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손해배상(기) (민사, 대법원)
공포일: 2007.09.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 변호사 장선호)
【피고, 상고인】 피고 주식회사 (소송대리인 법무법인 지평 담당변호사 조용환외 2인)
【원심판결】 서울고법 2004. 7. 14. 선고 2003나73950 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】1. 부제소합의에 대하여 
 기록에 비추어 살펴보면, 원고 회사가 원심 공동피고 1과 사이에 이 사건 횡령행위와 관련하여 한 부제소합의의 효력이 공동피고 1의 사용자인 피고 회사에 미친다고 볼 만한 사정을 찾아볼 수 없으므로, 원고 회사와 공동피고 1 사이의 부제소합의의 효력이 피고 회사에 미침을 전제로 하는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 2. 사용자책임에 대하여 
피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우에도 피용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 사용자 또는 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다고 할 것이고(대법원 1983. 6. 28. 선고 83다카217 판결, 대법원 1992. 7. 28. 선고 92다10531 판결, 대법원 1996. 12. 10. 선고 95다17595 판결 등 참조), 법인이 피해자인 경우 법인의 업무에 관하여 포괄적 대리권을 가진 대리인이 가해자인 피용자의 행위가 사용자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 안 때에는 피해자인 법인이 이를 알았다고 보아야 하고, 이러한 법리는 그 대리인이 본인인 법인에 대한 관계에서 이른바 배임적 대리행위를 하는 경우에도 마찬가지라고 할 것이다(대법원 2005. 12. 23. 선고 2003다30159 판결 등 참조).
 원심이 인용한 제1심판결 이유와 기록에 의하면, 피고 회사의 평택지점 차장인 공동피고 1은, 원고 회사의 경리이사인 소외인과 사이에 원고 회사의 자금을 피고 회사에 예치한 다음, 이를 인출한 금원으로 원고 회사 몰래 주식투자를 하여 수익이 생기면 이를 반씩 나누어 가지기로 합의하였고, 그에 따라 소외인이 2002. 3. 6. 원고 회사의 자금 5억 원을 위 지점에 개설되어 있던 원고 회사 명의의 환매조건부채권 예금계좌에 입금하자, 공동피고 1이 그 다음날인 3. 7. 08:50경 위 계좌를 주식투자가 가능한 주식위탁계좌로 전환한 다음, 그 무렵부터 같은 해 9. 23.경까지 총 587회에 걸쳐 위 계좌에 들어있던 5억 원으로 주식투자를 한 사실을 알 수 있는바, 이와 같이 피고 회사의 피용자인 공동피고 1이 원고 회사의 이사인 소외인과 공모하여 소외인이 원고 회사의 자금 5억 원을 환매조건부채권 예금계좌에 입금하고 공동피고 1이 임의로 위 계좌를 주식위탁계좌로 변경하여 주식거래를 한 행위는 공동피고 1과 소외인이 원·피고 회사 사이의 거래관계를 이용하여 원고 회사의 자금을 편취 또는 횡령한 것으로 볼 수 있고, 공동피고 1의 행위가 피고 회사의 사무집행행위에 속하지 않는다는 것을 원고 회사의 경리이사로서 자금관리에 관한 포괄적인 대리권을 가지고 있던 소외인이 알고 있었으므로, 원고 회사가 이를 알았다고 보아야 할 것이고, 따라서 원고는 공동피고 1의 사용자인 피고 회사에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 피고 회사의 직원인 공동피고 1이 환매조건부채권 예금계좌를 주식위탁계좌로 변경하여 주식거래를 한 횡령행위는 사실적 행위에 속한다는 이유로 공동피고 1의 위와 같은 횡령행위가 적법한 사무집행행위에 해당하지 않는다는 사정을 원고 회사의 경리이사인 소외인이 알고 있었다고 하더라도, 피고 회사의 사용자책임이 면책된다고 할 수는 없다고 판단하였으니, 원심판결에는 사용자책임의 사무집행 관련성이나 면책에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 3. 결 론
 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

[1] 피용자의 불법행위가 사용자나 그에 갈음한 사무감독자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 중과실로 알지 못한 경우, 사용자책임의 인정 여부(소극)
[2] 피해자인 법인의 포괄적 대리권을 가진 자가 가해자인 피용자의 행위가 사용자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 안 때에 피해자인 법인이 이를 알았다고 볼 수 있는지 여부(적극) 및 이러한 법리가 그 대리인이 배임적 대리행위를 하는 경우에도 적용되는지 여부(적극)
[3] 증권회사 직원이 피해자 회사의 경리이사와 공모하여 환매조건부채권 예금계좌에 입금한 피해자 회사의 자금으로 임의로 주식거래를 한 사안에서, 위 증권회사 직원의 행위가 증권회사의 사무집행행위에 속하지 않는다는 것을 위 경리이사가 알고 있었으므로 피해자 회사가 이를 알았다고 보아 피해자 회사는 위 증권회사에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다고 한 사례

[1] 피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우에도 피용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 사용자 또는 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다.
[2] 법인이 피해자인 경우 법인의 업무에 관하여 포괄적 대리권을 가진 대리인이 가해자인 피용자의 행위가 사용자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 안 때에는 피해자인 법인이 이를 알았다고 보아야 하고, 이러한 법리는 그 대리인이 본인인 법인에 대한 관계에서 이른바 배임적 대리행위를 하는 경우에도 마찬가지이다. 
[3] 증권회사 직원이 피해자 회사의 경리이사와 공모하여 환매조건부채권 예금계좌에 입금한 피해자 회사의 자금으로 임의로 주식거래를 한 사안에서, 위 증권회사 직원의 행위가 증권회사의 사무집행행위에 속하지 않는다는 것을 위 경리이사가 알고 있었으므로 피해자 회사가 이를 알았다고 보아 피해자 회사는 위 증권회사에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다고 한 사례.
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2007.09.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 고합 (소송대리인 변호사 김동묵)
【피고, 피상고인】 안양세무서장
【원심판결】 서울고법 2005. 12. 8. 선고 2005누1147 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
법인세법 제119조 및법인세법 시행령 제161조 제6항이 사업연도 중에 매매ㆍ증자ㆍ감자ㆍ상속ㆍ증여 및 출자 등에 의하여 주주 등ㆍ지분비율ㆍ보유주식 액면총액 및 보유출자총액 등이 변동되는 경우 이러한 변동사항이 있는 법인에게 주식등변동상황명세서를 제출하도록 하고 있는 것은, 주주 등의 변동상황은 주식 등의 양도시 취득가액을 산정하는데 필요하고, 추후 배당소득에 대한 종합소득세 등의 과세자료로 과세관청이 보유할 필요가 있으며, 이와 같이 수집된 주주 등의 변동상황을 적기에 활용함으로써 조세채권의 일실을 방지하고, 과세의 형평을 기할 수 있기 때문이다. 이와 같은 입법 취지에 비추어 볼 때, 무상균등감자로 인하여 주주의 보유주식수와 보유주식 총액 등이 변동되는 경우도 주식등변동상황명세서의 제출대상이 된다고 봄이 상당하므로,원심이 같은 취지로 판단한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 주식등변동상황명세서 제출의무에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 또한,구 법인세법(2001. 12. 31. 법률 제6558호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제76조 제6항은 당해 사업연도에 주식변동이 있는 법인이 주식등변동상황명세서를 제출하지 않거나 변동상황을 누락 또는 불분명하게 기재함으로써 과세관청이 과세권을 행사하거나 조세채권을 실현하는 것이 어렵게 되거나 불가능하게 되는 것을 방지하기 위한 목적으로 입법된 규정이라고 할 것인데,구 법인세법 제76조 제6항과법인세법 시행령 제120조 제5항 각 호에서 정한 가산세 부과대상이 되는 태양들은 어느 것이나 주식의 변동상황을 확인할 수 없도록 한다는 점에서 별다른 차이가 없는 점, 세법이 정한 각종 협력의무 중 납부의무는 위반 정도가 미납세액의 다과 외에도 미납일수의 장단에 의해 결정되므로 그 미납기간에 의미가 있어 미납일수에 비례하여 납부불성실가산세가 정해질 이유가 있지만, 신고의무 또는 제출의무는 위반정도가 미신고ㆍ미제출시기에 따라 달라진다고 볼 수 없으므로 신고나 제출시기에 따라 가산세율을 달리 정하여야 하는 것은 아닌 점, 어떤 의무위반행위에 대한 제재의 양을 정하는 것은 입법자의 광범위한 입법형성의 자유에 속하는 것인 점 등을 고려하면,구 법인세법 제76조 제6항이 주식등변동상황명세서의 미제출시기와 태양 등에 따라 차등을 두지 않고 일률적으로 2%의 가산세를 부과하도록 하고 있다고 하더라도, 이를 들어 헌법상 평등원칙 내지 과잉금지의 원칙이나 재산권 보장 규정에 반한다고 볼 수는 없으므로(헌법재판소 2007. 1. 17. 선고 2006헌바3 전원재판부 결정 참조), 원심이 같은 취지로 판단한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 헌법상 과잉금지의 원칙이나 재산권 보장 규정에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
법인세법 시행령 제120조 제5항 단서에 의하면 제출된 주식등변동상황명세서의 필요적 기재사항의 일부가 착오로 사실과 다르게 기재된 경우로서 그 밖의 기재사항에 의하여 주식 등의 변동상황을 확인할 수 있는 경우에는 가산세의 적용대상에서 제외되는 것이나, 주식등변동상황명세서의 제출을 의무화한 취지가 주식 등의 변동에 따른 법인의 실태변화를 파악하고자 하는 데 있고, 위와 같은 목적을 실현하기 위해서는 주식등변동상황명세서의 기재 자체에 의하여 주식 등의 변동상황을 한눈에 파악할 수 있어야 하는 점,법인세법 시행령 제120조 제5항 단서에서도 ‘다른 서류, 문서 또는 자료’라고 하지 않고 ‘그 밖의 기재사항’이라고 하고 있는 점 등에 비추어 보면, 여기에서 말하는 ‘그 밖의 기재사항’이란 ‘사실과 다르게 기재된 주식등변동상황명세서의 일부 필요적 기재사항’이 아닌 ‘주식등변동상황명세서의 그 밖의 다른 기재사항이나 주식등변동상황명세서와 일체를 이루고 있는 별지 등의 기재사항’만을 말하고, 주식등변동상황명세서 이외의 다른 서류나 자료 등의 기재사항은 여기에 포함되지 아니한다고 봄이 상당하므로, 원심이 같은 취지에서 이와 다른 입장을 전제로 한 그 판시와 같은 원고의 주장을 배척한 것은 정당하다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같이법인세법 시행령 제120조 제5항에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 주식등변동상황명세서의 제출의무를 규정한법인세법 제119조,같은 법 시행령 제161조 제6항의 입법 취지 및 무상균등감자로 인한 주식변동의 경우에도 주식등변동상황명세서를 제출하여야 하는지 여부(적극)
[2] 주식등변동상황명세서의 미제출 등에 대하여 일률적으로 2%의 가산세를 부과하도록 한구 법인세법 제76조 제6항이 헌법상 평등원칙 내지 과잉금지의 원칙이나 재산권 보장 규정에 반하는지 여부(소극)
[3] 주식등변동상황명세서의 미제출 등에 대한 가산세의 적용에 있어법인세법 시행령 제120조 제5항 단서에 정한 ‘그 밖의 기재사항’의 의미와 범위
마약류관리에관한법률위반(대마) (형사, 대법원)
공포일: 2007.09.20 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 부산지법 2007. 6. 28. 선고 2007노1439 판결
【주 문】
원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 원심은, ‘피고인은, 마약류취급자가 아님에도, 2006. 3. 초순 일자미상 22:00경 부산 북구 구포동(지번 생략)에 있는 피고인의 주거지 옥탑방에서 말린 대마 잎 약 0.5ｇ을 놋쇠로 된 담배파이프에 집어넣은 다음 불을 피움으로써 이를 흡연하였다’는 공소사실에 대하여, 2006. 4. 6. 피고인의 위 주거지에서 압수된 대마 잎 약 14.32ｇ은 그 한 달 전 범행인 위 공소사실에 대한 보강증거가 될 수 없고, 달리 피고인의 자백을 보강할 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 직권으로 파기하고 무죄를 선고하였다.
 2. 그러나 원심의 위 조치는 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다.
자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족할 뿐만 아니라, 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있고, 또한 자백과 보강증거가 서로 어울려서 전체로서 범죄사실을 인정할 수 있으면 유죄의 증거로 충분하다(대법원 2002. 1. 8. 선고 2001도1897 판결 등 참조).
 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 검찰은 피고인이 상습적으로 필로폰을 투약하고 대마를 흡연한다는 익명의 제보에 따라 2006. 4. 6. 피고인의 위 주거지를 방문하여 붉은색 금속 과자상자에 보관 중인 말린 대마 잎 약 14.32ｇ과 놋쇠 담배파이프를 발견하고 이를 압수한 사실, 피고인은 당시 도주하였다가 2007. 3. 1.에야 검거되었는데, 2007. 3. 2. 검찰에서 “2006. 3. 초순 일자불상 16:30경 부산 기장군 소재 산업용 폐기물 처리장 부근 맞은편 밭둑에서 말라서 쓰러져 있던 대마 2주를 발견하여, 대마 2주 중 1주에는 잎이 없어 그대로 두고 나머지 1주를 가지고 와서 잎을 따고, 그 날 22:00경 위 주거지에서 그 대마 잎 약 0.5ｇ을 놋쇠 담배파이프에 넣고 불을 붙인 다음 연기를 빨아들여 흡연하였다. 피워보니 질이 안 좋은 것 같았고, 남은 대마는 보관하고 있었다”는 취지로 진술하여 위 공소사실을 자백하였고, 제1심 및 원심에서도 이를 각 자백한 사실을 알 수 있는바, 이와 같이 피고인이 대마의 취득경위 및 흡연방법, 흡연한 대마의 질, 흡연 후 남은 대마를 보관하고 있었던 점 등에 대하여 구체적으로 진술하고 있고, 실제 2006. 4. 6.경 피고인의 주거지에서 위 대마 잎 약 14.32ｇ 및 놋쇠 담배파이프가 발견되어 압수된 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위 공소사실에 대한 자백은 그 진실성이 넉넉히 인정되므로, 위 압수된 대마 잎 약 14.32ｇ의 현존 등은 피고인의 자백에 대한 보강증거가 된다고 봄이 상당하다.
 그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 위 공소사실에 관한 피고인의 자백에 대하여 보강증거가 없다고 속단하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위반하거나 보강증거에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희
용역대금 (민사, 대법원)
공포일: 2007.09.20 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 동부증권 주식회사 (소송대리인 법무법인 한결 담당변호사 김응조외 3인)
【피고, 상고인 겸 피상고인】 
【원심판결】 서울고법 2006. 1. 13. 선고 2005나20479 판결
【주 문】
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 원고의 상고를 기각한다.

