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지료청구등·지료 (민사, 대법원)
공포일: 2010.08.19 / 시행일:

【원고, 피상고인】 무안석재산업 주식회사
【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인 겸 상고인】 
【원심판결】 서울고법 2009. 10. 14. 선고 2009나21685, 21692 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

【이 유】 각 상고이유를 본다.
 1.원고 2의 상고이유에 대한 판단
가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라 한다) 제3조에는 채권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 그 채권의 변제기 후에같은 법 제4조에 규정한 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하여야 하고, 이 통지에는 통지 당시의 목적부동산의 평가액과민법 제360조에 규정된 채권액을 명시하여야 하며, 그 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하여야 한다고 규정되어 있고,가등기담보법 제4조 제1항 내지제3항에는 채권자는 위의 통지 당시의 목적부동산의 가액에서 피담보채권의 가액을 공제한 청산금을 지급하여야 하고, 담보부동산에 관하여 이미 소유권이전등기를 마친 경우에는 청산기간 경과 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 목적부동산의 소유권을 취득하고, 담보가등기를 마친 경우에는 청산기간이 경과하여야 그 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있으며, 청산금의 지급채무와 부동산의 소유권이전등기 및 인도채무는 동시이행의 관계에 있다고 규정되어 있고,같은 법 제4조 제4항에서는 “제1항부터제3항까지의 규정에 어긋나는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것은 그 효력이 없다. 다만, 청산기간이 지난 후에 행하여진 특약으로서 제3자의 권리를 침해하지 아니하는 것은 그러하지 아니하다.”고 규정되어 있다. 따라서위 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 다만 가등기권리자가가등기담보법 제3조,제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하면 위 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있을 뿐이며(대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결 등 참조),그 입증책임은 이를 주장하는 자에게 있다고 할 것이다.
 기록에 의하면, 위 원고는 원심 변론종결시까지 이 사건 가등기에 관하여가등기담보법 제3조 및제4의 규정에 따른 청산절차를 거쳐 적법하게 이 사건 대지 지분의 소유권을 취득하였다는 점에 관하여 아무런 주장·입증을 하지 아니하였음을 알 수 있으므로, 설령 이 사건 가등기가 담보목적의 가등기이었다고 하더라도 위 법리에 비추어 위 원고가 이 사건 대지 지분의 소유권을 취득할 수는 없다고 할 것이다.
 원심판결의 이유에 다소 적절하지 않은 점은 있으나, 위 원고가 피고에 대하여 이 사건 대지 지분의 소유권을 주장할 수 없다고 본 결론에 있어서는 정당하다.
 위 원고가 가등기담보법에 따른 청산절차를 거쳤다는 등의 주장은 원심 변론종결시까지 주장하지 않다가 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것이어서 적법한 상고이유라고 볼 수 없다.
 결국 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위반이나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 피고의 상고이유에 대한 판단
 가. 상고이유 제1점에 대하여
 이 부분의 상고이유는 원고 무안석재산업 주식회사가 이 사건 대지에 관하여 피고에게 이 사건 건물을 위한 지상권의 설정을 용인한다는 의사표시를 하였다고 볼 증거가 없다고 본 원심의 조치가 잘못되었다는 취지이나, 이는 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사와 사실인정을 탓하는 것에 지나지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 나. 상고이유 제2점에 대하여
민법상의 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 안된다는 추상적 규범을 말하는 것으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리행사를 부정하기 위하여는 상대방에게 신의를 공여하였다거나, 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 이르러야 하고, 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다(대법원 1991. 12. 10. 선고 91다3802 판결 등 참조).
 그리고권리행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는 것이며, 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다고 하여도 그러한 사정만으로는 이를 권리남용이라고 할 수 없다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2002다22083, 22090 판결,대법원 2009. 2. 12. 선고 2008다67651, 67668 판결 등 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위 원고가 이 사건 건물의 소유자에게 지상권 설정을 용인하였다고 볼 증거가 없다고 전제한 다음, 위 원고가 이 사건 대지의 소유권에 기하여 그 지상의 이 사건 건물의 철거를 구하는 것을 가리켜 신의칙에 위반된다고 보기 어렵다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 등의 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자 각자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

[1]가등기담보 등에 관한 법률 제3조,제4조를 위반하여 이루어진 담보가등기에 기한 본등기의 효력(무효) 및 그 후 가등기권리자가 위 규정에 정한 청산절차를 마치면 무효인 본등기가 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기로 되는지 여부(적극)와 그 증명책임의 소재
[2] 신의성실의 원칙의 의미와 그 위배를 이유로 권리행사를 부정하기 위한 요건
[3] 권리행사가 권리남용에 해당하기 위한 요건
부정당업자제재처분효력정지 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2010.08.19 / 시행일:

【신청인, 피항고인】 
【피신청인, 항고인】 수도권매립지관리공사
【제1심결정】 인천지방법원 2010. 7. 12.자 2010아170 결정
【주 문】
이 사건 항고를 기각한다.

【신청취지 및 항고취지】1. 신청취지
 피신청인이 2010. 6. 25. 신청인에 대하여 한 부정당업자제재처분(2010. 6. 25.부터 2010. 12. 24.까지 6개월간의 입찰참가자격제한처분)은 위 당사자 사이의인천지방법원 2010구합2849호 부정당업자제재(입찰참가자격제한)처분무효확인 등 사건의 판결확정시까지 그 효력을 정지한다.
2. 항고취지
 제1심 결정을 취소한다. 신청인의 신청을 기각한다.
【이 유】 기록에 의하면, 신청취지 기재 처분으로 인하여 신청인에게 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 그 효력을 즉시 정지하여야 할 긴급한 필요가 있다고 인정되고, 달리 효력정지로 인하여 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 때에 해당한다고 인정할 자료도 없다.
 그렇다면, 신청취지 기재 처분의 효력을 본안 사건의 제1심 판결선고시까지 정지함이 상당하므로 신청인의 이 사건 신청은 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 결정은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피신청인의 항고를 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다.

판사 이대경(재판장) 정재오 김재형
배임 (형사, 대법원)
공포일: 2010.08.19 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박현길외 1인
【원심판결】 서울중앙지법 2010. 4. 29. 선고 2009노4151 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 2008. 1. 14.경 영화 ‘어린왕자’에 관련된 프린트 및 현상료를 피해자 회사가 부담하는 대신 피해자 회사에 피고인이 대표이사로 있는 공소외 주식회사(이하 ‘공소외 회사’라고 한다) 명의의 은행통장과 법인인감도장, 보안카드(OPT카드)를 건네 준 사실, 당시 공소외 회사는 같은 해 2월경 강남세무서로부터 부가가치세 환급금 1억 8,000만 원 정도를 위 통장의 계좌로 입금받을 예정이었던 사실, 피고인은 영화 종영 후에도 위 프린트 및 현상료를 변제하지 못할 때에는 같은 해 2. 20.까지 위 부가가치세 환급금으로 대체하기로 하는 내용의 지불각서를 작성하여 준 사실, 그 후 피해자 회사 측은 2∼3일마다 위 환급금의 입금 여부를 확인한 사실, 그런데 피고인은 같은 해 2. 22. 금 8,000여만 원의 부가가치세 환급금이 입금된 사실을 먼저 확인하고 당일 위 통장의 분실신고를 한 뒤, 자신이 가지고 있던 다른 도장을 이용하여 같은 계좌번호의 새로운 통장을 발급받은 후 이를 이용하여 위 금원을 다른 계좌로 이체하고 출금하여 다른 채권자들에게 지급한 사실 등을 인정한 다음, 피고인과 피해자 회사는 피해자 회사가 부담한 프린트 및 현상료를 피고인이 변제하지 아니할 경우 장래에 발생할 공소외 회사의 예금을 출금하여 위 변제에 충당할 의사로 위 은행통장 등을 주고받은 것으로 보이고, 이러한 경우 피고인으로서는 자신이 위 프린트 및 현상료를 변제할 때까지 피해자 회사가 위 예금채권에 대한 실질적인 담보권을 유지하고 나아가 피고인이 위 현상료 등을 변제하지 않는 경우에는 피해자 회사가 위 예금을 직접 출금할 수 있도록 협력해야 할 의무가 있음에도 불구하고 스스로 위 예금을 출금하여 소비함으로써 위 의무에 위배하여 피해자 회사에 손해를 가하였으므로 이는 배임죄를 구성한다고 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 또는 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

영화제작사인 甲 회사의 대표이사가 투자자인 乙 회사 부담의 영화 현상료 등을 자신이 변제하지 못할 경우 장래에 발생할 회사 예금으로 변제에 충당할 의사로 甲 회사 명의의 은행통장 등을 乙 회사에 건네 준 후 위 통장계좌에 입금된 예금을 출금·소비한 사안에서, 배임죄를 구성한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

영화제작사인 甲 회사의 대표이사가, 회사 제작의 영화 ‘어린왕자’에 관련된 프린트 및 현상료를 투자자인 乙 회사가 부담하는 대신, 乙 회사에 甲 회사 명의의 은행통장과 법인인감, 보안카드를 건네주고, 자신이 이를 변제하지 못할 경우 위 통장계좌로 입금받을 예정인 부가가치세 환급금으로 대체하기로 하는 내용의 지불각서를 작성하여 주었으나, 그 후 환급금의 입금 사실을 먼저 확인하고 통장 분실신고를 한 뒤 재발급받은 새 통장을 이용하여 위 돈을 다른 계좌로 이체하고 출금하여 다른 채권자들에게 지급한 사안에서, 이러한 경우 대표이사로서는 자신이 위 현상료 등을 변제할 때까지 乙 회사가 위 예금채권에 대한 실질적인 담보권을 유지하고, 나아가 이를 변제하지 못한 경우에는 乙 회사가 위 예금을 직접 출금할 수 있도록 협력해야 할 의무가 있음에도, 스스로 위 예금을 출금·소비함으로써 위 의무에 위배하여 乙 회사에 손해를 가하였으므로 배임죄를 구성한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.
추가상병불승인처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2010.08.19 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 민선향외 1인)
【피고, 상고인】 근로복지공단 (소송대리인 변호사 박래춘)
【원심판결】 서울고법 2010. 2. 4. 선고 2009누18891 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
 구 산업재해보상보험법(2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘산재보험법’이라고 한다)에 규정된 업무상의 재해라고 함은 근로자의 업무수행 중 그 업무에 기인하여 발생한 질병 등을 의미하는 것이므로 업무와 질병 등 사이에 상당인과관계가 있어야 하고, 이 경우 근로자의 업무와 질병 등 사이의 인과관계에 관하여는 이를 주장하는 측에서 입증하여야 한다(대법원 2001. 7. 27. 선고 2000두4538 판결, 대법원 2007. 4. 12. 선고 2006두4912 판결 등 참조).
 한편 산업재해보상보험 사업을 시행하여 근로자의 업무상의 재해를 신속하고 공정하게 보상하며, 재해근로자의 재활 및 사회 복귀를 촉진하기 위하여 이에 필요한 보험시설을 설치·운영하고, 재해 예방과 그 밖에 근로자의 복지 증진을 위한 사업을 시행하여 근로자 보호에 이바지하는 것을 목적으로 하는 산재보험법에 의한 보험급여는 사용자가 근로기준법에 의하여 보상하여야 할 근로자의 업무상 재해로 인한 손해를 국가가 보험자의 입장에서 근로자에게 직접 전보하는 성질을 가지고 있는 것으로서 근로자의 생활보장적 성격을 가지고 있다(대법원 1994. 5. 24. 선고 93다38826 판결 등 참조). 또한 산재보험법에 의한 산업재해보상보험 제도는 불법행위로 인한 손해를 배상하는 제도와 그 취지나 목적을 달리하는 관계로, 법률에 특별한 규정이 없는 한 산재보험법에 의한 급여지급책임에는 과실책임의 원칙이나 과실상계의 이론이 적용되지 않는다. 
 그렇다면 이러한 산재보험법의 입법 취지와 기본이념, 그에 따른 보험급여의 성격 등을 종합하면, 민사상 손해배상 사건에 있어 기왕증이 손해의 확대 등에 기여한 경우에 공평의 견지에서 법원이 손해배상액을 정하면서 과실상계의 법리를 유추적용하여 그 손해의 확대 등에 기여한 기왕증을 참작하는 법리가 산재보험법상 요양급여에도 그대로 적용된다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 
 그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 이유만을 들어, 민사상 손해배상 사건에서의 기왕증 기여도의 개념을 업무와 질병 사이에 상당인과관계가 있을 것을 요구하는 산업재해보상보험 제도에도 마찬가지로 적용할 수 있다는 전제하에, 이 사건 추가상병은 상당 부분 원고의 기존질환 또는 개인적인 취약성 등에 기인한 것이지만, 그 일부는 이 사건 최초상병 및 그 치료과정이 원인이 되어 발생하였다 할 것이고, 이 사건 최초상병 및 그 치료과정이 기여한 비율은 1/4 정도로 봄이 상당하다고 판단하여 이 사건 추가상병의 요양승인신청에 대한 불승인처분 중 1/4 부분을 취소하고 말았으니, 결국 이러한 원심판결에는 산재보험법상 업무상의 재해 인정에 있어서 상당인과관계에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있다.
 2. 결론
 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

