가처분이의 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1997.10.28 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 인천광역시(소송대리인 변호사 이웅행)
【주 문】
 1. 위 당사자들 사이의 이 법원 1997. 2. 11.자 96라51 공사금지 가처분결정을 다음과 같이 변경한다.
 가. 피신청인은 인천 도시철도 1호선 1-7공구 공사 중 인천 부평구 부평동 224의 1 도로 지상 부분에 돌출되는 환기탑 설치공사를 시행함에 있어 그 환기탑의 폭은 2.2m, 길이는 13m, 높이는 도로 지면에서 1.5m를 각 초과하여 시공하여서는 안 되고, 도로 지면에서 높이 1.2m를 초과하는 부분은 신청인의 건물을 가리는 불투명한 소재로 시공하여서는 안 된다.
 나. 신청인의 나머지 신청을 기각한다.
 2. 소송비용은 이를 4분하여 그 3은 피신청인의, 나머지는 신청인의 부담으로 한다.

【신청취지】 이 법원 1997. 2. 11.자 96라51 공사금지 가처분결정 
 주1) 이 법원 1997. 2. 11.자 96라51 공사금지 가처분결정의 주문：피신청인은 인천 도시철도 1호선 1-7공구 공사 중 인천 부평구 부평동 224의 1 도로 지상 부분에 돌출되는 철제 환기탑 설치 공사를 시행하여서는 아니된다.
 을 인가한다.
【이 유】 1. 기초사실
 가. 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 (1) 신청인은 인천 북구 부평동(지번 1 생략) 대 17평 9홉, 같은 동(지번 2 생략) 대 30평 2홉, 같은 동(지번 3 생략) 대 26평 등 3필지의 토지와 그 지상 철근콘크리트조 슬래브지붕 4층 영업소 건물(1 내지 3층：50평 9홉, 4층：23평 7홉, 지하실：26평 6홉, 이하 '이 사건 건물'이라 한다)을 소유하고 있다.
 (2) 피신청인은 귤현-동춘 23.17㎞ 인천도시철도 1호선 중 1-7공구 토목공사(본선 1,306m, 정거장 2개소 302m, 총연장 1,608m)를 시공하면서, 이 사건 건물의 전면에 위치한 인천 부평구 부평동 224의 1 도로(노폭 5.5m, 이하 '이 사건 보도'라 한다) 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차로 연결한 선으로 둘러싸인 28.82㎡ 부분의 지하굴착 토목공사를 마무리짓고, 앞으로 그 지상에 폭 2.2m, 길이 13m, 높이 2m 정도 규모의 철제 환기탑(이하 '이 사건 환기탑'이라 한다) 설치공사를 실시하려 하고 있다.
 나. 한편 신청인은 피신청인을 상대로 인천지방법원에 피신청인이 신청인의 이 사건 건물 소유권을 침해한다는 이유로 위 환기탑 설치 공사의 중지를 구하는 가처분신청을 하였고, 위 법원이 1996. 2. 28. 신청인의 신청을 기각하였으나, 그 항고심인 이 법원 96라51 사건에서 신청인의 신청을 인용하는 취지의 가처분결정을 한 사실은 기록상 명백하다.
 2. 신청인 소유 건물의 파손 방지를 위한 공사금지 가처분 주장에 대한 판단
 가. 신청인의 주장
 피신청인이 이 사건 환기탑 설치공사를 진행하는 과정에서 이 사건 건물의 지반 침하와 균열이 발생하였고, 건물 전면 인도의 침하·균열 및 진동으로 신청인이 사용하는 수도관이 파열되어 상수도를 사용할 수 없게 되고 지하실에 누수가 발생하는 등의 피해가 발생하였으므로, 이 사건 환기탑 설치공사를 중지하여야 한다.
 나. 판 단
 피신청인이 이 사건 환기탑 설치공사를 위한 지하굴착공사를 하는 도중에 작업 인부의 실수로 수도관이 파열되어 이 사건 건물 지하에 있는 다방이 침수되었는데 피신청인이 이를 즉시 보수한 사실은 피신청인이 이를 자인하고 있다.
 그러나 이러한 사실만으로는 이 사건 환기탑 설치 공사를 위한 지하굴착공사로 인하여 이 사건 건물의 안전에 영향을 미칠 정도로 지반 침하나 균열 및 건물 경사에 변동이 생겼다고 인정할 수 없고, 그 밖에 소갑 제4호증의 기재, 소갑 제3호증의 1 내지 4의 각 영상, 참고인소외 1의 원심에서의 진술 및 원심법원과 이 법원의 각 현장검증 결과만으로는 신청인의 위 주장사실을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 자료가 없다.
