토지인도등 (민사, 수원지방법원)
공포일: 2005.05.12 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 광주시외 2인(소송대리인 변호사 김종호)
【제1심판결】 수원지방법원 성남지원 2004. 6. 1. 선고 2003가단15128 판결
【변론종결】2005. 3. 24.
【주 문】
1. 제1심판결 중 다음에서 인용하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.
 가. 원고에게,
 (1) 피고2는 광주시(상세 지번 생략) 지상 임야 631㎡ 중 별지 도면 표시 31, 68, 67, 66, 65, 41, 42, 31의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮ 부분 126㎡의 토지를,
 (2) 피고3은 같은 리(지번 생략) 지상 임야 4,568㎡ 중 별지 도면 표시 1, 76, 75, 74, 73, 72, 71, 70, 69, 26, 27, 28, 29, 30, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉳ 부분 831㎡의 토지를
 각 인도하라.
 나. 원고에게,
 (1)피고 1 광주시는 48,952원 및 위 금원 중 4,450원에 대하여는 2003. 7. 2.부터, 22,251원에 대하여는 2003. 8. 2.부터, 22,251원에 대하여는 2003. 9. 2.부터 각 2005. 5. 12.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원과 2003. 9. 2.부터 광주시(상세 지번 생략) 지상 임야 4,568㎡ 중 별지 도면 표시 21, 22, 23, 55, 56, 57, 58, 16, 59, 60, 61, 21의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉰ 부분 256㎡, 같은 도면 표시 62, 85, 23, 24, 62의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉱ 부분 33㎡, 같은 도면 표시 76, 2, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 25, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉲ 부분 677㎡, 같은 리(지번 생략) 지상 임야 631㎡중 별지 도면 표시 68, 32, 33, 34, 35, 36, 63, 64, 65, 66, 67, 68의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉯ 부분 215㎡의 각 토지에 대한피고 1 광주시의 점유종료일 또는 원고의 소유권상실일까지 매월 22,251원의 비율에 의한 금원을,
 (2) 피고2는 1,223,250원 및 이중 별표 2 기재 각 기간에 관한 피고2 점유 부분 임대료에 대하여 각 해당 기간 종료일 다음날부터 2005. 5. 12.까지는 연 5%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원과 2003. 9. 2.부터 위 가. (1)항 기재 토지에 대한 피고2의 점유종료일 또는 원고의 소유권상실일까지 매월 41,845원의 비율에 의한 금원을,
 (3) 피고3은 3,364,000원 및 이중 별표 2 기재 각 기간에 관한 피고3 점유 부분 임대료에 대하여 각 해당 기간 종료일 다음날부터 2005. 5. 12.까지는 연 5%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원과 2003. 9. 2.부터 위 가. (2)항 기재 토지에 대한 피고3의 점유종료일 또는 원고의 소유권상실일까지 매월 275,891원의 비율에 의한 금원을
 각 지급하라. 
2. 원고의 각 나머지 항소를 각 기각한다.
3. 제1, 2심 소송비용 중 원고와피고 1 광주시 사이에 생긴 부분은 그 중 1/3은 원고가, 나머지는피고 1 광주시가 각 부담하고, 원고와 피고2,3 사이에 생긴 부분은 피고2,3이 부담한다.
4. 제1의 나.항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 가. 철거 및 인도청구 부분
 (1)피고 1 광주시는 피고의 비용으로 원고에게, 광주시(상세 지번 생략) 지상 임야 4,568㎡(이하 ‘이 사건(지번 생략) 토지’라고 한다) 중 별지 도면 표시 21, 22, 23, 55, 56, 57, 58, 16, 59, 60, 61, 21의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉰ 부분 256㎡, 같은 도면 표시 62, 85, 23, 24, 62의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉱ 부분 33㎡, 같은 도면 표시 76, 2, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 25, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉲ 부분 677㎡와 같은 리(지번 생략) 지상 임야 631㎡(이하 ‘이 사건(지번 생략) 토지’라고 한다) 중 별지 도면 표시 68, 32, 33, 34, 35, 36, 63, 64, 65, 66, 67, 68의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉯ 부분 215㎡의 각 토지(이하 위 ㉰㉱㉲㉯ 부분을 합하여 ‘피고 1 광주시 점유부분’이라고 한다) 지상에 시공한 콘크리트 및 아스팔트 포장을 철거하고 위 각 토지를 인도하라.
