근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1987.04.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 차복월 소송대리인 변호사 한만수
【피고, 상 고 인】 주식회사 서울신탁은행 소송대리인 변호사 서윤홍
【원심판결】대구고등법원 1986.7.1 선고 86나3 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유를 보면, 원심은 소외 손기창이가 1982.10.31 원고의 연대보증하에 피고은행 대구 문화동지점으로부터 금 20,000,000원을 대출받은 것 이외 피고은행 서울 오류동지점으로부터 1984.7.24 금 10,000,000원, 1985.1.23 금 20,000,000원을 각 대월한도로 하는 어음거래약정에 기하여 대출된 돈중 금 29,792,230원이 아직 남아 있다는 항변에 대하여 원심은 그 거시의 증거들에 의하여 원고는 채무자 손기창에 대한 어음대출, 어음할인, 당좌대월, 증서대출, 유가증권대여, 지급보증등 원인으로 위 손기창이 피고은행의 본지점에 대하여 현재 부담하고 또는 장래 부담하게 될 모든 채무를 담보하기 위하여 원고소유의 이 사건 부동산에 순위 제1번 채권최고액 금 30,000,000원의 근저당권을 설정하기로 한다는 취지의 인쇄된 근저당권설정계약서의 근저당권설정자 겸 연대보증인난에 원고의 서명, 날인이 되어 있고, 채무자인 위 손기창이 피고은행에 대하여 현재와 장래에 부담하는 어음대출, 어음할인, 기타 어음거래에 관한 모든 채무의 이행에 대하여 책임을 지겠다는 취지의 인쇄된 그 어음거래약정서의 연대보증인난에 원고의 서명날인 되어 있으며, 원고는 이 사건 부동산의 담보제공과 동시에 연대보증인으로서 보증채무를 부담하게 되며 보증한도액은 채무자인 위 손기창의 현재 또는 장래에 부담하는 모든 채무에 대하여 보증하는 것인데 이 사실을 알고 있느냐는 취지로 물은 인쇄된 문장의 답난에 “알고 있음”이라고 담보제공 설문서에 기재되고 원고의 서명날인이 되어있는 사실은 인정되나, (1) 채무자인 위 손기창은 피고앞으로 원고소유의 이 사건 부동산을 채권최고액 금 30,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 해준후 피고은행 대구 문화동지점으로부터 금 20,000,000원을 대출받고, 1984.11.30 전날까지 원금 4,000,000원만을 변제하여 대출원금 16,000,000원이 남아있는 것외에, 피고은행 서울 오류동지점과 사이에 소외 이혜령의 연대보증아래 1984.9.7 대월한도액 금 20,000,000원, 약정기한 그달 26로 하여 당좌대월계약을 맺은 후 자기와 위 이혜령의 공동발행명의로 된 액면금 10,000,000원 및 액면금 20,000,000원의 각 약속어음을 담보제공한 후 같은 오류동지점으로부터 대출을 받아 왔는데 그 대출금 합계가 1984.11.26 현재 금 31,045,461원이 되었다가 그해 12.7 현재 금 29,792,812원이 되었는데 그달 14에 이르러 위 당좌대월계약이 해지되고, 위 금 29,792,812원이 아직도 변제되지 않은 사실이 인정되기는 하나 피고의 주장과 같이 1984.11.26 