 오히려 소을 제9호증의 기재, 소을 제5호증의 1 내지 3, 소을 제6호증, 소을 제7호증의 1, 2, 소을 제8호증의 각 영상, 참고인소외 2의 원심에서의 진술 및 위 각 현장검증 결과에 심리의 전취지를 종합하면, 이 사건 환기탑 설치를 위한 지하굴착공사는 이미 완료되어 지상에 돌출될 이 사건 환기탑 설치 공사만이 남아 있는 상태이며, 또한 지하 부분의 공사는 이 사건 환기탑 지점으로부터 상당한 거리를 두고 환기구 본체 설치를 위한 공사가 진행되고 있어 이 사건 건물의 구조 및 안전에 영향을 미칠 염려는 거의 없는 사실이 인정된다.
 따라서 신청인의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
 3. 이 사건 환기탑 설치에 따른 신청인 소유 건물의 효용 상실 방지를 위한 공사금지 가처분 주장에 대한 판단
 가. 신청인의 주장
 이 사건 환기탑이 설치되면 이 사건 보도의 폭이 현재의 5.5m에서 2.5m로 줄어들어 너무 협소하게 되므로 이 사건 건물에의 출입에 어려움을 주고 통행 혼잡을 초래할 염려가 있다. 또한 환기탑의 높이도 2m 가량으로 예상되어 있어 환기탑이 설치되는 경우 이 사건 건물 1층을 대부분 가리는 결과가 되어 신청인 건물의 효용을 거의 상실시키는 결과를 가져 올 뿐만 아니라, 이 사건 건물은 건축한 지 24년이 경과하여 앞으로 이를 철거하고 재건축하여야 하는데 이 경우 지하주차장을 설치하더라도 이 사건 환기탑이 도로 전면을 가로막아 차량이 지하주차장으로 통행할 수 없게 되는 불이익을 입게 된다. 결국 신청인의 이 사건 건물에 관한 재산권 행사에 막대한 지장을 초래할 것으로 예상되므로, 이 사건 건물 소유권에 기한 방해예방청구권을 근거로 이 사건 환기탑 공사의 중지를 구한다.
 나. 인정되는 사실
 위에 든 증거들과 소을 제1 내지 4호증, 소을 제11호증, 소을 제12, 13, 15, 16, 17, 18호증의 각 1·2, 소을 제14호증의 1 내지 3의 각 기재와 소을 제21 내지 24호증의 각 1·2의 각 영상에 변론의 전취지를 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.
 (1) 이 사건 건물은 지상 4층, 지하 1층의 영업소 건물로서 그 지하에는 다방, 그 1층에는 뱅가드라는 상호의 의류점, 시티종합분식이라는 상호의 분식집 및 프로스펙스 할인매장이라는 상호의 스포츠용품점, 그 2·3층에는 내과 및 방사선과 의원, 그 4층에는 위 스포츠용품점의 사무실이 각각 입주하여 있고, 이 사건 보도 앞쪽으로는 부평역으로 통하는 왕복 8차선의 차도가 설치되어 있다.
 (2) 이 사건 건물이 위치한 지역은 도시계획상 주차장정비지구 및 2종 미관지구로 지정되어 있는 일반 상업지역으로서 상가가 밀집되어 있고 그 인접한 지역에 지하상가 및 부평시장이 위치하여 있어, 위 보도를 통하여 이 사건 건물 앞을 통행하는 사람들이 매우 많다.
