배임수재·배임증재 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2005.10.14 / 시행일:

【피고인】 
【항소인】 피고인 및 검사
【검사】 이장수
【변호인】 일신법무법인 담당변호사 이승관 외 2인
【원심판결】 서울중앙지법 2005. 6. 17. 선고 2005고합230 판결 
【주문】
원심판결 중 피고인2,3에 대한 부분을 각 파기한다.
피고인2,3을 각 벌금 5,000,000원에 처한다.
피고인2,3이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 유치한다.
피고인2에 대하여는 원심판결 선고 전의 구금일수 1일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다.
피고인1,4의 항소 및 검사의 피고인1,4에 대한 항소를 각 기각한다.

【이유】 1. 항소이유의 요지
 가. 검사(사실오인 및 판단유탈)
 (1) 피고인1이4로부터 2억 원을 취득하였다는 배임수재의 점
 원심은 위 2억 원이 피고인의 직무와 관련하여 수수된 것이 아니라피고인 1이피고인 4의 디투엔터테인먼트 인수를 도와주고 그 대가로 빌린 것이라고 봄이 상당하다고 판단하였으나, 원심이 판단의 근거로 삼은피고인 4의 진술과 달리피고인 1은 "단지 빌려 달라고만 하였을 뿐 회사를 인수하게 해주는 조건으로 빌려달라고 한 것은 아니다."라고 진술하고 있는 점, 차용증이 작성되지 않았으며피고인 1의 자력 여부에 대한 조사나 담보제공도 없이 거액이 교부된 점, 위 돈을 교부할 당시피고인 4는피고인 1이 근무하는 이동통신회사에 콘텐츠를 납품하고 있었을 뿐만 아니라,피고인 1의 소개로 성인콘텐츠 제작업자인피고인 2를 소개받아 연예인 누드 서비스를 대행한 점,피고인 4는 위 돈에 대하여 정상적인 회계처리를 하지 않고 가지급금으로 처리하는 한편, 타인의 명의를 빌려피고인 1에게 돈을 입금하여 준 점 등에 비추어 보면 위 2억 원은피고인 1의 직무에 관한 부정한 청탁의 대가로 교부된 것임이 명백하므로, 이 부분 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 (2) 피고인4가피고인 1에게 2억 원을 교부하였다는 배임증재의 점
 피고인4에 대한 공소사실 중에는 위 (1)항의 2억 원 부분에 관한 배임증재 사실이 포함되어 있음에도 불구하고 원심은 이 부분에 관하여 아무런 이유 설시를 하지 않음으로써 판단을 누락하였다.
 (3) 피고인1이피고인 2,피고인 3,피고인 4(위 2억 원을 제외한 나머지 1,000만 원 부분),공소외 1,공소외 2,공소외 3,공소외 4,공소외 5,공소외 6으로부터 금원을 취득하였다는 각 배임수재의 점 및 피고인2,3,4가피고인 1에게 금원을 교부하였다는 각 배임증재의 점
 원심은 이 부분에 관하여 피고인1과 나머지 피고인들을 포함한 금품 공여자들 사이에 금전대차관계가 있었던 것으로 보아 수수된 금원 자체가 아니라 그 금원에 대한 이자 상당의 금융이익만을 청탁의 대가로 인정하였으나, 비록 금전대차의 형식을 취하기는 하였지만 공여자들로서는 청탁의 목적이 달성되어 교부한 금품 이상의 이익이 실현되었을 경우 피고인1에게 그 돈의 반환을 요구할 수는 없을 것이라는 점, 당사자들 사이에 차용증서가 작성되지 아니하였고 이 사건이 문제가 된 이후에야 비로소 피고인1의 요구에 의하여 차용증이 작성되었으며 현재까지도 실제로 변제된 금액은 거의 없는 점, 더구나 피고인1은 검찰에서 "돈을 준 업체들에 대하여 업무상 도움을 주면 되는 것으로 생각하였고 돈을 갚을 의사나 능력이 없었다."고 범행을 자백한 바 있으며, 공여자들 역시 "피고인 1에게 변제능력이 없다는 것을 알고 있었고 돌려받을 생각도 없었다."고 자백하였던 점 등을 종합해 보면 금품 공여자들과피고인 1 사이에 금전대차관계가 있었던 것이 아니라 그 돈 자체가 청탁의 대가로 수수되었음이 분명하므로, 이와 달리 판단한 원심판결에는 증거를 잘못 판단하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 나. 피고인1(양형부당)
피고인 1은 뛰어난 업무능력을 발휘하여 회사에 많은 기여를 한 점,피고인 1이 과다한 빚을 지고 있는 상황에서 자신의 업무능력에 대한 자만심에 빠져 이 사건 범행을 저지르게 되었으나 뒤늦게나마 잘못을 깊이 반성하고 있는 점 등 이 사건의 여러 정상을 참작하면 피고인에 대한 원심의 선고형(징역 1년 6월, 추징 197,270,500원)은 너무 무거워서 부당하다.
