동업지분권확인등·사해행위취소등 (민사, 대법원)
공포일: 2015.06.11 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이승재)
【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 1 외 1인
【피고, 피상고인】 의료법인 ○○○재단 (소송대리인 법무법인(유한) 여명 담당변호사 이상철 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2013. 3. 14. 선고 2011나88360, 88377 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 이 사건 동업관계의 종료와 관련한 원고의 상고이유에 대하여
동업계약과 같은 조합계약에 있어서는 조합의 해산청구를 하거나 조합으로부터 탈퇴를 하거나 또는 다른 조합원을 제명할 수 있을 뿐이지 일반계약에 있어서처럼 조합계약을 해제 또는 해지하고 상대방에게 그로 인한 원상회복의 의무를 부담지울 수는 없다(대법원 1994. 5. 13. 선고 94다7157 판결 등 참조). 그리고 민법 제716조에 의한 조합의 탈퇴라 함은 특정 조합원이 장래에 향하여 조합원으로서의 지위를 벗어나는 것으로서, 이 경우 조합 자체는 나머지 조합원에 의해 동일성을 유지하며 존속하는 것이므로 결국 탈퇴는 잔존 조합원이 동업사업을 계속 유지·존속함을 전제로 하는 것인 반면, 민법 제720조에 의한 조합의 해산청구는 조합이 소멸하기 위하여 그의 목적인 사업을 수행하기 위한 적극적인 활동을 중지하고, 조합재산을 정리하는 단계에 들어가는 것이다. 조합 당사자 간의 불화·대립으로 인하여 신뢰관계가 깨어지고 특정조합원의 탈퇴나 제명으로도 조합업무의 원활한 운영을 기대할 수 없게 된 상황에서 특정조합원이 다른 조합원에게 해지통고를 한 것이라면 이는 조합의 소멸을 동반하는 조합의 해산청구로 볼 수 있다(대법원 1996. 3. 26. 선고 94다46268 판결, 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다48370, 48387 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고와 피고 1, 피고 2는 2006. 9. 9. 상호 출자하여 이 사건 병원을 설립·운영하는 공동사업을 경영하고 그 이익을 분배하기로 하는 이 사건 동업약정을 체결하면서 그 존속기간을 2년으로 정하되 상대방의 이의가 없으면 자동연장하기로 약정한 사실, 이 사건 병원 개원 이후 자금 집행과 수익금 관리 등은 피고 1이 맡아 하였는데, 이 사건 병원 운영 및 추가 자금 출자 등과 관련하여 원고와 피고 1이 서로 대립하게 되어 결국 피고 1이 2007. 2. 15. 원고를 상대로 퇴거소송을 제기하여 그 소장이 2007. 2. 27. 원고에게 도달하였고, 원고도 2007. 2. 26. 피고 1에게 이 사건 동업약정을 해지한다는 서면을 발송한 사실, 그 외에도 피고 1은 원고를 상대로 업무방해금지가처분을 신청하고, 원고는 피고 1을 배임, 횡령, 의료법위반 등으로 고소한 사실 등을 인정한 다음, 2007. 2.경 원고와 피고 1, 피고 2의 동업자로서의 신뢰관계는 완전히 깨어져서 이 사건 동업조합은 원만한 운영을 도저히 기대할 수 없는 상황에 이르렀으므로, 원고가 2007. 2. 26. 피고 1에게 이 사건 동업약정의 해지를 통고한 것은 부득이한 사유로 이 사건 동업조합에서 탈퇴하겠다는 의사표시를 한 것으로 봄이 상당하다고 판단하였다.
