도로점용료부과처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1990.04.12 / 시행일:

【원 고】 이정자
【피 고】 성북구청장
【주 문】
 1. 피고가 1988.7.22. 원고에게 별지목록기재의 도로 및 하천점용료 상당액의 부당이득금을 부과한 처분은 이를 취소한다.
 2. 원고의 주된 청구를 기각한다.
 3. 소용비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주된 청구로서 주문 제1항 기재의 처분이 무효임을 확인한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결.
 예비적청구로서 주문 제1항, 제3항 기재와 같은 판결.
【이 유】 1. 이 사건 처분의 존재
 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(납부안내), 제2호증의 1 내지 10(각 영수증), 제3호증의 1,2(납부안내질의, 질의회신)의 각 기재에 의하면, 피고가 서울 성북구 성북동 330의115에서 삼청각이라는 상호로 유흥음식점을 경영하는 원고에게, 원고가 서울특별시의소유인 같은 동 330의89 도로 24,981평방미터 중 별지도면표시(　)부분 560평방미터, 같은 동 330의228 도로 595평방미터 중 별지도면표시(　)부분 560평방미터 및 같은 동 341의3 하천 248평방미터중 별지도면표시(ㅣ)부분 128평방미터 도합 2,607평방미터(이하 원고가 점유하고 있다는 위 도로 및 하천부분을 이 사건 도로 및 하천이라 한다)를 관할청의 점용허가를 받지 아니하고 1972년부터 계속 점유해 왔다는 것을 전제로 하여도로법 제80조의2,하천법 제33조 제3항 등 관계규정에 따라 위 점유기간중 공법상의 소멸시효기간이 경과하지 아니한 1983.5.20.부터 1988.5.20.까지 5년간의 도로 및 하천점용료 상당의 부당이득금으로서 1988.7.22. 별지목록 기재의 금원을 부과처분한 사실을 인정할 수 있다.
 2. 주된청구에 관한 판단
 원고는,도로법(1976.12.31. 법률 제 2989호로 개정된 것) 제43조 제1항,제80조의2, 서울특별시도로점용료징수조례(1982.8.9. 조례 제1665호로 개정된 것. 이하 서울시 도로조례라고만 한다) 제7조 및하천법(1984.12.31. 법률 제 3782호로 개정된 것) 제33조 제1항,제3항, 서울특별시하천점용료등징수조례(1987.6.11. 조례 제2190호로 개정된 것, 이하 서울시하천조례라고만 한다) 제7조에 의하면, 도로 또는 하천을 점용하는 자로부터 점용료 또는 점용료상당액의 부당이득금을 징수할 수 있는 권한은 관리청에 속하고, 관리청은 위 징수에 관한 업무를 구청장에게 위임한다고 규정되어 있어 위 법조항들에 따르면 구청장에게 위임되는 업무는 점용료 및 부당이득금의 징수업무 뿐이고, 그 부과의 권하는 여전히 관리청인 서울특별시장에게 속한다고 할 것이므로, 피고가 한 이 사건 처분은 무권한의 기관이 한 행정처분으로서 무효라고 주장한다. 