소유권이전등기말소등(본소)·약정금(반소)청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1986.07.01 / 시행일:

【원고(반소피고), 피항소인】 
【피고(반소원고), 항소인】 
【원심판결】제1심 서울지방법원 남부지원(84가합380,540 판결)
【주 문】
 1. 원판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 원고(반소피고)의 서울 관악구(상세 1 지번 생략) 대 130.8 평방미터에 대한 주위적 청구는 기각한다.
 나. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)로부터 금 13,000,000원을 수령함과 동시에 위 대지에 대하여 1983.10.15.자 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 다. 위 대지지상 시멘벽돌조 스라브 및 기와즙 주택 1동 1층 내지 3층 각 64.18평방미터가 원고(반소피고)의 소유임을 확인한다.
 라. 원고(반소피고)는 피소(반소원고)로부터 위 대지에 대하여 소유권이전등기절차를 경료받음과 동시에 금 13,000,000원을 지급하라.
 마. 원고(반소피고)와 피고(반소원고)의 나머지 청구를 모두 기각한다.
 2. 소송비용은 1, 2심을 통하여 본소 및 반소비용 모두 이를 2분하여 그 1은 원고(반소피고)의, 나머지는 피고(반소원고)의 각 부담으로 한다.
 3. 위 1의 (라)항 부분에 대하여 가집행할 수 있다.

【청구취지】 본소(주위적청구); 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)는 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)에게 주문기재 대지에 대하여 서울민사지방법원 관악등기소 1983.7.30. 접수 제48749호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
 주문기재 건물이 원고의 소유임을 확인한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결
 (예비적청구); 피고는 원고에게 위 대지에 대하여 1983.10.15.자 또는 1985.11.19.자 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 위 건물이 원고의 소유임을 확인한다는 판결(당심에서 예비적 청구가 추가되었다).
 반소; 원고는 피고에게 금 13,000,000원 및 이에 대한 1983.12.31.부터 1984.4.24.까지는 연 5푼의, 동년 4.25.부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 반소비용은 원고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고.
【이 유】 1. 본소(건물소유 확인청구부분 제외)와 반소를 함께 판단한다.
 서울 관악구(상세 1 지번 생략) 대 130.8평방미터에 관하여 청구취지기재와 같이 피고앞으로 소유권이전등기가 이루어져 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고는 주위적 청구원인으로, 원고가 1983.7.13.경소외 1로부터 위 대지와 그 지상건물을 대금 33,000,000원에 매수하고, 피고에게 원고의 아들인소외 2앞으로 소유권이전등기를 마쳐달라고 부탁하였는데, 피고는 이를 기화로 위 소외인으로부터 받은 등기관계서류를 이용하여 임의로 피고앞으로 소유권이전등기를 하였으므로 소유자인 위 소외인을 대위하여 원인없이 이루어진 피고명의의 소유권이전등기에 대한 말소등기절차의 이행을 구한다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 11(진술조서, 을 제6호증의 9와 같다), 갑 제3호증의 14(진술조서, 을 제6호증의 7과 같다), 을 제1호증(매매계약서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고가 1983.7.13.경소외 1로부터 위 대지와 그 지상건물을 대금 33,000,000원에 매수한 사실은 이를 인정할 수 있으나 그 밖에 피고가 원고로부터 그 아들명의로 소유권이전등기를 마쳐달라는 부탁을 받고 이에 위배하여 임의로 위 소외인으로부터 받은 등기관계서류를 이용하여 피고명의로 소유권이전등기를 마쳤다는 원고주장 사실에 부합하는 갑 제1호증(입증서), 갑 제3호증의 4(고소장),5,7,9,15,16,17,21(각 진술조서),8,13,18(각 피의자신문조서),22(범죄인지서),23(공소장, 을 제7호증의 2와 같다), 을 제7호증의 14, 을 제9호증(각 증인신문조서)의 각 기재는 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 다른 증거도 없으므로 원고의 주위적 청구는 이유없다.
 다음 원고의 예비적 청구에 관하여 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1,2(각 등기부등본), 갑 제3호증의 6,12,19,20(각 피의자신문조서, 을 제6호증의 4,6,8,10과 같다), 을 제13,14호증(각 판결), 위 을 제1호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고와 피고는 낡은 주택을 매수하여 수리하거나 또는 기존 건물을 헐고 신축한 후 전매하여 이익을 나누기로 하되 원고는 주로 자금을 대고, 피고는 건물공사관계업무를 맡아보기로 하는 내용의 동업약정을 맺고서 이에 따라 1983.7.13.경 원고가소외 1로부터 본건 대지 및 그 지상건물을 위에서 본 바와 같이 매수한 후 당시 원고명의로 주택이 부천시에 1동 있어 후일 양도소득세문제가 발생할까 염려되어 우선 피고앞으로 청구취지기재와 같이 소유권이전등기를 마쳐둔 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 위 갑 제1호증, 갑 제3호증의 4,5,7,8,9,13,15,16,17,18,21,22,23, 을 제7호증의 14, 을 제9호증의 각 기재는 믿을 수 없고 달리 반증없으므로 위 대지에 대하여 이루어진 피고명의의 소유권이전등기는 원고의 명의신탁에 의한 것이라고 할 것인바, 성립에 다툼이 없는 을 제10호증, 을 제11호증(각 증인신문조서) 및 위 을 제11호증의 기재에 의하여 성립이 인정되는 을 제2호증(각서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원·피고사이에 1983.10.15. 위 신탁관계가 합의해지된 사실을 인정할 수 있으므로 피고는 원고에게 위 대지에 대하여 위 날짜 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 하겠다.
