채권양도등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2012.05.25 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 에이치케이저축은행 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 백화명)
【피고, 항소인】 
【피 고】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2011. 10. 27. 선고 2010가합123955 판결
【변론종결】2012. 5. 4.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 피고 1에 대한 부분을 취소한다.
2. 원고의 피고 1에 대한 청구를 기각한다.
3. 원고와 피고 1 사이에 생긴 소송총비용 및 원고와 피고 2, 피고 3 사이에 생긴 항소제기 이후의 소송비용은 각 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 주위적 : 피고 1은 원고에게 별지 채권목록 기재 공매절차의 2010. 12. 2.자 배분계산서에 따른 피고 1에 대한 배분액에 대한 출급청구권을 양도하고, 한국자산관리공사에게 위 채권을 원고에게 양도하였다는 취지의 통지를 하라. 
 예비적 : 피고 2, 피고 3은 원고에게 각 5억 원 및 이에 대하여 2010. 12. 3.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 
2. 항소취지
 주문 제1, 2항과 같다.
【이 유】1. 이 법원의 심판 범위
 원고의 이 사건 주위적 청구는 피고 1에 대한 부당이득 반환청구이고, 이 사건 예비적 청구는 피고 1에 대한 청구가 배척될 것을 조건으로 한 피고 2, 피고 3에 대한 부당이득 반환청구인바, 이에 대하여 제1심 법원은 원고의 피고 1에 대한 청구를 인용하고, 원고의 피고 2, 피고 3에 대한 청구를 모두 기각하였는데, 피고 1만이 항소를 제기하였다. 
 그런데, 원고의 주장으로 볼 때 이 사건 주위적 청구와 예비적 청구는 원고의 피고 1에 대한 부당이득 반환청구권의 유무에 따라 택일적으로 인정되는 법률상 양립할 수 없는 청구로서 민사소송법 제70조에 따른 주관적·예비적 공동소송의 관계에 있으므로 모든 당사자들 사이에 결론의 합일확정을 기할 필요가 있다.
 따라서 피고 1만이 제1심 판결에 대하여 항소를 제기하였더라도 피고 2, 피고 3에 대한 예비적 청구 부분도 함께 확정이 차단되고 이 법원에 이심되어 심판대상이 된다. 
2. 기초사실
 가. 원고는 2007. 3. 23. 소외인과 여신한도금액을 13억9,000만원 및 5,000만원으로 하는 각 여신거래약정을 체결하고 소외인에게 금원을 대출하였고, 위 대출금 채무를 담보하기 위하여 같은 날 소외인은 원고에게 소외인의 소유이던 서울 서초구 (주소 생략)(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 채권최고액 18억7,200만원인 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다) 설정등기를 마쳤다.
 나. 이 사건 부동산에는 이 사건 근저당권 설정 이전인 2006. 8. 25. 피고 1 앞으로 전세금 10억 원, 존속기간 2008. 8. 24.까지인 전세권(이하 ‘이 사건 전세권’이라 한다) 설정등기가 마쳐져 있었고, 이 사건 근저당권 설정 이후인 2007. 12. 24. 서울특별시 서초구에 의한 압류등기 및 2008. 6. 5. 고양세무서에 의한 압류등기가 각 마쳐졌다.
 다. 고양세무서장은 소외인에 대한 세금을 징수하기 위하여 2010. 4. 30. 구 국세징수법(2011. 4. 4. 법률 제10527호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국세징수법’이라 한다) 제61조에 의하여 한국자산관리공사에게 이 사건 부동산의 공매를 의뢰하였다(위 공매 의뢰에 의하여 진행된 공매절차를 ‘이 사건 공매절차’라 한다).
 라. 한국자산관리공사는 2010. 7. 14. 이 사건 부동산에 관하여 압류재산 공매공고(이하 ‘이 사건 공매공고’라 한다)를 하였는데, 감정정보란에는 ‘감정평가금액 24억 원, 감정평가일자 2010. 6. 9.’, 임대차정보란에는 ‘임대차내용 : 전세권, 이름 : 피고 1’로, 등기부등본 주요정보란에는 ‘1순위 전세권(피고 1, 2006. 8. 25. 등기, 설정액 10억 원), 2순위 근저당권(원고, 2007. 3. 23. 등기, 설정액 18억 7,200만원), 3순위 임의경매(서울중앙지방법원 2007. 8. 1. 등기), 4순위 압류(서초구청, 2007. 12. 24. 등기)’, 부대조건란에는 ‘매각으로 소멸되지 않는 전세권은 매수인이 인수부담하는 조건이며, 전세권자 배분요구시 말소되는 것이므로 사전조사 후 입찰바람’이라고 명시되어 있었고, 그 다음날 ‘전세권 유의사항’이라는 내용이 추가되었다.
