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상표법위반 (형사, 서울동부지방법원)
공포일: 2010.01.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 김지연
【변 호 인】 법무법인 혜민 담당 변호사 조원상
【원심판결】 서울동부지방법원 2009. 6. 22. 선고 2009고단525 판결
【주 문】
검사의 항소를 기각한다. 

【이 유】1. 검사의 항소이유의 요지(사실오인)
 이 사건 “족쌈”은 창작성을 가진 독창적인 표현으로서 상표의 식별성에 대한 심사를 거쳐 이미 상표법에 따라 유효하게 상표등록이 이루어진 것이므로 보통명칭이라고 할 수 없고, ‘피고인이 2000. 4.경부터 “족쌈”이라는 메뉴를 판매했다’는 취지의 원심 증인공소외 1의 진술은 2006년경 피고인이 운영하는 체인점 메뉴에는 “족쌈”이 없었고 현재 일부 가맹점의 메뉴에도 “족쌈”이 없는 점,공소외 1이 피고인의 동업자인 점, 다른 보쌈집에서는 “족쌈”이라는 메뉴를 판매하지 않는 점 등에 비추어 그대로 믿기 어려우며, 또한 피고인은 등록권자 회사의 대표이사공소외 2와 5촌 친족으로서 상표권자 회사에 실제 근무한 바 있음에도 한번도 상표권자 회사의 “족쌈”판매에 이의를 제기하지 않았는바, 이러한 사정을 종합해 보면, 피고인이 “족쌈”이라는 메뉴를 판매하는 것은 등록권자 회사의 상표권을 침해하는 것이다. 그럼에도 위 공소사실을 무죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단
이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 “원조 59년 왕십리할매보쌈” 체인사업의 실질적인 운영자로서 2005. 2. 25.경부터 2008. 12. 10.경까지 서울 성동구(이하 생략)○○보쌈 사무실에서 2005. 2. 25. 대한민국특허청에 제0012418호로 상표등록한공소외 3 주식회사의 “족쌈”과 동일한 상표가 부착된 포스터와 메뉴판을 제작, 40여개의 체인점에 게시하여 판매하게 함으로써 피해자의 상표권을 침해하였다는 것이고, 이에 대하여 원심은 “족쌈”은 족발을 보쌈으로 싸먹는 음식을 칭하는 것으로 ‘족’발과 보‘쌈’에서 한 글자씩 따서 만들어진 단어이고, 일반 수요자나 거래자 사이에 쉽게 그 뜻을 알 수 있는 단어이고 족발을 보쌈으로 싸먹는 음식을 칭하는 보통명칭으로서 식별력이 있다고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 피고인에게 무죄를 선고하였다.
3. 당심의 판단
가. 이 사건 기록에 나타난 증거들에 의하면,공소외 3 주식회사는 2005. 2. 25. 대한민국특허청에 제0012418호로 “족쌈”이라는 상표를 등록하였고, 피고인은 “원조 59년 왕십리할매보쌈” 체인사업을 하면서 “족쌈”이라는 단어가 기재되어 있는 포스터와 메뉴판을 제작하여 40여개의 체인점에 게시하고 있는 사실을 인정할 수 있다.
나. “족쌈”은 족발을 보쌈과 함께 먹는 음식을 칭하는 것으로, 원심이 설시하고 있는 바와 같이 ‘족발’과 ‘보쌈’에서 한 글자씩 따서 이를 합하여 만든 단어이다. 그런데 2가지 음식을 하나의 메뉴로 합쳐서 파는 경우 이를 축약하여 호칭하는 것은, 최근 긴 단어를 축약하여 부르는 우리 사회의 경향에 기인한 것으로 보이고, ‘족발’과 ‘보쌈’을 함께 먹는 메뉴 자체에공소외 3 주식회사의 독점력을 인정할 수는 없는바, 이를 축약하는 경우 ‘족발’이라는 단어에서는 ‘족’이라는 글자가, ‘보쌈’이라는 단어에는 ‘쌈’이라는 글자가 그 메뉴의 내용을 함축적으로 알리고 혼동을 막을 수 있는 유일한 단어에 해당하여 ‘족쌈’이라는 단어 외에 다른 단어(족보, 발보, 발쌈)를 선택할 여지는 없다. 따라서 “족쌈”이라는 단어는 ‘족발’과 ‘보쌈’이라는 메뉴를 합한 메뉴로 일반적으로 인식될 수 있는 거의 유일한 단어로서 식별력이 없는 보통명칭에 가깝고, 이에 대하여 독점력을 인정할 만큼의 창작성이 있다고 볼 수도 없다.
다. 그러므로 피고인이 위와같이 포스터와 메뉴판을 제작하면서공소외 3 주식회사의 등록상표인 “족쌈”이라는 단어를 사용하였다고 하더라도 이로써 피고인이 위 상표권을 침해하였다고 볼 수는 없다.
 원심이 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사가 지적한 바와 같이 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.
4. 결론 
 검사의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 최복규(재판장) 정찬우 김호용
배당이의 (민사, 대법원)
공포일: 2010.01.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 
【피고, 상고인】 피고 주식회사 
【원심판결】 수원지법 2009. 10. 21. 선고 2009나12020 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 채권자취소권의 대상이 되는 ‘채권자를 해하는 행위’라고 함은 재산권을 목적으로 한 행위로서 그로 인하여 채무자의 소극재산이 적극재산을 초과하게 되거나 채무초과상태가 더 나빠지게 되는 행위를 뜻한다(대법원 2002. 8. 27. 선고 2002다27903 판결 등 참조).
 그리고 채권자가 이미 자기 채권의 보전을 위하여 가압류를 한 바 있는 부동산을 채무자가 제3자가 부담하는 채무의 담보로 제공하여 근저당권을 설정하여 줌으로써 물상보증을 한 경우에는 이로써 일반채권자들이 만족을 얻는 물적 기초가 되는 책임재산이 새로이 감소된다. 따라서 비록 당해 부동산의 환가대금으로부터는 가압류채권자가 위와 같이 근저당권을 설정받은 근저당권자와 평등하게 배당을 받을 수 있다고 하더라도, 일반적으로 그 배당으로부터 가압류채권의 충분한 만족을 얻는다는 보장이 없고 가압류채권자는 여전히 다른 책임재산을 공취할 권리를 가지는 이상, 원래 위 가압류채권을 포함한 일반채권들의 만족을 담보하는 책임재산 전체를 놓고 보면 위와 같은 물상보증으로 책임재산이 부족하게 되거나 그 상태가 악화되는 경우에는 역시 가압류채권자도 자기 채권의 충분한 만족을 얻지 못하게 되는 불이익을 받는다고 할 것이다. 그러므로 위와 같은 가압류채권자라고 하여도 채무자의 물상보증으로 인한 근저당권설정행위에 대하여 채권자취소권을 행사할 수 있다. 
 원심은 그 채택증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 1은 원고가 이미 자기 채권의 보전을 위하여 가압류를 한 바 있는 이 사건 부동산에 관하여 자신의 형인 소외 2의 피고에 대한 채무의 담보로 이 사건 근저당권을 설정하여 줌으로써 적극재산을 감소시켜 채무초과상태가 더욱 악화되었고, 설사 이 사건 근저당권 설정 당시 채무초과상태에 있었던 것이 아니라고 하더라도 이 사건 근저당권의 설정으로 인하여 채무초과상태에 빠지게 된 것이 분명하므로, 이 사건 근저당권설정행위는 소외 1이 원고를 비롯한 일반채권자들을 해하게 됨을 알고서 한 사해행위에 해당한다고 판단하였다.
 위에서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 사해행위의 성립에 관한 법리 오해 등의 위법이 없다.
 상고이유에서 들고 있는 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007다77446 판결은 채무자가 자신의 수익자에 대한 채무를 담보하기 위하여 근저당권을 설정한 사안에 관한 것으로서, 채무자가 물상보증으로 근저당권을 설정한 이 사건에 적용하기에 적절하지 아니하다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

채권자가 가압류한 부동산에 대하여 채무자가 제3자의 채무를 담보하기 위하여 근저당권을 설정하여 책임재산이 부족하게 되거나 그 상태가 악화된 경우, 가압류채권자가 그 근저당권설정행위에 대해 채권자취소권을 행사할 수 있는지 여부(적극)

채권자가 이미 자기 채권의 보전을 위하여 가압류를 한 바 있는 부동산을 채무자가 제3자가 부담하는 채무의 담보로 제공하여 근저당권을 설정하여 줌으로써 물상보증을 한 경우에는 일반채권자들이 만족을 얻는 물적 기초가 되는 책임재산이 새로이 감소된다. 따라서 비록 당해 부동산의 환가대금으로부터는 가압류채권자가 위와 같이 근저당권을 설정받은 근저당권자와 평등하게 배당을 받을 수 있다고 하더라도, 일반적으로 그 배당으로부터 가압류채권의 충분한 만족을 얻는다는 보장이 없고 가압류채권자는 여전히 다른 책임재산을 공취할 권리를 가지는 이상, 원래 위 가압류채권을 포함한 일반채권들의 만족을 담보하는 책임재산 전체를 놓고 보면 위와 같은 물상보증으로 책임재산이 부족하게 되거나 그 상태가 악화되는 경우에는 역시 가압류채권자도 자기 채권의 충분한 만족을 얻지 못하게 되는 불이익을 받는다. 그러므로 위와 같은 가압류채권자라고 하여도 채무자의 물상보증으로 인한 근저당권 설정행위에 대하여 채권자취소권을 행사할 수 있다.
건물명도 (민사, 대법원)
공포일: 2010.01.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 안현진외 4인)
【원심판결】 서울중앙지법 2009. 7. 21. 선고 2008나40556 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 임대차계약이 체결될 무렵 이 사건 건물(이 사건 신축건물 중 지층 1호)의 소유권은 계약 당시의 건축허가 명의자인 소외 1과 소외 2에게 원시적으로 귀속되고, 피고는 위 소외 1, 소외 2를 대리한 소외 3과 임대차계약을 체결하고 이 사건 건물에 입주하여 2005. 10. 21. 전입신고를 마침으로써 대항력을 취득하였으며, 그 후에 이 사건 건물에 관한 소유권을 취득한 원고는 임대인 지위를 승계한다는 이유로, 이 사건 건물의 명도를 구하는 원고의 청구에 대하여 이 사건 임대차보증금의 반환과 동시이행을 구하는 피고의 항변을 받아들였다.
 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다.
 신축건물의 소유권은 원칙적으로 자기의 노력과 재료를 들여 이를 건축한 사람이 원시적으로 취득하는 것이나, 건물신축도급계약에서 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속되고, 이때 신축건물이 집합건물로서 여러 사람이 공동으로 건축주가 되어 도급계약을 체결한 것이라면, 그 집합건물의 각 전유부분 소유권이 누구에게 원시적으로 귀속되느냐는 공동 건축주들 사이의 약정에 따라야 한다(대법원 2005. 11. 25. 선고 2004다36352 판결 참조).
 기록에 의하면, ① 소외 3은 2000. 6. 서울 종로구 ○○동 (지번 1 생략) 대지상에 공동주택을 신축하는 공사를 건축허가명의자인 소외 1로부터 도급받았고, 2002. 9. 13.에는 위 토지에 인접한 같은 동 (지번 2 생략) 대지의 소유자이던 소외 4가 합류하여 위 3인이 양 대지상에 하나의 공동주택을 짓기로 합의한 사실, ② 위 합의 당시 신축건물 중 301호, 401호는 소외 1이, 201호는 소외 4가 각각 소유하고, 나머지 구분건물은 공사대금에 갈음하여 소외 3이 소유하기로 약정한 사실, ③ 소외 3은 위 공사를 소외 2에게 하도급하였는데, 소외 2는 2002. 9. 27. 소외 4로부터 위 (지번 2 생략) 대지를 매수하여 자신의 명의로 이전등기를 마쳤으며, 그에 따라 건축허가서상의 건축주 명의가 2002. 12. 13. 소외 1, 소외 2로 변경된 사실(원래 소외 4 몫이었던 201호는 소외 2에게 이전되었다), ④ 그 후 공사 도중에 위와 같은 공사업자로서의 계약상의 지위 및 위 (지번 2 생략) 대지의 소유권에 기한 권리가 소외 2, 소외 5를 거쳐 2005. 5. 8. 원고에게 최종적으로 이전된 사실[원고는 2005. 5. 13. 소외 2로부터 위 (지번 2 생략) 대지에 관하여 소유권이전등기를 경료받았다], ⑤ 그 후 원고가 이 사건 신축건물을 완공하였고, 그에 따라 공동건축주 명의도 최종적으로 소외 1과 원고로 변경된 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 위와 같은 이 사건 신축건물의 구분소유약정 및 그에 관한 권리관계의 이전에 따라 공동건축주 소외 1은 301호, 401호만을 원시취득하였고, 이 사건 건물을 비롯한 나머지 구분건물은 원고가 원시취득하였다고 볼 것이다.
 따라서 피고가 2005. 9. 16. 이 사건 건물에 관하여 임대차계약을 체결한 소외 1은 이 사건 건물의 원시취득자가 될 수 없고, 나아가 위 임대차계약 체결 당시 소외 2의 신축 중인 건물에 관한 공사업자로서의 지위는 소외 5를 거쳐 이미 원고에게 이전된 상태이므로 소외 2 역시 이 사건 건물의 원시취득자가 될 수 없다(나아가, 소외 2는 이 사건 임대차계약서에 임대인으로 기재되어 있지 않고, 소외 2의 제1심 증언에 의하면 소외 2는 이 사건 임대차계약에 전혀 관여하지 아니하였다는 것이므로, 소외 2가 소외 3에게 이 사건 임대차에 관한 대리권을 수여하였다는 원심의 사실 인정 또한 잘못된 것이다).
 그럼에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 소외 1과 소외 2가 이 사건 건물을 공동으로 원시취득하였고 피고는 그들과 유효한 임대차계약을 체결하였다고 판단하여 피고의 동시이행의 항변을 인용한 것은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나, 신축건물의 원시취득자에 관한 법리를 오해한 것이다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

