병역법위반 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2017.11.30 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 이영남(기소), 권선영(공판)
【변 호 인】 변호사 이병군 외 1인
【원심판결】 서울중앙지방법원 2017. 7. 5. 선고 2016고단9448 판결
【주 문】
 피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지(사실오인, 법리오해, 양형부당)
가. 사실오인 및 법리오해 주장
1) 국외여행 허가기간 내에 귀국하지 아니한 것에 정당한 사유가 있다는 주장
 구 병역법제94조 위반죄는 ‘정당한 사유’ 없이 국외여행허가 기간 내 귀국하지 아니한 경우에 성립하는데, 아래와 같은 이유로 피고인이 당시 허리통증 등으로 장기간 비행기 탑승이 불가능하였고 그 무렵 영주권을 취득하였으므로, 피고인에게 ‘정당한 사유’가 있다. 
① 피고인이 2006. 1.경 28세였고, 허리통증 등 질병으로 장시간 비행기를 타는 것이 불가능하고 최소한 2 내지 3개월 정도 치료를 받아야 할 상태였으므로, 구 병역법 제61조 제1항, 구 병역법 시행령 제129조 제1항 제1호, 제2항에 따라, ‘28세까지 국외여행기간 연장허가를 받은 사람’으로서 ‘질병 또는 심신 장애로 병역의무의 이행이 어려운 경우’에 해당하여 1년의 범위 안에서 입영기일 등의 연기가 가능한 상태였다.
② 피고인이 2006. 2. 27. 영주권을 취득하여 구 병역의무자국외여행업무처리규정(병무청 훈령 제626조, 이하 ‘훈령’이라 한다) 제19조 제1항 관련 [별표2] 연번 7의 ‘영주권을 얻은 날부터 1년 미만 거주한 사람’에 해당하여 1년 6월의 범위 내에서 국외여행기간 연장이 되어야 하고, 영주권 취득 후 1년이 경과하게 되면, 훈령 제26조 관련 [별표3] 연번 1의 ‘영주권을 얻어 1년 이상 거주한 사람’에 해당하여 35세까지 국외여행기간 연장이 허가 되어야 하며, 영주권 취득을 이유로 하는 연장 허가는 재량행위가 아닌 기속행위이다.
③ 피고인이 2006. 3. 22. ‘영주권 취득’을 이유로 국외여행기간 연장 신청을 한 것은 기존의 ‘질병’을 이유로 신청한 것과는 다른 새로운 사유이므로, 이를 접수한 병무청장으로서는 새로이 심사를 하여야 함에도, 훈령 제22조 제4항에 따라 2회째의 재심사 요구라고 보아, 심사하지 아니하고 회송한 것은 명백히 위법하고, 만일 병무청장이 새로이 심사를 하였다면 위 ②에서 본 바와 같이 연장허가가 되었을 것이다. 
2) 공소시효 만료 내지 공소시효 정지에 관한 주장
 아래와 같은 이유로, 구 병역법 제94조 위반죄는 국외여행허가 기간 내 귀국하지 아니하면 범행이 완료되는 상태범이므로, 피고인이 2006. 3. 26. 귀국하지 않은 때 범행이 종료하여 그 때부터 공소시효가 진행되고, 피고인이 형사처벌을 면하기 위한 목적으로 영국에 체류한 것이 아니어서 공소시효가 정지되지 아니하므로, 공소시효는 위 2006. 3. 26.로부터 3년이 경과한 2009. 3. 25. 만료되었다. 
① 구 병역법 제94조의 문언상 국외여행 허가기간 내 귀국하지 않으면 즉시 범행이 성립하고, ‘귀국하지 않는 기간’을 구성요건으로 요구하고 있지 않으며, 귀국하지 않고 외국에 언제까지 체류하였는지는 범죄의 성립에 영향이 없다. 
② 판례는 군무이탈죄의 성격을 즉시범으로 보고 정당한 사유 없이 직무에 복귀하지 않은 때 곧바로 범행이 완성된다고 보고 있다. 복귀명령에 대한 명령위반죄도 복귀명령을 위반한 때 곧바로 범죄가 성립하는 상태범으로 보고 3년의 공소시효 기간을 주기로 정기적으로 복귀명령을 발령하고 있다. 
