소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1970.03.27 / 시행일:

【원고, 항 소 인】 합자회사 중앙 공무사(소송대리인 변호사 주은화외 2인)
【피고, 피항소인】 
【원심판결】 서울민사지방법원 1969. 4. 17. 선고 68가7612 판결
【변론종결】 1970. 3. 6.
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고에 대하여 (1)피고 1은 별지목록기재 부동산에 대한 서울민사지방법원 영등포 등기소 1965. 7. 22 접수 제18120호로 한 같은해 7. 10. 매매예약에 의한 소유권 이전의 청구권 보존을 위한 가등기 및 1968. 1. 17 접수 제1037호로 한 1967. 7. 10 매매를 원인으로 한 소유권 이전등기의,
 (2)피고 2는 위 부동산에 대한 같은 등기소 1968. 7. 16 접수 제32931호로 한 같은해 6. 20.피고 1과의 매매예약에 의한 소유권 이전의 청구권 보전을 위한 가등기의 각 말소등기 절차를 이행하라.
 소송비용은 1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문 2, 3항과 같다.
【이 유】 1. 먼저 별지목록 기재의 부동산은 원래 원고의 소유이던 바, 1965. 5. 6.소외 1에게 매매를 원인으로 한 소유권 이전등기가 된 후 그로부터 피고들에게 각 주문 기재와 같은 가등기 또는 소유권 이전등기가 순차로 거처저 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(증명원) 갑 제6, 7, 8호증(증인신문조서) 을 제6호증의 1, 2, 3(판결)의 기재를 모두워 보면 원고는 1965. 1. 25.소외 1로부터 금 100만원에서 월1할 5푼의 일개월분 선이자를 뗀 85만원을 차용한 후 그 채무 담보의 목적으로 이 사건 부동산에 관하여 위와 같은소외 1 명의로 소유권 이전등기를 해주었다가 그후 위 채무를 변제하였다는 이유로소외 1을 상대로 원심 법원에 위 부동산 소유권 이전등기의 말소등기 청구소송을 제기하여 1심에서 패소하였으나 위 항소사건에 관하여 서울고등법원에서 "원고가소외 1에게 일부 변제되고 남은 채무 금 209,249원과 이에 대한 1965. 5. 6 부터 완제시까지 연2할의 비율에 의한 금원과 금 269,249원에 대한 1965. 5. 6부터 같은해 6. 25까지 연2할의 비율에 의한 이자를 지급한 경우에는 위 소외인은 위 소유권 이전등기의 말소등기를 해야 한다는 원고의 일부승소 판결이 선고되고, 위 판결은 1968. 7. 23 대법원에서 상고기각의 판결이 선고 되므로서 확정되었던 사실을 인정할 수 있는 바, 원고 대리인은피고 1은소외 1의 내연의 남편이고,피고 2와는 처남, 매부간으로서 피고들 명의로 된 이건 각 등기는 아무런 거래관계가 없이 서로 통정하여 매매예약 또는 매매계약을 한 것처럼 가장하여서 한 무효의 등기라고 주장함에 대하여피고 1은소외 1에 대하여 1964. 12. 30 금 365만원을 변제기 1965. 6. 30로 정하여 대여한 채권의 담보로 이 사건 부동산에 가등기를 하였으나 변제기를 도과하게 되어 1965. 7. 10 위 부동산을 금 485만원으로 평가하여 대여금 365만원 중 금 3,585,000원을 매매대금에 충당하고 이에 설정된 1, 2번의 저당 채무금 1,200,000원을 인수하는 한편 나머지 금 65,000원을 1965. 7. 24 치루고 1968. 1. 17에 소유권 이전등기를 받은 것이며,피고 2는피고 1에게 1967. 11. 1 금 2,000,000원을 1968. 6. 20을 기한으로 하여 빌려준 채권의 담보로 이건 가등기를 받은 것이라고 다투고 있으므로 살피건대 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1, 2(을 제1호증의 1, 2와 같다) 제3호증의 1 내지 7(각 등기부등본) 동 제9, 10, 11호증(주민등록표), 동 제12호증(미과세 증명원) 을 제12, 13, 14호증(증인 신문조서 - 단 각일부기재) 공문서이므로 진정성립을 추정할 수 있는 동 제13호증(등기등본) 14호증(제적등본) 원심증인소외 1의 증언에 의하여 성립의 진정함이 인정되는 갑 제4호증(계약서) 동 제5호증(각서)의 기재에 원심증인소외 1(일부증언),소외 2, 당심증인소외 3,4,5의 증언과 형사기록 검증결과와 당사자 변론의 전취지에 앞서 인정한 원고가소외 1을 상대로 한 소유권 이전등기 말소청구 소송의 경위와 결과를 합하여 보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
 (가)피고 1은소외 1과 오래전부터 내연의 부부로서 시내 옥천동 및 청파동 등지에서 소외인의 자녀들과도 한집에서 동거하였었고,피고 2와는 처남 매부의 관계에 있다.
