전부금 (민사, 창원지방법원)
공포일: 2020.06.19 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고(소송대리인 법무법인 동남 담당변호사 안창환)
【피고, 피항소인】 서울보증보험 주식회사 외 1인(소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 이대승)
【제1심판결】 창원지방법원 2019. 8. 21. 선고 2018가단122260 판결 
【변론종결】2020. 5. 22.
【주 문】
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 피고 서울보증보험 주식회사는 피고 주식회사 신한은행에 별지 정기예금 기재 각 예금채권에 관한 질권설정계약 해지의 통지를 하라.
3. 피고 주식회사 신한은행은 피고 서울보증보험 주식회사로부터 제2항 기재 통지를 받은 다음 원고에게 38,056,620원을 지급하라.
4. 소송 총비용 중 원고와 피고 서울보증보험 주식회사 사이에 생긴 부분은 피고 서울보증보험 주식회사가 부담하고, 원고와 피고 주식회사 신한은행 사이에 생긴 부분은 각자 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】주문과 같다.
【이 유】 1. 기초 사실 
 가. 주식회사 미건(종전 상호: 주식회사 산인종합건설, 이하 ‘소외 회사’라 한다)은 창원지방법원에서 2010. 1. 21.자 회생개시결정(2009회합85) 및 2010. 12. 10.자 회생계획인가결정을 각 받았고, 2014. 11. 17. 회생절차가 종결되었다(이하 ‘이 사건 회생절차’라 하고, 이 사건 회생절차를 담당한 법원을 ‘회생법원’이라 한다).
 나. 소외 회사는 2012. 6.경 경상남도 합천군보건소로부터 율곡면 보건지소ㆍ복지회관 신축공사를 718,020,689원(2013. 2. 4. 정산 후 719,420,000원)에 도급받아 2013. 1.경 공사를 완료하였다. 소외 회사는 회생법원의 허가를 받아 2013. 2. 8. 피고 주식회사 신한은행(이하 ‘피고 은행’이라고만 한다)의 확정일자 있는 증서에 의한 승낙 하에 피고 서울보증보험 주식회사(이하 ‘피고 보증보험’이라고만 한다)와 별지 정기예금 기재 1. 예금채권에 관한 질권설정계약을 체결하고, 피고 보증보험으로부터 보험가입금액 21,582,600원, 보험기간 5년(2013. 1. 25.부터 2018. 1. 24.까지), 보증내용은 건설공사계약에 따른 하자보증인 이행(하자)보증보험증권을 발급받아 경상남도 합천군보건소에 제출하였다.
 다. 소외 회사는 2012. 9.경 경남지방조달청(국립수산과학원)으로부터 내병성 육종생물 사육동 증축 및 부대공사(위 나.항 기재 공사와 통틀어 이하 ‘이 사건 각 공사’라 한다)를 1,092,973,050원(변경 후 1,092,797,005원)에 도급받아 2012. 12.경 공사를 완료하였다. 소외 회사는 회생법원의 허가를 받아 2012. 12. 28. 피고 은행의 확정일자 있는 증서에 의한 승낙 하에 피고 보증보험과 별지 정기예금 기재 2. 예금채권에 관한 질권설정계약(위 나.항 기재 질권설정계약과 통틀어 이하 ‘이 사건 각 질권설정계약’이라 하고, 위 각 질권설정계약에 따른 질권을 ‘이 사건 각 질권’이라 한다)을 체결하고, 피고 보증보험으로부터 보험가입금액 32,783,910원, 보험기간 5년(2012. 12. 27.부터 2017. 12. 26.까지), 보증내용은 건설공사계약에 따른 하자보증인 이행(하자)보증보험증권[위 나.항 기재 이행(하자)보증보험증권과 통틀어 이하 ‘이 사건 각 하자보증보험증권’ 또는 ‘이 사건 각 하자보증보험계약’이라 한다]을 발급받아 경남지방조달청(국립수산과학원)에 제출하였다.
