chaannwooff/Korean_law huggingface dataset:
물품인도 (민사, 대법원)
공포일: 1986.10.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국한약수출입조합 소송대리인변호사 정재헌
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】서울고등법원 1985.12.17 선고 85나2573 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자들의 상고이유를 본다.
 원심이 적법히 확정한 바에 의하면, 1984.10.17 피고산하 서울전매지청에서는 인삼사업법의 적용을 받는 인삼의 일종인 삼칠근을 수입함에 있어서는같은법 제14조의 규정에 의한 전매청장의 수입추천을 받아야 함에도 원고가 그 추천없이 이 사건 삼칠근을 수입함으로써같은법 제21조 제5호,제25조를 위반하였다는 혐의로 원고를 입건하고 원고가 보관중인 위 수입 삼칠근중 84킬로그람을 압수하였으며, 그후 원고에 대한 위 인삼사업법위반혐의를 수사한 서울지방검찰청 검사 김주덕은 1984.12.19 위 피의사실에 대하여 기소유예처분을 하면서 이 사건 압수물을 국고귀속하였는데 원고는 이 사건 삼칠근이 압수된 이래 수사기관으로부터 여러차례 그에 대한 소유권포기를 종용받았음에도 불구하고 이를 명백히 거절하여 왔었다는 것이다.
 사정이 그러하다면 검사의 이 사건 삼칠근에 대한 국고귀속처분은 법령상의 아무런 근거도 없는 위법한 처분으로서 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 하여야 할 것이다.
 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 다른 견해에서 원심판결을 탓하는 것이니 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당

인삼사업법위반혐의로 수사를 받던 피의자가 수사기관으로부터 여러차례 압수된 인삼에 대한 소유권포기를 종용받고도 이를 명백히 거절하였음에도 검사가 위 피의사실에 대하여 기소유예처분을 하면서 위 압수물을 국고귀속처분하였다면 위 국고귀속처분은 법령상 아무런 근거도 없는 위법한 처분으로서 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효이다.
법관기피신청사건 (형사, 인천지방법원)
공포일: 1986.10.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【신청인】 피고인
【주 문】
 이 사건 기피신청을 기각한다.

【이 유】 1. 신청이유의 요지
 신청인들의당원 86고합375 공문서변조등 피고사건의 담당재판부(재판장 부장판사신청외 1, 판사신청외 2, 판사신청외 3)에 대한 이 사건 기피신청 이유의 요지는, 피고인은 위 사건으로 부천경찰서에 감금되어 있던중 위 경찰서 소속 경장신청외 4로부터 성고문을 당하여 같은해 7.3.신청외 4 등을 고소하였고, 피고인의 변호인인 변호사신청외 5 외 8인도 같은달 5. 같은 내용의 고발장을 제출하였으나, 위 고소·고발을 접수한 인천지방검찰청은 같은달 17. 그 수사결과를 발표하면서 피고인의 고소사실중 폭언·폭행 부분만이 사실이고 성적모욕행위 부분은 사실이 아니며, 피고인의 성고문 주장은 그가 급진좌경노선을 신봉하는 행동대원으로서 사실을 날조, 왜곡함으로써 공권력을 무력화 시킬 의도로 행한 의식화 투쟁의 일환이라고 하였는 바, 만약 위 발표내용이 사실이고 피고인의 성고문 주장이 허위라면 이는 피고인의 성행의 파렴치함, 범행동기의 불순함, 범행후의 정황의 추악함 등을 추단케 하는 결정적인 자료가 되고, 반면 검찰은 피고인이 성고문 사실을 고소함에 대한 보복 및 진상은폐 수단의 일환으로 이 사건 기소를 한 사정이 엿보이므로 피고인의 성고문 주장의 진실여부 및 이에 대한 검찰의 수사과정을 밝히는 것은 피고인에 대한 위 사건의 형을 정함에 있어 중요한 판단 자료가 된다 할 것인데, 재판부는 변호인들이 위 사건의 정상에 관한 자료로서 피고인을 위하여 신청한신청외 4 등에 대한 검찰수사기록에 대한 검증,신청외 4, 부천경찰서 형사인신청외 6,7에 대한 증인신청을 납득할 만한 아무런 이유 설명없이 기각하였으니, 이는 재판부가 피고인의 성행, 범행동기등에 대하여 좋지 못한 예단을 갖고 위 성고문 사건에 관한 행정당국의 은폐 노력에 협력하려는 의도를 나타내는 것으로서 위 사건에 관하여 불공평한 재판을 할 염려가 있다는 것이다.
 2. 판단
 이건 본안사건의 기록에 의하여 이 사건 공판심리의 경과를 살펴보면 피고인은 본안사건의 제1차 공판기일에서 공소사실을 모두 자백하였고, 이어 검사의 입증으로서 피고인의 범행사실 및 그 동기, 피고인의 성행, 가정환경 등을 조사한 수사기록을 제출하고 피고인은 이를 모두 그 증거로 함에 동의를 하였으며, 변호인은 피고인의 정상에 관한 입증으로서 이건 피고사건을 수사하면서 동 피고사건과 전혀 관계가 없는 사건의 수배자의 체포를 위하여 피고인을 엄문하였다는 경찰관인신청외 4 등에 대한 피의사건의 검찰수사기록의 검증과신청외 4 및신청외 6,7에 대한 증인신청을 하자, 재판장은 위 변호인 신청의 증거를 모두 채택하지 않았음이 명백하다.
 그런데 형사소송에 있어서의 증거조사의 한도에 관하여는 형사소송법에 명문 규정이 없으므로 그 채부의 판정은 원칙적으로 법원의 재량에 맡겨져 있다 할 것이지만 당사자 소송주의 강화된 현행 형사소송법의 성격상 증거능력이 있고, 이미 조사된 증거와 중복되지 않고, 당사자의 공격방어에 필요불가결하다고 인정되는 한 모두 증거조사를 하여야 할 것인바, 이건에 있어 피고인은 이건 공소사실을 모두 자백하였고 검사가 그 범행사실과 정상에 관한 자료로 제출한 수사기록을 모두 증거로 함에 동의를 하였을 뿐 아니라, 기록에 의하면 피고인은 1986.7.30.자로 그간의 수사과정의 경과에 관하여 탄원서 형식으로 재판부에 제출하여 공판기록에 편철되었고 공판정에서 그 이익되는 사실을 진술하고 있음이 인정되는 이상 또 다시 그 정상에 관계된다하여 신청한 위 증거를 받아들이지 아니하였다하여 그 증거결정이 위법 또는 부당하다고 단정할 수 없고, 가사 위 증거조사신청에 대한 결정이 위법하다 하더라도 이를 가지고 바로 불공평한 재판을 할 우려가 있다고 하여 재판부를 기피할 사유가 해당한다고 속단할 수도 없다 할 것이다.
형사소송법 제296조,형사소송법 규칙 제135조,제136조에 의하면 당사자는 법원의 증거조사에 관하여 이의신청에 의하여 그 취소를 구하는 방법을 규정하고 있을 뿐만 아니라 그 이의가 인용되지 아니할 경우에는 상급법원에서 원심의 소송절차의 위법이 판결에 영향을 미친 것임을 이유로 하여 그 시정을 구할 수 있으므로 이러한 형사소송법의 기본입장에서 생각하여도 단지 증거신청에 대한 결정이 위법하다는 이유만으로 법원이 피고인의 정상에 관한 좋지 못한 예단을 가지고 있어 불공평한 재판을 할 염려가 있다고 단정할 수는 없다.
 3. 결론
 그렇다면 이 사건 기피신청이유는형사소송법 제18조 제1항 제2호에 규정된 법관이 불공평한 재판을 할 염려가 있는 때에 해당하지 아니하므로 결국 이 사건 신청은 이유없어 이를 기각하기로 한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 결정한다.

판사 김원제(재판장) 김종백 유제필

피고인이 공소사실을 모두 자백하고 그 사실 및 청장에 관한 자료로 제출한 수사기록을 모두 증거로 함에 동의하였을 뿐아니라 그간의 수사과정의 경과에 관하여 기록에 현출되었으며 공판정에서 이익되는 사실을 진술하고 있음이 인정된다면 청장에 관한 증거신청을 기각하였다고 하여 그 재판부가 불공정한 재판을 할 우려가 있다고 할 수 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1986.10.22 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인,】 
【항 소 인】 피고인 겸 피감호청구인
【원심판결】제1심부산지방법원(86고합48, 86감고4 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인 겸 피감호청구인들에 대하여, 피고사건 부분은 이를 각 면소하고, 감호청구 부분은 이를 각 기각한다.

【이 유】 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 줄여 쓴다)피고인 1의 항소이유의 요지 및피고인 2의 항소이유 첫째점의 요지는, 피고인들은 원판시 소매치기 범행을 저지른 일이 없는데도, 원심은 피고인들을 유죄로 처단하였으니, 이점 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이고,피고인 2의 항소이유 둘째점 및 피고인들의 변호인의 항소이유의 요지는,피고인 1에 대하여 징역 2년 및 보호감호 10년,피고인 2에 대하여 징역 2년 및 보호감호 7년을 선고한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
 그런데, 위 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 이 사건 공소사실의 요지는, "피고인들은 합동하여, 1985.12.24. 19:40경 부산 중구 대청동 2가 17 소재 임피부과의원앞 시내버스 정류소에서 피해자공소외 1(여, 44세)이 왼쪽손에 손가방을 들고 그 곳에 정차한 86번 시내버스를 타려 할 때 피고인이피고인 2는 피해자의 옆에 서서 주위사람들이 보지 못하게 하는등 속칭 바람을 잡고,피고인 1은 피해자가 들고 있던 위 손가방을 열고, 그 속에 들어 있던 피해자 소유의 현금 279,000원과 부산은행 대창동지점 발행의 자기앞수표 100,000원권 1매를 꺼내어 이를 절취한 것이다"라는 것인데, 한편 당심에서 현출된 피고인들에 대한 즉결심판서, 즉결심판청구서, 진술서, 수사보고서, 즉결심판사범적발보고서등 일련의 즉결심판기록과 수사기록 제7장 내지 9장에 편철되어 있는 수사보고서의 각 기재내용, 증인공소외 2의 원심법정에서의 진술 및 피고인들의 당심법정에서의 각 진술 등을 종합하면, 피고인들은 이 사건 공소사실 기재의 일시에, 그 기재의 장소인 시내버스 정류소에서, 경찰정보원인공소외 3으로부터 소매치기 현행범으로 지목 당하여 각각 분리하여 도주하던중 경찰관에게 모두 체포되어 부산 중부경찰서에 연행되었던 사실, 위 경찰서 수사과 형사계 소속의 경찰관인 경장공소외 2는 피고인들을 소매치기 용의자로 신문하였으나, 피고인들이 범행을 부인하는데다가 피해자의 신원도 불명이어서, 피해자의 소재를 탐지하는 한편 피고인들의 신병을 확보하여 수사를 계속하기 위한 방편으로, 같은달 25 부산 중부경찰서장 명의로 "피고인들은 1985.12.24. 19:00경 부산 중구 대청동 1가 15 소재 미공보원앞 노상에서, 피해자 성명불상 여자(35세 가량)앞을 가로막으며,피고인 2는 피해자의 뒷편에서,피고인 1은 피해자의 옆에서 승차할 승객들을 미는등 정류장의 질서를 어지럽히고, 정당한 이유없이 피해자의 길을 막는등 다수인에게 불안감을 조성한 것이다"라는 경범죄처벌법위반의 범죄사실로 피고인들을 즉심판결에 회부하였고, 위 즉결심판청구를 받은 부산지방법원은 그날 피고인들을 구류 2일씩에 처하는 즉결심판을 선고하였으며, 위 심판은 정식재판청구기간의 도과로 그 시경 확정된 사실 등을 각 인정할 수 있고, 피고인들에 대한 이 사건 공소는 위 즉결심판이 확정된 후인 1986.1.14.에야 제기되었음이 기록상 명백하다.
 사정이 그러하다면, 비록 이 사건 공소사실의 범행시각 및 장소와 위 확정된 범죄사실의 범행시각 및 장소와의 사이에는 근소한 차이가 있고, 또 피해자의 인상착의등 지엽적인 점에서도 약간의 차이가 있기는 하나, 이는 위 부산 중부경찰서장이 이 사건 공소사실인 소매치기 범행의 과정 내지 수단, 방법에 지나지 아니하는 것을 불안감 조성행위라 하여 이 사건과는 별도로 즉결심판에 회부하면서 사실관계를 위와 같이 약간씩 다르게 기재하였던 것에 기인하는 것이니, 위 2개의 범죄사실의 기초가 되는 사회적 사실관계는 결국 그 기본적인 점에서 동일하다고 아니할 수 없다.
 그렇다면, 이 사건 공소사실은 위 확정된 범죄사실과 동일한 것으로, 위 즉결심판의 기판력은 이 사건 공소사실의 전부에 미치므로, 원심으로서는 마땅히형사소송법 제326조 제1호에 의하여 피고인들에 대한 피고사건 부분을 각 면소하고,사회보호법 제20조 제5호 전단에 의하여 피고인들에 대한 보호감호청구를 모두 기각하여야 할 터인데, 그러지 아니하고 피고인들에 대하여 형 및 감호를 선고하였으니, 이 점에서 원심판결은 파기를 면할 수 없다고 할 것이다.
 따라서형사소송법 제364조 제2항,제6항,사회보호법 제42조에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 및 감호요건 사실의 요지는, 원판시 범죄사실 및 감호요건 사실과 같은바, 앞서 본 바와 같이 피고인들에 대한 이 사건 공소사실에 관하여는 이미 확정된 즉결심판이 있으므로,형사소송법 제326조 제1호,즉결심판에 관한 절차법 제15조 제2항에 의하여 피고인들에 대한 피고사건을 각 면소하고,사회보호법 제20조 제5항 전단에 의하여 검사의 피고인들에 대한 감호청구는 이를 각 기각하기로 한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 송진훈(재판장) 정창환 김문수

