전부금 (민사, 대법원)
공포일: 1996.11.22 / 시행일:

【원고,상고인】 
【피고,피상고인】 
【원심판결】 부산고법 1996. 6. 20. 선고 95나3787 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이유】 상고이유를 그 보충서와 함께 본다.
 1. 제1점에 대하여
 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 피고는 1990. 4. 19. 소외인과 사이에, 국토이용관리법상 토지거래규제지역으로 지정되어 있었던 피고 소유의 마산시 회원구 (주소 생략) 대 108평(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)을 대금 561,600,000원에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하면서, 계약금 60,000,000원은 계약 당일에, 중도금 150,000,000원은 같은 해 5. 10.에, 잔대금 351,600,000원은 같은 해 6. 10.에 각 지급하되, 매수인이 위약한 경우에는 계약금 반환청구를 하지 않기로 약정하고, 당일 계약금 60,000,000원, 같은 해 5. 10.경 중도금 150,000,000원, 합계 금 210,000,000원을 위 소외인으로부터 지급받았는데, 위 소외인이 잔금 351,600,000원을 그 지급기일인 같은 해 6. 10. 지급하지 못한 상태에서 같은 해 9. 2.경 이 사건 부동산에 대한 공시지가가 상승되자, 피고는 같은 해 9. 2.경 공시지가의 상승으로 인하여 양도소득세가 금 130,000,000여 원 더 나오게 되었다고 하면서 이 금액 역시 매수인인 위 소외인이 부담하여야 한다고 주장하는 등 피고와 위 소외인 사이에 잔금 미지급으로 인한 분쟁이 있었던 사실, 한편 피고는 위 소외인이 계속 잔금지급을 지체하자 1991. 7. 11. 위 소외인에게, 잔금지급채무의 불이행을 이유로 매매계약을 해제하며 계약 조항에 따라 계약금은 반환할 수 없음은 물론 매수인측의 채무불이행으로 인하여 양도소득세를 추가로 부담하는 등 금 131,079,740원의 손해를 입게 되었으므로 이를 중도금에서 상계한다는 취지의 통고서를 보내어 그 무렵 위 소외인에게 도달되었는데, 위 소외인은 매매계약을 해제한다면 중도금으로 지급된 돈은 전액 반환되어야 한다고 주장하는 등 다툼이 있어 오다가 1992. 1. 17.에 이르러 피고와 위 소외인은 최종적으로 매매계약을 해제하기로 합의하면서, 피고가 지급받은 계약금 및 중도금 합계 금 210,000,000원 중, 계약금 60,000,000원은 당초의 약정에 따른 위약금으로, 중도금 중 금 50,000,000원은 피고가 장차 이 사건 부동산을 매도할 경우 1990. 9. 2.자의 공시지가 상승으로 인하여 소외인에게 당초의 계약대로 양도하였을 경우보다 금 130,000,000여 원의 양도소득세를 더 부담하게 된 데에 대한 손해배상조로 각 공제한 나머지 금 100,000,000원을 반환하기로 약정한 사실을 인정한 다음, 이 사건 부동산에 관한 피고와 위 소외인 사이의 매매계약은 당사자 쌍방이 허가신청을 하지 않을 의사를 명백히 함으로써 확정적으로 무효가 되었으므로 피고가 수령한 계약금 및 중도금 등 합계 금 210,000,000원은 모두 법률상 원인 없이 지급받은 셈이 되어 피고는 그 전액을 반환할 의무가 있다고 하는 그 반환채권의 전부채권자인 원고의 주장에 대하여, 이 사건 부동산은 국토이용관리법상 규제지역 내에 있는 토지로 이에 대한 거래계약은 관할 관청의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 법률상 미완성의 법률행위로 이른바 유동적 무효의 상태에 있을 뿐이라 할 것인데, 피고가 위 소외인의 잔금지급 지체를 이유로 해제를 통보하는 등 다툼이 있어 오다가 1992. 1. 17.에 이르러 매매계약을 합의해제함으로써 피고와 위 소외인은 허가신청을 하지 않을 의사를 명백히 하였다 할 것이고, 이로써 피고와 소외인 사이의 이 사건 부동산에 관한 매매계약은 확정적으로 무효가 되었다 할 것이며, 나아가 국토이용관리법상 허가대상 토지에 대한 매매계약이 확정적으로 무효가 된 경우 거래 당사자는 허가받지 아니하고 체결한 매매계약에 따라 매도인에게 지급된 금원의 반환 등 계약관계의 청산에 관하여 별도의 약정을 유효하게 할 수 있다고 할 것이므로 피고와 위 소외인은 위 1992. 1. 17.자 합의해제 약정으로 이 사건 부동산에 관한 매매계약이 확정적으로 무효가 됨에 따라 허가받지 아니한 상태에서 지급받은 금 210,000,000원 중 금 100,000,000원을 반환하는 것으로서 금전반환을 둘러싼 계약관계를 청산하기로 하였다 할 것이어서, 피고가 이 사건 부동산에 관한 매매계약의 무효로 인하여 소외인에게 반환하여야 할 계약금 및 중도금은 위 인정의 금 100,000,000원이라 할 것이라고 판단하였다.