건물신축도급계약에서 신축건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 경우 그 건물의 소유권이 도급인에게 원시적으로 귀속되는지 여부(적극) 및 신축건물이 집합건물로서 여러 사람이 공동 건축주가 되어 위와 같은 도급계약을 체결한 경우 그 집합건물의 각 전유부분 소유권의 귀속관계를 결정하는 기준(=공동 건축주들의 약정)

신축건물의 소유권은 원칙적으로 자기의 노력과 재료를 들여 이를 건축한 사람이 원시적으로 취득하는 것이나, 건물신축도급계약에서 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속되고, 이때 신축건물이 집합건물로서 여러 사람이 공동으로 건축주가 되어 도급계약을 체결한 것이라면, 그 집합건물의 각 전유부분 소유권이 누구에게 원시적으로 귀속되느냐는 공동 건축주들 사이의 약정에 따라야 한다.
사해행위취소 (민사, 대법원)
공포일: 2010.01.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 중소기업은행
【원고승계참가인, 피상고인】 기은십차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 동인 담당변호사 이승재외 1인)
【피고, 상고인】 이기만 (소송대리인 법무법인 청안 담당변호사 신장수외 3인)
【원심판결】 서울고법 2009. 3. 6. 선고 2008나27273 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 살펴본다.
주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 관하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고, 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 당해 채무액을 초과하여 채무 전액에 대하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있다면 그 범위 내에서는 채무자의 재산처분행위가 채권자를 해하지 아니하므로, 연대보증인이 비록 유일한 재산을 처분하는 법률행위를 하더라도 채권자에 대하여 사해행위가 성립하지 않는다고 보아야 하고, 그 채무액이 부동산의 가액 및 채권최고액을 초과하는 경우에는 그 담보물로부터 우선변제받을 액을 공제한 나머지 채권액에 대하여만 채권자취소권이 인정된다(대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다21017 판결,대법원 2001. 7. 27. 선고 2000다73377 판결,대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다63912 판결 등 참조).이 경우 피보전채권의 존재와 범위는 채권자취소권 행사의 한 요건에 해당하므로, 채권자취소권을 행사하는 채권자는 자신이 주장하는 피보전채권이 담보권의 존재에도 불구하고 우선변제권 범위 밖에 있다는 점을 주장·입증하여야 한다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결 등 참조).
 원심은, 주채무자인 주식회사 대보테크 소유의 이 사건 담보부동산의 가액이 이 사건 대출금채무를 포함한 주식회사 대보테크의 원고에 대한 총채무를 초과하여 원고가 주장하는 연대보증인소외인에 대한 채권이 이 사건 담보부동산으로 우선변제권이 확보되어 있다는 점에 관한 주장·입증책임이 피고에게 있다는 전제하에, 피고가 그 점에 관한 입증을 다하지 못하였다는 이유로 원고의 이 사건 채권자취소권 행사를 용인하였는바, 앞서 본 법리에 의할 때 원심의 위와 같은 판단은 사해행위의 피보전채권의 존재와 범위에 관한 주장·입증책임을 전도한 것이다.
 원심으로서는 피고가 사해행위를 하였다는 2007. 4. 10. 당시를 기준으로 하여 원고의 주채무자인 주식회사 대보테크에 대한 총 채권원리금액(기록에 의하면, 원고 및 그 승계참가인은 2007. 4. 10. 기준으로 5,382,255,563원이라고 주장한다)을 특정하여 그 채권액이 주식회사 대보테크 소유의 이 사건 담보부동산의 시가를 초과하는지 확인한 다음, 만일 상회하는 잔액이 있다면 그 때 비로소 그 잔액을 기초로 하여 원고의 피보전채권의 범위를 특정하여야 하는데, 원심은 이에 이르지 아니하고 만연히 피보전채권액이 10억 5천만 원이라고 하였는바, 이는 사해행위취소에 있어 피보전채권의 범위에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 잘못을 범하였다고 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)
소유권보존등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 2010.01.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 변환철)
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 서울중앙지법 2009. 4. 29. 선고 2008나39419 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 국유 또는 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제6조에 정한 것을 제외한 농지는 구 농지개혁법의 공포와 동시에 당연히 정부가 매수하여 소유권을 취득한다. 그런데 위 법 시행 당시에 실제로 경작에 사용하지 아니하던 토지에 대하여는 위 법을 적용할 수 없다(대법원 1996. 11. 12. 선고 95다41468 판결 등 참조).
 구 농지개혁법의 시행으로 인하여 보상을 받는 데 필요한 보상신청서는 구 농지개혁법 시행령(1995. 12. 22. 대통령령 제14835호로 폐지되기 전의 것) 제13조에 의해 보상받을 자가 보상받을 농지를 실제 소유하고 있는 사실에 관하여 소재지 농지위원회 및 구청장, 시장 또는 읍·면장의 확인을 받아 거주지 지방장관에게 제출하는 서류인데, 기록에 의하면, 이 사건 보상신청서(두 부분으로 구분할 수 있는데, 이하 기록 43-44쪽의 파주군 ○○면 △△리 (지번 1 생략) 토지 등에 관한 것을 ‘①신청서’, 기록 45-48쪽의 파주군 ○○면 △△리 (지번 2 생략) 토지 등에 관한 것을 ‘②신청서’라고 한다)는 서울 서대문구 □동 (지번 3 생략)에 주소를 둔 신청인 소외 1((한자성명 생략), 원고들의 아버지)이 1950. 4. 28. 파주군 ○○면장 소외 2의 확인을 받아 서울특별시장에게 제출한 것으로, ①신청서에 기재된 전체 답(畓)의 지적 합계는 15,610평이고, ②신청서에 최종적으로 기재된 답(畓)의 지적은 실지(實地) 지목을 기준으로 37,960평인 사실, ②신청서에 포함된 이 사건 분할 전 토지(위 △△리 (지번 4 생략) 토지)는 소재지란의 지번 옆에 ‘X’, 지목란에 ‘公簿 無, 實地 無’, 지적란에 ‘公簿 (지번 5 생략), 實地 無’라고 기재되어 있고, 위와 같이 최종적으로 총지적이 기재된 답(畓)에 포함되지 않은 사실, 위 ‘X’는 지목 ‘實地’란에 ‘荒地’라고 기재되어 있는 다른 토지들의 지번 옆에도 기재되어 있는 사실, 이 사건 보상신청서에 기재된 모든 토지의 등기부명의자란에 ‘(한자성명 생략)’이라고 기재되어 있는 사실(또한 그의 주소도 기재되어 있는바, ①신청서는 등기부상 주소가 신청서상의 주소와 일치하고, ②신청서는 등기부상 주소가 신청서상의 주소와 다르다)을 알 수 있다.
 위 인정사실에 의하면 소외 1은 이 사건 분할 전 토지를 실제 소유하고 있는 사실에 관하여 소재지 면장의 확인을 받았을 뿐만 아니라, 이 사건 보상신청서에 등기부명의자로 기재되어 있으므로, 보상신청 당시에 소외 1 앞으로 이 사건 분할 전 토지에 관하여 소유권이전등기까지 경료되어 있었다고 봄이 상당하다. 나아가, 이 사건 각 보상신청서에 나타난 실지 지목이 답(畓)인 토지의 총면적이 53,570평(=15,610평 + 37,960평)으로 지가증권발급대상인 지가사정조서상의 답(畓)의 지적과 일치하고 있는 점, 실지 지목이 농지가 아닌 황지로 조사된 토지들에 대하여도 지번 옆에 ‘X’가 기재되어 있는 점, 분배농지부용지에 이 사건 분할 전 토지는 포함되어 있지 아니한 점 등에 비추어 볼 때, 위 ‘X’ 표시는 이 사건 분할 전 토지의 실제 지목이 농지가 아니어서 매수 대상에서 제외되었음을 표시한 것으로 보인다.
 그렇다면 소외 1이 이 사건 토지의 소유자로 추정된다 할 것인데, 원심이 그 판시와 같은 이유로 소외 1을 이 사건 분할 전 토지의 소유자로 볼 수 없다고 판단한 것은 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 구 농지개혁법에 관한 법리를 오해한 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