살피건대도로법 제22조 제1항,제35조 제2항,제40조,제43조,제80조의2 및하천법 제11조,제25조 제1항,제33조의 취지에 의하면, 국도가 아닌 도로와하천법 제2조 제1항 제1호 소정의 하천이 아닌 하천의 관리권은 관리청인 관할도지사 등(이 사건의 경우 서울특별시장)에게 속하고, 도로 또는 하천을 점용하고자 하는 자는 관리청의 허가를 받아야 하며, 허가를 받지 아니하고 점용한 자에 대하여는 금 점용기간에 대한 점용료 상당액을 부당이득금으로 징수할 수 있고, 점용료 또는 점용료 상당액의 부당이득금의 금액과 징수에 관한 사항은 당해 관리청이 속하는 지방자치단체의 조례로 정하여야 한다고 규정하고 있고, 서울시 도로조례 제7조는 도로점용 허가 및 점용료와 부당이득금의 징수에 관한 권한을 구청장에게 위임한다고 규정하고, 서울시 하천조례 제7조는 시장은 점용료 등의 징수에 관한 권한을 구청장 또는 한강관리사업소장에게 위임한다고 규정하고 있는바, 점용료 등의 징수에 있어 그 금액을 확정하여 부과하는 절차와 납입고지서를 발부하는 등의 방법으로 징수하는 절차는 업무의 성질상 불가분의 관계에 있어 동일기관에 그 권한이 집중되어 있지 않으면 소정의 행정목적을 달성하기 어렵다고 생각될 뿐만 아니라 위 절차들이 외형상으로도 연속된 일련의 절차로 인식되고 있는 점, 앞서 본 서울시 도로조례 제7조에 의하면 점용료 등의 징수권한 외에도 도로의 점용허가권한도 구청장에게 위임되어 있는 점 및 성립에 다툼이 없는 을 제5호증(지의회신의 기재내용 등에 비추어 보면, 위 조례들에서 말하는 구청장에게 속하는 징수의 권한에는 점용료 등을 징수하기 위하여 납부고지서를 발부하거나, 점용료 등을 납부하지 아니하여 지방세징수의 예에 따라(서울시 도로조례 제6조, 서울시 하천조례 제5조 참조)강제징수하는 징수권 뿐만 아니라 점용료 등의 금액을 산정하여 점용자에게 이를 부과하는 부과권도 당연히 포함된다고 할 것이므로, 피고의 이 사건 처분이 권한없는 기관이 한 행정처분으로서 무효라고 하는 원고의 주장은 이유없다.
 3. 예비적청구에 관한 판단
 원고는 첫째, 이 사건 삼청각 건물은 1972년 남북적십자회담의 서울개최를 앞두고 북한대표들을 영접하기 위한 연회장소가 필요하여 중앙정보부(당시의 명칭, 이하 같다) 시설단이 총책임을 지고 설계·감리 및 시공을 하였는데, 위 건축당시 내·외빈의 경호 및 보안유지를 고려한 나머지 원고의 의사와는 관계없이 이 사건 도로 및 하천을 삼청각의 경내로 배치하고, 이 사건 도로와 하천이 외부와 통하는 3개의 지점에는 각 대문을 설치함으로써 외견상 원고가 이 사건 도로 및 하천을 점유하고 있는 것처럼 만들었으나, 이는 오로지 내빈의 신변경호와 보안유지를 위하여 외부인의 출입과 접근을 통제하고 있는 것에 불과하고 이로 인하여 원고는 이 사건 도로와 하천을 경내도로로서 이용하는 반사적 이익을 누리고 있는 것뿐이므로 원고가 이 사건 도로 및 하천을 배타적·독점적으로 점유하고 있다고 할 수 없고, 둘째, 가사 이 사건 도로 및 하천에 대한 원고의 점유가 인정된다고 하더라도 피고는 위 삼청각 건물이 건립될 당시부터 이 사건 도로 및 하천을 원고가 점유하고 있는 것으로 인시케 하는 위 대문들이 설치되어 있는 사실을 알고 있었음에도 불구하고 이 사건 처분이 있기까지 한번도 도로점용료부과처분을 한 사실이 없으므로국세기본법 제18조 제3항의 정신을 유추적용하면 이 사건 처분은 위법하다고 주장하고, 이에 대해 피고는 위처분사유와 적용법조를 들어 이 사건 처분이 적법하다고 다툰다.
