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대여금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2011.01.13 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 포디스건축 (소송대리인 법무법인 새서울 담당변호사 양춘식)
【피고, 피항소인】 대한주택보증 주식회사 (소송대리인 법무법인 유일 담당변호사 정호길)
【제1심판결】 서울남부지방법원 2010. 7. 7. 선고 2009가단96421 판결
【변론종결】2010. 11. 30.
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 당심에서 확장된 원고의 청구를 기각한다.
 2. 항소비용(청구확장으로 인하여 생긴 비용 포함)은 모두 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 283,510,140원 및 이에 대하여 2009. 5. 11.부터 청구취지 변경 신청서 송달일까지 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 당심에서 청구를 확장하였다).
【이 유】 1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이에 관하여 설시할 이유는 아래 2항과 같이 당심에 이르러 제기된 원고의 주장에 대한 판단을 추가하는 것 이외에는 모두 제1심 판결의 이유와 같으므로,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 2. 추가로 판단하는 부분
가. 피고의 상계권행사가 신의칙에 위반된다는 주장에 관하여
 원고는 피고의 상계권행사가 신의칙에 위반되어 무효라고 주장하므로 살피건대, 주택건설사업과 관련한 각종 보증사업 등을 행하는 피고로서는 아천세양건설에 대한 대여금채권으로 공탁금반환채권과 상계할 수 있는 정당한 권리가 있고, 향후 그 권리를 행사하여 대여금채권을 원활하게 회수할 수 있으리라는 합리적인 기대도 할 수 있으므로, 그 상계권 행사를 권리남용 또는 신의칙 위반이라고 하기 위해서는, 피고에게 공탁금반환채권의 목적과 취지의 달성을 위하여 자신의 정당한 권리를 제한하면서까지 상대방 또는 제3자에게 협력하거나 그의 이익을 보호할 의무가 있는데도 불구하고 그에 반하여 상계권을 행사하였음이 인정되는 등, 상계권의 행사에 이른 구체적 개별적 사정에 비추어 그 행사에 법적 보호를 해 줄 가치가 없다고 볼 특별한 사유가 있어야 하는바, 위 인정사실 및 상계권행사의 경과에 비추어 보면 피고가 그 자신의 권리인 상계권 행사에 제약을 받아야 할 특별한 사정이 생겼다고 보기는 어렵다 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
나. 수탁자로서 선관의무 위반 또는 신탁의 이익향수의 주장에 관하여
 원고는 피고가소외인의 사해신탁취소 판결이 확정됨에 따라 공탁금회수를 할 수 있었음에도 아천세양건설이 부도날 것을 예상하고 의도적으로 상계적상을 만든 것은 선량한 관리자의 주의의무를 위반한 것이고, 결과적으로 신탁으로 인한 이익을 향수한 것이라고 주장한다.
 살피건대, 위 가.항에서 본 바와 같이 피고의 상계권행사가 적법한 권리행사로 인정되는 것이 비추어 보면, 원고 제출의 증거만으로는 피고가 아천세양건설이 부도날 것을 예상하고 의도적으로 상계적상을 만든 것이라거나 신탁으로 인한 이익을 향수하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
 3. 결론
 그렇다면, 원고의 청구(당심에서 확장된 원고의 청구 포함)는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김주현(재판장) 조미옥 권창영
절도·사문서위조·위조사문서행사·공정증서원본부실기재·부실기재공정증서원본행사·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)〔인정된죄명:특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) (형사, 대법원)
공포일: 2011.01.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 송진훈 외 3인
【원심판결】 대구고법 2010. 7. 15. 선고 2009노329 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1, 2점에 대하여
일부 교인들이 소속 교단을 탈퇴하고 다른 교단에 가입하기로 하는 내용의 교단변경을 결의하는 것은 종전 교회를 집단적으로 탈퇴하는 것과 구별되는 개념으로, 일부 교인들이 종전 교회에서 탈퇴하였다고 평가할 수 있을지 여부는 법률행위 일반의 해석 법리에 따라 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다67658 판결 참조).
 원심은, 피고인 및 이를 지지하는 교인들과 이를 반대하는 교인들로 대립하여 발생한 재산분쟁의 일환인대구지방법원 2005가단110230호 사건에서 2006. 1. 26. ‘교회이전부지에 관하여 피고인 명의로 이전하되, 교회이전부지는○○○○교회의 재산이므로 피고인은 법률이 허용하는 최단시기에○○○○교회 앞으로 소유권이전등기를 하기로 한다’는 내용의 조정이 성립되었음에도 교회이전부지 등 교회재산을 둘러싼 분쟁이 끊이지 않는 가운데, 피고인이 2007. 1. 14. 대다수 교인들의 반대에도 불구하고 피고인을 지지하는 일부 교인들과 함께 교회집기를 옮기고 기존의○○○○교회를 폐쇄한 후△△△교회로 예배장소를 이전한 점, 피고인이△△△교회로 이전한 직후인 2007. 1. 17.△△△교회의 당회장이었던공소외인이△△△교회 교인 대다수를○○○○교회에 이전시킨 점, 피고인이 2007. 1. 28. 기존의○○○○교회 교인 대다수를 배제하고 피고인을 지지하는 기존의○○○○교회 일부 교인과 피고인을 지지하는△△△교회 교인을 참여하게 한 후 공동의회를 개최하여 위 조정 조항에 반하는 ‘교회재산 중 피고인의 지분을 피고인에게 돌려준다’라는 내용의 결의를 한 점 등 피고인이△△△교회로 예배장소를 이전한 경위와 과정을 종합하면, 이는 단순한 예배장소의 변경이 아니라 피고인과 피고인을 지지하는 일부 교인들이 기존○○○○교회를 집단적으로 이탈하여 기존△△△교회 교인들과 함께 새로운 교회를 설립한 경우에 해당한다고 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 원심의 위와 같은 조치는, 피고인이 기존○○○○교회의 ‘교회의 운영과 재산에 대한 관리·처분방법’을 따르기를 원하는 나머지 교인들을 의도적으로 배제한 채 그 교회재산 관리·처분방법 등을 버리고 다른 교회재산 관리·처분방법 등을 내세울 목적하에 일부 교인들과 함께 기존○○○○교회를 탈퇴하였다는 것으로, 앞서 본 법리와 사실심의 증거들에 비추어 볼 때 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 교회탈퇴 및 교회 이탈 교인들의 대표자 선정 등에 관한 법리오해, 심리미진, 경험칙 및 논리칙 위반 등 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
 한편 원심은 피고인이 기존○○○○교회를 탈퇴함으로써 발생하는 법률효과 및 피고인의 지위가 의결권을 가진 교인 2/3 이상의 찬성이 있었는지에 따라 결정된다고 판단한 제1심판결을 그대로 유지함으로써, 교회의 집단적 탈퇴 여부를 가리는 이 사건에 소속 교단 탈퇴 또는 변경을 위한 결의요건을 적용한 잘못이 있지만, 앞서 피고인 등의 교회 탈퇴를 인정한 이상, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다.
 2. 제3점에 대하여
 이 부분 상고이유는 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 취지에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

[1] 일부 교인들이 소속 교단을 탈퇴하고 다른 교단에 가입하기로 하는 내용의 교단변경 결의를 한 경우, 종전 교회에서 탈퇴한 것인지의 판단 기준
[2] 甲 교회 목사인 피고인이 乙 교회로 예배장소를 이전한 경위와 과정을 종합할 때, 단순한 예배장소의 변경이 아니라, 피고인과 그를 지지하는 일부 교인들이 기존 甲 교회를 집단적으로 탈퇴하여 기존 乙 교회 교인들과 함께 새로운 교회를 설립한 경우에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례
[3] 甲 교회 목사인 피고인이 자신을 지지하는 일부 교인들과 甲 교회를 탈퇴함으로써 대표자의 지위를 상실하였으므로, 그 후 甲 교회 명의로 甲 교회 소유 부동산을 자신에게 매도하는 내용의 매매계약서를 작성하고 이를 행사한 행위는 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례
건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 2011.01.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 딜쿠샤메디칼 주식회사 (소송대리인 변호사 박태호)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 이명규 외 1인)
【원심판결】 대구지법 2010. 7. 15. 선고 2009나13437 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 관하여
 이 부분 상고이유는 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없고, 기록을 살펴보아도 원심판결에 경험칙에 어긋나거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 보이지 아니한다.
 2. 상고이유 제2점에 관하여
 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다(대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결 등 참조). 한편, 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지 소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 봄이 상당하다(대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거를 종합하여 피고 1은 2000. 11. 14.경 그 소유의 이 사건 토지 지상에 이 사건 건물을 신축하기 위한 건축허가를 받았고, 다시 2002. 1. 8. 건축주를 피고들 공동명의로 변경하는 건축관계자 변경신고를 마친 사실, 피고 1은 이 사건 건물 중 요사채 부분의 지하 1층 슬라브 및 벽면 등 골조공사를 마무리한 후인 2002. 8. 7. 소외인과 사이에 나머지 공사에 관하여 공사도급계약을 체결하고, 그 공사대금채무를 담보하기 위하여 2002. 9. 18. 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 2억 원의 이 사건 근저당권을 설정하여 준 사실, 이 사건 근저당권은 2003. 11. 27. 마천농업협동조합으로 이전되었다가 임의경매절차가 개시되었고, 그 경매절차에서 원고가 2007. 4. 10. 매각대금을 납부하고 소유권을 취득한 사실, 원고가 이 사건 토지에 관한 매각대금을 납부할 당시 이 사건 건물 중 주된 부분인 대웅전 등은 거의 완공되어 있었으며, 나머지 부분도 대부분 공사가 완료되어 있었던 사실 등을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면 이 사건 근저당권이 설정될 당시 이 사건 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었다고 봄이 상당하고, 그 후 경매절차에서 원고가 매각대금을 납부할 때까지 이 사건 건물의 공사가 대부분 완료되었으므로, 이 사건 건물의 공유자인 피고들은 이 사건 토지에 관하여 민법 제366조의 법정지상권을 취득하였다고 판단하였다. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 법정지상권의 성립요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

[1] 토지에 관한 저당권설정 당시 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건
[2] 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 토지 소유자가 달라진 경우에도 민법 제366조의 법정지상권이 성립하는지 여부(적극)

[1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖춘 경우에는 법정지상권이 성립한다.
[2] 건물공유자의 1인이 그 건물의 부지인 토지를 단독으로 소유하면서 그 토지에 관하여만 저당권을 설정하였다가 위 저당권에 의한 경매로 인하여 토지의 소유자가 달라진 경우에도, 위 토지 소유자는 자기뿐만 아니라 다른 건물공유자들을 위하여도 위 토지의 이용을 인정하고 있었다고 할 것인 점, 저당권자로서도 저당권 설정 당시 법정지상권의 부담을 예상할 수 있었으므로 불측의 손해를 입는 것이 아닌 점, 건물의 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지할 공익상의 필요성도 인정되는 점 등에 비추어 위 건물공유자들은 민법 제366조에 의하여 토지 전부에 관하여 건물의 존속을 위한 법정지상권을 취득한다고 보아야 한다.
정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손) (형사, 수원지방법원)
공포일: 2011.01.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 이은주
【주 문】
 피고인은 무죄.

