대여금 (민사, 대법원)
공포일: 2016.04.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 파산자 주식회사 ○○○의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 법무법인 위너스 담당변호사 손교명 외 1인)
【피고, 피상고인】 농업회사법인 △△△ 주식회사 외 2인 (소송대리인 법무법인 백석 담당변호사 한상영 외 2인)
【원심판결】 전주지법 2013. 8. 23. 선고 2013나3159 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제2점에 대하여
 가. 원심이 인정한 사실관계는 다음과 같다.
 (1) 소외 1 회사는 인천 강화군의 사업부지에 부동산 피에프(PF) 개발사업을 시행하면서 파산자 회사로부터 이미 80억 원을 대출받아 동일인 대출제한 등의 규제를 받게 되어 추가 대출이 어렵게 되었다.
 (2) 이에 파산자 회사는 2008. 12. 30. 피고 2 회사에 35억 9,910만 원을 대출하고, 피고 2 회사는 같은 날 소외 1 회사에게 같은 금액을 대출하였다.
 (3) 파산자 회사, 피고 2 회사, 소외 1 회사는 같은 날 위 각 대출에 대한 ‘대출금변제조건합의서’를 작성하였는데, 그 내용은 ‘피고 2 회사의 소외 1 회사에 대한 대출금이 연체되거나 파산자 회사가 영업상 법적 제한을 받는 경우 즉시 피고 2 회사의 소외 1 회사에 대한 대출금채권은 파산자 회사에게 양도되는 것으로 하고, 이 사건 사업부지에 대한 피고 2 회사를 위한 제3순위 수익권증서가 파산자 회사에게 양도된 것으로 하여 피고 2 회사의 파산자 회사에 대한 대출금 변제가 전부 완료되는 것으로 한다’는 것이다.
 (4) 그 후 소외 1 회사가 이 사건 사업부지를 소외 2 회사에 매각하였고, 이에 소외 2 회사는 2009. 4. 3. 소외 1 회사의 피고 2 회사에 대한 위 대출금채무를 중첩적으로 인수하였으며, 파산자 회사, 피고 2 회사 및 소외 2 회사는 위 대출금변제조건합의서와 내용이 같고 다만 소외 1 회사를 소외 2 회사로 변경한 합의서(이하 ‘2009. 4. 3.자 합의서’라 한다)를 작성하였다.
 (5) 소외 2 회사가 피고 2 회사에게 위 대출금에 대한 이자를 지급하지 못하자, 피고 2 회사 역시 파산자 회사에게 그 대출금에 대한 이자를 지급하지 못하게 되었고, 피고 2 회사는 파산자 회사에 대한 연체이자를 지급하기 위하여 피고 1 회사가 파산자 회사로부터 대출을 받으면 그 대출금을 받아 파산자 회사에 위 연체이자를 지급하기로 하였다.
 (6) 이에 파산자 회사는 2009. 11. 5. 피고 1 회사에게 3억 원을 대출(이하 ‘이 사건 대출’이라 한다)하였고, 피고 2 회사와 피고 3은 위 대출금채무에 연대보증하였다.
 (7) 위 대출 당시 피고 1 회사와 파산자 회사 및 피고 2 회사는 합의서(이하 ‘이 사건 합의서’라 한다)를 작성하였는데, 그 내용은 ‘피고 2 회사의 소외 2 회사에 대한 대출채권이 변제가 안 될 경우 피고 2 회사와 파산자 회사는 2009. 4. 3.자 합의서 및 신탁자산양수도계약을 즉시 이행하고, 피고 2 회사의 소외 2 회사에 대한 대출채권 36억 원이 파산자 회사에 귀속 또는 양도됨과 동시에 피고 2 회사의 파산자 회사에 대한 대출채무 36억 원 및 피고 1 회사의 파산자 회사에 대한 대출채무 2억 원(피고 2 회사의 파산자 회사에 대한 연대보증 채무 포함)은 모두 면제한다’는 것이다.
 (8) 피고 1 회사는 이 사건 대출을 받은 날에 그중 193,000,000원을 피고 2 회사에게 송금하였고, 피고 2 회사는 위 금원으로 파산자 회사에 대한 기존 대출채무의 연체이자를 변제하였다.
 (9) 그 후 소외 2 회사는 피고 2 회사에 대하여 기존 대출금 및 연체이자 등을 지급하지 못하였고, 원고의 피고 1 회사에 대한 이 사건 대출금의 2010. 9. 26. 기준 원리금은 302,137,366원이다. 
 (10) 파산자 회사는 2010. 8. 17. 전주지방법원으로부터 파산선고를 받았고, 같은 날 원고가 파산자 회사의 파산관재인으로 선임되었다.
