강간치상등 (형사, 대법원)
공포일: 1977.12.13 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 김기현, 박종배
【원 판 결】 서울고등법원 1977.7.23. 선고 77노776 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유 및 변호인 김기현의 상고이유 제2점을 함께 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 1심판결이 들고있는 증거를 기록에 의하여 따져보면 1심이 피고인을 유죄로 인정한 조치는 정당하고 사실 오인이나 증거채택 및 증거판단을 그릇한 허물이 발견되지 아니한다하여 이에 대한 피고인의 항소를 이유없다고 기각하였다. 이렇게 하여 원심판결이 그대로 유지한 1심판결이유에 의하면 피고인은 1976.5.26 14:00경 충남 논산군 두마면 부남리 산 112의3 소재 임야에 인접해있는 고추밭에서 일하고 있던피해자를 강간하려다 상해만 입히고 미수에 그친후 후환이 두려운 나머지 양손으로 동녀의 목을 조르면서 머리를 땅에 짓찧다가 새끼줄로 동녀의 목을 둘러 살해하고 같은날 22:00경 살해 장소에서 약 35.8미터 거리의 인접산 소나무 밑에 삽으로 땅을 파고 동녀의 사체를 매장하여 유기한 범죄사실을 인정하는 증거로서
 1. 피고인의 법정진술
 1. 증인 양재영 같은 지정인의 법정진술
 1. 판사 차광웅의 증거보전 절차에 의한 증인 백성현 같은 최화자에 대한 각 증인 신문조서의 기재,
 1. 판사 서철모의 증거보전 절차에 의한 검증조서의 기재,
 1. 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 피고인에 대한 각 피의자 신문조서 중의 진술기재
 1. 검사 작성의 양재영에 대한 진술조서중의 진술기재 사법경찰관 사무취급작성의 양재영, 지정인, 정태석, 황금자 손덕현, 황해성, 김종순, 윤경태, 이배근, 윤용기, 이정재, 김정숙, 김영정들에 대한 각 진술조서중 의 진술기재
 1. 사법경찰관 사무취급작성의 각 압수조서의 기재 압수된 팬티, 새끼, 수건, 삽, 잠바의 각 현존 의사 최의규 작성의 사체검안서의 기재를 들고 있다.
 그러나 일건 기록에 의하면
 (1) 피고인은 검사의 조사이래 1심법정에서 위 범죄사실을 일관부인하고 있고 사법경찰관 사무취급 작성의 피의자 신문조서상에는 위 범행에 대한 자백 진술이 있으나 피고인은 1심법정에서 이를 증거로 함에 부동의하였고,
 (2) 판사 서철모의 증거보전절차(76초 117사건)에 의한 검증조서의 기재를 살펴보면 현장의 위치와 부근상황, 현장에서의피의자 의 본건 범행자백 진술, 양재영 지정인, 임유은의 각 부언하는 말을 적시하고 이런것 등으로 미루어 보아 범죄 사실을 인정할 수 있다하여 현장에서의피의자 의 자백을 범죄사실 인정의 주된 토대 자료로 삼고 있음이 분명한바피의자 신문을 증거보전 방법으로 청구할 수 없고 증거보전기록중에 있는 피의자의 진술기재는 증거능력이 없는 것이므로(대법원 1968.12.3. 선고 68도1458 판결1972.11.28. 선고 72도2104 판결참조) 위 검증조서의 기재중피의자 박만봉의 진술을 기재한 부분은 증거능력이 없음에도 불구하고 1심이 위 검증조서 기재전부를 증거로 채택함으로써 위피의자 박만봉의 진술기재부분을 피고인의 범죄사실을 인정하는 증거로 채용하였으니 채증법칙 위배의 위법있다하니할 수 없고, 위 검증조서중의 그 밖의 기재는 사건 현장의 위치와 그 부근 상황에 관한 것이거나피의자 가 피해자의 고추밭에서 양손으로 무엇인가를 긁고 있는 것을 보았는데 흙을 북돋아 주는 줄로만 알았다는 양재정의 말과 1976.5.26. 15:00경피의자 가 와서 고장난 분무기를 고쳐주면서 마음이 심난하다고 말하더라는 지정인의 말, 같은날 16:00경피의자 는 그의 집에서 자전차를 타고 신도안 시장으로 가는것을 보았다는 임유은의 말을 기재한 것에 지나지 못하여 본건 범죄사실을 인정할 만한 증거자료가 된다고 보기 어렵다 할 것이다.
