공정증서원본불실기재등 (형사, 대법원)
공포일: 1977.08.23 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박철, 양준모
【원심판결】 서울형사지방법원 1974.7.23. 선고 74노560 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】 원심판결에 의하면 원심은 피고인은 공증사무취급이 인가된 ○○합동법률사무소의 사무원으로 종사하는 자인바, 위 합동법률사무소 소속 변호사 공소외 1의 참여하에 공소외 2의 유언에 대한 공정증서를 작성하기 위하여 그 초안을 작성하였는데 1973.5.15 15:00 경위 합동법률사무소 사무실에서 판시와 같은 허위의 유언내용의 초안을 작성하여 기히 작성된 초안과 대체한 후 이를 진정한 공정증서 초안인 것처럼 가장하여 그 정을 모르는 위 공소외 1에게 제출함으로써 이를 그대로 믿은 동 공소외 1로 하여금 해당요소에 서명날인케 한 사실을 인정하고 피고인의 동 소위는 공문서인 위 공정증서 원본을 허위작성케 한 것에 해당된다고 하고 형법 227조, 34조 1항을 적용 처단하였다. 
 그런데 간이절차에 의한 민사분쟁사건처리특례법에 의하여 합동법률사무소 명의로 작성된 공증에 관한 문서는 형법상의 공문서에 해당되고 동 합동법률사무소의 구성원인 변호사에게 허위신고를 하여서 동 합동법률사무소 명의의 공정증서에 불실의 사실을 기재하게한 행위는 형법 228조 1항에 해당된다고 하여야 할 것인바, 이건에 있어서 원심이 판시한 공문서인 공정증서가 누구명의로 작성된 문서인지 불분명하여 동 문서가 판시의 ○○합동법률사무소 명의로 작성된 문서인지 또는 동 합동법률사무소에 소속하고 있는 변호사 공소외 1의 명의로 작성이 되었는지, 위 합동법률사무소 명의로 작성되었다고 하면은 공동서명 날인자가 누구인지 (간이절차에 의한 민사분쟁사건 처리특례법에 의하면 공증에 관한 문서는 합동법률사무소 명의로 그 대표자가 작성하고 구성원인 변호사 3인 또는 2인이 공동 서명날인 하도록 되어 있다) 불분명하고 피고인이 동 합동법률사무소의 사무원이라고만 판시하였을뿐, 피고인의 신분이 무엇인지도 명백히 하지 아니하고 피고인을 형법 227조, 34조 1항을 적용 처단한 이유도 분명치 못하여 결국 원심판결은 그 이유를 명시못한 위 법의 흠이 있다고 할 것이고 동 위 법은 판결에 영향을 미쳤다고 하여야 할 것이다. 그러므로 피고인을 형법 227조, 34조 1항을 적용 처단 한 것은 위법하다 라는 상고논지는 이유있으므로 형사소송법 390조, 391조, 397조의 규정에 의하여 원심판결을 파기하고 위 각 점에 대하여 심리를 더할 필요가 있으므로 사건을 원심인 서울형사지방법원 본원 합의부로 환송하기로 하고 주문과 같이 판결한다. 
 이 판결은 대법원판사 민문기, 동 강안희의 이유를 달리하는 다음과 같은 별개의견이 있는 외에 관여법관의 일치된 의견에 의하였다.
 대법원판사 민문기 동 강안희의 별개의견은 다음과 같다.
 1. 다수의견은 간이절차에 의한 민사분쟁사건처리특례법에 의한 합동법률사무소(이하 간단히 합동법률사무소라고만 부르기로 한다)가 공증인법에 의하여 공증업무에 관해서 작성한 문서는 형법상의 공정증서 기타 공문서에 해당된다는 것인바, 어떠한 형식에 의하던 간에 국가나 공공단체에 의해서 임용되었다고도 할 수 없고 그렇다고 특별히 공무원의 신분이 인정되었다고 볼 수 있는 충분한 근거규정도 찾아 볼 수 없는데(법원에 의하여 지정되어 국권작용인 공소의 유지를 위하여 형사소송법에 의해서 검사의 직무를 수행하는 변호사에 대해서 조차 그를 법령에 의하여 공무에 종사하는 자로 간주한다는 명문의 규정을 두고 있다(형사소송법 265조) 형사소송법에 의한 법원의 위 지정은 지정받은 변호사로 하여금 공소를 유지하기 위하여 국가사무인 검사의 직무를 일시 담당 처리케 하기 위한 조치여서 그것은 일시적인 임용 또는 공무원의 신분부여적인 성격을 띤 것이라고 볼 수 있겠으나 합동법률사무소 설립 또는 동 법률사무소 가입에 대한 법무부장관의 인가에서는 그 구성원인 또는 새로 가입하는 변호사에 대한 어떤 임용 또는 공무원의 신분 부여적인 성격을 찾아보기 힘든다) 단지 변호사로서의 일정한 자격을 갖추고 변호사 명부에 등록을 마치면 그것으로서 구성원이 될 수 있는 합동법률사무소 명의로 작성된 문서가 그것이 공증인법에 의해서 작성된 공증에 관한 것이고 합동법률사무소 설립에 법무부장관의 인가가 있었다고 해서 그것이 형법상 공무원이 그 직무에 관해서 작성한 문서라고 논단하기에는 매우 곤란하다고 아니할 수 없다. 
