채무부존재확인 (민사, 창원지방법원통영지원)
공포일: 2019.03.05 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 강철식)
【피 고】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 금정 담당변호사 이중섭)
【변론종결】2019. 1. 29.
【주 문】
 1. 원고의 청구를 기각한다.
 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지】 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 창원지방법원 거제등기소 2016. 1. 7. 접수 제872호로 마친 근저당권설정등기에 기한 원고의 소외 1에 대한 피담보채무 90,000,000원은 존재하지 아니함을 확인한다. 
【이 유】1. 인정사실
 가. 부동산 소유권이전 등
 1) 원고의 조부 소외 5는 원고의 부 소외 4(개명전 성명 소외 9)에게 별지 목록 1 내지 4 기재 각 부동산을 증여하였고, 소외 4는 별지 목록 1 기재 부동산에 관하여는 1992. 4. 2., 별지 목록 2 내지 4 기재 각 부동산에 관하여는 1995. 11. 6. 각 소유권이전등기를 마쳤다. 
 2) 소외 4가 2015. 7. 7. 사망하자, 그 상속인인 소외 4의 처 소외 7과 아들 소외 10 및 원고가 소외 4의 재산을 공동으로 상속하게 되었고, 소외 7과 원고는 2015. 11. 6. 소외 4 소유이던 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 2015. 7. 7.자 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하여 소유권이전등기를 마쳤다(소외 7 지분 각 3/7, 원고 지분 각 4/7). 
 나. 매매계약 체결 및 해제 
 1) 소외 7과 원고는 2015. 10. 28.경 별지 목록 2 내지 4 기재 각 부동산에 관하여 소외 8 등 3명(이하 ‘소외 8 등’이라 한다)과 사이에 매매계약을 체결하였다. 
 2) 위 매매계약 체결 사실을 알게 된 소외 5의 자녀들인 소외 2, 소외 3, 소외 1은 ‘소외 4가 부모인 소외 5, 소외 6을 모시는 조건으로 위 각 부동산을 증여받은 것인데 이를 처분하면 소외 5, 소외 6이 거주할 곳이 없어진다’는 이유로 위 각 부동산의 처분을 반대하였다. 
 3) 그리고 소외 5는 2015. 11. 20. 창원지방법원 2015카단10349호로 소외 7과 원고를 채무자로, 소외 8 등을 제3채무자로 하여 채권처분금지가처분을 받았다. 
 4) 이에 소외 7과 원고는 2015. 12. 16. 소외 8 등에게 위약금을 지급하기로 하고 위 매매계약을 합의해지하였다. 
 다. 합의서 작성 등
 1) 소외 7과 원고는 2015. 12. 13. 소외 5에게 ‘별지 목록 2 내지 4 기재 각 부동산을 비롯한 소외 4의 상속재산을 소외 5에게 되돌리기로 합의한다. 소외 7은 2억 1,000만 원에 합의하고, 이후 상속 등 모든 재산을 포기한다. 원고는 4억 4,000만 원의 지분 중 1억 5,000만 원을 소외 5에게 지급하고, 위 부동산을 되돌리기로 한다’는 내용의 합의서(갑 제10호증, 이하 ‘2015. 12. 13.자 합의서’라 한다)를 작성하여 주었다. 
 2) 소외 7과 원고는 2015. 12. 13.자 합의서를 기초로 2015. 12. 28. 소외 2, 소외 3, 소외 1에게 ‘소외 7은 상속분 평가액 3억 2,900만 원 중 1억 1,900만 원은 소외 5의 통장에 입금하고, 나머지 2억 1,000만 원에 모든 재산의 권리를 포기한다. 원고는 상속분 평가액 4억 4,000만 원 중 1억 5,000만 원은 소외 5의 통장에 입금하거나, 별지 목록 2 내지 4 기재 각 부동산에 근저당권설정을 하기로 한다’는 내용의 합의서(갑 제11호증, 이하 ‘2015. 12. 28.자 합의서’라 한다)를 작성하여 주었다. 
