공직선거및선거부정방지법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2006.06.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사 및 피고인
【변 호 인】 법무법인 태평양 담당변호사 오금석외 2인
【원심판결】 서울고법 2004. 12. 21. 선고 2004노2011 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】1. 피고인의 상고이유에 대하여 판단한다. 
 가. 당내경선운동의 범위에 관하여
 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 공직선거 및 선거부정방지법(아래에서는 ‘구 공직선거법’이라 하고, 위 날짜에 개정된 위 법률을 ‘개정 공직선거법’이라 한다)이 적용되는 이 사건에 있어서는, 당내경선을 대비한 행위가, 구 공직선거법 제58조 제1항의 ‘입후보와 선거운동을 위한 준비행위’(제2호) 혹은 ‘통상적인 정당활동’(제4호)에 포함될 수 있는 내부적·절차적인 준비행위의 정도를 넘어서는 능동적·계획적인 행위에까지 이른 경우에는 선거운동과 관련된 구 공직선거법상의 각종 처벌조항의 적용을 면할 수 없는 것이고(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도5497 판결 참조), 이는 개정 공직선거법 부칙 제17조와 개정 정당법(2004. 3. 12. 법률 제7190호) 부칙 제8조에서, 위 각 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다는 경과조항을 두고 있는 점에 의하더라도 명백하다(대법원 2005. 1. 27. 선고 2004도7511 판결 참조). 
 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 2004. 4. 15. 실시된 제17대 국회의원 선거와 관련하여 아직 한나라당 서울 ○○○ 선거구 국회의원 후보자 선출을 위한 당내경선 실시 여부, 시기, 절차 및 후보자 등이 구체적으로 정해지지도 않은 시기인 2003. 11.경부터 2004. 1.경까지 ○○○ 선거구민에게 피고인의 얼굴을 알리기 위하여 (단체명 생략)이라는 단체를 설립·운용하면서, (단체명 생략) 인터넷 홈페이지에 피고인과 관련된 자료를 게시하고 위 단체 주최로 대입면접특강 등의 행사를 개최하였으며, 피고인이 직접 선거구민에게 명함을 배부하거나 지하철역 구내에서 인사를 하는 등 지지를 호소한 사실을 인정할 수 있다. 
 앞서 본 법리와 위 인정 사실에 의하면, 피고인의 위 각 행위는 구 공직선거법 제58조 제1항의 ‘입후보와 선거운동을 위한 준비행위’ 혹은 ‘통상적인 정당활동’에 포함될 수 있는 내부적·절차적인 준비행위의 정도를 넘어선 능동적·계획적인 행위에 해당하므로 구 공직선거법에 의하여 허용되는 당내경선운동의 범위를 넘어선 것으로 보아야 할 것인바, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 공직선거법상 허용되는 당내경선운동의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 
 나. 유사단체 설립금지 조항 위반 부분에 관하여 
어떤 단체 등이 구 공직선거법 제89조 제1항 본문의 ‘유사기관’에 해당하는지는 선거운동 목적의 유무에 의하여 결정되므로, 후보자가 되고자 하는 자가 내부적 선거 준비행위의 차원을 넘어 선거인에게 영향을 미칠 목적으로 단체 등을 설립하였다면 이는 위 조항 소정의 유사기관에 해당한다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2005도2246 판결).
 기록에 의하면, 피고인은 아무런 연고가 없는 서울 ○○○ 선거구에서 한나라당 국회의원 후보자로 선출되어 출마할 생각으로, 한나라당 ○○○ 지구당 당원들을 임원으로 하여 (단체명 생략)이라는 단체를 설립·운영하면서 위 단체의 인터넷 홈페이지에 피고인과 관련된 자료를 게시하고 위 단체 주최로 대입면접특강 등의 행사를 개최한 사실이 인정된다. 
 앞서 본 법리와 위 인정 사실에 의하면, (단체명 생략)은 구 공직선거법 제89조 제1항 본문의 ‘유사기관’에 해당된다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 유사기관의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 
 다. 단체 등의 선거에 영향을 미치는 행위 금지 조항 위반 부분에 관하여 
구 공직선거법 제89조 제2항이 정한 ‘선거에 영향을 미치는 행위’에는 선거에 영향을 미칠 우려가 있는 행위를 포함하므로 그 행위로 인하여 실제로 선거에 영향을 미치는 결과가 발생할 필요까지는 없는 것이다. 또, 개정 공직선거법 부칙 제17조에서 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다는 경과조항을 두고 있는 이상, 위 법 개정으로 인하여 인터넷 홈페이지를 이용한 선거운동이 일부 허용되었다고 하더라도, 위 법 시행 이전의 위반행위에 대하여는 종전의 처벌조항에 의한 죄책을 면할 수 없는 것이다.
