chaannwooff/Korean_law huggingface dataset:
상표권침해금지가처분 (민사, 대법원)
공포일: 2007.07.02 / 시행일:

【신청인, 재항고인】 
【피신청인, 상대방】 한국쓰리엠 주식회사 (소송대리인 변호사 이임수외 3인)
【원심결정】 서울고법 2005. 8. 31.자 2005라139 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.

【이 유】재항고이유를 판단한다.
상표권자는상표법 제65조 제1항에 의하여 상표권을 침해하는 자 또는 침해할 우려가 있는 자에 대하여 침해의 금지 또는 예방을 청구할 수 있고, 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에는민사집행법 제300조 제2항에 의하여 임시의 지위를 정하는 가처분의 형태로 청구하는 것도 얼마든지 가능하지만, 그러한 가처분 신청이 받아들여지기 위해서는 피신청인이 신청인의 등록상표와 동일·유사한 상표를 그 지정상품과 동일·유사한 상품에 사용하는 침해행위를 하고 있거나, 혹은 아직은 위와 같은 침해에 이르지 아니하였으나 침해행위가 이루어질 개연성이 크다는 사정이 구체적 사실로서 존재하여 그 피보전권리가 인정되어야 하고, 나아가 당해 가처분신청의 인용 여부에 따른 당사자 쌍방의 이해득실관계, 본안소송의 승패의 예상, 기타의 제반 사정을 법원이 합목적적으로 고려할 때 보전의 필요성이 인정되는 경우라야 할 것이다.
 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 자동차용광택제 등을 지정상품으로 하는 신청인의 이 사건 등록상표(제383612호)는 로마자로 “IMPERIAL”과 같이 기재되고 그 밑에 한글로 “임페리얼”과 같이 기재된 문자상표이고, 피신청인이 미국으로부터 수입하여 판매한 바 있는 자동차용광택제에 부착된 상표(이하 ‘침해상표’라고 한다) 역시 “3M”이라는 문자와 함께 “Imperial”이라는 문자가 기재된 것으로서, 신청인이 피신청인에게 위 상표의 사용을 중단할 것을 요청하자 이에 따라 피신청인은 침해상표를 부착한 제품을 국내에서 판매하지 않겠다고 통지한 후 더 이상 그러한 제품을 출고하고 있지 아니하다는 사실을 인정한 다음, 이 사건 등록상표와 침해상표는 침해상표 중의 ‘3M’이라는 문자 부분이 널리 알려졌다는 사정으로 인하여 오인·혼동의 우려가 없어 피보전권리가 인정되지 않고, 나아가 위 사실관계에 비추어 보전의 필요성도 인정되지 않는다는 이유로 이 사건 상표침해금지 가처분 신청을 기각하였다.
 이 사건 등록상표와 침해상표는 그 전체의 외관에 있어서는 서로 상이하지만 각 ‘Imperial’ 부분만으로 분리하여 관찰될 수 있고, 침해상표 중의 ‘3M’ 부분이 널리 알려져 있는 사정이 있다고 하더라도 ‘Imperial’ 부분의 의미와 내용, 그리고 ‘3M’ 부분과의 결합관계 등을 고려할 때 ‘Imperial’ 부분이 ‘3M’ 부분에 압도되어 그 식별력이 무시되어도 좋을 정도로 미약하다거나 수요자에게 주의를 끄는 부분이 아니라고 할 수 없어(대법원 2006. 11. 9. 선고 2005후1134 판결 참조), 비록 피신청인이 수입하여 판매한 상품 중 일부에 부착된 상표는 ‘3M’ 부분이 ‘Imperial’ 부분보다 더 크고 뚜렷하였다고 하더라도 이 사건 등록상표와 침해상표는 서로 유사한 상표라고 할 것이어서 원심의 이유 설시는 다소 부적절하지만, 위 법리와 기록에 비추어 보면, 설령 신청인의 주장과 같이 피신청인으로부터 침해상표가 부착된 상품을 이미 구매한 일부 도·소매상이 피신청인의 위 통보 이후에도 그 재고상품을 전시·판매한 바 있더라도 그러한 사정만으로는 피신청인이 스스로 침해상표를 자동차용광택제에 관하여 아직도 사용함으로써 신청인의 이 사건 등록상표의 상표권을 침해하고 있다고 보기 어렵고, 나아가 신청인의 주장을 피신청인의 상표권 침해 우려에 대한 것으로 선해하더라도 피신청인이 가까운 장래에 침해상표를 자동차용광택제에 사용할 개연성이 높다고 보기 어려워 이 사건 가처분 신청은 그 피보전권리가 인정되기 어려우며, 나아가 위와 같은 여러 사정을 합목적적으로 고려해 볼 때 그 보전의 필요성도 인정되지 않는다고 할 것이므로, 이와 결론을 같이 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상표권 침해금지청구 및 가처분의 필요성에 대한 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환
파산선고 (민사, 부산고등법원)
공포일: 2007.07.02 / 시행일:

【신 청 인】 금융감독위원회
【채 무 자】 주식회사 플러스상호저축은행
【파산관재인】 ○○○
【항 고 인】 항고인 1외 1인(소송대리인 법무법인 정인 담당변호사 조정래외 1인) 
【원심결정】 부산지방법원 2006. 6. 27.자 2006하합1 결정
【주 문】
1. 항고인들의 항고를 모두 기각한다.
2. 항고비용은 항고인들이 부담한다.

【신청취지 및 항고취지】1. 신청취지
채무자를 파산자로 한다.
2. 항고취지
제1심 결정을 취소한다. 신청인의 파산신청을 기각한다.
【이 유】1. 파산원인의 유무
이 부분에서 당원이 설시할 이유는 제1심 결정의 이유와 같으므로 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제33조, 민사소송법 제443조 제1항, 제420조에 따라 이를 그대로 인용한다. 
2. 항고인들의 주장 및 판단
항고인들은 채무자의 대주주들인데 신청인의 채무자에 대한 제1차 행정처분 및 제2차 행정처분이 법원의 판결에 의하여 위법하다고 하여 취소되었으므로 위 처분을 토대로 한 그 이후의 신청인의 모든 처분 및 신청인의 경영관리에 의한 경영결과는 신청인이 책임져야 하는 것이며, 또 신청인은 2005. 1. 27.자 기준 재산실사를 근거로 2005. 5. 24. 파산절차보다도 계약이전 및 제3자 매각이 유리하다고 하여 애가람저축은행으로의 계약이전을 결정한 바 있음에도 오히려 신청인의 위법한 조치로 발생한 채무자의 경영상 문제에 대하여 채무자 스스로 회생을 위한 원상회복 노력이나 전 임원 또는 대주주를 통한 증자 및 경영개선의 기회를 한 번도 부여하지 아니하고 모든 권리를 차단한 채 관리인을 통하여 관리하여 채무자를 고사시켜 오다가 한 신청인의 이 사건 파산신청은 파산절차의 남용에 해당하여 부당하다는 취지로 주장한다.
살피건대, 기록에 의하면, 신청인의 채무자에 대한 2005. 1. 27.자 경영개선명령 등 처분과 2005. 7. 22.자 경영관리개시결정 등 처분의 일부가 법원의 판결에 의하여 사전통지나 의견제출의 절차를 거치지 아니하였다는 등의 절차위배를 이유로 취소된 사실은 인정되나, 다른 한편 신청인의 채무자에 대한 자산·부채 평가결과 2004. 12. 말 기준으로 자기자본이 -124억 원, 2005. 6. 말 기준으로 자기자본이 -1,904억 원이었고, 하나안진회계법인 등이 실시한 재산실사 결과에 의하더라도 자산대비 부채 초과금액이 최초 영업정지 전일인 2005. 1. 27. 기준으로 1,225억 원, 2차 영업정지 전일인 2005. 7. 22. 기준으로 2,013억 원에 이르러 신청인의 위 각 행정처분이 있기 전에 이미 금융산업의 구조개선에 관한 법률 제16조 및 구 파산법 제117조(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것)의 규정에 의한 파산원인 사유인 부채의 총책이 자산의 총액을 초과하고 있었을 뿐 아니라 그 이후 부채가 계속 증가하여 이 사건 파산신청 당시에는 부채총액이 자산의 총액을 초과한 정도가 더 심화된 사실, 신청인의 경영개선을 통한 자구계획서의 제출요구에 따라 채무자와 항고인 1이 여러차례 제출한 경영개선계획서 등은 증자재원이 불확실하거나 부실여신처리방안이 구체성을 결여하여 실현가능성이 의문시 되었던 사실, 예금보험공사의 의뢰에 의한 하나안진회계법인의 비용분석에 의하면 채무자에 대하여 계약이전을 추진하는 경우보다 청, 파산처리하는 것이 84억 원의 공적자금을 절감할 수 있다는 분석결과가 나온 사실도 인정되는바, 위와 같은 사정을 종합할 때 신청인의 이 사건 파산신청이 파산절차의 남용에 해당한다고 할 수 없으므로, 항고인들의 주장은 이유 없다. 
3. 결론
그렇다면, 항고인들의 이 사건 항고는 모두 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 임시규(재판장) 김원수 이균철
기피 (민사, 대법원)
공포일: 2007.07.02 / 시행일:

【재항고인】 
【원심명령】 대전고법 2006. 4. 11.자 2006라45 명령
【주 문】
재항고를 기각한다.

【이 유】재항고이유를 본다.
기피신청에 관한 각하 또는 기각 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있고(민사소송법 제47조 제2항), 재항고도 항고와 마찬가지로 통상항고와 즉시항고로 나누어지나 그 구분은 원래의 항고 자체가 통상항고인가 즉시항고인가에 의하는 것이 아니라 재항고의 대상이 되는 재판의 내용에 따르게 되므로 위와 같은 즉시항고를 항고심이 각하, 기각하였으면 그에 대한 재항고는 즉시항고로서의 성격을 가진다.
 기록에 의하면, 신청인(재항고인, 이하 ‘신청인’이라 한다)이 한청주지방법원 2006카기31 기피 신청사건에 관하여 제1심법원이 2006. 2. 10. 신청인의 신청을 각하하자, 신청인은대전고등법원 2006라45호로 항고를 제기하였으나 항고법원은 같은 해 3. 20. 항고를 기각하였으며, 그 항고기각결정은 같은 달 29일 신청인에게 송달되었고, 이에 대하여 신청인이 같은 해 4. 10. 재항고장을 제출하였으나 항고법원 재판장은 재항고기간을 도과하였다는 이유로 같은 해 4. 11. 재항고장을 각하하였음을 알 수 있다.
 그렇다면 이 사건 재항고장은 재항고기간을 도과하여 제출된 것이 명백하므로 원심이 이를 이유로 재항고장을 각하한 것은 적법한 조치로서 수긍되고, 거기에 재항고이유로서 주장하고 있는 위법을 찾아볼 수 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환
부정수표단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.06.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 설현천
【원심판결】 수원지법 2007. 3. 8. 선고 2006노4001 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 105일을 본형에 산입한다.

