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공무집행방해 (형사, 대법원)
공포일: 2014.05.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울북부지법 2013. 4. 25. 선고 2012노1207 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 살펴본다.
 1. 이 사건 공소사실은 ‘피고인이 2011. 11. 19. 01:40 서울 중랑구 신내동 449 앞길에서 경찰관 공소외 1에게 욕설을 하여, 공소외 1이 피고인을 모욕죄의 현행범으로 체포하여 순찰차 뒷자리에 태운 후 순찰차를 운전하려고 하자, 피고인이 공소외 1에게 욕설을 하며 주먹으로 공소외 1의 얼굴을 때려 현행범 체포에 관한 공소외 1의 정당한 직무집행을 방해하였다’는 것이다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 경찰관인 공소외 1이 피고인을 모욕죄의 현행범으로 체포하면서 범죄사실의 요지만 고지하였을 뿐 변호인을 선임할 수 있음은 말하지 아니하고 변명할 기회도 주지 않았으므로 이는 적법한 공무집행이라고 할 수 없고, 피고인을 순찰차에 태운 후 바로 운전하려 한 것으로 보았을 때 피고인을 제압한 후에 지체없이 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주었다고도 할 수 없으므로, 피고인이 이를 거부하는 방법으로 공소외 1에게 욕설과 폭행을 하였다고 하여 공무집행방해죄가 성립하는 것은 아니고, 달리 피고인의 행위가 공무집행방해죄에 해당한다고 인정할 만한 아무런 증거가 없다는 이유로 제1심의 무죄판결을 그대로 유지하였다.
 그러나 제1심과 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 당시 피고인과 싸워 폭행 혐의로 입건된 공소외 2가 중랑경찰서에서 서명, 날인한 확인서(체포구속통지서의 첨부서류)에는 ‘폭행죄로 현행범인 체포되면서 피의사실 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있으며, 체포적부심을 청구할 수 있음을 고지받고 변명의 기회가 주어졌음을 확인한다’고 기재되어 있고, 반면 피고인에 대한 같은 내용의 확인서에는 피고인이 날인 거부한 것으로 되어 있는 점, ② 피고인에 대한 현행범인체포서에는 ‘피고인을 모욕죄로 현행범 체포한바 운전석에 있던 공소외 1을 폭행하여 공무집행방해, 모욕, 폭행한 것에 대하여 변호사 선임 등 피의자 권리 고지한 후 현행범 체포하였다’는 취지로 기재되어 있는데, 동일인에 대한 현행범인 체포가 시간상으로 근접하여 여러 차례 있게 되면 현행범인 체포마다 피의사실의 요지 등을 제대로 고지하였더라도 현행범인체포서 등에는 그 고지를 마지막에 한 차례만 한 것처럼 기재할 가능성이 있는 점, ③ 피고인이나 공소외 2 등 이 사건 체포 현장에 있던 사람들이 경찰에서 조사받을 때 공소외 1이 피고인에게 피의사실의 요지 등을 제대로 고지하지 않았다고 진술한 적이 없는 점, ④ 공소외 1은 경찰에서 피고인을 순찰차에 태우기 전에 모욕죄로 입건한다는 취지로 고지하였다고 진술한 점 등에 비추어 볼 때, 공소외 1이 피고인을 모욕죄의 현행범인으로 체포하면서 적법절차를 제대로 지켰을 가능성을 배제할 수 없다고 할 것이므로, 원심으로서는 그 점에 관하여 좀 더 깊이 심리해 볼 필요가 있었다고 보임에도 성급히 공소외 1이 피고인을 체포하면서 범죄사실의 요지만 고지하였을 뿐 변호인 선임 등을 고지하지 않고 변명할 기회도 주지 않았다고 인정한 것은 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니한 것이다.
 나아가 같은 증거에 의하면, ① 피고인은 체포 당시 술에 취하여 공소외 2에게 휴대전화를 쓰게 해 달라고 했다가 거절당하자 욕설을 하며 멱살을 잡아 흔들고 밀어 넘어뜨리는 등 폭력적인 상태에 있었다고 보이는 점, ② 공소외 2는 경찰에서 ‘피고인이 경찰관에게 오랫동안 심한 욕설을 하며 난리를 피웠고, 피고인이 경찰관과 시비하여 나중에 경찰관이 두 명 더 현장에 출동하였으며, 지구대에 가서도 난동을 피웠다’고 진술한 점, ③ 경찰장구사용보고서(수사기록 12면)에도 ‘피고인이 경찰관들에게 10여 분간 심한 욕설을 하였고, 순찰차에 태우자 경찰관을 주먹으로 때리는 등 폭력을 행사하여 부득이 수갑을 사용해 제압하였다’고 기재되어 있는 점, ④ 공소외 1은 경찰에서 ‘피고인에게 휴대전화를 안 빌려 줄 수도 있다고 이야기하자 10여 분간 심하게 욕설을 하였고 너무 욕을 많이 들어 화가 나서 모욕죄로 입건한다고 고지하였으며, 순찰차 뒷좌석에 태우고 운전하려는 순간 갑자기 뒤에서 욕설하며 주먹으로 얼굴을 때렸고 지구대로 가서도 1시간 정도 계속해서 욕을 하였다’고 진술한 점 등을 알 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 볼 때, 피고인을 모욕죄로 체포하면서 변호인 선임할 권리 등에 관하여 고지하거나 변명할 기회를 주기에 충분한 시간적 여유가 있는 상황이었는지에 관한 원심의 판단 역시 그대로 받아들이기 어려운 면이 있으므로, 이 점에 관하여도 좀 더 면밀하게 심리할 필요가 있다고 할 것이다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

경찰관 甲이 자신에게 욕설을 하는 피고인을 모욕죄의 현행범으로 체포하여 순찰차에 태운 후 운전하려고 하자, 피고인이 甲에게 욕설과 폭행을 하여 공무집행을 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 甲이 피고인을 현행범인으로 체포하면서 적법절차를 제대로 지켰을 가능성 등에 관하여 깊이 심리하지 아니한 채 甲의 공무집행을 적법한 공무집행이라 할 수 없다고 보아 피고인에게 무죄를 인정한 원심판결에 심리미진 등의 잘못이 있다고 한 사례
대여금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2014.05.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울고법 2013. 11. 8. 선고 2012나89995 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.
 1. 병합의 형태가 선택적 병합인지 예비적 병합인지 여부는 당사자의 의사가 아닌 병합청구의 성질을 기준으로 판단하여야 하고, 항소심에서의 심판 범위도 그러한 병합청구의 성질을 기준으로 결정하여야 한다. 따라서 실질적으로 선택적 병합 관계에 있는 두 청구에 관하여 당사자가 주위적·예비적으로 순위를 붙여 청구하였고, 그에 대하여 제1심법원이 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고하여 피고만이 항소를 제기한 경우에도, 항소심으로서는 두 청구 모두를 심판의 대상으로 삼아 판단하여야 한다.
 2. 가. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고의 이 사건 청구는 기본적으로 피고에 대하여 1억 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 청구하는 것인바, ① 원고는 피고에 대하여 이 사건 청구원인으로 대여를 주장하며 그 지급을 청구하였다가 제1심 변론 과정에서 이를 주위적 청구(이하 ‘이 사건 주위적 청구’라 한다)로 변경하고, 예비적으로 불법행위(사기)를 원인으로 한 손해배상 청구(이하 ‘이 사건 예비적 청구’라 한다)를 추가한 사실, ② 제1심은 이 사건 주위적 청구를 기각하는 한편, 이 사건 예비적 청구를 인용하였고, 이에 대하여 피고만이 항소한 사실, ③ 원심은 피고만이 항소한 이상 심판대상은 이 사건 예비적 청구 부분에 한정된다고 전제한 다음, 피고의 불법행위가 인정되지 않는다는 이유로 피고의 항소를 받아들여 이 사건 예비적 청구마저 기각한 사실, ④ 한편 이 사건 주위적 청구인 대여금 청구는 ‘원고가 피고에게 1억 원을 대여하였다’는 취지이고, 이 사건 예비적 청구인 손해배상 청구는 ‘원고가 피고한테 기망당하여 1억 원을 지급하였다‘는 취지인 사실을 알 수 있다.
 나. 위 법리 및 기록에 나타난 위와 같은 사실관계 등에 비추어 살펴보면, 이 사건 주위적 청구와 예비적 청구는 그 명칭에도 불구하고 실질적으로는 선택적 병합 관계에 있다 할 것이므로, 원심으로서는 피고가 항소의 대상으로 삼은 이 사건 예비적 청구만을 심판대상으로 삼을 것이 아니라 두 청구 모두를 심판의 대상으로 삼아 판단하였어야 하는바, 그럼에도 불구하고 원심이 위와 같이 이 사건 예비적 청구 부분만을 심판대상으로 삼아 청구를 기각한 것은 항소심의 심판대상에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 것이다.
 3. 그러므로 상고이유의 판단에 나아갈 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

실질적으로 선택적 병합 관계에 있는 두 청구를 당사자가 주위적·예비적으로 순위를 붙여 청구하였고, 제1심법원이 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고하였는데 피고만이 항소한 경우, 항소심의 심판 범위

병합의 형태가 선택적 병합인지 예비적 병합인지는 당사자의 의사가 아닌 병합청구의 성질을 기준으로 판단하여야 하고, 항소심에서의 심판 범위도 그러한 병합청구의 성질을 기준으로 결정하여야 한다. 따라서 실질적으로 선택적 병합 관계에 있는 두 청구에 관하여 당사자가 주위적·예비적으로 순위를 붙여 청구하였고, 그에 대하여 제1심법원이 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고하여 피고만이 항소를 제기한 경우에도, 항소심으로서는 두 청구 모두를 심판의 대상으로 삼아 판단하여야 한다.
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 2014.05.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 교동마을회
【피고, 상고인】 
【원심판결】 부산고법 2012. 5. 3. 선고 2011나8683 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우, 명의수탁자는 위 법률의 시행 후 같은 법 제11조의 유예기간이 경과함에 따라 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 되지만 그 대신 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있는바(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결 등 참조), 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 위와 같은 소유권이전등기청구권은 그 성질이 부당이득반환청구권으로서 이에 관하여는 채권의 소멸시효에 관한 일반적인 법리가 그대로 적용된다.
 2. 가. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, ① 원심 판시 이 사건 부동산은 본래 원고 마을 소유였는데, 1968. 3. 2. 원심 판시 수탁자 13인(이하 ‘이 사건 수탁자들’이라 한다)의 명의로 소유권이전등기를 하여 명의신탁을 한 사실, ② 그 후 이 사건 부동산은 부동산실명법 제11조의 유예기간이 경과한 1996. 7. 1. 이후에도 계속 수탁자들 명의로 되어 있다가 2008. 11.경 양산시에서 조성하는 춘추공원의 부지로 수용되었고, 이 사건 수탁자들 중 한 명인 망 소외인의 상속인들 중 한 명인 피고가 그 무렵 보상금으로 17,710,510원을 수령한 사실, ③ 한편 2003. 11. 12. 원고의 개발위원회가 마을회관에서 개최한 회의에서 망 소외인은 ‘이 사건 부동산이 원고 소유임을 인정하고 이후 처분은 개발위원회 및 마을에서 정하는 의견에 따르겠다’고 제의하였고, 이에 참석한 나머지 수탁자들 및 원고의 개발위원장 등이 이에 모두 동의한 사실을 알 수 있다.
 나. 위 법리 및 기록에 나타난 위와 같은 사실관계에 비추어 살펴보면, 이 사건 수탁자들은 위 유예기간이 경과한 1996. 7. 1. 이 사건 부동산에 관하여 완전한 소유권을 취득하는 대신 그때부터 원고에게 이를 부당이득으로 반환할 의무를 부담하고, 또한 그때부터 10년의 소멸시효가 진행한다 할 것이나, 망 소외인이 위와 같이 그 소멸시효 완성 전임이 역수상 분명한 2003. 11. 12. 이 사건 부동산에 관한 원고의 소유를 인정한 이상, 이는 민법 제168조가 규정하고 있는 시효중단사유 중 하나인 채무의 승인에 해당하여 소멸시효가 그로 인해 중단되었다고 봄이 상당하다.
 다. 따라서 피고의 부당이득반환채무를 인정하고 그에 관한 소멸시효 완성을 인정하지 아니한 원심의 판단은 결론에 있어 정당하고, 거기에 부동산실명법의 강행성이나 채무승인과 관련한 법리를 오해한 잘못이 없으며, 설령 원심의 판단에 부동산실명법 제8조의 적용 범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 하더라도 이는 판결 결과에 영향이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

