손해배상(의) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2020.01.23 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 1 (미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 ○○○, 모 원고 2) 외 1인 (소송대리인 법무법인 한강 담당변호사 표동광 외 1인)
【피고, 피항소인】 서울대학교병원 (소송대리인 법무법인 세승 담당변호사 김선욱 외 6인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2019. 6. 11. 선고 2019가합505956 판결
【변론종결】2019. 12. 19.
【주 문】
 1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 1 패소 부분을 취소한다.
 피고는 원고 1에게 20,000,000원 및 이에 대하여 2016. 7. 1.부터 2020. 1. 23.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 2. 원고 1의 나머지 항소와 원고 2의 항소를 모두 기각한다.
 3. 원고 1과 피고 사이에 생긴 소송 총비용 중 80%는 원고 1이, 나머지는 피고가 각 부담하고, 원고 2의 피고에 대한 항소비용은 원고 2가 부담한다.
 4. 제1항의 금전지급 부분은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고 1에게 249,067,767원, 원고 2에게 5,000,000원 및 각 이에 대하여 2016. 6. 30.부터 2019. 1. 17.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고들은 이 법원에서 지연손해금 청구 부분을 감축하였다).
【이 유】1. 기초사실, 2. 원고 주장의 요지
 이 법원이 이 부분에 적을 이유는, 제1심판결 제5면 제14행의 "이 법원의"를 "제1심 법원의"로 고치는 외에는 제1심판결 이유 부분 제1 내지 2항의 각 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
3. 판단
가. 손해배상책임의 발생
 1) 이 사건 조영술 시행상 과실 여부
 원고들의 이 부분 항소이유는 ‘이 사건 조영술 중 원고 1의 상태에 대한 경과관찰상의 과실’ 및 ‘원고 1의 경련에 대한 처치상의 과실’에 대한 것으로 제1심에서의 주장과 크게 다르지 않고, 제1심에서 제출된 증거에다가 이 법원에 제출된 각 증거를 보태어 보더라도 제1심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 인정된다. 이에 이 법원이 이 부분에 적을 이유는, 제1심판결 제7면 제12행의 "이 법원의"를 "제1심 법원의"로 고치는 외에는 제1심판결 이유 부분 제3의 가항 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
 2) 설명의무 위반 여부
 가) 살피건대, 원고 1이 2016. 6. 14. 영남대학교병원에 내원하여 뇌MRI 검사결과 모야모야병이 의심된다는 소견을 받은 후, 같은 달 17. 피고 병원에 내원하여 모야모야병의 수술적 치료에 앞서 이 사건 조영술을 시행받은 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제8호증, 을 제3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고 병원의 소아비뇨기과 의사 소외 1이 2016. 6. 30. 21:34경 원고 2에게 이 사건 조영술에 관하여 ‘Ⅰ. 진단에 관한 설명, Ⅱ. 치료를 하지 않을 경우의 예후, Ⅲ. 치료 방법의 종류, Ⅳ. 시술의 이유/목적/필요성, Ⅴ. 시술의 방법/내용, Ⅵ. 발생 가능한 합병증/부작용, Ⅶ. 문제 발생시 조치사항, Ⅷ. 시술 후 주의사항, Ⅸ. 기타 추가설명’의 각 항목이 부동문자로 인쇄되어 있는 시술동의서를 제시하면서 이를 설명하였고, 원고 2가 미성년자인 원고 1의 대리인 또는 보호자로서 위 시술동의서에 서명한 사실을 인정할 수 있다.
 나) 그러나 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 모야모야병이 의심되는 환아에게 이 사건 조영술과 같은 침습적 시술을 시행하는 경우에는 그 과정에서 뇌경색 발생의 위험성이 높아 환아에게 시술과정을 설명하여 긴장하지 않도록 해야 하며, 다만 취학 전이나 의사소통이 어려운 경우에는 전신마취로 진정상태에서 시술을 하는 점, ② 이 사건 조영술을 담당했던 피고 병원의 소아신경외과 주치의가 당시 12세인 원고 1에게 위 조영술을 시행하는 이유 및 그로 인하여 뇌경색 등의 부작용이 발생할 가능성에 대하여 직접 설명하였음을 인정할 수 있는 진료기록상 기재를 찾기 어려운 점, ③ 위 시술동의서의 ‘Ⅰ. 진단에 관한 설명’ 항목 중 ‘상기 환자에서 뇌혈관조영술을 시행하는 이유 : ’가 부동문자로 인쇄되어 있으나, 그 옆의 기재 부분이 공란으로 되어 있는 점 등에 비추어 보면, 원고 1과 같이 모야모야병의 수술적 치료에 앞서 대뇌혈관의 해부학적 구조를 파악하기 위해 ‘CT 조영검사’나 ‘MR 혈관술’이 아닌 이 사건 조영술을 시행하는 상황에서, 그 시술을 담당하는 주치의는 시술과정이나 시술 후에 발생할 수 있는 뇌경색 등의 부작용과 그로 인한 위험성을 좀 더 구체적으로 설명하여 환아와 그 보호자가 이를 진지하게 고려하여 시술 여부를 결정할 수 있도록 해야 한다. 결국 이 사건 조영술을 시행한 피고 병원 의료진은 앞서 인정한 사실만으로는 위와 같은 설명의무를 모두 이행하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이로써 원고 1의 자기결정권을 침해하였다고 할 것이다.
 다) 따라서 피고 병원 의료진이 이 사건 조영술을 시행함에 있어 원고 1에 대한 설명의무를 위반하였다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고 병원 의료진의 사용자인 피고는 원고 1에게 위와 같은 설명의무 위반으로 인한 손해를 배상할 의무가 있다. 다만, 설명의무 위반은 환자의 자기결정권의 침해에 그치는 이상 원고 2의 청구는 받아들이지 않는다.
나. 손해배상의 범위
 1) 이 사건에서 피고 병원 의료진의 설명의무 위반이 구체적 치료과정에서 요구되는 주의의무 위반과 동일시할 정도에 이르렀다고 볼 만한 증거가 없으므로, 이를 위자료 산정에 있어서 참작하기로 한다. 
 2) 나아가 그 위자료의 수액에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같은 원고 1의 발병 및 이 사건 조영술의 경과, 원고 1의 신체적 소인과 질병의 위험성, 피고 병원 의료진의 주의의무 위반 정도, 원고 1이 겪었을 정신적·육체적 고통, 원고 1의 나이와 가족관계, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 참작하면, 피고 병원 의료진의 설명의무 위반으로 원고 1의 자기결정권이 침해된 데에 대한 위자료의 액수는 20,000,000원으로 봄이 상당하다.
 3) 따라서 피고는 원고 1에게 20,000,000원 및 이에 대하여 설명의무를 위반하여 이 사건 조영술을 시행한 2016. 7. 1.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2020. 1. 23.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 원고 1이 구하는 바에 따라 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 결론
 그렇다면 원고 1의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고 1의 나머지 청구와 원고 2의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심판결의 원고 1 패소 부분 중 이와 결론을 일부 달리한 부분은 부당하므로, 원고 1의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고 피고에 대하여 이 법원에서 인정한 위 돈의 지급을 명하며, 제1심판결의 나머지 부분은 정당하므로 이에 대한 원고 1의 나머지 항소 및 원고 2의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 이창형(재판장) 김형진 원종찬