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가압류이의 (민사, 대법원)
공포일: 1976.06.08 / 시행일:

【신청인, 상고인】 부산시농업협동조합 소송대리인 변호사 이성암
【피신청인, 피상고인】 김봉석 소송대리인 변호사 문양
【원 판 결】 대구고등법원 1975.7.16. 선고 74나308 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 신청인의 부담으로 한다.

【이 유】 신청인 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 신청인 조합의 대부 담당직원이던 신청외1이 이건 부정대출을 행할 때 당시 전무이던 신청외2도 처음부터 이를 전부 알고 있었으나 자기도 이에 적극 가담하였기 때문에 이러한 사실을신청외 1의 신원보증인인 피신청인에게 통지를 하지 아니한 사실과 피신청인으로서는 위와 같은 통지를 받았더라면 신원보증계약을 해지하였을 것이라는 사정이 있음을 증거에 의하여 적법하게 인정하고 있는 바 기록에 비추어 보아도 원심의 이러한 사실인정에 소론이 지적하는 바와 같은 전무의 가담부분과 그렇지 아니한 부분을 구별하지 아니한 심리미진이나 이유불비의 위법이 있다 할 수 없으며 원심이 확정한 사실에 의하면신청인 조합의 전무는 조합장을 보좌하여 조합의 사무를 처리하고 정관의 정한 사무에 관하여 조합을 대표하며 조합의 직원을 지휘 감독함은 물론 그들의 신원보증인에게 신원보증법에 따른 통지의무를 이행할 임무를 지고 있다는 것이므로 이러한 지위에 있던 신청외심우섭가위 김명웅의 이건 부정사실을 알고 신원보증인인 피신청인에게 통지하지 아니하였다면 이는 곧 신청인 조합이 그때 이것을 알고도 통지하지 아니한 것으로 보아야 할 것이니 그로 인하여 신원보증계약 해지의 기회를 상실하게 된 피신청인으로서는 그 배상 책임이 면제된다할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 신원보증법에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으니 논지는 모두 그 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 이병호 라길조

조합전무가 피용자의 신원보증인에게 신원보증법에 따른 통지의무를 이행하지 아니하여 신원보증계약 해지의 기회를 상실하게 한 경우에 신원보증인은 조합에 대하여 그 배상책임이 면제되는지 여부

피용자의 신원보증인에게 신원보증법에 따른 통지의무를 이행할 임무를 지고 있는 조합의 전무가 피용자의 부정사실을 알고 그 통지를 하지 아니한 것은 조합이 그때 그것을 알고도 통지하지 아니한 것으로 보아야 할 것이니 그것으로 보아야 할 것이니 그로 인하여 신원보증계약해지의 기회를 상실하게 된 신원보증인은 조합에 대하여 그 배상책임이 면제된다.
업무상과실치상 (형사, 대법원)
공포일: 1976.06.08 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】부산지방법원 1975.11.12. 선고 74노1459 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원판결이 들고 있는 여러 증거자료를 기록에 비추어 보니 원판결이, 이 사건 주된 공소사실에 관하여피해자의 자궁천공상이 피고인의 행위로 인한 것이라고 단정하기에 넉넉한 증거 없다고 판시한 조치에 소론과 같은채증상의 위법사유 없으며 또 원판결은 예비적 공소사실에 관하여피고인이 소론 태반의 일부를 때어낸 행위는 그 의도, 수단, 절단부위 및 그 정도 등에 비추어 볼 때 의사로서의 정상적인 진찰행위의 일환이라고 못볼 바 아니여서형법 제20조 소정의 정당행위에 해당한다고 판시하고 있는 바, 원판결이 들고 있는 여러증거를 살펴보니 원심의 이와 같은 사실인정에 잘못이 있다거나 또는 그 판단에 소론과 같은 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다.
 논지는 이유없어 이 상고는 기각하기로 하고,형사소송법 제390조에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 라길조(재판장) 주재황 이병호 임항준

피고인이 태반의 일부를 떼어낸 행위는 그 의도, 수단, 절단부위 및 그 정도등에 비추어 볼 때 의사로서의 정상적인 진찰행위의 일환이라고 볼 수 있으므로형법 제20조 소정의 정당행위에 해당한다.
소개료 (민사, 대법원)
공포일: 1976.06.08 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 용남진
【원 판 결】 서울민사지방법원 1976.3.12. 선고 76나97 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다.
 증거의 취사와 사실의 인정은 원심법관의 전권에 속한다 할 것인 바 원심은 본건 건물 및 대지의 매매에 있어 원고는 그 피고측 소개인으로서 소개료는 피고로부터만 받기로 하여 그 액은 약정한 바 없다고 인정하고 나아가 원심이 그 인정한 제반사정을 참작하여 위 소개료는 금 200,000원으로 정함이 상당하다고 판단하였다.
기록에 의하면 원심이 위 사실인정에 있어 취한 증거의 취사과정은 정당하고 거기에 소론과 같이 논리칙이나 경험칙에 어긋나므로서 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없고 위 소개료액은 소론과 같이 반드시 감정에 의하여서만 정할 수 있는 것이 아니라 할 것인 바 원심이 인정한 제반사정에 의하면 원심이 그 액을 위와 같이 인정한 조치는 정당하고 거기에 아무런 잘못이 없다 할 것이므로 논지는 모두 이유없다. 따라서 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 민문기 김윤행 김용철

부동산매매에 있어서 매수인측 소개인이 소개료는 매수인으로부터 받기로 하여 그 액을 약정하지 아니한 경우에는 법원은 제반사정을 참작하여 그 소개료액을 정할 수 있고 그 액수를 정함에 있어서는 반드시 감정에 의하여서만 정할 수 있는 것은 아니다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1976.06.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 최봉수
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 광주고등법원 1975.6.20. 선고 74나442 판결
【주 문】
 원심판결중 원고의 예비적 청구에 대한 원고 패소부분을 파기하고 그 사건 부분을 광주고등법원에 환송한다.
 원고의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 주된 청구에 관하여
 원, 피고 사이에 전에 피고소유인 이 사건 토지를 매매한 후의 분쟁문제를 타결하는 방법으로 이 사건 토지를 타에 매각하여 그 댓가를 원, 피고가 반분하기로 하였는데, 피고는 이미 이 사건 토지들에 광산농업협동조합에 근저당권을 설정하여 채권최고액 금 2,000,000원의 채무를 부담하고 있었다 할지라도 특별한 사정이 없는한 원고가 피고의 위 농업협동조합에 대한 채무를 인수하였다고는 할 수 없으므로 그 채무인수를 인정할만한 증거가 없다하여 채무인수를 전제로 한 주된청구를 배척한 원심판결의 조치는 정당하다 할 것이니 반대의 견해로 나온 소론 제1점의 논지 이유없다.
 2. 예비적 청구에 관하여
 원심판결이 확정한 사실에 의하면 원, 피고는 1973.3.19 피고소유의 이 사건 토지 2필을 싯가 금 2,500,000원 이상으로 타에 매각하여 그 대금을 원, 피고가 반분하여 나누어 갖기로 하되 위 매각은 같은 해 9.30까지 하도록 하였으며 원고는 같은해 9 중순경 소외 신구범에게 이사건 토지를 대금 2,600,000원에 매각토록 알선하였으나, 피고가 이사건 토지에 소외 광산농업협동조합에 최고액 금 2,000,000원의 근저당권설정등기를 하고 있었던 관계로 그 매매가 성립되지 아니하였다는 것인데 원심은 이에 대하여 위 토지상의 근저당권은 위 약정일 이전인 1972.8.30 설정된 것이니 위 근저당권이 설정되어 있어 이 사건토지가 매각되지 아니하였다 할지라도 그로서 곧 피고의 책임있는 사유에 의하여 이 사건 토지의 매매가 현재까지 이루어지지 아니한 것이라 단정할 수 없다 할 것이고, 달리 이 사건 토지의 매매가 이루어지지 아니한데 피고에게 귀책사유가 있음을 인정할 증거가 없으므로 피고가 위약 하였음을 이유로 하여 손해배상을 구하는 예비적 청구도 이유없다고 판시하였다.
그러나 위 매매시한을 1973.9.30까지로 한 이상 이 토지에 위 약정일 이전이거나 이후에 근저당권이 설정되어 있던간에 위 매매시한까지 피고가 그 근저당권을 소멸시키는 조치를 취하지 아니하였다면 피고는 채무불이행의 책을 면할 수 없다 할 것이어서 피고의 채무불이행을 들고 있는 원고의 주장엔 이점도 포함도 되어 있다고 봄이 상당하다 할 것이다.
그렇다면 피고는 채무불이행으로 인한 그 당시의 토지싯가 상당의 반분에 해당하는 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다. 그러함에도 불구하고 위와 같이 판시한 원판결은 당사자의 주장을 오해하여 채무불이행에 관한 법리오해 있다는 허물을 면할 수 없어 이점에 관한 소론의 논지 이유있다.
 3. 그러므로 주청구에 관한 상고를 기각하고 예비적 청구에 관한 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 홍순엽 이일규 강안희

" 갑" " 을" 사이에 " 을" 소유토지를 매각하여 대금을 반분하기로 하였는데 " 을" 이 이미 그 토지에 대하여 설정한 근저당권을 매각약정기한까지 소멸시키지 아니하여 이를 매각하지 못한 경우에 " 을" 의 " 갑" 에 대한 손해배상책임

" 갑" " 을" 은 1973.3.19 " 을" 소유토지 2필을 싯가 금 2,500,000원 이상으로 1973.9.30 까지 타에 매각하여 그 대금을 반분하여 갖기로 하였는데 " 을" 이 그 토지에 1972.8.30 설정된 최고액 금 2,000,000원의 근저당권을 위 매매시한까지 소멸하지 아니하여 위 토지를 매각하지 못한 경우에는 " 을" 은 채무불이행으로 인한 그 당시의 토지 싯가상당의 반분에 해당하는 손해를 배상할 책임이 있다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1976.06.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 황산덕 소송수행자 이기형
【원 판 결】서울고등법원 1974.5.8. 선고 73나2144 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인들의 상고이유(각 상고이유 보충서는 상고이유서 제출기간 도과후의 것이므로 그 기간내에 제출된 상고이유를 보충하는 범위내에서 판단)에 대한 판단,
 원판결 이유에 의하면 원심은 원고는 1921.8.21 중화민국인인 소외 풍자주와 일본국인인 소외 우메다치나 사이에 한국에서 출생한자로서 1938.6.18 모인 우메다치나에 의하여 일본국 호적에 부 불명의 사생자로 계출 입적된 사실을 인정하고 이 당시 시행하던 일본국의 구 국적법 제5조 제3호 및 제6조의 규정에 의하면 본국법에 의하여 미성년자인 외국인이 일본인 부 또는 모에 의하여 인지되었을 때에는 일본국적을 취득하고 당시의 일본국 호적법의 해석상 모가 사생자출생의 계출을 한때에는 사생자 인지계출의 효력이 있는 것이므로 원고는 모의 국적에 입적됨으로써 일본국 국적을 취득하였고 그 당시 원고는 사생자 아닌 중화민국인 풍자주가 그 혈통상의 부였고 원고의 부가 중화민국인이기 때문에 중화민국 국적법에 의하여 원고는 출생과 동시에 중화민국 국적을 취득한 이른바 이중 국적자라 할지라도 원고는 최초협정과 군정법령의 적용을 받는 일본인으로 봄이 상당하다 하여 그 이름을 매전경일로 바꾼후 본건 부동산을 매전경일의 명의로 매수 등기하였으므로 본건 토지의 소유권은 피고에게 권리 귀속되었다고 판단하였는 바 원심의 이러한 사실인정의 과정과 내용을 기록에 의하여 보아도 적법하고 거기에는 채증법칙을 위배한 위법은 없으며 원판결은 그 사실관계에서 원고는 외국인인 부 중화민국인 풍자주와 모 일본국인 우메다치나 사이에 대한민국에서 출생한 자이고 원고가 그 부의 국적을 가진 중화민국의 국적을 취득하였다 하여도 우리나라에서 위 부모가 정식부부라고 볼 수 없다는 취지에서 부 불명의 사생자라고 인정한 것임을 알 수 있고 당시 시행중이던 대한민국의 의용민법, 국적법, 호적법 및 법례 등 관계법령에 비추어 보더라도 원고가 일본국적을 취득하였다고 본 원판결은 정당하며 원판결에는 대한민국이나 일본국의 구 국적법 또는 국적취득 및 인지의 효력과 호적상 기재에 관한 법리를 오해하거나 혼동한 위법이 없고 또한원고가 중화민국 민법에 의한 인지의 요건을 구비하고 그에 따라 동국 국적법에 의하여 중화민국 국적을 취득하였다 하더라도 그것만으로서는 우리나라법에 의하여 볼 때 당연히 인지의 효력의 발생하였다고 할 수 없고 또 우리나라 법상 정식 부부간에 출생한 자라고도 할 수 없으므로 중화민국 국적취득 또는 중화민국 민법에 의한 인지의 요건을 구비한 것과는 관계없이 모의 위와 같은 호적신고에 의하여 일본국 국적을 취득케 되는 것이므로 원심이 원고의 중화민국 국적취득 여부에 관하여 심리를 하지 아니 하였다하여 심리미진이나 법률위배의 위법이 있다고 할 수 없고본건 부동산에 관하여는 원고가 중화민국과 일본국의 각 국적을 취득한 이중국적자라 하더라도 1945.8.9 현재 부동산 등기부상 일본인 매전경일 소유명의로 등기되어 있는 본건 부동산은 군정법령 제33호에 의하여 군정청이 그 소유권을 취득한 후 한미간 체결된 재정 및 재산에 관한 최초협정에 의하여 정부에 이양된 귀속재산이라 할 것이므로 (대법원 1956.9.27선고 4289민상302 판결참조) 이와 같은 취지에서 판단한 원판결은 정당하고 원판결에는 군정법령 제33호 및 대한민국 정부와 미정부간의 재정 및 재산에 관한 최초협정의 해석을 그릇한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 원심의 정당한 판결판단을 비의하는 것으로서 채용할 수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 라길조

