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공유물분할청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1981.07.30 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심】 부산지방법원(79가합775, 137 판결)
【주 문】
원판결을 취소한다.
이건 소를 각하한다.
소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】별지목록기재의 (가), (나), (다)부동산중 별지도면표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅂ, ㅅ, ㅇ, ㅈ, ㅋ, ㅌ, ㅎ, 거, 너, 더, 러, 머, 버, 서, 저, 처, ㄱ의 각 점을 연결한 선내부분 3,000평을 제외한 부분을 경매에 부하여 그 매각대금을 원고는 33분의 27, 피고는 33분의 6의 비율에 의하여 분할한다(제외된 위 3,000평 부분은 이건 상고심 판결선고시에 확정되었음).
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】원고는 별지목록에 적힌 부동산은망 소외 1의 소유인바, 동인이 1961. 2. 12. 사망하여서 그 자녀들인 원·피고의 7명과 처인소외 2는 그의 공동상속인으로 원고는 33분지 4지분, 피고는 33분지 6지분을 상속하였고, 그후 원고는 원·피고 이외 8명의 상속지분을 매수 등기하여서 위 부동산에 대하여 원고는 33분지 27지분, 피고는 33분지 6지분의 공유자이므로 원고는 이건 청구에 이르렀다고 주장함에 대하여 피고는 이건 청구는 원고가 피고를 상대로 제기한 종전 소송에 대한 판결의 기판력에 저촉된다고 다투므로 살피면, 그 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 3, 제2호증의 1 내지 3의 각 기재에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 원고는 피고를 상대로 이건 계쟁부동산인 별지목록기재(가), (나), (다) 부동산에 대하여 이 소송과 같은 청구취지와 청구원인을 내용으로 한 공유물분할의 소를 제기하여 항소심인부산지방법원 66나474호 사건에서 1967. 10. 6. 원고 승소의 판결이 선고되고, 이에 대하여 피고가 상고 (67다2455)하였으나 1978. 3. 26. 상고기각됨으로써 위 항소심 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있고 달리 이에 어긋나는 증거없는 바이고, 공유물분할청구권은 공유관계에서 생기는 형성권으로 공유관계가 존속하는 한, 그 분할청구권만이 독립하여 소멸시효에 의하여 소멸될리 없다 할 것이고 따라서 공유물분할을 명하는 판결 역시 소멸시효의 대상이 될 수 없다 할 것이다.
그렇다면, 특별한 사정이 없음을 원고 스스로 자인하는 이 건의 경우, 이건 소는 위 확정판결과 동일한 소송으로 그 소의이익이 없다 할 것이므로 본안에 관하여 살펴볼 필요없이 이건 소는 각하를 면치 못할 것인바, 원판결은 이와 취지를 달리하여 부당하므로 원판결을 취소하고, 원고의 이건 소를 각하하며 소송총비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이민수(재판장) 최덕수 박준석
손해배상청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1981.07.30 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 부산직할시외 1인
【제 1 심】 부산지방법원(79가합2513 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구 및 항소취지】원판결을 취소한다.
피고들은 연대하여 원고에게 돈 21,158,170원 및 이에 대한 이건 소장부본송달 다음날부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 돈을 지급하라.
소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
위 제2항은 가집행할 수 있다.
【이 유】피고 부산시는 같은시가 1978. 2. 14.경 시공한 부산시 남구 문현동에서 경부고속도로로 이어지는 도시고속도로 제2공구간의 같은시 남구 광안동 소재 광안턴넬공사에 대하여 1979. 6. 4. 피고 공영토건주식회사(이하 피고회사라 줄여쓴다)와 도급계약을 체결하고 같은 회사가 그 무렵 위 턴넬공사를 시공하여 완공한 사실, 위 턴넬이 관통하는 위 같은동 (지번 1 생략) 임야 14,040평(뒤에 (지번 1 생략) 임야 1,588평과 (지번 2 생략)로 분할됨)이 원고 소유인 사실 및 피고 부산시가 위 분할된 (지번 2 생략) 임야 1,588평을 위 고속도로 편입지로 원고로부터 1978. 2. 14. 대금 11,505,960원에 매수한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 피고시가 피고 회사로 하여금 분할 후의 (지번 2 생략)중 별지도면 점선으로 둘러쌓인 부분 14,553평방미터에 대하여 이를 매수하거나 또는 대가를 지급함이 없이 그 지하에 길이 240미터, 폭 10미터, 높이 7미터의 턴넬공사를 하게 한 사실은 피고들이 이를 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백한 것으로 볼 것이고, 피고들은 위 임야상에 턴넬공사를 함에 있어서 원고의 묵시적 승낙을 받았다고 하나 피고들의 전거증으로서도 이를 인정할 수 없으므로 위 주장은 그 이유없다 할 것이다. 
원고는, 피고들이 위 14,553평방미터에 위 턴넬을 굴착하여 원고의 소유권을 침해함으로써 피고들은 피고 부산시가 도시고속도로로 편입한 인근토지의 매입비 상당인 돈 21,158,170원(1평방미터당 돈 1,453원 87전)또는 위 턴넬을 굴착하면서 채굴한 값어치있는 경암석 17,000입방미터의 최소한의 싯가 상당인 돈 1,000,000원 상당의 이득을 얻고, 원고에게 위 액수상당의 손해를 입혔으니 이의반환을 구한다고 주장하므로 살피면, 원심증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 분할 후의 (지번 2 생략) 임야 지하의 위 턴넬은 지면에서부터 18미터 내지 130미터의 지하에 설치된 것임을 인정할 수 있고 달리 이에 어긋나는 증거없는바, 민법 제212조에 「토지의 소유권은 정당한 이익이 있는 범위내에서 토지의 상하에 미친다」고 규정되어 있고, 그 취지는 결국 그 토지의 이용을 다하게 할려고 하는 뜻이라고 봄이 상당하므로 그 소유권은 그 토지의 상공과 지하에 무한대로 미친다고 할 수 없고 그 토지의 이용과 관계있는 즉 정당한 이익이 있는 범위내에서만 그 소유권의 효력이 미친다 할 것인바, 특별한 사정이 없는 한(원고는 채석을 목적으로 이건 임야를 매수하였다고 하나 이에 부합하는 원심증인 소외 2의 증언은 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 증거없다) 위 인정과 같이 지면에서 18미터 내지 130미터의 지하에 턴넬을 축조한 것이 위 토지의 소유권을 침해하여 원고에게 손해를 입혔다고 볼 수 없다. (또한 성립에 다툼이 없는 을 제6호증, 제7호증의 1, 2의 각 기재와 원심증인 소외 1, 소외 3, 소외 4의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고들이 위 턴넬을 굴착하여서 얻은 경암석 17,000입방미터의 그때 당시 1 입방미터의 싯가는 돈 4,000원 정도임에 반하여 그 생산비는 돈 13,000원이 소요된 사실을 각 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 듯한 갑 제3호증, 제4호증의 기재와 원심증인 소외 5, 소외 2의 각 증언은 믿지 아니하고 달리 위 인정사실을 번복할만한 반증이 없어서 피고들에게 이득이 있었다고 볼 수 없다.) 
따라서 원고의 이건 청구는 이유없으므로 이를 기각할 것인바, 원심은 이와 결론을 달리하여 정당하고 원고의 항소는 그 이유없음에 돌아가므로 민사소송법 제384조에 의하여 항소를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제89조, 제95조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이민수(재판장) 최덕수 박준석

토지소유권은 그 토지의 이용과 관계있는 정당한 이익이 있는 범위내에서만 그 효력이 미치는 것이므로 특단의 사정이 없는 한 지하 18미터 내지 130미터 지점에 턴넬을 축조한 것은 토지의 소유권을 침해한 것으로 볼 수 없다.
약정금청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1981.07.29 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심】 대구지방법원(80가합640 판결)
【주 문】
1. 원판결을 취소한다.
2. 원고의 청구(당심에서 확장한 청구포함)를 기각한다.
3. 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고는 원고에게 돈 3,500,000원 및 이에 대하여 1980. 4. 16.부터 1981. 2. 28.까지 연 5푼의 1981. 3. 1.부터 다 갚는날까지 연 2할5푼의 비율에 따른 돈을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고(당심에 이르러 청구를 확장하였다)
【이 유】피고가 1979. 3. 23. 동인의 소유이던 대구시 남구 대명동(지번 1 생략)외 1필의 대지와 그 지상건물을 원고에게 대금 17,200,000원에 매도(이하 이건 매매계약이라 칭한다)한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(최고서), 제4호증(답변서)의 기재에 원심증인소외 1,2,3의 각 증언과 당심의 원고 본인신문결과(믿지 아니하는 부분 제외)및 변론의 전취지를 종합하면, 1980. 3. 26. 대구시 성당동에 있는 용다실에서 원고가 피고에게 위 대지의 실지 지적이 매매계약서에 기재된 대지의 지적보다 7평 3홉이 부족하다는 취지로 따지자 피고가 위 부족대지의 매매대금에 상당하는 돈 3,500,000원을 같은해 4. 15.까지 원고에게 반환하기로 약정한 사실을 인정할 수 있고 이에 어긋나는 듯한 당심의 피고 본인신문결과(뒤에서 믿는부분 제외)는 당원이 믿지 아니하고 달리 반증없다.
여기서, 피고는 위 약정은 착오로 인한 의사표시로서 취소되었다고 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(매매계약서), 제2호증의 1, 2(등기필증, 매도증서) 위 같은 제4호증의 각 기재에 당심증인소외 4,5, 원심증인소외 3의 각 증언, 당심 피고 본인신문결과 및 변론의 모든 취지를 종합하면, 피고가 이건 매매계약을 그 처인소외 5를 대리인으로 하여 체결하여, 그 체결경위가 소외3의 소개로 원고가 이건 부동산을 4-5회 답사한후 담장안에 있는 대지와 지상건물을 현상대로 통털어 매매대금 17,200,000원에 결정하고 당시 원고와소외 5가 보는 자리에서소외 3이 대지평수 및 건물평수가 정확히 적힌 등기필증등(갑 제2호증의1, 2)을 보고 매매계약서(갑 제1호증)를 작성함에 있어서 이건 대지의 일부인 대명동(지번 2 생략) 대 8평 3홉의 피고지분은 “8.3분의1”임을 간과한 채(지번 1 생략) 대 29평 9홉과 위 “8평 3홉”전부를 합산한 대지 “약 38평 2홉 및……지상건물 전체…”라 기입한 것 뿐이지 지상건물의 가격은 제쳐놓고 대지만의 가격을 평당 450,000원으로 쳐서 매매한 것이 아님에도 불구하고 그 경위를 자세히 알지 못한 피고가 위 공개된 다방안에서 대지만 평당 450,000원으로 쳐서 매수하였다는 원고의 우기댐과 “대지평수가 모자란다(7평 3홉)고 욱박지르며 사기죄로 잡아넣겠다느니, 교사직을 파면시키겠다느니”등 피고를 비난하는 분위기에 휩쓸려 이건 매매대금결정이 대지평수에 따라 결정된 것이라는 착오에 빠져 위와 같은 약정을 하였던 것이나 그후소외 5로부터 이건 계약체결 경위를 자세히 듣고 위 약정이 착오에 인한 것임을 알게 된 피고는 1980. 5. 12. 내용증명으로 위 의사표시를 취소하는 내용의 서면(갑 제4호증)을 원고에게 띄워 그 무렵 도달케 된 사실을 인정할 수 있고 당원이 믿지 않는 당심 원고 본인신문결과외 반증없고 보면, 이러한 착오는 일종 동기의 착오라 할 것이나 그 동기를 제공한 것이 원고였고 그러한 동기의 제공이 없었더라면 피고가 이건과 같은 약정을 하지도 안했을 것인즉 그 동기는 이건 약정의 중요한 부분을 이룬다고 할 것이어서 피고가 뒤늦게나마 그 착오를 알아차리고 위와 같이 위 약정을 취소한 이상, 그 취소는 적법하였다 할 것이다.
그렇다면 위 약정이 아직 유효함을 전제하여 나온 원고의 이건 청구(당심에서 확장한 청구포함)는 더 나아가 살펴볼 것없이 기각할 것인즉 이와 결론을 달리한 원판결에 대한 피고의 항소는 이유있어 원판결을 취소하고, 소송 총비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤석명(재판장) 신영길 정성균
경락허가결정 (민사, 대법원)
공포일: 1981.07.29 / 시행일:

