퇴직금 (민사, 서울중앙지방법원)
공포일: 2018.05.29 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 부대항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 혜안 담당변호사 최병천)
【피고, 항소인 겸 부대피항소인】 의료법인 ○○의료재단△△△△병원 (소송대리인 변호사 박경훈)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2017. 4. 27. 선고 2016가단63553 판결
【변론종결】2018. 4. 19.
【주 문】
 1. 이 법원에서 확장한 원고의 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 피고는 원고에게 37,229,169원 및 이에 대하여 2014. 12. 30.부터 2018. 5. 29.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
 2. 소송총비용 중 80%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
 3. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다.

【청구취지, 항소취지 및 부대항소취지】 1. 청구취지
 피고는 원고에게 217,893,050원 및 이에 대하여 2014. 12. 16.부터 2014. 12. 29.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 이 법원에서 청구취지를 확장하였고, 원고가 예비적으로 표시한 청구는 주위적으로 표시된 청구와 동일한 청구원인을 내용으로 하면서 수량만을 감축한 것으로 성질상 흡수관계에 있어 소송상 예비적 청구라 할 수 없어 이를 별도로 기재하지 않는다).
 2. 항소취지
 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다.
 3. 부대항소취지
 제1심판결 중 아래에서 추가로 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.
 피고는 원고에게 146,798,592원 및 이에 대하여 2014. 12. 16.부터 2014. 12. 29.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고가 예비적으로 표시한 부대항소취지는 위에서 본 이유와 마찬가지로 주위적으로 표시된 부대항소취지의 수량만 감축된 것이므로, 이를 별도로 기재하지 않는다).
【이 유】1. 기초사실
 가. 원고는 2008. 1. 1. 피고와 사이에, 피고가 운영하는 △△△△병원(이하 ‘이 사건 병원’이라 한다)에서 산부인과 의사로 근무하기로 하는 근로계약(이하 ‘이 사건 근로계약’이라 한다)을 체결하고, 다음과 같은 내용의 연봉계약서를 작성하였다.
 3. 취업시간, 휴게시간, 소정근로시간 소정근로시간은 1일 8시간, 1주 40시간, 월 209시간으로 본다. 4. 급여형태 기본급, 주휴수당, 연장, 야간, 휴일근로수당, 연차수당이 포함된 포괄임금제의 연봉급여로써 1년간의 진료성적 및 실적을 기준으로 당사자간의 연봉협상에 따라 연봉액을 조정할 수 있다. 5. 연봉총액 및 지급방법 연봉총액 123,600,000원, 12월로 분할하여 매월 10,300,000원을 지급 7. 근로계약기간: 2008. 1. 1. ~ 2008. 12. 31.까지 1) 본 근로계약은 고용기간의 시기와 종기가 정하여진 기간의 정함이 있는 고용계약으로 간주되며, 1년으로 정한 고용계약기간이 만료된 후, 당사자간의 근로계약에 대한 갱신합의가 이루어지지 않을 경우에는 계약기간의 만료로 인하여 직원의 신분이 당연히 종료되는 근로계약으로 본다. 8. 퇴직금 중간정산: 1년간의 고용계약기간 만료 시 본인의 중간정산 신청에 의해 1년간의 재직기간에 대한 퇴직금을 중간정산할 수 있다.
 나. 원고는 이후 2009. 1. 1.부터 매년마다 피고와 사이에 근로계약을 갱신하면서 연봉계약서도 매년 새롭게 작성하였는데, 2011. 1. 1. 작성한 연봉계약서까지는 위 최초연봉계약서와 내용이 동일하였다.
 다. 원고와 피고가 2012. 1. 1. 작성한 연봉계약서는 그 내용이 다음과 같이 변경되었다.
