요양불승인처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2016누66201,2심-대법원,2017두54807,3심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2014. 9. 25. 소외1에 대하여 한 요양불승인처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 소외1(이하 '망인'이라 한다)은 2009년경부터 ○○협회 전문위원으로 위촉되어 활동하여 왔는데, 2014. 3. 21. 18:00경 ○○시 이하생략 소재 ○○댐에 대한 방수로 균열 여부를 조사하기 위하여 댐 둑마루로 오르던 중 실족으로 5m 높이에서 바닥으로 낙상하는 사고를 당하여 '경추 제7번-흉추 제1번 골절, 쇄골 몸통의 골절, 경부 척수의 기타 및 상세불명의 손상(이하 '이 사건 상병'이라 한다)' 진단을 받았다.
나. 망인은 피고에게 이 사건 상병에 대한 요양급여를 신청하였으나, 피고는 2014. 9. 25. 망인에 대하여 ○○협회 전문위원으로 위촉된 망인이 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다는 이유로 이를 불승인하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).
다. 망인은 피고에게 심사청구를 하였으나 2015. 1. 8. 기각되었고, 산업재해보상보험재심사위원회에 재심사청구를 하였으나 2015. 5. 14. 기각되었다.
라. 망인은 이 사건 소 제기 이후인 2016. 2. 12. 사망하였고, 사망 당시 망인의 처인 원고1이 이 사건 소를 수계하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 5, 14호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
 망인은 ○○협회의 전문위원으로 위촉되어 ○○협회의 지휘·감독 하에 종속적인 관계에서 근로를 제공하였으므로 근로자에 해당한다.
나. 관계법령 등
■ 산업 재해보상보험법
제5조(정의)
이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "업무상의 재해"란 업무상의 사유에 따른 근로자의 부상 질병 장해 또는 사망을 말한다.
2. "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"이란 각각 「근로 기준법」에 따른 "근로자"·임금"·"평균임금"·"통상임금"을 말한다.
■ 근로 기준법
제2조(정의)
이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "근로자"란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다.
■ 사방사업법
제22조의2(○○협회)
① 사방기술의 지원과 국제기술교류, 사방사업과 관련한 조사 평가 진단 및 사방정책의 교육 홍보 등의 사업을 하기 위하여 ○○협회(이하 "협회"라 한다)를 둔다.
② 협회는 법인으로 한다.
③ 협회의 사업 · 조직 · 위탁, 그 밖에 필요한 사항은 농림축산식품부령으로 정한다.
④ 협회에 관하여 이 법에 규정되지 아니한 사항에 관하여는 「민법」 중 사단법인에 관한 규정을 준용한다.
■ 사방사업법 시행규칙
제16조(○○협회의 조직 운영 등)
① 법 제22조의2에 따른 ○○협회(이하 "협회"라 한다)에는 사무처와 전문위원회를 둔다.
② 협회는 특별시 광역시 도 특별자치도에 지부를 둘 수 있다.
③ 협회에는 임원으로 회장 · 부회장 · 이사 및 감사를 둔다.
④ 협회 임원의 임기 선출방법, 회원 자격 등 협회의 운영에 필요한 사항은 정관으로 정한다.
제17조(협회의 사업 등)
① 협회의 사업은 다음 각 호와 같다.
1. 사방사업 기술의 연구 · 개발 및 교육 · 홍보
2. 사방사업과 관련한 조사, 사방사업의 타당성 평가 및 사방시설의 점검 · 안전진단
3. 사방기술 · 정보 등에 관한 국제 교류
4. 사방사업과 관련한 각종 프로그램의 개발 · 보급
5. 긴급하게 필요한 재해의 복구 등 지원
6. 그 밖에 정관으로 정하는 사항
② 법 제22조의2 제3항에 따라 협회가 위탁받을 수 있는 사업은 제1항 제1호 및 제2호의 사업 으로 한다.
제18조(협회의 사업계획 등 제출)
협회는 다음 각 호의 서류를 작성하여 매년 2월말까지 산림청장에게 제출하여야 한다.
1. 전년도 사업실적보고서 및 결산보고 서
2. 해당 연도 사업계획서 및 수지예산서
■ ○○협회 정관
제24조(전문위원)
① 전문위원회에는 전문위원장과 전문위원을 둔다.
② 전문위원장은 부회장의 추천으로 이사회의 인준을 받아 회장이 임명한다. 이 경우 산림청장의 의견을 들을 수 있다.
③ 전문위원장의 자격기준은 별도의 인사규정으로 정한다.
④ 전문위원은 각 분야별 전문가 중에서 전문위원장의 추천을 받아 회장이 위촉한다.
⑤ 전문위원은 임의로 탈퇴할 수 있으며 전문위원으로서의 역할이 미흡하다고 판단될 때에는 회장이 해촉할 수 있다.
⑥ 전문위원회의 조직 및 운영에 관한 사항은 별도의 전문위원회 규정으로 정한다.
■ ○○협회 전문위원회 운영규정
제4조(전문위원의 자격 및 임기)
① 전문위원은 다음 각 호에 해당하는 자격을 갖춘 사람으로 한다.
1. 사방분야 강의를 담당하고 있는 대학교수(명예교수를 포함한다)
2. 산림기술사 또는 1급 산림공학기술사 자격증을 소지하고, 사방업무에 5년 이상 종사한 사람
3. 산림청 또는 환경부에 등록된 산림과 관련된 환경단체에서 활동하고 있는 사람
4. 사방사업업무를 담당하고 있거나 사방사업 업무를 3년 이상 담당하였던 5급 이상의 공무원
5. 5급 이상의 공무원으로 퇴직한 자 중 사방사업 분야 업무에 3년 이상 종사하였던 사람
6. 엔지니어링산업진흥법에 의한 기술계 농림부분 산림분야 엔지니어링 고급 이상 기술자격증을 소지한 사람
7. 산림 관련 경영환경조경토목지질 분야 전공의 대학교수 또는 석사 이상 학위를 소지한 사람
8. 기타 제1호 내지 제7호와 동등 이상의 자격 및 경력이 인정되거나 ○○협회의 발전에 필요하다고 인정되는 사람
② 전문위원의 임기는 2년으로 하고 재위촉 할 수 있다.
