폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동) (형사, 대법원)
공포일: 2013.10.17 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 송은석 외 2인
【원심판결】 1. 대전고법 2013. 5. 13. 선고 2012노536(분리) 판결 2. 대전고법 2013. 5. 15. 선고 2012노536-1(분리) 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 피고인들의 범죄단체 구성의 점에 관하여
 가. 폭력행위집단은 합법적인 단체와는 달라 범죄단체의 특성상 단체로서의 계속적인 결집성이 다소 불안정하고 그 통솔체제가 대내외적으로 반드시 명확하지 않은 것처럼 보이더라도 구성원들 간의 관계가 선·후배 혹은 형, 아우로 뭉쳐져 그들 특유의 규율에 따른 통솔이 이루어져 단체나 집단으로서의 위력을 발휘하는 경우가 많은 점에 비추어 볼 때, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조에서 규정하는 ‘범죄를 목적으로 한 단체’는 위 법률에서 규정한 범죄를 한다는 공동의 목적 아래 특정 다수인에 의하여 이루어진 계속적인 결합체로서 그 단체를 주도하거나 내부의 질서를 유지하는 최소한의 통솔체계를 갖추면 되는 것이고, 그 범죄단체는 다양한 형태로 성립·존속할 수 있는 것으로서 정형을 요하는 것이 아닌 이상, 그 구성 또는 가입에 관하여 반드시 단체의 명칭이나 강령이 명확하게 존재하고 단체 결성식이나 가입식과 같은 특별한 절차가 있어야만 하는 것은 아니다(대법원 1997. 10. 10. 선고 97도1829 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도9484 판결 등 참조).
 그런데 범죄단체의 구성이란 단체를 새로이 조직, 창설하는 것을 의미하므로, 기존의 범죄단체를 이용하여 새로운 범죄단체를 구성하는 경우는 기존의 범죄단체가 이미 해체 내지 와해된 상태에 있어 그 조직을 재건하는 경우, 기존의 범죄단체에서 분리되어 나와 별도의 범죄단체를 구성하는 경우, 현재 활동중인 범죄단체가 다른 범죄단체를 흡수하거나 그와 통합하는 경우 등으로, 그 조직이 완전히 변경됨으로써 기존의 범죄단체와 동일성이 없는 별개의 단체로 인정될 수 있을 정도에 이른 경우를 말한다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2009도1274 판결 등 참조).
 한편 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조에서 정한 단체 등의 구성죄는 같은 법에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단을 구성함으로써 즉시 성립·완성되는 즉시범이므로 범죄성립과 동시에 공소시효가 진행되는 것인데, 범죄단체를 구성한 일시는 범죄사실을 특정하는 중요한 요건일 뿐만 아니라, 범죄에 대한 공소시효가 완성되었는지 여부를 결정짓는 요소이므로 피고인들이 범죄단체의 구성원으로 활동한 사실이 인정된다 하더라도 공소장에 기재된 일시에 범죄단체를 구성한 사실이 인정되지 않는 한 공소장에 기재된 범죄의 일시가 아닌 어느 일시를 피고인들이 범죄단체를 구성한 일시로 인정하여 유죄로 처벌하는 것은 허용될 수 없다고 보아야 할 것이다. 다만 범죄단체의 구성·가입행위 자체는 엄격한 증명을 요하는 범죄의 구성요건이라 하더라도, 그 행위의 성질상 외부에서 알아보기 어려운 상태에서 극비리에 행하여지는 것이 통례이고, 일단 구성원이 된 경우에는 그 탈퇴가 자유롭지 못할 뿐 아니라, 이탈자에 대한 잔학한 보복이 자행되는 경우가 많아서 이에 대한 직접적인 물적 증거나 증인의 존재를 기대하기가 극히 어렵다. 따라서 그 단체의 구성·가입 시기는 특별한 사정이 없는 한 구성원들의 인적관계, 평소의 행동 태양, 구성원들에 의하여 행해진 범법행위의 발전과정 등 여러 가지 간접증거들을 종합하여 정상적인 경험칙에 따라 그 행위가 있었다고 볼 수 있는 시기를 합리적으로 판단하여 이를 인정할 수 있다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도3857 판결 등 참조).
