성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준유사성행위), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강제추행), 아동복지법위반 (형사, 부산지방법원동부지원)
공포일: 2019.12.10 / 시행일:

【피고인 겸 피부착명령청구자】 피고인 겸 피부착명령청구자
【검 사】 길선미(기소, 부착명령청구, 공판)
【변 호 인】 변호사 최미란(국선)
【주 문】
피고인을 징역 4년에 처한다.
피고인에게 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다.
피고인에게 아동·청소년 관련기관등, 아동관련기관 및 장애인복지시설에 각 5년간 취업제한을 명한다.
이 사건 공소사실 중 공소외 2에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강제추행), 아동복지법위반의 점은 각 무죄.
이 사건 부착명령청구를 기각한다.

【이 유】범 죄 사 실
 피고인은 피해자 공소외 1(여, 범행 당시 10세~11세)의 이부(異父) 오빠로서 2016년경부터 2019년 3월경까지 피해자와 함께 거주하였다. 
1. 2017년 여름경 범행 
 피고인은 부산 해운대구 (주소 2 생략)에 있는 주거지 침대에서 자고 있던 피해자의 옆에 누워 속옷 안으로 가슴을 만지고 손가락을 피해자의 성기에 삽입하였다. 
2. 2017년 겨울경 범행 
 피고인은 제1항 기재 주거지 거실에서 자고 있던 피해자의 성기에 손가락을 삽입하였다.
3. 2018년 가을경 범행 
 피고인은 부산 해운대구 (주소 3 생략)에 있는 주거지 안방 침대에 자고 있던 피해자에게 "오빠가 기분 좋게 해줄게"라고 말하며 손가락으로 피해자의 오른쪽 가슴을 긁듯이 만지고 손가락을 피해자의 성기에 삽입하였다.
4. 2018년 11월경 범행 
 피고인은 제3항 기재 장소에서 잠을 자고 있던 피해자의 왼쪽 가슴을 만져 강제로 추행하였다. 
 이로써 피고인은 잠이 들어 항거불능 상태에 있던 친족관계에 있는 13세 미만의 피해자를 유사강간, 강제추행함과 동시에 아동에게 성적 수치심을 주는 성적 학대행위를 하였다. 
증거의 요지
1. 피고인의 일부 법정진술
1. 피고인에 대한 경찰 및 검찰 피의자신문조서
1. 피해자 영상녹화 CD에 수록된 피해자의 진술 및 속기록(증거목록 순번 2, 3) 
1. 공소외 1에 대한 검찰 진술조서
1. 공소외 2에 대한 경찰 진술조서
1. 경찰 수사보고(증거목록 순번 18 가족관계증명서 등 첨부)
1. 진술분석의견서
1. 범죄지 사진 
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 법률 제7조 제4항, 제2항 제2호, 형법 제299조(13세미만 미성년자에 대한 준유사성행위의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 법률 제5조 제3항, 제2항, 형법 제299조(친족관계에 의한 준강제추행의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 법률 제7조 제4항, 제3항, 형법 제299조(13세미만 미성년자에 대한 준강제추행의 점), 각 구 아동복지법(2017. 10. 24. 법률 제14925호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항 제2호, 제17조 제5호(판시 제1항 내지 제2항에 대한 신체적 학대행위의 점), 각 아동복지법 제71조 제1항 제2호, 제17조 제5호(판시 제3항 내지 제4항에 대한 신체적 학대행위의 점) 
1. 상상적 경합 
형법 제40조, 제50조[판시 제1항 내지 제3항 각 성폭력범죄의처벌등에관한법률위반(13세미만미성년자유사성행위)죄와 각 아동복지법위반(아동학대)죄 상호간, 각 형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한법률위반(13세미만미성년자유사성행위)죄에 정한 형으로 처벌, 판시 제4항 성폭력범죄의처벌등에관한법률위반(친족관계에의한강제추행)죄와 성폭력범죄의처벌등에관한법률위반(13세미만미성년자강제추행)죄와 아동복지법위반(아동학대)죄 상호간, 형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한법률위반(친족관계에의한강제추행)죄에 정한 형으로 처벌]
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 판시 제3항 성폭력범죄의처벌등에관한법률위반(13세미만미성년자준유사성행위)죄에 정한 형에 경합범 가중]
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
1. 이수명령
아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문
1. 취업제한명령
 판시 제1항 내지 제2항은 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2018. 1. 16. 법률 제15352호) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2018. 3. 13. 법률 제15452호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 판시 제3항 내지 제4항은 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 각 아동복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15889호) 제2조 제1항, 아동복지법 제29조의3 제1항(제23호 제외) 본문, 장애인복지법 부칙(2018. 12. 11. 법률 제15904호) 제2조, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문
공개명령 및 고지명령의 면제
피고인의 연령, 직업, 재범의 위험성, 이 사건 범행의 동기, 범행 방법, 결과 및 죄의 경중, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 등록대상 성폭력범죄의 예방효과, 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서에 따라 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되므로, 피고인에 대하여 공개명령 및 고지명령을 선고하지 않는다.
