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절도 (형사, 대법원)
공포일: 1996.02.09 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【원심판결】전주지법 1995. 10. 24. 선고 95노526 판결
【주문】
원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심은, 피고인이 1994. 10. 21. 12:40경 서울 중랑구 면목1동 102의 34에 있는 피해자 안순희의 집 앞에서 그녀로부터 중소기업은행 면목동지점에 예치한 예금 200만 원을 인출하여 올 것을 의뢰받고 예금통장과 인장을 교부받아 위 은행으로 가서 예금액 중 금 700만 원을 인출한 다음 소비함으로써 이를 횡령하고, 그 당시 위 안순희의 집 앞에 세워둔 그녀의 남편인 피해자 권대학 소유의 경기 7그2740호 3인승 밴 차량 1대를 타고 가 이를 절취하였다는 공소사실에 대하여, 위 횡령의 점은 유죄로 인정한 반면 위 절도의 점에 대하여는, 제1심이 채택한 증거에 의하면 피고인은 위 권대학이 운영하는 공장의 운전기사로서 피해차량을 운전하여 오던 중 이 사건 당일 예금 인출의 부탁을 받고 위 차량을 운전하고 가서 위 은행으로부터 100여 ｍ 떨어진 새서울주차장에 차량을 주차시키고 위 은행에서 예금을 인출한 다음, 예금통장과 인장은 위 차량의 조수석 앞 보관함에 넣어두고 차량은 주차장에 놓아둔 채 그대로 도주한 사실만을 인정할 수 있고, 그와 같은 피고인의 차량운행의 경위와 예금을 인출한 이후에는 차량을 운행한 바가 전혀 없는 점 등에 비추어 보면 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 할 수 없고, 달리 불법영득의 의사가 있었음을 인정할 증거가 없다는 이유로, 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.
 그러나 제1심이 적법하게 조사하여 채택한 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 피고인의 진술기재에 의하면, 피고인은 피해자에게 연락을 하지 않은 채 위 차량을 타고 도망을 갔다가 범행 당일 13:30경 중랑교 부근의 새서울극장 주차장에 차량을 주차하여 두고 그로부터 7일 후에 전화로 피해자에게 주차장소를 알려주었다고 함으로써, 그 취지가 반드시 명확하지는 아니하나 예금 인출 후의 차량 운행 사실을 인정하는 듯한 진술을 하였음을 알 수 있고, 한편 경찰관의 수사보고(수사기록 제2권 2책 25쪽)에 의하면 위 차량은 1994. 10. 18.경(이 일자는 착오기재로 보임) 중랑구 상봉동 번지미상 소재 새서울극장 옆 주차장에서 시동이 걸리지 않는 고장상태로 피해자에게 발견되었다는 것이므로, 위 주차장소는 피고인이 예금을 인출한 중소기업은행 면목동지점과는 걸어서 이동하기는 어려울 정도로 상당히 멀리 떨어진 지점임을 알 수 있어, 우선 위 은행과 주차장소는 100여 ｍ 거리에 불과하다는 피고인의 원심진술은 허위로 보여질 뿐 아니라, 피고인이 예금 인출을 목적으로 차량을 운전하고 와서 위와 같은 지점에 차량을 주차시키고 은행으로 가서 예금을 인출한 후 다시 돌아와 예금통장과 인장을 차량 안에 넣어두고 도주하였다고 함은 경험칙상 이례적인 일로서 쉽사리 상정하기 어렵다고 할 것이고, 오히려 예금을 인출한 다음에 위 차량을 임의로 운행하고 가다가 위 장소에 차량을 방치한 것으로 의심할 여지가 충분히 있다고 보여진다.
 따라서 원심으로서는 위 차량의 주차 경위와 예금 인출 후 피고인의 행적, 피해자의 집과 위 은행 및 주차장소의 위치와 거리관계 등을 심리한 다음 위 피의자신문조서 중 피고인의 진술기재에 대한 증거가치와 불법영득의 의사 유무를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 이러한 점을 전혀 심리하지 아니한 채 피고인의 변소만을 들어 예금을 인출한 후에는 차량을 운행한 바가 전혀 없다고 속단한 나머지 검사가 제출한 증거를 모두 배척하고 위와 같이 판단하고 말았으니, 결국 원심판결에는 채증법칙을 위반하였거나 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1996.02.09 / 시행일:

【출원인,상고인】 주식회사 샤니
【상대방,피상고인】 특허청장
【원심결】특허청 1995. 6. 28.자 94항원126 심결
【주문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이유】 출원인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심결 이유에 의하면, 원심은,구 특허법(1990. 1. 13. 법률 제4207호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조 제1호에서 불특허대상으로 하고 있는 "음식물 또는 기호물의 발명"이라 함은 특허청구범위가 음식물 또는 기호물 자체의 형태로 청구된 것을 의미하고, 여기서 음식물이란 먹어서 인체의 영양에 직접 필요하거나 간접으로 돕는 것을 말하고, 기호물이란 음식물에 섞거나 단독으로 먹어서 미각·취각 등에 좋은 영향을 주는 것을 말하며, 실질상 음식물 또는 기호물로 인정되지 아니하는 음식물 또는 기호물용의 방부제, 산화방지제, 안정제 등은 음식물 또는 기호물 자체의 발명으로 보지 않는 것인바,본원발명의 특허청구범위를 살펴보면, 인체에 영양이 되는 환원탈지유를 프로피온산균과 젖산균으로 각각 계대배양하여 혼합한 것을 10% 환원탈지유 배지에서 재차 배양하여 얻은 발효산물 자체를 특허청구하고 있음을 알 수 있고, 이 발효산물 자체가 제빵과정에 첨가되어 빵 자체의 기호성을 향상시킬 뿐 아니라 인체에 직접 영양이 되는 것이어서 이는 음식물 또는 기호물의 발명에 해당한다고 인정 판단하였다.
 그러나 기록에 의하여 살펴보면,본원발명은 보존기간이 짧은 식품의 보존기간을 연장시켜 주고, 식품의 풍미를 증진시키기 위하여 발명된 것으로서 프로피온산균과 젖산균을 여러 차례의 계대배양과 스타터배양 과정을 거쳐 이를 혼합하여 다시 10% 환원탈지유 배지에서 재차 배양하여 얻은 발효산물 자체를 특허청구의 범위로 하고 있고, 본원발명의 성분은 프로피온산균과 젖산균의 발효산물이므로 이는 인체의 영양에 직접 필요하거나 간접으로 돕는 것이 아닐뿐만 아니라 미각·취각 등에 좋은 영향을 주는 것이 아니고, 식품의 보존효과를 높이기 위한 용도로 사용되는 것으로서 방부제나 산화방지제 등에 유사하여 음식물 또는 기호물의 발명에 해당하지 아니한다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 그 설시와 같은 이유로 본원발명이 음식물 또는 기호물의 발명에 해당한다고 인정 판단하였으니 원심결에는 음식물 또는 기호물에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 심결결과에 영향을 미친 것임이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
 그러므로 원심결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권

[1] 구 특허법상의 불특허 대상인 "음식물 또는 기호물의 발명"의 의미
[2] 식품의 보존효과를 높이기 위한 프로피온산균과 젖산균의 발효산물이 음식물이나 기호물의 발명에 해당하지 않는다고 본 사례

[1]구 특허법(1990. 1. 13. 법률 제4207호로 전문 개정되기 전의 것) 제4조 제1호에서 불특허대상으로 하고 있는 "음식물 또는 기호물의 발명"이라 함은 특허청구범위가 음식물 또는 기호물 자체의 형태로 청구된 것을 의미하고, 여기서 음식물이란 먹어서 인체의 영양에 직접 필요하거나 간접으로 돕는 것을 말하고, 기호물이란 음식물에 섞거나 단독으로 먹어서 미각, 취각 등에 좋은 영향을 주는 것을 말하며, 실질상 음식물 또는 기호물로 인정되지 아니하는 음식물 또는 기호물 용의 방부제, 산화방지제, 안정제 등은 음식물 또는 기호물 자체의 발명으로 보지 않는다.
 [2] 보존기간이 짧은 식품의 보존기간을 연장시켜 주고, 식품의 풍미를 증진시키기 위하여 발명된 프로피온산균과 젖산균의 발효산물은 인체의 영양에 직접 필요하거나 간접으로 돕는 것이 아닐 뿐만 아니라 미각, 취각 등에 좋은 영향을 주는 것이 아니고, 식품의 보존효과를 높이기 위한 용도로 사용되는 것으로서 방부제나 산화방지제 등에 유사하여 음식물 또는 기호물의 발명에 해당하지 아니한다고 본 사례.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1996.02.09 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 도봉세무서장
【원심판결】 서울고법 1995. 6. 8. 선고 94구33639 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 관계 법령의 규정취지에 비추어 보면, 공장입지기준면적 산정의 기준이 되는 공장건축물연면적의 계산에 있어서 지방세법시행령 제84조의4 제3항 제6호와 같은법시행규칙(1993. 12. 31. 내무부령 제602호로 개정되기 전의 것) 제46조의5 [별표 4]의 각 규정에 의하도록 규정함으로써 무허가공장건물을 공장건축물의 연면적에서 제외하도록 한 구 조세감면규제법시행규칙(1994. 4. 13. 재무부령 제1970호로 개정되기 전의 것)이 상위법령의 위임범위를 벗어난 무효의 규정이라고 볼 수 없으므로 이와 같은 취지의 원심판단은 정당 하고, 원심판결에 소론과 같은 조세법률주의에 위배한 위법이 있다고 볼 수 없다. 
 관계 증거 및 기록과 관계 법령의 규정취지에 비추어 보면, 이 사건 양도소득세부과처분이 실질과세의 원칙에 위배되는 것이라고 볼 수 없으므로 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 법령위반의 위법이 있다고 볼 수 없다. 소론이 들고 있는 당원의 판결들은 사안을 달리하는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 모두 이유가 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권

