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게임산업진흥에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.09.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울중앙지법 2008. 6. 26. 선고 2008노643 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 등급을 받지 아니한 게임물 유통의 점에 관한 공소사실 및 원심판단의 요지
 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인이 2007. 5. 20. 서울 동작구 대방동(지번 생략) 소재 피고인 운영의 “(상호 생략)” 게임장에서 등급을 받지 아니한 “다이아몬드 타워링” 게임기 60대를 성명불상자에게 1대에 30만 원씩 합계 1,800만 원에 판매하여 이를 유통하였다는 공소사실에 대하여, 피고인이 경찰 및 제1심법정에서 위 공소사실을 자백하고 있으나 위 자백을 보강할 만한 다른 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.
 2. 대법원의 판단
 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 
자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도면 충분할 뿐만 아니라 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있으며, 또한 자백과 보강증거가 서로 어울려서 전체로서 범죄사실을 인정할 수 있으면 유죄의 증거로 충분하다(대법원 2000. 12. 8. 선고 99도214 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 피고인은 경찰 및 제1심에서 위 공소사실을 자백하였다가, 원심에 이르러 위 자백을 번복하여 위 게임기를 판매하여 유통한 것은(상호 생략) 게임장의 실질적인 운영자인공소외 1·공소외 2 형제이고 피고인은 단지 그들에게 위 게임장의 대표자 명의를 대여하였을 뿐이어서 위 게임기의 판매에 관여하지 않았다고 진술한 사실, 위 공소사실에 대한 증거로는 피고인의 자백 외에 ‘2007. 5. 14.(상호 생략) 게임장에 위 게임기가 설치되어 있었다’는 내용의 참고인공소외 3,4,5,6,7에 대한 각 진술조서, 경찰이 2007. 5. 14.(상호 생략) 게임장을 단속할 당시 그곳에 설치되어 있는 위 게임기를 촬영한 사진, 피고인이(상호 생략) 게임장의 대표자로 등록되어 있는 게임제공업자등록증 등이 있고, 이에 대하여 피고인이 증거로 함에 동의하여 제1심 법원은 위 각 증거를 채택하여 조사를 마친 사실을 알 수 있는바, 피고인이 경찰 및 제1심에서 한 자백의 신빙성에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 없다면, 위와 같은 참고인들에 대한 각 진술조서, 사진 및 게임제공업자등록증 등의 증거는 위 자백의 진실성을 담보하기에 충분한 보강증거가 될 수 있다고 볼 수가 있다.
 그럼에도 원심은 피고인의 경찰 및 제1심에서의 자백에 신빙성이 있는지 여부에 관하여 판단하거나, 피고인의 자백에 신빙성이 있는지 여부에 관하여 제대로 밝혀보지도 아니한 채 단지 피고인의 자백에 대한 보강증거가 없다는 이유만으로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위반하거나 보강증거에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결 중 무죄 부분은 파기되어야 할 것인바, 이는 나머지 유죄 부분과형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 피고인에 대하여 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성

[1] 자백에 대한 보강증거의 정도
[2] 자신이 운영하는 게임장에서 미등급 게임기를 판매·유통시켰다는 공소사실에 대하여 경찰 및 제1심 법정에서 자백한 후 이를 다시 번복한 사안에서, 미등급 게임기가 설치된 게임장 내부 사진 및 피고인 명의의 게임제공업자등록증 등의 증거가 자백의 진실성을 담보하기에 충분한 보강증거가 된다고 인정한 사례
근로기준법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.09.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 세인 담당변호사 김영천
【원심판결】 수원지법 2006. 10. 12. 선고 2006노2559 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것, 아래에서도 같다) 제8조는 "누구든지 법률에 의하지 아니하고는 영리로 타인의 취업에 개입하거나 중간인으로서 이익을 취득하지 못한다."고 규정하고 있는바, 여기서 ‘영리로 타인의 취업에 개입’한다고 함은 제3자가 영리로 타인의 취업을 소개 또는 알선하는 등 근로관계의 성립 또는 갱신에 영향을 주는 행위를 말한다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도3192 판결 참조).
 그리고, 제3자가 타인의 취업에 직접·간접으로 관여하여 근로자를 착취하는 행위를 방지하고자 하는 위 규정의 입법 취지와, 위 조항에 의하여 원칙적으로 금지되고 있는 타인의 취업에 개입하는 행위 중 허용되는 행위의 유형과 절차에 관하여 상세히 정하고 있는 직업안정법 등의 관련 법률 조항들을 종합적으로 고려해 볼 때, 위 조항의 ‘영리로 타인의 취업에 개입’하는 행위, 즉 제3자가 영리로 타인의 취업을 소개 또는 알선하는 등 근로관계의 성립 또는 갱신에 영향을 주는 행위에는 취업을 원하는 사람에게 취업을 알선해 주기로 하면서 그 대가로 금품을 수령하는 정도의 행위도 포함된다고 볼 것이고, 반드시 근로관계 성립 또는 갱신에 직접적인 영향을 미칠 정도로 구체적인 소개 또는 알선행위에까지 나아가야만 한다고 볼 것은 아니다. 
 같은 취지에서 원심이, 회사의 노동조합 간부로 상당기간 근무하였기 때문에 회사의 취업자 선정에 관하여 사실상 영향력을 미칠 수 있는 지위에 있는 피고인이 구직자들로부터 그 회사에 취업할 수 있도록 알선해 달라는 부탁을 받고 이를 승낙하면서 그 대가로 금원을 교부받은 피고인의 행위가 구 근로기준법 제8조에서 금지하는 행위에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 위 조항의 적용 범위에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 상고이유는 받아들이지 아니한다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성

구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제8조의 입법 취지와 직업안정법 등의 관련 법률 조항들을 종합적으로 고려해 볼 때, 위 조항의 ‘영리로 타인의 취업에 개입’하는 행위, 즉 제3자가 영리로 타인의 취업을 소개 또는 알선하는 등 근로관계의 성립 또는 갱신에 영향을 주는 행위에는 취업을 원하는 사람에게 취업을 알선해 주기로 하면서 그 대가로 금품을 수령하는 정도의 행위도 포함되고, 반드시 근로관계 성립 또는 갱신에 직접적인 영향을 미칠 정도로 구체적인 소개 또는 알선행위에까지 나아가야만 하는 것은 아니다.
정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손) (형사, 대법원)
공포일: 2008.09.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울고법 2008. 5. 16. 선고 2007노2491 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1.형사소송법 제370조,제276조에 의하면, 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하고, 다만같은 법 제365조에 의하면, 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 사유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있도록 되어 있으나, 이는 피고인의 해태에 의하여 본안에 대한 변론권을 포기한 것으로 보는 일종의 제재적 규정이므로 그 2회 불출석의 책임을 피고인에게 귀속시키려면 그가 2회에 걸쳐 적법한 공판기일소환장을 받고서 정당한 사유 없이 출정하지 아니함을 필요로 한다(대법원 1988. 12. 27. 선고 88도419 판결,대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도9291 판결,대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도2876 판결 등 참조).
 2. 기록에 의하면, 피고인은 원심 제2회 및 제3회 공판기일에 출석한 사실, 그 후 피고인의 연기신청에 따라 제4회 공판기일이 2008. 3. 21.에서 2008. 4. 11.로 변경되었는데, 그 공판기일변경명령은 이사불명으로 송달되지 아니하였고, 피고인은 제4회 공판기일에 출석하지 아니한 사실, 원심은 제4회 공판기일에서 제5회 공판기일을 2008. 5. 2.로 지정·고지하는 한편, 제5회 공판기일소환장을 피고인에게 송달하였는데 이사불명으로 송달되지 아니한 사실, 원심은 피고인이 출석하지 아니한 제5회 공판기일에서 심리를 종결하고 판결 선고를 위한 제6회 공판기일을 2008. 5. 16.로 지정한 다음, 그 기일에 피고인이 출석하지 아니한 상태에서 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고한 사실을 알 수 있는바,위 법리에 비추어 보면 위와 같이 공판기일소환장이 송달불능된 상태에서 피고인의 출석 없이 유죄판결을 선고한 원심의 조치는형사소송법 제365조를 위반한 것으로서 그 소송절차가 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 때에 해당한다.
 3. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있으므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

[1]형사소송법 제365조에 따라 피고인의 진술 없이 판결하기 위한 요건
[2] 피고인에게 공판기일변경명령이 이사불명으로 송달되지 않은 후 공판기일소환장도 같은 사유로 송달불능되자 항소심법원이 피고인의 진술 없이 판결한 사안에서, 이는형사소송법 제365조에 위배된 것이라고 한 사례
등록취소(상) (특허, 대법원)
공포일: 2008.09.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 비쥬얼아이덴티티시스템(소송대리인 법무법인 다비다 담당변호사 김종규)
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 특허법원 2008. 1. 9. 선고 2007허6539 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 등록서비스표(등록번호 생략)는 지정서비스업을 출판업 등으로 하여 " "으로 구성되고, ‘출판업’에 실제로 사용된 실사용표장은 " "으로 구성되어 있는데, 실사용표장 중 위 ‘ ’ 부분은 구성이 특이하여 문자부분 못지않게 일반 소비자들의 주의를 끌고 ‘ ’ 부분과 거의 같은 크기로 연속적으로 이어져 있어서 실사용표장 전체에서 차지하는 비중이 상당하므로 문자부분의 단순한 부기적인 부분에 불과하다고 할 수 없다. 또한, 주식회사 교연컨설팅은 이 사건 등록서비스표를 출원하여 사용하기 이전에 실사용표장과 동일한 표장을 이 사건 등록서비스표와는 별개의 독립된 서비스표임을 전제로 특허청에 출원하여 등록(등록번호 생략)하였고, 실사용표장 중 ‘ ’ 부분에 대하여도 이 사건 등록서비스표와는 별개의 독립된 서비스표임을 전제로 특허청에 출원하여 등록(등록번호 생략)한 점 등을 종합하여 볼 때 실사용표장은 그 중 ‘ ’ 부분의 식별력이 부정될 수 없어 일반수요자나 거래자에게 이 사건 등록서비스표와 구별되는 별개의 독립된 표장으로 인식될 것이므로, 위 표장의 사용은 거래사회의 통념상 이 사건 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 표장의 사용이라고 할 수 없다. 
 그렇다면 피고가 실사용표장을 이 사건 등록서비스표의 지정서비스업에 사용한 사실이 있다고 하더라도 이를 이 사건 등록서비스표와 동일한 형태의 표장의 사용이라고 할 수 없음에도, 이와 달리 판단한 원심에는 서비스표의 사용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유에서의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환