국유 또는 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지되기 전의 것) 제6조에 정한 것을 제외한 농지는 구 농지개혁법의 공포와 동시에 당연히 정부가 매수하여 소유권을 취득한다. 그런데 위 법 시행 당시에 실제로 경작에 사용하지 아니하던 토지에 대하여는 위 법을 적용할 수 없다.
전부금 (민사, 대법원)
공포일: 2010.01.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 주식회사 
【피고, 피상고인】 남양주시 (소송대리인 법무법인 호민 담당변호사 김창홍외 2인)
【원심판결】 서울동부지법 2009. 6. 24. 선고 2009나1810 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 피고 소속 상하수도사업소가 2007. 3. 5. 소외 서울지방조달청에 ‘대지급 방식’으로 화도 정수장 자동제어시스템 개선공사를 위한 관급자재 구매요청을 한 사실, 서울지방조달청은 2007. 4. 9. 위 구매요청에 따라 소외 주식회사(이하 ‘소외 회사’라 한다)와 조달사업에 관한 법률 제9조 및 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(2008. 12. 31. 대통령령 제21202호로 일부 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 등에 근거하여 계약방법은 일반경쟁, 수요기관은 피고 소속 상하수도사업소, 품명은 영상정보디스플레이장치, 수량은 1,000대, 계약금액은 86,707,210원, 지급방법은 대지급으로 정한 조달물자구매계약(이하 ‘이 사건 조달계약’이라 한다)을 체결한 사실, 소외 회사는 2007. 5. 29. 피고에게 이 사건 조달계약에 따른 납품을 완료한 사실, 그런데 원고의 신청에 따라 2007. 5. 18. 채무자를 소외 회사, 제3채무자를 피고로 하여 이 사건 조달계약에 따른 채권 65,366,000원에 대한 채권가압류결정이 내려져 제3채무자인 피고에게 송달된 사실, 서울지방조달청은 2007. 7. 13. 피고 소속 상하수도사업소에 같은 달 30.까지 이 사건 조달계약에 따른 대금 86,707,210원 및 수수료 953,770원 합계 87,660,980원을 납부할 것을 고지하였고, 피고는 같은 달 30. 서울지방조달청에 위 납부 고지에 따른 87,660,980원 전액을 납부한 사실, 한편 원고는 2008. 7. 10. 소외 회사에 대한 매매대금 청구사건의 집행력 있는 판결 정본에 기하여 소외 회사의 피고에 대한 위 피가압류채권 중 65,366,000원에 대하여 가압류를 본압류로 이전하는 채권압류 및 전부명령을 받았다가, 2008. 8. 6. 그 중 위 채권압류명령을 제외한 전부명령의 신청을 취하한 사실, 대한민국(소관: 서울지방조달청)은 2008. 8. 13. 이 사건 조달계약에 따른 대금 중 미지급금 65,366,000원을, 위 채권가압류·채권압류결정과 소외 주식회사 우리은행이 청구금액 2억 원으로 하여 소외 회사의 대한민국에 대한 이 사건 조달계약에 따른 대금에 대해 신청한 채권가압류결정의 경합을 사유로 하여 민사집행법 제248조 제1항에 따라 서울중앙지방법원 2008금제12626호로 공탁한 사실, 그 후 원고는 2008. 8. 18. 다시 위 압류채권에 대한 전부명령을 신청하여 그 결정을 받았고, 이는 그 무렵 피고에게 송달된 사실 등을 인정하였다.
 원심은 나아가, 이 사건 조달계약은 그 당사자가 서울지방조달청과 소외 회사이고 수요기관인 피고는 그 계약상 수익자에 불과한 ‘제3자를 위한 계약’이므로 소외 회사에 대해 이 사건 조달계약의 당사자로서 그 대금지급의무를 부담하는 자는 서울지방조달청일 뿐이고, 이 사건 조달계약에서 계약금액의 지급방법을 ‘대지급’으로 약정한 이상, 피고를 제3채무자로 하여 채권압류 및 전부명령을 받은 원고가 피고에 대하여 위 전부금을 청구할 수 없다는 취지로 판단하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

지방자치단체의 구매요청에 따라 조달청이 甲 회사와 조달물자구매계약을 체결하면서 지급방법을 ‘대지급’으로 정한 사안에서, 위 조달계약의 당사자로서 그 대금지급의무를 부담하는 자는 조달청이고, 甲 회사의 채권자가 수요기관인 지방자치단체를 제3채무자로 하여 전부금을 청구할 수 없다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례

지방자치단체의 구매요청에 따라 조달청이 甲 회사와 조달물자구매계약을 체결하면서 지급방법을 ‘대지급’으로 정한 사안에서, 위 조달계약은 그 당사자가 조달청과 甲 회사이고 수요기관인 지방자치단체는 그 계약상 수익자에 불과한 ‘제3자를 위한 계약’이므로 甲 회사에 대해 조달계약의 당사자로서 그 대금지급의무를 부담하는 자는 조달청일 뿐이고, 조달계약에서 계약금액의 지급방법을 ‘대지급’으로 약정한 이상, 수요기관인 지방자치단체를 제3채무자로 하여 채권압류 및 전부명령을 받은 甲 회사의 채권자가 위 지방자치단체에 대하여 전부금을 청구할 수 없다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례.
전자상거래등에서의소비자보호에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2010.01.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 대전지법 2009. 11. 5. 선고 2009노1185 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 통신판매업자는 관계법령이 정하는 바에 따라 상호, 주소 등을 공정거래위원회나 특별시장, 광역시장 또는 도지사에게 신고하여야 하되, 다만 대통령령이 정하는 소규모통신판매업자에 대하여는 위와 같은 신고의무가 면제되고[전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률(이하 ‘전자상거래법’이라 한다) 제12조 제1항], 여기서 신고의무가 면제되는 소규모통신판매업자는 부가가치세법 제25조 제1항의 규정에 의한 간이과세자인 사업자를 말한다(위 법 시행령 제14조 제1항). 
 한편, 직전 1역년의 재화와 용역의 공급에 대한 대가(부가가치세가 포함된 대가를 말한다. 이하 ‘공급대가’라고 한다)가 4,800만 원에 미달하는 개인사업자로서, 간이과세가 적용되지 아니하는 다른 사업장을 보유하고 있거나 또는 업종·규모·지역 등을 고려하여 간이과세 적용을 배제하기로 부가가치세법 시행령이 정하는 사업자가 아닌 경우에는 간이과세자에 해당하는 것이고(부가가치세법 제25조 제1항, 같은 법 시행령 제74조 제1항), 그 사업자의 직전 1역년의 공급대가가 위 기준에 미달함에도 불구하고 단지 관할 세무서에 사업자등록을 하지 않았다는 이유만으로 간이과세자에 해당되지 않는다고 볼 수는 없다. 
 위 법리와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 2006년 11월경부터 2007년 2월경까지 인터넷사이트인 ‘옥션’을 통하여 판시 상품을 판매하였는데, 사업개시일이 속한 1역년의 과세기간인 2006년 11월, 12월에는 공급대가 합계 4,241,200원 상당의 상품을 판매한 사실을 알 수 있는바(공판기록 85쪽), 위 공급대가를 부가가치세법 제25조 제2항의 규정에 따라 직전 1역년 기준으로 환산한 금액은 25,447,200원( = 4,241,200원 × 6)에 불과하여 간이과세의 적용기준인 4,800만 원에 미달하고, 또한 원심 판시 범죄사실이 속한 2007년 1월 및 2월 당시의 판매금액도 합계 3,471,448원에 불과하여 위 기준에 미달하므로, 피고인은 부가가치세법 제25조 제1항의 규정에 의하여 간이과세자인 사업자에 해당하고, 따라서 피고인은 전자상거래법 제12조 제1항에 규정된 통신판매업자로 신고하여야 할 자에 해당하지 아니한다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 피고인이 통신판매업을 개시한 최초의 과세기간 이후의 새로운 과세기간인 2007년도분에 대하여는 그 판매금액이 4,800만 원에 미달하는지 여부와 관계없이 사업자등록을 하지 아니한 채 통신판매를 계속한 이상 간이과세자에 해당하지 않는다고 보아 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조치에는 전자상거래법 제12조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

[1] 전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률 제12조 제1항에서 신고의무가 면제되는 ‘소규모통신판매업자’의 의미
[2] 직전 1역년의 재화와 용역의 공급에 대한 대가가 기준에 미달하지만 관할 세무서에 사업자등록을 하지 않은 개인사업자가 ‘간이과세자’에 해당하는지 여부(적극)

[1] ‘통신판매업자’는 관계법령이 정하는 바에 따라 상호, 주소 등을 공정거래위원회나 특별시장, 광역시장 또는 도지사에게 신고하여야 하되, 다만 대통령령이 정하는 ‘소규모통신판매업자’에 대하여는 위와 같은 신고의무가 면제되고(전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률 제12조 제1항), 여기서 신고의무가 면제되는 ‘소규모통신판매업자’는 부가가치세법 제25조 제1항의 규정에 의한 간이과세자인 사업자를 말한다.
[2] 직전 1역년의 재화와 용역의 공급에 대한 대가(부가가치세가 포함된 대가를 말한다)가 4,800만 원에 미달하는 개인사업자로서, 간이과세가 적용되지 아니하는 다른 사업장을 보유하고 있거나 또는 업종·규모·지역 등을 고려하여 간이과세 적용을 배제하기로 부가가치세법 시행령이 정하는 사업자가 아닌 경우에는 ‘간이과세자’에 해당하는 것이고(부가가치세법 제25조 제1항, 같은 법 시행령 제74조 제1항), 그 사업자의 직전 1역년의 공급대가가 위 기준에 미달함에도 불구하고 단지 관할 세무서에 사업자등록을 하지 않았다는 이유만으로 ‘간이과세자’에 해당되지 않는다고 볼 수는 없다.
사문서위조·위조사문서행사·사기 (형사, 대법원)
공포일: 2010.01.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 대전지법 2009. 9. 9. 선고 2009노1050 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 피고인이 제1심 공동피고인 2와 공모하여 사문서를 위조하였는지에 관하여
 형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라, 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다. 따라서 당해 피고인과 공범관계에 있는 공동피고인에 대하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 공동피고인의 법정진술에 의하여 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정된다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도1889 판결 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 피고인이 제1심 공동피고인 2와 공모하여 부동산임대차계약서를 위조하였는지에 관하여 제1심판결이 제1심 공동피고인 2에 대한 경찰피의자신문조서는 피고인이 공판기일에서 내용을 부인하여 증거능력이 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 것을 그 판시와 같이 그대로 유지한 것은 정당한 것으로 수긍이 간다. 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다.
 2. 피고인이 제1심 공동피고인 2와 공모하여 위조사문서를 행사하였는지에 관하여
 원심은 피고인이 제1심 공동피고인 2와 공모하여 위조된 부동산임대차계약서를 행사하였다는 공소사실에 대하여도 제1심판결이 이를 인정할 만한 증거가 부족하다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 것을 그 판시와 같이 그대로 유지하였다.
 그러나 피고인의 경찰에서의 진술, 제1심 공동피고인 2의 경찰 및 원심 법정에서의 각 진술에 의하면, 제1심 공동피고인 2는 위조된 부동산임대차계약서를 담보로 제공하고 피해자 공소외 1로부터 돈을 차용할 것을 계획하면서 공소외 1이 위조된 부동산임대차계약서상의 임대인에게 전화를 하여 확인할 것에 대비하여 피고인에게 미리 전화를 하여 임대인 행세를 하여달라고 부탁을 하였고, 피고인은 위와 같이 제1심 공동피고인 2가 위조된 부동산임대차계약서를 담보 관련 문서로 제시하여 공소외 1로부터 돈을 빌려 편취한다는 사정을 잘 알면서도 이를 승낙하여 실제로 공소외 1의 남편 공소외 2로부터 전화를 받자 자신이 실제의 임대인인 것처럼 행세하여 전세금액 등을 확인함으로써 위조사문서의 행사에 관하여 역할분담을 하였음을 알 수 있고, 피고인의 위와 같은 행위는 위조사문서행사에 있어서 기능적 행위지배의 공동정범요건을 갖추었다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은 피고인이 제1심 공동피고인 2와 공모하여 위조사문서행사죄를 범하였다고 인정할 만한 증거가 없다고 하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고 말았으니 원심판결에는 공동정범에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 넘음으로써 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고취지는 이유 있다.
 3. 파기의 범위
 피고인에 대한 이 부분 위조사문서행사의 공소사실에 파기사유가 있고, 이와 사기, 병합된 대전지방법원 2009고단3948호 사건의 사문서위조, 위조사문서행사, 사기의 공소사실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하는 경우이므로, 결국 원심판결은 모두 파기를 면할 수 없다(대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도889 판결 등 참조).
 4. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