 마. 한국자산관리공사는 이 사건 공매공고의 내용을 토대로 체납자 겸 이 사건 부동산의 소유자인 소외인 및 이 사건 부동산 상에 전세권·저당권 기타의 권리를 가진 자들에게 통지하였고, 전세권자인 피고 1은 2010. 8. 7.경 공매통지를 수령하였다.
 바. 피고 2, 피고 3은 2010. 10. 14. 이 사건 공매절차의 6회차 공매에 입찰가 12억 12만원으로 입찰하여 2010. 10. 15. 한국자산관리공사로부터 매각결정을 받았다. 
 사. 한국자산관리공사는 배분기일을 2010. 12. 2.로 지정한 후 배분대상자들에게 2010. 11. 18.까지 배분요구서, 채권원인증서 등을 제출할 것을 통보하였고, 이에 피고 1은 2010. 10. 22. 전세금 10억 원의 반환채권으로 배분요구를 하였다.
 아. 한국자산관리공사는 2010. 12. 2. 아래 표와 같이 배분계산서를 작성하였고, 원고가 피고 1의 배분금액에 관하여 이의신청을 하자 위 배분금액을 고양세무서에 예탁하였다.
 순위채권자채권금액배분액1체납처분비36,174,460원36,174,460원2고양세무서36,286,240원36,286,240원2,4,6서초구청30,035,370원, 35,000원29,911,340원3피고 11,000,000,000원1,000,000,000원5원고2,741,517,458원98,560,200원합계？1,200,932,240원
[인정근거] 다툼없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3, 4, 5호증, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제7, 8, 11, 12, 13호증, 갑 제14호증의 1 내지 4, 을 제1 내지 4호증, 을 제10호증의 1 내지 11의 각 기재, 변론 전체의 취지
3. 본안전 항변에 관한 판단
 피고들은 한국자산관리공사가 원고의 배분신청을 거부한 행위는 행정쟁송의 대상인 거부처분에 해당하므로 원고는 거부처분에 대한 이의나 심판청구를 한 후 행정소송절차에 의하여 구제신청을 하여야 하는데 이 사건 소는 피고들을 상대로 한 민사소송절차이므로 소송절차에 위배되어 부적법하다고 본안전 항변을 한다.
 살피건대, 한국자산관리공사의 배분처분이 행정처분이기는 하나, 원고의 이 사건 청구는 행정처분인 위 배분처분이 당연 무효임을 전제로 하여 그 배분처분으로 인하여 원고가 배분받았어야 할 매각대금을 피고 1이 배분받음으로써 부당이득한 채권의 양도를 구하는 것으로 선해할 수 있는데, 위 배분처분이 당연 무효여서 피고 1이 배분받은 매각대금이 원고에 대한 부당이득이 되는지의 문제는 본안에서 판단될 사유이고, 이러한 청구 자체는 행정쟁송과 관계없이 직접 민사소송으로도 구할 수 있는 것이므로 피고들의 본안전 항변은 이유 없다. 
4. 피고 1에 대한 청구에 관한 판단
 가. 원고 주장의 요지
피고 1은 다음과 같은 이유로 배분대상자가 아님에도 한국자산관리공사는 피고 1에게 10억 원을 배분하는 배분계산서를 작성하여 피고 1은 10억 원 상당의 배분금 출급청구권을 취득하고 이로 인하여 후순위 채권자인 원고는 같은 금액 상당의 손해를 입게 되었으므로, 피고 1은 부당이득반환으로 원고에게 배분금 출급청구권을 양도할 의무가 있다. 
 1) 국세징수법 상 대항력 있는 전세권자에게 배분요구를 허용하는 규정이 없음에도 이 사건 공매절차에서 대항력 있는 전세권자인 피고 1이 배분요구를 하였다.
 2) 공매절차에서 대항력 있는 전세권자에게 배분요구를 허용한다면 배당요구에 관한 민사집행법 제84조 및 제88조를 유추적용하여야 한다. 또한 국세징수법 제83조 제1항 후문의 취지는 이해관계인들이 배분계산서 작성 전까지 그에 대한 자료를 제공할 수 있다는 것에 불과할 뿐이고 이를 근거로 매각기일 이후 전세권자의 배분요구를 허용하게 되면 공매절차에서의 후순위 담보권자를 경매절차에서의 후순위 담보권자보다 부당하게 차별하여 평등의 원칙에 위배된다. 따라서 공매절차에서 대항력 있는 전세권자에게 매각기일 이후에는 배분요구를 허용하여서는 안 된다. 그런데 피고 1은 매각기일 이후 배분요구를 하였다.
