업무상횡령·사립학교법위반 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2023.08.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 쌍방
【검 사】 김준선(기소), 이세종(공판)
【변 호 인】 변호사 이영자(국선)
【원심판결】 서울중앙지방법원 2022. 5. 11. 선고 2020고단4138 판결
【주 문】
 피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 피고인
1) 법리오해
 교원의 임면에 관한 소송비용을 교비회계에서 지출할 수 있는지 여부는 임면권자가 누구인지에 따라 자동적으로 결정될 것이 아니라 그 비용이 사립학교법 시행령 제13조 제2항 각호의 경비에 해당하는지 여부에 따라 결정되어야 하고, 해당 소송의 내용·목적·효과 등 소송 자체의 성격도 고려되어야 한다. 
 원심 별지 범죄일람표(2) 순번 1, 4 관련 소송은 총장의 지휘·감독을 받는 교원인사위원회의 심사결과를 판단하는 소송이고, 원심 별지 범죄일람표(2) 순번 2, 3 관련 소송은 교원의 임면이 아니라 교원의 직무수행에 관련된 소송이므로 총장의 지휘·감독을 받는 학교의 사무이다. 원심 별지 범죄일람표(2) 순번 5, 6, 8의 변호사비용과 관련하여 △△대학교 직원의 근로기준법상 사용자는 학교법인 ○○○△△대학교(이하 ‘이 사건 학교법인’이라 한다) 이사장이 아니라 △△대학교 총장이다. 그렇다면 원심 별지 범죄일람표(2) 순번 1 내지 6, 8 관련 소송비용, 변호사비용 등은 학교 교육에 직접 필요한 경비라고 할 것임에도, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심에는 법리를 오해한 위법이 있다. 
2) 양형부당
 원심의 형(징역 4월, 집행유예 1년)은 너무 무거워서 부당하다. 
나. 검사
1) 사실오인
가) 구정 선물(인삼 세트) 비용 지출 관련 업무상횡령 및 사립학교법위반의 점
 피고인이 이 사건 구정선물을 보낸 대상자의 대부분이 ○○○ 총회 대의원에 해당하고, 피고인은 2016. 6. 10.경 △△대학교 총장 직위를 사퇴하지 아니한 채 ○○○ 부총회장 후보자로 등록신청을 하였다. 또한 이 사건 구정선물은 그 구입 및 배송 과정에 비추어볼 때 종전의 명절 선물 구입과는 종류, 대상, 예산 집행방법 등에서 현저한 차이가 있다. 그렇다면 피고인이 교비회계에서 이 사건 구정선물 구입비용을 불법영득의사로 횡령함과 동시에 사립학교의 교비회계에 속하는 수입을 다른 회계로 전출한 사실이 인정된다. 
나) 원심 별지 범죄일람표(2) 순번 1 내지 6, 8 관련 업무상횡령의 점
 학교법인의 사무에 관한 소송비용은 교비회계에서 지출될 수 없으므로 교원의 임면에 관한 소송의 변호사비용을 교비회계에서 지출한 것은 명백한 사립학교법위반 행위에 해당하고, 교비회계에 속하는 수입은 그 용도가 엄격하게 제한되므로 법인회계에서 지출되어야 할 비용을 교비회계에 속하는 수입으로 지급하였다면 그 자체로 업무상횡령죄가 성립함과 동시에 사립학교법위반죄가 성립한다. 나아가 피고인이 소송비용 등을 교비회계에 속하는 수입으로 지급하여야 할 불가피한 사유가 존재하지 않았다. 그렇다면 피고인의 이 부분 업무상횡령행위를 인정할 수 있다. 