 (2) 주문 제1의 가. (1), (2)항과 같다.
 나. 부당이득반환청구 부분
 (1)피고 1 광주시는 원고에게,
 (가) 722,500원 및 이중 별표 1 기재 각 기간에 관한 기간실질임료에 대하여 각 해당 기간 종료일 다음날부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을,
 (나) 2003. 9. 2.부터피고 1 광주시 점유부분에 대한피고 1 광주시의 점유종료일 또는 원고의 소유권상실일까지 매월 22,300원의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
 (2) 피고2는 원고에게,
 (가) 1,223,250원 및 이중 별표 2 기재 각 기간에 관한 피고2 점유 부분 임대료에 대하여 각 해당 기간 종료일 다음날부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 각 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을,
 (나) 2003. 9. 2.부터 주문 제1의 가. (1)항 기재 토지에 대한 피고2의 점유종료일 또는 원고의 소유권상실일까지 매월 41,850원의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
 (3) 피고3은 원고에게,
 (가) 3,364,000원 및 이중 별표 2 기재 각 기간에 관한 피고3 점유 부분 임대료에 대하여 각 해당 기간 종료일 다음날부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 각 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을,
 (나) 2003. 9. 2.부터 주문 제1의 가. (2)항 기재 토지에 대한 피고3의 점유종료일 또는 원고의 소유권상실일까지 매월 276,000원의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
2. 항소취지
피고들에 관한 제1심판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 청구취지와 같은 판결.
【이 유】1. 인정사실
 가. 이 사건(지번 생략) 각 토지는 1979. 11. 23. 이래로 망소외 1의 소유였는데, 그가 사망하자 1997. 5. 7. 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 망인의 처소외 2 앞으로 소유권이전등기(수원지방법원 성남지원 광주등기소 1997. 8. 29. 접수 제42017호)가 경료되고, 다시 2000. 9. 20. 증여를 원인으로소외 2의 손녀인 원고 앞으로 소유권이전등기(같은 등기소 2000. 9. 22. 접수 제48424호)가 경료되었다.
 나.피고 1 광주시 점유부분에 관하여,피고 1 광주시는 1986. 7. 22.경피고 1 광주시의 비용으로 새마을 농로확장사업으로 위 점유부분에 콘크리트와 아스팔트로 확장 및 포장공사를 실시하여 이를 농어촌도로 202호선의 일부로서 일반공중에 이용하게 함으로써 그 무렵부터 이를 점유, 사용하고 있다.
 다. 이 사건(지번 생략)토지 중 별지 도면 표시 31, 68, 67, 66, 65, 41, 42, 31의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮ 부분 126㎡(이하 ‘피고2 점유부분’이라고 한다)에 관하여, 피고2의 처소외 3은 2000. 8.경 이 사건 산14-1토지에 인접한 같은 리(지번 생략) 임야 5,408㎡를 취득하였고, 피고2는 ‘(상호 생략)’라는 상호로소외 3의 명의로 사업자등록을 낸 후(상호 생략)을 실제로 운영하면서, 2000. 10. 31.피고 1 광주시로부터 도로점용허가를 받아 피고2 점유부분을 점유, 사용하고 있다.
 라. 이 사건(지번 생략) 중 별지 도면 표시 1, 76, 75, 74, 73, 72, 71, 70, 69, 26, 27, 28, 29, 30, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉳ 부분 831㎡(이하 ‘피고3 점유부분’이라고 한다)에 관하여, 피고3은 2002. 7.경 이 사건(지번 생략)에 인접한 같은 리(지번 생략)을 매수한 후, 2002. 7. 25. ‘(상호 생략)’ 공장신설승인을 받고 그 무렵부터피고 1 광주시로부터 국유재산사용수익허가를 얻어 피고3 점유부분을 점유, 사용하고 있다.