 3) 이 사건 공매절차에서 한국자산관리공사는 최선순위 전세권인 이 사건 전세권이 소멸되지 아니한다는 공고를 하여 이 사건 전세권이 인수되는 조건으로 공매절차가 진행되어 피고 2, 피고 3에게 매각되었으므로, 이 사건 전세권은 피고 2, 피고 3에게 인수되었고, 매각으로 인하여 소멸되지 않았다. 
 4) 피고 1은 국세에 우선하는 권리자로서 공매절차가 진행된다는 통지를 받았음에도 국세징수법 제48조 제2항에 따라 10일 내에 배분요구를 한다는 사실을 세무서장에게 신고하지 않았으므로 전세권의 인수를 희망하는 의사표시를 한 것으로 보아야 한다. 한편 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 공매절차 이전에 진행된 원고의 임의경매신청에 의한 민사집행법상 임의경매절차에서 피고 1은 배당요구의 종기까지 배당요구를 하지 않았음에도 이 사건 공매절차에서는 매각결정 후 배분요구를 하였다. 피고 1의 위와 같은 행위는 자신의 선행행위에 반하는 것이므로, 피고 1이 이 사건 전세권을 소멸시키기 위하여 한 배분요구는 신의칙 위반 또는 금반언 원칙 위반에 해당한다.
 나. 관련 법령
■ 국세징수법(2011. 4. 4. 법률 제9913호로 개정되기 전의 것)
제48조(저당권자등에 대한 압류통지)
① 세무서장은 전세권·질권 또는 저당권이 설정된 재산을 압류한 때에는 그 뜻을 당해채권자에게 통지하여야 한다.
② 국세에 대하여 우선권을 가진 채권자가 제1항의 통지를 받고 그 권리를 행사하고자 할 때에는 통지를 받은 날로부터 10일내에 그 사실을 세무서장에게 신고하여야 한다.
제80조(배분금전의 범위)
① 세무서장은 다음 각호의 금전을 제81조의 규정에 의하여 배분하여야 한다. 다만, 제61조 제1항 단서 또는 제62조 제2항의 규정이 적용되는 때에는 한국자산관리공사가 이를 대행할 수 있으며, 이 경우의 금전배분은 세무서장이 한 것으로 본다.
 1. 압류한 금전
 2. 채권·유가증권·무체재산권등의 압류로 인하여 체납자 또는 제3채무자로부터 받은 금전
 3. 압류재산의 매각대금 및 그 매각대금의 예치이자
 4. 교부청구에 의하여 받은 금전
제81조(배분방법)
① 제80조 제1항 제2호 및 제3호의 금전은 다음 각호의 국세·가산금과 체납처분비 기타의 채권에 배분한다.
 1. 압류에 관계되는 국세·가산금과 체납처분비
 2. 교부청구를 받은 국세·가산금·체납처분비·지방세 또는 공과금
 3. 압류재산에 관계되는 전세권·질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권
제83조 (배분계산서의 작성)
① 세무서장은 제80조의 규정에 의하여 금전의 배분을 할 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 배분계산서를 작성하고 이를 체납자에게 교부하여야 한다. 이 경우 매각대금의 배분대상자는 세무서장이 배분계산서를 작성하기 전까지 배분요구를 하여야 한다. 
■ 민사집행법
제91조(인수주의와 잉여주의의 선택 등)
① 압류채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부동산의 부담을 매수인에게 인수하게 하거나, 매각대금으로 그 부담을 변제하는 데 부족하지 아니하다는 것이 인정된 경우가 아니면 그 부동산을 매각하지 못한다.
② 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다.
③ 지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.
④ 제3항의 경우 외의 지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 매수인이 인수한다. 다만, 그중 전세권의 경우에는 전세권자가 제88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다.
⑤ 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.
