양수금 (민사, 부산고등법원)
공포일: 2004.10.06 / 시행일:

【원고, 항소인】 배선희(소송대리인 변호사 임경윤)
【피고, 피항소인】 주식회사 부산은행외 1인
【제1심판결】 부산지방법원 2003. 8. 21. 선고 2002가합19240 판결
【변론종결】2004. 9. 8.
【주 문】
1. 당심에서 교환적으로 변경된 청구에 따라, 피고2는 원고에게 2억 원, 피고 주식회사 부산은행은 피고2와 각자 위 2억 원 중 1억 2,000만 원 및 위 각 금원에 대하여 2002. 10. 10.부터 2004. 10. 6.까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
2. 원고의 피고들에 대한 각 나머지 청구를 기각한다. 
3. 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지 1은 피고들의 각 부담으로 한다. 
4. 제1항은 가집행할 수 있다. 

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고들은 각자 원고에게 4억 원 및 이에 대하여 피고들에 대한 이 사건 소장부본 최종 송달 다음날부터 완제일까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당초 양수받은 채권이 피고2의 횡령을 이유로 한 불법행위로 인한 손해배상채권이라고 주장하였으나, 당심에서 피고2의 사기를 이유로 한 불법행위로 인한 손해배상채권임을 이유로 소를 교환적으로 변경하였다).
【이 유】1. 인정사실
 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2, 3, 5호증의 각 1, 2, 갑 제6호증의 1, 2, 3, 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8, 9, 10호증, 을 제4, 5, 7 내지 13호증, 을 제14호증의 1, 2, 을 제15, 16호증, 을 제18호증의 1, 2, 을 제19호증, 을 제23호증의 1, 2, 을 제24, 25, 26호증의 각 기재와 제1심 증인 이명욱, 이두호, 당심 증인 신두용, 송수선의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있고, 이에 반하는 제1심에서의 피고2 본인신문결과는 믿지 않는다.
 가. 신두용은 극장식 레스토랑을 운영해볼 생각에, 2001. 8. 12. 원고 및 임성재로부터 울산 남구 신정동 678 대지 및 그 지상 건물(이하 위 대지와 건물을 합하여 이 사건 부동산이라 한다)을 18억 5,000만 원에 매수하되, 대금 중 일부는 이 사건 부동산을 담보로 대출을 받아 지급하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였다. 
 나. 신두용은 대출을 받기 위해 여러 은행을 알아 보았으나 거절당한 후 피고 주식회사 부산은행(이하 피고 은행이라 한다) 신창동지점 대출팀장이던 피고2를 소개받아 이 사건 부동산을 담보로 피고 은행으로부터 대출받을 수 있도록 해달라고 부탁하였고, 최대 18억 원을 대출받도록 해주겠다는 피고2의 말에, 2001. 9. 17. 이 사건 부동산에 관하여 위 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하면서 피고 은행 앞으로 채권최고액 22억 원, 채무자 신두용, 근저당권자 피고 은행인 근저당권설정등기를 경료해 주었다.
 다. 신두용은 다음날인 2001. 9. 18. 위 신창동지점에서 피고 은행과 사이에 위 근저당권을 담보로 대출과목 일반자금대출, 대출금 18억 원, 변제기 2011. 9. 18., 대출금에 대한 이자는 대출일로부터 매 1개월마다 18일에 지급하는 것으로 한 여신거래약정을 체결하고, 18억 원을 대출받았다(이하 이 사건 대출이라 한다). 
 라. 그런데 피고2는, 사실은 신두용으로부터 이 사건 대출금에 대한 선이자 및 이면담보 명목으로 금원을 지급받더라도 이를 이 사건 대출금에 대한 이자의 변제에 충당하거나, 이 사건 대출금에 대한 담보로 피고 은행에 예치할 생각이 없으면서도, 이 사건 대출 전인 2001. 9. 초경 신두용에게, 이 사건 부동산의 담보능력을 초과하여 최대한 많은 액수인 18억 원을 대출한 것이어서 대출 후 대출금에 대한 이자를 연체하는 경우 불충분한 담보를 제공받고 대출을 실행해 준 피고2가 곤란해진다며 대출금에 대한 선이자 및 이면담보로 대출금 중 2억 원을 예치하라고 거짓말하였다. 이에 속은 신두용은 이 사건 대출 당일 위 신창동지점에서 이 사건 대출금 중 2억 원을 피고2의 지시를 받은 대출계장소외인(당시 피고2는 출장 중이었고,소외인은 위와 같은 자세한 내막을 모르고 있었다)에게 교부하고, 그 후 피고2가 이를 건네받음으로써, 피고2는 2억 원을 편취하였다.
