손해배상(공) (민사, 서울민사지방법원)
공포일: 1993.07.02 / 시행일:

【원고(선정당사자)】 원고(선정당사자)
【피 고】 대한민국 외 2인
【주 문】
 1. 원고(선정당사자)의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고(선정당사자)의 부담으로 한다

【청구취지】 피고들은 연대하여 원고(선정당사자, 이하 원고라고 한다)에게 금 12,636,527,218원 및 이에 대한 1989.1.1.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】 1. 기초사실
 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 을 제2호증, 을 제7호증의 1 내지 16, 을 제8호증의 각 기재 및 이 법원의 건설부 장관에 대한 사실조회 회보결과에 변론의 전취지를 종합하여 인정된다.
 가. 순천시의 연안 바다인 순천만에서 고막 등 양식업에 종사하는 원고 및 선정자들(이하 원고 등이라 한다)은 1972년부터 1973년 사이에 양식장의 종패와 새고막, 고막이 상당 부분 폐사하다가 급기야 1974년에는 전량이 폐사하는 사태가 발생하자, 이러한 현상은 순천시 덕암동 소재 순천 서면 공단에 위치한 소외 보해산업주식회사 주정공장에서의 주정 폐수 무단방류로 인하여 발생하였다며 1975년 소외 회사를 상대로 광주지방법원 순천지원에 손해배상청구의 소를 제기하여 1982년 대법원으로부터 승소확정판결을 받고 그시경 이 판결에 기하여 위 소외 회사로부터 금 480,000,000원을 지급받았다.
 나. 원고 등은 위 사건이 종결된 이후인 1983년경부터 1985년까지 순천만 일대를 구획정리하면서 양식을 하지 아니하고 휴장하다가 1986년 새로이 고막 양식 등을 위한 어업권 면허를 얻어 ① 새고막, 고막, 짱둥어 양식어업 ② 새고막 종묘어업 ③ 제3종 공동어업 등에 종사하였는데, 1986.6.경 살포한 종패와 종묘 어장의 새고막, 고막이 1987. 여름부터 상당 부분 폐사하기 시작하여 1988. 가을까지 전량이 폐사하였고, 짱둥어 양식장 및 제3종 공동어장의 짱둥어등 어획량 역시 1987 여름부터 감소하기 시작하다가 1988. 가을경에는 어획량이 전무하다시피 하는 현상이 발생하였다.
 다. 위 순천만에는 순천시를 관통하여 흐르는 동천, 해룡천, 이사천 등의 하천(이들 하천의 관리청은 피고 전라남도이다)이 이어져 있으며, 순천 시민의 생활하수가 이들 하천에 흘러든 채 그대로 순천만으로 유입된다.
 라. 피고 대한민국은 1983년부터 전국 3개소에 하수종말처리장을 설치한 것을 시발로 1987년에는 7개소에 설치하였으며, 1991년 현재는 42개소에 설치중이며, 1992년과 1996년 사이에 37개소에 설치할 계획에 있고, 피고 순천시는 국가의 위와 같은 일련의 하수종말처리장 건설 계획에 따라 1984년 하수 정화를 위한 하수도 기본계획을 수립한 후 그 일환으로서 1992년부터 1996년까지 하루 12 만톤 규모의 하수종말처리장을 건설하기로 하는 하수종말처리장 건설 계획을 세워 현재 건설 중이다.
 2. 원고의 주장과 쟁점
 가. 원고의 주장
 원고는 순천 시민이 배출하는 생활하수가 동천, 해룡천 등을 통하여 순천만에 유입되어 순천만의 수질이 어패류가 서식할 수 없는 정도로 크게 오염되고 그로 인하여 위와 같은 원고 등 어장의 종패의 폐사 및 어획량의 격감과 같은 피해가 발생하였는바, 이는 하수종말처리장을 설치하여 오하수를 정화 처리하여야 할 의무가 있음에도 순천시민의 생활하수를 정화 처리하지 아니한 채 그대로 순천만으로 홀려 보낸 피고 순천시의 잘못과 피고 순천시가 오하수를 정화 처리할 수 있는 하수종말처리장을 설치 운영할 수 있도록 재정적, 기술적 지원을 하여야 할 의무가 있음에도 이를 게을리 한 피고 대한민국 및 피고 전라남도의 잘못이 경합하여 발생하였다고 주장하면서, 국가인 피고 대한민국 및 지방자치단체인 피고 전라남도와 피고 순천시에 대하여 위 어패류의 폐사 및 수확량 감소로 인한 손해의 배상을 구한다.
