특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)(인정된죄명:배임수재)·뇌물공여(인정된죄명:배임증재) (형사, 서울동부지방법원)
공포일: 2005.10.21 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 이대연
【변 호 인】 변호사 하광룡외 2인
【주 문】
1. 피고인1을 징역 2년 6월에 처한다.
 이 판결선고 전의 구금일수 140일을 위 형에 산입한다.
 피고인1로부터 3억 원을 추징한다.
2. 피고인2를 징역 8월에 처한다.
 다만, 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
3. 피고인3을 징역 1년에 처한다.
 다만, 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】【범죄사실】1. 피고인1은 2001. 7. 26. 서울 영등포구 여의도동(지번 생략)(아파트명 생략)아파트 재건축조합의 조합장으로 선출되어, 조합장으로서 조합을 대표하고 조합의 모든 사무를 총괄((아파트명 생략)아파트 재건축조합 규약 제14조 제1항)하고, 또 2002. 1. 10.(아파트명 생략)아파트 재건축조합이 엘지건설 주식회사(현 지에스건설 주식회사, 이하 ‘지에스건설’이라 함)와 서울 영등포구 여의도동(지번 생략) 약 24,862㎡에 지하 4층, 지상 35-38층의 아파트 4개동 580세대, 오피스텔 1개동 202세대, 상가 1개동 등 연면적 205,101㎡를 건축하는 것을 내용으로 하는 공사가계약을 체결한 후 지에스건설에서(아파트명 생략)아파트 재건축공사를 시공하게 하였는데 피고인1이 조합장으로 재직하고 있는(아파트명 생략)아파트 재건축조합에서는 지에스건설과 상호협의하여 사업비를 공동지출하고(가계약서 제13조), 관리처분ㆍ분양 계획 수립 및 분양업무를 협의하며(가계약서 제17조), 지에스건설은 공사진행실적 및 추진계획을 매월(아파트명 생략)아파트 재건축조합에 보고하여야 하며(가계약서 제23조),(아파트명 생략)아파트 재건축조합에서 계약의 적정한 이행 및 공사감독을 위해 공사감독원을 파견하여 지에스건설의 공사감독업무를 감독할 수 있으며(가계약서 제24조, 제25조), 특히 지에스건설이 공사의 일부를 제3자에게 하도급 할 경우(아파트명 생략)아파트 재건축조합에서는 하도급업체를 검토하고 부적당한 하도급업체가 있을 경우 그 교체를 요구(가계약서 제26조)할 수 있도록 규정하고 있으며, 한편 피고인1이 건축주들의 위임을 받아 건축주 대표로서 건축허가신청을 하여 2002. 12. 17. 서울특별시장으로부터 건축법에 따라 건축허가를 받고, 그 후 피고인1을 포함한 건축주들 명의로 착공연기신청, 착공신고, 제1, 2회 설계변경신청을 하였는바, 따라서 피고인1은 위 조합의 조합장으로서의 지위나 건축주들의 위임을 받은 지위에 있는 자로, 위 조합원들이나 건축주들을 위하여 공정 성실하게 하도급업체를 검토하고 그 업체가 위 공사의 하도급업체로서 적정한 것인지 등의 여부를 검토해야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고,
 2005. 2. 14. 17:30경 서울 영등포구 여의도동(지번 및 건물명 생략)빌딩 주차장에서공소외 1 부사장인 피고인3과 그와 함께 온 부동산중개업자인 피고인2로부터 ’지에스건설 현장소장에게 부탁하여(아파트명 생략)아파트 재건축공사의 지하터파기 공사와 모래운반 및 처리권을피고인 3이 제시하는 견적서대로 수의계약으로 받을 수 있도록 해 달라‘는 취지의 부정한 청탁을 받고 그들이 제공하는 현금 2억 4,000만 원이 담긴 사과상자 2개, 현금 6,000만 원이 담긴 쇼핑백 1개 등을 피고인1의(차량번호 생략) 체어맨 차량 트렁크에 싣게 하는 방법으로 그 임무에 관하여 합계금 3억 원을 교부받아 재물을 취득하고,
2. 피고인2, 피고인3은 공모하여,
 제1항 기재 일시, 장소에서 제1항과 같은 방법으로 피고인1에게 부정한 청탁을 하며 그 임무에 관하여 합계금 3억 원의 재물을 공여하였다.
