부동산등기특별조치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.03.27 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 광주지법 2007. 8. 22. 선고 2007노313 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 1. 매매계약의 효력 등에 대하여
 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 부동산등기 특별조치법(이하 ‘법’이라 한다) 제2조 제1항 각 호에 정하여진 날 이전에 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 경우 소정 기간 내에 먼저 체결된 계약에 따른 소유권이전등기를 신청하여야 한다고 규정한 법 제2조 제3항은 부동산 소유권이전을 내용으로 하는 계약 자체가 유효함을 전제로 한 규정이라고 할 것이나(대법원 1997. 4. 22. 선고 96도3338 판결, 대법원 2001. 4. 10. 선고 2000도3867 판결 등 참조), 농지법 제8조 제1항 소정의 농지취득자격증명은 농지를 취득하는 자가 그 소유권에 관한 등기를 신청할 때에 첨부하여야 할 서류로서(농지법 제8조 제4항), 농지를 취득하는 자에게 농지취득의 자격이 있다는 것을 증명하는 것일 뿐 농지취득의 원인이 되는 법률행위의 효력을 발생시키는 요건은 아니다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다49251 판결 등 참조).
 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 피고인이 당초부터 자신이나 모(母) 공소외 1 중 어느 누구도 이 사건 부동산에 관한 농지취득 자격증명을 발급받지 못하여 결국, 자신들 명의로 소유권이전등기를 경료할 수 없음을 알면서, 이 사건 부동산을 매수한 후 미등기 전매하여 이로 인한 이득을 나누기로 원심 공동피고인과 공모하고, 공소외 2로부터 이 사건 부동산을 매수한 후 원심 공동피고인에게 이 사건 부동산에 대한 매도권한을 위임하여 공소외 3에게 전매하였고, 피고인이 원심 공동피고인에게 이 사건 부동산의 매도를 위임한 후 원심 공동피고인을 통하여 2004. 9. 13. 내지 같은 달 20.경 공소외 2에게 이 사건 계약에 따른 중도금 및 잔금을 모두 지급하였다고 인정하고, 농지자격증명을 발급받지 아니하였다 하더라도 매매계약이 무효로 되는 것은 아니라고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 공모공동정범 및 법 제2조 제1항 단서, 제3항에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 매매계약의 해제에 대하여
 원심은, 피고인이 원심 공동피고인을 통하여 이 사건 부동산을 공소외 3에게 매도한 후 소유권이전등기를 경료해 주고 공소외 2에게 잔대금을 모두 지급함으로써 계약이 모두 이행되었으며, 그 이후인 2004. 9. 30.경 피고인이 내용증명을 발송하였다 하더라도 그것만으로 이 사건 계약이 취소 또는 해제되었다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단도 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 법 제2조 제1항 단서에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 매수인 명의신탁에 대하여
 가. 원심의 판단
 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 공소외 1과 피고인은 모자관계에 있으며, 이 사건 계약 당시 공소외 1은 약 78세로 상당한 고령이었던 사실, 공소외 1이 이 사건 계약에 따른 매매계약서에 매수인으로 기재되어 있으나 이 사건 계약이 체결될 때부터 공소외 3에게 전매되기까지 일련의 과정에 전혀 관여하지 아니하였을 뿐 아니라, 이 사건 수사 과정에서 참고인 등의 자격으로 진술한 적도 없으며, 이 사건 전매로 인한 이득도 피고인이 원심 공동피고인과 나누어 취득한 후 더 이상 이 사건 부동산의 전매에 대하여 문제를 제기하지 않기로 합의한 사실, 특히 원심 공동피고인은 이 사건 계약의 매수인이 누구인지에 관해 별다른 이해관계가 없음에도 수사기관에서의 최초 조사시부터 일관하여, 피고인이 이 사건 부동산의 실제 매수인으로 계약금 및 중도금 등을 모두 지급하였으며, 공소외 1은 이 사건 계약과 무관하다는 취지로 진술하고 있는 사실, 피고인이 매매에 관여한 제이(J)프로젝트 대상지역 내의 다른 부동산들도 계약 체결 및 대금지급의 거의 모든 과정을 피고인이 원심 공동피고인을 통하여 처리하였음에도 그 매수명의자는 ‘공소외 1 외 3인’ 또는 ‘원심 공동피고인 외 3인’으로 기재함으로써 자신을 매수인 명의에서 제외시키고 있는 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 비록 공소외 1이 이 사건 계약의 매매계약서에 매수인으로 기재되어 있으나 피고인이 이 사건 계약의 실제 매수인이므로 부동산등기 특별조치법 위반의 범죄주체가 되는 자라고 판단하였다.
