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등기관의처분에대한이의 (민사, 인천지방법원부천지원)
공포일: 2008.07.30 / 시행일:

【신청인】 
【주 문】
 이 사건 이의신청을 기각한다.

【신청취지】 신청인의 인천지방법원 부천지원 김포등기소 2008. 6. 5. 접수 제33233호 부동산등기신청에 관하여 등기관이 내린 각하결정을 취소하고, 등기관은 위 등기신청을 수리하여 그 취지에 따른 등기를 실행하라.
【이 유】 1. 인정사실
 기록에 의하면 다음 각 사실을 인정할 수 있다.
 가. 신청인은 서울남부지방법원에 대한주택보증 주식회사(이하 ‘상대방 회사’라고 한다)를 상대로2008카합668호 부동산처분금지가처분을 신청하여 2008. 3. 28. 부동산처분금지가처분 결정을 받았고, 그에 따라 가처분 기입등기가 마쳐졌다.
 나. 그런데 상대방 회사가 위 가처분결정에 대한 이의신청을 하였고,위 법원은 2008카합773호 가처분이의사건에서 위 가처분결정을 취소하고, 신청인의 가처분신청을 기각하는 결정을 하였으며, 그 결정 이후 상대방 회사의 등기촉탁신청에 의하여 2008. 5. 28. 위 가처분등기가 말소되었다.
 다. 이에 신청인은 위 가처분취소결정에 대하여 즉시항고를 제기함과 동시에 가처분 취소결정의 효력정지신청을 하였고,위 법원은 2008카기1219호 가처분취소결정효력정지신청 사건에서위 2008카합773호 가처분이의사건의 항고심 선고시까지 가처분취소결정의 효력을 정지한다는 결정을 하였다.
 라. 신청인은 위 효력정지결정 정본과 즉시항고접수증명을 첨부하여 신청취지 기재와 같은 등기신청을 하였으나, 등기관은 그 신청을 각하하였다.
 2. 신청인의 주장 및 판단
 가. 신청인은, 신청인의 등기신청은 실질적으로 회복등기라 할 것이고, 위 효력정지결정에 의하여 위 가처분취소결정의 효력이 그 항고심 선고시까지 정지되므로 그 기간동안 가처분취소결정을 원인으로 말소된 가처분말소등기는 말소되어야 한다고 주장한다.
 나. 일반적으로 회복등기는 불법으로 말소된 등기를 대상으로 하는 것이기 때문에 가처분취소결정의 집행에 의하여 행하여진 처분금지가처분등기의 말소에 관하여 회복등기를 하는 것은 불가능하다.
 또한, 가처분취소결정에 대하여 효력정지의 재판을 하기 전에 가처분집행이 해제된 때에는 취소재판의 효력정지의 재판을 할 수 없고, 그 이후에 이를 간과하고 효력정지의 재판을 받았다고 하더라도 가처분집행이 접법하게 해제되어 확정된 효력을 가지게된 이상 그 효력정지재판을 달리 집행할 수 없다.
 3. 결론
 따라서 신청인의 이 사건 이의신청은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 김경수
부양료 (가사, 대구지방법원가정지원)
공포일: 2008.07.29 / 시행일:

【청 구 인】 
【상 대 방】 
【주 문】
1. 청구인의 이 사건 청구를 기각한다.
2. 심판비용은 청구인이 부담한다.

【청구취지】상대방은 청구인에게 부양료로 50,000,000원을 지급하라는 심판을 구함
【이 유】 1. 인정 사실
 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 각 인정된다.
 가. 청구인은 망소외 1(1994. 1. 5. 사망)와 사이에 망소외 2,소외 3,소외 4,소외 5를 두었다.
 나. 상대방은 망소외 2와 혼인하여 그와 사이에소외 6,소외 7을 두고 생활하던 중 망소외 2는 2004. 12. 22. 간암으로 사망하였다.
 다. 한편, 청구인은 2003. 9. 3. 망소외 2로부터 20,000,000원을 지급받으면서 부자(父子)간의 관계를 끊고, 향후 어떠한 명목으로도 망소외 2와 상대방에게 금전적인 요구나 연락을 하지 않기로 하는 내용의 약정서를 작성하였다.
 라.소외 3,소외 4는 청구인에 대한 부양을 강력히 거부하고 있고,소외 5는 외국에서 생활하면서 청구인에게 연락조차 하지 않고 있다.
 마. 청구인은 주소지에서 혼자 생활하고 있다.
 2. 주장 및 판단
 가. 주 장
 청구인은, 상대방은 아들인 망소외 2의 배우자로서민법 제974조 제1호에 의한 부양의무자에 해당한다고 주장하면서 이 사건 심판청구를 하고 있다.
 나. 판 단
민법 제974조는 다음과 같이 규정하고 있다.
 ○제974조 [부양의무] 다음 각 호의 친족은 서로 부양의 의무가 있다.
 1. 직계혈족 및 그 배우자간
 2. (1990. 1. 13. 삭제)
 3. 기타 친족간(생계를 같이하는 경우에 한한다)
 이 사건에 있어서 쟁점은 직계혈족이 사망한 경우에 그 직계혈족의 ‘배우자’가 부양의무자에 해당하는지의 여부이다.
 배우자관계는 혼인의 성립에 의하여 발생하고, 당사자 일방의 사망, 혼인의 무효·취소, 이혼으로 인하여 소멸하는 것이므로 직계혈족이 사망하면 그 직계혈족과의 배우자관계는 해소된다고 할 것이다. 다만,민법 제775조 제2항에 의하면 부부의 일방이 사망한 경우에는 직계혈족과의 혼인으로 인하여 발생한 인척관계는 일단 그대로 유지되다가 생존한 배우자가 재혼한 때에 비로소 종료하도록 되어 있다.
 이러한 전제하에서 이 사건에 돌아와 보면, 상대방은 남편인 망소외 2가 사망함으로써 망소외 2와의 배우자관계가 소멸하였으므로 상대방은민법 제974조 제1호에서 정한 부양의무자인 직계혈족 및 그 배우자간에 있어서의 ‘배우자’가 아니므로위 제1호에서 정한 부양의무자에 해당하지 않는다 할 것이고, 다만 상대방은 망소외 2가 사망한 뒤 현재까지 재혼하지 않고 있으므로 청구인과의 인척관계는 그대로 유지되고 있다고 할 것이어서민법 제974조 제3호에 의한 부양의무는 일응 존재한다고 볼 수 있으나 위 인정 사실에서 본 바와 같이 청구인과 상대방은 현재 생계를 같이하지 않고 있음이 명백하므로 결국 생계를 같이하고 있는 경우에 한하여 친족간의 부양의무를 인정하고 있는위 제3호에서 정한 부양의무자에도 해당하지 않는다 할 것이다.
 3. 결 론
 그렇다면 상대방이 부양의무자임을 전제로 한 청구인의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 심판한다.

판사 차경환

배우자관계는 혼인의 성립에 의하여 발생하고, 당사자 일방의 사망, 혼인의 무효·취소, 이혼으로 인하여 소멸하지만,민법 제775조 제2항에 의하면 부부의 일방이 사망한 경우에도 그 직계혈족과의 혼인으로 인하여 발생한 인척관계는 일단 그대로 유지되다가 생존한 배우자가 재혼한 때에 비로소 종료하도록 되어 있으므로, 부부의 일방이 사망하여 배우자관계가 소멸한 경우에 생존 배우자는민법 제974조 제1호에서 정한 부양의무자인 ‘직계혈족 및 그 배우자간’에 있어서의 ‘배우자’는 아니므로제1호에서 정한 부양의무자에는 해당하지 않고, 다만 생존 배우자가 재혼하지 않고 있는 경우에는 인척관계가 그대로 유지되어민법 제974조 제3호에 의한 부양의무는 일단 존재한다고 볼 수 있으므로 생계를 같이하고 있는 경우에 한하여 친족간의 부양의무가 인정된다.
매매대금반환등·소유권이전등기·매매대금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2008.07.25 / 시행일:

【원고(반소피고), 항소인】 
【원고, 항소인】 
【피고(반소원고), 피항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울서부지방법원 2007. 7. 13. 선고 2006가단81496(본소), 2006가단46837(반소), 2007가단23213(병합) 판결
【변론종결】2008. 6. 20.
【주 문】
1.원고(반소피고) 1 및원고 2의 항소를 각 기각한다.
2. 항소비용은 본소, 반소를 합하여원고(반소피고) 1 및원고 2가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 본소 :피고 2는원고 2에게 2,000만 원 및 이에 대하여서울서부지방법원 2007가단23213호 소장 부본 송달 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다) 1에게피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) 1은 별지 목록 1 기재 부동산에 관하여 서울서부지방법원 등기과 2005. 11. 2. 접수 제59532호로 마친 가등기의,피고 3은 별지 목록 2 기재 부동산에 관하여 서울서부지방법원 등기과 2005. 12. 20. 접수 제68710호로, 별지 목록 3 기재 부동산에 관하여 서울서부지방법원 등기과 2005. 12. 21. 접수 제68987호로 각 마친 각 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
 반소 :원고 1은피고 1에게 별지 목록 1 기재 부동산에 관하여 서울서부지방법원 등기과 2005. 11. 2. 접수 제59532호로 마친 가등기에 기하여 2007. 3. 10. 30.자 대물반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 본소 청구취지와 같은 판결 및피고 1의원고 1에 대한 반소 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결문의 인용과 수정
 이 법원의 판결이유는 제1심 판결문 3면 나항 2행 ‘2005. 10. 25.’을 ‘2005. 10. 20.’로, 4면 4행 ‘5,000만 원의’를 ‘2,000만 원의’로, 4면 9행 ‘2006. 1. 6.’을 ‘2006. 1. 16.’로, 5면 마지막 행 ‘2005. 12. 20.자인’을 ‘2005. 12. 2.자인’으로 각 고치고, 6면 1행 ‘5,300만 원의’ 앞에 ‘지급기일 2005. 12. 20.자인’을 추가하며, 6면 6행 ‘301호와 403호에’를 ‘303호와 401호에’로, 6면 9, 10행 ‘나머지 ... 부도처리되었다.’를 ‘나머지 9장의 어음들은 무거래나 위변조를 사유로 부도처리되었다.’로, 7면 4의 가, 나항을 다음과 같이 각 고치는 외에는 제1심 판결문 해당부분의 기재와 같으므로,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
 가등기담보 등에 관한 법률은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되므로 매매대금채권을 담보하기 위하여 경료된 가등기나 양도담보에는 그 법이 적용되지 아니한다고 할 것인바(대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다29356, 29363 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 이 사건 매매계약 잔대금 9,000만 원의 채권을 담보하기 위하여 경료된 이 사건 가등기에는 가등기 담보 등에 관한 법률이 적용되지 아니하므로, 이 사건 가등기가 가등기 담보 등에 관한 법률 소정의 담보가등기에 해당함을 전제로 한피고 1의 주장은 이유 없다.
 그러나 갑1의 1, 갑9, 을10의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면,피고 1은 2005. 11. 2.원고 1과 사이에,피고 2의원고 2에 대한 이 사건 매매계약 잔대금 9,000만 원 채권의 담보를 위하여 위 채권이 변제되지 아니하는 경우 위 채권의 대물변제로서원고 1 소유의 별지 목록 1 기재 부동산을 그 시가 상당액에서 위 부동산에 설정된 근저당권의 피담보채무액을 공제한 금액 상당액에 이전받기로 하는 취지의 대물반환의 예약을 체결하고(갑9{매매예약계약서}에 이 사건 매매계약의 잔대금 9,000만 원이 위 대물반환예약의 대금으로 기재되어 있다고 하더라도, 매매계약 잔대금 채권을 담보하기 위하여 이 사건 가등기 외에 이 사건 303호와 401호에 관하여 각 근저당권설정등기를 마친 점과 변론 전체의 취지에 비추어 보면, 이는 이 사건 가등기를 경료함에 있어 형식상 기재된 것에 불과하므로, 위 대물반환예약의 대금이 이 사건 매매계약의 잔대금 9,000만 원이라고 볼 수는 없다), 위 대물반환예약에 따른 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여피고 1 앞으로 이 사건 가등기가 경료되었던 사실,피고 1은 이 사건 매매계약 잔대금채권이 변제되지 아니하자 2007. 1. 10.원고 1에게 대물반환예약의 완결일을 2007. 3. 10.로 하여, 당시 위 부동산의 시가인 1억 7,000만 원에서 위 부동산에 설정되어 있던 근저당권의 채권최고액 1억 4,500만 원을 공제한 나머지 2,500만 원에 위 부동산을 대물반환받기로 하는 대물반환예약완결의 의사표시를 하였으며, 그 의사표시는 그 무렵원고 1에게 도달되었던 사실을 인정할 수 있으므로,원고 1은피고 1에게 위 부동산에 관하여 이 사건 가등기에 기하여 2007. 3. 10.자 대물반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.
원고 1은 위 2007. 3. 10.자 대물반환으로서 이 사건 매매계약 잔대금 9,000만 원의 채권이 전부 소멸하였으므로, 이 사건 매매계약 잔대금 채권의 담보를 위하여, 이 사건 303호와 401호에 설정된 각 근저당권설정등기도 말소되어야 한다고 주장하나, 위 2007. 3. 10.자 대물반환으로서 소멸된 이 사건 매매계약 잔대금채권의 원리금은 위 부동산의 시가에서 위 부동산에 설정된 근저당권의 피담보채무액을 공제한 금액 상당액이라 할 것인데, 그 금액이 9,000만 원 이상이 된다는 점을 인정할 증거가 없으므로, 위 주장은 이유 없다.
2. 결론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로, 원고들의 항소는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 목록 생략]