[1] 공범관계에 있는 공동피고인에 대하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서의 증거능력
[2] 공동피고인이 위조된 부동산임대차계약서를 담보로 제공하고 피해자로부터 돈을 빌려 편취할 것을 계획하면서 피고인에게 미리 전화를 하여 임대인 행세를 하여달라고 부탁하였고, 피고인은 임대인인 것처럼 행세하여 전세금액 등을 확인한 사안에서, 피고인의 행위는 위조사문서행사에 있어서 기능적 행위지배의 공동정범 요건을 갖추었다고 한 사례

[1] 형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라, 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다. 따라서 당해 피고인과 공범관계에 있는 공동피고인에 대하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 공동피고인의 법정진술에 의하여 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정된다.
[2] 공동피고인이 위조된 부동산임대차계약서를 담보로 제공하고 피해자로부터 돈을 빌려 편취할 것을 계획하면서 피해자가 계약서상의 임대인에게 전화를 하여 확인할 것에 대비하여 피고인에게 미리 전화를 하여 임대인 행세를 하여달라고 부탁하였고, 피고인은 위와 같은 사정을 잘 알면서도 이를 승낙하여 실제로 피해자의 남편으로부터 전화를 받자 자신이 실제의 임대인인 것처럼 행세하여 전세금액 등을 확인함으로써 위조사문서의 행사에 관하여 역할분담을 한 사안에서, 피고인의 행위는 위조사문서행사에 있어서 기능적 행위지배의 공동정범 요건을 갖추었다고 할 것임에도, 증거부족을 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결에 공동정범에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위반의 위법이 있다고 한 사례.
사문서위조·위조사문서행사·사문서변조·변조사문서행사 (형사, 대법원)
공포일: 2010.01.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 법무법인 한누리 담당변호사
【원심판결】 서울중앙지법 2009. 9. 2. 선고 2009노1401 판결
【주 문】
 원심판결 중피고인 1의 사문서변조 및 변조사문서행사의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 살펴본다.
 1. 피고인들의 사문서위조 및 위조사문서행사의 점에 관하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 피고인들에 대한 이 사건 사문서위조 및 위조사문서행사의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반하거나 사문서위조죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 2.피고인 1의 사문서변조 및 변조사문사행사의 점에 관하여
 이 부분 공소사실의 요지는, “피고인 1이, 일련번호 16번까지 투표지를 받은 사람들의 기명 및 서명이 기재되어 있고, 투표 후에공소외 1,2가 하단 공백 부분에 서명한 ‘2008년 임시관리단집회 투표지대장’의 일련번호 17번란에피고인 1이라고 기명하고 서명하여,공소외 1,2 명의의 사문서인 위 투표지대장을 변조하고, 이를 법원에 증거자료로 제출하여 행사하였다”는 것이다.
 원심은, 위 투표지대장은 투표용지를 받은 사람들(이하 ‘투표자들’이라 한다)이 이를 교부받았다는 뜻으로 이름을 순서대로 적은 일종의 연명문서에 해당하여, 비록 한 장의 종이에 담겨 있으나 이에 서명한 투표자들 부분은 각 개별적으로 독립한 문서를 구성하고,공소외 1,2가 투표 절차를 확인하였다는 의미로 개표 후 그 하단 공백에 서명한 부분은 투표자들의 서명 부분과는 분리되는 별개 문서일 뿐이어서,공소외 1,2의 서명이 있었다고 하여 기존의 투표자들의 서명 부분이공소외 1,2 명의의 문서에 포섭되어 위 투표지대장 전체가 ‘공소외 1,2 명의의 문서’로 되는 것은 아니라는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 없다.
 위 투표지대장은 투표자격이 있는 사람을 확인하여 그에게 투표지를 교부하는 업무를 담당하는 사람이 위와 같은 확인업무를 기록에 남기기 위한 용도로 작성된 것으로서(즉 투표자들이 공동의 의사로 어떤 법률관계를 형성한다는 의사표시가 표시된 것이 아니다), 이 사건에서공소외 1,2가 그와 같은 업무를 담당하면서 최종적으로 총 16명이 투표지를 받아 투표를 하였다는 사실을 확인한 후 이에 서명한 것이므로, 위와 같이공소외 1,2가 서명을 마친 투표지대장은 개별투표자 및 그 총인원수를 증명하는 기능을 가진공소외 1,2 명의의 독립적인 문서로도 완성되었다고 할 것이고, 그 후에 피고인이 임의로 17번란에 기명하고 서명한 것은 위와 같이 완성된 문서의 동일성을 해한 것이어서 사문서변조죄가 성립한다고 할 것이다.
 그렇다면 원심판결이 앞서 본 바와 같은 사유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 것은 위 투표지대장의 문서성 및 작성명의인에 관한 법리를 오해한 것이다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중피고인 1의 사문서변조 및 변조사문서행사의 점에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

일련번호 16번까지 투표지를 받은 사람들의 기명 및 서명이 기재되어 있고, 투표 후 확인업무 담당자인 甲, 乙이 그 하단 공백 부분에 서명한 ‘건물 임시관리단집회 투표지대장’의 일련번호 17번란에 피고인이 자신의 이름을 기명하고 서명하여, 甲, 乙 명의의 사문서인 위 투표지대장을 변조하고, 이를 법원에 증거자료로 제출하여 행사하였다는 공소사실에 대하여, 이를 무죄로 판단한 원심판결은 위 투표지대장의 문서성 및 작성명의인에 관한 법리를 오해한 것이라고 하여 파기한 사례
손해배상(기) (민사, 부산고등법원)
공포일: 2010.01.28 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 중국국제항공공사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 김병필)
【제1심판결】 부산지방법원 2009. 6. 17. 선고 2006가합12698 판결
【변론종결】2009. 12. 17.
【주 문】
1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고들에게 각 5,000만 원 및 각 이에 대하여 2002. 4. 15.부터 당심 판결 선고일까지 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라(원고들은 항소취지에서 지연손해금 청구를 일부 감축하였다). 
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 제3면 16째줄 “각 선고하였는데” 다음을 “이에 유가족 등만이 위서울고등법원 2006나49217호 판결에 대하여대법원 2008다3619호로 상고하였고, 대법원은 2009. 12. 24. ‘원심법원은 항공기 승무원들의 전적인 과실로 사고가 발생하여 승객들의 과실은 전혀 없는 점, 그 결과가 참혹한 점 등 항공기 사고로서의 특수한 사정을 제대로 참작하지 아니한 채 위자료를 산정함으로써 손해의 공평한 분담이라는 이념과 형평의 원칙에 현저히 반함으로써 그 직권에 속하는 재량의 한계를 일탈하였다’고 판시하면서 원심판결 중 위자료에 관한 유가족 등 패소부분을 파기환송하고, 유가족 등의 나머지 상고를 기각하였으며, 한편 유가족 등만이대법원 2007다77149호로 상고한위 부산고등법원 2007나6550호 사건에서 대법원은 같은 날 ‘원심법원이 위와 같은 항공기 사고의 특수한 사정을 고려하여 위자료를 산정한 것은 적법하다’고 판시하면서 유가족 등의 상고를 모두 기각하였다(한편 위 각 소송 이외의 이 사건 사고로 인한 나머지 한국인 사상자 및 유가족 등과 피고 회사사이의 손해배상청구소송은부산지방법원 2002가합18971호,2002가합22154호,2003가합6838호로 계속중이다)”로 고치는 것 외에는 제1심 판결과 같으므로,민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
2. 결론
 그렇다면 제1심 판결은 정당하므로, 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 한범수(재판장) 문춘언 강문경
조세범처벌법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2010.01.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】 인천지법 2007. 11. 23. 선고 2007노1416 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출한 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 구 조세범 처벌법(2004. 12. 31. 법률 제7321호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조의2 제4항은 재화나 용역을 공급하고 공급받음이 없이 세금계산서를 교부하거나 교부받는 행위를 처벌하고 있는바, 여기에는 재화나 용역을 아예 공급하거나 공급받음이 없이 세금계산서만을 교부하거나 교부받는 행위뿐만 아니라, 재화나 용역을 공급받은 자가 그 재화나 용역을 실제로 공급한 자가 아닌 다른 사람이 작성한 세금계산서를 교부받은 경우도 포함된다고 할 것이다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인들이 ○○건기 등으로부터 잔토반출운반 용역을 제공받은 사실이 없음에도 공소외인을 통하여 ○○건기 등으로부터 이 사건 허위 세금계산서를 교부받은 이상 조세범 처벌법 위반죄가 성립하고, 재화나 용역의 공급 없이 세금계산서의 발행을 업으로 하는 전형적인 이른바 ‘자료상’으로부터 이 사건 세금계산서를 교부받은 것이 아니라고 하더라도 이와 달리 볼 것이 아니라는 이유로, 구 조세범처벌법 제11조의2 제4항을 적용하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 앞서 본 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 조세범 처벌법에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.
 2. 그 밖에 피고인들은 이 사건 공소사실이 자신들에 대한 고발사실과 상이하므로 이 사건 공소제기가 부적법하여 기각되어야 한다고 주장하나, 서인천세무서장의 피고인들에 대한 고발서(수사기록 제2쪽)에 의하면, 그 고발의 요지는 피고인들이 실물거래 없이 허위로 이 사건 세금계산서를 교부받았다는 것으로서 결국 피고인들에게 세금계산서를 작성하여 교부한 자와 실물거래가 없었다는 취지이므로, 위 고발사실이 이 사건 공소사실과 상이하다고 볼 수 없다. 따라서 위 주장도 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

[1] 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항에서 규정한 ‘재화나 용역을 공급하고 공급받음이 없이 세금계산서를 교부하거나 교부받는 행위’의 의미
[2] 용역을 제공받은 사실이 없음에도 허위 세금계산서를 교부받은 이상 조세범 처벌법 위반죄가 성립하고, 재화나 용역의 공급 없이 세금계산서의 발행을 업으로 하는 전형적인 이른바 ‘자료상’으로부터 세금계산서를 교부받은 것이 아니라고 하더라도 이와 달리 볼 것이 아니라는 이유로, 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항을 적용하여 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결을 정당하다고 한 사례

