토지인도등 (민사, 광주지방법원)
공포일: 2003.11.11 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 김철)
【피 고】 피고
【변론종결】 2003. 9. 23.
【주 문】
1. 피고는 원고에게
 가. 별지 기재 토지 중 별지 도면 표시 ㅍ, ㅎ의 각 점을 연결한 선 ② 부분 위에 설치된 가로 1.6m, 세로 1.7m의 철재 대문을 철거하고,
 나. 돈 5,240,620원 및 이에 대하여 2003. 8. 8.부터 완제일까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용 중 80%는 피고의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】주문 제1의 가항 및 돈 8,734,460원 및 이에 대하여 청구취지 및 원인변경신청서 부본 송달 다음날부터 완제일까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라. 
【이 유】 1. 기초사실
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 6호증의 1, 2, 갑 제2내지5, 7, 8호증, 갑 제9호증의 1 내지6, 을 제1 내지 7호증, 을 제2호증의 1 내지 8, 을 제3호증, 을 제4호증의 1 내지 6의 각 기재, 현장검증 결과, 각 감정 결과, 변론의 전취지
 가. 별지 기재 토지(이하 '39-6 토지'라고 한다)는 원래 소외 1, 소외 2, 소외 3 및 원고가 재산상속을 원인으로 1976. 6. 9. 소유권이전등기를 마친 것인데, 원고가 같은 날 소외 1, 소외 2의 각 지분에 관하여, 1978. 12. 23. 소외 3의 지분에 관하여 각 지분이전등기를 마침으로써 단독소유권을 취득하였다.
 나. 피고는 1976. 9. 3. 39-6 토지에 접한 같은 동 35-15 대 182㎡(이하 '35-15 토지'라고 한다) 및 그 지상의 주택에 관하여 매매를 원인으로 소유권이전등기를 마침으로써 그 소유권을 취득하였다.
 다. 한편, 피고는 35-15 토지와 공로 사이에 그 소유의 통로가 없는 관계로, 39-6 토지 중 별지 도면 표시 ㅅ, ㅇ, ㄴ, ㄷ, ㅈ, ㅊ, ㅅ의 각 점을 차례로 연결한 선 내 나 부분 14㎡(이하 '이 사건 통행지'라고 한다)를 공로에 이르는 통로로 사용할 수밖에 없었고, 원고는 피고의 위와 같은 이 사건 통행지 사용을 묵인하였다.
 라. 그런데 피고는 피고 소유의 위 주택의 대문을 설치함에 있어서 이를 35-15 토지 내에 설치하지 아니하고, 이 사건 통행지 내인 별지 도면 표시 ㅍ, ㅎ의 각 점을 연결한 선 ② 부분 위에 가로 1.6m, 세로 1.7m의 철재 대문(이하 '이 사건 대문'이라고 한다)을 설치하였다.
 마. 현재 이 사건 통행지는 피고만이 통로로 이용하고 있고, 원고가 특별히 이를 통로등으로 사용 및 수익하고 있지는 않다.
 바. 이 사건 통행지를 1995. 1. 1.부터 2003. 6. 30.까지 점유 및 사용한 데 따른 차임 상당액은 돈 5,240,620원(기대이율 연 3%)이다.
 2. 당사자의 주장에 대한 판단
 가. 당사자의 주장
 원고는 이 사건 청구원인으로 피고가 정당한 권원 없이 원고 소유의 이 사건 통행지 내에 이 사건 대문을 설치하였으므로 이를 철거하여야 할 뿐 아니라 가사 부득이 이 사건 통행지를 통로로 사용할 수밖에 없다고 하더라도 그로 인하여 원고가 입은 손해를 보상하여야 한다는 취지로 주장하고, 이에 대하여 피고는 이 사건 토지에 대한 주위토지통행권을 가지고 있고 통행지역권을 시효취득하였으며 원고가 이 사건 통행지에 대한 배타적 사용수익권을 포기하였으므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장한다.
 나. 판 단
 (1) 주위토지통행권과 철거 및 손해보상의무의 발생
 (가) 어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지 소유자는 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 다대한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 피고는 35-15 토지의 소유권을 취득할 무렵 이 사건 통행지를 통행할 수 있는 이른바 주위토지통행권을 취득하였다고 할 것이나, 한편 주위토지통행권이 인정되는 경우에도 통행지 소유자의 점유권을 배제할 수는 없고 다만 통행하는 범위에서 그 토지를 사용할 수 있을 뿐이며, 통행지 소유자는 그 토지를 사용수익할 수 있고 다만 통행권자의 통행을 수인한 의무만을 부담할 뿐이므로, 통행권자가 통행지 소유자의 점유를 배제하거나 그러한 시설물을 통행지에 설치한 때에는, 통행지 소유자는 그 소유토지를 전적으로 점유하고 있는 통행권자에 대하여 그 토지의 인도 및 그러한 시설물의 철거를 구할 수 있다고 할 것이다( 대법원 1976. 5. 11. 선고 75다1330 판결 참조). 
 그런데 피고가 설치한 이 사건 대문은 이 사건 통행지 중 안쪽 부분에 대한 원고의 점유를 전적으로 배제하고 있음이 분명하므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 대문을 철거할 의무가 있다.
 (나) 한편, 주위토지통행권이 인정되는 때에도 통행권자는 통행지 소유자의 손해를 보상하여야 하는바, 이 사건 통행지를 피고만이 통행로로 사용하고 있고 원고는 특별히 이를 사용 및 수익하고 있지 않은 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 피고가 보상할 액수는 사용기간동안 이 사건 통행지의 차임상당액으로 정함이 타당하다.
 (2) 피고의 통행지역권의 시효취득 여부
 이에 대하여 피고는 통행지역권을 시효취득하였다고 주장하므로 보건대, 시효에 의하여 새로운 지역권을 취득하기 위하여는 민법 제294조에 의하여 계속되고 표현될 것을 요하는바, 통행지역권의 경우 요역지의 소유자가 승역지 위에 통로를 새로 설치하여 그 위를 다님으로서 승역지를 늘 사용하는 객관적 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속한 사실이 있어야 하고, 통로의 개설이 없이 단지 일정한 장소를 오랜 시일 통행한 사실이 있다거나 또는 토지의 소유자가 이웃하여 사는 교분으로 통행을 묵인하여 온 사실이 있다고 하더라도 그러한 사실만으로는 지역권을 시효취득할 수 없다고 할 것인데( 대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2305, 2306 판결 참조), 피고가 이 사건 통행지를 통로로 개설하였다는 아무런 증거가 없으므로 피고의 이 부분 주장은 나머지 점에 관하여 더 살필 필요 없이 이유 없다. 
 (3) 원고의 배타적 사용수익권의 포기 여부
 또한, 피고는 원고가 이 사건 통행지에 대한 배타적 사용수익권을 포기하였다고 주장하므로 살피건대, 원고가 이웃하여 사는 교분으로 피고의 이 사건 통행지의 통행을 묵인하여 온 것만으로는 이 사건 통행지에 대한 사용 및 수익권을 포기하였다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 아무런 증거도 없으므로 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.
 3. 결 론
 그렇다면 피고는 원고에게 이 사건 대문을 철거하고, 원고가 구하는 기간인 1995. 1. 1.부터 2003. 6. 30.까지의 이 사건 통행지에 대한 차임 상당액인 돈 5,240,620원 및 이에 대하여 이 사건 2003. 8. 1.자 청구취지 및 원인변경신청서가 진술된 다음날인 2003. 8. 8.부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 주문과 같이 판결한다. [별 지] : 생략