판사 정현수(재판장) 박광우 김태의
보호처분에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 2008.07.24 / 시행일:

【재항고인, 행위자】 재항고인 
【원심결정】 부산지법 2008. 5. 30. 자 2008서2 결정 
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 원심은, 2006. 7. 말경에 있었던 재항고인의 이 사건 폭행행위에 대하여 현행 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘가정폭력처벌법’이라고 한다) 제41조, 제40조 제1항 제5호, 제4호를 적용하여 재항고인에게 6개월간 보호관찰을 받을 것과 200시간의 사회봉사 및 80시간의 수강을 명하고 있는데, 원심이 적용한 보호처분에 관한 위 규정은 이 사건 폭행행위 이후인 2007. 8. 3. 법률 제8580호로 개정된 것으로서 개정 전 가정폭력처벌법(이하 ‘구 가정폭력처벌법’이라고 한다)에는 사회봉사 및 수강명령의 상한이 각각 100시간으로 되어 있다가 위 개정 당시 각각 200시간으로 그 상한이 확대되었다.
 그런데 가정폭력처벌법이 정한 보호처분 중의 하나인 사회봉사명령은 가정폭력범죄를 범한 자에 대하여 환경의 조정과 성행의 교정을 목적으로 하는 것으로서 형벌 그 자체가 아니라 보안처분의 성격을 가지는 것이 사실이나, 한편으로 이는 가정폭력범죄행위에 대하여 형사처벌 대신 부과되는 것으로서, 가정폭력범죄를 범한 자에게 의무적 노동을 부과하고 여가시간을 박탈하여 실질적으로는 신체적 자유를 제한하게 되므로, 이에 대하여는 원칙적으로 형벌불소급의 원칙에 따라 행위시법을 적용함이 상당하다. 
 그렇다면 이 사건 폭행행위에 대하여는 행위시법인 구 가정폭력처벌법 제41조, 제40조 제1항 제4호, 제3호를 적용하여 100시간의 범위 내에서 사회봉사를 명하여야 함에도 불구하고, 원심은 현행 가정폭력처벌법을 잘못 적용한 나머지 위 상한시간을 초과하여 사회봉사를 명하였으니, 원심결정에는 법률적용을 그르친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 재항고인의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 재항고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심결정 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)

[1] 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 사회봉사명령의 법적 성질 및 형벌불소급원칙의 적용 여부(적극)
[2] 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 사회봉사명령을 부과하면서 행위시법이 아닌 신법을 적용한 것이 위법하다고 한 사례

[1] 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 정한 보호처분 중의 하나인 사회봉사명령은 가정폭력범죄를 범한 자에 대하여 환경의 조정과 성행의 교정을 목적으로 하는 것으로서 형벌 그 자체가 아니라 보안처분의 성격을 가지는 것이 사실이다. 그러나 한편으로 이는 가정폭력범죄행위에 대하여 형사처벌 대신 부과되는 것으로서, 가정폭력범죄를 범한 자에게 의무적 노동을 부과하고 여가시간을 박탈하여 실질적으로는 신체적 자유를 제한하게 되므로, 이에 대하여는 원칙적으로 형벌불소급의 원칙에 따라 행위시법을 적용함이 상당하다.
[2] 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 사회봉사명령을 부과하면서, 행위시법상 사회봉사명령 부과시간의 상한인 100시간을 초과하여 상한을 200시간으로 올린 신법을 적용한 것은 위법하다고 한 사례.
등록무효(디) (특허, 대법원)
공포일: 2008.07.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 케이.엠.티.에이 (소송대리인 변리사 박정규)
【피고, 피상고인】 대림자동차공업 주식회사
【원심판결】 특허법원 2006. 9. 28. 선고 2006허5621 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 디자인의 신규성 판단에 있어 등록디자인과 대비 대상이 되는 디자인은 반드시 형태 전체를 모두 명확히 한 디자인 뿐만 아니라 자료의 표현이 부족하더라도 이를 경험칙에 의하여 보충하여 그 디자인의 전체적인 심미감에 영향을 미치는 부분의 파악이 가능하다면 대비판단의 대상이 될 수 있다 할 것이나, 인용된 디자인만으로는 디자인의 전체적인 심미감에 영향을 미치는 부분의 파악이 불가능한 경우에는 그 대비판단을 할 수 없다(대법원 1995. 11. 24. 선고 93후114 판결,대법원 2006. 7. 28. 선고 2003후1956 판결 등 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 “스쿠터용 프런트 윙커”에 관한 이 사건 등록디자인(등록번호 제225846호)과 스쿠터 전체의 완성품에 관한 사진인 원심 판시 비교대상디자인 1, 3을 대비함에 있어서, 위 비교대상디자인들은 ‘프런트 윙커’의 전방에서 후방으로 연결되는 프레임과 전구 장착부의 각 형상 및 모양을 알 수 없고, 스쿠터의 ‘프런트 윙커’의 일반적인 형태에 관한 경험칙에 의하더라도 그 형상 및 모양의 파악이 용이하지 아니하여 디자인의 전체적인 심미감에 영향을 미치는 부분을 충분히 파악할 수 없어서 이 사건 등록디자인과 대비하여 그 유사 여부를 판단할 수 없다는 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 디자인의 유사 판단에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 또한, 원심이 비교대상디자인 1 내지 4를 인정하는 증거로 실제로는 ‘갑 제6 내지 9호증’을 채용하면서도 판결이유에 ‘을 제6 내지 9호증’이라고 기재한 것은 단순한 오기임이 명백하고, 상고이유에서 주장하는 이유불비의 위법은 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심)

스쿠터 전체의 완성품에 관한 사진인 비교대상디자인들로는 디자인의 전체적인 심미감에 영향을 미치는 부분인 스쿠터의 ‘프런트 웡커’의 형상 및 모양을 충분히 파악할 수 없어, “스쿠터 프런트 웡커”에 관한 등록디자인과 대비하여 그 유사여부를 판단할 수 없다고 한 사례
구상금 (민사, 대법원)
공포일: 2008.07.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 근로복지공단
【피고, 피상고인】 주식회사 산성
【원심판결】 서울고법 2008. 1. 31. 선고 2007나48389 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제3점에 대하여
공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 제1차적으로 공작물의 점유자가 손해를 배상할 책임이 있고 공작물의 소유자는 점유자가 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니한 때에 비로소 제2차적으로 손해를 배상할 책임이 있는 것이지만, 공작물의 임차인인 직접점유자나 그와 같은 지위에 있는 것으로 볼 수 있는 사람이 공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 손해를 입은 경우에는 소유자가 그 손해를 배상할 책임이 있는 것이고, 이 경우에 공작물의 보존에 관하여 피해자에게 과실이 있다고 하더라도 과실상계의 사유가 될 뿐이다( 대법원 1993. 11. 9. 선고 93다40560 판결 등 참조). 
 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 성우종합건설 주식회사는 서울 구로구 (지번 생략) 외 1필지 소재 주상복합건물 신축공사현장에 필요한 타워크레인을 주식회사 한성프라임(이하 ‘한성프라임’이라고 한다)으로부터 임차하기로 하고 2003. 11. 29. 한성프라임과의 사이에 한성프라임이 위 신축공사현장에 타워크레인을 임대하여 운용하고 아울러 그 크레인 설치 및 해체공사까지 맡아 하기로 하는 내용의 계약을 체결한 사실, 이에 따라 한성프라임은 2003. 12. 1.경 피고로부터 피고 소유의 이 사건 타워크레인 1대를 임차하여 위 신축공사현장에 설치하고 이를 운용하여 온 사실, 한성프라임 소속 근로자인 소외 1, 소외 2(이하 ‘망인들’이라고 한다)는 2005. 4. 29. 08:50경 이 사건 타워크레인의 해체공사를 위해 지상 54m 높이에 설치된 타워크레인의 작업발판 위에 올라가 가설된 조명을 제거하려 하였는데, 그 순간 작업발판과 타워크레인 본체를 연결한 용접부분이 절단되면서 작업발판과 함께 아래로 떨어져 그 자리에서 사망한 사실(이하 ‘이 사건 사고’라고 한다), 원고는 이 사건 사고 후 망인들의 유족들에게 산업재해보상보험법에 따라 각 163,087,585원(=유족보상일시금 152,727,315원+장의비 10,360,270원)의 보험급여를 지급한 사실을 인정하였는바, 앞서 본 법리에 의하면 망인들은 이 사건 타워크레인의 직접점유자인 한성프라임과 같은 지위에 있는 것으로 볼 수 있는 사람들이라 할 것이므로, 이 사건 타워크레인의 소유자인 피고는 이 사건 타워크레인의 작업발판의 하자로 인하여 망인들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것임에도 이와 달리 한성프라임이 이 사건 타워크레인의 하자로 인한 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니하였다는 점에 대한 입증이 부족하다는 이유로 원고의 피고에 대한 이 사건 구상금청구를 배척한 원심의 판단에는 공작물의 직접점유자가 입은 손해에 대한 공작물 소유자의 책임에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 
 2. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심)

