부당이득금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2004.04.13 / 시행일:

【원고, 항소인】 최복진 외 109인(소송대리인 법무법인 성우 담당변호사 김찬우외 1인)
【피고, 피항소인】 정리회사 주식회사 건영의 관리인 길순홍의 소송수계인 정리회사 주식회사 건영의 관리인 구본국(소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 오종한외 1인)
【제1심판결】 의정부지방법원 2001. 8. 23. 선고 99가합8350, 99가합13529(병합) 판결
【변론종결】2004. 3. 10.
【주 문】
1. 당심에서 확장된 원고들의 청구를 포함하여 제1심 판결 중 주문 제1항을 다음과 같이 변경한다.
 가. 피고는 원고들에게 별지 부당이득액 계산내역서의 부당이득액란 기재 각 해당 금원 및 위 각 금원에 대한 2002. 9. 14.부터 2004. 4. 13.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.
 나. 원고들의 나머지 청구(당심에서 확장된 부분 포함)를 각 기각한다.
2. 소송총비용은 이를 5등분하여 그 4는 피고가, 나머지는 원고들이 부담한다.
3. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】피고는 원고들에게 별지 부당이득액 계산내역서의 부당이득액란 기재 각 해당 금원 및 위 각 금원에 대한 이 사건 2002. 9. 13.자 청구취지변경신청서부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율로 계산한 금원을 지급하라(당심에서 원고 안영균, 윤준상, 구자인, 정해성은 청구취지를 확장하고, 나머지 원고들은 청구취지를 감축하였다).
【이 유】 1. 기초사실
 아래의 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1,27, 갑 제2 내지 4호증, 갑 제5호증의 1,2, 갑 제6호증의 1,2, 갑 제7호증, 갑 제8호증의 1 내지 3, 갑 제9호증의 1 내지 111, 갑 제10호증의 1 내지 21, 갑 제11호증, 을 제1 내지 3호증, 을 제4호증의 1,2, 을 제9 내지 12호증의 각 기재와 제1심 법원의 의정부시장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 가. 원고들은 1995. 7.경부터 1996. 3.경까지 주식회사 건영(이하 ‘정리회사’라고 한다) 외 3개 회사와의 사이에, 의정부시 신곡동 471 외 21필지 위에 건립 예정인 건영아파트 832세대 중 1세대씩(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)을 분양받는 계약(이하 ‘이 사건 분양계약’이라고 한다)을 맺었다.
 나. 이 사건 아파트의 분양공고에 따른 평수별 공급금액 및 납부시기(중간층 기준)는 다음과 같다.
 (1) 22평형 : 계약금(계약시) 13,141,000원, 중도금 각 6,760,000원, 잔금(입주지정일) 12,000,000원
 (2) 27평형 : 계약금(계약시) 17,101,000원, 중도금 각 8,551,000원, 잔금(입주지정일) 17,102,000원
 (3) 32평형 : 계약금(계약시) 20,118,000원, 중도금 각 10,059,000원, 잔금(입주지정일) 20,118,000원
 (4) 중도금 납입일자 : 1995. 8. 7.(1회), 1996. 2. 7.(2회), 1996. 8. 7.(3회), 1997. 2. 6.(4회), 1997 8. 7.(5회), 1998. 2. 7.(6회)
 다. 이 사건 분양계약에 따른 원고들과 정리회사 사이의 권리·의무를 규정한 ‘의정부 신곡동 건영아파트 공급계약서’ 제7조 제1항에는 매수인이 중도금 및 잔금 납부를 지연하여 약정 납부일이 경과되었을 때에는 그 경과일수에 대하여 금융기관의 연체요율(연 17%)을 적용하여 산정된 연체료를 가산, 납부하여야 하되, 납부금액은 연체료, 분양대금 순으로 충당한다고 규정되어 있고, 위 공급계약서 제7조 제2항에는 매도인이 공급 공고시 정한 입주예정기일에 입주를 시키지 못할 경우에는 매수인이 기납부한 계약금, 중도금 및 잔금에 대하여 위 공급계약서 제7조 제1항에서 정한 연체요율 범위 내에서 매수인에게 지체상금을 지급하거나 잔여 대금에서 공제할 수 있다고 규정되어 있다. 
 라. 이 사건 아파트의 분양공고에 따른 입주예정일은 1998. 10. 31.경이다.
 마. 정리회사가 부도가 나자 서울지방법원은 정리회사에 대하여 1996. 8. 26.경 재산보전처분결정을, 1997. 5. 19.경 회사정리절차개시결정을 내렸고, 1999. 5. 29.경 피고를 정리회사의 관리인으로 선임하였으며, 1998. 3. 31.경 회사정리계획인가결정을 내렸다. 
