공문서위조(예비적죄명:허위공문서작성) (형사, 대구지방법원)
공포일: 2023.07.12 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 검사
【검 사】 김정원(기소), 양근욱(공판)
【변 호 인】 변호사 이강우
【원심판결】 대구지방법원 상주지원 2021. 8. 11. 선고 2020고단309 판결
【주 문】
 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 소송의 경과 및 이 법원의 심판범위
가. 소송의 경과
 아래의 사실은 기록에 따라 인정되거나 이 법원에 현저하다.
 1) 검사는 원심 및 환송 전 당심 공동피고인 1(대법원 판결의 공소외 2, 이하 ‘공동피고인 1’)에 대하여 사기, 공문서위조, 위조공문서행사, 사문서위조, 위조사문서행사 혐의로, 피고인에 대하여 공문서위조 혐의로 각 공소를 제기하였고, 원심은 공동피고인 1에 대한 공소사실 중 사기, 사문서위조 및 위조사문서행사의 점에 대하여는 유죄로 인정하여 공동피고인 1에게 징역 8개월을 선고하였으며, 공동피고인 1에 대한 공소사실 중 공문서위조 및 위조공문서행사의 점과 피고인에 대한 공소사실에 대하여는 각 무죄를 선고하였다.
 2) 위 원심판결에 대하여 공동피고인 1은 양형부당을 이유로, 검사는 무죄부분에 관한 사실오인 및 판결 전체에 관한 양형부당을 이유로 각 항소를 제기하였다.
 3) 환송 전 당심에 이르러, 검사는 기존 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서 공동피고인 1에 대하여 예비적으로 “예비적 죄명 : 허위공문서작성, 허위작성공문서행사”를, 적용법조에 “예비적 적용법조 : 형법 제227조, 제229조”를, 피고인에 대하여 예비적으로 “예비적 죄명 : 허위공문서작성”을, 적용법조에 “예비적 적용법조 : 형법 제227조”를 각 추가하고, 별지 기재와 같은 예비적 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 환송 전 당심이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었다.
 4) 환송 전 당심은 공동피고인 1 및 피고인에 대한 주위적 공소사실에 대하여는 원심의 판단을 그대로 유지하였고, 예비적 공소사실에 대하여는 각 유죄로 인정하여 공동피고인 1에게 징역 9개월을, 피고인에게 벌금 500만 원을 선고하였다.
 5) 피고인은 환송 전 당심에서 유죄로 판단한 예비적 공소사실 부분에 대하여 법리오해, 채증법칙 위반 등을 이유로 상고하였다. 대법원은 환송 전 당심판결의 판단은 허위공문서작성죄의 성립에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있어 환송 전 당심판결 중 피고인에 대한 예비적 공소사실 부분은 파기되어야 하고, 위 부분은 피고인에 대한 주위적 공소사실과 동일체 관계에 있으므로 주위적 공소사실도 함께 파기되어야 한다는 이유로 환송 전 당심판결 중 피고인에 대한 부분을 전부 파기하고, 사건을 이 법원에 환송하였다.
나. 이 법원의 심판범위
 1) 환송 전 당심판결 중 공동피고인 1에 대한 부분은 공동피고인 1과 검사 모두 상고를 제기하지 아니하여 상고기간이 경과함에 따라 그대로 분리·확정되었으므로, 이 법원의 심판범위는 피고인에 대한 부분으로 한정된다.
 2) 한편, 환송 전 당심에서 피고인에 대한 예비적 공소사실이 유죄로 인정되었고, 그 유죄 부분(예비적 공소사실)에 대하여 피고인만이 상고하였을 뿐 무죄 부분(주위적 공소사실)에 대하여 검사가 상고를 하지 않았으므로, 상소불가분원칙에 의하여 무죄 부분도 상고심에 이심되기는 하였으나 그 부분은 이미 당사자 간의 공격방어의 대상으로부터 벗어나 사실상 심판대상에서도 벗어나게 되어 상고심으로서도 그 무죄 부분까지 판단할 수 없는 것이고, 따라서 상고심으로부터 위 유죄 부분(예비적 공소사실)에 대한 환송 전 당심판결이 잘못되었다는 이유로 파기환송받은 당심은 그 무죄 부분(주위적 공소사실)에 대하여 다시 심리판단하여 유죄를 선고할 수 없다(대법원 1991. 3. 12. 선고 90도2820 판결, 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8922 판결 등 참조). 
 결국 환송 후 당심의 실질적인 심판범위는 예비적 공소사실 부분에 한정된다.
2. 항소이유의 요지(주위적 공소사실에 대하여)
 주위적 공소사실을 무죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 주위적 공소사실에 대한 판단
 가. 앞서 본 바와 같이 환송 전 당심이 무죄로 판단한 피고인에 대한 주위적 공소사실에 대하여 환송 후 당심이 다시 심리판단하여 유죄를 선고할 수 없으므로, 피고인에 대한 주위적 공소사실에 대하여는 환송 전 당심의 판단을 그대로 유지한다.
