공직선거및선거부정방지법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2005.02.18 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인들
【변호인】 경인법무법인 담당변호사 최영진 외 3인
【원심판결】대구고법 2004. 9. 30. 선고 2004노306 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다.

【이유】상고이유(기간 경과 후에 제출된 2005. 1. 12.자 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 채증법칙 위배 등의 점에 관하여
 가.형사소송법 제312조 제1항 본문은 "검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에 증거로 할 수 있다."고 규정하고 있다. 여기서 성립의 진정이라 함은 간인·서명·날인 등 조서의 형식적인 진정성립과 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립을 모두 의미하는 것이고, 검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 형식적 진정성립 뿐만 아니라 실질적 진정성립까지 인정된 때에 한하여 비로소 그 성립의 진정함이 인정되어 증거로 사용할 수 있음은 상고이유의 주장과 같다(대법원 2004. 12. 16. 선고 2002도537 전원합의체 판결 참조).
 그런데 기록에 의하면, 이 사건 공판조서나 공판조서의 일부를 이루는 증거목록에, 피고인들이 제1심 공판기일에서 검사 작성의 자신들에 대한 각 피의자신문조서에 대하여 그 성립과 임의성을 인정하여 법원이 이를 증거로 채택하였고, 법원이 증거조사 결과에 대한 의견을 물은 데 대하여 피고인들 및 변호인이 모두 별 의견 없다고 진술한 것으로 기재되어 있으며, 달리 피고인들이 증거조사가 마쳐질 때까지 위 피의자신문조서들 중 자신의 진술과 달리 기재되었다는 부분을 특정하여 실질적 진정성립을 부인한 바가 전혀 없고, 오히려 검찰에서 사실대로 진술하였다고까지 진술하였음을 알 수 있는바, 사정이 위와 같다면 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서는 피고인들의 공판기일에서의 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정되었다고 할 것이므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 나. 피고인이 검사 작성의 피의자신문조서에 기재된 피고인의 진술 및 공판기일에서의 피고인의 진술의 임의성을 다투면서 그것이 허위자백이라고 다투는 경우, 법원은 구체적인 사건에 따라 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 진술의 내용, 그 조서의 형식 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 위 진술이 임의로 된 것인지 여부를 판단하면 된다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도705 판결 등 참조).
 기록에 의하면,피고인 2는 경찰 이래 제1심 법정에 이르기까지피고인 3으로부터 4,820만 원을 제공받아 그 중 1,871만 원을 사무실 공사비, 집기구입비 등으로 소비하고, 나머지 금액 중 자신이 사용한 일부를 제외한 돈은 선거운동원들인피고인 1,피고인 4,피고인 5,피고인 6,원심 공동피고인,공소외 1,공소외 2 등(이하 이들을 모두 지칭할 때에는 '피고인 1 등'이라고 한다)에게 활동비 등의 명목으로 제공하였다고 일관되게 진술하면서, 다만 경찰 단계에서피고인 1 등에게 개별적으로 제공한 금액에 관하여 약간씩 다른 진술을 하여 오다가 검찰에 이르러 제1심 판시 범죄사실 제1항 기재와 같은 내역의 금품제공사실을 온전히 자백하고 있는바,피고인 2가 경찰 단계에서 진술한피고인 1 등에 대한 개별적인 금품제공내역이 제1심 판시의 금품제공내역과 크게 다르지 아니하고, 이 사건 메모, 장부, 영수증에 기재된 금액 이외의 나머지 금품제공내역은 어차피 관련자들의 기억에 의존할 수밖에 없는데, 이에 관하여피고인 2가 검찰에서 먼저 월별로피고인 1 등에게 제공한 금액을 대략 특정한 다음 이를 주 2∼3회 정도씩 1회에 1인당 평균 3∼8만 원씩 나누어 제공하였다고 진술하였고, 나머지 피고인들도 이에 부합하는 진술을 