 나. 원심은, (1) 피고인들을 포함한 무리들로 이루어진 ○○○○파는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조에서 규정하고 있는 범죄단체에 해당한다고 보는 한편, (2) ① 피고인 1의 귀휴일인 2007. 6. 21. 이전에도 피고인 2가 두목으로서 ○○○○파 조직을 이끌고 있었던 사실, ② 2007. 6. 21.경 당시의 ○○○○파의 조직원 40여 명은 1990년경부터 순차적으로 가입하여 활동해 오던 조직원들 그대로일 뿐 그 무렵 신규 조직원들이 대거 영입되는 등으로 조직원이 크게 변동되었다거나 조직원의 수에 현저한 양적 변화가 있지도 아니하였던 사실 및 ③ 2007. 6. 21. 이전에 피고인 2가 이끌던 ○○○○파와 그 이후 피고인 1이 이끄는 ○○○○파 사이에 내부 서열과 구성원 간 역할분담, 행동강령, 비상연락망의 구축, 선배의 명령이나 행동강령을 어기는 행위에 대한 폭력적 제재수단의 활용, 조직의 위세를 내세운 당진 지역 유흥업소 등을 상대로 한 속칭 월 보호비 갈취, 조직원들의 축구경기 및 회식 등 조직원의 단합 또는 결속을 위한 행위 등의 측면에서도 객관적으로 질적인 변화가 있었다고 보이지 아니하는 사실을 인정한 다음, (3) 판시와 같은 사정들에 비추어 볼 때 피고인 1이 두목으로서 ○○○○파를 이끌게 된 이후에 ○○○○파 구성원들의 참여의사가 보다 적극적으로 변화되고 조직의 체계가 좀 더 정비 내지 활성화되었다는 점을 넘어 그 조직이 완전히 변경됨으로써 기존의 범죄단체와 동일성이 없는 별개의 단체로 인정될 수 있을 정도에 이른 것으로 평가하기 어렵고, 달리 피고인 1의 귀휴일인 2007. 6. 21.을 기준으로 새로운 범죄단체가 구성되었다는 점을 인정할 증거가 없다고 판단하여, (4) 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
 다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항의 범죄단체 구성에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 2. 피고인 2, 3, 5의 범죄단체 구성원으로서의 활동의 점에 관하여
 가. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항은 ‘이 법에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단(이하 ‘범죄단체 등’이라 한다)을 구성하거나 그러한 단체 또는 집단에 가입하거나 그 구성원으로 활동한 자는 다음의 구별에 의하여 처벌한다. 1. 수괴는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다. 2. 간부는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다. 3. 그 외의 자는 2년 이상의 유기징역에 처한다.’라고 규정하고 있다. 위 법률조항은 범죄단체 등에 의하여 계획적·조직적으로 행하여지는 범죄로 인한 사회적 해악의 정도가 개인의 범죄로 인한 경우보다 훨씬 중대할 뿐 아니라 범죄단체 등이 존속·유지되는 한 범죄 실행 또는 실행의 위험성이 지속된다는 점에 비추어 범죄의 실행 여부를 불문하고 그 범죄의 예비·음모의 성격을 갖는 범죄단체 등의 생성 및 존속 자체를 막으려는 데 그 입법취지가 있는데, 범죄단체 등의 구성·가입죄가 즉시범이어서 이에 대한 공소시효가 완성된 경우에는 범죄단체 등의 구성원으로 계속 활동하여도 이를 처벌할 수 없다는 불합리한 점을 감안하여 그 처벌의 근거를 마련한 것이라고 할 것이다. 그렇지만 이러한 입법취지를 고려하더라도 위 법률조항의 ‘활동’ 부분은 다소 추상적이고 포괄적인 면이 없지 않으므로 헌법이 보장하는 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배되지 않도록 입법취지와 처벌의 정도 등을 고려하여 국민의 입장에서 위 법률조항이 금지하고 있는 행위에 대한 예측가능성을 가질 수 있도록 헌법합치적인 해석을 하여야 할 것이다.
