근저당피담보채권부존재확인 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.07.22 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 수원지방법원 2009. 10. 1. 선고 2008가합16311 판결
【변론종결】2010. 6. 24.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 원고의 피고에 대한 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 춘천지방법원 평창등기소 2001. 8. 7. 접수 제8270호로 마쳐진 근저당권의 피담보채무는 존재하지 아니함을 확인한다. 
【이 유】1. 인정사실
 가. 원고는 2001. 4. 25.소외 1(대법원 판결의 소외인)로부터 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라고 한다)을 포함한 56필지의 토지를 매수하고, 그 무렵소외 1에게 매매대금 중 일부를 지급하였다.
 나. 그 후소외 1은 2001. 7. 하순경 원고 및 피고와 사이에, 당시소외 1의 피고에 대한 3억 원의 차용금채무를 담보하기 위하여 원고의 동의 아래,소외 1의 원고에 대한 위 매매로 인한 매매잔대금채권 5억 원을 피고에게 양도하였다.
 다. 원고는 2001. 8. 1. 이 사건 각 부동산에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 후, 피고가소외 1로부터 양수한 원고에 대한 위 매매잔대금채권의 지급을 담보하기 위하여 2001. 8. 7. 피고에게 “채권최고액 5억 원, 채무자 원고, 근저당권자 피고”인 청구취지 기재 근저당권설정등기를 마쳐주었다(이하 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다).
 [인정근거] 갑 1 내지 4호증의 각 기재(각 가지번호 포함), 변론 전체의 취지
2. 주장 및 판단
가. 채무 부존재 주장에 대하여
 원고는, 이 사건 근저당권의 피담보채무는 원고의소외 1에 대한 매매잔대금 채무이고 위 근저당권의 명의만 피고로 하였던 것에 불과하므로, 원고의 피고에 대한 이 사건 근저당권의 피담보채무는 존재하지 아니한다고 주장한다.
 살피건대, 위 인정사실에 의하면 이 사건 근저당권은 피고가소외 1로부터 양수한 원고에 대한 위 매매잔대금채권을 피담보채권으로 하는 것으로서 그 실질적인 권리자도 근저당권 명의자인 피고라고 할 것이므로, 이에 반하는 원고의 위 주장은 이유 없다.
나. 변제로 인한 소멸 주장에 대하여
 (1) 원고의 주장
 원고는 선택적으로,소외 1의 원고에 대한 위 매매잔대금 채권이 피고에게도 귀속된다고 할 경우, 매매대금은 총 5억 원이고, 2001. 4. 3.부터 2003. 1. 13.까지 합계 4억 6,600만 원을 변제하였으므로, 이 사건 근저당권의 피담보채무는 소멸되었다고 주장한다. 이하 차례대로 살펴보기로 한다.
 (2) 판단
 (가) 2001. 11. 10.부터 2003. 1. 13.까지 변제 주장에 대하여 
 이 사건 근저당권이 매매잔대금채권 5억 원의 지급을 위하여 설정되었음은 앞서 본 바와 같고(이러한 점에서 매매대금 총액이 5억 원이라는 원고의 주장은 받아들이지 아니한다), 갑 5호증의 3, 11 내지 20, 갑 7호증의 2, 을 5, 40, 41호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 위 5억 원의 변제기는 2001. 12. 31.인 사실(갑 5호증의 3, 갑 7호증의 2, 을 41호증), 원고가소외 1에게 2001. 11. 10. 5,000만 원, 2001. 12. 24. 2,000만 원, 2002. 2. 8. 1,000만 원, 2002. 4. 25. 2,000만 원, 2002. 9. 2. 1,000만 원, 2002. 9. 30. 2,000만 원, 2003. 1. 13.까지 600만 원을 각 지급하였고, 피고 명의의 한미은행 계좌(계좌번호생략)로 2002. 2. 26. 1,000만 원, 2002. 4. 27. 1,000만 원, 2002. 7. 25. 1,000만 원을 각 입금한 사실은 인정된다.
 그러나, 이 사건 근저당권의 실질적 권리자가 피고임은 앞서 본 바와 같고, 갑 5호증의 3의 기재에 의하면 피고 명의의 위 계좌 실제 사용자가소외 1인 사실이 인정되는바, 원고가 원고 주장의 돈을소외 1에게 지급하거나 또는소외 1이 실제 사용하는 계좌로 입금하였다는 사정만으로 그 변제효과가 피고에 대하여 당연히 미친다고 할 수는 없으므로, 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
 (나) 2001. 4. 3.부터 2003. 8. 6.까지 변제 주장에 대하여 
 원고는, 2001. 4. 3. 500만 원, 2001. 4. 25. 500만 원, 2001. 5. 2. 4,000만 원, 2001. 7. 16. 7,000만 원, 2001. 8. 6. 8,000만 원 합계 2억 원을소외 1 또는 피고에게 각 변제하였다고 주장하나, 앞서 인정한 바와 같이 원고와 피고,소외 1 사이에 매매잔대금채권을 5억 원으로 확정하고 이를 2001. 12. 31.까지 변제하기로 한 합의에 따라 2001. 8. 7. 피고 명의의 이 사건 근저당권을 설정한 이상 그 설정등기 이전에 이루어진 원고의 변제 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다(덧붙여 원·피고 사이에 매매잔대금채권을 확정하고 그에 따라 근저당권을 설정하기로 합의한 이후인 2001. 8. 6. 8,000만 원을 변제하였다면 채무자인 원고로서는 이를 감안하여 채권최고액을 감축하거나 그런 변제취지가 기재된 영수증을 작성받는 것이 경험칙에 부합한다).