실사용표장 " "이 그 중 ‘ ’ 부분의 식별력이 부정될 수 없어 일반수요자나 거래자에게 등록서비스표 " "과 구별되는 별개의 독립된 표장으로 인식될 것이므로, " " 표장의 사용은 거래사회의 통념상 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 표장의 사용이라고 할 수 없다고 한 사례
먹는물관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.09.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 수원지법 2008. 5. 8. 선고 2007노5099 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 관할관청으로부터 먹는샘물 제조업에 대한 허가를 받지 아니하고 자외선 살균소독기 1대, 포장기계 2대를 설치한 후 지하수를 18.9리터 크기의 플라스틱 생수통에 담아 불특정 다수인에게 판매하여 먹는샘물 제조업에 종사하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 그러나 이러한 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
구 먹는물관리법(2007. 4. 11. 법률 제8368호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다)에 의하면 ‘샘물’이란 암반대수층 안의 지하수 또는 용천수 등 수질의 안전성을 계속 유지할 수 있는 자연 상태의 깨끗한 물을 먹는 용도로 사용하기 위한 원수를 말하고(제3조 제2호), ‘먹는샘물’이라 함은 ‘샘물을 먹기에 적합하도록 물리적으로 처리하는 등의 방법으로 제조’한 물을 말하는 것으로서(같은 조 제3호),법 제16조 제1호,제2호가 별도로 ‘먹는샘물 외의 물을 용기에 넣은 것’ 또는 ‘제18조 제1항의 규정에 의한 허가를 받지 아니한 먹는샘물을 용기에 넣은 것’의 판매 등을 금지하고 있는 취지에 비추어 볼 때, 단지 샘물을 용기에 넣거나 그 용기를 소독하는 것만으로는 위제3조 제3호에서 말하는 ‘샘물을 먹기에 적합하도록 물리적으로 처리하는 등의 방법으로 제조’하는 행위에 속하지 않는 것으로 해석된다.
 피고인은 수사기관 이래 법정에 이르기까지, 30m 정도의 깊이에서 1일 평균 18.9리터 크기의 플라스틱 생수통 10통 정도의 지하수를 끌어올린 다음 아무런 가공 없이 그대로 이를 위 생수통에 포장하여 판매하고 있다고 진술하고 있는바, 달리 기록을 살펴보아도 피고인이 위 지하수를 넣을 생수통을 소독하는 외에법 제3조 제3호에 해당하는 물리적인 처리를 하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없고, 나아가 피고인이 채취한 지하수가 먹는샘물의 원수가 되는법 제3조 제2호의 샘물에 해당된다고 볼 아무런 자료도 없다.
 그렇다면 피고인의 위 행위를법 제16조 제1호에 의율함은 모르되, 원심 거시의 증거만으로 피고인이 먹는샘물 제조업에 대한 허가를 받지 아니하고 샘물을 먹는샘물로 제조하여 판매하였다고 단정하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 샘물과 먹는샘물에 관하여 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환

[1] 단지 샘물을 용기에 넣거나 그 용기를 소독하는 행위가구 먹는물관리법 제3조 제3호에서 말하는 ‘샘물을 먹기에 적합하도록 물리적으로 처리하는 등의 방법으로 제조’하는 행위에 속하는지 여부(소극)
[2] 허가를 받지 않고 지하수를 아무런 가공 없이 플라스틱 생수통에 포장하여 판매한 사안에서, 먹는샘물 제조업 허가 없이 샘물을 먹는샘물로 제조·판매하는 것을 금지하고 있는 구 먹는물관리법 위반행위에 해당하지 않는다고 한 사례
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2008.09.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 봉천7구역1지구주택개량재개발조합(소송대리인 변호사 임성규)
【피고, 피상고인】 서울특별시(소송대리인 변호사 문한식)
【원심판결】 서울고법 2007. 3. 9. 선고 2006나78529 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 판단한다. 
 1.행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2005다24646 판결,대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결 등 참조).
 2. 원심판결 이유와 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고 산하 서울남부수도사업소장은 1999. 10. 15. 서울특별시 수도조례(1999. 7. 31. 조례 제3656호로 개정된 것, 이하 ‘수도조례’라 한다) 및 신규 급수공사 정액제 실시고시(1981. 8. 10. 서울특별시 고시 제290호, 이하 ‘이 사건 고시’라 한다)에 따라 이 사건 급수공사비 부과처분을 한 점, 이 사건 처분 당시 정액공사비의 산출방법을 정한 수도조례 제9조 제1항의 근거에 관하여, 수도사업자가 지방자치단체인 경우 급수장치 공사의 비용부담 등에 관한 규정을 조례로 정하도록 한수도법(2001. 3. 28. 법률 제6449호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘수도법’이라 한다) 제23조 이외에 분담금의 징수에 관한지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전문 개정되기 전의 것) 제129조,제130조 제1항 본문 또는 원인자부담금에 관한수도법 제53조 등을 그 근거로 보는 견해가 대립되고 있었던 점, 그런데대법원은 2006. 6. 22. 선고 2003두8128 전원합의체 판결을 통하여 수도조례 제9조 제1항의 근거가수도법 제23조임을 분명히 하면서, 수도조례 제9조 제1항 및 이 사건 고시가 상위법령인수도법 제23조 및제52조의2 제1항에 위반되어 효력이 없다고 선언한 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 처분 당시 수도조례 제9조 제1항 및 이 사건 고시가수도법 제23조 및제52조의2 제1항에 위반되어 효력이 없는지 여부는 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 객관적으로 명백하였다고 할 수 없고, 따라서 이로 인한 이 사건 처분의 하자는 결국 당연무효 사유가 아니라고 할 것이므로, 이 사건 처분이 당연무효임을 전제로 한 원고의 이 사건 부당이득반환청구는 배척되어야 함이 마땅하다.
 원심이 이와 달리 이 사건 처분을 당연무효로 본 것은 잘못이지만, 이 사건 부당이득반환청구권이 시효로 소멸하였다는 이유 등을 들어 원고의 청구를 기각한 제1심판결의 결론을 그대로 유지한 조치는 결과적으로 옳고, 거기에 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 그렇다면 이 사건 처분이 당연무효임을 전제로 원심의 판단을 다투는 상고이유에 대하여는 더 나아가 판단할 필요 없이 상고는 이유 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2008.09.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 동양시멘트 주식회사(소송대리인 법무법인 남산 담당변호사 임동진외 3인)
【피고, 상고인】 단양군수
【원심판결】 대전고법 2006. 7. 20. 선고 2005누2108 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
구 조세특례제한법(2006. 12. 30. 법률 제8146호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법’이라고 한다) 제38조는 현물출자에 대한 과세의 특례를 규정하여, 신설법인의 설립등기일 현재 5년 이상 계속하여 사업을 영위한 내국법인이 주식 또는 대통령령이 정하는 자산을 현물출자하여 새로운 내국법인을 설립하는 경우에 그 출자로 인하여 취득한 신설법인의 주식가액 중 현물출자로 인하여 발생한 자산의 양도차익에 상당하는 금액은 당해 사업연도의 소득금액계산에 있어서 대통령령이 정하는 바에 따라 이를 손금에 산입하여 과세를 이연받을 수 있다고 규정하고, 그 위임을 받은구 법 시행령(2006. 2. 9. 대통령령 제19329호로 개정되기 전의 것) 제35조 제1항 제3호,구 법 시행규칙(2008. 4. 29. 기획재정부령 제16호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항은구 법 제38조가 적용되는 대상 자산을 법인이 사업에 직접 사용하던 토지, 건축물, 일정한 기준내용연수 등의 적용을 받는 광업에 사용되는 사업용 고정자산 등으로 규정하고 있을 뿐, 광업권 등의 무형자산은 그 대상자산으로 규정하고 있지 않다.
 한편,구 법 제120조 제1항 제6호는 ‘제38조의 규정에 의한 현물출자에 따라 취득하는 재산’에 대하여는 취득세를 면제한다고 규정하고 있다.
 신설법인의 설립등기일 현재 5년 이상 계속하여 사업을 영위한 내국법인이 현물출자하여 신설법인을 설립한 경우에, 그 현물출자한 재산 중 양도차익에 대한 과세이연을 적용받을 수 있는 재산과 취득세를 면제받을 수 있는 재산을 어느 범위까지로 정할 것인지는 입법정책에 관한 문제로서 반드시 그 범위가 일치하여야 하는 것은 아니라고 할 것인바,구 법 제38조가 현물출자에 따른 자산의 양도차익에 대한 과세이연을 적용받을 수 있는 자산의 범위에 광업권 등의 무형자산을 포함시키고 있지 않다고 하더라도,구 법 제120조 제1항 제6호는 취득세가 면제되는 재산의 범위를 ‘제38조의 규정에 의한 현물출자에 따라 취득하는 재산’이라고 규정하여구 법 제38조와는 그 대상 재산의 범위가 다르다는 것을 전제로 하고 있다고 봄이 상당한 점, 위 법규정이 현물출자에 따라 취득하는 재산에 대하여 취득세를 면제하는 취지는 기업의 구조조정을 촉진함과 아울러, 이 경우 실질적으로는 동일한 사업주가 사업의 운영형태만을 바꾸는 것에 불과하여 재산이전에 따르는 취득세 등을 부과할 필요가 적음을 고려한 것인 점 등에 비추어 볼 때,구 법 제120조 제1항 제6호에 규정된 ‘제38조의 규정에 의한 현물출자에 따라 취득하는 재산’이라 함은 ‘구 법 제38조의 규정에 의하여 신설법인의 설립등기일 현재 5년 이상 계속하여 사업을 영위한 내국법인이 현물출자하는 경우에 그 신설법인이 취득한 재산’을 의미하는 것으로 볼 것이고, 이를구 법 제38조의 과세이연에 관한 규정의 적용을 받는 자산만을 의미하는 것으로 한정하여 해석할 것은 아니다.
 원심이 같은 취지에서, 원고의 설립등기일 현재 5년 이상 계속하여 사업을 영위한 내국법인인 소외 회사의 현물출자에 따라 원고가 취득한 이 사건 광업권이구 법 제120조 제1항 제6호 소정의 취득세 면제 대상 재산에 해당한다고 본 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