이 사건 공소사실의 범행시각 및 장소와 즉결심판에서 확정된 범죄사실의 범행시각 및 장소와의 사이에는 근소한 차이가 있고, 피해자의 인상 착의등 지엽적인 점에서도 약간의 차이가 있기는 하나, 이는 경찰서장이 이 사건 공소사실인 소매치기 범행의 과정 내지 수단, 방법에 지나지 아니하는 것을 불안감조성행위라 하여 이 사건과는 별도로 즉결심판에 회부하면서 사실관계를 약간씩 다르게 기재하였던 것에 기인하는 것이니 위 2개의 범죄사실의 기초가 되는 사회적 사실관계는 결국 그 기본적인 점에서 동일하다고 아니할 수 없다.
호적정정불허가에대한항고 (가사, 대법원)
공포일: 1986.10.21 / 시행일:

【재항고인】 
【원 결 정】대구지방법원 1986.8.6. 자 86브20, 21, 22, 23 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 1.호적법 제120조에 의하면 호적의 기재가 법률상 허용될 수 없는 것이거나, 그 기재에 착오나 유루가 있다고 인정되는 때에는 이해관계인이 법원의 허가를 얻어 호적의 정정을 신청할 수 있다고 규정하고 있는 바,호적상 사망의 기재는 단순한 사실에 관한 보고적 기재로서 절대적 증명력이 있는 것은 아니어서 그 기재자체가 친족법 또는 상속법상의 법률효과에 어떠한 영향을 미치는 것은 아니라 할 것이므로 호적에 기재된 사망일시에 착오가 있음이 인정되는 때에는 이해관계인이같은 법 제120조에 의하여 법원의 허가를 얻어 그 기재사항의 정정을 신청할 수 있다할 것이고(당원 1986.9.4. 자 86스15 결정 참조)호적법 제123조의 판결에 의한 호적의 정정은 호적의 정정이 친족법 또는 상속법상 중요한 영향을 미치는 사유로서 신분관계를 확정하는 확정판결 또는 확정심판에 기한 정정을 말하는 것이므로 (당원 1974.12.10. 선고 73다1726 판결 참조) 사망연월 일시의 정정은호적법 제123조의 판결에 의하여 정정할 사항에 속한다고 볼 수도 없다.
 2. 원심결정이 그 이유에서 재항고인이 망 사건본인의 사망연월일에 관한 호적기재의 정정을 신청한데 대하여망 사건본인의 사망일자 정정에 따라 친족법 또는 상속법상 중대한 영향을 미치게 될 것이 분명하므로 이는 확정판결에 의하여야 할 것이고,호적법 제120조에 따라 법원의 허가에 의한 호적정정을 할 수는 없다는 취지로 판단하여 이를 배척한 점에는호적법 제120조,제123조가 규정한 호적정정의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 이를 탓하는 재항고 논지는 이유있다.
 3. 그러므로 원결정을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 윤관

가. 호적상 사망의 기재는 단순한 사실에 관한 보고적 기재로서 절대적 증명력이 있는 것은 아니어서 그 기재자체가 친족법 또는 상속법상의 법률효과에 어떠한 영향을 미치는 것은 아니라 할 것이므로 호적에 기재된 사망일시에 착오가 있음이 인정되는 때에는 이해관계인이호적법 제120조에 의하여 법원의 허가를 얻어 그 기재사항의 정정을 신청할 수 있다.
나.호적법 제123조의 판결에 의한 호적의 정정은 호적의 정정이 친족법 또는 상속법상 중요한 영향을 미치는 사유로서 신분관계를 확정하는 확정판결 또는 확정심판에 기한 정정을 말한다.
건물철거대집행계고처분효력정지가처분 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.10.21 / 시행일:

【신청인, 재항고인】 양광호 소송대리인 변호사 김동환
【피신청인, 상대방】 공주군수
【원 결 정】서울고등법원 1986.7.22 자 86부113 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
행정처분의 효력 또는 집행정지등을 구하는 신청사건에 있어서의 판단대상은 행정처분 자체의 적법여부가 아니라행정소송법 제23조 소정의 집행정지요건이라 할 것이므로 효력정지를 구하는 행정처분 자체에 위법사유가 있음을 내세워 원결정을 탓하는 논지는 이유없고, 기록에 대조하여 살펴보아도 재항고인의 집행정지 신청을 이유없다고 배척한 원심결정에행정소송법 제23조 소정의 집행정지요건에 관한 법리오해가 있다고 볼 수 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 윤관
손해배상등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1986.10.21 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 부대항소인】 원고 1 외 6인 
【피고, 항소인 겸 부대피항소인】 피고 주식회사
【원심판결】 제1심 서울지방법원 동부지원(85가합2692 판결)
【주 문】
 원판결의 피고 패소부분을 취소하고, 원고들의 청구를 기각한다.
원고 1의 부대항소를 기각한다. 
 소송비용은 1, 2심 모두 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고 1에게 금 26,124,202원, 나머지 원고들에게 각 금 500,000원 및 이에 대한 1985.9.16.부터 소장송달일까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 율에 의한 금원을 지급하라. 
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행의 선고를 구하다.
【이 유】 1. 진정성립에 다툼이 없는 갑 제4호증, 12호증의 3,5,6,7,9,13의 각 기재와 원심증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 합쳐보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 피고회사의 업무과장인 소외 1은 1985.9.15. 00:35경 피고회사 소유인 (차량번호 생략) 승용차(로얄)를 운전하고 서울 강남구에 있는 영동호텔 나이트클럽 (명칭 생략)에 들어가려고 통상 그곳에 출입하는 손님들이 하는대로 위 호텔 나이트클럽 (명칭 생략)의 종업원으로서 주차안내를 맡고 있는 소외 2에게 시동열쇠를 주고 주차를 의뢰하였다. 소외 2는 주차를 시킨 다음 시동열쇠를 갖고 있다가 나이트클럽의 다른 종업원으로부터 손님 2명을 하이랜드호텔까지 태워다 달라는 부탁을 받았다. 이 부탁을 받은 소외 2는 같은날 02:00경 주차의뢰를 한 소외 1의 승낙도 받지 않고 제멋대로 보관하고 있던 시동열쇠로서 위 차를 운전하여 하이랜드호텔까지 태워준 다음 신사동 사거리에서 영동호텔쪽으로 편도 4차선 도로의 3차선을 따라 시속 40킬로미터 되돌아오다가 영동호텔앞에 이르러 좁은 골목길로 우회전하게 되었다. 그 당시에 비가 조금 내리고 있었고 가로등도 켜 있지 아니하여 앞이 잘 보이지 아니한 탓으로 그곳 3차선에서 택시를 잡으려고 서 있던 소외 3을 뒤늦게 발견하여 위 차의 왼쪽 앞부분으로 들이받아 뇌좌상 등을 입혀 사망하게 하였다. 
 2. 원고들은 소외 2의 위 차량운전행위는 피고회사가 위 차량에 대한 운행지배와 운행이익을 상실한 것이 아니고, 객관적, 외형적으로 보아 피고를 위하여 운행한 것이며 또 차량관리소홀로 인하여 위 사고가 일어난 것이므로 피고는 이 사고에 따른 손해배상책임이 있음을 전제로 피해자인 소외 3(1960.1.24.생 여자)의 수익상실손해금 20,877,307원(서점직원과 도시일용노동임금), 치료비 1,101,560원, 장례비 1,001,350원은 어머니인 원고 1이 상속하고 피해자와 형제자매 관계에 있는 나머지 원고들은 위자료로서 청구취지에 적힌 금원의 지급을 구한다고 주장한다. 
 위에서 인정한 이 사고경위에 의하여 생각컨대, 피고회사의 업무과장인 소외 1이 호텔 나이트클럽에 들어가려고 운전하고 온 차량을 호텔 나이트클럽의 종업원인 주차안내를 맡고 있던 소외 2에게 시동열차를 주면서 주차의뢰를 하고 그 의뢰를 받은 소외 2가 위 차를 주차하고 시동열쇠를 보관한 것은 호텔측이 단순히 자기 지배내에 정차만을 허용한 것이 아닌 위 차량을 임치하는 합의가 성립된 것으로 풀이할 것이고(호텔측으로서는 임치물인 차량에 관련된 손해는 상법 제152조에 의한 공중접객업자의 책임을 지게 된다) 더욱이 위 차량의 호텔(나이트클럽)구내의 주차와 보관은 주차를 의뢰한 측보다 호텔측의 재량에 의하여 적당한 장소에 주차 보관되는 사정을 고려하면 주차를 의뢰한 소외 1이 호텔 나이트클럽 안에 있다 할지라도 차량에 대한 운행지배는 떠난 것으로 보는 것이 상당한다. 위 차량을 운전하고 온 소외 1이 호텔 나이트클럽의 주차안내원인 소외 2에게 위임한 것은 차량의 주차와 보관이며 위 두 사람의 관계는 호텔 나이트클럽을 이용하는 손님과 호텔 나이트클럽에서 주차안내를 맡고 있는 종업원인 사실이외 고용관계등 특별한 관계가 있었던 것으로 볼 자료가 없는 이 사건에서는 주차안내원인 소외 2의 보관중인 위 차량에 대한 운전행위는 주차와 보관을 의뢰한 자는 물론 통상인으로서도 전혀 예상할 수 없는 일이므로 운행이익 또한 주차와 보관의뢰자에게 귀속되는 것이 아니라고 할 것이니 소외 2의 보관중인 차량의 무단운행중에 일으킨 이 사고를 객관적, 외형적으로 보아 피고를 위하여 운전한 것으로 단정할 수 없는 것이다. 
 그리고 호텔측 주차안내원에게 시동열쇠를 맡기고 호텔 나이트클럽에 들어간 것이 차량보관관리에 어떤 잘못이 있다고 탓할 수도 없으니 피고에게 이 사고와 관련된 손해배상책임을 지울 수 없다 할 것이다.
 3. 따라서 원고들의 이 사건 청구는 이유없어 기각하여야 할 것인데도 원판결은 이 법원과 견해를 달리하여 이를 일부 인용하고 있어 부당하므로 원판결의 피고 패소부분을 취소하여 원고들의 청구를 기각하고, 원고 1의 부대항소는 이유없으므로 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이영모(재판장) 오윤덕 라종훈

