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취득세등부과처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2004.02.27 / 시행일:

【심급】
3심
【세목】
취득세
【주문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고가 부담한다.
【이유】

상고이유를 본다.
1. 취득세가 중과되는 법인의 비업무용 토지인지 여부의 판단 기준이 되는 정당한 사유는 법령에 의한 금지, 제한 등 법인이 마음대로 할 수 없는 외부적 사유는 물론 고유업무에 사용하기 위한 정상적인 노력과 추진을 다하였음에도 불구하고 유예기간을 넘긴 내부적 사유도 포함되는 것으로 그 정당한 사유의 유무를 판단함에 있어서는, 취득세를 중과하는 입법취지를 충분히 고려하면서 해당 법인이 영리법인인지 아니면 비영리법인인지 여부, 토지의 취득목적에 비추어 고유목적에 사용하는데 걸리는 준비기간의 장단, 고유목적에 사용할 수 없는 법령상, 사실상의 장애사유 및 장애 정도, 당해 법인이 토지를 고유업무에 사용하기 위한 진지한 노력을 다하였는지 여부, 행정관청의 귀책사유가 가미되었는지 여부 등을 아울러 참작하여 구체적인 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 하는 것이기는 하나(대법원 2002. 9. 4. 선고 2001두229 판결,대법원 1994. 4. 26. 선고 93누14875 판결등 참조), 법인이 토지취득시에 이미 1년 이내에 고유업무에 사용할 수 없는 법령상, 사실상의 장애사유를 알고 있었고, 취득 후에 당해 토지를 고유업무에 사용하지 못한 것도 동일한 사유 때문이라면 취득 전에 존재한 외부적 사유가 충분히 해소 가능한 것이고 실제 그 해소를 위하여 노력하여 이를 해소하였는데도 예측치 못한 전혀 다른 사유로 고유업무에 사용하지 못하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 외부적 사유는 당해 토지를 고유업무에 사용치 못한 정당한 사유가 될 수 없는 것이다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2001두229 판결,대법원 2002. 4. 26. 선고 2000두10038 판결,대법원 1995. 6. 30. 선고 94누6901 판결,대법원 1995. 3. 10. 선고 94누12739 판결등 참조).
2. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용증거를 종합하여, 원고는 스포츠레저산업 및 대중골프장업 등을 목적사업으로 하는 영리법인으로서 1996. 12. 20. 대중골프장을 건설하기 위하여소외 이제민으로부터 고양시 덕양구벽제동 산 2-1임야 399,928㎡, 산 2-10 임야 2,395㎡, 산 2-11 임야 565㎡, 산 2-12 임야 54㎡ 등 4필지(이하, 이 사건 토지라고 한다)를 증여받아 1996. 12. 26. 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳤는데, 피고는 1998. 5. 12. 원고가 이 사건 토지를 취득한 날로부터 1년 이내에 정당한 사유 없이 원고의 고유업무에 직접 사용하지 아니하였으므로 이 사건 토지가구 지방세법(1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정되기 전의 것, 이하 구 지방세법이라 한다) 제112조 제2항,지방세법시행령(1997. 12. 31. 대통령령 제15569호로 개정되기 전의 것, 이하 구 지방세법시행령이라 한다) 제84조의 4 제1항 제1호가 규정하는 법인의 비업무용 토지에 해당한다고 보아구 지방세법 제112조 제2항의 중과세율을 적용하여 산출한 세액에서 원고가 이미 납부한 세액을 공제한 취득세 159,258,960원 및 농어촌특별세 14,598,730원(가산세 포함)을 부과·고지하는 이 사건 처분을 한 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지를 1년 이내에 고유업무에 직접 사용하지 못한 데에 정당한 사유가 있었다는 원고의 주장에 대하여, 판시 각 인정사실에 의하면, 원고는 이 사건 토지를 취득하기 이전부터 이 사건 토지가 국토이용계획상 농림지역 및 준농림지역으로 지정되어 있어 원고의 취득목적인 골프장의 건설에 법령상의 제한이 있음을 충분히 알고 있었고, 더욱이 인근주민들이 골프장 건설을 반대하여 관계기관으로부터 주민동의서의 제출을 수 차례 촉구받고도 이를 제출하지 아니하여 고양시장이 1994. 3. 18. 국토이용계획변경신청을 반려하였을 뿐만 아니라, 건설부장관이 1995. 6. 15. 이 사건 토지를 포함한 일대 토지의 용도지역을 도시지역으로 변경하는 내용의 도시기본계획을 승인·공고한 바 있어 이에 반하여 이 사건 토지의 용도지역을 준도시지역으로 변경하는 국토이용계획변경 결정의 중복 입안이 어려운 상황이어서 골프장 건설을 위한 사업계획이 정상적으로 진행될 수 없다는 사정이 표면화되었는데도 성급하게 이 사건 토지를 취득하였는바, 그렇다면 원고로서는 이 사건 토지에 대한 사용규제 및 사용규제 해소에 필요한 주민동의의 미필로 유예기간 내에 고유목적에 사용하는 것은 불가능하리라는 사정을 알았다고 보일 뿐만 아니라 설사 몰랐다고 하더라도 조금만 주의를 기울였더라면 이를 쉽게 알 수 있었던 상황하에서 이 사건 토지를 취득한 것이고, 실제로 유예기간 내는 물론 이 사건 토지 취득일로부터 4년여가 경과된 원심의 변론종결시까지도 골프장 사업계획승인을 받지 못함은 물론 도시계획시설변경결정이 이루어지지 아니하여 이 사건 토지에 대한 사용규제가 해소되지 아니하였고 사용규제 해소를 위한 주민동의조차 받지 못하여 골프장 건설공사에 착수하지도 못한 채 이 사건 토지를 그대로 방치하고 있으므로, 원고가 이 사건에서 주장하는 국토이용계획변경 및 도시계획시설변경신청 과정 및 관계기관과의 협의진행 등을 참작하더라도 원고가 이 사건 토지를 유예기간 내에 고유업무에 사용하지 못한 데에 정당한 사유가 있다고 할 수 없다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였다.
앞서 본 법리와 원심판결의 이유 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 구 지방세법상 법인의 비업무용 토지에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

국토이용계획변경 및 도시계획시설변경 신청 과정 및 관계기관과의 협의 진행 과정 등에 비추어 토지를 유예기간 내에 고유업무에 사용하지 못한 데에 정당한 사유가 있다고 할 수 없다. 따라서 토지가 비업무용토지에 해당한다고 하여 중과세율을 적용한 취득세 등을 부과한 처분은 타당하다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2004.02.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 변호사 안석태 외 1인)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 신용길)
【원심판결】 부산고법 2002. 3. 7. 선고 2001나12379 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 
 이사 선임의 주주총회결의에 대한 취소판결이 확정된 경우 그 결의에 의하여 이사로 선임된 이사들에 의하여 구성된 이사회에서 선정된 대표이사는 소급하여 그 자격을 상실하고, 그 대표이사가 이사 선임의 주주총회결의에 대한 취소판결이 확정되기 전에 한 행위는 대표권이 없는 자가 한 행위로서 무효가 된다. 
 원심이 이와 다른 견해에서 그 판시와 같은 이유로 이 사건 이사 선임의 주주총회결의의 취소판결에도 불구하고 그 효력이 소급하지 않는다고 한 것은 주주총회결의 취소판결의 소급효에 관하여 법리를 오해한 잘못이 있다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여 
 그러나 이사 선임의 주주총회결의에 대한 취소판결이 확정되어 그 결의가 소급하여 무효가 된다고 하더라도 그 선임 결의가 취소되는 대표이사와 거래한 상대방은 상법 제39조의 적용 내지 유추적용에 의하여 보호될 수 있으며, 주식회사의 법인등기의 경우 회사는 대표자를 통하여 등기를 신청하지만 등기신청권자는 회사 자체이므로 취소되는 주주총회결의에 의하여 이사로 선임된 대표이사가 마친 이사 선임 등기는 상법 제39조의 부실등기에 해당된다. 
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 주주총회에서 선임된 이사들에 의하여 대표이사로 선임된 소외 1은 당일 법인등기부에 같은 내용의 등기를 함으로써 법인등기부상으로는 그 이후부터 주주총회 취소판결이 확정될 때까지 원고 회사의 대표이사로 등재된 사실, 거래상대방인 소외 2는 당시 법인등기부상 원고 회사의 대표이사로 등재된 소외 1과 근저당권설정계약을 체결하고 그에 기하여 근저당권설정등기를 경료한 사실, 소외 2를 비롯한 피고들은 이 사건 주주총회결의 취소판결이 확정될 때까지는 소외 1이 원고 회사의 적법한 대표이사가 아니라는 사정을 전혀 알지 못하였던 사실을 적법하게 인정한 다음, 원고 회사는 상법 제39조의 법리에 따라 원고 회사와 소외 2와 체결된 근저당권설정계약과 근저당권설정등기 및 이에 터잡은 모든 거래행위에 대하여 책임을 져야 할 것이므로 원고의 주장은 이유 없다고 판단하였는바, 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부실등기의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 
 3. 결 론
 그렇다면 원심 판단에는 판결 결과에 영향을 미친 위법은 없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)

[1] 이사 선임의 주주총회결의에 대한 취소판결이 확정된 경우, 위 결의로 선임된 이사들에 의해 선정된 대표이사의 자격(=소급 상실) 및 그 취소판결이 확정되기 전에 대표이사가 한 행위의 효력(=무효) 
[2] 취소되는 주주총회결의에 의하여 이사로 선임된 대표이사가 마친 이사 선임 등기가 상법 제39조 소정의 부실등기에 해당하는지 여부(적극) 
[3] 이사 선임의 주주총회결의에 대한 취소판결이 확정된 경우, 상법 제39조에 의하여 회사의 부실등기책임을 인정한 사례

