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보상금 (민사, 대법원)
공포일: 1970.12.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 1명
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】 제2심 서울고등법원 1970. 6. 5. 선고 69나3731 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 군정법령 제57호에 의하여 원고들이 예입하였다고 주장하는 이 사건 일본은행권이 대일민간청구권의 1에 해당한다고 하더라도 그 것만으로는 국가에 대한 청구권이 될 수 없는 것이므로 이것은 그 자체만으로는 대한민국 헌법이 보장하는 재산권이 된다고는 할 수 없고, 국가가 법률에 의하여 이를 지급할 구체적인 의무를 부담할 때에 비로소 헌법에 의하여 보장되는 재산권이 된다고 할 것인바, 청구권 자금운용 및 관리에 관한 법률 제5조 제1항에 의하면 대한민국 국민이 가지고 있는 1945.8.15 이전까지의 일본국에 대한 민간청구권은 이 법에서 정하는 청구권 자금 중에서 보상하여야 한다고 규정하여, 이 법에 의하여 대일민간청구권은 대한민국이 위 청구권자금 중에서 보상하여야 한다는 원칙만을 밝히고, 그 제2항에는 전항의 민간청구권의 보상에 관한 기준, 종류, 한도 등의 결정에 필요한 사항은 따로 법률로 정한다 라고 규정하였으나 아직 그 법률이 제정되어 있지 아니하고 있으므로 위의 법률이 제정되지 아니한 현재에 있어서는 위의 대일민간청구권에 관한 보상청구권은 그 구체적인 내용과 한계가 법정되어 있지 아니하여, 아직 이를 행사할 수 있는 법률상의 방법이 없다고 할 수 밖에 없는 것이다. 그리고 이와같은 대일민간청구권에 관한 보상청구권은 헌법이 정당한 보상을 지급하여야 할 것으로 규정한 공공필요에 의한 재산권의 수용, 사용 또는 제한으로 인하여 발생한 보상청구권이 아님이 분명하다 할 것이니, 이 사건 원고의 청구는 인용할 수 없는 것이라고 한 원판결은 정당하다 할 것이고(더우기 원고들이 주장하는 이 사건일본은행권이 1945.8.15 이전까지의 일본국에 대한 민간청구권에 해당한 것이라는 아무러한 입증도 없다), 이와 견해를 달리하여 이 사건보상청구권이 징발에 관한 보상청구권과 같은 성질의 것임을 전제로 하여 징발보상에 관한 당원의 판례를 들어 원판결은 보상의 법리나 대법원판례에 위배된 위법이 있다는 상고논지는 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세

군정법령 제57호에 의하여 원고들이 예입하였다고 하는 일본은행권이 대일민간 청구권의 1에 해당한다고 하더라도 청구권자금운용 및 관리에 관한 법률 제5조 제2항에 따른 법률이 아직 제정되지 않고 있는 지금에 있어서는 그 청구권을 행사할 법률상의 방법이 없다 할 것이다.

군정법령 제57호에 의하여 원고들이 예입하였다고 하는 일본은행권이 대일민간청구권에 해당한다고 하더라도 본조 제2항에 따른 법률이 아직 제정되지 않고 있는 지금에 있어서는 그 청구권을 행사할 법률상의 방법이 없다.
보수금 (민사, 대법원)
공포일: 1970.12.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제2심 서울고등법원 1970. 9. 18. 선고 69나3244 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 이사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고의 상고이유 제1점을 보건대,
 원심은 원고의 본건 보수금청구를 배척하는 이유로서 원고는 그가 변호사로서 서울민사지방법원 68가2502호원고 소외 1, 피고 소외 2간 건물철거 청구사건의 그 피고 소송대리를 수임할 때에 그 아들인 피고와 더불어 성공보수금을 20만원으로 약정하였는데 그후 위 사건은 쌍불로 취하 간주되어 결국 위 소외 2의 승소로 종결되었으므로 피고는 그 약정보수금의 지급의무가 있다고 주장하나, 위 사건이 그와같이 취하 간주되었다 하여도 이렇게 사건이 종결된 경우에는 상대방은 언제던지 다시 제소할 수 있을 뿐 아니라 위 소외 1은 그후 실지 다시 제소를 하여 결국 위 소외 2는 패소하였으니 그에게는 아무 실질적인 이익이 없고, 따라서 수임자인 원고의 노력으로 위임자가 받게 되는 이익이 있음을 전제로 하는 그 성공보수청구권은 발생할 여지가 없다라고 설시하고 있다.
 그러나 민사소송법 제241조에 의하면 당사자 쌍방이 변론기일에 두번 불출석하거나 출석하더라도 변론을 하지 않으면 소취하가 있는 것으로 간주한다고 규정되어 있다 하여도, 소를 제기한 자가 변론기일에 출석하지 않은 때에는 응소자는 이 기일에 출석하거나 출석하더라도 변론할 필요가 없는 것이므로, 위의 쌍불 취하간주제도는 결국 제소자가 두번 변론기일을 해태하면 그에게는 소송을 유지할 의사가 없는 것으로 보고 소송지연을 방지하기 위해서 간편하게 강제적으로 그 소취하의 효력을 인정한 것이라 할 것이고, 따라서 변론기일에 쌍불이 두번 있으면 응소자의 소송행위에 관계없이 그 사유만으로써 자동적으로 취하의 효력이 생긴다 하더라도 이는 법률이 마련한 사건종결의 한 방식으로서 실질적으로는 쌍불을 이유로 소각하의 판결을 한 것과 같은 것이 될 것이므로, 응소자나 그 대리인이 이 방식에 따라 제소자의 소권행사를 저지하는 결과를 가져왔다면 이는 그 이후의 재소여하에 구애없이 그 승소에 준해서 보아 무방할 것이고, 또 쌍불취하 간주시기가 변론을 거듭하고 증거조사를 거쳐 사건이 거의 유리하게 끝날 전망이 보이는 그러한 무렵이 아니고 본안변론에 들어가기 전인 처음 몇 번째의 기일이었다 하더라도 응소자나 그 대리인은 그 응소의 준비에 그 나름대로 응분의 노력을 하고 있었다 할 것이므로, 사건이 쌍불취하로 종결되었다 하여 일률적으로 그들의 노력을 부정할 수는 없을 것이다.
 그렇다면 원심이 원피고간의 본건 보수계약이나 원고가 수임한 사건의 변론상황 등을 심리하지 않고, 원고가 수임한 사건이 쌍불로 취하 간주된 후에 다시 그 당사자가 제소하여 위임자가 패소된 이상, 피고에게는 원고의 노력으로 얻은 아무 이익이 없다하여 곧 원고의 청구를 배척한 것은 필경 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유있음에 귀착한다.
 이리하여 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

피고의 소송대리를 수임하면서 성공보수금을 약정한 경우에 그 사건이 일단 쌍불로 취하 간주되었다면 결국 제소자의 소권행사를 저지한 결과를 가져온 것이므로 그 후에 다시 제소된 여부에 구애없이 피고 소송대리인이 승소한 경우에 준한다고 해석할 것이다.

피고의 소송대리를 수임하면서 성공보수금을 약정한 경우에 그 사건이 일단 쌍불로 취하 간주되었다면 결국 제소자의 소권행사를 저지한 결과를 가져온 것이므로 그 후에 다시 제소된 여부에 구애 없이 피고 소송대리인이 승소한 경우에 준한다고 해석할 것이다.
절도 (형사, 대법원)
공포일: 1970.12.22 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 청주지방, 제2심청주지방 1970. 10. 6. 선고 70노346 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 60일을 1심판시 제2.3사실에 대한 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 보건대,
 확정판결 전에 저지른 범죄와 확정판결 후에 저지른 범죄는 범죄가 서로 겹쳐있는 경우이기는 하나, 이는형법 37조에서 말하는 경합범 관계에 있는 것은 아니므로 원심이 본건 확정판결 전후의 범죄사실을 2개의 구분으로 나누어서 2개의 주문으로 따로따로 처벌한 조처는 정당하고 원판결에는 법률을 그릇 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고후의 구금일수중 60일을 1심판시 제2.3사실에 대한 본형에 산입하기로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
업무상과실치사등 (형사, 대법원)
공포일: 1970.12.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심부산지방 1970. 9. 18. 선고 70노1724 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 부산지방 검찰청 검사 이기태의 상고 이유를 검토한다.
 원판결에 의하면 피해자공소외 1은 정신분열증 망상형으로 진단끝에 피고인이 경영하는 동래정신병원에 입원한 중환자로서 입원당일 위 병원 특호실에 수용되어 신경안정제인 푸로마링분말약 약30미리 그램을 복용하였으나 약 30분 후 일단 잠이 들었다가 약 2시간 후에 깨어나 유리창을 부수고 출입문을 발로 차면서 고함을 지르는 등 발작을 일으켰으므로 다시 신경안정제를 주사하는 등 치료를 받고 잠이 들게 되었으며, 피고인 및 위 병원의 조수인공소외 2가 이를 확인하고 취침한 다음 약 1시간만에 감시 소홀한 기회를 이용하여 입고있던 작업복 상의 옷자락으로 병실 유리창의 쇠창살에 목을 매어 자살하기에 이른 본건에 있어서 피고인이 피해자에 대한 감시를 소홀이 하였다 하여 이로써 직접 인명침해를 야기한 작위가 있었다고 할 수 없음은 물론이고, 일건 기록에 의하더라도 이건의 경우와 같이 망상형 정신분열증 환자가 자상내지 자살을 범하는 것이 의학상 공지의 사실에 속함을 엿볼 수 없는 반면, 증인(원심)공소외 3의 증언에 의하면 조울증 환자의 경우와는 달리 망상형 정신분열증의 환자의 자상 내지 자살 등의 자학적인 행동은 의학상 이례에 속하여 이를 예칙할 것은 기대하지 못한다는 것이니 만큼, 위와 같이 피해자가스스로 창살을 이용하여 자살한 이 건에 있어서 비록 그것이 정신질환에 말미암은 것이라 하더라도 그와같은 자살이 필연적 내지 개인적으로나마 발생하게 된다는 예칙가능성이 없는 이상, 단지 이를 저지하지 못하였다는 부작위만으로 인명에 침해를 가한 경우에 해당한다고 해석할 수도 없다할 것이므로 본건에 있어서 사고발생에 관하여 피고인에게 그 원인이 될 과실이 있었음을 인정할 증거가 없다하여 피고인에 대하여 무죄선고를 하였다.
 원심의 판시취지는 피고인은 정신병 전문의로서 본건 피해자인 망상형 정신분열 환자의 치료 내지 감시에 의사로서의 주의의무를 다한 것이며, 망상형 정신분열 환자의 자상 내지 자살과 같은 자학행위는 의학상 이례에 속한 예칙을 기대하지 못하는 것이어서, 피해자가 감시 소홀을 틈하여 자살하였다 하여 피고인에게 사고발생의 원인이 된 과실이 있었다고 할 수 없다는데 돌아가는 바, 원심의 위와 같은 사실인정 내지 판단취지에 아무런 위법이 없고, 반대의 견해로 피고인에게 피해자의 자살을 예견하였고 그 감시와 처리에 있어 업무상 과실이 있어 본건 사고 발생에 원인이 된다는 검사의 상고 논지는 모두 받아 드릴 수 없다.
 그러므로형사소송법 제390조에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세

