절도 (형사, 대구지방법원)
공포일: 2007.05.31 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 이인걸
【원심판결】 대구지법 2007. 2. 5. 선고 2006고정5459 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.

【이 유】 1. 항소이유의 요지
 가. 사실오인 주장
 피고인은 경북 청도읍 덕암리(지번 생략) 외 5필지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 복숭아, 감 등의 과수를 심어 농사를 지어오던 중 그 토지가 경매처분되어공소외인이 그 경매절차에서 이를 매수하여 그 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 것은 사실이나, 이 사건 토지가 매수인인공소외인에게 현실적으로 인도되기 이전에 피고인이 공소사실의 기재와 같이 과일을 수취한 이상 이는 정당한 권원에 의하여 과실을 수취한 것으로서 절도죄가 성립되지 않는다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 공소사실의 기재와 같은 방법으로 과일을 절취하였다고 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.
 나. 양형부당 주장
 설령 이 사건 공소사실이 유죄로 인정된다고 하더라도, 경매로 인하여 모든 농토를 잃게 된 피고인의 사정 등에 비추어 볼 때, 원심의 양형(벌금 30만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
 2. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단
 가. 이 사건 공소사실의 요지
 피고인은 경북 청도읍 덕암리(지번 생략) 외 5필지 과수원의 소유자였으나, 위 과수원에 대하여 2005. 8. 5. 임의경매개시결정이 내려져 그 경매절차에서 2006. 5. 29. 피해자공소외인이 위 과수원을 낙찰받아 같은 해 6. 20.자로 그 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌던바, 2006. 6. 23. 06:00경 위 과수원에서 복숭아 5박스 시가 30만 원 상당을 따 가 이를 절취한 것을 비롯하여 원심판결 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 4회에 걸쳐 합계 193만 원 상당의 과일을 절취하였다.
 나. 원심의 판단
 원심은 피고인의 원심 법정진술과공소외인의 수사기관에서의 각 진술, 부동산등기부등본 및 등기필증을 증거로 삼아 위 공소사실을 인정한 후, 피고인의 이러한 행위가 절도죄에 해당한다고 판단하여 피고인을 벌금 30만 원에 처하는 판결을 선고하였다.
 3. 이 법원의 판단
 가. 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 토지를 포함한 토지와 건물을 소유하다가 청도농업협동조합에 이를 담보로 하여 대출을 받은 사실, 피고인이 위 대출금을 제때 변제하지 아니하자 위 조합이 이 사건 토지 등에 관하여 임의경매를 신청하여2005. 8. 4. 대구지방법원 2005타경46738호로 경매개시결정을 받았고, 그 경매절차에서공소외인이 2006. 5. 15. 매각허가결정을 받은 사실,공소외인은 그 대금지급기한 내인 2006. 5. 29. 매각대금을 완납한 후 2006. 6. 20. 이 사건 토지에 관하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 그럼에도 불구하고, 피고인이 이 사건 토지를공소외인에게 임의로 인도하지 아니하자,공소외인은 2006. 9. 6. 피고인을 상대로 대구지방법원에 이 사건 토지 등의 인도를 구하는 인도명령을 신청한 사실, 이에 위 법원은 2006. 9. 21. 위 신청을 받아들여 피고인이공소외인에게 이 사건 토지 등을 인도할 것을 명하는 결정을 한 사실, 피고인이 이에 불복하여 항고하였으나 2006. 11. 20. 항고기각되었고 이는 2006. 12. 1. 확정된 사실, 그 후 피고인이공소외인에게 이 사건 토지를 인도한 사실, 한편 피고인은 2006. 6. 23.부터 2006. 10. 8.까지 사이에 공소사실의 기재와 같이 이 사건 토지 위에 식재된 과수로부터 복숭아 등 193만 원 상당의 과일을 수취한 사실을 인정할 수 있다.