[1] 이사 선임의 주주총회결의에 대한 취소판결이 확정된 경우 그 결의에 의하여 이사로 선임된 이사들에 의하여 구성된 이사회에서 선정된 대표이사는 소급하여 그 자격을 상실하고, 그 대표이사가 이사 선임의 주주총회결의에 대한 취소판결이 확정되기 전에 한 행위는 대표권이 없는 자가 한 행위로서 무효가 된다. 
[2] 이사 선임의 주주총회결의에 대한 취소판결이 확정되어 그 결의가 소급하여 무효가 된다고 하더라도 그 선임 결의가 취소되는 대표이사와 거래한 상대방은 상법 제39조의 적용 내지 유추적용에 의하여 보호될 수 있으며, 주식회사의 법인등기의 경우 회사는 대표자를 통하여 등기를 신청하지만 등기신청권자는 회사 자체이므로 취소되는 주주총회결의에 의하여 이사로 선임된 대표이사가 마친 이사 선임 등기는 상법 제39조의 부실등기에 해당된다. 
[3] 이사 선임의 주주총회결의에 대한 취소판결이 확정된 경우, 상법 제39조에 의하여 회사의 부실등기책임을 인정한 사례.
사기 (형사, 대법원)
공포일: 2004.02.27 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 부산지방법원 2002. 10. 8. 선고 2002노1721 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다.
1. 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. 검사가 2001. 7. 26. 피고인을 제1심법원에 기소하면서 공소장에 피고인의 주거지를 ‘부산 수영구 B'로 기재하였고, 제1심은 공소장부본을 위 주거지에 송달하였으나 이사불명을 이유로 하는 송달불능보고서가 2001. 8. 20.경 제1심에 접수되었다.
나. 제1심은 2001. 9. 13. 검사에게 피고인의 소재조사촉탁을 하였고, 검사는 2001. 9. 18. 위 주소지의 피고인 주민등록이 2001. 6. 27.자로 말소된 것으로 되어 있는 주민조회서를 제1심에 제출하였으며, 소재수사결과 피고인이 위 주거지에서 약 1년 전에 전출하여 소재불명이라는 경찰의 소재수사보고서가 제1심에 2001. 10. 4. 접수되었다.
다. 그런데 수사기록에 의하면, 피고인에 대한 사법경찰관리 및 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서에는 피고인의 위 주거지가 기재되어 있지만 피고인이 근무한다는 C부동산사무실 및 주거지의 각 전화번호와 휴대폰의 전화번호가 기재되어 있었다.
라. 제1심은 위와 같이 경찰의 소재탐지보고서가 접수되자 2001. 10. 29. 피고인에 대한 구속영장을 발부하고 지명수배를 의뢰하였으나 피고인에게 사무실 및 주거지의 전화나 핸드폰으로 연락을 취하여 보지도 않은 채 2002. 1. 18. 피고인에 대한 공소장부본과 2002. 2. 28. 10:00의 공판기일 소환장을 공시송달로 할 것을 명하였다.
마. 제1심은 2002. 2. 28.의 공판기일에 피고인이 불출석하자 그 기일을 연기함과 아울러 다음 기일을 2002. 3. 21. 11:00로 지정한 후 그 소환장 역시 공시송달하였고, 이어 위 공판기일에소송촉진등에관한특례법 제23조에 의하여 피고인의 출석 없이 개정하여 증거조사를 마치고 변론을 종결한 다음 2002. 4. 4. 피고인을 사기죄로 징역 6월에 처하였다.
바. 그 후 형집행을 위하여 구인된 피고인이 항소권회복청구를 함에 따라 제1심은 2002. 5. 15. 피고인의 항소권을 회복하는 결정을 하였고, 피고인의 항소에 따라 원심은 변론을 열어 변호인의 피고인신문과 증인 D와 E에 대한 신문을 거쳐 2002. 10. 8. 제1심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 여러 증거들에 덧붙여 증인 D의 진술을 종합하면 제1심판결에 사실오인이 있다는 피고인의 항소는 이유 없다는 판단만으로 그 항소를 기각하는 이 사건 원심판결을 선고하였다.
2. 위 인정사실에 의하면, 제1심판결 및 원심판결에는 다음과 같이 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
가. 제1심판결의 위법
(1)소송촉진등에관한특례법(이하 ‘특례법'이라고만 한다) 제23조,같은법시행규칙 제18조 제2항,제3항,제19조 제1항은 피고인의 소재를 확인하기 위하여 필요한 조치를 취하였음에도 불구하고 피고인의 소재가 확인되지 아니한 때에는 그 후 피고인에 대한 송달은 공시송달의 방법에 의하도록 규정하고 있는바, 앞서 본 바와 같이 피고인이 수사절차에서 자신의 사무실 및 주거지의 전화나 핸드폰의 번호를 진술하고 있으므로, 제1심으로서는 공시송달결정을 함에 앞서 위 전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보았어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 이러한 조치를 취하지 아니한 채 피고인의 소재가 확인되지 아니한다고 단정하여 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 제1심의 조치는 위 특례법 및 그 시행규칙에 위배된다 할 것이다.
(2) 그리고특례법 제23조와같은법시행규칙 제19조 제1항에 의하면, 피고인의 소재를 확인하기 위하여 필요한 조치를 취하였음에도 불구하고 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때로부터 6월이 경과하도록 피고인의 소재가 확인되지 아니한 때에 비로소 공시송달의 방법에 의하도록 하고 있는데, 위 6월의 기간은 피고인의 재판청구권 및 공격·방어권 보호를 위하여 설정된 최소한의 기간이라고 할 것인바(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도4983 판결 참조), 위와 같이 2001. 8. 20.경 피고인에 대한 송달불능보고서가 제1심에 접수된 때로부터 약 5개월에 불과하고 6월이 경과하기 전인 2002. 1. 18. 공시송달결정이 이루어졌음이 명백하므로, 제1심은특례법 제23조 소정의 6월이 경과하기 전에 공시송달결정을 한 위법을 저질렀다 할 것이다.
나. 원심판결의 위법
위와 같이 제1심이 위법한 공시송달결정에 터잡아 공소장부본과 공판기일소환장을 송달하고 피고인이 2회 이상 출석하지 아니하였다고 보아 피고인의 출석 없이 심리·판단한 이상, 이는 피고인에게 출석의 기회를 주지 아니한 것이 되어 그 소송절차는 위법하다 할 것이고, 항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있으므로 원심으로서는 마땅히 직권으로 제1심의 위법을 시정하는 조치를 취했어야 할 것이다. 즉, 이러한 경우에는 원심으로서는 다시 적법한 절차에 의하여 소송행위를 새로이 한 후 위법한 제1심판결을 파기하고, 원심에서의 진술 및 증거조사 등 심리결과에 기하여 다시 판결하여야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 제1심의 위와 같은 위법을 간과한 채 제1심의 증거조사가 적법하다고 하여 제1심이 조사·채택한 증거들에 기하여 항소이유를 판단하였으니, 결국 원심판결에는 위법한 공시송달에 의하여 피고인의 진술 없이 이루어진 소송행위의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국
토지수용이의재결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2004.02.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김학원 외 3인)
【피고, 피상고인】 중앙토지수용위원회 외 1인(소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 강현 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2003. 8. 1. 선고 2002누11525 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 1. 원심은, 이 사건 제1, 제2 토지는 별개의 필지로서 객관적으로 별개의 가치를 가질 뿐만 아니라, 이 사건 제1 토지 지상에는 철근콘크리트조 슬래브지붕 3층 공장·근린생활시설인 이 사건 제1 건물이 건립되어 상업용으로 이용되어 왔고, 이 사건 제2 토지 지상에는 목조 기와지붕 단층주택인 이 사건 제2 건물이 건립되어 주거용으로 이용되어 온 점에 비추어 이 사건 제1, 제2 토지를 독립적으로 사용하여 왔다고 할 것이므로, 이 사건 제2 토지의 보상가도 이 사건 제1 토지의 보상가와 같은 단가를 기준으로 하여야 한다는 원고의 주장을 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반이나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 없다. 
 2. 토지수용 보상금의 증감에 관한 소송에 있어서 이의재결의 기초가 된 각 감정평가와 법원 감정인의 감정평가가 모두 그 평가방법에 있어 위법사유가 없고 품등비교를 제외한 나머지 가격사정요인의 참작에 있어서는 서로 견해가 일치하나 품등비교에만 그 평가를 다소 달리한 관계로 감정결과에 차이가 생기게 된 경우에는 그 중 어느 감정평가의 품등비교 내용에 오류가 있음을 인정할 자료가 없는 이상, 그 각 감정평가 중 어느 것을 취신하는가 하는 것은 사실심 법원의 재량에 속한다(대법원 1995. 11. 24. 선고 95누4513 판결, 2001. 1. 28. 선고 97누11720 판결 등 참조).
 같은 취지에서 원심법원 감정인의 감정결과를 배척하고 이 사건 이의재결의 기초가 된 각 감정평가를 취신한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 
 3. 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 사건 이의재결의 기초가 된 각 감정평가에서 이 사건 제2 토지 중 일부인 9.6㎡를 현황도로로 평가한 것이 적법하다고 판단한 조치도 수긍할 수 있고, 거기에 사실오인의 위법이 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)
도시계획법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2004.02.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 수원지법 2003. 9. 30. 선고 2002노3669 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 건축법상 기숙사의 개념에 반드시 건축물의 소유자 소속 학생이나 종업원들만을 위한 것으로 규정되어 있지 아니하고, 피고인들이 당초 적법하게 건축허가를 받은 대로 공동취사를 할 수 있도록 지하에 식당을 설치하고, 기숙과 휴식 등의 용도로 사용되는 개별 방 72개가 독립된 주거의 형태를 갖추지 아니한 구조를 그대로 유지하고 있는 이상, 피고인 1이 피고인 회사의 직원이 아닌 다른 회사나 다른 회사 소속 근로자들에게 지구단위계획구역 도시설계지침상 기숙사로 용도가 제한된 이 사건 건물의 방들 중 일부를 임대하여 사용하게 한 것만으로는 이 사건 건물 중 일부를 기숙사가 아닌 다른 용도로 사용하였다고 보기 어렵다고 판단한 후 피고인들에게 구 도시계획법 (2002. 2. 4. 법률 제6655호 국토의계획및이용에관한법률 부칙 제2조로 폐지) 제92조 제1항에 기하여 이 사건 건물을 원상복구하라고 시정지시한 안산시장의 조치는 위법하므로 그 원상복구명령을 따르지 않은 피고인들을 구 도시계획법 제101조 위반죄로 처벌할 수 없다는 이유로 제1심판결을 취소하고 피고인들에게 각 무죄를 선고하였는바, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 용도변경, 구 도시계획법상의 지구단위계획이나 시정명령에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

구 도시계획법의 지구단위계획구역 도시설계지침상 기숙사로 용도가 제한된 건물 중 일부를 다른 회사나 다른 회사 소속 근로자들에게 임대하여 사용하게 한 것만으로 그 건물 중 일부를 기숙사가 아닌 다른 용도로 사용하였다고 볼 수 없다고 한 원심판결을 수긍한 사례

건축법상 기숙사의 개념에 반드시 건축물의 소유자 소속 학생이나 종업원들만을 위한 것으로 규정되어 있지 아니하고, 피고인들이 당초 적법하게 건축허가를 받은 대로 공동취사를 할 수 있도록 지하에 식당을 설치하고, 기숙과 휴식 등의 용도로 사용되는 개별 방 72개가 독립된 주거의 형태를 갖추지 아니한 구조를 그대로 유지하고 있는 이상, 피고인 회사의 직원이 아닌 다른 회사나 다른 회사 소속 근로자들에게 지구단위계획구역 도시설계지침상 기숙사로 용도가 제한된 건물의 방들 중 일부를 임대하여 사용하게 한 것만으로는 그 건물 중 일부를 기숙사가 아닌 다른 용도로 사용하였다고 볼 수 없다고 한 원심판결을 수긍한 사례.
취득세등과세처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2004.02.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 변호사 최재경)
【피고, 상고인】 양주군수
【원심판결】 서울고법 2001. 12. 18. 선고 2001누726 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용증거에 의하여 판시사실을 인정한 다음, 원고 회사는 소외 1이 그 발행주식 100% 전부를 실질적으로 소유하고 있는 회사이고, △△△ 주식회사(이하 ‘소외 2 회사’라 한다)도 소외 1 및 그의 특수관계인들이 발행주식 100% 전부를 소유하고 있는 회사이므로, 소외 1의 특수관계인인 원고가 소외 2 회사가 실시한 유상증자에 참가하여 새로 주식을 인수하였다고 하더라도, 원고와 소외 1 등 특수관계인들은 원고가 주식을 인수한 때 최초로 소외 2 회사의 과점주주가 된 것이 아닐 뿐만 아니라 소외 1을 비롯한 과점주주의 주식소유비율은 원고의 주식인수 전·후를 불문하고 여전히 100%로서 그 주식소유비율에도 아무런 변동이 없으므로, 피고가 구 지방세법(1997. 8. 30. 법률 제5406호로 개정되고 2000. 12. 29. 법률 제6312호로 개정되기 전의 것) 제105조 제6항, 구 지방세법시행령(1997. 10. 1. 대통령령 제15489호로 개정되고 1999. 12. 31. 대통령령 제16673호로 개정되기 전의 것) 제78조 제1항 등을 적용하여 원고에게 간주취득세 등을 부과한 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다. 
 관계 법령의 규정을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 과점주주의 간주취득세 과세대상에 관한 법리오해나 사실오인 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담

과점주주 및 그의 특수관계인들이 발행주식 100% 전부를 소유하고 있는 회사의 유상증자에 참가하여 새로 주식을 취득하였으나 위 특수관계자를 포함한 과점주주 전체의 주식소유비율에는 변동이 없는 경우 간주취득세의 과세대상에서 제외된다고 한 사례

과점주주 및 그의 특수관계인들이 발행주식 100% 전부를 소유하고 있는 회사의 유상증자에 참가하여 새로 주식을 취득하였으나 위 특수관계자를 포함한 과점주주 전체의 주식소유비율에는 변동이 없는 경우 간주취득세의 과세대상에서 제외된다고 한 사례.
부당이득금반환등 (민사, 대법원)
공포일: 2004.02.27 / 시행일:

【원고, 피상고인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 변호사 최성곤)
【피고, 상고인】 △△△ 주식회사 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 이건웅 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2003. 9. 5. 선고 2002나62724 판결 
【주 문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 가집행선고 있는 판결에 기한 집행은 확정적인 것이 아니고 상소심에서 그 가집행의 선고 또는 본안판결이 바뀌지 않을 것을 해제조건으로 하여 발생하는 것이고, 추후 상소심에서 본안판결이 바뀌게 되면 가집행채권자는 가집행의 선고에 따라 지급받은 물건을 돌려줄 것과 가집행으로 말미암은 손해 또는 그 면제를 받기 위하여 입은 손해를 배상할 의무를 부담하게 된다. 그런데 이 원상회복 및 손해배상의무는 본래부터 가집행이 없었던 것과 같은 원상으로 회복시키려는 공평의 관념에서 나온 것으로서 그 가집행으로 인하여 지급된 것이 금전이라면 특단의 사정이 없는 한 가집행채권자는 그 지급된 금원과 그 지급된 금원에 대하여 지급된 날 이후부터 법정이율에 의한 지연손해금을 지급하여야 하는 것이지만, 가집행선고의 실효에 따른 원상회복의무는 상행위로 인한 채무 또는 그에 준하는 채무라고 할 수는 없으므로 그 지연손해금에 대하여는 민법 소정의 법정이율에 의하여야 하는 것이고 상법 소정의 법정이율을 적용할 것은 아니다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 가집행의 선고에 따라 피고에게 지급하였던 가지급금에 대하여 그 가집행선고부 본안판결이 상소심에서 취소되었음을 이유로 그 가지급금에 대한 상법 소정의 연 6%의 법정이율에 따른 지연손해금의 지급을 구하는 원고의 청구에 대하여, 원고가 가집행선고에 따라 가지급금으로 피고에게 지급한 것이 보험금임을 전제로 그 보험계약이 취소된 이상 피고는 원상회복의무로서 지급받은 보험금을 반환하여야 하고, 이는 상행위인 보험계약에 따라 직접 생긴 채무는 아니라고 하더라도 이와 동일하거나 변형된 권리에 해당한다고 볼 수 있다고 하여 그 가지급금의 반환에 대하여 상법 소정의 연 6%의 법정이율을 적용하였는바, 위에서 본 법리에 비추어 보면 이러한 원심판결에는 가집행선고의 실효에 따른 원상회복의무의 법적성질을 잘못 파악함으로써 상사법정이율의 적용범위에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)

가집행선고의 실효에 따른 원상회복의무는 상행위로 인한 채무 또는 그에 준하는 채무라고 할 수는 없으므로 그 지연손해금에 대하여는 민법 소정의 법정이율에 의하여야 하는 것이고 상법 소정의 법정이율을 적용할 것은 아니다.
예탁금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2004.02.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 서해택)
【피고,피상고인】 예금보험공사 (소송대리인 변호사 김규석)
【원심판결】 대구고법 2003. 10. 1. 선고 2003나2445 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
진의 아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고 그 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 그 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에는민법 제107조 제1항단서의 유추해석상 그 대리인의 행위에 대하여 본인은 아무런 책임을 지지 않는다고 보아야 하고, 그 상대방이 대리인의 표시의사가 진의 아님을 알았거나 알 수 있었는가의 여부는 표의자인 대리인과 상대방 사이에 있었던 의사표시 형성과정과 그 내용 및 그로 인하여 나타나는 효과 등을 객관적인 사정에 따라 합리적으로 판단하여야 할 것이다( 대법원 1998. 2. 13. 선고 97다43826 판결, 1999. 1. 15. 선고 98다39602 판결 참조). 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 인정한 사실을 토대로 소외 신용협동조합(이하 '소외 신협'이라 한다)의 상무인 소외 1은 원고에게 정상이자와는 별도의 고율의 이자를 먼저 지급하고 이른바 부외거래의 수법으로 예탁금을 받아 이를 임의로 사용한 것으로서 소외 1의 원고에 대한 소외 신협 명의의 각 예금계약 체결의 의사표시는 그 진의가 본인인 소외 신협의 이익과 의사에 반하여 자신의 이익을 위한 배임적인 것이라고 판단하는 한편, 원고가 지역적으로 별다른 연고도 없고 종래 거래한 바도 없는 소규모 금융기관인 소외 신협에 여러 차례에 걸쳐 수억 원을 예탁한다는 것은 극히 이례적인 점, 원고가 각 예탁계약을 체결하기에 앞서 중간소개업자들을 통한 자금세탁과정을 거쳐 소외 1로부터 정상이자와는 별도의 고율의 이자를 사전에 송금받은 점, 당시는 국제통화기금(IMF) 구제금융체제 아래에서의 금융구조조정 이후 저금리시대에 접어든 시점으로서 당시 제도금융권 내에서 20∼30%대의 이자를 주고 예금을 유치한다는 것은 상상하기 어려웠던 점, 소외 신협의 상무인 소외 1이 실질적 경영자라고 하더라도 통상의 예금자라면 소외 신협의 자금으로 고액의 사채이자를 지급하는 것이 소외 1의 정당한 권한 범위 내에 포함될 것이라거나 경영적 측면에서 보더라도 금융기관이 정상이자보다도 훨씬 높은 사채이자를 지급하면서도 정상적으로 운영될 것이라고는 쉽게 믿기 어려운 점 등을 종합하면, 원고로서는 적어도 소외 1의 진의가 소외 신협의 이익이나 의사에 반하여 배임적인 것임을 알았거나 알 수 있었다고 봄이 상당하므로 원고와 소외 신협 사이의 예금계약은 적법하게 성립하지 아니하였고, 따라서 원고와 소외 신협 사이에 유효한 예금계약이 성립하였음을 전제로 하는 원고의 청구는 이유 없다고 판단하였다. 
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 비진의의사표시에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 있다 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박재윤(재판장) 조무제 이용우(주심) 이규홍

[1] 배임적 대리행위에 대한 민법 제107조 제1항 단서의 유추적용 여부(적극) 및 상대방의 악의·과실 여부의 판단 기준 
[2] 신용협동조합의 상무가 정상이자와는 별도의 고율의 이자를 먼저 지급하고 이른바 부외거래의 수법으로 예탁금을 받아 임의로 유용한 사안에서 민법 제107조 제1항 단서를 유추적용하여 예금계약의 성립을 부인한 사례
상속세물납불허가처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2004.02.27 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 김영생)
【피고, 피상고인 겸 상고인】 양천세무서장
【원심판결】 서울고법 2003. 1. 16. 선고 2001누18901 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

【이 유】 1. 원고들의 상고이유에 대하여
구 상속세및증여세법(1999. 12. 28. 법률 제6048호로 개정되기 전의 것) 제73조 및 구 같은법시행령(1999. 12. 31. 대통령령 제16660호로 개정되기 전의 것) 제70조, 제71조의 각 규정에 의하면, 세무서장은 물납신청을 받은 재산이 관리·처분상 부적당하고 관리·처분이 가능한 다른 물납 대상 재산이 있지도 아니한 때에는 그 물납신청을 거부할 수 있다고 할 것이다. 
 원심은 내세운 증거들에 의하여, 그 판시 제4 내지 9 대지들은 원고들이 3,453분의 1,716.6 지분을 소유하고 있으나 나머지 지분은 소외 1 외 34인의 소유이고, 그 일대는 6·25 사변 이후 피난민들이 무단 점용하여 부락을 이루어 온 무허가 주택 밀집지역으로서 그 지상에 수십 채의 무허가 건물과 상가 등이 건립되어 그 주민들이 취득시효를 주장하려 하는 등 권리분쟁의 소지가 많은 곳이며, 그 동안 무단점유자들로 인하여 사실상 재산권행사를 전혀 하지 못하였던 대지들인 사실 등을 인정한 다음, 위 대지들의 원고들 지분은 피고가 원고들의 물납신청을 받아들여 이를 취득할 경우 다수의 무단거주자들과의 법률적 분쟁으로 인한 비용부담, 취득시효로 인한 소유권 상실의 위험과 아울러 그 사용·수익 및 처분에 어려움이 예상될 뿐 아니라 사실상 매각전망도 불투명할 것으로 보이므로 그 관리·처분상 부적당한 재산이라고 하여, 이 부분 원고들의 물납신청을 거부한 피고의 처분이 적법하다고 판단하였다.
 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상속세의 물납에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 피고의 상고이유에 대하여
 원심은 내세운 증거들에 의하여, 그 판시 제1 임야는 전부 원고들의 소유로서 그 지상에 아무런 건축물이 없는 사실, 제2 임야는 원고들이 5,324분의 3,629 지분을 상속받고 나머지 지분은 소외 2의 소유이며, 제3 임야는 원고들이 29,326분의 27,052 지분을 상속받고 나머지 지분은 소외 3 외 12인의 소유이나 사실상 그 소유자들이 구분소유하고 있고, 원고들을 제외한 나머지 공유자들은 그들의 지분에 해당하는 부분에 각 공장건물 등을 지어 소유하고 있으나 원고들의 지분에 해당하는 부분에는 지상건물 등이 축조되어 있지 아니한 사실 등을 인정한 다음, 제1 임야는 원고들의 소유로서 그 관리·처분상 부적당하다고 볼 만한 아무런 자료가 없고, 제2, 3 임야는 사실상 구분소유하는 것으로 단지 공유물 분할이 되지 아니하였다는 사유만으로는 국가가 이를 관리·처분함에 별다른 지장이 있다고 보기 어려우며, 이 부분 원고들의 물납신청이 받아들여지지 아니하는 경우 원고들로서는 달리 이 사건 상속세의 재원을 마련하기가 쉽지 않으리라 보이고, 피고로서도 이를 확보할 다른 수단이 엿보이지 아니한 점을 고려하여 보면, 제1 임야와 제2, 3 임야들의 원고들 지분에 대한 원고들의 물납신청을 거부한 피고의 처분은 재량권을 남용한 위법한 처분이라고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 위 각 임야들이 자연녹지지역 및 개발제한구역 내에 있다는 사유만으로 관리·처분상 부적당하다고 할 수도 없으므로, 원심의 판단에 사실을 오인하거나 심리를 다하지 아니하거나 상속세의 물납에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)

[1] 물납신청을 받은 재산이 관리·처분상 부적당하고 관리·처분이 가능한 다른 물납 대상 재산이 있지도 아니한 경우, 세무서장이 그 물납신청을 거부할 수 있는지 여부(적극) 
[2] 물납신청을 받은 재산이 관리·처분상 부적당하다고 할 수 없으므로 물납신청을 거부한 처분이 재량권을 남용하여 위법하다고 한 사례