정신병 전문의사가 평소 상당한 주의를 하였었고 망상형 정신분열환자의 자상 내지 자살과 같은 자해행위는 의학상 이례에 속한 예측을 기대하지 못하는 것인데 피해자가 감시 소홀한 틈을 타서 자살하였다면 그에게 사고발생의 원인이 된 과실이 있었다고 할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1970.12.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국전력주식회사
【피고, 상고인】 김진열외 1인
【원심판결】제1심 춘천지방, 제2심서울고등 1970. 9. 17. 선고 70나270 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
 원심이 적법히 인정한 사실은 다음과 같다. 즉, 원고는 원판결 첨부 제1목록 기재 토지의 소유자인 소외1로부터 또 원판결 첨부 제2목록 기재 토지소유자인 소외2로부터 위의 각 토지를 원고가 건설하는 의암땜 건설을 위하여 매수하게 되므로서 동인들에게 보상금을 지급하게 되었던 바, 위와같은 사실을 안 제1심에서의 공동피고1,2,3은 위 토지소유자들로 가장하여 원고로부터 위 보상금 명목으로 금전을 편취할 것을 공모하고 위 소유자들의 인장을 위조하여 위 소유자들로부터 원고에게 위 토지를 소유권이전등기를 함에 필요한 서류작성을 사법서사 소외 장낙성에게 위임하면서 권리증을 소지하고 있지 아니한다고 말하자소외 3은 그 말을 신용하고부동산등 기법 제49조에 의하여 "인위없다는 보증"으로서 이를 대신할 생각으로 피고들에게 위의 보증을 부탁하자 피고들은 위의 토지들의 소유자가 누구인지를 알지 못할 뿐 아니라, 위 서류작성을 사법서사소외 3에게 위임한1심 공동피고 1들과는 평소부터 알지 못한 사이임에도 불구하고 만연히소외 3의 부탁으로 위의 "인위없다는 보증"을 하여 주므로서 위와 같은 소유권이전등기서류를 구비케 하고 따라서 원고는 제1심에서의 공동피고1등에게 보상금 명목으로 금 413,780원을 지급케 하므로서 동액 상당의 손해를 원고에게 가하게 하였다는 것이다.
 등기신청에 있어서 등기의무자의 권리에 관한 등기제증 또는 등기의무자에 틀림없다는 보증서를 제출케 함은 등기의무자라고 등기신청을 하는 자가 진실한 본인인가, 아닌가를 확인하므로서 진실한 본인이 아닌 자가 등기의무자라고 하여 등기신청을 하는 부정행위를 방지하여 등기의 정확을 기하자는데 그 입법취지가 있다고 해석되므로부동산등기법 제49조의 "등기의무자가 본인임을 보증하는 서면"의 "보증"이라 함은 현실적으로 등기신청을 하는 자와 등기부상의 명의인과가 사실상 같은 사람이라는 것을 선량한 관리자의 주의로서 확인하는 것을 말한다고 해석하여야 할 것이므로 만일 위와같은 주의의무를 태만히 하여 만연히 위와같은 보증을 하므로서 발생된 손해에 대하여는 그 보증인 역시 그 책임을 면할 수 없다고 해석하여야 할 것인 바, 본건에 있어서 피고들은 위에서 말한 바와 같이 제1심에서의 공동피고1등이 본건 부동산에 대한 진실한 등기부상의 등기의무자에 틀림없는가의 여부에 대한 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여 이를 확인하지도 않고 만연히 사법서사소외 3의 말만을 믿고 위와 같은 보증을 하게 되므로서, 본건과 같은 손해가 발생하였다는 것인즉, 원심이 위와같은 취지에 의하여 보증인으로서의 피고들의 책임을 인정하였음은 정당하고 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 이유없다고 아니할 수 없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 양회경 주재황 민문기

부동산등기법 제49조의 보증이라 함은 "현실적으로 등기신청을 하는 자와 등기부상의 명의인이 사실상 같은 사람이라는 것을 선량한 관리자의 주의로서 확인함을 말한다" 할 것이므로 이러한 주의의무를 태만히 하여 만연히 위의 보증을 하므로서 발생된 손해에 대하여는 그 보증인 역시 책임을 면할 수 없다.

본조의 “보증"이라 함은 현실적으로 등기신청을 하는 자와 등기부상의 명의인이 사실상 같은 사람이라는 것을 선량한 관리자의 주의로서 확인함을 말한다 할 것이므로 이러한 주의의무를 태만히 함으로써 발생된 손해에 대하여는 그 보증인 역시 책임을 면할 수 없다.
부당이득금(본소),소유권이전등기말소(반소) (민사, 대법원)
공포일: 1970.12.22 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인】 원고(반소피고)
【피고(반소원고), 피상고인 겸 상고인】 피고(반소원고)
【원심판결】 제2심 대전지방법원 1970. 10. 7. 선고 70나123, 70나124 판결
【주 문】
 원고의 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다.
 각 상고비용은 각 상고인의 각 부담으로 한다.

【이 유】 먼저 원고소송대리인의 상고이유를 본다.
 이 사건 환송판결에서 당원이 설시한 바와 같이, 환지에 대한 등기로서의 효력이 존속되는 등기는 환지처분의 공고당시 종전의 토지 위에 있는 등기에 한하는 것이고, 그 공고 후에 종전의 토지에 대하여 한 등기는 비록 그것이 환지등기 이전에 한 것이라 할지라도 환지에 대한 등기로서의 효력이 없는 것이라고 할것인바(개정 전 도시계획법 제37조, 토지구획정리사업법 제62조 참조), 같은 판단 아래 원심이 이 사건에서 문제로 된 환지처분이 공고된 1963.7.15.후 그 환지등기 경료일인 1964.1.29 전인 1963.12.5 자로 원판시 종전의 토지에 대하여 소외 유성온천주식회사로부터 소외인 앞으로 경료된 원판시 지분권이전등기는 이 사건의 환지에 대한 지분권이전등기로서의 효력이 없는 등기라고 판시하고, 따라서 이를 전제로 하여 이루워진 원고명의의 원판시 지분권이전등기 역시 무효의 것이라고 판단한 조치는 정당하다.
 그리고 위 무효인 등기는 이해관계인의 의사에 따라 유효인 등기로 전환될 수는 없는 것이라고 할 것인 바, 이와 반대의 견해를 전제로 하여 원판결에 심리미진의 위법이 있다거나 석명권 불행사의 잘못이 있다는 취지의 소론은 채용할 수 없다. 논지는 이유없다.
 다음으로 피고(반소원고) 소송대리인의 상고이유를 본다.
 기록을 살펴보니 피고의 이 사건 반소청구는 피고가 소외 유성온천주식회사에 대하여 가지고 있다고 주장하는 소론 채권을 피보전채권으로 하여 위 회사의 권리를 대위행사하는 청구임이 명백하니 원판결이 위 반소를 위 회사의 권리를 대위행사하는 청구로 본 것에 잘못이 없으며, 원심이 이 사건 반소가 위 회사의 권리를 피고가 대위행사하는 것 이외에 다른 어떤 권리의 행사라고 보지 아니한 조치에 위법이 있다고 할 수 없다.
 원판결에서는 이건 반소의 소지를 그릇 파악한 잘못이 없다. 논지는 채용할 수 없다.
 이에 이 상고들은 모두 이유없음에 도라감으로 이상고는 각 기각하기로 하고, 상고비용은 각 상고인의 부담으로 하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 민문기(재판장) 양회경 이영섭 주재황

환지에 대한 등기로서의 효력이 존속되는 등기는 환지처분의 공고당시 종전의 토지 위에 있는 등기에 한하는 것이고 그 공고 후에 종전의 토지에 대하여 한 등기는 환지에 대한 등기로서의 효력이 없다.

환지에 대한 등기로서의 효력이 존속되는 등기는 환지처분의 공고 당시 종전의 토지 위에 있는 등기에 한하는 것이고 그 공고 후에 종전의 토지에 대하여 한 등기는 환지에 대한 등기로서의 효력이 없다.
소유권 이전 등기 말소 (민사, 대법원)
공포일: 1970.12.22 / 시행일:

【원고(재심원고), 상고인】 대한민국
【동 보조참가인, 상고인】 허진
【피고(재심피고), 피상고인】 
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심대구고등 1969. 9. 2. 선고 65사5 판결
【주 문】
 원판결중 (나)토지에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 대구고등법원으로 환송한다.
 그 나머지의 상고는 기각한다.
 이 부분에 관한 상고비용은 재심원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고(재심원고, 이하 원고라고만 쓴다) 및 동 보조참가인의 소송대리인 이강욱의 상고이유 제1점의 (1)을 보건대,
 원심은 본건 재심대상 확정판결(대구고등법원 1965.4.9 선고,64 나 436 사건)이 본건 (가)(나)토지를 비농지인 백사장이 아니고, 농지로서 피고1에 대한 그 분배가 정당한 것이라고 인정함에 있어 채택한 증거는 모두 위조문서와 위증으로서 모두 처벌대상이 되나, 사면령에 의하여 모두 불기소처분이 되어 결국 증거흠결 이외의 사유로 유죄의 확정판결을 받을 수 없는 경우가 되어서 이는민사소송법 422조 1항,6,7호의 재심사유에 해당한다 하여도 원고는 이러한 사유를 위 확정판결에 대한 상고이유서를 작성할 때에 이미 알고 있었다고 적법하게 확정하고 있는 이상, 위 (가)토지에 관한 재심제소기간은 이때부터 진행한다고 설시한 원심판단은 정당하고 반대의 논지는 이유없다.
 동 제1점의 (2)를 보건대,
 원심은 본건 (나)토지(부산(상세지번 생략) 대지 2,116평)에 관하여 재심대상 확정판결이 채택한 증거 중 증인소외 1 외 4명은 모두 위증죄로 유죄의 확정판결을 받았고 그 증언내용은 모두 위 토지가 농지개혁법 시행당시농지로서 피고1은 당시 농가로서 이를 경작하였다는 사실에 관한 것이라, 이는 재심사유가 된다고 인정한 다음, 재심사유에 대한 판단은 재심 제소 후에 현출된 소송재료는 참작할 필요가 없고 확정판결 당시의 자료만에 의하여야 할 것인데, 위 위증부분이 아니더라도 확정판결의 결과에는 영향이 없다 하여 이 부분에 관한 재심의 소를 기각하고 있다. 그러나민사소송법 430조에 의하여 원심이 적시한 판례(대법원 1966.4.6. 선고 66다290 판결)가 지적하는 바와 같이 재심사유로 된 사항이 확정판결에 영향을 미친 여부를 심사하는 경우, 예컨대 위 조문의 1,2,3호 등의 재심사유를 심사하는 경우만은 그 확정판결 당시의 소송재료에 대한 판단을 기준으로 할 것이고, 본건과 같이 확정판결의 판단에 중요한 재료가 된 증인들의 증언이 위증으로서 유죄의 확정판결을 받은 탓으로 재심사유가 된 나머지 본안심리를 거듭하고 새로이 증거를 조사한 경우에 있어서는 그 변론종결 당시를 기준으로 하여 재심청구의 당부를 판단하여야 할 것이므로 새로 현출된 증거재료에 대해서도 판단을 하여야 할 것이다. 그렇다면 위 판례를 오해하고 이와 반대의 전제 밑에서 나온 원심판단은 필경 판결에 영향이 있는 법리오해의 위법이 있다할 것이므로 논지는 이유있다.
 다음 동 제2점을 보건대,
 위 확정판결 이전에 피고1이 사기죄로 유죄의 확정판결을 받았다 하여도 그 형사판결이 민사재판에 기속력이 있는 것이 아니므로 원심의 적법한 증거판단을 들고 원심의 사실인정을 공격하는 논지는 이유없고, 또 소론적시 행정소송사건에 있어 수분배자인 피고1로부터 피고2를 거쳐 본건 토지를 매수한 피고3은 위 토지를 귀속재산으로서 원고 보조참가인 등에게 다시 매도한 원고 나라의 처분이 위법이라 하여 그 처분의 취소청구를 구하였다 하여도 그 사건이 종국에 가서 그 소송목적물인 위 매매는 사법상의 매매로 전환하여 행정소송대상이 될 수 없다 하여 소각하의확정판결이 있었음이 기록상 분명하고, 또 그 중간에 대법원의 두 차례에 걸친 환송판결이 있었다 하여도 이러한 판결은 위의 소각하판결과 같이 모두 기판력이 없는 것이므로 재심사유가 될 수 없을 것이니 이러한 전제하에서 나온 원판결에는 아무 위법이 없고, 따라서 위 소각하판결을 청구기각의 본안판결로 오해하고 독자적인 견지에서 원판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없다.
 그리고 그 이외의 상고이유는 위 제1심의 (2)의 판단과 관련이 있는 것으로 이미 거기에서 원판결을 파기하기로한 이상 이 부분에 대한 판단은 생략하기로 한다.
 이리하여 원판결중 (나)토지에 관한 부분을 파기하고 그 나머지 부분에 관한 상고는 기각하되 이 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

가. 재심대상 확정판결에 있어서 채택된 증거가 모두 위조문서와 위증으로서 처벌대상이 되나 사면령에 의하여 불기소처분이 되었다면 재심의 재소기간은 위 판결에 대한 상고이유서를 작성할 때부터 진행한다고 해석할 것이다.
나. 확정판결의 판단에 중요한 재료가 된 증인들이 위증죄로 처벌되어 재심사유가 된 나머지 본안심리를 거듭하고 새로이 증거를 조사한 경우에 있어서는 그 변론종결 당시를 기준으로 하여 재심청구의 당부를 판단하여야 한다.