【이 유】피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
부정수표단속법 제2조 제2항은 수표를 발행하거나 작성한 자가 수표를 발행한 후에 예금부족 등으로 인하여 제시기일에 지급되지 아니하게 한 것을 범죄 구성요건으로 규정하고 있으므로, 백지수표를 발행한 경우에는 적법하게 백지부분이 보충되고 지급제시되어야 할 것인바, 발행일을 백지로 하여 발행된 수표의 백지보충권의 소멸시효는 특별한 사정이 없는 한 그 수표발행의 원인관계에 비추어 발행 당사자 사이에 수표상의 권리행사가 법률적으로 가능하게 된 때부터 진행하고, 그 소멸시효기간은, 백지수표의 보충권 행사에 의하여 생기는 채권이 수표금 채권이고 수표의 발행인에 대한 소구권의 소멸시효기간이 제시기간 경과 후 6개월인 점 등에 비추어, 백지보충권을 행사할 수 있는 때부터 6개월로 봄이 상당하다(대법원 2001. 10. 23. 선고 99다64018 판결,대법원 2002. 1. 11. 선고 2001도206 판결 등 참조).한편, 그 ‘백지보충권을 행사할 수 있는 때’에 관하여는 당사자가 명시적 또는 묵시적으로 합의할 수 있고, 그 합의된 때를 연기하거나 변경할 수도 있다고 할 것이다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거를 종합하여, 피고인이 차용금에 관한 담보로서 액면금액이 특정되고 발행일이 백지로 된 이 사건 각 수표들을 발행한 사실, 그 당시 피고인과 수표소지인들 사이에는 피고인이 차용원리금을 변제하거나 변제하지 아니할 것이 확정되기 전까지는 발행일의 보충 및 지급제시 등을 유예하기로 하는 명시적·묵시적 합의가 있었던 사실, 그 후 피고인과 수표소지인들 사이에 최종적인 지급제시의 유예약정이 이루어졌으나, 피고인은 이것마저 지키지 못한 사실, 이에 이 사건 각 백지수표의 소지인들은 위와 같은 최종적 유예약정기한으로부터 6개월 이내에 각 발행일을 보충하고 지급제시를 하였으나 그 제시기일에 수표금이 지급되지 아니한 사실 등을 인정한 다음, 이러한 백지보충권의 행사 및 이를 토대로 한 지급제시 등이 적법함을 전제로 하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 백지보충권의 소멸시효나 지급제시의 적법성에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

[1] 발행일이 백지인 수표의 백지보충권의 소멸시효 기산점 및 그 기간(=6개월)
[2] 백지수표의 보충권 행사시기에 관하여 당사자가 명시적 또는 묵시적으로 합의할 수 있는지 여부(적극)
조세범처벌법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.06.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 수원지법 2007. 2. 8. 선고 2006노2634 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
구 조세범처벌법(2004. 12. 31. 법률 제7321호로 개정되기 전의 것) 제11조의2 제4항 소정의 무거래 세금계산서수수죄는 각 세금계산서마다 하나의 죄가 성립하므로, 세금계산서마다 그 공급가액이 공소장에 기재되어야 개개의 범죄사실이 구체적으로 특정되었다고 볼 수 있고, 세금계산서의 총 매수와 그 공급가액의 합계액이 기재되었다고 하여 공소사실이 특정되었다고 볼 수는 없다고 판시한 종전의 대법원 판례들(대법원 2003. 8. 22. 선고 2003도2626 판결,대법원 2002. 5. 31. 선고 2002도1479 판결 등 참조)이 취하고 있는 법리는 타당하고, 그 판례들의 취지가 변경되어야 한다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 위와 같은 법리에 따라 이 사건 공소사실 중 일부에 대하여 공소기각의 선고를 한 원심판결의 결론은 정당하고, 거기에 공소사실 특정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환
예금반환 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2007.06.29 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 한국토지신탁 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 박인호)
【피고, 항소인】 주식회사 국민은행 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 임승순외 5인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2006. 10. 19. 선고 2005가합82791 판결
【변론종결】2007. 4. 27.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 40,108,752,407원 및 그 중 20,054,333,506원에 대하여는 2005. 8. 8.부터, 10,027,166,753원에 대하여는 2005. 8. 11.부터, 10,027,252,148원에 대하여는 2005. 8. 16.부터 각 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 항소취지
 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 적는 판결 이유는, ‘3. 판단’ 중 ‘나. 양도성예금증서 매매계약의 해제에 따른 원상회복 청구(제1심 판결문 제13면 제10행부터 제15면 제18행까지)’를 별지 ‘변경 부분’과 같이 고치는 외에는 제1심 판결의 이유란 기재와 같으므로,「민사소송법」 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 결론
 그렇다면 제1심 판결은 정당하고, 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각한다.

판사 김병운(재판장) 이정호 박순영
근로기준법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.06.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 서울중앙지법 2007. 4. 18. 선고 2006노2608 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 원심판결의 법령의 적용 중 범죄사실에 대한 해당법조 부분의 ‘근로기준법’을 ‘구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것)’으로 경정한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
근로자에 대한 임금을 법정기간 내에 지급하지 아니한 이상 근로자가 그 후에 인력공급 사업자 등 제3자로부터 대위변제를 받았는지 여부는 범죄의 성립과 아무런 관계가 없으므로, 이와 반대의 전제에서 원심판결에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 다투는 논지는 받아들일 수 없다.
 그리고 이 사건 근로기준법위반죄는 친고죄가 아니라 이른바 반의사불벌죄이므로, 피해자의 고소가 없었다거나 피해자로부터 처벌을 원하는 의사가 없었다고 하더라도 소추요건에 흠결이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 원심판결의 법령의 적용 중 범죄사실에 대한 해당법조 부분에 주문 기재와 같은 명백한 오류가 있으므로형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여 직권으로 경정하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환
업무상과실치상 (형사, 대법원)
공포일: 2007.06.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 법무법인 율촌 담당변호사 윤홍근
【환송판결】 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도6570 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】1. 업무상과실치사의 점에 대하여
사람의 생명과 신체의 안전을 보호법익으로 하고 있는 형법의 해석으로는 규칙적인 진통을 동반하면서 분만이 개시된 때(소위 진통설 또는 분만개시설)가 사람의 시기라고 봄이 타당하다고 함은 종래 대법원이 취하여 온 견해이다(대법원 1982. 10. 12. 선고 81도2621 판결, 대법원 1998. 10. 9. 선고 98도949 판결 등 참조). 
 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 공소외인에게 분만의 개시라고 할 수 있는 규칙적인 진통이 시작된 바 없었으므로 이 사건 태아는 아직 업무상과실치사죄의 객체인 ‘사람’이 되었다고 볼 수 없다는 이유 등으로 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배 또는 업무상과실치사죄의 객체에 관한 법리 오해 등의 위법이 없다. 
 한편 검사는, 제왕절개 수술의 경우 임산부의 상태변화, 의료진의 처치경과 등 제반 사정을 토대로 ‘의학적으로 제왕절개 수술이 가능하였고 규범적으로 수술이 필요하였던 시기’를 사후적으로 판단하여 이를 분만의 시기로 볼 수 있고, 2001. 8. 11. 00:30경 출산을 위해 피고인의 조산원에 입원할 당시 공소외인은 임신성 당뇨증상 및 이미 두 번의 제왕절개 출산 경험이 있는 37세의 고령의 임산부이었고, 분만예정일을 14일이나 넘겨 이 사건 태아가 5.2㎏까지 성장한 상태이어서 의학적으로 자연분만이 부적절하여 제왕절개 수술이 유일한 출산방법이었으므로 공소외인의 위 입원시점을 분만의 시기로 볼 수 있다고도 주장하나, ‘의학적으로 제왕절개 수술이 가능하였고 규범적으로 수술이 필요하였던 시기’는 판단하는 사람 및 상황에 따라 다를 수 있어, 분만개시 시점 즉, 사람의 시기도 불명확하게 된다는 점에서 채용하기 어렵다. 검사의 이 부분 상고이유에 관한 주장은 받아들일 수 없다. 
 2. 업무상과실치상의 점에 대하여
현행 형법이 사람에 대한 상해 및 과실치사상의 죄에 관한 규정과는 별도로 태아를 독립된 행위객체로 하는 낙태죄, 부동의 낙태죄, 낙태치상 및 낙태치사의 죄 등에 관한 규정을 두어 포태한 부녀의 자기낙태행위 및 제3자의 부동의 낙태행위, 낙태로 인하여 위 부녀에게 상해 또는 사망에 이르게 한 행위 등에 대하여 처벌하도록 한 점, 과실낙태행위 및 낙태미수행위에 대하여 따로 처벌규정을 두지 아니한 점 등에 비추어보면, 우리 형법은 태아를 임산부 신체의 일부로 보거나, 낙태행위가 임산부의 태아양육, 출산 기능의 침해라는 측면에서 낙태죄와는 별개로 임산부에 대한 상해죄를 구성하는 것으로 보지는 않는다고 해석된다. 따라서 태아를 사망에 이르게 하는 행위가 임산부 신체의 일부를 훼손하는 것이라거나 태아의 사망으로 인하여 그 태아를 양육, 출산하는 임산부의 생리적 기능이 침해되어 임산부에 대한 상해가 된다고 볼 수는 없다.
 원심이 같은 취지에서 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실에 관하여 무죄로 판단한 것은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배 및 태아와 모체와의 관계 또는 상해의 개념 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 검사의 이 부분 상고이유에 관한 주장은 받아들이지 아니한다. 
 3. 결 론
 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

[1] 태아가 사람으로 되는 시기 
[2] 제왕절개 수술의 경우 ‘의학적으로 제왕절개 수술이 가능하였고 규범적으로 수술이 필요하였던 시기(時期)’를 분만의 시기(始期)로 볼 수 있는지 여부(소극)
[3] 태아를 사망에 이르게 하는 행위가 임산부에 대한 상해에 해당하는지 여부(소극)

