신주발행무효확인 (민사, 대법원)
공포일: 2012.11.15 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 담당변호사 백현기 외 2인)
【피고, 피상고인】 주식회사 나노씨앤씨
【원심판결】 서울고법 2010. 5. 27. 선고 2009나24264 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 자백간주 및 증명책임의 분배 등에 관한 법리오해 등의 점에 대하여
 가. 상법 제429조는 신주발행의 무효는 주주·이사 또는 감사에 한하여 신주를 발행한 날부터 6월 내에 소만으로 주장할 수 있다고 규정하고 있는데, 이는 신주발행에 수반되는 복잡한 법률관계를 조기에 확정하고자 하는 것으로서, 새로운 무효사유를 출소기간의 경과 후에도 주장할 수 있도록 하면 법률관계가 불안정하게 되어 위 규정의 취지가 몰각된다는 점에 비추어, 위 규정은 무효사유의 주장시기도 제한하고 있는 것이라고 해석함이 상당하므로, 신주발행의 무효의 소에서 신주를 발행한 날부터 6월의 출소기간이 경과한 후에는 새로운 무효사유를 추가하여 주장할 수 없다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결 등 참조).
 나. 기록에 의하면, 원고는 2008. 4. 14. 피고 회사를 상대로 이 사건 신주발행무효의 소를 제기한 후, 원심 단계에 이르러 2009. 11. 30.자 준비서면을 통하여 비로소 ‘피고 회사가 2008. 2. 1. 주주인 소외 1과 소외 2에게 신주인수대금을 송금하여 그들로 하여금 원심판결 별지 신주발행 현황 목록 제3기재 신주 및 같은 목록 제4기재 신주를 인수하도록 하였는데, 이는 신주발행 절차가 현저히 불공정하고 원고 등의 신주인수권을 침해하며 자본충실의 원칙에도 위배되어 무효이다’라는 취지의 주장을 하였음을 알 수 있고, 위 주장이 제출된 시점은 위 각 신주발행의 효력이 발생한 날부터 6월이 경과한 후임이 분명하다.
 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때, 이처럼 신주발행무효의 소의 출소기간이 경과한 후에 새로운 무효사유를 추가하여 주장하는 것은 허용되지 아니하므로, 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.
 원심이 이와 달리 신주발행무효의 소의 출소기간이 경과한 후에도 새로운 무효사유를 추가하여 주장하는 것이 허용된다는 전제에서 원고의 위 주장사실의 당부에 관하여 나아가 판단한 것은 적절하지 아니하나, 원고의 이 부분 주장을 배척한 결론은 정당하므로, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 자백간주나 증명책임의 분배 등에 관한 법리 등을 오해하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 신주의 제3자배정에 관한 법리오해 등의 점에 대하여
 가. 신주 등의 발행에서 주주배정방식과 제3자배정방식을 구별하는 기준은 회사가 신주 등을 발행함에 있어서 주주들에게 그들의 지분비율에 따라 신주 등을 우선적으로 인수할 기회를 부여하였는지 여부에 따라 객관적으로 결정되어야 하고, 신주 등의 인수권을 부여받은 주주들이 실제로 인수권을 행사함으로써 신주 등을 배정받았는지 여부에 좌우되는 것은 아니다(대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결 등 참조). 회사가 주주배정방식에 의하여 신주를 발행하려는데 주주가 인수를 포기하거나 청약을 하지 아니함으로써 그 인수권을 잃은 때에는(상법 제419조 제4항) 회사는 이사회의 결의에 의하여 그 인수가 없는 부분에 대하여 자유로이 이를 제3자에게 처분할 수 있고, 이 경우 그 실권된 신주를 제3자에게 발행하는 것에 관하여 정관에 반드시 근거 규정이 있어야 하는 것은 아니다.
 나. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 각 신주발행은 피고 회사의 이사회 결의에 따라 피고 회사 주주들의 주식 보유 비율로 안분하여 주주들에게 신주를 우선 배정하되 그 주주들이 신주인수를 포기하거나 청약하지 아니하여 실권된 신주를 피고 회사의 주주 등을 포함한 제3자에게 발행한 것임을 알 수 있으므로 주주배정방식을 따른 것이라고 할 수 있고, 위와 같이 실권된 신주를 제3자에게 발행하는 것에 관하여 피고 회사의 정관에 반드시 근거 규정이 있어야 하는 것은 아니다.
 또한 원고 주장과 같이 이 사건 각 신주발행 당시 피고 회사의 다른 주주들은 모두 신주인수를 포기하였지만 원고는 신주인수를 포기한 적이 없다 하더라도, 원고가 피고 회사를 상대로 소정의 기간 내에 신주인수의 청약을 하고 그 인수대금을 납입하였다고 볼만한 아무런 자료가 없는 이 사건에서 원고에게 배정된 신주에 대하여 실권의 효력이 발생하는 것은 변함이 없으므로, 원고의 위 주장과 같은 사정만으로 이 사건 각 신주발행이 제3자배정에 해당한다거나 무효로 된다고 볼 수 없다.
 원심이 이 사건 각 신주발행 당시 신주를 인수한 대부분의 인수자들이 피고 회사의 주주들이라는 이유로 피고 회사의 정관에 신주의 제3자배정에 관한 근거 규정이 필요하지 않다고 판단한 것은 적절하지 아니하나, 이 사건 각 신주발행에 관하여 피고 회사의 정관에 근거 규정이 필요하지 않다고 본 결론은 정당하므로, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 신주의 제3자배정에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 신주의 제3자배정에 대한 위임 의사의 해석에 관한 법리오해 등의 점에 대하여
 이 부분 상고이유의 주장은, 이 사건 각 신주발행이 제3자배정에 해당함을 전제로, 원고가 신주의 제3자배정에 관하여 피고 회사에 위임을 할 당시 그 제3자를 특정하였는지에 관한 원심의 의사해석의 당부를 다투는 것에 불과하여 판결에 아무런 영향을 미칠 수 없으므로, 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들이지 아니한다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영

