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보조금취소처분의취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.12.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 재단법인 한일재단소송대리인 법무법인 대종종합법률사무소 담당변호사 장대영, 황규범, 최창귀, 이동학
【피고, 상 고 인】 철원군수
【원심판결】서울고등법원 1986.2.20 선고 84구1057 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여, 원고는 원고소유인 강원 철원군 근남면 육단리 산 88의2 임야 700정 6반 2무보의 임야에 수종갱신을 할 의도아래 1982.8.16 소외 이현선, 노광환과 위 임야중 250정에 대하여, 또 1983.9.5 소외 박인호, 신동유 등과 위 계약목적물 이외의 다른 165정에 대하여 각 판시와 같은 벌채 및 조림대행계약을 체결한 사실, 위 대행계약자들은 원고명의로 각 벌채 허가받은 부분을 벌채하고 피고군으로부터 보조묘목을 받아 조림을 하였는데, 1983년도분(전 계약분)으로 잣나무 11헥타분 33,000본(2,251,975원), 낙엽송 49헥타분 147,000본(8,517,425원), 합계 180,000본(10,769,400원)을, 1984년분(후 계약분)으로 잣나무 23.5헥타분 70,500본 (5,592,796원), 낙엽송 14.5헥타 43,500본 (2,608,825원), 합계 114,000본(8,201,621원)을 국고보조조림목으로 받은 사실, 위 대행계약자들이 위 보조묘목의 조림작업을 실행함에 있어, 1983년분은 그중 낙엽송 69,300본, 잣나무 19,200본, 합계 88,500본을 조림하지 않고 폐기미식재 등으로 훼손처분하고, 1984년분도 역시 그 중 잣나무 18,445본, 낙엽송 34,140본을 그 조건대로 식재 조림하지 않은 사실이 밝혀지자, 피고는 1984.9.12보조금관리법 제17조 제1항,제19조 제1항에 의거, 위 1983년과 1984년도분의 위 국고보조조림조치 모두를 취소하고 그 묘목대금 상당금원의 변상(반환)을 명하는 처분을 한 사실을 인정한 다음, 그렇다면 위 대행계약자들이 보조묘목의 조림을 실행함에 있어 그 일부분을 보조결정내용과 조건에 따라 조림하지 않고 폐기등 훼손 처분하거나 보조조건에 위반하여 식재하였으나, 그 이외의 부분은 보조결정내용과 조건에 따라 정당하게 조림하였다고 보여지므로, 이러한 사정과 이 사건 국고보조조림결정의 경위 및 제반사정을 고려하면 이 사건 국고보조조림결정중 위와 같이 정당하게 조림한 부분 (원판시 별표3 부분을 제외한 부분)까지 합쳐 그 전체를 취소한 것은 위법하다고 판단하고 있다.
 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 행정재량권에 관한 법리오해나 채증법칙을 어긴 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당

지방자치단체로부터 국고보조조림목으로 1983년에 180,000본, 1984년에 114,000본의 보조묘목을 받아 조림작업을 실행함에 있어 1983년분 88,500 본을 조림하지 않고 폐기, 미식재 등으로 훼손처분하고 1984년분 52,000 본을 그 조건대로 식재 조림하지 않아 지방자치단체로부터보조금관리법 제17조 제1항,제19조 제1항에 의거 국고보조조림조치 모두를 취소하고 그 묘목대금 상당금원의 반환을 명받은 경우, 비록 조림계약자들이 보조묘목의 조림을 실행함에 있어 그 일부분을 보조결정 내용과 조건에 따라 조림하지 않고 폐기등 훼손처분하거나 보조조건에 위반하여 식재하였더라도 그 이외의 부분은 보조결정내용과 조건에 따라 정당하게 조림하였다고 보여지므로 이러한 사정과 국고보조조림결정의 경위 등을 고려하면 국고보조조림결정중 정당하게 조림한 부분까지 합쳐 전체를 취소한 것은 위법하다고 보아야 할 것이다.
증여세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.12.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 서정일 소송대리인 변호사 김현채
【피고, 상 고 인】 강동세무서장
【원 판 결】서울고등법원 1986.7.25 선고 86구127 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
상속세법시행령 제5조 제2항 내지제5항에 규정하는 방법에 의한 상속재산의 평가는 상속개시 당시 또는 상속세부과 당시의 각 시가를 산정하기 어려울 때에 한하여 택할 수 있는 보충적인 평가방법이고(당원 1984.11.27. 선고 84누322 판결) 시가를 산정하기 어려워서 보충적인 평가방법을 택할 수 밖에 없었다는 점에 관한 입증책임은 과세처분의 적법성을 주장 입증할 책임을 진 과세관청에게 있다고 보아야 할 것인바(당원 1985.3.12. 선고 84누670 판결), 상속세기본통칙은 국세행정기관 내부에서의 사무처리에 관한 지침일뿐 법원이나 일반국민에 대한 법적 구속력이 없을 뿐더러상속세법시행령 제5조 제2항 전단에 규정하는 시가로 볼 수 있는 범위를 정한 위 기본통칙 39-9 제1항 각호는 상속재산의 시가로 볼 수 있는 대표적인 경우를 예시한 것에 불과하다 할 것이므로 그 각호에 해당하지 않는 경우라 하여 바로 시가를 산정하기 어려울 때에 해당하는 것으로 단정할 수는 없다.
 기록에 의하여 살펴보아도 피고가 이 사건 증여재산(토지에 대한 공유지분)에 대한 증여세를 부과함에 있어 증여세부과 당시의 시가를 산정하기 어려웠기 때문에상속세법시행령 제5조 제2항 제1호의 (가)에 정한 보충적인 평가방법(특정지역 배율방법에 의한 평가)을 택하여 증여재산가액을 평가할 수 밖에 없었다는 점에 관한 주장입증을 한 바 없으므로 원심이 특정지역 배율방법에 따라 평가한 가액을 바탕으로 한 피고의 과세처분을 위법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같이 증여재산의 시가를 산정하기 어려울 때에 관한 법리오해가 없으며, 이 사건에서 법원이 직권으로 증여재산의 시가를 산정하여 과세처분의 당부를 판단하여야만 할 필요가 없다 할 것이므로 그 시가를 심리하는데까지 나아가지 아니한 원심의 조치가 소론과 같이 심리미진의 위법이 될 수도 없다.
 결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고,상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관