피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단
1. 주장의 요지
 판시 제1항과 관련하여 피해자의 음부를 만진 사실은 있지만 피해자의 성기에 손가락을 삽입한 사실은 없고, 판시 제2항과 관련하여 피해자의 팬티 위로 성기를 만진 사실이 있지만 손가락을 삽입한 사실 없다. 
2. 관련 법리
 가. 법원은 공소사실을 뒷받침하는 피해자 등의 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서, 진술 내용 자체의 합리성ㆍ논리성ㆍ모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 되고, 피해자를 비롯한 증인의 진술이 대체로 일관되고 공소사실에 부합하는 경우 객관적으로 보아 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 별도의 신빙성 있는 자료가 없는 한 이를 함부로 배척하여서는 안 된다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 등 참조). 또한 그 진술이 주요 부분에 있어서 일관성이 있는 경우 역시 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로 그 진술의 신빙성을 함부로 부정하여서는 안 된다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도12112 판결 등 참조).
 나. 증거로 제출된 성추행 피해 아동이 수사기관에서 한 진술의 신빙성을 판단할 경우에, 아동은 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억 내용의 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 점 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 그 진술이 사건 발생 시부터 얼마나 지난 후에 이루어진 것인지, 사건 발생 후 그러한 진술이 이루어지기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해 사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져올 여지는 없었는지, 그 진술 당시 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복된 것은 아닌지, 같이 신문을 받은 또래 아동의 진술에 영향을 받은 것은 아닌지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어진 것인지, 법정에서는 피해사실에 대하여 어떠한 진술을 하고 있는지 등을 살펴보아야 하며, 또한 수사기관에서의 진술 내용에 대하여도 일관성이 있고 명확한지, 세부 내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토되어야 한다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도3893 판결, 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결 등 참조). 한편 미성년자인 피해자가 자신을 보호ㆍ감독하는 지위에 있는 친족으로부터 강간이나 강제추행 등 성범죄를 당하였다고 진술하는 경우에 그 진술의 신빙성을 판단함에 있어서, 피해자가 자신의 진술 이외에는 달리 물적 증거 또는 직접 목격자가 없음을 알면서도 보호자의 형사처벌을 무릅쓰고 스스로 수치스러운 피해 사실을 밝히고 있고, 허위로 그와 같은 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않을 뿐만 아니라, 그 진술 내용이 사실적ㆍ구체적이고, 주요 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다면, 설령 표현방법이 미숙하여 진술 내용이 다소 불명확하거나 표현상의 차이로 인하여 사소한 부분에 일관성이 없는 것처럼 보이는 부분이 있다고 하여도, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 안될 것이다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2006도3830 판결 등 참조). 
3. 판단 
 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 판시 증거들에 의해 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 볼 때 피해자의 진술은 구체적이고, 이를 뒷받침하는 증거도 존재하며, 달리 피해자 진술의 신빙성을 배척할 만한 사정은 보이지 아니하여 그 신빙성을 인정할 수 있으므로, 피고인이 판시 제1항 및 제2항과 같이 피해자에 대하여 유사성행위를 하였음을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다.
 ① 피해자는 만 12세의 아동이지만, 판시 범죄사실에 관하여 아래와 같이 구체적이고 일관되게 진술하고 있으며, 그 흐름이 자연스럽고 경험하지 않은 사실을 일부러 지어내 허위로 진술한 것으로 보이지 않는다. 
