손해배상(기) (민사, 서울남부지방법원)
공포일: 2009.08.14 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 
【변론종결】2009. 6. 26.
【주 문】
1. 피고들은 각자 원고에게 77,470,104원 및 이에 대하여 2005. 11. 11.부터 2009. 8. 14.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 원고의 주위적 청구 및 나머지 예비적 청구를 모두 기각한다.
3. 소송비용 중 2/3는 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】주위적 :피고 2 주식회사는 원고에게 240,437,910원 및 이에 대하여 2008. 10. 28.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
예비적 : 피고들은 연대하여 원고에게 242,137,671원 및 이에 대하여 2005. 11. 11.부터 2008. 10. 27.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】 1. 기초사실
 가. 당사자들의 지위
 (1)피고 1 주식회사(이하, ‘피고 자산운용회사’라 한다)는 간접투자기구의 자산운용업무 등을 목적으로 설립된 구 간접투자자산 운용업법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 제정되어 2009. 2. 4.부터 시행된자본시장과 금융투자업법에 관한 법률 부칙 제2조에 의하여 폐지됨, 이하 ‘구 간투법’이라 한다)상의 위탁회사로서,○○ 파생상품 투자신탁 제1호(이하 ‘이 사건 펀드’라 한다)를 설정하여 그 수익증권을 발행한 회사이고,피고 2 주식회사(이하 ‘피고 은행’이라 한다)는소외 1 지주회사가 99.9%의 지분을 소유하고 있는 은행으로서 피고 자산운용회사와 위탁판매계약을 맺고 이 사건 펀드의 판매 업무를 담당한 회사이다.
 (2) 원고는 판매회사인 피고 은행을 통하여 이 사건 펀드에 가입한 투자자이다.
 나. 이 사건 펀드의 수익구조
 (1) 이 사건 펀드는 복수의 해외 특정 주권의 가격에 연계된 CEDO(Collateralized Equity and Debt Obligations)Ⅱ라는 장외파생상품 중 “Tranche K : 원금비보호형 자산담보 고정금리 2011년 만기채권(Non-Principlal Protected Asset-Backed Fixed Rate Notes due 2011, 이하 ‘이 사건 장외파생상품’이라 한다)”을 주된 투자대상으로 하고 ‘5년 만기의 국고채 금리 ＋ 연 1.2%’를 예상수익률로 하며 6년 2주(2011. 11. 22.)를 만기로 하는 단위형·공모형 파생상품투자신탁으로서, 아래에서 살펴 볼 이 사건 장외파생상품의 수익구조와 연계되어 ‘펀드 이벤트’의 발생횟수가 58 미만일 경우에는 원금 전액을 지급하고, 위 이벤트 발생횟수가 58 이상일 경우에는 원금 × {1 -}를 지급하도록 설정되었다.
 (2) 이 사건 펀드의 주된 투자대상인 이 사건 장외파생상품은, 발행사는 CEDO plc라는 특수목적회사이고 운용사는 Credit Suisse First Boston International(이하 ‘CSFBi’라 한다)로 유럽, 일본, 미국, 캐나다, 호주 등 전 세계 주요시장에서 거래되는 110여 개의 주식을 위험 포트폴리오 56 종목 주식과 보험 포트폴리오 56 종목 주식으로 구분하여 CEDO plc가 CSFBi와 사이에서 위험 포트폴리오 종목의 주식들에 대해서는 보장매도자가 되고(즉, 위험 포트폴리오 종목 주식들의 주가가 기준주가 대비 35% 미만으로 하락하는 경우 하락분만큼의 손실을 입게 된다), 보험 포트폴리오 주식들에 대해서는 보장매수자가 되는(즉, 보험 포트폴리오 종목 주식들의 주가가 기준주가 대비 35% 미만으로 하락하는 경우 하락분만큼의 이익을 입게 된다) 형태의 주식 디폴트 스왑(Equity Default Swap, 이하 ‘EDS'라 한다)을 기초자산으로 하고 있다.
 즉, ① 먼저 CEDO plc는 이 사건 펀드로부터 수취한 현금을 CSFBi에게 지급하고, CSFBi로부터 담보채권을 제공받는다. ② 다음으로, 발행시부터 만기까지 CEDO plc는 CSFBi에게 담보채권에서 발생한 이자를 지급하고, CSFBi로부터 고정이자를 지급받는데, 그 고정이자는 이 사건 장외파생상품 설정 당시 위험 포트폴리오 및 보험 포트폴리오에서 발생하는 프리미엄 차익과 담보채권 이자에 대한 대가로서 위 고정이자가 이 사건 펀드의 분기별 확정수익의 재원이 된다. ③ 그 후 만기가 되면 CEDO plc는 CSFBi에게 담보채권에서 발생한 원금 등의 현금흐름을 지급하고, CSFBi로부터 만기 상환금을 지급받게 되는데, 이러한 만기 상환금의 결정 조건은 두 포트폴리오의 ‘이벤트’를 각 종목의 최초 기준주가 대비 35%(수익률 기준 -65%) 미만으로 하락하는 경우로 정하고, 이 사건 장외파생상품의 발행일로부터 3년이 경과한 시점부터 만기(발행일로부터 6년)까지의 관찰기간 동안 매주 위 이벤트 발생 회수를 집계하여, 만기에 펀드 이벤트 수(위험 포트폴리오 이벤트 개수의 합 - 보험 포트폴리오 이벤트 개수의 합)가 원금 보존 추구 이벤트 수(=58) 미만일 경우에는 원금 전액을 지급하고, 위 펀드 이벤트 수가 58 이상일 경우에는 원금 × {1 -} 를 지급하게 된다.
 (3) 따라서 이 사건 펀드 역시 이 사건 장외파생상품의 수익구조와 그대로 연계되어 설정시부터 만기까지 CEDO plc가 CSFBi로부터 고정이자를 받아 이를 펀드 투자자에게 분기별 확정수익으로 지급하고, 이 사건 장외파생상품의 만기 상환금 지급조건을 그대로 이 사건 펀드의 만기 상환금 지급조건으로 삼게 되는 것이다.
 (4) 한편, 이 사건 장외파생상품은 무디스(Moody's)로부터 A3의 신용등급을 받았는데, 이 사건과 관련된 무디스의 장기신용등급의 체계는 아래 표 기재와 같다.