호텔 나이트클럽에 들어가면서 주차안내를 맡고 있는 종업원에게 시동열쇠를 주고 차량의 주차와 보관을 의뢰한 손님은 이 종업원의 위 차량의 무단운행중에 일으킨 사고로 인한 손해에 대한 배상책임이 없다.
물품대금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1986.10.21 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고
【원심판결】 제1심 서울지방법원 동부지원(85가합1327 판결)
【주 문】
 1. 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 5,511,390원 및 이에 대하여 1985.5.22.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 2. 소송비용은 1, 2심을 통하여 모두 피고의 부담으로 한다.
 3. 위 제1항에 대하여 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】 원고는 먼저 주위적으로 원고가 1984.3.12.부터 1985.1.7.까지 사이에 피고에게 밤라이트, 패널등 건축자재를 금 23,257,490원 상당 판매하고 그 대금중 아직까지 금 5,511,390원을 받지 못하였다고 주장하고 있으므로 살피건대, 원고가 직접 피고에게 위 물품을 판매하였다는 점에 부합하는 듯한 원심증인 소외 1, 당심증인 소외 2의 각 증언은 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 다른 증거도 없으므로 원고의 주위적 주장은 이유없다. 
 그러나 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(인정서), 갑 제4호증(폐업사실증명원), 갑 제5호증(부가가치세 결정상황회보), 을 제3호증의 1,2(각 영수증), 위 증인 소외 2의 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑 제3호증의 1 내지 94(각 거래명세표)의 각 기재와 위 증인의 각 증언(다만, 위에서 믿지 아니한 부분 각 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 피고의 형인 피고보조참가인은 피고의 승낙을 얻어 (상호 생략)이란 상호아래 피고를 영업주로 한 영업감찰을 받아 피고를 영업주로 표시하고 건물내부공사업을 경영하여 오면서 1984.3.12.부터 1985.1.7.까지 사이에 원고로부터 밤라이트, 판넬등 건축자재를 대금 23,257,490원 상당 매수하고 그 대금중 아직 금 5,511,390원을 지급하지 아니한 사실, 원고는 위 거래당시 영업감찰명의인인 피고를 영업주로 오신하고 거래를 계속하여 온 사실을 각 인정할 수 있고 이에 반하는 위 각 증인들의 각 일부증언 및 당심증인 소외 3, 소외 4의 각 증언은 믿기 어렵고, 달리 반증없으므로 피고는 피고보조참가인에게 피고의 이름을 대여해 준 명의대여인으로서 피고보조참가인의 영업상 채무인 본건 물품대금채무를 원고에게 변제할 책임이 있다 하겠다. 
 그렇다면, 피고는 원고에게 위 물품대금잔액 금 5,511,390원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장송달익일임이 기록상 명백한 1985.5.22.부터 완제일까지 소송촉진등에 관한 특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 이를 구하는 원고의 이건 청구는 모두 이유있어 이를 인용하여야 할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하여 원고의 청구를 인용하기로 하고, 소송비용은 1, 2심 모두 패소자인 피고의 부담으로 하고, 가집행선고에 관하여는 민사소송법 제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 박영식(재판장) 정성욱 박일환
채권압류,전부명령 (민사, 대법원)
공포일: 1986.10.17 / 시행일:

【특별항고인】 극동건설주식회사 외 2인 소송대리인 변호사 정보성
【원심결정】광주지방법원 1986.8.23 자 86타6928,6929 결정
【주 문】
 특별항고를 각하한다.

【이 유】 특별항고의 적법여부에 대하여 본다.
채권의 압류 및 전부명령이 집행법상 적법하게 발부되어 채무자 및 제3채무자에게 송달되면 집행채권에 관하여 변제의 효과가 발생하고 강제집행절차는 종료하는 것이므로 그 이후에 그 취소를 구하는 불복신청을 할 수 없다는 것이 일관된 판례로 되어 있다. 이처럼 강제집행절차가 종료되었다고 봄으로써 그 이전의 집행원인행위를 취소할 이익이 없기 때문에 불복의 길을 인정하지 아니하는 터이므로 그에 대한 특별항고를 허용할 여지도 없다.
 특별항고인의 주장처럼 이 사건 전부명령이 그 내용에 있어서 실질적으로 위법무효로서 전부의 효력이 생기지 아니한다고 하더라도 위의 결론에는 영향이 없다.
 이에 특별항고는 부적법하므로 각하하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 정기승(재판장) 김달식 박우동

채권의 압류 및 전부명령이 집행법상 적법하게 발부되어 채무자 및 제3채무자에게 송달되면 집행채권에 관하여 변제의 효과가 발생하고 강제집행절차는 종료하는 것이므로 그 이후에 그 취소를 구하는 불복신청을 할 수 없다.
독립당사자참가사건 (민사, 인천지방법원)
공포일: 1986.10.16 / 시행일:

【원 고】 경원기계공업주식회사
【피 고】 주식회사 천일
【주 문】
 이 사건 독립당사자참가의 소를 각하한다.
 참가비용은 독립당사자참가인의 부담으로 한다.

【참가취지】 별지목록기재 동산은 독립당사자참가인의 소유임을 확인한다.
 참가비용은 원고와 피고의 부담으로 한다는 판결.
【이 유】 직권으로 살피건대, 당사자참가의 소는 본소의 계속을 전제로 하는 것이며, 본소가 취하되거나 취하간주된 이상 이미 제기된 당사자참가 소송자체의 계속이 존속될 수 없다 할 것인바, 이 사건 기록에 의하면 원고회사의 대표이사 원윤희 및 지배인 오진완과 피고회사 대표이사 정구선은 각 적법한 소환을 받고서도 이 사건 제1차 변론기일인 1985.9.5. 09:30에 각 불출석하고, 그후 같은해 10.14. 이사건 독립당사자참가의 소가 제기되었으나 원고회사의 대표이사 원윤희 및 지배인 오진완, 같은 노병진과 피고회사 대표이사 정구선은 각 적법한 소환을 받고서도 이 사건 제5차변론기일인 같은해 12.19. 10:00에 또 다시 각 불출석하여 이 사건 참가소송의 본소인당원 85가합766 물품대금청구의 소는 같은날 당사자 쌍방의 2회 불출석으로 인하여 취하간주되었음이 명백하므로 이 사건 독립당사자참가의 소 자체의 계속이 존속될 수는 없다 할 것이고, 나아가 이 사건 독립당사자참가가 그 참가요건을 갖추고 있는지에 관하여 보더라도 독립당사자참가인은 참가하려는 소송의 원고와 피고에 대하여 각 별개의 청구가 있어야 하고 또한 형식상 별개의 청구가 있다 하더라도 그 어느 한편에 대한 청구가 소송의 이익이 없는 것인 경우에는 독립당사자참가가 부적법하다고 할 것인 바, 이 사건 기록에 의하면 참가인의 청구는 원고와 피고 쌍방에 대하여 이 사건 계쟁동산이 참가인의 소유임을 확인한다는데 있으나, 피고는 본소송에서 참가인에 대하여 그 소유권을 다투는 흔적을 찾아볼 수 없으므로(기록에 의하면 피고로서는 참가인에 대하여서는 이를 다툴여지도 없음이 엿보인다) 결국 이 사건 독립당사자참가는 피고에 대한 관계에 있어서는 소송의 이익이 없는 경우에 해당한다 할 것이니, 이 사건 독립당사자참가는 어느모로 보나 부적법하여 이를 각하하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제94조,제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김권택(재판장) 박기동 정영일
가등기에기한본등기등청구사건 (민사, 서울지방법원동부지원)
공포일: 1986.10.16 / 시행일:

【원 고】 동산토건주식회사
【피 고】 
【주 문】
 1. 피고는 원고에게,
 가. 별지목록의 부동산 목록란 기재 각 부동산에 관하여 각 수원 지방법원 안양등기소 1985.11.20. 접수 같은 목록의 접수번호란 기재 각 접수번호로써 경료된 각 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권 보전의 가등기에 기하여 각 1986.3.31. 매매완결을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행하고,
 나. 위 같은 부동산을 각 명도하라.
 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 3. 위 제1의 나항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 200(등기부등본), 갑 제2호증의 1(시설공사도급계약서, 을 제1호증과 같다), 갑 제2호증의 2(시설공사도급계약서 추가, 을 제3호증과 같다), 갑 제3호증(건축도급공사 합의약정서, 을 제2호증의 2와 같다.) 갑 제5호증의 1 내지 200(매매예약계약서), 갑 제7호증(시설도급액산정 합의서), 갑 제8호증(합의서), 갑 제14호증의 1(건축주에 대한 동산채권액), 갑 제19호증의 2(준공검사필증), 을 제5호증(합의서), 을 제18호증(화해조서), 을 제24호증의 1(납부독촉 최고의 건)의 각 기재와 증인 김봉기의 증언, 김영복, 이광원의 각 일부 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 1984.4.경 피고로부터 피고가 경기 시흥군 과천면(상세지번 생략), 소재 대지 위에 신축하는 지하 4층 지상13층 빌딩의 건축공사를 당초에 공사대금 8,690,741,400원에 도급받았다가 추가계약을 체결하여 총 공사대금이 금 9,509,727,700원이 되었는데, 공사대금은 피고가 각 월별 기성공사비를 다음달 20일까지 원고에게 지급하기로 하고 그 기성공사비의 지급을 지체하는 경우에는 연 15퍼센트의 비율에 의한 금원을 가산하여 지급하기로 하며 (단 원·피고사이의 1984.10.18.자 약정에 따라 1984.11.1.부터는 가산비율을 연 17퍼센트로 변경하기로 함)피고가 위 건축공사 목적물의 인도기일에 위 도급금액을 지급하지 못할 경우에는 위 계약금액의 1/1000에 해당하는 위약금을 지급하기로 각 약정한 사실, 피고가 위 기성공사 대금의 지급을 제대로 하지 못하여 원·피고 사이에 위 공사 목적물의 분양대금으로써 우선적으로 위 공사대금 등의 변제에 충당케하기로 하는 등의 약정을 하고 위 공사대금 등의 변제에 관한 방법을 수차례 논의하여 오다가, 원고가 1985.10.22. 위 공사목적물에 대한 준공검사를 받아 동 건물을 피고에게 인도하였음에도 불구하고 그때까지 피고의 원고에 대한 위 공사대금 등이 대부분 지급되지 아니하였고 1985.11.경 당시 총 미불공사비 등이 약 90여억 원에 이르게 되자, 피고가 1985.11.15. 위와 같이 준공검사를 받은 위 건물을 위 공사대금 등의 지급을 위한 담보물로써 원고에게 제공하기로 약정하여 별지목록의 부동산목록란 기재 각 부동산에 관한 매매예약을 체결하고 그에 따라 같은 부동산에 대하여 수원지방법원 안양등기소 1985.11.20. 접수 위 같은 목록의 접수번호란 기재 각 접수번호로써 위 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구 권보전의 가등기를 경료한 사실, 위 매매예약시 원고와 피고는 피고가 1986.3.31.까지 그 당시의 위 공사대금 미불금 및 앞서 본 가산금과 위약금 및 기타 위 건물의 공사와 관련된 채무전액을 원고에게 지급하지 아니하면 별도의 의사표시없이 당연히 매매가 완결되는 것으로 하여 피고가 원고에게 위 각 부동산에 관하여 위 가등기에 기한 소유권이전등기절차를 이행하고 같은 부동산을 명도 하기로 약정한 사실, 피고가 위 1986.3.31.까지 위와 같은 공사대금 등을 원고에게 지급하지 아니하고 있으며 순수공사 대금만도 위 당시 약 금 83억 여원을 초과하여 있고 현재까지 이를 전혀 지급하지 아니하고 있는 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 피고는, 원고가 피고에게 위 각 부동산의 시가총액에서 미불한 위 공사대금 등을 공제한 청산금을 지급하지 아니하는 한 위 매매예약을 원인으로 한 위 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 없다고 주장하나, 가등기담보법등에 관한 법률 소정의 청산금에 관한 지급 규정은 소비대차의 경우에만 적용되고 이 사건과 같은 공사대금 등을 담보하는 가등기에 기한 본등기청구에는 동법 소정의 청산절차가 필요한 것이 아니므로 그 이유가 없다고 할 것이다.
 그렇다면, 피고가 위와 같은 피담보 채권을 모두 변제하였다는 사실에 대한 피고의 주장, 입증이 없는 이 사건에 있어서 위 담보권의 실행으로서 앞서 본 약정에 따라 피고에게 위 각 부동산에 관하여 위 각 가등기에 기한 소유권이전등기절차의 이행 및 위 같은 부동산들의 명도를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하며 위 부동산들의 명도부분에 가집행을 붙여 주문과 같이 판결한다.

판사 정태웅(재판장) 김용직 신창수
업무상횡령,사문서위조,사문서위조행사,폭력행위등처벌에관한법률위반,무고 (형사, 대법원)
공포일: 1986.10.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 박우재(피고인
【원심판결】부산지방법원 1986.6.26 선고 86노964 판결
【주 문】
 피고인들의 상고를 모두 기각한다.
 피고인1에 대하여는 상고후 구금일수중 25일을 본형(판시 제1의 가 및 나의 (1), (2) 다의 (1), (2) 각 죄에 대한 형)에 산입한다.

