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거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1991.11.08 / 시행일:

【출원인, 상고인】 
【상대방,피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청항고심판소 1991.1.31. 자 90항원934 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여
의장의 유사 여부는 의장을 구성하는 각 요소를 분리하여 개별적으로 대비할 것이 아니라, 그 외관을 전체적으로 대비 관찰하여 보는 사람으로 하여금 상이한 심미감을 느끼게 하는지 여부에 따라 판단하여야 하므로, 그 지배적인 특징이 유사하다면 세부적인 점에 다소 차이가 있을지라도 두 의장은 유사하다고 보아야 하고(당원 1990.2.23. 선고 89후1653 판결 등 참조) 또한 의장법이 요구하는 객관적 창작성이란 고도의 창작성 즉, 과거 또는 현존의 모든것과 유사하지 아니한 독특함이 아니므로 과거 및 현존의 것을 기초로 하여 거기에 새로운 미감을 주는 미적 고안이 결합되어 그 전체에서 종전의 의장과는 다른 미감적 가치가 인정되는 정도면 의장법에 의한 의장등록을 받을 수 있으나(당원 1990.2.9. 선고 89후1295 판결 등 참조), 부분적으로는 진보성이 인정된다 하여도 전체적으로 보아서 과거 및 현재의 고안들과 다른 미감적 가치가 인정되지 아니하면 그것은 단지 공지된 고안의 상업적, 기능적 변형에 불과하여 창작성을 인정할 수 없다(당원 1989.9.26. 선고 88후141 판결참조).
 이와 같은 관점에서 본원의장과 등록의장을 대비하여 보면, 우선 두 의장은 표현할 물품이 직기용(織機用) 문지(필름)로서 그 형상이 장방형의 합성수지 필름이며 이송기어의 톱니바퀴가 끼이게끔 사진기용 필름처럼 왼쪽 끝부분에는 타원형의, 오른쪽 끝부분에는 원형의 작은 구멍이 연이어 뚫려 있는 점에서 기본적으로 동일하고, 두 의장의 무늬모양은 필름의 표면에 종선과 횡선을 각각 일정한 간격으로 교차하도록 하여 가로로 긴 직사각형 여백을 가로, 세로로 잇달아 형성하고 있는 점에서 유사한 반면에, 등록의장은 종선과 횡선이 모두 흑색실선인데 대하여 본원의장의 종선은 모두 흑색실선이지만, 그 횡선은 주황색실선과 흑색실선을 두번 되풀이하고 주황색 굵은 선을 그은 후 다시 위 두 실선을 두번 되풀이하고 흑색 굵은 선을 그은 것을 한 단위로 하여 이를 반복한 점에서 차이가 있고, 따라서 등록의장은 단조로운 느낌이 드는데 반하여 본원의장은 다채로운 느낌이 들기 때문에 등록의장에 비하여 새로운 미감도 주고 시각적 인상도 다르기는 하다.
그러나 두 의장은 횡선에 주황색실선과 주황색, 흑색의 굵은선을 사용했는지 여부라는 세부적인 점에 다소 차이가 있어도, 전체적인 심미감은 그다지 상이하지 않아서 그 지배적인 특징이 유사하다고 할 수 밖에 없고, 이와 같은 미감의 차이는 이 사건 의장이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 등록의장에 의하여 용이하게 창작할 수 있는 것 즉, 본원의장의 등록출원 전에 공지된 등록의장을 상업적, 기능적으로 약간 변형한 것에 기인하므로 본원의장의 객관적 창작성도 인정하기 어렵다고 하겠다.
 그러므로 같은 취지의 원심결은 옳고 여기에 소론과 같이 의장의 신규성과 창작성에 관한 법리오해의 위법은 없으니, 논지는 이유없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심결 이유에 의하면, 원심은 두 의장의 사시도 뿐 아니라 전체적인 모양, 특히 횡선의 색채 및 굵기도 대비하여 그 유사 여부를 판단하였음이 분명하므로 논지는 원심판결 이유를 오해한 것에 불과하여 역시 이유없다.
 3. 이에 이 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 출원인의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

가. 의장의 유사 여부에 대한 판단기준
나. 의장등록요건으로서의 객관적 창작성의 정도
다. 직기용 문지(필름)에 표현할 출원의장이 종선과 횡선이 모두 흑색실선으로 된 등록의장과는 달리 횡선에 주황색실선과 주황색 및 흑색의 굵은 선을 사용하였으나 전체적인 심미감이 상이하지 않아 객관적 창작성을 인정할 수 없다고 본 사례

가. 의장의 유사 여부는 의장을 구성하는 각 요소를 분리하여 개별적으로 대비할 것이 아니라, 그 외관을 전체적으로 대비 관찰하여 보는 사람으로 하여금 상이한 심미감을 느끼게 하는지 여부에 따라 판단하여야 하므로, 그 지배적인 특징이 유사하다면 세부적인 점에 다소차이가 있을지라도 두 의장은 유사하다고 보아야 한다.
나. 의장법이 요구하는 객관적 창작성이란 고도의 창작성 즉, 과거 또는 현존의 모든 것과 유사하지 아니한 독특함이 아니므로 과거 및 현존의 것을 기초로 하여 거기에 새로운 미감을 주는 미적 고안이 결합되어 그 전체에서 종전의 의장과는 다른 미감적 가치가 인정되는 정도면 의장법에 의한 의장등록을 받을 수 있으나, 부분적으로는 진보성이 인정된다 하여도 전체적으로 보아서 과거 및 현재의 고안들과 다른 미감적 가치가 인정되지 아니하면 그것은 단지 공지된 고안의 상업적·기능적 변형에 불과하여 창작성을 인정할 수 없다.
다. 직기용 문지(필름)에 표현할 출원의장이, 종선과 횡선이 모두 흑색실선으로 된 등록의장과는 달리 횡선에 주황색실선과 주황색 및 흑색의 굵은 선을 사용하였으나 전체적인 심미감이 상이하지 않아 그 지배적인 특징이 유사하여 객관적 창작성을 인정할 수 없다고 본 사례.
재정신청기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1991.11.05 / 시행일:

【재항고인】 
【피 의 자】 
【원심결정】 서울고등법원 1991.9.17. 자 91초114 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 원심결정 이유에 의하면 원심은 서울지방검찰청 동부지청검사가 1991.2.2. 대통령비서실로부터 재항고인이 대통령에게 제출한 청원서를 이관받아 진정사건으로 내사한 후 1991.4.27.공소권 없음 등을 이유로 내사종결처리를 하자 이에 대하여 재항고인이 같은 해 5.8. 재정신청을 한 이 사건에 있어서형사소송법 제260조 제1항의 규정에 의하면형법 제123조 내지제125조의 죄에 대한 고소 또는 고발사건에 대한 검사의 불기소처분의 통지를 받은 때에 한하여 재정신청을 할 수 있는 것인데검사의 위 내사종결 처리는 고소 또는 고발사건에 대한 불기소처분이라고 볼 수 없고 또 재항고인의 위 진정내용은 재정신청의 대상이 되는 죄라고도 할 수 없다고 하여형사소송법 제262조 제1항 제1호에 의하여 재항고인의 재정신청을 기각하였는 바 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배등의 위법이 있다고 할 수 없으며 달리 위 재정결정에형사소송법 제415조에 규정된 재항고사유가 있음을 찾아볼 수 없다.
 피의자 C에 대한 재항고는 그에 대한 재정신청자체가 없었으므로 부적법하다.
 재항고는 이유없으므로 이를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수

대통령에게 제출한 청원서를 대통령비서실로부터 이관받은 검사가 진정사건으로 내사 후 내사종결처리한 경우, 위 내사종결처리는 고소 또는 고발사건에 대한 불기소처분이라고 볼 수 없어 재정신청의 대상이 되지 아니한다.
재정신청기각결정에대한재항고 (형사, 대법원)
공포일: 1991.11.05 / 시행일:

【재항고인】 A
【피 의 자】 B 외 7인
【원심결정】 서울고등법원 1991.9.17. 자 91초114 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 원심결정 이유에 의하면 원심은 서울지방검찰청 동부지청 검사가 1991.2.2. 대통령비서실로부터 재항고인이 대통령에게 제출한 청원서를 이관받아 진정사건으로 내사한 후 1991.4.27.공소권 없음 등을 이유로 내사종결처리를 하자 이에 대하여 재항고인이 같은 해 5.8. 재정신청을 한 이 사건에 있어서 형사소송법 제260조 제1항의 규정에 의하면 형법 제123조 내지 제125조의 죄에 대한 고소 또는 고발사건에 대한 검사의 불기소처분의 통지를 받은 때에 한하여 재정신청을 할 수 있는 것인데 검사의 위 내사종결 처리는 고소 또는 고발사건에 대한 불기소처분이라고 볼 수 없고 또 재항고인의 위 진정내용은 재정신청의 대상이 되는 죄라고도 할 수 없다고 하여 형사소송법 제262조 제1항 제1호에 의하여 재항고인의 재정신청을 기각하였는 바 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배등의 위법이 있다고 할 수 없으며 달리 위 재정결정에 형사소송법 제415조에 규정된 재항고사유가 있음을 찾아볼 수 없다.
 피의자 C에 대한 재항고는 그에 대한 재정신청자체가 없었으므로 부적법하다.
 재항고는 이유없으므로 이를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이재성(재판장) 이회창 배만운 김석수

대통령에게 제출한 청원서를 대통령비서실로부터 이관받은 검사가 진정사건으로 내사 후 내사종결처리한 경우, 위 내사종결처리는 고소 또는 고발사건에 대한 불기소처분이라고 볼 수 없어 재정신청의 대상이 되지 아니한다.
재산세등부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1991.10.29 / 시행일:

【원 고】 최락철 외 11인
【피 고】 서울특별시 용산구청장
【주 문】
 1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
 2. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1990.6.11. 원고들에 대하여 별지목록 각 부과액란 기재와 같이 한 각 재산세 및 방위세부과처분 중 각 그 해당 세액란 기재의 재산세액 및 방위세액을 초과하는 부분을 취소한다는 판결.
【이 유】 갑 제1호증의 1 내지 51, 갑 제2호증의 1 내지 5, 갑 제3호증의 1 내지 7, 갑 제4호증, 갑 제5호증, 갑 제7호증의 1 내지 4, 을 제1호증의 1, 2, 을 제2호증의 1 내지 6, 을 제3, 4호증의 각 1 내지 5, 을 제5호증의 1 내지 4, 을 제6호증의 1 내지 9, 을 제7호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 보태어 보면, 원고들은 1990년도 재산세과세기준일인 1990.5.1. 현재 서울 용산구 한남동 737의 37 및 737의 50 지상의 지하 2층, 지상 10층 건물 1동 (이하 이 사건 건물이하 한다)을 별지목록 물건지란 기재와 같이 구분소유하고 있으면서 이를 소외 최태세, 홍재환, 배영관, 김천일, 송임철 등에게 각 임대하여 위 소외인들이 위 건물의 지하1층, 2층, 3층, 5층, 10층에 그 본래의 각 공부상 용도와는 달리 무허가로 위락시설인 다이아나, 후시쿠시, 하니, 여인도시, 펜시라는 이름의 디스코클럽을 개설하여 영업하고 있는 사실, 피고는 원고들 소유의 위 건물에 대한 재산세를 부과함에 있어지방세법시행령 제139조에 의하여 그 사실상의 현황에 의하여 위 건물을지방세법 제188조 제1항 제2항 (2)목 소정의 고급오락장용 건축물로 인정하여 별지목록 기재 각 과세시가표준액에 50/1,000의 세율을 적용, 중과세하여 각기 별지목록 부과액란 기재 재산세액 및 방위세액을 산출한 다음 1990.6.11. 이를 원고들에 대하여 각 부과고지한 사실 등을 인정할 수 있고 반증이 없다.
 원고들은 위 디스코클럽들은 위 임차인들이 소유자인 원고들의 의사에 반하여 위 건물의 용도를 무단으로 변경하여 당국의 허가도 얻지 아니한 채 개설하여 불법으로 영업하고 있는 것으로서 이는 일시적인 현상에 불과한 것이므로 이와 같은 일시적 용도에 쓰이는 위 건물을 결코지방세법시행령 제142조 제1항 제2호 (4)목,제84조의3 제1항 제1의 3호 및위 법 시행규칙 제46조의2 제1항 제5호 소정의 식품위생법에 의한 무도유흥음식점으로서의 고급오락장용 건물이라 할 수 없음에도 이를 위와 같은 고급오락장용 건물로 본 데 따른 이 사건 과세처분은 위 중과세율 50/1,000이 아닌지방세법 제188조 제1항 제2호 제(4)목 소정의 기본세율 3/1,0000을 적용하여 산출한 정당한 세액인 별지목록 세액란 기재의 각 세액을 초과하는 부분에 있어서 위법하다고 주장한다.
 그러나,지방세법시행령 제139조는 재산세의 과세대상물건이 공부상 등재상황과 사실상의 현황이 상이한 경우에는 사실상의 현황에 의하여 재산세를 부과하도록 하고 있을 뿐 아니라같은법시행령 제86조의3 제1호 제(3)목은 취득세의 경우에 있어서 무허가 고급오락장도 사치성 재산으로서 중과세 대상으로 적용하도록 규정하고 있음에 비추어 무도유흥음식점 등 고급오락장용 건축물에 대하여 중과세율을 적용하려면 그것이 재산세과세기준일 현재 사실상의 현황에 의하여 무도유흥음식점으로서의 실체를 갖추어 그 사치성 용도에 현실적으로 사용되고 있음으로 족하고 반드시 그 사용주체가 건물의 소유자임을 요한다거나 영업허가 등을 받아서 합법적으로 영업을 하고 있을 것을 요하는 것은 아니라 할 것인 즉, 앞에서 본 증거들에 변론의 전취지를 보태어 보면, 원고들로부터 위 건물 각 소정부분을 임차한 위 최태세 등은 위에서 본 옥호의 각 디스코 클럽에 그 영업장 면적을 작게는 97평에서 크게는 373평에 이르기까지 확보, 각기 무도장을 설치하고 종업원을 10명 이상씩 두어 입장료도 받으면서 1989.7.이전부터 1990.5.경까지 디스코클럽을 각 운영하여 온 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으므로 위 인정사실 및 관계법령에 비추어 원고들 소유의 위 건물은지방세법 제188조 제1항 제2호 (2)목 소정의 고급오락장용 건축물에 해당한다고 할 것이다.
 그렇다면, 이 사건 건물이 위 관계법령 소정의 고급오락장용 건축물에 해당하지 아니함을 전제로 하는 원고들의 이 사건 청구는 부당하므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김영일(재판장) 하광호 오진환