구분장기신용 등급부도확률신용등급내용 무디스 등급 현황 예시 (2005. 10. 25. 현재)투자적격등급 Aaa 0.03%최상의 신용상태미국 국채 Aa1 0.05% 전반적으로 신용상태 우수하나 Aaa에 비하여 약간의 투자위험 존재 UBS, Citi Bank, HSBC Aa2 0.07% Aa3 0.10% A1 0.15% 신용상태 양호삼성전자 A2 0.22% POSCO, SK 텔레콤, 한국전력 A3 0.28% 대한민국 국채, 산업은행, 기업은행, 한국가스공사, 한국씨티은행, KT, 수협, SC제일은행, 국민은행 Baa1 0.35% 신용상태 적절 (현재 이자지급 및 원금상환 문제없으나, 미래에는 위험존재) 우리은행, 신한은행, 하나은행, 조흥은행, 산업은행(후) 주2), 기업은행(후), GS칼텍스 Baa2 0.43% 신한은행(후), 하나은행(후), 우리은행(후), 조흥은행(후), 외환은행 Baa3 0.56% 외환은행(후), 현대캐피탈, 대구은행, 부산은행, 전북은행, 현대차, LG전자, 기아차, KCC투자 요주의 및 부적격 등급 Ba1 0.73% 투자시 요주의 대상 SK Ba2 0.95% 데이콤, 하나로텔레콤, LG텔레콤 Ba3 1.39%？ B1 2.04% 바람직한 투자대상이 아님 하이닉스 B2 2.99%？ B3 5.63%？ Caa17.00% 신용상태 나쁨？ Ca20.00%？ C 20.00%최악의 신용상태？
산업은행(후)
 다만, 일반채권과는 달리 이 사건 펀드와 같은 구조화채권의 신용평가는 발행회사의 원리금 지급 능력에 대한 평가가 아니라 채권의 수익구조, 발행 참여기관의 신용도, 시나리오에 따른 현금흐름 등을 종합하여 원리금 지급 가능성을 통계적 기법으로 평가한 것으로서 신용 위험, 즉 원리금이 얼마가 되었든 그 지급의 안정성을 평가한 것일 뿐 시장가치의 변동성 위험을 평가한 것이 아니다. 그리고 이러한 신용등급은 언제라도 변경 및 철회, 보류될 수 있는 것이며, 실제로 이 사건 장외파생상품에 대한 무디스의 신용등급은 A3에서 2007. 12. 24. B3로, 2009. 1. 21. Caa3으로 하향 조정되었다.
 (5) 이 사건 CEDO의 여러 가지 Tranche 중에서는 이 사건 장외파생상품인 Tranche K에만 유독 ‘원금비보호(Non-Principlal Protected)’라는 문구가 기재되어 있고, 이 사건 장외파생상품의 운용사인 CSFBi가 피고 자산운용회사에 송부한 파생상품거래확인서의 추가정보부록 제5항은 ‘투자시 고려사항’이라는 제목으로 이 사건 장외파생상품의 위험요소를 적시하면서 “상당한 위험을 수반하므로 장외파생상품 투자의 위험 및 장단점을 평가하는 데 필요한 금융 및 경영문제에 대한 지식 및 경험을 보유한 투자자들에게만 적합하며, 투자 결정을 내리기 전 매입자의 재무상황 및 투자목적 측면에서 제반 위험요소를 신중히 검토하여야 하며, 이 사건 장외파생상품, 발행인, 위험 포트폴리오 및 보험 포트폴리오 구성 주식, 담보증권 및 거래 상대방에 대하여 적합하다고 판단되는 조사를 스스로 하여야 하며, 궁극적으로 투자금 전액의 손실 위험을 감수할 수 있는 자에게만 적합하다”고 기재되어 있다.
 다. 이 사건 펀드의 약관, 투자설명서, 상품설명서, 광고지 등 기재내용
 (1) 피고 자산운용회사는 2005. 11.경구 간투법 제27조 제2항,같은 법 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제20947호 자본시장과 금융투자업법에 관한 시행령 부칙 제2조에 의하여 폐지됨) 제36조에 규정된 필수적 기재사항을 모두 기재한 신탁약관을 제정하여같은 법 제29조에 따라 금융위원회에 보고하고 이를 피고 은행에 제공하였는데, 위 약관에는 다음과 같이 ‘수익자위험부담의 원칙’이 기재되어 있다.
 - 약 관 -
 제1조(목적 등)
 ② 이 투자신탁은 최초설정일 이후 1개월이 경과한 날로부터 신탁재산의 100분의 10을 초과하여 위험회피 외의 목적으로 장내파생상품 또는 장외파생상품에 투자하는 파생상품 투자신탁으로서 수익자는 장내파생상품 또는 장외파생상품에 직접 투자하는 위험과 유사한 위험을 부담한다.
 제5조(손익의 귀속 등)
 투자신탁재산의 운용과 관련하여 자산운용회사의 지시에 따라 발생한 이익 및 손실은 모두 투자신탁에 계상되고 수익자에게 귀속된다.
 (2) 피고 자산운용회사는구 간투법 제56조,같은 법 시행령 제54조에서 규정된 내용에 따라 투자설명서를 작성하여 이를 피고 은행에 제공하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.
 - 투자설명서 -
 제1부. 당해 투자신탁에 관한 사항
 Ⅰ. 투자신탁의 개요, 투자목적 및 전략
 2. 투자목적
 이 투자신탁은 복수의 해외 특정 주권[유럽경제지역(EEA), 일본, 미국, 캐나다, 호주에서 발행한 주권에 한함]의 가격에 연계된 장외파생상품에 신탁재산의 대부분을 투자하여 수익을 추구합니다. 그러나 이 투자신탁의 투자목적이 반드시 달성된다는 보장은 없으며, 자산운용회사, 수탁회사, 판매회사 등 이 투자신탁과 관련된 어떠한 당사자도 투자원금의 보장 또는 투자목적의 달성을 보장하지 아니합니다.
 4. 주요 투자대상 및 투자계획
 2) 투자전략
 ① 투자 예정인 장외파생상품은 기초자산인 유럽경제지역(EEA), 일본, 미국, 캐나다, 호주에서 발행된 주권의 주가수준과 상관없이 장외파생상품 발행일로부터 매 분기마다[최초 투자신탁 설정일의 5년 만기 국고채금리 + 연 1.2%] 수준의 수익을 지급하며, 만기시 펀드의 이벤트 개수가 투자신탁 최초 설정일에 결정되는 원금보존 추구 이벤트 수 이하인 경우에 원금을 지급하고, 반면 만기시 펀드의 이벤트 개수가 원금보존 추구 이벤트 수 초과인 경우에는 원금의 손실이 발생하는 상품입니다. 특히, 장외파생상품의 계약기간을 포함하여 6년 2주 수준까지 투자를 해야 하므로 최장 6년 2주 동안 투자자 가능한 자금의 운용에 적합한 상품입니다.
