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상고장각하명령에 대한 이의 (민사, 대법원)
공포일: 2011.10.27 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】 서울고법 2011. 7. 20.자 2009나114396 결정
【주 문】
 원심명령을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
민사소송법 제425조,제397조에 의하면, 상고의 제기는 상고장을 원심법원에 제출하여야 하고 상고장에는 당사자와 법정대리인 및 원심판결을 표시하고 그 판결에 대하여 상고하는 취지를 기재하면 족한 것이다(대법원 1994. 11. 25. 선고 93다47400 판결 등 참조). 한편 상고장에 불복신청의 범위를 기재하지 아니한 때에는 상고법원의 심리범위 및 상고장에 붙일 인지액을 확정하기 위하여 불복신청의 범위를 명확히 할 필요가 있으므로 상고인에게 그 보정을 명하여야 할 것이다. 그러나 불복신청의 범위는 상고장의 필요적 기재사항이 아니므로, 상고인이 위 보정명령에 불응한다고 하더라도 이는 상고장 각하에 관한민사소송법 제425조,제399조 제1항 소정의 사유에 해당하지 아니하여, 재판장은 불복신청의 범위를 보정하지 아니하였다는 이유로 상고장을 각하할 수 없다. 이러한 경우 재판장은 상고인이 패소한 부분 전부에 관하여 불복하는 것으로 처리하여 인지 등을 붙이도록 할 것이다.
 기록에 의하면, 재항고인은서울고등법원 2009나114396호 손해배상사건의 원고로서 2011. 5. 13. 그 법원으로부터 패소판결을 선고받은 사실, 재항고인은 2011. 5. 27. 원심법원에 제출한 상고장에 “원심판결에 대하여 불복한다.”라고만 기재하고 그 불복신청의 범위에 관하여 아무런 기재를 하지 아니한 사실, 이에 원심 재판장은 2011. 5. 31. “명령 송달일로부터 10일 안에 불복하는 금액을 특정하여 상고취지를 명확히 하라”는 보정명령을 하였고, 그 명령이 2011. 7. 6. 재항고인에게 송달된 사실, 원심 재판장은 2011. 7. 20. 재항고인이 보정기간 내에 위 보정명령에 따른 보정을 하지 아니하였다는 이유로 상고장을 각하한 사실 등을 알 수 있다.
 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심 재판장이 재항고인이 불복신청의 범위를 보정하지 아니하였다는 이유로 상고장을 각하한 것은 위법하다고 할 것이다. 
 그러므로 원심명령을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김지형(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈

상고장에 불복신청의 범위를 기재하지 아니하여 보정을 명하였으나 상고인이 보정명령에 불응한 경우, 불복신청의 범위를 보정하지 아니하였다는 이유로 상고장을 각하할 수 있는지 여부(소극)
퇴직급여제한지급처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2011.10.26 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 공무원연금공단
【제1심판결】 서울행정법원 2011. 3. 24. 선고 2010구합46685 판결
【변론종결】2011. 9. 28.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다.
 2. 피고가 2010. 9. 15. 원고에게 한 퇴직급여제한지급처분을 취소한다.
 3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】1. 제1심 판결 인용 부분
 이 법원의 판결 이유 중 ‘1. 처분의 경위, 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장, 나. 관계 법령(제1심 판결 2쪽 4째 줄부터 3쪽 8째 줄)’까지는 제1심 판결 해당 부분과 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 해당 부분을 인용한다. 
2. 판단
공무원연금법 제64조 제1항 제3호(이하 ‘이 조항’이라 한다)는 공무원 또는 공무원이었던 자에 대한 퇴직급여 및 퇴직수당의 감액지급 사유의 하나로 ‘금품 및 향응 수수, 공금의 횡령·유용으로 징계 해임된 때’라고 규정하고 있다. 이 조항은 공직사회의 부패방지를 위하여 금품 및 향응 수수, 공금의 횡령·유용으로 징계 해임된 공무원에 대하여도 퇴직급여 등을 감액하기 위하여 2005. 5. 31. 법률 제7543호로 신설된 것이다(을 제3호증). 이 조항에 따라 공무원이 금품수수 등으로 징계 해임된 때에는 퇴직급여 등을 감액당하는 불이익을 입게 되므로, 여기에 해당하는 지 여부는 그 문언과 입법취지 등을 고려하여 엄격하게 해석할 필요가 있다.
 우선 이 조항에서 말하는 ‘수수’(收受)라는 단어는 사전적으로 볼 때 “무상으로 금품을 받음. 또는 그런 일. 형법에서, 수뢰죄 및 장물죄 따위를 구성하는 요건이 된다.”는 의미인데, 이 조항에서는 ‘금품 및 향응 수수’와 결합하여 ‘공금의 횡령·유용’과 함께 규정되어 있으므로, 그 문언 자체에 의하더라도 공무원의 직무와 관련된 것임을 의미한다고 보이는 점, 나아가 이 조항은 공직사회의 부패방지를 위하여 신설된 것으로 당초 법률안에는 ‘뇌물죄 등 금전적 비리로 벌금 또는 자격정지의 형을 받거나 징계 해임된 자에 대하여 퇴직급여의 일부를 제한하기 위한 것‘이 제안 이유로 제시되었다가 국회 입법 과정 등에서 법률요건을 명확히 하기 위하여 이 조항과 같이 수정된 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 이 조항에서 말하는 ‘금품 수수’는 공무원의 직무와 직·간접적으로 관련된 것임을 의미한다고 봄이 상당하고, 아무런 직무 관련성 없이 사적인 영역에서 금품을 수수하는 경우까지 포함한다고 볼 수는 없다.
 이 사건의 경우, 원고가 징계 해임된 이유는 “경찰공무원으로서 대검찰청 중앙수사부 공적자금비리 합동단속반에 파견근무를 하면서 알게 된 팬택의 소외 3 부회장을 통하여 소외 1(대법원판결의 소외인)이 운영하는 회사에게 물량을 수주하여 주겠다는 취지로 기망하여 소외 1로부터 금원을 수수하였다.”는 것인데, 원고는 위 금원 수수로 말미암아 사기죄로 기소되어 유죄판결을 받았을 뿐 뇌물 등 공무원 부패범죄와 관련하여 수사를 받거나 기소되지는 않았다(다툼 없는 사실). 위와 같은 사실관계 등에 비추어 보면, 원고가 경찰공무원이라는 지위를 기망의 수단이나 배경으로 이용하였다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로는 이 조항에서 말하는 ‘금품 수수로 징계 해임된 때’에 해당한다고 볼 수는 없다. 
 이와 달리 본 이 사건 처분은 위법하다.
3. 결론
 제1심 판결을 취소한다. 이 사건 처분을 취소한다.

판사 김의환(재판장) 김태호 이형근
저작권 사용료 지급 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2011.10.26 / 시행일:

【원고, 피항소인】 사단법인 한국음악저작권협회 (소송대리인 변호사 유원석)
【피고, 항소인】 에스케이텔레콤 주식회사 (소송대리인 변호사 정창윤)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2011. 2. 18. 선고 2010가합46546 판결
【변론종결】2011. 8. 31.
【주 문】
 피고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 574,623,000원과 이에 대하여 이 사건 소장 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 아래와 같은 추가 판단을 더하는 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 
2. 추가 판단
 가. 저작권 남용 주장에 관한 판단
 (1) 피고는 다음과 같이 주장한다. 
 원고는「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」에서 정한 시장지배적 지위에 있다. 그런데 원고는 오로지 더 많은 사용료 수입을 올리기 위하여 피고가 통신망 사용 및 기술적 투자에 대한 대가로 가입자에게 부과하고 있는 부가서비스 이용료에 대해서까지 사용료로 지급받고자 피고로 하여금 제1심 판결 제1의 바. 2)항 기재 합의(이하 ‘이 사건 합의’라 한다)를 체결하게 하고, 그 합의에 기하여 이 사건 소를 제기하였다. 이는 원고가 그 시장지배적 지위를 이용하여 반경쟁적인 방향으로 저작권을 남용한 것이다.
 (2) 그러므로 보건대, 앞서 본 사실관계 등에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 
 우선, 원고는 저작권법 제105조 제5항에 따라 사용료의 요율 및 금액에 관하여 문화체육관광부장관의 승인을 얻어야 하므로, 저작권 사용료를 일방적으로 결정할 수 있는 지위에 있지 않다.
 다음으로 이 사건 소가 제기된 경위를 본다. 원고의 저작권 사용료 징수규정이 2008. 2. 28. 개정되면서 원고가 피고로부터 지급받게 되는 전송사용료에 관하여 원고와 피고 사이에 다툼이 생겼다. 즉, 전송사용료를 결정하는 요소인 매출액에 피고가 가입자로부터 매월 900원씩 납부받는 부가서비스 이용료가 포함되는지 여부가 쟁점이 되었다. 그 다툼을 해결하고자 원고의 저작권분쟁위원회에 대한 조정신청 및 취하 등의 일련의 과정을 거치면서 원고와 피고 사이에 2009년 3월경 매출액에 부가서비스 이용료가 포함되는지 여부에 관하여 법원의 판단을 받아 보기로 하는 내용의 이 사건 합의가 이루어졌고, 그 합의에 기하여 원고는 이 사건 소를 제기하였다.
 한편, 피고가 주장하는 바와 같이 부가서비스 이용자 중에는 원고의 음원을 사용하지 않는 가입자가 존재하는 것으로 보이기는 한다(피고는 2010. 7. 9. 기준으로 원고의 음원이 아닌 자연의 소리나 저작권이 소멸한 고전음악 등의 서비스를 이용하는 가입자가 약 23% 정도라고 주장하나, 원고는 그 기준이 일반적이지도 않고, 정확하지도 않다며 다툰다). 그런데, 피고가 원고의 음원을 제공받기를 원하는 가입자로부터 700원 내지 1,400원의 정보이용료를 받아 그 중 원고에게 9%, 실연자에게 4.5%, 음반제작자에게 25.5% 등 저작권자, 저작인접권자 등에게 합계 39%(9% + 4.5% + 25.5%) 상당을 분배하고, 그 밖에 CP(Contents Provider)에게 17.5%, ASP(Application Service Provider)에게 10% 등 총 66.5%(39% + 17.5% + 10%)를 분배하며, 그 나머지 33.5%(100% - 66.5%)는 부가서비스 이용료(피고가 전부를 차지한다)와 마찬가지로 피고가 차지하는 것으로 보인다. 따라서 피고가 주장하는 이동통신망 시스템 등에 대한 이용대가는 부가서비스 이용료와 정보이용료의 구분 없이 포함되어 있다. 그런데 위와 같은 부가서비스 이용료와 정보이용료의 구분에 관하여 원고가 개입할 여지는 없어, 만일 매출액을 정보이용료로 한정하면 피고의 자의적인 구분에 따라 원고가 지급받을 전송사용료가 달라지는 결과가 발생할 우려가 높다(관계 당국의 인가절차가 있더라도 그 우려가 해소되는 것은 아니다).
 (3) 위와 같은 사정과 원고의 설립경위나 취지 및 피고의 기업규모나 이동통신업계에서의 지위 등에 비추어 볼 때, 이 사건 합의나 그에 기한 이 사건 소가 원고의 시장지배적 지위에서 비롯된 것으로서 저작권을 남용한 것이라고 볼 수는 없다.
 나. 지연손해금 관련 주장에 관한 판단
 피고는, 설령 피고가 부가서비스 이용료 중에서도 전송사용료를 원고에게 지급할 책임을 부담한다 하더라도 이 사건 합의에 따라 피고의 의무는 이 사건 판결의 확정으로 발생하므로 그 이전에는 지체의 책임을 부담하지 않는다고 주장한다.
 그러므로 보건대, 갑 제1호증, 을 제3호증의 1 내지 12의 각 기재에 의하면, 이 사건 합의는 원고와 피고 사이의 합의되지 않은 쟁점으로 매출액에 부가서비스 이용료가 포함되는지 여부에 관하여 법원의 확정판결을 통해 판단을 받되, 그 판결에 의하여 피고의 지급의무가 발생할 경우 그 효력발생은 2009년 1월분부터 적용한다고 정한 사실, 피고가 가입자로부터 납부받은 이용료 중 원고에게 지급할 금원은 저작권료 대납용역업체의 정산을 거쳐 통상 3개월 내에 그 대납용역업체를 통해 원고에게 지급되고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 원고가 이 사건 소송을 통해 지급을 구하는 2009년 3월분의 전송사용료에 피고의 지급의무는 이 사건 판결의 확정으로 2009년 3월에 소급하여 발생하고, 적어도 그로부터 3개월 내에 원고가 지급받아야 함을 알 수 있으므로, 피고의 지급의무를 인정하는 이상 피고는 그 3개월의 기간이 도과한 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 송달 다음날부터 지연손해금 지급의무를 부담한다고 봄이 옳다.
3. 결론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당한바, 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이기택(재판장) 기우종 김동규
신규임용취소처분무효확인결정취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2011.10.25 / 시행일:

【원고, 항소인】 학교법인 대정학원 (소송대리인 법무법인 한맥 담당변호사 좌세준)
【피고, 피항소인】 교원소청심사위원회
【피고보조참가인】 
【제1심판결】 서울행정법원 2011. 4. 14. 선고 2010구합32464 판결
【변론종결】2011. 8. 30.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2010. 6. 7. 원고와 피고보조참가인 사이의 2010-149 신규임용취소처분 무효확인청구 사건에 관하여 한 결정을 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 가. 이 법원의 판결이유는, 제1심 판결의 이유의 일부 기재를 아래와 같이 고쳐 적고, 원고의 당심에서의 새로운 주장에 대한 판단을 제2항 기재와 같이 추가하는 이외에는 제1심 판결의 이유 중 피고보조참가인(이하 참가인이라 한다)에 대한 해당 부분 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 나. 고쳐 적는 부분
 (1) 제1심 판결문 2쪽 14행의 ‘실용음악가’를 ‘실용음악과’로 고친다.
 (2) 제1심 판결문 6쪽 11행 말미에 다음 기재를 추가한다.
 『(○○대학교 총장소외 1(대법원 판결의 소외인)이 이 사건 신규임용 절차가 진행되는 기간 동안 구속되어 있었고, 원고의 정관 제35조 제3항에 의하면 총장이 사고가 있을 때에는 일반 교학업무에 관한 사항은 총장서리가 임명될 때까지 교학부총장이 대리할 수 있도록 규정하고 있으나, 그러한 사정만으로는 이 사건 제청서가 당시○○대학교 총장소외 1 또는 적법한 직무대리자의 의사에 반하여 교무처장소외 2가 임의로 작성하였다고 인정하기 어렵다.)』
2. 추가판단 부분
 가. 원고는, 참가인에 대한 임용이 유효하다 하더라도, 참가인은 2008. 9. 1.부터 임용기간을 1년으로 정하여 임용되었고 그 이후 재임용된 바 없으므로, 참가인과 원고 학교법인 사이의 계약관계는 위 임용기간이 만료된 2009. 8. 31. 이미 종료되었다고 주장한다.
 나. 살피건대, 참가인은 2008. 9. 1. 임용기간을 1년으로 하여 신규임용되었으므로 2009. 8. 31. 그 임용기간이 만료되었다고 할 것이나, 한편 앞에서 인정한 사실관계 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 2009. 8. 31. 이후에도 참가인은○○대학교에 근무하면서 강의와 함께 교무처에서 공문을 작성하거나 업무일지를 작성하여 총장의 결재를 받는 등의 업무를 계속 수행하고 원고 학교법인으로부터 그에 대한 보수를 지급받은 점, ② 원고 학교법인의 정관 제35조 제4항은 임용기간이 만료되는 교원에 대해 임용기간 만료일 4월 전까지 임용기간이 만료되는 사실과 재임용 심의를 신청할 수 있음을 당해 교원에게 통지하여야 하고, 당해 교원을 재임용하지 아니하기로 결정한 때에는 재임용하지 아니하겠다는 의사와 재임용거부 사유를 명시하여 임용기간 만료일 2월 전까지 당해 교원에게 통지하여야 한다고 규정하고 있음에도 원고 학교법인은 참가인에게 위와 같은 통지를 한 사실이 전혀 없는 점, ③ 위 정관 제35조 제3항은 전임강사를 재임용할 경우 그 임용기간은 2년이라고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 참가인과 원고 학교법인 사이에는 2009. 9. 1. 묵시적으로 임용기간을 2년으로 한 재임용계약이 성립되었다고 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소를 기각한다.

판사 성백현(재판장) 윤정근 김동국
주민등록법 위반 (형사, 서울동부지방법원)
공포일: 2011.10.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 정대희
【변 호 인】 법무법인 동서남북 담당변호사 최용근
【주 문】
 피고인을 벌금 300,000원에 처한다.
 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 
 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】【범죄사실】 피고인은공소외 3 주식회사 AMC 1팀에서 채권추심업무를 담당하던 자인바, 2010. 10. 8. 서울 마포구 아현동주민센터에서 망공소외 2 소유의 부동산을 대위등기하는데 사용하기 위해 위 주민센터에서 근무하는 공무원공소외 4에게 마치공소외 5 상호저축은행(대판의 ○○○상호저축은행)이 망공소외 2에게 1,346,872원의 채권이 있는 것처럼 허위로 기재한 ‘주민등록표 초본의 열람 또는 교부신청서’를 제출하는 부정한 방법으로 망공소외 2의 주민등록표 초본 1통을 교부받았다.
【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술
 1. 피고인에 대한 경찰 피의자신문조서
 1.공소외 6에 대한 경찰 진술조서
 1. 고소장
 1. 주민등록표초본의 열람 또는 교부신청서
 1. 대위등기완료통지서
 1. 등기부등본
 1. 위임장
 1. 연체종합관리
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
주민등록법 제37조 제5호,제29조 제2항(벌금형 선택)
 1. 노역장유치
형법 제70조,제69조 제2항
 1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항

판사 김진오
지목변경신청반려처분취소 (일반행정, 광주고등법원)
공포일: 2011.10.24 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 군산레져산업 주식회사 (소송대리인 법무법인 (유한)태평양 담당변호사 윤태호)
【피고, 피항소인 겸 항소인】 군산시장 (소송대리인 변호사 이현규)
【제1심판결】 전주지방법원 2011. 5. 31. 선고 2010구합2071 판결
【변론종결】2011. 9. 26.
【주 문】
 1. 원고 및 피고의 항소를 모두 기각한다.
 2. 항소비용은 각자 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고가 2008. 8. 28. 원고에 대하여 한 제1심 판결문 첨부 별지1, 2 목록 기재 각 토지에 대한 지목변경신청반려처분을 취소한다.
 2. 항소취지
 가. 원고 : 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 피고가 2008. 8. 28. 원고에 대하여 한 위 별지2 목록 기재 각 토지에 대한 지목변경신청반려처분을 취소한다.
 나. 피고 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제8면 제10행과 제11행 사이에 아래 제2항과 같은 기재를 추가하고, 아래 제3항과 같은 원고의 당심에서의 새로운 주장과 이에 대한 판단을 해당 부분에 추가하고, 제11면 제12행의 “별지” 다음에 “2”를 추가하는 것 외에는, 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 추가하는 기재
 6) 이 사건 골프장 그린 및 페어웨이의 총 면적은 2,021,705㎡임에 반해 위 별지1 목록 기재 각 토지를 포함하여 배수로, 호수 또는 연못 부분의 총 면적은 1,761,576㎡이다(을 제2호증의 2). 따라서 그린 및 페어웨이의 총 면적 대비 배수로 등의 총 면적이 1 : 0.87로서 일반적인 골프장보다 배수로 등의 면적이 아주 넓은 편이다{사단법인 한국지적학회 작성의 최종보고서인 갑 제8호증의 2에 의하면, 배수로 등의 면적이 체육시설 부지(그린 및 페어웨이에 상당한다)의 면적보다도 13%가 더 넓다}.
 7) 일반적인 골프장의 경우 코스의 난이도를 조정하거나 재미를 더하기 위해 워터해저드가 군데군데에 설치되는데 반하여, 이 사건 골프장의 경우 페어웨이 전체를 둘러싸는 형태로 배수로 등이 설치되어 있다.
3. 추가하는 판단
 가. 원고는 “위 별지2 목록 기재 각 토지의 용도 및 현황은 산림개발형 골프장 내에 존재하는 임야와 전혀 다르지 않음에도 피고가 위 별지2 목록 기재 각 토지의 용도와 현황을 무시하고 위 별지2 목록 기재 각 토지의 지목을 체육용지로 설정하려고 이 사건 처분을 한 것은 평등의 원칙에 위배된다”고 주장한다. 
 나. 헌법 제11조 제1항이 규정하고 있는 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 법의 적용 및 입법에 있어 불합리한 조건에 따른 차별을 하여서는 아니 된다는 것을 뜻하므로 비록 차별적 대우를 하는 경우에도 그것이 합리적인 근거에 의한 때에는 평등의 원칙이 어긋나는 것이 아니라고 할 것이다. 
 다. 위 법리에 비추어 위 주장을 살피건대, 제1심 판결문의 “2. 이 사건 처분의 적법여부, 라. 판단, 3) 별지2 목록 기재 각 토지에 대한 판단” 부분에서 보는 바와 같이 위 별지2 목록 기재 각 토지는 그 현황에 있어 그 자체로 임야에 해당한다고 보기 어려울 뿐만 아니라 체육시설의 설치 이용에 관한 법률 시행규칙 제8조 [별표 4] 2.의 가. 규정에서 요구하는 안전지대 또는 조경지라고 할 것인바, 위 별지2 목록 기재 각 토지의 용도와 현황은 원고가 주장하는 산림개발형 골프장 내에 존재하는 임야의 그것과 차이가 있다고 할 것이므로, 피고가 위 별지2 목록 기재 각 토지의 지목을 임야가 아닌 체육용지로 취급한 것은 합리적 사유에 의한 차별로서 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다고 할 것이어서 원고의 위 주장은 이유 없다. 
4. 결론
 따라서 제1심 판결은 정당하므로 원고 및 피고의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이상주(재판장) 송선양 이종환
여신전문금융업법위반 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2011.10.21 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 최준호
【변 호 인】 변호사 김대일
【원심판결】 서울중앙지방법원 2011. 5. 19. 선고 2010고단7526 판결
【주 문】
 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지
 원심 판시 구매카드(이하 이 사건 카드라 한다)는 여신전문금융업법상의 신용카드에 해당하고, 검사가 제출한 증거들을 종합하면 피고인이 물품의 판매 또는 용역의 제공을 가장하여 신용카드로 거래하는 방법으로 자금을 융통한 사실을 충분히 인정할 수 있음에도, 원심은 이 사건 공소사실을 모두 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 심리미진, 법리오해의 위법이 있다.
 2. 판단
 가. 이 사건 공소사실의 요지
 피고인은 서울 서초구 (이하 주소 생략) 소재 공소외 1 주식회사(이하 공소외 1 회사라 한다)의 실질적인 대표이사로서 자신이 대표이사로 있던 공소외 2 주식회사(이하 공소외 2 회사라 한다)가 자금난에 시달리게 되자 이 사건 카드인 공소외 2 회사의 농협 및 국민은행 구매카드를 이용하여 공소외 2 회사가 공소외 1 회사로부터 물품을 구입하거나 용역을 제공받는 것처럼 가장한 다음 그 결제대금이 공소외 1 회사의 법인계좌로 입금되면 이를 다시 공소외 2 회사에 송금하여 주는 방법으로 자금을 융통하기로 마음먹었다.
 1) 농협 구매카드 이용
 누구든지 물품의 판매 또는 용역의 제공을 가장하여 신용카드로 거래하는 방법으로 자금을 융통하여 주어서는 아니 됨에도 피고인은 2009. 4. 28.경 공소외 1 회사 사무실에서 공소외 1 회사가 공소외 2 회사에 물품을 판매하거나 용역을 제공한 것처럼 가장하여 공소외 2 회사의 농협 구매카드로 150,000,000원을 결제한 다음 공소외 1 회사의 농협계좌(계좌번호 1 생략)로 입금된 결제대금을 다시 공소외 2 회사의 법인계좌로 송금하는 등으로 그 무렵부터 2010. 1. 27.경까지 사이에 원심 판시 범죄일람표 1 기재와 같이 총 26회에 걸쳐 물품의 판매 또는 용역의 제공을 가장하여 신용카드로 거래하는 방법으로 합계 2,149,400,000원 상당의 자금을 공소외 2 회사에 융통하여 주었다.
 2) 국민은행 구매카드 이용
 누구든지 물품의 판매 또는 용역의 제공을 가장하여 신용카드로 거래하는 방법으로 자금을 융통하여 주어서는 아니 됨에도 피고인은 2009. 4. 28.경 위 공소외 1 회사 사무실에서 공소외 1 회사가 공소외 2 회사에 물품을 판매하거나 용역을 제공한 것처럼 가장하여 공소외 2 회사의 국민은행 구매카드로 90,194,086원을 결제한 다음 공소외 1 회사의 국민은행계좌(계좌번호 2 생략)로 입금된 결제대금을 다시 공소외 2 회사의 법인계좌로 송금하는 등으로 그 무렵부터 2010. 1. 26.경까지 사이에 원심 판시 범죄일람표 2 기재와 같이 총 15회에 걸쳐 물품의 판매 또는 용역의 제공을 가장하여 신용카드로 거래하는 방법으로 합계 1,109,926,479원 상당의 자금을 공소외 2 회사에 융통하여 주었다.
 나. 원심의 판단
 원심은, 이 사건 공소사실은 여신전문금융업법 제70조 제2항 제2호 가목에 해당하는 죄로서 위 죄가 성립하려면 ‘신용카드로 거래하는 방법’으로 물품의 판매 또는 용역의 제공을 가장하여 자금을 융통하여야 하는데, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 ‘신용카드로 거래하는 방법’으로 가장거래를 하였다고 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로, 이 사건 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다.
 다. 당심의 판단
 1) 이 사건의 쟁점
여신전문금융업법 제70조 제2항 제2호 가목은, 물품의 판매 또는 용역의 제공 등을 가장하거나 실제 매출금액을 넘겨 신용카드로 거래하거나 이를 대행하게 하는 행위를 통하여 자금을 융통하여 준 자를 형사처벌하도록 규정하고 있는바, 이 사건의 쟁점은 이 사건 카드가 여신전문금융업법 제70조 제2항 제2호 가목의 신용카드에 해당하는지의 여부이다.
 2) 판단
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, ① 여신전문금융업법 제2조 제3호는, ‘신용카드’란 이를 제시함으로써 반복하여 신용카드가맹점에서 결제할 수 있는 증표로서 신용카드업자가 발행한 것을 말한다고 규정하고 있는데, 이 사건 카드는 실물로 발행되지 아니한 채 사전에 등록되어 있는 특정한 거래처에 한하여 인터넷을 통하여만 결제가 가능할 뿐이고, 현금서비스도 할 수 없는 점, ② 여신전문금융업법 제2조 제5호는, ‘신용카드가맹점’이란 신용카드업자와의 계약에 따라 신용카드회원·직불카드회원 또는 선불카드소지자에게 신용카드·직불카드 또는 선불카드를 사용한 거래에 의하여 물품의 판매 또는 용역의 제공 등을 하는 자이거나 신용카드업자와의 계약에 따라 신용카드회원 등에게 물품의 판매 또는 용역의 제공 등을 하는 자를 위하여 신용카드 등에 의한 거래를 대행하는 자를 말한다고 규정하고 있는데, 공소외 1 회사가 신용카드업자와 사이에 위와 같은 계약을 체결한 신용카드가맹점에 해당한다고 볼 만한 사정도 엿보이지 아니하는 점, ③ 여신전문금융업법은 신용카드, 직불카드, 선불카드에 관하여 각별로 정의하는 한편 위 카드들을 모두 가리켜 ‘신용카드 등’이라고 규정하고 있는데, 여신전문금융업법 제70조 제2항 제2호 가목은 ‘신용카드 등’이 아니라 ‘신용카드’로 거래하는 행위만을 한정하여 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 카드가 여신전문금융업법 제70조 제2항 제2호 가목의 신용카드에 해당한다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
 따라서 원심이 같은 취지로 이 사건 공소사실을 모두 무죄로 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 검사가 주장하는 바와 같은 심리미진, 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 검사의 위 주장은 이유 없다.
 3. 결론
 그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[원심 범죄일람표 생략]