산업재해보상보험법상 요양급여에 민사상 손해배상 사건에서 기왕증이 손해의 확대 등에 기여한 경우 과실상계의 법리를 유추적용하여 그 손해의 확대 등에 기여한 기왕증을 참작하는 법리가 적용되는지 여부(소극)

산업재해보상보험 사업을 시행하여 근로자의 업무상의 재해를 신속하고 공정하게 보상하며, 재해근로자의 재활 및 사회 복귀를 촉진하기 위하여 이에 필요한 보험시설을 설치·운영하고, 재해 예방과 그 밖에 근로자의 복지 증진을 위한 사업을 시행하여 근로자 보호에 이바지하는 것을 목적으로 하는 산업재해보상보험법에 의한 보험급여는 사용자가 근로기준법에 의하여 보상하여야 할 근로자의 업무상 재해로 인한 손해를 국가가 보험자의 입장에서 근로자에게 직접 전보하는 성질을 가지고 있는 것으로서 근로자의 생활보장적 성격을 가지고 있다. 또한 산업재해보상보험법에 의한 산업재해보상보험 제도는 불법행위로 인한 손해를 배상하는 제도와 그 취지나 목적을 달리하는 관계로, 법률에 특별한 규정이 없는 한 산업재해보상보험법에 의한 급여지급책임에는 과실책임의 원칙이나 과실상계의 이론이 적용되지 않는다. 그렇다면 이러한 산업재해보상보험법의 입법 취지와 기본이념, 그에 따른 보험급여의 성격 등을 종합하면, 민사상 손해배상 사건에서 기왕증이 손해의 확대 등에 기여한 경우에 공평의 관점에서 법원이 손해배상액을 정하면서 과실상계의 법리를 유추적용하여 그 손해의 확대 등에 기여한 기왕증을 참작하는 법리가 산업재해보상보험법상 요양급여에도 그대로 적용된다고 볼 수는 없다.
요양불승인처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2010.08.19 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 근로복지공단
【원심판결】 대구고법 2010. 2. 5. 선고 2008누1901 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
구 산업재해보상보험법(2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘산재보험법’이라 한다) 제4조 제1호에서 말하는 ‘업무상의 재해’라 함은 업무수행 중 그 업무에 기인하여 발생한 근로자의 부상·질병·신체장애 또는 사망을 뜻하는 것이므로 업무와 재해발생 사이에 인과관계가 있어야 하고, 그 인과관계에 관하여는 이를 주장하는 측에서 입증하여야 하는바, 그 입증의 방법 및 정도는 반드시 직접증거에 의하여 의학적·자연과학적으로 명백히 증명되어야 하는 것은 아니나, 당해 근로자의 건강과 신체조건을 기준으로 하여 취업 당시의 건강상태, 기존 질병의 유무, 종사한 업무의 성질 및 근무환경, 같은 작업장에서 근무한 다른 근로자의 동종 질병에의 이환 여부 등의 간접사실에 의하여 업무와 재해 사이의 상당인과관계가 추단될 정도로는 입증되어야 한다(대법원 2005. 10. 27. 선고 2005두5451 판결 등 참조).
 한편, 산재보험법에 의한 산업재해보상보험 제도는 불법행위로 인한 손해를 배상하는 제도와 그 취지나 목적을 달리하므로 법률에 특별한 규정이 없는 한 산재보험법에 의한 급여지급책임에는 과실책임의 원칙이나 과실상계의 이론이 적용되지 않고, 그 밖에 산재보험법의 입법 취지와 목적, 산재보험법에 의한 보험급여가 갖는 근로자의 생활보장적 성격(대법원 1994. 5. 24. 선고 93다38826 판결 등 참조) 등에 비추어 보면, 민사상 손해배상사건에서 손해의 확대 등에 기여한 기왕증을 참작하는 법리를 유추적용함으로써 산재보험법상 업무와 재해 사이의 인과관계를 비율적으로 인정할 수는 없다고 할 것이다.
 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고의 상병이 이 사건 사고로 인하여 발병하였다거나 자연적인 진행경과 이상으로 악화되었다는 점을 인정할 증거가 부족하고 또한 그 지적하는 바와 같은 감정소견만으로 이를 추단하기도 어렵다고 본 것은 위 법리와 기록에 비추어 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

민사상 손해배상 사건에서 손해의 확대 등에 기여한 기왕증을 참작하는 법리를 유추적용하여, 산업재해보상보험법상 업무와 재해 사이의 인과관계를 비율적으로 인정할 수 있는지 여부(소극)
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 2010.08.19 / 시행일:

【심급】
5심
【세목】
주민세
【주문】
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고가 부담한다.
【이유】

이 사건 기록과 원심판결 및 상고이유서를 모두 살펴보았으나, 상고인의 상고이유에 관한 주장은상고심절차에관한특례법 제4조에 해당하여 이유 없음이 명백하므로, 위법 제5조에 의하여 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
집행문부여에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 2010.08.19 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 대구지법 2009. 7. 9. 선고 2009나936 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1.채무명의가 되는 조정조항에, 일정 기한까지 자신의 반대의무를 이행하였는데도 상대방이 금전지급의무를 이행하지 아니할 것을 조건으로 하여 위 금전에 대한 지연손해금을 가산 지급하기로 약속한 의무는, 집행에 조건을 붙인 경우로서 그 집행문을 부여하기 위해서는 재판장의 명령이 있어야 하고, 채권자는 그 조건의 이행을 증명하여야 한다.
 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고가 이 사건 조정조서에서 정한 동시이행의 기한이 도과된 후 이 사건 부동산에 관한 가처분등기를 모두 말소한 다음 원고에게 의무이행을 촉구하는 내용증명을 보내었고, 당시 원고가 이 사건 조정조서로써 단독으로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 단독으로 마치는 데 장애사유가 없었으므로 이 사건 조정조항 중 피고의 적법한 이행제공이 있은 다음날부터의 지연손해금 부분에 대한 집행문부여는 적법하다는 취지로 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 집행문부여의 요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 2. 일반적으로 매매 등 목적물인 부동산에 예고등기가 기입되어 있는 경우에 매도인은 이를 말소하여 완전한 소유권이전등기를 해 줄 의무가 있다고 하겠으나(대법원 1999. 7. 9. 선고 98다13754, 13761 판결 등 참조), 원심이, 이 사건 부동산에 관한 예고등기는 모두 소송수계 전 원고(망소외인)의 소제기에 의한 것으로서 이미 그 소가 취하되거나 이 사건 조정이 성립되어 그 소송수계인인 원고로서는 예고등기로 인한 불측의 손해를 입을 가능성이 없으므로 위 예고등기만으로는 원고가 이 사건 조정조서로써 소유권이전등기를 마치는데 법률상 또는 사실상 장애가 있다고 볼 수 없다고 판단한 것은 위 법리와 기록에 비추어 수긍할 수 있다.
 또한, 이와 같이 원고가 단독으로 소유권이전등기를 경료하는 데 장애사유가 없었던 이상, 피고가 그 이행최고 당시 ‘화해’가 아닌 ‘매매’를 원인으로 한 인감증명서를 첨부하였다거나 이전등기 소요서류 준비에 관한 증명을 하지 않았다고 하여 적법한 이행제공이 없었다고 볼 수도 없다.
 원심의 이유설시에 일부 적절치 못한 부분이 있으나, 위 예고등기로 인해 피고의 적법한 이행제공이 있었다고 볼 수 없다는 취지의 원고 주장을 배척한 원심의 조치는 결국 정당하므로, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 이행제공에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

[1] 채무명의가 되는 조정조항에서 일정 기한까지 자신의 반대의무를 이행하였는데도 상대방이 금전지급의무를 이행하지 아니할 것을 조건으로 하여 위 금전에 대한 지연손해금을 가산 지급하기로 정한 경우, 그 집행문부여의 요건
[2] 부동산에 관한 예고등기가 소송수계 전 원고의 소제기에 의한 것으로서 이미 그 소가 취하되거나 조정이 성립되어 그 소송수계인인 원고로서는 예고등기로 인한 불측의 손해를 입을 가능성이 없으므로 위 예고등기가 말소되지 않은 사정만으로는 원고가 그 조정조서로써 소유권이전등기를 마치는 데 법률상 또는 사실상 장애가 있다고 볼 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례
양도세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2010.08.19 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서대전세무서장
【원심판결】 대전고법 2010. 3. 25. 선고 2009누2953 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 토지는 원고들과소외인이 2005. 7. 1. 풍림산업 주식회사에 임대차기간을 2006. 6. 30.까지로 정하여 모델하우스 부지로 임대한 토지로서, 위 풍림산업 주식회사가 그 지상에 모델하우스를 건축하여 사용하다가 임대차기간이 종료하자 이를 철거하고 토지 소유자에게 인도한 토지임을 알 수 있다.
구 소득세법 시행규칙(2009. 4. 14. 기획재정부령 제71호로 개정되기 전의 것) 제83조의5 제1항 제9호는 건축물이 멸실·철거되거나 무너진 토지는 당해 건축물이 멸실·철거되거나 무너진 날부터 2년 동안은 비사업용 토지에 해당하지 않는다고 규정하고 있는 바, 이는 공익 또는 불가피한 사유로 인한 법령상 제한, 토지의 현황·취득사유 또는 이용상황 등을 감안하여 토지소유자가 부득이하게 당해 토지를 사업용으로 사용하지 못하는 경우는 일정기간 비사업용 토지로 보지 아니한다는 취지로 해석되므로, 그 취지에 비추어 약정된 토지 임차기간의 종료에 따라 철거된 이 사건 모델하우스의 경우에는 위 법률 조항이 적용되지 않는 것으로 보아야 할 것이다.
 따라서 이 사건 모델하우스에 관하여 위 법률조항을 적용할 수 없다고 판단한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

