유족급여및장의비부지급처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원춘천재판부,2013누326,2심
【주문】1. 피고가 2012. 6. 12. 원고에 대하여 한 유족급여 및 장의비 부지급처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
【청구취지】주문과 같다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고의 남편 망 소외1(이하 '망인'이라 한다)은 소외4이 운영하는 ○○○○에 소속되어 도장공으로 근무하던 사람이다.
나. ○○○○는 2011. 11.경 ○○○○○○○ 주식회사로부터 강원 평창군 대관령면에 있는 36사단의 이하생략 시설공사 중 도장공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 하도급 받았고, 소외4은 망인을 비롯한 ○○○○ 소속 도장공들에게 이 사건 공사를 위한 출장근무(이하 '이 사건 업무'라 한다)를 지시하였다.
다. 망인은 동료 도장공인 소외2과 함께 2011. 12. 5.부터 이 사건 업무의 마무리 작업을 수행하여 이를 모두 완료한 후 같은 달 8. 소외4에게 작업이 완료되었음을 보 고하고, 소외2이 운전하는 생략 차량에 탑승하여 춘천시로 복귀하던 중 강원 평창군 ○○○ 지점에서 반대차선에서 주행하던 소외3이 운전하는 차량이 눈길에 미끄러지면서 중앙선을 침범하여 소외2 운전의 차량을 충돌하는 사고(이하 '이 사건 사고'라 한다)가 발생하여, 망인은 인근 ○○○○병원으로 후송되었으나 2011. 12. 9. 14:45경 '뇌간 기능 부전에 의한 심폐순환허탈'을 직접사인으로 하여 사망하였다.
라. 원고는 피고에 대하여 망인의 사망이 업무상 재해에 해당한다고 주장하면서 유족급여 및 장의비지급신청을 하였으나, 피고는 2012. 6. 12. 원고에게 '이 사건 사고는 망인이 원도급자인 ○○○○○○○ 주식회사가 시공하는 현장에서 일용직 근로자로 근무 중 2011. 12. 8. 16:00 최종 마무리 공사를 마치고 현장에서 철수하여 춘천으로 귀가 중 현장으로부터 1km 떨어진 도로상에서 발생한 교통사고이므로 위 소속사업장과는 관련이 없어 업무상 재해로 인정할 수 없으며, ○○○○ 소속 상용근로자로 출장 중 재해 인정 여부에 대하여도 관련 자료를 검토한바, 망인은 ○○○○의 상용근로자 가 아닌 ○○○○가 도급 또는 하도급을 받은 현장으로 출역하여 출역일에 따라 일당을 받는 현장직(원도급자를 사업주로 하는) 일용근로자임이 확인됨에 따라 ○○○○와도 상관없이 일용직 근로자가 현장 근무 종료 후 귀가 중에 발생한 사업장 밖 단순 교통사고로 확인된다'는 이유로 유족급여 및 장의비를 부지급한다는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 6호증, 을 제1, 3, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
망인은 ○○○○에 소속된 상용근로자로서, 소외4의 지시에 따라 이 사건 작업을 위하여 출장근무를 마치고 복귀하던 중 정상적인 이동경로에서 이 사건 사고를 당하여 사망하였는바, 이 사건 사고는 업무상 재해에 해당하므로, 이 사건 처분은 위법하다.
나. 관계법령
별지 관계법령 기재와 같다.
다. 판단
1) 망인의 근로자성 여부
가) 인정사실
(1) 망인은 외부 작업현장에서 숙박을 하며 작업을 하는 날을 제외하고는 거의 매 근무일마다 ○○○○의 사무실에 출근하여 소외4의 작업 지시를 받고 작업현장으로 이동하여 도장작업을 수행하였다.
(2) 소외4은 다음 날 예정된 작업현장 및 작업량을 고려하여 소속 도장공들 에게 출근 여부를 지시하고, ○○○○의 사무실에 출근한 도장공들을 작업현장에 배치 하고 작업에 투입될 작업도구와 재료 및 식비를 제공하며, 도장공들이 차량을 이용하여 현장까지 이동할 경우에는 이동 거리에 따라 유류비를 지급하였다.
(3) 망인을 비롯한 도장공들은 현장에서 작업이 끝나면 소외4에게 전화를 하여 작업 상황으로 보고하고 사무실로 복귀하였다.
(4) ○○○○는 소속 도장공들이 멀리 떨어져 있는 작업현장에서 수일에 걸쳐 작업을 하여야 하는 경우에는 숙박비 등 출장에 따른 제반비용도 모두 부담하였는바, 이 사건 작업 당시에도 망인을 포함한 ○○○○ 소속의 도장공들은 작업기간 동안 이 사건 공사현장 인근에 있는 아파트 또는 인근의 여관에서 거주하였는데, 위 아파트의 보증금 및 차임, 여관의 숙박비는 모두 ○○○○에서 부담하였다.