무도유흥음식점 등 고급오락장용 건축물에 대하여 중과세율을 적용하려면 그것이 재산세 중과기준일 현재 사실상의 현황에 의하여 무도유흥음식점으로서의 실체를 갖추어 그 사치성 용도에 현실적으로 사용되고 있으면 족하고 반드시 그 사용주체가 건물의 소유자임을 요한다거나 영업허가 등을 받아서 합법적으로 영업을 하고 있을 것을 요하는 것은 아니므로, 건물의 임차인이 건물소유자의 의사에 반하여 건물의 용도를 무단 변경하여 무허가로 무도유흥음식점으로서의 고급오락장인 디스코클럽을 개설하여 영업하고 있다 하더라도 위 건물소유자에 대하여 재산세를 부과함에 있어서는 위 건물을지방세법 제188조 제1항 제2호 (2)목 소정의 고급오락장용 건축물로 인정하여 중과세율을 적용하여야 한다.
도로점용료부과처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1991.10.29 / 시행일:

【원 고】 주식회사 호텔롯데 외 1인
【피 고】 서울특별시 중구청장
【주 문】
 1. 피고가 1990.6.22. 원고 주식회사 호텔롯데에 대하여 한 금 1,747,410원의, 원고 롯데쇼핑주식회사에 대하여 한 금 1,004,420원의 각 부당이득금부과처분을 취소한다.
 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 원고들이 피고로부터 도로점용 허가를 받지 아니하고, 1990.1.1.부터 같은 해 6.30.까지 서울특별시 도로인 서울 중구 을지로 1가 140의 1 앞 을지로입구 전철역 출입계단에 18.3㎡(폭1.55m, 길이 11.8m)의 에스칼레이터(escalator, 상행선)를 설치한 후 그 부분을 특별 사용함으로써 이를 점용하였고, 앞으로 점용할 것이라는 이유로, 피고가 1990.6.22.도로법 제80조의2에 따라 위 점용기간에 대한 도로점용료 상당액의 부당이득금으로서 원고 주식회사 호텔롯데에 대하여 금 1,747,410원의, 원고 롯데쇼핑주식회사에 대하여 금 1,004,420원의 각 부과처분을 한 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다.
 2. 원고들은, 원고들이 기존의 전철역 출입계단에 시민의 편의를 위하여 피고의 허가를 얻어 에스칼레이터를 설치한 것뿐이고, 장차 서울특별시에 기부채납을 할 예정으로서 원고들이 그 에스칼레이터 설치 부분을 점용한 적이 없으므로 피고의 이 사건 부과처분은 위법하다고 주장한다.
 그러므로 살피건대, 갑 제6 내지 10호증, 을 제3호증의 1, 2, 을 제4, 6호증의 각 기재와 증인 유연호의 증언 및 이 법원의 현장검증 결과에 변론의 전취지를 보태어 보면, 원고들은 1987.10.21. 피고로부터 허가를 받고 1988.2.23. 서울특별시 지하철공사와의 협약을 거친 후 위 을지로입구 전철역과 원고 롯데쇼핑주식회사 소유의 롯데백화점 신관 건물 지하 1층을 연결하는 지하 연결통로를 설치하는 것과 병행하여 통행의 편의를 증진시키기 위하여 그 지하 연결통로 쪽으로 올라가는 기존의 전철역 출입계단에 상행선 에스칼레이터(폭 1.55m, 길이 11.8m로 하여 허가신청하였으나 폭이 1.7m로 조정되어 허가되었다)를 설치하는 공사를 시행하여 1988.12.31.경 이를 완료(준공)한 사실, 피고는 위 에스칼레이터의 설치허가를 함에 있어서 도로점용부분에 대하여는 착공시로부터 점용료를 부과한다, 설치공사는 원고들의 부담으로 시행하되 준공 즉시 서울특별시에 기부채납한다, 에스칼레이터의 유지·관리는 원고들이 이행하되 그 시설을 일반 시민이 이용할 수 있도록 항시 개방한다는 등의 조건을 붙인 사실, 원고들은 설치공사 완료 후 서울특별시의 거부로 인하여 기부채납은 아직 이행되지 아니하고 있으나, 에스칼레이터를 백화점의 영업시간과는 관계없이 매일 07:00부터 22:00까지 운행함으로써 백화점이나 호텔을 출입하는 사람 외에 일반시민으로 하여금 이용하도록 하면서 그 운행에 소요되는 전기요금, 수리비등은 원고들이 부담하는 등 당초 허가조건대로 에스칼레이터를 유지·관리하고 있는 사실, 원고들은 위 에스칼레이터설치 부분에 대하여 1989.12.31.까지는 피고로부터 그 점용허가를 받았으나 1990.1.1.부터는 이를 받지 아니하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 종래 일반시민이 이용하던 전철역 출입계단이 위 지하 연결 통로의 설치와 동시에 원고들 소유의 건물에 출입하는 사람들의 통행로로도 곁들여 이용되면서 원고들이 위 출입계단부분의 통행의 편의를 증진시키기 위하여 그 출입계단부분에 에스칼레이터를 설치한 것으로서, 위 에스칼레이터는 지하도로의 일반사용을 위한 것으로서 그와 같이 사용되고 있는 것이고, 원고들의 특별사용을 위한 것으로서 이와 같이 사용되고 있는 것이라고 보기는 어려우므로, 아직 서울특별시에 기부채납은 이행하지 아니하였음에도 불구하고 이를 설치한 목적과 용도와 사용상태 등에 비추어 원고들이 그 설치 부분을 점용하였다고 볼 것은 못된다 할 것이어서, 원고들이 위 에스칼레이터 설치부분을 점용하였음을 전제로 한 피고의 이 사건 부과처분은 위법하다 하겠다.
 3. 그렇다면, 이 사건 부과처분이 위법하다고 하여 그 취소를 구하는 원고들의 이 사건 청구는 정당하므로 이를 모두 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김영일(재판장) 하광호 오진환

종래 일반시민이 이용하던 지하전철역 출입계단이 역과 인근 원고 소유 백화점 지하 1층을 연결하는 통로의 설치와 동시에 위 백화점 건물에 출입하는 사람들의 통행로로도 곁들여 이용되면서 원고가 위 출입계단부분의 통행의 편의를 증진시키기 위하여 그 출입계단부분에 에스컬레이터를 설치한 것으로서 위 에스컬레이터가 지하도로의 일반사용을 위한 것이지 원고의 특별사용을 위한 것으로서 사용되고 있지 아니하다면, 아직 설치허가시의 기부채납조건이 이행되지 아니하고 있더라도 이를 설치한 목적, 용도와 사용상태 등에 비추어 원고가 그 설치부분을 점용하였다고 볼 것은 못되므로 이에 대한 도로점용료부과처분은 위법하다.
정식재판청구권회복청구기각결정에대한재심 (형사, 대법원)
공포일: 1991.10.29 / 시행일:

【청 구 인】 
【재심대상결정】대법원 1991. 8. 9. 고지 90모50 결정
【주 문】
 재심청구를 기각한다.

【이 유】형사소송법상 재심청구는 유죄의 확정판결에 대하여서만 할 수 있고 결정에 대하여는 허용되지 않는 것이다(당원 1986.10.29. 자 86모38 결정 참조).
 기록에 의하면 이 사건 재심청구는 청구인이서울형사지방법원 91로9 정식재판청구권회복청구기각결정에 대한 항고기각 결정에 대하여 재항고 함에 따라당원이 1991.8.9.자로 한 91모 50 재항고기각 결정에 대한 것인 바, 위재항고기각 결정은 유죄의 확정판결이 아님은 물론 이로 인하여 유죄의 판결이 확정되는 것도 아니어서 재심청구의 대상이 되지 아니하므로, 결국 이사건 재심청구는 법률상의 방식에 위반된 것이 명백하여형사소송법 제433조에 의하여 이를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운

형사소송법상 재심청구는 유죄의 확정판결에 대하여서만 할 수 있고 결정에 대하여는 허용되지 않는 것인 바, 재항고기각 결정은 유죄의 확정판결이 아님은 물론 이로 인하여 유죄의 판결이 확정되는 것도 아니어서 재심청구의 대상이 되지 아니한다.
휴양콘도미니엄사업계획승인취소처분등효력정지 (일반행정, 대법원)
공포일: 1991.10.26 / 시행일:

【재항고인】 경기도지사 외 1인 재항고인들 소송대리인 변호사 이백호
【상 대 방】 주식회사 현성훼미리 소송대리인 변호사 민인식
【원심결정】서울고등법원 1991.6.10. 자 91부267 결정.
【주 문】
 원심결정을 파기하고 상대방의 효력정지신청을 기각한다.

【이 유】 재항고 이유에 대하여
행정소송법 제23조 제2항,제3항은 행정처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 말미암아 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있는 경우에는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없는 때에 한하여 법원이 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 당해 처분의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지를 결정할 수 있도록 규정하고 있는바, 이 사건과 같은행정처분의 효력정지를 구하는 사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법 여부를 판단할 것이 아니고 그 행정처분의 효력을 정지시킬 것인가의 여부에 대한 위 행정소송법 소정의 요건이 갖추어져 있는가 하는 것이 판단의 대상이 된다(당원 1986.3.21. 고지 86두5 결정,1988.8.29. 고지 86두3 결정,1989.2.28. 고지 88두18 결정 참조).
 기록에 의하면,주식회사 현성훼미리의 신청에 기하여 경기도지사가 1990.3.9. 이 사건 사업계획승인을 하고 가평군수가 같은 해 5.19. 토지형질변경 허가를 하고 같 은해 8.1. 관광숙박업(콘도미니엄) 건축허가를 하였으나 경기도지사가 1991.3.29.수도권정비계획법 제12조동시행령 (1990.10.30. 대통령령제13153호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항의 규정에 의하여 위 사업계획 승인을 취소하였고 가평군수가 같 은해 4.13. 수도권정비계획법과 도시계획법 등관계법규상 대지조성 규모 제한에 위배되었다는 이유로 토지형질변경 허가와 건축허가를 취소하였고, 원심이 같은 해 6.10. 위 각 취소처분의 효력정지가처분을 하였음을 알 수 있다.
 그리고 기록에 의하면위 신청인은 이 사건 사업계획승인과 건축허가 등을 받은 후 그 사업수행을 위하여 건축물의 설계, 광고 대행, 관련유인물의 인쇄, 견본주택의 부지의 임차와 그 건축 등 각종의 계약을 체결하였고, 그에 대한 비용을 지출하는 등 승인 받은 사업을 추진하여 온 사실을 인정할 수 있으므로 위 승인과 허가가 취소되므로써 그 취소처분이 취소될 때까지 그 사업을 추진할 수 없게 되어 투하한 자본의 회수 등에 상당한 손해를 입게 될 것으로 보인다.
그러나 이러한 사실만으로는행정소송법 제23조 제2항 소정의 회복하기 어려운 손해에 해당한다거나 이를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정하기는 어렵다.
 가령 이 사건 효력정지가처분 결정에 의하여 위 승인취소 및 각 허가취소처분의 효력이 정지됨에 따라 신청인이 그 사업을 추진하여 이 사건 토지의 형질를 변경하여 그 지상에 콘도미니엄 건물을 신축하고, 또한 이를 일반에 분양한 후 신청인이 본안소송에서 패소할 경우를 생각해 보자. 이 경우에는 신축한 건물의 철거와 형질을 변경한 이 사건 토지의 원상회복은 사실상 불가능한 일이라고 하여야 할 것이고, 이에 따라수도권정비계획법 제1조 소정의 목적 다시 말하자면 수도권에 과도하게 집중된 인구 및 산업의 적정 배치를 유도하여 수도권의 질서있는 정비와 국토의 균형 있는 발전이라는 목적의 달성이어렵게 되고,도시계획법 제1조 소정의 도시의 건전한 발전의 도모와 공공의 안녕질서와 공공복리의 증진에의 기여라는 목적 등을 달성할 수 없게 될 뿐만 아니라 그 수분양자들과 사이에 야기되는 분쟁 등 복잡한 사회적 문제가 일어날 수 있어 공익상 중대한 영향이 있고 더불어 신청인 본인의 손해 역시 막대할 것이 예상된다.
 따라서이 사건의 경우 가처분으로서 취소처분의 효력을 정지하기 보다는 오히려 본안사건에 대한 종국판결을 기다려 분쟁을 해결하는 것이 타당할 것이라고 생각된다.
 원심결정은행정소송법 제23조 제2항,제3항의 법리를 오해하였거나 그에 관한 사실을 오인한 위법이 있으므로 논지는 이유 있다.
 이에 원심결정을 파기하고 당원에서 직접 재판하기에 충분하다고 인정되어 신청인의 효력정지신청을 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