[1]구 조세특례제한법 제120조 제1항 제6호에 정한 ‘제38조의 규정에 의한 현물출자에 따라 취득하는 재산’의 의미
[2]구 조세특례제한법 제38조의 규정에 의한 현물출자에 따라 취득한 재산이지만,같은 법 시행령 제35조 제1항 제3호,같은 법 시행규칙 제3조 제1항에 정한 ‘현물출자에 따른 자산의 양도차익에 대한 과세이연을 적용받을 수 있는 자산의 범위’에 포함되지 아니하는 광업권 등의 무형자산의 경우,같은 법 제120조 제1항 제6호에 의한 취득세 면제 대상 재산에 해당한다고 한 사례
손해배상(기)등 (민사, 대법원)
공포일: 2008.09.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고법 2008. 5. 2. 선고 2005나112118 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
부동산중개업자는 비록 그가 조사·확인하여 의뢰인에게 설명할 의무를 부담하지 않는 사항이더라도 의뢰인이 계약체결 여부를 결정하는 데 중요한 자료가 되는 사항에 관하여 그릇된 정보를 제공하여서는 안되고, 그릇된 정보를 제대로 확인하지도 않은 채 마치 그것이 진실인 것처럼 의뢰인에게 그대로 전달하여 의뢰인이 그 정보를 믿고 상대방과 계약에 이르게 되었다면, 부동산중개업자의 그러한 행위는 선량한 관리자의 주의로 신의를 지켜 성실하게 중개행위를 하여야 할 중개업자의 의무에 위반된다(대법원 1999. 5. 14. 선고 98다30667 판결 참조).
 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 부동산중개업자인피고 1이 이 사건 임대차계약을 중개함에 있어 목적부동산에 관한 피담보채무의 이자액 및 주차장 부지의 임대차 상황에 관하여 제대로 확인하지 않은 채 원고에게 그릇된 정보를 제공하여 이를 믿은 원고로 하여금 임대차계약을 체결하도록 함으로써 그 계약금과 중도금을 출연하는 손해를 입게 하였으므로, 피고들은 원고에게 그 판시와 같은 손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 앞서 본 법리와 기록에 비추어 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 부동산중개업자의 의무 및 인과관계에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성
근로기준법위반·노동조합및노동관계조정법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.09.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 서울남부지법 2006. 9. 29. 선고 2005노1714 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 각 전보 및 해고에 관한 상고이유에 대하여
 근로자에 대하여 불이익처분을 할 수 있는 사유가 존재하고 당시 사정으로 보아 사용자가 당해 불이익처분을 할 만한 정당한 이유가 있다고 판단한 것이 무리가 아니었다고 인정되는 경우에는 설사 그 불이익처분이 사법절차에서 정당한 이유가 없는 것으로 인정되어 무효로 된다고 하더라도 그와 같은 사유만으로 곧바로 구 근로기준법(2007. 1. 26. 법률 제8293호로 개정되기 전의 것) 제110조, 제30조 제1항에 의한 형사처벌의 대상이 된다고 할 수는 없고, 여기에서 나아가 그와 같은 불이익처분이 그 내용에 있어 그 권한을 남용하거나 또는 그 범위를 벗어난 것으로 인정되고 또 이것이 사회통념상 가벌성이 있는 것으로 평가되는 경우에 한하여 형사처벌의 대상이 된다(대법원 1994. 6. 14. 선고 93도3128 판결, 대법원 2008. 1. 24. 선고 2007도6861 판결 등 참조).
 또한, 사용자가 근로자에 대하여 해고 등 불이익처분을 함에 있어서 표면상으로 내세우는 불이익처분 사유와는 달리 실질적으로는 근로자의 정당한 노동조합활동을 이유로 불이익처분을 한 것으로 인정되는 경우에는 구 노동조합 및 노동관계조정법(2006. 12. 30. 법률 제8158호로 개정되기 전의 것) 제81조 제1호가 정한 부당노동행위라고 보아야 할 것이지만, 불이익처분을 할 당시 실제로 그 처분사유가 존재하였고 당시 사정으로 보아 사용자가 당해 불이익처분을 할 만한 정당한 이유가 있다고 판단한 것이 무리가 아니었다고 인정되는 경우에는 그 불이익처분이 같은 법 제90조, 제81조 제1호의 형사처벌 대상이 되는 부당노동행위에 해당한다고 단정하기는 어려울 것이다. 
 원심은 피고인이 한 공소외 1에 대한 해고와 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5에 대한 2003. 11. 1. 자의 각 전직 및 공소외 4, 공소외 5에 대한 각 해고는 정당한 이유 없이 노동조합활동을 하였다는 것을 이유로 한 것으로 각각 부당 전직, 부당 해고 및 부당노동행위에 해당한다는 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없거나 부족하다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 위 각 전직 및 해고처분을 할 당시 그러한 불이익처분을 할 사유가 존재하였고 당시의 제반 사정에 비추어 피고인이 그러한 불이익처분을 할 만한 정당한 사유가 있다고 판단한 것이 무리가 아니었던 것으로 보인다고 한다면, 그와 같은 행위를 구 근로기준법 및 구 노동조합 및 노동관계조정법 위반으로 형사처벌할 수 없다고 한 원심의 판단은 위 법리에 비추어 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 채증법칙 위배나 부당 전직, 부당 해고 및 부당노동행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 보기는 어렵다.
 2. 노동조합의 조직·운영의 지배·개입에 관한 상고이유에 대하여
 원심은, 피고인이 2003. 10. 23. 회사 홈페이지에 글을 게시하고, 2003. 10. 30. 노동조합이나 조합원들에 대해 폭언 등을 하여, 2003. 11. 3.부터 2003. 11. 8.까지 조합원으로부터 노동조합탈퇴서를 받아 이를 노동조합에 제출하는 등으로 노동조합의 조직·운영을 지배·개입하였다는 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고하였는바, 원심의 인정과 판단은 기록에 나타난 여러 사정에 비추어 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 지적하는 채증법칙의 위배나 부당노동행위에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성

[1] 사용자의 근로자에 대한 불이익처분이 구 근로기준법 제30조 제1항, 제110조에 의한 형사처벌의 대상이 되기 위한 요건
[2] 사용자의 근로자에 대한 불이익처분이 부당노동행위로서 구 노동조합 및 노동관계조정법 제90조, 제81조 제1호에 의한 형사처벌의 대상이 되기 위한 요건

[1] 근로자에 대하여 불이익처분을 할 수 있는 사유가 존재하고 당시 사정으로 보아 사용자가 당해 불이익처분을 할 만한 정당한 이유가 있다고 판단한 것이 무리가 아니었다고 인정되는 경우에는 설사 그 불이익처분이 사법절차에서 정당한 이유가 없는 것으로 인정되어 무효로 된다고 하더라도 그와 같은 사유만으로 곧바로 구 근로기준법(2007. 1. 26. 법률 제8293호로 개정되기 전의 것) 제110조, 제30조 제1항에 의한 형사처벌의 대상이 된다고 할 수는 없고, 여기에서 나아가 그와 같은 불이익처분이 그 내용에 있어 그 권한을 남용하거나 또는 그 범위를 벗어난 것으로 인정되고 또 이것이 사회통념상 가벌성이 있는 것으로 평가되는 경우에 한하여 형사처벌의 대상이 된다.
[2] 사용자가 근로자에 대하여 해고 등 불이익처분을 하면서 표면상 내세우는 불이익처분 사유와는 달리 실질적으로는 근로자의 정당한 노동조합활동을 이유로 불이익처분을 한 것으로 인정되는 경우에는 구 노동조합 및 노동관계조정법(2006. 12. 30. 법률 제8158호로 개정되기 전의 것) 제81조 제1호가 정한 부당노동행위라고 보아야 할 것이지만, 불이익처분을 할 당시 실제로 그 처분사유가 존재하였고 당시 사정으로 보아 사용자가 당해 불이익처분을 할 만한 정당한 이유가 있다고 판단한 것이 무리가 아니었다고 인정되는 경우에는 그 불이익처분이 같은 법 제90조, 제81조 제1호의 형사처벌 대상이 되는 부당노동행위에 해당한다고 단정하기는 어렵다.
거절결정(상) (특허, 대법원)
공포일: 2008.09.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 특허법인 맥 담당변리사 이은욱 외 2인) 
【피고, 상고인】 특허청장
【피고보조참가인】 바디와이즈(유케이)리미티드 (소송대리인 변리사 나영환)
【원심판결】 특허법원 2008. 4. 17. 선고 2007허13001 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 기록에 비추어 살펴보면, 피고보조참가인은 1989. 7.경 영국에서 다이옥신이 없는 여성용 위생용품과 환경친화적인 아기용품을 개발·생산하기 위하여 설립되고, 이 사건 선사용상표는 그 무렵부터 생리대 등 여성용 위생용품에 사용되어 위 위생용품이 이 사건 출원상표(번호 생략)의 출원 당시인 2004.에는 한국을 비롯한 36개국에서 판매되고 있는 점, 이 사건 선사용상표가 부착된 여성용 위생용품은 2001년부터 2003년까지 영국에서 총 1,057,754팩이 판매되고, 북미(캐나다, 미국)에서 총 4,640,632팩이 판매되었으며 아이슬란드에서는 총 194,024팩이 판매되고, 2002년 발행된 ‘자연식품 머천다이저’라는 잡지에는 미국에서 가장 잘 팔리는 상위 40개 상품 중 하나로 선정되기도 한 점, 미국에서 이 사건 선사용상표가 부착된 제품이 전체 위생제품 시장의 1%를 차지하고 있고 아이슬란드에서는 이 사건 선사용상표가 부착된 제품이 세 번째로 인기있는 위생용품이며 이 사건 선사용상표가 부착된 여성용 위생용품은 슈퍼마켓에서 판매되고 있기는 하지만 주로 친환경제품전문점에서 판매되고 있다는 내용이 신문기사에 게재되어 있는 점을 알 수 있는바, 피고보조참가인이 전 세계에 걸친 판매망을 15년간에 걸쳐 유지하고 확대하면서 이 사건 선사용상표를 사용한 상품을 대량으로 판매하여 온 실정에 비추어 보면, 이 사건 선사용상표가 부착된 여성용 위생용품의 생산량과 매출액 등의 사용실적이 구체적으로 특정되지 않았다고 하더라도 이 사건 선사용상표가 외국의 수요자 간에 널리 인식시킬 수 있을 정도의 생산량과 매출액임을 추정하기에 어렵지 않다. 그리고 원심에서 이 사건 선사용상표가 부착된 위생용품의 판매국가, 판매량이 상당하다는 취지의 자료가 이미 제출되어 있는 이상, 이 사건 출원상표의 출원일 당시의 이 사건 선사용상표를 사용한 여성용 위생용품에 관한 광고의 정도와 광고비 지출액에 대한 구체적인 내용을 확인할 자료가 없다고 하여 가볍게 배척할 것이 아니다.
 결국, 원심이 이 사건 선사용상표가 이 사건 출원상표의 출원 당시 외국의 수요자 간에 특정인의 상표로 현저하게 인식되어 있지 않다고 판단한 것에는 구 상표법(2007. 1. 3. 법률 제8190호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제12호 소정의 ‘특정인의 상표라고 현저하게 인식되어 있는 상표’의 판단에 관한 법리오해 및 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 이 점을 지적하는 상고이유에서의 주장은 이유 있다. 
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환
투자금반환 (민사, 대법원)
공포일: 2008.09.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 창원지법 2008. 5. 23. 선고 2007나4107 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 본다.
 1.여러 개의 주식회사가 모두 하나의 그룹 산하의 계열회사 관계에 있고, 실질적으로 동일인이 그 그룹 산하의 계열회사들의 업무를 총괄한다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 각 계열회사는 별개의 독립된 법인격을 갖는다고 할 것이다.
 그리고통상적으로 매매계약에 있어서 매수인은 매도인에게 매수대금을 지급할 의무가 있는 것이고, 매수인이 매도인이 아닌 제3자에게 매수대금을 지급함으로써 매도인에 대한 매수대금지급의무를 이행한 것에 갈음하기 위하여서는 그에 관한 법령상의 근거가 존재하거나 매도인과 매수인 사이에 명시적 또는 묵시적 약정이 성립하여야 할 것이다.
 한편,상법상 주식회사가 신주를 발행하는 경우 주주 또는 제3자는, 주주배정, 제3자배정, 모집 등의 방법에 의하여 해당 신주를 인수하여 취득하거나, 또는 해당 신주를 인수한 자로부터 이를 매수하여 취득하는 것이 통상적이라고 할 것이고, 이와 달리 제3자가 직접 그 주식회사와 해당 신주에 관한 매매계약을 체결하여 그 주식회사로부터 해당 신주를 직접 매수하여 취득할 수는 없다고 할 것이다.
 2. 원심은, 그 채용 증거들에 의하여, 피고 회사와소외 1 주식회사,소외 2 주식회사는 모두○○그룹 내 계열회사들인 사실,소외 3은○○그룹 산하 계열회사들의 업무를 총괄하던 자이고, 원고가 이 사건 주식을 매수할 당시 피고 회사의 대표이사이자 아울러소외 1 주식회사의 대표이사이기도 하였던 사실, 원고는소외 1 주식회사의 다단계판매 영업회원이었고,소외 3의 권유로 이 사건 주식을 매수하게 된 사실, 이 사건 주식은 피고 회사가 유상증자에 의하여 발행한 주식인 사실, 원고는 이 사건 주식매수대금(총 2,650만 원)을 지급함에 있어, 1,150만 원의 주식매수대금에 대하여는 원고가소외 1 주식회사로부터 받아야 할 동액 상당의 영업수당채권으로 상계처리를 하고, 나머지 1,500만 원의 주식매수대금은소외 2 주식회사 명의의 예금계좌에 온라인입금을 하여 지급한 사실 등을 비롯하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 이 사건 주식매매계약은 원고와 피고 회사(대표이사소외 3) 사이에 체결된 것으로서 이 사건 주식의 매도인은 피고 회사라고 판단하였다.
 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
 3. 앞서 본 바와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 비록 피고 회사,소외 1 주식회사,소외 2 주식회사가 모두○○그룹 내의 계열회사 관계에 있고,소외 3이○○그룹 산하 계열회사들의 업무를 총괄하면서 이 사건 주식매매계약 당시에 피고 회사와소외 1 주식회사의 각 대표이사로 재직하고 있었다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 위 각 회사는 별개의 독립된 법인격을 가지고 있다고 할 것이다.
 그런데 원심은, 피고 회사와소외 1 주식회사 및소외 2 주식회사를 사실상 동일한 법인격으로 볼 만한 사정이 있는지, 피고 회사가 매도인이라면 원고가 이 사건 주식매수대금 상당액을 위와 같이소외 1 주식회사에 대한 영업수당채권에 기한 상계처리 및소외 2 주식회사에 대한 온라인입금 방식으로 지급한 것이 피고 회사에 대한 매수대금지급의무를 이행한 것과 같은 효과를 가져온다고 볼 만한 사정이 있는지, 피고 회사가 유상증자에 의하여 신주발행되는 피고 회사의 주식을 직접 원고에게 매도하는 계약을 체결한 것인지, 아니면 신주발행되는 피고 회사의 주식을 인수한 자가 원고에게 그 주식을 매도한 것인지 등을 비롯하여 이 사건 주식매매계약의 매도인이 누구인지를 판단할 만한 근거에 관하여 구체적으로 심리한 후 그에 관하여 판단하여야 함에도 불구하고, 위와 같은 사정들에 관하여 구체적인 심리를 하지도 않은 채 그 채용 증거들 및 그 판시와 같은 사실들만으로 바로 이 사건 주식매매계약의 매도인이 피고 회사라고 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 심리미진 내지 자유심증주의의 한계를 벗어난 채증법칙 위반으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고 회사의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여는 더 나아가 살필 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

