소유권보존등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1978.12.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 서재웅
【피고, 상고인】 학교법인 태광학원 외 1인 소송대리인 변호사 김정규
【원 판 결】 서울민사지방법원 1977.11.23. 선고 77나371 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 피고 대한민국의 소송수행자 민경천의 상고이유와 피고 학교법인 태광학원 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여 먼저 판단한다.
 원심은 그 판시증거들을 종합하여, 원심판결 첨부 별지목록기재 1내지 8표시의 본건 계쟁토지는 원래의 평택군 (주소 생략) 임야 8,495평(9,495평이라고 기재된 것은 오기로 보인다)에서 1958.12.15.과 1960.3.9.의 두 차례에 걸쳐 그 판시와 같이 분할이 이루어진 여러 필지 중의 일부이고 그 중 일부토지에 관하여는 지목이 답으로 변경된 토지들로서, 그 분할 전 토지에 관하여는 이미 소외 1에 의하여 1957.5.24.자로 소유권보존등기가 되었다가 소외 2와 소외 3 외 3인 명의를 거쳐 1976.7.26.자로 원고명의로 그 소유권이전등기가 경료된 것인데, 한편 피고 대한민국은 이와 같이 분할되어 내려온 본건 토지들에 관하여 1961.9.29자로 분할된 지번, 지목, 지적에 의하여 각각 소유권보존등기를 마쳤으며, 이는 다시 제1심 공동피고 소외 4를 거쳐 피고 학교법인 태광학원 앞으로 그 소유권이전등기가 경료되고 있다는 사실을 인정한 다음, 위 소외 1의 분할 전의 보존등기와 피고 대한민국에 의한 분할 후에 있어서의 보존등기는 동일한 토지에 관하여 서로 중복관계에 있는 이른바 2중등기에 해당하고, 이와 같이 동일부동산에 관하여 2중으로 보존등기가 이루어진 경우에는 1부동산 1용지주의를 채택하고 있는 현재의 등기제도 하에서는 먼저 이루어진 등기에 관하여 그것이 실체적 권리관계에 부합하는지의 여부에 불구하고 뒤에 이루어진 등기는 당연무효로서 말소를 면치 못한다는 취지로 판단함으로써, 위 소외 1 명의 보존등기가 원인무효의 등기라고 주장한 피고들의 주장을 배척하고 본건 계쟁토지에 관한 피고 대한민국의 보존등기와 이 보존등기에 터잡아 이루어진 피고 학교법인 태광학원의 소유권이전등기의 말소를 명하고 있다.
 그러나 부동산등기법 제15조에서 1부동산 1용지주의를 채택하고 있는 결과로서 이른바 2중등기가 허용되지 않는다고 하는 것은 등기신청 당시에 2중등기임이 명백하여 등기공무원이 같은 법 제55조 제2호 소정의 “사건이 등기할 것이 아닌 때”에 해당한다는 이유로 형식적 심사권에 의하여 그 신청을 각하하여야 하고, 또는 등기를 완료한 후에 위에 해당된 것임을 발견하였을 경우에 등기공무원이 같은 법 제175조 이하의 규정에 의하여 이를 직권으로 말소할 수 있는 것과 같이 등기수리단계에 있어서의 절차법상의 요건에 지나지 않는다고 이해되어야 할 것이다.
 그러므로 본건에 있어서와 같이 현실적으로 동일부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복하여 보존등기가 이루어지고 또 이것이 그대로 존속하여 소송절차에서 서로 그 등기의 효력을 다투는 경우에 있어서는 법원으로서는그 실체적 관계에 들어가서 어느 것이 진실한 소유권에 기하여 이루어진 것인가를 확정함으로써 그 유·무효를 결정하는 것이 옳다고 할 것이다.