 라. 원고는 소외 회사에 대한 이 사건 회생절차의 회생채권자로서 회생채권자표에 의한 원고의 회생채권 원금은 6억 원이었다. 창원지방법원은 원고의 회생채권자표에 기초한 채권 압류 및 전부명령 신청에 따라 2015. 7. 14. 청구금액을 38,056,620원, 피압류 및 피전부채권을 별지 정기예금 기재 2. 예금채권을 포함한 소외 회사의 피고 은행에 대한 예금채권으로 한 채권압류 및 전부명령을 하였다(창원지방법원 2015타채6784호, 이하 ‘이 사건 전부명령’이라 한다). 이 사건 전부명령은 2015. 7. 16. 피고 은행에게 송달되었고, 2015. 9. 12. 확정되었다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 6호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호를 포함한다. 이하 같다), 을 제1 내지 5, 10, 11, 12호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 당사자의 주장 
 가. 원고 
 원고는 이 사건 각 질권의 피담보채권은 피고 보증보험이 이 사건 각 하자보증보험계약에 기하여 소외 회사에 대해 가지는 각 구상채권인데, 피고 보증보험의 각 구상채권은 이 사건 각 공사의 하자담보책임기간의 경과로 소외 회사의 하자담보책임이 소멸함에 따라 모두 소멸되었고, 이 사건 각 질권은 부종성으로 소멸하였다.
 원고는, 피고 보증보험에 대하여 채무자인 소외 회사를 대위하여 이 사건 각 질권설정계약을 해지하고, 피고 은행에 대한 이 사건 각 질권설정계약 해지의 통지를 구하고, 피고 은행에 대하여 이 사건 전부명령에 따른 전부채권자로서 전부금 38,056,620원의 지급을 구한다.
 나. 피고 보증보험 
 이 사건 각 공사의 하자담보책임기간은 하자의 발생 기간으로서 그 기간 내에 발생한 하자에 관하여 도급인이 그 기간 이후에도 권리를 행사할 수 있어 소외 회사의 이 사건 각 공사에 관한 하자담보책임은 소멸하지 아니하였으므로, 이 사건 각 질권의 피담보채권인 피고 보증보험의 소외 회사에 대한 장래의 구상채권은 확정적으로 소멸하지 아니하였다.
 이 사건 각 질권의 또 다른 피담보채권인 피고 보증보험의 소외 회사에 대한 확정된 구상채권도 소멸하지 아니하였다.
 이 사건 각 질권은 소멸되지 아니한바, 이 사건 각 질권설정계약은 해지 사유가 없어 적법하게 해지되지 아니하였으므로, 원고의 이 사건 각 질권설정계약 해지 통지 청구에 응할 수 없다.
 다. 피고 은행 
 이 사건 전부명령이 제3채무자인 피고 은행에 송달된 때 이미 소외 회사와 피고 보증보험은 피고 은행의 확정일자 있는 증서에 의한 승낙 하에 별지 정기예금 기재 각 예금채권에 관하여 이 사건 각 질권설정계약을 체결하여 원고를 포함한 제3자에 대한 질권설정의 대항요건을 갖추었으므로, 이 사건 전부명령은 별지 정기예금 기재 각 예금채권에 효력이 미치지 않는다.
 설령 그렇지 않다고 하더라도 이 사건 각 질권설정계약이 적법하게 해지될 때까지는 피고 보증보험이 별지 정기예금 기재 각 예금채권에 관하여 우선변제권이 있는 질권자이므로, 원고의 전부금 청구에 응할 수 없다.
 3. 판단 
 가. 이 사건 전부명령의 효력 
 이 사건 각 질권의 목적인 별지 정기예금 기재 각 예금채권을 피전부채권으로 하는 이 사건 전부명령의 효력에 관하여 본다.
 전부명령은 그 명령이 제3채무자에게 송달된 때에 피전부채권이 존재하여야만 그 효력이 생기는 것으로서, 그 때 피전부채권이 이미 제3자에 대한 대항요건을 갖추어 적법하게 양도되어 존재하지 아니하는 경우 그 전부명령은 양도된 채권에 대하여 효력이 미친다고 할 수 없고(대법원 1981. 9. 22. 선고 80누484 판결 등 참조), 압류의 경합이 발생한 채권에 대한 전부명령은 민사집행법상의 채권자평등주의에 어긋나므로 그 효력이 없다(민사집행법 제229조 제5항).