 설립에 법무부장관의 인가가 있었고 그 업무에 관해서 공증인법이 준용된다고 하더라도 합동법률사무소 명의의 문서가 형법상 공문서라고 하려면은 동 문서작성에 관여하는 변호사에게 공무원의 신분이 인정이 되어야 할 것이라고 하지 아니하여서는 안 될 것이고, 이 이치는 공증에 관한 사무가 그 성질상 당연히 국가나 공공단체의 사무에 속하는 것이거든 그렇지 아니한 것이거든 다를바가 없다고 하여야 할 것이다.
 국가는 합리적인 이유만 있다면 법률정책적인 고려에 의해서 일정한 자격을 갖춘 개인 또는 사적시설에 대하여 권위를 인정하고, 그에게 국가 또는 공공단체의 사무의 일부를 맡겨 처리할 수도 있을 것이고 또 역시 합리적인 정책적인 이유가 있다고 인정되면 개인 또는 사적시설에 권위를 인정하고 그에 의하여 작성된 일정한 문서에 대하여 공적인 통용력(공정력)을 인정할 수도 있는 것이며 이런 경우에 그 사무에 관여하는 개인의 신분을 어떻게 할 것인가는 이 역시 법률정책적인 결정에 의하게 될 것이라고 할 것이고, 이와 같은 경우에는 반드시 그에 관여하는 자에게 공무원의 신분을 인정하지 아니하면 안된다는 필연성이 있는 것은 아니라고 할 것이다.
 그러므로 법령에 의하여 공무를 취급하는 자라고 하더라도 그들을 모두 공무원이라고 하지 않으면 안될 이유는 없는 것이고 그와 같은 자들을 법률상 어떻게 취급할 것인가는 명문의 규정이 있으면 그에 의하여 할 것이고 그렇지 않으면 관계규정의 취지에 따라서 합리적으로 논정하여야 할 문제인 것이다.
 과연 그렇다면 합동법률사무소가 그 설립에 있어서 법무부장관의 인가가 있고 그 업무가 공증에 관한 것이어서 그 업무, 감독, 징계에 관해서 공증인법이 준용되며, 그가 작성한 문서가 일정한 요건하에서 채무명의가 될 수도 있으며, 또 합동법률사무소는 그에 대하여 집행력을 공증할 수도 있다고 해서 그 이유만으로서 그에 관여하는 변호사를 반드시 공증에 관한 문서작성에 관한 한도에서라도 법무부장관에 의하여 임명되어서 지정된 검찰청에 소속되어 있는 국가공무원인 공증인과 형법상 그 신분을 같이 취급하여 공무원이라고 보지 않으면 안될 필연적인 이유는 없으므로 다수의견은 그 근거가 희박하다고 아니할 수 없다.
 2. 다수의견은 문서위조죄의 죄를 적용함에 있어서 공증인이 작성한 문서와, 합동법률사무소 명의로 변호사가 공증업무에 관해서 작성한 문서와를 구별하는 것은 결과적으로 부당하다는 것을 근거로 삼고 있는 듯하나 앞에서 적은바와 같이 공증인은 공증인법에 의하여 법무부장관이 임명하는 국가공무원이고 변호사는 그러하지가 아니하므로 공증인이 작성한 문서와 변호사에 의해서 작성된 문서가 형법적용에 있어서 그 취급을 달리하게 되는 것은 당연하다고 하여야 할 것이고, 그 결과가 부당하다고 하면은 그것은 공문서와 사문서를 구별해서 취급하고 있는 현행 형법의 체제하에서는 부득이한 것이라고 하여야 할 것이다.
 법률상 공정증서로서의 효과가 같으니 형법상 양자를 동일하게 취급하여야 할 것이므로, 결과적으로 그 한도에서는 변호사와 공증인을 신분에 있어서 동일시하게 된다는 것은 매우 부자연스러운 입론이라고 아니할 수 없고, 오히려 공증사무에 관한 한 형법적용에 있어서는 신분상으로 변호사는 공증인과 동일시되어야 한다는 점을 먼저 논증하고 그 연후에 그러기 때문에 이들 양자에 의해서 작성된 문서도 형법상 같은 취급을 하여야 할 것이라고 하는 것이 입논으로서는 자연스럽다고 하여야 할 것인데 법률상 공정증서로서의 효과에 있어서 동일하다고 하더라도 앞에서 적은 바와 같이 형법을 적용함에 있어서는 그가 공증업무에 관한 한에 있어서라도 변호사와 공증인을 신분상 동일시 하여야 할 근거가 매우 희박하다고 할 것이므로 문제를 문서위조의 죄에 국한 시키더라도(이렇듯 문제를 문서위조의 죄에 국한시켜 논하려는것 그 자체에도 문제가 없는 바는 아니다), 다수의견을 좀처럼 수긍하기 어렵다고 아니할 수 없다. 더구나 이건에서와 같이 그 성질상 당연히는 국가는 공공단체의 사무에 속한다고 할 수 없는 유언서의 작성이 합동법률사무소에 의해서 작성되고 그것이 공증업무에 관한 것이어서 공증인법에 의해서 작성된 것이라고 해서 곧 그 유언서를 형법상 공문서에 해당된다고는 할 수 없다는 것이 이와 같은 경우에 형법해석이 취하여야 할 겸허한 태도가 아닐까 생각된다.
 따라서 이건에 있어서 공소사실을 명백히 하고 사문서위조의 죄로 다룰 수가 있다면 그리 처리할 조치를 취하여야 할 것이고, 그렇지 못하면 공소기각 또는 무죄로 처리되어 마땅할 것이므로 이점에 있어서 다수의견과 견해를 같이 할 수 없다.

대법관 민복기(재판장) 이영섭 주재황 김영세 민문기 양병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규 강안희 라길조 김용철 유태흥 정태원