근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1970.09.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 주식회사 서울은행
【원심판결】 제1심 대구지방, 제2심 대구고등법원 1970. 7. 1. 선고 70나127 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인 변호사 이대식의 상고이유 제1, 2점에 대하여 판단한다.
 원판결을 기록과 대비검토하여 보아도 그 판결이 원고가 제1, 2점에 대하여 판단한다 
 원판결을 기록과 대비검토하여 보아도 그 판결이 원고가 제1심의 2차변론에서 진술한 소장의 기재내용으로서 본건부동산에 대한 그 판시와 같은 근저당권설정계약을 체결하였다는 사실(그 판결에는 부동산목록을 첨부하지 않은 흠이 있으나 이는 판결경정사유에 지나지 않는 것이다)음 자백하였다가(소장기재중 소론이 지적하는 제3항에 기재된 사항들을 위 설정계약의 효력에 관한 사정론에 불과하는 것이었다) 8차 변론에서 진술한 1965. 9. 5.자 준비서면의 기재내용으로서 그 자백을 진실에 반하여 착오로 인한 것이었다 하여 이를 취소한다고 주장하였던 것이라고 설시하고 그 자백이 진실에 반하여 착오로 인한 것이었다는 점에 부합하는듯한 제1심 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언을 배척하고 달리 그 사실을 인정 할만한 증거가 없다하여 위 주장을 배척한 조치에 소론제1점에서 주장하는 바와같이 원고의 주장취지를 오해하였다거나 자백취소에 관한 법리를 오해한 잘못등이 있었다고는 인정되지 않는 바이고 또 부동산등기법 제140조가 저당권의 설정등기신청에 있어서는 그 신청서에 피담보채권에 관한 약정사항들을 기재할것을 요구하고 있는만큼 근저당권의 설정등기가 경료된 사실이 인정되는한 그 등기신청에는 등기 할 근저당권의 피담보채권에 관한 당사자간의 약정이 기재된 근저당권설정계약서가 첨부되었던 것이라고 추정할 것이며 더욱이 기록에 현출된 본건근저당권의 등기필증(을제1호증의 4)에 붙은 근저당권설정계약서(을제1호증의 2)의 작성일자가 그 근저당권의 설정등기당일인 1967. 4. 22.로 되어 있음이 뚜렷한바인즉 위 계약서의 작성일자가 1967. 4. 24.이었음을 전제로하는 소론제2점의 논지는 이유없다고 할것이므로 그논지들을 모두 받아들이지 않는다.
 동상 변호사 김종숙의 상고이유 제3점에 대하여 판단한다.
 1. 소론들도 인정하는 바와 같이 본건 근저당권의 설정계약서이며 그 성립의 진정이 인정된 을 제1호증의 2의 제1조에 그 근저당권에 의하여 담보할 채권에 관한 사항으로 채무자인 소외 3과 채권자인 피고 은행간의 동조에 열거한바와 같은 각종의 거래로 인하여 위 소외 3이 피고 은행의 본점 또는 지점에 대하여 현재에 부담하였고 장래 부담하게 될 채무를 최고액 300만원을 한도로 하여 제3순위로 담보한다는 취지가 명기되어 있는 이상 설사 그 계약서의 용지가 피고 은행이 일반 거래자들로부터 근저당권을 취득하기 위하여 미리 부동문자로 인쇄하여 두었던 것이고 원고는 본건 근저당권 계약체결당시 그 계약서의 위 조항의 기재내용을 자세히 조사하여 본 일이 없었던 것이었다 한들 그 사실들만으로서는 처분문서인 위 계약서의 가장 중요한 내용에 속하는 그 조항을 예문에 지나지 않는 것이었다거나 원고와는 아무런 합의도 없이 피고 은행이 자의로 기입한 것이었다고는 할 수 없을 것(피고은행이 근저당권을 취득함에 있어 위와 같은 용지를 사용하는 것이 상례였다면 원고가 위 소외 3의 대구 서지점과의 당좌 대월채무만을 담보하기 위하여 위 지점장과의 사이에서 본건 근저당권 설정계약을 함에 있어서는 의례히 그 설정계약에 사용되는 용지의 기재내용을 엄밀히 검토하고 그 중 담보목적 범위 이외의 사항들을 삭제케 하는 조치를 취하였어야 하였을 것이었다)이니 위 각 소론들 중 원고와 위 소외 3간에 이루어졌던 약정에 지나지 않은 것으로 밖에 보여지지 않은 사항들을 들어 위 계약서 제1조의 효력을 부정하는 부분의 논지들은 이유없다 할 것이다.
 2. 그리고 위 계약서의 제1조에 열거한 각종 거래중에 보증채무가 명기되어 있는만큼 원판결이 위 소외 3이 그의 처 소외 4의 피고은행 대구지점장과의 당좌거래로 인한 대월채무의 1968. 10. 15. 현재액 751ㅡ426원과 동인이 위 지점장으로부터 1968. 12. 5.자로 대부받은 금100만원의 원리금에 대하여 연대보증하였다는 사실을 인정함으로써 그 채무를 본건 근저당권의 피담보채무에 속하는 것이었다고 단정한 조치를 정당하였다고 할것이므로 위 각 소론중 그 각채무의 주채무자인 소외 4의 원고와는 하등의 관계가 없는 사람이고 원고에게는 동인의 채무를 담보할 의사가 없었던것이었다 하여 원판결이 본건 근저당권에 의하여 그 채무들이 담보되었던 것이없다고 인정하였음이 위법이었다고 논난하는 부분의 논지들도 이유없다.
 3. 또 위조문중에 원고가 피고은행의 본지점에 대하여 현재 부담하고 장래 부담하게될 모든 채무를 담보한다는 취지가 명시되어 있고 또 그 계약서인 을제1호증의2에 의하면 그 계약이 피고은행 지배인 소외 5와 원고간에 채결되었던 것임이 뚜렷한바이나 그로인한 근저당권은 피고운행자체가 취득하게 되는것(위 소외 5가 그 계약체결 당시 피고은행 대구서지점장인 지배인으로서 그의 대리권은 위 지점영업의 범위내에 한한것이었다 할지라도 그 대리권에 의거한 위 설정계약에 의하여 취득한 근저당권의 효력을 그 지점과의 거래로 인한 채무에만 미치는 것이었다고 할 수는 없다.
 그리고 소론들이 들고있는 피고은행의 본지점간 또는 지점 상호간에서의 근저당권 원용에 관한 취급례는 피고은행 자체 내의 사무취급에 관한 관례는 될지언정 설정된 근저당의 효력이 미치는 범위를 결정할 자료가 되는것이었다고는 할수 없다)라고 할것이므로 위 각 소론중 피고은행 대구서지점장 소외 5와 원고간의 설정계약에 의한 본건 근저당권에 의하여 위 소외 3이 연대보증한 동은행대구지점장의 소외 4에 대한 전술과 같은 거래로 인한 채권이 담보되었던것 같이 단정한 원판결의 판시내용은 법리의 오해를 면치못할것이었다고 논난하는 부분들의 논지들은 받아들이지 않는다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세

약정서의 용지가 미리 부동문자를 인쇄하여 두었던 것이고 원고는 근저당권계약체결시 그 계약서의 근저당설정에 관한 조항내용을 자세히 조사하여 본 일이 없었던 것이었다는 사실만으로서는 처분문서인 계약서의 가장 중요한 내용에 속하는 그 조항의 효력을 부정할 수 없다.