약사법위반·방송법위반·식품위생법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2008.01.18 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 최철
【원심판결】 서울중앙지법 2006. 1. 25. 선고 2003노6462 판결 
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 피고인 1 변호인의 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 판단한다.
 1. 피고인 1의 약사법 위반과 식품위생법 위반의 점에 대하여
 원심이 유지한 제1심판결 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1이 제1심 공동피고인 3과 공모하여 그 판시와 같이 건강보조식품 가시오가피의 홈쇼핑 광고방송을 상영함으로써 의약품이 아닌 것을 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 내용의 광고를 함과 동시에 식품의 표시에 있어서 의약품과 혼동할 우려가 있는 광고를 하였다는 사실을 인정한 원심의 조치는 옳고 거기에 상고이유로 주장하는 것과 같은 채증법칙 위배 등의 잘못이 없다.
 2. 피고인들의 방송법 위반의 점에 대하여
 가. 원심판결 이유에 따르면, 원심은 제1심이 채택한 증거들을 종합하여, ① 피고인 1이 공소외 4 주식회사와 공소외 5 주식회사의 운영자인 제1심 공동피고인 3과 공모하여, 제1심 공동피고인 3은 중앙홈쇼핑과 그 외 홈쇼핑업체가 제작한 홈쇼핑 광고물을 편성하여 피고인 1에게 전달하고, 피고인 1은 무궁화 2호 위성 중계기를 임차한 공소외 1 주식회사로부터 위성채널 1개를 전용 임차한 후 제1심 공동피고인 3으로부터 건네받은 위 홈쇼핑 광고물을 인공위성의 무선설비를 이용하여 20개 중계유선방송업체를 통해 각 가구에 전송함으로써 정보통신부장관의 허가를 받지 않은 채 위성방송사업을 하였고, ② 공소외 2 주식회사를 운영하는 피고인 2가, 무궁화 2호 위성 중계기를 임차한 공소외 3 주식회사(제1심은 공소외 3 회사라 하였으나 이는 오기로 보인다)로부터 위성채널 1개를 전용 임차한 후 위 정문미디어와 사실상 동일한 회사인 홈쇼핑 전문업체 ‘업체명 생략’ 등의 명의로 제작된 홈쇼핑 광고물을, 위 정문미디어와 위성 방송 송출 계약이 체결된 아파트 공청업체들을 통해 각 가구에 전송함으로써 정보통신부장관의 허가를 받지 않은 채 위성방송사업을 하였다고 사실을 인정한 다음, 피고인들에 대하여 피고인들이 정보통신부장관의 허가를 받지 아니하고 위성방송사업을 하였다는 이 사건 방송법 위반의 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.
 그리고 원심은, 자신은 무선국을 관리·운영하며 위성방송을 행하는 위성방송사업을 하지는 않았다는 피고인 2의 주장에 대하여는, 방송법의 입법 취지와 규정 내용에 비추어 볼 때, ‘위성방송사업’의 정의 규정인 구 방송법 제2조 제2호 (다)목에서 규정하고 있는 ‘인공위성의 무선설비를 임차’하는 것에는 인공위성의 무선설비를 그 소유자로부터 직접 임차하는 경우뿐만 아니라 여러 단계를 거쳐 임차한 경우도 포함되고, ‘무선국을 관리·운영’하는 것에는 위성방송을 하고자 하는 주체가 직접 무선국을 관리·운영하는 경우뿐만 아니라 위성송출대행계약을 체결한 상대방을 통해 무선국을 관리·운영하는 경우도 포함되므로 위 피고인은 공소외 3 회사로부터 인공위성 무선설비를 전차한 후 공소외 3 회사를 통해 무선국을 관리·운영하면서 홈쇼핑 광고방송 등 위성방송을 행함으로써 위성방송사업을 행하였다고 보아 위 피고인의 주장을 배척하였다.
그러나 이와 같은 원심의 판단은 받아들이기 어렵다.