 먼저 원고의 주장의 첫째점에 대하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제4호증의 1 내지 8(각 사진), 을 제6 내지 19호증(각 토지대장등본, 등기부등본, 건축물관리대장 또는 가옥대장등본)의 각 기재, 증인 전의홍, 김형주의 각 일부 증언 및 이 법원의 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 경영하는 유흥음식점 삼청각은 1972.11.에 열리게 되어 있던 남북적십자회담을 앞두고 위 회담에 참가하는 남북한 대표들을 영접하기 위한 연회장소를 물색하던중 원고의 소유인 서울 성북구 성북동 330의115 지상에 건물을 건축하기로 결정하고 1972.3.에 착공하여 그해 10월에 완공하였는데, 당시 국가적 행사인 남북적십자회담을 원만히 치르기 위하여 중앙정보부가 총책임을 지고 연회장소로서의 특성을 살리면서 내빈의 신병경호 및 보안유지에 적합하도록 건물을 설계 시공하였고, 서울시에서는 도로포장을, 산림청에서는 식수와 조경을 담당하는 등 유관기관과의 협조하에 위 건물의 건축이 진행되었던 사실(삼청각 건물은 무허가로 건축되고 준공검사도 받은 적이 없으나, 가옥대장에는 1972.12.6. 원고의 소유로 등재되었고, 1974.1.31. 이래 현재까지 원고와 소외 이경자의 공유로 등재되어 있다), 원고는 위 건물이 완공된 후 중앙정보부로부터 건물을 인계받아 1972.11.4.에는 남북조적위원회 회담, 1973.5.에는 남북적십자회담을 치르고 그후로도 정부주도의 각종회의나 연회가 있을때에는 일반인 상대의 영업은 중지하고 우선적으로 중요행사를 치렀으며 그때마다 보안유지와 경호업무수행을 위한 엄한 경비가 뒤따랐던 사실, 별지도면에서 보는 바와 같이 이건 도로의 북쪽에는 원고 소유의 성북동 330의 230, 231, 320 대지들이 있고, 남쪽에는 위 330의 115 대지가, 그 동쪽에는 역시 원고의 소유로서 주차장으로 사용되는 330의 319 대지가 있으며, 이건 하천은 서쪽으로는 구사시설보호구역과 접해 있고, 동쪽으로는 위 330의115 대지와 접해 있는데, 이 사건 하천의 외곽과 원고 소유대지들의 외곽에는 담당 또는 철조망이 쳐져 있어 뒤에서 보는 3개의 대문으로 출입할 수 있는 외에는 일반인의 접근이 봉쇄되어 있으며, 원고 소유의 대지들과 이 사건 도로 및 하천간에는 일부 담당이 있기는 하나 대부분 별다른 경계표시 없이 아스팔트로 포장되어 있고, 내부적으로는 자유로이 통행할 수 있도록 되어 있어 이 사건 도록 및 하천은 위 삼청각 경내의 도로로 이용되어온 사실, 그리고 이 사건 도로 및 하천이 외부도로와 연결되는 별지도면표시 I, II, III의 지점에는 각 대문이 설치되어 있는데, 특히 I 지점의 정문에는 경비실이 설치되어 출입자를 통제하고 있으며, II, III의 지점에 설치된 철제대문은 평소에는 닫혀있어 외부인의 접근을 막고 있는 사실, 이 사건 도로 및 하천과 위 대문들은 중앙정보부의 주도 아래 위 삼청각을 건립할 때에 원고의 의사와는 관계업이 시설되었고, 원고는 위 삼청각 건물을 인수한 때로부터 이 사건 처분이 있기까지 피고로부터 이 사건 도로 및 하천의 점용에 관하여 이의의 제기나 점용료청구, 위 대문들의 철거청구를 한번도 받은 적이 없이 평온하게 이 사건 도로 및 하천을 사용해 온 사실을 인정할 수 있고, 달리 반대되는 증거가 없는바, 위 인정사실에 의하면, 원고는 이 사건 도로 및 하천을 위 삼청각 경내의 도로로 사용함에 있어 원고소유의 다른 토지들과의 구분없이 이 사건도로 및 하천도 배타적·독점적으로 점유해 온 것이라 할 것이고, 설사 이 사건 도로 및 하천과 대문들을 원고의 자의에 의하여 기설하지 아니하였고, 그 사용에 있어 다른 목적에 의하여 일시적으로 제한을 받는 경우가 있다고 하더라도 그 점유의 성질이 변하는 것은 아니라고 할 것이므로, 원고 주장의 첫째점은 이유없다.