판사 이재영(재판장) 양우석 조수진
부당이득금 (민사, 대구지방법원)
공포일: 2011.10.21 / 시행일:

【원고, 피항소인】 삼성화재해상보험 주식회사 (소송대리인 변호사 윤정대 외 1인)
【피고, 항소인】 엘아이지손해보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 범어 담당변호사 박찬주)
【제1심판결】 대구지방법원 2011. 6. 3. 선고 2011가단14425 판결
【변론종결】2011. 9. 23.
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고는 원고에게 55,298,010원 및 이에 대하여 2010. 12. 1.부터 2011. 3. 15.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김태천(재판장) 박성준 장규형
자본시장과금융투자업에관한법률위반 (형사, 서울북부지방법원)
공포일: 2011.10.21 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 최현석
【변 호 인】 법무법인 호성 담당 변호사 김광로
【주 문】
피고인 1(대법원 및 항소심판결의 피고인)을 징역 6월에, 피고인 2를 징역 4월에 각 처한다.
 다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 피고인 2에 대한 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】【범죄사실】 1. 범죄전력
피고인 1은 2010. 12. 21. 서울남부지방법원에서 사기죄로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받아 2010. 12. 19. 그 판결이 확정되어 현재 집행유예 기간 중에 있다.
 2. 범죄사실
피고인 2는 2010. 5.경부터 2010. 8. 30.경까지 ‘△△△ △△△△’라는 상호로 선물거래소에서 제공하는 코스피 200지수를 받아 가상의 선물매매(소위 미니선물)가 이루어지는 사설 선물거래 사이트를 운영하였다. 
 현행법상 거래소 장내파생상품인 선물거래를 위해서는 1계약 당 1,500만원 이상의 증거금이 필요한데, 위 사이트는 이러한 증거금이 없는 사람들을 회원으로 모집한 후 HTS를 통해 선물거래소 코스피 200지수와 연계하여 사설 사이트 내에서 선물투자를 하도록 하고 거래시마다 수수료를 받고 회원들의 유사 선물거래에 따라 수익(회원들이 사이트 내에서 실제로 돈을 걸고 투자를 하여 수익을 낼 경우 사이트 운영자가 그 수익금을 지급하고, 회원들이 손해를 볼 경우 그 손해를 운영자의 이익으로 함)을 내는 사업이었다. 
피고인 2는 2010. 12. 말경 서울 소재 불상지에서 피고인 1로부터 ‘미니선물 사이트를 운영하는데 필요한 미니선물 프로그램을 구해 달라’는 부탁을 받고 사설 미니선물 사이트가 금융기관으로부터 인가를 받을 수 없음을 알면서도 △△△ △△△△ 운영 당시 구입한 미니선물 프로그램을 피고인 1에게 제공하기로 하고, 피고인 1은 새로이 사업자등록을 하고 △△△ △△△△와 같은 사설 미니선물 사이트를 운영하여 그 수익금의 40%를 피고인 2에게 지급하기로 공모하였다. 
피고인 2는 2011. 1. 초순경 서울 소재 불상지에서 피고인 1에게 △△△ △△△△ 운영 당시 사용한 미니선물 프로그램을 제공하고 그 대가로 우선 2천만 원을 교부받았다. 피고인 1은 금융위원회로부터 금융투자업 인가를 받지 아니하고, 2011. 1. 7.경부터 같은 해 4. 20.경까지 서울 강북구 수유동 소재 사무실에서 사설 선물거래 사이트인 ‘○○○’를 개설하고, “KOSPI 200 선물거래” 및 “CME EURO FX" 종목의 트레이딩 회원을 모집하여 회원들이 피고인 1 명의의 계좌로 돈을 입금하면 입금한 돈에 대하여 적용비율 1:5, 1:10, 1:100 중에서 선택한 비율로 환산하여 매매거래용 사이버머니로 적립시켜 주고, 회원들이 ‘○○○’ 사이트 내에서 사이버머니로 HTS를 통해 각각 원하는 선물거래를 하도록 하여 코스피 200지수에 의한 선물거래시마다 수수료 명목으로 0.003%, CME에서 제공하는 유럽통화 지수에 의한 선물거래시마다 편도 4,000원의 수수료를 각 공제하고, 회원들이 선물거래를 종료하여 남은 사이버 머니 출금을 요청하면 입금 시 지정한 적용 비율에 맞게 현금으로 환산하여 회원 계좌로 지급하는 방식으로 운영하면서 수수료 뿐만 아니라 회원들의 선물거래 손실금 모두를 가져가는 방법으로 회원 500여 명으로부터 합계 2억 7,500만원 상당의 이익을 얻고 그 중 40%인 1억 1천만 원 상당을 피고인 2에게 지급하였다. 
 이로써 피고들은 공모하여 금융위원회로부터 금융투자업 인가를 받지 아니하고 금융투자업을 영위하고, 한국거래소가 개설하는 파생상품시장과 유사한 시설을 개설하였다.
【증거의 요지】 1. 피고인들의 각 법정진술
 1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서
 1. 공소외인에 대한 이메일조서
 1. 수사보고(○○○ 사이트 관련 사항 수사) - 제도권 금융회사 조회서
 1. ○○○ 거래내역 첨부
 1. 수사보고(피고인 1이 피고인 2에게 송금한 내역)
 1. 판시 전과 : 수사보고(판결문 첨부), 미상전과 확인 결과 보고
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제1호, 제27조, 제11조, 제386조 제2항, 형법 제30조(각 징역형 선택) 
 1. 경합범 가중(피고인들)
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
 1. 집행유예(피고인 2)
형법 제62조 제1항(반성하고 있는 점, 처벌받은 전력이 없는 점, 범행 경위, 고령인 점 등 참작)
【양형 이유(피고인 1)】피고인 1은 반성하고 있으나, 집행유예 기간 중임에도 자숙하지 않고 또다시 범행한 점, 이 사건 범행을 주도하였고, 취득한 이익도 적지 않은 점 등 제반 정상을 참작하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조규설
보험금 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2011.10.20 / 시행일:

【원고, 항소인】 엘지전자 주식회사 (소송대리인 변호사 천효재)
【피고, 피항소인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 최성곤)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2011. 5. 31. 선고 2011가단68867 판결
【변론종결】2011. 9. 22.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 100,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】 1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 대하여 설시할 이유는 원고가 당심에서 주장하는 사항에 관하여 다음과 같은 판단을 해당부분에 추가하는 외에는 제1심 판결문 이유 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 2. 추가 판단사항
 가. 원고는, 이 사건 보증보험 증권에는 유림건설과의 전자제품 납품계약의 계약기간이 2008. 9. 19.부터 2008. 10. 31.까지로 명시되어 있으나 실제로는 2008년 9월 말까지 납품이 완료되기로 약정이 되어 있었기 때문에 대금결제기간을 계산하여 보험기간을 2009. 1. 31.까지로 한 것인데, 2008. 10. 1. 납품이 완료되는 바람에 세금계산서 발행이 늦어지고 대금결제기간도 2009. 2. 28.까지로 늦어진 것인바 이는 사실상 계약기간의 변경에 해당된다고 주장한다. 
 그러므로 살피건대, 원고의 주장과 같이 계약기간의 변경이 있었음을 인정할 증거가 없을 뿐 아니라, 위 전자제품 납품계약의 이행기간이 당초 보험기간 내이던 것에서 보험기간 이후로 연장되었다 하여 보험기간도 연장된 주계약의 이행기간에 맞추어 연장되는 것은 아니고 보험자로서는 당초 정해진 보험기간 내에 발생한 보험사고에 대해서만 보험책임을 부담할 뿐이어서 전자제품 납품계약의 이행기간이 변경되었는지 여부에 관계없이 위 약속어음의 지급기일이 보험기간에 속하지 않음이 분명하므로 원고의 위 주장은 이유 없다.
 나. 원고는, 이 사건 보증보험은 원고와 유림건설 사이의 물품공급계약을 대상으로 하여 체결된 것인데, 건설사의 경우 현장 사정상 납기가 지연되고 계약기간이 연장되는 것이 일반적이어서 별도의 비용을 들이지 않고도 보험기간을 연장하는 추가위험부담 특별약관을 당연히 적용하는 것을 전제로 함에도 피고는 유림건설에게 이러한 추가위험부담 특별약관에 가입되지 않은 보증보험증권을 발부하여 주면서 원고에게 이를 알리지 않았는바, 이는 약관의 설명의무를 위반하고 신의칙에도 위반한 것이어서 이 사건 보증보험에 위 추가위험 특별약관이 적용되어야 한다는 취지로 주장하나, 이 사건 보증보험에 추가위험부담 특별약관이 적용되어야 한다거나 나아가 피고가 약관의 설명의무를 위반하고 신의칙에 위반하였음을 인정할 증거가 없으며, 오히려 갑 제1호증, 을 제8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 추가위험부담 특별약관은 보험증권에 기재된 계약(주계약)이 물건 또는 용역을 주계약기간 동안 계속적으로 공급함으로써 채무의 발생과 이행이 계속적으로 이루어지는 공급계약에 적용되는 것인 반면, 이 사건 주계약은 계약기간 내에 전자제품을 납품, 설치하는 계약으로 계속적 공급계약에 해당하지 않으므로 이를 전제로 하는 원고의 위 주장은 나머지 점에 관하여 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
 3. 결론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.

판사 김대성(재판장) 이진재 김옥희
의료법 위반 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2011.10.20 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 김선규
【변 호 인】 법무법인 대세 담당변호사 이경권
【원심판결】 서울중앙지방법원 2011. 6. 8. 선고 2010고정6050 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다. 
 피고인을 벌금 1,000,000원에 처한다. 
 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 
 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지
 검사가 제출한 증거들을 종합하면 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 직접 진찰함이 없이 공소외 2, 공소외 3 명의로 처방전을 발행하여 의료법을 위반한 사실을 인정할 수 있음에도 불구하고, 원심은 이 사건 공소사실에 대하여 그 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고하였으니 이러한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
2. 판 단
 가. 살피건대, 의료법 제17조 제1항은 “의료업에 종사하고 직접 진찰하거나 검안한 의사[이하 이 항에서는 검안서에 한하여 검시업무를 담당하는 국가기관에 종사하는 의사를 포함한다], 치과의사, 한의사가 아니면 진단서·검안서·증명서 또는 처방전[의사나 치과의사가「전자서명법」에 따른 전자서명이 기재된 전자문서 형태로 작성한 처방전(이하 “전자처방전”이라 한다)을 포함한다. 이하 같다]을 작성하여 환자(환자가 사망한 경우에는 배우자, 직계존비속 또는 배우자의 직계존속을 말한다) 또는 「형사소송법」제222조 제1항에 따라 검시를 하는 지방검찰청검사(검안서에 한한다)에게 교부하거나 발송(전자처방전에 한한다)하지 못한다. 다만, 진료 중이던 환자가 최종 진료 시부터 48시간 이내에 사망한 경우에는 다시 진료하지 아니하더라도 진단서나 증명서를 내줄 수 있으며, 환자 또는 사망자를 직접 진찰하거나 검안한 의사·치과의사 또는 한의사가 부득이한 사유로 진단서·검안서 또는 증명서를 내줄 수 없으면 같은 의료기관에 종사하는 다른 의사·치과의사 또는 한의사가 환자의 진료기록부 등에 따라 내줄 수 있다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제89조는 이 사건 조항에 위반한 자에 대한 형벌을 규정하고 있는바, 이는 진단서 등은 의사 등이 진단한 결과에 관한 판단을 표시하는 것으로서 사람의 건강상태를 증명하고 민·형사책임을 판단하는 증거가 되는 중요한 기능을 담당하고 있으므로 그 정확성과 객관성을 담보하기 위하여 직접 진찰한 의사 등만이 이를 교부할 수 있도록 하는데 그 취지가 있다고 할 것이다(대법원 1996. 6. 29. 선고 96도1013 판결 등 참조). 
 위와 같은 이 사건 조항의 입법 취지 및 이 사건 조항과 벌칙 조항의 규정형식을 종합하여 이 사건 조항과 벌칙 조항을 해석하면, 의사는 “진단서 명의상의 환자”를 “직접 진찰”하여 “의사 본인 명의”로 된 진단서를 환자에게 교부하여야 하고, 이를 위반하여 진단서 등을 교부한 의사는 벌칙 조항에 따라 1년 이하의 징역이나 500만 원 이하의 벌금에 처한다는 것이다. 따라서 예를 들어, 의사가 자기 명의가 아닌 다른 사람 명의의 진단서 등을 교부한 경우, 의사가 타인 명의를 모용하여 진찰 받은 자에게 타인 명의의 진단서 등을 교부한 경우(타인명의모용발급), 의사가 제3자에게 진찰받지 않은 타인 명의의 진단서를 교부한 경우(대리발급) 등은 모두 이 사건 조항에 위반된다고 할 것이다. 
 나. 이 사건에 돌아와 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 피고인이 공소외 1을 진찰하고 공소외 2, 공소외 3 명의로 처방전을 교부한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 피고인의 행위는 의사가 제3자에게 진찰받지 않은 타인 명의의 처방전을 교부한 경우(대리발급)에 해당하여 이 사건 조항에 위배된다고 할 것이다.
 다. 따라서 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 
3. 결 론
 그렇다면 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 
【범죄사실】 피고인은 서울 중구 (이하 주소 생략) 13층 “○○○의원” 원장으로 의사면허 (면허번호 생략)를 취득하여 의료업에 종사하는 자이다. 의료업에 종사하고 직접 진찰한 의사가 아니면 처방전을 작성하여 환자에게 교부하거나 발송하지 못한다.
 그럼에도 불구하고 피고인은 2010. 6. 1. 위 의원에서 공소외 1을 진료하면서 3개월 처방을 부탁받고 직접 진찰함이 없이 위 의원 직원인 공소외 2, 공소외 3의 명의로 각 1개월씩의 처방전 2부를 작성하여 교부함으로써 자신이 진찰하지 아니하고 처방전을 교부하였다.
【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술
 1. 증인 공소외 1, 공소외 2의 각 법정진술
 1. 피고인의 확인서
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
의료법 제89조, 제17조 제1항, 벌금형 선택
 1. 노역장유치
형법 제70조, 제69조 제2항
 1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【양형이유】 피고인은 초범인 점, 이 사건 범행은 고도의 전문성, 객관성, 도덕성이 요구되는 의료행위에 관하여 허위의 처방전을 발급함으로써 적정한 의료서비스에 대한 사회의 신뢰를 실추시켰다는 점에서 엄히 처벌할 필요성이 있는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 선고한다. 

판사 이원형(재판장) 김주완 정지은
취득세등부과처분취소 (세무, 대전고등법원)
공포일: 2011.10.20 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 대전광역시 중구청장 (소송대리인 변호사 김형배)
【제1심판결】 대전지방법원 2011. 4. 27. 선고 2010구합4850 판결
【변론종결】2011. 9. 22.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2008. 12. 4. 원고에게 한 취득세 198,177,220원, 농어촌특별세 27,783,470원의 부과처분을 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 당심에서 제기한 원고의 주장에 관한 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결 이유의 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 원고의 추가 주장에 관한 판단
 가. 원고의 주장
 이 사건 각 부동산 중 대전 중구 (주소 1 생략), (주소 2 생략) 토지 2필지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 푸룸시티의 귀책사유로 원고가 과점주주가 되기 이전인 2007. 3. 23. 매매계약이 해제되고 이를 원인으로 2007. 4. 4. 소유권이전등기청구권 가등기가 경료된 후 원소유자들이 2007. 10. 31. 진정명의 회복을 위한 소유권이전등기 소송을 제기하여 2008. 1. 9. 승소판결을 받고 확정되었다.
 따라서 이 사건 토지에 관하여는 원고가 취득한 것으로 볼 수 없으므로, 이 사건 처분 중 이 사건 토지에 관한 취득세 부과처분은 위법하다.
 나. 판단
 1) 이 사건 법률조항은 비상장법인의 주식 또는 지분을 취득하여 과점주주가 된 자에 대하여 당해 법인의 자산을 취득한 것으로 보아 취득세를 부과토록 하는 근거 규정인바, 부동산취득세는 재화의 이전이라는 사실 자체를 포착하여 거기에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 일종으로서 부동산의 취득자가 그 부동산을 사용·수익·처분함으로써 얻어질 이익을 포착하여 부과하는 것이 아니므로, 부동산취득세의 요건인 ‘부동산취득’이란 부동산 취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는지 여부와 관계없이 소유권이전의 형식에 의한 부동산취득의 모든 경우를 포함하는 것으로 해석된다(대법원 2007. 4. 12. 선고 2005두9491 판결 참조). 또한 취득세의 과세대상은 계약 자체가 아닌 재화의 이전이라는 사실 자체이므로, 계약을 해제하는 경우 해제의 의사표시 또는 합의해제만으로는 조세채권에 영향을 미칠 수 없고 이를 원인으로 등기를 말소하여야 그 계약의 이행으로 생긴 물권변동의 효과가 소급적으로 소멸하고 취득세의 과세대상인 취득이 처음부터 없었다고 볼 것이다(대법원 1989. 7. 25. 선고 87누561 판결, 대법원 1991. 6. 11. 선고 91누834 판결 등 참조).
 2) 이 사건에서 이 사건 토지에 관하여 매매를 원인으로 푸룸시티 명의의 소유권이전등기가 2005. 5. 27. 이루어졌으므로, 이 사건 법률조항에 의하여 원고가 2007. 6. 26. 푸룸시티의 과점주주가 된 날을 취득시기로 하여 이 사건 토지에 관한 취득세의 납세의무가 성립한다. 그런데 원고의 주장과 같이 2007. 3. 23. 이 사건 토지에 관한 매매계약이 해제되고 그 후 소유권이전등기 소송에서 전소유자들이 승소확정판결을 받았다는 사정이 있다고 하더라도, 원고가 푸룸시티의 과점주주가 된 날 현재까지 이 사건 토지에 관하여 해제를 원인으로 한 말소등기가 경료되지 않은 이상(당심 변론종결시까지도 말소등기가 경료되지 않았다) 위 법리에 비추어 보면 그러한 사정만으로는 이 사건 토지에 관한 취득세 부과처분에 아무런 영향도 미칠 수 없다.
 3) 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.
3. 결론
 그러므로 원고의 청구는 이유 없어 기각하여야 하는바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 신귀섭(재판장) 조영범 김성률
살인미수·현존건조물방화·부착명령 (형사, 의정부지방법원고양지원)
공포일: 2011.10.14 / 시행일:

【피고인 겸 피부착명령청구자】 
【검 사】 최명규
【변 호 인】 법무법인 호수 담당변호사 노원표
【주 문】
피고인을 징역 장기 4년 단기 3년에 처한다.
압수된 지포라이터플루이드(zippo Lighter Fluid) 6개(증 제2호), 지포캔들라이터(zippo CANDLE Lighter, 케이스 포함) 1개(증 제3호)를 몰수한다.
피부착명령청구자에 대하여 10년간 위치추적 전자장치의 부착을 명한다.

