사해행위취소 (민사, 대법원)
공포일: 2005.10.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 하종면)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 양삼승 외 1인)
【원심판결】 서울고등법원 2005. 4. 27. 선고 2004나42892 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심의 판단
 원심은 그 판시와 같은 사실관계에 터잡아, 이 사건 증여 당시 원고는 주채무자인 주식회사 한국공영(이하 '한국공영'이라고만 한다) 소유의 이 사건 토지상에 채권최고액 2,860,000,000원 상당의 1순위 근저당권을 가지고 있었고 원고의 이 사건 피보전채권의 채권액이 이 사건 토지의 가액 및 채권최고액에 미달하므로 원고가 일응 이 사건 피보전채권에 대하여 우선변제권을 확보한 것으로 보이지만, 한편 원고는 한국공영과 사이에 그들이 체결하는 모든 보증보험계약에 있어 이 사건 토지를 담보로 제공하기로 하는 포괄담보계약을 체결한 이상, 이 사건 증여 당시에 원고의 이 사건 피보전채권이 이 사건 토지로부터 우선변제권이 확보되는지 여부를 판단함에 있어서는 원고의 이 사건 피보전채권을 비롯하여 이 사건 토지에 의하여 담보되는 모든 채권과 이 사건 토지의 담보가치를 비교·검토한 후 판단하여야 할 것인데, 원고는 한국공영과 사이에 이 사건 피보전채권을 비롯한 구상금채권의 성립의 기초가 되는 다수의 보증보험계약이 체결되어 있었고, 그 중 이 사건 피보전채권을 포함하여 한국공영이 주채무자로 되어 있는 4건의 보증보험계약의 보험가입금액이 합계 2,729,177,500원(그 후 2,574,953,440원의 보험금을 지급하였다.), 한국공영이 연대보증인으로 되어 있는 21건의 보증보험계약의 보험가입금액이 합계 929,500,000원(그 후 871,219,017원의 보험금을 지급하였다.)에 각 이르므로, 이와 같이 구상금채권의 기초가 되는 보증보험계약의 총 보험가입금액{= 3,658,677,500원(2,729,177,500원 + 929,500,000원)} 및 그 후 실제 지급한 총 보험금{= 3,446,172,457원(2,574,953,440원 + 871,219,017원)}이 원고가 이 사건 토지상에 확보한 채권최고액 2,860,000,000원을 모두 초과하는 이상, 이 사건 증여 당시 원고가 이 사건 피보전채권에 대하여 우선변제권을 확보하지 못하였다고 판단하였다.
 2. 대법원의 판단
 가. 원고가 한국공영과 사이에 그들이 체결하는 모든 보증보험계약에 있어 이 사건 토지를 담보로 제공하기로 하는 포괄담보계약을 체결한 이상, 이 사건 증여 당시에 원고의 이 사건 피보전채권이 이 사건 토지로부터 우선변제권이 확보되는지 여부를 판단함에 있어서는 원고의 이 사건 피보전채권을 비롯하여 이 사건 토지에 의하여 담보되는 모든 채권과 이 사건 토지의 담보가치를 비교·검토한 후 판단하여야 할 것임은 원심이 판시한 바와 같다.
 그런데 이 사건 증여 당시에 원고의 이 사건 피보전채권이 이 사건 토지로부터 우선변제권이 확보되는지 여부를 판단할 때 이 사건 토지에 의하여 담보되는 채권에 포함시킬 채권은 원칙적으로 이 사건 증여가 행하여지기 전에 발생된 채권임을 요하고, 다만 이 사건 증여 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 이러한 채권도 이 사건 토지에 의하여 담보되는 채권에 포함시켜야 할 것이다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다63879 판결 등 참조).
 나. 한국공영이 주채무자로 되어 있는 4건의 보증보험계약 중 피보험자가 각 인천제철 주식회사와 인천광역시 북부교육청인 2건의 보증보험계약에 기한 구상금채권에 대하여 
 원심이 적법하게 인정한 바와 같이 위 2건의 보증보험계약에 기한 구상금채권은 이 사건 증여 당시에 아직 구체적으로 발생하지는 않았지만 구상금채권의 성립의 기초가 되는 보증보험계약이 체결되어 있었고 그 후 실제로 구상금채권이 성립되었을 뿐만 아니라, 기록에 의하면 이 사건 증여 당시에 위 2건의 보증보험계약의 주채무자인 한국공영이 가까운 장래에 그 각 보증보험계약에 기하여 원고에 대하여 구상금채무를 부담하게 될 고도의 개연성도 있었다고 인정되므로, 이 사건 증여 당시에 원고의 이 사건 피보전채권이 이 사건 토지로부터 우선변제권이 확보되는지 여부를 판단할 때 위 구상금채권은 이 사건 토지에 의하여 담보되는 채권에 포함시켜야 할 것이다.
 원심의 이유 설시는 부적절한 면이 없지 않으나, 위 구상금채권도 이 사건 토지에 의하여 담보되는 채권에 포함시킨 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것처럼 판결 결과에 영향을 미친 심리미진이나 사해행위의 성립요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 다. 한국공영이 연대보증인으로 되어 있는 21건의 보증보험계약에 기한 구상금채권에 대하여
 원심이 적법하게 인정한 바와 같이 위 21건의 보증보험계약에 기한 구상금채권이 이 사건 증여 당시에 아직 구체적으로 발생하지는 않았지만 구상금채권의 성립의 기초가 되는 보증보험계약이 체결되어 있었고 그 후 실제로 구상금채권이 성립되었다고 하더라도, 위에서 본 법리에 비추어 볼 때, 위 구상금채권을 이 사건 토지에 의하여 담보되는 채권에 포함시키기 위하여는, 위와 같은 사정 이외에도 이 사건 증여 당시에 위 21건의 보증보험계약의 주채무자인 소외인 등이 가까운 장래에 그 각 보증보험계약에 기하여 원고에 대하여 구상금채무를 부담하게 될 고도의 개연성이 있었다는 점도 인정되어야 할 것이다.
 그렇다면 원심으로서는 이 사건 증여 당시에 위 소외인 등이 그 각 보증보험계약에 기하여 원고에 대하여 구상금채무를 부담하게 될 고도의 개연성이 있었는지를 심리하여 이를 분명히 한 다음 위 구상금채권을 이 사건 토지에 의하여 담보되는 채권에 포함시킬지 여부를 판단하였어야 할 것임에도, 이 부분 심리를 다하지 아니한 채 이미 구상금채권의 성립의 기초가 되는 보증보험계약이 체결되어 있었고 그 후 실제로 구상금채권이 성립되었다는 사정만에 근거하여 위 구상금채권을 이 사건 토지에 의하여 담보되는 채권에 포함시켜 이를 전제로 원고가 이 사건 피보전채권에 대하여 우선변제권을 확보하지 못하였다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 사해행위의 성립요건에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 강신욱(주심) 김영란

[1] 사해성 여부가 문제되는 재산처분행위 당시 아직 성립되지 않은 채권이 포괄담보계약상의 피담보채권에 포함되기 위한 요건
[2] 사해성 여부가 문제되는 재산처분행위 당시 아직 성립되지 않은 채권에 대하여 가까운 장래에 성립되리라는 고도의 개연성의 존재 여부에 대한 판단 없이 채권 성립의 기초가 되는 법률관계와 그 후 채권이 실제 성립한 사정만에 근거하여 위 채권을 포괄담보계약상의 피담보채권에 포함시켜 이를 전제로 피보전채권에 대한 우선변제권을 확보하지 못하였다고 판단한 원심판결을 파기한 사례