퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1997.12.26 / 시행일:

【원고,피상고인】 
【피고,상고인】 주식회사 엠비씨예술단 (소송대리인 변호사 서예교)
【원심판결】 서울고법 1997. 4. 1. 선고 96나30207 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 형식에 관계없이 실질에 있어서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하는 것이며, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무 시간과 근무 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업 도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적(對償的) 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 1996. 4. 26. 선고 95다20348 판결, 1996. 7. 30. 선고 95누13432 판결, 1996. 9. 6. 선고 95다35289 판결 등 참조). 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고들은 소외 주식회사 문화방송(이하 소외 회사라 한다)의 T.V. 관현악단원으로 입사한 후 1992. 1. 1.부터는 피고 회사의 관현악단원으로 일하고 있는 자들로서 자신들의 의사에 따라 독립적으로 연주라는 노무를 제공하여 온 것이 아니라, 소외 회사 또는 피고 회사의 구체적인 출연 지시에 따라 방송 출연을 하였고, 출·퇴근 등의 복무 및 기타 행정적인 사항에 대하여 소외 회사 또는 피고 회사의 직접적인 지휘·감독을 받아 왔으며, 비록 매주 또는 매월 단위로 일정한 근무 시간이 정하여져 있지 아니하고, 출·퇴근 시간도 일정하지 아니하며, 소외 회사 또는 피고 회사의 승인이 있으면 다른 출연 활동을 할 수 있다 하더라도 이는 연주라고 하는 특수한 노무를 제공하는 악단원의 업무 특성에 기인한 것으로 보아야 할 것이고, 또한 소외 회사 또는 피고 회사가 필요로 할 때에는 수시로 그리고 일방적으로 특정의 프로그램 또는 사업에 악단원으로 출연하도록 지시할 수 있고, 그 경우 악단원으로서는 그 지시에 따라야 할 의무를 부담하게 되는 것이므로 악단원의 연주 노동력의 처분에 대하여 소외 회사 또는 피고 회사가 지휘·명령의 권능을 가지고 있으며, 나아가 원고들은 피고 회사 또는 소외 회사로부터 노무 제공의 대가로 매월 일정한 기준에 의한 기본급과 수당, 상여금 등을 지급받아 왔고, 피고 회사 또는 소외 회사도 원고들을 근로자로 보아 원고들로부터 갑종근로소득세를 원천징수하여 세무관서에 납부해 왔다는 사실을 인정한 다음, 원고들의 근로 제공의 과정과 실태, 보수에 관한 사항, 근로의 계속성과 종속성 등에 비추어 원고들은 소외 회사 또는 피고 회사에 대하여 사용·종속관계에 있는 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다고 판단하였다. 
 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 근로계약관계 및 근로자성에 관한 법리오해나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하는 등 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
 2. 제3점에 대하여
근로자를 그가 고용된 기업으로부터 다른 기업으로 적을 옮겨 다른 기업의 업무에 종사하게 하는 이른바 전적은 종전 기업과의 근로관계를 합의 해지하고 이적하게 될 기업과 사이에 새로운 근로계약을 체결하는 것이므로, 유효한 전적이 이루어진 경우에 있어서는 당해 근로자의 종전 기업과의 근로관계는 단절되고, 이적하게 될 기업이 당해 근로자의 종전 기업과의 근로관계를 승계하는 것은 아님이 원칙이나, 당사자 사이에 종전 기업과의 근로관계를 승계하기로 하는 특약이 있거나 이적하게 될 기업의 취업규칙 등에 종전 기업에서의 근속기간을 통산하도록 하는 규정이 있는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 당해 근로자의 종전 기업과의 근로관계는 단절되지 않고, 이적하게 될 기업이 당해 근로자의 종전 기업과의 근로관계를 승계한다고 보아야 할 것이다(대법원 1996. 5. 10. 선고 95다42270 판결, 1996. 12. 23. 선고 95다29970 판결, 1997. 7. 8. 선고 96다38438 판결 등 참조). 