【재항고인】 최주숙 소송대리인 변호사 김하전
【원 결 정】청주지방법원 1981.5.28. 자 81라22 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 1. 재항고이유 제 1 점에 관하여,
집달관은 경매법 및 집달관법이 정하는 바에 따라 집행법원의 명에 의하여 경매목적물의 감정평가를 할 수 있고, 소론 감정평가에 관한 법률 및 동법 시행령의 제 규정은 법원에 계류 중인 쟁송 또는 경매 부동산의 감정평가는 반드시 감정회사나 공인감정사만이 하여야 한다는 취의라고는 할 수 없으므로 논지는 이유가 없다(대법원 1980.1.14. 자 79마334 결정 참조).
 2. 재항고이유 제 2 점에 관하여,
 소론경매법 제 5 조는 그 법문 그대로 집달관의 직무수행상의 공정을 담보하기 위하여 당해 경매목적물의 경매인이 될 수 없다는 규정으로 이 규정이 집달관의 경매목적물의 감정평가에 관한 자격제한을 하는 규정이라는 논지는 그 독단적 견해에 불과하여 받아들일 수 없음이 명백하여 비록 이 점에 관하여 원심법원이 판단을 하지 아니하였다고 하더라도 그 결과에 아무런 영향을 미칠 수 없고, 원심결정에 감정인의 자격제한 규정을 위반한 위법이 없으므로 논지 또한 이유가 없다.
 3. 따라서 재항고를 기각하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

집달관은 경매법 및 집달관법이 정하는 바에 따라 집행법원의 명에 의하여 경매목적물의 감정평가를 할 수 있고, 이와 같은 감정평가는 감정평가에 관한 법률에 의한 감정회사나 공인감정사만이 하여야 하는 것이 아니다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1981.07.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 박지신 소송대리인 변호사 유종섭
【피고, 피상고인】 왕희재 소송대리인 변호사 김홍관
【원심판결】서울고등법원 1980.8.22. 선고 79나3925 판결
【주 문】
 원심판결 중 일실수익 손해부분에 대한 원고의 패소부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 원고의 나머지 상고를 기각한다.
 상고 기각된 부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1, 2점에 대하여,
 원심이 판결이유에서 그 거시 증거에 의하여, 본건 사고는 피고의 피용 운전자인 소외인이 화물자동차를 50키로미터의 시속으로 운행 중 빗길이라 노면이 미끄러움에도 판시 일시 장소에 이르러 감속을 하지 아니한 채 급제동을 하는 바람에 차가 미끌어져 우측으로 쏠리자 핸들을 급히 좌측으로 틀어 중앙선을 돌파하면서 반대차선으로 침범하여 들어가 마침 반대방향에서 운행해 오던 원고 운전의 화물자동차와 충돌되어 일어 난 것임을 인정한 후, 원고로서도 50미터 전방(50키로미터 전방으로 기재되어 있으나 기록상 50미터의 오기임이 명백하다)에서 동 소외인 운전의 화물자동차가 중심을 잃고 반대차선방향으로 쏠리는 것을 보았으므로 당시 비가 내려 노면이 미끄러운 관계상 차선을 이탈하여 원고의 진행차선으로 넘어들어 올 수 있는 가능성을 예상할 수 있었으므로 감속을 하여 급정거조치를 취하여 사고를 방지할 의무 있다 할 것인데 이러한 조치를 취하지 아니함으로써 본건 사고가 발생하게 된 사실을 인정하여 원고에게도 본건 사고 발생에 경합된 과실이 있음을 확정하고, 본건 사고로 인한 원고의 재산적 손해액을 산정함에 있어서 위와 같은 원고의 과실을 10퍼센트 정도로 하여 과실상계를 하고 있는바, 위와 같이 원고에게 본건 사고에 경합된 과실이 있음을 인정하고 그 과실비율을 10퍼센트 정도로 하여 원고의 재산적 손해에서 이를 상계한 원심 조처는 수긍이 가고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 사실을 오인하여 과실에 관한 법리를 오해한 위법이나 원고에게 과다한 과실을 인정함으로써 과실상계의 법리를 오해한 위법은 있다할 수 없으므로 논지 이유없다.
 제 3 점에 대하여,
 원심은 그 판결이유에서 원고에 대한 신체감정 결과와 변론의 전취지를 종합하여 원고는 본건 사고로 인하여 운전능력의 15퍼센트를 상실하였으나 나머지 85퍼센트의 운전능력을 가지고 운전사로서 계속 종사할 수 있음을 전제로 원고의 일실수익을 산정함에 있어서 사고일부터 입원치료기간인 11개월간은 사고당시 운전사로서 받고 있었던 월 수입 250,000원씩 전액을 상실한 것으로 하고, 그 이후 55세가 끝날 때까기 275개월간은 운전사로서의 노동능력 상실분에 해당하는 월 금 37,500원(250,000원 × 15 / 100)씩을 매월 상실한 수익으로 하여 원고의 일실수익을 산정하고 있다.
 살피건대, 원심이 채용한 1심 감정인 의사 김용규의 감정서(기록 72정)에 의하면 원고는 본건 사고로 부상한 우측 경골 부위에 대한 물리요법 치료 후에 근력 및 관절운동 정상회복 후에는 자동차 운전수로 종사할 수도 있겠으나 우측 경골의 단축 및 부정유합 등으로 운전수로서의 노동능력이 약 15퍼센트 정도 상실된 것으로 추정한다고 되어 있는바, 위 감정서 기재내용과 같이본건 사고로 인한 위 상해가 치유된 후에도 우측 경골이 단축되고 부정유합 등으로 15퍼센트의 운전능력이 상실되었다면 원고가 고용 운전사인 점과 우리나라 차량 운전의 실정을 감안할 때 고용주가 위와 같이 운전능력이 감퇴된 운전자를 고용하여 운전을 하게 하리라고는 경험칙상 기대하기 어렵고, 또한 위와 같은 감퇴가 있다면 위 사고로 인한 원고의 상해 부위와 정도를 종합하여 볼 때 고도의 기민성을 요하는 운전자로서는 질적으로 운전사로서의 가동능력은 전부 상실되었다고 봄이 상당하다 할 것이며(대법원 1976.12.14. 선고 76다17 판결 참조) 이러한 판단은 제 1 심 증인 최관웅의 증언이나 피고의 변론취지(제 1 심 8차 변론조서 참조)에도 합치된다.
 따라서 원고의 일실수익을 산정함에 있어서는 판시 부상 부위 정도에 관한 감정결과에 비추어 운전능력 전부를 상실한 것으로 보고 이를 기준으로 산정하여야 할 것임에도 운전능력 15퍼센트만을 상실한 것으로 보아 이를 기준으로 그 일실수익을 산정한 원심판결은 경험칙에 위반하여 증거판단을 잘못한 허물이 있거나 일실수익 산정기준에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 비난을 면할 수 없다. 
이 점에 대한 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결 중 일실수익 손해부분에 대한 원고 패소부분은 파기환송하기로 하고 나머지 부분은 이유없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 서일교 이정우 신정철

교통사고로 인한 상해가 치유된 후에도 우측경골의 단축 등으로 15퍼센트의 자동차운전능력이 상실되었다면 고용주가 이를 고용하여 운전하게 하리라고 기대하기 어렵고, 또 동상해의 부위와 정도를 종합하면 고도의 기민성을 요하는 고용운전자로서는 질적으로 운전자로서의 능력은 전부 상실되었다고 봄이 상당하다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1981.07.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 강시준 소송대리인 변호사 강안희
【피고, 피상고인】 박상대 소송대리인 변호사 김정두
【원 판 결】대구고등법원 1980.6.20. 선고 79나1262 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 이 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 함께 판단한다.
 원판결 이유에 의하면, 원심은 증거의 취사과정을 거쳐 구미시 원평동 130의 2 대 417평에서 분할된 같은 동 130의 18 대 84평(이하 이 건 대지라고 줄여쓴다)이 원고 소유로 등기되어 있는 사실, 피고는 1962. 11. 23경 위 같은 동 130번지 등 지상에 도정공장을 소유 경영하고 있는 소외 고태환으로부터 위 도정공장의 남쪽 도로에 접한 동인 소유의 같은 동 95의 3 대 65평, 96의 1대 130평, 그리고 이 사건 대지가 포함된 같은 동 129의 2 대지와 130의 2 대지 중 각 일부 합계 306평을 매수하여 그 지상에 극장과 병원을 신축하고, 그 주위에 담장을 쌓아 경계를 명확히 한 후 그 무렵부터 현재까지 원판시와 같이 이 건 대지를 점유 사용하고 있는 사실, 피고는 위 매수토지 중 독립된 필지로 분할이 되어 있는 앞의 95의 3, 96의 1 각 대지는 소외 고태환으로부터 소유권이전등기를 경료받았으나 이 건 대지는 그 당시 분할이 되어 있지 않아서 등기를 경료받지 못하고 있던 중 도정공장을 경영하던 위 고태환이 정부양곡을 횡령하여 정부양곡 도급계약상의 보증인인 소외 이우수가 그로 인한 국가의 손해를 대신 청산하고, 그 구상채권의 대물변제조로 위 도정공장의 부지, 건물, 시설 등 일체를 그의 아들인 소외 이성배 명의로 양도받게 되었는데 이 건 대지는 앞서 인정한 바와 같이 그 지상에 피고 소유의 건물과 담장이 있어서 도정공장의 부지와는 확연하게 구분되어 있고, 양도 목적인 도정공장 부지에 포함된 것이 아닌데도 불구하고 분할이 되어 있지 아니한 관계로 이 건 대지부분이 포함된 위 130의 2 대 417평 전부에 관하여 위 이성배 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 위와 같이 아들 명의로 위 도정공장을 양수한 소외 이우수 역시 도정공장 운영에 실패를 하고 그의 보증인인 원고에게 많은 부채를 지게 되자 1972. 11. 경 그 채무의 담보로 위 도정공장의 부지, 건물, 시설, 영업권 일체를 원고에게 넘겨 주면서 당시 분할이 된 이 건 대지까지 함께 이전하여 줌으로써 원고 소유로 등기가 되기에 이르렀으며, 1973. 3. 5에는 새로이 매매의 형식을 취하여 원고에게 담보목적이 아닌 완전한 소유권을 넘겨 주기로 약정한 사실 등을 각 인정하고, 그렇다면 이 건 대지 부분은 원소유자인 소외 고태환으로부터 피고에게 매도된 것이지 소외 이우수 내지 이성배에게 양도된 것이 아님이 명백하므로 이 건 대지부분에 관한 한 이성배 명의의 소유권이전등기는 아무런 원인 없이 넘어간 등기로서 실체관계에 부합하는 유효한 등기라 볼 수 없고, 설사 이우수 내지 이성배가 원고에게 이 건 대지를 포함하여 양도하였다 한들 이는 타인의 권리를 매도한 것으로 되어 원고는 유효한 소유권을 취득할 수 없다 할 것이므로 소유권에 기하여 이 건 대지의 인도 및 임료 상당의 부당이득금의 지급을 구하는 원고의 청구는 나머지 점에 나아가 판단할 것 없이 이유없다고 단정하고 있다. 살피건대,토지의 일부를 매매하였으나 분할등기가 되어 있지 아니한 관계로 그 전부에 대한 소유권이전등기를 하였다면 특별한 사정이 없는 한 매매하지 아니한 부분에 대한 등기는 명의신탁에 의한 유효한 등기라 할 것인바(당원 1971.11.30. 선고 71다1867 판결 참조), 기록에 의하면, 원고는 위 원평동 130의 2 대 417평에서 분할되기 전의 이 건 대지에 관한 소외 이성배 명의의 등기가 명의신탁에 의한 유효한 등기라고 주장하고 있고(제 1 심 5차 변론기일 진술 1979.6.12자 준비서면 참조), 같은 취지의 피고의 진술이 있을 뿐만 아니라 (제 1 심 2차 변론기일 진술 1979.2.28자 준비서면 참조) 원심은 앞서 본 바와 같이 이 건 대지는 위 고태환의 양도 목적인 공장부지에는 포함되어 있지 아니함에도 당시 등기부상 분할이 되어 있지 아니한 관계로 이 건 대지가 포함된 판시 130의 2 대지 전부가 소외 이성배 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정하고 있으므로(원심이 위 인정의 증거로 들은 제1심 증인 박태운, 같은 고재성의 각 증언에 의하더라도 소외 이성배가 후에 이 건 대지를 분할하여 소외 고태환에게 반환하기로 하는 약정하에 위 130의 2 대 417평 전부에 관한 이전등기를 경료받게 된 사정이 엿보인다) 사실관계가 이와 같다면소외 고태환은 소외 이성배에게 판시 대지의 소유권의 등기명의를 신탁한 것이라 보지 않을 수 없고 대외적 관계에 있어서는 등기명의자인 소외 이성배가 소유권자라 할 것이므로 원고가 동 소외인으로부터 이를 매수하여 소유권이전등기를 하였다면 다른 사정이 없는 한 원고는 판시 대지의 적법한 소유자라 할 수 있음에도 원심은 이 점에 관하여는 아무런 언급이 없이 판시 대지가 피고에게 먼저 매도되었고, 위 이성배의 매매 목적에는 포함되지 아니하였다는 이유만으로 이성배 명의의 이전등기가 원인무효이고, 나아가 원고가 판시 토지를 소외 이성배로부터 양도받았다 하더라도 소유권 취득의 효력이 없다고 단정하고 있으니 이는 필경 원심이 당사자의 주장에 대하여 판단을 유탈하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미쳤을 뿐 아니라 부동산 등기의 명의신탁에 관한 법리오해 및 이유불비의 위법을 범하였다고 아니할 수 없다.
 따라서 논지 이유있으므로 다른 상고이유를 판단할 필요없이 원판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 서일교 이정우 신정철