[1] 하나의 그룹에 속한 각 계열회사가 별개의 독립된 법인격을 갖는지 여부(적극)
[2] 매도인이 아닌 제3자에 대한 매수대금 지급이 매도인에 대한 지급의무 이행을 갈음하기 위한 요건
[3] 주식회사가 발행하는 신주를 제3자가 그 회사로부터 직접 매수하여 취득할 수 있는지 여부(소극)
소유권말소등기 (민사, 대법원)
공포일: 2008.09.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2008. 5. 2. 선고 2007나2067 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 강릉지원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다. 
일제시대 임야사방사업을 실시하는 절차에 관한 구 조선사방사업령(1933. 8. 25. 제령 제17호, 폐지), 같은 령 시행규칙(1934. 2. 10. 조선총독부령 제11호, 폐지)의 구체적인 실시를 위하여 마련된 구 사방사업실시수속(1934. 10. 2. 임정 제120호 별책, 폐지)에서 작성하도록 규정한 임야지적조서의 양식 등의 내용에 의하면, 위 임야지적조서의 기재는 소유자로 기재된 사람 앞으로 사정된 사실을 인정할 수 있는 하나의 유력한 자료가 될 수는 있다(대법원 1999. 10. 22. 선고 99다35911 판결 참조).
그러나 위 임야지적조서는 임야의 사방사업을 실시하는 과정에서 임야의 소유 및 관리상황을 파악하려는 행정 목적을 위하여 작성된 문서일 뿐 소유권변동을 나타내는 대장은 아니므로 그 기재사실에 권리변동의 추정력을 인정할 수는 없고, 다만 그 기재 내용에 부합하는 임야조사서, 임야원도, 보안림 편입조서 등 다른 관련문서의 기재나 해당 임야에 대한 관리상황 등과 합하여 그 임야에 대한 권리변동을 인정할 수 있다고 봄이 상당하다.
 원고들은 이 사건 임야에 대하여 일제시대 소화 12년(1937년) 구 조선사방사업령에 의해 강원도가 작성한 강원도 양양군 양양면 제1호 구역 사방사업설계서에 편철된 임야지적조서만을 유일한 증거로 제출하고 있으므로, 이런 경우 원심으로서는 이 사건 임야에 대한 위와 같은 관련문서의 존재 여부, 원고들의 상속 경위 및 관리상황 등에 대하여 나아가 심리한 다음 원고의 청구를 판단하였어야 할 것이다. 
 그럼에도 원심은 그러한 심리를 거치지 않은 채 위 임야지적조서 기재만으로 원고의 청구를 인용한 제1심판결을 유지하였는바, 원심판결에는 위 임야지적조서의 권리 추정력에 관한 법리를 오해하고, 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2008.09.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울특별시 구로구(소송대리인 법무법인 성실 담당변호사 황대연외 2인)
【원심판결】 서울고법 2007. 11. 7. 선고 2007나51255 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
국가배상법 제5조 제1항 소정의 ‘영조물의 설치 또는 관리의 하자’라 함은 영조물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것으로서, 영조물이 완전무결한 상태에 있지 아니하고 그 기능상 어떠한 결함이 있다는 것만으로 영조물의 설치 또는 관리에 하자가 있다고 할 수 없고, 위와 같은 안전성의 구비 여부는 당해 영조물의 용도, 그 설치장소의 현황 및 이용 상황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 설치·관리자가 그 영조물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치의무를 다하였는지 여부를 그 기준으로 삼아 판단하여야 하고, 다른 생활필수시설과의 관계나 그것을 설치하고 관리하는 주체의 재정적, 인적, 물적 제약 등을 고려하여 그것을 이용하는 자의 상식적이고 질서 있는 이용 방법을 기대한 상대적인 안전성을 갖추는 것으로 족하며, 객관적으로 보아 시간적·장소적으로 영조물의 기능상 결함으로 인한 손해발생의 예견가능성과 회피가능성이 없는 경우 즉 그 영조물의 결함이 영조물의 설치관리자의 관리행위가 미칠 수 없는 상황 아래에 있는 경우에는 영조물의 설치·관리상의 하자를 인정할 수 없다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99다54004 판결,대법원 2007. 10. 25. 선고 2005다62235 판결 등 참조).
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실들을 인정한 후 그 판시와 같은 이유로소외인의 사망을 초래한 이 사건 사고는 이 사건 축구장과 도로 사이에 이격거리를 두지 않았거나, 고수부지에서 허용되는 범위 내에서 이 사건 축구장과 도로 사이에 자연적, 인공적 안전시설을 설치하지 아니하여 발생한 것으로서 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안정성을 갖추지 못한 상태, 즉 설치·관리상 하자가 있었다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 영조물의 설치·관리상 하자에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환
디자인보호법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.09.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 강석원
【원심판결】 의정부지법 2008. 4. 24. 선고 2007노1144 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 원심의 판단
 이 사건 공소사실의 요지는 “피고인은 2006. 5. 초순경부터 2006. 12. 22.까지 사이에 포천시 화현면 지현리 거성섬유 내에서 제작하여 창고에 보관하고 있던 고소인 디자인의 등록 재고품 수세미 약 5만 장(한 장당 60원)을 2006. 12. 22.부터 2007. 1. 말일경까지 포천시 가산면 가산리 소재 가산할인마트 등 재래시장에서 판매함으로써 고소인의 디자인권을 침해하였다”는 것인바, 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 이 사건 등록디자인에 대한 등록무효심판(특허심판원 2006당442호)에서 패소한 2006. 12. 22. 이후에도 고소인의 디자인권을 침해하는 제품들을 판매한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 이에 반하는 피고인의 진술은 경찰에서부터 제1심법정 및 원심법정에 이르기까지 그 내용이 수시로 바뀌고 있어 신빙성을 인정하기 어려우며, 변호인이 제출한 증거들만으로는 위 범죄사실의 인정에 방해가 되지 아니한다는 이유로, 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.
 2. 이 법원의 판단
 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 
등록디자인이 그 출원 전에 국내 또는 국외에서 공지되었거나 공연히 실시된 디자인이나 그 출원 전에 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 게재된 디자인과 동일 또는 유사한 경우에는 그에 대한 등록무효의 심결이 없어도 그 권리범위를 인정할 수 없고(대법원 2001. 9. 14. 선고 99도1866 판결,대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도5514 판결 등 참조),이와 같이 권리범위가 인정되지 아니하는 등록디자인에 대하여는 그 등록디자인과 동일한 디자인의 물품을 제작, 판매하였다 하여 디자인권침해죄를 구성할 수 없다(대법원 1987. 6. 23. 선고 86도2670 판결,대법원 2004. 6. 11. 선고 2002도3151 판결 등 참조). 한편,디자인의 유사 여부는 이를 구성하는 각 요소를 분리하여 개별적으로 대비할 것이 아니라 그 외관을 전체적으로 대비 관찰하여 보는 사람으로 하여금 상이한 심미감을 느끼게 하는지 여부에 따라 판단하여야 하므로 그 지배적인 특징이 유사하다면 세부적인 점에 다소 차이가 있을지라도 유사하다고 보아야 하고, 디자인보호법이 요구하는 객관적 창작성이란 과거 또는 현존의 모든 것과 유사하지 아니한 독특함만을 말하는 것은 아니므로 과거 및 현존의 것을 기초로 하여 거기에 새로운 미감을 주는 미적 창작이 결합되어 그 전체에서 종전의 디자인과는 다른 미감적 가치가 인정되는 정도면 디자인등록을 받을 수 있으나, 부분적으로는 창작성이 인정된다고 하여도 전체적으로 보아서 종전의 디자인과 다른 미감적 가치가 인정되지 않는다면 디자인등록을 받을 수 없다(대법원 2006. 7. 28. 선고 2005후2915 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 피고인은 원심에서 2005. 7. 14. 출원된 이 사건 등록디자인은 그 출원 전에 국내에서 반포된 간행물에 게재된 디자인과 동일 또는 유사하므로 무효라는 취지의 주장을 하면서 ‘(주)기프트서울에서 2002년에 발행한 GIFT BOOK MILLENIUM 2002(기프트북 제6판) 664-665면에 게재된 디자인’ 사본을 제출한 사실을 알 수 있고, 이 사건 등록디자인과 위 간행물 게재 디자인의 외관을 전체적으로 대비 관찰하여 보면, 두 디자인은 전체적으로 심미감을 느끼게 하는 지배적인 특징이 동일 또는 유사하다고 볼 여지가 있는바, 만일 위 간행물이 이 사건 등록디자인의 출원 전에 반포된 것이고 이 사건 등록디자인이 위 간행물 게재 디자인과 동일 또는 유사한 것이라면, 이 사건 등록디자인에 대하여는 그 권리범위를 인정할 수 없다 할 것이다(이 사건 등록디자인에 대하여는 김종갑이특허심판원 2007당1404호로 등록무효심판을 제기하여 2008. 7. 11. 등록무효심결이 내려졌고, 이에 대하여 이 사건 등록디자인권자가특허법원 2008허9061호로 등록무효심결 취소소송을 제기한 것으로 보인다).
 그렇다면 원심으로서는 위 간행물이 이 사건 등록디자인의 출원 전에 반포된 간행물인지 여부를 심리하고, 나아가 이 사건 등록디자인과 위 간행물 게재 디자인의 외관을 대비 관찰하여 그 동일·유사 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고, 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 원심판결에는 디자인보호법에 관한 법리를 오해하였거나 그에 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 
 3. 결 론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성