[1] 구 상속세및증여세법(1999. 12. 28. 법률 제6048호로 개정되기 전의 것) 제73조 및 구 같은법시행령(1999. 12. 31. 대통령령 제16660호로 개정되기 전의 것) 제70조, 제71조의 각 규정에 의하면, 세무서장은 물납신청을 받은 재산이 관리·처분상 부적당하고 관리·처분이 가능한 다른 물납 대상 재산이 있지도 아니한 때에는 그 물납신청을 거부할 수 있다. 
 [2] 물납신청을 받은 재산이 관리·처분상 부적당하다고 할 수 없으므로 물납신청을 거부한 처분이 재량권을 남용하여 위법하다고 한 사례.
등록무효(상) (특허, 대법원)
공포일: 2004.02.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 변리사 안진석)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변리사 박용환)
【원심판결】 특허법원 2001. 7. 26. 선고 2001허201 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 원고의 청구를 기각한다. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원심은 다음과 같이 판단하였다.
 즉, 구 상표법(1998. 7. 22. 법률 제5355호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제73조 제1항 제1호 사유에 해당함을 이유로 피고의 (등록번호 1 생략) 상표[이하 ‘(등록번호 1 생략) 상표’라고만 한다]의 등록을 취소한 심결(특허심판원 97당157호) 및 같은 항 제3호 사유에 해당함을 이유로 (등록번호 1 생략) 상표의 등록을 취소하는 심결(특허심판원 97당257호)은 그 각 심결등본이 같은 날인 1998. 7. 6. 피고의 적법한 대리인에게 송달되었는데, 그 후 97당157호 심결에 대한 취소소송은 당사자 쌍방의 2회 불출석으로 인한 취하간주로 종료되었고, 97당257호 심결에 대한 취소소송은 2000. 11. 10. 대법원이 소각하 판결을 선고함으로써 종료되었으므로, 97당157호 심결과 97당257호 심결은 각각 심결 등본의 송달일(1998. 7. 6.)로부터 30일이 경과한 1998. 8. 6.로 소급하여 동시에 확정되었다고 할 것이다. 따라서 (등록번호 1 생략) 상표는 구 상표법 제73조 제1항 제1호 및 제3호 사유에 의하여 소멸한 것이고, 이 사건 등록상표(등록번호 2 생략)는 (등록번호 1 생략) 상표와 유사한 상표로서 그 상표의 지정상품과 동일·유사한 상품을 지정상품으로 하여 (등록번호 1 생략) 상표의 등록취소심결 확정일(1998. 8. 6.)부터 3년이 경과하기 전인 1998. 11. 2. 출원되어 2000. 4. 10. 등록된 것이므로 이 사건 등록상표에는 상표법 제7조 제5항의 등록무효사유가 있다는 것이다.
 2. 이 법원의 판단
 그러나 원심의 판단은 다음의 이유로 수긍하기 어렵다.
 구 상표법 제73조 제1항 제3호 사유를 원인으로 한 상표등록취소심결이 확정된 경우 3년간 그와 동일·유사한 상표의 등록을 금지하고 있는 구 상표법 제7조 제5항은 구 상표법 제73조 제1항 제3호 사유에 의한 상표등록취소심결의 확정에 따라 그 상표권이 소멸하는 경우에만 적용되는 것이고, 별도의 원인으로 등록취소를 구하는 등록상표 자체가 소멸하고 이에 따라 위 제73조 제1항 제3호 사유를 원인으로 상표등록취소심결의 효력을 다툴 이익이 없어져 소가 각하됨으로써 상표등록취소심결이 형식적으로 확정된 데 불과한 경우에는 그와 같은 심결 확정을 근거로 상표법 제7조 제5항이 적용될 수 없다고 보아야 한다.
 기록에 의하면, 대법원 2001. 11. 10. 선고 98후2696 판결이 97당257호 심결의 취소를 구하는 소를 각하함에 따라 97당257호 심결이 97당157호 심결과 같은 날 확정되었음은 원심이 판시한 바와 같지만, 위 98후2696 판결은, 상표법 제73조 제1항 제1호 사유를 원인으로 하는 상표등록취소심결인 97당157호 심결이 확정됨으로써 (등록번호 1 생략) 상표가 소멸함에 따라 피고가 더 이상 97당257호 심결의 효력을 다툴 이익이 없어졌고, 달리 이 사건 소송의 대상인 심결이 외형상 잔존함으로 인하여 피고의 어떠한 법률상의 이익이 침해되었다고 볼 만한 사정이 없다는 이유로 97당257호 심결의 취소를 구하는 소를 각하하였을 뿐, (등록번호 1 생략) 상표에 구 상표법 제73조 제1항 제3호의 등록취소사유가 있는지 여부에 대하여는 심리·판단한 바 없으므로, 위 97당257호 심결은 (등록번호 1 생략) 상표에 구 상표법 제73조 제1항 제3호의 등록취소사유가 있음을 확정하는 심결에 해당하지 아니하는 것이어서, 97당257호 심결의 확정일이 97당157호 심결의 확정일과 같다고 하더라도, (등록번호 1 생략) 상표는 97당157호 심결의 확정에 의하여 등록이 취소된 것으로 보아야 하지, 97당257호 심결에 의하여 그 등록이 취소된 것이라고 볼 수는 없다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 소각하 판결로 심결이 확정되는 경우에 그 소각하 판결의 이유에 관계없이, 그 확정된 심결이 그 심결의 내용 그대로의 효력을 갖는다는 이유로, (등록번호 1 생략) 상표가 상표법 위 97당257호 심결에 의하여 취소된 것으로 볼 수 있다면서, 이 사건 등록상표에 상표법 제7조 제5항이 적용된다고 판단한 것은 소각하로 확정되는 심결의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 살필 것도 없이 원심판결을 파기하고, 이 사건에 대하여는 자판하기에 충분하므로 대법원이 자판하기로 하는바, 이 사건 등록상표에 구 상표법 제7조 제5항의 등록무효사유가 없다고 판단한 특허심판원 2000. 11. 30. 자 2000당1021호 심결은 정당하고 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심)

별도의 원인으로 등록상표 자체가 소멸하고 이에 따라 구 상표법 제73조 제1항 제3호 사유를 원인으로 상표등록취소심결의 효력을 다툴 이익이 없어져 소가 각하됨으로써 상표등록취소심결이 형식적으로 확정된 데 불과한 경우, 그와 같은 심결 확정을 근거로 같은 법 제7조 제5항이 적용될 수 있는지 여부(소극)

구 상표법(1998. 7. 22. 법률 제5355호로 개정되기 전의 것) 제73조 제1항 제3호 사유를 원인으로 한 상표등록취소심결이 확정된 경우 3년간 그와 동일·유사한 상표의 등록을 금지하고 있는 같은 법 제7조 제5항은 같은 법 제73조 제1항 제3호 사유에 의한 상표등록취소심결의 확정에 따라 그 상표권이 소멸하는 경우에만 적용되는 것이고, 별도의 원인으로 등록취소를 구하는 등록상표 자체가 소멸하고 이에 따라 위 제73조 제1항 제3호 사유를 원인으로 상표등록취소심결의 효력을 다툴 이익이 없어져 소가 각하됨으로써 상표등록취소심결이 형식적으로 확정된 데 불과한 경우에는 그와 같은 심결 확정을 근거로 같은 법 제7조 제5항이 적용될 수 없다고 보아야 한다.
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2004.02.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최연택)
【피고, 피상고인】 한국주택관리 주식회사 (소송대리인 변호사 노승두)
【원심판결】 서울고법 2003. 10. 9. 선고 2002나71292 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원고는 2000. 10. 14. 13:15경부터 16:00경까지 사이에 원고가 거주하는 서울 송파구 ○○동 소재 (명칭 생략)아파트△동□□□□호에서 발생한 도난 사고로 원고가 입은 손해에 관하여 위 아파트 18개동 1,356세대와 그 부대시설 및 공용시설의 관리업체인 피고를 상대로 손해배상을 구한 데 대하여, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 피고는 1999. 12. 24. 위 아파트 입주자대표회의(이하 '대표회의'라고 한다)와 체결한 관리업무 위·수탁계약(이하 '이 사건 관리계약'이라 한다)에서 업무수행상 피고 또는 그 사용인의 고의 또는 중대한 과실로 대표회의 또는 입주자에게 금전상의 손해를 입혔을 경우에는 이를 즉시 변상하기로 약정한 사실과 위 아파트 2동 출입구의 경비업무를 담당한 피고의 직원 소외인이 더러는 경비원근무수칙에 따라 출입자 확인을 철저히 하지 아니하였던 사실이 인정되지만, 이 사건 도난 사고의 구체적인 경위와 방법, 범인 등이 전혀 밝혀지지 아니한 이상, 그 도난 사고가 피고의 이 사건 관리계약상 의무불이행으로 인하여 발생한 것이라고 단정할 수 없고, 또 피고의 사용인인 소외인에게 업무수행에 관하여 중대한 과실이 있었다고 볼 수도 없다고 판단하여 원고의 피고에 대한 손해배상청구를 기각하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 손해배상책임에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 할 수 없다.
 2. 기록에 비추어 살펴보면, 피고가 1999. 12. 24. 대표회의와 체결한 이 사건 관리계약에서는 피고 또는 그 사용인의 고의 또는 중대한 과실로 대표회의 또는 입주자에게 금전상의 손해를 입혔을 경우 이를 변상한다고 약정하여 피고 또는 그 사용인의 과실로 발생한 손해에 대하여는 그 과실이 중대한 때에 한하여 손해배상책임을 부담하는 것으로 그 요건을 제한한 반면, 그 당시 시행되고 있던 위 아파트 관리규약에서는 관리주체의 대표자와 그 직원은 업무와 관련하여 고의 또는 과실로 인하여 입주자 또는 제3자에게 손해를 끼친 경우에는 그 손해를 배상할 책임이 있다고 규정하여(제24조 제3항) 그 손해배상책임을 "중대한 과실"의 경우로 한정하지 아니하였음을 알 수 있지만, 공동주택의 관리규약은 당해 공동주택을 분양받은 자의 과반수 서면합의에 의하여 제정되고, 1/10 이상의 입주자 또는 사용자나 입주자대표회의의 제안에 의하여 입주자 과반수의 찬성을 얻어서 개정되는 것이어서{구 공동주택관리령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호로 폐지) 제9조 제2항} 특별한 사정이 없는 한 그 관리규약이 당연히 관리주체에게 적용된다고 볼 수는 없고, 따라서 이 사건 관리계약상의 손해배상책임 규정이 위 아파트 관리규약과 다르다는 이유만으로 당연히 무효라고 볼 수는 없다 할 것이므로 이 사건 도난 사고에 대하여 위 관리계약상의 손해배상책임 규정이 적용되지 않는다는 상고이유에서의 주장은 이유 없다.
 그리고 원심이 원고의 손해배상청구를 배척한 것이 이 사건 관리계약 체결 이후인 2000. 3. 1. 위 아파트 관리규약상 관리주체의 손해배상책임에 관한 규정이 고의 또는 중대한 과실로 인한 손해의 경우로 제한되는 내용으로 개정되었음을 이유로 한 것도 아닌 이상, 위 개정된 아파트 관리규약이 변조된 것이거나 개정절차 위반으로 무효라는 상고이유에서의 주장은 그 당부에 대하여 나아가 판단할 필요 없이 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박재윤(재판장) 조무제 이용우(주심) 이규홍