[1] 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 명의수탁자가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조의 유예기간이 경과함에 따라 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된 경우, 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무를 부담하는지 여부(적극) / 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 위와 같은 소유권이전등기청구권에 관하여 채권의 소멸시효에 관한 일반적인 법리가 그대로 적용되는지 여부(적극)
[2] 甲 마을 소유의 부동산이 乙 등에게 명의신탁된 후 수용되어 乙의 상속인인 丙이 보상금을 수령한 사안에서, 乙 등은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조의 유예기간이 경과한 1996. 7. 1. 부동산 소유권을 취득하는 대신 甲 마을회에 부당이득반환 의무를 부담하고 그때부터 10년의 소멸시효가 진행하는데, 乙이 소멸시효 완성 전 위 부동산에 관한 甲 마을회의 소유를 인정하여 채무 승인함으로써 소멸시효가 중단되었다고 한 사례
음란물건전시 (형사, 대법원)
공포일: 2014.05.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 수원지법 2014. 2. 13. 선고 2013노4007 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심은, 이 사건 물품은 남성용 자위기구로서의 기능과 목적을 위하여 사람의 피부와 유사한 질감, 촉감, 색상을 가진 실리콘을 소재로 하여 여성의 특정 신체부위를 개괄적인 형상과 단일한 재질, 색상을 이용하여 재현한 것일 뿐, 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어서서 존중·보호되어야 할 인격을 갖춘 존재인 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것으로 보이지 않는다는 이유로 음란한 물건에 해당하지 않는다고 보아, 피고인에 대해 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 그와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 형법 제243조에서 정한 음란한 물건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

피고인이 실리콘을 소재로 하여 여성의 특정 신체부위를 개괄적인 형상과 단일한 재질, 색상을 이용하여 재현한 남성용 자위기구를 전시한 사안에서, 위 물품이 ‘음란한 물건’에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례
보험금 (민사, 대법원)
공포일: 2014.05.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【원고보조참가인】 진도운수 주식회사
【피고, 피상고인】 한국해운조합 (소송대리인 법무법인 세경 담당변호사 김창준 외 5인)
【원심판결】 서울고법 2012. 12. 5. 선고 2011나66841 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 원고보조참가인이, 나머지는 원고가 각 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
감항성 또는 감항능력이란 선박이 자체의 안정성을 확보하기 위하여 갖추어야 하는 능력으로서 일정한 기상이나 항해조건에서 안전하게 항해할 수 있는 성능을 말한다(선박안전법 제2조 제6호). 어떤 선박이 감항성을 갖추고 있는지를 판단하는 확정적이고 절대적인 기준은 없고, 특정 항해에서의 구체적·개별적인 사정에 따라 상대적으로 판단하여야 하며(대법원 1996. 10. 11. 선고 94다60332 판결 참조), 이러한 감항능력은 선체나 기관 등 선박자체, 항해에 필요한 서류·장치 등 선박의장(船舶艤裝), 선박에 승선하고 있는 선원의 수와 능력 등이 특정 항해에서 통상의 해상위험을 감내할 수 있는 상태에 있어야만 완전히 갖추어진다고 할 것이다(대법원 1995. 9. 29. 선고 93다53078 판결 참조).
 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실은 인정한 다음, 이 사건 여객선이 출항 정지사유에 해당할 정도로 짙은 안개가 끼어 있는 기상상황에서 항해를 시작하였으나, ① 이 사건 여객선에 설치된 레이더는 성능부족으로 3마일 이상을 탐지하기 어려워 이 사건 군함을 발견하였더라도 위험을 회피할 수 있는 충분한 시간을 확보할 수 없는 상태였고, ② 이 사건 군함이 이 사건 여객선을 발견하고 VHF 무선전화기를 이용하여 호출하였으나 이 사건 여객선에 설치된 VHF 무선전화기의 송신기능이 고장 나 이 사건 군함과 교신을 할 수 없는 상태였으며, ③ 이 사건 여객선에는 구 선원법(2011. 8. 4. 법률 제11024호로 전부 개정되기 전의 것) 제64조에 따른 승무정원에 포함된 갑판원이 배치되지 아니하여 주변을 감시하거나 기적소리를 듣는 등의 조치를 취할 수 없는 상태였다고 보아, 이 사건 여객선은 이 사건 항해 시에 감항성을 갖추지 못하였다고 판단하였다.
 원심판결 이유와 원심이 인용한 제1심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 감항능력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 원고보조참가인이, 나머지는 원고가 각 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕

[1] 선박이 감항성 또는 감항능력을 갖추고 있는지 판단하는 기준
[2] 甲 주식회사 소유의 여객선이 항해 중 군함과 충돌한 사안에서, 여객선에 설치된 레이더의 성능부족, VHF 무선전화기의 송신기능 고장, 구 선원법 제64조에 따른 승무정원에 포함된 갑판원의 미배치 등 제반 사정에 비추어 위 여객선은 항해 시에 감항성을 갖추지 못하였다고 본 원심판단을 수긍한 사례
강제집행정지 (민사, 대법원)
공포일: 2014.05.26 / 시행일:

【신청인, 특별항고인】 대한민국
【피신청인, 상대방】 한화손해보험 주식회사
【원심결정】 창원지법 진주지원 2014. 1. 9.자 2014카기 6 결정
【주 문】
 특별항고를 기각한다.

【이 유】 특별항고이유에 대하여 판단한다.
민사소송법 제449조 제1항은 불복할 수 없는 결정이나 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에만 대법원에 특별항고를 할 수 있다고 규정하고 있으므로, 결정이나 명령이 법률에 위반되었다거나 대법원 판례에 반한다는 점만으로는 특별항고 사유가 되지 못한다.
 기록에 의하면, 피신청인과 신청인 사이의 창원지방법원 진주지원 2013가단30567호 구상금 청구사건에서 같은 법원이 2013. 12. 27.에 선고한 가집행선고부 판결에 대한 신청인의 강제집행정지신청에 대하여, 원심은 2014. 1. 9. 신청인이 담보로 500만 원을 공탁할 것을 조건으로 위 사건의 항소심 판결선고시까지 위 가집행선고부 판결에 기한 강제집행의 정지를 명하는 결정을 하였음을 알 수 있다.
 신청인의 이 사건 특별항고이유의 요지는, 원심이 국가인 신청인에게 민사소송법에 따른 공탁을 조건으로 강제집행의 정지를 명한 것은 인지 첩부 및 공탁 제공에 관한 특례법 제3조 및 대법원 판례에 반하므로 그 시정을 구한다는 취지이나, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 신청인이 주장하는 사유는 적법한 특별항고 사유가 되지 못하고, 달리 원심결정에 재판에 영향을 미친 헌법 위반 등 민사소송법 제449조 제1항에 정한 특별항고사유가 있다고 볼 만한 아무런 자료가 없다.
 그러므로 특별항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영