토지의 일부를 매매하였으나 분할등기가 되어 있지 아니한 관계로 그 전부에 대한 소유권이전등기를 하였다면 특별한 사정이 없는 한 매매하지 아니한 부분에 대한 등기는 명의신탁에 의한 유효한 등기라 할 것이므로 동 명의수탁자로부터 이를 매수하여 소유권이전등기를 필한 자는 다른 사정이 없는 한 동 토지의 적법한 소유자라고 할 것이다.
배임미수ㆍ무고 (형사, 대법원)
공포일: 1981.07.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사 및 피고인
【원심판결】대구지방법원 1980.12.18. 선고 79노1581 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고인에 대한 배임미수와 무고에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 1. 피고인의 상고이유를 판단한다.
 기록을 살펴보면 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙의 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 상고이유서에는 소송기록과 원심법원의 증거조사에 표현된 사실을 인용하여 그 이유를 명시하여야 하는 것이므로 원심에서 제출한 증거서류 및 항소이유를 상고이유로 원용한다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 이유없다.
 2. 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 공소외 강경석으로부터 본건 캬바레 건물을 임차함에 있어서 위 강 경석이 자기의 아들인 강만수 명의로 허가를 받아 공소의 최현치 명의로 이전해 두었던 캬바레 영업허가의 명의를 일단 피고인 앞으로 이전하여 피고인이 캬바레영업을 하되 위 건물의 임대차계약이 종료하면 피고인은 그 허가 명의를 다시 위 강만수 앞으로 이전해 주기로 약정하고 그 허가 명의를 피고인 앞으로 이전하였다 하더라도 위 영업허가권의 성질상 영업행위자인 피고인 앞으로 명의가 이전됨으로써 피고인이 피허가권자로 되었다 할 것이어서 피고인의 위와 같은 강만수 앞으로의 영업허가명의이전업무는 단순한 채권적인 이행의무에 불과하여 피고인을 위 강경석의 사무를 처리하는 자라고 할 수는 없다는 이유로 이를 타인에게 처분하려다가 발각되어 그 허가 명의를 이전하지 못한 본건 배임미수의 공소사실에 관하여 무죄를 선고하고 있다.
 그러나 이와 같이피고인이 캬바레영업을 할 목적으로 본건 캬바레 건물을 임차하면서 임대차계약이 종료될 때에 반환하기로 하는 약정 아래 본건 영업허가 명의를 이전받았다면 비록 피고인이 대외적 관계에서는 영업허가권자의 지위에 서게 된다 할지라도 임대인인 위 강 경석에 대한 대내적 관계에 있어서는 본건 영업허가권의 단순한 임차인내지 명의수탁자에 불과하다 할 것이므로 이를 관리, 보존하고 임대차계약종료시 이를 반환하는 범위안에서 피고인은 타인의 사무를 처리하는 자라고 말할 수 있으며 그럼에도 불구하고 피고인이 위와 같은 업무에 위배하여 이를 제삼자에게 처분하고 그 명의를 이전하려 하였다면 피고인은 타인의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 위배하는 행위를 하였다 할 것이다. 따라서 위에서 본 바와 같은 원심판단은 배임죄에 있어서의 타인의 사무를 처리하는 자에 대한 법리를 오해한 것이라 할 것이므로 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결 중 배임미수에 관한 부분 및 이와형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 무고에 관한 유죄부분을 파기하고, 이 부분을 원심인 대구지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 김중서 윤일영 김덕주

피고인이 캬바레영업을 할 목적으로 캬바레건물을 임차하면서 임대차계약이 종료될 때에 반환하기로 하는 약정 아래 캬바레영업허가 명의를 이전받았다면 임대인에 대한 대내적 관계에서는 위 영업허가권의 단순한 임차인내지 명의수탁자에 불과하다 할 것이므로 임대차계약 종료시에 이를 반환하는 범위안에서 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 것이니 이 임무에 위배하여 이를 제3자에게 처분하고 그 명의를 이전하려 하였다면 배임미수에 해당한다.
영업허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1981.07.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박구현 소송대리인 변호사 원종삼
【피고, 상고인】 서울특별시 영등포구청장 소송수행자 김재전, 장동수
【원심판결】서울고등법원 1980.7.22. 선고 80구162 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 행정청의 위법 부당한 처분으로 인하여 권리 또는 이익을 침해 당한 자는 궁국적으로 당해 처분청을 상대로 그 처분의 취소 변경을 행정소송을 통하여 구할 수 있는 것인바, 음식점 영업허가를 받은 자는 그 허가를 기초로 영업에 따르는 인적, 물적 시설을 하고, 그 영업을 토대로 새로운 생활관계를 형성하게 되므로, 일단 영업허가를 한 후 이를 취소하면 영업자는 물론 이에 관련되는 제 3 자에게도 막대한 손해를 입히게 된다 할 것인바, 기록에 의하면 피고의 이 사건 처분은 피고로부터 일단 적법히 음식점 영업허가를 받은 원고에게 그 허가가 전에 소외 중구청장이 동일 시설에 대하여 한 영업허가와 중복되는 이중허가라는 이유로 그 영업허가를 취소한 처분임이 뚜렷하므로 이미 받은 영업허가에 의하여 음식점 영업을 하고 있는 원고로서 이 처분으로 인하여 권리 또는 이익이 침해되었음은 자명한 사실이고, 뒤에서 보는 바와 같이 단일시설에 이중의 영업허가를 받았다 하여 후에 받은 허가행위에 반드시 하자가 있어 취소되어야 한다는 법리는 없다 할 것인즉, 원고는 그 이익의 침해를 배제하기 위하여 취소를 구할 이익이 있어 본건은 행정소송의 대상이 되는 행정청의 처분이라 할 것이므로 같은 취지에서 이 소송을 적법하다고 받아들인 원심 조처는 정당하고, 이와 반대의 견해로 원심판결을 공격하는 논지는 이유없다.
 2. 원심은 소외 이춘자는 서울 7다2250호 차량에 음식점 영업시설을 하여 1977. 9. 17 중구청장으로부터 이동음식점 영업허가를 받았음에도 이를 숨기고 1977. 12. 26 같은 차량에 설치한 음식점 영업시설에 대하여 피고로부터 이동음식점 영업허가를 받아 여의도에서 영업을 하다가 1978. 11. 1 소외 남화순에게, 동 소외인은 1979. 9. 23 원고에게 각 영업허가를 양도하고, 원고는 그 양수일에 판시 음식점의 수허가자 명의를 원고로 변경허가를 받는 동시에 위 차량을 인도받아 영업을 해온 사실을 확정하고 있는바, 기록에 의하면 피고는 이 사건 영업허가는 이미 허가된 동일한 시설에 이중으로 된 영업허가라는 이유로 그 허가를 취소하고 있음이 명백하다.
 그러나 사실이 이와 같다면이 사건 영업시설은 영업장소의 이동이 가능한 자동차에 설비된 것이므로 처음의 수허가자는 그 허가에 의한 영업을 폐업하거나, 새로운 시설로 개체하여 그 영업을 계속하면서 대체된 종전 시설에 대하여 그것이 영업허가 기준에 적합하다면 새로운 허가를 받을 수 있는 것은 법리상 명백하고, 만약 처음에 허가된 영업을 폐지하였거나 영업장소 또는 시설을 변경하고도 영업자가식품위생법 제23조 1항 후단의 변경의 허가를 받지 않았거나,같은 조 제 4 항의 영업폐지의 신고를 하지 않은 경우에는 허가관청은같은 법 제261조의 규정에 의하여 그 영업허가의 일부 또는 전부를 취소할 수 있는 것이므로 동일한 시설에 이중으로 허가가 되었다는 사유만으로 후에 된 허가를 당연히 취소할 수 있는 것은 아니라고 판단한 원심조치는 수긍이 가고, 이렇게 해석한다고 해서 행정집행에 막대한 지장이 초래되거나 공신력을 상실할 염려가 있다고는 볼 수 없는 것이다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 서일교 이정우 신정철
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1981.07.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 서동수 소송대리인 변호사 조영황
【피고, 피상고인】 한양개발주식회사 소송대리인 변호사 백낙민
【원심판결】서울고등법원 1980.11.27. 선고 80나3790 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제 1 점에 대하여,
 산업재해보상보험법상의 수급권자는 그 재해발생에 과실이 있더라도 그 보험급여청구권이 민법 등의 과실상계의 규정에 의하여 제한되지 아니하고, 또 수급권자가 보험급여를 받았을 때에는 보험가입자는산업재해보상보험법 제11조 제 2 항의 규정에 의하여 그 금액의 한도내에서 민법 기타 법령에 의한 손해배상책임이 면제됨은 물론이다.
 그런데 수급권자가 국가에 대하여 보험급여를 청구하는 것이 아니고, 불법행위를 원인으로 가입자인 사용자에 대하여 손해배상청구를 하는 경우에는 과실상계의 규정이 준용되므로(민법 제763,제396조),피해자인 원고가 산업재해보상보험법의 규정에 따라 요양급여를 받았기 때문에 치료비를 청구치 아니한 경우에도 사용자인 피고가 그 사고발생에 있어서 피해자의 과실도 경합되었으니 이미 지급받은 요양급여 중에서 그 과실에 상응하는 금액을 피고가 배상할 손해배상금 중에서 참작 공제되어야 한다고 주장하기 때문에 법원이 심리해 본 결과 과연 피해자에게도 과실이 인정될 때에는, 치료비를 공제한 나머지 부분의 손해배상액 범위를 정함에 있어서 이를 참작하여야 할 것인바(동지대법원 1980.5.27. 선고 80다452 판결;1975.7.22. 선고 75다153 판결 참조)이러한 전제 아래에서 원심이 이 건 사고발생에 있어서 원고에게도 과실이 있다고 보고, 원고가 이미 지급받은 요양급여 금 2,643,565원 중 원고 자신의 과실비율에 따른 금 793,075원을 피고가 배상할 손해배상액 중에서 공제하였음은 기록에 비추어 수긍이 가고, 거기에 논지와 같이 산업재해보상보험법의 법리를 오해한 바 없다.
 제 2 점에 대하여,
 원심이 원고는 타이루 부착공이 아니고 그 보조공에 지나지 않기 때문에 이를 도시 일반일용노동자에 해당된다고 하여 그 노동능력의 20퍼어센트를 상실하였다고 판단하였는바, 원심이 위와 같은 사실을 인정함에 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 인정은 정당하고, 거기에 논지와 같은 채증법칙 위배 또는 이유모순의 위법을 찾아 볼 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 서일교 강우영 신정철

피해자인 원고가 산업재해보상보험법의 규정에 따라 요양급여를 받았기 때문에 치료비를 청구하지 아니하는 경우에도 사용자인 피고의 항변에 따라 원고가 이미 지급받은 위 요양급여중 원고 자신의 과실비율에 따른 금원을 피고가 배상할 손해배상액 중에서 공제하였음은 정당하다.
행정처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1981.07.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 순천지방 철도청장 소송수행자 임동락
【원심판결】광주고등법원 1980.1.13. 선고 79구84 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하여 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 당초 피고로부터 파면처분을 받았으나 그 징계사유인 원심 적시 열차의 앵클콕크를 완전히 개방하지 않았다는 잘못에 관하여는 같은 잘못을 들어 기소된 원고에 대한 업무상 과실 기차파괴죄가 법원(고심)에서 증거불충분으로 무죄가 선고되어 확정됨으로써 그 잘못이 없음이 들어 났고, 위 파면처분은 원고의 소청결과 총무처 소청심사위원회에서 원고에게는 위 잘못까지는 없다 하여도 위 앵클콕크의 핸들취부핀에 유간이 생긴 여부를 확인하지 아니한 직무태만의 잘못은 있다 하여 감봉 6월의 처분으로 변경되었는 바, 원고의 위 직무태만 행위의 존재에 관하여도 동위원회 적시의 증거만으로는 이를 인정하기 어렵고 증거가 없다 하여 위 감봉 6월의 처분은 그 하자가 중대하고 명백하여 무효라고 판시하고 있다.
 그러나, 원심이 설시한 바와 같이 위 처분이 권한 있는 기관에 의하여 소정의 절차를 거쳐 이루어 지고원고가 이 사건에서 징계사유로 문제된 잘못으로 인하여 법원의 형사재판까지 받았다면(1심은 유죄) 비록 위 처분이 결과적으로 증거 없이 이루어 진 셈이 되었다 하여도 이는 결국 증거판단을 그르쳐서 사실을 오인한 경우에 불과하고 이와 같은 경우에 위 위법사유는 취소의 대상은 될지언정 당연무효의 사유로는 되지 않는다 할 것이니 원심이 위 처분이 증거없이 이루어 졌다 하여 이를 당연무효로 본 것은 필경 행정처분의 무효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 아니할 수 없으므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
 이에 원심판결을 파기하여 사건을 광주고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 김중서 정태균 윤일영