공작물의 임차인인 직접점유자나 그와 같은 지위에 있는 것으로 볼 수 있는 사람이 공작물의 설치 또는 보존의 하자로 손해를 입은 경우, 공작물의 소유자가 손해배상책임을 지는지 여부(적극)
법인세경정신청거부처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2008.07.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 대교 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 강훈외 2인)
【피고, 상고인】 금천세무서장
【원심판결】 서울고법 2006. 5. 18. 선고 2004누21342 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고의 법인세 신고 당시의 사실관계를 바탕으로 이 사건 지급수수료 손금귀속시기만을 한 달씩 늦춘 피고의 손금귀속방법이 위법하다고 판단하여 1992 내지 1995 사업연도의 법인세 부과처분을 취소한 이 사건 확정판결이 1996 사업연도 귀속 지급수수료에 대하여 국세기본법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제45조의2 제2항 제1호, 제5호 소정의 후발적 경정청구사유에 해당하고, 위탁수수료 역시 이 사건 지급수수료와 그 성격이 동일하여 1996 사업연도 손금으로 산입되어야 하므로, 원고의 지급수수료 및 위탁수수료에 대한 1996 사업연도 법인세 경정청구를 거부한 피고의 처분은 위법하다고 판단하였다.
 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 법 제45조의2 제2항은 "과세표준신고서를 법정신고기한 내에 제출한 자 또는 국세의 과세표준 및 세액의 결정을 받은 자는 제2항 각 호의 1에 해당하는 사유가 발생한 때에는 제1항에서 규정하는 기간에 불구하고, 그 사유가 발생한 것을 안 날부터 2월 이내에 결정 또는 경정을 청구할 수 있다"고 규정하면서, 그 제1호에서 ‘최초의 신고·결정 또는 경정에 있어서 과세표준 및 세액의 계산근거가 된 거래 또는 행위 등이 그에 관한 소송에 대한 판결(판결과 동일한 효력을 가지는 화해 기타 행위를 포함한다)에 의하여 다른 것으로 확정된 때’를, 그 제5호에서 ‘제1호 내지 제4호와 유사한 사유로서 대통령령이 정하는 사유가 당해 국세의 법정신고기한 경과 후에 발생한 때’를 각 규정하고 있다. 그리고 법 시행령(이하 ‘시행령’이라고 한다) 제25조의2는 ‘대통령령이 정하는 사유가 당해 국세의 법정신고기한 후에 발생한 때’로서 그 제1호에서 ‘최초의 신고·결정 또는 경정에 있어서 과세표준 및 세액의 계산근거가 된 거래 또는 행위 등의 효력에 관계되는 관청의 허가 기타의 처분이 취소된 때’를, 그 제2호에서 ‘최초의 신고·결정 또는 경정에 있어서 과세표준 및 세액의 계산근거가 된 거래 또는 행위 등의 효력에 관계되는 계약이 해제권의 행사에 의하여 해제되거나 당해 계약의 성립 후 발생한 부득이한 사유로 인하여 해제되거나 취소된 때’를, 그 제3호에서 ‘최초의 신고·결정 또는 경정에 있어서 장부 및 증빙서류의 압수 기타 부득이한 사유로 인하여 과세표준 및 세액을 계산할 수 없었으나 그 후 당해 사유가 소멸한 때’를, 그 제4호에서 ‘기타 제1호 내지 제3호에 준하는 사유에 해당하는 때’를 각 규정하고 있다.
 그런데 법 제45조의2 제2항 제1호 소정의 ‘거래 또는 행위 등이 그에 관한 소송에 대한 판결에 의하여 다른 것으로 확정된 때’라 함은 ‘거래 또는 행위 등에 대하여 분쟁이 생겨 그에 관한 판결에 의하여 다른 것으로 확정된 때’를 의미하므로(대법원 2006. 1. 26. 선고 2005두7006 판결 참조), 원고의 법인세 신고 당시의 사실관계를 바탕으로 그 손금귀속시기만을 달리 본 피고의 손금귀속방법이 위법하다고 판단하여 부과처분을 취소한 이 사건 확정판결은 법 제45조의2 제2항 제1호 소정의 판결에 포함되지 않는다고 봄이 상당하다.
 그리고 법 제45조의2 제2항 제5호 및 시행령 제25조의2 제1호 내지 제4호의 각 규정 내용에 비추어 볼 때, 위와 같이 그 손금귀속시기만을 한 달씩 늦춘 피고의 손금귀속방법이 위법하다고 판단하여 1992 내지 1995 사업연도의 법인세 부과처분을 취소한 이 사건 확정판결은 1996 사업연도 법인세에 대한 관계에서 법 제45조의2 제2항 제5호, 시행령 제25조의2 제1호 내지 제4호 소정의 후발적 경정청구사유에도 해당하지 않는다고 봄이 상당하다.
 그런데도 원심은 이 사건 확정판결이 법 제45조의2 제2항 제1호, 제5호 소정의 후발적 경정청구사유에 해당한다고 판단하였으니, 원심판결에는 법 제45조의2 제2항 소정의 후발적 경정청구사유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

법인세 신고 당시의 사실관계를 바탕으로 그 손금귀속시기만을 달리 본 과세권자의 손금귀속방법이 위법하다는 이유로 어느 과세기간의 부과처분을 취소한 확정판결은, 그 다음 과세기간의 법인세와 관련하여 국세기본법 제45조의2 제2항 제1호, 제5호, 같은 법 시행령 제25조의2에 정한 후발적 경정청구사유에 해당하지 않는다고 한 사례

법인세 신고 당시의 사실관계를 바탕으로 그 손금귀속시기만을 달리 본 과세권자의 손금귀속방법이 위법하다는 이유로 어느 과세기간의 부과처분을 취소한 확정판결은, 그 다음 과세기간의 법인세와 관련하여 국세기본법 제45조의2 제2항 제1호, 제5호, 같은 법 시행령 제25조의2에 정한 후발적 경정청구사유에 해당하지 않는다고 한 사례.
경범죄처벌법위반 (형사, 대구지방법원)
공포일: 2008.07.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 손석천
【원심판결】 대구지방법원 2008. 5. 2. 선고 2008고단174 판결
【주 문】
 피고인의 항소를 기각한다.

【이 유】 1. 항소이유의 요지
 검찰이 정식재판이 청구된 이 사건 즉결심판사건 기록을 법원에 송부함에 있어, 공소장일본주의의 원칙에 따라 정식재판서, 즉결심판청구서만을 제출하여야 함에도 불구하고 사건과 관련된 모든 서류를 일괄하여 송부하였고, 이는 공소장일본주의에 반하므로 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다.
 2. 판 단
 즉결심판은 관할경찰서장 또는 관할해양경찰서장이 청구하고(즉결심판에관한절차법 제3조 제1항), 경찰서장은 즉결심판의 청구와 동시에 즉결심판을 함에 필요한 서류 또는 증거물을 판사에게 제출하여야 하는바(즉결심판에관한절차법 제4조), 경찰서장의 즉결심판청구는 보통의 공판절차에서 검사의 공소제기와 성질을 같이 하는 소송행위로서, 즉결심판은 범증이 명백하고 죄질이 경미한 범죄사건에 대하여 통상의 형사소송절차에 의하지 아니하고 신속·적정한 절차로 심판하기 위하여 공소장일본주의의 예외를 인정한 것이므로, 즉결심판의 청구와 동시에 증거서류 및 증거물이 판사에게 제출되었다고 하여 공소장일본주의를 위반하였다 할 수 없다.
 또한 피고인이 즉결심판에 대하여 정식재판을 청구한 경우, 판사는 정식재판청구서를 받은 날부터 7일 이내에 경찰서장에게 정식재판청구서를 첨부한 사건기록과 증거물을 송부하고, 경찰서장은 지체없이 관할지방검찰청 또는 지청의 장에게 이를 송부하여야 하며, 그 검찰청 또는 지청의 장은 지체없이 관할법원에 이를 송부하여야 하고(즉결심판에관한절차법 제14조 제3항), 법원은 정식재판의 청구가 적법한 때에는 공판절차에 의하여 심판하여야 하는바(즉결심판에관한절차법 제14조 제4항,형사소송법 제455조 제3항), 정식재판청구에 의한 공판절차는 즉결심판절차와 동일심급의 절차로서, 판사에게 이미 제출된 증거서류 및 증거물이 경찰서장, 관할지방검찰청 또는 지청의 장을 거쳐 다시 관할법원에 제출되었다고 하더라도 이는 검사의 공소제기가 아니라 단순한 증거서류 및 증거물의 송부에 불과하므로, 이에 대하여 공소장일본주의가 적용될 여지도 없다.
 따라서, 이 사건 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다는 피고인의 주장은 이유 없다.
 3. 결 론
 그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김채해(재판장) 맹준영 박현경
도시및주거환경정비법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.07.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 광장 담당변호사 송흥섭외 1인
【환송판결】 대법원 2008. 1. 10. 선고 2005도8426 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
도시 및 주거환경정비법(2002. 12. 30. 법률 제6582호로 제정된 것. 이하 ‘도시정비법’이라 한다) 부칙(이하 ‘법 부칙’이라 한다) 제7조 제2항은 “조합 설립의 인가를 받은 조합으로서 토지 등 소유자 2분의 1 이상의 동의를 얻어 시공자를 선정하여 이미 시공계약을 체결한 정비사업 또는 2002년 8월 9일 이전에 토지 등 소유자 2분의 1 이상의 동의를 얻어 시공자를 선정한 주택재건축사업으로서 이 법 시행일 이후 2월 이내에 건설교통부령이 정하는 방법 및 절차에 따라 시장·군수에게 신고한 경우에는 당해 시공자를본칙 제11조의 규정에 의하여 선정된 시공자로 본다.”고 규정하고 있고, 위 조항의 위임을 받은도시정비법 시행규칙(2003. 7. 1. 건설교통부령 제363호로 제정된 것) 부칙(이하 ‘시행규칙 부칙’이라 한다) 제2조는 “법 부칙 제7조 제2항의 규정에 의하여법 본칙 제11조의 규정에 의한 시공자로 선정되었음을 인정받고자 하는 자는 법 시행 후 2월 이내에 시공계약서 또는 토지등소유자의 동의서 등법 부칙 제7조 제2항에 규정된 요건을 갖추었음을 증명하는 서류를 갖추어 시장·군수에게 신고하여야 한다.”고 규정하고 있다.
 그러므로 비록 도시정비법 시행 이전에 종전의 근거법령 등에 따라 총회의 의결을 거쳐 특정 건설업자가 시공자로 선정되었더라도 도시정비법 시행 후에법 부칙 제7조 제2항에서 규정하는 예외적인 인정요건을 갖추지 못하였다면 종전의 총회에서의 시공자 선정 의결은 그 효력이 없게 되고 따라서 도시정비법의 규정에 따라 다시 시공자 선정의 절차를 거쳐야 할 것이지만(대법원 2008. 1. 10. 선고 2005도8426 판결 참조),법 부칙 제7조 제2항 및시행규칙 부칙 제2조의 규정에 따라 도시정비법 시행 전에 선정된 시공자가 시장·군수에게 신고하고 이러한 신고가 심사를 거쳐 적법하게 수리되었다면 위 시공자는도시정비법 제11조의 규정에 의하여 선정된 시공자로 인정받는 것이므로, 위 신고의 수리처분 자체가 당연무효라거나 행정쟁송절차에 의하여 취소된 경우를 제외하고는 다시 시공자 선정의 절차를 거쳐야 할 필요가 없는 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 시공가계약이 2003. 7. 8. 체결된 사실을 인정한 다음, 위 시공가계약 체결일은 도시정비법 시행일인 2003. 7. 1. 이후이고, 시공자선정은 2002. 8. 9. 이후로서법 부칙 제7조 제2항의 요건을 갖추지 못하였음이 명백하므로, 도시정비법 시행일 이후 2월 이내에 시장·군수에게 신고하였는지 여부에 관계없이 삼성물산 주식회사(이하 ‘삼성물산’이라 한다)는 도시정비법 소정의 시공자로 인정받을 수 없고, 따라서 피고인이 새로운 조합 총회의 의결을 거치지 아니하고 삼성물산과 이 사건 시공가계약을 체결한 것은 도시정비법 위반죄에 해당한다고 판단하였다.
 그러나 기록에 의하면, 삼성물산은 도시정비법 시행일 이후 2003. 8. 29.법 부칙 제7조의 규정에 따라 고양시장에게 시공자선정 신고를 하였다가 2003. 10. 22.경 불수리처분을 받았으나, 이에 불복하여 고양시장을 상대로 행정심판을 청구하여 2004. 4. 2. 위 불수리처분 취소재결을 받았고, 고양시장은 행정심판결과에 따라 2004. 4. 17. 삼성물산의 시공자선정 신고를 수리한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 경우 삼성물산은도시정비법 제11조의 규정에 의하여 선정된 시공자로 인정받는 것이므로, 이 사건 조합으로서는 위 신고의 수리처분 자체가 당연무효라거나 행정쟁송절차에 의하여 취소된 경우를 제외하고는 총회의결 등 다시 시공자 선정의 절차를 거쳐야 할 필요가 없는 것이다.
 따라서 피고인이 새로운 시공사 선정의 절차 및 총회의 의결을 거치지 아니하고 이 사건 조합의 조합장으로서 삼성물산과 시공가계약을 체결하였다 하더라도 결과적으로도시정비법 제85조 제5호를 위반하였다고 볼 수 없는 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 것은법 부칙 제7조 제2항의 시공자 선정 신고의 효력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고 할 것이므로, 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 이홍훈(주심)

