부당이득금반환등청구의소 (민사, 대법원)
공포일: 2020.06.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 차원 담당변호사 최동욱)
【피고, 피상고인】 당진 신평 지역주택조합 외 3인
【원심판결】 대전고법 2020. 1. 9. 선고 2019나12822 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 2, 피고 4에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 원고의 피고 당진 신평 지역주택조합, 대호엔지니어링 주식회사에 대한 상고를 각하한다. 원고와 피고 당진 신평 지역주택조합, 대호엔지니어링 주식회사 사이의 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
1. 피고 당진 신평 지역주택조합, 대호엔지니어링 주식회사에 대한 상고에 대하여
 원고는 피고 당진 신평 지역주택조합(이하 ‘피고 조합’이라고 한다), 피고 대호엔지니어링 주식회사(이하 ‘피고 대호엔지니어링’이라 하고, 피고 조합과 피고 대호엔지니어링을 통칭하여 ‘피고 조합 등’이라고 한다)에 대하여는 제1심과 원심을 통틀어 전부 승소하였으므로, 피고 조합 등에 대한 상고이익이 없어 이 부분 상고는 부적법하다.
 2. 피고 2, 피고 4에 대한 상고이유에 대하여
 가. 상품의 선전ㆍ광고에 있어 다소의 과장이나 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여되나, 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009다1313 판결 등 참조). 
 한편 법인의 대표자가 그 직무에 관하여 타인에게 손해를 가함으로써 법인에 손해배상책임이 인정되는 경우에, 대표자의 행위가 제3자에 대한 불법행위를 구성한다면 그 대표자도 제3자에 대하여 손해배상책임을 면하지 못한다(민법 제35조 제1항, 상법 제389조 제3항, 제210조). 이 경우 법인의 대표자가 제3자에 대하여 자연인으로서 민법 제750조에 기한 불법행위책임을 진다고 보기 위해서는 대표자의 행위가 법인 내부의 행위를 벗어나 제3자에 대한 관계에서 사회상규에 반하는 위법한 행위라고 인정될 수 있는 정도에 이르러야 한다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2006다37465 판결 등 참조).
 나. 원심은 피고 조합이 원고와 이 사건 조합가입계약을 체결하는 과정에서 피고 조합 등이 사업부지 확보율에 대하여 원고를 기망하였다고 인정한 다음 이를 이유로 한 원고의 이 사건 조합가입계약 취소 및 피고 대호엔지니어링의 불법행위책임을 인정하면서도, 피고 조합 등의 대표자인 피고 2, 피고 4(이하 ‘피고 2 등’이라고 한다)가 원고에 대한 관계에서 독립하여 사회상규에 반하는 위법한 행위를 하였음을 인정하기 부족하다고 보아 이들에 대한 원고의 불법행위에 기한 손해배상청구를 배척하였다.
 다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.
 1) 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 가) 피고 2는 피고 조합의 대표자이면서 피고 대호엔지니어링의 사내이사이고, 피고 4는 피고 대호엔지니어링의 대표이사이다. 
 나) 피고 조합은 2014. 12. 10. 피고 대호엔지니어링에 이 사건 사업의 추진업무 및 보조업무를 위탁하는 내용의 업무대행용역계약을 체결하였고, 이에 따라 피고 대호엔지니어링은 이 사건 사업에 있어 피고 조합의 업무대행자로 활동하였다.
 다) 피고 대호엔지니어링은 2015. 4. 16. 주식회사 비케이디앤씨(이하 ‘비케이디앤씨’라고 한다)와 피고 조합 등이 비케이디앤씨에 이 사건 사업에 관한 조합원 모집을 위탁하는 내용의 조합원모집용역계약(이하 ‘이 사건 조합원모집용역계약’이라고 한다)을 체결하였다.
 라) 이 사건 사업과 관련하여 조합원 모집을 위해 작성된 광고 전단지에는 ‘토지 100% 확보’라는 문구가 기재되어 있다. 한편 비케이디앤씨가 고용한 소외인은 이 사건 사업과 관련된 인터넷 게시판에 “(아파트 브랜드명 생략) 이것만은 체크하셔야 합니다!”라는 제목으로 ‘지역주택조합을 선택하실 때 첫 번째로 짚어보셔야 할 부분은 토지확보 부분입니다. 초기에 토지를 확보하지 못한 상태에서 사업을 진행해 나간다면 토지확보 문제에 부딪쳐서 사업이 지연되는 경우가 발생할 수 있습니다. 토지확보의 가장 안전한 확보상태는 95%입니다. 나머지 5%는 매도청구로 확보가 가능하기 때문에 토지를 95% 확보한 사업지는 안전하다고 보시면 됩니다. 여기서 확보란 토지 전부를 매입한 상태가 아니라 사용동의서, 신탁설정, 매입까지 포함됩니다. (아파트 브랜드명 생략)(가칭)은 토지확보 97%(국유지 제외) 안전합니다!’라는 내용이 포함된 글을 게시하였다.
