사증발급거부처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2014.09.05 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 주선양한국총영사관 총영사
【제1심판결】 서울행정법원 2013. 12. 12. 선고 2013구합21205 판결
【변론종결】2014. 7. 18.
【주 문】
 1. 제1심판결을 취소한다.
 2. 피고가 2013. 7. 16. 원고에 대하여 한 사증발급거부처분을 취소한다.
 3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위
가. 원고는 중화인민공화국(이하 ‘중국’이라 한다) 국적의 여성으로서 2010. 4. 5. 대한민국 국민인 소외 1(대판: 소외인)과 혼인신고를 마쳤다.
나. 원고는 2010. 5. 14. 피고에게 결혼이민(F-6) 체류자격의 사증발급을 신청하였으나, 2010. 8. 9. ‘혼인진정성 불명’을 이유로 거부되었고, 뒤이은 두 차례 신청에 대하여도 각 2011. 8. 18.과 2012. 9. 3. ‘혼인진정성 불명 등’의 이유로 거부처분을 받았다.
다. 원고는 2013. 5. 27. 또다시 피고에게 결혼이민(F-6) 체류자격의 사증발급을 신청하였으나, 피고는 2013. 7. 16. ‘소외 1의 가족부양능력 결여’를 이유로 원고의 신청을 거부(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3, 5호증, 을 제2호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 
2. 본안전항변에 대한 판단
가. 피고의 본안전항변 내용
 ① 외국인이 특정 국가에 대하여 사증발급을 요구할 수 있는 법규상·조리상의 신청권이 없으므로 이 사건 처분은 항고소송의 대상적격이 없다. 
 ② 외국인에게는 입국의 자유가 없고, 사증 관련 규정은 외국인에게 사증을 발급받을 수 있는 권리 또는 법률상 이익을 부여한 것이 아니며, 사증 발급으로 인한 이익은 반사적 이익에 불과하므로, 원고에게 이 사건 처분의 취소를 구할 원고적격이 없다.
 따라서 이 사건 처분의 취소를 구하는 이 사건 소는 부적법하다.
나. 이 사건 처분이 항고소송의 대상적격이 있는지 여부
1) 어떤 사람의 적극적 신청행위에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 사람에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 한다. 그리고 거부처분의 처분성을 인정하기 위한 전제요건이 되는 신청권의 존부는 구체적 사건에서 신청인이 누구인가를 고려하지 않고 관계 법규의 해석에 의하여 일반 사람에게 그러한 신청권을 인정하고 있는가를 살펴 추상적으로 결정되는 것이고, 신청인이 그 신청에 따른 단순한 응답을 받을 권리를 넘어서 신청의 인용이라는 만족적 결과를 얻을 권리를 의미하는 것은 아니라고 할 것이므로, 어떤 사람이 어떤 신청을 한 경우에 그 신청의 근거가 된 조항의 해석상 행정발동에 대한 개인의 신청권을 인정하고 있다고 보이면 그 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보아야 할 것이고, 구체적으로 그 신청이 인용될 수 있는가 하는 점은 본안에서 판단하여야 할 사항이다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2007두20638 판결 참조).
2)출입국관리법 제7조 제1항, 제8조 제3항, 제10조 제1항을 종합하면, 입국하려는 외국인은 대통령령으로 정하는 체류자격을 가져야 하고, 유효한 여권과 법무부장관이 발급한 사증을 가지고 있어야 하며, 사증발급에 관한 기준과 절차는 법무부령으로 정한다. 같은 법 시행령 제7조 제1항, 제2항에 의하면 사증을 발급받으려는 외국인은 사증발급신청서에 법무부령으로 정하는 서류를 첨부하여 재외공관의 장에게 제출하여야 하고, 재외공관의 장은 외국인이 사증발급 신청을 하면 법무부령으로 정하는 바에 따라 체류자격과 체류기간 등 필요한 사항을 적은 사증을 발급한다.