 3. 취업시간, 휴게시간, 소정근로시간 소정근로시간은 1일 8시간, 1주 40시간, 월 209시간(주휴수당 포함)으로 본다. 4. 급여형태 기본급(주휴수당 포함), 면허수당, 직책수당, 당직수당(연장, 야간, 휴일근로수당 포함), 상여금이 포함된 포괄임금제의 연봉급여로서 1년간의 진료성적 및 업무실적을 기준으로 당사자간의 연봉협상에 따라 연봉액을 조정할 수 있다. 〈연봉의 임금구성항목〉 1) 기본급은 1일 8시간, 1주 40시간, 월 209시간을 기준으로 하고, 주휴수당을 포함한다. 기본급 1,000,000원 2) 면허수당 300,000원 3) 직책수당 200,000원 4) 당직수당: 본래 담당업무 이외의 시간에 수행하는 월 단위의 일·숙직근로 또는 기본근로시간 이외의 시간에 수행하는 월 단위의 연장근로, 야간근로 및 휴일근로에 대하여 포괄적으로 지급하는 임금이며, 노동 강도가 본래의 담당업무와 동일 시 될 경우에는 이를 근로기준법상의 연장근로수당, 야간근로수당 및 휴일근로수당으로 간주한다. 당직수당 6,100,000원 5. 연봉총액 및 지급방법 연봉총액(97,200,000원)을 12월로 분할하여 매월 (8,100,000원)을 지급한다. 7. 퇴직금 입사 이후의 퇴직금 설정 및 지급방식은 당 병원이 근로자 과반수의 동의를 얻어 가입한 퇴직연금제도에 따를 것을 동의한다. 1) 1년 이상 근로하고 퇴직, 해고 또는 사망하였을 때에는 계속 근로년수 1년에 대하여 평균임금 30일분의 퇴직금을 퇴직일로부터 14일 이내에 지급한다. 2) 본인의 요구가 있는 경우에는 제1항의 규정에도 불구하고 직원이 퇴직하기 전에 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다. 3) 미리 정산하여 지급한 후의 퇴직금 산정을 위한 계속 근로년수는 정산 시점부터 새로이 기산한다. 4) 퇴직금중간정산을 위한 평균임금의 산정기간은 중간정산 신청일 이전 3개월로 한다. 5) 2012. 7. 26.부터는 근로자퇴직급여보장법 및 동법 시행령에서 정하는 퇴직금 중간정산 사유가 있는 경우에 한하여 중간정산을 할 수 있다. 6) 입사 이후의 퇴직금 설정 및 지급방식은 이 사건 병원이 근로자 과반수의 동의를 얻어 가입한 퇴직연금제도에 따를 것을 동의한다.
 라. 원고와 피고 사이에 2013. 1. 1. 및 2014. 1. 1. 각 체결된 근로계약 당시 작성된 연봉계약서는 "당직수당 8,200,000원, 연봉총액 122,400,000원으로 매월 10,200,000원을 지급한다"는 부분을 제외하고는 2012. 1. 1. 연봉계약서 내용과 같다.
 마. 피고는 2012. 1. 1. 위와 같이 연봉계약서의 내용을 변경하면서, 특히 퇴직금에 관하여 2012. 1. 1.부터 원고를 위하여 근로자퇴직급여 보장법에서 정한 확정기여형 퇴직연금제도를 설정하였고, 그때부터 퇴직연금 가입에 따른 부담금을 매달 납부하여 원고의 퇴직시까지 합계 29,344,150원을 납부하였다.
 바. 한편, 원고와 피고는 위와 같이 각 근로계약을 하면서 위 각 연봉계약서에 기재된 연봉총액이나 연봉의 구체적인 구성항목과 다르게 실제로는 피고가 원고에게 매월 9,000,000원을 일정하게 지급하고 원고의 근로소득세 등을 피고가 부담하기로 약정하였다(이하 ‘네트계약’이라 한다). 이에 따라 원고는 피고로부터 월 보수로 ① 입사 이후부터 2012. 1.까지 매월 9,000,000원씩을 지급받았고, ② 2012. 2.부터 2012. 7.까지는 매월 9,000,000원에서 앞서 본 확정기여형 퇴직연금의 부담금으로 675,000원을 공제한 8,325,000원을 지급받았으며, ③ 2012. 8.부터 매월 9,000,000원에서 위 퇴직연금 부담금으로 850,000원을 공제한 8,150,000원을 지급받았다.
 사. 원고는 2014. 12. 15. 퇴직하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 17호증, 을 제1 내지 19호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 제1심 증인 소외인의 일부 증언, 원고의 일부 당사자 본인신문결과, 변론 전체의 취지
2. 연장근로수당 등 청구에 관하여
 가. 당사자의 주장
 1) 원고의 주장
 피고의 유일한 산부인과 전문의인 원고는 연봉계약서에서 약정한 근무시간 외에 온 콜(On-Call, 비상진료체계) 대기 상태로 2013. 5. 20.부터 2014. 12. 15.까지 매주 토요일(토요일 08:00 ~ 일요일 08:00, 총 24시간) 총 80주 동안 당직근무를 하였다. 따라서 피고는 원고에게 위 토요일 당직근무에 대한 연장 및 야간, 휴일근로수당을 지급하여야 한다. 구체적으로 피고는 원고에게 연장근로수당 등 법정 제 수당으로, ① 포괄임금약정이 무효인 경우에는, 원고의 2014년도 세무서 신고 총소득금액 118,169,030원에 따른 월 평균급여 10,275,567원(= 118,169,030원 ÷ 11.5)과 이에 따른 원고의 시간당 통상임금 49,165원(= 월 소득 10,275,567원 ÷ 209시간)을 기준으로 산정한 금액 96,363,280원을 지급하여야 하고, ② 포괄임금약정이 유효하다고 하더라도, 피고는 포괄임금약정에 따라 당직근무수당으로 2013. 1. 1.부터 8,200,000원을 지급하기로 약정하였음에도 6,100,000원밖에 지급하지 아니하였으므로, 피고는 원고에게 2013. 1. 1.부터 퇴직한 2014. 12. 15.까지 23.5개월 동안의 나머지 당직근무수당 49,350,000원(= 2,100,000원 × 23.5개월)을 지급하여야 한다.
