가등기말소등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1979.10.19 / 시행일:

【원고, 항소인】 석만수
【피고, 피항소인】 변희중
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(78가합2494 판결)
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지및항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게, 경기 양주군 구리읍 갈매리 산 69의 80, 임야 8단 9무보에 관하여 1976.7.31. 서울민사지방법원 동대문등기소 접수 제39944호로 같은달 26. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전의 청구권보전을 위한 가등기 및 1977.8.20. 같은등기소 접수 제46345호로 같은해 7.26. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】 1. 원고소송대리인은 이건 청구원인 사실로서 원고는, 원고가 개간한 경기 양주군 구리읍 갈매리 산 69의 78 임야중 일부분인 2,000평에 관하여 소외 이정구와 간에 위 이정구는 원고에게 매매예약금으로 금 900,000원을 지급하고 그 분할 측량비와 국가에 대한 불하대금 11,000원을 위 이정구가 부담하기로 하고 원고는 위 이정구에게 위 2,000평을 매도하기로 하는 내용의 매매예약을 채결한 바 있었는데 당시 위 갈매리 산 69의 78 임야는 소외 노학섭명의로 소유권이전등기가 결요되어 있어서 원고와 위 이정구간의 위와 같은 매매예약은 원고가 소외 노학섭을 상대로 하여 원인무효에 인한 소유권이전등기말소청구소송을 제기 승소하여 매수예약자인 위 이정구앞으로 소유권이전등기를 넘겨줄 수 있게 될 것을 전제로 한 것이었는바, 원고가 소외 노학섭을 상대로 한 소송에서 패소하는등 위 노학섭으로부터 소유권을 회복하지 못하여 원고의 위 이정구에 대한 위 매매목적물 2,000평에 관한 소유권이전등기절차의 의무의행이 불가능해진 경우에 대비하여 원고의 위 이정구에 대한 매매예약금 900,000원 반환채무와 기타 비용등의 손해배상채무의 담보조로 원고소유의 위 같은리 산 69의 80 임야등에 관한 국유토지매수권 양도허가신청서를 위 이정구앞으로 작성하여 이를 동인에게 보관시켰었는데 그후 원고의 소외 노학섭 상대 소송은 원고 패소로 확정되었고, 따라서 원고는 위 이정구에게 위 설시 임야 2,000평에 관한 소유권을 이전시켜주지 못하게 되었고 또 원고는 위 이정구와 사이에 체결한 임야매매예약과는 별도로 피고로부터 1976.7.31. 금 1,270,000원을 차용하고 채권자인 피고의 요구에 의하여 원고소유인 위 갈매리 산 69의 80 임야 8단 9무보(이하 이건 임야라 줄여쓴다)와 산 69의 88 임야 1단 8무보 및 산 69의 89 임야 9무보등 3필지를 위 차용금채무의 담보로 제공하여 청구취지기재와 같이 이건 임야에 관하여 1976.7.31.자로 피고명의의 가등기를 경료해 주었는데 그 후 1976.12.7. 