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부동산소유권이전등기절차이행 (민사, 대법원)
공포일: 2008.01.31 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고법 2007. 8. 30. 선고 2005나111436 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은,소외 1이 서교동 부동산을 10억 원에 매도하여 권리를 실현함으로써 1995. 7. 24.자 합의에 기한 5억 원의 채무는 소멸하였다는 피고의 주장에 대하여, 위 5억 원의 채무는 서교동 부동산의 낙찰대금과 무관하게소외 1과 채무자인소외 2 사이에 수수된 별도의 사업자금 중 정산되지 아니한 금원에 관한 것이라는 전제 아래, 피고가 주장하는 사유만으로 위 5억 원의 채무가 변제된 것이라고 보기 어렵다는 이유로 피고의 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 심리미진 내지 이유불비 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 원심은, 피고의 소멸시효항변에 대하여, 채권자대위소송에서 제3채무자인 피고는 채무자의 소멸시효항변을 원용할 수 없다는 이유로 피고의 주장을 배척하고 있다.
채권자가 채권자대위권을 행사하여 제3자에 대하여 하는 청구에 있어서, 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없고, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 원칙적으로는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고, 채권자대위소송의 제3채무자는 이를 행사할 수 없다고 할 것이나(대법원 2004. 2. 12. 선고 2001다10151 판결 등 참조),채권자가 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 제3채무자를 상대로 채무자의 제3채무자에 대한 채권에 기한 이행청구의 소를 제기하는 한편, 채무자를 상대로 피보전채권에 기한 이행청구의 소를 제기한 경우, 채무자가 그 소송절차에서 소멸시효를 원용하는 항변을 하였고, 그러한 사유가 현출된 채권자대위소송에서 심리를 한 결과, 실제로 피보전채권의 소멸시효가 적법하게 완성된 것으로 판단되면, 채권자는 더 이상 채무자를 대위할 권한이 없게 된다고 할 것이다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98다40695 판결 참조).
 이와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원고는 채무자인소외 2에 대한 양수금채권의 보전을 위하여 채무자인소외 2의 제3채무자인 피고에 대한 부당이득반환청구권의 이행을 구하는 이 사건 채권자대위소송을 제기함과 아울러 채무자인소외 2를 상대로 양수금청구의 별소를 제기하였는데, 채무자인소외 2가 양수금청구 소송절차에서 원고의 양수금채권은 10년의 소멸시효기간이 도과함으로써 소멸하였다는 항변을 원용한 사실을 알 수 있는바, 원고의 양수금채권이 시효의 완성으로 소멸된 것이라면, 원고는 더 이상 채무자인소외 2의 제3채무자인 피고에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되고, 원고의 채권자대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없으므로, 원심으로서는 우선 양수금채권의 소멸시효가 적법하게 완성되었는지에 대하여 심리·판단하였어야 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 피고의 주장을 단순한 소멸시효의 원용으로만 보고 시효완성 여부를 판단하지 아니한 채 이를 배척하였으니, 원심판결에는 채권자대위소송에서 제3채무자의 지위에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 결 론
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

[1] 채권자대위소송의 제3채무자가 채무자의 채권자에 대한 소멸시효 항변을 원용할 수 있는지 여부(원칙적 소극)
[2] 채권자가 채권자대위소송을 제기하는 한편 채무자를 상대로 피보전채권의 이행청구소송을 제기하였는데, 채무자가 그 소송절차에서 소멸시효 완성의 항변을 원용한 경우, 이러한 사유가 현출된 채권자대위소송에서 피보전채권의 소멸시효 완성 여부를 심리·판단하여야 하는지 여부(적극)
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(영리약취·유인등)(인정된죄명:미성년자약취·유인) (형사, 대법원)
공포일: 2008.01.31 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】 대전고법 2007. 9. 5. 선고 2007노214 판결 
【주 문】
상고를 모두 기각한다.

【이 유】피고인들의 상고이유를 본다.
 미성년자를 보호감독하는 자라 하더라도 다른 보호감독자의 감호권을 침해하거나 자신의 감호권을 남용하여 미성년자 본인의 이익을 침해하는 경우에는 미성년자 약취·유인죄의 주체가 될 수 있다. 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피해자의 아버지인 피고인 2가 피해자의 어머니이자 피고인의 처인 공소외 1이 교통사고로 사망하자 피해자의 외조부인 공소외 2에게 피해자의 양육을 맡겨 왔으나, 교통사고 배상금 등을 둘러싸고 공소외 2 등과 사이에 분쟁이 발생하자 자신이 직접 피해자를 양육하기로 마음먹고, 피고인 1과 공모하여 학교에서 귀가하는 피해자를 본인의 의사에 반하여 강제로 차에 태우고 할아버지에게 간다는 등의 거짓말로 속인 후 고아원에 데려가 피해자의 수용문제를 상담하고, 개사육장에서 잠을 재운 후 다른 아동복지상담소에 데리고 가는 등으로 사실상 지배함으로써 미성년자인 피해자를 약취하였다고 인정하였는바, 이러한 원심의 사실인정 및 법리판단은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 위반하거나 미성년자 약취·유인죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 상고이유는 피고인 2에게 선고된 한정치산선고가 잘못되었다는 점을 지적하면서 피고인들의 행위가 정당하다는 취지로 주장하나, 설사 피고인 2에 대한 한정치산선고에 부당한 점이 있거나 이 사건 범행 당시 한정치산선고가 확정되지 아니하여 피고인 2가 친권을 유지하고 있었다 하더라도 앞서 본 바와 같은 법리 및 사실관계에 비추어 이 사건 범죄가 성립됨에 영향이 없다고 할 것이다.
 또한, 피고인 1이 수사단계에서 적법절차를 보장받지 못하였다고 볼 만한 사정도 찾아볼 수 없다. 상고이유는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈

[1] 미성년자를 보호감독하는 사람이 당해 미성년자에 대한 약취·유인죄의 주체가 될 수 있는지 여부(한정 적극)
[2] 외조부가 맡아서 양육해 오던 미성년인 자(子)를 자의 의사에 반하여 사실상 자신의 지배하에 옮긴 친권자에 대하여 미성년자 약취·유인죄를 인정한 사례

[1] 미성년자를 보호감독하는 자라 하더라도 다른 보호감독자의 감호권을 침해하거나 자신의 감호권을 남용하여 미성년자 본인의 이익을 침해하는 경우에는 미성년자 약취·유인죄의 주체가 될 수 있다.
[2] 외조부가 맡아서 양육해 오던 미성년인 자(子)를 자의 의사에 반하여 사실상 자신의 지배하에 옮긴 친권자에 대하여 미성년자 약취·유인죄를 인정한 사례.
취득세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2008.01.31 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 영등포구청장
【원심판결】 서울고법 2007. 6. 19. 선고 2006누25881 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 조세법률주의의 원칙상 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석하여야 하고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않지만, 법규 상호 간의 해석을 통하여 그 의미를 명백히 할 필요가 있는 경우에는 조세법률주의가 지향하는 법적 안정성 및 예측가능성을 해치지 않는 범위 내에서 입법 취지 및 목적 등을 고려한 합목적적 해석을 하는 것은 불가피하다.
구 지방세법(2005. 12. 31. 법률 제7843호로 개정되어 2006. 9. 1. 법률 제7972호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제273조의2(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 입법 취지 등에 비추어, 이 사건 법률조항이 이미 종전부터 사실상 취득가격을 취득세 등의 과세표준으로 하고 있어 부동산 실거래가 신고제도 시행 이후에도 아무런 세부담의 증가가 없는 경매로 인한 주택의 취득까지 그 적용대상에 포함시키려 한 것으로는 보이지 않는 점, 경매의 사법상 효력이 매매와 유사하다고는 하나 매매가 당사자 간의 의사합치에 의한 것임에 반하여 경매는 매도인의 지위를 갖는 소유자의 의사와 무관하게 법원이 그 소유물을 매도하는 것이어서 그 경매가격의 형성에 소유자의 의사는 반영될 여지가 없고, 구 지방세법은 취득세 등의 과세표준에 관한 규정에서 경매에 의한 주택의 취득을 일반적인 개인 간의 매매에 의한 주택의 취득과 구분하여 달리 규정하고 있어, 구 지방세법상의 취득세 등과 관련해서는 경매를 일반적인 개인 간의 매매와 동일하게 보기는 어려운 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 법률조항의 ‘개인 간에 유상거래를 원인으로 취득ㆍ등기하는 주택’에는 경매로 인하여 취득ㆍ등기하는 주택은 포함되지 않는다고 해석함이 타당하고, 또한 이 사건 법률조항의 입법목적상 경매를 일반적인 개인 간의 매매와 달리 취급하여야 할 충분한 이유가 있다고 인정되는 이상, 이를 달리 취급한다고 하여 조세공평의 원칙에 반한다고 할 수도 없다.
 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 조세법률주의 원칙, 엄격해석의 원칙, 공평과세의 원칙을 위반한 위법 등이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈
사본공개거부처분취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2008.01.31 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 국회사무총장 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 노석준)
【변론종결】2008. 1. 17.
【주 문】
1. 피고가 2007. 3. 13. 원고에 대하여 한 별지 1 정보의 목록 기재 정보에 대한 공개거부처분을 취소한다. 
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】 1. 처분 경위
 가. 원고는 2007. 2. 23. 피고에게 공개의 형태를 ‘사본, 출력물 + 전자파일’로 하여 별지1 정보의 목록 기재 정보(이하 ‘이 사건 정보’라 한다)에 대한 공개를 청구하였다.
 나. 피고는 2007. 3. 13. 이 사건 정보를 방문하여 열람하라는 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
 (갑 제1～4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지)
 2. 처분의 적법성
 가. 당사자들의 주장
 (1) 원고의 주장
 피고의 이 사건 처분은 형식상으로만 공개처분일 뿐 그 실질은 거부처분에 해당하는 것으로서 위법함이 명백하다.
 (2) 피고의 주장
 피고는 원고가 청구한 공개 대상 정보의 양이 과다하여 피고의 정상적인 업무수행에 현저한 지장을 초래할 우려가 있어공공기관의 정보공개에 관한 법률(이하 ‘정보공개법’이라 한다) 제13조 제2항에 따라 정보공개의 방법만을 일부 제한하였을 뿐이다.
 따라서 피고의 이 사건 처분은 공개처분일 뿐 공개거부처분이라고 할 수 없으므로, 이 사건 처분이 공개거부처분에 해당함을 전제로 하는 원고의 주장은 이유 없다.
 나. 관계 법령
 [별지 2] 관계 법령 기재와 같다.
 다. 인정 사실
 (1) 원고는 2007. 9. 19. 피고에게 이 사건 정보를 열람한 후 사본할 부분을 특정하여 교부받을 예정이니 가능한 시기를 알려달라는 내용의 통지를 발송하였으나, 피고로부터 열람 가능 일시 등에 대하여 아무런 연락을 받지 못하였다.
 (2) 이에 원고는 2007. 10. 5. 피고를 방문하여 이 사건 정보에 대한 열람을 요구하였으나, 피고는 담당자가 부재중이라는 등의 사유를 들어 원고의 요구를 거부하였다.
 (갑 제1～14호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지)
 라. 판 단
 (1) 아래의 여러 사정 등을 종합하면 피고의 이 사건 처분은 형식상으로만 공개처분일 뿐 그 실질은 거부처분에 해당한다 하겠다.
 (가) 피고는 이 사건 처분을 하고서도 아직까지 원고에게 이 사건 정보를 교부하고 있지 아니할 뿐 아니라 원고의 구체적인 열람 일시 지정 요구에도 전혀 응하지 아니하고 있다.
 (나) 피고는 이 사건 정보의 양이 과다한 관계로 정상적인 업무수행에 현저한 지장을 초래할 우려가 있어정보공개법 제13조 제2항에 따라 이 사건 처분을 한 것이라고 주장하면서도 이 사건 정보의 구체적인 양에 대하여는 아무런 입증을 하고 있지 아니하다.
 (다)정보공개법 시행령 제12조 제2항이 “법 제13조 제2항의 규정에 의하여 정보의 사본·복제물을 일정 기간별로 나누어 교부하거나 열람과 병행하여 교부하는 때에는 청구인으로 하여금 먼저 열람하게 한 후 사본·복제물을 교부하되, 특별한 사정이 없는 한 2월 이내에 교부를 완료하여야 한다”고 규정하고 있음에도, 피고는 아직까지 이 사건 정보를 교부하지 아니할 뿐 아니라 2개월 이내에 교부를 완료하지 못한 특별한 사유에 관하여도 아무런 주장·입증을 하지 않고 있다.
 (라) 이 사건 공개 대상 정보의 양이 과다하다 하더라도 출력물의 형태가 아닌 전자파일의 형태로 이를 교부한다면 이 사건 정보에 대한 공개로 인하여 피고의 업무수행에 별다른 지장을 줄 것으로 보이지 아니하다.
 (마) 공개 청구를 받은 공공기관으로서는 특별한 사정이 없는 한 정보공개 청구자가 선택한 공개방법에 따라 정보를 공개하여야 하고, 그 공개방법을 선택할 재량권이 없다 할 것이므로(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003두8050 판결 등 참조), 공개 대상 정보의 양이 과다하여 정상적인 업무수행에 현저한 지장을 초래할 우려가 있다 하더라도 공공기관은정보공개법 제13조 제2항에 따라 정보의 사본·복제물을 일정 기간별로 나누어 교부하거나 열람과 병행하여 교부할 수 있을 뿐 이 사건 처분과 같이 공개 방법을 열람으로 제한할 수는 없다.
 (2) 위와 같이 이 사건 처분이 정보공개 거부처분에 해당함에도 피고는 이 사건 정보공개 거부사유에 대하여 아무런 주장조차 하고 있지 아니하므로, 피고의 이 사건 처분은 위법함이 명백하고, 이를 지적하는 원고의 주장은 이유 있다.
 3. 결 론
 따라서 주문과 같이 피고의 이 사건 처분을 취소한다.