 다. 피고인2(사실오인 및 양형부당)
 (1) 사실오인
 (가)피고인 2는피고인 1의 일방적인 요구에 응하여 돈을 빌려준 것으로서 그와 관련하여 어떠한 청탁도 한 사실이 없을 뿐만 아니라,피고인 2가 운영하는 회사는 이동통신사에 콘텐츠를 제공하는 업체가 아니라 콘텐츠 제작업체이므로 서비스 제공기간, 시간, 메뉴위치 등에 관하여피고인 1로부터 도움을 받을 위치에 있지 아니하였으며, 다만 콘텐츠 제작 전에 미리피고인 1에게 서비스 가능성을 확인한 일은 있으나 이는 제작업체에게 필수적이고 정당한 행위임에도 불구하고 원심은피고인 2가피고인 1에게 그 임무와 관련하여 부정한 청탁을 한 것으로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 (나)피고인 2은 대여금에 대한 이자조로피고인 1로부터 고가의 시계를 받은 바 있는데도 원심은피고인 2가피고인 1에게 무이자로 돈을 빌려준 것으로 사실관계를 잘못 인정하였다.
 (2) 양형부당
피고인 2가 이 사건 범행으로 취득한 경제적 이익이 거의 없고 오히려 이 사건으로 인하여 회사의 영업 자체를 중단하게 된 점 등의 정상을 참작하면 원심이 피고인에게 선고한 벌금 500만 원의 형은 너무 무거워서 부당하다.
 라. 피고인3,4(사실오인, 법리오해 및 양형부당)
 (1) 사실오인 또는 법리오해
 피고인들로서는 피고인들이 운영하는 성인콘텐츠 제공업체의 생존 여부를 좌우할 수 있는 지위에 있는피고인 1로부터 돈을 빌려달라는 요구를 받고 회사를 보호하기 위한 소극적인 방어차원에서 어쩔 수 없이 돈을 빌려주게 된 것으로서 그와 관련하여 어떠한 부정한 청탁을 한 바도 없을 뿐만 아니라, 실제로도 피고인들이 성인콘텐츠 제공과 관련하여피고인 1로부터 그 어떤 편의를 제공받거나 구체적인 이득을 받은 사실이 없음에도 불구하고, 원심은 배임수재자와 배임증재자의 입장에 따라 부정한 청탁의 판단 기준이 다를 수 있다는 점을 고려하지 아니한 채 단순히 수재자의 입장에서 부정한 청탁이 있었다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 (2) 양형부당
 피고인들은 업무관계에서 우월적 지위에 있는피고인 1의 요구를 받고 회사의 존속을 위하여 어쩔 수 없이 이에 응하게 된 것이며 그 대가로 별다른 이익도 얻지 못한 점, 이 사건으로 인하여 피고인들이 운영하는 회사와 에스케이텔레콤 사이의 콘텐츠제공계약이 해지됨으로써 회사의 존속조차 어려울 정도에 이른 점 등 이 사건의 여러 정상을 참작하면 피고인들에 대한 원심의 선고형(피고인3 벌금 500만 원, 피고인4 벌금 200만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
 2. 판 단
 가. 검사의 항소이유에 대한 판단
 (1) 피고인1이피고인 4로부터 2억 원을 취득하였다는 배임수재의 점