【이 유】상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 당사자의 답변서는 각 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 원고의 상고이유에 대하여
처분문서의 진정성립이 인정되면 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 원칙적으로 그 처분문서에 기재되어 있는 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하고, 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 그 문언의 내용, 그러한 약정이 이루어진 동기와 경위, 그 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다60065 판결 참조).
 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 판시 사실을 인정한 후, 이 사건 용역계약의 보수지급약정은 증권업을 영위하면서 투자자들에 대한 정보에 정통한 원고가 피고를 위하여 신규 투자자를 발굴, 유치하여 실제로 그로부터 투자를 이끌어 낼 것을 조건으로 하여 비로소 발생하는 이른바 ‘성공보수금’이라고 해석함이 상당하고, 비록 결과적으로 피고가소외인 등으로부터 신규로 투자금을 유치하였고 원고가 그 과정에서 유상증자절차에서 요구되는 여러 가지 용역을 제공하여 그 성공에 기여한 바 있다 할지라도 조건으로서의 투자자인소외인 등의 발굴, 유치 자체가 피고에 의하여 이루어졌을 뿐 원고에 의한 것이 아니었으며, 나아가 피고가 유치한 투자가에 의하여 최종적으로 투자가 이루어진 경우에도 이를 원고가 발굴한 투자자에 의한 것과 마찬가지로 취급하여 이 사건 용역계약에 따른 성공보수를 지급하기로 한 것이라고 볼 아무런 증거가 없어, 결국 이 사건 용역계약에 따른 보수 청구를 위한 조건은 성취되지 못한 것으로 볼 것이라고 판단한 다음 이 사건 용역계약에 따른 보수금 2억 원의 지급을 구하는 원고의 주장을 배척한 조치는 위 법리와 기록에 비추어 정당하고, 거기에 원고의 상고이유의 주장과 같이 경험칙이나 채증법칙 위반, 심리미진의 위법이 없다.
 2. 피고의 상고이유 중상법 제61조에 따른 상인의 보수청구권에 관한 법리오해 주장에 대하여
 원심은 이 사건 용역계약상 보수지급약정이 원고가 위 약정에 따른 보수의 지급을 구할 수 없는 경우에 다른 법적 근거에 의하여 보수청구를 하는 것까지 사전에 모두 배제하려는 취지라고 해석하기는 어렵고, 앞서 본 바와 같이 상인인 원고가 피고의 투자 유치과정에서 피고를 위하여 원고의 업무범위 안에서 여러 가지 용역을 제공한 이상 피고는 원고에게 상당한 보수를 지급할 의무가 있고, 나아가 그 상당한 보수액에 관하여 보건대, 피고가 원고에게 지급할 보수액은 원고가 제공한 자문 용역의 내용 및 전문성, 용역의 제공기간, 원고가 들인 노력의 정도, 피고가 유치한 투자금의 규모 및 그에 대하여 원고가 기여한 이익의 정도, 일반적인 상거래에서 위와 같은 용역에 대한 보수율 등 제반 사정을 고려하여 법원이 직권으로 상당한 가액을 정할 수 있으므로 원심이 인정한 제반 사정을 참작하면 원고가 이 사건에 관하여 피고를 위하여 사무처리를 한 데에 따른 보수는 당초 원고의 주도에 의하여 전체 투자 유치가 성공적으로 완결되었을 경우를 전제로 한 앞서의 성공보수금 2억 원 중 약 1/3인 60,000,000원에 원고가 납부할 세율 10%의 부가가치세 6,000,000원을 합산한 66,000,000원으로 정함이 상당하다고 판단하였다.
 그러나 원심의 이러한 판단은 그대로 수긍할 수 없다.
상법 제61조는 상인이 그 영업범위 내에서 타인을 위하여 행위를 한 때에는 이에 대하여 상당한 보수를 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 타인을 위하여 어떠한 행위를 하여도 특약이 없으면 보수를 청구할 수 없다는민법 제686조,제701조의 규정과 달리, 상인의 행위는 영리를 목적으로 하고, 영업범위 내에서 타인을 위하여 노력을 제공한 때에는 그 보수를 기대하고, 이로 인하여 이익을 얻은 자는 응분의 보수를 지급하는 것이 상거래의 통념에 부합한다고 보아서 인정되는 규정이므로, 당사자 사이에 이를 배제하는 특약이 있는 경우에는 그 적용이 없다고 할 것이다.
 그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 용역계약의 보수지급약정을 일정한 조건 성취를 전제로 한 성공보수금으로 약정하였다면 그 조건이 성취되지 아니하여 원고가 성공보수금의 청구를 할 수 없는 이상 별도의 보수도 청구할 수 없다고 해석함이 위 보수지급약정의 반대해석에 비추어 당연하고, 따라서 당사자 사이의 이와 같은 성공보수약정은상법 제61조에 의한 상인의 보수청구권을 배제하는 특약으로 봄이 상당하다 할 것임에도, 원심은 이와 달리 이 사건 용역계약상 성공보수지급 약정이 상인의 보수청구권을 배제하는 취지가 아니라고 판단하였으니, 이 부분 원심의 판단에는상법 제61조에 따른 상인의 보수청구권에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 피고의 상고논지는 이유 있다.
 3. 결 론
 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 원고의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

[1] 처분문서에 나타난 당사자 의사의 해석 방법 
[2]상법 제61조의 규정 취지 및 당사자 사이에 이를 배제하는 특약이 있는 경우에도 상인의 보수청구권을 인정할 수 있는지 여부(소극)
[3] 용역계약의 성공보수 지급약정을상법 제61조에 의한 상인의 보수청구권을 배제하는 특약으로 본 사례
의료법위반ㆍ업무상과실치사 (형사, 대법원)
공포일: 2007.09.20 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 
【변 호 인】 법무법인 청해 담당변호사 서영화외 4인
【원심판결】 부산지법 2005. 12. 21. 선고 2004노3757 판결
【주 문】
각 상고를 모두 기각한다.