 그러나 채권에 대한 질권설정은 향후 채무자가 채무를 변제하지 아니하는 경우 질권자에게 질권의 목적인 채권에 관한 추심권능이 유보되는 것일 뿐 질권설정으로 인하여 곧 채권이 질권자에게 양도 또는 이전되는 것이라고 보기 어려운 점(민법 제353조 참조. 한편, 민법 제346조는 ‘권리질권의 설정은 법률에 다른 규정이 없으면 그 권리의 양도에 의한 방법에 의하여야 한다,’고 규정하고 있으나, 이는 권리질권의 설정방법을 정한 것에 불과하다), 질권의 목적인 채권의 양도행위는 민법 제352조에서 정한 질권자의 이익을 해치는 변경에 해당되지 않는바(대법원 2005. 12. 22. 선고 2003다55059 판결 참조), 질권의 목적인 채권을 피전부채권으로 하는 전부명령의 경우 질권의 목적인 채권을 양도하는 경우와 마찬가지로 질권이 설정된 채권을 그대로 이전하는 것이어서 선순위 질권자의 우선변제적 효력 등 정당한 이익을 해할 우려는 없고, 압류가 경합된 채권에 대한 전부명령의 경우처럼 채권자평등주의를 관철할 필요성이 있지는 않은 점, 질권이 설정된 채권에 대한 압류 및 전부명령을 제한하는 규정은 없는 점 등에 비추어 볼 때, 이미 양도된 채권 또는 압류가 경합한 채권에 대한 전부명령과 달리, 질권의 목적인 채권을 피전부채권으로 하는 전부명령은 유효하다고 할 것이다(질권의 목적인 채권에 대한 전부채권자는 질권자의 질권 행사로 집행채권을 변제받지 못할 수 있는 위험을 감수하게 된다).
 나. 이 사건 각 질권 소멸 여부 
 1) 먼저 이 사건 각 질권의 피담보채권인 피고 보증보험의 소외 회사에 대한 이 사건 각 공사의 하자담보책임에 관한 장래 구상채권의 소멸 여부에 관하여 본다.
 건설산업기본법 제28조 제1항은 ‘건설공사의 목적물이 벽돌쌓기식구조, 철근콘크리트구조, 철골구조, 철골철근콘크리트구조, 그 밖에 이와 유사한 구조로 된 것인 경우에는 건설공사 완공일로부터 10년(제1호), 그 이외의 구조로 된 것인 경우에는 건설공사 완공일로부터 5년(제2호)의 범위에서 공사의 종류별로 건설산업기본법 시행령 제30조, 별표 4가 정하는 기간에 발생한 하자에 대하여 건설공사의 수급인이 발주자에 대하여 담보책임이 있다.’고 규정하면서, 같은 조 제3항으로 ‘건설공사의 하자담보책임기간에 관하여 다른 법령(민법 제670조 및 제671조는 제외한다)에 특별하게 규정되어 있거나 도급계약에서 따로 정한 경우에는 그 법령이나 도급계약에서 정한 바에 따른다.’고 규정하고 있고, 건설산업기본법 시행령 제30조 제1항은 ‘법 제28조 제1항의 규정에 의한 공사의 종류별 하자담보책임기간은 별표 4와 같다.’고 규정하고 있는바, 민법에서 규정한 대로 건축물의 종류와 공정에 따른 구분 없이 장기간의 담보책임을 인정할 경우 건설업자의 부담이 지나치게 늘어나게 되어 이를 방지하고 권리관계를 조속히 확정하기 위하여 건설공사 수급인의 하자담보책임에 관한 민법의 특칙으로서 단기의 하자담보책임기간을 정하고 있는 점에 비추어, 위 기간은 민법과 마찬가지로 하자보수청구권의 행사기간을 정한 제척기간이라고 보는 것이 타당하다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2006다60236 판결 등 참조). 설령 앞서 본 수급인의 도급인에 대한 하자담보책임에 관한 기간을 하자의 발생 기간으로 보더라도, 이 사건 각 하자보증보험계약에 의한 피고 보증보험의 도급인에 대한 보험기간, 즉 하자보증기간은 기간 제한의 취지에 비추어 도급인의 하자 발생에 따른 보험금지급청구 등 권리의 행사기간으로 봄이 합리적이다.