 [증거] 갑 제1 내지 10호증, 을가 제3호증, 을나 제1 내지 6호증, 을다 제1, 2호증, 을라 제1 내지 5호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상, 제1심법원의 현장검증결과, 감정인 임영창의 측량감정결과, 변론 전체의 취지
2. 판단
 가.피고 1 광주시 점유부분에 관한 판단
 (1) 콘크리트 등 철거 및 토지인도 청구에 관한 판단
 원고는피고 1 광주시가 원고 소유인피고 1 광주시 점유부분을 불법점유하고 있음을 이유로피고 1 광주시에게 위 점유부분 지상의 콘크리트 및 아스팔트의 철거 및 위 점유부분의 인도를 구하고 있으므로 살피건대, 위 각 증거, 을가 제9호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면,피고 1 광주시가 1986.경 새마을 농로확장사업을 실시하려 하자 당시 위 토지 소유자이던 망소외 1이 같은 해 4. 3. 위 점유부분을 도로로 사용할 것에 동의하였던 사실,소외 1은 자발적으로 위와 같이 동의를 하면서 사용대가, 사용기간 등 어떠한 조건도 부가하지 않고 동의하였던 사실,피고 1 광주시는 위 동의에 따라 위 사업을 실시할 수 있게 되었고 위 점유부분에 콘크리트와 아스팔트로 확장 및 포장공사를 하여 이를 농어촌도로 202호선의 일부로 일반공중에 사용하게 하였던 사실,피고 1 광주시가 위 점유부분을 도로로 사용하는 동안 원고가 특별히 이의를 제기하지 아니하였던 사실, 위 점유부분은 그 무렵부터 현재까지 인근(리명 생략)리 주민들의 중요한 통행로로 이용되고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 원고가 구하는 대로 위 점유부분 지상의 콘크리트 및 아스팔트를 철거한 후 위 점유부분을 원고에게 인도한다면 위 점유부분을 통행하는 인근 주민들에게 불편과 고통을 주게 될 것으로 보이는 점, 위 점유부분과 인근 토지의 지형적, 위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 인근주민의 이해득실 기타 제반 사정을 기초로 판단하여 볼 때 위 점유부분은 원고에게 인도된다 하더라도 인근(리명 생략)리 주민들에게 주위토지통행권이 인정되어 현재와 같이 도로로 이용될 가능성이 있어 원고가 위 점유부분의 인도를 구하는 것이 원고에게 그다지 이익이 된다고 할 수 없는 점, 또한,피고 1 광주시의 위 점유부분 사용에 조건 없이 동의를 하였던소외 1의 특정승계인이자 손녀인 원고가 이제와서 위 피고의 불법점유를 주장하며 철거 및 인도를 구하는 것은 전에 스스로 한 행위와 모순되는 행위를 하는 것으로 볼 여지도 있는 점 등에 비추어 볼 때, 원고가피고 1 광주시에 대하여 위 점유부분의 점유, 사용으로 인한 부당이득의 반환을 구하는 외에 위 점유부분 지상의 콘크리트 등의 철거와 위 점유부분의 인도까지 구하는 것은 권리남용에 해당하거나 금반언의 원칙에 위배되는 행위라 할 수 있으므로, 원고의 이 부분 청구는 받아들이지 아니한다.
 (2) 부당이득 반환청구에 관한 판단
 (가) 위 인정사실에 의하면,피고 1 광주시가 아무런 권원 없이피고 1 광주시 점유부분을 점유, 사용하고 있으므로, 특별한 사정이 없는 한,피고 1 광주시는 원고에게 점유, 사용기간 동안의 임료 상당 부당이득금을 반환할 의무가 있다.
 (나) 이에 대하여피고 1 광주시는 1987년 무렵 소외 강남종합건설 주식회사가 광주시(상세주소 생략) 석산개발을 위한 운송도로의 확보를 목적으로 위 점유부분을 비롯하여 광주시(상세 행정구역명 생략)에 있는 23필지를소외 1 등으로부터 매수하여 도로로 사용하다가 이를피고 1 광주시에 기부채납하였으므로 위 피고는소외 1의 상속인인 원고에 대한 관계에서 위 점유부분을 점유할 정당한 권원을 가지고 있다고 주장한다
 살피건대, 을가 제1, 5, 6호증의 각 기재, 증인 홍사식의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 1987년 무렵 강남종합건설 주식회사에서 광주시(상세주소 생략)의 토석채취허가를 받은 사실,피고 1 광주시의 세외수입계장이 1987. 8. 29. 이 사건 토지를 비롯한 광주시(상세 행정구역명 생략) 23필지가 토지소유자소외 4 외 10인으로부터 기부채납되었다는 이유로 등기부 정리를 위한 해당 토지의 토지대장 발급신청을피고 1 광주시 지적계장에게 요구한 사실, 그 무렵 이 사건(지번 생략) 토지가 모번지인 같은 리(번지 생략)에서, 이 사건(지번 생략) 토지가 모번지인 같은 리(지번 생략)에서 각 분필되어 1988. 6. 30. 분필등기된 사실을 인정할 수 있으나, 위 인정사실만으로는 위 강남종합건설 주식회사가 위소외 1로부터 이 사건 각 토지를 매수하여피고 1 광주시에게 기부채납하였다고 추인하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로,피고 1 광주시의 위 주장은 이유 없다.