가. 중화민국 민법에 의한 인지요건을 구비하여 중화민국 국적을 취득한 경우에 우리나라 법에 의한 인지의 효력이 당연히 발생하는지 여부
나. 중화민국과 일본국의 이중국적자 소유부동산이 1945.8.9 현재 일본인 소유명의로 등기되어 있는 경우에 그 소유권의 귀속

가. 원고가 중화민국 민법에 의한 인지요건을 구비함에 따라 동국 국적법에 의하여 중화민국 국적을 취득한 것만으로서는 우리나라 법에 의하여 볼 때 당연히 인지의 효력이 발생하였다고 할 수 없다.
나. 중화민국과 일본국의 각 국적을 취득한 이중국적자 소유의 부동산이 1945.8.9 현재 일본인 소유명의로 등기되어 있는 경우에는 그 부동산은 군정법령 33호에 의하여 군정청이 소유권을 취득한 후 한미간 체결된 재정 및 재산에 관한 최초협정에 의하여 정부에 이양된 귀속재산이라 할 것이다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1976.06.08 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 심판청구인 (소송대리인 변리사 김창구)
【피심판청구인, 피상고인】 피심판청구인 (소송대리인 변리사 윤형남)
【원심심결】 특허국 1975.3.20. 자 74항고심판22 심결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심결은 그 이유에서 본건 심판청구에 대한 적법여부에 대하여 살피건대, 피심판청구인이 원심(초심)에 제출한 을 제1호증 및 동 제2호증에 대하여 당심에서 직권으로 조사한 바 건외 1972년 심판 제250호사건(이하 건외사건이라 한다)은 (등록번호 생략) 실용신안(이하 본건 고인이라 한다)에 대한 권리범위확인 심판사건이고 그(가)호 도면은 본건 심판청구의 (가)호 도면과 동일한 것으로 그 심결은 1973.4.19 이미 확정된 것임을 알 수 있다. 비록 본건의 심판청구는 소극적 확인심판이고 건외사건은 적극적인 확인심판이기는 하나 양자는 동일한 본건 고안에 대한 동일한 (가)호 도면과의 확인심판사건이고 또한 건외사건은 이미 확정된 것이므로 양자는 동일 사실과 동일증거에 의한 청구로 귀결되는 것이여서 본건은 구 실용신안법 제28조에서 준용하는 구 특허법 제139조의 규정에 의한 일사부재리의 원칙에 위배된 부적법한 청구로 인정된다하여 본건 심판청구를 각하하였다.
구실용신안법(법률 제952호) 제28조에서 준용하는 구특허법(법률제950호) 제139조는 특허나 제56조의 허가특허권의 권리범위에 관한 심판 또는 판결이 확정되었을 때에는 누구든지 동일사실 및 동일증거에 의하여 다시 심판을 청구하지 못한다라고 규정하고 있는 바 여기서 동일사실 및 동일증거라 함은 당해 등록권과의 관계에서 확정이 요구되는 구체적 사실이고 그 사실과 관련성을 가진 증거를 말한다고 풀이된다.
 기록에 의하여 보건대 위 확정된 1972년 심판 제250호 권리범위확인 심판 청구사건과 본건 권리범위확인 심판청구사건은 전자는 적극적 확인이고 후자는 소극적 확인이라는 차이가 있어도 다같이 실용신안 (등록번호 생략)의 포지절단장치와 (가)호 도면 및 그 설명서의 포지절단장치는 그 구조나 작용효과가 유사하느냐 상이한 것이냐 하는 사실을 들고 (가)호 절단장치가 (등록번호 생략)의 권리범위에 속하는 여부의 심판을 구하였고 위 양사건의 (가)호 도면 및 그 설명서는 같은것임이 분명하다.
 그렇다면 위 양사건은 위 양자의 기술적 고안이 유사한가 상이한가에 관한 동일한 사실이며 그 유사 또는 상이함을 판단하는 자료인 (등록번호 생략) 도면 및 설명서와 (가)호 도면 및 그 설명서는 동일한 증거라 할 것이므로 이 사건은 위 구특허법 제139조에 규정된 일사부재리의 원칙에 저촉되는 것이라 아니할 수 없고 이와 같은 견해에서 한 원심결의 판단은 정당하다 할 것이다. 소론은 갑 제3호 내지 제11호증의 각 증거는 위 확정사건에서 제출된바 없으니 동일증거라 할 수 없다는 전제에서 이론은 펴고 있으나 기록에 의하여 살피건대 이들은 위 양자의 고안이 유사 또는 상이한 점에 관한 것이 아니라 (등록번호 생략)의 고안이 공지공용의 것이라는 점을 입증하기 위한 것임을 알 수 있으므로 이는 (등록번호 생략) 고안이 신규성이 없는 무효의 것이라고 하는데 역점을 둔 자료임이 명백하니 소론 갑 각호증의 존재는 이 사건 권리범위확인에 있어서 일사부재리원칙의 적용에 관한한 아무런 소장이 없는 것이라 할 것이다. 원심결에 소론과 같은 채증법칙 위배나 법리오해 내지 법령위배가 없으므로 견해를 달리하는 소론의 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 홍순엽 이일규 강안희

구 실용신안법(법률 제952호) 28조에서 준용하는 구 특허법(법률 제950호) 139조 소정 동일사실 및 동일증거라 함은 당해 등록권과의 관계에서 확정이 요구되는 구체적 사실이고 그 사실과 관련성을 가진 증거를 말한다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.06.04 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【원심판결】제1심서울민사지방법원(75가합210 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 2,553,072원 및 이에 대한 1974.9.5.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송총비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고
【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(사망진단서), 갑 제4호증(판결등본), 갑 제6호증의 1(형사소송기록표지), 같은호증의 2(피의자신문조서), 갑 제7호증의 1(형사 제1심 소송기록표지), 같은호증의 4(증인신문조서)의 각 기재 및 원심증인소외 1, 당심증인소외 2의 각 증언(아래에서 믿지 않는 부분 각 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 피고산하(이름 생략)광업소 노무계장으로 근무하던소외 2는 1974.9.3. 23:40경 강원 영월군 하동면 주문2리 소재 위 광업소 경비실내에서 위 광업소 경비주임인소외 3이 광부인소외 4를 무릎을 끊어앉히고 힐책을 하는 것을 목격하고 이를 말렸던 바,소외 3이 간섭하지 말라고 반항하는데 불만을 품고 시비 끝에 창문앞 의자에 앉아있는소외 3의 멱살을 잡고 3회 가량 흔들어 뒷머리를 창문틀에 부딪히게 하고 주먹으로 안면을 2회, 앞목을 1회 친다음 다시 위 경비실 앞 공터로 끌고 나가 동인의 팔을 잡고 흔드는 등 폭행을 가하여 외상성뇌부종 및 지주막하출혈상 등을 입힘으로써 그달 4. 15:20경소외 3를 사망케 한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 원고는소외 2의 전시 가해행위는 피고회사의 업무집행중 야기된 불법행위라고 주장하므로 우선 이점에 관하여 살피건대, 위 주장사실에 부합하는듯한 위 증인소외 1,2의 각 증언 부분은 뒤에 나오는 증거에 비추어 믿을 수 없고, 달리 위 소외인의 위 가해행위를 피고회사의 업무집행행위 또는 이와 관련된 행위로 볼만한 증거가 없을뿐더러, 오히려 위 갑 제6호증의 2, 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 1(진술조서), 을 제3호증의 1,2(사규 및 급여철표지, 동 내용), 원심증인소외 5의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증(조사보고서)의 각기재와 위 증인의 증언과 당심증인소외 2의 일부증언에 변론의 전취지를 종합하면,소외 2는 위 광업소 노무과 노무계의 계장이고망 소외 3은 같은과 서무계에 소속된 경비주임으로서소외 2의 직급이 위 망인보다 높기는 하나 직접적인 지휘감독권은 없는 사실,소외 2는 위 사고당일 17:00경 근무를 모두 마치고 위 광업소를 퇴근하여 동료들과 어울려 주문진에 나가 밤늦도록 술을 마신후 귀가하기 위하여 위 경비실 옆을 지나치다가 우연히 위와 같은 광경을 목격하게 된바, 한편망 소외 3 또한 당일 퇴근 후 술에 취하여 귀가도중 위 광업소에 신규채용된 광부인소외 4가 평소 부부싸움이 잦다는 소문을 듣고 충고를 한다는 구실로 동인을 위 경비실로 불러내어 힐책하던중소외 2가 만류하는 것을 거부하다가 서로가 부하의 면전에서 체면을 손상당하였다는 이유로 싸움이 벌어진 사실을 인정할 수 있으므로,소외 2의 가해행위는 업무시간이 아닌 때에 업무와 관련없는 개인적인 감정에 의하여 유발된 사사로운 싸움 끝에 저질러진 것으로 보여지고, 그것이 위 광업소 구내에서 일어났고, 가해자의 직급이 피해자보다 높다는 점만을 들어 위 가해행위를 피고회사의 업무진행행위 또는 이와 밀접히 관련된 행위로 단정하기에는 어럽다 하지 않을 수 없는 것이다. 그렇다면 피고회사의 피용자인 위 소외인의 가해행위가 피고회사의 업무집행과 관련된 불법행위임을 전제로 하는 원고의 이소 청구는 더 나아가 판단을 거칠 것 없이 이유없으므로 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이하는 원판결을 정당하고 이에 대한 원고의 항소는 부당하여 기각하며, 항소비용은 패소자의 부담으로 주문과 같이 판결한다.

판사 이회창(재판장) 안종혁 한경국

피해자가 퇴근후 술에 취하여 귀가도중 마침 하급사원을 충고한다는 구실로 경비실로 불러내어 힐책하고 있던 가해자를 만류하던 끝에 서로가 부하의 면전에서 체면을 손상당하였다는 이유로 싸우다가 부상을 입고 사망한 것이라면 가해자의 사용자인 피고회사의 업무집행행위 또는 이와 밀접히 관련된 행위라고 볼수 없다.
소유권이전등기청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1976.06.03 / 시행일:

【원고, 재심피고, 피항소인】 밀양박씨 두정공파 경력공 전주직계 종중
【피고, 재심원고, 항소인】 
【원심판결】제1심전주지방법원(75사2 판결)
【주 문】
 피고(재심원고)의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고(재심원고)의 부담으로 한다.