【이 유】1.피고인 2,3의 상고이유에 대한 판단(의료법위반의 점)
 원심과 제1심이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 보면, 원심이 그 판시와 같은 사정들에 터잡아,피고인 3이 대표로 있는 이 사건 병원의 간호사인피고인 2가 야간 당직의사인피고인 1의 지시를 받지 아니한 채공소외 1 환자에게 판시 소페낙(소염진통제), 디아제팜(신경안정제)을 각 주사, 투여하고, 요도용 도관을 끼워 넣는 등의 의료행위를 한 사실을 넉넉히 추인할 수 있다고 판단하여,피고인 2,3에 대한 의료법위반의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심의 결론을 유지한 조치는 정당하고, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
 2.피고인 2 및 검사의 각 상고이유에 대한 판단(업무상과실치사의 점)
의료사고에 있어서 의료종사자의 과실을 인정하기 위해서는 의료종사자가 결과발생을 예견할 수 있었음에도 그 결과발생을 예견하지 못하였고 그 결과발생을 회피할 수 있었음에도 그 결과발생을 회피하지 못한 과실이 검토되어야 하고, 그 과실의 유무를 판단함에는 같은 업무와 직무에 종사하는 일반적 보통인의 주의 정도를 표준으로 하여야 하며, 이에는 사고 당시의 일반적인 의학의 수준과 의료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등이 고려되어야 한다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2001도3904 판결,대법원 2005. 6. 10. 선고 2005도314 판결 등 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 병원의 야간 당직의사로서 근무하던피고인 1과 야간 당직간호사로 근무하던피고인 2가 공모공동하여, 2002. 1. 5. 01:00경 이 사건 병원 중환자실에서, 함께 야간당직 근무를 하면서 급성장염 및 심근경색 등의 증상으로 입원 중인 피해자공소외 1(남, 68세)의 상태를 관찰하고 각 증상에 따른 처치를 함에 있어, 당시 피해자는 지속적으로 심장박동이 약해지고, 심한 두통, 호흡곤란 및 전신마비 등의 위급한 증상을 나타내고 있었으므로, 이러한 경우피고인 2로서는 즉시피고인 1에게 그 사실을 알리고, 각 그 증상에 따른 필요한 처치를 하게 하여야 할 업무상 주의의무가 있고,피고인 1은 사전에 피해자에 대한 경과기록지를 충분히 검토, 확인한 다음 수시로피고인 2를 통하거나 직접 피해자의 증상을 확인하여 필요한 처치를 하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도,피고인 2는피고인 1의 지시 없이 임의로 진통제인 소페낙과 신경안정제인 디아제팜을 피해자에게 투여하였을 뿐 같은 날 04:10경까지피고인 1에게 피해자의 증상을 알리지 않았고,피고인 1이 피해자의 상태를 확인한 후인 같은 날 04:20경부터 07:00경까지 피해자의 몸에 반점이 생기고 검은색 변을 보며 심장박동수가 지속적으로 떨어지는 사실을피고인 1에게 알리지 않음으로써 동인으로 하여금 필요한 처치를 하지 못하게 한 과실로,피고인 1은 위와 같이 피해자의 상태가 위독하였음에도 즉시 담당 주치의인 이 사건 병원의 내과과장공소외 2에게 연락을 취하여 동인으로 하여금 필요한 처치를 하게 하거나, 수시로 피해자의 증상을 살핀 후 위 병원에서는 심근경색 환자에 대한 적정한 응급의료를 행할 수 없는 점을 고려하여 지체 없이 응급의료가 가능한 다른 의료기관으로 피해자를 이송하는 등의 조치를 취하지 아니한 과실로, 같은 날 07:10경 피해자로 하여금 심근경색에 의한 급성부정맥으로 사망에 이르게 하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 이 사건 병원의 야간당직 운영체계상 당직의사인피고인 1은 응급실에서 응급환자를 위주로 진료를 하는 한편, 당직간호사인피고인 2는 중환자실 또는 일반병실에 입원한 환자들의 상태, 활력징후(혈압, 맥박, 호흡, 체온 등)를 세심하게 관찰하고 이상이 있을 경우피고인 1에게 보고하여피고인 1이 중환자실 또는 일반병실의 환자도 진료하기로 되어 있던 사실 및 피해자의 입원 이후의 경과에 대하여 판시 각 사실을 인정한 후 관련 의학이론 등을 종합하여,피고인 2는 피해자가 심근경색을 의심할 수 있는 증상을 계속 보이고 있었고 피해자 가족으로부터도 의사를 불러달라는 요청을 수차 받았는데도 위 공소사실 기재와 같이피고인 1에게 제대로 알리지 않음으로써 즉시 필요한 조치를 취하지 못하게 한 업무상 과실이 인정되고, 자신이 적절한 조치를 취하지 아니할 경우 위와 같은 결과가 발생할 수 있으리라는 점도 예견할 수 있었으며, 적절한 시기에피고인 1에게 피해자의 상태를 보고하였다면 위 결과발생을 방지할 수 있었다고 보이므로,피고인 2의 위와 같은 업무상 주의의무 위반행위와 피해자의 사망 사이에 인과관계가 인정된다고 판단한 반면,피고인 1에 대하여는 위와 같은 사정들에 비추어피고인 1이 취한 일련의 조치들 및 행동이 통상의 능력을 갖춘 의사로서 심근경색 또는 패혈증의 결과발생을 예견하고 이를 회피할 수 있었음에도 그러한 주의의무를 게을리하였다고 단정하기 어렵다고 판단한 다음, 위 공소사실에 대하여피고인 2에 대하여는 유죄,피고인 1에 대하여는 무죄를 각 선고한 제1심의 결론을 그대로 유지하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없고, 그 인정사실을 기초로 한 원심의 위 판단 역시 앞서 본 법리에 부합하는 것으로서 정당하며, 그 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 의료사고에 있어서의 업무상 주의의무, 결과의 예견가능성 및 회피가능성, 인과관계에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.피고인 2와 검사의 각 이 부분 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
 3. 결 론
 그러므로 각 상고를 모두 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

[1] 의료사고에 대한 의료종사자의 과실을 인정하기 위한 요건과 판단 기준
[2] 야간 당직간호사가 담당 환자의 심근경색 증상을 당직의사에게 제대로 보고하지 않음으로써 당직의사가 필요한 조치를 취하지 못한 채 환자가 사망한 경우, 병원의 야간당직 운영체계상 당직간호사에게 환자의 사망을 예견하거나 회피하지 못한 업무상 과실이 있고, 당직의사에게는 업무상 과실을 인정하기 어렵다고 한 사례
보증금 (민사, 대법원)
공포일: 2007.09.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한민국
【피고, 피상고인】 건설공제조합 (소송대리인 변호사 여운길외 2인)
【원심판결】 서울고법 2007. 5. 25. 선고 2006나105629 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
선급금은 자금 사정이 좋지 않은 수급인으로 하여금 자재 확보·노임 지급 등에 어려움이 없이 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 하기 위하여, 도급인이 장차 지급할 공사대금을 수급인에게 미리 지급하여 주는 선급 공사대금으로, 구체적인 기성고와 관련하여 지급된 공사대금이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급된 선급 공사대금이므로, 선급금을 지급한 후 계약이 해제 또는 해지되는 등의 사유로 중도에 선급금을 반환하게 된 경우에는, 선급금이 공사대금의 일부로 지급된 것인 이상 선급금은 별도의 상계 의사표시 없이 그때까지의 기성고에 해당하는 공사대금에 당연 충당되고, 그래도 공사대금이 남는다면 그 금액만을 지급하면 되는 것이고, 거꾸로 선급금이 미지급 공사대금에 충당되고 남는다면 그 남은 선급금에 관하여 도급인이 반환채권을 가지게 된다고 보는 것이 선금급의 성질에 비추어 타당하다(대법원 1997. 12. 12. 선고 97다5060 판결 등 참조). 
건설산업기본법 제35조 제1항, 하도급거래공정화에 관한 법률 제14조 제1항 등에서 하도급대금의 직접지급에 관하여 규정을 두고 있는 것은 수급인이 파산하거나 그 외 사유로 하도급업자들에게 하도급대금을 지급하지 않거나 지급할 수 없는 사유가 생길 경우 약자의 지위에 있는 하도급업자들을 보호하고 공사 수행에 대한 대가를 실질적으로 보장하기 위함에 그 취지와 목적이 있는 것일 뿐이지 도급인과 하수급인과의 직접적인 도급계약관계의 설정을 전제로 한 것은 아니므로, 결국 하수급인이 시공한 부분은 수급인의 기성고로 볼 수밖에 없다. 또한, 하수급인은 수급인의 이행보조자에 불과하므로 수급인의 기성공사금액에는 그 이행보조자인 하수급인의 기성공사부분이 당연히 포함된다고 보아야 한다. 따라서 선급금을 지급한 후 계약의 해제 또는 해지 등의 사유가 발생한 경우에는 하수급인의 기성공사부분에 대한 공사대금도 포함한 수급인의 기성고를 선급금에서 공제하여야 하고, 그래도 남는 공사대금이 있는 경우에 한하여 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급하여야 한다고 보아야 할 것이다.
 위와 같은 법리에 비추어 보면, 원심이, 원고가 소외 주식회사에게 지급한 선급금 106,000,000원은 이 사건 공사계약의 해지 당시 소외 주식회사의 기성금액 146,722,590원에 별도의 상계 의사표시 없이 당연히 충당되어 잔액이 없게 되었고, 이로써 소외 주식회사의 선급금 반환채무는 모두 소멸하였다고 할 것이므로, 위 선급금 반환채무를 보증한 피고로서는 아무런 보증책임이 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 선급금에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

[1] 선급금 지급 후 도급계약이 해제 또는 해지되는 등의 사유로 중도에 선급금을 반환하게 된 경우의 처리방법
[2] 선급금 지급 후 도급계약의 해제 또는 해지 등의 사유가 발생한 경우, 하수급인이 시공한 부분을 수급인의 기성고로 보아 선급금에서 공제할 것인지 여부(적극)

[1] 선급금은 자금 사정이 좋지 않은 수급인으로 하여금 자재 확보·노임 지급 등에 어려움이 없이 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 하기 위하여, 도급인이 장차 지급할 공사대금을 수급인에게 미리 지급하여 주는 선급 공사대금으로, 구체적인 기성고와 관련하여 지급된 공사대금이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급된 선급 공사대금이므로, 선급금을 지급한 후 계약이 해제 또는 해지되는 등의 사유로 중도에 선급금을 반환하게 된 경우에는, 선급금이 공사대금의 일부로 지급된 것인 이상 선급금은 별도의 상계 의사표시 없이 그때까지의 기성고에 해당하는 공사대금에 당연 충당되고, 그래도 공사대금이 남는다면 그 금액만을 지급하면 되는 것이고, 거꾸로 선급금이 미지급 공사대금에 충당되고 남는다면 그 남은 선급금에 관하여 도급인이 반환채권을 가지게 된다고 보는 것이 선금급의 성질에 비추어 타당하다.
[2] 건설산업기본법 제35조 제1항, 하도급거래공정화에 관한 법률 제14조 제1항 등에서 하도급대금의 직접지급에 관하여 규정을 두고 있는 것은 수급인이 파산하거나 그 외 사유로 하도급업자들에게 하도급대금을 지급하지 않거나 지급할 수 없는 사유가 생길 경우 약자의 지위에 있는 하도급업자들을 보호하고 공사 수행에 대한 대가를 실질적으로 보장하기 위함에 그 취지와 목적이 있는 것일 뿐이지 도급인과 하수급인과의 직접적인 도급계약관계의 설정을 전제로 한 것은 아니므로, 결국 하수급인이 시공한 부분은 수급인의 기성고로 볼 수밖에 없다. 또한, 하수급인은 수급인의 이행보조자에 불과하므로 수급인의 기성공사금액에는 그 이행보조자인 하수급인의 기성공사부분이 당연히 포함된다고 보아야 한다. 따라서 선급금을 지급한 후 계약의 해제 또는 해지 등의 사유가 발생한 경우에는 하수급인의 기성공사부분에 대한 공사대금도 포함한 수급인의 기성고를 선급금에서 공제하여야 하고, 그래도 남는 공사대금이 있는 경우에 한하여 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급하여야 한다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 2007.09.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대한민국 (소송대리인 변호사 김희근)
【원심판결】 서울고법 2005. 12. 23. 선고 2005나9434 판결
【주 문】
원심판결의 원고 패소 부분 중 원심판결 별지 2 목록 제3, 4, 5 기재 각 토지에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】상고이유를 본다.
 1. 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 별지 2 목록 제3, 4, 5 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)는 망 정시용 앞으로 사정된 토지인데, 망 정시용이 사망한 후 그 후손들에게 순차 상속되었다가 공동상속인들 사이의 분할협의를 통해 원고가 단독으로 상속한 사실, 이 사건 각 토지는 6. 25. 전쟁 등으로 지적공부가 멸실된 후 미등기 상태로 존재하다가 1995. 12. 14. 피고 명의의 각 보존등기가 경료된 사실 등을 인정한 다음, ‘피고가 이 사건 각 토지를 20년간 소유의 의사로 평온 공연하게 점유하여 시효취득하였으므로 피고 명의의 위 각 보존등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다’는 피고의 주장에 대하여, 판시 증거들에 의하여, 이 사건 각 토지는 지적공부가 멸실된 후 복구되지 않은 상태로 1963. 5. 28. 준용하천으로 고시된 쌍천의 하상으로 되어 1970. 10. 14. 하천으로 지목이 변경된 후 피고가 속초시에 그 관리를 위임하여 속초시가 현재까지 치수사업을 하거나 개수공사를 하면서 줄곧 이를 하천으로 점유ㆍ관리하여 오다가 1995. 12. 14. 그 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실을 인정하고, 이에 의하면 피고는 이 사건 각 토지를 하천으로 지정한 다음 현재까지 20년 이상 소유의 의사로 점유ㆍ관리하여민법 제245조 제1항에 따라 시효취득하였다고 판단하여, 결국 이 사건 각 토지에 관한 원고의 청구를 기각하였다.
 2. 그러나 피고가 이 사건 각 토지를 시효취득하였다고 본 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다.
1961. 12. 30. 법률 제892호로 제정되어 1962. 1. 1.부터 시행된 구 하천법(1971. 1. 19. 법률 제2292호로 전문 개정되기 전의 것)하에서는, 준용하천의 하천구역은 그 명칭과 구간이 지정, 공고되더라도 이로써 하천의 종적인 구역인 하천의 구간만이 결정될 뿐이고, 하천의 횡적인 구역인 하천구역은 별도로구 하천법 제12조에 따라 관리청이 이를 결정ㆍ고시함으로써 비로소 정하여지고, 1971. 1. 19. 법률 제2292호로 전문 개정되어 1971. 7. 19.부터 시행된 구 하천법(1999. 2. 8. 법률 제5893호로 전문 개정되기 전의 것) 및 1999. 2. 8. 법률 제5893호로 전문 개정되어 1999. 8. 9.부터 시행된 하천법하에서는 위 각 법이 하천구간 내의 토지 중에서 일정한 구역을 하천구역으로 규정하고 있어 이에 해당하는 구역은 당연히 하천구역이 되며(대법원 1990. 2. 27. 선고 88다카7030 판결 등 참조),토지가 그 공부상 하천이란 지목으로 등재되어 있다는 사정만으로는 그 토지를 하천구역이라고 단정할 수 없다(대법원 1974. 12. 10. 선고 72누153 판결 참조). 따라서 쌍천이 1963. 5. 28. 준용하천으로 고시되었거나, 1970. 10. 14. 이 사건 각 토지의 지목이 하천으로 변경되었다는 사정만으로는, 이 사건 각 토지가 그 무렵 쌍천의 하천구역이 되었다고 볼 수 없고, 기록상 이 사건 각 토지가 언제부터 쌍천의 하천구역이 되었는지 알 수 있는 자료도 없다.
 또한, 기록상 쌍천은 1999. 2. 8. 법률 제5893호로 개정되기 전의 구 하천법 소정의 ‘준용하천’, 현행 하천법 소정의 ‘지방2급하천’에 해당함이 분명한데, 준용하천 또는 지방2급하천의 관리청은 피고가 아니라 관할도지사인 강원도지사이므로, 이 사건 각 토지가 쌍천의 하천구역이라는 사유만으로 피고가 이 사건 각 토지를 점유하여 왔다고 볼 수 없고, 원심이 들고 있는 판시 증거들만으로 피고가 속초시장에게 쌍천의 관리를 위임하였다고 볼 수도 없다.
 한편, 가사 피고가 이 사건 각 토지를 준용하천 또는 지방2급하천인 쌍천의 하천구역으로서 점유하여 왔다 하더라도, 이와 같은 준용하천 또는 지방2급하천의 하천구역으로서의 이 사건 각 토지에 대한 점유는 그 점유권원의 성질상 타주점유라고 보아야 하므로(대법원 1991. 5. 28. 선고 91다8531 판결 참조), 피고가 이 사건 각 토지를 소유의 의사로 점유하여 왔다고 볼 수도 없다.
 그렇다면 어느 모로 보나 피고가 이 사건 각 토지를 20년 이상 소유의 의사로 점유하였다고 볼 수 없음에도, 원심이 판시와 같은 이유만으로 피고가 이 사건 각 토지를 20년 이상 소유의 의사로 점유하였다고 속단하여 피고의 시효취득항변을 받아들였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위반하였거나, 준용하천 또는 지방2급하천의 하천구역 및 그 점유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 이 사건 각 토지에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희

