특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(인정된죄명:횡령)·사기 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2009.03.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 이두봉
【변 호 인】 법무법인 다담 담당변호사 손석봉
【원심판결】 서울남부지법 2008. 12. 19. 선고 2008고합424 판결
【주 문】
피고인 및 검사의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지
 가. 검사{특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄와 관련하여}
 피고인의 횡령범행은 피해자 소유의 기계들을 담보로 제공하여 대출을 받으면서 이미 완성된 것으로, 피고인이 횡령한 것은 담보로 제공한 기계들이지 대출금이 아니므로 그 피해금액은 피고인이 횡령한 재물인 기계들의 가액에 따라 결정된다고 봄이 상당하며, 대출금액에 따라 그 피해규모가 달라진다고 보기는 어렵다. 비록, 피고인이 실제로 대출받은 금액은 5억 원이 되지 못한다 할지라도, 피고인이 5억 원 이상의 기계를 담보로 제공하면서 대출을 받은 이상 그 기계 전체에 대하여 불법영득의 의사를 표출했고 그 범행은 이미 기수에 이르렀다고 할 것이며 추후의 대출금액의 다소에 따라 그 이득액이 정해진다고 보기는 어려우므로 그 피해금액 및 피고인이 취득한 이득액은 기계 가액인 5억 원 이상으로 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 횡령으로 인한 이득액을 기계들의 가액과 피담보채권 중 그 액수가 적은 금액으로 보아 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점에 관하여 무죄로 판단한 것은 사실오인 또는 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 나. 피고인
 원심이 피고인에게 선고한 징역 1년 6월의 형은 너무 무거워 부당하다.
 2. 판 단
 가. 검사의 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단
 (1) 이 사건 공소 사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 공소 사실의 요지
 피고인은 2005. 6. 14.경 인천(이하 생략)에 있는 피해자공소외 1 주식회사 사무실에서 위 피해자 회사로부터 대금 완불시 그 소유권을 이전받는 조건으로 산업용봉재기 239대 시가 241,504,000원 상당을 할부로 구입하고, 2005. 9. 15.경 인천(이하 생략)에 있는 피해자공소외 2 주식회사 사무실에서 위 피해자 회사로부터 같은 조건으로 컴퓨터자동자수기계 10대 시가 536,000,000원 상당을 할부로 구입하였다.
 피고인은 베트남국 푸토성 베트찌시에 있는 피고인 경영의 현지법인인공소외 3 주식회사 공장에서 위 각 피해자 회사들을 위해 위 기계들을 보관하던 중 할부잔금이 산업용봉재기의 경우 155,474,000원, 컴퓨터자동자수기계의 경우 359,680,000원이 각 남아 있어 그 소유권이 위 각 피해자 회사들에 유보되어 있음에도 불구하고, 2005. 11. 8.경 위 베트찌시에 있는 “푸토 투자 및 개발은행”으로부터 미화 380,000불을 대출받으면서 위 산업용봉제기 186대 시가 154,800,000원 상당과 위 컴퓨터자동자수기계 10대 시가 536,000,000원 상당을 각 담보로 제공함으로써 시가 합계 690,800,000원 상당의 기계들을 횡령하였다.
 (2) 원심의 판단
 원심은,특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조에서 말하는 이득액은 단순일죄의 이득액이나 혹은 포괄일죄가 성립하는 경우의 이득액의 합산액을 의미하는 것이고, 수죄의 각 이득액을 합한 금액을 의미하는 것은 아니라 할 것인데, 이 사건 공소 사실에 의하면, 피고인은 2005. 6. 14.경 피해자공소외 1 주식회사와 사이에, 2005. 9. 15.경 피해자공소외 2 주식회사와 사이에 각 할부구매계약을 체결하고 그 기계들을 보관하던 중 각 피해자 회사 소유의 기계들을 횡령하였다는 것이므로, 이는 위 각 피해자 회사별로 독립하여 횡령죄가 성립하고, 다만 피고인의 이 사건 담보제공행위로 인한 위 각 피해자 회사에 대한 횡령죄는 상상적 경합의 관계에 있으며, 이 부분 공소 사실은 피고인이 금융기관으로부터 금전을 차용하면서 각 피해자 회사 소유의 기계들을 담보로 제공하였다는 것이므로, 피고인의 위 각 횡령 범행으로 인한 이득액은 위 공소 사실 기재 이 사건 기계들의 가액과 위 기계들에 의하여 담보되는 피담보채권액인 미화 380,000불(위 공소 사실 기재 대출일인 2005. 11. 8.경 1달러 당 외국환매매기준율인 1050.10원으로 환산하면 399,038,000원이다) 중에서 그 액수가 적은 금액으로 보아야 할 것인바, 그 이득액이 5억 원에 이르지 못하고, 달리 이 사건 각 횡령 범행으로 인한 피고인의 이득액이 5억 원 이상이 됨을 인정할 증거가 없어 이 부분 공소 사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 무죄라고 판단하였다.
 (3) 당심의 판단
 이 사건과 같은 이른바 소유권유보부 매매에 있어서 매매대금의 채무자인 매수인이 매매대금을 완납할 때까지는 물건에 대한 소유권이 매도인에게 속하는 것이므로 매수인이 사용하고 있는 물건을 대금완납 전에 제3자에게 담보로 제공한 경우에는 채권자인 매도인에 대한 관계에 있어서 횡령죄가 인정된다 할 것이고, 이와 같이 타인 소유의 물건을 담보로 제공함으로써 횡령죄가 성립하는 경우 그 이득액을 담보제공한 물건의 시가로 볼 것인지 아니면 피담보채권액으로 볼 것인지가 문제된다.
