부당이득금 (민사, 서울동부지방법원)
공포일: 2009.03.27 / 시행일:

【원고, 항소인겸피항소인】 
【피고, 피항소인겸항소인】 
【제1심판결】 서울동부지방법원 2008. 8. 28. 선고 2008가단17794 판결
【변론종결】2009. 3. 6.
【주 문】
1. 제1심 판결 중 피고는 원고에게 23,530,426원 및 이에 대하여 2008. 8. 22.부터 2009. 3. 27.까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 초과하여 지급을 명한 피고의 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
2. 원고의 항소와 피고의 나머지 항소를 각 기각한다.
3. 소송총비용은 이를 2분하여 그 중 1은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 44,956,063원 및 이에 대하여 이 사건 2008. 8. 18.자 청구취지 변경신청서 부본 송달 다음날부터 제1심 판결 선고일까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
 원고 : 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소하고, 피고는 원고에게 19,191,067원 및 이에 대하여 2008. 8. 22.부터 2008. 8. 28.까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 피고 : 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
가.소외 2 외 4명은 1994. 9. 29. 천안시 성정동(지번 1 생략) 대 460.2㎡(이하 이 사건 대지라 한다) 상에 소매점, 매매장 132.48㎡ 및 사무실, 창고 46.5㎡를 신축하였다.
나. 피고는 1998. 12. 1.소외 3으로부터 이 사건 대지 중 1/2 지분을, 1999. 11. 5. 피고의 동생인소외 4로부터 이 사건 대지 중 나머지 1/2 지분을 매수하였다.
다. 피고와 위소외 4는 2000. 3. 21. 이 사건 대지 상 위 소매점과 사무실 사이에 창고 60.45㎡를 신축하였다.
라. 피고는 2002. 3. 15. 이 사건 대지 상 경량철골조 소매점, 사무실 및 창고 239.43㎡(이하 이 사건 건물이라 한다)을 매수하여 같은 달 19. 소유권보존 및 이전등기를 마쳤다.
마. 피고는 2003. 12. 10.소외 1(대법원판결의 소외인)에게 이 사건 건물 중 카센터 부분 약 30평과 그 주변 토지를 보증금 3,000만 원, 월세 100만 원, 기간 2005. 12. 30.까지로 정하여 임대하였다.
바. 원고는 2004. 3. 24. 이 사건 대지 및 건물을 매수하고, 2004. 3. 31. 소유권이전등기를 마쳤으며, 위 매매와 함께 위 임대차계약상의 임대인 지위를 승계하여소외 1에게 2005. 12. 31. 월세 110만원으로 인상하여 이 사건 대지 및 건물을 계속 임대하였다.
사. 그런데, 이 사건 건물 중소외 1에게 임대한 카센터 건물의 일부가 이 사건 대지에 연접한 같은 동(지번 2 생략) 토지(이하 이 사건 연접토지라 한다) 중 27.1㎡를 침범하여 건축되어 있었다.소외 1은 이 사건 연접토지 중 69.8㎡를 침범하여 건축된 옹벽과 울타리를 쳐진 안쪽을 처음부터 임차하여 자동차 정비사업장의 주차장으로 사용하였다.
아. 이 사건 연접토지 소유자인소외 5,6은 원고를 상대로대전지방법원 천안지원 2006가단19807호로 이 사건 건물 중 이 사건 연접토지 침범부분의 철거와 불법점유로 인한 부당이득 반환청구소송(이하 종전 소송이라 한다)을 제기하였고, 원고는 위 소송 중이던 2007. 2. 9. 위 침범부분을 철거하고 점유토지를 인도하였다.
자. 위 종전 소송에서 법원은 원고가 이 사건 대지와 건물에 관한 소유권취득일 다음날인 2004. 4. 1.부터 침범부분의 건물이 철거되고 토지가 인도된 2007. 2. 9.까지 차임상당의 부당이득금 15,314,113원 및 그에 대한 지연손해금을 지급하라는 원고 일부패소판결을 선고하여, 그 판결이 확정되었다.
[인정 증거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 12, 16 내지 19, 22, 24, 25호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 판단
가. 당사자의 주장
 원고는 피고로부터 매수한 이 사건 건물 중 일부가 타인의 토지를 침범한 것으로 밝혀지는 바람에 타인에게 불법점유로 인한 부당이득으로 변제공탁한 17,011,960원을 비롯하여 종전 소송에 응소하기 위한 비용, 위반 건축물의 철거이행강제금, 임차인에 대한 기계이전설치 보상금, 축대 등의 이축비용 등 손해 44,956,063원이 발생하였는바, 피고가 타인의 토지를 침범하는 이 사건 대지 및 건물을 매도함으로써 위와 같은 손해가 발생하였다고 주장하면서, 주위적으로 불법행위 또는 채무불이행책임을, 예비적으로 하자담보책임을 구한다.
 이에 대하여 피고는, 피고로서도 이 사건 건물 현황이 도면과 달리 이 사건 연접토지를 침범하고 있는 것을 알지 못하였고 이를 예상하고 측량하여 매수인인 원고에게 매도할 주의의무가 없으며, 원고가 변제공탁한 돈은 원고 스스로 타인 소유의 일부 토지를 불법점유함으로써 얻은 이익이므로 그로 인하여 원고에게 어떠한 손해가 있다고 할 수도 없다는 취지로 다툰다.