가. 재심대상 확정판결에 있어서 채택된 증거가 모두 위조문서와 위증으로서 처벌대상이 되나 사면령에 의하여 불기소처분이 되었고 재심청구인이 그 사유를 위 확정판결에 대한 상고이유서 작성시에 이미 알고 있었다면 재심제소기간은 위 판결에 대한 상고이유서를 작성할 때부터 진행한다.
나. 확정판결의 판단에 중요한 재료가 된 증인들이 위증죄로 처벌되어 재심사유가 된 나머지 본안심리를 거듭하고 새로운 증거를 조사한 경우에 있어서는 그 변론종결 당시를 기준으로 하여 재심청구의 당부를 판단해야 한다.
법인세부과처분취소등 (세무, 대법원)
공포일: 1970.12.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 학교법인 연세대학교
【피고, 상고인】 서대문세무서장
【원 판 결】서울고등 1970. 6. 16. 선고 69구67 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 (1) 제1점에 대하여,
 학교법인(민법 제32조의 법인도 같다)이 설치한 의과대학의 부속병원 경영은사립학교법 제5조,6조 대학설치기준령 제10조 제1항 6호의 규정을 종합하여 생각하면 그 법인의 고유의 목적인 학교의 유지라고 보아야 상당할 것이다.
 그리고구법인세법(1961.12.8공포 법률 823호)제5조 제1항과 현행법인세법 제1조 제1항,그 법시행령 제2조 제1항 및사립학교법 제6조를 풀이하여 보면 신구법인세법의 앞서 조항에 있는 의료업은 학교경영에 충당하려는 수익을 목적으로 하는 사업으로서의 의료업을 말하는 것이고, 결코 앞서의 의과대학의 부속병원 경영을 가리키는 것이 될 수 없다고 해석하여야 옳으며, 의과대학부속병원의 유지로 얻은 수입이 위신구법의 제1조제5조의 각 제1항 4호에도 해당 아니된다고 해석된다.
 도리켜 이 사건에서 보니 원심이 같은 취지에서 본건 원고법인이 경영하는 이 사건 부속병원에서 얻은 수익에 대하여 설시 법을 발동한 피고의 처분은 옳지 못하다고 인정하여 그 취소를 구하는 원고의 청구를 넣어준 조치는 정당하고, 거기에 법인세법의 명문규정을 짓밟은 위법은 없고 소론 법령해석의 잘못도 없다. 논지는 원판결 판단과는 상반되는 견해로 당원이 시인하는 원심의 조치를 비의하는 것이 돌아가니 이유없다.
 (2) 제2점에 대하여,
 그러나 원심인정과는 반대의 견해로 본건 수익이 법인세법의 과세대상이 된다고 전제로 하는 소론 법조를 원심이 안따지었다고 하여 위법이 될 수 없고, 원심조치에 소론 잘못이 있다고 보이지 않으니 논지는 이유있다고 하기 어렵다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 이영섭 주재황 민문기
독직폭행등 (형사, 대법원)
공포일: 1970.12.22 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 제주지방, 제2심광주고등 1968. 4. 8. 선고 68노116 판결
【주 문】
 피고인 김세중에 대한 원심판결을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 광주고등법원으로 환송한다.
 피고인 김순영의 상고를 기각한다.

【이 유】 먼저 피고인2에 대한 광주고등 검찰청 검사의 상고이유를 검토하건대,
 기록에 의하면 1심판결은 피고인2에 대한 본건 공소사실 중 그는 1968.1.3 새벽 4시경에 제주도 화북 해안경찰 경비초소내에서 마침 보호중이던 피해자공소외 1가피고인 2가 용변차 그 곳을 비운 사이에 거기에 있던 무기상자에서 칼빙총을 꺼내어 돌아오는 그에게 겨누었다는 이유로 약 20분간에 걸쳐 그 전신을 무수히 구타하고 양손으로 그 목을 눌러 후두부를 벽에 충격케 하여 동인에게 후두부창상과 경내출혈증의 상해를 입히고, 이로 인한 질식으로 그로 하여금 그날 새벽 6시경에 그곳 별도봉에서 사망케 하여 죽게 한 것이라는 주청구와 위 사실중 치사가 인정되지 않으면 상해사실만을 기소한다는 예비적청구에 대하여 위 피해자의 사망원인은 질식사가 아니고 익사일뿐더러피고인 2의 반격행위는 정당방위로서 범죄를 구성하지 않는다 하여 무죄를 선고하였고, 원심은 이 판결을 지지하는 이유로서 위 피해자는 위 초소내에서 무기 상자를 부수고 함부로 총을 꺼내어 당시 숙직중이던피고인 2에게 겨누는 등 행패를 부렸으므로피고인 2의 반격행위는 피해자의 선행된 무기불법소지 내지 공무집행방해 등 범법행위로 생긴 현재의 법익침해를 배제함과 동시에 자신의 생명, 재산을 보전하기 위해서 한 정당방위 행위이므로 이는 죄가 되지 않는다고 설시하고 있다.
 그러나 위 공소사실 중 피해자가 변소에 갔다오는피고인 2에게 총을 꺼내어 겨눈 까닭에피고인 2가 그를 구타하였다고 하는 그 말은피고인 2가 주장하는 대로 그 구타한 동기를 기재한 취지임 이 분명할 뿐더러 그 주장대로 하더라도 위 초소에서 피해자를 보호중이었다면 그 보호중인 피해자가 어떤 까닭에피고인 2가 변소에 갔다오는 틈에 무기상자를 부수고 총을 꺼내어 돌아오는 그에게 이를 겨누었는지 그 이유를 알 수 없고, 또 원심이 지지한 1심판결에 적시된 증거에 의하더라도 부락 청년회장인 위 피해자는 그 안날 저녁 8시경에 술을 좀 먹고 동내 포구에 정박중인 어선에 올라가서 선원들의 노름을 말리고 다소 행패를 부렸다 하여 이를 위 초소로 끌고 와서 수갑을 채운 채로 그날 새벽 4시경까지피고인 2들이 공동으로 구타한 것이 역력하므로, 그렇다면 당시 수갑을 채인 피해자가 어떻게 무기상자를 부수고 총을 꺼내어 겨누었는지, 총을 겨누었다면 탄환을 넣고 겨누었는지, 안넣고 겨누었는지, 겨누는 총을피고인 2가 뺐고 구타했는지 안뺐고 20분간 대치하고 있었는지 알 길이 없고, 만일피고인 2가 그 총을 뺐거나 제처놓고 그를 구타하였다면피고인 2는 그 겨눈 총 때문에 생긴 현재의 급박한 위험상태가 제거된 후에 그를 구타한 것이 될 것이므로 여기에 정당방위 이론이 적용될 여지가 없을 것이며, 더구나 위 초소의 사환이었던공소외 2의 검사에 대한 진술조서에 의하면 그는 그날 새벽 4시경에 위 초소안방에서 잠을 자다가피고인 2와 피해자가 자기 위로 쓰러지는 바람에 잠을 깨어보니피고인 2은 피해자의 배 위에 올라앉아 서로 피투성이가 되어 싸우고 있었는데 잠결에 들으니 피해자가 죄도 없는 사람을 수갑을 채워놓고 안보내준다하여 욕설을 하자,피고인 2가 그를 구타하는 것 같았다는 등 그 증언의 기재가 있음에도 불구하고 원심이 위와 같이피고인 2의 반격행위를 정당방위로 인정한 것은 필경 근거없이 사리에 맞지도 않는 사실을 인정하여 채증법칙을 위반한 것이 아니면 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이나 정당방위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 또 원심이 1심 판결에 대한 검사의 항소이유는 주청구와 예비적 청구 전부를 대상으로 하고 있음이 분명함에도 불구하고 이를 예비적청구에 국한한 항소이유로 보고 판단한 것도 잘못이라 할 것이므로 논지는 모두 이유있다.
 다음 피고인1의 상고이유를 보건대,
 논지는 결국 정황사실을 들고 양형과중을 지적함에 있으나 이러한 사유는형사소송법 제383조의 어느 대목에도 해당하지 않으므로 이는 채용할 수 없다.
 이리하여 피고인 김세중에 대한 원심판결은 파기하고, 피고인 김순영의 상고는 이유 없으므로 기각하기로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

근거없이 사리에 맞지 않는 사실을 인정하여 채증법칙을 위반한 것이 아니면 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이나 정당방위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 또 원심이 1심판결에 대한 검사의 항소이유는 주청구와 예비적청구 전부를 대상으로 하고 있음이 분명함에도 불구하고 이를 예비적청구에 국한한 항소이유로 보고 판단한 잘못이 있는 사례
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1970.12.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 상주지원, 제2심대구지방 1970. 9. 24. 선고 70노476 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 검사 신현정의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원판결에 의하면 원심은 피고인에 대한 본건 공소사실에 관하여 피고인에게 그 사실 중에 적시된 바와 같은 소위가 있었던 점은 인정하면서 그 중 피고인이 그 적시와 같은 사기의 소송행위로서 법원을 기망함으로서 피해자공소외인 소유 토지 58평 중 43평 부분에 대한 소유권이전등기절차 이행에 관한 승소의 확정판결을 받게됨으로써 그는 이미 그 토지부분에 대한 소유권을 취득할 수 있는 가능한 상태에 이르렀던 것이었다고 할 것인즉, 위 토지부분에 대한 소유권의 편취를 목적으로 하는 본건 사기죄는 피고인이 그 확정판결에 기한 이전등기를 경료한 사실의 유무를 가릴 필요도 없이 그 판결의 확정에 의하여 이미 완료(기수)되었다고 볼 것이었다는 견해하에 피고인의 그 적시와 같은 사기소송의 승소판결이 1962.11.6에 확정되었다는 사실을 인정함으로써 그의 위 공소사실에 대한 죄책은 1963.12.14자 각령 제1678호 일반사면령에 의하여 사면되였던 것이었다고 단정하고 피고인에 대하여 면소를 선고하였음이 뚜렷하다.
 그러나 위 공소사실 중에 적시된 바와 같이 피고인이 타인의 토지소유권의 편취를 목적으로 하는 사기소송에 의하여 목적토지에 대한 소유권이전등기절차 이행에 관한 승소의 확정판결을 받은 후(불법한 이익의 취득) 다시 판결에 기한 이전등기까지 경료(재산권의 취득)하였을 경우에 있어서는 그 죄책이 위 승소판결의 확정과 동시에 기수단계에 이르렀다고 볼 것임은 원판시와 같다 할지라도 그후에 있은 이전등기에 관한 행위는 이를 이미 완료된 사기죄의 사후행위었다고 볼 것이 아니고, 그것 역시 재물편취를 위한 행위였다고 할 것이며, 위 승소판결의 확정에 관한 행위와 그 판결에 기한 이전등기경료에 관한 행위는 다같이 사기행위로 인한 재물편취에 관한 행위로서 포괄적으로 관찰하여져야 할 성질의 행위들이었다고 할 것이었은즉, 원판결이 전술한 바와 같은 견해하에 그중 위 승소판결의 확정에 관한 행위의 죄책이 그 판시의 일반사면령에 의하여 사면될 것이었다 하여 그 판결에 기한 이전등기경료에 관한 행위의 죄책까지 당연히 사면되었던 것 같이 오해하고 피고인에 대하여 면소를 선고하였음은 사기죄에 관한 법리의 오해를 면치 못할 것이니 원판결의 위와같은 판시내용을 논난하는 소론의 논지는 이유있다하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로형사소송법 제391조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세

재물편취를 목적으로 소유권 이전등기절차 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 얻은 경우 그 판결이 확정된 날 이미 사기죄의 기수단계에 이르렀다고 본 것까지는 좋았으나 그 뒤 그 판결에 기한 이전등기 경료행위를 사후행위로 본 것은 잘못이다. 다같이 재물편취에 관한 행위로 보아야 한다.

재물을 편취할 목적으로 소유권이전등기절차 이행청구소송을 제기하여 승소판결을 얻어 그 판결이 확정된 날에 사기죄의 기수단계에 이르렀다 하여도 그 뒤 그 판결에 의한 이전등기를 경료한 행위도 그와 포괄적으로 관찰하여 그것 역시 재물편취를 위한 행위라고 볼 것이고 이미 완료된 사기죄의 사후행위로 보아 위 이전등기행위까지 사면된 것으로 볼 것은 아니다.
소유권 이전 등기 (민사, 대법원)
공포일: 1970.12.22 / 시행일:

【원고(재심피고), 피상고인】 재단법인 상록촌
【피고(재심원고), 상고인】 장남기
【원심판결】제1심 제천지원, 제2심청주지방 1970. 9. 16. 선고 70나56 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고(재심원고, 이하 단순히 피고라고 약칭한다) 소송대리인의 상고이유
제1점에 대한 판단,
 피고의 재심사유로 주장하는 사실 중에 원고(재심피고, 이하 단순히 원고라고 약칭한다)는 피고가 1949.12경 유학차 도미한 후 본건 소제기 당시에 국내에 거주하지 않는 사실을 알고 있었음에도 불구하고 소를 제기함에 있어 피고의 주소를 서울 종로구 중학동 18인양 거짓 기재하여 법원으로 하여금 피고에게 송달할 소장부본, 변론기일 소환장, 판결선고기일 소환장 및 판결정본을 모두 허위의 주소에 송달케 하고 엉뚱한 사람이 송달서류 등을 수령하여 피고 모르는 사이에 위 소송이 피고패소의 궐석판결이 확정된 것이므로 이는민사소송법 제422조 제1항 제3호의 재심사유에 해당한다는 주장에 대하여, 원심은 피고의 위 주장은 피고의 소송대리인이 소송대리권 없이 소송에 관여하여 판결을 받았다는 주장이 아니라는 판단아래 위와 같은 피고의 재심사유의 유무를 심리 판단하지 않았는바, 소송의 소장에 피고의 주소 아닌 주소를 기재하고 피고에 대한 소송서류를 피고로부터 서류송달의 대리권을 수여받은 자도 아니요, 또 민사소송법 소정의 소송서류의 송달을 받을 수 있는 권한이 없는 자에게 송달하였다면 위와같은 사유는민사소송법 제422조 제1항 제3호에 이른바 법정대리권, 소송대리권 또는 대리인이 소송행위를 함에 필요한 수권의 흠결이 있는 자가 소송서류의 송달을 받아 소송행위를 한 경우에 해당한다 할 것이므로 원심으로서는 피고의 위에 주장한 사실 유무를 심구하여 재심사유 있느냐를 판단하였어야 할 것이었다.
 그럼에도 불구하고 원심이 이점을 심리 판단하지 않고 피고의 위 주장사실은 소송대리권 흠결의 주장이 아니라고 속단하여 피고의 재심사유의 주장을 배척하였음은 위 민사소송법조의 법의를 오해하여 심리를 다하지 않은 위법이 있다. 원판결은 이점에서 파기되지 않을수 없다.
 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세