【이 유】【범죄사실 및 부착명령청구원인사실】피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라고 한다)는 중증 우울증 등의 정신질환으로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 사람이다.
피고인은 고등학교에 입학한 다음 날인 2009. 3. 3.경 곧바로 자퇴한 이후 약 2년간 외출도 거의 하지 않은 채 우울증에 시달리다가 2011. 4.경 자살하기로 결심하고, 그 무렵 우울증 치료를 받던 병원 부근인 고양시 일산동구 마두동(이하 생략)에 있는 피해자공소외 2 운영의 ‘○○○’ 독서실을 발견하고는 혼자 죽기가 무섭고 외롭다는 이유로 독서실에 방화를 하여 독서실 내에 있는 학생들을 살해하면서 자신도 함께 죽기로 마음먹고, 같은 해 5. 4.경 위 독서실 1일 회원으로 등록하여 내부를 살펴본 후 같은 달 16.경 정식 회원으로 등록하는 한편, 휴대용 점화기와 휘발유 등 방화에 필요한 물품을 구입하는 등 범행을 준비하였다.
피고인은 2011. 5. 19. 23:00경 위 ‘○○○’ 독서실 내에서 피해자공소외 4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14,15,16,17,18,3,19,20,21,22,23,24,25,26,27,28이 공부를 하고 있는 가운데 현관문 안쪽, 복도, ‘계수나무방’ 열람실 등 7군데에 미리 준비한 휘발유를 뿌린 다음 휴대용 점화기로 현관문 안쪽에서부터 복도를 거쳐 위 ‘계수나무방’에 이르기까지 차례로 불을 붙여 위 피해자들을 살해하려 하였으나, 위 독서실 총무인 피해자공소외 3이 불길을 따라가며 소화기로 진화하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그침과 동시에 위 피해자들이 현존하는 위 독서실 바닥 등을 수리비 1,541만 원 상당이 들도록 태워 이를 소훼하였다.
피고인은 이와 같이 살인범죄를 저지른 사람으로서 살인범죄를 다시 범할 위험성이 있다.
【증거의 요지】1. 피고인의 법정진술
1.공소외 2,27에 대한 각 경찰 진술조서
1.공소외 10,4의 각 진술서
1. 각 경찰 압수조서
1. 재범의 위험성 : 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 중증 우울증, 심리적 불안상태로 인하여 현실적인 판단력이 크게 떨어지는 점, 피고인이 불특정 다수의 피해자들을 대상으로 막대한 인명피해를 발생시킬 수 있는 위험한 방법으로 이 사건 살인미수범행을 저지른 점, 기타 이 사건 범행에 이르게 된 동기 등을 종합하면 피고인에게 살인범죄를 다시 범할 위험성이 있음을 인정할 수 있다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
 각형법 제254조,제250조 제1항(각 살인미수의 점),형법 제164조 제1항(현존건조물방화의 점)
1. 상상적 경합 
형법 제40조,제50조(형과 범정이 가장 무거운공소외 22에 대한 살인미수죄에 정한 형으로 처벌)
1. 형의 선택
 유기징역형 선택
1. 심신미약감경
형법 제10조 제2항,제1항,제55조 제1항 제3호
1. 부정기형
소년법 제2조,제60조 제1항
1. 몰수
형법 제48조 제1항 제1호
1. 위치추적 전자장치 부착명령
특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제1항 제1호,제5조 제3항
【양형이유】피고인이 아직 나이 어린 소년인 점, 우울증 등으로 인하여 판단력이 저하된 상태에서 이 사건 범행을 저지른 점, 이 사건 범행으로 인한 인적 피해는 크지 아니한 점, 방화 피해자공소외 2와 사이에 합의가 이루어졌고, 방화로 인하여 치료를 받은 피해 학생들에 대한 치료비 배상도 이루어진 점, 초범인 점 등의 유리한 정상, 피고인이 불특정 다수의 피해자들을 대상으로 하여 자칫하면 막대한 인명피해를 발생시킬 수 있는 위험한 방법으로 이 사건 범행을 저지른 점, 미리 범행장소를 물색하고 범행도구를 마련하여 성능시험을 하는 등 범행을 사전에 치밀하게 계획하고 준비한 점 등의 불리한 정상 기타 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자들에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행후의 정황 등의 양형 조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사 심우용(재판장) 사경화 김현범
손실보상금 청구 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2011.10.14 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 청룡목재 (소송대리인 법무법인 지인 외 1인)
【피고, 항소인】 인천광역시도시개발공사 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 이산해)
【제1심판결】 인천지방법원 2010. 9. 9. 선고 2009구합4245 판결
【변론종결】2011. 8. 19.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 160,804,000원 및 이에 대하여 2009. 10. 27.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라. 
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는, 아래 2. 기재와 같은 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결 이유 기재와 같으므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 추가하는 판단
 가. 피고는 원고가 영업보상 이외에 지장물보상을 구한 사실이 없다고 주장하나, 제1심 법원의 감정촉탁결과에 변론 전체의 취지를 종합해 보면, 원고는 제1심 법원의 감정촉탁결과에 따라 청구취지 및 청구원인을 변경하며 ‘영업시설, 원재료 등의 이전에 소요되는 비용 및 그 이전에 따른 감손상당액’을 지장물보상의 의미로 구한 사실을 알 수 있으므로(앞서 인용한 제1심 판결의 지장물보상의 의미도 위와 같다), 피고의 위 주장은 이유 없다. 
 나. 피고는, 산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률은 공장건축면적이 500㎡ 이상인 경우 공장등록을 하여야 하고 과밀억제권지역 안에서는 500㎡ 이상의 공장 이전을 금하며, 산업입지 및 개발에 관한 법률은 산업단지 안에서 공작물의 설치, 물건을 쌓아놓는 행위를 할 때 광역시장 등의 허가를 받도록 하고 있고,공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라 한다) 제25조는 사업인정고시가 있은 후에는 고시된 토지에 공작물의 설치, 물건의 부가 등을 하고자 할 경우 시장·군수·구청장 등의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있음에도, 원고가 새로이(지번 2 생략) 토지로 공장을 이전하며 위 각 법률에 따른 허가 등을 받은 사실이 없으므로, 이는공익사업법 시행규칙 제45조에서 정한 적법한 장소에서 관계 법령에 따른 허가를 받은 영업에 해당하지 않아 영업보상의 대상이 아니라고 주장한다.
 그러나 원고가(지번 2 생략) 토지로 이전하여 영업을 할 때 관계 법령에 따른 허가 등의 절차가 필요하였는지에 관한 당심 법원의 인천광역시 서구청에 대한 사실조회 회신결과에 따르면 원고는 대기환경보전법, 소음진동관리법에서 정한 허가 등 관련 규정을 위반한 사실만이 인정될 뿐이고, 이러한 위반행위는 영업에 부수된 허가일 뿐 영업자체를 행하기 위한 허가라고 볼 수 없으며, 달리 원고가(지번 2 생략) 토지로 이전하여 영업을 함에 있어 피고 주장과 같은 관계 법령을 위반하였다고 볼 만한 사정을 찾을 수 없다{오히려(지번 2 생략) 토지의 공장건물은 500㎡ 이하이고 원고가 허가 등이 필요할 정도로 물건을 쌓아놓았거나 물건의 부가 등을 하였다고 볼 증거가 없으며, 컨테이너(6m×3m), 탈의실(2m×8m), 세면실(3m×2m)과 같은 공작물이 설치되어 있기는 하나 그 규모로 볼 때 이러한 사정만으로 이 사건 사업장 전체가위 시행규칙 제45조에서 정한 적법한 장소(무허가건축물, 불법형질변경토지, 그 밖에 다른 법령에서 물건을 쌓아놓는 행위가 금지되는 장소가 아닌 곳)가 아니라고 단정할 수는 없다}.
 설령 원고가 피고 주장과 같은 관계 법령을 위반하였다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 원고는 영업보상요건을 충족한 상태에서(지번 1 생략) 토지에서 행한 영업을 같은 사업시행구역 내인(지번 2 생략) 토지로 이전하여 그대로 계속하였고 영업시설 등의 동일성도 그대로 유지된 것으로 보이므로(사업시행자가 작성한 물건조서도 이전일로부터 불과 3-4개월 후에 작성된 것으로 보인다), 원고는 영업보상을 구할 수 있다고 판단된다.
3. 결론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김창보(재판장) 정문성 변성환
통행방해금지 (민사, 대법원)
공포일: 2011.10.13 / 시행일:

【원고(선정당사자), 피상고인】 원고(선정당사자) 1 
【원고, 피상고인】 원고 2 외 8인
【피고, 상고인】 구룡마을주민자치회 (소송대리인 변호사 유어녕)
【원심판결】 서울고법 2010. 7. 2. 선고 2009나80127 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 일반 공중의 통행에 제공된 도로를 통행하고자 하는 자는, 그 도로에 관하여 다른 사람이 가지는 권리 등을 침해한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 일상생활상 필요한 범위 내에서 다른 사람들과 같은 방법으로 그 도로를 통행할 자유가 있고, 제3자가 특정인에 대하여만 그 도로의 통행을 방해함으로써 일상생활에 지장을 받게 하는 등의 방법으로 그 특정인의 통행의 자유를 침해하였다면 민법상 불법행위에 해당하며, 그 침해를 받은 자로서는 그 방해의 배제나 장래에 생길 방해를 예방하기 위하여 통행방해 행위의 금지를 소구할 수 있다고 보아야 한다.
 원심은 그 채용 증거에 의하여, 서울 강남구 개포동 567-2 답 4801㎡ 중 원심판결 별지 도면 표시 (가) 부분(이하 ‘이 사건 도로’라 한다)은 구룡마을에서 양재대로에 도달하기 위한 도로의 일부로서 구룡마을에 거주하는 원고들이나 대모산 등산객 등 일반인들의 통행에 제공되어 온 사실, 피고는 2008. 6. 중순경 이 사건 도로에 토지관리소를 축조하고 개폐식 차단기를 설치한 다음 양재대로 방면에서 구룡마을 방면으로 진행하는 자동차의 운전자들에게 행선지 및 방문목적 등을 확인한 후 차단기를 열어 통행할 수 있게 하면서 원고들이 운행하는 자동차에 대하여는 그 통행을 금지한 사실, 이에 원고들은 피고를 상대로 자동차통행방해금지 등 가처분을 신청하여 2008. 9. 9. 법원으로부터 ‘피고는 이 사건 도로에서 원고들이 운행하는 자동차의 통행을 방해하여서는 아니 되고 개폐식 차단기를 제거하라’는 가처분결정을 받았고, 이에 따라 2008. 10. 1. 위 개폐식 차단기가 집행관에 의하여 제거된 사실, 그런데 피고는 다시 이 사건 도로에 개폐식 차단기를 설치하였고, 이에 원고는 피고를 상대로 자동차통행방해금지 등의 가처분을 신청하여 2008. 11. 3. 법원으로부터 피고는 이 사건 토지에서 원고들이 운행하는 자동차의 통행을 방해하여서는 아니 되고 개폐식 차단기를 제거해야 하며 또다시 개폐식 차단기를 설치하면 원고들에게 각 1일당 500,000원씩 지급하라는 내용의 가처분결정을 받았으며, 이에 따라 위 개폐식 차단기는 집행관에 의하여 다시 제거된 사실 등을 인정한 다음, 위와 같은 인정 사실에 비추어 보면, 피고의 원고들에 대한 통행방해 행위는 원고들의 통행의 자유를 침해하는 것이므로, 원고들로서는 피고에 대하여 이 사건 도로에 대한 통행방해 행위의 금지를 구할 수 있다고 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 물권법정주의에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 피고의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[별 지] 선정자 목록: 생략