피고는 소외 이정구로부터 위 이정구의 원고에 대한 임야 2,000평에 관한 매매예약상의 권리의무를 승계하고 원고에 대한 금 900,000원에 매매예약금 반환채권등을 위 대여금채권에 포함시켜 이미 피고명의의 가등기가 경료되어 있는 이건 임야를 담보로 하여 여러차례에 걸쳐 원고에게 금전을 대여하여 왔는데 피고는 위 가등기만으로는 담보가 불충분하다고 하며 피고명의의 본등기경료를 요구하여 원고는 청구취지기재와 같이 피고명의의 본등기를 경료하여 준 것인바, 따라서 이건 임야에 관한 피고명의의 가등기나 소유권이전등기는 모두 원고의 피고에 대한 금전채무이행을 담보하는 의미에서 경료된 것이고, 가사 그렇지 않고 피고명의의 위 등가가 채권담보의 목적으로 경료된 것이 아니고 금전채무에 대한 대물변제조로 양도한 것이라 하더라도 원고가 피고에게 대물변제할 당시인 1977.9.13. 현재 원고의 피고에 대한 채무는 원금이 3,915,000원에 불과하고 그간의 이자를 합하여도 원리금 합계가 금 4,500,000원 정도에 불과한데 반하여 대물변제한 임야의 싯가는 13,900,000원에 달하여 이러한 대물변제의 약정은 민법 제607조, 608조의 규정에 반하여 무효라 할 것이고 원고는 그 후 피고에 대한 금전채무원리금을 모두 변제공탁하여 그 피담보채무가 소멸하였으므로 이건 임야에 관한 피고명의의 각 등기는 모두 원인을 결한 무효한 등기로 되었으니 피고는 이를 말소하여줄 의무가 있다고 주장하고, 이에 대하여 피고는 소외 동해종합화공주식회사는 소외 이정구에게 경기 양주군 구리읍 갈매리 산 69의 78 임야중 2,000평에 대한 소유권이전등기의무를 부담하고 있었는데 그 의무이행이 불능해지자 1977.9.14. 위 회사의 대표이사인 원고가 당시 원고명의로 소유권이전등기가 경료되어 있던 이건 임야를 위 2,000평의 임야대신에 위 이정구에게 양도하여 이건 임야는 위 이정구에게 그 소유권이 귀속된 것인데 피고는 위 이정구의 등기상 명의수탁자이므로 위 임야에 관한 피고명의의 등기는 유효한 것이므로 그 말소를 구하는 원고의 본소청구는 실당한 것이라고 다투고 있다.
 2. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본)의 기재에 의하면, 이건 임야는 소외 동해종합화공주식회사가 국가로부터 개간허가를 받아 개간한 후 소유권을 취득하여 1976.7.31. 위 소외회사 명의로 소유권이전등기를 경료한 후 같은날자로 1976.7.26. 매매를 원인으로 하여 소외회사의 대표이사인 원고 개인명의로 소유권이전등기가 경료되었다가 그 후 청구취지기재와 같은 피고명의의 소유권이전의 청구권보전을 위한 가등기 및 본등기가 경료된 사실을 인정할 수 있는 바, 과연 이건 임야에 관하여 어떠한 경위로 피고명의의 가등기 및 본등기가 경료되었는지를 살펴보기로 한다.
 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(합의서, 을 제2호증도 같다), 동 제5호증의 1(화해약정서, 을 제1호증도 같다), 을 제3호증(각서), 동 제4호증(확정증명원), 동 제5호증(각서), 동 제7호증(확인서), 동 제8호증(내용증명), 동 제9호증(영수증), 동 제10호증의 1(양도허가신청서),2(이사회결의서), 3 내지 5(각 인감증명원), 동 제11호증(각서), 동 제12호증의 2 내지 4,6,7(각 차용증서),5(영수증), 동 제13호증(차용증서), 동 제14호증의 1(양수도허가신청서),2(결의서), 동 제15호증(등기부등본), 동 제18호증(판결), 인영부분의 성립에 다툼이 없으므로 문서 전체의 진정성립이 추정되는 을 제12호증의 1(차용증서), 원심에서의 피고 본인신문결과에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제6호증(계약서)의 각 기재와 피고 본인신문결과에 변론의 전취지를 보태어 보면, 원고가 그 대표이사로 재직하고 있는 소외 동해종합화공주식회사(1974.11.11. 