다) 원심 별지 범죄일람표(2) 순번 7 관련 업무상횡령 및 사립학교법위반의 점
법무법인 □□과 이 사건 학교법인 사이에 체결된 법률자문 위촉계약(이하 ‘이 사건 자문계약’이라 한다)은 피고인이 2017. 9. 14.경 자신의 배임증재 형사사건의 변호인으로 법무법인 □□을 선임한 직후인 2017. 9. 18경 체결되었는바, 이 사건 학교법인은 이미 공소외 법무법인과 지속적으로 법률자문 위촉계약을 체결해오던 상황이었으므로 법무법인 □□과 추가로 자문계약을 체결할 합리적인 이유가 없었고, 이 사건 자문계약에 따른 비용은 기존 공소외 법무법인과의 자문계약에 따른 비용보다 훨씬 더 고액이다. 법무법인 □□은 이 사건 자문계약이 체결된 이후부터 법무법인 □□이 피고인의 위 형사사건에서 사임한 2018. 3.경까지 어떠한 서면 자문도 제공하지도 않았다. 따라서 이 사건 자문계약에 따른 비용은 학교운영에 필수적으로 수반되는 비용이 아님이 명백하다. 
2) 양형부당
 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다. 
2. 피고인의 법리오해 주장에 대한 판단
가. 관련 법리
구 사립학교법(2020. 1. 29. 법률 제16874호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 사립학교법’이라 한다) 제29조는 학교법인의 회계를 학교에 속하는 회계와 법인의 업무에 속하는 회계로 구분하고, 학교에 속하는 회계는 교비회계와 부속병원회계로 구분하면서, 학교가 받은 기부금 및 수업료 기타 납부금은 교비회계의 수입으로 하여 이를 별도 계좌로 관리하도록 하고 있으며, 교비회계에 속하는 수입이나 재산은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없도록 규정하고 있다. 그리고 구 사립학교법 제29조 제2항의 위임을 받아 교비회계의 세출에 관한 사항을 정하고 있는 사립학교법 시행령 제13조 제2항은 학교운영에 필요한 인건비 및 물건비(제1호), 학교교육에 직접 필요한 시설·설비를 위한 경비(제2호), 교원의 연구비, 학생의 장학금, 교육지도비 및 보건체육비(제3호), 교비회계의 세출에 충당하기 위한 차입금의 상환원리금(제4호), 기타 학교교육에 직접 필요한 경비(제5호)를 교비회계의 세출로 규정하고 있으므로, 결국 교비회계에 속하는 수입에서의 지출이 허용되는 교비회계의 세출에 해당하는지 여부는 그 지출과 관련된 제반 사정을 종합적으로 살펴볼 때 당해 학교의 교육에 직접 필요한 경비인지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001두7138 판결, 2012. 5. 10. 선고 2011도12408 판결 등 참조). 
나. 각 지출행위별 검토
1) 원심 별지 범죄일람표(2) 순번 1, 4
사립학교법 제53조의2에 따르면 사립학교 교원의 임용 및 재임용 권한은 원칙적으로 학교법인에게 있고, 학교법인의 정관으로 정하는 바에 따라 학교의 장에게 위임할 수 있다. 이 사건 학교법인 정관 제39조 제2항은 학교의 장 이외의 교원은 이사회의 의결을 거쳐 이사장이 임면한다고 규정하고 있으므로, △△대학교 교원의 임면에 관한 업무는 이 사건 학교법인의 소관 사무에 해당한다. 
 실제로 원심 별지 범죄일람표(2) 순번 1, 4의 경위와 관련하여, △△대학교 총장은 2014. 5. 26.경 공소외 2에 대한 재임용을 제청하였으나, 이 사건 학교법인 이사회는 공소외 2의 논문 중 하나가 △△대학교 교육이념에 위배된다고 지적하며 교원인사위원회로 하여금 재심의하도록 결의하였다. 이에 교원인사위원회가 공소외 2의 재임용을 거부하기로 심의·의결하였고, 이 사건 학교법인 이사회도 동일한 취지로 심의·의결하였으며, △△대학교 연구처장이 공소외 2에게 교원인사위원회 및 이 사건 학교법인 이사회의 결의사항을 통보하였는데, 공소외 2는 교원소청심사위원회에 위 재임용 거부처분의 취소를 구하는 소청심사를 구하였다(서울행정법원 2015. 6. 11. 선고 2014구합74367 판결, 서울고등법원 2015. 10. 20. 선고 2015누48398 판결, 대법원 2016. 2. 18. 선고 2015두56922 판결 참조). 