 마) 이 사건 조합원모집용역계약 제12조 제2항은 “모집대행사인 비케이디앤씨가 제작한 모든 광고ㆍ홍보물은 사전에 피고 조합 등에 보고하여 사전승인을 얻어야 한다.”라고 정하고 있다. 
 바) 원고는 2015. 5. 1. 피고 조합과 사이에 피고 조합이 원고에게 이 사건 사업으로 건축 예정인 이 사건 아파트 1세대를 공급하기로 하는 내용의 조합가입계약(이하 ‘이 사건 조합가입계약’이라고 한다)을 체결한 다음 피고 조합에 가입금 3,800만 원을 지급하고 피고 조합에 가입하였다.
 사) 원고가 이 사건 조합가입계약을 체결할 당시 이 사건 사업부지에 포함된 토지 면적은 합계 41,269.15㎡(국공유지 3,640.88㎡ 포함)이었고, 피고 조합이 2015. 12. 말 기준으로 이 사건 사업부지에 관하여 매매계약을 체결하였거나 사용권원을 확보한 토지(국공유지 제외) 면적은 합계 10,493.68㎡로서 그 비율은 27.9%이며, 국공유지 면적을 사용권원 확보면적에 포함하여 계산하더라도 토지 면적은 14,134.56㎡로서 그 비율은 34.2%에 불과하다. 이는 조합 가입 희망자에게 광고한 토지 확보율 97%에 비하여 훨씬 낮다. 
 아) 피고 조합이 사업계획승인을 받기 위한 주택건설대지면적 중 95% 이상의 사용권원을 확보하지 못하여 이 사건 사업의 진행이 계속하여 지체되었고, 결국 최초 예정하였던 사업면적 중 95%에 해당하는 토지의 사용권원을 취득하는 것에 실패하여 2017. 4. 12.경 사업면적을 22,159㎡로 약 45% 이상 감축하였다. 그 이후로도 피고 조합은 원심 변론종결일까지 주택건설사업계획승인을 받지 못하고 있다.
 2) 위와 같은 사실관계를 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고 2 등은 이 사건 조합가입계약 체결 당시 비케이디앤씨의 직원을 통하여 피고 조합이 이 사건 사업부지 중 일부 부분만을 확보하였음에도 불구하고 마치 이 사건 사업부지 95% 이상의 소유권 내지 사용권원을 확보한 것처럼 원고를 기망하였다고 볼 수 있고, 이는 사회상규에 반하는 위법한 행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 피고 2 등은 이와 같은 불법행위로 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 나아가 법인의 대표자가 법인을 대표하여 한 행위는 법인의 행위로 평가된다는 점에서 피고 2 등의 위와 같은 기망행위는 곧 피고 조합 등의 기망행위가 되는 것이다.
 가) 개정 전후 주택법과 그 부속법령은 지역주택조합 설립인가를 받으려는 자는 해당 주택건설대지면적의 80% 이상에 해당하는 토지의 사용권원을 확보하여야 하고, 주택건설사업계획의 승인을 받으려는 자는 해당 주택건설대지면적의 95% 이상의 사용권원을 확보하여야 한다고 규정하고 있다.
 나) 피고 2는 피고 조합의 대표자 겸 피고 대호엔지니어링의 사내이사, 피고 4는 피고 대호엔지니어링의 대표이사로서 조합설립 및 사업승인계획 등 이 사건 사업의 진행을 주도하면서 주된 의사결정 및 집행을 하였던 것으로 보인다.
 다) 조합원들이 조합을 선택할 때 중요하게 고려하는 요소 중 하나는 조합이 사업부지를 안정적으로 확보하고 있는지 여부인 점, 피고 조합 등과 이 사건 조합원모집용역계약을 체결한 비케이디앤씨는 조합원 모집 광고ㆍ홍보물을 사전에 피고 조합 등에 보고하여 승인을 받아야 하는 점 등에 비추어 보면, 피고 조합 등의 대표자인 피고 2 등은 조합원 모집에서 핵심적 내용이라고 할 수 있는 ‘토지 100% 확보’라는 문구가 기재되어 있는 광고나 ‘토지확보 97%(국유지 제외)’라는 내용을 포함한 인터넷 게시글의 내용을 사전에 충분히 알고 있는 상태에서 원고와 이 사건 조합가입계약을 체결하였다고 보인다.
 3) 그럼에도 원심은 이와 달리 판시와 같은 이유로, 피고 2 등이 이 사건 조합가입계약 체결 과정에서 사업부지 확보율에 대하여 원고를 기망하였음을 인정하기 부족하다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 상고이유 주장과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나, 법인 대표자의 손해배상책임의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 3. 결론
 그러므로 원심판결 중 피고 2 등에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 피고 조합 등에 대한 상고는 각하하고, 원고와 피고 조합 등 사이의 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화

[1] 상품에 대한 허위 또는 과장의 선전ㆍ광고가 기망행위에 해당하는 경우
[2] 법인의 대표자가 직무에 관하여 타인에게 손해를 가함으로써 법인에 손해배상책임이 인정되는 경우, 대표자도 제3자에 대하여 민법 제750조에 기한 불법행위책임을 진다고 보기 위한 요건