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상표무등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1990.08.28 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 동아제약주식회사 소송대리인 변리사 김경원
【피심판청구인, 상고인】 도오아 야꾸힌 고오교오 가부시키가이샤 소송대리인 변리사 박희규
【원 심 결】 특허청항소심판소 1990.2.28.자 1988년 항고심판당 제100호 심결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 특허청항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심결 이유에 의하면, 원심은 피심판청구인의 본건 상표“Clostridium butylicum TO-A”중“Closytridium butylicum”은 낙산균계의 세균을 의미하므로 소화기용 약제에 관한 상품인 본건 상표에서는 상품의 식별력이 결여되어 있어 봉건 등록상표는“TO-A”로 인식될 것이고 심판청구인의 인용상표 “”중 “”이라는 부분도 같은 약제를 지정상품으로 하는 인용상표에서는 식별력이 없는 부분이어서 인용상표는“”로 인식될 것이라고 설시한 다음 본건 상표는 그 영문자 표기에 의하여 "도아"라고 호칭될 것이므로 인용상표의 호칭인 동아와 "ㅇ"이 있고 없는 차이만 있을 뿐 전체적 칭호가 극히 유사하고 본건 상표의“TO-A”는“東亞”의 일본어 표기이므로 그 관념도 유사하다 하여 이들 상표들은 동종의 지정상품에 같이 사용되면 상품의 출처에 혼돈을 일으킬 우려가 있다고 하여 본건 상표의 등록은 무효라고 판단하였다.
 그러나본건 상표와 인용상표의 요부가 각각 원심의 설시대로 “TO-A”와 “”라고 하더라도 인용상표의 호칭은 "동아"로 읽혀질 것이나 본건 상표의 호칭은 "토아", "도아" 또는 "투-에이"로 다르게 읽혀질 수 있고 설사 "도아"사이에는 발음상 현저한 차이가 있어 그 칭호에서도 동일하다고 할 수 없을 뿐 아니라 본건 상표에 일본어의 표기가 병기되었다거나 달리 일본을 연상하게 하는 어떤 표지가 있다면 모를까 “TO-A”라는 영문의 표기만을 보고 이를“東亞”의 일본어표기라고 알아차려“東亞”를 연상한다 함은 우리나라에서는 일반적으로 기대할 수 있는 것도 아니므로 관념에서 동일하다는 원심의 결론도 받아들이기 힘들다.
 그렇다면 위 두 개의 상표가 서로 유사하다 함을 전제로 하는 원심의 판단은 상표의 동일, 유사성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 심결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심결을 파기하고, 사건을 특허청항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

본건 상표 “Clostridium butylicum TO-A”와 인용상표 “”의 요부가 “TO-A”와 “”라고 하더라도 인용상표의 호칭은 “동아”로 읽혀질 것이나 본건 상표의 호칭은 “토아”, "도아" 또는 “투-에이”로 다르게 읽혀질 수 있고, 설사 “도아”로 읽혀진다고 하더라도“동아”와 “도아”사이에는 발음상 현저한 차이가 있어 그 칭호에서 동일하다고 할 수 없을 뿐 아니라 본건 상표에 일본어의 표기가 병기되었다거나 달리 일본을 연상하게 하는 어떤 표지가 있다면 모를까“TO-A”라는 영문의 표기만을 보고 이를 “東亞”의 일본어 표기라고 알아차려 “東亞”를 연상한다 함은 우리나라에서는 일반적으로 기대할 수 있는 것이 아니므로 관념에서 동일하다고 볼 수도 없다.
군사기밀누설,횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1990.08.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 각 피고인들
【변 호 인】 변호사 양신기 외 5인
【원심판결】국방부고등군사법원 1989.12.22. 선고 89노9 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인2의 변호인 변호사 이병후와 변호사 이승한의 횡령죄 부분의 상고이유를 제외한 나머지 각 피고인의 변호인들의 상고이유에 대하여,
군형법 제80조는 군사상의 기밀을 누설한 자를 처벌대상으로 하고 있는바 여기에서 말하는 군사상의 기밀이란 반드시 법령에 의하여 기밀사항으로 규정되었거나 기밀로 분류 명시된 사항에 한하지 아니하고 군사상의 필요에 따라 기밀로 된 사항은 물론 객관적, 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항도 포함한다고 해석하여야하고군사기밀보호법 제2조 소정의 범위에 국한되지 않는 것이라고 보아야 한다(군사기밀보호법 제17조 제2항 참조).
 그리고군형법은같은 법 제1조 소정의 자에게 적용되도록 되어 있는 것이므로 위군형법 제80조의 범죄행위의 주체는 같은 법문의 규정에 연관시켜서 볼 때 군형법의 피적용자라면 누구라도 군사상 기밀누설죄의 주체가 될 수 있는 것으로 보아 마땅하고 이렇게 본다 해서 죄형법정주의의 정신에 반한다거나 헌법의 규정에 위반된다고도 볼 수 없다.
그러므로 원심이 군사시설보호구역은 중요한 군사시설을 보호하고 군작전의 원활한 수행을 위하여 설정되는 것으로 그 설정에 있어 작전계획을 중심으로 하는 전반적인 작전성 검토를 거치고, 해제에 있어서도 사전에 작전여건 및 작전계획의 변동 등을 토대로 엄격한 작전성 검토를 거치는 것이며, 해제시에는 해제지역 내의 군사시설 등에 대하여 기존시설의 이전, 폐기 또는 보안조치가 선행되어야 하므로 해제기밀이 공표되기 전에 누설되면 해제대상지역에 대한 군사상 필요성 감소 및 군작전 계회의 변화 등이 사전에 알려지기 때문에 군사목적상 위해한 결과를 초래하고, 실무상으로도 군사시설보호구역의 선정, 해제작업은 합동참모본부 작전국 소속 극소수 관련자 및 각 군 작전계통의 극소수 관련자만이 대외비에 준하여 은밀하게 작업하고 있는 점을 들어 군사시설보호구역 해제계획이군형법 제80조 소정의 기밀에 해당한다고 판단한 것은 옳고,여기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 법리오해의 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
 원심이 대통령선거공약 및 국회의원선거공약 등에 나타난 사항은 추상적으로 수도권지역 군사시설보호구역을 대폭 완화하겠다는 내용에 지나지 않고 수도권지역의 많은 군사시설보호구역 중 특정부분을 해제한다는 구체적 내용은 전혀 포함되어 있지 않고 있으므로 구체적으로 이 사건 방배동 무지개아파트 건너편 녹지 또는 의정부 특정지역이 해제된다는 사실이 공지의 사실로서 기밀성을 상실했다고 볼 수 없다고 판단한 것도 옳고, 여기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
 2. 피고인2의 횡령죄 부분에 대한 위 변호인들의 각 상고이유에 대하여,
 원심이 피고인2의 금 2,500,000원 횡령부분에 관하여 비록 차용증을 교부하고 조합공금을 차용하였다고 하여도 조합원의 동의없이 동 피고인이 조합 총무인 피고인1과 공모하여 공금을 인출, 소비한 행위는 이에 대한 불법영득의사가 있다고 판단한 것은 옳고, 여기에 각 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지들 또한 이유없다.
 3. 이에 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 배석 김주한

가.군형법 제80조에서 말하는 군사상의 기밀이란 반드시 법령에 의하여 기밀사항으로 규정되었거나 기밀로 분류 명시된 사항에 한하지 아니하고 군사상의 필요에 따라 기밀로 된 사항은 물론 객관적, 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않은 것에 상당한 이익이 있는 사항도 포함한다고 해석하여야 하고군사기밀보호법 제2조 소정의 범위에 국한되지 않은 것이라고 보아야 하는바, 군사시설보호구역 해제계획은 군사시설보호구역의 설정목적과 절차, 그 해제절차 및 해제기밀이 공표전에 누설됨으로 인하여 초래될 군사목적상 위해한 결과 등에 비추어 볼 때군형법 제80조 소정의 군사상의 기밀에 해당한다고 할 것이다.
나. 군형법은같은 법 제1조 소정의 자에게 적용되도록 되어 있는 것이므로 위군형법 제80조의 범죄행위의 주체는 같은 법문의 규정에 연관시켜서 볼 때 군형법의 피적용자라면 누구라도 군사상 기밀누설죄의 주체가 될 수 있는 것으로 보아 마땅하고, 이렇게 본다 해서 죄형법정주의의 정신에 반한다거나 헌법의 규정에 위반된다고도 볼 수 없다.
국가보안법위반(화합미수에대하여인정된죄명:회합예비) (형사, 대법원)
공포일: 1990.08.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사, 각 피고인들
【변 호 인】 변호사 조소현 외 3인
【원심판결】서울고등법원 1990.4.26. 선고 90노277 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고후의 구금일수 중 120일을 피고인1에 대한 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인들 및 변호인의 상고이유를 본다.
 (1) 원심이 인용한 제1심판결 거시증거에 의하면, 피고인들에 대한 제1심판시 1. 및 2의 가, 나, 다, 라 기재의 범죄사실과 원판시 3 기재의 범죄사실을 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다. 기록을 살펴보아도 검사 앞에서 한 피고인들의 자백이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 자료를 발견할 수 없으므로 원심이 검사 작성의 피의자 신문조서를 유죄의 증거로 한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 (2)국가 보안법 제7조 제3항의“제1항 및제3항의 행위를 목적으로하는 단체의 구성”이라함은 그 구성원들이 그들이 하고자 하는 행위가 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있다는 것을 인식하면서 그와 같은 행위를 하기 위하여 단체를 구성하는 것을 말하고 이 경우에 그 구성원들에게 반국가단체를 이롭게 할 목적의식이 있어야 하는 것은 아니라 할 것이고, 또같은 법 제7조 제5항 소정의 “ 표현물을 제작·반포”라 함은 객관적으로 반국가단체의 선전, 선동 등에 동조하여 반국가단체나 그 활동을 이롭게 하거나 그에 이익이 될 수 있는 내용이 들어 있는 표현물임을 인식하면서도 이를 재작·반포함에 있어서 반국가단체의 이익이 되는 결과를 가져오게 할 것까지를 요구하는 것은 아니다(당원 1990.2.27. 선고 89도2577 판결 참조). 원심이 확정한 바와 같이 피고인들의 표방이념이나 활동상황 또는 원판시 유인물의 내용이 공지된 북한공산집단의 대남혁명전략이나 그에 따른 통일노선과 상통하는 것이라면 피고인들은 적어도 반국가단체의 이익이 될 수 있다는 것을 인식하면서 그 판시와 같은 행동을 하였다고 보여지므로 원심이 피고인들의 판시소위가국가보안법 제7조 제1항 및제5항에 해당한다고 판단한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 (3) 원심판결 이유에 의하면, 원심은피고인이종린, 이천재, 이규영은 실제 북한과의 범민족단합대회추진을 위한 예비회담을 하기 위하여 판문점을 향하여 출발하려 한 사실, 비록 위 피고인들이 위 회담의 주체는 아니였다고 하더라도 그 주체와의 의사의 연락하에 원판시 3기재의 행위를 한 사실 및 당국의 제지가 없었더라면 위 화담이 반드시 불가능하지는 아니하였던 사실을 확정하고 위 피고인들의 원판시 3기재의 판시소위를국가보안법 제8조 제4항제1항에 해당한다고 판단하고 있는바 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 판단은 정당하고거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 2. 검사의 상고이유를 본다.
 원심이 확정한 바와 같이 피고인이종린, 이천재, 이규영이 반국가단체의 구성원과의 회합을 위하여 회합장소인 판문점 평화의 집으로 가던 중 그에 훨씬 못미치는 원판시 검문소에서 경찰의 저지로 그 뜻을 이루지 못한 것이라면 아직 반국가단체의 구성원과의 회합죄의 실행에 착수하였다고 볼 수 없을 것이고 위 피고인들의 행위는 그 예비행위에 지나지 아니한다고 보아야 할 것이다.같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 3. 그러므로 피고인들 및 검사의 상고를 모두 기각하고, 상고후의 미결구금일수 중 일부를 피고인1에 대한 본형에 산입하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

가.국가보안법 제7조 제3항 소정의 반국가단체 가입행위 또는같은조 제5항 소정의 이적표현물의 제작·반포행위에 이적의 목적의식 또는 이적의 결과발생을 필요로 하는지 여부(소극)
나. 북한과의 범민족단합대회 추진을 위한 예비회담을 하기 위하여 판문점을 향하여 출발하려한 행위가 국가보안법상 회합예비죄에 해당하는지 여부(적극)와 회합장소에 훨씬 못미치는 검문소에서 경찰에 의하여 저지된 경우 회합죄의 실행의 착수 유무(소극)