 이 부분 공소사실에 대하여 원심은 피고인1이피고인 4로부터 3회에 걸쳐 합계 금 2억 원을 교부받은 사실을 인정하면서도 그것이 직무와 관련된 부정한 청탁의 대가라는 공소사실에 부합하는 피고인의 일부 진술의 증거능력 또는 신빙성을 배척한 다음, 다른 증거들에 의하여 "피고인 1은피고인 4에게공소외 7을 소개시켜 주고 디투엔터테인먼트를 인수할 수 있도록 도와준 대가로피고인 4로부터 돈을 빌렸다고 봄이 상당하고, 그와 같은 피고인의 소개 등 행위는 피고인이 직무를 수행하면서 알게 된 사적인 인간관계를 활용한 것으로서 피고인의 직무와 관련된 행위라고 보기 어렵다."고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 보면 충분히 수긍이 되고{다만, 원심판결은 피고인의 진술이 전적으로피고인 4의 진술과 배치되는 것처럼 설시하고 있으나, 피고인도 원심법정에서는 "평소 개인적인 친분이 있는공소외 7이 운영하는 사업체를피고인 4 운영의 모비아넷에서 인수하도록 소개하고 2억 원을 빌렸을 뿐 에스케이텔레콤의 콘텐츠 비즈팀 업무와 아무런 관련이 없다."고 진술하였다(공판기록 133면)}, 거기에 증거법칙을 위반하여 증거를 취사선택함으로써 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
 (2) 피고인4가피고인 1에게 2억 원을 교부하였다는 배임증재의 점
 살피건대, 피고인4에 대한 공소사실의 요지는 "피고인 4가 에스케이텔레콤 콘텐츠 비즈팀에서 성인콘텐츠 관련 업무를 총괄하고 있는피고인 1에게 '피고인이 경영하는 모비아넷에서 성인콘텐츠 제안서를 접수할 경우 경쟁업체들보다 제안서 심사를 잘 해주고 서비스 일정을 원활하게 잡아주어 모바일 서비스가 잘 진행될 수 있도록 도와달라.'는 취지의 부정한 청탁을 하면서 2004. 4. 7.부터 2004. 8. 14.까지 총 13회에 걸쳐 술과 안주 등 13,673,500원 상당의 향응과 현금 2억 1,000만 원을 공여하였다."는 것이다.
 그런데 원심은 공소사실 중 향응 제공액 13,673,500원 부분 및 1,000만 원을 무이자로 빌려주어 그 이자 상당의 금융이익을 공여하였다는 부분을 유죄로 인정하고, 나머지 공소사실 중 위 1,000만 원을 재물로 공여하였다는 점에 관하여는 이를 인정할 증거가 없다고 하면서 다만 위 유죄부분과 일죄의 관계에 있으므로 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다고 설시하고 있으나, 그 외에 현금 2억 원을 공여하였다는 점에 관하여는 아무런 설시를 찾아볼 수 없다. 
 그러나 법원이 포괄일죄의 관계에 있는 공소사실 중 일부만을 유죄로 인정한 이상 그 이외의 부분에 대하여는 유죄로 인정하지 않는다는 판단을 내린 것으로 봄이 상당할 것이고, 이 경우 주문에서 별도로 무죄의 선고를 할 수는 없는 것이며, 그 이유 설시에 있어서도 판결이유 전체에 비추어 포괄일죄의 일부를 무죄로 판단한 취지가 드러나 있다면 비록 그 부분을 명시적으로 기재하지 않았다고 하더라도 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수는 없을 것인바, 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 피고인1에 대한 공소사실 중피고인 4로부터 2억 원을 취득하였다는 배임수재의 점에 관하여 설시한 이유에 비추어 보면 피고인4가피고인 1에게 2억 원을 공여하였다는 배임증재의 점 역시 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였음을 알 수 있고, 나아가 이러한 원심의 판단이 정당함은 앞서 본 바와 같으므로, 결국 이 부분을 유죄로 인정하지 아니한 원심의 조치는 옳고 달리 이 부분 원심판결에 위법이 있음을 발견할 수 없다.