 다음, 원고 주장의 둘째점에 대하여 살피건대, 이건 도로 및 하천점용에 관하여는국세기본법 제18조 제3항의 규정을 유추적용할 수 없다 할 것이나, 앞서 인정한 바와 같이 피고가 이 사건 건물이 무허가로 건축된 것임에도 그 준공 즉시 건축물관리대장에 등재하고, 그 건물건축 무렵부터 오직 그 건물을 위한 용도로만 공하여지는 도로개설 등에 협력하였으며, 원고가 이 사건 도로 및 하천을 위 건물의 부속용지처럼 사용하도록 허용하면서 1972년이래 이 사건처분에 이르기까지 점용료부과처분을 하거나 또는 그 점용허가를 받을 것(또는 위 대문들을 철거할 것)등을 촉구한 바가 없는 점 등에 비추어 보면, 원·피고간에는 이 사건 도로 및 하천의 개설 무렵부터 피고가 원고의 점용에 대하여 점용료를 청구하지 아니하기로 하는 내용의 묵시적 합의 가 성립되어 이 사건 처분시까지유지되어 왔다고 할 것인즉, 위 묵시적 합의를 깨뜨리기 위하여는 이 사건 처분에 앞서 피고가 원고에 대하여 상당한 기간을 두어 위 대문들을 철거할 것을 촉구하거나 정식으로 점용허가를 받아 이를 점용할 것인지의 선택의 기회를 부여한 다음 그 이후의 점용료만을 청구하여야 할 것인데 그러한 절차에 나아가지 아니하고 정식의 허가 없는 점용이라는 형식적인 사유만으로 원고에게 점용로 상당액의 부당이득금을 부과한 이 사건 처분은 위 묵시적 합의에 위배되어 위법하다고 하겠다.
 4. 결 론
 따라서 이 사건 처분은 위법하므로 그 취소를 바라는 원고의 예비적청구는 이유있으므로 이를 인용하고, 주된 청구는 이유없으므로 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제89조,제92조 단서를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정귀호(재판장) 박유신 김경종

서울특별시도로점용료징수조례 제7조 및 서울특별시하천점용료등징수조례 제7조가 정하는 구청장 점용료 등 징수권한에 그 부과권도 포함되어 있는지 여부2. 허가없이 건축된 건물이 점유하고 있는 서울특별시 소유의 도로 및 하천에 관하여 서울특별시와 건물소유자 사이에 금 점용료를 청구하지 아니하기로 하는 내용의 묵시적 합의가 성립되었다고 볼 수 있는 경우와 그에 위배한 점용료부과처분의 적부

가. 도로 및 하천에 대한 점용료 등의 징수에 있어 그 금액을 확정하여 부과하는 절차와 이를 징수하는 절차는 업무의 성질상 불가분의 관계에 있어 동일 기관에 그 권한이 집중되어 있지 아니 할 경우 행정목적을 달성하기 어렵고 위 절차들이 외형상 연속된 일련의 절차로 인식되고 있을 뿐 아니라 서울특별시도로점용료징수조례 제7조에 의하면 점용료등의 징수권한 이외에 도로의 점용허가권도 구청장에게 위임되어 있는 점 등에 비추어 보면 같은 조 및 서울특별시하천점용료등징수조례 제7조가 정하는 구청장의 점용료 등 징수권한에는 점용료 등을 납부하지 아니한 경우 이를 강제 징수하는 징수권 뿐만 아니라 점용료 등의 액수를 산정하여 이를 부과하는 권한도 당연히 포함된다고 보아야 한다.
 나. 서울특별시 소유의 도로 및 하천점용과 그점용료 징수에 관하여국세기본법 제18조 제3항의 규정을 유추적용할 수는 없다할 것이나 서울특별시가 허가없이 건축된 이 사건 건물을 그 준공 즉시 건축물관리대장에 등재하고 그 건축당시부터 오직 위 건물을 위한 용도에만 제공되는 도로개설 등에 협력하였으며 그건축이래 서울특별시 소유의 도로 및 하천을 위 건물의 부속용지처럼 사용하여 오던 건물소유자에게 점용료부과처분을 하거나 그 점용허가를 받을 것을 촉구한 바 없는 점 등에 비추어 보면 서울특별시와 위 건물소유자 사이에는 위 도로 및 하천의 개설무렵부터 건물소유자의 점용에 대하여 점용료를 청구하지 아니하기로 하는 내용의 묵시적 합의가 성립되어 유지되어 왔다고 할 것이고 위와 같은 합의를 깨뜨리기 위하여는 서울특별시가 건물소유자에 대하여 상당한 기간을 두어 정식으로 그에 대한 점용허가를 받을 것인지 등에 관하여 선택의 기회를 부여한 다음 그 이후의 점용료만을 청구하여야 할 것이므로 그러한 절차를 거치지 아니한 채 건물소유자에게 점용료 상당액의 부당이득금을 부과한 처분은 위 묵시적 합의에 위배되어 위법하다.