판사 신동승(재판장) 김주식 조정웅

공공기관은 공개 대상 정보의 양이 과다하여 정상적인 업무수행에 현저한 지장을 초래할 우려가 있는 경우라도공공기관의 정보공개에 관한 법률 제13조 제2항에 따라 정보의 사본·복제물을 일정 기간별로 나누어 교부하거나 열람과 병행하여 교부할 수 있을 뿐이므로, 공개 방법을 열람으로 제한하는 것은 사실상 정보공개거부 처분에 해당한다고 한 사례.
채권압류및전부명령 (민사, 대법원)
공포일: 2008.01.31 / 시행일:

【채권자, 재항고인】 재항고인 
【채무자, 상대방】 상대방 
【원심결정】 서울중앙지법 2007. 8. 31. 자 2006라255 결정 
【주 문】
재항고를 기각한다.

【이 유】재항고이유를 판단한다.
 1. 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 개인회생재단에 속하는 재산에 대하여 이미 계속중인 강제집행·가압류 또는 가처분절차는 개인회생절차가 개시되면 일시적으로 중지되었다가, 변제계획이 인가되면 변제계획 또는 변제계획인가결정에서 다르게 정하지 아니하는 한 그 효력을 잃는다(채무자회생 및 파산에 관한 법률 제600조 제1항, 제615조 제3항). 
 그런데 전부명령은 확정되어야 효력을 가지므로(민사집행법 제229조 제7항), 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 개인회생재단에 속하는 채권에 관하여 내려진 전부명령이 확정되지 아니하여 아직 효력이 없는 상태에서, 채무자에 대하여 개인회생절차가 개시되고 이를 이유로 위 전부명령에 대하여 즉시항고가 제기되었다면, 항고법원은 다른 이유로 전부명령을 취소하는 경우를 제외하고는 항고에 관한 재판을 정지하였다가(민사집행법 제229조 제8항 참조) 변제계획이 인가된 경우 전부명령의 효력이 발생하지 않게 되었음을 이유로 전부명령을 취소하고 전부명령신청을 기각하여야 한다. 
 한편, 전부명령이 확정된 경우에는 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때에 채무자가 채무를 변제한 것으로 보아 집행이 종료되므로(민사집행법 제231조), 채무자에 대한 개인회생절차가 개시되기 전에 확정되어 효력이 발생한 전부명령은 그 후 변제계획이 인가되더라도 그 효력을 잃지 않는 것이 원칙이라고 할 것이나, 다만 급여를 받아 생활하면서 이를 주된 개인회생재단으로 하여 변제계획을 이행하여야 하는 개인채무자의 효율적인 회생을 도모하기 위하여, 채무자회생 및 파산에 관한 법률 제616조 제1항은 채무자의 급료·연금·봉급·상여금, 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권에 관한 전부명령은 개인회생절차가 개시되기 전에 확정되었더라도 변제계획이 인가된 경우 변제계획 인가결정 후에 제공한 노무로 인한 부분에 대하여는 그 효력이 상실되는 것으로 규정하고 있다.
 2. 기록에 의하면, 재항고인은 서울중앙지방법원 2005차8079호 대여금사건의 지급명령정본에 승계집행문을 부여받아 이에 기하여 채무자의 제3채무자에 대한 급료채권의 일부에 대하여 압류 및 전부명령을 신청하고 제1심법원의 사법보좌관이 2006. 4. 12. 이를 인용하는 결정(이하 ‘이 사건 결정’이라 한다)을 한 사실, 그 후 2006. 4. 13. 채무자에 대하여 개인회생절차가 서울중앙지방법원 2006개회20545호로 개시되자 채무자는 이를 이유로 위 전부명령이 확정되기 전인 2006. 4. 21. 이 사건 결정에 대하여 이의신청을 한 사실, 이에 제1심법원은 사법보좌관규칙 제4조에 따라 이 사건 결정을 인가하고 이의신청사건을 항고법원인 원심으로 송부함으로써 항고심절차가 개시된 사실, 그 후 채무자는 위 개인회생절차에서 2007. 7. 4. 변제계획 인가결정을 받은 사실, 위 개인회생절차개시결정 및 변제계획인가결정의 채권자목록에는 이 사건 전부채권이 기재되어 있는 사실 등을 알 수 있는바, 그렇다면 이 사건 전부채권은 채권자목록에 기재된 개인회생채권이고 피전부채권인 채무자의 제3채무자에 대한 급료채권은 개인회생재단에 속하는 재산이므로, 원심이 채무자에 대하여 개인회생절차가 개시되었음을 이유로 미확정 상태의 전부명령이 포함된 이 사건 결정에 대한 항고에 관한 재판을 정지하였다가 채무자에 대한 변제계획이 인가된 후 이 사건 결정을 취소하고 채권압류 및 전부명령신청을 기각한 것은 앞서 본 법리와 법령에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다.
 3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 개인회생재단에 속하는 재산에 대하여 이미 계속중인 강제집행·가압류 또는 가처분절차는 개인회생절차가 개시되면 일시적으로 중지되었다가, 변제계획이 인가되면 변제계획 또는 변제계획인가결정에서 다르게 정하지 아니하는 한 그 효력을 잃는다. 따라서 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 개인회생재단에 속하는 채권에 대하여 내려진 전부명령이 확정되지 아니하여 아직 효력이 없는 상태에서, 채무자에 대하여 개인회생절차가 개시되고 이를 이유로 위 전부명령에 대하여 즉시항고가 제기되었다면, 항고법원은 다른 이유로 전부명령을 취소하는 경우를 제외하고는 항고에 관한 재판을 정지하였다가 변제계획이 인가된 경우 전부명령의 효력이 발생하지 않게 되었음을 이유로 전부명령을 취소하고 전부명령신청을 기각하여야 한다
부정수표단속법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.01.31 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 법무법인 케이씨엘 담당변호사 심창섭
【원심판결】 서울서부지법 2007. 1. 9. 선고 2006노235 판결 
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 부정수표단속법이 규정하는 ‘수표의 발행’이라 함은 수표 용지에 수표의 기본요건을 작성하여 상대방에 교부하는 행위를 일컫는다 할 것이므로, 이미 적법하게 발행된 수표의 발행일자 등을 수표 소지인의 양해 아래 정정하는 수표 문언의 사후 정정행위는 위 법 제2조 제2항에서 규정하는 ‘수표의 발행’이라고 할 수 없다 할 것이고(대법원 1995. 12. 22. 선고 95도1263 판결, 대법원 2000. 9. 5. 선고 2000도2840 판결 등 참조), 이는 수표의 액면금액 및 발행일자 등을 함께 정정한다거나 법인의 종전 대표자가 발행한 수표의 발행일자 등을 교체된 새로운 대표자가 정정한다고 하여 달리 볼 것이 아니다. 
 다만, 수표 발행자의 죄책은 그 후의 정정행위와는 별개로 결정되어야 할 것이고, 수표상에 기재된 발행일자가 그 지급제시기간 내에 적법하게 정정된 경우에는 정정된 발행일자로부터 지급제시기간이 기산되어 그 기간 내에 지급제시가 이루어지면 그 발행자에 대하여 위 법조항 위반죄에 의한 처벌이 가능하다 할 것이지만, 법인의 대표자가 수표를 발행한 후 그 대표자가 아닌 타인이 대표자 본인의 위임이나 동의 없이 정정한 경우에는 그 타인이 정정하기 전의 발행일자로부터 기산된 지급제시기간 내에 지급제시가 이루어지지 아니한 이상 그 수표를 발행한 대표자 본인을 위 법조항 위반죄로 처벌할 수 없다 할 것이다. 
 앞에서 본 법리에 의하면, 원심판결 법리설시 중 수표의 정정행위를 수표의 발행행위로 파악한 부분은 잘못이라 할 것이나, 원심판결의 별지 수표목록Ⅰ 순번 1, 3, 4수표의 경우 그 수표들이 발행된 후에 교체된 대표이사인 위 공소외인에 의해 피고인의 위임이나 동의 없이 그 발행일자가 정정되었고, 그 정정 전의 발행일자로부터 기산된 지급제시기간 내에 지급제시가 이루어지지 아니하였으므로 피고인을 위 법조항 위반죄로 처벌할 수 없다고 할 것이어서, 원심이 위 각 수표에 관한 위 법조항 위반죄 공소사실에 관하여 무죄로 판단한 것은 결론적으로 정당하다고 할 것이므로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다고 할 것이다.
 한편, 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심판결의 별지 수표목록Ⅱ 순번 4수표의 액면금액 및 발행일자 정정을 위 법조항에 정한 발행으로 보지 아니한 원심의 조치는 정당하고 거기에 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 그리고 나머지 상고이유는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하거나, 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 원심의 판단에 법리오해의 잘못이 있다는 취지의 주장에 지나지 아니할 뿐만 아니라, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이 부분 사실인정에 주장과 같은 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

[1] 부정수표단속법상 ‘수표의 발행’의 의미 및 이미 적법하게 발행된 수표의 액면금액, 발행일자 등의 정정행위가 ‘수표의 발행’에 해당하는지 여부(소극)
[2] 수표의 발행일자가 정정된 경우 수표 발행자에 대한 부정수표단속법 제2조 제2항 위반죄가 성립하기 위한 요건

