상표법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1995.06.16 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【원심판결】 광주지방법원 1994.5.27. 선고 93노1171 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 

【이 유】 피고인들의 상고이유(그 보충서는 이를 보충하는 한도 내에서)를 본다. 
 1. 제1점에 대하여
상표법 제2조 제1항 제4호,제2항,제93조,제66조 제1호 등의 각 규정을 종합해 보면 업무표장이라 함은 영리를 목적으로 하지 아니하는 업무를 경영하는 자가 그 업무를 표상하기 위하여 사용하는 표장을 말하는 것으로서 타인의 업무표장권의 침해로 되기 위하여는 권한없이 타인의 업무표장과 동일 또는 유사한 표장을 그 지정업무와 동일 또는 유사한 업무에 사용하여야 한다고 함은 소론과 같다.
 그러나 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면,사단법인 한국귀금속보석감정원의 업무표장인 판시 태극 마크의 지정업무는 귀금속 및 보석제품에 대한 품질보증제도 확립지도업, 귀금속 및 보석 가공상품의 품질향상과 유통질서 확립지도업인바, 피고인들이광주직할시 귀금속시계판매업감정위원회의 회장 및 검사실장으로서광주직할시 지역의 귀금속 및 시계의 부당한 감정을 막고 감정의 권위를 높이기 위한 감정업무를 행하면서 사용하던 판시 무등산 마크와 함께 판시 태그 마크를 그 판시와 같이 귀금속판매상인들이 가지고 온 금반지 등에 귀금속의 함량을 확인 보증한다는 취지로 각인하여 사용한 행위는 이 사건 등록 업무표장의 지정업무와 동일·유사한 업무를 수행한 것이라 할 것이고, 이러한 각인행위를 행하면서 그 대가로 약간의 감정수수료를 받았다고 하여 위 업무의 성질을 달리 볼 수는 없다할 것이므로 피고인들의 위 각인행위가 영리행위로서 이 사건 업무표장의 지정업무와 유사하지 않다는 소론 주장은 받아들일 수 없다.
 또한 기록에 의하면 이 사건 업무표장은 좌측에 검은 색 바탕으로 된 판시 태그 마크를 배치하고 우측에 “사단법인 한국귀금속보석감정원"이라고 한글로 횡서하여 이루어져 있고, 피고인들이 사용한 판시 통합 마크는 흰색바탕에 검은 실선으로 좌측에 무등산마크를, 우측에 태그 마크를 배치하는 방식으로 구성되어 있어서 전체적인 외관이 유사하다고는 할 수 없으나.상표의 유사 여부는 항상 상표 자체의 문자, 도형, 기호만에 의할 것이 아니고 실제로 상표가 부착되는 위치나 크기, 형상 등도 고려하여 거래상 오인, 혼동의 우려가 있는지의 여부에 의하여 판단하여야 할 것인바(당원 1968.12.6.선고 68후47 판결 참조), 양 표장은 각 그 일 요부를 이루는 태그 마크에 있어서 비록 색상은 다르나 도형 자체는 동일한 것이고(이 사건 태그 마크 중 태극도형 자체는 흔히 있는 도형으로서 그 자체만으로는 소론과 같이 특별현저성이 있다고 할 수 없을 것이나 주위에 둘러 쳐진 육각형 도형과 결합된 이 사건 태극마크는 특별현저성이 없다고 보기는 어려울 것임), 또한 위 업무표장은 실제 사용시 문자는 생략된 채 태그 마크만을 각인 사용하고 있어 태그 마크를 금반지 등에 각인 사용할 때에는 색상의 차이는 없어지는 점 등 사용의 실태를 고려하면 양 표장은 거래상 오인·혼동의 우려가 없다고 할 수 없어 유사하다고 볼 수밖에 없다 할 것이므로 이와 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유가 없다.
 2. 제2점에 대하여
 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 관할 당국으로부터 귀금속 등 감정업무에 관하여 사단법인으로 승인받은 단체는 원래 사단법인 한국귀금속감정센타이었으나, 후에 소론과 같이 사단법인 한국귀금속보석감정원으로 명칭이 변경된 것으로 보이고(그 일자는 기록상 정확히 알 수는 없으나 기록 268면에 비추어 적어도 1990.4.25. 이전으로 인정됨. 수사기록 241-254면 및 268면 참조), 이 사건 업무표장이 1991.1.16.자로 사단법인 한국귀금속보석감정원의 업무표장으로 등록된 점(수사기록 22면), 소론 주장의 인증약정서(수사기록 19면) 제2조에 의하더라도 이 사건에서와 같은 감정업무에 관하여 공업진흥청에서 승인받은 단체는 사단법인 한국귀금속보석감정원이라고 되어 있는 점 등에 비추어 보아도 판시 태그 마크는 적어도 위 등록일 이후에는 사단법인 한국귀금속보석감정원의 등록된 업무표장으로 보아야 할 것이고 그 전신인 사단법인 한국귀금속감정센타의 표장으로 볼 수는 없다 할 것이므로 원심이 이와 같은 견해에서 위 업무표장 등록일(1991.1.16.) 이후인 1991.8.25. 이후에 이루어진 판시 각인행위가 이 사건 업무표장권의 침해에 해당한다고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 
 또한상명하복 관계에 있는 자들 사이에 있어서도 범행에 공동가공한 이상 공동정범이 성립하는데 아무런 지장이 없다 할 것이므로(당원 1984.5.29. 선고 82도2609 판결 참조) 소론과 같이 피고인2가 피고인1이 회장으로 있는직할시 귀금속시계판매업감정위원회의 검사실장으로서 회장인피고인1의 지시에 따라 업무를 수행하고 이에 대하여 급료를 지급받는 단순근로자라 하여도 이러한 사유는 피고인2를 이 사건 상표법위반죄의 공동정범으로 처벌하는 데 방해가 된다고 할 수 없다. 논지도 모두 이유가 없다.
 3. 제3점에 대하여
형법 제16조에서 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정한 것은 단순한 法律의 不知의 경우를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 행위이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 있어 정당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다는 취지이다(당원 1994.4.15. 선고 94도365 판결).
 소론은 결국 자신들의 행위가 소론과 같은 이유로 업무표장에 해당하는 판시 태그 마크에 대하여는 그 사용권설정 등이 허용되지 아니한다는상표법 제55조 제2항,제57조 제5항의 규정을 알지 못하였다는 것이므로 이는 단순한 법률의 부지를 주장하는 데 불과하고 피고인들의 소위가 특히 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 적극적으로 그릇 인식한 경우는 아니므로 범죄의 성립에 아무런 지장이 될 수 없다.
 검사가 1992.8.17.자로 이 사건 피고인들의 소위에 대하여 범죄혐의 없다고 무혐의 처리하였다가 고소인 최상수의 항고를 받아들여 재기수사명령에 의한 재수사 결과 이 사건 기소에 이른 점은 소론과 같으나 피고인들의 이 사건 상표법위반행위는 위 불기소처분 이전인 1991.8.25.경부터 저질러진 것임에 비추어 피고인들의 위와 같은 위반행위가 위 무혐의 처분결정을 믿고 이에 근거하여 이루어진 것이 아님이 명백하고, 가사 이 사건 상표법 위반행위 중 무혐의 처분일 이후에 이루어진 행위에 대하여도 위 무혐의 처분에 대하여는 곧바로 고소인의 항고가 받아들여져 재기수사명령에 따라 재수사되어 이 사건 기소에 이르게 된 이상 피고인들이 자신들의 행위가 죄가 되지 않는다고 그릇 인식하는 데 정당한 이유가 있었다고는 할 수 없다 할 것이다(당원 1992.8.18. 선고 92도1140 판결 및 1994.2.8. 선고 93도369 판결 각 참조). 
 같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없으므로 이 점 논지도 이유가 없다. 
 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박준서(재판장) 박만호(주심) 김형선