 그런데 피고는 그가 1983.10.15.경 원고와 동업관계를 청산하면서 원고로부터 투자금 및 이익배당금을 합한 금 15,760,000원을 지급받고서 이 사건 대지 및 당시 그 지상에 신축중인 건물을 넘겨주기로 약정하였는데 위 금원중 아직 금 13,000,000원을 받지 못하였다고 주장하여 선이행 내지는 동시이행의 항변을 함과 아울러 반소로서 위 금원의 지급을 구하고 있으므로 살피건대, 앞서 본 갑 제3호증의 6, 을 제10호증, 을 제11호증 및 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증(건축허가서), 을 제7호증의 14, 을 제8호증(각 증인신문조서, 다만 뒤에서 믿지 않는 부분제외)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원·피고는 위 동업약정에 따라 본건 대지 및 그 지상건물을 매수한 후 낡은 지상건물을 철거하고 피고명의로 주문기재 건물에 대한 건축허가를 받아 원고가 주로 자금을 투자하고 피고는 공사를 맡아 건물을 신축중 1983.10.1. 피고가 교통사고를 당하여 입원하자 동년 10.15. 원·피고사이에 피고가 그동안 투자한 투자금 및 이익배당금을 모두 합하여 금 15,760,000원으로 확정짓고 동일 금 2,760,000원을 지급하면서 나머지 금 13,000,000원은 동년 12.30.까지 지급하되 피고는 위 돈을 받음과 동시에 본건 대지 및 그 지상에 신축중인 건물명의를 원고앞으로 넘겨주기로 약정한 사실, 원고는 이에 따라 우선 피고로부터 신축중인 건물을 인도받아 그 이후 원고자신이 공사를 계속하여 완공한 사실을 각 인정할 수 있고, 이에 반하는 갑 제3호증의 18의 기재와 을 제7호증의 14, 을 제8호증의 일부 기재 및 당심증인 김영기의 증언은 믿을 수 없고, 달리 반증없으므로 피고의 동시이행항변은 이유있다 하겠고, 따라서 반소청구도 앞서 살펴본 바와 같이 피고의 위 대지에 대한 소유권이전등기의무와 상환으로 구하는 범위내에서는 이유있다 하겠다.
 원고는 다시 (가) 원고가 소외 한성상호신용금고로부터 1983.3.12. 금 800,000원, 동년 10.19. 금 138,885원을 각기 융자받아 피고에게 대여하였고, 이에 대한 이자 금 312,000원도 피고대신 위 금고에 변제하였으며, (나) 피고는 원고소유인 위 대지지상 주문기재 건물을 타에 임대하고 그 임대보증금 24,000,000원을 받아 모두 횡령하였고, (다) 피고는 원고소유인 서울 관악구(상세 2 지번 생략) 소재 주택을 원고대신 타에 매도하고 그 대금중 금 48,000,000원을 수령하여 임의로 소비하여 횡령하였으므로 피고가 원고에게 상환하여야 할 위 채무금을 모두 합하면, 피고의 원고에 대한 청산금채권액인 금 13,000,000원을 초과함이 명백하여 원고의 청산금채무는 그 대등액에서 상계되어 모두 소멸하였다고 항변하고 있으나 위 (나), (다)의 주장사실에 부합하는 위 증인 김영기의 증언은 믿을 수 없고, 그밖에 갑 제4호증, 갑 제5호증의 1 내지 3의 각 기재만으로는 원고주장 사실을 인정할 수 없고, 달리 이를 인정할 다른 증거도 없으므로 원고의 위 항변은 모두 이유없다 하겠다.
 2. 다음 원고의 건물소유확인청구에 관하여 보건대, 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 건물을 피고명의로 건축허가받아 원·피고가 동업으로 건축중 피고가 1983.10.경부터는 손을 떼고 그 이후 원고가 이를 맡아 나머지 공사를 계속하여 완공한 사실이 인정되므로 이 사건 건물은 원고가 원시취득한 원고소유라 할 것이고, 따라서 건축허가명의가 피고앞으로 되어 있음을 기화로 원고의 소유권을 부인하는 피고에 대하여 원고는 본건 건물이 원고소유임의 확인을 구할 법률상 이익을 가지고 있다 하겠다.
 3. 그렇다면, 피고는 원고로부터 금 13,000,000원을 수령함과 동시에 본건 대지에 대하여 1983.10.15.자 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행해 줄 의무가, 원고는 피고로부터 위와 같이 등기이전받음과 동시에 금 13,000,000원을 지급할 의무가 각 있다 할 것이고(피고는 위 금 13,000,000원에 대한 1983.12.31.부터의 지연손해금의 지급을 구하고 있으나 원고의 위 채무는 피고의 소유권이전등기의무와 동시이행관계에 있고 피고가 그 의무이행의 제공을 미리 하였음에도 원고가 채무이행을 지체하였다는 아무런 주장입증이 없으므로 피고의 그 부분 청구는 이유없다), 본건 건물은 원고의 소유라고 할 것이므로 원고의 본소청구 및 피고의 반소청구는 위 인정범위내에서 이유있어 인용하고 나머지 청구는 이유없어 기각하여야 할 것인바, 원심은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 원판결을 주문 1항과 같이 변경하고, 소송비용의 부담과 가집행선고에 관하여는민사소송법 제96조,제95조,제89조,제92조,제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박영식(재판장) 양삼승 박일환