[1] 구 조세범 처벌법(2004. 12. 31. 법률 제7321호로 개정되기 전의 것) 제11조의2 제4항은 ‘재화나 용역을 공급하고 공급받음이 없이 세금계산서를 교부하거나 교부받는 행위’를 처벌하고 있는바, 여기에는 재화나 용역을 아예 공급하거나 공급받음이 없이 세금계산서만을 교부하거나 교부받는 행위뿐만 아니라, 재화나 용역을 공급받은 자가 그 재화나 용역을 실제로 공급한 자가 아닌 다른 사람이 작성한 세금계산서를 교부받은 경우도 포함된다.
[2] 용역을 제공받은 사실이 없음에도 허위 세금계산서를 교부받은 이상 조세범 처벌법 위반죄가 성립하고, 재화나 용역의 공급 없이 세금계산서의 발행을 업으로 하는 전형적인 이른바 ‘자료상’으로부터 세금계산서를 교부받은 것이 아니라고 하더라도 이와 달리 볼 것이 아니라는 이유로, 구 조세범 처벌법(2004. 12. 31. 법률 제7321호로 개정되기 전의 것) 제11조의2 제4항을 적용하여 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결을 정당하다고 한 사례.
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 2010.01.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 현대해상화재보험 주식회사 (소송대리인 변호사 손영섭)
【원고보조참가인】 
【피고, 상고인】 유엘피 주식회사 (소송대리인 법무법인 지엘 담당변호사 윤상구)
【원심판결】 울산지법 2009. 8. 27. 선고 2008나4421 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은,(등록번호 1 생략) 트레일러 차량(이하 ‘피고 차량’이라 한다)의 운전자인소외인은 2007. 5. 1. 18:00경 경주시 외동읍 모화리 외동개발중기 앞 편도 2차로 도로의 오른쪽 갓길에 미등 및 차폭등을 끈 채 피고 차량의 왼쪽 뒷바퀴가 2차로의 오른쪽 차선 위에 걸쳐진 상태로 피고 차량을 주차한 사실, 원고보조참가인은 같은 날 19:25경(등록번호 2 생략) 포터화물차(이하 ‘원고 차량’이라 한다)를 운전하여 위 도로의 2차로를 모화 방면에서 문산 방면으로 진행하다가 원고 차량의 앞 부분으로 위와 같이 주차되어 있던 피고 차량의 뒷부분을 충격하였고, 그로 인하여 늑골 다발성골절 등의 상해를 입은 사실, 이 사건 사고 당시 원고보조참가인은 원고 차량의 전조등을 켠 채 시속 약 50km로 진행하고 있었는데, 피고 차량이 주차된 지점은 도로교통법상 주차금지구역은 아니고, 이 사건 사고 지점은 직선도로가 끝나는 부분으로 가로등이 없었으며, 제한속도는 시속 60km이고, 당일 사고 지역의 일몰시각은 19:09경으로 사고 당시 비가 내리고 있었는데 강수량은 15분에 1㎜, 1시간에 11㎜였으며, 시정거리는 500m에서 1㎞ 정도였던 사실 등을 인정한 다음, ① 이 사건 사고 당시는 일몰 후 이미 약 16분이 경과된 때였고, 1시간에 강수량 11㎜ 정도의 비까지 내리고 있어 원고보조참가인이 원고 차량의 전조등을 켜야할 정도로 어두웠으며, 사고 지점에는 가로등이 없었던 점, ②도로교통법 제37조 제1항 및같은 법 시행령 제19조 제2항에 의하면소외인은 밤(해가 진 후부터 해가 뜨기 전까지를 말한다)에 도로의 가장자리에 자동차를 주차하는 자로서, 그곳이 관계법령에 따라 주차가 금지된 장소가 아니라고 하더라도 미등과 차폭등을 켜 두어 다른 차의 운전자가 주차사실을 쉽게 식별할 수 있도록 하여야 함은 물론 다른 교통에 장해가 되지 아니하도록 주차하여야 할 법령상의 의무가 있는 데도, 이를 어긴 채 피고 차량의 미등 및 차폭등을 켜지 않은 채 피고 차량의 왼쪽 뒷바퀴가 2차로의 오른쪽 차선 위에 걸쳐진 상태로 피고 차량을 주차한 점 등을 종합하면, 이 사건 사고는소외인이 비가 내리는 야간에 피고 차량을 갓길에 주차함에 있어 미등 및 차폭등을 켜지 않은 등의 과실에 의하여 발생하였다고 판단하였다.
 관계 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 비가 내리는 야간에 미등과 차폭등을 켜지 않은 채 갓길에 피고 차량을 주차한소외인의 위 과실과 이 사건 사고 사이에 상당인과관계가 있다는 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 상당인과관계에 관한 법리오해 또는 심리미진 등의 위법이 없다.
 상고이유서 중에 내세운 대법원판결들은 사안을 달리하기에 이 사건에 원용하기에 적절하지 못하다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

운전자 甲이 도로 갓길에 주차되어 있던 차량(운전자 乙) 뒷부분을 충격하여 상해를 입은 사안에서, 차량을 갓길에 주차함에 있어 미등 및 차폭등을 켜지 않은 운전자 乙의 과실과 당해 사고 사이에 상당인과관계가 있다고 판단한 원심을 수긍한 사례
권리범위확인(특) (특허, 대법원)
공포일: 2010.01.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 가부시키가이샤 아드반테스트 (소송대리인 변호사 손지열)
【피고, 피상고인】 주식회사 테크윙 (소송대리인 특허법인 다래 담당변리사 곽동효 외 6인)
【원심판결】 특허법원 2007. 1. 18. 선고 2006허3663 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 기록에 비추어 살펴보면, 명칭을 “반도체디바이스 시험장치”로 하는 이 사건 특허발명(특허번호 제292831호)은 언로우더부에 관하여 그 특허청구범위 전제부에서 “언로우더부에 있어서 기억된 테스트 결과에 따라서 테스트트레이의 시험종료된 반도체디바이스를 분류하고, 양품과 불량품으로 구분하여 범용트레이에 이체시키도록 구성되어 있는”이라고 기재하고 있고, 특징부에서는 이와 같은 기능을 하는 언로우더부의 배치위치에 관하여 “테스트챔버의 바로 앞 측에 제1의 언로우더부를 배치하고, 제열조의 바로 앞 측에 제2의 언로우더부를 배치하여”라고 기재하고 있으므로, 특허청구범위 해석상 이 사건 특허발명은 기억된 테스트 결과에 따라서 테스트트레이의 시험종료된 반도체디바이스를 양품과 불량품을 구분하여 범용트레이에 이체시키는 기능을 하는 언로우더부를 2개 가지는 것으로 해석된다. 이를 확인대상발명의 대응 구성과 비교하여 보면, 확인대상발명은 ‘언로딩프리사이저(언로우더부)에서 기억된 테스트 결과에 따라 테스트트레이의 시험종료된 반도체디바이스를 분류하여 구분된 카테고리에 대응하는 소터테이블 1, 2의 각 행으로 이송 및 적재한 다음, 소터테이블 1, 2가 이송 및 적재된 반도체디바이스를 다시 그 카테고리에 따라 커스터머트레이(범용트레이)로 이송 및 적재하는 구성’으로 이루어져 있어서, 그 구성과 작동방식이 이 사건 특허발명의 언로우더부와 다르다.
 한편, 이 사건 특허발명은 언로우더부에서 로우더부에 이르는 경로에 관하여 그 특허청구범위에서 “테스트트레이를 제2의 언로우더부로부터 제1의 언로우더부를 통해서 로우더부까지 반송하는 제2의 1열의 테스트트레이 반송로를 형성하고”라고 기재하고 있는데, ‘통하다’라는 단어는 일반적으로 ‘길 따위가 이르다, 다다르다, 이어지다’의 의미로, ‘열’은 ‘사람이나 물건이 죽 벌여 늘어선 줄’의 의미로 각 사용되므로, 특허청구범위 해석상 이 사건 특허발명은 테스트트레이가 제2의 언로우더부로부터 제1의 언로우더부를 지나 로우더부까지 반송되는 구성으로 해석된다. 이를 대응하는 확인대상발명의 구성과 비교하여 보면, 확인대상발명은 ‘테스트트레이가 언로딩프리사이저로부터 아래로 하강 이동한 다음 소터테이블 1, 2의 하방을 통하여 로딩프리사이저의 하방으로 수평 반송되고, 다시 로딩프리사이저로 상승 이동되는 구성’으로 이루어져 있어서, 그 구성과 작동방식이 이 사건 특허발명의 언로우더부에서 로우더부에 이르는 경로와 다르다. 위와 같은 차이로 인하여 확인대상발명이 이 사건 특허발명보다 테스트트레이가 로딩프리사이저(로우더부)로 반송되는 시간은 단축할 수 있으나 반도체디바이스가 범용트레이까지 이송되는 시간은 더 걸릴 것으로 보이므로 양 발명의 위 구성이 균등관계에 있다고 보기도 어렵다.
 따라서 확인대상발명은 이 사건 특허발명과 언로우더부의 구성과 테스트트레이가 언로우더부에서 로우더부에 이르는 경로 등에서 차이가 있어 원심 판단의 나머지 구성에 관하여 나아가 살펴볼 것도 없이 이 사건 특허발명의 권리범위에 속하지 않는다고 할 것이므로, 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 특허청구범위 해석에 관한 법리오해, 심리미진, 이유불비 및 판단누락 등의 잘못이 없다. 원고가 상고이유에서 주장하는 것은 이 사건 특허발명의 특허청구범위를 위와 다른 견지에서 해석하여 원심판결을 비난하는 것이어서 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

확인대상발명은 명칭이 “반도체디바이스 시험장치”인 특허발명과 언로우더부의 구성과 작동방식이 다르고, 테스트트레이가 언로우더부에서 로우더부에 이르는 경로 등에서 차이가 있으므로, 특허발명의 권리범위에 속하지 않는다고 한 사례
등록무효(특) (특허, 대법원)
공포일: 2010.01.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 운남정밀 (소송대리인 변리사 권오준)
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 특허법원 2007. 8. 22. 선고 2006허9586 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 관하여
 변론의 공개 여부는 변론방식에 관한 사항으로서 이는 조서로만 증명할 수 있다 할 것인데, 2007. 6. 20. 원심 제1차 변론조서에 의하면 그 기일의 재판 ‘공개 여부’란에 ‘공개’로 기재되어 있어 위 기일에서의 심리가 공개되었음을 인정할 수 있고, 그 심리가 변론준비절차 종결 당일에 법정이 아닌 준비절차실에서 진행되었다고 하여 이와 달리 볼 수 없으므로, 원심의 재판과정에 헌법과 법률이 보장한 공개심리주의를 위반한 잘못이 없다. 이 점에 관한 주장은 이유 없다.
 2. 제2점에 관하여
 당사자의 주장사실에 대한 유일한 증거가 아닌 한 증거의 채부는 법원이 자유로이 결정할 수 있는 재량사항인바(대법원 1991. 7. 26. 선고 90다19121 판결,대법원 2006. 11. 23. 선고 2004다60447 판결 등 참조), 기록에 의하면, 이 사건 특허발명(특허번호 제368432호)의 진보성 판단을 위한 증거로 원고가 다수의 서증을 제출하였음을 알 수 있으므로, 원고 신청의 검증신청은 유일한 증거에 해당하지 아니하여 그 채부는 법원의 재량사항에 불과하고 따라서, 원심이 이를 불필요하다고 보아 채택하지 아니한 것을 잘못이라고 할 수 없다.
 또한,행정소송의 일종인 심결취소소송에서 법원이 필요하다고 인정할 때에는 당사자가 명백하게 주장하지 않는 것도 기록에 나타난 자료를 기초로 하여 직권으로 조사하고 이를 토대로 판단할 수 있는바(대법원 2008. 5. 15. 선고 2007후2759 판결 참조), 설사 피고들이 원심 판시의 비교대상발명 1을 선행기술 중의 하나로 주장하지 아니하였다 하더라도, 원심이 기록에 나타난 비교대상발명 1을 기초로 이 사건 특허발명 특허청구범위 제1, 2항(이하 ‘이 사건 제1, 2항 발명’이라 한다)의 진보성 유무를 판단한 것이 잘못이라고 할 수 없다.
 따라서 이 점에 관한 주장도 이유 없다.
 3. 제3, 4점에 관하여
특허의 요건을 판단하기 위한 발명의 기술구성은 특별한 사정이 없는 한 특허청구범위의 기재를 기초로 확정하여야 하며, 발명의 상세한 설명이나 도면 등 다른 기재에 의하여 특허청구범위를 제한 해석하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2006. 10. 13. 선고 2004후776 판결,대법원 2007. 6. 14. 선고 2007후807 판결 등 참조).
위 법리에 비추어 보면, 특허청구범위의 기재 자체만으로 명확하게 이해될 수 있는 이 사건 제1항 발명 중 원심 판시 구성요소 ②, ③의 기술적 구성을 그 도면에 도시된 방식으로 각을 이루는 것으로 제한 해석한다거나, 그 종속항인 이 사건 제2항 발명에서 한정한 절삭편과 절삭면의 형상 및 단턱을 형성시킨 구성을 발명의 상세한 설명이나 도면과 같이 각각의 절삭날이 소정의 각도를 유지하면서 엇갈리게 결합시키는 것으로 제한 해석할 수는 없다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 특허청구범위의 기재 자체에 의해 이 사건 제1, 2항 발명의 기술구성을 확정한 후, 이 사건 제1, 2항 발명은 각 그 판시의 이유에 의하여 이 사건 비교대상발명 1, 6으로부터 이 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 발명할 수 있는 것이어서 진보성이 없다고 판시하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 판례위반의 잘못이 없다.
 한편 특허발명이 상업적으로 성공을 하였다는 점은 진보성을 인정하는 하나의 자료로 참고할 수 있지만, 위에서 본 바와 같이 이 사건 특허발명의 명세서를 토대로 한 기술적 검토 결과 이 사건 제1, 2항 발명이 선행기술보다 향상 진보된 것으로 인정되지 아니하는 이 사건에서, 설령 원고가 이 사건 특허발명의 실시에 의하여 상업적으로 성공을 거두었다고 하더라도 그 점만으로 이 사건 특허발명의 진보성을 인정할 수는 없으므로, 원심이 이에 관하여 판단하지 않았다 하더라도, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 판단누락의 잘못이 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