 (3) 피고인1이2,3,피고인 4,공소외 1,공소외 2,공소외 3,공소외 4,공소외 5,공소외 6으로부터 금원을 취득하였다는 각 배임수재의 점 및 피고인2,3,4가피고인 1에게 금원을 교부하였다는 각 배임증재의 점
 이 부분 공소사실의 쟁점은 위 금원 자체가 부정한 청탁의 대가로 수수된 것인지, 아니면 위 금원을 무이자로 빌리거나 빌려준 것인지 여부인바, 이에 관한 원심판결을 기록과 대조하여 보면 "검사가 제출한 증거들만으로는 피고인1과 피고인2,3,4 등 금품 공여자들 사이에 금전소비대차의 형식을 빌어 금원 자체가 청탁의 대가로 수수되었다고 단정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 피고인1로서는 자신이 에스케이텔레콤 콘텐츠 비즈팀에서 성인콘텐츠 관련 업무를 총괄하고 있는 동안에는 차용금을 변제하지 않아도 무방할 것이라는, 즉 변제기를 상당 기간 유예받을 수 있다는 생각으로 금원을 차용하였고, 피고인2,3,4 등 공여자들로서도 피고인1이 자신들의 사업에 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있는 동안에 한하여 적극적으로 변제를 요구하지는 못하고 다만 임의로 변제할 것을 기대한 채 금원을 대여했다고 볼 여지도 충분히 있다."는 원심의 판단을 충분히 수긍할 수 있고 거기에 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
 따라서 검사의 피고인들에 대한 항소논지는 모두 이유 없다.
 나. 피고인2의 사실오인 주장에 대한 판단
 살피건대, 이 사건 기록에 의하면 항소이유에서 주장하는 것처럼피고인 2 운영하는 드림엑스인터내셔날은 성인콘텐츠 제작업체로서 에스케이텔레콤과 직접 콘텐츠 제공계약을 맺는 지위에 있지 않음은 인정되나, 원심이 적법하게 조사·채택한 여러 증거들을 종합하면, 성인콘텐츠의 제작은 이동통신회사, 특히 가장 큰 규모의 회사인 에스케이텔레콤에 의하여 서비스 가능성 및 일정이 미리 확인되어야 비로소 진행할 수 있는 것이므로 이 점에서피고인 1의 업무―에스케이텔레콤 포탈 사업본부 콘텐츠 사업팀 및 콘텐츠 비즈팀 과장으로서, 영상파트 내에서 영화, 방송, 애니메이션, 성인누드, 성인동영상 등 성인콘텐츠 서비스 제안서 채택 및 서비스 일정 관리 등을 담당―와 직접 관련을 가지고 있다 할 것이고, 나아가피고인 2이피고인 1에게 "성인콘텐츠 서비스 대행업체를 소개해 주고, 드림엑스인터내셔날이 제작한 성인콘텐츠 제안서가 접수될 경우 심사를 잘 해 주어 모바일 서비스가 원활하게 진행될 수 있도록 도와주며, 성인콘텐츠 제작시에 미리 성인콘텐츠 서비스 가능성을 알려주고 일정 등을 잡아달라."는 취지의 부정한 청탁을 한 사실을 충분히 인정할 수 있고 달리 원심판결에 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으며, 그와 같은 청탁이피고인 1의 금전대여 또는 향응 요구에 응하는 과정에서 묵시적으로 이루어진 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니다.
