근저당권설정등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1985.08.27 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 
【피고, 피항소인 겸 항소인】 
【원심판결】제1심서울민사지방법원(83가합7642 판결)
【주 문】
 1.원고 1의 항소와 피고의 항소를 모두 기각한다.
 2.원고 1의 항소로 인하여 생긴 소송비용은 같은 원고의 부담으로 하고, 피고의 항소로 인하여 생긴 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는원고 1에게 별지목록기재의 부동산의 26분의 6지분원고 2,3에게 같은 부동산의 각 26분의 1지분,원고 4,5,6에게 같은 부동산의 각 26분의 4지분에 관하여 1982.8.10. 광주지방법원 접수 제26881호로서 한 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결.
【이 유】 1. 본안전 항변에 대한 판단.
 피고는,망 소외 1은 이 사건 소제기당시인 1983.7.4.에 의식불명의 상태에 있었으므로 이 사건 소는 소송무능력자에 의하여 제기된 것으로서 부적법하여 각하되어야 한다고 주장하므로 살피건대망 소외 1이 피고 주장과 같이 이 사건 소제기 당시에 의식불명의 상태에 있어서 소송능력이 없었다고 하더라도망 소외 1이 이 사건 소제기일 이후인 1983.11.10. 사망하자 그의 공동재산상속인들인 원고들과소외 2(제1심 공동원고이었으나 그에 대한 제1심 판결이 확정되었음)가 1984.1.30. 소송절차 수계신청을 하여 제1심 법원이 이를 받아들였음이 기록상 명백하므로 피고주장의 위 하자는 이미 치유되었다고 볼 것이므로 피고의 위 주장은 그 이유없다.
 2. 본안에 대한 판단
 (가) 별지목록기재의 부동산(다음에서 이 사건 부동산이라고 한다)에 관하여 1982.8.10. 광주지방법원 접수 제26881호로서 채권 최고액을 금 67,100,000원, 채무자를소외 3, 근저당권자를 피고화사로 하여 1982.8.9.자 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기(다음에서 이 사건 근저당권설정등기라고 한다)가 경료되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고,
 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(각 등기부등본), 갑 제2호증(호적등본), 갑 제5호증의 1(등기신청서), 갑 제6호증의 4,5,7,8,11,16,18(각 진술조서),15,20(각 피의자신문조서), 갑 제8호증(공소장), 갑 제9호증(판결), 공성부분의 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(진단서)의 각 기재, 제1심증인소외 4,5의 각 증언 및 당사자 변론의 전취지를 종합하여 보면 이 사건 부동산의 소유자인망 소외 1(이 사건 소제기일 이후인 1983.11.10. 사망함)은 1982.2.22.부터 뇌실질내혈종등으로 인한 의식불명상태로 전남대학교 의과대학 부속병원에 입원하여 식물인간의 상태에 있었는데망 소외 1의 장남인소외 2는 1982.7. 초순경소외 3으로부터 그가 1982.6.15.에 소외 농어촌개발공사로부터 농안기금 금 62,000.000원을 배정받았으나 그 융자에 필요한 피고회사의 이행보험증권을 발급받을 만한 담보물이 없어서 그 융자를 받지 못하고 있으니 그 담보물을 제공하여 주면 위 융자금을 받아서 그중 금 30,000,000원을 연 2푼의 저리로 대여하여 주고 그 나머지 융자금으로는 채소종자 최종포설치사업을 동업하자는 제의를 받자 마침 그 당시 그가 경영하고 있던 목장의 운영자금이 부족하여 고심중이던소외 2는 위 제의를 승낙하여소외 2,3등은 위와같이 식물인간의 상태에 있는망 소외 1 소유의 이 사건 부동산을 관계문서를 위조하여 담보물로 사용하기로 합의하고서소외 2는 1982.8.초순경 광주시내 사법서사 사무실 등지에서망 소외 1이 그의 소유인 이 사건 부동산을 피고회사의소외 3에 대한 이행보중에 관한 담보로 제공한다는 내용의 담보제공승낙서(갑 제4호증의 2, 을 제1호증과 같다),망 소외 1이소외 3이 피고 회사에 대하여 현재 부담하거나 장래 부담하게 될 채무의 담보로 이 사건 부동산에 순위 제2번, 채권최고액 금 67,100,000원의 근저당권을 설정한다는 내용의 근저당권설정계약서(갑 제4호증의 1, 을 제2호증의 2와 같다),소외 3이 피고회사와 사이에 보험계약자를소외 3, 피보험자를 소외 농어촌개발공사로 하는 보험금액 금 67,027,945원의 지급보증보험을 체결함에 있어 피고회사가 그 보험금액을 장래 지급한 때에는망 소외 1이소외 3의 피고회사에 대한 구상채무를 연대보증한다는 내용의 보증보험약정서(을 제4호증의 2)의 담보제공승낙인, 근저당권설정자, 연대보증인란에 위와 같이 의식불명의 상태에 있는망 소외 1의 이름을 적어넣고 임의로 그의 인장을 날인하여 이를 각 위조한 다은 위 서유들중 담보제공승낙서에 관하여서는망 소외 1의 입원실에 들어가 의식불명상태에 있는망 소외 1의 엄지손가락을 붙들어망 소외 1의 기명날인 옆란에 그의 무인까지 찍은 사실, 또한소외 2는 그의 어머니인원고 1(망 소외 1의 처)과 함께망 소외 1이 그의 인감증명서 발급신청을원고 1에게 위임한다는 내용의 인감증명발급신청용 위임장(을 제3호증의 2, 을 제5호증의 4)의 위임인란에망 소외 1의 기명날인을 각 위조한 다음 위와 같은 방법으로 그의 기명날인 옆란에 그의 무인까지 찍은 다음원고 1이 이를 관할 동사무소에 제출하여망 소외 1의 보증용(을 제3호증의 1) 및 근저당권설정용(을 제5호증의 3)인감증명서를 각 1통씩 발급받은 사실,소외 2는소외 3과 함께 위와 같은 방법으로 마련한 위 서류등을 1982. 초순경 피고회사에 교부하여 이 사건 부동산을 위와 같이소외 3의 피고회사에 대한 장래 구상채무의 담보물로 제공함으로 인하여 이 사건 부동산에 관하여 위와 같은 이 사건 근저당설정등기가 경료된 사실을 인정할 수 있고, 갑 제6호증의 6,17(각 피의자신문조서)의 각 기재와 제1심증인소외 6의 일부증언만에 의하여서는 위 인정사실을 번복하기에 부족하고 반증은 없다.