함으로써 제1심 판시 범죄사실 제1항 기재와 같이 금품수수내역이 특정되었음을 알 수 있는바, 이와 같이피고인 2가 이 사건 각 공소사실을 자백하게 된 경위, 그 조서의 내용,피고인 2의 연령, 학력, 지능정도,피고인 3과의 관계, 공범들의 진술내용 등 기록에 나타난 제반 사정을 종합하여 볼 때,피고인 2가 검찰 수사관의 회유와 협박에 못 이겨 사실과 다른 허위자백을 하였다거나 제1심 법정에 이르기까지 위와 같은 심리적 강박상태가 연장되었다고 보이지 아니하므로,피고인 2의 검찰 및 제1심 법정에서의 각 진술은 모두 그 임의성이 인정된다고 할 것이고, 한편피고인 1,피고인 4,피고인 5,피고인 6,원심 공동피고인이 검찰에서 공소사실을 자백하기에 이른 경위와 내용, 이들의 연령, 학력과 지능정도 등 기록에 나타난 제반 사정을 종합하여 보면, 이들이 검찰에서 조사를 받을 때 강박 등에 의하여 사실과 다른 허위의 자백을 하였다고 보이지 아니하므로, 검사의 이들에 대한 각 피의자신문조서는 그 임의성이 인정된다고 할 것이고, 나아가피고인 2 등의 위와 같은 자백의 경위와 내용 등에 비추어 그 신빙성을 충분히 인정할 수 있으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
 다. 위 자백들을 포함하여 원심이 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면,피고인 2,피고인 3과피고인 1 등 사이에 이루어진 금품수수의 일시, 그 수액에 관한 원심의 판시와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 공범인 공동피고인의 진술은 포함되지 않으며, 이러한 공동피고인의 진술에 대하여는 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 독립한 증거능력이 있는 것이므로(대법원 1985. 3. 9. 선고 85도951 판결,1992. 7. 28. 선고 92도917 판결 등 참조), 원심이 공범인피고인 2의 진술을 증거로 삼아피고인 3의 범죄사실을 인정하였다고 하여 이를 위법이라고 탓할 수 없다.
 2. 수수된 금품의 선거운동 관련성의 점에 관하여
 가.공직선거및선거부정방지법(이하 '공선법'이라고 한다) 제135조 제3항 소정의 선거운동은 특정후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하는 것으로, 단순히 장래의 선거운동을 위한 내부적·절차적인 준비행위에 해당하는 선거운동의 준비행위나 통상적인 정당활동과는 구별되나, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 하는바, 따라서 사무실을 별도로 마련하여 사무기기를 비치하고 선거운동원 등을 채용하여 선거운동대책을 수립하는 등의 행위는 특정후보자의 당선 등을 도모하는 목적의지가 뚜렷하여 이를 단순히 선거운동을 위한 준비행위라거나 정당인으로서의 통상적인 정당활동이라고 할 수 없다(대법원 1999. 4. 9. 선고 98도1432 판결 등 참조).
 원심은 그 채택 증거를 종합하여,피고인 3은 2003. 8.경 영천초등학교 53회 동창생들인피고인 1,피고인 2에게 처음으로 출마의사를 피력한 다음, 자신이 사실상 소유하는 점포를 영천초등학교 53회 동창회 사무실로 무상제공하고 이를 거점으로 삼아피고인 1 등을 선거운동원들을 순차 채용하여 우선 자신의 낮은 인지도를 극복하기 위하여피고인 1 등으로 하여금 영천시를 여러 권역으로 나누어 선거구민들을 만나거나 각종 시설이나 단체를 방문하여피고인 3을 홍보하는 활동을 전개하도록 한 사실,피고인 3은 점차 선거운동원들의 숫자가 늘어나고 위 동창회 사무실을 방문하는 사람도 늘어나자 2003. 10.경 및 2003. 12.경 두 차례에 걸쳐 각각 더 넓은 사무실을 임차하여 사무기기를 비치하고피고인 1 등과 함께 수시로 대책회의를 갖기도 한 사실을 인정한 다음,피고인 1 등의 위와 같은 행위는 특정후보자의 당선을 도모하는 목적의지가 뚜렷한 능동적·계획적 행위로서 선거운동에 해당한다고 볼 것이고,피고인 3이 공천을 받기 전이라거나 또는 현역의원이 불출마선언을 하기 전이라고 하여 이를 단순히 선거운동을 위한 준비 또는 예비 행위에 불과하다고 할 수는 없다고 판단하였는바, 원심판결 이유를 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진, 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.