 (3) 위 보도의 폭은 약 5.4m이고 이 사건 환기탑의 폭은 2.2m로 예정되어 있어 이 사건 환기탑이 설치되는 경우 이 사건 건물의 전면으로부터 이 사건 환기탑까지의 거리가 약 3.18m로 줄게 된다. 이 사건 건물은 주로 위 부평동(지번 1 생략) 및 42 지상에 위치하고 있고 그 전면 길이는 약 15m인데, 이 사건 환기탑의 길이는 13m로 예정되어 있어 이 사건 환기탑이 설치되는 경우 환기탑이 신청인 소유 건물의 전면을 가로 막게 되어 이 사건 건물에서 차도로 통할 수 있는 폭은 약 4m 정도만이 남게 된다. 또한 이 사건 건물의 1층 점포는 모두 그 전면의 창부분을 유리로 만들어 그 안에 진열된 상품을 밖에서 쉽게 볼 수 있도록 하고 있고, 그 유리창에 상점의 선전과 관련된 포스터 및 안내 문구를 부착하여 놓았는데, 그 유리창의 높이는 지상으로부터 약 3m로서 이 사건 환기탑의 높이가 약 2m로 예정되어 있으므로, 위 환기탑이 설치되는 경우 이 사건 건물 1층 점포의 유리창 중 위로부터 1m 정도 부분만을 제외한 나머지 부분이 가리게 되어, 차도나 그 반대편 쪽 도로에서 보면 위 뱅가드 의류점의 일부를 제외하고는 이 사건 건물 1층에 입주한 점포들이 위 유리창 안에 진열한 상품이나 위 유리창에 부착한 선전 문구를 거의 볼 수 없게 된다.
 (4) 피신청인은 위 도시철도의 부평역과 부평시장역 사이에 환기구의 위치를 정함에 있어 그 기능상 부평역과 부평시장역의 중간이어야 하며 환기탑을 도로의 양쪽에 설치하는 경우 설치비용이 증가하고 관리가 어려우며 반대편 쪽 주민으로부터도 민원이 제기될 소지를 낳게 된다는 이유로, 도시계획법·도시계획시설결정고시에 정하여진 절차를 거쳐 이 사건 건물 앞 쪽에 이 사건 환기탑의 위치를 정하였고, 그 구조는 차량 등의 매연 및 분진과 담배꽁초·껌 등 각종 쓰레기의 유입을 막기 위하여 환기탑을 지상으로 돌출시켜야 하고, 신선한 공기를 공급한다는 목적하에 공기의 흡입량·풍속 등을 고려하여 높이를 정한 결과 2m 이상이 되어야 한다는 등의 이유로 이 사건 환기탑의 규모를 위와 같이 정하였다.
 (5) 한편 서울 지하철 5호선에 설치된 환기탑의 경우, 화곡역 앞에 설치된 환기탑은 길이 9.4m에 높이 최고 1.7m 최저 1.2m이고, 까치산역 앞에는 도로 좌우측에 각각 환기탑을 설치하였는데 그 우측 환기탑은 길이 12m에 높이 최고 1.8m 최저 1.4m, 그 좌측 환기탑은 길이 8.2m에 높이 최고 1.7m 최저 1.3m이며, 오목교역 앞에 설치된 환기탑은 길이 8.2m에 높이 최고 1.7m 최저 1.3m이다.
 다. 판 단
 (1) 일반인들의 통행에 제공되는 보도상에 구조물을 설치하는 경우 그 구조물의 설치로 인하여 그에 인접한 건물이나 대지를 이용함에 있어 커다란 불편을 초래하고 건물 본래의 기능 및 활용성을 극도로 저하시키는 결과를 낳게 될 뿐만 아니라 그 건물에 입주한 상점 영업에 중대한 손해를 초래하는 경우와 같이 그 건물 본래의 효용을 방해하는 경우에는, 그 방해가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어선다고 인정되는 한 그 건물이나 대지의 소유권에 기하여 그 방해의 제거나 예방을 청구할 수 있다 할 것이다. 이 경우 그 침해가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어서는지 여부는 피해의 성질 및 정도, 피해이익의 공공성, 가해행위의 태양, 가해행위의 공공성, 가해자의 방지조치 또는 손해회피의 가능성, 인·허가 관계 등 공법상 기준에의 적합 여부, 지역성, 토지이용의 선후 관계 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1997. 7. 22. 선고 96다56153 판결 참조).