이전의 상호는 삼중건설주식회사였다)는 1963년경 국가로부터 경기도 양주군 구리읍 갈매리 산 69의 78, 임야 3정 3단 3무보를 비롯한 인근 일대의 임야에 대하여, 개간 완료시에는 그 개간 토지를 매수할 수 있는 권리가 포함된 특별 개간허가를 받은 뒤, 1964.6.12.경 위 갈매리 산 69의 78, 임야중 2,000평을 소외 윤기섭에게 분양키로 하는 약정을 체결하였고, 위 윤기섭은 다시 1967.5.16. 위 2,000평을 소외 이정구에게 매도하여 동인은 곧 위 매수 토지부분을 점유하여온 사실, 그런데 위 회사는 위 윤기섭과의 분양계약이 해제되었다는 전제 아래, 위 갈매리 산69의 78 임야를 비롯한 인근 임야 일부를 1969.11.11.경 소외 노학섭에게 매도하였다가 위 회사와 위 노학섭사이에 의 매매계약문제로 분쟁이 생겨 위 노학섭이가 위 회사를 상대로 위 69의78임야 등에 관한 소유권이전등기청구소송을 제기하였고, 위 소송은 1969.12.경 쌍방 당사자사이의 화해로 종결되고, 위 화해약정에 따라 위 노학섭이가 위 갈매리 산 69의 78 임야 전부에 관하여 1975.4.4.자로 그 명의의소유권이전등기를 경료한 사실, 그런데 소외 이정구는 위에서 본바와 같이 그가 소외 윤기섭으로부터 위 갈매리 산 69의 78 임야중 2,000평을 매수하였음에도 불구하고 그에 대한 소유권이전등기를 넘겨받지 못하고 있던중, 1975.12.경 위 윤기섭을 대위하여 위 회사와 노학섭을 상대로 위 회사는 위 2,000평에 관하여 이정구앞으로 이전등기절차를 이행하고, 위 노학섭은 그 명의의 이전등기를 말소하라는 소송(서울민사지방법원 75가합5306호)을 제기하였던 바, 위 회사는 이에 대항하여 위 이정구를 상대로 위 2,000평에 대한 불법점유를 이유삼아 임료상당 손해의 배상을 구하는 소송(서울지방법원 성동지원 75가합1149호)을 제기하였고, 위 각 소송이 진행중이던 1976.3.12.경(이 무렵에는 위 회사가 위 노학섭과의 위에서 본 화해약정을 파기한다고 하면서 동인에게 위 화해에 터잡은 이전등기의 말소를 요구하고 있었다) 위 회사와 이정구는 ① 쌍방은 그들이 제기한 소송을 취하한다. ② 위 회사는 위 갈매리 산 69의 78 임야에 관하여 위 노학섭으로부터 다시 소유명의를 환원받아 그중 2,000평에 관하여 위 노학섭으로부터 다시 소유명의를 환원받아 그중 2,000평에 관하여 이정구앞으로 이전등기를 경료해 주기로 하되, 우선 위 2,000평에 대한 위 회사명의의 국유토지매수권 양도허가신청서를 이정구에게 교부해 준다. ③ 이정구는 위 회사에 금 900,000원을 지급한다. ④ 위 회사가 이정구에게 위 2,000평에 관한 이전등기를 넘겨주지 못하게 될 경우에 대비하여 그 담보로서 이사건 임야인 위 갈매리 산 69의 80 및 69의 88, 69의 89등 임야를 이정구에게 제공한다는 등의 내용으로 된 화해약정을 체결한 사실, 그리하여 쌍방은 위 약정에 따라 그 각 소송을 