[1] 등록디자인이 국내외에서 공지된 디자인이나 그 출원 전에 반포된 간행물에 기재된 디자인과 동일·유사한 경우, 등록무효심결이 없어도 그 권리범위를 부정할 수 있는지 여부(적극) 및 그와 동일한 디자인의 물품의 제작·판매행위가 디자인침해죄를 구성하는지 여부(소극)
[2] 디자인의 유사 여부에 관한 판단 기준 및 디자인보호법이 요구하는 객관적 창작성의 의미
보상금 (일반행정, 대법원)
공포일: 2008.09.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 대륙 담당변호사 권성외 3인)
【피고, 피상고인】 한국토지공사 (소송대리인 법무법인 사람과법 담당변호사 류용기)
【원심판결】 서울고법 2008. 5. 20. 선고 2006누21179 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 토지소유자 또는 관계인이 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라 한다) 제85조 제2항의 규정에 의하여 사업시행자를 피고로 하여 제기하는 보상금의 증감에 관한 소송은 법원에서 정당한 보상액의 심리를 하는 것을 전제로 하고 있는 것이므로, 법원은 토지수용위원회 재결의 기초가 된 감정기관의 감정평가가 위법하다고 인정하는 경우에는 그 후 법원의 심리과정에서 선임된 감정인의 감정평가 역시 위법하다고 하더라도 곧바로 토지소유자 또는 관계인의 청구를 기각할 것이 아니라 감정인 등에게 적법한 감정평가방법에 따른 재감정을 명하거나 사실조회를 하여 보는 등의 방법으로 석명권을 행사하여 그 정당한 보상액을 심리한 다음 이를 토지수용위원회 재결시의 보상액과 비교하여 청구의 인용 여부를 결정하여야 한다{구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업법 부칙 제2조로 폐지)에 관한 대법원 1994. 6. 24. 선고 93누21972 판결 참조}.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 공익사업법 제85조 제2항 소정의 손실보상금 증액청구의 소에 있어서 그 수용재결에서 정한 손실보상금액보다 정당한 손실보상금액이 더 많다는 점에 대한 입증책임은 원고에게 있는바, 판시 사정에 의하면 제1심법원 감정인과 원심법원 감정인의 감정평가는 모두 위법하고 달리 이 사건 수용재결에서 정한 손실보상금액보다 정당한 손실보상금액이 더 많다고 인정할 만한 증거가 없는 이상, 비록 이 사건 수용재결에서의 감정평가가 위법하다 할지라도 원고의 청구는 기각될 수밖에 없다고 판단하였다.
 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 공익사업법 제85조 제2항 소정의 손실보상금 증액 청구의 소를 심리하는 원심으로서는 이 사건 수용재결의 기초가 된 감정기관의 감정평가가 위법한 이상 그 후 법원이 선임한 감정인의 감정평가 역시 위법하다고 하더라도 곧바로 원고의 청구를 기각할 것이 아니라 감정인 등에게 적법한 감정평가방법에 따른 재감정을 명하거나 사실조회를 하여 보는 등의 방법으로 석명권을 행사하여 그 정당한 보상액을 심리한 다음 이를 이 사건 수용재결시의 보상액과 비교하여 청구의 인용 여부를 결정하여야 하는 것이다.
 그럼에도 불구하고, 위와 같은 방법으로 정당한 보상액에 대한 심리에 나아가지 않은 채 감정평가가 위법하여 원고의 입증이 부족하다는 이유만으로 원고의 청구를 기각한 원심의 조치에는 정당한 보상액에 대하여 석명권을 행사하고 입증을 촉구하는 등의 방법으로 심리를 제대로 하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 안대희

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제85조 제2항에 정한 보상금 증감에 관한 소송에서 수용재결의 기초가 된 감정기관의 감정평가가 위법하고 그 후 법원이 선임한 감정인의 감정평가도 위법한 경우 법원의 심리 방법

토지소유자 또는 관계인이 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제85조 제2항의 규정에 의하여 사업시행자를 피고로 하여 제기하는 보상금의 증감에 관한 소송은 법원이 정당한 보상액을 심리하는 것을 전제로 하고 있으므로, 법원은 토지수용위원회 재결의 기초가 된 감정기관의 감정평가가 위법하다고 인정하는 경우에는 그 후 법원의 심리과정에서 선임된 감정인의 감정평가 역시 위법하다고 하더라도 곧바로 토지소유자 또는 관계인의 청구를 기각할 것이 아니라, 감정인 등에게 적법한 감정평가방법에 따른 재감정을 명하거나 사실조회를 하는 등의 방법으로 석명권을 행사하여 그 정당한 보상액을 심리한 다음, 이를 토지수용위원회 재결시의 보상액과 비교하여 청구의 인용 여부를 결정하여야 한다.
채권압류및전부명령 (민사, 대법원)
공포일: 2008.09.25 / 시행일:

【재항고인, 채무자】 
【상 대 방, 채권자】 
【제3채무자】 대한민국
【원심결정】 춘천지법 2008. 6. 10.자 2008라16 결정
【주 문】
 원심결정을 파기한다. 사건을 춘천지방법원으로 이송한다.

【이 유】 재항고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다.
법원조직법 제54조 제3항은 사법보좌관의 처분에 대하여 대법원규칙이 정하는 바에 따라 법관에 대하여 이의신청을 할 수 있다고 규정하고 있고, 그에 따른구 사법보좌관규칙(2008. 7. 7. 대법원규칙 제2187호로 개정되기 전의 것) 제4조는 사법보좌관의 처분 중 판사가 처리하는 경우 항고·즉시항고 또는 특별항고의 대상이 되는 처분에 대하여 이의신청을 할 수 있도록 하면서(제1항), 사법보좌관이 이의신청을 받은 때에는 이의신청사건을 지체 없이 소속법원의 판사에게 송부하여야 하고(제5항), 이를 송부받은 판사는 그 이의신청이 이유 없다고 인정되는 때에는 사법보좌관의 처분을 인가한 후 이의신청사건을 항고법원에 송부하여야 하며(제6항 제5호), 이의신청사건을 송부받은 항고법원은 판사가 한 인가처분에 대한 항고 또는 즉시항고로 보아 재판절차를 진행하도록 규정하고 있다(제9항).
 그런데 기록에 의하면, 이 사건 사법보좌관의 처분에 대하여 이의신청하는 취지로 재항고인이 즉시항고장을 제출하자, 사법보좌관은 소속법원 판사의 인가처분 등구 사법보좌관규칙 제4조 제5항,제6항이 정하는 절차를 거침이 없이 곧바로 항고법원인 원심법원에 이 사건기록을 송부하였음을 알 수 있다.
 그렇다면 원심으로서는 이 사건 기록을 다시 제1심법원에 이송하여 적법한 절차를 거치도록 하였어야 할 것임에도, 이를 간과한 채 제1심결정이 적법하게 이루어진 것으로 단정하여 재항고인의 항고를 기각하고 말았으니, 이러한 원심결정에는 사법보좌관 처분의 이의신청절차에 관한 관련 법규를 위반한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점에서 원심결정은 유지될 수 없다.
 그러므로 원심결정을 파기하되, 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 제1심법원으로 이송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성

사법보좌관의 처분에 대하여 이의신청하는 취지의 즉시항고장이 제출되자, 사법보좌관이 구 사법보좌관규칙에서 정하는 절차를 거치치 않고 곧바로 항고법원에 사건 기록을 송부한 사안에서, 항고법원이 사건기록을 다시 제1심법원에 이송하여 적법한 절차를 거치도록 하였어야 한다고 한 사례
조세범처벌법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.09.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 수원지법 2008. 6. 24. 선고 2008노1561 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 1.부가가치세법 제16조 제5항 및 그시행령 제53조 제4항에 의하면, 정보통신망에 의하여 세금계산서를 전송하고 그 자료를 보관하는 경우도 세금계산서를 교부한 것으로 보므로, 그것이 재화나 용역의 공급 없이 이루어진 이상조세범처벌법 제11조의2 제4항 제1호에 의하여 처벌되는 무거래 세금계산서 교부행위에 해당한다고 할 것이다.따라서 피고인이 상고이유의 주장과 같이 이 사건 각 세금계산서를 발행하여 일토주택건설 주식회사에 모사전송의 방법으로 전송하였다 하더라도, 이로써 무거래 세금계산서 교부죄는 기수가 되고, 설령 그 후 피고인이 거래상대방인 위 회사에 취소 요청을 하고, 이 사건 각 세금계산서의 원본을 파기하였다 한들, 위 범죄의 성립에는 아무런 영향이 없다고 할 것이다.
 같은 취지에서 원심이 이 사건 공소사실에 관하여 유죄를 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 무거래 세금계산서 교부죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2.조세범처벌법 제11조의2 제4항 제1호 소정의 무거래 세금계산서 교부죄는 세금계산서마다 하나의 죄가 성립하는 것이므로(대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도2626 판결,대법원 2006. 10. 26. 선고 2006도5147 판결 등 참조), 비록 그 이유 설시에 다소 적절하지 못한 점은 있으나 원심이 피고인의 이 사건 각 세금계산서 4장의 교부행위를 실체적 경합범으로 본 결론에 있어서는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 죄수에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성

[1] 정보통신망에 의해 세금계산서를 전송한 행위가조세범처벌법 제11조의2 제4항 제1호에 정한 ‘세금계산서 교부행위’에 해당하는지 여부(적극)
[2] 모사전송의 방법으로 무거래 세금계산서를 전송한 경우, 사후에 취소요청을 하거나 원본을 파기하였더라도조세범처벌법 제11조의2 제4항 제1호의 무거래 세금계산서 교부죄가 성립한다고 본 사례
[3]조세범처벌법 제11조의2 제4항 제1호에 정한 무거래 세금계산서 교부죄의 죄수
거절결정(상) (특허, 대법원)
공포일: 2008.09.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국방송공사(소송대리인 변리사 박종진)
【피고, 피상고인】 특허청장
【원심판결】 특허법원 2008. 5. 29. 선고 2008허1814 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다. 

【이 유】 1. 상표의 유사 여부는 상표의 외관·호칭·관념을 전체적·객관적·이격적으로 관찰하여 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 우려가 있는지 여부에 따라 결정되어야 하므로, 외관·호칭·관념 중에서 어느 하나가 유사하다 하더라도 일반 수요자가 전체적으로 보았을 때 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 우려가 없는 경우에는 유사한 것이라고 할 수 없다(대법원 1997. 3. 28. 선고 96후1163 판결,대법원 2006. 8. 25. 선고 2005후2908 판결 등 참조).
 살피건대, 이 사건 출원상표 “”가 한글 부분인 ‘슛돌이’로 호칭되고 선등록상표 “”가 한글 부분 ‘숯도리’ 또는 영문 부분 ‘SHOOTDORI’로 호칭될 경우 그 호칭에 있어서 유사한 점이 있으나, 이 사건 출원상표는 검은색 바탕에 흰색의 ‘FC’ 부분과 황토색의 ‘슛돌이’ 부분이 결합한 구성인 반면, 선등록상표는 상단에 큰 글자로 된 ‘숯도리’ 부분과 하단에 작은 글자로 된 ‘SHOOTDORI’ 부분이 결합한 구성이므로 그 외관에 있어서 서로 다르고, 이 사건 출원상표는 ‘Football Club’의 약칭인 ‘FC’와 ‘공차는 사내아이’라는 의미인 ‘슛돌이’가 결합하여 ‘공차는 사내아이 또는 공차는 사내아이들의 모임’이라는 관념이 떠오르는 반면, 선등록상표는 한글 ‘숯도리’에 그 영문 음역을 나타내는 ‘SHOOTDORI’가 결합하여 ‘숯과 관련한 어떤 것’이라는 관념이 떠오르므로, 그 관념에 있어서 확연히 다르다 할 것인바, 그렇다면 양 상표를 전체적으로 볼 때 외관이 다르고, 관념이 현저하게 달라 일반 수요자에게 출처의 오인·혼동을 일으킬 우려가 있다고 할 수 없다. 그럼에도 원심이, 이 사건 출원상표의 요부인 ‘슛돌이’와 선등록상표가 호칭에 있어서 매우 유사하고, 선등록상표의 영문자 부분 ‘SHOOTDORI’에 공을 차다는 의미의 ‘SHOOT’가 포함되어 있다는 이유로 서로 유사하다고는 보았음은 상표의 유사 여부에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 2. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안