[1] 신ㆍ구 하천법에 있어서 하천구역의 결정 방법 및 공부상 하천 지목의 토지를 하천구역이라고 단정할 수 있는지 여부(소극)
[2] 지방2급하천의 관리청은 관할도지사이므로 그 하천구역 토지에 대한 국가의 점유를 인정할 수 없다고 한 사례
양도소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2007.09.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 삼성세무서장
【원심판결】 서울고법 2005. 10. 14. 선고 2004누23522 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1.구 소득세법 시행령 제163조 제9항 본문의 무효 여부
구 소득세법(2003. 12. 30. 법률 제7006호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제94조 제1항,제96조 제1항,제97조 제1항 제1호 (가)목 단서 및(다)목에 의하면, 양도 자산이 고가주택 등에 해당하는 경우에는 양도차익을 산정함에 있어 양도가액과 취득가액을 실지거래가액에 의하도록 하고 있고, 이 경우 취득 당시의 실지거래가액을 확인할 수 없을 때에는 대통령령이 정하는 매매사례가액, 감정가액 또는 환산가액을 순차로 적용하여 산출한 금액을 취득가액으로 할 수 있으며, 한편구 소득세법 제97조 제5항은 “취득에 소요된 실지거래가액의 범위, 증여세 상당액 계산 등 필요경비의 계산에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”라고 규정하고 있고,구 소득세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18173호로 개정되기 전의 것) 제163조 제9항 본문(이하 ’이 사건 조항‘이라 한다)은 “상속 또는 증여받은 자산에 대하여법 제97조 제1항 제1호 (가)목 단서의 규정을 적용함에 있어서는 상속개시일 또는 증여일 현재상속세 및 증여세법 제60조 내지제66조의 규정에 의하여 평가한 가액을 취득 당시의 실지거래가액으로 본다.”고 규정하고 있다.
위 각 규정의 취지를 종합해 보면, 양도자산이 상속 또는 증여받은 자산 이외의 일반 자산으로서 고가주택 등에 해당하여구 소득세법 제97조 제1항 제1호 (가)목 단서에 따라 그 양도로 인한 양도차익을 실지거래가액에 의하여 산정하여 할 경우에 그 취득에 소요된 실지거래가액을 확인할 수 없을 때에는 대통령령이 정하는 매매사례가액, 감정가액 또는 환산가액에 의하여 산정할 수 있다고 할 것이나, 상속 또는 증여받은 자산이 고가주택 등에 해당되어구 소득세법 제97조 제1항 제1호 (가)목 단서에 따라 양도차익을 실지거래가액에 의하여 산정하여야 하는 경우에는 취득 당시의 실지거래가액이 존재하지 아니하므로 취득 당시 실지거래가액에 관하여 별도의 규정을 둘 필요가 있는바, 그 필요에 따라 이 사건 조항에서 상속 또는 증여받은 자산의 경우 상속개시일 또는 증여일 현재상속세 및 증여세법 제60조 내지제66조의 규정에 의하여 평가한 가액을 취득에 소요된 실지거래가액으로 본다고 규정하고 있다고 할 것이다.
따라서 이 사건 조항은 ‘취득에 소요된 실지거래가액의 범위’ 등 필요경비 계산에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정할 수 있도록 위임하고 있는구 소득세법 제97조 제5항에 근거를 둔 규정으로서 모법의 위임이 없는 무효의 규정이라고 볼 수 없고, 또한 상속 또는 증여받은 자산을 양도한 경우 상속세 또는 증여세 과세표준에 해당하는 가액(상속개시일 또는 증여일 현재상속세 및 증여세법 제60조 내지제66조의 규정에 의하여 평가한 가액)은 양도차익 산정시 당해 자산의 필요경비로 인정해 주고, 양도가액이 위 가액을 초과하여 양도소득이 있는 경우에만 양도소득세를 부과하는 것이 조세누락이나 이중과세를 방지할 수 있다는 점에 비추어 볼 때, 이 사건 조항이 모법의 위임범위를 벗어나 과세요건을 부당하게 확장한 무효의 규정이라고 볼 수도 없다.
 같은 취지에서 원심이 제1심판결을 인용하여, 피고가 관련 법령에 의하여 고가주택에 해당하는 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 소정의 입주자로 선정된 지위(이하 ‘이 사건 입주권’이라 한다)의 양도차익을 실지거래가액에 의하여 산정함에 있어, 이 사건 조항에 따라 이 사건 입주권의 취득근거가 된 이 사건 아파트의 증여 당시의 상속세 및 증여세법 규정에 의하여 평가한 가액을 취득에 소요된 실지거래가액으로 하여 양도차익을 산정하여야 한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 조세법률주의에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 위약금의 필요경비 산입 여부
양도소득의 과세대상인 양도행위 이전에 한 별도의 매매계약을 해제하기 위하여 지출한 위약금은 위 양도행위와는 직접 관련이 없는 것일 뿐만 아니라구 소득세법 제97조 소정의 필요경비도 아니므로 위 양도행위로 인한 총수입 금액(양도가액)에서 이를 공제하거나 필요경비로 처리될 성질의 것이 아니다(대법원 1980. 7. 8. 선고 79누374 판결 참조).
 같은 취지에서 원심이 제1심판결을 인용하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 지급한 위약금은 이 사건 입주권의 매매계약 이전에 한 별도의 매매계약을 해제하기 위한 것으로서 소유권 확보를 위한 비용이라기보다는 이미 소유권을 확보한 부동산을 양도차익이 가장 큰 매수인에게 이전하기 위한 비용에 불과하므로 양도가액에서 공제되어야 할 필요경비가 아니라고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 양도가액에서 공제할 필요경비에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

[1]구 소득세법 시행령 제163조 제9항 본문이 모법의 위임이 없다거나 모법의 위임범위를 벗어나 과세요건을 부당하게 확장한 무효의 규정인지 여부(소극)
[2] 양도소득세 계산에 있어 양도행위 전에 한 별도의 매매계약을 해제하기 위하여 지출한 위약금이 양도가액에서 공제될 수 있는지 여부(소극)
등록무효(상) (특허, 특허법원)
공포일: 2007.09.20 / 시행일:

【원 고】 매일식품 주식회사 (소송대리인 변리사 송윤기)
【피 고】 매일유업 주식회사 (소송대리인 변리사 손성철)
【변론종결】2007. 9. 6.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】특허심판원이 2007. 5. 29. 2006당958호 사건에 관하여 한 심결을 취소한다.
【이 유】 1. 기초 사실
 가. 이 사건 등록상표
 ① 출원일/등록결정일/등록일/등록번호 : 1989. 11. 6./1990. 11. 30./1990. 12. 27./(등록번호 생략)
 ② 구성 : 
 ③ 지정상품 : 된장, 간장, 고추장, 화학조미료, 식초, 케첩, 마요네즈, 고춧가루, 카레가루, 식염(상품류 구분 제4류) 
 ④ 상표권자 : 피고
 나. 절차의 경위 
 원고는 피고를 상대로, 이 사건 등록상표가 상표법 제7조 제1항 제7호 및 제11호에 해당한다는 이유로 등록무효심판을 청구하였다. 이에 특허심판원은 위 심판청구사건을 2006당958호로 심리한 후, 2007. 5. 29. 이 사건 심판청구는 이 사건 등록상표의 등록일로부터 5년이 경과한 후에 청구된 것이어서 이 사건 등록상표는 상표법 제7조 제1항 제7호에 해당하지 않고(원고는 이 사건 심결취소소송에서는 이에 대한 주장을 하지 않고 있다), 이 사건 등록상표는 상품의 품질을 오인하게 할 염려가 있는 상표가 아니어서 상표법 제7조 제1항 제11호에 해당하지 않는다는 이유로 위 심판청구를 기각하는 이 사건 심결을 하였다.
 [증 거] 갑 제1, 2호증, 변론의 전취지
 2. 이 사건 등록상표가 상표법 제7조 제1항 제11호의 상품의 품질을 오인하게 할 염려가 있는 상표에 해당하는지 여부에 대한 판단
 가. 판단 기준
상표법 제7조 제1항 제11호에서 정하고 있는 ‘상품의 품질을 오인하게 할 염려가 있는 상표’란 그 상표의 구성 자체가 그 지정상품이 본래적으로 가지고 있는 성질과 다른 성질을 갖는 것으로 수요자를 오인하게 할 염려가 있는 상표를 말하고, 어느 상표가 품질오인을 생기게 할 염려가 있는지의 여부는 일반 수요자를 표준으로 하여 거래통념에 따라 판단하여야 한다(대법원 1998. 12. 22. 선고 97후3029 판결 등 참조).
 나. 구체적 판단
 (1) 이 사건 등록상표 “”는 ‘’와 같은 도형과 그 하단에 아주 작은 글씨의 영문자로 ‘MaeilDairy’라고 기재된 결합상표이다.
 (2) 이 사건 등록상표의 도형부분인 ‘’는 영문 알파벳 ‘U’자 3자를 가운데에 있는 ‘U’자의 높이를 약간 높게 하여 나열한 도형으로 보이거나, 뿔이 없는 소나 동물의 머리를 도안화한 것(갑 제11, 12, 13호증 참조)으로 보인다. 그러나 이에 더 나아가 원고의 주장과 같이, 일반 수요자들이 위 도형을 ‘세 마리 젖소의 머리’ 또는 ‘젖소의 세 개의 젖’으로 직감함으로써, 이 사건 등록상표가 그 지정상품에 사용될 경우 위 도형에 의하여 이 사건 등록상표의 지정상품을 유제품(乳製品)과 관련된 것으로 그 품질을 오인할 염려가 있다고 인정하기는 어렵다. 
 이 사건 등록상표의 영문자 부분인 ‘MaeilDairy’ 중 ‘Maeil’은 우리말의 ‘매일’을 발음되는 대로 영문으로 표기한 것이고, ‘Dairy’는 ‘농장 안의 착유장, 버터·치즈 제조장, 우유·버터 판매점, 유제품 제조업, 낙농업, 집합적 젖소’ 등의 뜻을 가진 단어(갑 제4호증)이다(우리나라의 영어보급수준에 비추어 볼 때 일반 수요자들이 ‘Dairy’를 농장 안의 착유장 등의 의미를 가진 영어단어로 인식하기보다는 그 철자가 매우 유사하고 쉬운 단어인 ‘매일’의 뜻을 가진 ‘Daily’라고 인식할 가능성도 있고, 그로 인해 영문자부분을 ‘매일 매일’이라고 인식할 수도 있어 보인다). 그런데 피고 회사의 상호가 매일유업 주식회사인 점, 글자부분이 도형에 비해 아주 작게 도형의 아래에 표기된 이 사건 등록상표의 전체적인 도형과 문자의 배치구조, 남양유업 주식회사를 ‘NAMYANG DAIRY’라고, 주식회사 연세유업을 ‘YONSEI DAIRY’라고 영문자로 표기하고 있는 점(을 제1호증) 등을 볼 때, 일반 수요자들은 ‘MaeilDairy’를 피고 회사의 상호의 약칭인 ‘매일유업’으로 인식할 것으로 보인다. 즉, 일반 수요자들은 이 사건 등록상표와 그 지정상품을 보고, ‘피고 회사에서 우유제품이 아닌 이 사건 등록상표의 지정상품인 된장, 간장, 고추장 등의 제품도 제조하여 판매하고 있구나’라고 생각할 것이라고 판단된다(을 제2호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 피고 회사나 남양유업 주식회사에서 토마토 주스 등과 같은 우유가 첨가되지 않는 제품을 생산하고 있는 점에 비추어 보아도 그러하다).
 (3) 결국, 이 사건 등록상표가 그 지정상품인 ‘된장, 간장, 고추장’ 등에 사용되었다고 하더라도, 일반 수요자나 거래자들이 이 사건 등록상표의 지정상품들을 우유가 첨가된 제품으로 그 품질을 오인할 염려가 있다고 인정하기는 어렵다고 할 것이다.
 다. 소결론 
 이 사건 등록상표는 상표법 제7조 제1항 제11호의 상품의 품질을 오인하게 할 염려가 있는 상표에 해당하지 않아서 그 등록이 무효로 되어야 한다고 볼 수 없으므로, 이와 결론을 같이 한 이 사건 심결은 정당하다.
 3. 결 론
 그렇다면 이 사건 심결의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 원유석(재판장) 우라옥 김종석

일반 수요자들은 등록상표 “”의 영문자 부분인 ‘MaeilDairy’를 상표권 회사 상호의 약칭인 ‘매일유업’으로 인식할 것이어서, 등록상표가 그 지정상품인 ‘된장, 간장, 고추장’ 등에 사용되었다고 하더라도 일반 수요자나 거래자들이 이를 우유첨가제품으로 오인할 염려가 있다고 보기 어려우므로, 등록상표가 상표법 제7조 제1항 제11호의 상품의 품질을 오인하게 할 염려가 있는 상표에 해당하지 않는다고 한 사례.
등록무효(상) (특허, 대법원)
공포일: 2007.09.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 특허법원 2007. 4. 19. 선고 2006허10593 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

【이 유】어떤 상표가 상표법 제6조 제1항 제3호에서 정한 상품의 품질·효능·용도 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표에 해당하는지 여부는 그 상표가 지니고 있는 관념, 지정상품과의 관계, 거래사회의 실정 등을 감안하여 객관적으로 판단하여야 하며(대법원 2006. 1. 26. 선고 2005후2595 판결, 대법원 2006. 7. 28. 선고 2005후2786 판결 등 참조), 이러한 법리는 상표법 제2조 제3항에 의하여 서비스표의 경우에도 마찬가지로 적용된다.
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고의 이 사건 등록서비스표(등록번호 생략)는 지정서비스업을 ‘가사서비스업’으로 하고, ‘파출’과 ‘박사’의 두 단어가 결합된 ‘파출박사’라는 문자로 구성된 서비스표인바, 파출이란 ‘어떤 일을 위하여 사람을 보냄’을 뜻하고, 거래사회에서 ‘박사’라는 용어는 어떤 일에 능통한 사람을 비유적으로 일컫는 말로 흔히 사용되고 있으며, ‘개인 가정에 고용된 각종 가사 담당자의 산업활동’을 의미하는 가사서비스업 분야에서 ‘보수를 받고 출·퇴근을 하며 집안일을 하여 주는 여자’라는 의미를 담고 있는 ‘파출부’라는 단어가 널리 사용되고 있음을 고려하여 볼 때, 이 사건 등록서비스표는 그 지정서비스업에 사용될 경우에 ‘사람(특히 파출부)을 보내어 집안일을 하는 데에 능통함’이라는 의미로 인식되어 가사서비스업의 품질·용도·효능 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 구성된 기술적 표장에 해당한다고 봄이 상당하다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 등록서비스표가 그 지정서비스업의 품질·효능·용도 등을 암시한다고 할 수 있겠지만 이를 직감할 수 있는 정도로 표시한 것이라고 보기 어렵다고 하여 이 사건 등록서비스표가 기술적 표장에 해당하지 않는다고 판단하였으니, 원심판결에는 기술적 표장에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 나아가 살필 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

[1] 서비스표가 상표법 제6조 제1항 제3호에서 정한 기술적 표장에 해당하는지 여부의 판단 기준
[2] 지정서비스업을 ‘가사서비스업’으로 하는 등록서비스표 "파출박사"가 기술적 표장에 해당한다고 본 사례

[1] 어떤 상표가 상표법 제6조 제1항 제3호에서 정한 상품의 품질·효능·용도 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표에 해당하는지 여부는 그 상표가 지니고 있는 관념, 지정상품과의 관계, 거래사회의 실정 등을 감안하여 객관적으로 판단하여야 하며, 이러한 법리는 상표법 제2조 제3항에 의하여 서비스표의 경우에도 마찬가지로 적용된다.
[2] 지정서비스업을 ‘가사서비스업’으로 하고 ‘파출’과 ‘박사’의 두 단어를 결합하여 구성한 등록서비스표 "파출박사"는 그 지정서비스업에 사용될 경우에 ‘사람(특히 파출부)을 보내어 집안일을 하는 데 능통함’이라는 의미로 인식되어, 가사서비스업의 품질·용도·효능 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 구성된 기술적 표장에 해당한다고 본 사례.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2007.09.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박영배)
【피고, 상고인】 용산세무서장 (소송대리인 변호사 진행섭)
【원심판결】 서울고법 2005. 9. 1. 선고 2004누23560 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. ‘상속세법 및 증여세법’ 제60조 제1항에 의하면, 상속세 또는 증여세가 부과되는 재산의 가액은 상속개시일 또는 증여일 현재의 시가에 의하도록 되어 있고, 한편 같은 조 제2항과 ‘구 상속세 및 증여세법 시행령’(1999. 12. 31. 대통령령 제16660호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 시행령’이라 한다) 제49조 제1항 제3호에 의하면, 시가는 불특정다수인 사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립된다고 인정되는 가액으로 하되, 일정한 기간 중 당해 재산에 대하여 공매사실이 있는 경우 그 공매가액을 시가로 인정하도록 규정하고 있다.
 그런데 원심 판시의 물납된 이 사건 소외 주식회사의 주식은 일단 공매절차에 들어가 입찰이 개시되었으나 7차례 입찰이 불성립됨으로 인하여 수의계약에 의해 처분된 것인바, 이와 같은 수의계약은 비록 공매 그 자체는 아니라 하더라도 공매 입찰절차의 연장선상에서 일정한 요건과 절차에 따라 이루어진다는 점에서 그와 무관하게 이루어지는 다른 수의계약과는 성질과 절차를 달리하는 것이므로, 특별히 불특정다수인 사이에 자유로운 거래가 이루어질 가능성이 보장되지 않는 상태에서 이루어졌다는 등의 사유가 없는 한, 그 수의계약에 의한 가격을 공매가격에 준하는 것으로 보아 이를 시가로 봄이 상당하다 할 것이고, 그 물납주식이 비상장주식이라 하여 이를 달리 보아야 할 법령상 또는 논리상의 아무 근거가 없다. 또한, 주식은 주식회사에 있어서의 사원의 지위이자 자본의 균등한 구성단위이므로 동종의 주식은 등가성을 가진다 할 것이므로 구 시행령 제49조 제1항의 ‘당해 재산’에는 동종의 재산도 포함되는 것으로 해석함이 상당하다.
 원심이 같은 취지에서 물납 비상장주식의 수의계약가격을 원고가 증여받은 동종의 소외 주식회사 비상장주식에 대하여 당해 재산에 관한 공매가액에 준하는 것으로서 시가에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상속세법 및 증여세법 제60조 소정의 시가에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 2. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

물납된 비상장주식에 관한 수의계약가격을 구 상속세 및 증여세법 시행령 제49조 제1항 제3호에 의한 공매가액 및 상속세 및 증여세법 제60조 제2항의 시가로 볼 수 있다고 판단한 사례