 을 제1, 3, 10호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 소외 회사와 경남지방조달청(국립수산과학원)은 하자담보책임기간을 공사 완공일로부터 5년으로 정한 사실, 소외 회사와 피고 보증보험은 보험기간을 율곡면 보건지소ㆍ복지회관 신축공사는 2013. 1. 25.부터 2018. 1. 24.까지, 내병성 육종생물 사육동 증축 및 부대공사는 2012. 12. 27.부터 2017. 12. 26.까지 각 5년으로 하여 이 사건 각 하자보증보험계약을 체결한 사실이 인정되고, 이 사건 각 공사의 도급인인 경상남도 합천군보건소 및 경남지방조달청(국립수산과학원)은 소외 회사의 하자담보책임 기간 또는 이 사건 각 하자보증보험계약에서 정한 보험기간 내에 소외 회사 또는 피고 보증보험에 하자 발생에 따른 권리 행사를 하지 아니한 채 그 기간이 모두 도과된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 위 인정 사실에 의하면 소외 회사의 이 사건 각 공사에 관한 하자담보책임은 제척기간의 경과로 모두 소멸하였고, 피고 보증보험의 소외 회사에 대한 이 사건 각 하자보증보험계약에 따른 장래 구상채권 역시 확정적으로 발생하지 않게 되었다고 할 것이다.
 2) 그 다음 피고 보증보험의 소외 회사에 대한 별개의 확정된 구상채권이 이 사건 각 질권의 피담보채권인지 여부에 관하여 본다.
 근저당권설정계약서는 처분문서이므로 특별한 사정이 없는 한 그 계약 문언대로 해석하여야 함이 원칙이나, 그 근저당권설정계약서가 일률적으로 정형화된 일반거래약관의 형태로 부동문자로 인쇄하여 두고 사용하는 계약서인 경우에 그 계약 조항에서 피담보채무의 범위를 기존의 채무나 장래에 부담하게 될 모든 채무도 포괄적으로 포함하는 것으로 기재되어 있다고 하더라도, 당해 근저당권설정계약의 체결 경위나 거래 관행, 각 채무액과 그 근저당권의 채권최고액과의 관계, 다른 채무액에 대한 별도의 담보 확보 여부 등 여러 사정에 비추어 인쇄된 계약 문언대로 피담보채무의 범위를 해석하면 오히려 일반 거래 관례에 어긋난다고 보여지고 당사자의 의사는 특정한 계속적 거래나 일정한 종류의 거래로 인하여 발생하는 채무만을 그 근저당권의 피담보채무로 약정한 취지라고 해석하는 것이 합리적인 때에는, 그 계약서의 포괄적 기재는 부동문자로 인쇄된 일반거래약관의 예문에 불과하므로 그에 구속되지 말고 구체적인 당사자의 의사를 밝혀 그 피담보채무의 범위를 확정하여야 할 것인바(대법원 1996. 9. 20. 선고 96다27612 판결, 대법원 1997. 9. 26. 선고 97다22768 판결, 대법원 2000. 3. 28. 선고 99다64292 판결 등 참조), 포괄근질권의 경우에도 이와 같은 법리가 적용된다고 할 것이다.
 을 제4 내지 8호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 회생절차에서의 회생계획인가결정 당시 피고 보증보험의 소외 회사에 대한 회생채권인 확정된 구상채권이 존재하였던 사실, 이 사건 각 질권설정계약 당시 소외 회사가 피고 보증보험에게 교부한 것으로 보이는 각 담보제공증서(이하 ‘이 사건 각 담보제공증서’라 한다) 2. ②항은 ‘담보물 제공 관련 보험계약이 보험사고 없이 종료되었다 하더라도 귀사에 변제할 채무(연대보증 채무 포함)가 있는 경우 귀사가 적당하다고 인정한 방법, 시기 및 가격 등으로 추심 또는 처분하여 변제충당하더라도 이의를 제기하지 않겠음.’이라고 규정하고 있는 사실이 인정되기는 한다.
 그러나 한편, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 볼 때, 이 사건 각 질권은 피고 보증보험의 소외 회사에 대한 확정된 구상채권까지 담보하는 것은 아니라고 봄이 타당하다.