원고가 이 건 징계사유로 문제된 잘못으로 인하여 법원의 형사재판까지 받았다면(1심은 유죄) 비록 위 징계처분이 결과적으로 증거없이 이루어진 셈이 되었다 하여도 이는 결국 증거판단을 그르쳐서 사실을 오인한 경우에 불과하고, 이와 같은 위법사유는 징계처분의 취소사유는 될지언정 당연무효사유는 되지 않는다.
업무방해배제 (민사, 대법원)
공포일: 1981.07.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 목포수산청과시장주식회사 소송대리인 변호사 곽병문
【피고, 상고인】 신안군 수산업협동조합 외 3인 피고들 소송대리인 변호사 권진욱
【원심판결】광주고등법원 1980.11.27. 선고 78나434 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 회사는 농수산물도매시장법에 의거한 도매시장개설자인 목포시로부터 1971.12.27 동 법에 규정된 “도시시민에게 식료품으로 공급되는 농수산물의 수급을 원활히 하고 적정한 가격을 유지케 함으로써 생산자와 소비자의 이익을 보호하고 국민생활의 안정을 기하는 도매시장 개설업무”를 대행 받은 사실, 원고 회사는 위 업무를 대행함에 있어서 농수산부장관으로부터 목포시를 경유하여 “주산단지에서 소비지 직출하”를 하라는 75년도 농수산물도매시장 운영에 관한 기본지침을 시달 받은 사실, 그리하여 원고 회사는 목포시 일원내에서 생산자들로부터 건해태를 수위탁 받아 소비지 직출하를 하려고 하였으나 피고들 수산업협동조합에서 그 조합원 등을 동원하여 그 운송을 제지하거나 심지어는 빼앗아 가는 등 함으로써 위 업무를 방해하고 있는 사실을 확정하고수산자원보호령 제19조,제21조 1항에 의하여 어획물과 그 제품은 수산청장이 지정하는 항구지역 장소에서만 양육 또는 판매할 수 있으므로 수산청 고시 제22호에 의하여 수산청장이 건해태의 양육지역 및 판매장소로 지정된 곳(피고들 조합 관할구역내에 있는 각위판장들) 이외의 곳에서는 건해태의 양육 및 판매가 불가능하므로 원고의 위 청구는 부당하다는 취지의 피고들의 항변에 대하여 원고가 이 사건 소로써 주장하는 바는 피고들 조합의 관할구역이 아님을 피고들이 자인하는 목포시 일원내에서의 위와 같은 업무의 방해배제를 구한다는 것이니 원고 회사는 농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률에 의한 농수산물도매시장을 운영하는 자로서 피고들 조합이 원고 회사의 위와 같은 업무를 방해하는 행위에 대하여 그 배제를 청구할 수 있다고 할 것이므로 피고들의 위 항쟁은 이유가 없다고 판단하고 있는바, 이를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배 또는수산자원보호령 제19조와제21조의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 김중서 윤일영 김덕주

수산자원보호령 제19조,제21조 제1항 수산청고시 제22호에 의하면 건해태의 양육 및 판매는 수산청장이 지정한 곳(피고들 수산업협동조합 관할구역 내에 있는 각 위판장들)에서만 가능하지만 농수산물 유통 및 가격안정에 관한 법률에 의하여 농수산물도매시장을 운영하는 원고 수산청과시장주식회사가 피고들 관할구역 외에서 생산자들로부터 건해태를 수위탁 받아 소비지 직출하하는 업무를 피고들 조합이 방해하는 행위는 위법하므로 이의 배제를 구하는 원고의 청구는 정당하다.
공무상비밀누설ㆍ가중뇌물수수 (형사, 대법원)
공포일: 1981.07.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 임광규(사선)
【원 판 결】서울고등법원 1981.2.27. 선고 80노1613 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 1. 무릇 공무원은 국민전체에 대한 봉사자로서 국가공무원법, 지방공무원법, 교육공무원법, 경찰공무원법 등 법령에 의하여 법령을 준수하여 성실하게 직무를 수행할 의무, 직무를 수행함에 있어서 소속상사의 직무상 명령에 복종할 의무, 친절 공정하게 직무를 집행할 의무, 공무원으로서 청렴하고 그 품위를 유지할 의무 및 재직중은 물론 퇴직 후에 있어서도 그 직무상 지득한 비밀을 엄수할 의무 등을 지고 있는바 이 중 비밀엄수의무는 공무원 또는 공무원이었던 자가 그 재직중 자신이 스스로 처리하는 직무에 관한 비밀 또는 직무와 관련하여 알게 된 비밀을 엄수하여야 할 의무로서 위에 열거한 법령 외에도 법원조직법, 법원공무원규칙, 국가안전기획부직원법, 정당법, 국회에서의 증언 감정 등에 관한 법률, 군사기밀보호법 등 많은 법령이 특별히 이 의무를 명문으로 따로 규정하고 혹은 그 위반에 대한 형사처벌규정을 두는 예도 있다.
 2. 이와 같은 비밀엄수의무에 위반했을 경우 우선 일반적으로는 징계사유가 됨은 물론(이미 퇴직한 이후에는 징계는 할 수 없을 것이다) 위와 같은 특별규정에 의하여 처벌을 받고 또 경우에 따라서는형법 제127조 소정의 공무상비밀누설죄를 구성한다고 할 것인바형법 제127조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 것을 그 구성요건으로 하고 있고, 이 경우 위의 법령에 의한 직무상 비밀이란 반드시 법령에 의하여 또는 인위적으로 비밀로 분류 명시된 사항뿐만 아니라 정치적, 경제적, 군사적, 외교적 또는 사회적 필요에 따라 비밀로 된 사항은 물론 정부나 공무소 또는 국민이 객관적 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항을 포함한다고 해석하여야 함은 위 모두에 설시한 공무원이 그 복무상 준수할 의무가 국민의 봉사자로서 충성을 다하고 그 직무를 집행함에 있어서 공정하여야 하며 또 청렴하고 품위를 지켜야 한다는 공직자의 윤리성과 특별권력관계에 있어서의 그 특수성 등에 연유하고 나아가 현대국가내지 현대사회의 복잡다기화에서 오는 당위성 필요성 등에 의하여 당연한 해석이라고 풀이된다.
 3. 그런데 원심판결에 의하면 원심은형법 제127조에서 말하는 법령에 의한 직무상 비밀을 일정한 정치적, 군사적, 외교적 기타의 행정상의 필요 등에 의하여 인위적 법규적으로 비밀로 분류된 사항 예컨데 법령에 따라 1, 2, 3급 비밀 혹은 대외비라고 분류되어 있는 사항 따위에 한한다고 전제하고 이 사건 피고인이 공소외인에게 복사하여 건네 준 성남도시개발사업 현안문제에 대한 조치라는 제목의 경기도지사의 공문내용이 성남시의 발전을 위한 민원사항으로서 성남시가 중앙관서에 수차 건의하였던 사항의 조치내용이고 성남시가 주관한 각종 회의에서 위 해제에 대한 건의를 시민에게 홍보하여 왔던 것으로서 위 건의와 회시공문을 모두 비밀문서 혹은 대외비문서로 분류하지 아니하고 일반문서로 관리하였으며 위 회시공문을 접수한 후 관계과장에게 공람처리한 다음에도 특별한 관련후속조치가 없었던 사실을 인정할 수 있으므로 이 인정사실에 의하면 이 경기도지사의 회시공문의 내용은형법 제127조에서 말하는 법령에 의한 직무상 비밀이 아니라고 판시하였다.
 4. 그러나 기록에 의하면, 위 경기도지사의 공문은 성남시의 인구증가 억제조치로서 취해진 내무부장관소관의 시유지 매각중지조치와 건설부장관 소관의 인구과밀지역내와 1976.5.4 이후 전입자에 의한 건물의 신축 증축의 불허등 도시계획 구역내의 건축규제조치를 해제하는 것 등을 그 내용으로 담고 있어 중앙정부에 의한 성남시에 대한 각종 규제와 그 해제를 그 주요내용으로 하는 정책변경에 관한 사항으로 사전 누설이 될 경우 특정인에게 부당한 이익을 주거나 또는 부동산투기 등을 일으키게 하는 등의 우려가 있어 실질적으로 비밀성을 지닌 것이고, 한편 피고인은 위 회시공문이 성남시 총무과 문서 수발담당계에 접수되어 피고인 손에 넘어 오자 상사의 결재도 받기 전에 이를 복사하여 부동산업을 하는 위공소외인에게 넘겨 준 사실 등이 인정되고, 원심판시자체에 의하더라도 시민에게 홍보하여 왔다는 것도 위 해제에 대한 건의임이 명백하여 위 회시공문내용을 홍보한 것이 아니므로 이것으로 위 공문내용의 비밀성을 부정할 수는 없을 것이다.
 그렇다면 원심판결은 공무상 비밀누설죄의 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 그 해석을 그르친 위법이 있다는 비난을 면할 수 없다고 할것이니 이 점 상고논지는 그 이유가 있다.
 5. 다음 이 사건 공소사실 중 가중뇌물수수 부분에 관한 상고이유에 관하여 살피건대, 이 부분은 위 공무상 비밀누설죄와 경합죄로 공소가 제기되어 있을 뿐만 아니라 공무상 비밀누설죄가 성립된다면 공소장기재사실이 이와 대가관계에 있었느냐의 여부도 아울러 심리판단을 하여야 할 것이므로 상고논지에 대한 판단을 하지 아니하고 이 부분에 관한 원심판결도 이를 파기하여야 할 것이다.
 6. 따라서 검사의 상고는 이유있으므로 원심판결을 파기하여 다시 심리케하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상덕 이회창

형법 제127조 소정의 “법령에 의한 직무상 비밀”이란 반드시 법령에 의하여 또는 인위적으로 비밀로 분류 명시된 사항뿐만 아니라 정치적, 경제적, 군사적, 외교적, 또는 사회적 필요에 따라 비밀로 된 사항은 물론 정부나 공무소 또는 국민이 객관적 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항을 포함한다고 해석하여야 한다.
살인 (형사, 대법원)
공포일: 1981.07.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울고등법원 1981.3.16. 선고 80노2059 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여, 원심판결을 기록에 의하여 살펴보니, 원심이 이 사건 공소사실 중 살인의 점에 대하여 그 판시와 같은 이유로 범의를 인정할 자료가 없다 하여 무죄를 선고한 조처는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 제2점에 대하여,공소가 제기된 살인죄의 범죄사실에 대하여는 그 증명이 없으나 폭행치사의 증명이 있는 경우에도 살인죄의 구성요건이 반드시 폭행치사 사실을 포함한다고 할 수 없고, 따라서 공소장의 변경 없이 폭행치사죄를 인정함은 결국 폭행치사죄에 대한 피고인의 방어권 행사에 불이익을 주는 것이라 할 것이므로 법원은 위와 같은 경우에 검사의 공소장변경 없이는 이를 폭행치사죄로 처단할 수는 없다 할 것이니, 원심이 같은 취지에서 폭행치사죄로 의률 처단한 제1심 판결을 파기하고 무죄를 선고한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 공판심리에 관한 판례를 위반한 잘못이 있다고 할 수 없다. 소론 판례는 모두 사안을 달리하여 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다. 논지는 이유없다.
 따라서 이 상고를 기각하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

공소가 제기된 살인죄의 범죄사실에 대하여는 그 증명이 없으나 폭행치사의 증명이 있는 경우에도 검사의 공소장변경 없이는 이를 폭행치사죄로 처단할 수 없으므로 폭행치사죄로 처단한 제1심 판결을 파기하고 무죄를 선고한 원심의 조처는 정당하다.
협의이혼취소 (가사, 대법원)
공포일: 1981.07.28 / 시행일:

【청구인, 상고인】 
【피청구인, 피상고인】 
【원심판결】서울고등법원 1980.9.22. 선고 79르208 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 청구인의 부담으로 한다

【이 유】 청구인 소송대리인의 상고이유를 본다.
 제 1 점에 대하여,
원심은 그 판시 청구인의 주장사실을 모두 인정한다 할지라도 청구인은 스스로 피청구인이 외국이민을 떠났다가 3년 후에 다시 귀국하여 혼인신고를 하여 주겠다 하여 이를 믿고 이에 응하였음을 시인하고 있으니 이와 같은 경위라면 별다른 사정이 없는 한 당사자 간에 일시적이나마 법률상의 부부관계를 해소할 의사가 있었고, 따라서 그 이혼신고는 유효하다고 보아야 할 것이라고 판단하고 있는바, 이혼의 효력발생 여부에 관한 형식주의 아래에서의 이혼신고의 법률상 중대성에 비추어 보면 원심의 판단은 정당하고, 이와 다른 견해에서 원심판결에 이혼에 관한 법률해석을 잘못하고 심리미진하여 중대한 사실을 오인한 위법 등이 있다는 논지는 받아들일 수 없다.
 제 2 점에 대하여,
 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 이혼신고가 소론과 같은 피청구인의 기망으로 이루어진 것임을 인정할 증거가 없다고 하고 있는바, 원심의 그 채증과정을 기록과 대조하여 보면 적법하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙 위반이나 심리미진으로 인한 중대한 사실오인의 잘못을 저질은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 필경 사실심 법원의 전권에 속하는 자유심증에 의한 적법한 증거취사 및 사실인정을 탓하는 것이어서 받아들일 수 없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

청구인은 피청구인이 외국이민을 떠났다가 3년 후에 다시 귀국하여 혼인신고를 하여 주겠다고 하여 이를 믿고 이혼신고를 하였다면 별다른 사정이 없는 한 당사자 간에 일시적이나마 법률상의 부부관계를 해소할 의사가 있었다고 할 것이니 그 이혼신고는 유효하다고 할 것이다.
대표사원및사원변경등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1981.07.28 / 시행일:

【원고, 재심피고, 피상고인】 보림합명회사 소송대리인 변호사 박철
【피고, 재심원고, 상고인】 박흥덕
【피고, 재심원고 보조참가인, 상고인】 홍대성
【피고 및 피고보조참가인】 소송대리인 변호사 최재형
【원심판결】서울고등법원 1980.10.10. 선고 80나2260 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고와 그 보조참가인의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 및 보조참가인 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여
부재자 재산관리인으로서 권한초과 행위의 허가를 받고 그 선임결정이 취소되기 전에 위 권한에 의하여 이루어진 행위는 부재자에 대한 실종선고기간이 만료된 뒤에 이루어졌다고 하더라도 유효하다고 볼 것인바(대법원 1975.6.10. 선고 73다2023 판결 참조) 원심이 같은 취지에서 소외 임정규의 설시 소제기 행위를 유효한 것으로 본 조치에 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유없다.
 2. 동 제2점에 대하여
민사소송법 제422조 1항 제10호에서 재심을 제기할 판결이 전에 선고한 확정판결과 저촉되는 때라 함은 재심대상이 된 확정판결의 기판력이 그보다 전에 선고한 확정판결의 기판력과 서로 저촉되는 경우를 말하는 것으로서 재심을 제기할 판결이 그보다 늦게 선고된 확정판결과 저촉되는 경우는 이에 해당되지 아니한다 할 것이므로 소론 판결과 심판에 대하여 본다면 위 판결의 선고 확정 후에 비로소 위 심판이 선고 확정된 것인만큼 양자간의 상호저촉을 이유로 재심을 제기하는 경우라면 재심할 재판은 후에 확정된 위 심판이지 이미 확정되어 있는 판결은 아니라고 보아 위 판결과 심판이 저촉된다는 것을 이유로 위 판결에 대하여 한 이 사건 재심의 청구가 이유없다고 배척한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 논지도 채용할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

가. 부재자 재산관리인이 허가를 얻어 실종선고기간 만료 후에 한 권한 초과행위의 효력(유효)
나. 재심을 제기한 판결이 그보다 늦게 선고된 확정판결과 저촉하는 경우와민사소송법 제422조 제1항 제10호 해당 여부(소극)

가. 부재자 재산관리인으로서 권한초과행위의 허가를 받고 그 선임결정이 취소되기 전에 위 권한에 의하여 이루어진 행위는 부재자에 대한 실종선고기간이 만료된 뒤에 이루어졌다고 하더라도 유효하다.
나.민사소송법 제422조 제1항 제10호 소정의 재심을 제기할 판결이 전에 선고한 확정판결과 저촉하는 때라 함은 재심대상이 된 확정판결의 기판력이 그보다 전에 선고한 확정판결의 기판력과 서로 저촉하는 경우를 말하므로 재심을 제기할 판결이 그보다 늦게 선고 확정된 판결과 저촉되는 경우는 이에 해당하지 아니한다.
소유권이전등기청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1981.07.28 / 시행일:

【원고, 항소인】 주식회사 인천개발공사
【피고, 피항소인】 인천직할시
【제1심】 수원지방법원 인천지원(80가합489 판결)
【주 문】
피고는 원고에게 별지목록기재 부동산에 대하여 수원지방법원 김포등기소 접수 제1787호로 경유된 1975. 12. 15. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】원고는 당심에서 소외 교환적 변경을 하여 주문과 같이 판결을 구하였다.
【이 유】별지목록기재의 부동산이 원래 원고의 소유였는데 피고 명의로 수원지방법원 김포등기소 1975. 10. 7. 접수 제1789호로서 1975. 12. 15. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(위탁계약서), 을 제1호증의1(공설공원묘지 기증), 2(기부증서), 3(증여계약서), 4(기부증서), 5(증여계약서)의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하여 보면 원고와 피고사이에 1975. 10. 7. 피고는 그가 설치할 인천시 공설 공원묘지(이하 공원묘지라 약칭한다)의 조성 및 그 관리운영에 관한 업무와 이에 부수되는 사업일체를 향후 만13년간 원고에게 위탁하여 원고로 하여금 이를 수탁 대행하게 하고 원고는 위 공원묘지조성에 필요한 부지 47,344평을 피고에게 증여(기부)하며, 위 공원묘지에 의한 사용료, 관리료등 수입금은 원고가 징수하여 그 수입으로 하기로 하는 내용의 인천시 공설공원묘지조성 및 관리업무 위탁계약을 체결하고, 위 계약에 따라 원고는 1975. 12. 15. 피고에게 위 공원묘지조성 부지로서 본건 부동산을 포함한 도합 47,344평의 토지를 증여하기로 계약을 체결하고 이에 따라 위와 같이 피고 명의로 그 소유권이전등기를 경료하게 되었던바, 한편 각 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의1(사용승인요청), 2(회시), 을 제3호증의1(건의), 2(회시), 을 제4호증의1(재요청), 2(회시), 을 제5호증의1(재요청), 2(회시), 을 제6호증의1(재승인요청), 2(회시)의 각 기재와 원심법원의 문서검증 및 당원의 김포군에 대한 사실조회에 대한 회시의 각 결과에 변론의 전취지를 종합하면, 이건 부동산에 대하여는 이미 1973. 12월경에 피고가 그 부동산 관할청인 김포군에 인천공설공원묘지 설치의 승인을 요청한 바 있었으나 김포군은 위 토지가 지방도(인천-양곡간)로부터 300미터 이내이고, 검단면 소재지(마전리)로부터 500미터 이내의 지역에 있어,매장 및 묘지등에 관한 법률 제8조의2,동법시행령 제2조 1항 라호에 의한 공설묘지 설치기준에 위배되는 지역이라 하여 승인을 거절한 사실이 있고 위 증여계약후에도 피고는 위 토지의 부근지역에 대하여 관할청에 공설묘지의 설치요청을 3차례나 하였으나 매번 공설묘지 설치기준에 위배되는 지역이라 하여 승인을 거절함으로써 동 부동산에 대하여 공원묘지설치를 못하게 된 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정에 반하는 증거없다.
위 인정에 의하면 원고는 위 증여계약 당시 이미 이건 부동산에 공원묘지설치가 법률상 불가능한 지역인데도 그것이 가능한 토지인 것으로 잘못알고 위 증여계약을 체결한 것으로, 원고가 위와 같은 사정을 알았더라면 이건 토지를 피고에게 증여하지 않았을 것인 즉 이사건 토지상에 공원묘지설치가 가능한지 여부는 이건 증여행위의 중요한 부분을 이룬다고 할 것이므로 원고가 위와 같은 착오를 이유로 이건 소로서 위 증여계약을 취소한 것은 적법하다 할 것인바, 피고 소송대리인은 원고의 위와 같은 착오는 동기의 착오에 불과하므로 취소사유가 되지 않는다고 주장하나 원고가 공원묘지설치를 목적으로 이건 토지를 증여한다는 것을 피고에게 표시하고 피고가 이를 알고 있는 이 사건에 있어 위와 같은 착오는 증여행위의 주요내용의 착오로 된다 할 것이므로 피고 대리인의 위 주장은 이유가 없다.
그렇다면 위 부동산에 대한 증여계약이 취소된 이상, 피고명의의 위 등기는 원인을 결여한 무효의 등기라 할 것이므로 이를 원인으로 한 그 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 이건 청구는 정당하므로 인용할 것인바 원고는 당초 피고에 대한 위 계약해지로 인한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였다가 당심에 이르러 이에 대한 말소등기절차의 이행을 구하는 것으로 교환적 변경을 하였으므로 당심에서는 이에 대한 위 신청구에 대한 판단만을 주문에 명시하고 소송비용은 1, 2심 모두 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박만호(재판장) 홍석제 김원제

공원묘지설치가 법률상 불가능한 지역인데도 그것이 가능한 것으로 잘못알고 공원묘지설치를 목적으로 토지를 증여한 경우에는 그와 같은 사정을 알았더라면 토지를 증여하지 않았을 것인즉 그 토지상에 공원묘지설치가 가능한지 여부는 위 증여행위의 중요한 부분을 이룬다고 할 것이므로 위와 같은 착오를 이유로 증여계약을 취소한 것은 적법하다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1981.07.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정읍군 대표자 군수 심성택 소송대리인 변호사 오탄
【피고, 피상고인】 박호봉
【독립당사자참가인, 상고인】 정읍중앙시장주식회사 소송대리인 변호사 김동욱
【원심판결】전주지방법원 1980.9.25. 선고 80나66,67 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 독립당사자 참가인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 독립당사자 참가는 소송의 목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하거나 소송의 결과에 의하여 권리의 침해를 받을 것을 주장하는 제 3 자가 당사자로서 소송에 참가하여 3당사자 사이에 서로 대립되는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로써 서로 모순됨이 없이 일시에 해결하려는 것이므로, 참가인은 참가하려는 소송의 원고와 피고에 대하여 각 별개의 청구가 있어야 하고 또 형식상 별개의 청구가 있다 하더라도 그 어느 한편에 대한 청구가 소송의 이익이 없는 경우에는 독립당사자 참가가 부적법한 것이라 할 것인바, 기록을 보건대독립당사자 참가인(이하 참가인이라 한다)은 피고로부터 1956.11.30에 이 사건 부동산을 매수하였음을 이유로 하여 피고에 대하여는 그 이전등기절차의 이행을 구하고, 다시 원ㆍ피고 쌍방에 대하여 이 사건 부동산에 관한 원ㆍ피고 사이의 1957.3.30자 매매계약이 존재하지 아니한다는 확인, 즉 위 매매계약에 인한 현재의 채권 채무 관계가 부존재한다는 취지의 확인을 구하고 있으나 다른 특별한 사정이 없는 한 참가인이 피고로부터 이 사건 부동산을 매수하였다는 이유만으로 참가인에게 원ㆍ피고 사이의 위 채권 채무관계의 존부 확인을 구할 법률상의 이익이 있다고 보기는 어렵다 할 것이므로 이 부분 소는 부적법하고, 따라서 참가인의 참가신청은 결국 참가의 요건을 구비하지 못한 것으로 부적법하여 각하를 면할 수 없다 할 것이니 원심이 이와 같은 견해 아래 독립당사자 참가신청을 각하한 조치는 정당하고, 반대의 견해로 원심판결을 비난하는 상고논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 김중서 정태균 윤일영