 그런데 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조는 범죄단체 구성원의 일반적 활동을 처벌하는 위 법률조항과는 별도로 특정 활동에 대한 처벌규정을 따로 두고 있는데, 제4조 제2항에서 범죄단체 등을 구성하거나 범죄단체 등에 가입한 자가 범죄단체 등의 위력을 과시하거나 범죄단체 등의 존속·유지를 위하여 특정 범죄를 실행하는 경우에 그 범죄에 규정된 형보다 가중하여 처벌하고, 제4조 제3항에서 타인에게 범죄단체 등에 가입할 것을 강요하거나 권유하는 행위를 처벌하며, 제4조 제4항에서 범죄단체 등의 존속·유지를 위하여 금품을 모집하는 행위를 처벌하고 있다. 이러한 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조의 규정 내용과 형식, 입법취지, 처벌의 종류 및 정도 등을 종합하여 보면, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항에서의 ‘활동’은 범죄단체 등의 내부 규율 및 통솔체계에 따른 조직적, 집단적 의사결정에 의하여 행하는 범죄단체 등의 존속·유지를 지향하는 적극적인 행위로서 그 기여의 정도가 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제3항, 제4항에 규정된 행위에 준하는 것을 의미한다고 할 것이다. 그리고 특정한 행위가 범죄단체 등의 구성원으로서의 ‘활동’에 해당하는지 여부는 당해 행위가 행해진 일시, 장소 및 그 내용, 그 행위가 이루어지게 된 동기 및 경위, 목적, 의사 결정자와 실행 행위자 사이의 관계 및 그 의사의 전달 과정 등의 구체적인 사정을 종합하여 실질적으로 판단하여야 한다. 다수의 구성원이 관여되었다고 하더라도 범죄단체 등의 존속·유지를 목적으로 하는 조직적, 집단적 의사결정에 의한 것이 아니거나, 범죄단체 등의 수괴나 간부 등 상위 구성원으로부터 모임에 참가하라는 등의 지시나 명령을 소극적으로 받고 이에 단순히 응하는 데 그친 경우, 구성원 사이의 사적이고 의례적인 회식이나 경조사 모임 등을 개최하거나 참석하는 경우 등은 ‘활동’에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2008도10177 판결 등 참조).
 나. 원심은, ○○○○파의 조직원이 이 사건 공청회장에 동원된 동기가 이권의 개입에 있었다고 단정할 수 없고, 공청회에 온 주민들과의 폭력적인 충돌가능성 및 그에 대한 준비행위의 정도에 대한 구체적인 사정을 확인하기 어려우며, 동원된 조직원의 규모 등에 비추어 볼 때, 위 피고인들의 행위가 범죄단체 등의 존속·유지를 지향하는 적극적인 행위로서 그 기여의 정도가 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제3항, 제4항에 규정된 행위인 범죄단체 등의 존속·유지를 위한 범죄단체 등에의 가입 강요, 권유행위, 금품을 모집한 행위에 준하는 것이라고 볼 수 없다고 판단하여, 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항의 범죄단체 활동에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
 3. 결론
 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

[1] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조에서 정한 ‘범죄를 목적으로 한 단체’의 의미 및 범죄단체의 구성·가입에 단체의 명칭이나 강령, 단체 결성식 등 특별한 절차의 존재를 요하는지 여부(소극)
 [2] 기존의 범죄단체를 이용하여 새로운 범죄단체를 구성하는 경우, 이를 별개의 범죄단체로 인정하기 위한 요건
 [3] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조에서 정한 범죄단체 등의 구성죄에서 공소장에 기재된 범죄의 일시가 아닌 어느 일시를 범죄단체를 구성한 일시로 인정하여 유죄로 처벌할 수 있는지 여부(소극) 및 범죄단체의 구성·가입 시기의 판단 방법
 [4] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항에서 정한 범죄단체 등의 구성원으로서의 ‘활동’의 의미 및 그 판단 기준