대여금 (민사, 대법원)
공포일: 2014.10.15 / 시행일:

【원고(탈퇴)】 농업협동조합중앙회
【원고 승계참가인, 상고인 겸 피상고인】 농협은행 주식회사 (소송대리인 법무법인 김해＆세계 담당변호사 이원기)
【피고, 피상고인 겸 상고인】 
【원심판결】 창원지법 2013. 9. 24. 선고 2011나14897 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 피고의 탄원서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 원고 승계참가인의 상고이유에 관하여
 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 ① 원고(탈퇴)가 2004. 3. 29. 동희개발 주식회사(이하 ‘동희개발’이라고만 한다)에게 여신기간 만료일을 2007. 3. 29.로 정하여 제1대출금인 9억 원을 대출함과 아울러, 제1대출금채무의 담보로서 동희개발이 한국토지공사에 대하여 가지는 매매대금반환청구권 중 11억 7,000만 원 상당인 제1담보채권을 양도받은 사실, ② 그런데 원고(탈퇴)가 2004. 3. 29. 제1담보채권의 대항력을 갖추기 위해서 한국토지공사에 보낸 ‘2004. 3. 29.자 승낙서’에 승낙의 대상인 양도채권을 특정하지 아니한 사실, ③ 한편 2005. 8. 31.경 제1담보채권액을 초과하는 2,030,414,400원 상당의 국세, 지방세채권을 청구채권으로 하는 각 압류결정이 제3채무자인 한국토지공사에 송달된 사실, ④ 이후 제1대출금채무의 여신기간이 만료될 무렵인 2007. 3.경 제1대출금채무의 여신기간이 연장됨과 아울러, 피고가 제1대출금채무에 관하여 근보증한도액을 10억 8,000만 원으로 하는 제1근보증계약을 체결한 사실 등을 인정하였다.
 이어 원심은 피고의 민법 제485조에 의한 면책 주장에 대하여, ① 원고(탈퇴)가 여신업무처리기준을 위반한 과실로 제1담보채권의 대항력을 갖추지 못하였고, 이러한 원고(탈퇴)의 과실이 매우 중하다고 보이는 점, ② 제1담보채권은 공기업에 대한 채권으로 부동산을 담보로 제공받은 경우보다 그 담보가치가 훨씬 높다고 평가되는 점, ③ 피고가 제1담보채권의 채권양도 및 그 대항력 취득이 정상적으로 이루어졌다고 신뢰한 상태에서 제1근보증계약을 체결하였고 이러한 피고의 신뢰는 보호되어야 하는 점, ④ 담보의 존재와 효력을 신용하고 보증한 보증인의 기대권 및 대위이익 보호라는 민법 제485조의 취지에 비추어, 유효한 담보가 존재하는 상황에서 보증하였다가 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실된 경우뿐만 아니라, 담보가 이미 상실되었으나 보증인이 그와 같은 사정을 모른 채 위 담보가 보증 당시 유효하게 존재하고 자신이 보증책임을 다할 경우 변제자대위가 가능하리라고 신뢰하면서 보증한 경우도 보증인의 보호 필요성에 본질적인 차이가 없는 점 등을 들어, 피고가 담보 상실 사실을 모른 채 담보가 유효하게 존재한다고 신뢰하면서 이를 전제로 보증을 하였으나 그 담보가 원고(탈퇴)의 귀책사유로 이미 상실된 상태였던 이 사건의 경우에는 민법 제485조에 의하여 피고가 그 상실된 담보에 상응하는 보증책임을 면한다고 본 다음, 우선권 있는 국세채권 등을 청구채권으로 하는 압류결정이 있었던 2005. 8. 31.경 제1담보채권의 담보로서의 가치가 상실되었고 제1담보채권액이 제1근보증한도액을 초과하는 이상, 피고가 제1대출금채무에 관한 보증채무를 면한다고 판단하여 피고의 면책 주장을 받아들였다.
 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.
