파면처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1993.12.30 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 보병 제9사단장
【주 문】
피고가 1992. 5. 2. 원고에 대하여 한 파면처분을 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위
다음과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2호증의 각 기재에 의하여 이를 인정할 수 있다.
가. 피고는 1992.5.2. 육군 중위로 보병 제9사단 △△연대 6중대소대장으로 복무하던 원고에게 아래 (나)항과 같은 징계사유가 있음을 이유로 사단징계위원회의 파면결의를 거쳐 원고를 파면하는 처분(이하, 이 사건 처분이라 한다)을 하였다.
나. 원고의 파면처분 사유는, 원고는 위 부대 소대장으로 근무하는 군인으로서 (1) 소속 대대장인 중령 소외 1의 허가 없이 1992. 3. 20. 23 : 00경부터 같은 달 21 05 : 10경까지 약 6시간 동안, 같은 날 22. 11 : 30경부터 같은 날 23 : 10경까지 약 12시간 동안 2회에 걸쳐 근무 장소를 무단이탈하였고, (2) 개인의 대외발표에 관한 군인복무규율 등의 규정에 따른 허가권자의 허가 없이 1992. 3. 22. 21 : 30경부터 같은 날 23 : 00경까지 서울 종로구 종로 5가 소재 공명선거실천시민협의회 사무실에서 각 방송국 및 언론사 기자 30여명이 모인 가운데 기자회견의 형식으로 별지 군 부대내 부재자 투표 부정행위에 대한 증언서(이하, 이 사건 증언서라 한다) 기재와 같이 제14대 국회의원 총선거에서의 군부재자 투표에 관한 자신의 견해를 발표하였으며, (3) 이 사건 증언서 기재 내용의 대부분은 자신이 직접 목격한 사실이 아니고 학군장교 전역회식석상의 이완된 분위기에서 흘러나온 막연한 대화내용과 소속부대 장병들로부터 전해들은 내용임에도 그 사실의 진위 여부를 확인하지도 아니한 채 자신의 잘못된 편견과 주관적 판단을 가미시켜 위 (2)항과 같이 이 사건 증언서를 발표하여 언론에 보도되게 함으로써 이 사건 증언서에 적시된 군인들의 명예를 손상시켰다.
2. 처분의 적법 여부
가. 피고는 위 처분사유와 관계법령을 들어 이 사건 처분이 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는, 이 사건 처분에는 그 징계사유에 대하여 사실을 오인한 위법이 있고, 나아가, 위 징계처분 사유가 인정된다 하여도 파면처분에까지 이른 이 사건 징계처분은 원고가 그와 같은 행위를 하게 된 동기나 방법 등 여러 가지 정상에 비추어 볼 때 재량권의 범위를 일탈한 위법한 처분이라는 취지의 주장을 한다(원고는 이 사건 처분이 재량권의 범위를 일탈한 위법한 처분이라는 주장을 명백히 하고 있지는 아니하나 1993. 9. 16. 제11차 변론기일에서 진술된 1993. 9. 15. 자 준비서면 제8면 제18행에서부터 제9면 제12행까지 사이에서 "원고의 근무지 이탈 당시 원고와 함께 서울에 출타하였던 같은 부대 소속 소외 2 중위나, 1991. 10. 말경 대전으로 출타하였던 같은 부대 소속 안진환 소위는 위 출타행위와 관련하여 어떠한 처벌이나 징계를 받은 바 없는데도 원고의 출타행위를 징계사유로 삼은 것은 형평에 맞지 아니하여 부당하다"고 진술하고 있고, 같은 준비서면 제10면 제2행부터 제3행까지 사이에서 "위 증언이 허위사실로서 군의 명예를 실추시켰다고 하여 원고에게 가장 중한 징계인 파면처분을 하였다"고 진술하고 있어 이를 종합해 볼 때 원고는 이 사건 처분이 재량권의 범위를 일탈한 위법한 처분이라는 주장도 아울러 하고 있는 것으로 볼 것이다).