공장입지기준면적 산정의 기준이 되는 공장건축물연면적의 계산에 있어서 지방세법시행령 제84조의4 제3항 제6호와 같은법시행규칙(1993. 12. 31. 내무부령 제602호로 개정되기 전의 것) 제46조의5, [별표 4]의 각 규정에 의하도록 규정함으로써 무허가공장건물을 공장건축물의 연면적에서 제외하도록 한 구 조세감면규제법시행규칙(1994. 4. 13. 재무부령 제1970호로 전문 개정되기 전의 것) 제20조의8 제4항이 상위법령의 위임범위를 벗어난 무효의 규정이라고 볼 수 없다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 1996.02.09 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 
【원심판결】 부산고법 1994. 11. 3. 선고 93나12770 판결
【주문】
 원심판결을 파기한다. 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여 
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여, 원고와 피고는 1990. 12. 11. 소외 대진건업 주식회사(이하 '소외 회사'라고 한다)가 울산 성안지구 토지구획정리사업의 공사금 명목으로 받게 될 체비지 중 피고가 소외 회사로부터 대금 112,000,000원에 사전분양받은 400평을 대금 224,000,000원에, 1992. 12. 10.까지 원고에게 소유권이전등기를 마쳐 주기로 하는 내용의 매매계약을 체결한 사실을 인정하는 한편, 그 판시와 같은 이유로 피고가 원고에게 이 사건 체비지의 수분양자로서의 지위를 양도함으로써 피고는 체비지 분양관계에서 완전히 탈퇴하고 대신 소외 회사가 이 사건 체비지 매매계약상의 지위를 포괄적으로 승계하여 계약상의 모든 책임을 지기로 한 것으로 보기 어렵다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 경험칙에 위반된 증거판단을 하여 채증법칙을 위배하였거나 계약자의 지위를 면책적으로 양도한 계약관계의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적한 상고이유는 받아들일 수 없다. 
 2. 제2점에 대하여 
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 회사가 1993. 6. 22. 부도 당시까지 소외 토지구획정리조합으로부터 받게 될 공사기성금 8,173,990,789원에 해당하는 체비지는 16,820.6평인데 소외 회사가 40여명에게 사전분양한 체비지의 면적은 약 3만 평이 되어 소외 회사는 기성고로 받게 될 체비지를 피분양자들에게 소유권 이전을 하여 준다고 하더라도 분양면적 전부를 이전해 주지는 못하고 분양대금에 비례하여 각자의 지분으로 이전등기를 해 주어야 할 형편에 있다는 사실을 인정한 후, 피고가 소외 회사로부터 이 사건 체비지를 전부 분양받아서 이를 원고에게 이전등기를 마쳐 줄 의무는 이행불능이 되었으므로 원고의 계약해제가 적법하다고 판단하였다. 
 그런데 원심판결 이유에 의하면, 소외 회사가 1993. 6. 22. 부도 당시까지 40여 명에게 사전분양한 체비지의 면적이 약 3만 평이지만 소외 회사가 위 토지구획정리조합으로부터 받게 될 공사기성금에 해당하는 체비지로 16,820.6평이 확보되었다는 것이므로, 원심판결 자체에 의하더라도 소외 회사가 피고에게 이 사건 체비지 전부를 분양해 줄 수도 있고, 수분양자들에게 분양면적 비율에 따라 분양한다면 최소한 224평(400 x 16,820.6/30,000) 정도의 체비지를 분양할 수 있다고 보여지는데 어떠한 이유로 그 전부가 이행불능이라는 것인지 알 수 없을 뿐만 아니라, 이와 같이 계약의 일부의 이행이 불능인 경우에는 이행이 가능한 나머지 부분만의 이행으로 계약의 목적을 달할 수 없을 경우에만 계약 전부의 해제가 가능하다고 할 것인데도, 원심은 위와 같이 이행이 가능한 부분만의 이행으로 이 사건 계약의 목적을 달할 수 있는지 여부에 관하여는 전혀 심리·판단도 하지 않은 채 원고의 청구 전부를 인용하고 말았으니, 원심판결에는 심리미진의 잘못이 있거나 채무의 일부불능으로 인한 계약의 해제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 따라서 상고이유 중 이 점을 지적한 부분은 이유가 있다. 
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

계약의 일부의 이행이 불능인 경우에는 이행이 가능한 나머지 부분만의 이행으로 계약의 목적을 달할 수 없을 경우에만 계약 전부의 해제가 가능하다고 할 것인데도, 원심이 이행이 가능한 부분만의 이행으로 계약의 목적을 달할 수 있는지 여부에 관하여 전혀 심리·판단도 하지 않은 채 이행불능을 이유로 한 계약 해제를 인용한 것은, 심리미진의 잘못이 있거나 채무의 일부불능으로 인한 계약의 해제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하여 원심판결을 파기한 사례.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1996.02.09 / 시행일:

【심판청구인,피상고인】 주식회사 중외제약 (소송대리인 변리사 김재천)
【피심판청구인,상고인】 악티에볼라게트 헤슬레 (소송대리인 변호사 이재후 외 2인)
【원심심결】특허청 항고심판소 1993. 12. 31.자 91항당272 심결
【주문】
 원심심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이유】 상고이유 제1점을 판단한다.
특허법(1990. 1. 13. 법률 제4207호로 개정되기 전의 것, 이하 "구 특허법"이라 한다)제116조 제6항에 의하면 심판장은 증거조사나 증거보전을 하였을 때에는 그 결과를 당사자 등에게 송달하고 상당한 기일을 지정하여 이에 대한 의견서 제출의 기회를 주어야 한다고 규정하고 있고 위 규정은 심판의 적정을 기하여 심판제도의 신용을 유지하기 위하여 준수하지 않으면 안된다는 공익상의 요구에 기인하는 이른바 강행규정이라 할 것이므로(대법원 1984. 2. 28. 선고 81후10 판결,1987. 3. 24. 선고 86후20 판결,1989. 5. 23. 선고 86후90 판결 등 참조),이러한 의견서 제출의 기회가 주어지지 아니한 채 직권으로 이루어진 증거조사나 증거보전은 형식상으로는 이러한 의견서 제출의 기회가 주어지지 아니하였어도 실질적으로는 이러한 기회가 주어졌다고 볼 수 있을 만한 특별한 사정이 없는 한 위법한 것으로서 허용되지 않는다고 할 것이다.
 그런데 원심심결 이유를 기록에 비추어 보면 원심은 이 사건 (가)호 발명이 이 사건 특허발명의 균등발명에 해당하지 아니한다는 자료로서 직권으로 그 설시의 갑 제7호증을 인용하면서 당사자인 피심판청구인에게 그 증거조사의 결과를 송달하고 상당한 기일을 지정하여 이에 대한 의견서 제출의 기회를 준 흔적을 찾아볼 수 없고, 다만 피심판청구인이 원심 심판 계속 중 이 사건과 동시에 진행된 같은 특허발명에 관한 권리범위확인을 구하는 관련사건(94후258호 권리범위확인사건)으로 인하여 위 갑 제7호증의 존재 및 내용을 사실상 알고 있었던 사정은 엿보이나 이 정도의 사정만으로는 실질적으로 피심판청구인에게 의견서 제출의 기회가 주어졌다고 보기는 어렵다 할 것이고, 달리 피심판청구인에게 실질적으로 위 갑 제7호증에 대한 의견서 제출의 기회가 주어졌다고 볼 자료가 없는 이상 원심의 위와 같은 조치에는구 특허법 제116조 제6항의 강행규정을 위반한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

[1]구 특허법(1990. 1. 13. 법률 제4207호로 개정되기 전의 것) 제116조 제6항은 심판의 적정을 기하여 심판제도의 신용을 유지하기 위하여 준수하지 않으면 안된다는 공익상의 요구에 기인하는 이른바 강행규정이라 할 것이므로 의견서 제출의 기회가 주어지지 아니한 채 직권으로 이루어진 증거조사나 증거보전은 형식상으로는 이러한 의견서 제출의 기회가 주어지지 아니하였어도 실질적으로는 이러한 기회가 주어졌다고 볼 수 있을 만한 특별한 사정이 없는 한 위법한 것으로서 허용되지 않는다.
 [2] 강행규정인구 특허법 제116조 제6항에 위반하여 직권 증거조사가 이루어 졌으나 당사자 일방이 관련사건으로 인하여 그 증거의 존재 및 내용을 알고 있었던 경우, 이 정도의 사정만으로는 실질적으로 당사자에게 의견서 제출의 기회가 주어졌다고 보기 어렵다고 한 사례.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1996.02.09 / 시행일:

【원고,상고인】 자영산업 주식회사 (소송대리인 변호사 주진학)
【피고,피상고인】 충청북도 충주시장
【원심판결】대전고법 1995. 7. 14. 선고 94구1379 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여
부동산 취득세는 부동산의 취득행위를 과세객체로 하여 부과하는 행위세이므로, 그에 대한 조세채권은 그 취득행위라는 과세요건 사실이 존재함으로써 당연히 발생하고, 일단 적법하게 취득한 다음에는 그 후 합의에 의하여 계약을 해제하고 그 재산을 반환하는 경우에도 이미 성립한 조세채권의 행사에 영향을 줄 수는 없다고 할 것인바(당원 1995. 9. 15. 선고 95누7970 판결,1991. 5. 14. 선고 90누7906 판결 등 참조), 원심이 적법하게 인정한 바와 같이 원고가 1989. 5. 29. 소외 의료법인 신라병원으로부터 이 사건 토지를 매수하고 같은 해 6. 28. 원고 명의로 소유권이전등기를 마침으로써 이를 적법하게 취득하였다면, 그 후 이 사건 토지에 관한 매매계약을 합의해제하는 형식을 취하여 소유권이전등기를 말소하였다고 하여 이미 성립한 조세채권의 행사에 영향을 줄 수는 없는 것이다.
 같은 취지의 원심판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 취득세 및 계약해제에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 2. 제2점에 대하여
 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 고층아파트 건축을 위하여 이 사건 토지를 취득한 후 충주고교 및 그 동문회가 학교전망을 가린다는 이유로 고층아파트의 신축을 반대하자 건축법 등 관계 법령에서 아파트 건축에 따른 아무런 제한 또는 금지 사항이 없음에도 5층 이하의 저층아파트를 신축해 보려고 진지하게 노력하지도 아니하고, 이 사건 토지 상에 아파트 건축을 위한 주택건설사업계획 승인신청조차 해 보지 아니한 채 그 취득일로부터 불과 3개월여 경과한 시점에 매매계약을 합의해제하는 형식을 취하여 이를 매각하였다면 원고가 이 사건 토지를 고유업무에 직접 사용하기 위한 정상적인 노력을 다하였다고 볼 수 없어 그 매각에 정당한 사유가 있다고 할 수 없으므로, 결국 이 사건 토지는지방세법 제112조 제2항,같은법시행령 제84조의4 제1항 소정의 법인의 비업무용토지에 해당한다고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법인의 비업무용토지에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.
 3. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

[1] 부동산의 취득 후 그 매매계약을 합의해제하고 부동산을 반환한 경우, 이미 성립한 조세채권의 효력 
[2]지방세법시행령 제84조의4 제1항 소정의 "정당한 사유"가 없다고 본 사례

[1] 부동산 취득세는 부동산의 취득행위를 과세객체로 하여 부과하는 행위세이므로, 그에 대한 조세채권은 그 취득행위라는 과세요건 사실이 존재함으로써 당연히 발생하고, 일단 적법하게 취득한 다음에는 그 후 합의에 의하여 계약을 해제하고 그 재산을 반환하는 경우에도 이미 성립한 조세채권의 행사에 영향을 줄 수는 없다.
 [2] 고층아파트 건축을 위해 토지를 취득한 후 인근 고등학교 및 그 동문회가 학교전망을 가린다는 이유로 고층아파트의 신축을 반대하자 건축법 등 관계 법령에서 아파트 건축에 따른 아무런 제한 또는 금지 사항이 없음에도 5층 이하의 저층아파트를 신축해 보려고 진지하게 노력하지도 아니하고, 위 토지 상에 아파트 건축을 위한 주택건설사업계획 승인신청조차 해 보지 아니한 채 그 취득일로부터 불과 3개월여 경과한 시점에 매매계약을 합의해제하는 형식을 취하여 이를 매각하였다면 위 토지의 취득자가 위 토지를 고유업무에 직접 사용하기 위한 정상적인 노력을 다하였다고 볼 수 없어 그 매각에 정당한 사유가 있다고 할 수 없다고 본 사례.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1996.02.09 / 시행일:

【원고,상고인】 현대해상화재보험 주식회사 (소송대리인 변호사 오혁진)
【피고,피상고인】 김중덕 (소송대리인 변호사 경수근 외 2인)
【원심판결】서울지법 1995. 4. 21. 선고 95나5416 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여, 고양군 소유의 경기8구5528호 에이엠(AM)518 압롤화물자동차(쓰레기운반차량, 이하 이 사건 트럭이라 한다)의 운전사인소외 1는 1993. 9. 13. 21:10경 이 사건 트럭을 운전하여 경기 김포군 고천면 전호리 앞 편도 2차선 도로의 2차선을 따라 시속 약 60㎞의 속력으로 서울 쪽에서 인천쪽으로 주행하다가 이 사건 트럭의 앞에서 주행하던 번호 불상의 트럭이 갑자기 정차하는 것을 발견하고 이를 피하기 위하여 조향장치를 지나치게 조작함으로써 중앙선을 넘어 반대차선의 2차선까지 진행한 잘못으로 마침 반대차선의 2차선을 따라 인천쪽에서 서울쪽으로 주행하던 소외 이중화 운전의 인천7러3783호 2.5톤 타이탄 트럭의 좌측 운전석부분을 이 사건 트럭의 정면으로 들이받아 위 이중화로 하여금 같은 달 14. 6:40경 서울 영등포구 신길1동 소재 성애병원에서 양측슬부절단창으로 인한 허혈성쇼크로 사망에 이르게 하고, 위 타이탄 트럭에 타고 있던 소외 원의경에게 약 16주간의 치료를 요하는 좌측 고관절골절 및 탈구 등의 상해를 입게 한 사실, 피고는 위 사고 당시 그 소유의 서울7그8159호 봉고 트럭을 운전하여 위 타이탄 트럭을 뒤따라 인천쪽에서 서울쪽으로 주행하다가 이 사건 트럭에 충돌되면서 진행방향의 반대방향으로 밀리는 위 타이탄 트럭을 피하지 못하고 위 타이탄 트럭의 우측 뒷부분을 위 봉고 트럭의 앞부분으로 추돌하게 된 사실을 인정한 후,도로교통법 제24조(이는제17조의 착오로 보인다)에 의하면 모든 차는 같은 방향으로 가고 있는 앞차의 뒤를 따르는 때에는 앞차가 갑자기 정지하게 되는 경우에 그 앞차와의 충돌을 피할 만한 필요한 거리를 확보하여야 한다고 규정하고 있으나, 위와 같은 운전자의 안전거리 확보 의무는 앞차가 정상적으로 주행하다가 자기 진행차선에서 발생하는 돌발적인 위험을 방지하기 위한 경우와 그 밖의 부득이한 경우에 의하여 갑자기 정지하거나 감속하는 경우에 앞차와의 충돌을 피할 만한 거리를 확보하여야 하는 의무일 뿐, 뒤차의 운전자에게 앞차가 반대차선에서 중앙선을 넘어 운행하는 다른 차량과의 충돌로 인하여 갑자기 정지하는 경우에도 이를 피할 수 있을 정도의 거리를 확보하여야 할 정도의 의무를 부과하는 것은 아니라고 하면서, 앞서 인정한 사실에 의하면 피고가 운전하던 위 봉고 트럭이 위 타이탄 트럭을 추돌함에 있어서 위 봉고 트럭의 앞에서 진행하던 위 타이탄 트럭이 돌발적인 위험을 방지하거나 기타 부득이한 사정으로 감속하거나 정차하였음에도 불구하고 위 봉고 트럭이 위 타이탄 트럭을 추돌한 것이라고 보기 어렵고, 달리 원고의 전 입증으로도 피고에게 이 사건 사고의 발생에 대한 과실이 있다는 점을 인정하기 어렵다고 판단하였다.
 2.도로교통법 제17조 제1항은 "모든 차는 같은 방향으로 가고 있는 앞차의 뒤를 따르는 때에는 앞차가 갑자기 정지하게 되는 경우에 그 앞차와의 충돌을 피할 만한 필요한 거리를 확보하여야 한다."고 규정하고 있는바, 이는 앞차가 제동기의 제동력에 의하여 정지한 경우뿐만 아니라 제동기 이외의 작용에 의하여 갑자기 정지한 경우도 포함한다고 할 것이다.그러므로 원심이 위와 같은 운전자의 안전거리 확보 의무는 앞차가 정상적으로 주행하다가 자기 진행차선에서 발생하는 돌발적인 위험을 방지하기 위한 경우와 그 밖의 부득이한 경우에 의하여 갑자기 정지하거나 감속하는 경우에 앞차와의 충돌을 피할 만한 거리를 확보하여야 하는 의무일 뿐 뒤차의 운전자에게 앞차가 반대차선에서 중앙선을 넘어 운행하는 다른 차량과의 충돌로 인하여 갑자기 정지하는 경우에도 이를 피할 수 있을 정도의 거리를 확보하여야 할 정도의 의무를 부과하는 것은 아니라고 판단한 것은 잘못이라 할 것이다.
 그러나원심이 인정한 바와 같이 위 이중화가 운전하던 타이탄 트럭을 뒤따라 진행하던 피고가 중앙선을 넘어 들어온 위조남수 운전의 이 사건 트럭에 충돌되어 진행방향의 반대방향으로 밀리는 위 타이탄 트럭을 피하지 못하고 추돌하게 된 것이라면 피고가 안전거리를 확보하지 아니하는 등의 과실로 인하여 위 타이탄 트럭을 추돌한 것이라고 보기는 어렵다할 것이고, 기록상 피고에게 이 사건 사고의 발생에 대하여 다른 어떠한 과실이 있음을 인정한 말한 증거도 발견할 수 없으므로, 피고에게 이 사건 사고의 발생에 대한 과실이 있다는 점을 인정하기 어렵다고 한 원심의 판단은 결국 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 채증법칙을 위배한 잘못이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 점을 지적한 상고이유는 받아들일 수 없고, 또한 앞서 본 바와 같은 도로교통법상의 안전거리 확보 의무에 관한 원심의 잘못된 판단은 결국 판결 결과에 아무런 영향이 없다 할 것이므로 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

[1]도로교통법 제17조 제1항의 '충돌을 피할 만한 필요한 거리' 의 의미
[2] 중앙선을 넘어 들어온 차량에 충돌하여 진행방향의 반대방향으로 밀리는 앞차에 추돌하게 된 뒤차 운전자에게 안전거리 미확보 등의 과실이 없다고 본 사례

[1]도로교통법 제17조 제1항은 "모든 차는 같은 방향으로 가고 있는 앞차의 뒤를 따르는 때에는 앞차가 갑자기 정지하게 되는 경우에 그 앞차와의 충돌을 피할 만한 필요한 거리를 확보하여야 한다."고 규정하고 있는바, 이는 앞차가 제동기의 제동력에 의하여 정지한 경우뿐만 아니라 제동기 이외의 작용에 의하여 갑자기 정지한 경우도 포함한다.
 [2] 앞차를 뒤따라 진행하던 뒤차의 운전자가 중앙선을 넘어 들어온 차량에 충돌되어 진행방향의 반대방향으로 밀리는 앞차를 피하지 못하고 추돌하게 된 것이라면, 뒤차 운전자가 안전거리를 확보하지 아니하는 등의 과실로 인하여 앞차를 추돌한 것이라고 보기는 어렵다고 본 사례.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1996.02.09 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 익산세무서장 (명칭변경 전 이리세무서장)
【원심판결】 광주고법 1995. 9. 7. 선고 95구138 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여, 망 소외 1이 1981. 12. 6. 사망함으로써 1982. 5. 13. 상속재산인 이 사건 제1 및 제2 부동산에 관하여 그의 상속인인 원고들과 소외 2, 소외 3, 소외 4 모두에게로 법정상속지분에 의한 소유권이전등기가 경료되었다가, 1993. 1. 12. 제1 부동산에 관하여는 원고 1의 단독명의로, 제2 부동산에 관하여는 원고 2의 단독명의로 각각 같은 달 8.자 협의분할에 의한 상속을 원인으로 한 소유권경정등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 원고들은 달리 특별한 사정이 없는 한 협의분할에 의한 상속으로서 각각 제1 및 제2 부동산을 취득하였다고 할 것이고, 공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 일부가 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다고 하여도 이는 상속개시 당시에 소급하여 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 것은 아니어서, 원고들이 각자 고유의 상속분을 초과하여 취득한 부분을 나머지 공동상속인들로부터 증여받은 것으로 보고 한 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다. 
 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정과 판단은 옳은 것으로 여겨지고( 대법원 1992. 3. 27. 선고 91누7729 판결, 1994. 3. 22. 선고 93누19535 판결, 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결 등 참조). 그 과정에 소론과 같은 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

공동상속인 상호간에 상속재산에 관하여 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인 중 일부가 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다고 하여도 이는 상속개시 당시에 소급하여 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 수 없다.
토지초과이득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1996.02.09 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 평택세무서장
【원심판결】 서울고법 1993. 11. 10. 선고 92구31813 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이유】 피고소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 1978. 3. 31. 송탄 제1토지구획정리사업지구 안에 편입된 이 사건 토지에 대한 구획단위의 구획정리사업이 1988. 12. 15. 사실상 완료되고 같은 달 30. 환지처분공고가 된 사실을 인정한 다음 이 사건 토지는 위 지구 토지구획정리사업이 구획단위로 사실상 완료된 1988. 12. 15.부터 2년 후인 1990. 12. 15.까지는 유휴토지에 해당하지 아니한다고 판단하였다.
토지초과이득세법 제8조 제3항, 같은법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14472호로 개정된 것) 제23조 제4호는 토지의 취득 후 토지구획정리사업법의 규정에 의한 토지구획정리사업지구 안에 편입된 경우에는 그 사업지구로 지정된 날부터 사업이 구획단위로 사실상 완료된 날까지의 기간과 이 경우 사업이 구획단위로 완료된 날을 당해 토지의 취득일로 보아 건축물의 종류 등으로 구분하여 1년 내지 3년까지의 기간은 각 이를 유휴토지로 보지 아니한다고 규정하고 있는바, 위 시행령에서 말하는 "사업이 구획단위로 사실상 완료된 때"라 함은 사실상 공사가 완료되어 건축 등 당해 토지의 용도에 따른 사용이 가능한 시점을 가리키는 것으로서 토지의 정지작업이 마무리된 이외에 그 토지의 용도에 따른 사용을 강제하여도 좋을 정도로 도로공사 및 상하수도 등 간선 급·배수시설공사가 끝났으면 족하고 나아가 구획단위의 사업완료사실을 공람, 공고 기타의 방법으로 이해관계인에게 알려야만 그 사업이 사실상 완료되었다고 볼 수 있는 것은 아니다( 대법원 1994. 1. 25. 선고 93누14714 판결, 1994. 5. 24. 선고 93누8160 판결 등 참조). 
 기록에 의하여 관계증거를 살펴보면 이 사건 구획정리사업지구 안의 토지에 대한 정지작업 및 간선배수시설공사가 완료된 때는 1984. 10. 31.임을 알 수 있으므로 특별한 사정이 없는 한 늦어도 위 무렵에는 이 사건 구획정리사업이 구획단위로 사실상 완료되었다고 할 것인데 이에 대하여 원고는 이 사건 구획정리사업 전에는 일대가 웅덩이였던 관계로 정지작업이 끝난 이후에도 계속적으로 물이 스며나오는 탓에 이 사건 토지를 용도에 따라 사용할 수 없었다는 주장을 하고 있으므로 원심으로서는 이 점을 아울러 심리한 연후에 이 사건 토지의 용도에 의한 사용이 가능하게 된 시점을 확정하여야 할 것임에도 이에 이르지 아니한 채 아무런 근거없이 공사완료공고일인 1988. 12. 15.을 사실상 사업이 완료된 날로 보아 이 사건 과세처분을 위법하다고 판단한 원심은 위와 같은 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

[1] 토지초과이득세법시행령 제23조 제4호의 토지의 취득일로 간주되는 "사업이 구획단위로 사실상 완료된 때"의 의미 
[2] 위 [1]항의 "사업이 구획단위로 사실상 완료된 때"를 잘못 판단하였다는 이유로 원심판결을 파기한 사례

[1] 토지초과이득세법시행령 제23조 제4호에서 말하는 "사업이 구획단위로 사실상 완료된 때"라 함은 사실상 공사가 완료되어 건축 등 당해 토지의 용도에 따른 사용이 가능한 시점을 가리키는 것으로서 토지의 정지작업이 마무리 된 이외에 그 토지의 용도에 따른 사용을 강제하여도 좋을 정도로 도로공사 및 상하수도 등 간선 급·배수 시설공사가 끝났으면 족하고 나아가 구획단위의 사업완료시설을 공람, 공고 기타의 방법으로 이해관계인에게 알려야만 그 사업이 사실상 완료되었다고 볼 수 있는 것은 아니다. 
 [2] 토지초과이득세법시행령 제23조 제4호의 "사업이 구획단위로 사실상 완료된 때"를 결정함에 있어 구획정리사업 전에는 일대가 웅덩이였던 관계로 정지작업이 끝난 이후에도 계속적으로 물이 스며 나오는 탓에 토지를 용도에 따라 사용할 수 없었다면 이 점도 아울러 심리한 후에 그 토지의 용도에 의한 사용이 가능하게 된 시점을 확정하여야 할 것임에도 이에 이르지 아니한 채 아무런 근거 없이 공사완료공고일을 사실상 사업이 완료된 날로 보아 이 사건 과세처분을 위법하다고 판단한 원심은 위와 같은 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다는 이유로 원심판결을 파기한 사례.
배당이의 (민사, 대법원)
공포일: 1996.02.09 / 시행일:

【원고,피상고인】 중소기업은행 (소송대리인 변호사 문정두)
【피고,상고인】 
【원심판결】 대전고법 1994. 11. 24. 선고 94나1683 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 근로기준법 제30조의2 제2항의 규정에 의하면 "근로자의 최종 3월분의 임금과 퇴직금 및 재해보상금은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다."고 규정되어 있는바, 이는 근로자의 최저생활을 보장하고자 하는 공익적 요청에서 예외적으로 일반 담보물권의 효력을 일부 제한하고 임금채권의 우선변제권을 규정한 것으로서, 그 입법취지에 비추어 보면 여기서 임금 우선변제권의 적용 대상이 되는 사용자의 총재산이라 함은 근로계약의 당사자로서 임금채무를 1차적으로 부담하는 사업주인 사용자의 총재산을 의미한다 할 것이고, 따라서 사용자가 법인인 경우에는 법인 자체의 재산만을 가리키며 법인의 대표자 등 사업경영 담당자의 개인 재산은 이에 포함되지 않는다고 봄이 상당 하고, 나아가 합자회사가 회사 재산으로 채무를 완제할 수 없거나 또는 회사 재산에 대한 강제집행이 주효하지 못하여 결국 합자회사의 무한책임사원이 근로자들에 대한 회사의 임금채무를 변제할 책임을 지게 되었다 하더라도 보충적인 위 책임의 성질이나 일반 담보권자의 신뢰보호 및 거래질서에 미치는 영향 등을 고려할 때 이를 회사가 사업주로서 임금채무를 부담하는 경우와 동일하다고 보아 무한책임사원 개인 소유의 재산까지 임금 우선변제권의 대상이 되는 사용자의 총재산에 포함된다고 해석할 수는 없다 할 것이다. 
 2. 같은 취지에서 원심이, 소외 합자회사 충원건설(이하 소외 회사라고 한다)의 퇴직근로자인 피고들이 소외 회사에 대한 최종 3월분 임금 및 퇴직금 등 판시 임금채권에 대하여 소외 회사의 재산으로는 채권의 만족을 얻지 못하여 같은 회사의 대표사원이자 무한책임사원인 소외인을 상대로 위 임금채무에 대한 보충적 책임을 물어 승소판결까지 받았다고 하더라도, 위 소외인 개인 소유의 이 사건 부동산은 근로기준법 제30조의2 제2항 소정의 임금 우선변제권의 적용 대상인 사용자의 총재산에 해당되지 아니하므로 피고들의 판시 임금채권이 이 사건 부동산에 관한 근저당권에 의하여 담보된 원고의 판시 채권보다 우선할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같이 위 법조항 소정의 임금 우선변제권의 적용 범위나 사용자의 개념에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

[1] 근로기준법 제30조의2 제2항 소정의 임금 우선변제권의 적용 대상인 '사용자의 총재산'의 의미 
[2] 합자회사의 무한책임사원 개인 소유의 재산이 [1]항의 '사용자의 총재산'에 포함되는지 여부(소극)

[1] 근로기준법 제30조의2 제2항의 규정은 근로자의 최저생활을 보장하고자 하는 공익적 요청에서 예외적으로 일반 담보물권의 효력을 일부 제한하고 임금채권의 우선변제권을 규정한 것으로서, 그 입법취지에 비추어 보면 여기서 임금 우선변제권의 적용 대상이 되는 '사용자의 총재산'이라 함은 근로계약의 당사자로서 임금채무를 1차적으로 부담하는 사업주인 사용자의 총재산을 의미하고, 따라서 사용자가 법인인 경우에는 법인 자체의 재산만을 가리키며 법인의 대표자 등 사업경영 담당자의 개인 재산은 이에 포함되지 않는다고 봄이 상당하다. 
 [2] 합자회사가 회사 재산으로 채무를 완제할 수 없거나 또는 회사 재산에 대한 강제집행이 주효하지 못하여 결국 합자회사의 무한책임사원이 근로자들에 대한 회사의 임금채무를 변제할 책임을 지게 되었다 하더라도, 보충적인 위 책임의 성질이나 일반 담보권자의 신뢰보호 및 거래질서에 미치는 영향 등을 고려할 때 이를 회사가 사업주로서 임금채무를 부담하는 경우와 동일하다고 보아 무한책임사원 개인 소유의 재산까지 임금 우선변제권의 대상이 되는 '사용자의 총재산'에 포함된다고 해석할 수는 없다.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 1996.02.09 / 시행일:

【원고,피상고인】 대한보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 임동진 외 2인)
【피고,상고인】 
【원심판결】 서울지법 1995. 5. 19. 선고 95나7719 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이유】 피고들의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 피고들은 소외 길성전자 주식회사(이하 소외 회사라 한다)의 이사로 각 재직 당시 소외 회사가 소외 한국기술금융 주식회사로부터 장기로 대출받는 금 73,606,660원의 원리금 채무에 대하여 원고가 지급보증을 하고, 그에 따라 원고가 대신 소외 회사를 위해 변제하는 경우에 원고의 위 소외 회사에 대한 구상청구권을 제1심 피고 소외인과 함께 연대보증한 사실을 확정한 다음, 피고들의 주장, 즉 원고가 그 판시와 같이 위 채무를 변제하고 구상권을 취득하여 그 권리를 행사함에 대하여, 피고들은 그가 소외 회사의 이사로 각 재직하면서 위 소외 회사의 요구에 의하여 부득이 소외 회사의 원고에 대한 구상금 채무를 연대보증하였으나 1992. 11. 30. 이사직을 각 사임한 이상 보증계약 성립 당시의 사정에 현저한 변경이 생긴 경우에 해당하여 이를 이유로 위 보증계약을 해지할 수 있고, 위 보증계약은 피고들의 각 해지통고로 인하여 적법하게 해지되었으므로 그 해지통고 이후에 발생한 위 보증사고에 대하여 피고들은 책임이 없다는 주장에 대하여, 사정변경을 이유로 보증계약을 해지할 수 있는 것은 포괄근보증이나 한정근보증과 같이 채무액이 불확정적이고 계속적인 거래로 인한 채무에 대하여 한 보증에 한한다 할 것인바, 이 사건과 같이 피고들이 소외 회사의 이사로 각 재직하면서 보증 당시 그 채무액과 변제기가 특정되어 있는 확정채무에 대하여 보증을 한 후 이사직을 사임하였다 하더라도 사정변경을 이유로 보증계약을 해지할 수 없는 것이므로 그 해지권이 있음을 전제로 하는 피고들의 위 주장은 이유 없다는 취지로 판단하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 인정과 판단은 옳다고 여겨지고( 대법원 1994. 12. 27. 선고 94다46008 판결, 1991. 7. 9. 선고 90다15501 판결 등 참조), 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 지적하는 대법원의 판례들은 이 사건에 적절한 것이 아니다. 
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

사정변경을 이유로 보증계약을 해지할 수 있는 것은 포괄근보증이나 한정근보증과 같이 채무액이 불확정적이고 계속적인 거래로 인한 채무에 대하여 한 보증에 한하는바, 회사의 이사로 재직하면서 보증 당시 그 채무액과 변제기가 특정되어 있는 회사의 확정채무에 대하여 보증을 한 후 이사직을 사임하였다 하더라도, 사정변경을 이유로 보증계약을 해지할 수 없다.
약사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1996.02.09 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【원심판결】서울지법 1995. 5. 19. 선고 94노3928 판결
【주문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.

【이유】 검사의 상고이유를 판단한다.
약사법 제2조 제4항,제5항의 각 규정에 의하면 의약품이라 함은약사법 제2조 제4항 제1호의 대한약전에 수재된 것 외에는 사람 또는 동물의 질병의 진단, 치료, 경감, 처치 또는 예방의 목적으로 사용되는 것과 사람 또는 동물의 구조기능에 약리학적 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 것을 모두 포함하는 개념(단, 기계, 기구, 화장품 제외)이고, 한약이라 함은 동물, 식물 또는 광물에서 채취된 것으로서 주로 원형대로 건조, 단절 또는 정제된 생약을 말하는 것인바, 위와 같은의약품인 한약에 해당되는지 여부는 그 물의 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭 및 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회 일반인이 볼 때 농산물이나 식품 등으로 인식되는 것을 제외하고 그것이 위 목적에 사용되는 것으로 인식되고 혹은 약효가 있다고 표방된 경우에는 이를 약사법의 규제대상인 의약품에 해당된다고 할 것이다(당원 1990. 10. 16. 선고 90도1236 판결,1995. 8. 25. 선고 95도717 판결,1995. 9. 15. 선고 95도587 판결 각 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 개개의 생약재를 혼합하지 않고 별개로 구분하여 포장한 다음 이것들을 모아 다시 상자에 담아 포장한 것은, 대한약전에 수록된 한약재를 그 포장물의 내용으로 일부 포함하고 있다 하더라도 그 포장품을 곧바로 의약품이라 단정할 수 없다고 전제한 다음, 기록에 의하면, 이 사건 영농보혈초는 상주 농어촌특산단지에서 인삼, 산사육, 결명차, 두충엽, 천궁, 산약, 갈근 등 20종의 특용작물을 아무런 가공이나 변형을 가하지 아니하고 적당량씩 비닐봉지에 넣어 종이상자에 한 봉지씩 분리하여 넣고 포장한 것으로 이를 혼합한 바 없어 의약품으로 제조된 것으로 볼 수 없으며, 대전 엑스포와 텔레비전에 경북지방의 특산품으로 출품 소개된 바 있고, 그 포장 설명서에도 약품적 효능, 효력에 대하여는 어떠한 표방도 되어 있지 않고 단지 건강효도선물이라고만 기재되어 있으며 그 복용방법은 물에 달여 차와 유사하게 복용하는 것으로서, 재료인 한약재의 대부분이 대한약전에 수록되어 있으나, 대추, 영지버섯, 두충엽과 같이 그 자체로서 널리 식용 또는 음용으로 쓰이는 것이 다수 포함되어 있을 뿐 아니라, 그 포장물 전체를 복용방법에 따라 달여 건강보조용으로 복용하고 있는 사회 일반인의 인식과 섭생 실정 등 제반 사정을 종합하여 보면, 영농보혈초는 이를 의약품이라기 보다는 단순한 건강식품이라고 보는 것이 상당할 것이라고 판단하여 한의사 또는 약사면허, 의약품도매업이나 제조업 허가가 없이 의약품인 위 영농보혈초를 판매하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
 그러나 기록에 의하여 살펴보면, 피고인 등 이 사건 영농보혈초를 판매한 사람들은 광고지 등에 위 영농보혈초가 동의보감에 근거한 십전대보탕으로 기재하면서 동의보감에 의하면 십전대보탕은 신체강정, 보호약초로서 특히 동맥경화, 고혈압, 양기부족, 신경쇠약, 심장기능 저하, 강장 및 습관성 유산, 조혈기능, 저혈압, 당뇨, 복통, 월경 부조, 위장보호, 기가 허하여 식은 땀을 흘리는 데, 현기증, 가슴 두근거림 등에 매우 효과가 좋은 것으로 기재되어 있다고 그 각 약재의 효능 효과를 기재하고 있고, 약초재배 농민이 중간유통구조(약초집하총판, 약전도매상, 건재상, 한약방)를 거치지 않고 저렴한 가격으로 직접 공급한다는 것이라고 선전하고 있으며, 물 10리터(5되)를 넣고 달여 6리터(3되)가 되도록 하여 1일 2-3회 커피잔 한 잔 정도를 식후에 복용하도록 사용법을 적시한 사실(수사기록 2-5 내지 2-7, 11, 12면), 위 영농보혈초의 구성 약재들인 인삼, 당귀, 천궁, 백출, 황기, 작약, 계피, 복령, 감초, 영지, 갈근, 대추, 산약, 산사, 구기자, 음양곽, 두충잎, 모과, 녹각은 모두 건조 절편 등의 가공공정을 거쳐 약재로서 곧바로 사용할 수 있는 단계로 만들어져 있는 것(공판기록 214면)을 엿볼 수 있는바, 사실이 그렇다면, 그 구성 성분, 형상, 명칭, 거기에 표현된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 판매할 때의 선전 또는 설명, 또한 그에 따른 사회 일반인의 약품인지 식품인지에 대한 인식가능성 등을 종합하여 볼 때 위 영농보혈초는 일견하여 식품으로 인식된다고 하기 어려우므로 결국 피고인은 위 영농보혈초를 의약품으로 판매하였다고 볼 여지가 충분히 있다고 할 것이다.
 그럼에도 원심이 위에 판시한 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 것은 필요한 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 것이 아니면 의약품에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