소장에 피고의 주소 아닌 주소를 기재하고 피고에 대한 소송서류를 그로부터 서류송달의 대리권을 수여받은 자도 아니요 민사소송법 소정의 소송서류 송달을 받을 수 있는 권한이 없는 자에게 송달하였다면본법 제422조 제1항 제3호 소정의 재심사유에 해당한다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1970.12.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 학교법인 단국대학
【피고, 피상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1970. 9. 23. 선고 70나626 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고대리인의 상고이유를 본다.
 1968.3.13 공포시행된농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 제2조 제2항의 일부규정에 의하면(특히제2호 참조) 정부는 위 법시행당시 현재로 이미 농지댓가의 보상을 완료한 농지로서 분배되지 아니한 농지에 대하여는 그 경작자가 확인되어 있으면 경작자에게 분배하라 하였다. 그런데 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건에서 문제가 되어 있는 토지(경기 광주군 중부면 상대원리 241번지, 답 1,653평 외 79필 및 경기 양평군 용문면 금곡리 142번지, 답, 291평 외 149필)는 본래 원고의 소유이었으나 농지개혁법에 의하여 정부에게 매수되었고, 정부는 그 지주인 원고에게 대하여 위에서 본 법률이 시행되기 이전인 1967.7.10 이미 그 농지의 댓가에 대한 보상을 완료한 것이기 때문에 정부는 위의 법률에 의하여 1969.2.1부터 1969.3.11까지의 사이에 경작자들에게 그 분배를 하였다 한다. 그리고 위의 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법에 의하여 위에서 본바와 같이 농지를 분배한 경우에 있어서 수배자로부터 정부가 받아들일 농지댓가 상환에 관하여는 특별규정을 두어서 위의 법 시행당시의 정부관리양곡수납가격으로 산출한 금액을 수납하게 끔 되어있다(위의 법 제2조 제2항 본문후단), 이처럼 위의 특별조치법이 상환액수납에 관하여는 특별규정을 두고 있건만 댓가보상에 관하여는 아무러한 특별규정을 두지 아니하고 있다.
 다시 말하면 이사건의 토지의 경우처럼 이미 농지의 댓가보상이 완료된 농지의 경우에 새삼스럽게 그 보상을 정부가위 법 제2조 제2항 본문후단의 규정에 의하여 수납하는 금액과 동일한 금액으로 다시 보상하라는 규정은 없다.
 따라서 결과적으로는 정부는 농지의 소유자로부터 농지를 매수하여 적게 보상하고, 수분배자로부터 는 그 보다 많은 금액을 수납하는 결과가 되지만 이 경우에 정부가 그 차액만큼 법률상 원인없이(민법 제741조 참조) 지주의 재산으로 인하여 이익을 얻은 것이라고는 말할 수 없다. 논지가 내세우는 갑 제3호증의 2 (사무처리요령)의 기재는위의 특별조치법 제2조 제2항 제1호의 농지를 분배하는 경우에 관한 것이요, 이 사건의 경우처럼같은법 제2조 제2항 제2호의 농지를 분배하는 경우에 관한 것이 아니다. 그렇다면 원심이 이사건의 경우에농지개혁법제13조가 규정하고 있는 농지의 상환액과 보상액이 동액이어야 한다는 이른바 동액원칙을 적용하지 아니하였다 하여 위법은 아니다.
 요컨대 원심판결에는 분배농지보상에 관한 상환액과의 동가원칙의 법리를 오해한 위법이나농지개혁법 제13조 제1,2항의 동가원칙의 법리를 오해한 위법사유가 없다. 그리고 민법상 부당이득에 관한 법리를 오해한 위법사유도 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 주재황(재판장) 양회경 이영섭 민문기

정부가농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 제2조 제2항 제2호에 의하여 농지를 분배하고 수납한 상환액이 그 농지의 보상액 보다 많다하여도 그것이 곧농지개혁법 제13조에 반하여 위법이라든가 그 차액만큼 부당이득한 것이라고는 볼 수 없다.

정부가농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 제2조 제2항 제2호에 의하여 농지를 분배하고 수납한 상환액이 그 농지의 보상액보다 많다 하여도 그것이 곧 본조에 반하여 위법이라든가 그 차액만큼 부당이득한 것이라고는 볼 수 없다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1970.12.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제2심 서울민사지방법원 1970. 9. 3. 선고 70나303 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 대리인의 상고이유를 보건대,
 피고가 본건 지급명령에 대하여 이의신청을 할 때에 그 이의신청서에다 소론과 같이 일부변제사실을 이의사유로서 기재하였다 하여도 이러한 이의사유의 기재가 그 신청서의 요건이 되는 것이 아니고, 그러한 사실은 변론기일에 주장하지 않으면 효력이 없다할 것이므로, 원심이 피고가 본건 변론기일에 주장한 무자력 항변만을 심판대상으로 하고 일부변제사실을 판단하지 않은 조처에는 심리미진의 위법이 있다할 수 없고, 또 원고가 1심에서 소송행위를 할 때나 2심에서 변호사 곽창욱에게 그 소송행위를 위임할 때에 미성년자라 소송능력이 없었다 하여도 그 후에 성년이 된 것이 피고주장 자체에 의하여 분명하므로 원고는 소송능력을 취득한 후 자신의 1심 소송행위와 2심의 수권행위를 모두 묵시적으로 추인하였다고 보아 무방할 것이니, 그렇다면 원판결에는 소송능력의 흠결을 간과한 허물이 있다고도 할 수 없다.
 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

가. 지급명령에 대한 이의신청서에 기재한 이의사유라고 하더라도 변론기일에 이를 주장하지 아니하면 효력이 없다.
나. 당사자가 소송행위 당시 또는 변호사를 선임할 당시에 미성년자였다고 하더라도 성년이 된 후에 묵시적으로 추인하였다고 보여지는 경우에는 소송능력의 흠결은 없어졌다고 할 것이다

가. 지급명령에 대한 이의신청서에 기재한 이의사유라고 하더라도 변론기일에 이를 주장하지 아니하면 효력이 없다.
나. 당사자가 소송행위 당시 또는 변호사를 선임할 당시에 미성년자였다고 하더라도 성년이 된 후에 묵시적으로 추인하였다고 보여지는 경우에는 소송능력의 흠결은 없어졌다고 할 것이다.
폭력행위등처벌에관한법률위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1970.12.03 / 시행일:

【피 고 인】 김우긴
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심 서울형사지방법원(70고9622 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 165일을 위 본형에 산입한다.
 압수한 면도칼 1개(증제2호)는 이를 피고인으로부터 몰수한다.

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 피고인은 면도칼을 산 사실은 없고 원심 상피고인 이태수가 생에 비관을 느끼고 술에 만취가 되어 면도칼로 자살을 기도하기에 동 면도칼을 빼았어 호주머니 넣어둔 것을 경찰관이 소지품 검사를 할 때 비로소 나온 것이고, 피고인이 파출소에 가 있으니까 위 이태수는 다른 장소에서 시비끝에 피해자인 경찰관 이병규, 동 정정박에 의하여 검거되어 파출소로 연행되어 왔고 피고인이 파출소에서 어떠한 폭행을 한 사실이 없음에도 원심은 이러한 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤고, 나아가서 관대한 처분을 바란다는데 있다.
 그러므로 먼저 직권으로 살피건대, 검사는 1970.11.25. 당원의 허가를 얻어 피고인에 대한 공소장기재의 범죄사실을 폭력행위등처벌에관한법률위반의 건조물침입 및 협박으로, 동 적용법조를위 법률 제2조 2항,1항형법 제319조동 283조 1항으로 변경하였고 당원은 위 변경된 공소사실을 인정하게 되니 원심판결은 그대로 유지될 수 없으므로 피고인에 대한 항소이유를 판단할 필요도 없이형사소송법 제364조 2항6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원은 다시 다음과 같이 판결한다.
 범죄사실 피고인은 1965.9.16.경 서울형사지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반으로 징역 8월의 형의 선고를 받아 1966.초순경 만기 출소한 외에 전과 2범인 자로서 원심 상피고인 이태수와 공모 공동하여 1970.2.20. 오후 5시경 청량리 경찰서 역전 파출소 근무 이복안 순경이 피고인등과 친분관계가 있는 공소외 위성규를 소매치기 용의자로 검거 연행한 사실을 알고 동일 오후 6시경 위 순경등이 간수하는 파출소 건조물에 침입하여 동소 순경 이병규, 동 정정박 양인에게 동 위성규를 잡아간 놈이 누구냐 동인을 면회시켜라 그렇지 않으면 가족을 몰살시키겠다는 취지로 동인등에게 외포심을 야기케 하는등으로 협박한 것이다.
 증거요지 당원이 피고인에 대하여 인정하는 증거요지는, 원심판결에 기재한 증거요지중 7,8항을 삭제하는 외는 그것과 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
 법률적용 피고인의 위 판시소위는폭력행위등처벌에관한법률 제2조 2항,1항,형법 제319조 1항,동 제283조 1항에 각 해당하므로 소정형중 각 징역형을 선택하고,위 법률 제2조 2항에 의한 가중을 하고, 위 각 죄는형법 제37조 전단의 경합범이므로동법 제38조 1항 2호,50조에 의하여 그중 죄질과 범정이 중한 판시 건조물침입죄에 정한 형에 경합가중을 한 형기범위안에서 피고인을 징역 1년에 처하고,동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 165일을 위 형에 산입하고, 압수된 면도칼 1개(증제2호)는 피고인이 상피고인 이태수가 범죄행위에 제공하려고 한 물건인 정를 알면서 이를 취득한 것이므로형법 제48조 1항 1호에 의하여 이를 피고인으로부터 몰수하기로 한다.
 본건 변경된 공소사실중 피고인이 위 범죄장소에서 동 순경등으로부터 퇴거 요구를 받고 이에 응하지 아니한 것이다라는 점에 관하여 보건대, 위 판시사실에서 본 바와 같이 피고인이 위 건조물을 불법침입한 사실을 인정한 이상 별도로 퇴거불응죄를 구성하는 것은 아니라고 할 것이므로 이부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하므로 무죄의 선고를 하여야 할 것이나, 1죄의 1부분의 경과 사실로서 기재된 것으로 볼 수 있으므로 주문에서 별도로 무죄의 선고를 하지 아니한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 전병덕(재판장) 선남식 김철

피고인이 건조물을 불법 침입한 사실을 인정한 이상 별도로 퇴거불응죄를 구성하는 것은 아니라고 할 것이므로 이 부분은 무죄를 선고하여야 할 것이나 유죄로 인정된 부분의 경과사실로서 기재 된 것으로 볼 수 있으므로 주문에 무죄의 선고를 하지 않는다.
손해배상등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1970.12.02 / 시행일:

【원고, 피항소인】 박용택 외 1명
【피고】 주식회사 국민은행
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(70가1983 판결)
【주 문】
 원판결중 피고 패소부분을 취소한다.
 원고들의 청구를 기각한다.
 소송비용은 1,2심 모두 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고 박용택에게 금 995,664원, 원고 길장한에게 금 431,888원 및 위 금원에 대한 1969.10.28.부터 완제일에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고
【이 유】 원고들은 이사건 피해자 본인의 부모로서 피고은행 부산진 지점의 후정에 소방수용 시멘트조로 가로 7미터, 세로 4미터, 높이 49센치미터 수심 1미터의 통을 설치하고 있는 바, 그곳은 민가가 밀접한곳으로 인근 아이들이 놀기 위하여 드나드는 곳으로 아이들이 수조에 올라 놀다가 실족 사망하는등 사고를 미연에 방지할 의무가 있음에도 불구하고 그 덮개를 하지 아니하고 방치한 잘못으로 1969.10.27. 15:30경 평소와 같이 그곳에서 놀던 소외 박재우(3세 7개월)가 위 소화수조에 올라 놀다가 실족 익사하였으므로 피고는 이로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 주장한다.
 그러나 원심의 현장검증결과와 형사기록검증의 결과에 의하면 이사건 소방용 수조는 피고은행 부산진 지점에서 소방법규에 기준한 구조에 따라 설비한 시설로서 그 시설이 있은 후 정은 외인이 출입을 제한하고 있는 위 지점의 구내 공지로서 아이들의 놀이터로 공개하고 있지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로 그 설치 또는 보존에 어떤 하자가 있다거나(소화용 수조인 만큼 이에 뚜껑을 하거나 주위에 철조망을 치지 아니한 것이 이사건 사고와 상당 인과관계있는 흠이라 할 수 없다) 아이들이 위험하게 노는 것을 알면서 이를 방관하였다는등 특별한 사정을 인정할 수 없는 이 사건에서 피해자 본인이 그 지역에 몰래 들어와 위 소화용수 시설의 높이 49센치미터의 담에 올라 놀다가 실족하여 깊이 1미터의 물에 빠져 사망한 사실을 가지고 피고의 이로 인한 손해배상책임을 물을 수 없다 할 것이다.
 가령 피고의 배상책임이 있는 것으로 전제하더라도 성립에 다툼이 없는 을 1호증(합의서)의 기재와 원심의 기록검증결과(박용택 진술조서)를 종합하여 보건대, 이사건 사고발생 15일후인 1969.11.10. 원고 박용택은 피해자 본인의 친권자로서 피고로부터 금 30,000원의 위자료를 받고 앞으로의 피고에 대한 손해배상청구권을 포기하기로 합의한 사실을 인정할 수 있으므로(그 금액이 적다고 하여 위 인정과 같은 사실관계 아래서 위의 의사표시가 당연히 무효라고 할 수는 없다) 원고들의 이사건 청구는 어느모로 보나 이유없음이 명백하다.
 원판결은 이와 취지를 달리하여 원고들의 청구를 일부 인용하였으므로 부당하고 피고의 항소는 이유있어 원판결중 피고 패소부분을 취소하고 원고들의 청구를 배척하기로 하여 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 96조,89조,93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 문영극(재판장) 박우동 김상훈

아이들의 출입이 금지된 은행지점구내 공지에 설치된 소화용 수조에 뚜껑을 하거나 주위 철조망가설을 하지 않은 것이 그 설치 또는 보존에 하자가 있다 할 수 없고 피해자가 그곳에 몰래 들어와 담에 올라 놀다가 실족하여 수조에 빠져 죽은 사고에 관하여 피고에게 책임을 물을 수 없다.
변호사명부등록취소처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1970.12.01 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 법무부장관
【변론종결】 1970. 11. 10.
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고소송대리인은 피고가 1970. 5. 7. 법무 813.3-4509로 원고에 대하여 한변호사 등록번호제1085호의 변호사 명부등록을 취소한 행정처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.라는 판결을 구하다.
【이 유】 피고가 1970. 5. 7. 원고에 대하여 청구취지 기재와 같은 처분을 한 사실과 위 처분에 대하여 원고는 소정의 소원절차를 거친 뒤 적법한 기간내에 본소에 이른 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다.
 그런데 원고 소송대리인은 원고는 사소한 과실로 1968년 7월 30일 서울형사지방법원에서 징역 1년 6월에 3년간 집행유예 판결을 받고 항소하였으나 원고는 자격정지가 병과되지 아니한 이상 변호사 개업에는 지장이 없을 것으로 믿고 항소포기의 의사로서 항소이유서를 제출치 않었고 그러므로서 1969. 11. 27. 서울고등법원에서 항소기각 판결되였으며 원고는 상고를 제기하지 않으므로서 동판결은 확정되었는바 피고는변호사법 제5조 제2항,같은법 제10조 2항에 의하여 원고에 대한 변호사 명부 등록을 청구취지 기재와 같은 내용으로 취소하였다. 그러나 집행유예판결은 유예기간동안 형의 선고가 취소 또는 실효됨이 없이 유예기간을 무사히 경과한 때에는 그형의 선고마저 그 효력을 잃는 것으로서 별도로 자격정지의 형이 병과되지 않는한 위와같은 경우 변호사 개업을 할수 있는 것임에도 불구하고 피고는 전시변호사법 제5조 2항과같은법 제10조 2항의 법취지를 오해하고 본건과 같은 경우에도 금고이상의 형을 받은 자에 해당한다고 인정하여 청구취지 기재와 같은 처분을 하였으나 이는 위법부당한 처분으로서 그 취소를 면치 못할것이라고 주장하고 있으나 피고 소송수행자는 형의 집행유예판결은 형의 집행을 하므로서 오히려 형벌목적을 달성할수 없다고 인정될 경우 법원에 의하여 그 형의 집행만을 유예하는 입법적 제도에 의한 것으로서 그것이 전시 변호사법에서 말하는 금고이상의 형을 받은자에 해당되는 여부에 관하여 달리 해석할 아무런 이유가 없는 것으로서 피고의 전시 처분이 원고주장과 같은 잘못을 벌한 처분이라고 할 수 없으니 원고의 본소청구는 이유없는 것이라고 다투고 있으므로 살피건대 성립에 다툼이 없는 갑제1호증(변호사 명부등록 취소) 동제2호증(변호사 개업계) 및 을제2, 3호증(판결) 각 기재에 당사자 변론의 전취지에 의하면, 원고는 1956. 6. 27. 서울변호사회를 경유 법무부에 비치된 변호사 명부에 등록한후 변호사 개업계를 제출하고 본건 취소처분이 있기까지 변호사 개업을 하고 있었던 사실, 원고는 1968. 7. 30. 서울형사지방법원에서 공정증서원본불실기재등 범죄사실로 징역 1년 6월에 3년간 집행유예 판결을 받은 사실, 원고는 그 뒤 위 판결에 대하여 불복항소한후 항소 이유서를 제출하지 않으므로서 1969. 11. 27. 서울고등법원에서 항소기각의 판결을 받은 사실, 그 뒤 원고는 위 판결에 대하여 상고를 제기하지 않으므로서 동판결은 확정되었던 사실, 그 뒤 피고는변호사법 제5조 2항과같은법 제10조 2항에 의한 금고 이상의 형을 받은자에 해당한다는 이유로 원고에 대하여 본건과 같은 처분을 한 사실을 각 인정할수 있고 달리 위 인정사실을 좌우할 아무런 증거없다.
 그렇다면, 이와같은 사안에 있어서 원고의 형사처분이변호사법 제5조 2항과같은법 10조 2항에서 말하는 금고이상의 형의 선고를 받은 자에 해당하느냐에 관하여 살피건대 우리나라 현행 형법은법 제62조 제1항에 3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에법 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년이하의 기간 그 형의 집행을 유예할수 있다라고 규정하여 3년이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우 정상에 참작할만한 사유가 있다면 그 형의 집행만을 유예할 수 있도록 규정하였을뿐 그 형의 선고 자체에 대하여는 아무런 규정을 하고 있지 않음을 알수 있는 바 과연 그렇다면 법원이 징역 또는 금고형을 선고하고형법 제62조에 의하여 그 형의 집행을 유예하는 판결을 선고하였을 경우 그 형의 집행만은 일정기간 유예되나 그 징역 또는 금고형의 선고 그 자체에는 아무런 변동이 없다고 보는 것이 옳다 하겠으며 본건에 있어서도 위에서 인정한 바와같이 원고는 징역 1년 6월에 3년간 그 형의 집행을 유예하는 판결을 받었으니변호사법 제5조 2항과같은법 제10조 2항에서 말하는 금고 이상의 형의 선고를 받은 자에 해당한다고 보아야 할 것이며 따라서 피고가 위와같은 이유에 의하여 원고에 대하여한 본건처분에는 원고 주장과 같은 잘못이 있음을 찾아볼 수 없으니 원고의 본소청구는 그 이유없음에 귀결되며 결국 이의 취소를 바라는 원고의 본소청구는 이유없어 기각하기로 하고 소송비용 부담에 관하여는 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김중서(재판장) 박충순 강현태

변호사법 제5조 제2호,제10조 제2호에서 말하는 "금고 이상의 형의 선고를 받은 자"의 의미는 실형의 선고만을 지칭하는 것이 아니고 형의 집행유예를 선고받은 경우도 포함하는 것이다.
유아인도 (가사, 대법원)
공포일: 1970.11.30 / 시행일:

【청구인, 상고인】 
【피청구인, 피상고인】 
【원 판 결】서울고등 1970. 9. 8. 선고 70르12 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 청구인 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심이 확정한 사실에 의하면 청구인과 피청구인이 1964.12.16 협의이혼을 할 때 청구인은 피청구인과 사건본인인 아들청구외 1을 돌보지 않던 상태에서청구외 1의 양육을 피청구인에게 맡겼으며 피청구인은청구외 1 출산 후부터 자기 힘으로 그의 양육을 위하여 전심전력 노력하였고 이혼 후에도 그의 장래를 위하여 재혼도 하지 않고 생계를 위하여 노력한 결과 상당한 수입으로 생계를 유지하기에 넉넉하게 된 반면에 청구인은 1969.2.14. 청구외2와 재혼하였고 생계유지면에서도 피청구인과 같지 못하다는 것인 바, 기록에 의하여 보아도 원심조처에 채증법칙위배의 위법이 없다. 그렇다면 논지에서 지적하는 바와 같이 우리나라가 부계주의이고 호주에게 가족의 거소지정권과 부양의무를 지고 있으며민법 제837조 제1항의 이혼당시 당사자간에 그 자의 양육에 관한 사항을 협정하지 아니한 때에 그 양육의 책임이 부에게 있다는 규정과는 관계없이 사건본인청구외 1을 청구인과 재혼한 그처청구외 2의 가정에서 자라게 하는 것보다는 생모인 피청구인과 같이 거주하며 그의 보호와 교양을 받고 자라게 하는 것이 합리적이라고 할 것이므로 이와같은 취지로 청구인의 청구를 배척한 원심조처는 정당하고 아무런 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세

이혼당사자간에 그 자의 양육에 관한 사항을 협정하지 아니한 때에는 부에게 양육의 책임이 있다 하더라도 그 자의 양육을 부에게 맡기는 것보다는 생모에게 맡겨 그와 같이 거주하며 그의 보호와 교육을 받고 자라게 하는 것이 합리적이라고 인정할 때에는 생모에게 양육케 할 수 있다.
행정처분무효,행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1970.11.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대구시장
【원 판 결】대구고등 1970. 9. 8. 선고 70구19 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고본인의 상고이유를 본다.
지방공무원법 제65조의 2 제1항 제1호제4호에 의거 직위해제처분이 있었을 때 그 처분에 위법이 있다하여도 그 처분을 받은 자가같은법 제67조 제2항 후단의 규정에 따라 심사청구를 하지 아니하여 그 위법을 다틀 수 없는 단계에 이르렀을 경우 그 직위해제처분이 당연무효인 경우를 제외하고는 같은 처분의 적법여부를 가지고같은법 제65조의 2 제3항 소정 직권면직처분의 적부를 판단할 수 없다고 함이 이 사건에 있어서 본원이 파기의 이유로 한 것인 바, 소론 갑 제8호증의 2(탄원서)는 작성일자가 1968.2.25로 되어 있어서 원고가 직위해제처분을 받은 1966.6.8지방공무원법 제67조 제2항 후단의 심사청구 제기기간을 도과하였음이 분명할 뿐 아니라 당시의 피고 대구시장이 원고에게 대하여 직위를 부여하기로 확약한 사실은 원심이 이를 인정한 바 없고 또 기록상 그 사실을 인정할 자료도 없으니 원고의 불귀책사유로 인하여 심사청구기간 도과의 책임을 지울 수 없다는 논지는 이유없으며 소론행정소송법 제2조 제1항 단항의 규정은 원고가 1966.6.8 받은 직위해제 처분에 대한지방공무원법 제67조 제2항 후단의 규정에 의한 심사청구를 하지 않을 경우에 이 사건 소송이 구제될 수 있는 규정이 아님이 분명하며 피고의 원고에 대한 직위해제처분이 설사 논지에서 주장하는 바와 같이 직위해제사유의 대부분이 사면될 것이고 징계사유 조사과정 또는 절차에 관하여 징계양정에 관한 규칙(을 제9호증)에 위배하였으며 처분당시에 직위해제사유 개인별 비위조서를 구비하지 않았고 원고가 우량공무원으로서 소정훈장을 받은바 있으므로 직위해제 처분은 재량권을 남용한 것이고 같은 처분 후 2년이 넘은 후에 직권면직처분을 한 것이고 비위사실이 직위해제처분 당시 발생한 것이 아니고 6, 7년 전의 것이었으며 원고에게 대한 피고의 직위해제 처분은지방공무원법 제67조 제2항 후단 소정의 불이익처분이므로같은 법조 제1항 소정설명서 교부의 필요가 있다고 할 것이니 같은 설명서를 교부하지 아니하였다고 하여 이 사건 직위해제 처분이 당연무효의 처분이라고는 할 수 없는 것이므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세

직위해제처분을 받은 지방공무원이 그 처분에 위법이 있다 하여 행정소송으로 다툴려면 먼저 소청심사위원회에 그 심사를 청구하여야 하고 이는행정소송법 제2조 제1항 단서로서도 구제될 여지가 없다.