 원심은 그 채용증거들을 종합하여 판시의 사실들을 인정한 후, 피고인이 설립한 (단체명 생략)의 인터넷 홈페이지에 피고인의 개인 홈페이지를 연결한 행위나 피고인의 인터뷰 장면 동영상 및 기사 내용을 게시한 행위는 구 공직선거법 제89조 제2항의 선거에 영향을 미치는 행위에 해당하는 것으로 보아야 할 것이므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 선거에 영향을 미치는 행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 
 라. 탈법 방법에 의한 문서 등 배부 금지 조항 위반 부분에 관하여 
 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 선거기간이 아님에도 광진구청이 주최한 해맞이 행사에 참가하여 선거구민에게 명함을 배부한 사실을 인정할 수 있으므로, 이는 구 공직선거법 제93조 제1항이 정한 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’ 탈법방법으로 문서를 배부하였다고 할 것이어서, 같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 선거에 영향을 미치는 행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 피고인이 지적하는 명함 관련 수사보고서는 원심이 증거로 채용한 바 없으므로 그 증거능력을 다투는 상고이유도 받아들일 수 없다(원심이 증거로 채용한 것은 위 수사보고서에 편철되어 있는 공소외인 작성의 전자문서로 된 답변서 출력물인데, 이는 제1심 제1회 공판기일에서 피고인이 증거로 하는데 동의함에 따라 같은 날 적법하게 증거조사를 거쳤음이 기록상 분명하다). 
 마. 사전선거운동 금지 조항 위반 부분에 관하여 
 원심은 피고인이 지하철역 구내에서 출근하는 선거구민에게 인사를 한 행위는 사전선거운동에 해당한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 증거취사와 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사전선거운동의 범위에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 
바. 따라서 피고인의 상고논지는 모두 이유 없다.
 2. 검사의 상고이유에 대하여 판단한다. 
 가. 원심은 피고인이 설립한 (단체명 생략)이 ○○○ 선거구민 등을 상대로 대입면접특강과 대학입시설명회를 개최하였다는 공소사실에 대하여, 위 각 행사 진행 과정에서 선거에 관한 언급이나 피고인에 대한 홍보가 전혀 이루어지지 아니하였으므로 위 각 행사 개최는 구 공직선거법 제89조 제2항이 정한 ‘선거에 영향을 미치는 행위’에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고하였다. 
 나. 그러나 원심의 판단은 아래와 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 
구 공직선거법 제89조 제2항이 정한 ‘선거에 영향을 미치는 행위’는 선거운동보다 넓은 개념으로 선거운동에까지 이르지 아니하였다고 하더라도 선거에 간접적으로 영향을 미쳐 선거의 공정을 해함으로써 선거에 영향을 미칠 우려가 있는 행위도 포함되는 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도2690 판결, 헌법재판소 2005. 10. 27. 선고 2004헌바41 전원재판부 결정 참조). 따라서 비록 표면적으로는 선거와 무관한 것처럼 보이는 행위라 할지라도 그 행위가 이루어진 시기, 동기, 방법 등 제반 사정을 종합하여 선거에 영향을 미칠 우려가 있는 행위로 평가된다면 위 조항에서 정한 선거에 영향을 미치는 행위로 보아야 하는 것이다. 
 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 2004. 4. 15. 실시된 제17대 국회의원 선거에서 서울 ○○○ 선거구 한나라당 국회의원 후보로 출마할 생각으로 2003. 11. 말경 아무런 연고나 봉사활동 전력도 없던 ○○○ 선거구 내에 (단체명 생략)이라는 단체의 사무실을 설치한 다음, 자신의 낮은 인지도를 극복하기 위한 활동의 하나로 (단체명 생략)이 주최하는 대입면접특강 및 대학입시설명회를 개최하기로 하여, ○○○ 선거구 내에 있는 여러 고등학교를 방문하는 등의 방법으로 위 각 행사 개최사실을 홍보하고 피고인과 친분관계가 있는 현직 대학교수들을 강사진으로 초빙하여 2003. 12.경 3회에 걸쳐 위 각 행사를 열었는데, 위 각 행사에 참가한 총 200여 명 중 다수는 ○○○ 선거구의 주민들이었고, 피고인은 대학입시설명회 행사에 직접 참석하여 (단체명 생략)의 상임이사임을 밝히고 인사말을 한 사실을 인정할 수 있다. 
 앞서 본 법리와 위 인정 사실에 의하면, (단체명 생략)의 대입면접특강이나 대학입시설명회를 개최한 행위는 그 시기, 동기, 행사의 대상자 등에 비추어 볼 때 ○○○ 선거구민들 사이에서 피고인에게 유리한 상황을 만들어내기 위한 것으로서 선거에 영향을 미칠 우려가 있는 행위로 보기에 충분하고, 위 각 행사 진행 과정에서 선거에 관한 언급이나 피고인에 대한 홍보가 이루어지지 않았다고 하여 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다. 만약, 위 각 행사 진행 과정에서 선거에 관한 언급이나 피고인에 대한 홍보가 이루어졌다면 이는 선거에 영향을 미치는 행위의 정도를 넘어 직접적인 선거운동에 해당한다고 보아야 할 것이다. 