【이 유】 1. 이 사건 공소사실의 요지
 피고인은 인터넷온라인 게임인 ‘리니지’에서 닉네임 ‘귀걸이’를 사용하는 사람이다.
 누구든지 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손하여서는 아니된다.
 그럼에도 불구하고, 피고인은 평소 위 리니지 게임상에서 닉네임 ‘촉’을 사용하는 피해자공소외인과 감정이 좋지 않다는 이유로, 피해자를 비방할 목적으로 2010. 6. 8.경 부산 해운대구(이하 생략)에 있는○○○○○호텔 프런트에서 리니지 게임에 접속하여 게임을 하는 불특정 다수인이 볼 수 있는 채팅창에 “촉 뻐꺼, 대머리”라는 내용의 글을 올려 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 피해자의 명예를 훼손하였다.
 2. 판단
 피고인은 위 공소사실 기재와 같이 게임 중 채팅창에 피해자공소외인을 가리켜 ‘촉 뻐꺼, 대머리’라는 내용의 글을 올린 사실을 인정하고 있고, 이 사건 기록 및 피고인의 법정 진술에 의하면 ‘촉’은 피해자의 게임상 닉네임이고, ‘뻐꺼’는 ‘(머리가) 벗겨졌다’는 속어인 사실을 인정할 수 있다.
 그러나 위 글의 내용이 과연 피해자의 명예를 훼손하는 것인지에 관하여 살피건대, 피해자를 대머리라고 불렀다고 하더라도 이는 신체적 특징을 묘사한 말일 뿐 객관적으로 피해자의 사회적 가치 내지 평가를 떨어뜨리는 사실이라고 보기 어렵고, 피해자가 실제로는 대머리가 아니라 하더라도 마찬가지이다.
 물론 신체적 특징을 묘사하는 말도 명예훼손죄로 의율될 수 있는 경우가 있으나, 대머리는 머리털이 많이 빠져 벗어진 머리, 또는 그런 사람을 뜻하는 표준어이고 그 단어 자체에 어떤 경멸이나 비하의 뜻을 담고 있다고 보기 어려운 점, 어떠한 신체적 특징이든 개인의 취향과 선호도, 유행 등에 따라 호불호가 갈리는 경우가 많은 점, 본건과 같은 경우를 유죄로 인정한다면 처벌의 무분별한 확장을 가져올 우려가 있는 점 등을 고려하면, 이를 명예훼손이라고 단정할 수는 없을 것이다.
 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하여형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고한다.

판사 이수민

피고인이 甲을 비방할 목적으로 인터넷온라인 게임 채팅창에 “촉 뻐꺼, 대머리”라는 글을 올려 거짓의 사실을 드러내어 명예를 훼손하였다는 내용의 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(명예훼손)의 공소사실에 대하여, 무죄를 선고한 사례

피고인이 甲을 비방할 목적으로 인터넷온라인 게임인 리니지에 접속하여 불특정 다수인이 볼 수 있는 채팅창에 “촉 뻐꺼, 대머리”라는 글을 올려 거짓의 사실을 드러내어 甲의 명예를 훼손하였다는 내용의 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(명예훼손) 공소사실에 대하여, 위 글의 내용 중 ‘촉’은 甲의 게임상 닉네임이고, ‘뻐꺼’는 ‘(머리가) 벗겨졌다’는 뜻의 속어인데, 피고인이 甲을 ‘대머리’라고 불렀더라도 이는 신체적 특징을 묘사한 말일 뿐 객관적으로 피해자의 사회적 가치 내지 평가를 떨어뜨리는 사실이라고 보기 어렵고 피해자가 실제로는 대머리가 아니라 하더라도 마찬가지이며, 물론 신체적 특징을 묘사하는 표현도 명예훼손죄로 의율될 수 있는 경우가 있으나 ‘대머리’는 머리털이 많이 빠져 벗어진 머리, 또는 그런 사람을 뜻하는 표준어이고 단어 자체에 어떤 경멸이나 비하의 뜻이 있다고 보기 어려운 점, 어떠한 신체적 특징이든 개인의 취향과 선호도, 유행 등에 따라 호불호가 갈리는 경우가 많은 점, 이를 유죄로 인정할 경우 형사처벌의 무분별한 확장을 가져올 우려가 있는 점 등을 고려할 때 이를 명예훼손이라고 단정할 수는 없다는 이유로 무죄를 선고한 사례.
사해행위취소 (민사, 대법원)
공포일: 2011.01.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 신용보증기금 (소송대리인 서원법무법인 담당변호사 신인순)
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 대전고법 2010. 8. 19. 선고 (청주)2010나768 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시 사실에 의하여 인정되는 사정, 즉 원고가 이 사건 각 부동산에 관한 근저당권 처분금지가처분 등기를 마칠 무렵인 2006. 7. 25.경 이 사건 각 부동산의 등기부 등본을 발급받아 그 기재 내용을 확인하는 과정에서피고 1 명의의 부동산 처분금지가처분 등기가 이미 마쳐진 사실 및 그 피보전권리가 대물변제계약에 기한 소유권이전등기청구권이라는 사실을 알았을 것으로 보이는 점, 원고가피고 1 등을 상대로 제기하였던 구상금 등 청구소송(이하 ‘종전 소송’이라고 한다)에서, 원고는소외인이 원고에 대한 구상금 채무를 면탈할 의도로 대물변제계약을 체결하고피고 1 명의의 처분금지가처분 등기를 마쳐 준 것이라는 취지의 주장을 한 바가 있는 점 등에 비추어 보면, 원고는 위 근저당권 처분금지가처분 등기를 마칠 무렵인 2006. 7. 25.경 또는 적어도 종전 소송에서 승소판결을 선고받을 무렵인 2006. 12. 28.경에는소외인 및피고 1에게 사해의 의사가 있었고 그에 기하여 양자 사이에 이 사건 대물변제계약이 체결되었음을 알았다고 봄이 상당하므로, 그로부터 1년이 지난 2009. 4. 22.에 이르러서야 제기된 이 사건 소는 사해행위 취소소송의 제척기간이 경과한 후에 제기된 것으로서 부적법하다고 판단하였다.
 그러나 원심의 위 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
채권자취소권의 행사에 있어서 제척기간의 기산점인 채권자가 ‘취소원인을 안 날’이라 함은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미하는데, 이는 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 한 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 구체적인 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요하며, 이때 그 제척기간의 도과에 관한 입증책임은 채권자취소소송의 상대방에게 있다(대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다3262 판결,대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결 등 참조).또한 채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되는지 여부는 처분행위 당시를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결,대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다549 판결 등 참조).
 위 법리와 원심이 들고 있는 사정에 비추어 보면, 원고로서는 이 사건 각 부동산의 등기부 등본 기재 내용을 확인한 2006. 7. 25.경 또는 종전 소송에서 사해행위 관련 주장을 한 후 그 판결이 선고된 2006. 12. 28.경에는 이 사건 각 부동산에 관하여소외인과피고 1 사이에서 이미 대물변제계약이 체결되었던 사실 자체는 추측할 수 있었을 것이나, 구체적인 대물변제계약 체결일까지 알 수 있었다고 볼 자료가 없는 이상(피고 1이 2009. 1. 13. 이 사건 각 부동산에 관하여 ‘2006. 1. 2. 대물변제’를 원인으로 소유권이전등기를 경료하기 전까지는 이 사건 대물변제계약의 체결일이 등기부에 기재되지 않았다), 이 사건 대물변제계약이 사해행위에 해당하는지 여부, 즉 그 계약 체결 당시 채무자인소외인의 재산 및 채무상태에 비추어 채권자를 해하는 사해행위에 해당하는 것인지 여부를 원고가 위 각 시점에서 알 수 있었다고 보기는 어렵다 할 것이다.
 그럼에도 원심은 판시와 같은 사정만을 들어, 원고가 2006. 7. 25.경 또는 2006. 12. 28.경에는 사해행위에 해당하는 이 사건 대물변제계약이 체결되었음을 알 수 있었다는 전제 하에, 이 사건 소가 제척기간을 도과하여 제기된 것이라고 판단하였으니, 위와 같은 원심판단에는 사해행위 취소소송에서의 제척기간 기산일에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

[1] 채권자취소권의 행사에서 제척기간의 기산점인 채권자가 ‘취소원인을 안 날’의 의미, 제척기간의 도과에 관한 증명책임자(=채권자취소소송의 상대방) 및 채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되는지 여부를 판단하기 위한 기준 시기(=처분행위 당시)
[2] 채권자 甲이 제기한 사해행위 취소소송이 제척기간을 도과하여 제기된 것인지 여부가 문제된 사안에서, 채권자 甲이 대물변제계약에 기한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분 등기가 경료된 사실을 알았다는 사정만으로 위 대물변제계약이 사해행위에 해당하는지 여부에 관하여 알 수 있었다고 보기는 어렵다고 하며, 제척기간을 도과하여 소가 제기된 것이라고 판단한 원심판결을 파기한 사례
국가유공자등록거부처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2011.01.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울북부보훈지청장
【원심판결】 서울고법 2010. 9. 8. 선고 2009누18136 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원고의 좌측 슬관절 외측 반월상 연골 파열(이하 ‘이 사건 상이’라 한다)을 상이로 한 국가유공자등록신청에 대하여, 피고는 원고의 이 사건 상이가 운동 경기를 하던 중 원고의 과실이 경합된 사유로 인하여 발생한 부상이므로구「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」(2009. 2. 6. 법률 제9462호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고만 한다) 제73조의2 제1항에 정한 지원공상군경 요건에 해당한다고 하여 2008. 8. 5. 원고에게 지원공상군경 결정을 통보하였고(이하에서는 원고에 대하여법 제4조 제1항 제6호에 정한 공상군경으로의 국가유공자등록을 거부한 부분만을 ‘이 사건 처분’이라 한다), 이에 대해 원고는 군 복무 당시인 1971. 4.경 태권도 훈련 시간에 교관인소외인의 명령에 따라 다른 군인 2명과 1:2 대련을 하다가 상대방 대련자로부터 상체를 가격당하여 넘어지면서 이 사건 상이를 입게 된 것이므로, 원고의 이 사건 상이는 불가피한 사유 없이 원고의 과실이 경합된 사유로 인하여 발생한 부상이라고 볼 수 없고, 따라서 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 하여 그 처분의 취소를 구하였으나, 원심은 원고가 주장하는 바와 같은 경위로 이 사건 상이를 입은 사실을 인정할 증거가 부족하다고 하여 원고의 주장을 배척하였다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 이 부분 원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법은 없다.
 그런데 원심은 위 판단에 더 나아가 원고에 대한 병상일지 등을 근거로 원고가 1971. 4.경 입은 외상으로 시작된 우측 슬관절 통증으로 1971. 11. 5.경 제57후송병원에 입원하여 같은 달 23일경 우측 슬관절의 반월상연골 절제술을 받은 사실이 인정될 뿐이므로 원고의 주장은 이유 없다고 판단하였다.
법원의 직권증거조사 및 직권탐지를 규정한「행정소송법」제26조는 행정소송의 특수성에서 연유하는 당사자주의, 변론주의의 일부 예외 규정으로서, 법원으로서는 기록상 현출되어 있는 사항에 관하여 직권으로 증거조사를 하고 이를 기초로 하여 판단할 수 있는 것이며, 그 경우 당초의 처분사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인정되는 한도 내에서만 새로운 처분사유를 인정하여 행정처분의 정당성 여부를 판단하는 것이 허용된다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2008두6394 판결 등 참조).
 이 사건의 경우 피고의 이 사건 처분사유는 원고가 이 사건 상이를 입은 사실 자체는 인정하면서도 다만 원고의 과실이 경합하여 발생한 것이어서 국가유공자등록을 거부한다는 취지인데 반해, 원고가 당시 우측 슬관절에 부상을 입고 수술 받은 사실을 인정한 원심의 판시 취지는 결국 원고가 이 사건 상이를 입은 사실이 없다는 것이어서 당초의 이 사건 처분사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인정된다고 보기 어려우므로, 앞서 본 법리에 비추어 원심이 위와 같은 새로운 처분사유를 인정하여 이 사건 처분의 정당성을 판단한 것은 위법하다.
 따라서 이 부분 원심판결에는「행정소송법」제26조가 정한 직권심판의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있으나, 위에서 본 바와 같이 원고가 그 주장과 같은 경위로 이 사건 상이를 입었다는 점을 인정할 수 없다고 본 원심의 사실인정과 판단이 정당한 이상, 원심판결의 위와 같은 위법은 판결 결과에는 영향이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서 법원이 직권으로 증거조사를 하고 이를 기초로 판단하는 경우, 새로운 처분사유를 인정하여 행정처분의 정당성 여부를 판단할 수 있는지 여부(한정 적극)
[2] 甲의 ‘좌측 슬관절 외측 반월상 연골 파열’을 상이로 한 국가유공자등록신청에 대하여 지방보훈지청장이 국가유공자등록을 거부한 사안에서, 지방보훈지청장의 처분사유는 甲이 위 상이를 입은 사실 자체는 인정하면서도 다만 甲의 과실이 경합하여 발생한 것이어서 국가유공자등록을 거부한다는 취지인데 반해, 원심의 판시 취지는 결국 甲이 위 상이를 입은 사실이 없다는 것이어서 당초의 처분사유와 기본적 사실관계에서 동일성이 인정된다고 보기 어려우므로, 원심이 새로운 처분사유를 인정하여 위 거부처분의 정당성을 판단한 것은 위법하다고 한 사례
추징보전(배임수재) (형사, 대법원)
공포일: 2011.01.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【청 구 인】 검사
【주 문】
 사건을 광주지방법원에 이송한다.

