평균임금정정신청 및 보험급여차액청구서부지급처 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울행정법원,2021구단53286,1심
【주문】1. 피고의 항소를 기각한다.
 2. 항소 비용은 피고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2020. 11. 24. 원고에 대하여 한 평균임금 정정 불승인 및 보험급여차액 부지급 처분을 취소한다.
 2. 항소취지
 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 2014. 4.경 주식회사 ○○○○(이하 ‘○○○○’이라 한다)과 사이에 근로계약을 체결하였고, 그 후 고정식 착암기, ‘와이어쏘’ 등을 사용하여 석산에서 원석을 채취하는 ‘착암공’ 내지 ‘활석공’(이하 ‘착암공’이라고만 한다)으로 일하던 근로자이다.
 나. 원고는 2019. 6. 13. 진폐정밀진단 결과 만성폐쇄성폐질환(COPD, 이하 ‘이 사건재해’라고 한다)의 진단을 받고 피고에게 요양급여 신청을 하였으며, 피고는 2020. 3. 26. 원고에 대해 요양급여승인 결정을 하였다.
 다. 피고는 이 사건 재해에 대한 요양급여승인 결정을 하면서, 원고가 해성실업에서 수령한 임금액을 토대로 산정한 근로기준법상의 평균임금인 101,359원과 원고가 산업재해보상보험법(이하 ‘산재보험법’이라 한다) 제36조 제6항, 같은 법 시행령 제25조 제2항 제2호(이하 통틀어 ‘이 사건 특례임금규정’이라 한다)에 따른 ‘업무상 질병이환자’임을 전제로, 원고가 소속된 ○○○○의 업종을 ‘제조업(석재 및 석공품제조업)’, 규모를 ‘2규모(10~29인)’로 보고, 사업체노동력조사보고서상 해당 업종별？규모별 임금액에기초하여 산정한 특례임금(이하 ‘특례임금’이라 한다)인 107,472원(이하 ‘이 사건 특례임금’이라 한다)을 상호 비교한 다음, 그중 원고에게 보다 유리한 금액인 이 사건 특례임금을 적용하여 원고에게 요양급여를 지급하였다.
 라. 이에 대해 원고는, 자신이 석산에서 원석을 채취하는 착암공의 직종에 해당하는업무를 수행하였으므로 광업의 업종에 해당하는 사업체에 소속되거나 암석 채굴 관련직종에 종사한 근로자로 취급되어야 하고, 그에 상응하는 노동통계조사보고서상의 임금액을 기준으로 특례임금이 산정되어야 한다고 주장하면서, 피고에게 평균임금의 정정과 함께 그에 따른 보험급여 차액의 지급을 청구하였다.
 마. 피고는 2020. 11. 24. 원고에게 ‘원고는 ○○○○에 소속된 근로자이고 ○○○○의 업종은 석재 및 석공품의 제조업인 것으로 확인되므로, 직종도 제조업에 해당하는것으로 하여 특례임금을 산정하는 것이 타당하다’는 취지의 사유로 평균임금 정정 불승인 및 보험급여 차액 부지급 처분(이하 ’이 사건 처분‘이라 한다)을 하였다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 10호증, 을 제3호증(이하 가지번호가 있는 경우 각 가지번호를 포함한다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 이 사건 처분의 적법 여부에 대하여
 가. 원고 주장의 요지
 1) 다음과 같은 이유로, 피고가 원고를 제조업에 소속된 근로자임을 전제로 사업체노동력조사보고서상의 업종별？규모별 근로자 임금액을 선택？적용하여 특례임금을 산정한 것은 잘못이다.
 가) 원고의 소속 사업체가 외형상으로는 해성실업이고 그 업종은 ’제조업‘이라고하더라도, 원고는 착암공으로서 직종은 채굴 관련 종사자로 분류되고 이는 업종상 ’광업‘으로 분류되는데, 현행의 사업체노동력조사보고서에는 근로자의 직종별 임금액이 따로 조사되어 있지 아니하다. 이 사건 특례임금규정은 노동통계조사보고서상의 임금액을 적용함에 있어 근로자가 소속된 사업체의 업종, 규모 외에 근로자의 직종, 성별을함께 고려하라는 취지이므로, 사업체노동력조사보고서상의 근로자 임금액을 적용할 때에 해당 근로자의 성별과 직종도 반드시 고려되어야 한다. 사업체노동력조사보고서의조사 내용을 적용할 때 근로자의 성별과 직종을 구분 대상으로 삼지 않을 수 있도록 규정한 구 보상업무처리규정(2019. 8. 12. 규정 제1153호, 이하 ‘이 사건 업무규정’이라한다) 제8조 제2항은 행정규칙에 불과하여 대외적으로 효력이 없고, 그 내용은 산재보험법의 위와 같은 취지에 반하여 위법하다. 이러한 점을 감안하여 원고에 대해서는 곧바로 사업체노동력조사보고서상의 ‘광업’에 관한 업종별 근로자 임금액을 적용하거나 직종별 근로자 임금액이 조사된 ’고용형태별근로실태조사보고서‘상의 채굴 관련 종사자임금액을 적용하여 특례임금이 산정되어야 한다(이하 ’제1주장‘이라 한다).
