성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인에대한준강간등)(일부인정된죄명:심신미약자추행)·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등협박)·준강제추행〔변경된죄명:아동·청소년의성보호에관한법률위반(준강간등)〕·부착명령 (형사, 대법원)
공포일: 2014.07.24 / 시행일:

【피고인 겸 피부착명령청구자】 피고인 겸 피부착명령청구자
【상 고 인】 피고인 겸 피부착명령청구자 및 검사
【변 호 인】 법무법인 광교 담당변호사 이종업
【원심판결】 대전고법 2014. 2. 12. 선고 2012노412, 2013노303, 2012전노39, 2013전노29 판결
【주 문】
 원심판결 중 피고사건의 유죄 부분 및 부착명령청구사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다.

【이 유】 1. 피고사건 부분
 가. 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 (1) 검사의 상고이유에 대한 판단
 (가) 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조). 그리고 사실인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 증명력에 관한 판단은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심 법원의 재량에 속한다(형사소송법 제308조).
 (나) 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 "피고인"이라 한다)가 2010. 여름 일자불상경 오후 자신이 목공교사로 근무하는 △△△△학교 목공실에서 공소외 2를 협박하면서 바닥에 휴대용 접이식 매트리스를 펴고 공소외 2를 그 위에 눕혀 간음하였다는 점, 2010. 여름 일자불상경 금요일 오전 4교시 목공수업시간에 위 목공실에서 수업을 하던 중 학생들에게 영화를 보여 주면서 공소외 3을 목공실 뒤편 공간으로 불러내어 의자 여러 개를 붙이고 그 위에 공소외 3을 눕힌 후 간음하였다는 점 및 위와 같이 피고인이 공소외 3을 간음하는 장면을 목격한 공소외 1이 교장 선생님 등에게 이르겠다고 말하자 위험한 물건인 나무 자르는 톱의 칼날 부분을 공소외 1의 목에 갖다 대면서 죽여 버린다고 하여 공소외 1을 협박하였다는 점에 대하여, 판시와 같은 여러 사정을 들어 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 위 부분 각 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.
 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
 (2) 피고인의 상고이유에 대한 판단
 (가) 피해자 진술의 증거능력과 신빙성을 인정할 수 없다는 주장에 관하여
증거로 제출된 성추행 피해 아동의 수사기관에서의 진술에 관한 신빙성을 판단함에 있어서는, 아동의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억내용에 대한 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 점 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 위 진술이 사건 발생시로부터 얼마나 지난 후에 이루어진 것인지, 사건 발생 후 위 진술이 이루어지기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져 올 여지는 없었는지, 위 진술 당시 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복된 것은 아닌지, 같이 신문을 받은 또래 아동의 진술에 영향을 받은 것은 아닌지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어진 것인지, 법정에서는 피해사실에 대하여 어떠한 진술을 하고 있는지 등을 살펴보아야 하며, 또한 위 검찰에서의 진술내용에 있어서도 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토되어야 하는데(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결 등 참조), 위와 같은 법리는 지적장애로 인하여 정신연령이나 사회적 연령이 아동에 해당하는 청소년의 수사기관에서의 진술에 관한 신빙성을 판단함에 있어서도 마찬가지로 적용된다.
 원심은, 경찰 작성의 공소외 2에 대한 각 진술조서, 진술녹화녹취록 및 진술녹화 CD, 검찰 작성의 공소외 2에 대한 각 녹음녹화요약서 및 진술녹화 CD, 경찰 작성의 공소외 4에 대한 진술녹화녹취록 및 진술녹화 CD, 경찰 작성의 공소외 5에 대한 각 진술조서 및 진술녹취록, 경찰 작성의 공소외 6에 대한 녹취록 및 진술녹화 CD, 경찰 작성의 공소외 7에 대한 진술조서, 녹취록 및 진술녹화 CD가 모두 증거능력이 있음을 전제로, 사건의 주된 내용에 관한 피해자들의 진술에 일관성이 있어 신빙성이 있다는 점 등 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인의 공소외 2에 대한 학교 목공실에서의 추행 및 기숙사 방에서의 간음, 공소외 4에 대한 각 간음, 공소외 6에 대한 추행, 공소외 7에 대한 각 추행 부분 등이 유죄로 인정된다고 판단하였다.
 원심판결 이유를 위와 같은 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 증거능력 및 증거의 신빙성 판단 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
 (나) 고소기간이 지났다는 주장에 관하여
 상고이유는 이 사건 공소사실 중 공소외 2에 대한 목공실에서의 추행 및 간음 부분은고소기간이 지난 후에 고소가 제기되었는데, 원심은 공소기각 판결을 선고하지 아니한 위법이 있다는 취지이다.
 그러나 위 각 공소사실 부분은 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것) 제6조에 해당하는 범죄로 친고죄가 아니어서 고소기간의 제한이 없으므로 상고이유는 받아들일 수 없다.
 (다) 공소권남용 주장에 관하여
 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈한 경우 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있다고 할 것인데, 여기서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다고 할 것이다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결 등 참조).
 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 수사기관이 피고인을 음해할 의도로 불필요한 유도질문 등을 사용하였다고 보이지 아니한다는 등 판시와 같은 사정을 종합하여 수사과정 자체가 위법하여 공소권이 남용되었다고 볼 수는 없다고 판단한 원심판결에, 상고이유 주장과 같이 공소권 남용에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 (라) 공소사실이 특정되지 아니하였다는 주장에 관하여