 마. 그 후 신두용은 2001. 10. 중순경 피고 은행으로부터 대출금에 대한 이자납입 요청을 받게 되자, 선이자로 2억 원을 지급하였음에도 이자납입 요청이 왔다며 피고2에게 문의하였고, 위 2억 원은 모두 대출금에 대한 이면담보로 예치되어 있어 이자납입에 충당하기는 곤란하다는 피고2의 말에, 신두용은 두 차례에 걸쳐 이자 일부를 납입하기도 하였으나, 그 후 이자를 지급하지 못해 2002. 2. 26.경 이 사건 대출금채무에 대한 기한의 이익을 상실하였다.
 바. 신두용은 피고2에게 위 2억 원에 대한 영수증 등의 작성을 요구하지 않았을 뿐 아니라, 주위 사람들로부터 선이자 내지 이면담보에 관해 잘 확인해보라는 조언을 듣고서도 직접 피고 은행에 문의하지 않고 있다가, 2002. 2. 20.경 이 사건 대출금에 대한 이자연체로 신용불량자로 등록되기에 이르자 비로소 당시 위 신창동지점장이던 이두호에게 위 2억 원의 지급사실을 알렸다.
 사. 피고 은행은 2002. 3.경 신두용에 대한 대출금 18억 원 및 이에 대한 연체이자를 청구채권으로 위 근저당권에 기하여 위 대지에 관한 임의경매신청을 하였고, 그에 따라 개시된울산지방법원 2002타경6052호 임의경매절차에서 2002. 7. 2. 위 대지가 낙찰대금 17억 6,200만 원에 낙찰되었다.
 아. 한편, 피고2는부산지방법원 동부지원 2002고합42, 48(병합), 52(병합)호로 이 사건 대출 당시 신두용으로부터 이 사건 대출금에 대한 선이자 및 이면담보 명목으로 2억 원을 교부받아 이를 편취하였다는 사기죄 등으로 기소되어, 2002. 9. 16. 제1심에서 징역 7년의 실형을 선고받았고, 그 후 피고2의 상소가 기각되어 위 형은 확정되었다.
 자. 신두용은 2002. 7. 16. 이 사건 부동산의 매매잔대금의 지급에 갈음하여 원고에게 신두용이 피고2에게 지급한 위 2억 원에 대한 반환채권 및 피고2의 불법행위로 인한 신두용의 피고들에 대한 손해배상채권 중 2억 원 합계 4억 원을 양도하고, 2002. 7. 31. 피고들에게 각 채권양도통지를 하였으며, 그 무렵 각 채권양도통지가 도달하였다.
2. 피고2에 대한 청구
 가. 위 인정사실에 의하면, 피고2는 위와 같은 사기의 불법행위로 인한 손해배상으로서 신두용에게 편취한 2억 원 상당을 배상할 책임이 있고, 따라서 피고2는 신두용의 위 손해배상채권을 양수한 원고에게 2억 원을 지급할 의무가 있다.