 2) 피고의 주장
 원고는 피고와 사이에 포괄임금약정을 체결하였고, 이에 따라 연장, 야간, 휴일근로수당이 포함된 임금을 모두 지급받았으므로, 피고가 원고에게 추가로 연장, 야간, 휴일근로수당을 지급할 의무가 없다.
 나. 판단
 1) 포괄임금약정에 관한 법리
 감시·단속적 근로 등과 같이 근로시간, 근로형태와 업무의 성질을 고려할 때 근로시간의 산정이 어려운 것으로 인정되는 경우에는 사용자와 근로자 사이에 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 법정수당까지 포함된 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 미리 산정하면서도 법정 제 수당을 구분하지 아니한 채 일정액을 법정 제 수당으로 정하여 이를 근로시간 수에 상관없이 지급하기로 약정하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금 지급계약을 체결하더라도 그것이 달리 근로자에게 불이익이 없고 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 유효하다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2008다6052 판결, 대법원 2014. 6. 26. 선고 2011도12114 판결 등 참조). 한편, 포괄임금제에 의한 임금지급계약이 체결되었다면 근로자가 포괄임금으로 지급받은 연장근로수당 또는 이에 갈음한 시간외수당, 야간수당, 휴일수당 등에는 근로기준법의 규정에 의한 시간외근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당이 모두 포함되어 있다고 볼 것이어서, 근로자의 구체적인 시간외 근로시간 등을 인정하고 포괄임금으로 지급된 제 수당과 시간외 근로 등에 대한 근로기준법의 규정에 의한 수당과의 차액의 지급을 명할 수는 없다(대법원 2002. 6. 14. 선고 2002다16958 판결 등 참조).
 2) 포괄임금약정 체결 여부 
 위 인정사실과 앞서 든 증거 및 을 제20 내지 23호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정 등을 종합적으로 고려하면, 피고는 원고와 사이에 원고의 근로 내용과 근로 형태의 특수성 등을 고려하여 원고의 동의하에 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 법정 제 수당이 포함된 일정액을 월 급여로 지급하기로 하는 이른바 포괄임금계약을 체결하였다고 봄이 타당하다.
 ⑴ 원고와 피고는 합의하에, 원고가 피고의 이 사건 병원 의사로서 위와 같이 근무하는 동안 매년 실제로는 원고가 피고로부터 매월 9,000,000원을 일정하게 지급받기로 하고 원고의 근로소득세 등을 피고가 부담하기로 하는 네트계약을 체결하였다. 다만, 피고는 피고가 부담하기로 한 원고의 근로소득세 등을 감안하여 앞서 본 바와 같은 연봉총액과 지급방법을 기재한 연봉계약서를 매년 작성하였는데, 원고와 피고 사이에 실제로 네트계약이 체결된 점 등을 감안하여 매년 작성하는 연봉계약서에 급여형태로 2012. 1. 1. 이전까지는 "기본급, 주휴수당, 연장, 야간, 휴일근로수당, 연차수당이 포함된 포괄임금제의 연봉급여"라고 명시하였고, 2012. 1. 1.부터는 연봉계약서에 "기본급, 면허수당, 직책수당, 당직수당(연장, 야간, 휴일근로수당 포함), 상여금이 포함된 포괄임금제의 연봉급여"임을 명시하였다. 따라서 원고와 피고 사이에 체결된 네트계약에는 연장, 야간, 휴일근로수당 등 법정 제 수당이 포함되었다고 할 수 있다.
 ⑵ 이 사건 병원에서 근무하는 다른 의사들도 피고와 사이에, 원고와 마찬가지로 월 보수 내지 급여에 법정 제 수당이 모두 포함된 것으로 하여 네트계약을 체결하고, 피고가 부담하기로 한 근로소득세 등을 감안하여 연봉계약서를 작성하되, 연봉계약서에 포괄임금제의 연봉급여임을 명시하였다.