[1] 도시 및 주거환경정비법 시행 전에 선정된 시공자가 같은 법 부칙에 따라 시공자 선정 신고를 하여 수리된 경우, 법 시행 후 다시 시공자 선정절차를 거쳐야 하는지 여부(원칙적 소극)
[2] 도시 및 주거환경정비법 시행 전에 선정된 시공자가 법 시행 이후 시공자 선정 신고를 하여 불수리처분을 받았다가 행정심판을 청구한 결과 신고가 수리된 사안에서, 다시 시공자 선정절차를 거칠 필요가 없다고 한 사례
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)(인정된죄명:조세범처벌법위반)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·배임수재·조세범처벌법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.07.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 오세립외 3인
【원심판결】 대전고법 2007. 7. 18. 선고 2006노98 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 항소심이 항소이유에 포함되지 아니한 사유를 직권으로 심리하여 제1심판결을 파기하고 다시 판결하는 경우에 있어서는, 항소인이 들고 있는 항소이유의 당부에 관하여 따로 판단한 바가 없다고 하더라도 항소심이 자판을 함에 있어서 이미 항소이유의 당부는 판단되었다고 보아야 하므로, 항소심이 그 판결에서 피고인의 항소이유에 대한 판단을 따로 설시하지 않았다고 하여 위법이라고 할 수 없다(대법원 1983. 12. 27. 선고 83도2827 판결, 2006. 6. 27. 선고 2005도4177 판결 등 참조). 다만, 형사소송법 제369조의 취지와 법률심인 대법원의 적정한 기능 수행을 고려할 때, 항소심으로서는 직권으로 제1심판결을 파기하는 경우에도 주된 항소이유에 대한 판단이 필요하다고 인정하는 때에는 이에 대한 판단을 판결서에 기재하여 주는 것이 적절하다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들의 항소이유의 요지를 설시한 다음, 항소이유에 대한 판단에 앞서 검사의 공소장변경에 의한 심판대상의 변경을 이유로 직권으로 제1심판결을 전부 파기하고 다시 판결하면서 피고인들의 항소이유에 대한 판단을 전혀 설시하지 않았는바, 위 법리에 비추어 보면 이러한 원심의 조치는 적절한 것은 아니지만, 나아가 판단유탈 등의 위법이 있다고까지는 할 수 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 형사소송법 제308조는 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의하도록 자유심증주의를 규정하고 있으므로, 가사 원심의 증거의 증명력에 대한 판단과 증거취사 판단에 그와 달리 볼 여지가 상당한 정도 있는 경우라고 하더라도, 원심의 판단이 논리법칙이나 경험법칙에 따른 자유심증주의의 한계를 벗어나지 아니하는 한, 그것만으로 바로 형사소송법 제383조 제1호가 상고이유로 규정하고 있는 법령 위반에 해당한다고 단정할 수 없다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2007도1755 판결 등 참조).
 피고인들은 상고이유로, 이 사건 심리과정에서 나타난 여러 가지 다른 사정들을 종합하여 보면 원심공동피고인 2의 진술은 믿기 어렵고 그 밖에 피고인 1, 피고인 2의 공모사실을 인정할 증거가 부족하므로, 위 피고인들에 대하여 유죄를 선고한 원심판결에는 채증법칙을 위반한 사실오인의 잘못이 있다고 주장한다.
 그러나 기록에 나타난 다음의 사정들, 즉 위 원심공동피고인 2가 3년이 넘는 기간 동안 약 40회에 걸쳐 피고인 1의 집에 방문하면서 피고인 2에게 이 사건 횡령액 약 17억 원의 대부분을 전달하였는데, 피고인 1이 이를 전혀 눈치채지 못하였고 위 원심공동피고인 2의 방문 목적 등을 몰랐다는 것은 이례적인 점, 피고인 1의 처인 피고인 2가 월급이나 주주배당금 등 이외의 명목으로 위와 같은 거액의 횡령금을 지급받아 사용하면서도 그 자금의 출처에 대하여 전혀 몰랐다는 것은 납득하기 어려운 점, 피고인 1이 여러 경로를 통하여 위 원심공동피고인 2의 자금집행에 결재권을 행사하거나 자금관리를 통제한 정황이 있는 점 등에 비추어 보면, 원심판결에 자유심증주의의 한계를 벗어난 법령 위반의 잘못이 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
 공모에 의한 범죄의 공동실행은 모든 공범자가 스스로 범죄의 구성요건을 실현하는 것을 전제로 하지 아니하고, 그 실현행위를 하는 공범자에게 그 행위결정을 강화하도록 협력하는 것으로도 가능하며, 이에 해당하는지 여부는 행위 결과에 대한 각자의 이해 정도, 행위가담의 크기, 범행지배에 대한 의지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 등 참조).
 앞서 본 바와 같이 위 원심공동피고인 2가 피고인 1의 집에 3년이 넘는 기간 동안 약 40회에 걸쳐 찾아가 횡령 금액을 직접 전달하였고, 피고인 2가 그 횡령 금액의 대부분을 개인적으로 사용한 사정 등을 위 법리에 비추어 살펴보면, 위 피고인들과 위 원심공동피고인 2 사이에 공모에 의한 범죄의 공동실행이 있었다고 판단되므로, 같은 취지의 원심판결에 공모공동정범에 대한 법리오해 등의 잘못이 없다.
 4. 상고이유 제4점에 대하여
 조세범처벌법 제9조 제1항에서 정한 ‘사기 기타 부정한 행위’라는 것은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말한다(대법원 2003. 2. 14. 선고 2001도3797 판결, 2007. 10. 11. 선고 2007도4697 판결 등 참조).
 위 법리를 기록에 나타난 여러 사정에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 입점업체 매장사용료, 직원들의 식대수입, 재활용 판매대금 등 공소사실 기재 수입금액을 횡령하고 이러한 과정에서 조세를 납부하지 아니한 행위는 조세의 부과와 징수를 현저히 곤란하게 함으로써 사기 기타 부정한 방법으로 조세를 포탈한 것이라고 판단되므로, 같은 취지의 원심판결에 조세범처벌법의 조세포탈 요건에 대한 법리오해 등의 잘못이 없다.
 5. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 이홍훈(주심)

항소심이 항소이유에 포함되지 아니한 사유를 직권으로 심리하여 제1심판결을 파기하고 다시 판결하는 경우에는 항소인이 들고 있는 항소이유의 당부에 관하여 따로 판단한 바가 없다고 하더라도, 항소심이 자판을 함에 있어서 이미 항소이유의 당부는 판단되었다고 보아야 하므로, 항소심이 그 판결에서 피고인의 항소이유에 대한 판단을 따로 설시하지 않았다고 하여 위법이라고 할 수 없다. 다만, 형사소송법 제369조의 취지와 법률심인 대법원의 적정한 기능 수행을 고려할 때, 항소심이 직권으로 제1심판결을 파기하는 경우라도 주된 항소이유에 대한 판단이 필요하다고 인정하는 때에는 이에 대한 판단을 판결서에 기재하여 주는 것이 적절하다.
폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등협박) (형사, 대법원)
공포일: 2008.07.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박현길
【원심판결】 서울중앙지법 2008. 5. 8. 선고 2008노521 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 본형 형기에서 제1심 및 원심이 각 본형에 산입한 판결선고 전 구금일수와 법정통산되는 구금일수를 뺀 나머지 일수를 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인의 상고이유에 대하여
 징역 6월의 형이 선고된 이 사건에서 형이 무겁다는 취지의 상고이유는 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 2. 변호인의 상고이유에 대하여
형법 제283조 제3항은 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 대상범죄로서같은 조 제1항 및제2항에 규정된 형법상 단순협박죄와 존속협박죄만을 규정하고 있을 뿐이므로,형법 제284조에서 규정하는 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대한 특수협박죄의 경우에는형법 제283조 제3항이 적용될 수 없으며, 피고인의 이 사건 협박행위에 적용되는폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항에 있어서도 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써위 법률 제2조 제1항에 열거된 죄를 범한 자 또는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자를 가중처벌 하도록 규정하고 있을 뿐형법 제283조 제3항의 적용에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하므로형법 제283조 제3항이 적용될 여지는 없다고 해석된다(대법원 1998. 5. 8. 선고 98도631 판결 참조).
 원심판결에 주장하는 바와 같은 반의사불벌죄에 관한 법률의 적용을 그르친 위법이 없으므로, 상고이유는 이유 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다

대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성
위반건축물원상복구시정명령처분 (일반행정, 대법원)
공포일: 2008.07.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 
【피고, 상고인】 광주시 초월읍장
【원심판결】 서울고법 2007. 2. 2. 선고 2006누15891 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 구 건축법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘건축법’이라 한다) 제69조 제1항은, 허가권자는 대지 또는 건축물이 이 법 또는 이 법의 규정에 의한 명령이나 처분에 위반한 경우에는 이 법의 규정에 의한 허가 또는 승인을 취소하거나, 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자에 대하여 그 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한 기타 필요한 조치를 명할 수 있다고 규정하고 있는바, 건축법의 관계 규정상 건축허가 혹은 건축신고시 관할 행정청에 명의상 건축주가 실제 건축주인지 여부에 관한 실질적 심사권이 있다고 보기 어렵고, 또 명목상 건축주라도 그것이 자의에 의한 명의대여라면, 당해 위반건축물에 대한 직접 원인행위자는 아니라 하더라도 명의대여자로서 책임을 부담함이 상당한 점, 만약 이와 같이 보지 않을 경우 건축주는 자신이 명목상 건축주에 불과하다고 주장하여 책임회피의 수단으로 악용할 가능성이 있고, 또 건축주 명의대여가 조장되어 행정법 관계를 불명확하게 하고 법적 안정성을 저해하는 요소로 작용할 수 있는 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 당해 위반건축물에 대해 건축주 명의를 갖는 자는 명의가 도용되었다는 등의 특별한 사정이 있지 않은 한 건축법 제69조 제1항의 건축주에 해당한다고 보아야 한다. 
 따라서 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 건축법 제69조 제1항에서 정한 시정명령 상대방이 되는 건축주는 실질적 건축주이어야 한다는 전제하에, 원고가 이 사건 위반건축물에 대해 그 명의만 빌려준 명목상 건축주에 지나지 않는다는 이유로 원고에 대한 이 사건 시정명령이 위법하다고 판단한 것은 위반건축물의 시정명령 상대방이 되는 건축주 개념에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환