나. 징계사유의 존부에 관한 판단
(1) 육군 중위로 보병 제9사단 △△연대 6중대 소대장으로 복무하던 원고가 소속 대대장인 중령 소외 1의 허가 없이 1992. 3. 20. 23 : 00경부터 같은 달 21. 05 : 10경까지 약 6시간 동안 및 같은 달 22. 11 : 30경부터 같은 날 23 : 10경까지 약 12시간 동안 2회에 걸쳐 위 근무장소에서 출타하여 서울에 체류하였고, 위 제2회 출타기간 중인 1992. 3. 22. 21 : 30경부터 같은 날 23 : 00경까지 어느 누구의 허가도 없이 서울 종로구 종로 5가 소재 공명선거실천시민협의회 사무실에서 각 방송국 및 언론사 기자 30여명이 모인 가운데 기자회견의 형식으로 이 사건 증언서 기재와 같은 내용의 발표문을 발표하였던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
(2) 그러므로, 원고의 위 (1)항의 행위가 "징계는 군인으로서 군율에 위반하여 군풍기를 문란하게 하거나 그 본분에 배치되는 행위를 한 자에 대하여 이를 행한다"고 규정하고 있는 군인사법 제56조에 해당되는지에 관하여 살펴본다. 
(가) 먼저, 원고가 2회에 걸쳐 위 근무장소에서 출타하여 서울에 체류하였던 점에 관하여 본다.
군인의 외출, 외박 등 근무지이탈에 관하여, 군인복무규율(1991. 1. 5. 대통령령 제13240호로 전문 개정된 것, 이하 같다) 제12조는 "군인은 직무를 유기하거나 소속상관의 허가 없이 근무지를 이탈하여서는 아니된다"고 규정하고, 육군규정 125(육군복무규정) 제57조는 "외출, 외박구역은 그 부대가 속해 있는 위수지역 내로 함을 원칙으로 한다. 그러나, 그 목적을 달성할 수 없을 때에는 경제성과 왕복소요시간, 휴식 및 안전도, 긴급소집 등을 고려하여 사단장급 지휘관이 인접 위수지역까지 허가할 수 있다"고 규정하며, 보병 제9사단 사단규정 제10조 제2항 가호는 "간부의 외출, 외박은 사단 위수지역 이내(영관장교 정기외박시 제외)로 하며 위수지역 외 출타시에는 2단계 상급지휘관의 승인하 실시하며 비상시 1시간 이내에 복귀 가능한 조치를 강구해야 한다"고 규정하고 있어, 위 법령의 규정에 의하면, 보병 제9사단 소속의 간부가 사단 위수지역 외의 지역으로 출타할 때는 2단계 상급지휘관의 승인을 받아야 한다고 볼 것이다. 
한편, 앞서 본 바와 같이, 원고는 육군 중위로 보병 제9사단 △△연대 6중대 소대장으로 복무하던 군인 간부인데 2단계 상급지휘관으로서 대대장인 소외 1의 승인 없이 2회에 걸쳐 서울로 출타하였던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 을 제9호증의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 서울특별시는 위 보병 9사단의 위수지역이 아닌 사실을 인정할 수 있고 달리 반증 없다.
살피건대, 위 인정사실에 의하면, 원고는 사단 위수지역 외의 외출, 외박에 관한 승인권자인 대대장의 승인을 받지 아니하고 사단 위수지역 밖으로 이탈하였고, 원고는 이로 인하여 외출, 외박에 관한 위 법령의 규정을 위반하였다 할 것이다.
이에 대하여, 원고는, 원고가 위수지역을 이탈한 것은 군인복무 규율의 목적보다 더 중요한 헌법상의 제도를 수호하기 위한 것으로서 정당행위에 해당되므로 이를 원고에 대한 징계사유로 삼을 수 없다고 다투나, 설사 원고가 그와 같은 목적으로 사단 위수지역을 이탈하였다 하여도 이 사건 징계처분을 함에 있어 원고가 그와 같은 행위를 하게 된 동기로서 이를 참작함은 별론으로 하고 이를 정당행위로 보아 원고에 대한 징계처분 사유로 삼을 수 없다고 볼 수는 없다.