건설회사가 모델하우스 부지로 임차한 토지에 모델하우스를 건축하여 사용하다가 임대차기간이 종료하자 이를 철거하고 토지 소유자에게 인도한 사안에서, 철거된 위 모델하우스는구 소득세법 시행규칙 제83조의5 제1항 제9호가 적용되는 건축물이 아니라고 한 사례
유족급여등부지급처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2010.08.19 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 전상근)
【피고, 피상고인】 근로복지공단
【원심판결】 서울고법 2010. 3. 31. 선고 2009누26090 판결 
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】 상고이유를 함께 판단한다.
 1. 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4에 대하여
 산업재해보상보험법 (이하 ‘산재보험법’이라 한다) 제1조는 "이 법은 산업재해보상보험 사업을 시행하여 근로자의 업무상의 재해를 신속하고 공정하게 보상하며, 재해근로자의 재활 및 사회 복귀를 촉진하기 위하여 이에 필요한 보험시설을 설치·운영하고, 재해 예방과 그 밖에 근로자의 복지 증진을 위한 사업을 시행하여 근로자 보호에 이바지하는 것을 목적으로 한다"고 규정하고 있고, 산재보험법 제6조는 그 적용 범위에 관하여 "이 법은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장(이하 ‘사업’이라 한다)에 적용한다. 다만, 위험률·규모 및 장소 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 사업에 대하여는 이 법을 적용하지 아니한다"고 규정하고 있다. 이에 따라 산재보험법 제6조 단서의 위임을 받은 산재보험법 시행령 제2조는 그 적용 제외 사업에 관하여 상세한 내용을 규정하고 있다.
 이러한 산재보험법의 목적, 입법 취지 및 기본이념, 산재보험법에 따른 산업재해보상보험 사업(이하 ‘보험사업’이라 한다)의 관장자, 보험사업에 드는 일부 비용의 국가 지원, 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률에 정해진 보험관계의 성립 및 소멸사유, 보험료의 부담 주체 및 산정방식 등에 관한 여러 규정의 내용과 형식 등을 종합하면, 관계 법령에 의하여 당해 사업이 금지되어 있고 그 금지규정을 위반한 때 형사처벌이 따르게 되는 경우까지 보험사업의 적용 대상이 되는 산재보험법 제6조에 규정된 사업이라고 볼 수는 없다. 
 원심판결 이유 및 원심이 일부 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 1 등은 이 사건 게임장에서 게임산업진흥에 관한 법률의 규정을 위반하여 무허가로 게임장 영업을 하면서 등급을 받지 아니한 게임물을 이용에 제공하고 경품 등을 통하여 사행성을 조장하는 한편 게임장 손님들이 획득한 경품의 환전을 업으로 하였고 그로 인하여 형사처벌을 받은 점, 소외 1 등은 2007. 12. 11.경 종전 게임장에서 경찰에 단속된 후 단시간 내인 2007. 12. 25.경 이 사건 게임장 영업을 재개하였고, 처음부터 불법적인 게임장 영업을 할 목적으로 필요한 조치를 취한 점, 특히 경찰의 단속을 피하기 위하여 기존의 철제출입문에 추가로 철제잠금장치를 설치하는 과정에서 이 사건 화재로 인한 사망 사고가 발생한 점 등에 비추어 볼 때, 소외 1 등이 운영한 이 사건 게임장 영업 또는 영업장을 산재보험법에 규정된 사업 내지 사업장으로 볼 수는 없다고 판단하였다.
 위 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 사실 인정과 판단은 정당하다. 거기에 상고이유와 같은 산재보험법 제6조의 적용 범위에 관한 법리오해나 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법 등이 없다.
 2. 망 소외 2의 소송수계인 겸 원고 6에 대하여
 위 원고들은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였을 뿐만 아니라, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다.
 3. 결론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

[1] 관계 법령에 의하여 당해 사업이 금지되어 있고 그 금지규정을 위반한 때 형사처벌이 따르게 되는 경우에도 산업재해보상보험 사업의 적용 대상이 되는 산업재해보상보험법 제6조에 규정된 사업으로 볼 수 있는지 여부(소극)
[2] 불법게임장에서 발생한 화재로 게임장 종업원이 사망하자 그 유족이 유족급여 및 장의비의 지급을 청구하였으나, 근로복지공단이 위 게임장은 산업재해보상보험법이 적용되는 사업 또는 사업장으로 볼 수 없다는 이유로 위 청구를 기각한 사안에서, 그 처분이 적법하다고 한 사례

[1] 산업재해보상보험법 제1조, 제6조, 산업재해보상보험법 시행령 제2조 등에서 규정하고 있는 산업재해보상보험법의 목적, 입법 취지 및 기본이념, 산업재해보상보험법에 따른 산업재해보상보험 사업의 관장자, 산업재해보상보험 사업에 드는 일부 비용의 국가 지원, ‘고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률’에 정해진 보험관계의 성립 및 소멸사유, 보험료의 부담 주체 및 산정방식 등에 관한 여러 규정의 내용과 형식 등을 종합하면, 관계 법령에 의하여 당해 사업이 금지되어 있고 그 금지규정을 위반한 때 형사처벌이 따르게 되는 경우까지 산업재해보상보험 사업의 적용 대상이 되는 산업재해보상보험법 제6조에 규정된 사업이라고 볼 수는 없다.
[2] 불법게임장에서 발생한 화재로 게임장 종업원이 사망하자 그 유족이 유족급여 및 장의비의 지급을 청구하였으나, 근로복지공단이 위 게임장은 산업재해보상보험법이 적용되는 사업 또는 사업장으로 볼 수 없다는 이유로 위 청구를 기각하는 처분을 한 사안에서, 사업주가 위 게임장에서 게임산업진흥에 관한 법률의 규정을 위반하여 무허가로 게임장 영업을 하면서 등급을 받지 않은 게임물을 이용에 제공하고 경품 등을 통하여 사행성을 조장하는 한편 게임장 손님들이 획득한 경품의 환전을 업으로 하였고 그로 인하여 형사처벌을 받은 점 등에 비추어, 위 게임장 영업 또는 영업장을 산업재해보상보험법에 규정된 사업 내지 사업장으로 볼 수 없어 위 처분이 적법하다고 판단한 원심판결을 수긍한 사례.
손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2010.08.18 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 항소인】 
【피고, 항소인 겸 피항소인】 대한민국
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2009. 10. 15. 선고 2009가합29279 판결
【변론종결】2010. 6. 16.
【주 문】
 1. 원고들과 피고의 항소를 모두 기각한다.
 2. 항소비용은 각자 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
 피고는원고 1에게 67,441,024원,원고 2에게 64,441,024원,원고 3,4에게 각 5,000,000원 및 위 각 금원에 대한 2008. 12. 8.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서부본 송달일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
 2. 항소취지
 원고들 : 제1심 판결 중 아래에서 추가로 지급을 구하는 부분에 해당하는 원고들 패소부분을 모두 취소한다.
 피고는원고 1에게 45,719,104원,원고 2에게 43,169,104원,원고 3,4에게 각 4,500,000원 및 위 각 금원에 대한 2008. 12. 8.부터 2009. 7. 16.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 피고 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 각 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다. 
【이 유】 1. 제1심 판결의 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 제2면 제13행의 “증인소외 7,6”을 “제1심 증인소외 7,6”으로, 제1심 판결 제7면 제9행의 “판결 선고일”을 “제1심 판결 선고일”로 각 고치고 제1심 판결 제4면 제13행의 “의무가 있다” 오른쪽 옆에 다음과 같은 내용을 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 [추가하는 부분]
 “(이 부분 원고들 주장을 인정할 수 있는 증거가 부족한 느낌이 들기도 하나, 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 사정, 즉 군대 내의 사실관계 조사의 한계성까지 감안하여 위와 같이 피고의 책임을 인정한다)”
 2. 결론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고들과 피고의 항소는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이한주(재판장) 정문성 홍승구
부당이득금반환 (민사, 대구고등법원)
공포일: 2010.08.18 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【원고, 항소인(탈퇴)】 
【원고 45(제1심판결의 원고 26), 원고 46(제1심판결의 원고 27), 원고 47(제1심판결의 원고 35), 원고 48(제1심판결의 원고 37)의 승계참가인】 
【피고, 피항소인】 대한주택공사의 소송수계인 한국토지주택공사 (소송대리인 변호사 안용득 외 5인)
【제1심판결】 대구지방법원 2009. 9. 11. 선고 2009가합2082 판결
【변론종결】2010. 7. 14.
【주 문】
1. 당심에서 선택적으로 추가된 청구를 포함하여 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 
 원고들 및원고 45,46,47,48의 승계참가인들의 각 청구를 모두 기각한다.
2. 소송총비용은 원고들 및원고 45,46,47,48의 승계참가인들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고는 별지 목록 기재 원고들에게 각 5,000,000원,원고 45,46,47,48의 승계참가인원고 49,50(이하 ‘원고 승계참가인들’이라고만 하고, 별지 목록 기재 원고들과 원고 승계참가인들을 통칭하여 ‘원고 등’이라고 한다)에게 각 10,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 소장부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고 승계참가인들은 당심에 이르러 승계참가하였고,원고 45,46,47,48은 이 사건 소송에서 탈퇴하였으며, 원고 등은 당심에서 기망행위에 기한 손해배상청구를 선택적으로 추가하였다).
【이 유】1. 제1심 판결의 인용 
 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 2쪽 5행의 “제2호증”을 “갑 제2호증”으로 고쳐쓰고, 그 다음에 “갑 제4호증”을 추가하며, 2쪽 9행의 “구 도시저소득주민의 주거환경개선을 위한 임시조치법(이하 ‘임시조치법’이라 한다)”을 “구 도시저소득주민의주거환경개선을위한임시조치법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘임시조치법’이라 한다)”으로 고쳐쓰고, 3쪽 5행과 6행 사이에 “마.원고 45,46,47,48은 이 사건 소송 계속 중인 2010. 7.경 원고 승계참가인들에게 자신들이 이 사건 소송으로 피고에 대하여 가지는 부당이득반환청구채권 및 손해배상청구채권에 관한 각 1/2 지분씩을 양도한 후 그 무렵 피고에게 위 채권양도사실을 통지하였다. 바. 한편, 한국토지주택공사는 2009. 10. 1. 한국토지주택공사법에 따라 설립되었는데,같은 법 부칙 제8조 제1항의 규정에 따라 대한주택공사의 권리, 의무를 포괄적으로 승계하였다.”라는 내용을 삽입하며, 원고 등이 당심에서 추가로 주장하는 사항에 관하여 다음과 같은 판단을 해당부분에 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유 중 제1 내지 3항 기재와 같으므로,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 추가판단사항
 가. 원고 등의 주장 
 피고는 원주민 및 대구광역시를 상대로 사업추진과정 및 분양과정에서 ‘이 건 아파트는 장래 원가 이하로 분양하겠다’, ‘책정하는 분양가격은 원가 이하이다’, ‘원가 이하로 분양가격을 책정하였으니 분양가격을 승인하여 달라’는 등의 내용으로 원가를 속여 분양가격 승인 및 분양계약을 체결하였는바, 이 건 분양금액 중 원가를 초과하는 부분은 피고가 원고들을 기망하여 편취한 부분이므로, 피고는 원고 등에게 이를 배상할 책임이 있다. 
 나. 판단 
 갑 제3호증, 을 제5호증의 각 기재에 의하면, 피고가 발행한 ‘주거환경개선사업, 무엇이 궁금한가요?’라는 책자 중 5-7항목에는 “주민 분양가격을 일반 분양가격과 달리하여 낮게 책정함으로써 주민들의 재정착을 지원하고 있습니다. 일반분양자에게는 인근 주택시세 및 분양가격을 감안하여 건설원가 이상으로 분양가격을 책정하고, 주민에게는 건설원가 이하로 분양가격을 결정하고 있습니다. 따라서 구체적인 차등 폭은 당해 사업구역 건설원가 수준 및 주변시세 등 사업여건에 따라 달라집니다.”라고 기재되어 있는 사실, 피고가 2004. 9. 13. 내부결재를 하면서 지구주민에 대한 분양가격안을 3종류로 책정한 다음 제2안인 건설원가 수준으로 분양가격을 결정하고자 한다는 내용의 보고를 결재권자에게 한 사실은 각 인정된다. 
 그러나 갑 제3호증의 ‘주거환경개선사업, 무엇이 궁금한가요?’라는 책자의 내용은 피고가 인근 주택의 시세 및 분양가격을 감안하여 일반 분양가격보다 싸게 분양하겠다는 것으로서 주거환경개선사업을 설명하기 위한 안내자료, 즉 청약의 유인에 불과한 것이고, 이러한 내용 및 피고의 내부결재용 보고만으로는 원고들과 피고 사이에 건설원가 이하로 분양가격을 정하기로 하는 내용의 청약과 승낙의 의사표시의 합치가 있었다고 볼 수는 없다. 따라서 피고가 분양계약을 체결함에 있어서 분양금액에 관하여 원고들을 기망하였다고 할 수는 없으므로, 원고 등의 이 부분 주장도 이유 없다. 
3. 결론
 그렇다면, 원고 등의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 당심에 이르러 원고 승계참가인들이 이 사건 소송에 승계참가하였고, 기망행위에 기한 손해배상청구가 추가되었으므로, 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 김기정(재판장) 서영애 허용구
도시및주거환경정비법위반 (형사, 서울북부지방법원)
공포일: 2010.08.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【검 사】 조희영
【변 호 인】 법무법인 아시아 담당 변호사 김종일
【주 문】
피고인을 벌금 500,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】【범죄사실】피고인은 2008. 5. 7.공소외 1 재개발조합(대법원판결의 공소외 재개발조합) 청산인으로 선입되어 조합 청산 업무를 담당하고 있다.
조합임원은 정비사업시행과 관련된 서류 및 자료를 인터넷과 그 밖의 방법을 병행하여 공개하고, 조합원 또는 토지 등 소유자의 열람 등사 요청이 있을 경우에는 즉시 이에 응하여야 한다.
그럼에도 불구하고 피고인은 2009. 7. 28. 서울 동대문구 장안2동(이하 생략) 피고인 집에서, 조합원인공소외 2로부터 ‘청산법인이 집행한 회계자료를 공개하라’는 요구를 받았음에도 이에 응하지 아니하고, 정비사업시행과 관련된 서류 및 자료를 공개하지 아니하였다.
【증거의 요지】1. 피고인의 일부 법정진술
1.공소외 2에 대한 경찰진술조서
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
도시및주거환경정비법 제86조 제6호,제81조 제1항
1. 노역장유치
형법 제70조,제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항