 (2) 그런데 위 인정 사실에 의하면,
 ① 이 사건 건물은 도시계획상 일반 상업지역 안에 위치한 상가 및 병원 건물로서, 그 인근에 부평역·지하상가 및 부평시장이 있고, 그 앞에 왕복 8차선 도로와 접하여 있으며, 특히 그 1층의 점포들은 보도와 바로 접하여 있어 그 보도 앞을 지나가는 행인들이 직접 점포로 출입할 수 있을 뿐 아니라 이 사건 보도가 바로 차도에 접하여 있어 이 사건 보도나 그 앞의 차도 및 반대편 쪽 보도를 통행하는 행인들에 대한 홍보 효과도 매우 커서 그 경제적인 효용가치가 매우 크다고 보인다. 그러나 이 사건 환기탑이 설치되는 경우에는 이 사건 보도의 도로폭이 5.38m에서 3.18m로 40%나 줄게 되어, 위 건물의 1층 점포로 출입하는 사람들이 불편을 겪게 되고, 자연히 일반 통행인이 이 사건 건물 1층 점포 내부의 진열물을 구경하기도 어렵게 되어 영업에 지장을 주게 될 우려가 매우 크다. 더구나 이 사건 건물 전면 길이 15m 중 그 73%나 되는 11m가 이 사건 환기탑과 중복되는데 이 사건 환기탑의 높이가 2m 가량이나 되어 이 사건 환기탑의 길이와 중복되는 부분은 그 전면의 유리창이 가려져 위에서 인정된 바와 같이 그 안에 진열된 상품이나 선전 포스터 등에 대하여 그 앞 차도나 그 반대편 쪽의 보도에서 모두 시야가 차단되어 그 홍보나 광고효과는 거의 상실되게 된다. 따라서 결과적으로 이 사건 건물의 본래의 용도에 따른 사용을 실질적으로 방해하는 결과를 초래하고 나아가 이로 인하여 이 사건 건물 1층 점포들의 경제적 가치는 급격히 하락하여 그 소유자인 신청인에게 매우 심각한 손해를 입히게 된다.
 ② 피신청인이 설치하려는 이 사건 환기탑은 인천 지역의 주민들의 편의를 위하여 설치하는 도시철도를 위한 필요불가결한 구조물로서 공공의 이익을 위한 것임은 인정된다. 그러나 피신청인으로서는 구조물의 규모를 최소한으로 하여 신청인의 피해를 최소화할 수 있도록 최대한의 노력을 보였어야 함에도 불구하고, 위에서 살펴본 바와 같이 그 주변 지역 중 유독 이 사건 건물 앞부분에 환기탑을 설치하기로 하였고, 그 높이도 앞서 살펴본 다른 지하철역의 환기탑보다 더 높여 2m로 정함으로써 이 사건 건물에 대한 피해를 더욱 심화시켰다 할 것이다. 이는 결과적으로 행정편의와 공공이익을 앞세워 신청인에게만 중대한 불이익을 감수하라는 것이어서 형평에 어긋난다 할 것이고, 그 밖에 이 사건 기록에 나타난 제반 사정을 고려하면, 이 사건 환기탑의 설치로 인하여 이 사건 건물에 대하여 미치는 방해 내지 피해의 정도는 사회관념상 일반적으로 요구되는 수인의 정도를 초과한다고 인정된다.
 (3) 다만 이 사건 환기탑은 위 도시철도 시설에 있어 필수적인 시설물로써 그 기능상 부평역과 부평시장역의 중간지점에 설치되어야 하므로, 위 환기탑의 설치 자체를 완전히 금지할 수는 없다.
 이에 대해 신청인은 먼저, 위 환기탑의 위치를 변경하여 이 사건 보도 앞의 왕복 8차선 도로의 중앙에 설치할 것을 요구하고 있다. 그러나 소을 제26호증의 기재에 의하면, 위 도로는 부평역에서 작전동을 연결하는 주간선도로로서 중앙분리대가 설치되어 있지 않으며, 양방향 시간당 차량통행량이 평균 3천 대에 이를 정도로 차량 통행량이 많아, 위 도로 중앙 부위에 이 사건 환기탑을 설치하는 것은 사실상 불가능한 사실이 인정된다. 따라서 신청인의 위 주장은 수용되기 어렵다.
 신청인은 다시, 이 사건 환기탑의 위치를 경인고속도로 방면으로 이동하여 전체 길이 13m 중 6m 이하만 신청인 소유 건물 앞에 위치하게 하고, 높이는 1.2m로 낮추어 주는 한편, 위 환기탑 설치공사를 이유로 이전한 버스정류장을 이 사건 건물 앞으로 다시 옮겨 줄 것을 요구하고 있다. 그러나 이 사건 환기탑의 위치를 경인고속도로 쪽으로 이동하거나 버스 정류장의 위치를 재조정하는 문제는 피신청인이 관계 법령에 정해진 절차에 따라 관련 이해관계인의 이해를 조정한 다음 결정하여야 할 문제로서 신청인과 피신청인 사이의 이 사건 가처분사건에서 일방적으로 결정할 수 있는 성질의 문제가 아니다.