건축법의 관계 규정상 건축허가 혹은 건축신고시 관할 행정청에 명의상 건축주가 실제 건축주인지 여부에 관한 실질적 심사권이 있다고 보기 어렵고, 또 명목상 건축주라도 그것이 자의에 의한 명의대여라면 당해 위반건축물에 대한 직접 원인행위자는 아니라 하더라도 명의대여자로서 책임을 부담함이 상당한 점, 만약 이와 같이 보지 않을 경우 건축주는 자신이 명목상 건축주에 불과하다고 주장하여 책임회피의 수단으로 악용할 가능성이 있고, 또 건축주 명의대여가 조장되어 행정법 관계를 불명확하게 하고 법적 안정성을 저해하는 요소로 작용할 수 있는 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 당해 위반건축물에 대해 건축주 명의를 갖는 자는 명의가 도용되었다는 등의 특별한 사정이 있지 않은 한 구 건축법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 전문 개정되기 전의 것) 제69조 제1항의 건축주에 해당한다고 보아야 한다.
난민인정불허결정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2008.07.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 법무부장관
【원심판결】 서울고법 2007. 9. 4. 선고 2007누1912 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
출입국관리법(이하 ‘법’이라 한다) 제2조 제2의2호,제76조의2 제1항, 난민의 지위에 관한 협약(이하 ‘난민 협약’이라 한다) 제1조, 난민의 지위에 관한 의정서 제1조의 규정을 종합하여 보면, 법무부장관은 인종, 종교, 국적, 특정 사회집단의 구성원 신분 또는 정치적 의견을 이유로 박해를 받을 충분한 근거 있는 공포로 인해 국적국의 보호를 받을 수 없거나 국적국의 보호를 원하지 않는 대한민국 안에 있는 외국인에 대하여 그 신청이 있는 경우 난민협약이 정하는 난민으로 인정하여야 한다.
난민은 국적국을 떠난 후 거주국에서 정치적 의견을 표명하는 것과 같은 행동의 결과로서 ‘박해를 받을 충분한 근거 있는 공포’가 발생한 경우에도 인정될 수 있는 것이고, 난민으로 보호받기 위해 박해의 원인을 제공하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
난민 인정의 요건이 되는 ‘박해’라 함은 ‘생명, 신체 또는 자유에 대한 위협을 비롯하여 인간의 본질적 존엄성에 대한 중대한 침해나 차별을 야기하는 행위’라고 할 수 있을 것이고, 그러한 박해를 받을 ‘충분한 근거 있는 공포’가 있음은 난민인정의 신청을 하는 외국인이 증명하여야 할 것이나, 난민의 특수한 사정을 고려하여, 그 진술에 일관성과 설득력이 있고 입국 경로, 입국 후 난민신청까지의 기간, 난민 신청 경위, 국적국의 상황, 주관적으로 느끼는 공포의 정도, 신청인이 거주하던 지역의 정치·사회·문화적 환경, 그 지역의 통상인이 같은 상황에서 느끼는 공포의 정도 등에 비추어 전체적인 진술의 신빙성에 의하여 그 주장사실을 인정하는 것이 합리적인 경우에는 그 증명이 있다고 할 것이다.
 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 원고가 ‘박해를 받을 충분한 근거 있는 공포’를 인정할 수 있을 정도로 미얀마 또는 국내에서 정치활동을 하였다고 볼 수는 없고, 원고의 난민 신청은 국내에서 경제적 활동을 계속하기 위한 것이라고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 보면 원심의 이러한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고 이유와 같은 채증법칙 위배나 난민 개념에 관한 법리 오해 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제3점에 대하여
 국내에 있는 외국인에 대한 인도적 체류의 허가와 난민 인정은 각각 별도의 요건과 절차에 따라 이루어지는 것이어서, 피고가 원고에 대해 인도적 체류를 허가하였다고 하여 그것만으로 원고가 ‘박해를 받을 충분한 근거 있는 공포’를 갖는 등 난민 요건을 갖춘 것으로 인정할 수는 없으므로, 피고가 원고에게 인도적 체류를 허가한 이상 박해 가능성 등 난민 인정의 요건이 충족되었다는 취지의 이 부분 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

[1] 법무부장관이 난민의 지위에 관한 협약에 정한 난민으로 인정하기 위한 요건
[2] 국적국을 떠난 후 거주국에서 정치적 의견을 표명하여 ‘박해를 받을 충분한 근거 있는 공포’가 발생한 경우나 난민으로 보호받기 위하여 박해의 원인을 제공한 경우에도 난민으로 인정될 수 있는지 여부(적극)
[3] 난민 인정의 요건인 ‘박해’의 의미, 그러한 박해를 받을 ‘충분한 근거 있는 공포’가 있다는 사실에 대한 증명책임자(=난민 신청자) 및 그 증명의 정도
방송수신료통합징수권한부존재확인 (민사, 대법원)
공포일: 2008.07.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 한국전력공사 (소송대리인 법무법인 삼흥종합법률사무소 담당변호사 김오수외 3인)
【피고 보조참가인】 한국방송공사 (소송대리인 법무법인 삼흥종합법률사무소 담당변호사 김오수외 3인)
【원심판결】 서울고법 2007. 3. 22. 선고 2006나89895 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다. 사건을 서울행정법원으로 이송한다.

【이 유】 직권으로 판단한다.
 텔레비전방송수신료(이하 ‘수신료’라 한다)는 공영방송사업이라는 특정한 공익사업의 경비조달에 충당하기 위하여 텔레비전수상기를 소지한 특정 집단에 대하여 부과되는 특별부담금에 해당한다(헌법재판소 1999. 5. 27. 선고 98헌바70 결정,헌법재판소 2008. 2. 28. 선고 2006헌바70 결정 등 참조). 한편, 피고 보조참가인은 자신이 지정하는 자에게 수신료의 징수업무를 위탁할 수 있고(방송법 제67조 제2항), 지정받은 자가 수신료를 징수하는 때에는 지정받은 자의 고유업무와 관련된 고지행위와 결합하여 이를 행할 수 있다(방송법 시행령 제43조 제2항).
 원고들은, 피고가 원고들에 대하여 전기요금고지서에 수신료를 통합하여 고지·징수할 권한이 없음의 확인을 민사소송절차를 통하여 구하고 있다.
 그러나수신료의 법적 성격, 피고 보조참가인의 수신료 강제징수권의 내용[구 방송법(2008. 2. 29. 법률 제8867호로 개정되기 전의 것) 제66조 제3항] 등에 비추어 보면 수신료 부과행위는 공권력의 행사에 해당하므로, 피고가 피고 보조참가인으로부터 수신료의 징수업무를 위탁받아 자신의 고유업무와 관련된 고지행위와 결합하여 수신료를 징수할 권한이 있는지 여부를 다투는 이 사건 쟁송은 민사소송이 아니라 공법상의 법률관계를 대상으로 하는 것으로서행정소송법 제3조 제2호에 규정된 당사자소송에 의하여야 한다고 봄이 상당하다.
 그럼에도 원심은, 이 사건 소가 사법상 법률관계에 관한 민사소송에 해당한다는 이유로 본안에 들어가 판단한 제1심판결을 그대로 유지하고 말았으니, 원심의 이와 같은 판단에는 행정처분 또는 공법상 당사자소송에 관한 법리를 오해하여 전속관할에 관한 규정을 위반한 위법이 있다.
 한편,행정소송법 제7조는 원고의 고의 또는 중대한 과실 없이 행정소송이 심급을 달리하는 법원에 잘못 제기된 경우에민사소송법 제34조 제1항을 적용하여 이를 관할 법원에 이송하도록 규정하고 있을 뿐 아니라, 관할 위반의 소를 부적법하다고 하여 각하하는 것보다 관할 법원에 이송하는 것이 당사자의 권리구제나 소송경제의 측면에서 바람직하므로, 원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 행정소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우, 수소법원으로서는 그 행정소송에 대한 관할을 가지고 있지 아니하다면 당해 소송이 이미 행정소송으로서의 전심절차 및 제소기간을 도과하였거나 행정소송의 대상이 되는 처분 등이 존재하지도 아니한 상태에 있는 등 행정소송으로서의 소송요건을 결하고 있음이 명백하여 행정소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법하게 되는 경우가 아닌 이상 이를 부적법한 소라고 하여 각하할 것이 아니라 관할 법원에 이송하여야 한다(대법원 1997. 5. 30. 선고 95다28960 판결 등 참조).
 그러므로 원심판결을 파기하고, 직권으로 제1심판결을 취소하여 사건을 관할 법원으로 이송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 이홍훈(주심)

[1] 수신료 부과행위의 법적 성질(=공권력 행사) 및 수신료 징수권한 여부를 다투는 소송의 성격(=공법상 당사자소송)
[2] 행정사건을 민사사건으로 오해하여 민사소송을 제기한 경우, 수소법원이 취하여야 할 조치
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2008.07.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 정인진외 1인)
【피고, 피상고인】 용산세무서장
【원심판결】 서울고법 2005. 12. 20. 선고 2005누6326 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 부가가치세법과 부가가치세법 시행령의 관계 규정에 의하면, 부가가치세의 부과대상이 되는 재화의 공급이라 함은 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 것을 말하고, 그 납세의무자는 영리목적의 유무에 불구하고, 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자이므로, 사업자가 계약상 또는 법률상 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 경우에는 부가가치세를 면제하거나 부과하지 아니한다는 특별한 규정이 없는 한 모두 부가가치세를 납부할 과세대상이 되며(대법원 1992. 7. 28. 선고 91누6221 판결 등 참조), 사업자가 주된 사업으로서 계속적으로 반복하여 재화 또는 용역을 공급하는 것이 아니라 주된 사업과 관련하여 우발적 또는 일시적으로 재화 또는 용역을 공급하는 경우에도 과세대상이 되고, 또한 부가가치세법상 재화 또는 용역의 공급에 해당하는 이상 그 공급의 목적이 사업의 유지·확장을 위한 것이든 아니면 사업의 청산·정리 또는 폐지를 위한 것이든 관계없이 과세대상이 된다고 할 것이다(대법원 1995. 10. 13. 선고 95누8225 판결, 대법원 2001. 2. 23. 선고 98두16644 판결, 대법원 2008. 2. 14. 선고 2005두17157 판결 등 참조).
 원심은 그 채용 증거에 의하여 원고가 이 사건 건물을 취득하여 1986. 9. 10. 사업자등록을 마치고 부동산임대업을 영위하다가 2000. 10. 30. 위 건물과 대지를 소외인에게 매도한 후 2000. 11. 30. 폐업한 사실, 소외인은 2000. 12. 6. 위 건물과 대지에 관하여 소유권이전등기를 마치는 한편, 간이과세자로 사업자등록을 한 사실을 인정하였는바, 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 부동산임대업을 영위하던 원고가 자신의 임대사업에 제공되던 이 사건 건물을 양도한 것은 사업자로서 계약상의 원인에 의하여 사업관련 재화를 양도한 경우에 해당하고, 영리목적의 유무나 그 건물의 양도가 계속적·반복적인 것인지의 여부와 관계없이 부가가치세의 과세대상이 되는 재화의 공급이라 할 것이므로, 원심이 원고의 이 사건 건물과 같은 자본재의 양도는 사업상 목적으로 하는 양도가 아니어서 부가가치세의 과세대상이 되는 거래에 해당하지 않는다는 주장에 관하여 판단하지 아니한 잘못이 있다고 하더라도 이러한 원심의 잘못은 판결 결과에 영향이 없어 원심판결을 파기할 사유가 되는 위법이라고 할 수 없다.
 2. 구 부가가치세법(2007. 12. 31. 법률 제8826호로 개정되기 전의 것) 제26조의2와 구 부가가치세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17041호로 개정되기 전의 것) 제74조의4는 사업자 자신이 일반과세자에서 간이과세자로 과세유형이 전환된 경우 그가 일반과세자였을 당시 매입세액을 공제받은 감가상각자산 등에 대하여 재고매입세액을 가산하여 납부한다는 규정이므로(대법원 2008. 2. 24. 선고 2006두17727 판결 참조), 일반과세자인 원고로부터 간이과세자인 소외인에게 이 사건 건물이 양도됨에 따라 그 소유자의 과세유형이 변경된 이 사건에 있어서는 위 각 규정에 의한 방법으로 위 건물의 양도에 따른 부가가치세 과세표준을 산정할 수 없다고 할 것이다.
 또한, 구 부가가치세법(2006. 12. 30. 법률 제8412호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항에 의하면 재화의 공급은 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 것이나, 다만 같은 조 제2항 내지 제4항에서 자가공급, 개인적 공급, 사업상 증여, 폐업시의 잔존재화 등의 경우에도 과세의 공평을 위하여 예외적으로 재화의 공급으로 간주하도록 규정하고 있고, 사업자가 사업의 폐지를 위하여 사업용 자산을 양도한 것이라도 사업자가 계약상 또는 법률상의 원인에 의하여 재화를 공급한 경우에 해당하는 이상 법 제6조 제4항 소정의 잔존재화 공급간주 규정이 적용될 여지가 없는 것인바, 앞서 본 사실관계에 의하면, 이 사건 건물의 양도는 원고가 사업자로서 계약상의 원인에 의하여 재화를 양도한 경우에 해당하므로 법 제6조 제4항을 적용하여 부가가치세 과세표준을 산정할 수도 없다.
 그렇다면 원심이 원고의 이 사건 건물의 공급가액은 과세유형 전환에 따른 매입세액의 재계산 규정이나 폐업시 잔존재화에 관한 규정에 따라 감가상각 후의 잔존가액에 한하여야 한다는 주장에 관하여 판단하지 아니한 잘못이 있다고 하더라도 이러한 원심의 잘못 역시 판결 결과에 영향이 없어 원심판결을 파기할 사유가 되는 위법이라고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)