 뒤에 된 보존등기가 실체적 권리관계에 부합하고 오히려 먼저된 보존등기는 무권리자에 의하여 이루어진 것이라고 가정할 경우, 먼저된 등기는 비록 등기절차상에 있어서는 합법적이었다고 하더라도 실체적으로는 원인무효의 등기로서 그 등기는 결국은 말소되고야 말 처지에 있다고 할 것인데, 이와 같은 무효의 등기로 인하여 오히려 진실한 권리자에 의한 실체법상 유효한 등기가 단순히 절차상 시기적으로 늦게 되었다는 형식적 이유만으로서 일단 당연 무효가 되고 먼저 말소되어야 한다고 함은 실체법상으로나 등기제도의 궁극적 목적에 비추어 결코 합리적인 것이 되지 못하기 때문이다.
 따라서 본원은 같은 취지에서의 본원 1961.4.6. 선고 4293민상 제30호 판결을 그대로 유지하고, 이와 배치되는 종전의 다른 판결들은 이 판결로서 이를 폐기하기로 한다.
 그렇다면 원심이 위와 같은 점에 유의하지 아니하고, 본건 토지들에 관하여 소외 1에 의한 먼저의 보존등기가 그 실체관계에 부합되지 않는 무효의 등기라는 피고 등의 주장을 심리할 필요조차 없다고 하여 배척을 하고 원고의 본소청구를 인용하여 피고들에게 그 등기의 말소를 명하였음은 결국 부동산등기법에 관한 법리를 오해함으로써 그 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이므로 이점에 관한 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여법관들 중 대법원판사 이영섭, 주재황, 김영세, 양병호, 임항준, 라길조 및 유태흥을 제외한 나머지 법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.
 대법원판사 이영섭, 주재황, 김영세, 양병호, 임항준, 라길조 및 유태흥의 반대의견은 다음과 같다.
 부동산등기제도의 목적은 부동산 물권변동의 사실을 일반 제3자에게 공시함으로써 부동산거래의 안전을 보호하고자 함에 있고 또 이른바 1부동산 1등기용지주의도 위 목적에 봉사하려는 합목적적기술에 속한다 할 것이다. 따라서 소위 2중등기문제 해결에 있어서도 위 합목적성을 중요시 하여야 될 것인바 이 사건 2중등기로 인한 분쟁을 다수의견에 따라 치리한다면 다음과 같은 폐단이 있다.
 제1. 다수의견은 부동산거래의 안전을 보호하는 데 지장이 있다. 즉 다수의견은 결국 2중등기의 경우에 선차등기의 지위와 후차등기의 지위를 일응 우열없이 동등하게 보고나서 어느쪽이 진정한 권리를 표상하는가를 가려 무권리자의 등기를 무효화함을 의미하는바 그렇게 2중등기 문제를 처리한다면
 (1) 이미 선차등기 있음을 알고 있는 어떤 무권리자가 종래의 판례(이 사건 다수의견에 의하여 폐기되는 판례)와 같이 자기가 쉽사리 패소하지는 않게 되었다 하여 또는 실체적 권리 유무를 가려내는 복잡한 소송에서 재수 좋으면 승소까지도 바랄 수 있다는 생각에서 등기공무원과 공모하거나 정을 모르는 등기공무원의 부주의를 틈타서 후차등기를 자행하는 일이 많아질 염려가 있고, (2) 이미 무권리자에 의하여 이루어진 선차등기 있음을 알고 있는 진정한 권리자도 구태여 선차등기의 말소를 소구할 생각은 않고 언젠가 선차등기명의인이 소송을 걸어 왔을 때 이에 응소하여 승소해도 늦지 않다는 생각에서 안심하고 후차등기를 감행하여 2중등기의 실례를 증가시킬 염려가 있고,
 (3) 후차등기 있음을 알고 있는 선차등기명의인은 자기가 무권리자인 때에는 물론이요 자기가 진정한 권리자인 때도 종래판례와 같이 쉽사리 승소하는 것이 아니기 때문에 후차등기말소를 위한 소제기를 주저하거나 천연함으로써 선차등기의 줄기와 후차등기의 줄기와의 두 줄기로 무한히 뻗어나가는 전득자의 수효를 증가시켜 불측의 손해를 볼 사람이 늘어갈 염려가 있고
 (4) 위 (1), (2)에서 말한 선차등기 있음을 알고 있는 후차등기명의인(진정권리자이건 무권리자이건)도 바쁠 것 없다 하여 선차등기 말소청구를 서두르지 않는 바람에 (3)항 기재와 같은 현상이 일어나 불측의 손해를 볼 이해관계인의 수효를 늘릴 염려가 있다.