 (다) 또한피고 1 광주시는 새마을 농로확장사업을 실시하는 과정에서소외 1이 위 점유부분을 도로로 사용할 것에 동의하였고, 이에 따라피고 1 광주시가 위 사업을 실시하여 현재까지 위 점유부분을 인근 주민들의 통행로로 이용하고 있으므로,소외 1이 이에 대한 사용수익권을 포기한 것이거나피고 1 광주시에 대해 무상사용동의의 의사표시를 한 것이므로피고 1 광주시가 위 점유부분을 사용하는 것은 정당하다고 주장한다.
 살피건대, 위 점유부분 소유자이던소외 1이 자발적으로 위 점유부분을 도로로 사용할 것에 동의하였고, 이에 따라피고 1 광주시가 위 사업을 실시하여 위 점유부분을 도로로서 일반공중에 이용토록 하게 한 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 각 증거들에 의하면,소외 1이나 그의 승계인인 원고가 이 사건 소송 제기 전까지피고 1 광주시에게 토지사용료 지급을 청구한 바가 없었던 사실, 새마을도로에 포함된 다른 토지 소유자들도소외 1과 마찬가지로 토지사용동의를 하였고 역시 보상금이나 토지사용료 지급을 청구한 바가 없었던 사실을 인정할 수 있는바, 위 사실들만으로소외 1이 위 점유부분에 관한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 영구히 포기했다고 보기는 어렵지만, 다만소외 1이피고 1 광주시에게 이 사건(각 지번 생략)토지 중 도로설치 및 사용에 필요한 부분에 관하여 기간을 정하지 아니하고 무상으로 사용하게 하는 사용동의의 의사표시를 하였다고는 볼 수 있고, 그러한 의사표시가 유효한 동안에는피고 1 광주시에게 부당이득이 발생하지는 않을 것이나, 한편 이처럼 기간을 정하지 않고 한 무상사용의 의사표시는 언제든지 철회가 가능한 것인데, 위소외 1의 특정승계인인 원고가 2003. 6. 17. 이 사건 소를 제기하면서피고 1 광주시에 대하여 위 점유부분의 인도와 부당이득 반환을 구함으로써 원고는 더 이상피고 1 광주시로 하여금 위 점유부분을 무상으로 사용하게 할 의사가 없음을 명확히 하였고, 이러한 내용이 기재된 이 사건 소장 부본의 송달로 위 토지 무상사용동의의 철회의 의사표시가 위 피고에게 도달한 것이라고 보아야 할 것이므로,피고 1 광주시의 위 주장은 원고의 위 피고에 대한 부당이득반환청구 중 이 사건 소장 부분이 위 피고에게 송달된 날까지의 기간에 해당하는 부분에 대해서만 이유 있고, 그 다음날부터의 기간에 해당하는 부분에 대해서는 이유 없다.
 (라) 나아가피고 1 광주시가 반환해야 할 부당이득의 범위에 관하여 보건대, 감정인 김명철의 임료감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건(지번 생략) 토지 중피고들 및제1심 공동피고인의 각 점유부분과 별지 도면 표시 ㉷ 부분 토지 255㎡ 및 이 사건(지번 생략) 토지의 각 면적을 합한 2,813㎡의 2003. 6. 2.부터의 월 실질 임료는 53,000원인 사실을 인정할 수 있고, 그 이후의 임료도 같은 액수일 것으로 추인되므로,피고 1 광주시는 원고에게, 이 사건 소장 부본이 송달된 다음날이 기록상 명백한 2003. 6. 26.부터 같은 해 7. 1.까지의 임료로서 4,450원(=53,000원×6/30월×1,181㎡/2,813㎡, 원 미만 버림, 이하 같다), 같은 해 7. 2.부터 같은 해 8. 1.까지와 같은 해 8. 2.부터 같은 해 9. 1. 까지의 각 기간 동안의 임료로서 각 22,251원(=53,000원×1,181㎡/2,813㎡) 합계 48,952원 및 위 각 금원에 대하여 각 해당 기간 종료일 다음날부터피고 1 광주시가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2005. 5. 12.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진에관한특례법에서 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금과 같은 해 9. 2.부터피고 1 광주시 점유부분에 대한피고 1 광주시의 점유종료일 또는 원고의 소유권상실일까지 임료로서 매월 22,251원(=53,000원×1,181㎡/2,813㎡)의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다.