가. 행정처분의 효력정지를 구하는 사건에 있어서 행정처분 자체의 적법 여부를 판단대상으로 하는지 여부(소극)
나. 신청인이 사업계획승인과 관광숙박업 건축허가 등의 취소로 그 사업을 추진할 수 없게 되어 투하한 자본의 회수 등에 상당한 손해를 입게 될 것이 라는 사실만으로는 집행정지사유가 있다고 인정하기는 어렵다고 한 사례

가. 행정처분의 효력정지를 구하는 사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법 여부를 판단할 것이 아니고 그 행정처분의 효력을 정지시킬 것인가의 여부에 대한 행정소송법 소정의 요건이 갖추어져 있는가 하는 것이 판단의 대상이 된다.
나. 신청인이 사업계획승인과 관광숙박업 건축허가 등을 받은 후 그 사업수행을 위하여 건축물의 설계, 견본주택의 부지의 임차와 그 건축 등 각종의 계약을 체결하였고, 그에 대한 비용을 지출하는 등 승인받은 사업을 추진하여 왔으므로 수도권정비계획법에 의하여 위 승인과 허가가 취소됨으로써 그 취소처분이 취소될 때까지 그 사업을 추진할 수 없게 되어 투하한 자본의 회수 등에 상당한 손해를 입게 될 것이라는 사실만으로는행정소송법 제23조 제2항 소정의 회복하기 어려운 손해에 해당한다거나 이를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정하기는 어렵다고 한 사례.
묘소철거금지 (민사, 대법원)
공포일: 1991.10.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 문원공회재선생숭모사업회 소송대리인 변호사 황선당
【피고, 피상고인】 서원마을 향인회 소송대리인 변호사 조석조
【피고보조참가인】 주식회사 대지 소송대리인 변호사 이정우
【원심판결】 부산지방법원 1991.4.19. 선고 90나9787 판결.
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여
 1. 원심은 이 사건 임야에 관하여 이는 소외 영일정씨 포은공파 종약원의 대표인 소외 1이 이 사건 묘소를 영구히 보존하기 위하여 매수한 다음 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 피고에게 명의신탁된 것이라는 원고의 주장을 증거가 없다는 이유로 배척하였다.
 그런데 이 사건 소송은 위 임야에 있는 이 사건 묘소의 철거금지를 구하는 것으로서 위 묘소에 대한 권리의 존부가 요건사실이고, 그 묘소가 소재하는 이 사건 임야에 대한 소유권의 귀속관계 내지 이 사건 임야를 피고에게 명의신탁하였는지 여부는 간접 사실에 지나지 아니한다. 따라서 위 임야에 대한 권리관계의 인정에 있어 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할지라도 그것만으로는 판결결과에 영향이 있다고 할 수 없다.
 가사 원고의 주장과 같이 위 임야에 대한 명의신탁의 사실이 인정된다 할지라도 을제3호증(매매계약서), 을제12호증(등기부등본)의 기재에 의하여 피고가 1989.2.20. 피고보조참가인에게 위 임야를 매도하여 그 소유권을 넘긴 사실을 알 수 있으므로 그 매매계약이 무효라는 특별한 사정이 없는 한 위 임야에 대한 소유권은 피고보조참가인에게 이전되었다고 할 것이고 원고가 주장하는 그 실질적 소유권도 상실한 것이 될 것이다. 논지는 이유없다.
 2. 원심은 원고 주장의 분묘에 대하여 외부에서 인식할 수 있는 형상(봉분)을 갖고 있다는 증명이 없을 뿐만 아니라 그 분묘 내에 시신이 안장되어 있지 아니하여 분묘기지권의 대상이 되는 분묘라 할 수 없다고 판단하였다.
분묘란 그 내부에 사람의 유골, 유해, 유발 등 시신을 매장하여 사자를 안장한 장소를 말하고, 장래의 묘소로서 설치하는 등 그 내부에 시신이 안장되어 있지 않은 것은 분묘라고 할 수 없으며(당원 1976.10.26. 선고 76다1359, 1360 판결 참조), 분묘기지권이 성립하기 위하여는 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있어야 하고, 평장되어 있거나 암장되어 있어 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 아니한 경우에는 분묘기지권이 인정되지 아니한다.
 기록에 의하면, 이 사건 묘소에는 구강서원이 철폐되면서 거기에 봉안되어 있던 정몽주와 이언적의 위패와 유품이 매장되어 있을 뿐 그 시신이 매장되어 있지 아니한 점에 관하여 당사자 사이에 다툼이 없는 것으로 보이고, 객관적으로 분묘로 인식할 수 있는 외형도 구비되어 있지 아니하고 외견상 묘자리가 있었던 것으로 보일 정도에 지나지 아니한 상태인 것을 알 수 있다. 따라서 원심의 사실인정과 판단에 소론과 같은 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 이상에서 본 바와 같이 원고의 청구는 이 사건 묘소에 대한 소유권 내지 관리권에 기하여 방해배제로서의 철거금지를 구하는 것이므로 원심으로서는 우선 원고가 주장하는 이 사건 임야상의 시설물인 묘소가 원심 변론종결 당시 존재하는지 여부 그리고 묘소가 존재하는 경우 그 권리의 귀속관계를 심리하여 이 사건 청구의 당부를 가려야 함에도 불구하고 이 사건 임야의 권리귀속 관계나 위 묘소의 분묘기지권에 대한 원고의 주장에 대하여만 심리판단하고 그 증거가 없다는 이유로 원고의 청구를 배척하였는 바, 이러한 처사는 적절치 못하나 앞에서 본 바와 같이 이 사건 묘소는 원심 변론 당시 이미 봉분 등 외형이 없어져 존재하지 아니하거나 존재한다 할지라도 이 사건 묘소에 대한 원고의 소유권 등 권리를 인정할 만한 증거가 보이지 아니하여 결국 원고의 청구는 이유없는 것이 되므로 원심판결은 결과에 있어 정당하다고 할 것이다. 논지는 받아들일 수 없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

가. 분묘란 그 내부에 사람의 유골, 유해, 유발 등 시신을 매장하여 사자를 안장한 장소를 말하고, 장래의 묘소로서 설치하는 등 그 내부에 시신이 안장되어 있지 않은 것은 분묘라고 할 수 없다.
나. 분묘기지권이 성립하기 위하여는 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있어야 하고, 평장되어 있거나 암장되어 있어 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 아니한 경우에는 분묘기지권이 인정되지 아니한다.
노동쟁의조정법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1991.10.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】춘천지방법원 1991.1.17. 선고 90노720 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
노동쟁의조정법 제13조의 2(제3자 개입금지)는 쟁의행위에 관하여 제3자가 관계당사자를 조종, 선동, 방해하거나 기타 이에 영향을 미칠 목적으로 개입하는 행위를 금지하고 있는 바, 위 규정의 취지는 노사관계의 당사자 아닌 제3자가 쟁의행위를 유발, 확대, 과격화, 제압, 중단시키는 등 당사자 간의 자주적인 쟁의해결을 저해하는 것을 방지하기 위한 것이고, 또 그 요건으로서 쟁의행위에 관하여 관계당사자를 조종, 선동, 방해하거나 기타 이에 영향을 미칠 목적으로 개입하는 행위라고 규정하고 있으므로위 법조가 금지하고 있는 개입이란 쟁의행위에 관하여 당사자를 조종, 선동, 방해하거나 이와 유사한 정도로의 영향을 미칠 만한 관여행위를 말하는 것으로 보아야 할 것이고 근로자의 자주적 의사결정을 침해하지 않는 상담, 조언 등의 단순한 조력행위까지 포함하는 것은 아니라고 할 것이다.
 원심이 같은 취지에서피고인이 사북노동문제상담소 간사로 재직하면서 동원탄좌 사북광업소 파업지도부 공소외 김창완등의 부탁을 받고 시위때 사용할"단결투쟁"의 문귀가 삽입된 적색머리띠, 손수건을 서울 퇴계로 소재 상점에서 외상으로 주문 구입하여 그들에게 전달하여 주었다는 제1 공소사실에 대하여 범죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 하여 무죄를 선고한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

노동문제상담소 간사가 광업소 파업지도부의 부탁을 받고 시위 때 사용할 "단결투쟁"의 문구가 삽입된 머리띠 등을 구입하여 그들에게 전달하여 준 행위가노동쟁의조정법 제13조의2 소정의 "개입"에 해당하지 아니한다고 본 사례

노동쟁의조정법 제13조의2(제3자 개입금지)가 금지하고 있는 개입이란 쟁의행위에 관하여 당사자를 조종, 선동, 방해하거나 이와 유사한 정도로의 영향을 미칠 만한 관여행위를 말하는 것이고 근로자의 자주적 의사결정을 침해하지않는 상담, 조언 등의 단순한 조력행위까지 포함하는 것은 아니라고 할 것이므로 노동문제상담소 간사가 광업소 파업지도부의 부탁을 받고 시위 때 사용할 "단결투쟁"의 문구가 삽입된 적색 머리띠, 손수건을 외상으로 구입하여 그들에게 전달하여 준 행위는 위의 "개입"에 해당하지 아니한다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1991.10.25 / 시행일:

【출원인, 상고인】 출원인 소송대리인 변리사 안영길
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1991.4.30. 자 90항원195 심결.
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 출원인 소송대리인의 상고이유에 대하여
 원심결 이유에 의하면, 본원상표는 "" 라는 도형과 문자의 결합상표로서 상단부분과 하단부분이 일체불가분의 관계에 있지 아니하고 따라서 상단부분에 의하여 인식되거나 하단부분에 의하여 인식되어질 것이므로 그 하단부분을 인용상표인 ""와 대비하여 보면, 본원상표의 "가구"는 그 지정상품의 보통 명칭에 해당되므로 라는 문자부분에 의하여 인식되어 질 것이고, 인용상표 또한 "테크"는 영문자 technical의 약자로서 "공업의, 공예의, 기술의" 등의 뜻을 가져 그 지정상품의 성질을 표시하는 것으로 인식되어 식별력이 없으므로 결국 본원상표와 인용상표는 모두 라는 문자부분에 의하여 호칭되어지고 관념되어지는 유사한 상표이고, 지정상품 역시 동일 또는 유사하여 위 양 상표를 그 지정상품에 다같이 사용할 경우 일반수요자나 거래자에게 상품의 출처를 오인 혼동을 일으킬 염려가 있다고 판단하였다.
 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