판사 윤태식
건축허가신청 불허가처분 취소 (일반행정, 광주고등법원)
공포일: 2010.08.12 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 신세계 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 이상기 외 1인)
【피고, 항소인】 순천시장 (소송대리인 변호사 김용출)
【제1심판결】 광주지방법원 2010. 4. 29. 선고 2009구합3286 판결
【변론종결】 2010. 7. 22.
【주 문】
 1. 피고의 항소를 기각한다. 
 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】 청구취지
 피고가 2009. 3. 12. 원고에 대하여 한 건축허가신청 불허가처분을 취소한다.
 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 
【이 유】 1. 이 사건의 쟁점과 이유
 이 사건의 쟁점은, ①피고가 순천시 주차장조례 제13조 제2항의 ‘부설주차장은 본 시설물이 소멸될 때까지 다른 용도로 사용할 수 없다’는 조항에 근거하여 원고의 이마트 순천점 부설주차장의 주차장 외의 용도변경 신청을 불허가한 처분이 적법한지 여부, ②피고가 인근 도로의 교통정체가 심화되는 것을 방지하기 위한 중대한 공익상의 필요가 있다는 이유로 원고의 이마트 순천점 부설주차장의 주유소 건축허가신청을 불허가한 처분이 적법한지 여부이다. 
 쟁점 ①에 대하여 제1심은, 순천시 주차장조례 제13조 제2항은주차장법 제19조의4 제1항 단서와주차장법 시행령 제12조 제1항에 따른 부설주차장 소유자 등의 부설주차장 용도변경에 관한 재산권 행사를 제한하는 규정이므로 법령에 위임 규정이 있어야 하는데, 주차장법과 주차장법 시행령은 조례에 부설주차장의 용도변경 제한에 관하여 위임사항을 규정하고 있지 아니하므로 순천시 주차장조례 제13조 제2항은 법률유보 원칙에 위반하여 무효이고, 피고는주차장법 시행령 제12조 제1항 제3호에 규정된 부설주차장의 설치기준을 초과하는 부분에 대하여 주차장 외의 용도변경을 허가함이 상당하다는 이유로 순천시 주차장조례에 근거한 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.
 또 쟁점 ②에 대하여 제1심은, 이 사건 주유소 건축으로 인하여 주변 교통정체가 심화될 가능성이 있다는 점을 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 교통정체가 관계 법규에서 정하는 건축허가의 제한 사유에 해당한다거나 달리 건축허가신청을 불허가할 중대한 공익상의 필요가 있다고 보기 어렵다는 이유로 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다. 
 이 법원이 피고가 이 법원에서 보완한 주장과 사유를 고려하고 새로이 제출한 증거를 종합하여 보더라도 제1심의 이러한 판단은 정당하다. 
 따라서 이 법원의 판결 이유는 피고가 이 법원에서 제출한 증거로서 이 사건 주유소 건축으로 인하여 주변 교통정체가 심화된다거나 건축허가신청을 불허가할 중대한 공익상의 필요가 있다는 점을 인정하기에 부족한 을 제1 내지 5호증, 을 제6호증의 1, 2, 을 제7호증, 을 제8호증의 1 내지 5, 을 제9호증의 각 기재와 영상을 배척하는 이외에는 제1심 판결문 이유란 기재와 같으므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 2. 결론
 그렇다면 원고의 청구를 받아들인 제1심 판결은 정당하고, 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 방극성(재판장) 정문수 최창훈
대부업의 등록및 금융 이용자 보호에 관한 법률 위반 (형사, 대구지방법원)
공포일: 2010.08.12 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【검 사】 김태선
【원심판결】 대구지방법원 2010. 1. 13. 선고 2009고정2270 판결
【주 문】
검사의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지(법리오해)
 피고인들이 법률상 이자율의 제한 범위 내에서 이자약정을 하였다 하더라도 실제로 이를 초과한 이자를 받은 이상 이는 대부업의등록및금융이용자보호에관한법률(이하 ‘대부업법’이라고 한다)에서 정한 이자율 제한을 위반한 것이므로, 이 사건 공소사실은 충분히 유죄로 인정됨에도, 무죄를 선고한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 판단
 가. 공소사실의 요지
피고인 1은피고인 2 주식회사 감사,피고인 2 주식회사는 대부업 및 대부중개업을 목적으로 설립된 법인이다.
 1)피고인 1
 대부업자는 연이자율 49%를 초과하여 받을 수 없다. 
 그럼에도 불구하고 피고인은 2008. 11. 6. 대구광역시 수성구 범어동 소재공소외 2 법무사 사무실에서공소외 1(대법원판결의 공소외인)의 소유 아파트에 관하여 근저당권을 설정하고 20,000,000원을 대부한 후 같은 달 11. 전액 회수하면서 이에 법정이자 연 49%인 163,320원을 초과한 600,000원을 받았다.
 2)피고인 2 주식회사
 피고인은 업무에 관하여피고인 1에게 위 1)항과 같은 행위를 하게 하였다.
 나. 원심의 판단
 원심은, 피고인들,공소외 3의 각 법정진술 등을 종합하면, ①피고인 2 주식회사의 감사인피고인 1은 2008. 11. 6.공소외 1에게 변제일은 2009. 2. 5. 이자는 월 3%로 정하여 2,000만 원을 대여해 주면서 선이자로 60만 원을 미리 공제하고공소외 1에게 1,940만 원을 송금해 준 사실, ② 그런데공소외 1의 남편인공소외 3이 변제일 전인 2008. 11. 11.피고인 1이 지정한공소외 2 법무사 사무실을 통하여 2,000만원을 변제한 사실을 인정할 수 있다고 한 다음, 대부업의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률상 이자율의 제한 위반으로 처벌하기 위하여는 대부업자가 대부를 하면서 연 49%를 초과하여 이자를 받은 경우여야 할 것인데, 위 인정사실과 같이피고인 1이공소외 1에게 대부를 할 때 위 법률상 이자율의 제한 범위 내인 연 36%로 이자약정하고 선이자를 공제한 후 대여한 경우라면, 설사 그 후 채무자측이 변제일이 되기 전에 상환을 하여 이 때문에 선이자와 대부기간을 비교하여 결과적으로 법률상 정하고 있는 이자율의 제한 범위를 벗어나게 되었다고 하더라도, 이는 사후에 발생한 사정변경에 불과할 뿐이고, 이를 가지고 위 법률상 이자율 제한 위반으로 처벌할 수는 없다는 이유로, 피고인들에 대하여 무죄를 선고하였다.
 다. 당심의 판단
 1) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ①피고인 2 주식회사의 감사인피고인 1은 2008. 11. 6.공소외 1에게 변제기일 2009. 2. 5., 이자 월 3%로 정하여 2,000만 원을 대여해 주기로 하면서, 그 담보로공소외 1 소유의 대구 북구 학정동(이하 생략)에 관하여 채권최고액 3,200만 원, 근저당권자공소외 4(피고인 2 주식회사의 대표이사)로 하는 근저당권을 설정하였고, 선이자로 1개월 분의 이자인 60만원을 미리 공제한 다음,공소외 1에게 1,940만 원을 송금해 준 사실, ② 위 대출 당시 계약서에는, “중도상환수수료 3%”라는 문구가 기재되어 있었던 사실, ③공소외 1의 남편인공소외 3은 변제일 전인 2008. 11. 11. 동생인공소외 5를 통하여피고인 1이 지정한공소외 2 법무사에게 2,000만 원을 변제하고, 같은 날 위 근저당권설정등기를 말소한 사실 등을 인정할 수 있다.
 2) 위 인정사실에 비추어 보면,피고인 1이공소외 1과의 이 사건 대부거래에 있어 이자를 월 3%로 하기로 하고 2008. 11. 6. 1개월 분의 선이자 60만 원을 공제하였을 때에는 대부업법과 그 시행령에서 정하고 있는 제한 이자율(연 49%)의 범위 내에서 이자를 받은 것이라고 하더라도, 그로부터 5일 후인 2008. 11. 11. 원금으로 약정하였던 2,000만 원 전액을 변제 받으면서 이미 선이자로 받아두었던 위 60만 원을 실제 대여기간에 따라 정산하지 않고공소외 1에게 반환하지 않았는데, 이자를 지급하는 시기, 명목을 불문하고 대부와 관련하여 대부업자가 받는 것은 모두 이자로 보는 대부업법의 취지상, 위 60만 원을 5일 분의 이자로 받은 것이라면, 2008. 11. 11.에 피고인들은 대부업법에서 정한 이자율 제한을 위반하였다고 봄이 상당하다.
 3) 그러나 한편, 이자부 소비대차의 경우 기한의 이익은 채권자와 채무자 쌍방을 위하여 있는 것이고, 변제기 전에 변제를 할 경우에는 기한의 이익을 상실하게 되는 상대방의 손해를 배상하여야 하는 것인데,피고인 1과공소외 1 사이의 이 사건 대부거래약정에는 중도상환수수료를 3%로 하기로 하는 내용이 포함되어 있고, 위 중도상환수수료 약정의 성질은 채권자가 채무자로부터 변제기 전에 대출금을 상환받음으로서 채무자에 대한 기한의 이익을 상실하게 됨에 따라 입게 되는 손해를 전보받는 것을 목적으로 하는 손해배상액의 예정으로 보아야 할 것인바, 위 60만 원 중 5일 분의 이자를 초과하는 부분은 위 중도상환수수료의 명목으로 피고인들이 약정에 따라 적법하게 취득할 수 있었던 부분임을 감안하면, 특별히 변제기일 전에 채무자의 사정에 따라 채무를 조기상환하였고 계약 내용에 중도상환수수료의 약정까지 있는 이 사건의 경우, 피고인들이 실제 돈을 대여한 기간에 해당하는 이자 외에 손해배상에 해당하는 수수료를 수령하였다고 하여 이를 대부업법에서 정한 이자율을 초과하여 이자를 수령한 것으로 볼 수는 없다.
 3) 따라서 이 사건 공소사실을 무죄라고 판단한 원심의 결론은 결과적으로 정당하므로, 검사의 주장은 결국 받아들일 수 없다.
3. 결론
 그렇다면, 검사의 항소는 모두 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 장순재(재판장) 황형주 김나경
사해행위취소등·주식매수대금 (민사, 수원지방법원안산지원)
공포일: 2010.08.11 / 시행일:

【원고(반소피고)】 케이지케미칼 주식회사
【피고(반소원고)】 제일분석센타 주식회사
【변론종결】2010. 7. 14.
【주 문】
1. 피고(반소원고)와소외인 사이에 별지 제1목록 기재 채권에 관하여 2009. 6. 15. 체결된 채권양도양수계약 및 별지 제2목록 기재 채권에 관하여 2009. 10. 19. 체결된 채권양도양수계약을 각 취소한다.
2. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게 별지 제2목록 기재 채권에 관한 2009. 10. 19. 채권양도양수계약이 취소되었다는 취지의 통지를 하라. 
3. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게 6,620,750원 및 이에 대한 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 
4. 원고(반소피고)의 나머지 본소청구 및 피고(반소원고)의 반소청구를 각 기각한다.
5. 소송비용은 본소·반소를 합하여 피고(반소원고)가 부담한다.

【청구취지】본소: 주문 제1,2항 및 피고(반소원고, 이하 “피고”)는 원고(반소피고, 이하 “원고”)에게 6,620,750원 및 이에 대한 2010. 4. 20.부터 본소장 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
반소: 원고는 피고에게 840,900원 및 이에 대한 2009. 12. 19.부터 반소장 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
 가. 원고는서울중앙지방법원 98가합114133 단기매매차익반환 사건에서소외인을 상대로 9,774,839,087원의 지급을 구하는 소를 제기하여 2000. 4. 18. 승소판결을 선고받고, 위 판결이 2003. 7. 25. 상고각하로 확정되었다.
 나.소외인은 2009. 2. 5.서울고등법원 2008나69697,69703(병합) 손해배상 사건에서 원고를 상대로 5,000,000원의 손해배상을 명하는 내용의 일부 승소판결을 선고받아 확정된 후, 2009. 6. 15. 자신이 대표이사로 재직 중인 피고 회사 앞으로 위 채권(별지 제1목록 기재 채권과 같다, 이하 “이 사건 제1채권”)을 양도하고 이를 통지하였고, 다시 2009. 10. 19.경 케이지엘앤비 주식회사 주식 100주의 주주로서 원고와 위 회사 사이의 합병에 반대하며 주식매수청구권을 행사하면서, 피고 회사에 그 대금 상당 840,900원의 채권(별지 제2목록 기재 채권과 같다, 이하 “이 사건 제2채권”)을 양도하고 이를 통지하였다.
 다.소외인은 이 사건 제1, 2채권 양도 당시 위 각 채권 이외에는 재산이 없었다.
 라. 피고 회사는 이 사건 제1채권에 기하여2010. 4. 9. 인천지방법원 부천지원 2010타채2299호로 원고의 농업협동조합중앙회에 대한 예금채권에 채권압류 및 추심명령을 받아, 2010. 4. 20. 농업협동조합중앙회로부터 6,620,750원을 추심하였다.
【인정근거】다툼 없는 사실, 갑제1호증의1 내지 갑제8호증의3, 변론 전체의 취지 
2. 판단
 가. 본소청구에 대한 판단
 채무자가 채무초과 상태에서 특정 채권자에게 채무 본지에 따른 변제를 함으로써 다른 채권자의 공동담보가 감소하는 결과가 되는 경우, 그 변제는 채무자가 특히 일부 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제한 경우가 아닌 한 원칙적으로 사해행위가 되는 것이 아니고, 이는 기존 금전채무의 변제에 갈음하여 다른 금전채권을 양도하는 경우에도 마찬가지인데, 채무자가 특히 일부 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제 내지 채권양도를 하였는지 여부는 수익자의 채무자에 대한 채권이 실제로 존재하는지 여부, 수익자가 채무자로부터 변제 내지 채권양도를 받은 액수 및 양도받은 채권 중 실제로 추심한 액수, 채무자와 수익자와의 관계, 채무자의 변제능력 및 이에 대한 수익자의 인식, 변제 내지 채권양도 전후의 수익자의 행위, 그 당시의 채무자 및 수익자의 사정 및 변제 내지 채권양도의 경위 등 제반 사정을 종합적으로 참작하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 6. 15. 선고 2005다62167 판결 등 참조).
 그런데,소외인이 원고에 대하여 9,774,839,087원에 이르는 거액의 채무를 부담하고 있는 반면 이 사건 제1, 2채권 이외에는 달리 재산이 없어 채무초과 상태에 있었던 점, 을호증 각 기재만으로 피고 회사가소외인에게 15,000,000원을 실제 대여하였다고 보기에는 부족하고, 달리 피고 회사의소외인에 대한 채권이 실재한다고 볼 증거가 없을 뿐만 아니라, 설혹 이를 인정한다 하더라도,소외인이 피고 회사의 대표이사로 재직하고 있는 등 채무자와 수익자의 관계,소외인의 변제능력, 채권양도 전후의 제반 사정 및 피고 회사의 규모와 운영 상황을 고려하면,소외인과 피고가 통모하여 원고를 비롯한 일반 채권자들을 해할 의사로 채권양도양수에 이른 것으로 봄이 상당하다.
 이 사건 제1, 2채권에 대한 각 채권양도양수계약은 사해행위로서 취소되어야 하고, 그 원상회복으로 피고는 추심이 완료된 위 제1채권에 대하여는 가액배상으로서 원고가 구하는 바에 따라 직접원고에게 추심금 6,620,750원 및 이에 대한 이 판결 확정일 다음날부터 민법 소정의 지연손해금을 반환할 의무가 있고{원고는 추심일부터 민법 및 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 지연손해금 지급을 구하나, 원상회복으로 가액배상을 할 의무는 사해행위 취소를 명하는 판결이 확정된 때에 비로소 발생하는 것이고,소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 단서에 따라 같은 법 소정의 이율은 적용되지 않으므로(대법원 2002. 6. 24. 선고 2000다3583 판결 등 참조), 이 부분 청구는 이유 없다}, 제2채권에 대하여는 당해 채권의 채무자인 원고에게 그 채권양도양수계약이 취소되었다는 취지의 통지를 할 의무가 있다.
 나. 반소청구에 대한 판단
 피고는 이 사건 제2채권의 양수인으로서 원고로부터 그 채무의 이행을 받아야 한다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 위 제2채권양도양수계약은 사해행위로 취소되었고, 사해행위 취소의 효력은 당사자 사이에 소급효를 가지므로, 피고가 위 채권양수인임을 전제로 한 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다. 
3. 결론
 원고의 본소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 본소청구는 이유 없어 기각하며, 피고의 반소청구는 이유 없어 기각한다.
[별지 생략]

판사 노유경
특허법 위반·디자인보호법 위반·상표법 위반 (형사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2010.08.11 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인 및 검사
【검 사】 정태영
【변 호 인】 변호사 조헌수(국선)
【원심판결】 서울중앙지방법원 2010. 5. 18. 선고 2009고단4563 판결
【주 문】
피고인 및 검사의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지
가. 피고인
(1) 사실오인
 피고인은공소외 4와 동업계약을 체결하고 영업을 하였고, 2007. 8. 2.경까지공소외 2나공소외 4로부터 광고 및 판매행위 중지나 동업 철회에 관한 어떠한 통보도 받은 사실이 없다.
(2) 양형부당
 원심의 형(징역 6월에 집행유예 2년)이 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사
(1) 사실오인 및 법리오해(원심 무죄 부분)
 피고인이 인터넷 홈페이지에 이 사건 삼림욕기의 사진 등이 게재되어 있는 사실을 알면서도 이를 삭제하는 등의 조치를 취하지 않은 것은 부작위범에 해당한다.
(2) 양형부당
 원심의 형이 너무 가벼워서 부당하다.
2. 항소이유에 대한 판단
가. 피고인의 사실오인 주장에 대한 판단
 (1) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
 (가) 피고인은 2005. 6.경 이 사건 삼림욕기에 관한 특허권, 디자인권, 상표권자인 피해자공소외 2의 동의를 받아 위 권리 전반을 관리하던공소외 2의 남편공소외 4와 이 사건 삼림욕기 판매를 위한 계약을 구두로 체결하고 이윤의 30%를공소외 2에게 주기로 하였다.
 (나) 위 구두계약은 피고인이공소외 4로부터 이 사건 삼림욕기를 공급받아 판매하고 그 이윤의 30%를공소외 2에게 준다는 내용이었을 뿐, 더 나아가 피고인이공소외 4로부터 공급받지 않거나공소외 4의 통제를 받지 아니하고 제3자로부터 이 사건 삼림욕기를 함부로 구입하여 판매할 권리까지 준 것이 아니었고, 더욱이 피고인이 위 구두 계약을 성실히 이행하지 아니하는 바람에 피고인은 2006. 5.경공소외 4로부터 더 이상 이 사건 삼림욕기를 판매하지 말 것을 통보받았다.
 (다) 피고인은 2006. 5. 1.경공소외 4에게 이 사건 삼림욕기 판매에 대한 업무제휴협약을 제안하였으나 거절당하였고, 피고인이 계속적으로 이 사건 삼림욕기 판매행위를 하자 2007. 7. 11.경공소외 4가 피고인을 찾아가 다시 한 번 이 사건 삼림욕기 판매를 중지할 것을 통보하였다.
 (2) 따라서, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
(1) 이 사건 공소사실 중 2007. 11. 14.경부터 2008. 4. 1.경까지 사이의 각 특허법위반, 디자인보호법위반, 상표법위반의 점의 요지
 피고인은 2007. 11. 14.경부터 2008. 4. 1.경까지공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다) 사무실에서 피고인이 관리하고 운영하는공소외 1 회사 인터넷 홈페이지(인터넷 주소 생략)에 이 사건 삼림욕기를 판매하기 위하여 이 사건 삼림욕기의 사진, 각 부의 명칭 및 기능, 시험성적서, 특허증, 상표등록증 등을 게재하여 광고하였다.
 이로써 피고인은공소외 2의 이 사건 삼림욕기의 관련된 탈취방법과 탈취장치 특허권(특허번호 1 생략), 피톤치드 확산기 특허권(특허번호 2 생략), 피톤치드 확산기의 초음파 발진장치 특허권(특허번호 3 생략), 디자인권(등록번호 2 생략) 및 상표권(등록번호 1 생략)(대법원판결의 등록번호)을 침해하였다.
(2) 원심 법원의 판단
 위 공소사실과 같이 2007. 11.부터 2008. 4.경까지 사이에공소외 1 회사 인터넷 홈페이지에서 이 사건 삼림욕기의 사진, 각 부의 명칭 및 기능, 시험성적서 등이 게재된 사실은 피고인도 이를 인정하고 있으나, 다른 한편 증인공소외 3의 증언 등에 의하면, 피고인은 위 인터넷 홈페이지를공소외 3에게 위탁하여 관리하고 있었던 사실, 피고인은 2007. 11.경공소외 3에게 위 인터넷 홈페이지에서 이 사건 삼림욕기를 삭제해 줄 것을 요청하였으나 피고인으로부터 그에 대한 보수를 지급받지 못하자 위와 같은 작업을 하지 않아 위 홈페이지에서 이 사건 삼림욕기의 사진 등이 그대로 방치된 사실을 각 인정할 수 있고, 여기에다 피고인이 2007. 11.경 이후에는 이 사건 삼림욕기를 보관 및 판매한 아무런 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 양도(판매) 또는 대여를 위하여 위와 같은 광고를 한 것으로 보기 어렵고 달리 특허권 등 침해의 고의를 가지고 위와 같은 행위를 하였다는 점에 관하여 이를 인정할만한 증거가 없다.
(3) 당심 법원의 판단
 (가) 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 2007. 11.경 이후에는 피고인에게 이 사건 삼림욕기에 대한 판매의사가 없었음을 알 수 있는바, 원심이 들고 있는 사정들 및 이 사건 삼림욕기에 대한 피고인의 판매의사를 인정할 수 없는 이상, 인터넷 홈페이지에 이 사건 삼림욕기의 사진, 각 부의 명칭 및 기능, 시험성적서, 특허증, 상표등록증 등이 삭제되지 아니하였다는 사정만으로, 피고인이 부작위에 의하여 이 사건 특허권, 디자인권, 상표권을 침해하였다고 판단할 수는 없다.
 (나) 따라서, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
다. 피고인 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단
 이 사건 범행의 경위, 피고인이 이 사건 상표권 등을 침해한 기간(2006년 9월경부터 2007년 2월경까지 약 5개월), 피고인이 판매한 이 사건 삼림욕기의 대수(약 150대), 피해자와 합의가 이루어지지 않은 점, 피고인이 이 사건 범행을 부인하는 등 개전의 정이 없는 점 및 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 전과관계, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합하여 보면, 원심의 형이 지나치게 무겁거나 가벼워서 부당하다고 판단되지 않는다. 
3. 결론
 그렇다면, 피고인 및 검사의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각한다.