가.상속세법시행령 제5조 제2항 내지제5항에 규정하는 방법에 의한 상속재산의 평가는 상속개시 당시 또는 상속세부과 당시의 각 시가를 산정하기 어려울 때에 한하여 택할 수 있는 보충적 평가방법이고 시가를 산정하기 어려워서 보충적인 평가방법을 택할 수 밖에 없었다는 점에 관한 입증책임은 과세처분의 적법성을 주장입증할 책임을 진 과세관청에 있다.
나. 상속세기본통칙은 국세행정기관 내부에서의 사무처리에 관한 지침일뿐 법원이나 일반국민에 대한 법적 구속력이 없을 뿐더러상속세법시행령 제5조 제2항 전단에 규정하는 시가로 볼 수 있는 범위를 정한 위 기본통칙 39-9 제1항 각호는 상속재산의 시가로 볼 수 있는 대표적인 경우를 예시 한 것에 불과하다고 할 것이므로 그 각호에 해당하지 않는 경우라 하여 바로 시가를 산정하기 어려울 때에 해당하는 것으로 단정할 수 없다.
교통사고처리특례법위반,사기,향토예비군설치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1986.12.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】대전지방법원 1986.8.1 선고 86노433 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 1.수개의 범죄사실로 공소제기된 피고인이 그중 일부의 범죄사실만으로 구속영장이 발부되어 구금되어 있었고, 법원이 그 수개의 범죄사실을 병합심리한 끝에 피고인에게 구속영장이 발부된 일부 범죄사실에 관한 죄의 형과 나머지 범죄사실에 관한 죄의 형으로 나누어 2개의 형을 선고할 경우, 그 판결선고전의 구금일수는 엄격하게 보면 구속영장이 발부된 범죄사실에 관한 것이므로 이를형법 제57조에 의하여 본형에 산입함에 있어서도 우선적으로 구속영장이 발부된 범죄사실에 관한 죄의 형에 산입하여야 함이 바람직한 조치인 것은 말할 나위가 없다.
그러나 동일한 피의자 또는 피고인에 대한 수개의 범죄사실을 동시에 수사하거나 공판심리함에 있어 피의자 또는 피고인을 그중 일부 범죄사실만으로 구속한 경우에는 절차의 번잡을 피하고 피의자 또는 피고인의 구속이 부당하게 장기화되는 것을 피한다는 뜻에서 나머지 범죄사실에 대하여는 중복하여 구속하지 아니하는 것이 실무상의 관행이라고 볼 수 있는바, 이 경우 판결선고전의 구금일수 산입이 구속이 집행된 범죄사실에 관한 죄의 본형에만 허용된다고 한다면 경우에 따라서는 소송절차의 간편을 꾀하고, 피의자 또는 피고인의 구속기간이 부당하게 장기화되는 것을 방지하기 위해 구속의 중복을 피한 조치가 오히려 피고인의 불이익으로 돌아가는 결과로 되어 불공평하고 불합리하므로, 이와 같은 경우에는 일부범죄사실에 의한 구금의 효과는 피고인의 신병에 관한 한 나머지 범죄사실에도 미친다고 보아 그 구금일수를 어느 죄에 관한 형에 산입할 것인가의 문제는 법원의 재량에 속하는 사항이라고 봄이 상당하고, 따라서 이를 구속영장이 발부되지 아니한 다른 범죄사실에 관한 죄의 형에 산입할 수도 있다 할 것이다.
 2. 이 사건에서 원심판결이 피고인을 판시 제1, 4의 죄에 대하여 징역 6월(집행유예 2년), 판시 제2, 3의 죄에 대하여 징역 8월에 처하면서, 판시 제2, 3의 죄에 대한 징역형에 산입한 제1심판결 선고전의 구금일수 90일은 상고이유가 지적하는 대로 피고인에게판시 제1범죄사실로 구속영장이 발부되어 구금되어 있었던 기간인 것이 기록상 명백하나, 위에서 본 바와 같은 이유에서 그 구금일수를 구속영장이 발부되지 아니한 판시 제2, 3의 죄에 대한 형에 산입하였다 하여 위법이라고 탓할 수 없다 할 것이므로 그 조치를 탓하는 상고논지는 이유없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이준승(재판장) 오성환 이병후 윤관

수개의 범죄사실로 공소제기된 피고인이 그 중 일부의 범죄사실만으로 구속영장이 발부되어 구금되어 있었고, 법원이 그 수개의 범죄사실을 병합심리한 끝에 피고인에게 구속영장이 발부된 일부 범죄사실에 관한 죄의 형과 나머지 범죄사실에 관한 죄의 형으로 나누어 2개의 형을 선고할 경우, 위와 같은 경우에는 일부 범죄사실에 의한 구금의 효과는 피고인의 신병에 관한 한 나머지 범죄사실에도 미친다고 보아 그 구금일수를 어느 죄에 관한 형에 산입할 것인가의 문제는 법원의 재량에 속하는 사항이라고 봄이 상당하고, 따라서 이를 구속영장이 발부되지 아니한 다른 범죄사실에 관한 죄의 형에 산입할 수도 있다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1986.12.09 / 시행일:

【원고, 피상고인】 김재영 소송대리인 변호사 김종승
【피고, 상 고 인】 김인원 소송대리인 변호사 신정철
【원심판결】대구지방법원 1986.5.30 선고 85나943 판결
【주 문】
 원심판결중 예비적청구에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 예비적청구를 판단함에 있어 그 거시증거에 의하여 이 사건 계쟁임야는 원래 원고의 증조부인 소외 김봉문의 소유였는데, 위 소외인이 1947.9.29경 이를 원고의 아버지인 소외 김용원에게 증여하였고, 위 김용원은 1968.1.30경 원고에게 이를 증여하였으나 미등기 부동산인 위 임야에 관하여 원고 앞으로 그 소유권이전등기를 경료하지 못하고 있던중 피고가 소외 김인섭과 공동하여 아무런 권원없이 임야소유권이전등기등에 관한 특별조치법에 의하여 소유권보존등기를 마친 사실을 인정한 다음 피고에 대하여 위 임야중 2분지 1지분에 관한 소유권보존등기의 말소를 구하는 원고의 예비적청구를 인용하였다.
 원심이 이 사건 임야가 위 김봉문으로부터 김용원을 거쳐 원고에게 증여된 것이라는 원고주장 사실을 인정함에 있어 끌어쓴 증거중 제1심 증인 이필순의 증언은 증여사실에 대하여는 아무런 언급이 없고, 같은 증인 김인섭의 증언은 문제의 보존등기가 경료된지 15년이나 지난 이후에 집안 어른들이 위와 같이 증여된 것이라고 말하였다는 취지에 지나지 아니하여 위 각 증언만으로는 증여사실을 인정하기에 어렵다고 할 것이므로 결국 위 증여사실을 인정하는 자료로서는 원심 및 제1심 증인 김영호의 증언밖에는 없다고 하겠다.
 그런데 위 김영호의 증언내용은 위 김봉문이 이 사건 임야를 그의 아들들에게 증여하지 아니하고 손자인 김용원이 16세되던 해에 동인에게 구두로 증여하였는데 그 이유는 동인이 유복자였기 때문이었다는 것이나, 갑 제5호증(제적등본)의 기재에 의하면, 위 김용원은 김봉문의 둘째 아들인 소외 김영록의 아들로서 위 김영록이 사망한 1941.4.6 이전인 1931.4.14에 이미 출생한 사람임을 알 수 있으므로 위 김용원이 김영록의 유복자가 아닌 사실이 뚜렷하여 위 증언내용이 객관적 사실에 반할뿐만 아니라 그 증언자체에 의하여 위 김봉문의 재산관계를 잘알고 있다는 사람의 증언으로서는 전후 모순되고 애매모호하여 위 증여사실을 뒷받침하는 자료로 삼기는 어렵다고 할 것이다.
 나아가임야소유권이전등기등에 관한 특별조치법에 의하여 된 소유권보존등기는 같은법 소정의 절차에 따라 적법하게 마쳐진 것으로 추정되고 같은법 소정의 보증서 및 확인서등이 위조 또는 허위작성되었다던가 기타 등기명의자가 무권리자라는 것이 입증되지 않는한 위 등기의 추정력은 깨어지지 않는다고 할 것인바, 원심거시의 증인 이필순, 김인섭, 김영호의 각 일부 증언만으로는 위 법 소정의 보증서 및 확인서 등이 위조 또는 허위작성되었다던가 등기명의자인 피고가 무권리자라는 것이 입증되었다고도 보기 어렵다고 하겠다.
 원심이 앞서본 바와 같은 증여사실과 위 등기의 추정력이 유지될 것인가의 여부에 관하여 좀더 밝혀보지 아니하고 그 거시증거만으로 함부로 사실을 인정한 뒤 이 사건 임야에 대한 2분지 1지분에 관하여 피고명의로 경료된 소유권이전등기가 원인무효라고 단정한 다음 그 말소를 구하는 원고의 예비적청구를 인용하였음은 심리미진 및 채증법칙위반의 위법을 저지른 것으로서소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다고 할 것이므로 이점을 탓하는 취지의 논지는 이유있다.
 그러므로 원심판결중 예비적청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 김형기 정기승 박우동

임야소유권이전등기등에 관한 특별조치법에 의하여 된 소유권보존등기는 동법 소정의 절차에 따라 적법하게 마쳐진 것으로 추정되고 동법 소정의 보증서 및 확인서 등이 위조 또는 허위작성되었다든가 기타 등기명의자가 무권리자라는 것이 입증되지 않는 한 위 등기의 추정력은 깨어지지 않는다.
혼인빙자간음 (형사, 대법원)
공포일: 1986.12.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】대구지방법원 1985.10.11 선고 84노1565 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
혼인빙자간음죄는 각 간음행위마다 1개의 죄가 성립된다고 할 것이므로 개개의 간음행위의 내용을 이루는 구체적인 범죄사실의 기재가 없이 일정한 기간 수회 간음하였다는 것과 같은 추상적인 범죄구성요건의 문귀만을 기재한 공소장은 공소사실을 특정하였다고 할 수 없어 그 공소제기는형사소송법 제254조 제4항에 위반하여 무효라고 할 것이다.
 같은 취지에서 원심이 이 사건 공소사실의 요지 즉 피고인은 피해자와 혼인할 생각이 없음에도 장차 결혼식을 올리고 혼인을 하자고 속여 믿게 한 다음 음행의 상습이 없는 그녀와 1978.12.19부터 1981.6.26까지는 서울 관악구 봉천동에서, 1981.11.22부터 1982.7.31까지는 대구 중구 시장북로 소재 시장 여인숙에서 동거하면서 혼인을 빙자하여 수회 간음한 것이라고 함은 공소사실이 특정되지 아니하여 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 하여 공소기각을 선고한 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
 소론은 견해를 달리하여 혼인빙자간음죄는 간음행위마다 1개의 죄가 성립하는 것이 아니고 수회 간음하였을 때에는 포괄하여 1죄가 된다고 하며, 또한 이 사건 공소사실의 기재와 같은 경우에는 처음 시작할 때와 끝날 때의 4회에 걸친 간음행위는 특정되었다고 볼 것이라는 전제에서 이론을 펴고 있으나 받아들일 수 없다. 또한 원심의 판시는 당원의 환송판결 이유와는 다른 이유에서 판단하고 있는 것이므로 환송판결의 구속력에 위배한 것이라고도 할 수 없다.
 논지는 어느 것이나 받아들일 수 없다.
 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최재호(재판장) 윤일영 이명희 황선당