 나) 원고는 그 소속은 ○○○○이지만 고용기간 중 원석 채취, 원석 및 석제품가공 등 광업 분야를 주된 사업목적으로 하는 주식회사 ○○○○(이하 ’○○○○‘라고 한다)의 사업장에 파견되어 실제로는 ○○○○ 소유의 석산에서 원석을 채취하는 작업에만 종사하였으므로, 원고는 ○○○○에 소속된 근로자로 취급되어야 한다. 설령 그렇지 않더라도, 원고는 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ’파견법‘이라 한다)의 관련 규정에 따른 파견근로자로서 원고와 일신석재 사이에는 파견근로관계가 성립하는 것으로 보아야 하고, 이러한 이유에서도 원고가 소속된 사업체는 ○○○○이 아닌 ○○○○가 되어야 한다. 따라서 원고에 대해서는 소속 사업체를 ○○○○로 보고 사업체노동력조사보고서상 업종이 광업인 사업체의 근로자 임금액을 기준으로 산재법상 특례임금이 산정되어야 한다(이하 ’제2주장‘이라 한다).
 다) 이 사건 특례임금규정에 따라 사업체노동력조사보고서상의 근로자 임금액을 적용하여 특례임금을 산정할 때 소속 사업체의 업종은 실질적으로 파악되어야 하는 것이지 법인등기부, 사업자등록증의 기재 또는 해당 사업주의 최초 신고내용만을 기준으로 형식적으로 판단되어서는 아니 된다. 그런데 원고가 이 사건 재해 진단을 받을 당시 ○○○○은 ○○○○와 사이에서 ○○○○ 소유의 석산에서 원석을 채취하여 납품하는 사업만을 영위하고 있었고, 원고는 이를 위해 실제로 석산 현장에서 착암공으로 근로를 제공하던 중이었다. 따라서 사업체노동력조사보고서상 근로자 임금액을 적용함에 있어 원고가 소속된 사업체인 ○○○○의 업종은 광업으로 보아야 하고, 이를 기준으로 특례임금이 산정되어야 한다(이하 ’제3주장‘이라 한다).
 2) 광업에 해당하는 노동통계조사보고서상의 근로자 임금액이 원고에게 기존에 적용된 제조업에 해당하는 노동통계조사보고서상의 근로자 임금액보다 명백히 높으므로,전자에 기초하여 특례임금을 산정하는 것이 원고에게 보다 유리하다. 따라서 원고에 대한 평균임금은 정정되어야 하고 그에 따른 보험급여 차액이 지급되어야 한다.
 나. 관계 법령
 별지 1 관계 법령 기재와 같다.
 다. 인정 사실
 1) 원고의 경력, ○○○○ 및 ○○○○의 업력, 거래관계 등
 가) 원고는 1989년 ’○○○○‘에서 근무한 것을 시작으로 그때부터 ○○○○에 최초 고용된 2012. 4. 2.경까지의 기간 동안 ’○○○○‘, ’○○○○‘, ’○○○○○○‘, ’○○‘, ’○○○○‘, ’○○○○‘, ’○○○○‘ 등 주로 토석채취 관련 사업체에 고용되어 돌가루가 날리는 채석 현장에서 착암공의 업무에 종사하였다.
 나) ○○○○은 2015. 8. 12. 설립된 회사로서, 사무소의 주소는 ’포천시 상세주소생략‘이고, 법인등기부상 그 사업 목적은 ’석재 제조업, 석재 도？소매업, 석재가공업, 상품 중개업 및 이와 관련된 부대사업‘으로 되어 있다.
 다) ○○○○는 1971. 2. 26. 설립된 회사로서, 본점의 주소는 ‘서울 상세주소생략‘이고, 원석 채취, 원석 및 석제품 가공, 석판재 수출입 및 유통, 석공사 시공등을 주된 사업 내용으로 하는 매출액 약 870억 원 규모의 종합석재업체이다. ○○○○는 위 사업을 위해 포천시 상세주소생략(도로명 주소는 ’상세주소생략‘으로서, ○○○○의 사무소 주소와 같다) 임야 112,495㎡에 화강암으로 된 석산(이하 ’포천석산‘이라 한다)을 소유하고 있고, 경기도 이천 등지에 석재가공공장？물류센터 등을 두면서, 포천석산에서 채취되거나 해외에서 수입한 원석 또는 반가공된 석재를 공급받아 건설자재나 석공품 등으로 가공하여 유통시키거나 석공사를 수주하여 시행하고 있다.
 2) ○○○○ 및 ○○○○의 산재보험관계 성립 내역
 가) ○○○○의 대표자(사내이사) ○○○는 설립 직후인 2015. 9. 3. 피고에게 고용보험관계 및 산재보험관계 성립 신고를 하였는데, 당시 신고된 사업장의 업종은 ‘제조업(석재가공)’이고, 산재보험의 적용대상인 상시근로자수는 40명이다. 피고는 이와 같은 신고 내용을 토대로 ○○○○의 업종을 ‘제조업’으로 분류한 후 그에 상응하는 산재보험료를 부과하였고, 그 무렵 ○○○○으로부터 일시에 이를 납부받았다.