 3) 2015. 12. 28.자 합의서 하단에는 ‘2016. 6. 30.까지 1억 1,900만 원을 소외 5에게 지급하겠다. 못할 시 근저당 설정을 해주겠다’는 내용이 수기로 기재되어 있다. 
 라. 근저당권 설정 등
 1) 원고는 2015. 12. 29. 이 사건 각 부동산에 관하여 소외 2, 소외 3, 소외 1과 사이에 채권최고액을 2억 7,000만 원으로 정하여 근저당권설정계약을 체결하였다. 
 2) 원고는 2015. 12. 30. 이 사건 각 부동산에 관한 소외 7의 지분(각 3/7)에 관하여 2015. 12. 29.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 
 3) 소외 2, 소외 3, 소외 1은 2016. 1. 7. 이 사건 각 부동산에 관하여 창원지방법원 거제등기소 접수 제872호로 2015. 12. 29.자 설정계약을 원인으로 한 채권최고액 2억 7,000만 원의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 경료하였다. 
 마. 피고의 소외 1에 대한 채권 및 부동산임의경매 등
 1) 피고는 소외 1을 상대로 부산지방법원 2017차전13212호로 소외 1과 사이의 신용보증약정 및 소외 1이 연대보증한 주식회사 ○○과 사이의 신용보증약정에 따른 구상금 등 548,670,165원의 지급을 구하는 지급명령을 신청하였고, 위 법원은 2017. 6. 7. 소외 1에게 위 구상금 등 548,670,165원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 지급명령을 발령하였으며, 위 지급명령은 2017. 7. 8. 확정되었다. 
 2) 피고는 2018. 6. 14. 위 지급명령에 기하여 부산지방법원 동부지원 2018타채103346호로 소외 1을 채무자, 원고를 제3채무자로 하여 소외 1의 원고에 대한 이 사건 근저당권부 채권에 대하여 근저당권부 채권압류 및 추심명령(이하 ‘이 사건 채권압류 및 추심명령’이라 한다)을 받았다. 
 3) 피고의 신청에 따라 이 사건 각 부동산에 관하여 2018. 8. 2. 창원지방법원 통영지원 2018타경23324호로 이 사건 근저당권에 기한 부동산임의경매 개시결정이 내려졌다. 
[인정 근거: 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 16호증, 을 제1, 2호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지]
2. 청구원인에 관한 판단
 가. 원고 주장의 요지
 원고는 소외 2, 소외 3, 소외 1과는 어떠한 채권채무도 없고, 이 사건 근저당권은 원고가 조부모인 소외 5와 소외 6을 제대로 모시지 않고 이 사건 각 부동산을 매각하는 것을 막기 위해 설정된 것으로, 원고가 이를 어길 경우 위약금을 지급하기로 한 것으로 해석할 수 있을 뿐이다. 그런데 원고는 조부모를 제대로 모시고 있으므로, 이 사건 근저당권의 피담보채무는 아직 발생하지 않았고, 따라서 이 사건 채권압류 및 전부명령은 실제 존재하지 않는 채권에 대한 것이어서 무효이다. 이 사건 근저당권의 원고의 의무이행을 담보하기 위한 것으로, 의무이행 기간이 종료되지 않았으므로, 원고는 이 사건 근저당권에 기한 소외 1에 대한 피담보채무가 존재하지 아니함의 확인을 구할 이익이 있다. 
 나. 판단
 1) 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 근저당권이 단순히 이 사건 각 부동산의 처분을 막기 위한 목적으로만 설정된 것으로는 볼 수 없고, 원고는 소외 5에게 2억 6,900만 원을 지급할 채무를 부담한다고 할 것이다.
 ○ 소외 4의 처인 소외 7과 아들인 원고는 소외 4가 원고의 조부인 소외 5로부터 증여받은 별지 목록 1 내지 4 기재 각 부동산 중 별지 목록 2 내지 4 부동산을 매도하려고 하다가 소외 5 및 소외 5의 자녀들인 소외 2, 소외 3, 소외 1의 반대로 위 각 부동산을 매각하지 못하게 되었다. 