직위해제처분을 받은 지방공무원이 그 처분에 위법이 있다 하여 행정소송으로 다툴려면 먼저 소청심사위원회에 그 심사를 청구하여야 하고 이는구 행정소송법(51.8.24. 법률 제213호) 제2조 제1항 단서로서도 구제될 여지가 없다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1970.11.30 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 결 정】 대구지방법원 1970. 9. 22. 선고 70라95 결정
【주 문】
 원결정을 파기하고 경락허가 결정은 취소한다.

【이 유】 재항고이유에 대하여 판단한다.
 원결정에 의하면 원심은 경매법원이 본건 경매목적부동산 중의 토지들에 대한 민사소송법 제602조 제1항 3호에 정한 1년간의 조세 기타의 공과액을 동법원 소속 집달리에게 조사를 명하였음은 위법한 조치였다고 판시하면서 기록중의 의성세무서장과 의성읍장의 보고서에 의하여 그 토지에 대한 공과액이 없었음이 인정된다 하여 그 조치의 위법을 논난하는 항고이유를 배척하였음이 뚜렷한 바이나, 기록에 의하여 원결정이 들고있는 소위 보고서(기록 26장)라는 문서의 내용을 살핀즉, 그것이 의성세무서장이 경매법원의 최고에 의하여 위 토지에 대한 미납세금의 유무에 관하여 회보한 것이었을 뿐(의성읍장의 보고서는 발견되지 않는다), 전시 법조에서 말하는 1년간의 조세 기타 공과액에 관한 것은 아니었음이 명백한 바인즉, 그것을 위 법조들에 의거한 공과액에 관한 조사보고서인 것 같이 오해하고 원결정이 전술과 같은 취지의 항고이유를 배척하였음은 그 결정의 결과에 영향을 미칠 위법이었다고 않을 수 없으므로 그 결정을 파기하고 그 결정이 인정하였던 경매절차상의 전술과 같은 위법을 이유로 하여 경락허가 결정도 취소하기로 하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
공문서위조 (형사, 대법원)
공포일: 1970.11.30 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 서울형사지방, 제2심서울고등 1970. 10. 6. 선고 70노560 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 피고인 박해선의 상고후의 구금일수중 50일을 동 피고인의 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인들의 변호인의 상고이유를 판단한다.
 제1점, 원판결이 들고있는 증거들을 기록에 의하여 대조검토 하여보면, 원심이 인정한 피고인들에 대한 유죄의 사실을 인정하기에 넉넉하니 원심은 증거가 불충분한 이사건 공소사실을 인정하여 채증법칙에 위대한 위법을 저질렀다고는 할수 없고, 소론과 같이 동업계약이 체결되었다거나 피해자에 대한 피해보상이 되었다느니 또는 피해자가 고소취소를 하였다고하여 이사건 사기 사건을 유죄로 인정못할바 아니니 원심의 사실인정에 위법이 있다는 상고 논지는 이유 없다.
 제2점, 공문서위조죄에 있어서의 행사의 목적은 그 공문서를 위조할 때에 있으면 족하고, 이를 행사할 때에까지 그 목적이 있어야만 하는 것이 아니므로 소론과 같이 위조공문서를 행사하려다가 이를 임의로 중지하였다고 하더라도 원심이 이 사건 공문서위조죄를 유죄로 인정한 점에 아무런 위법이 없고 또 원심판결에 의하면 원심은 피고인1에 대하여 공문서위조죄만을 유죄로 인정한 것이고 위조공문서 행사죄를 유죄사실로 인정한 취지가 아니므로 그 행사를 임의 중지하였다 하더라도 공문서위조행위를 임의 중지한 것이 아니니 공문서위조죄의 형을 감면하지 아니한 원심조처에 위법이 있다고 할 수 없다.
 원심은 법리를 오해하여 형의 감면을 하지 아니한 위법이 있다는 상고 논지도 이유 없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고,형법 제57조에 의하여 피고인 박해선의 상고후의 구금일수중 50일을 그 본형에 산입하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1970.11.30 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심부산지방 1970. 9. 11. 선고 70노2610 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고이후의 구금일수중 55일을 본형에 산입한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 판단한다.
 그러나 백금은금에 관한 임시조치법 제2조에 보면 동법에 말하는 금이라고 볼 수 없으니 백금에 관하여 그 법을 적용할 수 없음이 자명하니, 원심이 관세포탈한 백금을 취득한 소위에 금에 관한 임시조치법을 적용하지 아니하였음에 무슨 위법이 있다고 하기 어렵다.
 논지는 이유없어 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 이영섭 주재황 민문기
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1970.11.30 / 시행일:

【재항고인】 오리온식품공업주식회사
【원 결 정】 서울민사지방법원 1970. 8. 10. 선고 70라313 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고 이유를 살피건대,
 이 사건 경매신청인인 주식회사 조흥은행이 정부가 출자한 금융기관임은 공지의 사실이고, 금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제5조의 2가 위헌이 아니라는 것은 본원의 판례로 하는 바이고, 다음 1970.1.1. 위 법 개정법 부칙 제2항에서 그 법은 그 법 시행당시 법원에 계속된 사건에 적용한다고 규정하였으므로, 원심이 이 사건 부동산경락허가결정에 대한 항고에 관하여 위 법 제5조의 2같은법 시행령 제4조 소정의 담보의 공탁을 하지 아니하였다는 이유로 항고를 각하하였음은 정당하고 논지는 이유없다.
 그러므로 재항고는 이유없다하여 기각하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호

주식회사 조흥은행이 정부가 출자한 금융기관임은 공지의 사실이고 금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제5조의 2는 위헌규정이 아니며 동법은 그 법 시행당시인 1970.1.1 현재 법원에 계속된 사건에 적용된다.
향토예비군설치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1970.11.30 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심부산지방 1970. 9. 9. 선고 70노2179 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 살피건대,
향토예비군설치법 시행령 제13조 제3항에서 예비군 대원의 교육훈련을 위한 소집은 당해 경찰서장이 발부하는 소집통지서에 의하여야 한다고 규정한 것이 훈시규정이라 할 수 없고, 따라서 당해 경찰서장이 임의로 구두 또는 타종 기타 방법으로 훈련을 위한 소집을 할 수 없다함은 본원의 판례로 하는 바이므로(1970.3.24. 선고 69도724 판결) 이와같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고 원판결에 소론과 같은 법리의 오해가 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 이유없다 하여 기각 하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1970.11.30 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 정승도
【피고, 상고인 겸 피상고인】 서두렬
【원심판결】제1심 상주지원, 제2심대구고등 1970. 8. 18. 선고 69나404 판결
【주 문】
 원판결중 보수금 15만원에 대한 원고 패소부분을 파기하고 이 부분에 관한 사건을 대구고등법원으로 환송한다.
 원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다.
 이 부분에 관한 상고비용중 원고의 상고로 생긴 부분은 원고의 부담으로 하고 피고의 상고로 생긴 부분은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 먼저 원고 대리인의 상고이유 1점을 보건대,
 원판결에 의하면 원심은 원고가 피고의 본건 제3자이의소의 2심에서 그 대리인인 변호사 김종숙에게 지급하였다는 착수금과 사례금 도합 15만원의 배상청구를 배척하는 이유로서 갑2호증(판결)에 의하면 원고는 위 제3자이의 사건의 2심 소송행위를 위 변호사에게 위임한 사실은 인정할 수 있어도 그 착수금과 사례금의 지급에 관한 입증이 없으므로 원고의 청구는 이유없다라고 설시하고 있다. 그러나 기록(219장)에 의하면 원고 대리인은 원심에서 위 착수금과 사례금의 지급사실을 입증하기 위하여 증인 하주수를 신청하였음에도 불구하고 원심은 이 증거신청을 각하하여 놓고 그 입증이 없다고 하였으니 이는 필경 유일한 증거방법을 조사하지 않은 위법이 있다고 않을 수 없다. 논지는 이유있다.
 동 2점을 보건대,
 기록을 검토하면 피고가 본건 가처분의 집행으로 인해서 원고는 재산상 손해외의 정신적 고통도 받을 것이라고 예견하였다는 동 어떤 특별한 사정에 관한 주장입증이 없는이상 원고의 정신적 손해는 본건 재산상 손해의 배상으로 인해서 동시에 전보되었다고 하는 원판결에는 소론과 같은 사정이 있다하여 그 결론이 달라진다거나 또는 석명권불행사 내지 심리미진의 위법이 있다할수 없으므로 논지는 이유없다.
 동 3점을 보건대,
 원심은 원고가 소외 황두훈으로부터 매수 경영중인 본건 연탄공장에 대하여 위 황두훈의 채권자인 피고가 사용금지가처분의 집행을 한 까닭에 원고는 피고를 상대로 제3자이의의 소를 제기하여 67.1.26 1심에서 위 가처분집행을 불허하는 취지의 승소판결과 가집행이 선언이 있었으므로 설사 그 판결에 흠이 있다 할지라도 원고는 이로써 집행정지 등 그 해제조치를 취하고 연탄제조를 할 수 있었음에도 불구하고, 그 2심 승소 확정판결로 그해 12.31 그 가처분이 해제될 때까지 오래동안 만연 방치한 사실을 인정하고 있는 바, 위 사실인정은 증거관계에 비추어 수긍할 수 있고 사실관계가 그렇다면 이는 원고의 과실로서 이것 때문에 그 집행으로 인해서 발생한 본건 원고의 손해가 증대되었다고 할 수 있으므로 이와같은 취지하에서 나온 원심의 과실상계 판단도 정당하고, 원판결에는 아무 위법이 없으므로 이 논지도 채용할수 없다.
 다음 피고의 상고이유를 보건대,
 기록을 검토하여도 원판결에는 채증법칙을 어긴 허물이 있다던가 또는 증인 이정두의 증언이 위증이라고 볼 재료를 발견할 수 없으므로 원심의 적법한 사실인정을 비난 공격하는 논지는 채택할수 없다.
 그러므로 원판결중 변호사 보수금에 관한 원고 패소부분을 파기환송하고, 그 나머지 원, 피고의 각 상고를 배척하되 이부분에 관한 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

가. 유일한 증거방법을 조사하지 않은 위법이 있는 사례.
나. 사용금지가처분의 집행을 받은 자가 제3자이의의 소를 제기하여 1심에서 그 가처분집행을 불허하는 취지의 승소판결과 가집행의 선언이 있었음에도 불구하고 집행정지 등 그 해제조치를 취하지 않으므로서 손해가 증대된 경우의 과실상계.

가. 변호사의 착수금과 사례금의 지급사실을 입증하기 위하여 증인을 신청하였음에도 그 증거신청을 각하하여 놓고 입증이 없다하여 위 배상청구를 기각하였음은 유일한 증거방법을 조사하지 않은 위법이 있다 할 것이다.
나. 사용금지가처분의 집행을 받은 자가 제3자 이의의 소를 제기하여 1심에서 그 가처분집행을 불허하는 제지의 승소판결과 가집행의 선언이 있었음에도 불구하고 집행정지 등 그 해제배치를 취하지 않으므로서 손해가 증대되었다면 채권자에게도 과실이 있다 할 것이므로 그 과실상계를 해야 한다.
조세범처벌법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1970.11.30 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심부산지방 1970. 7. 31. 선고 70노362 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 부산지방 검찰청 검사 이기태의 상고이유를 검토한다.
조세범처벌법 제12조의 2 제1호에 의하면 "납세증지를 재사용하거나 정부의 승인을 받지 아니하고 이를 타인에게 양도한 자"를 동조 소정의 형벌에 처하도록 규정하고 있을 뿐, 납세증지를 양수한 자를 처벌하는 조항이 없을 뿐 아니라 납세필증을 양수한 사람의 행위를 양도행위에 가공한 공동정범으로 볼 수 없는 것이므로 원심이 같은 견해로서 피고인의 납세증지(사용제)의 양수행위에 대하여 무죄선고를 하였음은 정당하다.
 반대의 견해로 원심의 판단을 비난하는 상고 논지는 이유 없다.
 그러므로형사소송법 제390조에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
행정 처분 집행정지 결정에 대한 특별 항고 (민사, 대법원)
공포일: 1970.11.30 / 시행일:

【특별항고인】 서울특별시 교육위원회
【원 결 정】서울고등법원 1970.9.30. 고지 70부133 결정
【주 문】
 원결정을 파기한다.
 본건 집행정지신청을 기각한다.