대법관 민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복

[1] 일반 공중의 통행에 제공된 도로에서 통행의 자유를 침해받은 자가 방해의 배제나 장래에 생길 방해를 예방하기 위하여 통행방해 행위의 금지를 소구할 수 있는지 여부(원칙적 적극)
[2] 甲이 도로에 토지관리소를 축조하고 개폐식 차단기를 설치한 다음 자동차 운전자들에게 행선지 및 방문목적 등을 확인한 후 차단기를 열어 통행할 수 있게 하면서 乙 등이 운행하는 자동차에 대하여는 통행을 금지한 사안에서, 乙 등으로서는 甲에게 통행방해 행위의 금지를 구할 수 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 일반 공중의 통행에 제공된 도로를 통행하고자 하는 자는, 그 도로에 관하여 다른 사람이 가지는 권리 등을 침해한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 일상생활상 필요한 범위 내에서 다른 사람들과 같은 방법으로 도로를 통행할 자유가 있고, 제3자가 특정인에 대하여만 도로의 통행을 방해함으로써 일상생활에 지장을 받게 하는 등의 방법으로 특정인의 통행 자유를 침해하였다면 민법상 불법행위에 해당하며, 침해를 받은 자로서는 그 방해의 배제나 장래에 생길 방해를 예방하기 위하여 통행방해 행위의 금지를 소구할 수 있다고 보아야 한다.
[2] 甲이 일반인들의 통행에 제공되어 온 도로에 토지관리소를 축조하고 개폐식 차단기를 설치한 다음 자동차 운전자들에게 행선지 및 방문목적 등을 확인한 후 차단기를 열어 통행할 수 있게 하면서 乙 등이 운행하는 자동차에 대하여는 통행을 금지한 사안에서, 甲의 乙 등에 대한 통행방해 행위는 乙 등의 통행의 자유를 침해하는 것이므로, 乙 등으로서는 甲에게 도로에 대한 통행방해 행위의 금지를 구할 수 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.
선박우선특권이있는채권의부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 2011.10.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 프론티어 쉬핑 아이앤씨 (소송대리인 법무법인 삼양 담당변호사 노홍수 외 4인)
【피고, 상고인】 시브리지 벙커링 피티이 엘티디 (소송대리인 법무법인 정동국제 담당변호사 서동희 외 2인)
【원심판결】 부산고법 2009. 11. 4. 선고 2009나10577 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 국제사법 제60조 제1호는 해상에 관한 ‘선박의 소유권 및 저당권, 선박우선특권 그 밖의 선박에 관한 물권’은 선적국법에 의한다고 규정하고 있으므로 선박우선특권의 성립 여부는 선적국법에 의하여야 할 것이나, 선박우선특권이 우리나라에서 실행되는 경우에 그 실행기간을 포함한 실행방법은 우리나라의 절차법에 의하여야 한다.
 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 같은 취지에서 선박우선특권의 제척기간을 규정한 우리나라 상법 제786조를 적용하여 피고의 선박우선특권은 피고가 2008. 11. 18. 울산지방법원에 그 실행을 위한 경매를 신청하기 전에 이미 소멸하였다는 이유로 원고의 선박우선특권 부존재확인 청구를 인용한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 선박우선특권 실행기간에 관한 준거법의 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 김지형 양창수 이상훈(주심)

국제사법 제60조 제1호는 해상에 관한 ‘선박의 소유권 및 저당권, 선박우선특권 그 밖의 선박에 관한 물권’은 선적국법에 의한다고 규정하고 있으므로 선박우선특권의 성립 여부는 선적국법에 의하여야 할 것이나, 선박우선특권이 우리나라에서 실행되는 경우에 실행기간을 포함한 실행방법은 우리나라의 절차법에 의하여야 한다.
강제 추행 상해 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2011.10.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 임용규
【변 호 인】 변호사 권오천
【원심판결】 서울북부지방법원 2011. 7. 22. 선고 2011고합176 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 2년 6월에 처한다. 
다만, 이 판결확정일부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 
피고인에 대하여 40시간의 성폭력치료강의 수강을 명한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지
 피고인의 나이, 성행, 환경, 재범의 위험성의 정도 등을 고려해 보면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 보아야 한다. 그런데 원심은 피고인의 신정정보를 3년간 공개·고지하는 판결을 선고하였으니, 이러한 원심판결에는 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 판 단
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항은 ‘법원은 아동·청소년대상 성폭력범죄를 저지른 자 등(공개대상자)에 대하여 판결로 공개정보를 등록기간 동안 정보통신망을 이용하여 공개하도록 하는 명령(공개명령)을 아동·청소년대상 성범죄 사건의 판결과 동시에 선고하여야 하되, 아동·청소년대상 성범죄 사건에 대하여 벌금형을 선고하거나 피고인이 아동·청소년인 경우, 그 밖에 신상정보를 공개하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되는 경우에는 그러하지 아니하다’고 규정하고 있고,같은 법 제38조의2 제1항은 ‘법원은 아동·청소년대상 성폭력범죄를 저지른 자 등(고지대상자)에 대하여 판결로 고지정보를 공개명령 기간 동안 고지대상자가 거주하는 읍·면·동의 지역주민에게 고지하도록 하는 명령(고지명령)을 아동·청소년대상 성범죄 사건의 판결과 동시에 선고하여야 하되, 아동·청소년대상 성범죄 사건에 대하여 벌금형을 선고하거나 피고인이 아동·청소년인 경우, 그 밖에 신상정보를 공개하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되는 경우에는 그러하지 아니하다’고 규정하고 있다.
 한편, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률이 규정하고 있는 위와 같은 공개·고지명령 제도는 아동·청소년 대상 성범죄를 효과적으로 예방하고 성범죄로부터 아동·청소년을 보호함을 목적으로 하는 일종의 보안처분이다. 그런데 보안처분은 반사회적 위험성을 가진 자에 대하여 사회방위와 교화를 목적으로 하는 예방적처분이라는 점에서 범죄행위를 한 자에 대하여 응보를 주된 목적으로 그 책임을 추궁하는 사후적처분인 형벌과 구별되어 그 본질을 달리하는 것이지만 그 처분 내용에 따라서는 처분 대상자의 자유와 권리를 제한하는 결과를 초래하기 때문에 개별적으로 행위자의 위험성과 사회방위 및 교화의 필요성을 고려하여 균형의 원칙에 따라 위험성의 정도에 상응하도록 부과되어야 한다.
 위와 같은 법리에 기초하여 보면, ① 피고인은 아무런 전과가 없는 초범이고 피고인이 이 사건 범행 직전 피해자에게 자신의 전화번호를 피해자의 휴대폰에 입력해 주기까지 한 사정에 비추어 볼 때 이 사건 범행은 주취 중 우발적으로 범해진 것으로 보여 이 사건 범행만으로는 피고인에게 성폭행의 습벽이 있다고 인정하기 어려운 점, ② 피고인의 사회적 유대관계가 분명하고 피고인이 깊이 반성하고 있어, 피고인에게 재범의 위험성이 있다고 보기 어려워 공개·고지명령이라는 보안처분을 부과할 필요성이 크지 않은 점, ③ 위와 같은 사정에다가 이 사건 범행에 있어 추행의 정도가 중하지 아니하고 피해자도 피고인의 처벌이나 피고인의 신상정보가 공개·고지되는 것을 원하지 아니하고 있는 점 등을 종합해 보면, 피고인의 신상정보를 공개하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다. 
 따라서 피고인에 대하여 공개명령 및 고지명령을 선고한 원심판결은아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항 단서 및같은 법 제38조의2 제1항 단서 소정의 ‘신상정보를 공개하여서는 아니 될 특별한 사정’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 결 론
 그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 공개명령 및 고지명령에 대한 부분을 파기하여야 할 것이나, 공개명령 및 고지명령은 등록대상 성폭력범죄 사건의 판결과 동시에 선고하는 부수처분으로서 그 공개명령 및 고지명령에 대한 부분이 위법한 이상 이 사건 피고사건 전부를 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 피고인의 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로,형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제301조,제298조(유기징역형 선택)
1. 작량감경
형법 제53조,제55조 제1항 제3호(앞서 본 바와 같은 피고인에게 유리한 정상 등 참작)
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(앞서 본 바와 같은 피고인에게 유리한 정상 등 거듭 참작)
1. 수강명령
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제13조 제1항,제2항
【신상정보 제출의무】 피고인에 대한 이 사건 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제33조에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하므로,같은 법률 제34조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.

판사 최재형(재판장) 신동훈 홍승구
차용대금 (민사, 대법원)
공포일: 2011.10.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 나우아이앤씨 (소송대리인 변호사 조정래)
【피고, 피상고인】 거당디지털시스템 주식회사
【원심판결】 서울남부지법 2011. 5. 26. 선고 2010나6647 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 항소심은 당사자의 불복신청범위 내에서 제1심판결의 당부를 판단할 수 있을 뿐이므로, 설령 제1심판결이 부당하다고 인정되는 경우라 하더라도 그 판결을 불복당사자의 불이익으로 변경하는 것은 당사자가 신청한 불복의 한도를 넘어 제1심판결의 당부를 판단하는 것이 되어 허용될 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2004다8197, 8203 판결 등 참조). 따라서제1심판결이 원고가 청구한 채권의 발생을 인정한 후 피고가 한 상계항변을 받아들여 원고 청구의 전부 또는 일부를 기각하고 이에 대하여 원고만이 항소한 경우에 항소심이 제1심과는 다르게 원고가 청구한 채권의 발생이 인정되지 않는다는 이유로 원고의 청구를 기각하는 것은 항소심의 심판범위를 벗어나 항소인인 원고에게 불이익하게 제1심판결을 변경하는 것이어서 허용되지 않는다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2004다8197, 8203 판결,대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다67258 판결 등 참조).
 2. 기록에 의하면, 제1심은, 원고가 피고에게 2006. 11. 14. 금 50,000,000원을 대여하였으므로 피고는 원고에게 위 대여금 및 법정이자 등을 변제할 의무가 있다고 인정한 다음, 피고의 상계항변을 판단함에 있어 원고가 피고에 대하여 48,730,000원의 연대보증채무를 부담하고 있음을 인정하고 그 대등액의 범위 내에서 피고의 상계항변을 인용하여 원고의 이 사건 청구 중 대여금 잔액 6,852,191원만을 인용하고 나머지 청구를 기각하였는데, 이에 대하여 원고만이 항소를 제기하였고 피고는 항소나 부대항소를 제기하지 아니하였음에도, 원심은 원고가 피고에게 위 5천만 원을 대여한 사실을 인정할 증거가 없어 원고의 청구는 받아들일 수 없다고 판단하면서 원고만이 항소한 이 사건에서 제1심판결보다 불리하게 선고할 수 없다는 이유로 원고의 항소를 기각하였음을 알 수 있다.
 그러나 앞서 본 법리에 의하면, 이와 같이 원고만이 항소한 경우에 원심이 제1심이 인정한 원고의 대여금채권이 인정되지 않는다는 이유로 원고의 청구를 기각하고 원고의 항소를 기각하는 것은 불복한 당사자의 불복범위를 넘어 제1심판결의 당부를 판단한 것이어서 심판의 범위를 벗어난 것일 뿐 아니라 항소인인 원고에게 불이익하게 제1심판결을 변경하는 것이 되어 허용될 수 없다고 할 것이므로, 이러한 원심판결에는 심판의 범위에 관한민사소송법 제415조의 해석·적용을 잘못하였거나 불이익변경금지의 원칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 있어 그대로 유지될 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