 나. 이 법원의 판단
 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 법 제2조 제1항, 제3항 소정의 소유권이전등기를 신청하지 아니한 자로서 위 법조 위반죄의 범죄 주체가 되는 ‘소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자’는 매매·교환·증여 등 소유권이전을 내용으로 하는 계약의 당사자를 가리키는바, 어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 타인과 사이에 매수인 명의를 그 타인 명의로 하기로 약정하였다면, 이와 같은 매수인 명의의 신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과한 것이어서 대외적으로는 그 타인을 매매당사자로 보아야 하므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 그 사람은 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자라고 볼 수 없으며(대법원 2007. 5. 11. 선고 2006도5560 판결 등 참조), 반면에 타인의 이름을 임의로 사용하여 계약을 체결한 경우에는 누가 그 계약의 당사자인가를 먼저 확정하여야 할 것으로서, 행위자 또는 명의자 가운데 누구를 당사자로 할 것인지에 관하여 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치하는 의사대로 행위자의 행위 또는 명의자의 행위로서 확정하여야 할 것이지만, 그러한 일치하는 의사를 확정할 수 없을 경우에는 계약의 성질ㆍ내용ㆍ목적ㆍ체결 경위 및 계약 체결을 전후한 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약의 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하고, 이에 터잡아 계약의 성립 여부와 효력을 판단함이 상당하고(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다4912 판결, 대법원 1996. 11. 26. 선고 96다32003 판결 등 참조), 여기서 행위자가 당사자로 확정된 경우에는 그가 ‘소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자’라고 할 것이다. 한편, 법 제8조는 ‘조세부과를 면하려 하거나 다른 시점간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나 소유권 등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로 제2조 제3항의 규정에 위반한 자는 처벌한다’고 규정하고 있고, 법 제10조는 ‘법인의 대표자 또는 법인이나 개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제8조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다’고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지에 비추어 보면 개인의 대리인이 개인의 업무에 관하여 법 제8조의 위반행위를 한 경우에는 그 행위자인 대리인은 당연히 처벌할 수 있다고 할 것이다. 
 기록에 의하면, 피고인이 이 사건 부동산에 관하여 자신의 모(母)인 공소외 1을 매수인으로, 자신을 대리인으로 하여 공소외 2와 사이에 매매계약을 체결한 사실을 알 수 있으나, 피고인과 공소외 1 사이에 매수인 명의신탁이나 명의차용에 관한 약정이 있었는지 여부는 명확하지 아니하여(수사기록 246면, 285면, 452면, 921면, 공판기록 67면, 251면 등 참조) 이를 알 수 없는바, 그렇다면 원심으로서는 피고인과 공소외 1 사이에 매수인 명의신탁이나 명의차용에 관한 약정이 있었는지 여부를 심리한 다음, 그러한 약정이 있는 것으로 밝혀진 경우에는 달리 특별한 사정이 없는 한 그 매매당사자는 공소외 1이라고 보아야 하고, 피고인은 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자에 해당한다고 볼 수 없으므로, 범죄의 주체가 될 수 있는 신분을 가진 공소외 1과의 공범관계로 기소된 것이 아닌 이 사건에서, 피고인을 법 제8조 제1호, 제2조 제3항 위반죄로 처벌할 수 없다고 하여야 할 것이고, 그러한 약정이 없는 것으로 밝혀진 경우에는 행위자 또는 명의자 가운데 누구를 당사자로 할 것인지에 관하여 앞서 본 법리에 따라 심리ㆍ판단하여, 행위자인 피고인이 당사자로 확정된 때에 피고인을 ‘소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자’로 보아 피고인에 대하여 유죄를 선고하여야 할 것이다. 또한, 피고인의 상고이유의 주장과 같이 피고인이 공소외 1의 대리인으로서 공소외 1의 업무에 관하여 공소외 2와 사이에 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결한 것이라면, 법 제10조, 제8조, 제2조 제3항에 의하여 피고인을 처벌할 수 있다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 피고인과 공소외 1 사이에 매수인 명의신탁이나 명의차용에 관한 약정이 있었는지 여부 등에 대하여는 전혀 심리하지 아니한 채 피고인이 이 사건 계약의 실제 매수인이므로 위 법조 위반의 범죄 주체가 되는 자라고 판단하였으니, 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 법 제8조 제1호, 제2조 제3항 위반죄에 있어서 범죄 주체에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 4. 결 론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성