【이 유】 1. 피고인1 및 그 변호인의 상고이유를 함께 본다.
 가. 업무상횡령의 점에 관하여,
 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거들을 기록에 비추어 종합 검토하면, 피고인이 이 사건 카바레운영에 있어 판시 빈상자 및 공병대금을 피해자에게 반환(지급)하지 아니하고 이를 횡령하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 조치를 수긍할 수 있고 또 원심이 확정한 바와 같이위 카바레운영에 있어 피해자(김순기)가 그 금전의 출납과 관리등 재산에 관한 모든 업무를 맡아서 하고 피고인은 단지 주류구입과 판매등 업무를 맡아서 하기로 약정하여 위 카바레를 운영하여 오면서 피고인이 판시와 같이 피해자로부터 주류대금을 받아 거래선에 지급하고 남은 판시 빈상자 및 공병대금을 피해자에게 반환하지 아니하고 임의 소비하였다면 사실상 위 카바레의 소유권이 누구에게 있던지 또는 피해자가 위 카바레운영에 관여하게 된 경위가 어떠하던지간에 피해자에 대한 관계에 있어서는 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다 할 것이다. 따라서 원심이 이점에 관하여 채증법칙을 어겨 사실인정을 잘못하거나 횡령죄의 법리를 오해한 위법이 있다는 상고논지는 이유없다.
 나. 사문서위조, 동행사, 무고의 점에 관하여,
 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거들을 검토하면 피고인에 대한 사문서위조, 동행사 및 무고의 각 범죄사실을 인정한 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고 거기에 증거의 취사선택을 잘못하거나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으므로 이점에 관한 논지도 이유없다.
 다. 건조물침입과 업무방해의 점에 관하여,
 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거들을 종합하면 피고인이 판시와 같이 피해자의 카바레 영업을 방해하고 또 피해자가 시정해놓은 카바레 건물에 침입한 사실을 인정할 수 있으므로 이점에 관한 원심의 사실인정에 심리미진이나 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없고 또 원심 확정사실에 의하면 피고인의 판시 행위를형법 제23조 소정의 자구행위나형법 제20조 소정의 정당행위에 해당한다 할 수도 없는 것이므로 이점에 관한 상고논지는 이유없다.
 라. 무고의 점에 관하여,
 원심이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 검토하면 피고인이 판시와 같이 허위사실을 신고하여 피해자들을 무고하였음을 인정한 원심의 사실인정을 수긍할 수 있으므로 여기에 증거의 취사선택을 잘못하거나 심리를 다하지 아니하여 사실오인을 한 위법이 있다는 상고논지 또한 이유없다.
 2. 피고인2의 상고이유를 본다.
 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거들을 종합하면 피고인도 이 사건 판시 각 범죄행위에 가담하였다고 인정한 원심의 사실인정을 정당하게 수긍할 수 있고 또 원심 확정사실에 의하면 피고인의 행위를 그 위법성을 조각하는 정당한 행위라고 볼 수도 없는 것이고 나아가 원심의 양형이 과중하거나 상당성이 없다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 논지는 결국 이유없다.
 3. 그러므로 피고인들의 각 상고를 모두 기각하고, 피고인1에 대하여는 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당

피해자가 금전의 출납과 관리등 재산에 관한 모든 업무를 맡아서 하고 피고인은 단지 주류구입과 판매등 업무를 맡아서 하기로 약정하여 카바레를 운영하여 오면서 피고인이 빈상자와 공병판매대금을 피해자에게 지급하지 아니하고 임의소비하였다면 사실상 위 카바레의 소유권이 누구에게 있든지 또는 피해자가 위 카바레운영에 관여하게 된 경위가 어떠하든지 간에 피해자에 대한 관계에 있어서는 횡령죄가 성립한다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.10.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】마산지방법원 1986.4.18 선고 86노230 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 원심이 유지한 제1심판결이 그 사실판단을 위하여 거친 증거취사의 내용을 기록에 의하여 살펴보아도 적법하고, 소론과 같이 채증법칙위반의 위법이라고 탓할 수 없다.
 2. 제1심판결이 적법하게 확정한 바와 같이피해자가 먼저 피고인의 멱살을 잡고 머리채를 잡고 느러지는등, 덤벼들었기 때문에 피고인이 이를 뿌리치는 과정에서 그 수단으로 피해자를 여러차례 밀고 당기거나 머리채를 잡았던 것에 불과하다면 피고인의 행위는 사회통념상 용인될 수 있는 행위로서 위법성이 조각된다고 봄이 상당하다.
 같은 취지의 제1심판결을 유지한 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다고 볼 수도 없다.
 3. 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관

피해자가 먼저 멱살을 잡고, 머리채를 잡고 느러지는등 덤벼들었기 때문에 이를 뿌리치는 과정에서 그 수단으로 피해자를 여러차례 밀고 당기거나 머리채를 잡았던 것에 불과하다면 이는 사회통념상 용인될 수 있는 행위로서 위법성이 조각된다.
근로기준법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.10.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사(사선) 류원종
【원심판결】서울형사지방법원 1986.1.17 선고 85노579 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
근로기준법 제38조는 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 당해 근로자에 대하여 휴업수당을 지급하도록 규정하고 있는데 여기서 말하는 "사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우"라 함은 기업의 전부 또는 일부에 대하여 사용자가 고의 책임있는 사유로 인하여 근로자로부터 근로의 제공을 받을 수 없게 된 경우를 가리키는 것이므로 사용자가 근로자의 취업규칙위반을 이유로 해고등의 징계조치를 취하여 근로자가 그 자리를 떠난 때에는 사용자는 해당 근로자에게 그로 인한 휴업수당을 지급할 의무가 없다 할 것이다. 그리고 위와 같은 법리는 그후 당국에 의하여 그 징계해고가 취소되어 근로자가 다시 복직하게 되었다 하여 그 결론을 달리하는 것도 아니다.
 왜냐하면, 징계해고된 근로자는 이미 근로자의 신분을 떠나게 되므로 그 신분이 존속함을 전제로 하는 휴업이란 있을 수도 없을 뿐만 아니라 설사 당국에 의하여 그 해고조치가 취소되어 복직한다 하더라도 사용자가 부당노동행위에 따른 민ㆍ형사상의 책임을 지게 됨은 별론으로 하고 그 징계해고기간 동안을 휴업기간으로 볼 근거로 삼을 수는 없기 때문이다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 근로자인공소외인을 징계해고한 사실을 확정한 다음 그 징계해고 이후의 휴업수당을 지급하지 않았다하여근로기준법 제110조의 2,제38조 위반의 범죄를 구성하지는 않는다고 판시하고 있는바 이와 같은 사실인정과 판단은 위에서 본 바와 같은 취지에서 정당하고 거기에 소론과 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관

근로기준법 제38조 소정의 "사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우"라 함은 기업의 전부 또는 일부에 대하여 사용자가 그의 책임있는 사유로 인하여 근로자로부터 근로의 제공을 받을 수 없게 된 경우를 가리키는 것이므로 사용자가 근로자의 취업규칙위반을 이유로 해고 등의 징계조치를 취하여 근로자가 그 자리를 떠난 때에는 사용자는 해당 근로자에게 그로 인한 휴업수당을 지급할 의무가 없고, 이는 위 징계해고가 당국에 의하여 취소되어 근로자가 다시 복직하게 되었다 하여 결론을 달리하는 것도 아니다.
국가보안법위반,집회및시위에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.10.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】서울형사지방법원 1986.6.25 선고 86노2452 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 15일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.상고이유는 항소심법원의 판단에 대한 것으로서 그 이유서에는 소송기록과 원심법원의 증거조사에 표현된 사실을 인용하여 그 이유를 명시하여야 하고 항소이유서에 기재된 항소이유를 그대로 원용할 수는 없는 것이므로 피고인이 제출한 상고이유서중 항소이유를 원용한 부분은 판단하지 아니한다.
 2. 원심판결이 유지한 제1심판결 거시 각 증거들을 종합하면 원심판시 각 국가보안법위반죄의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하며 그 인정과정에 채증법칙을 위배한 위법이 없다.
 3.국가보안법 제7조 제1항 소정의 "반국가단체를 이롭게 하는 행위"라 함은 그 행위의 내용이 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있는 것을 말하고, 정상적인 정신, 상당한 지능상식을 가진 사람들이 그 행위가 반국가단체를 이롭게 한다는 것을 인식하거나 또는 이익이 될 수 있다는 미필적인 인식이 있으면 되고 그 행위자에게 반국가단체를 이롭게 하려는 목적의식(의욕)을 필요로 하는 것은 아니다.(대법원 1983.3.8 선고 82도3248 판결 참조)
 피고인의 원심판시 소위가 북한공산집단의 선전선동에 동조하여 반국가단체인 북한공산집단을 이롭게 하였음은 분명하고, 피고인의 지식정도로 보아 피고인의 행위가 반국가단체를 이롭게 하는 내용이라는 것을 충분히 인식하고 있었다고 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 피고인의 판시 소위를 각국가보안법 제7조 제1항 위반죄로 의률 처단하였음은 정당하고 여기에 논지가 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
 4.집회및시위에관한법률은 민주사회에서 평화적인 집회와 시위를 보호함은 물론 나아가 공공의 안녕질서를 유지함에 그 근본정신이 있다 할 것이고, 공공의 안녕질서를 파괴하고 사회적 혼란을 야기시킬 정도의 우려가 있으면 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 또는 시위에 해당되고 이는 집회시위의 장소, 목적, 태양, 내용등 모든 정황을 종합하여 판단하여야 할 것이다.
 원심이 위 법의 이러한 법리 및 판단기준에 따라 판시 각 사실을위 법 제3조 제1항 제4호에 의률하였음은 정당하고 여기에 논지가 지적하는 바와 같은 법리를 오해한 바 없다.
 5. 따라서 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승

가. 항소이유서에 기재된 항소이유를 상고이유로 원용할 수 있는지 여부
나.국가보안법 제7조 제1항 위반죄의 성립에 반국가단체를 이롭게 하려는 목적의식이 필요한지 여부
다.집회및시위에관한법률 제3조 제1항 제4호 소정의 현저히 사회불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 및 시위인 여부의 판단기준

가. 상고이유는 항소심법원의 판단에 대한 것으로서 그 이유서에는 소송기록과 원심법원의 증거조사에 표현된 사실을 인용하여 그 이유를 명시하여야 하고 항소이유서에 기재된 항소이유를 그대로 원용할 수는 없다.
나.국가보안법 제7조 제1항 소정의 "반국가단체를 이롭게 하는 행위라 함은 그 행위의 내용이 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있는 것을 말하고, 정상적인 정신, 상당한 지능상식을 가진 사람들이 그 행위가 반국가단체를 이롭게 한다는 것을 인식하거나 또는 이익이 될 수 있다는 미필적 인식이 있으면 되고 그 행위자에게 반국가단체를 이롭게 하려는 목적의식(의욕)을 필요로 하는 것은 아니다.
다. 공공의 안녕질서를 파괴하고 사회적 혼란을 야기시킬 정도의 우려가 있으면집회 및 시위에관한법률 제3조 제1항 제4호 소정의 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 또는 시위에 해당하고 이는 집회시위의 장소, 목적, 태양, 내용등 모든 정황을 종합하여 판단하여야 할 것이다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.10.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 황재수
【피고, 상고인】 청량리세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.12.28 선고 85구386 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 이 사건 양도당시 시행되던소득세법(1982.12.21 법률 제3576호) 제23조 제4항 및제45조 제1항 제1호에 의하면, 자산의 양도차익산정의 기초가 되는 양도가액 및 취득가액은 기준시가에 의함을 원칙으로 하나 대통령령이 정하는 경우에는 실지거래가액에 의하도록 규정되어 있고,같은법시행령 제170조 제4항 제3호에는 "양도자가법 제95조 또는법 제100조의 규정에 의한 신고시 제출한 증빙서류에 의하여 취득 및 양도당시의 실지거래가액을 확인 할 수 있는 경우"를 실지거래가액에 의한 경우의 하나로 들고 있으며,같은법시행령 제115조 제1항 제5호는 부동산을 취득할 수 있는 권리의 기준시가의 결정은 양도자산의 종류, 규모, 거래상황 등을 감안하여 재무부령이 정하는 방법에 의하여 국세청장이 평가한 가액에 의한다고 규정되어 있으므로아파트당첨권등 부동산을 취득할 수 있는 권리를 양도한 경우 자산양도차익예정신고 또는 과세표준확정신고를 함에 있어서 실지거래가 확인할 수 있는 증빙서류를 제출한 때에는 실지의 양도 및 취득가액에 의하여 양도차익을 산정하고, 위와 같은 신고 및 증빙서류의 제출이 없는 때에는소득세법시행령 제115조 제1항 제5호 소정의 기준시가에 의할 것이며 그밖의 자의적인 계산은 허용되지 아니한다할 것이다(당원 1986.3.11 선고 85누847 판결 참조).
 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 원고가 1983.9.17 서울 강동구 방이동 소재 반도2차 아파트1동(후에 가락삼익맨숀 201동으로 변경되었다) 705호에 당첨되어 같은달 23 분양계약금 금 6,628,000원을 지급하고 분양계약을 체결한 후 이를 소외 홍성재에게 프레미엄(양도차익)금 3,000,000원을 합한 금 9,628,000원에 양도하고, 같은해 11.6위 아파트의 분양계약자 명의를 위 홍성재로 변경하였으며, 같은달 29 위 아파트당첨권 매매계약서(갑 제25호증의 4) 등의 증빙서류를 갖추어 자산양도차익예정신고를 하였음에도 불구하고 피고는 원고의 위 신고내용을 믿을 수 없다고 하여 인근의 유사한 아파트당첨권 거래실례에 의하여 이 사건 아파트당첨권의 프레미엄을 금 17,000,000원으로 보고 이 사건 양도소득세 및 방위세를 부과한 사실을 인정한 다음, 피고의 위 양도가액결정은 법령상 아무런 근거도 없을 뿐만 아니라 원고가 신고한 양도차익금 금 3,000,000원을 실지거래가액으로 볼수 없다는 점과 그 양도차익을 금 17,000,000원으로 보는 것이 적법하다는 점에 관한 납득할 만한 입증이 없으므로 위 과세처분은 위법하다고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 채증법칙에 위배하여 사실인정을 잘못 하였거나 심리미진의 위법이 없다. 결국 논지는 모두 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관