 ② 장외파생상품의 주요 내용
 가. 기초자산
 나. 만기 : 6년
 다. 최초 기준 가격
 라. 쿠폰지급 : 주가수준과 상관없이 장외파생상품 발행일로부터 매 분기마다 [투자신탁 설정일의 5년 만기 국고채금리 ＋ 연 1.2%] 수준 수익 지급
 마. 이벤트 결정 요건
 - 최초 기준주가 대비 35%(수익률 기준 -65%) 미만 하락하는 경우
 - 장외파생상품 발행일로부터 3년 경과 이후부터 매주 목요일에 관찰
 - 한 종목 당 최대 이벤트 개수는 10회로 제한
 바. 원금보존 추구 및 원금 손실 발생 조건
 A. 용어의 정의
 B. 원금 보존 추구 가능 조건
 : 만기까지 ‘펀드 이벤트 수’ ≤ ‘원금보존 추구 이벤트 수’
 C. 원금 손실 발생 조건
 : 만기까지 ‘펀드 이벤트 수’ ＞ ‘원금보존 추구 이벤트 수’
 * 만기 손실 발생시 회수 금액
 = 원금 × {1 -}
 꼭 알아두셔야 할 사항
 장외파생상품 발행일 이후 매분기 마다 지급하는 [최초 투자신탁 설정일의 5년 만기 국고채금리 + 연 1.2%] 수준의 수익률은 장외파생상품 발행일로부터 매 분기별 사전에 지정된 날짜에 모두 투자자에게 지급됩니다. 그러나 이 투자신탁에서 수익자에게 분배하는 금액은 반드시 확정적인 수익을 의미하는 것이 아니라 해당 수익률 수준입니다.
 중도환매는 바람직하지 않습니다.
 장외파생상품은 발행사와의 계약에 의해 수익구조가 사전에 결정되는 구조화된 상품으로서 투자자가 만기 이전에 중도환매를 하게 되면 장외파생상품의 평가가격과 중도환매로 인한 실제 매매가격 간에 차이가 발생할 수 있으며 이 경우 평가가격이 매매가격보다 클 경우 잔존수익자의 이익이 침해될 가능성이 있습니다. 이러한 잔존수익자의 이익 침해 가능성을 최소화 하기 위해 일반 투자신탁과 달리 높은 환매수수료를 부과하고 있습니다.
 제2부 수익증권의 매입·환매 및 투자수익의 분배에 관한 사항
 Ⅰ. 주된 투자권유 대상 및 투자위험
 1. 주된 투자 권유대상
 ① 투자예정인 장외파생상품은 기초자산인 유럽경제지역(EEA), 일본, 미국, 캐나다, 호주에서 발행된 주권의 주가수준과 상관없이 장외파생상품 발행일로부터 매 분기마다[최초 투자신탁 설정일의 5년 만기 국고채금리 + 연 1.2%] 수준의 수익을 지급하며, 만기시 펀드의 이벤트 개수가 투자신탁 최초 설정일에 결정되는 원금보존 추구 이벤트 수 이하인 경우에 원금을 지급하고, 반면 만기시 펀드의 이벤트 개수가 원금보존 추구 이벤트 수 초과인 경우에는 원금의 손실이 발생하는 상품입니다. 특히, 장외파생상품의 계약기간을 포함하여 6년 2주 수준까지 투자를 해야 하므로 최장 6년 2주 동안 투자자 가능한 자금의 운용에 적합한 상품입니다.
 ② 또한, 투자 예정인 장외파생상품은 구조적으로 설계된 상품으로서 일정 조건을 충족하게 되면 고수익을 기대할 수 있지만, 반면에 일정 조건을 충족하게 되면 사전에 정해진 바에 따라 원금손실의 위험도 가지고 있는 등 구조적으로 설계된 위험을 부담하면서 일반적인 채권형 상품이상의 고수익을 추구하는 투자자에게 적합한 상품입니다.
 2. 투자위험
 ① 파생상품 투자위험 : 파생상품은 작은 증거금으로 거액의 결제가 가능한 지렛대 효과(레버리지 효과)로 인하여 기초자산에 직접 투자하는 경우에 비하여 훨씬 높은 위험에 노출될 수 있습니다. 일반적으로 장외파생상품은 장외파생상품을 발행한 회사와의 직접적인 거래이므로 그 회사의 영업환경, 재무상황 및 신용상태의 악화에 따라 장외파생상품의 원리금의 지급이 지연되거나 원리금을 회수하지 못할 수도 있습니다.
 ③ 투자원본에 대한 손실위험 : 이 투자신탁은 실적배당상품으로 투자 원리금 전액이 보장 또는 보호되지 않으며, 은행예금과 달리 예금보험공사 등의 보호를 받지 않습니다. 따라서 투자원본의 전부 또는 일부에 대한 손실의 위험이 존재하며 투자금액의 손실 또는 감소의 위험은 전적으로 투자자가 부담하게 되고, 자산운용회사나 판매회사 등 어떤 당사자도 투자손실에 대하여 책임을 지지 아니합니다. 또한, 환매수수료가 부과되는 기간 중에 환매한 경우에는 환매수수료의 부과로 인해 투자손실이 발생하거나 손실의 폭이 더욱 확대될 수도 있습니다.
 ④ 시장위험 및 개별위험 : 투자신탁재산을 채권 및 파생상품 등에 투자함으로써 유가증권의 가격변동, 이자율 등 기타 거시경제지표의 변화에 따른 위험에 노출됩니다. 또한, 투자신탁재산의 가치는 투자대상종목, 발행회사의 영업환경, 재무상황 및 신용상태의 악화에 따라 급격히 변동될 수 있습니다.
 ⑤ 유동성 위험 : 증권시장규모 등을 감안할 때 투자신탁재산에서 거래량이 풍부하지 못한 종목에 투자하는 경우 투자대상 종목의 유동성 부족에 따른 환매에 제약이 발생할 수 있으며, 이는 투자신탁재산의 가치하락을 초래할 수 있습니다. 일반적으로 장외파생상품은 다른 유가증권 또는 장내파생상품과 달리 장외파생상품을 발행한 회사와 직접 거래를 하여야 하므로 유동성이 낮습니다. 따라서, 수익자의 환매에 대응하여 환매금을 마련하는 등의 사유로 장외파생상품을 만기이전에 중도매각하고자 할 때에는 중도매각이 원활하지 못할 수도 있으며, 중도매각에 따른 가격손실의 가능성도 있습니다.
 Ⅲ. 수익증권의 매입·환매 이익의 분배
 2. 수익증권의 환매
 2) 환매수수료
 ② 환매수수료는 환매금액을 기준으로 다음에서 정하는 바와 같이 부과합니다.
