손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 1989.01.23 / 시행일:

【원고, 피항소인】 한혜숙
【피고, 항소인】 럭키금성상사주식회사
【원심판결】제1심서울민사지방법원(87가합6032 판결)
【주 문】
 1. 원판결 중 원고에게 금 4,000,000원 및 이에 대한 1987.12.15.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고들 패소부분을 취소하고 그에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
 2. 피고들의 나머지 항소를 기각한다.
 3. 소송비용은 1,2심 모두 이를 4분하여 그 3은 원고의, 나머지는 피고들의 각 부담으로 한다.
 4. 원고는 피고 주식회사 엘.지.애드에게 금 4,810,442원 및 이에 대한 1988.10.7.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 5. 피고 주식회사 엘.지.애드의 나머지 가지급물반환신청은 이를 기각한다.
 6. 위 제4항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 피고들은 연대하여 원고에게 금 30,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장부본송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결과 가집행선고.
【이 유】 1. 손해배상책임의 발생
 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 4, 갑 제2호증의 1 내지 4(각 캐털로그 표지 및 내용), 갑 제2내지 6호증의 1,2(각 잡지표지 및 내용), 을 제2호증의 1,2(각 원천징수영수증), 공성 부분은 성립에 다툼이 없고 사성부분은 원심증인 박희성의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제7호증(진술서), 원심증인 정호림의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증(광고대행 및 광고물제작계약서), 을 제4호증의 1내지 31(각 모델출연계약서), 을 제5호증의 2, 3, 4(모델전속계약서)의 각 기재와 위 박희성, 정호림의 각 증언(단, 위 정호림의 증언 중 뒤에 일부 믿지 아이하는 부분 제외)에 변론의 전취지를 더하여 보면, 피고 럭키금성상사주식회사(이하, 피고 럭키금성이라 한다.)는 의류 등 각종 봉제제품 기타 각종 천연인조섬유제품과 그 원료의 매매업 등을 목적으로 하는 회사이고, 피고 주식회사 엘.지.애드(이하, 피고 엘.지.애드라 한다)는 광고대행업과 광고물제작 및 판매업을 목적으로 하는 회사로서 모두 소외 럭키그룹에 속한 회사들인데, 피고들 사이에 1986.10.1. 피고 엘.지.애드가 피고 럭키금성의 기업홍보 및 제품 판매를 위한 제반광고업무활동을 대행하되 피고 엘.지.애드가 제작집행하는 모든 광고는 그 집행전에 피고 럭키금성의 동의를 얻어야 하며 광고업무수행을 위해 필요한 제반조사업무도 피고 럭키금성과 협의하여 수행하도록 하는 내용의 광고대행 및 광고물제작계약이 체결된 사실, 이에 따라 피고 엘.지.애드는 광고에 출연할 모델계약은 물론 제작된 광고물의 선전 등 광고업무집행에 관하여서도 피고 럭키금성과 상호 협의하여 처리하거나 아예 피고 럭키금성과 공동으로 처리하여 온 사실, 한편 원고는 국내에 널리 이름이 알려진 유명 티.브이.탤렌트(T.V.Talent)로서 케이.비에스.(K.B.S.) 텔레비젼 인기드라마 "노다지"에 출연하고 있던 1987.1. 중순 경 주로 연예인을 상대로 취재한 글을 여성잡지에 기고하는 것을 업으로 하는 자유기고가이면서 원고와 친분관계가 있던 소외 박희성의 알선으로 피고들과 피고 럭키금성 생산의 반도패션 봄철의류 선전을 위한 캐털로그 제작을 위한 사진 5매를 모델료 금 1,800,000원에 촬영하기로 약정하여 같은 해 2.10.경 그 촬영을 마친 바 있고, 다시 같은 해 3.초 같은 반도패션 여름철의류의 캐털로그 제작용 사진 5매를 모델료 금 1,800,000원에 촬영하기로 약정하여 같은 해 4.8.경 그 촬영을 마친 사실, 그런데 피고들이 종래 다른 모델의 사진을 캐털로그뿐만 아니라 잡지광고에까지 이용하려는 경우에는 캐텔로그 모델계약을 체결하면서 잡지광고에도 그 사진을 이용할 수 있는 것으로 처음부터 계약을 하거나 아니면 추후에 별도의 모델료를 지급하고 추가약정을 해왔으나, 이 사건에 있어서는 원고와 위 캐텔로그 모델계약이 캐털로그에 한정되어 있고 잡지광고는 처음부터 포함되어 있지 아니하며 잡지광고를 위한 추가약정이 없었음에도 불구하고 피고들은 원고의 위 봄철의류 캐털로그용 사진을 1987.3.호 여원과 여성중앙, 1987.4.호 여성동아 등의 여성용 월간잡지에, 위 여름철의류 캐털로그용 사진을 1987.5.호 레이디 경향, 가정조선 등의 여성용 월간잡지에 함부로 게재하여 광고를 한 사실을 각 인정할 수 있고 이에 어긋나는 위 정호림의 일부 증언은 이를 믿지 아니하며 달리 반증이 없다.
