계약금 (민사, 대법원)
공포일: 1996.10.25 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 주식회사 덕성플랜두 외 1인
【원심판결】 서울고법 1995. 6. 14. 선고 95나4188 판결
【주문】
원심판결 중 피고 주식회사 덕성플랜두에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 피고 주식회사 금호건설에 대한 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.
 1. 피고 주식회사 금호건설에 대한 상고이유 및 피고 주식회사 덕성플랜두(이하 피고 덕성이라 한다)에 대한 상고이유 제1점에 대하여
 원심이, 피고들이 원고를 기망함으로써 원고가 이에 속아 이 사건 분양계약의 체결에 이르게 되었다거나 원고가 위 분양계약을 체결함에 있어 그 전용면적에 관한 착오를 일으켰다는 원고의 주장을 배척한 데에 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 2. 피고 덕성에 대한 상고이유 제2점에 대하여
 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1993. 10. 22. 피고 덕성과의 사이에 이 사건 점포를 대금 173,160,000원에 매수하기로 하는 점포분양계약을 체결하고 계약 당일 1차 계약금 4,000,000원을, 같은 달 25. 2차 계약금 46,000,000원을 각 지급한 사실 등을 인정한 다음, 원고의 주장 즉, '원고가 피고 덕성과 체결한 위 분양계약에서 정한 계약금은 해약금 및 손해배상의 예정액으로서의 성질도 겸하고 있으므로 원고는 피고 덕성에게 이미 지급한 위 계약금 상당액 중 과다한 손해배상의 예정으로 감액되어야 할 부분을 제외한 나머지 금액을 포기하고 위 계약을 해제하는 바이니, 피고 덕성은 원고에게 이미 지급된 분양대금 중 위와 같이 감액되어야 할 금액에 해당하는 금 32,684,000원을 반환할 의무가 있다.'는 주장에 대하여, 원고가 피고 덕성에게 지급한 위 1, 2차 계약금 합계 금 50,000,000원은 다른 특별한 사정이 없는 한 이를 해약금으로 볼 수 있음은 그 주장과 같다고 할 것이지만 원고의 위 주장과 같이 해약금의 수수에 따른 해제권 유보를 이유로 계약해제의 의사표시를 하는 경우에 그 의사표시에 의하여 그 계약금 반환청구권의 포기의 효력이 생기므로 원고는 피고 덕성에게 이미 지급된 계약금의 반환을 구할 수 없다고 할 것이고, 당사자간에 통상의 거래관행보다 다액의 해약금이 수수되었다고 하더라도 이는 유보된 해제권의 행사를 어렵게 하여 계약의 이행을 보장하려는 취지로 볼 것이어서 계약 자유의 원칙상 이를 금지할 이유가 없다(위 계약금이 손해배상의 예정으로서의 성질을 겸하고 있다고 하더라도 원고가 위 해약금의 수수에 따른 유보된 해제권의 행사를 주장하는 이 사건에 있어서는 위 계약불이행에 따른 손해배상 여부가 논의될 여지가 없으므로 위 계약금 중 일부를 감액할 수도 없다.)는 이유로 이를 배척하고 있다. 
 나. 그러나 기록에 비추어 원고의 주장을 살펴보면(원고의 1994. 10. 25. 자 준비서면 및 1995. 3. 16. 자 항소이유서 참조), 원고의 주장에는 피고 덕성은 원고의 채무불이행을 이유로 손해배상의 예정액으로서의 성질도 갖고 있는 위 계약금을 몰취하였는바 위 계약금은 손해배상의 예정액으로서는 부당히 과다하므로 감액되어야 하고, 따라서 그 감액된 부분을 부당이득으로서 원고에게 반환하여야 한다는 취지도 포함되어 있다고 봄이 상당하다.