[1] 심결취소소송에서 당사자가 명백하게 주장하지 않은 것을 법원이 직권으로 조사하고 이를 토대로 판단할 수 있는지 여부(적극)
[2] 특허의 요건을 판단하기 위한 발명의 기술구성을 확정할 때, 발명의 상세한 설명이나 도면 등 다른 기재에 의하여 특허청구범위를 제한 해석할 수 있는지 여부(소극)
상해·정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포등) (형사, 대법원)
공포일: 2010.01.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【비상상고인】 검찰총장
【원 판 결】 수원지법 2008. 10. 29. 선고 2008고정796 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다. 피고인을 벌금 500,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 이 사건 공소사실 중 정보통신망 이용촉진 및 정보보호에 관한 법률 위반(음란물유포등)의 점에 대한 공소를 기각한다.

【이 유】 비상상고 이유를 본다.
 기록에 의하면, 원판결법원은 2008. 10. 29. 이 사건 상해의 점 및 정보통신망 이용촉진 및 정보보호에 관한 법률 위반(음란물유포등)의 점을 모두 유죄로 판단하여 피고인에게 벌금 100만 원을 선고하였고, 그 판결은 확정된 사실을 알 수 있다.
 그런데 그 중 정보통신망 이용촉진 및 정보보호에 관한 법률 위반(음란물유포등)의 점의 공소사실의 요지는 ‘피고인이 2007. 3. 19.부터 같은 달 20. 사이에 10회에 걸쳐 불안감을 유발하는 글을 반복적으로 피해자에게 도달하게 하였다’는 것이고, 이는구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8778호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 정보통신망법’이라고 한다) 제65조 제1항 제3호,제44조의7 제1항 제3호에 해당한다는 것인바,같은 법 제65조 제2항에 의하면, 위 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. 기록에 의하면 피고인은 원판결 선고 전인 2008. 3. 14. 원판결법원에 피해자가 작성한 고소취소장을 제출하였는데, 거기에 찍힌 피해자 인영이 고소장의 그것과 동일함을 알 수 있으므로, 위 공소사실에 대하여는 원판결 선고 전에 피고인에 대한 처벌을 희망하지 아니하는 피해자의 의사표시가 있었다고 할 것이다.
 그렇다면 위 공소사실에 대하여는형사소송법 제327조 제6호에 의하여 공소기각의 판결을 선고하였어야 할 것이다. 그런데도 원판결은 이와 달리 위 공소사실을 유죄로 판단한 다음 이를 나머지 상해의 점과형법 제37조 전단의 경합범으로 의율하여 하나의 형을 선고하였으니, 원판결에는형사소송법 제441조에서 정한 법령위반의 사유가 있다. 이를 지적하는 비상상고의 주장은 이유 있다.
 나아가 이러한 원판결은 피고인에게 불이익한 때에 해당하므로형사소송법 제446조 제1호 단서에 의하여 원판결을 파기하고, 피고사건에 관하여 아래와 같이 다시 판결을 한다.
【범죄사실】 피고인은,
 1. 2007. 3. 12. 18:15경 의왕시 월암동 소재 의왕전철역 계단에서 피해자공소외 1의 머리채를 잡아 흔드는 등 하여 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 경추부염좌상 등을 가하고,
 2. 같은 달 23. 18:00 의왕시 월암동 소재 한국철도기술연구원 자료실 앞길에서 피해자공소외 1의 머리채를 잡아 흔들고 얼굴을 할퀴는 등 하여 피해자에게 약 10일간의 치료를 요하는 안면부외상 등을 가하였다.
【증거의 요지】 1. 원판결법원의 공판조서 중 이에 부합하는 피고인의 일부 진술기재
 1. 원판결법원의 공판조서 중 이에 부합하는 증인공소외 2의 진술기재
 1. 얼굴피해부위 사진의 영상
 1. 의사공소외 3,4가 작성한 각 상해진단서 중 이에 부합하는 각 기재
【법령의 적용】 피고인의 판시 각 행위는형법 제257조 제1항에 해당하는바, 정해진 형 중 각 벌금형을 선택하고, 판시 각 죄는형법 제37조 전단의 경합범에 해당하므로형법 제38조 제1항 제2호,제50조에 의하여 범정이 더 무거운 판시 제1의 상해죄에 정한 형에 경합범가중을 한 다액의 범위 내에서 피고인을 벌금 500,000원에 처하고, 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 때에는형법 제70조,제69조 제2항에 의하여 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
【공소기각 부분】 이 사건 공소사실 중 정보통신망법 위반(음란물유포등)의 점에 대한 공소사실의 요지는 ‘피고인이 2007. 3. 19.부터 같은 달 20. 사이에 10회에 걸쳐 불안감을 유발하는 글을 반복적으로 피해자에게 도달하게 하였다’는 것으로서, 이는 앞서 본 바와 같이 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 범죄인바, 기록에 의하면 피해자가 원판결 선고 전에 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니하는 의사를 명백히 하였음을 알 수 있으므로,형사소송법 제327조 제6호에 의하여 위 공소사실에 대한 공소를 기각한다.
 이상과 같이 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

처벌을 희망하지 아니하는 피해자의 의사표시가 있었음을 간과한 채, 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호에 관한 법률 위반의 공소사실을 유죄로 판단한 원판결에 대하여 ‘비상상고’를 인용한 사례
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2010.01.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 데이터크레프트코리아 (소송대리인 변호사 이임수외 3인)
【피고, 피상고인】 역삼세무서장
【원심판결】 서울고법 2007. 3. 22. 선고 2006누21940 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
구 법인세법 (2008. 12. 26. 법률 제9267호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제93조 제9호는 ‘다음 각 목의 1에 해당하는 자산·정보 또는 권리를 국내에서 사용하거나 그 대가를 국내에서 지급하는 경우의 당해 대가’를 외국법인의 국내원천소득의 하나로 규정하면서,그 (나)목에서는 ‘산업상·상업상 또는 과학상의 지식·경험에 관한 정보 또는 노하우’를 규정하고 있고, 대한민국 정부와 호주 정부 간의 소득에 대한 조세의 이중과세 회피와 탈세 방지를 위한 협약(이하 ‘한·호 조세조약‘이라고 한다) 제12조 제3호 (다)목은 ‘사용료라 함은 정기적이든 아니든 그리고 금액이 계산되거나 지정되거나에 관계없이 과학적, 기술적, 산업적 또는 상업적 지식이나 정보의 제공에 대한 대가로서 주어지는 지급금을 의미한다’고 규정하고 있다.
 원심은 제1심판결 이유를 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 이 사건 계약은 원고를 호주국 소재 외국법인인 ‘실반 러닝 시스템(Sylvan Learning Systems Ⅱ B.V., 이하 ‘실반’이라고 한다)의 피용인이나 대리인 또는 수탁자가 아닌 독립된 계약자로 상정하고 있는 점, ② 실반은 원고에게 이 사건 계약에 따라 시험센터의 운영 및 수행을 위하여 자신이 개발하거나 사용권을 가진 시스템(시험응시자의 등록 및 관리를 수행하는 소프트웨어 및 시험문제의 전송을 가능하게 하는 소프트웨어 등) 및 자료 등에 관하여 사용을 허락한 점, ③구 법인세법 제93조 제9호 (나)목 소정의 사용료라 함은 통상 ‘노하우’라고 일컫는 발명, 기술, 제조방법, 경영방법 등에 관한 비공개 기술정보를 사용하는 대가를 말하므로 원고가 제공받은 위 시스템 또는 소프트웨어 등은 그 기능과 특약 내용 등 기타 제반사정에 비추어 위 법 소정의 ‘노하우’에 해당한다고 봄이 상당한 점, ④ 원고는 자신이 운영하고 있는 트레이닝 파트너즈에 등록한 IT 국제공인자격 교육과정 수강생 등을 상대로 독자적으로 자기 책임하에 응시자를 모집하고, 그 응시료를 수취한 후 그 응시료 전체를 수익으로 회계처리한 점, ⑤ 원고는 응시자들로부터 수취한 응시료 및 그로 인하여 발생하는 조세와는 무관하게 실반이 제시하는 기준 응시료에서 응시자 수에 따라 연동하는 일정 금액을 공제하는 방식으로 자신의 몫을 공제한 나머지 금원을 실반에게 송금한 점, ⑥ 원고는 실반으로부터 무효시험 쿠폰(Voucher)을 구입하여 자신의 계산으로 이를 사용한 점, ⑦ 실반은 이 사건 시험과 관련하여 이 사건 계약 체결시 이 사건 시험을 치를 수 있는 소프트웨어를 제공하고 시험 직전 원고에게 시험문제 등을 제공하는 것 외에는 광고 등 아무런 수익활동을 하지 아니한 점, ⑧ 원고가 자신의 비용으로 시험센터 시설 및 장비 등을 응시자들에게 제공하여야 할 뿐만 아니라, 독자적으로 응시료 등을 정할 권한이 없어 실반의 종속대리인으로 보기도 어려우므로 이 사건 시험센터는 실반의 국내 고정사업장이 아니라 원고의 사업장으로 볼 수밖에 없는 점 등에 비추어, 이 사건 쟁점금원은 시험문제 및 시험실시에 필요한 소프트웨어의 사용대가로 실반에게 지급한 것으로서구 법인세법 제93조 제9호 (나)목 및 한·호 조세조약 제12조 제3호에서 정한 사용료소득(국내원천소득)에 해당한다고 판단하였다.
 앞에서 본 규정과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