 나) ○○○○는 1979. 11. 1.경 피고에게 본점에 관하여 산재보험관계 성립 신고를 하였는데, 당시 신고된 사업장의 업종은 ’석제품 제조업‘이고, 산재보험의 적용대상인 상시근로자수는 76명이다. ○○○○는 1995. 7. 1.경 피고에게 고용보험관계 성립신고를 하였는데, 당시 신고된 총사업장수는 3개, 상시근로자수는 89명(총사업장수 기준으로는 287명)이다.
 다) 한편 ○○○○는 1981. 1. 21.경 피고에게 그 소속 사업장 중 ’포천석산‘에 위치한 포천영업지점에 관하여 별도의 산재보험관계 성립 신고를 하였는데, 당시 신고된 사업장의 업종은 ’암석 채굴？채취업‘이고, 산재보험의 적용대상인 상시근로자수는12명이다.
 3) ○○○○과 ○○○○ 사이의 거래관계
 가) ○○○○은 이 사건 재해 진단일 전부터 ○○○○와 사이에, ○○○○이 소속 근로자를 동원하여 포천석산에서 원석을 채취한 후 이를 ○○○○에 납품하고, ○○○○로부터는 투입된 인원 및 작업물량에 따른 도급비용을 지급받는 것을 내용으로하는 계약(이하 ’이 사건 계약‘이라 한다)을 1년 단위로 체결해 오고 있었다.
 나) ○○○○은 이 사건 계약에 따라 포천석산에 회사의 사무소를 두고 ○○○○에서 파견한 현장 대리인의 감독 하에 원고 등 소속 근로자를 착암공으로 투입하는 외에 와이어쏘, 고정식 착암기 등 보유 장비를 사용하여 원석 채취를 하였다.
 다) 한편 ○○○○은 2019년~2020년경부터는 원고를 포함한 2~4명의 착암공과 경리직원인 ○○○ 등 소수의 직원만을 고용한 상태에서 이 사건 계약에 따라 일신석재로부터 의뢰받은 원석 채취 사업만을 수행하고 있을 뿐, 석공품의 제조 등 다른 사업을 하고 있지는 않는 것으로 보인다.
 4) 이 사건 특례임금규정 및 관련된 노동통계조사의 변천, 특성 등
 가) 종래 산재보험법, 같은 법 시행령 및 같은 법 시행규칙에서 업무상 질병이환자에 대한 특례임금 산정의 기준 내지 방법에 대해 규정한 내용의 개정 경과 및 해당규정에서 인용한 노동통계조사보고서가 개편？변천해 온 내역을 비교한 것은, 별지 2 ’특례임금규정 및 관련 노동통계조사보고서 대조표‘(이하 ’이 사건 대조표‘라고 한다) 기재와 같다.
 나) 이 사건 대조표상의 노동통계조사보고서 중 ’사업체노동력조사보고서‘의 특징을 이 사건과 관련된 항목별로 요약하면 아래의 <표 1> 기재와 같다.
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 다) 이 사건 재해 진단일이 속하는 분기(2019년 2/4분기)의 전전분기 말일 이전1년 동안(2018년 1월~12월)의 월별 사업체노동력조사보고서에서 업종을 각각 ’광업‘과’제조업‘으로, 규모를 공통적으로 ’2규모(10~29인)‘로 전제하였을 때, 상용1)근로자 1인의 월별 임금액에 관한 통계자료2)는 아래 <표 2> 기재와 같다.
 0058_서울고등법원_2021누62692_02.jpg
 3)
 라) 한편 사업체노동력조사보고서와 유사하게 근로실태 내지 노동시장의 동향에 관하여 조사하는 것을 목적으로 하는 노동통계조사보고서로는 ’고용형태별근로실태조사보고서‘가 있는데, 이는 통계법상 지정통계(승인번호 제118020호)이고, 사업체가 아닌 사업체 내 ’근로자‘를 주된 조사대상으로 하여 매년 6월마다 연간 1회씩 조사가 이루어지며, 근로자가 소속된 사업체의 현황과 규모에 관한 사항 외에 한국표준직업분류에 따른 개별 근로자의 직종별 임금액이 조사대상에 포함되어 있다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 9, 12, 14호증, 을 제1 내지 12호증의 각 기재, 이 법원의 ○○○○에 대한 각 사실조회결과, 이 법원에 현저한 사실로서 월별 사업체노동력조사, 변론 전체의 취지
 라. 주장에 대한 판단
 1) 제1주장에 관하여
 가) 관련 법리
 ⑴ 업무상 질병이환자에 대한 특례임금 산정 방법을 규정한 이 사건 특례임금규정의 취지는, 산재사고를 당한 근로자에 대해서는 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것이 원칙이라는 점을 전제로, 일정한 직업병에 걸린 근로자의 경우 그진단이 쉽지 않아 근로자가 업무로 말미암아 질병에 걸렸음에도 이를 확인하지 못하고 업무를 계속 수행하는 때가 있는데 그 직업병 때문에 근로 제공을 제대로 하지 못하고 임금을 제대로 받지 못함에도 그 임금액에 터 잡아 평균임금을 산정하는 것은 근로자의 보호에 적당하지 않다는 사정을 고려한 것으로서, 이러한 경우 그 평균임금 대신동종 업종 또는 직종에 속하는 다른 근로자들의 노동통계조사보고서상의 평균적인 임금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여 산재보험법상의 보험급여를 산정하도록 하려는 것이다(대법원 2012. 8. 23. 선고 2010두20690 판결 등 참조). 따라서 업무상 질병이환자로서 특례임금을 산정해야 할 사유가 발생한 경우로서, 이 사건 특례임금규정에 의하여 근로자에게 적용이 가능한 보다 유리한 특례임금이 존재한다면 이를 적용하도록하는 것이 업무상 질병이환자에 해당하는 근로자를 보호하려는 입법 취지에 부합하고구체적 타당성을 갖는 결론이 된다.