 나. 피고2,3 각 점유부분에 관한 판단
 (1) 앞에서 인정한 사실에 의하면, 피고2,3은, 달리 점유, 사용할 권원이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 소유권자인 원고에게 위 각 점유부분을 인도하여야 할 의무가 있고, 그 점유, 사용기간 동안의 임료 상당 부당이득금을 반환할 의무가 있다.
 (2) 이에 대하여 위 피고들은 제2의 가. (2) (나)항에서피고 1 광주시가 주장한 바와 같은 주장을 하나, 위에서 본 바와 같은 이유로 위 피고들의 주장은 이유 없다.
 (3) 또한 위 피고들은 제2의 가. (2) (다)항에서피고 1 광주시가 주장한 바와 같은 주장을 하나, 위에서 인정한 사실에 의하면, 당시소외 1은 이 사건(각 지번 생략)토지 중에서도 도로로 사용하는데 필요한 부분에 한하여 사용동의하였다고 보는 것이 의사해석상 타당한데, 피고2,3 각 점유부분은 도로로 사용되지 않은 부분이므로 이 점유부분들에 대해서는소외 1의 사용동의가 있었다 할 수 없고, 또한 실제 일반인의 통행에 사용되지 않은 이 점유부분들에 대해서 원고가 사용수익권을 포기하였다고 볼 여지도 없으므로, 위 피고들의 위 주장은 이유 없다.
 (4) 나아가 위 피고들이 반환해야 할 부당이득의 범위에 관하여 보건대, 감정인 김명철의 임료감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건(지번 생략) 각 토지 중 도로로 편입되지 아니한 피고2,3,제1심 공동피고인의 각 점유부분과 별지 도면 표시 ㉷ 부분 토지 255㎡의 각 면적을 합한 1,632㎡의 편입 당시 현황인 잡종지 및 공장용지로서의 월 실질 임료는 542,000원인 사실을 인정할 수 있고, 그 이후의 임료도 같은 액수일 것으로 추인되므로 별표 2와 같이 계산하여, 원고에게, 피고2는 2000. 10. 31.부터 2003. 9. 1.까지의 임료로서 1,223,250원 및 이중 별표 2 기재 각 기간에 관한 피고2 점유부분 임대료에 대하여 각 해당 기간 종료일 다음날부터 위 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2005. 5. 12.까지는 민법에서 정한 연 5%, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진에관한특례법에서 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금과 2003. 9. 2.부터 피고2 점유부분에 대한 위 피고의 점유종료일 또는 원고의 소유권상실일까지 임료로서 매월 41,845원(=542,000원×126㎡/1,632㎡)의 비율에 의한 금원을, 피고3은 2002. 7. 25.부터 2003. 9. 1.까지의 임료로서 3,364,000원 및 이중 별표 2 기재 각 기간에 관한 피고3 점유부분 임대료에 대하여 각 해당 기간 종료일 다음날부터 위 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2005. 5. 12.까지는 민법에서 정한 연 5%, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진에관한특례법에서 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금과 2003. 9. 2.부터 피고3 점유부분에 대한 위 피고의 점유종료일 또는 원고의 소유권상실일까지 임료로서 매월 275,891원(=542,000원×831㎡/1,632㎡)의 비율에 의한 금원을 각 지급할 의무가 있다.
3. 결론
 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 이 사건 각 청구는 위 각 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 제1심 판결 중 위 각 인정범위에 해당하는 원고 패소부분은 부당하므로 이를 취소하고, 피고들에게 위 각 인정범위 내에서 의무의 이행을 명하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 김동하(재판장) 김중남 정다주