 나. 국토이용관리법상 토지거래허가지역 내의 토지에 관하여 관할 관청의 허가를 받기 전에 체결한 매매계약은 처음부터 위 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적 무효로서 유효화될 여지는 없으나, 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 거래계약일 경우에는 일단 허가를 받을 때까지는 법률상의 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전에 관한 계약의 효력이 전혀 발생하지 않음은 위 확정적 무효의 경우와 다를 바 없지만 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보아야 하고 당사자 사이에 있어서 그 계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있음이 당연하므로( 당원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결 참조), 위와 같이 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용이 아닌 유동적 무효 상태의 매매계약을 체결하고 이에 기하여 임의로 지급한 계약금 등은 그 계약이 유동적 무효 상태로 있는 한 이를 부당이득으로서 반환을 구할 수는 없고, 유동적 무효 상태가 확정적으로 무효가 되었을 때 비로소 부당이득으로 그 반환을 구할 수 있다고 할 것이며, 다만 위와 같은 유동적 무효 상태의 계약은 관할 도지사에 의한 불허가처분이 있을 때뿐만 아니라 당사자 쌍방이 허가신청 협력의무의 이행거절 의사를 명백히 표시한 경우에는 허가 전 거래계약관계, 즉 계약의 유동적 무효 상태가 더 이상 지속한다고 볼 수 없고 그 계약관계는 확정적으로 무효라고 인정되는 상태에 이른다고 할 것이다( 당원 1996. 6. 28. 선고 95다54501 판결, 1995. 12. 26. 선고 93다59526 판결, 1995. 6. 9. 선고 95다2487 판결 등 참조). 
 한편 위와 같은 유동적 무효 상태의 계약이 확정적으로 무효가 된 상태에서 당사자들이 이미 지급한 매매대금의 반환에 관하여 민법상의 부당이득반환과는 다른 내용의 계약을 하는 경우, 이는 무효가 된 계약과는 별개의 계약으로 유효하다 할 것이므로 무효가 된 계약에 기하여 이미 지급된 매매대금 중 반환할 금액의 범위 등은 위 당사자 사이의 새로운 계약내용에 따라야 한다 할 것이다. 
 다. 기록에 의하면 피고와 위 소외인 사이에 1990. 4. 19. 국토이용관리법상 토지거래규제지역으로 지정되어 있었던 피고 소유의 이 사건 부동산에 관하여 원심 인정과 같은 매매계약이 체결되었는데, 1991. 7. 11. 피고가 위 소외인에게 잔대금지급채무 불이행을 이유로 일방적으로 위 매매계약 해제의 의사표시를 하면서 위 소외인이 위약하였으므로 계약금을 반환할 수 없음은 물론 위 소외인측의 채무불이행으로 인하여 양도소득세를 추가로 부담하는 등 금 131,079,740원의 손해를 입게 되었으므로 이를 중도금에서 상계한다는 취지의 통고서를 보내자, 위 소외인은 그 무렵 피고에게 "피고의 양해하에 잔금지급기일을 도과한 것이므로 해제통지는 무효이다. 나와 상호협의하여 쌍방 최소한의 손해를 줄일 수 있는 방법을 강구하자."라는 취지의 통고서를 보냈다가 같은 해 8.경 피고에게 자신으로부터 수령한 계약금 및 중도금 합계 금 210,000,000원 중 계약금을 제외한 금 150,000,000원은 반환받아야 한다고 주장하면서 그 금원의 반환을 청구한 사실을 알 수 있는바, 매도인인 피고가 1991. 7. 11. 일방적으로 매매잔대금 지급지체를 이유로 계약해제를 주장하면서 수령한 계약금 및 중도금 중 일부 금원만을 반환할 의사를 통보함으로써 허가신청 협력의무의 이행거절 의사를 명백히 표시하였다 할 것이고, 이에 대하여 매수인인 위 소외인도 같은 해 8.경 위 매매계약의 해제를 전제로 피고에게 이미 지급한 계약금 및 중도금 중 피고가 반환할 의사를 표시한 것 이상의 금원의 반환을 청구함으로써 역시 허가신청 협력의무의 이행거절 의사를 명백히 표시하였다 할 것이므로 이 사건 매매계약은 1991. 8.경 확정적으로 무효라고 인정되는 상태에 이르렀다고 봄이 상당하다 할 것이니, 원심이 1992. 1. 17. 위 매매계약의 합의해제시 비로소 이 사건 매매계약이 확정적으로 무효가 되었다고 본 것은 매매계약의 유동적 무효에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이다.