[1] 부정수표단속법이 규정하는 ‘수표의 발행’이라 함은 수표 용지에 수표의 기본요건을 작성하여 상대방에 교부하는 행위를 말하므로 이미 적법하게 발행된 수표의 발행일자 등을 수표 소지인의 양해 아래 정정하는 수표 문언의 사후 정정행위는 위 법 제2조 제2항에서 규정하는 ‘수표의 발행’이라고 할 수 없고, 수표의 액면금액 및 발행일자 등을 함께 정정한다거나 법인의 종전 대표자가 발행한 수표의 발행일자 등을 교체된 새로운 대표자가 정정한다고 하여 달리 볼 것이 아니다.
[2] 수표 발행자의 죄책은 그 후의 정정행위와는 별개로 결정되어야 하므로, 수표상에 기재된 발행일자가 그 지급제시기간 내에 적법하게 정정된 경우에는 정정된 발행일자로부터 지급제시기간이 기산되어 그 기간 내에 지급제시가 이루어지면 그 발행자에 대하여 부정수표단속법 제2조 제2항 위반죄에 의한 처벌이 가능하지만, 법인의 대표자가 수표를 발행한 후 그 대표자가 아닌 타인이 대표자 본인의 위임이나 동의 없이 정정한 경우에는 그 타인이 정정하기 전의 발행일자로부터 기산된 지급제시기간 내에 지급제시가 이루어지지 않는 한, 그 수표를 발행한 대표자 본인을 위 법조항 위반죄로 처벌할 수는 없다.
도로교통법위반(무면허운전) (형사, 대법원)
공포일: 2008.01.31 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【원심판결】 광주지법 2007. 10. 18. 선고 2007노1453 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 제1심판결의 채택증거 및 기록에 의하면, 피고인은 1997. 8. 23. 전라남도 지방경찰청장으로부터 피고인이 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)의 범행을 저질렀다는 이유로 자동차 운전면허 취소처분(이하 ‘이 사건 운전면허 취소처분’이라 한다)을 받은 사실, 그 후 창원지방검찰청 진주지청은 1997. 11. 28. 피고인의 위 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)의 범행에 대하여 무혐의 처분을 한 사실, 전라남도지방경찰청장은 2007. 6. 8. 피고인이 위와 같이 무혐의처분을 받았음을 이유로 이 사건 운전면허 취소처분을 철회한 사실 등을 알 수 있는바, 이와 같이 피고인이 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)의 범행을 저지른 사실이 없음을 이유로 전라남도 지방경찰청장이 이 사건 운전면허 취소처분을 철회하였다면, 이 사건 운전면허 취소처분은 행정쟁송절차에 의하여 취소된 경우와 마찬가지로 그 처분시에 소급하여 효력을 잃게 되고, 피고인은 그 처분에 복종할 의무가 당초부터 없었음이 후에 확정되었다고 봄이 타당하다(대법원 2002. 11. 8. 2002도4597 판결 참조).
 따라서 피고인이 2007. 4. 9.에 한 자동차 운전행위는 무면허운전에 해당하지 않는데도, 원심은 판시와 같은 이유로 무면허운전에 해당한다고 오인하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 원심판결에는 운전면허 취소처분의 철회의 효력 및 무면허운전에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)으로 운전면허취소처분을 받은 자가 자동차를 운전하였다고 하더라도 그 후 피의사실에 대하여 무혐의 처분을 받고 이를 근거로 행정청이 운전면허 취소처분을 철회하였다면, 위 운전행위는 무면허운전에 해당하지 않는다고 한 사례
명의신탁해지로인한소유권이전등기 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2008.01.30 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【피고보조참가인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2007. 5. 3. 선고 2006가합73091 판결
【변론종결】2008. 1. 16.
【주 문】
1.피고 1,2에 대한 이 사건 소송은 2007. 11. 7. 소취하로,피고 3에 대한 이 사건 소송은 2008. 1. 16. 소취하로 각 종료되었다.
2. 소송종료 이후의 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
피고들은 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산의 각 1/3지분에 관하여 2006. 8. 13. 명의신탁해지를 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 이행하라.
2. 항소취지
제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 이 사건 소송의 종료여부에 관한 판단
 종전 원고 소송대리인(원고 대표자소외 1은 당심 제1차 변론기일에 원고 소송대리인에 대한 소송위임을 철회하였다, 이하 편의상 원고 소송대리인이라 한다)으로부터 2007. 10. 19.자로 변론기일 지정신청이 있었으므로, 먼저 이 사건 소송이 종료되었는지의 여부에 대하여 판단한다.
 기록에 의하면, 피고가 이 사건 제1심 판결에 대하여 항소를 제기하여 이 사건 소송기록이 이 법원에 송부된 이후인 2007. 10. 17. 원고종중의 대표자소외 1이 이 법원에 위 사건에 관하여 원고는 소를 취하한다는 내용의 소 취하서를 제출한 사실,피고 1,2는 2007. 10. 23. 위 소취하서부본을 각 송달받은 후 2주일 이내에 이의하지 아니하였으나,피고 3은 2007. 10. 22. 위 소취하서부본을 송달받은 후 2007. 11. 2. 이 법원에 소취하에 부동의한다는 내용의 이의신청서를 제출한 사실(피고 3은 2007. 11. 23. 이 법원에 위 이의신청을 철회한다는 내용의 확인서를 제출하였으나,피고 3에 대한 원고의 소취하는 위 피고가 이의함으로써 이미 효력을 상실하였으므로, 그 후 이루어진 위 이의철회는 효력이 없다), 원고와피고 3 사이에 2008. 1. 16. 열린 당심 제1차 변론기일에 원고 대표자소외 1은피고 3에 대한 이 사건 소송을 취하하고 원고 소송대리인 법무법인 상산에 대한 소송위임을 철회한다는 의사를,피고 3은 원고의 소취하에 동의한다는 의사를 각 표시한 사실을 각 인정할 수 있다.
 위 인정사실에 의하면,피고 1,2에 대한 이 사건 소송은 위 피고들이 소취하서부본을 송달받고도 이의를 제기하지 않은 채 2주일이 경과한 2007. 11. 7. 소취하의 효력이 발생하였다 할 것이고,피고 3에 대한 이 사건 소송은 2008. 1. 16. 원고가 소를 취하하고 위 피고가 소취하에 동의함으로써 종료되었다 할 것이다.
2. 원고 소송대리인의 주장에 대한 판단
 원고 소송대리인은, 이 사건 제소 전인 2006. 8. 13. 원고 종중이 임시총회를 개최하여 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 이루어진 피고들에 대한 명의신탁을 해지하고 피고들로부터 위 각 부동산의 소유권을 반환받기로 하는 결의와 함께 이 사건 소송행위, 사용경비 등 일체의 권한을 종원소외 3에게 위임하기로 결의하였으므로, 이 사건 소송(소취하 포함)과 관련하여서는 종원소외 3에게만 원고 종중을 대표할 권한이 있어, 원고 대표자 회장소외 1에 의하여 이루어진 소취하는 효력이 없고, 가사소외 1에게 이 사건 소를 취하할 권한이 있다 하더라도 소취하는 소송행위로서 반드시 종중총회의 결의가 있어야 하는데 이 사건 소취하에 관하여 총회의 결의가 없으므로 이 사건 소취하는 무효라고 주장한다.
 그러나, 이 사건 소취하서 제출 당시 및 현재에 이르기까지소외 1이 원고 종중의 적법한 대표자인 사실은 원고나 원고 소송대리인 및 피고들이 다투지 아니하는바, 원고 종중의 적법한 대표자에 의하여 이 사건 소가 취하된 이상, 원고 종중이 임시총회를 통하여 이 사건 소송행위에 관한 일체의 권한을 종원소외 3에게 위임하기로 결의하였고, 이 사건 소취하가 결과적으로 원고 종중의 종원 결의를 요하는 종중재산 처분행위에 해당된다고 하더라도, 이러한 사유가 원고 종중의 적법한 대표자에 의하여 이루어진 이 사건 소취하의 효력을 좌우할 수는 없다 할 것이므로, 위 주장은 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면피고 1,2에 대한 이 사건 소송은 2007. 11. 7. 소취하로,피고 3에 대한 이 사건 소송은 2008. 1. 16. 소취하로 각 종료되어,피고 1,2에 대한 이 사건 소송이 적법하게 계속되어 있음을 전제로 한 이 사건 변론기일 지정신청은 이유없으므로, 이 사건 소송이 각 종료되었음을 선언하고, 소송비용의 부담에 대하여는민사소송법 제98조를 적용하여, 주문과 같이 판결한다.
[목록 생략]

판사 성백현(재판장) 권혁중 박진영
임야분할신청거부처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2008.01.29 / 시행일:

【원고(선정당사자), 항소인】 
【피고, 피항소인】 성남시 수정구청장 (소송대리인 변호사 조영찬)
【제1심판결】 수원지방법원 2007. 5. 16. 선고 2006구합41 판결
【변론종결】2008. 1. 15.
【주 문】
1. 원고(선정당사자)의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고(선정당사자)의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2005. 12. 19. 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고만 한다) 및 선정자들(이하 ‘원고 및 선정자들을 통틀어 ’원고들‘이라고 한다)에 대하여 한 성남시 수정구 심곡동 산(지번 생략) 임야 363,445㎡에 관한 임야분할신청 거부처분을 취소한다.
【이 유】1. 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제3면 14행의 “111,678㎡"를 ”116,678㎡“로 고쳐 쓰고, 제6면 7행 다음에 아래 판단을 추가하는 외에는, 제1심 판결 이유와 같으므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 (3) 한편, 원고들(선정자 75,139 제외)은 앞에서 본 바와 같이소외인 등으로부터 이 사건 임야 중 일부 지분씩을 매수하면서도 토지거래허가를 잠탈할 목적으로 등기원인을 증여로 한 소유권이전등기를 경료하였는바, 그렇다면 위 원고들이 토지거래허가구역 내의 토지를 대상으로 체결한 매매계약은 확정적으로 무효이고, 이에 터잡은 위 원고들 명의의 소유권이전등기 역시 원인이 없게 되어 무효라고 보아야 하며(대법원 1993. 12. 24. 선고 93다44319, 93다44326 판결 등 참조),선정자 75도 명의수탁자에 불과하다.
 따라서 이 사건 분할신청을 한 원고들 대부분의 소유권 취득을 무효로 보아야 할 상황에서, 비록 원고들 사이의 토지분할을 내용으로 하는 조정조서를 첨부하였다 하더라도 이 사건 분할신청은 진정한 소유자 아닌 자의 신청에 기한 것으로서 토지소유자의 신청에 의하도록 한 지적법에 위배되는 것이고, 수원지방검찰청, 경찰청 및 중부지방국세청으로부터 위와 같은 명의신탁 및 토지거래허가 잠탈 사실을 통보받은 피고가(을 제5호증, 을 제6호증의 1, 2, 을 제7호증의 각 기재 참조) 토지분할을 거부한 것이 위법하다고 할 수는 없다.
2. 그렇다면 제1심 판결은 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 선정자 목록 생략]

판사 박삼봉(재판장) 곽병훈 김춘호
자의성과본의변경허가 (민사, 울산지방법원)
공포일: 2008.01.28 / 시행일:

【청 구 인】 
【사건본인】 
【주 문】
사건본인의 성을 “김(金)”으로, 본을 “김해(金海)”로 변경할 것을 허가한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】 1. 기초 사실
 기록에 의하면 아래의 사실이 소명된다.
 가. 청구인과홍△△은 혼인 후 사건본인을 출산하였다.
 나. 그런데 청구인과홍△△은 1994년경 이혼하였는데, 이혼 당시 청구인을 사건본인에 대한 친권행사자 및 양육자로 지정하였다.
 다. 청구인은 사건본인을 양육하던 중 1996. 10. 4.김□□와 혼인신고를 하였고, 그 무렵부터 현재까지 청구인, 사건본인,김□□는 함께 거주하고 있다.
 라. 위와 같이 생활하던 중김□□는 2004. 8. 23.경 사건본인을 입양하였다.
 마. 사건본인은 현재(이름 생략)중학교 3학년에 재학 중으로, 전교 1등을 하는 등 아주 우수한 성적을 받았고, 2008. 3월에서 고등학교에 진학할 예정이다.
 2. 판 단
 가.민법 제781조 제6항은 “자의 복리를 위하여 자의 성과 본을 변경할 필요가 있을 때에는 부, 모 또는 자의 청구에 의하여 법원의 허가를 받아 이를 변경할 수 있다”고 규정하고 있고, 위 규정은 2008. 1. 1.부터 시행되고 있는바, 위 제도는 주로 재혼가정에서 자라는 자녀들이 실제로 부의 역할을 하고 있는 계부와 성이 달라서 정신적으로 고통을 받을 경우 이를 해결하기 위하여 마련된 제도이다.
 한편, 위 민법규정은 성과 본의 변경을 위한 요건으로 유일하게 “자의 복리”만 규정하고 있는바, 허가기준인 자의 복리를 고려함에는 부자관계의 보호, 모자관계의 강도, 자의 한 가족의 일원으로서의 정체성, 자의 의사, 자의 나이 및 성숙성, 현재의 가족상황 등 여러 요소를 함께 감안하여야 할 것이다.
 나. 이 사건의 경우 기록에 나타난 아래와 같은 사정, 즉 ① 청구인과홍△△이 이혼한 1994년경부터 현재까지홍△△은 사건본인의 양육비를 지급하거나 면접교섭권을 행사하는 등의 방법으로 사건본인과 교류하지 아니한 사정, ② 청구인이 재혼한 후 사건본인은 계부인김□□와 10년 이상 가족으로 지내왔고, 그 기간 동안 계부인김□□와 사이의 유대관계가 강하게 형성된 것으로 보일 뿐만 아니라김□□는 사건본인을 입양하여김□□와 사건본인 사이에는 법률적으로도 가족관계가 형성된 사정, ③ 사건본인의 친부인홍△△도 이 사건 청구에 동의하고 있는 사정, ④ 사건본인은 친구들 사이에서나 학교에서 “김○○”으로 칭해지고 있는 사정(사건본인이 재학 중인(이름 생략)중학교 내부에서 사건본인에게 수여한 표창장이나 임명장에는 “김○○”으로 기재되어 있고, 울산강남교육청 등이 외부기관이 수여한 표창장이나 상장에는 “홍○○”으로 기재되어 있다), ⑤ 사건본인은 현재 중학교 3학년으로 자신의 행복추구권을 위하여 성과 본의 변경에 대하여 비교적 신중한 의사를 표명할 수 있는 나이라고 할 수 있고, 현재 성과 본의 변경을 원하고 있는 사정, ⑥ 사건본인이 새로 고등학교에 진학하면서 실제 아버지의 역할을 하고 있는김□□의 성으로 변경된 성을 사용하게 하여 실제 가족관계에서의 사건본인이 느끼는 정서 또는 소속감과 외부적으로 그 가족관계가 표상되는 성을 일치하게 해 주는 것이 사건본인의 학교생활 등에 더 이로울 것으로 판단되는 사정 등을 모두 고려할 때, 사건본인의 성과 본을 주문과 같이 변경함을 허가하는 것이 사건본인의 복리를 위하여 적합하다고 할 것이다.
 3. 결 론
 이상과 같은 이유로 주문과 같이 결정한다.