(나) 다음으로, 원고가 어느 누구의 허가도 없이 이 사건 증언서를 발표하였던 점에 관하여 본다.
군인의 대외발표 등 대외활동에 관하여, 군인복무규율 제17조 제1항은 "군인이 국방 및 군사에 관한 사항을 군외부에 발표하거나, 군을 대표하여 또는 군인의 신분으로 대외활동을 하고자 할 때에는 국방부 장관의 허가를 받아야 한다. 그러나 순수한 학술, 문화, 체육 등의 분야에서 개인적으로 대외활동을 하는 경우로서 일과에 지장이 없는 때에는 예외로 한다"고 규정하고, 그 제2항은 "국방부 장관은 제1항의 규정에 의한 허가권을 각 군 참모총장에게 위임할 수 있다"고 규정하며, 육군규정 198(보도업무규정) 제13조 제1호는 "부대나 개인의 작품을 포함한 대외발표는 원칙적으로 권장하나 제19조(작품 및 대외발표사항 검열)에 의거 참모총장의 승인을 받아 발표한다"고 규정하고 있어, 위 법령에 의하면, 군인이 순수한 학술, 문화, 체육 등의 분야에서 개인적으로 대외활동을 하는 경우로서 일과에 지장이 없는 경우를 제외하고 군인의 신분으로 대외발표를 하고자 할 때는 소정의 검열과정을 거쳐 참모총장의 승인을 받아 발표하여야 한다고 볼 것이다. 
한편, 앞서 본 바와 같이 원고는 1992. 3. 22. 21 : 30경부터 같은 날 23 : 00경까지 어느 누구의 허가도 없이 서울 종로구 종로 5가 소재 공명선거실천시민협의회 사무실에서 각 방송국 및 언론사 기자 30명이 모인 가운데 기자회견의 형식으로 이 사건 증언서를 발표하였던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 갑 제2호증의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 이 사건 증언서를 발표함에 있어 그 모두에게 원고의 소속, 계급, 군번, 직책 등을 밝히고 이 사건 증언서를 발표하였던 사실을 인정할 수 있고 달리 반증 없다.
살피건대, 위 인정사실에 의하면, 원고는 군인의 신분으로 군인의 대외발표에 관한 승인권자인 참모총장의 승인을 받지 아니하고 이 사건 증언서를 발표하였다 할 것이고, 원고는 이로 인하여 군인의 대외발표에 관한 위 법령의 규정을 위반하였다 할 것이다. 
이에 대하여, 원고는, 군인복무규율은 법률의 근거가 없고, 또한, 군인복무규율 제17조는 국방부장관의 승인을 받아야 할 대외활동을 "국방 및 군사에 관한 사항"으로 국한하고 있고, 그 범위 안에서 허가권을 각 군 참모총장에게 위임하고 있음을 전제로, 위 육군규정 198(보도업무규정)은 "국방 및 군사에 관한 사항" 이외의 사항에 관하여도 참모총장의 승인을 받도록 함으로써 법령의 위임한계를 벗어났을 뿐 아니라 위 법령 등은 언론의 자유에 대한 본질적인 내용을 침해하는 것이라는 취지로 주장하나, 군인복무규율은 군인사법 제65조의 위임에 따른 것이고, 군인복무규율 제17조 제1항은 앞서 본 바와 같이 국방부 장관의 허가를 받아야 할 사항을 "군인이 국방 및 군사에 관한 사항을 군 외부에 발표하거나, 군을 대표하여 또는 군인의 신분으로 대외활동을 하고자 할 때에는 국방부장관의 허가를 받아야 한다"고 규정함으로써 "국방 및 군사에 관한 사항"으로 한정하고 있지 않음이 법문상 명백하고, 위 법령이 언론의 자유에 대한 본질적인 내용을 침해하는 것으로 보여지지도 아니하므로 원고의 위 주장은 모두 이유 없다. 