가.국가보안법 제7조 제3항의 “제1항 및제3항의 행위를 목적으로 하는 단체의 구성”이라 함은 그 구성원들이 그들이 하고자 하는 행위가 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있다는 것을 인식하면서 그와 같은 행위를 하기 위하여 단체를 구성하는 것을 말하고 이 경우에 그 구성원들에게 반국가단체를 이롭게 할 목적의식이 있어야 하는 것은 아니라 할 것이고, 또같은 법 제7조 제5항 소정의 “표현물을 제작·반포”라 함은 객관적으로 반국가단체의 선전, 선동 등에 동조하여 반국가단체나 그 활동을 이롭게 하거나 그에 이익이 될 수 있는 내용이 들어있는 표현물임을 인식하면서도 이를 제작·반포하는 행위를 말하는 것이도 이를 제작·반포함에 있어서 반국가단체에 이익이 되게 할 목적이 있어야 한다거나 이익이 되는 결과를 가져오게 할 것까지를 요구하는 것은 아니다.
나. 피고인들이 실제 북한과의 범민족단합대회추진을 위한 예비회담을 하기 위하여 판문점을 향하여 출발하려 하였다면 비록 피고인들이 위 회담의 주체는 아니었다고 하더라도 그 주체와의 의사의 연락하에 위 행위를 하였고 당국의 제지가 없었더라면 위 회담이 반드시 불가능하지는 아니하였던 것이므로 위 피고인들의 소위는국가보안법 제8저 제4항,제1항 회합예비죄에 해당하고, 회합장소인 판문점 평화의 집으로 가던 중 그에 훨씬 못미치는 검문소에서 경찰의 저지로 그 뜻을 이루지 못한 것이라면 아직 반국가단체의구성원과의 회합죄의 실행에 착수하였다고 볼 수 없다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1990.08.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 4인 소송대리인 변호사 곽희열
【피고, 상고인】 사단법인 부산컨테이너부두운영공사 소송대리인 변호사 석용진
【원심판결】 부산고등법원 1988.10.27. 선고 87나379 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 이 사건 사고로 인하여 원고 1이 요추 제4, 5추간판탈출증등의 상처를 입고 그 치료를 받아 증상이 고정되었으나 요추부운동영역장애 등의 후유증이 남아 그 노동능력의 36퍼센트를 상실하였음을 전제로 하여 위 원고의 일실수익 및 원고들의 위자료를 산정하고 있다.
 그런데 원고가 소론이 지적하는 바와 같이 의사로부터 위 증상치료를 위한 수술의 권유를 받고도 이를 원치않아 그 수술을 하지 않았다 하여도 추간판탈출증에 대한 수술을 할 경우 완치될 수 있는 가능성 또는 완치가 되지 않더라도 상당히 호전되어 노동능력상실비율이 어느 정도 낮아질 수 있는지에 대하여 아무런 입증이 없는 이 사건에 있어서는 수술하기 전 상태에서의 노동능력상실률을 토대로 일실이익을 산정한 원심의 위 조치는 이를 수긍할 수 있고 거기에 일실이익산정에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여,
 원심이 원고 1의 일실퇴직금을 이 사건 사고당시의 평균임금을 기준으로 하여 산정하였음은 정당하다.
 소론은 퇴직금은 퇴직한 날 당시의 평균임금을 기준으로 하여 산정하여야 할 것이므로 원심이 위 원고의 일실퇴직금을 위 원고가 실제로 퇴직한 1987.4.29. 당시의 평균임금을 기준으로 하여 산정하여야 할 것을 실제퇴직일 6개월 전인 위 사고당시의 평균임금을 기준으로 산정한 것은 위법하다는 것이나, 사고로 인하여 조기퇴직함으로써 입게된 일실퇴직금손해는 피해자가 정년까지 계속 근무한 후 퇴직함으로써 받게 되는 퇴직금과 사고로 인하여 조기퇴직 함으로써 실제로 지급받게 되는 퇴직금의 차액상당이라고 할 것이므로 이 사건에서 원심이 원고 1이 이 사건 사고가 없었더라면 지급받을 수 있었던 퇴직금을 위 사고당시의 평균임금을 기준으로 하여 산정한 데에 어떤 잘못이 있다 할 수 없다.
 논지는 이유없다.
 3. 피고는 원심판결 중 적극적 손해에 관한 피고 패소부분에 대하여도 불복, 상고를 제기하였으나 이 부분에 대하여는 상고이유의 기재가 없으므로 이 부분 상고는 기각을 면할 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

의사로부터 수술 권유를 받고서도 피해자가 수술을 받지 아니하였으나 수술하더라도 완치 또는 호전될 수 있는 가능성에 대한 입증이 없는 경우 수술하기전 상태에서의 노동능력상실률을 토대로 일실이익을 산정한 조치의 적부(적극)

원고가 요추제 4, 5추간판탈출증 등의 상처를 입고 그 치료를 받았으나 요추부운동영역장애 등의 후유증이 남아 있어 의사로부터 위 증상치료를 위한 수술의 권유를 받고도 이를 원치않아 그 수술을 하지 않았다 하여도 추간판탈출증에 대한 수술을 할 경우 완치될 수 있는 가능성 또는 완치가 되지 않더라도 상당히 호전되어 노동능력상실률이 어느 정도 낮아질 수 있는지에 대하여 아무런 입증이 없는 경우, 수술하기 전 상태에서의 노동능력상실률을 토대로 일실이익을 산정한 원심의 조치에 일실이익 산정에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 없다.
이혼및위자료 (가사, 대법원)
공포일: 1990.08.28 / 시행일:

【청구인, 피상고인】 
【피청구인, 상고인】 
【원 판 결】대구고등법원 1990.4.11. 선고 89르526 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
일련의 행위가 모두 합하여 재판상 이혼사유인 배우자에 대한 심히 부당한 대우가 되는 경우에 그 개개의 사실은 간접사실로서 청구인이 일일이 꼬집어 주장하지 아니하였다 하더라도 법원은 이를 인정할 수 있는 것이므로 원심이 논지가 주장하는 사실을 청구인의 주장 없이 인정하였다 하여 위법이라 할 수 없고, 원심이 이 사건 이혼사유가 된 그 설시의 사정들을 인정하는 과정에 논지가 지적하는 주장하지 아니한 사실을 인정하거나 체증법칙의 위배가 있다고 인정되지는 아니하며 소론과 같은 피청구인의 월수입을 고려하더라도 원심이 들고 있는 여러 사정을 종합할 때 원심이 인정한 위자료의 액수가 원심의 재량권을 일탈할 정도로 과다하여 위법이라고 할 수는 없다. 논지는 사실심의 전권인 채증과 사실인정 및 위자료의 액수산정을 비난하는 것으로 받아들이기 어렵다.
 논지는 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

일련의 행위가 모두 합하여 재판상 이혼사유인 배우자에 대한 심히 부당한 대우가 되는 경우에 그 개개의 사실은 간접사실로서 청구인이 일일이 꼬집어 주장하지 아니하였다 하더라도 법원은 이를 인정할 수 있는 것이다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.08.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 안명기
【피고, 피상고인】 서대문세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1990.4.12. 선고 89구8035 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면 원심이 원심증인 소외인의 증언을 배척한 조처나 원심의 사실인정은 수긍이 되고 소론의 사정만 가지고서 이 사건 임야에 대한 원고 명의의 소유권이전등기가 원고와의 합의 또는 의사소통 없이 그의 남편인 소외인에 의하여 일방적으로 이루어진 것이라고 인정할 수는 없는 것일 것이므로 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수는 없을 것이다.
 그리고 사실이 그와 같다면 위 소외인이 이 사건에서 문제가 된 임야를 매수하여 그의 처인 원고 명의로 소유권이전등기를 한 것을 증여로 의제하여 한 피고의 이사건 과세처분이 적법하다고 판단한 원심의 조처에 증여의제에 관한 상속세법의 해석과 적용을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다.
 소론의 판례는 이 사건에 적절하지 아니하다.
 따라서 논지는 이유없다.
 제2점에 대하여
상속세법 제32조의2 제1항의 규정에 의하여 등기 등을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자가 다른 경우는 그 명의자로 그 등기 등을 한 날에 실질소유자가 명의자에게 증여한 것으로 보되 조세회피의 목적없이 실정법상의 제약이나 제3자의 협력거부 등 다른 어떤 사정으로 인하여 실질소유자와 명의자를 다르게 한 경우에는 증여의제에 관한 위상속세법의 규정은 적용되지 아니하는 것으로 해석되고 그 주장 입증책임은 그 명의자가 진다는 것이 당원의 견해이다(1990.3.27. 선고 88누4997 판결 참조).
 그러므로 위와 같은 예외사정이 입증되지 아니하면 당연히 당해 재산을 증여한 것으로 의제되어 증여세의 과세대상이 되는 것이고 이 경우 따로 어떤 구체적인 조세의 회피목적이 있었다는 사실이 추정되는 것이 있어야 한다거나 그 구체적인 조세회피의 사실이 밝혀져야 하는 것은 아닐 것이며 조세회피의 목적이 없다는 사실이 소극적 사실이라고 하여 반드시 입증책임의 법리에 어긋난다고 할 수 없다.
 따라서 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 소론의 주장은 받아들일 수 없고 논지는 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

등기 등을 요하는 재산에 있어서 조세회피의 목적없이 실정법상의 제약이나 제3자의 협력거부 등 다른 어떤 사정으로 인하여 실질소유자와 명의자를 다르게 한 경우에는 증여의제에 관한 상속세법 제32조의2 제1항의 규정은 적용되지 아니하는 것으로 해석되나, 그 주장입증책임은 그 명의자가 지는 것이므로 위와 같은 예외사정이 입증되지 아니하면 당연히 당해 재산을 증여한 것으로 의제되어 증여세의 과세대상이 되는 것이고, 이 경우 따로 어떤 구체적인 조세의 회피목적이 있었다는 사실이 추정되어야 한다거나 그 구체적인 조세회피의 사실이 밝혀져야 하는 것은 아닐 것이며 조세회피의 목적이 없다는 사실이 소극적 사실이라고 하여 반드시 입증책임의 법리에 어긋난다고 할 수 없다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1990.08.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 주식회사 전북운수사
【원심판결】 서울고등법원 1990.4.12. 선고 90나3012 판결
【주 문】
 원심판결중 재산적 손해에 관한 원고패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 원고의 나머지 상고를 기각한다.
 상고기각 부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고에게 이 사건 자동차사고로 인한 손해배상책임이 있음을 전제하고 원고의 일실수입을 산정함에 있어서 갑제8호증의2(각 소득세 납세필증명서), 갑제9호증의 1, 2(각 근로소득 원천징수부), 갑제10호증의 1, 2(근로소득원천징수 영수증) 등 원심이 들고 있는 증거에 의하여 원고는 이 사건 사고 당시 국가기능직 5등급 공무원으로서 대전지방철도청 소속 객화차사무소 검수장으로 근무하고 있었는데 공무원 보수규정에 따라 월급과 상여금 제수당 등을 합하여 1985.9.부터 1986.8.분까지 12개월 간의 봉급총액을 평균한 금액이라고 하여 월평균 금 755,142원의 수입을 얻어오고 있었다고 인정하고 달리 반대증거가 없다고 판단하였다.
 그러나 성립에 다툼이 없는 갑제6호증의 1, 2(급여지급내역서 표지 및 내용)의 기재내용에 의하면 원고가 근무하던 대전객화차사무소장이 1988.6.29. 원고에게 확인한 급여지급내역서에는 원고에 대한 봉급, 급료의 1985.9.부터 1986.8.분까지의 합계는 봉급과 여러 수당을 포함하여 금 9,852,850원(월 평균 금 821,070원)으로 되어있다.
 기록을 살펴보아도 원심이 위와 같은 사실 인정을 한 것이 갑제6호증의 1,2를 간과하고 한 것인지 혹은 배척하고 한 것인지, 그렇다면 그 이유는 무엇인지, 아니면 원심이 인정한 봉급총액은 위와 같은 봉급과 수당 중의 일부만을 인정한 것인지, 그렇다면 그 범위는 어느 것이고 그 이유는 무엇인지 확실하지 않다.
 결국 원심판결에는 증거에 대한 판단유탈 아니면 채증법칙을 어긴 위법 또는 이유불비의 위법이 있다는 비난을 면할 수 없을 것이고 논지는 이유있다.
 제3점에 대하여,
 원심이 확정한 사실에 의하면 원고는 1986.8.4.의 이 사건 사고 후 같은 해 10.1. 휴직처리 되고 1987.9.30. 직권면직 되었으며 휴직기간중에는 봉급의 일부인 금 4,427,250원 수령하였다는 것이다.
원고가 위와 같이 휴직처리된 것이 이 사건 사고로 인하여 입은 상해 때문이라면 그 휴직기간 중 원고가 입은 손해는 특별한 사정이 없는 한 원고가 받을 수 있었던 총보수액 중 휴직 때문에 그 일부만을 수령한 금액과의 차액, 즉 휴직으로 인하여 받지 못하게 된 금액이라고 보아야 할 것이며 원고도 이 기간 중의 일실수입을 이와 같은 방법에 의하여 산정하여 손해의 배상을 구하고 있음이 기록상 명백하다.
그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 기간중의 일실이익을 원심이 인정한 원고의 수입 중 일반노동력상실률(100분의 30)에 상응하는 금액의 손해를 입게 되었다고 하여 중간이자를 공제하고 또 여기에서 다시 휴직기간 중 수령하였다는 금 4,427,250원의 봉급을 공제하였는바 그렇게 되면 이 사건의 경우 원고는 휴직기간 중에는 손해를 본 것이 아니라 이득을 보았다는 결과에 이르게 된다.
원심판결에는 손해의 산정방법이나 손익상계의 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없고 이 점을 지적하는 논지도 이유있다.
 그러므로 상고이유의 나머지 점에 대한 판단을 생략하고 원심판결 중 재산적 손해에 관한 원고패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며 나머지 부분(위자료)에 대하여는 상고의 제기는 있었으나 상고이유에서 아무런 주장이 없으므로 기각하고 상고기각부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

