탐사권설정출원불허가처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2015.05.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 장민수)
【피고, 상고인】 광업등록사무소장
【원심판결】 서울고법 2014. 11. 28. 선고 2013누45661 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 피고에게 금산지적 제124호 구역(이하 ‘이 사건 출원구역’이라 한다)에 대하여 금과 은을 목적광물로 하는 탐사권 설정을 출원하자 피고가 이 사건 출원구역이 ○○○도립공원 내에 있어 공익협의를 한 관리청들이 자연환경보전을 이유로 광업권 설정에 부동의한다는 사유로 위 출원을 불허하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 한 사실을 인정한 다음, 구 광업법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제15조 제5항 및 구 광업법 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24442호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제11조, 광업업무처리지침(2012. 3. 26. 지식경제부고시 제2012-67호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제16조, 제17조의 규정을 종합하면, 광업권 설정이 출원된 경우 광업등록사무소장은 원칙적으로 현장조사를 하여야 하고, 다만 예외적으로 석탄 등을 제외한 법정광물(원고의 목적광물인 금과 은이 여기에 포함된다)의 경우 국가기술자격법에 따른 기술사가 조사·작성한 보고서 또는 광상설명서에 따라 목적광물이 묻혀 있는지가 ‘확인’된 경우에만 현장조사를 생략할 수 있으므로, 피고가 공익협의 단계에서 출원을 불허하기로 결정하였다는 이유로 그 후의 진행단계인 광상설명서 검토 단계에서 현장조사를 거치지 않고 이 사건 처분을 한 것은 위법하다고 판단하였다.
 2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.
 가. 광업법은 2010. 1. 27. 법률 제9982호로 광업권을 광산개발의 단계에 따라 탐사권과 채굴권으로 분리하여 존속기간을 달리 정하고, 탐사계획에 따른 광물 탐사를 통하여 광물의 존재나 경제성을 확인한 후 그 탐사실적을 인정받은 경우에 채굴권을 허가하도록 개정되었는데, 출원구역에서 광물을 탐사하는 것이 공익을 해친다고 인정하는 경우에는 광업권의 설정을 허가하지 아니한다고 규정(제24조 제1항)하면서 그 기준을 지식경제부령에 위임하였다(제24조 제3항). 이에 따라 광업법 시행규칙은 광업권설정 출원구역이 국가중요건설사업지 또는 그 인접지역으로 지정·고시된 지역 등에 해당하는 경우를 공익 침해의 사유로 규정(제11조 제1항)하고, 광상에 관한 설명서가 제출된 후 다른 법령에 따라 광업권설정이 제한되는지에 대하여 관계 행정기관의 장과 협의하도록 규정(제11조 제2항)하고 있다.
 한편 이 사건 출원구역은 자연공원법 제4조에 의해 지정된 도립공원 내에 있고, 자연공원법은 자연공원을 공원자연보존지구, 공원자연환경지구, 공원마을지구, 공원문화유산지구로 나누어 각 용도지구 내에서 허용되는 행위의 기준을 정하고 있는데, 공원자연보존지구의 경우 학술연구, 자연보호 또는 문화재 보존·관리를 위하여 필요하다고 인정되는 최소한의 행위, 대통령령으로 정하는 기준에 따른 최소한의 공원시설의 설치 및 공원사업 등만이 허용되고(자연공원법 제18조 제1항, 제2항), 공원구역에서 ‘광물을 채굴하거나 흙·돌·모래·자갈을 채취하는 행위’를 하려는 자는 공원관리청의 허가를 받도록 규정(자연공원법 제23조 제1항)하고 있다.
 위와 같은 관련 법령들의 규정과 자연생태계와 자연 및 문화경관 등을 보전하고 지속가능한 이용을 도모하고자 하는 자연공원법의 입법 목적 등에 비추어 보면, 자연공원 내에 있는 이 사건 출원구역에서의 탐사권 설정은 자연공원법 제23조 제1항이 정한 ‘광물을 채취하는 행위’에 직접 해당하지 않는다고 하더라도 자연공원법상 공익을 해할 우려가 있는 행위로서 일반적으로 제한되어 있다고 할 것이다. 따라서 피고가 광업법 시행규칙 제11조 제2항에 따라 공원관리청과의 협의를 거쳐 이 사건 처분을 한 것은 정당하고, 기록에 나타난 이 사건 출원구역의 범위와 위치, 시추탐사 결과 예상되는 환경상의 피해 등을 비교해 보면 원고의 탐사권 설정으로 인하여 얻어지는 사회·경제적인 이익에 비해서 그로 인한 환경보전 등 공익침해의 우려가 더 크다고 보이므로, 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용하였다고 보이지도 않는다.
 나. 광업법 제15조는 제5항에서 지식경제부장관은 광업권설정의 출원을 받은 경우에는 현장조사를 하여야 하나, 대통령령으로 정하는 사유가 있을 때에는 현장조사를 하지 아니할 수 있다고 규정하고, 제6항에서 제5항에 따라 현장조사를 하려는 때에는 조사자, 조사 사항, 출석 장소, 조사 일시를 지정하고 광업출원인 및 이해관계 있는 광업권자에게 출석할 것을 명할 수 있다고 규정하고 있는데, 광업법 제15조 제5항의 위임을 받은 시행령 제11조 제1항은 각 호의 보고서나 서류에 의하여 목적광물이 묻혀 있는지가 확인된 경우를 현장조사를 하지 아니하는 사유로 규정하고 있다.
위 규정들을 종합하면, 광업법 제15조에서 광업권의 출원을 받은 경우 현장조사를 하도록 규정한 취지는 목적광물의 부존 여부에 관한 광업권 출원인과 이해관계인의 이해관계를 조정하려는 데 그 목적이 있다고 할 것이므로, 목적광물의 부존 여부와 관계없이 출원인의 광업권 설정을 허가할 수 없는 다른 사유가 있는 경우까지 피고에게 현장조사를 하여야 할 의무가 있다고 볼 것은 아니다.
 원심판결 이유에 의하면, 피고는 목적광물의 부존 여부와는 관계없이 공익침해를 이유로 이 사건 처분을 하였음이 분명하므로 피고의 처분사유가 정당하다면 현장조사를 거치지 않았다는 사유만으로는 이 사건 처분에 절차적 위법이 있다고 할 수 없다.
 다. 그럼에도 원심이 피고가 이 사건 처분의 사유로 삼은 공익침해에 관하여 판단하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 처분이 위법하다고 판단한 것에는 공익협의의 법적 근거와 현장조사의 법적 성질 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 이인복 고영한 김소영(주심)

구 광업법 제15조에서 광업권의 출원을 받은 경우 현장조사를 하도록 규정한 취지 및 출원인의 광업권 설정을 허가할 수 없는 사유가 있는 경우, 광업등록사무소장에게 현장조사를 해야 할 의무가 있는지 여부(소극)