공동주택관리규약의 제정 및 개정요건에 비추어 그 관리규약이 관리 주체에게 당연히 적용된다고 볼 수 없고, 공동주택 관리업체와 입주자대표자회의 사이에 체결된 관리업무 위·수탁계약상의 손해배상책임 규정이 위 관리규약상의 손해배상책임 규정과 다르다는 이유만으로 당연 무효라고 볼 수는 없다고 한 사례
부동산낙찰불허가 (민사, 대법원)
공포일: 2004.02.25 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원심결정】 대전지법 2002. 10. 17. 자 2002라244 판결
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】1. 원심결정 이유에 의하면, 원심은 재항고인이 2002. 5. 28. 농지법 소정의 농지로서 낙찰허가에 농지취득자격증명의 제출이 필요한 충남 천원군 (주소 생략) 전 496㎡(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여 실시된 입찰기일에서 최고가매수신고인으로 정하여진 사실, 위 사건의 낙찰기일은 2002. 6. 3. 10:00로 지정되었으나, 재항고인은 2002. 5. 30. 위 부동산 소재지 면사무소의 사정 기타 등등으로 농지취득자격증명을 제출하지 못할 사정이 생겼다는 이유로 10일간 낙찰기일을 연기시켜 줄 것을 구하는 낙찰기일연기신청을 한 사실, 그러나 경매법원은 위 신청을 받아들이지 아니하고 2002. 6. 3. 재항고인이 농지취득자격증명을 제출하지 아니하였음을 이유로 낙찰을 허가하지 아니하는 이 사건 1심결정을 한 사실을 각 인정한 다음, 재항고인이 농지취득자격증명원을 제출하기 위하여 낙찰기일연기신청을 하였는데도 경매법원이 이를 받아들이지 아니하고 이 사건 낙찰불허가결정을 하였고, 이에 대하여 재항고인이 항고를 제기하면서 농지취득자격증명원을 항고심에 제출하였으므로 이 사건 낙찰불허가결정은 취소되어야 한다는 재항고인의 주장에 대하여, 이 사건 낙찰불허가결정 이후에 재항고인이 농지취득자격증명을 받았다고 하여 그 사유만으로는 이 사건 낙찰불허가결정의 효력을 좌우할 수 없다는 등의 이유로 재항고인의 주장을 배척하고 이 사건 낙찰불허가결정을 유지하였다.
 2. 그러나 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다)이 적용되는 사건에서 경매법원에 의하여 경락불허가결정이 내려진 이후 그 결정에 대한 항고사건 계속중에 농지취득자격증명이 제출된 경우에는 항고법원으로서는 이와 같은 사유까지 고려하여 경락불허가결정의 당부를 판단하여야 할 것이다. 
 기록에 의하면, 경매법원은 이 사건 부동산에 관하여 2002. 6. 3. 재항고인이 농지취득자격증명을 제출하지 아니하였음을 이유로 낙찰을 허가하지 아니하는 이 사건 낙찰불허가결정을 하였는바, 재항고인이 이 사건 낙찰불허가결정에 대한 항고를 제기하여 항고심 계속중 이 사건 부동산에 대한 농지취득자격증명원을 제출한 사실을 알 수 있고, 사실이 그러하다면, 구 민사소송법이 적용되는 이 사건에 있어서 원심으로서는 위에서 설시한 법리에 의하여 이 사건 낙찰불허가결정을 그대로 유지하여서는 아니된다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 위와 같이 판단한 것은 부동산경매사건에 있어서의 항고이유판단의 기준시에 관한 법리를 오해하여 결정에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이므로 이 점을 지적하는 재항고이유는 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 재항고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱

구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것)이 적용되는 사건에서 경매법원에 의하여 경락불허가결정이 내려진 이후 그 결정에 대한 항고사건 계속중에 농지취득자격증명이 제출된 경우에는 항고법원으로서는 이와 같은 사유까지 고려하여 경락불허가결정의 당부를 판단하여야 할 것이다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2004.02.27 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김백영 외 1인)
【피고, 피상고인】 용산세무서장
【원심판결】 부산고법 2001. 9. 7. 선고 2000누2853 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 1. 조세법률주의 위배 여부
구 소득세법(1996. 12. 30. 법률 제5191호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 법'이라 한다) 제101조 제2항에 의하면, 양도소득세를 부당하게 감소시키기 위하여 특수관계자에게 자산을 증여한 후 이를 증여받은 자가 증여일로부터 2년 이내에 다시 타인에게 양도한 경우에는 증여자가 그 자산을 직접 양도한 것으로 본다고 하고 있고, 같은 조 제4항에서는 특수관계자의 범위 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있는바, 위 규정은 납세자가 자산의 장기간 보유로 인하여 상승된 자본 이익을 소멸시키기 위하여 중간에 특수관계자에 대한 증여행위를 끼워 넣는 거래형식을 취함으로써 누진세율에 의한 양도소득세 부담을 회피 내지 감소시키려는 조세회피행위를 규제하여 과세의 평등을 실현하고자 하는 데에 그 입법 목적이 있는 것으로서, 그 의제의 요건으로 특수관계자에 대한 증여와 수증자의 2년 내 양도 및 행위의 부당성을 요구하고 있어 증여자의 진정한 양도행위로 평가될 개연성이 상당히 높은 사실 관계에서만 적용될 수 있도록 함으로써 증여자의 재산권을 침해하였다고 보기 어려우며, 또한 위 요건 중 부당성 부분은 사회통념 내지 거래 관행상 객관적으로 양도소득세 회피의 의도가 인식될 정도로서 일반인이라면 통상 선택할 합리적 거래 형식을 취하지 않은 경우임을 어렵지 않게 예측할 수 있어 조세법률주의 내용인 과세요건 명확주의에 반하지 아니하고, 특수관계자 부분에 있어서도, 이를 당사자 쌍방의 이해관계가 대부분 서로 일치하여 조세부담을 경감시키기 쉬운 관계라고 파악하는 것은 어렵지 아니하며, 특히 사회통념상 친족 및 그와 유사한 관계에 있는 자들이 특수관계자의 개념에 포함될 것 또한 쉽게 예측될 수 있다고 보이므로 이러한 위임입법형식 역시 조세법률주의에 반하지 아니한다고 할 것이다(헌법재판소 2003. 7. 24. 2000헌바28 전원재판부 결정 참조).
 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 조세법률주의나 재산권 보장의 원칙 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 부당성 여부에 관한 사실오인 및 법리오해의 점
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 여동생인 소외인에게 원고 소유의 이 사건 토지를 증여한 다음 불과 1달여 만에 부산광역시가 이를 협의취득하고 보상금을 지급한 점, 소외인은 위 증여 이전에도 나름의 상당한 재산을 보유하고 있었던 점, 원고 자신이 이 사건 토지를 양도하게 되면 증여세액을 훨씬 웃도는 양도소득세를 납부하여야 하는데 소외인이 양도하는 경우 양도차익이 없게 되어 이득을 얻을 수 있는 점, 원고는 증여 당시 부산광역시가 이 사건 토지를 수용절차에 따라 곧 취득하리라는 사실을 잘 알고 있었던 점, 원고가 제출한 증거만으로는 소외인에게 이 사건 토지 양도대금이 모두 귀속되었다고 보기 어려운 점 등의 사정을 감안하면, 원고는 이 사건 토지의 양도에 따른 양도소득세를 부당하게 감소시키기 위하여 특수관계에 있는 소외인에게 이를 증여한 것이라고 봄이 상당하다고 판단하였다.
 관련 법규정과 기록에 비추어 살펴보면, 비록 원심이 위 규정에 해당하는 유형의 거래에 대하여 그 양도소득의 실질귀속 여부와 관계없이 부당행위가 성립한다고 전제한 잘못은 있으나 원고의 이 사건 증여행위가 부당하다고 한 결론에 있어서는 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부당행위계산 부인에 있어 부당성 여부의 판단에 관한 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 증여세액의 공제 여부
원심이, 이영인이 이 사건 토지의 증여로 인하여 납부한 증여세는 이를 필요경비로 공제할 것이 아니라 기납부세액으로 공제하여 이 사건 양도소득세액을 계산하여야 한다는 원고의 주장에 대하여, 양도소득세와 증여세는 납세의무자, 과세요건 등을 서로 달리하는 것이므로 양도소득세를 산정함에 있어 기납부한 증여세액을 공제할 수는 없다고 판단한 것은 정당하고 거기에 이중과세에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 나아가 위 헌법재판소 2000헌바28 결정에서,구 법 제101조 제2항은 그 적용요건이 충족되는 경우 증여자의 증여행위나 수증자의 양도행위를 과세요건사실로 삼지 아니하고 오로지 의제된 양도행위에 따른 과세만을 함으로써 그 입법 목적을 달성할 수 있음에도 불구하고, 부인된 증여행위에 기초한 과세와 의제된 양도행위에 기초한 과세를 서로 양립하게 함으로써 입법 목적의 달성에 필요한 정도를 과도하게 넘은 이중과세를 허용함으로써 수증자의 재산권을 침해하는 것이므로 헌법에 위반된다는 내용의 헌법불합치결정을 하고 그 취지에 따라 2003. 12. 30. 법률제7006호로 개정된 소득세법 제101조에서 제2항후단을 신설하여 위 규정에 따른 부당행위계산 부인의 경우 당초 증여받은 자산에 대하여 증여세를 부과하지 아니한다고 규정하였더라도 이에 따라 수증자에게 기납부 증여세액을 환급함은 별론으로 하고 그로 인하여 원고에 대한 이 사건 양도소득세 부과처분의 적법 여부가 달라지는 것은 아니다. 
 4. 가산세 부과에 있어 정당한 사유 여부
 원심이, 원고가 증여행위에 부당행위계산 부인 규정이 적용되는지 여부를 잘 알지 못하여 양도소득세를 신고·납부하지 못하였다 하여 그 신고·납부를 하지 아니한 데 정당한 사유가 있는 때에 해당한다고 할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 가산세에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 
 5. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱

[1] 구 소득세법 제101조 제2항 소정의 부당행위계산 부인 규정이 재산권을 침해하거나 조세법률주의에 반하는지 여부(소극)
[2] 특수관계에 있는 자에게 토지를 증여한 것이 토지의 양도에 따른 양도소득세를 부당하게 감소시키기 위한 부당행위에 해당한다고 한 사례
[3] 양도소득세를 산정함에 있어 기납부한 증여세액을 공제할 수 있는지 여부(소극)
가산세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2004.02.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 ○○ (소송대리인 변호사 이건호)
【피고, 피상고인】 서초세무서장
【원심판결】 서울고법 2002. 10. 8. 선고 2002누2385 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 1. 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제41조 제1항 제2호 소정의 과소신고가산세의 부과대상이 되는지 여부를 판단하는 기준이 되는 ‘신고하여야 할 과세표준금액’이라 함은, 과세관청이 납세의무자가 신고한 과세표준금액을 기초로 법인세법 등 관련 법령이 정하는 바에 따라 가산하여야 할 금액을 가산하고 공제하여야 할 금액을 공제한 다음 최종적으로 산정된 정당한 과세표준금액을 가리키는 것이므로, 과세관청이 법 제24조의3 제4항의 규정에 따른 이른바 간접외국납부세액을 공제하여 법인세를 감액경정하는 과정에서 법 제19조 제6호의 규정에 따라 당해 간접외국납부세액을 배당금으로 보고(의제배당금) 이를 익금에 산입한 다음 새로 과세표준금액을 산정함에 있어서, 납세의무자인 내국법인이 처음에 과세표준을 신고하면서는 이러한 간접외국납부세액의 공제와 이를 위한 익금 산입을 하지 않았었기 때문에 그 신고 과세표준금액이 위와 같이 정당하게 계산된 과세표준금액에 미달하였다면, 그 미달금액은 과소신고가산세의 부과대상이 된다고 보아야 한다.
 원심판결 이유를 기록과 관계 법령에 비추어 살펴보면, 원심이 같은 취지에서, 피고가 원고에 대하여 간접외국납부세액의 공제에 따른 감액경정을 하는 과정에서 원고의 처음 신고한 과세표준금액과 피고가 새로 산정한 과세표준금액과의 차액에 대하여 과소신고가산세를 부과한 이 사건 처분이 정당하다고 한 판단은 옳고, 거기에 간접외국납부세액이 의제배당금으로서 과세표준에 산입되는 시기 또는 과소신고가산세의 부과대상에 관한 법리를 오해하였다는 등의 위법이 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.
 2. 세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고, 납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 법이 정하는 바에 따라 부과하는 행정상 제재로서 납세자의 고의·과실은 고려되지 아니하고 법령의 부지 등은 그 의무위반을 탓할 수 없는 정당한 사유에 해당하지 아니한다(대법원 2001. 11. 13. 선고 2000두3788 판결, 대법원 2002. 11. 13. 선고 2001두4689 판결 등 참조).
 원심이 같은 취지에서 원고가 법인세법 등 관련 법령을 잘 알지 못하여 법인세 신고 당시에 간접외국납부세액공제를 하지 않았던 까닭에 그 납부세액을 과세표준금액에 산입하지 아니한 채 과세표준을 신고한 것은 법령의 부지 또는 착오 등에 불과하여 원고의 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에 해당하지 않는다고 판단한 것은 앞에서 본 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심)

[1] 구 법인세법 제41조 제1항 제2호 소정의 과소신고가산세의 부과대상이 되는지 여부를 판단하는 기준이 되는 ‘신고하여야 할 과세표준금액’의 의미 및 납세의무자인 내국법인이 처음에 과세표준을 신고하면서 간접외국납부세액의 공제와 이를 위한 익금 산입을 하지 않아 그 신고 과세표준금액이 과세관청에 의하여 정당하게 계산된 과세표준금액에 미달한 경우, 그 미달금이 과소신고가산세의 부과대상이 되는지 여부(적극)

[2] 가산세를 부과하기 위하여는 납세자의 고의·과실을 요하는지 여부(소극) 및 납세자의 법령의 부지 등이 가산세를 부과할 수 없는 정당한 사유에 해당하는지 여부(소극)

[1] 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것) 제41조 제1항 제2호 소정의 과소신고가산세의 부과대상이 되는지 여부를 판단하는 기준이 되는 ‘신고하여야 할 과세표준금액’이라 함은, 과세관청이 납세의무자가 신고한 과세표준금액을 기초로 법인세법 등 관련 법령이 정하는 바에 따라 가산하여야 할 금액을 가산하고 공제하여야 할 금액을 공제한 다음 최종적으로 산정된 정당한 과세표준금액을 가리키는 것이므로, 과세관청이 같은 법 제24조의3 제4항의 규정에 따른 이른바 간접외국납부세액을 공제하여 법인세를 감액경정하는 과정에서 같은 법 제19조 제6호의 규정에 따라 당해 간접외국납부세액을 배당금으로 보고(의제배당금) 이를 익금에 산입한 다음 새로 과세표준금액을 산정함에 있어서, 납세의무자인 내국법인이 처음에 과세표준을 신고하면서는 이러한 간접외국납부세액의 공제와 이를 위한 익금 산입을 하지 않았었기 때문에 그 신고 과세표준금액이 위와 같이 정당하게 계산된 과세표준금액에 미달하였다면, 그 미달금액은 과소신고가산세의 부과대상이 된다고 보아야 한다.