【증거의 요지】1. 피고인1의 일부 법정 진술, 피고인2, 피고인3의 각 법정 진술
1. 증인공소외 2의 법정 진술
1. 피고인1에 대한 각 일부 검찰 피의자신문조서
1. 피고인2에 대한 검찰 피의자신문조서
1. 피고인3에 대한 각 경찰 피의자신문조서 및 진술조서
1.공소외 3,공소외 4,공소외 5,6에 대한 각 경찰 진술조서
1.공소외 2,공소외 7,공소외 8 작성의 각 진술서
1. 서울특별시장 및 영등포구청장 작성의 각 사실조회에 대한 회신
1. 서울특별시장 작성의 자료송부서(건축허가 신청서 및 허가서, 수사기록 2권 853쪽 이하)
1. 여의도(아파트명 생략)아파트 재건축조합 규약 사본
1. 공사가계약서((아파트명 생략)아파트 재건축조합과 엘지건설 주식회사 사이에 체결된 여의도(아파트명 생략)아파트 재건축사업 공사가계약서)
1. 영수증
1. 자기앞수표 사본
1. 견적서
1. 각 압수조서
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
○ 피고인1 :형법 제357조 제1항(배임수재의 점, 징역형 선택)
○ 피고인2,3 : 각형법 제357조 제2항,제1항,제30조(배임증재의 점, 각 징역형 선택)
1. 미결구금일수 산입
○ 피고인1 :형법 제57조
1. 집행유예
○ 피고인2,3 : 각형법 제62조 제1항(피고인2는 분양권이나 소개비를 받기 위해 이 사건 범행을 저지른 것으로 그 죄질은 나쁘나, 실제로 범행을 통해 얻은 이익이 없고, 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 점, 피고인3도 사업권을 얻기 위해 금원을 공여했다는 점에서 죄질은 나쁘나, 그 공여로 얻은 이익이 없고, 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 점 등 참작)
1. 추 징
○ 피고인1 :형법 제357조 제3항 후문{피고인1은 피고인3으로부터 받은 현금 3억 원을 그대로 돌려주었다고 주장하나, 피고인3의 진술, 압수된 증 제6 내지 14호(각 지폐끈 및 지폐 띠지)의 각 현존, 수사보고서(농협중앙회 현금 띠지에 대한 수사, 수사기록 679쪽 이하)의 기재에 의하면, 피고인3은 자기앞수표 1,000만 원짜리 30장을 국민은행에서 현금으로 모두 바꾸어 그 현금에 국민은행 띠지를 두른 채로 피고인1에게 제공하였는데, 피고인1이 피고인 신영철에게 2005. 5. 14. 7,000만 원, 2005. 5. 21. 2억 3,000만 원을 되돌려 줄 당시 묶었던 끈 및 띠지는 국민은행, 조흥은행 지폐 끈, 국민은행, 조흥은행, 우리은행, 농협, 한국은행, HSBS, 흰색 지폐 띠지 등인 사실, 피고인1은 2005. 5. 20. 농협중앙회 여의도지점에서 자신의 계좌번호 083-02-355417 통장에서 900만 원을 인출하였는데, 압수된 위 농협 띠지가 위 지점에서 나간 것인 사실이 인정되는바, 이에 의하면, 수재자인 피고인1이 일단 받은 재물을 소비하고 같은 액수의 금원을 증재자에게 반환한 것으로 보이므로, 3억 원은 피고인1로부터 추징한다.}
【무죄부분】1. 피고인1에 대한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)의 점 및 피고인2,3에 대한 뇌물공여의 점에 대한 공소사실의 요지
『 1. 피고인1은 2001. 7. 26. 서울 영등포구 여의도동(지번 생략)(아파트명 생략)아파트 재건축조합(2000. 8. 28. 주택건설촉진법에 의하여 재건축조합 설립인가)의 조합장으로 선출되어 2001. 12. 26.주택건설촉진법 제44조에 의하여 영등포구청장에게 피고인1을(아파트명 생략)아파트 재건축조합장으로 변경신고 하여 2002. 1.경 영등포구청장으로부터 대표자 변경인가를 받은 바 있고,(아파트명 생략)아파트 재건축조합은 2003. 7. 30.도시 및 주거환경정비법 부칙 제10조에 따라 서울남부지방법원 영등포등기소에 조합등기를 경료함으로써도시 및 주거환경정비법 제8조,제13조,제18조에 의한 재건축사업을 위한 조합으로 의제된 바 있으며, 피고인1은(아파트명 생략)아파트 재건축조합의 조합장으로서 조합을 대표하고 조합의 모든 사무를 총괄((아파트명 생략)아파트 재건축조합 규약 제14조 제1항)하고, 또 2002. 