 따라서 사증을 발급받는 것은 외국인이 대한민국에 입국하기 위한 요건이 되는 것이므로, 재외공관의 장의 사증발급행위는 공권력의 행사에 해당하고 그 거부행위는 사증신청인으로 하여금 대한민국에 입국할 수 없도록 하는 것으로서 신청인의 법률관계에 변동을 초래한다고 할 것이며, 위 법령 규정에 따라 외국인은 사증발급에 관한 법규상의 신청권을 가진다고 할 것이다. 
 그러므로 이 사건 처분은 항고소송의 대상인 거부처분에 해당하여 대상적격이 인정된다.
다. 원고에게 이 사건 처분의 취소를 구할 원고적격이 있는지 여부
 원고는 이 사건 처분의 직접 상대방이고 사증 발급 신청인으로서 사증 발급과 관련된 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있다고 할 것이므로, 이 사건 처분의 취소를 구할 원고적격이 인정된다.
라. 소결론
 따라서 피고의 본안전항변은 모두 이유 없다.
3. 본안에 대한 판단 : 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
 원고의 배우자인 소외 1은 정기적인 농가소득이 있을 뿐 아니라 농한기에는 건설현장에서 근로하여 수입을 얻고 있으며, 원고와 함께 거주할 주거공간까지 확보한 상태이므로 가족부양능력에 아무런 문제가 없다. 그런데 이 사건 처분은 이와 다른 전제에서 이루어졌을 뿐만 아니라, 그 이루고자 하는 공익에 비하여 침해되는 원고의 사익이 현저히 크므로 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.
나. 관계 법령
 별지 ‘관계 법령’ 기재와 같다.
다. 판단
1) 관련 법리
출입국관리법 제10조에 의하면 입국하려는 외국인은 대통령령이 정하는 체류자격을 가져야 하고, 같은 법 시행령 제12조 [별표1] 28의4호 (가)목에 의하면 ‘국민의 배우자’인 외국인은 결혼이민(F-6) 체류자격을 갖게 된다. 또한 재외공관의 장은 출입국관리법 제8조 제2항, 같은 법 시행령 제11조 제2항, 같은 법 시행규칙 제9조 제1항 제9호에 의하여 법무부장관의 위임을 받아 결혼이민(F-6) 체류자격의 사증을 발급할 수 있는데, 이때 출입국관리법 시행규칙 제9조의2에 따라 사증발급을 신청한 외국인이 체류자격에 해당하는지 등을 심사·확인하여야 하고, 결혼동거 목적의 사증발급 신청을 받은 경우에는 같은 시행규칙 제9조의5 제1항에 따라 혼인의 진정성 및 정상적인 결혼 생활의 가능성 여부를 판단하기 위하여 사증 발급을 신청한 외국인과 그 초청인에 대하여 제9조의5 제1항 각 호에서 정한 요건을 심사·확인할 수 있으며, 그 중 제4호는 ‘초청인의 개인 파산, 부도, 법원의 채무불이행 판결 등을 고려한 가족부양능력 여부’를 요건으로 들고 있다.
 한편, 헌법 제36조 제1항은 “혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.”라고 규정하고 있는데, 헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족생활을 스스로 결정하고 형성할 수 있는 자유를 기본권으로서 보장하고, 혼인과 가족에 대한 제도를 보장한다(헌법재판소 2002. 8. 29. 2001헌바82 결정 참조). 여기에서 ‘가족’은 부부 중 한 명이 우리 국민이고 다른 한 명이 외국인인 국제결혼의 경우도 포함한다. 또한 가족을 구성할 권리는 원칙적으로 가족이 함께 살 수 있는 권리를 포함하는바, 한 가족 구성원이 특정 국가에 합법적으로 거주하고 있는 경우 가족이 함께 살기 위하여 다른 가족 구성원이 그 국가에 입국하고 거주할 권리를 의미하는 가족결합권은 혼인의 자유 중 특수한 형태로서 보호된다. 