 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 원심판결의 이유와 기록에 의하면, 원고와 피고 1은 모두 비의료인이어서 자신들의 명의로는 의료기관을 개설할 수 없기 때문에 병원을 위탁관리할 병원 원장으로 의사인 소외인을 영입하여 그 명의로 의료기관 개설허가를 받고 사업자등록을 한 후 이 사건 병원을 개원하여 공동으로 운영한 사실, 피고 1은 2007. 2. 15. 원고를 상대로 퇴거소송을 제기하고, 2007. 2. 22.경 이 사건 동업조합으로부터 병원 업무를 위탁받은 원장 소외인을 상대로 더 이상 병원업무에 관여하지 말고 퇴실할 것을 통보함으로써 원고와 소외인을 이 사건 병원 업무에서 배제하려고 하였고, 이에 원고는 2007. 2. 26. 피고 1에게 ‘원고와 상의 없이 원장에게 해제통보를 한 것은 일방적 운영으로 이 사건 동업약정서 제9조 제2항의 사유에 해당하므로, 약정에 기해 이 사건 동업약정을 해지한다’고 통보한 사실, 이 사건 동업약정에 의하면 ‘협의되지 않은 일방적 운영’의 경우 상대방(원고의 경우에는 피고 1, 피고 1의 경우에는 원고)에게 1개월의 최고기간을 두어 계약을 해지할 수 있고(제9조), 동업계약이 종료된 경우 이 사건 병원 소유의 부동산은 각자 투자금액을 정산하여 정산시점 현 시가를 평가해 30일 내로 투자비율로 지분정리하되, 원고와 피고 1 서로의 계약 위반 시 해지될 때에는 투자금액만 정산하기로 약정(제10조)한 사실, 의료인의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관 개설신고를 하고, 의료기관의 운영 및 손익 등이 그 일반인에게 귀속되도록 하는 동업약정은 강행법규인 의료법 제33조 제2항에 위배되는데 원고는 2007. 3.경 피고 1이 의료법인 설립을 추진하려고 하자 이를 저지하기 위해 관계 기관에 진정을 제기하였고, 2007. 4. 19. 피고 1을 의료법위반 등으로 고소한 사실을 알 수 있다.
 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고가 2007. 2. 26. 피고 1에게 이 사건 동업약정을 해지하겠다고 통고한 취지가 잔존 조합원인 피고 1, 피고 2에 의하여 동업사업이 계속 유지·존속됨을 전제로 원고 자신이 탈퇴할 의사를 표시한 것이라고는 도저히 볼 수 없고, 피고 1의 귀책사유로 더 이상 이 사건 병원의 원활한 운영을 기대할 수 없는 상황이라고 판단한 원고가 불법적인 이 사건 동업사업을 종료할 것을 전제로 하여 동업재산을 정산할 것을 요구하는 해산청구로 보아야 할 것이다.
 그렇다면 원고의 2007. 2. 26.자 해지통고를 탈퇴로 본 원심판결에는 조합의 탈퇴 및 해산청구에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 2. 이 사건 동업약정 제10조 단서에 의한 정산과 관련한 원고의 상고이유 및 피고 1, 피고 2의 상고이유에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 동업약정에서 원고는 ‘피고 1의 이익에 대한 허위고지, 협의되지 않은 일방적인 운영, 고의로 정당한 사유 없는 15일 이상 부재’의 경우에, 피고 1은 ‘원고의 고의로 정당한 사유 없이 15일 이상 연락이 불가능, 정당한 이유 없이 자본유입 불가, 협의되지 않은 일방적 운영’의 경우에 각 상대방에게 1개월 최고기간을 두어 이 사건 동업약정을 해지할 수 있고(제9조), 이 사건 동업약정이 해지되거나 종료된 경우 이 사건 병원 소유의 부동산은 각자 투자금액을 정산하여 정산시점 현 시가를 평가해 30일 내로 투자비율로 지분정리하며(제10조 본문), 단 원고와 피고 1 서로의 계약 위반으로 해지될 때에는 투자금액만 정산하기로 약정(제10조 단서)한 사실을 인정한 다음, 이 사건 동업관계 종료의 원인이 각 상대방의 귀책사유에 있으므로 이 사건 동업약정 제10조 단서에 따라 동업재산을 정산하여야 한다는 원고와 피고 1, 피고 2의 주장에 대하여 그 제출 자료만으로는 피고 1이 협의 없이 일방적으로 병원을 운영하면서 수익금을 횡령하는 등의 불법행위를 저질렀다거나, 원고가 정당한 이유 없이 출자의무의 이행을 거부하였다고 인정하기 부족하다고 판단하여 위 주장을 모두 배척하였다.
 원심이 채택한 증거와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 동업재산의 정산방법이나 불법행위에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나고, 심리를 미진한 위법 등이 없다.