판사 강재원

[1] 자(子)의 성본 변경에 관한민법 제781조 제6항의 제도적 취지
[2] 자(子)의 성본 변경의 요건인 “자의 복리”의 판단 기준
[3] 이혼 후 10여 년간 친부와 교류가 없고 10년 이상 동거해 온 계부가 입양을 하여 법률적으로 가족관계가 형성된 15세의 자(子)에 대하여 계부의 성과 본으로 변경하는 것을 허가한 사례

[1]민법 제781조 제6항은 “자(子)의 복리를 위하여 자의 성과 본을 변경할 필요가 있을 때에는 부, 모 또는 자의 청구에 의하여 법원의 허가를 받아 이를 변경할 수 있다”고 규정하고 있고, 위 규정은 2008. 1. 1.부터 시행되고 있는바, 위 제도는 주로 재혼가정에서 자라는 자녀들이 실제로 부의 역할을 하고 있는 계부와 성이 달라서 정신적으로 고통을 받을 경우 이를 해결하기 위하여 마련된 제도이다.
[2]민법 제781조 제6항은 성과 본의 변경을 위한 요건으로 유일하게 “자의 복리”만 규정하고 있는바, 허가기준인 자의 복리를 고려함에는 부자관계의 보호, 모자관계의 강도, 자의 한 가족의 일원으로서의 정체성, 자의 의사, 자의 나이 및 성숙성, 현재의 가족상황 등 여러 요소를 함께 감안하여야 한다.
[3] 이혼 후 10여 년간 친부와 교류가 없고 10년 이상 동거해 온 계부가 입양을 하여 법률적으로 가족관계가 형성된 15세의 자(子)에 대하여 계부의 성과 본으로 변경하는 것을 허가한 사례.
도박 (형사, 부산지방법원)
공포일: 2008.01.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 송명섭
【변 호 인】 변호사 정지훈
【주 문】
피고인은 무죄.

【이 유】 1. 이 사건 공소사실과 피고인의 주장
 이 사건 공소사실은, 피고인이공소외 1,2,3,4와 함께 2007. 5. 20. 19:00경부터 같은 달 21. 01:00경까지 부산 강서구 대저1동 소재 공영주차장 관리사무실에서, 카드 52장을 사용하여 1회에 약 1,000원 내지 4,000원을 걸고 약 30여 회에 걸쳐 속칭 ‘훌라’라는 도박을 하였다는 것이다.
 이에 대하여 피고인은, 이 사건 공소사실과 같이 ‘훌라’를 한 것은 사실이나, 이는 일시적인 오락에 불과한 것이어서 위법성이 없다고 다툰다.
 2. 판 단
 가. 살피건대,형법 제246조 제1항은 “재물로써 도박한 자는 500만 원 이하의 벌금 또는 과료에 처한다. 단 일시오락정도에 불과한 때에는 예외로 한다.”고 규정하고 있는 바, 도박죄에 있어서의 위법성의 한계인 위 ‘일시오락정도’에 불과한지의 여부는 도박의 시간과 장소, 도박자의 사회적 지위 및 재산정도, 재물의 근소성, 그 밖에 도박에 이르게 된 경위 등 모든 사정을 참조하여 구체적으로 판단하여야 한다.
 나. 이 사건으로 돌아가 살피건대, 증인공소외 3,5의 이 법정에서의 각 진술, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서, 경찰 작성의공소외 1,3,2,4에 대한 각 피의자신문조서, 경찰 작성의공소외 5에 대한 진술조서, 검찰주사 작성의 수사보고서(2007. 5. 20.자 피의자피고인 통화내역조회 첨부보고)의 각 기재에 의하면, ① 피고인은 일요일인 이 사건 당일 근무처인 부산 강서구청에 출근하여 일을 마치고, 같은 날 18:00경 인근 식당에서 식당주인과 소주 2병을 마신 후 19:00경 인근 편의점에서 담배를 사다가 평소 알고 지내던 위 주차장 관리요원인공소외 3을 만나 커피나 한 잔 하고 가라는 말을 듣고 위 주차장관리사무실로 갔다가 이 사건 도박에 참가한 사실, ② 피고인은 이 사건 당일이 어머니 제사일이라 같은 날 22:13경 도박을 마친 후 대리운전회사에 전화하여 대리운전을 하여 귀가하였고, 나머지 사람들은 다음날 01:00경까지 계속하여 이 사건 도박을 한 사실, ③ 이 사건 도박을 위하여 건 판돈은공소외 3의 2만 원,공소외 4, 부동산중개업에 종사하는공소외 2의 각 3만 원, 피고인의 5만 원, 트레일러 운전기사인공소외 1의 13만 원 등 합계 26만 원 정도이었고, 그 중 일부는 이 사건 도박을 하면서 마신 술값에 충당된 사실, ④공소외 3,4,2,1은 오래전부터 알고 있는 사이였고, 피고인 역시 이 사건 도박이 있기 전부터 위 4명과 면식이 있었던 사실, ⑤ 이 사건 도박 장소인 위 주차장관리사무실은 공영주차장의 관리사무실로서 불특정 다수인이 왕래하는 곳인 사실 등이 인정되는바, 위 인정 사실에 나타난 도박의 시간 및 장소, 도박자의 직업, 판돈의 규모, 도박에 이르게 된 경위 등을 모두 종합하여 보면, 피고인의 위 도박행위는 단지 일시 오락의 정도에 불과하여 그 위법성이 없다고 봄이 상당하다.
 3. 결 론
 그렇다면 이 사건 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박운삼

공영주차장 관리사무실에서, 면식 있는 사람들과 카드 52장을 사용하여 1회에 1,000원 내지 4,000원을 걸고 30여 회에 걸쳐 속칭 ‘훌라’라는 도박을 한 사안에서, 도박의 시간 및 장소, 도박자의 직업, 판돈의 규모, 도박에 이르게 된 경위 등을 모두 종합하여 보아, 피고인의 위 도박행위가 일시 오락의 정도에 불과하다고 본 사례.
업무방해·특수절도·일반교통방해·건축법위반 (형사, 서울남부지방법원)
공포일: 2008.01.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 신지선
【변 호 인】 법무법인 천지인 변호사 조효상
【주 문】
피고인을 징역 8월에 처한다.
이 판결 선고 전의 구금일수 7일을 위 형에 산입한다.
이 사건 공소사실 중 특수절도의 점은 무죄.

【이 유】【범죄사실】피고인은 1993년경 서울 영등포구 신길동(지번 1 생략)에 있는 지하 1층, 지상 3층 건물의 소유자인공소외 3으로부터 위 건물 1층 부분을 임차하여 약 15년가량 ‘(상호 생략)식당’이라는 상호로 음식점을 운영해 왔다.
그런데 피해자공소외 2가 위 건물을 리모델링하여 병원으로 임대하려는 계획을 세우고 2005. 9. 5.경 위 건물을공소외 3으로부터 매입한 후 같은 해 11. 11.경 피고인을 상대로 위 임대차계약의 해지통고를 하며 위 건물 부분의 명도를 요구하였으나, 피고인은 피해자의 명도 요구에 응하지 아니하였다.
그러다가 피해자로부터 위 건물 부분 명도청구 소송을 제기당하여 패소한 후 강제집행을 당할 위기에 처하게 되자 강제집행 직전인 2006. 9. 3.에 이르러 위 건물에서 퇴거하였다. 
1. 업무방해
 피고인은 2006. 9. 3.경 위 건물에서 퇴거한 직후에 위 건물 부지 바로 앞에 위치하여 피고인이 위 식당 주차장으로 사용하던 같은 동(지번 2 생략) 토지상에 위 건물 출입구와 약 1미터 간격만을 남겨두고 철제말뚝 15개를 박은 후 약 1.8미터 높이의 조립식 철제합판 울타리를 설치하여 상가 정면 전체를 가로막고, 그 앞에 다시 대형천막 2동과 음식점에서 사용하던 집기류 등을 쌓아 놓은 후 이를 다시 천막으로 덮어두었다.
 피해자는 2006. 9경부터 바로 위 건물의 리모델링 공사를 진행하려 하였으나, 피고인이 위와 같이 건물 입구를 사실상 막아버리는 바람에 공사차량 출입이 불가능해 졌고, 이에 따라 예정일보다 약 3개월가량 경과한 후인 2006. 12.경에 공사가 착공되었으며, 공사기간 역시 예정보다 2개월이 지연되어 2007. 3.경에야 공사가 마무리되었다. 또한, 리모델링 공사가 마무리된 이후에도 위와 같이 정면 출입구 부분이 막혀 있는 바람에 정상적으로 임대차 계약을 체결하기도 어려운 상황이 지속되고 있다.
 피고인은 위와 같이 위 건물 입구 출입문 앞에 조립식 철제합판 울타리를 설치하는 등 위력으로 리모델링공사업무 지연 등으로 인한 피해자의 임대업무를 방해하였다.
2. 일반교통방해
 피고인은 2006. 9.경 위 제1항과 같이 위 건물 정면 출입구 부분에 조립식 철제합판 울타리를 설치하고 대형 천막을 설치하는 한편, 차도에서 위 건물 방향으로 차량이 출입할 수 있도록 설치되어 있는 차량출입도로에 철제 차단막을 설치한 후 이를 쇠사슬로 가로수에 묶어 연결하여 두었다. 
 피고인은 위와 같은 행위를 하여 차량이 위 건물 방향으로 출입하는 것을 막는 등 교통을 방해하였다. 
3. 건축법위반
 피고인은 2006. 9경 서울 영등포구 신길동(지번 2 생략) 지상에 철제기둥을 직사각형 모양으로 박은 다음 천막으로 지붕과 벽을 갖추어 놓은 대형 천막 2개 동을 설치하였다.
 피고인은 위와 같이 가설건축물인 대형 천막을 설치하면서도 관할 관청으로부터 허가를 받지 아니하였다. 
【증거의 요지】1. 피고인의 일부 법정진술
1. 증인공소외 2,4,5의 각 법정진술
1. 각 사진
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 적용법조
형법 제314조 제1항,제185조,건축법 제79조 제3호,제15조 제1항
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조
1. 미결 구금일수의 산입 
형법 제57조
【무죄부분】1. 공소사실의 요지
피고인은 2006. 9. 3.경 처인공소외 1과 함께 이 사건 건물에서 퇴거하였음에도 위 음식점을 운영할 때 사용하던 대형냉장고 3대를 위 건물 측면에 보관해 두고 같은 해 10. 초순경까지 계속하여 위 건물에서 전기를 연결하여 사용하였다. 피고인은 위와 같이공소외 1과 합동하여 2006. 9.분 전기료 1,994,380원, 10.분 전기료 95,600원 등 합계 금 2,089,980원 상당이 나오도록 위 피해자 관리의 전기를 사용하여 이를 절취한 것이다.
2. 판단
이 사건 기록에 의하면, 검사가 들고 있는 2006. 9.분 전기료 1,994,380원은 피고인이 2006. 8. 9.부터 2006. 9. 8.까지 사용한 전기료로 그 대부분이 피고인이 이 사건 건물을 피해자에게 명도하기 전의 전기사용분에 대한 것이고, 2006. 10.분 전기료 95,600원 중 이 사건 냉장고 사용으로 인한 전기사용료는 22,965원에 불과하고, 피고인이 피해자로부터 2006. 10. 27.자 통고서를 받고서는 이 사건 냉장고 관련하여 더는 피해자의 전기를 사용하지 않은 사실, 그 후 피고인은 피해자에게 미납전기료를 정산하여 준 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 비추어, 검사가 제출한 증거들만으로는, 피고인이 절취의 범의를 가지고 이 사건 전기를 사용하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거 없다.
3. 결론
따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
【양형의 이유】피고인이 1997. 11. 19. 서울남부지방법원에서 공무집행방해죄, 상해죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받은 외 다수의 벌금 전력이 있는 점, 피고인은 정당한 권리행사라 주장하나, 피고인의 이 사건 행위로 인하여 피해자뿐만 아니라 피고인과 아무런 원한이 없는 두 사람의 영세한 임차인이 참으로 오랜 기간 생업에 막대한 지장을 받은 점, 피해자의 피해 정도, 피고인이 이 사건 범행을 지속한 기간 등을 고려할 때, 피고인에게 실형을 선택함이 옳다.
한편, 그 형의 기간에 관하여 보건대, 피고인이 이 사건 행위에 이른 경위, 피해자의 피해 정도, 피고인이 피해자로부터 명도를 당하자 생계를 이어가지 못하여 이 사건 행위에 이른 측면이 있는 점, 피해자가 신속하게 가처분 절차를 취하지 아니하여 피해가 확대된 사정이 있는 점, 피고인의 나이, 전력, 가족관계 등 제반 사정을 합쳐, 주문과 같이 형을 정한다.