불법행위로 인하여 입은 상해 때문에 휴직한 기간중 원고가 입은 손해는 특별한 사정이 없는 한 원고가 받을 수 있었던 총보수액 중 휴직 때문에 그 일부만을 수령한 금액과의 차액, 즉 휴직으로 인하여 받지 못하게 된 금액이라고 보아야 할 것인데도 원심이 원고의 수입 중 일반노동력상실률에 상응하는 금액의 손해를 입게 되었다고 하여 중간이자를 공제하고 또 여기에서 다시 휴직기간 중 수령한 봉급을 공제하여 휴직기간 중의 일실이익을 산정한 것은 손해의 산정방법이나 손익상계의 법리를 오해한 위법을 저지른 것이다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1990.08.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 김현
【원심판결】 서울고등법원 1990.2.21. 선고 89나44697 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1987.9.1. 피고 2를 통하여 피고 1로부터 이 사건 주차장을 보증금 10,000,000원에 임료없이 1990.10.1.까지 임차하기로 하는 임대차계약을 체결하고 위 보증금을 지급한 다음 주차장영업을 하여 왔는데 피고 2의 방해행위로 말미암아 1988.10.1.부터 주차장영업을 하지 못한 사실을 확정하고 피고 2는 불법행위자로서, 피고 1은 그의 이행보조자인 피고 2의 불법행위로 인한 임대인으로서의 채무불이행으로써 각자 원고에게 손해배상책임이 있다고 전제하고 그들이 배상하여야 할 손해액으로써 원고가 입은 손해는 위 주차장영업을 할 수 없게 된 1988.10.1.부터 임차기간 만료일인 1990.10.1.까지 24개월간 위 주차장영업을 하여 얻을 수 있었던 주차료 수입인 월 금 815,000원에서 원고가 납부하여야 하는 월 금 50,000원의 관리비와 관리인의 노무비용 월 금 249,416원을 공제한 월순수입금515,584원이라고 하여 피고들에게 이를 불법행위시인 1988.10.1.을 기준으로 하여 호프만식계산법에 따른 중간이자를 공제한 당시의 현가 금 11,775,448원과 이에 대한 1988.10.1.부터 완제일까지의 연5푼 내지 2할 5푼의 지연손해금을 각자 지급을 명하고 아울러 이 사건 소장부본이 피고 1에게 송달된 1989.4.1.위 임대차계약이 해지되었음을 이유로 하여 피고 1에게 위 임차보증금 10,000,000원과 1989.4.2.부터 완제일까지의 연 5푼 내지 2할 5푼의 지연손해금의 지급을 명하였다.
 그러나 원고가 다른 사람 소유의 주차장을 임차하여 주차장영업을 하여 수익할 수 있었던 돈은 임대차관계의 존재를 전제로 한 것이며 그 임대차관계를 유지하기 위하여 임료 등의 비용이 들어가야 하는 것이면 관리비나 관리인의 노무비용 외에 이와 같은 돈도 주차료수입에서 공제되어야 하는 것이 마땅하다 할 것이며 이 사건에 있어서와 같이 임대차계약을 체결함에 있어 임료 없이 보증금 만을 지급하는 이른바 채권적 전세의 경우에 있어서는 그 보증금에 대한 이자상당액이 임료에 해당하는 것으로써 보증금의 이자와 차임과를 상계하는 것이거나 보증금 또는 전세금이라는 이름의 목돈을 냄으로써 차임을 면제받는 것이라 할 것이므로 보증금이 반환되는 이후에 있어서 임료에 해당하는 비용의 지출이 필요 없다고 할 수는 없을 것이다.
 그렇다면 원심이 피고 1에게 임대보증금의 반환과 이에 대한 1989.4.2.부터의 지연손해금의 지급을 명하면서 원고가 입은 손해를 산정함에 있어서는 위와 같은 임대보증금이 임차기간 만료 전에 반환되는 것임을 고려하지 아니한 것은 이유불비 아니면 이유모순의 위법이 있다고 아니할 수 없고 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 상고이유의 나머지 점에 관한 판단을 할 것없이 원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

타인소유의 주차장을 임차하여 주차장영업을 하던 사람이 임대인측의 귀책사유로 영업을 할 수 없게 되어서 입은 손해를 산정함에 있어서 임대보증금이 임차기간 만료전에 반환되는 셈이 되는 경우 임차보증금 반환시기 이후의 기간에 관하여 임료에 해당하는 비용을 공제하여야 하는지 여부(적극)

다른 사람 소유의 주차장을 임차하여 주차장영업을 하던 사람이 임차인의 채무불이행 또는 그 이행보조자의 불법행위로 인하여 위 영업을 할 수 없게 되어 입은 손해를 산정함에 있어서 그 영업을 하여 수익할 수 있었던 돈은 임대차관계의 존재를 전제로 한 것이며 그 임대차관계를 유지하기 위하여 임료 등의 비용이 들어가야 하는 것이면 이 돈은 주차료 수입에서 공제하여야 하는 것이 마땅하다 할 것이므로, 임대차계약을 체결함에 있어 임료없이 보증금만을 지급하는 이른바 채권적전세의 경우에 있어서는 그 보증금에 대한 이자 상당액이 임료에 해당하는 것으로서 보증금의 이자와 차임과를 상계하는 것이거나 보증금 또는 전세금이라는 이름의 목돈을 냄으로써 차임을 면제받는 것이라 할 것이므로 보증금이 반환되는 이후에 있어서 임료에 해당하는 비용의 지출이 필요 없다고 할 수는 없을 것이므로 임대보증금이 임차기간만료 전에 반환되는 경우에는 주차료수입상실로 인한 손해를 산정함에 있어서 임대차보증금 반환시기 이후의 기간에 관하여는 이를 고려하여 임료에 해당하는 비용을 공제하여야 한다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1990.08.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 망 원고의 소송수계인 1 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 임동진 외 3인
【피고, 피상고인】 우림해운주식회사 소송대리인 법무법인 한미합동법률사무소 담당변호사 유경희 외 5인
【원심판결】 서울고등법원 1988.10.24. 선고 88나8847 판결
【주 문】
 원심판결중 적극적 손해에 관한 원고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 원고의 나머지 상고를 기각한다.
 상고기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제2점에 대하여,
 원심판결 이유를 보면 원심은 원고 소유의 제26 금영호가 동지나해에서 어로작업을 마치고 귀환하는 도중 원판시와 같은 경위로 피고 소유의 우림호와 충돌되어 침몰한 이 사건 사고로 인하여 원고가 입었다고 주장하는 원고의 손해배상청구 가운데 위 금영호 및 그에 적재된 어구어망 등 장비의 시가상당액 이외에 어획물 망실로 인한 손해금 23,107,704원, 위 사고로 인하여 위 선박의 선원8명에 대한 실업수당 및 소지품보상금 합계 7,440,000원 등 적극적 손해에 대해서만 원고가 이를 배상할 책임이 있다고 인정하면서(다만 뒤에서 보는 바와 같이 배상액제한규정의 범위 내에서 인정하였다) 원고가 앞으로 새로운 선박을 건조 또는 구입할 때까지의 기간인 약 1년간 위 선박을 이용하여 조업을 하지 못함으로 인한 수입손실액 금 143,646,030원의 배상을 구하는데 대하여 원고가 장차 위 선박을 사용수익할 수 있는 이익은 그 시가인 교환가격에 포함되어 있다고 할 것이어서 위 선박의 사고당시의 시가상당액을 그 손해액으로 인정한 이상 그 멸실된 선박을 사용수익할 수 없음으로 인한 손해는 이를 인정할 수 없다는 취지로 판단하였음을 알 수 있는바, 원심의 위 판단은 옳고(당원 1980.12.9. 선고 80다1840 판결 참조), 원심의 위 판단에 소론과 같은 손해배상의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
 2. 상고이유 제1점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고의 피용인으로서 피고 소유의 선박 우림호의 2등항해사인 소외인의 항해과실로 인하여 위 선박이 앞에서 본 바와 같이 원고소유의 위 제26 금영호를 침몰케 한 사실을 인정한 다음, 원고의 적극적 손해에 대하여 선박소유자인 피고는 상법 제746조 제1호, 제747조의 규정에 따른 한도 내에서 손해배상책임이 있을 뿐이라고 판단하였음을 알 수 있다.
 그러나 선박소유자의 유한책임에 관한 위 상법규정들은 선하증권상에 면책약관이나 책임제한약관을 둔 경우가 아니면 운송계약상의 채무불이행을 묻는 경우에만 적용되고, 당사자 사이에 이를 불법행위책임에도 적용하기로 하는 별도의 합의가 없는 이상 불법행위책임을 묻는 경우에까지 당연히 적용되는 것은 아니라고 하는 것이 당원의 판례(당원 1987.6.9. 선고 87다34 판결; 1989.11.24. 선고 87다카73 판결; 1990.5.8. 선고 88다카7641 판결)이고, 원고가 가해선박의 소유자인 피고에게 민법상 사용자로서 불법행위책임을 묻는 이 사건에 있어서는 당사자 사이에 선박소유자의 유한책임한도에 관한 위 상법규정들을 불법행위책임에도 적용하기로 하는 합의가 있었다고 볼 자료를 찾아볼 수 없어 위 상법규정들이 적용될 수 없는 것이라 할 것이므로,원심이 위와 같이 판단한 것은 위 상법규정들의 해석·적용을 잘못하여 판단결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당하며 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결 중 적극적 손해에 관한 원고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고를 기각하며 상고기각부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김주한

가. 불법행위로 선박이 침몰, 멸실된 경우 사고 당시의 시가상당의 손해배상 외에 새로운 선박의 건조 또는 구입시까지 선박을 사용 수익할 수 없으므로 인한 손해의 인정여부(소극)
나. 선박소유자의 유한책임에 관한 상법 제746조, 제747조의 규정들이 불법행위 책임을 묻는 경우에도 적용되는지 여부