(다) 마지막으로, 원고가 이 사건 증언서를 발표함으로써 이 사건 증언서에 적시된 군인들의 명예를 손상시켰다는 점에 관하여 본다.
군인의 품위유지의무에 관하여, 군인복무규율 제9조는 "군인은 군의 위신과 군인으로서의 명예를 손상시키는 행동을 하여서는 아니되며‥‥‥"라고 규정하고 있다. 
한편, 갑 제2호증, 을 제2호증의 12 내지 14의 각 기재, 증인 소외 3, 소외 4, 소외 5의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1992. 3. 30. 실시되는 제14대 국회의원 총선거에 앞서 실시된 군 부재자 투표가 끝난 직후인 1992. 3. 22. 21 : 30경부터 같은 날 23 : 00경까지 서울 종로구 종로 5가 소재 공명선거실천시민협의회 사무실에서 각 방송국 및 언론사 기자 30여명이 모인 가운데 기자회견의 형식으로 이 사건 증언서 기재와 같은 내용의 발표문을 발표하였던 사실, 이 사건 증언서에 구체적으로 적시된 군인들은 성명을 밝히지 아니한 원고 소속 연대장, 원고 소속 대대장, 본부 중대장, 5중대장, 7중대장, 기무대 사단 파견반장(보안반장)과 본부중대 인사계 상사 및 성명을 소외 6으로 밝힌 6중대장이 있고, 이 사건 증언서 기재 내용 중 그들의 명예훼손과 관련된 부분은 ① 원고의 소속연대장과 관련하여, 『연대장이 대대원들에게 다른 교육을 시키던 도중 "지난번 대통령선거에서 현직 대통령이 32%의 지지밖에 받지 못하자 북한의 대남방송에서 ‘30%짜리 대통령은 그 대표성을 인정할 수 없기 때문에 정상회담의 상대가 될 수 없다’고 했다. 따라서 이번 선거에서는 집권 여당에게 투표함으로써 정치안정과 통일문제의 해결을 할 수 있게 해야 한다"는 내용을 약간 비쳤다』, ② 원고의 소속 대대장과 관련하여, 『대대장은 전 간부회의(하사관급 이상 간부)에서 "군의 통수권자는 대통령이기 때문에 군은 대통령이 속해 있는 여당에 투표해야 한다"고 말했습니다』 "중대의 여당 지지율이 적어도 80% 이상이 나와야 한다고 중대장에게 대대장이 교육 하였습니다", 『제6중대 소외 6 중대장은 1992년 3월 4일경 선거법 발달과정, 올바른 선거권의 행사를 위한 교육을 본인(원고)을 시켜서 대원들에게 실시한 적이 있는데, 이후 대대장이 중, 소대장을 불러서 "괜한 일을 뭣하러 하느냐"는 언급을 한 적이 있습니다』, 『대대장이 20일 오전 10시 30분경 본인을 불러 "왜 너희 중대는 정신교육을 늦게 실시하느냐. 소대장이 나서서라도 해야 하지 않았느냐, 집단적으로 하라는 것이 아니라 일 대 일로 했어야 했던 것 아니냐"면서 "네가 누구를 찍었는지 내가 연대에 가면 다 알아볼 수 있다. 