제6조(전문위원대우)
① 전문위원이 타당성 평가 및 시설 점검 등 업무에 참여하는 경우에는 ○○협회 사무규정 및 예산집행지침에 따른 수당, 여비, 기타 실비를 지급할 수 있다.
② 사방협의 상근 임직원이 전문위원으로 활동할 경우에는 여비, 실비를 제외하고는 별도의 수당을 지급하지 아니한다.
제7조(전문위원의 해촉)
① 전문위원은 본인의 의사에 따라 임의로 사임할 수 있다.
② 전문위원이 다음 각 호에 해당되는 경우 전문위원장 또는 지부장의 요청에 의하여 회장이 해촉할 수 있다.
1. ○○협회의 위상 및 신인도 저해행위가 심하다고 인정되는 사람
2. ○○협회의 업무수행에 참여를 거부하거나 참여가 심히 저조한 사람
3. 본인이 전문위원의 해촉을 요청한 사람
4. 기타 사유로 전문위원장 또는 지부장이 전문위원 해촉을 요청한 사람
다. 판단
산업재해보상보험법이 보호대상으로 삼은 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품 원자재나 작업도구 등을 소유 하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결, 대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두13018, 13025 판결 등 참조).
살피건대, 갑 제4, 8 내지 12, 22, 23호증, 을 제1 내지 7호증의 각 기재 및 이 법원의 ○○협회에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 망인이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정하기 어려우므로, 산업재해보상보험법의 보호대상인 근로자로 볼 수 없다.
① 망인은 ○○협회와 사이에 근로계약을 체결한 적이 없고, 산림분야 기술자격(산림 토목공학기술자) 소지자로서 2009. 1. 28.경 ○○협회 전문위원으로 위촉되었다. ○○협회는 별도의 채용절차 없이 대학교수, 산림기술사 등 일정한 자격이나 경력을 가진 사람들 중에서 전문위원을 위촉하고 있는데, 2009. 1. 28. ○○지부에서 원고를 비롯하여 17명의 전문위원을 위촉하였고, 각 지부를 포함하여 146명의 전문위원을 위촉하였다(갑 제9호증).
② ○○협회 전문위원회 운영규정 제6조 제1항은 "전문위원이 타당성 평가 및 시설 점검 등 업무에 참여하는 경우에는 ○○협회 사무규정 및 예산집행지침에 따른 수당, 여비, 기타 실비를 지급할 수 있다."고 규정하고 있다. 전문위원의 보수는 기본급이나 고정급이 전혀 없으며, ○○협회는 위 규정에 따라 전문위원에게 타당성 평가는 20만원, 시설 점검은 12만원의 수당을 지급하되, 현지조사일수를 월별로 계산하여 지급하여 왔다(내부전문위원에게는 별도의 수당을 지급하지 않았다). 그리고 ○○협회는 전문위원 보수를 근로소득이 아니라 기타소득세로 분류하여 원천징수하였으며, 기타용역비로 회계처리하였다. 이에 비추어 보면 전문위원 보수의 성격이 반드시 근로 자체만의 대상적 성격을 가진 것이라고 단정할 수 없다.
③ ○○협회 전문위원은 ○○협회의 취업규칙이나 복무(인사)규정의 적용을 받지 않고, 근무시간과 근무장소가 지정되어 있지 않아 ○○협회로부터 출퇴근 관리·감독을 받지 않는다. 전문위원이 시설 점검을 위하여 해당 시설에 가서 일정 시간 동안 점검하였다고 하여 이를 시간적 · 장소적 구속 하에서 노무를 제공한 것이라고 인정하기는 어렵다.
④ 외부전문위원은 대학교수 등 다른 직업에 종사하면서도 수행이 가능하여 ○○협회에 대한 전속성이 전혀 없고, 겸직이나 다른 사업장에 대한 노무 제공을 제한하고 있지 않다. 또한 타당성 평가 및 시설점검 활동은 부정기적으로 이루어졌고, 망인을 비롯한 ○○협회 ○○지부 전문위원 5인의 2014. 1월 현지조사일수는 1~3일이었고, 2014. 3월 현지조사일수는 3~6일에 불과하였다.
⑤ ○○협회는 전문위원을 현장조사반에 참여시킬 때 해당 전문위원에게 참여가능 여부를 타진하여 현장조사반에 참여시키고 있고, 망인도 2014년 경기도 사방지 및 사방댐 점검용역의 점검반으로 참여가 가능하다는 의사를 표시하여 현장조사반으로 구성 되었다. 위와 같이 현장조사 참여요구의 방법이 지시라기보다는 의뢰의 성격이 강하고, 전문위원은 자신의 일정 등을 고려하여 현장조사에 참여할지 여부를 재량으로 결정할 수 있는 것으로 보인다.
⑥ 전문위원은 ○○협회의 요청에 의하여 현지점검조사 업무를 수행하고, 그에 대한 현지조사서를 작성하여 ○○협회에 제출하는데, 현지점검조사나 현지조사서 작성과정에서 ○○협회의 결재를 받는 등 직접적 구체적인 지휘 감독을 받고 있다고는 보이지 않는다.
3. 결론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 판사1