건축신고서반려처분취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2009.04.09 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 서울특별시 강남구청장 (소송대리인 법무법인 한길 담당변호사 장현길)
【변론종결】2009. 3. 18.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】피고가 2008. 12. 24. 원고에 대하여 한 건축신고서 반려처분을 취소한다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 가. 원고는 2008. 11. 10. 경매절차를 통해 서울 강남구 역삼동 608-31 대 102.3㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 소유권을 취득한 다음, 2008. 12. 3. 피고에게 이 사건 대지 위에 건축연면적 43.2㎡의 단층건축물을 신축하는 내용의 건축신고를 하였다.
 나. 피고는 2008. 12. 24. 이 사건 토지 및 그에 접하고 있는 서울 강남구 역삼동 608-30 토지는 1982. 4. 26.경 당시 소유자들이 자신들의 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 이래 현재까지 인근주민들의 통행로로 사용하고 있으므로 통행로를 폐쇄하는 것을 전제로 하는 원고의 건축물 신축행위는 허용될 수 없다는 이유로 원고의 건축신고를 반려하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 주장 및 판단
 가. 원고의 주장
 건축법상의 건축신고는 건축법 기타 관계 법령에서 정한 제한 사유에 해당하지 않는 한 당연히 이를 수리해야 함에도 이 사건 토지의 현황이 사실상의 도로라는 이유만으로 원고의 건축신고를 거부한 것은 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다.
 나. 인정 사실
 (1) 분할 전 이 사건 토지인 서울 강남구 역삼동 608 대 356.2㎡(이하 ‘분할 전 608 토지’라 한다) 및 이에 접한 서울 강남구 역삼동 608-2 대 2,766.4㎡(이하 ‘분할 전 608-2 토지’라 한다)는 1982. 4. 10. 서울특별시에 의해 토지구획정리사업이 완료되었으나, 양 지상에 별도의 통행로는 개설되지 않았다.
 (2) 이후 분할 전 608 토지는 1982. 4. 26. 당시 소유자인소외 1에 의해 서울 강남구 역삼동 608 대 253.9㎡ 및 이 사건 토지로 분할되었고, 같은 날 분할 전 608-2 토지는 당시 소유자인소외 2에 의해 같은 동 608-2 대 201.5㎡, 같은 동 608-25 대 419.9㎡, 같은 동 608-26 대 470.4㎡, 같은 동 608-27 대 435.9㎡, 같은 동 608-28 대 401.7㎡, 같은 동 608-29 대 401.8㎡, 같은 동 608-30 대 435.1㎡로 분할되었고, 다시 위 608 대 253.9㎡는 1982. 7. 14. 같은 동 608-2 대 201.5㎡와 합병되어 같은 동 608 대 455.4㎡가 되었다(이하 각 토지를 번지로 특정한다). 이는 분할 전 608 토지 및 분할 전 608-2 토지를 수 필지로 나누어 건축물을 신축하기 위해소외 1이 이 사건 토지를,소외 2가 608-30 토지를 제공하여 스스로 폭 6m의 통행로를 설치하기로 함에 따른 것이었다.
 (3) 이후 608 토지, 608-25 토지, 608-26 토지, 608-27 토지, 608-28 토지, 608-29 토지의 각 지상에는 주택들이 지어졌고, 이 사건 토지 및 608-30 토지는 위 주택들의 사이에 위치하여 아스팔트로 포장된 6m의 통행로로 위 주택의 거주민을 비롯한 인근 주민들 및 불특정 다수의 보행 및 자동차통행에 이용되고 있다.
 (4) 이 사건 토지는 도시지역, 제1종 전용주거지역으로 분류되어 있다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4, 5호증, 을 제2, 3, 4호증, 변론 전체의 취지
 다. 관련 법령
 별지 기재와 같다.
 라. 판 단
 (1) 이 사건 건축신고의 처분성
 일반적으로 건축법상의 건축신고는 행정청의 수리를 요하지 아니하여 그 신고가 행정청에 도달된 때에 효력을 발생하는 것이고, 만일 행정청이 실체적 사유에 기하여 그 신고수리를 거부하였다고 하더라도 그 거부처분이 신고인의 법률상 지위에 직접적으로 아무런 법률적 변동을 일으키지 아니하므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 아니지만(대법원 1998. 9. 22. 선고 98두10189 판결 등 참조), 건축신고시 그 신고로 인하여건축법 제14조 제1항,제11조 제5항에 따라 이른바 건축법상의 집중효(건축허가 내지 신고로 인하여건축법 제11조 제5항 각 호 소정의 허가 또는 인가 등을 받은 것으로 의제하는 효력을 말한다)가 발생하는 경우에는 그 건축신고는 행정청의 수리를 요하는 신고로 봄이 타당하고, 따라서 그 신고를 거부하는 행위는 항고소송의 대상이 되는 처분이다.
 이 사건에서, 이 사건 토지는 제1종 전용주거지역 내에 위치한 폭 약 6m의 아스팔트 포장이 된 통행로 위에 건축물을 신축하는 것이므로, 이 사건 건축신고로건축법 제14조 제1항,제11조 제5항 제3호,국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 제1항에 따른 건축물 신축, 토지형질변경행위 등 개발행위의 허가를 받은 것으로 보는 효력이 생기는 경우에 해당한다고 할 것이어서, 그 건축신고는 행정청의 수리를 요하는 신고로 봄이 상당하다.