그렇지만 그것은 인간으로서 할 것이 아니기 때문에 하지 않겠다"고 발언하였습니다』, ③ 본부 중대장과 관련하여, 『20일 20시 30분 경 대대급 학군장교들 모임을 갖고 있던 문산 국제뷔페에서 선거에 대한 이런 저런 말을 나누던 중 본부 중대장이 "우리 중대는 단 두 표만 제외하고 다 여당표다"라는 발언을 직접했습니다』, 『또 그날저녁에 있은 학군장교 모임에서 본부 중대장이 발연하기를 "대대장이 ‘간부들은 다 1번을 찍을 줄 알았는데 한 명이 2번을 찍었더라’면서 섭섭해 하더라"고 하였고』, ④ 본부중대 인사계 상사와 관련하여, "본부중대의 경우는 인사계(상사) 앞에서 공공연하게 공개투표를 하였으며", ⑤ 5중대장 및 8중대장과 관련하여, 5중대와 8중대의 경우에는 기표소에서 중대장이 "1번 찍어라"라고 하여 투표행위에 영향을 미쳤으며, 5중대 참관인을 통해 여당표가 얼마나 나오는지 파악하도록 지시하였고 그 결과 "우리 중대는 80%가 충분히 넘었다"고 5중대장이 직접 말했습니다』, ⑥ 6중대장(소외 6)과 관련하여, 『19일 오후에 기무대 사단 파견 반장(계급 : 대위-이름은 모르지만 얼굴과 출신은 알고 있음-보안반장[군단에서 사단 기무파견대]이 중대에 찾아와서 중대장과 면담한 후 바로 중대장이 중대원들을 집합시켜 놓고 정신교육, 즉 "자신도 올바른 것이 아닌 것은 알지만 현실적 여건을 무시할 수 없기 때문에 투표에서 아직 마음을 결정하지 않았으면 여당에게 투표하라"는 내용의 교육을 실시하였습니다』, ⑦ 7중대장과 관련하여, 『7중대의 경우 중대장이 계급별로 몇 명씩 불러 여당을 찍으라고 하였고, "의리가 있는 놈은 투표용지를 내 앞에 갖고 와서 ‘저 1번 찍겠습니다’ 하고서 1번에 기표하더라"고 의리 측면에서 발언하였습니다』, ⑧ 보안반장과 관련하여, 『부재자 투표한 투표 봉투의 발송을 책임을 실질적으로 기무파견대(보안반장)에서 맡고 있습니다. 때문에 공공연하게 "투표행위를 서신 검열기를 이용해 중대별 대대별 표본조사를 하겠다"는 말을 하고, 이번 투표율을 가지고 4월 10일경 있을 장교 고과평점(진급에 결정적 영향을 미침)에 반영하겠다고 하고 있습니다』라는 기재 내용인 사실, 원고는 위와 같이 발표하면서 위 관련 군인들의 위 제 ①, ②, ⑥, ⑧항의 행위는 관련 군인들의 그와 같은 행위를 원고가 직접 경험한 것으로, 위 제 ③, ④, ⑤, ⑦항의 행위는 1992. 10. 20. 20 : 30경 문산 국제뷔페에서 열렸던 대대급 학군장교들 모임에서 관련 중대장들이 말하는 것을 들은 것으로 각 발표하였고, 위 관련군인들은 원고가 발표한 위 제 ① 내지 ⑧항 기재와 같은 말과 행동을 하였던 사실을 각 인정할 수 있고 이에 배치되는 을 제2호증의 15 내지 23, 을 제3호증의 1 내지 21, 23 내지 26의 각 기재나 증인 소외 7의 증언은 이를 믿을 수 없고 달리 반증 없다.
살피건대, 위 인정사실에 의하면, 원고는 위 관련군인들의 위와 같은 행위를 위와 같은 방법으로 공개함으로써 대한민국 군인으로서의 명예를 손상시켰다 할 것이고, 이로 인하여, 군인의 품위유지 의무에 관한 위 법령의 규정을 위반하였다 할 것이다. 
이에 대하여 원고는, 원고가 발표한 위 관련군인들의 위와 같은 말과 행동은 진실이므로 이를 이 사건 징계처분 사유로 삼을 수 없는 것이라고 다투고, 위 관련군인들이 원고가 발표한 내용과 같은 말과 행동을 하였음은 앞서 본 바와 같으나 그렇다 하여도 원고가 이를 공개적으로 발표하였던 점에 비추어 볼 때 위 관련군인들의 명예가 손상되었음에는 변함이 없고 이로 인하여 원고가 군인으로서의 품위유지를 다하지 못하였다 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유없다.