납세의무자가 국제공인자격시험의 대행 등을 하는 외국법인과 국제공인자격시험센터 운영계약을 체결하고 그 이행에 대한 대가로 외국법인에게 지급한 송금액은, 시험문제 및 시험실시에 필요한 소프트웨어의 사용대가로 지급한 것으로서구 법인세법 제93조 제9호 (나)목 등에서 정한 ‘사용료소득’에 해당한다고 한 사례
주주총회결의부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 2010.01.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 마르스제이호사모투자전문회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 권광중외 5인)
【피고, 피상고인】 주식회사 서울레이크사이드 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 문용호외 5인)
【원심판결】 서울고법 2008. 11. 28. 선고 2008나23608 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 살펴본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, ① 소외 1이 피고 회사 및 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5를 상대로 신청한 서울중앙지방법원 2006카합695호 의결권행사금지가처분 사건에서 2006. 7. 12. "이 사건 주권반환청구사건의 본안판결 확정시까지 개최되는 피고 회사의 주주총회에서, 피고 회사는 소외 2, 소외 3에게 피고 회사 주식 4,800주에 대하여, 소외 4에게 2,880주에 대하여, 소외 5에게 1,920주(이하 위 주식 합계 14,400주를 ‘이 사건 주식’이라 한다)에 대하여 각 의결권을 행사하게 하여서는 안 되고, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5는 이 사건 주식에 대하여 의결권을 행사하여서는 안 된다"는 내용의 강제조정 결정이 내려지고 그 무렵 확정된 사실, ② 2007. 8. 13. 자 피고 회사의 임시주주총회(이하 ‘이 사건 주주총회’라 한다)에서 소외 2 외 4인의 이사선임안이 찬성 84,000주, 반대 76,000주로 피고 회사의 정관에 규정된 과반수 출석에 과반수 의결을 충족한다고 하여 가결되었는데, 당시 위 소외 2 등은 위 강제조정 결정에 반하여 이 사건 주식에 관하여 찬성으로 의결권을 행사한 사실, ③ 위 가처분의 본안소송인 수원지방법원 성남지원 2006가합4164호 주권반환청구 사건에서 2007. 9. 14. 소외 1 패소판결이 선고되었고, 위 판결은 소외 1의 항소 및 상고(서울고등법원 2007나102450호, 대법원 2008다56378호)가 각 기각되어 2008. 11. 13. 확정된 사실을 인정한 다음, 가처분결정 또는 가처분사건에서 이와 동일한 효력이 있는 강제조정 결정에 위반하는 행위가 무효로 되는 것은 형식적으로 그 가처분을 위반하였기 때문이 아니라 가처분에 의하여 보전되는 피보전권리를 침해하기 때문인데, 이 사건 가처분의 본안소송에서 가처분의 피보전권리가 없음이 확정됨으로써 그 가처분이 실질적으로 무효임이 밝혀진 이상 이 사건 주식에 의한 의결권 행사는 결국 가처분의 피보전권리를 침해한 것이 아니어서 유효하고, 따라서 이 사건 주주총회 결의에 가결정족수 미달의 하자가 있다고 할 수 없다고 하여, 이를 전제로 한 원고의 예비적 청구를 배척하였다.
 이 사건 기록 및 관련 법리에 비추어 보면 위와 같은 원심의 조치는 정당하고, 거기에 가처분을 위반한 의결권 행사의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

의결권행사금지가처분과 동일한 효력이 있는 강제조정 결정에 위반하는 의결권행사로 주주총회 결의에 가결정족수 미달의 하자 여부가 문제된 사안에서, 가처분의 본안소송에서 그 가처분이 실질적으로 무효임이 밝혀진 이상 위 강제조정 결정에 위반하는 의결권 행사는 결국 가처분의 피보전권리를 침해한 것이 아니어서 유효하다고 한 사례

의결권행사금지가처분과 동일한 효력이 있는 강제조정 결정에 위반하는 의결권행사로 주주총회 결의에 가결정족수 미달의 하자 여부가 문제된 사안에서, 가처분의 본안소송에서 가처분의 피보전권리가 없음이 확정됨으로써 그 가처분이 실질적으로 무효임이 밝혀진 이상 위 강제조정 결정에 위반하는 의결권 행사는 결국 가처분의 피보전권리를 침해한 것이 아니어서 유효하다고 한 사례.
수용재결취소등 (일반행정, 대법원)
공포일: 2010.01.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 강산 담당변호사 임승택)
【피고, 피상고인】 중앙토지수용위원회외 1인
【원심판결】 서울고법 2007. 12. 18. 선고 2007누12769 판결 
【주 문】
 원심판결 중 피고 중앙토지수용위원회에 대한 수용재결취소청구에 관한 부분과 피고 대한민국에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(이하 ‘공익사업법’이라고 한다) 제85조 제1항 전문은 사업시행자·토지소유자 또는 관계인은 중앙토지수용위원회 또는 지방토지수용위원회의 수용재결에 대하여 불복이 있는 때에는 재결서를 받은 날부터 60일 이내에, 이의신청을 거친 때에는 이의신청에 대한 재결서를 받은 날부터 30일 이내에 각각 행정소송을 제기할 수 있다고 규정하고 있다.
 위와 같은 공익사업법 제85조 제1항 전문의 문언 내용과 공익사업법 제83조, 제85조가 중앙토지수용위원회에 대한 이의신청을 임의적 절차로 규정하고 있는 점, 행정소송법 제19조 단서가 행정심판에 대한 재결은 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한하여 취소소송의 대상으로 삼을 수 있도록 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 수용재결에 불복하여 취소소송을 제기하는 때에는 이의신청을 거친 경우에도 수용재결을 한 중앙토지수용위원회 또는 지방토지수용위원회를 피고로 하여 수용재결의 취소를 구하여야 하고, 다만 이의신청에 대한 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에는 그 이의재결을 한 중앙토지수용위원회를 피고로 하여 이의재결의 취소를 구할 수 있다고 보아야 한다. 
 그럼에도 원심은, 수용재결에 불복하여 중앙토지수용위원회의 이의재결을 거친 경우 수용재결 자체의 취소를 구하는 항고소송은 이의재결을 한 중앙토지수용위원회만이 피고적격이 있다는 이유로 수용재결을 한 피고 중앙토지수용위원회를 상대로 수용재결의 취소를 구하는 부분의 소를 각하하였다. 이러한 원심의 판단에는 수용재결에 불복하여 취소소송을 제기하는 경우의 소송대상 및 피고적격에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고취지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결 중 피고 중앙토지수용위원회에 대한 수용재결취소청구에 관한 부분 및 이와 합일확정될 필요가 있는 피고 대한민국에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제85조 제1항 전문의 문언 내용과 같은 법 제83조, 제85조가 중앙토지수용위원회에 대한 이의신청을 임의적 절차로 규정하고 있는 점, 행정소송법 제19조 단서가 행정심판에 대한 재결은 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한하여 취소소송의 대상으로 삼을 수 있도록 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 수용재결에 불복하여 취소소송을 제기하는 때에는 이의신청을 거친 경우에도 수용재결을 한 중앙토지수용위원회 또는 지방토지수용위원회를 피고로 하여 수용재결의 취소를 구하여야 하고, 다만 이의신청에 대한 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에는 그 이의재결을 한 중앙토지수용위원회를 피고로 하여 이의재결의 취소를 구할 수 있다고 보아야 한다.
성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등치상)·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등) (형사, 대법원)
공포일: 2010.01.28 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 홍경표
【원심판결】 서울고법 2009. 10. 22. 선고 2009노2138 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다(형사소송법 제316조 제2항). 그리고 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다(형사소송법 제312조 제4항).
 한편 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(이하 ‘성폭력범죄처벌법’이라 한다)’ 제21조의3 제3항에 의해 촬영된 영상물에 수록된 피해자의 진술은 같은 조 제4항에 의해 공판준비 또는 공판기일에서 피해자 또는 조사과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있다. 
 이 사건 공소사실의 요지는 피고인이 사촌동생인 피해자(여, 7세)를 2009. 4. 11. 강간하고(이하 ‘이 사건 제1 범죄사실’이라 한다), 같은 해 4. 22. 강간하여 상해를 입게 하였다는 것(이하 ‘이 사건 제2 범죄사실’이라 한다)이고, 피고인은 제1심에서 이 사건 제2 범죄사실을 자백하고 이 사건 제1 범죄사실을 부인하였다.
 그런데 제1심은, 성폭력범죄처벌법 제21조의3 제4항에 의해 같은 조 제3항의 규정에 따라 촬영된 영상물에 수록된 피해자의 진술이 피해자에 대한 경찰 진술조서의 내용과 일치함을 조사과정에 동석하였던 피해자의 어머니의 진술을 통하여 확인하였으면서도, 그 피해자의 진술을 증거로 쓰지 아니한 채 피고인의 일부 법정진술, 피해자의 어머니의 공판기일에서의 진술, 피해자에 대한 경찰 진술조서 등만에 의하여 위 각 범죄사실에 대한 증명이 충분하다고 보아 이를 전부 유죄로 판단하였고, 원심은 위와 같은 제1심의 판단을 그대로 유지하여 피고인의 항소를 기각하였음을 알 수 있다.
 그러나 기록에 의하면, 이 사건 제1 범죄사실에 대한 직접적인 증거는 피해자의 경찰에서의 진술이 유일하고, 피해자의 어머니의 공판기일에서의 진술은 피해자의 진술을 그 내용으로 하는 전문진술에 불과하며, 달리 이 사건 제1 범죄사실을 인정하기에 충분한 증거는 없는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피해자에 대한 경찰 진술조서는 형사소송법 제312조 제4항의 요건을 갖추지 못하여 증거로 할 수 없고, 피해자의 어머니의 공판기일에서의 진술은 형사소송법 제316조 제2항의 요건을 갖추지 못하여 역시 증거로 할 수 없다고 할 것이다. 나아가 성폭력범죄처벌법 제21조의3 제4항의 규정에 의하여 증거능력이 인정될 수 있는 것은 ‘같은 조 제3항에 의해 촬영된 영상물에 수록된 피해자의 진술’ 그 자체일 뿐이고, 위 성폭력범죄처벌법 조항에 의해 피해자에 대한 경찰 진술조서나 조사과정에 동석하였던 신뢰관계 있는 자의 공판기일에서의 진술은 그 대상이 되지 아니한다고 할 것이다. 그렇다면 원심은 증거능력 없는 증거에 의하여 이 사건 제1 범죄사실을 인정한 결과로 되었다고 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다.
 그러므로 원심판결 중 이 사건 제1 범죄사실에 대한 부분은 파기되어야 할 것인바, 이는 이 사건 제2 범죄사실과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 나머지 상고이유에 대해 판단할 필요 없이 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

[1] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제21조의3 제3항에 따라 촬영된 영상물에 수록된 피해자 진술의 증거능력을 인정하기 위한 요건 및 증거능력이 인정되는 ‘진술’의 범위
[2] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반으로 공소제기된 사안에서, 증거능력 있는 증거를 배제하고 증거능력 없는 증거에 의하여 유죄를 인정한 원심판결을 파기한 사례