구 소득세법(1982.12.21 법률 제3576호) 제23조 제4항,제45조 제1항 제1호,동법시행령(1982.12.31 대통령령 제10977호) 제170조 제4항 제3호,제115조 제1항 제5호의 각 규정에 의하면 아파트당첨권등 부동산을 취득할 수 있는 권리를 양도한 경우 자산양도차익예정신고 또는 과세표준확정신고를 함에 있어서 실지거래가액을 확인할 수 있는 증빙서류를 제출한 때에는 실지의 양도 및 취득가액에 의하여 양도차익을 산정하고, 위와 같은 신고 및 증빙서류의 제출이 없는 때에는 위소득세법시행령 제115조 제1항 제5호 소정의 기준시가에 의할 것이며 그밖의 자의적인 계산은 허용되지 아니한다.
의료법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.10.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 (국선)변호사 곽창욱
【원심판결】광주지방법원 1986.7.10 선고 83노1383 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1.의료행위라고 함은 질병의 예방이나 치료행위를 말하는 것으로서 의학의 전문적 지식을 기초로 하는 경험과 기능으로써 진찰, 검안, 처방투약 또는 외과수술등의 행위를 말하는 것이고, 이와 같은 행위는 사람의 생명이나 신체 또는 공중위생에 위해를 발생케 할 수 있는 것이므로 의료법은 이러한 위해를 방지하기 위해서 의사가 아닌 자의 의료행위를 규제하고 있고, 여기에서 진찰이라 함은 환자의 용태를 듣고 관찰하여 병상 및 병명을 규명판단하는 것으로서 그 진단방법으로는 문진, 시진, 청진, 타진, 촉진 기타 각종의 과학적 방법을 써서 검사하는등 여러가지가 있고, 위와 같은 작용에 의하여 밝혀진 질병에 적합한 약품을 처방조제, 공여하거나 시술하는 것이 치료행위에 속한다고 할 것이다(당원 1981.12.12 선고 80도2974 판결 및1985.5.28 선고 84도2135 판결등 참조).
 2. 원심이 유지한 제1심판결이 적법하게 확정한 바에 의하면, 피고인은 의사의 면허나 자격이 없음에도 피고인집에다 한국생활정체협회 전남지부라는 간판을 걸고 어깨부분을 다쳐 찾아온 공소외 문희수등 다수의 신경통 환자등에 대하여 피고인의 두손으로 그들의 팔과 다리등을 비틀고 전신을 주무르는등 시술을 하고 1회에 약 3,000원씩의 치료비를 받은 사실을 인정하였는바, 위와 같은 시술이 진찰과 외과적 시술로서 인체의 근육 및 골격에 위해를 발생케 할 수 있는 것임이 명백하다 할 것인바, 원심이 확정한 사실과 상고이유에 의하더라도피고인이 위 지부사무실로 찾아오는 환자로부터 그 용태를 물어 그 증세를 판단하였다면 이는 문진에 의한 진찰이라 할 것이고, 이에 따라 어깨, 척추등 골반에 나타나는 구조상의 이상상태를 도수 기타의 방법으로 압박하는등의 시술을 반복 계속한 것은 결국 사람의 생명이나 신체 또는 공중위생에 위해를 발생케 할 우려가 있는 의료행위에 해당함이 명백하다 할 것이다(당원1985.5.28 선고 84도2135 판결 참조).
 원심이 같은 취지에서 피고인의 행위를의료법 제66조 제3호,제25조 제1항에 의률한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 의료행위에 대한 독자적인 견해를 내세워 이를 탓하는 것으로서 채용할바 못된다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관

가. 의료행위라고 함은 질병의 예방이나 치료행위를 말하는 것으로 의학의 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로써 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과수술등의 행위를 말하는 것이고, 여기에서 진찰이라고 함은 환자의 용태를 듣고 관찰하여 병상 및 병명을 규명판단하는 것으로서 그 진단방법으로는 문진, 시진, 청진, 타진, 촉진 기타 각종의 과학적 방법을 써서 검사하는 등 여러 가지가 있고, 위와 같은 작용에 의하여 밝혀진 질병에 적당한 약품을 처방조제, 공여하거나 시술하는 것이 치료행위에 속한다.
나. 한국생활정체협회 전남지부라는 간판을 걸고 동 사무실로 찾아온 신경통환자등으로부터 그 용태를 물어 그 증세를 판단하였다면 이는 문진에 의한 진찰이라 할 것이고, 이에 따라 어깨, 척추등 골반에 나타나는 구조상의 이상상태를 도수 기타의 방법으로 압박하는 등의 시술을 반복 계속한 것은 결국 사람의 생명이나 신체 또는 공중위생에 위해를 발생케 할 우려가 있는 의료행위에 해당한다.
보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1986.10.14 / 시행일:

【피감호청구인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울고등법원 1986.6.30 선고 86노937,86감노97 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
점유이탈물횡령죄와 절도죄가사회보호법 제5조 제2항 제1호 소정의 동종 또는 유사한 죄의 관계에 있다고는 할 수 없으므로원심이 이와 같은 견해아래 보호감호청구를 기각하였음은 정당하고 거기에 사회보호법의 동종 또는 유사한 죄에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.10.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 유만복
【피고, 피상고인】 관악세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.12.12 선고 85구412 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 부동산을 양도한 1983.11.29 당시 동 부동산의 지방세법상의 토지등급이 72등급이었는데 같은해 12.27 68등급으로, 다음해 3.3 64등급으로 점차 하양조정된 사실, 이 사건 부동산일대의 부동산이 1972.1.7 서울특별시 고시 제2호에 의하여 8미터 계획도로로 직권분할되었다가 다시 이 사건 부동산중 신정동 296-159 부동산은 1975.12.9 서울특별시 고시 제201호로 6미터 계획도로에 편입되고, 신정동 296-7 부동산은 1980.12.6 서울특별시 고시 제403호에 의하여 35미터 계획도로에 일부 편입된 사실을 인정한 다음 계획도로가 설정된 것이 이 사건 부동산에 대한 토지등급 하양조정의 요인이었다는 원고의 주장을 배척하는 한편 가사원고의 위 주장사실이 인정된다 하더라도 하양조정된 토지등급을 이 사건 매매계약이 이루어진 1983.11.29까지 소급적용할 수는 없다는 이유로 원고의 청구를 기각하고 있는바, 기록에 비추어 볼때 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 실질과세원칙에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 정기승 김달식
사기 (형사, 대법원)
공포일: 1986.10.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】대전지방법원 1986.6.26 선고 86노370 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 15일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 본다.
 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거에 의하면, 피고인에 대한 이 사건 각 사기범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 제1심이 피고인의 이 사건 사기범행에 대하여형법 제348조 제1항으로 잘못 적용한 것을 원심이 이를 바로 잡아형법 제347조 제1항을 적용한 조치도 정당하여 원심판결에 주장하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다. 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1986.10.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 이진상 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 이명섭
【피고, 피상고인】 이용진 외 3인
【원심판결】서울고등법원 1986.1.20 선고 85나2098 판결
【주 문】
 원심판결중 원고들 패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 기록에 의하면, 원고들의 피고들에 대한 금 61,000,000원 및 이에 대한 소장송달 다음날부터 완제에 이르기까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 구하는 청구에 대하여 제1심 판결은 피고 이용진, 장석주, 이은영에 대하여 원고들에게 금 51,000,000원 및 이에 대한 1984.9.30부터 완제에 이르기까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하도록 명하고 그 나머지 청구를 기각하였고 피고 이은숙에 대하여 원고들에게 금 12,750,000원 및 이에 대한 1984.9.30부터 완제에 이르기까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 명하고 원고들의 나머지 청구를 기각하는 추가판결을 하였다. 이에 대하여 피고 이용진, 장석주, 이은영은 항소를 제기하면서 원판결의 피고들 패소부분중 금 20,250,000원에 대한 부분을 취소하고 이 부분에 대하여 원고들의 청구를 기각하도록, 그리고 추가판결에 대하여 원판결의 피고 패소부분중 금 2,500,000원에 대한 부분을 취소하고 이 부분에 대한 원고들의 청구를 기각하도록 각각 불복범위를 명시하였다. 따라서 피고 이용진, 장석주, 이은영은 제1심판결중 금 30,750,000원, 피고 이은숙은 제1심판결중 금 10,250,000원 및 이에 대한 각 연 2할 5푼의 지연손해금을 지급하도록 한 부분에 대하여서는 승복하고 나머지 부분에 대하여서만 항소한 것이다.
 그런데 원심은 제1심판결중 피고들은 원고들에게 금 51,000,000원 및 이에 대한 1984.9.30부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고들 패소부분을 취소하고, 이 부분 원고들의 청구를 기각하는 판결을 하였다.
 그렇다면 이는 항소심으로서 당사자가 제1심판결의 변경을 구하는 한도에서 심리판단하여야 하는 법리를 간과하여 피고들이 불복을 하지 아니한 지연손해금 부분에 대하여 피고들로 하여금 이익되게 변경한 위법이 있어소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당한다고 할것이므로 논지는 이유있다.
 이에 다른 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결중 원고들 패소부분을 파기하고, 사건을 원심에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 김달식 박우동
보건범죄단속에관한특별조치법위반방조 (형사, 대법원)
공포일: 1986.10.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사(사선) 최익균
【원심판결】대구고등법원 1986.6.12 선고 85노569 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
 기록에 의하면, 피고인에 대한 1심 유죄판결에 대하여 원심 국선변호인 변호사 김종대는 1985.4.29자로, 사선변호인 변호사 최익균은 그 다음달 11 자로 원심법원에 각 항소이유서를 제출하였는데 각 항소이유서의 기재내용을 살펴보면, 전자는 1심판결에 채증법칙위배로 인한 사실오인 및 양형부당의 위법이 있다는 점을 항소이유로 내세우고 있고, 후자는 전자보다 구체적으로 상세하게 그 항소이유를 개진하고 있기는 하나 그 취지는 요컨대, 1심이 그 거시 유죄의 증거에 관한 취사선택을 그르쳐 사실을 오인하는 위법을 저질렀다는 것으로서 전자와 다른 별개의 항소이유를 찾아볼 수는 없으므로 결국 후자는 전자에서 내세운 사실오인의 항소이유를 보충하는 것이라고 볼 것인바, 원심판결 이유에 의하면 원심은 위 각 항소이유중 사실오인의 항소이유를 판단함에 있어서 위 변호사 최익균의 항소이유서는 그 기간 경과후에 제출되었으므로 위 국선변호인의 항소이유를 보충하는 범위내에서 판단한다고 전제한 다음 1심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 기록에 비추어 종합검토하여 보면 1심이 판시한 피고인의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고 일건기록을 살펴보아도 달리 1심의 사실인정 과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법은 없다하여 사실오인의 항소이유를 배척하고 있다. 그렇다면 위 변호사 최익균의 항소이유서에 기재된 항소이유는 원심에 의하여 적법히 판단된 것이라고 볼 것이므로 그 판단을 유탈하였다는 소론 상고논지는 이를 채택할 수 없다.
 다만 기록에 의하면,위 변호사 최익균의 항소이유서는 논지가 지적하는 바와 같이 항소이유서 제출기간내에 적법히 제출된 것으로 보아야 할 것임에도 불구하고 원심이 같은 항소이유서를 그 제출기간 경과후에 제출된 것이라고 판시하였음은 잘못이라 할 것이나 같은 항소이유서에 기재된 항소이유가 원심에 의하여 모두 판단된 이상 그와 같은 잘못은 판결결과에 아무런 영향이 없어 원심판결의 파기사유로는 될 수 없다 할 것이다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호