 즉 피해자는 수사기관에서 이 사건 당시의 상황에 관하여 『피고인과는 어머니가 같고 아버지가 다른데, 어릴 때 같이 살다가 따로 떨어져 살았고 자신이 초등학교 3학년 때부터 다시 같이 살았다. (판시 제1항과 관련하여) 2017년 여름경 친구랑 파자마 파티를 했는데, 그날 피고인, 사촌 동생인 공소외 2와 함께 삼촌 방에서 잤다. 잠을 자고 있는데 갑자기 오빠(피고인)가 자신을 만지는 것 같았다. 피고인이 자신의 위쪽(가슴)을 만지다가 손가락으로 자신의 질 구멍에 손가락을 넣었다가 뺐다. 자신은 자는 척을 하면서 뒤척이고 했는데 피고인은 (손가락을) 빼지 않고 계속 만지다가 자기도 만족했는지 다시 잤다. 그러다가 피고인이 갑자기 자신에게 “너 아까 안잤잖아, 왜 자는 척했어?”라고 말을 했다(증거기록 74쪽 내지 76쪽). 피고인의 손가락이 긴데 피고인의 중간 손가락이 반 이상은 들어간 같다(증거기록 77쪽 내지 78쪽). 당시 자신은 반팔, 반바지를 입고 있었고 피고인은 흰색 브이넥 티, 줄이 세 개 있는 아디다스 반바지를 입고 있었다(증거기록 79쪽). (판시 제2항과 관련하여) 2017년 겨울경 ○○에 계신 할머니, 할아버지가 △△으로 내려왔다. 그날 할아버지, 할머니, 엄마, 아빠, 피고인, 사촌들과 같이 자고 있었는데, 밑에 누가 왔다. 피고인인 걸 알게 되었는데, 피고인이 계속 자신의 밑(음부)으로 손가락을 넣었다. 자신이 피고인의 얼굴을 발로 찼는데도 계속 만졌다. 그러다가 갑자기 밑이 축축해졌는데 그게 뭔가 손에서 나오는 물 같았다. (피고인이) 침을 발라서 만졌는지 완전 밑(음부)이 축축했다(증거기록 85쪽 내지 86쪽). 그때마다 오빠(피고인)를 죽이고 싶었다』라고 진술하여, 각 피해 발생의 시기 및 피해가 일어나게 된 경위, 유사성행위 당시의 상황, 구체적인 피해의 내용, 당시 피해자가 느꼈던 느낌과 피해자가 표현한 반응 등 자신이 입었던 피해사실의 주요 부분에 대하여 구체적이고 분명하게 이야기하였는데 그 흐름이 자연스럽다. 
 뿐만 아니라 피해자는 판시 제1항과 관련하여서는 ‘피고인의 손가락 길이’, ‘어느 손가락이 자신의 성기 속으로 삽입하였는지’ 여부, 판시 제2항과 관련하여서는 ‘물이 많이 나와서 피고인이 침을 묻힌 것 같았다’ 등 직접 경험하지 않고서는 표현하기 어려운 세부적인 묘사를 하고 있고, 피해사실에 대한 특징적인 부분에 관하여 충분히 묘사하고 있어 면담자로부터 영향을 받지 않은 피해아동 자신의 진술이라고 보이며, 피해자가 피해 사실을 허위로 꾸며낸 것이라고 보이지는 않는다. 
 ② 피해자의 진술을 분석한 부산지방경찰청 위촉 진술분석전문가 공소외 4는 “피해자의 진술내용을 분석한 결과, 피해자의 진술은 전반적으로 일관되었으며 피해자의 진술에서 사건과 피해자 및 진술조사 환경의 특수성 등으로 설명하기 어려운 비상성이나 모습은 발견되지 않았다. 피해자의 진술에서 피해자의 언어적 부적절감이나 정서적 부적절감은 관찰되지 않았으며 진술조사 당시 조사자가 암시적, 유도적, 강압적인 방식으로 질문을 한 것도 관찰되지 않아 조사 당시의 상황이나 피해자의 개인적인 제한 등이 진술에 영향을 미치지 않은 것으로 사료된다. 또한 진술에서 외부의 압력 및 코칭이나 암시로 인하여 진술이 왜곡되었을 가능성은 없는 것으로 보여진다”라고 의견을 피력하면서 피해자의 성폭력 피해 진술은 신빙성이 있는 것으로 사료된다고 평가하여(증거기록 154쪽 내지 155쪽), 피해자의 진술 내용의 신빙성을 뒷받침한다. 
