채무부존재확인·대여금등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.04.22 / 시행일:

【원고(반소피고), 항소인】 슬림텍 주식회사 (소송대리인 변호사 안병민)
【피고(반소원고), 피항소인】 주식회사 씨티엘 (소송대리인 법무법인 지안 담당변호사 허종선외 1인)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2009. 7. 16. 선고 2008가합91840(본소), 2008가합119083(반소) 판결
【변론종결】2010. 3. 25.
【주 문】
1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 원고(반소피고)와 피고(반소원고) 사이의 2007. 4. 6.자 대여금약정에 의한 원고(반소피고)의 채무는 존재하지 아니함을 확인한다.
 나. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 180,000,000원 및 이에 대하여 2007. 4. 7.부터 2010. 4. 22.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 다. 피고(반소원고)의 주위적 반소청구, 제1예비적 반소청구, 나머지 제2예비적 반소청구를 각 기각한다.
2. 소송총비용 중 20%는 원고(반소피고)가, 80%는 피고(반소원고)가 각 부담한다.
3. 제1의 나.항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】본소청구취지 : 주문 제1의 가.항과 같다.
반소청구취지 : 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)는 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)에게 600,000,000원 및 이에 대하여 2007. 4. 7.부터 이 사건 반소장 부본 송달일까지는 연 9%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
항소취지 : 제1심 판결을 취소한다. 주문 제1의 가.항과 같은 판결 및 피고의 반소청구를 기각한다.
【이 유】 1. 인정사실
 (1)소외 1은 자신의 배우자인소외 2 명의로 주식 100%를 보유한 주식회사 싸이언리얼티(이하 ‘싸이언리얼티’라고 한다)를 통하여 2007. 2. 21. 피고(당시 상호는 주식회사 라쌤텍이었다)의 주주인소외 3과 사이에 피고의 경영권 및 주식 양수도 계약을 체결한 후, 지인인소외 4를 피고의 대표이사로, 친척인소외 5를 피고의 감사로 각 취임하도록 한 다음, 피고의 경영 및 경리 업무를 총괄하고 회사자금을 전적으로 관리하였다.
 (2)소외 1은 2007. 3. 27.소외 6(당시 원고의 대표이사로서 2008. 7. 31. 사임하였다) 등과 사이에 원고의 경영권 및 발행주식 53%의 양수도계약을 체결한 후,소외 5를 원고의 대표이사로,소외 4를 원고의 감사로 각 취임하게 하고, 부회장이라는 직함을 사용하면서 원고의 경영에 관여하였다.
 (3) 피고는 2007. 4. 6. 피고의 계좌(신한은행계좌번호 1 생략)에서 6억 원을 출금하여 원고의 경남은행 계좌[계좌명은 ‘슬림텍(주)소외 6’, 계좌번호는(계좌번호 2 생략)이며, 원고의 인감이 날인되어 있다. 이하 ‘이 사건 계좌’라고 한다]로 송금하였다.
 (4) 원고와 피고 사이에 작성된 대여금약정서(갑5-2)에 의하면, 원고는 2007. 4. 6. 피고 회사로부터 6억 원을 차용하되, 변제기는 2008. 4. 6.로 하고, 이자는 연 9% 또는 매년 국세청 고시 당좌대월 이자율에 의하여 지급하기로 하는 등의 내용으로 기재되어 있다.
 (5)소외 1은 2007. 4. 6. 경남은행 여의도지점에서 원고 명의로 계좌를 개설한 후 피고 회사로부터 차용금 명목으로 6억 원을 송금받아 원고를 위하여 업무상 보관하던 중 싸이언리얼티가소외 8로부터 주식을 매입하는데 드는 비용으로 사용하는 등 개인적인 용도에 임의 소비하여 횡령하였다는 등의 범죄사실로, 2009. 4. 21. 징역 6년의 형을 선고받았다(서울중앙지방법원 2008고합603 등.소외 1은 위 사건에서 병합된 다른 범죄사실로 따로 징역 3년의 형을 선고받았고, 항소하여 이 사건 변론종결일 현재서울고등법원 2009노1153, 2009노1927(병합), 2010노247(병합)호로 계속 중이다).
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑1, 2, 4, 5-2, 7-2의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 당사자의 주장
가. 피고의 주위적 청구
 피고가 2007. 4. 6. 원고에게 6억 원을 이자는 9%, 변제기는 2008. 4. 6.로 정하여 대여하였으므로, 그 대여원리금의 지급을 구한다.
나. 원고의 청구
 위 2007. 4. 6. 이 사건 계좌를 통한 6억 원의 입금은소외 1의 범죄행위의 수단에 불과하고 차용행위는 아님에도 피고가 이를 다투고 있으므로, 원고의 차용금채무가 존재하지 않음의 확인을 구한다.
다. 피고의 예비적 청구
 위 대여금 약정이 무효라 하더라도,
 (1)소외 1이 원고 명의로 송금받은 6억 원을 인출하여 임의로 소비하였고, 원고로서는 법률상 원인 없이 이익을 얻고 이로 인하여 피고에게 손해를 가하였으므로, 위 6억 원 및 그 법정이자를 부당이득으로 반환하여야 한다.
 (2) 위 차용행위는 원고의 대표이사의 직무에 관한 불법행위이므로, 원고는 그로 인하여 피고가 입은 6억 원 상당의 손해를 배상하여야 한다.
 3. 판단
가. 인정사실
 (1)소외 5(실제로 원고 회사에서 근무하지도 않고 대표이사의 직함만 가지고 있었다)는 2007. 4. 3.소외 1의 지시를 받고 원고의 각자대표이사로 등기를 마치고(2007. 9. 13. 사임등기를 마쳤다), 2007. 4. 5. 원고 명의로 이 사건 계좌를 개설하였다.