1. 10.(아파트명 생략)아파트 재건축조합이 엘지건설 주식회사(현 지에스건설 주식회사, 이하 ‘지에스건설이라 함)와 서울 영등포구 여의도동(지번 생략) 약 24,862㎡에 지하 4층, 지상 35-38층의 아파트 4개동 580세대, 오피스텔 1개동 202세대, 상가 1개동 등 연면적 205,101㎡를 건축하는 것을 내용으로 하는 공사가계약을 체결한 후 지에스건설에서(아파트명 생략)아파트 재건축공사를 시공하게 하였는데 피고인1이 조합장으로 재직하고 있는(아파트명 생략)아파트 재건축조합에서는 지에스건설과 상호협의하여 사업비를 공동지출하고(가계약서 제13조), 관리처분ㆍ분양 계획 수립 및 분양업무를 협의하며(가계약서 제17조), 지에스건설은 공사진행실적 및 추진계획을 매월(아파트명 생략)아파트 재건축조합에 보고하여야 하며(가계약서 제23조),(아파트명 생략)아파트 재건축조합에서 계약의 적정한 이행 및 공사감독을 위해 공사감독원을 파견하여 지에스건설의 공사감독업무를 감독할 수 있으며(가계약서 제24조, 제25조), 특히 지에스건설이 공사의 일부를 제3자에게 하도급 할 경우(아파트명 생략)아파트 재건축조합에서는 하도급업체를 검토하고 부적당한 하도급업체가 있을 경우 그 교체를 요구(가계약서 제26조)할 수 있도록 규정하고 있는 등 피고인1은(아파트명 생략)아파트 재건축조합의 조합장으로서 지에스건설에서 시공하는(아파트명 생략)아파트 재건축공사와 관련하여 전반적이고 실질적인 관리감독업무를 담당하여 오던 사람인데,
 2005. 2. 14. 17:30경 서울 영등포구 여의도동(지번 및 건물명 생략)빌딩 주차장에서공소외 1 부사장인 피고인3과 그와 함께 온 부동산중개업자인 피고인2로부터 ’지에스건설 현장소장에게 부탁하여(아파트명 생략)아파트 재건축공사의 지하터파기 공사와 모래운반 및 처리권을피고인 3이 제시하는 견적서대로 수의계약으로 받을 수 있도록 해 달라‘는 취지의 부탁과 함께 그들이 제공하는 현금 2억 4,000만 원이 담긴 사과상자 2개, 현금 6,000만 원이 담긴 쇼핑백 1개 등을 피고인1의 서울 48머 1200호 체어맨 차량 트렁크에 싣게 하는 방법으로 이를 전달받아 그 직무에 관하여 합계금 3억 원의 뇌물을 수수하고,
 2. 피고인2, 피고인3은 공모하여,
 제1항 기재 일시, 장소에서 제1항과 같은 방법으로 피고인1의 직무에 관하여 합계금 3억 원의 뇌물을 공여하였다.』
2. 피고인1이 도시 및 주거환경정비법에 따라 뇌물죄를 적용함에 있어 공무원으로 의제되는 지위에 있는지 여부에 대한 판단
 가. 인정사실
 피고인들의 각 진술, 증인공소외 2,공소외 9의 각 법정 진술, 서울특별시장 및 영등포구청장 작성의 각 사실조회에 대한 회신, 영등포구청장 작성의 재건축조합, 설립인가처리 및 보고서(수사기록 2권 752쪽), 주택조합변경인가 처리서(수사기록 2권 758쪽), 여의도(아파트명 생략)아파트 재건축사업 공사가계약서(수사기록 1권 80쪽), 여의도(아파트명 생략)아파트 재건축주택조합 규약(수사기록 2권 733쪽), 이 사건 조합에 대한 등기부등본(수사기록 2권 851쪽), 서울특별시장 작성의 건축허가신청서 및 허가서(수사기록 2권 853쪽), 영등포구청장 작성의 주택조합설립인가 취소처분 사전통지서(수사기록 2권 784쪽)의 각 기재에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
 (1)(아파트명 생략)아파트 재건축조합(이하 이 사건 조합이라 한다)은 2000. 8. 28. 영등포구청장으로부터구 주택건설촉진법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 개정되기 전의 것, 이하 구 주택건설촉진법이라 한다) 제44조,같은 법 시행령 제42조에 따라 재건축조합 설립인가를 받았다. 설립인가의 조건은 ① 설립인가 이후 인가받은 내역에 변경 사항이 있을 경우 주택조합 변경인가 신청을 할 것과 ② 주택조합 설립인가일로부터 2년 이내 사업계획승인 신청이 없을 경우 설립인가가 취소될 수 있다는 것이었다.