③ 피고인이 1996. 2. 24. 출국한 이후 영국 소재 ○○○ 칼리지, △△△△ 칼리지, □□□ 대학, ◇◇◇◇◇ 어소시에이션까지 진학하였고, 연장 불허통보를 받은 이후인 2006. 3. 26. 이후에도 영국 ☆☆ 예술대학원에서 학업을 수행하였으며, 졸업 후 건축가로서 생업을 영위하면서 범죄성립 전후로 연속하여 공소시효의 3배 기간인 10년간 영국에 체류하였다. 피고인이 2013. 9.경 군입대 연령이 지난 36세로서 입국을 추진하기도 하였으므로, 피고인에게 형사처벌을 면할 목적이 있다고 볼 수 없다.
나. 양형부당 주장
 아래의 사정을 고려하면, 원심의 형(징역 10월)은 너무 무거워서 부당하다.
1) 피고인은 2006년 당시 국외여행 연장허가를 받을 수 있었던 경우에 해당한다.
① 피고인은 영주권 취득 외에도 구 병역법 시행령 제147조 제5항에 따라 외국의 학교에 재학하고 있는 사람이 학교별 제한연령 내에 졸업 또는 학위취득이 곤란한 경우에 해당하여 28세를 초과하지 아니하는 범위 내에서 학교별 제한연령에 1년을 더한 기간까지 연장될 수 있었다. 
② 피고인의 모친이 프랑스 영주권자로 거주하고 있어 훈령 [별표2] 연번 2에 따라 ‘영주권을 취득한 부 또는 모와 국외에서 거주하는 사람’에 해당할 수 있었다. 
2) 피고인에게 병역 면탈의 의도가 없었고, 피고인이 촉망받은 건축가이다. 
① 합법적으로 병역의무를 면제받으려는 경우 훈령 [별표3] 연번 1호에 따라 35세까지 기간 연장을 받고 36세부터 제2국민역으로 편입되는 방법을 취하기도 하나 피고인은 그러한 방법을 취하지 않았다.
② 피고인이 미리 영주권을 취득할 수 있었음에도 이를 취득하지 않고 2006. 1. 14. 질병을 이유로 국외여행기간 연장 신청을 하였다. 
3) 영주권자는 위와 같이 제2국민역으로 편입되어 병역을 면제받게 되므로, 피고인도 영주권자의 병역의무 면제와 비교하여 양형되어야 한다. 
2. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
가. 관계 법령
 별지 기재와 같다. 
나. 원심의 증거 등에 의하여 인정되는 사실관계
1) 병무청장의 피고인에 대한 국외여행기간 연장허가 불허통지의 경위 등은 아래와 같다(증거기록 2권 참조).
① 피고인은 (생년월일 생략)으로서 만 18세가 경과한 1996. 2. 24. 영국으로 출국하여 학업을 하였다. 
② 피고인은 수차례 병무청장으로부터 국외여행기간 연장허가를 받아 왔고, 2005. 1. 4. 여행목적을 ‘유학’으로 하여 2005. 12. 31.까지 국외여행기간 연장허가를 받아 2005. 12. 31.까지 그 기간이 연장되었다. 
③ 피고인은 잠시 귀국하였다가 2005. 12. 8. 영국으로 출국하여, 2006. 1. 20. 여행목적을 ‘질병치료’로 하여 국외여행기간 연장허가 신청을 하였다(증거기록 2권 31면).
④ 병무청장은 2006. 1. 23.자로 피고인에 대하여 ‘의사진단서 및 번역본 등 질병치료과정 및 거동할 수 없음을 입증할 수 있는 임상적인 자료’를 제출하라는 보완요청을 하였다. 피고인은 2006. 1. 23. 진단서를 첨부하여 주 프랑스 한국대사관에 제출하였다. 
⑤ 병무청장은 2006. 1. 24.자로 ‘귀국하기 곤란할 정도의 질병치료로 볼 수 없음’이라는 사유로 불허통보를 하였고(증거기록 2권 25면), 그 무렵 피고인에게 30일 이내인 2006. 2. 23.까지 귀국하라는 통보를 하였다(증거기록 2권 37-39면).
⑥ 피고인은 2006. 1. 26. 질병치료내역 및 병증확인서를 첨부하여 주 프랑스 한국대사관에 제출하였고, 병무청장은 2006. 2. 3.자로 피고인에게 2006. 1. 24.자로 불허통보가 있었고, 2006. 2. 23.까지 귀국하여야 한다는 통보를 다시 하였다. 