항소이유서가 그 제출기간내에 적법히 제출된 것으로 보아야 할 것임에도 원심이 이 항소이유서를 그 제출기간 경과 후에 제출된 것으로 판시한 것은 잘못이지만 그 항소이유서에 기재된 항소이유가 원심에 의하여 모두 판단되었다면 그와 같은 잘못은 판결결과에 아무런 영향이 없다.
폭력행위등처벌에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.10.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】서울형사지방법원 1986.2.14 선고 85노5160 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시증거들에 의하여 이 사건 연립주택 후문을 통한 차량통행을 둘러싸고 연립주택 거주자들 사이에 다툼이 있어 오던중 이 사건 당일밤 10:15 경 피해자가 위 주택후문 열쇠를 보관하고 있던 위 연립주택 자영회장인 피고인의 아버지 공소외인으로부터 열쇠를 받아 문을 연 다음 열쇠를 캄캄한 곳으로 던져버리고 그 소유의 봉고차에 올라타 문안으로 운전하여 들어가려 하자공소외인이 양팔을 벌리고 위 차 앞을 가로막으며 위 열쇠를 찾아주고 가라고 하였는 바,피해자가 이에 불응하고 그대로 위 차를공소외인쪽으로 약 3미터가량 전진시키자 위차의 운전석 부근 옆에 서있던 피고인이공소외인이 위 차에 다치겠으므로 이에 당황하여 위 차를 정지시키기 위하여 위 차의 운전석 창문을 통하여피해자의 머리털을 잡아당겨 그의 흉부가 위 차 창문틀에 부딪치게 함으로써 그에게 전치 약 10일간의 흉부좌상 등을 입혔다는 사실을 인정하고 있다.
 사실이 위 인정과 같다면 피고인이피해자의 머리털을 잡아당긴 행위는 그의 아버지인공소외인의 생명, 신체에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위로서 그 행위에 이르게 된 경위와 그 목적 및 수단, 결과등 모든 사정에 비추어 볼 때 상당한 이유가 있는 때, 즉형법 제21조 제1항의 정당방위의 요건으로서 긴박성과 상당성이 있는 때에 해당하여 그 행위의 위법성이 결여되었다고 보아야 할 것임에도 원심은 피고인의 위 방위행위가 상당한 이유가 있는 행위인지의 여부를 판단함이 없이 위 방위행위가 그 정도를 초과하였음을 전제로 하여 야간에 당황하여 행하여진 것이라고 판단하여같은법 제21조 제3항을 적용한 잘못이 있기는 하나 이는 피고인에게 무죄를 선고한 판결결과에는 아무런 영향이 없으므로 파기사유가 되지 못하고 달리 소론과 같은 정당방위에 관한 법리오해의 위법을 찾아볼 수 없으니 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승 김달식 박우동

차량통행문제를 둘러싸고 피고인의 부와 다툼이 있던 피해자가 그 소유의 차량에 올라타 문안으로 운전해 들어가려 하자 피고인의 부가 양팔을 벌리고 이를 제지하였으나 위 피해자가 이에 불응하고 그대로 그 차를 피고인의 부 앞쪽으로 약 3미터 가량 전진시키자 위 차의 운전석 부근 옆에 서 있던 피고인이 부가 위 차에 다치겠으므로 이에 당황하여 위 차를 정지시키기 위하여 운전석 옆 창문을 통하여 피해자의 머리털을 잡아당겨 그의 흉부가 위 차의 창문틀에 부딪혀 약간의 상처를 입게 한 행위는 부의 생명, 신체에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위로서 정당방위에 해당한다.
음반에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.10.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】대구지방법원 1986.3.27 선고 85노1446 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
음반에관한법률 제3조 제1항에 규정된 "음반을 판매 또는 배포의 목적으로 제작하고자 하는 자"라 함은, 음반을 불특정 또는 다수인에게 유상으로 양도하거나 무상으로 교부할 목적으로 제작하고자 하는 자를 뜻한다고 풀이하여야 할 것이고 어느 특정인으로부터 특정한 음반의 제작을 의뢰받아 이를 제작하여 의뢰자에게 유상으로 교부하기로 약속하였을 뿐, 그 음반을 의뢰자 이외의 제3자에게 교부할 의사는 없었던 것과 같은 경우에는, 불특정 다수인에게 판매할 목적으로 음반을 제작하였다고 볼 수 없을 것이다.
 원심이 이러한 견지에서 문화공보부에 음반제작자등록을 아니한 채 다만 음반판매업자 등록만을 하고 비디오가게를 경영하던 피고인들이 특정고객들의 의뢰를 받아 그 고객의 결혼식 장면을 가정용 비디오촬영기로 촬영한 후 금 70,000원 또는 80,000원의 댓가를 받고 그 비디오테이프를 의뢰고객에게 양도해 준 이 사건에 있어서, 피고인들은음반에 관한 법률 제3조 제1항 소정의 음반을 판매 또는 배포의 목적으로 제작하는 자가 아니라고 하여,동법 제13조 제1항 제1호의 처벌규정에 해당하지 아니한다고 한 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 법리오해, 법률적용의 잘못은 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다.

대법관 황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호

음반에관한법률 제3조 제1항 소정의 "음반을 판매 또는 배포의 목적으로 제작하고자 하는 자"라 함은 음반을 불특정 또는 다수인에게 유상으로 양도하거나 무상으로 교부할 목적으로 제작하고자 하는 자를 뜻하고 어느 특정인으로부터 특정한 음반의 제작의뢰를 받아 이를 제작하여 의뢰자에게 유상으로 교부하기로 약속하였을 뿐 그 음반을 의뢰자 이외의 제3자에게 교부할 의사가 없었던 경우에는 여기에 포함되지 아니한다.
법인세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.10.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 신도물산 소송대리인변호사 문진탁
【피고, 상고인】 수원세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.12.27 선고 84구846 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
과세처분의 취소를 구하는 항고소송에서 과세관청은 실체상의 과세요건 뿐만 아니라 과세처분의 절차상 적법요건에 대하여도 이를 구비하였음을 입증할 책임이 있다 할 것이다.
 따라서, 이 사건 납세고지서(갑 제1호증의 1,2)에 과세표준 및 세액의 산출근거 등이 전혀 기재되어 있지 아니한 이 사건에 있어서, 피고로부터 위 납세고지서가 위조되었다는 등의 입증이 없는 이상(이 사건 기록의 서증목록 기재를 보면, 갑 제1호증의 1, 2에 대하여 피고가 성립을 인정하고 있을 뿐 아니라, 그것이 사본으로 제출된 것으로 볼 수도 없다) 원심이 이 사건 과세처분은 그 부과절차가 강행규정에 위배한 위법이 있다고 하여 취소를 명한 조치는 정당하고, 달리 원심의 조치에 소론과 같은 채증법칙위반, 심리미진 등의 위법사유는 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호
상표갱신등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1986.10.14 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 샤넬쏘시에떼아노님 소송대리인 변호사 이영섭 외 2인
【피심판청구인, 피상고인】 평화유지공업주식회사 소송대리인 변호사 안병수
【원 심 결】 특허청 1983.8.22 자 1981년 항고심판 당 제47호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심결은 이 사건, 인용상표인 "CHANEL"이 저명상표라고 인정할만한 증거가 없다는 이유로 심판청구인의 주장을 배척하고 있다.
 그러나구 상표법(1973.12.31 개정법률 제2659호) 제9조 제1항 제10호의 이른바 저명상표인가의 여부를 가려내는데는 그 상표의 사용, 공급, 영업활동의 기간, 방법, 태양 및 거래범위등과 그 거래실정 또는 사회통념상 객관적으로 널리 알려졌느냐의 여부등이 일응의 기준이 된다고 할 것인바(1986.1.21선고 85후92 판결 참조), 기록에 의하면 이 사건 인용상표인 "CHANEL"은 그 상표사용주의 자국인 "프랑스"를 비롯한 세계 25개국에 등록이 되어 있고 우리나라에서도 본원상표의 등록이전인 1964.5.26에 향수를 지정상품으로 하여 상표등록 제8779호로 등록된 이래 지금까지 그 권리가 존속되고 있으며 우리나라에서 발간된 영한대사전에도 인용상표는 세계적으로 유명한 "프랑스"제 향수의 상표로 소개되어 있는 사실, 특허청이 국내관련업계의 제보 및 외국의 자료에 의하여 작성한 "일류상표조사자료"에도 인용상표가 화장품, 화장비누, 가방류 등에 있어 세계적으로 유명한 상표라고 기재되어 있을 뿐만 아니라 특허청은 여러차례에 걸쳐 인용상표가 세계적으로 저명한 상표라는 이유로 이와 동일또는 유사한 상표의 등록을 거절사정한 일이 있었으며 인용상표가 사용된 향수등 상품과 그 선전광고물등이 오래전부터 해외여행자의 휴대반입과 면세점 또는 미군 피엑스(P.X)등에서 유출되는 등으로 국내수요자들에게 알려져 사용되어 왔음을 알 수 있으므로 위와 같은 여러 사정을 종합하면 인용상표는 사회통념상 객관적으로 우리나라에도 널리 알려진 세계적인 저명상표이고 또 특허청에 있어서는 현저한 사실이라고 봄이 타당하다 할 것이다.
 한편등록상표가 그 존속기간의 갱신등록에 즈음하여 저명상표와 동일 또는 유사한 상표에 해당하는 경우라면 비록 지정상품이 저명상표의 상품과 서로다른 종류의 것이라 하더라도 그 상표사용은 한 기업이 여러가지 이질적인 산업분야에 걸쳐 여러가지 다른 상품을 생산, 판매하는 현대의 산업구조로 보아저명상표주 또는 그와 특수관계에 있는 사람에 의하여 그 사용상품이 생산, 판매되는 것으로 인식되어 수요자로 하여금 상품의 출처나 영업에 관하여 오인, 혼동을 일으키게 할 염려가 있는 것이므로 특허청은구 상표법 제22조 제1항 제1호,제20조 제2항 단서의 규정에 따라 등록된 본원상표의 존속기간 갱신등록을 거절하여야 할 것이고(대법원 1986.4.8 선고80후54 ;1985.4.23 선고 82후14 판결 참조), 이에 위반하여서 한 갱신등록은상표법 제47조 제1호의 규정에 의하여 무효라 할 것이다.
 결국 원심결은 등록상표의 존속기간에 대한 갱신등록의 법리를 오해하고 채증법칙을 위배하여 심결결과에 영향을 미쳤다 할 것이고 이점을 지적하는 주장은 이유있다.
 그러므로 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관