 그러나 기록에 의하면 1992. 1. 17.에 이르러 피고와 위 소외인은 최종적으로 매매계약을 해제하기로 합의하면서, 피고가 지급받은 계약금 및 중도금 합계 금 210,000,000원 중 계약금 60,000,000원은 위약금으로, 중도금 중 금 50,000,000원은 피고가 장차 이 사건 부동산을 매도할 경우 1990. 9. 2.자의 공시지가 상승으로 인하여 이를 위 소외인에게 당초의 계약대로 매도하였을 경우보다 금 130,000,000여 원의 양도소득세를 더 부담하게 된 데에 대한 손해배상금으로 각 공제하고 그 나머지 금 100,000,000원만을 피고가 위 소외인에게 반환하기로 약정한 사실을 알 수 있는바, 이는 이 사건 매매계약이 1991. 8.경 피고와 위 소외인 쌍방이 허가신청 협력의무의 이행거절 의사를 명백히 표시하여 확정적으로 무효가 된 상태에서, 무효가 된 계약의 당사자들이 이미 지급한 매매대금의 반환에 관하여 민법상의 부당이득반환과는 다른 내용의 계약을 한 것으로서 무효가 된 계약과는 별개의 계약으로 유효하다 할 것이고, 소론과 같이 위 새로운 계약에서 공제하기로 약정한 손해배상금이 실제로 발생하지 않은 손해에 대한 것이라 하더라도 그 점을 들어 위 계약을 무효라 할 수는 없다 할 것이다.
 따라서 피고가 이 사건 부동산에 관한 매매계약이 확정적으로 무효가 됨으로 인하여 위 소외인에게 반환하여야 할 계약금 및 중도금은 위 당사자 사이의 새로운 합의에 의한 금 100,000,000원이라 할 것인바, 원심은 피고가 반환하여야 할 이 사건 계약금 및 중도금의 범위에 관하여 같은 취지로 판시하였으니 그 결론에 있어 정당하다 할 것이고, 위에서 본 이 사건 매매계약이 확정적으로 무효가 된 시기에 관한 법리오해의 위법은 판결 결과에 영향을 미치지 않았다고 볼 것이다. 논지는 이유 없다.
 2. 제2점에 대하여 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 피고는 위 소외인과 사이의 위 1992. 1. 17.자 약정에 따른 금 100,000,000원에서 위 소외인의 피고에 대한 기존 채무 금 28,000,000원을 공제한 나머지 금 72,000,000원을 지급하기로 위 소외인과 약정하고, 이에 따라 당일인 1992. 1. 17. 금 32,000,000원, 같은 달 20.경, 같은 달 29.경, 같은 해 2. 13.경 및 같은 해 3. 2.경 각 금 10,000,000원 등 합계 금 72,000,000원을 위 소외인에게 지급한 사실을 인정하고, 이로써 이 사건 부동산 매매계약의 무효로 인하여 피고가 반환하여야 할 채무는 모두 소멸하였다 할 것이므로 원고의 이 사건 전부명령은 피전부채권의 부존재로 인하여 무효가 되었다 할 것이라고 판단하였는바, 관계 증거를 기록과 대조하여 살펴 보면 원심의 위와 같은 인정·판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없다. 
 논지는 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선

[1] 국토이용관리법상 토지거래허가를 받지 아니한 매매계약의 효력(유동적 무효)
[2] 매매계약의 유동적 무효 상태에서 계약금 등에 대한 부당이득반환청구의 가부(소극) 및 그 계약관계가 확정적 무효로 되는 경우
[3] 유동적 무효의 매매계약이 확정적 무효가 된 상태에서 이미 지급한 매매대금의 반환에 관하여 계약 당사자들이 별도 계약을 체결한 경우, 그 계약의 효력(유효)

[1] 국토이용관리법상 토지거래허가지역 내의 토지에 관하여 관할 관청의 허가를 받기 전에 체결한 매매계약은 처음부터 그 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적 무효로서 유효화될 여지가 없으나, 그와 달리 허가받을 것을 전제로 한 거래계약일 경우에는 일단 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전에 관한 계약의 효력이 전혀 발생하지 않음은 위 확정적 무효의 경우와 다를 바 없지만 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 그와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되므로, 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보아야 하고 당사자 사이에 있어서 그 계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있다. 
 [2] 국토이용관리법상 토지거래허가를 받지 않아 매매계약이 유동적 무효의 상태에 있는 경우, 매수인이 그에 기하여 임의로 지급한 계약금 등은 그 계약이 유동적 무효 상태로 있는 한 부당이득으로서 반환을 구할 수 없고, 유동적 무효 상태가 확정적으로 무효가 되었을 때 비로소 부당이득으로 그 반환을 구할 수 있으며, 다만 그와 같은 유동적 무효 상태의 계약은 관할 도지사에 의한 불허가처분이 있을 때뿐만 아니라 당사자 쌍방이 허가신청 협력의무의 이행거절 의사를 명백히 표시한 경우에는 허가 전 거래계약관계, 즉 계약의 유동적 무효 상태가 더 이상 지속된다고 볼 수 없고 그 계약관계는 확정적으로 무효가 된다.
 [3] 토지거래허가를 받지 아니하여 유동적 무효 상태에 있던 매매계약이 확정적으로 무효가 된 상태에서 당사자들이 이미 지급한 매매대금의 반환에 관하여 민법상의 부당이득반환과는 다른 내용의 계약을 하는 경우, 그것은 무효가 된 계약과는 별개의 계약으로 유효한 것이므로 무효가 된 계약에 기하여 이미 지급된 매매대금 중 반환할 금액의 범위 등은 당사자 사이의 새로운 계약내용에 따라야 한다.