공사도급계약체결 (민사, 대법원)
공포일: 1996.10.11 / 시행일:

【원고,상고인겸피상고인】 동아건설산업 주식회사 (소송대리인 변호사 이정락 외 1인)
【피고(선정당사자),피상고인겸상고인】 대한민국
【피고(선정당사자)보조참가인】 서울특별시 (소송대리인 변호사 신영무)
【원심판결】 서울고법 1995. 1. 25. 선고 91나46184 판결
【주문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

【이유】 1. 원고의 상고이유와 기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 자원회수시설에 대한 수의계약체결의무가 있음의 확인을 구하는 원고의 주위적 청구에 대하여, 이 사건 1987. 11. 25. 자 협정서 및 1988. 1. 14. 자양도양수계약서 작성 당시에는 예산회계법(1989. 3. 31. 법률 제4102호로 개정되기 전의 것), 동법시행령(1989. 12. 29. 대통령령 제12866호로 개정되기 전의 것), 지방재정법(1988. 4. 6. 법률 제4006호로 개정되기 전의 것) 및 동법시행령(1990. 11. 6. 대통령령 제13156호로 개정되기 전의 것)상으로 수의계약의 체결이 가능하였는데, 그 후 위 법령(위 각 개정일자로 개정된 법령)의 개정으로 수의계약이 불가능하게 되었으므로 이 사건 수의계약의무는 그 이행이 불능으로 되었고, 따라서 그 계약의 불이행이 피고 및 선정자의 귀책사유에 의한 채무불이행이라 하여 그들에게 손해배상을 구함은 별론으로 하고, 그들에게 위 법령상 허용되지 아니하는 수의계약체결의무가 있음의 확인을 구하는 것은 원고에게 현존하는 법적인 불안, 위험을 해소할 수 있는 유효적절한 방법이라고는 볼 수 없으므로 결국 원고의 이 사건 확인의 소는 확인의 이익이 없음에 돌아가 부적법하다는 이유로 이를 각하하였고, 이 사건 자원회수시설에 대한 공사도급계약을 수의계약으로 체결이행할 것을 구하는 예비적 청구에 대하여는, 피고가 위 공사도급계약을 수의계약으로 체결하는 것이 현행 관계 법령의 규정상 불가능하다는 이유로 이를 기각하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 인정판단은 정당한 것으로 여겨지고, 거기에 소론과 같은 법령해석을 잘못하여 확인의 소에 있어서 확인의 이익에 관한 법리를 오해하였다거나예산회계법시행령 부칙 제2조의 해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법 등이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 2. 피고 및 피고 보조참가인의 상고이유를 함께 판단한다.
 가. 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 수의계약체결에 관한 약정은 1987. 11. 25. 자 협약서 작성시 피고 산하 환경청장이 자필서명은 하였으나 날인을 하지 아니하였으므로예산회계법(1989. 3. 31. 법률 제4102호로 개정되기 전의 것) 제70조의6에 의하여 위 협약시 확정되었다고 볼 수는 없지만, 1988. 1. 14. 자 양도양수계약서 작성시 환경청장이 기명날인하였는바, 그 계약서 제6조에서 간척지 양도양수에 따른 부대조건에 관한 사항은 위 1987. 11. 25. 자 협약서 제8조의 규정에 따르기로 한다고 약정함으로써 위 예산회계법 소정의 형식 및 절차에 따라 확정된 것이고, 위 계약서 제6조에서 원고가 피고 등과 수의계약체결할 때 수의계약의 금액 및 기타 필요한 사항을 기재하지 아니하였다 하여 피고의 수의계약체결 의무조항이 무효로 되는 것은 아니라는 취지로 판단하였다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 인정판단은 옳은 것으로 여겨지고, 거기에 소론과 같은예산회계법 제70조의6의 해석을 그르치는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
 나. 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 1988. 1. 14. 자 양도양수계약 체결시 당사자의 의도는 위 계약 후에 발주처가 채택한 공사설계에 의하여 합리적인 범위 안에서 제시하는 공사의 범위, 공사금액, 공사기간 기타 계약조건을 수급인인 원고가 받아들여 그 내용에 따른 공사도급계약을 체결하기로 약정한 것이었다고 봄이 상당하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 인정판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 근거 없는 추론에 의하여 사실인정을 하였다거나 심리미진 또는 이유불비 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다.