 ③ 판시 각 범행은 2019. 4. 11. 피해자가 피고인 및 사촌 공소외 5로부터 성범죄 피해를 당하였다는 내용으로 위클래스에 상담을 요청함으로써 알려졌다. 즉 피해자가 비록 이 사건 발생 후 즉시 경찰이나 가족 등에 피해 사실을 신고하지는 않았는데, 그 이유와 관련하여 피해자는 “피고인이 엄마 아들이기 때문에 엄마가 힘들까봐 바로 말을 할 수 없었다(증거기록 80쪽). 아빠의 추행 사실을 엄마한테 말을 하였던 적이 있는데, 당시 그 자리에 피고인이 있어서 피고인으로부터 당한 추행 사실을 이야기 할 수 없었다(증거기록 71쪽). 위클래스 선생님에게 이 사건 피해 사실을 말할 수 있었던 이유는 그 선생님과 친했기 때문이다(증거기록 91쪽)”라고 진술하였다. 이러한 신고 경위는 만 11세의 초등학생으로서 성범죄 피해를 당한 피해자의 심리상태에 비추어 경험칙상 비합리적으로 보이지 아니하고, 피해자가 피고인을 무고할 목적으로 허위의 사실을 진술하는 등 그 신고과정에서 특별히 부자연스러운 점이나 허위진술의 동기를 찾을 수 없으며, 피고인을 모함하여 해악을 가하거나 허위 신고로 어떠한 이익을 얻고자 하는 사정을 전혀 찾아볼 수 없다. 
 ④ 반면 피고인은 판시 제1항과 관련하여 수사기관에서 “당시 꿈속에서 피해자가 자신의 여자친구인줄 알고 팬티 속으로 손을 넣었는데 음모가 없어 여자친구가 아니라는 사실을 알고 그냥 옆에서 잤다”라고 진술하였는데(증거기록 329쪽), “그 날 집에 여자친구가 온 사실은 없다. 집에 여자친구를 데리고 온 사실은 한 번도 없다”라고 진술하여(증거기록 224쪽, 339쪽), 피해자를 자신의 여자친구로 착각하여 피해자의 성기를 만졌다는 피고인의 진술은 믿기 어렵다. 또한 피고인은 수사기관에서 “자신의 신장이 커서 손가락도 긴 편에 속한다”라고 진술하였는데(증거기록 332쪽), 이는 판시 제1항과 관련하여 ‘피고인의 손가락이 자신의 질 구멍 안으로 들어왔는데, 손가락이 길었다’는 취지의 피해자의 진술과도 일치한다. 
양형의 이유
1. 법률상 처단형의 범위: 징역 3년 6개월∼22년 6개월
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위[양형기준은 상상적 경합범에 관한 처리기준을 두고 있지 아니하므로 양형기준이 적용되지 않으나, 형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준유사성행위)의 양형기준을 적절히 참고하기 위하여 아래와 같이 기재]
 가. 기본범죄, 제1경합범죄, 제2경합범죄: 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준유사성행위)
 [유형의 결정] 성범죄 > 01. 일반적 기준 > 라. 13세 미만 대상 성범죄 > [제4유형] 유사강간
 [특별양형인자] 감경요소: 처벌불원
 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 4년∼7년
 나. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 4년∼12년 10월(기본범죄 상한 + 제1경합범죄 상한의 1/2 + 제2경합범죄 상한의 1/3)
3. 선고형의 결정
 피고인은 초등학생에 불과한 자신의 이부(異父) 동생을 대상으로 여러 차례 준유사성행위를 하고 추행하였는바, 피고인과 피해자의 관계, 추행의 정도 및 부위에 비추어 죄질이 좋지 않고 비난가능성이 크다. 건전한 성적 정체성과 가치관을 정상적으로 형성할 시기에 있던 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 상당한 정신적 충격과 고통을 받은 것으로 보인다. 이러한 점들은 피고인에게 불리한 정상이다.