[1] 사람의 생명과 신체의 안전을 보호법익으로 하고 있는 형법의 해석으로는 규칙적인 진통을 동반하면서 분만이 개시된 때(소위 진통설 또는 분만개시설)가 사람의 시기(始期)라고 봄이 타당하다. 
[2] 제왕절개 수술의 경우 ‘의학적으로 제왕절개 수술이 가능하였고 규범적으로 수술이 필요하였던 시기(時期)’는 판단하는 사람 및 상황에 따라 다를 수 있어, 분만개시 시점 즉, 사람의 시기(始期)도 불명확하게 되므로 이 시점을 분만의 시기(始期)로 볼 수는 없다.
[3] 현행 형법이 사람에 대한 상해 및 과실치사상의 죄에 관한 규정과는 별도로 태아를 독립된 행위객체로 하는 낙태죄, 부동의 낙태죄, 낙태치상 및 낙태치사의 죄 등에 관한 규정을 두어 포태한 부녀의 자기낙태행위 및 제3자의 부동의 낙태행위, 낙태로 인하여 위 부녀에게 상해 또는 사망에 이르게 한 행위 등에 대하여 처벌하도록 한 점, 과실낙태행위 및 낙태미수행위에 대하여 따로 처벌규정을 두지 아니한 점 등에 비추어 보면, 우리 형법은 태아를 임산부 신체의 일부로 보거나, 낙태행위가 임산부의 태아양육, 출산 기능의 침해라는 측면에서 낙태죄와는 별개로 임산부에 대한 상해죄를 구성하는 것으로 보지는 않는다고 해석된다. 따라서 태아를 사망에 이르게 하는 행위가 임산부 신체의 일부를 훼손하는 것이라거나 태아의 사망으로 인하여 그 태아를 양육, 출산하는 임산부의 생리적 기능이 침해되어 임산부에 대한 상해가 된다고 볼 수는 없다.
음반·비디오물및게임물에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.06.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 부산지법 2007. 3. 30. 선고 2006노3143 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다. 
 기록에 의하면, 이 사건 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지되기 전의 것) 위반죄의 공소사실은 "피고인이 관할관청에 노래연습장업 등록을 하지 아니하고 2005. 12. 7.부터 2006. 3. 28.까지 노래연습장업을 하였다."는 내용인 사실, 피고인이 2006. 10. 9. 학교보건법 위반죄로 약식명령을 고지받아 이 사건 원심판결 선고 전에 그 약식명령이 확정되었는데, 그 범죄사실이 "피고인이 2005. 12.경부터 2006. 9. 21.까지 학교환경위생정화구역 내에서 청소년유해업소인 노래연습장(이 사건 공소사실과 같은 노래연습장이다.)을 운영하여 이를 위반한 것이다."인 사실을 각 알 수 있는바, 단일한 노래연습장 영업행위는 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률과 학교보건법 소정의 각 범죄구성요건에 해당하는 상상적 경합의 관계에 있다 할 것이므로(대법원 2000. 11. 16. 선고 98도3665 전원합의체 판결, 2001. 9. 28. 선고 2001도4172 판결 등 참조), 같은 취지에서 원심이 이 사건 공소사실은 이미 확정판결이 있는 때에 해당한다는 이유로 피고인에 대하여 면소를 선고한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 죄수에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

학교환경위생정화구역 내에서의 단일한 노래연습장의 무등록 영업행위는 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 부칙 제3조로 폐지)과 학교보건법 소정의 각 범죄구성요건에 해당하는 상상적 경합의 관계에 있다.
거부청구등취소청구 (일반행정, 대법원)
공포일: 2007.06.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국콘도관리 주식회사 (소송대리인 변호사 이상규)
【피고, 피상고인】 충청남도지사
【원심판결】 대전고법 2006. 1. 26. 선고 2003누1279 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점, 제3점에 대하여
 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고로 하여금 콘도 시설물을 관리, 운영하도록 하는 이 사건 협약이 주식회사 한국콘도의 파산채권자를 해하는 행위로서 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것, 아래도 같다) 제64조 제1호에서 정한 파산관재인의 부인권 행사대상이 된다고 볼 여지가 있고, 또한 이 사건 협약은 구 파산법 제50조에서 정한 미이행 쌍무계약에 해당하여 파산관재인에게 해제 또는 해지의 권한이 부여된다고 판단하였는바, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 심리미진 내지 채증법칙 위배, 콘도 관리·운영권의 이양에 관한 법리 내지 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 상고이유 제2점, 제4점에 대하여
구 관광진흥법(2002. 1. 26. 법률 제6633호로 개정되기 전의 것, 아래도 같다) 제8조 등 관계 규정의 형식이나 체재 또는 문언 등을 종합하여 보면, 관광사업의 양도·양수에 의한 지위승계신고에 대하여는 적법·유효한 사업양도가 있고, 양수인에게 구 관광진흥법 제7조 제1항 각 호의 결격사유가 없는 한 행정청이 다른 사유를 들어 수리를 거절할 수 없다고 할 것이므로, 원심이 이 사건 처분을 재량행위라고 본 것은 잘못이다.
 그러나 한편 기록에 비추어 살펴보면, 피고는 이 사건 협약을 관광사업 양도·양수의 근거로 내세운 원고의 지위승계신고에 대하여 주식회사 한국콘도의 파산관재인의 해지권 또는 부인권 행사 여부에 따라 이 사건 협약의 효력이 좌우될 수 있는 유동적인 상태가 해소될 때까지 그 수리를 보류한다는 뜻으로 이 사건 처분을 하였다고 할 것이고, 이러한 피고의 조치는 신고의 수리에 있어서 가지는 심사권의 범위를 벗어난 것으로 보이지 아니하므로, 원심은 이 사건 처분이 적법하다고 한 결론에 있어서는 정당하고, 행정처분 위법 판단의 기준시점에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환

[1] 구 관광진흥법에 따른 관광사업의 양도·양수에 의한 지위승계신고 수리에 관한 처분의 법적 성질
[2] 구 관광진흥법에 따른 관광사업의 양도·양수에 관한 협약에 대하여 파산관재인이 해지권 등을 행사할 수 있는 경우, 위 해지권 행사 여부에 따른 양도·양수협약의 유동적 상태가 해소될 때까지 위 협약에 따른 지위승계신고의 수리를 보류하는 처분을 할 수 있다고 한 사례

[1] 구 관광진흥법(2002. 1. 26. 법률 제6633호로 개정되기 전의 것) 제8조 등 관계 규정의 형식이나 체재 또는 문언 등을 종합하여 보면, 관광사업의 양도·양수에 의한 지위승계신고에 대하여는 적법·유효한 사업양도가 있고, 양수인에게 구 관광진흥법 제7조 제1항 각 호의 결격사유가 없는 한 행정청이 다른 사유를 들어 수리를 거절할 수 없다고 할 것이므로, 위 신고의 수리에 관한 처분을 재량행위라고 볼 수 없다.
[2] 구 관광진흥법에 따른 관광사업의 양도·양수에 관한 협약에 대하여 파산관재인이 해지권 등을 행사할 수 있는 경우, 위 해지권 행사 여부에 따른 양도·양수협약의 유동적 상태가 해소될 때까지 위 협약에 따른 지위승계신고의 수리를 보류하는 처분을 할 수 있다고 한 사례.
마약류관리에관한법률위반(향정) (형사, 대법원)
공포일: 2007.06.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 손익수
【원심판결】 서울동부지법 2007. 1. 9. 선고 2006노1119 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
형사소송법 제298조 제1항에 의한 공소장의 변경은 그 변경사유가 변론종결 이후에 발생하는 등 특별한 사정이 없는 한 법원에서 공판의 심리를 종결하기 전에 한 신청에 한하여 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 하는 것이지, 법원이 적법하게 공판의 심리를 종결한 뒤에 이르러 검사가 공소장변경허가신청을 하였다 하여 반드시 공판의 심리를 재개하여 공소장변경을 허가하여야 하는 것이 아니며, 이는 변론재개신청과 함께 된 것이라 하더라도 마찬가지이다(대법원 1994. 10. 28. 선고 94도1756 판결,대법원 2000. 4. 11. 선고 2000도565 판결 등 참조).
 위와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 적법하게 변론을 종결하고 판결선고기일을 지정한 후에 검사가 특별한 사정 없이 그 변론종결 전의 사유로 공소장변경허가신청서를 제출한 이 사건에서 원심이 변론을 재개하여 공소장변경을 허가하지 아니하였다고 하여, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공소장변경에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환
부동산매각불허가결정에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 2007.06.29 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】 청주지법 2007. 2. 5.자 2006라144 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.

【이 유】재항고이유를 판단한다.
 1.어떤 토지가 농지법 소정의 ‘농지’인지의 여부는 공부상의 지목 여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려져야 할 것이고, 공부상 지목이 전인 토지의 경우 그 농지로서의 현상이 변경되었다고 하더라도 그 변경 상태가 일시적인 것에 불과하고 농지로서의 원상회복이 용이하게 이루어질 수 있다면 그 토지는 여전히 농지법에서 말하는 농지에 해당한다(대법원 1999. 2. 23.자 98마2604 결정 등 참조).
 위와 같은 법리에 비추어 보면, 원심이, 이 사건 토지는 공부상 지목이 전이고, 비록 그 현황이 지목과 달리 사용되고 있으나 농지로서의 기능을 완전히 상실하여 원상회복이 이루어지기 어렵다고 볼 수는 없다고 하여, 이는 여전히 농지법 소정의 농지에 해당한다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 재항고 이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 농지법 소정의 농지에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2.이 사건 토지에 관한 농지취득자격증명을 제출하지 아니하였다는 이유로 경매법원이 매각불허가결정을 한 이후, 재항고인이 그 결정에 대하여 항고를 하고 그 항고가 기각되자 재항고를 하여, 재항고사건이 계속 중에 비로소 농지취득자격증명을 제출하였다고 하더라도, 재항고심은 법률심으로서 사후심이므로 그와 같은 사유는 재항고심의 고려사유가 될 수 없다.
 3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

[1] 농지법 소정의 ‘농지’에 해당하는지 여부의 판단 기준
[2] 농지취득자격증명이 경매법원의 매각불허가결정에 대한 재항고심에서 비로소 제출된 경우, 이를 고려할 수 있는지 여부(소극)
변호사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.06.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 손윤하외 1인
【원심판결】 서울고법 2007. 2. 16. 선고 2006노2150 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁한다는 명목으로 금품을 수수함으로써 성립하는변호사법 제111조 위반죄는 금품을 교부받은 자가 실제로 청탁할 생각이 없었다 하더라도 그와 같은 청탁의 명목으로 금품을 교부받은 것이 자기의 이득을 취하기 위한 것이라면 그 죄의 성립에는 영향이 없는 것이다(대법원 1986. 3. 25. 선고 86도436 판결,대법원 2006. 3. 10. 선고 2005도9387 판결,대법원 2006. 10. 12. 선고 2006도4518 판결 등 참조). 이와 같은 법리에 비추어 보면, 피고인이 피해자로부터 피고인의 채권을 변제받기 위하여 사건을 청탁할 것처럼 거짓말하여 이 사건 금품을 교부받은 것이므로 피고인의 이 사건 행위는 위 변호사법 위반죄를 구성하지 않는다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 그 나머지 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 증거취사와 사실인정을 나무라는 취지인바, 이 사건 공소사실에 대하여 피고인의 유죄를 인정함에 있어 원심과 제1심이 거친 채증과정을 기록에 비추어 보아도 거기에 채증법칙을 위반한 위법이 있다 할 수 없고, 채증법칙 위반에 이르지 못하는 단순한 사실오인의 주장은 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환
특수강도·특수절도·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)·자동차관리법위반·위증 (형사, 대법원)
공포일: 2007.06.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 윤용호
【원심판결】 대전고법 2007. 4. 6. 선고 2007노59 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 75일을 본형에 산입한다.