【재심청구취지 및 항소취지】 제1판결을 취소한다.
전주지방법원 71가합58 신탁해제로 인한 토지소유권이전등기절차이행 청구사건에 관하여 1972.4.7. 선고한 판결중 피고소외 1,2에 대한 부분을 취소한다.
 위 부분에 대한 원고(재심피고)의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원심, 재심 모두 원고(재심피고)의 부담으로 한다.
【이 유】 피고(재심원고, 이하 피고라고만 한다)는 재심을 구한 원판결에는 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 흠이 있어 재심사유에 해당하는바 피고가 1970.5.20. 원심기록조서등본을 교부받아본 연후에 이를 비로소 알고 이사건 재심의 소를 제기하기에 이르렀다고 주장하므로 우선 재심제기기간 도과여부에 관하여 살펴보기로 한다.
 판결에 판단의 유탈이 있다는 것을 사유로 하여 재심의 소를 제기하는 자는 특단의 사정이 없는한 판결의 송달을 받았을 때에 재심사유가 있음을 알았다고 추정함이 상당하고 판결의 송달은 사건을 맡아 소송을 수행한 소송대리인이 받았거나 사건당사자가 받았거나 재심의 소를 사건당사자가 제기한 경우이거나 변론종결후의 승계인에 의하여 제기된 경우이거나간에 소송대리인 또는 사건당사자에게 판결이 송달된 때에 알았다고 추정되어 그 익일부터 재심제기기간이 일율적으로 진행한다고함이 상당할 것이다. 그렇지 않으면 판결을 직접 송달받았는가 승계인에 의하여 재심의 소가 제기된 것인가 여부에 따라 재심제기기간이 구구하게 되므로서 불안정한 상태가 지속되어 법적 안정성을 도모하기 위하여 재소기간을 설정한 법의 취지에 어긋나기 때문이다.
 이 사건에 있어서 원심기록에 의하면 재심을 구한 원판결은 1974.4.7.선고되어 같은해 4.24.사건 피고소외 1,2(이사건 피승계인) 소송대리인에게 판결정본이 송달되었음이 명백하므로 사건당사자인소외 1,2는 물론 변론 종결후의 승계인으로서 이사건 제심의 소를 제기한 피고 또한 특단의 사유가 없는한 위 소송대리인에게 판결이 송달되었을 때에 재심사유로 내세운 판결에 판단유탈의 사유있음을 알았다고 추정되는 바이고 위 송달받은 다음날인 1974.4.25.부터 재심제기기간이 진행한다 할 것이니 1975.6.11. 재심의 소를 제기한 것이 기록상 명백한 이사건 청구는 이미 재심제기기간 30일이 경과된 후 제기한 부적법한 소라 아니할 수 없다.
 따라서 더 나아가 살필 것도 없이 피고의 이사건 재심청구는 재심제기기간을 도과한 부적법한 것이라 하여 이를 각하할 것인바 이와 결과를 같이 한 제1심판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김재주(재판장) 박종택 김응열
공유물분할소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1976.06.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김용진
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 이융복
【피고, 인수참가인】 인수참가인 1 외 1명 소송대리인 변호사 이융복
【원 판 결】 서울고등법원 1976.2.19. 선고 74나1045 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 제1점 및 제2점에 대한 판단,
이건 원고와 인수참가인 등 간에 공유하고 있는 각 대지는 그 넓이가 8평 6홉과 2평 6홉에 불과하고 동 토지와 그 외의 토지상에 1동의 견고한 건물이 건조되어 있는 사실이 원심판결에 의하여 알 수 있으니 이러한 경우 원고가 그 1/2의 지분 피고 인수참가인 2인이 그 1/2의 지분의 비율로 이건 토지를 분할한다는 것은 동 토지의 사용수익에 따른 법률관계가 복잡하여 분쟁이 생길 염려가 있다 할 것이고 또한 위와 같이 영세한 평수를 다시 분할한다면 그 사용수익에 있어서나 처분하는데 있어서 그 가치가 감소되리라는 것은 경험칙에 비추어 너무나 분명한 귀결이라 할 것이고 피고가 1층 건물을 논지와 같이 점포로 임대하는 등의 사정이 있다 하여 위 귀결에 소장이 있다 할 수 없을 것이니 원심이 이를 현물분할하지 아니하고 경매에 부하여 그 가액을 배당할 것을 명한 조처는 정당하여 원판결에는 소론과 같은 심리미진이나 이유불비의 위법사유나 판단을 유탈한 위법사유가 없고 또 원심판결이 그 설시에 있어 이건 대지의 분할에 관하여 공유자 사이에 협의가 성립될 수 없음은 변론의 전취지에 의하여 명백하다는 취지로 설시한 후 원고는 경매분할을 청구하지 아니하나 인수참가인이 어떤 형태로던 분할할 것을 바라고 있으므로 법원이 직권으로 경매에 부하여 그 대금을 배당할 것을 명한다는 취지의 설시에 소론과 같은 이유모순이 있다 할 수 없으니 논지는 이유없다.
 제3점 및 4점에 대한 판단,
이건에 있어서와 같이 2인이 1/2지분씩 대지를 공유하고 있고 동 대지상에 건립된 1동의 건물의 1층과 2층을 위 토지의 지분권자가 각 구분소유하고 있는 경우에는 특별한 사정이 없으면 1, 2층 소유자가 불가분적으로 그 공유대지인 건물부지를 공동점유하고 있다고 보는 것이 타당하고 1층 건물의 소유자만이 동 건물부지를 배타적으로 점하고 있는 것으로 볼 수 없다 할 것이므로 이와 같은 취지로 판단하여 1층건물 소유자인 인수참가인등만이 이건 공유토지를 배타적으로 점유하고 있음을 전제로 한 원고의 부당이득청구를 배척한 조치는 적법하고 피고(인수참가인)가 이건 1층건물을 상고논지와 같이 임대하는등의 방법으로 사용수익하여 원고보다 많은 이익을 얻었다 하더라도 그 원인이 피고가 이건 공유지를 독점배타적으로 점유하고 있음에 연유한다고 볼 수 없다 할 것이니 이와 같은 피고(인수참가인)와 원고의 건물의 이용도가 상위된다는 사정이 위에 설시한 특별 사정이라고는 볼 수 없다 할 것이다. 그리고 민법 215조와 263조265조의 규정은 위 인정과 판단에 장애가 되지 아니하고 소론이 지적한 당원의 판례등은 이 사건에 적절하지 못하다. 따라서 원판결에는 소론과 같은 공유물관리에 관한 법리위배 판단유탈 심리미진 이유불비 등의 위법사유가 없으므로 논지는 모두 그 이유없어 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이병호(재판장) 주재황 임항준 라길조

1. 넓이가 8평 6홉과 2평 6홉인 " 갑" 과 " 을" 등의 각 공유대지와 그외의 토지상에 1동의 건물이 있는데 " 갑" 이 ½지분의 분할을 구한 경우에 법원이 경매에 의한 가액 배당을 명한 조처의 적부
2. 2인이 ½지분씩 대지를 공유하고 동 대지상에 1동의 건물의 1층과 2층을 각 구분 소유하고 있는 경우에 그 건물부지의 점유관계

1. 넓이가 8평 6홉과 2평 6홉에 불과한 " 갑" 과 " 을" 등 간의 각 공유대지와 그외의 토지상에 1동의 견고한 건물이 있어 " 갑" 과 " 을" 등이 그 1/2지분의 비율로 이건 토지를 분할한다는 것은 동 토지의 사용수익에 따른 법률관계가 복잡하여 분쟁이 생길 염려가 있고 또한 영세한 평수를 다시 분할한다면 그 사용수익에 있어서나 처분하는데 있어서 그 가치가 감소되는 것이므로 법원이 이를 현물분할하지 아니하고 경매에 부하여 그 가액의 배당을 명한 조처는 정당하다.
2. 2인이 1/2지분씩 대지를 공유하고 동 대지상에 1동의 건물의 1층과 2층을 각 구분 소유하고 있는 경우에는 특별한 사정이 없으면 1, 2층 소유자가 불가분적으로 그 공유대지인 건물부지를 공동점유하고 잇다고 보는 것이 타당하고 1층 건물의 소유자만이 동 건물부지를 배타적으로 점유하고 있는 것으로 볼 수 없다.
강간피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1976.06.03 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심부산지방법원(75고합1013 판결)
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 85일을 위 형에 산입한다.

【이 유】 항소이유의 요지는 피고인의 음경이 피해자의 음부에 닿기도 전에 사정을 하였고 더구나 범행당시 피해자는 항거불능상태에 있지 아니하였으므로 강간죄가 될 수 없는데도 원심은 사실을 그릇 인정하여 판결에 영향을 미쳤고 그렇지 않더라도 범행의 동기, 정도인들의 여러 가지 정상에 비추어 원심의 양형은 무거워서 부당하다는 것이다.
 살피건대, 원심이 적법히 채용한 증거들에 의하면 피고인의 강간에 대한 원심의 사실인정이 그릇되었다고 할 수 없으나 피고인과공소외인과의 범죄사실은 원심이 인정한 것과 같이 피고인과공소외인이 공모하여 같은 시간, 같은 장소에 다같이 폭행과 협박을 한 다음, 계속적인 항거불능상태를 이용하여공소외인이 먼저 간음을 하고 이어서 피고인이 간음(소위 윤간)을 한 것인바 이와 같은 경우는 한 사람이 같은 기회를 이용하여 한 사람을 여러번 간음한 것과 같이 1개의 강간죄만이 성립한다고 하여야 할 것인데도 원심은 수개의 강간죄가 성립한다고 하여형법 제37조 전단의 실질적경합범으로 보아 경합범가중처벌하였다. 그렇다면 원심은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 항소는 결국 이유가 있다고 할 것이다.
 따라서형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 판결한다.
 당원이 인정하는 범죄사실과 증거는 원심의 그것과 같으므로 이를 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 소위는형법 제297조,제30조에 해당하는 바, 피고인은 초범으로서 잘못을 뉘우치고 있는 정상들을 참작하여형법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의한 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 85일을 위 형에 산입한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 고정권(재판장) 김철기 김헌무

피고인과 공소외인이 공모하여 같은 시간 같은 장소에서 다같이 폭행과 협박을 한 다음 계속적인 항거불능상태를 이용하여 순차로 간음(윤간)하였다면 각개의 간음에 따른 수개의 강간죄가 성립하는 것이 아니고 1개의 강간죄만이 성립하는 것이다.
행정처분취소(관세부과처분취소)청구사건 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1976.05.28 / 시행일:

【원 고】 주식회사 북능
【피 고】 마산세관장
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 원고에 대하여야 한 1975.7.9.자 관세추징금 및 가산금 도합 13,402,573원의 부과처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】 1. 본안전항변에 대한 판단,
 피고는, 원고가 이사건 관세 돈 13,402,573원을 이미 납부하였으므로 이사건 소는 그 소의 이익이 없어 부적법하다는 취지의 항쟁을 하므로 살피건대, 원고가 이사건 관세를 이미 납부한 사실은 당사자사이에 다툼이 없으나 이사건 소는 피고의 관세부과처분이 위법함을 이유로 그 취소를 구하는 것임이 이사건 소장기재에 의하여 명백하므로 원고가 이사건 관세를 이미 납부하였어도 이사건 소를 제기할 이익이 있다고 할 것이니 피고의 위 항변은 그 이유 없다고 할 것이다.
 2. 본안에 대한 판단,
 원고는 마산수출지역의 입주기업체로서 1973.10.6.부터 1974.10.21.까지 사이에 국내기업체들로부터 우리 나라의 선박에 의하여 공해에서 체포된 북양 명태를 내국신용장에 의한 대금결재방식에 의하여 구입하고 이를 마산수출자유지역 내에 반입, 냉동, 가공하여 수출하고, 그 제조과정에서 생긴 잔설물 도합 5,325,000킬로그램을 관세지역으로 반입하였던 관계로 피고가 1975.7.9. 원고에게 대하여 관세도합 돈 13,402,573원(가산금 및 중 가산금 포함)의 부과처분을 한 사실은 당사자사이에 다툼이 없는바 원고는, 원고가 마산수출자유지역 내에 반입한 위 명태는 우리 나라 선박에 의하여 공해에서 체포된 것으로서 내국물품이므로 그 잔설물을 관세지역으로 반입하여도 이를 수입으로 볼 수 없어 이에 대한 이사건 관세부과처분은 위법하니 그 취소를 구한다고 주장하므로 살피건대, 수출자유지역설치법 제9조 제1호에 의하면 수출자유지역 내에서 사업을 영위할 수 있는 자는 수출을 목적으로 물품을 제조, 가공 또는 조립하는 기업체라야 한다고 되어 있고, 같은 법 제8조 제5항에 의하면 입주기업체가 영위하는 사업에 있어서는 당해사업에 관한 법령의 규정에 의한 허가, 면허, 등록 등에 관한 규정은 이를 적용하지 아니하며 수출입에 있어서도 또한 같다고 되어 있으며, 같은 법 제13조 제2항에 근거한 수출자유지역 반출입 물품관리규정(상공부고시 제10438호, 10476호, 10573호) 제6조 제1항에 의하면 수출자유지역에 반입된 물품은 세관장의 확인을 받지 아니하고는 사용할 수 없다고 되어 있으므로 위 각 규정들에 비추어 보면, 수출자유지역의 입주기업체가 수출을 목적으로 물품을 제조, 가공 또는 조립하기 위하여 그 원료인 내국물품을 세관장의 확인을 받아 수출자유지역 내에 반입하였을 때에는 그 물품은 수출 면허된 것으로 봄이 상당하다고 할 것이고, 한편 수출자유지역설치법 제14조에 의하면 그 제1항에는 수출자유지역 내에 도입 또는 수입된 물품과 이 지역에서 제조, 가공, 조림법 제품 또는 이 공정에서 생긴 폐품, 부산물 등은 관세지역을 반입하지 못한다. 다만, 국내산업을 저해하지 아니하는 물품으로서 반입이 불가피하다고 인정되는 물품은 대통령령이 정하는 바에 따라 상공부장관의 허가를 받아 이를 반입할 수 있다고 되어 있고, 그 제2항에는 전항의 규정에 의하여 관세지역으로 반입하는 물품에 관하여는 관세법을 적용한다고 되어 있으며, 관세법 제2조 제1항에 의하면 이 법에서 수입이라 함은 다음 각 호의 1에 해당되는 물품을 우리 나라에 인취하는 것(보세구역을 경유하는 것은 보세구역으로부터 인취하는 것)을 말한다고 되어있고, 그 제1호에는 "외국으로부터 우리 나라에 도착된 물품(외국의 선박에 의하여 공해에서 체포된 수산물을 포함한다), 그 제2호에는 수출면허를 받은 물품"이라고 각 되어 있으므로 위에서 본 바와 같은 수출자유지역 내에 반입된 물품을 원료로 한 제품공정에서 생긴 폐품, 부산물 등을 다시 관세지역으로 반입하게 되면 이는 수출면허를 받은 물품을 인취하는 것으로 되어 수입에 해당한다고 할 것인바 이사건에 있어서 원고가 내국물품인 북양 명태를 마산수출자유지역에 반입, 냉동, 가공하여 수출하고 그 잔설물을 다시 관세지역으로 반입한 것 역시 이를 관세법 제2조 제1항 제2호소정의 수입이라고 할 것이므로 이에 대하여 같은 법 제3조에 따라 피고가 한 이사건 관세부과처분은 아무런 위법이 없다고 할 것이다. 
 따라서 피고의 이사건 관세부과처분은 적법하고, 그 위법임을 전제로 한 원고의 이사건 청구는 그 이유 없다고 할 것이므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김호영(재판장) 이희태 김형선