【이 유】 직권으로 본다.
「부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법」제5조 제1항,제8조,「범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률」제10조 제1항,제12조,「마약류 불법거래 방지에 관한 특례법」(이하 ‘마약류특례법’이라 한다) 제52조에 의한 추징보전명령은 추징재판을 집행할 수 없게 될 염려가 있거나 집행이 현저히 곤란하게 될 염려가 있다고 인정할 때에 피고인의 재산처분을 금지하는 명령으로서「민사집행법」상 가압류명령과 유사한 성질의 것이다. 이에 따라마약류특례법 제54조 제1항,제3항은 추징보전명령은 검사의 명령에 의하여 추징보전명령을 집행하고 이 경우 검사의 명령은「민사집행법」의 규정에 의한 가압류명령과 동일한 효력을 가지며, 추징보전명령의 집행에 관하여는 마약류특례법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는「민사집행법」기타 가압류집행의 절차에 관한 법령의 규정을 준용하도록 규정하고 있다.
그런데「민사집행법」제311조는 가압류 사건의 관할법원 중 본안의 관할법원을 원칙적으로 제1심법원으로 하되, 본안이 제2심에 계속 중인 경우에는 제2심법원을 본안법원으로 규정하고 있으며, 나아가 본안이 상고심에 계속 중인 경우에는 그 본안의 제1심법원이 본안법원으로서 가압류사건을 관할하는 것으로 해석되고 있는 점(대법원 1969. 3. 19.자 68스1 결정,대법원 2002. 4. 24.자 2002즈합4 결정 참조),상고심은 추징보전명령 및 그 취소 요건의 충족 여부에 관한 사실심리를 하기에 적당하지 아니한 점 등에 비추어 보면,마약류특례법 제52조 제1항에 따라 추징보전명령을 할 수 있는 법원은 본안사건의 제1심법원 또는 제2심법원이고, 본안사건이 상고되어 그 소송기록이 상고법원에 도달한 이후에는 본안사건의 제1심법원이 추징보전명령신청 사건의 관할법원이 된다고 봄이 상당하다.
 그러므로 사건을 피고인에 대한 형사사건의 제1심법원인 광주지방법원에 이송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제52조 제1항에 따른 추징보전명령의 관할법원(=본안사건의 제1심법원 또는 제2심법원) 및 본안사건이 상고되어 소송기록이 상고법원에 도달한 경우 추징보전명령신청 사건의 관할법원(=본안사건의 제1심법원)
업무상배임 (형사, 인천지방법원부천지원)
공포일: 2011.01.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 강호준
【변 호 인】 법무법인 새얼 담당 변호사 최영식
【주 문】
 피고인을 징역 8월에 처한다.
 다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
 피고인에게 80시간의 사회봉사를 명한다.

【이 유】【범죄사실】피고인은 인천 부평구 청천동에서 ‘공소외 1 주식회사’라는 상호로 금형제작업체를 운영하다가 재정난에 빠졌던 차에, 2007. 12. 초순경 금형·사출업체인 피해자 ‘공소외 4 주식회사’(이하 ‘피해자 회사’로 약칭한다.)를 운영하는 공소외 3(개명 전 이름 ‘○○○’)이 경기도 수원시 권선구 (이하 주소 1 생략)으로 공장을 확장이전하면서 수주물량을 늘이고자 고심하고 있는 사실을 알고, 공소외 3에게 ‘피해자 회사의 공장입지가 좋으니, 내가 피해자 회사의 간판으로 영업을 하면 2년 내에 200억원 상당의 매출을 올려줄 수 있다‘고 제의하여, 이에 응한 공소외 3과 ’피고인이 피해자 회사의 부사장으로 일하며 영업을 전담하고 그 대가로 피해자 회사로부터 영업수익금의 50%를 지급받는다.‘는 내용으로 합의하였다. 
 그리고 피고인은 2008. 1. 2.경 위 피해자 회사의 공장에서, 공소외 3과 ‘피해자 회사(○○○)와 공소외 1 주식회사(피고인) 간에 다음과 같이 기본 합의한다. 1. 대외적인 영업활동 및 계약은 피해자 회사에 귀속한다. 2. 대외활동을 위한 직책은 부사장으로 하고... 3. 총 계약 중 금형계약에 해당하는 50%는 공소외 1 주식회사에서 제작하고, 정산방식은 모업체의 지급기준에 의해 정산한다. 4. 부품(사출포함)에 대한 수수료를 개별협의를 원칙으로 하되, 일반적인 기준은 3%... 5. 임대료는 6개월은 무상으로 추진하되...’는 등의 내용으로 합의서도 작성하였다.
 그러므로 피해자 회사를 위해 영업담당 부사장으로 근무하고 있는 피고인으로서는 금형·사출 납품 건을 수주하고 이를 피해자 회사의 주문실적으로 처리하여 피해자 회사로 하여금 주문자에게 납품하게 하고 그 영업이익이 피해자 회사에 귀속되도록 해야 하는 의무가 있었다.
 이에 따라 피고인은 2008. 6.경 공소외 5 주식회사로부터 3,460만원 상당의 2008. 9.경 공소외 6 주식회사와 8,000만원 상당의 각 금형제작납품 건을 피해자 회사 명의로 수주하여 피해자 회사로 하여금 주문제품을 제작, 납품하게 하였고, 피해자 회사로부터 그 2건의 계약으로부터 발생한 순이익의 50%를 지급받기도 하였다.
 그런데 피고인은 2008. 6.경 공소외 1 주식회사를 폐업하고 처남인 공소외 10 명의로 공소외 1 주식회사와 동종업종을 목적으로 하는 ‘공소외 2 주식회사’(이하 ‘공소외 2 회사’로 약칭한다.)라는 상호의 사업체를 설립한 다음, 이를 기화로 위와 같은 의무에 위반하여, 그동안 축적한 거래처정보를 이용해 공소외 3 몰래 ‘공소외 2 회사’ 명의로 금형·사출 납품 건을 수주하고 외주하청을 통해 주문제품을 제작, 납품하여 자신이 납품대금을 수령하는 방법으로 피해자 회사를 배제하고 영업이익을 독점하기로 마음먹었다. 
 그리하여 피고인은 2008. 11. 17.경 경기도 안양시 동안구 (이하 주소 2 생략)에 있는 ‘공소외 11 주식회사'로부터 금형제작을 의뢰받자, ‘공소외 2 회사’ 명의로 주문받아 외주제작 후 ‘공소외 11 주식회사'에 납품하고 그 대금으로 1,160만원 상당의 재산상 이익을 취득함과 동시에 피해자 회사에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다.
 피고인은 이를 비롯하여 그때부터 2009. 7. 초순경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 5회에 걸쳐 합계 1억 6,360만원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 회사에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다.
【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술
 1. 증인 공소외 3의 법정진술
 1. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서(공소외 3 대질진술부분 포함)
 1. 수사보고(수사기록 제26, 49, 119, 134, 157, 191, 224쪽)
【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제356조, 제355조 제2항(징역형 선택) 
 1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
 1. 집행유예
형법 제62조 제1항(피고인이 영업수익금의 50%를 받기로 하였으므로, 피고인이 별지 범죄일람표 기재와 같이 수주한 금액에서 총비용을 공제하여 이를 2등분한 실질 피해액은 크지 않은 것으로 보이는 점 등의 정상 참작) 
 1. 사회봉사명령
형법 제62조의2
【유죄이유】 피고인은, 공소외 3이 피고인이 공소외 2 회사를 설립하는데 협조하였고 나아가 피고인이 독자적으로 위 공소외 2 회사 명의로 금형제작을 수주하도록 구두로 허락하였다는 취지의 주장을 한다. 
 그러나, 공소외 3은 수사기관 이래 법정에 이르기까지 일관되게 피고인에게 공소외 2 회사로 사업자등록을 내도록 허락한 사실은 있으나 피고인이 독자적인 사업을 하여 그 이익을 전부 취할 수 있도록 허락한 사실은 없다고 진술하고 있는 점, 피고인과 공소외 3은 2008. 1. 2.경 위와 같은 합의서를 작성하여 동업을 하기로 하였고 별지 범죄일람표 기재 각 거래시에도 위 합의서의 효력이 유효하게 유지된 점, 위 합의에 따라 공소외 3이 자신 소유의 사무실을 피고인이 무상으로 사용할 수 있게 해 준 점, 피고인이 피해자 회사의 부사장 직함으로 피해자 회사의 이름으로 체결하는 계약과 피고인이 공소외 2 회사 명의로 독자적으로 체결하는 계약 사이에 뚜렷한 구별점을 찾을 수 없는 점(피고인은 위 공소외 2 회사는 금형제조 부분을 전문적으로 하고, 피해자 회사는 사출부분이 주력사업이라 위 공소외 2 회사명의로 독자적으로 금형부분을 수주한 것이라고 하나, 피고인은 위 수주한 것 모두 외주를 주어 생산·납품하였으므로 위 변명은 이유없다), 공소외 3이 피고인의 본 건 행위에 대하여 항의하자 피고인이 2009. 7. 28. 합의서(수사기록 제14쪽)를 작성하여 준 점 등에 비춰보면 피고인이 공소외 3의 동의를 받지 아니하고 위 각 수주를 한 점이 충분히 인정된다. 따라서, 피고인의 주장은 받아들이지 아니한다.
[별지 생략]