[1] 신주발행무효의 소에서 출소기간 경과 후 새로운 무효사유를 추가하여 주장하는 것이 허용되는지 여부(소극)

[2] 신주 등의 발행에서 주주배정방식과 제3자배정방식을 구별하는 기준

[3] 회사가 주주배정방식으로 신주를 발행하면서 주주가 인수를 포기하거나 청약을 하지 아니하여 실권된 신주를 이사회 결의로 제3자에게 처분할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 실권된 신주를 제3자에게 발행하는 것에 관하여 정관에 근거 규정이 있어야 하는지 여부(소극)

[1] 상법 제429조는 신주발행의 무효는 주주·이사 또는 감사에 한하여 신주를 발행한 날부터 6월 내에 소만으로 주장할 수 있다고 규정하고 있는데, 이는 신주발행에 수반되는 복잡한 법률관계를 조기에 확정하고자 하는 것으로서, 새로운 무효사유를 출소기간 경과 후에도 주장할 수 있도록 하면 법률관계가 불안정하게 되어 위 규정의 취지가 몰각된다는 점에 비추어, 위 규정은 무효사유의 주장시기도 제한하고 있는 것이라고 해석함이 타당하므로, 신주발행무효의 소에서 신주를 발행한 날부터 6월의 출소기간이 경과한 후에는 새로운 무효사유를 추가하여 주장할 수 없다.

[2] 신주 등의 발행에서 주주배정방식과 제3자배정방식을 구별하는 기준은 회사가 신주 등을 발행하면서 주주들에게 그들의 지분비율에 따라 신주 등을 우선적으로 인수할 기회를 부여하였는지 여부에 따라 객관적으로 결정되어야 하고, 신주 등의 인수권을 부여받은 주주들이 실제로 인수권을 행사함으로써 신주 등을 배정받았는지 여부에 좌우되는 것은 아니다.

[3] 회사가 주주배정방식에 의하여 신주를 발행하려는데 주주가 인수를 포기하거나 청약을 하지 아니함으로써 그 인수권을 잃은 때에는(상법 제419조 제4항) 회사는 이사회 결의로 인수가 없는 부분에 대하여 자유로이 이를 제3자에게 처분할 수 있고, 이 경우 실권된 신주를 제3자에게 발행하는 것에 관하여 정관에 반드시 근거 규정이 있어야 하는 것은 아니다.