 다. 판단
 1) 국세징수법상 대항력 있는 전세권자의 배분요구가 허용되는지 여부
 살피건대, 국세징수법 제81조 제1항 제3호에 의하면, 공매절차에서 배분을 받을 수 있는 권리로 전세권과 관련하여서는 ‘압류재산에 관계되는 전세권에 의하여 담보된 채권’이라고 규정하고 있을 뿐 그 전세권이 대항력이 있는지 여부와는 무관하게 규정하고 있는바, 공매절차의 배분대상이 되는 권리에서 대항력 있는 전세권을 제외할 아무런 합리적인 근거가 없고, 대항력 있는 전세권자가 민사집행법상 경매절차에서는 배당요구를 할 수 있는데(민사집행법 제91조 제4항), 이와 달리 공매절차에서는 배분요구를 할 수 없는 것으로 보아야 할 아무런 근거가 없으므로 공매절차에서 대항력 있는 전세권자의 배분요구가 허용된다 할 것이다. 
 2) 국세징수법상 대항력 있는 전세권자가 매각기일 이후에는 배분요구를 할 수 없는지 여부
 살피건대, 민사집행법에 의한 강제집행절차는 경합하는 일반채권에 대한 할당변제에 의한 사법적 해결을 목적으로 함에 반하여 국세징수법에 의한 체납처분절차는 행정기관에 의한 조세채권의 신속한 만족을 목적으로 하므로 국세징수법상 배당요구에 관하여 민사집행법의 규정을 준용한다는 명문규정이 없는 이상 공매절차에 있어서 배당요구에 관한 민사집행법의 규정을 유추적용할 수는 없는 점, 동일한 이유에서 구 민사소송법 시행 당시에도 판례는 배당요구 및 그 시기에 관한 규정인 구 민사소송법 제605조를 체납처분에서의 배분절차에 관하여 준용할 수 없다고 한 점(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001두7329 판결 참조), 국세징수법 제83조 제1항 후문에서 매각대금의 배분대상자는 세무서장이 배분계산서를 작성하기 전까지 배분요구를 할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 배분계산서를 작성할 때까지 배분요구를 하지 아니한 배분대상자를 배분에서 배제하는 취지가 아닌 주의적 규정이기는 하나, 배분계산서를 작성할 때까지 배분대상자가 배분요구를 할 수 있다는 면에서는 명확한 의미를 담고 있는 점, 공매절차에서 후순위 담보권자가 선순위 전세권자보다 배분순위에 있어 후순위가 되는 것은 채권의 선후 및 우열관계에 따른 당연한 것으로서, 공매절차에서 후순위 담보권자로서는 선순위 전세권자의 전세금만큼은 배분받지 못할 것을 예상하고 절차를 취하는 것이 보통이라 할 것인바, 선순위 전세권자에게 배분요구의 의사가 있는지 확인을 구할 수 있고, 최저입찰금액이 후순위 담보권자의 채권을 만족하지 못할 수준으로 낮아질 경우 체납세금을 대납하여 해당 공매절차를 중지(국세징수법 제71조)시킬 수 있는 점 등을 고려하면, 대항력 있는 전세권자는 세무서장이 배분계산서를 작성하기 전까지는 배분요구를 할 수 있고, 이와 달리 매각기일 이전에만 대항력 있는 전세권자의 배분요구가 허용된다고 볼 합리적 근거가 없다.
 3) 이 사건 공매절차가 이 사건 전세권이 인수되는 조건으로 진행되었는지 여부
 살피건대, 한국자산관리공사가 이 사건 공매공고에서 ‘매각으로 소멸되지 않는 전세권은 매수인이 인수부담하는 조건이며, 전세권자 배분요구시 말소되는 것이므로 사전조사 후 입찰바람’이라고 부대조건을 밝힌 사실은 앞서 본 바와 같으나, 위 공고의 의미는 대항력 있는 전세권은 배분요구가 있는 경우에는 소멸하나 배분요구가 없는 경우에는 소멸하지 않고 매수인이 인수한다는 일반적인 의미를 담고 있으므로, 이를 두고 이 사건 공매절차가 이 사건 전세권이 인수되는 조건으로 진행되었다고 보기는 어렵고, 달리 이 사건 전세권이 인수될 것을 조건으로 이 사건 공매절차가 진행되었다고 인정할 증거가 없다.