 ⑵ 그러나 한편, 법은 원칙적으로 불특정 다수인에 대하여 동일한 구속력을 갖는 사회의 보편타당한 규범이므로 이를 해석함에 있어서는 법의 표준적 의미를 밝혀 객관적 타당성이 있도록 하여야 하고, 가급적 모든 사람이 수긍할 수 있는 일관성을 유지함으로써 법적 안정성이 손상되지 않도록 하여야 한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2011다83431 전원합의체 판결 등 참조). 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없고, 어떠한 법률의 규정에서 사용된 용어에 관하여 그 법률 및 규정의 입법취지와 목적을 중시하여 문언의 통상적 의미와 다르게 해석하려 하더라도 당해 법률내의 다른 규정들 및 다른 법률과의 체계적 관련성 내지 전체 법체계와의 조화를 무시할 수 없으므로, 거기에는 일정한 한계가 있을 수밖에 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 등 참조). 이러한 법리는 구체적인 사안에서 이 사건 특례임금규정을 적용하여 업무상 질병이환자에 대한 특례임금을 산정할 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.
 나) 구체적인 판단
 앞서 인정된 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 원고에 대해 소속 사업체를 기준으로 이 사건 특례임금규정에 명시된 ’사업체노동력조사보고서‘상의 업종별？규모별 근로자 임금액을 적용하는 외에 원고가 착암공이라는 사정을 감안하여 다른 사업체의 업종별？규모별 근로자 임금액을 준용한다거나 위 규정에 명시되지 아니한 다른 내용의 노동통계조사보고서인 고용형태별근로실태조사보고서상의 직종별？규모별 근로자임금액을 적용할 수는 없다고 봄이 타당하다. 이와 다른 전제에 선 원고의 제1주장은받아들일 수 없다. 구체적인 이유는 다음과 같다.
 ⑴ 이 사건 특례임금규정의 산재보험법 시행령 제25조 제2항 제2호 부분은 업무상 질병이환자에 대한 특례임금 산정 방법에 적용될 노동통계조사를 “통계법 제3조 제2호에 따른 지정통계로서 고용노동부장관이 작성하는 사업체노동력조사”로 규정하고 있다. 통계법에 의할 때, 지정통계란 같은 법 제17조에 따라 통계청장이 지정？고시하는 통계를 말하고(제3조 제2호), 통계청장은 통계작성기관의 장의 신청에 따라 정부의 각종 정책의 수립ㆍ평가 또는 다른 통계의 작성 등에 널리 활용되는 통계로서 전국을 대상으로 작성하는 통계, 지역발전을 위한 정책수립 및 평가의 기초자료가 되는통계 등 일정한 목적과 용도의 통계를 지정통계로 지정하도록 되어 있다(제17조 제1항). 이 사건에서 문제되는 ‘사업체노동력조사보고서’와 ‘고용형태별근로실태조사보고서’는 모두 통계법상의 지정통계이고, 근로실태 또는 노동시장의 동향을 파악하기 위한노동통계조사보고서로서 동종？유사한 성질의 것이기는 하지만, 통계법상 별도로 승인되어 작성？보고가 이루어지고, 각각 독립된 연혁과 목적, 기능을 갖는 지정통계들이다. 이 사건 특례임금규정의 문언에 의할 때, 특례임금을 산정하기 위해 적용할 수 있는 노동통계조사보고서는 일응 지정통계 중에서 ‘사업체노동력조사보고서’에 한정되는 것으로 해석함이 타당하다.
 ⑵ 산재보험법 시행령 제25조 제2항 제2호는 그 전문에서 특례임금 산정을 위해 적용되는 노동통계조사보고서를 사업체노동력조사보고서로 명시하면서, 그 후문에서 ‘이 경우 성별ㆍ직종 및 소속한 사업의 업종ㆍ규모가 비슷한 근로자의 판단기준은 공단이 정한다’고 규정하고 있다. 그 위임에 따라 피고가 마련한 이 사건 업무규정 제8조에서는, 산재보험법 시행령 제25조 제2항 제2호가 규정한 업무상 질병이 환자와 성별, 직종 및 소속한 사업의 업종, 규모가 비슷한 근로자에 대해 ‘사업체노동력조사보고서’상의 산업대분류에 따라 해당 근로자가 소속한 사업 또는 사업장과 업종 및 규모가 같은 사업 중 그 근로자와 성별 및 직종이 같은 근로자를 말하는 것으로 규정하면서(제1항), 사업체노동력조사보고서상의 통계조사 항목에 포함되지 아니하여 적용이 곤란한 항목의 경우(예컨대 근로자의 직종？성별)에는 이를 적용 항목에서 “배제”하는 것으로 규정함으로써(제2항), 이 사건 특례임금규정에서 적용될 노동통계조사보고서는 사업체노동력조사보고서에서 조사 항목으로 명시하고 있는 것에 한정된다는 점을 분명히하고 있다.