원고가 피고를 상대로 매매를 원인으로 소유권이전등기청구소송중 독립당사자 참가인이 피고로부터 동 부동산을 매수하였음을 전제로 원고에 대하여 원.피고 사이의 위 매매계약에 인한 채권 채무관계의 부존재확인을 구하는 청구는 확인의 이익이 없어 부적법하고, 따라서 독립당사자 참가신청도 참가요건을 구비하지 못한 것으로 부적법하다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1981.07.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 거제군수 소송대리인 변호사 박우재
【원심판결】대구고등법원 1980.5.27. 선고 79구127 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송대리인 상고이유 제 1 점에 대하여,
지방자치에 관한 임시조치법 제9조의 3 제1항과 이 사건 당시 시행되던지방공무원법 제2조 2항 4호에 의하면 면장은 군수에 의하여 임명되는 별정직 지방공무원이고,같은 법 제73조의 3에 의하면 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 대통령령으로 정하는 바에 의하여 별정직 공무원에 대하여도 같은 법 중 징계에 관한 장의 규정을 준용할 수 있다고 규정하고 있고, 대통령령인지방공무원징계 및 소청규정 제13조에는법 제2조 2항 각 호에 규정된 별정직 공무원으로서 2급 내지 5급 공무원에 상당한 보수를 받는 자에게법 제69조 1항 각호의 징계사유가 있는 때에는 직권으로 면직하는 이외에법 제73조의 3의 규정에 의하여 이 령에 따라 징계할 수 있다고 규정하고 있으므로 별정직 지방공무원으로서 면장인 원고에게도 지방공무원법 제 9 장의 징계에 관한 규정이 준용된다 할 것이고, 위 징계에 관한 규정에 의하면 징계는 인사위원회의 의결을 거쳐 임용권자가 행하되 다만 3급 이상의 공무원이나 일정한 자에 대한 징계는 서울특별시, 부산시 및 도의 인사위원회의 의결로 행하도록 규정하고 있고(법 제72조 1항), 한편지방공무원 보수규정 제5조 2항에는 면장의 봉급은 3급 을류 상당액으로 한다고 규정되어 있는바, 위 각 규정의 취지에 비추어 보면 원고가 비록 별정직 공무원이라 하더라도 일반직 3급 을류 상당의 보수를 받는 자인 이상 그에 대한 징계는 도 인사위원회의 의결을 거쳐야 할 것으로 해석되고, 기록상 소론 거제군 인사위원회의 의결을 거치도록 한 거제군 읍면장 징계규칙이 있다는 자료를 찾아 볼 수 없을 뿐 아니라 설사 그러한 규칙이 있다 하더라도 군의 조례로써 지방공무원법의 규정을 배제할 수는 없다 할 것이므로 원심이 피고가 거제군 인사위원회의 의결을 거쳐 원고에 대하여 한 징계처분이 위법하다고 판단하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법있음을 발견할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 2. 동 제 2 점에 대하여,
 원심판결에 의하면, 원심은 원고가 거제군 장목면장으로 있으면서 관내 이장 등으로부터 금품을 받은 것은지방공무원법 제69조 1항 1호 및3호 각 소정의 징계사유에 해당된다고 인정한 다음 원고가 비위를 저지른 연유는 원고 자신의 사리(私利)를 위하려 하기보다는 주로 면 행정에 이바지하다가 비롯된 것이고 그 내용도 비교적 경미한 것으로서 개전의 정 또한 뚜렷하므로 원고가 지방공무원으로 봉사한 업적과 우수공무원으로 여러번 표창을 받은 사실을 감안한다면 징계종류 중 가장 무거운 파면처분을 선택한 것은 재량권의 범위를 넘은 위법한 것이라고 판단하고 있는바 위 판단은 원심판시 거시의 증거관계에 비추어 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 징계재량에 관한 심리미진이나 법리오해가 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 3. 그러므로 피고의 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

면장은 일반직 3급 을류 상당의 보수를 받는 별정직 공무원이므로 임용권자인 군수가 면장에 대하여 징계하려면 도 인사위원회의 의결을 거쳐 행하여야 하며, 군 인사위원회의 의결을 거쳐서 한 징계처분은 위법하다.
부정수표단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1981.07.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【변 호 인】 변호사 정광진
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1980.5.15. 선고 79노6899,80노1216 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 검사의 상고이유 제 1 점에 대하여
부정수표단속법 제3조2항이 규정하고 있는 대리인에 의한 수표발행의 경우는 수표상에 대리인이 본인(발행인)을 위하여 하는 것이라는 것(대리문구)을 기재하여 대리인이 기명 날인한 경우 즉 수표상에 (가) 본인표시 (나) 대리관계의 표시 (다)대리인의 기명 날인이 기재되어 있는 경우를 의미한다 할 것인바, 원심판결에 의하면 원심은 이와 같은 견해 아래 이 사건 공소장 기재의 각 수표상에 피고인이 발행인이고 원심 공동피고인이 피고인의 대리인으로 기재되어 있음을 인정할 수 있는 증거가 없다 하여 무죄를 선고하였는바, 이는 정당하고 이와 반대의 견해에서 사실상의 대리권 수여로써 충분하고 대리관계의 표시를 수표상에 나타낼 필요가 없다는 논지는 채용할 수 없다.
 2. 동 제2점에 대하여
 기록에 의하면, 검사는 원심판결 선고기일인 1980.5.8의 하루 전인 같은 달 7에 공소장 변경을 위하여 변론재개 신청을 하였는데 원심이 이를 허용하지 아니하고 피고인에 대하여 무죄의 선고를 하였음은 소론과 같으나 법원에서 공판심리를 종결하고 판결선고기일까지 고지한 후 검사가 공소장 변경을 위한 변론재개 신청을 하였다 하여 법원이 반드시 공판심리를 재개하고 공소장 변경을 허가하여야 하는 것은 아니라 할 것이므로 원심의 위 조치를 심리미진이라고는 할 수 없으니 논지도 채용할 수 없다.
 3. 따라서 상고를 각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

부정수표단속법 제3조 제2항 소정의 대리인이 수표를 발행한 경우라 함은 수표상에 대리인이 본인(발행인)을 위하여 하는 것이라는 대리문구를 기재하여 대리인이 기명 날인한 경우를 말한다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1981.07.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시장 소송대리인 변호사 임갑인
【원심판결】서울고등법원 1980.10.15. 선고 79구379 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인의 상고이유 제 1 점에 대하여,
 원심판결에 의하면, 원심은 피고가 원고에 대하여 한 이 사건 징계처분은 원고가 1976. 9. 초순 일자 미상경 소외인으로부터 뇌물로서 금 100,000원을 교부받았다는 사실을 징계사유의 하나로 삼아 1979. 3. 16 그 인사위원회에 징계의결을 요구하고 동 위원회는 이에 따라 위와 같은 사유를 징계사유의 하나로 하여 원고에 대하여 파면의 징계의결을 하고, 이에 의하여 피고는 이 사건 징계처분을 하였는 바, 위 사유에 관한 피고의 징계의결 요구는 그 사유발생일로부터 2년이 경과한 후에 한 것이므로 이를 원고에 대한 징계사유의 하나로 한 인사위원회의 징계의결 및 피고의 징계처분은 징계사유의 시효가 경과한 후에 한 것으로서 위법이라는 원고의 주장에 대하여 그 거시의 증거를 종합하여, 피고의 1979. 3. 16자 징계의결의 요구가 위 사유가 발생한 날로부터 2년이 경과한 후에 한 것임은 역수상 명백하나 원고에 대한 위 사건은 서울지방검찰청 영등포지청에서 수사 중이었으므로 피고는 원고에 대한 징계절차를 중지하고 있다가 위 지청에서 1979. 3. 13 기소중지처분을 하고 같은 날 이를 통보하였으므로 이로부터 1월이내인 그 달 16에 징계의결을 요구한 것이니 이는 이 사건 당시 시행되던지방공무원법 제73조의 2 제2항의 규정에 의하여 정당한 징계의결의 요구라고 판시하여 원고의 주장을 배척하고 있다. 살피건대, 원심의 위와 같은 사실인정 중 당시 원고에 대한 뇌물수수 피의사건을 수사 중이던 서울지방검찰청 영등포지청에서 1979. 3. 13 원고에 대하여 기소중지 결정을 하였다는 부분은 논지가 지적하는 바와 같은 잘못이 있으나(성립에 다툼이 없는 갑 제13호증의 기재에 의하면 위 지청에서는 원고에 대한 뇌물수수 피의사건에 대하여 1978. 3. 13 기소중지 결정을 하였음이 명백하다) 한편, 원심 거시의 각 증거에 의하면 원심판시와 같이피고는 원고에 대한 위 뇌물수수 피의사건이 검찰에 의하여 수사 중인 사실을 알고 있었으므로 이러한 이유로 원고에 대한 징계의결의 요구 등 징계절차에 진행하지 아니하고 있었던 사실, 검찰은 원고에 대한 위 사건에 대하여 1978. 3. 13 원고의 소재불명을 이유로 기소중지 결정을 하였음에도 불구하고 위지방공무원법 제73조 3항에 따른 원고 소속기관의 장에게 그 사실을 통보하지 아니하고 있다가 피고가 1979. 2. 17 원고에 대한 징계의결을 요구하기 위하여 그 수사 결과의 조회를 하자 같은 해 3. 13 비로소 원고에 대하여 1978. 3. 13 기소중지 결정을 하였다는 사실을 통보한 사실, 이에 피고는 1979. 3. 16 원고에 대한 징계의결을 요구하기에 이르른 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 피고의 위 사유에 관한 징계의결의 요구는 검찰의 위 통보를 받은 날부터 1월 이내에 하였으므로 위지방공무원법 제73조의 2 제 2 항의 규정에 따라 유효하다 할 것이고, 검찰에서 그 후에 기소중지 중인 원고에 대하여 1979. 9. 6에 기소유예처분을 하였다 하더라도 위같은 법 제73조 2항의 취지에 비추어 피고의 위 징계의결의 요구에는 아무런 영향이 없다 할 것이므로 이와 같은 취지인 원심 판시는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 징계시효에 관한 법리오해 내지는 모순의 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 2. 동 제2, 3점에 대하여,
 원심판결에 의하면, 원심은 원고는 (1) 1976. 9. 초순 일자 미상경 소외인으로부터 뇌물로서 금 100,000원을 교부 받았고 (2) 위 사실에 대하여 검찰에서 수사에 착수하자 1978. 2. 23. 10 : 00경부터 정당한 이유 없이 직장을 이탈하고 다음 날에도 무단 결근한 사실을 인정하고, 위 (1) 사유는지방공무원법 제53조 1항의 청렴의무와동 법 제55조의 품위유지 의무에, 위 (2)사유는 그 기간이 비록 짧지만동법 제50조 1항의 직장이탈금지 의무에 각 위배되는 행위로서 정당한 징계사유가 되고, 또 이러한 징계사유와 원고의 그 동안의 근무경력, 직책 등 제반사정을 비교 고량하여 볼 때 원고에게 징계처분 중 파면을 택한 것이 재량권의 범위를 일탈한 위법이 있다고 할 수 없다고 인정 판단하고 있는바, 위 인정판단은 원심 거시의 증거관계에 비추어 살펴보면 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 징계재량권의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