세관장의 확인을 받아 마산수출자유지역 내로 반입한 물품을 원료로 한 제품공정에서 생긴 폐품, 부산물등을 다시 관세지역으로 반입하게 되면 이는 수출면허를 받은 물품을 인취하는 것으로 되어 수입에 해당한다.
손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.05.27 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【원심판결】제1심춘천지방법원 강릉지원(74가합146 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는, 피고는 원고에게 금 3,965,000원 및 이에 대한 본건 솟장송달 익일 부터 완제시까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 바라다(76.3.9.자 준비서면에 의하여 일부 소취하됨)
【이 유】 원심 및 당심증인소외인의 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑1호증(도급계약서)의 기재내용과 위 증인의 증언내용에 변론의 전 취지를 종합하면, 원고와 피고사이에 1970.5.15. 피고는 강원도 속초시 척산리에 연건평 287평의 호텔건물을 건축하는 공사를 시공하되 그 공사기간은 1970.6.1.부터 같은해 9.말까지이고, 그 건축자재는 피고가 공급하며 원고는 그 공사금으로 금 35,157,500원을 피고에게 공사진도에 따라 분할 지급하기로 하는 내용의 도급계약을 체결한 사실, 피고는 위 계약후 위 공사에 착수하여 1970.9.20.경까지 위 건물의 기초공사의 일부만을 시공하다가 중단한 채 나머지 공사를 시공하지 아니한 사실, 원고는 그동안 여러차례 피고에 대하여 위 공사의 시공을 최고하다가 1972.4.7. 위 도급계약을 해제한다는 의사표시를 한 사실을 인정할 수 있고 반증없다.
 그러면 피고는 위 계약불이행으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다할 것인바, 그 손해액에 관하여 원고는 피고와 위 계약체결후 그 공사를 감독하기 위하여 두사람의 현장감독을 채용하여 1970.6.부터 1972.12.까지 공사현장에 주재시키고 그들의 보수를 지출하여 그 보수 상당액인 금 3,965,000원의 손해를 입었다고 주장하므로 살피건대, 당심증인소외인의 증언에 의하면, 원고는 피고와 위 계약을 체결한 후 그 공사감독으르 위하여 1970.6.부터 1972.12.말경까지 두사람의 직원을 위 공사현장에 파견하고 있었으며, 그들의 보수로서 한달에 금 105,000원씩을 지출한 사실을 인정할 수 있으므로 피고가 위 공사를 시공하지 아니하므로서 원고는 1970.6.부터 위 계약을 해제한 1972.4.까지 사이의 위 현장 감독 두사람의 보수상당액 합계 금 2,415,000원의 손해를 입었다할 것이나 앞서 인정한 사실에 비추어 보면 위 계약상의 공사기간은 4개월로 약정이 되었고, 피고는 약 4개월동안 기초공사만을 시공한채 공사를 중단하고 있었음에도 불구하고, 원고가 오랫동안 위 계약을 해제하지 아니하고 방치하여 두므로서 그 기간동안 위현장 감독의 보수를 더 지급하여 그 손해를 증가시킨 과실이 있음을 알 수 있으므로 원고의 위 과실을 참작하면 피고가 배상하여야 할 손해액은 금 914,000원이 상당하다 하겠다.
 그렇다면 피고는 원고에게 금 914,000원 및 이에 대한 본건 솟장송달 익일인 1975.5.14.부터 완제시까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다할 것이므로 원고의 본소청구는 위 범위내에서 이유있어 이를 인용하고 나머지는 이유없어 기각할 것인바, 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 기각하기로 하며, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김덕주(재판장) 고형규 박보무

도급계약에 있어서 수급자가 공사를 지연하므로써 도급인이 위 공사의 현장감독으로 채용한 직원에게 지급한 보수상당의 손해를 입은 경우에 피해자인 도급자에게도 적기에 계약을 해제하지 아니하고 손해를 증가시킨 과실이 있다.
재산세과세처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1976.05.26 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 관악구청장
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 피고가 1975.9.16. 원고에게 과세한 재산세 금 3,148,460원의 과세처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다 라는 판결을 구하다.
【이 유】 별지목록 토지 2,539평이 원고의 소유인 사실, 동 토지에 관하여 피고가 1975.9.16. 75년도 제2기분 재산세 금 2,539,000원, 도시계획세 금 101,560원, 방위세 금 507,800원, 도합금 3,148,460원의 부과처분을 행한 사실은 당사자간에 다툼이 없다.
 원고소송대리인은 본 건 토지는 지목이 임야로서 공한지로서의 재산세등을 부과할 수 없고, 또 100평부터 500평까지 분할되어 있으므로 그전부에 대하여 같은 세율을 적용함은 위법하고, 본건 토지에 관하여 전 소유자인 소외인이 원고를 상대로 원인무효로 인한 소유권이전등기말소등기청구의 소를 제기하여 현재 법원에 계속중에 있고 또 이로 인하여 건축이 허가되지 않은 토지이므로 과세대상이 아니라고 주장하므로 살펴보건대, 지방세법시행령 제139조에 의하면 공부상의 지목여하에 불구하고 사실상의 지목에 의하여 과세를 하는 것인바, 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증(등기부등본)의 기재내용에 의하면, 등기부상에는 본건 토지는 영등포구 신림동 (지번 생략) 임야 1정 5반보로 등재되어 있으나 같은 갑 제11호증의 1 내지 28의 기재내용에 의하면, 1970.5.20. 지목이 대지로 변경된 사실을 인정할 수 있으므로 본건 토지가 임야라는 주장은 그 이유 없고, 같은 시행령 제142조 제1항 제6호에 의하면 공한지는 일인의 소유 200평 이상 또는 인접된 수필지가 합하여 200평이 초과할 경우에는 공한지로서 부과대상이 되므로 100평 이하로 분할되었다고 하여 인접된 토지인 본 건 토지에 대하여 세율의 차등을 두지 않았다는 주장 역시 그 이유 없으며, 같은 시행령 제142조 제1항 제1호(6)목 아에서 공한지로서 제외되어야 할 토지는 지방세법시행규칙 제78조의 3 제1항 제1호(1) 법령의 규정에 의하여 건축이 금지된 토지와 같은 항 제8호 소유권에 관한 소송이 계류중인 토지로서 법원에 의하여 사용이 금지된 토지와 그 토지에 대한 소유권확정판결 일로부터 1년 6월이 경과되지 아니한 토지를 말하는 것인바, 성립에 다툼이 없는 갑 제5,7호증의 기재 내용에 의하면 원고주장과 같은 소송이 법원에 계속중인 사실은 이를 인정할 수 있으나 원고의 전 거증을 다하여도 법원에 의하여 사용이 금지되었다고 인정할 자료를 찾아볼 수 없고, 성립에 다툼이 없는 을 제4호증의 1,2의 기재내용에 의하면, 본 건 토지에 관하여 건축허가를 하지 않고 있는 사실은 이를 인정할 수 있으나 이는 법령에 근거를 둔 것이 아니고 소송계속중이라는 사실로서 건축허가를 보류하고 있는 것임을 인정할 수 있으므로 원고의 주장은 모두 그 이유없다고 할 것이다. 
 그러하다면 피고가 본 건 토지를 공한지를 적용하여 재산세등을 부과한 처분은(본건 2,539평에 대하여 공한지의 세율을 적용한 세액이 청구취지와 같음은 당사자간에 다툼이 없다.) 정당하다고 할 것이므로 이의 취소를 구하는 원고의 본소 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김홍근(재판장) 주재우 이철환

가. 공부상의 지목여하에 불구하고 사실상의 지목에 의하여 재산세를 부과한다.
나. 소송계속중이어서 건축허가가 보류되고 있다는 이유만으로 공한지로서 과세대상이 되지않는 것이 아니다.
부동산강제경매기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1976.05.26 / 시행일:

【재항고인】 한성규
【원 결 정】 대구지방법원 1976.3.11. 76라1 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고 이유의 요지는 채무자가 경영하던 초전중학교가 1975년부터 공립중학교로 편입됨에 따라서 이건 경매목적물은 동 학교의 교육목적을 위하여 사용되지 아니하며 또 위 학교법인의 기본재산으로써 사립학교법의 적용을 받는 재산도 아님에도 불구하고 동 학교법인의 기본재산이라고 하고 경매의 목적이 될 수 없다고 한 원결정은 강제경매에 대한 법리를 오해한 것이며 이건 경매목적물이 위 학교법인의 기본재산이 아니라는 소명의 기회도 주지 아니하고 교육목적에 제공되고 있는지도 알아보지도 아니한채 막연히 증거없다고 판시한 것은 심리미진이고 그 외의 이건 경매목적물은 원고로부터 차용한 돈으로써 건축한 것이어서 당연히 강제집행의 대상이 되어야 할 것임에도 불구하고 이를 배척한 것은 관계법령에 위배된 것이라는데 있다.그러나 학교법인의 건물과 토지가 등기부에 교사와 그 부속시설 및 그 대지로 등재되어 있으면 특별한 사정이 인정되지 않는 이상 동 학교법인이 직접 학교교육을 위하여 사용되는 교사와 그 부속시설 및 교지라고 추정하여 마땅하다고 할 것인 바 기록에 첨부된 등기부등본의 기재에 의하면 이건 경매목적물을 채무자인 학교법인의 교사, 사무소, 변소 및 그 대지로 등재되어 있음이 명백하므로 특별한 사정을 엿볼 수 없는 이건에 있어서 1심이 이건 경매목적물은사립학교법 28조 2항 및동 시행령 12조에 의하여 강제경매의 목적물이 될 수 없다고 하고 경매신청을 기각한 것은 정당하고동 결정을 유지한 원결정 역시 정당하며 위와 같은 이유로써 이건 경매신청을 기각한 1심결정에 대하여 재항고인은 즉시 항고를 제기한 것이 1976.1.19이고 원심이 항고이유 없다고 하고 항고기각 결정을 한것이 1976.3.11이므로 그간에 재항고인이 그 주장과 같은 사유에 대하여 소명을 하려면은 할 수 있는 충분한 시간적 여유가 있었다고 할 것이므로 그에 대한 소명의 기회를 주지 아니하였다고 할 수도 없으며 전시한 바와 같은 특별한 사정을 엿볼 수 없는 이건에 있어서 1심이나 원심이 이건 경매목적물을 채무자인 학교법인이 직접 교육을 위하여 사용하는 교지, 교사 등으로 인정한 것은 정당하여 거기에 소론과 같은 심리미진의 위법도 없다고 할 것이고 또 이건 경매목적물을 채권자로부터 차용한 돈으로 건축하였다고 해서 전시 사립학교법 및 동 시행령의 관계규정을 무시하고 강제집행을 할 수 있다는 법리는 성립할 수 없으므로 이점에 관한 법령위배의 논지는 이유없음이 명백하고 기타 원결정에 강제집행 법의 법리를 오해 하였거나 그외의 어떤 법리를 위배하였다고 할 수 있는 흠도 찾아 볼 수 없으므로 결국 이건 재항고는 이유없음에 귀하여 기각을 면치 못할 것인즉 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 홍순엽(재판장) 양병호 이일규 강안희

등기부에 학교법인의 교사와 그 부속시설 및 대지로 등재되어 있는 경우에 이를 직접 학교교육을 위하여 사용되는 교사와 그 부속시설 및 교지로 추정하여 강제경매의 목적물이 될 수 없는지 여부

