부당이득금 (민사, 대전고등법원)
공포일: 2003.10.23 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 국민은행
【피고, 항소인】 주식회사 푸른상호저축은행(소송대리인 법무법인 한빛 담당변호사 성민섭외 2인)
【제1심판결】 대전지방법원 2002. 10. 17. 선고 2001가합9339 판결
【변론종결】2003. 8. 14.
【주 문】
1. 제1심 판결을 취소한다. 
2. 원고의 주위적 및 예비적 청구를 모두 기각한다. 
3. 가. 원고는 피고에게 가지급물의 반환으로 금 198,290,409원 및 이에 대하여 2002. 11. 1.부터 2003. 10. 23.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 
 나. 피고의 나머지 가지급물반환신청을 기각한다. 
 다. 위 가.항은 가집행할 수 있다. 
4. 소송총비용 및 가지급물반환신청비용은 모두 원고의 부담으로 한다. 

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 주위적 및 예비적으로, 피고는 원고에게 금 160,000,000원 및 이에 대하여 2001. 7. 6.부터 이 사건 소장 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 주위적으로 부당이득반환을, 예비적으로 약속어음금의 지급을 구하고 있다). 
2. 항소취지
 주문 제1, 2항과 같다. 
3. 가지급물반환신청취지
 원고는 피고에게 금 198,290,409원 및 이에 대하여 2002. 11. 1.부터 이 사건 가지급물반환신청서 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 
【이 유】1. 사실관계
 갑 제1호증의 1 내지 4, 갑 제2, 3, 4호증의 각 1, 2, 갑 제6 내지 11호증, 을 제1, 2호증, 을 제3호증의 1 내지 3의 각 기재와 제1심 법원의 외환은행 신사동지점장에 대한 사실조회결과, 이 법원의 금융결제원장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다. 
 가.소외 회사는 1999. 11. 23. 원고은행(합병전 상호 한국주택은행) 삼천동지점(현재 ‘둔산갤러리아지점’으로 명칭 변경)과 당좌거래약정을 체결하고 지급장소를 원고은행 삼천동지점으로 한 어음을 발행해 오던 중, 2001. 4. 4. 지급지 대전, 지급장소 원고은행 삼천동지점, 지급기일 2001. 7. 5., 액면금 5,000만 원인 약속어음 2장((각 어음번호 생략))을 발행하고, 2001. 5. 3.에는 지급지, 지급장소, 지급기일은 위 어음과 같고, 액면금은 3,000만 원인 약속어음 2장((각 어음번호 생략))을 발행하였다(이하 ‘이 사건 어음’이라 한다).
 나. 이 사건 어음의 소지인이 된 피고는 2001. 6. 4. 주식회사 외환은행 신사동지점과 보관추심어음거래약정을 체결하고 보관추심어음계좌(고객번호 : 생략)를 개설한 후, 이 사건 어음을 위 지점에 추심위임배서 후 보관시키면서, 추심금이 입금될 계좌로 이미 개설된 위 지점 기업자유예금계좌(계좌번호 : 생략)를 지정하였다.
 다. 외환은행은 2001. 7. 4. 이 사건 어음을 서울어음교환소에 제출하여, 2001. 7. 5. 위 어음교환소를 통하여 상호교환의 방식으로 원고은행 삼천동지점에 지급제시하였다. 그런데 원고은행은소외 회사의 당좌계좌에 예금이 부족한 상태에서 ‘은행마감시각 전까지 이 사건 어음금을 입금시킬 것이니 부도어음통보를 유예하여 달라’는소외 회사측의 요청에 따라, 외환은행 신사동지점에 이 사건 어음 중 액면금 5,000만 원짜리 어음 2장에 대하여는 어음교환업무규약상의 미결제어음통보(연장통보)를 하였으나(이 때 부도어음통보는 같은 날 17:00까지 하는 것으로 합의하였다), 나머지 어음에 대하여는 미결제어음통보를 하지 않았으며, 부도어음통보시각이 경과하도록 이 사건 어음 전부에 대하여 부도어음통보를 하지 않았다.
 라. 외환은행은 위 합의된 부도어음통보시각이 경과하도록 원고은행으로부터 부도어음통보가 없자, 같은 날 피고의 위 기업자유예금계좌에 이 사건 어음금 합계 금 1억 6,000만 원을 입금하였다.