[1] 의약품인 한약에 해당되는지 여부는 그 물의 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭 및 표시된 사용 목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회 일반인이 볼 때 농산물이나 식품 등으로 인식되는 것을 제외하고 그것이 한약의 목적에 사용되는 것으로 인식되고 혹은 약효가 있다고 표방된 경우에는 이를 약사법의 규제대상인 의약품에 해당된다고 할 것이다.
 [2] 영농보혈초가 의약품에 해당하지 않는다고 무죄를 선고한 원심판결을 그 구성 성분, 형상, 명칭, 거기에 표현된 사용 목적, 효능, 효과, 용법, 판매할 때의 선전 또는 설명, 또한 그에 따른 사회 일반인의 약품인지 식품인지에 대한 인식가능성 등을 종합하여 볼 때 위 영농보혈초는 일견하여 식품으로 인식된다고 하기 어려우므로 위 영농보혈초를 의약품으로 판매하였다고 볼 여지가 충분히 있다는 이유로 파기한 사례.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1996.02.09 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【원심판결】서울지법 1995. 11. 2. 선고 95노4764 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다.

【이유】 상고이유와 기간이 지난 후에 제출된 상고보충이유서 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 본다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들은 모두 적법한 증거조사를 거쳐 증거능력을 갖춘 것임이 분명하고, 또한 그 증거들에 의하면 피고인에 대한 판시 사기의 각 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 기록을 살펴보아도, 제1심판결을 유지한 원심의 조치에 소론과 같이 허위이거나 잘못 기재된 공소사실을 그대로 받아들인 위법이 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라 상고이유에서 주장하는 바의 기재내용은 피고인이 피해자를 기망한 방법을 이루는 것에 불과하여 공소장변경절차를 거쳐 이를 정정하여야 하는 것도 아니며, 또 원심이 이를 정정하지 않았다 하여 그것이 판결에 영향을 미친 위법사유에 해당한다고 할 수도 없으므로, 이 점을 다투는 논지도 받아들일 수 없다.
형사소송규칙 제148조에서 법원은 구속된 피고인에 대하여 판결을 선고한 때에는 선고일로부터 14일 이내에 피고인에게 그 판결서등본을 송부하여야 한다고 규정하고 있으나, 이는 구속된 피고인에 대하여 권리보호의 편의를 제공하기 위한 취지에 지나지 아니하는 것이므로, 피고인이 제1심의 판결서등본을 송부받지 못하였다는 논지는 판결에 영향을 미친 절차위반의 사유가 될 수 없는 것이다.
 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

형사소송규칙 제148조에서 법원은 구속된 피고인에 대하여 판결을 선고한 때에는 선고일로부터 14일 이내에 피고인에게 그 판결서등본을 송부하여야 한다고 규정하고 있으나, 이는 구속된 피고인에 대하여 권리보호의 편의를 제공하기 위한 취지에 지나지 아니하는 것이므로, 피고인이 제1심의 판결서등본을 송부받지 못하였다는 논지는 판결에 영향을 미친 절차 위반의 사유가 될 수 없다.
가처분이의 (민사, 대법원)
공포일: 1996.02.09 / 시행일:

【채권자,상고인】 기술신용보증기금 (소송대리인 중부종합법무법인 담당변호사 정재헌)
【채무자,피상고인】 
【원심판결】 서울고법 1995. 2. 8. 선고 94나19510 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 채권자의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만( 대법원 1978. 11. 28. 선고 77다2467 판결, 1995. 2. 10. 선고 94다2534 판결 등 참조), 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다( 대법원 1995. 11. 28.선고 95다27905 판결, 1995. 12. 26. 선고 95다29659 판결 참조). 
 그럼에도, 원심이 거시 증거에 의하여 판시와 같은 사실들을 적법하게 인정한 다음, 취소채권자가 채권자취소권을 취득하기 위하여는 취소채권자의 채권이 사해행위 이전에 이미 발생되어 있어야 할 것임을 전제로 하여 이 사건에 있어서 채권자의 신청외인(칠강섬유 주식회사의 오기로 보인다)에 대한 구상금 채권이나 그 구상금 채무의 연대보증인인 채무자(신청외인의 오기로 보인다)에 대한 채권은 판시 신용보증약정에 의한 보증채무를 이행한 1994. 1. 25. 비로소 발생한 것이고 채권자가 사해행위라고 주장하는 이 사건 부동산 증여계약 체결시에는 아직 위 구상금 채권 등이 구체적으로 발생하지 아니하여 채권자는 위 증여계약에 대한 채권자취소권을 취득하지 못하였다는 이유로 채권자의 이 사건 가처분신청을 기각한 것은 채권자취소권에 있어서 피보전채권에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.
 그러나, 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 위 칠강섬유가 1993. 9. 26. 이 사건 대출금 채무에 대한 이자 지급을 연체하여 신청 외 중소기업은행은 1993. 10. 4. 채권자에게 신용보증사고 통지를 하였고, 채권자는 1994. 1. 25. 위 신청 외 은행에게 보증채무를 이행하였는데, 위 신청외인은 1993. 9. 1. 그의 처인 이 사건 채무자에게 이 사건 부동산에 관하여 같은 해 8. 30. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였다는 것이고, 기록에 의하더라도 달리 위 소유권이전등기를 경료할 당시에 위 칠강섬유의 재정 상태 등을 인정할 아무런 자료가 없는바, 위와 같은 사정만으로는 채무자가 소유권이전등기를 할 당시에 채권자의 구상권 행사가 임박하였다거나 장차 채권자가 구상권을 행사하게 되는 사태가 발생하리라는 사실에 대한 고도의 개연성이 있었다고 보기는 어렵다고 할 것이므로, 결국 채권자가 사해행위라고 주장하는 이 사건 부동산 증여계약 체결시에는 아직 위 구상금 채권 등이 발생하지 아니하여 채권자는 위 증여계약에 대한 채권자취소권을 취득하지 못하였다고 할 것이다.
 따라서, 원심판결에는 앞서 본 바와 같은 잘못이 있으나, 채권자는 위 증여계약에 대한 채권자취소권을 취득하지 못하였다고 본 결론은 결과적으로 정당하다고 할 것이고, 채권자의 구상채권이 이 사건 신용보증약정 당시인 1991. 3. 16. 해제조건부로 성립하였다는 견지에서 원심판결을 공격하는 논지는 받아들일 수 없다.
 제2점에 대하여
 소론이 지적하는 점(신용보증약정시 신청외 칠강섬유등의 재산에 가압류 등이 있을 때에는 사전구상 의무를 부담하기로 약정하였으나, 위 가압류가 해제된 경우에는 사전구상 의무도 소멸된다는 점)에 관한 원심의 인정·판단은 정당한 것으로 여겨지고, 거기에 소론과 같이 채권자취소권의 소멸에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

[1] 사해행위 당시 아직 성립되지 아니한 채권이 예외적으로 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있는 경우
[2] 사해행위 당시 채권 성립의 고도의 개연성이 있었다고 보기 어렵다는 이유로 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 없다고 본 사례

[1] 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다. 
 [2] 사해행위 당시 채권 성립의 고도의 개연성이 있었다고 보기 어렵다는 이유로 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 없다고 본 사례.
무고·사문서위조·동행사 (형사, 대법원)
공포일: 1996.02.09 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【원심판결】부산지법 1995. 10. 11. 선고 95노1173 판결
【주문】
원심판결 중 무고죄에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다.

【이유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 1. 사문서위조 및 동 행사죄 부분에 관하여
원심판결을 기록과 대조하여 살펴본즉, 원심이 이 사건 공소사실 중 사문서위조 및 동 행사의 점에 관하여 범죄사실의 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였음은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 또는 자유심증주의를 일탈하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 무고죄 부분에 관하여
기록에 의하면, 이 사건 무고의 점에 관한 공소사실의 요지는 피고인은 1990. 3. 30. 장소 미상지에서 사실은 공소외 최낙은과 최낙균으로부터 부산 금정구 청룡동 276의 4 소재 답 50평을 매수한 사실이 없음에도 위 최낙은과 최낙균으로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로 "최낙은과 최낙균이 공모하여 1988. 8. 19. 피고인에게 부산 금정구 청룡동 276의 4 소재 답 50평을 평당 금 250,000원 합계 금 12,500,000에 매도하고도 그 소유권이전등기 절차를 이행하지 아니하고 권강희에게 2중으로 매도하였으니 처벌하여 달라"는 취지의 고소장 1통을 작성하여 부산 남부경찰서 민원실 담당 경찰관에게 제출하여 위 최낙은과 최낙균을 무고하였다는 것인바, 이에 대하여 원심은 피고인이 작성한 고소장(수사기록 3권 제176정)의 기재 내용은 최낙균이 사실상의 소유자인 공소외 조복자로부터 위 답을 매수하고 잔금을 주지 않은 채 피고인에게 전매하여 피고인이 아직 이전등기를 받지 못하고 있다는 취지일 뿐, 달리 위 공소사실과 같은 내용의 고소를 하였음을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.
 그러나무고죄에 있어서의 신고는 자발적인 것이어야 하고 수사기관 등의 추문에 대하여 허위의 진술을 하는 것은 무고죄를 구성하지 않는 것이지만, 당초 고소장에 기재하지 않은 사실을 수사기관에서 고소보충조서를 받을 때 자진하여 진술하였다면 이 진술 부분까지 신고한 것으로 보아야 할 것이다(대법원 1984. 12. 11. 선고 84도1953 판결 참조).
 따라서 이와 같은 취지에 비추어 볼 때, 피고인이 부산 남부경찰서에 제출한 이 사건 고소장의 기재만으로는 피고인이 위 공소사실과 같은 내용의 고소를 한 것이라고 볼 수는 없다고 할 것이지만, 경찰작성의 피고인에 대한 고소보충 진술조서(수사기록 3권 제190쪽 이하)의 기재내용에 의하면, 피고인은 "고소의 요지를 말하여 보시오"라는 질문에 대하여 "....그 중 50평을 제가 이전을 받으려고 하니까 최낙은이가 이제 나타나서 자기는 이 땅에 대한 권리를 포기 내지 매도한 사실이 없다고 하면서 자기에게 50평을 이전시키라고 조복자를 협박하고 있습니다. 그 뿐만 아니라 위 땅 50평에 대한 권리를 나에게 넘기고 대금까지 다 받아간 사람이 부산진구 부암동에 산다는 권강희라는 사람에게도 또 팔아먹은 모양입니다. 그러니 나에게 땅을 팔아먹고 2중으로 권강희라는 사람에게 팔아먹었으니 조사하여 처벌하여 달라고 고소를 하였습니다."라고 진술하고 있어 피고인은 최낙은이 이 사건 부동산을 피고인에게 매도하고 그 대금까지 다 지급받은 상태에서 다시 권강희에게 매도한 행위를 처벌하여 달라는 취지로 고소하였음을 명백히 밝히고 있는바, 피고인의 위와 같은 진술행위는 단순히 수사기관의 추문에 의하여 행하여진 것이라거나 수사기관의 요청에 의한 범죄의 정보 제공에 불과한 것이 아니라 자진하여 타인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 수사기관에 대하여 한형법 제156조 소정의 무고죄에 있어서의 "신고"에 해당한다고 봄이 상당하다고 할 것이다.
 따라서 원심으로서는 이 부분에 대하여 무죄를 선고하기 위하여는 과연 최낙은이 이 사건 부동산을 피고인에게 매도하고 그 대금을 다 지급받은 상태에서 다시 이를 권강희에게 매도한 사실이 있는지의 여부 즉 위 고소사실이 진실인가 허위인가의 여부를 심리·판단하였어야 함에도 불구하고, 이에 이름이 없이 그 판시와 같은 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였음은 필경 심리미진 또는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법을 저질렀거나 아니면 무고죄의 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없으니 이 점을 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다 할 것이다.
 3. 그러므로 원심판결 중 무고죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 더 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