피고 서울특별시장은 원고에 대한 뇌물수수피의사건이 검찰에 의하여 조사 중이었으므로지방공무원법 제73조 제2항에 따라 원고에 대한 징계의결의 요구 기타 징계절차를 진행하지 아니하다가 1979. 3. 13 검찰로부터 위 피의사건에 대해 1978. 3. 13자로 기소중지결정을 하였다는 사실을 통보받고, 그로부터위 법 제73조의 2 제2항 소정의 1월 이내인 1979. 3. 16 원고에 대한 징계의결을 요구하였음은 적법하다.
면직처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1981.07.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 경상남도지사
【원 판 결】대구고등법원 1980.11.28. 선고 80구112 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
별정직 지방공무원에게는 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 지방공무원법 제 7 장의 “신분보장” 제 8 장의 “권익의 보장”의 제규정이 적용되지 아니한다 하여도 그 별정직 공무원의 담당사무가 일반직 공무원이 담당할 고유의 사무이고 다만 별정직으로 보하게 된 법령 조례의 규정취지가 인사수급의 원활을 기하기 위한 것에 불과하다면, 비록 별정직 공무원에 대한 직권면직은 일반직 공무원에 비하여 임명권자에게 광범한 재량권이 부여되어 있다 하더라도 임명권자가 아무런 사실상의 근거나 기준 없이 면직처분을 할 권능을 갖는다고는 할 수 없고, 어디까지나 객관적이고도 합리적인 근거를 갖추어야 할 것이고 그러한 근거 없는 면직처분은 위법하고 행정소송의 대상이 될 수 있음은 당연하다 할 것이다. 원심판결은 이와 같은 취지에서 원고와 같은 별정직 공무원에 대한 면직처분은지방공무원법 제62조가 정하는 직권면직 사유가 있거나 기타 일반직 공무원의 신분보장에 준하는 조리상의 제한을 받는다고 전제한 후 그 거시 증거를 종합하여 피고 산하 보건사회국 부녀아동과 부녀계장은 3급 을류 상당 별정직 지방공무원으로 보하게 규정되어 있으나 그 분장하는 직무내용이 일반직 공무원의 직무내용과 동일하여 별정직으로 보할 합리적인 이유가 없고, 다만 직무처리상 여성으로 하여금 담임케 하는 것이 효과적이나 여성 일반직 지방행정사무관의 인사수급이 어려워 별정직으로 보하게 규정한 사실과 원고는 1965. 5.경 5급 국가공무원 공개경쟁시험에 합격하여 5급 국가공무원으로 임명되어 근무하던 중 1971. 3.경 피고산하 경상남도 농촌진흥원 생활개선지도계장(4급 갑류)으로 전출 근무하다가 1973. 3. 10 피고 산하 위 부녀계장으로 전보 임명되어 이 사건 처분까지 통산 16년간 성실히 근무하던 중 2차례나 부녀아동과장으로 승진 내신되었다가 전임과장인 소외 하은순의 방해로 승진하지 못하고 아래 서열자가 과장으로 승진됨에 따라 불만을 품고 전직 동료였던 소외 송수동에게 인사부조리에 대하여 이야기하였던 것이 뜻하지 않게 소외 배웅(당시 신민당 부산시당 선전부장)에게 전언되어 다소 물의를 일으킴으로써 원고는 공무원으로서 품위유지 의무를 위배한 사실을 각 인정하고, 이와 같은 사유만으로는 16년간 근무한 원고를 면직시킨다는 것은 행정비례의 원칙을 벗어난 재량권 일탈의 위법이 있다고 판단하고 있다.
 기록에 의하여 자세히 검토하여 보아도 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배하고 심리를 미진하였다거나 행정비례원칙의 법리를 오해한 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서일교(재판장) 강우영 이정우 신정철

별정직 지방공무원(도 보건사회국 부녀아동과 부녀계장)의 담당사무가 일반직 공무원이 담당할 고유의 사무이고, 다만 별정직으로 보하게 된 법령, 조례의 규정취지가 인사수급의 원활을 기하기 위한 것에 불과하다면 비록 별정직 공무원에 대한 직권면직은 일반직 공무원에 비하여 임명권자에게 광범한 재량권이 부여되어 있다고 하여도 어디까지나 객관적이고도 합리적인 근거(지방공무원법 제62조가 정하는 직권면직사유가 있거나 기타 일반직 공무원의 신분보장에 준하는 수리상의 제한)를 필요로 한다.
원인무효에의한소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1981.07.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김부용 외 6인(망 김석순의 소송수계인)원고들 소송대리인 변호사 문 양
【피고, 상고인】 김선출 외 26인 피고들 소송대리인 변호사 서윤학, 서윤홍
【원심판결】대구고등법원 1981.3.13. 선고 79나1175 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 피고들 대리인의 상고이유 1,2점을 함께 본다.
 (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지는 원래 원고들의 선대인 소외 망 김석순의 소유로서 농지개혁법의 시행에 따라 이를 소작하던 소외 공상윤에게 적법히 분배되었는데 상환완료 전에 6.25 사변이 일어나 국방부에서 이를 징발하여 육군병원 부지로 사용하게 되자 위 공상윤은 상환곡을 납부하지 않고 그대로 방치하여 사실상 포기한 사실과 이 사건 토지에 대하여 마쳐진 피고 김선출 명의의 등기를 비롯한 그 뒤의 피고들 명의의 각 등기는모두 원인무효의 등기인 사실을 확정한 후, 원고들로서는 수분배자가 상환미납부내지 분배포기 등으로 이 사건 토지의 소유권이 국가에 귀속될 때에 원래의 지주로서 이를 다시 환원받을 수 있는 지위에 있고 또 국가로부터 이 사건 토지에 대한 지가보상을 받을 권리를 현재도 잃지 않고 있으므로 국가를 대위하여 피고들에게 각 그 이전등기의 말소를 구할 권리가 있다 하여 원고들의 청구를 인용하였다.
 (2) 생각컨대,농지개혁법의 시행에 따라 국가에 매수된 농지 중 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 시행 당시 분배되지 아니한 토지는같은 법 제2조 제1항 및제2항의 규정에 의하여 국유로 등기하거나 확인된 경작자에게 분배할 농지를 제외하고는 같은 법 시행과 동시에 분배하지 않기로 확정되어 원소유자의 소유로 환원되었다고 볼 것이나(당원 1974.12.10. 선고 74다1271 판결 참조), 이 사건 토지와 같이 이미 분배된 농지는 그 상환완료 여부를 불문하고 원소유자에게 그 소유권이 환원될 여지가 없는 것이다.
 다만,이미 분배된 농지 중농지개혁법 제19조 제1항에 의하여 정부에 반환된 농지는위 특별조치법시행령 제1조 제2항 제1호의 규정에 의하여위 특별조치법 제2조 제1항의 국유로 등기할 농지에 포함되고 이러한 국유로 등기할 농지라도 그후같은 법 제2조 제3항의 기간내에같은 법 제2조 제2항에 의하여 분배가 된 농지를 제외한 다른 농지는 위 분배기간이 경과됨과 동시에 국가의 매수조치가 해제되어 원소유자의 소유로 환원된다고 볼 것이나 (당원 1979.4.10. 선고 79다311 판결 참조), 위의 정부에 반환된 농지라 함은농지개혁법시행규칙 제52조의 소정절차를 밟아서 정부에 반환된 것을 말하는 것으로서(당원 1977.1.11. 선고 76다1407 판결참조) 이 사건의 경우와 같이 수분배자인 소외 공상윤이 위와 같은 반환절차를 밟음이 없이 사실상 경작을 포기하고 방치한 농지는 위의 반환된 농지에 해당하지 않으므로, 결국 이 사건 토지는 위 공상윤에게 분배된 후 상환이 완료되지 아니한 상태로 남아 있는 토지로서 어느모로 보나 원소유자의 상속인인 원고들에게 환원될 여지가 없다.
 한편 원고들이 이 사건 토지의 원소유자인 소외 망 김석순의 상속인으로서 가지고 있던지가보상청구권도위 특별조치법 제11조에 의하면 같은 법 시행일로부터 1년내에 행사하지 않으면 소멸한다고 규정되어 있고 위 기간은 제척기간으로 볼 것이므로 (당원 1971.9.28. 선고 71다1680 판결 참조) 같은 법시행일로부터 1년이 경과한 1969.3.13로서 이미 소멸하였다고할 것이다.
 (3) 그럼에도 불구하고 원심이 원고들이 이 사건 토지의 원소유자로서 그 소유권을 환원받을 수 있는 지위에 있고, 또 이 사건 토지에 대한 지가보상청구권을 아직도 보유하고 있는 것처럼 판단한 것은 농지개혁법과 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법의 해석을 그릇치고 이로 말미암아 현저히 정의와 형평에 반하는 중대한 법령위반의 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이 점에 관한논지는 이유있다.
 2. 그러므로 원심판결을 파기하여 다시 심리케 하고자 사건을 대구고등법원에 환송키로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

가. 농지개혁법 시행에 따라 국가에 매수된 농지 중 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법에 의하여 원소유자에게 환원될 농지
나.농지개혁법 제19조 제1항 소정의 '정부에 반환된 농지' 의 의미
다. 지가보상청구권의 제척기간

가.농지개혁법의 시행에 따라 국가에 매수된 농지 중 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법시행 당시 분배되지 아니한 토지는동법 제2조 제1항 및제2항의 규정에 의하여 국유로 등기하거나 확인된 경작자에게 분배할 농지를 제외하고는 위 특별조치법 시행과 동시에 분배하지 않기로 확정되어 원소유자의 소유로 환원되었다고 할 것이고, 이미 분배된 농지라도농지개혁법 제19조 제1항에 의하여 정부에 반환된 농지는위 특별조치법 시행령 제1조 제2항 제1호에 의하여위 특별조치법 제2조 제1항의 국유로 등기할 농지에 포함되고 이러한 농지라도동법 제2조 제3항의 기간내에동법 제2조 제2항에 의하여 분배가 되지 아니한 농지는 위 분배기간이 경과됨과 동시에 국가의 매수조치가 해제되어 원소유자의 소유로 환원된다고 할 것이다.
나.농지개혁법 제19조 제1항 소정의 정부에 반환된 농지라 함은동법 시행규칙 제52조의 소정절차를 밟아서 정부에 반환된 것을 말하는 것이므로 수분배자가 이러한 반환절차를 밟음이 없이 사실상 경작을 포기하고 방치한 농지는 위의 반환된 농지에 해당하지 않는다.
다. 농지개혁법 시행에 따른 지가보상청구권은농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 제11조에 의하여 동 특별조치법 시행일로부터 1년내에 행사하지 아니하면 소멸하고, 위 기간은 제척기간으로 볼 것이다.
직무집행정지가처분·가처분이의 (민사, 대법원)
공포일: 1981.07.28 / 시행일:

【신청인, 상고인】 이동수 소송대리인 변호사 안준기
【피신청인, 피상고인】 박영두 외 3인 피신청인들 소송대리인 변호사 나항윤
【원 판 결】서울고등법원 1980.10.16. 선고 79나2982,2983 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 신청인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제 1 점에 관하여
 원심판결에 의하면, 원심은 피신청인 박영두가 신청의 호수여객운수주식회사의 주주의 자격으로 1978. 12. 11상법 제366조에 의하여 서울지방법원 동부지원으로부터 임원개선 등을 목적으로 하는 위 신청외 회사의 임시주주총회 소집허가결정을 받아 그에 따라 위 신청인의 소집으로 같은 달 17일 신청외 회사의 본점 사무실에서 신청외 회사의 임시주주총회를 개최하여 신청외 회사의 총 주식 88,000주 중 의사정족수인 과반수를 넘는 주식을 소유한 위 박영두(소유 주식 42,240주), 피신청인 최성해, 동 한인성(소유 주식 각 5,280주)이 모두 출석하여 전원일치의 찬성으로 동 회사의 이사인 신청인 및 신청외 김형준, 동 김기훈, 동 이방노, 동 서영진, 감사인 신청외 장일현을 해임하고 새로 피신청인 박영두, 동 최성해, 동 한인성을 이사, 피신청인 전옥순을 감사로 각 선임하여 그와 같은 취지의 임시주주총회의사록이 작성되고 같은 날 새로 선임된 이사들로 구성된 이사회에서 피신청인 박영두를 대표이사로 선임하는 결의를 하고 그와 같은 내용의 이사회 의사록이 작성된 사실을 인정하고, 나아가법원으로부터 임시주주총회 소집허가를 받은 적법한 소집권자에 의하여 소집된 주주총회에서 총 주식의 과반수를 넘는 주식을 소유한 주주가 참석하여 참석주주 전원의 찬성으로 위와 같은 결의가 이루어졌다면 주주인 신청인에게 소집통지를 하지 아니하고 피신청인 최성해, 동 한인성에 대하여도 법정기간을 준수한 서면통지를 하지 아니하여 그 소집절차에 하자가 있다고 하더라도 이와 같은 하자는 동 결의의 당연무효 사유에 해당된다고 볼 수는 없고, 다만 결의 취소사유에 지나지 않는다고 할 것인데 상법상의 소정 기간내에 주주총회결의 취소의 소를 제기하였다고 볼 만한 자료가 없다고 신청인의 주장을 배척하였는바, 기록에 의하면 원심의 이와 같은 조치는 정당하다고 보여지고, 원심판결에 소론 지적과 같은 심리미진이나 사실오인 또는 이유불비와 법률위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 2. 상고이유 제 2 점에 관하여
 소론 지적과 같이 원심이 설령 판단을 유탈한 위법이 있다고 하더라도 일건 기록상 이 사건 신청외 회사의 주주총회결의가 신의칙에 어긋나는 반사회질서의 행위라고 인정할 만한 자료가 없을 뿐만 아니라 그 주장자체에 의하더라도 이와 같은 주장은 배척될 것이 명백하다 하겠으므로 이 점에 관한 판단유탈은 판결결과에 아무런 영향도 미칠 수 없는 것이어서 논지 또한 채용할 수 없다.
 3. 따라서 상고는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 이를 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