 한편 산재보험제도 운영의 재원이 되는 산재보험료의 산정？부과 등에 관한 내용을 규정하고 있어 산재급여의 산정과도 밀접한 연관관계4)가 있다고 볼 수 있는 관련 법령인 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률(이하 ‘고용산재보험료징수법’이라 한다) 시행령 제2조는, 건설업 등 산재보험료율 특례적용사업에서 산재보험료율의 산정을 위해 필요한 자료인 ‘근로자의 수’를 확인하기 곤란한 때에는,전년도 공사실적액, 전년도 건설업 월평균보수 등 다른 자료를 사용하여 추정한 값을대신 사용할 수 있도록 규정하는데, 그 추정을 위한 산식에 사용되는 ‘건설업 월평균보수’는 통계법 제3조에 따른 지정통계 중 고용노동부장관이 작성하는 ‘사업체노동력조사’에 따른 상용근로자 수 5명 이상인 건설업 임금을 기준으로 하도록 규정하고 있는바(제3호 가목), 이 사건 특례임금규정과 마찬가지로 사업체노동력조사보고서를 산재보험과 관련하여 적용되어야 할 노동통계조사보고서로 적시하고 있다.
 이와 같이 이 사건 특례임금규정 및 관련 규정인 이 사건 업무규정, 고용산재보험료징수법 시행령 등에서 공통적으로 사업체노동력조사보고서만을 산재급여 또는 산재보험료 산정에 적용될 수 있는 노동통계조사보고서로 규정하고 있는바, 다른 법령과의 체계적 관련성이라는 점에서 보더라도, 사업체노동력조사보고서 외의 다른 범주의 노동통계조사보고서를 단지 분야나 목적 등에 있어 일부 유사성이 있다거나 필요성이 존재한다는 관점에서 특례임금 산정 과정에서 함부로 적용하거나 준용할 수는 없다고 봄이 타당하다.
 ⑶ 이 사건 대조표에서 인정되는바, 사업체노동력조사보고서가 업무상 질병이 환자에 대한 특례임금 산정을 위한 노동통계조사보고서 자료로 규정된 것은 2012. 11. 12. 산재보험법 시행령 제25조 제2항 제2호가 현행 규정과 같이 개정된 때부터이고,그에 선행하여 1993년경부터 2008년경까지는 노동통계조사보고서 중에서 ‘매월 노동통계조사보고서’가, 2008년경부터 2012년경까지는 ‘사업체임금근로시간조사’가 각각 규정되어 있었다. 그런데 위와 같은 업무상 질병이환자에 대한 특례임금 산정 규정에서 관련 노동통계조사보고서가 변경되는 것으로 산재보험법 시행령, 같은 법 시행규칙 등의 개정이 있은 시점은, 모두 해당 노동통계조사보고서 자체의 명칭이 변경되거나 다른 통계조사와 통합이 이루어짐으로써 노동통계조사보고서 체계의 개편이 있었던 때와 시기적으로 일치한다. 이에 비추어 이 사건 특례임금규정에 명시된 ‘사업체노동력조사보고서’는 통계법상의 여러 지정통계 중에서도 특례임금 산정에 적용함이 상당하다고 평가되어 온 특정한 명칭, 목적, 용도 및 조사방법을 갖는 노동통계조사보고서라고 봄이 타당하다. 나아가 위와 같이 산재보험법 시행령, 같은 법 시행규칙상의 노동통계조사보고서에 관한 규정이 개정되는 과정에서 특례임금을 산정할 때 해당 노동통계조사보고서상에서 참조해야 할 조사항목들, 예컨대 성별？직종？업종？규모？생산직 등이 계속하여 변경되어 왔으나, 거기에 어떤 일관되고 체계적인 기준이 있었던 것으로 보이지아니할 뿐만 아니라 각각의 시점에 적용된 노동통계조사보고서의 조사항목이 그 당시 시행되던 특례임금 산정 규정에서 선택？참조하도록 명시된 조사항목의 규정 내용과 정확히 일치하도록 정해진 것으로 보이지도 아니한다. 이에 비추어 보면, 이 사건 특례임금규정에 규정된 성별？직종？업종？규모 등의 참조해야 할 조사항목들은, 특례임금을 산정함에 있어 적용될 사업체노동력조사보고서상의 조사항목 중에서도 그 조사의목적이나 특성상 애당초 조사항목이 되지 아니함으로 인하여 적용이 곤란하거나 불가능한 조사항목(이 사건에서는 근로자의 성별？직종이 된다)에 대해서는 이를 고려하지아니하거나 배제한 채 적용이 가능한 범위 내에서 가장 유사한 항목만을 선택하여 적용하도록 하려는 예시적 성질의 것으로 해석함이 타당하다.