판사 이원근
대여금 (민사, 대법원)
공포일: 2011.01.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울서부지법 2010. 10. 14. 선고 2010나3708 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 관하여
민법 제175조는 가압류가 ‘권리자의 청구에 의하여 또는 법률의 규정에 따르지 아니함으로 인하여 취소된 때에는 소멸시효 중단의 효력이 없다’고 규정하고 있고, 이는 그러한 사유가 가압류 채권자에게 권리행사의 의사가 없음을 객관적으로 표명하는 행위이거나 또는 처음부터 적법한 권리행사가 있었다고 볼 수 없는 사유에 해당한다고 보기 때문이므로, 법률의 규정에 따른 적법한 가압류가 있었으나 제소기간의 도과로 인하여 가압류가 취소된 경우에는 위 법조가 정한 소멸시효 중단의 효력이 없는 경우에 해당한다고 볼 수 없다.
 또한,가압류를 시효중단사유로 규정하고 있는 것은 가압류에 의하여 권리자가 권리를 행사하였기 때문인데 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류채권자에 의한 권리행사가 계속되고 있다고 보아야 할 것이므로, 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안 계속된다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다11102 판결,대법원 2003. 10. 23. 선고 2003다26082 판결,대법원 2006. 7. 27. 선고 2006다32781 판결 등 참조).
 원심이 인용한 제1심판결은, 원고가 피고에 대한 이 사건 채권에 기하여 피고 소유의 각 부동산에 대한 가압류를 신청하여 1997. 9. 10.경 가압류결정이 되었으며, 그 후 피고의 제소명령신청이 인용되었는데도 원고가 그 제소명령신청기간 내에 소를 제기하지 아니하여 2009. 8. 12. 제소기간 도과를 이유로 가압류가 취소되었으나, 이 사건 채권의 소멸시효는 위 가압류로 인하여 중단되었다가 제소기간의 도과로 가압류가 취소된 때로부터 다시 진행된다고 판단하여, 피고의 소멸시효 완성 주장을 배척하였다.
 앞서 본 법리에 의하면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 소멸시효의 중단사유 또는 제소기간 도과로 인한 가압류 취소의 효력 등에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.
 이와 달리하는 상고이유는 받아들일 수 없으며, 또한 상고이유에서 주장하는 바와 같이 대법원의 판례를 변경할 필요가 있다고 보이지도 않는다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

[1] 법률의 규정에 따른 적법한 가압류가 있었으나 제소기간의 도과로 인하여 가압류가 취소된 경우,민법 제175조에 정한 소멸시효 중단의 효력이 없는 경우에 해당하는지 여부(소극)
[2] 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안 가압류에 의한 시효중단의 효력이 계속되는지 여부(적극)
[3] 가압류결정 후 제소기간 도과를 이유로 가압류가 취소된 사안에서, 채권의 소멸시효가 가압류로 인하여 중단되었다가 제소기간의 도과로 가압류가 취소된 때로부터 다시 진행된다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례
손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2011.01.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 
【피고, 피상고인】 광주광역시 (소송대리인 법무법인 21세기종합법률사무소 담당변호사 서한기)
【원심판결】 광주고법 2010. 5. 12. 선고 2009나3585 판결 
【주 문】
 원심판결 중 일실퇴직급여에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)본다.
 1. 일실퇴직급여에 관한 상고이유에 대하여
 구 공무원연금법(2009. 12. 31. 법률 제9905호로 개정되기 전의 것) 제46조는 공무원이 20년 이상 재직하고 퇴직한 때에는 퇴직연금을 지급하되 퇴직연금을 받을 권리가 있는 자가 원하는 때에는 퇴직연금에 갈음하여 퇴직연금일시금을 지급한다고 규정하고 있으므로, 공무원으로 20년 이상 재직함으로써 퇴직연금을 받을 수 있는 공무원이 타인의 불법행위로 인하여 입은 퇴직급여 상당의 손해액을 산정함에 있어서는, 공무원 스스로 퇴직연금일시금의 적용을 원하는 등의 특별한 사정이 없는 한 퇴직연금을 기준으로 삼아야 할 것이다. 
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 광주광역시장이 재량권을 남용하여 원고를 지방부이사관으로 승진임용하지 아니함으로 인해 원고가 승진임용될 경우 받을 수 있는 퇴직급여 상당액과 실제 수령한 퇴직급여 상당액의 차액만큼 손해를 입었다고 판단하면서, 원고가 이 사건에서 퇴직연금을 기준으로 그 차액 상당의 손해를 구하고 있고 실제로 퇴직급여를 전액 퇴직연금 방식으로 수령하고 있음에도, 퇴직연금일시금을 기준으로 그 차액을 산정하였는바, 이러한 원심의 판단은 앞서 본 퇴직연금을 받을 수 있는 공무원의 일실퇴직급여 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.
 2. 위자료에 관한 상고이유에 대하여
 불법행위로 입은 정신적 고통에 대한 위자료 액수에 관하여는 사실심 법원이 제반 사정을 참작하여 그 직권에 속하는 재량에 의하여 이를 확정할 수 있다고 할 것인데(대법원 1999. 4. 23. 선고 98다41377 판결, 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다43165 판결 등 참조), 원심은 원고와 피고의 관계, 원고의 나이, 사회적 지위, 재산 및 교육정도, 이 사건 발생 경위와 그 동안의 사건 진행 경과 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 참작하여 원고에 대한 위자료 수액을 확정하고 있는바, 관련 증거 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 그와 같은 위자료 수액의 확정은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위자료 산정에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 일실퇴직급여에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하며, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

구 공무원연금법(2009. 12. 31. 법률 제9905호로 개정되기 전의 것) 제46조는 공무원이 20년 이상 재직하고 퇴직한 때에는 퇴직연금을 지급하되 퇴직연금을 받을 권리가 있는 자가 원하는 때에는 퇴직연금에 갈음하여 퇴직연금일시금을 지급한다고 규정하고 있으므로, 공무원으로 20년 이상 재직하여 퇴직연금을 받을 수 있는 공무원이 타인의 불법행위로 입은 퇴직급여 상당의 손해액을 산정하는 경우, 공무원 스스로 퇴직연금일시금의 적용을 원하는 등의 특별한 사정이 없는 한 퇴직연금을 기준으로 삼아야 한다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2011.01.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대구서씨 첨추공파 운봉공 소종중
【피고, 상고인】 망 소외 1의 소송수계인 피고 1 외 6인 (소송대리인 변호사 박영식) 
【원심판결】 청주지법 2009. 9. 11. 선고 2008나2884 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1, 2, 3, 5점에 대하여
 관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면, ① 적어도 이 사건 제1심변론종결일 현재에는 원고 종중의 실체가 존재하고, 2007. 3. 25.자 총회 결의가 유효하다면서 피고들의 본안전 항변을 배척한 제1심판결을 유지한 다음, ② 늦어도 1977년경에는 원고 종중과 소외 2, 소외 1 및 피고 6 등 사이에 (행정동 및 지번 1 생략) 임야 및 (행정동 및 지번 2 생략) 임야에 관한 명의신탁약정이 성립하였으며, ③ 소외 1이 2006. 5. 22. 원고 종중에게 (행정동 및 지번 3 생략) 임야에 관한 자신 소유 지분을 이전하기로 약정한 사실을 인정한 원심의 조치는 옳다고 보이고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 종중총회 소집, 명의신탁 성립에 관한 법리 등을 오해하거나 심리미진, 채증법칙 위반 및 이유 모순 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제4점에 대하여
부동산의 소유명의를 신탁받은 자가 그 부동산을 다른 사람에게 양도하고 그 소유권이전등기를 마쳐준 때에는 수탁자가 다시 그 양수인으로부터 소유권을 회복하여 이를 신탁자에게 이전하여 줄 수 있는 특별한 사정이 없어야 비로소 수탁자의 신탁자에 대한 신탁해지로 인한 소유권이전등기의무가 이행불능의 상태에 이르렀다고 할 수 있다( 대법원 1985. 9. 10. 선고 85다카507 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다99129 판결 등 참조). 따라서 수탁부동산이 수탁자의 공동상속인들 중 한 사람에게 양도되고 그 양도행위 후 수탁자가 사망하여 양수인이 상속지분에 관하여 수탁자를 포괄승계하였다면 이는 수탁자가 제3자에게 처분한 신탁재산의 일부를 회복한 경우와 마찬가지라 할 수 있으므로, 양수인인 상속인은 자신의 상속지분 범위 내에서 신탁자에게 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기의무를 이행할 의무가 있다. 
 같은 취지에서 원심이 피고 7에게 원고 종중에 대하여 그 판시와 같이 위 피고의 상속지분에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 명한 조치는 정당하고, 거기에 피고 7의 상고이유 주장과 같은 명의신탁관계 소멸 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 3. 상고이유 제6점에 대하여
 이 부분 주장은 상고심에서 비로소 제기된 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 4. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하는 것으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