학교법인의 건물과 토지가 등기부에 교사와 그 부속시설 및 대지로 등재되어 있는 경우에는 특별한 사정이 인정되지 않는 이상 동 학교법인이 직접 학교교육을 위하여 사용되는 교사와 그 부속시설 및 교지라고 추정할 것이므로사립학교법 28조 2항 및동 시행령 12조에 의하여 강제경매의 목적물이 될 수 없다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1976.05.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박승욱 소송대리인 변호사 채권식, 이동신
【피고, 상고인】 심성녀 외 2명 소송대리인 변호사 방순원, 양건수
【원 판 결】서울고등법원 1975.8.29. 선고 73나1574 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대한 판단
 피고들 소송대리인 방순원의 상고이유 제1점에 대하여 기록에 비추어 보면 이 사건 원고가 62가5468호 사건의 전소에서 증인으로 선서한 후 이건 문제의 토지를 원심 피고 윤태건으로부터 1939.12.27에 매수하고 그 시경 그 명의로 이전등기하였다가 1945.8.15 해방 조금 지나 이를 소외 윤희선에게 매도하고 같은 소외인 앞으로 이전등기를 마쳐 주었다고 증언하고 67가1515호 사건의 전소에서는 스스로 원고가 되어 위와 같이 위 윤태건으로 부터 이건 토지를 매수하여 그 시경 그 앞으로 이전등기를 하였다고 주장한 사실은 인정되나 그 주장사실과 증언이 진실을 숨기고 기억에 반한 것임을 인정할 자료가 없는 이 사건에 있어 원고가 다시 그 전소판결의 판단에 마추어 위 증언 및 주장의 내용을 일부 고쳐 위 윤태건으로부터 이건 토지를 매수하였으나 아직 이전등기를 마치지 못하였다는 주장을 이 사건의 청구원인으로 내세웠다하여 그것이 곧 신의칙에 반하여 권리보호 이익이 없다고는 할 수 없다. 논지는 이와 반대되는 견해로서 받아들일 수 없다.
 피고들 소송대리인 양건수의 상고이유 제1, 2점 및 같은 방순원의 상고이유 2, 3, 4, 5점을 함께 본다. (상고이유서 제출기간 도과후의 변호사 양건수의 상고이유 보충서는 기간내에 제출된 상고이유를 보충하는 한도내에서)
 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 이건 문제의 토지는 경기도 양주군 와부면 도곡리 산47 임야 7정 5단 1무보에서 분할된 후 그 지번과 지목이 변경된 것으로서 원래 무송윤씨 종중 소유이던 것을 원심피고 윤태건이 위 종중으로 부터 명의 신탁받은 그의 조부 망 윤세명과 망부 윤혁선(원판결 기재 원고의 망부 윤혁선은 갑 제4호증의 1, 2에 의하여 명백한 바와 같이 위 윤태건의 망부 윤혁선의 오기임이 분명하다)을 거쳐 1933.12.26자에 그 명의 신탁자의 지위를 승계 받은 사실 및 원고는 1939.12.27자에 위 윤태건으로부터 위 임야 7정 5단 1무보중 무송윤씨 조상 분묘가 있는 부분 1정 5단 1무보를 제외한 나머지 6정보를 당시 화폐로 대금 10,800원에 결가하여 매수하고 그 소유권이전등기는 우선 위 임야 전부에 대하여 원고 앞으로 이전등기한 다음 위 매매에서 제외된 부분을 분할하여 위 종중앞으로 이전등기 하기로 하고 원고는 그 약정대로 위 대금 전액을 지급하였으나 그 소유권이전등기를 마치지 못하고 있던중 6.25사변으로 위 임야의 등기부가 소실되자 이건 토지를 매수한 바 없는 피고 심성녀가 권원없이 자기앞으로 회복을 원인으로 한 이전등기를 마친 사실을 인정하고 이에 배치 되는 원판시의 증거를 배척한 후 이와 반대되는 사실에 터잡아 한 피고들의 주장 즉 이건 토지는 피고 심성녀의 장남인 소외 망 김진영이 1939.12경에 위 윤태건으로부터 매수하여 소유권이전등기를 마치고 이래 소유의 의사로서 점유하고 그가 사망한 후에는 피고 심성녀를 거쳐 피고 안명석 등이 그 점유를 승계하여 왔으므로 그때로 부터 20년이 지난 1959.12에 시효기간 완성으로 그 소유권을 취득하였다느니 원고가 이를 매수하였다 하더라도 위 윤태건은 원고 앞으로 이전등기를 마쳐주었으므로 원고에게는 그에 대한 등기청구권이 없으니 이건 대위청구를 할 수 없다는 주장에 대해서는 위에서 배척한 증거이외에는 이를 인정할 증거가 없다하여 이를 모두 받아주지 아니하였는 바 기록에 비추어 이를 검토하여도 원심의 위 사실 인정은 적법하고 그 채증과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으며 감정서의 기재와 기록에 비추어 보면본건 감정 명령은 을46호증인 임야매매계약서가 원고의 주장과 같이 1939년도에 작성된 것인가의 여부를 감정사항으로 하고 있고 이에따라 소론 감정인은 그의 특별한 지식경험에 의하여 1939년도에 작성된 것이라고 인정한 소론 “생”자가 적힌 문서의 원본을 소송절차 외에서 입수하여 이것을 피감정물인을 46호증을 감정함에 있어 그 감정의 자료로 하였음이 분명한 바 위와 같이 감정의 자료를 소송절차외에서 입수하였다는 사유만으로는 곧 그 감정의 결과를 채용할 수 없는 이유가 되지 않고 또 그것을 사용한 감정을 채용하였다 하여 위법이라고는 볼 수 없다. 감정신청전 소송절차 외에서 감정신청인인 피고측과 사담으로 나눈 감정인의 대화의 내용이 본건 감정결과와 다르다 하여 법원이 그 감정의 결과를 채용할 수 없는 것도 아니며 또한 원고의 이건 청구는 본건 토지를 포함한 위 임야 7정 5단 1무보에서 분할된 전 토지에 관하여 전 소유자 위 윤태건에 대하여 소유권이전등기청구권이 있다 하여 그 청구권에 기하여 위 윤태건을 대위하여 그 일부인 본건 토지에 관한 이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 것이므로 원심은 위 임야의 분할 경위까지를 밝힐 필요는 없다.
 따라서 원심이 이에 관하여 심리판단을 하지 아니하였다 하여도 잘못이라고 할 수 없으니 논지는 모두 위와 반대되는 입장에서 이론을 전개하는 것이므로 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 이병호 라길조

서증인 임야매매계약서가 1939년도에 작성된 것인가의 여부를 감정함에 있어서 감정인이 그의 특별한 지식경험에 의하여 1939년도에 작성된 것이라고 인정한 “生”자가 적힌 문서의 원본을 소송절차외에서 입수하였다는 사유만으로는 곧 그 감정의 결과를 채용할 수 없는 이유가 되지 않고 또 그것을 사용한 감정을 채용하였다 하여 위법이라고는 볼 수 없다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1976.05.25 / 시행일:

【원고, 피상고인겸 상고인】 삼우통운주식회사 소송대리인 변호사 금훈
【피고, 상고인겸 피상고인】 부산세무서장 소송수행자 박동성, 김종의, 김남수, 정진관, 최재승
【원 판 결】대구고등법원 1975.9.10. 선고 74구80 판결
【주 문】
 원고의 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다.
 상고소송비용 중 원고의 상고로 생긴 부분은 원고의 부담으로 하고 피고의 상고로 생긴 부분은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점(상고이유 보충서는 상고이유서 제출기간 경과후의 것이므로 기간내에 제출된 상고이유를 보충하는 범위내에서)을 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은하역작업을 화주들로부터 알선 소개하여 준데 대한 대가로 지급한 소위 알선 수수료는 노임과는 그 성질을 달리하는 것으로서 이 사건 당시 시행법인세법 제18조에서 손금 용인사항으로 규정된 비 지정기부금과 접대비의 범주에 속하는 비용이라고 보아야 할 것이라 전제한다음 그러나 원판시 원고회사의 1971 및 1972 사업년도의 알선수수료 지출액은 피고가 이미 당초 위 각 사업년도의 법인세부과처분시에 위 법인세법에서 허용한 비 지정기부금접대비의 용인한도액까지 전액 계상하여 손금처리한 바 있어서 이를 원고회사의 이 사건 각 사업년도의 손금으로 처리될 수 없다고 하였는 바 기록에 대조하여 검토하여 보면원판시 소위 알선 수수료는 화주들의 친지들로서 원고회사의 하역작업을 소개하여 준 것에 대하여 원고 회사로부터 지급된 비공식적인 사례금으로 보여지는 점에서구 법인세법 제18조 소정 접대비로 처리되어야 할 것이라 함을 전제로 한 판단은 정당하다 할것이고위 법인세법 제18조 기타 소론관계법조의 법리를 오해한 위법있다고 볼 수 없고 엄연한 손금으로 인정처리 될 것이라 함을 전제로 하는 논지도 이유 없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 그러나 원판결 이유에 의하면 원심은 위에서 본 바 알선 수수료는 원고회사의 이 사건 각 사업년도의 손금으로 처리될 수 없는 것이므로 이에 대하여 피고가 이 사건 법인세 추징부과처분을 한 것은 정당하다는 취지로 판단한 것이요 판단범위를 일탈하여 사실상의 행정처분을 한 것으로 볼 수는 없다.
 논지는 이유 없다.
 같은 상고이유 제3점을 판단한다.
 원심이 피고가 원고회사에 대하여 이미 당초의 1971사업년도와 1972사업년도의 법인세부과처분을 함에 있어서구 법인세법 제18조 소정의 비지정기부금, 접대비의 용인 한도액까지를 손금처리한 사실을 인정하였음은 원심이 증거로 채택한 갑 제2호증의1, 2 갑 제4호증의 1의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하여 한 것으로 볼 수 있으므로 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법은 없다고 본다.
 피고소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원심이 그 채택증거를 종합하여 원고회사의 1971사업년도 일용노무자 노임 타소장치장 등에서의 작업노무자 노임, 노무자들에 대한 쟁의기금등 원판시 (가)(나)(다)의 합산액 4,696,944원과 1972사업년도 일용노무자 노임 타소장치장 등에서의 작업노무자 노임등 원판시(ㄱ)(ㄴ)의 합산액 4,500,415원은 원고회사가 실제 위 각 사업년도에 그 사업을 수행하기 위하여 고용한 노무자들로부터 근로의 제공을 받고 대가로 지급 지출한 사실을 인정하였음을 기록에 대조하여 검토하여 보면 적법하고 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 잘못 있다고 볼 수 없으므로 사실관계가 이렇다면 위 금액들을 법인세법 소정의 손비로 되어야 할 것이라고 판단하였음은 정당하고 다음에 원심이 원고회사가 지급한 그 판시 알선수수료는법인세법 제18조에서 손금용인 사항으로 규정된 비지정기부금 접대비의 범주에 속하는 비용이라고 보아야 할 것이라고 하였음은 동 법조 규정금액 합계액을 초과하지 아니하는 금액은 손금처리로 용인된다 함을 뜻한 것으로 볼 것이고 이 사건 알선수수료는 피고가 이미 용인 한도액까지 손금처리한 바 있기 때문에 손금으로 처리될 수 없다고 판단하고 있으므로 이에 관하여 피고로서는 상고이유로 삼을 수 없다고 볼 것이다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 원고의 상고와 피고의 상고를 모두 기각하기로 하고 상고소송비용중 원고의 상고로 인하여 생긴 부분은 원고의, 피고의 상고로 인하여 생긴 부분은 피고의 패소자 각자 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 홍순엽 양병호 강안희