 그런데 원심이 배척하지 아니한 갑 제2호증의 1(점포분양계약 청약서)에 의하면, 합의사항 제3조에 '신청인이 대금불입 불이행시 본 신청은 자동(최고 없이) 무효가 되고 기불입된 금액은 일체 반환치 않는다.'고 되어 있는바, 이는 원고와 피고 덕성 사이에 이 사건 계약에 따른 원고의 채무불이행에 대한 위약금의 약정을 한 것으로 보아야 하고 이러한 약정은 특별한 사정이 없는 한 손해배상액 예정의 성질을 지닌다고 할 것이며, 원고가 이 사건 계약에 따른 중도금 등을 그 지급기일에 납부하지 아니하였음은 원고도 자인하고 있는 것으로 보인다.
따라서 이와 같은 경우 원고가 피고 덕성에게 지급한 위 계약금은 위 약정에 따라 피고 덕성에게 귀속된다고 볼 수 있는 것이지만, 이러한 경우에도 곧바로 원고의 계약금반환청구권을 전면적으로 부정하여서는 아니되고 계약 당사자의 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 제반 사정을 참작하여 그것이 일반 사회인이 납득할 수 있는 범위를 넘는 경우라면 적어도 그 초과 한도 내에서는 위 예정액을 부당하게 과다한 것으로 보아 그 반환의무를 인정하여야 마땅할 것이다( 당원 1995. 3. 24. 선고 94다10061 판결, 1994. 10. 25. 선고 94다18140 판결 등 참조). 
 그러므로 원심으로서는 원고의 주장취지를 잘 살펴 위 계약금이 원고의 채무불이행으로 피고 덕성에게 몰취되었다고 하더라도 곧바로 피고 덕성의 원고에 대한 위 계약금반환의무를 부정할 것이 아니라, 나아가 위 계약금이 손해배상의 예정액으로서 부당하게 과다하게 정하여진 것은 아닌지의 여부를 심리하여 본 후 위 계약금반환의무의 존부 내지 그 구체적 범위를 판단하였어야 옳았을 것이다. 
 이러한 조치를 게을리한 원심판결에는 당사자의 주장취지를 오해하거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 포함하는 논지는 이유가 있다.
 3. 이에 원심판결 중 피고 덕성에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하되, 원고의 피고 주식회사 금호건설에 대한 상고는 이유 없어 이를 기각하고, 이 부분 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

해약금과 손해배상 예정액의 성질을 겸한 계약금에 대하여 매수인이 해약금에 기한 해제권 행사를 이유로 그 일부의 반환을 구하였으나 그 주장취지에 손해배상 예정액으로서 과다한 부분의 부당이득반환을 구하는 취지도 포함된 것으로 볼 수 있는 경우, 과다한 손해배상 예정액 부분의 반환을 인정한 사례

"대금불입 불이행시 계약은 자동 무효가 되고 이미 불입된 금액은 일체 반환하지 않는다."고 되어 있는 매매계약에 기하여 계약금이 지급되었으나, 매수인이 중도금을 지급기일에 지급하지 아니한 채 이미 지급한 계약금 중 과다한 손해배상의 예정으로 감액되어야 할 부분을 제외한 나머지 금액을 포기하고 해약금으로서의 성질에 기하여 계약을 해제한다는 의사표시를 하면서 감액되어야 할 금액에 해당하는 금원의 반환을 구한 경우, 그 계약금은 해약금으로서의 성질과 손해배상 예정으로서의 성질을 겸하고 있고, 매수인의 주장취지에는 매수인의 채무불이행을 이유로 매도인이 몰취한 계약금은 손해배상 예정액으로서는 부당히 과다하므로 감액되어야 하고 그 감액 부분은 부당이득으로서 반환하여야 한다는 취지도 포함되어 있다고 해석함이 상당하며 계약금이 손해배상 예정액으로서 과다하다면 감액 부분은 반환되어야 한다는 이유로, 계약금이 해약금으로서의 성질과 손해배상 예정으로서의 성질을 겸하고 있더라도 해약금에 기한 해제권 주장시에는 계약불이행에 따른 손해배상이 논의될 여지가 없어 손해배상 예정액의 감액이 불가능하다고 본 원심판결을 파기한 사례.