 마. 한편, 위 서울어음교환소는 같은 날 이 사건 어음금을 포함하여 원고은행, 외환은행 등 참가은행 사이의 어음금채권·채무액을 집계한 후 대등액으로 상계처리하였고, 그 차액은 한국은행에 있는 참가은행 당좌예금계좌에서 대차결제하였는데,소외 회사가 원고은행에 어음금 상당액을 입금하지 않자, 원고은행은 어음에 부도표시를 한 후 그 곳에 임의로 부여한 부도확인번호를 기재하고 같은 날 22:00경 위 어음을 부도어음으로 어음교환에 회부하여 제시은행인 외환은행에게 반환하고자 하였으나, 외환은행은 부도어음통보가 없었다는 이유로 그 어음의 수령을 거절하고 이를 원고은행에 다시 돌려주었다. 이에 원고은행은 위 어음교환소에 이 사건 어음을 예금부족의 부도사유에 의한 부도어음으로 신고하였다.
 바. 어음교환업무규약 및 그시행세칙 중 관련규정은 다음과 같다(서울어음교환소지역, 평일 기준).
 (1) 각 참가은행이 입금된 어음·수표 및 교환가능한 증서(이를 ‘어음’으로 통칭한다)를 교환일(결제일과 같다, 어음의 경우 만기를 교환일로 함이 원칙)의 전 영업일 영업종료(오후 4시 30분) 5시간 30분 후까지 서울어음교환소에 제출하면(규약 제9조, 시행세칙 제29조 제1항), 어음교환소에서는 교환일에 각 참가은행별로 상대은행에 지급해야 할 액면금을 집계하여 대등액으로 상계처리한 후, 차액은 한국은행에 있는 참가은행 당좌예금계좌에서 교환일 13:30까지 대차결제로서 결제하고, 만일 한국은행에 예치된 참가은행의 당좌예금 잔액이 차액결제에 부족할 경우 참가은행은 교환일 14:30까지 부족한 금액을 입금하여야 한다(규약 제11조, 제13조, 시행세칙 제42조, 제60조 내지 제66조). 
 (2) 지급은행은 지급어음을 그 다음날(교환일) 영업개시(오전 9시 30분) 2시간 30분 전까지 수취하고(시행세칙 제45조), 수취한 어음 중 거래처로부터 결제가 되지 않은 미결제어음에 대하여는 교환일 영업종료 2시간 전(오후 2시 30분; 이를 ‘미결제통보시각’이라 한다)까지 제시은행에 통보하여야 하고, 통보된 미결제어음 중 어음금이 입금되지 않은 부도어음에 대해서는 교환일 영업종료시각(오후 4시 30분; 이를 ‘부도통보시각’이라 한다)까지 부도어음통보를 하여야 하며, 미결제 사실이 통보되지 않은 어음에 대해서는 부도어음통보를 할 수 없다(규약 제15조, 시행세칙 제77조, 제78조). 
 (3) 지급은행은 부도어음통보된 어음을 부도발생 다음 영업일의 어음교환을 통하여 제시은행에게 반환하되, 그 어음의 앞면 또는 부전에 부도표시를 하고, 부도표시란 상단에는 부도어음통보시 제시은행으로부터 부여받은 부도확인번호를 표시하여야 하며(시행세칙 제81조 내지 제83조), 부도어음을 반환하는 은행은 부도어음에 그 대금을 기재한 부도어음대금 회수용 영수증을 발행하여 첨부하고 이를 당일 수납한 어음에 포함, 교환에 회부하여 부도어음 대금을 회수하여야 하고(시행세칙 제84조), 부도가 확실시 되는 어음이라도 일단 결제한 후 대금을 청산하여야 한다(시행세칙 제85조 제1항).
 (4) 지급은행은 부도어음의 발생 여부에도 불구하고 부도어음내역을 어음교환소에 신고하여야하고, 신고를 받은 어음교환소는 이를 참가은행에 통지하며, 부도어음 발행인에 대하여 거래정지처분을 하여야 한다(규약 제15조, 제16조, 제18조, 시행세칙 제87조).
 사. 한편, 예금거래기본약관, 입출금이 자유로운 예금약관 및 보관추심어음약관 중 관련규정의 내용은 다음과 같다. 
 (1) 거래처(예금주)는 현금이나 즉시 추심할 수 있는 수표, 어음, 기타 증권 등으로 입금할 수 있는바(예금거래기본약관 제6조), 현금으로 입금한 경우에는 은행이 이를 받아 확인한 때, 현금으로 계좌송금하거나 계좌이체한 경우에는 예금원장에 입금의 기록을 한 때, 증권으로 입금한 경우에는 은행이 그 증권을 교환에 돌려 부도반환시한이 지나고 결제를 확인한 때에 예금이 된다(위 약관 제7조). 
 (2) 은행은 당좌예금의 지급자금을 초과하는 수표나 어음금은 지급하지 않는다(입출금이 자유로운 예금약관 제9조 제1항). 
 (3) 의뢰인이 대금 추심을 의뢰한 보관추심어음통장에 기재된 어음은 추심결제 후 의뢰인이 지정한 계좌로 지급하고(보관추심어음약관 제3조 제1항), 추심대전의 지급 또는 어음의 반환으로 추심위임은 종료한다(위 약관 제7조). 