 살피건대,형법 제355조 제1항의 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부함으로써 성립하고, 그 재물의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 횡령으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 있어서는 횡령한 재물의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 횡령한 재물의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 참조). 따라서 타인의 재물을 횡령한 경우에특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용을 전제로 하여 그 재물의 가액을 산정함에 있어서는, 횡령행위의 태양에 따라 소비, 반출, 은닉, 매각, 증여, 교환 등의 경우에는 그 재물의 시가 상당액이 곧 그 가액이라고 볼 것이지만, 이 사건과 같이 담보제공으로 인한 횡령의 경우에는 담보권 자체의 가치에 중점이 있기 때문에 위 소비, 매각 등으로 인한 횡령의 경우와 다르게 취급하는 것이 마땅하다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 담보권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액을 이득액이나 피해액으로 보는 것이 일반의 상식에도 부합한다고 할 것이다. 또한, 특정물을 담보로 제공하고 대출받은 경우 피담보채권액 상당의 재산상의 이익을 취득한 배임죄로 평가할 수 있는 점에 비추어 보면, 같은 행위를 횡령죄로 평가하는 경우에도 그 이득액을 횡령물의 가액이 아니라 피담보채권액으로 보는 것이, 배임죄와의 관계에서 보더라도 타당한 해석이라 아니할 수 없다. 나아가 이득액이 범죄구성요건의 일부로 되어 있는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 있어서는 특정물을 담보로 제공함으로써 횡령행위가 완성하는 경우에, 특정물 전부에 대하여 횡령행위가 완성하는 것이 아니라 특정물 중 일부(피담보채권액 부분)에 대하여만 횡령행위가 완성하는 것으로 해석하는 것이 타당하고, 만약 특정물 전부에 대하여 횡령행위가 완성하는 것으로 해석한다면 특정물 전부의 시가 상당액에서 피담보채권액을 빼고도 잔존가치가 있어 이를 담보로 추가 대출받는 경우 이러한 추가 대출행위는 이른바 불가벌적 사후행위에 해당한다 하여 별도의 횡령죄를 구성하지 아니한다고 보아야 할 것인데 이러한 해석이 불합리함은 다언을 요하지 않는다고 할 것이다.
 그런데 이 사건에서 피해자 회사들의 기계들에 의하여 담보되는 피담보채권액은 미화 380,000불로써 그 이득액이 각각 5억 원에 이르지 못하고, 달리 이 사건 각 횡령 범행으로 인한 피고인의 이득액이 각각 5억 원 이상이 됨을 인정할 증거가 없으므로, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 횡령 범행으로 인한 이득액에 관한 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없으므로 검사의 주장은 이유 없다.
 나. 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단
 피고인이 이 사건 각 범행을 시인하고 잘못을 반성하고 있는 점, 피고인에게는 아무런 전과가 없는 점, 피고인이 베트남 현지 법인인공소외 3 주식회사를 설립한 직후인 2005. 7.경 베트남 정부의 외국인 투자정책 변경으로 외국인 투자자에 대한 대출규제가 시행되면서 신용대출이 불가능하게 된 점, 이 사건 범행으로 인하여 개인적 이득을 취하였다고 보이지는 아니하는 점 등 그 정상에 참작할 만한 사정이 있으나, 피고인의 이 사건 범행들로 인한 피해액의 규모가 매우 큰 반면 피해회복이 거의 이루어지지 아니한 점, 그 밖에 이 사건 각 범행의 동기와 수단, 피고인의 나이, 성행, 직업, 전력, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 적정하고 그것이 너무 무거워 부당하다고 할 수 없으므로 피고인의 주장은 이유 없다.
 3. 결 론
 따라서 피고인과 검사의 항소는 모두 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이강원(재판장) 조규석 이성호

[1] 타인의 재물을 담보로 제공하여 횡령한 경우 그 이득액(=피담보채권액)
[2] 피고인이 甲, 乙 회사로부터 소유권유보부 할부매매한 기계들을 할부대금 완납 전에 담보로 제공하고 미화 380,000불을 대출받은 사안에서, 각 횡령 범행으로 인한 피고인의 이득액인 피담보채권액이 5억 원에 이르지 못하여, 횡령으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄가 성립하지 않는다고 한 사례

[1]형법 제355조 제1항의 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부함으로써 성립하고, 그 재물의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 횡령으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄는 횡령한 재물의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용할 때에는 횡령한 재물의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 죄형균형원칙이나 책임주의원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다. 따라서 타인의 재물을 횡령한 경우에특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용을 전제로 하여 그 재물의 가액을 산정하는 때에는, 횡령행위의 태양에 따라 소비, 반출, 은닉, 매각, 증여, 교환 등의 경우에는 그 재물의 시가 상당액이 곧 그 가액이라고 볼 것이지만, 담보제공으로 인한 횡령의 경우에는 담보권 자체의 가치에 중점이 있기 때문에 특별한 사정이 없는 한 담보권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액을 이득액이나 피해액으로 보아야 한다.
[2] 피고인이 甲, 乙 회사로부터 소유권유보부 할부매매한 기계들을 할부대금 완납 전에 담보로 제공하고 미화 380,000불을 대출받은 사안에서, 각 횡령 범행으로 인한 피고인의 이득액인 피담보채권액이 5억 원에 이르지 못하여, 횡령으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄가 성립하지 않는다고 한 사례.