[1] 불복할 수 없는 결정이나 명령이 법률을 위반하거나 대법원판례에 반하는 경우, 특별항고 사유가 되는지 여부(소극)
[2] 甲 보험회사가 국가를 상대로 제기한 구상금 청구소송의 가집행선고부 판결에 대한 국가의 강제집행 정지신청에 대하여 공탁을 조건으로 강제집행 정지를 명하는 결정이 내려지자, 국가가 위 결정이 인지 첩부 및 공탁 제공에 관한 특례법 제3조와 대법원판례에 반한다고 주장하면서 특별항고를 한 사안에서, 위 주장은 적법한 특별항고 사유가 되지 못한다고 한 사례
구상금 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2014.05.23 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 항소인】 삼성화재해상보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 한맥 담당변호사 강항순)
【피고, 항소인 겸 피항소인】 엘아이지손해보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 인우 담당변호사 최윤선)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2013. 8. 21. 선고 2012가단246930 판결
【변론종결】2014. 5. 2.
【주 문】
1. 원고와 피고의 항소를 모두 기각한다. 
2. 항소비용은 각자 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 47,940,000원과 이에 대하여 2012. 8. 10.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
 원고 : 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 25,000,000원과 이에 대하여 2012. 8. 10.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 피고 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제2면 15행의 ‘2012. 3. 1.’을 ‘2012. 10. 1.’로, 제3면 6, 9, 11, 13, 16행, 제4면 20행, 제5면 1행, 제6면 7, 15행, 제7면 1, 2, 5행, 제8면 13, 14, 18행의 각 ‘소외 1’을 ‘소외 1’로, 제3면 제7행의 ‘15m’를 ‘30m'로 각 고치고, 제1면 10행의 ’갑 제14호증‘ 뒤에 ’갑 제25호증‘을 추가하며, 제8면 3행부터 12행까지를 아래와 같이 고쳐쓰는 이외에는 제1심 판결의 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
2. 고쳐쓰는 부분
 ② 이에 대하여 피고는, 미래파이프와 중앙공사의 공동불법행위로 이 사건 사고가 발생하였고, 원고가 차주인 미래파이프의 보험자의 지위도 겸하고 있으므로, 중복보험에 따른 구상은 미래파이프의 과실비율에 해당하는 금액을 초과하는 부분에 한정하여 허용될 수 있다고 주장한다. 
 피고의 주장은 결국 중앙공사의 과실비율에 따른 손해에 대하여는 중복보험에 의한 보험금 분담방식에 의한 금액을 원고와 피고가 나누어 부담하고, 미래파이프의 과실비율에 따른 손해에 대하여는 전액을 원고가 부담하여야 한다는 취지로 보인다. 
 그러나 제1, 2보험계약에 공통되는 피보험자인 중앙공사는 손해액 전부에 대한 책임이 있고, 원고와 피고 모두 각 보험계약에 따른 보험금 전액을 피해자에게 지급할 의무가 있는 것이므로 중복피보험자인 중앙공사의 과실로 인한 보상책임 부분에 국한하여 중복보험이 성립된다고 볼 수는 없다. 그리고 상법 제725조의2와 위 조항이 준용하는 상법 제672조 제1항은 중복보험의 경우 “보험자는 각자의 보험금액의 한도에서 연대책임을 진다. 이 경우에는 각 보험자의 보상책임은 각자의 보험금액의 비율에 따른다.”라고 규정하고 있고, 중복보험자 중 1인인 원고가 자신의 부담부분을 넘어 면책시켰다면 민법 제425조 제1항의 규정에 의해 나머지 중복보험자인 피고에게 지급된 보험금 전액을 기준으로 그 부담부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있는바, 이와 다른 전제에 선 피고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다(만약 미래파이프의 과실이 이 사건 사고의 발생에 기여한 사실이 인정된다면 피고는 출재액 중 자신의 부담부분을 넘어서는 부분을 보험자대위의 법리에 따라 다시 공동불법행위자인 미래파이프 또는 그 보험자인 원고에게 재차 구상권을 행사함으로써, 우선 과실비율에 따라 고유한 부담부분을 정한 다음에 과실비율에 해당하는 부분에 한하여 중복보험의 법리를 적용하는 것과 동일한 결과를 얻을 수 있으므로, 위 결론이 손해의 분담에 있어 부당한 결과에 이르지도 않는다). 
3. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고와 피고의 항소는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 김수일(재판장) 이영선 남신향
도로구역결정변경청구 (일반행정, 부산지방법원)
공포일: 2014.05.23 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 부산지방국토관리청장
【변론종결】2014. 4. 18.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】피고의 2013. 7. 12.자 부산지방국토관리청 고시 제2013-313호 ‘웅상~무거2 국도건설공사’ 도로구역결정 중 청량면 (주소 생략) 임야 내 별지도면 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘가’ 부분을 취소한다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 피고는 2013. 7. 12. 부산지방국토관리청 고시 제2013-313호로 다음과 같은 내용의 도로구역 결정·고시(이하 ‘이 사건 도로구역결정’이라 한다)를 하였다.
 1) 도로구역결정 내용
구분종류노선명구간총연장㎞중요경과지구역결정 이유결정일반국도국도 7호선(부산 중구~온성 유덕)시점 : 울산 울주군 웅촌면 △△리6.32울산 울주군 웅촌면 대복리, 청량면 □□리, ◇리, ○○리웅상-무거2 국도건설공사 시행종점 : 울산 울주군 청령면 ○○리
 2) 사업시행기간 : 2012. 7. 20. ~ 2019. 6. 13.
 3) 설계도서, 자금계획 등의 공람기간 및 장소 
 가) 공람기간 : 사업시행기간 내
 나) 공람장소 : 부산지방국토관리청 도로계획과, 웅상-무거2 국도건설공사 감리단 사무실
 나. 이 사건 도로구역결정으로 도로구역으로 편입된 울산 청량면 (주소 생략) 임야 중 별지 도면 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘가’부분(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)에는 원고의 모친의 묘소가 있다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 주장 및 판단
 가. 원고의 주장
 피고의 이 사건 도로구역결정으로 인하여 매장된 지 얼마 되지 않은 원고의 모친의 묘소가 도로구역에 편입됨으로써, 모친을 명당에서 추모하고자하는 원고의 권리를 침해할 위험이 있고, 원고의 항의에 따라 피고가 대안으로 작성한 노선(검토안)의 내용대로 도로구역결정을 한다면 원고의 권리 침해를 방지할 수 있는 점을 고려하면, 이 사건 도로구역결정은 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다.
 나. 관계 법령
 별지 관계 법령 기재와 같다.
 다. 판단
 도로법의 규정 형식 및 내용을 고려하면, 행정청의 도로구역 결정은 기존 교통량 및 변화되는 교통량의 예측, 도로의 위치 및 거리 등에 따른 경제성 및 주변 도로와의 연계성, 주변 환경에 미치는 영향, 도로구역으로 편입되는 토지의 범위 및 성질, 도로의 선형 및 경사 등에 따른 도로의 주행성, 사업기간 및 건설비용 등 제반사정을 종합적으로 고려하여 결정할 수 있는 재량행위에 해당한다. 따라서 행정청이 위와 같은 여러 고려요소들 및 다수의 이해관계를 종합적으로 고려하여 도로구역을 결정하였다면 그러한 행정청의 판단은 존중되어야 하고, 다만 그러한 결정이 자의적인 기준에 의한 것이거나 사회통념상 수인한도를 넘어 사익을 침해하는 경우에는 재량권의 일탈·남용에 해당한다고 보아야 한다.
 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고는 이 사건 도로구역결정을 하기에 앞서, 2004. 12.경부터 2005. 4.경까지 세부현황조사 및 교통수요예측, 2005. 5.경부터 2005. 12.경까지 한국개발연구원의 타당성조사 및 검증, 2006. 6. 19. 및 2007. 11. 22. 2차에 걸친 부산광역시, 경상남도, 양산시, 울산광역시, 농림부, 국방부, 한국철도시설공단, 한국도로공사, 대한주택공사 등 관계기관과의 노선협의, 2006. 9.경부터 2007. 5.경까지 해당지역 주민들에 대한 주민설명회 및 민원 검토 등 절차를 거친 점, ② 피고는 원고가 2007. 12. 26. 노선을 변경하여 달라는 취지의 진정서를 제출함에 따라 검토한 결과 이 사건 도로계획결정의 기초가 된 계획노선의 타당성 재검증을 거쳐 관계기관 및 전문가의 자문, 현지여건, 도로 노선축과의 연계성 및 경제성 등을 종합적으로 검토하여 선정한 것이어서 적정한 노선이라고 판단한 점, ③ 원고가 이 사건 도로구역결정의 기초가 된 계획안보다 더 우수하다고 주장하는 검토안에 따를 경우, 도로가 저수지를 통과하게 되고, 도로개설에 따른 절토고가 증가하고 그에 따라 사토량도 증가하는 등 도로건설비용이 계획안에 비하여 상당히 증가할 뿐만 아니라, ‘S'자형 커브의 도로선형 불량 및 종단 경사의 증가 등으로 도로의 주행성도 계획안에 비하여 약화될 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 비록 이 사건 도로구역결정으로 인하여 원고가 매장된 지 얼마 되지 않은 모친의 묘소를 명당에서 이장해야하는 사정을 고려하더라도, 이 사건 도로구역결정이 재량권을 일탈·남용한 것이라고 볼 수 없다.
3. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 김문관(재판장) 전범식 이경호
대출금 승계 약정이 이행인수가 아닌 면책적 채무인수를 사실상 취득으로 볼수 있는 여부 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2014.05.21 / 시행일:

【심급】
2심
【세목】
취득세
【주문】
1. 피고가 한 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.
【이유】

이 법원의 판결 이유는 피고가 이 법원에서 새로이 추가한 명의신탁 주장을 포함하여 피고 주장에 대한 아래와 같은 판단을 추가하는 것 말고는 제1심 판결 이유와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조본문에 따라 인용한다.
이 사건 매매계약의 내용, 해제 경위와 시기, 원고의 대주주로서 나중에 대표이사로 취임한김영애가 자신의 명의로 이 사건 부동산을 매수한 경위와 그 계약 내용 및 대출금 승계를 위한 근저당권 말소와 설정 등 제1심이 든 여러 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 매매계약에서 원고가 잔금 지급에 갈음하여 매도인의 금융기관 대출금을 승계하기로 한 약정은 이행인수가 아니라 면책적 채무인수에 해당하고, 비록 원고가 매도인으로부터 소유권이전등기에 필요한 서류를 받았다 하더라도 이는 금융기관의 승낙 등 면책적 채무인수가 문제없이 이루어질 것으로 예상한 데 따른 것으로 보여 위와 달리 볼 사정이 될 수 없거니와 그것만으로 원고가 이 사건 부동산을 사실상 취득하였다고 볼 수도 없다. 이 부분 피고 주장을 받아들일 수 없다.
나아가 위와 같은 일련의 사실관계에 원고와김영애사이의 정산 및 그 회계처리 내역(갑 제7호증)까지 보태어 보면, 원고와김영애및 매도인 사이에 이 사건 부동산의 매매 및 등기에 관하여 3자간 등기명의신탁 약정이 있었다고 보기 어려우므로, 이와 다른 전제에서 명의신탁자인 원고에게 이 사건 취득세 등의 납부의무가 있다는 피고 주장도 받아들일 수 없다.
이 사건 주위적 청구를 받아들인 제1심 판결은 정당하다. 피고가 한 항소를 기각한다.

어시장 상가를 매매하면서 잔금은 기대출금을 승계하는 것으로 지급방법을 정하고 취득세 등의 자진신고를 했으나 납부하지 않은 관계로 가산세 포함 부과처분을 한 경우, 대출금 승계가 매수인법인의 사정으로 이루어지지 않아 대주주 개인으로 승계를 완료한 사실로 볼 때 등기와 같은 소유권 취득의 형식적 요건 뿐 아니라 매매대금의 지급과 같은 실질적 요건도 갖추지 못하였으므로 사실상 취득을 전제로 한 취득세부과처분은 취소한다
사해행위취소 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2014.05.21 / 시행일:

【원고, 피항소인】 대한민국
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 의정부지방법원 고양지원 2013. 7. 5. 선고 2012가합50049 판결
【변론종결】2014. 4. 11.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 주위적으로, 피고와 소외 1 사이에 2007. 10. 16. 체결된 1,030,000,000원의 증여계약을 취소하고, 피고는 원고에게 1,030,000,000원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 예비적으로, 피고와 소외 1 사이에 2007. 10. 16. 파주연천축협 교하지점 계좌(계좌번호: 계좌번호 생략)에 관하여 체결된 예금주 명의신탁계약을 1,030,000,000원의 범위 내에서 취소하고, 피고는 원고에게 1,030,000,000원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
2. 항소취지
 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심판결의 인용
 이 법원이 설시할 이유는 피고가 이 법원에서 특히 강조하거나 되풀이하는 주장에 관한 판단을 아래에서 추가하는 외에는 제1심판결서의 이유 기재 중 주위적 청구에 관한 판단 부분을 제외한 나머지 부분과 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
2. 피고의 주장에 관한 판단
 피고는, 이 사건 지급금을 소외 1, 소외 3, 소외 4가 모두 사용함으로써 예금채권이 존재하지 않게 되어 예금주 명의신탁이 해지되었거나 실효되어 사해행위취소의 대상이 존재하지 아니하며, 피고는 이 사건 지급금을 전혀 사용하지 아니하여 사해행위 취소소송의 상대방인 수익자에 해당하지도 않는다고 주장한다. 
 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률에 따라 실명확인 절차를 거쳐 예금계약을 체결하고 그 실명확인 사실이 예금계약서 등에 명확히 기재되어 있는 경우에는, 일반적으로 그 예금계약서에 예금주로 기재된 예금명의자나 그를 대리한 행위자 및 금융기관의 의사는 예금명의자를 예금계약의 당사자로 보려는 것이라고 해석하는 것이 경험법칙에 합당하고, 예금계약의 당사자에 관한 법률관계를 명확히 할 수 있어 합리적이다. 그리고 이와 같은 예금계약 당사자의 해석에 관한 법리는, 예금명의자 본인이 금융기관에 출석하여 예금계약을 체결한 경우나 예금명의자의 위임에 따라 자금 출연자 등의 제3자가 대리인으로서 예금계약을 체결한 경우 모두 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다(대법원 2009. 3. 19. 선고 2008다45828 전원합의체 판결 참조). 한편 사해행위란 채무자의 재산 처분행위로 말미암아 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 되어 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 되는 것을 의미하고, 채무자의 법률행위가 통정허위표시인 경우에도 채권자취소권의 대상이 될 수 있다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다50985 판결 등 참조). 
 이 판결이 인용한 제1심판결의 이유에서 채택한 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률의 취지상 예금주 명의신탁이 해지되어 사해행위취소의 대상이 존재하지 아니한다고 하기 위해서는 소외 1이 피고로부터 금융기관에 대한 예금반환채권을 양도받거나 예금주명의변경절차를 진행함으로써 일탈된 소외 1의 책임재산이 원상회복되었다고 볼 수 있어야 할 것인데, 소외 1 등은 위와 같은 절차를 거치지 아니하고 오히려 채권자들의 강제집행을 피하기 위하여 위 예금주 명의신탁관계가 존속하는 상태에서 피고 명의로 이 사건 지급금을 인출하여 사용함으로써 자신의 책임재산 일탈 상태를 고착시킨 것에 불과하므로, 사해행위취소의 대상이 존재하지 아니한다고 할 수는 없는 점, ② 앞서 본 법리와 같이 수익자의 실질적인 재산취득이 아니라 채무자의 책임재산 보전에 초점을 둔 사해행위취소 제도의 취지를 고려할 때 이 사건 지급금을 실제로 사용한 사람이 피고가 아니라 소외 1, 소외 3, 소외 4이었다고 하더라도 사해행위취소의 대상이 존재하지 않는다거나 피고가 수익자에 해당하지 않는다고 할 수는 없는 점, ③ 예금계약의 성질상 수시로 입금과 출금이 반복될 수 있고, 또한 피고가 이 사건 계좌에 관한 예금계약을 파주연천축협과 해지하지도 아니한 이상, 소외 1 등에 의해 이 사건 지급금이 인출되어 사용되었더라도 피고가 소외 1과 예금주 명의신탁 약정을 해지하거나 실효시키기로 하는 묵시적인 합의가 있었다고 보기도 어려운 점, ④ 이 사건 지급금은 채무자인 소외 1이 아니라 전득자라고 할 수 있는 소외 3이나 소외 4에 의하여 대부분이 사용된 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 사해행위취소의 대상이 존재하지 아니하거나 소외 1과 피고 사이의 예금주 명의신탁계약이 해지·실효되었다고 볼 수 없고, 그 결과 피고는 여전히 사해행위취소소송의 수익자에 해당한다고 봄이 타당하다.
 따라서 소외 1과 피고 사이의 예금주 명의신탁계약에 관하여 원고의 채권자취소권이 발생하였다고 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 
3. 결론
 그렇다면 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각한다.