가. 불법행위로 선박이 침몰, 멸실되어 어업용선박소유자가 입은 손해액을 산정함에 있어 그가 장차 위 선박을 사용 수익할 수 있는 이익은 그 시가인 교환가격에 포함되어 있다고 할 것이므로 위 선박의 사고 당시의 시가상당액을 그 손해액으로 인정한 이상 새로운 선박의 건조 또는 구입시까지 그 멸실된 선박을 사용 수익할 수 없으므로 인한 손해는 이를 인정할 수 없다.
나. 선박소유자의 유한책임에 관한 상법 제746조, 제747조의 규정들은 선하증권상에 면책약관이나 책임제한약관을 둔 경우가 아니면 운송계약상의 채무불이행을 묻는 경우에만 적용되고, 당사자 사이에 이를 불법행위 책임에도 적용하기로 하는 별도의 합의가 없는 이상 불법행위 책임을 묻는 경우에까지 당연히 적용되는 것은 아니다.
건물철거대집행계고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1990.08.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 이리시장
【원심판결】 광주고등법원 1989.12.5. 선고 89구243 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실관계를 인정한 다음 피고가 소외 주식회사 이리여객에서 이 사건 단층건물 위에 2, 3층 건물을 증축할 수 있도록 운송사업계획변경 인가를 하여 주었다고 하더라도 그것만으로는 위 회사가 건축법에 따른 적법한 증축허가를 받아야 할 의무가 면제되는 것은 아니라고 할 것이므로 위 2, 3층 건물부분이 무허가로 증축된 데 대한 제1차적인 책임은 증축허가신청이 반려되었음에도 불구하고 그 증축공사를 강행한 위 회사에게 있다고 보아야 할 것이고, 원고도 위 2, 3층 건물부분이 위법건축물임을 잘 알고서 그로 인한 불이익이 있더라도 이를 감수할 각오로 이를 매수한 것임이 분명하다고 보아야 할 것이므로, 비록 원고주장과 같이 피고가 위 무허가건물이 증축된 사실을 알고도 상당한 기간 이를 철거시키지 않고 방치하면서 증축된 건물부분에 대한 재산세를 부과하였다거나 위 무허가건물이 그 구조가 견고하고 모양이 수려하며 상당한 재산적 가치를 가지고 있다는 등의 사정이 있다고 하여도 그와 같은 사정만으로 위와 같이 건축허가 없이 무단증축된 넓은 면적의 건물을 방치한다는 것은 원고의 개인적인 작은 이익만을 보호하는 것이 되어 불법건축물을 단속하는 당국의 권능을 무력화하여 건축행정의 원활한 수행을 위태롭게 하고 건축허가 및 준공검사시에 소방시설, 주차시설 기타 건축법이나 도시계힉법 소정의 제한구정을 회피하는 것을 사전예방하여야 한다는 더 큰 공익을 오히려 해칠 우려가 있는 경우에 해당한다 하여 피고의 이 사건 철거계고처분은 적법하다고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다고 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진과 채증법칙위반으로 인한 사실오인이나 행정대집행계고처분의 여건에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 원고는 피고가 위 회사에 대하여 정부가 무허가 건축물에 대한 양성화시책이 있을 때에는 위법건축물인 위 2, 3층 건물부분을 양성화하여 줄 것을 보장한 바 있고 원고도 위와 같은 보장을 믿고 이 사건 위법건축물을 위 회사로부터 매수하였으며, 또 이 사건 위법건축물이 소재하는 (주소 생략)에 대한 도시계획결정고시는 이미 실효되었을 뿐만 아니라 위법건축물이 소재하는 지역이 철도시설녹지지역도 아니어서 이 사건 위법건축물은 1988.9.경건설부에 의하여 내려진 불법건축물 정비지침에 의하여 양성화 구제대상 건축물에 해당하므로 이 사건 위법건축물에 대한 이 사건 계고처분이 적법하다는 원심의 판단은 부당하다고 주장하나, 이는 원심에서 주장하지 아니한 새로운 사유를 들어 원심판결을 비난하는 것에 지나지 아니하므로 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김주한

증축부분에 대하여 재산세를 부과한 사정이 있더라도 원래의 소유자가 단층건물을 운송사업계획변경허가만을 받고 증축허가 없이 3층건물로 증축한 것임을 알면서 이를 매수한 자에 대한 증축부분의 철거계고처분이 적법하다고 본 사례

이 사건 단층건물의 전소유자인 갑운수회사가 그 건물 위에 2, 3층을 증축할 수 있도록 운송사업계획변경 인가를 받았다는 것만으로는 건축법에 따른 적법한 증축허가를 받아야 할 의무가 면제되는 것은 아니므로, 증축허가신청이 반려되었음에도 불구하고 공사를 강행하여 증축한 것이어서 위 2, 3층 건물부분이 위 법건축물임을 원고가 잘 알고서 그로 인한 불이익을 감수할 각오로 이를 매수한 것이라면, 비록 관할관청인 피고가 위 증축사실을 알고도 상당한 기간 무허가건물 부분을 철거시키지 않고 방치하면서 이에 대한 재산세를 부과하였다거나 위 무허가건물이 그 구조가 견고하고 모양이 수려하며 상당한 재산적 가치를 가지고 있다는 등의 사정이 있더라도 무단증축된 넓은 면적의 건물을 방치한다는 것은 원고의 개인적인 작은 이익만을 보호하는 것이 되어 불법건축물을 단속하는 당국의 권능을 무력화하여 건축행정의 원활한 수행을 위태롭게 하고 건축허가 및 준공검사시에 소방시설, 주차시설 기타 건축법이나 도시계획법 소정의 제한규정을 회피하는 것을 사전예방하여야 한다는 더 큰 공익을 오히려 해칠 우려가 있는 경우에 해당하므로 피고의 이 사건 철거계고처분은 적법하다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1990.08.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이영대 외 1인
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김평우 외 3인
【원 판 결】 서울고등법원 1989.8.17. 선고 88나36774 판결
【주 문】
 원판결의 피고 패소부분 가운데 재산상의 손해배상부분을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 나머지 상고를 기각한다.
 상고기각된 부분의 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 원심이 이 사건 사고발생당시에 한국전력보수주식회사의 직원이던 원고의 일실수입 산정의 기초로서 인정한 제반수당 중 장려금, 체력단련비와 일실학자금에 관하여 어떤 잘못이 있다고 볼 수는 없으나, 제반수당 중 연장근로수당에 관하여 보면 위 회사의 직원보수규정상 시간외 근무에 대하여 수당을 지급하게 되어 있기는 하지만 시간외 근무 또는 휴일근무는 극히 필요하다고 인정되는 경우에 한하여 소속장이 명할 수 있다고 규정되어 있음에 비추어 원심 인정과 같이 위 회사에서 연장근로수당을 비교적 일정한 기준에 따라 수년에 걸쳐 계속적으로 지급하여 왔다는 점만으로 이를 그대로 인정한 것은 수긍하기 어렵고 위 수당을 일률적으로 정기 지급하였을 뿐만 아니라 장래에도 이를 정기지급하리라는 사정이 있다는 점에 대하여도 따져 보았어야 할 것이며, 연,월차휴가수당에 관하여서도 위 회사의 취업규칙상 월간 개근자에게 1일의 월차유급휴가를 주고 연간 개근자에게 9일의 연차유급휴가를 주도록 되어 있으며, 보수규정상 근로자가 이와 같은 유급휴가를 가지 않을 경우에 그 보상금으로써 일정액의 수당을 지급한다는 취지로 되어 있음에 비추어 원고가 계속 개근하여 월차휴가나 연차휴가를 정년까지 계속 받을 수 있고 위 회사의 형편상 실제로 휴가를 주지 아니하고 이에 해당하는 휴가수당을 지급하는 것을 원칙으로 해왔고 앞으로도 그러리라는 사정에 대하여도 따져 보았어야만 하고 그렇지 않는 한 연장근로수당이나 연,월차휴가수당을 위에서 본 규정과 규칙에 관계없이 인정할 수는 없는 것이다. 그럼에도 불구하고 이에 이르지 않은 원판결에는 위 회사가 지급하는 연장근로수당 및 연,월차휴가수당의 성질 및 그 지급과정을 오해하고 나아가 일실이익의 산정에 대한 법리를 오해하였거나 심리미진의 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다.
 그리고 원심은 원고의 일실퇴직금 산정에 있어서도 원고가 1989.7.2자 준비서면에서 퇴직금으로 금 4,435,425원을 수령하였음을 자인하고 그 다음날 6차 변론기일에서 이를 진술하였음에도 불구하고 금 2,085,120원만을 공제하였으니 이것도 잘못이라고 하지 않을 수 없고 이러한 위법사유들은 그것 자체만으로써 현저히 사회정의와 형평에 반하는 중대한 법령위반에 해당하므로 이점들을 지적하는 논지들은 나머지 논점에 관한 판단의 필요없이 도저히 원판결 가운데 피고의 재산상의 손해배상에 관한 패소부분은 그대로 유지될 수 없다.
 그밖에 피고는 원심의 위자료액수에 대하여서도 불복하고 있음이 분명하나 상고이유 그점에 관한 불복사유를 밝히지 않고 있으므로 이 부분 상고는 이유없다.
 이에 원판결 가운데 위에서 본 재산상의 손해배상 부분을 파기하여 사건을 다시 심판하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고 그 나머지 부분은 이유없어 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석

가. 연장근무수당에 관하여 회사의 직원보수규정상 시간외 근무에 대하여 수당을 지급하게 되어 있기는 하지만 시간외 근무 또는 휴일근무는 극히 필요하다고 인정되는 경우에 한하여 소속장이 명할 수 있다고 규정되어 있는 경우에는 위 회사에서 연장근로수당을 비교적 일정한 기준에 따라 수년에 걸쳐 계속적으로 지급하여 왔다는 점만을 근거로 이를 일실수입산정의 기초로 삼을 수 없고, 위 수당을 일률적으로 정기 지급하였을 뿐만 아니라 장래에도 이를 정기지급하리라는 사정이 있다는 점에 대하여까지 심리하여 이를 인정할 수 있는 경우라야 일실수입 산정의 기초로 삼을 수 있다.
 나. 연,월차휴가수당에 관하여 회사의 취업규칙상 월간 개근자에게 1일의 월차유급휴가를 주고 연간개근자에게 9일의 연차유급휴가를 주도록 되어 있으며, 보수규정상 근로자가 이와 같은 유급휴가를 가지 않을 경우에 그 보상금으로서 일정액의 수당을 지급한다는 취지로 되어 있는 경우, 원고가 계속 개근하여 월차휴가나 연차휴가를 정년까지 계속 받을 수 있고 위 회사의 형편상 실제로 휴가를 주지 아니하고 이에 해당하는 휴가수당을 지급하는 것을 원칙으로 해왔고 앞으로도 그러리라는 사정에 대하여도 심리함이 없이 원심이 년, 월차휴가 수당을 일실수입 산정의 기초로 인정한 것은 일실이익의 산정에 대한 법리를 오해하였거나 심리미진의 위법을 저지른 것이다.
관세법위반,방위세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.08.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 사】 변호사 김선옥 외 1인
【원심판결】부산고등법원 1989.12.20. 선고 89노733 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
관세법 제180조 소정의 “사위 기타 부정한 방법”이라 함은 결과적으로 탈세를 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 사위, 부정으로 인정되는 모든 행위를 말하며 적극적 행위(작위)뿐만 아니라 소극적 행위(부작위)도 포함한다고 할 것임은 소론과 같으나(당원 1990.5.8. 선고 90도422 판결;당원 1987.11.24.선고 87도1571 판결 등 참조), 원심판결이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거들에 의하면원양수산업을 하는 회사의 선원과장으로서 입항신고등의 업무에 종사하던 피고인박용문은 1988.10.19.09:15.경 위 선박이 부산항에 입항하여 부산세관에 입항신고를 함에 있어서 선장으로부터 프로펠라 축계받침의 수리시설을 보고받아 알고 있었으나, 마침 수리내역에 관한 근거서류가 본사(서울)에 있고 위 선박에 없어 이를 구비하여 함께 입항신고를 할 경우 입항신고가 늦어지게 되고 그 동안 선원들이 상륙하지 못하고 대기하여야 하는 등의 불편이 많을 것으로 생각하고 위 선박수리에 관한 수입신고부분은 후에 보완할 요량으로 입항신고만 한 사실이 인정될 뿐 그밖의 위 피고인이에게 탈세의 범의를 인정할 만한 증거가 없으므로, 비록 소론 주장과 같이 위 피고인의 입항신고한 이 사건 선박의 수리부분은 외관상 수리사실이 나타나지 않기 때문에 수리사실의 신고가 없는 경우 그에 대한 관세의 부과징수는 현저히 곤란하게 된다 하더라도 이와 같이 어떤 다른 행위가 수반됨이 없이 단순히 수입신고만을 하지 아니한 행위를 가리켜 사위 기타 부정한 행위에 해당한다고는 할 수 없다.
 같은 취지에서 피고인들에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심판결에는 소론의 법리오해가 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석

선박의 수리사실을 알고있었으나 수리내역 근거서류가 없어서 먼저 입항신고 절차를 신속히 마치고 선박수리에 관한 수입신고는 나중에 보완할 요량으로 수입신고를 아니한 경우관세법 제180조 소정의 사위 기타 부정한 행위에 해당하는지 여부(소극)