취하하고, 이정구는 위 회사에 금 900,000원을 지급한 사실, 그 후 위 회사는 위 갈매리 산 69의 78 임야를 위 노학섭으로부터 다시 찾는 문제가 뜻대로 쉽게 이루어지지 아니하게 되자, 위 노학섭을 상대로 위 임야에 관한 이전등기의 말소등기청구소송을 제기하기로 하고, 위 이정구에 그 취지를 알리면서 위 소송에 필요한 비용을 대여해 주면, 위 임야를 찾는대로 곧 그중 2,000평을 이정구에게 넘겨주겠다고 하며 위 대여금원에 대한 담보로서, 이사건 임야인 위 갈매리 산 69의 80 및 갈매리 산 69의 88, 69의 89등 3필지의 임야에 관하여 이정구 또는 그가 지정하는 사람앞으로 가등기를 넘겨주겠다고 제의하여, 이에 다라 위 이정구를 대리한 1가 1976.7.31. 금 1,270,000원을 회사에 지급하고, 같은날 이사건 임야(69의80)에 관하여 피고명의로 가등기를 경료받은 사실, 그 후 1976.12.7.경 위 회사 대표이사인 원고가 위 회사를 대리하여 위 이정구의 대리인이던 피고에게 위 회사가 위 노학섭을 상대로 제기한 말소등기청구소송(서울민사지방법원 76가합4339호)에서, 위 회사가 패소하여 위 이정구에게 위 임야 2,000평에 관한 이전등기를 경료하여 주지 못하게 될 것이 확정될 때에는 그 대신 위 갈매리 산 69의 80,88,89등 3필지를 이정구에게 대물변제하겠다는 약정을 한 사실, 그런데 위 회사와 노학섭사이의 위 소송은 1977.6.22. 원고(위 회사) 패소의 제1심 판결이 선고되어 그대로 확정이 된사실, 그 후 위 이정구는 위 약정에 따라 이사건 임야에 관하여 피고명의의 소유권이전등기를 경료한 사실, 그 후 1977.9.14.에 이르러 원고는 소외 이정구 및 위 이정구의 명의수탁자인 피고에 대하여 소외회사가 소외 노학섭을 상대로 한 갈매리 산 69의 78, 임야에 관한 소유권이전등기말소청구소송에 패소하여 위 이정구에게 대한 위 설시 임야 2.000평의 소유권이전등기의무가 이행불능으로 되었음을 확정하고 위 임야 2,000평에 관한 소유권이전등기의무 및 그간 원고가 이정구측으로부터 차용한 금원의 원리금을 모두 완제하는 의미에서 원고소유인 갈매리 산 69의 80(이건임야) 8단9무보와 소외회사 소유인 갈매리 산 69의 88 임야 1단 8무보, 69의 89 임야 9무보등 3필지 합계 임야 3,480평을 위 이정구에게 확정적으로 양도하기로 하고 단 위 3,480평중 2,310평 부분은 위 설시 임야 2,000평에 대체하는 토지로서 양도하는 것으로 하고 나머지 1,170평은 그간의 차용금채무의 원리금변제조로 양도하는 것으로 하여 위 3필지의 임야에 관하여 기히 위 이정구의 명의수탁자인 피고나 소외 윤재호앞으로 경료되어 있는 각 소유권이전등기는 모두 유효한 것으로 확인한 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 갑 제6호증(해제예고), 동 제8호증(서류무효 및 반환요구), 동 제9호증(내용증명), 동 제10호증(통고서), 동 제11호증(최후 통고), 동 제12호증(채권채무 청산에 관한 최고), 동 제13호증(공탁금양도승락서), 동 제14호증(무효통고), 동 제16호증의 1(동업계약서), 동호증의 2(해약통지예고)의 각 기재는 믿지 아니하고, 원심증인 이용주의 증언은 위 인정에 방해가 되지 아니하고 달리 위 인정에 반하는 증거는 없다.