가. 등록 업무표장의 지정업무와 동일 유사한 업무의 수행으로 인정한 사례
나. 상표의 유사 여부 판단기준
다. 사용실태 등을 고려하여 등록 업무표장과 유사한 표장으로 보아 업무표장권침해죄를 인정한 사례
라. 상명하복 관계에 있는 자들 사이에 공동정범이 성립할 수 있는지 여부 
마.형법 제16조의 취지
바. 검사의 무혐의처분과형법 제16조 소정 “정당한 이유“의 존부에 관한사례

가. 귀금속 및 보석제품에 대한 품질보증제도 확립지도업, 귀금속 및 보석 가공상품의 품질향상과 유통질서 확립지도업을 지정업무로 하는 사단법인 한국귀금속보석감정원의 등록 업무표장인 태극 마크를,직할시 귀금속시계판매업감정위원회 회장 등이직할시 지역의 귀금속 및 시계의 부당한 감정을 막고 감정의 권위를 높이기 위한 감정업무를 행하면서 사용하던 무등산마크와 함께 귀금속판매상인들이 가지고 온 금반지 등에 귀금속의 함량을 확인 보증한다는 취지로 각인하여 사용한 행위는 위 등록 업무표장의 지정업무와 동일 유사한 업무를 수행한 것이고, 그러한 각인행위를 행하면서 그 대가로 약간의 감정수수료를 받았다고 하더라도 그 업무의 성질을 달리 볼 수 없다고 한 사례.
나. 상표의 유사 여부는 항상 상표 자체의 문자, 도형, 기호만에 의할 것이 아니고 실제로 상표가 부착되는 위치나 크기, 형상 등도 고려하여 거래상 오인 혼동의 우려가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다. 
다. 피고인들이 사용한 무등산 마크와 태극 마크가 혼합된 표장과 “가"항의 등록 업무표장은 각 그 일 요부를 이루는 태극 마크에 있어서 비록 색상은 다르나 도형 자체는 동일한 것이고, 또한 위 업무표장은 실제 사용시 문자는 생략된 채 태극 마크만을 각인 사용하고 있어 태극 마크를 금반지 등에 각인 사용할 때에는 색상의 차이는 없어지는 점 등 사용의 실태를 고려하면 양 표장은 거래상 오인 혼동의 우려가 있어 유사하다고 볼 수밖에 없다고 하여 업무표장권침해죄를 인정한 사례.
라. 상명하복 관계에 있는 자들 사이에 있어서도 범행에 공동가공한 이상 공동정범이 성립하는 데 아무런 지장이 없다. 
마. 형법 제16조에서 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정한 것은 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 행위이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 있어 정당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다는 취지이다. 
바. 검사가 피고인들의 행위에 대하여 범죄혐의 없다고 무혐의 처리하였다가 고소인의 항고를 받아들여 재기수사명령에 의한 재수사 결과 기소에 이른 경우, 피고인들의 행위가 불기소처분 이전부터 저질러졌다면 그 무혐의 처분결정을 믿고 이에 근거하여 이루어진 것이 아님이 명백하고, 무혐의 처분일 이후에 이루어진 행위에 대하여도 그 무혐의 처분에 대하여 곧바로 고소인의 항고가 받아들여져 재기수사명령에 따라 재수사되어 기소에 이르게 된 이상, 피고인들이 자신들의 행위가 죄가 되지 않는다고 그릇 인식하는 데 정당한 이유가 있었다고 할 수 없다고 본 사례.