출원상표 “”와 선등록상표 “”가 전체적으로 볼 때 외관이 다르고 관념이 현저히 달라 일반 수요자에게 출처의 오인·혼동을 일으킬 우려가 없으므로, 두 상표는 서로 유사하지 않다고 한 사례
상가 용지 공급대상자 적격처분 취소등 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2008.09.24 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 에스에이치공사 (소송대리인 법무법인 에이스 담당변호사 송영경)
【제1심판결】 서울행정법원 2008. 3. 19. 선고 2007구합34422 판결
【변론종결】2008. 8. 27.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 : 피고가 2007. 6. 7. 원고에 대하여 한 상가용지공급대상자적격처분을 취소한다.
 2. 항소취지 : 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 7쪽 2 ~ 15행의 ‘이 사건 선정기준에서···비추어 보면’을 아래와 같이 변경하는 외에는 제1심 판결 이유의 1.항, 2.항 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 〈변경하는 내용〉
 『① 이 사건 대책과 같은 생활대책은 택지 등 조성사업의 시행자가 그 사업의 원활한 시행을 위하여 그 사업 시행으로 인하여 생활근거를 상실하게 되는 이주자에 대하여 종전의 생활상태로 원상회복시켜 주기 위한 것으로서헌법 제23조 제3항의 손실보상의 한 형태로 볼 수 있는 점, ② 그런데, 종전부터 화훼영업을 계속 해 와 실제로 생활근거를 상실하게 되는 사람과 이 사건 대책에 따른 혜택을 받을 목적으로 뒤늦게 화훼영업을 하는 것처럼 가장하는 사람과는 구분하여 그 취급을 달리 하여야 할 필요가 있는바, 이 사건 선정기준이 ‘기준일 3개월 이전부터 관계법령에 의한 사업자등록을 하였을 것’을 화훼용지 공급대상자의 선정 요건으로 삼고 있는 것은, ‘사업자등록’이라는 객관적이고 외부적으로 확인 가능한 징표로써 종전부터 화훼영업을 해 온 사람과 그렇지 않은 사람을 구분하려는 데 그 취지가 있다고 보이는 점, ③ 위와 같은 이 사건 선정기준의 규정 취지 및 기준일 3개월 이전에 사업자등록을 한 영업자라면 그 사업자등록 명의가 자기이든 타인이든 상관 없이 위 생활대책의 혜택을 받을 필요가 있음을 감안하여 볼 때, ‘기준일 3개월 이전부터 관계법령에 의한 사업자등록을 하였을 것’이라는 이 사건 선정기준을 ‘자기 명의의 사업자등록 하였을 것’을 뜻하는 것으로 한정하여 해석하는 것은 타당하지 아니할 뿐만 아니라, 문리적으로도 ‘자기이든 타인이든 누구 명의로라도 사업자등록을 하였을 것’을 뜻한다고 해석하는 것이 충분히 가능하다고 보이는 점, ④ 만일, 이 사건 선정기준을 ‘기준일 3개월 이전부터 자기 명의의 사업자등록을 하였을 것’을 뜻한다고 한정하여 해석한다면, 기준일 3개월 이전에 자기 명의로 사업자등록을 하고 영업을 한 사람으로부터 이를 양수하여 영업을 하고 있는 사람을 화훼용지 공급대상자에서 제외하여야 하는 불합리한 결과를 초래하게 되는 점 등을 종합하여 보면』
2. 결론
 그렇다면, 이 사건 처분은 위법하여 그 취소를 구하는 원고의 청구를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조용호(재판장) 이평근 안상원
상이 연금지급 거부 처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2008.09.24 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 국방부장관
【제1심판결】 서울행정법원 2008. 4. 11. 선고 2008구합907 판결
【변론종결】2008. 8. 27.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고가 2007. 2. 23. 원고에 대하여 한 상이연금지급 거부처분을 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

판사 조병현(재판장) 윤강열 조윤희
채권자대위 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2008.09.23 / 시행일:

【원고, 피항소인】 대한민국
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2007. 11. 15. 선고 2007가단272010 판결
【변론종결】2008. 8. 19.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다. 
 2. 이 사건 소를 각하한다. 
 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지 
 피고는소외인에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 광주지방법원 나주등기소 2000. 2. 21. 접수 제3065호로 마친 소유권이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행하라.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】1. 기초사실
 가. 피고는 그 부(夫)인소외인 소유의 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 2000. 2. 19. 매매예약(이하 ‘이 사건 매매예약’이라고 한다)을 원인으로 하여 청구취지 기재와 같이 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라고 한다)를 마쳤다.
 나.소외인은 원고에게 1999년 제2기 부가가치세 79,936,450원을 납부하지 않아 2007. 10. 8. 현재 원고에 대하여 63,769,880원의 세금을 체납하고 있다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 주장 및 이에 대한 판단
 가. 주장
 (1) 원고의 주장
소외인은 원고에 대한 조세 채무를 면탈하기 위하여 피고와 통정하여 허위로 이 사건 매매예약을 체결하였으므로 이 사건 매매예약은 무효이고, 원고는소외인에 대한 채권자로서소외인을 대위하여 무효인 이 사건 매매예약에 기한 이 사건 가등기의 말소를 구한다.
 (2) 피고의 주장
 피고는 1993년경소외인에게 3,000만 원을 이율은 연 10%, 변제기는 3개월 후로 정하여 대여하였는데,소외인이 위 3,000만 원을 변제하지 못하여 이 사건 매매예약을 체결하고 이 사건 가등기를 한 것이다. 따라서 이 사건 매매예약과 가등기는 유효하다.
 나. 판단
 채권자가 채무자를 대위함에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 금전채권인 경우에는 그 보전의 필요성 즉, 채무자가 무자력인 때에만 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 수 있고, 그 요건의 존재사실은 채권자가 주장·입증하여야 한다(대법원 1976. 7. 13. 선고 75다1086 판결,1993. 10. 8. 선고 93다28867 판결 참조).
 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제2호증의 1 내지 4, 갑 제3호증의 1 내지 7, 갑 제5호증, 갑 제6호증의 1 내지 10의 각 기재에 의하면,소외인은 별지 목록 기재 각 부동산외에 다른 부동산 7필지를 소유하고 있는데, 위 각 부동산에는소외인의 동생 등 친인척의 명의로 소유권이전청구권가등기가 마쳐져 있는 외에 근저당권 등의 다른 채무를 담보하고 있지는 않은 사실, 위 각 부동산의 공시지가의 합계는 84,004,860원인 사실을 인정할 수 있고,소외인이 원고에게 부담하여야 할 세금 등은 2007. 10. 8. 현재 63,769,880원인 사실은 앞서 본 바인바, 위 인정사실에 의하면소외인의 적극재산의 평가액의 합계가 소극재산을 초과하고 있고, 달리소외인이 무자력인 점을 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 청구는 보전의 필요성이 없어 부적법하다 할 것이다.
4. 결론
 그렇다면 이 사건 소는 부적법하여 이를 각하할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고 이 사건 소를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 목록 생략]

판사 김영수(재판장) 김한철 조윤정
개발부담금부과처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2008.09.23 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 부대항소인】 
【피고, 항소인 겸 부대피항소인】 화성시장
【제1심판결】 수원지방법원 2008. 1. 30. 선고 2007구합3528 판결
【변론종결】2008. 8. 19.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소한다.
2. 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
3. 원고의 부대항소를 기각한다.
4. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지, 부대항소취지】1. 청구취지
피고가 2007. 2. 26. 원고에 대하여 한 개발부담금 117,223,090원의 부과처분을 취소한다.
2. 항소취지
주문과 같다.
3. 부대항소취지
제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 청구취지 기재 개발부담금 부과처분을 취소한다.
【이 유】 1. 제1심 판결의 인용
 이 법원의 판결이유는, 제1심 판결문 중 제2쪽 밑에서부터 5째 줄 “5,302.82㎡”를 “2,632.52㎡”로, 제3쪽 밑에서부터 첫째 줄 “제3조”를 “제2조”로, 제4쪽 3째 줄 “개발이익환수에 관한 법률 시행령”을 “구 개발이익환수에 관한 법률 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20722호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)”으로, 제4쪽 8째 줄 “개발이익환수에 관한 법률”을 “구 개발이익환수에 관한 법률(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)”로, 제7쪽 3째 줄 “전전승계하였을 뿐이므로,”를 “전전승계하였을 뿐이며, 원고가 받은 공장설립변경승인이소외 2가 받은 공장설립승인과 전혀 다른 새로운 승인이라고 볼 수 없으므로,”로 각 고쳐 쓰고, 제8쪽 4째 줄 이하를 다음과 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결문의 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
 2. 고쳐 쓰는 부분
 (4)법 제12조 및법 시행령 제11조는 부과개시시점 후 개발부담금의 부과 전에 토지 또는 사업의 양도 등으로 인하여 발생한 소득에 대하여 양도소득세가 부과된 경우에는 당해 세액 중 부과개시시점부터 양도시점까지에 상당하는 세액을 일 단위로 안분하여 개발비용에 계상할 수 있도록 규정하고 있을 뿐, 법인세액을 개발비용에 계상할 수 있다고까지는 규정하지 않고 있다.
 또한 을 제12호증의 기재와 제1심의 수원세무서장,소외 1 주식회사에 대한 각 사실조회 결과에 의하면,소외 1 주식회사가 2005년 귀속 법인세 2,105,833,151원을 신고한 사실은 인정되나, 한편, 위 증거들에 의하면, 위 법인세의 과세표준에는 이 사건 토지의 매출액 이외에 다른 토지들의 매출액, 소득조정 익금산입액 등도 포함되어 있는 사실이 인정되므로, 위 법인세액 중에서 이 사건 토지의 양도로 인하여 발생한 소득에 대한 세액을 가려낼 수 없고, 법인세와 양도소득세는 세액산정방법과 세율 등을 달리하기 때문에, 원고가 법인이 아닌 개인으로서 이 사건 토지를 양도하였다고 가정하여 산정한 양도소득세액 상당액을 이 사건 토지의 양도로 인한 소득에 대한 법인세액으로 볼 수도 없으며, 위와 같이 법인세 과세표준에 토지 매출액 외의 소득금액도 포함되어 있는 이상, 위 법인세 총액을 양도된 토지들의 매출액 비율로 안분하여 이 사건 토지의 양도로 인한 소득에 대한 법인세액을 산정할 수 있는 것도 아니다.
 따라서소외 1 주식회사가 신고한 법인세액은 어느 모로 보더라도 개발비용에 계상할 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
 3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 원고의 부대항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정장오(재판장) 이재희 오현규
유아인도등사전처분에대한항고 (가사, 울산지방법원)
공포일: 2008.09.22 / 시행일:

【신청인, 상대방】 상대방 (소송대리인 변호사 김성환외 2인) 
【피신청인, 항고인】 ○○○(소송대리인 법무법인 원율, 담당변호사 최상관외 2인)
【사건본인】 ○○○
【제1심결정】 울산지방법원 2008. 5. 20. 자 2008즈단178 결정
【주 문】
 1. 이 사건 항고를 기각한다.
 2. 항고비용은 항고인이 부담한다.