 ○ 그 과정에서 소외 7과 원고는 소외 5 및 소외 2, 소외 3, 소외 1에게 2015. 12. 13.자 합의서 및 2015. 12. 28.자 합의서를 작성하여 주었는데, 위 각 합의서에는 ‘원고와 소외 7이 별지 목록 2 내지 4 기재 각 부동산을 소외 5에게 되돌려 준다’, ‘소외 7은 상속분 평가액 3억 2,900만 원 중 1억 1,900만 원은 소외 5의 통장에 입금하고, 나머지 2억 1,000만 원에 모든 재산의 권리를 포기한다. 원고는 상속분 평가액 4억 4,000만 원 중 1억 5,000만 원은 소외 5의 통장에 입금하거나, 별지 목록 2 내지 4 기재 각 부동산에 근저당권설정을 하기로 한다’는 내용이 기재되어 있는바, 이는 소외 7과 원고가 소외 5에게 소외 4가 소외 5로부터 증여받은 별지 목록 2 내지 4기재 각 부동산의 금전 평가액 중 일부를 지급하기로 한 것으로 해석된다. 
 ○ 원고가 단순히 이 사건 각 부동산을 처분하지 않기로 약속하였다면, 2015. 12. 13.자 합의서 및 2015. 12. 28.자 합의서에 소외 7 및 원고가 소외 5에게 구체적인 액수 및 지급기일을 특정하여 해당 돈을 지급하겠다는 내용을 기재할 이유는 없다. 
 ○ 또한 이 사건 각 부동산의 처분을 막기 위해서라면, 이 사건 각 부동산에 관하여 소외 5에게 가등기를 경료하여 주거나, 소외 5가 처분금지가처분을 받아둘 수도 있었을 것임에도, 원고는 소외 5에게 지급하기로 약정한 금액 합계 2억 6,900만 원(소외 7이 지급하기로 한 1억 1,900만 원 + 원고가 지급하기로 한 1억 5,000만 원)과 거의 차이가 없는 2억 7,000만 원을 채권최고액으로 하여 이 사건 근저당권을 설정하여 주었다.
 2) 그리고 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 원고가 소외 2, 소외 3, 소외 1에게 이 사건 근저당권을 설정해 줌으로써 소외 5의 원고에 대한 채권은 소외 2, 소외 3, 소외 1에게 실질적으로 귀속되었다고 할 것이다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011다71100 판결 등 참조).
 ○ 2015. 12. 13.자 합의서 및 2015. 12. 28.자 합의서 작성 당시 소외 5는 90세의 고령인 점에 비추어 보면, 소외 5의 자녀들인 소외 2, 소외 3, 소외 1이 위 각 합의서의 작성에 관여하였을 것으로 보인다. 
 ○ 2015. 12. 28.자 합의서에는 합의서의 수령인이 소외 5가 아니라 소외 2, 소외 3, 소외 1로 기재되어 있다. 
 ○ 원고는 2015. 12. 28.자 합의서 작성 다음날인 2015. 12. 29. 소외 5가 아니라 그 자녀들인 소외 2, 소외 3, 소외 1에게 이 사건 근저당권을 설정하여 주었는데, 이는 소외 5가 사망할 경우 소외 5의 원고에 대한 채권을 소외 2, 소외 3, 소외 1에게 귀속시키려는 의도가 있었던 것으로 보인다. 
 ○ 2015. 12. 13.자 합의서 및 2015. 12. 28.자 합의서에 ‘원고와 소외 7이 별지 목록 2 내지 4 기재 각 부동산을 소외 5에게 되돌려 준다’, ‘소외 7은 이후 상속등 모든 재산을 포기한다’, ‘소외 7은 나머지 2억 1,000만 원에 모든 재산의 권리를 포기한다’는 내용이 기재되어 있는 점에 비추어 보면, 소외 7과 원고가 소외 5에게 지급하기로 한 2억 6,900만 원에 대하여는 소외 5가 사망하더라도 그에 대하여 상속에 따른 권리를 주장하지 않기로 한 것으로 보인다. 
 3) 따라서 소외 1의 원고에 대한 채권, 즉 이 사건 근저당권의 피담보채권이 존재하지 아니함을 전제로 한 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 생략]

판사 곽희두