소유권이전등기말소등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1979.04.09 / 시행일:

【원고, 항소인】 김팔용 외 17인
【피고, 피항소인】 김승 외 2인
【원심판결】제1심 서울지방법원 성북지원(78가합16,170 판결)
【주 문】
 (1) 원판결의 피고 김승에 대한 부분중 가등기말소등기의 말소청구에 관한 부분을 취소하여, 이 부분에 대한 소를 각하한다.
 (2) 원고들의 피고 김승에 대한 나머지 항소와 나머지 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다.
 (3) 소송비용중 원고들과 피고 김승사이에 생긴 총비용과 나머지 피고들과 사이에 생긴 항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지및항소취지】 원고들은, 원판결을 취소한다.
 피고 김학란 피고 황인근에게 별지목록기재 부동산에 관한 서울민사지방법원 동대문등기소 1977.12.27. 접수 제83719호로서 된 1977.12.23. 매매예약에 의한 소유권이전의 청구권보전의 가등기의 말소등기절차를 이행하고, 피고 황인근은 피고 김승에게 같은 부동산에 관한 같은 등기소 같은 날 접수 제83718호로서 된 1977.12.23. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 피고 김승은 원고들에게 같은등기소 같은날 접수 제83717호로서 된 1977.12.23. 해제로 인한 가등기말소등기의 말소등기절차와 위 말소등기에 의하여 말소된 같은 등기소 1977.11.26. 접수 제71699호로서 된 1977.11.25. 매매예약에 인한 소유권이전청구권보전의 가등기의 회복등기절차를 각 이행하고, 피고 김학란, 황인근은 위 가등기의 회복등기절차이행을 승낙하고, 피고 김승은 원고들에게 같은부동산에 관하여 같은등기소 1977.11.26. 접수 제71699호로서 된 가등기의 본등기로서 1977.11.25. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 판결을 구하였다.
【이 유】 별지목록개재 부동산위에 원고들 앞으로 청구취지기재와 같은 가등기가 마치어졌다가 이 가등기가 말소됨과 동시에 피고 황인근앞으로 청구취지기재와 같은 소유권이전등기가 마치어지고 다시 피고 김학란앞으로 청구취지기재와 같은 가등기가 마치어진 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 1,2, 갑 2호증의 각 기재 및 변론의 전취지를 종합하면 원고들을 대표한 원고 성명환, 이종길, 조공득, 김팔룡, 홍성선은 1977.11.25. 피고 김승으로부터 원고들 전부를 위하여 별지목록기재 부동산을 대금 8,400,000원에 매수함에 있어서 계약당일 위 대금중 금4,000,000원을 지급하고 잔대금 4,400,000원은 1973.1.15. 그소유권이전등기절차이행과 동시에 지급하기로 하는 일방매수인들 앞으로 위 매매계약에 의한 소유권이전청구권보전을 위하여 가등기를 하여 주기로 약정하여 원고들 전부 앞으로 위와 같은 가등기가 마치어졌던 사실을 인정할 수 있다.
 원고들은 이사건 가등기는 위 매매계약의 확실한 이행을 보장하기 위하여 하여둔 것이나 원고들이 후일 그 잔대금을 제대로 이행하지 않아 피고 김승이 위 계약을 해제하고 이미 된 가등기를 말소하여야 하는 경우 원고들의 수가 많아 그 절차가 복잡하므로 이에 대비하기 위하여 계약시 원고들이 미리 가등기권리증과 이 가등기의 말소에 필요한 서류를 만들어 피고 김승에게 보관시키고 이서류는 잔금이행이 되지 않는 경우에만 사용하기로 하였는데 피고 김승은 이러한 약정에 위배하여 원고들에 대한 위 매매계약의 이행을 하지 않을 목적으로 피고 황인근과 상호 통모하여 이미 보관하고 있는 서류로 위 가등기를 말소하고 즉시 그 앞으로 소유권이전등기를 하여줌과 동시에 피고 황인근은 역시 이러한 사정을 잘 아는 피고 김학란에게 위와 같은 가등기를 하여 주었으므로 피고 황인근, 김학란명의의 위 등기와 원고들 명의의 가등기 말소등기는 원인무효이므로 그 말소를 구하고, 피고 김승에 대하여 원고들 명의의 위 가등기의 회복등기와 피고 황인근, 김학란에 대하여 위 가등기의 회복에 대한 승낙을 구하고, 나아가서 위 김승에 대하여는 다시 위 매매잔대금을 공탁하고 위 가등기에 기한 본등기로서의 소유권이전등기절차이행을 구한다고 주장한다.