【이 유】피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심이 유지한 제1심의 채택증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에게 절도의 상습성이 있다는 점과 피고인이 기억에 반하는 증언을 한 사실을 인정하여 이 사건 각 공소사실에 대하여 피고인을 유죄로 인정한 것은 옳고, 거기에 채증법칙 위배, 심리미진 또는 상습성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
수사기관에서 공범이나 장물범의 체포 등을 위하여 범인의 체포시기를 조절하는 등 여러 가지 수사기법을 사용한다는 점을 고려하면, 수사기관이 피고인의 범죄사실을 인지하고도 피고인을 바로 체포하지 않고 추가 범행을 지켜보고 있다가 범죄사실이 많이 늘어난 뒤에야 피고인을 체포하였다는 사정만으로는 피고인에 대한 수사와 공소제기가 위법하다거나 함정수사에 해당한다고 할 수 없고, 이 사건에서 수사관들이 특진이나 수상 등 개인적인 이익을 위하여 고의적으로 체포를 지연시켰다고 볼 만한 자료가 없다.
 그리고 피고인에 대하여 10년보다 가벼운 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

수사기관이 피고인의 범죄사실을 인지하고도 피고인을 바로 체포하지 않고 추가 범행을 지켜보고 있다가 범죄사실이 많이 늘어난 뒤에야 피고인을 체포하였다는 사정만으로 피고인에 대한 수사와 공소제기가 위법하다거나 함정수사에 해당한다고 할 수 있는지 여부(소극)
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)(인정된죄명:뇌물수수)·배임수재 (형사, 대법원)
공포일: 2007.06.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 강신욱
【원심판결】 서울고법 2007. 4. 6. 선고 2006노2910, 2006노1522(병합) 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 75일을 본형에 산입한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하는바, 배임수재죄의 주체로서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라 함은 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 않으며, 또 그 사무가 포괄적 위탁사무일 것을 요하는 것도 아니고, 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여도 발생할 수 있다(대법원 1999. 6. 22. 선고 99도1095 판결,대법원 2003. 2. 26. 선고 2002도6834 판결,대법원 2006. 5. 12. 선고 2004도491 판결 등 참조).
 또한,형법 제357조 제1항의 배임수재죄에 있어서 ‘임무’라 함은 타인의 사무를 처리하는 자가 위탁받은 사무를 말하나 그 위탁관계로 인한 본래의 사무뿐만 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 범위 내의 사무도 포함된다(대법원 1982. 2. 9. 선고 80도2130 판결,대법원 2004. 2. 13. 선고 2003도2450 판결 등 참조).
 원심 및 제1심판결 이유를 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 제1심법원이 적법하게 채택한 증거에 근거하여 ① 철거업체인공소외 1 주식회사의 대표이사공소외 2가 2002. 말 내지 2003. 초경부터 피고인에게 이 사건 재건축 현장의 철거공사를 수주할 수 있게 도와주면 사례를 하겠다고 약속한 사실, ② 통상 철거업체들은 조합원들의 이주가 시작되면, 정식으로 시공사와 계약을 체결하고 철거작업을 진행하기 이전부터 시공사의 내정을 받고 현장에 투입되어 이주지원 및 공가관리 등의 업무를 담당하게 되며, 시공사는 일반적으로 등록협력업체 가운데 철거업체를 선정하게 되는데,공소외 1 주식회사는 이 사건 재건축 공사의 공동시공사(현대건설, 현대산업개발, 엘지건설) 중 현대건설, 현대산업개발의 협력업체로는 등록되어 있었으나, 엘지건설의 협력업체로는 등록되어 있지 않았던 사실, ③ 시공사 측에서 공동시공사 모두의 협력업체로 등록되어 있는 ‘(상호 생략)건설’이라는 철거업체를 이 사건 재건축조합과 상의 없이 재건축 현장에 투입하자, 피고인이 시공사 측 현장소장에게 지시하여 ‘(상호 생략)건설’을 현장에서 내보내도록 하고, 시공사 측에 항의하기까지 하였으며, 그 후 2003. 4. 3.경부터 ‘(상호 생략)건설’과 함께공소외 1 주식회사가 현장에 투입되어 이주관리 등 업무를 담당한 사실, ④공소외 1 주식회사가 현장에 투입된 이후 2003. 5. 하순경 피고인은공소외 2로부터 사례비 명목으로 현금 8,000만 원을 받았고, 2003. 12. 10.경공소외 1 주식회사는 도급금액 약 28억 원에 이르는 위 재건축 현장의 철거공사를 정식으로 수주한 사실, ⑤ 이 사건 재건축조합과 시공사들이 체결한 공사도급계약에 따르면, 전체 도급계약금액에 철거공사 비용이 포함되어 있고(제4조 제2항), 시공사가 전문공사를 전문공사업자에게 하도급하는 경우에는 조합에 통지하거나 협의하여야 하며(제6조), 조합에서 원칙적으로 공사의 시공과 관련하여 감독권(제23조), 시정명령권(제26조)을 갖는 사실을 각 인정한 다음, 위와 같은 이 사건 재건축조합의 시공사에 대한 우월적 지위,공소외 1 주식회사의 철거공사수주 과정 및 피고인의 금품수수 경위와 금액 등에 비추어, 비록 형식상으로는 철거업체의 선정권한이 시공사에게 있다고 하더라도, 철거업체 선정에 관한 사항은 피고인이 정관에 따라 조합장으로서 총괄하여 처리하는 조합의 사무와 밀접한 관계가 있는 사무로서, 조합에 대한 관계에서 피고인의 임무라고 봄이 상당하다고 보아, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위배하거나 배임수재죄에서의 타인의 사무를 처리하는 자의 임무에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심이 유지한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 뇌물수수의 점을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

[1] 배임수재죄의 주체로서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 의미 및 신임관계의 발생근거
[2] 배임수재죄에 있어서 ‘임무’의 의미 
[3] 재건축조합장이 재건축 현장의 철거공사 수주와 관련하여 철거업체로부터 금품을 수수한 경우, 배임수재죄의 주체로 인정한 사례
공직선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.06.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 광주고법 2007. 3. 29. 선고 2007노61 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
공직선거법 제250조의 입법 취지는 허위의 사실을 공표하여 선거인의 올바른 판단에 영향을 미치는 행위를 규제함으로써 선거의 공정을 보장함에 있고(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8368 판결 참조),공직선거법 제250조 제2항의 허위사실공표죄에서 말하는 ‘당선되지 못하게 할 목적’이라 함은 후보자에 관한 허위의 사실을 공표함으로써 선거인의 정확한 판단을 그르치게 하고 그에 따른 투표의 결과 후보자로 하여금 유효투표의 다수를 얻지 못하게 할 목적을 의미한다고 할 것이므로, 선거일의 투표가 마감된 후 유효투표의 다수를 획득하여 당선인으로 결정된 후보자에 관하여 그 당선을 무효로 되게 할 목적으로 허위의 사실을 공표하더라도 이미 투표가 종료된 이상 그러한 행위가 선거인의 판단에 영향을 미치는 방법으로 당해 선거의 공정을 해할 여지는 없는 것이어서, 이를공직선거법 제250조 제2항의 허위사실공표죄로 처벌할 수 없다.
 같은 취지에서, 원심이, 그 판시와 같이 당내경선의 투표가 종료된 후 그 당선인으로 결정된 후보자에 관하여 허위의 사실을 공표한 피고인의 행위를공직선거법 제250조 제3항,제2항에 의한 허위사실공표죄로 의율할 수 없다고 하여, 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이공직선거법 제250조 제3항에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

공직선거법 제250조의 입법 취지와같은 조 제2항의 허위사실공표죄에서 말하는 ‘당선되지 못하게 할 목적’의 의미 및 선거일의 투표가 종료된 후, 당선 후보자에 관하여 허위사실을 공표한 행위가 허위사실공표죄로 의율될 수 있는지 여부(소극)
사해행위취소 (민사, 대법원)
공포일: 2007.06.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 서울고법 2006. 9. 5. 선고 2005나91570 판결
【주 문】
원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 가산세에 관한 상고이유에 대하여
채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 하기 전에 발생된 것이어야 하지만, 그 법률행위 당시에 이미 채권성립의 기초가 되는 법률관계가 성립되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 발생하리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 발생한 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다37821 판결 참조).
 원심이 인정한 사실관계에 따르더라도,소외 1이 피고에게 이 사건 증여계약을 하기 직전에 자신의 소유였던 이 사건 부동산을소외 2에게 양도함으로써 이 사건 양도소득세에 따른소득세법 제115조 소정의 신고불성실 및 납부불성실 가산세 채권(이하 ‘이 사건 가산세 채권’이라 한다)의 발생의 기초가 되는 법률관계가 이미 성립되어 있다고 볼 수 있고, 이 사건 증여계약 후에소외 1에게 별다른 재산이 없었던 점,소외 1이 이 사건 양도소득과세표준 예정신고는 물론 확정신고 및 확정신고 자진납부 절차 등을 전혀 이행하지 아니한 점 등에 비추어,소외 1이 양도소득세과세표준 확정신고 및 확정신고 자진납부를 하지 아니함으로써 가까운 장래에 이 사건 가산세 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었을 뿐만 아니라, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 이 사건 가산세 채권이 성립하였다고 볼 수 있으므로, 이 사건 가산세 채권도 원심이 인정한 이 사건 본세 채권과 함께 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 가까운 장래에 이 사건 가산세 채권이 확정되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 없다는 이유로 이 사건 가산세 채권이 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 없다고 판단하였으니, 결국 원심판결에는 채권자취소권의 피보전채권에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적 하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 2. 가산금에 대한 상고이유에 대하여
채권자가 채권자취소권을 행사할 때에는 원칙적으로 자신의 채권액을 초과하여 취소권을 행사할 수 없고, 이 때 채권자의 채권액에는 사해행위 이후 사실심 변론종결시까지 발생한 이자나 지연손해금이 포함되는 것이며(대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결,2003. 7. 11. 선고 2003다19572 판결 등 참조),한편국세징수법 제21조,제22조가 규정하는 가산금과 중가산금은 국세가 납부기한까지 납부되지 않은 경우 미납분에 관한 지연이자의 의미로 부과되는 부대세의 일종으로서, 과세권자의 확정절차 없이 국세를 납부기한까지 납부하지 아니하면같은 법 제21조,제22조의 규정에 의하여 당연히 발생하고 그 액수도 확정되는 것이다(대법원 2000. 9. 22. 선고 2000두2013 판결 참조).
 따라서이 사건 양도소득세 채권이 채권자취소권의 피보전채권으로 인정되는 이상 그 양도소득세 채권액에는 이에 대한 사해행위 이후 사실심 변론종결시까지 발생한 가산금과 중가산금도 포함된다고 할 것인데도, 이와 견해를 달리하여 이 사건 양도소득세 채권을 채권자취소권의 피보전채권으로 인정하면서도 이 사건 가산금 채권에 대하여 가까운 장래에 그 채권이 확정되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 없다는 이유로 사해행위의 취소 범위에서 그 부분을 제외한 원심판결에는 사해행위의 취소 범위 및 가산금에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이어서, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장 역시 이유 있다(기록상 이 사건 가산금에는 이 사건 가산세에 대한 부분도 일부 포함되어 있는 것으로 보이는바, 앞서 본 바와 같이 이 사건 가산세 채권이 채권자취소권의 피보전채권으로 인정되는 이상, 그 부분에 대하여도 같은 법리가 적용될 것이다).
 3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

