퇴직금 (민사, 부산고등법원)
공포일: 2004.05.19 / 시행일:

【원고, 항소인】 김주성외 3인
【피고, 피항소인】 오상선(소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 김문수)
【제1심판결】 부산지방법원 2003. 9. 17. 선고 2001가합18448 판결
【변론종결】2004. 4. 21.
【주 문】
1. 원고들의 항소를 각 기각한다.
2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는, 원고 김주성에게 34,184,700원, 원고 김두환에게 48,087,264원, 원고 신영규에게 50,577,734원, 원고 정용수에게 47,359,102원 및 각 이에 대하여 원고 김주성·김두환·신영규에 대하여는 2001. 2. 15.부터, 원고 정용수에 대하여는 2000. 1. 14.부터 각 2002. 1. 30.자 청구취지정정 및 청구원인보충서 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 원고들 패소부분을 취소한다. 피고는, 원고 김주성에게 34,184,700원, 원고 김두환에게 48,087,264원, 원고 신영규에게 50,577,734원, 원고 정용수에게 47,359,102원을 각 지급하라.
【이 유】1. 인정사실
 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2, 4, 5, 7, 14, 15, 24호증, 갑 제10호증의 1 내지 4, 갑 제19호증의 3, 4, 갑 제22호증의 5, 6, 을 제1호증의 1 내지 4, 을 제2, 4호증의 각 1 내지 5, 을 제3, 5호증의 각 1 내지 4, 을 제8호증의 1, 2, 3, 4, 5, 20, 23, 24, 을 제10호증의 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 12, 13, 14, 을 제12호증의 1 내지 14, 을 제13호증의 1 내지 3, 을 제20호증의 1 내지 4, 을 제21, 22, 23, 25, 27, 28, 31호증의 각 기재, 제1심 증인 박재숙의 증언, 제1심 증인 김종건의 일부 증언, 제1심 법원의 부산진세무서장에 대한 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 이에 반하는 갑 제12호증의 1, 갑 제13, 18, 25, 30호증, 갑 제19호증의 1, 갑 제22호증의 1, 7, 8, 9, 10, 11, 갑 제23호증의 2, 갑 제29호증의 1, 2의 각 기재와 제1심 증인 김종건의 일부 증언은 믿지 아니하며, 달리 반증이 없다.
 가. 피고가 운영하는 부산 부산진구 범천1동 886의 41 소재 ‘부산학원’(이하 피고학원이라고 한다)에서, 원고 김주성은 1991. 2. 1.부터 영어강사로, 원고 김두환은 1985. 12. 6.부터 수학강사로, 원고 신영규는 1987. 1. 19.부터 수학강사로, 원고 정용수는 1986. 3. 2.부터 국어강사로 각 채용되어 매년 일정기간(통상 2월 중순경부터 11월 중순경까지) 동안 피고학원 수강생들을 상대로 강의를 해 오다가, 원고 김주성·김두환·신영규는 2001. 2. 14.에, 원고 정용수는 2000. 1. 13.에 피고에 의하여 부산광역시 동부교육청에 각 그 해임 사실이 통보되었다.
 나. 원고들이 처음 피고학원에서 강의를 시작할 무렵에는 피고와 사이에 구체적인 내용을 담은 계약을 체결하지 아니하고 단지 시간당 강사료 및 담임수당에 대해서만 정한 채 강의를 시작하였다가 1994. 1. 3. 원고들 각자의 명의로 사업자등록을 하면서부터는 매년 2월 중순경 피고와 사이에 그 때로부터 대학수학능력시험일인 그 해 11월 중순경까지 약 9개월 동안 피고학원에서 강의용역을 제공한다는 내용의 강의용역제공계약을 체결하였고(원고들은, 피고의 일방적인 요구에 따라 강의용역제공계약서에 서명만 한 것으로서, 이는 임금합의부분 외에는 예문에 불과하거나, 통정허위표시 내지 비진의 의사표시 또는 탈법행위로서 무효라고 주장하나, 이에 부합하는 듯한 갑 제18, 30호증, 갑 제19호증의 1, 갑 제22호증의 1, 7, 8, 9, 10, 11, 갑 제23호증의 2, 갑 제29호증의 1의 각 기재와 제1심 증인 김종건의 증언은 각 믿지 아니하고, 달리 원고들의 위 주장사실을 인정할 만한 증거가 없다), 이에 따라 피고는 원고들에 대하여 그동안 징수해 오던 근로소득세 대신에 사업소득세를 원천징수하였으며, 건강보험에 있어서도 원고들은 직장가입자에서 지역가입자로 전환 편입되었다.
 다. 원고들은 피고학원의 일반사무직원들과는 달리 피고학원의 취업규칙, 복무규정 및 인사규정 등의 적용을 받지 않았고, 1일 평균 4시간 정도 각자의 담당 과목을 독자적인 지식에 의하여 학생들에게 강의하는 등 강의업무수행에 관한 한 피고학원으로 부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받지 아니한 채 단지 같은 시설 내에서 이루어지는 다른 강의와의 조정을 위해 행하여지는 강의시간 및 강의장소에 관한 제한을 받았을 뿐 자신들에게 배정된 강의시간 이후에는 피고학원에 머물지 않고 타학원에서 강의를 하는 것도 가능하였으며, 각자가 제공한 강의에 대하여 피고학원으로부터 기본급이나 고정급 없이 일률적으로 정해진 시간당 강사료에 강의시간을 곱한 금액을 월 단위로 받아왔고, 강의가 끝난 매년 11월 중순경부터 다음해 2월 중순경까지는 국어강사가 본인의 의사와 능력에 따라 11월 하순경부터 12월 하순경까지 약 한 달간 별도의 약정에 따라 논술시험 강의를 담당하는 경우를 제외하고는 강의가 없었으며, 따라서 그 기간 중에는 강사료도 지급되지 아니하였다.