 ⑶ 원고는 의사로서 약 6년 11개월 동안 이 사건 병원에 근무하면서 원고의 신용상의 문제로 피고로부터 매월 보수를 현금으로 지급받고 급여명세표를 교부받았는데, 2012. 2. 1. 이전까지는 매월 9,000,000원을 지급받았고, 2012. 2. 1.부터는 매월 9,000,000원에서 퇴직연금 납부액을 공제한 8,325,000원 또는 8,150,000원을 지급받았다. 원고의 급여명세표에는 급여 총액 9,000,000원이 기재되어 있을 뿐이고 연장, 야간, 휴일근로수당 등 법정 제 수당을 비롯한 연봉계약서에 명시된 각종 수당란 자체가 없다.
 ⑷ 원고는 피고의 이 사건 병원에서 근무하는 동안 피고로부터 위와 같이 급여명세와 함께 월 보수를 현금으로 지급받으면서 연장, 야간, 휴일근로수당 등 제수당과 관련하여 별다른 이의를 제기한 적이 없다. 한편, 원고는 이 사건 병원에 의사로 입사할 당시부터 앞서 본 바와 같은 네트계약을 희망한 것으로 보인다.
 ⑸ 원고는 이 사건 병원의 유일한 산부인과 전문의로 그 직무 성격상 일정 시간의 연장근로와 휴일근로 등이 당연히 예상되기는 하지만, 이 사건 병원이 위치한 지역이 인구가 그다지 많지 않고 고령의 인구가 많은 비교적 소규모 도시인데다가 이 사건 병원에서 신생아 분만이 전혀 이루어지지 않는 등으로 주말에 산부인과 관련 환자에 대한 진료를 위한 연장근로와 휴일근로가 그다지 많지 않은 상황 및 피고의 업무 성격 등에 비추어 피고가 원고의 업무를 일일이 관리·감독하기가 쉽지 않아, 일반적인 근로계약처럼 원고와 피고가 소정근로시간을 약정하고 실제 근로시간을 산정한 후 그 시간이 소정근로시간을 초과하면 그 초과분에 대해서는 법정 수당을 계산, 지급하는 방식으로 임금을 지급하는 것은 물리적으로 불가능하지는 않더라도 심히 곤란할 것으로 보인다.
 ⑹ 원고는, 원고의 임금수준이 경북지역에 종사하는 의사들의 평균임금이나 동료의사들의 평균임금에 훨씬 미치지 못하고, 원고가 실제로 제공한 노동량에 비추어 보아도 낮은 수준이므로 위 포괄임금약정을 유효하다고 보게 되면 원고에게 현저히 불이익을 주는 근로계약이라고 주장하나, 원고의 위 주장사실을 그대로 인정할 만한 증거가 없을 뿐 아니라, 오히려 앞서 본 바와 같이 원고의 나이[(생년월일 생략), 이 사건 병원의사로 입사 당시 만 66세]나 업무 내용 및 업무량과 원고가 입사 당시부터 네트계약을 희망하였던 점 등에 비추어 보면, 원고와 피고 사이의 위와 같은 네트계약에 따른 포괄임금약정이 최저임금제에 미달한다거나, 근로기준법의 법정 제 수당에 관한 규정을 잠탈할 목적으로 체결되었다고 보기는 어렵다.
 3) 포괄임금약정의 유효성 여부 및 피고의 연장근로수당 등의 지급의무 잔존 여부
 가) 앞서 본 여러 사정 등을 감안하면, 피고는 원고와 사이에 원고의 근로 내용과 형태의 특수성 등을 고려하여 위와 같이 포괄임금약정을 체결하고 그에 따라 원고의 급여 수준을 정한 것으로 그 약정의 체결에 합리적인 이유가 있고 원고에게 불이익한 약정이라고 보기 어려우므로, 원고와 피고 사이의 포괄임금약정은 유효하다고 봄이 타당하다. 따라서 원고가 피고로부터 위 포괄임금약정에 따라 월 보수 내지 급여로 9,000,000원을 모두 지급받은 이상 원고는 피고에 대하여 별도로 연장근로수당 등 법정 제 수당의 지급을 구할 수는 없다.