[1] 부동산임대업자가 사업의 폐지를 위하여 사업용 건물을 양도한 경우에도 부가가치세 과세대상인 재화의 공급에 해당한다고 한 사례
[2] 일반과세자인 부동산임대업자가 사업 폐지를 위하여 간이과세자인 사람에게 사업용 건물을 양도한 경우에 부가가치세 과세표준을 산정함에 있어서는, 구 부가가치세법상 과세유형 전환에 따른 매입세액의 재계산 규정이나 폐업시 잔존재화의 공급간주 규정을 적용할 수 없다고 한 사례

[1] 부동산임대업자가 사업의 폐지를 위하여 사업용 건물을 양도한 경우, 사업자로서 계약상의 원인에 의하여 사업 관련 재화를 양도한 것이므로 부가가치세의 과세대상인 재화의 공급에 해당한다고 한 사례.
[2] 일반과세자인 부동산임대업자가 사업 폐지를 위하여 간이과세자인 사람에게 사업용 건물을 양도한 경우에 부가가치세 과세표준을 산정함에 있어서는 구 부가가치세법상 과세유형 전환에 따른 매입세액의 재계산 규정이나 폐업시 잔존재화의 공급간주 규정을 적용할 수 없다고 한 사례.
사행행위등규제및처벌특례법위반·게임산업진흥에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.07.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 수원지법 2007. 11. 1. 선고 2007노3350 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 피고인은 단일하고 계속된 범의하에 2006. 10. 14.경부터 2006. 12. 22.경까지 피고인 운영의 게임장에서 문화관광부장관이 정하여 고시하는 경품취급기준에 위반하여 스크린 경마게임기 ‘에이스 넷 에스코트(ACE NET ASCOT)’ 30대를 설치하여 놓고 손님들에게 경마게임을 하게 한 다음 그 점수에 따라 상품권을 제공함으로써 사행성을 조장하였음을 알 수 있는바, 이는 동일 죄명에 해당하는 수 개의 경품제공 행위를 단일하고 계속된 범의 하에서 일정기간 계속하여 반복한 범행이라 할 것이고, 이 사건 범죄의 보호법익은 사행성 조장의 차단이라는 사회적 법익이지 경품제공 상대방의 개인적 법익은 직접적인 보호법익이 아닌 점에 비추어 위 각 범행의 피해법익의 동일성도 인정되므로, 원심이 위 범죄사실을 포괄하여구 게임산업진흥에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정되기 전의 것) 제45조 제3호,제28조 제3호 위반죄의 일죄가 성립한다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 경합범 내지 죄수, 범의의 갱신에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 2. 한편, 피고인의 위와 같은 게임물을 이용하여 사행행위를 하게 한 행위는구 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제1호,제28조 제2호에, 사행성 유기기구인 경마게임기를 이용하여 사행행위를 업으로 한 행위는사행행위 등 규제 및 처벌특례법 제30조 제1항 제1호,제2조 제1항 제2호에 각 위반되는 것인데, 이는 모두 피고인이 같은 일시, 장소에서 같은 게임기를 이용하여 게임의 결과에 대하여 상품권을 제공한 1개의 행위에 의하여 실현된 경우로서 상상적 경합 관계에 있다고 보아야 할 것이다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 경합범 내지 죄수, 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

게임장운영업자가 같은 일시, 장소에서 손님에게 같은 게임기를 이용하여 게임하게 하고 그 결과에 따라 상품권을 제공한 경우, 구 게임산업진흥에 관한 법률 위반죄와 사행행위 등 규제 및 처벌특례법 위반죄가 각 성립하고, 이는 상상적 경합관계라고 한 사례
조기노령연금지급정지및환수결정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2008.07.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 국민연금공단 (소송대리인 변호사 이찬진)
【원심판결】 서울고법 2005. 3. 24. 선고 2004누6060 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
구 국민연금법(2007. 7. 23. 법률 제8541호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제57조의4 제1항,제56조 제4항에 의하면, 조기노령연금을 수급하고 있던 자로서 65세 미만의 자가 ‘대통령령이 정하는 소득이 있는 업무’에 종사하게 된 때에는 소득이 있는 기간의 조기노령연금은 지급이 정지되고,구법 시행령(2006. 3. 23. 대통령령 제19391호로 개정되기 전의 것) 제39조는 위 구법 조항의 ‘대통령령이 정하는 소득이 있는 업무’를 사업장의 근로자인 경우에는 소득세법에 의한 근로소득공제액을 초과하는 근로소득이 있는 업무(제1호), 사업장의 근로자가 아닌 경우에는부가가치세법 제5조 또는소득세법 제168조의 규정에 의하여 등록한 사업에 해당하는 업무(제2호)라고 규정하고 있다.
 이처럼구법 시행령 제39조 제1호가 사업장의 근로자인 경우 ‘소득세법에 의한 근로소득공제액(소득세법 제47조)을 초과하는 근로소득이 있는 업무’만을 소득이 있는 업무로 규정하고 있음에 반하여,제2호는 그 소득의 발생 여부 및 소득의 액수에 관하여 규정하지 아니한 채 ‘부가가치세법 제5조 또는소득세법 제168조의 규정에 의하여 등록한 사업에 해당하는 업무’라고만 규정함으로써, 사업장의 근로자가 아닌 경우 이를 사업장의 근로자인 경우에 비하여 합리적인 이유 없이 차별한 것이라고 볼 여지가 있다. 그러나 조기노령연금을 수급하고 있던 자로서 65세 미만인 자가 사업장의 근로자가 아닌 경우로서부가가치세법 제5조의 규정에 의하여 등록한 사업에 해당하는 업무에 종사하면서도 소득세법에 의한 근로소득 공제액을 초과하는 소득을 얻고 있다면, 그러한 자에 대한 조기노령연금의 지급 정지는구법 시행령 제39조 제2호가 ‘소득이 있는 업무’의 위임범위와 한계를 벗어났는지 여부나, 원고가 위구법 시행령 제39조가 정하는 사업장의 근로자인지, 사업장의 근로자가 아닌지에 의한 차별취급이나 이로 인한 기본권 침해와는 아무런 관련이 없다.
 이 사건의 경우, 조기노령연금을 수급하고 있던 자로서 65세 미만인 원고가 사업장의 근로자가 아닌 경우로서부가가치세법 제5조의 규정에 의하여 등록한 사업에 해당하는 업무에 종사하면서도 소득세법에 의한 근로소득 공제액을 초과하는 소득을 얻고 있다면 원고는구법 시행령 제39조 제2호가 위헌·무효임을 이유로 위 조항에 따라 이루어진 행정처분이 위법하다고 다툴 수는 없다.
 사정이 이러함에도 원심은 이와 같은 원고의 소득에 관하여 심리함이 없이구법 시행령 제39조 제2호가 모법인구법 제56조 제5항의 위임한계를 벗어나고 사업장의 근로자가 아닌 경우를 사업장의 근로자인 경우에 비하여 합리적인 이유 없이 차별하고 있어 평등의 원칙에 위배되어 무효라는 전제하에 이 사건 각 처분들이 무효인구법 시행령 제39조 제2호에 근거하여 행해진 것이므로 위법하다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 원고의 소득에 관한 심리를 미진하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

조기노령연금을 수급하고 있던 65세 미만인 사람이 사업장의 근로자가 아닌 경우로서부가가치세법 제5조의 규정에 의하여 등록한 사업에 해당하는 업무에 종사하면서 소득세법에 의한 근로소득 공제액을 초과하는 소득을 얻고 있다면,구 국민연금법 시행령 제39조 제2호가 위헌·무효라는 이유로 위 조항에 따라 이루어진 행정처분의 위법을 다툴 수 없다고 한 사례
조세범 처벌법 위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.07.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 수원지법 2008. 1. 25. 선고 2007노4189 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 본다.
부가가치세법에 의하여 공급하는 사업자로부터 세금계산서를 교부받고, 공급받는 사업자에게 세금계산서를 교부하며, 나아가 부가가치세를 납부하여야 하는 자는, 공급하는 사업자 또는 공급받는 사업자와 명목상의 법률관계를 형성하고 있는 자가 아니라, 공급하는 사업자로부터 실제로 재화 또는 용역을 공급받거나, 공급받는 자에게 실제로 재화 또는 용역을 공급하는 거래행위를 한 자라고 보아야 한다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도4520 판결 등 참조).
 원심은 적법하게 채용한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 각 인정하고, 그 인정 사실들을 종합하면, 주식회사 워터컴택(대표이사 피고인)은 부가가치세법에 의하여 공급받는 자에게 실제로 재화를 공급하는 거래행위를 한 자에 해당하지 아니하므로 세금계산서를 교부하여서는 아니 되고, 피고인이 아닌공소외인이 실제로 재화를 공급한 사실이 있다거나, 피고인이 재화나 용역의 공급 없이 세금계산서의 수수만을 업으로 하는 전형적인 이른바 '자료상'이 아니라는 사정만으로 이와 달리 볼 것은 아니라는 이유로, 피고인의 이 사건 각 세금계산서 교부행위에 대하여구 조세범처벌법(2004. 12. 31. 법률 제7321호로 개정되기 전의 것) 제11조의2 제4항을 적용하여 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.
 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 구 조세범처벌법에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환
횡령 (형사, 대법원)
공포일: 2008.07.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 의정부지법 2008. 4. 4. 선고 2007노1104 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 그 보호법익으로 하고, 위탁이라는 신임관계에 반하여 타인의 재물을 보관하는 자가 이를 횡령하거나 또는 반환을 거부함으로써 성립하는 것이므로, 범인이 위탁자가 소유자를 위해 보관하고 있는 물건을 위탁자로부터 보관받아 이를 횡령한 경우에 형법 제361조에 의하여 준용되는 제328조 제2항 소정의 친족간의 범행에 관한 조문은 범인과 피해물건의 소유자 및 위탁자 쌍방 사이에 같은 조문 소정의 친족관계가 있는 경우에만 적용되는 것이고, 단지 횡령범인과 피해물건의 소유자간에만 친족관계가 있거나 횡령범인과 피해물건의 위탁자간에만 친족관계가 있는 경우에는 그 적용이 없다고 보아야 한다. 
 그런데 원심은 "피고인이 공소외 1로부터 공소외 2에게 전달해 달라는 부탁과 함께 금 2,000,000원을 교부받은 공소외 3으로부터 공소외 2에게 전달해 주겠다며 위 금원을 받아 보관하던 중 위 금 2,000,000원을 임의 사용함으로써 이를 횡령하였다"라는 이 사건 공소사실에 대하여, 피고인이 피해자 공소외 1의 삼촌인 사실이 인정되고, 공소외 1이 피고인을 고소하였음을 인정할 아무런 자료가 없다는 이유로 피고인에 대하여 위 친족간의 범행에 관한 규정을 적용하여 공소를 기각하였는바, 피고인이 이 사건 피해금원의 소유자인 공소외 1에 대한 관계에서만 위 법조 소정의 친족관계가 있을 뿐이고 이 사건 피해금원의 위탁자인 공소외 3과 사이에는 위 법조 소정의 친족관계가 없는 것이라면 피고인에 대하여 형법 제361조에 의하여 준용되는 형법 제328조 제2항은 적용될 수 없는 것이라고 할 것임에도 이와 견해를 달리한 원심의 판단은 횡령죄의 보호법익 및 친족간의 범행에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 범하였다고 하지 않을 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.
 2. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심)