주식회사가 하역작업을 화주들로부터 알선 소개하여 준데 대한 대가로 지급한 알선수수료는 화주들의 친지들로부터 위 회사의 하역작업을 소개하여 준 것에 대하여 위 회사로부터 지급된 비공식적인 사례금으로 보여지는 점에서구법인세법 18조 소정 접대비로 처리되어야 할 것이다.
가옥명도 (민사, 대법원)
공포일: 1976.05.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 장말이 소송대리인 변호사 문양
【피고, 피상고인】 법흥사
【원 판 결】대구고등법원 1974.7.10. 선고 73나528 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유의 요지는 이건 건물은 장차 절을 건립해서 대한불교 조계종에 귀속시키기 위하여 원고를 위시한 몇몇 사람이 모금을 하여 매수한 후 원고소유 명의로 등기를 하고 그 돈을 출연한 사람들로부터 원고가 이건 건물에 대한 관리와 처분등 일체의 권한을 위임받고 있으며 대한불교 법화종에 속하는 피고는 원고의 승낙없이 임의로 이건 건물을 피고사찰 재산으로 등록을 하고 점거하고 있는 바 피고는 대한불교 법화종 소속 법흥사인데 이건 건물 매수 당시에는 법화종 사찰은 등록도 되어 있지 않았었고 따라서 대한불교 법화종 소속 법흥사를 건립한다거나 피고의 신도도 있을 수 없는데도 불구하고 원판결이 이건 부동산을 매수하기 위해서 돈을 출연한 원고와 몇몇 사람들이 피고 사찰을 건립하기 위해서 이건 부동산을 매수하였다고 하고 이건 건물을 피고신도의 합유재산이라고 판단하고 그것을 전제로 원고의 이건 건물에 대한 명도청구권을 부정하고 원고의 청구를 배척한 것은 사실을 오인하고 이유에 모순이 있는 흠이 있는 판단일 뿐만 아니라 사찰의 창건에 관한 법리 내지 소유권 형태 및 그 행사의 양상과 그 효력에 관한 법리를 범한 것이라는 것이다.
 살피건데,
 1. 원판결은 이건 부동산을 1958.5경 구 보광사 사찰 신도들중 원고를 비롯하여 소외 박남순, 이영호, 전정희, 남정순, 박대순이 피고 사찰을 건립하기로 의논이 되어 그 사람들이 시주한 돈을 모아 매수한 이래 그때부터 피고 사찰의 법당과 사찰부지로 사용하면서 예불 등 불교의식을 행하면서 점거사용해 온 사실과 다만 등기 명의만을 원고 소유명의로 한 사실을 인정하였는 바 동 인정은 동 판결에서 인용한 적법한 증거관계에 비추어 능히 시인할 수 있고 그 인정 과정도 정당하여 하등 위법의 흠이 없으므로 사실 오인에 관한 논지와 원고가 이건 부동산에 관한 일체의 관리 및 처분의 권한을 동 부동산을 매수할 시에 돈을 출연한 사람들로부터 위임받았다는 소론은 이유가 없으며 갑 9호증의 기재에 의하면 원고 및 위 소외인 등은 대한불교 조계종으로 등록하기로 하고 피고 사찰을 창건 하였는데 소외 김영식을 이건 건물로부터 퇴거시켜 그 명도를 구할 것을 결의하였다는 것이므로 같은 호증의 기재에 의하더라도 피고 사찰은 원고와 위 소외인 등이 창건한 것인데 위 소외 김영식이가 아무 권원없이 창건당시 피고 사찰을 대한불교 조계종에 소속시키려던 위 창건자들의 의도와는 반대로 피고 사찰을 대한불교 법화종에 소속시키고 이건 건물을 불법 점거하고 있으므로 동 소외인을 동 건물로부터 퇴거시키고 동 건물의 명도를 받자는 취지이고 결코 이건 건물을 피고 사찰로부터 명도받고자 하는 취지라고는 볼 수 없는 바사찰은 그 자체가 독립된 단체를 이루고 있는 경우에 있어서는 그가 소속하는 종파가 달러진다고 하더라도 그의 동일성을 상실하는 것이라고는 할 수 없는 것이므로 피고 사찰이 원고 및 위 소외인 등이 창건한 사찰이라면 그 종파의 소속이 대한불교 조계종으로 하려는 창건자들의 당초의 의도와는 반대로 대한불교 법화종으로 되였다고 하더라도 피고 사찰은 당초 원고 및 위 소외인 등이 창건한 법흥사 바로 그것임에는 틀림없는 것이고 이건 피고도 하나의 단체로서의 법흥사라고 할 것이고 그 종파에의 소속이 대한불교 조계종이던 또는 대한불교 법화종이던 그에 의하여 그의 동일성이 달라진다고는 할 수 없으므로 원판결이 원고 및 소외 박남순 등이 피고사찰을 건립하기 위하여 이건 부동산을 매수하였다는 판시에 논지와 같은 이유불비 내지 모순이 있거나 사찰 창립과정의 법리를 오해하였다는 논지도 이유가 없음에 귀한다.
 2. 과연 그렇다면은피고는 위와 같이 피고 사찰을 건립하기 위해서 이건 부동산을 매수할 시에 그 대금을 출연한 원고 및 위 소외인 등의 합의에 의해서 설립되어 이건 부동산을 그의 법당과 부지로 사용하면서 예불 등 불교의식을 행하기 위해서 점거하고 있는 것이라고 할 것이고 권원없이 점거 사용하고 있다고는 할 것이 아니므로 단지 등기부상의 소유 명의가 원고에게 있다는 그것만의 이유로서는 원고는 피고에게 이건 부동산의 명도를 구할 수 없다고 하여야 할 것이다.
 3. 원판결은 그 설시에 논지와 같이 타당치 못한 점이 없는 바는 아니나 위의 결론을 같이 하고 있어서 정당하여 결국 이건 상고는 이유없음에 귀하므로민사소송법 400조395조384조 1항의 규정에 의하여 기각하기로 하고 소송 비용의 부담에 관해서는같은법 95조89조를 적용하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 홍순엽(재판장) 양병호 이일규 강안희

사찰은 그 자체가 독립된 단체를 이루고 있는 경우에는 그가 소속하는 종파가 달라진다 해도 동일성을 상실하는 것은 아니므로 어떤 사찰의 창건자들의 당초 의도가 그 종파 소속을 대한불교 조계종으로 하려는 것이 그와 달리 대한불교 법화종 소속 법흥사로 되었다 하더라도 법흥사를 건립하기 위해서 대금을 출연한 창건자 등의 합의에 의해서 설립되어 이건 부동산을 법당과 부지로 사용하면서 예불등 불교의식을 행하기 위해서 점거하는 것을 권원없이 점거 사용한다고 할 수 없으므로 등기부상 소유명의자가 창건자에게 있다는 사유만으로 위 부동산의 명도를 구할 수 없다.
사문서위조,사문서위조행사,자격모용사문서작성,자격모용사문서작성행사,공정증서원본불실기재,공정증서원본불실기재행사,사기미수 (형사, 대법원)
공포일: 1976.05.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】서울형사지방법원 1973.12.12. 선고 73노5878 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 논지는 경매신청등기가 강제경매신청에 의하여 법원이 직권으로 촉탁하여 기재된다고 하더라도 강제경매신청을 한 때에는 이미 경매신청 등기신청을 한 것과 같으므로 피고인이 허위의 공정증서에 기하여 강제경매신청을 함으로서 등기공무원으로 하여금 허위의 경매신청등기를 하게 한 소위는 공정증서원본불실기재죄가 됨에도 불구하고 죄가 되지 않는다고 판단한 원판결에는 공정증서원본불실기재죄의 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다.
 그러나형법 제228조 1항 소정의 공정증서원본불실기재죄에 있어서의 불실의 사실기재는 당사자의 허위신고에 의하여 이루어져야 할 것이니 불실의 등기가 당사자의 허위신고에 의하지 아니하고 법원의 촉탁에 의하여 이루어진 경우에는 가령 그 전제절차에 허위적 요소가 있다고 하더라도 그것은 법원의 촉탁에 의하여 이루어진 것이지 당사자의 허위신고에 의하여 이루어진 것이 아니므로 위 공정증서원본불실기재죄를 구성하지 아니한다고 할 것인 바 원심이 이러한 취의아래 허위의 공정증서에 기한 피고인의 강제경매신청에 의하여 본건 부동산에 관하여 1969.4.29자로 같은달 25 서울민사지방법원의 강제경매개시결정을 원인으로 하는 경매신청등기가 경료되어 있는 사실을 인정하고 위 경매신청등기는 법원의 직권촉탁에 의하여 경료된 것이며 피고인의 허위신고에 의하여 경료된 것이 아니므로 위 피고인의 본건 강제경매신청에 관한 소위는 공정증서원본불실기재죄를 구성하지 아니하며 따라서 동 행사죄도 구성하지 않는다고 판단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같이 공정증서원본불시기재죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
 따라서 논지는 이유 없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 민문기 김윤행 김용철

형법 228조 1항 소정의 공정증서원본불실기재죄에 있어서 불실의 사실기재는 당사자의 허위신고에 의하여 이루워져야 할 것이니 불실의 등기가 법원의 촉탁에 의한 경우에는 그 전제절차에 허위적 요소가 있다고 하더라도 이는 법원의 촉탁에 의하여 이루워진 것이지 당사자의 허위신고에 의하여 이루어진 것이 아니므로 위 공증서원본불실기재죄를 구성하지 아니한다.
양수채권 (민사, 대법원)
공포일: 1976.05.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 황석순 소송대리인 변호사 백낙민
【피고, 상고인】 주식회사한국상업은행
【피고보조참가인】 서울특별시 소송대리인 변호사 유재방
【원 판 결】서울고등법원 1976.2.12. 선고 75나1788 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용중 원고와 피고사이에 생긴부분은 피고의 부담으로 하고, 피고보조참가로 인하여 생긴 부분은 피고보조참가인의 부담으로 한다.

【이 유】 피고보조참가인 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
집행력있는 채무명의에 기하여 채권의 압류 및 전부명령이 적법하게 이루어진 이상 피압류채권은 집행채권의 범위내에서 당연히 집행채권자에게 이전하는 것이어서 그 집행채권이 이미 소멸하였거나 소멸할 가능성이 있다고 하더라도 위 채권의 압류 및 전부명령의 효력에는 아무런 영향이 없다 할 것이므로 채권압류 및 전부명령이 일단 적법하게 이루어진 이상 전부금 청구사건에 있어서는 극단의 사정이 없는한 그 집행채권의 소멸 또는 소멸가능성에 대한 심리판단이 필요없다고 할 것인 바, 원심이 이러한 취의아래 본건 채권압류 및 전부명령의 기본이 되는 채무명의는 소외 이주제의 피고보조참가인 서울시를 피고로 한서울민사지방법원 73가합 515호 부당이득금 반환청구사건의 가집행선고부 승소판결이나 위 판결은 피고인 서울시의 항소로 원판결이 취소될 것이고 위 사건 원고의 청구가 기각될 것이며 따라서 위 채무명의가 실효될 것이 확실하므로 본건 원고의 청구는 부당하다는 피고의 주장에 대하여 집행력 있는 채무명의에 기하여 채권의 압류 및 전부명령이 적법하게된 이상 압류당한 채권은 그가 존재하는 한도내에서 당연히 집행채권자에게 이전하는 것이므로 채무명의의 내용인 채권이 이미 소멸하였거나 소멸할 가능성이 있는때라 할지라도 위 채권압류 및 전부명령의 효력의 발생을 방해할 수 없는 것이라고 판단하고 나아가 위 이주재의 가집행선고부 1심승소판결이 항소심에서 취소되었는가 또는 취소될 가능성이 확실한가 등에 관하여 심리판단하지 않았음은 정당하고 거기에 소론과 같이 피고의 주장사실을 오해하여 심리를 다하지 아니하고 가집행선고부판결의 효력과 채권압류 및 전부명령의 효력에 관한 법리를 오해한 이유불비의 위법이 있다할 수 없다.
 따라서 논지는 이유없어 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 민문기 김윤행 김용철

집행력 있는 채무명의에 기하여 채권의 압류 및 전부명령이 적법하게 이루어진 이상 피압류채권은 집행채권의 범위내에서 당연히 집행채권자에게 이전하는 것이어서 그 집행채권이 이미 소멸하였거나 소멸할 가능성이 있다고 하더라도 위 채권의 압류 및 전부명령의 효력에는 아무런 영향이 없다 할 것이므로 전부금 청구사건에 있어서는 특단의 사정이 없는 한 그 집행채권의 소멸 또는 소멸가능성에 대하여 심리판단이 필요없다.
양수금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1976.05.25 / 시행일:

【원고, 피항소인】 주식회사 부국상호신용금고
【피고, 항소인】 
【원심판결】제1심서울민사지방법원(75가합546 판결)
【주 문】
 1. 원판결중 제2항에서 지급을 명한 부분을 초과하여 인용한 부분을 취소하고 그 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다.
 2. 피고등은 연대하여 원고에게 돈 2,474,000원 및 그 중 돈 114,000원에 대하여는 1974.3.28.부터, 돈 114,000원에 대하여는 동년 4.28.부터, 돈 2,246,000원에 대하여는 동년 5.28.부터 각 완제에 이르기까지 각 연 2할 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 3. 피고 등의 나머지 항소를 기각한다.
 4. 소송비용은 1, 2심 모두를 10등분하여 그 9는 피고 등의 부담으로 하고, 나머지는 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고등은 연대하여 원고에게 돈 2,474,000원 및 이에 대하여 1974.3.28.부터 완제에 이르기까지 연 3할 2푼 8리 5모의 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 피고 등의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행 선고를 구하다.
【이 유】피고 1이 1973.11.27. 소외 주식회사 민생상호신용금고(이하 소외회사라고만 한다)가 영위하는 26인조 233조 계약금액 2,002,000원의 상호신용계에 가입하고 동년 12.1. 소외회사로 부터 그 당첨급부금 2,002,000원을 급부받은 사실과피고 2는피고 1이 위 급부금을 받은 후에 소외회사에게 불입한 계불입금채무에 대하여 연대보증인이 된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고,피고 1이 소외회사에게 불입할 위 계금은 1973.12.27.부터 1975.12.27.까지 사이의 25개월동안 매월마다 분할하여 매월27일 불입하기로 하되 1973.12.27.부터 1975.1.27.까지(14회)는 매월 돈 114,000원씩, 1975.2.27.부터 1975.6.27.까지(5회)는 매월 돈 112,000원씩, 1975.7.27.부터 1975.12.27.까지(6회)는 매월 돈 110,000원씩 지급하기로 하며(합계 2,816,000원) 위 각 불입금의 지급이 연체될 때에는 일변 9전(연32.85퍼어센트)의 지연손해금을 지급하고, 위 각 불입금이 지급이 3회 연체되면, 위 분할 변제의 이익을 상실키로 약정한 사실은 피고등이 변론에서 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백한 것으로 볼 것이고,피고 1이 위 계불입금중 1973.12.분과 1974.1.분 및 1974.2.분 합계 돈 342,000원을 소외회사에게 지급한 사실을 원고가 자인하는 바이다.
 소외회사는 1974.9.14.피고 1이 불입한 위 계금의 나머지 채무 2,474,000원(2,816,000원 - 342,000원)은 위 분할변제의 이익을 상실된 것을 전제로 하여 동 채권을 원고에게 양도하고, 그 양도의 취지를피고 1에게 통지한 사실은 피고등이 변론에서 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백한 것으로 볼 것이다.
 원고는,피고 1이 1974.2.분까지의 불입금만을 지급하고 그 후에는 3회이상 계속하여 연체하였으므로 위 인정의 약정에 따라 피고등은 위 분할변제의 이익을 상실하였다고 주장함에 대하여, 피고등은피고 1이 약정된 날자에 위 계금을 불입하려고 하였으나 소외회사의 내부사정으로 인하여 이를 수령하지 아니하였기 때문에 이에 대하여는 채권자인 소외회사에게 수령지체의 책임이 있는 것이라고 항변하나, 이에 부합되는듯한 을 제1호증(확인서)의 기재내용이나 원심증인소외인의 증언은 변론의 전취지에 비추어 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 특단의 사정이 보이지 아니하는한 위 인정의 약정에 의하여 1974.5.28.자로 위 분할변제의 이익은 상실되었다 할 것이다.
 피고등은,피고 1이 급부받은 당첨급부금은 돈 2,002,000원이고 이에 대한 불입금의 합계는 2,887,000원이며 여기에는 이자까지 가산이 되어 있는데도 불구하고 원고가 미불된 불입금에 대하여 지연손해금까지 청구함은 이자에 대한 이자까지를 복리로 청구하고 있는 것으로서 부당하다고 주장하므로 살피건대, 본건과 같은 상호신용계에 있어서 당첨급부금을 받은 후 계불입금을 지급하게 되는 것은 계원상호간의 특수한 계약에 기하여 발생되는 채무라 할 것이며 그 불입금의 합계가 당첨급부금의 액을 초과하더라도 그 초과부분을 이자로 볼것이 아니라 할것이므로 위 주장은 더 나아가 살필 것도 없이 이유없다. 그렇다면 피고등은 연대하여 원고에게 돈 2,474,000 및 그중 돈 114,000원에 대하여는 1974.3.28.부터, 돈 114,000원에 대하여는 동년 4.28.부터, 돈 2,246,000원에 대하여는 동년 5.28.부터 각 완제에 이르기까지 이자제한법의 제한내인 각 연2할5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로(원고는상호신용금고법 제36조에 의하여 이자제한법의 적용이 배제된다고 주장하나 위 법조의 취지가 계불입금에 대한 지연손해금에 관하여까지 이자제한법을 배제하려는 것은 아니다) 원고의 본소 청구는 위 인정범위내에서 이유 있으므로 인용하고, 그 나머지는 이유없으므로 기각할 것인바, 원판결중 위 범위를 초과하여 인용한 부분은 부당하고 이에 대한 피고 등의 항소는 이유있으므로 그 부분을 취소하고 그 부분에 대한 원고의 청구를 기각하고, 피고 등의 나머지 항소는 이유없어 기각하기로 하며, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제96조,95조,89조,92조,제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박충순(재판장) 김광년 주환석

상호신용계에 있어 당첨급부금을 받은 후 계불입금을 지급하는 것은 계원상호간의 특수한 계약에 기하여 발생하는 채무라 할 것이므로 그 불입금의 합계가 당첨금부금의 액을 초과하더라도 그 초과부분을 이자로 볼 것이 아니다.
보수금 (민사, 대법원)
공포일: 1976.05.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 대한민국 
【원심판결】 서울민사지방법원 1975.7.4. 선고 75나121 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 변호사는 당사자 관계인의 위촉 또는 관청의 선임에 의하여 소송에 관한 행위 기타 일반 법률사무를 행함을 직무로 하고(변호사법 제2조 참조) 변호사는 현저히 부당한 보수를 받을 수 없을 뿐이므로(같은법 제7조 2항) 변호사에게 계쟁사건의 처리를 위임함에 있어서 그 보수 및 액에 관하여 명시의 약정을 아니하였다 하여도 무보수로 한다는 등 특별한 사정이 없는한 응분의 보수를 지급할 묵시의 약정이 있는 것으로 봄이 상당하며 변호사는 그 수임 사건이 승소로 확정된 때와 이와 동일시할 사건 귀결이 된 경우에는 무보수로 한다는 특약이 없는 한 민법 제686조에 의하여 승소사례금을 청구할 수 있다 할 것이다. (당원 1965.11.9선고 65다1718 판결참조) 이러한 취지에서 원심판결이 소송에서 승소한 경우 무보수로 한다는 특별한 약정이 없는 이상 의뢰인은 그 소송대리인인 변호사에게 승소사례금을 지급해야 하는 것은 법률상 분명한 바라고 설시한 점은 정당하다 할 것이므로 소론 1, 3점의 논지는 이유없으며,
 2. 원심판결이 그 이유에서 승소사례금으로 금 290,000원이 상당하다 하여 금 295,000원의 지급을 인용한 제1심 판결을 정당하다고 피고의 항소를 기각하였는바 이는 제1심판시와 대조하여 볼 때 금 295,000원의 오기임이 분명하므로 이점은 판결경정사유는 될지언정 판결이유에 모순이 있다는 이유로 하는 불복사유로 될 수 없다 할 것이니 소론 제2점의 논지 또한 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 홍순엽 이일규 강안희

변호사에게 계쟁사건의 처리를 위임함에 있어서 그 보수 및 액에 관하여 명시의 약정을 아니하였다 하여도 무보수로 한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 응분의 보수를 지급할 묵시의 약정이 있는 것으로 봄이 상당하며 변호사는 그 수임사건이 승소로 확정된 때와 이와 동일시할 사건귀결이 된 경우에는 무보수로 한다는 특약이 없는 한 민법 686조에 의하여 승소사례금을 청구할 수 있다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1976.05.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 안길상 외 17명 소송대리인 변호사 계윤덕
【피고, 피상고인】 대한보증보험주식회사 소송대리인 변호사 정태영
【원 판 결】서울고등법원 1975.7.4. 선고 74나2524 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심은 피고회사가 1969.11.25 소외 박숙용과 동 소외인 소유의 원판결 설시의 본건물에 관하여 서울민사지방법원 접수 제31242호로서 근저당권 설정등기를 경료할 당시나 그후 피고회사가 위 근저당권 실행으로서 1970.5.6 서울민사지방법원에 부동산 임의경매신청을 할 당시에도 원판결설시의 부속건물(원고들이 점유하고 있던 건물)이 미등기인 채로 있었다는 사실(갑 제4호증의 판결에 의하면서울고등법원 72나1077사건에서 원고측이 동 사실을 시인하고 있다)과 피고회사는 위 부속건물을 제외한 위 소외인 소유의 본건물에 대하여서만 임의경매신청을 하였는데도 경매법원에서 위 부속건물도 위 본건물에 부합된 건물로 보고 본건물과 일괄하여 경매절차를 진행한 결과 본건물과 부속건물이 모두 피고회사 앞으로 경락허가 결정이 되었으므로 피고회사는 위 부속건물도 당연히 자기 소유에 속하는 것으로 믿고 원고 안길상, 윤철주, 장영순, 이영태 등을 상대로 원판결설시의 위 부속건물명도청구의 소를 제기하기에 이른 사실을 각 인정하고 피고회사가 위 본건 부속건물도 자기의 소유라고 주장하여 위 부속건물명도의 소를 제기하게 된 처사에 어떠한 고의나 과실이 있었다고 볼 수 없다고 판단하였는 바, 원심 채택의 증거를 검토하여 보면 원심의 위 사실인정을 능히 수긍할 수 있고원심의 사실인정 과정이 채증법칙위배의 위법 있음을 단정할 수 없으며 (논지 지적의 갑 제14호증의 6.7 및 갑 제15호증의 5에 위 부속건물이 표시되어 있지 않다고 하여도 이것만으로서는 원판결의 사실인정이 잘못된 것이라고 할 수는 없는 것이며 그밖의 논지지적의 각 서증의 기재도 원심 인정사실에 저촉되지 않거나 저촉되는 부분은 원심이 배척한 취지라고 볼 것이다)원심의 위 판단 역시 정당하고 그밖의 논지 주장사실도 원판결을 위법한 것으로 할 수는 없는 것이며 원판결에 소론 심리미진, 이유불비, 법률해석의 잘못 등의 위법 있음을 단정할 수도 없다. 논지는 모두 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고소송비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 라길조

경매신청에서 제외된 미등기 부속건물을 경락받은 " 갑" 이 그 점유자들인 " 을" 을 상대로 한 제1심의 가집행선고부 승소판결을 받아 명도집행하였다가 동 판결이 제2심에서 취소 확정된 경우에 " 갑" 에게 손해배상책임이 있는지 여부

임의 경매신청에서 제외된 미등기부속건물을 경매법원에서 본건물에 부합된 건물로 보고 일괄하여 경매절차를 진행한 결과 이를 모두 경락받은 " 갑" 이 위 부속건물의 점유자들인 " 을" 을 상대로 부속건물 명도청구의 소를 제기하여 제1심 법원에서 가집행선고부 승소판결을 받아 명도집행을 하였다가 동 판결이 제2심 법원에서 취소 확정되었다 하더라도 " 갑" 이 위 부속건물명도의 소를 제기하게 된 처사에 어떤 고의나 과실이 있다고 볼 수 없는 경우에는 " 갑" 은 " 을" 에 대하여 손해배상책임이 없다.
경계침범 (형사, 대법원)
공포일: 1976.05.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】대구지방법원 1975.6.19. 선고 74노679 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고 이유를 판단한다.
형법 제370조의 법의는 사회질서유지를 위하여 자력구제행동을 취하는 것을 막으려는데 있으므로 여기서 말하는 경계라 함은 소유권 등 권리의 장소적 한계를 나타내는 지표를 말함이니 실체상의 권리관계에 부합하지는 않더라도 관습으로 인정되었거나 일반적으로 승인되어 왔다거나 이해관계인의 명시 또는 묵시의 합의에 의하여 정하여진 것이거나 또는 권한있는 당국에 의하여 확정된 것이어야 함도 아니고 사실상의 경계표로 되어 있다면 침해의 객체가 되는 것이다.그리고 기존의 경계의 인식을 불능케하는 방법은 법이 예시하고 있는 바와 같다. 따라서 기존경계를 진실한 권리상태와 부합하지 않는다는 이유로 당사자의 한쪽이 측량 같은 방법을 써서 권리에 합치된 경계라고 주장하여 표시한 계표는 본조에서 말하는 경계라고 할 수 없다.
 이 사건에서 원심이 증거를 가리어 적법히 확정한 사실에 따르면 피고인의 형되는공소외인 소유인 경북 선산군 선산면 이문동 108의 1 논 207평과 고소인 박은호 소유인 같은 동 109의 1 논 79평과는 오래전부터 논두렁으로 경계를 이루고 맞붙어 있었는데 위 박은호가 1972.4.30 위 논 79평을 전시 논두렁을 경계로 하여 매수하고 거기에 주택을 짓기 위하여 여러차례 측량하여 본 후 종전경계가 자기 소유의 토지를 침범하였다 하여 그 소유지를 한계로 하는 선을 새로 설정하고 거기에 임의로 말뚝을 박아 놓았기로공소외인의 재산관리인인 피고인은 이에 승복치 아니하고 종전 경계인 논두렁위에 부록크담을 축조하였다는 것이고 원심은 위 피고인의 부록크담을 싼 행위가 경계침범이 된다고 볼 수 없다고 하여 무죄를 선고한 판단은 앞서의 설시법리에 따른 것으로서 소론과 같은 경계침범죄의 법리오해 심리미진의 위법은 없으므로 논지는 이유 없다.
 그러므로 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 민문기 김용철

형법 제370조 소정 경계라 함은 소유권등 권리의 장소적 한계를 나타내는 지표를 말함이니 실체상의 권리관계에 부합하지는 않더라도 관습으로 인정되었거나 일반적으로 승인되어 왔다거나 이해관계인의 명시 또는 묵시의 합의에 의하여 정하여 진 것이거나 또는 권한있는 당국에 의하여 확정된 것이어야 함도 아니고 사실상의 경계표로 되어 있다면 침해의 객체가 되는 것이다.
가등기가처분등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1976.05.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박승만 외 1명 소송대리인 변호사 조덕환
【피고, 상고인】 이경옥
【원 판 결】서울고등법원 1976.2.13. 선고 75나643 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
 논지는 본건 가등기 가처분등기는 1974.3.4에 경료되고 원고들 앞으로의 본건 부동산에 관한 소유권이전등기는 1974.6.3에 경료된 것이니 본 소송은 본안소송의 판결 결과의 귀추에 따라 해결될 사건이라고 하는데 있다.그러나 가등기 가처분에 의한 가등기말소의 소송은 그 가처분의 전제가 되는 피보전권리의 존부에 관한 소송이 확정전이라도 가능한 것이라고 할 것이므로 원심이 위와 같은 취의로 판단하였음은 정당하고 거기에 아무런 위법이 있다 할 수 없다.
 따라서 논지는 이유없어 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 민문기 김윤행 김용철
행정처분취소(취득세부과처분취소) (세무, 대법원)
공포일: 1976.05.25 / 시행일:

【원고, 상고인】 현대건설주식회사 소송대리인 변호사 문인구
【피고, 피상고인】 울산시장 소송대리인 변호사 이성암
【원 판 결】대구고등법원 1975.12.18. 선고 75구18 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대한 판단
지방세법 제58조 제1항에 의하면 지방세의 부과징수에 관한 위법 또는 부당한 처분이나 체납처분에 대하여 이의가 있는 자는 그 처분의 통지를 받은 날로부터 30일 이내에 대통령령으로 정하는 바에 의한 불복의 사유를 구비하여 도세에 있어서는 도지사에게 시, 군세에 있어서는 시장, 군수에게 재조사의 청구를 할 수 있다고 규정되어 있고동 제2항에는 전항의 규정에 의한 재조사청구가 있을 때에는 도지사 또는 시장, 군수는 그 청구를 받은 날로부터 30일 이내에 결정을 하여야 한다 라고 규정하였고동 제3항에는 전항에서 정하는 기간내에 그 결정의 통지가 없거나 그 결정에 불복이 있을 때에는 전항 또는제6항에 정하는 기간이 경과한 날 또는 그 결정의 통지를 받은 날로부터 15일 이내에 도지사의 결정에 대하여는 내무부장관에게 시장 군수의 결정에 대하여는 도지사에게 각각 제1항의 규정에 준하여 심사의 청구를 할 수 있다고 각 규정되어 있고동법시행령 제46조 제1항에는법 제58조 제1항의 규정에 의하여 재조사의 청구를 하고자 하는 자는 통지를 받은 년, 월, 일 또는 처분이 있은 것을 안 년, 월, 일 통지될 사항 또는 처분의 내용 불복의 사유청구자의 성명 및 주소를 기재한 재조사청구서에 증빙서류를 첨부하여 도세에 있어서는 도지사(관할 시장, 군수 경유)에게 시, 군, 세에 있어서는 시장, 군수에게 제출하여야 한다. (동 제2항에는)법 제58조 제3항의 규정에 의하여 심사의 청구를 하고자 하는 자는 재조사결정의 통지를 받은 년 월 일 또는 재조사청구를 한 년 월 일 재조사의 결정사항 불복의 사유 청구자의 주소 성명을 기재한 심사청구서에 증빙서류를 첨부하여 그 재조사의 결정을 한 지방자치단체의 장을 거쳐 내무부장관 또는 도지사에게 제출하여야 한다고 각 규정되어 있다.
 한편 원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 의하여 검토하여 보면 피고는 1974.9.20 원고에 대하여 청구취지 기재의 본건 시세 및 도세의 부과처분을 하고(도세의 부과는 경남도지사의 위임에 의한 것이다) 원고는 동년 10.12 피고에게 시세와 도세를 일괄하여 이건 부과처분에 대한 재조사청구서를 제출하고 경남도지사가 동년 10.19 이를 접수하여 동년 11.6자로 그 재조사의 청구를 기각하는 결정을 하고 원고는 동년 11.14 그 결정의 통지를 받은 후 동년 11.28 내무부장관 앞 심사청구서를 피고에게 제출하여 그 심사청구서가 동년 12.4 경남도지사에게 동년 12.16 내무부장관에게 각 접수되고 내무부장관이 1975.1.16자로 그 심사의 청구를 기각하는 결정을 하여 원고는 동년 1.20 그 결정의 통지를 받은 사실을 인정할 수 있다.
그렇다면 앞서 본 바와 같이지방세법 제58조는 시세에 대한 재조사청구는 시장에게 도세에 대한 것은 도지사에게 제출하여야 한다고 규정하여 시세와 도세에 대한 재조사청구의 수리기관과 재조사기관을 각 달리 하고 있으므로 비록 피고가 경남도지사의 위임에 의하여 이건 도세를 부과하였다 할지라도 이건 시세와 도세의 부과처분에 대한지방세법 제58조 소정의 전심절차의 적법여부는 개별적으로 판단하여야 할 것이다.
 따라서 위 인정사실에 비추어 보면 우선 이건 시세의 부과처분에 대한 재조사청구에 대하여서는 피고시장의 결정 통지가 없는 것에 해당된다고 볼 것이므로 원고는 피고에게 재조사청구한 날인 1974.10.12부터동법 제58조 소정의 기각으로 간주된 기간인 30일과 심사청구기간인 15일을 합한 45일 이내인 동년 11.26까지 경남도지사에 대한 심사청구서를 그 경유기관인 피고시장에게 제출하였어야 함에도 불구하고 앞서 본 바와 같이 위 기간 도과후인 동년 11.28에 그 심사청구서를 제출하였음을 인정할 수 있다.
 다음 이건 도세부과처분에 대하여도 앞서 인정한 바와 같이 1974.11.4 경남도지사의 재조사청구에 대한 기각결정의 통지를 받았으므로 내무부장관에 대한 심사청구서를동법 제58조 소정의 심사청구기간인 15일 이내인 동년 11.29까지 그 경유기관인 경남도지사에게 제출하여야 함에도 불구하고 위 기간을 도과한 동년 12.4에 제출하였음을 인정할 수 있는 바이므로 본건 소는 이건 시세 및 도세의 부과처분에 대한 적법한 전심절차를 거치지 아니한 부적법한 것이어서 각하를 면치 못한다 할 것이다.
 원심이 논지에서 지적한 바와 같이 이건 시세의 부과처분에 대한 재조사청구의 수리기관을 경남지사임을 전제로 하여지방세법 제58조 소정의 전심절차 기간을 산정한 이유설시에는 잘못은 있으나 본건 소를 각하한 결론에 있어서는 위 본원판단과 같으므로 위 이유설시의 잘못은 판결결과에는 영향이 없으므로 논지는 결국 채용할 바가 못된다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 라길조

지방세법 제58조는 시세와 도세에 대한 재조사청구의 수리기관과 재조사기관을 각 달리하고 있으므로 비록 시장이 시세 및 도지사의 위임에 의한 도세를 부과하였다 할지라도 시세와 도세의 부과처분에 대한지방세법 제58조 소정의 전심절차(재조사청구절차)는 개별적으로 거쳐야 한다.
위자료 (민사, 대법원)
공포일: 1976.05.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 4명 소송대리인 변호사 최문기 
【피고, 상고인】 대한석탄공사 소송대리인 변호사 이용순, 송명관
【원 판 결】 서울고등법원 1976.3.5. 선고 75다1712 판결
【주 문】
 피고의 원고 2, 동 원고 3, 동 원고 4, 동 원고 5에 대한 상고를 기각한다.
 원판결중 원고 1에 대한 피고 패소부분을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 
 상고비용중 원고 2 동 원고 3, 동 원고 4, 동 원고 5에 대한 부분은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인 송명관의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 제1심은 그 거시의 각 증거에 의하여 원고 1이 그 판시와 같이 피고 피용자의 사무집행중의 과실과 피고의 공작물설치보존의 하자로 인한 그 판시 사고로 인하여 판시상해를 입게 된 사실을 인정하고 나아가 본건 사고는 원고 1의 과실도 경합하여 발생한 것이라 하여 그 판시와 같이 동 원고의 과실을 참작하고 있는 바 원심이 인용한 제1심판결이 위 사실인정을 위하여 거친 증거취사의 과정은 정당하고 거기에 채증법칙을 위배한 잘못이 있거나 동 원고의 과실을 과소평가하여 과실경중에 관한 교량을 그르친 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유 없다. 
 동 상고이유 제3점을 판단한다.
 논지는 본건 손해액에서 공제할 원고 1에 대한 1975.1.9까지의 퇴직금은 도합 금350,750원임에도 불구하고 원심이 금 266,570원만을 공제한 것은 피고의 주장을 심리하지 아니한 위법이 있다는 것이나 기록에 의하면 피고는 1975.4.5자 제1심 7차 변론기일에서 진술 간주된 동년 4.24자 준비서면(기록 113정)에서 위 1975.1.9까지의 원고에게 지급되는 퇴직금의 액이 금 266,570원이 됨을 자인하고 있으므로 원심이 동 원고와 피고의 주장을 받아들여 그 지급되는 퇴직금의 액을 금266,570원으로 인정한 것에 아무런 위법도 있다 할 수 없으므로 논지는 이유 없다. 
 동 상고이유 제2점을 판단한다.
 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원고 1은 1946.8.30 출생한 신체건강한 남자로서 광부로 종사하다가 1974.8.7 04:00경 본건 사고로 인하여 부상을 입고 광부로서의 노동능력 전부와 일반 농촌노동자로서의 노동능력 20%를 상실하였고 본건 사고가 없었더라면 53세까지 매일평균임금 1,753원 75전을 받으면서 광부로서 노동할 수 있었고 그로부터 55세까지는 일반 농촌노동자로서 1년에 300일정도 노동할 수 있으며 본건 사고일에 가까운 1974.3 현재 우리나라 성인남자가 얻을 수 있는 농촌노동임금은 1일 금1,040원인 사실을 각 인정한 다음 원고 1이 본건 사고로 인하여 입은 손해는 본건 사고일인 1974.8.7부터 53세에 이르기까지 25년동안 매월 세금을 공제하고 얻을 수 있는 수입금 49,542원의 평균 임금을 합산한 금액에서 동 사고일로 부터 53세에 이르기까지 일반농촌노동에 종사하여 얻을 수 있는 임금의 80%(1,040×300/12×80/100)를 공제하여 계산한 매월 금28,742원의 얻을 수 있는 수익을 상실하고 53세 이후 55세까지 2년간 일반농촌노동에 종사하여 연 금62,400원(1,040×300×20/100)의 얻을 수 있는 수익을 상실하여 동액 상당의 손해를 입게 되었으므로 사고당시를 기준으로 홉프만식 계산법에 의하여 계산한 금5,639,569원의 손해를 입은 것이라고 판단하고 있다. 그러나 20%의 일반 농촌 노동능력의 감소가 있는 광부의 상실이익금을 산정하려며는 사고당시부터 광부의 정년인 53세까지의 광부의 평균임금을 합산한 금액에서 사고당시부터 변론종결당시(또는 변론종결에 가까운 시기--이하 같다)까지는 사고당시의 일반농촌일용임금의 80%와 변론종결당시부터 53세까지는 변론종결당시의 일반농촌일용임금의 80%를 각 합산한 금액을 공제하여 계산하여야 할 것임에도 불구하고 원심은 앞에서 본 바와 같이 이와 같은 방법으로 계산하지 아니하였을 뿐 아니라 원심이 판시한 위 광부의 평균임금 합산액에서 공제할 농촌일용금의 기준시기로 한 1974.3은 본건 사고일인 동년 8.7보다 5개월 이전이므로 원심이 위 양시기에 있어서 농촌일용임금시세에 변동이 없는 것인지를 확정하지 아니하고 본건 사고일 이전인 1974.3경의 농촌일용임금시세를 사고당시의 임금시세로 보고 이를 기준으로 하여 위와 같이 계산한 것은 필경 원심이 심리를 다하지 아니하였거나 원판결에 이유불비의 위법이 있다 할 것이고 이는 원고 1에 대한 판결에 영향을 미친 것이라 할 것이므로 원판결중 동 원고에 대한 피고 패소부분은 파기됨을 면하지 못한다 할 것이다. 
 따라서 피고의 원고 2, 동 원고 3, 동 원고 4, 동 원고 5에 대한 상고는 그 이유없으므로 이를 기각하고 원판결 중 원고 1에 대한 피고 패소부분은 이를 파기하여 그 부분에 대한 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하고 상고비용 중 피고의 원고 2, 동 원고 3 동 원고 4, 동 원고 5에 대한 부분은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 이영섭(재판장) 민문기 김윤행 김용철

20%의 일반농촌 노동능력의 감소가 있는 광부의 상실이익금을 산정하려며는 사고당시부터 광부의 정년인 53세까지의 광부의 평균 임금을 합산한 금액에서 사고당시부터 변론종결당시(또는 변론종결에 가까운 시기)까지는 사고 당시의 일반농촌 일용임금의 80%와 변론종결당시부터 53세까지는 변론종결당시의 일반농촌일용임금의 80%를 각 합산한 금액을 공제하여 계산하여야 한다.
관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1976.05.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【변 호 인】 변호사 이백호
【상 고 인】 검사
【원 판 결】서울형사지방법원 1975.12.26. 선고 75노6279 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대한 판단
 원판결 이유에 의하면 원심은이 사건 피고인의 소위가관세법 시행령(대통령령 제4449호) 제46조 제3항 소정의 신고의무위반 행위에는 해당하나관세법(법률 제1976호) 제192조 제2호 소정의같은 법 제173조의 규정에 의한 세관장의 명령위반 행위에는 해당하지 아니하므로 죄가 되지 않는다고판시하였는바, 기록과 위 관세법 및 같은법 시행령의 각 규정을 대조하여 검토하건데 원심의 위 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다할 수 없으니 결국 논지는 받아들일 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 이병호 라길조

관세법시행령(대통령령 제4449호) 46조 3항 소정 신고의무를 이행하지 아니한 것은관세법(법률 제1976호) 192조 2호 소정의동법 173조의 규정에 의한 세관장의 명령위반행위에 해당하지 아니하므로 죄가 되지 아니한다.