 나. 쟁 점
 이 사건의 쟁점은 국가 또는 지방자치단체가 수질오염을 방지하기 위한 오하수방지시설을 하지 아니한 결과 하천의 수질이 악화되고 그 악화된 하천수가 바다로 유입되어 그로 인하여 바다에서 양식되고 있던 조개 등이 폐사하는 피해가 발생한 경우 국가 또는 지방자치단체에게 국가배상법 제2조에 의한 책임이 있는가의 문제이다.
 국가배상법 제2조는 "국가 또는 지방자치단체는 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가하거나... 때에는 이 법에 의하여 그 손해를 배상하여야 한다"라고 규정하고 있다. 공무원의 직무집행에 부작위도 해당함은 물론이나 그 부작위에 위법성이 인정되기 위하여는 그 전제로서 당해 공무원에게 개별적이고도 구체적인 작위의무가 인정되어야 한다. 이러한 작위의무는 법령에 명문의 규정이 있거나 법령의 해석상 당연히 인정되는 "법령상의 작위의무"와 행정권의 행사가 자유재량에 위임되어 있으나 그 불행사가 현저히 합리성을 결여하여 사회적 타당성이 없는 경우에 인정되는 "조리상의 작위의무"로 나눌 수 있을 것이다. 또 조리상의 작위의무는 피해자의 생명, 신체, 재산 등에 대하여 급박한 위험이 있는데 공무원이 쉽게 권한을 행사함으로써 그 위험을 유효 적절하게 피할 수 있는 경우에 비로소 인정 된다고 할 것이다.
 그러므로 먼저 작위의무의 존부에 관하여 살피기로 한다.
 3. 판 단
 가. 법령상의 작위의무
 (1) 환경의 보전과 관련하여 우리 나라 헌법은 제35조 제1항에서 '국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다'라고 규정하여 국가에 환경보전의무를 부과하고 있는바, 이와 같이 헌법에서 선언된 환경보전 그중에서도 특히 환경이 오염되지 아니하도록 하는 것은 국민의 생활을 윤택하게 하는 산업 발전 등을 포기하고 무조건적으로 환경이 오염되는 것을 방지하는 것이 아닐 뿐 아니라, 환경오염의 방지가 국가의 기본목표라 하더라도 이는 국가가 어느 사업에 중점을 둘 것인가 하는 국가의 정책수행방향 즉 환경보호정책과 불가분의 관계가 있다. 
 그러므로 환경보전은 국가(및 지방자치단체) 재정의 범위 내에서 그 정책우선순위에 따라 수행되는 것인 만큼 환경이 오염되지 아니 하도록 하기 위한 오(하)수방지시설 등의 설치 운영은 결국 국가의 정책우선순위에 따른 예산의 배정에 의해 이루어질 수밖에 없다. 환경정책기본법도 제4조에서 '국가는 환경정책과 그 위해를 예방하고 환경을 적정하게 관리 보전하기 위하여 환경보전계획을 수립하여 이를 시행할 책무를 진다. 지방자치단체는 관할 구역의 지역적 특성을 고려하여 국가의 환경보전계획에 따라 당해 지방자치단체의 계획을 수립하여 이를 시행할 책무를 진다'라고 규정하여 이를 명백히 하고 있다.
 (2) 폐기물관리법 (1986.12.31. 법률 제3904호로서 제정되어 1987.4.1.부터 시행된 것으로서 1991.3.8. 법률 제4363호로 개정되기 전의 법률)은 사람의 일상생활에 수반하여 발생하는 쓰레기.분뇨 등 산업폐기물 이외의 폐기물인 일반폐기물(제2조 제2호)을 처리하기 위하여 제4조에서 '시장.군수는 일반폐기물 처리시설을 설치하여 이를 유지.관리하고...'(제1항), '도지사는 시장.군수에 대하여 제1항의 책무가 충실하게 이루어지도록 기술적 지원을 하고...' (제3항), '국가는 폐기물처리에 대한 기술을 연구.개발.지원하고, 시.도지사 및 시장.군수에 대하여 제1항 및 제3항의 책무가 충실하게 이루어지도록 필요한 기술적.재정적 지원을 하며...' (제4항)라고 규정하여, 시.군에 일반폐기물의 하나인 오수(사람의 일상생활과 관련하여 수세식 변소, 목욕탕, 주방 등에서 배출되는 것으로서 그 상태로는 사람의 생활이나 사업활동에 사용할 수 없는 물, 오수.분뇨및축산폐수의처리에관한법률 제2조 제1호 참조)에 대하여 이를 정화 처리할 시설을 설치 운영하도록 하면서 이의 효율적인 수행을 위해 국가 및 도에 기술적, 재정적 지원 책무를 지우고 있다(폐기물관리법이 제정되면서 폐지된 1982.4.2. 제정된 오물청소법 제6조도 같은 취지로 규정하고 있었다).