 (2) 2001. 7. 26. 피고인1이 이 사건 조합의 조합장으로 선출되어, 2001. 12. 29. 영등포구청장에게 조합장 변경신고를 하였고, 2002년 1월경 영등포구청장으로부터 조합장 변경인가를 받았다.
 (3) 2001. 12. 15. 총회 투표를 통해 시공사로 엘지건설 주식회사가 선정되었고, 2002. 1. 10. 이 사건 조합과 엘지건설 주식회사 사이에 공사가계약이 체결되었다.
 (4) 2002. 8. 30. 피고인1 외 365명의 건축주들은 서울특별시장에게 건축허가신청을 하여, 2002. 12. 17. 서울특별시장으로부터 사업명은 여의도(아파트명 생략)아파트 재건축 주거복합계획, 대지위치는 서울 영등포구 여의도동(지번 생략), 건축주는 피고인1 외 365명, 건물용도는 공동주택, 업무시설, 근린생활시설, 운동시설 등의 내용으로 건축법에 따라 건축허가를 받았다.
 (5) 그 후 2003. 12. 17. 피고인1 외 371인의 건축주들은 서울특별시장에 대하여 평형별 건축주들 간 의견조율 관계로 착공이 지연되었다며 착공연기신청을 하였고, 2004. 12. 7. 서울특별시장은 건축주들에 대하여 착공신고필증을 교부하였다. 또한 2004. 5. 27. 건축주들의 제1회 설계변경 신청에 따라 2004. 8. 18. 서울특별시장은 연면적 감소 및 평형 조정 등의 내용으로 제1회 설계변경을 허가하였고, 2005. 2. 25. 건축주들의 제2회 설계변경 신청에 따라 2005. 3. 9. 서울특별시장은 연면적 감소 및 오피스텔 실 조정 등의 내용으로 제2회 설계변경을 허가하였다.
 (6) 한편, 2002. 12. 30. 법률 제6852호로 도시 및 주거환경정비법이 제정되어, 2003. 10. 1. 시행되었고, 2003. 7. 30. 이 사건 조합은 영등포구청장의 행정지도에 따라 서울남부지방법원 영등포등기소에 대표자를 조합장 피고인1로 하여 조합등기를 마쳤다.
 (7) 2004. 1. 12. 영등포구청장은 이 사건 조합에 대해 건축법령에 의해 건축허가를 받은 점과, 조합설립인가를 받은 날로부터 2년 이내에 주택건설사업계획승인 신청을 하지 않은 점을 이유로구 주택건설촉진법 시행령 제42조 제10항에 따라 이 사건 조합의 설립인가를 취소하고자 주택조합설립인가 취소처분 사전통지서를 발송하였다. 이에 대해 피고인은 이 사건 조합의 조합장으로서 영등포구청장에게 주택조합설립인가를 취소하는 것이 강행규정이 아니며, 조합의 설립인가가 취소될 경우 보존등기 등 앞으로 진행될 사항에서 문제점이 발생할 수 있다는 이유로 이 사건 조합의 설립인가를 현행대로 유지해 달라는 의견을 제시하였다. 영등포구청장은 위 의견에 따라 취소처분 절차를 진행하지 않았고, 현재까지 이 사건 조합은 존속하고 있다.