판사 김대웅(재판장) 이현우 김동완
가처분취소 (민사, 부산지방법원동부지원)
공포일: 2014.05.19 / 시행일:

【신 청 인】 
【피신청인】 
【주 문】
 1. 피신청인과 신청외인 사이의 이 법원 2004카단4319 부동산처분금지가처분 신청사건에 관하여 이 법원이 2004. 5. 12.에 한 가처분결정을 취소한다.
 2. 소송비용은 피신청인이 부담한다.

【신청취지】 주문과 같다.
【이 유】1. 기초사실
 기록과 심문 전체의 취지에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.
 가. 신청인이 신청외인을 상대로 제기한 이 법원 2003가단9621호 소유권이전등기청구의 소에서, 이 법원은 2004. 2. 3. ‘신청외인은 신청인에게 별지 기재 토지(이하 ’이 사건 토지‘라 한다)에 관하여 1979. 5. 31.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라’는 내용의 화해권고결정을 내렸고, 위 결정은 그대로 확정되었다. 
 나. 피신청인은 2004. 5. 12. 위 화해권고결정을 대위원인으로 하여 이 사건 토지에 관하여 신청외인 앞으로 호주상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 다음, 같은 날 이 법원 2004카단4319호로 신청외인에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 부동산처분금지가처분결정(이하 ‘이 사건 가처분결정’이라 한다)을 받았고, 2004. 5. 17. 이 법원 접수 제36840호로 가처분기입등기가 마쳐졌다. 
 다. 신청인은 2014. 2. 27. 신청외인으로부터 이 사건 토지를 매수하고 2014. 3. 6. 소유권이전등기를 마쳤다. 
2. 당사자들의 주장
 가. 신청인
 피신청인은 이 사건 가처분결정 후 현재까지 5년이 넘는 기간 동안 본안의 소를 제기하지 않았는바, 보전의사를 포기 또는 상실한 것으로 보아야 하므로 이 사건 가처분결정은 민사집행법(2005. 1. 27. 법률 제7358호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 민사집행법’이라 한다) 제288조 제4항에 따라 취소되어야 한다.
 나. 피신청인
 (1) 민사집행법 제301조, 288조는 ‘채무자’는 가처분이유가 소멸하거나 그 밖에 사정이 바뀐 때 등 일정한 경우에 가처분 취소를 신청할 수 있고 가처분 집행 후 3년간 본안의 소를 제기하지 않은 때에 한하여 이해관계인도 가처분 취소를 신청할 수 있도록 규정하고 있다. 그런데 피신청인은 이미 신청외인을 상대로 소유권이전등기청구의 소를 제기하였으므로, 결국 신청인은 가처분취소를 신청할 신청인적격이 없다.
 (2) 피신청인은 이미 신청외인을 상대로 이 사건 가처분의 본안에 해당하는 이 법원 2003가단9621호 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 소유권이전등기절차 이행을 명하는 화해권고결정을 받았다. 그럼에도 불구하고 현재까지 위 화해권고결정에 따른 집행을 하지 못한 이유는, 이 사건 토지의 지목이 ‘전’인데 피신청인은 농지취득자격증명을 받을 수 없어 소유권이전등기가 가능한 방법을 강구하였으나 현재까지 찾지 못하였기 때문이다. 따라서 이 사건 가처분결정의 본집행을 방치한 것이 아니다. 
3. 판단
가. 신청인적격에 대한 판단
 사정변경에 따른 가처분취소신청사건에서 가처분이 집행된 이후에 가처분 목적물에 대한 물권을 취득한 전득자는 가처분의 대항을 받는 이른바 가처분절차에 있어서의 소송상태가 반영·부착된 물권을 취득하는 것이므로, 그 목적물의 양수인은 사정변경에 따른 가처분결정의 취소신청을 할 수 있는 채무자의 지위에 있다고 해석함이 상당하다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다50235 판결 참조). 
 따라서 이 사건 가처분결정 후 가처분 목적물인 이 사건 토지를 취득한 신청인은 사정변경으로 인한 가처분결정의 취소신청을 할 수 있는 신청인적격이 있다. 
나. 보전의 필요성에 대한 판단
 기초사실에 의하면, 피신청인은 이 사건 가처분결정 전에 이미 신청외인을 상대로 본안에 해당하는 소유권이전등기청구의 소(이 법원 2003가단9621)를 제기하여 화해권고결정을 받았으나 농지취득자격증명을 받을 수 없는 관계로 바로 집행할 수 없는 사정이 있어 그 사유가 해소될 때까지 집행을 보전하기 위하여 이 사건 가처분결정을 하였음을 알 수 있다. 
 현재에도 여전히 이 사건 가처분의 보전의 필요성이 인정되는지에 관하여 보건대(신청인은 취소신청 이유로 구 민사집행법 제288조 제4항을 들었으나, 주장 취지에 비추어 이를 통하여 궁극적으로 주장하고자 하는 바는 ‘피신청인의 보전의사의 포기 내지 상실‘인 것으로 보이는 점, 구 민사집행법이 보전처분 취소사유로 규정한 ’가처분 집행 후 5년간 본안의 소를 제기하지 않은 때‘는 채권자의 보전의사의 포기 또는 상실이 있는 경우의 한 예시에 해당하는 점, 피신청인도 신청인 주장에 ’본안의 소 부제기‘ 외에 보전의 필요성 소멸에 관한 주장이 포함되어 있다고 보아 보전의 필요성 존재에 대하여 주장한 점 등을 고려하여, 신청인 주장을 보전의 필요성이 소멸되었다는 취지로 선해하여 판단한다), 기록과 심문 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 현재에는 이 사건 가처분으로 장래의 집행을 보전할 필요성이 소멸되었다고 봄이 타당하다. 
 ① 이 사건 토지의 지목은 ‘전’으로 되어 있고 일부는 실제로 ‘전’으로 이용되고 있는데, 피신청인의 주장 자체에 의하더라도 피신청인의 이 사건 토지 매수 목적은 선조의 분묘를 보존하고 관리하기 위한 것으로, 농업 경영에 이용할 목적이 아님은 분명하다. 그렇다면 앞으로도 피신청인이 이 사건 토지에 관하여 농지법 제8조에 의한 농지취득자격증명을 발급받을 수 있는 가능성은 희박하다. 
 ② 피신청인으로서는 이 사건 토지를 분할하여 지목을 변경하는 등 이 사건 토지의 소유권이전등기를 할 수 있는 방법을 강구하여야 하는데, 이 사건 가처분등기가 기입된 후 10년이 지나도록 별다른 조치를 하지 못하였다. 
 ③ 현재 시점에서 더 이상의 집행보전 기간이 필요하다고 보는 것은 가처분채무자인 신청외인의 재산권 행사에 지나친 제약이 된다. 
3. 결론
 그렇다면, 이 사건 가처분결정은 민사집행법 제288조 제1항 제1호에 의하여 취소되어야 할 것이므로, 신청인이 가처분목적물에 대한 물권을 취득한 자 내지 이해관계인으로서 이 사건 가처분결정의 취소를 구하는 이 사건 신청은 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 결정한다.
[별지 생략]

판사 이영림
저작권침해금지및손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 2014.05.16 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 남강 담당변호사 이장호 외 4인)
【피고, 피상고인】 ○○○ 주식회사 외 2인 (소송대리인 법무법인 다래 담당변호사 오승종 외 1인)
【원심판결】 서울고법 2012. 5. 17. 선고 2011나56509 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 저작권법이 보호하는 복제권이나 2차적저작물 작성권의 침해가 성립하기 위하여는 대비대상이 되는 저작물이 침해되었다고 주장하는 기존의 저작물에 의거하여 작성되었다는 점이 인정되어야 한다(대법원 2000. 10. 24. 선고 99다10813 판결, 대법원 2007. 12. 13. 선고 2005다35707 판결 등 참조). 이와 같은 의거관계는 기존의 저작물에 대한 접근가능성, 대상 저작물과 기존의 저작물 사이의 유사성이 인정되면 추정할 수 있고(대법원 2007. 12. 13. 선고 2005다35707 판결 참조), 특히 대상 저작물과 기존의 저작물이 독립적으로 작성되어 같은 결과에 이르렀을 가능성을 배제할 수 있을 정도의 현저한 유사성이 인정되는 경우에는 그러한 사정만으로도 의거관계를 추정할 수 있다. 그리고 두 저작물 사이에 의거관계가 인정되는지 여부와 실질적 유사성이 있는지 여부는 서로 별개의 판단으로서, 전자의 판단에는 후자의 판단과 달리 저작권법에 의하여 보호받는 표현뿐만 아니라 저작권법에 의하여 보호받지 못하는 표현 등이 유사한지 여부도 함께 참작될 수 있다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2005다44138 판결 참조).
원고 스케치

피고들 디자인

 2. 원심은, 오른쪽 아래와 같은 피고들 디자인 등은 돌출부의 돌출정도가 비교적 낮아 그 사이에 로고를 배치하고도 여유가 있는 점, 공간이 분할된 느낌 없이 중앙 부분이 약간 눌린 느낌만 주는 점, 상부라인이 직선을 이루고 있는 점 등에 비추어 볼 때 오른쪽 위와 같은 원고 스케치와 차이가 있으므로, 원고 스케치와 피고들 디자인 등 사이에 현저한 유사성을 인정하기 어렵고, 나아가 원고가 제출한 증거만으로는 피고들의 원고 스케치에 대한 접근가능성을 인정하기 부족하다고 보아, 피고들 디자인 등이 원고 스케치에 의거하여 작성된 것으로 볼 수 없다고 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 의거관계에 관한 법리오해를 하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하는 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 고영한 김창석(주심) 조희대