 그렇다면 이 사건 학교법인이 단순히 당사자능력이 없는 △△대학교를 대신하여 위 소송의 당사자가 된 것이 아니라, 이 사건 학교법인 스스로가 행한 사무로 인하여 실질적인 책임 주체로 당사자가 된 것이라고 봄이 타당하다. 따라서 원심 별지 범죄일람표 순번 1, 4 관련 변호사비용, 소송비용 등은 △△대학교의 교육에 직접 필요한 경비에 해당한다고 볼 수 없으므로 교비회계에서 지출할 수 없다. 
2) 원심 별지 범죄일람표(2) 순번 2, 3
 앞서 살펴본 바와 같이 △△대학교 교원의 임면권은 이 사건 학교법인에게 있고, 이 사건 학교법인 정관 제39조의2는 전임교원을 중점 직무수행의 내용에 따라 일반전임교원, 산학협력중점교원, 교육중점교원, 연구중점교원으로 분류하고 있다. 이 부분 변호사비용에 대한 지출품의서, 기안서 등을 결재하였던 공소외 3은 수사기관에서 ‘교원은 산학협력중점교원, 연구중점교원, 교육중점교원, 일반교원으로 분류되는데, 이 사건 학교법인의 이사장이 교원의 채용시부터 위와 같이 분류하여 교원을 모집한다. 재직 중인 교원의 분류를 변경할 수 있으나, 그것 역시 이 사건 학교법인 이사장의 권한이고 총장이 관여할 수 없는 부분이다’고 진술하였다. 이에 비추어 보면 원심 별지 범죄일람표(2) 순번 2의 공소외 4, 순번 3의 공소외 5에 대한 산학협력중점교원 직군 전환지정을 한 주체는 학교가 아닌 이 사건 학교법인이라고 할 것이고, 이 부분 변호사비용은 △△대학교 교육에 직접 필요한 경비에 해당한다고 볼 수 없으므로, 교비회계에서 지출할 수 없다.
3) 원심 별지 범죄일람표(2) 순번 5, 8
 이 사건 학교법인 정관 제85조 제3항은 일반직원은 이사장이 임용하되 학교소속 일반직원은 당해 학교의 장의 제청이 있어야 한다고 규정하고 있고, 제1항은 일반직원의 신규임용, 전보, 직위해제, 파면 등은 임용권자가 공개채용, 전형 또는 근무성적 기타 능력의 실증에 의하여 행함을 원칙으로 한다고 규정하고 있으므로, △△대학교 직원의 임면에 관한 업무는 이 사건 학교법인의 소관 사무에 해당한다. 또한 이 부분 소송은 이 사건 학교법인이 구자봉과 근로계약을 체결할 당시 구자봉의 근로내용을 목사 업무로 한정하였는지 여부, 이 사건 학교법인이 구자봉의 동의를 얻어 근로계약을 변경한 것인지 여부 등이 문제된 것이므로, 이 사건 학교법인이 실질적인 책임 주체로서 이 부분 소송의 당사자가 된 것이라고 봄이 타당하다. 따라서 이 부분 변호사비용은 학교교육에 직접 필요한 경비에 해당하지 않는다. 
4) 원심 별지 범죄일람표(2) 순번 6
 이 부분 변호사비용은 △△대학교 직원에 대한 직위해제처분, 파면처분의 유효여부 등이 문제되어 유발된 것인데, 만약 이 부분 소송에서 학교 측이 패소할 경우 해당 직원은 학교법인이 아닌 학교로 복직하게 되고 그에 대한 임금지급의무를 지는 주체도 학교법인이 아닌 학교이므로, △△대학교가 그 소송의 결과에 영향을 받는 관계에 있기는 하다. 