현재 위 인정의 당좌대월금 31,045,461원까지도 이 사건 부동산의 담보범위내에 속하는 것이라면 그 채무와 그날 현재까지 변제되지 않고 남아 있는 위 인정의 당초 대출금 채무금 16,000,000원을 합한 금 47,045,461원을 담보하기 위해 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 금 30,000,000원으로 하는 근저당권을 설정하였다는 것이 되어 이는 은행의 대차관계에 있어 극히 이례에 속하는 것이고, (2) 원고는 위 근저당권설정계약 당시 대구에 거주하는 79세의 노인으로서 그 소유의 이 사건 부동산이 담보하는 채무는 위 손기창이 피고은행 대구 문화동지점으로부터 대출받은 금 20,000,000원에 한하는 것으로 알았고, 위 근저당권설정계약서, 어음거래약정서, 담보제공에 대한 설문서등은 피고은행 직원이 원고의 집에 와서 원고의 서명, 날인을 받은 것인데, 그 서류들의 내용을 원고자신이 읽어보거나 피고은행 직원이 읽어주거나 설명을 한 사실이 없고 위 담보제공에 대한 설문서의 답난에 위에서 본 바와 같은 “알고 있음”이라고 적어넣은 사실이 없다는 등의 취지로 진술하고 있고, 피고은행 서울 오류동지점 직원인 이민채 또한 피고은행 서울 오류동지점에서도 위 손기창에게 위 당좌대월계약에 따른 대출을 할 때에 원고소유의 이 사건 부동산이 피고은행 앞으로 위와 같은 내용으로 담보되어 있는줄 몰랐다는 취지로 진술하고 있으며, 위 당좌대월계약을 맺을 때에 작성된 당좌계정차월약정서, 어음거래약정서에는 위 이혜령만을 위 당좌대월계약에 따른 연대보증인으로 삼았을 뿐 원고를 그 연대보증인으로 하지 않았고, 위 당좌대월계약에 따른 대출은 물적담보가 없는 신용대출이었고, (3) 위 어음거래약정서(을 제1호증)의 앞장에 “완제”라는 커다란 고무인이 찍혀있음을 알 수 있는데 이는 위에서 본 바와 같이 위 손기창이 원고소유의 이 사건 부동산을 담보로 금20,000,000원을 차용한 후 그 원리금채무가 모두 변제되자 피고은행측에서 이 사건 부동산담보로 인한 채무는 모두 결제된 것으로 처리하는 뜻에서 그 “완제”라는 고무인을 찍은 것으로 보이며 (4) 은행에서 금원을 대출하고 담보제공을 받을 경우, 근저당채권 최고액은 적어도 대출금의 150퍼센트 정도의 금액으로 하는 것이 현재의 은행대출의 관례인 사실이 인정되어 이 사건 근저당채권최고액은 금 30,000,000원임이 위에서 본 바와 같고, 그 금액이 당초의 대출금인 금 20,000,000원의 150퍼센트 상당액과 일치되는 점등 여러가지 사정을 종합검토하면 위 근저당권설정계약서(을 제3호증의 2)및 어음거래약정서(을 제1호증)의 피고은행의 “본지점에 장래 부담하는 채무”라는 기재는 부동문자로서 인쇄된 예문에 불과하다고 봄이 우리의 경험칙에 합당한 것이고, 따라서 원고나 피고나 간에 이 사건 부동산의 피담보채무는 당초 피고은행 대구 문화동지점에서 대출한 금 20,000,000원에 한하는 것이고, 피고은행 서울 오류동지점에서 대출한 위 대출금채무는 이에 포함되지 않는 것으로 생각하였다고 보여지므로 결국 위 대월금채무 금 29,792,230원도 이 사건 부동산의 피담보채무에 포함된다는 전제의 피고의 위 항변을 배척하고 있다.