 나. 원고는, 피고2가 편취한 2억 원 외에 위 임의경매절차에서 위 대지가 감정가 25억 7,708만 원보다 낮은 17억 6,200만 원에 낙찰되었으므로 그 차액 8억 1,508만 원과 신두용이 이 사건 부동산을 매수한 후 진안종합건설 주식회사에게 위 건물을 철거하고 레스토랑으로 사용할 건물을 신축하는 공사를 공사대금 33억 원에 도급주었으나 위 대지의 낙찰로 건축공사를 이행하지 못하게 됨으로써 부담하게 된 위약금 3억 원도 피고2의 불법행위로 인한 신두용의 손해에 해당한다고 주장하면서 그 중 원고가 양수받은 2억 원의 지급을 구하나, 위와 같은 손해는 피고2의 불법행위와 상당인과관계에 있는 손해라고 할 수 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
3. 피고 은행에 대한 청구
 가. 원고의 피고 은행에 대한 채권
 (1) 위 인정사실에 의하면, 피고 은행이 신두용에게 대출을 함에 있어서 피고 은행 신창동지점의 대출팀장인 피고2가 신두용으로부터 이 사건 대출금의 선이자 및 이면담보 명목으로 대출금 중 2억 원을 지급받은 것은, 일반대출에 있어서 선이자 나 이면담보로 금원을 수수하는 경우가 거의 없는 피고 은행을 비롯한 은행업무의 관행에 비추어 피고2의 본래 직무범위 내에 속한다고는 할 수 없으나, 위 2억 원의 수수가 이 사건 대출과정에서 위 신창동지점의 대출팀장인 피고2의 요청에 의해 이 사건 대출금의 선이자 및 이면담보 명목으로 행해졌고, 위 2억 원이 위 신창동지점에서 피고2의 지시를 받은 대출계장소외인에게 교부된 후 피고2에게 전달된 사정 등에 비추어 이는 외관상 객관적으로 피고 은행의 대출업무와 상당한 관련성이 있거나 그 범위 내에 해당하는 것과 같이 보이는 행위에 해당한다고 할 것이므로, 피고 은행은 피고2의 사용자로서 특별한 사정이 없는 한 피고2의 위와 같은 불법행위로 인한 신두용의 손해 2억 원을 배상할 책임이 있고, 따라서 신두용의 위와 같은 손해배상채권을 양수한 원고에게 그 손해배상금 상당액을 지급할 의무가 있다.
 원고는 피고 은행에 대하여도 위 2.의 나.항 기재의 손해 2억 원의 지급을 구하나, 그러한 손해는 피고2의 불법행위와 상당인과관계에 있는 손해라고 할 수 없으므로, 역시 이유 없다.
 (2) 피고 은행의 주장에 대한 판단
 (가) 사무집행행위에 해당하지 않음에 대한 악의 또는 중과실
 피고 은행은, 은행대출관행상 일반자금대출에서 선이자를 공제하는 관행이 없을 뿐 아니라 신두용의 주장하는 선이자 2억 원은 이 사건 대출 당시 연 8%의 이자 약정에 비추어 약 1년 4개월의 이자에 해당한다는 점에서 이는 은행대출취급관행상 정상적인 것이 아닌데, 신두용은 이 사건 대출 전 은행대출거래 경험이 있는 자로서 피고2와 사이에 위 2억 원에 대한 영수증 등도 작성하지 않은 채, 수차례에 걸친 피고 은행의 이자독촉에도 불구하고 선이자 및 이면담보로 2억 원을 지급하였음을 언급하지도 않고 이자 중 일부를 납입하다가 2002. 2. 26.경 피고 은행으로 이자체납에 따른 신용불량자로 등록되었다는 통지를 받고 나서야 비로소 피고 은행에 대하여 피고2에게 선이자로 2억 원을 지급하였다고 언급한 점에 비추어, 신두용은 피고2가 선이자 등 명목으로 2억 원을 지급받는 것이 피고 은행의 대출업무와 아무런 관련이 없음을 알았거나 중대한 과실로 인하여 알지 못한 것이므로, 피고 은행은 피고2의 불법행위로 인한 사용자책임을 지지 않는다고 주장한다.
 살피건대, 신두용이 피고2에게 선이자 및 이면담보 명목으로 2억 원을 지급한 것이 은행거래관행에 비추어 비정상적인 면이 있었던 점, 신두용이 위 2억 원이 이면담보로 예치되어 이자지급에 충당할 수 없다는 피고2의 말만 믿고 피고 은행의 이자독촉에도 불구하고 피고 은행에 대하여 위 2억 원에 대한 언급을 하지 않은 채 이자 일부를 납입한 점은 앞서 본 바와 같으나, 피고2가 신두용에게 이 사건 대출이 이 사건 부동산의 담보한도를 초과하여 행해진 것이어서 이자 연체 등의 문제가 발생하면 곤란하다는 점을 이유로 선이자 및 이면담보 2억 원을 요청한 점에 비추어 위와 같은 사정만으로는 신두용이 이 사건 대출금에 대한 선이자 및 이면담보로 2억 원을 지급받은 피고2의 행위가 피고 은행의 사무집행행위에 해당하지 않음을 알고 있었다거나 그와 같이 알지 못한 데에 중대한 과실이 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고 은행의 위 주장은 이유 없다.