[1] 저작권법이 보호하는 복제권이나 2차적저작물 작성권 침해가 성립하기 위한 요건으로서 ‘의거관계’가 인정되는지 판단하는 방법
[2] 甲이 ""과 같은 乙 주식회사 등의 자동차 그릴 디자인이 甲의 스케치 ""에 의거하여 작성되었다고 주장하면서 乙 회사 등을 상대로 저작권침해금지 등을 구한 사안에서, 乙 회사 등의 디자인들이 甲의 스케치에 의거하여 작성된 것으로 볼 수 없다고 한 원심판단을 정당하다고 한 사례
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2014.05.16 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 부산고법 2013. 11. 28. 선고 2012나10119 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 명예훼손으로 인한 손해배상청구 부분에 대하여
 원심은, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고가 원고 주장과 같이 청와대 및 열린우리당의 인터넷 홈페이지에 원고의 명예를 훼손하는 글을 게시하였다거나, 피고가 동래구청의 인터넷 홈페이지에 게시한 글이 원고의 명예를 훼손하는 내용이었다고 인정하기에 부족하다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
 2. 직권판단
 가. 이혼을 원인으로 하는 손해배상청구는 제3자에 대한 청구를 포함하여 가사소송법 제2조 제1항 제1호 다목 2)에서 정한 다류 가사소송사건으로서 가정법원의 전속관할에 속한다.
 그런데 기록에 의하면, 원고의 이 사건 청구 중 피고와 원고의 배우자 사이의 간통행위로 인하여 원고의 혼인관계가 파탄에 이르러 결국 원고가 배우자와 협의이혼을 하게 되었음을 원인으로 위자료 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 손해배상청구 부분은 이혼을 원인으로 하는 제3자에 대한 손해배상청구에 해당하고, 따라서 위 손해배상청구 사건은 가정법원의 전속관할에 속한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008다17762 판결, 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다102964 판결 등 참조).
 나. 한편 채권자가 동일한 채무자에 대하여 수개의 손해배상채권을 가지고 있다고 하더라도 그 손해배상채권들이 발생시기와 발생원인 등을 달리하는 별개의 채권인 이상 이는 별개의 소송물에 해당하고, 그 손해배상채권들은 각각 소멸시효의 기산일이나 채무자가 주장할 수 있는 항변들이 다를 수도 있으므로, 이를 소로써 구하는 채권자로서는 손해배상채권별로 청구금액을 특정하여야 하며, 이러한 법리는 채권자가 수개의 손해배상채권들 중 일부만을 청구하고 있는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007다25865 판결, 대법원 2009. 11. 12. 선고 2007다53785 판결 등 참조). 또한, 민사소송에 있어서 청구의 취지는 그 내용 및 범위가 명확히 알아볼 수 있도록 구체적으로 특정되어야 하고, 이의 특정 여부는 직권조사사항이라고 할 것이므로 청구취지가 특정되지 않은 경우에는 법원은 피고의 이의 여부에 불구하고 직권으로 그 보정을 명하고, 이에 응하지 않을 때에는 소를 각하하여야 한다(대법원 1981. 9. 8. 선고 80다2904 판결, 대법원 2008. 10. 9. 선고 2007다5069 판결 등 참조).
 그런데 기록에 의하면, 원고는 피고를 상대로 명예훼손 및 이혼으로 인한 손해배상채권이 있다고 주장하면서 위 각 손해배상채권의 합계 손해액 중 명시적 일부청구로 3억 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 이 사건 소로써 구하면서도 손해배상채권별로 청구금액을 특정하지 아니한 사실을 알 수 있다.
 다. 사정이 이와 같다면, 부산지방법원에 제기된 이 사건 소 중 이혼으로 인한 손해배상청구 부분은 전속관할을 위반하여 제기된 것이므로, 원심으로서는 원고에게 각 손해배상채권별로 청구취지를 구체적으로 특정하도록 보정을 명한 다음, 만일 원고가 이에 응하지 아니할 때에는 소를 각하하고, 원고가 위 각 손해배상채권별로 청구취지를 구체적으로 특정하는 경우에는 이 사건 청구 전부에 대하여 본안판단을 한 제1심판결 중 이혼으로 인한 손해배상청구 부분을 취소하고 이 부분 사건을 피고의 보통재판적 소재지 가정법원인 부산가정법원에 이송했어야 할 것이다.
 그럼에도 원심은 그러한 조치를 취하지 아니한 채 청구취지가 특정되지 아니한 상태에서 이 사건 청구 전부에 대하여 본안판단을 하고 말았다. 이러한 원심판결에는 전속관할 및 청구취지의 특정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 청구취지의 불특정은 본안판결을 불가능하게 하는 사유이므로 위와 같은 사유는 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단할 수 있다.
 3. 결론
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조희대(재판장) 양창수 고영한(주심) 김창석

[1] 이혼을 원인으로 하는 제3자에 대한 손해배상청구가 가정법원의 전속관할에 속하는지 여부(적극)
[2] 동일한 채무자에 대하여 발생시기와 발생원인 등을 달리하는 수개의 손해배상채권을 가지고 있는 채권자가 그중 일부만을 청구하는 경우, 손해배상채권별로 청구금액을 특정하여야 하는지 여부(적극) / 청구취지가 특정되지 아니한 경우 법원이 취하여야 할 조치
배당이의 (민사, 대법원)
공포일: 2014.05.16 / 시행일:

【원고(선정당사자), 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 백영호)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인
【원심판결】 창원지법 2013. 2. 14. 선고 2012나3757 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 원심은 구상권과 변제자대위권은 그 원본, 변제기, 이자, 지연손해금의 유무 등에서 내용이 다른 별개의 권리이므로, 대위변제자와 채무자 사이에 구상금에 관한 지연손해금 약정이 있더라도 이 약정은 구상금을 청구하는 경우에 적용될 뿐이고 변제자대위권을 행사하는 경우에는 적용될 수 없는데, 원고 및 선정자 2가 배당이의를 한 금액은 원고 등이 대위변제한 원금 122,739,735원에 대하여 원고 등과 채무자인 소외 1 사이의 약정에 따른 지연손해금일 뿐이고 원고 등이 변제자대위에 의하여 취득한 이 사건 대출과 관련된 근저당권자인 소외 3 축협의 채무자 소외 1에 대한 확정채권이 아니어서 이 사건 근저당권의 피담보채권이 될 수 없다고 보아, 원고 등의 배당액이 적어도 대위변제 원금에 소외 3 축협의 연체이율인 17.6%의 비율에 의한 지연손해금을 가산한 금액을 기준으로 산정되어야 한다는 원고의 주장을 배척하였다.
 2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
 가. 채권의 일부에 대하여 대위변제가 있는 경우에 대위자는 민법 제483조 제1항에 따라 그 변제한 가액에 비례하여 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 취득하고, 수인이 시기를 달리하여 근저당권 피담보채무의 일부씩을 대위변제하여 피담보채무액을 모두 대위변제한 후 근저당권 일부이전의 부기등기를 각 경료한 경우에 대위변제자들은 그 변제한 가액에 비례하여 근저당권 전체를 준공유하므로, 그들이 근저당권을 실행하여 배당받는 경우에는 구상채권액 범위 내에서 대위변제가 없었다면 종전의 근저당권자가 배당받을 수 있는 금액을 각 변제채권액에 비례하여 안분 배당받아야 하고, 종전의 근저당권자와 채무자 사이에 지연손해금 약정이 있었다면 이러한 약정에 기한 지연손해금 또한 근저당권의 피담보채권에 포함되어 종전의 근저당권자가 배당받을 수 있는 금액으로서 대위변제자들이 안분 배당받을 금액에 포함되어야 한다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다37319 판결, 대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결 등 참조).
 나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, ① 소외 3 축협은 2004. 6. 18. 소외 1 등으로부터 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 3억 5,000만 원의 근저당권을 설정받고 소외 1에게 2억 5,000만 원을 대출한 사실, ② 소외 1 등이 위 대출 원리금을 연체 중이던 2010. 2. 4. 소외 3 축협에 선정자 원고는 122,739,736원(원금 105,761,250원 + 이자 15,654,783원 + 제비용 1,323,703원)을, 소외 2는 122,739,735원(원금 105,761,250원 + 이자 15,654,782원 + 제비용 1,323,703원)을 각 대위변제한 후 그 대위변제금액에 대하여 소외 3 축협으로부터 각 근저당권일부이전등기를 마친 사실, ③ 피고 1은 2010. 2. 10. 소외 3 축협에 이 사건 대출 원리금 중 나머지 15,641,124원을 대위변제하여 위 대출 원리금 전액을 변제한 후 그 대위변제금액에 대하여 소외 3 축협으로부터 이 사건 각 부동산 중 일부에 대하여 근저당권일부이전등기를 마친 사실, ④ 선정자 원고, 소외 2, 피고 1이 위 대출 원리금을 대위변제할 당시 위 대출에 적용되던 소외 3 축협의 연체이율은 연 17.6%였던 사실, ⑤ 그 후 선정자 2는 소외 2가 소외 1에 대하여 가지는 위 대위변제로 인한 구상금채권을 양수하고 2011. 2. 8. 소외 2 명의의 위 근저당권에 관하여 이전등기를 마친 사실, ⑥ 이 사건 각 부동산에 관한 경매절차에서 경매법원은 실제 배당할 금액 322,925,783원을 배당하면서, 1순위로 근저당권자인 원고 등과 피고 1에게 대위변제액인 각 122,739,735원과 15,641,124원을, 2순위로 소유자인 제1심 공동피고 2에게 잉여금으로 34,129,764원을, 교부권자인 피고 대한민국에게 1,590,320원을, 가압류권자인 피고 1에게 26,085,105원을 각 배당하는 내용으로 이 사건 배당표를 작성한 사실을 알 수 있다.
 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고 등과 피고 1의 대위변제가 없었더라면 근저당권자인 소외 3 축협이 배당기일에 배당받을 수 있었던 금액은 그들이 대위변제한 합계 261,120,595원(122,739,736원 + 122,739,735원 + 15,641,124원)에다 대위변제한 대출 원금에 대하여 대위변제일인 2010. 2. 4. 또는 2010. 2. 10.부터 배당기일인 2011. 7. 6.까지 소외 3 축협과 소외 1 사이의 약정에 따른 연 17.6%의 연체이율에 의한 지연손해금을 합한 금액이 되므로, 대위변제자인 원고 등과 피고 1은 그 금액 중 그들이 대위변제한 부분이 차지하는 비율에 따라 후순위 채권자들보다 우선하여 안분 배당받을 수 있고, 따라서 경매법원이 원고 등에게 1순위로 그들이 대위변제한 금액만을 배당하는 내용으로 배당표를 작성한 것은 잘못이라고 할 것이다.
 다. 그럼에도 원심은 이와 달리 근저당권자인 소외 3 축협과 채무자인 소외 1 사이에 지연손해금 약정이 있었더라도 이러한 약정에 따른 지연손해금은 대위변제자들인 원고 등이 안분 배당받을 금액에 포함될 수 없다고 보아, 경매법원이 작성한 이 사건 배당표가 정당하다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 변제자대위의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 선정자 명단: 생략]

대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영

수인이 시기를 달리하여 근저당권 피담보채무의 일부씩을 대위변제하여 피담보채무액을 모두 대위변제한 후 근저당권 일부이전의 부기등기를 각 경료한 경우, 근저당권 실행으로 인한 경매절차에서 배당방법 / 이때 종전의 근저당권자와 채무자의 약정에 따른 지연손해금도 대위변제자들이 안분 배당받을 금액에 포함되는지 여부(적극)
건축허가신청불허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2014.05.16 / 시행일:

【원고, 피상고인】 농업회사법인 팜앤팜스 주식회사 (소송대리인 법무법인 이우스 담당변호사 오세욱 외 7인)
【피고, 상고인】 진도군수 (소송대리인 법무법인 바른길 담당변호사 김용일 외 3인)
【원심판결】 광주고법 2013. 11. 28. 선고 2013누146 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 관하여
 감정인의 감정 결과는 그 감정방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등의 현저한 잘못이 없는 한 이를 존중하여야 한다(대법원 1997. 2. 11. 선고 96다1733 판결 등 참조).
 원심은, 감정인 주식회사 한국조경기술평가사무소의 감정 결과를 받아들여 이 사건 신청지의 입목축적률은 진도군의 ha당 평균 입목축적률의 150% 이하인 145.16%라고 판단하였다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 심리미진 및 채증법칙을 위반하여 구 산지관리법령의 해석을 그르친 잘못이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여
구 산지관리법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제18조 제5항 본문, 구 산지관리법 시행령(2012. 8. 22. 대통령령 제24059호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제20조 제6항 [별표 4] 제1. 마. 10) 나)의 내용, 체계, 입법 취지 등을 종합하여 보면, 산지전용허가에 요구되는 ‘준공검사가 완료되지 않았으나 실제로 통행이 가능한 도로’란 실제로 통행이 가능한 도로에 관하여 행정처분이 유효하게 존속하고 있어서 장차 그 행정처분에 따른 준공검사가 완료될 것으로 기대되는 경우를 의미하고, 이러한 행정처분이 처음부터 존재하지 않거나 적법하게 취소 또는 철회됨으로써 장차 준공검사가 완료될 것을 기대할 수 없는 경우까지 포함한다고 볼 수는 없다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2012두9932 판결 참조). 그리고 구 산지관리법 제2조 제1호, 제2호, 제3호의 규정을 종합하여 보면, 산지인 임도를 임도의 목적을 넘어 일반인의 교통을 위하여 제공되는 도로로 사용하는 것은 산지전용에 해당하므로 허가가 요구된다.
 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 이 사건 진입로에 관하여 준공검사가 완료되지 아니한 사실, 이 사건 진입로에는 임도와 농로 등이 포함되어 있는 사실, 피고는 ‘이 사건 진입로가 비록 실제 통행이 가능한 도로이기는 하나, 위 진입로 토지의 소유자에게 승낙을 받지 못하였고, 위 진입로 초입 부분은 도로가 아닌 민유임도로 임도는 임업의 생산기반 정비를 촉진하는 목적으로만 사용할 수가 있어 본 사업 목적과는 맞지 않는다’는 점을 이 사건 처분 사유 중 하나로 든 사실을 알 수 있다.
 앞서 본 법리에다 위 사실관계를 비추어 보면, 임도를 포함한 이 사건 진입로로 실제 통행이 가능하다고 하더라도 이 사건 신청지에 관하여 산지전용허가를 받기 위하여서는 이 사건 진입로 중 임도에 관하여 산지전용허가가 유효하게 존속하고 있어서 장차 그에 따른 준공검사가 완료될 것으로 기대되어야 한다고 할 것이므로 원심으로서는 이 사건 신청지에 대한 산지전용을 허가하는 데 있어 필요한 이 사건 진입로 중 임도에 관한 산지전용허가가 있었는지 여부를 심리하였어야 할 것이다.
 그럼에도 원심은 이 사건 진입로가 사람들의 통행이 가능하다는 점만을 중시하여 준공검사가 완료되지 않았으나 실제로 통행이 가능한 도로에 해당한다고 본 후 도로관리자가 도로이용에 관하여 동의하였다고 판단하였는바, 원심판단에는 구 산지관리법 시행령 [별표 4] 제1. 마. 10) 나)호에서 정한 산지전용허가 세부기준에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 고영한 김창석(주심) 조희대

구 산지관리법 시행령 제20조 제6항 [별표 4] 제1호 (마)목 10) 나)에서 정한 ‘준공검사가 완료되지 않았으나 실제로 통행이 가능한 도로’의 의미 / 산지인 임도를 임도의 목적을 넘어 일반인의 교통을 위하여 제공되는 도로로 사용하는 경우, 산지전용허가가 필요한지 여부(적극)
조합설립무효확인등 (일반행정, 대법원)
공포일: 2014.05.16 / 시행일:

【원고, 피상고인】 별지 원고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 화평 담당변호사 강철구 외 2인)
【피고, 상고인】 서울특별시 성북구청장 (소송대리인 변호사 김정술)
【피고 보조참가인】 석관1주택재건축정비사업조합 (소송대리인 변호사 김정술)
【원심판결】 서울고법 2011. 5. 18. 선고 2010누20654 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고 보조참가인이, 나머지 부분은 피고가 각 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 재건축정비사업조합 인가신청에 대한 행정청의 조합설립인가처분은 법령상 일정한 요건을 갖출 경우 주택재건축사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 가지고 있고(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다30427 판결 참조), 조합설립인가처분에서 인가받은 사항을 변경하는 조합설립변경인가처분은 당초 조합설립인가처분이 유효하게 존재함을 전제로 그중 인가받은 사항을 일부 변경하는 처분으로서 원칙적으로 그 변경된 부분에 대해서만 효력이 있는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 그러한 변경인가처분이 있다고 하더라도 당초 조합설립인가처분을 다툴 소의 이익이 소멸된다고 볼 수는 없다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2009두4555 판결 참조).
 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 2008. 11. 20.자 설립인가처분과 조합원의 신규가입을 이유로 한 마지막 설립변경인가처분인 2010년 11월자 설립변경인가처분, 조합정관 변경을 이유로 한 2009. 6. 5.자 설립변경인가처분 및 정비구역 확장을 이유로 한 2011. 1. 13.자 설립변경인가처분은 여전히 그 무효를 다투고 취소를 구할 소의 이익이 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 소의 이익에 관한 법리오해, 판단유탈, 이유불비, 이유모순 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판시와 같은 이유로 원고들이 제소기간을 준수하여 2008. 11. 20.자 설립인가처분의 취소를 구하는 소를 제기하였다고 봄이 타당하다고 판단하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 항고소송의 제소기간에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지 않으며, 하자 있는 행정행위의 치유는 행정행위의 성질이나 법치주의의 관점에 볼 때 원칙적으로 허용될 수 없고, 예외적으로 행정행위의 무용한 반복을 피하고 당사자의 법적 안정성을 위해 이를 허용하는 때에도 국민의 권리와 이익을 침해하지 않는 범위에서 구체적 사정에 따라 합목적적으로 인정하여야 할 것이다(대법원 2010. 8. 26. 선고 2010두2579 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 토지 또는 건축물 소유자의 동의서가 추가로 제출됨으로써 토지 또는 건축물 소유자의 4분의 3 이상의 동의율 요건이 충족되었으므로 2008. 11. 20.자 설립인가처분의 흠이 치유되었거나 그 요건이 보완되었다는 피고의 주장에 대하여, 구 도시정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제16조 제2항, 제3항에서 정하는 조합설립인가처분은 설권적 처분의 성질을 가지고 있고, 흠 있는 2008. 11. 20.자 설립인가처분의 치유나 전환을 인정하더라도 원고들을 비롯한 토지 또는 건축물 소유자에게 아무런 손해가 발생하지 않는다고 단정할 수 없다는 점 등을 이유로 이를 배척하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 흠이 있는 행정행위의 치유에 관한 법리오해, 이유불비 등의 위법이 없다.
 그리고 상고이유에서 지적하고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리 하는 것들로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 4. 상고이유 제4점에 대하여
 행정처분이 위법한 때에는 이를 취소함이 원칙이고 그 위법한 처분을 취소·변경함이 도리어 현저히 공공의 복리에 적합하지 않은 경우에 극히 예외적으로 위법한 행정처분의 취소를 허용하지 않는다는 사정판결을 할 수 있으므로 사정판결의 적용은 극히 엄격한 요건 아래 제한적으로 하여야 하고, 그 요건인 현저히 공공복리에 적합하지 아니한가의 여부를 판단함에 있어서는 위법·부당한 행정처분을 취소·변경하여야 할 필요와 그 취소·변경으로 인하여 발생할 수 있는 공공복리에 반하는 사태 등을 비교·교량하여 그 적용 여부를 판단하여야 한다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009두8359 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 주택재건축사업의 시행은 이 사건 정비구역 내 토지 또는 건축물 소유자의 권리와 의무에 미치는 영향이 중대하고, 참가인은 2011. 1. 14. 피고에게서 사업시행계획을 인가받은 다음 2011. 3. 7.부터 4. 6.까지 조합원을 상대로 분양신청을 받았는바, 이러한 정도의 사업 진척만으로는 주택재건축사업이 상당한 정도로 진행되었다고 보기 어려우며, 2008. 11. 20.자 설립인가처분 등을 취소하고 새로이 조합설립인가절차가 진행되더라도 종전과 동일한 결과에 이른다고 인정할 증거가 없다는 이유로 이 사건 2008. 11. 20.자 설립인가처분 등을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 않다고 보이지 않는다는 이유로, 사정판결의 필요성이 있다는 피고의 주장을 배척하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사정판결의 필요성에 관한 법리를 오해하고 판단을 유탈하는 등의 위법이 없다.
 5. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고 보조참가인이 부담하고 나머지 부분은 피고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 원고 명단: 생략]

대법관 조희대(재판장) 양창수 고영한(주심) 김창석
퇴거 (민사, 대법원)
공포일: 2014.05.16 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 위인규)
【피고(선정당사자), 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 이동신 외 1인)
【원심판결】 부산고법 2012. 5. 1. 선고 2011나5646 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심의 판단
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 공유물인 이 사건 토지에 관하여 보유하는 지분의 합계가 과반수에 달하지 못하는 공유자들(이하 ‘소수지분권자’라고 한다)인 원고들이, 다른 소수지분권자들과의 이 사건 토지에 관한 임대차계약에 기하여 그 지상의 이 사건 각 건물을 소유함으로써 이 사건 토지를 배타적으로 점유·사용하고 있는 한생산업 주식회사(이하 ‘한생산업’이라고 한다)로부터 이 사건 각 건물을 임차하여 이를 점유·사용하고 있는 피고(선정당사자) 및 나머지 선정자들(이하 ‘피고 등’이라고 한다)을 상대로 각 점유 부분으로부터의 퇴거를 구하는 이 사건 청구를 다음과 같은 이유로 배척하였다.
 이 사건 청구는 공유물에 대한 보존행위로서 한생산업에 대하여 이 사건 각 건물의 철거를 구하는 것을 전제로 하는 것인바, 이 사건 각 건물의 철거는 한생산업과 토지임대차계약을 체결한 다른 소수지분권자의 이해와 정면으로 충돌할 뿐만 아니라 이 사건 토지의 멸실·훼손과도 무관하므로 보존행위가 될 수 없다.
 또한, 민법 제263조에 의하면 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있도록 규정되어 있으므로, 소수지분권자가 다른 공유자와의 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 배타적으로 점유하여 사용·수익하더라도 이는 아무런 권한 없이 불법으로 점유하는 경우와는 달라 적어도 자신이 소유하고 있는 지분의 범위 내에서는 공유물 전부를 사용·수익할 권한이 있고, 소수지분권자로부터 공유물의 점유·사용을 승인받은 제3자가 있는 경우에도 달리 볼 것은 아니라고 할 것이며, 다만 그 지분의 비율을 초과하는 한도 내에서만 위법하게 점유하고 있는 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 일부 소수지분권자가 공유물을 독점적·배타적으로 점유하고 있는 위법한 상태를 시정한다는 명목으로 소수지분권자와 그로부터 공유물의 점유·사용을 승인받은 제3자에게 그 지상 건물을 철거하고 공유물 전부를 자기에게 인도할 것을 청구할 수 있도록 허용하는 것은 결국 지분의 범위 내에서 공유물을 사용·수익할 수 있는 권한까지 박탈하는 것이어서 공유자들 사이에 이해가 충돌하게 되어 법률이 예정하고 있는 보존행위를 벗어나므로 원고들은 공유물의 보존행위라는 이유로 소수지분권자와 토지임대차계약을 체결하고서 이 사건 토지를 점유·사용하고 있는 한생산업 소유의 이 사건 각 건물의 철거와 이 사건 토지의 인도를 구할 수는 없다고 할 것이고, 이 사건 각 건물의 소유자로부터 이 사건 각 건물을 임차하여 점유·사용하고 있는 제3자인 피고 등에 대하여 각 점유 부분으로부터의 퇴거를 구할 수는 없다.
 2. 대법원의 판단
 가. 토지나 건물에 관하여 지분을 소유하고 있는 공유자나 그 지분에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있는 자라고 할지라도 다른 공유자와의 협의 없이는 공유물을 배타적으로 점유하여 사용·수익할 수 없는 것이므로, 다른 공유권자는 자신이 소유하고 있는 지분이 과반수에 미달되더라도 공유물을 점유하고 있는 자에 대하여 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결).
 나. 원심이 확정한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 토지에 관한 소수지분권자인 원고들은 다른 소수지분권자인 소외 4 회사, 소외 1, 소외 2, 소외 3과의 토지임대차계약에 기하여 그 지상의 이 사건 각 건물을 소유함으로써 이 사건 토지를 배타적으로 점유·사용하고 있는 한생산업을 상대로 공유물의 보존행위로서 이 사건 각 건물의 철거 및 이 사건 토지의 인도를 구할 수 있다 할 것이고, 따라서 이 사건 각 건물을 점유·사용하고 있는 피고 등을 상대로 각 점유 부분으로부터의 퇴거 역시 구할 수 있다고 할 것이다.
 다. 그럼에도 원심은 공유물의 소수지분권자는 다른 공유자와의 협의 없이 공유물을 배타적으로 점유하고 있는 다른 소수지분권자 등을 상대로 보존행위로서 공유물의 인도 등을 구할 수 없다고 보아 원고들의 이 사건 청구를 배척하고 말았다. 이러한 원심판결에는 소수지분권자의 공유물의 보존행위로서의 공유물의 인도 청구 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 3. 결론
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 선정자 명단: 생략]