판사 곽민섭

[1] 주위토지통행권자가 통행지 소유자의 점유를 배제하거나 시설물을 통행지에 설치한 경우, 통행지 소유자가 토지의 인도 및 시설물의 철거를 구할 수 있는지 여부(적극)
 [2] 주위토지통행권자가 통행지 소유자의 손해를 보상하는 경우, 제반 사정에 비추어 보상액수를 사용기간 동안 통행지의 차임 상당액으로 정함이 타당하다고 한 사례
 [3] 통행지역권을 시효취득하기 위한 요건 및 통로의 개설이 없이 일정한 장소를 오랜 시일 통행한 사실만으로 통행지역권을 시효취득할 수 있는지 여부(소극)

[1] 어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지 소유자는 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 다대한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있으나, 주위토지통행권이 인정되는 경우에도 통행지 소유자의 점유권을 배제할 수는 없고 다만 통행하는 범위에서 그 토지를 사용할 수 있을 뿐이며, 통행지 소유자는 그 토지를 사용·수익할 수 있고 다만, 통행권자의 통행을 수인한 의무만을 부담할 뿐이므로, 통행권자가 통행지 소유자의 점유를 배제하거나 그러한 시설물을 통행지에 설치한 때에는 통행지 소유자는 그 소유토지를 전적으로 점유하고 있는 통행권자에 대하여 그 토지의 인도 및 그러한 시설물의 철거를 구할 수 있다.
 [2] 주위토지통행권이 인정되는 때에도 통행권자는 통행지 소유자의 손해를 보상하여야 하는바, 제반 사정에 비추어 보상액수를 사용기간 동안 통행지의 차임 상당액으로 정함이 타당하다고 판단한 사례.
 [3] 시효에 의하여 새로운 지역권을 취득하기 위하여는 민법 제294조에 의하여 계속되고 표현될 것을 요하는바, 통행지역권의 경우 요역지의 소유자가 승역지 위에 통로를 새로 설치하여 그 위를 다님으로써 승역지를 늘 사용하는 객관적 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속한 사실이 있어야 하고, 통로의 개설이 없이 단지 일정한 장소를 오랜 시일 통행한 사실이 있다거나 또는 토지의 소유자가 이웃하여 사는 교분으로 통행을 묵인하여 온 사실이 있다고 하더라도 그러한 사실만으로는 지역권을 시효취득할 수 없다.