 1. 신탁계약기간 종료일 이전 환매시 : 환매금액의 8%
 (3) 피고 자산운용회사는 이 사건 펀드에 관하여 A4 용지 1장 분량의 상품요약서를 작성하였는데, 여기에는 “6년간 매 분기마다 고정금리 지급”, “세계적인 신용평가회사인 무디스가 ‘A3’ 신용등급(대한민국 국가 신용등급과 동일한 등급)을 부여해 원금상환의 가능성이 국채 수준의 안전성을 가진 것으로 평가함”이라는 문구를 강조하였고, 이 사건 장외파생상품의 주요내용으로서 “매 분기마다 투자신탁 설정일의 5년 만기 국고채금리 ＋ 연 1.2% 수준 수익 지급”, 이벤트 결정 요건 및 원금손실발생조건이 기재되어 있는 한편, 하단에 “펀드 가입을 결정하기 전에 투자대상, 환매방법 및 보수 등에 관하여 투자설명서를 읽어 보시기 바랍니다. 본 상품은 간접투자자산 운용법에 의하여 수탁회사에 안전하게 보관, 관리되고 있으며 운용실적에 따라 이익 또는 손실이 발생될 수 있으며 그 결과는 투자자에게 귀속됩니다,”라는 문구가 기재되어 있다.
 또한, 피고 자산운용회사는 A4 용지 20여 장 분량의 상품제안서를 작성하였는데 첫 장 하단에는 “본 상품은 실적배당상품으로 원금이 보장되지 아니하며, 손익은 투자자에게 귀속됩니다”라는 경고 문언이 기재되어 있고, 이 사건 펀드 소개 부분에서는 “대한민국 국가 신용등급인 ‘A3’등급 획득한 장외파생상품에 투자”, “6년 동안 [5년 만기 국고채금리 ＋ 연 1.2%(예상)]로 매 분기 확정 수익 지급”이라는 문구를 강조하고, 동일 만기의 시중 고금리 상품과의 비교표를 작성한 후 “최근 성황리에 판매된 은행 후순위채 대비 더 높은 신용등급에 더 높은 금리 제안”이라는 문구를 강조한 후 장외파생상품의 수익구조 및 무디스의 신용등급 등의 내용을 기재하였다.
 그리고 피고 자산운용회사는 무디스로부터 “Most Innovative Product!!○○파생상품 투자신탁 제1호”라는 제목의 광고지(이하 ‘광고지 원안’이라고 한다)를 만들어 2005. 10. 26.경 자산운용등록협회의 사전심의를 마쳤는데, 광고지 원안의 앞면 하단에는 “신용평가기관인 무디스(Moody's)로부터 ‘A3’등급(대한민국 국가 신용등급)을 부여받은 장외파생상품에 투자하여 국채 수준의 안정성으로 6년 동안 매 분기 고정금리 [5년 만기 국고채 금리 ＋ 1.2%(예상)]으로 수익을 추구하고 만기에 사전에 결정된 방식으로 손익을 확정하는 파생상품 간접투자신탁입니다”라는 문구가 기재되어 있고, 뒷면 중간 부분에는 ‘펀드의 수익구조’라는 제목 아래 “원금은 펀드에 투자된 장외파생상품의 수익구조에 따라 손실가능성이 있으나, 세계적인 신용평가기관인 무디스(Moody's)가 대한민국 국가 신용등급과 같은 ‘A3’등급을 부여해 원금손실 가능성은 대한민국 국채의 부도확률과 유사한 수준의 안정성을 갖고 있는 것으로 평가함”이라는 문구가 기재되어 있으며, ‘동일만기의 시중고금리 상품과의 비교’라는 제목 아래 이 사건 펀드의 연수익률(6.20%)을 시중은행 후순위채권(5.43%) 및 국민주택채권(5.10%)의 각 수익률과 비교하는 내용의 표가 그려져 있고, 뒷면 하단에는구 간투법 제59조에 따라 “간접투자상품은 운용 결과에 따라 이익 또는 손실이 발생될 수 있으며, 그 결과는 투자자에게 귀속됩니다. 가입하시기 전에 투자대상, 환매방법, 보수 등에 관하여 투자설명서를 반드시 읽어보시기 바랍니다. 펀드 수익은 상황에 따라(주가지수연계증권, 장외파생상품 발행사의 파산 등) 원금손실이 발생할 수도 있습니다. 본 상품은 운용실적과 환율변동에 따라 이익 또는 손실이 발생할 수 있으며 그 결과는 투자자에게 귀속됩니다”라는 내용의 경고문언이 기재되어 있다.
 피고 자산운용회사는 광고지 원안의 뒷면 하단에 있는 경고문언 부분의 글씨크기를 7포인트에서 6포인트로 축소하고, 앞면 제목 아래에 “대한민국 국가 신용등급(무디스 ‘A3’)으로 ‘국고채 금리 ＋ 1.2%’ 수익추구, 6년간 매 분기 고정금리로 지급”이라는 문구와 신용등급 ‘A3’를 강조하는 내용의 도안 등을 추가하였으며, 그 밖의 내용은 자산운용협회의 심사를 마친 광고지 원안과 동일한 광고지(이하 ‘이 사건 광고지’라고 한다)를 다시 만들었고, 피고 은행 등을 통하여 이 사건 광고지를 투자자들에게 배부하였다.
 (4) 한편, 피고 자산운용회사는 피고 은행에게 “○○ 펀드 Q＆A”라는 제목의 문건(이하 ‘Q＆A 자료’라고 한다)을 투자자 모집을 위한 참고자료로 제공하였고, 그 주요내용은 아래와 같다.
 -○○ 펀드 Q＆A -
 Q1. 이 사건 펀드의 특징은?
 ① 대한민국 국가 신용등급(무디스 A3)으로, ② “5년 만기 국고채금리(설정일 금리 기준)+1.2%” 수준의 매력적인 금리를, ③ 6년 동안 매 분기마다 확정적으로 지급하는 새로운 개념의 파생상품 펀드입니다.
 Q3. 원금보존은 되나요?
 채권의 경우 발행회사가 부도나는 경우 원금손실이 발생하는 것과 마찬가지로 이 사건 펀드도 펀드에 투자된 장외파생상품의 수익구조에 따라 극단적인 경우 손실이 발생할 수도 있습니다. 그러나 세계적인 신용평가기관인 무디스(Moody's)가 본 펀드에 대한민국 국가신용등급과 같은 ‘A3’등급을 부여했다는 것은 펀드의 원금손실 가능성이 대한민국 국채의 부도확률과 유사한 수준으로 본 펀드는 매우 높은 안전성을 가지고 있다고 할 수 있습니다. 일반적으로 시중의 원금보존형 펀드들이 대부분 은행채 정도의 채권을 편입해 원금 보존을 추구하는 구조로 되어 있는데 이 사건 펀드는 시중은행채(대부분 무디스 신용등급 Baa1 ~ Baa2)보다 높은 신용등급(무디스 신용등급 A3)으로 안전성이 훨씬 높습니다.