 공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하는 것이므로, 범죄의 일시는 이중기소나 시효에 저촉되지 않는 정도로 기재하면 되는 것이고, 이와 같은 요소들에 의하여 공소사실의 특정을 요구하는 법의 취지는 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시, 장소 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위의 정도에 반하지 아니하고 더구나 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이하며 또한 그에 대한 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다고 보여지는 경우에는 그 공소내용이 특정되지 않았다고 볼 수 없는 것이다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 등 참조).
 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 검사는 이 사건 공소사실 중 공소외 2에 대한 위 목공실에서의 추행 부분 및 위 기숙사 방에서의 간음 부분, 공소외 4에 대한 위 목공실에서의 간음 부분에 관한 범행일시를 비교적 개괄적으로 기재하였으나, 피해자들의 장애정도와 진술능력, 피해자의 진술 외에는 객관적인 증거를 확보하기 쉽지 않은 성범죄의 특성에 비추어 그 범죄일시를 일정한 시점으로 특정하기 곤란하여 부득이하게 개괄적으로 표시할 수밖에 없었을 것으로 판단되고, 해당 부분은 범행의 태양, 피해자 등에 비추어 다른 범죄사실과 구별될 수 있어 피고인의 방어권을 침해하였다고 볼 수도 없으므로, 원심판결에 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 나. 직권으로 판단한다.
 아동·청소년을 대상으로 한 성범죄는 비록 그 범죄가 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 정한 등록대상 성폭력범죄에 해당한다 하더라도, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘아동성보호법’이라 한다)에 의하여 공개명령 및 고지명령의 적용대상이 되는지 여부만 문제될 뿐, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 정한 공개명령 및 고지명령의 대상이 되지는 아니한다{대법원 2012. 1. 12. 선고 2011도15062, 2011전도250(병합) 판결, 대법원 2014. 3. 27. 선고 2013도13095 판결 등 참조}. 그리고 아동성보호법상의 고지명령은 2010. 4. 15. 법률 제10260호로 개정된 아동성보호법 부칙 제1조, 제4조의 규정에 따라 2011. 1. 1. 이후에 발생한 범행에 대하여만 판결과 동시에 선고할 수 있다{대법원 2014. 2. 13. 선고 2013도14349, 2013전도275(병합) 판결 등 참조}.
 그런데도 원심은 아동·청소년을 대상으로 한 성범죄가 포함되어 있음이 명백한 판시 범죄사실들에 대하여 공개명령 및 고지명령을 선고함에 있어, 판시 각 범죄사실에 대한 공개명령 및 고지명령의 근거 법률을 가리지 아니하고 그에 따라 범행일시에 의하여 고지명령의 선고가 제한되는 것은 없는지 등에 관하여도 살피지 아니한 채, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 1. 17. 법률 제11162호로 개정되기 전의 것) 제37조, 제41조를 근거로 하여 일괄적으로 공개명령 및 고지명령을 선고하였으므로, 위와 같은 원심판결에는 아동·청소년 대상 성폭력범죄에 대한 공개명령 및 고지명령에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 결국 원심판결 중 공개명령 및 고지명령 부분은 파기를 면할 수 없다.
 2. 부착명령청구사건 부분
 피고사건의 판결에 대하여 상고가 있는 때에는 부착명령청구사건의 판결에 대하여도 상고가 있는 것으로 본다. 그러나 피고인이나 검사의 각 상고장에 그 이유의 기재가 없고 각 상고이유서에도 이에 대한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다.
 3. 파기의 범위
 위에서 본 바와 같이 원심판결 중 공개명령 및 고지명령 부분은 파기를 면할 수 없다.
 또한 공개명령 및 고지명령의 전부 또는 일부가 위법한 경우 나머지 피고사건 부분에 위법이 없더라도 그 부분까지 전부 파기될 수밖에 없으므로{대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도5291, 2012전도112(병합) 판결 등 참조}, 원심판결 중 피고사건의 유죄 부분(이유무죄 부분 포함) 전부는 위와 같은 이유로 파기되어야 한다{원심은, 이 사건 공소사실 중 공소외 5에 대한 각 추행의 점에 대하여, 공소외 5가 어느 정도의 지적 부진 상태에 있었으나 그러한 상태가 성적 자기결정권을 행사하지 못할 정도의 정신장애에 해당한다고 인정하기에 충분하지 아니하여 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 법률 및 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률의 제정으로 전부 개정되기 전의 것) 제8조를 위반한 것으로 볼 수 없다는 이유로 이를 무죄로 판단하면서도 공소장변경 없이 직권으로 위 각 행위에 대하여 형법 제302조의 위력에 의한 심신미약자추행죄를 인정하였다. 그러나 양죄는 행위의 객체, 상대방의 상태, 행위의 내용과 방법 등에서 서로 달라서 법원이 공소장변경 없이 직권으로 위 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조의 위반죄를 형법 제302조의 위력에 의한 심신미약자추행죄로 인정하는 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하는 것으로서 허용되지 아니하므로(대법원 2014. 3. 27. 선고 2013도13567 판결 참조), 위와 같은 원심의 조치에 공소장변경 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 그 점에서 원심판결 중 공개명령 및 고지명령 부분을 제외한 나머지 피고사건에 위법이 없는 경우에 해당하지도 아니함을 아울러 지적하여 둔다}.
 나아가 이처럼 피고사건에 관한 부분을 파기하는 이상 그와 함께 심리되어 동시에 판결이 선고되어야 하는 부착명령청구사건 부분 역시 파기하지 않을 수 없다.
 4. 결론
 원심판결 중 피고사건의 유죄 부분 및 부착명령청구사건 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 검사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

성추행 피해 아동이 한 진술의 신빙성 유무를 판단하는 방법 및 지적장애로 인하여 정신연령이나 사회적 연령이 아동에 해당하는 청소년이 한 진술의 신빙성을 판단할 때에도 같은 법리가 적용되는지 여부(적극)