(5) 소외4은 매월 말 ○○○○의 도장공들에게 한 달 동안 작업일수에 일당을 곱한 금액을 보수로 지급하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제5호증, 을 제3, 4호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 증인 소외4의 증언, 변론 전체의 취지
나) 판단
(1) 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료 징수 등에 관한 법률 제9조 제1항은 건설업이 여러 차례 도급에 의하여 시행되는 경우에는 그 원수급인을 이 법을 적용받는 사업주로 본다고 규정하고 있지만, 위 규정들은 사업주를 하수급인으로 할 경우 업종이 지나치게 세분되어 보험관리상의 어려움이 뒤따르고 또 단일한 작업장 내에서 하수급인의 업무가 수시로 바뀔 경우 그 때마다 업종을 달리하는 보험관계를 새로 설정하여야 하는 번거로움이 있기 때문에, 사업의 범위를 원수급인을 기준으로 하여 보다 포괄적으로 설정함으로써 산재보험관리상의 편의를 도모하기 위한데 그 목적이 있다 할 것이므로, 사업주를 원수급인으로 하도록 하는 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료 징수 등에 관한 법률 제9조 제1항의 규정에 의하여 실제로는 사용자관계가 없는 제3자가 산업재해보상보험법상의 사업주로 된 경우에는 실제 사용자관계가 인정 되는 자와의 관계에서 업무상 재해 여부를 판단하여야 할 것이다(대법원 1998. 2. 10 선고 97누18585 판결 참조).
또한, 산업재해보상보험법(2012. 12. 18. 법률 제11569호로 개정되기 전의 것, 이하 '산재보험법'이라 한다)이 보호대상으로 삼은 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천칭수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 되는 것인바(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2007두9471 판결 등 참조), 일용직 근로자라고 하여도 산재보험법상의 근로자로 인정되는 데에 제한이 있는 것은 아니고, 위와 같이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다면 일용직 근로자도 원칙적으로 산재보험법의 적용을 받는 근로자로 인정되는 것이다.
(2) 이 사건에서 망인이 ○○○○의 근로자에 해당하는지에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 망인의 근무시간과 근무장소 및 구체적인 업무의 내용이 ○○○○의 소외4에 의하여 정하여지고 망인은 이에 구속받을 수 밖에 없었던 점, ② 망인은 ○○○○로부터 작업에 필요한 장비나 자재를 지급 받았고, 작업을 마친 후에는 ○○○○에 작업보고를 하는 등 업무에 관하여 ○○○○ 의 지휘, 감독을 받았던 점, ③ 망인이 기본급이나 고정급이 없이 실제로 일한 일수를 기준으로 하여 보수를 지급받았다 하더라도 이는 망인의 전체 근로에 대한 대가로서 지급된 것으로서 임금의 성격을 갖는 것인 점, ④ 비록 망인이 ○○○○에 출근하는 것이 강제되는 것은 아니었지만, 망인은 도장 업무의 특성상 일거리가 부족한 겨울철을 제외하고는 매월 20일 이상을 지속적으로 ○○○○에 출근하여 작업을 지시받아 수 행하여 온 점 등을 종합하여 보면, 망인은 ○○○○와 사이에 고용관계에 있는 산재보험법상의 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다.
2) 이 사건 사고가 출장 중 재해에 해당하는지 여부
살피건대, 근로자가 사업장을 떠나 출장 중인 경우에는 그 용무의 이행 여부나 방법 등에 있어 포괄적으로 사업주에게 책임을 지고 있다 할 것이어서 특별한 사정이 없는 한 출장과정의 전반에 대하여 사업주의 지배하에 있다고 말할 수 있으므로 그 업무수행성을 인정할 수 있고, 다만 출장 중의 행위가 출장에 당연히 또는 통상 수반하 는 범위 내의 행위가 아닌 자의적 행위이거나 사적 행위일 경우에 한하여 업무수행성 을 인정할 수 없고, 그와 같은 행위에 즈음하여 발생한 재해는 업무기인성을 인정할 여지가 없게 되어 업무상 재해로 볼 수 없다고 할 것이다(대법원 1992. 11. 24. 선고92누11046 판결, 대법원 1997. 9. 26. 선고 97누8892 판결 등 참조).
이 사건에서 보건대, 망인이 이 사건 작업을 마치고 춘천으로 복귀하는 과정에서 이 사건 사고를 당하여 사망하였음은 앞서 본 바와 같은바, 근로자가 출장 현장에서 주거지 또는 사업장으로 복귀하는 것은 출장에 당연히 또는 통상적으로 수반되는 행위라고 봄이 상당하고, 망인이 복귀 도중 정상적 경로를 벗어났다거나, 사업주의 구체적인 지시를 위반하여 복귀하려고 하였다는 등의 사정을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 이 사건 사고는 출장 중의 재해에 해당한다고 할 것이다.
3. 결론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
재판장 판사 재판장 판사1
판사 판사1
판사 판사2