 Q6. 펀드의 Marketing Point를 간략히 말씀해 주세요!
 국채 수준의 안정성으로 국채금리보다 높은 금리를 확정적으로 6년 동안이나 지급한다는 게 본 펀드의 Sales 포인트입니다.
 Q9. 어떤 고객에게 가장 적합한 상품인가요?
 ① 퇴직금이나 기타 여유자금을 안정적으로 운용하고자 하시는 고객
 ② 후순위채에 투자하고 싶었으나 발행규모의 제한으로 투자하지 못하시고, 다른 투자 대안을 찾고 계신 고객
 ③ 연금식으로 ‘분기 단위 생활자금’을 사용하고 싶으신 고객
 ④ 이자 분산지급을 통해 금융소득종합과세를 대비하고자 하는 거액 자산가분들에게 매력적인 상품입니다.
 결론적으로 6년 뒤 사용할 여유자금을 안정적으로 운용하면서 매 분기 안정적인 이자를 받고자 하시는 분들에게 적합한 상품이라고 하겠습니다.
 다. 원고의 펀드가입 경위
 (1) 원고는 무학문맹으로서 이 사건 펀드 가입 전 주식이나 펀드 등에 투자한 경험이 없었는데, 2005. 10.경 원고가 거주하던 집과 아들이 운영하던 카센타가 삼성 홈플러스 부지로 수용되면서 15억 원 상당의 보상금을 수령하게 되었고, 이와 같은 사실을 알고 원고의 집으로 찾아온 피고 은행 대송지점 PB 담당 차장인소외 2로부터 피고 은행과의 거래를 요청받게 되자 2005. 11. 4. 두 아들과 함께 위 지점을 방문하여 이 사건 펀드에 가입하게 되었다.
 (2) 원고는 이 사건 펀드에 가입하면서 투자신탁상품 신규가입·청약신청서를 작성하고, 투자설명서 교부 및 주요내용 설명확인서, 고객상담서에 서명 또는 날인을 하여 이를 피고 은행에 교부하였는데, 고객상담서에는 부동문자로 “이 상품은 실적배당형 상품임을 설명 들었음”, “이 상품의 수익구조에 대해 충분히 설명 들었음”등의 내용이 기재되어 있고, 원고는 각 확인란에 “0” 표시를 하였으며,소외 2는 상품요약서, 상품제안서를 펼쳐 놓고 원고에게 “이 사건 펀드는 장외파생상품에 투자하는 파생상품으로 6년간 매 분기마다 고정적인 수익을 지급한다. 세계적인 신용평가회사인 무디스가 A3 등급을 부여해 원금상환가능성이 국채 수준 정도로 평가된다”는 내용의 설명을 하고 위 상품요약서 및 상품제안서를 원고에게 교부하였다.
 (3) 그러나소외 2는 원고에게 이 사건 펀드에 관한 투자설명서나 약관을 실제로 제시하거나 교부하지는 않았다.
 라. 이 사건 펀드의 운용경과 및 원고의 중도환매
 (1) 이 사건 펀드는 설정 직후인 2005. 11. 11. ~ 2006. 2. 10. 수익률이 1.15%였으나, 2006. 2. 11. ~ 2006. 5. 10. 수익률이 -1.5%가 되면서 설정일 이후 지속적으로 마이너스의 수익률을 기록하다가 2008. 1.경부터는 수익률이 급격히 감소하여 2009. 6. 4.경 이 사건 펀드의 수익률은 약 -75%까지 이르게 되었다.
 (2) 피고 자산운용회사는 2008. 8. 25.경에 이르러 원고를 포함한 전체 가입자들에게 “이 사건 펀드의 평가금액이 급락하여 2011년 펀드 만기시 원금손실의 가능성이 상당이 높을 것으로 예상되며 현재 시점에서 중도해지를 한다면 -40% 내외 수준의 원금손실을 입게 됨을 의미합니다. 본 펀드의 만기시까지 가입을 유지하면서 그 결과를 지켜보실 것인지, 아니면 펀드의 중도환매를 하실 것인지 여부를 신중히 생각해 보시기 바랍니다”라는 내용의 안내문을 일괄 발송하였다.
 (3) 이에 원고는 2008. 10. 20.경 이 사건 펀드의 중도환매를 청구하여 환매대금으로 59,562,090원을 수령하였다.
 (4) 한편, 원고는 이 사건 펀드를 중도환매하기 전까지 펀드수익금으로 총 46,762,650원을 수령하였다.
 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6, 8, 11 내지 23호증, 을가 제1 내지 5호증, 을나 제1 내지 6, 11, 13, 14호증의 각 기재(각 가지번호 포함), 증인소외 2의 증언, 원고 본인신문 결과, 변론 전체의 취지
 2. 주위적 청구에 대한 판단
 가. 주장
 원고는, 이 사건 펀드가 원금손실의 위험성이 높은 상품임에도, 피고 은행이 이 사건 펀드에 관하여 원금이 보장되는 정기예금 또는 이에 준하는 상품인 것처럼 오인되도록 설명을 함으로써, 고위험자산을 투자한 경험이 없는 원고가 위 설명을 그대로 믿고 이 사건 펀드에 가입하게 된 것이므로, 원고와 피고 은행 사이의 펀드매입계약은 착오로 취소되어야 하고, 피고 은행은 원고에게 원상회복으로서 투자금에서 환매 수령금을 공제한 금원을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
 이에 대하여 피고 은행은, ① 원고가 이 사건 펀드를 정기예금 또는 이에 준하는 상품으로서 원금이 보장되는 상품으로 오인할 만한 설명을 한 사실이 없을 뿐만 아니라 원고가 착오를 하였다면 그와 같이 착오한 데에 원고의 중대한 과실이 있으며, ② 설사 피고 은행이 오인할 만한 설명을 하였다 하더라도, 피고 은행은 투자신탁에 있어 위탁자인 피고 자산운용회사와 수익자인 원고를 중개하는 역할을 한 것에 불과하므로, 착오 취소의 의사표시는 피고 자산운용회사를 상대로 하여야 한다고 주장한다.
 나. 판단
 먼저, 원고가 이 사건 펀드매입계약에 관하여 착오를 이유로 취소할 수 있는지 여부에 관하여 살피건대, 앞서 인정한 기초사실에 의하면, 피고들이 원고에게 제출한 어떠한 자료에도 이 사건 펀드가 원금이 보장되는 상품이라고 설명되어 있지 아니한 사실, 피고 은행 담당직원소외 2도 원고에게 일정한 경우 원금이 손실될 수 있지만 그러한 위험성은 매우 낮다는 취지의 설명을 한 사실 등을 인정할 수 있는바, 이와 달리 원고가 이 사건 펀드를 정기예금 또는 정기예금과 유사하게 원금이 보장되는 상품으로 착오하였다는 사실을 인정할 만한 증거가 없다.