혼인빙자간음죄는 각 간음행위 마다 1회의 죄가 성립된다고 할 것이므로 공소장에도 개개의 간음행위의 내용을 이루는 구체적인 범죄사실의 기재가 있어야 할 것인바 "피고인이 1978.12.19부터 1981.6.26까지는 서울 관악구 봉천동에서, 1981.11.22부터 1982.7.31까지는 대구 중구 시장북로 소재 시장 여인숙에서 동거하면서 혼인을 빙자하여 수회 간음한 것이다"라고 하는 공소장기재는 추상적인 범죄구성요건의 문구만을 기재한 것이어서 공소사실을 특정하였다고 할 수 없어 그 공소제기는형사소송법 제254조 제4항에 위반하여 무효이다.
국가보안법위반,간첩등 (형사, 대법원)
공포일: 1986.12.09 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 박연오
【원심판결】서울고등법원 1986.9.15 선고 86노2066 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후 구금일수중 30일을 본형에 산입한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 먼저 국선변호인의 상고이유 제1점 및 이와 관련된 피고인의 상고이유에 대하여,
피의자이던 피고인이 공판정에서 그 진정성립을 인정한 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 임의로 되지 아니한 것이라거나 특히 신빙할 수 없는 상태에서 된 것이라고 의심할 만한 사유가 없으면 증거능력이 있다고 할 것이다(당원 1986.9.9. 선고 86도1177 판결 및1984.5.29. 선고 84도378 판결등 참조). 기록에 의하여 살펴보면, 본건에 있어서 피고인이 공판정에서 피고인에 대한 검사의 피의자신문조서의 진정성립을 인정하고 있을뿐만 아니라, 그 진술이 임의로 이루어진 것이라고 진술하고 있고 (제1심 공판기록 제50면 및 제68면), 또 위 피의자신문조서에 나타난 서명, 무인 그 기재내용등 제반사정을 종합 참작하여 보면 피고인의 검찰에서의 진술은, 불법구금 및 협박등으로 말미암아 강요된 임의성 없는 허위진술이라거나, 그 신빙성을 보장할 수 없는 상황에서의 진술이었다고 보기 어려우므로, 위 조서를 증거로 채택한 제1심의 조치를 유지한 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으며, 또한 원심이 유지한 제1심 판결 거시의 각 증거를 종합하면 그 판시와 같은 범죄사실을 인정하기에 넉넉하여, 거기에 채증법칙을 위반해서 사실을 그릇 인정한 위법이 있음을 찾아 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
 2. 국선변호인의 상고이유 제2점에 대하여,
 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러가지 정상을 살펴보아도 피고인에 대한 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 아니하므로 논지 또한 이유없다.
 3. 따라서 상고를 기각하고,형법 제57조에 의하여 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 정기승 김달식