횡령범인이 위탁자가 소유자를 위해 보관하고 있는 물건을 위탁자로부터 보관받아 이를 횡령한 경우에 형법 제361조에 의하여 준용되는 제328조 제2항의 친족간의 범행에 관한 조문은 범인과 피해물건의 소유자 및 위탁자 쌍방 사이에 같은 조문에 정한 친족관계가 있는 경우에만 적용되고, 단지 횡령범인과 피해물건의 소유자간에만 친족관계가 있거나 횡령범인과 피해물건의 위탁자간에만 친족관계가 있는 경우에는 적용되지 않는다.
일반교통방해·집회및시위에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.07.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울중앙지법 2008. 5. 14. 선고 2008노400 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
소송비용의 재판에 대한 불복은 본안의 재판에 대한 상소의 전부 또는 일부가 이유 있는 경우에 한하여 허용되고, 본안의 상소가 그 이유가 없는 경우에는 허용되지 아니하며(대법원 1996. 1. 23. 선고 95다38233 판결,2007. 9. 6. 선고 2007다34135 판결 등 참조),이러한 법리는 형사소송절차에서 소송비용의 재판에 대한 불복이 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다.
 기록에 의하면, 피고인은 상고이유로 원심의 소송비용 재판에 위법이 있다는 내용을 주장하고 있으나(피고인은 다른 상고이유를 추가할 예정이라고 기재하고 있으나 법정기간 내에 다른 상고이유가 추가로 제출된 바 없다), 본안의 재판과 분리하여 소송비용의 재판에 관하여만 독립하여 다투는 것은 허용되지 아니하고(형사소송법 제191조 제2항 참조), 소송비용의 재판에 대한 불복은 본안의 재판에 대한 상소의 전부 또는 일부가 이유 있는 경우에 한하여 허용되는 것이므로, 피고인의 상고이유는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이를 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 이홍훈(주심)
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 2008.07.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 한울 담당변호사 이경우외 1인)
【피고, 상고인】 삼성화재해상보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 백현기외 1인)
【원심판결】 서울고법 2007. 7. 6. 선고 2006나51067 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제6점 중 손해배상 선급금 공제의 판단누락 주장에 대하여
 기록에 의하면, 피고는 제1심에서 이 사건 사고 후 원고 1에게 손해배상금의 일부로 합계 400만 원을 이미 지급하였으므로 이를 피고의 손해배상액에서 공제하여야 한다고 주장하였고, 쌍방으로부터 그에 부합되는 취지의 증거들이 제출되었을 뿐 아니라 원고들도 위 금원의 수령 사실을 인정하고 있는 것으로 보임에도, 원심은 이에 관하여 아무런 판단을 하지 아니하였다.
 그렇다면 원심판결에는 피고의 위 주장에 대한 판단을 누락한 잘못이 있으므로, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다.
 2. 상고이유 제4, 5점에 대하여
 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 1의 기왕증인 강직성 척추염으로 인한 기여도로 42%를 참작하여 위 원고의 하반신마비로 인한 노동능력상실률을 영구장해 58%로, 위 원고의 우상지 다발성 선상반흔 등으로 인한 노동능력상실률을 영구장해 5%로 각 인정하여 그 복합장해율 60.1%를 위 원고의 이 사건 사고로 인한 노동능력상실률로 인정하는 한편, 개호비를 산정함에 있어서는 위와 같은 기왕증의 기여도를 전혀 참작하지 않았다.
 나. 손해배상청구소송에서 기왕증과 관련하여, ‘기왕의 장해율’ 즉 사고 이전에 이미 기왕증이 있었던 경우에 그 기왕증으로 인한 노동능력상실의 정도와, ‘기왕증의 기여도’ 즉 사고와 피해자의 기왕증이 경합하여 피해자에게 후유증이 나타난 경우에 기왕증이 후유증이라는 결과 발생에 기여한 정도는 구분되어야 하고, 일실수입 손해를 계산하기 위한 노동능력상실률을 산정함에 있어 기왕증의 기여도를 참작하였다면 특별한 사정이 없는 한 개호비를 산정함에 있어서도 그 기왕증의 기여도를 참작하여야 하며(대법원 1999. 6. 11. 선고 99다7091 판결 등 참조), 가해자 측이 피해자가 주장하는 후유장해가 기왕증에 의한 것이라고 다투는 경우에 가해자 측의 그와 같은 주장은 소송법상 인과관계의 부인에 해당하므로 피해자가 적극적으로 그 인과관계의 존재, 즉 당해 사고와 상해 사이에 인과관계가 있다거나 소극적으로 기왕증에 의한 후유장해가 없었음을 입증하여야 한다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2001다80778 판결 등 참조).
 그런데 기록에 의하면 피고는 제1심에서 원고 1의 하반신마비로 인한 노동능력상실률을 산정함에 있어서 위 원고의 강직성 척추염으로 인한 기왕의 장해율 84%를 전부 참작하여야 한다는 주장과 함께 그 기왕증의 후유장해에 대한 기여도 역시 참작하여야 한다는 취지로 주장하였고, 원심이 채용한 증거들에 의하면 원고 1의 강직성 척추염으로 인한 기왕의 장해율이 42%인 점은 알 수 있으나 위 강직성 척추염으로 인한 기왕증의 기여도에 관하여 제대로 심리된 흔적은 찾아볼 수가 없는바(피고가 일방적으로 이를 60%라고 주장하면서 을 제4호증을 제출하였을 뿐이다), 이러한 사정들에 비추어, 원심은 ‘기왕의 장해율’과 ‘기왕증의 기여도’를 혼동한 나머지 위 강직성 척추염으로 인한 기왕의 장해율을 그 기왕증의 후유장해에 대한 기여도로 잘못 참작하여 위 원고의 노동능력상실률을 산정한 것으로 보인다.
 그렇다면 원심으로서는, 위 원고의 강직성 척추염으로 인한 기왕증의 기여도에 관해서도 제대로 심리하여 본 후에 기왕증의 기여도가 인정되는 경우에는 기왕의 장해율(원심과 같이 통계소득에 의하여 위 원고의 일실수입을 인정하는 경우에는 기왕의 장해율도 참작하여 노동능력상실률을 산정하여야 한다) 외에 그 기왕증의 기여도도 참작하여 노동능력상실률을 산정하고, 특별한 사정이 없는 한 개호비를 산정함에 있어서도 그 기왕증의 기여도를 참작하였어야 함에도, ‘기왕증의 기여도’에 대한 심리를 제대로 하지 아니한 채 노동능력상실률을 그릇 산정하고 개호비를 산정함에 있어서는 기왕증의 기여도를 참작하지 않은 잘못이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이를 지적하는 취지의 상고이유는 이유가 있다(다만, 장해가 여럿이고 각기 그 장해에 대한 기왕증의 기여도가 다른 경우에 사고로 인한 노동능력상실률을 산정함에 있어, 원심과 같이 각 장해별로 사고의 기여도를 감안한 노동능력상실의 정도를 계산한 다음 그 결과를 복합장해율 계산공식에 따라 합산하여 사고로 인한 노동능력상실률을 산정하게 되면, 경우에 따라서는 중복배상 내지는 과잉배상의 오류가 생길 수도 있음을 아울러 지적해 둔다).
 3. 결 론
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 김지형 전수안(주심) 차한성

손해배상청구소송에서 기왕증과 관련하여, ‘기왕의 장해율’ 즉 사고 이전에 이미 기왕증이 있었던 경우에 그 기왕증으로 인한 노동능력상실의 정도와, ‘기왕증의 기여도’ 즉 사고와 피해자의 기왕증이 경합하여 피해자에게 후유증이 나타난 경우에 기왕증이 후유증이라는 결과 발생에 기여한 정도는 구분되어야 하고, 일실수입 손해를 계산하기 위한 노동능력상실률을 산정함에 있어 기왕증의 기여도를 참작하였다면 특별한 사정이 없는 한 개호비를 산정함에 있어서도 그 기왕증의 기여도를 참작하여야 한다.
산재보험료부과처분취소등 (일반행정, 대법원)
공포일: 2008.07.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 근로복지공단
【피고보조참가인】 
【원심판결】 부산고법 2006. 12. 1. 선고 2006누2565 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 산업재해보상보험법(2003. 12. 31. 법률 제7049호로 개정되기 전의 것) 및 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률의 관계 규정을 종합하면, 산업재해보상보험법의 적용을 받은 사업장의 사업주가 당해 근로자와 사이에 산재보험관계가 성립하였음에도 산재보험관계 성립신고를 게을리한 기간 중에 그 근로자에게 재해가 발생하여 근로복지공단이 보험급여를 지급한 경우, 근로복지공단은 대통령령이 정하는 바에 따라 그 보험급여액 중 전부 또는 일부를 사업주로부터 징수할 수 있도록 하고 있다.
 한편,일반적으로 행정처분이나 행정심판 재결이 불복기간의 경과로 확정될 경우 그 확정력은, 처분으로 법률상 이익을 침해받은 자가 당해 처분이나 재결의 효력을 더 이상 다툴 수 없다는 의미일 뿐, 더 나아가 판결과 같은 기판력이 인정되는 것은 아니어서 그 처분의 기초가 된 사실관계나 법률적 판단이 확정되고 당사자들이나 법원이 이에 기속되어 모순되는 주장이나 판단을 할 수 없게 되는 것은 아니다(대법원 1993. 4. 13. 선고 92누17181 판결,대법원 2004. 7. 8. 선고 2002두11288 판결 등 참조).
 따라서 피재해자에게 요양승인처분이 이루어지고 그러한 요양승인처분이 불복기간의 경과로 확정되었다 하더라도, 재해발생 당시 사업주와 피재해자 사이에 산재보험관계가 성립하였다는 점까지 확정되는 것은 아니며, 또 앞서 본 것처럼 재해 발생 당시 산재보험관계가 성립하였는지 여부는 보험급여액 징수처분의 적법요건이 되는 것이므로, 이 사건에서 원심이, 피재해자인참가인에 대한 요양승인처분에 불가쟁력이 생겼다는 이유로, 이 사건 보험급여액 징수처분에서참가인이 원고의 근로자가 아니라는 사정을 들어 그 위법성을 주장할 수 없다고 판단한 것에는 보험급여액 징수처분의 적법요건이나 행정처분의 확정력이 미치는 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 있다.
 그러나 한편, 1심이 인정한 사실관계에 의하면, 원고는 주식회사 태광산업(이하 ‘태광산업’이라 한다) 내에 있는 사업장에서(명칭 생략)이라는 상호로, 태광산업으로부터 원단을 공급받아 그 원단에 붙어 있는 실밥 등을 제거한 후 다시 태광산업에 납품하는 사업을 운영해 왔는데,참가인은 원고의 사업장에서 원고가 배분하는 원단에서 실밥 등을 제거하는 객공으로 노무를 제공하여 온 사실,참가인과 같은 객공의 경우 출근시간이 따로 정해져 있지는 않으나, 통상 그날의 작업물량이 아침 09:30경 배정되므로 작업물량을 배정받기 위해 09:00경까지 출근하였으며, 퇴근은 작업물량을 마치는 순서대로 퇴근하였던 사실, 출근하지 않더라도 객공들에 대해 별다른 제재는 없으나 아무런 이유 없이 출근을 계속 하지 않을 경우 원고가 나오지 말라 하므로 미리 전화로 통보하는 사실, 객공들은 원단을 외부로 가져갈 수 없으므로 원고의 사업장 내에서만 작업을 할 수 있는 사실, 작업물량은 원고가 태광산업으로부터 하루 3번 정도 받아 09:30경, 12:00경, 15:00경 3회에 걸쳐 객공들에게 적절히 배분하며, 태광산업이 급히 처리해 달라고 요구하는 원단에 대해서는 원고가 객공들에게 작업진행을 독촉하기도 하는 사실, 원고는 원단 1마(야드)당 95원을 태광산업으로부터 수령한 후 그 중 28원은 원고가 가져가고, 나머지 67원을 객공에게 지급하는데, 작업량을 기록하였다가 매달 25일에 한꺼번에 지급하는 사실, 원고는 작업 장소가 미끄러운 관계로 안전사고에 대비하여 객공들에게 스타킹을 신지 말거나 슬리퍼를 착용하도록 지시한 바 있는 사실, 작업에 필요한 바늘, 가위, 핀셋 등의 작업도구는 주로 객공들이 가져 왔지만 부족할 때에는 원고가 공급한 사실, 작업시 객공은 원고가 공급한 작업복을 착용하였던 사실, 원고는 이 사건 재해 발생 직후 피고에게참가인 등 객공들에 대한 산재보험관계 성립신고서를 제출하고 고용보험 및 산재보험료를 납부하였던 사실 등을 알아볼 수 있는바, 이러한 사실관계 하에서라면,참가인은 원단작업량에 비례하여 임금을 받을 목적으로 원고에게 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다.
 그렇다면 이 사건 재해발생 당시 이미 원고와참가인 사이에 산재보험관계가 성립하였음을 전제로 하는 이 사건 보험급여액 징수처분은 적법하다 할 것이므로, 원심이 위 처분의 적법성을 다투는 원고의 주장을 배척한 조치는 결과적으로 정당하고, 거기에 판결 결과에 영향을 미치는 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 양승태 박시환(주심) 박일환