 그런데 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고들은 원심 판시 각 일자부터 소외 회사와 1년 단위로 전속계약을 체결하고, 소외 회사의 T.V. 관현악단의 단원으로 입사하여 소외 회사가 필요로 하는 각종 프로그램 또는 사업에 출연하여 음악을 연주하여 온 사실, 소외 회사는 1991. 9. 10. 100％의 자본을 출자하여 자(子)회사로 방송 출연, 각종 공연, 문화예술행사, 이벤트의 주최, 주관, 후원 등의 사업을 목적으로 하는 피고 회사를 설립하고, 당시 소외 회사 산하에 있던 T.V. 관현악단, 라디오악단, 합창단, 무용단(이하 전속단이라고 한다) 등의 운영 업무를 1992. 1. 1.자로 피고 회사에 이관하면서 소외 회사와 피고 회사는 1991. 12.경 인사 관련 약정을 맺은 사실, 위 약정에 의하면, 소외 회사는 전속단의 단원을 해당자의 동의를 얻어 계약해지(퇴직) 처리하되, 피고 회사는 소외 회사가 1992. 1. 1. 계약해지한 전속단원과 동일자로 전속계약을 체결하고, 소외 회사는 전속단원이 1992. 1. 1.자 퇴직시 퇴직금 152명분 금 815,380,800원을 피고 회사에게 일괄 이관하며, 다만 퇴직금 수령을 희망하는 단원에게는 소외 회사가 퇴직금을 지급하고, 이로써 소외 회사는 전속단원에 대한 퇴직금 지급의무를 면하며, 피고 회사는 퇴직금 지급, 기타 업무상 필요에 의하여 전속단원의 근속기간을 산정할 경우 1992. 1. 1. 소외 회사에서 퇴직시 퇴직금을 수령한 단원은 피고 회사와 전속계약을 체결한 시점부터 근속기간을 기산하고, 퇴직금을 수령하지 않은 단원은 피고 회사의 근속기간과 소외 회사의 근속기간을 합산하여 산정하도록 되어 있는 사실, 소외 회사는 피고 회사에 대하여 전속단에 관한 운영 업무를 이관할 당시 원고들을 비롯한 이관 대상자들에게 동의서라는 문서를 회람시켜 서명날인을 하도록 하였는데, 그 내용은 당시의 단원들과 소외 회사와의 기존 전속계약 및 운영 관리 형태를 그대로 유지하기로 하되, 전속계약상 소외 회사의 명의 및 권리·의무 사항을 피고 회사에서 승계·인수하며, 소외 회사와의 계약시 약정된 급여 및 후생·복지 사항을 계속 보장하고, 현 계약기간 만료 후에는 피고 회사에서 기존의 방식대로 1년 단위의 재계약을 하며, 전속단원은 소외 회사와의 전속계약이 사실상 해지됨에 따라 퇴직 처리하고 피고 회사로 이적하며, 퇴직금은 실제 근속기간을 산정하여 금액 정산 후 피고 회사에서 승계할 수 있도록 퇴직충당금으로 이관하고, 단 본인이 희망하면 이관 시점에서 전액을 지급하기로 하며, 각 전속단체가 소외 회사의 본사 사옥 내에서 사용하던 기존의 시설을 계속 사용할 수 있도록 보장하고, 전속단체가 사용하던 악기·비품 등은 장부가로 피고 회사에 이관하기로 한다는 것 등인 사실, 위 인사 관련 약정과 동의서의 내용대로 원고들을 비롯한 이관 대상자들인 전속단원들에게는 그때까지 적립된 퇴직금을 지급받고 피고 회사로 이적할 것인지 아니면 퇴직금을 피고 회사로 이관시킨 다음 이후 피고 회사에서 퇴직할 때 퇴직금을 일괄하여 지급받을 것인지에 관하여 선택권이 부여되었고, 원고들을 비롯한 대부분의 이관 대상자들은 그 중 후자를 선택하여 미리 퇴직금을 지급받지 않고 이후 피고 회사에서 퇴직할 때 일괄하여 퇴직금을 지급받기로 한 사실을 알아볼 수 있다.
 위와 같은 사실관계에 의하면, 소외 회사의 자(子)회사인 피고 회사는 소외 회사의 영업 부문에 속하던 전속단 업무와 관련하여 그 물적 시설뿐만 아니라 인적 조직까지도 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전받은 것으로 볼 수 있을 뿐만 아니라, 소외 회사와 피고 회사 사이의 개별적인 약정에 의하여 소외 회사로부터 퇴직금을 지급받지 않고 피고 회사에서 근무하게 된 근로자들에 대한 근로관계를 포괄적으로 승계하기로 한 것이라고 할 것이므로, 소외 회사에 속해 있던 원고들에 대한 근로관계는 피고 회사에 포괄적으로 승계되었고, 따라서 종전 기업인 소외 회사와의 근로관계는 단절되지 않고 신설 기업인 피고 회사와 사이에서도 계속된 것으로 보아야 할 것이다.