도형과 문자의 결합상표로서 상단부분과 하단부분이 일체불가분의 관계에 있지 아니하여 상단부분에 의하여 인식되거나 하단부분에 의하여 인식되어질 출원상표 ""의 하단부분과 인용상표 ""중 "가구"는 그 지정상품의 보통 명칭에 해당되고 "테크"는 영문자 technical의 약자로서 "공업의, 공예의, 기술의" 등의 뜻을 가져 그 지정상품의 성질을 표시하는 것으로 인식되어 식별력이 없으므로 결국 양 상표는 모두 라는 문자부분에 의하여 호칭, 관념되어지는 유사상표이고, 지정상품 역시 동일 또는 유사하다면, 양 상표를 그 지정상품에 다같이 사용할 경우 일반수요자나 거래자에게 상품의 출처를 오인 혼동을 일으킬 염려가 있다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1991.10.25 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 심판청구인
【피심판청구인, 상고인】 피심판청구인 소송대리인 변리사 조창희
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1990.10.22. 자 90항당59 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심결 이유에 의하면, 원심은 (가)호 고안과 인용고안만을 대비하여 양자는 기술적 구성이 동일 또는 유사하며 그 작용효과도 역시 동일하다고 전제한 다음 (가)호 고안은 본건 고안의 출원전에 공지된 것이므로 본건 고안과 구체적으로 대비할 필요 없이 본건 고안이 권리범위에 속하지 않는다고 판단하였음을 알 수 있는바, (가)호 고안이 본건 고안의 권리범위에 속하는지 여부를 가리는 이 사건과 같은 경우에는 (가)호 고안의 공지여부를 판단할 것이 아니라 본건 고안의 출원당시 공지 여부를 가려 만약 본건 고안이 공지된 기술에 속하는 것이라면 본건 고안의 권리범위는 인정되지 않는다 할 것이고(당원 1987.6.23.선고 86후178 판결 및 1987.6.23.선고 86도2670 판결 참조) 이와 같은 경우 (가)호 고안은 본건 고안과 대비할 필요 없이 그 권리범위에 속하지 않는다고 보아야 할 것인데도, 원심이 본건고 안의 출원당시 공지여부는 판단하지 않은 채 (가)호 고안이 공지된 것이므로 본건 고안의 권리범위에 속하지 않는다고 판단하였으니 원심결에 권리범위 확인심판에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 함은 소론이 지적하는 바와 같다.
 2. 그러나 기록에 의하면 인용고안은 국내에 반포된 간행물인 공개실용신안공보(갑 제4호증)에 기재되어 1984.9.20에 공개된 고안인데, 본건 고안인 (실용신안등록번호 생략)는 견고한 합성수지제를 사용한 기판(1)을 판상으로 하여 인쇄문양(5)(5')을 기판과 투명덮판(4) 사이에 접착시켜서 일체로 한 명패이고, 인용고안은 투명한 합성수지제로 된 외부뚜껑(1)과 고정판(3) 사이에 문자지(2)를 넣어 외부뚜껑의 턱에 고정판이 결합됨을 특징으로 한 명패로서 양자는 다같이 합성수지제로 된 견고한 기판과 외부뚜껑을 사용하고 그 사이에 문자가 형성된 문양을 삽입시켜서 결합한 것으로서 본질적으로 그 구성이 동일할 뿐더러 그 작용효과면에서도 차이가 없고, 다만 본건 고안이 인용고안과는 달리 기판과 투명덮판을 접착할 때 접착제등을 사용하고 있고 기판을 투명인 것과 불투명인 것으로 나누어 이용할 수 있게 한다거나 상단돌출부(2)에 핀 삽입공(3)을 형성하고 있게 한 고안은 그 기술분야에서 통상의 기술을 가진 당업자라면 인용고안에 의하여 극히 용이하게 고안할 수 있는 정도에 불과함이 인정되므로 본건 고안은 그 출원 전에 공지된 기술에 속하는 것으로서 그 전부에 대한 권리범위를 인정할 수 없으므로 (가)호 고안은 본건 고안과 구체적으로 대비할 필요 없이 본건 고안의 권리범위에 속하지 않는다고 할 것이니 원심의 위법은 심결결과에 영향을 미칠 바가 되지 못하여 원심심결의 파기사유로 삼을 수는 없다. 따라서 이점 논지는 이유없다.
 3. 원심은 본건 고안과 인용고안을 대비하여 그 동일 또는 유사성 여부를 판단한 바가 없으므로 이를 판단하였음을 전제로 심리미진의 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피심판청구인의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

가. (가)호 고안이 등록고안의 권리범위에 속하는지 여부에 대한 판단과 고안의 공지 여부
나. 명패에 관한 등록고안이 그 출원 전에 공지된 기술에 속하는 것으로서 그 전부에 대한 권리범위를 인정할 수 없으므로 (가)호 고안은 등록고안과 구체적으로 대비할 필요 없이 그 권리범위에 속하지 않는다고 한 사례

가. (가)호 고안이 등록고안의 권리범위에 속하는지 여부를 가리는 경우에는 (가)호 고안의 공지 여부를 판단할 것이 아니라 등록고안의 출원당시 공지 여부를 가려 만약 등록고안이 공지된 기술에 속하는 것이라면 그 권리 범위는 인정되지 않는다 할 것이고 이와 같은 경우 (가)호 고안은 등록고안과 대비할 필요 없이 그 권리범위에 속하지 않는다고 보아야 한다.
나. 합성수지제로 된 견고한 기판과 외부뚜껑 사이에 문자가 형성된 문양을 삽입시켜서 결합한 명패에 관한 등록고안이 그 출원당시 이미 공지된 인용고안의 본질적 구성과 작용효과가 동일하므로 등록고안은 그 출원 전에 공지된 기술에 속하는 것으로서 그 전부에 대한 권리범위를 인정할 수 없으므로 (가)호 고안은 등록고안과 구체적으로 대비할 필요없이 그 권리범위에 속하지 않는다고 한 사례.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1991.10.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 인동장씨 14세 ○○○파종중 소송대리인 변호사 윤전
【피고, 피상고인】 피고 1 외 6인
【원심판결】 서울고등법원 1991.6.12. 선고 90나50964 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
조선민사령(1922.7.1.시행)이 공포 시행되기 전에는 양자될 자의 실친과 양친될 자 및 그 호주가 있으면 그 호주와 합의를 보고, 관례에 따라 근친자가 회합하여 양가의 조선사당에 고함으로써 입양의 효력이 생기는 것이 관습이라 할 것이므로(당원 1977.6.7. 선고 76다2878 판결 참조), 호적에 양자로 입양하였다고 기재되었는지의 여부는 입양의 효력발생에 아무런 영향이 없다고 할 것이다.
 기록에 의하여 살펴본바, 원고 종중의 시조인 중천(중천)의 손자인 준급이가 계파를 달리하는 인동장씨 △△△파 29세손 현원의 양자로 입양되었다는 원심의 인정은 정당한 것으로 수긍이 되고 그 입양사실을 인정함에 있어서 호적의 기재여부에 대한 심리를 하지 아니하였다고 하더라도 위에서 본 법리에 비추어 볼 때 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없고, 위 준급이 양부의 제사자의 역할을 하여 왔는지의 여부를 심리하지 아니한 것 또한 심리미진의 위법이라 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

조선민사령(1922.7.1.시행)이 시행되기 전에는 양자될 자의 실친과 양친될 자 및 그 호주가 있으면 그 호주와 합의를 보고, 관례에 따라 근친자가 회합하여 양가의 조선사당에 고함으로써 입양의 효력이 생기는 것이 관습이라 할 것이므로, 호적에 양자로 입양하였다고 기재되었는지의 여부는 입양의 효력발생에 아무런 영향이 없다.
근로기준법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1991.10.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】광주지방법원 1991.6.7. 선고 91노292 판결
【주 문】
 피고인의 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
어떤 근로자가 도급계약의 형식을 빌어 근로를 제공하였다 하더라도 그 근로형태가 사용자와의 사이에 있어서 사용종속관계를 유지하면서 도급인의 사업장에서 특정한 노무제공만을 하는 것이라면근로기준법 제14조의 근로자에 해당한다고 할 것이고 이러한 근로자에게 사용자는같은 법 제28조에 정하는 바에 따라 퇴직금을 지급하여야 할 것이다.
 이 사건에서 제1심은 그 거시의 증거에 의하여 피고인이 경영하는 사업장에서의 도급계약을 체결하고 근로를 제공한 공소외 김성자의 근로형태가 위에서 본 바의 사용종속관계에 있다고 판단하였음이 분명한바 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 판단은 정당하다. 그렇다면 위에서 설시한 법리에 따라 위 김성자가근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당한다고 보고그에게 퇴직금을 지급하지 않은 피고인을 유죄라고 판단한 원심의 조치는 옳다고 할 것이다.
 논지는 도급계약에 의하여 근로를 제공한 경우에는 근로기준법이 적용되지 않는다고 독자적 견해에 의하거나 원심이 인정하지 않은 사실을 토대로 원심판결을 공격하는 것으로서 받아들일 바 못된다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

근로자가 도급계약의 형식을 빌어 근로를 제공하였다 하더라도 그 근로형태가 사용자와의 사이에 있어서 사용종속관계를 유지하면서 도급인의 사업장에서 특정한 노무제공만을 하는 것이라면근로기준법 제14조의 근로자에 해당하고, 이러한 근로자에게 사용자는같은 법 제28조에 정하는 바에 따라 퇴직금을 지급하여야 하므로 그에게 퇴직금을 지급하지 아니한 경우 근로기준법위반죄를구성한다.
손해배상(자) (민사, 대법원)
공포일: 1991.10.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 진영석 소송대리인 변호사 경수근
【원심판결】부산고등법원 1991.6.13. 선고 90나3508 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시 증거에 의하여 원고는 1952.10.20.생의 남자로서 이 사건 사고당시 35세 10월 남짓되며 그 평균여명은 32.65년이고, 1982.2.23. 창원기능대학 기계공작학과를 졸업하고 1984.5.7. 위 대학의 실기담당교수직 조교로 임용되어 1988.1.1.자로 조교 8호봉으로 승급되어 근속하던중 이 사건 부상을 입고 제1심 감정일인 1989.5.13. 현재에 이르기까지 입원치료를 받고 있으나 향후 약 3개월 간의 입원치료와 21개월 간의 통원치료가 더 요구되는데 치료가 종결된다 하더라도 외상 후 성격장애(기질성 뇌증후군)로 인한 후유증으로서 사고진행의 지연, 우울정서, 대인관계회피,지남력 결손 및 현저한 기억력 저하, 주의집중력, 추상능력의 저하, 불안충동성, 우울 등의 부적절한 정서반응 등의 장애가 남게 되며, 그러한 장애를 가지고서는 사고를 요하는 직업이나 근로에는 더 이상 종사할 수 없고 단순한 노동을 내용으로 하는 일반노동에 종사하는 경우에는 노동능력의 52퍼센트 정도를 상실하게 되었다.
 위 창원기능대학의 실기담당교수직 조교의 업무내용은 해당학과 학생에 대한 실습지도 및 학과내의 행정업무처리와 실기담당교수의 업무를 보좌하는 업무로서 위에서 본 원고의 장애내용에 비추어 볼 때 원고는 앞으로 더 이상 교수직 조교로서의 직무를 감당할 수 없다고 보여지고 실제로도 더 이상 그 직을 감당할 수 없어 1989.10.17.자로 위 대학으로부터 직권면직된 사정에 비추어보면 교수직 조교로서의 노동능력을 100퍼센트 상실하였다 하겠고, 위 장애의 성질상 종전의 직종과 유사한 직종에는 더 이상 종사할 수도 없게 되었으며 오로지 잔존하는 48퍼센트 정도의 노동능력으로 단순한 육체노동인 도시보통인부로서의 노동에 종사할 수밖에 없다고 보여진다고 판시하였다.
 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하게 수긍이 가고 거기에 심리미진 내지 채증법칙 위배의 잘못은 찾아볼 수 없다. 그리고 원심의 판시와 같이피해자가 노동능력의 상실로 종전직업이나 종전의 직종과 유사한 직종에 종사할 수 없게된 경우 피해자의 연령, 교육정도, 경력, 종전 직업과 기능자격의 유무, 후유장애의 부위 정도, 직업선택에 의한 장애 회피의 가능성, 사회적 조건 등에 비추어 피해자가 일용노동임금보다 소득이 많은 직업이나 직종에 종사할 것이 예측되는 특별한 사정이 있지 아니하면 그의 장래의 소득은 일용노동임금 상당액이라고 추정할 수밖에 없다 할 것인데 위와 같은 상해를 입고 교수조교직이나 이와 유사한 직종에 종사할 수 없게 된 원고가 도시일용노동임금보다 소득이 많은 직업이나 직종에 종사할 것이 예측되는 특별한 사정은 기록상 찾아볼 수 없으므로 원심이 같은 취지에서 원고의 일실이익을 산정하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