[1] 사해행위 당시 아직 성립하지 않은 채권이 예외적으로 채권자취소권의 피보전채권이 되기 위한 요건 
[2] 사해행위 직전에 채무자가 소유 부동산을 양도한 경우, 양도소득세에 따른 신고불성실 및 납부불성실 가산세 채권도 본세 채권과 함께 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다고 한 사례
[3] 양도소득세 채권이 채권자취소권의 피보전채권으로 인정되는 경우, 그 채권액에 사해행위 이후 사실심 변론종결시까지 발생한 가산금과 중가산금도 포함되는지 여부(적극)
부당이득금 (민사, 대법원)
공포일: 2007.06.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 파평윤씨제학공직장공파종중 (소송대리인 변호사 최재호)
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고법 2005. 11. 2. 선고 2005나28381 판결
【주 문】
원심판결 중피고 1,3에 대한 부분과 망피고 2의 소송수계인피고 2-1,2-2,2-3,2-4,2-5의 패소 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1.대종중과 소종중의 통합 종규의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에 그 해석은 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(계약서의 해석에 관한대법원 1997. 12. 12. 선고 97다5060 판결,2002. 6. 11. 선고 2002다6753 판결 등 참조).
 한편,종중 소유의 재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로 그 관리 및 처분에 관하여 먼저 종중 규약에 정하는 바가 있으면 이에 따라야 하고, 그 점에 관한 종중 규약이 없으면 종중 총회의 결의에 의하여야 하므로 비록 종중 대표자에 의한 종중 재산의 처분이라고 하더라도 그러한 절차를 거치지 아니한 채 한 행위는 무효이다(대법원 1996. 8. 20. 선고 96다18656 판결,2000. 10. 27. 선고 2000다22881 판결 등 참조).
 2. 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 파평윤씨 직장공파 종중(이하 ‘직장공파 종중’이라 한다)은 파평윤씨 16세 손으로 조선시대 이조판서를 역임한 직장공 희(熺)를 중시조로 하여 그 후손들이 분묘수호, 시제봉행, 친목도모 등을 하면서 자연발생적으로 성립된 종중으로, 직장공은 제학공 규(珪)의 3남으로서 장형으로 군수공 환(煥)과 중형으로 공간공 형(炯)이 있고, 한편 파평윤씨 제학공파 종중(이하 ‘제학공파 종중’이라 한다)은 위 제학공 규(珪)를 공동시조로 한 종중으로 6.25 사변 후 공간공파 후손들이 주축이 되어 구성되었던 사실, 제학공의 묘소는 의정부시 녹양동 48-1에, 직장공의 묘소는 같은 동 산 43-2에 위치하여 같은 산록에 있기 때문에, 직장공파 종원들은 매년 음력 10. 6. 위 각 묘소에서 제학공, 직장공을 비롯한 선조들에 대한 시제를 지내온 사실, 제학공파 종중은 1992. 3.경 직장공파 종중에게 두 종중을 통합하여 운영할 것을 제의하였고, 이에 따라 1992. 3. 3. 통합 종중으로 원고 종중(그 실체에 있어서는 대종중인 제학공파 종중과 동일한 것으로 명칭만 변경된 것이라고 할 것이다.)이 구성되고 통합 종규(이하 ‘이 사건 종규’라 한다)가 제정된 사실, 이 사건 종규에는 원고 종중은 제학공 직장공 양조의 분묘, 산림, 위토, 건물 등 재산의 관리 및 봉사에 관한 사항을 사업으로 수행하고(제4조), 원고 종중의 재정은 제학공 직장공 양조의 위토 및 건물 등 임대료 및 기타 수입금으로 운영하며(제25조), 제학공 직장공 양조 명의의 위토 및 건물 등 재산은 원고 종중에서 통합 관리한다(제26조)고 규정되어 있는 사실, 2002. 3. 6. 원고 종중의 회장으로 선출된소외인은 같은 해 8.경 당시까지 직장공파 종중 명의로 남아있던 부동산 및피고 1 명의의 예금채권(이하 ‘이 사건 예금’이라 한다, 직장공파 종중 소유로 남아있던 서울 중구 신당동 42-13, 45-13 지상 주택의 임대료 수입을 예치해 놓은 것이다)을 원고 종중 명의로 이전하여 줄 것을 요구한 사실, 그러나피고 1은 위 재산은 직장공파 종중의 소유이고 원고 종중으로 통합할 당시 통합 전 두 종중의 종재를 원고 종중 명의로 이전하기로 하는 합의가 없었다고 주장하여 위 요구를 거절해 오던 중, 2002. 8.경 이 사건 예금에서 2억 1500만 원을 인출하여 망피고 2 명의의 통장에 입금하는 외에, 이 사건 예금에서 3,000만 원을 인출하여피고 3이 그동안 총무로서 업무를 수행한 것에 대한 보상비 명목으로 지급한 사실 등을 인정하였다.
 위와 같은 사실관계에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 종규 제26조는 양조 명의 재산의 관리만을 명시하고 있을 뿐 각 종중 소유 재산의 명의이전에 관하여는 언급하고 있지 않은 점, 1992. 3. 3. 이 사건 종규가 제정된 이후 2002. 8.경 원고 종중의 대표자소외인의 원고 종중의 회장, 총무 등 임원진이 변경요구가 있을 때까지 직장공파 종중 명의 재산이 원고 종중 명의로 변경된 바 없는 것으로 보이는 점, 직장공파 종중 재산의 소유자 명의를 대종중인 원고 종중으로 변경하는 것은 실질에 있어 직장공파 종중 재산을 처분하는 것에 해당하여 종중원 총회의 결의를 거쳐야 할 것인데 그 결의가 있었다고는 보여지지 아니하는 점 등에 비추어 보면, 달리 특별한 사정이 없는 한 이 사건 종규에 의하여 이 사건 예금을 포함한 직장공파 종중 소유의 재산이 곧바로 원고 종중에게 귀속되는 것이라거나 이 사건 종규가 그러한 소유권의 변경에 관한 직장공파 종중의 종중원 총회의 결의에 갈음하는 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은, 이 사건 예금이 이 사건 종규에 따라 원고 종중의 소유로 귀속되었음을 전제로 하여 피고들에게 원고 종중 소유의 예금을 횡령한 불법행위 책임이 있다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 종중 규약의 해석에 관한 법리를 오해하였거나, 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 피고들의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중피고 1,3에 대한 부분과 망피고 2의 소송수계인피고 2-1,2-2,2-3,2-4,2-5의 패소 부분을 각 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심 법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)
자동차손해배상보장법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.06.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 임경
【원심판결】 대구지법 2006. 4. 20. 선고 2004노4057 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1.자동차손해배상 보장법(이하 ‘법’이라 한다) 제11조 제3항은 “의료기관이법 제11조 제2항의 규정에 의하여 보험사업자등에게 자동차보험 진료수가를 청구하는 때에는의료법 제21조의 규정에 의한 진료기록부의 진료기록에 따라 청구하여야 한다”고 규정하고 있고,법 제38조 제3항은 ‘법 제11조 제3항의 규정에 위반하여 진료기록부에 의한 진료기록과 다르게 자동차보험 진료수가를 청구한 의료기관’에 대한 처벌을 규정하고 있다. 의료기관이 보험사업자등에게 자동차보험 진료수가를 청구함에 있어서 영상진단 판독소견서를 작성·비치하지 않은 채 영상진단 판독료를 청구한 행위가법 제11조 제3항에 위반하는 것으로 되어법 제38조 제3항에 의하여 처벌되는지 여부에 관하여 보면, 우선판독소견서를 작성·비치하지 아니하고 진료기록부에도 영상진단에 관한 판독이 있었음을 알 수 있는 기재가 없는 등 판독에 관한 근거가 전혀 없음에도 판독료를 청구하였다면 이는법 제11조 제3항을 위반한 행위에 해당할 것이지만, 만일 별도로 판독소견서를 작성·비치하지는 아니하였더라도 진료기록부에 영상진단에 대한 판독소견이 기재되어 있거나 그 판독이 있었음을 알 수 있는 기재가 있는 때에는 이러한 기재를 무시한 채 단지 판독소견서를 작성·비치하지 아니하였다는 이유만으로 이러한 경우의 판독료 청구를법 제11조 제3항을 위반한 것으로 취급하여 처벌하는 것은법 제11조 제3항의 문언 자체에 반하는 것으로 허용될 수 없다고 보아야 한다(대법원 2006. 7. 13. 선고 2006도2959 판결 참조).
 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건에서 판독료 청구의 허위 여부가 문제된 환자들에 관하여 작성된 진료기록부에 X선 사진이나 CT 촬영물을 판독하여 그 소견을 기재한 경우가 있고, 또 그 판독소견에 관한 명시적인 기재가 없더라도 X선 사진이나 CT 촬영물을 판독하여 그 결과를 참조한 것으로 볼 수 있는 경우도 있으므로, 이와 같이 진료기록부에 영상진단의 판독이 있었음을 알 수 있는 기재가 있다면 이는 진료기록부의 진료기록과 다르게 자동차보험 진료수가를 청구한 것이라고 할 수 없다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 진료기록부에 영상진단에 관한 판독이 있었음을 알 수 있는 기재가 있는지 여부를 살피지 아니한 채 영상진단에 대한 판독소견서를 작성·비치하지 않고서는 판독료를 청구할 수 없다고 보아 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 제1심판결 첨부 별지 2 내역표(이하 ‘제1심판결 첨부’는 생략한다) 기재 진료수가(판독료) 부당청구 부분을 유죄로 인정하였으니, 원심에는 심리를 다하지 아니하거나 진료수가 부당청구에 의한 자동차손해배상 보장법 위반죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 2. 이상과 같이, 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 별지 2 내역표 기재 진료수가(판독료) 부당청구 부분을 유죄로 인정한 부분은 위법하여 파기하여야 할 것인데, 원심은 위 부분과 별지 1 내역표 기재 진료수가 부당청구 부분을 모두 유죄로 인정한 다음 그 전체가 포괄일죄에 해당한다고 보아 1개의 형을 선고하였으므로, 피고인에 대한 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다.
 3. 그러므로 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

의료기관이 보험사업자등에게 자동차보험 진료수가를 청구함에 있어서 영상진단에 대한 판독소견서를 작성·비치하지 않은 채 영상진단 판독료를 청구한 행위가자동차손해배상 보장법 제11조 제3항 위반에 해당하는 경우
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재) (형사, 대법원)
공포일: 2007.06.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 박재윤외 1인
【원심판결】 서울고법 2006. 8. 11. 선고 2006노987 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조는 그 행위주체에 제한을 두고 있지 않은바, 세무사가 자신이 세무대리를 맡은 사건의 해결을 위하여 공무원에게 청탁·알선한다는 명목으로 금품을 수수한 경우에도 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 알선수재죄가 성립한다고 할 것이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사정에 비추어 공소외인의 진술은 신빙성이 있고, 여기에 제1심이 적법하게 조사·채택한 증거를 더하여 보면, 세무사인 피고인이 의뢰받은 세무조사 사건에 관하여 담당 공무원에게 로비를 하여 세금부과처분이 직권으로 경정되도록 해 주겠다며 공소외인으로부터 로비자금, 교제비 등의 명목으로 2억 원을 받은 사실을 인정할 수 있다고 보고 피고인에 대한 알선수재죄의 공소사실을 유죄로 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위반이나 세무사의 알선수재에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환