수탁부동산이 수탁자의 공동상속인들 중 한 사람에게 양도되고 그 양도행위 후 수탁자가 사망하여 양수인이 상속지분에 관하여 수탁자를 포괄승계한 경우, 양수인인 상속인이 상속지분의 범위 내에서 신탁자에게 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기의무를 이행할 의무가 있는지 여부(적극)
과다본인부담금확인처분 등 취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2011.01.12 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 건강보험심사평가원 (소송대리인 법무법인 우면 담당변호사 이건수)
【제1심판결】 서울행정법원 2010. 6. 24. 선고 2010구합12378 판결
【변론종결】2010. 12. 1.
【주 문】
1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다, 피고가 별지 처분 목록표 ‘처분일’란 기재 각 일자에 ‘원고’란 기재 각 원고에 대하여 위 각 원고가 ‘수진자’란 기재 각 수진자로부터 지급받은 ‘과다본인부담금’란 기재 각 금액이 과다본인부담금임을 확인하고 이를 각 수진자에게 환급할 것을 명한 처분을 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문의 별지 원고 목록과 처분목록표의 각 원고 ‘○○○’을 ‘원고 2’로 정정하는 외에는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 결론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로, 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 황찬현(재판장) 박상구 김진성
손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2011.01.12 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 항소인】 별지 ‘원고 목록’ 기재와 같다. (원고들 소송대리인 법무법인 정일 담당변호사 설경수)
【피고, 항소인 겸 피항소인】 대한민국 (소송대리인 법무법인(유한) 에이펙스 담당변호사 윤준용)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2010. 5. 28. 선고 2009가합129872 판결
【변론종결】2010. 11. 17.
【주 문】
 1. 원고들의 항소와 피고의 원고들에 대한 항소를 모두 기각한다.
 2. 항소비용은 각자 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고는 원고들에게 각 10,000,000원 및 이에 대한 2002. 7. 25.부터 이 사건 소장부본 송달일까지 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 2. 항소취지
 가. 원고들
 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고들 패소부분을 취소한다. 피고는 원고들에게 각 7,000,000원 및 이에 대한 2002. 7. 25.부터 이 사건 제1심 판결선고일까지 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 나. 피고
 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 결 론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로, 원고들의 항소와 피고의 원고들에 대한 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 이한주(재판장) 정문성 홍승구
도로교통법위반(무면허운전) (형사, 대구지방법원)
공포일: 2011.01.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 김상민
【원심판결】 대구지방법원 2010. 6. 24. 선고 2009고단3581 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 4월에 처한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 원심이 피고인에 대하여 선고한 벌금 300만 원의 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
 비록 이 사건 범행은 1회의 무면허 운전에 불과하나, 아래와 같은 사정을 종합하면 원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.
 ① 피고인은 무면허 운전 전과 6회를 포함하여 2003년 이래 수회의 교통 관련 범죄로 벌금, 집행유예 및 실형을 선고받은 전력이 있는 점
 ② 피고인은 2003. 8. 19. 자동차 운전면허가 취소된 후에도 이 사건 차량을 계속 소유하고 있다가 이 사건 무면허 운전 범행에 이른 점에 비추어, 재범의 위험성이 높고 개전의 정이 충분하지 않다고 판단되는 점
 ③ 그 밖에 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정
3. 결론
 따라서 검사의 항소는 이유 있으므로,형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 원심판결 범죄사실 제3행의 “(차량등록번호 1 생략)”를 “(차량등록번호 2 생략)”로 변경하는 이외에는 원심판결의 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로,형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
도로교통법 제152조 제1호,제43조(징역형)

판사 이영숙(재판장) 이연진 김재은
증권위탁계좌 확인 (민사, 부산고등법원)
공포일: 2011.01.06 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 현대증권 주식회사
【제1심판결】 부산지방법원 2010. 7. 14. 선고 2009가합18048 판결
【변론종결】2010. 11. 11.
【주 문】
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결 중 원고에 대한 부분을 취소한다. 피고의 계좌번호(번호 생략) 증권위탁계좌는 원고의 계좌임을 확인한다.
【이 유】1. 인정사실
 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제2 내지 7호증, 제1심 감정인소외 2의 필적감정결과, 제1심 법원의 주식회사 강원랜드에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있다.
 가. 원고는 허무인인소외 1(대법원판결의 소외인) 명의의 자동차운전면허증과 인장을 위조한 후 이를 이용하여 2000. 5. 3. 피고 회사 창원지점에서소외 1 명의로 피고 회사의 계좌번호(번호 생략) 증권위탁계좌(이하 ‘이 사건 계좌’라고 한다)를 개설하였다.
 나. 원고는 그 다음날인 2000. 5. 4. 온라인 매매사이트와 전화를 통하여제1심 독립당사자참가인과 사이에제1심 독립당사자참가인이 당시 비상장 주식이던 주식회사 강원랜드 발행의 주식 284주(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)를 이 사건 계좌에 입고시키고 원고가 즉시제1심 독립당사자참가인에게 매수대금을 지급하기로 합의하였고, 이에 같은 날 참가인이 이 사건 계좌에 이 사건 주식을 대체입고하였으나, 원고가 매수대금을 지급하지 아니하자제1심 독립당사자참가인은 이 사건 계좌에 대한 사고등록신청을 하여 피고는 2000. 5. 10. 이 사건 계좌에 대한 사고등록을 하였다.
 다. 한편, 이 사건 계좌에는 이 사건 주식 이외에도 성명불상자의 계좌로부터 같은 주식 300주도 대체입고되어 총 584주가 입고되어 있었는데, 위 주식은 분할되어 별지 목록 기재 주식을 포함한 5,840주(= 584주 × 10, 액면가가 5,000원에서 500원으로 됨)가 되었고, 이 사건 계좌에는 그 외에도 배당주식 408주가 입고되고, 2010. 6. 24. 현재 배당금 및 예탁금 이용료 등 금 27,881,628원이 예탁되어 있다. 
2. 원고의 주장 및 판단
 가. 원고의 주장
 원고는 이 사건 계좌가 허무인인소외 1 명의로 개설되기는 하였으나 실제 개설자는 원고이므로 이 사건 계좌는 원고의 계좌라고 할 것이어서 그 확인을 구한다고 주장한다.
 나. 판 단 
 살피건대, 원고와 피고 사이에 명의자의 계약을 부정하고 원고를 이 사건 계좌 개설계약의 당사자로 보려는 명확한 의사의 합치가 있는 극히 예외적인 경우가 아닌 한 피고의 의사는 계좌개설신청서상에 기재된 명의자를 그 당사자로 보려는 것이라고 해석하여야 하는바(대법원 2009. 3. 19. 선고 2008다45828 전원합의체 판결,대법원 1996. 11. 26. 선고 96다32003 판결 등 참조), 위와 같은 의사의 합치에 대한 아무런 주장·입증이 없는 이 사건에서, 피고와 이 사건 계좌 개설계약을 체결한 상대 당사자는 원고라 할 수 없으므로, 원고가 이 사건 계좌 개설계약의 적법한 당사자임을 전제로 하는 원고의 주장은 이유 없다.
 또한민법 제103조에서 정하는 ‘반사회질서의 법률행위’는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐만 아니라, 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법적으로 이를 강제하거나 법률행위에 사회질서의 근간에 반하는 조건 또는 금전적인 대가가 결부됨으로써 그 법률행위가 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함한다고(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다56833 판결,대법원 2009.9.10. 선고 2009다37251 판결 등 참조) 할 것인데, 이러한 법리에서 이 사건을 살펴보면, 원고가 허무인인소외 1 명의의 자동차운전면허증과 인장을 위조한 후 이를 이용하여 2000. 5. 3. 피고 회사 창원지점에서소외 1 명의로 이 사건 계좌를 개설한 사실은 앞서 본 바와 같고, 이러한 사실에 앞서 채택한 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정한 다음과 같은 사정, 즉 온라인 주식 매매사이트를 통하여 아무런 친분이 없는제1심 독립당사자참가인으로부터 주식을 매수하고제1심 독립당사자참가인으로 하여금 이 사건 계좌에 위와 같이 매수한 주식을 입고하게 한 점, 원고는 위와 같이 주식을 입고 받은 후 그 대금을 지불하였다고 하나 실제제1심 독립당사자참가인에게 주식매수대금이 전혀 지급되지 아니한 점,제1심 독립당사자참가인이 위 주식을 이 사건 계좌에 입고하고 나서 불과 수일 내에 원고가 잠적하였던 점,제1심 독립당사자참가인이 피고 회사에 위 주식에 관한 사고신고를 한 후에 위 회사가 지속적으로 원고와 연락을 시도하였으나 연락이 이루어 지지 아니한 점, 이 사건 계좌에는 이 사건 주식 이외에도 성명불상자에 의하여 입고된 다른 주식이 존재하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고는제1심 독립당사자참가인을 포함한 다수의 성명불상자로부터 인터넷 주식매매를 통하여 주식을 매수한 다음 허무인 명의의 이 사건 계좌에 입금시킴으로써 이를 편취하려 하려 하였다는 사실을 알 수 있고, 이는민법 제103조에서 정하는 반사회질서의 법률행위라고 할 것이어서 이러한 이유에서도 원고의 이 사건 청구는 이유 없다.
3. 결론
 따라서, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 홍기태(재판장) 김태규 박찬호
성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간등)·부착명령 (형사, 서울고등법원)
공포일: 2010.12.31 / 시행일:

【피고인 겸 피부착명령청구자】 
【항 소 인】 피고인 겸 피부착명령청구자
【검 사】 정용수
【변 호 인】 변호사 김형운
【원심판결】 서울서부지방법원 2010. 10. 29. 선고 2010고합234, 2010전고8, 2010초기1078(병합) 판결
【주 문】
 피고인 겸 피부착명령청구자의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라고만 한다)가 이 사건 범행을 모두 자백하고 있는 점, 피고인이 전과가 전혀 없는 초범이고 고령인 점, 피고인이 피해자들에게 특별히 폭행 또는 협박 등의 신체적인 위력을 가하지는 않은 점 등 피고인에게 유리한 여러 정상에 비추어보면, 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
 가. 피고사건 부분
 피고인이 이 사건 범행을 자백하고 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점, 피고인이 범죄전력이 전혀 없는 초범이고 71세의 고령으로 건강이 좋지 못한 점, 피고인이 피해자공소외 1의 보호자와 합의한 점, 피고인이 피해자들에게 특별히 폭행 또는 협박 등의 신체적인 위력을 가하지는 않은 점 등 피고인에게 유리한 정상도 있다.
 그러나 다른 한편으로, 이 사건은 피고인이 이웃집 어린이들인 13세 미만의 피해자들을 수차례 추행한 것으로 그 죄질이 불량한 점, 특히 피고인은 피해자공소외 1의 집에까지 따라 들어가 범행하였고, 피해자공소외 2의 경우 그 동생과 친구가 보는 앞에서 범행하는 등 범행수법에 있어 비난가능성이 매우 높은 점, 이 사건 범행으로 피해자들이 씻을 수 없는 정신적·육체적 상처를 받았을 것으로 보이는 점, 피해자공소외 2의 부모도 피고인의 엄벌을 탄원하는 점 등을 고려하면 피고인을 엄히 처벌할 필요가 있다.
 이 같은 피고인에게 유리하거나 불리한 여러 정상을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건과 대법원 양형위원회의 양형기준에서 정한 권고형량의 범위{성범죄군, 일반적 기준, 13세 미만 성범죄의 제2유형(강제유사성교), 기본영역, 다수범죄처리기준에 의한 가중, 징역 3년 - 11년}를 종합하여 고려하면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 적정한 것으로 보이고, 그 형이 너무 무겁다고 인정되지 않는다.
 나. 부착명령사건 부분
 피고인이 피고사건에 관하여 항소를 제기한 이상특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제8항에 의하여 부착명령 사건에 관하여도 항소를 제기한 것으로 의제되나, 피고인과 변호인의 항소이유서에는 이에 대한 항소이유의 기재가 없고, 이 부분에 관하여 직권으로 파기할 사유도 찾아볼 수 없으므로, 이 부분 항소는형사소송법 제361조의4 제1항,제361조의3 제1항에 의하여 결정으로 이를 기각하여야 할 것이나, 피고인의 항소에 대하여 판결을 하는 이상 일괄하여 주문과 같이 판결로써 이 부분 항소를 기각하기로 한다.
3. 결론
 그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로,특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제35조,형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하고, 한편형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여 직권으로, 원심판결 제4쪽 맨 아래 줄의 “특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제1항”을 “특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제1항 단서,제2호”로 경정하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 강형주(재판장) 김경수 이한일
소유권이전등기 (민사, 서울남부지방법원)
공포일: 2010.12.30 / 시행일:

【원고, 피항소인】 남서울한양아파트 재건축주택조합 (소송대리인 변호사 정지승)
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 서울남부지방법원 2010. 6. 10. 선고 2009가단82873 판결
【변론종결】2010. 9. 30.
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고로부터 183,000,000원을 지급받음과 동시에 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2009. 11. 9. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 
 그렇다면, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 이영동(재판장) 박상현 박기쁨
토지지료 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.12.30 / 시행일:

【원고(선정당사자), 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울서부지방법원 2010. 6. 29. 선고 2008가단107828 판결
【변론종결】2010. 12. 9.
【주 문】
 1. 원고(선정당사자)의 항소 및 당심에서 확장된 원고(선정당사자)의 청구를 모두 기각한다.
 2. 항소 제기 이후의 소송비용은 원고(선정당사자)가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】[청구취지]
 1. 원고(선정당사자)에게, 
 가. 피고 1은 192,500원, 피고 2는 214,500원, 피고 3은 183,700원, 피고 4는 183,700원, 피고 5는 200,200원, 피고 6은 202,200원, 피고 7은 203,500원, 피고 8은 203,500원, 피고 9는 556,600원 및 각 이에 대하여 이 사건 소장 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하고, 
 나. 피고 1은 17,500원, 피고 2는 19,500원, 피고 3은 16,700원, 피고 4는 16,700원, 피고 5는 18,200원, 피고 6은 18,200원, 피고 7은 18,500원, 피고 8은 18,500원, 피고 9는 50,600원을 각 이 사건 소장 송달 다음날부터 2010. 11. 24.까지 매월 24일에 지급하고, 
 2. 원고 선정자 2, 3에게 각각, 
 가. 피고 1은 1,509,200원, 피고 2는 1,676,400원, 피고 3은 1,442,100원, 피고 4는 1,442,100원, 피고 5는 1,576,300원, 피고 6은 1,576,300원, 피고 7은 1,592,800원, 피고 8은 1,592,800원, 피고 9는 4,359,300원 및 각 이에 대하여 이 사건 소장 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하고, 
 나. 피고 1은 137,200원, 피고 2는 152,400원, 피고 3은 131,100원, 피고 4는 131,100원, 피고 5는 143,300원, 피고 6은 143,300원, 피고 7은 144,800원, 피고 8은 144,800원, 피고 9는 396,300원을 각 이 사건 소장 송달 다음날부터 2010. 11. 24.까지 매월 24일에 지급하라.
[항소취지]
제1심 판결을 취소한다.
 1. 원고(선정당사자)에게, 
 가. 피고들은 별표 1의 ‘2008. 11. 25.부터 소장 송달 직전 24일까지의 지료 합계액’란 각 해당 피고별 금액 및 각 이에 대하여 이 사건 소장 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하고,
 나. 피고 1은 2008. 12. 25.부터, 피고 2는 2009. 2. 25.부터, 피고 4는 2009. 4. 25.부터, 피고 5는 2008. 12. 25.부터, 피고 6은 2009. 2. 25.부터, 피고 7은 2009. 4. 25.부터, 피고 8은 2009. 2. 25.부터, 피고 9는 2008. 12. 25.부터 각 2010. 11. 24.까지, 피고 3은 2009. 4. 25.부터 2010. 5. 3.까지, 
 매월 별표 1의 ‘피고별 월 지료 청구액’란 각 해당 피고별 금액 및 각 월 지료 청구액에 대하여 그 다음달 25일부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
 2. 원고 선정자 2, 3에게, 
 가. 피고들은 별표 2의 ‘2008. 11. 25.부터 소장 송달 직전 24일까지의 지료 합계액’란 각 해당 피고별 금액 및 각 이에 대하여 이 사건 소장 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하고,
 나. 피고 1은 2008. 12. 25.부터, 피고 2는 2009. 2. 25.부터, 피고 4는 2009. 4. 25.부터, 피고 5는 2008. 12. 25.부터, 피고 6은 2009. 2. 25.부터, 피고 7은 2009. 4. 25.부터, 피고 8은 2009. 2. 25.부터, 피고 9는 2008. 12. 25.부터 각 2010. 11. 24.까지, 피고 3은 2009. 4. 25.부터 2010. 5. 3.까지,
 매월 별표 2의 ‘피고별 월 지료 청구액’란 각 해당 피고별 금액 및 각 월 지료 청구액에 대하여 그 다음달 25일부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라[원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고만 한다)는 항소취지에 기재된 월 지료액으로 청구취지를 확장한 것으로 보인다]. 
【이 유】 1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 원고의 주장에 대한 판단을 아래와 같이 추가하는 것 이외에는 제1심 판결의 이유와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 [추가 판단 사항]
 원고는 이 사건 건물의 구분소유자들에게 이 사건 지분을 무상으로 사용할 수 있도록 하게 하면 결국 원고의 소유권을 중대하게 침해하여 헌법에 위배된다는 취지로 주장한다. 그러나 원고가 이 사건 지분을 부동산공매절차를 통하여 매수할 당시 매각공고와 등기부등본을 통하여 이 사건 대지 위에 집합건물이 존재하고 있다는 사정을 충분히 알았거나 알 수 있었음에도 이를 용인하고 매수한 이상 소유권의 본질적 부분을 침해한다고 할 수 없어 원고의 위 주장은 이유 없다. 
 2. 결 론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 원고의 항소 및 당심에서 확장된 원고의 청구는 이유 없어 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[선정자 목록, 별표 1, 별표 2 생략]

판사 김주현(재판장) 조미옥 권창영
간접강제 (민사, 대법원)
공포일: 2010.12.30 / 시행일:

【채권자, 재항고인】 채권자 
【채무자, 상대방】 학교법인 성인학원 (소송대리인 법무법인 광개토 담당변호사 이관진)
【원심결정】 광주고법 2010. 6. 8. 자 2010라52 결정 
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 가처분 절차에는 가압류 절차에 관한 규정을 준용한다(민사집행법 제301조 본문). 그런데 민사집행법 제292조 제2항은 "가압류에 대한 재판의 집행은 채권자에게 재판을 고지한 날부터 2주를 넘긴 때에는 하지 못한다"고 규정한다. 가압류는 그 재판이 채권자에게 고지되면 즉시 집행할 수 있음을 전제로 하는 것이다.
 따라서 부대체적 작위의무의 이행을 명하는 가처분결정을 받은 채권자가 간접강제의 방법으로 그 가처분결정에 대한 집행을 함에 있어서도 가압류에 관한 민사집행법 제292조 제2항의 규정이 준용되어 특별한 사정이 없는 한 가처분결정이 채권자에게 고지된 날부터 2주 이내에 간접강제를 신청하여야 함이 원칙이고, 그 집행기간이 지난 후의 간접강제 신청은 부적법하다. 다만 가처분에서 명하는 부대체적 작위의무가 일정 기간 계속되는 경우라면, 채무자가 성실하게 그 작위의무를 이행함으로써 강제집행을 신청할 필요 자체가 없는 동안에는 위 집행기간이 진행하지 않고, 채무자의 태도에 비추어 작위의무의 불이행으로 인하여 간접강제가 필요한 것으로 인정되는 때에 그 시점부터 위 2주의 집행기간이 기산된다고 할 것이다(대법원 2001. 1. 29. 자 99마6107 결정 참조). 한편 채무자에 대하여 단순한 부작위를 명하는 가처분은 그 가처분 재판이 채무자에게 고지됨으로써 효력이 발생하는 것이지만, 채무자가 그 명령 위반의 행위를 한 때에 비로소 간접강제의 방법에 의하여 부작위 상태를 실현시킬 필요가 생기는 것이므로 그 때부터 2주 이내에 간접강제를 신청하여야 함이 원칙이고, 다만 채무자가 가처분 재판이 고지되기 전부터 가처분 재판에서 명한 부작위에 위반되는 행위를 계속하고 있는 경우라면, 그 가처분결정이 채권자에게 고지된 날부터 2주 이내에 간접강제를 신청하여야 하고, 그 집행기간이 지난 후의 간접강제 신청은 부적법하다고 할 것이다(대법원 1982. 7. 16. 자 82마카50 결정 참조).
 원심결정 이유와 기록에 의하면, 채권자는 채무자가 2009. 3. 31. 부당하게 채권자를 채무자 운영의 ○○대학교 교수직에서 징계파면한 후 채권자가 사용하던 교수연구실을 폐쇄하고 ○○대학교 홈페이지 사이트의 아이디를 삭제하고 구내전화를 사용하지 못하게 하고 있다고 주장하여 광주지방법원 2009카합555호로 사립대학교교수지위보전가처분 신청을 한 사실, 위 법원은 2009. 9. 22. "채무자는 (1) ○○대학교 캠퍼스 내 연구실을 사용하지 못하도록 출입 방해하거나 연구실을 폐쇄하는 행위, (2) ○○대학교 홈페이지 사이트를 이용할 수 있는 아이디(ID)를 부여하지 않거나 삭제하는 행위, (3) 구내 전화번호를 무단으로 변경하거나 전화를 단선하는 행위를 함으로써 채권자가 ○○대학교 정교수로서의 업무를 수행하는 것을 방해해서는 아니 된다."는 취지의 이 사건 가처분결정을 발령하여 2009. 9. 24. 채권자 및 채무자에게 각 고지된 사실, 채권자는 이 사건 가처분이 고지된 날부터 2주를 넘긴 2010. 3. 11.에 이르러서야 이 사건 간접강제결정의 발령을 신청한 사실 등을 알 수 있다.
 이를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 채무자가 이 사건 가처분결정이 있기 이전부터 이 사건 가처분결정에서 명한 부작위에 위반되는 행위를 계속해 왔으므로 채권자로서는 이 사건 가처분결정을 고지받은 날부터 2주 이내에 간접강제의 신청을 하였어야 하고, 그 기간을 지나서 신청된 이 사건 간접강제신청은 부적법하다고 할 것이다.
 같은 취지의 원심결정은 정당하고, 거기에 재항고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이인복(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

[1] 부대체적 작위의무의 이행을 명하는 가처분결정을 받은 채권자가 간접강제의 방법으로 그 가처분결정에 대한 집행을 하는 경우, 그 집행기간의 기산점
[2] 부작위를 명하는 가처분 재판이 고지되기 전부터 채무자가 가처분 재판에서 명한 부작위에 위반되는 행위를 계속하고 있는 경우, 그 가처분결정이 채권자에게 고지된 날부터 2주 이내에 간접강제를 신청하여야 하는지 여부(적극)