무고죄에 있어서의 신고는 자발적인 것이어야 하고 수사기관 등의 추문에 대하여 허위의 진술을 하는 것은 무고죄를 구성하지 않는 것이지만, 당초 고소장에 기재하지 않은 사실을 수사기관에서 고소보충조서를 받을 때 자진하여 진술하였다면 이 진술 부분까지 신고한 것으로 보아야 한다.
전역처분취소등 (일반행정, 대법원)
공포일: 1996.02.09 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 국방부장관 외 2인
【원심판결】서울고법 1995. 9. 19. 선고 94구35857 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다.
 1. 제1, 2점을 함께 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은군인사법(이하 '법'이라고만 한다) 제13조 제2항은 준사관의 임용은 참모총장의 추천에 의하여 국방부장관이 행한다. 다만 국방부장관은 참모총장에게 임용권을 위임할 수 있다고 규정하고 있고,법 제43조 제1항은 장교, 준사관 및 하사관의 전역 및 제적은 임용권자가 행한다고 규정하고 있고, 한편 을 제4호증의 기재 및 변론의 전취지에 의하면 국방부장관은 1969. 6. 1.부로 준사관의 임용권을 각군 참모총장에게 위임한 사실이 인정되므로 1983. 11. 5. 준사관에 임용되어 육군 보병 제57사단에 배속되었던 원고에 대한 임용권 및 전역권은 국방부장관의 위임에 따라 육군참모총장에게 있다고 판단한 다음, 원고가 이 사건 전역처분을 한 적법한 행정청인 피고 육군참모총장에 대하여 이 사건 전역처분의 무효확인을 아울러 구하고 있는 이 사건에 있어서 이 사건 전역처분을 한 행정청이 아닌 국방부장관에 대하여 그 처분의 무효확인을 구하는 것은 부적법하다는 취지로 판단하였는바, 관계 법령과 기록에 의하여 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다고 할 것이므로 논지는 모두 이유 없다.
 2. 제3점에 대하여
 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 원고가 이 사건 정직처분을 받은 뒤 이에 불복하여법 제60조 제1항이 정한 바에 따라 수도방위사령부 징계항고심사위원회에 항고하였다가 1994. 7. 16. 항고기각결정을 받고, 같은 해 7. 23. 그 결정정본을 송달받았음은 원고 스스로 이를 인정하고 있고, 한편 원고가 1995. 2. 21. 이 사건 정직처분의 취소를 구하는 소를 제기하였음은 기록상 명백하므로 결국 원고의 이 사건 소는 행정심판재결서 정본의 송달을 받은 날로부터 60일을 경과한 후에 제기된 것이어서 부적법하다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
 3. 제4점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고가 탄약장교로서 총 3,931발의 세열수류탄을 통합보관하면서도 가장 기본적인 사항인 숫자 파악을 제대로 하지 못하고, 관계 재산대장에 그 숫자를 총 3,934발로 잘못 등재하였고, 매년 실시하는 재물조사를 형식적으로 함으로써 위와 같은 착오를 발견하지 못한 사실, 1994. 2. 21. 부하사병으로부터 탄약고에 실제 보관하고 있는 수류탄의 숫자가 재산대장상 기재된 총 3,934발보다 3개가 부족한 총 3,931발이라는 보고를 받은 뒤 수류탄 3발을 분실하였다고 판단하고 이를 찾지 못하였음에도 불구하고 이러한 사실을 지휘관에게 보고하지 아니한 사실, 1994. 5. 13. 육군본부의 회계감사시 탄약고에 통합관리 중이던 5군단 동원자원관리대대의 기본휴대량 수류탄 보관박스의 봉인을 군사령관의 승인 없이 임의로 뜯어낸 사실 등을 인정한 다음, 비록 원고가 매년 사단장, 사령관 등의 표창을 받는 등 성실히 복무하여 왔고, 그 동안 한 차례의 징계도 받은 바 없다는 사정을 참작하더라도 원고는 '능력의 부족으로 당해 계급에 해당하는 직무를 수행할 수 없는 자' 또는 '직무수행에 성의가 없거나 직무수행을 포기한 자'라고 봄이 상당하므로 원고는 현역복무에 적합하지 아니한 자에 해당한다고 판단하는 한편,법 제37조 제1항에 의하면 대통령령으로 정하는 현역복무에 적합하지 아니한 자에 해당하는 자는 각군 전역심사위원회의 심의를 거쳐 현역에서 제외시킬 수 있다고 규정하고 있고,법시행령 제52조 제1항에 의하면 전역심사위원회는 기록서류에 의하여 심사하되, 다만 필요한 때에는 전역심사대상자 또는 증인을 소환할 수 있다고 규정하고 있으므로 피고 육군참모총장이 이 사건 전역처분을 하기에 앞서 육군본부 전역심사위원회가 원고를 소환하여 그 심의를 하지 아니하였다고 하여 이 사건 전역처분이 위법하다고 볼 수 없고,법시행규칙 제61조 제1항 및제2항에 의하면 현역복무부적합자조사위원회는 원칙적으로 조사대상자의 변명을 기초로 하여 현역복무부적합 여부를 조사하도록 되어 있으나, 갑 제1호증(원심의 갑 제2호증은 오기로 보인다)의 기재에 의하면 육군보병 제57사단 현역복무부적합자조사위원회는 위 전역심사위원회의 선행절차로서 조사대상자인 원고를 출두시켜 진술의 기회를 부여한 사실이 인정된다고 하여 이 사건 전역처분이 그 절차에 위법사유가 있으므로 무효라는 원고의 주장을 배척하였는바, 관계 법령과 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 각 정당하다고 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 재량권의 범위에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없으므로 논지는 이유 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

[1] 준사관의 전역처분권이 육군참모총장에게 있다고 보아 국방부장관에 대한 무효확인청구는 부적법하다고 본 사례
[2] 준사관의 전역처분에 절차의 위반 내지는 재량권 남용이 없다고 판단한 사례

[1] 준사관의 전역처분권이 육군참모총장에게 있다고 보아 전역처분을 한 행정청이 아닌 국방부장관에 대하여 그 무효확인을 구하는 것은 부적법하다고 본 원심판결을 수긍한 사례.
 [2] 탄약장교로서 직무상 위법행위를 저지른 준사관에 대한 전역처분에 절차의 위반 내지는 재량권 남용이 없다고 판단한 사례.
권리양도통지 (민사, 대법원)
공포일: 1996.02.09 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 
【원심판결】 서울고법 1995. 10. 6. 선고 95나599 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
채무자에 대한 대항요건으로서의 채권양도의 통지는 양도인이 채무자에 대하여 당해 채권을 양수인에게 양도하였다는 사실을 알리는 관념의 통지인데( 대법원 1994. 12. 27. 선고 94다19242 판결 참조), 채권의 성질상 또는 당사자의 의사표시에 의하여 권리의 양도가 제한되어 그 양도에 채무자의 동의를 얻어야 하는 경우에는 통상의 채권양도와 달리 양도인의 채무자에 대한 통지만으로는 채무자에 대한 대항력이 생기지 않으며 반드시 채무자의 동의를 얻어야 대항력이 생기는 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고와 한국과학기술연구원(KIST, 이하 과기원이라 한다) 사이의 고감도 엑스선(X-Ray) 증감지용 형광체의 제조기술개발 위탁계약은 그 엑스선 개발 연구의 시작 경위, 국가의 연구자금 일부 부담, 과기원의 연구 주관 및 피고의 아이디어 제공, 상호 비밀유지의무 등 제반 사정에 비추어 피고의 의료기 제조 경험과 과학기술처에 의한 사업 선정 등을 전제로 하여 이루어진 것으로서 일방 당사자로서 피고의 개인적인 요소가 강하다고 할 것이고 따라서 이에서 파생되는 권리 역시 그 양도가 성질상 제한될 수밖에 없고, 이에 따라 양 당사자 사이에서 위 계약상 모든 권리의 양도에 상대방의 동의를 얻도록 명시적으로 약정하였으므로 위 권리의 양도가 유효하기 위하여는 반드시 채무자인 과기원의 동의가 있어야 할 것인바, 이 사건 소송에서 원고가 구하는 대로 피고가 과기원에 권리 양도의 통지를 한다고 하더라도 과기원의 동의가 없는 이상 이러한 통지는 단순히 원·피고 사이에 권리양도계약이 있었음을 알리는 사실행위에 불과하고 과기원에 대한 대항력의 취득 등 아무런 법률효과도 가져오지 아니하므로, 원고가 피고에 대하여 이 사건 소로서 위와 같은 통지를 구하는 것은 위 양도계약상 원·피고 사이에서 권리양도 자체의 효력과 관계없이 양도인이 채무자에게 권리양도 통지를 하기로 하는 등의 특약이 없는 한 결국 아무런 법률상의 권리보호이익도 없어서 부적법함을 면할 수 없다고 판단하여 원고의 이 사건 소를 각하하였다.
 기록과 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위 인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 이 사건 권리의 성격에 대한 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 결국 원심판결을 채권의 성질상 양도가 불가능하여 이 사건 소를 각하한 것으로만 잘못 이해한 데서 비롯된 것임에 불과하여 모두 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

채권 양도시 채무자에 대한 대항요건으로서 하는 채권 양도의 통지는 양도인이 채무자에 대하여 당해 채권을 양수인에게 양도하였다는 사실을 알리는 관념의 통지인데, 채권의 성질상 또는 당사자의 의사표시에 의하여 권리의 양도가 제한되어 그 양도에 채무자의 동의를 얻어야 하는 경우에는, 통상의 채권 양도와 달리 양도인의 채무자에 대한 통지만으로는 채무자에 대한 대항력이 생기지 않으며 반드시 채무자의 동의를 얻어야 대항력이 생긴다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1996.02.09 / 시행일:

【심판청구인,피상고인】 영진약품공업 주식회사
【피심판청구인,상고인】 악티에볼라게트 헤슬레 (소송대리인 변호사 이재후 외 2인)
【원심심결】 특허청 항고심판소 1993. 12. 31.자 91항당271 심결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다.
특허권의 권리범위 내지 실질적인 보호범위는 특허명세서의 여러 기재내용 중 특허청구의 범위에 기재된 사항에 의하여 정하여지는 것이 원칙이고, 그 기재만으로는 특허의 기술구성을 알 수 없거나 알 수는 있더라도 그 기술적 범위를 확정할 수 없는 경우에는 특허청구의 범위에 발명의 상세한 설명이나 도면 등 명세서의 다른 기재 부분을 보충하여 명세서 전체로서 특허의 기술적 범위 내지 권리범위를 확정하여야 하는 것이지만 그 경우에도 명세서 자체만의 기재에 의하여 당해 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 극히 용이하게 생각해 낼 수 있을 정도의 것에 한하고 이를 넘어 권리범위를 확장해석하여서는 안된다 할 것이다( 대법원 1985. 4. 9. 선고 83후85 판결, 1991. 11. 26. 선고 90후1499 판결, 1992. 6. 23. 선고 91후1809 판결 등 참조). 
 원심심결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 심판청구인이 실시하는 (가)호 발명이 피심판청구인의 "오메프라졸 중간체의 제조방법"에 관한 이 사건 특허발명(등록 제25254호)과 비록 출발물질(3,5-디메틸피리딘-N-옥사이드) 및 최종생성물질(3,5-디메틸-4-메톡시피리딘-N-옥사이드)에 있어서는 동일하나 그 반응수단에 있어서 중간물질, 반응물질, 반응조건 등 반응기전 및 이로 인한 작용효과가 상이하여 독립된 별개의 발명으로 인정되고, 피심판청구인이 주장하는 이른바 균등발명에도 해당하지 아니하므로 (가)호 발명은 이 사건 특허발명의 권리범위에 속하지 아니한다고 인정 판단한 원심의 조치는 옳다고 여겨지고 거기에 상고이유의 주장과 같은 특허발명의 균등성립에 관한 판단을 그르친 위법이나 채증법칙을 위배한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 그 이유가 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

[1] 특허권의 권리범위 내지 실질적인 보호범위는 특허명세서의 여러 기재내용 중 특허청구의 범위에 기재된 사항에 의하여 정하여지는 것이 원칙이고, 그 기재만으로는 특허의 기술구성을 알 수 없거나 알 수는 있더라도 그 기술적 범위를 확정할 수 없는 경우에는 특허청구의 범위에 발명의 상세한 설명이나 도면 등 명세서의 다른 기재부분을 보충하여 명세서 전체로서 특허의 기술적 범위 내지 권리범위를 확정하여야 하는 것이지만 그 경우에도 명세서 자체만의 기재에 의하여 당해 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 극히 용이하게 생각해 낼 수 있을 정도의 것에 한하고 이를 넘어 권리범위를 확장해석하여서는 안된다.
 [2] 심판청구인의 발명이 피심판청구인의 "오메프라졸 중간체의 제조방법"에 관한 발명과 비록 출발물질 및 최종생성물질에 있어서는 동일하나 그 반응수단에 있어서 중간물질, 반응물질, 반응조건 등 반응기전 및 이로 인한 작용효과가 상이하다면 독립된 별개의 발명으로 인정되고, 균등발명에도 해당하지 아니한다고 본 사례.
근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1996.02.09 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 
【원심판결】 인천지법 1995. 1. 27. 선고 93나6065 판결
【주문】
 원심판결을 파기한다. 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여, 원고의 아들인 소외 1이 판지제조업을 영위하면서 1992. 초경부터 소외 2에게서 그 처인 소외 3 명의의 약속어음을 빌려쓰고 지급기일에 대신 입급시켜 오던 중 약속어음의 지급기일에 어음금을 입금시키지 못하는 일이 생기자, 위 소외 2의 담보제공 요구에 따라 1992. 9. 26. 아버지인 원고 명의로 발행일 및 지급기일을 백지로 하여 발행한 액면금 120,000,000원의 약속어음에 자신이 배서하여 위 소외 2에게 교부하고 원고 소유인 이 사건 부동산에 근저당권자를 위 소외 3, 채무자를 원고, 채권최고액을 120,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 경료해 주는 한편 위 소외 2가 이 사건 부동산을 담보로 장기신용은행으로부터 자금을 대출받을 수 있도록 원고의 인감도장과 인감증명서 1통을 위 소외 2에게 맡겨둔 사실, 그 후 같은 해 11. 3.에 이르러 위 소외 2, 소외 3은 거액의 부도를 내고 해외로 도피하면서 피고에 대하여 기히 부담하고 있던 합계 1억 8천여 만 원의 채무의 변제를 위하여 그에게 원고 명의의 위 액면금 120,000,000원의 약속어음을 교부하는 한편, 위 소외 3 명의의 위 근저당권설정등기를 말소함과 동시에 소지하고 있던 원고의 인감도장과 인감증명서를 사용하여 근저당권자가 피고, 채무자가 원고, 채권최고액 120,000,000원인 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐준 사실을 인정한 후, 피고 명의의 위 근저당권설정등기는 원고나 원고를 대리한 위 소외 1의 의사에 기하지 아니한 것이어서 무효라고 판단하고 있다.
 2. 그러나 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 원고는 이 사건 부동산의 담보 제공을 승낙하고 인감증명서뿐 아니라 인감도장까지 그의 아들인 소외 1에게 교부하였고, 위 소외 1은 소외 2에 대한 채무의 담보로 그의 처인 소외 3 명의로 근저당권설정등기를 경료해 주면서 위 소외 2에게 이 사건 부동산을 담보로 대출을 받아 그 대출금으로 위 채무에 충당하라고 하면서, 그에 필요한 위 인감증명서와 인감도장을 맡겼다는 것이므로, 원고로서는 이 사건 부동산의 근저당권자가 누구이건 간에 그의 아들인 위 이복영의 행위로 말미암은 채무에 대하여는 이 사건 부동산을 담보로 제공할 의사로 위 이복영에게 이에 해당하는 일체의 대리권을 준 것으로 볼 것이고( 대법원 1991. 1. 15. 선고 90다10605 판결 참조), 이 대리권의 범위 내에는 제3자에게 복대리권을 부여하는 복임권까지도 포함되어 있다고 봄이 상당하다 고 할 것이므로 위 소외 1이 다시 위 소외 2에게 원고의 인감증명서와 인감도장을 교부하여 원고 소유의 이 사건 부동산을 담보로 제공하여 대출을 받을 권한을 부여한 이상 위 소외 2가 이를 이용하여 이 사건 부동산 위에 피고 명의로 근저당권설정등기를 경료해 준 행위는 원고가 그의 아들인 위 소외 1에게 부여한 대리권 범위 내에 속하는 유효한 행위라고 하지 않을 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고 명의의 위 근저당권설정등기가 원고나 원고를 대리한 소외 1의 의사에 기하지 않은 것이라고 본 것은, 당사자의 의사표시의 해석을 그르쳤거나 대리권의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

아버지가 아들의 채무에 대한 담보 제공을 위하여 아들에게 인감도장과 인감증명서를 교부한 사안에서, 아들에게 복임권을 포함하여 채무 담보를 위한 일체의 대리권을 부여한 것이라고 보아, 그 아들로부터 다시 그 인감도장과 인감증명서를 교부받은 제3자가 이를 이용하여 타인에게 설정하여 준 근저당권설정등기가 유효하다고 본 사례.
법관기피신청기각에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1996.02.09 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】광주고법 1995. 12. 6.자 95초40 결정
【주문】
 재항고를 기각한다.

【이유】 재항고이유를 본다.
 원심은,기피원인에 관한형사소송법 제18조 제1항 제2호 소정의 '불공평한 재판을 할 염려가 있는 때'라 함은 당사자가 불공평한 재판이 될지도 모른다고 추측할 만한 주관적인 사정이 있는 때를 말하는 것이 아니라, 통상인의 판단으로서 법관과 사건과의 관계상 불공평한 재판을 할 것이라는 의혹을 갖는 것이 합리적이라고 인정할 만한 객관적인 사정이 있는 때를 말하는 것인데(당원 1987. 10. 21.자 87두10 결정,1990. 11. 2.자 90모44 결정 참조), 이 사건의 경우 재판부가 당사자의 증거신청을 채택하지 아니하였다는 사정만으로는 재판의 공평을 기대하기 어려운 객관적인 사정이 있다고 할 수 없고, 또 재항고인의 소송기록열람신청에 대하여 국선변호인이 선임되어 있으니 국선변호인을 통하여 소송기록의 열람 및 등사신청을 하도록 알려준 것을 가리켜 재판장의 부당한 소송지휘라고 볼 수 없고, 국선변호인이 불성실한 변론을 하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없으므로 재판장이 국선변호인에게 성실한 변론을 하도록 촉구하지 아니한 잘못을 범하였다고도 볼 수 없으며, 그 밖에 기피신청된 법관들이 자의적이고 부당한 증거채부의 결정을 하였다거나 재항고인의 방어권행사를 저지하였다고 볼 만한 아무런 소명자료가 없어서, 불공평한 재판을 할 것이라는 의혹을 갖는 것이 합리적이라고 인정할 만한 객관적인 사정이 인정되지 않는다는 이유로 재항고인의 기피신청을 기각하는 결정을 하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 원심결정에 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 모두 이유가 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

기피원인에 관한형사소송법 제18조 제1항 제2호 소정의 '불공평한 재판을 할 염려가 있는 때'라 함은 당사자가 불공평한 재판이 될지도 모른다고 추측할 만한 주관적인 사정이 있는 때를 말하는 것이 아니라, 통상인의 판단으로서 법관과 사건과의 관계상 불공평한 재판을 할 것이라는 의혹을 갖는 것이 합리적이라고 인정할 만한 객관적인 사정이 있는 때를 말하는 것이다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1996.02.09 / 시행일:

【원고,상고인】 신천강씨전력부위휘세장공파종중 (소송대리인 변호사 윤일영)
【피고,피상고인】 
【원심판결】 제주지법 1995. 5. 26. 선고 94나750 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 원심이 이 사건 토지에 관한 피고 명의의 소유권이전등기가 원고의 명의신탁에 의한 등기라는 원고의 주장을 인정할 증거가 없다는 이유로 배척한 조치는 기록에 비추어 검토하여 본즉 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 석명의무를 다하지 아니한 심리미진 또는 채증법칙 위배 등으로 인하여 갑 제5호증의 진정성립 및 증거력에 대한 판단을 그르친 위법이나 채증법칙 위배, 심리미진 등으로 인하여 사실을 오인한 위법을 저지른 것으로 볼 수 없다. 그리고 사실심법원이 증거들을 종합하여 사실인정을 하는 경우에는 각 증거 중 서로 모순된 부분과 불필요한 부분은 제거하고 그 중 필요하고 공통된 부분만을 모아서 이를 판단자료에 공용하는 것이므로, 처분문서 등 특별한 증거가 아닌 한 어느 증거 내용 중 법원이 인정한 사실과 저촉되는 부분에 대하여는 특히 이를 채택하지 않는다는 명시가 없어도 그 증거가치를 부정한 것이라 봄이 상당하고( 대법원 1983. 3. 8. 선고 80다3198 판결 참조), 따라서 원심이 상고이유 지적의 증거들 중 그 인정 사실과 저촉되는 부분을 배척하는 취지를 명시하지 않았거나 나아가 그 배척 이유를 설시하지 아니하였다 하여 거기에 위법이 있다 할 수 없다. 상고이유의 주장은 필경 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것이어서 받아들일 수 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

사실심법원이 증거들을 종합하여 사실인정을 하는 경우에는 각 증거 중 서로 모순된 부분과 불필요한 부분은 제거하고 그 중 필요하고 공통된 부분만을 모아서 이를 판단자료에 공용하는 것이므로, 처분문서 등 특별한 증거가 아닌 한 어느 증거 내용 중 법원이 인정한 사실과 저촉되는 부분에 대하여는 특히 이를 채택하지 않는다는 명시가 없어도 그 증거가치를 부정한 것이라 봄이 상당하고, 따라서 법원이 증거들 중 그 인정 사실과 저촉되는 부분을 배척하는 취지를 명시하지 않았거나 나아가 그 배척 이유를 설시하지 아니하였다 하여 거기에 위법이 있다 할 수 없다.
의료법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1996.02.09 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 정해원
【원심판결】대전지법 1995. 6. 30. 선고 94노366 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 변호인의 상고이유를 본다.
 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 판시 의료법 위반의 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고의료법 제25조 제3항은 "누구든지 영리를 목적으로 환자를 의료기관 또는 의료인에게 소개·알선 기타 유인하거나 또는 이를 사주하는 행위를 할 수 없다"고 규정하고 있는바, 이는 의료인 또는 의료기관 개설자가 아닌 자의 환자 유인행위 등을 금지함은 물론 의료인 또는 의료기관 개설자의 환자 유인행위나 그 사주행위까지도 금지하는 취지임이 명백하고, 의료인의 환자 유인행위가같은 법 제53조에 의하여 별도로 면허자격의 정지사유가 된다고 하더라도, 이는 행정목적의 달성을 위한 것으로서 위 벌칙조항과는 규정취지를 달리하므로, 의료인에 대한 형사처벌에 아무런 장애를 가져오는 것이 아니다.따라서 의료기관을 개설한 의료인인 피고인이 그 의료기관에 환자를 유인한 판시 행위가 위 법의 금지규정에 위반된다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

