소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2015.10.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 젠 담당변호사 구본권 외 1인)
【피고, 상고인】 주식회사 ○○ 외 3인 (소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 외 3인)
【원심판결】 부산고법 2015. 5. 21. 선고 (창원)2013나21041 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 경개계약은 구채무를 소멸시키고 신채무를 성립시키는 처분행위로서 구채무의 소멸은 신채무의 성립에 의존하므로, 경개로 인한 신채무가 원인의 불법 또는 당사자가 알지 못한 사유로 인하여 성립되지 아니하거나 취소된 때에는 구채무는 소멸되지 아니하고(민법 제504조), 경개계약에 조건이 붙어 있는 이른바 조건부 경개의 경우에는 구채무의 소멸과 신채무의 성립 자체가 그 조건의 성취 여부에 걸려 있게 된다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2005다31316 판결 참조).
 다만 조건은 법률행위의 효력의 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실의 성부에 의존하게 하는 법률행위의 부관으로서 해당 법률행위를 구성하는 의사표시의 일체적인 내용을 이루는 것이므로, 의사표시의 일반원칙에 따라 조건을 붙이고자 하는 의사 즉 조건의사와 그 표시가 필요하며, 조건의사가 있더라도 그것이 외부에 표시되지 않으면 법률행위의 동기에 불과할 뿐이고 그것만으로는 법률행위의 부관으로서의 조건이 되지는 아니한다(대법원 2003. 5. 13. 선고 2003다10797 판결 등 참조).
 2. 원심은, (1) ① 원고와 소외 1 회사 및 소외 2가 2005. 1. 21. 원심판시 별지 목록 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 토지들’이라 한다)를 포함한 거제시 신현읍 △△리 일원 35필지 토지(이하 ‘이 사건 사업부지’라 한다) 지상에서 원심판시 공동주택건설사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 공동으로 시행하기로 하는 약정을 체결한 사실, ② 이에 따라 소외 1 회사가 2005. 1. 26. 매수인을 ‘소외 1 회사 외 1인’으로 하여 이 사건 토지들의 소유자인 피고들과 사이에 이 사건 토지들을 매수하기로 하는 각 매매계약(이하 이를 합하여 ‘이 사건 제1계약’이라 한다)을 체결한 사실, ③ 소외 3 회사는 소외 1 회사와 사이에 2005. 8. 4. 이 사건 사업부지에 대한 권리 일체를 양수하는 계약을 체결하는 한편, 2006. 6. 27. 이 사건 사업에 대한 권리를 양수하기로 하는 사업권양도양수계약(이하 ‘이 사건 사업권양도양수계약’이라 한다)을 체결한 사실, ④ 소외 3 회사는 이 사건 사업부지에 대한 권리를 양수함에 따라 2005. 8. 무렵 피고들과 사이에 이 사건 토지들을 피고들로부터 다시 매수하기로 하는 각 매매계약(이하 이를 합하여 ‘이 사건 제2계약’이라 한다)을 체결하면서, 계약서에 그 계약일자를 이 사건 제1계약과 동일한 2005. 1. 26.로 기재한 사실 등을 인정한 다음, (2) 소외 3 회사가 피고들과 이 사건 제1계약을 대체하여 새로 체결한 이 사건 제2계약은 구채무에 해당하는 이 사건 제1계약에 기한 채무를 소멸시키고 새로운 채무를 성립시키는 경개라고 인정하는 한편, (3) 위 경개의 원인이 된 이 사건 사업권양도양수계약이 소외 1 회사의 주주총회 특별결의를 거치지 아니하여 무효이므로, 결국 신채무에 해당하는 소외 3 회사와 피고들 사이의 이 사건 제2계약에 기한 채무가 성립하지 아니하여 구채무에 해당하는 이 사건 제1계약에 기한 채무도 소멸하지 아니하였다고 보아, 이 사건 제1계약의 매수인인 소외 1 회사는 여전히 피고들을 상대로 이 사건 제1계약의 이행을 구할 수 있다고 판단하였다.