 나) 나아가 원고가 포괄임금약정이 유효함을 전제로 2013. 1. 1.부터 퇴직시까지의 월 2,100,000원씩의 당직수당이 미지급되었다는 주장에 관하여 보건대, 갑 제2호증의 5, 6, 7의 각 기재에 의하면, 2012. 1. 1. 근로계약체결 당시 연봉계약서에 당직수당을 6,100,000원으로 정하였는데, 2013. 1. 1. 근로계약을 체결하면서 연봉계약서에 당직수당을 8,200,000원으로 증액 기재한 사실, 2014. 1. 1. 근로계약 체결시에도 연봉계약서에 당직수당을 8,200,000원으로 기재한 사실은 인정된다. 그러나, 원고가 피고와 사이에 입사 이후 계속 월 보수에 관하여 월 실수령액 9,000,000원을 지급받기로 하는 네트계약을 체결하였고, 다만 원고와 피고 사이에 연봉계약서를 작성함에 있어 피고가 부담하기로 한 원고의 근로소득세액 등을 감안하여 위 네트계약 내용과 다르게 원고의 연봉총액과 그 구성항목을 기재하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고가 제출한 모든 증거들에 의하더라도 피고가 원고에게 2013 1. 1.부터 위 9,000,000원에 추가로 2,100,000원을 지급하기로 약정하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고가 원고에게 미지급한 당직수당이 잔존한다고 할 수 없다.
 다) 결국, 원고의 연장근로수당 등 법정수당 내지 당직수당에 관한 주장은 나아가 볼 필요 없이 모두 이유 없다.
3. 퇴직금 청구에 관한 판단
 가. 당사자의 주장
 1) 원고의 주장
 원고는 2008. 1. 1.부터 근로기준법이 정한 근로자로서 피고에게 종속되어 근로를 제공하다가 2014. 12. 15. 퇴사하였으므로, 피고는 원고에게 근로자퇴직급여 보장법에 따라 위 기간에 해당하는 퇴직금을 지급할 의무가 있다.
 2) 피고의 주장
 가) 2008. 1. 1.부터 2011. 12. 31.까지의 퇴직금은, 피고가 원고와 사이에 퇴직금 중간정산금을 매월 분할 지급하기로 약정하고서, 이에 따라 위 기간의 원고의 퇴직금을 원고의 월 보수 9,000,000원에 매월 일부씩 포함하여 이를 분할 지급하는 방법으로 이미 모두 지급하였다.
 나) 2012. 1. 1.부터 2014. 12. 15.까지의 퇴직금은, 피고가 근로자퇴직급여 보장법이 정한 바에 따라 확정기여형 퇴직연금제도를 설정하여 부담금을 전액 납부하였다. 따라서 피고가 별도로 원고에게 위 기간의 퇴직금을 지급할 의무는 없다.
 나. 2008. 1. 1.부터 2011. 12. 31.까지의 퇴직금 청구에 관한 판단
 1) 퇴직금 분할약정에 관한 법리
 사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정(이하 ‘퇴직금 분할 약정’이라 한다)하였다면, 그 약정은 근로자퇴직급여 보장법의 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규인 위 법에 위배되어 무효이고, 그 결과 퇴직금 분할 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 판결 등 참조).
 2) 원·피고 사이의 퇴직금 분할약정이 유효한 퇴직금 중간정산에 해당하는지 여부
 가) 근로자퇴직급여 보장법의 중간정산 규정
구 근로자퇴직급여 보장법(2011. 7. 25. 법률 제10967호로 개정되어 2012. 7. 26. 시행되기 전의 것) 제8조 제1항, 제2항에 의하면, 퇴직금제도를 설정하고자 하는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 하는데, 사용자는 근로자의 요구가 있는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다.
 나) 인정사실
 2012. 1. 1. 이전에 원고와 피고 사이에 작성된 각 연봉계약서에 "원고의 중간정산 신청에 의하여 1년간의 재직기간에 대한 퇴직금을 중간정산할 수 있다"고 명시되어 있음은 앞서 본 바와 같고, 을 제1호증, 제13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 원고가 ① 2009. 1. 1. "2008. 1. 1.부터 2008. 12. 31.까지 퇴직금 중간정산금액 9,641,080원을 2009. 1.부터 2009. 12.까지 12월로 분할하여 매월 803,243원을 중간정산금으로 지급받는다"는 내용의, ② 2010. 1. 1. "2009. 1. 1.부터 2009. 12. 31.까지 퇴직금 중간정산금액 9,730,120원을 2010. 1.부터 2010. 12.까지 12월로 분할하여 매월 810,840원을 중간정산금으로 지급받는다"는 내용의, ③ 2011. 1. 1. " 2010. 1. 1.부터 2010. 12. 31.까지 퇴직금 중간정산금액 9,730,120원을 2011. 1.부터 2011. 12.까지 12월로 분할하여 매월 810,840원을 중간정산금으로 지급받는다"는 내용의, ④ 2012. 1. 1. "2011. 1. 1.부터 2011. 12. 31.까지 퇴직금 중간정산금액 9,696,880원을 6월로 분할하여 2012. 1.부터 2012. 6.까지 매월 1,616,147원을 중간정산금으로 지급받는다"는 내용의 각 퇴직금 중간정산 내역서를 확인하고 이에 서명하여 피고에게 이를 교부한 사실, 피고는 이에 따라 2009. 1. 1.부터 2012. 6.까지 중간정산한 퇴직금을 원고의 월 급여 내지 보수에 포함하여 모두 지급한 사실, 원고는 수년 동안 이를 수령하면서 아무런 이의를 제기하지 않은 사실이 인정된다(원고는, 매월 수령하는 급여에 중간정산 퇴직금이 포함되어 있는지 알지 못했고 피고가 이를 설명해 주지도 않았으며 급여명세서에도 퇴직금 항목이 기재되어 있지 않았으므로 위 퇴직금 분할지급약정은 퇴직금 중간정산이라고 볼 수 없어 무효라고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 원고가 매년 작성한 연봉계약서에 위 퇴직금 분할약정이 명시되어 있고, 나아가 2009년부터 2012년까지 원고 스스로 매년 직접 서명한 퇴직금 중간정산 내역서를 피고에게 교부한 사정에 비추어 보면, 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다).