 [2] 세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고, 납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 법이 정하는 바에 따라 부과하는 행정상 제재로서 납세자의 고의·과실은 고려되지 아니하고 법령의 부지 등은 그 의무위반을 탓할 수 없는 정당한 사유에 해당하지 아니한다.
위증교사 (형사, 대법원)
공포일: 2004.02.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 윤승영
【원심판결】 부산고법 2003. 5. 21. 선고 2003노196 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】공직선거및선거부정방지법(이하 '공직선거법'이라 한다) 제18조 제3항(이하 '이 사건 법률조항'이라 한다)은 "선거범과 다른 죄의 경합범에 대하여는 형법 제38조의 규정에 불구하고 이를 분리 심리하여 따로 선고하여야 한다."고 규정하고 있는바, 그 취지는 선거범이 아닌 다른 죄가 선거범의 양형에 영향을 미치는 것을 최소화하기 위하여 형법상 경합범 처벌례에 관한 조항의 적용을 배제하고 분리 심리하여 형을 따로 선고하여야 한다는 것이다(대법원 1999. 4. 23. 선고 99도636 판결 참조).
공직선거법상의 선거범죄와 다른 범죄를 저지른 자가 공직선거법 제18조 제3항에 의하여 처벌을 받을 경우 따로 형이 선고될 선거범죄와 다른 범죄의 각 법정형의 상한의 합계가 형법 제38조에 의한 경합범 가중을 한 형벌의 상한보다 무거워지게 되는 수가 있으나, 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄를 단일한 형으로 처벌할 것인지 수개의 형으로 처벌할 것인지 여부 및 가중하여 하나의 형으로 처벌하는 경우 그 가중의 방법은 입법자의 재량에 맡겨진 사항이라고 할 것이고, 이 사건 법률조항은 선거범에 대한 제재를 강화하여 선거풍토를 일신하고 공정한 선거문화를 정착시키려는 측면에서 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 법원으로서는 선거권 및 피선거권이 제한되는 사정을 고려하여 선고형을 정하게 되므로 이 사건 법률조항에 따른 처벌이 형법상 경합범 처벌례에 의한 처벌보다 항상 불리한 결과가 초래된다고 할 수 없어 이 사건 법률조항이 형법상 경합범 처벌례를 규정한 조항과 비교하여 현저히 불합리하게 차별하는 자의적인 입법이라고 단정할 수 없다. 
 따라서 이 사건 법률조항은 헌법상의 평등의 원칙과 비례의 원칙에 위배된다고 할 수 없어 헌법에 위배되지 아니한다고 할 것이고, 이 사건 법률조항이 위헌임을 전제로 하는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담

[1] 공직선거및선거부정방지법 제18조 제3항의 입법 취지
[2] 형법 제38조의 경합범 처벌의 예외를 규정한 공직선거및선거부정방지법 제18조 제3항이 위헌적인 법률조항인지 여부(소극)

[1] 공직선거및선거부정방지법 제18조 제3항은 "선거범과 다른 죄의 경합범에 대하여는 형법 제38조의 규정에 불구하고 이를 분리 심리하여 따로 선고하여야 한다."고 규정하고 있는바, 그 취지는 선거범이 아닌 다른 죄가 선거범의 양형에 영향을 미치는 것을 최소화하기 위하여 형법상 경합범 처벌례에 관한 조항의 적용을 배제하고 분리 심리하여 형을 따로 선고하여야 한다는 것이다.
 [2] 공직선거및선거부정방지법상의 선거범죄와 다른 범죄를 저지른 자가 공직선거및선거부정방지법 제18조 제3항에 의하여 처벌을 받을 경우 따로 형이 선고될 선거범죄와 다른 범죄의 각 법정형의 상한의 합계가 형법 제38조에 의한 경합범 가중을 한 형벌의 상한보다 무거워지게 되는 수가 있으나, 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄를 단일한 형으로 처벌할 것인지 수개의 형으로 처벌할 것인지 여부 및 가중하여 하나의 형으로 처벌하는 경우 그 가중의 방법은 입법자의 재량에 맡겨진 사항이라고 할 것이고, 공직선거및선거부정방지법 제18조 제3항은 선거범에 대한 제재를 강화하여 선거풍토를 일신하고 공정한 선거문화를 정착시키려는 측면에서 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 법원으로서는 선거권 및 피선거권이 제한되는 사정을 고려하여 선고형을 정하게 되므로 위 법률조항에 따른 처벌이 형법상 경합범 처벌례에 의한 처벌보다 항상 불리한 결과가 초래된다고 할 수 없어 위 법률조항이 형법상 경합범 처벌례를 규정한 조항과 비교하여 현저히 불합리하게 차별하는 자의적인 입법이라고 단정할 수 없다.
폭행·주거침입 (형사, 대법원)
공포일: 2004.02.13 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 검사
【원심판결】수원지법 2003. 11. 6. 선고 2003노2200 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 1. 폭행의 점에 대하여
 기록에 의하여 살펴보면, 폭행의 점에 관한 이 사건 공소사실에 부합하는 피해자의 수사기관 및 제1심 법정에서의 진술은 신빙성이 없고, 그 나머지 증거들만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하다고 하여 이 부분 공소사실에 관하여 피고인에게 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 증거취사를 그르치거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없다.
 2. 주거침입의 점에 대하여 
형법 제20조소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결,2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 등 참조).
 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고인과피해자는 판시 연립주택 2·3층에 거주하면서 1여 년 전부터 2층에 사는 피해자의 집 화장실 천정의 누수문제로 여러 차례 다투어 왔는데 피해자는 자기 집의 누수가 피고인의 집 상수도관 등의 누수나 목욕탕 등의 방수상태가 불량한 데 그 원인이 있다고 주장하며 보수를 요구하였고, 피고인은 연립주택 전체가 불실하게 시공된 데다가 노후되어 자신의 집을 포함하여 연립주택에 전체적으로 누수현상이 발생한 것이므로 전체 보수가 필요하다면서 피고인 집만의 보수공사를 거부하여 서로 감정이 악화되어 있었던 사실, 3층에 사는 피고인의 집으로 통하는 상수도관 밸브가 2층에 있는 피해자의 집 주방 싱크대에 설치되어 있었는데, 이 사건 전날인 2002. 5. 2. 아침 피해자가 피고인의 집으로 통하는 상수도관 밸브를 임의로 잠가 버려 하루 동안 피고인 집에 수돗물이 나오지 않아 피고인과 피고인 가족들이 큰 고통을 겪은 사실, 연립주택의 다른 세대에는 수돗물이 나오는 것을 확인한 피고인은 피해자가 자신의 집으로 통하는 상수도관 밸브를 잠갔을 것으로 믿고 이를 확인하고 상수도관 밸브를 열기 위하여 이 사건 당일 오전 9시경 피해자의 집에 갔으나 피해자가 자기 집에도 수돗물이 나오지 않는다고 말하면서 출입을 거부하므로 피고인은 피해자를 밀치고 그 집에 들어가서 상수도관 밸브가 잠긴 것을 확인하고 이를 열어 놓은 사실, 피해자의 신고에 따라 경찰관이 현장에 출동하였으나 피해자가 피고인의 처벌을 요청하지 아니하여 그대로 돌아갔는데 피고인이 보수공사를 하지 아니하자 피해자는 그로부터 25일 후에 피고인을 처벌하여 줄 것을 요청한 사실을 알 수 있다.
 이처럼, 연립주택 위층에 있는 집으로 통하는 상수도관 밸브가 아래층 집에 설치되어 있는 경우 그 상수도관 밸브의 이상 유무의 확인이나 고장의 수리를 위한 위층 거주자의 아래층 집 출입은 그로 인하여 주거의 평온을 심하게 침해하는 것이 아닌 경우에는 특별한 사정이 없는 한 허용되어야 한다고 봄이 상당하다고 할 것인바, 아래층에 사는 피해자가 위층 피고인의 집으로 통하는 상수도관의 밸브를 임의로 잠근 후 이를 피고인에게 알리지 않아 하루 동안 수돗물이 나오지 않은 고통을 겪었던 피고인이 상수도관의 밸브를 확인하고 이를 열기 위하여 부득이 피해자의 집에 들어간 것이므로 이는 피해자의 주거생활의 평온이 다소 침해되는 것을 정당화할 만한 이유가 될 수 있다고 보여지고, 오전 9시경 피해자의 집을 방문하여 문은 열어 주었으나 출입을 거부하는 피해자를 밀치는 것 외에 다른 행동을 하지 않았고 이로 인하여 피해자에게 별다른 피해가 발생하지 않은 점, 피해자 역시 피고인이 자신의 집에 들어오는 것을 적극적으로 제지하지 않았고 당일 출동한 경찰관들에게 피고인을 처벌해 달라는 요청을 하지 않은 점 등 여러 사정에 비추어 보면, 피고인의 위와 같은 행위가 그 수단과 방법에 있어서 상당성이 인정된다고 보여질 뿐만 아니라 긴급하고 불가피한 수단이었다고 할 것이므로, 피고인이 피해자의 주거에 침입한 행위는형법 제20조의 '사회상규에 위배되지 않는 행위'에 해당한다고 할 것이다.
 원심의 설시가 다소 미흡하기는 하지만 같은 취지에서 피고인의 행위가 정당행위에 해당한다고 본 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 
 3. 결 론 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담