판사 오동운
산업안전보건법위반·업무상과실치사 (형사, 춘천지방법원)
공포일: 2008.01.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 김대룡
【변 호 인】 변호사 이홍렬
【주 문】
피고인들을 각 벌금 2,000,000원에 처한다.
피고인 1,3이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 50,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 각 유치한다.
피고인들에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】【범죄사실】피고인 1는피고인 2 주식회사의 대표이사로서 안전보건관리책임자, 같은피고인 2 주식회사는 전기공사업 등을 목적으로 하는 법인으로서 춘천시 요선동 재건축 공사 중 전기분야를 하도급 받은 사업주, 같은피고인 3은피고인 4 주식회사가 시공하는 위 공사의 현장소장으로서 안전보건총괄책임자, 같은피고인 4 주식회사는 주택 신축판매업 등을 목적으로 하는 법인으로서 위 공사의 사업주이자 위피고인 2 주식회사의 도급인인바,
1.피고인 1는,
 2006. 9. 30. 11:40경 춘천시 요선동에 있는 한신아파트 104동 지하 1층 신축공사 현장에서, 사업주는 높이 2미터 이상인 작업발판의 끝이나 개구부로서 추락에 의하여 근로자에게 위험을 미칠 우려가 있는 장소에는 안전난간·울 및 손잡이 등으로 방호조치를 하거나 충분한 강도를 가진 구조의 덮개를 뒤집히거나 떨어지지 아니하도록 설치하고, 어두운 장소에서도 식별이 가능하도록 개구부임을 표시하여야 하며, 당해 작업을 안전하게 하는데 필요한 조명을 유지하여야 함에도, 어두운 곳에서 식별 가능한 표식도 없이 안전난간 일부를 해제하고 덮개를 열어둔 채 조명을 켜지 않고 근로자로 하여금 작업을 하게 하여 위험방지를 위하여 필요한 조치를 취하지 아니하고,
2.피고인 2 주식회사는,
 위 일시, 장소에서 대표자인피고인 1가피고인 2 주식회사의 업무에 관하여 위 제1항과 같이 위험방지를 위하여 필요한 조치를 취하지 아니하고,
3.피고인 3은, 동일한 장소에서 행하여지는 사업의 일부를 도급에 의하여 행하는 사업으로서 그의 수급인이 사용하는 근로자가 안전난간의 설치가 필요한 장소에서 작업을 할 때에는 위 제1항과 같은 조치를 취하여야 함에도,
 위 일시, 장소에서,피고인 1와 같이 어두운 곳에서 식별 가능한 표식도 없이 안전난간 일부를 해제하고 덮개를 열어둔 채 조명을 켜지 않고피고인 2 주식회사 소속 근로자인 피해자공소외 2(31세)으로 하여금 스피커 배선 작업을 하게 하는 등 위험방지를 위하여 필요한 조치를 취하지 아니한 업무상 과실로, 피해자가 약 4.9미터 아래의 공동구로 추락하게 함으로써, 피해자 하여금 같은 해 10. 14. 10:40경 같은 시 교동 153에 있는 춘천성심병원에서 뇌헤르니아에 의한 심폐정지로 사망에 이르게 하고,
4.피고인 4 주식회사는,
 위 일시, 장소에서 종업원인피고인 3이피고인 4 주식회사의 업무에 관하여 위 제3항과 같이 위험방지를 위하여 필요한 조치를 취하지 아니하였다.
【증거의 요지】1. 피고인들의 각 일부 법정진술
1. 증인공소외 6,공소외 3,공소외 1의 각 법정진술
1.공소외 3,공소외 1,공소외 4에 대한 각 경찰진술조서
1. 사망진단서
1. 각 법인등기부등본, 사업자등록증 사본, 하도급계약서 사본
1. 각 사진
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
피고인 1,2 주식회사 : 각구 산업안전보건법(2007. 5. 17. 법률 제8475호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제67조 제1호,제23조 제3항,제71조
피고인 3 :구 산업안전보건법 제68조 제1호,제29조 제2항,제71조,형법 제268조
피고인 4 주식회사 :구 산업안전보건법 제68조 제1호,제29조 제2항,제71조
1. 상상적 경합(피고인 3에 대하여)
형법 제40조,제50조
1. 형의 선택(피고인 1,3에 대하여)
 각 벌금형 선택
1. 노역장유치(피고인 1,3에 대하여)
 각형법 제70조,제69조 제2항
1. 가납명령
 각형사소송법 제334조 제1항

판사 김준모
건설산업기본법위반·뇌물공여 (형사, 대법원)
공포일: 2008.01.24 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 4인
【상 고 인】 피고인 2, 3, 4 및 검사
【변 호 인】 변호사 이상용 외 1인
【원심판결】 서울고법 2006. 7. 21. 선고 2006노537 판결 
【주 문】
상고를 모두 기각한다.

【이 유】1. 검사의 상고이유에 대하여 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 건설산업기본법 제38조의2 위반의 점에 관하여, 위 건설산업기본법 위반죄가 성립하기 위하여는 교부된 재물 또는 재산상의 이득이 부정한 청탁과 대가관계가 있어야 하고, 여기에서 말하는 부정한 청탁이라 함은 그 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하며, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하고 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니라고 할 것이며, 이 사건 공소사실에 의하면 피고인 1이 받은 청탁의 내용은 "2005. 7. 2.경 조합원총회에서 경쟁입찰의 형식을 가장하여 피고인 세창에서 공사도급계약을 정식 수주할 수 있도록 편의를 제공해 주고 기타 공사대금을 원활히 지불해 달라."는 것인데, 판시 각 인정 사실을 종합하여 볼 때 피고인들의 각 진술은 공사도급계약을 정식으로 수주할 수 있도록 편의를 제공해 주는 데 대한 대가로서 이 사건 돈이 제공되었다는 취지는 아니고, 달리 그러한 청탁의 존재사실이나 그 대가관계를 인정할 아무런 증거가 없으며, 한편 공사대금을 원활하게 지불해달라는 내용의 청탁은 공사도급계약에서 수급인이 도급인에게 당연히 할 수 있는 정당한 요구에 불과하고 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것이라고 할 수 없으므로, 결국 피고인 5 주식회사의 임원인 피고인 4가 피고인 1에게 건넨 돈이 부정한 청탁의 대가였다는 사실을 인정할 증거가 없고, 따라서 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5 주식회사에 대한 각 건설산업기본법 위반죄의 점에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하고 있다.
 위 판시에 이르는 원심의 증거조사 절차와 증거의 판단을 기록에 대조하여 보면, 그 과정에 상고이유에서 주장하는 채증법칙 위반이나 심리미진의 위법을 발견할 수 없다. 특히 피고인 5 주식회사 외에는 이 사건 재건축사업에 참여하고자 하는 회사가 달리 없는 상황에서 피고인 5 주식회사로서는 굳이 ‘공사도급계약 체결’의 대가로 조합장에게 돈을 주었다고는 보이지 아니하는 점, 이 사건 돈의 제공시기가 공사도급계약의 체결 이전 또는 그 직후가 아닌 점, 피고인 1이 범죄사실을 대체로 시인하기 시작한 이후에도 위 돈의 명목에 대하여만은 공사수주의 대가가 아니라고 부인한 점 등에 비추어 보면, 원심의 사실인정은 수긍할 수 있다.
 나아가서 검사는, 형법상 제3자 뇌물공여죄 및 배임수재죄와 비교하여 볼 때 ‘직무집행의 내용이 위법·부당하지 않더라도 그것이 대가와 연결되면 그 직무집행에 대한 청탁은 부정한 청탁이 된다’는 법리가 이 사건 건설산업기본법 위반죄에도 적용되어야 한다는 주장도 하고 있는바, 공무원의 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무집행의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있는 형법 제130조의 제3자 뇌물공여죄에 있어서 ‘부정한 청탁’에 관해서는 그 청탁의 대상이 된 직무집행이 위법·부당하지 않더라도 당해 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 그 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 청탁이라면 이는 의연 ‘부정한 청탁’에 해당한다고 보아야 할 것이지만(대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도3424 판결 참조), 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하는 데 그 목적을 두고 일반적인 건설산업종사자 모두에 대해 적용되는 건설산업기본법 제38조의2 위반죄에 있어서까지 ‘부정한 청탁’을 그와 같이 엄격히 해석하여야 한다고 볼 수 없다. 이 사건에서 피고인 1이 재건축조합장으로서 도시 및 주거환경정비법에 의하여 공무원으로 의제된다는 점은 뇌물죄의 적용에 있어서만 그러하다는 것이므로, 재건축조합장 외에 일반적인 건설산업 종사자 모두에게 적용되는 건설산업기본법을 해석함에 있어 그 점을 고려할 것이 아니다.
 2. 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 상고이유에 대하여 본다.
 도시 및 주거환경정비법에 의하여 공무원으로 의제되는 재건축조합장에 대하여 피고인들이 지급한 금전은 그것이 재건축조합장의 직무와 관련하여 제공되기만 하면 그것으로써 뇌물공여죄는 성립하는 것이고, 별도로 부정한 청탁이 존재하여야 할 필요는 없다. 
 위 법리와 원심이 유지한 제1심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 건설산업기본법 위반의 점 외에 피고인들의 뇌물공여죄의 범행을 모두 유죄로 인정한 것은 수긍이 가고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

[1] 건설산업기본법 제38조의2에서 규정한 ‘부정한 청탁’의 해석 방법
[2] 공무원으로 의제되는 재건축조합장에게 건설업자들이 직무와 관련하여 금전을 제공한 경우 부정한 청탁이 없더라도 뇌물공여죄가 성립하는지 여부(적극)

