식점영업허가를 받아 주는 것을 조건으로 하여 임대하였는데, 피고가 위 점포에서의 영업을 사실상 폐업하고도 식품위생법상의 영업소재지변경신고절차를 이행하지 아니함으로 인하여 위 김종목에게 지급할 손해배상액과 원고가 얻지 못한 일실임대료수입 등 모두 금 36,200,000원의 손해를 입게 되었다고 주장하면서, 피고에 대하여 주위적으로는 위 영업소재지변경신고절차를 이행할 것을 구하고 예비적으로는 피고의 위 영업소재지변경신고절차의무불이행이 권리의 남용으로서 원고에 대하여 불법행위가 됨을 전제로 하여 위 손해금의 지급을 구한다.
 보건대, 식품위생법상의 대중음식점영업허가는 신청에 의한 처분이고 이와 같이 신청에 의한 처분을 받은 자가 그 영업을 폐업한 경우에는 그 영업허가는 당연히 실효되는 것이므로 이 경우 원고가 피고에게 영업소재지변경신고절차의 이행을 소구할 아무런 법률적 이익이 있다 할 수 없고, 가사 피고가 위 영업을 폐업하지 아니하고 그 소재지만을 변경하였다 할지라도, 영업허가 명의자가 영업소재지를 변경한 경우식품위생법 제22조 제1항,같은법 시행령 제1조에 의하여 관할 행정청의 허가를 받도록 규정되어 있으나 이는 식품접객업소를 경영하는 자가 국가에 대하여 부담하는 행정상의 의무에 불과한 것으로, 원고가 이를 소구할 수는 없다 할 것이다.
 그렇다면 원고의 이 사건 주위적 청구부분의 소는 어느 모로 보나 민사상 허용되지 않는 것으로서 부적법하다 할 것이다.
 또한 위와 같이 피고가 원고에 대하여 위 영업소재지변경신고절차를 이행할 의무가 없는 이상, 피고가 그러한 절차를 이행하지 않고 있는 것이 권리의 남용으로서 원고의 권익을 침해하는 불법행위라고는 볼 수 없으므로 원고의 위 예비적 청구도 나아가 그 손해액에 관하여 살펴볼 필요없이 이유없다 할 것이다.
 따라서 원고의 이 사건 주위적 청구부분의 소는 부적법하므로 이를 각하하고, 예비적 청구는 이유없어 기각하며, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김정수(재판장) 이광범 강일원

대중음식점의 영업허가는 신청에 의한 처분이고 이와 같이 신청에 의한 처분을 받은 자가 그 영업을 폐업한 경우에는 그 영업허가는 당연히 실효되는 것이므로 이 경우 영업허가명의자에 대하여 영업소재지변경신고절차이행을 소구할 법률상의 이익이 없고, 영업허가명의자가 영업을 폐업하지 아니하고 영업소재지만을 변경한 경우 영업허가명의자가 국가에 대하여 영업소재지변경에 따른 허가를 받아야 하나 이는 행정상의 의무에 불과하고 영업허가명의자에 대하여 영업소재지변경신청절차의 이행을 소구할 수는 없다.
종합소득세등부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1988.05.20 / 시행일:

【원 고】 김상철
【피 고】 마포세무서장
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1987.2.3. 원고에 대하여 한 1984년도 귀속분 종합소득세 금 6,670,200원 및 동 방위세 금 1,339,270원의 부과처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(납세고지서), 을 제1호증(품의서), 을 제2호증(출장증명서), 을 제2호증의 1(결정결의서), 2(자진납부계산서), 을 제4호증(추가결정결의서)의 각 기재 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 1984년도 귀속분 종합소득세의 과세표준확정신고를 함에 있어서 과세표준확정신고서에 세무사가 그 기재내용이 정당하다고 확인한 조정계산서를 첨부하여 신고하였고, 피고는 그 신고에 의하여 서면심리로 과세표준과 세액을 별지 제1목록 기재와 같이 결정하고 부과처분하였던 사실, 피고가 1986.11.6. 원고에 대한 1985년도 귀속분 종합소득세에 관련하여 실지조사를 실시한 결과 1984년도 귀속분 수입금액의 누락이 확인되자 피고는 1987.2.3. 위 당초결정시의 소득금액에 이 누락된 수입금액을 합하여 별지 제2목록 기재와 같이 과세표준 및 세액을 경정결정하여 청구취지 기재와 같은 부과처분을 한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.
 피고는 위 처분사유와 적용법조를 들어 피고의 이 사건 부과처분이 적법하다고 주장하고, 원고는 원고가소득세법 제119조,같은 법 시행령 제167조,제168조의 규정에 따라 신고하고 피고는 서면조사 결정을 하였으므로 과세표준확정신고시 첨부한 조정계산서 등의 서면상 명백한 탈루 또는 오류가 있는 것을 발견한 때 이외에는 피고가 일방적인 실지조사를 하여 추가과세처분하는 것은 과세권의 남용이며 조세법률주의에 어긋나는 처분으로서 위법하다고 주장한다.
 살피건대, 소득세의 납세의무자가 과세표준확정신고를 함에 있어서소득세법 제119조,같은법시행령 제167조,제168조 의하여 신고서에 공인회계사 또는 세무사가 그 기재내용이 정당하다고 확인한 조정계산서를 첨부한 때에는 과세관청은 서면상 명백한 탈루나 오류가 없는 한 과세표준과 세액을 그 신고에 의하여 서면심리로 결정하여야 하고, 이와 달리 그 신고내용을 부인하고같은 법 제118조나제120조에 의한 실지조사나 추계조사의 방법으로 과세표준이나 세액을 결정할 수는 없다 할 것이나(물론 이때 반드시 신고된 과세표준과 세액을 그대로 따라 결정하여야 하는 것은 아니고 과세 표준확정신고서류나 조정계산서상의 과세표준과 세액을 결정하는 기초가 되는 입금가산 및 손금산입 등의 판단에 관한 오류나 탈루가 있다고 인정되는 경우에는 조정계산서를 작성한 공인회계사, 세무사 등에 그 보정을 요구할 수도 있고, 그래도 보정되지 않는 오류나 탈루가 있다고 인정되면 신고나 보정에 의한 익금가산이나 손금산입을 부인하고 신고내용의 범위내에서 총수입금액 또는 소득금액을 가감하여 이를 기초로 과세표준과 세액을 결정할 수는 있다), 일단 위와 같이 서면조사결정의 방법으로 과세표준과 세액을 결정한 후에 탈루 또는 오류가 있는 것을 발견한 때에는소득세법 제127조의 규정에 의하여 그 과세표준과 세액을 조사하여 경정할 수 있다 할 것이므로(대법원 1985.12.10. 선고 85누459판결 참조), 이와같은 견해에서 이 사건 경정결정을 하여 한 피고의 이 사건 부과처분은 적법하고 원고의 위 주장은 이유없다.
 그렇다면 피고의 이 사건 부과처분이 위법하다 하여 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이재화(재판장) 박장우 김영식

소득세법 제119조,동법시행령 제168조에 의한 조정계산서를 첨부, 신고하여 과세관청이 일단 서면조사결정의 방법으로 과세표준과 세액을 결정한 후에 탈루 또는 오류가 있는 것을 발견한 때에는소득세법 제127조의 규정에 의하여 그 과세표준과 세액을 조사하여 경정할 수 있다.
물품대금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1988.05.16 / 시행일:

【원고, 항소인】 한국타이어제조주식회사
【피고, 피항소인】 삼양중기주식회사
【원심판결】제1심서울지방법원 남부지원(87가합655 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 24,716,250원 및 이에 대한 이 사건 소장부본송달 익일부터 완제일까지의 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송총비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고.
【이 유】 소외 황성조, 이병우, 이명례, 유성표, 김윤수, 김수정, 서상웅, 임승훈, 김현중, 황금녀, 홍옥자, 강봉희, 이종복등 13인이 1984.경 피고와 사이에 위 소외인들 소유의 15톤 덤프트럭 등 각 중기들에 관하여 피고가 위 중기들을 위탁받아 공부상 피고 명의로 소유자등록을, 대외적으로 피고 명의로 중기대여사업을 하되 실제로는 지입차주들인 위 소외인들이 각자 책임 하에 위 중기들을 관리 운행하면서 중기를 대여하기로 하는 내용의 중기대여사업위수탁계약(일명 지입계약)을 맺고 각 중기들에 관하여 중기등록원부상 피고 명의로 소유자등록을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 제1심증이 남궁종덕의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제34호증(세금계산서)의 기재와 위 증인의 증언(뒤에서 배척하는 부분제외)에 변론의 전 취지를 종합하면, 소외 김 기일도 1984.경 피고와 사이에 그 소유인 중기에 관하여 위와 같은 내용의 지입계약을 맺고 중기등록원부상 피고 명의로 소유자등록을 하였던 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
 원고는 이 사건 청구원인으로서, 원고가 1984.5.15.부터 같은 해 10.30.까지 사이에 위 지입차주 14인에게 지입중기들의 운행에 필요한 타이어, 튜브, 후렙등 중기부속품 합계 금 38,944,576원 상당을 외상으로 판매하여 현재 그 대금 중 잔금 24,716,250원이 남아 있는데, 위 지입차주들은 중기대여업자인 피고회사로부터 지입중기에 관한 운행관리권을 위임받아 운행관리상 통상업무에 속하는 행위에 관하여 피고를 대리하는 관계에 있고, 위 거래에 있어서도 피고를 대리하여 위 부속품들을 매수하였으므로 피고는 원고에게 위 물품잔대금을 지급할 책임이 있다고 주장하므로 보건대, 위 증인 남궁종덕의 증언(뒤에서 배척하는 부분 제외)에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1 내지 35호증(각 세금계산서)의 각 기재와 위 증인의 증언에 변론의 전 취지를 종합하면, 원고가 그 주장 일시에 위 소외인들 14인에게 중기부속품 합계 금 38,944,576원 어치를 판매하고 현재 그 대금 중 잔금 24,716,250원이 남아 있는 사실을 인정할 수 있으나 위 지입차주들이 피고를 대리하여 매수하였다는 점에 관하여는 이에 부합하는 제1심증인 남궁종덕의 증언은 믿지 않고 그밖에 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 갑 제1호증 내지 제35호증의 각 기재와 위 당심증인 양재길의 증언에 변론의 전 취지를 종합하면, 이 사건 지입차주들은 피고와는 독립한 별개의 사업자등록을 하여 위 중기들을 각 운영관리해왔고 원고가 위 지입차주들에게 위 중기에 필요한 타이어등을 공급하고 세금계산서를 작성하여 줌에 있어서도 공급받는 자의 사업자등록번호를 이 사건 지입차주 각자의 사업자등록번호로 표시하였으며, 공급받는 자의 성명란에도 각 지입차주별로 구분하여 그들의 이름을 각 기재하였던 사실, 이 사건 거래를 전후하여 원고와 피고 사이에는 서로 상면하거나 거래관계를 논의한 적이 전혀 없었고, 오로지 원고와 이 사건 지입차주들 사이에서 직접거래가 이루어졌으며 그 동안 결제된 대금도 이 사건 지입차주들에게서만 지급받아 왔던 사실, 그리고 이 사건 지입차주들과 피고사이의 내부관계에 있어서도 위 중기의 수리비 등 관리비용 일체를 지입차주들만이 전액 부담하기로 약정하였던 사실을 각 인정할 수 있는 바, 위에서 인정한 사실에 비추어 보면, 이 사건 지입차주들은 피고를 대리하여 이 사건 거래를 한 것이 아니라 그들 자신의 계산으로 거래를 한 것이고, 원고도 이 사건 지입차주들을 상대방으로 알고 거래를 한 것으로 볼 것으로 볼 것이므로 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인 바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하고, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 고중석(재판장) 최형기 강보현