 또한,피고인 2는 자신이 그 동안 빌려준 돈에 대한 이자조로피고인 1로부터 시계를 받은 시기가 이 사건에 대한 수사 개시 후인 2005. 1.경이라고 진술하고 있는바, 그렇다면 그와 같은 사정은 원심이 적법하게 조사·채택한 증거에 의하여 인정되는 범죄사실, 즉피고인 2가피고인 1에게 무이자로 돈을 빌려준 것이라는 사실을 인정하는데 아무런 방해가 되지 않는다고 할 것이므로, 결국 피고인의 이 부분 항소논지는 모두 이유 없다.
 다. 피고인3,4의 사실오인, 법리오해 주장에 대한 판단
 배임증재죄에 있어서 부정한 청탁이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이와 관련되어 공여한 재물의 액수, 형식, 이 죄의 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아닌바(대법원 1998. 6. 9. 선고 96도837 판결 등 참조), 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들을 종합하면, 피고인들이피고인 1에게 "성인콘텐츠 제안서를 접수할 경우 제안서 심사를 잘 해주고 성인콘텐츠 서비스 일정을 원활하게 해 주어 에스케이텔레콤에서 모바일 서비스가 잘 진행될 수 있도록 도와 달라."는 취지의 청탁을 한 사실 및 이와 같은 청탁은 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁에 해당함을 넉넉히 인정할 수 있고, 달리 원심판결에 사실을 오인하거나 배임증재죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 피고인들의 이 부분 항소 논지는 모두 이유 없다.
 라. 피고인들의 양형부당 항소이유에 대한 판단
 (1) 피고인1
피고인 1은 대기업인 이동통신회사에 근무하면서 자신이 담당하는 업무와 관련된 업체에 금품공여 또는 무이자로 돈을 빌려줄 것을 요구하고 나아가 적극적으로 향응 제공을 요구하여 재물 및 재산상의 이익을 취득한 것으로서 그 죄질이 불량한 점,피고인 1이 무이자로 빌린 금액만도 10억 원에 가깝고 취득한 금원의 액수나 제공받은 향응의 이익 또한 적지 아니한 점,피고인 1이 위와 같이 취득한 이익의 상당 부분을 사치스러운 생활에 낭비하였으며 현재까지도 대부분의 취득 재물 및 이익을 공여자들에게 반환하지 않고 있는 점, 그 밖에피고인 1의 연령, 성행, 전과, 직업과 환경, 가족관계, 금품공여자들과의 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 종합하여 보면, 원심이피고인 1에게 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 아니한다.
 (2) 피고인2,3,4
 이 사건 변론에 나타난 피고인들의 연령, 성행, 전과, 직업과 환경, 가족관계, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건들을 종합하여 보면, 피고인들이 먼저 적극적으로 청탁을 하였다기보다는피고인 1로부터 재물 또는 재산상의 이익 제공을 요구받고 그 기회에 명시적 또는 묵시적으로 부정한 청탁을 하게 된 것으로 보이는 점 등의 유리한 정상을 참작하여 원심이 피고인들에게 선고한 각 벌금형이 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 아니한다.
 결국, 피고인들의 항소논지도 모두 이유 없다.
 마. 피고인2,3에 대한 직권판단
 다만, 원심판결 중 위 피고인들에 대한 원심판결 선고 전 구금일수 산입 부분에 관하여 직권으로 살피건대, 피고인2에 대한 피의자심문구인용 구속영장(공판기록 43면) 및 구속영장청구서(공판기록 46면)와 피고인3에 대한 구속영장신청서(공판기록 49면)의 각 기재에 의하면, 피고인2는 구속영장 심사과정에서 1일간 구금된 바 있으나 피고인3은 이 사건으로 인하여 구금된 사실이 전혀 없음이 명백하고, 원심판결도 그 이유 중 법령의 적용란에서는 피고인2에 대하여형법 제57조를 적용하는 것으로 기재하고 있으면서 주문에서는 피고인2의 구금일수 1일을 벌금에 관한 노역장유치기간에 산입하지 아니하고 오히려3에 대하여 구금일수 1일을 산입하였는바, 이는 판결에 영향을 미친 법률의 위반이 있거나 판결의 이유에 모순이 있는 경우에 해당하므로, 이 점에서 원심판결 중 위 피고인들에 대한 부분은 파기를 면할 수 없다고 할 것이다.