 위 인정사실에 의하면, 피고들은 원고를 모델로 한 캐털로그용 사진의 촬영 및 광고에 관하여만 원고의 승낙을 얻었음에도 불구하고 그 승낙의 범위를 벗어나 당초 원고가 피고들과 캐털로그 모델 계약을 체결할 때 예상한 것과는 상이한 별개의 광고방법인 월간잡지에까지 원고의 위 캐털로그용 사진을 원고의 승낙없이 위법하게 사용하여 원고의 초상권을 침해하였다 할 것이므로 피고들은 공동 불법행위자로서 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.
 이에 대하여 피고들은, 원고가 위 1987.3.호 월간잡지가 이미 발간된 이후인 1987.3.초 위 월간잡지에 원고의 사진이 광고로 사용되었음을 알면서도 여름철의류를 위한 캐털로그 모델계약에 이의없이 응하였을 뿐만 아니라 위 1987.3.호 및 4.호 월간잡지가 이미 발간된 뒤인 1987.4.9. 봄철의류 캐털로그용 사진의 모델료 금 1,800,000원을 아무런 이의없이 수령하였으므로 이에 비추어 보면 원고는 위 캐털로그용 사진이 잡지광고에 사용되는 것을 묵시적으로 승낙하였다 할 것이어서 원고의 이 사건 손해배상청구는 그 이유없다고 주장하므로 살피건대, 위 월간잡지들이 발간된 뒤에 원고가 여름철의류 캐털로그 모델계약을 체결하거나 봄철의류 캐털로그용 사진의 모델료를 수령하였다 하더라고 이를 들어 곧바로 위 묵시적 승낙을 한 것으로 보기에는 어려우며 위 월간잡지의 광고에 원고의 사진이 사용되었음을 원고가 알면서도 위와 같이 모델계약을 체결하고 모델료를 수령하였다는 점을 인정할만한 아무런 증거도 없으므로 피고들의 위 항변은 이유없다 할 것이다.
 2. 손해배상액
 나아가, 피고들이 배상하여야 할 손해액에 관하여 살피건대, 위 을 제4호증의 1 내지 31, 원심증인 정호림의 증언에 의하여 진정 성립이 인정되는 을 제3호증의 1 내지 7(각 확인서)의 각 기재와 위 정호림, 같은 박희성, 같은 김철수, 당심증인 조규현의 각 증언(단, 위 박희성의 증언 중 뒤에 일부 믿지 아니하는 부분 제외)에 변론의 전취지를 더하여 보면, 일반적으로 모델들이 캐털로그 모델계약을 체결하면서 잡지광고에까지 그 사진을 사용하도록 하는 경우 그 추가사용에 따른 별도의 모델료에 관하여서는 아직 관행이 확립된 바 없고 다만 모델의 인기도, 전속여부 등 그때 그때 여러 사정에 따라 아예 별도 모델료가 없거나 많은 경우에는 캐털로그 모델료의 3, 4배에 해당하는 별도의 모델료를 받는 등 위 별도의 모델료가 천차만별인 사실, 피고들의 경우 모델들과 당초 캐털로그 모델계약만 체결하였다가 잡지광고에까지 그 사진을 사용하는 추가약정을 하는 경우 별로 이름이 알려지지 않는 모델의 경우에는 별도 모델료가 없이 광고와 관련된 다른 편의를 고려하는 정도이고 상당히 이름이 알려진 티.브이. 탤랜트의 경우라도 보통은 캐털로그 모델료의 20 내지 30퍼센트에 해당하는 별도 모델료를 지급하여 왔으며 특별한 경우에는 100퍼센트에 해당하는 별도 모델료를 지급하기도 하는 사실, 피고들은 1988.1. 하순경에도 피고 럭키금성 생산의 봄철 및 여름철의류 선전광고물 제작을 위한 모델계약을 체결하기 시작하여 같은 해 3. 말까지 여러사람의 모델들과 계약을 체결하였는데 그 가운데 인기남자 티.브이.탤랜트인 소외 이영하의 경우 모델료가 한계절 캐털로그에 한하는 경우 금 2,000,000원이고 위 추가 모델료는 금 500,000원이며 최고의 모델료를 받은 모델의 경우에는 위 캐털로그 모델료 금 2,500,000원, 추가모델료 금 2,500,000원을 지급하기로 한 경우도 있으나 최하수준은 캐털로그 모델료 금 400,000원, 추가모델료 무상으로 정하여 계약을 체결하기도 한 사실, 한편 피고들 이외의 타회사 경우를 살펴보면 이 사건 원고와 그 지명도와 인기 등이 비슷하다고 보여지는 소외 원미경은 1988. 