 따라서 다수의견은 부동산거래안전을 보호하는데 지장이 있다 할 것이다.
 제2. 다수의견은 등기의 추정력을 부인하는 결과를 초래한다.
 무릇 등기가 있으면 그 등기에 대응하는 실체법상의 권리가 존재하는 것으로 추정된다(법률상 추정설) 설사 사실상 추정설에 따른다 하더라도 등기기재사항은 반증이 없는 한 진실한 것으로 추정된다. 그런데 다수의견에 따르면 동등한 지위에 서게 될 선차·후차의 양등기는 각자의 추정력이 서로 충돌하여 결국 양쪽의 등기추정력이 상계되어 소멸하는 결과가 된다.
 등기의 추정력은 등기명의인이 진정한 권리자이건 무권리자이건 막론하고 주어지는 것이다.
 이 사건에서 선차등기명의인은 그가 진정한 권리자이건 무권리자이건 일단 먼저 추정력을 부여받았던 사람이다. 그런데 후차등기의 등장으로 말미암아 추정받는 기득권을 상실하고 입증책임의 분배에 있어서 중대한 변화를 가져오게 된다. 이는 부동산물권 변동에 관한 일반적 질서를 유지하고 소송상의 분쟁을 입증책임의 분배로써 간결하게 해결하려는 등기 추정력의 취지를 몰각하는 셈이 된다. 특히 선차등기명의인이 진정한 권리자인 경우 무권리자의 후차등기 때문에 입증의 곤란으로 인하여 괴로움을 당할 경우를 상상하면 더욱 그러하다.
 원래 등기에 추정력을 준 근거는 등기의 실제에 있어서 적법한 경우가 원칙적이고 부적법한 경우는 예외적이라는 경험에서 우러나왔다고 본다. 이 이치를 2중등기에 원용한다면 선차등기가 일반적으로 적법한 것이 원칙적이고 예외적으로 부적법하다는 이치에 도달하며 따라서 후차등기가 적법하고 진정권리자에 의한 경우는 예외적이라는 결론이다.
 그렇다면 이 “예외적”인 후차등기의 진정권리자는 등기제도, 1부동산 1용지주의, 등기추정력 등의 부동산질서를 위한 일련의 “원칙적”제도 아래에서는 마땅히 희생이 되어 종래 판례가 안고 있는 폐단 즉, 진정권리자인 후차등기인이 위선 종래 판례에 의하여 패소하여 자기등기를 먼저 말소당한 후 무권리자인 선차등기인을 상대로 재소하여 승소로써 선차등기를 말소시킨 다음 자기가 새로이 보존등기를 하여야 하는 번거로움 쯤은 참아야 할 것이다.
 이상과 같은 이유로 다수의견에 반대한다.

대법관 민복기(재판장) 이영섭 주재황 김영세 민문기 양병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규 강안희 라길조 김용철 유태흥 정태원 이영섭

동일부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 보존등기가 이루어지고 또 이것이 그대로 존속하여 소송절차에서 서로 그 등기의 효력을 다투는 경우에 있어서는 법원은 그 실체적 관계에 들어가서 어느 것이 진실한 소유권에 기하여 이루어진 것인가를 확정함으로써 그 유·무효를 결정하여야 한다