 나. 판단
 (1) 쟁점
도시 및 주거환경정비법 제84조에 의하면, 주택재건축조합의 임원은 뇌물죄를 적용함에 있어 공무원으로 본다고 규정하고 있고, 피고인들에 대한 이 사건 주위적 공소사실은 피고인1이 이에 해당함을 전제로 기소된 것이다. 피고인1이 이에 해당하는지 여부를 판단함에 있어, 도시 및 주거환경정비법상 주택재건축조합의 임원을 뇌물죄 적용에 있어 공무원으로 의제하는 규정의 입법목적 및 이 사건 조합의 등기 경료 경위와 활동 현황 등을 살피기로 한다.
 (2) 도시 및 주거환경정비법상 공무원 의제 규정의 입법 목적
 주택재건축사업은 정비기반시설은 양호하나 노후ㆍ불량건축물이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하기 위하여 시행하는 사업으로 도시·주거환경 정비기본계획 수립, 정비계획의 수립 및 정비구역의 지정, 주택재건축사업의 안전진단 및 시행여부 결정, 재건축조합의 설립인가, 사업시행인가 등 일련의 절차를 거쳐서 시행하는 것으로서 다소 강제적인 방법으로 시행하는 공공사업이다. 도시 및 주거환경정비법은 위와 같은 주택재건축사업을 시행하는 데 다음과 같은 여러 가지 특성을 부여하고 있다. 즉, ① 주택재건축사업에 소요되는 비용의 국가 또는 지방자치단체의 보조 및 융자(제63조), ② 주택재건축사업에 필요한 토지 등의 수용(제38조,제8조 제3항 제1호), ③ 조합원에 대한 부과금ㆍ사업시행으로 인한 청산금에 대한 지방세 체납처분에 의한 강제징수와 행정기관에의 징수위탁의 인정(제58조 제1항,제61조 제4항,제5항), ④ 주택재건축사업에 대한 행정관청의 감독(제75조 내지제78조), ⑤ 정비구역 안에서의 건축제한(제5조) 등을 두고 있다. 주택재건축조합은집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제47조 제1항 및제2항의 규정에도 불구하고, 주택단지 안의 공동주택의 각 동별 구분소유자 및 의결권의 각 3분의 2 이상의 동의와 주택단지 안의 전체 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 동의를 얻어 조합의 설립과 시장·군수의 인가를 거쳐 설립하고(제16조 제2항), 조합 설립에 동의를 하지 아니한 자의 토지 및 건축물에 대하여 매도청구를 인정하며(제39조), 조합 설립의 동의요건을 충족시키기 위하여 필요한 경우 그 주택단지 안의 일부 토지에 대하여 토지분할 청구를 인정하고(제41조 제3항), 조합을 설립하게 되면 설립당시 사업 시행구역 안에 있는 모든 건축물 및 그 부속토지의 소유자는 당연히 조합원이 되며(제19조), 주택재건축조합에 관하여는 도시 및 주거환경정비법에 규정된 것을 제외하고는 민법 중 사단법인에 관한 규정을 준용하고(제27조), 주택재건축조합은 그 명칭 중에 "정비사업조합"이라는 문자를 사용하여야 하며(제18조), 주택재건축조합의 임원에게는 결격사유를 정하고 있고(제23조), 철거업자나 시공자 선정시 총회의 의결을 거치도록 한 점(제24조 제3항 제6호)에 비추어 볼 때, 주택재건축조합의 법적 성질은 공공사업인 주택재건축사업을 시행하기 위한 한정된 목적을 수행하는 비영리·공익법인이라고 하겠다.