관세법 제180조 소정의 “사위 기타 부정한 방법”이라 함은 결과적으로 탈세를 가능하게 하는 행위로써 사회통념상 사위, 부정으로 인정되는 모든 행위를 말하며 적극적 행위(작위)뿐만 아니라 소극적 행위(부작위)도 포함한다고 할 것이지만, 원양수산업회사의 선원과장이 부산세관에 선박의 입항신고를 함에 있어서 선장으로부터 프로펠라 축계받침의 수리사실을 보고받아 알고 있었으나, 마침 수리내역에 관한 근거서류가 위 선박에 없어 이를 구비하여 함께 입항신고를 할 경우 입항신고가 늦어져 불편이 많을 것으로 생각하고 위 선박수리에 관한 수입신고부분은 후에 보완할 요량으로 입항신고만 한 경우에는 이를 가리켜 사위 기타 부정한 행위에 해당한다고는 할 수 없다.
소장각하명령 (민사, 대법원)
공포일: 1990.08.28 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심결정】 서울고등법원 1990.1.22.자 90라4 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 1. 먼저 재항고의 적법여부를 본다.
 기록을 살펴보면 원심법원은 그 결정에 항고장에 기재된 안양시 (주소 생략)을 재항고인의 주소로 표기하여 송달하였으나 이사불명으로 송달불능되자 원심재판장은 1990.2.1. 공시송달 명령을 하여 같은날 공시송달을 하였으며, 재항고인은 같은 해 6.29.원심결정 정본을 영수하고 같은 해 7.2. 이 사건 재항고장을 원심법원에 제출하였음이 분명하므로 위 공시송달을 기준으로 하면 이 사건 재항고장은 재항고기간을 도과하여 제기된 것으로 볼 것이다.
 그러나 기록을 살펴보면 재항고인은 제1심의 결정이 있은 후 1989.12.14. 항고를 제기하고 그 소송기록이 원심법원에 송부(1989.12.29. 송부하여 원심법원에 1990.1.8. 접수된 것으로 되어 있다.) 되기 전인 1989.12.21. 주소정정신청서를 제1심법원에 제출하여 주소보정을 하였는데 제1심법원이 원심법원에 이를 소송기록과 함께 송부하지 아니하고 1990.3.6.에야 추가 송부하여 원심법원에서는 주소보정전의 종전주소를 재항고인의 주소로 표기하여 송달하였으며 그 결과 송달이 불능되자 위와 같이 공시송달을 하기에 이른 것임을 알 수 있고, 재항고인은 1990.6.29. 원심결정 정본을 영수할 무렵 그 사실을 알았다고 볼 것이므로 그렇다면 이 사건은 재항고인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 재항고 제기기간을 도과하였다 할 것이어서 이 사건 재항고를 적법한 추완재항고로 보고 판단한다.
 2. 재항고이유를 본다.
소송촉진등에관한특례법 제13조에 의하여 항고법원의 결정에 대한 재항고는 그 결정에 재판에 영향을 미친 같은 법 제11조 제1항의 각호 소정의 사유가 있음을 이유로 하는 때에 한하여 제기할 수 있는 것인바 재항고인이 내세우는 사유는 위 특례법 소정의 어느 경우에도 해당하지 아니하므로 적법한 재항고이유가 될 수 없는 것이다. 따라서 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

제1심 결정 후 항고를 제기하고 소송기록이 항고심법원에 송부되기 전에 주소정정신청서를 제출하였으나 제1심법원이 이를 항고심법원에 뒤늦게 송부하여 항고심결정이 공시송달되어 재항고인이 재항고기간이 지난 후에 이를 알고 재항고장을 뒤늦게 제출한 경우 적법한 추완재항고로 볼 수 있는지 여부(적극)

재항고인은 제1심의 결정이 있은 후 항고를 제기하고 그 소송기록이 원심법원에 송부되기 전에 주소정정신청서를 제1심법원에 제출하여 주소보정을 하였는데 제1심법원이 원심법원에 이를 소송기록과 함께 송부하지 아니하고 뒤늦게 추가송부하여 원심법원에서는 주소보정전의 종전주소를 재항고인의 주소로 표기하여 송달하였으며 그 결과 송달이 불능되자 결정을 1990.2.1. 공시송달한 후 재항고인이 같은 해 6.29.에야 원심결정정본을 영수하고 같은 해 7.2. 재항고장을 원심법원에 제출한 경우에는 재항고인은 원심결정정본을 영수할 무렵 그 사실을 알았다고 볼 것이므로 재항고인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 재항고제기기간을 지나버렸다 할 것이어서 위 재항고를 적법한 추완재항고로 보아야 한다.
횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1990.08.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】서울형사지방법원 1990.4.10. 선고 89노5602 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 기록을 살펴보면피고인이 피해자 김은주로부터 그녀 소유의 1.5캐럿짜리 다이아반지 1개를 팔아 달라는 부탁을 받고 이를 교부받아 금 2,200,000원에 팔아 그 대금을 보관중 임의 소비한 것이라는 제1심의 사실인정이나 이를 유지한 원심의 조처를 수긍할 수 있고, 사실이 그와 같다면 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 보아야 할 것이므로 피고인을 횡령죄로 의율처단한 제1심판결이나 이를 유지한 원심판결에 횡령죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수는 없다.
 그리고 피고인이 위와 같이 돈을 임의소비한 후에 피해자 김은주와 민사적인 해결을 한 바 있었다고 하여도 횡령죄의 성립여부나 이미 성립한 횡령죄에 영향이 있다고 할 수 없는 것이고 따라서 제1심이나 원심의 사실인정에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이나 심리미진 또는 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없고 피고인과 피해자 김은주와의 관계가 단순한 민사적인 문제만이라고 할 수도 없는 것이다.
 또한 제1심이나 원심판결에형법 제16조나제17조의 법리를 오해한 바 있다고 할 수 없고 피고인의 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위라고 할 수도 없다.
 따라서 반대의 입장에서 주장하는 소론의 논지는 받아들일 수 없는 것이고 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

피고인이 피해자로부터 피해자 소유의 다이아반지 1개를 팔아 달라는 부탁을 받고 교부받아 이를 판매한 대금을 보관중 임의소비한 경우 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 보아야 할 것이므로 피고인의 행위는 횡령죄를 구성한다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.08.28 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 주식회사 문화어연 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 피상고인겸 상고인】 종로세무서장
【원심판결】서울고등법원 1989.7.12. 선고 85구1187 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 원심이 확정한 바와 같이원고 회사는 할부판매원과의 사이에 근로계약을 맺거나 고정급을 지급함이 없이 다만 그 판매원이 고객과 할부매매계약을 체결하고 그 대금을 수령하여 금 20,000원을 입금하면 판매단가에 따라 금 25,000원 내지 금 32,000원의 판매수수료를 지급하여온 것이라면 회사의 매출수익이 오로지 판매원의 매매활동에 의하여 발생하고 회사로서는 판매원에게 반드시 일정한 액수의 판매수수료를 지급하여야하는 관계에 있음에 비추어 이 때의 매출수익과 판매수수료는 그 발생원인이 동일하다 할 것이므로 그 판매수수료는 매출원가에 준하는 비용으로서법인세법 제17조 제6항의 개별대응의 원칙에 따라 회계처리 하여야 할 것이다.
 같은 취지에서 원심이 원고 회사의 1983년도 판매수수료 중 당해 사업년도 회수기일미도래할부매출액에 대응하는 부분을 그 판시와 같이 안분계산하여 위 사업년도의 손금에서 제외한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 내세우는 판례는 이 사건에 적합한 것이 아니다. 주장은 이유없다.
 피고의 상고이유를 본다.
 원심판결은 그 이유에서 그 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실을 바탕으로 할부매출금전산자료(을제1 내지 262, 제3호증의 1내지 193)의 기재에 오류가 있다고 할 수 없고 또 이 사건 부과처분당시 판시 회수기일미도래할부매출액과 그 대응매출원가를 산출함에 필요한 장부 또는 증빙서류의 일부가 없었다고 하여 그것만으로 곧 그에 관한 원고의 이 사건 과세표준과 세액의 신고내용에 오류 또는 탈루가 있었다는 것이라고 할 수 없으며 달리 그 신고내용에 오류 또는 탈루가 있었다고 인정할 만한 증거가 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
 주장은 결국 원심이 인정한 사실과 다른 입장에서 원심의 증거판단을 탓하고 있음에 불과하다.
 주장은 이유없다.
 그러므로 사고를 모두 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

회사가 할부판매원에게 판메단가에 따른 수수료 만을 지급해온 경우 한 사업년도의 판매수수료중 회수기일미도래할부매출액에 대응하는 부분을 안분계산하여 그 사업년도의 손금에서 제외할 것인지 여부(적극)

원고 회사가 할부판매원과의 사이에 근로계약을 맺거나 고정급을 지급함이 없이 다만 그 판매원이 고객과 할부매매계약을 체결하고 그 대금을 수령하여 입금하면 판매단가에 따라 판매수수료를 지급하여 온 것이라면, 회사의 매출수익과 판매수수료는 그 발생원인이 동일하다고 할 것이므로 그 판매수수료는 매출원가에 준하는 비용으로서법인세법 제17조 제6항의 개별대응의 원칙에 따라 회계처리하여야 할 것이니, 한 사업년도의 판매수수료 중 당해사업년도 회수기일미도래할부매출액에 대응하는 부분을 안분계산하여 그 사업년도의 손금에서 제외한 것은 정당하다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1990.08.28 / 시행일:

【출원인, 상고인】 허큘리스 인코포레이티드 소송대리인 변리사 이병호 외 2인
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 1989.4.29.자 1988년 항고심판원 제134호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.(상고이유보충서는 제출기간 경과후에 제출되었으므로 위 상고이유를 보충하는 한도에서 본다).
 원심결이 유에 의하면, 원심은 본원상표 “PEXOL”과 인용상표 “PLEXOL”은 그 칭호 외관에 있어 다소 차이가 있으나 전체적으로 볼 때, 극히 유사하다고 전제한 다음 본원상표의 지정상품인 “로진호부제”와 인용상표의 지정상품인 “석유공업에서만 판매하는 합성유기화학약품, 석유제품의 첨가제 및 윤활제로서만 사용하는 합성유기화학약품”은 다같이 상표법상의 상품구분 제10류 제1군에 속하는 상품들로서 오늘날의 거래사회에서 함께 유통되고 있는 거래실정임에 비추어 일반수요자와 거래자에게 출처의 오인, 혼동을 일으킬 수 있는 유사상품이어서상표법 제9조 제1항 제7호에 해당되어 등록받을 수 없다고 판단하였다.
 그러나상표법상의 상품유별표는 상표등록사무의 편의상 구분한 것으로 동종상품을 법정한 것이 아니므로 상품의 동종여부는 어디까지나 그 품질, 용도, 형상, 거래의 실정 등에 비추어 거래의 통념에 따라 결정하여야 할 것이며 위 유별표 중 같은 유별에 속하는 상품이라도 서로 동종이 아닌 상품이 있을 수 있고 반대로 서로 다른 유별에 속하더라도 동종의 상품이 있을 수도 있다 할 것이다(당원1982.12.28. 선고 81후41 판결;1987.8.25. 선고 86후152 판결 참조).
 기록에 의하여 살펴보면본원상표의 지정상품인 “로진호부제”는 송진을 수증기로 증류한 후 휘발성인 테레빈유를 제거한 천연수지로서 필기용지를 제조함에 있어 잉크의 번짐을 방지하는데 쓰이는 것으로서 생산자는 천연수지가공업자이고 수요자는 제지업자임에 반하여 인용상표의 지정상품인“석유공업에서만 판매하는 합성유기화학약품, 석유제품의 첨가제 및 윤활제로서만 사용하는 합성유기화학약품”은 인공의 합성유기화학약품으로서 기화기의 결빙을 억제함으로써 엔진의 실속을 방지하거나 염수침투를 방지하기 위한 석유화학제품의 첨가제, 윤활제로서 그 생산자 및 수요자를 본원상표의 그것과 달리하고 있음이 인정되므로 양상표의 지정상품은 그 품질, 용도, 거래실정 등에 비추어 서로 유사하다 할 수 없다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 위 양상품이 동일한 상품구분류에 속하고 거래사회에서 함께 유통돠고 있는 거래실정이라고 결정하여 서로 유사상품이라고 판단하였으니 이는 증거 없이 사실을 인정하였거나 상표법상의 유사상품에 관한 법리를 오해하여 심리미진의 위법을 저질렀다 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요없이 원심결을 파기하여 사건을 원심에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