피의자이던 피고인이 공판정에서 그 진정성립을 인정한 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 임의로 되지 아니한 것이라거나 특히 신빙할 수 없는 상태에서 된 것이라고 의심할 만한 사유가 없으면 증거능력이 있다.
보증채무금청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1986.12.05 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고
【피고, 피항소인】 피고
【원심판결】 제1심 광주지방법원 장흥지원(86가합18 판결)
【주 문】
 1. 제1심판결의 원고 패소부분중 아래에서 지급을 명하는 부분을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 13,020,000원 및 위 금원중 금 9,988,800원에 대하여는 1986.4.18.부터 금 3,031,200원에 대하여는 1986.10.29.부터 각 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.
 3. 소송 총비용은 피고의 부담으로 한다.
 4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 금 13,020,000원 및 이에 대하여 이 사건 솟장부본송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송 총비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고.
【이 유】 (1) 각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(지불보증서), 갑 제3호증(대출금원장), 갑 제6호증의 2, 3(집행비용계산서와 배당표), 갑 제8호증의 1, 2(연대보증서), 갑 제10호증의 1, 2(각 경매기일통지서), 같은 호증의 3(부동산경매개시결정), 같은 호증의 4(부동산임의경매신청), 갑 제14호증(대위변제증서), 을 제1호증(수출어음 대출카드), 을 제3호증(확인서), 당심증인 소외 6의 증언에 의하여 각 진정성립이 인정되는 갑 제5호증(약속어음), 갑 제7호증의 1(채권상계신청서), 같은 호증의 2,3(각 채권계산서), 갑 제9호증(경매취하서), 갑 제10호증의 5,6(각 대체입금표), 갑 제11호증의 1(대체지급표), 갑 제12호증의 1(대체입금표)의 각 기재와 제1심증인 소외 1, 당심증인 소외 2의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 원고와 피고간에 1983.2.4. 소외 3이 원고의 연대보증하에 소외 주식회사 광주은행 완도지점으로부터 대출받게 된 금 20,000,000원으로 인하여 연대보증인인 원고에게 손해가 발생하였을 때에는 피고가 그 손해액을 변상한다는 내용의 부 보증계약이 체결되었고 위 소외인은 1983.3.7. 위 광주은행 완도지점으로부터 원고와 피고 및 소외 4의 연대보증하에 수출 어음대출금으로 금 20,000,000원으로 이자는 연 1할, 연체이자는 연 1할 3푼, 변제기일은 1983.5.26.로 정하여 대여받은 사실, 소외 3은 위 변제기일이 경과한 1983.10.17. 원금 중 금 2,500,000원과 그때까지의 이자를, 같은달 19. 원금중 금 1,500,000원과 그때까지의 이자만을 지급하고 나머지 금 16,000,000원의 상환이 어렵게 되어 연대보증인의 책임이 추궁될 처지에 놓이게 되자 원고와 소외 3 및 위 광주은행 완도지점은 위 대출금 채무의 연기방법으로 위 소외인이 새로운 대출을 받아 그 대출금으로써 위 수출어음 대출금 잔액으로 대체입금하는 형식을 취하기로 합의하고 위 소외인은 1983.11.24. 원고와 소외 5의 연대보증하에 위 광주은행 완도지점으로부터 일반대출 자금으로 금 16,000,000원을 이자는 연 1할 1푼, 연체이자는 연 1할 9푼, 변제기일은 1984.5.24.로 정하여 대여받아 위 수출어음 대출금 잔액으로 대체입금시킨 사실, 그뒤 소외 3은 위 일반대출금 16,000,000원 마저 상환하지 못하게 되어 위 광주은행 완도지점은 위 소외인 부동산에 관하여 진행된 경매절차에서 1985.12.23. 경락대금을 배당받아 위 일반대출금의 원금중 금 8,560,290원과 그때까지의 이자에 충당하였고 연대보증인인 원고로부터 1986.1.23. 위 원금중 금 4,371,761원과 그때까지의 이자금 5,617,039원을 합한 금 9,988,800원, 1986.10.28. 위 원금중 금 3,067,949원과 그때까지의 이자금 443,970원을 합한 금 3,511,919원, 합계금 13,500,719원을 지급받음으로써 위 소외인의 위 광주은행 완도지점에 대한 대출금 채무는 소멸된 사실을 각 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 제1심증인 소외 7의 증언은 믿지 아니하고 달리 반증이 없다. 
 (2) 그렇다면, 원고와 피고간의 위 부 보증계약에 의하여 담보되는 원고의 손해범위는 종전의 수출어음 대출에 의한 것은 물론이고 이의 지체로 인하여 그 상환연기방법으로 이루어진 신규의 일반대출에 의한 손해에 대하여도 미친다고 봄이 상당하다고 할 것이므로 위 부 보증계약에 따라 피고는 원고에게 원고가 대위변제한 금 13,500,719원중 원고가 구하는 금 13,020,000원 및 위 금원중 금 9,988,800원에 대하여는 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 솟장부본송달 다음날임이 기록상 명백한 1986.4.18.부터 나머지 금 3,031,200원에 대하여는 위 대위변제일 다음날인 1986.10.29.부터 각 완제일까지 소송촉진등에 관한 특례법이 정하는 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무있다 할 것이니 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유없어 이를 기각할 것인 바, 이와 일부결론을 달리한 제1심판결은 부당하므로 제1심판결의 원고 패소부분중 위에서 인용한 범위에 해당하는 부분을 취소하여 이에 해당하는 원고의 청구를 인용하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제95조, 제89조, 제92조 단서를, 가집행선고를 관하여는 같은법 제199조 제1항을 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 유태현(재판장) 최훈장 이관형

갑과 을 사이에 병이 갑의 연대보증하에 은행으로부터 대출받으면서 이로 인하여 갑에게 손해가 발생하였을 때에는 을이 그 손해액을 변상한다는 내용의 부보증계약이 체결되었다면, 위 부보증계약에 의하여 담보되는 갑의 손해범위는 종전의 대출금은 물론이고 이의 지대로 인하여 그 상환방법으로 이루어진 신규의 일반대출에 의한 손해에도 미친다고 봄이 상당하다.
경락대금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1986.12.05 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 청주시 외 1인
【원심판결】 제1심 청주지방법원(85가합206 판결)
【주 문】
 피고들의 항소를 모두 기각한다.
 항소비용은 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고에게, 피고 청주시는 돈 2,171,238원, 피고 대한민국은 돈 24,156,428원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 소장부본송달익일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라는 판결
【이 유】소외 1이 소외 2에 대한 채권에 기하여 동인 소유인 청주시 (지번 생략) 대 155.7평방미터(이하 이 사건 부동산이라고만 한다)에 관하여 원심법원 84타(번호 생략)호로서 부동산강제경매신청을 하고, 이에 관하여 동 법원에서 1984.7.6. 경매개시결정이 있은 후 원고가 1984.9.20. 대금 27,000,000원에 경락허가결정을 받아 그시경 위 대금 전액을 납부하였고 같은해 11.8. 위 대금중에서 소외 1은 돈 672,340원, 피고 청주시는 돈 2,171,148원, 피고 대한민국은 돈 24,156,428원을 각 배당받은 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다. 
 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 공성부분에 관하여는 성립에 다툼이 없고 사성부분에 관하여는 변론의 전취지에 의하여 전정성립이 인정되는 갑 제2호증의 1(계약해지통지서), 같은 호증의 2(수령증), 원심법원의 촉탁에 의한 청주시장 및 청주세무서장 작성의 각 사실조회 회답서의 각 기재 및 변론의 전취지를 모아보면, 이 사건 부동산에 관하여는 위 경매개시결정 이전인 1984.7.5. 소외 3을 권리자로 하는 처분금지가처분등기가 경료되어 있었는데 같은해 12.12. 위 가처분권리자인 소외 3 명의로 소유권이전등기가 경료됨으로 인하여 경락인인 원고가 위 경락허가 결정에 의한 소유권취득으로써 가처분권리자인 소외 3에게 대항할 수 없어 그 소유권을 상실하게 되자 원고는 1986.4.8.경 채무자인 소외 2에 대하여 위 경매계약을 해제한 사실 및 현재 소외 2는 자력이 없는 사실 등을 인정할 수 있고 반증없으므로 민법 제578조 제2항, 제1항에 의하여 피고들은 경락대금의 배당을 받은 채권자들로서 원고에게 배당받은 금액 전부를 반환할 의무가 있다. 
 그런데 피고들은 위 경매절차는 적법하게 이루어졌고 또한 원고가 위 경락을 받을 당시 소외 3에 의하여 위 처분금지가처분이 되어 있는 사실을 알고 있었으므로 원고에게 위 경락대금을 반환할 수 없다고 다투나, 이미 처분금지가처분이 되어 있는 부동산에 대하여도 강제경매는 가능한 것이므로 원고가 위와 같은 사실을 알고서 경락을 받았다 하더라도 채무자 또는 배당받은 채권자의 담보책임에는 영향이 없다 할 것이므로 피고들의 위 항쟁은 이유없다. 
 또한 피고들은 위 원고의 계약해제권 및 대금반환청구권은 1년의 제척기간도과로 소멸되었다고 다투므로 살피건대, 무릇 매도인의 담보책임에 있어서의 1년의 제척기간은 매매의 목적이 된 권리의 일부가 타인에 속함으로 인하여 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때, 또는 매매목적물의 수량부족, 일부 멸실의 경우와 매매목적물에 지상권, 지역권, 전세권, 질권, 또는 유치권이 설정되어 있는 경우에 한하여 인정되는 것이고, 매매의 목적이 된 권리전부가 타인에게 속하여 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 인정할 수 없는 경우에는 그 적용이 없는 것인 바, 이 건은 원고가 위 가처분권자에게 대항할 수 없음으로 인하여 위 경락허가 결정으로 취득한 소유권 전부를 상실한 경우이어서 위 제척기간의 적용이 없다 할 것이므로 피고들의 위 항변은 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없다 할 것이다.
 그렇다면 원고에게, 피고 청주시는 돈 2,171,238원, 피고 대한민국은 돈 24,156,428원 및 위 각 돈에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 송달익일임이 기록상 명백한 피고 청주시는 1985.7.12.부터, 피고 대한민국은 같은달 11.부터 각 원심판결선고일일 1986.6.3.까지는 민법 소정 연 5푼(원고는 위 소장송달익일부터 원심판결선고일까지에 대해서도 소송촉진등에 관한 특례법 소정 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하나 피고들의 위 의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 이를 받아들이지 아니한다), 그 다음날부터 완제일까지는 위 특례법 소정 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 인용하고, 그 나머지는 이유없어 기각할 것인 바, 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고들의 항소를 모두 기각하고, 항소비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정상학(재판장) 이광렬 이동흡