 다. 제3점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 이 사건 쓰레기수송 도로에 대한 공사를 원고에게 수의계약으로 도급주기로 약정하였음에도 불구하고 공개입찰경쟁에 붙여 소외 고려산업개발주식회사와 도급계약을 체결한 뒤 위 소외 회사가 1992. 10. 31. 그 수송도로를 준공함으로써 원고에 대한 위 수의계약을 체결할 채무를 불이행하였고 그 채무불이행에 대하여 피고 산하 환경청의 그 판시와 같은 과실이 있다는 이유로 손해배상책임이 있음을 인정하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 인정판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 손해배상의 요건해석을 그르친 위법 등이 있다고 할 수 없다. 논지 또한 이유가 없다.
 라. 제4점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 손해배상액을 산정함에 있어서 원고가 입은 손해액은 이 사건 쓰레기수송 도로를 원고가 수의계약으로 도급받아 공사를 마쳤더라면 얻을 수 있는 공사이윤 상당액임을 전제로 하여 금 1,197,510,600원을 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 옳은 것으로 여겨지고, 거기에 소론과 같은 심리미진 또는 이유불비의 위법이 있다고 볼 수 없다.
 그리고 기록에 의하면, 피고는 이 사건 손해배상의무가 없음을 주장하였지만 원심 변론종결에 이르기까지 과실상계에 관한 주장은 이를 하지 아니하였을 뿐만 아니라, 소론은 이 사건 예산회계법령의 개정을 위한 입법예고기간 내에 원고가 이해관계인으로서 의견을 제출하여 법령의 개정시 원고의 수의계약에 관한 권리가 유지되도록 노력하였어야 하는데도 이에 이르지 않았으므로 이를 과실상계의 사유로 삼아야 한다는 것이나, 원고가 위와 같은 의견제출을 하지 않았다는 점을 인정할 증거가 없을 뿐더러 가사 의견제출을 하지 않았다고 하여도 이와 같은 의견제출만으로 위 법령 개정시 원고의 수의계약에 관한 권리의 유지가 그대로 반영되는 것은 아니라고 할 것이므로 이와 같은 사유는 과실상계의 사유가 되지 못한다고 할 것이다. 따라서 원심판결에는 소론과 같은 과실상계에 관한 판단유탈 등의 위법이 있다고 볼 수도 없다. 논지 역시 이유가 없다.
 마. 제5점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 무권한자가 한 채권계약도 당사자 사이에서는 유효한 것이며 무권한자는 권한 있는 자의 승낙을 받아 그 계약의 목적을 달성하도록 할 의무를 부담한다고 할 것이므로 피고에게 수의계약을 체결할 권한이 없다고 가정하더라도 피고가 그 수의계약을 체결할 의무까지 없게 되는 것은 아니라고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다.
 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 안용득 신성택(주심)

국가가 건설회사와 자원회수시설에 대한 공사도급계약을 수의계약에 따라 체결할 것을 약정할 당시에는 예산회계법(1989. 3. 31. 법률 제4102호로 개정되기 전의 것), 같은법시행령(1989. 12. 29. 대통령령 제12866호로 개정되기 전의 것), 지방재정법(1988. 4. 6. 법률 제4006호로 개정되기 전의 것) 및 같은법시행령(1990. 11. 6. 대통령령 제13156호로 개정되기 전의 것)상으로 수의계약의 체결이 가능하였는데 그 후 그 법령의 개정으로 수의계약이 불가능하게 된 경우, 국가의 수의계약의무는 이행불능으로 되었고 따라서 그 계약의 불이행이 국가의 귀책사유에 의한 채무불이행이라 하여 손해배상을 구할 수 있음은 별론으로 하고, 국가를 상대로 법령상 허용되지 아니하는 수의계약체결의무의 확인을 구하는 것은 현존하는 법적인 불안, 위험을 해소할 수 있는 유효적절한 방법이라고는 볼 수 없으므로 확인의 이익이 없다.