 설사 원고가 착오에 빠졌다고 하더라도, 앞서 인정한 기초사실에 의하면, 원고는 비록 문맹이기는 하지만 두 아들과 함께 피고 은행을 방문하여 이 사건 펀드에 관하여 설명을 들었고, 이 사건 펀드의 명칭에도 ‘파생상품 투자신탁’이라고 기재되어 있을 뿐 아니라 원고가 교부받은 통장, 상품요약서, 상품제안서에 각 원금손실가능성이 있다는 경고문언이 기재되어 있는바, 원고가 이러한 착오를 하게 된 데에는 원고에게 중대한 과실이 있다 할 것이다.
 따라서 원고의 이 부분 청구는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
 3. 예비적 청구에 대한 판단
 가. 주장
 원고는, 피고들이 펀드 판매를 위탁하거나 판매하는 회사들로서 투자자인 원고를 보호할 의무가 있고(투자자보호의무), 이에 기하여 거래의 위험성에 관하여 설명할 의무(설명의무), 고객의 의향과 실정에 적합하도록 권유할 의무(적합성의 원칙)가 있는데, ① 피고 은행은 이러한 투자자보호의무를 위반하여 경험이 부족한 일반 투자자인 원고에게 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식형성을 방해하고, 고객인 원고의 투자상황에 비추어 과대한 위험을 수반하는 거래를 마치 아무런 위험이 없는 것처럼 허위·과장하여 적극적으로 권유하였으며, ② 피고 자산운용회사도 판매를 위탁한 회사로서 위와 같은 고객보호의무를 다하기 위하여서는 정확한 정보를 제공하여야 할 것인데도 이 사건 펀드에 관하여 대한민국 국채와 유사하여 원금손실위험이 없다는 내용의 광고지와 Q＆A 자료를 만들어 판매회사인 피고 은행을 통해 투자자인 원고에게 제공함에 따라 원고로 하여금 이 사건 펀드를 원금이 보장되는 상품으로 오인하도록 하여 투자자들에게 잘못된 정보를 제공함으로써 투자자보호의무를 위반하였으므로, 피고들은 위와 같은 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 주장한다.
 나. 손해배상책임의 발생
 (1) 피고 은행에 대한 판단
 증권회사의 임직원이 고객에게 적극적으로 투자를 권유하였으나, 투자 결과 손실을 본 경우에 투자자에 대한 불법행위책임이 성립하기 위하여는, 이익 보장 여부에 대한 적극적인 기망행위의 존재까지 요구하는 것은 아니라고 하더라도, 적어도 거래 경위와 거래 방법, 고객의 투자상황(재산상태, 연령, 사회적 경험 정도 등), 거래의 위험도 및 이에 관한 설명의 정도 등을 종합적으로 고려한 후, 당해 권유행위가 경험이 부족한 일반 투자자에게 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식형성을 방해하거나 또는 고객의 투자상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 경우에 해당하여, 결국 고객에 대한 보호의무를 저버려 위법성을 띤 행위인 것으로 평가될 수 있는 경우라야 하고(대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다50312 판결 등 참조), 이는 피고 은행이 구 간투법에 기하여 투자자에게 간접투자신탁 상품의 매입을 권유하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 볼 것이다.
 한편,구 간투법 제56조 제2항은 “판매회사는 투자자에게 간접투자증권의 취득을 권유함에 있어 투자설명서를 제공하고, 그 주요내용을 설명하여야 한다”,같은 법 제57조 제1항은 “판매회사 및 판매회사에서 판매업무를 담당하는 임·직원은 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다. 1. 투자원금의 보장 등 수익을 보장하는 권유행위 4. 허위표시 또는 중요한 사항에 대하여 오해를 유발할 수 있는 표시행위” 등의 내용을 규정하고 있다.
 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 기초사실을 종합하면, ① 이 사건 펀드는 그 구조가 매우 복잡하고 난해하여 투자 경험이 없는 일반인이 이해하기 힘들 뿐 아니라 파생상품에 관한 기본적인 지식이 있는 사람도 이를 완전히 이해하기 어려운 사실, ② 이와 같은 복잡성 때문에 이 사건 펀드가 거의 대부분을 투자한 이 사건 장외파생상품의 파생상품거래확인서의 추가정보부록에는 ‘투자시 고려사항’이라는 제목으로 투자의 위험 및 장단점을 평가하는데 필요한 금융 및 경영문제에 대한 지식 및 경험을 보유한 투자자들에게만 적합하다는 취지로 기재되어 있는 사실, ③ 피고 은행의 담당직원조차도 이 사건 펀드의 구조에 관한 교육을 제대로 받지 아니하여 그 특성이나 위험성을 이해하지도 못한 채 단순히 “○○ 펀드는 대한민국 신용등급(무디스 A3)으로 고정금리 ‘5년 만기 국고채금리 ＋ 1.2%’ 수준의 수익금을 6년 동안 매 분기마다 확정적으로 지급하는 안전한 파생상품이다”라고 하면서 이 사건 펀드가 고수익 상품으로서 안전하다는 점만 강조한 사실, ④ 피고 은행의 담당직원은 원고에게 이 사건 펀드가 일정한 조건하에 만기에 예정된 수익금을 받을 수 있는 구조가 아니라 운용상 만기에 투자원금이 손실을 보는 상황이라 할지라도 이와는 전혀 별개로 매 분기마다 ‘5년 만기 국고채금리 ＋ 1.2%’ 수준의 수익금을 지급하게 된다는 사실 및 그 개략적인 이유에 대한 설명은 전혀 하지 아니한 사실, ⑤ 따라서 일반인의 입장에서는 매 분기마다 확정 수익금이 지급되는 것은 투자원금에서 수익이 발생되기 때문이라고 생각하기 쉬운 사실, ⑥ 또한, 피고 은행은 구 간투법상 판매회사의 의무로 되어 있는 투자설명서 제시·교부의무도 이행하지 아니한 사실, ⑦ 원고는 이 사건 펀드에 가입하기 전까지는 아무런 투자경험이 없고 고령인데다 초등학교도 졸업하지 아니한 자로서, 원고의 집과 카센타가 홈플러스 부지로 수용되는 우연한 기회에 거액을 수령하게 되자 이를 알고 찾아온 피고 은행 직원의 거래 권유로 이 사건 펀드에 가입하였던 사실을 각 인정할 수 있는바, 이 사건에 나타난 이 사건 펀드의 구조, 거래 경위와 거래 방법, 원고의 투자상황, 거래의 위험도 및 이에 관한 설명의 정도 등을 종합적으로 고려해 볼 때, 장외파생상품과 연관된 투자상품에 관하여 문외한인 원고에 대한 피고 은행의 담당직원의 이러한 펀드 가입권유행위는 원고에게 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식형성을 방해하거나 또는 원고의 투자상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 행위로서 고객인 원고에 대한 보호의무를 저버린 것으로 불법행위를 구성한다.