2. 주위적 청구에 관한 판단
 가. 당사자들의 주장
 (1) 원고는 주위적으로, 이 사건 어음을 결제할 자금이 발행인인소외 회사로부터 입금되지 않아 위 어음을 부도어음으로 반환하려 하였으나, 제시은행인 외환은행이 접수를 거절하여 이를 반환하지 못하고 결국 원고은행이 그 어음금 결제자금인 금 1억 6,000만 원을 부담하게 됨으로써 그 금액 상당의 손해를 입었고, 위 어음을 외환은행에 입금한 피고는 그 어음이 부도된 것이어서 적법한 예금계약이 성립되지 않았음에도 불구하고 외환은행으로부터 위 어음금 상당액을 예금계좌로 지급받아 부당하게 이득을 얻었으므로, 피고는 원고에게 위 부당이득을 반환하여야 한다고 주장한다.
 (2) 이에 대하여 피고는, 원고은행이 제시은행인 외환은행에 부도어음통보시각이 경과하도록 미결제어음통보 내지 부도어음통보를 하지 않은 이상, 어음교환업무규약 및 시행세칙에 따라 이 사건 어음은 정상적으로 결제된 것으로 보아야 하고, 또 피고는 외환은행에 이 사건 어음의 추심을 의뢰하였을 뿐 위 어음 자체를 예금으로 입금한 것이 아니므로, 피고가 외환은행으로부터 위와 같이 정상적으로 결제된 어음금을 추심위임계약에 따라 지급받은 것을 부당이득이라고 할 수는 없으며, 가사 이를 부당이득으로 본다고 하더라도, 원고은행은소외 회사의 당좌거래계좌에 예금잔고가 이 사건 어음을 결제하기에 부족하였음을 잘 알고 있었음에도 불구하고,소외 회사의 부탁을 받고 정해진 시각까지 부도어음통보를 하지 않음으로써 결국 어음교환소를 통해 결제된 부도어음 대금을 회수할 수 없게 된 것이므로, 이는민법 제742조의 악의의 비채변제에 해당하거나, 그 반환을 구하는 것이 신의칙에 위배된다고 주장한다.
 나. 판단
 그러므로 과연 피고가 이 사건 어음금을 위 예금계좌로 입금받은 것이 부당이득에 해당되는지 여부에 관하여 살펴본다. 
 앞서 인정한 사실관계에 의하면 지급은행인 원고은행으로서는 이 사건 어음금이 지급지 점포인 삼천동지점에서 예금부족으로 현실적으로 추심되지 않았음에도 불구하고, 교환일 당일 어음교환업무규약 및 시행세칙에 정해진 시각까지 미결제어음통보 및 부도어음통보를 하지 않아 제시은행인 외환은행에 이 사건 어음을 부도어음으로 반환할 수 없게 되어 같은 날 대차결제된 결제자금을 회수하지 못하게 됨으로써 그 결제자금 상당의 손해를 입었고, 추심의뢰인인 피고로서도 이 사건 어음금이 현실적으로 추심되지 않았음에도 원고은행이 위와 같은 사정으로 이 사건 어음을 반환하지 못하게 된 결과, 이 사건 어음이 자금화하여 위 어음금 상당액을 예금계좌로 입금받게 된 것임은 원고의 주장과 같다. 