 나.공선법 제135조 제3항의 '선거운동과 관련하여'는 '선거운동에 즈음하여, 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여'라는 의미로서, '선거운동을 위하여'보다 광범위하며, 선거운동의 목적 또는 선거에 영향을 미치게 할 목적이 없었다 하더라도 그 행위 자체가 선거의 자유·공정을 침해할 우려가 높은 행위를 규제할 필요성에서 설정된 것이므로, 반드시 금품제공이 선거운동의 대가일 필요는 없고, 선거운동 관련 정보제공의 대가, 선거사무관계자 스카우트 비용 등과 같이 선거운동과 관련된 것이면 무엇이든 이에 포함된다(헌법재판소 2002. 4. 25. 선고 2001헌바26 전원재판부 결정 참조).
 원심이 채택한 증거들을 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이,피고인 4가피고인 3으로부터 수령한 140만 원{제1심판결 범죄일람표 (2)의 6, 10번}은피고인 4가 카드대금을 결제하기 위하여피고인 3으로부터 차용 명목으로 교부받은 것이긴 하나,피고인 4의 위 카드대금은 바로피고인 4가피고인 3을 위한 선거운동을 하면서 발생한 여러 비용을 신용카드로 결제하였기 때문에 생겨난 것임을 인정할 수 있는 데다, 변제기나 이자 등에 관하여 아무런 약정이 없었고,피고인 3,피고인 4 모두 이를 변제하거나 변제받겠다는 확정적 의사가 없었던 점 등을 종합하면, 위 140만 원은 선거운동과 관련된 것이라고 함이 상당하고,피고인 1이피고인 3으로부터 수령한 금품 중 제1심판결 범죄일람표 (1)의 22번 기재 20만 원은피고인 3이피고인 1과 함께 술을 마시고 그 대금을 결제하라며 교부한 것이고, 같은 일람표 61번 기재 100만 원은피고인 3이피고인 1의 차남 등록금에 보태라며 교부한 것이긴 하나, 첫째 위 20만 원은 당시 실제 술값이 3만 원에 불과하였던 것에 비하여 지나치게 많은 금액일 뿐 아니라 실제로 술값 결제에 사용되지도 않았고, 또한피고인 3이피고인 1의 선거운동으로 인한 노고를 위로하고 선거운동에 관하여 상의하기 위하여 술자리를 마련하고 그 기회에 활동비 명목의 금품을 제공했던 것으로 보여지므로, 위 20만 원이 '선거운동에 즈음하여' 또는 '선거운동에 관한 사항을 동기로 하여' 제공된 금품이 아니라고 할 수 없고, 둘째 위 100만 원도 그 교부시기,피고인 3이 정기적으로피고인 1의 자녀들 등록금을 지원하지는 않았고, 실제로피고인 1의 차남 등록금에 사용되지도 않은 점 등에 비추어 보면 '선거운동에 관한 사항을 동기로 하여' 제공된 금품임을 면하기는 어렵다고 봄으로써, 위 각 금원 모두 선거운동과 관련하여 제공된 금품이라고 본 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3.공선법 제135조에 관한 법리오해의 점에 관하여
공선법 제230조 제1항 제4호에 의하면,제135조(선거사무관계자에 대한 수당과 실비보상) 제3항의 규정에 위반하여 수당·실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목 여하를 불문하고 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속한 자를 처벌하도록 되어 있고,공선법 제135조 제1항은 "선거사무장·선거연락소장·선거사무원 및 회계책임자(이하 이 조에서 '선거사무장 등'이라 한다)에 대하여는 수당과 실비를 지급할 수 있다."고 규정하고 있고, 그 제2항은 "제1항의 수당과 실비의 종류와 금액은 중앙선거관리위원회가 정한다."고 규정하고 있으며, 그 제3항은 "이 법의 규정에 의하여 수당·실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 수당·실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목 여하를 불문하고 누구든지 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익을 제공하거나 그 제공의 약속·지시·권유·알선·요구 또는 수령할 수 없다."고 규정하고 있고, 한편공선법 제135조 제2항의 위임을 받은공직선거관리규칙 제59조는 선거사무장 등에 대하여 지급할 수당과 실비 보상의 종류와 범위에 관하여 구체적으로 규정하고 있는바, 이러한 관련 규정들을 종합하여 보면,공선법 제230조 제1항 제4호에 의하여 처벌되는 범죄행위에 있어서 행위의 상대방에 대하여는 아무런 제한이 없는 것으로서, 선거사무장 등에 대한 공직선거관리규칙이 정한 수당과 실비 이외의 금품제공은 물론, 그 이외의 자에 대한 선거운동과 관련한 어떠한 명목의 금품제공도 모두공선법 제135조 제3항에 위배되는 것으로공선법 제230조 제1항 제4호에 의하여 처벌되는 것이다.