 하지만 이 사건 환기탑의 설치로 인하여 신청인의 이 사건 건물에 대한 소유권이 침해되고 그 침해의 정도가 사회관념상 요구되는 수인의 정도를 초과하는 이상, 피신청인으로서는 그 침해를 최소화하여 일반적으로 수인될 수 있는 범위 안에서 위 환기탑 설치공사를 시행하여야 할 것이다. 그러므로 살피건대, 신청인 소유의 위 3필지의 토지 전체를 기준으로 보면 이 사건 환기탑이 차지하고 있는 위치가 위 3필지의 토지 및 그 지상 건물 전체에 미치는 영향은 어느 정도 수인할 수 있는 범위 내의 것으로 보이는 점과 이 사건 환기탑의 규모에 대한 신청인과 피신청인의 주장 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 환기탑의 폭은 2.2m, 길이는 13m, 높이는 도로 지면에서 1.5m 이하로 각 제한하고, 도로 지면에서 높이 1.2m를 초과하는 부분은 신청인의 건물을 가리는 불투명한 소재로 시공하지 못하도록 제한하는 것이 상당하다고 인정된다. 따라서 신청인은 피신청인에 대하여 신청인의 이 사건 건물에 대한 소유권 행사를 방해할 우려가 있는 이 사건 환기탑 설치 공사를 위에서 인정한 범위를 초과하여 시행하지 못하도록 청구할 수 있는 피보전권리가 있다 할 것이다.
 (4) 나아가 보전의 필요성에 관하여 보더라도, 피신청인이 위 기초사실에서 본 규모대로 이 사건 환기탑을 설치하는 경우 신청인에게는 앞서 인정한 바와 같은 회복할 수 없는 손해가 발생할 염려가 있다고 인정되므로 그 보전의 필요성이 있다고 인정된다.
 4. 결 론
 그렇다면 피신청인은 이 사건 환기탑 설치공사를 시행함에 있어 환기탑의 폭은 2.2m, 길이는 13m, 높이는 도로 지면에서 1.5m를 각 초과하여 시공하여서는 안 되고, 도로 지면에서 높이 1.2m를 초과하는 부분은 신청인의 건물을 가리는 불투명한 소재로 시공하여서는 안 된다 할 것이므로, 이 법원 1997. 2. 11.자 96라51 공사금지 가처분결정을 이와 같이 변경하여 그 한도 안에서 이를 인가하고 나머지 부분은 이를 취소하여 신청인의 이 부분 신청을 기각하고, 소송비용은 이를 4분하여 그 3은 피신청인의, 나머지는 신청인의 부담으로 하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.[별지 생략]

판사 권광중(재판장) 강일원 박형남

[1] 일반인들의 통행에 제공되는 보도상에 구조물을 설치함으로써 인접한 건물이 본래의 효용을 방해받는 경우, 소유권에 기한 방해제거나 예방을 청구할 수 있는지 여부(적극)
 [2] 지하철 환기탑 설치공사로 인하여 인근 상가건물 소유자의 소유권이 침해된다고 인정하여 그 공사를 제한적으로 허용한 사례

[1] 일반인들의 통행에 제공되는 보도상에 구조물을 설치하는 경우 그 구조물의 설치로 인하여 그에 인접한 건물이나 대지를 이용함에 있어 커다란 불편을 초래하고 건물 본래의 기능 및 활용성을 극도로 저하시키는 결과를 낳게 될 뿐만 아니라 그 건물에 입주한 상점 영업에 중대한 손해를 초래하는 경우와 같이 그 건물 본래의 효용을 방해하는 경우에는 그 방해가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어선다고 인정되는 한 그 건물이나 대지의 소유권에 기하여 그 방해의 제거나 예방을 청구할 수 있다.
 [2] 지하철 환기탑 설치공사가 지역 주민들의 편의를 위하여 설치하는 도시철도를 위한 필요불가결한 구조물로서 공공의 이익을 위한 것이라 할지라도 이를 시공하는 지방자치단체로서는 구조물의 규모를 최소화할 수 있도록 노력하여야 함에도 불구하고, 유독 신청인 소유 건물 앞 부분에 치중하여 환기탑을 설치하기로 하고 그 높이도 다른 환기탑보다 높게 설계하여 신청인 소유 건물 전면의 상당 부분을 가리도록 한 것은 사회관념상 일반적으로 요구되는 소유자의 수인의 정도를 초과한 침해행위라고 인정하고 그 공사를 제한적으로 허용한 사례.