 피고인은 일부 범행을 자백하면서 자신의 잘못을 뉘우치고 있다. 피고인은 피해자와 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않는다. 피고인은 아무런 전과가 없는 초범이다. 이러한 점들은 피고인에게 유리한 정상이다.
 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 여러 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 
신상정보 등록
판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할 기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 
무죄 부분
1. 공소사실
 피고인은 피해자 공소외 2(여, 당시 8세)의 사촌오빠이다.
 피고인은 2018. 초순경 친누나의 거주지인 경기 광주시 (주소 생략)에서 안방 침대에 자고 있던 피해자의 옆에 누워 속옷 위로 피해자의 음부를 쓰다듬었다. 
 이로써, 피고인은 잠이 들어 항거불능 상태에 있던 친족관계에 있는 13세 미만의 피해자를 강제추행함과 동시에 아동에게 성적 수치심을 주는 성적 학대행위를 하였다. 
2. 피고인 및 변호인의 주장 
 피고인은 공소사실과 같이 피해자를 추행한 사실이 없다. 
3. 판단
가. 관련법리 
 피고인이 공소사실을 강력히 부인하고 있고 기록상 공소사실에 부합하는 직접증거로는 사실상 피해자의 진술이 유일하며 나머지 증거는 모두 피해자의 진술에 기초한 전문증거 등에 불과한 경우 오로지 피해자의 진술에만 터 잡아 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 그 진술의 진실성과 정확성에 거의 의심을 품을 만한 여지가 없을 정도로 높은 증명력이 요구되고, 이러한 증명력을 갖추었는지 여부를 판단할 때는 피해자가 한 진술 자체의 합리성, 일관성, 객관적 상당성은 물론이고 피해자의 성품 등 인격적 요소까지 종합적으로 고려하여야 할 것이다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011도16413 판결 참조). 
 한편, 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다 할 것이다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도735 판결, 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도10316 판결 등 참조).
나. 증거관계
 피고인이 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 공소사실을 전부 부인하고 있는 이 사건에서, 검사가 제출한 증거들 중 공소사실을 뒷받침하는 증거는 피해자의 수사기관에서의 진술과 피해자가 누군가로부터 추행을 당하였다는 것을 피해자로부터 전해 들었다는 공소외 1의 수사기관에서의 진술 및 진술분석전문가 공소외 4의 진술분석 의견서등이 있다. 그런데 피해자 진술을 제외한 나머지 각 증거는 모두 피해자로부터 전해 들은 내용을 기초로 한 것에 불과하여 결국 이 사건 공소사실을 직접적으로 입증할 수 있는 증거는 피해자의 진술이 유일하다. 아래에서는 위 각 증거에 의할 경우, 피고인이 피해자를 강제추행한 사실이 인정되는지 살펴보도록 한다[변호인이 증거목록 순번 19 ‘수사보고(거짓말탐지기 검사 결과 회신’을 증거동의하였다. 살피건대 거짓말탐지기의 검사 결과에 대하여 사실적 관련성을 가진 증거로서 증거능력을 인정할 수 있으려면, 첫째로 거짓말을 하면 반드시 일정한 심리상태의 변동이 일어나고, 둘째로 그 심리상태의 변동은 반드시 일정한 생리적 반응을 일으키며, 셋째로 그 생리적 반응에 의하여 피검사자의 말이 거짓인지 아닌지가 정확히 판정될 수 있다는 세 가지 전제요건이 충족되어야 할 것이며, 특히 마지막 생리적 반응에 대한 거짓 여부 판정은 거짓말탐지기가 검사에 동의한 피검사자의 생리적 반응을 정확히 측정할 수 있는 장치이어야 하고, 질문사항의 작성과 검사의 기술 및 방법이 합리적이어야 하며, 검사자가 탐지기의 측정내용을 객관성 있고 정확하게 판독할 능력을 갖춘 경우라야만 그 정확성을 확보할 수 있다(대법원 2005. 5. 26. 선고 2005도130 판결 참조). 그러나 제출된 자료만으로는 피고인 진술에 대한 거짓말 탐지기 검사가 위와 같은 세 가지 전제요건을 충족되었다고 볼만한 자료가 없어 증거능력을 부여할 수 없다].