[1] 부대체적 작위의무의 이행을 명하는 가처분결정을 받은 채권자가 간접강제의 방법으로 그 가처분결정에 대한 집행을 함에 있어서도 가압류에 관한 민사집행법 제292조 제2항의 규정이 준용되어 특별한 사정이 없는 한 가처분결정이 채권자에게 고지된 날부터 2주 이내에 간접강제를 신청하여야 함이 원칙이고, 그 집행기간이 지난 후의 간접강제 신청은 부적법하다. 다만 가처분에서 명하는 부대체적 작위의무가 일정 기간 계속되는 경우라면, 채무자가 성실하게 그 작위의무를 이행함으로써 강제집행을 신청할 필요 자체가 없는 동안에는 위 집행기간이 진행하지 않고, 채무자의 태도에 비추어 작위의무의 불이행으로 인하여 간접강제가 필요한 것으로 인정되는 때에 그 시점부터 위 2주의 집행기간이 기산된다.
[2] 채무자에 대하여 단순한 부작위를 명하는 가처분은 그 가처분 재판이 채무자에게 고지됨으로써 효력이 발생하는 것이지만, 채무자가 그 명령 위반의 행위를 한 때에 비로소 간접강제의 방법에 의하여 부작위 상태를 실현시킬 필요가 생기는 것이므로 그때부터 2주 이내에 간접강제를 신청하여야 함이 원칙이고, 다만 채무자가 가처분 재판이 고지되기 전부터 가처분 재판에서 명한 부작위에 위반되는 행위를 계속하고 있는 경우라면, 그 가처분결정이 채권자에게 고지된 날부터 2주 이내에 간접강제를 신청하여야 하고, 그 집행기간이 지난 후의 간접강제 신청은 부적법하다.
보험금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.12.29 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 미래에셋생명보험 주식회사 (소송대리인 변호사 이병선 외 1인)
【제1심판결】 서울서부지방법원 2010. 6. 10. 선고 2008가합15445 판결
【변론종결】2010. 11. 10.
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 355,000,000원 및 이에 대한 2010. 4. 20.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 ① 제1심 판결 제10면 제13행의 “(이에 대하여”부터 제10면 제15, 16행의 “이유 없다)”까지를 다음과 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
〈고쳐 쓰는 부분〉
 “{이에 대하여 피고는 이 사건 각 보험계약에 기한 보험금 및 위 보험금의 지급 지체에 따른 약정지연손해금에 대하여 소득세법에서 정한 기타소득세 및 주민세가 원천징수되어야 하므로 그 금액만큼 공제되어야 한다는 취지로 주장하므로 살피건대, 소득세법 시행령 제41조 제7항이 소득세법 제21조 제1항 제10호 소정의 ‘위약금과 배상금’을 ‘재산권에 관한 계약의 위약 또는 해약으로 받는 손해배상’으로 정하고 있는 취지는, 생명·신체 등의 인격적 이익이나 가족권 등 비재산적 이익의 침해로 인한 손해배상 또는 위자료 등과 같이 금전채권 자체가 소득세의 과세대상이 되지 않는 경우에는 이에 대한 지연손해금도 과세대상으로 삼지 아니하려는 데 있다 할 것인바(대법원 2008. 6. 26. 선고 2006다31672 판결 참조), 이 사건 각 보험계약에 따른 보험금은 교통재해를 직접적인 원인으로 신체상의 침해인 상해를 입었음을 이유로 지급되는 손해전보적 성격을 띠는 것이므로 소득세의 과세대상이 된다고 볼 수 없고 따라서 이에 대한 지연손해금 역시 과세대상이 되지 않는다고 보아야 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다}”
2. 결론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이한주(재판장) 정문성 홍승구
사회봉사신청 기각에 대한 이의 인용에 대한 즉시 항고 (형사, 부산지방법원)
공포일: 2010.12.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 고 인】 검사
【원심결정】 부산지방법원 2010. 8. 17.자 2010초기2087 결정
【주 문】
 이 사건 즉시항고를 기각한다.

【이 유】1. 항고이유의 요지
벌금 미납자의 사회봉사 집행에 관한 특례법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제4조 제1항은 벌금 미납자의 사회봉사 신청기간을 ‘납부명령일로부터 30일 이내’라고 규정하고 있으므로 법상 사회봉사 신청기간의 기산점은 ‘납부명령의 송달일’이 아닌 ‘납부명령일’이라고 해석할 것이고,형법 제69조 및형사소송법 제477조에서 확정된 벌금형의 집행을 위해 발령되는 검사의 명령의 효력이 그 송달 여부에 상관없이 발생하도록 규정하고 있는 것도 위와 같은 해석에 부합한다 할 것인 점, 납부명령서는 실무상 일반우편으로 발송되고 있어 정확한 송달 시기를 알기 어려우므로 법상 사회봉사 신청기간의 기산점을 ‘납부명령의 송달일’이라고 해석하게 되면 벌금을 납입할 의사가 없이 지명수배 후 검거된 자 등이 노역장유치의 회피수단으로 사회봉사를 악용하는 것을 막기 어렵게 되는 점 등에 비추어, 법상 사회봉사 신청기간의 기산점은 ‘납부명령일’로 해석할 것이고, 피고인의 사회봉사 신청은 납부명령일로부터 30일이 경과된 이후에 한 것으로 부적법 하다고 할 것임에도, 피고인의 사회봉사 신청을 적법하다고 판단하여 검사의 사회봉사 신청 기각처분에 대한 피고인의 이의신청을 인용한 원심결정은 부당하다.
2. 판단
 살피건대, 기록에 의하면,2009. 3. 4. 부산지방법원 2009고약1123 상해 사건으로 피고인을 벌금 1,500,000원에 처하는 약식명령이 발령되어 위 약식명령이 같은 달 12. 피고인에게 송달된 사실, 피고인이 같은 달 16. 위 약식명령에 대하여 정식재판청구를 하여 위 약식사건은부산지방법원 2009고정2194호 사건으로 진행되어 2009. 10. 22. 피고인을 벌금 1,500,000원에 처하는 판결이 선고되었고, 같은 날 피고인이 항소하여 2010. 2. 4. 위 사건의 항소심에서 피고인을 벌금 1,000,000원(노역장유치 1일 60,000원)에 처하는 판결이 선고되었으며 위 항소심 판결은 2010. 2. 12. 상고기간 도과로 그대로 확정된 사실, 검사는 2010. 6. 15. 피고인에 대하여 위 벌금 1,000,000원에서 피고인이 현행범인 체포된 1일에 상당하는 60,000원을 공제한 940,000원을 납부하라는 취지의 벌과금 납부명령서를 일반 우편으로 피고인의 주거지인 부산 동구(이하 생략)로 발송하였고, 피고인이 2010. 7. 20. 위 미납 벌금에 대한 노역장유치를 사회봉사로 대신하는 사회봉사 신청을 한 사실, 이에 대하여 검사는 그 무렵 사회봉사 신청기간이 지났음을 이유로 위 사회봉사 신청에 대하여 기각처분을 한 사실을 인정할 수 있다.
 그런데 재산형등에 관한 검찰집행사무규칙은 벌금형이 확정된 재판을 ‘검찰의 재산 형등집행사무 담당직원의 조사·결정 ⇒ 검사의 벌금 납부명령 ⇒ 검사의 납부독촉 ⇒ 검사의 강제집행(체납처분) 또는 노역장유치’의 절차에 의해 집행하도록 규정하고 있고, 법은 벌금 납부에 갈음한 사회봉사 신청기간을 위 절차 중 ‘검사의 납부명령’ 이후의 일정한 기간으로 엄격히 제한한 뒤, 벌금 미납자가 그 기간을 준수하지 아니하는 경우 검사는 사회봉사 신청을 기각할 수 있으며, 법원은 사회봉사를 허가하지 아니하도록 하고 있는바, 벌금 미납자로서는 검사로부터 벌금의 일부 납부 또는 납부연기를 허가받지 않는 이상 위 신청기간이 도과하면 벌금 납부에 갈음한 사회봉사를 할 수 없게 되는 불이익을 입게 되고, 그러한 신청기간의 기산점을 납부명령이 신청인에게 도달한 시점 및 도달하였는지 여부와 무관하게 정하는 것은 부당하다고 판단되므로, 이러한 경우에도 의사표시의 일반적 법리에 따라 위 납부명령이 벌금 미납자에게 고지된 시점에 그 효력이 발생하고 그 때로부터 사회봉사 신청기간이 진행한다고 해석함이 상당하다.
 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 위 인정사실에 일반 우편에 의한 송달에 소요되는 통상적인 기간과 이에 영향을 미칠 수 있는 제반 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 사회봉사 신청을 한 2010. 7. 20.에 피고인에 대한 납부명령의 송달일로부터 30일이 경과된 것으로 단정할 수는 없다 할 것이므로, 원심이 피고인의 사회봉사 신청이 적법하다고 판단한 것은 정당하다.
3. 결론
 그렇다면 이 사건 즉시항고는 이유 없으므로형사소송법 제414조 제1항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 박종훈(재판장) 엄성환 이영은
특정범죄 가중처벌등에 관한 법률위반(도주차량)·자동차 손해배상 보장법 위반·도로 교통법 위반(무면허 운전) (형사, 의정부지방법원)
공포일: 2010.12.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 박은혜
【변 호 인】 변호사 김영학(국선)
【주 문】
피고인을 징역 1년에 처한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인에게 160시간의 사회봉사를 명한다.
이 사건 공소사실 중 도로교통법위반(무면허운전)의 점은 무죄.