[1] 공무원의 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무집행의 불가매수성을 보호법익으로 하는 형법 제130조의 제3자 뇌물공여죄에 있어서 ‘부정한 청탁’에 관해서는, 그 청탁의 대상이 된 직무집행이 위법·부당하지 않더라도 당해 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 그 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 경우 이를 의연 ‘부정한 청탁’에 해당하는 것으로 볼 수 있지만, 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하는 데 그 목적을 두고 일반적인 건설산업 종사자 모두에 대해 적용하는 건설산업기본법 제38조의2 위반죄에 있어서까지 ‘부정한 청탁’을 그와 같이 엄격히 해석하여야 한다고 볼 수 없다.
[2] 재건축조합장의 경우 도시 및 주거환경정비법에 의해 공무원으로 의제되므로, 건설업자들이 재건축조합장에게 직무와 관련하여 금전을 제공하였다면 별도의 부정한 청탁이 존재하지 않더라도 뇌물공여죄가 성립한다.
재산세부과처분취소및부당이득금반환 (세무, 대법원)
공포일: 2008.01.24 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시 서초구청장
【원심판결】 서울고법 2007. 10. 12. 선고 2005누16804 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】상고이유는 상고장에 기재하거나 상고이유서라는 독립된 서면으로 하여야 하고 다른 서면의 기재 내용을 원용할 수 없는 것이며(대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카844 판결,1991. 10. 11. 선고 91다22278 판결 등 참조),상고법원은 상고이유에 의하여 불복신청한 한도 내에서만 조사ㆍ판단할 수 있으므로, 상고이유서에는 상고이유를 특정하여 원심판결의 어떤 점이 법령에 어떻게 위반되었는지에 관하여 구체적이고 명시적인 이유의 설시가 있어야 한다(대법원 1997. 12. 12. 선고 97누12235 판결,1998. 3. 27. 선고 97다55126 판결 등 참조).
 이 사건에 있어서 상고장에는 상고이유의 기재가 없으며, 원고들 소송대리인이 제출한 상고이유서에는 ‘원심은, 원고들이 제1심 및 제2심에서 제출한 소장, 각 준비서면, 항소이유서 등에 설시한 바와 같이, 이 사건 재산세 부과처분의 위법성 여부를 판단함에 있어 헌법상 조세법률주의, 평등의 원칙, 재산권보장의 원칙, 관련 지방세법 위반 등 주장에 관하여 법령해석의 위반을 함으로써 판결에 영향을 미친 위법사유가 있다’고 한 다음 원심 기록 일체를 빠뜨리지 않고 정독한 후 판단하여 달라고 기재되어 있는바, 위와 같은 상고이유서의 기재는 다른 서면의 기재 내용을 원용하고 있을 뿐이고, 또한 상고이유를 특정하여 원심판결 중 어떤 부분이 법령에 어떻게 위반되었는지에 관하여 구체적이고 명시적인 근거를 밝히지 아니한 것이므로 적법한 상고이유의 기재가 될 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

[1] 상고이유의 제출 방법과 기재 내용
[2] 상고이유서에 원심에서 제출한 서류의 기재 내용을 원용하면서 원심 기록 일체를 빠뜨리지 않고 정독한 후 판단하여 달라고 기재되어 있는 경우, 적법한 상고이유서의 기재가 될 수 없다고 한 사례
사기 (형사, 대법원)
공포일: 2008.01.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 김채영
【원심판결】 수원지법 2007. 10. 25. 선고 2007노2825 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다.

【이 유】피고인의 상고이유를 본다.
 1. 제3점에 관하여
 원심이 그 채택증거에 의하여 인정한 사실들을 종합하면, 피고인은 피해자가 이 사건 가등기를 먼저 말소해 주더라도 피해자 요구시 이 사건 농지의 소유권을 이전해 줄 의사가 없었음에도 불구하고, 마치 피해자의 요구가 있으면 언제든지 이 사건 농지의 소유권을 이전해 줄 것처럼 행세하면서 이 사건 가등기의 말소를 요청하여, 이에 속은 피해자로부터 이 사건 가등기를 말소받았음을 인정할 수 있는바, 원심이 공소사실 중 이 사건 가등기의 말소로 인한 사기의 점을 유죄로 인정한 것은 이와 같은 전제에 선 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 2. 제1, 2점에 관하여
사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물이나 재산상의 이득을 얻음으로써 성립하는 것으로서 여기에서 처분행위라 함은 재산적 처분행위를 의미한다고 할 것인바(대법원 2002. 11. 22. 선고 2000도4419 판결 등 참조),부동산 위에 소유권이전청구권 보전의 가등기를 마친 자가 그 가등기를 말소하면 부동산 소유자는 가등기의 부담이 없는 부동산을 소유하게 되는 이익을 얻게 되는 것이므로, 가등기를 말소하는 것 역시 사기죄에서 말하는 재산적 처분행위에 해당하고, 설령 그 후 위 가등기에 의하여 보전하고자 하였던 소유권이전청구권이 존재하지 않아 위 가등기가 무효임이 밝혀졌다고 하더라도 가등기의 말소로 인한 재산상의 이익이 없었던 것으로 볼 수 없다. 한편, 피고인에게 피해자 명의의 가등기 말소를 구할 권리가 인정된다 하더라도 피고인이 기망행위를 사용하여 피해자로 하여금 위 가등기를 말소하게 한 경우 그 기망행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인될 수 없는 것이라면 피고인의 위와 같은 행위는 사기죄를 구성한다.
 원심은 그 채택증거에 의하여 피해자가 피고인에 대한 이 사건 농지에 관한 명의신탁약정에 기한 소유권이전등기청구권을 보전할 목적으로 2001. 10. 25.경 이 사건 농지에 자신의 아들인공소외인 명의로 이 사건 가등기를 마친 사실, 피해자가 2003. 12. 27.경 피고인의 요청으로 이 사건 가등기를 말소해 준 사실, 피고인이 2004. 12.경 및 2005. 1. 20.경 피해자 몰래 이 사건 농지를 제3자에게 매도하고 그 소유권이전등기를 마쳐준 사실을 인정한 다음 피고인이 피해자를 기망하여 이 사건 가등기를 말소하도록 한 이상, 설령 이 사건 가등기가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 위반하여 무효라 하더라도 피고인으로서는 가등기의 부담이 없는 부동산을 소유하게 되는 재산상의 이익을 취득한 것이라고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 다만, 원심이 이 사건 가등기의 말소로 피고인이 취득한 재산상의 이익액을 산정함에 있어 이 사건 가등기에 의하여 보전되는 권리와 무관한, 피해자가 피고인을 위해 대납한 농지관리기금 대출금의 분할상환금 등 합계액을 기준으로 삼은 것은 잘못이라 할 것이나, 원심이 이 사건 가등기의 말소 자체를 피고인이 취득한 재산상의 이익으로 본 것이 분명한 이상, 위와 같은 이익액의 산정 오류는 판결결과에 영향이 없다고 할 것이다. 이를 다투는 주장은 이유 없다.
 3. 제4점에 관하여
 원심이 그 채택증거에 의하여 인정한 사실들을 종합하면 피고인은 피해자에게 이 사건 농지의 소유권을 이전해 줄 의사가 없었을 뿐만 아니라, 이미 이 사건 농지 중 일부에 관하여 제3자와 매매계약을 체결한 상태였음에도 불구하고 마치 피해자의 요구가 있으면 언제든지 이 사건 농지의 소유권을 이전해 줄 것처럼 행세하여, 이에 속은 피해자로 하여금 농지관리기금 대출금의 분할상환금 8,582,540원을 대납하게 하였음을 인정할 수 있는바, 원심이 공소사실 중 분할상환금 대납으로 인한 사기의 점을 유죄로 인정한 것은 이와 같은 전제에 선 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