 (3) 그러나 한편, 같은 법은 제8조에서 '시.도지사는 환경청장이 정하는 지침에 따라 관할구역 안의 폐기물처리에 관한 기본계획을 수립하여 환경청장(현재는 환경처장관)의 승인을 얻어야 한다'(제1항), '시장 또는 군수는 관할구역 안의 일반폐기물처리에 관한 기본계획을 수립하여 도지사에게 제출하여야 한다'(제2항), '환경청장은 제1항의 규정에 의한 시.도의 기본계획을 기초로 하여 국가의 폐기물처리에 관한 기본계획을 수립하여야 한다'(제3항)라고 규정하고 있다( 오물청소법 제9조도 같은 취지의 규정이었으며, 아래에서 보는 하수도법 제5조의2도 같은 취지이다). 
 또한 하수도법은, 생활하수를 처리하기 위하여 지방자치단체가 설치 관리하는 공공하수도(법 제2조 제1호, 제2호, 제2조의2호)의 관리청인 관할 시장 또는 군수는(법 제7조 제1항) 하수를 최종적으로 처리하여 하천. 바다 기타 공유수면에 방류하기 위한 하수도의 처리시설과 이를 보완하는 시설인 종말처리장별로 그 시설규모.처리능력.처리방법.유입 하수 및 방류수의 수질과 기후조건 등을 고려하여 그 유지 관리지침을 작성하고, 이에 따라 종말처리장을 유지 관리하여야 한다(법 제17조, 영 제13조)라고 규정하여 종말처리장이 이미 설치된 경우 그 유지 관리에 관하여만 규정을 두고 있을 뿐이고, 종말처리장의 설치와 관련하여는 법 제5조의2에서 '시장 또는 군수는 사람의 건강을 보호함에 필요한 공중위생 및 생활환경의 개선과 수질 환경기준을 유지하기 위하여 관할구역 내의 하수의 유역별로 하수도의 정비에 관한 종합적인 기본계획(하수도정비기본계획)을 수립한다'(제1항), '도지사.시장 또는 군수가 하수도정비기본계획을 수립하고자 할 때에는 미리 관계 도지사. 시장 또는 군수의 의견을 들어 건설부 장관의 승인을 얻어야 하며, 건설부 장관은 승인과 관련하여 환경청장과 협의를 하여야 한다'(제4항, 제5항)라고만 규정하고 있을 따름이어서, 지방자치단체인 시.군에 일반폐기물의 하나인 오수를 정화 처리할 시설의 설치 운영 책무는 지우고 있지는 않다.
 {1991.3.8. 제정된 오수.분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률 역시 '일정 규모 이상의 건물 기타 시설물을 설치하는 자는 단독 또는 공동으로 오수정화시설을 설치하여야 한다'라고 규정하여 (제9조, 폐기물관리법 제15조 및 오물청소법 제15조도 같은 취지이다) 일정 규모 이상의 시설물의 소유 내지 관리자인 사인에게 오수정화시설의 설치의무를 지우고 있으나, 지방자치단체에게는 생활하수인 "오수"에 대하여 그 처리시설의 설치의무를 지우고 있지않은 채(시장.군수는 분뇨 및 축산폐수를 처리하기 위한 분뇨처리시설 및 축산폐수공동처리시설을 설치하여 이를 유지 관리하여 수질오염의 방지에 노력하여야 한다'라고 규정한 제3조의 반대해석), 다만 오수정화시설의 소유자 등이 이러한 시설을 기준에 맞게 설치 운영하고 있는지를 검사하고 그 위반에 대하여 시정조치를 강구할 수 있도록 하고 있을 따름이다(제14조).} 
 (4) 이상 살핀 바와 같이 위 법령의 어느 조문에도 피고 순천시의 공무원에 대하여 하수종말처리장을 설치하여 오하수를 정화 처리하여야 하는 구체적이고도 개별적인 작위의무가, 피고 대한민국과 전라남도의 공무원에 대하여 피고 순천시로 하여금 하수종말처리장을 설치 운영할 수 있는 재정적, 기술적 지원을 하여야 할 각 구체적이고 개별적인 작위의무가 부여되어 있다고 볼 수 없고, 오히려 이상과 같은 법령의 규정들을 모아 보면, 폐기물관리법 제8조의 규정은 환경 보전을 위하여 같은 법 제4조에 의하여 국가 및 지방자치단체에 부과된 폐기물의 처리 책무를 예산의 범위 안에서 국가의 정책우선순위에 따라 적절히 조정 수행하기 위하여 국가의 전체적인 폐기물처리에 관한 중장기계획을 수립하고, 그 계획의 순서에 따라 전국에 폐기물처리시설을 설치하고 관리하도록 하여 각 공무원에게 자유재량을 부여한 취지라고 봄이 상당하다 할 것이다.