 따라서 피고 은행은 담당직원의 사용자로서 위와 같은 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
 (2) 피고 자산운용회사에 대한 판단
 증권투자신탁은 일반 공중을 위한 간접 증권투자제도로서 증권의 종류나 매매의 시기 및 방법 등에 의하여 그 수익률이 변동함으로 인하여 항상 위험이 따르고 그 위험은 원칙적으로 투자자가 부담할 수밖에 없다고 할 것이나, 이는 위험부담의 중요한 사항인 투자신탁의 구성, 투자대상, 투자비중 등에 관하여 정확한 정보가 제공되고 이에 따라 투자자의 투자결정이 적정하게 이루어질 것을 전제로 한다. 증권투자신탁에서 위탁회사가 판매회사와 사이에 수익증권 판매위탁계약을 체결함으로써 수익증권의 판매업무를 직접 담당하지 않는 경우에도, 투자신탁의 설정자 및 운용자인 위탁회사는 수익증권의 판매에 직접적인 이해관계가 있는 당사자로서 신탁약관을 제정하여 미리 금융감독위원회의 승인을 얻은 후 그 약관에 따라 수탁회사와 함께 신탁계약을 체결함으로써 수탁회사와 공동으로 신탁을 설정하고, 투자설명서를 작성하여 판매회사에 제공하여야 하며, 판매회사는 투자자에게 간접투자증권의 취득을 권유함에 있어 이를 제공하고(구 간투법 제56조 제1,2항), 신탁이 설정된 이후에는 신탁재산의 투자운용결정 및 지시를 하며(구 간투법 제90조 제1항),구 간투법 제86조 제1항에 따라 선량한 관리자로서 신탁재산을 관리할 책임을 지고 간접투자자의 이익을 보호하여야 하므로, 투자자에게 투자종목이나 대상 등에 관하여 올바른 정보를 제공함으로써 투자자가 그 정보를 바탕으로 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 투자자를 배려하고 보호하여야 할 주의의무가 있다고 할 것이다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2004다53197 판결 참조).
 위와 같은 법리에 따라 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 기초사실에다가 을가 제6, 9호증의 기재를 종합하여 알 수 있는 사정, 즉 ⓛ 이 사건 펀드 투자금의 대부분이 편입된 이 사건 장외파생상품은 같은 상품의 다른 Tranche와는 달리 유독 그 명칭에서부터 ‘원금 비보호(Non-Principlal Protected)’라는 문구가 기재되어 있고, 이 사건 장외파생상품의 운용사인 CSFBi가 피고 자산운용회사에 송부한 파생상품거래확인서의 추가정보부록에도 ‘투자시 고려사항’이라는 제목으로 투자의 위험 및 장단점을 평가하는 데 필요한 금융 및 경영문제에 대한 지식 및 경험을 보유한 투자자들에게만 적합하다는 취지로 기재되어 있으므로, 비록 전문가인 피고 자산운용회사가 스스로 사후검증(Back-Testing) 절차를 거쳐 이 사건 펀드의 위험성을 판단하였다 하더라도, 실제로 위험을 부담하는 투자자들도 이 사건 펀드가 구조적으로 가지고 있는 위험성을 이해할 수 있을 만한 능력이 있어야 함에도, 피고 자산운용회사는 피고 은행을 비롯한 판매 회사에 배포한 이 사건 Q＆A 자료를 통해 피고 은행을 비롯한 판매 회사가 주로 여유 자금을 장기간 안정적으로 운용하려는 투자자들을 대상으로 이 사건 펀드의 판매활동을 하도록 한 점, ② 비록 피고 자산운용회사가 작성한 이 사건 광고지나 Q＆A 자료, 상품요약서, 상품제안서 등에는 원금손실의 가능성이 기재되어 있기는 하나 그 글자체가 작거나 상대적으로 강조가 되지 아니하여 쉽게 알아 볼 수 없는 한편, 이 사건 펀드가 매 분기 확정수익을 지급하고, 그 이율이 국고채나 후순위채와 비교하여 높다거나 이 사건 장외파생상품이 무디스로부터 A3 신용등급을 받았다는 것을 상대적으로 강조한 점, ③ 또한, 위와 같은 자료에 국고채나 후순위채 이율과 이 사건 펀드의 분기별 확정수익과는 그 성질을 달리하는 것으로서 이율만을 놓고 단순히 비교할 수 없는 것임에도 이 사건 펀드의 분기별 확정수익률이 상대적으로 높다는 것을 강조하는 문구와 표현을 사용한 점, ④ 비록 무디스가 이 사건 장외파생상품에 부여한 신용등급이 우리나라 국채의 신용등급과 같다고 하더라도 구조화 채권과 일반 채권은 그 등급판정방법이 달라 단순히 비교할 수 있는 것이 아님에도 만연히 우리나라 국채의 신용등급과 같다는 것을 강조하여, 일반 투자자들로 하여금 마치 우리나라 국채가 부도가 나지 않는 한 이 사건 펀드도 원금 손실이 되지 않는 것이라고 오인할 수 있는 표현을 사용한 점, ⑤ 이 사건 펀드의 구조가 매우 복잡하여 이에 관하여 자세한 설명을 기재할 수는 없다고 하더라도 적어도 이 사건 펀드가 일정한 조건하에 만기에 예정된 수익금을 받을 수 있는 구조가 아니라 운용상 만기에 투자원금이 손실이 보는 상황이라 할지라도 이와는 전혀 별개로 매 분기마다 확정된 수익금을 지급하게 된다는 사실 및 그 개략적인 이유에 대한 설명을 기재하여 일반인으로 하여금 매 분기마다 확정수익금이 지급되는 것은 투자원금에서 수익이 발생되기 때문이라고 오인하지 않도록 하여야 할 것임에도 불구하고, 이 사건 상품요약서, 상품제안서는 물론 투자설명서에도 그러한 설명은 기재되어 있지 아니한 점 등에 비추어 보면, 피고 자산운용회사는 적합성의 원칙, 설명의무 등을 위반하여 판매회사인 피고 은행으로 하여금 투자자에게 당해 거래에 수반하는 위험성이나 투자내용에 관하여 정확한 인식을 형성하는 데 장애를 초래할 정도의 잘못된 정보를 제공하였다고 인정되므로, 피고 자산운용회사는 위와 같은 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
 (3) 소결론
 따라서 피고들은 투자자 보호의무를 위반한 공동불법행위로 인하여 각자 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
 다. 손해배상의 범위
 (1) 손해액
 원고는, 피고들의 불법행위가 아니었다면 원고는 피고들이 제시한 국고채 또는 국고채 상당의 금리가 보장되는 금융상품에 투자하였을 것이므로, 원고가 입은 손해는 이 사건 펀드의 가입원금에다가 매입 당시 국고채이율인 연 5.49%를 더한 금액에서 원고가 수령한 중도해지환급금과 펀드수익금을 공제한 금액이라고 주장한다.