【신청취지 및 항고취지】 1. 신청취지
 피신청인은 신청인에게 사건본인을 즉시 인도하라. 울산지방법원 2008드단4391호 이혼 사건의 판결이 확정될 때까지 피신청인의 사건본인에 대한 친권 및 양육권 행사를 정지하고, 신청인을 사건본인에 대한 친권자 및 양육자로 지정한다. 
 2. 항고취지
 제1심 결정을 취소하고, 신청인의 이 사건 신청을 기각한다.
【이 유】 1. 인정사실
 기록에 의하면 다음 각 사실을 인정할 수 있다.
 가. 신청인은 2003. 8. 중순경 국제결혼중개인을 통하여 중국국적을 가진 조선족인 피신청인과 맞선을 보고, 같은 해 9. 5. 혼인신고를 하였으며, 같은 해 9. 18.경 중국 교화시에서 결혼식을 하였다.
 나. 신청인과 피신청인은 2003. 9. 22.경 한국으로 돌아와 울산 울주군 삼남면 신화리에 있는 신청인의 부모가 마련해준 단독주택에서 혼인생활을 시작하였고, 2004. 10.경 중국에 거주하던 피신청인의 부모가 신청인의 초청으로 입국하여 약 10개월동안 위 주택에서 함께 생활하기도 하였으며, 2005. 3. 2. 신청인과 피신청인 사이에 사건본인이 출생하였다.
 다. 신청인의 아버지는 신청인의 단독주택에서 100m 거리에 있는 모텔을 운영하였는데, 피신청인은 혼인 이후 위 모텔에서 일하면서 생활비로 월 70만원을 받았고, 피신청인의 부모도 한국에서 거주하는 동안 위 모텔에서 근무하면서 피신청인의 아버지는 월 70만원, 피신청인의 어머니는 월 100만원을 각 급여로 지급받았다.
 라. 피신청인은 신청인의 아이를 임신했다가 2006. 12. 27.경 부산 해운대에 있는 ‘ (이름 생략)병원’에서 임신중절수술을 받았다. 
 마. 피신청인의 부모는 피신청인이 출산한 후 100일이 지날 무렵 신청인에게 중국으로 돌아간다고 하면서 신청인의 집을 떠나 서울에서 거주하였고, 피신청인은 2007. 9.경 사건본인을 데리고 서울에 와서 자신의 부모와 함께 기거하다가 같은 해 10. 초순경 자신의 부모 및 사건본인과 함께 중국으로 출국한 후 같은 해 11. 28.에 귀국하였으며, 피신청인이 중국을 방문할 당시 신청인은 피신청인에게 100만원을 주었다.
 바. 피신청인은 입국 후 한동안 서울의 부모와 함께 기거하다가 2007. 12. 18.에 신청인과 함께 자신들의 주택으로 돌아왔으나 2008. 2. 28.경 피신청인의 동의 없이 사건 본인을 데리고 다시 서울로 갔다.
 사. 신청인은 2008. 3. 21.경 신청인의 고모, 고모부와 함께 서울에 있는 피신청인을 찾아가 집으로 돌아올 것을 설득했으나 피신청인은 신청인의 정신병력과 재혼사실을 숨기고 혼인한 사실, 주거지가 시내와 떨어져 있어 무섭고 외롭다는 이유로 이를 거절했고, 같은 해 4. 22.경 신청인과 신청인의 아버지 등이 피신청인을 찾아가 사건본인을 데려가려고 하자 피신청인의 아버지가 경찰에 신고하여 경찰이 출동하기도 하였다.
 아. 피신청인은 2008. 5. 2. 신청인에게 자신의 주소가 서울 성북구 성북동 (지번 생략)으로 변경되었고, 3-4일 전에 사건본일을 보러 오겠다고 미리 연락할 것과 신청인과 이혼을 원한다는 내용의 편지를 내용증명우편으로 발송하였다. 
 자. 신청인은 피신청인과의 혼인이 재혼이었으나 맞선 당시 피신청인에게 재혼이라는 사실을 말하지 않았고, 1992. 5.경부터 정신분열병으로 치료를 받기 시작하여 2001. 12.경 이후 증세가 안정적으로 개선되었으며, 피신청인과의 혼인생활 중에도 지속적으로 약을 복용하고 있었으나 자신의 병력에 대하여 피신청인에게 알려주지 않았다.
 차. 신청인은 2008. 5. 7. 피신청인을 상대로 울산지방법원 2008드단4391호로 이혼을 청구하는 소를 제기하면서 동시에 이 사건 사전처분 신청을 하였고, 제1심은 2008. 5. 20. 가사소송법 제62조 제1항에 의하여 신청취지 기재와 같은 사전처분 결정을 하였다. 
 2. 판단
 살피건대, 위 인정사실에서 본 바와 같은 사정과 아울러 신청인과 사건본인의 만남을 피신청인이 차단하고 있는 사정, 피신청인이 신청인에게 알려준 주소에 실제 피신청인이 거주하지 않는 것으로 보이는 사정 및 신청인과 피신청인의 나이, 직업, 주거, 가족상황, 재산정도, 경제적 능력, 혼인생활의 내용, 혼인생활이 파탄에 이르게 된 경위, 별거 기간, 사건본인의 연령, 국적 등 제반 사정을 종합하여 보면, 이 사건 사전처분 신청사건의 본안인 울산지방법원 2008드단4391호 사건의 판결 확정일까지 친권자 및 양육자를 신청인으로 지정하는 내용의 사전처분을 하는 것이 필요하다고 판단된다. 
 3. 결론
 그렇다면, 신청인의 이 사건 신청에 관하여 위와 같은 사전처분을 할 것인바, 제1심 결정은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 피신청인의 이 사건 항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 서복현(재판장) 조현철 연선주
대외무역법위반·관세법위반 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2008.09.19 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인들 및 검사
【검 사】 김성문
【변 호 인】 법무법인 한별 담당 변호사 김용원
【원심판결】 서울중앙지방법원 2008. 7. 10. 선고 2008고단3145 판결
【주 문】
 피고인들 및 검사의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지
 가. 피고인들
 (1) 피고인이 원산지를 허위로 하여 수출신고를 한 것은 사실이나, 이러한 수출신고는 실제 이 사건 물품의 수출을 위한 것이 아니라 원산지가 한국으로 된 원산지증명서를 발급받기 위한 것으로 원산지증명을 받은 다음 바로 수출신고를 취소하였고, 실제 세관에는 원산지를 중국으로 표시하여 반송신고를 마친 후 이에 따라 수출이 이루어졌으므로, 피고인이 원산지 표시를 우리나라인 것처럼 가장하여 수출하거나 수출과 관련하여 허위신고한 사실이 없음에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 (2) 양형부당
 피고인이 수입업자의 요청에 의하여 이 사건에 이르게 된 점이나 이로 인하여 취득한 이익도 얼마 되지 않는 점 등을 고려하면 원심의 형(각 벌금 2,000만 원)은 너무 무거워 부당하다.
 나. 검사
 피고인들이 원산지를 가장하여 수출한 의류의 규모 및 그 가액 등을 고려하면 원심의 형은 지나치게 가벼워서 부당하다.
 2. 판단
 가. 피고인의 법리오해 주장에 대한 판단
 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 사건 물품은 중국에서 생산되어 국내의 보세구역에 반입된 후 수입통관절차를 거치지 아니하고 제3국으로 반출되는 것으로 수출신고의 대상이 아니라 반송신고의 대상들로서(반송절차에 관한 관세청 고시 제2002-37호), 피고인은 유럽으로 수출되는 중국산 의류 제품에 대한 수출쿼터의 제한을 피하기 위하여 마치 이 사건 물품의 원산지가 한국인 것처럼 허위 수출신고를 하고 수출신고필증을 발급받은 다음, 이를 이용하여 대한상공회의소로부터 허위의 원산지증명서를 발급받아 이를 수입업자에게 송부한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고인이 허위로 수출신고를 하고, 거짓된 내용으로 원산지증명서를 발급받는 방법으로 외국에서 생산된 물품 등의 원산지가 우리나라인 것처럼 가장하여 물품을 수출하였다는 이 사건 각 공소사실을 충분히 인정할 수 있다.
 피고인이 이 사건 중국산 물품을 중계무역의 형식으로 유럽지역에 반송하는 절차에 필요한 서류에는 원산지를 중국으로 그대로 기재하였다거나 이 사건 물품에 대한 원산지증명을 받기 위한 이 사건 수출신고를 하고, 그 증명을 발급받은 다음 바로 수출신고를 취하하였다고 하더라도, 피고인의 위와 같은 일련의 행위는 이 사건 중국산 물품의 원산지가 우리나라인 것처럼 가장하여 허위의 원산지증명을 받기 위한 것으로서 거짓된 내용으로 이 사건 물품의 원산지가 우리나라인 것처럼 가장한 것이라 할 것이고, 중계무역의 형식으로 이 사건 물품을 유럽지역으로 반송하였다면 수출이 없었다거나 허위의 신고가 없었다고 할 수 없다. 피고인의 주장은 모두 받아들일 수 없음이 분명하다.
 나. 피고인 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단
 피고인이 지금까지 아무런 형사 처분을 받은 전력이 없는 등 정상에 참작할 사정이 있으나, 한편 피고인은 이 사건 범행을 진심으로 뉘우치고 있는 것으로 보이지 않고, 원산지 허위표시를 금지하는 법의 취지, 피고인이 허위 표시하여 수출한 물품의 규모 및 가액, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경 등 이 사건에 나타난 여러 가지 양형조건을 참작하여 보면 피고인에 대한 원심의 형이 너무 가볍다거나 무거워서 부당하다고 할 수 없다.
 3. 결론 
 따라서, 피고인들 및 검사의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 노태악(재판장) 이효선 이동희
업무상과실치사·공중위생관리법위반 (형사, 춘천지방법원)
공포일: 2008.09.19 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 정일권
【변 호 인】 변호사 박형일
【주 문】
피고인 1을 금고 8월 및 벌금 3,000,000원에,피고인 2를 벌금 2,000,000원에 각 처한다.
피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다. 
다만,피고인 1에 대하여는 이 판결 확정일로부터 2년간 위 금고형의 집행을 유예한다.

【이 유】【범죄사실】피고인 1은 ‘○○불가마찜질방’이라는 상호로 공중위생영업인 목욕장업을 영위하는 사람이고,피고인 2는 ‘○○불가마찜질방’의 종업원인 사람이다.
피고인 1은 위 찜질방 손님들의 안전에 대한 전반적인 관리 업무에 종사하였고,피고인 2는 근무시간 동안 손님들의 안전관리 및 부적절한 사람의 출입금지 등 출입통제 업무에 종사하였다.
1.피고인 1은 2007. 6. 22. 강원 홍천군○○읍(이하 상세주소 생략)에 있는 ‘○○불가마찜질방’에서 야간 근무자로피고인 2를 계산대에 근무하게 하면서 손님들로부터 요금을 받고 손님들을 출입시키게 하였고,피고인 2는피고인 1의 지시에 따라 손님들을 출입시키고 있었다.
 술에 취한 손님들이 찜질방의 발한실에 들어오는 경우 술기운에 잠이 들고 고온, 다습한 실내 환경으로 인해 탈수증과 고체온증 등으로 사망에 이를 수 있었다.
 따라서 공중위생영업에 종사하는 사람으로서는 목욕장 출입 시설을 철저히 통제, 관리하여 음주 등으로 목욕장의 정상적인 이용이 곤란하다고 인정되는 자를 출입시켜서는 아니되었다. 
 그럼에도 불구하고 피고인들은 위와 같은 업무상 주의의무를 게을리 하여 목욕장 출입시설을 철저히 통제, 관리하지 못한 과실로 같은 날 23:00경 위 찜질방에서 혈중알콜농도 0.270%의 술에 취하여 목욕장의 정상적인 이용이 곤란한 피해자손○○(35세)의 출입을 통제하지 아니하고, 피해자가 자유롭게 위 찜질방을 출입할 수 있도록 정문 및 후문 등의 출입 통제를 하지 아니하여 피해자를 위와 같이 만취한 상태에서 위 찜질방에 입실케 하고, 이로 인해 피해자가 위 찜질방 내의 발한실에 들어갔다가 술기운에 잠을 자던 중 체내의 수분이 빠져나가고 체온이 상승하여 같은 달 23. 03:49경 피해자를 탈수증과 고체온증으로 사망에 이르게 하였다.
 이로써 피고인들은 공모하여 위와 같은 업무상 주의의무를 게을리 한 과실로 피해자손○○을 사망에 이르게 하였다.
2.피고인 2는 제1항 기재와 같이 술에 취해 음주 등으로 정상적인 이용이 곤란하다고 인정되는손○○을 출입시켜, 공중위생영업자의 준수사항을 지키지 아니하였다.
3.피고인 1은 위 피고인의 사용인인피고인 2가 제2항 기재와 같이피고인 1의 업무에 관하여 공중위생영업자의 준수사항을 위반하였다.
【증거의 요지】1. 피고인들의 각 일부 법정진술
1. 피고인들에 대한 각 검찰피의자신문조서 중 일부 진술기재
1. 피고인들에 대한 각 경찰피의자신문조서 중 일부 진술기재
1. 증인공소외 1의 법정진술 및 증인공소외 4의 일부 법정진술
1.피고인 2 및공소외 5,6,7,8,1에 대한 각 경찰진술조서
1. 사체검안서 
1. 국과수 부검회보서
1.○○불가마찜질방 신고서
1.○○불가마찜질방 사진
1. 각 수사보고(홍천아산병원 응급실 의사 탐문경위, 국립과학수사연구소 감정담당관의 전화진술)
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
피고인 1 :형법 제268조,제30조(업무상 과실치사의 점, 금고형 선택),공중위생관리법 제20조 제2항 제3호,제4조 제7항,제21조(영업자 준수사항 위반의 점)
피고인 2 :형법 제268조,제30조(업무상 과실치사의 점, 벌금형 선택),공중위생관리법 제20조 제2항 제3호,제4조 제7항(영업자 준수사항 위반의 점, 벌금형 선택)
1. 경합범가중
피고인 1 :형법 제37조 전단,제38조 제1항 제3호
피고인 2 :형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
1. 노역장유치
 각형법 제70조,제69조 제2항
1. 집행유예(피고인 1)
형법 제62조 제1항

판사 진상훈
집행유예취소기각결정에대한항고 (형사, 제주지방법원)
공포일: 2008.09.18 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 고 인】 검사 박종민
【원심결정】 제주지방법원 2008. 4. 24.자 2008초기129 결정
【주 문】
 1. 원심결정을 취소한다.
 2. 피고인에 대한제주지방법원 2007고단2053 도로교통법위반(음주운전) 등 사건에 관하여 위 법원이 2008. 2. 4.에 한 집행유예의 선고를 취소한다.