 (나) 통정허위표시 주장
 피고 은행은, 부동산 매매거래에 있어서 매매대금의 지급에 갈음하여 불확정한 손해배상채권을 양수받는 것은 드문 일이므로, 원고와 신두용 사이의 채권양도 계약은 통정허위표시로서 무효라고 주장하나, 위와 같은 사정만으로는 위 채권양도계약이 통정허위표시에 기한 행위라 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고 은행의 위 주장은 이유 없다.
 (다) 사해행위 주장
 피고 은행은, 원고가 신두용이 피고 은행에 대하여 이 사건 대출금채무를 부담하고 있음을 잘 알고 있으면서도 그 매매잔대금의 지급에 갈음하여 신두용이 피고 은행에 대하여 가지고 있다고 주장하는 손해배상채권을 양수받은 것은 피고 은행의 신두용에 대한 대출금채권의 행사를 방해하기 위한 것으로서 사해행위에 해당하여 취소되어야 한다고 주장하나, 사해행위의 취소는 소송상의 공격방어방법만으로는 이를 주장할 수 없으므로, 피고 은행의 위 주장은 이유 없다. 
 (라) 신의칙위반 주장
 피고 은행은, 신두용이 피고 은행에 대하여 이 사건 대출금채무를 부담하고 있음을 원고가 잘 알면서도 신두용의 피고 은행에 대한 불확정한 손해배상채권을 양수받아 피고 은행에 대하여 그 양수금의 지급을 구하는 것은 신의성실의 원칙에 위반된다고 주장하나, 위와 같은 사정만으로는 원고의 채권양수 및 그 양수금 청구가 신의칙에 반한다고 보기 어려우므로, 피고 은행의 위 주장은 이유 없다. 
 나. 손해배상책임의 제한
 다만, 신두용이 이 사건 대출 당시 대출금에 대한 이자를 매월 지급하기로 약정하였고, 은행의 정상적인 일반대출거래관행에 있어서 대출금 중 일부를 선이자나 이면담보 명목으로 예치하는 경우가 거의 없음에도 별다른 확인 절차를 거치지 않은 채 피고2의 말만 믿고 선이자 및 이면담보 명목으로 이 사건 대출금에 대한 약 1년 4개월의 기간 동안의 이자 상당액인 2억 원을 지급한 점 등 이 사건 대출 과정에 나타난 신두용의 위와 같은 과실은 이 사건 손해발생의 한 원인이 되었다고 할 것이므로, 피고 은행이 배상하여야 할 손해액을 정함에 있어서 이를 참작하기로 하되, 그 과실비율은 40%로 함이 상당하다(피고 은행의 책임비율 60%).
 다. 피고 은행의 상계 주장
 피고 은행은 신두용에 대한 이 사건 대출원리금채권과 신두용의 피고 은행에 대한 손해배상채권을 상계한다고 주장하나, 고의의 불법행위로 인한 채권을 수동채권으로 하는 상계는민법 제496조에서 금하고 있고, 피용자가 직무상 고의로 불법행위를 행한 경우의 사용자책임과 관련하여 사용자 본인의 고의는 없었다고 하더라도 피용자의 고의에 의한 직무상 불법행위로 인한 손해배상채권도 현실적 변제를 강제할 필요가 있고 그럼으로써 불법행위의 유발을 방지할 수 있는 것이므로, 비록 피용자의 불법행위에 대한 사용자의 고의가 없었다고 하더라도 사용자는 피용자의 고의의 불법행위로 인한 사용자책임에 따른 손해배상채권을 수동채권으로 상계할 수 없다고 할 것인바, 피고2가 고의로 신두용의 대출금 중 2억 원을 편취한 행위에 대한 사용자책임을 피고 은행이 부담하는 이 사건에 있어서, 피고 은행 주장의 위 상계는 허용될 수 없다고 할 것이므로, 위 주장은 이유 없다.
4. 결론
 그렇다면, 원고에게, 피고2는 2억 원, 피고 은행은 피고2와 각자 위 2억 원 중 1억 2,000만 원(= 2억 원 × 60%) 및 위 각 금원에 대하여 피고들에 대한 이 사건 소장부본 최종 송달 다음날인 2002. 10. 10.부터 피고들이 각 그 이행의무의 범위 및 존부에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2004. 10. 6.까지는 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 각 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 당심에서 교환적으로 변경된 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 각 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 각 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여(구소인 횡령의 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구는 당심에서 이루어진 원고의 소의 교환적 변경으로 취하되어 이에 대한 제1심 판결은 실효되었다), 주문과 같이 판결한다.

판사 허만(재판장) 고재민 박준용