원고가 청구한 채권의 발생을 인정한 후 피고가 한 상계항변을 받아들여 원고 청구의 전부 또는 일부를 기각한 제1심판결에 대하여 원고만이 항소한 경우, 항소심이 원고가 청구한 채권의 발생이 인정되지 않는다는 이유로 원고의 청구를 기각할 수 있는지 여부(소극)
건축법 위반 (형사, 대법원)
공포일: 2011.10.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울서부지법 2010. 11. 2. 선고 2010노649 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심의 판단
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 관할 관청의 허가를 받지 않고 이 사건 주택을 건축하였다는 이 사건 공소사실에 대하여,구 「건축법」(2007. 10. 17. 법률 제8662호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건축법’이라 한다) 제8조 제1항,제9조 제1항의 규정에 의하면, 이 사건 주택이 위치한 춘천시 사북면 고탄리(지번 생략)는「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에서 정한 제2종 지구단위계획구역 내에 있으므로 이 사건 주택의 건축은구 건축법 제9조 제1항 소정의 신고대상이 아닌같은 법 제8조 제1항 소정의 허가대상에 해당하고, 처벌규정인구 건축법 제79조 제1호의 규정 형식상 그 위반죄는 고의범에 속하므로, 피고인을구 건축법 제79조 제1호에 의하여 처벌하기 위해서는 피고인이 건축한 이 사건 주택이 ‘제2종 지구단위계획구역 안에서의 건축’에 해당한다는 사실까지 피고인이 인식하였을 것을 필요로 한다고 전제한 후, 증거를 종합하더라도 피고인이 위와 같은 사실을 인식하고 있었다고 인정하기에는 부족하고, 오히려 피고인은 당시 제2종 지구단위계획구역 지정 등 건축 관련 규제나 행정절차 등을 잘 몰라 건축사에게 건축 설계는 물론 허가나 신고 등의 일까지 모두 맡기고는 알아서 처리해 줄 것으로 요청한 사실이 엿보일 뿐이라는 이유로 무죄를 선고하였다.
 2. 대법원의 판단
「형법」제16조에 의하여 처벌하지 아니하는 경우란 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 행위이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 인식함에 있어 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이므로, 피고인이 자신의 행위가 구 「건축법」상의 허가대상인 줄을 몰랐다는 사정은 단순한 법률의 부지에 불과하고 특히 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 적극적으로 그릇 인식한 경우가 아니어서 이를 법률의 착오에 기인한 행위라고 할 수 없다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91도1566 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 건축 관련 규제나 행정절차 등을 잘 몰라 이를 건축사에게 맡겼다고 인정하고 있으나, 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 부동산 개발업을 하는 사람으로서,공소외 1이 2005년경 허가를 받지 않은 채 이 사건 주택을 건축하다가 사라진 후 피고인이 나머지 공사를 진행하여 2007년 11월경 이를 완공하였는데, 2009년 7월경 춘천시장으로부터 무허가 건축을 이유로 고발을 당하자 그제야 비로소공소외 2 건축사에게 양성화 절차를 의뢰하여 2009. 11. 10. 건축허가를 받고 2010. 2. 18. 사용승인을 받은 것으로 보이는데다가, 피고인은 경찰에서,공소외 1이 불법으로 임의로 건축을 하고 사라져 피고인이 나머지 공사를 진행하였다고 진술하였고, 피고인의 동생공소외 3이 2006년 8월 및 9월경공소외 1에게 보낸 내용증명에 이 사건 주택 부지 지상의 무허가 불법 건축물을 원상 복구할 것을 요구하는 내용이 기재되어 있어 피고인도 이 사건 주택의 건축에 허가가 필요함을 알았던 것으로 볼 여지가 있는 점, 일반적으로 건축주가 자신의 주택을 건축함에 있어서는 토지이용계획확인원 등을 통하여 주택의 부지의 법적 규제 현황을 확인한다고 보는 것이 경험칙상 합당한 점,「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」은 제2종 지구단위계획구역의 결정에 주민 및 지방의회의 의견을 청취하고 결정 후 이를 고시하고 열람할 수 있는 절차를 마련하고 있는 점 등에 비추어 피고인이 이 사건 주택의 건축이 제2종 지구단위계획구역 안에서의 건축에 해당한다는 사실을 알았다고 볼 여지가 충분하다.
 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 위 사실을 알았음에도 제2종 지구단위계획구역 안에서의 건축이 구 「건축법」상 허가대상인 줄 몰랐다면 이는 단순한 법률의 부지에 불과하여 구 건축법 위반죄의 성립에 아무런 영향을 미치지 못한다.
 그럼에도 피고인이 이 사건 주택의 건축이 제2종 지구단위계획구역 안에서의 건축에 해당한다는 사실을 알았는지 여부를 면밀히 따져보지 않은 채 피고인이 건축사에게 모든 일을 맡겼을 뿐이라고 잘못 인정한 끝에 무허가 건축의 범의에 대한 증명이 부족하다고 쉽사리 판단하여 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 구 건축법 위반죄의 범의의 인정이나 법률의 부지에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈

[1] 자신의 행위가 구 건축법상 허가대상인 줄 몰랐다는 사정이 ‘법률의 착오’에 해당하는지 여부(소극)
[2] 피고인이 구 건축법상 허가대상인 주택을 무허가로 건축하였다는 내용으로 기소된 사안에서, ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’에서 정한 제2종 지구단위계획구역 안에서의 건축에 해당한다는 사실을 알았다면 그 건축이 허가대상인 줄 몰랐다 하더라도 이는 단순한 법률의 부지에 불과하여 구 건축법 위반죄의 성립에 영향이 없는데도, 이와 달리 피고인에게 무허가 건축의 범의가 없었다고 보아 무죄를 선고한 원심판결에 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 한 사례
집행비용액확정 (민사, 대법원)
공포일: 2011.10.13 / 시행일:

【신청인, 상대방】 상대방 
【피신청인, 재항고인】 재항고인 
【원심결정】 의정부지법 2010. 10. 1. 자 2010라219 결정 
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.
 기록에 의하면, 재항고인이 2010. 6. 15. 사법보좌관의 이 사건 집행비용액확정 결정에 대하여 ‘항고장’이라고 적은 서면으로 이의신청을 하자, 제1심법원은 2010. 6. 17. 사법보좌관의 위 처분을 인가하였고, 원심법원은 2010. 10. 1. 재항고인이 항고장에 항고이유를 적지 아니하였고 항고장을 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서를 제1심법원에 제출하지도 아니하였다는 이유로 민사집행법 제15조 제3항, 제4항, 제5항을 적용하여 재항고인의 항고를 각하하였음을 알 수 있다.
 그러나 집행비용액확정 결정은 집행종료 후의 재판으로서 민사집행법 제15조 제1항의 ‘집행절차에 관한 집행법원의 재판’에 해당하지 아니하고, 그 결정에 대하여는 민사집행규칙 제24조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제110조 제3항에 따라 민사소송법상의 즉시항고가 허용될 뿐이다. 따라서 집행비용액확정 결정에 대한 즉시항고에는 항고이유서 제출에 관한 민사집행법 제15조 제3항, 제5항이 적용될 수 없다.
 그럼에도 집행비용액확정 결정에 민사집행법 제15조가 적용된다고 보아 재항고인의 즉시항고를 각하한 원심결정에는 집행비용액확정 결정에 대한 즉시항고에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다.
 그러므로 재항고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 전수안(재판장) 김지형 양창수 이상훈(주심)

집행비용액확정 결정은 집행종료 후의 재판으로서 민사집행법 제15조 제1항의 ‘집행절차에 관한 집행법원의 재판’에 해당하지 아니하고, 그 결정에 대하여는 민사집행규칙 제24조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제110조 제3항에 따라 민사소송법상의 즉시항고가 허용될 뿐이다. 따라서 집행비용액확정 결정에 대한 즉시항고에는 항고이유서 제출에 관한 민사집행법 제15조 제3항, 제5항이 적용될 수 없다.
관리비등 (민사, 대법원)
공포일: 2011.10.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 뉴코아중동백화점관리단
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이창근)
【원심판결】 서울고법 2009. 7. 17. 선고 2009나9418 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 이 사건 관리단규약은 집합건물법 제41조 제1항에 의하여 구분소유권자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 서면 결의에 의하여 설정되었어야 하는데 이 중 구분소유권자의 서면 결의 요건을 충족하지 못하여 이 사건 관리단규약은 무효이고, 따라서 위 관리단규약에 의하여 의결권의 과반수 찬성으로 선출된 원고의 대표자 소외인은 대표권이 없으므로 그가 원고를 대표하여 제기한 이 사건 소가 부적법하다는 피고의 본안전항변에 대하여, 한 사람이 집합건물 내에 수 개의 구분점포를 소유하고 있는 경우 그 구분소유권의 수대로 구분소유자의 수를 계산하여야 한다고 전제한 후 판시 증거에 의하여 2002. 8.경 이 사건 백화점의 구분소유자 2,284명 중 1,832명(구분소유자의 80.21%), 의결권 45,064,799㎡ 중 40,880,587㎡(의결권의 90.72%)가 각 서면 결의하여 이 사건 관리단규약을 제정한 사실과 소외인이 이 사건 관리단규약에 따라 관리단집회에서 전체 의결권의 과반수 찬성으로 선출된 사실을 인정한 다음, 이 사건 관리단규약은 집합건물법 제41조 제1항이 정한 서면 결의의 요건을 충족하여 적법하게 설정되었고, 소외인은 관리단규약에 따라 적법하게 선출되었다고 판단하여 피고의 본안전항변을 배척하였다.
 2. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제41조 제1항 본문은 "이 법 또는 규약에 따라 관리단집회에서 결의할 것으로 정한 사항에 관하여 구분소유자의 5분의 4 이상 및 의결권의 5분의 4 이상이 서면으로 합의하면 관리단집회에서 결의한 것으로 본다."고 규정하고 있는데, 위 서면 결의의 요건을 구분소유자의 수와 의결권의 수로 정함으로써 집합건물에 대하여 인적 측면에서 공동생활관계와 재산적 측면에서 공동소유관계를 함께 고려하여 공정하고 원활하게 이를 유지, 관리하려는 데 그 입법 취지가 있는 점과 위 규정의 문언이 ‘구분소유자’라고 정하고 있는 점에 비추어 보면 위 규정에서 정한 구분소유자의 서면 결의의 수를 계산함에 있어서 한 사람이 그 집합건물 내에 수 개의 구분건물을 소유한 경우에는 이를 1인의 구분소유자로 보아야 한다.
 따라서 원심으로서는 이 사건 관리단규약의 설정에 관한 위 서면 결의의 요건을 심리함에 있어 집합건물인 이 사건 백화점 내에 수 개의 구분점포를 소유한 사람을 1인의 구분소유자로 계산하여 이 사건 관리단규약이 유효하게 설정되었는지를 살펴보고, 이 사건 관리단규약이 구분소유자의 서면 결의의 요건을 충족하지 못하여 무효라면 원고의 대표자가 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제24조 제2항, 제38조 제1항에 의하여 관리단집회에서 구분소유자의 과반수 및 의결권의 과반수로써 선출되어야 함에도 이 사건 관리단규약에서 정한 바에 따라 관리단집회에서 의결권의 과반수로써 선출되었으므로 그 대표권이 없다고 판단하였어야 할 것인데도 앞서 본 바와 같은 이유로 피고의 본안전항변을 배척하고 말았으니, 이 부분 원심판결에는 구분소유자의 서면 결의의 요건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 끼친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환(주심) 차한성 박병대

[1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제41조 제1항 본문에서 정한 구분소유자의 서면 결의의 수를 계산할 때에 한 사람이 집합건물 내에 수 개의 구분건물을 소유한 경우에는 이를 1인의 구분소유자로 보아야 하는지 여부(적극)
[2] 甲 집합건물의 관리단규약이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제41조 제1항에서 정한 서면 결의의 요건을 충족하여 적법하게 설정되었는지 문제된 사안에서, 원심으로서는 관리단규약 설정에 관한 서면 결의의 요건을 심리할 때에 수 개의 구분점포를 소유한 사람을 1인의 구분소유자로 계산하여 관리단규약이 유효하게 설정되었는지를 살펴보고 이에 따라 선출된 대표자의 대표권 유무에 관하여 판단하였어야 한다고 하며 원심판결을 파기한 사례