 3. 결 론
 먼저 검사의 피고인1,4에 대한 항소와 피고인1,4의 항소는 모두 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 한다.
 다음으로 피고인2,3에 대하여는 원심판결 선고 전 미결구금일수의 산입에 관하여 법률위반 또는 이유모순의 위법이 있으므로,형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결 중 위 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
 범죄사실 및 증거의 요지
 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결 범죄사실 제4항 2행(제13면 7행)의 '(주)밝은누리정보'를 '(주)모비아넷'으로 정정하는 이외에는 모두 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 법령의 적용
 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제357조 제2항,제1항(피고인별로 포괄하여, 벌금형 선택)
 1. 노역장유치
형법 제70조,제69조 제2항
 1. 원심판결 선고 전 구금일수 산입(피고인2)
형법 제57조
 무죄부분
 1. 공소사실의 요지
 피고인2,3은, 에스케이텔레콤 포탈 사업본부 콘텐츠 사업팀 및 콘텐츠 비즈팀의 과장으로 근무하면서 영상파트 내에서 영화, 방송, 애니메이션, 성인누드, 성인동영상 등 성인콘텐츠 서비스 제안서 채택 및 서비스 일정 관리 등의 업무를 담당하는피고인 1에게 각 "성인콘텐츠 제안서를 접수할 경우 경쟁업체들보다 제안서 심사를 잘 해주고 성인콘텐츠 서비스 일정을 원활하게 해 주어 에스케이텔레콤에서 모바일 서비스가 잘 진행될 수 있도록 도와 달라."는 취지의 부정한 청탁을 하고, 피고인2는 원심판결 별지 범죄일람표3 순번 11~26 기재 합계 금 366,000,000원을, 피고인3은 같은 범죄일람표 순번 27~46 기재 합계 금 258,500,000원(공소장에는 '248,500,000원'으로 기재되어 있으나 이는 오기임이 명백하다.)을 각 송금하거나 현금으로 교부하여, 각 타인의 사무를 처리하는 자에게 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 하고 재물을 공여하였다.
 2. 피고인들의 주장 요지
 피고인들은피고인 1에게 위 각 금원을 무이자로 대여하였을 뿐, 위 각 금원 자체를 청탁의 대가로 공여한 것이 아니다.
 3. 판 단
 가. 살피건대, 피고인들이피고인 1에게 위 각 금원 자체를 청탁의 대가로 교부하였다는 공소사실에 부합하는 증거로는 피고인3에 대한 검찰 및 경찰 각 피의자신문조서의 각 진술기재,피고인 1에 대한 각 검찰 피의자신문조서, 제2회 경찰 피의자신문조서의 각 진술기재, 각 피의자조사과정 녹화 결과 보고의 기재 및 이에 첨부된 녹화씨디(CD)에 담긴피고인 1의 검찰 진술이 있고, 그 밖에 정황 증거로 피고인들 및피고인 1의 각 진술에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 차용증서가 작성되지 아니하였고 이 사건이 문제가 된 뒤에야 비로소피고인 1의 요구로 차용증이 작성된 점, 변제기를 명백히 정하지 않은 점,피고인 1의 변제능력이 부족했으며 이 사건이 문제될 때까지 변제한 것이 거의 없고 이자도 지급된 것이 없는 점 등을 들 수 있다.
