특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)(일부인정된죄명:조세범처벌법위반)·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세)·관세법위반·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) (형사, 대법원)
공포일: 2008.01.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 3인
【상 고 인】 피고인 4 및 검사
【변 호 인】 변호사 조재연 외 3인
【원심판결】 서울고법 2007. 9. 13. 선고 2006노63, 2007노334 판결 
【주 문】
원심판결의 피고인 3에 관한 부분 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 3에 관한 무죄 부분과 피고인 1, 피고인 2에 대한 검사의 상고 및 피고인 4의 상고를 각 기각한다.

【이 유】1. 상고이유를 본다.
 가. 검사의 상고에 대하여
 (1) 피고인 1에 대한 부분
 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 그 채용 증거들에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정들과 피고인 1의 공소외 1 주식회사에서의 지위나 역할, 이 사건의 경위 및 내용 등을 종합하여 보면, 피고인 1이 피고인 3 등과 공모하여 공소외 2 주식회사의 조세포탈 범행이나 공소외 3 주식회사의 조세부정환급 범행을 하였거나 이에 가담하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
 이 부분 상고이유의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권사항인 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 문제삼는 것으로서 받아들일 수 없다.
 (2) 피고인 3, 피고인 2의 관세 환급에 관한 부분
 원심은, 그 판시와 같은 관련 법령의 내용과 관세 환급의 실무 등에 비추어 공소외 1 주식회사가 기존에 금지금을 수입하면서 교부받은 수입신고필증을 이용하여 기존에 수입된 금지금과 동종ㆍ동질인 금지금을 가공ㆍ수출하면서 개별환급의 방식으로 관세를 환급받았다고 하여 이를 부정한 방법에 의하여 관세를 환급받은 것으로 볼 수는 없으므로 공소외 1 주식회사의 관세 환급이 부정한 방법에 의한 환급에 해당하기 위해서는 공소외 1 주식회사가 수출물품의 제조에 실제 사용한 원재료와 관세 환급 신청시 첨부한 수입신고필증상의 원재료가 동일한 질과 특성을 가지고 상호 대체사용이 가능하여 수출물품의 생산과정에서 이를 구분하지 아니하고 사용되는 경우에 해당하지 않아야 할 것인데 이를 인정할 아무런 증거가 없고, 공소외 1 주식회사가 기존에 수입한 금지금이 아닌, 국내 금지금 도매업체로부터 매입한 다른 금지금을 가공ㆍ수출하면서 기존에 금지금을 수입하면서 교부받은 수입신고필증을 이용하여 관세를 환급받았다고 하더라도 이를 가지고 관세의 이중환급이라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 관세의 부정환급에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 (3) 피고인 3의 부가가치세 환급과 관련한 무죄 부분
 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 내지 법리오해의 위법이 없다.
 나. 피고인 4의 상고에 대하여
 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다(대법원 1998. 3. 27. 선고 98도30 판결, 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결 등 참조).
 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 그 판시와 같은 공소외 4, 공소외 5 등의 진술 등을 종합하면 피고인 4가 피고인 3, 공소외 5 등과 공모하여 공소외 2 주식회사 및 공소외 6 주식회사의 각 폭탄영업을 통한 조세포탈 범행에 가담하고, 나아가 그 이득금을 분배받는 등으로 공소외 2 주식회사 및 현대금은의 돈을 횡령한 사실을 인정할 수 있다고 하면서 피고인 4에 대한 판시와 같은 공소사실들을 모두 유죄로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 내지 공동정범의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 직권으로 본다.
 원심은, 그 판시와 같은 금지금 폭탄영업의 구조, 이익창출의 원천 등에 비추어 볼 때 그와 같은 일련의 금지금 폭탄영업의 과정에서 금지금 수출업체가 궁극적인 이익을 창출하기 위하여 금지금 매입처 등과 공모하여 이미 폭탄업체를 거쳐 부가가치세가 포탈된 과세금지금을 매입하여 이를 수출하면서 부가가치세 매입세액을 환급받았다면, 가사 금지금 수출업체가 과세금지금을 매입하면서 세금계산서를 교부받는 등 부가가치세를 거래징수당한 후 이를 수출하고 세금계산서에 따라 거래징수당한 부가가치세를 환급받았다고 하더라도 이는 조세범처벌법 제9조 제1항에서 정한 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당한다고 보아야 한다고 판단하고, 이러한 법리를 전제로 하여 피고인 3에 대한 공소사실 중 원심 판시 범죄사실 제2의 마항과 같이 부가가치세들을 환급받은 행위들이 모두 조세부정환급행위에 해당하는 것으로 판단하였다.