적법한 소집권자에 의하여 소집된 주주총회에서 총주식의 과반수를 넘는 주식을 소유한 주주가 참석하여 참석주주 전원의 찬성으로 결의가 있었으나 일부 주주에게 소집통지를 하지 아니하였거나 법정기간을 준수한 서면통지를 하지 아니하여 그 소집절차에 하자가 있었다면 이 하자는 동 결정의 무효사유가 아니라 취소사유에 해당한다.
파면처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1981.07.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 서울특별시 영등포구청장 소송대리인 변호사 유재방
【원 판 결】서울고등법원 1979.9.26. 선고 79구76 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1, 2점에 대하여,
 원심이 검증한서울고등법원 76구562호(대법원 78누189호)사건기록에 의하면, 원고는 주위적 청구로 피고를 상대로 양서출장소장이 1976. 6. 4자로 원고에 대하여 한 파면처분에 취소사유에 해당하는 하자가 있다는 것을 청구원인으로 하여 위 파면처분의 취소를 구하고, 예비적 청구로 위 양서출장소장을 피고로 본건과 동일한 사실을 청구원인으로 하여 위 파면처분의 무효확인을 구한 데 대하여 서울고등법원은 위 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구에 관하여는 피고에 대하여 위 파면처분의 무효확인을 구하는 것으로 오인하여 이를 인용함으로써 원고가 청구하지도 아니한 것을 판단하고 원고가 청구한 것에 대하여는 판단하지 아니한 잘못을 저지르고, 피고의 상고에 의하여 위 예비적 청구에 대한 위 판결부분이 파기 환송되자 원고가 소를 취하하였음을 알 수 있으니, 원고의 위 양서출장소장을 상대로 한 무효확인청구에 대하여는 종국판결이 없었고 피고를 상대로 한 무효확인은 본건 소에 의하여 비로소 청구하였다 할 것이므로 본건 소가 위 취하된 소(양서출장소장을 상대로 한 주관적 예비적 병합의 소)와 동일한 소라고 볼 수 없으니 본건 소에 관하여 심리판단한 원판결에 재소금지 규정에 위배한 소를 적법한 소로 받아들여 심리판단한 잘못이 있거나 동일한 내용의 사건에 대한 대법원 판단에 위배된 위법이 있다고 할 수 없고, 원심의 증거취사를 기록에 대조하여 살펴보아도 거기에 어떤 위법이 있음을 찾아 볼 수 없으니 논지는 모두 이유없다.
 2. 제 2 점에 대하여,
 원심이 적법하게 인정한 바와 같이서울특별시 동장에 대한 임명권과 징계권은 구청장에게 있고 다만 출장소 관할 동장에 대한 구청장의 권한은 당해 출장소장에게 내부위임하여 처리하게 되어 있으며 원고가 근무하던 염창동은 위 양서출장소 관할에 속하였으므로 당시의 관할 구청인 영등포구청장으로부터 내부위임을 받은 데 지나지 않는 위 양서출장소장이 그 명의로 원고를 파면한 것은 위법하다고 할 것이나 행정소송은 특별한 규정이 없는 한 처분을 한 행정청을 피고로 하여 제기하도록 되어 있으니 위 처분을 한 위 양서출장소장 또는 그 지위를 승계한 행정청을 상대로 하여 그 무효확인을 구할 것이지 그 처분을 하지 아니한 영등포구청장이 피고가 될 수 없는 법리라 할 것이다. (당원 1980.11.25. 선고 80누217 판결 참조)그럼에도 불구하고 원판결이 적법한 처분권자인 피고를 상대로 무효확인을 구할 이익이 있다고 하였음은 행정소송에 있어 피고 적격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이니 논지 이유있다.
 그러므로 원판결을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심판하게 하기 위하여 원심에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 서일교 강우영 신정철

관할 동장에 대한 임명권과 징계권을 구청장으로부터 내부위임받은데 불과한 출장소장이 그 명의로 한 동장파면처분은 위법하나 그 처분에 대한 행정소송(무효확인청구)을 제기함에 있어서는 그 처분을 한 위 출장소장 또는 그 지위를 승계한 행정청을 피고로 하여야 하므로 구청장을 피고로 한 행정소송은 부적법하다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1981.07.28 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 서용정
【피고, 피상고인 겸 상고인】 유병윤 소송대리인 변호사 문양
【피고, 피상고인】 송영훈 외 1인
【원심판결】대구고등법원 1980.12.24. 선고 80나604 판결
【주 문】
 1. 원심판결 중 예비적 청구에 관한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
 2. 원고의 주위적 청구에 관한 상고 및 피고 유병윤의 상고를 모두 기각한다.
 3. 위 각 상고 기각부분에 관한 상고비용은 상고인 각자 부담으로 한다.

【이 유】 1. 먼저 원고의 상고이유를 본다.
 (1) 원심은 원고의 주위적 청구에 관하여 원고가 피고 유병윤으로부터 금원을 차용하면서 그 담보물인 이 사건 부동산에 대하여 대물변제의 예약아래 마친 가등기 및 이에 기한 소유권이전의 본등기는민법 제607조,제608조에 의하여 위 대물변제예약부분을 무효라고 할지라도 위 차용금의 담보를 위한 범위내에서는 유효하다고 판시한 후, 원고가 위 차용금의 원리금을 그 주장과 같이 변제하였다고 하여도 그 변제 전에 이미 이 사건 부동산에 관한 소유 명의가 피고 송영훈 앞으로 이전되었고 위 피고 및 그 후 가등기를 마친 피고 이동근들이 그 각 등기를 말소해 주기로 약정하였다는 등의 특단의 사정이 보이지 않는 이 사건에서는 이제 위 각 등기의 말소를 구할 수 없게 된 것이며, 피고들 명의의 각 등기는 모두 피고들 사이의 가장매매에 인한 것이라는 원고 주장도 원심증인 김희영의 증언만으로는 인정하기 어렵고 달리 증거가 없다 하여 원고의 주위적 청구를 배척하였는바, 위 판단에 거친 사실인정의 증거취사 과정을 살펴보아도 소론과 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없고 피고들의 각 등기가 유효하다고 본 판단은 정당하여 논지는 이유없다.
 (2) 그런데 원심은 원고의 피고 유병윤에 대한 예비적 청구에 관하여 담보권자인 위 피고는 과실로 이 사건 부동산을 그 적정 싯가보다 저렴한 가격으로 피고 송영훈에게 처분하였으니 채무불이행으로 인한 손해배상책임이 있다고 전제한 후, 그 배상액은 피고 유병윤이 피고 송영훈에게 이 사건 부동산을 처분하고 가등기를 마친 1978.6.2 당시의 싯가인 13,131,480원에서 차용원금 및 이때까지의 지연이자 도합 3,226,301원을 공제한 금액(원심은 이 금액을 7,905,179원이라고 하였으나 9,905,179원의 오기임이 분명하다)이라고 판시하고 있다.
 그러나양도담보권자가 담보물에 제3자를 위한 가등기를 마친 것만으로는 담보권의 실행으로 담보물을 처분한 것과 같이 볼 수는 없는 것이고, 더우기 피고 주장내용(1980.3.20자 준비서면)과 원심증인 서기봉의 증언에 의하면 양도담보권자인 피고 유병윤이 피고 송영훈 명의로 위 가등기를 마치게된 것은 위 송영훈으로부터 4,300,000원을 차용하고 이를 담보하기 위하여서였던 것인데 그 후 위 송영훈에 대한 채무원금과 제반비용을 매매대금으로 하여이 사건 부동산을 위 송영훈이 인수하기로 하여 동인 명의로 소유권이전등기를 마친 사실이 인정되므로 위 송영훈 명의로 소유권이전등기가 된 때에 담보물의 처분이 있은 것이라고 보아야 할 것인바, 원심이 채용한 원심감정인 김창수의 감정결과에 의하면 위 송영훈 명의로 소유권이전등기가 된 1978.12.6 당시의 이 사건 부동산의 싯가는 15,422,120원으로서 위 등기가 있은 1978.6.2 당시의 싯가보다 높은 금액임을 알 수 있다.
결국 원심은 피고 유병윤이 위 송영훈 앞으로 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 마친 때를 담보물의 처분시로 보고 이 당시의 싯가를 기준으로 위 피고의 배상액을 산정하였어야 함에도 불구하고 가등기된 때를 처분시로 잘못 본 허물이 있고 이는 양도담보의 실행과 그로 인한 담보권자의 채무불이행 책임의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하겠으니 이 점에서 원심판결 중 예비적 청구에 관한 원고 패소부분은 파기를 면치 못한다고 할 것이다.
 2. 피고 유병윤 대리인의 상고이유를 본다.
 (1) 제1점의 논지는 원심이 적법히 확정한 이 사건 부동산의 각 시점에 있어서의 싯가와 이로부터 공제할 비용액에 관한 것으로서 이는 결국 원심의 전권사항에 속하는 적법한 사실확정을 탓하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
 (2) 원심은 제2점에 논지가 들고 있는등기비용, 취득세, 소개료, 대서료 등 중 피고 유병윤이 담보권자로서 이 사건 부동산을 담보물로 취득하기 위하여 지급한 비용은 채무자인 원고가 부담키로 하였다는 특약이 인정되지 않는 이 사건에 있어서는 담보권자인 피고가 부담할 비용이고, 원고가 채무를 변제하지 아니하여 소외 표 자이나 피고 송영훈으로부터 금전을 차용하고 가등기하는 데에 지급한 비용도 원고가 부담할 성질의 것이 아닐 뿐 아니라 이른바 특별 사정으로 인한 손해로서 원고가 그 사정을 알았거나 알 수 있었다고 볼 증거가 없으며, 대위변제하였다는 전세보증금 1,570,000원 중 1,200,000원은 위 피고가 변제한 입증이 없다고 판단하여 이 사건 부동산의 처분대가로부터 공제할 금액 중에서 위 각 비용 등을 제외하고 있는바, 이는 정당하여 소론과 같은 채권 확보비용 부담에 관한 법리를 오해한 위법이 없으며, 위 피고가 가격은 고하 간에 임의로 처분키로 하였다거나 위와 같은 비용이 모두 원고의 승낙아래 지급된 것이라는 논지는 원심이 적법히 확정한 사실과 저촉되는 주장들로서 모두 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 원고의 주위적 청구에 관한 상고와 피고 유병윤의 상고를 모두 기각하고, 원심판결 중 예비적 청구에 관한 원고 패소부분을 파기하여 다시 심리케 하고자 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하고, 위 상고 기각부분의 상고비용은 패소자 각자 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

가.양도담보권자가 담보물에 제3자를 위한 가등기(자기의 채무담보를 위하여 채권자에게 가등기)를 마친 것만으로는 담보권의 실행으로 담보물을 처분한 것과 같이 볼 수는 없으므로 동 가등기 당시의 담보물의 시가를 표준으로 담보권자의 채무불이행으로 인한 손해배상액을 산정하여서는 아니된다.
나. 채권자가 부동산을 담보로 취득하기 위하여 지급한 등기비용, 취득세, 소개료, 대서료 등 비용은 채무자가 부담하기로 한 특약이 없는 한 담보권자인 채권자의 부담이다.
열관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1981.07.28 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원 판 결】부산지방법원 1980.11.24. 선고 80노2774 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
열관리법(법률 제1284호) 제18조에서 연료사용기기를 제조하고자 하는 제조업자는 연료사용기기의 형식에 관하여 동력자원부장관의 승인을 받도록 규정한 것은 연료사용기기의 품질을 향상시킴으로써 연료자원의 보전과 연료사용기기로 인한 위해를 방지하기 위하여 연료사용기기를 함부로 제작하는 것을 막기 위한 것이므로 비록 형식승인을 얻은 기기를 개량한 것이라 하더라도 별도의 형식승인을 받지 않는 한 제조할 수 없다고 해석할 것인바, 원심이 유지한 제1심 판결은 이와 같은 취지에서 피고인이 형식승인을 얻은 내용과는 달리 환수구 및 송수구를 15도 경사지고 나사형이 아닌 호스로 연결시킬 수 있는 형의 온수보일러를 제조한 소위를 형식승인을 얻지 아니하고 제조한 것으로 인정한 조치는 정당하고, 소론의 채증법칙 위배로 인한 사실오인내지 열관리법에 관한 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서일교(재판장) 강우영 이정우 신정철
의료법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1981.07.28 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【원심판결】청주지방법원 1981.2.13. 선고 80노210 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
의학의 전문적 지식과 기능을 갖춘 의료인 아닌 자가 정신신경질환이나 언어장애 등이 있는 환자들을 모아놓고 암시, 최면, 호흡, 정신안정 및 약물투여 등의 치료행위를 하는 것은 이들의 생명, 신체 및 정신위생에 위험을 초래할 우려가 있는 것이므로 위와 같은 치료행위는 의료인만이 할 수 있는 의료행위라고 볼 것이니, 원심이 피고인의 그 판시소위를 의료인 아닌 자의 의료행위로 인정하여 유죄로 판단한 조치는 정당하고, 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 결국 논지는 이유없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창