【이 유】【범죄사실】1. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)
피고인은 124시시 트랜스 오토바이의 운전업무에 종사하는 사람이다.
피고인은 2010. 4. 20. 01:20경 위 오토바이를 운전하여 의정부시 호원동 467에 있는 현대아이파크 앞 신호등이 설치된 교차로상의 횡단보도를 서울방면에서 망월사역방면으로 속도 미상으로 진행하였다.
이러한 경우 운전자는 신호를 준수하고 신호에 따라 횡단보도를 건너는 보행자가 있으면 횡단보도 전에 일시정지하여 사고를 미리 방지하여야 할 업무상 주의의무가 있었다.
그럼에도 불구하고 피고인은 이를 게을리 한 채 신호위반하여 진행하다가 횡단보도 보행자 녹색신호에 횡단보도를 건너던 피해자공소외 1(41세)을 위 오토바이로 충격하여 넘어지게 하였다.
결국 피고인은 위와 같은 업무상의 과실로 피해자에게 약 12주간의 치료가 필요한 경골 근위부 분쇄 골절 등의 상해를 입게 하고도 곧 정차하여 피해자를 구호하는 등 필요한 조치를 취하지 아니하고 도주하였다.
2. 자동차손해배상보장법위반
피고인은 의무보험 가입 대상인 124시시 트랜스 오토바이의 보유자이다.
피고인은 위 오토바이에 대하여 의무보험에 가입하지 않고 2010. 4. 20. 01:20경 의정부시 호원동 467에 있는 현대아이파크아파트 앞 도로에서 위 오토바이를 운전하였다.
【증거의 요지】1. 피고인의 법정진술
1. 추송서(공소외 2에 대한 경찰 진술조서)
1. 교통사고보고(실황조사서), 수사보고
1. 자동차관리법위반자 발견통보
1. 일반진단서
【법령의 적용】1. 범죄사실의 해당법조 및 형의 선택
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항 제2호,형법 제268조(업무상과실치상 후 도주의 점, 징역형 선택),자동차손해배상 보장법 제46조 제2항,제8조 본문(의무보험 미가입 자동차 운행의 점, 징역형 선택)
2. 경합범가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조{위 두 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 형이 더 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)죄에 정한 형에 경합범가중}
3. 집행유예
형법 제62조 제1항
4. 사회봉사명령
형법 제62조의2
【무죄부분】 이 사건 공소사실 중 도로교통법위반(무면허운전)의 점의 요지는, 피고인은 2010. 2. 27.부터 2010. 6. 6.까지 이륜자동차운전면허의 효력이 정지된 상태임에도 2010. 4. 20. 01:20경 의정부시 호원동 467에 있는 현대아이파크아파트 앞 도로에서 124시시 트랜스 오토바이를 운전하였다는 것이다.
 살피건대, 검사는 위 공소사실에 대하여도로교통법 제154조 제2호,제43조를 적용법조로 하여 공소를 제기하였는바,도로교통법 제154조 제2호는 ‘제43조의 규정을 위반하여제80조의 규정에 의한 원동기장치자전거면허를 받지 아니하고 원동기장치자전거를 운전한 사람’을 처벌하도록 하면서도로교통법 제43조는 ‘누구든지제80조의 규정에 의하여 지방경찰청장으로부터 운전면허를 받지 아니하거나 운전면허의 효력이 정지된 경우에는 자동차등을 운전하여서는 아니된다’고 규정하고 있고, 한편,도로교통법 제152조 제1호는 ‘제43조의 규정을 위반하여제80조의 규정에 의한 운전면허(원동기장치자전거면허를 제외한다)를 받지 아니하고(운전면허의 효력이 정지된 경우를 포함한다) 자동차를 운전한 사람’을 처벌하도록 하고 있다.
 그렇다면, 도로교통법 규정상 자동차 무면허운전의 형사처벌을 위한 구성요건으로 자동차운전면허를 받지 아니하고 자동차를 운전한 경우 외에 운전면허의 효력이 정지된 경우에 자동차를 운전한 경우를 명시적으로 규정하고 있음에도 원동기장치자전거 무면허운전의 형사처벌을 위한 구성요건으로는 원동기장치자전거면허를 받지 아니하고 원동기장치자전거를 운전한 경우만을 들고 있을 뿐 원동기장치자전거면허의 효력이 정지된 경우에 원동기장치자전거를 운전한 경우를 포함하지 않고 있으므로, 원동기장치자전거면허의 효력이 정지된 경우 원동기장치자전거를 운전한 행위는도로교통법 제154조 제2호,제43조 규정의 구성요건에 해당하지 아니하여 위 규정을 처벌법규로 하여 처벌할 수는 없다 할 것이다.
 따라서, 이 사건 공소사실 중 도로교통법위반(무면허운전)의 점은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.

판사 이규훈
법인세징수처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 2010.12.29 / 시행일:

【원고, 항소인】 씨제이씨지브이 주식회사 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 소순무 외 1인)
【피고, 피항소인】 강남세무서장
【제1심판결】 서울행정법원 2010. 5. 27. 선고 2009구합16442 판결
【변론종결】2010. 11. 24.
【주 문】
 1. 원고 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2008. 3. 19. 원고에게 한 2003 사업연도 귀속 법인세 459,903,500원, 2008. 3. 20. 원고에게 한 2003 사업연도 귀속 법인세 166,649,980원 징수처분을 모두 취소한다.
【이 유】1. 제1심 판결 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는 다음과 같이 고치는 외에는 제1심 판결 이유와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 인용한다. 
〈고쳐 쓰는 부분〉
 ○ 8쪽 아래에서 5째 줄 다음에 아래와 같은 내용을 추가한다.
 【이 사건 주식매매 과정을 주도한 씨브이씨 에이피(CVC AP) 직원 소외 1은 씨브이씨 에이피가 투자한 만도홀딩스 투자 건에서 에이아이엘엘씨(AILLC)의 실질적 투자자는 홍콩법인(Citicorp Securities Asia Pacific Ltd, 60%)과 2개 미국 소재 기타 법인(40%)이라고 밝혔고, 관련 회사가 이를 기초로 세금을 납부하였다. 씨티그룹 직원이 투자심의위원회 위원으로 되어 있다.】 
 ○ 13쪽 8째 줄 ‘이룬다는 점’ 다음에 아래와 같은 내용을 추가한다.
 【법인세법 제4조 제1항은 자산 또는 사업에서 생기는 수입 전부 또는 일부가 법률상 귀속되는 법인과 실질상 귀속되는 법인이 서로 다른 경우에는 그 수입이 실질상 귀속되는 법인에 대하여 이 법을 적용한다고 규정하여 실질과세 원칙을 선언하고 있고, 이 조항은 외국법인에 대한 법인세 부과처분에서도 당연히 적용되는 점】 
2. 결론
 원고 항소를 기각한다. 

판사 김문석(재판장) 이형근 신혁재
약정금 (민사, 대구지방법원)
공포일: 2010.12.28 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【변론종결】2010. 11. 30.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 200,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】 1. 기초 사실
 가. 피고는 2009년경 알게 된 원고의 처소외 1과 불륜관계를 맺어오다가 2010. 2. 2.경 원고에게 간통사실이 발각되었다.
 나. 피고는 2010. 2. 8. 원고에게 위 간통과 관련하여 민·형사상 합의금 명목으로 2억 3,000만 원을 지급하기로 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다)하면서, ① 그 중 3,000만 원을 2010. 3. 31.까지 변제하겠다는 내용의 차용증, ② 그 중 1억 원을 2010. 6.부터 2010. 12. 31.까지 분할 변제하겠다는 내용의 차용증, ③ 그 중 1억 원을 2011. 1.부터 2011. 12. 31.까지 분할 변제하겠다는 내용의 차용증을 각 작성해 주었다.
 다. 피고는 원고에게 2010. 3. 31. 2,600만 원을, 2010. 4. 7. 400만 원을 각 지급하였다.
 라. 원고는 이 사건 소송과는 별개로 피고를 상대로 대구지방법원 가정지원에 위자료 청구소송을 제기하여 현재 소송 계속 중에 있다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑1, 2, 3, 5, 6, 7호증, 을1, 2호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 청구원인에 관한 판단
 위 인정 사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한, 피고는 원고에게 이 사건 약정상 약정금 잔액인 2억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다[위 2억 원 중 일부 금액은 아직 기한이 도래하지 않았지만, 피고는 아래에서 살펴보는 바와 같이 위 2억 원의 지급의무에 대하여 다투면서 이를 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시하고 있는바, 계약상 채무자가 계약을 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시한 경우에 채권자는 신의성실의 원칙상 이행기 전이라도 이행의 최고 없이 채무자의 이행거절을 이유로 계약을 해제하거나 채무자를 상대로 채무불이행을 원인으로 한 손해배상을 청구할 수 있다는 판례(대법원 2005. 8. 19. 선고 2004다53173 판결)의 취지에 비추어 보면, 피고는 원고에게 아직 이행기가 도래하지 않은 금액에 대하여도 지급할 의무가 있다고 할 것이다].
 3. 피고의 주장에 관한 판단
 피고는, 이 사건 약정은 원고가 피고의 처, 가족 등에게 피고의 간통사실을 알리지 않을 것, 형사고소를 하지 않을 것을 해제조건으로 하는 법률행위라고 할 것인데, 원고는 2010. 5. 14. 피고의 처인소외 2에게 피고와소외 1의 간통사실을 폭로하고 2010. 7. 10. 피고와소외 1을 상대로 간통죄로 고소함으로써 위 해제조건이 성취되었으므로 피고는 원고에게 더 이상 이 사건 약정금을 지급할 의무가 없다고 주장한다.
 살피건대, 갑5, 6, 7호증, 을7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고는, 원고가 피고를 위협하여 피고로부터 2010. 2. 8. 2억 3,000만 원에 대한 차용증을 교부받고, 2010. 3. 31., 2010. 4. 7. 합계 3,000만 원을 지급받고, 2010. 4. 5. 피고가 운영하는 회사의 피고 소유 주식 4,500주를소외 1 명의로 양수받았다는 이유로 원고를 상대로 공갈죄로 고소한 건에 대하여 수사기관에서 조사를 받으면서 간통죄로 고소당하거나 피고의 가족들에게 간통사실이 알려질 것이 두려워 합의금 명목으로 돈과 주식을 준 것이라고 진술한 점, ② 원고가 2010. 5. 14.소외 2에게 피고와소외 1의 간통사실을 알리자 비로소 피고는 위와 같은 이유로 원고를 상대로 공갈죄로 고소한 점, ③ 이 사건 약정상 약정금 2억 3,000만 원은 통상 간통으로 부권(夫權)을 침해당한 사람이 부권(夫權)을 침해한 사람을 상대로 제기하는 위자료 청구소송에서 인정되는 위자료 액수보다 상당히 고액이라 할 것인 점, ④ 대구지방검찰청 서부지청은 원고가 피고에게 해악을 고지하거나 폭행하여 이에 외포된 피고로부터 돈과 주식을 받은 점을 인정하기 어렵다는 등의 이유로 위 고소사건에 관하여 혐의없음 결정을 내린 점 등에 비추어 보면, 피고가 원고에게 2억 3,000만 원에 이르는 통상 인정되는 위자료 액수보다 고액의 합의금을 지급하는 대신 원고는 피고의 처, 가족 등에게 피고의 간통사실을 알리지 않고 피고를 상대로 형사고소하지 않기로 하는 점에 관하여 원·피고 사이에 명시적 내지는 적어도 묵시적인 합의가 있었다고 볼 것이므로 이 사건 약정은 원고가 피고의 처, 가족 등에게 피고의 간통사실을 알리지 않을 것, 피고를 상대로 고소하지 않을 것을 해제조건으로 하여 체결된 것으로 봄이 상당하다. 그런데 원고가 2010. 5. 14. 피고의 처소외 2에게 피고와소외 1의 간통사실을 알린 사실은 앞서 살핀 바와 같은바 이 사건 약정은 해제조건의 성취로 실효되었다고 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 있다.
 4. 결론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 강동명(재판장) 류준구 임태연

乙의 처와 불륜관계를 맺어온 甲이 乙에게 민·형사상 합의금 명목으로 금전을 지급하기로 약정한 사안에서, 위 약정은 乙이 甲의 가족 등에게 간통사실을 알리지 않을 것 등을 해제조건으로 하여 체결된 것이어서 乙이 甲의 처에게 간통사실을 알림으로써 해제조건의 성취로 실효되었다고 한 사례

乙의 처와 불륜관계를 맺어온 甲이 乙에게 그 사실이 발각되자 민·형사상 합의금 명목으로 금전을 지급하기로 약정한 사안에서, 甲이 乙에게 통상 인정되는 위자료 액수보다 고액의 합의금을 지급하는 대신 乙은 甲의 처, 가족 등에게 간통사실을 알리지 않고 甲을 상대로 형사고소하지 않기로 甲, 乙 사이에 명시적 내지는 적어도 묵시적인 합의가 있었다고 볼 것이므로, 乙이 甲의 처, 가족 등에게 甲의 간통사실을 알리지 않을 것, 甲을 상대로 고소하지 않을 것을 해제조건으로 하여 약정이 체결된 것이라고 보아야 하고, 乙이 甲의 처에게 甲과 乙의 처의 간통사실을 알림으로써 위 약정은 해제조건의 성취로 실효되었다고 한 사례.