 살피건대, 원고가 이 사건 펀드에 관하여 완전한 설명을 들었더라면 국고채 내지 유사한 상품에 가입하였을 것이라는 사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없다.
 따라서 원고가 입은 손해액은, 이 사건 펀드의 가입원금에서 원고가 수령한 중도해지환급금과 분기별 확정수익금을 공제한 나머지인 193,675,260원(= 가입원금 300,000,000원 - 중도해지환급금 59,562,2090원 - 수익금 46,762,650원)이 된다.
 (2) 책임의 제한
 한편, 위에서 본 바와 같이 원고는 자기책임의 원칙 아래 투자신탁의 개념이나 투자하는 신탁상품의 내용, 손익구조, 투자위험성 등에 관한 내용을 사전에 정확히 파악하여 신중히 검토한 다음 투자하여야 할 것인데도 이를 게을리하여 펀드가입시의 거래신청서 확인사항에 투자원금의 손실이 발생할 수 있다고 기재되어 있고, 약관 및 투자설명서를 반드시 읽어볼 것을 권고하고 있는데도 이를 교부받아 그 내용을 확인해 보지 아니한 점, 원고가 투자한 금액은 3억 원으로서 상당히 큰 금액이므로 상대적으로 투자에 있어 신중을 기하여야 함에도 이 사건 펀드에 관한 검토를 제대로 하지 않은 점, 원고가 이 사건 펀드를 중도해지하기 전에 상당한 펀드수익금을 취득한 점, 원고에게 손해가 발생한 근본적인 이유는 피고 은행 직원의 부실한 설명 이외에 미국 서브프라임 모기지의 부실로 인하여 발생한 전 세계적인 금융위기 때문이기도 한 점 등을 고려하면, 이러한 원고의 과실을 위 손해액 산정에 참작하기로 하되, 원고의 과실비율을 60%로 봄이 상당하여 피고들의 책임을 40%로 제한한다.
 이에 대하여 피고 은행은, 원고가 수령한 분기별 확정수익금은 손익공제의 대상이 되므로, 원고가 입은 손해액인 이 사건 펀드 가입원금에서 해지환급금을 공제한 금원에다가 과실상계를 하고 난 다음에 손익공제로서 분기별 확정수익금을 공제하여야 한다고 주장한다.
 살피건대, 불법행위로 인한 손해배상액의 산정에 있어 손익공제가 허용하기 위하여는 손해배상책임의 원인인 불법행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었고, 그 이득과 불법행위 사이에 상당인과관계가 있어야 하는바(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002다33502 판결 등 참조), 이 사건 펀드의 분기별 확정수익금은 이 사건 펀드 가입 당시 당연히 예정되어 있었던 것으로서 피고들의 불법행위로 인하여 원고가 이 사건 펀드에 가입하게 된 이외에 새로이 원고가 받은 이익으로 볼 수 없으므로, 이러한 피고 은행의 주장은 이유 없다.
 (3) 소결론
 따라서 피고들은 각자 원고에게 77,470,104원(= 193,675,260원 × 40%) 및 이에 대하여 불법행위일로서 펀드가입일인 2005. 11. 11.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결을 선고하는 2009. 8. 14.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 4. 결 론
 그렇다면, 원고의 주위적 청구는 이유 없어 기각하고, 예비적 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 인용하고 나머지 예비적 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최승록(재판장) 류경은 권미연

[1] 은행원이 펀드가입을 권유하면서 고위험·고수익의 장외파생상품을 주된 투자대상으로 하는 펀드의 위험성을 제대로 알리지 않은 사안에서, 위 행위는 투자자 보호의무를 위반한 불법행위를 구성하므로 은행이 사용자로서 손해배상책임을 진다고 한 사례
[2] 자산운용회사가 적합성의 원칙, 설명의무를 위반하여 판매은행으로 하여금 투자자에게 펀드상품의 거래에 수반하는 위험성이나 투자내용에 관하여 정확한 인식을 형성하는 데 장애를 초래할 정도로 잘못된 정보를 제공하도록 하였으므로, 판매은행과 함께 공동불법행위책임을 진다고 한 사례

[1] 은행원이 펀드가입을 권유하면서 고위험·고수익의 장외파생상품을 주된 투자대상으로 하는 펀드의 위험성을 제대로 알리지 않은 사안에서, 펀드의 고수익성과 안전성만 강조하면서 운용방법이나 만기시 원금손실 가능성 등을 설명하지 않고 투자설명서의 제시·교부도 하지 않은 채 장외파생상품과 연관된 투자상품에 관하여 문외한인 고객들을 상대로 펀드가입을 적극적으로 권유한 행위는, 고객에게 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식형성을 방해하거나 고객의 투자상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 행위로서 투자자 보호의무를 위반한 불법행위를 구성하므로, 은행이 그 담당직원의 사용자로서 고객들이 입은 손해를 배상하여야 한다고 한 사례.
[2] 자산운용회사가 펀드 투자금의 대부분이 원금비보호 장외파생상품에 편입되어 있어 그 투자의 위험과 장단점을 평가하는 데 필요한 금융 등 지식 및 경험을 보유한 투자자들에게 적합한 펀드상품의 판매를 은행에 위탁하면서, 은행에 배포한 Q＆A 자료를 통해 주로 여유자금을 장기간 안정적으로 운용하려는 투자자들을 대상으로 판매활동을 하도록 한 점, 광고지나 Q＆A 자료 등에 위 펀드상품이 우리나라 국채에 비해 수익률이 높으면서도 국채만큼 안전한 것으로 오인할 수 있는 표현을 사용한 점 등에 비추어 볼 때, 위 자산운용회사는 적합성의 원칙, 설명의무를 위반하여 판매은행으로 하여금 투자자에게 펀드상품의 거래에 수반하는 위험성이나 투자내용에 관하여 정확한 인식을 형성하는 데 장애를 초래할 정도로 잘못된 정보를 제공하도록 하였음이 인정되므로, 판매은행과 함께 공동불법행위에 따른 손해배상책임을 진다고 한 사례.