 나. 구 방송법(2004. 3. 22. 법률 제7213호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1호는 ‘방송’을 ‘방송프로그램을 기획·편성 또는 제작하여 이를 공중에게 전기통신설비에 의하여 송신하는 것’이라 정의하고, 같은 호 (다)목은 ‘위성방송’을 ‘인공위성의 무선국을 이용하여 행하는 방송’이라 정의하고 있으며, 같은 조 제2호 (다)목은 ‘위성방송사업’을 ‘인공위성의 무선설비를 소유 또는 임차하여 무선국을 관리·운영하며 위성방송을 행하는 사업’으로 정의하고 있다. 그리고 방송법 제9조 제1항, 제105조 제3호는, 지상파방송사업 또는 위성방송사업을 하고자 하는 자는 방송위원회의 추천을 받아 정보통신부장관의 방송국 허가를 받아야 하고, 이와 같은 허가 등을 받지 아니하고 방송사업을 한 자를 2년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 
 이와 같은 방송법 규정에 따르면, 피고인들이 정보통신부장관의 허가 없이 위성방송사업을 하였다고 보기 위하여는 그들이 인공위성의 무선설비를 소유 또는 임차하여 무선국을 관리·운영하며 이를 이용하여 방송프로그램을 공중에게 송신하여야만 한다. 
 그런데 이와 같은 ‘인공위성 무선설비의 소유·임차’, ‘무선국의 관리·운영’이라는 구성요건은 문언을 통해 예측가능한 범위 안에서 해석되어야 하고, 그 범위를 넘어 확대 해석할 수는 없는 것인데, 인공위성의 무선설비를 소유 또는 임차하는 자로부터 인공위성 중계기의 채널 일부를 임차하였다는 것은 그 무선설비를 통해 이용할 수 있는 방송통신을 위한 채널을 자신이 사용할 수 있게 되었다는 것에 불과하지 이를 두고 인공위성의 무선설비를 임차하였다고 말할 수는 없는 것이고, 자신이 무선국을 관리·운영하는 것이라고 볼 수 있을 정도로 상대방의 무선국을 사용하게 된 것이 아니라, 단지 무선국을 관리·운영하는 자와 약정을 맺어 그 무선국이 운용하는 인공위성 중계기의 채널 일부를 임차하여 이를 사용할 수 있게 되었다는 사정만으로 그 무선국을 관리·운영하였다고 말할 수는 없다고 봄이 상당하다. 
 따라서 직접 인공위성의 무선설비를 소유 또는 임차(전차 포함)하지 않고 무선국을 관리·운영하지도 않는 자가 위성방송사업 허가를 받지 않고 방송프로그램을 기획·제작·편성한 후, 이와 같이 허가를 받지 않은 방송프로그램을 공중에 송신한다는 사정을 알지 못하는 다른 사람과 약정을 맺어 그 다른 사람이 소유 또는 임차하는 인공위성의 무선설비와 그가 관리·운영하는 인공위성의 무선국이 운용하는 채널 중 일부 채널을 통해 그 방송프로그램을 공중에 송신하였더라도, 그와 같은 방송프로그램을 송신한 행위는 방송법에서 말하는 위성방송사업에 해당하지 않는다고 할 것이다. 
 기록에 따르면, ① 피고인 1은 공소외 4 주식회사와 공소외 5 주식회사의 운영자인 제1심 공동피고인 3으로부터 중앙홈쇼핑과 그 외 홈쇼핑업체 제작 홈쇼핑 광고물과 방송 편성표를 건네받아 이를 위성 송출이 가능하게끔 자신이 보유한 에이비에스 2000(ABS 2000. 이른바 건잠머리서버)라는 장치를 이용하여 위 광고물과 미리 준비한 다른 드라마, 영화 등 영상물을 순서대로 연결하면서 파일 형태로 변환(이른바 엔코딩 Encoding 작업)하고, 한편 무궁화 2호 위성 중계기를 임차한 공소외 1 주식회사로부터 위성채널 1개를 전용 임차한 후 그 채널을 통해 제1심 공동피고인 3으로부터 받아 위와 같이 변환을 거친 위 홈쇼핑 광고물을 위성 송신하고, 그와 같이 송신된 광고물을 부산 개금유선방송 등 전국의 약 20개 중계유선방송업체가 수신하여 다시 자신들이 운용하는 유선망을 통해 각 가구에 전송한 사실, ② 공소외 2 주식회사를 운영하는 피고인 2가, 무궁화 2호 위성 중계기를 임차한 공소외 3 주식회사로부터 위성채널 1개를 전용 임차한 후, 위 정문미디어와 사실상 동일한 회사인 홈쇼핑 전문업체 ‘업체명 생략’ 등의 명의로 제작·편성된 홈쇼핑 광고물을 그 채널을 통해 송신하고, 그와 같이 송신된 광고물을, 위 정문미디어와 위성 방송 송출 계약이 체결된 아파트피아 등 아파트 공청업체들이 수신하여 다시 자신들이 운용하는 유선망을 통해 각 가구에 전송한 사실을 인정할 수 있다.