대법관 조희대(재판장) 양창수 고영한(주심) 김창석

[1] 공유물의 소수지분권자가, 다른 공유자와의 협의 없이 공유물을 배타적으로 점유하고 있는 다른 소수지분권자 등을 상대로 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있는지 여부(적극)
[2] 공유 토지의 소수지분권자인 甲 등이, 다른 소수지분권자들과의 토지임대차계약에 기하여 지상의 건물을 소유함으로써 토지를 배타적으로 점유·사용하고 있는 乙 주식회사로부터 건물을 임차하여 점유·사용하고 있는 丙 등을 상대로 각 점유 부분으로부터의 퇴거를 구한 사안에서, 甲 등은 乙 회사를 상대로 공유물의 보존행위로서 건물 철거 및 토지 인도를 구할 수 있고, 丙 등을 상대로 각 점유 부분으로부터의 퇴거도 구할 수 있다고 한 사례
퇴학처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2014.05.16 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 육군사관학교장
【원심판결】 서울고법 2013. 12. 26. 선고 2013누45944 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 징계사유에 관한 상고이유에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 이 사건 처분을 함에 있어서 원고의 원룸 임차 및 사용 사실을 징계사유로 한 것이 아니라 원룸 임차 및 사용 사실을 보고하지 않은 행위를 징계사유로 삼은 것이므로, 원룸 임차 및 사용 사실 자체는 원고에 대한 이 사건 처분에서의 징계사유에 해당하지 않는다고 판단하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 징계사유 확정 방법이나 자백취소에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 2. 동침 및 성관계 금지 규정 위반에 관한 상고이유에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여 육군사관학교의 생도생활예규 제35조 제6호를 모든 남녀 간의 동침 및 성관계 행위가 도덕적 한계를 위반한 행위로서 금지되는 것이라고 해석한다면 헌법상 일반적 행동자유권이나 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유 등을 침해하는 것이 되므로, 위 규정은 도덕적 한계를 넘는 동침 및 성관계 행위를 금지하는 것으로 해석하여야 할 것인데, 원고가 결혼을 전제로 여자 친구와 교제를 한 점, 남녀 간의 자유로운 교제가 허용되는 현실에서 단순히 원고가 여자 친구와 원룸에서 동침하거나 성관계를 맺은 행위가 미풍양속을 해하거나 군기를 문란하게 하였다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면 원고의 위와 같은 행위가 도덕적 한계를 넘은 것으로서 위 규정을 위반한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 동침 및 성관계 금지 규정의 해석에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.
 3. 양심보고 제도에 관한 상고이유에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 원룸 임차 및 사용 사실과 동침 및 성관계 사실에 관하여 소극적으로 양심보고를 하지 않은 것이 생도생활예규 제22조 제8호의 ‘양심보고 후 보고사실이 허위로 밝혀지거나 책임회피를 위해 악용한 경우 또는 양심보고의 동기가 순수하지 않다고 밝혀진 경우’에 해당한다고 볼 수 없는 점, 앞서 본 바와 같이 원고가 여자 친구와 원룸에 드나들면서 성관계를 맺은 행위가 도덕적 한계를 넘어 동침 및 성관계 금지규정 등에 위배된다고 할 수 없는 이상 그것이 생도생활예규 제22조 제1호의 양심보고 대상이라고 보기도 어려운 점 등에 비추어 보면, 원고가 소극적으로 원룸 임차 및 사용 사실과 동침 및 성관계 사실을 보고하지 않은 것만으로는 정직의무 위반(명예실천기준 위반)에 해당하지 않는다고 판단하였다.
 육군사관학교의 양심보고 제도가 규율 위반행위를 자발적으로 보고하면 책임을 감면하는 기회를 부여하기 위하여 실시하는 제도이므로, 규율 위반행위를 한 생도가 그 위반행위 전부를 보고하여 책임을 감면받지 않았다는 이유로 정직의무나 명예실천기준 위반이라는 별도의 규율 위반행위를 한 것으로 보아 징계사유로 삼는다면 이는 양심보고 제도의 실시취지에 반하거나 이중징계에 해당할 수 있는 점 등 관련 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 양심보고 제도나 양심의 자유에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.
 4. 재량권 일탈·남용에 관한 상고이유에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고의 이 사건 처분사유 중 사복착용 금지규정 위반행위만이 징계사유로 인정되고, 설사 원고의 원룸 임차 및 사용 사실이 성실의무 또는 지시준수의무 위반에 해당하여 그것이 원고에 대한 징계사유가 된다고 하더라도, 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면 위와 같은 징계사유만으로 원고에게 퇴학처분을 한 것은 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계재량권을 일탈·남용한 것에 해당한다고 판단하였다.
 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 재량권의 일탈·남용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 5. 결론
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영

육군사관생도 甲이 여자 친구와 원룸에서 동침하거나 성관계를 맺은 행위가 육군사관학교의 생도생활예규 제35조 제6호에서 정한 동침 및 성관계 금지규정을 위반하였다는 등의 이유로 육군사관학교장이 甲에게 퇴학처분을 한 사안에서, 위 규정은 도덕적 한계를 넘는 동침 및 성관계 행위를 금지하는 것으로 해석해야 하는데, 甲의 행위가 도덕적 한계를 넘은 것으로서 위 규정을 위반한 것으로 볼 수 없다고 한 원심판단을 정당하다고 한 사례
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 2014.05.16 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인 진앤김 담당변호사 김진기 외 1인)
【원심판결】 부산지법 2013. 4. 26. 선고 2012나19427 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 화물자동차 운수사업법(2011. 6. 15. 법률 제10804호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 의하면, 화물자동차 운송사업의 허가는 화물자동차 운송사업을 합법적으로 영위할 수 있는 자격에 불과하고, 화물자동차 운송사업의 양도가 이루어지면 그 허가를 포함하여 화물자동차 운송사업과 관련한 물적 시설인 화물자동차가 일체로서 이전되는 것이므로 화물자동차 운송사업을 떠난 허가만을 법원이 강제집행의 방법으로 압류하여 환가하기에 적합하지 아니하나, 구 화물자동차 운수사업법 제16조, 구 화물자동차 운수사업법 시행규칙(2011. 12. 31. 국토해양부령 제430호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제23조에 의하면, 화물자동차 운송사업자는 관할관청에 대한 신고만으로 그 허가를 포함한 화물자동차 운송사업의 전부 또는 일부를 양도할 수 있고, 민사집행법 제251조에 의하여 화물자동차 운송사업의 물적 시설인 화물자동차가 일괄하여 강제집행될 경우에는 그에 관한 허가 역시 일체로서 환가될 수 있다. 따라서 화물자동차 운송사업자가 채무초과 상태에서 화물자동차 운송사업을 양도하는 행위는 그 물적 시설인 화물자동차가 양도의 대상에서 제외되었다는 특별한 사정이 없는 한 사해행위취소의 대상이 된다고 할 것이다. 나아가 위와 같은 사해행위 이후 화물자동차 운송사업의 물적 시설인 화물자동차가 모두 처분 또는 교체되어 이를 채무자에게 귀속시키는 것이 불가능하게 된 경우에는 사해행위취소와 그 원상회복으로서 가액배상을 청구할 수 있다고 할 것이다.
 원심이 같은 취지에서, 채무자인 소외 회사가 사해행위 이후 폐업하였다는 사정과 관계없이 소외 회사의 화물자동차 운송사업을 피고에게 양도하는 내용의 이 사건 양도계약이 사해행위취소의 대상이 되는 재산권을 목적으로 한 법률행위에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 사해행위취소의 대상에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 고영한 김창석(주심) 조희대

화물자동차 운송사업자가 채무초과 상태에서 화물자동차 운송사업을 양도하는 행위가 사해행위취소의 대상이 되는지 여부(원칙적 적극) 및 사해행위 후 화물자동차가 모두 처분 또는 교체되어 이를 채무자에게 귀속시키는 것이 불가능하게 된 경우, 사해행위취소와 원상회복으로 가액배상을 청구할 수 있는지 여부(적극)

