공갈미수 (형사, 대법원)
공포일: 2005.12.23 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울서부지법 2005. 4. 14. 선고 2005노68 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 2003. 5. 30. 및 같은 해 6. 9. 등 두 차례에 걸쳐 판시 재개발조합의 조합장이자 청산인이던 피해자를 상대로 피해자의 비리 혐의를 문제삼지 않는 등의 조건으로 3억 원 가량의 합의금을 요구, 갈취하려고 하였으나 피해자가 이에 불응하는 바람에 미수에 그쳤다고 하는 이 사건 각 공갈미수의 공소사실에 대하여, 피해자의 경찰 및 제1심법정에서의 각 진술 등 제1심 채택 증거에다가 위 각 범행 당시 피고인과 피해자 사이의 대화내용 녹음테이프에 대한 제1심 검증조서 중 피고인의 진술부분도 위 녹음테이프의 작성자인 피해자의 진술 및 그 대화의 내용과 경위 등에 비추어 증거능력이 인정된다 하여 추가로 이를 증거로 채택한 다음, 위 각 공소사실을 유죄로 본 제1심 판단이 옳다고 하면서도 양형부당을 이유로 이를 파기, 자판하였다.
피고인과 피해자 사이의 대화내용에 관한 녹취서가 공소사실의 증거로 제출되어 그 녹취서의 기재내용과 녹음테이프의 녹음내용이 동일한지 여부에 관하여 법원이 검증을 실시한 경우에 증거자료가 되는 것은 녹음테이프에 녹음된 대화내용 그 자체이고, 그 중 피고인의 진술내용은 실질적으로 형사소송법 제311조, 제312조의 규정 이외에 피고인의 진술을 기재한 서류와 다름없어 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상 그 녹음테이프 검증조서의 기재 중 피고인의 진술내용을 증거로 사용하기 위해서는 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 그 작성자인 피해자의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술내용이 피고인이 진술한 대로 녹음된 것임이 증명되고 나아가 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것임이 인정되어야 함은 원심이 판시한 바와 같다 할 것이다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결, 2004. 5. 27. 선고 2004도1449 판결 등 참조).
그리고 녹음테이프는 그 성질상 작성자나 진술자의 서명 혹은 날인이 없을 뿐만 아니라, 녹음자의 의도나 특정한 기술에 의하여 그 내용이 편집, 조작될 위험성이 있음을 고려하여, 그 대화내용을 녹음한 원본이거나 혹은 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사과정에서 편집되는 등의 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 입증되어야만 하고, 그러한 입증이 없는 경우에는 쉽게 그 증거능력을 인정할 수 없다 할 것이다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2001도6355 판결, 2005. 2. 18. 선고 2004도6323 판결 등 참조). 그런데 기록에 의하면, 제1심이 검증을 실시한 판시 녹음테이프는 피해자가 피고인과의 대화내용을 디지털 녹음기(보이스 펜)에 녹음해 두었다가 그 녹음내용을 카세트테이프에 재녹음한 복제본이고, 피고인은 수사기관 이래 원심에 이르기까지 위 복제된 녹음테이프나 이를 풀어 쓴 녹취록이 편집 혹은 조작되었다고 주장하면서 그 증거능력을 일관되게 부정하여 왔음을 알 수 있는바, 그렇다면 원본의 녹음내용을 옮겨 복제한 녹음테이프에 수록된 대화내용이 녹취록의 기재와 일치함을 확인한 것에 불과한 제1심의 검증 결과만으로는 피고인이 그 진정성립을 다투고 있는 녹음의 원본, 즉 디지털 녹음기에 수록된 피고인의 진술내용이 녹취록의 기재와 일치한다고 단정할 수는 없다 할 것이므로, 원심이 위 검증조서를 증거로 채택하기 위해서는 피해자가 소지중이라고 하는 위 녹음 원본이 수록된 디지털 녹음기를 제출받아 이를 검증한 다음 작성자인 피해자의 진술 혹은 녹음상태 감정 등의 증거조사를 거쳐 그 채택 여부를 결정하였어야 할 것임에도 이러한 증거조사절차를 거치지도 아니한 채 만연히 위 검증조서에 기재된 피고인의 진술부분을 유죄의 증거로 채택한 조치는 잘못이라 할 것이다. 따라서 원심이 유죄의 증거로 채택한 증거 중 녹음테이프 검증조서의 기재는 증거능력이 없어 이를 증거로 사용할 수 없다 할 것이나, 증거능력이 인정되는 나머지 적법한 원심의 채택 증거들에 의하더라도 이 사건 각 공갈미수의 범죄사실을 인정하기에 충분하므로 원심이 위 각 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 결국 정당하다 할 것이어서 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다.
한편, 기록에 의하면 위 판시와 같은 명목의 피고인의 금품 요구행위가 정당한 권리행사에 해당하지 아니한다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것처럼 사회상규에 부합하는 정당행위에 관한 법리오해 혹은 판단누락 등의 위법이 없다. 나아가, 이 사건 범행은 피해자가 자초하거나 계획적으로 조작한 것임을 전제로 하는 공소권 남용에 관한 상고이유의 주장은 기록상 그 전제사실이 인정되지 아니하므로 받아들일 수 없고, 달리 원심 판단에 상고이유에서 주장하는 사실오인이나 법리오해 혹은 판단누락 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤(재판장) 이규홍 김영란 김황식(주심)

[1] 대화내용을 녹음한 녹음테이프의 증거능력
[2] 피해자가 피고인과의 대화내용을 녹음한 디지털녹음기에 대한 증거조사절차를 거치지 아니한 채 그 녹음내용을 재녹음한 카세트테이프에 대한 제1심 검증조서 중 피고인의 진술부분을 유죄의 증거로 채택한 원심의 조치가 잘못이라고 한 사례

[1] 피고인과 피해자 사이의 대화내용에 관한 녹취서가 공소사실의 증거로 제출되어 그 녹취서의 기재내용과 녹음테이프의 녹음내용이 동일한지 여부에 관하여 법원이 검증을 실시한 경우에 증거자료가 되는 것은 녹음테이프에 녹음된 대화내용 그 자체이고, 그 중 피고인의 진술내용은 실질적으로 형사소송법 제311조, 제312조의 규정 이외에 피고인의 진술을 기재한 서류와 다름없어 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상 그 녹음테이프 검증조서의 기재 중 피고인의 진술내용을 증거로 사용하기 위해서는 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 그 작성자인 피해자의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술내용이 피고인이 진술한 대로 녹음된 것임이 증명되고 나아가 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것임이 인정되어야 할 것이고, 녹음테이프는 그 성질상 작성자나 진술자의 서명 혹은 날인이 없을 뿐만 아니라, 녹음자의 의도나 특정한 기술에 의하여 그 내용이 편집, 조작될 위험성이 있음을 고려하여, 그 대화내용을 녹음한 원본이거나 혹은 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사과정에서 편집되는 등의 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 입증되어야만 하고, 그러한 입증이 없는 경우에는 쉽게 그 증거능력을 인정할 수 없다.
[2] 피해자가 피고인과의 대화내용을 녹음한 디지털녹음기에 대한 증거조사절차를 거치지 아니한 채 그 녹음내용을 재녹음한 카세트테이프에 대한 제1심 검증조서 중 피고인의 진술부분을 유죄의 증거로 채택한 원심의 조치가 잘못이라고 한 사례.