 다) 판단
 앞서 본 구 근로자퇴직급여 보장법의 중간정산에 관한 규정과 여러 사정에다가 위 인정사실에 의하면, 구 근로자퇴직급여 보장법이 적용되는 2008. 1. 1.부터 2011. 12. 31.까지 기간에는 위와 같이 개정된 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항에서 정한 ‘주택구입 등과 같이 대통령령으로 정한 특별한 사유’가 없더라도 근로자가 요구하는 경우 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있었던 점, 원고가 피고와 사이에 입사 이후 계속 월 보수에 관하여 월 실수령액 9,000,000원을 지급받기로 하는 네트계약을 체결하였을 뿐만 아니라 퇴직금 분할약정이 포함된 연봉계약서를 매년 작성한 점, 원고가 위와 같이 매년 퇴직금 중간정산 내역서에 서명하고 이를 피고에게 교부한 점 등을 고려하면, 원고는 피고에게 2008. 1. 1.부터 2011. 12. 31.까지의 퇴직금 중간정산요청을 하여 피고와 퇴직금 중간정산을 하기로 하였다 할 것이고, 원고와 피고 사이에, 2008년부터 2011년까지 근로계약을 체결하면서 한 위 퇴직금분할 약정은 위 퇴직금 중간정산에 따른 것으로 유효하며, 피고는 위 퇴직금 중간정산약정 및 퇴지금분할 약정에 따라 원고의 2008. 1. 1.부터 2011. 12. 31.까지의 퇴직금을 앞서 본 퇴직금 중간정산 내역서 기재대로 월 급여 9,000,000원에 포함하여 분할 지급함으로써 전액 지급하였다고 봄이 타당하다.
 따라서 원고의 2008. 1. 1.부터 2011. 12. 31.까지의 퇴직금 청구는 나아가 볼 필요 없이 이유 없다.
 다. 2012. 1. 1.부터 2014. 12. 15.까지의 퇴직금 청구에 관한 판단
 1) 확정기여형 퇴직연금제도의 효력
 피고가 2012. 1. 1.부터 원고에 대하여 근로자퇴직급여 보장법에서 정한 확정기여형 퇴직연금제도를 설정한 사실, 위 퇴직연금 가입에 따른 부담금 29,344,150원이 납부된 사실은 앞서 본 바와 같다.
 그런데 피고는 근로자퇴직급여 보장법 제20조 및 피고의 퇴직연금규약 제12조에 따라 퇴직연금 부담금을 피고가 부담하여 직접 납부하여야 함에도, 앞서 본 바와 같이 2012. 2.부터 원고의 월 급여 9,000,000원에서 위 퇴직연금 부담금을 매월 공제하여 이를 납부하였다. 이는 강행법규인 위 근로자퇴직급여 보장법과 위 규약에 위배되는 것이므로, 피고가 설정한 확정기여형 퇴직연금제도는 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다.
 이에 대하여 피고는, 확정기여형 퇴직연금제도 설정 이전에 원고에게 월 급여 9,000,000원에 포함하여 지급하던 중간정산 퇴직금 상당의 돈을 위 확정기여형 퇴직연금제도 설정 이후에 그 퇴직연금 부담금으로 대신 납부하기로 원고와 약정하였고, 이에 따라 원고의 월 급여에서 이를 공제한 것이므로, 피고가 설정한 확정기여형 퇴직연금제도는 유효하다고 주장하나, 을 제17호증의 기재만으로는 원고가 위와 같은 퇴직연금 부담금의 공제에 대하여 동의한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
 따라서 피고는 원고에게 2012. 1. 1.부터 2014. 12. 15.까지의 퇴직금을 지급할 의무가 있다.