피해자가 노동능력의 상실로 종전 직업이나 종전의 직종과 유사한 직종에 종사할 수 없게 된 경우 피해자의 연령, 교육정도, 경력, 종전 직업과 기능자격의 유무, 후유장애의 부위 정도, 직업선택에 의한 장애 회피의 가능성, 사회적 조건 등에 비추어 피해자가 일용노동임금 보다 소득이 많은 직업이나 직종에 종사할 것이 예측되는 특별한 사정이 있지 아니하면 그의 장래의 소득은 일용노동임금 상당액이라고 추정할 수밖에 없다.
구거철거및토지인도등 (민사, 대법원)
공포일: 1991.10.25 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고
【피고, 피상고인 겸 상고인】 정읍농지개량조합 소송대리인 변호사 유창현
【원심판결】 전주지방법원 1991.6.27. 선고 90나2485 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
권리남용이라 함은, 권리자가 그 권리를 행사함으로 인하여 사회적 경제적으로 얻는 이익보다 상대방에게 과대한 손해를 입히는 결과가 됨에도 불구하고, 권리자가 권리행사라는 구실로 상대방에게 손해를 가할 것만을 목적으로 하거나 또는 객관적으로 우리의 통념상 도저히 용인될 수 없는 부당한 결과를 자아내는 등 공공복리를 위한 권리의 사회적 기능을 무시하고, 신의성실의 원칙과 국민의 건전한 권리의식에 반하는 행위를 하는 것을 뜻한다고 할것으로서 어느 권리행사가 권리남용이 되는가의 여부는 각 개별적이고 구체적인 사안에 따라 판단되어야 할 것이다.
 원심은 그 거시 증거에 의하여, 이 사건 토지상에 설치된 이 사건 구거는 현재 정주시 외곽을 흐르는 정읍천에 설치된 시기보에 저수된 농업용수를 정주시를 관통하여 전북 정읍군 일원의 약 300헥타아르에 달하는 삼보평야에 공급하는 농업용수용 관개수로의 일부로 사용되고 있어서, 만일 이 사건 구거부분이 폐쇄될 경우 약 300헥타아르에 이르는 농지에 농업용수 공급이 어렵게 될 뿐만 아니라, 위 구거 주변의 토지들은 그 지상에 주택들이 모두 건축되어 있는 주거지역이기 때문에 이 사건 토지 이외의 토지에 새로이 농업용수용 관개수로를 개설하는 것은 그 개설 자체가 곤란한 외에 많은 금원 및 시간이 소요되리라는 사실, 이 사건 토지의 전소유자이던 소외인이 1960.6.29. 이 사건 토지를 포함한 인근의 토지를 매수한 후 이 사건 토지와 인접한 (주소 1 생략) 및 (주소 2 생략)의 지상에 설치되어 사용중이던 농업용수용 관개수로를 피고조합의 전신인 정읍수리조합의 동의를 받지 아니하고 자신의 소유인 이 사건 토지상으로 옮겨 설치함으로써 계속 현재까지 구거로 사용되어 오고 있으며, 원고는 이 사건 토지상에 위 구거가 설치되어 오랜 기간 동안 이용이 되어 온 1979.8.7.에 이르러 위 소외인으로부터 이 사건 토지를 취득한 후 이 사건 소송에 이르게 되었다는 사실을 인정한 후, 원고가 그 소유자로서 다른 방법으로는 몰라도 그 수로의 폐쇄를 뜻하는 방법으로 소유권을 행사하는 것은 원고 자신에게는 큰 이익이 없는 반면에 피고에게는 새로운 수로개설을 위한 막대한 시간과 비용이 필요하여 그 피해가 극심할 뿐만 아니라 재산권의 행사는공공복리에 적합하게 행사해야 한다는 기본원칙에도 반하므로 권리남용에 해당한다고 판시하였다.
 원심의 위와 같은 인정과 판단은 앞에서 본 바와 같은 법리에 따른 것으로 정당하다고 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다.
 피고의 상고이유를 본다.
취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유취득의 원인이 된 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 하고 점유권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정을 받게 되는 것인바, 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고가 원고 소유의 이 사건 토지상에 이 사건 구거를 설치·소유함으로써 이를 점유하게 된 경위는 앞에서 본 바와 같이 원고의 전소유자인 소외인이 이 사건 토지와 인접한 (주소 1 생략) 및 (주소 2 생략)의 지상에 설치되어 사용중이던 관개수로를 피고조합의 동의를 받지 아니하고 피고조합 몰래 이 사건 토지상으로 옮겨 설치하였기 때문이라면 피고는 이 사건 토지에 대하여 소유의 의사로 점유하였다고는 할 수 없을 것이다.
 같은 취지에서 피고의 시효취득 항변을 배척한 원심의 조치는 정당하고 논지는 그 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

가. 권리남용의 의의와 판단방법
나. 구거가 설치된 토지의 소유자가 자신의 토지 위에 설치된 수로의 폐쇄를 뜻하는 방법으로 소유권을 행사하는 것이 그로 인하여 발생하는 손익, 공공복리의 원칙 등에 비추어 권리남용에 해당한다고 본 사례
다. 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사의 추정

가. 권리남용이라 함은, 권리자가 그 권리를 행사함으로 인하여 사회적, 경제적으로 얻는 이익보다 상대방에게 과대한 손해를 입히는 결과가 됨에도 불구하고, 권리자가 권리행사라는 구실로 상대방에게 손해를 가할 것만을 목적으로 하거나 또는 객관적으로 우리의 통념상 도저히 용인될 수 없는 부당한 결과를 자아내는 등 공공복리를 위한 권리의 사회적 기능을 무시하고, 신의성실의 원칙과 국민의 건전한 권리의식에 반하는 행위를 하는 것을 뜻한다고 할 것으로서 어느 권리행사가 권리남용이 되는가의 여부는 각 개별적이고 구체적인 사안에 따라 판단되어야 한다.
나. 토지소유자가 다른 방법으로는 몰라도 자신의 토지 위에 설치된 수로의 폐쇄를 뜻하는 방법으로 소유권을 행사하는 것은 자신에게는 큰 이익이 없는 반면에 농지개량조합에게는 새로운 수로개설을 위한 막대한 시간과 비용이 필요하여 그 피해가 극심할 뿐만 아니라 재산권의 행사는 공공복리에 적합하게 행사해야 한다는 기본원칙에도 반하므로 권리남용에 해당한다고 본 사례.
다. 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유취득의 원인이 된 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 하고 점유권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정을 받게 되는 것이다.
보험금 (민사, 대법원)
공포일: 1991.10.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 성심종합법무법인 담당변호사 노재승
【피고, 피상고인】 대한화재해상보험주식회사 소송대리인 법무법인 한미합동법률사무소 담당변호사 유경희 외 5인
【원심판결】 서울고등법원 1991.4.16. 선고 90나36784 판결.
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여
 원심은 원고가 1989.12.4. 피고 회사와 사이에 보험금액을 금 2억원으로 하는 이 사건 화재보험계약을 체결하였는데, 1990.1.4. 이 사건 보험사고가 발생하였으므로 피고는 원고에게 위 보험사고로 인하여 원고가 입게 된 손해를 배상할 책임이 있다고 한 다음, 원고가 입게 된 순손해는 금 69,766,445원이 되므로 피고는 원고에게 위의 순손해액에서 중복보험 부분과 일부보험 부분을 공제한 나머지 금 56,326,111원을 지급하여야 한다고 판시하는 한편, 보험금액인 금 2억원의 지급을 구하는 원고의 주장에 대하여 보험가격은 보험목적물에 대한 피보험이익의 평가로서 보험사고 발생시 보험회사가 지급하여야 할 보험가액을 정한 기평가보험이 아닌 이상, 손해발생의 때와 장소의 객관적 가격에 의하여 산정되는 것임을 전제로 이 사건 보험계약을 체결함에 있어 보험금액을 보험가액으로 할 것을 합의한 흔적이 없으니 보험금액 그것이 바로 보험가액이라고 인정되지 아니한다 하여 이를 배척하였다.
 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 그 과정에 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 없다. 그리고 손해보험제도의 현실과 보험가입자의 처지등에 관한 소론과 같은 사정을 감안하더라도 당사자들이 정한 이 사건 보험금액을 보험가액으로 인정하는 것이 신의성실의 원칙에 부합한다고 할 수 없다.
이는 독자적인 견해이다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

보험가격은 보험목적물에 대한 피보험이익의 평가로서 보험사고 발생시 보험회사가 지급하여야 할 보험가액을 정한 기평가보험이 아닌 이상, 손해발생의 때와 장소의 객관적 가격에 의하여 산정되는 것이므로 보험계약 체결시 보험금액을 보험가액으로 할 것을 합의한 사실이 없으면 보험금액이 바로 보험가액이라고 인정되지 아니한다.
지방의회의원선거법위반 (형사, 대전지방법원서산지원)
공포일: 1991.10.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【주 문】
 피고인을 벌금 500,000원에 처한다.
 취 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 10,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 압수된 달력 67부(증 제1호)를 몰수한다.
 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
 이 사건 공소사실 중 1991.1.초순 일자불상경의 사전선거운동의 점은 무죄.

【이 유】 유죄부분에 관한 판단
【범죄사실】 피고인은 1991.3.26. 실시된 구, 시, 군 지방의회의원선거에서 충남 태안군제1읍 선거구에 같은 달 8. 입후보등록하여 당선된 자인바, 1990.12.초순 일자불상경 서울 소재 상호불상 인쇄소에 의뢰하여 피고인의 사진 및 약력 등이 기재되고, "태안 군민과 함께 살아가는피고인"이라는 문구가 하단에 인쇄된 달력 5,500부 금 550,000원 상당을 제작한 후 그 중 약 200여부를제1읍(생략) 소재 피고인 경영의(상호명 생략) 점포 내에 보관하여 놓고 그곳을 드나드는 성명불상의 선거구민들에게 배포하여 선거운동기간 이외에 선거운동을 하였다.
【증거의 요지】 1. 피고인이 법정에서 한 판시사실에 부합하는 진술
 1. 압수된 증 제1호의 현존.
【법령의 적용】 1. 판시행위에 대한 처벌법규의 해당법조
지방의회의원선거법 제180조 제1항 제1호,제39조(벌금형 선택),구 지방의회의원선거법(법률 제4005호) 제167조 제1항 제1호,제32조(벌금형 선택)
 2. 노역장유치
 형법 제70조,제69조 제2항
 3. 몰수
 형법 제48조,제1항 제1호
 4. 가납명령
 형사소송법 제334조
 무죄부분에 관한 판단
 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 1991.1.초순 일자불상경의 사전선거운동의 점의 요지는, 피고인은 1991.1.초순 일자불상 14:00경제1읍(생략) 소재신문사 사무실에서 선거에 영향을 미칠 내용을 소재로 한 동 신문사 기자공소외 1의 인터뷰에 응하여 같은 달 14. 자 위 신문의 응접실란에 피고인의 사진을 넣고 "정직과 봉사 몸으로 실천"이라는 제목으로 피고인의 사회활동경력, 지방자치제에 대한 포부와 소신 등 피고인이 태안군의회의원으로서 적격자인 것처럼 보도한 기사를 게재하게 한 후 그 무렵 동 신문 약 5,000여부를 태안군지역 등에 배포되게 하여 선거운동기간 이외에 선거운동을 한 것이라고 함에 있다.
 그러므로 보건대 피고인의 검찰 이래 이 법정까지의 진술 및공소외 1의 검찰 및 이 법정에서의 각 진술, 증 제2호(신문사)의 기재 등을 종합하면,신문사는 1990.5.10. 창간되고 약 5,300부의 발행부수를 가진 12면의 주간 지역신문으로서 1991년부터 태안지역에서 봉사활동을 많이 하였거나 태안지역의 관계, 경제계, 체육계에서 두드러진 활약을 하고 있는 사람들을 소개하는 응접실란을 신설하기로 하였는데, 위 신문사 편집회의에서 그 첫 대상으로(명칭 생략)장학회를 설립하여 1, 2대 회장을 지내고(명칭 생략)탁아소를 개설하였으며(명칭 생략)새마을금고의 초대 이사장,(명칭 생략)문화원 이사, 검찰청 청소년 선도위원,(명칭 생략)청년회의소 회장 등을 역임하는 등 두드러진 지역사회활동을 하여온 피고인을 선정한 사실, 이에 따라 위 신문사 기자인공소외 1이 피고인을 초대하여 인터뷰를 하면서 피고인의 사회활동에 관하여공소외 1이 질문을 하고 피고인이 대답을 하는 식으로 대화를 하던 끝에 당시가 지방자치제에 관한 관심이 높은 때였고 피고인이 지방의회의원선거에 출마한다는 소문이 있어 피고인에게 지방자치제에 대한 의견 및 출마 여부를 묻자 피고인이 기회가 오면 가지고 있는 뜻을 펼쳐 보이겠다고 완곡히 출마의사를 표시한 사실,공소외 1은 위 신문의(생략) 응접실란에 4단의 박스기사로 피고인과의 인터뷰 내용을 실었는데 위 기사가 실린 신문은 통상의 배포방법에 따라 태안군지역 등에 배포된 사실, 그 후 응접실란은 5단 박스기사 이상으로 확대되어 재향군인회 회장인공소외 2, 국회의원공소외 3, 태안중고등학교 교장공소외 4, 수협조합장공소외 5, 태안군 씨름협회 전무이사공소외 6, 회사사장인공소외 7,8,9,10,11,12,13,14 등에 관한 기사를 계속하여 실었는데 그 중공소외 11은 그 후 지방의회의원선거에 무투표 당선되었고공소외 2는 광역의회의원선거에서 당선된 사실 등을 인정할 수 있다.
 그렇다면 피고인은 위 신문사가 주체가 되어 행한 통상의 취재, 보도에 그 대상으로서 소극적으로 응한 것뿐이라 할 것이고 피고인이 이로 인하여 지방의회의원선거에서 다소의 도움을 받았다거나 당시 피고인이 이를 어느 정도 인식하고 있었다고 할지라도 이는 위 신문사의 보도행위로 인하여 반사적으로 얻게 된 이익에 불과하다 할 것이어서 이것만으로 피고인에게 사전선거운동의 죄책을 물을 수는 없다 할 것이며 달리 피고인이 단순히공소외 1의 취재행위에 응하는 정도를 넘어 당선될 목적으로 위 신문에 자신에게 유리한 기사를 게재하도록 하였다거나 위 신문을 구입하여 비통상적 방법으로 배부하는 등 적극적으로 자신의 당선을 목적으로 행위하였음을 인정할 아무런 증거가 없다(비통상적 방법으로 배부한 점에 관하여는 이에 부합하는 증거로서 검사 작성의공소외 15에 대한 진술조서가 있으나 이는 전문증거로서 피고인이 증거로 함에 부동의 하였으므로 증거능력이 없다 할 것이고 검사도 이 부분에 관하여는 공소를 제기하지 아니한 것으로 보인다).
 따라서 위 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 양동관(재판장) 손왕석 정진경