세무사가 세무대리를 맡은 사건의 해결을 위하여 공무원에게 청탁·알선한다는 명목으로 금품을 수수한 경우, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 알선수재죄가 성립하는지 여부(적극)

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조는 그 행위주체에 제한을 두고 있지 않은바, 세무사가 자신이 세무대리를 맡은 사건의 해결을 위하여 공무원에게 청탁·알선한다는 명목으로 금품을 수수한 경우에도 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 알선수재죄가 성립한다.
공갈·절도·협박·업무방해·정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손) (형사, 대법원)
공포일: 2007.06.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인 및 검사
【원심판결】 수원지법 2006. 5. 25. 선고 2005노4541 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 검사의 상고에 대하여
형법 제314조 제1항 소정의 위계에 의한 업무방해죄에 있어서의 ‘위계’라 함은 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하므로(대법원 1992. 6. 9. 선고 91도2221 판결, 2005. 3. 25. 선고 2003도5004 판결 등 참조), 인터넷 자유게시판 등에 실제의 객관적인 사실을 게시하는 행위는, 설령 그로 인하여 피해자의 업무가 방해된다고 하더라도, 위 법조항 소정의 ‘위계’에 해당하지 않는다.
 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인이 인터넷 다음카페 전국감리원모임 자유게시판에 게시한 글은 ‘사실’을 적시한 것이므로 ‘위계’에 해당하지 아니하고, 달리 피고인이 위계로써 피해자가 운영하는 건축사사무실의 업무를 방해하였음을 인정할 증거가 없다는 이유로 이 사건 공소사실 중 업무방해의 점을 무죄로 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사가 상고이유에서 주장하는 바와 같은 업무방해죄에 관한 법리 오해 등의 위법이 없다.
 2. 피고인의 상고에 대하여
 피고인은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고 상고장에 상고이유의 기재도 없으므로 형사소송법 제380조에 의하여 결정으로 상고를 기각할 것이나, 검사의 상고와 일괄하여 판결로 상고를 기각하기로 한다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

형법 제314조 제1항 소정의 위계에 의한 업무방해죄에 있어서의 ‘위계’라 함은 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하므로, 인터넷 자유게시판 등에 실제의 객관적인 사실을 게시하는 행위는, 설령 그로 인하여 피해자의 업무가 방해된다고 하더라도, 위 법조항 소정의 ‘위계’에 해당하지 않는다.
대기환경보전법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.06.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인 한길 담당변호사 장현길외 8인
【원심판결】 서울중앙지법 2006. 6. 27. 선고 2006노1118 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장 해석하거나 유추 해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않으며, 이러한 법해석의 원리는 그 형벌법규의 적용대상이 행정법규가 규정한 사항을 내용으로 하고 있는 경우에 있어서 그 행정법규의 규정을 해석하는 데에도 마찬가지로 적용된다(대법원 1990. 11. 27. 선고 90도1516 전원합의체 판결 등 참조).
구 대기환경보전법(2005. 3. 31. 법률 제7458호로 개정되어 2005. 10. 1.부터 시행되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라고 한다) 제55조 제3호, 제32조 제1항의 규정에 의하면, 배출가스에 관한 인증을 받지 아니하고 자동차를 제작(수입)한 자를 처벌하도록 규정하고 있고, 한편 구법 제2조 제11호는 "자동차라 함은 자동차관리법 제2조 제1호에 규정된 자동차와 건설기계관리법 제2조 제1호의 규정에 의한 건설기계 중 환경부령으로 정하는 것을 말한다."라고 규정하고, 구 대기환경보전법 시행규칙(2005. 12. 30. 환경부령 제192호로 개정되기 전의 것) 제7조 [별표 5]에서는 자동차의 종류를 경자동차, 승용자동차, 화물자동차, 이륜자동차, 건설기계로 분류하면서 비고 제7호(이하 ‘이 사건 규정’이라고 한다)에서 "엔진배기량이 50cc 미만인 이륜자동차는 모페드형에 한한다."고 규정하고 있다.
그런데 ‘모페드(moped)형’이라 함은 원래 ‘모터와 페달을 갖춘 자전거의 일종으로서 오토바이처럼 달리다가 페달을 밟아 달릴 수도 있는 것’을 의미하는 것이지만, 그 개념이 확장되어 널리 ‘50cc 미만의 경량 오토바이’를 의미하는 것으로 사용되고 있으나, 만일 위와 같이 확장된 개념에 따라 ‘50cc 미만의 경량 오토바이’도 모페드형에 포함되는 것으로 보게 되면 이 사건 규정은 동어반복에 불과하여 그 규정의 취지가 불명확해지므로 이 사건 규정에서 정한 ‘모페드형’은 원래의 개념에 따라 ‘모터와 페달을 갖춘 자전거의 일종으로서 오토바이처럼 달리다가 페달을 밟아 달릴 수도 있는 것’을 의미하는 것으로 보아야 할 것이고, 이를 ‘50cc 미만의 경량 오토바이’까지 포괄하는 의미로 해석하는 것은 형벌규정을 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장 해석하거나 유추 해석하는 것으로서 허용될 수 없다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 규정상의 ‘모페드형’이 ‘50cc 미만의 경량 오토바이’를 의미하는 것을 전제로, 피고인이 수입한 오토바이들이 ‘모터와 페달을 갖춘 자전거의 일종으로서 오토바이처럼 달리다가 페달을 밟아 달릴 수도 있는 것’에 해당하는지 여부를 살펴보지도 않은 채 이를 구법상의 자동차에 해당하는 것으로 판단하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 원심에는 구법상의 자동차에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이와 관련한 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 나아가 살펴 볼 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

[1] 형벌법규의 적용대상이 행정법규가 규정한 사항을 내용으로 하는 경우, 그 행정법규 규정의 해석 원칙
[2] ‘모페드’형이 아닌 ‘50cc 미만의 경량 오토바이’가 구 대기환경보전법상의 자동차에 해당하는지 여부(소극)

[1] 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장 해석하거나 유추 해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않으며, 이러한 법해석의 원리는 그 형벌법규의 적용대상이 행정법규가 규정한 사항을 내용으로 하고 있는 경우에 그 행정법규의 규정을 해석하는 데에도 마찬가지로 적용된다.
[2] 구 대기환경보전법(2005. 3. 31. 법률 제7458호로 개정되기 전의 것) 제55조 제3호, 제32조 제1항 소정의 자동차에 관하여 규정하고 있는 같은 법 제2조 제11호, 같은 법 시행규칙(2005. 12. 30. 부령 제192호로 개정되기 전의 것) 제7조 [별표 5] 비고 제7호의 "엔진배기량이 50cc 미만인 이륜자동차는 모페드형에 한한다"고 한 규정에서 말하는 ‘모페드(moped)형’이라 함은 원래 ‘모터와 페달을 갖춘 자전거의 일종으로서 오토바이처럼 달리다가 페달을 밟아 달릴 수도 있는 것'을 의미하지만, 그 개념이 확장되어 널리 ‘50cc 미만의 경량 오토바이’를 의미하는 것으로 사용되고 있으나, 만일 위와 같이 확장된 개념에 따라 ‘50cc 미만의 경량 오토바이’도 모페드형에 포함되는 것으로 보게 되면 위 규정은 동어반복에 불과하여 그 규정의 취지가 불명확해지므로, 위 규정에서 정한 ‘모페드형’은 원래의 개념에 따라 ‘모터와 페달을 갖춘 자전거의 일종으로서 오토바이처럼 달리다가 페달을 밟아 달릴 수도 있는 것'을 의미하는 것으로 보아야 하고, 이를 ‘50cc 미만의 경량 오토바이’까지 포괄하는 의미로 해석하는 것은 형벌규정을 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장 해석하거나 유추 해석하는 것으로서 허용될 수 없다.
유가증권위조·위조유가증권행사·사기 (형사, 대법원)
공포일: 2007.06.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박용은
【원심판결】 부산지법 2006. 10. 26. 선고 2006노2049 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 판시 제1의 각 죄에 대한 본형 형기에서 원심판결에 의하여 본형에 산입되는 제1심판결 선고 전의 구금일수와 법정통산되는 제1심판결 선고 후 상고제기 전날까지의 구금일수를 뺀 나머지 일수를 판시 제1의 각 죄에 대한 본형에 산입한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
확정판결을 받은 범죄사실과 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 범죄사실이 상습범으로서 포괄일죄에 해당하는 것으로 평가될 수 있다고 하더라도, 그 확정판결의 기판력이 그 전에 저질러진 범죄사실에까지 미치기 위하여는 그 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 공소제기되어 처단되었어야 하고 상습범이 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단된 데에 그친 경우에는 설령 그 확정판결을 받은 범죄사실과 그 전에 저질러진 범죄사실을 종합하여 비로소 모두가 상습범으로서의 포괄적 일죄에 해당하는 것으로 판단된다고 하더라도 그 확정판결의 기판력이 그 사실심판결 선고 전에 저질러진 범죄사실에 미치는 것으로 볼 수 없다(대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결 참조).
 같은 취지에서 이 사건 사기죄의 범죄사실에 대하여 면소의 판결을 하지 아니한 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법은 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 판시 제1의 각 죄에 대한 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

상습범으로서 포괄일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 면소판결을 선고하기 위한 요건
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)(인정된죄명:뇌물수수) (형사, 대법원)
공포일: 2007.06.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【환송판결】 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도2557 판결
【주 문】
원심판결 중피고인 1에 대한 추징 부분을 파기한다.피고인 1로부터 1,241,800원을 추징한다.피고인 2에 대한 공소를 기각한다.