【이 유】 특별항고인(학교장 임명승인 취소 효력정지 피신청인) 소송대리인의 특별항고이유에 대하여 살피건대,
 행정처분의 집행정지신청을 하려면행정소송법 제10조의 규정으로 보아 본안인 항고소송이 그 법원에 계속되어 있어야 한다고 해석된 바, 본건에 있어서 일건기록에 의하면 원심이 1970.9.29.본건 집행정지 결정을 할 당시 본안 소송인 항고소송이 그 법원에 계속중이였음이 명백하고 가사 원심의 최종신문기일 당시인 1970.9.16.현재 본건 집행정지 신청인이 소원을 하지 아니하고 위와같은 항고소송을 제기한 것이라고 하더라도 본건 교장임명 승인 취소라는 행정처분이 있는 1970.9.2.부터 아직 소원을 제기할 수 있는 기간내임이 명백한 본건과 같은 경우에 있어서는 본건 집행정지신청을 결국 위법이라 할 수 없다할 것인즉, 논지 중 부적법한 집행정지신청 운운의 논지는 채용할 수 없다 할 것이다.
 그러나 행정처분집행정지는 소위 행정처분 집행정지의 원칙에 대한 예외로서 인정되는 것이므로 그 요건으로서 본안인 항고소송이 계속중임은 물론 처분의 집행으로 인하여 회복할 수 없는 손해가 생길 우려가 있고 또 긴급한 사유가 있다고 인정될 뿐 아니라 소극적으로 그 집행정지가 공공의 복리에 중대한 영향을 미치게 할 우려가 없는 경우에 허용된다고 해석하여야 할 것인 바 (행정소송법 제10조 참조), 본건에 있어서 당사자간에 그 성립에 다툼이 없는 증거들을 기록에 의하여 검토하면소외국민학교 교장으로 있는 본건 신청인은(특별항고사건의 상대방)그 학교법인인소외학원으로부터 각 그 징계의 결서 기재내용과 같은 비위사실이 있다는 이유로 두 번이나 파면결의를 당하였을 뿐 아니라(신청인은 파면결의가 있을 때마다 법원으로부터 효력정지가처분 결정을 받았다) 신청인은 십수회에 거처 동인이 학교장으로서 보관중인 위 법인소유 금 400여만원을 업무상 횡령하였다는 이유로 기소되어 현재 법원에 계속중임 이 명백하므로 신청인은사립학교법 제59조에 의하여 위의 법인으로부터 휴직의 명을 받게될 처지에 있음이 명백한 본건과 같은 경우에는 위에서 말한 바와 같은 집행정지의 요건을 구비하지 못한 것이라 해석하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 본건 집행정지를 하였음은행정소송법 제10조를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없으므로 원결정은 이점에 있어서 위법이라 하여 파기하기로 하고 위와같은 사실로 보아 본원에서 직접 재판하기에 충분하다고 인정된 즉 본건 집행정지 신청원은 이유없다 하여 기각하기로 한다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과같이 결정한다.

대법관 이영섭(재판장) 양회경 주재황 민문기

가. 행정처분 집행정지신청의 본안소송이 소원을 거치지 아니한 때에도 소원을 제기할 수 있는 기간내인 경우에는 그 집행정지신청은 위법이 아니다.
나. 행정처분집행정지는 본안인 항고소송이 계속중임은 물론 처분의 집행으로 인하여 회복할 수 없는 손해가 생길 우려가 있고 또 긴급한 사유가 있다고 인정될 뿐 아니라 소극적으로 그 집행정지 공공복리에 중대한 영향을 미치게 할 우려가 없는 경우에 허용된다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1970.11.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 대한민국 외 1명
【원심판결】 제2심 서울고등법원 1970. 7. 24. 선고 70나67 판결
【주 문】
 피고들의 상고를 모두 기각 한다.
 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 서울특별시 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단,
 본건에 있어 원고가 등기말소 내지 소유권이전등기를 청구하는 서울 동대문구 (주소 1 생략)의 대 590평 5홉(원판결 청구취지 참조)은 등기부상 특정되었을 뿐 아니라 기록에 편철된 갑제15호증의2(도면)에 의하여도 특정되어 있음을 알수 있으며 위 토지가 기록편철 갑제15호증의1(구도면)의 (주소 2 생략)으로 표시된 부분임을 쉽사리 알 수 있고 원심은 동토지를 원고가 농지분배를 받은 사실을 적법히 확정하는 바임으로 상고 논지는 모두 이유 없다.
 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단,
 원심은 본건 농지분배에 관한 농지개혁법 시행령 제32조에 의한 종람공고기간을 1950.4.3부터 4.12까지로 정하여 같은달 4.1에 공고한 사실을 확정한 바이므로 공고기간의 초일이 영시부터 시작되는 것으로 인정하여 10일간의 공고기간을 준수한 것이라고 인정하였음은 정당하다. 상고논지는 이유 없다.
 피고 나라의 소송수행자의 상고이유에 대한 판단,
비자경농지가 농지분배를 위하여 농지개혁법에 의하여 국가에 매상되어 국가의 소유권에 귀속되는 이상, 농지분배로 인한 소유권이전등기의무는 국가가 이를 이행할 의무있는 것이고, 소론의 농지개혁법 제16조의 2의 규정은 다만 위 등기사무처리를 시, 구, 읍, 면장이 관장할 것을 정하였을 뿐이요, 그들이 등기의무자가 된다는 취지를 규정한 것이 아니다. 상고논지는 이유없다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세

가. 농지개혁법 시행령 제32조에 의한 종람공고기간의 초일은 영시부터 시작되는 것이다.
나. 농지개혁법에 의하여 국가에 매상되어 국가의 소유권에 귀속된 농지에 대한 소유권이전등기 의무는 국가에게 있다.

가. 종람공고기간의 초일은 영시부터 시작되는 것이다.
나. 농지분배로 인한 소유권이전등기는 국가가 이를 이행할 의무가 있는 것이고 본조는 다만 위 등기사무처리를 시, 구, 읍, 면장이 관장할 것을 정한 규칙이다.
사문서위조등 (형사, 대법원)
공포일: 1970.11.30 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1외 2인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지법 1970. 9. 9. 선고 70노1633 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 원판결 열거의 각 증거를 종합하여 본건 공소사실인, 피고인들이 공모하여 1968.11.1에 공소외 1 명의를 모용하여 매도증서 1매 및 위임장 2매를 각 작성하고 이를 행사한 사실은 인정할 수 있으나 타인명의의 문서를 위조하여 행사 하였다 할지라도 그 문서를 작성할 당시 그 명의자가 이미 사망한 경우에는 그 문서의 작성일자가 그 명의자의 생존중의 일자로 된 경우가 아니면 사문서위조의 죄나 그 행사의 죄에 해당하지 아니한다 할 것이니, 공소외 1은 1944.6.25에 사망한 사실은 호적등본의 기재내용에 의하여 인정되고 위 사문서의 작성일자는 1968.11.1이므로 이건 사문서는 사자의 명의를 모용하였음이 명백하다 하여 이 사건 사문서위조, 동 행사의 공소사실은 결국 죄가 성립되지 아니 한다고 판시한 다음 허위공문서 작성 동행사의 점에 대하여 공소외 2는 이건 문서작성권자인 동장을 보조하는 직무에 종사하는 자로서 정당한 절차를 밟지 않고서 동장의 직인을 함부로 사용하여 부정한 주민등록표 및 인감증명서를 작성한 것으로서, 이와 같은 경우에는 공문서위조죄가 성립됨은 모르되 허위공문서작성죄의 간접정범은 성립되지 않는다고 설시하였는바 기록에 의하여 원판결이 들고 있는 각 증거를 대조 검토 하여 보아도 위 사실인정 과정에 채증법칙을 위배하였다거나 법률을 오해한 위법이 있었음을 찾아 볼 수 없고, 공소장 변경을 촉구하지 않었다 하여 반드시 심리미진의 위법이라고는 할 수 없는 것이므로 소론의 논지를 모두 이유없다하여 관여법관의 일치된 의견에 따라 형사소송법 제390조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세

타인명의의 문서를 위조하여 행사하였다 할지라도 그 명의자가 이미 사망한 경우에는 그 문서의 작성일자가 명의자의 생존중의 일자로 된 경우가 아니면 사문서위조 및 그 행사죄가 성립되지 아니한다.

타인명의의 문서를 위조하여 행사하였다 할지라도 그 명의자가 이미 사망한 경우에는 그 문서의 작성일자가 명의자의 생존중의 일자로 된 경우가 아니면 사문서위조 및 그 행사죄가 성립되지 아니한다.
오물청소법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1970.11.30 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심부산지방 1970. 8. 26. 선고 70노2167 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 부산지방검찰청 검사 김태호의 상고이유에 대하여 살피건데,
 일건 기록에 의하면 "피고인은 청소구역을 관할하는 시장의 허가를 받지 아니하고 오물의 수집 운반 또는 처리를 업으로 하지 못한다는 것을 알면서 하등 허가없이 1969.6.2 오후 10시경 부산시(상세주소 생략) 거주공소외인 집에서 요금을 받고 분뇨를 수거하는 영업을 하면서 그 시경 이를 동소부근 하천에 버림으로서오물청소법 제20조동22조동10조 2항 동14조 1항을 위반하였다"는 이유로 공소되었고, 제1심법원은 위와같은 공소사실 중 피고인이 분뇨를 수거하여 이를 부근 하천에 버림으로서오물청소법 제22조 동 제10조 2호(과료형 선택)을 위반하였다 하여 피고인을 과료금 1,500원에 처하고, 공소사실 중 "소괄시장의 허가없이 분뇨수거를 업으로 함으로서위의 법 제14조 2항제20조를 위반하였다는 공소사실"에 대하여는 증거없다는 이유로 무죄를 선고하자 검사는 위와같은 판결에 대하여 불복이 있다는 이유로 항소를 하였고 (그 항소대상의 판결표시로서 제1심판결과 같이 과료의 선고형과 무죄선고 부분을 전부 표시하였다) 그가 제출한 항소이유에 의하면 "원심은 피고인에게 과료 1,500원을 선고하였으나 그 범행경위로 보아 동정의 여지없으므로 위와 같은 형의 양정은 심히 부당하다 운운의 취지"로 주장하였음에 대하여 원심은 제1심에서의 형의 양정은 상당하다고 인정된다 하여 검사의 항소를 기각하였음이 명백하다.
 위와같은 검사의 항소에 의하면 제1심판결 전부 즉오물청소법 제22조동법 제10조 2호를 위반하였다는 이유로 선고된 과료의 판결과 시장의 허가없이 분뇨수거를 업으로 하여위의 법 제20조 제14조를 위반하였다는 이유로 공소된 점에 대하여는 증거없다는 이유로 무죄를 선고한 판결 전부에 대하여 검사는 항소를 한 것으로 해석됨에도 불구하고 검사가 제출한 항소이유서 내용에 의하면 위 유죄부분에 대하여서만 양형부당이라는 이유로 제1심 판결을 비난하였을 뿐, 위의 무죄부분에 대하여는 일언반구의 언급이 없는 본건과 같은 경우에는 결국 위의 무죄부분에 대하여는 항소이유서를 법정기간내에 제출하지 아니한 경우에 해당된다 할 것인 바(그 항소장에도 그 이유의 기재가 없다),
 위에서 말한 바와 같이 증거없다 하여 무죄를 선고한 부분에 있어서 가사 그 증거취사와 사실인정에 잘못이 있다고 가정하더라도 이는형사소송법 제361조의 4 제1항 단서의 "직권조사사유"에 해당된다 할 수 없을 뿐 아니라" 본건과 같이 별개 범죄사실에 대하여 각 별로 유죄와 무죄가 선고되었고, 그 유죄부분에 대하여서만 항고이유서가 제출되었을 뿐 무죄부분에 대하여는 항소이유서를 제출하지 아니한 것으로 보여지는 본건의 경우에는형사소송법 제364조 제2항 소정의 "항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다"는 경우에 해당될 수 없다고 해석하여야 할 것이므로 원심이 위의 무죄부분에 대하여 직권으로 조사하지 아니한 위법이 있다는 논지는 이유없다고 아니 할 수 없다.
 그리고 위에서 말한 바와 같이 위의 무죄부분에 대하여 검사로부터의 항소이유서의 제출이 없는 이상, 원심은 그 부분에 관하여 결정으로 그 부분에 관한 항소를 기각하여야 할 것인 바, 원심은 그 판결이유 설시는 없다 하더라도 검사와 항소전체를 기각한 취지는 위의 무죄부분에 대하여서의 항소이유서제출이 없다는 이유에 의한 항소기각도 포함된 것이라 해석 못할 바 아니므로(결정으로서 항소를 기각하여야 할 것을 판결로 항소를 기각하였다 하여 위법이라 할 수 없다) 원판결은 결국 정당하고 원판결에 소론과 같은 위법이 있다할수 없은즉 상고 논지는 어느 것이나 채용할수 없다 할것이다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 양회경 주재황 민문기

가. 일부무죄가 선고된 제1심판결 전부에 대하여 검사의 항소가 있었다 하더라도 그 항소이유서에 무죄부분에 관하여는 아무런 언급이 없으면 이 부분에 대하여는 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 경우에 해당된다고 할 것이어서 가사 그 증거취사와 사실인정에 잘못이 있다 하더라도형사소송법 제361조의 4 제1항 단서의 "직권조사 사유"에 해당되거나동법 제364조 제2항의 이 경우에 해당된다고 할 수 없다.
나. 결정으로 항소기각할 것을 판결로 항소기각하였다 하여 위법이라 할 수 없다.