이른바 지입차주가 지입차량의 운행에 필요한 차량부속품등을 구입함에 있어 세금계산서상 공급받는 자란에 지입운송업자와 별개로 사업자등록한 지입차주의 사업자등록번호와 지입차주의 성명을 기재하였고 이 사건 거래를 전후하여 위 물품공급자와 지입운송업자 사이에서 서로 상면하거나 거래관계를 논의한 적도 없었으며 그 동안 결제된 대금도 지입차주에게서만 지급 받아 왔다는 특별한 사정이 있다면, 위 물품거래는 지입차주가 지입운송업자를 대리한 것이 아니라 지입차주만이 물품대금을 부담하기로 특약한 지입차주 자신의 거래로 보아야 한다.
가등기에기한본등기 (민사, 수원지방법원)
공포일: 1988.05.13 / 시행일:

【원고(재심피고), 피항소인】 유춘상
【피고(재심원고), 항소인】 박종옥
【주 문】
 1.이 법원 84나189 가등기에 기한 본등기 사건에 관하여 이 법원이 1984.11.2. 선고한 판결을 취소한다.
 2. 원판결을 취소한다.
 3. 원고(재심피고)의 청구를 기각한다.
 4. 소송 총비용은 원고(재심피고)의 부담으로 한다.

【재심청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 재심피고(원고, 이하 원고라 약칭한다)가 재심원고(피고, 이하 피고라 약칭한다)를 상대로수원지방법원 83가단1701호로 가등기에 기한 본등기 청구의 소를 제기하여 1984.3.28. 원고 승소 판결을 받고, 피고가 이에 불복 항소하였으나 항소심인 이 법원에서도1984.11.2. 이 법원 84나189호 판결로 항소 기각의 판결이 선고되고, 다시 피고가 대법원에 상고허가신청을 하였으나 상고허가신청이 기각됨으로써 위 항소심의 판결(재심대상판결)이 확정된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 2. 재심사유에 대한 판단
 원판결이 소외 차규섭은 1981.8.25. 피고에게 금 9,500,000원을 이자는 월 3푼, 변제기는 1982.8.25.로 정하여 대여하고 그 담보를 위하여 본소청구취지 기재의 답 659평방미터에 대한 피고의 공유지분 659분의 437.5에 관하여 피고가 이를 위 차규섭에게 매도하기로 하는 매매계약을 체결하고, 피고가 위 변제기까지 위 차용원리금 채무를 변제하지 아니하면 별다른 의사표시가 없어도 위 변제기 다음날인 1982.8.26. 자로 위 매매예약은 완결된 것으로 간주하기로 약정하여 그에 따라 위 공유지분에 관하여 위 차규섭 앞으로 위 매매예약을 원인으로 한 본소청구취지 기재의 가등기를 마친 사실과 위 차규섭이 1981.10.5.부터 1982.2.10.까지 사이에 5회에 걸쳐 원고로부터 합계 금 19,000,000원을 차용한 후 1983.11.2. 원고에 대한 위 차용금채무의 지급에 갈음하여 동인이 피고로부터 대물변제받기로 한 위 공유지분을 원고에게 양도한 사실을 확정한 후 원고가 위 차규섭의 공유지분을 양수한 자로서 동인을 대위하여 피고에게 구하는 위 가등기에 기한 본등기 청구를 인용한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 을 제10호증의 2(인지서), 4 내지 8(각 진술조서), 9, 10, 14(각 피의자신문조서), 18, 37(각 공소장), 25(신문), 26, 27, 40(각 증인신문조서), 30(공판조서), 33, 42, 을 제11호증(각 판결), 을 제10호증의 43(상고취하서)의 각 기재에 변론의 전 취지를 종합하면, 원고는 위 차규섭으로부터 위와 같이 금 19,000,000원을 차용한 사실이 없음에도 불구하고 피고가 위 차규섭에 대한 위 차용원리금 채무를 변제하지 아니하여 동 차규섭이 그 권리를 실행하려 하는 것을 알고 동인과 공모하여 마치 원고가 위 차규섭으로부터 위 금원을 차용한 사실이 있는 내용으로 된 허위의 차용증서와 위 채무의 지급에 갈음하여 동인이 피고로부터 대물변제 받기로 한 위 공유지분을 원고 앞으로 양도한다는 내용으로 된 허위의 매매계약서를 각 작성한 다음, 이 법원에 피고에 대하여는 본소청구취지 기재와 같은 내용을 청구 취지로 하고, 위 차규섭에 대하여는 원고에게 위 토지에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하라는 내용을 청구취지(이 부분은 위 차규섭이 인낙하였다)로 하여 소를 제기하여 원심에서 위와 같은 판결을 받게 된 사실, 원고는 위 소제기 외에도 같은 방법으로 2회에 걸쳐 타인의 권리를 양수한 것처럼 가장하여 소송으로 그 권리를 실행한 사실이 있어서 이를 업으로 한 것으로 인정되어1987.4.17. 이 법원 87노137호 사건에서 변호사법위반죄로 유죄판결을 선고받고, 같은 판결이 1987.5.4. 확정된 사실 등을 각 인정할 수 있고 이에 반하는 갑 제6, 14호증(각 차용증), 을 제10호증의 19, 20, 24, 36, 41(각 공판조서)의 각 기재와 원심 및 당심증인 윤정숙의 각 증언은 이를 믿지 아니하며 그밖에 달리 반증 없다.
 그렇다면 피고는 위 소송에 있어서 원고의 위 권리양수 가장행위에 의하여 방어방법의 제출이 방해되었다 할 것이고, 이는민사소송법 제422조 제1항 제5호의 재심사유에 해당한다고 할 것이므로 재심대상이 된 판결을 취소하기로 한다.
 3. 재심대상판결의 당부에 대한 판단.
 원고는 이 사건 청구원인으로, 소외 차규섭은 원고로부터 5회에 걸쳐 합계 금 19,000,000원을 차용하였는데 원고와 위 차규섭은 1983.11.2. 위 차용원리금의 지급에 갈음하여, 위 차규섭이 피고에게 금 9,500,000원을 대여하고 그 담보조로 피고로부터 양도받아 가등기를 경료해 둔 본소청구취지 기재의 답 659평방미터에 대한 피고의 공유지분 659분의 437.5를 원고에게 양도하였으므로 원고는 위 차규섭을 대위하여 피고에게 본소청구취지 기재와 같은 판결을 구한다고 주장한다.
 그러므로 먼저 원고가 위 차규섭에게 위 원고주장과 같은 금원을 대여한 사실이 있는지 여부에 관하여 살피건대, 이미 재심사유에 대한 판단에서 본 바와 같이 원고가 위 차규섭에게 위 금원을 대여한 사실을 인정할 수 없으므로 원고가 위 차규섭을 대위할 권원이 있음을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 판단할 것도 없이 이유가 없어 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 달리하여 원고의 청구를 인용한이 법원 1984.11.2. 선고, 84나189 판결과 제1심 판결은 모두 부당하므로 이를 각 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이영범(재판장) 윤승진 송기영

재심대상판결 사건의 소송절차에서 원고가 소외인의 피고에 대한 권리를 양도받은 것처럼 가장하여 소송으로 그 권리를 실행한 사실이 인정되어 변호사법위반죄로 형사 처벌받은 경우에는 원고의 위와 같은 변호사법위반 범죄행위로 인하여 피고의 방어방법제출이 방해받았다고 볼 것이고 이는민사소송법 제422조 제1항 제5호 소정의 재심사유에 해당한다.
국세환급금환급거부처분등취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1988.05.13 / 시행일:

【원 고】 한국중등교과서주식회사
【피 고】 마포세무서장
【주 문】
 이 사건 소를 각하한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고의 1984.11.6.자 국세환급금 3,801,650,907원과 환급가산금 2,306,461,586원의 환급청구에 대하여 피고가 같은 해 12.20.자로한 환급거부처분과 피고가 위 국세환급금 중 일부를 같은 해 11.3.자로 별표 3기재의 부과처분 금 2,850,629,867원에, 같은 해 12.20.자로 별표 4기재의 부과처분 금 814,457,790원에 각 충당한 처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】 1. 원고는, 피고가 원고에 대하여 1977.6.10. 별표1기재와 같은, 같은 달 16. 별표 2기재와 같은 각 부과처분을 하고 가산금을 포함한 금 3,665,083,657원을 원고가 보관하던 현금, 원고의 제3자에 대한 채권, 원고 소유의 동산, 부동산 등에 대한 체납처분 등 방법으로 강제징수하였는데, 원고가 위 각 과세처분에 대하여 서울고등법원 79구8호로 법인세부과처분취소송을 제기하여 1984.2.1.에 위 고지처분에 있어 세액의 산출근거를 명기하지 않아 위법하다는 이유로 원고 승소판결이 선고되었고 피고가 대법원 84누184호로 상고하였으나 같은 해 10.10. 상고기각판결이 선고되어 위 1977.6.10.자 및 같은 달 16.자 과세처분은 취소 확정되었으므로, 원고는 이미 납부된 세액과 가산금의 환급을 받기 위하여 1984.11.6. 피고에게 환급신청을 하였는 바, 피고는 위 판결이유가 고지처분을 함에 있어 세액산출근거를 기재하지 않았다는 절차적 사유에 불과하다 하여 이를 보완, 같은 달 1.에 별표3기재와 같은, 같은 해 12.11.에 별표4 기재와 같은 각 부과처분을 원고에 대하여 하면서, 같은 해 12.20.에 원고의 위 환급신청을 거부하는 한편, 같은 해 11.3.에 이미 납부된 세액 중 금 2,850,629,867원을 같은 달 1.자 부과처분에, 같은 해 12.20.에 나머지 금 814,457,790원을 같은 달 11.자 부과처분에 각 충당하면서 환급가산금결정을 하지 아니하였는 바, 위 1984.11.1.자 및 같은해 12.11.자 과세처분이 위법한데 피고가 이를 간과하고 위 각 과세처분에 충당하였음은 위법하고, 환급가산금 부분에 대한 환급거부처분과 위 충당처분이 적법함을 전제로 하는 나머지 부분에 대한 환급거부처분도 위법하므로 그 취소를 구한다고 주장한다.
 2. 그러므로 먼저 직권으로 피고의 위 환급거부가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는가에 대하여 살피건대, 국세기본법 제51조 제1항은 세무서장은 납세의무자가 국세, 가산금 또는 체납처분비로서 납부한 금액 중 과오납부한 금액이 있거나 세법에 의하여 환급하여야 할 환급세액(세법에 의하여 환급세액에서 공제하여야 할 세액이 있는 때에는 공제한 후의 잔여액을 말한다)이 있는 때에는 즉시 그 오납액, 초과납부액 또는 환급세액을 국세환급금으로 결정하여야 한다고 규정하고 있는 바, 위 규정에서의 과오납부한 금액 중 오납금액은 무효인 처분에 따라 납부·징수된 경우처럼 납부나 징수할 때 이미 법률상의 원인이 없는 세액을 말하고, 초과납부액은 이와 달리 신고.경정.결정 등 조세채무의 내용을 확정하는 행위가 당연무효는 아니나 그 확정세액이 과다하여 과세처분의 취소, 감액경정결정 등으로 감소된 세액을 말하며, 세법에 의하여 환급하여야 할 환급세액은 적법하게 납부되었으나 그 후 조세법의 계산규정의 적용으로 국가가 보유할 정당한 이유가 없게 되어 납세자에게 환부되어야 할 금액을 말한다고 할 것이므로, 위 규정에 의한 환급금의 존부나 범위나 오납금액에 있어서는 법률상의 원인이 없는 것이어서 처음부터 확정되어 있고, 초과납부액은 납부·징수의 기초가 된 처분의 취소 등으로 확정되며, 환급세액에 있어서는 개별세법에서 각 규정하고 있는 환급요건에 따라 확정된다고 할 것이어서국세기본법 제51조 제1항의 환급규정은 정의.공평의 견지에서 국가가 납세의무자의 납부세액 중에서 이와 같은 과오납부한 금액 및 환급세액으로 확정된 금액을 납세의무자에게 즉시 반환하여야 한다는 부당이득법리의 표현에 불과하여 위 규정에 의한 과세관청의 결정으로 인하여 과오납부금액 및 환급세액의 존부나 범위가 비로소 확정되거나 변경되는 것은 아니라 할 것이고, 따라서 과세 관청이 위 규정에 의한 납세의무자의 환급신청을 거절하였다고 하여도 이는 단순한 금전채무의 이행거절에 해당되어 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없다고 할 것이다.(대법원 1987.9.8.선고 85누565판결 참조) 3. 다음 피고의 위 충당결정이 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는가에 대하여 살피건대, 충당결정이란 환급절차와 납부절차를 간략화하는 기술적 배려에 기하여 인정되는 사무처리절차에 불과한 것으로서 행정청으로서의 우월적 지위에 기하여 실체적 권리 관계를 확정하는 것은 아니라 할 것이므로 이는 환급채권과 조세채권을 대등액에서 소멸하게 하는 효력만을 가질 뿐이고 이에 의하여 환급채권과 조세채권의 존부, 범위가 달라지는 것은 아니라고 할 것이고, 만일 충당을 행정처분으로 본다면 충당결정이 위법하다 하더라고 항고소송절차에 의하여 그 처분의 공정력이 배제되지 않는한 민사소송이나 당사자소송절차에 의하여 그 처분내용에 반하는 권리주장을 할 수 없게 되어 불합리한 바, 결국 충당은 환급과 마찬가지로 환급채권의 소멸원인의 하나인 이상 환급과 동일한 평면에서 민법상의 상계에 해당하는 것으로 봄이 마땅하다 할 것이므로 충당결정 역시 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없다고 할 것이다.
 4. 그렇다면, 피고의 위 환급거부와 충당결정이 항고소송의 대상이 되는 행정처분임을 전제로 한 이 사건 소는 부적법하여 이를 각하하기로 하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이재화(재판장) 박장우 김영식
사기 (형사, 서울형사지방법원)
공포일: 1988.05.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인
【원심판결】 제1심 서울지방법원 남부지원(85고단4334 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인은 무죄.

【이 유】 1. 항소이유의 요지
 피고인의 항소이유(변호인의 항소이유보충서는 항소이유서 제출기간 경과후에 제출되었으므로 피고인의 항소이유를 보충하는 의미에서 살펴본다)의 요지는, 피고인 경영의 (상호 생략)(전산용역회사)에서 작성하여 의료보험관리공단에 제출한 진료비명세서에 진료비청구금액이 일부 과다하게 작성된 사실은 있으나, 이는 담당직원들의 업무미숙에 기인한 것이지 피고인이 원심판시와 같은 방법으로 금원을 편취할 의사로 허위로 작성한 데 기인한 것이 아니고 또한 의료보험관리공단이 위 명세서를 심사하여 삭감된 진료비를 원심판시 병원에 지급하였으므로 피고인이 그 판시 금원을 편취하였다고는 볼 수 없는데도 불구하고 원심은 피고인이 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이다. 
 2. 항소이유에 대한 판단
 그러므로 보건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 제반 증거들과 당심증인 공소외 1, 공소외 2의 각 진술을 종합하면, 피고인 경영의 (상호 생략)은 의료보험금(진료비)청구의 대행을 의뢰한 병원으로부터 제공받은 사용의약품의 내용, 의료보험수가 등의 자료와 그 병원의 환자진료기록부를 보고 컴퓨터를 사용하여 진료비명세서를 작성하고, 그 작성된 진료비명세서를 해당병원에 교부하면 그 병원의 병원장이 그 내용을 확인한 후 자신의 명의로 의료보험관리공단등에 진료비를 청구하며, 위 공단 등의 심사과는 진료내역을 심사하여 부당하게 과다하다고 판단되는 진료비를 삭감함 후 정당하다고 인정되는 진료비를 해당병원에 직접 지금하고 있는 사실, 피고인은 본래 컴퓨터판매업자로서 그 판매촉진을 위하여 컴퓨터의 사용이 예상되는 병원을 상대로 진료비 총액의 2 내지 5퍼센트의 수수료를 받고 위와 같이 의료보험 진료비명세서의 작성과 그 청구등을 대행하였는데 병원의 진료기록부는 의학전문용어인 영어로 기재되어 있는데다가 정자로 기재되어 있는 경우도 드물어서 위 피고인 회사의 직원들이 그 내용을 잘못 해독하는 경우가 있고, 업무미숙으로 컴퓨터에 제반 자료를 입력시킬 때에 착오를 빚는 경우도 있으며, 위 직원들이 필수적으로 사용되는 의약품의 기재를 생략한 병원측의 관행이나 명백한 실수를 보충하는 경우마저 있어 진료기록부의 내용과 컴퓨터를 이용하여 작성한 진료비명세서의 내용이 일치하지 아니하는 경우가 종종 있으며, 그 결과 피고인 회사에서 작성한 진료비명세서에 기재된 청구금액이 진료기록부의 기재내용 보다 과다한 경우가 있음은 물론, 경우에 따라서는 일부 누락 등에 의하여 그보다 적은 금액으로 기재되는 사례도 있었던 사실을 각 인정할 수 있다. 
 그런데, 공소장의 기재에 의하면 피고인은 진료비청구서를 작성함에 있어서 진료기록부에 기재되지 아니한 의약품을 추가하거나 고가품으로 단가를 인상하는 방법 등으로 1983.9.17.부터 1985.9.5.까지 2년여 사이에 ○○의원에 함계금 232,738원, △△의원에 합계금 1,070,824원, □이비인후과에 합계금 981,848원을 의료보험관리공단으로부터 더 교부받게 하여 이를 편취하였다는 것인 바, 과연 피고인에게 그와 같은 편취의 고의가 있었는가에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 듯한 공소외 1, 공소외 3의 수사기관에서의 각 일부진술과 공소외 2의 경찰 이래 당심법정에 이르기까지의 일부진술은 진료비청구와 그 지급에 관한 앞서 인정한 바와 같은 일련의 과정과, 피고인과 병원측이 사전에 공모를 하였다거나 의사연락이 있었다고 볼 아무런 자료가 없는 점, 병원측이 부당하게 더 교부받았다고 하는 진료비의 금액과 그러한 행위가 이루어졌다고 하는 기간, 피고인이 그로 인하여 받게 되는 수수료의 액수 등에 비추어 볼 때 믿기 어렵고, 달리 피고인에게 편취의사가 있었음을 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 따라서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고 이를 탓하는 피고인의 항소 논지는 이유있다. 
 3. 이에 당원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 
 이 사건 공소사실의 요지는,
 "피고인은 (상호 생략)이라는 상호로 의료보험진료비청구대행업에 종사하는 자인 바, 1983.9.17.경 서울 구로구 (상세번지 생략) 소재 (상호 생략)에서 ○○의원장인 공소외 4의 의뢰에 의하여 위 병원의 그해 8월분 진료비청구서를 작성하면서 사실은 진료비청구액이 1,235,195원임에도 불구하고 진료카드에 기재되지 않은 의약품을 추가하거나 고가품으로 단가를 인상하는 방법으로 420원이 추가된 1,235,615원의 청구서를 작성한뒤, 같은 날 의료보험관리공단에 위 청구서가 마치 진정하게 진료된 내역인 것처럼 진료비를 청구하여 이에 속은 의료보험관리공단으로부터 같은해 10.25.경 진료비 명목으로 돈 420원을 더 수령하게 하여 이를 편취한 것을 비롯하여 그때부터 1985.9.5.경까지 위 ○○의원공소외 4, △△의원공소외 5, □이비인후과공소외 6 등의 명의로 50회에 걸쳐 77,752,466원을 청구하여 공소외 4로 하여금 232,738원, 공소외 5로 하여금 1,070,824원, 공소외 6으로 하여금 981,848원 등 합계 2,285,410원을 더 교부받게 하여 이를 편취한 것이다"라고 함에 있는 바, 앞서 항소이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실을 인정할 만한 증거가 없어 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하는 것이다. 
 4. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 유지담(재판장) 김용직 박기주

의료보험관리공단에 대한 진료비청구 및 그 지급에 관한 일련의 과정과 대행수수료의 액수등에 비추어 보면, 진료비청구대행업자가 병원측과 의사연락이 없는 이상 위 업자에게 진료비편취의 범의가 있었다고 인정하기 어렵다.
변호사법위반 (형사, 광주지방법원)
공포일: 1988.05.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인 및 검사
【원심판결】제1심광주지방법원(85고단682 판결)
【주 문】
 검사 및 피고인의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인으로부터 청탁받은 공무원인공소외인은 병무청의 보일러공에 불과하여 방위병의 징집여부를 결정할 권한이 전혀 없으므로 피고인의 행위는변호사법 제78조 제1호의 범죄를 구성할 수 없다 할 것인데도 원심은 피고인을 유죄로 인정함으로써 위 법조의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이고, 둘째, 피고인은 피해자로부터 받은 판시 금원을 대한투자신탁회사에 예금하여 두었다가 인출하여 피해자에게 반환하였는데도 피고인으로부터 위 금원 상당의 가액을 추징한 원심은 사실을 오인하거나변호사법 제82조의 법리를 오해한 위법을 범하였다는 것이며, 셋째, 피고인에 대한 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유의 요지는 피고인에 대한 원심의 형량이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 먼저 사실오인 내지 법리오해에 관한 피고인의 항소이유 첫째점과 둘째점에 관하여 보건대, 피고인이 피해자로부터 판시금원을 교부받은 명목이 공무원이 취급하는 사무인 방위소집을 면제하여 주겠다는 것인 이상변호사법 제78조 제1호의 범죄를 구성한다 할 것이고, 청탁받은 공무원이 청탁내용에 관하여 권한이 있는지는 위 죄의 성립여부에 영향을 줄 수 없다 할 것이므로 피고인을 유죄로 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다 할 수 없고, 또 한 가사 피고인이 피해자로부터 받은 판시 금원을 투자신탁회사에 예금하였다가 인출하여 피해자에게 반환하였다고 하더라고 위 예금 행위는 위 금원의 처분행위에 해당하여 위 반환한 금원은 판시 금원과 동일성이 없다 할 것이므로, 피고인으로부터 위 금원 상당의 가액을 추징한 원심판결에 사실오인 내지 법리오해의 위법을 발견할 수 없으므로 위 항소논지는 모두 그 이유없으며, 다음 양형부당에 관한 피고인 및 검사의 항소이유에 관하여 보건대, 피고인의 성행, 전과관계, 이 사건 범행의 경위 및 범행후의 정황 등 양형의 기준이 되는 제반정상을 참작하여 보면 원심의 형량은 가볍거나 무거워서 부당하다고 인정되지 아니하므로 위 항소논지는 모두 그 이유없다.
 따라서, 검사 및 피고인의 항소는 모두 이유없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 강완구(재판장) 한익수 박혁