다. 이 사건의 경우
 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의해 알 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합해보면 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자를 강제추행하였다는 점에 대하여 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다.
 1) 추행 당시의 전후 정황 및 범인의 행적 등에 관한 피해자의 진술
 이 사건 공소사실에 대한 수사는 피해자의 신고에 의하여 진행된 것이 아니라 판시 각 범죄사실의 피해자인 공소외 1이 자신의 피해를 학교에 신고하여 이를 조사하는 과정에서 진행되었다. 
 그런데 피해자는 수사기관에서 “공소사실 일시에 피고인과 고모, 사촌 언니 공소외 1, 친오빠 공소외 5와 함께 사촌 언니인 공소외 6의 집에 갔었다. 당시 오빠(공소외 5)와 안방에서 자고 있었는데, 피고인이 방으로 들어와서 자신의 밑 부분을 만졌다. 하지 말라고 할 수가 없어서 가만히 있었는데, 그때 누군가가 들어왔다”라고 진술하였다(증거기록 192쪽 내지 194쪽). 한편 피해자는 “피고인이 자신을 만지고 있을 때 누가 들어왔는지는 생각이 잘 나지 않는다. 자고 있었는데 눈을 뜨니 피고인이 옆에 있어서 피고인이 만졌다고 인식하였고, 옆에서 피고인이 무엇을 하고 있었는지는 기억이 안난다. 당시 피고인이 어떻게 만졌는지도 기억이 안난다. 당시 자신이 내복을 입고 있었는지 사촌 언니 집에 올 때 입고 온 옷을 그대로 입고 있었는지 기억이 나지 않는다. 오빠(공소외 5)와 자고 있을 때 피고인은 처음에는 없었는데 피고인이 방으로 들어온 건 보지 못하였다. 당시 이불로 몸을 덮고 있어서 잘 보이지 않는 상황이었고, 누가 들어와서 피고인이 손을 뺐는데 피고인이 그 후 어떻게 했는지 기억이 잘 나지 않는다”라고 진술하였다(증거기록 194쪽 내지 203쪽). 즉 피해자는 추행 당시의 전후 정황 및 범인의 행적 등 피해사실의 주요 부분에 관하여는 대체적으로 기억을 하지 못한다고 진술하였는데, 이는 시간의 경과에 따른 기억의 산일이나 기억력의 한계, 성폭력 사건에서 회상 진술에 의한 2차 피해를 꺼리는 아동 진술의 특성을 고려한다고 하더라도 받아들이기 어려운 수준으로, 피해자를 추행한 사람이 피고인이 맞는지 의문이 든다. 
 2) 다른 범인이 존재하였을 가능성
 피고인은 수사기관에서 이 사건 공소사실 당시 피해자는 피고인의 모친, 공소외 6, 공소외 1, 공소외 5와 같이 안방에서 자고 있었고 자신은 매형과 함께 거실에서 잤다고 진술하였고(증거기록 230쪽, 352쪽 내지 353쪽), 피해자는 자신과 친오빠인 공소외 5가 안방에서 잤다고 진술하여(증거기록 193쪽), 당시 피해자와 공소외 5가 안방에 함께 자고 있었다는 점에 대하여는 진술이 일치한다. 한편 공소외 1은 수사기관에서 사촌인 공소외 5가 자신을 수차례 추행한 사실을 진술하였고(이 사건 수사도 공소외 1이 공소외 5로부터 입은 피해사실을 위클래스 교사에게 신고하면서 진행되었다), 공소외 5에 대하여는 이 사건 공소사실과 관련하여 수사기관에서 별도로 조사가 이루어지지 않았는데, 공소외 5가 사촌인 공소외 1과 동거하면서 공소외 1을 수차례 추행한 사실이 있었던 것으로 보이는 점, 피해자는 이 사건 당시 어두운 방에서 자고 있는 상황이었으므로, 자신을 추행한 사람이 누구인지 정확히 식별하기가 어려웠을 것으로 보이는 점 등을 고려하면 당시 피해자를 추행한 사람이 피고인이라고 단정하기 어렵다. 