의료법 제25조 제3항은 의료인 또는 의료기관 개설자가 아닌 자의 환자 유인행위 등을 금지함은 물론 의료인 또는 의료기관 개설자의 환자 유인행위나 그 사주행위까지도 금지하는 취지임이 명백하고, 의료인의 환자 유인행위가같은 법 제53조에 의하여 별도로 면허자격의 정지사유가 된다고 하더라도, 이는 행정목적의 달성을 위한 것으로서 위 벌칙조항과는 규정취지를 달리하므로, 의료인에 대한 형사처벌에 아무런 장애를 가져오는 것이 아니다.
공업용지조성사업실시계획인가무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1996.02.09 / 시행일:

【원고,상고인】 고려애자공업 주식회사 (소송대리인 변호사 조수봉 외 1인)
【피고,피상고인】 경상남도지사 (소송대리인 변호사 서윤학)
【원심판결】부산고법 1995. 2. 8. 선고 92구2165 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 원고소송대리인들의 상고이유를 함께 판단한다.
행정처분이 당연무효라고 하기 위해서는 그 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로(외형상으로) 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한 것인가의 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다 할 것이다(대법원 1985. 7. 23. 선고 84누419 판결,1986. 9. 23. 선고 86누112 판결,1993. 12. 7. 선고 93누11432 판결 등 참조).
 원심은 그 내세운 증거에 의하여, 이 사건 공업용지조성사업구역은 해발 약 4-500m 되는 산 사이에 있는 계곡으로 형성된 폭이 약 100m 내지 1㎞, 길이 약 3㎞ 정도 되는 일단의 토지로서 마산시장은 위 토지에 대하여 1개의 사업으로서 공업용지조성사업을 시행한 사실, 그러함에도 마산시장은 인위적으로 위 일단의 토지를 4개 지구로 구분하여 1개 지구의 면적을 15만㎡ 이하로 하여 토지구획정리사업법을 적용한 사실을 인정한 다음, 마산시장이 시행하는 일단의 공업용지조성사업은 다른 도시계획이나 공공시설에 관한 사업을 병행하여 실시할 필요가 있고, 해당지역의 여건 및 구체적인 토지의 이용상황으로 보아 공업용지조성을 위하여는 각 해당 토지를 교환하여야 할 필요가 있다고 할 것이므로 환지를 할 필요가 없다 할 수 없고, 단지 제자리환지를 위주로 하였다는 사정만으로 환지를 할 필요성이 없었다고 할 수 없으나, 마산시장이 그 사업규모가 15만㎡를 초과하는 이 사건 중리지구 일단의 공업용지를 인위적으로 각 지구의 면적규모가 15만㎡ 이내인 4개 지구로 구분하여 토지구획정리사업법상의 환지에 관한 규정을 적용하기로 한 위 실시계획은 위법하다고 보아야 할 것이며, 따라서 그 실시계획인가처분 및 이에 기한 이 사건 환지계획(예정지지정)에 대한 인가처분은 모두 위법하다고 할 것이나, 일단의 공업용지조성사업이란 공장을 집단적으로 설치하기 위하여 실시하는 도시계획사업인데, 마산시장은 공장들의 자유입지로 인하여 예상되는 토지이용의 저하, 환경오염대책에 대한 효율성저하, 미관저해 등을 방지하고 합리적인 개발계획으로 유도하며, 조기개발 및 기존입지공장에 대한 민원을 해소하기 위하여 환지방법에 의한 개발을 도모하게 된 점, 마산시장이 이 사건 중리지구 일단에 공업용지를 조성함에 있어 토지구획정리사업법에 의한 토지구획정리사업을 계획하여 토지구획정리사업법상의 환지에 관한 규정을 적용하여 사업을 실시하더라도 법률상·사실상 그 사업의 실시가 불가능하지 아니한 점, 마산시장이 토지구획정리사업으로 위 공업용지를 조성하는 경우나, 도시계획사업으로 위 공업용지를 조성하는 경우는 모두 건설부장관으로부터 위임을 받은 피고의 감독을 받도록 되어 있는 점, 위 각 사업지구에 설치되는 도시계획시설에 차이가 있어 전 사업지구를 하나의 사업지구로 하여 같은 감보율을 적용하기에는 부적당하다고 보이는 점 등에 비추어 보면마산시장이 토지구획정리사업법상의 환지규정을 적용하기 위하여 그 사업규모가 15만㎡를 넘는 위 중리지구 일단의 공업용지를 인위적으로 각 지구의 면적규모가 15만㎡ 이내인 4개 지구로 구분한 이 사건 공업용지 조성사업 실시계획인가의 위법이 중대하고도 명백한 하자라고 보기는 어렵다고 판시하였는바, 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 위에서 설시한 법리에 따른 것으로서 옳다고 여겨지고 또 어느 행정처분에 위법사유가 있다 하더라도 그 하자가 중대하고도 명백한 것이라고 볼 수 없어 그 처분의 무효확인 청구를 기각하는 경우에 이는행정소송법 제28조에서 말하는 사정판결에 해당한다고 할 수 없으므로 주문에서 그 처분이 위법함을 명시할 필요가 없다고 할 것이니 원심판결에 상고이유로 지적하는 바와 같은 위법이 있다고 볼 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

[1] 행정처분의 당연무효 요건 및 판단기준
[2] 토지구획정리사업법상의 환지규정을 준용할 목적으로 같은 법 규정을 준용할 수 없는 규모의 공업용지조성사업지구를 인위적으로 같은 법 규정을 준용할 수 있는 규모의 수개의 사업지구로 구분한 위법이 중대하고도 명백한 하자인지 여부(소극)

[1] 행정처분이 당연무효라고 하기 위해서는 그 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로(외형상으로) 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한 것인가의 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다.
 [2] 토지구획정리사업법상의 환지규정을 적용하기 위하여 그 사업규모가 15만㎡를 넘는 일단의 공업용지를 인위적으로 각 지구의 면적규모가 15만㎡ 이내인 4개 지구로 구분한 공업용지 조성사업 실시계획인가의 위법이 중대하고도 명백한 하자라고 보기는 어렵다.
위증 (형사, 대법원)
공포일: 1996.02.09 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【변호인】 법무법인 부산 담당변호사 허진호
【원심판결】부산지법 1995. 7. 7. 선고 94노3213 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 본다.
증인의 진술이 경험한 사실에 대한 법률적 평가이거나 단순한 의견에 지나지 아니하는 경우에는 위증죄에서 말하는 허위의 공술이라고 할 수 없다(대법원 1987. 10. 13. 선고 87도1501 판결,1988. 9. 27. 선고 88도236 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 관계 서류의 기재 등으로 보아 신용장 개설은행인 한국외환은행과 수입업자인 제황실업주식회사 사이에 수입물품대금에 관한 분할결제 약정이 있었던 것으로 볼 수 없다고 판단한 결과 공소사실 기재와 같은 진술을 한 것이므로, 이는 법률행위의 해석에 관한 피고인의 의견 내지 판단을 진술한 것으로 위증의 대상이 되는 사실을 진술한 것에 해당하지 아니한다고 판단하여 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 관계 증거 및 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙 위반 및 심리미진으로 인한 사실오인으로 신용장 대지급금의 발생경위 및 성격 등을 오해하였다거나 위증죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1996.01.26 / 시행일:

【원고,상고인】 주식회사 오성종합개발 (소송대리인 변호사 정재웅)
【피고,피상고인】 칠곡군 (소송대리인 변호사 이인기)
【원심판결】대구고법 1995. 6. 15. 선고 95나17 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 객관적으로 명백하여야 하고(대법원 1994. 10. 28. 선고 93다41860 판결,1995. 3. 14. 선고 94다50106 판결 등 참조), 그 위법 여부는 행정처분 당시를 기준으로 판단하는 것이므로(대법원 1991. 9. 10. 선고 90누5153 판결,위 94다50106 판결 등 참조) 이와 다른 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 받아들일 수 없다.
 원심이 제1심판결을 인용하여 적법하게 확정한 사실에 의하면, 소외 칠곡군수는 이 사건 개발사업의 사업완료 시점을 판시 공동주택의 분양 완료일인 1989. 11. 30.로 보지 아니하고구 개발이익환수에관한법률시행령(1992. 8. 25. 대통령령 제13718호로 개정되기 전의 것) 제8조 제2항에 의하여 준공검사일인 1990. 6. 20.로 보아 원고에게 이 사건 개발부담금 부과처분을 하였다는 것인바,위 시행령의 규정은 준공검사 이전에 분양 등 처분을 하는 경우를 개발사업 완료시점으로 보도록 한구 개발이익환수에관한법률(1991. 12. 14. 법률 제4434호로 개정되기 전의 것) 제9조 제3항의 취지를 몰각하게 될 것이라는 점에서 개발완료 시점에 관하여 위 법률에서 정한 '분양 등 처분을 하는 경우'의 범위를 부당하게 제한하는 것으로서 무효라고 할 것이므로(대법원 1993. 5. 11. 선고 92누12841 전원합의체 판결)이 사건 개발부담금 부과처분은 적법한 법률의 근거 없이 행한 것으로서 중대한 하자가 있다고 할 것이다.
그러나, 이 사건 개발부담금 부과처분 당시에는 위 시행령의 규정에 비추어 이 사건 개발사업의 사업완료 시점을 위 공동주택의 분양 완료일로 볼 것인지 여부가 법령의 해석상 다툼의 여지가 있었다고 봄이 상당하고, 소론과 같이 원고 회사의 임원이 이 사건 개발부담금 부과처분일 이전에 피고의 담당직원을 찾아가서 법규정을 들어 이의를 제기한 바가 있다는 사실만 가지고는 이를 달리 볼 것은 아니므로, 결국 이 사건 개발부담금 부과처분은 개발부담금 부과 대상의 법률관계를 오인한 것에 불과하여 그 하자가 객관적으로 명백하다고 할 수는 없다.
 따라서 같은 취지의 제1심판결을 유지한 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하였거나 현저히 정의와 형평에 반하는 중대한 법령 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

구 개발이익환수에관한법률시행령(1992. 8. 25. 대통령령 제13718호로 개정되기 전의 것) 제8조 제2항은 준공검사 이전에 분양 등 처분을 하는 경우를 개발사업 완료시점으로 보도록 한구 개발이익환수에관한법률(1991. 12. 14. 법률 제4434호로 개정되기 전의 것) 제9조 제3항의 취지를 몰각하게 될 것이라는 점에서 개발완료 시점에 관하여 위 법률에서 정한 '분양 등 처분을 하는 경우'의 범위를 부당하게 제한하는 것으로서 무효라고 할 것이므로, 위 시행령 규정에 의하여 준공검사일을 개발사업 완료시점으로 보아 행한 개발부담금 부과처분은 적법한 법률의 근거 없이 행한 것으로서 중대한 하자가 있다고 할 것이나, 그 처분 당시에는 위 시행령의 규정에 비추어 개발사업의 사업완료 시점을 분양 완료일로 볼 것인지 여부가 법령의 해석상 다툼의 여지가 있었다고 봄이 상당하므로, 결국 그 개발부담금 부과처분은 개발부담금 부과 대상의 법률관계를 오인한 것에 불과하여 그 하자가 객관적으로 명백하다고 할 수는 없다.