 위와 같은 출입국관리법의 결혼이민(F-6) 체류자격 관련 규정, 혼인의 자유 및 그에 따른 가족결합권이 헌법에 의하여 보호되는 점 등을 고려하면, 비록 사증발급이 외국인에 대하여 대한민국 입국 허용 여부를 결정짓는 주권국가의 고권적 행위라 하더라도, 결혼동거 목적의 사증발급 신청을 받은 재외공관의 장은 혼인의 진정성 및 정상적인 결혼 생활의 가능성이 인정된다면 특별한 사정이 없는 한 사증을 발급하여야 할 것이다. 
2) 위 1)항의 법리를 기초로 하여 이 사건으로 돌아와 살피건대, 갑 제4, 11, 12, 13호증, 을 제2호증의 각 기재, 당심 증인 소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 소외 1은 원고와 함께 정상적인 결혼 생활을 할 수 있는 가족부양능력이 있다고 봄이 상당하므로, 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다 할 것이다. 
 ① 원고의 배우자 소외 1은 1967년생의 신체 건강한 남성으로 초등학교를 중퇴하여 글을 읽는 데는 어려움이 있으나, 소외 1을 면담한 청주출입국관리사무소 조사관은 2013. 7. 10.자 동향조사 활동보고서에서 “장시간 면담 과정에서 사리 분별력과 판단력에는 큰 문제점을 발견하지 못함”이라고 보고하고 있다.
 ② 소외 1은 1987년경 성남시 분당구 판교동에 있는 한 회사에 취직하여 9년 정도 사출 업무를 하다가 퇴직한 후, 1995. 2. 10.경 아버지 소외 2가 살고 있던 충북 청원군 (주소 생략)에 전입하여 셋째 형인 소외 3과 함께 농사(논농사와 고추농사 등)를 지어 연 평균 10,000,000원 정도의 수입을 얻고 있다.
 ③ 소외 1은 이밖에도 농한기(1, 2월 제외)에 월 20~25일씩 일용직으로 다른 농장에서 고추 및 옥수수 파종 등을 하거나 건설 현장에서 벽돌 쌓는 일 등을 하여 연 평균 15,000,000원 정도의 수입을 얻고 있다.
 ④ 소외 1은 2012. 1. 11. 대금 55,000,000원에 자신의 명의로 임대아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 매수하여 현재 원고와 이 사건 아파트에서 거주하고 있고, 매입 당시 3,000,000원의 주택담보대출을 받았으나, 2014. 1. 6.경 모두 변제하여 현재에는 대출채무가 존재하지 않는다.
 ⑤ 소외 1의 수입은 ‘군 부사관으로 근무하고 있는 둘째 형’이 관리하면서 저축을 하여 왔다. 소외 1과 원고의 혼인 직후인 2010. 7. 9.경 소외 1 명의의 내수신용협동조합 예금계좌에는 53,000,000원이 예치되어 있었다. 그러나 이후 이 사건 아파트를 매수하고 원고를 소개해준 중매업체에 수수료를 지급하는 등의 비용 지출로 인하여 이 사건 처분 당시에 소외 1 명의의 예금은 3,400,000원이 남아 있는 상태였다.
 ⑥ 원고는 거듭된 신청에도 불구하고 결혼이민(F-6) 체류자격 사증이 발급되지 않자, 소외 1과 혼인한 2010. 4. 5.경부터 단기일반(C-31) 또는 순수관광(C-32) 사증을 발급받아 국내에 단기간씩 체류하면서 출국과 재입국을 여러 차례 반복하였고, 소외 1은 자신이 번 돈으로 여기에 든 왕복 항공비용을 모두 부담하였다.
 ⑦ 소외 1은 비록 특정 사용자에게 종속되어 장기간 정해진 임금을 받는 근로자는 아니지만, 위 ① ~ ⑥을 종합하면 월 평균 2,000,000원 이상의 일정한 소득을 얻고 있고, 농사일, 건설현장 노동의 특성에 비추어 특별한 사정이 없는 한 가동연한에 이르기까지 앞으로도 위와 같은 일정한 소득을 얻을 수 있을 것으로 보인다.
 ⑧ 소외 1은 파산선고를 받거나, 부도를 낸 바 없고 범죄경력도 없다. 
4. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 원고의 이 사건 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 김명수(재판장) 여운국 권순민