 (2) 이 사건 처분의 적법성
건축법 제14조 제1항,제11조 제5항,국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 제1항,제58조 제1항 제4호 등에 의하면 건축허가권자는 건축물을 건축하거나 토지의 형질을 변경하는 것이 주변지역의 토지이용실태 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 경우에 한하여 건축허가 또는 건축신고수리를 하여야 하고, 또 관계 법령이 정한 제한 사유에 해당하지 않는다고 하더라도 공익상의 필요가 인정되는 특별한 경우에는 법규상 명문의 근거가 없어도 건축허가를 하지 아니하거나 건축신고수리를 거부할 수도 있다(대법원 1995. 10. 13. 선고 94누14247 판결 참조).
 이 사건에서, ① 이 사건 토지와 608-30 토지는 1982. 4. 26.경 당시 소유자들이 자신들의 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 폭 6m의 도로로서 수십년 이상 일반 공중의 교통 또는 통행에 제공되고 있는 점, ② 원고가 법률상 소유권을 행사하여 이 사건 토지에 대한 타인의 통행을 제한할 수 없거나 사실상 그 통행을 제한하는 것이 현저히 곤란하다고 인정되는 점, ③ 원고는 이 사건 토지가 사실상의 도로로 사용되고 있어 소유권행사에 제약이 따를 수 있다는 사정을 알고 경매절차를 통해 이 사건 토지를 취득한 것으로 보이는 점, ④ 이 사건 토지에 대한 건축신고를 수리할 경우 608, 608-1 토지 지상의 각 주택은 이 사건 토지를 향해 설치된 유일한 대문 또는 지하주차장 출입구를 폐쇄하고 다른 쪽의 담을 허물어 설치해야 하고, 나아가 이 사건 토지와 동일하게 사실상의 도로로 이용되고 있는 608-30 토지에 대한 건축신고를 거부할 이유가 없어 위 토지들을 통행로로 이용할 수 없게 됨은 물론 608-28, 608-29 토지는 맹지가 되어버리는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 건축신고로 지어질 건축물은 주변지역 및 이 사건 토지의 이용실태 등 주변환경과 조화를 이룬다고 보기 어렵고, 비록 이 사건 도로가 도로법에 의한 도로지정이나 사도법에 의한 개설허가를 받은 도로가 아니라고 하더라도, 이 사건 토지가 사실상의 도로로 상당한 기간 사용되어 도로로의 이용상황이 고착화된 이상 그 지상에 건물이 신설됨으로써 통행을 막지 않도록 하여야 할 공익상의 필요도 있다고 인정되는 만큼, 피고가 위와 같은 이유로 원고의 건축신고를 반려한 것에 재량권을 일탈·남용한 위법이 없다고 판단되므로, 원고의 청구는 이유 없다.
 3. 결 론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 한승(재판장) 정성완 장종철

[1] 건축법상의 건축신고가 행정청의 수리를 요하는 신고로서 이를 거부하는 것이 항고소송의 대상이 되는 처분인 경우
[2] 공익상의 필요가 인정되는 특별한 경우, 건축허가권자가 법규상 명문의 근거 없이 건축허가를 하지 않거나 건축신고수리를 거부할 수 있는지 여부(적극)
[3] 전용 주거지역 내에 위치한 폭 6m의 아스팔트 포장이 된 통행로 위에 건축물을 신축하는 내용의 건축신고를 반려한 사안에서, 건축신고를 반려한 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 없다고 판단한 사례

[1] 일반적으로 건축법상의 건축신고는 행정청의 수리를 요하지 아니하여 그 신고가 행정청에 도달된 때에 효력을 발생하는 것이고, 만일 행정청이 실체적 사유에 기하여 그 신고수리를 거부하였다고 하더라도 그 거부처분이 신고인의 법률상 지위에 직접적으로 아무런 법률적 변동을 일으키지 아니하므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 아니다. 다만, 건축신고시건축법 제14조 제1항,제11조 제5항에 따라 이른바 건축법상의 집중효(건축허가 내지 신고로 인하여건축법 제11조 제5항 각 호에 정한 허가 또는 인가 등을 받은 것으로 의제하는 효력을 말한다)가 발생하는 경우에는 그 건축신고는 행정청의 수리를 요하는 신고로 봄이 타당하고, 따라서 그 신고를 거부하는 행위는 항고소송의 대상이 되는 처분이다.
[2]건축법 제14조 제1항,제11조 제5항,국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 제1항,제58조 제1항 제4호 등에 의하면 건축허가권자는 건축물을 건축하거나 토지의 형질을 변경하는 것이 주변지역의 토지이용실태 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 경우에 한하여 건축허가 또는 건축신고수리를 하여야 하고, 또 관계 법령이 정한 제한 사유에 해당하지 않는다고 하더라도 공익상의 필요가 인정되는 특별한 경우에는 법규상 명문의 근거가 없어도 건축허가를 하지 아니하거나 건축신고수리를 거부할 수도 있다.
[3] 전용 주거지역 내에 위치한 폭 6m의 아스팔트 포장이 된 통행로 위에 건축물을 신축하는 내용의 건축신고를 반려한 사안에서, 토지 소유자들이 자신들의 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로로 수십년 이상 일반 공중의 교통 또는 통행에 제공되고 있는 점 등에 비추어, 건축신고로 지어질 건축물이 주변지역 및 위 토지의 이용실태 등 주변환경과 조화를 이룬다고 보기 어렵고, 위 토지가 사실상의 도로로 상당한 기간 사용되어 이용상황이 고착화된 이상 그 지상에 건물이 신설됨으로써 통행을 막지 않도록 하여야 할 공익상의 필요도 있다는 이유로, 건축신고를 반려한 것에 재량권을 일탈·남용한 위법이 없다고 판단한 사례.