 첫째로, 피고 황인근, 김학란명의의 등기말소청구에 보건대, 일건 기록상 같은 피고들과 피고 김승이 원고들과 피고 김승간의 이사건 매매계약의 이행을 회피할 목적으로 통모하여 피고 황인근, 김학란앞으로 위와 같은 등기를 하였다고 볼 아무런 증거가 없으며, 그외 설사 원고들 주장과 같이 같은 피고들이 원고들 가등기가 부당하게 말소되었다는 사실을 알았다고 하더라도 이 사실만 가지고 바로 그들 명의의 등기가 원인무효가 될리가 없으므로 피고 위 부동산을 매수한 가등기권자였다는 사실만 가지고서는 위 피고들의 등기의 말소를 청구할 수없 하겠다.
 둘째로, 피고 김승에 대한 가등기말소등기의 말소등기청구에 관하여 보건대 부동산등기법 제75조, 제76조에 의하면 말소된 등기의 회복은 말소등기를 말소함으로써 이루어지는 것이 아니고 회복등기의 신청을 하여 등기부에 회복의 취지를 기재하고 다시 주말된 등기와 동일한 등기를 함으로써 이루어지는 것이므로 말소된 등기의 회복신청외에 따로 말소등기의 말소를 구할 하등의 이익이 없다고 할 것이니, 위 가등기의 말소등기의 말소를 구하는 이사건 소는 소의 이익이 없음이 명백하다.
 셋째로. 피고에 대한 위 가등기회복 및 회복에 대한 승낙청구에 관하여 보건대, 위 가등기가 적법한 이유없이 부당하게 말소되었다는 원고들의 주장에 부합하는 원심증인 송구섭, 조창래, 당심증인 김인숙의 각 증언 원심의 형시기록검증결과 일부는 아래 인정사실에 비추어 믿을 수 없고, 그외 달리 이를 인정할만한 증거가 없으며, 오히려 위에 나온 갑 1호증의 1,2, 갑 2호증, 성립에 다툼이 없는 을 3,5,6호증, 공성부분에 의하여 문서전체가 진정한 것으로 인정되는 을 7호증의 각 기재, 원심증인 이윤섭의 증언, 원심의 형사기록검증결과 및 변론의 전취지를 종합하면 별지목록기재 부동산은 원래 피고 황인근 소외 황성하의 소유였는데 피고 황인근이 피고 김승으로부터 1976.9.7.경 금 2,800,000원, 1977.1.20.경 금 2,200,000원을 차용하여 쓰고 그 담보를 위하여 1977.2.15. 위 부동산위에 피고 김승명의로 가등기를 하여 주었다가 1977.5.19. 소유권이전등기를 하여 주었는데 위 황인근이 위 채무를 변제하지 아니하므로 피고 김승은 1977.11.26. 그 담보권실행을 위하여 이를 원고들을 대표한 원고 성명환, 이종길, 조공득, 김팔용, 홍성신과 사이에 이에 관한 매매계약을 체결함에 있어서 매매대금은 중도금없이 계약금 4,000,000원, 잔대금 4,400,000원으로 나누어 지급하고 위 부동산위에 원고들 전체명의로 가등기를 경료하여 주되 원고들이 위 가등기 후 즉시 가등기필증과 이 가등기말소에 필요한 소요서류를 미리 작성하여 피고 김승에게 보관시켜 잔대금지급기일로 약정한 1978.1.15. 이전에 피고 황인근에게 위 채무원리금을 모두 변제하는 경우에는 위 매매계약을 해제하고 약정 손해배상금을 지급함과 동시에 위 서류를 이용하여 위 가등기를 말소하고 위 부동산의 소유권을 위 황인근에게 넘겨주기로 특약한 사실, 피고 김승은 그후 피고 황인근이 1977.12.27.에 이르러 위 채무원리금을 변제하자 위 약정에 따라 이사건 매매계약을 해제하여 계약금과 손해배상예정액 합계 금 5,000,000원을 지급하려고 하였으나 그 수령을 거절하므로 원고들을 대표하여 이사건 매매계약을 체결한 원고 성명환, 이종길, 조공득, 김팔용, 홍성선을 공탁물 수령자로 하여 이를 공탁하여 이러한 계약해제의 뜻이 기재된 공탁통지서가 위 원고들 송달되었으며 위 원고들중 원고 성명환에 대하여는 따 계약해제 의사표시를 한 사실, 그와 동시에 피고 김승은 이미 소지하고 있던 서류를 이용하여 원고들 명의의 위 가등기를 말소하고 피고 황인근앞으로 위와 같은 소유권이전등기를 하여준 사실을 인정할 수 있으니, 원고들과 피고 김승사이에 체결된 매매계약에 대한 해제는 피고 김승의 해제의사표시를 적은 공탁통지서가 원고들을 대표하여 이사건 매매계약의 당사자가 된 원고 성명환, 이종길, 조공득, 김팔용, 홍성선에게 도달됨으로써 그 효력이 발생하였다고 할 것이므로 위 계약이 해제됨과 동시에 피고 김승이 원고들 명의의 가등기를 말소한 것은 적법하다고 할 것이고, 위 가등기가 부당하게 말소되었음을 전제로한 원고의 청구는 이유없다고 하겠다.