판사 성지호(재판장) 현영수 윤지숙
파산선고 (민사, 대법원)
공포일: 2010.08.11 / 시행일:

【신청인, 재항고인】 
【원심결정】 창원지법 2010. 5. 19.자 2009라212 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 원심은 채무자인 재항고인이 나이가 젊고, 비교적 최근인 2007년 8월경까지 직장생활을 한 경력이 있는 점, 재항고인의 지병이나 육아 등의 사정은 노동능력에 장애를 줄 정도의 사정으로는 보이지 않는 점, 재항고인 남편의 수입과 친인척이 보태주는 생활비로 수입 대비 통상적인 수준을 훨씬 상회하는 월 40여 만 원의 보험료를 내고 있는 점, 재항고인의 부채 중 현대캐피탈 주식회사에 대한 연대보증채무는 남편과 공동으로 부담하고 있는데 김해시 진영읍 진영리(번지 생략)○○ 아파트가 경락됨으로써 그 규모가 줄어들었을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 볼 때, 채무의 일반적·계속적인 변제가 불가능하여 재항고인이 지급불능 상태에 있다고 보이지 않는다고 판단하였다.
 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 없다.
채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제305조 제1항은 “채무자가 지급을 할 수 없는 때에는 법원은 신청에 의하여 결정으로 파산을 선고한다”고 규정하고 있는바, 여기서 ‘채무자가 지급을 할 수 없는 때’, 즉, 지급불능이라 함은 채무자가 변제능력이 부족하여 즉시 변제하여야 할 채무를 일반적·계속적으로 변제할 수 없는 객관적 상태를 말하고, 채무자가 개인인 경우 그러한 지급불능 상태라고 하려면 채무자의 연령, 직업 및 경력, 자격 또는 기술, 노동능력, 가족관계, 재산·부채의 내역 및 규모 등을 종합적으로 고려하여, 채무자의 재산, 신용, 수입에 의하더라도 채무의 일반적·계속적 변제가 불가능하다고 객관적으로 판단되어야 한다. 따라서 채무자가 개인인 경우 그가 현재 보유하고 있는 자산보다 부채가 많음에도 불구하고 지급불능 상태가 아니라고 판단하기 위하여는, 채무자의 연령, 직업 및 경력, 자격 또는 기술, 노동능력 등을 고려하여 채무자가 향후 구체적으로 얻을 수 있는 장래 소득을 산정하고, 이러한 장래 소득에서 채무자가 필수적으로 지출하여야 하는 생계비 등을 공제하여 가용소득을 산출한 다음, 채무자가 보유 자산 및 가용소득으로 즉시 변제하여야 할 채무의 대부분을 계속적으로 변제할 수 있는 객관적 상태에 있다고 평가할 수 있어야 한다. 이와 같이 부채초과 상태에 있는 개인 채무자의 변제능력에 관하여 구체적·객관적인 평가 과정을 거치지 아니하고, 단지 그가 젊고 건강하다거나 장래 소득으로 채무를 일부라도 변제할 수 있을 것으로 보인다는 등의 추상적·주관적인 사정에 근거하여 함부로 그 채무자가 지급불능 상태에 있지 않다고 단정하여서는 안 된다(대법원 2009. 5. 28.자 2008마1904, 1905 결정 참조).
 그런데 기록에 의하면 재항고인이신청외 1이 재항고인의 모친인신청외 2 명의의 농협계좌로 매월 송금한 돈 등을 재원으로 하여 월 보험료 40만 원 상당을 납입하였음을 알 수 있으나, 재항고인이 남편과 자녀(2008년생)의 생계를 유지하기 위해 어느 정도의 생계비를 지출하는지, 변제재원으로 활용할 수 있는 가용소득은 얼마인지 및 재항고인이 어떠한 변제재원으로 신청 당시 부담하고 있는 잔존 원금 71,741,365원의 부채의 대부분을 계속적으로 변제할 수 있는지 등을 구체적·객관적으로 알 수 있는 아무런 자료가 없다.
 그럼에도 불구하고 재항고인이 월 40만 원의 보험료를 납부할 능력이 있을 뿐만 아니라 재항고인이 향후 직업을 얻어 소득을 얻을 것으로 예상된다는 등의 추상적 사정에 기하여 채무자가 지급불능 상태에 있지 않다고 단정한 원심결정에는법 제305조 제1항에 정한 파산원인에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 재항고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영
대위에의한권리행사최고및담보취소 (민사, 대구지방법원)
공포일: 2010.08.05 / 시행일:

【신청인, 상대방】 참에스앤씨 주식회사의 대위신청인 주식회사 융진 (소송대리인 변호사 김연증)
【피신청인, 항고인】 참에스앤피 주식회사
【제1심결정】 대구지방법원 포항지원 2009. 12. 14.자 2009카담511 결정
【주 문】
 이 사건 항고를 기각한다.

【이 유】1. 기초사실
 이 사건 기록에 의하면, 다음의 사실이 소명된다.
 가. 피신청인은 신청인(참에스앤씨 주식회사)을 상대로대구지방법원 포항지원 2008가합578호로 토지인도 및 건물명도 소송을 제기하여 2008. 9. 26. 위 법원으로부터 가집행선고부 피신청인 승소판결을 선고받았다.
 나. 신청인은 위 제1심 판결에 불복하여대구고등법원 2008나8332호로 항소를 제기하면서,대구지방법원 포항지원에 2008카기397호로 제1심 판결의 집행력 있는 정본에 기한 강제집행의 정지를 신청하였고, 위 법원은 2008. 10. 7. 담보로 1억 원을 공탁할 것을 조건으로 이를 인용하는 결정을 하였으며, 이에 따라 신청인은 2008. 10. 7. 위 법원 2008년 금 제1045호로로 위 보증금 1억 원을 공탁(이하 ‘이 사건 담보’라 한다)하였다.
 다. 그 후 신청인이 2009. 4. 10.위 2008나8332호 사건의 항소를 취하함에 따라위 2008가합578호 판결은 확정되었다.
 라. 이에 따라 피신청인은대구지방법원 포항지원 2009타채1256호로위 2008가합578호 판결에 의한 채권을 피보전권리로 하여 이 사건 담보에 대한 신청인의 공탁금출급청구권 중 80,333,333원에 대하여 채권압류 및 전부명령을 신청하여 위 법원으로부터 2009. 4. 16. 이를 인용하는 결정을 받았다.
 마. 이후 대위신청인(주식회사 융진)은 피신청인에 대하여대구지방법원 포항지원 2009타채3644호로위 법원 2008가단14563호 월임료청구 사건의 집행력 있는 판결정본에 기한 원금 등의 채권을 피보전권리로 하여 피신청인이 이 사건 담보에 대하여 가지는 80,333,333원에 대한 공탁금출급청구권 중 68,146,848원에 대하여 채권압류 및 추심명령을 신청하여 위 법원으로부터 2009. 11. 11. 이를 인용하는 결정을 받았다.
 바. 대위신청인은 신청인을 대위하여 대구지방법원 포항지원에 2009. 11. 17. 피신청인을 상대로 이 사건 담보에 대한 권리행사최고 및 담보취소신청을 하였고, 이에 위 법원은 2009. 11. 23. 피신청인에게 최고서를 송달받은 날로부터 7일 안에 이 사건 담보에 관하여 담보권리자로서의 권리를 행사하도록 최고서를 발송하였으며, 피신청인은 2009. 11. 25. 위 최고서를 송달받았다.
 사. 피신청인은 2009. 11. 30. 위 법원에 위 라.항과 같이 이 사건 담보에 대하여 채권압류 및 전부명령 신청을 하여 이를 인용하는 결정을 받음으로써 담보권자로서의 권리를 행사하였다는 취지의 ‘권리행사신고서’를 제출하였다.
 아. 이에 대하여 제1심 법원은 2009. 12. 14. 이 사건 담보에 대한 권리행사최고기간이 만료되었으므로 이 사건 담보 중 68,146,848원에 대하여 이를 취소한다는 내용의 결정을 하였다. 
2. 판단
 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위한 담보는 채권자가 그 강제집행정지 자체에 의하여 손해를 입을 경우에 그 손해배상채권을 확보하기 위한 것이라고 할 것이므로(대법원 1979. 11. 23.자 79마74 결정 등 참조), 그 담보에 대한 권리행사는 강제집행정지 자체로 인하여 발생한 손해배상채권에 대한 재판상의 청구이어야 하고, 이는 그 피담보채권에 관하여 소의 제기, 지급명령 또는 화해신청 등의 권리를 행사한 경우를 일컫는다 할 것이다.
 이 사건으로 돌아와 살피건대, 위 법리에 비추어 보면 피신청인이 위와 같이 이 사건 담보에 대하여 채권압류 및 전부명령을 신청하여 이를 인용하는 결정을 받았다는 사정만으로는 위 공탁금에 의하여 담보되는 손해배상채권에 대한 권리행사라고 볼 수 없고, 달리 피신청인이 위 최고서를 송달받은 날로부터 7일 이내에 담보권리자로서 권리를 행사하였음을 인정할 자료가 없다.
3. 결론
 그렇다면, 소송완결 후 담보제공자인 신청인의 신청에 따라 법원이 담보권리자인 피신청인에게 권리행사 최고를 하였음에도 피신청인이 그 기간 만료시까지 적법한 권리행사를 하지 아니함으로써 담보취소에 대하여 동의한 것으로 볼 것이므로,민사소송법 제125조 제3항에 의하여 신청인의 이 사건 신청은 이유 있어 인용할 것인바, 제1심 결정은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이 사건 항고는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다.