피고인(지방의회의원 당선자)이 지방의회의원선거운동기간 전에 주간 지역신문사가 주최가 되어 행한 통상의 취재, 보도에 그 대상으로서 소극적으로 응하여 그의 사회활동경력, 지방자치제에 대한 의견과 완곡한 출마의사의 표시 등에 관한 기사가 신문의 인터뷰란에 실림으로써 지방의회의원선거에서 다소의 도움을 받았다거나 당시 피고인이 이를 어느 정도 인식하고 있었다고 할지라도 이는 신문사의 보도행위로 인하여 반사적으로 얻게 된 이익에 불과하여 이것만으로 피고인에게 사전선거운동의 죄책을 물을 수는 없다.
건축공사중지명령취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1991.10.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 삼일건영 소송대리인 변호사 정만조
【피고, 상고인】 서울특별시 서대문구청장
【원심판결】서울고등법원 1990.9.13. 선고 89구14177 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다(상고이유서 제출기간이 도과된 후인 90.11.29.자 준비서면은 상고이유서를 보충하는 범위내에서만 판단한다)
 원심판결 이유에 의하면 원심은적법한 건축허가를 받아 공사가 진행되던 중에 인접대지 소유자의 진정에 따라 대지경계를 재측량한 결과 이 사건 건축물의 대지가 도로와 접하는 면의 폭이건축법시행령 제63조 제1항의 규정이 정한 기준에 미달함이 발견되었으나, 이 사건 처분 당시는 건축주인 원고 등이 적법한 건축허가에 따라 이미 많은 금액의 공사비를 투입하여 골조 및 외벽공사를 마친 상태이었으므로 이 사건 건축공사를 중지시키게 되면 원고 등에게 커다란 불이익을 입히게 되는 반면 이 사건 건물의 완공으로 인하여 도시미관 및 주거환경 등과 관련한 적정한 생활환경보호상 심각하게 나쁜 영향을 주거나 증가시키는 것이라고 보여지지 아니하고, 이 사건 건물에 관한 공사를 계속하게 하는 것이 심히 공익을 해치는 것이라고 할 수 없다 하여 이 사건 처분은 재량권을 일탈 내지 남용한 위법한 것이라고 판단하고 있다.
 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에소론과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수는 없다.
 따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

적법한 건축허가를 받아 건물의 골조 및 외벽공사를 마친 상태에서 건축물의대지가 도로와 접하는 면의 폭이건축법시행령 제63조 제1항의 규정이 정한기준에 미달함이 발견되어 한 건축공사중지명령이 재량권의 일탈 내지 남용에해당한다고 본 사례

적법한 건축허가를 받아 공사가 진행되던 중에 인접대지 소유자의 진정으로 건축물의 대지가 도로와 접하는 면의 폭이건축법시행령 제63조 제1항의 규정이 정한 기준에 미달함이 발견되었으나, 이미 많은 금액의 공사비를 투입하여 골조 및 외벽공사를 마친 상태이었으므로 건축공사를 중지시키게 되면 건축주에게 커다란 불이익을 입히게 되는 반면 건물의 완공으로 인하여 적정한 생활환경보호상 심각하게 나쁜 영향을 주는 것이라고 보여지지 아니하고, 건물에 관한 공사를 계속하게 하는 것이 심히 공익을 해치는 것이라고 할 수 없다 하여 건축공사중지명령이 재량권의 일탈 내지 남용에 해당한다고 본 사례.
신탁해지로인한토지소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1991.10.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김달식
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 춘천지방법원 1991.7.19. 선고 90나3069 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 채택증거에 의하여 원고는 1987.10.7. 피고로 하여금 이 사건 부동산인 강원 삼척군 (주소 생략) 하천 3,494평방미터를 그 소유자인 소외인으로부터 대금 11,000,000원에 매수케 하고 1988.1.9. 이에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 마침으로써 피고에게 등기부상 소유명의를 신탁한 사실, 원고는 피고에게 이 사건 소장부본 송달일자로 이 사건 부동산에 관한 명의신탁 해지의 의사표시를 한 사실을 인정한 다음, 이 사건 부동산 소재지는 국토이용관리법에 의한 규제지역으로 지정되어 관할 도지사의 허가를 받아야만 소유권이전등기가 가능한데 원고가 그 허가를 받지 아니하였으므로 원고의 청구에 응할 수 없다는 피고의 항쟁에 대하여 그 채택증거에 의하면 이 사건 부동산의 소재지인 강원 삼척군 근덕면 지역은 1989.5.4.부터 국토이용관리법의 규정에 따른 토지거래허가지역으로 지정되어 농지는 1,000평방미터를, 임야는 2,000평방미터를, 농지 및 임야 이외의 토지는 500평방미터를 각 초과하는 경우 그 토지에 대한 거래계약을 체결하고자 할 때에는 관할 도지사의 허가를 받아야 하는 사실을 인정하고 나서 원고가 1987.10.7. 소외인으로부터 농지 및 임야 이외의 토지로서 500평방미터를 초과하는 이 사건 부동산을 매수하고 원고 명의로 소유권이전등기를 마치지 아니한 이상 제3자인 피고 명의로 이를 취득하였다 하더라도 피고에 대하여 명의신탁계약을 해지하고 원고가 그 소유권을 취득하는 것은 결국 당초 매매계약의 목적을 달성하는 것이 되어 대가를 지급하고 소유권을 취득하는 것에 해당하므로 국토이용관리법 소정의 허가대상이 되고 또 본건과 같이 채권계약인 원래의 매매계약이 토지거래 허가지역으로 고시되기 전에 체결되었다 하더라도 매수인인 원고가 대외적인 소유권을 취득하기 이전에 토지거래 허가지역으로 고시된 이상 원고가 소유권을 취득하기 위하여서는 관할 도지사로부터 허가를 받아야 한다고 할 것이므로 원고가 이 사건 명의신탁 해지를 함에 있어 위 법률 소정의 허가를 받지 아니한 이상 피고에 대하여 소유권이전등기를 청구할수 없다고 판시하였다.
 2. 그러나 국토이용관리법 제21조의3 제1항은 규제지역 내에 있는 토지에 관하여 소유권 또는 지상권 기타 사용, 수익을 목적으로 하는 권리로서 대통령령이 정하는 권리를 이전 또는 설정(대가를 받고 이전 또는 설정하는 경우에 한한다)하는 계약(예약을 포함한다. 이하 "토지등의 거래계약"이라 한다)을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 대통령령이 정하는 바에 의하여 관할 도지사의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있으므로 비록 규제구역내에 있는 토지라 하더라도 대가관계 없이 신탁자의 일방적인 의사표시에 의하여 이루어지는 명의신탁해지로 인한 소유권이전등기청구는 위의 "토지등의 거래계약"에 해당하지 아니함이 명백하다 할 것이다.
 오히려 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건 토지에 관한 거래계약은 이 사건 토지소재지가 위 법률상의 규제지역으로 지정된 1989.5.4. 이전인 1987.10.7. 원고가 이 사건 부동산을 매수하는 계약을 체결할 때에 이루어진 것으로 보아야 할 것이다.
 따라서 이와 취지를 달리하는 원심의 판단은 위 법률 제21조의3 제1항에서 정한 "토지등의 거래계약"과 부동산의 명의신탁 해지에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이고 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
 3. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

국토이용관리법 제21조의3 제1항 소정의 규제지역 내의 토지에 관하여 명의신탁 해지로 인한 소유권이전등기청구를 하는 경우에도 위 법 소정의 '토지등의거래계약'으로 보아 관할 도지사의 허가를 받아야 하는지 여부(소극)

국토이용관리법 제21조의3 제1항은 규제지역 내에 있는 토지에 관하여 소유권 또는 지상권 기타 사용, 수익을 목적으로 하는 권리로서 대통령령이 정하는 권리를 이전 또는 설정(대가를 받고 이전 또는 설정하는 경우에 한한다)하는 계약(예약을 포함한다. 이하 "토지등의 거래계약"이라 한다)을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 대통령령이 정하는 바에 의하여 관할 도지사의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있으므로 비록 규제구역 내에 있는 토지라 하더라도 대가관계 없이 신탁자의 일방적인 의사표시에 의하여 이루어지는 명의신탁 해지로 인한 소유권이전등기청구는 위의 "토지등의 거래계약"에 해당하지 아니한다.
상속세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1991.10.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 3인
【피고, 피상고인】 평택세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1991.7.4. 선고 90구10097 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
상속인이 상속세법 제20조의 규정에 의한 신고의무를 어긴 경우에 상속개시 당시가 아닌 상속세 부과 당시의 가액에 의하여 상속재산가액을 평가하도록 하고 있는 구 상속세법(1988.12.26. 법률 제4022호로 개정되기 전의 것) 제9조 제2항은 상속세의 성실한 신고를 유도하는 한편, 그 신고가 없거나신고에서 누락된 재산을 합리적으로 평가하기 위한 규정이므로 이를 국세기본법에 어긋나는 무효의 규정이라고는 할 수 없다(당원 1986.9.9.선고 86누237 판결 참조).
그리고 위 제9조에 규정된 상속개시 당시의 현황에 의한 가액 또는 상속세 부과 당시의 가액이라 함은 원칙적으로 상속개시 당시 또는 상속세 부과 당시의 교환가치인 시가를 의미하나, 그 시가를 산정하기 어려운 때에는 시가에 갈음하여 객관적이고 합리적인 방법으로 평가한 가액도 포함하는 개념이어서, 같은법시행령(1990.12.31. 대통령령 제13196호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항에서 같은 법 제9조에 규정한 상속개시 당시의 현황에 의한 가액 또는 상속세부과 당시의 가액은 각각 그 당시의 시가에 의하되 시가를 산정하기 어려운 때에는 제2항 내지 제5항에 규정하는 바에 따른다고 규정하고, 동조 제2항 제1호 (가)목에서 유형재산 중 토지, 건물의 평가에 있어서 국세청장이 정하는 특정지역에 있어서는 배율방법에 의하여 평가한 가액에 의한다고 규정한 것은 위와 같이 상속개시 당시 또는 상속세 부과 당시의 시가를 산정하기 어려운 경우에 대비한 보충적인 평가방법을 규정한 것으로서 모법인 위 상속세법의 규정에 저촉되거나 위임근거가 없는 무효의 규정이라고 볼 수는 없으며(당원 1984.11.27.선고 84누322 판결 참조), 또한 위 규정이 국세기본법 제18조 제1항 소정의 형평의 이념 등에 반하여 무효라거나 그 규정에 따라 한 이 사건 과세처분이 국세기본법 제19조에 규정된 세무공무원의 재량의 한계를 벗어난 행정처분으로서 위법하다고 할 것도 아니다.
 따라서 같은 취지에서 위 상속세법 제9조 및 같은법시행령 제5조 제1항의 규정에 따라 한 이 사건 과세처분이 적법하다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와같은 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
 이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

상속신고의무를 어긴 경우에 상속세부과 당시의 가액에 의하여 상속재산가액을 평가하도록 하고 있는 구 상속세법(1988.12.26. 법률 제4022호로 개정되기 전의 것) 제9조 제2항의 효력 유무(적극)
나. 구 상속세법시행령(1990.12.31. 대통령령 제13196호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항 제1호 (가)목의 효력 유무(적극)