가.구 상표법(1973.12.31 법률 제2659호로 개정된 것) 제9조 제1항 제10호의 이른바 저명상표인가의 여부를 가려내는데는 그 상표의 사용, 공급, 영업활동의 기간, 방법, 태양 및 거래범위 등과 그 거래실정 또는 사회통념상 객관적으로 널리 알려졌느냐의 여부등이 일응의 기준이 된다.
나. 상표사용주의 자국인 "프랑스"를 비롯한 세계 25개국에 등록이 되어 있고 우리나라에서도 1964.5.26에 향수를 지정상품으로 하여 상품등록 제8779호로 등록된 상표 "CHANEL"은 사회통념상 객관적으로 우리나라에도 널리 알려진 세계적인 저명상표이고 또 특허청에 있어서는 현저한 사실이다.
다. 등록상표가 그 존속기간의 갱신등록에 즈음하여 저명상표와 동일 또는 유사한 상표에 해당하는 경우라면 비록 지정상품이 저명상표의 상품과 서로 다른 종류의 것이라 하더라도 그 상표사용은 한 기업이 여러가지 이질적인 산업분야에 걸쳐 여러가지 다른 상품을 생산, 판매하는 현대의 산업구조로 보아 저명상표주 또는 그와 특수관계에 있는 사람에 의하여 그 사용상품이 생산, 판매되는 것으로 인식되어 수요자로 하여금 상품의 출처나 영업에 관하여 오인, 혼동을 일으키게 할 염려가 있는 것이므로 특허청은구 상표법(1973.12.31 법률 제2659호로 개정된 것) 제22조 제1항 제1호,제20조 제2항 단서의 규정에 따라 등록상표의 존속기간 갱신등록을 거절하여야 한다.
무고 (형사, 대법원)
공포일: 1986.10.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】대전지방법원 1986.7.10 선고 86노601 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.유죄판결의 증거는 범죄될 사실을 증명할 적극적 증거를 거시하면 되므로 범죄사실에 배치되는 증거들에 관하여 이를 배척한다는 취지의 판단이나 이유를 설시하지 아니하여도 잘못이라 할 수 없고 증언의 일부분만을 믿고 다른 부분을 믿지 않았다고 하여 채증법칙에 위배된다고 할 수 없다.
 원심이 유지한 제1심판결 이유설시의 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심인정의 제1심판시 피고인에 대한 범죄사실을 인정하기에 충분하다 할 것이고 그 인정과정에 논지가 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 위법이 없고, 위 범죄사실을 부인하여 소론 사실오인에 귀착되는 사유는 적법한 상고이유로 삼을 수 없으므로 논지는 이유없다.
 2.무고죄는 타인으로 하여금 형사처분을 받게할 목적으로 허위의 사실을 공무소에 신고하면 성립되는 것이고 허위사실을 기재한 고소장을 작성하여 수사기관에 제출한 이상 고소장을 작성할 때 변호사등 법조인의 자문을 받았다 하더라도 무고죄의 구성요건이 충족된다면 무고죄의 성립에는 소장이 없으니 논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승

가. 유죄판결의 증거는 범죄될 사실을 증명할 적극적 증거를 거시하면 되므로 범죄사실에 배치되는 증거들에 관하여 배척한다는 취지의 판단이나 이유를 설시하지 아니하여도 잘못이라 할 수 없고 증언의 일부분만을 믿고 다른 부분을 믿지 않는다고 하여 채증법칙에 위배된다고 할 수 없다.
나. 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 허위의 사실을 공무소에 신고하면 성립되는 것이고 허위의 사실을 기재한 고소장을 작성하여 수사기관에 제출한 이상 고소장을 작성할 때 변호사등 법조인의 자문을 받았다 하더라도 무고죄의 성립에는 소장이 없다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.10.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 남선우 소송대리인변호사 김진우
【피고, 피상고인】 강남세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.12.13 선고 85구663 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심이부동산의 양도가액을 정함에 있어서 배율방법에 의한 기준시가를 양도소득세의 산출근거로 하려면 당해 부동산이 국세청장에 의하여 특정지역으로 지정된 지역내에 소재하고 그 부동산의 양도당시는 물론 취득당시에도 당해 지역에 적용될 국세청장이 정하는 배율이 있어야 하며, 만일 부동산을 양도한 자가 그 부동산을 취득할 당시에 적용할 당해 지역의 배율이 없는 경우에는 양도가액과 취득가액을 모두 지방세법상의 과세시가표준액에 의하여 산출하여야 한다는 이유로 원고가 이 사건 부동산을 취득한 후에 그 지역이 특정지역으로 고시되고 배율이 정하여졌는데도 피고가 배율방법을 적용하여 양도차익을 산출한 후 이를 기초로 양도소득세와 방위세를 부과한 이 사건 과세처분은 위법이고 이 사건의 경우에 있어서는 지방세법상의 과세시가표준액에 따라 취득가액과 양도가액을 산출하고 이를 기초로 양도소득세와 방위세를 부과하여야 할 것이라고 한 조치는 정당하다.
 그러나 그 다음으로 취득당시와 양도당시의 각 과세시가표준액을 계산함에 있어서 이 사건 토지중 서울 강동구 잠실동 24번지의 21(현 같은구 삼전동 5번지의 7) 토지 15.58평에 관하여 원심은 다음과 같은 잘못을 저지르고 있다. 즉 성립에 다툼이 없는 갑 제9호증의 기재와지방세법시행규칙 (1980.6.10 내무부령 제322호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항 별표 1에 의하면 위 토지의 취득당시의 등급은 65등급으로 평당 금 50,000원이므로 취득가액은 779,000원이고 양도당시의 등급은 68등급으로 평당 금 80,000원이므로 양도가액은 금 1,246,400원임에도 불구하고 원심은 을 제1호증의 9,10에 의하여 앞에서 위법하다고 판단한 피고가 한 과세방법에 따른 금액으로 취득가액을 금 697,000원, 양도가액을 금 3,493,851원으로 인정하고 이 사건 양도소득세와 방위세를 계산하고 있는 것이다.
 결국 원심은 이 사건 토지중 위 15.58평에 관한 취득당시와 양도당시의 각 과세시가표준액을 계산함에 있어서 이에 관한 심리를 다하지 아니하거나 증거에 의하지 아니한 잘못을 저질렀다고 할 것이므로 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하기 위하여 서울고등법원에 환송키로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 박우동 정기승 김달식

부동산의 양도가액을 정함에 있어서 배율방법에 의한 기준시가를 양도소득세의 산출근거로 하려면 당해 부동산이 국세청장에 의하여 특정지역으로 지정된 지역내에 소재하고 그 부동산의 양도당시는 물론 취득당시에도 당해 지역에 적용될 국세청장이 정하는 배율이 있어야 하며, 만일 부동산을 양도한 자가 그 부동산을 취득할 당시에 적용할 당해 지역의 배율이 없는 경우에는 양도가액과 취득가액을 모두 지방세법상의 과세시가표준액에 의하여 산출하여야 한다.
약속어음금,약속어음반환 (민사, 대법원)
공포일: 1986.10.14 / 시행일:

【원고, 반소피고, 피상고인】 동아식품주식회사
【피고(반소원고), 상고인】 박문성
【원심판결】서울고등법원 1986.2.26 선고 85나1195(본소), 85나1196(반소) 판결
【주 문】
 원심판결중 본소에 관한 피고의 패소부분과 반소에 관한 부분을 모두 파기하고, 이부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 1981.2. 경부터 원고가 음료수대리점을 하는 소외 한용호에게 오란씨, 코카스등 음료수를 공급하여 왔는데 같은 소외인이 그 외상대금의 변제를 위하여 판시와 같이 피고가 발행한 합계 금 15,700,000원의 약속어음 6장을 원고에게 교부하였으나 그 어음들이 모두 무거래를 이유로 지급이 거절되어 그해 10.28 그 거래를 중단한 사실과 그해 12.8 원고와 피고 및 소외 한용호사이에 같은 소외인이 원고에게 지급이 거절된 위 약속어음 6장을 회수하기에 충분한 물적담보를 제공하면 원고는 그 어음들을 피고에게 반환하기로 약정하고 이에 따라 그해 12.19 위 한용호가 소외 김병철소유의 판시 부동산에 대하여 원고에게 채권최고액을 25,000,000원으로 하여 근저당권을 설정하여 주었으나 원고가 그후 조사한 결과 그 부동산의 담보가치가 위 어음채무에 미치지 못한다하여 위 어음의 반환을 거부하여 오다가 원고와 위 한용호사이에 음료수를 다시 거래함에 있어서 앞으로의 외상대금과 앞서의 위 어음채무를 담보하는 뜻에서 1981.12.28 소외 고경춘소유의 판시부동산에 대하여 채권최고액을 금 20,000,000원으로하여 원고에게 근저당권을 설정하여 주고 원고가 그 때부터 위 한용호에게 공급한 외상대금이 금 22,137,140원이나 누적되어 위 두사람 소유의 부동산을 경매에 붙인 결과, 위 고경춘 소유의 부동산경락대금에서 금 12,603,876원을, 위 김병철소유의 부동산경락대금에서 금 773,612원을 변제받게된 사실을 인정한 다음 위 금 12,603,876원은 위 재거래에서 생긴 외상대금채무의 일부에 충당되었고 위 금 773,612원은 위 약속어음채무의 일부에 충당되었으므로 결국 피고는 위 약속어음채무의 나머지 금 14,926,388원(15,700,000-773,612원)을 지급할 의무가 있다고 하여 원고의 본소청구를 일부 인용하면서 피고의 위 약속어음반환 반소청구를 기각하고 있다.
 그러나 원심이 인정한 바와 같이이 사건 약속어음들의 지급이 모두 거절된 후에 원고와 피고 및 소외 한용호 사이에 같은 소외인이 원고에게 그 약속어음들을 회수하기에 충분한 물적담보를 제공하면 원고가 그 약속어음들을 피고에게 반환하기로 약정하였다면, 이는 위 소외인이 원고에게 제공한 물적담보가 위 어음들을 회수하기에 충분할 때까지는 그 담보를 원고와 위 소외인의 새로운 거래를 위한 담보로는 마음대로 유용할 수 없고, 또 그 담보가 위 어음들을 회수하기에 충분하다면 원고는 위 어음들을 피고에게 반환할 의무를 지고, 그렇게하고도 그 담보가치가 남아있을때 비로소 그 한도내에서 다시 거래를 시작한 것이라고 봄이 상당하다 할 것이다.
 그런데 원심이 인정한 바에 의하면, 위 김병철소유의 부동산은 채권최고액을 금 25,000,000원으로, 위 고경춘소유의 부동산은 채권최고액을 금 20,000,000원으로 하여 원고에게 근저당권이 설정되었다는 것이고, 을 제4호증(감정평가서), 갑 제10호증(경락대금교부표)에 의하면, 위 고경춘소유의 부동산은 경매를 위한 평가에서 금 65,603,590원으로 평가되어 그 부동산에 대한 일번저당의 채권최고액 금 27,000,000원을 빼더라도 금 38,603,590원이 남는 사실을 인정할 수 있는바 제1심증인 김대영의 증언에 의하면, 그는 이 사건 약속어음에 대한 지급이 거절된 후 원고의 영업담당의 자격으로 피고와 소외인 사이에 위와 같은 담보조건부 약속어음반환약정을 하였는데 위 소외인이 고경춘소유의 부동산을 담보로 제공하여서 그것이 이 사건 약속어음을 회수하기에 충분한 가치가 있다고 보아 위 어음들을 다른 직원으로 하여금 피고에게 돌려 주라고 하였다는 것이다.
 그런데도 원심이 위 소외인이 위 약정에 따라 담보를 제공였을때 그것이 이 사건 약속어음을 회수하기에 충분한지의 여부에 대하여는 아무런 심리판단도 함이 없이 막바로 위 소외인이 원고에게 위 고경춘소유의 부동산을 담보로 제공할때 그 담부가 재거래로 인한 외상대금채무 뿐만 아니라 이 사건 약속어음채무도 아울러 담보하기로 약정하였다고 단정하고, 그러면서도 위 부동산에 대한 경락대금을 재거래로 인한 외상대금채무의 일부에만 충당해 버린 원고의 조치를 그대로 긍인하면서 피고의 이 사건 약속어음반환청구를 배척하고 있는것이다.
 결국 원심판결에는 원고와 피고 및 위 소외인 사이의 담보조건부 약속어음반환약정의 뜻을 오해하고 심리를 다하지 아니하여 채증법칙을 어겼거나, 이유불비의 위법이 있어 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다. 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결중 본소에 관한 피고 패소부분과 피고(반소원고)의 반소부분을 모두 파기하여, 이부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병후(재판장) 오성환 이준승 윤관