가. 부동산에 관하여 경매개시결정이전에 타인을 권리자로 하는 처분금지가처분등기가 경료되어 있었는데 그 후 위 가처분권리자명의로 소유권이전등기가 경료됨으로 인하여 경락인이 경락허가결정에 의한 소유권취득으로써 위 가처분권리자에게 대항할 수 없게 되어 그 소유권을 상실하게 된 경우, 경락인은 그 채무자에 대하여 위 경매계약을 해제할 수 있고, 이 경우채무자가 변제자력이 없다면 경락대금의 배당을 받은 채권자들은 경락인에게 배당받은 금액전부를 반환할 의무가 있다.
나. 매도인의 담보책임에 있어서의 1년의 제척기간은 매매의 목적이 된 권리의 일부가 타인에게 속함으로 인하여 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때, 또는 매매목적물의 수량부족, 일부상실의 경우와 매매목적물에 지상권, 지역권, 전세권, 질권, 유치권이 설정되어 있는 경우에 한하여 인정되는 것이고 매매의 목적이 된 권리전부가 타인에게 속하여 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 경우에는 그 적용이 없다.
채권존재확인청구사건 (민사, 광주지방법원)
공포일: 1986.12.04 / 시행일:

【원 고】 재심피고
【피 고】 재심원고 대한불교조계종 제22교구 본사
【재심대상판결】 광주지방법원 1984.5.2. 선고 84가합119 판결
【주 문】
 1. 재심대상판결을 취소한다.
 2. 원고(재심피고)들의 청구를 모두 기각한다.
 3. 소송비용은 본안 및 재심 모두 원고(재심피고)들의 부담으로 한다.