[1] 무효인 가등기를 말소하는 것이 사기죄의 재산적 처분행위에 해당하는지 여부(적극)
[2] 무효인 가등기여서 그 말소를 구할 권리를 가진 자라 하더라도 기망행위를 사용하여 이를 말소하게 하였다면 사기죄가 성립한다고 한 사례
무고 (형사, 대법원)
공포일: 2008.01.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 이창현외 3인
【원심판결】 서울서부지법 2007. 10. 12. 선고 2007노875 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 원심은, 이 사건 공소사실에 부합하는공소외 1의 진술(공소외 1의 제1심 법정 진술,공소외 1에 대한 검찰 및 경찰 피의자신문조서 중공소외 1의 진술기재 등),공소외 2,공소외 3의 각 사실확인서를 원심 판시와 같은 여러 사정에 비추어 이를 그대로 믿기 어렵고, 검사 제출의 나머지 증거들만으로는 피고인이 “파커수성볼심 셋박스 4004개 정히 인수함 2003 3월 30일 인수자”(이하 ‘이 사건 문구’라 한다)라고 이미 쓰인 용지(이하 ‘이 사건 인수증’이라 한다)에 숫자 ‘4004’와 피고인의 영문 서명을 기재하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없어, 피고인이 고소장에 적시한 내용 자체가 허위의 사실이라고 인정하기 어렵다는 이유로, 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이공소외 1의 진술의 신빙성을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 한편,타인에게 형사처분을 받게 할 목적으로 허위의 사실을 신고한 행위가 무고죄를 구성하기 위하여는 신고된 사실 자체가 형사처분의 원인이 될 수 있어야 할 것이어서, 가령 허위의 사실을 신고하였다 하더라도 그 사실 자체가 형사범죄로 구성되지 아니한다면 무고죄는 성립하지 아니한다(대법원 1992. 10. 13. 선고 92도1799 판결,대법원 2002. 11. 8. 선고 2002도3738 판결 등 참조).
 기록에 의하면, 피고인이공소외 1로부터 파커수성볼심 4,004개를 인수한 후 백지에 숫자 ‘4004’를 기재하고 영문으로 피고인의 서명을 한 사실, 피고인은 위와 같이 백지에 숫자 ‘4004’와 피고인의 영문 서명을 하였을 뿐인데공소외 1이 함부로 이 사건 문구를 추가 기재하여 이 사건 인수증을 위조하였다는 취지로 고소한 사실, 그런데 피고인이 고소장에 기재한 고소 내용에 의하면, 피고인이 백지에 위 숫자와 영문 서명을 기재한 것은 ‘공소외 1이 판매하고 남은 수량을 피고인에게 두고 갔다’는 점을 표시하기 위한 것이라고 피고인 스스로 밝히고 있음(수사기록 6, 20쪽 참조)을 알 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면, 피고인이 백지에 위 숫자와 영문 서명을 기재한 것은 피고인이공소외 1로부터 파커수성볼심 4,004개를 인수하였다는 뜻을 나타내는 것임을 고소장 기재 자체에서 확인할 수 있다 할 것이고, 따라서 그 후공소외 1이 같은 의미의 이 사건 문구를 추가 기재하였다고 하더라도 이로써 별개의 새로운 문서를 만들어내거나 그 내용에 전혀 영향을 미쳤다고 할 수 없으므로, 피고인이 고소장에 위와 같은 고소사실에 대한 주관적 법률평가를 잘못한 나머지공소외 1이 이 사건 인수증을 위조한 것으로 표현하였다고 하더라도 이 사건 고소 내용 자체만으로는 문서위조죄 내지 문서변조죄가 성립할 여지가 없다. 이와 같이 형사범죄가 되지 아니하는 내용의 허위사실을 피고인이 신고하였다면 피고인에 대하여 무고죄는 성립할 수 없다. 따라서 상고이유의 주장은 이 점에서도 이유 없다.
 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위배하였거나 무고죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안
물품대금 (민사, 대법원)
공포일: 2008.01.24 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【원심판결】 서울고법 2006. 3. 2. 선고 2005나20592 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
명의자가 타인과 동업계약을 체결하고 공동 명의로 사업자등록을 한 후 타인으로 하여금 사업을 운영하도록 허락하였고, 거래 상대방도 명의자를 위 사업의 공동사업주로 오인하여 거래를 하여온 경우에는, 그 후 명의자가 동업관계에서 탈퇴하고 사업자등록을 타인 단독 명의로 변경하였다 하더라도 이를 거래 상대방에게 알리는 등의 조치를 취하지 아니하여 여전히 공동사업주인 것으로 오인하게 하였다면 명의자는 탈퇴 이후에 타인과 거래 상대방 사이에 이루어진 거래에 대하여도상법 제24조에 의한 명의대여자로서의 책임을 부담한다.
 그리고상법 제24조에서 규정한 명의대여자의 책임은 명의자를 사업주로 오인하여 거래한 제3자를 보호하기 위한 것이므로 거래 상대방이 명의대여사실을 알았거나 모른 데 대하여 중대한 과실이 있는 때에는 책임을 지지 않는바, 이때 거래의 상대방이 명의대여사실을 알았거나 모른 데 대한 중대한 과실이 있었는지 여부에 대하여는 면책을 주장하는 명의대여자가 입증책임을 부담한다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다18309 판결,대법원 2001. 4. 13. 선고 2000다10512 판결 등 참조).
 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 인정되는 그 판시와 같은 사정들, 즉 피고와소외인은 신라원을 동업으로 운영하기로 하는 동업계약을 체결하고, 피고와소외인을 신라원의 공동사업자로 하여 사업자등록을 하였던 점, 위 동업계약이 해지된 이후에도소외인은 종전과 같은 장소에서 종전에 사용하던 ‘신라원’이라는 상호를 계속 사용하면서 영업을 하였던 점, 원고는 신라원의 사업자등록이 피고와소외인 공동 명의로 되어 있는 사실을 알고 있었고 위 동업계약이 해지되고 피고의 공동사업자 탈퇴신고가 된 이후에도 계속 신라원의 사업자등록이 피고와소외인 공동 명의로 되어 있는 것으로 알고 있었던 점, 위 동업계약이 해지된 이후에소외인이 종전에 사용하던 ‘신라원’이라는 상호를 계속 사용하는 것에 대하여 피고가 이의를 하였다는 등의 사정이 엿보이지 않는 점 등을 종합하여 보면, 위 동업계약이 해지되고 피고의 공동사업자 탈퇴신고가 있기 이전에는 비록 피고가 신라원의 경영에 실제로 관여한 바가 전혀 없다고 하더라도 피고는소외인이 피고의 명의를 사용하여 신라원을 운영하는 것을 허락하였다고 볼 것이고, 위 동업계약이 해지되고 피고의 공동사업자 탈퇴신고가 있은 이후에는 피고는소외인이 종전과 같은 장소에서 종전에 사용하던 ‘신라원’이라는 상호를 계속 사용하면서 영업을 하는 것을 허락하였거나 묵인함으로써 원고에 대하여 종전과 같이 신라원이 피고와소외인의 동업으로 계속 운영되고 있는 것과 같은 영업상의 외관을 유지시켰으며, 원고로서는 피고도 신라원의 공동 영업주인 것으로 오인하여 거래를 하였다고 봄이 상당하다는 이유로 피고에게상법 제24조의 명의대여자 책임이 인정된다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다.
 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 판단유탈이나상법 제24조의 명의대여자의 책임에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제3점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 원고가 2004년 1월부터 2004. 8. 15.경까지 신라원에 합계 231,540,000원 상당의 고기를 공급하고, 그 대금 중 111,994,000원을 지급받지 못한 사실을 인정한 다음, 피고는상법 제24조에 따라 명의대여자로서 원고에게 위 111,994,000원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다.
 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 이유모순이나, 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법 및 자유심증주의에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 타인과 동업계약을 체결하고 공동 명의로 사업자등록을 하였다가 동업관계에서 탈퇴하고 사업자등록을 타인 단독 명의로 변경한 사람이, 탈퇴 이후의 거래 상대방에 대하여상법 제24조에 의한 명의대여자의 책임을 부담하는 경우
[2] 거래 상대방이 명의대여사실을 알았거나 중대한 과실로 몰랐던 때에는상법 제24조의 명의대여자의 책임이 면제되는지 여부(적극) 및 그 증명책임의 소재(=명의대여자)
근로기준법위반·노동조합및노동관계조정법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.01.24 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인 및 검사
【원심판결】 서울남부지법 2007. 8. 1. 선고 2007노140 판결
【주 문】
상고를 각 기각한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 검사의 상고에 대하여
사용자가 근로자에 대하여 징계해고 등 불이익처분을 함에 있어서 표면상의 징계처분 사유와는 달리 실질적으로는 근로자가 노동조합업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 징계처분을 한 것으로 인정되는 경우에는 ‘노동조합 및 노동관계조정법’에 정한 부당노동행위의 하나라고 보아야 할 것인데, 근로자의 노동조합업무를 위한 정당한 행위를 실질적인 징계처분 사유로 한 것인지의 여부는 사용자측이 내세우는 징계사유와 근로자가 한 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위의 내용, 징계처분을 한 시기, 사용자와 노동조합과의 관계, 기타 부당노동행위 의사의 존재를 추정할 수 있는 모든 사정을 비교 검토하여 종합적으로 판단하여야 한다(대법원 1991. 4. 23. 선고 90누7685 판결,대법원 1994. 12. 23. 선고 94누3001 판결 등 참조).
 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용증거에 의하여 인정한 여러 사정을 종합하여, 피고인이공소외 1,공소외 2에 대한 이 사건 2005. 1. 24.자 직무정지 대기발령 및 2005. 4. 8.자 해고 등 징계처분을 한 것이 피고인의 부당노동행위 의사에서 비롯된 것이라고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 취지로 판단한 것은 정당한 사실인정과 판단으로 수긍할 수 있다.
 또한, 원심이 그 채용증거에 의하여 인정한 여러 사정을 종합하여, 피고인의 2004. 6. 6. 발언 및 그로 인한 교인들의 2004. 6. 7. 행동들은 교회의 시설관리권한에 기하여 화곡동교회 안에서 그 판시와 같은 출범식을 하지 못하게 한 것일 뿐, 근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 부당노동행위에 해당한다고 할 수 없고, 달리 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 증거가 없다고 판단한 것도 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 원심판결에는 이에 관하여 채증법칙을 위반하거나 부당노동행위의 법리를 오해한 위법이 없다.
 그리고어떤 징계사유가 존재하고 당시 사정으로 보아 사용자가 당해 징계처분을 할 만한 정당한 이유가 있다고 판단한 것이 무리가 아니었다고 인정되는 경우에는 설사 그 징계처분이 사법절차에서 정당한 이유가 없는 것으로 인정되어 무효로 된다고 하더라도 그와 같은 사유만으로 곧바로구 ‘근로기준법’(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문 개정되기 전의 것) 제110조,제30조 제1항에 의한 형사처벌의 대상이 된다고 할 수는 없고, 여기에서 나아가 그와 같은 징계가 그 내용에 있어 징벌권을 남용하거나 또는 그 범위를 벗어난 것으로 인정되고 또 이것이 사회통념상 가벌성이 있는 것으로 평가되는 경우에 한하여 형사처벌의 대상이 된다(대법원 1994. 6. 14. 선고 93도3128 판결,대법원 1995. 11. 24. 선고 95도2218 판결,대법원 2005. 10. 7. 선고 2005도3763 판결,대법원 2007. 1. 11. 선고 2005도8291 판결 등 참조).
 이러한 법리와 원심이 인정한 사실관계에 따르면, 피고인이 원심 판시 각 징계처분을 할 당시 그 징계처분에 정당한 사유가 있다고 판단한 것이 무리가 아니었던 것으로 보이므로, 설사 위 각 징계처분이 사법절차에서 정당한 이유가 없는 것으로 인정되어 무효로 된다고 하더라도 그와 같은 사유만으로 피고인의 위 각 징계처분 행위를 사회통념상 가벌성이 있는 것으로 평가하여 형사범죄가 성립하는 것으로 단정하기는 어렵다고 할 것이다. 원심판결의 이유에 이에 관하여 일부 적절하지 못한 설시가 있으나 근로기준법에 의한 형사처벌의 대상이 되지 않는다고 판단한 결론은 정당하다.
 원심판결에는 이에 관하여 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 피고인의 상고에 대하여
 상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항은 상고심의 심판범위에 들지 않는 것이어서, 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 상고이유로 삼을 수 없다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2005도2996 판결 등 참조).
 위와 같은 법리와 기록에 비추어 보면, 피고인과 변호인은 원심에서 적법한 항소이유서 제출기한 안에 항소이유서를 제출하지 아니하였고 항소장에도 항소이유의 기재가 없었을 뿐만 아니라, 이 사건에서 피고인이 상고이유로 내세우는 ‘2005. 1. 1.자공소외 2에 대한 전직처분’과 관련한 근로기준법 위반의 공소사실에 관한 주장은 원심이 직권으로 심판대상으로 삼아 원심의 판단을 거친 사항에도 해당하지 아니하므로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 나아가 살펴보더라도 원심이, 피고인은 근로기준법상 사용자의 지위에 있고,공소외 2는 근로자의 지위에 있음을 전제로 하여 위 근로기준법 위반의 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 표면상의 징계처분사유와 달리 실질적으로는 근로자의 노동조합업무를 위한 정당한 행위를 이유로 해고한 것인지 여부를 판단하는 방법
[2] 사용자의 근로자에 대한 징계처분이근로기준법 제30조 제1항,제110조에 의한 형사처벌의 대상이 되기 위한 요건
교수지위확인 (민사, 서울북부지방법원)
공포일: 2008.01.23 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【변론종결】2008. 1. 16.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】원고가 피고 운영(명칭 생략)대학교의 교원 지위에 있음을 확인한다.
【이 유】 1. 인정 사실
 가. 피고는(명칭 생략)대학교(이하 편의상 ‘피고 학교’라 한다)의 운영자이고, 원고는 1983. 3. 1. 피고 학교의 토목과(이후 건설환경계열 건설정보시스템전공으로 학과명 변경) 전임강사로 임용되어 조교수, 부교수를 거쳐 2006. 12. 당시 교수의 지위에 있던 자이다.
 나. 원고는 2006. 12. 말경 피고 학교에게 ‘2006. 12. 7. 20시 저의 개인 업무로 청주를 다녀오던 중 교통사고를 당하여 치료하여 왔으나 육체적 정신적 고통이 감당하기 어려워 봉직하기 어려운바 사직서를 제출합니다’라는 내용의 2007. 2. 28.자 사직서를 제출하였다.
 다. 이에 피고 학교는 2007. 1. 4.자 교원인사위원회를 개최하여 원고의 사직의사를 재차 확인한 후 사직의 의사를 받아들였고, 그 후 2007. 1. 22.자 학장의 제청을 거쳐 2007. 2. 14. 개최된 이사회에서 원고의 의원면직 승인결의를 하였다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑1, 2, 6, 을5, 6의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 청구원인에 대한 판단
 가. 원고의 주장
 원고가 사직의 의사표시를 하였으나 이는 근로계약관계의 합의해지를 청약한 것에 불과하여 이사회 결의를 통하여 사직서가 수리되기 전에 사직의 의사표시를 철회하였으므로 위 사직서를 근거로 이루어진 원고에 대한 의원면직은 무효이다.
 나. 판 단
 살피건대, 사직의 의사표시는 특별한 사정이 없는 한 당해 근로계약을 종료시키는 취지의 해약 고지로 볼 것인바, 원고가 사직서의 제출일자를 2007. 2. 28.로 기재한 것은 피고 학교의 학사행정을 고려한 것으로 보일 뿐 그것만으로 합의해지의 청약으로 보기는 어려운 점, 원고의 사직서 제출로 인한 의원면직의 경우 이사회 의결을 반드시 거칠 필요는 없는 점(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007다11668 판결 참조), 그 밖에 사직서의 기재 내용, 사직서 작성·제출의 동기 및 경위, 사직 의사표시 철회의 동기 등 여러 사정을 종합하면, 원고의 사직서 제출은 근로계약의 합의해지 청약이 아니라 해약 고지로 봄이 상당하므로 이러한 사직의 의사표시가 피고 학교에게 도달한 이상 이사회의 승인 여부와 상관없이 원고로서는 피고 학교의 동의 없이 그 의사표시를 철회할 수 없다 할 것이다.
 3. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 정진경(재판장) 정세영 유동균

학교법인의 교원이 사직의 의사표시를 하였다가 이사회 결의 전에 이를 철회한 사안에서, 위 사직의 의사표시를 당해 근로계약을 종료시키는 취지의 해약 고지로 보아 이러한 의사표시가 학교법인에 도달한 이상 이사회의 승인 여부와 상관없이 위 학교법인의 동의 없이 이를 철회할 수 없다고 한 사례