공무원이 취급하는 사무인 방위소집의 면제를 청탁하여 주겠다는 명목으로 금품을 수령한 이상 청탁받은 공무원이 청탁내용에 관하여 권한이 있는지는 변호사법위반죄의 성립여부에 영향을 줄 수 없다.
절도등 (형사, 대구지방법원)
공포일: 1988.05.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심대구지방법원 상주지원(87고단578 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 8월에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수 중 50일을 위 형에 산입한다.
 압수된 운전면허증 1개(증 제1호)를 피해자공소외 1에게 환부한다.
 이 사건 공소사실 중 공문서부정행사의 점은 무죄

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는 첫째, 원심판시 제1의 절도죄에 관하여, 이는 피고인이 술에 취하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없거나 그러한 능력이 미약한 상태에서 저지른 것인데도 원심은 이를 전혀 간과하였고, 둘째, 가사 그렇지 않다 하더라도 이 사건 범행들은 피고인이 어려운 가정형편 속에 살다가 술에 취하여 일시적으로 마음을 잘못 먹어 저지르게 된 것으로 이를 깊이 뉘우치고 있는 점 등 정상에 비추어 원심의 피고인에 대한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 먼저 심신장애 주장에 관하여 살피건대, 원심이 적법히 조사 채택한 증거들을 종합 검토하여 보면, 피고인이 이 사건 범행당시 술에 취하여 사물 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없었다던가 또는 그러한 능력이 미약한 상태에 있었던 것은 아님이 명백하므로 위 심신장애 주장은 받아들이지 아니한다.
 다음 양형부당 주장에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 이 사건 공소사실 중 피고인이 1987.12.11. 09:00경 경북 상주군 함창읍 구향리 소재 함창 우시장 사무실에서 원심판시 범죄사실 제1항과 같이 절취한 한우를 매도함에 있어 우시장 중개인 공소외2로부터 신분의 확인을 위해 주민등록증 제시를 요구받고 피고인이 원심판시 범죄사실 제2항과 같이 습득, 소지하고 있던 경북도지사 명의의 경북 영풍군 이산면(상세번지 생략)공소외 1의 자동차운전면허증(증 제1호)을 상수 축산업협동조합 직원 공소외3에게 제시, 자기를공소외 1이라고 속이고 그로 하여금공소외 1(다만,공소외 3의 착오로 유○○라고 오기하였다)을 매도인으로 하는 가축매매증명서를 작성케 함으로써 사실증명에 관한 공문서인 위 자동차운전면허증(증 제1호)을 부정 행사하였다라고 하는 점에 관하여 원심은 그 거시증거를 종합하여 위 공소사실을 그대로 인정한 다음 이에 대하여형법 제230조를 적용 피고인을 공문서부정행사죄로 처단하였다.
 그런데형법 제230조 소정의 공문서부정행사죄는 그 사용목적이 특정된 공문서의 경우에 그 사용명의자 아닌 자가 그 사용명의자인 것으로 가장하여 그 사용목적에 따른 행사를 하여야 성립한다 할 것인 바, 운전면허증은 운전면허시험에 합격한 사람임을 증명하는 공문서로서, 그 본래의 사용목적이 자동차를 운전할 때에 이를 소지하고 운전중에 경찰공무원으로부터 그 제시를 요구받으면 이를 제시하는 데 있는 것일 뿐 그 소지자의 신분의 동일성을 증명하는 데 있는 것은 아니라 할 것이므로, 위 사건에 있어서와 같이 피고인의공소외 2로부터 신분의 확인을 위해 주민등록증의 제시를 요구받고 가축매매증명서를 발급하는공소외 3에게 이를 제시했다 해서 이것이 곧 위 운전면허증의 사용목적에 따른 행사라고 할 수는 없으므로 이 점에서 위 공소사실은 죄가 되지 아니한다 할 것인데도 원심은 이를 유죄로 처단하였으니 원심판결에는 공문서부정행사죄의 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 명백하다 할 것이므로 이 점에서 원심판결은 위법하여 유지될 수 없다 할 것이다.
 따라서 양형부당을 이유로 하는 피고인의 항소이유에 대한 판단은 아니한 채형사소송법 제364조 제2항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 절도 및 점유이탈물횡령의 점에 대하여 이 법원이 인정하는 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
【법령의 적용】 피고인의 판시 소위 중 제1의 절도의 점은형법 제329조 제2의 점유이탈물횡령의 점은형법 제360조 제1항에 각 해당하는 바, 각 그 소정형 중 징역형을 선택하고, 위 수개의 죄는형법 제37조 전단의 경합범이므로형법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 형이 보다 무거운 판시 절도죄에 정한 형에 경합범 가중을 한 형기 범위내에서 피고인을 징역 8월에 처하고,형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 50일을 위 형에 산입하며 압수된 운전면허증 1개(증 제1호)는 판시 점유이탈물횡령행위로 취득한 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백하므로형사소송법 제333조 제1항에 의하여 이를 피해자공소외 1에게 환부한다.
【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 공문서부정행사의 점에 대한 공소사실의 요지는 앞서 본 바와 같은 바, 이는 위 항소이유에 대한 판단에서 설시한 바와 같이 범죄로 되지 아니하므로형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 박종욱(재판장) 장희석 박현순

공문서부정행사죄는 그 사용목적이 특정된 공문서의 경우에 그 사용명의자 아닌 자가 그 사용명의자인 것으로 가장하여 그 사용목적에 따른 행사를 하여야 성립한다 할 것이므로, 신분확인을 위해 주민등록증 제시를 요구받고 타인의 운전면허증을 자신의 것인 것처럼 가장하여 이를 제시하였다 하더라고 이는 운전면허증 본래의 사용목적에 따른 행사라 할 수 없어 공문서부정행사죄가 성립되지 아니한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1988.05.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 효성물산주식회사 소송대리인 동양종합법무법인 담당변호사 최광률, 황병일
【피고, 상고인】 기선권현망수산업협동조합 소송대리인 변호사 임순철, 이일규
【원심판결】 서울고등법원 1987.2.24. 선고 85나3514 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송대리인 변호사 임순철의 상고이유 1 및 변호사 이일규의 상고이유에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은소외 1 이 피고의 냉장창고 1층 사무실에 들어가 피고의 위 창고입출고 담당직원인 남 택원의 책상위에 있던 인쇄된 보관증 6매에 남 택원의 인장을 찍어 이를 가지고 나와 김 병수에게 교부하였는데 위 창고의 책임자이던 이지우가소외 1 의 위와 같은 보관증 인출행위를 목격하고서도소외 1 이 서울에서 돈받을 것이 있는데 잠시 보여주고 돈을 받게 되면 돌려 주겠다. 조합직인이 찍힌 것도 아니니 별일없을 것이다라는 말만 믿고 이를 묵인하였을 뿐만 아니라 위 보관증 유출사실을 남 택원이나 피고조합의 상급자에게 보고조차하지 아니한 사실을 인정한 다음 피고의 창고책임자로서 그 보관물품의 입출고사무를 담당하던 창고장인 이 지우로서는 위 보관증이 비록 입출고 담당자의 인장만 찍힌 백지보관증이라 하더라도 허위로 그 내용이 보충기재되고 정을 모르는 제3자에게 행사될 경우 그 제3자는 마치 피고가 실제로 그 보관증에 기재된 물품을 정당한 절차를 밟아 보관하고 있는 것으로 오인할 수 있음을 예상할 수 있으므로소외 1 이 함부로 남 택원의 인장을 찍은 피고의 보관증을 가져가는 것을 보았으면 즉석에서 이를 회수하였어야 함에도 불구하고 이를 묵인하고 장기간 회수하지 아니한 채 방치한 과실이 있고 피고는 그의 사용자로서 창고장의 사무집행에 관련한 과실로 말미암아 원고가 위 보관증을 진정한 것으로 오신함으로써 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.
 원심은 창고장의 사무범위에 대하여 창고의 보관물품에 대한 입출고사무라고 인정하였으나 여기에는 단순히 보관물품의 입출고행위만을 인정하고 그에 부수하는 보관증 발행을 그 사무범위에서 배제한 것으로 인정한 취지는 아니며보관증 발행이 창고장의 사무범위에 속하는 이상 백지보관증에 날인을 하여 가지고 나감으로써 허위내용의 보관증이 발행되리라고 예상됨에도 불구하고 보관증발행 담당자가 이를 제지하지 아니하고 묵인한 것은 허위내용의 보관증발행과 동일시 할 수 있는 작위의무있는 자의 부작위라 할 것이고 그 부작위는 적어도 피고의 사무집행행위와 밀접한 관련이 있는 행위라고 할 것이다.
 원심이 창고장 이 지우의 판시 부작위를 그의 사무집행행위로 판단한 것은 정당하고 소론과 같이 피용자의 사무범위에 관하여 심리를 다하지 아니하거나 이유를 갖추지 아니한 위법이 있다고 할 수 없으며 사용자 책임의 법리를 오해한 위법도 없다. 논지는 이유없다.
 2. 피고 소송대리인 변호사 임 순철의 그밖의 상고이유에 대하여,
 (1) 소론은 피고의 피용자인 이 지우의 불법행위가 성립하여도 그의 행위가 사용자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 원고가 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였으므로 피고에게 사용자책임이 없다는 주장에 대하여 판단을 하지 아니하거나 이유를 설시하지 아니한 위법이 있다는 취지이다. 그러나 원심판결이 피고의 사용자책임을 인정한 것은 소론 피고의 면책주장을 묵시적으로 배척한 취지임이 분명하므로 판단유탈이나 이유불비의 위법이 있다고 할 수없다. 논지는 이유없다.
 (2) 소론은 원심판결이 피고 피용자의 불법행위와 원고가 입은 손해와의 사이에 인과관계가 있다고 판단한 것은 가해행위와 손해발생 사이의 인과관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지이다. 그러나 그와 같은 주장은 원심이 적법하게 확정한 사실관계와 다른 사실을 전제로 하고 있는 것으로서 그 전제 자체가 부당하므로 받아들일 수 없다.
 (3) 원심이 확정한 원고와 피고 쌍방의 과실정도를 비교교량하면 원심의 과실상계비율이 피고주장과 같이 부당하다고는 볼 수 없다.
 (4) 소론은 원고가 담보물 제공자인 양 성준을 상대로 하여 제기한 소송에서 승소판결을 받았으므로 그 승소한 금액만큼은 이 사건 손해액에서 공제하여야 함에도 불구하고 원심판결이 이를 간과하였으니 손익공제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지이다. 그러나 원심판결은 원고가 승소판결을 선고받은 사실은 인정되나 현실적으로 손해를 전보받았다고 볼 수 없다는 이유로 손익공제의 항변을 배척한 것이므로 그 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김형기 박우동