[1] 부동산등기 특별조치법 제2조 제3항은 유효한 부동산 소유권이전계약을 전제로 하는지 여부(적극)
[2] 농지법상 농지취득 자격증명의 성격
[3] 농지취득 자격증명을 발급받지 못하여 소유권이전등기를 신청할 수 없는데도 불구하고, 농지 취득자가 순전히 전매이익을 취득할 목적으로 매수한 농지를 제3자에게 전매하였다면, 부동산등기 특별조치법 제2조 위반죄가 성립한다고 한 사례
[4] 타인 명의로 부동산을 매수한 경우 명의자와 행위자 중 누가 부동산등기 특별조치법 위반의 범죄주체가 되는 ‘소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자’에 해당하는지의 판단 방법
[5] 계약당사자의 대리인 등도 부동산등기 특별조치법 제8조의 범죄 주체가 될 수 있는지 여부(적극)

[1] 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 부동산등기 특별조치법 제2조 제1항 각 호에 정하여진 날 이전에 그 부동산에 관하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 경우, 소정 기간 내에 먼저 체결된 계약에 따른 소유권이전등기를 신청하여야 한다고 규정한 같은 법 제2조 제3항은 부동산 소유권이전을 내용으로 하는 계약 자체가 유효함을 전제로 한 규정이다.
[2] 농지법 제8조 제1항 소정의 농지취득 자격증명은 농지를 취득하는 자가 그 소유권에 관한 등기를 신청할 때에 첨부하여야 할 서류로서(농지법 제8조 제4항), 농지를 취득하는 자에게 농지취득의 자격이 있다는 것을 증명하는 것일 뿐 농지취득의 원인이 되는 법률행위의 효력을 발생시키는 요건은 아니다.
[3] 농지취득 자격증명을 발급받지 못하여 소유권이전등기를 신청할 수 없는데도 불구하고, 농지 취득자가 순전히 전매이익을 취득할 목적으로 매수한 농지를 제3자에게 전매하였다면, 부동산등기 특별조치법 제2조 위반죄가 성립한다고 한 사례.
[4] 부동산등기 특별조치법 제2조 제1항, 제3항 소정의 소유권이전등기를 신청하지 아니한 자로서 부동산등기 특별조치법 위반의 범죄주체가 되는 ‘소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자’는 매매·교환·증여 등 소유권이전을 내용으로 하는 계약의 당사자를 가리키는바, 어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의를 그 타인 명의로 하기로 하였다면, 이와 같은 매수인 명의의 신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과한 것이어서 대외적으로는 그 타인을 매매당사자로 보아야 하므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 그 본인은 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자라고 볼 수 없다. 반면에, 계약의 일방 당사자가 타인의 이름을 임의로 사용하여 법률행위를 한 경우에는 누가 그 계약의 당사자인가를 먼저 확정하여야 할 것인데, 행위자 또는 명의자 가운데 누구를 당사자로 할 것인지에 관하여 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자의 행위 또는 명의인의 행위로서 확정하여야 할 것이지만, 그러한 일치하는 의사를 확정할 수 없을 경우에는 그 계약의 성질, 내용, 목적, 체결 경위 등 그 계약 체결을 전후한 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하고, 이에 터잡아 계약의 성립 여부와 효력을 판단하여야 한다.
[5] 부동산등기 특별조치법 제8조는 "조세부과를 면하려 하거나 다른 시점간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나 소유권 등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로 제2조 제3항의 규정에 위반한 자는 처벌한다"고 규정하고 있고, 같은 법 제10조는 "법인의 대표자 또는 법인이나 개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제8조의 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다"고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지에 비추어 보면 개인의 대리인이 개인의 업무에 관하여 법 제8조의 위반행위를 한 경우에는 그 행위자인 대리인은 당연히 처벌된다.