여름 여성의류 잡지 및 캐털로그 광고모델료 일체를 금 1,700,000원으로 결가하여 모델계약을 체결하기도 한 사실이 있는 등 회사마다 모델료가 다소 다른 사실, 피고들의 위와 같은 계약범위를 초과 한 잡지광고를 항의하는 원고에게 피고들은 가을의류촬영모델료를 금 2,500,000원으로 인상하고 위 봄, 여름 잡지광고분에 대하여서도 금 2,500,000원을 추가지급하겠다는 제의를 하였으나 원고가 이를 거절한 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 위 박희성의 일부 증언은 이를 믿지 아니하며 달리 반증없는 바, 위 각 인정사실과 원고의 대중적 인기도에 따른 선전가치성, 피고들의 이 사건 불법광고의 방법과 횟수 및 그 경위, 원고와 피고들 사이의 위 캐털로그 모델계약상 모델료, 추가모델료에 관한 피고들의 여타 모델들과의 계약상황 등 이 사건 변론에 나타난 제반사정을 참작하면 그 손해배상액은 금 4,000,000원으로 정함이 상당하다 하겠다.
 3. 가지급물반환신청에 대한 판단
 원고가 1988.10.6. 피고 주식회사 엘.지.애드로부터 가집행선고 부 원심판결에 따른 원고청구 인용금액인 금 8,000,000원과 이에 대한 1987.12.15.부터 1988.10.6.까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금 1,621,917원(이는 윤년을 고려하지 아니한 계산으로 바른 계산에 따른 지연손해금에 1,033원 미달.) 등 도합 금 1,621,917원을 가집행금으로 수령한 사실에 관하여서는 당사자 사이에 다툼이 없고, 당심에서 인정하는 원고의 손해액은 위 4,000,000원과 이에 대한 지연손해금으로 결론부분에서 인정하는 위 4,000,000원에 대한 1987.12.15.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원이므로 결과적으로 원고는 위 수령금 9,621,917원에서 항소심 인용금액 4,811,475원(4,000,000원+4,000,000원X25/100X297/366)을 공제한 나머지 금 4,810,442원(9,621,917원-4,811,475원)을 원인없이 지급받았음이 계산상 명백하다 할 것이다.
 4. 결론
 그렇다면, 피고들은 공동불법행위자로서 연대하여 원고에게 위 금 4,000,000원 및 이에 대하여 위 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 이 사건 소장부본송달 다음날임이 기록상 명백한 1987.12.15.부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고 그 나머지 청구는 이유없어 이를 기각하여야 할 것인 바, 원심은 이와 일부 결론을 달리하여 당심에서 인정한 범위를 초과하여 피고들로 하여금 원고에게 금원을 지급하도록 명하였으므로 위 초과부분에 해당하는 피고들 패소부분은 부당하여 이를 취소하고 그에 해당하는 원고의 청구는 기각하며 그 나머지는 정당하므로 피고들의 나머지 항소는 이유없어 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여서는민사소송법 제96조,제89조,제92조,제93조를 각 적용하기로 하며 피고 주식회사 엘.지.애드의 가집행선고로 인한 가지급물반환신청은 위 금 4,810,442원과 이에 대한 1988.10.7.부터 완제일까지 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 금원지급 범위내에서 이유있으므로 그 반환을 명하고 나머지는 이유없어 기각하며, 이에 대한 가집행선고에 관하여서는소송촉진등에관한특례법 제6조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 한대현(재판장) 정덕흥 손용근

피해자를 모델로 한 캐털로그용 사진의 촬영 및 광고에 관하여서만 승낙을 얻었음에도 불구하고 그 승낙의 범위를 벗어나 당초 피해자가 모델계약을 체결할 때 예상한 것과는 상이한 별도의 광고방법인 월간잡지에까지 피해자의 캐털로그용 사진을 사용하는 행위는 초상권침해로 인한 불법행위를 구성하고 위 월간잡지들이 발간된 이후에 피해자가 가해자와 별도의 모델계약을 체결하거나 위 캐털로그용 사진의 모델료를 수령하였다 하더라도 이를 들어 곧바로 위와 같은 행위에 대한 묵시적 승낙이라고 보기 어렵다.