【재심취지】 주문과 같다.
【이 유】 1. 재심사유의 발생
 원고들이 1984.2.20.소외 1을 대표자 주지로 한 피고를 상대로 하여 당원 84가합(번호 생략)호로 채권존재확인(후에 대여금으로 청구원인등 정정)의 소를 제기하여 그해 5.2. 원고들 승소판결이 선고되고 이어서 항소기간의 도과로 위 판결이 그 무렵 확정된 사실은 당원에 현저하고, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(사찰등록확인서), 을 제3호증(확인증명서), 을 제7호증(주지등록확인원), 을 제10,11호증(각 주민등록착오 및 주민등록확인원), 을 제13호증의 1(소장),4(우편송달보고서), 을 제22호증의 1,2(각 판결),3(결정), 증인 양두삼의 증언에 의하여 그 성립이 인정되는 을 제4호증(해임장), 을 제5호증(피고 사찰 주지직권면직통보), 을 제21호증(결의서)의 각 기재와 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면,소외 1은 1982.7.13.경 피고사찰의 주지로 임명받았으나 1984.2.15.자로 대한불교 조계종 총무원장 명의로 위 주지직의 직권면직처분을 받아 면직되고 동일자로소외 2가 주지로 임명된 사실(소외 1은 그후 소외 대한불교조계종을 상대로 하여 위 주지해임처분무효확인의 소를 제기하였으나 대법원에서 1986.5.13.소외 1(당시 원고)의 패소판결이 확정되었다). 그런데 원고들은 위 제소 당시 피고의 대표자를소외 2가 아닌소외 1으로 하였을 뿐만 아니라 피고의 주소지를 그 소재지가 아닌 전남 해남읍(상세지번 생략)로 기재하여 소장부본, 변론기일소환장 및 판결등본이 위 소재지 아닌 곳으로 송달되어 피고는 그 판결이 확정된 이후인 1984.6.1.경 집달관이 위 판결에 따른 강제집행을 실시하기 위하여 피고 소재지에 임한 때에 비로소 위 판결이 있었음을 알고 그해 6.5자로 이 사건 재심의 소를 제기한 사실을 인정할 수 있고 위 인정사실에 일부 반하는 갑 제1호증(주지등록확인원)의 기재는 앞서 본 증거에 비추어 믿을 수 없고 이와 달리 볼 자료는 없다.
 위 인정사실에 의하면,소외 1은 이 사건 재심대상판결 제소 당시 피고의 대표자가 아님이 뚜렷하여(원고들은 직권면직되었더라도 표현대리가 성립한다고 주장하나 이유가 될 수 없다) 소송행위를 함에 필요한 수권의 흠결이 있음이 명백하므로 이는민사소송법 제422조 제1항 제3호 소정의 재심사유에 해당한다 할 것이다.
 2. 본안에 관한 판단
 (1) 주위적 청구에 관하여 본다.
 증인소외 1의 증언에 의하여 그 성립이 인정되는 갑 제8호증(대여금청구계산서)의 기재와 위 증인에 변론의 전취지를 모아보면원고 1은 1983.1.19.경부터 그해 3.25.경까지 사이에 4회에 걸쳐 도합 금 85,000,000원을,원고 2는 1983.5.15. 및 그해 6.4.에 합계 금 44,000,000원을 이자는 각 연 1할 8푼, 변제기는 각 1983.12.22.로 정하여 피고에게 대여한 사실은 인정할 수 있다.
 그런데,불교재산관리법 제11조 제1항 제3호의 규정에 의하면, 사찰의 운영상 그 예산의 범위내에서 금원을 차용할 때에는 당해 회계년도내의 수입으로 상환하는 일시 차입이 아닌 한 관할청의 허가를 받아야 한다고 할 것인데(대법원 1971.11.30. 선고 71다1166 판결 참조), 앞서 본 을 제21호증의 기재와 증인 양두삼, 유봉원, 김대훈 및소외 1의 각 증언에 변론의 전취지를 모아보면, 위 금원차입은 피고사찰의 당해 회계년도내의 수입으로 상환하는 일시 차입금이 아닌 사실과 피고사찰은 이 사건 금원차입에 있어서 관할청의 허가를 받지 아니한 사실을 인정할 수 있고 이와 달리 볼 자료는 없으므로 결국 위 금원차입은 피고에 대하여 그 효력이 없다고 할 것이다.
 (2) 예비적 청구에 관하여 본다.
 원고들은 피고가 평소 감독을 소홀히 한 탓으로 당시 주지이던소외 1이 감독관청의 승인을 받은 것처럼 거짓말을 하고 위에서 본 바와 같이원고 1로부터 합계 금 85,000,000원을원고 2로부터 합계 금 44,000,000원을 차용하여 간 불법행위로 인하여 원고들은 동액상당의 손해를 입었으므로 위 소외인의 사용자인 피고는 피용자가 원고들에게 입힌 위 손해를 배상할 의무가 있다라고 주장하므로 먼저소외 1이가 원고들에게 그 주장과 같은 불법행위를 하였는가의 점에 관하여 보건대, 이에 일부 부합하는 증인 양선욱, 최수복의 각 증언은 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 만한 아무런 자료가 없으므로 위 불법행위가 있음을 전제로 하는 원고들의 위 주장은 나머지 점에 관하여 더 가려볼 것도 없이 이유없다.
 3. 결론
 그렇다면 이 사건 재심의 소는 그 재심사유가 있음이 명백하므로 재심대상판결을 취소하고, 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유없으므로 기각하며, 소송비용은 본안 및 재심 모두 패소자인 원고들의 부담으로 하여 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 강완구(재판장) 이근우 김형수

사찰의 운영상 그 예산의 범위내에서 금원을 차용할 때에는 당해 회계년도의 수입으로 상환하는 일시차입이 아닌 한 관할청의 허가를 받아야 하고 그 허가를 받지 않았다면 사찰에 대한 금원차입의 효력은 없다.
임시이사직무대행자선임각하결정 (민사, 대법원)
공포일: 1986.12.04 / 시행일:

【재항고인】 최순직 소송대리인 변호사 김유현
【원 결 정】서울고등법원 1986.9.13 자 86라89 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 기록에 의하면, 재항고인이 학교법인 대한 기독학원의 이사 겸 이사장의 직무대행자로서민법 제63조에 의하여 임시이사의 선임을 구한데 대하여 원심은 위 법인이 사립학교법에 따라 설립된 법인이므로사립학교법 제25조에 의거하여 문교부장관에게 그 선임을 청구하여야 할 것이고 법원에 신청할 수 없다 하여 이를 배척하고 있다.
사립학교법 제25조는 문교부장관이 학교법인의 이사의 결원보충을 위하여 임시이사를 선임하도록 규정하고 있는 바, 학교법인은 사립학교의 설치 경영만을 목적으로 하여 사립학교법에 의하여 설립된 특수법인으로서 다른 법률에 의한 법인과는 구별되므로 학교법인의 임시이사 선임에 관하여서는 민법의 규정에 우선하여 사립학교법이 적용되어야 할 것이고, 원심이 같은 취지로 민법과 사립학교법의 위 규정이 함께 적용되어야 한다는 신청인의 주장을 배척한조치는 정당하다. 소론이 들고 있는 판례(대법원 1970.8.31. 선고 70다1106 판결)는 학교법인 아닌 재단법인에 관한 사례이므로 이 사건에 적절하지 않다.
 논지는 이유없다. 
 이에 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이결정한다.