【이 유】 1. 항고이유의 요지
 피고인은 2008. 2. 4. 제주지방법원에서 징역 4월에 집행유예 2년을 선고받아 집행유예기간 중에 있음에도 재범을 하는 등 그 준수사항을 위반하였고, 나아가 그 위반의 정도가 중하여 그 집행유예가 취소되어야 할 것임에도 이 사건 집행유예 취소청구를 기각한 원심결정은 부당하다.
 2. 판단
 가. 인정사실
 이 사건 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.
 1) 피고인은 2008. 2. 4.제주지방법원 2007고단2053호 사건에서 도로교통법위반(음주운전)죄 및 도로교통법위반(무면허운전)죄로 징역 4월에 집행유예 2년 및 40시간의 준법운전강의 수강명령을 선고받았고(이하 ‘이 사건 집행유예’라 한다), 위 판결은 2008. 2. 12. 확정되었다.
 2) 피고인은 2008. 3. 1. 제주보호관찰소장에게 자신의 주거, 직업 등을 신고함과 동시에 수강명령을 성실하게 이행하겠다는 취지의 서약서를 작성하여 제출하였다.
 3) 그런데 피고인은 2008. 3. 7. 자동차운전면허 없이(차량번호 생략) 갤로퍼 차량을 운전하여 후진하던 중 마침 위 차량 뒤를 지나가던 피해자공소외인(46세)을 발견하지 못한 과실 등으로 위 차량 뒷범퍼로 피해자의 가슴 등을 들이받았고, 이로 인하여 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 대퇴부타박상 등을 입게 하였음에도 곧 정차하여 피해자를 구호하는 등의 필요한 조치를 취하지 아니하고 도주하였다.
 4) 피고인은 2008. 3. 10.부터 위 준법운전강의 수강을 받기 시작하였는데, 2008. 3. 12.경 위 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)죄로 긴급체포되어 구속되었다{피고인은 2008. 6. 5. 위 범죄사실로 인하여제주지방법원 2008고단372호 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량) 등 사건에서 벌금 700만원을 선고받았다}.
 5) 한편, 피고인은 이 사건 집행유예 판결의 범행 이전인 2000. 6. 19. 도로교통법위반(음주운전)죄로 벌금 150만원, 2000. 8. 25. 도로교통법위반(무면허운전)죄로 벌금 100만원, 2007. 10. 2. 도로교통법위반(음주운전)죄 및 도로교통법위반(무면허운전)죄로 벌금 300만원을 각 선고받은 전력이 있다.
 나. 판단
 위 인정사실에 의하면, 피고인은 도로교통법위반(음주운전)죄 및 도로교통법위반(무면허운전)죄로 이 사건 집행유예 판결을 선고받아 위 판결이 확정된 이후로 1개월도 지나지 않아 또 다시 무면허운전을 한 점, 나아가 위 피해자에게 전치 2주의 상해를 입히고도 구호하는 등의 조치를 취하지 않고 도주한 다음 수사기관에 자수하지 않고 긴급체포될 때까지 태연하게 준법운전강의를 수강하고 있었던 점, 피고인에게 동종 전력으로 수회 처벌받은 전력이 있는 점 등을 고려하면 그 준수사항의 위반 정도가 무겁다고 할 것이므로, 이 사건 집행유예 취소청구는 이유 있어 이를 인용함이 상당하다고 할 것인바, 이와 결론을 달리하여 이를 기각한 원심결정은 부당하다고 할 것이다.
 3. 결론
 그렇다면, 검사의 이 사건 항고는 이유 있으므로 원심결정을 취소하고, 피고인에 대한 이 사건 집행유예의 선고를 취소하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 박평균(재판장) 차진석 김현곤
부동산매각허가결정에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 2008.09.18 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】 의정부지법 2008. 7. 7.자 2008라78 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.
경매부동산에 대한 가처분권자는 매각허가 여부의 결정에 대하여 즉시항고를 제기할 수 있는 이해관계인에 해당하지 아니하고, 이해관계인, 매수인, 매수신고인에 해당하지 않는 자가 한 즉시항고는 부적법하다(대법원 1968. 3. 12.자 68마137 결정,1994. 9. 30.자 94마1534 결정 등 참조).
 기록에 의하면 재항고인은 이 사건 경매부동산에 대한 가처분권자의 자격으로서 이 사건 매각허가결정에 대하여 즉시항고를 제기하고 있는 것으로 보이는바, 이러한 경우 원심으로서는 이 사건 항고를 각하하여야 하는 것이다. 그럼에도 불구하고, 재항고인이 적법한 항고권자에 해당하는지 여부에 관하여 나아가 심리하지 아니하고 이 사건 항고를 이유 없다고 기각한 원심결정은 위법하다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 양창수(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 안대희
집행에관한이의 (민사, 대법원)
공포일: 2008.09.12 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】 광주지법 2008. 7. 9.자 2007라271 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다. 원심결정 중 제1쪽 제8줄의 제1심 결정일 “2007. 9. 18.”을 “2007. 9. 21.”로 경정한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
매수신청의 보증제도는 진지한 매수의사가 없는 사람의 매수신청을 배제하여 매각의 적정성을 보장하기 위한 것이라는 점에 비추어 볼 때, 매수인이 대금지급기한까지 그 의무를 완전히 이행하지 아니하여 진행되는 재매각절차에서는 전의 매수인은 매수신청의 보증을 돌려줄 것을 요구하지 못하며, 이는 재매각절차의 진행중에 부동산 중 일부에 관한 권리관계가 변동되어 법원이 직권으로 최저매각가격을 변경하였더라도 마찬가지라고 할 것이다.
 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 재항고인이 이 사건 부동산(그 중 토지 면적의 합계는 2,244㎡ 정도이다)에 관한광주지방법원 99타경46766 임의경매절차에서 2002. 4. 25. 매수신청의 보증을 제공하고 최고가매수신고인이 된 다음, 2002. 5. 17. 집행법원으로부터 매각허가결정을 받았으나, 지정된 대금지급기일인 2003. 4. 10. 매수대금지급 의무를 완전히 이행하지 아니하였으며, 집행법원이 2003. 5. 2. 직권으로 이 사건 부동산에 관하여 재매각을 명하여 재매각절차의 진행중인 2004. 3. 24.경 이 사건 부동산 중 약 233㎡가 도로로 수용되자, 이에 집행법원은 2004. 8. 13. 이 사건 부동산 중 도로로 수용된 부분을 제외한 잔존 부동산의 재감정서를 제출받은 후 직권으로 최저매각가격을 변경하여 잔존 부동산에 관한 매각절차를 진행한 결과 2007. 3. 22.항고외 주식회사에 매각허가결정을 한 사실을 인정하고, 위와 같은 인정 사실과 그 판시와 같은 사정에 비추어 이 사건 부동산 중 일부의 수용에 따른 재감정과 최저매각가격 변경이 있었더라도 매수신청 보증이 반환될 수 없는 요건인 집행법원의 재매각명령과 이에 따른 재매각절차는 여전히 유지되며, 재항고인이 주장하는 사유만으로는 매수신청 보증이 반환될 수 있는 신매각에 준하는 절차 진행이 인정될 수 없다는 이유로, 재항고인의 집행에 관한 이의신청을 기각한 제1심결정을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 재항고인이 주장하는 바와 같은 위법이 없다.
 그러므로 재항고를 기각하고, 원심결정에 명백한 오기가 있어 이를 경정하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환

임의경매절차에서 최고가매수신고인이 매수대금지급의무를 다하지 않아 재매각절차가 진행되는 경우, 부동산 중 일부에 관한 권리관계가 변동되어 법원이 직권으로 최저매각가격을 변경하면, 전의 매수인이 매수신청보증의 반환을 구할 수 있는지 여부(소극)
변호인퇴실명령에대한준항고결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 2008.09.12 / 시행일:

【재항고인】 재항고인 
【원심결정】 인천지법 2008. 7. 14. 자 2008보5 결정 
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 형사소송법 제243조의2 제1항에 의하면, 검사 또는 사법경찰관은 피의자 또는 변호인 등이 신청할 경우 정당한 사유가 없는 한 변호인을 피의자신문에 참여하게 하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘정당한 사유’라 함은 변호인이 피의자신문을 방해하거나 수사기밀을 누설할 염려가 있음이 객관적으로 명백한 경우 등을 말하는 것이므로, 수사기관이 피의자신문을 하면서 위와 같은 정당한 사유가 없음에도 불구하고, 변호인에 대하여 피의자로부터 떨어진 곳으로 옮겨 앉으라고 지시를 한 다음 이러한 지시에 따르지 않았음을 이유로 변호인의 피의자신문 참여권을 제한하는 것은 허용될 수 없다. 
 기록에 의하면, 인천지방검찰청 소속 사법경찰관인 재항고인은 변호인 참여 아래 피의자 신문을 하면서 피의자 옆에 나란히 앉아 있는 변호인에게 피의자로부터 떨어진 곳으로 옮겨 앉을 것을 요구한 사실, 변호인이 피의자 옆에 계속 앉아 있겠다면서 위 요구에 불응하자 변호인에게 퇴실을 명한 사실, 당시 변호인이 피의자신문을 방해하거나 수사기밀을 누설할 염려가 있었다는 등의 특별한 사정은 발견할 수 없는 사실을 알 수 있다.
 앞서 본 법리에 비추어 보면, 재항고인이 위와 같이 변호인에게 퇴실을 명한 행위는 변호인의 피의자신문 참여권을 침해한 처분에 해당한다고 할 것이므로, 이를 이유로 이 사건 준항고를 받아들여 재항고인의 위 처분을 취소한 원심의 조치는 옳고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 양창수(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 안대희

변호인의 피의자신문 참여권을 규정한 형사소송법 제243조의2 제1항에서 ‘정당한 사유’란 변호인이 피의자신문을 방해하거나 수사기밀을 누설할 염려가 있음이 객관적으로 명백한 경우 등을 말하는 것이므로, 수사기관이 피의자신문을 하면서 위와 같은 정당한 사유가 없는데도 변호인에 대하여 피의자로부터 떨어진 곳으로 옮겨 앉으라고 지시를 한 다음 이러한 지시에 따르지 않았음을 이유로 변호인의 피의자신문 참여권을 제한하는 것은 허용될 수 없다.