⑦ 피고인은 2006. 2. 22.자 주 프랑스 한국대사관 접수로 재심을 신청하였고(증거기록 2권 48-49면), 2006. 2. 23.자 접수로 ‘자신이 2006. 1. 24. 보완요청을 받았고 2006. 1. 26. 1차 보완서류를, 2006. 1. 31. 2차 보완서류를 제출하였는데, 피고인이 2006. 2. 1. 담당자에게 확인하니, 2차 보완서류를 확인하지 않은 상태였다. 병무청장은 피고인의 2006. 1. 20.자 국외여행기간 연장 신청에 대하여 2006. 2. 2. 이후로 처리하였어야 하는데, 2006. 1. 24.자로 불허통보한 것은 잘못이다’라는 이유로 이의신청을 하였다(증거기록 2권 43면).
⑧ 병무청장으로부터 2006. 2. 23.자로 ‘병무청장은 2006. 1. 24. 주 프랑스 한국대사관으로부터 FAX로 보완서류가 송부되어 보완서류를 검토하고 2006. 1. 24.자 불허통보 하였다. 피고인이 제출하였다는 2006. 1. 26.자 1차 보완서류, 2006. 1. 31.자 2차 보완서류는 재외공관을 통하여 접수된 것이 아니라, 팩스로만 접수된 서류이다’라는 내용으로 회신하였고, 2006. 2. 24.자로 ‘귀국하기 곤란할 정도의 질병으로 볼 수 없음’을 사유로 불허통보를 다시 하였다(증거기록 2권 50면). 아울러 병무청장은 2006. 2. 27.자로 피고인에 대하여 불허통보일로부터 30일 이내인 2006. 3. 26.까지가 귀국기한일임을 통보하였다. 
⑨ 한편 피고인은 최초 출국일자인 1996. 2. 24.로부터 10년이 경과한 2006. 2. 24. 영국 정부에 영주권 신청을 하였고, 2006. 2. 27. 영주권을 취득하였다.
⑩ 피고인은 2006. 3. 6. 여행목적을 ‘영주권 취득’으로 하여 국외여행기간 연장 신청을 하였고(당심 2017. 8. 18.자 항소이유서 첨부 참고자료 2), 병무청장은 2006. 3. 22. 훈령 제22조 제4항에 따라 불허통보에 대한 재심은 1회에 한한다는 사유로 그 신청을 회송하였다(증거기록 2권 55면).
⑪ 피고인은 2006. 3. 27. 위 2006. 3. 22.자 회송조치에 대하여 이의신청을 제기하였으나, 병무청장으로부터 2006. 3. 31. 구 병역법 제94조 위반죄로 고발조치 되었다.
⑫ 위와 같이 병무청장이 피고인에 대하여 고지한 불허통보 등은 아래와 같다.
순번신청병무청 조치사항내용사유증거1① 2016. 1. 20.자 연장허가 신청(질병)① 2016. 1. 24.자 불허통보귀국하기 곤란할 정도의 질병치료로 볼 수 없음2권 25면② 2016. 2. 22.자 재심 신청(질병) 2016. 2. 23.자 이의신청(질병)② 2016. 2. 24.자 불허통보〃2권 50면이하, 순번 1-① 신청 및 1-② 신청을 ‘이 사건 제1신청’이라 한다.22006. 3. 6.자 연장허가 신청(영주권)2006. 3. 22.자 회송훈령 제22조 제4항에 따라 불허통보에 대한 재심은 1회에 한함2권 55면이하, 순번 2 신청을 ‘이 사건 제2신청’이라 한다.
2) 피고인은 2006. 1.경 영국의사로부터 장시간 비행기를 타는 것이 불가능하고 최소한 2 내지 3개월 정도 치료를 받아야 한다는 진단서를 받은 적이 있다(증거기록 2권 23, 28면).
3. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
가. 피고인이 귀국하지 않은 것에 정당한 사유가 있는지 여부
1) 피고인이 ‘영주권 취득’을 사유로 2006. 3. 6.자 국외여행기간 연장 신청, 즉 이 사건 제2신청을 한 것은, ‘질병치료’를 이유로 피고인이 2006. 1. 20.자 최초 연장허가 신청, 2006. 2. 22.자 재심 신청 또는 2006. 2. 23.자 이의신청, 즉 이 사건 제1신청과는 그 신청 사유를 달리하는 것이다.
 따라서 병무청장이 이 사건 제2신청에 대하여 새로이 심사하지 아니하고, 이 사건 제2신청이 이 사건 제1신청과 동일한 2회째의 재심사 요구라는 사유로, 2006. 3. 27. 훈령 제22조 제4항에 따라 회송조치한 것은 위법하다.