 나. 따라서 검사의 사실오인 주장은 받아들이지 않는다.
4. 예비적 공소사실에 대한 판단
가. 예비적 공소사실의 요지
 이 부분 공소사실의 요지는 별지 ‘예비적 공소사실’ 제1항 기재와 같다.
나. 판단
1) 관련 법리
 허위공문서작성죄 및 그 행사죄는 “공무원”만이 주체가 될 수 있는 신분범이므로, 신분상 공무원이 아님이 분명한 자를 허위공문서작성죄 및 그 행사죄로 처벌하려면 그에 관한 특별규정이 있어야 한다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2008도93 판결 등 참조). 한편 형법상 공무원이라 함은 법령의 근거에 기하여 국가 또는 지방자치단체 및 이에 준하는 공법인의 사무에 종사하는 자로서 그 노무의 내용이 단순한 기계적·육체적인 것에 한정되어 있지 않은 자를 말한다(대법원 2015. 5. 29. 선고 2015도3430 판결 등 참조).
2) 구체적인 판단
 가) 위 법리에 비추어 피고인이 형법상 공무원에 해당하는지 여부에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 공무원으로 임용되지 아니한 채 근로계약을 체결한 기간제 근로자로서 단순 업무에 해당하는 주민등록 보조 사무를 담당한 것에 불과하고, 그 밖에 검사가 제출하는 증거들을 모두 종합하여 보더라도 피고인이 법령의 근거에 기하여 상주시의 사무에 종사하는 형법상 공무원이라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 따라서 예비적 공소사실은 허위공문서작성죄의 구성요건을 충족시키지 못하였다.
 ⑴ 피고인은 2016년경부터 2018년경까지 ‘○○동 행정복지센터’에서 기간제 계약직 직원으로 근무하였을 뿐이고, 국가공무원법 또는 지방공무원법 등에 의하여 공무원으로 임용된 바가 없으며, 달리 피고인을 허위공문서작성죄에서의 공문서 작성 주체인 공무원으로 의제하는 취지의 명문 규정도 없다.
 ⑵ 형법에서는 공무원의 개념과 범위를 정하고 있지 아니하나, 국가공무원법 제2조, 지방공무원법 제1조, 제2조에서 공무원의 개념과 구분을 명확히 정하고 있고, 그 밖에 개별 법률에서 공무원으로 의제한다는 규정들을 명시적으로 두고 있다. 따라서 국가공무원법, 지방공무원법에서 정한 공무원과 그 밖의 개별 법률에서 정한 공무원 의제규정의 적용을 받지 않는 한 피고인과 같은 기간제 근로자가 공무와 관련된 업무를 수행한다거나 관공서에서 위촉되어 업무를 수행한다고 하더라도 그러한 사정만으로 형법 제227조, 제229조의 공무원에 해당한다고 해석하거나 이에 준한다고 보아 위 각 죄의 구성요건에 해당한다고 해석하는 것은 유추해석에 해당하고 죄형법정주의에 반한다고 할 것이다.
 ⑶ ○○동 행정복지센터의 업무협조의뢰 회신 공문의 기재에 의하면, 상주시 ○○동장은 이 부분 공소사실 기재 일시경(2017. 9. 26.) 인감증명서 발급 업무를 담당하였던 직원은 공소외 1, 공소외 4, 피고인 등 3명이라고 회신한 사실이 인정되는데, 공소외 1, 공소외 4에 대하여는 직급란에 공무원 직렬과 계급이 기재되어 있는 반면, 피고인에 대하여는 직급란에 공무원 직렬과 계급에 대한 기재 없이 단순히 ‘주민등록보조’라고만 기재되어 있다.
 ⑷ 또한, 피고인의 직장 동료이자 위 센터에서 인감증명서 발급을 담당한 공무원 공소외 4는 경찰에서 “○○동 행정복지센터에서 인감증명서 발급 권한은 누구에게 있는가요”라는 질문에 “저하고 주민등록 업무 담당자(공소외 5), △△계장(공소외 1) 3명입니다”라고 답변하였고, 공소외 1은 원심 법정에 증인으로 출석하여 ‘인감은 굉장히 조심스러운 업무라서 민원실 직원이나 피고인에게도 몇 번 당부를 했었다. 되도록 인감은 직원이 발급하고 피고인은 일반 민원을 발급하라고 몇 번을 이야기 했었다’는 취지로 증언한바 있다.
 나) 결국 환송 전 당심에서 예비적으로 추가된 공소사실도 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄이다.
5. 결론
 그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하고, 환송 전 당심에서 추가된 예비적 공소사실은 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 공소사실의 동일성이 인정되는 주위적 공소사실에 대한 검사의 항소를 기각하는 이상 별도로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.
[별지 예비적 공소사실 생략]

판사 최종한(재판장) 김경민 전제균