 4) 피고 1의 배분요구가 신의칙에 위반되는지 여부
 살피건대, 국세징수법 제48조 제2항은 국세에 대하여 우선권을 가진 채권자에 대한 규정인데 피고 1이 국세에 우선하는 권리자임을 인정할 아무런 증거가 없을 뿐 아니라, 위 규정은 세무서장이 체납자의 재산을 압류할 때 다른 채권자 등에게 통지를 하여야 하고, 국세에 대하여 우선권을 가진 채권자는 위 통지를 받은 날로부터 10일 내에 권리 행사 사실을 세무서장에게 신고하여야 한다는 것으로서 배분요구와는 직접적인 관련이 없으므로, 피고 1이 세무서장의 통지를 받은 날로부터 10일 내에 배분요구를 할 의무가 있다거나 피고 1이 10일 내에 배분요구를 한다는 사실을 신고하지 않았다고 하여 그것을 들어서 피고 1이 전세권의 인수를 희망하는 의사표시를 한 것으로 볼 수 없다. 
 또한, 이 사건 공매절차 이전에 진행된 이 사건 부동산에 관한 임의경매절차에서 피고 1이 배당요구의 종기까지 배당요구를 하지 않았다고 하더라도, 임의경매절차는 공매절차와는 구별되는 것이고, 공매절차에서의 배분요구는 채권자의 권리이므로, 앞선 경매절차에서 배당요구를 하지 않고 이 사건 공매절차에서 배분요구를 한 것을 가지고 선행행위에 반하는 금반언 내지 신의칙 위반이라고 할 수는 없다. 
 5) 소결
 따라서, 선순위 전세권자인 피고 1의 배분요구에 따라 한국자산관리공사가후순위 근저당권자인 원고에 앞서 피고 1에게 전세금 전액을 배분한 것은 정당하고, 이와 다른 전제의 원고의 주장은 이유 없다{한편, 국세징수법에 의한 세무서장의 의뢰에 따라 한국자산관리공사가 공매절차를 대행하여 압류재산을 매각하고 그 매각대금에 관하여 배분계산서를 작성하는 행위는 행정쟁송의 대상인 행정처분에 해당하는바, 원고의 피고 1에 대한 부당이득 반환청구권이 인정되려면 한국자산관리공사의 피고 1에 대한 배분처분이 부적법함이 전제되어야 한다. 그런데, 행정처분이 아무리 위법하다고 하여도 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 보아야 할 사유가 있는 경우를 제외하고는 아무도 그 하자를 이유로 무단히 그 효과를 부정하지 못하는 것으로, 이러한 행정행위의 공정력은 판결의 기판력과 같은 효력은 아니지만 그 공정력의 객관적 범위에 속하는 행정행위의 하자가 취소사유에 불과한 때에는 그 처분이 취소되지 않는 한 처분의 효력을 부정하여 그로 인한 이득을 법률상 원인 없는 이득이라고 말할 수 없는 것인바(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다28000 판결 참조), 한국자산관리공사가 이 사건 배분계산서를 작성한 행위가 당연 무효라고 볼 아무런 증거가 없고, 원고가 한국자산관리공사를 상대로 배분처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 배분처분을 취소하는 확정판결을 받았음을 인정할 증거도 없으므로, 원고의 피고 1에 대한 청구는 이 점에서도 이유 없다}.
5. 피고 2, 피고 3에 대한 청구에 관한 판단
 가. 원고 주장의 요지
 만일 피고 1의 배분요구가 정당하다면 피고 2, 피고 3은 아래와 같은 이유로 피고 1의 전세금 상당을 원고에게 부당이득으로 반환하여야 한다. 즉 이 사건 공매절차에서 피고 2, 피고 3은 최선순위 전세권이 인수되는 것을 전제로 매각절차에 참여하여 이 사건 부동산을 매수하였는데, 피고 1이 매각기일 이후에 배분요구를 함으로써 선순위 전세권이 소멸되었고, 이로 인하여 피고 2, 피고 3은 법률상 원인 없이 이득을 얻은 반면, 원고는 그 상당의 손해를 입게 되었다.
 나. 판단 
 살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 공매절차가 이 사건 전세권이 인수되는 조건으로 진행되었다고 할 수 없을 뿐 아니라, 피고 2, 피고 3은 이 사건 공매절차를 통해 이 사건 부동산을 취득하면서 피고 1이 전세금 상당액을 배분받은 결과 피고 1에 대한 전세금 반환채무를 면하였으나 이는 공매절차에 따른 적법한 것으로, 이를 두고 원고에 대한 관계에서 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것이라고는 볼 수 없으므로 원고의 피고 2, 피고 3에 대한 위 주장은 이유 없다.
6. 결론
 그렇다면 원고의 피고 1에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 피고 1에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고 1의 항소를 받아들여 제1심 판결 중 피고 1에 대한 부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 채권목록 생략]

판사 문용선(재판장) 채동수 이준철