[1] 행정처분이나 행정심판 재결이 불복기간의 경과로 확정될 경우 그 확정력의 의미
[2] 피재해자에게 이루어진 요양승인처분이 불복기간의 경과로 확정되었다 하더라도 사업주는 피재해자가 재해 발생 당시 자신의 근로자가 아니라는 사정을 들어 보험급여액징수처분의 위법성을 주장할 수 있다고 한 사례
부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.07.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 공익법무관 손주환
【원심판결】 대구지법 2007. 12. 14. 선고 2007노3448 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다) 제2조 제2호에 따르면 영업비밀이라 함은 공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법·판매방법 기타 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말한다.
 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 인터넷상 프로그램을 구성하는 소스파일이 어느 정도 공개되어 있다고 하더라도 공개된 소스파일들을 이용목적에 맞게끔 수정·조합하여 회사의 시스템에 맞게 구현하는 것이 기술력의 중요한 부분인 점, 이 사건 소스파일들은 외국상품 구매대행 온라인 쇼핑몰 업체라는 피해 회사의 업무특성에 맞추어 여러 직원들의 아이디어, 회사에서의 영업회의과정, 실제시행에 따른 수정과정을 거쳐 상당한 시간과 비용, 노력을 기울여 다시 피해 회사의 이용 목적에 맞게 개별적으로 다시 제작된 점, 피해 회사 웹사이트의 관리자모드를 구성하는 소스파일들 자체는 인터넷상 전혀 공개되어 있지 아니하고, 이러한 소스파일들이 보관되어 있는 피해 회사의 서버는 IP주소, 아이디, 비밀번호 등을 입력하여야 접근할 수 있는 점, 피고인 역시 외국 온라인 쇼핑몰에서 판매하는 상품들의 재고·수량·가격 등을 실시간으로 조회하는 파일과 회원을 구매경력에 따라서 등급을 나눠서 자동으로 할인혜택을 차별적으로 주도록 되어 있는 파일 및 피해 회사에서 판매되는 상품과 경쟁사에서 판매되는 상품의 가격을 비교해 주는 파일 등은 피해 회사의 독자적인 영업비밀로 보호받아야 할 중요한 소스파일이라고 진술(증거기록 805 내지 807쪽)하고 있는 점 등을 종합하여 피고인이 사용한 피해 회사가 운영하는 웹사이트상 관리자모드를 구성하는 소스파일들은 공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지며 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 피해 회사의 영업비밀에 해당한다고 판단하였는바, 이러한 원심판단은 기록에 비추어 정당하고, 거기에 부정경쟁방지법상 영업비밀에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 또한, 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 피해 회사는 종전 프로그래머가 회사를 그만두면서 킬러(killer) 소스파일(해외브랜드 홈페이지를 접속하여 실시간 해당 상품의 재고 여부, 신상품 등록 여부, 각 상품별 가격, 색상, 사이즈 등의 정보를 자동으로 외국상품 구매대행회사의 홈페이지에 업데이트하여 주는 기능을 가진 소스파일)에 암호를 걸어두어 접근하지 못하게 하여 영업에 곤란을 겪던 중 킬러 소스파일을 제작한 적이 있다고 하는 피고인을 다소 높은 임금을 지급하면서까지 채용하여 피해 회사가 필요로 하는 킬러 소스파일의 제작을 맡긴 사실, 피고인이 피해 회사에 입사한 직후인 2006. 5. 3.경 “피해 회사의 모든 업무 분야에서 습득한 경영정보 및 기술정보는 법적 권리화 및 보호 여부와 관계없이 피해 회사만이 독자적으로 소유, 사용, 처분할 권리가 있음을 인정하고, 사내외의 어떠한 사람 및 단체에 대하여도 비밀유지의무를 지키며, 피해 회사의 모든 업무 분야에서 소유하고 있던 회사 경영상 비밀을 요하는 도표, 설계도, 명세서, 보고서, 기록노트, 개인 컴퓨터 내 자료(PC DATA), 시스템 등의 모든 경영정보 또는 기술정보가 기록된 일체의 자료를 즉시 회사에 반납한다.”는 내용의 보안서약서에 서명한 사실을 알 수 있는바, 이러한 사실을 토대로 피해 회사가 위 보안서약서의 기재와는 달리 이 사건 킬러 소스파일에 대하여만 피고인에게 원천기술을 인정해주고 권리를 주장하지 않기로 약정하였다는 피고인의 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심)
대여금반환 (민사, 서울동부지방법원)
공포일: 2008.07.24 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【변론종결】2008. 7. 3.
【주 문】
1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지】피고는 원고들에게 800,000,000원 및 이에 대하여 2006. 9. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 18%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】1. 원고의 주장
 가. 주위적 청구원인 원고들은 피고에게, 2001. 1. 15. 3억 원을 변제기 2001. 4. 15., 이율 연 18%로 정하여, 2001. 2. 5. 5억 원을 변제기 2001. 5. 7., 이율 연 18%로 정하여 각 대여(이하 이 사건 각 대여금이라고 한다)하였고, 피고의 요청에 따라 변제기를 연장해 주면서 2006. 8.경까지 이 사건 각 대여금에 대한 이자를 지급받았는 바, 피고는 원고들에게 이 사건 각 대여원금 8억 원 및 이에 대한 2006. 9. 1. 이후의 이자와 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 나. 예비적 청구원인
 원고들은소외 1 주식회사에게 위와 같은 내용으로 금원을 대여하였고, 대여 당시소외 1 주식회사로부터 피고가 제1배서인으로 배서한 약속어음을 교부받았으므로, 피고는소외 1 주식회사의 대여금채무의 보증인으로서 원고에게 이를 지급할 의무가 있다.
2. 판단
 가. 주위적 청구원인에 대한 판단
 갑 제1호증의 1, 2(약속어음의 앞면 및 뒷면, 제1배서인란의 피고의 인영부분에 다툼이 없으므로 피고 명의의 제1배서와 관련된 약속어음의 진정성립이 추정된다. 피고는 피고 명의의 위 배서가 위조된 것이라고 항변하나, 이를 인정할 증거가 없다), 갑 제1호증의 3, 4(각 배서확인서, 위 각 문서의 피고의 인영부분에 다툼이 없으므로 문서 전체의 진정성립이 추정된다. 피고는 위 각 문서가 위조된 것이라고 항변하나 이를 인정할 증거가 없다)의 각 기재와 증인소외 4의 증언에 의하면 원고들은소외 1 주식회사가 2001. 1. 15. 액면 금 3억 원, 지급기일 2001. 4. 15.로 하여 발행한 약속어음(이하 이 사건 제1약속어음이라고 한다),소외 1 주식회사가 2001. 2. 5. 액면 금 5억 원, 지급기일 2001. 5. 7.로 하여 발행한 약속어음(이하 이 사건 제2약속어음이라고 한다)을 각 소지하고 있는 사실, 피고는 이 사건 제1, 2약속어음에 피배서인을 백지로 하여 제1배서인란에 배서한 사실을 인정할 수 있으나, 위와 같은 사실만으로 원고들이 피고에게 이 사건 각 대여금을 대여한 사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 원고의 주장에 의하더라도 2001. 1. 15. 당시소외 1 주식회사 대표이사였던소외 2가소외 1 주식회사 이사였던소외 3을 통하여 원고에게 금원의 대여를 요청한 바 있고, 이 사건 각 대여금에 대하여소외 3을 통하여 이자를 변제해 왔다는 것이고, 증인소외 4,6의 각 증언에 의하면 원고들은 위소외 3에게 이 사건 각 대여금을 지급한 사실, 이 사건 각 대여금의 대여 당시 위소외 3은소외 1 주식회사의 자금을 담당하였던 사실, 이 사건 각 대여금에 대한 이자가 피고 명의로 입금된 적은 없는 사실을 인정할 수 있으므로 원고들이 주장하는 이 사건 각 대여금의 차주는 피고가 아닌소외 1 주식회사라고 봄이 상당하다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
 나. 예비적 청구원인에 대한 판단
소외 1 주식회사가 발행한 이 사건 제1, 2약속어음에 피고가 제1배서인으로 배서하였음은 위 가.항에서 인정한 바와 같지만, 다른 사람이 발행한 약속어음에 배서를 한 배서인은 배서행위로 인한 어음상의 채무만을 부담하는 것이 원칙이고, 다만 어음이 차용증서에 갈음하여 발행된 것으로서 배서인이 그러한 사정을 알고 민사상의 원인채무를 보증하는 의미로 배서한 경우와 같은 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 원인채무에 대한 보증책임을 부담하는 것이다(대법원 1994. 12. 2. 선고 93다59922 판결,대법원 1992. 12. 22. 선고 92다17457 판결 등 참조).
 살피건대, 을 제1, 2호증의 각 기재와 증인소외 4,6의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 피고와소외 1 주식회사 모두○○학원의 수익사업을 영위하는 법인인 사실,소외 2가 이 사건 제1, 2약속어음 발행 전인 2001. 1. 2.까지 피고의 대표이사로 근무했던 사실을 인정할 수 있으나, 위와 같은 사실만으로는 피고가 이 사건 제1, 2약속어음이 원인채무인 이 사건 각 대여금채무에 관한 차용증에 갈음하여 발행되는 것을 잘 알면서 이 사건 각 대여금채무에 대한 보증의 의사로 이 사건 제1, 2약속어음에 배서하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.
3. 결 론
 그렇다면 원고들의 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이은애(재판장) 이진희 박판규
상표권불침해확인등·상표권침해금지청구등 (민사, 대법원)
공포일: 2008.07.24 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 썬 마이크로 시스템즈, 인크외 1인 (소송대리인 변호사 조태연)
【피고(반소원고), 상고인】 
【원심판결】 서울고법 2006. 5. 16. 선고 2005나73091, 73107 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다.

【이 유】상표권자가 당해 상표를 출원·등록하게 된 목적과 경위, 상표권을 행사하기에 이른 구체적·개별적 사정 등에 비추어, 상대방에 대한 상표권의 행사가 상표사용자의 업무상의 신용유지와 수요자의 이익보호를 목적으로 하는 상표제도의 목적이나 기능을 일탈하여 공정한 경쟁질서와 상거래질서를 어지럽히고 수요자 사이에 혼동을 초래하거나 상대방에 대한 관계에서 신의성실의 원칙에 위배되는 등 법적으로 보호받을 만한 가치가 없다고 인정되는 때에는, 그 상표권의 행사는 비록 권리행사의 외형을 갖추었다 하더라도 등록상표에 관한 권리를 남용하는 것으로서 허용될 수 없고, 이 경우 상표권의 행사를 제한하는 위와 같은 근거에 비추어 볼 때 상표권 행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 아무런 이익이 없어야 한다는 주관적 요건을 반드시 필요로 하는 것은 아니다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2005다67223 판결 등 참조).
 위 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)들이 이 사건 등록상표와 동일한 표장을 오피스 소프트웨어에 사용하리라는 것을 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)가 이 사건 등록상표의 출원 전에 알고 있었던 것으로 보이는 점, 피고가 이 사건 등록상표를 사용한 영업을 한 바 없고 그와 같은 영업을 할 것으로 보이지도 않는 점, 피고가 원고들이 이 사건 등록상표와 동일한 표장을 계속 사용하여 왔음에도 곧바로 이를 문제로 삼지 않고 있다가 이 사건 등록상표와 동일한 표장을 사용한 원고들의 영업활동이 활발해진 시점에서 이를 문제로 삼고, 상당한 돈을 양도대가로 요구한 점 등에 비추어 보면, 피고의 원고들에 대한 이 사건 등록상표권의 행사는 상표사용자의 업무상의 신용유지와 수요자의 이익보호를 목적으로 하는 상표제도의 목적이나 기능을 일탈하여 공정한 경쟁질서와 상거래질서를 어지럽히는 것이어서 비록 권리행사의 외형을 갖추었다 하더라도 등록상표에 관한 권리를 남용하는 것으로서 허용될 수 없다 할 것이다.
 원심이 같은 취지로 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 또는 권리남용에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성