 따라서, 이 사건 부동산에 관하여 경료된 이 사건 근저당권설정등기는 그 소유자인망 소외 1이 의사능력이 없는 상태에서소외 2등이 관계서류등을 위조하는 방법으로 경료된 등기로서 다른 특별한 사정이 없는 한 원인무효의 등기라고 할 것이다.
 (나) 이에 대하여 피고는,원고 1과소외 2는 이 사건 근저당권설정계약당시망 소외 1의 대리인으로서 이 사건 근저당권설정계약을 하였으며, 이 사건 근저당권설정계약이전에도원고 1과소외 2는망 소외 1로부터 그를 대리하여 이 사건 부동산을 담보로 제공하고서 금원을 차용하여 그의 입원비나 가족들의 생활비, 교육비 등에 사용하라는 포괄적인 권한위임을 받은바 있고 이에 기하여원고 1과소외 2는 이 사건 근저당권설정계약 이전인 1982.5.6.경에 이 사건 부동산에 관하여망 소외 1의 대리인으로서 소외 범한해상화재보험주식회사에 대하여 순위 제1번의 근저당권설정등기를 경료하고서 위 소외회사로부터 금 30,000,000원을 차용하여 이를망 소외 1의 입원치료비 등에 사용한 일이 있으므로 이 사건 근저당권설정등기는 그들의 대리권에 기하여 경료된 것으로서 유효한 것이라고 주장하므로 살피건대, 피고가 위 대리권에 대한 입증자료로서 제출한 을 제1호증(담보제공승낙서), 을 제2호증의 2(근저당권설정계약서), 을 제3호증의 2(위임장), 을 제4호증의 2(보증보험약정서), 을 제5호증의 2(위임장)등은망 소외 1의 의사와는 관계없이원고 1,소외 2등이 위조한 문서이고, 을 제3호증의 1, 을 제5호증의 3(각 인감증명서)는 위와 같이 위조한 문서에 기초하여 발급된 문서들임이 위 인정과 같으므로 이를 증거로 삼을 수는 없고, 을 제6호증의 1,2(각 등기부등본), 을 제7호증의 1(근저당권설정등기신청),2(위임장),3(인감증명),4(동의서),5(보증서)의 각 기재, 위 증인소외 5,6의 각 일부증언만에 의하여서는 피고주장의 이 사건 부동산에 관한 순위 제1번의 근저당권설정계약에 관한 대리권 수여의 유무는 별론으로 하고 이 사건 근저당권설정계약서에 관하여망 소외 1이원고 1,소외 2등에게 대리권을 수여하였다는 점을 인정하기에는 부족하고, 달리 피고의 위 주장사실을 인정할만한 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 그 이유없다.
 (다) 피고는, 이 사건 근저당권설정계약당시에원고 1은망 소외 1의 처로서,소외 2는 그의 장남으로서 의식불명상태로 입원중인망 소외 1의 입원치료비를 조달하여야 할 형편아래 서로 상의하여 이 사건 근저당권설정행위를 한 것이므로 이는 권한을 넘는 표현대리에 해당되어 이에 기한 이 사건 근저당권설정등기는 유효한 것이라고 주장하므로 살피건대,소외 2에게는망 소외 1을 대리할 만한 기본대리권이 있었다고 볼만한 아무런 자료가 없고,원고 1에게는망 소외 1의 처로서 일상 가사대리권이 있다고는 할 것이나,망 소외 1이 그 당시 의식불명상태로 입원중에 있었다는 사정만으로는 피고가원고 1에게망 소외 1을 대리하여 이 사건 근저당권설정행위를 할 수 있는 대리권이 있다고 믿을만한 정당한 사유가 있었다고는 볼 수 없고 달리 그 정당한 사유가 있었다고 볼만한 특별한 사정이 있음을 인정할 아무런 증거자료가 없으므로 피고의 위 주장 또한 그 이유없다.