 3. 따라서 위 인정사실에 의하면, 이건 임야가 포함된 위 설시 3필지 임야 합계 3,480평중 2,310평 부분은(어느 부분인지 특정은 되지 않았지만) 종전의 원고 및 소외회사의 위 이정구에 대한 임야 2,000평에 관한 소유권이전등기의무 이행에 갈음하여 대토로서 양도한 것이라 할 것이고, 나머지 1,170평에 관하여는 원고의 위 이정구에 대한 금전채무변제조로 양도되었다고 할 것인 바, 위 1,170평이 차용금에 대한 대물변제조로 양도된 것으로서 가사 목적물의 당시 싯가가 채무원리금의 합산액을 초과하여 민법 제607조, 제608조에 위반하여 무효란 것이라 할 것인데 원고가 위 채무원리금을 모두 변제하여 그 피담보채무가 소멸하였는가에 관하여 보건대, 앞에 나온 을 제12호증의 1 내지 4,6,7 동 제13호증의 각 기재에 의하면, 원고가 위 이정구로부터 차용한 금원은 1976.6.23.자 금 110,000원(약정이자 월 2푼), 그해 7.31.자 금 1,270,000원, 그해 12.7.자 금 500,000원, 1977.3.4자 금 115,000원, 그해 3.28자 금 500,000원, 그해 8.23자 금 300,000원, 그해 9.14.자 금 170,000원(이상 약정이자 각 연 2할 5푼), 합계 금 2,965,000원임을 알수있고 원고가 그 후 위 이정구에게 채무금의 변제로서 공탁한 금원의 내용은 성립에 다툼이 없는 갑 제3,17,18호증(각 공탁서)의 각기재에 의하면 1978.6.19. 금 2,522,180원, 그해 9.6. 금 710,645원, 같은날 금 169,305원, 합계 금 3,402,130원임을 알 수 있는 바(1978.6.19.자 변제공탁한 금 1,001,250원은 갈매리 산 69의 78 임야중 2,000평의 소유권이전등기의무에 관련하여 공탁된 것으로서 여기서 보는 금전소비대차에 기한 채무금의 변제로 보지 아니한다) 원고가 마지막으로 공탁한 날인 1978.9.6. 현재 위 이정구의 원고에 대한 채무원리금의 합계액은 다음과 같이 금 4,446,092원,
 1) 110,000x2%x(24+5/30)=53,166원
 2) 1,1270,000x25%x766/365-866.315원
 3) 500,000x25%x638/365=218,493원
 4) 115,000x25%x551/365+43,400원
 5) 500m000x25%x527/365+180,479원
 6) 300,000x25%x378/365=77,671원
 7) 170,000x25%x357/365=41,568원
 이자 합계 금 1,481,092원.(원금 2,965,000+이자1,481,092=4,446,092원)으로서 원고의 변제공탁액 합계액은 위 이정구에 대한 채무원리금을 모두 변제하기에 부족하여 원고의 위 이정구에 대한 채무변제의 효과는 발생하지 않는다 할 것이므로 위 이정구의 명의수탁자인 피고가 소외 윤재호명의의 위 갈매리 산 69의 80,88,89등 3필지 임야 3,480평중 1,170평에 대한 각 소유권이전등기는 위 채권담보의 범위내에서 보더라도 계속 유효한 것이라 아니할 수 없다.(원고소송대리인은, 변제공탁된 금액이 채무금전액에 약간 미달되더라도 그 부족으로 인하여 원고의 청구를 기각할 것이 아니라 최소한 그 부족되는 채무액의 변제와 상환이행을 조건으로 하는 등기말소를 명하여야 할 것이라고 주장하나, 담보조로 경료된 등기의 말소를 구함에 있어서 그 피담보채무의 변제는 선이행하여야 되는 것이고 채무의 일부 변제는 채권자가 수락하지 않는 한 그에 상응하는 효력을 발생할 수 없는 것이므로 위와 같은 주장은 받아들일 수 없다.)
 4. 과연 그렇다면, 이건 임야에 관한 피고명의의 등기가 담보조로 경료된 것인데 그 피담보채무를 모두 변제하였다던가, 민법 제607조, 제608조에 위반한 대물변제의 약정에 의하여 경료된 것으로서 무효한 것이라는 등의 사유를 원인삼은 원고의 본소청구는 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없음이 명백하므로 이를 기각하여야 할 것인 바, 원판결은 당원과 결론을 같이 하여서 정당하고 원고의 항소는 실당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하고, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이병후(재판장) 송기방 강철구

위 1,170평이 차용금에 대한 대물변제조로 양도된 것으로 가사 목적물의 싯가가 채무원리금의 합산액을 초과하여 민법 제607조 제608조에 위반하여 무효라고 하더라도 대여금채권의 담보의 의미에서는 유효한 것이라고 할 것이다.