 바. 재산보전처분결정 후 이 사건 아파트의 부지에 대하여 1996. 9. 25.경 한국보증보험주식회사의 신청에 의하여 수원지방법원으로부터 가압류결정이 내려져, 1996. 10. 2. 청구금액 2,200,000,000원의 가압류등기가 된 것을 비롯하여, 1998. 9. 8. 까지 총 15건 청구금액 합계 23,406,486,207원의 가압류등기가 마쳐졌다.
 사. 정리회사는 1997. 6. 7.경 “이 사건 아파트 신축공사가 지연되어 입주예정일을 1998. 10. 31.에서 1999. 4.경으로 연기한다.”라는 내용의 내용증명을 원고들에게 보냈다.
 아. 원고들은 정리회사에 대하여 위 가압류 및 공사 지연, 입주예정일 지연 등을 이유로 제4회 내지 제5회 이후의 중도금을 각 지급하지 아니하였다.
 자. 정리회사는 1999. 1. 29. 원고들로부터 권한을 위임받은 ‘의정부 신곡동 건영아파트 입주예정자 대책위원회’의 대표·임원들과의 사이에, “지체상금은 공급계약서에 의거하여 입주예정자의 잔여 대금에서 상계처리하고, 지체상금의 정산은 입주시까지 납부될 총공급대금(= 계약금 + 연체료 포함된 중도금 + 잔금) 중 연체료와 잔금을 제외한 공급대금을 지체상금 대상으로 하여 지체상금 지급액을 산출한다. 지체일수는 103일분, 연체료는 17%를 기준으로 한다. 아파트 부지에 설정된 가압류등기가 말소될 때까지 신곡동 건영아파트 입주예정자에 대하여 잔금 중 일금 8,000,000원을 청구할 수 없다. 본 가압류건은 1999. 9. 17.까지 완전 말소한다. 원고들의 입주기한은 1999. 2. 11.부터 1999. 4. 11.까지로 한다.”라는 내용의 합의(이하 ‘이 사건 합의’라고 한다)를 맺고 그에 따른 합의서(을 제1호증)를 작성하였다.
 차. 위 합의 직후인 1999. 2. 1. 원고들을 비롯한 입주자들은 정리회사에게 자신들이 연체료 지급의무가 없음을 주장하는 내용증명우편(갑 제11호증)을 보내어, 추후 소송을 통하여 연체료의 반환청구를 하겠다는 의사를 나타내었다.
 카. 그 후 원고들은 미납부한 중도금에 연체료를 가산하여 정리회사에게 납부하였고, 정리회사는 원고들이 기납부한 계약금, 중도금 및 합의 이후 납부한 중도금에 대한 약정 지체상금을 원고들에게 지급하거나, 지체상금 해당액을 원고들이 납부할 잔금 등에서 공제하였다. 
2. 판단
 가. 청구원인에 대한 판단
 (1) 원고들은, 정리회사가 원고들로부터 수령한 4, 5, 6차 중도금의 연체료에서 원고들이 정리회사로부터 수령한 4, 5, 6차 중도금에 대한 지체상금을 공제한 돈은 부당이득이라고 주장하면서 피고에 대하여 그 반환을 구한다.
 (2) 살피건대, 원고들은 정리회사에 중도금을 지급할 의무가 있고, 정리회사는 원고들을 이 사건 아파트에 입주시켜 줄 의무가 있는바, 원고들의 위 의무는 정리회사의 위 의무보다 먼저 이행하여야 할 의무이나, 한편 앞서 본 정리회사의 신용불안이나 재산상태의 악화 등은민법 제536조 제2항에 정하여진 바 정리회사의 의무 “이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때” 또는민법 제588조의 “매매의 목적물에 대하여 권리를 주장하는 자가 있는 경우에 매수인이 매수한 권리의 전부나 일부를 잃을 염려가 있는 때”에 해당하여 원고들은 정리회사가 그 의무 이행을 제공하거나, 매수한 권리를 잃을 염려가 없어질 때까지 자기의 의무 이행을 거절할 수 있으니, 적어도 이 사건 합의시까지는 원고들이 위 4, 5, 6차 중도금을 지급하지 아니하였다 하더라도 그 지체책임을 지지 않는다고 할 것이다.
 (3) 원고들이 정리회사에게 지급하여야 할 4, 5, 6차 중도금과 이에 대한 이 사건 합의시인 1999. 1. 29.까지의 연체료 및 정리회사가 원고들에게 지급하기로 한 지체상금의 액수가 별지 부당이득액 계산내역서 각 해당란의 기재와 같은 사실, 위 연체료를 원고들이 피고에게 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 위 연체료에서 원고들이 수령하였음을 자인하여 스스로 공제를 구하는 위 지체상금을 뺀 금액은 정리회사가 법률상 원인 없이 이익을 얻고 이로 인하여 원고들에게 손해를 가한 부당이득이라 할 것이니, 피고는 원고들에게 그 금액인 위 계산내역서상 부당이득액란 기재 금액과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 나. 피고의 주장에 대한 판단
 (1) 피고는 먼저, 원고들에게민법 제536조 제2항에 기한 항변권 또는제588조에 기한 대금지급거절권이 있다고 하더라도 그러한 권능을 정리회사에게 행사하여야 그 효력이 있는 것인데, 이 사건에서 원고들은 그러한 의사를 적극적으로 표시한 바 없으므로 위의 권능들을 근거로 이행지체 책임을 면할 수는 없다고 주장한다.