 (라) 피고는 이 사건 근저당권설정등기가 원인무효의 등기라고 하더라도 이 사건 부동산은망 소외 1의 사망으로 인하여 원고들과소외 2가 공동상속하게 되었는데원고 1은소외 2가 이 사건 부동산을 피고회사에 담보로 제공하는 것임을 알고 있으면서 다른 원고들과 합의하여 그에 필요한 인감증명서를 부정한 방법으로 발급받아 주는등 이 사건 근저당권설정등기가 경료되도록 적극적인 행위를 하였고원고 2,3,4,5,6등도 1982.8. 초순경 피고회사 광주지점 직원이었던소외 6이망 소외 1이 담보문서에 직접 서명날인하고 무인하는 것을 입회 확인하기 위하여망 소외 1의 입원실에 들어갔을 때망 소외 1이 수술을 받은 직후로서 잠을 자고 있어서 담보제공승낙서에 그의 서명날인이나 무인을 받지는 못했으나 그곳에 있던원고 1,5 등에게망 소외 1의 무인을 받으려고 왔다고 이야기한 바 있어 그들을 통하여 이 사건 부동산에 관하여 피고회사 명의로 근저당권설정등기가 경료되리라는 것을 알게 되었음에도 불구하고 이에 반대의 의사표시를 하지 아니함으로써 이에 동의하였으므로 결국 이 사건 근저당권설정등기중 원고들의 각 상속지분에 해당하는 부분은 원고들의 의사와 합치하게 되어 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 되었다고 주장하므로 살피건대,원고 1이소외 2가 이 사건 부동산을 피고회사에 담보로 제공하는 것을 알면서도망 소외 1 명의의 인감증명서 발급신청용 위임장(을 제3호증의 2, 을 제5호증의 4)을 위조하여 관할 동사무소로부터망 소외 1의 보증용(을 제3호증의 1) 및 근저당권설정용(을 제5호증의 3) 인감증명서 각 1통씩을 발급받아 이를소외 2에게 교부함으로써 이 사건 근저당권설정행위에 적극 가담하였음은 위 인정과 같으나,원고 2,3,4,5,6 등이원고 1 및소외 2와 서로 합의하여 이 사건 근저당권설정행위를 하였다던가 또는 그들이원고 1 및소외 2가 이 사건 근저당권설정행위를 하는 것을 알고서도 이에 반대의 의사표시를 하지 아니하는 방법으로 이에 동의하였다는 점에 관하여서는 이에 일부 부합하는 위 갑 제6호증의 6,17의 각 일부기재 위 증인소외 6의 일부증언은 이를 믿지 아니하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없으며, 한편 위 갑 제2호증의 기재에 의하면망 소외 1은 1983.9.10. 사망하여 그의 처인원고 1, 그의 장남으로서 호주상속인인소외 2, 출가한 딸들인원고 2,3, 미혼의 아들, 딸들인원고 4,5, 노조원등이 그의 공동재산상속인이 된 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 부동산은 그들의 법적상속분에 따라원고 1,소외 2가 각 26분의 6,원고 2,3이 각 26분의 1,원고 4,5,6이 각 26분의 4의 지분비율로 공동상속되었다고 할 것인즉 따라서 이 사건 부동산중원고 1의 상속지분인 26의 6지분에 관한 이 사건 근저당설정등기는 결과적으로원고 1의 의사에 합치되어 그 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다고 볼 것이므로 피고의 위 주장은원고 1에 대한 지분범위내에서는 그 이유있고, 그 나머지 원고들에 대한 지분에 관하여서는 그 이유없다고 할 것이다.
 3.결론
 그렇다면 이 사건 부동산에 관하여 경료된 피고명의의 이 사건 근저당권설정등기중원고 2,3의 상속지분인 각 26분의 1 지분,원고 4,5,6의 상속지분인 각 26분의 4 지분에 해당하는 부분은 원인없이 경료된 무효의 등기라고 할 것이므로 피고는 위 원고들에 대하여 위 각 지분에 상응하는 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이고,원고 1의 상속지분인 26분의 6지분에 해당하는 부분은 그 실체관계에부합하는 등기로서 유효하다고 할 것이므로 원고들의 이 사건 청구중원고 2,3,4,5,6 등의 청구는 각기 그 이유있어 이를 인용하고,원고 1의 청구는 그 이유없어 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 같이 한 제1심판결은 정당하므로원고 1의 항소와 피고의 항소를 각 기각하며, 항소비용은 각 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김영진(재판장) 김재진 박송하

제소자가 소제기 당시에 의식불명의 상태에 있어 소송능력이 없었다고 하더라도 그가 소제기 이후에 사망하자 그의 공동재산상속인들이 소송절차수계신청을 하여 제1심법원이 이를 받아들였다면 소송능력흠결의 하자는 이미 치유되었다고 볼 것이다.