 주택재건축조합이 위와 같은 공공성을 가지고 있을 뿐만 아니라 조합원들의 재산권에 대하여 중대한 영향을 미치기 때문에 주택재건축사업의 시행자는 국가 또는 지방자치단체가 해야 하는 공공사업을 위탁받아 시행하는 것과 다름없으므로 주택재건축조합의 임원에게는 공무원에 버금가는 고도의 청렴성과 업무의 불가매수성이 요구되고, 따라서 그 임원이 직무와 관련하여 금품을 수수하는 등의 비리를 저질렀을 경우에는 이를 공무원으로 보아 엄중하게 처벌함으로써 주택재건축사업의 정상적인 운영과 조합 업무의 공공성 보장을 도모하는 데에 그 목적이 있다고 할 것이다.
 따라서 위와 같은 입법목적을 고려해 볼 때, 이 사건 조합이 과연 도시 및 주거환경정비법에 따른 조합으로서 활동하였는지 여부가 피고인1을 위 법에 따라 뇌물죄를 적용함에 있어 공무원으로 의제되는 지위에 있는지 여부를 판단하는데 핵심이 된다고 할 것이다.
 (3) 이 사건 조합의 등기 경료 경위 및 활동 현황
 (가)도시 및 주거환경정비법 부칙 제3조에 “이 법 시행 당시 도시재개발법ㆍ도시저소득주민의 주거환경 개선을 위한 임시조치법 및 주택건설촉진법의 재건축 관련 규정(이하 "종전법률"이라 한다)에 의하여 행하여진 처분ㆍ절차 그 밖의 행위는 이 법의 규정에 의하여 행하여진 것으로 본다.”고 규정되어 있고,부칙 제10조 제1항에 “종전법률에 의하여 조합 설립의 인가를 받은 조합은 본칙제18조 제2항의 규정에 의하여 주된 사무소의 소재지에 등기함으로써 이 법에 의한 법인으로 설립된 것으로 본다.”고 규정되어 있다. 따라서 형식적으로 보면, 이 사건 조합은 2000. 8. 28. 구 주택건설촉진법에 의해 조합설립인가를 받았고, 2003. 7. 30.경 이 사건 조합의 법인설립등기를 함으로써 도시 및 주거환경정비법에 따른 법인으로 볼 여지가 있어 피고인1을위 법 제84조에 따라 뇌물죄에 있어 공무원으로 의제되는 지위에 있는 것으로 볼 여지도 있다.
 그러나 이 사건 조합의 등기를 경료하게 된 경위에 대하여 살피건대, 증인공소외 9(이 사건 조합의 등기업무 및 법률자문을 하는 법무사)의 법정 진술, 영등포구청장 작성의 사실조회 회신의 기재에 의하면, 이 사건 건축을 함에 있어 구 주택건설촉진법이 정하는 절차에 따라 재건축사업을 진행하게 되면 최대 300% 미만으로 제한하는 법정허용 용적률 규정을 따를 수밖에 없어 최대 용적률이 1,000%까지 가능한 건축법에 따라 건축허가를 받게 된 사실, 이에 따라 영등포구청에서는 앞서 본 바와 같이 이 사건 조합에 대해 주택조합설립인가 취소처분 사전통지서를 발송하였고, 피고인1은 이에 대해 법무사공소외 9에게 자문을 구한 사실, 이에공소외 9는 건축주들의 의견을 취합하여 업무집행을 수행하려면 대표기관 및 규약 등이 필요한데 조합설립인가를 취소하면 이를 대체할 단체를 따로 구성하여야 하는 번거로움이 있을 것이나, 기왕의 조합은 비록 구 주택건설촉진법상의 재건축조합으로서의 기능은 하지 못하더라도 민법상 조합으로서의 존재가치가 있으니 그대로 두는 것이 좋겠다고 의견을 제시한 사실, 피고인1은 위 자문에 따라 앞서 본 바와 같이 영등포구청장에게 이 사건 조합의 설립인가를 현행대로 유지해 달라는 의견을 제시한 사실, 또한공소외 9는 건축공사 완공 후 아파트, 상가, 오피스텔 등의 수분양자들에게 소유권이전등기를 해주려면 공동건축주인 366명의 공동명의로 소유권보존등기를 필한 후, 각 건마다 그 공동명의자 전원의 매도용 인감증명서를 첨부하여야 하는 등 등기업무수행이 사실상 물리적으로 불가능한 상황에 봉착하게 될 것이 우려되어, 서울특별시청 담당공무원에게 건축주 명의를 건축주들에서 조합 앞으로 변경이 가능한지 여부를 질의하였으나, 건축주들 명의로 건축허가를 받은 관계상 이 사건 조합이 재건축조합으로 인정되지 아니할 뿐만 아니라 법인도 아니기 때문에 조합 앞으로 건축주 명의변경을 하는 것은 불가능하다는 답변을 들은 사실, 그 와중 앞서 본 바와 같이 도시 및 주거환경정비법이 제정되어 이 사건 조합의 등기를 마치게 된 사실이 인정된다.