 ⑷ 사업체노동력조사보고서상 동일한 규모의 사업체라 하더라도 업종이 광업인지 제조업인지에 따라 근로자 임금액에는 상당한 격차가 존재하는데, 이는 업종별로 작업강도, 위험부담, 생산성 등에 있어 실질적인 격차가 있고, 이를 반영한 사업주의임금 지불의사 또는 그 지불능력에도 차이가 있다는 경제적 현실을 반영한 것으로 볼수 있다. 또한 사업체노동력조사보고서상의 특정 업종별 사업체 소속 근로자 임금액이란, 동일 업종으로 분류되는 사업체의 사업주들이 고용된 근로자에 대해 실제로 지급하고 있거나 지급하고자 하는 임금액을 조사한 것으로서, 해당 사업주들이 고용한 근로자들의 개별적인 직종이나 실제 담당하는 업무(경영, 사무, 생산, 물류 등)를 구분하지 아니한 채 사업체에 소속된 근로자들 전체에 지급되는 임금총액의 평균치를 조사한것이므로, 근로자별로 실제 담당하는 업무를 기준으로 조사 대상을 분류하여 조사가이루어지는 직종별 근로자 임금액과는 조사 대상은 물론, 조사 내용에 있어 뚜렷하게 구분된다. 비록 근로실태 또는 고용시장의 동향에 대한 조사？보고를 목적으로 한다는점에서 동종？유사의 노동통계조사보고서 범주에 속하기는 하지만, 사업체노동력조사보고서와 고용형태별근로실태조사보고서는 그 조사의 대상, 목적, 범위, 시기와 방법등에 있어 구별되는 것이다. 그에 따라 사업체의 규모 등 일부 조사항목이 중첩된다고 하더라도 업종별 근로자 임금액과 직종별 근로자 임금액은 실질적인 내용에 있어 통계학적으로 다른 의미를 갖는 것으로 볼 수 있다. 통계법 제22조 등 관련 규정에 의하면 통계청장의 승인을 받아 작성되는 노동통계조사보고서상의 개별 조사 항목은 통계작성기관이 편의에 따라 임의로 설정하거나 선택할 수 있는 것이 아니라 승인 단계에서 이미 확정되도록 되어 있는바, 그 범위 내에서 일정한 규범력 내지 구속력을 갖는다 할것이므로, 그 보고서 내용을 구체적인 사안에 적용하고자 하는 경우에도 이를 고려하여 가급적 통계작성기관이 설정한 조사항목, 조사방법 및 적용기준에 부합하도록 함이 타당하다.
 따라서 사업체가 속한 업종별 차이를 감안하지 아니한 채, 사업체에 고용된 특정 근로자 개인이 수행한 업무의 특성에 따라 소속된 사업체의 업종과는 다른 사업체가 속한 업종에 따른 근로자 임금액을 인정하거나, 적용 가능성에 대한 어떠한 법령상 근거가 없는 상태에서 특례임금 산정을 위해 고용형태별근로실태조사보고서상의 직종별 근로자 임금액을 적용하는 것은 경제학적？통계학적으로 합리성이 부족하고, 통계법 등 관련 법령의 취지를 벗어난 자의적인 것이라고 볼 여지가 크다.⑸ 업무상 질병이환자에 대한 특례임금 산정을 위해 사업체노동력조사보고서상의 조사 내용을 참조함에 있어 성별？직종 및 소속된 사업체의 업종？규모가 유사한근로자에 대한 판단 기준을 정하고 있는 이 사건 업무규정 제8조 제2항은, 산재보험법시행령 제25조 제2항 제2호 후문의 위임에 따른 것이기는 하지만 피고가 산재보험법령의 해석？적용 기준을 정한 ‘행정규칙’의 성질을 지닌 것으로서 일반적으로 피고 조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 효력이 없음이 원칙이고, 그에 따라 이 사건 처분이 이 사건 업무규정 제8조 제2항에 따른 것이라고해서 적법성이 보장되는 것도 아니라는 점은 원고가 주장하는 바와 같다. 그러나 앞서살펴 본 바와 같이 사업체노동력조사보고서 등 노동통계조사보고서에 조사 항목이 구분되어 있지 아니함으로 인하여 원천적으로 그 적용이 곤란한 조사 항목(근로자의 성별？직종)에 대해서는 유사한 근로자를 선택？적용함에 있어 이를 따로 분류 항목으로 구분하지 아니하도록 한 이 사건 업무규정 제8조 제2항의 내용은, 위와 같이 객관적 합리성이 인정되고, 달리 위 업무규정의 적용이 자의적이거나 부당한 결과를 초래할것으로 볼 만한 사정도 없다. 이 사건 업무규정이 행정규칙에 불과함을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
 2) 제2주장에 관하여
 가) 관련 법리
 파견법 제2조 제1호에 의하면, 근로자파견이란 파견사업주가 근로자를 고용한후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘？명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다. 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 위와 같이 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직？간접적으로 그 업무수행자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘？명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업？휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성？기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결, 대법원 2020. 3. 26. 선고 2017다217724, 217731 판결 등 참조).