2) 그런데 구 병역법 제94조 위반죄는 국외여행 허가 또는 연장허가를 받은 자가 ‘정당한 사유’ 없이 허가된 기간 내에 귀국하지 아니한 경우를 처벌하는 것으로서, 허가신청 또는 연장 신청에 대한 거부처분의 적법이 구성요건이 되는 범죄가 아니므로, 그 거부처분이 위법하다고 하여, 바로 무죄가 되는 것이 아니고, 기간 내 귀국하지 아니한 것에 정당한 사유가 있는지를 판단하여야 한다{이와 달리 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 법률 제30조 제1항에 의한 시정명령을 위반한 경우를 처벌하는 같은 법률 제32조 제2호의 범죄(대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도7321 판결 등), 구 도시계획법(1991. 12. 14. 법률 제4427호로 개정되기 전의 것) 제78조 제1항에 의한 원상회복조치명령을 위반한 경우를 처벌하는 같은 법 제92조의 범죄(대법원 1992. 8. 18. 선고 90도1709 판결, 대법원 2004. 5. 14. 선고 2001도2841 판결 등)와 같은 경우, 시정명령, 원상회복조치명령의 적법이 범죄의 구성요건을 구성하게 되므로, 그 명령이 위법하다면 당연 무효가 아니라 하더라도 무죄가 된다}. 
3) 나아가, 피고인이 허가기간 내에 귀국하지 아니한 것에 정당한 이유가 있었는지에 관하여 본다. 
 ① 피고인의 이 사건 제1신청과 이 사건 제2신청은 각각 신청사유를 달리하는 별도의 신청이다. 
 이 사건 제1신청에 대하여 불허통보가 됨으로써 피고인의 국외여행기간 연장기간은 여전히 2005. 12. 31.까지로 원래의 일자와 사이에 변동이 없고, 피고인이 이 사건 제1신청을 하여 병무청장으로부터 2006. 3. 26.까지가 귀국기한임을 통보받았다고 하더라도, 2006. 3. 26.까지 ‘국외여행기간’이 연장된 것은 아니고, 이는 병무청장이 고발조치 등 행정조치를 취하기 전에 병역의무자에게 귀국할 시간을 부여하기 위한 일종의 ‘유예기간’이라 할 것이다. 
 피고인은 이 사건 제1신청에 대한 불허통보를 받고 병무청장이 부여한 유예기간인 2006. 3. 26.까지 귀국하지 않음으로써 정당한 사유가 없는 경우가 되었다고 봄이 타당하다. 피고인이 2006. 2. 27. 비로소 영주권을 취득하여 이를 새로운 사유로 이 사건 제2신청을 한 것은 당초의 국외여행 연장기간인 2005. 12. 31.이 도과 후에 새로이 발생한 사유에 의한 것이고, 이 사건 제2신청에 대한 회송조치가 앞서 1)에서 본 바와 같이 위법하였다고 하더라도, 이를 정당한 사유의 판단에 참작할 수는 없다. 국외여행 연장기간 도과 후에 발생한 사유로 새로운 연장 신청을 한 경우에까지 유예기간을 부여할 수는 없고, 새로운 연장 신청의 사유가 기존 적법한 신청에 따른 유예기간 내에 발생하였다고 하더라도, 새로운 연장 신청은 연장기간 도과 후의 것이기 때문이다. 
나. 공소시효 만료 여부
① 구 병역법 제94조 제1항 위반죄의 규정 취지상 국외여행기간 또는 그 연장기간이 경과함으로써 그 준수의무가 소멸하는 것이 아니고, 국외여행허가 또는 그 연장허가를 받지 아니한 채 출국한 상태가 지속되는 한, 위 규정 위반행위가 계속되어 공소시효가 진행되지 않는다고 봄이 타당하다.