 3. 양해각서와 관련한 피고 1, 피고 2의 상고이유에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 병원 원장 소외인과 원고, 피고 1은 2007. 1. 19.경 동업계약서에 찍힌 원고의 인장 분실사건에 관하여 거짓 주장한 측이 투자금액만 상환받고 이 사건 병원에 대한 모든 권리를 포기하기로 하는 양해각서를 작성한 사실은 인정되나, 원고는 동업계약서에 서명하였으나 도장을 날인하지는 않았으므로 피고 1이 자신의 허락 없이 도장을 날인한 것이라는 취지로 주장하였을 뿐 이 사건 동업약정의 체결 자체를 부정한 바는 없고, 그 도장을 원고가 직접 날인한 것인지 여부에 대하여 명확히 밝혀진 바 없는 점 등 그 판시 사정을 종합하여, 위 양해각서에 따라 원고는 이 사건 병원에 대한 모든 권리를 상실하였다는 위 피고들의 주장을 배척하였다.
 원심이 채택한 증거와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 처분문서에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 4. 환급금 청구에 관한 피고 1, 피고 2의 상고이유에 대하여
조합이 해산된 경우 당사자 사이에 별도의 약정이 없는 이상 조합원들에게 분배할 잔여재산과 그 가액은 청산절차가 종료된 때에 확정되는 것이므로 원칙적으로 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서 잔여재산의 분배를 청구할 수는 없고, 다만 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고 잔여재산의 분배만이 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요 없이 각 조합원은 자신의 잔여재산 분배비율의 범위 내에서 그 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 잔여재산의 분배를 청구할 수 있다(대법원 1995. 2. 24. 선고 94다13749 판결, 대법원 2000. 4. 21. 선고 99다35713 판결 등 참조). 나아가 이러한 분배청구가 가능하기 위해서는 조합의 전체 잔여재산의 내역과 그 정당한 분배비율 및 조합원 각자의 현재의 잔여재산 보유내역 등이 먼저 확정될 수 있어야 한다(대법원 2005. 12. 8. 선고 2004다30682 판결 등 참조).
 원심으로서는 이 사건 동업조합에서 처리할 잔무가 남아 있는지 여부를 먼저 심리한 후 잔여재산의 내역과 정당한 분배비율, 조합원 각자의 현재의 잔여재산 보유내역 등을 심리·확정하여 원고 청구의 당부를 판단하였어야 함에도, 원고가 이 사건 동업조합에서 탈퇴하였음을 전제로 그 탈퇴로 인한 지분을 계산한 원심판결에는 조합의 해산에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
 5. 결론
 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 이인복 고영한 김소영(주심)

[1] 조합계약을 해제 또는 해지하고 그로 인한 원상회복을 구할 수 있는지 여부(소극) / 조합 당사자 간의 불화·대립으로 신뢰관계가 깨어지고 특정조합원의 탈퇴나 제명으로도 조합업무의 원활한 운영을 기대할 수 없게 된 상황에서 특정조합원이 다른 조합원에게 해지통고를 한 경우, 조합의 해산청구로 볼 수 있는지 여부(적극)
[2] 甲, 乙, 丙이 상호 출자하여 병원을 설립·운영하는 공동사업을 경영하고 이익을 분배하기로 하는 동업약정을 체결한 후 의사 丁을 영입하여 병원을 공동으로 운영하였는데, 병원 운영 및 추가 자금 출자 등과 관련하여 甲과 乙이 서로 대립하게 되어 乙이 甲을 상대로 퇴거소송을 제기하는 등 甲과 丁을 병원 업무에서 배제하려고 하였고, 이에 甲이 乙에게 동업약정 해지를 통고한 사안에서, 위 해지 통고는 乙의 귀책사유로 병원의 원활한 운영을 기대할 수 없는 상황이라고 판단한 甲이 불법적인 동업사업을 종료할 것을 전제로 동업재산을 정산할 것을 요구하는 해산청구로 보아야 한다고 한 사례
[3] 조합이 해산되어 잔무로서 잔여재산 분배만 남아 있는 경우, 청산절차 없이 각 조합원이 잔여재산 분배를 청구할 수 있는지 여부(적극) 및 이러한 분배청구가 가능하기 위한 전제 조건