수산업협동조합의 냉장창고의 책임자(창고장)인 갑이 위 조합의 지정중매인인 을이 위 조합명의의 백지보관증을 임의로 인출하는 것을 목격하고서도 이를 묵인하였을 뿐만 아니라 위 보관증 유출사실을 창고입출고담당직원이나 조합의 상급자에게 보고조차 아니하였다면 보관증 발행이 갑의 사무범위에 속하는 이상 백지보관증에 날인을 하여 가지고 나감으로써 허위내용의 보관증이 발행되리라고 예상됨에도 불구하고 보관증발행 담당자가 이를 제지하지 아니하고 묵인한 것은 허위내용의 보관증발행과 동일시 할 수 있는 작위의무 있는 자의 부작위라 할 것이고 그 부작위는 적어도 위 조합의 사무집행행위와 밀접한 관련이 있는 행위라고 할 것이다.
폭행치사 (형사, 대법원)
공포일: 1988.05.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김대호
【원심판결】 광주고등법원 1987.12.10. 선고 87노398 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 변호인의 상고이유에 대하여
수사기관이 피의자신문조서를 작성함에 있어서는 그것을 열람하게 하거나 읽어 들려야 하는 것은형사소송법 제244조의 규정에 비추어 명백하나 그 절차가 비록 행해지지 안했다 하더라도 그것만으로 그 피의자신문조서가 증거능력이 없게 된다고는 할 수 없고같은 법 제312조 소정의 요건을 갖추게 되면 그것을 증거로 할 수 있는 것이므로 반대의견해로 원심판결을 비난하는 소론은 받아들일 수 없다.
 그리고 원심판결의 증거취사와 사실인정에 채증법칙위배로 인한 사실오인의 허물이 있다고 볼 수 없으므로 원심의 정당한 사실인정과는 달리 피고인이 다만 피해자가 잡은 피고인의 멱살로부터 떼어 놓기 위하여 다시 말하면 방어차피해자를 떠밀어 버린것에 불과하다던가 원심증인 최봉림의 증언이 신빙성이 없고 이 증언 외의 모든 자료는 공소사실에 대한 결정적 증거가 될 수 없다는 소론은 역시 받아들일 수 없다.
 2. 피고인의 상고이유에 대하여,
 원심판결에 나타난 증거의 일부에 소론과 같은 전문진술이 포함되어 있음은 부정할 수 없으나 그것을 제외하고서도 원심설시의 범죄사실을 인정하기에 지장이 없으므로 원심의 증거취사를 판결에 영향을 미친 법령위반으로 단정할 수는 없는 것이고 원심의 인정사실에는 그 설시 폭행으로 피해자가 사망한 결과가 발생되었다는 사실을 확정하고 있으므로 판결에 영향을 미친 인과관계에 관한 이유불비의 허물이 있다고도 할 수 없다.
 필경 소론은 원심의 정당한 사실인정을 여러모로 비난하고 있는 것에 불과하여 받아들일 수 없다.
 3. 이리하여 논지들은 모두 이유 없어 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 이병희 배석

형사소송법 제244조의 규정에 비추어 수사기관이 피의자신문조서를 작성함에 있어서는 그것을 열람하게 하거나 읽어 들려야 하는 것이나 그 절차가 비록 행해지지 안했다 하더라도 그것만으로 그 피의자신문조서가 증거능력이 없게 된다고는 할 수 없고같은 법 제312조 소정의 요건을 갖추게 되면 그것을 증거로 할 수 있다.
해고무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 1988.05.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김주용
【피고, 피상고인】 농업협동조합중앙회 소송대리인 변호사 이기창
【원심판결】 서울고등법원 1987.10.14. 선고 87나904 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 취업규칙의 하나인 인사규정에 직원의 결격사유와 면직사유를 따로 규정하지 아니하고 다음 금고 이상의 형의 집행을 받게 되었을 때를 해직사유의 하나로 규정하였다가 그후 직원의 임용자격을 제한하는 규정을 새로 마련하고 그와 별도로 해직사유를 보완하면서 임용자격제한규정에 해당하는 사유가 발생 또는 발견된 때에는 면직시키도록 개정하고 그 임용자격제한사유의 하나로 "형의 선고유예를 받고 그 선고유예기간 중에 있는 자" 또는 "금고 이상의 형의 선고유예를 받고 그 선고유예기간 중에 있는 자"로 인사규정을 변경하였다면 그 변경이 사회통례상 합리성이 있다고 인정되는 한 이를 들어 근로자에게만 불이익한 것이라고 속단할 수 없다 할 것이므로 그 변경에 즈음하여 근로기준법 제95조가 정하는 절차를 밟지 아니하였다 하여 그 변경된 인사규정의 효력을 부인할 수 없다 하겠고 여기서 취업규칙의 변경이 사회통념상 합리성이 있느냐의 여부나 근로자에게 불리한가의 여부는 그 변경의 취지와 경위, 해당사업체의 업무의 성질, 취업규칙 각 규정의 전체적인 체제 등 제반사정을 종합하여 판단하여야 할 것이다.
 따라서 원심이 위와 같은 전제하에 피고의 취업규칙이 변경된 경위와 내용 등을 판시와 같이 확정한 다음 피고는 농민의 자주적인 협동조직을 통하여 농업생산력의 증진과 농민의 경제적, 사회적 지위향상을 도모함으로써 국민경제의 균형있는 발전을 기함을 목적으로 법률에 의하여 설립된 공익법인으로서 그 설립목적과 취급하는 업무의 성격상 피고의 직원에게는 공무원에 버금가는 고도의 성실성과 청렴성이 요구됨에 비추어 피고가 인사규정에 위와 같이 그 면직사유의 하나로 금고 이상의 형의 선고유예를 받고 그 선고유예기간 중에 있는 자를 추가하여 변경 규정한 것은 공익법인인 피고의 목적을 수행함에 있어서 미비된 규정을 단지 정비보완하였음에 불과하여 사회통념상 그 합리성이 충분히 용인되고 그것이 피고의 피용자에게만 일방적으로 불리한 변경으로 인정되지 아니한다고 판시한 것은 정당하게 수긍이 가고 거기에 주장하는 바와 같은 근로기준법 제95조의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
 내세우는 판례는 이 사건과 사안을 달리하여 적절한 것이 아니다.
 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 박우동 윤관

가. 취업규칙의 하나인 인사규정 중 해직사유 및 임용자격제한사유에 관한 보완 및 변경이 사회통례상 합리성이 있다고 인정되는 한 근로자에게 불이익한 것이라고 속단할 수 없는 것이므로 그 변경에 즈음하여 근로기준법 제95조가 정하는 절차를 밟지 아니하였다 하여 그 변경된 인사규정의 효력을 부인할 수 없다.
나. 취업규칙의 변경이 사회통념상 합리성이 있느냐의 여부나 근로자에게 불리한가의 여부는 그 변경의 취지와 경위, 해당사업체의 업무의 성질, 취업규칙 각 규정의 전체적인 체제등 제반사정을 종합하여 판단하여야 한다.
폐천부지양여불허처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1988.05.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 조극환 소송대리인 변호사 한윤수
【피고, 피상고인】 대전국토관리청장
【피고보조참가인】 김영환 외 17인
【원심판결】 서울고등법원 1987.11.16. 선고 87구276 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
하천법 제77조의 규정에 의하여 건설부장관 또는 그 권한을 위임받은 기관이 폐천부지를 양여하는 행위는 사경제 주체로서 행하는 사법상의 법률행위에 지나지 않으며 행정청이 공권력의 주체라는 우월한 지위에서 행하는 공법상의 행정처분이 아니므로 이는 행정소송의 대상이 되지 아니한다(당원 1985.3.26. 선고 84누736 판결).
 따라서 같은 취지에서 원심이 피고의 이 사건 하천부지의 양여를 거부한 처분이 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라고 판단한 것에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 주장은 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 박우동 윤관

하천법 제77조의 규정에 의하여 건설부장관 또는 그 권한을 위임받은 기관이 폐천부지를 양여하는 행위는 사경제주체로서 행하는 사법상의 법률행위에 지나지 않으며 행정청이 공권력의 주체라는 우월적 지위에서 행하는 공법상의 행정처분이 아니므로 이는 행정소송의 대상이 되지 아니한다.
소유권이전등기말소등기,대지인도등 (민사, 대법원)
공포일: 1988.05.10 / 시행일:

【원고, 반소피고, 피상고인】 
【피고, 반소원고, 상고인】 
【원심판결】 서울고등법원 1987.5.13. 선고 86나2342,2343 판결
【주 문】
 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 1979.8.경 피고가 원고를 상대로 이혼 및 위자료심판을 청구함과 동시에 당시 원고앞으로 등기된 판시 부동산에 대하여 처분금지가처분을 하자 그해 9.경 원·피고 사이에 협의이혼을 하기로 하면서 이에 따른 위자료 및 원고의 혼인외자인 소외 송한진의 양육비 명목으로 원고가 피고에게 금 15,000,000원을 지급하기로 하되 그중 금 5,000,000원은 우선 지급하고 나머지 금 10,000,000원에 대한 담보로 이 사건 부동산에 관하여 피고앞으로 근저당권을 설정하여 주면 피고가 위 심판청구 및 가처분신청을 모두 취하하기로 한 사실과 원고는 위 약정에 따라 피고에게 같은 해 9.12 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 금 9,900,000원(채무액은 금 10,000,000원이지만 등기비용을 줄이기 위해 채권최고액을 위와 같이 하였다)으로 한 근저당권을 설정하고 그 다음날 현금 5,000,000원을 지급하여서 피고가 위 가처분신청을 취하한 사실 및 그후 원고는 소외 김태진과 베어링대리점을 공동으로 운영하기 위하여 피고와의 사이에 같은해 12.29 이 사건 부동산의 소유권을 피고에게 이전하고 그 대신에 피고는 위 부동산에 관하여 원고가 지정하는 사람앞으로 금 7,000,000원의 한도내에서 근저당권을 설정하여 주되 후에 원고가 피고에게 위 위자료 및 부양료 지급채무 중 나머지를 모두 변제하게 되면 이와 상환으로 피고는 이사건 부동산의 소유권을 원고에게 되돌려주기로 약정하여 이에 따라 1980.1.7 이 사건 부동산에 대하여 피고앞으로 소유권이전등기를 마치고 그 날 위 김태진 앞으로 위와 같이 근저당권설정등기를 한 사실을 확정하고 있다.
 그러나 이 사건 부동산에 관하여 피고앞으로 근저당권을 설정한 후에 과연 피고가 원고에게 그 근저당권설정등기를 말소하고 피고에게 소유권이전등기를 할때 다시 소외인에게 근저당권을 설정할 것을 승낙하였는가에 대하여 보면 원심이 든 증거가운데 위 사실에 부합하는 갑 제3호증의2(각서)는 피고도 없는 자리에서 작성된 것이 기록상 분명하고 갑 제5호증의8 내지11, 같은 호증의14내지 17(피의자신문조서 또는 진술조서)이나 제1심증인 유 상열,소외 2 의 증언들은 어느 것이나 원고 본인 또는 원고와 동거하면서 이해관계를 같이 하는 사람이 아니면 원고로부터 들었거나 단지 추측하는 내용들 뿐이어서 이를 다른 증거들과 함께 보더라도 이를 믿기 어렵거나 사실인정의 자료로 삼지 못할 것으로 보여지는 데다가 기록에 의하면 피고는 원고가 이 사건 부동산에 관하여 원심판시와 같은 경위로 피고에게 근저당권설정등기를 마친 후 피고의 사정을 살펴 이 사건 부동산에 관하여 위 위자료 등에 대한 대물변제로서 피고에게 소유권이전등기를 하여 주겠다고 하면서 인감증명과 도장을 요구하여 이를 주었더니 원고가 피고앞으로 이전등기를 마친 후 마음대로 소외 김 태진 앞으로 위와 같이 근저당권설정등기를 한 것이라고 다투고 있고 원심증인 이 철주의 증언에 의하면 원고는 이 사건 부동산을 1979.9.경 대금 15,000,000원 정도에 매수하였다는 것인데 원고가 피고에게 위자료 등으로 지급하지 못한 금 10,000,000원에 대한 담보로 위 부동산에 관하여 금 9,900,000원을 채권최고액으로 한 근저당권을 설정해 주었다면 이와 같이 채권이 확보된 상태에서 그로부터 3개월 남짓 밖에 지나지 않은 1979.12.29에 위 저당권을 말소하고 피고에게 소유권이전등기를 함에 있어서 원고가 다른 사람에게 채권최고액을 금 7,000,000원으로 하는 근저당권설정을 하는 것을 피고가 승낙한다는 것을 특별한 사정이 없는 한(원고는 그때 이 사건 부동산을 금 17,000,000원으로 평가하였다고 하나 믿기 어려운 증거들 외에는 이를 뒷받침할 만한 증거가 없다) 그 부동산의 가액과 각 담보한도액 등에 비추어 경험칙상 선뜻 납득하기 어렵고(금15,000,000원짜리 부동산에 대하여 채권최고액을 금 7,000,000원으로 하는 근저당권설정에 동의한다면 피고가 받을 금 10,000,000원을 그 부동산의 환가액에서 모두 변제받을 수 없게 되고 설사 원고가 그 주장과 같이 금 15,600,000원에 매수했다 하더라도 마찬가지이다) 또 위 증거들 중 원고의 진술에 의하더라도 위와 같이 채권최고액을 금 7,000,000원으로 하는 근저당권자는 원고와 같이 살고 있는 소외2 의 형부이고 또 그렇게 근저당권을 설정하고서도 그로부터 아직까지 돈을 빌리는 등 빚을 진 일이 없다는 것이므로 이와 같은 사정에 비추어 보더라도 이에 관한 원고의 주장을 그대로 인정하기는 어렵다 할 것이다.
 그런데도 원심이 위와 같이 믿을 수 없거나 사실인정의 자료로 삼을 수 없는 증거들에 의하여 원고가 피고에게 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 하고 위 김 태진 앞으로 근저당권설정등기를 할때 피고가 이를 동의하고 원고의 위 위자료 등 채무가 모두 변제되면 그 소유권을 원고에게 되돌려 주기로 하였다고 단정하여 이 사건 소유권이전등기의 말소를 구한 원고의 말소청구를 받아들이고 피고의 이 사건 부동산의 명도 등 반소청구를 배척한 것은 채증법칙을 어기고 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다. 주장은 이유있다.
 그러므로 원심판결을 모두 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형기(재판장) 박우동 윤관
배임 (형사, 대법원)
공포일: 1988.05.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이회창
【원심판결】 서울형사지방법원 1987.12.9. 선고 87노4181 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 이사건 부동산을 피해자에게 매도하고 계약금 3,000만 원 전액 및 중도금 7,000만 원 중 금 5,000만 원을 수령한 이상 피고인에게는 나머지 중도금 및 잔금 수령과 동시에 매수인인 위 피해자 명의로의 소유권이전등기절차에 협력할 의무가 있으므로 위 매매계약이 적법하게 해제되는 등의 사정이 없는 한 피고인이 위 부동산에 관하여 근저당권을 설정하고 금원을 융자받은 것에 배임행위가 된다고 전제하고, 판시 근저당권설정을 하기 전에 위 매매계약이 적법하게 해제되었다는 피고인의 주장에 관하여 판단하기를, 판시 증거들에 의하면 피고인이 그 주장과 같이 1983.7.23 위 피해자에 대하여 이 사건 매매계약을 해약한다는 내용의 통고서를 보낸 사실은 인정되나, 한편 이 사건 매매계약은 쌍무계약이므로 매도인인 피고인이 위 매매계약을 해제하려면 매수인인 위 피해자에게 소유권이전에 필요한 서류를 제공하는 등 자기채무의 이행을 제공하여 피해자를 이행지체에 빠지게 하여야 하는데 피고인이 그와 같은 자기채무의 이행을 제공하여 위 피해자를 이행지체에 빠지게 한 사실을 인정할 증거를 찾아 볼 수 없으므로, 피고인이 위와 같은 통고를 위 피해자에게 하였다 하여 이를 곧 위 매매계약에 관한 적법한 해제의 의사표시라고 할 수 없고, 따라서 위 매매계약이 적법하게 해제된 것으로 볼 수 없다고 하여 이 사건 배임죄의 성립을 인정하고 있다.
 살피건대,매도인이 부동산을 매도한 후 그 매매계약을 해제하고 이를 다시 제3자에게 매도하거나 담보로 제공한 경우에 위 매매계약의 해제가 해제요건을 갖추지 못하여 부적법한 것이라고 하더라도 만일 매도인이 위 매매계약의 해제가 적법하게 된 것으로 믿고 위 부동산을 타에 매도 또는 담보로 제공한 것이라면 매도인에게 배임죄의 범의를 인정할 수 없다 할 것이다(당원 1986.12.9. 선고 86도1671 판결 ;1983.2.22. 선고 82도1636 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 피고인은 1983.4.7 피해자와의 사이에 피고인이 건축하고 있던 판시 부동산에 관하여 대금은 금 1억 6,400만 원으로 하되, 피해자가 계약당일 계약금으로 금 3,000만 원을 지급하고, 중도금 7,000만 원은 그 해 4.30잔금 6,400만 원은 그 해 5.20 각 지급하기로 하고 피고인은 잔대금 수령시 피해자에게 소유권이전에 필요한 서류를 교부하기로 하는 내용의 매매계약을 체결한 후, 피고인은 피해자로부터 계약당일 위 계약금 3,000만 원 및 그 해 5.2중도금 중 금 5,000만 원만을 각 지급받은 바 있으나 피해자로부터 피고인이 설계시방서에 따른 지하층 공사를 제대로 하지 아니하여 지하층에 물이 스며드는 등의 하자가 있다는 이유로 중도금 중 금 2,000만 원과 잔금 6,400만 원 도합 금 8,400만 원(총대금의 반이 넘는 액수이다)은 이를 지급받지 못하였는데, 피고인은 그 해 5.25 위 부동산에 관한 준공검사를 받고, 또한 그 준공검사후 1개월간 천정에서 물이 새는 하자가 있었으나 이를 보수하였으며, 피해자에게 여러차례 그 중도금 및 잔금의 지급을 독촉하다가 판시와 같이 그 해 7.23 피해자에게 이 사건 매매계약의 해제를 통고한 후 그 해 8.30 위 부동산 중 일부에 관하여 근저당권을 설정하였고, 한편 피해자가 주장하는 하자보수비용은 피해자의 진술에 의하더라도 금 400 내지 500만 원에 불과하고, 피해자는 그 중도금 및 잔금지급기일 무렵 자금사정이 어려웠다고까지 진술한 바도 있는 사실이 엿보인다.
 사실관계가 위와 같다면, 피고인으로서는 특단의 사정이 없는 한 위 매매계약의 해제가 적법하게 된것이라고 믿고 이 사건 부동산을 담보로 제공하였다고 볼 여지가 있다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 위 매매계약의 해제가 적법하지 아니하다는 사실만으로 피고인에 대하여 이 사건 배임죄의 범의를 단정하고 말았으니 결국 원심판결에는 배임죄의 범의에 대한 법리를 오해하거나 이 점에 대한 심리를 다하지 아니하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이니 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단에 나아갈 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 최재호

매도인이 부동산을 매도한 후 그 매매계약을 해제하고 이를 다시 제3자에게 매도하거나 담보로 제공한 경우에 위 매매계약의 해제가 해제요건을 갖추지 못하여 부적법한 것이라고 하더라도 만일 매도인이 위 매매계약의 해제가 적법하게 된 것으로 믿고 위 부동산을 타에 매도 또는 담보로 제공한 것이라면 매도인에게 배임죄의 범의를 인정할 수 없다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1988.05.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 황병호 소송대리인 변호사 김덕주
【피고, 피상고인】 용산세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1987.11.3. 선고 87구582 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
재판상 화해에 의하여 확정된 채무도상속세법 제29조의4 제2항 단서에 정한 재판상 확정되는 채무에 해당한다 할 것이므로 배우자 또는 직계존비속간의 부담부증여에서 수증자가 그러한 채무를 인수한 경우에는 증여세의 과세가액을 정할 때 그 채무액이 공제되어야 할 것임은 소론과 같으나 이는 당해 증여당시를 기준으로 하여 판단되어야 할 것이므로(당원 1987.5.12. 선고 86누859 판결 참조) 수증자가 인수한 채무가 증여당시에는 재판상화해에 의하여 확정된 것이 아니었는데 증여이후에 재판상화해에 의하여 확정되었다면 이는 위 법조항 단서에서 말하는 재판상 확정되는 채무에 해당한다고 할 수 없다.
 원심이 같은 취지에서 그 판시 소외 염한식에 대한 채무금에 대하여는 이사건 증여계약 이후에 수증자인 원고가 위 염한식에게 그 채무금을 인수하여 지급하겠다는 내용의 화해조서를 작성한 것이어서 위 법조항 단서에서 말하는 재판상 확정되는 채무에 해당하지 아니하고 한편 그 판시 화해조서에 의한 임대차계약에 있어서는 그 화해조항에서 소외 전영호 및 김수분에 대한 임대차보증금반환채무에 관하여는 언급하지 아니하고 월임료 및 명도 등 임차인의 채무만을 언급하고 있어 원고의 임대보증금반환채무도 위 법조항 단서에서 말하는 재판상 확정되는 채무에 해당하지 않는다고 판단한 조치들은 모두 정당하고,거기에 소론과 같은 위 법조항 단서에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 최재호 김달식