 ○ 소외 회사는 이 사건 각 공사를 완성하였을 무렵인 2012. 12. 21.과 2013. 2. 3. 회생법원에 이 사건 각 하자보증보험증권 발행의 허가를 신청하였는데, 각 신청서에는 하자보증보험증권의 발행조건으로 이 사건 각 공사대금의 3%(율곡면 보건지소ㆍ복지회관 신축공사는 21,582,600원, 내병성 육종생물 사육동 증축 및 부대공사는 32,783,910원)인 하자보증보험금액(보험가입금액)의 70%(율곡면 보건지소ㆍ복지회관 신축공사는 15,107,820원, 내병성 육종생물 사육동 증축 및 부대공사는 22,948,800원)에 관하여 소외 회사의 예금채권을 담보로 제공할 예정임이 명시되어 있었다. 소외 회사는 이 사건 각 질권의 목적인 예금채권의 범위를 위 각 질권으로써 담보되는 이 사건 각 하자보증보험금액 및 이 사건 각 공사에 관한 구상채권액과 동일하게 책정하였고, 피고 보증보험의 소외 회사에 대한 또 다른 확정 구상채권액이 반영된 것으로 보이지는 아니하며, 회생법원은 소외 회사의 위 신청에 대하여 그대로 허가 결정을 하였다.
 ○ 소외 회사는 회생법원의 위 허가 결정 이후인 2012. 12. 28.과 2013. 2. 8. 피고 보증보험과 사이에 이 사건 각 하자보증보험계약 및 질권설정계약을 하면서 피고 보증보험에 비로소 이 사건 각 담보제공증서를 작성하여 교부하였던 것으로 보이므로, 신청인이 피고 보증보험의 회생채권인 확정된 구상채권에 관하여도 별지 정기예금 기재 각 예금채권을 담보로 제공할 것을 신청하거나 회생법원이 이를 허가한 바는 없다.
 ○ 이 사건 각 하자보증보험계약 및 질권설정계약은 이 사건 각 공사대금의 3%인 하자보증보험금액의 70%에 관하여 소외 회사의 별지 정기예금 기재 각 예금채권을 질권의 목적으로 제공할 것을 주된 내용으로 하는바, 앞서 본 이 사건 각 질권의 목적인 별지 정기예금 기재 각 예금채권 범위의 산정 근거 내지 경위에 비추어 볼 때, 소외 회사와 피고 보증보험은 이 사건 각 공사에 관한 구상채권만을 담보할 목적 내지 의사로 개별 약정에 해당하는 이 사건 각 질권설정계약을 체결하였다고 봄이 상당하고, 이 사건 각 담보제공증서 2. ②항의 포괄적 기재는 부동문자로 인쇄된 일반거래약관의 예문에 불과하여 구속력을 인정하기 어렵다.
 3) 따라서 이 사건 각 질권은 피담보채권인 피고 보증보험의 소외 회사에 대한 이 사건 각 공사의 하자담보책임에 관한 장래 구상채권이 확정적으로 발생하지 않게 되어 담보물권의 부종성에 따라 소멸하였고, 이 사건 각 질권설정계약은 해지 사유가 발생하였다.
 다. 피고 보증보험에 대한 청구에 관한 판단 
 피고 보증보험의 이 사건 각 질권이 모두 소멸하여 이 사건 각 질권설정계약의 해지 사유가 발생하였음은 앞서 본 바와 같고, 원고가 채무자인 소외 회사를 대위하여 한 이 사건 각 질권설정계약 해지의 의사표시가 기재된 이 사건 청구취지 및 청구원인변경서가 2019. 6. 14. 피고 보증보험에 송달된 사실은 기록상 분명하므로, 이 사건 각 질권설정계약은 같은 날 적법하게 해지되었다. 따라서 피고 보증보험은 소외 회사를 대위한 원고의 청구에 따라 피고 은행에 위 해지의 통지를 할 의무가 있다.
 라. 피고 은행에 대한 청구에 관한 판단 
 피고 보증보험의 이 사건 각 질권이 모두 소멸하여 원고가 소외 회사를 대위하여 한 이 사건 각 질권설정계약 해지의 의사표시에 따라 이 사건 각 질권설정계약이 적법하게 해지되었음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고 은행은 피고 보증보험으로부터 이 사건 각 질권설정계약 해지의 통지를 받은 다음 이 사건 전부명령에 의한 전부채권자인 원고에게 전부금 38,056,620원을 지급할 의무가 있다.
 4. 결론 
 그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 있어 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 피고 보증보험에 대하여 피고 은행에 대한 이 사건 각 질권설정계약 해지의 통지를, 피고 은행에 대하여 위 인정 금액의 지급을 각 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
(별지 생략)

판사 양상익(재판장) 강진명 이병호