판사 이동원(재판장) 이상률 이연진
면책 (민사, 대법원)
공포일: 2010.07.30 / 시행일:

【재항고인(채권자)】 기술보증기금
【원심결정】 의정부지법 2010. 2. 26.자 2008라231 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
‘채무자 회생 및 파산에 관한 법률’(이하 ‘법’이라고 한다) 제33조에 의하면, 면책을 비롯한 파산절차는 위 법에 특별한 규정이 없는 한 ‘민사소송법’의 규정을 준용하도록 하고 있고,‘민사소송법’ 제443조에 의해 항고법원의 소송절차에 준용되는 민사항소심은 속심제로서 소송절차는 속심제를 취하고 있는 이상(대법원 2007. 4. 12. 선고 2006다72765 판결 등 참조),제1심의 면책불허가결정에 대한 채무자의 즉시항고를 심리하는 항고심에서의 새로운 사실과 증거의 제출은 항고심에서 심문을 연 때에는 그 심문종결시까지, 심문을 열지 아니한 때에는 결정의 고지시까지 가능하다 할 것이므로, 항고심법원으로서는 그때까지 제출한 자료를 토대로 제1심결정 혹은 항고이유의 당부를 판단하여야 할 것이다(대법원 2009. 2. 26.자 2007마1652 결정 참조).
 원심결정의 이유와 기록에 의하면, 채무자는 2007. 3. 14. 제1심법원에 파산 및 면책 신청을 하여 2007. 11. 27. 파산선고와 동시에 파산폐지결정을 받은 사실, 이후 면책신청에 대하여 재항고인을 비롯한 채권자들 일부가 이의신청을 하였는데, 재항고인은 2001년경 채무자의 딸신청외인 명의로 소유권이전등기가 경료된 화성시 정남면 문학리 소재 임야 2필지(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)는 채무자의 자금으로 매입된 것이고, 2005년경 위신청외인 명의로 소유권이전등기가 경료된 군포시 산본동 소재 아파트는 위 임야 2필지의 매각대금 등으로 취득한 것이므로, 이는 결국 채무자가 파산재단에 속하는 재산을 은닉한 행위에 해당하고(이하 이를 ‘제1면책불허가사유’라 한다), 채무자는 자신이 실질적으로 운영하던 대보산업 주식회사가 2003. 9.경 부도처리되자 그 직후 본인 소유의 서울 영등포구 여의도동 소재 오피스텔 2채에 관한 소유지분을 자신의 친형에게 이전등기하는 등 채권자들에게 불이익한 처분행위를 하였고 이에 채권자가 사해행위취소소송을 제기하여 승소판결이 확정되는 등 면책불허가사유(이하 이를 ‘제2면책불허가사유’라 한다)가 있음을 주장하면서 관련 자료를 제출한 사실, 이에 제1심법원은 심문을 거쳐 2008. 6. 30. 재항고인이 주장한 제1면책불허가사유 중 일부 내용, 즉 이 사건 임야는 채무자의 자금으로 매수한 것으로 봄이 상당하고 이는 채무자가 자기 또는 타인의 이익을 도모하거나 채권자를 해할 목적으로 파산재단에 속하는 재산을 은닉하는 행위로서법 제564조 제1항 제1호에 정한 면책불허가사유에 해당한다는 이유로 면책불허가 결정을 한 사실, 채무자는 2008. 7. 9. 제1심결정에 대해 즉시항고를 제기하면서 이 사건 임야는신청외인이 스스로 모은 돈으로 구입한 것이고 그 취득 당시 채무자는 채무초과상태에 있지도 않았다는 점을 항고이유로 주장한 사실, 원심은 2009. 4. 9. 심문기일에서 이 사건 임야에 대한 매매계약서의 소지 여부 등을 확인하고 심문을 종결한 다음 2010. 2. 26.자로 제1심결정을 취소하고 재항고인에게 면책을 허가하면서 그 허가사유로 채무자의 항고이유 즉, 이 사건 임야의 취득경위 등에 비추어 채무자가 매수하고도 그 소유명의만신청외인으로 등기한 것이 아닌가 하는 의심이 있더라도 채무자에게 유리하게 해석해야 하며 그 소유권이전등기 당시 채무자에게 파산원인인 채무초과 또는 지급불능이 발생할 상황에 있었다고 보기 어려워 사기파산죄에 해당한다고 볼 수 없다는 이유만 적시하였을 뿐 재항고인이 제1심에서부터 주장한 제2면책불허가사유에 대하여는 아무런 판단을 하지 아니하였음을 알 수 있다.
 그런데 앞서 본 법리와 이 사건 재판의 진행과정에 비추어 보면, 재항고인은 면책에 대한 이의신청 등을 통하여 제1심 및 원심이 판단대상으로 삼은 제1면책불허가사유 외에도 제2면책불허가사유가 있다는 점을 지적하면서 관련 자료를 제출하여 이에 대한 법원의 조사를 촉구하였음을 알 수 있고 이는법 제564조 제1항 제1호 소정의 불이익한 재산처분에 기한 면책불허가사유에 해당한다고 볼 여지가 있는바, 그렇다면 원심으로서는 속심적 성격인 항고심의 성격에 비추어 제2면책불허가사유에 관한 재항고인의 조사촉구 사항과 그 제출자료를 토대로 채무자에게 위와 같은 면책불허가사유가 존재하는지 여부까지 포함하여 제1심결정의 당부 및 채무자에 대한 면책허가 여부를 판단하였어야 할 것이다.
 그럼에도 원심이 제2면책불허가사유를 전혀 판단하지 아니한 채 제1면책불허가사유에 관한 채무자 항고이유의 당부만 판단하여 제1심결정을 취소하고 채무자에게 면책을 허가한 것은 항고심의 구조에 관한 법리를 오해하고 재판에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 재항고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

[1] 제1심의 면책불허가결정에 대한 채무자의 즉시항고를 심리하는 항고심에서 새로운 사실과 증거를 제출할 수 있는지 여부(적극) 및 그 제출의 종기(終期)
[2] 채권자가 면책에 대한 이의신청 등을 통하여 제1심 및 원심이 판단대상으로 삼은 면책불허가사유 외에도 다른 면책불허가사유가 있다는 점을 지적하면서 관련 자료를 제출하여 법원의 조사를 촉구하였음에도 불구하고 그 면책불허가사유를 판단하지 아니한 채 채무자 항고이유의 당부만 판단한 원심결정을 파기한 사례
선박소유자등의책임제한사건(공탁명령에대한이의) (민사, 대법원)
공포일: 2010.07.30 / 시행일:

【재항고인】 주식회사 국제해운 (소송대리인 변호사 문광명외 3인)
【원심결정】 광주고법 2010. 3. 31.자 2009라102 결정
【주 문】
 원심결정을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
구 상법(2007. 8. 3. 법률 제8581호로 개정되기 전의 것) 제747조 제1항 제3호는 선박소유자의 책임제한에 관한 여러 입법주의 중 이른바 금액주의를 채택하면서 ‘그 선박'의 톤수에 따라 정하여진 금액을 책임의 한도액으로 하도록 규정하고 있는바, 예인선이 피예인선을 예인하면서 예선열을 이루어 운항하던 중에 선박소유자의 책임을 제한할 수 있는 채권이 발생한 모든 경우에 항법 분야에서 통용되는 이른바 예선열 일체의 원칙을 적용하여 예인선과 피예인선이 일체로서상법 제747조 제1항 제3호가 정하는 ‘그 선박'에 해당하는 것으로 의제할 근거는 없고, 다만 예인선 소유자가 피예인선을 소유하거나 임차하는 등으로 선박소유자와 동일한 책임을 부담하고, 예인선측의 과실이 피예인선의 항해에도 관련이 있다는 등의 사정이 인정되는 경우에는, 예인선 소유자의 책임한도액은 예인선과 피예인선에 대하여 각각구 상법 제747조 제1항 제3호에 따라 산정한 금액을 합한 금액이 된다 할 것이다(대법원 1998. 3. 25.자 97마2758 결정 참조).
 원심결정 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 주식회사 삼보이엔씨(이하 ‘삼보이엔씨’라 한다)가 2007. 4. 14. 한성해운 주식회사(이하 ‘한성해운’이라 한다)로부터 이 사건 철골구조물을 실을 무동력 부선인 이 사건 선박을 임차한 사실, 삼보이엔씨는 2007. 4. 16. 재항고인 회사와 사이에 이 사건 선박을 예인할 예인선에 관하여 정기용선계약을 체결한 사실 등을 알 수 있다. 이에 따르면 이 사건 선박은 재항고인 회사가 소유한 예인선의 예인 목적물에 불과하다 할 것이고, 달리 재항고인 회사가 이 사건 선박을 소유하거나 임차하는 등으로 이 사건 선박에 관하여 선박소유자와 동일한 책임을 부담한다고 볼 사정은 찾을 수 없다.
 따라서 원심이 예인선의 피예인선에 대한 지배적 기능에만 치중하여 예인작업을 하는 동안은 재항고인 회사가 이 사건 선박의 재임차인 내지 그와 유사한 지위에 있었다는 등의 이유를 들어 예인선 소유자인 재항고인에게 이 사건 선박의 책임한도액에 상응하는 금전까지 공탁할 의무가 있다고 판단한 것은 선박소유자의 책임제한에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이다. 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

[1] 예인선이 피예인선을 예인하면서 예선열을 이루어 운항하던 중 선박소유자의 책임을 제한할 수 있는 채권이 발생한 경우, 예인선 소유자의 책임한도액 산정 방법
[2] 예인선 소유자로부터 예인선을 정기용선한 자가 임차한 피예인선(무동력 부선)은 예인선의 예인목적물에 불과하고 달리 예인선 소유자가 피예인선을 소유하거나 임차하는 등으로 피예인선에 관하여 선박소유자와 동일한 책임을 부담한다고 볼 사정이 없음에도, 예인선의 피예인선에 대한 지배적 기능에만 치중하여 예인작업을 하는 동안은 예인선 소유자가 피예인선의 재임차인 내지 그와 유사한 지위에 있다고 보아 예인선 소유자에게 피예인선의 책임한도액에 상응하는 금전까지 공탁할 의무가 있다고 한 원심의 판단에는 선박소유자의 책임 제한에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례
폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등공갈) (형사, 대법원)
공포일: 2010.07.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 정훈진
【원심판결】 대전지법 2010. 4. 22. 선고 2010노609 판결 
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 형법 제354조, 제328조의 규정에 의하면, 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 공갈죄는 그 형을 면제하여야 하고 그 외의 친족 간에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는바, 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하고 공갈죄를 범하여 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호에 의하여 가중처벌되는 경우에도 형법상 공갈죄의 성질은 그대로 유지되는 것이고, 특별법인 위 법률에 친족상도례에 관한 형법 제354조, 제328조의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없으므로, 형법 제354조는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 위반죄에도 그대로 적용된다고 보아야 할 것이다(대법원 1994. 5. 27. 선고 94도617 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인과 친족관계에 있는 피해자에 대한 흉기휴대 공갈의 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄를 형법 제354조, 제328조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 논할 수 있는 친고죄로 보고, 제1심판결 선고 전에 피고인의 처벌을 바라지 아니하는 의사가 표시된 합의서가 제출되었다는 이유로, 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 공소기각의 판결을 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다.
 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄에 있어서 친족상도례의 적용에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하고 공갈죄를 범하여 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 제3조 제1항에 의해 가중처벌되는 경우 친족상도례 규정이 적용되는지 여부(적극)
[2] 피고인과 친족관계에 있는 피해자에 대한 ‘흉기휴대 공갈’의 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄’에 친족상도례에 관한 형법 제354조, 제328조를 적용하여 공소를 기각한 원심판결을 수긍한 사례