상속인이 상속세법 제20조의 규정에 의한 신고의무를 어긴 경우에 상속개시 당시가 아닌 상속세부과 당시의 가액에 의하여 상속재산가액을 평가하도록 하고 있는 구 상속세법(1988.12.26. 법률 제4022호로 개정되기 전의 것) 제9조 제2항은 상속세의 성실한 신고를 유도하는 한편, 그 신고가 없거나 신고에서 누락된 재산을 합리적으로 평가하기 위한 규정이므로 이를 국세기본법에 어긋나는 무효의 규정이라고 할 수 없다.
나. 구 상속세법시행령(1990.12.31. 대통령령 제13196호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항 제1호 (가)목에서 상속재산의 시가를 산정하기 어려운 경우의 유형재산 중 토지, 건물의 평가에 있어서 국세청장이 정하는 특정지역에 있어서는 배율방법에 의하여 평가한 가액에 의한다고 규정한 것은 상속개시 당시 또는 상속세부과 당시의 시가를 산정하기 어려운 경우에 대 비한 보충적인 평가방법을 규정한 것으로서 모법인 구 상속세법 제9조의 규정에 저촉되거나 위임근거가 없는 무효의 규정이라고 볼 수는 없으며, 또한 위 규정이 국세기본법 제18조 제1항 소정의 형평의 이념 등에 반하여 무효라고 할 수 없다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1991.10.25 / 시행일:

【출원인, 상고인】 출원인 소송대리인 변리사 정태련 외 1인
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 항고심판소 1991.3.5. 자 90항원282 심결.
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】 출원인 소송대리인의 상고이유에 대하여
 1. 원심결에 의하면, 본원상표는 , 인용상표는 아이템풀 장학교실로 각 표기 되어 있는 문자상표인바, 본원상표의 구성상 부분은 그 지정상품의 성질을 직접적으로 표시하는 것으로 인식되어 식별력이 인정되지 아니하여 본원 상표의 요부는 "아이템풀"이라 할 것이고, 인용상표의 구성 중 "장학교실"은 그 지정상품의 성질을 표시하는 것이어서 그 요부 역시 "아이템풀"에 있는 만큼, 양 상표의 요부가 동일하므로 양 상표를 각 그 지정상품에 사용할 경우 일반수요자나 거래자로 하여금 그 상품의 출처에 대하여 오인, 혼동을 야기할 우려가 있다고 인정하고, 상표의 유사 여부는 개별적으로 판단하여야 한다는 이유로 (등록번호 생략)로 신등록되어 존속중인 상표의 존재에도 불구하고 인용상표가 등록되었다는 출원인의 주장을 배척하고 거절사정을 유지하였다.
 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 소론과 같은 법리오해나 판단유탈 또는 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 구 상표법 제50조 제1항, 제16조 제2항(1990.1.13.법률 제4210호로 개정되기 전의 것)에 의하면, 거절사정에 대한 항고심판에서 그 거절사정의 이유와 다른 거절이유를 발견한 경우에는 출원인에 대하여 거절이유를 통지하고 기간을 지정하여 의견서 제출의 기회를 주어야 한다고 규정하였으나, 기록에 의하면 거절사정의 이유와 항고심판의 이유는 모두 본원상표와 인용상표를 대비하여 양 상표가 유사하다는 것으로서 결코 상이하지 아니하므로 출원인에게의견진술의 기회를 부여할 필요가 없다. 따라서 원심의 절차에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

출원상표 ""과 인용상표 "아이템풀 장학교실"의 각 구성 중 "" 부분과 "장학교실" 부분은 각각 그 지정상품의 성질을 직접적으로 표시하는 것으로 인식되어 식별력이 없어 양 상표의 요부는 모두 "아이템풀"로서 동일하므로 양 상표는 각 그 지정상품에 사용할 경우 일반수요자나 거래자로 하여금 그 상품의 출처에 대하여 오인, 혼동을 야기할 우려가 있는 유사상표이다.
건축사업무정지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1991.10.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울특별시장
【원심판결】서울고등법원 1990.11.13. 선고 89구4859 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
건축사법시행규칙 제22조 제1항은 건축사사무소를 개설한 건축사가건축사법 제28조 제1항 제6호 내지제10호에 해당하는 위반행위를 한 데에 대한 건축사사무소 등록취소 또는 건축사 업무정지처분의 기준을 정하고 있고,위 시행규칙 제22조 제3항은제1항의 규정에 의한 위반행위가 2 이상일 경우 그 위반행위가 모두 등록취소에 해당하는 때 또는 등록취소와 업무정지에 해당하는 때에는 등록취소에 의하며, 2 이상의 위반행위가 모두 업무정지에 해당하는 때에는 가장 중한 처분에 나머지 각 위반행위에 해당하는 업무정지의 기간의 2분의1을 합산한 기간까지 가중하여 처분할 수 있고, 이 경우 그 합산한기간이 1년을 초과하는 때에는 1년으로 한다고 규정하고 있는바,위 규칙 제3항의 취지에 의하면 건축사가 2 이상의 위반행위를 한 경우에 이를 함께 처분을 함에 있어서는 각 위반행위에 대하여 별개의 처분을 할 것이 아니라 위반행위 전부에 대하여 하나의 처분을 하여야 한다고 해석할 것이고, 이와 같은 규정을 둔 것은 행정청이 2 이상의 위반행위에 대하여 하나의 처분을 할 것인지 또는 각 위반행위 별로 각개의 처분을 할 것인지를 자의적으로 결정할 수 있다고 한다면 행정에 대한 예측을 불가능하게 하여 국민의 법적 안정성과 신뢰를 저해할 뿐 아니라 평등의 원칙에도 반하기 때문이라 할 것이다. 따라서 행정청이 2 이상의 위반행위에 대하여 하나의 처분을 하지 않고 복수의 처분을 하는 것은 위법하다 할 것이다.
 이와 같은 취지에서 피고가 원고의 판시와 같은 4개의건축사법 제28조 제1항 제9호 위반행위 중 2개의 위반행위에 대하여 판시내용과 같이 각별로 2개의 업무정지처분을 하고 나머지 2개의 위반행위에 대하여는 아무런 처분을 하지 않았음은 위법하다고 한 원심의 판단은 정당하고 이를 비난하는 상고논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 피고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

건축사법시행규칙 제22조 제3항의 취지에 의하면 건축사가 2 이상의 위반행위를 한 경우에 이를 함께 처분을 함에 있어서는 각 위반행위에 대하여 별개의 처분을 할 것이 아니라 위반행위 전부에 대하여 하나의 처분을 하여야 한다고 해석할 것이고, 이와 같은 규정을 둔 것은 행정청이 2 이상의 위반행위에 대하여 하나의 처분을 할 것인지 또는 각 위반행위 별로 각개의 처분을 할 것인지를 자의적으로 결정할 수 있다고 한다면 행정에 대한 예측을 불가능하게 하여 국민의 법적 안정성과 신뢰를 저해할 뿐 아니라 평등의 원칙에도 반하기 때문이라 할 것이므로 행정청이 2 이상의 위반행위에 대하여 하나의 처분을 하지 않고 복수의 처분을 하는 것은 위법하다.
물품대금 (민사, 대법원)
공포일: 1991.10.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 삼성시계주식회사 소송대리인 변호사 오용운
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 문영택
【원심판결】 서울고등법원 1991.7.5. 선고 90나45573 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 원심이 확정한 사실에 의하면 원고가 1984.1.18. 제1심 공동피고 1과의 사이에 계약기간을 계약일로부터 1년으로 하되, 계약종료 1개월 전까지 쌍방 간에 계약갱신통보가 없을 때에는 그 계약기간은 자동연장되는 것으로 하는 내용의 원고가 생산하는 시계관련 상품에 대한 계속적 공급판매계약을 체결하였고, 그 후 위 계약은 1989.11.30.까지 자동연장되어 존속되어 왔다는 것이며, 피고는 1984.1.18. 위 제1심 공동피고 1이 원고와의 사이에 위와 같은 계약을 체결함에 있어서 연대보증인으로서 위 제1심 공동피고 1이 원고에 대하여 부담하는 모든 채무에 대하여 책임을 진다고 기명날인을 하였다는 것인바, 사실이 그러하다면 특별한 사정이 없는 한 자동연장에 관한 조항을 포함한 위 계약서의 전조항이 연대보증인인 피고에게도 효력이 있는 것이지, 자동연장에 관한 조항이 원고와 주채무자인 위 제1심 공동피고 1과의 사이에만 효력이 있는 것이라고 할 수 없다(당원 1990.11.27. 선고 90다카14130 판결 참조).
 따라서 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 연대보증계약의 유효기간에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 주장하는 논지는 이유가 없다.
 제2점에 대하여
 피고의 보증한도액이 금 5,000,000원이라는 피고의 주장사실을 인정하지 아니한 원심의 설시이유도 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법 또는 연대보증계약에 있어서 보증의 한도에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김석수(재판장) 이재성 배만운

상품에 대한 계속적 공급판매계약을 체결함에 있어 주채무자의 모든 채무에대하여 책임을 진다고 기명날인을 한 연대보증인에게 계약서상의 계약기간의자동연장에 관한 조항까지도 효력이 있는지 여부

상품에 대한 계속적 공급판매계약을 체결함에 있어 쌍방간에 계약갱신통보가 없을 때에는 그 계약기간은 자동연장되는 것으로 한다는 조항이 포함되어 있었고 그 후 이 계약이 자동연장되어 존속되어 왔다면 특별한 사정이 없는 한 계약기간의 자동연장에 관한 위 조항을 포함한 계약서의 전조항이 위 계약을 체결함에 있어서 연대보증인으로서 주채무자의 모든 채무에 대하여 책임을 진다고 기명날인한 연대보증인에게도 효력이 있다.
강간치상,강간미수 (형사, 대법원)
공포일: 1991.10.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울고등법원 1991.4.19. 선고 91노167 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 이 사건 피해자를 강간하려고 피해자의 반항을 억압하는 과정에서 주먹으로 피해자의 얼굴과 머리를 몇 차례 때려 피해자가 코피를 흘리고 콧등이 약간 부은 사실을 인정하고서도 이와 같은 상처는 병원에서 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는데 아무런지장이 없고 자연적으로 치료될 수 있는 정도로서 이로 인하여 신체의 완전성이 손상되고 생활기능에 장애가 왔다거나 건강상태가 불량하게 변경되었다고보기 어려우므로 강간치상죄의 상해에 해당한다고 할 수 없어 결국 피고인의 행위는 강간미수죄만을 구성한다고 판시하고 피해자가 고소를 취소하였음을 이유로형사소송법 제327조 제5호에 의하여 이 사건 공소를 기각하였다.
 그러나 원심이 인정한 바와 같이피고인이 피해자의 반항을 억압하는 과정에서 주먹으로 피해자의 얼굴과 머리를 때려 피해자가 코피를 흘리고(기록에의하면 흘린 코피가 이불에 손바닥만큼의 넓이로 묻었음을 알수 있다) 콧등이 부었다면 비록 병원에서 치료를 받지 않더라도 일상생활에 지장이 없고 또 자연적으로 치료될 수 있는 것이라 하더라도 강간치상죄에 있어서의 상해에 해당한다고 보아야 할 것이다.
 그런데도 원심이 그 판시와 같은 이유로 피해자의 위와 같은 상처가 강간치상죄에 있어서의 상해에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 그에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다하겠다. 주장은 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한

피해자의 반항을 억압하는 과정에서 주먹으로 피해자의 얼굴과 머리를 때려피해자가 코피를 흘리고 콧등이 부었으나 일상생활에 지장이 없고 또 자연적으로 치료될 수 있는 경우 강간치상죄에 있어서의 상해에 해당하는지 여부(적극)

피고인이 강간하려고 피해자의 반항을 억압하는 과정에서 주먹으로 피해자의 얼굴과 머리를 몇 차례 때려 피해자가 코피를 흘리고(흘린 코피가 이불에 손바닥 만큼의 넓이로 묻었음) 콧등이 부었다면 비록 병원에서 치료를 받지 않더라도 일상생활에 지장이 없고 또 자연적으로 치료될 수 있는 것이라 하더라도 강간치상죄에 있어서의 상해에 해당한다.
실용신안등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1991.10.22 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 심판청구인 1 외 1인 소송대리인 변리사 조창희
【피심판청구인, 상고인】 피심판청구인 소송대리인 변리사 김영옥
【원 심 결】 특허청 1991.3.12. 자 89항당432,433 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심결 이유에 의하면 원심은, 피심판청구인이 1984.7.11. 출원하여 1987.8.7. (실용신안등록번호 생략)으로 등록된 실용신안(이하 "본건고안"이라약칭함)과 인용발명(갑제6호, 일본에서 공개된 공개특허공보)을 대비 검토한 끝에, 벼가 탈부되고 낱알과 왕겨가 분리되는 기술적 구성이 동일하고 또 본건 고안에서의 축봉(12), 현미통(10), 송풍통(15) 편심판(17'), 회전반(17) 및 송풍팬(14)은 각각 인용발명의 회전축(31), 탈부통(38), 흡인통(42), 방사상날개(46), 회전반(47) 및 흡인풍차(48)와 그 명칭만 달리할 뿐 그 기능 및 작용효과가 동일하며, 본건 고안이 기존의 도정장치의 원리를 이용한 것이나 다만 그 규격을 소형화하여 하나의 독립된 통체(1) 속에 수납하여 소형화한 규격으로 현미 겸용 정미기를 구성한 것이라고 하나 이는 단순한 설계변경 정도에 불과한 것으로서 본건 고안은 그 출원 전에 공지된 인용발명에 의하여 이 분야의 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자라면 극히 용이하게 고안할 수 있는 정도의 것에 불과하므로 이는 구 실용신안법(1990.1.13. 법 제4209호로 전면 개정되기 이전의 것) 제19조 제1항 제1호, 제5조 제2항 소정의 등록무효사유에 해당되어 본건 고안은 무효라는 취지로 판단하고 있는바, 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 인정과 판단은 옳고 여기에 소론과 같은 실용신안법의 법리를 오해하였다거나 심리미진, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