 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인들의 이와 같은 홈쇼핑 광고물 위성 송신은, 피고인들이 인공위성 무선설비를 소유 또는 임차하고 무선국을 관리·운영하면서 방송프로그램을 공중에 송신한 것이라 말할 수 없고, 따라서 피고인들은 방송법에서 말하는 위성방송사업을 하였다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
 그런데도 원심은 피고인들이 위성방송사업을 하였다고 판단하였으니, 원심판결에는 방송법에서 말하는 위성방송사업의 개념과 그 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고인들의 상고이유 주장은 이유 있다.
 3. 결 론
 그렇다면 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분과, 피고인 1에 대한 부분 중 방송법 위반의 점은 파기되어야 할 것인데, 피고인 1에 대한 방송법 위반 부분은 원심이 유죄로 인정한 나머지 죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

[1] 정보통신부장관의 허가 없이 구 방송법상 ‘위성방송사업’을 한 것으로 보기 위한 요건
[2] 인공위성 무선설비를 소유 또는 임차한 자로부터 인공위성 중계기의 채널 일부를 임차하여 방송프로그램을 송신한 행위가 구 방송법상 ‘위성방송사업’에 해당하는지 여부(소극)

[1] 구 방송법(2004. 3. 22. 법률 제7213호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호는 ‘방송’을 ‘방송프로그램을 기획·편성 또는 제작하여 이를 공중에게 전기통신설비에 의하여 송신하는 것’이라 정의하고, 같은 호 (다)목은 ‘위성방송’을 ‘인공위성의 무선국을 이용하여 행하는 방송’이라고 정의하고 있으며, 같은 조 제2호 (다)목은 ‘위성방송사업’을 ‘인공위성의 무선설비를 소유 또는 임차하여 무선국을 관리·운영하며 위성방송을 행하는 사업’으로 정의하고 있으므로, 어떤 사람이 정보통신부장관의 허가 없이 위성방송사업을 하였다고 보기 위해서는 그가 인공위성의 무선설비를 소유 또는 임차하여 무선국을 관리·운영하며 이를 이용하여 방송프로그램을 공중에게 송신하여야 한다.
[2] 구 방송법(2004. 3. 22. 법률 제7213호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2호 (다)목의 ‘위성방송사업’에 관한 정의규정에서 말하는 ‘인공위성 무선설비의 소유·임차’, ‘무선국의 관리·운영’이라는 구성요건은 문언을 통해 예측가능한 범위 안에서 해석하여야 하고 그 범위를 넘어 확대해석할 수는 없는바, 인공위성의 무선설비를 소유 또는 임차하는 자로부터 인공위성 중계기의 채널 일부를 임차하였다는 것은 그 무선설비를 통해 이용할 수 있는 방송통신을 위한 채널을 자신이 사용할 수 있게 되었다는 것에 불과하므로 이를 두고 인공위성의 무선설비를 임차하였다고 말할 수 없고, 자신이 무선국을 관리·운영하는 것이라고 볼 수 있을 정도로 상대방의 무선국을 사용하게 된 것이 아니라, 단지 무선국을 관리·운영하는 자와 약정을 맺어 그 무선국이 운용하는 인공위성 중계기의 채널 일부를 임차하여 이를 사용할 수 있게 되었다는 사정만으로 그 무선국을 관리·운영하였다고 말할 수는 없다. 따라서 직접 인공위성의 무선설비를 소유 또는 임차(전차 포함)하지 않고 무선국을 관리·운영하지도 않는 자가 위성방송사업 허가를 받지 않고 방송프로그램을 기획·제작·편성한 후, 이와 같이 허가를 받지 않은 방송프로그램을 공중에 송신한다는 사정을 알지 못하는 다른 사람과 약정을 맺어 그 다른 사람이 소유 또는 임차하는 인공위성의 무선설비와 그가 관리·운영하는 인공위성의 무선국이 운용하는 채널 중 일부 채널을 통해 그 방송프로그램을 공중에 송신하였더라도, 그와 같은 방송프로그램을 송신한 행위는 방송법에서 말하는 위성방송사업에 해당하지 않는다.