 이와 달리, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 구 공직선거법 제89조 제2항이 정한 ‘선거에 영향을 미치는 행위’의 범위에 관하여 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나, 그에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 
 3. 결 론 
 그러므로 원심판결 중 유죄 부분에 대한 피고인의 상고는 모두 이유 없고, 무죄 부분에 대한 검사의 상고는 이유 있으나, 원심판결의 각 공소사실은 모두 형법 제37조 전단의 경합범으로서 하나의 형이 선고되어야 하는 것이므로 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 손지열(재판장) 이강국(주심) 박시환

[1] 구 공직선거 및 선거부정방지법에 의하여 허용되는 당내경선운동의 범위
[2] 지구당에서 국회의원 후보자로 선출되어 출마하고자 하는 사람이 당해 지역구 내에 단체를 설립·운영하고 선거구민에게 지지를 호소한 행위가 구 공직선거 및 선거부정방지법에 의하여 허용되는 당내경선운동의 범위를 넘어선 것이라고 본 원심의 판단을 수긍한 사례
[3] 어떤 단체 등이 구 공직선거 및 선거부정방지법 제89조 제1항 본문의 ‘유사기관’에 해당하는지 여부의 판단 기준
[4] 구 공직선거 및 선거부정방지법 제89조 제2항이 정한 ‘선거에 영향을 미치는 행위’의 의미
[5] 지구당에서 국회의원 후보자로 선출되어 출마하고자 하는 사람이 자신의 낮은 인지도를 극복하기 위하여 당해 지역구 내에 단체를 설립하고 대입면접특강과 대학입시설명회를 개최한 사안에서, 그 시기, 동기, 행사의 대상자 등에 비추어 볼 때 구 공직선거 및 선거부정방지법에 의하여 금지되는 선거에 영향을 미칠 우려가 있는 행위로 보기에 충분하다고 한 사례

[1] 당내경선을 대비한 행위가, 구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제58조 제1항의 ‘입후보와 선거운동을 위한 준비행위’(제2호) 혹은 ‘통상적인 정당활동’(제4호)에 포함될 수 있는 내부적·절차적인 준비행위의 정도를 넘어서는 능동적·계획적인 행위에까지 이른 경우에는 선거운동과 관련된 구 공직선거 및 선거부정방지법상의 각종 처벌조항의 적용을 면할 수 없는 것이고, 이는 개정 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호) 부칙 제17조와 개정 정당법(2004. 3. 12. 법률 제7190호) 부칙 제8조에서, 위 각 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다는 경과조항을 두고 있는 점에 의하더라도 명백하다.
[2] 지구당에서 국회의원 후보자로 선출되어 출마하고자 하는 사람이 당해 지역구 내에 단체를 설립·운영하고 선거구민에게 지지를 호소한 행위가 구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것)에 의하여 허용되는 당내경선운동의 범위를 넘어선 것이라고 본 원심의 판단을 수긍한 사례.
[3] 어떤 단체 등이 구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제89조 제1항 본문의 ‘유사기관’에 해당하는지는 선거운동 목적의 유무에 의하여 결정되므로, 후보자가 되고자 하는 자가 내부적 선거 준비행위의 차원을 넘어 선거인에게 영향을 미칠 목적으로 단체 등을 설립하였다면 이는 위 조항 소정의 유사기관에 해당한다.
[4] 구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것) 제89조 제2항이 정한 ‘선거에 영향을 미치는 행위’는 선거운동보다 넓은 개념으로 선거운동에까지 이르지 아니하였다고 하더라도 선거에 간접적으로 영향을 미쳐 선거의 공정을 해함으로써 선거에 영향을 미칠 우려가 있는 행위도 포함되는 것이고, 따라서 비록 표면적으로는 선거와 무관한 것처럼 보이는 행위라 할지라도 그 행위가 이루어진 시기, 동기, 방법 등 제반 사정을 종합하여 선거에 영향을 미칠 우려가 있는 행위로 평가된다면 위 조항에서 정한 선거에 영향을 미치는 행위로 보아야 한다.
[5] 지구당에서 국회의원 후보자로 선출되어 출마하고자 하는 사람이 자신의 낮은 인지도를 극복하기 위하여 당해 지역구 내에 단체를 설립하고 대입면접특강과 대학입시설명회를 개최한 사안에서, 그 시기, 동기, 행사의 대상자 등에 비추어 볼 때 구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되기 전의 것)에 의하여 금지되는 선거에 영향을 미칠 우려가 있는 행위로 보기에 충분하다고 한 사례.