구 화물자동차 운수사업법(2011. 6. 15. 법률 제10804호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 의하면, 화물자동차 운송사업의 허가는 화물자동차 운송사업을 합법적으로 영위할 수 있는 자격에 불과하고, 화물자동차 운송사업의 양도가 이루어지면 허가를 포함하여 화물자동차 운송사업과 관련한 물적 시설인 화물자동차가 일체로서 이전되는 것이므로 화물자동차 운송사업을 떠난 허가만을 법원이 강제집행의 방법으로 압류하여 환가하기에 적합하지 아니하나, 구 화물자동차 운수사업법 제16조, 구 화물자동차 운수사업법 시행규칙(2011. 12. 31. 국토해양부령 제430호로 개정되기 전의 것) 제23조에 의하면, 화물자동차 운송사업자는 관할관청에 대한 신고만으로 허가를 포함한 화물자동차 운송사업의 전부 또는 일부를 양도할 수 있고, 민사집행법 제251조에 의하여 화물자동차 운송사업의 물적 시설인 화물자동차가 일괄하여 강제집행될 경우에는 그에 관한 허가 역시 일체로서 환가될 수 있다.
 따라서 화물자동차 운송사업자가 채무초과 상태에서 화물자동차 운송사업을 양도하는 행위는 물적 시설인 화물자동차가 양도 대상에서 제외되었다는 특별한 사정이 없는 한 사해행위취소의 대상이 된다. 나아가 위와 같은 사해행위 후 화물자동차 운송사업의 물적 시설인 화물자동차가 모두 처분 또는 교체되어 이를 채무자에게 귀속시키는 것이 불가능하게 된 경우에는 사해행위취소와 원상회복으로서 가액배상을 청구할 수 있다.
특허권이전등록절차이행 (민사, 대법원)
공포일: 2014.05.16 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 가바플러스 (소송대리인 법무법인 양헌 담당변호사 정은섭 외 2인)
【피고, 피상고인】 주식회사 케이티 (소송대리인 변호사 강동세)
【원심판결】 서울고법 2011. 12. 22. 선고 2011나33513 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 ‘상고보충이유서’의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
발명을 한 자 또는 그 승계인은 특허법에서 정하는 바에 의하여 특허를 받을 수 있는 권리를 가진다(특허법 제33조 제1항 본문). 만일 이러한 정당한 권리자 아닌 자가 한 특허출원에 대하여 특허권의 설정등록이 이루어지면 특허무효사유에 해당하고(특허법 제133조 제1항 제2호), 그러한 사유로 특허를 무효로 한다는 심결이 확정된 경우 정당한 권리자는 그 특허의 등록공고가 있는 날부터 2년 이내와 심결이 확정된 날부터 30일 이내라는 기간 내에 특허출원을 함으로써 그 특허의 출원 시에 특허출원한 것으로 간주되어 구제받을 수 있다(특허법 제35조). 이처럼 특허법이 선출원주의의 일정한 예외를 인정하여 정당한 권리자를 보호하고 있는 취지에 비추어 보면, 정당한 권리자로부터 특허를 받을 수 있는 권리를 승계받은 바 없는 무권리자의 특허출원에 따라 특허권의 설정등록이 이루어졌더라도, 특허법이 정한 위와 같은 절차에 의하여 구제받을 수 있는 정당한 권리자로서는 특허법상의 구제절차에 따르지 아니하고 무권리자에 대하여 직접 특허권의 이전등록을 구할 수는 없다고 할 것이다.
 원심은, 원고는 2003년경 1개의 휴대폰 단말기에 2개 이상의 전화번호를 부여하여 사용할 수 있는 이른바 ‘투폰 서비스’ 시스템을 개발하고, 2007. 1. 22. 그 서비스를 내용으로 하는 발명에 관하여 특허출원을 하였으나, 동일한 발명에 관한 선출원을 이유로 보정명령을 받아 청구항 제1항을 삭제한 채 2008. 6. 18. ‘다중 번호 휴대폰의 멀티유저 인터페이스 지원 방법’에 관하여 특허등록을 마친 사실, 한편 피고는 2008. 3. 6. ‘다중번호 서비스를 위한 다중 인터페이스를 갖는 이동통신단말기 및 그 제어방법’에 관하여 특허등록(이하 ‘이 사건 특허’라 한다)을 마친 사실을 인정하였다. 나아가 원심은, 이 사건 특허발명은 원고가 출원할 권리를 가지고 있는 것인데 원고가 피고에게 그 발명을 기초로 한 사업을 제안하면서 발명의 내용을 알려준 것을 계기로 피고가 원고로부터 출원할 수 있는 권리를 양도받은 사실 없이 무단으로 출원하여 특허등록결정을 받은 것이므로 피고는 원고에게 이 사건 특허권을 반환(이전등록)하여야 할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 설령 원고가 이 사건 특허발명에 관하여 특허를 받을 수 있는 정당한 권리자이고 피고는 무권리자라고 하더라도, 원고로서는 이를 원인으로 이 사건 특허에 관하여 등록무효심판을 제기하여 이 사건 특허를 무효로 하는 확정 심결을 받고 일정한 기간 내에 특허출원을 함으로써 출원일 소급을 인정받는 방법으로 자신의 정당한 권리를 회복하여야 하고 이 사건 특허에 관하여 피고에게 직접 이전을 구할 수는 없다고 보아, 원고의 주장을 배척하였다.
 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 특허권이전등록에 관한 법리오해나 사실오인 등의 위법이 없다.
 그리고 상고이유에서 들고 있는 대법원 2004. 1. 16. 선고 2003다47218 판결은 특허를 받을 수 있는 권리를 가진 사람이 특허출원을 한 후 그 권리를 다른 사람에게 양도하고 그에 따라 양수인 명의로 출원인 명의변경이 이루어져 양수인이 특허권의 설정등록을 받았는데 그 양도계약이 무효나 취소 등의 사유로 효력을 상실하게 된 사안에서 그 특허를 받을 수 있는 권리와 설정등록이 이루어진 특허권이 동일한 발명에 관한 것이라면 양도인은 양수인에 대하여 특허권에 관하여 이전등록을 청구할 수 있다고 본 것으로서, 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕

정당한 권리자로부터 특허를 받을 수 있는 권리를 승계받은 바 없는 무권리자의 특허출원에 따라 특허권의 설정등록이 이루어진 경우, 정당한 권리자가 특허법상의 구제절차에 따르지 아니하고 무권리자에 대하여 직접 특허권의 이전등록을 구할 수 있는지 여부(소극)

발명을 한 자 또는 그 승계인은 특허법에서 정하는 바에 의하여 특허를 받을 수 있는 권리를 가진다(특허법 제33조 제1항 본문). 만일 이러한 정당한 권리자 아닌 자가 한 특허출원에 대하여 특허권의 설정등록이 이루어지면 특허무효사유에 해당하고(특허법 제133조 제1항 제2호), 그러한 사유로 특허를 무효로 한다는 심결이 확정된 경우 정당한 권리자는 그 특허의 등록공고가 있는 날부터 2년 이내와 심결이 확정된 날부터 30일 이내라는 기간 내에 특허출원을 함으로써 그 특허의 출원 시에 특허출원한 것으로 간주되어 구제받을 수 있다(특허법 제35조). 이처럼 특허법이 선출원주의의 일정한 예외를 인정하여 정당한 권리자를 보호하고 있는 취지에 비추어 보면, 정당한 권리자로부터 특허를 받을 수 있는 권리를 승계받은 바 없는 무권리자의 특허출원에 따라 특허권의 설정등록이 이루어졌더라도, 특허법이 정한 위와 같은 절차에 의하여 구제받을 수 있는 정당한 권리자로서는 특허법상의 구제절차에 따르지 아니하고 무권리자에 대하여 직접 특허권의 이전등록을 구할 수는 없다.
지적도정정승낙의사표시 (민사, 대법원)
공포일: 2014.05.16 / 시행일:

【원고, 피상고인】 망 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 대전고법 2011. 6. 3. 선고 2010나6091 판결
【주 문】
 원심판결을 파기한다. 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.
측량·수로조사 및 지적에 관한 법률(이하 ‘측량·수로조사법’이라 한다) 제84조 제1항은 “토지소유자는 지적공부의 등록사항에 잘못이 있음을 발견하면 지적소관청에 그 정정을 신청할 수 있다.”라고 규정하고, 같은 조 제3항은 “제1항에 따른 정정으로 인접 토지의 경계가 변경되는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 서류를 지적소관청에 제출하여야 한다. 1. 인접 토지소유자의 승낙서, 2. 인접 토지소유자가 승낙하지 아니하는 경우에는 이에 대항할 수 있는 확정판결서 정본”이라고 규정하고 있다.
토지의 지적도상 경계선에 따른 면적과 토지대장에 표시된 면적이 불일치할 경우, 지적도상 경계선에 따른 면적을 기준으로 토지대장의 면적 표시를 정정하더라도 해당 토지의 지적도상 경계선이 변경되지 않으므로 위와 같은 정정은 측량·수로조사법 제84조 제3항의 ‘인접 토지의 경계가 변경되는 경우’에 해당하지 않는다. 이런 경우 해당 토지소유자는 위와 같은 정정을 위하여 인접 토지소유자의 승낙서 등을 제출할 필요가 없으므로 인접 토지소유자에게 위와 같은 정정에 대한 승낙의 의사표시를 소구할 법률상의 이익이 없다. 설령 인접 토지소유자가 토지대장의 면적 표시에 잘못이 없고 오히려 지적도상 경계선이 잘못된 것이라고 주장하고 있어 지적소관청이 위와 같은 정정을 거부하고 있다고 하더라도 해당 토지소유자로서는 토지대장의 면적 표시가 잘못되었음을 밝히기 위한 사실상의 필요에서 인접 토지소유자를 상대로 경계확정의 소, 토지소유권확인의 소 등을 제기할 수는 있겠지만, 위와 같이 주장 자체로 인접 토지소유자의 승낙서 등이 필요 없는 정정에 대하여 승낙의 의사표시를 구하는 소를 제기할 수는 없다고 할 것이다.
 기록에 의하면, 원고들 소유의 이 사건 토지와 피고들 소유의 대전 유성구 (주소 1 생략) 대 307㎡(이하 ‘인접 토지’라고 한다)는 모두 대전 유성구 (주소 2 생략) 대 172평에서 분할된 토지인 사실, 이 사건 토지의 토지대장에는 면적이 255㎡로 표시되어 있으나 지적도상 경계선에 따른 면적은 276㎡에 이르는 사실, 이에 원고들은 이 사건 토지의 지적도상 경계선에 따른 면적을 기준으로 토지대장의 면적 표시를 정정해야 한다고 주장하면서 피고들을 상대로 위와 같은 정정에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 이 사건 소를 제기한 사실을 알 수 있다.
 위 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 소는 인접 토지소유자에게 인접 토지소유자의 승낙서 등이 필요 없는 정정에 대하여 승낙의 의사표시를 구하는 것으로서 그 자체로 소의 이익이 없어 부적법하다고 할 것이다. 그럼에도 이 사건 소를 적법한 것으로 보고 본안에 나아가 원고의 청구를 인용한 원심판결에는 지적공부의 등록사항 정정신청에 대하여 승낙의 의사표시를 구하는 소에서의 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 제1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

토지의 지적도상 경계선에 따른 면적과 토지대장에 표시된 면적이 불일치할 경우, 지적도상 경계선에 따른 면적을 기준으로 토지대장의 면적 표시를 정정하기 위하여 인접 토지소유자에게 정정에 대한 승낙의 의사표시를 소구할 법률상의 이익이 있는지 여부(소극)

토지의 지적도상 경계선에 따른 면적과 토지대장에 표시된 면적이 불일치할 경우, 지적도상 경계선에 따른 면적을 기준으로 토지대장의 면적 표시를 정정하더라도 해당 토지의 지적도상 경계선이 변경되지 않으므로 위와 같은 정정은 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 제84조 제3항의 ‘인접 토지의 경계가 변경되는 경우’에 해당하지 않는다. 이런 경우 해당 토지소유자는 위와 같은 정정을 위하여 인접 토지소유자의 승낙서 등을 제출할 필요가 없으므로 인접 토지소유자에게 위와 같은 정정에 대한 승낙의 의사표시를 소구할 법률상의 이익이 없다.
 설령 인접 토지소유자가 토지대장의 면적 표시에 잘못이 없고 오히려 지적도상 경계선이 잘못된 것이라고 주장하고 있어 지적소관청이 위와 같은 정정을 거부하고 있다고 하더라도 해당 토지소유자로서는 토지대장의 면적 표시가 잘못되었음을 밝히기 위한 사실상의 필요에서 인접 토지소유자를 상대로 경계확정의 소, 토지소유권확인의 소 등을 제기할 수는 있겠지만, 위와 같이 주장 자체로 인접 토지소유자의 승낙서 등이 필요 없는 정정에 대하여 승낙의 의사표시를 구하는 소를 제기할 수는 없다.
부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반(영업비밀누설등)·업무상배임·저작권법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2014.05.16 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김유진 외 4인
【원심판결】 수원지법 2012. 2. 22. 선고 2011노3977 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 공동정범의 성립 여부의 점에 관하여
 원심은, 피고인 1, 2가 휴대전화 A100 모델, A200 모델, A210 모델의 개발과정에서 피해 회사의 모델 CDM7126 휴대전화의 소스프로그램을 도용하기로 공모하였다는 원심공동피고인 2의 진술은, 공모 시기에 관한 진술이 일관되지 아니하고, 공모의 경위 및 구체적인 내용을 확정하기 곤란하며, 원심공동피고인 3의 진술과 배치되는 부분이 있고, 왑(WAP) 기능과 브루(BREW) 기능의 추가에 관하여 객관적 사실과 다른 부분이 있는 점 등에 비추어 신빙성이 없으며, 검사가 증거로 제출한 이메일들만으로는 공모 사실을 인정하기 어렵다는 등의 이유로, 피고인 1, 2가 사전에 원심공동피고인 2, 3과 공모하여 피해 회사의 휴대전화 소스프로그램을 도용하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 공동정범의 성립에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 2. 승계적 공동정범의 성립 여부의 점에 관하여
형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1274 판결 등 참조).
 원심판결 이유를 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 적어도 피고인 1, 2가 각각 원심공동피고인 2, 3의 피해 회사 소스프로그램의 도용사실을 알게 된 이후부터는 승계적 공동정범이 성립한다는 검사의 주장에 대하여, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 1, 2에 대하여 원심공동피고인 2, 3과의 공동가공의 의사에 기한 기능적 행위지배를 인정할 수 없으므로 승계적 공동정범이 성립할 수 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 승계적 공동정범의 성립에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