[1] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제21조의3 제3항에 의해 촬영된 영상물에 수록된 ‘피해자의 진술’은 같은 조 제4항에 의해 공판준비 또는 공판기일에서 피해자 또는 조사과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있다. 그리고 같은 조 제4항의 규정에 의하여 증거능력이 인정될 수 있는 것은 ‘같은 조 제3항에 의해 촬영된 영상물에 수록된 피해자의 진술’ 그 자체일 뿐이고, ‘피해자에 대한 경찰 진술조서’나 ‘조사과정에 동석하였던 신뢰관계 있는 자의 공판기일에서의 진술’은 그 대상이 되지 아니한다.
[2] 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반으로 공소제기된 사안에서, 같은 법 제21조의3 제4항에 의해 같은 조 제3항의 규정에 따라 촬영된 영상물에 수록된 피해자의 진술이 피해자에 대한 경찰 진술조서의 내용과 일치함을 조사과정에 동석하였던 피해자의 어머니의 진술을 통하여 확인하였으면서도 그 피해자의 진술을 증거로 쓰지 아니한 채, 형사소송법 제316조 제2항 및 제312조 제4항의 각 요건을 갖추지 못하여 증거로 할 수 없는 피해자의 어머니의 공판기일에서의 진술, 피해자에 대한 경찰 진술조서 등만에 의하여 범죄사실에 대한 증명이 충분하다고 보아 이를 유죄로 판단한 원심판결을 파기한 사례.
거절결정(특) (특허, 대법원)
공포일: 2010.01.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 인텔 코오퍼레이션 (소송대리인 특허법인 신성 담당변리사 박정후외 3인)
【피고, 상고인】 특허청장
【원심판결】 특허법원 2007. 11. 22. 선고 2007허1107 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 참고자료는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 제1점에 관하여
특허청구범위는 특허출원인이 특허발명으로 보호받고자 하는 사항을 기재한 것이므로, 신규성·진보성 판단의 대상이 되는 발명의 확정은 특허청구범위에 기재된 사항에 의하여야 하고 발명의 상세한 설명이나 도면 등 다른 기재에 의하여 특허청구범위를 제한하거나 확장하여 해석하는 것은 허용되지 않지만, 특허청구범위에 기재된 사항은 발명의 상세한 설명이나 도면 등을 참작하여야 그 기술적인 의미를 정확하게 이해할 수 있으므로, 특허청구범위에 기재된 사항은 그 문언의 일반적인 의미를 기초로 하면서도 발명의 상세한 설명 및 도면 등을 참작하여 그 문언에 의하여 표현하고자 하는 기술적 의의를 고찰한 다음 객관적·합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2006후3625 판결 등 참조).
 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 명칭을 “방송시스템에서 방송 컨텐츠 및 스케줄을 결정하기 위한 방법 및 장치”로 하는 이 사건 출원발명(출원번호 제***-****-****348호) 특허청구범위 제1항(이하 ‘이 사건 제1항 발명’이라 한다)의 원심 판시 구성요소 1 중 ‘이미 스케줄되어 방송되거나’ 부분은 그 문언의 기재 자체만으로는 기술적인 의미를 명확히 확정할 수 없다 할 것이어서, 원심이 이 사건 제1항 발명의 나머지 기재와 발명의 상세한 설명 등을 참작하여 이를 이미 스케줄되어 방송이 예정되어 있는 경우를 의미할 뿐 현재 방송되는 프로그램과 메타-데이터를 함께 방송하는 경우를 의미하지는 않는 것으로 해석한 것은 정당하며, 거기에 상고이유의 주장과 같은 특허청구범위의 해석에 관한 판례위반의 위법이 없다.
 2. 제2점에 관하여
 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 제1항 발명의 원심 판시 구성요소 1은 원심 판시 비교대상발명의 대응구성과 방송자가 시청자들에게 프로그램의 속성정보를 전송한다는 점에서, 구성요소 2는 비교대상발명의 그 대응구성과 프로그램에 대한 시청자들의 선호도 정보를 방송자 측으로 전송한다는 점에서, 구성요소 3은 비교대상발명의 그 대응구성과 시청자들의 선호도를 감안하여 추후의 프로그램 편성에 반영한다는 점에서 각각 동일하고, 다만 양 발명의 위 각 대응구성은 이 사건 제1항 발명에서는 메타-데이터가 방송된 후에 프로그램이 방송되는 점에서, 콘텐트 프로파일이 프로그램과 동시에 전송되고 있는 비교대상발명과 차이가 있다. 그런데 비교대상발명에는 고객의 셋톱 멀티미디어 단말에 저장된 콘텐트 프로파일과 고객 프로파일 정보를 방송자 측으로 피드백하여 방송 프로그램의 스케줄을 조정하는 구성이 개시되어 있어, 콘텐트 프로파일이 피드백된 후에 방송되는 프로그램에 비하면 콘텐트 프로파일이 이에 앞서 방송된 것으로 볼 수 있으므로, 결국 양 발명의 위 각 대응구성 사이에 실질적인 차이가 있다고 할 수 없다. 나아가 효과의 면에서 이 사건 제1항 발명에서는 시청자들의 선호도 정보에 근거하여 프로그램의 방송 여부와 방송의 우선순위를 결정함으로써 방송채널을 효율적으로 사용할 수 있는데, 비교대상발명에서도 시청자들에게 방송 프로그램의 속성정보를 전송한 후 시청자들의 선호도 및 시청 여부에 따른 정보를 방송자 측에 피드백하여 방송 프로그램의 스케줄을 조정할 수 있으므로, 양 발명 모두 시청자들의 선호도 등에 대한 정보에 의하여 방송 여부 등을 조정할 수 있다는 점에서 현저한 차이가 있다고 할 수 없다.
 그렇다면 이 사건 제1항 발명은 그 발명이 속하는 기술 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 비교대상발명에 의하여 용이하게 발명할 수 있어서 그 진보성이 부정된다고 할 것임에도, 이와 달리 판단한 원심에는 출원발명의 진보성 판단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

[1] 신규성·진보성 판단의 대상이 되는 발명의 확정을 위한 ‘특허청구범위에 기재된 사항’의 해석 방법
[2] 명칭이 “방송시스템에서 방송 컨텐츠 및 스케줄을 결정하기 위한 방법 및 장치”인 출원발명은 비교대상발명과 각 대응구성 사이에 실질적인 차이가 없고, 효과에서도 두 발명 모두 시청자들의 선호도 등에 대한 정보에 의하여 방송 여부 등을 조정할 수 있다는 점에서 현저한 차이가 없으며, 당업자가 비교대상발명에 의하여 용이하게 발명할 수 있어 그 진보성이 부정된다고 한 사례
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2010.01.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 소순무외 1인)
【피고, 상고인】 종로세무서장
【원심판결】 서울고법 2007. 11. 23. 선고 2007누8210 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
 구 조세특례제한법(2004. 12. 31. 법률 제7322호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제105조 제1항 제3의2호는 ‘사회간접자본시설에 대한 민간투자법 제4조 제1호의 규정에 의한 방식으로 국가 또는 지방자치단체에 공급하는 동법에 의한 사회간접자본시설 또는 동 시설의 건설용역의 공급에 대한 부가가치세에 있어서는 영의 세율을 적용한다’고 규정하고 있고, 구 사회간접자본시설에 대한 민간투자법(2005. 1. 27. 법률 제7386호 사회기반시설에 대한 민간투자법으로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 민간투자법’이라 한다)은 제4조 제1호에서 민간투자사업의 추진방식의 하나로 ‘사회간접자본시설의 준공과 동시에 당해 시설의 소유권이 국가 또는 지방자치단체에 귀속되며 사업시행자에게 일정 기간의 시설관리운영권을 인정하는 방식’을 규정하면서, 제2조 제1호 (다)목에서 사회간접자본시설의 하나로 ‘도시철도법 제3조 제1호의 규정에 의한 도시철도’를 규정하고 있으며, 도시철도법 제3조 제1호는 ‘도시철도란 도시교통의 원활한 소통을 위하여 도시교통권역에서 건설·운영하는 철도·모노레일 등 궤도에 의한 교통시설 및 교통수단을 말한다’고 규정하고 있다.
 원심판결 이유에 의하면, 원고는 2001. 3. 23. 철도청과 사이에 구 민간투자법 제4조 제1호에 의하여 서울역과 인천국제공항 사이의 철도시설을 준공함과 동시에 그 소유권을 국가에 귀속시키는 대신 30년간 그 철도시설에 대한 관리운영권을 취득하는 방식으로 인천국제공항철도사업을 영위하기로 하는 내용의 민간투자사업 실시협약을 체결하고, 그 이행을 위하여 서울역과 인천국제공항 사이의 철도시설 등에 대한 건설사업(철도차량의 제공, 설계·감리·사업관리용역 등을 포함하여 ‘이 사건 기부채납사업’이라 한다)을 시행한 사실, 원고는 이 사건 기부채납사업과 관련하여 철도차량을 매입하고 설계·감리·사업관리용역을 제공받는 과정에서 2001년 제1기부터 2004년 제1기까지 부가가치세 매입세액 합계 11,700,170,350원을 거래징수당한 사실 등을 알 수 있는 바, 구 조세특례제한법 제105조 제1항 제3의2호는 부가가치세가 과세되는 사업을 영위할 목적이 있어야 함을 그 적용 요건으로 규정하고 있지 아니하므로, 이 사건 기부채납사업이 구 민간투자법 제4조 제1호의 방식에 의하여 사회간접자본시설을 국가에 기부채납하는 것인 이상 비록 그것이 부가가치세가 면제되는 여객운송사업을 영위하기 위한 것이라 할지라도 구 조세특례제한법 제105조 제1항 제3의2호 소정의 영세율 적용대상에 해당한다고 하겠다.
 같은 취지에서 원심이, 위 부가가치세 매입세액 11,700,170,350원은 이 사건 기부채납사업에 관련된 것으로서 원고가 환급받을 수 있는 세액이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 조세특례제한법 제105조 제1항 제3의2호의 적용대상에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 제2점에 대하여
 부가가치세법 시행령 제58조는 제2항에서 ‘위탁매입의 경우에는 공급자가 위탁자를 공급받는 자로 하여 세금계산서를 교부하되, 수탁자의 등록번호를 부기하여야 한다’고 규정하고, 제7항에서 ‘용역의 공급에 대한 주선·중개의 경우에는 제2항의 규정을 준용한다.’고 규정하고 있고, 원심은 그 인정과 같은 사실에 비추어, 이 사건 위수탁계약이 부가가치세법 시행령 제58조 제7항에서 정하는 용역공급의 주선계약에 불과하다고 볼 수 없다고 보아, 원고는 그 시공업체들로부터 자신을 공급받는 자로 하여 세금계산서를 교부받아 그 부가가치세 매입세액을 매출세액에서 공제받거나 환급받을 수 있다고 판단하였는바, 이 부분 상고이유의 요지는 이 사건 위수탁계약은 용역공급의 주선계약에 해당함에도 그와 달리 본 원심판결에 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 하는 것이다.
 살피건대, 원심의 증거의 채부에 관한 조치에 채증법칙을 어긴 위법이 없고 채택된 증거의 증명력에 관하여 논리와 경험의 법칙을 위반하거나 자유심증주주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 볼 수 없으며, 원심이 인정한 사실에 따르면 원심의 판단에 용역공급의 주선에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 원심의 증거의 취사와 그에 의한 사실인정을 탓하는 것에 귀착하는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

부가가치세가 면제되는 여객운송사업을 영위하기 위하여 철도시설 등을 국가에 기부채납한 경우, 구 조세특례제한법 제105조 제1항 제3의2호에서 정한 영세율 적용대상에 해당한다고 한 사례

부가가치세가 면제되는 여객운송사업을 영위하기 위하여 철도시설 등을 국가에 기부채납한 경우, 구 조세특례제한법(2004. 12. 31. 법률 제7322호로 개정되기 전의 것) 제105조 제1항 제3의2호는 부가가치세가 과세되는 사업을 영위할 목적이 있어야 함을 그 적용 요건으로 규정하고 있지 않으므로, 그 기부채납사업이 구 사회간접자본시설에 대한 민간투자법(2005. 1. 27. 법률 제7386호 사회기반시설에 대한 민간투자법으로 개정되기 전의 것) 제4조 제1호의 방식에 의하여 사회간접자본시설을 국가에 기부채납하는 것인 이상 비록 그것이 부가가치세가 면제되는 여객운송사업을 영위하기 위한 것이라 할지라도 구 조세특례제한법 규정에서 정한 영세율 적용대상에 해당한다고 한 사례.