나. 판단
(1) 손해배상 책임의 발생
(가) 주위적 청구원인에 관한 판단
 피고가 이 사건 건물 중 창고 60.45㎡를 신축한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 피고가 이 사건 대지 및 건물을 매수할 당시에도 이미 이 사건 연접토지를 침범하고 있었고, 피고가 신축한 건물은 이 사건 연접대지를 침범하고 있는 부분이 아니어서 앞서 인정한 사실만으로 피고가 이 사건 대지 및 건물이 이 사건 연접토지를 침범하고 있는 사실을 알았다거나 알 수 있었다고 단정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
(나) 예비적 청구원인에 관한 판단
 위 기초사실에 의하면, 피고가 원고에게 매도한 이 사건 대지 및 건물은 이 사건 대지의 경계옹벽 및 건물의 일부가 이 사건 연접토지를 침범함으로써 통상의 부동산이 갖추어야 할 상태를 갖추지 못한 하자가 있었다고 봄이 상당하므로, 피고는 원고에게 그 하자로 인한 손해를 배상할 책임이 있다.
 이에 대하여 피고는, 원고가 매수인으로서 계약을 체결하기 전에 이 사건 대지 및 건물에 대하여 사전에 위치와 경계, 형상과 용도 등을 조사하여야 의무가 있음에도 이를 게을리 하여 이 사건 대지 및 건물에 관한 하자를 알지 못한 과실이 있다고 항변하므로 보건대, 토지매매에 있어서 특단의 사정이 없는 한 매수인에게 측량 또는 지적도와의 대조 등 방법으로 매매목적물이 지적도상의 그것과 정확히 일치하는지의 여부를 미리 확인하여야 할 주의의무가 있다고 볼 수 없으므로(대법원 1985. 11. 12. 선고 84다카2344 판결 참조), 피고의 위 항변은 이유 없다.
(2) 손해배상의 범위
(가) 손해의 내역
 ① 원고가 종전 소송에 응소하기 위하여 지출한 변호사 비용 2,600,726원
 {2,100,000원 + (40,014,531원 - 30,000,000원) × 5/100,대전지방법원 천안지원 2006가단19807 건물철거등 사건의 소가 40,014,531원을 기준으로 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙에 따라 산정}
 원고는, 종전 소송에 응소하기 위하여 지출한 변호사 비용 5,000,000원의 지급을 구하나, 위에서 인정한 변호사 비용을 초과한 부분은 이 사건 대지 및 건물의 하자로 인하여 발생한 손해라고 볼 수 없으므로, 원고의 위 주장은 위에서 인정한 범위 내에서 이유 있고, 이를 초과한 부분은 이유 없다.
 ② 원고가 경계측량을 위한 지출한 지적측량비 1,547,700원
 ③ 천안시청이 부과하여 납부한 경계 침범 건축물 철거이행강제금 1,902,000원
 ④ 원고가 이 사건 건물 중 침범부분의 철거와 경계옹벽 철거 및 이축비용 12,000,000원, 카센터 기계 이전설치비 5,000,000원 및 폐기물 처리비용 480,000원
 ⑤ 원고는, 종전 소송의 패소확정판결에 따라 2007. 12. 20. 변제공탁한 17,011,960원 상당의 손해를 배상하여야 한다고 주장하나, 위 돈은 원고가 이 사건 연접토지를 침범한 부분을 임대함으로써 얻은 차임 상당의 부당이익을 이 사건 연접토지 소유자에게 반환한 것인바, 이는 이 사건 대지 및 건물의 하자로 인하여 발생한 손해라고 볼 수 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
 ⑥ 원고는, 침범 부분의 철거 및 이축기간 2개월 동안 임대하지 못하여 생긴 임대료 상당의 손해금 2,000,000원도 손해로서 배상하여야 한다고 주장하나, 침범 건물의 철거 및 경계옹벽 이축에 2개월의 기간이 필요하거나 2,000,000원의 손해가 발생하였음을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
 ⑦ 원고는, 압류 등 권리말소비용 14,400원도 배상하여야 한다고 주장하나, 위 비용이 이 사건 대지 및 건물의 하자로 인한 손해임을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장도 받아들이지 아니한다.
[인정 증거 : 갑 제1, 3 내지 6, 9, 10, 14, 20, 21호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함)] 
(나) 계산 : 23,530,426원
 (=2,600,726원 + 1,547,700원 + 1,902,000원 + 12,000,000원 + 5,000,000원 + 480,000원)
다. 소결론
 따라서 피고는 원고에게 이 사건 대지 및 건물의 하자로 인한 손해배상으로 23,530,426원 및 이에 대하여 원고가 구하는 2008. 8. 22.부터 피고가 채무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2009. 3. 27.까지 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 결 론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 제1심 판결 중 위 인정 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분은 부당하므로 이를 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 원고의 항소 및 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김태경(재판장) 오병희 박판규