 넷째로, 피고 김승에 대한 소유권이전등기청구에 관하여 보건대, 원고 피고 김승사이의 위 매매계약이 적법하게 해제되었음이 위에서 살핀 바와 같은 이상 위 매매계약의 효력이 존속함을 전제로 한 원고 위 청구는 달리 특별한 사정이 없는 한 이유없다고 하겠다.
 이에 대하여 원고들은 이사건 매매계약서에 위약금 1,000,000원을 지급하고 계약을 해제할 수 있다고 한 것처럼 기재되어 있으나 이는 예문에 불과하고 더구나 계약당시 원고들이 계약금으로 1,000,000원, 중도금으로 3,000,000원을 지급하여 이미 계약이행에 착수하였으므로 피고 김승의 위 계약해제는 부적법하다고 주장하나, 이사건 매매계약의 해제는 위에서 본바와 같이 피고 김승과 원고들 대표한 위 원고 5명 사이에 이사건 매매계약을 체결할 때 유보된 약정해제권에 의하여 한 것임이 명백하므로 원고들의 위 주장은 이유없다.
 원고 나아가서 피고 김승이 계약금의 배액을 상환하는 방법으로 계약을 해제한다고 하더라도 원고들 전원에게 계약해재 의사표시를 하여야 할 것인데 원고 성명환, 이종길. 조공득, 김팔용, 홍성선등 5명 앞으로 계약금 및 위약금을 공탁하고 13명에는 공탁조차 하지 않았으며 더구나 계약해제 의사표시는 원고들중 한사람인 성명환에 대하여서만 하고 나머지 17명에 대하여는 그러한 의사표시를 하지 않았으니 위 매매계약의 해제는 그 효력이 생기지 않았다고 주장하나, 위에서 본바와 같이 이사건 매매계약은 피고 김승이 원고4들을 대표하여 계약의 당사자가 된 원고 성명환, 이종길, 조공득, 김팔용, 홍성선등 5명으로 위약금 등을 공탁하고 그들에게 계약해제 의사표시를 함으로써 적법하게 해제되었다고 할 것이고, 직접 계약당사자가 아닌 나머지 원고들에게 계약해제 의사표시를 하지 아니하였다고 하여서 위 계약해제의 효력발생에 어떠한 지장이 있다고 할 수 없으므로 원고의 위 주장 역시 이유없다.
 그렇다면 원고 이사건 청구중 피고 김승에 대하여 가등기말소등기의 말소를 구하는 부분은 소의 이익이 없으므로 각하하고, 나머지 청구는 이유없으므로 기각할 것인바, 이와 결론을 달리하는 원판결의 피고 김승에 대한 가등기말소등기의 말소부분은 부당하므로 취소하여 소를 각하하고, 나머지 원판결은 정당하므로 이에 대한 원고 항소는 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 전병연(재판장) 주상수 이용훈

부동산등기법 제75조, 제76조에 의하면, 말소된 등기의 회복은 말소등기를 말소함으로써
이루어지는 것이 아니고 화복등기의 신청을 하여 등기부에 회복의 취지를 기재하고 다시 주말된 등기와 동일등기를 함으로써 이루어지는 것이므로, 말소된 등기의 회복신청외에 따로 말소등기의 말소를 구할 하 등의 이익이 없다.