 3) 공소외 1의 수사기관에서의 진술에 관하여 
공소외 1은 수사기관에서 피해자가 자신에게 ‘오빠가 언니 몸 만지던데’라고 말한 다음, ‘나도’라고 말을 하였다고 진술하였다(증거기록 95쪽). 그런데 ① 공소외 1은 수사기관에서 “피해자가 피고인을 지칭하면서는 ‘□□□ 오빠’라고 부르고, 친오빠인 공소외 5를 지칭하면서는 ‘오빠’라고 불렀다”라고 진술하여, 공소외 1은 당시 피해자가 지목한 ‘오빠’가 피고인이 아닌 피해자의 친오빠인 공소외 5를 의미하는 것으로 인식하거나 누구로부터 피해가 있었는지는 정확하게 모르겠다는 취지로 진술한 점, ② 공소외 1은 “당시 피해자로부터 위 말을 듣자마자 피해자의 말을 끊고 욕을 하였기 때문에 피해자가 누구로부터 어떠한 피해를 입었는지에 관한 다른 말은 듣지 못했다”는 취지로 진술한 점 등을 종합하면, 피해자가 공소외 1에게 말한 ‘나도’의 의미가 ‘나도 추행을 당한 사실이 있다’는 범위를 넘어서서 ‘피고인이 나를 만진 사실이 있다’라고 해석하기는 어렵다. 
 4) 진술분석전문가의 진술분석 의견서에 관하여 
 진술분석전문가 공소외 3은 “피해자의 진술에서 언어적 부적절감이나 정서적 부적절감은 관찰되지 않았으며 조사 당시의 상황이나 피해자의 개인적인 제한 등이 진술에 영향을 미치지 않은 것으로 사료되며, 외부의 압력 및 코칭이나 암시로 인하여 진술이 왜곡되었을 가능성은 없는 것으로 보여지므로 피해자의 성폭력 피해 진술은 신빙성이 있을 것으로 사료된다”라는 취지의 의견서를 제출하였다(증거기록 251쪽 내지 252쪽). 그러나 위 의견서에는 “피해자의 피해 경험에 대한 자유회상을 촉진하기 위해서는 개방형 질문이 바람직하지만, 피해자가 자발적으로 진술하지 못하고 구체적 진술의 어려움을 보였기에 단서 제시형 질문, 구체적 질문, 선택적 질문을 사용하는 것이 불가피했던 것으로 보인다”, “피해자는 전반적으로 조사자의 질문에 머뭇거리거나 ‘기억이 안난다’며 자신의 피해 경험에 대해 구체적으로 진술하지 못하였다”, “피해자의 진술은 공소외 1의 진술과 다소 불일치하고 있어 이에 대한 추가 조사가 필요할 것으로 보인다”라는 내용 또한 기재되어 있다(증거기록 244쪽 내지 245쪽, 251쪽). 결국 위 의견서의 내용은 피해자의 진술이 피해사실과 부합할 가능성만을 시사한 것으로서 그 분석결과만으로 피해자를 추행한 사람이 피고인이라는 것을 뒷받침한다고 보기 어렵다. 
4. 결론
 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다. 
부착명령청구에 관한 판단
1. 부착명령청구의 요지
 피부착명령청구자는 19세 미만의 사람에 대하여 수회 성폭력범죄를 저질러 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 
2. 판단
 가. 관련법리 
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 성폭력범죄의 재범의 위험성 유무는 피부착명령청구자의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조).
 나. 이 사건의 경우 
 이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들 및 피부착명령청구자의 나이, 성행 및 환경, 범행 후의 정황 등을 종합적으로 고려하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피부착명령청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있다고 단정하기 어렵다.
 ① 피부착명령청구자는 성범죄로 처벌받은 전력이 없을 뿐만 아니라 형사처벌을 받은 전력이 전혀 없다.
 ② 이 사건 범행을 통하여 피고인이 다소 왜곡된 성적 통념을 가지고 있고 그에 따른 성행도 확인되나, 피부착명령청구자에게 부과되는 징역형과 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수명령, 5년간의 취업제한명령과 가족관계를 통해서도 재범 방지와 성행 교정이 될 여지가 있다고 보인다.
 따라서 이 사건 부착명령 청구는 이유 없으므로 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 의하여 이를 기각한다.

판사 정성호(재판장) 최해진 여규호