물품대금의 지급을 위하여 채무자가 제3자발행의 약속어음을 채권자에게 교부하였으나 그 어음들이 지급거절된 후 위 채권자 채무자 및 어음발행인간에 채무자가 채권자에게 위 약속어음들을 회수하기에 충분한 물적담보를 제공하면 채권자가 그 약속어음들을 발행인에게 반환하기로 약정하였다면 이는 위 채무자가 채권자에게 제공한 물적담보가 위 어음들을 회수하기에 충분할 때까지는 그 담보를 채권자와 채무자 사이의 새로운 거래를 위한 담보로는 마음대로 유용할 수 없고 또 그 담보가 위 어음들을 회수하기에 충분하다면 채권자는 위 어음들을 발행인에게 반환할 의무를 지고 그렇게 하고도 그 담보가치가 남아있을 때 비로소 그 한도내에서 다시 거래를 시작한 것이라고 봄이 상당하다.
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.10.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이석주
【피고, 상고인】 광화문세무서장
【원심판결】서울고등법원 1986.7.2 선고 85구1191 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 원래 밭이었던 이 사건 과수원을 원고가 1968년경 그의 아버지 소외 이재림으로부터 증여받아 보리, 콩, 고구마등을 재배하여 오다가 1979.4.경 그 토지에 밀감나무를 심고 1980.10.2 그 지목을 과수원으로 변경한 후, 1981.10.31경 과수원 경영을 위하여 이 사건 창고건물을 신축하고 과수원을 경영하다가 위 토지 및 건물을 소외 김용제에게 매도하면서 이에 따른 양도소득세를 면제받기 위하여 서귀포시장으로부터 위 과수원이 8년 이상 자경한 농지라는 증명을 발급받고자 하였으나 원고가 위 토지에 보리, 콩, 고구마등의 작물을 재배하던 당시에 시행되던지방세법 제198조,같은법시행령 제149조,시행규칙 제85조의 각 규정에 의하면 위 작물들은 농지세 과세대상작물이 아니어서 농지세 과세대장등에 등재되지 아니하였을 뿐만 아니라 과수원으로 바뀐 후에도 농지카아드나 농지원부가 작성 비치되지 아니하여 그 증명서를 발급받을 수 없었던 사실을 인정한 다음,소득세법시행규칙 제5조 제2항에서 농지의 양도자가 8년 이상 소유한 사실은 등기부등본 또는 토지대장등본에 의하여 양도일 현재 농지인 사실은 농지세 납세증명서 기타 시.읍.면장등이 발급하는 증명서등에 의하여 확인하도록 규정한 취지는 육농정책의 일환으로 농지의 양도에 따른 조세부담을 경감시켜 주자는 것이므로 8년 이상 자경한 농지인 사실은 위소득세법시행규칙 제5조 제2항 소정의 서면에 의하여 입증되는 경우에 국한할 것이 아니라 그밖에 신빙성있는 자료에 의하여 입증되는 경우도 포함된다고 보아야 한다고하여 이 사건 과수원이 양도일 현재 원고가 8년 이상 자경한 농지에 해당한다고 판시하고 있는 바, 기록에 비추어 보아도 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론이 주장하는 바 채증법칙을 위배하여 사실인정을 잘못한 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관

소득세법시행규칙 제5조 제2항에서 농지의 양도자가 8년 이상 소유한 사실은 등기부등본 또는 토지대장등본에 의하여, 양도일 현재 농지인 사실은 농지세 납세증명서 기타 시ㆍ읍ㆍ면장등이 발급하는 증명서등에 의하여 확인하도록 규정한 취지는 육농정책의 일환으로 농지의 양도에 따른 조세부담을 경감시켜 주자는 것이므로 8년 이상 자경한 농지인 사실은 위소득세법시행규칙 제5조 제2항 소정의 서면에 의하여 입증되는 경우에 국한할 것이 아니라 그밖의 신빙성 있는 자료에 의하여 입증되는 경우도 포함된다.
업무상배임미수 (형사, 대법원)
공포일: 1986.10.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】수원지방법원 1985.11.9 선고 85노757 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 무릇업무상배임죄에 있어서 어떠한 행위가 임무위배 행위인가는 처리하여야 할 사무의 성질, 내용, 행위 당시에 있어서의 구체적 상황에 비추어 판단하여야 할 것인 바, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거에 의하여 피고인이 공소외 김병택 경영의 대광고물상에서 고철등 고물의 매입, 매출업무에 종사하면서 월급으로 금 200,000원을 받아 왔으나 그 매입, 매출업무의 내용이 위 김병택이나 그 처(그들이 없을 때는 여종업원)가 위 고물상에서 피고인에게 돈을 맡기지 아니하고 직접 돈을 관리하여 고물을 매입하며 단지 고물의 감정에 특별한 기술을 요하는 경우에만 피고인으로부터 조력을 받고 있고, 경우에 따라서는 피고인에게 돈을 주어 고물상 밖에 나가 영업을 하도록 특별한 지시를 하는 경우가 있었으나 그외에는 피고인이 직접 고물의 매입, 매출을 담당하지 아니한 사실, 이 사건 사고당일에는 비가 내려 위 김병택과 그 처가 일찍 고물상영업을 끝내고 고물상에 있던 장부와 돈을 가지고 귀가하였으며 그후 성명불상자들이 고물을 팔러 오자 피고인이 그 자신의 돈으로 직접 이를 매입한 사실을 인정한 다음 그렇다면 이러한 경우에까지 피고인이 위 김병택을 위하여서만 위 고물을 매입하여야 할 임무가 있다 할 수 없고, 따라서 피고인이 자신의 이익을 위하여 자신의 계산으로 위 고물을 매수하였다고 하여 이를 가리켜 그 임무위배행위가 된다고 볼 수 없다하여 무죄를 선고하였는 바, 원심이 취사선택한 증거관계를 기록에 비추어 검토하면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하게 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 어겨 사실오인을 하거나 배임죄의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
 논지는 결국 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당
양도소득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.10.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 이진항 소송대리인변호사 박돈식, 방예원
【피고, 피상고인】 대구세무서장
【원심판결】대구고등법원 1985.11.6 선고 85구74 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여,
 기록에 의하면, 원고는 이 사건 주위적청구로서 피고가 1982.5.18 원고에 대하여 한 과세처분의 취소를, 예비적청구로서 피고가 1983.12.6 원고에 대하여 한 과세처분의 취소를 각 구하였는데, 환송전 원심에서 위 주위적청구에 관한 소는 각하되고 예비적청구중 일부에 대한 원고 승소판결이 선고되었던 바, 이에 대하여 원고는 상고를 제기하지 아니하였고, 피고만이 예비적청구중 피고 패소부분에 대하여 상고하였으며, 당원에서 피고의 상고를 이유있다고 하여 환송전 원심판결중 피고 패소부분을 파기하여 환송하였고, 환송후 원심은 위 예비적청구부분에 대하여만 판단하였음이 뚜렷하다.
 그렇다면, 위 주위적청구부분은 환송전 원심판결에 대하여 원고가 상고하지 아니함으로써 이미 확정되었다고 할 것이므로, 환송후의 원심이 이에 대하여 심리판단하지 아니하였다고 하여 이를 위법이라고 할 수 없는 것이므로 이점을 탓하는 논지는 이유없다.
 2. 제2점에 대하여,
과세처분에 대한 쟁송이 진행중에 과세관청이 그 과세처분의 납세고지서에 세액산출근거를 기재하지 아니한 절차상 하자를 발견한 경우에는 위 과세처분을 취소하고 절차상 하자를 보완하여 다시 동일한 내용의 과세처분을 할 수 있고, 이러한 경우에 새로운 과세처분에 대하여 별도로 전심절차를 거쳐야 한다고 할 것이므로(당원 1984.10.23 선고 84누406 판결 참조) 이와 같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하고 거기에 전심절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으며, 또 논지가 들고있는 당원판결들은 모두 이 사건과 사안을 달리하는 것으로서 적절한 것이 되지 못한다 할 것이므로, 논지는 이유없다.
 3. 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 정기승 김달식

과세처분에 대한 쟁송이 진행중에 과세관청이 그 과세처분의 납세고지서에 세액산출근거를 기재하지 아니한 절차상 하자를 발견한 경우에는 위 과세처분을 취소하고 절차상 하자를 보완하여 다시 동일한 내용의 과세처분을 할 수 있고, 이러한 경우에 새로운 과세처분에 대하여는 별도의 전심절차를 거쳐야 한다.
향토예비군설치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.10.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】대구지방법원 1986.2.13 선고 85노1395 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 상고이유는, 피고인은 81.4.28 육군군법회의에서 징역 3년의 형을 선고받고 확정되어 복역중 82.8.15 형집행정지로 출소하였기 때문에향토예비군설치법 제6조 제1항 소정의 훈련대상자에 해당하지 아니하므로 피고인이 84.10.10부터 10.31까지 84.11.5부터 11.26까지 각 교육소집훈련에 참가하라는 명령을 받고 훈련에 응하지 아니한 소위를향토예비군설치법 제15조 제5항,제6조 제1항 위반의 죄로 의율한 원심의 판단은 위법하다는 취지이다.
 2. 그러므로 보건대,향토예비군설치법 제5조 제2항 제2호의 규정에 의하면 법률의 규정에 의하여 구속중인 예비군대원은 원에 의하여 동원을 연기받을 수 있게 되어 있고, 이 규정은같은법 제6조 제1항의 규정에 의한 훈련에도 준용하도록 되어 있으나, 피고인의 경우는 교육소집훈련을 원에 의하여 연기받은 바도 없을 뿐더러형집행정지 중에 있는 경우를향토예비군설치법 제5조 제2항 제2호에서 말하는 법률의 규정에 의하여 구속중인 경우에 해당한다고 볼 수 없고,달리 피고인의 경우 향토예비군설치법 소정의 훈련대상자에서 제외된다고 볼 법적근거가 없으므로 논지 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관
재산세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.10.14 / 시행일:

【원고, 상고인】 재단법인 아산사회복지사업재단 소송대리인변호사 문인구
【피고, 피상고인】 서울특별시 강동구청장 소송대리인변호사 안이준
【원심판결】서울고등법원 1985.4.22 선고 84구604 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
지방세법 제184조 제1항 제3호 소정의 비과세재산으로서같은법시행령 제136조,제79조에서 정하는 제사, 종교, 자선, 학술, 기예, 의료 기타 공익을 목적으로 하는 사업자가 그 사업에 직접 사용하는 것이란 제사나 의료 등의 시설 또는 부지로서 현실적으로 그 사업에 직접 사용되고 있는 경우만을 지칭하는 것이라고 해석하여야 하므로 위와 같은 사업자가 보유 사용하는 토지라 하더라도 그 지상에 목적사업 수행을 위한 시설(건물)의 신축공사를 하고 있는 사이에 이루어지는 그 토지에 대한 이용관계는 단지 그 사업에 직접 사용하기 위한 준비를 위하여 그 토지를 보유, 사용한 것에 불과하고 이를 그 사업에 직접 사용한 것으로는 볼 수 없다할 것이다(당원 1984.6.26 선고 83누709 판결;1985.11.26 선고 85누209 판결 각 참조. 위 판례들은지방세법 제184조의 2 제1항에 관한 것이나 위 양조문의 규정취지가 동일하므로 이 사건에도 참고가 된다), 같은 견해에서, 원심이 원고가 이 사건 토지 위에 대규모 종합병원을 건립하기 위하여 1983.8.4 도시계획사업(종합의료시설)시행허가를 받고 같은해 8.23부터 토목공사를 진행하여 오다가 1984.2.9 건축허가를 얻어 1984.4.1부터 1988.5.30까지를 건축공사기간으로 예정하여 공사를 진행중인 사실을 인정한 다음 원고는 이 사건 토지에 관하여 본 건 1983년도 재산세납기개시일인 1983.9.16 현재에는 위 종합병원 건물의 건축공사를 위한 토목공사를 진행중일 뿐이어서 현실적으로 이 사건 토지를 원고의 목적사업인 종합병원의 운영에 직접 사용하고 있다고 볼 수 없고, 따라서 이 사건 토지는지방세법 제184조 제1항 제3호 소정의 비과세대상토지에 포함되지 아니하므로 이 사건 토지에 대한 피고의 이 사건 과세처분이 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동

지방세법 제184조 제1항 제3호 소정의 비과세재산으로서동법시행령 제136조,제79조에서 정하는 제사, 종교, 자선, 학술, 기예, 의료 기타 공익을 목적으로 하는 사업자가 그 사업에 직접 사용하는 것이라 함은 제사나 의료 등의 시설 또는 부지로서 현실적으로 그 사업에 직접 사용되고 있는 경우만을 지칭하는 것이고 위와 같은 당사자가 보유 사용하는 토지라 하더라도 그 지상에 목적사업수행을 위한 시설의 신축공사를 하고 있는 사이에 이루어지는 그 토지에 대한 이용관계는 단지 그 사업에 직접 사용하기 위한 준비를 위하여 그 토지를 보유, 사용한 것에 불과하고 이를 그 사업에 직접 사용한 것으로는 볼 수 없다.