 라. 다만, 원고 김두환은 1986년부터 1995년까지, 원고 신영규는 1987년부터 2000년까지(단, 1992년 및 1996년 제외), 원고 정용수는 1986년부터 1999년까지 학급 담임을 맡았었는데, 이와 같이 담당 과목의 강의 외에 학급 담임을 맡았을 경우에는 강의용역제공계약에서 정한 시간당 강사료와는 별도로 매월 30만원씩의 일정한 돈이 ‘담임수당’이라는 명목으로 강의용역제공계약 기간 동안 계속하여 지급되었다.
 마. 담임을 맡은 강사의 경우, 매년 2월 중순부터 11월 중순까지는 매일 아침 08:00까지 출근하여 담당 학급 학생들의 아침자습 및 방송수업을 감독하고, 교직원 조례에 참석하여 학원장으로부터의 지시사항을 전달받아 이를 학생들에게 전달하며, 그밖에 조퇴증과 외출증 발급, 수강료 납부 독려, 등록자와 등록탈락예상자에 대한 상담, 모의고사 결과에 따른 학습 독려, 진학 및 생활지도 등의 업무를 담당하였고, 매월 2회 정도 전체 학생들의 야간자습을 감독하였다. 다만, 대학수학능력시험이 끝난 매년 11월 중순 이후로는 매일 출근하지는 아니한 채 간간이 출근하여 담당 학급 학생들로부터 대학수학능력시험 예상점수를 조사하고, 진학할 대학 및 학과를 상담하여 피고학원에 보고하고, 각 대학의 합격자가 발표될 경우에는 그 결과를 조사하여 이를 피고학원에 보고하는 등의 일을 하였다.
 바. 피고학원은 강의용역제공계약에서 정한 계약기간이 끝나면 각 강사의 능력과 수강생으로부터의 인기 및 신뢰도 등을 고려하여 다음해의 계약 체결 여부를 결정하게 되는데, 다음해에도 계약을 체결할 경우에는 관할 교육청에 해당 강사에 대한 별도의 채용 통보 없이 다음해 2월 중순경 해당 강사와 새로운 강의용역제공계약을 체결하는 반면, 더 이상 계약을 체결하지 않을 경우에는 해당 강사에게 그 사실을 알려준 뒤 다음해 개강일 이전까지 관계법령이 정한 방식에 따라서 관할 교육청에 그 강사의 해임 사실을 통보한다.
2. 퇴직금 청구에 대한 판단
 가. 원고들의 주장
 원고들은 피고에 대하여 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자이므로, 사용자인 피고로서는 원고들에게 근로기준법이 정한 퇴직금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
 나. 판단
 (1) 그러므로 원고들이 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 이를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계 없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고, 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며, 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적(對償的) 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.
 (2) 살피건대, 우선 원고 김주성과 같이 담임업무를 맡지 않고, 단순히 해당 과목의 강사로서만 근무한 경우에는 앞서 본 1.항의 나. 및 다.의 사실에 비추어 위 원고가 피고에 대하여 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다고 보기 어렵다 할 것이므로, 위 원고의 청구는 더 볼 것 없이 이유 없다.
 (3) 한편, 원고 김두환·신영규·정용수와 같이 이에 더하여 담임까지 맡았을 경우에는 이를 맡지 않은 경우와 비교했을 때, 피고학원에의 종속성이 더 강한 것으로 보이기는 한다. 그러나 위 제1항의 라. 및 마.항에서 인정한 담임업무의 내용만으로 위 원고들과 피고학원 사이의 기본적인 계약관계를 뛰어넘는 새로운 근로관계를 만드는 것으로 보기에는 부족하고, 달리 위 원고들을 근로자로 볼 만한 증거가 없다.
 뿐더러,근로기준법 제34조는 “사용자는 계속근로년수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로서 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다. 다만, 근로년수가 1년 미만인 경우에는 그러하지 아니하다”라고 규정하고 있는바, 위 원고들은 강의용역제공계약상의 계약기간인 매년 2월 중순경부터 11월 중순경까지 약 9개월 동안만 담임으로서 근무하였고, 그 이외의 기간에는 매일 출근하지는 않았음은 물론 근로의 대가로서 금전이 지급된 바도 없음은 앞서 본 바와 같고, 달리 위 원고들이 피고학원에서 계속하여 1년 이상 근무하였다는 사실을 인정할 만한 증거가 없으므로, 계속근로년수가 1년 이상임을 전제로 한 위 원고들의 퇴직금 지급 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
3. 해고수당 청구에 대한 판단
 원고들은, 피고가 예고 없이 원고들을 해고하였으므로, 해고수당을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
 그러나 위 2항에서 살핀 바와 같이 원고들을 근로자로 볼 수 없을 뿐 아니라, 가사 원고들의 주장대로 위 계약이 근로계약이라고 본다 하더라도 이는 매년 2월부터 11월 중순경까지라는 일정한 기간에 한하는 계약으로서, 처음부터 기간의 정함이 있는 근로계약은 그 약정한 기간이 만료됨으로써 별도의 조치 없이 당연히 종료되는 것이므로, 계약이 종료된 후 피고가 원고들과 더 이상의 새로운 근로계약을 체결하지 않았다고 하여 이를 해고라고 할 수는 없는 것이고, 따라서 원고들의 위 주장 또한 이유 없다.
4. 결 론
 그렇다면, 원고들의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 원고들의 항소는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 심상철(재판장) 고영태 이한석