민법 제485조는 “제481조의 규정에 의하여 대위할 자가 있는 경우에 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실되거나 감소된 때에는 대위할 자는 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면한다.”라고 규정하여 법정대위를 할 자가 있는 경우에 그 대위할 자의 구상권 및 대위에 대한 기대권을 보호하기 위하여 채권자에게 담보보존의무를 부담시키고자 함에 그 취지가 있는 점, 민법 제485조에 의하여 법정대위자가 면책되는지 여부 및 면책되는 범위는 담보가 상실 또는 감소한 시점을 표준시점으로 하여 판단되는 점(대법원 2008. 12. 11. 선고 2007다66590 판결 등 참조) 등을 종합하면, 법정대위의 전제가 되는 보증 등의 시점 이전에 이미 소멸한 채권자의 담보에 대해서는 민법 제485조가 적용되지 않는다고 보아야 하고, 위와 같은 담보 소멸에 채권자의 고의나 과실이 있다거나 법정대위의 전제가 되는 보증 등의 시점 당시 소멸된 담보의 존재를 신뢰하였다는 등의 사정이 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
 원심이 인정한 사실관계를 위 법리에 비추어 볼 때, 원고(탈퇴)가 제1대출금채무의 담보로 취득한 제1담보채권이 2005. 8. 31.경 이미 그 담보로서의 가치를 상실하여 소멸하였고 그 이후인 2007. 3.경 피고가 제1근보증계약을 체결한 이상, 제1담보채권에 대해서는 민법 제485조가 적용될 수 없으므로 그 적용을 전제로 한 제1대출금채무의 보증채무에 관한 피고의 면책은 허용되지 않는다고 할 것이고, 피고가 이미 소멸한 제1담보채권의 존재를 신뢰하였다는 등의 사정은 제1근보증계약을 체결하게 된 동기 내지 경위에 불과할 뿐 민법 제485조의 적용 여부와는 무관하다고 할 것이다.
 그런데도 이와 달리 원심이 그 판시와 같은 사정만으로 제1담보채권에 대하여 민법 제485조가 적용된다고 보아 피고의 면책 주장을 받아들였으니, 이러한 원심판결에는 민법 제485조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 2. 피고의 상고이유에 관하여
 가. 상고이유 제1점에 대하여
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 각 근보증계약 체결 당시 피고가 원고(탈퇴)에 대하여 이 사건 각 근보증계약서에 기재된 대로 근보증한다는 의사표시를 함으로써 당사자 간에 의사표시의 합치가 있었다고 보아, 이 사건 각 근보증계약의 무효에 관한 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 필요한 심리를 다하지 아니하고 관련 법리를 오해하거나 이유모순, 판단누락 내지 석명권 불행사 등의 위법이 없다.
 나. 상고이유 제2점에 대하여
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고에게 이 사건 각 근보증계약을 체결할 동기가 충분하였다고 보아, 기망 내지 착오를 이유로 한 이 사건 각 근보증계약의 취소에 관한 주장을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 필요한 심리를 다하지 아니하고 관련 법리를 오해하거나 이유모순, 판단누락 내지 석명권 불행사 등의 위법이 없다.
 다. 상고이유 제3점에 대하여
 이 부분 상고이유 주장은, 원고(탈퇴)가 동희개발의 제2대출금채무에 관하여 4억 300만 원의 제2담보채권을 취득하였음에도 그의 과실로 3억 1,000만 원에 대해서만 채권양도승낙을 받은 이상 그 차액 부분의 담보 상실에 대해서는 민법 제485조에 따라 피고가 면책되어야 한다는 것이다.