 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 근로관계의 단절에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
 3. 제4점에 대하여
영업양도 등에 의하여 근로계약관계가 포괄적으로 승계된 경우에는 근로자의 종전 근로계약상의 지위도 그대로 승계되는 것이므로, 승계 후의 퇴직금 규정이 승계 전의 퇴직금 규정보다 근로자에게 불리하다면 근로기준법 제95조 제1항 소정의 당해 근로자집단의 집단적인 의사결정 방법에 의한 동의 없이는 승계 후의 퇴직금 규정을 적용할 수 없는 것이고(대법원 1991. 9. 24. 선고 91다17542 판결, 1994. 3. 8. 선고 93다1589 판결, 1994. 8. 26. 선고 93다58714 판결, 1995. 12. 26. 선고 95다41659 판결 등 참조), 근로기준법 제28조 제2항, 부칙(1980. 12. 31. 법률 제3349호) 제2항이 하나의 사업 내에 차등 있는 퇴직금제도의 설정을 금하고 있지만, 이는 하나의 사업 내에서 직종, 직위, 업종별로 퇴직금에 관하여 차별하는 것을 금하고자 하는 데 그 목적이 있는 것이므로, 위와 같이 근로관계가 포괄적으로 승계된 후의 새로운 퇴직금제도가 기존 근로자의 기득 이익을 침해하는 것이어서 그들에게는 그 효력이 미치지 않고 부득이 종전의 퇴직금 규정을 적용하지 않을 수 없어서 결과적으로 하나의 사업 내에 별개의 퇴직금제도를 운용하는 것으로 되었다고 하더라도, 이러한 경우까지 위 제28조 제2항, 부칙 제2항이 금하는 차등 있는 퇴직금제도를 설정한 경우에 해당한다고 할 수는 없다(대법원 1992. 12. 22. 선고 91다45165 전원합의체 판결, 1995. 12. 26. 선고 95다41659 판결 등 참조). 
 원심판결 이유에 나타난 바와 같이 피고 회사가 소외 회사의 자회사로 설립되면서 원고들과 소외 회사의 근로관계를 포괄 승계한 이상, 원고들의 퇴직금은 피고 회사로 소속이 변경된 이후 적법하게 변경된 퇴직금 지급 규정이 승계 전의 퇴직금 규정보다 근로자들에 불리하지 않다면 이에 따라 산정하여야 할 것이나, 기록에 의하면, 피고 회사가 1993. 10. 1. 단수제에 의한 퇴직금 지급 규정을 새로이 채택하면서, 그 퇴직금 지급 규정이 종전에 근무하던 소외 회사의 누진제 퇴직금 지급 규정에 비하여 그 지급률 등에 있어서 불리한 것임에도 불구하고 원고들을 비롯한 이미 기득권을 가지고 있던 근로자들의 동의가 없었음을 알아볼 수 있으므로, 위와 같이 새로 채택된 피고 회사의 퇴직금 지급 규정은 원고들에 대하여는 그 효력이 없다고 할 것이고, 따라서 원고들이 지급받아야 할 퇴직금은 소외 회사의 누진제 퇴직금 지급 규정에 의하여 산정함이 상당하다고 할 것이며, 원고들에게 누진제에 기한 퇴직금을 인정하게 된다 하여도 피고 회사 사업체에 차등 있는 퇴직금제도를 설정하는 것이라고 할 수는 없다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 심리미진이나 퇴직금제도의 차등금지원칙에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유 역시 받아들일 수 없다.
 4. 제2점에 대하여
 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고들은 피고 회사의 설립에 따라 그 동안의 퇴직금이 피고 회사에 이관되는 것을 동의한 바 있을 뿐 단수제에 의한 퇴직금의 적립이나 단수제에 의한 퇴직금의 산정에 동의하지 않았음을 알아볼 수 있으므로, 원고들이 단수제에 의한 퇴직금의 적립이나 단수제에 의한 퇴직금의 산정에 동의하고서도 누진제에 의한 퇴직금을 청구함은 신의칙 내지 금반언의 원칙에 어긋난다는 피고의 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위배나 신의칙 내지 금반언의 원칙에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유 또한 받아들일 수 없다.
 3. 제5점에 대하여
퇴직금을 산정함에 있어서는 근로계약이 만료됨과 동시에 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복한 계약기간을 모두 합산하여 계속근로연수를 계산하여야 하는 것이다(대법원 1975. 6. 24. 선고 74다1625, 1626 판결, 1979. 4. 10. 선고 78다1753 판결, 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체 판결 등 참조). 
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고들이 1년 단위로 소외 회사 또는 피고 회사와 전속계약을 맺었으나, 원고들을 비롯한 전속단원들이 1년의 전속계약이 끝난 뒤에도 당사자가 원하지 않거나, 부적격자로 판정되는 등 특별한 사정이 없는 한 계속 갱신계약이 체결되어 왔고, 소외 회사나 피고 회사도 계약기간이 끝나는 1년 단위마다 퇴직금을 정산하지 않은 사실 등을 인정한 다음, 원고들에 대한 퇴직금을 계산함에 있어서는 갱신 또는 반복한 계약기간을 모두 합산하여 계속근로연수를 산정하여야 한다고 판단하고, 매 계약기간이 끝나는 시점에서의 퇴직금의 단순 합산액만을 퇴직금으로 보아야 한다는 피고의 주장을 배척하였다.