물납된 비상장주식에 관한 수의계약은 비록 공매 그 자체는 아니라 하더라도 공매 입찰절차의 연장선상에서 일정한 요건과 절차에 따라 이루어진다는 점에서 그와 무관하게 이루어지는 다른 수의계약과는 성질과 절차를 달리하는 것이므로, 특별히 불특정다수인 사이에 자유로운 거래가 이루어질 가능성이 보장되지 않은 상태에서 이루어졌다는 등의 사유가 없는 한, 그 수의계약에 의한 가격을 공매가격에 준하는 것으로 보아 이를 시가로 봄이 상당하다고 판단한 사례.
부가가치세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 2007.09.20 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 디지틀조선애드 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 정광진)
【피고, 피상고인】 남대문세무서장 (소송대리인 법무법인 세종외 1인)
【원심판결】 서울고법 2005. 8. 18. 선고 2004누19035 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여
부가가치세법 제17조 제2항 제2호는 ‘사업과 직접 관련이 없는 지출에 대한 매입세액’을 매입세액 불공제 대상으로 규정하고 있고,구 부가가치세법 시행령(2004. 12. 31. 대통령령 제18626호로 개정되기 전의 것) 제60조 제3항은 ‘사업과 직접 관련이 없는 지출에 대한 매입세액’의 한 경우로서구 법인세법 시행령(2006. 5. 30. 대통령령 제19494호로 개정되기 전의 것) 제50조 제1호의 ‘당해 법인이 직접 사용하지 아니하고 다른 사람이 주로 사용하고 있는 장소ㆍ건축물ㆍ물건 등의 유지비ㆍ관리비ㆍ사용료와 이에 관련되는 지출금’을 규정하고 있다.
 원심이 인용한 제1심판결은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 전광판은 주식회사 디지틀조선일보(이하 ‘디지틀조선’이라 한다)가 리스이용자로서 그 운영을 하는 반면, 원고는 이 사건 전광판을 직접 이용하지 아니한 채 단순히 이를 매체로 하여 광고수주, 광고료 수금 등 광고대행업무만을 수행하고 있는 점, 원고와 디지틀조선이 전광판 사용료에 관한 계약을 체결하면서 전광판의 운영에 소요되는 비용의 부담에 관하여는 특별한 약정을 하지 아니한 점 등을 종합하면, 이 사건 전광판은 디지틀조선이 직접 사용하는 것으로 그 운영에 소요되는 비용을 원고가 부담하여야 할 법률상ㆍ계약상의 근거가 있다고 할 수 없으므로 원고가 부담한 이 사건 전광판의 운영에 소요되는 전력비는 원고의 사업과 직접 관련이 없는 지출로서 매입세액 공제대상이 아니라고 판단하였는바, 앞서 든 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 매입세액 공제대상에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여
 기록과 원심이 인용한 제1심판결에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 원고 소유인 이 사건 뉴스전광판 설치비용에 대하여 원고와 대한매일신보사가 각자 50%씩 부담하기로 약정하면서 우선 원고가 전액 부담하되, 대한매일신보사 부담분 50%는 대한매일신보사가 매월 일정금액을 임대료 지급시 함께 원고에게 분할지급하기로 한 점, 실제로 원고가 대한매일신보사로부터 대한매일신보사가 부담하기로 한 비용을 분할하여 지급받고 있는 점, 원고가 매월 분할하여 지급받는 설치비용은 재화나 용역의 공급대가가 아니므로 매출세금계산서를 발행할 수 없고, 따라서 만약 대한매일신보사가 부담하기로 한 비용까지 원고가 일시에 매입세액 공제를 받는다면 그 해당액 만큼의 부당한 이득을 취하게 되는 결과가 발생한다는 점 등 모든 사정을 참작할 때, 원고가 지출한 이 사건 뉴스전광판의 설치비용 중 대한매일신보사 부담부분은 타인이 부담하여야 할 금액을 특별한 약정 없이 대신 부담한 것으로서 원고의 사업과 직접 관련이 없는 지출이므로 매입세액 공제대상이 아니라고 한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 매입세액 공제대상에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여
 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거를 종합하여 원고와 디지틀조선 및 주식회사 레인보우애드컴(이하 디지틀조선과 주식회사 레인보우애드컴을 함께 칭할 경우 ‘디지틀조선 등’이라고 한다) 사이의 매체사용계약 내용, 디지틀조선 등 명의의 세금계산서 발행 경위 및 원고가 광고주들에게 제공한 용역의 내용 등에 관하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 광고계약의 주체가 변경되지 않아 원고가 디지틀조선 등 명의로 세금계산서를 발행한 부분에 해당하는 이 사건 쟁점매출액은 그 계약주체나 세금계산서의 명의만 디지틀조선 등으로 되어 있을 뿐, 실제로는 원고의 매출액으로 계상된 후 상계처리되었던 것으로서 실질적으로는 원고가 광고주들에게 광고대행용역을 제공하고 그 대가로 취득한 것이라고 판단한 것은 정당한 사실인정과 판단으로 수긍할 수 있다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 실질과세 원칙에 대한 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
 4. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

[1] 전광판을 직접 사용하지 않는 전광판 소유자가, 비용부담에 관한 약정 없이 부담한 전광판에 대한 전력비는 사업과 직접 관련이 없는 지출로서 매입세액 공제대상이 아니라고 한 사례
[2] 전광판 소유자가 지출한 전광판 설치비용 중 전광판 임차인이 부담하기로 약정한 부분은 사업과 직접 관련이 없는 지출로서 매입세액 공제대상이 아니라고 한 사례
과징금 부과 처분 취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 2007.09.20 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 금융감독위원회
【원심판결】 서울고법 2006. 6. 1. 선고 2005누28098 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
구 증권거래법(2003. 12. 31. 법률 제7025호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제206조의11 제1항 제1호에서는법 제14조 제1항 각 호의 1에 해당하는 자가법 제8조ㆍ제11조 또는제12조의 규정에 의한 신고서ㆍ설명서 기타 제출서류에 허위의 기재 또는 표시를 하거나 중요한 사항을 기재 또는 표시하지 아니한 때에는 유가증권신고서상의 모집가액 또는 매출가액의 100분의 3(20억 원을 초과하는 경우에는 20억 원)을 초과하지 아니하는 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있도록 규정하고 있으므로,법 제14조 제1항 제2호에 해당하는 자, 즉 “당해 유가증권신고서의 기재사항 또는 그 첨부서류가 진실 또는 정확하다고 증명하였거나 서명한 공인회계사ㆍ감정인 또는 신용평가를 전문으로 하는 자”는 위 과징금의 부과대상자로 된다고 할 것이다.
 한편,침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석ㆍ적용하여야 하고 행정처분의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 안 되지만 그 행정법규의 해석에 있어서 문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니므로, 위 과징금 부과대상자의 의미를 해석함에 있어서도 가능한 한 그 입법 취지와 목적 등을 존중하여 그에 부합되도록 새기는 것이 타당하다고 할 것인바,법 제206조의11 제1항 제1호에 의한 과징금의 부과는 유가증권의 발행과 매매 기타 거래를 공정하게 하여 유가증권의 유통을 원활히 하고 투자자를 보호하려는 법의 목적을 저해하는 행위에 대한 행정제재적 성격을 가지는 것으로서 그 입법 취지가 공시제도의 실효성을 담보하려는데 있는 것으로 보이는 점, 그런데법 제206조의11 제1항 제1호가 원용하고 있는법 제14조 제1항 제2호의 공인회계사는 유가증권신고서 등에 첨부되는 감사보고서에 서명한 자를 말하므로, 공인회계사의 직무를 조직적ㆍ전문적으로 행하기 위하여 설립된 회계법인의 대표이사가 회계법인을 대표하여 유가증권신고서 등에 첨부되는 감사보고서에 서명한 경우에는 회계법인으로 하여금 그 책임을 부담하도록 하는 것이 이러한 입법 취지에 부합하는 것으로 보일 뿐만 아니라,법 제14조 제1항 제2호 소정의 허위기재 등으로 인한 손해배상책임의 주체가 되는 공인회계사에 회계법인도 포함되는 것으로 해석되고 있는 점(대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다9311, 9328 판결 참조),또한주식회사의 외부감사에 관한 법률 제3조 제2항의 위임에 따른구 주식회사의 외부감사에 관한 법률 시행규칙(2003. 6. 30. 재정경제부령 316호로 개정되기 전의 것) 제4조에서는 직전 사업연도말 현재 자산총액 등을 기준으로 주식회사의 외부감사에 관한 법률 소정의 감사인(이하 ‘감사인’이라 한다)이 감사할 수 있는 회사의 규모를 별도로 정하고 있어 이 사건에서와 같이 일정한 경우에는 회계법인만이 감사인이 되어 감사보고서를 작성할 수 있는데, 이러한 경우 위 과징금의 부과대상자로 규정된 공인회계사에 회계법인이 포함되지 않는 것으로 해석하게 되면법 제206조의11 제1항 제1호의 입법 취지와 달리 유가증권신고서 등에 첨부되는 감사보고서에 허위기재 등을 한 자에 대한 과징금의 부과가 불가능하게 되는 불합리한 결과가 생기는 점, 그리고 입법경과 등에 비추어 회계법인 역시 유가증권신고서 등에 첨부되는 감사보고서에 허위기재 등을 하는 경우에는 이에 대한 과징금 부과의 행정제재가 가해질 수 있음을 인식할 수 있다고 보이는 점을 비롯한 제반 사정을 종합하면, 위 과징금의 부과대상자인 공인회계사에 회계법인이 포함되는 것으로 해석함이 상당하다고 할 것이고, 이와 같이 새긴다고 하여 이를 유추해석이나 확장해석이라고 할 것은 아니다.
 그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리법 제206조의11 제1항 제1호 소정의 과징금 부과대상자에 원고와 같은 회계법인이 포함되지 않음을 전제로 이 사건 과징금 부과처분은 위법하다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는법 제206조의11 제1항 제1호 소정의 과징금 부과대상자에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)
사기 (형사, 서울남부지방법원)
공포일: 2007.09.19 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【검 사】 김재훈
【변 호 인】 변호사 류기인(국선)
【원심판결】 서울남부지방법원 2007. 7. 10. 선고 2006고단4057 판결
【주 문】
피고인의 항소를 기각한다.
이 판결 선고 전의 당심 구금일수 중 65일을 원심판결의 형에 산입한다.

【이 유】 피고인이 3명의 피해자들로부터 합계 6,000만 원에 이르는 다액을 편취하였고, 아직 그 피해가 전혀 회복되지 아니한 점 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 고려하여 보면, 원심이 선고한 징역 8월의 형이 무거워서 부당하다고는 인정되지 아니하므로, 원심의 양형부당을 탓하는 피고인의 주장은 이유 없다.
 따라서 피고인의 항소는 이유 없으므로형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하고,형법 제57조에 따라 이 판결 선고 전의 당심 구금일수 중 65일을 원심판결의 형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 오천석(재판장) 최두호 김필용
기타이의 (민사, 대법원)
공포일: 2007.09.13 / 시행일:

【재항고인】 
【원심결정】 의정부지법 2007. 4. 27.자 2006라68 결정
【주 문】
재항고를 기각한다.