② 설령 국외여행기간 또는 그 연장기간 경과로부터 공소시효가 진행된다고 하더라도, 형사소송법 제253조 제3항은 “범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다.”라고 규정하고 있다. 위 규정의 입법 취지는 범인이 우리나라의 사법권이 실질적으로 미치지 못하는 국외에 체류한 것이 도피의 수단으로 이용된 경우에 그 체류기간 동안은 공소시효가 진행되는 것을 저지하여 범인을 처벌할 수 있도록 하여 형벌권을 적정하게 실현하고자 하는 데 있다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도4101 판결 참조). 따라서 위 규정이 정한 ‘범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우’는 범인이 국내에서 범죄를 저지르고 형사처분을 면할 목적으로 국외로 도피한 경우에 한정되지 아니하고, 범인이 국외에서 범죄를 저지르고 형사처분을 면할 목적으로 국외에서 체류를 계속하는 경우도 포함된다고 볼 것이다. 한편 여기에서 ‘형사처분을 면할 목적’은 국외 체류의 유일한 목적으로 되는 것에 한정되지 않고 범인이 가지는 여러 국외 체류 목적 중에 포함되어 있으면 충분하다. 범인이 국외에 있는 것이 형사처분을 면하기 위한 방편이었다면 ‘형사처분을 면할 목적’이 있었다고 볼 수 있고, ‘형사처분을 면할 목적’과 양립할 수 없는 범인의 주관적 의사가 명백히 드러나는 객관적 사정이 존재하지 않는 한 국외 체류기간 동안 ‘형사처분을 면할 목적’은 계속 유지된다고 볼 것이다(대법원 2005. 12. 9. 선고 2005도7527 판결, 대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도8462 판결, 대법원 2015. 6. 24. 선고 2015도5916 판결 등 참조).
 살피건대, 피고인이 국외에서 체류한 것에 학업의 목적이 있었다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 형사처분을 면할 목적과 양립할 수 없는 범인의 주관적 의사가 명백히 드러난 객관적 사정이 존재하지 않는다고 볼 수는 없다. 이 사건 경위 등에 비추어 피고인이 국외에 체류한 것에는 형사처분을 면할 목적도 있었다고 인정되므로, 형사소송법 제253조 제3항에 따라 피고인이 국외에 있었던 기간까지 공소시효는 정지되었다고 봄이 타당하다. 
다. 소결론
 원심의 판단은 결론에 있어 이와 동일하여 정당하고, 거기에 사실오인 또는 구 병역법 제94조의 정당한 이유의 존부에 관한 법리오해의 위법이 없다. 
4. 양형부당 주장에 대한 판단
가. 원심은, ① 국외여행 기간연장 불허처분에 불복이 있었다면 관련 법령을 준수하여 즉시 귀국 후 행정소송 등을 통한 권리구제의 기회가 충분히 있었음에도, 피고인이 귀국을 거부한 채 허가 기간이 만료한 때로부터 10년 가까이 해외에 머물렀고, 병역의무가 면제되는 나이인 만 35세가 지나자 귀국하여 병역의무를 사실상 회피하는 결과를 초래한 점, ② 피고인이 전과가 없는 초범인 점, ③ 피고인도 오랜 유학생활 동안 대한민국 국민으로서 병역의무를 다하지 못한 죄책감에 시달렸을 것으로 보이는 점, ④ 뒤늦게나마 자진하여 귀국하고 자신의 잘못에 상응하는 책임을 지려는 자세를 보이고 있는 점 등을 참작하여 형을 정하였다. 
나. 피고인은 피고인에게 병역기피의 의도가 없었다는 취지의 주장을 하나, 피고인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 거주한 것으로 보이고, 원심이 판시한 바와 같이, 피고인이 귀국하여 행정소송 등을 통하여 권리구제를 할 기회가 있었음에도 국외에 계속 머문 사정 등을 고려하면, 피고인에게 병역기피의 의사가 있었다고 인정된다. 
 또한 피고인이 영국 소재 ◇◇◇◇◇ 어소시에이션에 입학하여 학업을 영위하다가 군미필자로서 여권만료일이 2005. 12. 31.까지여서 2005. 7. 학기가 끝난 후 마지막 학기를 등록하지 못하고 귀국을 준비해야 했던 것으로 보인다(공판기록 28면). 이러한 사정으로 당시 피고인은 여권만료 문제로 학교에 재학할 수 없어서, 구 병역법 제147조 제5항에 따른 연장허가 대상이 아닐 여지가 있다. 피고인의 모친이 프랑스 영주권자이나 영국에서 수학하는 피고인과 거주하고 있는 것은 아니어서, 훈령 [별표2] 연번 2에 따른 연장허가 대상도 아닐 여지가 있다. 피고인은 정당한 이유 없이 연장기간 내에 귀국하지 아니한 잘못으로 이 사건 처벌대상이 되는 것이므로, 피고인에 대한 양형에 영주권자에 대한 병역 면제와의 형평성을 고려할 수는 없다. 
다. 원심의 형은 위와 같은 정상 등 제반 양형조건을 참작하여 정해진 것으로서 적정하고, 이를 너무 무거워서 부당하다고 할 수 없다. 
5. 결론
 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 김종문(재판장) 박정호 이봉락