 그러나 이 사건 학교법인 정관 제85조 제1항은 △△대학교 일반직원에 대한 직위해제, 파면은 임용권자가 행함을 원칙으로 한다고 규정하고 있고, 제89조는 징계위원회 및 재심위원회를 법인에 따로 두어야 한다고 규정하고 있다. 그렇다면 이 사건 학교법인은 단순히 당사자능력 없는 △△대학교를 대신하여 소송의 당사자가 된 것이 아니라, 법인 스스로가 행한 사무로 인하여 실질적인 책임 주체로서 이 부분 소송의 당사자가 된 것이다. 따라서 이 부분 소송에서 패소할 경우 공소외 6 등 직원에게 지급하여야 할 임금이 교비회계에서 지출될 돈이라는 점만으로는 이 사건 학교법인이 자신의 귀책으로 유발된 응소행위의 부담을 학교에 전가하는 것이 정당화될 수는 없다. 결국 이 부분 변호사비용은 학교운영에 필요한 인건비나 학교교육에 직접 필요한 경비에 해당하지 않아 교비회계에서 지출할 수 없다고 봄이 타당하다. 
3. 검사의 사실오인 주장에 대한 판단
가. 구정 선물(인삼 세트) 비용 지출 관련 업무상횡령 및 사립학교법위반의 점
 원심의 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살피고, 2013. 1. 21.경부터 2018. 10. 17.경까지 △△대학교 기획조정실장으로 근무하였던 공소외 7과 교원소청심사위원회 사이의 해임처분취소 사건에서 ‘이 사건 구정선물이 피고인의 개인적인 목적을 위한 것이었다고 인정하기에 부족하고, 오히려 장학금 모금을 위한 ◇◇◇후원회 결정에 따른 명절선물이었다는 공소외 7의 주장이 신빙성이 있다’는 내용의 판결(서울행정법원 2021. 4. 30. 선고 2019구합71592 판결, 서울고등법원 2022. 7. 14. 선고 2021누45376 판결)이 확정되었다는 점 등을 더하여 보면, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 지적하는 바와 같은 사실오인의 위법은 존재하지 않는다. 그 밖에 달리 당심에서 이 부분 공소사실을 인정할 만한 증거가 추가로 제출된 바도 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 원심 별지 범죄일람표(2) 순번 1 내지 6, 8 관련 업무상횡령의 점
1) 관련 법리
 횡령죄에서 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라 그 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의 의사를 인정할 수 없다. 위와 같은 불법영득의 의사는 내심의 의사에 속하여 피고인이 이를 부인하는 경우, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없다. 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 사실은 검사가 증명하여야 하고, 그 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 한다. 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2017. 2. 15. 선고 2013도14777 판결 등 참조). 
2) 판단
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 결국 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법은 존재하지 않는다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 
 ① 피고인은 이 부분 공소사실 기재 소송의 당사자가 아니고 각 소송위임계약상 변호사비용 등을 지급할 채무를 지는 것도 아니므로, 피고인이 교비회계에서 위 변호사비용 등을 지출할 것을 결정하였다고 하더라도, 그로 인하여 본인이 아닌 피고인이나 제3자가 채무를 면하는 등의 경제적 이익을 얻게 되지 않는다. 따라서 피고인의 변호사비용 등 지출 관련 행위로부터 이 사건 학교법인이 아닌 자신 또는 제3자의 이익을 위한다는 의도나 목적을 발견하기 어렵다.
 ② 교육부는 2016. 3. 3.경 교직원 인사 및 학교운영과 관련된 소송경비를 교비회계의 세출항목에 명시하여 회계운영의 합리성을 확보한다는 내용의 사립학교법 시행령 일부개정령을 입법예고하였고, 교육부가 2017. 1. 18.경 사립대학제도과와 공동명의로 발행한 사립대학(법인) 회계관리 안내서에는 ‘대학 운영관련 소송비 지출은 법인회계, 교비회계, 부속병원회계에서 집행할 수 있으며, 교비회계 지출 허용여부는 해당 원인이 학교 교육에 직접 필요한 것인지 등 학교의 장이 추진한 업무인지 여부에 따라 교비회계에서 집행해야 할 것인지를 판단하여야 함’이라고 기재되어 있으므로, 피고인이 이 부분 변호사비용 등을 교비회계에서 지출하는 행위가 이 사건 학교법인의 위탁 취지에 반한다고 인식하였다고 보기 어렵다. 