 (나)피고 1은 위와 같이 소외인과 동거하여 원고와 소외인과의 위 금전대차관계를 잘 알뿐만 아니라 갑 제4호증, 5호증과 같은 매도담보를 위한 소외인 명의로의 소유권 이전등기의 약정 및 그들 사이의 을 제6호증과 같은 등기말소 소송의 경과를 잘 알고 있었으며 원고에 대한 소외인의 채권의 추심을 위하여도 관계하여 왔다.
피고 2도 원고와 소외인과의 금전대차로 인한 담보 사실과 그 등기의 말소소송의 경위와 판결의 결과를 잘 알면서 소외인 패소 판결선고후 상고심 판결 직전에 이건 가등기를 경유 하였다.
 (다)피고 1이 소외인과 원고 사이의 약정에 관여한 1965. 5. 5 작성된 갑 제4호증의 내용에는소외 1 명의로 매도담보를 위한 소유권 이전등기를 하되 원고의 승락없이 일체의 처분을 금한다는 약관이 규정되어 있다.
 (라)소외 1은 예금잔고가 전혀없고 변제할 능력이 없어 지급거절 될 것을 알면서 1965. 7. 3부터 발행일자를 1965. 7. 27부터 같은해 8. 하순까지로 하는 59회에 걸친 선일자수표를 발행하였으나 예금이 없어 모두 지급 거절되므로서 금 9,000,000여만원의 채무를 부담하고 은신 도피하다가 구속되어 부정수표단속법 위반죄로 68. 5. 16 징역 1년에 2년간 집행유예의 형사처분을 받었다.
 (마) 위 형사사건에서소외 1은 당좌수표가 부도나게 되어 이 사건의 대지를 그 명의로 방치하면 엉뚱한 채권자에게 압류될 염려가 있어 후일 원고에게 소유권 환원의 의무를 이행하기 어려울까봐 위 압류를 피하려는 방편으로 원고의 채무의 변제기전에는 원고의 승락 없이는 일체의 처분을 하지 못한다는 갑4호증의 약정을 어기고 미리피고 1에게 가등기를 해주고 위 변제있는 경우 직접 원고에게 소유권을 돌려준다는 피고의 각서를 받었다는 취지의 진술을 하고 있고,피고 1도 위와같은 위험성이 있었음을 시인하고 있었다.
 (바)피고 1은소외 1의 위 부정수표단속법 위반피고 사건에 있어 1961. 12. 11자로 소외인의 부도되어 회수하지 못한 수표금을 피고가 책임지고 6개월안에 변제하겠다는 보증서를 법원에 제시하였다.