가. 재판상화해에 의하여 확정된 채무도상속세법 제29조의4 제2항 단서에 정한 재판상 확정되는 채무에 해당한다.
나. 배우자 또는 직계존비속간의 부담부증여에서 수증자가 증여자의 채무를 인수한 경우에는 증여세의 과세가액을 정할 때 그 채무액이 공제되어야 하고 이는 당해 증여당시를 기준으로 하여 판단되어야 한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1988.05.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 공옥화 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 정재헌
【피고, 상고인】 화진중기주식회사 소송대리인 변호사 김광년
【원심판결】 서울고등법원 1987.5.22. 선고 86나1912 판결
【주 문】
 원심판결의 피고 패소부분 중 재산상 손해에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 1984.12.15. 08:00경 충북 중원군 이류면 금곡리 앞길에서 발생한 이 사건 교통사고로 사망한 망 진형락의 일실수입을 산정함에 있어 위 망인이 이 사건 사고당시 소외 해창토건주식회사의 토목기술 사원으로 충주현장소장의 보직을 받고 근무하면서 소외회사로부터 매월 본봉 금 300,000원 및 그 밖의 제수당합계 금 250,000원 등 월평균 금 550,000원의 수입을 얻었던 사실 및 이 사건 사고가 없었더라면 위 소외 회사의 망인과 같은 기술사원의 정년인 60세까지 계속 위 회사에 근무할 수 있었을 것이라는 사실을 인정한 다음 을 제9호증만으로는 위 회사가 이 사건 사고후 도산하여 해산되었다고 인정하기에 부족하다고 하여 피고의 도산에 관한 주장을 배척한 다음 이를 기초로 위 망인의 일실수입을 산정하고 있다.
 2. 그런데 원심이 배척하지 아니한 을 제5호증,을 제6호증의1,2,3, 갑 제10호증의7의 각 증거는 동일 장소에서 망인과 같은 차량에 동승하였다가 같이 사망한 소외회사의 동료직원이었던 망 유 병현의 유족이 피고를 상대로 제기한 같은 손해배상 청구사건에서 소외회사의 도산사실을 인정한 증거들로서 이들 증거에 비추어 보면 소외회사가 이 사건 사고후 도산하였다는 사실을 인정할 수 있고 따라서,망인이 근무하던 회사가 도산하여 해산되었다면 그 도산의 원인이 위 망인의 사망때문이었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 위 망인이 소외회사의 토목기술사원으로 위 인정의 정년시까지 계속 근무할 수 있는 것을 전제로 하여 향후의 일실수입을 산정할 수는 없다 할 것이므로 사실심인 원심으로서는 위에 나온 증거들에 비추어 과연 소외회사가 도산하여 해산되었는지, 해산되었다면 그 시기 및 그 해산원인 이 위 망인의 사망과 어떠한 관계가 있는지 등을 심리하여 보고 그 이후의 망인의 일실수입을 산정함에 있어서는 위 망인의 연령, 교육정도, 소지하고 있는 국가기술자격의 등급 및 경력과 그 밖의 사회적·경제적 조건·경험칙 등에 비추어 장차 위 망인이 종사가능하다고 보여지는 다른 직업이나 유사직종 등을 조사심리하여 본 후 합리성과 객관성을 잃지 않는 범위안에서 상당한 개연성이 있는 향후의 소득액을 인정하였어야 할 것임에도 불구하고(당원 1987.2.10. 선고 86다카1453 판결 참조)이에 이르지 아니하고, 만연히 을 제9호증의 기재만으로는 소외회사가 도산하였다고 인정하기에 부족하다고 판단한 나머지 위 망인이 향후에도 계속 소외회사의 토목기술사원으로 정년시까지 근무하여 월평균 금 550,000원의 수입을 얻을 수 있을 것을 전제로 그의 일실수입액을 산정하였음은 일실수입산정에 관한 법리를 오해하고 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 재산적 손해에 관하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 하지 아니하고 원심판결 중 재산적 손해에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 정기승 김달식

교통사고로 사망한 자가 근무하던 회사가 도산하여 해산되었다면 그 도산의 원인이 위 망인의 사망때문이었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 위 망인이 위 회사의 사원으로 정년시까지 계속 근무할 수 있는 것을 전제로 하여 향후의 일실수입을 산정할 수는 없으므로, 망인의 일실수입을 산정함에 있어서는 위 망인의 연령, 교육정도, 소지하고 있는 국가기술자격의 등급 및 경력과 그 밖의 사회적, 경제적 조건, 경험칙 등에 비추어 장차 위 망인이 종사가능하다고 보여지는 다른 직업이나 유사직종 등을 조사심리하여 본 후 합리성과 객관성을 잃지 않는 범위안에서 상당한 개연성이 있는 향후의 소득액을 인정하여야 할 것이다.
석유판매업허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1988.05.10 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 경기도지사 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】 서울고등법원 1987.6.8. 선고 86구1573 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
개정된석유사업법 제13조 제3항,제22조 등 관계규정에 의하면, 석유판매업(주유소)허가를 받은 업자가 부정휘발유를 판매하거나 판매목적으로 보관하는 등의 위반행위를 한 경우에는 그 석유판매업의 허가를 취소하거나 6월 이내의 기간을 정하여 그 사업의 정지를 명하는 행정처분을 할 수 있도록 규정하고 있는바, 이와 같은 행정처분은 그 성질상 행정청의 재량행위에 속하는 것이므로 위 규정에 의하여 석유판매업허가 자체의 취소처분을 함에 있어서는 위반행위의 내용과 정도등을 감안하여 그 위반행위로 인한 공익침해와 그 취소처분에 의하여 당사자가 입게될 불이익을 비교형량하여 그 공익상의 필요가 당사자의 불이익을 정당화할 수 있을 정도가 되는 경우에 그 취소를 할 수 있다고 할 것이다.
 원심판결이유에 의하면, 원심은 석유판매업(주유소)허가를 받아 판시주유소를 경영하던 원고가 판시와 같은 교통사고를 당하여 병원에 입원하고 있는 중에 주유소 일을 돌보던 원고의 처인 소외인이 판시와 같은 경위로 부정휘발유 2드럼을 구입하여 판매하다가 당국에 적발되어소외인은 이로 인하여 구속기소되어 형사처벌을 받았으며 원고는 그 주유소개업 이래 이 사건 이외에는 다른 위반행위를 한 일이 없으며, 원고 주유소에는 판시와 같은 물적시설을 갖추고 있어 그 허가가 취소되면 막대한 재산상의 손실을 보게되는 점등을 확정한 다음, 원고 주유소에서 부정휘발유를 취급한 것이 그 공익침해가 적지 아니하나 단 한번 있은 판시 위반행위를 이유로 가장 무거운 제재인 석유판매업허가 자체를 취소하는 이 사건 행정처분은 원고에게 너무 가혹하여 그 재량권의 범위를 일탈한 것이라고 판단하고 있다.
 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 행정재량권의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 최재호

개정된석유사업법 제13조 제3항에 의한 석유판매업허가취소처분이나 그 사업정지명령처분은 그 성질상 행정청의 재량행위에 속하는 것이므로 위 규정에 의하여 석유판매업허가자체의 취소처분을 함에 있어서는 위반행위의 내용과 정도등을 감안하여 그 위반행위로 인한 공익침해와 그 취소처분에 의하여 당사자가 입게 될 불이익을 비교형량하여 그 공익상의 필요가 당사자의 불이익을 정당화할 수 있을 정도가 되는 경우에 그 취소를 할 수 있다.
토지환지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1988.05.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 유진연 소송대리인 변호사 심훈종 외 4인
【피고, 피상고인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 조용락
【원심판결】 서울고등법원 1987.10.13. 선고 87구13 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
원래 토지구획정리사업은 당해 지구내의 토지의 효용증진과 공공시설의 정비를 그 목적으로 하고 있어서 종전토지의 교환, 분합, 감보 등이 당연히 수반된다고 할 것이므로 토지소유자들간에 종전토지에 대한 환지면적의 증감비율이 다소 상이하다거나 적법절차에 의하여 환지예정지를 변경지정하면서 대로변에 환지예정지지정이 되어 있던 토지에 대하여 대로변이 아닌 곳으로 변경지정하였다 하더라도 특단의 사정이 없는 한 그와 같은 사유만으로는 그 환지처분이 취소의 대상이 되는 위법, 부당한 처분이 된다고는 볼 수 없다 할 것이다.
 원심판결이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거에 의하여 이 사건 환지처분은 종전의 환지예정지 지정내용과 현재의 토지점유상태, 토지이용상황 등을 종합적으로 고려하여 토지구획정리사업법에서 규정한 절차에 따라 적법히 이루어진 처분으로서 원고주장과 같이 위법, 부당한 처분으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 대조하여 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 시인되고, 원심판결은 그 이유설시가 다소 미흡하기는 하나 위와 같은 법리에서 원고주장과 같은 사유만으로는 이 사건 환지처분을 위법, 부당한 처분으로 볼 수 없다하여 이를 배척한 취지로 못볼 바 아니므로, 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 판단유탈이나 심리미진의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 최재호 김달식

토지구획정리사업은 당해 지구내의 토지의 효용증진과 공공시설의 정비를 그 목적으로 하고 있어서 종전 토지의 교환, 분합, 감소등이 당연히 수반된다고 할 것이므로 토지소유자들간에 종전 토지에 대한 환지면적의 증감비율이 다소 상이하다거나 적법절차에 의하여 환지예정지를 변경지정하면서 대로변에 환지예정지지정이 되어 있던 토지에 대하여 대로변이 아닌 곳으로 변경지정하였다 하더라도 특단의 사정이 없는 한 그와 같은 사유만으로는 그 환지처분이 취소의 대상이 되는 위법한 처분이 된다고는 볼 수 없다.
유가증권위조,유가증권위조행사,사기,근로기준법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1988.05.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대전지방법원 1986.10.17. 선고 85노1050, 86노607(병합) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 유가증권위조, 동행사 및 사기의 점에 관하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 공소외 이종주의 승낙 없이 동인 명의의 그 판시 각 약속어음의 배서를 위조하였다는 점에 부합하는 증거들은 원심이 채택한 증거들에 의하여 인정되는 그 판시 사실관계에 비추어 볼때 믿기 어렵거나 공소사실을 인정할 증거로 삼기에 부족하고 오히려 그 채택의 증거들에 의하면 위 약속어음들의 배서에 관하여 위 이종주의 승낙이 있었다고 인정된다고 하여 유가증권위조, 동행사 및 사기의 점에 관하여 무죄를 선고하였는 바, 기록에 비추어 살펴보면 원심은 위와 같은 사실인정과 증거취사의 과정은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙이나 경험칙에 위배한 사실오인의 위법이 있다할 수 없다.
 2. 근로기준법위반의 점에 관하여
근로기준법 제109조,제36조 제2항에서 규정하는 일정기일 임금지급의 원칙은 사용자로 하여금 매월 일정하게 정해진 기일에 근로의 대가를 근로자에게 어김 없이 지급하도록 강제함으로써 근로자의 생활안정을 도모하고자 하는 데에 그 입법 취지가 있으므로 사용자가 임금지급을 위하여 최선의 노력을 다하였으나 경영부진으로 인한 자금사정의 악화 등으로 도저히 임금지급기일을 지킬 수 없었던 불가피한 사정이 인정되는 경우에는 위와 같은 임금체불의 죄책을 물을 수 없다고 보아야 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 피고인은 1976.4.경부터광업소를 설립하여 탄광을 경영하여 왔는데 광업권자인 대한석탄공사가 1984.8.21 피고인이 개발한 탄광에 대한 조광권을 공소외 신성산업개발합자회사에게 설정하여 줌으로써 피고인과 위 회사 사이에 분쟁이 야기되어 채탄작업이 일시 중단되기에 이르렀고 그로 인하여 자금의 압박을 받아오던 상태에서 피고인이 임금지급을 위하여 다방면으로 노력하였으나 여의치 못하여 정하여진 그 해 8.31까지 임금을 지급할 수 없어 부득이 근로자측과 합의하여 같은 해 9.8 추석상여금과 함께 임금을 지급하기로 한 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 피고인이 임금체불에 이르게 된 것은 당시 위 회사와의 조광권 편입문제로 채탄작업이 중단됨에 따른 자금사정의 악화등으로 인하여 도저히 임금지급기일을 지킬 수 없었던 불가피한 사정이 있었던 때문이라고 할 것이므로 피고인에게 임금체불의 죄책을 물을 수 없다하여 무죄를 선고하였는 바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실확정과 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 없다. 소론이 내세우는 판례는 사안을 달리하는 것으로서 이사건의 적절한 선례가 되지 못한다.
 3. 결국 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 최재호 김달식