 ③ 피고인은 경찰에서 ‘동일한 직원의 해고와 관련된 가처분소송과 본안소송임에도 그 집행 회계가 등록금회계와 비등록금회계로 다르게 집행된 이유는 무엇인가요’라는 질문에 ‘솔직히 저는 잘 모르겠습니다 실무자들이 그렇게 기안해서 왔고 저는 결재한 사실은 있는데, 구체적으로 어떻게 구분되었는지는 모르겠습니다’고 대답하였고, 이 사건 이전에 교육부 감사에서 소송비용 등을 교비회계에서 지출한 행위에 대하여 지적을 받은 바도 없었다. 피고인에게 이 부분 변호사비용 등을 교비회계로 지출한다는 인식을 넘어 이 사건 학교법인의 재물을 횡령한다는 인식이 있었다고 단정하기 어렵다. 
 ④ 이 부분 공소사실 기재 소송의 당사자는 모두 이 사건 학교법인이고, 각 소송위임계약상 위임인도 모두 학교법인이므로, 그 계약에 따른 변호사비용 지급의무도 이 사건 학교법인에 있다. 결국 피고인의 이 부분 변호사비용 등 지출행위로 인하여 본인인 이 사건 학교법인에 어떠한 재산상 손해가 발생하였다고 볼 수 없다.
 ⑤ 사립학교법 및 같은 법 시행령이 교비회계에 속하는 수입금에 대한 사용처를 엄격하게 제한하고 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없도록 규정하고 있으나, 피고인이 교비회계에 속하는 수입금을 전용한 목적이 위와 같이 이 사건 학교법인 본인의 이익을 위한 경우라고 볼 수 있는 이상, 그 전용 자체만으로 곧바로 불법영득의사를 실현하는 횡령행위가 된다고 할 수는 없다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결 참조). 
다. 원심 별지 범죄일람표(2) 순번 7 관련 업무상횡령 및 사립학교법위반의 점
 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정 등을 고려하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 자문계약에 따른 자문료 2,200만 원을 횡령하였다거나 교비회계에 속하는 수입을 다른 회계로 전출하였다는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 따라서 검사의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다. 
 ① 법무법인 □□은 2018. 1. 10.경부터 2018. 4. 23.경까지 서면으로 법률자문 서비스를 제공하였고, 그 내용은 ‘최대로 학생 불합격과 추가 합격에 대한 질의’, ‘인영의 인쇄사용의 건’ 등으로 학교교육 내지 학교운영과 관련되어 있으므로, 이 사건 자문계약에 따른 비용은 학교교육에 직접 필요한 경비로 봄이 타당하다. 이 사건 학교법인과 공소외 법무법인 사이의 법률자문 위촉계약에 따른 비용도 △△대학교 교비회계에서 지출되었다. 
 ② 피고인은 2017. 10. 20.경 법무법인 □□ 명의의 ☆☆은행 계좌로 자신의 배임증재 형사사건 수임료 1,100만 원을 직접 송금하였고, 법무법인 □□뿐 아니라 공소외 법무법인과도 자신의 배임증재 형사사건 처리에 관한 위임계약을 체결하였다. 
 ③ 법무법인 □□과 추가로 이 사건 자문계약을 체결한 경위에 관하여, △△대학교 인사팀장 공소외 8, 행정처장 공소외 3, 기획실장 공소외 7은 모두 수사기관에서 ‘공소외 법무법인이 자문 등에서 만족스럽지 못하다는 평가가 있었다’는 취지로 진술하였다. 
4. 쌍방의 양형부당 주장에 대한 판단
 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적 범위를 벗어나지 않은 경우 항소심으로서는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조).
 위 법리에 비추어 살피건대, 당심에서 원심이 정한 형을 변경할 만한 특별한 사정변경이 없고, 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 종합하여 보면, 원심의 양형이 너무 무겁거나 가벼워서 재량의 합리적인 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없다. 따라서 피고인과 검사의 양형부당 주장도 이유가 없다. 
5. 결론
 그렇다면 피고인과 검사의 항소는 모두 이유가 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김익환(재판장) 김봉규 김진영