 그러나 원심이 인정한 바와 같은 금지금 폭탄영업행위는 그에 따른 세금계산서를 발행ㆍ교부하고 과세표준 및 세액신고서를 제출함으로써 조세의 확정이 정상적으로 이루어졌다 하더라도 이를 전체적ㆍ종합적으로 고찰할 때 그 실질에 있어서는 부가가치세를 신고하지 아니한 것과 아무런 다를 바가 없으므로, 조세범처벌법 제9조 제1항에서 정하고 있는 조세포탈행위에 해당하는 것으로 보아야 하고, 이러한 조세포탈의 범행은 각 과세기간별로 그 과세기간 종료 후 25일의 신고ㆍ납부기한이 경과하거나 폭탄업체의 폐업일부터 25일의 신고ㆍ납부기한이 경과함으로써 기수에 이르게 된다(대법원 2007. 2. 15. 선고 2005도9546 전원합의체 판결 참조).
 이와 같이 금지금 폭탄영업행위 자체를 조세포탈행위로 처벌하는 이상, 수출업체가 폭탄업체들이 쿠션업체 또는 바닥업체를 통해 전전 유통시킨 수입 금지금들을 매입하여 수출한 후 그 매입에 따른 부가가치세를 환급받았다고 하더라도, 수출업체가 사전에 폭탄업체 등과 공모하여 그와 같은 행위를 하였을 경우 폭탄업체에 의한 조세포탈 범행의 공범으로 인정될 수는 있을지언정, 수출업체에 의한 부가가치세 환급행위 자체가 조세포탈행위와 별도로 조세범처벌법 제9조 제1항에서 정한 ‘사기 기타 부정한 행위’로써 조세의 환급을 받는 것에 해당하게 되는 것으로 볼 수는 없다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도5577 판결 참조).
 그럼에도 불구하고, 원심은 앞서 본 바와 같이 이와 다른 법리를 전제로 하여 이 사건 공소사실 중 원심 판시 범죄사실 제2의 마.항과 같은 부가가치세 환급행위들 자체가 모두 ‘사기 기타 부정한 행위’로써 조세의 환급을 받는 것에 해당한다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 조세범처벌법 제9조 제1항의 해석·적용을 잘못하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결의 피고인 3에 관한 부분 중 유죄 부분을 파기하고(피고인 3에 대한 판시 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 모든 죄에 대하여 하나의 형이 선고되었으므로 유죄 부분 전부를 파기한다), 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 3의 무죄 부분과 피고인 1, 피고인 2에 대한 검사의 상고와 피고인 4의 상고를 각 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 수출업체가 기존에 금지금을 수입하면서 교부받은 수입신고필증을 이용하여 기존에 수입된 금지금과 동종ㆍ동질인 금지금을 가공ㆍ수출하면서 개별환급의 방식으로 관세를 환급받은 행위는 관세의 부정환급에 해당하지 않는다고 본 사례
[2] 금지금 폭탄영업행위가 조세범처벌법 제9조 제1항에 정한 조세포탈행위에 해당하는지 여부(적극) 및 조세포탈행위의 기수시기 
[3] 금지금 수출업체가 폭탄업체들이 전전 유통시킨 금지금을 매입·수출하여 부가가치세를 환급받은 경우, 조세범처벌법 제9조 제1항의 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당하는지 여부(소극)

[1] 수출업체가 기존에 금지금을 수입하면서 교부받은 수입신고필증을 이용하여 기존에 수입된 금지금과 동종·동질인 금지금을 가공·수출하면서 개별환급의 방식으로 관세를 환급받은 행위는 관세의 부정환급에 해당하지 않는다고 본 사례. 
[2] 금지금 폭탄영업행위는 그에 따른 세금계산서를 발행·교부하고 과세표준 및 세액신고서를 제출함으로써 조세의 확정이 정상적으로 이루어졌다 하더라도 이를 전체적·종합적으로 고찰할 때 그 실질에 있어서는 부가가치세를 신고하지 아니한 것과 다를 바 없으므로 조세범처벌법 제9조 제1항에 정한 조세포탈행위에 해당하며, 이러한 조세포탈의 범행은 각 과세기간별로 그 과세기간 종료 후 25일의 신고·납부기한이 경과하거나 폭탄업체의 폐업일부터 25일의 신고·납부기한이 경과함으로써 기수에 이르게 된다.
[3] 금지금 폭탄영업행위 자체를 조세포탈행위로 처벌하는 이상, 금지금 수출업체가 폭탄업체들이 중간금거래업체들을 경유하여 전전 유통시킨 금지금을 매입하여 수출한 후 그 매입에 따른 부가가치세를 환급받았다고 하더라도, 수출업체가 사전에 폭탄업체 등과 공모하여 그와 같은 행위를 하였을 경우 폭탄업체에 의한 조세포탈 범행의 공범으로 인정될 수는 있을지언정, 수출업체의 부가가치세 환급행위 자체가 조세포탈행위와 별도로 조세범처벌법 제9조 제1항에서 정한 ‘사기 기타 부정한 행위’로 조세의 환급을 받는 것에 해당하는 것은 아니다.