 2) 퇴직금 산정
 가) 평균임금 산정
 ○ 퇴직전 3개월 간의 원고 급여: 26,864,516원 - 2014. 9. 15. ~ 2014. 9. 30.: 4,800,000원(= 9,000,000원 × 16일/30일) - 2014. 10. 1. ~ 2014. 10. 31.: 9,000,000원 - 2014. 11. 1. ~ 2014. 11. 30.: 9,000,000원 - 2014. 12. 1. ~ 2014. 12. 14.: 4,064,516원(= 9,000,000원 × 14일/31일, 원미만 버림, 이하 같다) - 합계: 26,864,516원(= 4,800,000원 + 9,000,000원 + 9,000,000원 + 4,064,516원) ○ 평균임금: 295,214원(= 26,864,516원 ÷ 91일)
 나) 평균임금에 관한 원고의 주장
 ⑴ 원고는 먼저, 2014년도 원고의 세무서 신고 총소득금액 118,169,030원을 기준으로 계산한 2014년도 원고의 월 평균급여는 10,275,567원이므로, 퇴직전 3개월의 급여 총액 30,826,701원(= 10,275,567원 × 3개월)을 기준으로 원고의 평균임금을 산정하여야 한다고 주장한다. 
 그러므로 보건대, 갑 제5호증의 3의 기재에 의하면, 2014년도 원고의 세무서 신고 총소득금액이 118,169,030원인 사실은 인정되나, 앞서 본 바와 같이 원고와 피고 사이의 실제 근로계약이 월 실수령액을 9,000,000원으로 하는 네트계약인 점, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고와 피고 사이에 작성된 근로계약서상의 총 연봉급여를 기준으로 원고의 근로소득세 등이 공제되었다고 보기 어려운 점 등에 비추어, 위 인정사실 및 원고가 제출한 증거들만으로는 위 세무서 신고금액 전액을 원고의 실제 급여라고 인정하기 어렵고, 원고의 월 급여 내지 보수가 9,000,000원을 초과한다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 월 급여 내지 보수가 9,000,000원을 초과함을 전제로 하는 원고의 위 주장은 이유 없다.
 ⑵ 원고는 또한, 원고의 퇴직전 3개월간 급여 총액에 2014년도 미사용 연차휴가 10일에 대한 수당과 연장근로수당 등 법정 제 수당 중 각 퇴직전 3개월에 해당하는 금액을 추가로 포함시켜야 하고, 다만 원고와 피고 사이의 포괄임금약정이 무효인 경우에는 원고의 연장근로수당 등 시간외 수당은 원고가 앞서 주장한 바와 같은 이유로 2014년도 월 평균급여 10,275,567원을 기준으로 계산한 통상임금을 적용하여 산출한 연장근로수당 등 법정 제 수당을 원고의 평균임금 산정을 위한 임금총액에 산입하여야 하고, 포괄임금약정이 유효인 경우에는 원고가 피고로부터 앞서 주장한 바와 같이 덜 지급받은 토요일 당직수당 3개월분 6,300,000원(= 월 2,100,000원 × 3개월)을 원고의 평균임금 산정을 위한 임금총액에 산입하여야 한다고 주장한다. 
 ① 먼저 미사용 연차휴가수당을 산입하여 원고의 평균임금을 산정하여야 한다는 주장에 관하여 보건대, 연차휴가수당청구권은 퇴직하는 해의 전 해 1년간의 근로에 대한 대가이지 퇴직하는 그 해의 근로에 대한 대가가 아니므로, 연차휴가권의 기초가 된 1년간 근로의 일부가 퇴직한 날 이전 3개월간 이내에 포함되는 경우에 그 포함된 부분에 해당하는 연차휴가수당만이 평균임금 산정의 기준이 되는 임금총액에 산입되는바(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다86246 판결 등 참조), 이 사건에서 퇴직금 산정의 기준이 되는 원고의 3개월 근로(2014. 9. 16.부터 2014. 12. 15.까지)에 퇴직하는 전해 1년간의 근로(2013. 1. 1.부터 2013. 12. 31.까지)가 포함되지 않음은 명백하므로, 원고의 이 부분 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
 ② 다음으로 연장근로수당 등 법정 제 수당을 산입하여 원고의 평균임금을 산정하여야 한다는 주장에 관하여 보건대, 원고와 피고 사이의 위 포괄임금약정이 유효하고 원고의 월 급여가 9,000,000원이며, 그 외 별도의 연장근로수당 등 법정 제 수당이 추가로 인정되지 않고, 또한 피고가 원고에게 당직수당을 매월 2,100,000원씩 덜 지급하였다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
 다) 구체적인 퇴직금 산정
 ⑴ 평균임금: 295,214원
 ⑵ 총근무일수: 1,080일(2012. 1. 1. ~ 2014. 12. 15.)
