배임,배임미수 (형사, 대법원)
공포일: 1993.04.09 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 B
【원심판결】 서울형사지방법원 1992.8.14. 선고 92노3310 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인은 C교회의 목사로서 서울특별시가 1986년 가을경 D택지개발사업을 착수하면서 위 사업지구 내에 건립되어 있던 위 교회의 건물을 철거하는 대신 그 보상으로서 위 사업지구 중심지구 E 옆의 위치가 특정된 200평(이하 이 사건 부동산이라고 한다)에 대한 우선분양권을 부여하자, 위 교회 집사 및 장로 각 1인과 함께 이를 전매하여 그 전매차익을 교회의 재정에 보태기로 결의하고, 1987.6.4. 장차 분양받게 될 이 사건 부동산을 피해자 F에게 매도하고 그 대금을 전부 수령하였음에도 불구하고 1990.5.22.경 다시 이를 공소외 G에게 2중으로 매도하고 계약금 및 1차 중도금까지 받은 사실과 같은 해 6.22. 이 사건 부동산에 관하여 위 교회 앞으로 소유권이전등기를 경료받은 후 이에 관하여 원심공동피고인 H 앞으로 소유권이전담보가등기를 경료해 준 사실 등을 인정한 다음, 부동산을 2중으로 매도한 매도인에게 배임죄의 죄책을 물으려면 그가 1차 매수인에 대하여 '타인의 사무를 처리하는 자'의 지위에 있어야 하는데, 피해자 F에 대한 제1차 매매계약을 함에 있어서 교회 교인들의 총회의 결의가 있거나 교인들의 동의가 있었다고 할 수 없고 교회의 정관 기타 규약에 의하여 처분행위가 유효하다고 인정되는 것이라고 볼 수 없으므로 제1차 매매계약은 무효라고 할 것이고, 따라서 피고인은 피해자 F에게 이 사건 부동산의 소유권이전등기를 하여 주어야 할 의무가 있지 아니하여 피고인은 타인의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하므로 배임죄로 처벌할 수 없다고 하여 무죄를 선고하였다.
부동산의 매도인은 그 매매계약이 채권적으로라도 유효하여 그 매수인에 대하여 소유권이전등기절차에 협력할 의무를 지는 경우에 한하여 배임죄의 주체 즉 타인의 사무를 처리할 자의 지위에 있는 것이어서 매도인이 부동산을 이중으로 매도하는 등의 임무위배행위를 하면 이를 배임죄로 처벌할 수 있고, 그 임무위배행위 당시 부동산의 소유명의가 매도인 아닌 제3자 앞으로 되어 있다 하더라도 그 소유권이전등기를 매수인에게 경료하여 줄 수 있는 지위 즉, 매수인을 위한 등기협력임무가 이행가능한 지위에 있으면, 배임죄의 성립에 지장이 없다( 당원 1985.11.12. 선고 84도984 판결 참조). 
 그런데 원심과 같이 이 사건 제1차 매매계약을 C교회와 피해자 F 사이에 이루어진 것으로 본다면 총유인 교회의 재산을 처분함에 있어서는 비법인사단의 정관이나 규약에 특별한 정함이 없으면 교인총회의 결의가 있어야 하는 것인데 그와 같은 결의도 없고 정관이나 규약에 특별한 정함도 없으므로 그 재산처분행위는 채권적 효력도 없어 매도인인 C교회는 소유권이전등기절차에 협력할 의무가 없는 것이고 따라서 그 대표자도 그 의무가 없어 배임죄의 주체가 될 수 없는 것이기는 하다.
 그러나, 기록에 의하여 살펴보면, 제1차 매매계약은 어디까지나 매도인이 피고인 개인으로 되어 있어 타인의 권리에 대한 매매계약의 성질을 가지고 있는 데다가, C교회가 서울특별시에 제1차 매수인인 피해자 F를 통하여 분양대금을 지급하였으므로 교회의 대표자인 피고인으로서는 언제든지 서울특별시로부터 C교회 명의로 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 경료받을 수 있는 형편에 있었고, 한편 피고인은 1969.5.경 스스로 C교회를 개척하여 당회장으로서 교회를 대표하여 오던 자로서 교인에 대하여 지대한 영향력을 끼치고 있었음을 엿볼 수 있을 뿐만 아니라, C교회는 비교적 소규모의 교회이고, 교인들의 대표격인 장로 I, 재직회장 집사 J 등이 제1차 매매계약의 이행을 보증하고 있으며, C교회가 재정난으로 D택지개발사업지구 내에 있던 교회건물의 철거를 당하면서 그 보상으로 서울특별시로부터 우선 분양받게 되는 종교용부지인 이 사건 부동산에 대한 매입대금을 마련할 형편에 있지 아니하고 그 매매대금으로 교회재정에 보태기로 하여 위 I, J등과 합의하여 이를 처분하였고 그 매매로 인하여 생긴 돈으로 C교회의 채무를 변제하는 등 교회재정에 보탰다는 것이므로 교인총회를 소집, 개최하였더라면 이 사건 부동산의 처분에 대한 결의를 얻어 냈으리라고 보이는 바, 그와 같은 지위에 있는 피고인이 제1차 매수인인 피해자 F 앞으로 소유권이전등기를 경료할 수 있도록 교인총회를 소집하여 그 처분결의가 있을 수 있도록 하는 등의 노력은 전혀 하지 아니하고 제1차 매수인으로부터 매매대금 전부를 다 지급받고서도 이중으로 매매계약을 체결하거나 담보가등기를 설정한 행위 등은 임무위배행위에 해당한다고 볼 수밖에 없다 할 것이다.
 그럼에도 불구하고 원심이 그러한 사정을 살피지 아니하고 제1차 매매계약이 C교회와 피해자 F사이에 체결된 것으로 보고 그 처분에 있어 교인총회의 결의가 없어 무효라는 이유만으로 피고인이 배임죄의 주체가 될 수 없다고 한 원심판결에는 배임죄의 주체 즉 타인의 사무를 처리하는 자에 관한법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
 따라서 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호(주심)

가. 제3자 명의의 부동산을 이중 양도한 양도인에 대하여 배임죄의 성립을 인정할 수 있는 경우
나. 교회의 대표자가 교인총회를 소집, 개최하여 처분결의를 얻을 수 있음에도 그러한 노력을 하지 아니한 채 이중으로 매매계약을 체결하거나 담보가등기를 설정한 행위가 배임죄에 해당한다고 본 사례

가. 부동산의 매도인은 매매계약이 채권적으로라도 유효하여 매수인에 대하여 소유권이전등기 절차에 협력할 의무를 지는 경우에 한하여 배임죄의 주체 즉 타인의 사무를 처리할 자의 지위에 있는 것이어서 매도인이 부동산을 이중으로 매도하는 등 임무위배행위를 하면 배임죄로 처벌할 수 있고, 임무위배행위 당시 부동산의 소유 명의가 매도인 아닌 제3자 앞으로 되어 있더라도 소유권이전등기를 매수인에게 경료하여 줄 수 있는 지위 즉 매수인을 위한 등기협력임무가 이행가능한 지위에 있으면 배임죄의 성립에 지장이 없다.
나. 교회의 대표자가 교인총회를 소집, 개최하여 처분결의를 얻을 수 있음에도 그러한 노력을 하지 아니한 채 이중으로 매매계약을 체결하거나 담보가등기를 설정한 행위가 배임죄에 해당한다고 본 사례.