 (3) 1심이 증거로 채택한 양재영의 경찰, 검찰 및 1심 법정에서의 진술은 본건범행이 있었다는 1976.5.26 14:00경피해자의 고추밭에서 피고인이 엎드려서 뒷거름질을 하는 것을 본일이 있다고하는 내용의 것으로서 본건사건에 있어서 결정적인 중요자료로 등장하고 있는것으로 보이는바 과연 그의 진술이 피고인에 대한 유죄의 증거로 할 수 있는 증명력이 있는 것인가에 대하여 살펴보건대 첫째, 당시 피고인이 입고 있던 상의에 관하여 경찰진술에서는 '밤색 계통같은 긴소매 잠바 같았다'고 진술하고(수사기록 제654장 후면)검찰진술에서는 '허여끄름한 옷인데 현장 검증할때 입었던 옷이고 위 고추밭에서 뒷거름질할 때 입었던 옷임이 틀림없다”고 진술하고, 1심법정진술에서는'쵸코렛트빛 잠바를 입었었다'(기록 제106장) 고 각각 상위하게 진술하고 있으며, 본건 사건 후인 1976.5.30 사건난 현장부근에서 작업한 사람들을 집합시켜 조사를 하였을 때는 피고인의 의복에 관하여 경찰진술에서는 피고인이 사건당일 보았던 차림과 같은 옷을 입고 왔었다'고 진술하고(수사기록 제658장후면) 검찰 진술에서는 '당일 고추밭에 있을 때 입었던 옷이 아닌 다른 옷을 입고 있었다'고 각상위하게 진술하고 있을 뿐 아니라 본건 사건 발생후 처음에 피고인을 범인이라고 바로 지적하지 아니한 이유에 관하여 '피고인이 비슷한 사람이라고만 말하면 형사들이 피고인을 범인으로 알아서 찾아낼줄알고 그렇게 말하였다'고 진술하고 있는 바(수사기록 제648,657장 1심공판기록 제113장) 본건 수사기록에 첨부된 용의자 메모(동기록 145장) 1976.5.31자 수사보고서 (동기록 155장) 감정의뢰서 (동기록 75장-79장)의 각 기재에 의하면 위 양재영은 본건 사건 발생직후 혐의를 받아 경찰의 수사를 받고있던 용의자였고 그의 의복에 묻은 혈은 감정까지 의뢰당하고 있던 처지였음을 알 수 있는데 이렇다면 동인으로서는 그 혐의를 빨리 벗어나기 위하여서도 피고인을 범인으로 지적하려고 애쓰는 것이 인지상정이라할 것인데도 자기와는 전혀 관계없는 남의일에 관한 것처럼 피고인이 범인과 비슷하다고만 말하고 알아서 사건처리를 할 것으로 관망하고 있었다는 것은 사리에 맞지 아니한다 할 것이고, 더욱이 위 경찰진술 마지막에서 '제가 생각하기에는피고인이피해자를 죽인것 같은데......운운'(수사기록 제659장 후면)하고 있는 진술을 종합하여보면 위 양재영의 모든 진술은 자신이 경험한 사실을 그대로 진술한 것이 아니고 불확실한 경험을 바탕으로 추측한 사실을 진술한 것에 불과하여 신빙할 것이 못되여 결국 증명력이 없다고 봄이 상당하다.
 (4) 판사 차광웅의 증거보전절차 (76초114사건)에 의한 증인 백성현같은 최화자에 대한 각 신문조서의 기재를 보면 경찰에서피의자 가 1976.5.2613:00경 증인의 집에 왔다가 18:00경에 갔다고 진술한 것은 착각으로 거짓 진술한 것이고 사실은 동 피의자는 같은날 16:00경에 왔다가 17:00경에 갔다고한 진술기재이고, 지정인의 1심 법정 및 경찰에서의 진술을 보면 같은날 오후3시경 피고인이 지정인 자기의 과수원에 와서 30분동안 분무기를 고쳐주고 대화를 한일이 있다고 말한 것에 지나지 못하여 더불어 본건 범죄사실을 인정할만한 자료가 된다고 보기 어렵거나 부족하다고 할 것이다.