가. 일부무죄가 선고된 제1심 판결 전부에 대하여 검사의 항소가 있었다 하더라도 그 항소이유서에 무죄부분에 관하여 아무런 언급이 없으면 이 부분에 대하여는 법정기간내에 항소이유서를 제출하지 아니한 경우에 해당한다고 할 것이어서 가사 무죄부분에 관하여 증거취사와 사실인정에 잘못이 있다 하더라도본조 제1항 단서의 “직권조사사유"에 해당하거나본법 제364조 제2항의 경우에 해당된다고 할 수 없다.
나. 결정으로 항소기각할 것을 판결로 항소기각하였다 하여 위법이라 할 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1970.11.30 / 시행일:

【원고(재심원고), 피상고인】 이종석
【피고(재심피고), 상고인】 박영문
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심부산지방 1970. 7. 27. 선고 69사10 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 부산지방법원 합의부에 환송 한다.

【이 유】 피고(재심피고, 이하 단순히 피고라고 약칭한다) 소송대리인의 상고이유를 검토한다.
 본건에 있어 이미 확정된 제2심판결(부산지방법원 68나304사건 1968.11.21. 판결) 이유를 보면 원고(재심원고, 이하 단순히 원고라고 약칭한다)가 피고에게(상세지번 생략) 대 1103평을 다른 토지와 함께 매도함에 있어 위 대 1103평 중 본건 계쟁토지를 제외하고 매도한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 갑 제1호증, 을 제1호증의 기재와 제2심증인소외 1, 제1심증인소외 2,3의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 피고가 위와같이 매수한 대지상에 있는 건물을 원피고 합의로 원고명의의 건물철거의 채무명의로 철거하던중 원고가 그 집행권을 포기하므로서 피고가 입은 손해를 배상하기 위하여 원고가 본건 계쟁토지(당초의 매매계약에서 제외되었던)를 피고에게 소유권 양도할 것을 약정한 사실을 인정하고 있는 바, 원심의용의 갑 제4호증의 1.2(모두 판결)의 기재내용에 의하면 위에 채택된 증인소외 1의 기억에 반하여 "최초계약시에 이종석(원고)이가 128평 (본건 계쟁대지)을 빼고 판다는 것은 아니었다"라는 증언을 하여 위증하였다는 것이고, 같은 증인소외 2는 증인자신이 박영문(피고)과 같이 이종석(원고)을 찾아가서 수거권포기에 대하여 문의할 때, 이종석은 3.4년이나 지나도록 철거를 완료하지 못하였느냐고 했음에도 불구하고 본건 대지 1103평이 분할되어 있지 아니하니 전부 이전등기를 하되 후일 이종석이 이전을 요청할 때 싯가의 60%를 손해금으로 지불하고 이전해 가겠다"라고 기억에 반하여 위증한 것이라고 되어 있는 바, 증인소외 1의 위증내용은 위 확정판결에 본건 계쟁대지가 계약당초에는 매매에서 제외되었다는 당사자의 다툼이 없는 사항에 관한 것이고, 증인소외 2의 위증내용은 위 확정판결에 인정한 사실과 전혀 관계없는 사항에 관한 것이므로 원심으로서는 위의 두 증인이 위증죄로 확정판결을 받았다는 사유만으로 그 증인들의 증언을 모두 믿지 못할 것이라 하여 배척할 것이 아니라 동 증인들의 증언내용의 전취지가 본건 쟁점의 핵심인 대지철거권 포기에 관련하여 손해배상조로 본건 토지의 소유권을 양도하기로 하는 원피고 사이의 합의가 이루어진 것인가를 합리적으로 판단했어야 할 것이었으며, 위 증인들의 증언과 제1심증인소외 3의 증언 등을 종합하면 원피고 사이에 피고주장과 같은 경위로 본건 계쟁토지를 피고가 원고로부터 손해배상조로 소유권양도를 받기로 합의한 사실을 인정 못할 바 아님에도 불구하고, 원심이 위에 적은 증인들이 위증죄로 확정판결을 받았다는 사실만으로 동 증인들의 증언은 몰론 제1심증인소외 3의 증언을 모조리 배척하였음은 채증에 관한 우리의 경험칙을 위배한 위법이 있고, 그 위법은 판결결과에 영향이 있으므로 원판결은 파기를 면할 수 없다.
 그러므로 관여 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세

위증내용이 이 재심사건의 대상이 된 확정판결에서 인정한 사실과는 전혀 관계없는 사항에 관한 것임에도 불구하고 위증죄로 확정판결을 받았다는 사유만으로 그 증인들의 증언을 모두 배척하였음은 채증에 관한 우리의 경험칙에 위배한 것이다.

위증내용이 그 재심사건의 대상이 된 확정판결에서 확정한 사실과는 전혀 관계없는 사항에 관한 것임에도 불구하고 위증죄로 확정판결을 받았다는 사유만으로 그 증인들의 증언을 모두 배척하였음은 채증에 관한 우리의 경험칙에 위배한 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1970.11.30 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 김태화 외 2명
【피고, 상고인 겸 피상고인】 서울특별시
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1970. 8. 28. 선고 69나1774 판결
【주 문】
 각 상고를 모두 기각한다.
 상고 비용중 피고의 상고로 생긴 부분은 피고의 부담으로 하고, 원고들의 상고로 생긴 부분은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 먼저 피고 대리인의 상고이유를 보건대,
 토지수용의 내용이 공익사업을 위해서 기업자에게 타인의 재산권을 강제적으로 취득시키는 효과를 나타내는데 있다 하여도 이는 그 보상금의 지급을 조건으로 하고 있는 것인 만치,토지수용법 65조에서도 기업자가 수용위원회에서 재결한 보상금을 그 지정된 수용시기까지 지급 또는 공탁하지 아니하면 이 재결은 그 효력을 상실한다고 규정하고 있으므로 기업자가 그 재결된 보상금을 그 수용시기까지 지급 또는 공탁하지 않고 그 수용대상 토지를 점유사용하고 있는 경우에 그 보상금에 대한 후급약정이 있었다던가 또는 그 보상금액에 대해서만 이의를 달고 제소를 하였다는 등 어떤 특별한 사유가 없는 한 수용위원회의 수용재결은 전부 그 효력을 상실하여 기업자는 그 토지를 불법점거하는 것이 된다할 것이니, 이러한 견해 밑에서 원심이 본건 도시계획구역으로 편입고시된 원고들 소유토지에 관하여 피고시가 중앙토지수용위원회의 재결에 따라 그 수용시기까지 각 보상금을 지급 또는 공탁하지 아니한 이상, 이 재결은 실효가 되고, 따라서 그 토지의 점용권원에 대한 주장입증이 없는 한 피고시는 불법점거로 인한 이득의 반환의무가 있다고 설시한 것은 정당하고, 원판결에는 논지와 같이 도시계획법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다.
 그리고 또 본건 토지가 부지로 편입된 그 도로는 1급 국도라 할지라도 이 도로는 피고 서울특별시내에 있고도로법 22조,56조에 의하면 이러한 국도의 관리청은 피고시로 그 수익비용도 피고시가 부담하게 되어 있으므로 원고들이 피고시를 상대로 제기한 본소 청구가 소론과 같이 당사자를 오해한 위법이 있다고도 할 수 없다.
 다음 원고 대리인의 상고이유를 보건대,
 원판결과 기록을 검토하면 원심이 「당심 감정인 남상도의 감정서에는 싯가의 표시만 있고 구체적인 임료의 표시가 없으므로 이는 원용하지 않는다」고 설시 하였다 하여도 그 취지중에는 논지가 지적한 증거와 이를 전제로한 청구를 배척한 의미가 포함되어 있음을 짐작못할바 아니므로 원판결에는 판단유탈의 위법이 있다할수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 각 상고를 배척하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

가. 기업자가 관할 토지수용위원회에서 재결된 보상금을 그 수용시기까지 지급 또는 공탁하지 아니하면 특별사정이 없는 한 그 수용재결은 전부 효력을 상실하므로 수용대상 토지를 점유 사용함은 불법점유로 된다.
나. 위 점유 사용하는 토지가 1급 국도의 부지라고 하더라도 서울시내에 있는 토지라면 서울시를 상대로 손해배상 등을 청구함이 타당하다.

가. 기업자가 관할 토지수용위원회에서 재결된 보상금을 그 수용시기까지 지급 또는 공탁하지 아니하면 특별한 사정이 없는 한 그 수용재결은 전부 효력을 상실하므로 수용대상토지를 점유사용 함은 불법점유로 된다.
나. 본건 토지의 부지로 편입된 도로가 일급국도라 할지라도 서울시 내에 있는 것이라면 그 관리청이 서울특별시이므로 같은 시를 상대로 그 손해배상을 청구함은 타당하다.
상관에대한폭행등 (형사, 대법원)
공포일: 1970.11.30 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 전교사보군, 제2심육군고등 1970. 8. 25. 선고 70노560 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고이후의 구금일수중 60일을 본형에 산입한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 판단한다.
 그러나군형법 제48조의 상관에 대한 폭행죄는 범인이 폭행의 상대자가 자기의 상관인 점을 알고 이에 대하여 폭행을 가함으로써 성립되는 것이고, 그 폭행의 장소가 공무집행의 장소임을 필요로 하지 아니하며 또 폭행의 동기가 공무집행에 관련된 여부는 이를 문제로 삼을 필요가 없는 것이라 할 것이니, 원심이 이와같은 견해아래에서 피고인에게 대한 소론 상관에 대한 폭행죄를 인정한 것은 정당하고 이를 근거 없이 논난하는 상고 논지는 채용할 수 없다.
 이리하여 상고 이유 없다하여 기각하기로 하고,형법 제57조에 의하여 상고이후의 구금일수중 60일을 본형에 산입하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
특수강도 (형사, 대법원)
공포일: 1970.11.30 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】제1심 육군보군 제2심육군고등 1970. 8. 4. 선고 70노509 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고이후의 미결구금일수중 90일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다.
 원심이 인용하고 있는 증거들을 종합하면 피고인에게 대한 이 사건 특수강도의 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 피고인은 이 사건으로 인하여 원심에서 징역 2년 6월의 선고를 받고 있다. 이러한 경우에는 항소심판결에 사실의 오인이 있음을 이유로 하여서는 상고이유로 삼지 못한다. 그밖에 원심판결에는 절차상의 위법을 범한 허물도 없다. 원심이형법 제334조를 적용한 것은동법 제334조 제2항과제1항을 모두 적용한다는 취지이다.
 그러므로 이 점에 관하여도 위법이 없다. 원심이 인정한 사실에는 공갈죄나 직무유기죄나 뇌물수수죄를 적용할 성질의 것이 아니다. 원심 판결에는 법적용을 잘못한 위법도 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없으므로군법회의법 제437조에 의하여 기각하고, 피고인의 상고이후의 미결구금일에 관하여는형법 제57조에 의하여 그중 90일을 본형에 산입한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 주재황(재판장) 양회경 이영섭 민문기
주식회사정리절차중지신청각하결정에대한특별항고 (민사, 대법원)
공포일: 1970.11.30 / 시행일:

【특별항고인】 성업공사
【원 결 정】 수원지원 1970. 9. 29 선고 70파1 판결
【주 문】
 원결정을 파기한다.

【이 유】 특별항고인 대리인의 특별항고이유를 본다.
금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제7조의 3의 규정에 의하면동법 제6조 및제7조의 규정에 의하여 성업공사에 회수가 위임된 채권의 채무자인 회사에 관하여는 회사정리법에 의한 정리절차를 진행하지 못한다라고 일부규정이 되어 있다. 이 규정을 적용함에 있어서는 성업공사에 그 채권의 회수가 위임된 시기는 회사정리절차 개시결정이 있은 뒤라 할지라도 무방하다고 보는 것이 위의 특별조치법의 목적에 비추어 상당하다고 보아야 할 것이어늘 원결정은 이것과 반대되는 입장에서 이론을 전개하고 있으므로 원결정은 필경 법률에 위반된 흠을 면할 길 없다할 것이다. 논지는 이유있다.
 이리하여 관여법관들의 일치한 의견으로 원결정을 파기하기로 한다.

대법원판사 주재황(재판장) 양회경 이영섭 민문기