 나. 경매절차에서 매수인은 매각대금을 다 낸 때에 매각의 목적인 권리를 취득하고(민사집행법 제135조), 저당권의 효력은 저당부동산에 대한 압류가 있은 후에 저당권설정자가 그 부동산으로부터 수취한 과실 또는 수취할 수 있는 과실에 미치므로(민법 제359조 본문), 매수인공소외인은 이 사건 토지에 대한 매각대금을 완납한 2006. 5. 29. 이 사건 토지에 관한 소유권을 취득하였을 뿐만 아니라 그 저당권의 효력이 미치는 그 지상의 과수에 달린 복숭아 등 과일에 대한 소유권도 아울러 취득하였다고 볼 것이다. 따라서 피고인이 위와 같이 수취한 과일은 타인, 즉공소외인의 소유임이 명백하다.
 다. 그런데 무릇 절도죄는 강학상 탈취죄의 하나로서 강도죄, 사기죄 및 공갈죄와 마찬가지로 피해자의 점유를 배제하여 재물을 자기 또는 제3자의 점유로 이전하는 행위를 내용으로 하는 것으로서, 절도죄의 객체가 되는 재물은 타인이 ‘점유하는’ 재물이어야 한다. 따라서 피고인이 위와 같이 수취한 위 과일을 과연 타인, 즉공소외인이 점유한 것으로 볼 것인지 여부가 이 사건의 쟁점이다.
 라. 살피건대 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 토지 및 과수에 대한 경매개시결정이 이루어진 후에도 계속하여 과수에 농약을 치는 등 위 과수를 관리하였던 사실, 매수인인공소외인이 이 사건 토지에 대한 매각대금을 납부하여 소유권을 취득한 후 피고인에 대하여 그 소유권을 주장하면서 위와 같은 과수관리작업의 중지를 요청하였으나, 피고인은 그 요청을 거부한 채 여전히 과수관리를 계속하면서 이 사건 토지 및 과수의 인도를 거부한 사실, 피고인은 2006. 12.경 이 사건 토지를공소외인에게 현실적으로 인도할 때까지 아무런 정당한 권원 없이 이를 사실상 점유하면서 공소사실의 기재와 같이 여러 차례에 걸쳐 그 과수로부터 복숭아 등의 과일을 수취한 사실을 인정할 수 있는바, 사실이 이와 같다면 설령 경매절차에서 매수인인공소외인이 이 사건 토지에 대한 매각대금을 완납함으로써 이 사건 토지 및 그곳에 식재된 과수에서 수취된 과실 또는 수취할 수 있는 과실에 대한 소유권을 취득하였다고 하더라도, 그것만으로 점유를 이전받은 것이라고는 볼 수 없을 것이고, 반면에 피고인이 이 사건 과일을 수취할 당시에는 비록 정당한 점유권원을 가지지 않았다고 할지라도 이를 현실적으로 점유하고 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인이 수취한 이 사건 과일을 타인이 ‘점유하는’ 재물이라고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거를 찾아볼 수가 없다. 결국, 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도, 원심은 피고인에 대하여 유죄를 선고하고 말았으니, 원심판결에는 사실을 오인하였거나 절도죄에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 4. 결 론
 그렇다면 피고인의 양형부당 주장에 대하여는 더 나아가 살필 것도 없이 피고인의 이 사건 항소는 이유 있으므로형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
 이 사건 공소사실은 위 제2의 가.항의 ‘이 사건 공소사실의 요지’ 기재와 같은바, 이는 위에서 본 바와 같이 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로,형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.

판사 김태천(재판장) 임재화 이헌

경매절차에서 과수원을 낙찰받은 매수인이 현실적으로 그 과수원을 인도받지 아니하고 여전히 종전 소유자가 이를 점유하고 있다면, 종전 소유자가 과수원에서 과일을 수취한 행위가 절도죄를 구성하지 않는다고 한 사례

경매절차에서 과수원을 낙찰받은 매수인이 과수원의 인도를 요구하였음에도 종전 소유자가 이를 거절하며 과일을 수취한 사안에서, 낙찰에 의하여 매수인이 과수원 지상 과수에 달린 과일의 소유권을 취득하지만, 종전 소유자가 과일을 수취할 당시 이를 현실적으로 점유하고 있었던 이상 ‘타인이 점유하는’ 재물이 아니므로 절도죄를 구성하지 않는다고 한 사례.