 나) 구체적인 판단
 ⑴ 위 인정사실에 의하면, 원고가 ○○○○에 고용된 후 ○○○○의 사업장인 포천석산에서 원석을 채취하는 작업에만 종사하였고, ○○○○은 이 사건 재해 진단일 무렵에 이미 포천석산에 주소 및 사무소를 두고 ○○○○의 현장 대리인의 감독 하에 오로지 ○○○○와 사이에 체결된 이 사건 계약상의 원석 채취 및 납품 사업만을 영위하였으며, 원고가 착암공으로 근로를 제공하고 받은 보수의 원천은 ○○○○가 ○○○○에 지급한 이 사건 계약상의 도급비용에 의하여 충당되었는바, 외견상 원고가 ○○○○ 소속의 근로자이기는 하지만 실제로는 ○○○○의 사업 현장에서 그 사업에 편입되어 근로를 제공하고 임금을 지급받은 파견근로자로 볼 여지가 있다.
 ⑵ 그러나 위와 같은 사정만으로 원고가 ○○○○에서 ○○○○에 파견된 파견근로자라거나 원고와 ○○○○ 사이에 파견법상의 파견근로관계가 성립한 것으로 보기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
 오히려 앞서 인정된 사실관계 및 변론 전체의 취지에 의하면, ○○○○과 ○○○○ 사이에 체결된 이 사건 계약은 ○○○○이 일정한 노무제공의 대가만을 지급받기로 하고 ○○○○의 원석 채취 작업에 ○○○○ 소속의 근로자를 공급하는 데에 그치는 것이 아니라, ○○○○이 보유한 착암 장비와 착암공 등 기술 인력과 채굴 경험을 활용하여 ○○○○를 대신하여 포천석산에서 ○○○○ 이천 공장에서 사용될 화강암 원석 내지 건설용 석재 등 원자재를 생산？납품하기로 하는 일종의 도급계약의 성질을 지닌 것으로 볼 여지가 크다. 그에 따라 원고도 원석 채취 작업에 종사하는 기간동안 해성실업 측으로부터 구체적인 작업 지시와 노무 관리를 받았던 것으로 보일 뿐이지 직접 일신석재의 직원으로부터 그러한 지시나 관리를 받지는 아니하였다. 따라서 원고가 ○○○○으로부터 ○○○○에 파견된 파견근로자로서 ○○○○와 사이에 파견근로관계에 있다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.
 ⑶ 나아가, 설령 원고가 ○○○○으로부터 ○○○○에 착암공으로 파견된 것이라고 보더라도, 사업체노동력조사보고서에서는 조사 대상인 근로자가 특정 사업체에 소속된 근로자인지 여부를 분류？판단할 때 그 고용형태, 근무형태를 불문하고 해당사업체에서 일하고 있는 종사자로서 외국인을 포함시키는 반면, 파견근로자 또는 용역근로자는 소속 근로자가 아니라고 보고 있는 점, 앞서 인정된 바와 같이 사업체노동력조사보고서상의 업종별 사업체 소속 근로자 임금액이란 동일 업종으로 분류되는 사업체의 사업주가 고용된 근로자에 대해 실제로 지급하고 있거나 지급하고자 하는 임금액의 평균액을 조사한 것이라는 점을 감안한다면, 이와 같이 사업체노동력조사보고서가 작성될 당시 이미 해당 사업체의 소속원에서 제외될 운명에 있는 파견근로자의 지위에 있었던 근로자에 대해서는 사업체노동력조사보고서상의 업종별 근로자 임금액을 적용할 수 없다고 봄이 조사 방법에 비추어 일관성이 있고 합리적인 결론이 된다. 이러한점에 비추어 보더라도 사업체노동력조사보고서를 적용함에 있어 원고를 일신석재에 소속된 근로자로 보아야 한다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.
 ⑷ 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 제2주장도 받아들일 수 없다.
 3) 제3주장에 관하여
 가) 관련 법리
 ⑴ 사업체노동력조사보고서에서 조사 항목 분류의 기준으로 삼고 있는 한국표준산업분류란, 생산단위(사업체 단위, 기업체 단위)가 주로 수행하는 산업 활동을 그유사성에 따라 체계적으로 유형화 한 것으로서, 통계작성기관이 동일한 분류기준에 따라 산업 활동에 관한 통계자료를 수집하고 통계를 작성할 수 있도록 하려는 목적으로마련된 것이다(통계법 제22조 참조). 이 사건 재해 진단일 당시까지의 사업체노동력조사보고서는 2007. 12. 28. 통계청고시 제2007-53호로 고시된 제9차 개정된 한국표준산업분류(이하 ‘이 사건 분류고시’라고 한다)에 따라 작성되었다.