 나. 우선 피고인3의 수사기관에서의 진술에 관하여 보건대, 위 피고인은 당초 경찰에서 "관행적으로 이동통신사 간부가 돈을 요청하면 포기하는 셈치고 건네주는 것으로 알고 입금해 주었기 때문에피고인 1이 급하니까 꾸어 달라고 하여 주었지만 사실은 주는 돈이라고 생각하고 입금해 준 것이다."라는 취지로 진술(수사기록 2권 707~708면)하였으나, 제2회 조사를 받으면서 "이 때만 해도 돌려받을 수도 있고 없을 수도 있는 상태라고 생각하고 있었다.", "2004. 4.~5.경 술자리에서피고인 1에게 먼저 돈 이야기를 꺼내자피고인 1이 진행하고 있는 것이 있는데 그 때 다 갚아주겠다고 대답하기에 그나마 줄 마음은 있다는 생각이 들었다."는 취지로 진술(수사기록 2권 938~939면)하여 그 진술이 다소 달라졌다가, 다시 검찰에서는 "돌려받을 생각이 없었다."는 취지로 진술하였고, 그 후 원심법정에서는 "변제 독촉도 하였고,피고인 1이 능력 있는 사람이니 언젠가는 갚을 것으로 생각했다."는 취지로 진술하고 있는바, 이처럼 진술이 일관되지 않는데다가 위 제2회 경찰 조사시의 진술 및 법정에서의 진술에 의하면, 돈을 돌려받을 생각이 전혀 없었다고 단정하기 어려운 점 등에 비추어 볼 때 피고인3이 수사기관에서 한 "돌려받을 생각이 없었다."는 취지의 진술은 그대로 믿기 어렵다.
 다. 다음으로 나머지 증거들에 대하여 함께 보건대, 피고인들 및피고인 1의 원심 및 당심법정에서의 진술과 검찰 및 경찰에서의 일부 진술에 의하여 인정되는 아래의 사정들에 비추어 볼 때피고인 1의 수사기관에서의 일부 진술은 그대로 믿기 어렵고, 위에 든 정황들만으로는 피고인들이 형식적으로는피고인 1에게 돈을 빌려주는 것으로 하되 실제로는 위 돈 자체를 청탁의 대가로 교부한 것이라고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려피고인 1은 자신이 에스케이텔레콤 콘텐츠 비즈팀에서 성인콘텐츠 관련 업무를 총괄하고 있는 동안에는 차용금을 변제하지 않아도 무방할 것이라는, 즉 변제기를 상당 기간 유예받을 수 있다는 생각으로 금원을 차용하였고, 피고인들로서도피고인 1이 자신들의 사업에 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있는 동안에 한하여 적극적으로 변제를 요구하지는 못하고 다만 임의로 변제할 것을 기대한 채피고인 1에게 금원을 대여했다고 볼 여지도 충분히 있다.
 (1)피고인 1은 검찰에서 "갚을 생각이 없었다."는 취지로 진술하였으나, 이에 관한 진술의 추이를 보면, 최초 경찰에서 조사를 받을 때는 "모두 차용한 것이다."라는 취지로 진술(수사기록 2권 658면)하였고, 피의자신문을 받으면서도 같은 취지로 진술하였다가, 제2회 피의자신문을 받으면서 "피고인 2로부터 말로는 빌린 것인데, 변제할 방법이 달리 없어 콘텐츠 제작업자인피고인 2에게 CP(콘텐츠제공)업체를 소개해 줌으로써 당장 상환에 대한 부담을 덜 수 있었다."는 취지로 진술(수사기록 5권 2,480면)하여 다소 공소사실에 부합하는 쪽으로 선회한 듯한, 그러나 완전한 자백은 아닌 취지로 진술을 바꾸었고, 그 후 검찰에서 제1회 피의자신문을 받으면서 "경찰에서 차용한 것이라고 진술했으나, 형식적으로 빌리는 것으로서 갚을 생각도, 능력도 없었고, 업체들의 사업에 도움을 주면 된다고 생각했다."는 취지로 진술(수사기록 5권 2,905면)하였다가 원심법정에 이르러 다시 최초의 진술과 같은 취지로 진술하고 있는바, 위와 같이 진술내용이 점점 수사기관이 원하는 취지에 따라 변화하고 있어 과연피고인 1의 수사기관에서의 최종적인 진술이 자신의 진정한 의사에 부합하는 것인지 단정하기 어려우며, 각 피의자조사과정 녹화 결과 보고에 첨부된 각 녹화씨디(CD)에 담긴피고인 1의 진술은 적극적으로 "갚을 생각이 없었다."는 취지로 진술한 것이 아니고 검사의 추궁에 마지못해 수긍하는 식으로 진술한 것으로서 선뜻 믿기 어렵다.