[1] 형법 제354조, 제328조의 규정에 의하면, 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 공갈죄는 그 형을 면제하여야 하고 그 외의 친족 간에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는바, 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하고 공갈죄를 범하여 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호에 의하여 가중처벌되는 경우에도 형법상 공갈죄의 성질은 그대로 유지되는 것이고, 특별법인 위 법률에 친족상도례에 관한 형법 제354조, 제328조의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없으므로, 형법 제354조는 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 위반죄’에도 그대로 적용된다.
[2] 피고인과 친족관계에 있는 피해자에 대한 ‘흉기휴대 공갈’의 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄’를 형법 제354조, 제328조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 논할 수 있는 친고죄로 보고, 제1심판결 선고 전에 피고인의 처벌을 바라지 아니하는 의사가 표시된 합의서가 제출되었다는 이유로, 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 공소를 기각한 원심판결을 수긍한 사례.
약정금 (민사, 대법원)
공포일: 2010.07.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 주식회사 넥스트디씨 (소송대리인 변호사 배영곤)
【피고, 상고인】 보람상조개발 주식회사 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 변재승외 1인)
【원심판결】 서울고법 2009. 7. 2. 선고 2009나8590 판결 
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 타인의 소송에서 사실을 증언하는 증인이 그 증언을 조건으로 그 소송의 일방 당사자 등으로부터 통상적으로 용인될 수 있는 수준(예컨대 증인에게 일당 및 여비가 지급되기는 하지만 증인이 증언을 위하여 법원에 출석함으로써 입게 되는 손해에는 미치지 못하는 경우 그러한 손해를 전보하여 주는 정도)을 넘어서는 대가를 제공받기로 하는 약정은 국민의 사법참여행위가 대가와 결부됨으로써 사법작용의 불가매수성 내지 대가무관성이 본질적으로 침해되는 경우로서 반사회적 법률행위에 해당하여 무효라고 할 것이다. 이는 증언거부권이 있는 증인이 그 증언거부권을 포기하고 증언을 하는 경우라고 하여 달리 볼 것이 아니다. 
 2. 원심판결 이유에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 원고는 주식회사 서웅물산(이하 ‘서웅물산’이라고 한다) 소유의 이 사건 건물에 관하여 공사대금 9억 8,890만 원 상당의 인테리어 공사를 시공한 업체로, 2003년 12월 이 사건 건물에 대한 임의경매절차가 개시될 당시 7억 7,160만 원의 공사대금채권이 남아 있었다. 원고의 대표이사인 소외 1은 2004년 2월경 서웅물산의 대표이사인 소외 2로부터 "원고가 이 사건 건물을 점유하면서 공사대금채권을 부풀려 유치권신고를 한 후 그 점유 및 공사대금채권을 서웅물산 또는 서웅물산이 지정하는 이에게 양도하면 원고의 공사대금을 받아주겠다"는 제안을 받아 이를 승낙한 다음, 소외 2와 공모하여 공사대금이 34억 505만 원으로 된 소외 3 명의의 2003. 6. 30. 자 공사도급계약서를 위조하였다. 원고는 2004. 3. 13. 위 공사도급계약서에 기초하여 잔여 공사대금채권을 31억 8,775만 원으로 하여 위 임의경매절차에서 유치권신고를 하였고, 2004. 4. 2. 위 공사대금채권 및 이에 부대하는 일체의 권리를 소외 2가 지정한 주식회사 삼성메디칼(이하 ‘삼성메디칼’이라고 한다)에 양도하였으며, 삼성메디칼은 2004. 5. 11. 위 공사대금채권의 양수인으로서 다시 유치권신고를 하였다.
 한편 피고는 위 임의경매절차에서 이 사건 건물을 낙찰받고 2005. 6. 29. 매각대금을 완납하여 이 사건 건물의 소유권을 취득한 다음, 원고와 삼성메디칼 등을 상대로 이 사건 건물의 명도를 구하는 소송(의정부지방법원 2005가합7631호. 이하 ‘이 사건 명도소송’이라고 한다)을 제기하였다. 원고와 피고는 위 소송이 진행 중이던 2006. 3. 27. "원고는 원고가 보관하고 있는 공사도급계약 관련자료를 제출하고, 피고가 제기하는 형사고소사건 및 이 사건 명도소송에서 증인으로 출석하여 유치권신고시 제출한 공사도급계약서가 조작된 경위 등 일체의 진실을 밝히며, 피고는 원고의 유치권을 부인하는 1심판결이 선고되는 경우에 원고에게 2억 원을 지급한다"는 내용의 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라고 한다)을 하였다.
 소외 1은 이 사건 약정에 따라 피고에게 관련자료를 제출하는 한편 2006. 5. 19. 이 사건 명도소송 제1심의 변론기일에 증인으로 출석하여 사실대로 증언을 하였고, 피고는 2006. 12. 15. 이 사건 명도소송에서 승소판결을 받았다. 한편 소외 1은 피고가 소외 2를 고소한 형사사건에서 공사도급계약서 위조 등 범죄의 공범으로 인지되어 2007. 6. 19. 유죄판결을 선고받았고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.
 3. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 약정은 소외 1이 이 사건 명도소송 등에서 피고를 위하여 증언 등을 하는 대가로 금전을 지급받기로 하는 약정으로 소외 1에게 공사도급계약서 위조부분에 관한 증언거부권이 있는지 여부를 불문하고 반사회질서의 법률행위로서 무효라고 할 것이다.
 그럼에도 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 약정이 반사회질서의 법률행위가 아니라고 판단한 것은 증언에 대한 대가지급의 약정에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 제3점은 이유 있다.
 4. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

증인이 증언을 조건으로 소송의 일방 당사자로부터 통상적으로 용인될 수 있는 수준을 넘어서는 대가를 제공받기로 하는 약정은, 증언거부권 유무와 상관없이 반사회적 법률행위로서 무효인지 여부(적극)

타인의 소송에서 사실을 증언하는 증인이 그 증언을 조건으로 그 소송의 일방 당사자 등으로부터 통상적으로 용인될 수 있는 수준(예컨대 증인에게 일당 및 여비가 지급되기는 하지만 증인이 증언을 위하여 법원에 출석함으로써 입게 되는 손해에는 미치지 못하는 경우 그러한 손해를 전보하여 주는 정도)을 넘어서는 대가를 제공받기로 하는 약정은 국민의 사법참여행위가 대가와 결부됨으로써 사법작용의 불가매수성 내지 대가무관성이 본질적으로 침해되는 경우로서 반사회적 법률행위에 해당하여 무효라고 할 것이다. 이는 증언거부권이 있는 증인이 그 증언거부권을 포기하고 증언을 하는 경우라고 하여 달리 볼 것이 아니다.
축산물가공처리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2010.07.29 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 수원지법 2009. 9. 8. 선고 2009노2909 판결
【주 문】
 원심판결 중피고인 1,2,3에 대한 무죄 부분 및피고인 4 주식회사에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
구「축산물가공처리법」(2009. 5. 8. 법률 제9665호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제33조 제1항 제3호에 의하면 병원성 미생물에 의하여 오염되었거나 그 우려가 있는 축산물은 판매하거나 판매할 목적으로 처리·가공·포장·사용·수입·보관·운반 또는 진열하지 못하도록 되어 있는바, 여기서 오염의 우려가 있다고 함은 객관적으로 병원성 미생물에 의한 오염을 의심할 만한 사정이 있는 경우를 의미한다고 할 것이다.
 원심판결 이유 및 제1심에서 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하면,피고인 4 주식회사의 사용인인피고인 3과피고인 1,2 등은 공모하여, 브루셀라병 검사를 통하여 병원성 미생물인 브루셀라균이 있는지 확인되지 아니한 기립불능의 젖소 41마리를 다른 소에 대한 브루셀라병검사증명서를 제출하여 도축하게 한 후 그 식육을 경매의 방법으로 판매하도록 한 점, 기립불능 증상을 보이는 젖소의 7%는 질병으로 인한 경우이고 그 중에는 브루셀라병도 원인이 될 수 있으므로, 기립불능 젖소가 브루셀라병을 비롯하여 질병에 걸렸을 가능성을 배제하기 어려운 점, 브루셀라병은 인수(人獸)공통전염병으로서 주로 소, 돼지의 생식기관 등에 염증을 수반하여 유산과 불임증을 나타내고, 인간에게 전염되면 발열, 피로, 두통 등이 나타나는데 치사율은 2% 이하이나 치료하지 않고 방치할 경우 척추염 등을 일으킬 수 있는 점, 도축과정에서의 육안검사만으로는 브루셀라균과 같은 병원성 미생물의 감염 여부를 확인하는 데에 한계가 있어 브루셀라균에 의하여 오염된 축산물이 유통되는 것을 방지하기 어려운 점,「가축전염병예방법」제16조 제3항은 ‘농림수산식품부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·자치구의 구청장은 가축전염병이 퍼지는 것을 방지하기 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 가축의 소유자 등과 가축운송업자에게 가축을 이동할 때에 검사증명서 등을 휴대하도록 명할 수 있다’고 규정하고 있는데, 위 규정에 따라 2008. 1. 1.부터 젖소 도축시에 브루셀라병검사증명서를 휴대하도록 하고 있는 점 등을 알 수 있다.
 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 기립불능의 젖소는 그 자체로 객관적으로 질병에 감염되었을 가능성이 있는데다가, 법령상 젖소의 도축시 가축전염병이 퍼지는 것을 예방하기 위하여 요구되고 있는 브루셀라병 검사조차 거치지 않아 브루셀라균이 있는지 여부가 확인되지 아니한 젖소를 축산물로 처리하는 것은 브루셀라균이나 그 밖의 병원성 미생물에 의한 오염을 의심할 만한 사정이 있는 축산물을 처리한 경우로 봄이 상당하고, 따라서 피고인들의 위와 같은 행위는구「축산물가공처리법」제33조 제1항 제3호에 의하여 금지되는 병원성 미생물에 의하여 오염되었을 우려가 있는 축산물을 판매할 목적으로 처리한 경우에 해당한다.
 이와 달리 원심은 위 법규정에서 정한 ‘우려’를 ‘오염과 동일하게 볼 수 있는 정도’로 해석하여야 함을 전제로, 브루셀라병검사증명서가 없이 도축하였다는 사정만으로 ‘오염과 동일하게 볼 수 있는 정도’라고 단정하기 어렵다고 하여, 피고인들에 대한 구 축산물가공처리법 위반 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 원심판결에는 위 법규정에 정한 병원성 미생물에 의하여 오염되었을 우려가 있는 축산물의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 그러므로 원심판결 중피고인 1,2,3에 대한 무죄 부분 및피고인 4 주식회사에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위해 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1]구 축산물가공처리법 제33조 제1항 제3호에서 ‘병원성 미생물에 의하여 오염의 우려가 있다’는 것의 의미
[2] 피고인들이 공모하여, 기립불능의 젖소 41마리를 다른 소에 대한 브루셀라병검사증명서를 제출하여 도축하게 한 후 그 식육을 경매의 방법으로 판매하도록 한 사안에서, 위 행위는 구 축산물가공처리법상 금지되는 ‘병원성 미생물에 의하여 오염되었을 우려가 있는’ 축산물을 ‘판매할 목적으로 처리’한 경우에 해당함에도, 이와 달리 판단하여 무죄를 선고한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례