(3) 결국, 원고가 위 (1)항과 같은 행위를 하여 군인복무규율 등 군인으로서 지켜야 할 법령을 위반한 것은 군인사법 제56조 소정의 징계사유인 『군인으로서 군율에 위반하여 군풍기를 문란하게 하거나 그 본분에 배치되는 행위를 한‥‥‥』 경우에 해당된다 할 것이다. 
다. 재량권일탈 여부에 관한 판단
(1) 위 증거들, 을 제2호증의 10의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 (생년월일 생략) 생으로 1991년 고려대학교 ○○학과를 졸업함과 동시에 학군 29기로 소위에 임관되어 보병 9사단 △△연대 소대장으로 성실하게 군복무를 하고 있던 중 군복무 1년여가 지난 1992. 3. 30. 에 실시되는 제14대 국회의원 총선거에 앞서 실시된 부대내 부재자 투표가 매우 혼탁하게 진행되고 있다고 느끼고 있었는데, 부대내 부재자 투표가 종료된 날인 같은 달 20. 에 있었던 앞서 본바와 같은 학군장교들의 회식 모임에 모인 장교들의 입에서 조차 혼탁한 부재자 투표에 관한 이야기가 나오는 것을 확인하고 위와 같은 군부재자 투표에 관한 혼탁상을 어떤 방법으로든지 개선할 필요성을 느끼고 근무시간이 끝난 저녁시간과 비번시간을 택하여 위와 같은 행위를 하였고, 이 사건 증언서에 의하여 군부재자 투표의 혼탁상을 발표하면서도 원고의 행위가 정치적으로 이용되거나 다른 의도로 사용되는 경우가 없기를 바란다는 요청과 군부재자 투표가 공정하게 실시될 수 있도록 제도적으로 개선될 것에 대한 희망을 아울러 표명하였으며 발표 후에도 군인으로서의 본분을 잃지 않으려는 노력과 원고의 행위로 인하여 본의 아니게 불이익을 받을 수 있는 사람들에 대한 사과를 잊지 아니하였던 사실, 원고는 이 사건으로 제9사단 보통검찰부에 무단이탈, 허위사실 적시에 의한 명예훼손 등으로 입건, 구속되었으나, 명예훼손의 점에 관하여는 위 관련군인들이 원고의 처벌을 원치 아니하여 공소권이 없어졌고, 무단이탈의 점에 대하여는 기소유예처분을 받았던 사실 등을 인정할 수 있다.
(2) 살피건대, 군인사법 제57조는 "징계처분은 중징계와 경징계로 하고 중징계는 이를 파면, 강등, 정직 및 감봉으로, 경징계는 영창, 근신 및 견책으로 구분한다"고 규정하고 있는바, 원고가 이 사건 행위에 이르게 된 동기 및 경위, 이 사건 증언서의 내용, 법령위반의 정도, 원고의 나이와 학력, 형사상의 처분결과 등 앞서 본 바와 같은 사실에서 나타나는 모든 사정을 종합해 볼 때, 원고에 대한 징계의 종류로서 파면을 택한 이 사건 처분은 비록 원고가 군인이라는 신분의 특수성을 감안하더라도 원고가 저지른 위와 같은 위반행위에 비추어 지나치게 무거워 재량권을 일탈한 것으로서 위법하다 할 것이다. 
3. 결 론
그렇다면, 이 사건 징계처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
［별지 생략］

판사 김종배(재판장) 안철규 장상익

군인으로서 상급자의 승인 없이 위수지역을 이탈하여 제14대 국회의원선거 당시 군부대 내에서 부재자투표의 부정행위가 있었음을 대외에 발표하고 다른 군인들의 명예를 훼손한 것은 징계사유에 해당하나 이에 대하여 파면처분을 한 것은 재량권을 일탈한 것이라고 한 사례