 3. 그러나 이 사건 제2계약에 기한 신채무가 성립하지 아니하여 이 사건 제1계약에 기한 구채무가 소멸하지 아니하였다는 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
 가. 소외 1 회사와 소외 3 회사 사이에 체결된 이 사건 사업권양도양수계약이 이 사건 제2계약과는 별개의 채권계약인 이상, 이 사건 사업권양도양수계약의 효력이 당연히 이 사건 제2계약에 기하여 성립된 채권관계에 영향을 미친다고 보기는 어렵다.
 나. 이 사건 제1계약의 매수인을 소외 1 회사에서 소외 3 회사로 변경하기로 하는 이 사건 제2계약을 체결하게 된 목적 내지 의도가 원심판단과 같이 소외 3 회사가 소외 1 회사로부터 이 사건 사업부지 및 이 사건 사업에 대한 권리를 양수하여 이 사건 사업을 시행하고자 한 데에 있었다거나, 소외 3 회사가 이 사건 사업에 대한 권리를 유효하게 양도받지 못할 경우에는 이 사건 제2계약을 실효시킬 의사가 있었다 하더라도, 소외 1 회사와 소외 3 회사가 이 사건 사업에 대한 권리의 유효한 양수라는 장래의 불확실한 사실을 이 사건 제2계약의 실효 여부 내지 그 채권관계의 성립 여부와 결부시키려면 이러한 내용의 조건이 당사자의 의사에 의하여 법률행위의 내용을 이루어야 하므로, 이 사건 사업에 대한 권리를 양도받지 못할 것을 피고들과 체결된 이 사건 제2계약의 해제조건 내지 실효조건으로 삼는 등으로 그 조건의사를 외부에 표시하여야 하고, 위와 같은 조건의사가 표시되지 아니하였다면 이는 법률행위의 동기에 불과할 뿐, 소외 1 회사와 소외 3 회사 사이의 이 사건 사업권양도양수계약이 무효라는 사정만으로 피고들과 체결된 이 사건 제2계약에 기한 채권·채무가 성립되지 아니한다고 볼 수는 없다.
 다. 그런데 기록을 살펴보아도, 이 사건 제2계약의 당사자인 소외 3 회사와 피고들이 이 사건 제2계약에 위와 같은 조건을 붙였음을 알 수 있는 자료를 찾을 수 없고, 달리 위와 같은 조건의사가 표시되었음을 인정할 만한 자료도 없으므로, 다른 사정이 없다면 이 사건 사업권양도양수계약이 무효라고 하여 이 사건 제2계약에 따른 소외 3 회사 및 피고들의 채무의 성립을 부정할 수는 없다고 보아야 한다.
 4. 그럼에도 이와 달리 원심은, 이 사건 제2계약이 이 사건 제1계약에 기한 채무를 소멸시키는 경개에 해당한다고 인정하면서도, 이 사건 사업권양도양수계약이 무효라는 이유만으로 이 사건 제2계약에 기한 채무가 성립되지 아니한다고 잘못 판단하여, 소외 1 회사가 피고들에 대하여 이 사건 제1계약의 이행을 구할 수 있다고 판단하고 말았다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 경개로 인한 신채무의 성립 및 구채무의 소멸, 표시되지 아니한 조건의사의 효력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
 5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김신(재판장) 김용덕(주심) 박보영 권순일

[1] 경개로 인한 신채무가 원인의 불법 또는 당사자가 알지 못한 사유로 성립되지 않거나 취소된 경우, 구채무가 소멸되지 않는지 여부(적극) 및 조건부 경개의 경우, 구채무의 소멸과 신채무의 성립 자체가 조건의 성취 여부에 달려 있는지 여부(적극)
[2] 법률행위의 부관으로서 조건의 의미와 성립 요건 및 조건을 붙이고자 하는 의사가 있으나 외부에 표시되지 않은 경우, 법률행위의 부관으로서 조건이 되는지 여부(소극)