[1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제41조 제1항 본문은 "이 법 또는 규약에 따라 관리단집회에서 결의할 것으로 정한 사항에 관하여 구분소유자의 5분의 4 이상 및 의결권의 5분의 4 이상이 서면으로 합의하면 관리단집회에서 결의한 것으로 본다."고 규정하고 있는데, 위 서면 결의의 요건을 구분소유자의 수와 의결권의 수로 정함으로써 집합건물에 대하여 인적 측면에서 공동생활관계와 재산적 측면에서 공동소유관계를 함께 고려하여 공정하고 원활하게 이를 유지, 관리하려는 데 입법 취지가 있는 점과 위 규정의 문언이 ‘구분소유자’라고 정하고 있는 점에 비추어 보면 위 규정에서 정한 구분소유자의 서면 결의의 수를 계산할 때 한 사람이 집합건물 내에 수 개의 구분건물을 소유한 경우에는 이를 1인의 구분소유자로 보아야 한다.
[2] 甲 집합건물의 관리단규약이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제41조 제1항에서 정한 서면 결의의 요건을 충족하여 적법하게 설정되었는지 문제된 사안에서, 원심으로서는 관리단규약의 설정에 관한 서면 결의의 요건을 심리하면서 집합건물 내에 수 개의 구분점포를 소유한 사람을 1인의 구분소유자로 계산하여 관리단규약이 유효하게 설정되었는지를 살펴보고, 만약 관리단규약이 구분소유자의 서면 결의 요건을 충족하지 못하여 무효라면 이에 따라 선출된 대표자에게는 대표권이 없다고 판단하였어야 한다고 하며, 이와 달리 본 원심판결을 파기한 사례.
요양불승인처분취소 (일반행정, 대전지방법원)
공포일: 2011.10.13 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 근로복지공단
【변론종결】2011. 9. 8.
【주 문】
1. 피고가 2010. 12. 1. 원고에게 한 요양급여불승인처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위 
 가. 원고는 2009. 6. 28. 충남 연기군 금남면 (주소 생략)의 축사 및 창고 신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다.) 현장에서 건축주 피고보조참가인에게 고용되어 일을 하다가 추락하여 ‘간 또는 담낭의 손상’, ‘외상성 혈흉’, ‘늑골의 골절’, ‘제1, 2, 3 수지 폐쇄성 혈관질환’, ‘제1수지 첨부괴사’, ‘제2수지 절단 상태’ 등의 상해를 입었다. 
 나. 피고는 2009. 11. 23. 위 공사현장이 산업재해보상보험(이하 ‘산재보험’이라고 한다)의 당연적용 대상이라고 판단하고 직권으로 산재보험관계의 성립조치를 하고, 건축주 피고보조참가인에게는 위와 같은 보험관계 성립에 따른 보험료부과처분을, 원고에게는 원고의 위 상병들에 대한 요양승인처분을 하였다.
 다. 그러나 피고보조참가인은 피고의 위와 같은 보험료부과처분 등에 불복하여 행정심판을 제기하였고, 중앙행정심판위원회는 2010. 11. 2. 이에 대하여 이 사건 공사는 총공사금액이 2,000만 원 미만이므로 보험관계가 당연성립된다고 볼 수 없다는 이유로 피고의 위 처분을 취소하는 재결을 하였다.
 라. 피고는 위와 같은 재결에 따라 피고보조참가인에 대한 보험관계성립조치 및 보험료 부과처분을 취소하고, 원고에게는 2010. 12. 1. 위의 요양승인처분을 취소하는 내용의 주문 기재 이 사건 처분을 하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1 내지 7호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지.
2. 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장 요지
 산재보험의 당연적용 대상인지 여부를 결정하는 기준이 되는 총공사금액은 건축허가서상의 용도 및 구조를 기준으로 산정하여야 함에도, 피고는 실제 시공한 건축물의 용도 및 구조를 기준으로 표준단가를 적용하여 당연적용 대상이 아니라고 판단한 것으로서, 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.
 나. 관계법령
 별지 관계법령 기재와 같다.
 다. 판단
 1) 인정사실
 다툼 없는 사실, 을 제1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 이 사건 공사는 피고보조참가인이 애초에 허가기관에 제출하여 건축허가를 받은 설계도를 기준으로 표준단가를 적용하여 보면 벽이 있는 경량철골조 건물로서 총공사금액은 25,048,450원으로 산정되나, 실제 시공한 내용은 벽이 없는 창고건물이어서 『건설업자가 아닌 자가 시공하는 건설공사의 총공사금액 산정에 관한 규정』(노동부고시 제2008-96호, 이하 ‘이 사건 노동부고시’라고 한다.) 제5조 제3항에 따라 표준단가의 30%만을 적용하게 되므로, 이와 같은 방식으로 산정하면 총공사금액이 5,154,450원에 불과한 사실이 인정된다.
 2) 판단
 가) 산업재해보상보험법 시행령 제2조에 따라 총공사금액이 2,000만 원 미만인 공사는 산업재해보상보험의 당연적용 대상에서 제외된다. 
 나) 그런데 산업재해보상보험의 당연적용 대상이 되는 공사인지 여부를 판가름하는 총공사금액 산정의 기준을 정하고 있는 『구 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 시행령』(2010. 7. 12. 대통령령 제22269호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제2호가 “총공사금액이라 함은 총공사를 행함에 있어 계약상의 도급금액(발주자가 재료를 제공하는 경우에는 그 재료의 시가환산액을 포함한다)을 말한다.”고 규정하고 있는 점, 이 사건 노동부고시 제6조 제1항에 따르면, 건설공사의 총공사금액은 표준단가에 건축법 시행규칙 제8조에 따른 건축허가서 상의 연면적을 곱하여 산정하도록 되어 있는 점 등에 비추어 보면, 법의 전반적 규정취지는 산재보험의 당연적용대상 여부는 실제 공사를 마친 결과를 기준으로 하는 것이 아니라 건축허가 단계에서 파악된 공사규모를 기준으로 판정하려는 것임을 알 수 있다.
 다) 또한 보험이라는 것은 본래 피보험자의 위험을 인수함으로써 적극적으로 경제활동에 나아갈 수 있게 함을 목적으로 하는 것인데도, 산재보험의 적용여부가 공사시작 당시에 미리 정해져 있지 아니하고 실제 공사를 다 마친 후에야 비로소 그 당연적용 여부를 알 수 있다고 한다면, 이는 근로자들에게 공사기간 동안 불안한 지위를 감내할 것을 강요하는 것이어서 위험인수를 목적으로 하는 산재보험제도의 존재의의를 몰각시킨다고 할 것이다. 
 라) 나아가 피고 주장과 같은 해석에 의할 경우 근로자들로서는 산재보험의 적용여부라는, 취업여부를 결정함에 있어 필요한 정보를 충분히 얻을 수 없게 되어 헌법이 정하는 직업선택의 자유를 침해하는 해석이 된다.
 마) 따라서, 위와 같은 사정을 두루 참작하여 보면, 산재보험의 당연적용 여부를 결정하는 기준으로서의 총공사금액을 실제 공사금액으로 보는 해석은 근거가 없어 채용하기가 곤란하며, 건축허가 당시 예정된 공사금액을 기준으로 하는 것이 타당하다. 
 바) 그렇다면, 이 사건 공사는 총공사금액이 2,000만 원을 넘게 되므로 산재보험의 당연적용 대상이 되고, 이와 전제를 달리하여 내려진 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.
3. 결 론
 그렇다면 원고의 청구는 정당하므로 주문과 같이 판결한다.
[별지 관계법령 생략]

판사 김동현
소유권이전등기절차이행 (민사, 대법원)
공포일: 2011.10.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 에이스 담당변호사 이주현)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 배용범)
【원심판결】 서울고법 2010. 9. 9. 선고 2010나46307 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 재판상의 청구는 소송이 각하, 기각 또는 취하된 경우에는 시효중단의 효력이 없으나, 그 경우에도 6월 내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 압류 또는 가압류, 가처분을 한 때에는 시효는 최초의 재판상 청구로 인하여 중단된 것으로 본다(민법 제170조).
 한편 채권자대위권 행사의 효과는 채무자에게 귀속되는 것이므로 채권자대위소송의 제기로 인한 소멸시효 중단의 효과 역시 채무자에게 생긴다.
 원심이 인정한 사실에 의하면, 망 소외 1은 2005. 2. 25. 소외 2를 대위하여 피고를 상대로 원심판결 별지목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였다가 2008. 5. 14. 그 항소심(서울고등법원 2008나20500호)에서 피보전권리가 인정되지 않는다는 이유로 소각하판결을 선고받아 그 판결이 2008. 6. 5. 확정된 사실, 소외 3은 그로부터 3개월 남짓 경과한 2008. 9. 19. 소외 2를 대위하여 피고를 상대로 위 각 부동산에 관하여 같은 내용의 소유권이전등기청구소송을 제기하였으나 2009. 12. 4. 그 항소심(서울고등법원 2009나66268호)에서 피고와 사이에 그 피보전권리가 존재하지 않는다는 취지의 조정(이하 ‘이 사건 관련 조정’이라 한다)이 성립된 사실, 이에 원고는 2009. 12. 17. 소외 2를 대위하여 피고를 상대로 위 각 부동산에 관하여 같은 내용의 소유권이전등기청구소송을 다시 제기한 사실 등을 알 수 있다.
 이를 위 법리에 비추어 살펴보면, 소외 2의 피고에 대한 이 사건 각 부동산에 관한 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 망 소외 1, 망 소외 3과 원고의 순차적인 채권자대위소송에 따라 최초의 재판상 청구인 망 소외 1의 채권자대위소송의 제기로 중단되었다고 보아야 한다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 소멸시효 중단에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심은, 이 사건 관련 조정의 조정조항 및 그 청구원인 등에 비추어 위 관련 조정에서 이루어진 법률관계의 존부에 관한 판단은 당해 채권자대위소송에서 피보전권리로 주장된 소외 3과 소외 2 사이의 동업자금 채권이 소멸하여 존재하지 않는다는 것에 한정되었고, 이 사건 각 부동산과 관련된 소외 2의 피고에 대한 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기청구권의 존부에 대하여는 판단이 이루어지지 않았으므로, 원고가 소외 2를 대위하여 피고를 상대로 이 사건 각 부동산에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 이 사건 소송은 위 관련 조정의 기판력에 저촉되지 않는다고 판단하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 기판력의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
 원심이 인정한 사실을 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고의 이 사건 채권자대위소송이 신의성실의 원칙에 반한다고 볼 수 없으므로, 원심이 이에 대해 명시적으로 판단하지 않았더라도 판결 결과에는 영향이 없다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같이 판결 결과에 영향을 미친 판단누락이나 이유불비 등의 위법이 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복

[1] 채권자대위소송의 제기로 인한 소멸시효 중단의 효력이 채무자에게 미치는지 여부(적극)
[2] 채권자 甲이 채무자 乙을 대위하여 丙을 상대로 부동산에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 구하는 소를 제기하였다가 소각하판결을 선고받아 확정되었고, 그로부터 3개월 남짓 경과한 후에 다른 채권자 丁이 같은 소송을 제기하였다가 피보전권리가 존재하지 않는다는 취지의 조정이 성립되었는데, 또 다른 채권자 戊가 조정 성립일로부터 10여 일이 경과한 후에 같은 내용의 소를 다시 제기한 사안에서, 채무자 乙의 丙에 대한 위 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 최초의 재판상 청구인 甲의 채권자대위소송 제기로 중단되었다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 채권자대위권 행사의 효과는 채무자에게 귀속되는 것이므로 채권자대위소송의 제기로 인한 소멸시효 중단의 효과 역시 채무자에게 생긴다.
[2] 채권자 甲이 채무자 乙을 대위하여 丙을 상대로 부동산에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 구하는 소를 제기하였다가 피보전권리가 인정되지 않는다는 이유로 소각하판결을 선고받아 확정되었고, 그로부터 3개월 남짓 경과한 후에 다른 채권자 丁이 乙을 대위하여 丙을 상대로 같은 내용의 소를 제기하였다가 丙과 사이에 피보전권리가 존재하지 않는다는 취지의 조정이 성립되었는데, 또 다른 채권자인 戊가 조정 성립일로부터 10여 일이 경과한 후에 乙을 대위하여 丙을 상대로 같은 내용의 소를 다시 제기한 사안에서, 채무자 乙의 丙에 대한 위 부동산에 관한 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 甲, 丁, 戊의 순차적인 채권자대위소송에 따라 최초의 재판상 청구인 甲의 채권자대위소송 제기로 중단되었다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.