【이 유】1.피고인 2에 대하여
 기록에 의하면,피고인 2는 이 사건 상고제기 후인 2006. 3. 9. 사망한 사실이 인정되므로형사소송법 제382조,제328조 제1항 제2호에 의하여피고인 2에 대한 공소를 기각한다.
 2.피고인 1의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 유상증자로 취득한 판시 주식 4,000주는 불법수익에서 비롯된 부분에 한하여 몰수하기 어려운 점 등 재산의 성질상 몰수가 상당하지 아니한 경우라고 보아공무원범죄에관한몰수특례법 제3조 제2항,제6조에 의해 그 가액을 추징하기로 하면서, 위 주식 4,000주 중 ① 매도한 주식 2,000주의 매각대금(3,067,500원)과 ② 압수된 미처분 주식 2,000주의 시가(2,100,000원, 2,000주 × 1,050원)의 합산액에서 그 취득가액(2,000,000원)을 공제하는 방법으로 산정한 금액인 3,167,500원의 추징을 명하였다.
 그러나 기록 등에 의하면, 피고인이 유상증자로 취득한 미처분 주식 2,000주는 원심판결 선고 전인 2005. 3. 1. 이미 무상감자에 의해 166주(1/12로 감자되어 발생한 단주는 버림)로 된 사실을 알 수 있는바, 이를 토대로 하여 피고인이 이 사건 범행을 통하여 취득하였던 이익으로서 추징할 수 있는 금액은, ① 매도한 주식 2,000주의 매각대금 3,067,500원과 ② 위 166주(감자된 미처분 주식 2,000주)를 원심판결 선고시에 인접한 2005. 11. 11.자 주식시세인 주당 1,050원을 기준으로 산정한 주식가액 174,300원(166주 × 1,050원)의 합산액에서 위 주식들의 취득가액 2,000,000원을 공제한 1,241,800원(= 3,067,500원 + 174,300원 - 2,000,000원)으로 봄이 상당하다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 추징하였으니, 원심판결에는 감자된 주식의 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있어, 결국 원심판결 중 추징에 관한 부분은 파기를 면할 수 없다.
 3. 그러므로형사소송법 제391조,제396조 제1항에 따라 원심판결 중피고인 1에 대한 추징 부분을 파기하고, 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 앞서 본 바와 같은 이유로공무원범죄에관한몰수특례법 제3조 제2항,제6조에 의하여피고인 1로부터 1,241,800원을 추징하고,피고인 2에 대한 공소를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환
도로법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.06.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 인천지법 2007. 4. 20. 선고 2006노2527 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】형법 제12조에서 말하는 강요된 행위는 저항할 수 없는 폭력이나 생명, 신체에 위해를 가하겠다는 협박 등 다른 사람의 강요에 의하여 이루어진 행위를 의미하는데, 여기서 저항할 수 없는 폭력은 심리적 의미에 있어서 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 하지 아니할 수 없게 하는 경우와 윤리적 의미에 있어서 강압된 경우를 말하고, 협박이란 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 달리 막을 방법이 없는 협박을 말하며, 강요라 함은 피강요자의 자유스런 의사결정을 하지 못하게 하면서 특정한 행위를 하게 하는 것을 말하는 것이다(대법원 1997. 7. 10. 선고 98도1309 판결,2004. 12. 10. 선고 2003도5124 판결 등 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 축하중 초과운행이 강요된 행위라는 피고인의 주장을 배척한 조치는 옳고, 거기에 채증법칙 위배 내지 강요된 행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환
자동차관리법위반·장물취득·공기호위조·위조공기호행사·도주·도로교통법위반(무면허운전) (형사, 대법원)
공포일: 2007.06.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 손일원
【원심판결】 부산지법 2007. 4. 3. 선고 2006노2422-1,2007노105 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 75일을 본형에 산입한다.

【이 유】1. 사실오인 주장에 대하여
 이 부분 상고이유의 주장은, 피고인이 이 사건 자동차를 매수할 때에 그 자동차가 장물이라는 사실을 알지 못하였음에도, 원심은 피고인이 이를 장물이라는 사실을 알면서 매수하였다고 사실을 잘못 인정하였다는 것이다.
 그러나 원심의 사실인정에 채증법칙의 위반이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 사실오인의 주장은 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 2. 항소이유에 대한 판단 유탈 주장에 대하여
항소심이 항소이유에 포함되지 않은 사유를 들어 제1심판결을 파기하고 자판할 때에는 항소인이 주장하는 양형부당의 항소이유에 대해서도 그 형을 정하는 과정에서 판단된 것으로 볼 것이고, 별도로 그 항소이유의 당부에 대한 판단을 명시하지 아니하였다고 하여 판단을 유탈하였다고 볼 것은 아니다(대법원 1996. 8. 23. 선고 96도88 판결 참조). 따라서 원심판결에 항소이유에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다는 상고이유의 주장은 이유 없다.
 3. 미결구금일수 산입에 관하여
 항소심이 원심판결을 파기하는 경우에는형사소송법 제482조 제1항 제2호와제2항에 따라 항소제기 기간 중의 미결구금일수와 항소 제기 이후 항소심 판결 선고 전날까지의 미결구금 일수가 전부 본형에 산입되는 것이므로 원심판결이 주문에서 항소심 미결구금일수를 본형에 산입하는 선고를 하지 않은 것이 위법하다고 할 수 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환
분묘굴이등 (민사, 대법원)
공포일: 2007.06.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 괴목본동계 (소송대리인 법무법인 세화 담당변호사 심규철외 1인)
【피고, 상고인】 
【피고 보조참가인】 
【원심판결】 청주지법 2007. 2. 6. 선고 2006나785 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 피고 보조참가인들의 보조참가신청을 모두 각하한다. 상고비용은 피고가, 보조참가신청으로 인한 소송비용은 보조참가인들이 각 부담한다.

【이 유】1. 피고의 상고이유를 판단한다.
 가. 상고이유 제1점에 대한 판단
 기록에 의하면 원고의 대표자인 계장소외인은 2005. 1. 1.자 규약 개정 전인 2003. 12. 16.부터 이미 원고의 적법한 대표자로 선임·활동해 온 것으로 보이고, 위 개정된 규약은 개정 전 규약에 의해 선임된 대표자의 지위에 관하여 특별한 규정을 두고 있지도 않으므로, 위 개정된 규약이 피고를 비롯한 일부 계원들에 대한 적법한 소집통지 및 의결절차 없이 이루어진 것이어서 무효이고소외인이 이러한 무효인 규약에 기해 선임되었음을 전제로 한 피고의 본안전 항변은 나아가 다른 점에 관하여 살펴볼 필요 없이 이유 없다 할 것이다.
 따라서 원심이소외인에게 적법한 대표권이 없다는 피고의 본안전 항변을 배척한 것은 그 이유 설시에 있어 부적절한 점이 있기는 하나 결론에 있어서는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 총회 결의에 관한 법리오해, 심리미진, 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 원심판결이 대법원의 판례와 상반됨을 주장하는 때에는 그 판례를 구체적으로 명시하여야 할 것이나(대법원 1984. 2. 14. 선고 83다601 판결,1998. 3. 27. 선고 97다55126 판결 참조), 피고는 상고이유서에서 원심의 판단이 어떠한 판례에 위반하는지를 구체적으로 적시하지 않았으므로, 피고의 판례위반 주장은 적법한 상고이유로 볼 수 없다.
 나. 상고이유 제2점에 대한 판단
비법인 사단에 있어서 총유물의 관리 및 처분은 정관 기타 계약에 정함이 없으면 사원총회의 결의에 의해야 하고(민법 제275조 제2항,제276조 제1항), 비법인 사단의 사원이 총유자의 한 사람으로서 총유물인 임야를 사용수익할 수 있다 하여도 위 임야에 대한 분묘설치행위는 단순한 사용수익에 불과한 것이 아니고 관습에 의한 지상권 유사의 물권을 취득하게 되는 처분행위에 해당된다 할 것이므로 사원총회의 결의가 필요하다(대법원 1967. 7. 18. 선고 66다1600 판결 참조).
 또한타인의 토지에 합법적으로 분묘를 설치한 자는 관습상 그 토지 위에 지상권에 유사한 일종의 물권인 분묘기지권을 취득하나(대법원 1962. 4. 26. 선고 4294민상1451 판결,2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 등 참조),분묘기지권에는 그 효력이 미치는 범위 안에서 새로운 분묘를 설치하거나 원래의 분묘를 다른 곳으로 이장할 권능은 포함되지 않는다(대법원 1958. 6. 12. 선고 4290민상771 판결,2001. 8. 21. 선고 2001다28367 판결 등 참조).
 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고가 이 사건 분묘를 이장함에 있어 원고 총회의 결의를 얻었다거나 이 사건 임야 내에서 기존 분묘를 자유로이 이장할 수 있다는 내용의 원고의 규약이나 관습이 존재한다는 점을 인정할 수 없다는 이유로, 별도의 규약이나 총회의 결의를 거칠 필요 없이 이 사건 분묘를 이장할 정당한 권한이 있다는 피고의 항변을 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 분묘설치권에 관한 법리오해나 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 피고 보조참가인들이 당심에서 한 보조참가의 적법 여부에 관하여 판단한다.
특정 소송사건에서 당사자 일방을 보조하기 위하여 보조참가를 하려면 당해 소송의 결과에 대하여 이해관계가 있어야 하고, 여기서 말하는 이해관계라 함은 사실상·경제상 또는 감정상의 이해관계가 아니라 법률상의 이해관계를 가리킨다(대법원 1997. 12. 26. 선고 96다51714 판결,2000. 9. 8. 선고 99다26924 판결 참조).
 피고 보조참가인들의 보조참가신청 이유에 의하면, 피고와 마찬가지로 원고의 정계원으로 있다가 타 지역으로 이주함으로써 특별계원이 된 보조참가인들은 2005. 1. 1. 개정된 원고의 규약으로 인해 묘지사용권을 상실할 상황에 처해 있는데 원고의 이 사건 분묘굴이 청구가 인용될 경우 그 영향을 받게 되므로 보조참가의 이유가 있다는 것이나, 위와 같은 사정은 이 사건 소송에 관한 법률상 이해관계라고 할 수는 없으므로, 이 사건 보조참가 신청은 모두 참가의 요건을 갖추지 못한 부적법한 것이라고 할 것이다.
 3. 그러므로 이 사건 상고를 기각하고, 피고 보조참가인들의 이 사건 보조참가신청을 모두 각하하며, 상고비용은 패소자인 피고가, 보조참가신청으로 인한 소송비용은 피고 보조참가인들이 각 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