【이 유】재항고이유를 판단한다.
구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2005. 7. 13. 법률 제7595호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특별조치법’이라 한다) 소정의 개발제한구역 내에 위치한 건축물의 용도변경행위에 관하여는 특별조치법뿐만 아니라 건축법도 적용되어, 관할 행정청은건축법 제69조 제1항에 의하여 시정명령을 할 수 있고, 그 시정명령에 위반한 경우에는구 건축법(2005. 11. 8. 법률 제7696호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건축법’이라 한다) 제83조에 의하여 이행강제금을 부과할 수 있는 것이다(대법원 2006. 5. 30.자 2005마850 결정 등 참조).
 이 사건 기록에 의하면, 재항고인은 관할 관청에 대한 신고 없이 개발제한구역 내에 있는 이 사건 동물 및 식물 관련시설 246㎡를 창고로 무단 용도변경하여 사용하는 한편, 57㎡를 무단 증축하여 사용하여 오다가 남양주시장으로부터구 특별조치법 제11조 및구 건축법 제9조 및제14조의 규정을 위반하였다는 이유로 시정명령을 받고도 정해진 기간 내에 이를 이행하지 아니하였음을 알 수 있는바,구 건축법 제14조 제3항 제6호 및구 건축법 시행령 제14조 제4항에 의하면 동물 및 식물 관련시설은 “기타 시설군”에 속하고 창고시설은 “산업시설군”에 속하여 서로 속하는 시설군이 상이하므로, 동물 및 식물 관련시설을 창고로 용도를 변경하여 사용하기 위해서는 관할 관청에 대한 신고가 필요하다고 할 것이다.
 위와 같은 법리에 비추어 원심 결정을 살펴보면, 원심이구 건축법 제83조 제1항,제69조 제1항을 적용하여 재항고인을 이행강제금 10,000,000원에 처한 제1심결정을 유지한 것은 정당하고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 재판에 영향을 미친 헌법ㆍ법률ㆍ명령 또는 규칙의 위반이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

[1] 개발제한구역 내 건축물의 용도변경행위에 대하여 건축법 위반으로 이행강제금을 부과할 수 있는지 여부(적극)
[2] 관할 관청에 신고 없이 개발제한구역 내의 동물 및 식물 관련시설 246㎡를 창고로 무단 용도변경하여 사용하는 한편, 57㎡를 무단 증축하여 사용하여 오다가구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제11조 및구 건축법 제9조 및제14조 위반을 이유로 시정명령을 받고도 이를 이행하지 아니한 사안에서,구 건축법 제83조에 의한 이행강제금 부과는 적법하다고 한 사례
특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)(피고인3에대하여일부인정된죄명:조세범처벌법위반)·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세)·관세법위반·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) (형사, 서울고등법원)
공포일: 2007.09.13 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1외 3인 
【항 소 인】 피고인 3외 1인 및 검사 
【검 사】 박문호외 1인
【변 호 인】 변호사 조재연외 4인
【원심판결】 1. 서울서부지방법원 2005. 12. 15. 선고 2004고합419, 2005고합59, 68, 200(각 병합) 판결 / 2. 서울중앙지방법원 2007. 1. 12. 선고 2006고합1142 판결
【주 문】
1. 제1 원심판결 중 피고인 3, 피고인 4에 대한 부분 및 제2 원심판결 중 피고인 3에 대한 부분을 모두 파기한다. 
2. 피고인 3을 징역 5년 및 벌금 130,000,000,000원에, 피고인 4를 징역 4년 및 벌금 80,000,000,000원에 각 처한다. 
3. 피고인 3, 피고인 4가 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우, 피고인 3에 대하여는 200,000,000원을 1일로 환산한 기간, 피고인 4에 대하여는 100,000,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 각 노역장에 유치한다. 
4. 원심판결 선고 전의 구금일수 337일을 피고인 3에 대한 위 징역형에, 282일을 피고인 4에 대한 위 징역형에 각 산입한다. 
5. 피고인 3, 피고인 4에게 위 각 벌금 상당액의 가납을 명한다. 
6. 피고인 3, 피고인 4가 위 벌금을 완납할 때까지 위 피고인들을 노역장에 유치한다. 
7. 피고인 1, 피고인 2에 대한 검사의 항소를 모두 기각한다. 

【이 유】1. 항소이유의 요지
 가. 피고인 3
 (1) 사실오인 및 법리오해
 ㈎ 공소외 1 주식회사 및 공소외 2 주식회사를 통한 조세포탈에 의한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점에 대하여
피고인 3은 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라 한다)를 운영하면서 회사의 영업이익을 취한 것 외에는 직접 폭탄업체의 운영에 개입하여 폭탄영업을 한 것이 아니고, 폭탄업체들이 포탈한 세금을 분배하거나 분배에 참여한 바도 없으며 그 밖에 위 폭탄업체들과 공모하여 부가가치세 포탈 범행에 가담한 바 없음에도{특히 위 피고인은 2004. 초순경 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)의 운영권을 공소외 3에게 매각하였으므로, 그 후 공소외 2 회사를 폭탄업체로 이용한 조세포탈 범행은 공소외 3의 단독범행일 뿐 위 피고인에게는 책임이 없다} 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 이 부분 공소사실을 유죄로 잘못 인정하였다. 
 ㈏ 부가가치세 부정환급에 의한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점에 대하여{공소외 7 주식회사를 통한 부가가치세 부정환급에 의한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점은 제외} 
 ① 피고인 3은 원심 판시 금지금 수출업체들을 통하여 부가가치세 환급을 받은 사실은 있으나 이는 과세금지금을 매입하여 부가가치세를 거래징수당한 후 이를 수출하고, 교부받은 세금계산서에 따라 거래징수당한 부가가치세를 환급받은 것으로서 법이 금지하는 조세의 ‘부정환급’이라 할 수 없고, ② 원심 판시 금지금 수출업체 중 공소외 4 주식회사(이하 ‘공소외 4 회사’라 한다)는 공소외 4가 운영한 업체이고 위 피고인은 위 업체를 실질적으로 지배, 운영한 바 없으므로 위 피고인은 공소외 4 회사의 조세부정환급 범행을 저지르거나 이에 가담한 바 없음에도 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 잘못 인정하였다. 
 ㈐ 피해자 공소외 5 주식회사에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점
피고인 3은 공소외 5 주식회사(이하 ‘공소외 5 회사’라 한다)를 실제 운영한 바 없고, 이 사건 면세금지금 거래를 통하여 공소외 5 회사 소유의 법인계좌에 남게 되는 매매차익 36억 원 상당을 나누어 가진 바도 없어 위 피고인에게 피해자 공소외 5 회사에 대한 횡령 범행에 대한 죄책을 물을 수 없음에도 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 이 부분 공소사실을 유죄로 잘못 인정하였다. 
 (2) 양형부당
 위 피고인은 동종 전과가 없고 수사기관의 수사에 적극적으로 협조하여 이 사건 범행의 전모를 밝히는 데 결정적인 도움을 준 점, 위 피고인은 부가가치세의 포탈을 주도한 폭탄업체를 직접 운영한 바 없고 사실상 위 피고인의 1인 회사에 불과한 업체의 금원을 횡령한 점, 위 피고인이 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 이 사건의 여러 양형조건에 비추어 원심의 위 피고인에 대한 선고형[제1 원심판결{ 서울서부지방법원 2005. 12. 15. 선고 2004고합419, 2005고합59, 68, 200(각 병합) 판결, 이하 같다} : 징역 2년 6월 / 제2 원심판결( 서울중앙지방법원 2007. 1. 12. 선고 2006고합1142 판결, 이하 같다) : 징역 6년 및 벌금 600억 원]은 너무 무거워 부당하다. 
 나. 피고인 4{특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점} 
피고인 4는 공소외 5 회사나 공소외 6 주식회사(이하 ‘공소외 6 회사’라 한다)를 실제 운영하거나 그 운영에 관여한 바 없고 피고인 3이나 공소외 2 등과 공모하여 이들 업체의 위 금지금 거래에서 나온 이득금 등을 분배받은 바도 없어 위 횡령 범행을 하였거나 이에 가담한 바도 없음에도 원심은 사실을 오인하여 그 진술을 번복하는 등으로 믿기 어려운 공소외 1, 공소외 2 등의 진술을 신빙할 수 있다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 잘못 인정하였다. 
 다. 검사
 (1) 사실오인 및 법리오해 
 ㈎ 피고인 1에 대하여 
피고인 1은 공소외 3 회사의 대표이사로서 피고인 3의 지시를 받아 회사의 관리업무를 실질적으로 담당하면서 피고인 3, 폭탄업체인 공소외 5 회사 및 수출업체인 공소외 7 주식회사(이하 ‘공소외 7 회사’라 한다)의 대표들과 직접 또는 피고인 3을 통하여 순차적으로 공모하여 부가가치세를 포탈하거나 부정환급받았으므로 피고인 1에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 죄책을 물을 수 있음에도, 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 피고인 1이 피고인 3 등과 공모하여 위 조세포탈이나 부정환급 범행에 가담하였다고 인정할 만한 증거가 없다고 보아 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 잘못 인정하였다.
공시지가확정처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2007.09.12 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심판결】 서울행정법원 2006. 12. 22. 선고 2006구합27687 판결
【변론종결】2007. 8. 29.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고가 2006. 2. 28. 서울 중구○○동(지번 1 생략) 대 70.1㎡에 대하여 결정·공고한 2006년도 공시지가확정처분을 취소한다.
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 당원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유 중 제1항 처분의 경위 다음에 제2항으로 피고의 본안 전 항변에 대한 판단을 아래와 같이 추가 기재하고, 제2항 처분의 적법 여부를 제3항으로, 제3항 결론을 제4항으로 바꾸며, 2면 하 4행 ‘표준지의’를 ‘토지의’로, 3면 12행 ‘평가방식’을 ‘평가방식에’로, 3면 하 2행 ‘3,570,000원에’를 ‘3,750,000원에’로, 5면 8～9행 ‘담보목적으로 평가된 사례만을 참작하여’를 ‘표준지 평가방식에 대한 설명 없이 담보목적으로 평가된 사례 등을 참조하여’로 고치는 외에는 제1심 판결 이유와 같으므로행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 따라 이를 그대로 인용한다.
2. 피고의 본안 전 항변에 대한 판단
 피고는, 이 사건 토지의 공시지가에 대한 원고의 이의신청을 기각한 통지서가 2006. 4. 20. 발송되었으므로 원고가 같은 달 25일이나 26일 이를 수령하였음이 분명하고, 따라서 그 수령일로부터 90일이 지난 2006. 7. 31. 제기된 이 사건 소는 부적법하다고 항변한다.
 살피건대, 갑 제1호증, 을 제6호증의 2, 을 제10호증의 각 기재와 이 법원의 정부과천청사 우체국장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 이 사건 토지의 공시지가에 대한 원고의 이의신청을 기각한 통지서가 2006. 4. 20. 정부과천청사 우체국에서 발송된 사실, 같은 우체국에서 발송된 우편물이 이의신청 당시 원고의 주소로 되어 있던 서울 중구○○동(지번 2 생략)에 도달하는 데 통상 3～4일 정도 걸리는 사실이 인정되고, 이 사건 소가 2006. 7. 31. 제기된 사실은 기록상 분명하나, 이러한 사실만으로는 위 통지서가 이 사건 소 제기일로부터 90일 전에 원고에게 적법하게 송달되었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고의 위 항변은 받아들일 수 없다.
3. 결론
 그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조용호(재판장) 유승룡 박우종
부당이득금 (민사, 서울북부지방법원)
공포일: 2007.09.11 / 시행일:

【항 고 인】 
【원심결정】 서울북부지방법원 2007. 8. 8.자 2007가소160448 결정
【주 문】
항고를 기각한다.

