특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)·뇌물공여·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·사기·업무상배임미수·부정수표단속법위반·주택건설촉진법위반·건축법위반·뇌물수수·근로기준법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1996.05.14 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 최재호 외 2인
【원심판결】대구고법 1996. 1. 24. 선고 95노334, 95노634(병합) 판결
【주문】
원심판결 중 피고인1에 대한 그 판시 제2의 나 죄에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 피고인1의 나머지 상고와 피고인2의 상고 및 검사의 피고인들에 대한 상고를 각 기각한다.

【이유】 1. 피고인1 및 변호인의 상고이유(피고인이 제출한 상고이유보충서는 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출되었으므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 본다.
 가. 원심 판시 제2의 가(2) 뇌물공여 부분을 다투는 피고인의 상고이유에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 그 판시 제2의 가(2)의 뇌물공여의 범죄사실(원심 판시 중 '같은 해 7.경'은 '1991. 7.경'의 오기임이 명백하다)을 유죄로 인정한 조처는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법이나 뇌물공여죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그 주장하는 바는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것이어서 이유 없다.
 나. 사기 부분을 다투는 피고인과 변호인의 각 상고이유에 대하여
 (1)사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(당원 1990. 11. 13. 선고 90도1218 판결 참조).
 원심은 피고인에게 편취의 범의가 있다고 판단함에 있어서 먼저 그 거시증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 피고인은 1990. 12.말경 자기 자본이 거의 없이 아파트 등 주택건설업체인공소외 1 주식회사 을 설립하고 그 후 새로공소외 2 주식회사,공소외 3 주식회사을 인수·설립하여 위 3개 회사를 사실상 1개 회사처럼 하여 회장이라는 이름으로 주도적으로 운영하였다. 피고인은 위 무렵부터 1993. 12.말경까지 7개 현장에서 아파트 등을 착공하거나 건축하였으나 고층아파트 건설에 대한 경험과 전문지식이 없고 시공기술이 부족하여 공사비를 과다하게 지출하였으며 자금난으로 인하여 결제조건이 나빠 대지구입 등의 원가가 비싸게 책정되었을 뿐만 아니라 소규모 단지가 많아 상가분양에 따른 수입이 다른 회사에 비해 절대적으로 부족한 결과 거의 모든 아파트 건축현장에서 재정적 손실을 보아 왔다. 위와 같은 적자재정 아래에서 은행으로부터 대출을 받거나 회사 명의의 어음·수표를 할인하는 등으로 운영자금을 조달하여 오던 중 피고인이 1993. 4.경 뇌물공여 등 사건으로 구속되는 바람에 자금조달이 더욱 어려워지고 은행대출금의 상환지연 등으로 은행으로부터 황색거래자로 분류되어 국민주택기금을 제외한 일반대출이 중단되기도 하였으며, 이러한 상태에서 위 회사 소유의 부지나 미분양된 아파트 등은 이미 거래은행 등 금융기관이나 채권자에게 담보로 제공된 후이고 더 이상 담보물을 마련하지 못하는 등으로 위 회사의 신용이 극히 저하된 나머지 공사하청을 미끼로 한 어음할인에 의존하게 되어 고율의 할인이자를 공제당하게 된 결과 부채를 자꾸 증가시켜 갔을 뿐만 아니라 공사대금 등 각종 용역대금으로 발행한 어음·수표 채무가 갈수록 증가하였다. 그러던 중 1994. 1.경 착공한 구미 복성 두성타운의 분양이 저조하여 45억 원 상당의 손실을 입게 되어 회사가 결정적인 재정위기에 처하게 되어 그 무렵 향후 예상분양금 수입액에 비하여 이미 발생된 은행대출금 채무, 어음·수표 채무 및 공사대금 등 각종 용역대금 채무 등이 훨씬 많았고 그 뿐 아니라 향후 예상되는 공사하자보수대금이나 향후 공사대금을 감안하면 과다한 채무 초과상태에 있어 매일 만기가 도래하는 어음·수표를 결제하기에도 급급하여 새로운 아파트를 건축하여 분양금을 받더라도 이미 발생된 위 각종 채무액과 향후 공사대금 채무 등의 변제에 현저히 부족하게 되어 조만간 부도가 나리라는 것이 이미 예견되었다. 거기에다가 피고인을 비롯한 회사의 임원들 중에 전문경영인이 없었던 관계로 회사 경영이 불합리하였을 뿐만 아니라 피고인 등이 관계 공무원 등에게 뇌물을 제공하거나 상당액수의 회사자금을 횡령하는 등으로 회사를 방만하게 운영한 결과 더욱더 회사의 재정적인 부담이 가중되었다.
 원심은 위와 같은 사실을 인정한 다음, 위와 같은 상황이라면 피고인은 원심 판시 제2의 나(4)(다), 나(5)(가) ①②③, 나(6) 각 범행 당시 피해자들로부터 어음·현금, 어음할인대금이나 용역 및 공사대금 또는 아파트 분양대금을 편취할 범의가 있었다고 판단하였다.
 원심의 위와 같은 사실인정과 판단을 기록에 비추어 살펴보면, 모두 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 사기의 범의 또는 사기죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그리고 피고인이 사기의 범의로 범행을 한 이상 사기죄는 성립하고 그 후에 피해가 회복되었다 하여 사기죄의 성립에 영향을 가져오는 것은 아니라 할 것이므로, 같은 취지로 판단한 원심은 정당하다.