 ⑶ 퇴직금: 26,205,297원(= 295,214원 × 30일 × 1,080일/365일)
 라. 소결론
 따라서 피고는 원고에게 2012. 1. 1.부터 2014. 12. 15.까지의 퇴직금 26,205,297원 및 이에 대하여 원고가 퇴직한 날로부터 14일이 지난 다음날인 2014. 12. 30.부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 퇴직금 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있다.
4. 미사용 연차휴가근로수당 청구에 관한 판단
 가. 청구원인에 관한 판단
 1) 원고의 미사용 연차유급휴가가 32일인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그리고 원고의 시간당 통상임금은 43,062원(= 월 급여 9,000,000원 ÷ 209시간)이고, 1일 통상임금은 344,496원(= 43,062원 × 8시간)이다. 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 미사용 연차휴가근로수당으로 11,023,872원(= 344,496원 × 32일) 및 이에 대하여 원고가 퇴직한 날로부터 14일이 지난 다음날인 2014. 12. 30.부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 2) 한편 원고는, ① 원고와 피고 사이의 위 포괄임금약정이 무효인 경우에는, 2014년도 세무서 신고된 원고의 소득총금액에 의한 원고의 월 급여가 10,275,567원이므로, 시간당 통상임금은 49,165원, 1일 통상임금은 393,320원으로 산정하여야 하고, ② 위 포괄임금약정이 유효한 경우에는, 2014년도 원고의 월 급여가 9,000,000원에 2013년부터 추가로 지급하기로 한 당직수당 2,100,000원을 합한 11,100,000원이므로, 원고의 시간당 통상임금은 53,110원, 1일 통상임금은 424,880원으로 산정하여야 한다고 주장한다.
 그러나, 원고와 피고 사이의 위 포괄임금약정이 유효임은 앞서 본 바와 같고, 또한 원고와 피고 사이에 네트계약이 체결된 점 등에 비추어 보면, 2014년도 세무서 신고금액을 모두 실제 원고의 급여라고 인정하기 어려우며, 원고의 월 급여 내지 보수가 9,000,000원을 초과한다고 볼 수 없고, 또한 원고가 2013. 1. 1.부터 9,000,000원 외에 추가로 매월 2,100,000원의 당직수당을 더 지급받기로 약정하였다고 볼 수 없는 점도 앞서 본 바와 같으므로, 원고의 월 급여 내지 보수가 9,000,000원을 초과함을 전제로 하는 원고의 위 주장은 모두 이유 없다.
 나. 피고의 주장에 대한 판단
 피고는, 원고의 월 급여 중 2014년도의 기본급 1,000,000원, 면허수당 300,000원, 직책수당 200,000원을 합한 1,500,000원만이 통상임금이고, 당직수당 8,200,000원, 상여금 500,000원은 통상임금에 포함되지 않는다고 주장한다.
 살피건대, 통상임금이란 근로자에게 정기적이고 일률적으로 소정근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급 금액, 일급 금액, 주급 금액, 월급 금액 또는 도급 금액을 말하고(근로기준법 시행령 제6조 제1항), 원고가 피고의 이 사건 병원 의사로서 위와 같이 근무하는 동안 네트계약에 기하여 피고로부터 매월 9,000,000원씩 보수를 지급받았음은 앞서 본 바와 같으며, 위에서 본 바에 의하면 2012. 1. 1. 이후에 원고의 월 보수에서 매월 공제된 퇴직연금 부담금도 원고의 급여에 포함된다고 할 수 있으므로, 2012. 1. 1. 이후에는 위 9,000,000원 전액을 원고의 통상임금이라고 봄이 타당하다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 이유 없다.
5. 결론
 결국, 피고는 원고에게 37,229,169원(= 미지급된 퇴직금 26,205,297원 + 미지급된 미사용 연차휴가근로수당 11,023,872원) 및 이에 대하여 원고가 퇴직한 날로부터 14일이 지난 다음날인 2014. 12. 30.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 법원 판결 선고일인 2018. 5. 29.까지는 상법에서 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 그렇다면, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 이 법원에서 확장한 원고의 청구를 포함하여 제1심판결을 주문과 같이 변경한다.

판사 김행순(재판장) 서경원 주진오