[1] 총유물인 임야에 대한 분묘설치 행위의 성질(=처분행위) 및 여기에 사원총회의 결의가 필요한지 여부(적극) 
[2] 분묘기지권에 그 효력이 미치는 범위 안에서 새로운 분묘를 설치하거나 원래의 분묘를 다른 곳으로 이장할 권능이 포함되는지 여부(소극)
[3] 보조참가의 요건
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 2007.06.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고법 2007. 3. 30. 선고 2005나107512 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 재판상의 자백은 변론기일 또는 변론준비기일에 당사자에 의하여 행하여지는 진술로서 상대방 당사자의 주장과 일치하는 자기에게 불리한 사실의 진술이라고 할 것이므로, 그 일치 여부에 관하여는 필요한 경우 석명권을 행사하여 변론 전체의 취지에서 판단하여야 한다.
 원심은 그 채택 증거를 종합하여 피고가 원고로부터 이 사건 부동산의 소유권을 이전받기로 하는 약정을 하면서 이 사건 부동산의 전세권자에 대한 전세금 6,500만 원의 반환채무는 피고가 인수하기로 하는 내용의 합의를 한 사실과 2004. 9. 8. 위 전세금 중 600만 원을 원고에게 지급한 사실을 인정하고, 나아가 피고가 2004. 10. 26. 원고에게 위 전세금 중 5,400만 원만을 지급한 사실을 다툼없는 사실로 인정한 다음, 인수하기로 한 전세금 반환채무 6,500만 원 중 500만 원이 미지급되었다고 판단하였다.
 그러나 기록에 의하면, 피고는 1심에서 제출한 2005. 6. 23.자 준비서면에서는 피고가 위 전세금 6,500만 원 전액을 대위변제했다고 주장하였고, 원심에서 제출한 2007. 1. 12.자 준비서면에서는 “2004. 10. 26.소외 1(임차인)이 이사 가는 날 5,400만 원(정확한 금액은 현재 확인중에 있습니다.)을 원고에게 송금하여 주었습니다. 임대차보증금 6,500만 원 중 나머지 금액은소외 1의 밀린 차임(3개월 4일분 219만 원)을 공제하고소외 1에게 지급되었다고 합니다.”라고 주장하였으며, 위 준비서면의 내용을 진술한 2007. 1. 12.자 변론기일에서 피고는 증거로 피고의 남편인소외 2가 2004. 10. 26. 5,900만 원 상당의 수표(5,690만 원권 1장과 10만 원권 21장)를 인출한 수표발행내역(을 제13호증)을 제출하면서 입증 취지로 위 전세금 잔액 5,900만 원을 지급했다고 기재한 사실을 알 수 있다.
 그렇다면 변론 전체의 취지로 볼 때 2004. 10. 26.자 전세금 잔액의 지급과 관련한 피고의 주장은 미지급 차임을 공제한 잔액 전부를 원고에게 지급하였다는 취지로 보이고 500만 원을 미지급한 상태로 5,400만 원만을 지급하였다는 취지로 보여지지는 않으므로, 원심으로서는 피고에게 피고가 2004. 10. 26. 원고에게 지급한 금액이 5,400만 원인지 5,900만 원인지 또는 5,900만 원에서 연체 차임을 공제한 금액인지를 명백히 하도록 하여 자백 여부를 판단하여야 했을 것인데도 불구하고, 이러한 조치를 취하지 아니하였음은 석명권 불행사 또는 심리미진의 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 취지인 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)
사문서위조·위조사문서행사·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사 (형사, 대법원)
공포일: 2007.06.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 서정제
【원심판결】 대구지법 2007. 4. 5. 선고 2006노4067 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 이 사건 건물 중 1세대분에 대한공소외인의 지분에 관하여만 소유권이전등기절차 등에 필요한 권한을 위임받았음에도 불구하고공소외인의 승낙 없이 이 사건 건물 4세대 전체에 대한공소외인 지분에 관한 매매계약서 및 위임장을 각 위조한 다음 그와 같은 내용의 등기를 경료하게 하였다는 공소사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하여 유죄를 인정한 제1심판결을 유지하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하다.
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인한 위법이 없으므로, 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하는 취지의 상고이유 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 그리고사문서위조나 공정증서원본불실기재가 성립한 후, 사후에 피해자의 동의 또는 추인 등의 사정으로 문서에 기재된 대로 효과의 승인을 받거나 등기가 실체적 권리관계에 부합하게 되었다 하더라도 이미 성립한 범죄에는 아무런 영향이 없다(대법원 1998. 4. 14. 선고 98도16 판결,대법원 1999. 5. 14. 선고 99도202 판결,대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도3959 판결 등 참조).
 위와 같은 법리에 비추어 보면, 가사 피고인이 주장하는 바와 같이공소외인이 1995. 3. 2. 부동산매매계약서(수사기록 106면) 특약란에 피고인이 이 사건 건물 4세대 전체에 대한공소외인 지분을 이전한 것에 대하여 이의 없음을 확인한다는 내용으로 기재하고 서명날인 하였다 하더라도 이미 성립한 범죄에는 아무런 영향이 없다 할 것이므로 이와 같은 취지에서 피고인에 대하여 유죄를 인정한 원심의 판단은 정당하다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2007.06.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 부산고법 2005. 10. 14. 선고 2004나13038 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1.공공필요에 의한 재산권의 수용ㆍ사용 또는 제한 및 그에 관한 보상은 법률로써 하되 정당한 보상을 지급하여야 한다는헌법 제23조 제3항, 공공사업을 위한 토지 등의 취득 또는 사용으로 인하여 토지 등의 소유자가 입은 손실은 사업시행자가 이를 보상하여야 한다는구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제3조 제1항, 공공사업의 시행으로 인하여 당해 공공사업시행지구 인근에 있는 어업권자의 어업에 피해가 발생하는 경우에는 피해 정도에 따라 이를 보상하여야 한다는구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 시행규칙(2002. 12. 31. 건설교통부령 제344호 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 부칙 제2조로 폐지) 제23조 제2항 및 위 규정을 허가 및 신고어업에 대한 손실의 평가에 관하여 이를 준용한다는 같은 조 제4항, 일정한 사유로 인하여 면허ㆍ허가 또는 신고한 어업에 대한 처분을 받았거나 어업면허의 유효기간 연장이 허가되지 아니함으로써 손실을 입은 자는 그 처분을 행한 행정관청에 대하여 보상을 청구할 수 있다는구 수산업법(2007. 4. 11. 법률 제8377호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 수산업법’이라 한다) 제81조 제1항 제1호 등 규정의 취지를 종합하여 보면, 적법한 절차에 의하여 신고를 하고 신고어업에 종사하던 중 공공사업의 시행으로 피해를 입게 되는 어민들이 있는 경우 그 공공사업의 시행자로서는 수산업법의 위 규정 및 신고어업자의 손실보상액 산정에 관한수산업법 시행령 제62조의 규정을 유추적용하여 손실보상을 하여 줄 의무가 있다고 할 것이다(대법원 2002. 1. 22. 선고 2000다2511 판결 등 참조).
 또한,구 수산업법 제37조 제1항에 의하면 신고어업자가 마을어업권자인 어촌계의 계원 또는 입어자에 해당하지 않더라도 당해 어촌계의 관할구역에 주소가 있고, 어촌계총회의 의결이 있는 경우에는 마을어업권을 행사할 수 있다고 규정하고 있고, 위 규정에 의하면 신고어업자로서는 마을어업의 어장에서 당해 어촌계가 영위하는 마을어업과는 별도로 독자적인 신고어업을 영위할 수 있다고 할 것이다. 그러므로 공공사업의 시행으로 피해를 입은 신고어업자가 공유수면이 아니라 마을어업의 어장에서 조업하여 왔다는 사정만으로는 그 신고어업이 손실보상의 대상에 해당하지 않는다고 볼 수 없고, 당해 어촌계에게 그로 인한 손실을 보상하였다고 하여 그 어촌계의 계원이 아닌 신고어업자에 대한 손실보상의무가 소멸된다고 볼 수는 없다.
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 원고들은 부산신항만개발사업의 시행일인 1997. 10. 31. 이전에 적법한 절차에 의하여 신고를 마친 후 신고어업인 나잠어업에 종사하여 왔는데, 피고는 신고어업자들인 원고들에게 손실보상을 하거나 그들의 동의를 얻지 아니한 채 위 개발사업에 착수하였고 위 개발사업의 시행으로 인하여 위 사업시행구역 인근에서 조업을 하던 원고들의 나잠어업에 손해가 발생하였으므로 피고는 원고들에게 위 개발사업으로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하고, 나아가 원고들이 조업하는 구역의 모든 어업피해에 대하여 마을어업권자인 각 관할 어촌계에게 이미 보상을 하였으므로 원고들에게 따로 손실보상을 하여 줄 의무가 없다는 피고의 주장에 대하여, 위 각 어촌계가 신고어업권자들인 원고들을 대표 내지 대리할 권한이 있었다고 볼 만한 아무런 증거가 없다는 이유로 피고의 위 주장을 배척하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 손실보상 및 개별보상의 원칙에 대한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

[1] 공공사업의 시행으로 피해를 입은 신고어업자의 손실보상청구권의 인정 여부(적극)
[2] 공공사업의 시행으로 피해를 입은 신고어업자가 공유수면이 아닌 마을어업의 어장에서 조업하여 왔다는 사정만으로 그 신고어업이 손실보상의 대상에 해당하지 않게 되는지 여부(소극) 및 당해 어촌계에 어업피해 손실을 보상했음을 이유로 그 어촌계의 계원이 아닌 신고어업자에 대한 사업시행자의 손실보상의무가 소멸하는지 여부(소극)
관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.06.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인 태평양 담당변호사 김선철외 1인
【원심판결】 서울중앙지법 2006. 5. 10. 선고 2005노679 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1.약사법의 입법목적과 취지 그리고 의약품을 정의한약사법 제2조 제4항의 규정내용과 그 취지에 비추어 보면, 약사법에서 말하는 의약품은제2조 제4항 제1호의 대한약전에 수재된 것 외에 사람 또는 동물의 질병의 진단, 경감, 처치 또는 예방에 사용됨을 목적으로 하는 것이거나 혹은 사람 또는 동물의 신체의 구조 또는 기능에 약리적 기능을 미치게 하는 것이 목적으로 되어 있는 것을 모두 포함하는 개념이라고 할 것이고, 의약품에 해당하는지 여부는 반드시 약리작용상 어떠한 효능의 유무와는 관계없이 그 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭 및 거기에 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회 일반인이 볼 때 화장품으로 인식되는 것을 제외하고는 그것이 위 목적에 사용되는 것으로 인식되고 혹은 약효가 있다고 표방된 경우에는 이를 모두 의약품으로 보아 약사법의 규제대상이 되며(대법원 2003. 6. 13. 선고 2003도1746 판결 참조),한편화장품법 제2조 제1호 단서 규정에 비추어 보면 어떠한 제품이 화장품의 용도로 사용된다고 하더라도 또한 의약품의 용도로도 사용된다면 이를 의약품으로 보아 약사법의 규제대상이 된다.
 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채택증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 뒤 사회 일반인으로서는 알루라가 여성의 성기능을 향상시키거나 성적인 만족을 증대시키는 등 사람의 구조기능에 약리학적 영향을 주기 위한 목적으로 제조된 것이라고 인식하기에 충분하고, 위와 같은 약효가 있다고 표방된 사실 또한 충분히 인정할 수 있으며, 가사 피고인 회사가 알루라를 피부건강을 위한 에센스 용도로 수입하여 광고·판매하였다 하더라도 위와 같이 의약품의 용도로도 인정되는 이상 알루라는약사법 제2조 제4항 규정의 의약품에 해당한다고 인정하여, 이를 다투는 피고인들의 사실오인에 관한 항소이유를 배척한 조치는 정당하고, 거기에약사법 제2조 제4항 규정의 의약품에 관한 채증법칙을 위반하거나 법리를 오해한 위법이 없다.
 2. 피고인들은 알루라가 화장품이라는 전제하에 약사법상 과장광고죄로 의율되어야 한다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 알루라는 의약품 내지 의약품 겸용에 해당되므로 알루라가 화장품임을 전제로 한 이 부분 상고이유는 이유 없다.
 3. 피고인들은 관세법위반의 범의가 없었다고 주장하나, 기록에 의하면피고인 1이 알루라가 의약품과 화장품 겸용으로 사용된다는 사정을 알았다고 자인하고 있는 사실, 알루라 수입시 화장품으로 수입신고하면서 1차 수입시와 달리 2차 수입시에는 그 사용설명서를 그대로 사용하지 아니한 채 한국에서의 판매를 위하여 별도로 제작한 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면피고인 1에게 알루라를 수입할 당시 관세법위반의 고의가 있다고 볼 것이고,피고인 2 주식회사는관세법 제281조 제1항의 면책사유가 인정되지 아니하므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 관세법위반의 고의 등에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형