【이 유】1. 기초사실
 기록에 의하면, 다음의 각 사실을 인정할 수 있다.
 가. 항고인은 2005. 8. 30. 변호사인상대방과 위임계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였는바, 당시 작성한 위임계약서 제15조에는 “이 위임계약으로 인하여 생기는 일체의 소송에 대하여는 대구지방법원을 전속 관할법원으로 한다”라고 규정(이하 ‘이 사건 관할합의 조항’이라 한다)되어 있다.
 나. 항고인은 2007. 7. 9. 서울북부지방법원에상대방을 상대로 수임료 중 일부를 반환하라는 내용의 지급명령을 신청하였는데, 이에상대방이 이의를 제기하여이 법원 2007가소160448 사건으로 계속되었다.
 다. 한편 위 사건 계속 중인 2007. 8. 8. 원심은 이 사건 관할합의 조항을 근거로 사건을 대구지방법원으로 이송한다는 결정을 하였다.
2. 항고이유의 요지 
 이 사건 항고이유의 요지는, 이 사건 관할합의 조항은 변호사인상대방의 일률적 요구를 강제하고 고객인 항고인에게 부당하게 불리한 것이므로약관의규제에관한법률 제14조에 따라 무효이므로, 이에 근거한 원심의 이송결정 역시 위법하여 취소되어야 한다는 것이다.
3. 판단
 살피건대, 기록에 의하면, 이 사건 계약 당시 항고인은 경주시 충효동(상세지번 생략)에 거주하였던 사실,상대방은 대구 수성구 범어동(상세지번 생략)에서 변호사 사무실을 운영하여 온 사실, 한편 항고인은 2006. 12. 27. 현 주소지인 서울 노원구 상계동(상세주소 생략)에 전입한 사실을 인정할 수 있다.
 이에 의하면, 이 사건 계약 체결 당시 항고인은상대방의 사무실에서 비교적 근접한 거리에 거주하고 있었을 뿐만 아니라상대방이 대구지방법원 관할 내에서 변호사 활동을 하는 것을 인식하였다고 보이므로, 이 사건 관할합의 조항이 일방적으로 항고인에게 부당하게 불리하여 무효라고 볼 수는 없다 할 것이니, 결국 원심결정은 정당하다 할 것이다.
4. 결론 
 그렇다면, 이 사건 항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 한다.

판사 정진경(재판장) 정세영 유동균
공직선거법위반 (형사, 대법원)
공포일: 2007.09.07 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 서동용
【원심판결】 서울고법 2006. 12. 20. 선고 2006노1981 판결
【주 문】
상고를 기각한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
공직선거법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제59조는 “선거운동은 후보자등록마감일의 다음날부터 선거일 전일까지에 한하여 이를 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하여, 선거운동기간 이전에는 원칙적으로 모든 선거운동이 금지되지만, 같은 조 단서에 열거된 사항에 해당하는 경우 예외적으로 사전선거운동이 허용될 수 있다는 점을 명시한 다음, 그 예외사유 중 하나로 ‘제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) 제1항 및제2항의 규정에 따라 예비후보자 등이 선거운동을 하는 경우(제1호)’를 적시하고 있고,법 제60조의3 제1항 제2호 본문은 ‘자신의 성명ㆍ사진ㆍ전화번호ㆍ학력(정규학력과 이에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력을 말한다)ㆍ경력 기타 홍보에 필요한 사항을 게재한 길이 9센티미터 너비 5센티미터 이내의 명함을 직접 주면서 지지를 호소하는 행위’라고 규정하고 있는바, 이 규정이 적용되기 위하여는 적어도 그 규정된 바에 따른 명함을 직접 주는 행위가 있어야 할 것이다.
 원심은, 제4회 전국동시지방선거의 시흥시장 예비후보로 등록한 피고인이 선거운동기간이 개시되기 전에 선거구민을 비롯한 8명이 식사를 하던 식당을 찾아가서 홍보용 명함을 교부하지 아니한 채 “이번에 시흥시장 후보로 나온(이름 생략)입니다. 시흥시에 대해 불편하거나 고치고 싶은 것이 있으면 말씀해 주세요. 잘 부탁드립니다.”라는 취지의 말을 하며 인사를 하고, 그곳에서 약 20~30분간 동석하여 부근의 주차문제, 교육세부과문제 등의 이야기를 나눈 사실 등을 인정한 다음, 이는법 제60조의3 제1항 제2호 소정의 예비후보자가 할 수 있는 선거운동에 해당하지 아니한다고 판단하였는바, 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공직선거법에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)
자동차명의등록 (민사, 대법원)
공포일: 2007.09.07 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 주식회사 트럭커
【원심판결】 인천지법 2007. 4. 13. 선고 2006나12176 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1.지입계약의 종료에 따른 지입회사의 지입차량에 대한 소유권이전등록절차이행의무와 지입차주의 연체된 관리비 등의 지급의무는 형평의 원칙에 비추어 서로 동시이행관계에 있다고 봄이 상당하므로, 지입회사가 위와 같은 동시이행의 항변권을 가지고 지입차량의 소유명의를 보유하고 있는 동안에 지입차주가 지입회사의 화물자동차운송사업 등록명의를 이용하여 지입차량을 계속 운행하여 화물자동차운송사업을 영위하여 왔다면, 지입차주는 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 지입회사의 화물자동차운송사업 등록명의를 이용하여 화물운송사업을 영위함으로써 지입계약에서 약정한 지입료 상당의 이익을 얻고 있었다고 할 것이고, 지입차주가 얻은 위와 같은 이익은 부당이득으로서 지입회사에게 반환하여야 할 것이고(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003다37136 판결 참조),지입계약이 유지되는 동안에 지입차주의 차량운행에 관련하여 부과된 과태료 등이 남아 있다면 이것 역시 정산하여야 한다고 할 것이다.
 2. 원심은, 원고가 2002. 4. 20.경 이 사건 자동차의 소유명의를 피고 회사에게 신탁하여 지입료를 납부하되 이 사건 자동차를 원고가 독자적인 계산으로 운행ㆍ관리하기로 하는 위수탁관리계약(지입계약)을 체결한 사실, 그후 2006. 4. 21.경 원고가 피고 회사에 대하여 해지의 의사표시를 함으로써 위 지입계약이 해지된 사실, 그러나 원고는 그 이후 원심 변론종결시까지 계속하여 이 사건 자동차가 피고 회사 명의로 등록된 상태를 이용하여 이 사건 자동차를 운행하여 온 사실을 인정하였는바, 그렇다면 특별한 사정이 없는 한 원고는 이 사건 지입계약이 해지된 이후 이 사건 자동차의 소유권이전등록을 받을 때까지 이 사건 지입계약에 따른 지입료 상당의 부당이득을 얻고 있다고 볼 것이어서 이를 피고 회사에게 반환할 의무가 있다고 할 것이고, 이 의무는 원고에 대한 피고 회사의 이 사건 자동차에 관한 소유권이전등록절차이행의무와 동시이행관계에 있는 것으로 보아야 할 것이다. 그리고 기록에 의하면, 이 사건 자동차의 등록원부에는 도로교통법 위반에 따른 과태료의 체납으로 인한 압류등록이 남아 있음을 알 수 있는데, 그 납부의무가 소멸되지 아니하였다면 그에 따른 정산의무 역시 동시이행관계에 있다고 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심은, 원고의 위와 같은 부당이득반환의무 또는 정산의무의 존부와 범위를 심리ㆍ판단하지 아니한 채, 원고가 이 사건 지입계약에 관한 해지의 의사표시를 할 당시에 연체된 지입료나 과태료가 없었다고 단정하고 그 이유만으로 피고 회사의 동시이행항변을 배척하고 말았으니, 원심판결에는 지입계약 해지에 따른 법률관계에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

화물자동차의 지입계약이 해지되었음에도 지입회사가 지입차량의 소유명의를 보유하고 있는 동안 지입차주가 지입회사의 화물자동차운송사업 등록명의를 이용하여 화물자동차운송사업을 영위한 경우, 지입차주가 지입료 상당을 부당이득한 것인지 여부(적극) 및 지입차주의 차량운행과 관련한 과태료 등의 정산의무가 지입회사의 지입차량에 대한 소유권이전등록절차이행의무와 동시이행관계에 있는지 여부(적극)
비용상환 (민사, 대법원)
공포일: 2007.09.07 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국자산신탁 주식회사 (소송대리인 변호사 이임수외 2인)
【피고, 피상고인】 한신공영 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 이준외 1인)
【원심판결】 서울고법 2005. 4. 27. 선고 2004나44713 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 ‘구 회사정리법’이라고 한다) 제103조 제1항에서 규정하는 쌍무계약이라 함은 쌍방 당사자가 상호 대등한 대가관계에 있는 채무를 부담하는 계약으로서, 본래적으로 쌍방의 채무 사이에 성립ㆍ이행ㆍ존속상 법률적ㆍ경제적으로 견련성을 갖고 있어서 서로 담보로서 기능하는 것을 가리키는 것이고, 이와 같이 본래적으로 법률적ㆍ경제적 견련관계가 없는데도 당사자 사이의 특약으로 쌍방의 채무를 상환 이행하기로 한 경우 등은 여기서 말하는 쌍무계약이라고 할 수 없다(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다60559 판결,2007. 3. 29. 선고 2005다35851 판결 등 참조).
 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 신탁계약의 당사자는 위탁자인 청전개발 주식회사(이하 ‘청전개발’이라고 한다)와 수탁자인 주식회사 코레트신탁(이하 ‘코레트신탁’이라고 한다)이고, 이 사건 공사도급계약의 당사자는 도급인인 코레트신탁과 수급인인 피고로서 서로 당사자가 다르고, 피고는 코레트신탁의 요구에 따라 이 사건 신탁계약의 특약사항으로서 청전개발이 코레트신탁에게 부담하는 신탁비용 및 차입금 상환채무 등을 포괄적으로 보증하기로 약정한 것에 불과하므로, 그와 같이 신탁계약에 부가된 특약에 의하여 피고가 부담하는 신탁비용 등의 상환채무와 이 사건 공사도급계약에 의하여 원고가 부담하는 공사대금지급채무 상호간에는구 회사정리법 제103조가 규정하는 쌍무계약상의 대가적 견련관계가 있다고 볼 수 없다는 취지로 판단하였음은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이구 회사정리법 제103조가 규정하는 쌍무계약에 관한 법리오해, 심리미진 또는 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제3점에 대하여
 원심판결 이유와 기록에 비추어 살펴보면, 코레트신탁은 피고의 회사정리절차개시신청 직후 피고로부터 그 신청사실을 통보받았을 뿐만 아니라, 피고에 대한 회사정리절차개시 후 정리채권에 대한 추완 신고기간이 남아 있는 상태에서 정리회사였던 피고의 관리인과 서로 서면을 주고받는 등 피고에 대한 회사정리절차개시 사실을 알고 있던 관계로 정리채권에 해당하는 신탁비용 등의 상환청구권을 정리채권으로 신고할 수 있었음에도 불구하고 이를 신고하지 아니한 사실을 알 수 있고, 회사정리절차에서 정리채권의 신고를 하지 아니한 결과 그 정리채권이구 회사정리법 제241조에 의하여 실권되는 것은 모든 미신고 정리채권자에 대한 관계에서 동일하게 발생하는 효력이므로, 원고가 정리법원으로부터 피고에 대한 회사정리절차개시 등의 사항이 기재된 서면을 송달받지 못하였다 하더라도, 위 신탁비용 등의 상환청구권이 정리채권으로 신고되지 아니하여 실권되었다는 피고의 주장이 신의칙에 반한다고 볼 수 없다.
 원심의 이유설시에 다소 미흡한 점이 없지 아니하나, 원고의 신의칙 위반 항변을 배척한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 판결에 영향을 미친 판단누락이나 채증법칙 위반의 위법이 없다.
 3. 상고이유 제4점에 대하여
 기록에 비추어 살펴보면, 피고가 이 사건 신탁계약의 기간 연장에 관하여 명시적 또는 묵시적으로 동의한 이상 그 기간 연장 후에 발생한 신탁비용 등을 상환할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여 원심이 그 판시와 같은 이유로 원ㆍ피고 사이의 적법한 계약기간 연장이 없다고 보아 이를 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 계약기간 연장에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
 4. 결 론
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김용담 박시환(주심) 박일환

구 회사정리법 제103조 제1항에서 규정하는 ‘쌍무계약’의 의미 및 법률적ㆍ경제적 견련관계가 없는 쌍방의 채무에 대하여 상환 이행하기로 하는 당사자 사이의 특약이 있는 경우 위 쌍무계약에 해당하는지 여부(소극)