 살피건대,민법 제536조 제2항에 기한 선이행의무의 거절권능은 그 권능의 보유자가 비록 이행거절 의사를 구체적으로 밝히지 않았다고 하더라도 이행거절권능의 존재 자체로 이행지체책임은 발생하지 않는다 할 것이므로 피고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
 (2) 피고는 또, 원고들에게 위와 같은 항변권이 있다고 하더라도 원고들과 정리회사 사이의 이 사건 합의에서 원고들과 정리회사는 그 동안의 중도금 연체와 입주 지연을 서로 정산하는 취지에서 정리회사는 원고들이 정리회사에 지급할 돈 중 연체료 및 잔금을 제외한 돈을 기준으로 최초 입주예정일로부터 계산된 지체상금을 원고들에게 지급하는 대신, 원고들은 중도금 및 잔금 지급을 거절할 수 있는 권능을 포기하고 정리회사에게 중도금, 잔금 및 중도금에 대한 연체료를 모두 지급하기로 하였으므로 원고들의 청구에 응할 수 없다고 항변한다.
 그러므로 살피건대, 이 사건 합의서에 ‘입주시까지 납부될 총공급대금’ 중 ‘연체료 포함된 중도금’이 포함되는 것으로 기재되어 있음은 앞서 인정한 바와 같으나, 피고의 주장에 부합하는 듯한 을 제5호증의 기재와 당심 증인 백광흠, 이금용의 증언은 앞서 본 이 사건 합의에 이르게 된 경위와 그 후의 경과에 비추어 믿기 어렵고, 위 ‘연체료’는 위 합의 이전에 이미 납부된 연체료를 의미한다고 볼 수도 있으므로 이러한 사실만으로 피고의 위 주장사실을 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 만한 자료가 없고, 오히려 갑 제6호증의 1,2, 갑 제11, 12호증의 각 기재와 당심 증인 김병수의 증언 및 이 사건 합의서(을 제1호증)상 제2조(정리회사의 책임과 의무 조항)에 위 지체상금에 관한 약정이 기재되어 있으나 제3조(입주예정자측의 책임과 의무)에는 중도금에 대한 연체료에 관한 내용이 없는 점 등을 종합하면, 위 합의 당시 연체료 문제도 중요한 쟁점이 되었으나 이에 대하여는 합의점에 이르지 못하여 미결로 남겨둔 채 나머지 쟁점들에 대하여만 합의를 한 것으로 보이므로, 피고의 위 항변은 이유 없다.
 (3) 피고는 다시, 쌍무계약인 이 사건 분양계약에서 원고들이 중도금 납부를 지체하고 있는 동안에 입주예정일이 도래한 이상 그때부터는 원고들의 중도금 지급의무와 정리회사의 원고들을 입주시켜 줄 의무는 동시이행관계에 있게 되므로, 원고들이 중도금을 모두 납부하기 전까지는 정리회사가 지체책임을 부담하지 않는 것이고, 따라서 정리회사가 원고들에게 지급한 계약금 및 1, 2, 3차 중도금에 대한 지체상금 등 정리회사가 지급할 의무 없이 지급한 지체상금은 부당이득으로서 반환받아야 할 것이라고 주장하면서, 그 반환채권으로써 원고들의 채권과 대등액에서 상계한다는 취지의 예비적 항변을 한다. 
 살피건대, 이 사건 합의에서 정리회사는 원고들에게 위의 지체상금을 지급하기로 약정하였음은 앞서 인정한 바와 같은바, 앞서 든 증거들에 의하면 정리회사는 회사의 부도와 이 사건 아파트의 대지에 대한 가압류 등 자신의 귀책사유로 이 사건 아파트의 건설공급계약관계가 진척이 없는 상태에 빠지자 이를 타개하기 위하여 동시이행관계의 유무에 관계없이 이 사건 합의를 통하여 입주자들에게 지체상금을 지급하기로 하는 위의 약정을 한 것으로 판단되므로, 피고의 위 항변도 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면 피고는 원고들에게 위 계산내역서상 부당이득액란 기재 각 해당 금원과 위 각 금원에 대하여 이행최고일 이후로서 원고들이 구하는 이 사건 2002. 9. 13.자 청구취지변경신청서부본 송달일 다음날인 2002. 9. 14.부터 피고가 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2004. 4. 13.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 당심에서 확장된 부분을 포함하여 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고들의 항소와 당심에서 확장한 청구를 각 일부 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최은수(재판장) 이상훈 이규철