 (5) 사법경찰관 사무취급작성의 각 압수조서는 본건의 증거로 제시한바 없고(공판기록 제75-78장) 그 각 압수조서의 기재에 의하더라도 팬티, 수건, 새끼는 피해자의 사체를 발굴 검증하는 자리에서 피해자의 입에 물려있던 팬티와 같이 매장한 수건, 새끼를 사건의 참고자료로 삼고저 유족의 제시를 받아 압수한다하고 삽은 피의자가 범행후 사체를 매장할 때 도구로 사용하였던 것으로 추측 기히 수거해 놓은 삽을 피의자의 범행사실 자백에 따라 이를 제시한바 동삽으로 매장한 곳을 파낸 삽이라고 진술하므로 압수한다하고, 잠바는 피의자가 범행시 착용했던 잠바를 범행 귀가후 피의자가 마루 위 천정에 은익하였다고하는 자백에 따라 현장에서 이를 수거 제시하니 동잠바가 범행시 착용한 것이라고 진술하므로 압수한다고 기재되어 있는바 (수사기록제12-17장) 사법경찰관 사무취급 조홍규 작성의 실황조사서 (수사기록 제25-38장)의 기재에 의하면 피해자가 매장된 장소를 발굴하여 흙을 걷어낸바 사체는 엎어져 있고 얼굴밑에 피해자의 빤쓰, 바지, 치마가 무릅부분 밑에 피해자의 수건이 깔려있었다는 것이므로 팬티가 피해자의 입에 물려 있었다는 위 압수조서의 기재는 믿어지지 아니하고 그 팬티와 수건은 피해자 소유의 것일 뿐이고, 삽이나 잠바에 관한 압수조서의 기재는 위에서 본바와 같이 증거로 함에 동의하지 아니하여 증거능력이 없는 피고인의 경찰진술에 의하여 이루어진 것일뿐 아니라 위 사법경찰관 사무취급작성의 실황조사서의 기재에 의하면 사체를 매장한 구덩이를 팔때 손으로 판것은 아니나 사용한 도구가 삽인지 아닌지는 흔적이 잘 나타나지 아니하여 알수 없었다는 것인즉 피고인 소유의 위 삽이 본건 사체유기의 범행에 사용되었다고 단정하기는 어렵다.
 (6) 의사 최의규작성 사체검안서 (수사기록 제11장)의 기재에 의하면피해자의 사망 년월일 시분은 1976.5.26 오후 2시부터 5.27.17시 사이라 하므로 본건 범행이 1976.5.26 14시에 발생하였다 함도 의문시되지 않을 수 없다. 이렇다면 본건 범행일시가 같은날 14시라는 시간 관계로 등장하게된 것이라고 볼 수 있는 위 양재영, 지정인, 백성현, 최화자 등의 각 진술은 그 증거가치가 더욱 희박하게 된다고 할 것이다.
 (7) 이 이외의 1심 거시 사람들의 진술조서의 진술기재는 피해자의 가족친척 기타 사람들의 단순한 말이거나 피해자의 시체발견에 관한 것으로서 어느것이나 피고인이 본건 범행을 감행 하였다고 인정할 직접적인 증거가 되지 않을 뿐 아니라 증거자료로 하기에 심히 부족하다고 할 것이다.
 이러함에도 불구하고 원심이 1심판결이 들고 있는 증거들로써 피고인에 대한 본건 강간치상, 살인, 사체유기의 공소사실을 유죄로 인정한 조처를 정당하다고 하였음은 결국 증거능력이 없거나 증명력이 없는 증거자료에 의하여 사실을 인정한 채증법칙의 위배있고 겸하여 심리미진으로 만연히 사실을 인정한 이유불비의 잘못 있어 판결에 영향을 미쳤다 할것이므로 논지들은 이유있다.
 그러므로 위 변호인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 필요로 할것없이형사소송법 제391조,제397조에 의하여 원판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 양병호 라길조

피의자 신문을 증거보전 방법으로 청구할 수 없으며 증거보전기록중에 있는 피의자 진술기재는 증거능력이 없고 그외 증인들의 진술은 증명력이 없음에도 불구하고 이를 유죄로 인정하였다면 채증법칙의 위배 및 심리미진의 잘못이 있다.