 그러나서증중 처분문서에 있어서는 그 문서의 진정성립이 인정된 이상 그 문서에 표시된 의사표시와 그 내용에 관하여 특별한 사유가 없는 한 실질적 증거능력이 있다 하겠고 또 그 내용되는 법률행위의 존재를 인정하여야 할 것인바(대법원 1982.12.14 선고 82다카413 판결;1982.7.27 선고 81다카1117 판결등 참조), 기록에 의하면, 원심이 인용하고 있는 서증중 을 제1호증(어음거래약정서), 을 제3호증의 1(근저당권설정계약서)은 모두 진정성립이 인정되고 을 제2호증(담보제공에 대한 설문서)은 원고가 그 서명날인을 인정함으로써 문서전체의 진정성립이 추정되는 처분문서들임이 명백하고, 그중 을 제3호증의 1의 기재내용에 의하면 채권자인 피고은행의 채무자 손기창에 대한 어음대출, 어음할인, 당좌대월, 증서대출, 유가증권대여, 지급보증등 원인으로 위 손기창이 피고은행의 본지점에 대하여 현재 부담하고 또는 장래 부담하게 될 모든 채무를 담보하기 위하여 원고소유의 이 사건 부동산에 순위 제1번 채권최고액 금 30,000,000원의 근저당권을 설정한다는 내용임이 명백하고, 을 제1호증의 기재내용에 의하면 위 손기창이가 피고은행에 대하여 현재와 장래에 부담하는 어음대출, 어음할인 기타 어음거래에 관한 모든 채무에 대하여 원고가 연대보증을 한다는 내용이고, 을 제2호증의 기재내용은 원고가 이 사건 부동산의 담보제공과 동시에 연대보증인으로서 보증채무를 부담하게 되며 보증한도액은 채무가 손기창의 현재 또는 장래에 부담하는 모든 채무에 대하여 보증하는 것이라는 사실을 알고 있다는 내용임이 분명하며 그밖에 원심이 들고 있는 증거들 역시 위의 처분문서의 내용과 저촉되지 아니할 뿐만 아니라 기록에 의하면 위 손기창이가 1982.10.31 원고의 이 사건 부동산을 담보로 피고은행 대구문화동지점으로부터 금 20,000,000원을 대출받을 당시에는 피고은행 서울 오류동지점으로부터 아무런 채무를 부담하고 있지 아니한 상태였고 그후 원심판시와 같이 1984.7.24과 같은해 9.7에 맺은 각 당좌대월계약에 의하여 이 사건 부동산의 근저당권의 채권최고액을 상회하였다 하더라도 그것이 은행의 대차관계에 있어 이례에 속하거나 관례를 벗어나는 것이라고는 보여지지 아니하고, 원고와 위 손기창은 모자간으로서 원고가 비록 79세의 노인이라 하더라도 위 을 제2호증의 설문서에 서명날인을 할 때에 위 손기창이가 부담하는 현재 및 장래의 모든 채무를 부담하겠다는 의사로 한 것임이 명백하다 할 것이고, 피고은행 대구 문화동지점에서 위 어음거래약정서(을 제1호증)에 “완제”라는 고무인을 찍은 것은 위 손기창의 위 지점에 대한 채무가 모두 결제되었다는 취지로도 볼 수 있는 것으로 이러한 사정들이 처분문서의 내용과 달리 해석할 특수사정이라고는 인정되지 아니하고 기록상 달리 특수사정을 인정할 만한 증거도 없다.
 그렇다면 위 손기창의 피고은행에 대한 전시 채무가 남아있다 할 것이고 원고의 피고은행과의 위 근저당권설정계약에 기한 근저당권은 그 최고액 한도의 범위내에서 위 손기창의 피고은행에 대한 위의 채무를 담보하는 것임에도 원심이 위 근저당권설정계약에는 피고은행 서울 오류동지점에서 대출한 위 대월채무가 포함되지 아니한다고 보아 원고의 위 근저당권설정등기에 기한 피담보채권의 부존재의 확인청구와 이 사건 부동산에 관한 위 근저당권설정등기의 말소등기절차 이행청구를 인용하였음은 처분문서에 관한 법리 및 근저당권의 소멸에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 파기를 면할 수 없으므로 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 이병후 황선당

서증중 처분문서에 있어서는 그 문서의 진정성립이 인정된 이상 그 문서에 표시된 의사표시와 그 내용에 관하여 특별한 사유가 없는 한 실질적 증거능력이 있으므로 그 내용되는 법률행위의 존재를 인정하여야 할 것이다.