학교법인의 교원이 사직의 의사표시를 하였다가 이사회 결의 전에 이를 철회한 사안에서, 사직서의 기재 내용, 사직서 작성·제출의 동기와 경위, 사직 의사표시 철회의 동기 등 제반 사정상 위 사직의 의사표시를 근로계약의 합의해지 청약이 아니라 당해 근로계약을 종료시키는 취지의 해약 고지로 보아, 이러한 사직의 의사표시가 학교법인에게 도달한 이상 이사회의 승인 여부와 상관없이 위 학교법인의 동의 없이 이를 철회할 수 없다고 한 사례.
업무방해 (형사, 대법원)
공포일: 2008.01.18 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 부산지법 2007. 10. 16. 선고 2007노2572 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】원심은, 피고인의 이 사건 범행을 유죄로 인정한 뒤, 제반 정상을 참작하여 피고인에게 벌금형을 선고한 제1심판결을 파기하고, 피고인에 대한 형의 선고를 유예하는 판결을 선고하였다.
 기록을 살펴보면, 피고인은 1971. 5. 4. 대구지방법원에서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄로 징역 2년 6월에 집행유예 3년을 선고받고, 1978. 12. 7. 부산지방법원에서 폭행죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 그 형이 각 확정된 사실이 인정된다.
형법 제59조 제1항은 “1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 선고를 유예할 수 있다. 단, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 대하여는 예외로 한다.”고 규정하고 있는바, 선고유예가 주로 범정이 경미한 초범자에 대하여 형을 부과하지 않고 자발적인 개선과 갱생을 촉진시키고자 하는 제도라는 점,형법 제61조가 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발각된 경우 등을 선고유예의 실효사유로 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면,형법 제59조 제1항 단행에서 정한 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과’라 함은 자격정지 이상의 형을 선고받은 범죄경력 자체를 의미하는 것이고, 그 형의 효력이 상실된 여부는 묻지 않는 것으로 해석함이 상당하다. 따라서형의 집행유예를 선고받은 자는형법 제65조에 의하여 그 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 정해진 유예기간을 무사히 경과하여 형의 선고가 효력을 잃게 되었다고 하더라도 형의 선고의 법률적 효과가 없어진다는 것일 뿐, 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체까지 없어지는 것은 아니므로(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도3768 판결 등 참조),형법 제59조 제1항 단행에서 정한 선고유예 결격사유인 ‘자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자’에 해당한다고 보아야 한다.
 따라서 피고인에 대하여는 선고유예의 판결을 할 수 없다 할 것임에도 피고인에 대하여 선고유예의 판결을 한 원심판결에는형법 제59조 제1항 단행의 해석적용을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 검사의 상고논지는 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환
정치자금법위반·공직선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.01.18 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 법무법인 아주외 1인
【원심판결】 광주고법 2007. 8. 30. 선고 2007노112 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.

【이 유】각 상고이유를 판단한다.
 1. 공소사실의 특정과 관련한 상고이유에 대하여
공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시·장소·방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 형사소송법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시·장소·방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 위 법의 취지에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없다(대법원 1992. 9. 14. 선고 92도1532 판결,대법원 2002. 6. 20. 선고 2002도807 전원합의체 판결,대법원 2006. 6. 27. 선고 2005도4177 판결 등 참조).
 기록에 의하면,피고인 1에 대한 이 사건 공소사실의 요지는피고인 1이 제4회 전국동시지방선거 중 영암군수 선거의 후보자 추천에 관련하여 2006. 1. 4.경 민주당에 대하여 원심판시와 같이 총 2억 5천만 원을 기부함으로써 위법한 정치자금을 제공함과 동시에 그 선거구민과 연고가 있는 정당인 민주당에게 기부행위를 하였다는 것이고, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 이 사건 공소사실은 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 충분히 특정되어피고인 1의 방어권 행사에 지장을 주었다고 볼 수 없으므로, 이러한 공소제기가 적법함을 전제로 하여피고인 1에게 유죄판결을 선고한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 공소사실의 특정에 관한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 정치자금의 수수주체 및 기부행위의 상대방과 관련한 상고이유에 대하여
정당은 선거에서 선거인들의 의사결정에 영향을 미치는 것을 고유한 존립이유로 하고 있으며 각 선거구별로 이에 필요한 조직을 갖추고 실제로 그와 같은 활동을 하고 있어 공직선거법에 규정된 기부행위의 상대방이 될 수 있으므로(대법원 2007. 7. 12. 선고 2007도172 판결 등 참조), 원심이 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음,피고인 1이 영암군수 선거의 후보자 추천에 관련하여 민주당에게 정치자금을 제공하고피고인 2가 민주당 간부당원의 지위에서 현실적으로 위 금품을 수수한 이상 정치자금법 및 공직선거법에 따른 규율을 받는 것으로서 피고인들의 행위가 모두 유죄에 해당한다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 기부행위의 상대방 및 정치자금의 수수주체에 관한 법리오해, 심리미진 또는 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
 3. 추징과 관련한 상고이유에 대하여
정치자금법에 의한 필요적 몰수 또는 추징은 위 법을 위반한 자에게 제공된 금품 기타 재산상 이익을 그들로부터 박탈하여 그들로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있으므로, 제공된 당해 금품 기타 재산상 이익이 그 행위자에게 귀속되었음이 인정된 범위 내에서만 추징할 수 있고, 정당에게 제공된 정치자금의 경우 그 정당의 구성원 등이 교부받은 금품을 제공한 자의 뜻에 따라 정당에 전달한 경우에는 그 부분의 이익은 실질적으로 그 행위자에게 귀속된 것이 아니어서 그 가액을 행위자로부터 추징할 것은 아니지만(대법원 2004. 4. 27. 선고 2004도482 판결 참조),금품을 현실적으로 수수한 행위자가 이를 정당에 실제로 전달하지 아니한 이상 위와 같은 법리가 적용된다고 할 수 없고, 한편 이러한 금품수수자가 자신의 개인 예금계좌에 돈을 입금함으로써 그 특정성을 상실시켜서 소비 가능한 상태에 놓았다가 동액 상당을 인출하여 금품제공자에게 반환하였다고 하더라도, 그 가액 상당을 금품수수자로부터 추징함이 상당하다고 할 것이다(대법원 1996. 10. 25. 선고 96도2022 판결,대법원 1999. 1. 29. 선고 98도3584 판결 등 참조).
 원심은,피고인 2가피고인 1로부터 현실적으로 수수한 총 2억 5천만 원의 정치자금 중 민주당에 실제로 전달된 117,000,000원을 제외한 나머지 133,000,000원이 추징대상이 된다고 보고, 나아가피고인 2가 위와 같이 수수한 133,000,000원 자체를피고인 1에게 반환한 것이 아니라 이를 일단 자신의 개인 예금계좌에 입금하였다가 같은 금액을 위 예금계좌에서 인출하여 이를피고인 1에게 지급한 이상피고인 2로부터 그 가액 상당을 추징하여야 한다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 추징에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

[1] 공소사실의 특정 정도
[2] 정당이 정치자금의 수수주체 및 기부행위의 상대방이 될 수 있는지 여부(적극)
[3] 정당의 구성원 등이 정당에 제공된 불법정치자금을 정당에 실제로 전달하였는지 여부에 따른 몰수 또는 추징의 대상
배당이의 (민사, 광주고등법원)
공포일: 2008.01.18 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 근로복지공단
【제1심판결】 제주지방법원 2007. 9. 5. 선고 2007가단9930 판결
【변론종결】2007. 12. 21.
【주 문】
 1. 원고들의 항소를 각 기각한다. 
 2. 항소비용은 원고들이 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다.제주지방법원 2007타기122호 배당절차사건에 관하여 제주지방법원이 2007. 5. 18. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 82,319,941원을 삭제하고, 원고들에 대한 배당액인 별지 표의 ‘배당액’ 해당란 기재 각 금액을 같은 표의 ‘청구금원’ 해당란 기재 각 금액으로 경정한다.
【이 유】 1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 이유란 기재와 같으므로민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 2. 결 론 
 그렇다면, 제1심 판결은 이 법원과 결론이 같아 정당하고, 원고들의 항소는 모두 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 생략]

판사 정갑주(재판장) 구자헌 홍진호
법인세원천세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2008.01.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 케이티 (소송대리인 변호사 이임수외 4인)
【피고, 상고인】 성남세무서장 (소송대리인 법무법인 로쿨 담당변호사 손수일외 2인)
【원심판결】 서울고법 2005. 11. 8. 선고 2004누18841 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘전문 개정전 구 법인세법’이라 한다) 제55조 제1항 제9호 및구 법인세법(2003. 12. 30. 법률 제7005호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법인세법’이라 한다) 제93조 제9호는 “다음 각 목의 1에 해당하는 자산ㆍ정보 또는 권리를 국내에서 사용하거나 그 대가를 국내에서 지급하는 경우의 당해 대가”를 외국법인이 법인세 납부의무를 지는 국내원천소득의 하나로 규정하면서, 각그 (다)목에서 “산업상ㆍ상업상 또는 과학상의 기계ㆍ설비ㆍ장치 기타 대통령령이 정하는 용구”를 규정하고 있으며, 그 위임에 따른구 법인세법 시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것) 제122조 제5항 및구 법인세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18174호로 개정되기 전의 것) 제132조 제6항은 “대통령령이 정하는 용구”라 함은 운반구·공구·기구 및 비품을 말한다고 규정하고 있다.
 원심은 그 채택증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정사실에 의하여 추단되는 다음과 같은 사정, 즉 원고는 해외통신위성사업자들과 사이에 통신위성의 특정 주파수 대역을 이용하여 방송이나 전화 등을 원거리로 전송하여 주는 서비스를 이용하기로 하는 계약을, 해외통신사업자들과 사이에 원고의 인터넷망을 외국의 인터넷망과 연결시키는 한편, 해저케이블, 육선, 증폭기 등을 통하여 음성데이터를 중계하여 주는 서비스를 이용하기로 하는 계약을 각 체결하였는데, 위와 같은 계약에 있어서, 통신위성이나 해저케이블 등의 점유와 관리, 통신위성의 관제 및 케이블 또는 인터넷망을 통제·운용하는 주체는 그 통신위성의 추적관제소를 운용하거나 케이블 등을 수리·유지·관리하고 있는 해외통신위성사업자들과 해외통신사업자들(이하 ‘외국법인들’이라 한다)이고, 원고가 통신위성이나 해저케이블 등에 전파를 송신하는 역할을 한다고 하여 통신위성 등을 직접 스스로 사용하는 것이라고 보기는 어려운 점, 원고가 외국법인들과 체결한 이 사건 계약의 목적은 통신위성의 중계기 중 일부나 해저케이블의 일부를 배타적으로 사용하고자 한 것이라기 보다는 외국법인들이 제공하는 통신위성이나 해저케이블 등을 통한 전파의 송수신서비스를 이용하고자 한 것이고, 이 사건 계약의 목적 달성은 원고가 외국법인들이 수행하고 있는 통신사업에 관련된 서비스를 전체적으로 제공받음으로써 비로소 가능한 것이지 단순히 중계기의 일부 대역이나 해저케이블망 등만을 임차하여서는 불가능하다고 보이는 점, 통신위성사업이나 해외통신사업에서 통신위성이나 해저케이블 등이 차지하는 비중이 높다고 하더라도 외국법인들이 수행하는 통신위성의 관리·통제나 해저케이블 등의 관리는 통신위성이나 해저케이블 등이 그 역할을 제대로 수행하는 데 필수불가결한 용역이라는 측면에서 이를 단순히 피고의 주장과 같이 통신위성 등의 장비를 활용하는 데 수반되는 부수적 용역이라고 할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 외국법인들은 국외에서 자신의 통신위성 또는 인터넷망을 가지고 수행하고 있는 통신사업 혹은 그 서비스의 일부(위성을 이용한 전파의 중계와 인터넷망을 이용한 데이터의 송수신)를 원고에게 제공한 것이라고 볼 수 있을지언정, 통신위성의 일부인 중계기나 케이블 등의 장비 또는 설비를 원고에게 임대하여 원고로 하여금 이를 사용하게 한 것이라고 볼 수는 없다 할 것이므로, 결국 원고가 외국법인들에게 지급한 금원은전문 개정 전 구 법인세법 제55조 제1항 제9호 (다)목 및구 법인세법 제93조 제9호 (다)목 소정의 ‘사용료 소득’에 해당되지 아니한다고 봄이 상당하고, 따라서 원고가 외국법인들에게 지급한 금원이 위 ‘사용료 소득’에 해당함을 전제로 한 피고의 이 사건 부과처분은 위법하다고 판단하였다.
 앞서 본 관련 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고가 상고이유로 주장하는 바와 같은 ‘사용료 소득’의 개념, OECD 모델협약의 효력에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

국내통신사업자가 통신위성 또는 인터넷망 등의 이용대가로 해외통신위성사업자 또는 해외통신사업자에게 지급한 금원은 서비스(용역)의 이용대가이지, 외국법인이 법인세납무의무를 지는 국내원천소득의 하나인구 법인세법 제93조 제9호 (다)목에 정한 ‘장치 기타 용구의 사용료 소득’에는 해당되지 않는다고 본 사례