 (2) 피고인2는 "피고인 1로부터 4,000만 원을 한 달만 빌려달라는 휴대폰 문자메시지를 받고 나서 2 내지 3일 후 만나 돈이 필요한 이유를 듣고 4,000만 원을 빌려주었다."(수사기록 8권 1,166~1,168면), "피고인 1이 2004. 8. 27.경 6,500만 원을 홍콩의 어느 회사 지분에 투자한다는 명목으로 빌려간 것인데, 2005. 3.까지는 두둑하게 쳐서 돌려준다고 하였다."(수사기록 8권 1,187면), "초기에 빌려준 1억 1천만 원은 받을 생각이 있었다."(수사기록 8권 1,190면), "2004. 5.경피고인 1에게 한두 달만 쓰고 준다더니 어떻게 된 것이냐, 우리도 사정이 어려우니 얼른 갚아달라고 독촉하였다."(원심법정)고 하는 등 일관하여 피고인에게 돈을 빌려준 것이라는 취지로 진술하고 있으며,피고인 1에 대한 금품공여자 중의 한 사람인 공동피고인4도 "돌려받을 생각이 있었다."(수사기록 8권 1,075면), "3 내지 4회 만났을 때 갚아달라고 요청했다."고 진술(원심법정)하고 있다.
 (3) 또한,피고인 1에게 부정한 청탁의 대가로 돈을 주었다는 이유로 수사기관에서 조사를 받은공소외 1,공소외 2,공소외 3,공소외 4,공소외 5,공소외 6 역시 일관하여 자신들은피고인 1에게 돈을 빌려준 것이라고 진술한 바 있다.
 (4)피고인 1이 피고인들로부터 돈을 빌리면서 비록 차용증을 작성하지는 않았지만 대부분 금원의 용도와 언제까지 갚겠다는 취지의 말을 주고받음으로써 금원을 차용하는 취지를 명백히 하였고, 피고인들로부터 받은 돈 중피고인 3으로부터 1회에 300만 원을 현금으로 받은 것 외에는 모두 자신 명의의 국민은행 계좌로 입금하도록 하였다.
 (5) 피고인들이 운영하는 업체의 규모나 에스케이텔레콤의 성인콘텐츠 서비스를 통하여 얻은 수익의 크기 등에 비추어 볼 때 공소사실과 같은 거액을피고인 1에게 공여하여야 할 충분한 동기가 있다고 보기도 어렵다.
 라. 그렇다면 피고인들에 대한 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 각 포괄일죄의 관계에 있는 판시 각 배임증재죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이호원(재판장) 김관중 엄상필

제1심법원이 포괄일죄의 관계에 있는 공소사실 중 일부만을 유죄로 인정하면서 나머지 부분에 대하여 명시적인 설시를 하지 아니한 사안에서, 유죄로 인정된 부분 이외의 부분에 대하여는 유죄로 인정하지 않는다는 판단을 내린 것으로 봄이 상당하고, 이 경우 주문에서 별도로 무죄의 선고를 할 수는 없는 것이며, 판결이유 전체에 비추어 공소사실의 일부를 무죄로 판단한 취지가 드러나 있으므로 비록 그 부분을 명시적으로 기재하지 않았다고 하더라도 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다고 한 사례

제1심법원이 포괄일죄의 관계에 있는 공소사실 중 일부만을 유죄로 인정하면서 나머지 부분에 대하여 명시적인 설시를 하지 아니한 사안에서 유죄로 인정된 부분 이외의 부분에 대하여는 유죄로 인정하지 않는다는 판단을 내린 것으로 봄이 상당하고, 이 경우 주문에서 별도로 무죄의 선고를 할 수는 없는 것이며, 판결이유 전체에 비추어 공소사실의 일부를 무죄로 판단한 취지가 드러나 있으므로 비록 그 부분을 명시적으로 기재하지 않았다고 하더라도 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다고 한 사례.