[1]형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'의 의미 및 성립 요건
[2] 연립주택 아래층에 사는 피해자가 위층 피고인의 집으로 통하는 상수도관의 밸브를 임의로 잠근 후 이를 피고인에게 알리지 않아 하루 동안 수돗물이 나오지 않은 고통을 겪었던 피고인이 상수도관의 밸브를 확인하고 이를 열기 위하여 부득이 피해자의 집에 들어간 행위가 정당행위에 해당한다고 한 사례
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2004.02.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 ○○은행 외 6인 (소송대리인 변호사 진행섭)
【피고, 피상고인】 중부세무서장 외 1인
【원심판결】 서울고법 2002. 9. 4. 선고 2001누14831 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】 부가가치세법 제12조 제1항 제10호는 면세대상의 하나로 ‘금융·보험용역으로서 대통령령이 정하는 것’을 들고 같은법시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17041호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항은 "법 제12조 제1항 제10호에 규정하는 금융·보험용역은 다음 각 호에 게기하는 사업을 하는 자가 제공하는 것으로 한다."고 규정하면서 제1호에서 ‘은행업’을 들고 있는바, 여기에서의 은행업에는 예금의 수입, 자금 대출, 환업무 등 본질적 요소가 포함된 본래의 의미의 은행업무와 그에 필수적으로 부수되는 업무만이 포함된다고 해석되므로 은행법에 따라 은행업을 영위하는 금융기관이라 하더라도 위와 같은 본래의 의미에서 벗어나는 용역을 제공하는 경우에는 이를 면세대상인 금융·보험용역에 포함된다고 볼 수 없고, 금융기관이 제공하는 복권판매대행용역은 그 성질상 본래의 의미의 은행업무나 그에 필수적으로 부수되는 것으로 볼 수 없어 면세대상인 금융·보험용역에 해당하지 않는다 할 것이다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 은행법의 해석을 그르치는 등 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 변재승 윤재식(주심) 강신욱

부가가치세법 제12조 제1항 제10호는 면세대상의 하나로 ‘금융·보험용역으로서 대통령령이 정하는 것’을 들고 같은법시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17041호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항은 "법 제12조 제1항 제10호에 규정하는 금융·보험용역은 다음 각 호에 게기하는 사업을 하는 자가 제공하는 것으로 한다."고 규정하면서 제1호에서 ‘은행업’을 들고 있는바, 여기에서의 은행업에는 예금의 수입, 자금 대출, 환업무 등 본질적 요소가 포함된 본래의 의미의 은행업무와 그에 필수적으로 부수되는 업무만이 포함된다고 해석되므로 은행법에 따라 은행업을 영위하는 금융기관이라 하더라도 위와 같은 본래의 의미에서 벗어나는 용역을 제공하는 경우에는 이를 면세대상인 금융·보험용역에 포함된다고 볼 수 없고, 금융기관이 제공하는 복권판매대행용역은 그 성질상 본래의 의미의 은행업무나 그에 필수적으로 부수되는 것으로 볼 수 없어 면세대상인 금융·보험용역에 해당하지 않는다.
여객자동차운수사업법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2004.02.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 춘천지방법원 2003. 11. 14. 선고 2003노539 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】원심은 그 채택 증거들에 의하여, 피고인이 화물자동차운송사업등록만을 하고 여객자동차운송사업면허를 받지 아니한 채 피고인 운전의 카니발 6인승 밴형 자동차에 배낭 형태의 학생용 가방을 멘 승객을 태워 운송하여 주고 그로부터 요금을 지급받은 사실을 인정한 다음, 승객이 소지한 학생용 가방은 사회통념상 여객이 통상적으로 휴대하는 물품에 불과하고 그 가방을 화물로, 승객을 화주로 보기는 어려우므로, 위와 같은 피고인의 행위는 여객을 운송하는 대가로 운임을 받는 영업행위로서 여객운송사업에 해당한다고 판단하여, 피고인의 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정하였다.
기록과 관계 법령에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 관계 법리를 오해한 위법이 없다.
그리고 피고인에게 벌금형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무겁다거나 선처를 바란다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)
양수금 (민사, 대법원)
공포일: 2004.02.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 리더스 담당변호사 구자호 외 1인)
【원심판결】 서울지법 2003. 7. 18. 선고 2002나60572 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 1. 상고이유 제2점에 대하여
 기록에 의하여 살펴보면, 소외 1이 2000. 5. 12.경 소외 2로부터 금원을 차용하여, 같은 날 피고에게 서울은행 발행의 자기앞수표로 15,000,000원을 대여하여 주었다는 원심의 사실인정은 옳고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제1점에 대하여
민법 제450조에 의한 채권양도통지는 양도인이 직접하지 아니하고 사자를 통하여 하거나 대리인으로 하여금 하게 하여도 무방하고, 채권의 양수인도 양도인으로부터 채권양도통지 권한을 위임받아 대리인으로서 그 통지를 할 수 있다(대법원 1994. 12. 27. 선고 94다19242 판결, 1997. 6. 27. 선고 95다40977, 40984 판결 등 참조).
 그리고 채권양도통지 권한을 위임받은 양수인이 양도인을 대리하여 채권양도통지를 함에 있어서는 민법 제114조 제1항의 규정에 따라 양도인 본인과 대리인을 표시하여야 하는 것이므로, 양수인이 서면으로 채권양도통지를 함에 있어 대리관계의 현명을 하지 아니한 채 양수인 명의로 된 채권양도통지서를 채무자에게 발송하여 도달되었다 하더라도 이는 효력이 없다고 할 것이다.
 다만, 대리에 있어 본인을 위한 것임을 표시하는 이른바 현명은 반드시 명시적으로만 할 필요는 없고 묵시적으로도 할 수 있는 것이고, 나아가 채권양도통지를 함에 있어 현명을 하지 아니한 경우라도 채권양도통지를 둘러싼 여러 사정에 비추어 양수인이 대리인으로서 통지한 것임을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때에는 민법 제115조 단서의 규정에 의하여 유효하다고 보아야 할 것이다.
 기록에 의하면, 양도인 소외 1로부터 채권양도통지 권한을 위임받은 양수인인 원고가 피고에게 내용증명우편으로 발송한 채권양도통지서는 양도인 소외 1을 위한 것임이 표시되어 있지 아니한 채 통지대리인인 원고 명의로 되어 있으며, 묵시적 현명을 인정할 만한 아무런 사정도 찾아볼 수 없으나, 채권양도통지는 원래 채권의 양도인이 하여야 하는 것이므로 채권양도통지 권한을 위임받은 양수인이 한 채권양도통지는 특별한 사정이 없는 한 양도인에게 그 효과를 귀속시키려는 대리의사가 있다고 보는 것이 상당하고, 이 사건 채권양도통지서 자체에 양수받은 채권의 내용이 밝혀져 있는 외에 소외 1과 원고 사이의 '채권양도양수계약서'가 위 통지서에 별도의 문서로 첨부되어 있으며, 피고로서는 양도인인 소외 1에게 채권양도통지 권한을 원고에게 위임하였는지 여부를 비교적 용이하게 확인할 수 있는 상태였다고 보이는 점 등 그 통지와 관련된 여러 사정을 종합하면, 이 사건 채권양도통지의 상대방인 피고로서는 원고가 본인인 소외 1을 위하여 이 사건 채권양도통지를 한 것임을 알 수 있었다고 봄이 상당하므로 민법 제115조 단서에 따라 위 채권양도통지는 유효하다고 할 것이다.
 원심의 설시가 미흡하기는 하지만, 이 사건 채권양도통지가 유효하다고 본 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결에 영향을 미친 대리인에 의한 지명채권 양도통지에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담

[1] 민법 제450조에 의한 채권양도통지의 방법
[2] 채권양도통지의 권한을 위임받은 양수인이 무현명으로 한 채권양도통지의 효력
 [3] 무현명의 양수인에 의한 채권양도통지가 민법 제115조 단서의 규정에 의하여 유효한 통지로 될 수 있는지 여부(적극)
 [4] 채권양도통지서 자체에 양수받은 채권의 내용이 기재되어 있고, 채권양도양수계약서가 위 통지서에 첨부되어 있으며, 채무자로서는 양수인에게 채권양도통지 권한이 위임되었는지 여부를 용이하게 알 수 있었다는 사정 등을 종합하여 무현명에 의한 채권양도통지를 민법 제115조 단서에 의해 유효하다고 본 사례

[1] 민법 제450조에 의한 채권양도통지는 양도인이 직접하지 아니하고 사자를 통하여 하거나 대리인으로 하여금 하게 하여도 무방하고, 채권의 양수인도 양도인으로부터 채권양도통지 권한을 위임받아 대리인으로서 그 통지를 할 수 있다.
[2] 채권양도통지 권한을 위임받은 양수인이 양도인을 대리하여 채권양도통지를 함에 있어서는 민법 제114조 제1항의 규정에 따라 양도인 본인과 대리인을 표시하여야 하는 것이므로, 양수인이 서면으로 채권양도통지를 함에 있어 대리관계의 현명을 하지 아니한 채 양수인 명의로 된 채권양도통지서를 채무자에게 발송하여 도달되었다 하더라도 이는 효력이 없다고 할 것이다. 
 [3] 대리에 있어 본인을 위한 것임을 표시하는 이른바 현명은 반드시 명시적으로만 할 필요는 없고 묵시적으로도 할 수 있는 것이고, 채권양도통지를 함에 있어 현명을 하지 아니한 경우라도 채권양도통지를 둘러싼 여러 사정에 비추어 양수인이 대리인으로서 통지한 것임을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때에는 민법 제115조 단서의 규정에 의하여 유효하다.
 [4] 채권양도통지서 자체에 양수받은 채권의 내용이 기재되어 있고, 채권양도양수계약서가 위 통지서에 첨부되어 있으며, 채무자로서는 양수인에게 채권양도통지 권한이 위임되었는지 여부를 용이하게 알 수 있었다는 사정 등을 종합하여 무현명에 의한 채권양도통지를 민법 제115조 단서에 의해 유효하다고 본 사례.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2004.02.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 변호사 안병민)
【피고, 피상고인】 마포세무서장
【원심판결】 서울고법 2002. 6. 14. 선고 2001누17816 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1993. 6.경 소외 회사의 회사채원리금 지급채무에 연대보증하였다가 소외 회사의 부도로 1,875,022,370원을 대위변제한 후, 이전받은 근저당권에 기한 부동산임의경매절차에서 경매법원에 채권액으로 위 대위변제금에다가 법정이자 상당의 137,878,300원을 신고하여 1997. 2. 19. 1,498,317,870원을 배당받은 사실, 피고는 1999. 5. 15. 배당금 가운데 법정이자 상당의 137,878,300원이 비영업대금의 이자소득으로서 1997 사업연도에 귀속된다고 보아 이를 익금산입하여 1997년도분 법인세 47,600,370원(가산세 포함)을 부과(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)한 사실을 인정한 다음, 원고의 소외 회사에 대한 구상채권은 연대보증채무를 이행한 데 따른 것이어서 그 변제일 이후의 법정이자가 당연히 포함되고 경매절차를 통해 배당받은 금액이 채권원금에 미치지 못한다 하더라도 민법 제479조 제1항에 따라 이자채권의 변제에 우선 충당되어 그 범위 내에서 이자소득이 실현되었다고 보아야 하므로 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다.
 2. 소득세법령상 이자소득의 일종인 ‘비영업대금의 이익’이란 금전의 대여를 영업으로 하지 아니하는 자가 일시적·우발적으로 금전을 대여함에 따라 지급받는 이자 또는 수수료 등을 말하는 것이고, 수탁보증인이 그 출재로 주채무를 소멸하게 하는 경우 주채무자에 대하여 행사할 수 있는 구상권에 포함되는 법정이자는 금전을 대여함에 따라 발생하는 것이 아니어서 ‘비영업대금의 이익’에 해당하지 아니한다고 보아야 하는 것이지만(대법원 1997. 9. 5. 선고 96누16315 판결 참조), 법인이 구상권에 포함되는 법정이자에 대한 권리를 취득하는 경우 이는 그 법인의 순자산을 증가시키는 것으로서 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것, 아래에서 ‘법’은 이를 가리킨다) 제9조 제2항 소정의 각 사업연도 소득에 포함되는 익금에 해당한다 할 것이다. 
 이러한 법리에 비추어 보건대, 원심이 구상권에 포함되는 법정이자 상당액을 관계 법령상 이자소득의 일종인 비영업대금의 이익에 속한다고 본 것은 잘못이라 할 것이지만, 내국법인의 손익계산상 이를 익금에 산입하여야 한다고 본 결론은 옳다 할 것이다. 
 따라서 원심에는 상고이유에서 지적하는 바와 같은 판결 결과에 영향을 미친 법리오해나 심리미진 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