 (2)소외 1은 2007. 4. 6. 피고의 재무팀장소외 7에게 원고 명의의 이 사건 계좌로 6억 원을 송금하도록 지시하였고,소외 7은 그 날 10:50경 피고 명의의 계좌에서 원고 명의의 이 사건 계좌로 6억 원을 송금한 후, 원고에 대한 대여금 명목으로 회계처리하였다.
 (3)소외 5는 2007. 4. 6. 12:37경소외 1의 지시에 따라 원고 명의의 이 사건 계좌로 송금되어 온 6억 원을 사이언리얼티 계좌로 이체하였다가, 다시소외 8의 계좌로 이체하였고, 2007. 4. 12. 이 사건 계좌를 해지하였다.
 (4)소외 5는 2007. 7.말경소외 1이소외 7로부터 위 6억 원에 대한 회계처리에 필요하다는 말을 듣고 작성일자를 2007. 4. 6.로 소급하여 작성하여 온 대여금약정서에 원고의 인감도장을 날인하여 피고에게 교부하였다.
 (5) 피고는 2008. 2. 20. 위 약정서를 근거로 원고에게 대여금 및 약정이자의 지급을 구하는 내용증명우편을 발송하였다.
 [인정근거] 갑5-1·2, 7-1·2, 8, 10, 11, 을2의 각 기재, 당심증인소외 1의 증언, 변론 전체의 취지
나. 대여금약정의 존부에 관한 판단
 (1) 위 인정사실에 의하면, 원고 명의의 이 사건 계좌는 원고의 금융자산을 관리하기 위하여 개설·관리된 것이 아니라, 오로지소외 1이 피고의 자금을 횡령하기 위하여 일시적으로 원고 명의로 개설한 것에 불과하므로, 이에 입금된 금원이 원고 소유라고 볼 수는 없다. 또한 피고의 계좌에서 원고 명의의 이 사건 계좌로 이체한 것은 피고가 원고에게 금원을 대여하기 위한 것이 아니라, 원고와 피고의 실질적 사주였던소외 1이 피고의 자금을 횡령하기 위한 수단에 지나지 아니하므로, 원고와 피고 사이에 2007. 4. 6. 소비대차계약이 체결된 것으로 볼 수는 없고, 사후에 작성된 대여금약정서가 있다 하여 다른 법리로 원고가 책임을 부담하는 것은 별론으로 하고 위 금원이체가 대여행위로 되는 것은 아니다.
 (2) 따라서, 대여금약정에 기한 채무부존재의 확인을 구하는 원고의 본소청구는 이유 있고, 위 대여금약정이 유효함을 전제로 한 피고의 주위적 주장에 따른 반소청구는 이유 없다.
다. 피고의 제1예비적 주장에 관한 판단
 피고는, 원고가 법률상 원인 없이 6억 원에 이르는 이익을 얻고 이로 인하여 피고에게 손해를 가하였으므로, 위 6억 원 및 그 법정이자를 부당이득으로 반환하여야 한다고 주장하나, 위 인정사실에서 본 바와 같이 원고가 6억 원을 수령한 사실이 없으므로(원고 대표이사소외 5의 의사도 원고 명의의 이 사건 계좌에 입금된 금원이 원고 소유라는 인식이 전혀 없었다), 원고가 이에 상당하는 이익을 얻었다는 점을 전제로 한 피고의 위 주장은 이유 없다.
라. 피고의 제2예비적 주장에 관한 판단
 (1) 피고는 위 차용행위는 원고의 대표이사소외 5의 직무에 관한 불법행위이므로 원고는 그로 인하여 피고가 입은 6억 원 상당의 손해를 배상하여야 한다고 주장한다.
 (2) 위 인정사실에서 본 바와 같이 원고 대표이사소외 5는 원고 명의의 이 사건 계좌를 개설하고, 이 계좌에 입금된 금원을소외 1의 지시에 따라 다른 계좌로 송금하였는바, 피고로서는 이와 같은 일련의 행위가 외형상 원고의 권리능력의 범위내에 속하고 대표이사가 대표권의 범위내에서 한 것으로서 오인하였으므로, 원고는 대표이사의 직무에 관한 불법행위로 인하여 피고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
 (3) 다만, 피고의 업무담당자인소외 7로서는 6억 원에 이르는 거액을 원고에게 송금하면서도 원고에게 차용행위에 관한 확인이나 통지를 전혀 하지 아니한 점, 소비대차계약의 경우에는 변제기와 이자율에 대하여 약정하고 대여금액이 상당한 경우에는 담보를 확보하는 것이 일반적임에도 이러한 절차를 전혀 이행하지 아니한 채소외 1의 지시만에 의하여 6억 원을 송금한 점,소외 7이 주의를 기울였더라면 이 사건 계좌로의 송금이 원고에게 금원을 대여하는 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 대여하는 것으로 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 위반한 이상, 원고의 책임을 30%로 한정함이 공평의 원칙에 부합한다.
 (4) 따라서 원고는 피고에게 180,000,000원(= 600,000,000원 × 0.3) 및 이에 대하여 이 사건 송금 다음날인 2007. 4. 7.부터 원고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일까지는 민법 소정의 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 4. 결론
 그렇다면, 원고와 피고 사이의 2007. 4. 6.자 대여금약정에 의한 원고의 채무는 존재하지 아니하므로, 원고의 본소청구는 이유 있고, 피고의 제2예비적 반소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있고, 주위적 반소청구, 제1예비적 반소청구, 나머지 제2예비적 반소청구는 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로, 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김주현(재판장) 조미옥 권창영