허위공문서작성·허위공문서작성행사 (형사, 대법원)
공포일: 1995.11.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 해마루종합법률사무소 담당변호사 임종인 외 4인
【원심판결】 서울지방법원 1995.7.27. 선고 95노1765 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
 1. 제1점에 대하여,
 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결 명시의 증거들을 기록에 비추어 검토하여 본즉, 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 그리고 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 공판정에서 진정성립을 인정하면 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 특히 임의로 되지 아니한 것이라고 의심할 만한 사유가 없는 한 증거능력이 있는 것이고, 그 임의성 유무가 다투어지는 경우에는 법원은 구체적인 사건에 따라 당해 조서의 형식과 내용, 진술자의 학력, 경력, 지능 정도 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 이를 판단할 것인바(대법원 1994.2.8. 선고 93도3318 판결; 1990.6.22. 선고 90도741 판결 등 참조), 원심이 같은 취지에서 피고인이 검사 앞에서 한 진술의 임의성 인정여부에 대하여 위 피의자신문조서의 기재내용, 형식 등과 피고인의 법정에서의 범행과 관련한 진술 등을 종합하여 피고인이 검찰에서 한 진술이 임의로 된 것이 아니라고 의심할 만한 사유를 발견할 수 없다 하여 그 진술의 임의성을 인정한 조치는 옳다고 여겨진다. 
 2. 제2점에 대하여,
 가. 허위공문서작성죄에 있어서의 객체가 되는 문서는 문서상 작성명의인이 명시된 경우 뿐 아니라 작성명의인이 명시되어 있지 아니하더라도 문서의 형식,내용 등 그 문서 자체에 의하여 누구가 작성하였는지를 추지할 수 있을 정도의 것이라면 위 죄의 객체가 될 수 있는 문서라 할 것이다(대법원 1973.9.29. 선고 73도1765 판결 참조).
 원심이 같은 취지에서 공소외 D, E, F에 대한 각 피의자신문조서는 각 그 조서 말미에 작성자의 서명, 날인이 없으나, 위 각 피의자신문조서 첫머리에 작성 사법경찰리와 참여 사법경찰리의 직위와 성명을 적어 넣은 것이 있어 그 문서자체에 의하여 작성자를 추지할 수 있다는 이유로 위 각 피의자신문조서를 허위공문서작성죄의 객체가 되는 공문서로 볼 수 있다고 판단한 다음, 피고인의 이 사건 허위공문서작성죄와 동 행사죄를 유죄로 인정하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유로 주장하는 위법이 있다고 할 수 없다. 
 나. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 상위 조직의 마약사범들을 검거하기 위하여 이 사건 범행에 이르게 된 점은 참작이 되나, 이를 위하여 검사의 수사지휘를 받지 아니하고 임의로 공문서를 허위로 작성하는 등의 행위가 일반인의 통념상 허용될 정도의 상당성 있는 행위라고 보여지거나 검사에게 상황의 시급함을 이유로 전화 등을 통하여 그에 대한 수사지휘를 구두로 받는 방법 등을 강구함이 없이 허위의 공문서를 작성하여야 할 부득이한 상황에 있다고 보여지지도 아니한다는 이유로 피고인의 정당행위 주장과 기대가능성이 없다는 주장을 각 배척하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심이 이러한 인정과 판단은 옳다고 여겨지고 거기에 상고이유 주장과 같은 정당행위와 기대가능성의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 다. 한편 원심은, 피고인의 법률착오 주장 즉, 피고인이 검사의 수사지휘대로만 하면 모두 적법한 것으로 알고 판시 각 행위를 한 것으로 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위이고 그 오인에 정당한 이유가 있어 형법 제16조의 의하여 벌할 수 없다는 주장에 대하여 판단하지 아니한 잘못이 있기는 하나. 형법 제16조에서 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같은 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지인데(대법원 1994.4.15. 선고 94도365 판결; 1995.6.16. 선고 94도1793 판결 등 참조), 기록에 의하면 피고인은 1971.4.10. 순경으로 임용된 이래 이 사건 범행 당시까지 약 23년간 경찰공무원으로 근무하여 왔고, 이 사건 범행당시에는 관악경찰서 형사과 형사계 G로 근무하고 있는 사람으로서 일반인들 보다도 형벌법규를 잘 알고 있으리라 추단이 되고 이러한 피고인이 검사의 수사지휘만 받으면 허위로 공문서를 작성하여도 죄가 되지 아니하는 것으로 그릇 인식하였다는 것은 납득이 가지 아니하고, 가사 피고인이 그러한 그릇된 인식이 있었다 하여도 피고인의 직업 등에 비추어 그러한 그릇된 인식을 함에 있어 정당한 이유가 있다고 볼 수도 없으므로 피고인의 위 주장은 어차피 배척될 것이 분명하므로 원심의 이러한 잘못은 판결 결과에 영향이 없다 할 것이므로 이 점을 다투는 상고이유의 주장은 이유 없다. 
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

가. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 공판정에서 진정성립을 인정하면 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 특히 임의로 되지 아니한 것이라고 의심할 만한 사유가 없는 한 증거능력이 있는 것이고, 그 임의성 유무가 다투어지는 경우에는 법원은 구체적인 사건에 따라 당해 조서의 형식과 내용, 진술자의 학력, 경력, 지능 정도 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 이를 판단하여야 한다. 
나. 허위공문서작성죄에 있어서의 객체가 되는 문서는 문서상 작성명의인이 명시된 경우뿐 아니라 작성명의인이 명시되어 있지 아니하더라도 문서의 형식, 내용 등 그 문서 자체에 의하여 누가 작성하였는지를 추지할 수 있을 정도의 것이면 된다. 
다. 형법 제16조에서 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같은 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다.