보증채무의 이행으로 인한 구상권에 포함되는 법정이자가 소득세법상 이자소득의 일종인 ‘비영업대금의 이익’에 해당하는지 여부(소극) 및 위 법정이자가 법인세법상 익금에 해당하는지 여부(적극)

소득세법령상 이자소득의 일종인 ‘비영업대금의 이익’이란 금전의 대여를 영업으로 하지 아니하는 자가 일시적·우발적으로 금전을 대여함에 따라 지급받는 이자 또는 수수료 등을 말하는 것이고, 수탁보증인이 그 출재로 주채무를 소멸하게 하는 경우 주채무자에 대하여 행사할 수 있는 구상권에 포함되는 법정이자는 금전을 대여함에 따라 발생하는 것이 아니어서 ‘비영업대금의 이익’에 해당하지 아니한다고 보아야 하는 것이지만, 법인이 구상권에 포함되는 법정이자에 대한 권리를 취득하는 경우 이는 그 법인의 순자산을 증가시키는 것으로서 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것) 제9조 제2항 소정의 각 사업연도 소득에 포함되는 익금에 해당한다.
도로교통법위반(음주운전) (형사, 대법원)
공포일: 2004.02.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 창원지법 2003. 10. 22. 선고 2003노1742 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
도로교통법 제41조 제2항에서 말하는 '측정'이란, 측정결과에 불복하는 운전자에 대하여 그의 동의를 얻어 혈액채취 등의 방법으로 다시 측정할 수 있음을 규정하고 있는 같은 조 제3항과의 체계적 해석상, 호흡을 채취하여 그로부터 주취의 정도를 객관적으로 환산하는 측정방법, 즉 호흡측정기에 의한 측정이라고 이해하여야 할 것이고(대법원 2000. 4. 21. 선고 99도5210 판결, 2002. 3. 15. 선고 2001도7121 판결 등 참조), 호흡측정기에 의한 음주측정치와 혈액검사에 의한 음주측정치가 다른 경우에 어느 음주측정치를 신뢰할 것인지는 법관의 자유심증에 의한 증거취사선택의 문제라고 할 것이나, 호흡측정기에 의한 측정의 경우 그 측정기의 상태, 측정방법, 상대방의 협조정도 등에 의하여 그 측정결과의 정확성과 신뢰성에 문제가 있을 수 있다는 사정을 고려하면, 혈액의 채취 또는 검사과정에서 인위적인 조작이나 관계자의 잘못이 개입되는 등 혈액채취에 의한 검사결과를 믿지 못할 특별한 사정이 없는 한, 혈액검사에 의한 음주측정치가 호흡측정기에 의한 측정치보다 측정 당시의 혈중알콜농도에 더 근접한 음주측정치라고 보는 것이 경험칙에 부합한다고 할 것이다.
 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 호흡측정기에 의한 음주측정치를 배척하고, 혈액채취에 의한 검사결과를 채택하여 피고인에 대한 도로교통법위반의 범죄사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

도로교통법 제41조 제2항에서 말하는 '측정'이란, 측정결과에 불복하는 운전자에 대하여 그의 동의를 얻어 혈액채취 등의 방법으로 다시 측정할 수 있음을 규정하고 있는 같은 조 제3항과의 체계적 해석상, 호흡을 채취하여 그로부터 주취의 정도를 객관적으로 환산하는 측정방법, 즉 호흡측정기에 의한 측정이라고 이해하여야 할 것이고, 호흡측정기에 의한 음주측정치와 혈액검사에 의한 음주측정치가 다른 경우에 어느 음주측정치를 신뢰할 것인지는 법관의 자유심증에 의한 증거취사선택의 문제라고 할 것이나, 호흡측정기에 의한 측정의 경우 그 측정기의 상태, 측정방법, 상대방의 협조정도 등에 의하여 그 측정결과의 정확성과 신뢰성에 문제가 있을 수 있다는 사정을 고려하면, 혈액의 채취 또는 검사과정에서 인위적인 조작이나 관계자의 잘못이 개입되는 등 혈액채취에 의한 검사결과를 믿지 못할 특별한 사정이 없는 한, 혈액검사에 의한 음주측정치가 호흡측정기에 의한 음주측정치보다 측정 당시의 혈중알콜농도에 더 근접한 음주측정치라고 보는 것이 경험칙에 부합한다.
부정수표단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2004.02.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 창원지법 2002. 7. 23. 선고 2002노748 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
부정수표단속법이 규정하는 수표의 발행이라 함은 수표용지에 수표의 기본요건을 작성하여 상대방에 교부하는 행위를 일컫는다 할 것이고, 이미 적법하게 발행된 백지수표의 금액이나 발행일을 기입 완성하는 행위는 보충권의 행사로서 이 보충행위를 가리켜 동법에서 규정하는 수표의 발행으로 볼 수 없다(대법원 1981. 9. 8. 선고 81도1495 판결 참조).
 원심은, 그 인정 사실에 터잡아 피고인이 이 사건 수표를 발행한 시점은 피고인이 농업협동조합중앙회로부터 거래정지처분을 당한 1997. 1. 31. 이전으로서 공소외인에게 채무담보용으로 발행일과 액면금을 백지로 하여 교부한 1996. 말경으로 봄이 상당하고, 피고인이 공소외인의 요청으로 2000. 5. 23. 이 사건 수표의 액면금을 1억 8,500만 원으로 기재한 것은 이미 발행된 이 사건 수표의 백지부분을 보충한 것일 뿐이어서 이를 두고 이 사건 수표를 새로 발행한 것으로 볼 수 없다는 이유로 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심을 파기하고 무죄를 선고하였다.
 원심판결 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 수표발행에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 변재승(재판장) 윤재식 강신욱(주심) 고현철

부정수표단속법이 규정하는 수표의 발행이라 함은 수표용지에 수표의 기본요건을 작성하여 상대방에 교부하는 행위를 일컫는다 할 것이고, 이미 적법하게 발행된 백지수표의 금액이나 발행일을 기입 완성하는 행위는 보충권의 행사로서 이 보충행위를 가리켜 동법에서 규정하는 수표의 발행으로 볼 수 없다.
매매대금 (민사, 대법원)
공포일: 2004.02.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 정리회사 주식회사 청구의 관리인 피고 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 양삼승 외 2인)
【원심판결】 광주고법 2003. 2. 7. 선고 2002나3869 판결 
【주 문】
 원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중 피고에 대하여 103,170,510원에 대한 2002. 2. 5.부터 2003. 5. 31.까지 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지 연 2할의 각 비율에 의한 금원을 초과하는 피고 패소 부분을 파기하여 제1심판결을 취소하고, 그에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1, 3점에 대하여
 원심은, 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고와 소외 주식회사 청구(이하 '청구'라고 한다) 사이에 체결된 이 사건 분양계약은 쌍무계약으로서 청구에 대한 회사정리절차 개시 당시에 원고의 분양대금 납입의무와 청구의 분양의무가 모두 그 이행이 완료되지 아니한 상태이었고 원고가 분양계약을 해제할 당시 피고의 원고에 대한 분양의무가 사회통념상 이행불능의 상태이었으므로 위 계약은 적법하게 해제되었고 따라서 피고는 공익채권자인 원고에게 이 사건 분양계약의 해제에 따른 원상회복으로서 그 납입 분양대금을 반환할 의무가 있다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 계약해제에 관한 법리오해나 해제권 행사와 관련한 심리미진의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 다른 채무(수동채권)와의 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실시키는 결과가 되므로 그러한 상계는 허용될 수 없고, 특히 수탁보증인이 주채무자에 대하여 가지는 민법 제442조의 사전구상권에는 민법 제443조 소정의 이른바 면책청구권이 항변권으로 부착되어 있는 만큼 이를 자동채권으로 하는 상계는 허용될 수 없다 (대법원 2001. 11. 13. 선고 2001다55222, 55239 판결 참조).
 원심이 같은 견해에서, 수탁보증인인 피고의 원고에 대한 사전구상채권에는 민법 제443조 소정의 면책청구의 항변권이 부착되어 있으므로 그 성질상 상계가 허용되지 않는다는 이유로 피고의 상계항변을 배척하였음은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사전구상권에 기한 상계에 관한 법리오해의 위법이 없으며, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사유만으로는 원고가 신의칙상 면책청구권을 행사할 수 없는 경우에 해당한다고 할 수 없으므로 상고이유의 주장은 이유 없다.
 3. 직권 판단
개정 전 소송촉진등에관한특례법(1998. 1. 13. 법률 제5507호로 개정되어 2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것, 이하 법률명을 '소촉법'이라 약칭한다) 제3조 제1항 본문 중 '대통령령으로 정하는 이율' 부분에 대하여 2003. 4. 24. 헌법재판소의 위헌결정이 있었고, 그 후 개정된 위 법률조항과 그에 따라 개정된 소송촉진등에관한특례법제3조제1항본문의법정이율에관한규정(2003. 5. 29. 대통령령 제17981호로 개정된 것)은 개정법률 시행 당시 법원에 계속중인 사건에 대하여 2003. 6. 1. 이후에 적용할 법정이율을 연 2할로 한다고 규정하고 있으므로, 개정 전 소촉법에 의한 연 2할 5푼의 지연손해금의 지급을 명한 원심판결에는 결과적으로 지연손해금의 이율을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 있게 되었다. 
 그러므로 원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중 피고에 대하여 103,170,510원에 대한 2002. 2. 5.부터 2003. 5. 31.까지 민법 소정의 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지 개정된 소촉법 소정의 연 2할의 각 비율에 의한 지연손해금을 초과하는 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 의하여 자판하기로 하여, 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하고 그에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담
출판물에의한명예훼손 (형사, 대법원)
공포일: 2004.02.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울지법 2003. 10. 14. 선고 2003노6126 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】명예훼손죄에 있어서 적시된 사실이 허위의 사실인지 여부를 판단함에 있어서는 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부(細部)에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수는 없다( 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4757 판결 참조). 
 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여, 운수회사인 피해자는 지입차주인 피고인 1과 사이에서 위 피고인이 지입료·제세공과금·보험료 등을 부담하여 납부하기로 하되 지입료를 체납하거나 피해자가 제세공과금 등을 대납하는 경우에는 그 금액에 대하여 월 1%의 지연손해금을 지급하기로 하는 위탁관리계약을 체결한 사실, 피해자가 1997. 10.경부터 2000. 10. 30.까지 사이에 위 피고인을 대신하여 합계 6,113,800원의 제세공과금 등을 대납하였음에도 위 피고인이 이를 변제하지 아니하자, 피해자는 2000. 11.경 위 피고인을 상대로 대구지방법원에 민사소송을 제기하면서 약정 지연손해금 이율인 연 12%를 훨씬 상회하는 연 25%로 계산한 지연손해금 3,493,160원을 원금 6,113,800원에 가산하여 그 합계 9,606,960원 및 이에 대한 법정 지연손해금을 청구한 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위와 같이 피해자가 약정 이율에 의하지 아니한 채 임의로 고율을 적용하여 계산한 지연손해금을 청구한 것이 사실인 만큼, 이 사건 기사의 중요한 부분은 객관적 사실과 합치되고, 다만 기사의 제목에서 '운수회사인가 사채업자인가'라고 한 것은 다소간의 과장 내지는 비유적인 표현에 불과하다고 할 것이므로, 이 사건 기사는 전체적인 취지로 보아 허위의 사실을 적시한 것이라고 볼 수 없고, 달리 이 사건 기사의 내용이 허위의 사실임을 인정할 증거가 없다는 이유로, 피고인들을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였는바, 기록과 위의 법리에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 채증법칙을 어겨 사실을 오인하거나 출판물에 의한 명예훼손죄에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)

[1] 명예훼손죄에 있어서 적시된 사실이 허위의 사실인지 여부에 대한 판단 기준
[2] 월간지 기사의 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되고 다만 기사의 제목이 다소간의 과장 내지는 비유적인 표현에 불과하다고 보아 전체적으로 허위의 사실을 적시한 것이라고 볼 수 없다고 한 사례