 (다) 2001. 11. 1.자 변제 주장에 대하여 
 원고는 2001. 11. 1.소외 1의 채권자소외 2에 대한 합의금으로 현금 4,000만 원을 지급하고, 시가 6,000만 원 상당의 토지를 대물변제함으로써 합계 1억 원을 변제하였다고 주장한다.
 살피건대, 갑 17, 18, 19호증, 을 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면,소외 2가소외 1에 대한 손해배상채권(서울지방법원 남부지원 99가합22244)을 추심하기 위하여소외 1의 재산을 찾고 있던 중, 2001. 7. 31. 원고와 피고 등에게 위와 같이 56필지 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료받는 것은 강제집행면탈행위에 해당하므로 이후 소송 등의 조치를 취하겠다는 취지의 내용증명을 발송한 사실,소외 2가 2001. 9. 13. 위 56필지 부동산에 관하여 법원으로부터 처분금지가처분 결정을 받는 등 사해행위취소소송을 제기하려는 움직임을 보이자, 원고가 2001. 11. 1.소외 2에게 4,000만 원을 지급하고 원고 소유의 시가 6,000만 원 상당의 강원 평창군 대관령면(변경 전 행정구역 명칭은 도암면임, 이하 생략한다) 유천리(지번 1 생략) 토지의 소유권을 이전하여 주었으며, 이것으로써위 서울지방법원 남부지원 99가합22244 판결에 따른소외 1의소외 2에 대한 모든 채무를 변제한 것으로 합의한 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 근저당권의 실질적 권리자는 피고임에도 불구하고, 위 변제는소외 1의소외 2에 대한 채무에 대한 것이어서 피고가소외 2와 사이의 합의 당사자라는 점을 인정할 증거가 없는 이상, 위 인정사실만으로 그 변제효과가 피고에게 당연히 미친다고 할 수는 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
다. 상계 및 공제 주장에 대하여
 (1) 위 나(2)의 (나)(다)항 기재 각 돈의 상계주장에 대하여
 원고는, 만일 위 나(2)의 (나)(다)항 기재 각 돈이 매매대금으로 지급된 것으로 인정되지 않는다면 피고는 이를 지급받을 정당한 권한 없이 취득한 것으로서 부당이득으로 반환하여야 할 것이므로, 원고의 피고에 대한 위 부당이득반환채권과 피고의 원고에 대한 매매대금채권을 대등액에서 상계한다고 주장한다.
 그러나, 앞서 본 바와 같이소외 1의 피고에 대한 차용금채무를 담보하기 위하여 원고의 동의 아래소외 1의 원고에 대한 매매잔대금채권을 5억 원으로 확정하고 이를 변제하기로 한 합의에 따라 이 사건 근저당권을 설정한 이상, 그 설정등기 이전에 이루어진 원고의 매매대금지급이 피고에 대하여 부당이득이 된다고 할 수는 없고, 또한 이 사건 근저당권의 실질적 권리자는 피고인 반면소외 2에 대한 변제는소외 1의 채무에 대한 것이어서 원고의소외 2에 대한 변제가 피고에 대하여 부당이득이 된다고 할 수는 없으므로, 이에 반하는 원고의 이 부분 상계 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
 (2) 원고의소외 1에 대한 매매대금반환채권의 상계 주장에 대하여
 원고는 2001. 1. 20.경소외 1과 사이에 유천리(지번 2 생략) 토지를 매매대금 9,000만 원으로 정하여 매수하였으나,소외 1이 이를소외 3에게 이중양도함으로써소외 1에 대하여 위 9,000만 원의 매매대금반환채권을 가지고 있는데, 원고의소외 1에 대한 9,000만 원의 매매대금반환채권과 원고의소외 1 또는 피고에 대한 위 매매잔대금채권을 대등액에서 상계한다고 주장한다.
 그러나, 이 사건 근저당권의 실질적 권리자가 피고임은 앞서 본 바와 같은데, 원고 주장에 의하더라도 위 9,000만 원의 매매대금반환채권은 원고의소외 1에 대한 것이어서, 이 사건 근저당권의 실질적 권리자인 피고를 상대로 한 원고의 이 부분 상계 주장도 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
 (3) 공제 주장에 대하여
 원고는,소외 1이 2003. 11. 13. 피고에게 시가 약 1억 원 상당의 유천리(지번 3 생략) 토지 및 건물에 대한 소유권이전등기를 마쳐 주었으므로, 피고가 지급받아야 할 매매대금채권에서 위 시가 상당액을 공제하여야 한다고 주장한다.
 그러나, 설령 원고 주장이 사실이라 하더라도 이는 피고와소외 1 사이의 내부 정산문제에 불과하고 원고의 피고에 대한 매매잔대금채권에서 공제할 특별한 사정에 대한 주장·입증이 없는 이상 원고의 이 부분 공제 주장은 이유 없다.
3. 결 론
 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원고의 청구를 일부 인용한 제1심 판결에 대하여 원고만이 항소한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 항소인인 원고에게 불이익하게 제1심 판결을 변경할 수는 없으므로 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 김주현(재판장) 조미옥 권창영