 그러나 앞서 본 약관규정(입출금이 자유로운 예금약관 제9조 제1항)에 의하면 지급은행은 발행인의 당좌예금계좌의 지급자금을 초과하여 어음금을 지급하지 않게 되어 있고, 또 어음교환업무규약과 그 시행세칙에 의하면 어음교환소에 제출된 어음은 예금부족 등 부도사유의 발생 여부와 관계 없이 일단 그 어음금이 참가은행간 대차결제의 방법으로 결제되고, 지급은행이 정해진 시각까지 미결제어음통보 및 부도어음통보를 하지 않을 경우 다음날 부도어음반환을 할 수 없어 이미 대차결제된 어음금 상당의 금원을 회수할 수 없게 되어 있는데, 원고은행으로서는 이러한 사정을 잘 알고 있었음에도, 당좌예금계좌에 지급자금이 부족하였던소외 회사의 요청을 받아들여 정해진 시각이 경과하도록 임의로 미결제어음통보 및 부도어음통보를 하지 않은 것이므로, 이와 같이 어음교환업무규약 등에 정해진 절차에 따라 이 사건 어음이 대차결제되고 난 후 지급은행인 원고은행이 미결제어음통보 및 부도어음통보를 하지 않음으로써 위 어음의 정당한 소지인인 피고가 그 어음금을 지급받게 된 것을 법률상 원인없는 이득이라고 할 수는 없으며, 또한 원고은행은소외 회사가 당일 어음금 상당액을 입금하지 않음으로써 위와 같은 대차결제된 금원 상당의 손해를 입을 가능성이 있음에도 그 위험을 감수하고 위 통보를 하지 않은 셈이므로, 부당이득반환제도의 이념으로서의 공평의 원칙에 비추어 보더라도 원고은행의 위 손해는 원고 스스로 그 손해의 위험을 부담한 데 따른 것이라고 보아야 할 것이다(원고는 이 사건 부당이득반환청구를 하는 근거로대법원 1995. 6. 16. 선고 95다9754, 95다9761 판결,대법원 1996. 9. 20. 선고 96다1610 판결,대법원 1997. 11. 28. 선고 96다21751 판결,대법원 1999. 2. 5. 선고 97다34822 판결 등을 내세우고 있으나, 위 각 판결은 각각 중개점포 담당직원의 실수로 부도어음통지가 되지 않은 경우나, 지급은행이 제시은행에 대하여 부당이득반환청구를 한 경우, 또는 지급은행이 수표의 위조를 뒤늦게 발견한 경우, 증권을 예입받은 은행이 예금주의 대리인의 기망행위로 인하여 증권의 결제자금을 출연한 경우 등에 관한 것으로서, 지급은행이 거래처의 요청을 받아들여 부도어음통보를 하지 않은 이 사건과는 사안을 달리 하여 이 사건에 직접 적용하기에 적절하지 않다).
 덧붙여, 위와 같이 스스로의 판단 하에 결제자금을 회수할 수 없는 손해의 위험을 감수하고 임의로 부도어음통보를 하지 않은 원고은행이, 그가 부도어음통보를 하지 아니함으로써 이미 대차결제된 금원을 회수할 수 없게 된 결과, 외환은행으로부터 어음금 상당액을 입금받아 위 어음이 정상적으로 추심된 것으로 신뢰하게 된 피고에게 그 어음금 상당액의 반환을 구하는 것은 신의칙에도 반하여 허용될 수 없다고 봄이 상당하다(원고는, 위 어음금 상당액은 어음교환업무규약 시행세칙 제85조 제1항에 따라 어쩔 수 없이 결제하게 된 것이지 원고의 자유로운 의사에 의하여 지급한 것은 아니라고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 위 규약 및 시행세칙상의 부도어음대금 회수방식을 잘 알고 그에 따라 어음대금을 결제하고 결제된 부도어음대금을 회수하여 온 원고은행이 스스로의 판단에 따라 위 규약 및 시행세칙에 의한 부도어음통보를 하지 않은 결과 결제대금을 회수할 수 없게 되었다면, 이를 두고 자유로운 의사로 어음금을 지급한 것이 아니라고 할 수도 없다). 
 따라서, 원고의 주위적 청구에 관한 주장은 이유 없다. 
3. 예비적 청구에 관한 판단
 원고는 예비적으로, 이 사건 어음이 지급거절된 이상 위 어음의 배서인인 피고는 그 어음의 소지인으로서 소구권을 행사하는 원고에게 어음금 1억 6,000만 원 및 이에 대한 법정이자를 지급할 의무가 있다고 주장한다. 
 그러나, 앞서 인정한 사실관계에 의하면 이 사건 어음의 지급담당자인 원고은행은 당좌거래약정 및 그에 부수한 어음·수표의 지급위탁계약에 따라 자기의 명의로 발행인을 대신하여 어음금을 지급하거나 또는 이를 거절할 법률상의 지위에 있을 뿐이므로, 어음을 배서·교부받은 자와는 달리 어음금을 지급하면서 어음을 회수하더라도 이로써 어음상의 권리를 취득하지는 못하며, 또한 피고는 공연한 추심위임배서를 한 자로서 이후의 어음소지자에 대하여 담보책임이 없어 소구의무를 부담하지 않으므로, 원고의 예비적 청구에 관한 주장도 어느 모로 보나 받아들일 수 없다. 
4. 결론
 그렇다면, 원고의 주위적 및 예비적 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로, 이를 취소하여 원고의 주위적 및 예비적 청구를 모두 기각하기로 한다. 
 그런데, 제1심의 가집행선고도 이 판결선고로 인하여 실효된다고 할 것인바, 원고는 피고에게 원고가 가지급물로서 수령한 금 198,290,409원 및 이에 대하여 위 가지급물수령일인 2002. 11. 1.부터 원고가 그 반환의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 사건 판결선고일인 2003. 10. 23.까지는 민법에 정해진 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법에 정해진 연 20%의 각 비율에 의한 이자 및 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이니, 피고의 위 가지급물반환신청은 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 이인복(재판장) 이두형 박영재