 ⑵ 이 사건 분류고시에 의하면, 산업분류란 생산단위가 주로 수행하는 산업활동을 그 유사성에 따라 유형화 한 것이고, 생산단위 중 ‘사업체 단위’란 ’일정한 물리적 장소 또는 일정한 지역 내에서 하나의 단일 또는 주된 경제활동에 독립적으로 종사하는 기업체 또는 기업체를 구성하는 부분단위‘를 의미한다. 이에 비하여 ’기업체 단위‘란 ’재화 및 서비스를 생산하는 법적 또는 제도적 단위의 최소결합체‘로서 자원배분에 관한 의사결정에서 자율성을 갖고, 복수의 사업체 단위로 구성될 수 있다는 점에서 사업체 단위와 구분된다. 나아가 생산단위의 산업 활동은 그 생산단위가 수행하는 주된 산업 활동(판매 또는 제공되는 재화 및 서비스)의 종류에 따라 결정되는데, 이러한 주된산업 활동은 산출물(재화 또는 서비스)에 대한 부가가치의크기에 따라 결 정되어야 하지만, 부가가치의 측정이 어려운 경우에는 산출액에 의하여 결정하되, 이러한 원칙에 따라 결정하는 것이 적합하지 않을 경우에는 그 해당 활동의 종업원 수 및 노동시간, 임금 및 급여액 또는 설비의 정도에 의하여 결정하도록 되어 있다.⑶ 이와 같은 이 사건 분류고시상의 생산단위 및 사업체 단위에 관한 개념 정의, 특정 사업체 단위가 속하는 업종 내지 사업 분야에 대한 판단의 기준 등을 종합해보면, 사업체노동력조사보고서상의 업종별 근로자 임금액을 적용함에 있어 특정 사업체가 해당업종에 속하는지 의 여부를 결정함에 있어서는 해당 사업체의 사업목적과 산재보험관계성립 당시 사업체별 신고업종뿐만 아니라 실제의 사업내용 및 해당 사업이차지하는 비중과 근로자의 작업형태 등을 두루 참작함이 타당하다.5)
 ⑷ 한편 이 사건 분류고시는 우리나라의 산업을 1차로 ’농업, 임업 및 어업‘, ’광업‘, ’제조업‘, ’전기, 가스, 증기 및 수도사업‘ 등 총 21개 분야로 ’대분류‘하면서, 그하위에 각각의 대분류에 속하는 세분화된 사업 항목들을 분류해 두고 있다. 이 사건분류고시에 의하면, 광업(대분류)의 하위분류 항목에는 ’건설용 석재 채굴업‘ 등이 포함되고, 제조업(대분류)의 하위분류 항목에는 ‘건설용 석제품 제조업’ 등이 포함된다.
 나) 구체적인 판단
 ⑴ 위 인정사실에 의하면, ○○○○은 설립 이후 법인등기부상 주된 사업목적이 석재 관련 제조업으로 되어 있고, 피고와 사이에 성립된 산재보험관계에서도 업종은 제조업으로 분류되어 그에 따른 산재보험료가 부과되었는바, 이와 같은 설립 당시의 상황만을 기준으로 한다면 사업체노동력조사보고서상 업종별 근로자 임금액을 적용하기 위해 한국표준산업분류에 따라 업종을 구분할 때에도 해성실업은 ‘제조업’으로 분류되어야 하는 것으로 볼 여지가 없지 않다.
 ⑵ 그러나 이러한 사정에다가 앞서 인정된 사실관계 및 변론 전체의 취지로부터 인정되는 다음과 같은 추가적인 사정들, 즉 ① ○○○○은 이 사건 재해 진단일 전후로는 더 이상 종래 사업 목적으로 되어 있던 석재 관련 제조업을 영위한 것으로 보이지는 아니하는 점, ② 오히려 ○○○○은 이 사건 계약에 따라 ○○○○를 위해 포천석산에서 원석을 채취하여 납품하는 일만을 하였고, 원고를 포함한 고용된 근로자의 대부분도 이와 같은 업무에 종사하는 것으로 사업의 형태나 근로활동의 내용이 크게변경된 점, ③ 이 사건 특례임금규정에 의할 때 업무상 질병이환자에 대한 특례임금의 산정은 해당 근로자의 직업병이 확인된 날을 기준으로 하도록 되어 있고, 앞서 본 바와 같이 특례임금 제도가 가능한 한 해당 근로자의 생활임금을 보장해 주려는 취지로서 근로자 보호를 위한 제도인바, 사업체노동력조사보고서상의 업종별 근로자 임금액적용을 위한 업종의 분류도 소속 사업체의 설립 당시 조사되거나 신고된 사업 내용에상당한 변경이 있는 경우라면, 변경된 상황을 반영하여 판단하는 것이 그 입법 취지에부합하고 구체적 타당성을 도모하는 것이 된다는 점, ④ ○○○○이 이 사건 계약에 따라 수행한 사업은 ‘건설용 석재 채굴업’의 범주에 속하는 것으로 볼 수 있는바, 그 업종은 광업에 해당하는 점 등에 비추어 보면, 원고에 대한 특례임금 산정을 위한 사업체노동력조사보고서상의 업종별 근로자 임금액을 적용하기 위한 업종의 분류는 이사건 재해 진단일 당시 ○○○○이 실제 영위하던 사업을 기준으로 광업으로 봄이 타당하다.
 ⑶ 따라서 원고의 제3주장은 이유 있다.
 4) 소결
 원고에 대해 업무상 질병이환자에 대한 특례임금을 산정함에 있어서는 사업체노동력조사보고서상 업종이 광업인 근로자의 임금액이 적용되어야 하는데, 이에 기초하여 산정된 특례임금이 피고가 종래 원고에 대해 적용하였던, 업종이 제조업인 근로자의 임금액에 기초하여 산정된 특례임금보다 높은 것이 명백하다. 따라서 원고에 대한종전의 평균임금은 정정되어야 하고, 피고는 원고에게 그에 따른 보험급여 차액을 지급하여야 한다.
 3. 결론
 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 하는데, 제1심판결은 이와 결론이 같아 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
 
 재판장 판사 재판장 판사
 판사 판사1
 판사 판사2