 이러한 법리를 염두에 두고 기록을 살펴보면,피고인 3의 선거사무장은공선법 제62조 제2항 제2호에 의하여 지역구국회의원선거에 둘 수 있는 선거사무원의 정원을 채워 관할 선거구 선거관리위원회에 신고하고 이들에 대하여 각 법에서 정한 수당과 실비를 지급하였는데,피고인 1 등은 모두 이에 해당하지 아니함을 알 수 있는바, 이러한피고인 1 등에 대한 선거운동과 관련한 어떠한 명목의 금품제공도 모두 공선법 제135조 제3항에 위배되는 것으로공선법 제230조 제1항 제4호에 의하여 처벌되는 것이라고 할 것이므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 이와 다른 법률적 견해 또는 사실인정하에, 금품제공의 상대방이제135조 제1항 소정의 선거사무관계자 이외의 자인 경우에는공선법 제230조 제1항 제4호에 의한 처벌 대상이 아니라거나,피고인 1 등은 신고만 되지 않았을 뿐 사실상 선거사무원에 해당하고 이들에게 지급된 금품 중 상당수는 법에서 허용하는 범위 내의 수당과 실비 상당액이므로 처벌할 수 없다는 취지의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 4. 원심 변론요지서 원용의 점에 관하여
 상고이유서의 기재에 의하면 금품 기타 이익의 '제공'이 있었는지 여부에 관하여 원심 변호인 지홍원의 변론요지서를 원용한다는 것이나,상고이유서에는 소송기록과 원심법원의 증거조사에 표현된 사실을 인용하여 그 이유를 명시하여야 하므로, 원심 변호인의 변론요지서에 기재된 주장을 그대로 원용하는 것은 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라(대법원 1996. 2. 13. 선고 95도2716 판결,2004. 3. 11. 선고 2002도606 판결 등 참조),공선법 제135조 제3항의 '제공'이라 함은 금전의 재산상 이익을 교부하여 주는 것을 말하고, 반드시 위 변론요지서의 주장처럼 상대방의 소득에 귀속시킬 의사로 하여야 하는 것은 아니다(위 헌법재판소 결정 참조).
 5. 헌법위반의 점에 관하여
공선법 제230조 제1항 제4호,제135조 제3항은 모든 이익제공행위를 금지하는 것이 아니라 선거운동과 관련된 이익제공행위만을 금지하고 있고, 선거운동과 관련된 이익제공행위는 구체적으로 법관의 보충적 법해석을 통하여 정하여지는 것이므로, 위 법조항이 명확성의 원칙에 위배되거나 선거운동 내지 표현의 자유를 과도하게 제한하는 것이라고 할 수 없어, 죄형법정주의나 참정권, 자유권 등을 규정한 헌법에 위반된다고 할 수 없으므로(위 헌법재판소 결정 참조) 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
 6. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 변재승 강신욱(주심) 박재윤

[1]공직선거및선거부정방지법 제135조 제3항에 정한 '선거운동'의 의미 및 사무실을 별도로 마련하여 사무기기를 비치하고 선거운동원 등을 채용하여 선거운동대책을 수립하는 등의 행위가 선거운동인지 여부(적극)
[2]공직선거및선거부정방지법 제135조 제3항의 '선거운동과 관련하여'의 의미
[3] 선거운동과 관련한 금품제공 행위를 처벌하는공직선거및선거부정방지법 제230조 제1항 제4호에 의한 처벌 대상
[4] 항소심 변호인의 변론요지서에 기재된 주장을 상고이유로 원용할 수 있는지 여부(소극)
[5]공직선거및선거부정방지법 제135조 제3항의 '제공'의 의미
[6]공직선거및선거부정방지법 제230조 제1항 제4호 및제135조 제3항의 위헌 여부(소극)