 (2) 다만, 원심은 그 판시 제2의 나(5)(가)① 별지 5 순번 96번 기재의 "피고인이 1995. 2. 6. 범물 2차 아파트 부지로 사용하기 위하여 피해자 성심수도회(재단법인 성모성심수도회의 오기로 보인다)로부터 매수한 토지대금 600,000,000원을 편취하였다"는 점에 대하여 이를 사기의 기수에 해당하는 것으로 보아특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호,형법 제347조 위반의 유죄로 인정하였다.
 그러나 사기죄는 사람을 기망하여 착오에 빠뜨리게 하고 그로 인하여 재물의 교부 기타 재산적 처분행위를 하도록 하여 재물을 취득하거나 재산상의 이익을 취득하고 또는 제3자로 하여금 이를 취득하게 함으로써 성립하는 것이어서 사기죄의 완성에는 기망의 결과 재물의 점유가 이전되거나 또는 재산상의 이익을 취득하는 것을 요한다 할 것인바, 위 판시의 범죄사실만으로는 재물편취와 불법이득죄 중 어느 것에 해당하는지 명백하지 아니하나 위 토지 자체의 편취가 기수에 이르렀다고 하기 위하여는 피고인이 그 토지에 관한 소유권취득의 등기를 하여야만 한다고 할 것이고, 위 토지대금 상당의 불법이득행위가 기수에 이르렀다고 하기 위하여는 피고인이 그 지급을 면하여야만 된다고 할 것인데, 원심판결 이유에 나타난 사실관계와 기록(37책 중 2책 650 내지 656, 792, 793쪽; 95형제9534, 22555, 27689호 수사기록 554 내지 567쪽 등)에 의하면, 피고인은 피해자 성모성심수도회로부터 매수한 토지에 관하여 소유권이전등기를 넘겨받은 바가 없고 또 위 토지도 위 피해자가 계속하여 점유·사용하고 있을 뿐 아니라, 피고인이 위 토지대금 상당액의 지급을 면한 바도 없는 사실을 엿볼 수 있기에 넉넉한바, 위와 같은 사실관계라면 피고인의 위 토지편취나 토지대금불법이득행위가 기수에 이르렀다고 인정하기 어렵다 할 것이다.
 그렇다면 원심으로서는 위에서 설시한 사기의 기수를 인정할 사정에 관하여 좀더 심리하여 본 다음 피고인의 위 편취나 불법이득행위가 기수에 이르렀는지 여부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 원심이 그 거시증거만으로 피고인의 위 편취나 불법이득행위가 기수에 이르렀다고 단정하여 위특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호,형법 제347조 위반의 공소사실을 유죄로 인정한 것은 채증법칙을 위반하거나 심리를 다하지 아니함으로써 사실을 오인하였거나, 사기죄 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다(나아가 환송받은 원심으로서는 피고인에 대한 원심 판시 제2의 나(5)① 별지 5 순번 91번, 92번의 점에 관하여도 위와 같은 관점에서 사기죄의 기수에 이르렀는지 여부를 심리·판단할 필요가 있음을 덧붙여 둔다).
 다. 업무상횡령 부분을 다투는 피고인과 변호인의 각 상고이유에 대하여
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인1에 대한 그 판시 제2의 나(1), 나(4)(가)의 각 업무상횡령의 범죄사실을 유죄로 인정한 조처는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법이나 불법영득의사에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다.
 라. 피고인의 양형부당의 상고이유에 대하여
 피고인에 대한 원심 판시 제2의 가 죄에 대하여는 징역 10년 미만의 형이 선고되었으므로 그 양형이 무겁다는 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 2. 피고인2 및 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
 원심판결 이유(81쪽 10째 줄의 '제9 및 제10의'는 '제8 및 제9의' 오기임이 명백하다)를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 그 판시 제8의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 범죄사실을 유죄로 인정한 조처는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법이나 뇌물의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으며, 피고인에 대하여 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 양형이 가혹하여 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
 3. 검사의 상고이유를 본다.
 원심은 피고인1가 1991. 6.하순경 상피고인2에게 금 3,000,000원을, 1993. 4.중순경 상피고인3에게 금 20,000,000원을 각 교부하여 뇌물을 공여하였다는 공소사실과 피고인2,3이 위와 같이 상피고인1로부터 각 뇌물을 수수하였다는 공소사실에 대하여, 각 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 모두 무죄를 선고하였는바, 원심판결이 판시한 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 경험칙과 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 그 주장하는 바는 결국 원심과는 다른 견해에서 원심의 증거취사와 판단을 탓하는 것으로서 받아들일 수 없다.
 4. 그러므로 원심판결 중 피고인1에 대한 그 판시 제2의 나(5)(가)① 별지 5 순번 96번의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 공소사실을 유죄로 판단한 부분은 그대로 유지될 수 없음이 분명한바, 원심판결은 그 판시 제2의 나 죄 중 위의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄와 나머지 범죄를형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 위 판시 제2의 나 죄에 관한 부분 전부를 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고인1의 나머지 상고와 피고인2의 상고 및 검사의 피고인들에 대한 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희

[1] 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다.
 [2] 범행 당시 어음·현금, 어음할인대금이나 용역 및 공사대금 또는 아파트 분양대금을 편취할 범의가 있었다고 판단한 사례.
 [3] 사기죄를 유죄로 인정한 원심판결에 사기의 기수 여부 판단에 관한 위법이 있다는 이유로 파기한 사례.