 그러나 이 부분 상고이유 주장과 같이 제2담보채권의 일부가 담보로서의 가치를 상실하였다고 하더라도, 기록에 의하면 그러한 담보 상실이 있은 후에 피고가 제2근보증계약을 체결한 사실을 알 수 있으므로, 위와 같이 상실된 담보에 대해서는 앞서 본 법리에 따라 민법 제485조가 적용될 수 없다고 할 것이다. 이와 다른 전제에 선 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
 라. 상고이유 제4점에 대하여
 기록에 비추어 살펴보면, 제2대출금채무에 관한 2007. 4. 25. 이후의 이자가 원고(탈퇴)의 귀책사유로 확대된 손해임을 인정할 자료가 없다. 이와 다른 전제에서 형평의 원칙상 피고가 면책되어야 한다는 취지의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
 한편 나머지 상고이유 주장은, 상고심에서 처음으로 주장된 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 마. 상고이유 제5점에 대하여
 비용, 이자, 원본에 대한 변제충당에 있어서는 민법 제479조에 그 충당 순서가 법정 되어 있고 지정 변제충당에 관한 같은 법 제476조는 준용되지 않으므로 원칙적으로 비용, 이자, 원본의 순서로 충당하여야 할 것이고, 채무자는 물론 채권자라고 할지라도 위 법정 순서와 다르게 일방적으로 충당의 순서를 지정할 수는 없다고 할 것이지만, 당사자 사이에 특별한 합의가 있는 경우이거나 당사자의 일방적인 지정에 대하여 상대방이 지체 없이 이의를 제기하지 아니함으로써 묵시적인 합의가 되었다고 보여지는 경우에는 그 법정충당의 순서와는 달리 충당의 순서를 인정할 수 있다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다12399 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 제2대출금채무를 비롯한 이 사건 각 대출금채무의 일부 변제금으로 원고(탈퇴)가 수령한 한국토지공사의 공탁금 330,748,767원 및 동희개발에 대한 추심금 배당절차에서의 배당금 458,939,690원에 관하여, ① 원고(탈퇴)가 2012. 8. 27.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서(이하 ‘이 사건 변경신청서’라고 한다)를 통하여 채무자의 이익을 위하여 비용, 원본, 이자의 순서로 변제충당의 순서를 지정한 사실, ② 이후 이 사건 변경신청서에서 지정된 변제충당 순서의 근거 내지 입장을 구하는 원심 재판장의 원고 승계참가인 및 피고에 대한 석명에 관하여, 원고 승계참가인이 2012. 12. 17.자 준비서면을 통하여 채무자의 이익을 위하여 변제충당의 순서를 지정하였다는 취지로, 피고가 2012. 11. 29.자 준비서면 및 이후 원심의 제3차 변론기일에서 변제충당의 순서에 이의가 없다는 취지로 각 답변한 사실, ③ 그런데 원고 승계참가인이 별다른 이유도 없이 2013. 5. 9.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 통하여 이자, 원본의 순서로 변제충당을 하는 방식으로 청구취지를 변경하였고(이 사건 변경신청서에서 충당대상으로 삼았던 비용은 제외하였다), 원심 역시 이자, 원본의 순서로 변제충당하여 제2대출금채무에 관한 피고의 보증채무를 일부 인정하였다.
 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고(탈퇴) 내지 원고 승계참가인과 피고 사이에서는 원고(탈퇴)가 수령한 위 일부 변제금을 이 사건 변경신청서에서 지정한 대로 원본, 이자의 순서로 변제충당하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 할 것이다.
 그런데도 이와 달리 이자, 원본의 순서로 변제충당한 원심의 조치에는 변제충당에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 바. 상고이유 제6점에 대하여
 원고(탈퇴)가 수령한 한국토지공사의 공탁금 330,748,767원이 제2대출금채무의 원리금 합계액이 아닌 피고의 제2근보증한도액인 3억 7,200만 원에 변제충당되어야 한다는 취지의 상고이유 주장은, 상고심에서 처음으로 주장된 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대

민법 제485조는 “제481조의 규정에 의하여 대위할 자가 있는 경우에 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실되거나 감소된 때에는 대위할 자는 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면한다.”라고 규정하여 법정대위를 할 자가 있는 경우에 대위할 자의 구상권 및 대위에 대한 기대권을 보호하기 위하여 채권자에게 담보보존의무를 부담시키고자 함에 그 취지가 있는 점, 민법 제485조에 의하여 법정대위자가 면책되는지 여부 및 면책되는 범위는 담보가 상실 또는 감소한 시점을 표준시점으로 하여 판단되는 점 등을 종합하면, 법정대위의 전제가 되는 보증 등의 시점 이전에 이미 소멸한 채권자의 담보에 대해서는 민법 제485조가 적용되지 않는다고 보아야 하고, 위와 같은 담보 소멸에 채권자의 고의나 과실이 있다거나 법정대위의 전제가 되는 보증 등의 시점 당시 소멸된 담보의 존재를 신뢰하였다는 등의 사정이 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다.