근로기준법 제109조,제36조 제2항에서 규정하는 일정기일 임금지급의 원칙은 사용자로 하여금 매월 일정하게 정해진 기일에 근로의 대가를 근로자에게 어김 없이 지급하도록 강제함으로써 근로자의 생활안정을 도모하고자 하는 데에 그 입법 취지가 있으므로 사용자가 임금지급을 위하여 최선의 노력을 다하였으나 경영부진으로 인한 자금사정의 악화 등으로 도저히 임금지급기일을 지킬 수 없었던 불가피한 사정이 인정되는 경우에는 위와 같은 임금체불의 죄책을 물을 수 없다.
위계에의한공무집행방해 (형사, 대법원)
공포일: 1988.05.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 대전지방법원 1987.8.28. 선고 87노421 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 제1심 공동피고인등 3인과 공모하여 그들이 개인택시운송사업면허를 받는 데 필요한 운전경력증명서를 허위로 발급받게 해주고 이를 면허관청에 소명자료로 제출하게 하여 대전시장으로부터 개인택시운송사업면허를 받게 함으로써 담당공무원의 개인택시운송사업면허대상자 심사결정업무의 집행을 방해하였다는 공소사실에 대하여자동차운수사업법(1986.12.31. 법률 제3913호로 개정되기 전의 것) 제6조,동 시행규칙(1987.9.19. 교통부령 제865호로 개정되기 전의 것) 제13조의 규정과위 시행규칙 제13조의2에 따른 교통부장관의 훈령인 개인택시운송사업면허에 관한 심사기준에 의하면, 개인택시운송사업면허의 요건은 엄격히 정하여져 있어 면허관청에 재량의 여지가 없으며 또 면허우선순위에 관한 운전경력 산정방법으로써 한시택시 운전경력의 경우 출원자가 제출한 소명자료에 관하여 면허관청이 그 기재가 허위임을 발견하지 못하는 이상 이를 진실한 것으로 인정해 주어야 하는 사실에 비추어 피고인이제1심 공동피고인 등과 공모하여 개인택시운송사업면허에 관한 허위의 서류를 주며 그들에게 면허를 얻게 한 행위는 일반적인 출원에 의한 행정관청의 인허가처분과는 달리 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다고 판단하였다.
일반적으로 출원 등에 의한 행정관청의 인허가처분은 신청서 기재와 부속소명자료 등에 의하여 그 인허가요건을 심사결정하는 것이며 이는 출원사유가 사실과 부합되지 아니하는 경우가 있음을 전제로 하는 것이므로 출원자가 그 출원사유에 허위의 사실을 기재하고 허위의 소명자료를 첨부하였음에도 불구하고 행정관청이 그 출원사유에 대하여 진실한 것으로 가볍게 믿은 나머지 인허가처분을 하였다면 이는 행정관청의 불충분한 심사에 기인한 것이라 할 것이고 출원자의 위계에 의한 것이라고 할 수 없다(당원 1975.7.8. 선고 75도324 판결 ;1976.4.27. 선고 76도371 판결 ;1977.12.27. 선고 77도3199 판결 ;1982.12.14. 선고 82도2207 판결 참조). 가령 인허가처분의 근거법령에 인허가처분의 요건을 구체적으로 규정하고 있어 인허가관청에 재량이 없다 하더라도 인허가출원자의 신청에 대하여 근거법령 소정의 인허가요건에 해당하는지 여부를 심사할 권한은 여전히 인허가관청에 있다고 할 것이다.
 피고인이 원심판시와 같이 허위의 소명자료 등을 공범들에게 작성 교부하고 그들이 이를 첨부하여 대전시장에게 출원하였다 하여도 그 출원을 받아 심사하는 담당공무원이 출원사유의 사실여부를 정당하게 조사하였더라면 바로 출원사유가 허위임을 알 수 있었을 것인데 출원사유의 사실여부를 조사하지 아니한 채 출원사유 및 첨부서류가 진실한 것으로 경신한 나머지 개인택시운송사업면허를 한 것이라면 이는 위 담당공무원이 출원사유를 충분히 심사하지 못한 결과에 다름없는 것이고 피고인의 행위로 인하여 위 담당공무원의 심사결정 업무집행이 방해되었다고 할 수 없는 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 앞에서 본 바와 같이 피고인의 행위를 위계로 인한 공무집행방해죄로 처단한 것은 동 죄의 구성요건에 대한 법리를 오해한 위법이 있는 것이라 하겠다. 논지는 이유 있다.
 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김형기 박우동

일반적으로 출원 등에 의한 행정관청의 인허가처분은 신청서 기재와 부속소명자료 등에 의하여 그 인허가요건을 심사 결정하는 것이며 이는 출원사유가 사실과 부합되지 아니하는 경우가 있음을 전제로 하는 것이므로 출원자가 그 출원사유에 허위의 사실을 기재하고 허위의 소명자료를 첨부하였음에도 불구하고 행정관청이 그 출원사유에 대하여 진실한 것으로 가볍게 믿은 나머지 인허가처분을 하였다면 이는 행정관청의 불충분한 심사에 기인한 것이라 할 것이고 출원자의 위계에 의한 것이라고 할 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1988.05.10 / 시행일:

【원고(반소피고, 재심피고), 상고인】 최병표 소송대리인 변호사 신오철
【피고(반소원고, 재심원고), 피상고인】 임계월 소송대리인 변호사 김윤행
【원심판결】 대전지방법원 1987.7.1. 선고 85사3 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고(반소피고, 재심피고)의 부담으로 한다.

【이 유】 원고(반소피고, 재심피고) 소송대리인의 상고이유에 대하여,
 1.법관에 대한 제척사유를 규정한민사소송법 제37조 제5호에서 말하는 "전심재판"이라 함은 그 불복사건의 하급심 재판을 가리키는 것으로서 하급심의 재판이 부당하다 하여 불복상소를 하였음에도 불구하고 그 불복을 가리는 상소심재판에 하급심재판때 관여한 법관이 다시 관여하는 것을 막자는 데에 있으므로 재심사건에서 재심의 대상으로 된 원재판은 위 "전심재판"에 해당하지 아니하는 것이며 그 원재판에 관여한 법관이 다시 재심사건의 재판에 관여하였다 하여 제척사유에 해당한다고 할 수 없다(당원 1971.5.11. 선고 71사27 판결;1979.11.27. 선고 79사7 판결;1986.12.23. 선고 86누631 판결 참조). 위 법리에 반하는 논지는 이유없다.
 2.피고가 원고소유의 대지 일부를 소유의 의사로 평온, 공연하게 20년간 점유하였다면 피고는 원고에게 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있고 원고는 이에 응할 의무가 있을 것이니 피고가 위 대지에 관하여 소유권이전등기를 경료하지 못한 상태에 있다고 해서 원고가 피고에 대하여 그 대지에 대한 불법점유임을 이유로 그 지상건물의 철거와 대지의 인도를 청구할 수는 없는 것이다(당원 1966.9.20. 선고 66다1125 판결;1975.9.23. 선고 74다2169 판결 참조).
 소론은 피고가 원고소유의 대지 일부를 시효취득하였다 하더라도 소유권이전등기를 하지 아니한 이상 원고의 철거 및 인도청구에 응할 의무가 있음을 전제로 하여소외인 의 위증이 없었다 하여도 피고의 시효취득 항변은 받아들여질 수 없는 것이므로 유죄의 확정판결을 받은소외인 의 위증이 재심대상판결의 결과에 영향이 없었다는 취지이나 이러한 주장은 그 전제 자체에서 앞에서 본 법리에 어긋나 이유없는 것이므로 더 나아가 살펴볼 것도 없이 받아들일수 없다.
 3. 원심판결 이유에 의하면, 원심은소외인 이 귀속재산인 충남 금산읍 중도리 315의 1대 654평방미터를 1953.9.10 국가로부터 불하받을때 당시 그가 점유사용 중이던 이사건 대지부분 59평방미터를 포함하여 불하받아 대금을 완납함으로써 소유권을 취득하였는데 원고가 위 대지와 인접한 귀속재산인 중도리 313의1 대 446평방미터를 1965.4.26 국가로부터 불하받을때 원고는소외인 이 점유사용 중인 이사건 대지부분 59평방미터를 제외한 나머지 대지를 불하받았으며 피고는 1983.5.21소외인 으로부터 315의1 대 609평방미터(315의 1 대 654평방미터가 3필지로 분필되었다)를 매수할때 이 사건 대지부분 59평방미터를 포함하여 매수하고 이를 인도받아 점유 사용하고 있는 사실을 인정하였다.
 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 소론과 같은 채증법칙위배, 심리미진의 위법 또는 귀속재산의 취득에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 김형기 박우동

가. 재심사건에서 재심의 대상으로 된 원재판이민사소송법 제37조 제5호의 '전심재판'에 해당하는지 여부
나. 취득시효가 완성된 대지의 점유자에 대하여 위 대지의 소유명의자가 그 대지의 인도를 청구할 수 있는지 여부(소극)

가. 법관에 대한 제척사유를 규정한민사소송법 제37조 제5호에서 말하는 "전심재판"이라 함은 그 불복사건의 하급심재판을 가리키는 것으로서 하급심의 재판이 부당하다 하여 불복상소를 하였음에도 불구하고 그 불복을 가리는 상소심재판에 하급심재판때 관여한 법관이 다시 관여하는 것을 막자는 데에 있으므로 재심사건에서 재심의 대상으로 된 원재판은 위 "전심재판"에 해당하지 아니하는 것이며 그 원재판에 관여한 법관이 다시 재심사건의 재판에 관여하였다 하여 제척사유에 해당한다고 할 수 없다.
나. 을이 갑소유의 대지 일부를 소유의 의사로 평온, 공연하게 20년간 점유하였다면 을은 갑에게 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있고 갑은 이에 응할 의무가 있으므로 을이 위 대지에 관하여 소유권이전등기를 경료하지 못한 상태에 있다고 해서 갑이 을에 대하여 그 대지에 대한 불법점유임을 이유로 그 지상건물의 철거와 대지의 인도를 청구할 수는 없다.