 그러므로, 피고 순천시는 오하수방지시설을 할 수 있는 예산을 확보하였을 때 그 시설을 설치할(또는 그 시설을 설치하였을 때에 이를 유지 관리할) 작위의무가, 피고 전라남도는 위와 같은 경우에 순천시의 설치(또는 유지 관리)를 기술적으로 지원할 작위의무가, 피고 대한민국은 순천시에 오하수방지시설을 설치할 수 있는 예산을 배정할 수 있을 때 재정적으로 지원할 작위의무가 비로소 발생한다고 봄이 상당하다 할 것인바, 원고 주장의 시기인 1987년 내지 1988 년에 피고들에게 위와 같은 구체적이고 개별적인 작위의무가 현실적으로 발생하였다고 인정할 아무런 증거도 없다.
 나. 조리상의 작위의무
 또한 원고 주장과 같이 오하수에 의해 하천이 오염되고 그로 인하여 순천만의 수질이 악화되었다 하더라도 그 사실만으로 원고 등에게 곧바로 생명, 신체 내지 재산에 급박한 위험이 발생하였으며 피고들의 각 공무원들이 쉽게 권한 행사를 함으로써 그 위험을 유효 적절하게 제거할 수 있는 조리상의 작위의무가 당연히 있다고 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐 아니라, 위 기초사실에서 본 바와 같이 피고 대한민국은 환경보전을 위한 중장기계획을 수립하여 그 집행으로 도시의 규모와 하천의 오염정도를 고려하여 예산의 적정한 사용을 위해 그 우선 순위를 정하여 순차적으로 하수종말처리장을 설치하고 있으며, 피고 순천시는 이에 따라 현재 하수종말처리장을 설치 중에 있고 피고 전라남도는 이를 지원하고 있는바, 예산 배정 내지 확보를 수반하는 전국에 걸친 사업 시행의 경우 그 우선 순위 결정은 특별한 사정이 없는 한 이를 집행하는 국가 내지 지방자치단체의 결정을 존중하여야 할 것이므로 비록 하수에 의한 하천의 오염이 심한 순천시에 하수종말처리장을 우선적으로 설치하지 아니하였다 하여 이것만으로 피고들에게 무슨 잘못이 있다 할 수는 없다 할 것이다.
 4. 결 론
 그렇다면, 오하수방지시설을 하지 아니함에 국가 또는 지방자치단체에 어떤 위법이 있음을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다 할 것이다.
 나아가 원고의 주장을 영조물인 하천의 설치.보존상의 하자로 인하여 국가 등에 책임을 묻는 것으로 본다 하더라도, 하천 그 자체의 하자와 하천수의 하자는 구별되어야 하므로 하천수의 하자가 하천 그 자체의 하자임을 전제로 하는 이 주장 역시 이유 없다 할 것이다.
 결국 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 강병섭(재판장) 김용대 여미숙

국가 또는 지방자치단체가 오하수방지시설을 하지 아니한 결과 하천의 수질이 악화되고 그 하천수가 바다로 유입된 탓에 바다에서 양식되고 있던 조개 등이 폐사하였다 하여도 국가 또는 지방자치단체에게 오하수방지시설을 할 구체적이고 개별적인 법령상의 작위의무나 조리상의 작위의무가 현실적으로 발생하였다고 볼 수 없으므로 국가배상법 제2조에 의한 책임이 없다고 본 사례