 나. 원심은, 원고가 피고들에 대하여 이 사건 대출금 및 그 연대보증금을 구하는 이 사건 청구에 대하여, 이 사건 합의서에서 소외 2 회사가 피고 2 회사에 대하여 36억 원 상당의 대출금채무를 변제하지 못할 경우 이 사건 대출금채무 중 2억 원을 면제하기로 합의하였는데 소외 2 회사가 이를 변제하지 못하였으므로 피고 1 회사의 파산자 회사에 대한 이 사건 대출금채무 중 2억 원 및 그에 대한 연대보증금 채무는 이 사건 합의서의 채무면제약정에 따라 모두 소멸하였다는 피고들의 항변이 이유 있다고 판단하였다. 이어서 원심은, 이 사건 합의서에 의한 채무면제약정은 파산자 회사가 소외 2 회사의 피고 2 회사에 대한 채무불이행의 위험을 인수하기로 하는 약정으로서 상호저축은행법 제18조의2 제4호에서 금지하고 있는 ‘채무의 보증 또는 담보의 제공’에 해당하여 무효라는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 합의서는 파산자 회사와 소외 2 회사 사이의 실질적인 대출관계에 비추어 파산자 회사가 자신의 채무에 대한 위험을 인수하는 것으로 볼 수 있는 점, 파산자 회사는 소외 2 회사의 실질적인 채권자로서 소외 2 회사의 대출금채무 불이행을 책임지는 입장에서 피고 2 회사와 피고 1 회사의 협조 아래 이 사건 대출계약을 체결하고 그와 동시에 이 사건 합의서상의 채무면제약정을 한 것으로 보이는 점, 파산자 회사는 이 사건 대출금 중 2억 원 상당을 연체이자로 지급받음으로써 이득을 취한 점 등에 비추어, 파산자 회사가 위 채무면제약정을 한 것이 자신에게 일방적으로 불리한 것으로서 제3자의 채무에 대하여 보증을 섰다거나 또는 그 채무에 대하여 담보를 제공한 것으로 볼 수 없다고 판단함으로써 원고의 위 주장을 배척하였다.
 다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
구 상호저축은행법(2010. 3. 22. 법률 제10175호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상호저축은행법’이라 한다) 제18조의2 제4호는 대통령령이 정하는 특수한 경우를 제외하고는 상호저축은행이 ‘채무의 보증 또는 담보의 제공’을 하는 것을 금지하고 있는바, 이는 서민과 소규모기업의 금융편의를 도모하고 거래자를 보호하며 신용질서를 유지함으로써 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 하는 상호저축은행이 경영자의 무분별하고 방만한 채무부담행위로 인한 자본구조의 악화로 부실화됨으로써 그 업무수행에 차질을 초래하고 신용질서를 어지럽게 하여 서민과 소규모기업 거래자의 이익을 침해하는 사태가 발생함을 미리 방지하려는 데에 그 입법 취지가 있다고 할 것이며, 위 규정은 단순한 단속규정이 아닌 효력규정이라고 할 것이다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다2199 판결, 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다20224 판결 등 참조). 한편 상호저축은행의 어떤 법률행위가 위 조항의 ‘채무의 보증 또는 담보의 제공’에 해당하는지 여부는, 당해 행위의 명목 여하를 불문하고 상호저축은행과 관련 당사자들 사이의 계약 또는 거래관계, 특정 채무의 불이행으로 인하여 어떤 당사자에게 위험이 발생하는지 등을 잘 살펴 과연 상호저축은행이 그 당사자에게 발생하게 될 위험을 실질적으로 담보하거나 인수하는 행위를 하는 것으로 평가할 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다.
 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 소외 2 회사가 위 약 36억 원 상당 대출금의 원금 및 이자를 피고 2 회사에 정상적으로 변제하지 못함으로써 채무불이행 사유가 생기는 경우에는 소외 2 회사의 직접적 채권자인 피고 2 회사에게 신용상 위험이 발생할 뿐만 아니라 피고 2 회사의 연체이자 지급을 위하여 이 사건 대출금채무를 부담하게 된 피고 1 회사에게도 순차적으로 신용상 위험이 발생하게 된다고 볼 수 있는데, 이러한 전제하에서 소외 2 회사의 채무불이행을 조건으로 파산자 회사가 피고 1 회사에 대한 이 사건 대출금채권 중 2억 원 부분 및 그에 대한 연대보증채권을 면제시켜 주는 행위는, 파산자 회사가 자신의 이 사건 대출금채권 중 2억 원 부분으로써 소외 2 회사의 채무불이행으로 인한 피고 1 회사의 신용상 위험을 담보하는 내용의 실질적인 ‘채무의 보증 또는 담보의 제공’이라고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 합의서에 기한 채무면제약정은 효력규정인 구 상호저축은행법 제18조의2 제4호에 위반하여 무효라고 할 것이다.
 라. 그럼에도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 합의서에 의한 채무면제약정이 유효하다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 구 상호저축은행법상 ‘채무의 보증 또는 담보의 제공’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 원고의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.
 2. 결론
 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이인복(재판장) 김용덕 김소영(주심) 이기택

구 상호저축은행법 제18조의2 제4호가 상호저축은행의 ‘채무의 보증 또는 담보의 제공’을 금지하는 취지 및 위 규정이 효력규정인지 여부(적극) / 상호저축은행의 어떤 법률행위가 위 조항의 ‘채무의 보증 또는 담보의 제공’에 해당하는지 판단하는 기준