상표법상의 상품유별표는 상표등록사무의 편의상 구분한 것으로 동종상품을 법정한 것이 아니므로 위 유별표 중 같은 유별에 속하는 상품이라도 서로 동종이 아닌 상품이 있을 수 있다 할 것인바, 본원상표의 지정상품인 “로진호부제”가 송진을 수증기로 증류한 후 휘발성인 테레빈유를 제거한 천연수지로서 필기용지를 제조함에 있어 잉크의 번짐을 방지하는데 쓰이는 것이어서 생산자는 천연수지가공업자이고 수요자는 제지업자임에 반하여, 인용상표의 지정상품인 “석유공업에서만 판매하는 합성유기화학약품, 석유제품의 첨가제 및 윤활제로서만 사용하는 합성유기화학약품”이 인공의 합성유기화학약품으로서 기화기의 결빙을 억제함으로써 엔진의 실속을 방지하거나 염수침투를 방지하기 위한 석유화학제품의 첨가제, 윤활제로서 그 생산자 및 수요자를 본원상표의 그것과 달리하고 있다면 양상표의 지정상품이 다같이 상표법상의 상품구분 제10류 제1군에 속하는 상품들이더라도 그 품질, 용도, 거래실정 등에 비추어 서로 유사하다고 할 수 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세)(인정된죄명:관세법위반,방위세법위반) (형사, 대법원)
공포일: 1990.08.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 중부종합법무법인 담당변호사 김홍근
【원심판결】부산고등법원 1990.6.20. 선고 90노344 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 후의 구금일수 중 23일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
관세를 포탈할 목적으로 예비한 행위는관세법 제182조 제2항에 의하여같은 법 제180조 제1항에 준하여 처벌됨으로 위와 같은 예비행위가 있는 때에는 관세범칙물들의 몰수에 관하여 규정한같은 법 제198조 제2항에서 말하는“같은 법 제180조 제1항의 경우”에 해당한다 할 것이다.
따라서 원심이 피고인이 밀수하려고 준비하였던 판시 참깨를위 제198조의 몰수대상으로 보고같은 조문 제3항에 의하여 피고인으로부터 그 물품의 범칙당시의 국내도매가격에 상당한 금액을 추징한 조치는 정당하며원심의 판단에관세법 제180조 제1항,제182조 제2항이나제198조의 해석을 잘못한 위법이 없다.
 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 관대한 처분을 바란다는 것은 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수중 23일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김주한

관세를 포탈할 목적으로 예비한 행위는관세법 제182조 제2항에 의하여같은 법 제180조 제1항에 준하여 처벌되므로 위와 같은 예비행위가 있는 때에는 관세범칙물들의 몰수에 관하여 규정한같은 법 제198조 제2항에서 말하는 “같은 법 제180조 제1항의 경우”에 해당한다 할 것이므로 피고인이 밀수하려고 준비하였던 참깨를위 제198조의 몰수대상으로 보고같은 조문 제3항에 의하여 피고인으로부터 그 물품의 범칙 당시의 국내도매가격에 상당한 금액을 추징한 원심의 조치는 정당하다.
건물철거 (민사, 대법원)
공포일: 1990.08.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김태갑
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 조정제
【원심판결】 부산고등법원 1990.2.14. 선고 88나7750 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정은 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수는 없으므로 논지는 이유없다.
 제2점에 대하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원심판결의 별지목록(1) 기재의 1, 2, 3, 토지(이하 이 사건 토지라고 한다)는 원고와 피고들의 공유(원고 33,058:피고 1 32,442:피고 2 22,600의 지분)이며 그 중 1토지인 마산시 (주소 1 생략) 대 123.7평방미터 지상에는 피고 2가 철근콘크리트조 슬라브지붕 2층건 건평 1층 86.2평방미터, 2층 72.3평방미터를 3토지인 (주소 2 생략) 대 243.2평방미터 지상에는 피고 1이 철근콘크리트조 슬라브지붕 2층건 주택1동 건평 1층 81.9평방미터,2층 56.8평방미터를 각 건립,소유하고 있으면서 이 사건 토지의 일부씩을 점유하고 있다고 확정하고 이 사건 토지는 3필지로 나누어져 있음에도 불구하고 서로가 인접하고 있어서 그 토지 전체를 하나의 토지로 보고 현재 등기부상 분할되어 있는 각 필지를 일응의 기준으로 삼아 현물분할을 하는 방법도 가능하다고 할 것이지만 등기부상 분할되어 있는 각 필지의 면적이 원·피고들의 지분비율에 상응하지도 아니할 뿐 아니라 그 각 필지의 형태도 서로 다른 데다가 가로조건에 차이가 있어 결국 전체적으로 이 사건 토지의 부위에 따라 시가에 상당한 차이가 나는 점을 인정할 수 있어 이 사건 토지는 현물로 분할하는 것이 불가능하거나 현물분할로 인하여 분할된 일부 토지의 가액이 현저히 감손될 염려가 있다는 이유로 직권으로 이를 경매에 부쳐 그 매각대금을 공유자들에게 분배할 것을 명하고 아울러 피고들이 이 사건 토지 위에 위와 같이 건물을 건립하여 이 사건 토지의 특정부분을 배타적, 독점적으로 사용하는 것은 공유물의 변경에 준하는 행위로써 다른 공유지분권자인 원고의 동의 없이는 허용될 수 없다는 이유로, 그리고 원고는 위 건물에 대한 건축허가신청 당시 피고들에게 위 건물부지에 해당하는 이 사건 토지부분의 사용을 승낙한 것이라는 피고들의 주장을 배척하고 피고들에게 각 소유건물의 철거를 명하였다.
 살피건대, 민법 제269조에 의하여 공유물의 분할청구가 있을 때 법원은 현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에 비로소 물건의 경매를 명하여 대금분할을 할 수 있는 것이므로 법원은 위와 같은 사정이 없는 한 현물분할을 하는 것이 원칙인 것이고 공유물을 현물분할하는 경우에는 공유물의 성질, 모양, 위치, 사용가치와 가격 그 이용상황과 공유자의 실제 점유위치 분할 후의 사용가치 등 제반사정을 고려하여 분할대상의 현물 자체를 공유자의 지분에 따른 가액비율에 따라 합리적으로 하여야 할 것이나 이와 같은 경우 현물분할이 가능하고 또 그 필요도 있으며 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려도 없고 다만 각 공유자가 취득하는 현물의 가격과 지분의 가액에 과부족이 생기지 않도록 하는 합리적인 현물분할 방법이 없고 그렇다고 하여 경매를 명하여 대금분할을 하는 것은 더욱 불합리한 경우와 같은 특별한 사정이 있을 때에는 공유지분의 가액 이상의 현물을 취득하는 공유자는 그 초과부분의 대가를 지급하여 과부족을 조정하게 하여 분할을 하는 것도 현물분할의 한 형태로서 허용된다고 해석하는 것이 상당하다 할 것이다.
 그러므로 이 사건 공유토지에 대한 원·피고들의 지분과 이 사건 공유토지의 모양, 위치, 이용상황 등이 원심이 인정한 바와 같은 것이라면 원심으로서는 원심이 들고 있는 사정만 가지고서 이 사건 토지를 현물로 분할하는 것이 불가능하거나 현물분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있다고 단정하고 대금분할을 명할 것이 아니라 그 외에 위와 같은 방법에 의한 분할의 필요성이 있고 또 그와 같은 방법에 의한 합리적인 현물분할이 가능한 것인지 이것이 대금분할을 하는 경우와 비교하여 어떠한 장·단점이 있는 것인지를 심리하여 이에 터잡아 분할방법을 정하여야 할 것인데 원심이 여기에 이르지 아니한 것은 공유물의 재판상 분할방법을 오해하여 심리를 미진한 것이라 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 상고이유의 나머지 점에 관한 판단을 생략하고 원심을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

현물분할이 가능하고 그 필요도 있으며 그로인하여 현저히 가액이 감손될 염려도 없으나 다만 각 공유자가 취득하는 현물의 가격과 지분의 가액에 과부족이 생기지 않도록 할 방법이 없는 경우의 공유물분할방법

민법 제269조에 의하여 공유물의 분할청구가 있을 때 법원은 현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에 비로소 물건의 경매를 명하여 대금분할을 할 수 있는 것이므로 법원은 위와 같은 사정이 없는 한 현물분할을 하는 것이 원칙인바, 현물분할이 가능하고 또 그 필요도 있으며 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려도 없고 다만 각 공유자가 취득하는 현물의 가격과 지분의 가액에 과부족이 생기지 않도록 하는 합리적인 현물분할 방법이 없고 그렇다고 하여 경매를 명하여 대금분할을 하는 것은 더욱 불합리한 경우와 같은 특별한 사정이 있을 때에는 공유지분의 가액 이상의 현물을 취득하는 공유자는 그 초과부분의 대가를 지급하여 과부족을 조정하게 하여 분할을 하는 것도 현물분할의 한 형태로서 허용된다고 해석하는 것이 상당하다 할 것이다.
증여세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.08.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 광화문세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1990.5.11. 선고 89구13457 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
상속세법 제34조 제1항이 "배우자 또는 직계존비속에게 양도한 재산은 양도자가 당해재산을 양도한 때에 그 재산의 가액을 양수자에게 증여한 것으로 본다"고 규정하고 있고 동조 제3항은 1항이 적용되지 아니할 경우를 열거하고 있는데 그 중 제5호는"대가를 지급하고 양도된 사실이 명백히 인정되는 경우로서 대통령령이 정하는 경우"를 들고 있으며 같은법시행령 제41조 제3항은 위 대통령령이 정하는 경우라 함은 권리의 이전이나 등록에 등기나 등록을 요하는 재산을 서로 교환한 경우를 말한다고 규정하였는바, 조세법률주의와 조세공평주의의 기본이념에 비추어 위 규정들을 해석하면 위 시행령 제41조 3항이 그 예로 권리의 이전에 등기나 등록을 요하는 재산을 서로 교환한 때만을 들고 있다 하여도 이는 하나의 예시를 하고 있음에 불과하고 상당한 반대급여를 지급하고 당해 재산을 양수하였음이 명백히 인정되는 경우에도 상속세법 제35조 제1항의 규정을 적용하여 증여로 볼 수는 없게 된다고 할 것이다(당원 1990.3.27. 선고 89누6877 판결 참조).
 원심이 같은 취지에서 원고가 원고의 남편을 포함한 세사람의 공유자로부터 그들이 건축하여 일반에 분양하는 이 사건 연립주택 1가구를 대금 20,000,000원에 매수하였음이 명백히 인정된다고 설시한 다음, 이에는 상속세법 제34조 제1항이 적용되지 아니하므로 원고가 위 부동산에 관한 원고 남편의 지분을 증여받았다고 하여 위 법조를 적용하여서 한 피고의 이 사건 과세처분은 위법하다고 판단한 것은 옳다고 할 것이고 이와 반대의 견해에서 원심판결을 공격하는 논지는 이유없다. 소론의 당원판례는 이 사건과는 사안을 달리하는 것이고 또 위에서 설시한 취지에 어긋나는 것도 아니다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

배우자 등에 대한 양도행위를 증여로 보는 상속세법 제35조 제1항의 규정이 적용되지 아니하는 경우의 예로 상속세법시행령 제41조 제3항이 "권리의 이전에 등기나 등록을 요하는 재산을 서로 교환한 때"만을 들고 있다고 하여도 이는 하나의 예시를 하고 있음에 불과하고 상당한 반대급여를 지급하고 당해 재산을 양수하였음이 명백히 인정되는 경우에도 위 상속세법의 규정을 적용하여 증여로 볼 수는 없다.
치료감호(폭력행위등처벌에관한법률위반) (형사, 대법원)
공포일: 1990.08.28 / 시행일:

【피감호청구인】 
【상 고 인】 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 박승서
【원심판결】 대구고등법원 1990.4.25. 선고 90감노12 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 각 상고이유에 대하여
치료감호의 요건이 되는 재범의 위험성이라 함은 피감호청구인이 장래에 다시 심신장애의 상태를 일으켜 범행을 저지를 상당한 개연성이 있는 경우를 말하고, 그 위험성의 유무는 피감호청구인에 대한 위험성의 하나의 징표가 되는 원인행위로서 당해 범행의 내용과 판결선고 당시의 피감호청구인의 심신장애의 정도, 심신장애의 원인이 될 성격과 치료의 난이도, 향후 치료를 계속 받을 수 있는 환경의 구비여부, 피감호청구인 자신의 재범예방의지의 유무 등 제반사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 한다.
 그런데 원심이 유지한 제1심판결이 든 증거에 의하면 피감호청구인은 약 5년전부터 정신분열형 인격장애 상태에 있어서 주된 증상으로 마술적 사고나 사회로부터의 격리감 및 비현실감 등을 동반하는 불안 및 우울감정을 갖고 있고, 또한 잡신이 내린다는 괴상한 사고로 말미암아 미신, 유사종교에 자주 빠지며, 거절을 당하거나 비난을 받아 정신적 충격이 있을 때에는 일시적으로 심신상실의 상태에서 정신분열증상을 보이는 이른바“일과성 반응성 정신증”이 합병되기도 하는데, 이러한 일시적 심신상실의 상태에서 발생한 피해망상적 사고경향에 의하여 자해 또는 타해행위의 위험도가 순간적으로 고조될 수 있는 사실, 이 사건 범행도 이러한 일과성 반응성 정신증으로 말미암아 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없는 상태에서 양손에 식칼 2개를 들고 휘두르면서 피해자를 협박하여 저질러진 것으로서, 장차 집중적인 치료를 받으면 적어도 일과성 정신병적인 상태는 나타나지 않게 할 수 있으나, 피감호청구인은 그 부모형제나 처자로부터 일체의 연락이 두절되어 이들에 의한 보호를 받지 못한 채 방치되어 있는 사실, 더욱이 피감호청구인은 위와 같은 잡신이 내린다는 괴상한 사고에 언제라도 스스로 빠질 수 있는 상태에 있고 잡신이 내렸을 때에는 다시 무의식적으로 이 사건과 같은 공격적인 행동이 나올 수가 있는데도 피감호청구인은 스스로 정신병자가 아니라는 점만 되풀이 주장하고 있을 뿐이어서 그에게 재범예방의지가 있는 것으로 보기도 어려운 사실 등을 인정할 수 있어, 이러한 사실을 종합해 보면 현재 피감호청구인은 계속하여 치료받으면서 감시되지 않으면 일과성 반응성 정신증의 재발로 말미암은 재범의 위험성이 있다고 하지 않을 수 없다.
 같은 견해에서 피감호청구인에 대하여 이 사건 치료감호요건이 갖추어진 사실을 인정한 제1심판결을 유지한 원심판결은 옳고, 여기에 소론과 같은 법리오해나 채증법칙을 어긴 위법은 없으니 논지는 이유없다.
 그러므로 항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 이회창 배석

치료감호의 요건이 되는 재범의 위험성이라 함은 피감호청구인이 장래에 다시 심신장애의 상태를 일으켜 범행을 저지를 상당한 개연성이 있는 경우를 말하고, 그 위험성의 유무는 피감호청구인에 대한 위험성의 하나의 징표가 되는 원인행위로서 당해 범행의 내용과 판결선고 당시의 피감호청구인의 심신장애의 정도, 심신장애의 원인이 될 질환의 성격과 난이도, 향후 치료를 계속 받을 수 있는 환경의 구비유무, 피감호청구인 자신의 재범예방의지의 유무 등 제반사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 한다.
공중위생법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1990.08.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【환송판결】 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은피고인이 자기 점포내에 설치한 전자오락기 19대는 속칭 빠징고로서 손님이 100원짜리 동전을 100원부터 600원까지 넣고 기계를 돌리면 2배부터 250배까지 딸 수가 있고 실패하면 허사가 되는 것인 사실을 확정하고, 이는 우연한 승패에 의하여 재물의 득실이 결정되는 것으로서 손님으로 하여금 도박, 기타 사행행위를 하게 한 것에 해당하는 것은 별론으로 하고 손님으로 하여금 대중오락을 하게하는 영업이라는 개념으로 규정지어지는 공중위생법상의 유기장업을 한 경우에는 포함되지 않는다고 보아야 할 것이라는 이유로 피고인을 유죄로 처단한 원심판결을 파기하여 무죄를 선고하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 당원의 파기환송 취지에 따른 적법한 것이고 거기에 소론과 같은 공중위생법에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

피고인이 자기 점포 내에 설치한 전자오락기 19대가 속칭 빠징고로서 손님이 100원짜리 동전을 100원부터 600원까지 넣고 기계를 돌리면 2배부터 250배까지 딸 수가 있고 실패하면 허사가 되는 것인 경우, 이는 우연한 승패에 의하여 재물의 득실이 결정되는 것으로서 손님으로 하여금 도박, 기타 사행행위를 하게 한 것에 해당하는 것은 별론으로 하고 손님으로 하여금 대중오락을 하게 하는 영업이라는 개념으로 규정지어지는 공중위생법상의 유기장업을 한 경우에는 포함되지 않는다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1990.08.28 / 시행일:

【출원인, 상고인】 가부시기 가이샤 뉴하마야 소송대리인 변호사 이재후 외 2인
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】특허청항고심판소 1990.1.31. 자 1989년항고심판원제404 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고 사건을 특허청항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심결 이유에 의하면, 원심은 원판시 본원 상표는 윗부분의 뿔도형과 작은 글씨의 “STEAK HO USE”라는 표기에도 불구하고 “하마”라고 호칭될 것인데 타인의 선등록상표인 원판시 인용상표도 한글자의 표기에 의하여 “하마표”로 표시될 것이므로 그 호칭에서 유사하고 관념상으로도 동물 하마를 연상하게 하여 관념도 같다고 설시한 후 동종의 지정상품의 위 각 상표를 같이 사용하면 상품의 출처에 혼동을 일으킬 우려가 있다고 하여 출원인의 등록출원을 거절한 초심을 유지하였다.
 그러나여러 개의 상표가 동일 또는 유사한지 여부를 판단하려면 단순히 그 상표의 구성부분 중의 일부만을 대비하거나 호칭의 유사여부를 판단함에 그쳐서는 아니되고 전체로서의 상표를 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래계와 수요자에게 줄 인식이 동일, 또는 유사한 지를 판별하여야 할 것인바, 이 사건에서 보면 본원상표는 그 영문자의 표기에서 오는 호칭이 "하마"가 될 것은 사실이나 그와 결합된 "뿔도형" 때문에 인용상표가 형상하고 있는 바의 동물인 하마라는 관념은 생길 수 없으며 전체로서의 형상이 주는 인식이 인용상표와 전혀 달라 두가지의 상표를 같은 지정상품에서 같이 사용한다 해도 수요자들에게 상품의 출처에 관한 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있다고 보이지는 아니한다. 결국 원심은 상표의 동일유사에 관한 법리를 오해하여 심결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 아니 할 수 없고 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 그러므로 원심결을 파기하고 사건의 특허청항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치돤 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

여러 개의 상표가 동일 또는 유사한지 여부를 판단하려면 단순히 그 상표의 구성부분 중의 일부만을 대비하거나 호칭의 유사여부를 판단함에 그쳐서는 아니되고 전체로서의 상표를 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래계와 수요자에게 줄 인식이 동일 또는 유사한 지를 판별하여야 할 것인바, 본원상표“”는 그 영문자의 표기에서 오는 호칭이“하마”가 될 것이나, 그와 결합된 뿔도형 때문에 인용상표“”가 형상하고 있는 동물인 하마라는 관념은 생길 수 없으며, 전체로서의 형상이 주는 인식이 인용상표와 전혀 달라 두가지의 상표를 같은 지정상품에서 같이 사용한다 해도 수요자들에게 상품의 출처에 관한 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있다고 보이지 아니한다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1990.08.28 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 주식회사 동성상사 소송대리인 변호사 윤일영
【피심판청구인, 상고인】 게코전자주식회사 소송대리인 변리사 이준구 외 1인
【원심심결】특허청 1989.10.28. 자 88항당112 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점과 제3점에 대하여,
 원심결 이유에 의하면 원심은 피심판청구인이 이 사건 등록고안이 공지공용의 기술로서 무효라고 주장하면서 제출한 을제11호증에 대하여, 이 사건 등록고안과 대비될 구성요지가 나타나 있지 않다는 이유로 그 증거가치를 인정하지 아니하였다.
 그러나을제11호증을 기록과 함께 보면 이는 일본국 흡입식 가스검지기 제조업체인 신코스모스전기주식회사가 1980.11. 발행한 피이(PE)-2씨씨(CC)형 가스검지기에 대한 사용설명서로서 공개된 간행물이라 하겠고, 그 내용에 있어서도 회로를 나타내는 도면(제1도)과 분해사시도(제4도, 제10도)등에 의하여 이 사건 고안과 대비할 수 있을 정도로 그 기술적 구성이 충분히 나타나 있다고 보여지며 공지공용사유는 그것이 신규의 고안과 유기적으로 결합된 것이 아니면 권리범위에 포함될 수 없으므로 원심으로서는 마땅히 이 사건 등록고안이 을제11호증의 고안과 동일한 것으로서 무효인지를 가려내고, 만일 이 사건 등록고안이 을제11호증의 고안 중 공지공용부분을 제외하고도 별개의 권리범위를 가질 수 있는 신규의 고안이라면 그 권리범위를 기준으로 하여 (가)호와의 동일성 여부를 판단하였어야 할 것이다.
 결국 원심이 판시와 같은 이유만으로 을제11호증을 가볍게 배척한 것은 증거의 취사를 잘못하여 권리범위에 대한 심리를 다하지 아니함으로서 결론에 영향을 미쳤다 하겠다. 이 점을 지적하는 주장은 이유있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한채 원심결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 특허청 항고심판소로 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운

피심판청구인이 제출한 증거가 일본국 가스검지기 제조회사가 발행한 사용설명서로서 공개된 간행물이고, 그 내용에 있어서도 회로를 나타내는 도면 등에 의하여 권리범위확인을 구하는 이 사건 등록고안과 대비할 수 있을 정도로 그 기술적 구성이 충분히 나타나 있다면, 공지공용사유는 그것이 신규의 고안과 유기적으로 결합된 것이 아닌 한 권리범위에 포함될 수 없으므로 원심으로서는 마땅히 이 사건 등록고안이 위 증거상의 고안과 동일한 것으로서 무효인지를 가려내고, 만일 이 사건 등록고안이 위 증거상의 고안 중 공지공용부분을 제외하고도 별개의 권리범위를 가질 수 있는 신규의 고안이라면 그 권리범위를 기준으로 하여 피심판청구인의 고안과의 동일성 여부를 판단하였어야 할 것이다.
건물철거등(반소) (민사, 대법원)
공포일: 1990.08.28 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 1 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 이종순
【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 소송대리인 변호사 장세두
【원심판결】 서울고등법원 1990.2.23. 선고 89나32502(본소), 89나32519(반소) 판결
【주 문】
 원심판결 중 반소청구에 관한 원고(반소피고)들 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)들 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
분할 또는 토지의 일부 양도로 인하여 공로에 통하지 못하는 토지가 생긴 경우의 주위통행권에 관한 민법 제220조의 규정은 직접 분할자 또는 일부 양도의 당사자 사이에만 적용되고 포위된 토지 또는 피통행지의 특정승계인에게는 적용되지 않는다는 것이 당원의 견해이다(1971.10.19. 선고 69다2277 판결;1985.2.8. 선고 84다카921, 922 판결 각 참조).
 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 원고들이 피통행지라고 주장하는 용인군 (주소 1 생략) 토지는 원래 분할자인 소외 국의 소유였으나 그후 1988.1.6. 소외 한국전매공사에게 현물출자로 그 소유권이 이전되었다는 것이므로, 포위된 토지소유자인 피고는 위 피통행지의 특정승계인으로서 현재의 소유자인 소외 한국전매공사에 대하여 민법 제220조의 규정에 의한 주위통행권을 주장할 수 없음이 명백하다.
 위와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 이점 논지는 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
민법 제219조에 규정된 주위토지통행권은 공로와의 사이에 통로가 없는 토지의 이용을 위하여 주위토지의 이용을 제한하는 것이므로 그 통행권의 범위는 통행권에 필요한 범위내에서 인정하되 이로 인한 주위토지 소유자의 손해가 가장 적은 장소와 방법의 범위 내에서만 허용되는 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 1심판결 이유를 인용하여 피고(반소원고, 이하 피고라 한다) 소유인 용인군 (주소 2 생략) 대지는 위요지이고, 그 지상건물은 지하 1층 지상4층 연면적 364.09평방미터의 철근콘크리트조 복합상가 건물로서 대중 음식점, 사무실, 주거용부분 등으로 이용되고 있으며, 위 위요지로부터 공로인 42번 국도까지는 약 27미터의 거리인 사실, 원고들 소유의 이 사건 대지인 (주소 3 생략) 대지 및 (주소 4 생략)대지는 피고 외에도 위 상가건물에 출입하는 사람들과 인근주민들이 통로로서 이용하고 있는 사실을 인정한 후, 위 건물의 용도 및 이 사건 대지의 통행상황, 위 토지의 통행사용에 관한 원·피고들간의 이해관계, 막다른 도로의 길이가 10미터이상 35미터미만인 경우의 도로폭은 3미터 이상이어야 한다는 건축법시행령 제62조 규정의 취지등 제반사정을 종합하여 보면, 위 피고 소유의 위요지에서 공로인 위 국도에 이르는 통로는 노폭 3미터로 함이 적당하므로 피고에게 이 사건 대지중 원심판결첨부 별지 제2도면표시 ㄱ, ㅌ, ㅎ, ㅋ, ㄱ의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가), (라)부분 대 90평방미터에 대하여 주위토지통행권을 인정하는 것이 타당하다고 판단하였다.
 그러나 원심이 채용한 을제10호증의 1 내지 3(각 사진)의 영상과 1심 및 원심의 현장검증결과에 의하면 이 사건 대지의 남쪽경계는 담장으로 막혀 막다른 골목을 이루고 있어 이 사건 대지는 피고소유의 대지 및 건물에 출입하는 사람들만의 통로 및 주차장 등으로 사용되고 있고 인근주민들의 통로로 사용되고 있지는 아니한 사정이 엿보이는바, 위 각 증거에 1심감정인 소외인의 1989.4.8.자 측량감정결과를 합쳐보면 위 피고 소유대지 위에 건립된 건물은 원고 소유의 이 사건 대지의 경계로부터 대략3미터 이상의 상당한 간격을 두고 건립되어 있어 이 대지경계에 면하여 위 건물의 남단과 북단에 각각 설치된 양쪽 출입문 사이의 통행은 원고 소유의 이 사건 대지를 통행하지 않더라도 피고 소유대지 경계 내에서 가능한 사실이 인정된다.
사실관계가 위와 같다면 위 피고 소유 토지로부터 공로로 통행하기 위한 통로로서 이 사건 대지 중 원심판시(라)부분 전부가 필요하다고 볼 수 없고 이중 위 피고 소유 토지의 북단부근에서부터 공로에 이르는 부분만이 필요하다고 보아야 할 것이며, 또 이것이 주위토지소유자인 원고에게 가장 손해가 적은 범위내에서 통행을 허용하는 것이 될 것이다.
 원심이 이와 같은 점을 좀더 심리해 보지 않은 채 만연히 원고소유의 이 시건 대지 중 원심판시(라)부분 전부에 대하여 피고의 통행권을 인정한 것은 주위토지통행권의 범위에 관한 법리오해와 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결 중 반소청구에 관한 원고들 패소부분을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김주한