 이에 의하면, 이 사건 조합의 등기는 도시 및 주거환경정비법에 따라 재건축을 하기 위한 목적에서 경료된 것이 아니라, 이 사건 공사 진행 및 공사 완공 후 등기 업무를 함에 있어 편의상 경료된 것으로 보이므로, 이 사건 조합의 등기가 경료되어 있다는 사실만으로, 이 사건 조합이 도시 및 주거환경정비법상의 재건축조합으로 보기에 부족하다고 할 것이다.
 (나) 또한, 이 사건 건축을 시행함에 있어 이 사건 조합의 활동 현황에 관하여 살펴본다. 앞서 본 바와 같이 건축허가, 착공연기신청, 착공신고, 제1, 2차 설계변경신청 모두 도시 및 주거환경정비법에 따라 이 사건 조합의 명의로 행해진 것이 아니라 건축법규에 따라 피고인1을 대표로 한 공동건축주 명의로 행해졌다. 또한 피고인1의 진술, 증인공소외 2의 일부 법정 진술, 영등포구청장 작성의 사실조회 회신의 기재에 의하면, 이 사건 건축을 시행함에 있어 도시 및 주거환경정비법상의 사업시행인가 및 관리처분계획인가 등의 절차를 거친 바 없고, 영등포구청장도 이 사건 조합에 대해 도시 및 주거환경정비법에 따른 행정감독절차를 거친 바 없으며, 이 사건 조합은 그 조합의 명칭 중에 “정비사업조합”이라는 문자를 사용한 적도 없는 사실이 인정된다. 나아가 이 사건 조합이 도시 및 주거환경정비법에 규정된 주택재건축사업에 소요되는 비용에 대해 국가 또는 지방자치단체의 보조 및 융자를 받았다거나, 주택재건축사업에 필요한 토지 등의 수용 절차를 거쳤다거나, 조합원에 대한 부과금ㆍ사업시행으로 인한 청산금에 대한 지방세 체납처분에 의한 강제징수와 행정기관에의 징수위탁을 인정했다거나, 정비구역 안에서 건축제한을 받는 등 도시 및 주거환경정비법에 규정된 각종 절차를 거치거나 제한을 받았다고 볼 만한 자료도 없다.
 이에 의하면, 이 사건 건축을 시행함에 있어 이 사건 조합이 도시 및 주거환경정비법에 따라 실질적으로 한 활동은 없다고 보여진다.
 (4) 소결
 따라서 앞서 본 도시 및 주거환경정비법상 공무원 의제규정의 입법 목적 및 형사법에 있어서의 엄격해석의 원칙, 죄형법정주의의 정신을 고려해 볼 때, 이 사건 조합을 도시 및 주거환경정비법상의 재건축조합으로 볼 수 없고, 마찬가지로 이 사건 조합의 조합장인 피고인1을 위 법에 따라 뇌물죄에 있어서 공무원으로 의제되는 지위에 있는 자로 볼 수 없다고 할 것이다.
3. 결 론
 그렇다면 피고인1이 도시 및 주거환경정비법상 공무원으로 의제되는 지위에 있다는 것을 전제로 한 이 사건 주위적 공소사실인 피고인1에 대한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄는 나머지 점에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 범죄의 증명이 없는 때에 해당하고, 마찬가지로 이를 전제로 한 피고인2,3의 각 뇌물공여죄도 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 피고인들에 대하여형사소송법 제325조 후단에 의하여 모두 무죄를 선고하여야 하나, 예비적 공소사실인 판시 배임수재 및 배임증재죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

판사 김상근(재판장) 김춘수 정수진