 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 근로계약기간 및 그 종료에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 
 6. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심)

[1] 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부의 판단 기준
[2] 방송회사 소속 T.V. 관현악단원은 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 한 사례
[3] 전적의 법적 성질 및 유효한 전적이 이루어진 경우, 근로자와 종전 기업과의 근로관계가 이적하게 될 기업에 승계되는지 여부(한정 소극)
[4] 근로관계의 포괄 승계 후의 새로운 퇴직금 규정이 승계 전 규정보다 근로자에게 불리한 경우, 근로자에게 적용될 퇴직금 규정(=승계 전 규정) 및 이 경우 근로관계가 승계된 근로자에게만 종전 퇴직금 규정을 적용하는 것이 퇴직금차등금지제도에 위반되는지 여부(소극)
[5] 근로계약의 만료와 동시에 근로계약기간을 갱신하거나 동일 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우, 계속근로연수의 계산 방법

[1] 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 형식에 관계없이 실질에 있어서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하며, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무 시간과 근무 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업 도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적(對償的) 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여야 한다.
 [2] 방송회사와 전속계약을 체결하고 입사한 T.V. 관현악단원은, 자신들의 의사에 따라 독립적으로 연주라는 노무를 제공하여 온 것이 아니라 회사의 구체적인 출연 지시에 따라 방송 출연을 한 점, 출·퇴근 등의 복무 및 기타 행정적인 사항에 대하여 회사의 직접적인 지휘·감독을 받아 온 점, 비록 일정한 근무 시간이 정해져 있지 않고 출·퇴근 시간이 일정하지 않으며 회사의 승인하에 다른 출연 활동을 할 수 있다 하더라도 회사가 필요로 할 때에는 수시로 그리고 일방적으로 특정의 프로그램 또는 사업에 악단원으로 출연하도록 지시할 수 있고 그 경우 악단원으로서는 그 지시에 따라야 할 의무를 부담한 점, 회사로부터 노무 제공의 대가로 매월 일정한 기준에 의한 기본급과 수당, 상여금 등을 지급받고 근로소득세를 원천징수당한 점 등에 비추어 볼 때, 방송회사에 대하여 사용·종속관계에 있는 근로자에 해당한다고 본 사례.
 [3] 근로자를 그가 고용된 기업으로부터 다른 기업으로 적을 옮겨 다른 기업의 업무에 종사하게 하는 이른바 전적은 종전 기업과의 근로관계를 합의 해지하고 이적하게 될 기업과 사이에 새로운 근로계약을 체결하는 것이므로, 유효한 전적이 이루어진 경우에 있어서는 당해 근로자의 종전 기업과의 근로관계는 단절되고 이적하게 될 기업이 당해 근로자의 종전 기업과의 근로관계를 승계하는 것은 아님이 원칙이나, 당사자 사이에 종전 기업과의 근로관계를 승계하기로 하는 특약이 있거나 이적하게 될 기업의 취업규칙 등에 종전 기업에서의 근속기간을 통산하도록 하는 규정이 있는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 당해 근로자의 종전 기업과의 근로관계는 단절되지 않고 이적하게 될 기업이 당해 근로자의 종전 기업과의 근로관계를 승계한다.
 [4] 영업양도 등에 의하여 근로계약관계가 포괄적으로 승계된 경우에는 근로자의 종전 근로계약상의 지위도 그대로 승계되는 것이므로, 승계 후의 퇴직금 규정이 승계 전의 퇴직금 규정보다 근로자에게 불리하다면 근로기준법 제95조 제1항 소정의 당해 근로자집단의 집단적인 의사결정 방법에 의한 동의 없이는 승계 후의 퇴직금 규정을 적용할 수 없고, 같은 법 제28조 제2항, 부칙(1980. 12. 31. 법률 제3349호) 제2항이 하나의 사업 내에 차등 있는 퇴직금제도의 설정을 금하고 있지만, 이는 하나의 사업 내에서 직종, 직위, 업종별로 퇴직금에 관하여 차별하는 것을 금하고자 하는 데 그 목적이 있는 것이므로, 위와 같이 근로관계가 포괄적으로 승계된 후의 새로운 퇴직금제도가 기존 근로자의 기득 이익을 침해하는 것이어서 그들에게는 그 효력이 미치지 않고 부득이 종전의 퇴직금 규정을 적용하지 않을 수 없어서 결과적으로 하나의 사업 내에 별개의 퇴직금제도를 운용하는 것으로 되었다고 하더라도, 이러한 경우까지 위 제28조 제2항, 부칙 제2항이 금하는 차등 있는 퇴직금제도를 설정한 경우에 해당한다고 할 수는 없다.
 [5] 퇴직금을 산정함에 있어서는 근로계약이 만료됨과 동시에 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복한 계약기간을 모두 합산하여 계속근로연수를 계산하여야 한다.