가. 토지의 분할 또는 일부양도로 인한 무상주위통행권에 관한 민법 제220조가 포위된 토지 또는 피통행지의 특정승계인에게 적용되는지 여부(소극)
나. 공로와의 통로가 없는 토지 내에 건물이 대지의 공로쪽 경계로부터 상당한 간격을 두고 건립되어 있는 경우 주위토지통행권의 인정범위

가. 분할 또는 토지의 일부 양도로 인하여 공로에 통하지 못하는 토지가 생긴 경우의 무상주위통행권에 관한 민법 제220조의 규정은 직접 분할자 또는 일부 양도의 당사자 사이에만 적용되고 포위된 토지 또는 피통행지의 특정승계인에게는 적용되지 않는다.
나. 민법 제219조에 규정된 주위토지통행권은 공로와의 사이에 통로가 없는 토지의 이용을 위하여 주위토지의 이용을 제한하는 것이므로 그 통행권의 범위는 통행에 필요한 범위 내에서 인정하되 이로 인한 주위토지소유자의 손해가 가장 적은 장소와 방법의 범위 내에서만 허용되는 것이므로, 포위된 토지 내에 건물이 대지의 공로에 가까운 동쪽 경계로부터 3미터 이상의 상당한 간격을 두고 건립되어 있어 이 대지 경계에 면하여 위 건물의 남단과 북단에 각각 설치된 양쪽 출입문 사이의 통행은 인접지를 통행하지 않더라도 그 토지의 경계 내에서 가능한 경우에는 그 토지로부터 공로를 통행하기 위한 통로로서는 그 토지의 북단 부근에서부터 공로에 이르는 부분만이 필요하다고 보아야 할 것이다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1990.08.28 / 시행일:

【출원인, 상고인】 동방제약주식회사 소송대리인 변리사 신용길
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】특허청 1989.6.30. 자 88항원691 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 1. 출원인소송대리인의 상고이유를 본다.
특허법 제6조 제2항의 규정은 특허출원된 발명이 산업상 이용할 수 있는 신규성있는 기술이라고 할지라도 그것이 기존의 기술로부터 용이하게 도출될 수 있는 창작일 때에는 진보성을 결여한 것으로 보고 특허를 부여하지 않고자 하는 취지인 바 이와 같은진보성유무를 가늠하는 창작의 난이의 정도는 그 기술의 구성의 차이 외에 목적과 작용효과를 아울러 고려하여 판단하여야 하며 특히 출원된 기술의 구성이 선행기술과 차이가 있을 뿐 아니라 그 작용효과에 있어서 선행기술에 비하여 현저하게 향상진보된 것인 때에는 기술의 진보발전을 도모하고자 하는 특허제도의 목적에 비추어 일응 출원발명의 진보성을 인정하는 것이 타당하다(당원 1983.4.26. 선고 82후72 판결 참조).
 2. 원심결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 출원발명은 병풀잎을 메탄올 또는 메탄오수용액으로 40 내지 80°C에서 추출하고 메탄올을 제거하여 추출물을 증류수로 희석한 후 초산에틸로 추출하여 초산에틸층과 수층으로 나누고, 수층은 n-부탄올로 추출한 후 n-부탄올 추출액의 수분함량을 4 내지 7%로 조정하여 불필요한 물질을 침강시켜 제거하고 n-부탄올용액을 건조하여 이 건조물을 물과 같은 용매로 결정화하여 아시아티코사이드를 얻고, 초산에틸층은 그 수분함량을 1 내지 3.3%로 조정시킴을 특징으로 하는 트리페노이드의 분리회수방법인데, 인용발명이 기재된 갑제 5호증의 요지는 병풀로부터 아시아티코사이드류와 아시아틱산류를 추출하는 방법에 관한 것이고 또 갑제 9호증의 요지는 병풀을 95%의 에탄올로 추출하여 그 추출물을 활성탄으로 처리하여 농축한 후 석유 에테르, 에테르 및 초산에틸로 처리하여 아시아티코사이드류를 회수하는 방법에 관한 것으로서, 이 사건 출원발명과 갑제 5호증 및 갑제9호증의 기술내용을 대비검토하면 이 사건 출원발명에서 병풀잎을 메탄올 또는 메탄올수용액으로 추출하고 그 추출물을 증류수로 희석하는 점은 갑제5호증에서 병풀을 알코올추출로 농축하고 물로 희석한다고 기재되어 있고 또 갑제9호증에 병풀을 95%의 에탄올로 추출한다고 기재되어 있을 뿐만 아니라 메탄올과 에탄올과는 저급알콜류에 해당하는 것으로 추출공정에서 용매로서의 성질도 유사하여 상호호환성이 있는 균등물로 인정되는 점 등에 비추어 보아 이 사건 출원발명은 인용발명으로부터 당업자이면 각별한 창의를 요하지 아니하고 용이하게 실시할 수 있는 정도의 것으로 인정된다고 판단하여특허법 제6조 제3항에 따라 특허를 거절한 원사정을 유지하고 있다.
 3. 그러나 기록에 의하여 이 사건 출원발명과 원심이 인용한 선행기술을 대비하여 보면병풀로부터 각종성분을 추출하는 데에 사용되는 용매의 종류와 희석, 침전, 건조 등의 공정에 유사한 점이 있기는 하나 수층 n- 부탄올추출액의 수분함량과 초산에틸렌의 수분함량을 조정하는 내용과 납염의 형성과정의 유무 등에 비추어 기술의 구성에 차이가 있다고 보여지는 바, 출원인은 이 사건 출원발명은 병풀로부터 산업상 유용한 아시아티코사이드와 트리페노이드를 추출분리하여 얻는 방법에 관한 기술내용인 반면에 위 선행기술 중 갑제5호증 기재 기술은 병풀로부터 어떤 물질이 존재하는 지를 확인하는 기술에 불과한 것으로 병풀잎으로부터 트리페노이드를 분리회수할 수 있는 방법을 전혀 제시하지 못하고 있고, 또 갑제9호증 기재 기술은 아시아티코사이드를 얻기 위하여 프리퍼레이티브 티엘시(TLC)방법을 사용하였으나 이 방법으로는 한번에 몇 밀리그램밖에 얻을 수 없어 경제성이 영에 가까운 것으로 결국 위 기술도 병풀 중에 아시아티코사이드가 존재한다는 것을 확인하는 것에 불과하고 아시아티코사이드를 추출하는 방법을 제시하는 것이 아니라고 주장하고 있다.
만일 위와 같은 출원인의 주장이 사실이라면 이 사건 출원발명의 기술은 그 작용효과에 있어서 원심이 인용한 위 각 선행기술보다 현저하게 향상진보된 것이어서 진보성이 있다고 보아야 할 것이므로, 원심으로서는 위와 같은 출원인의 주장의 당부를 심리판단하여 이 사건 출원발명의 진보성 유무를 가려보았어야 함에도 불구하고 원심은 만연히 이 사건 출원발명과 위 각 선행기술을 구성의 면에서만 대비설시한 채 위와 같은 작용효과의 차이에 관한 출원인 주장에 관하여는 언급함이 없이 이 사건 출원발명은 위 각 선행기술로부터 당업자이면 용이하게 실시할 수 있는 것이라 하여 그 진보성을 부인하고 말았는 바, 이는 발명의 진보성에 관한 법리오해와 심리미진으로 심결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이점에 관한 논지는 이유있다.
 4. 그러므로 원심결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 이회창 김주한

원료로부터 산업상 유용한 성분을 추출하는 기술에 관한 출원발명이 그 성분의 존재여부를 확인하는 기술에 불과한 선행기술보다 작용효과에 있어서 현저하게 향상, 진보된 것이어서 특허받을 수 있다고 본 사례

이 사건 출원발명과 선행기술이 원료인 병풀로부터 각종 성분을 추출하는 데에 사용되는 용매의 종류와 희석, 침전, 건조 등의 공정에 유사한 점이 있기는 하나, 그 기술의 구성에 차이가 있고, 출원발명은 병풀로부터 산업상 유용한 아시아티고사이드와 트리페노이드를 추출분리하여 얻는 방법에 관한 기술내용인 반면에, 선행기술은 병풀로부터 어떤 물질이 존재하는지를 확인하는 기술에 불과한 것으로서 병풀잎으로부터 트리페노이드를 분리회수할 수 있는 방법을 전혀 제시하지 못하고 있거나 아시아티코사이드를 얻기 위하여 사용하는 방법의 경제성이 영에 가까운 것이라면, 출원발명의 기술은 그 작용효과에 있어서 선행기술보다 현저하게 향상, 진보된 것이어서 기술의 진보발전을 도모하고자 하는 특허제도의 목적에 비추어 진보성이 있다고 보아야 할 것이다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1990.08.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 서석구 외 1인
【피고, 상고인】 서대구세무서장
【원심판결】 대구고등법원 1990.5.23. 선고 89구1286 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 원고와 도급계약을 맺고 이 사건 신축공사를 한 소외 광휘기업주식회사가 판시와 같이 위장사업자이기는 하나 원고가 그러한 사실을 모르고 선의로 위 회사와 도급계약을 맺은 다음 실제로 공사를 한 위 회사로부터 그에 따른 세금계산서를 교부받고 공사비를 지급한 사실을 확정하고 있는바 기록에 비추어 원심의 인정사실은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
 사실이 이와 같다면 위 회사가 비록 위장사업자라 하더라도 원고가 그와 같은 사실을 모르고 거래를 한 선의의 거래당사자이고 위 회사가 도급계약에 따른 공사를 실제로 한 이상 세금계산서의 발행시기가 공사일자와 다소 틀린 점이 있다 하여 이를 부가가치세법 제17조 제2항 제1호에서 규정한 세금계산서의 내용이 사실과 다른 경우라고는 할 수 없다 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 이 사건 매입세액을 공제하여야 한다고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관관 배만운

수급인이 위장사업자 인줄 모르고 공사도급계약을 맺은 도급인이 실제 공사를 한 수급인으로부터 발행시기가 공사일자와 다소 다른 세금계산서를 교부받은 경우 그 매입세액의 공제 여부(적극)

원고와 도급계약을 맺고 이 사건 신축공사를 한 상대방 회사가 위장사업자라고 하더라도 원고가 그러한 사실을 모르고 거래를 한 선의의 당사자이고, 실제로 공사를 한 위 회사에게 공사비를 지급하고 그에 따른 세금계산서를 교부하였다면, 세금계산서의 발행시기가 공사일자와 다소 틀린점이 있다 하여 이를 부과가치세법 제17조 제2항 제1호에서 규정한 세금계산서의 내용이 사실과 다른 경우라고는 할 수 없으므로 그 매입세액을 공제하여야 한다.