 (사)소외 1은 위 부도수표의 발행일자인 1965. 7. 27이 되기전인 7. 22에 이 사건의 부동산 뿐만 아니라 소외인 소유의 다른 부동산인 ① 서울 동대문구 면목동(지번 1 생략) 대15평, ② 같은동(지번 2 생략) 전344평, ③ 흑석동(지번 1 생략) 대45평, ④ 동지상 목조건물 1동 20평, ⑤ 같은동(지번 2 생략) 대316평, ⑥ 서초동(지번 생략) 임야 2단 3묘보, ⑦ 옥천동(지번 생략) 대37평, ⑧ 동지상 목조와즙 건물 1동 건평 16평에 대하여 1965. 7. 22. 또는 7. 26자로피고 1 앞으로 매매예약에 인한 청구권 보존의 가등기를 하여 주고 1966. 4. 8 또는 6. 18자로 소유권 이전등기가 되고 (① - ⑤) 1968. 1. 22자로피고 2 명의로 가등기가 되어 있다(⑥⑦)의피고 1 명의의 가등기는 68. 7. 13 및 65. 10. 4자로 말소되어 있다.
 (아)소외 1은피고 1에 대하여는 피고가 주장하는 금 365만원 이외의 채무는 없고 또 이건 부동산 외에는 동 피고에게 다른 재산을 매도한 바 없다고 증언하고 있으며 피고의 답변 사실에 의하면 이 사건 부동산만의 싯가를 65. 7. 10 현재금 485만원에 평가하였다고 한다.
 (자) 위 ③④의 부동산은 약8년전부터 현재까지 소외인의 오빠인소외 6이 거주하고 있으며 위 부동산과 이 사건 부동산에 대하여 소외인도 이건 각 등기가 마치어진 후에도피고 1과 함께 경계측량 또는 인근지에 건축하는 사람과의 경계분쟁에 관한 논의등 대외적으로 소유권을 행사하여 오고 있다.
 (차)피고 1은 이건 부동산을 매수했다고 주장하면서 소유권 이전등기 절차에 선행하는 매매계약서등의 작성은 없었다는 것이며, 이상의 여러사실들을 종합하여 보면소외 1은 앞에서 인정한 거액의 수표 부도로 인하여 많은 채권자로 부터 그 소유의 부동산에 대한 강제집행이 있을 것을 예단하여 이를 면탈할 목적으로 내연의 남편인피고 1에게 허위의 채무가 있는 것으로 가장하여 서로 통모하여 가장매매를 원인으로 이건 부동산을 포함한 소외인 소유의 모든 부동산에피고 1 명의의 가등기를 일응 경유하여 두었으며, 이 사건 부동산에 관하여 위 가장매매를 원인으로 본등기까지 경유하였고,피고 2 역시 위와 같은 사정을 잘 알면서 채권을 가장하여 이건 가등기를 하였던 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 어긋나는 을 제27호증 (약속어음) 동 제3호증(영수증) 제9호증(기록) 제10호증(의견서) 동 제11 내지 14호증의 일부기재, 증인소외 1의 일부증언은 앞서들은 증거들에 비추워 믿지 아니하며 그밖에 위 인정은 달리할 다른 증거 없다.
 그렇다면피고 1 명의로 경료된 주문 기재의 각 가등기 및 본등기는 통정한 혐의의 의사표시에 의하여 이루워진 무효의 등기이므로 피고들은 각 위 등기의 말소절차를 이행할 의무가 있으므로 원고의 이건 청구는 정당한 것으로 이를 인용할 것인바, 이와 결론이 다른 원판결은 실당하므로 이를 취소하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 목록 생략]

판사 이태찬(재판장) 신정철 노종상

매도인과 매수인이 처남 매부 또는 내연의 부부관계에 있었고 매수인이 매도인과 원고간의 계쟁부동산에 관한 소송내용을 잘 알고 관여하였으며 매도인이 부도수표를 남발하여 그 명의로 재산을 갖고 있으면 강제집행을 당할 염려가 있었고 가장매매한 부동산에 매도인의 오빠가 거주하며 아직 그 소유권을 행사하고 있으며 그 매매계약이 서류로 작성된 사실이 없으면 비록 직접증거는 없더라도 매도인과 매수인 사이의 매매계약이 통정허위의 의사표시에 의한 것이라고 인정할 수 있다.