현미 겸용 정미기에 관하여 등록된 실용신안이 그 출원 전에 공지된 인용발명과 그 기능 및 작용효과가 동일하며 그 단순한 설계변경정도에 불과하여 인용발명에 의하여 당해 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자라면 극히 용이하게 고안할 수 있는 정도의 것에 불과하므로 이는 등록무효사유에 해당된다고 본 사례.
노임 (민사, 대법원)
공포일: 1991.10.22 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 
【피고, 피상고인 겸 상고인】 서울특별시 강남구 의료보험조합 소송대리인 동양종합법무법인 담당변호사 최광률 외 5인
【원심판결】 서울민사지방법원 1991.5.24. 선고 90나34006, 90나34013 (병합)판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 본다.
 주장은 결국 원심판결에 사실을 오인하였거나 법리를 오해한 위법이 있다는 것이어서 이는 소액심판법 제3조 소정의 어느 사유에 해당하지 아니하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 
 피고의 상고이유를 본다.
소액사건심판법 제3조 제2호의 '대법원판례에 상반되는 판단을 한 때'라 함은 구체적인 당해 사건에 적용할 법령의 해석에 관하여 대법원이 내린 판단과 상반되는 해석을 한 경우을 말한다 할 것이다 ( 1990.8.14.선고 90다2987 판결등 참조). 
 주장은 원심이 원고의 시간외 근로, 휴일근로수당의 산정기초가 되는 통상임금의 범위를 정함에 있어 정근수당과 지소월정액여비를 포함시킴으로써 이 사건에 적용할 법령의 해석에 관하여 내세우는 대법원판례에 상반되는 판단을 하였다는 것이나, 원심판결이유를 보면 원심은 내세운 대법원판례의 취지에 따라 통상임금의 개념과 범위를 규정한 후 그 증거에 의하여 정근수당과 지소월정액여비가 내용상 통상임금의 범위에 포함되는 것이라고 인정하였을 뿐 근로기준법시행령 제31조 등 이 사건에 적용한 법령의 해석에 관하여 위 당원판례들에 반하는 판단을 한 것이 아님이 명백하고, 설사 원심판결에 정근수당과 지소월정액여비를 통상임금에 포함시킨 잘못이 있다고 하여도 이는 내세운 대법원판결이 선언한 법령해석에 반하는 판단이라기보다 단순한 사실오인 또는법리오해의 법령위반에 지나지 아니한다고 할 것이므로 이는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 최재호 김주한

가. 소액사건심판법 제3조 제2호 소정의 '대법원판례에 상반되는 판단을 한때'의 의미 
나. 정근수당과 지소월정액여비를 통상임금의 범위에 포함시킨 잘못이 있다 할지라도 단순한 사실오인 또는 법리오해에 지나지 아니하고 근로기준법시행령 제31조 등의 해석에 관한 대법원판례에 반한 것이 아니므로 적법한 상고이유가 되지 못한다고 한 사례

가. 소액사건심판법 제3조 제2호의 ‘대법원판례에 상반되는 판단을 한 때’라 함은 구체적인 당해 사건에 적용할 법령의 해석에 관하여 대법원이 내린 판단과 상반되는 해석을 한 경우를 말한다. 
나. 정근수당과 지소월정액여비를 통상임금의 범위에 포함시킨 잘못이 있다 할지라도 단순한 사실오인 또는 법리오해에 지나지 아니하고 근로기준법시행령 제31조 등의 해석에 관한 대법원판례에 반한 것이 아니므로 적법한 상고이유가 되지 못한다고 한 사례.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1991.10.22 / 시행일:

【출원인, 상고인】 니혼콘트롤 고오교오 가부시기 가이샤 소송대리인 변리사 최재철 외 2인
【상대방, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】특허청 1990.9.28. 자 89항원1304 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심결이유에 의하면 원심은, 전자모타에 대한 의장인 이 사건 출원인의 등록출원의장과 타인의 선출원의장인 인용의장이 서로 유사한지 여부를 판단함에 있어 이들 의장의 정면도와 배면도를 서로 대비한 끝에 양 의장에 그 설시와 같은 약간의 차이는 있으나 전체적인 형상 모양이 동일유사한 것으로서 양 의장 간의 차이는 양 의장의 지배적인 특징을 벗어날 수 없는 미세한 차이에 불과하다고 하여 이 사건 출원을 거절한 원사정을 유지하였다.
 그러나의장의 동일유사 여부를 판별함에 있어서는 그 중 어느 부분만으로 비교하여 판단할 수는 없는 것이고 양 의장을 전체적으로 대비 관찰하여 그 유사 여부를 판단하여야 할 것이며 두 개의 의장이 설사 정면과 배면에서 관찰할 때에는 유사하더라도 다른 각도에서 볼 때에는 전혀 다른 경우도 있다 할 것이므로 여러 각도에서의 형상을 서로 비교하여 보기 전에는 쉽게 그 유사 여부를 단정하기는 어렵다고 할 것인데 기록을 정사하여 보아도 이 사건 인용의장은 그 정면과 배면에서의 형상을 알 수 있는 자료만 나올 뿐 그외에 다른 각도에서 관찰하면 어떤 형상인지 알 수 있는 자료가 전혀 나타나고 있지 않다.
 그렇다면 원심으로서는 좀 더 나아가 이 사건 인용의장의 전체로서의 모습을 파악한 후에 과연 이 사건 의장이 인용의장과 유사한지의 여부를 판별하였어야 하며 그럼에도 불구하고 이러한 심리 없이 양 의장의 정면도와 배면도만을 서로 대비하여 양 의장이 유사하다고 판단한 것은 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하였거나 심리를 다하지 않은 잘못이 있다고 하지 않을 수 없다.
 그러므로 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준

의장의 동일유사 여부를 판별함에 있어서는 그 중 어느 부분만으로 비교하여 판단할 수는 없고, 양 의장을 전체적으로 대비 관찰하여 그 유사 여부를 판단하여야 할 것이며 두 개의 의장이 설사 정면과 배면에서 관찰할 때에는 유사하더라도 다른 각도에서 볼 때에는 전혀 다른 경우도 있으므로 여러 각도에서의 형상을 서로 비교하여 보기 전에는 쉽게 그 유사 여부를 단정하기는 어렵다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1991.10.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김학만
【피고, 피상고인】 대한민국 외 1인 소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】 서울고등법원 1991.6.26. 선고 90나42086 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 상고이유 제1점에 대하여,
행정처분을 당연무효라고 하기 위하여는 그 처분이 위법함은 물론이고 그 하자가 중요하고 명백하여야 하고, 여기서 맹백한 하자라 함은 행정처분 자체에 하자있음이 객관적으로(외형상으로) 명백히 드러나는 것을 말한다 할 것이다.
징발재산정리에관한특별조치법에 의한 국방부장관의 징발재산 매수결정이 있으면 국가는 징발보상에 관한 징발보상증권의 교부, 현금지급 또는 공탁이 없는 것을 해제조건으로 하여 등기 없이 징발재산에 대한 소유권을 취득하는 것이고, 이 징발재산 매수결정은 행정처분으로서 그 하자가 중대하고 외관상 명백하여 당연무효라고 볼 수 없는 한 그 처분이 취소되지 아니하고는 그 효력을 다툴 수 없는 것이다.
 원심이 같은 견해에 입각하여 설사 징발재산인 이 사건 토지가 실제로 원고의 소유이고, 이것이 판시와 같은 불법한 절차에 의하여 소외 주식회사 한일은행 앞으로 소유권이전등기가 경료된 것이라 하더라도, 피고 대한민국이 이를 매수함에 있어 당시 등기부상 소유자로 되어있던 위 한일은행을 피징발자로 보고 판시 매수결정을 한 것이어서 그 하자가 중대하고 객관적으로 명백하여 당연무효하다 할 수는 없고, 또 위 매수결정이 적법하게 취소된 바도 없으므로 동 피고 앞으로 경료된 판시 소유권이전등기를 무효라 할 수 없다는 취지의 판단을 하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 부동산등기에 관한 법리오해나 위 특별조치법에 의한 징발재산 매수결정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 상고이유 제2점에 대하여,
 원심은 피고 대한민국이 이 사건 토지를 1951.경부터 징발하여 미군 탄약고부지로 사용하여 오다가 1971.경 위 특별조치법에 의하여 당시 등기부상 소유자로 되어있던 위 한일은행으로부터 매수하기로 결정하고, 1971.3.1.자 발행의 징발보상증권을 위 한일은행에 교부하고(1973.12.21. 동 피고 앞으로의 소유권이전등기를 경료하고) 계속하여 이 사건 부동산을 포함한 주변 일대의 토지를 탄약부대시설 등 군사목적으로 사용하여 오다가, 1987.9.21.경 당시 여기에 주둔하고 있던 미 제1탄약검사팀을 철수시키고 동년 12.23. 이 사건 부동산을 포함한 약 60필지의 토지를 피고 의정부시에 양여한 사실을 인정하고 있다.
 이 점에 관하여 원심이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 이 사건 징발보상증권이 1971.3.1.자로 발행된 것임을 포함하여 위와같은 제반 사실을 인정하였음은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법은 없다.
 기록에 비추어 보면(기록 300정 이하 원고소송대리인의 준비서면)원고는 이 사건의 예비적 청구원인으로서 징발재산인 이 사건 부동산이 1년 거치 후 10년 상환으로 되어 있는 징발보상증권의 상환이 종료된 날로부터 5년이 경과한 후에 군사시설을 이전하고, 군사상 필요없게 되었음을 전제로 하여 위 특별조치법 제20조의2 규정을 내세워 우선매수권을 주장하고 있는 것이므로, 원심이 원고의 예비적 청구를 위 특별조치법 제20조에 의한 것인지, 제20조의2에 의한 것인지를 석명하여 심리를 하지 아니하였다 하여 이를 석명권 불행사 내지 심리미진의 위법으로 탓할 수는 없는 것이다.
 그리고 위 특별조치법 제20조의2의 규정은 제20조의 규정과는 달리 환매기간이 경과한 징발재산에 대하여는 국가가 국유재산법의 규정에도 불구하고 피징발자에게 수의계약으로 매각할 수 있다는 취지이지 피징발자에게 우선매수권(환매권)을 인정한 규정은 아닌 것이다.
 같은 취지의 원심판단은 옳고, 반대의 견해를 피력하는 소론 주장은 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

가. 행정처분이 당연무효로 되기 위한 요건 및 징발재산 매수결정의 효력
나. 징발재산의 등기부상 소유자로 되어 있는 자를 피징발자로 보고 한 매수결정이 하자가 있다 해도 그 하자가 객관적으로 명백하여 당연무효라고 할 수는 없다고 한 사례
다. 징발재산정리에관한특별조치법 제20조의2 규정의 법의

가. 행정처분을 당연무효라고 하기 위하여는 그 처분이 위법함은 물론이고 그 하자가 중요하고 명백하여야 하고, 여기서 명백한 하자라 함은 행정처분 자체에 하자있음이 객관적으로(외형상으로) 명백히 드러나는 것을 말하며 징발재산정리에관한특별조치법에 의한 국방부장관의 징발재산 매수결정은 행정처분으로서 그 하자가 중대하고 외관상 명백하여 당연무효라고 볼 수 없는 한 그 처분이 취소되지 아니하고는 그 효력을 다툴 수 없는 것이다.
나. 징발재산이 실제로 갑의 소유이고 불법한 절차에 의하여 을 앞으로 소유권이전등기가 경료된 것이라 하더라도 국가가 이를 매수함에 있어 당시 등기부상 소유자로 되어 있는 위 을을 피징발자로 보고 매수결정한 것이어서 그 하자가 중대하고 객관적으로 명백하여 당연무효라고 할 수는 없다고 한 사례
다. 징발재산정리에관한특별조치법 제20조의2 규정은 제20조의 규정과는 달리 환매기간이 경과한 징발재산에 대하여는 국가가 국유재산법의 규정에도 불구하고 피징발자에게 수의계약으로 매각할 수 있다는 취지이지 피징발자에게 우선매수권(환매권)을 인정한 것은 아니다.