대법관 정기승(재판장) 김형기 김달식 박우동

사립학교법에 의하여 설립된 학교법인은 사립학교의 설치 경영만을 목적으로 하여 설립된 특수법인으로서 다른 법률에 의한 법인과는 구별되므로 학교법인의 임시이사선임에 관하여서는 민법의 규정에 우선하여 사립학교법이 적용되어야 한다.
전부금청구사건 (민사, 부산지방법원)
공포일: 1986.12.03 / 시행일:

【원 고】 오태호
【피 고】 박남옥
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 돈 2,701,387원 및 이에 대한 이 사건 솟장부본송달익일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고.
【이 유】 원고가소외인에 대한, 부산지방법원 85가단(번호 생략)호 판결의 집행력있는 정본에 기하여 1985.7.31. 같은법원 85타10562, 10563호로 위 소외인의 피고에 대한, 부산 동래구(상세지번 생략) 소재 수퍼마킷 30평에 관한 돈 5,000,000원의 임대차보증금 반환채권중 돈 2,701,387원의 채권을 압류전부받아, 그 무렵 그 압류 및 전부명령이 피고에게 송달된 사실 및 위 송달당시 피고의 위 소외인에 대한, 원고주장의 위 임대차보증금 반환채무가 존재하고 있었던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바이므로, 피고는 일응 원고에게 위 전부된 돈 2,701,387원을 지급할 의무가 있다할 것이다.
 그러나 한편, 피고와소외인이 위 건물에 관한 임대차계약을 체결한 후인(을 제2호증의 기재에 의하면, 그 계약체결일이 1985.5.7.임을 알 수가 있다) 1985.6.부터 그 임대차기간이 만료된 1986.5.까지의 사이의 위 소외인의 피고에 대한 연체임료가 매월 돈 340,000원씩, 도합 돈 4,080,000원이고, 위 소외인이 전기료를 미납하여 피고가 대납한 금액이 돈 612,515원인 사실은 역시 당사자 사이에 다툼이 없는 바이고, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(경락증), 제2호증(임대차계약서), 증인 김두곤의 증언 및 변론의 전취지에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을 제3호증의 1 내지 10(각 계산서), 제4호증(영수서)의 각 기재와 위 증인 및 증인 오명식의 증언에 변론의 전취지를 더해보면,소외인은 위 임대차 계약당시 2칸으로 나뉘어져 있던 위 임대차목적건물의 칸막이벽을 헐고 1칸으로 개조하면서 장차 피고에게 위 건물을 명도할 때에는 종래의 2칸으로 원상복구해 주기로 피고와 약정하였던 것이나, 위 임대차기간이 만료된 후, 같은 소외인의 채권자들에 의하여 위 점포내의 물건이 모두 경락이 되어버림으로써 피고가 사실상 위 건물의 명도를 받은 뒤까지도 위 소외인이 위 약정이 원상복구를 해주지 아니함으로 피고가 부득이 위 소외인을 대신하여 자재비 및 인건비 등으로 도합 돈 1,333,750원을 들여서 위 점포를 원래의 1칸으로 복구한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증은 없으므로, 피고는 위 소외인에 대하여 위 연체임료채권과 전기료 및 원상복구비 상당의 각 구상금채권을 가진다고 할 것인데, 피고의 상계항변에 따라, 피고의 위 채권과 원고의 이 사건 전부금채권을 대등액에서 상계하면, 위 전부금채권은 전액 소멸하는 셈이 된다.
 원고는, 피고가 위 전부명령을 송달받기전까지 위 소외인에 대하여 가지는 채권으로서만 상계를 할 수 있는 것이고, 그 송달 이후에 비로소 발생한 채권으로서 상계를 할 수는 없는 것이며, 가사 그렇지 않다 하더라도, 피고가소외인을 상대로 위 임대차목적물의 명도소송을 제기하여 1986.1.24. 승소판결까지 받았던 것임에도 고의적으로 그 명도집행을 하지 아니한 것이므로 피고는 적어도 위 날짜 이후에 발생한 위 연체임료등의 채권으로서는 상계를 할 수 없다고 주장한다.
 그러나, 전부채권자가 임대차보증금 반환채권에 관하여 전부명령을 받았다고 하더라도 그 전부명령의 효력은, 그 채권의 성질상 장래 임차인이 임대차목적물을 임대인에게 명도한 때에 비로소 발생한다고 볼 것이어서 임대인은 그 명도시까지 임차인에 대하여 발생한 채권을 자동채권으로 하여 전부채권자에게 상계를 주장할 수가 있다 할 것이고, 이 법리는, 임대인이, 임차인에 의한 임대차목적물의 명도가 있기 이전에 그에 관한 명도승소판결을 받았다고 하여 어떤 차이가 생기는 것은 아니라고 할 것이므로 원고의 위 주장은 더 나아가 볼 것도 없이 모두 그 이유없다.
 따라서, 원고의 이 사건 청구는 이유없어 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 한기춘

임대차보증금반환채권에 대한 전부명령의 효력은, 그 채권의 성질상, 임차인이 임대인에게 그 임대목적물을 명도한 때에 발생한 다고 볼 것이어서, 임대인은 그 명도시까지 임차인에 대하여 발생한 연체임료등의 채권을 자동채권으로 하여 전부채권자에게 상계를 주장할 수 있는 것이고, 전부명령을 송달받을 당시에 존재하던 임차인에 대한 채권만을 자동채권으로 할 수 있는 것은 아니다.
손해배상청구사건 (민사, 부산지방법원)
공포일: 1986.12.02 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 대한민국
【주 문】
 원고들의 청구를 모두 기각한다.
 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는원고 1에게 금 14,219,346원,원고 2,3에게 각 금 700,000원,원고 4,5,6에게 각 금 500,000원 및 각 이에 대한 1983.2.3.부터 이 판결선고일까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 따른 금원을 지급하라는 판결 및 가집행선고
【이 유】원고 1이 피고 산하 제215전투경찰대 소속 7소대 3분대장으로 복무하다가 1983.2.2. 16:00경 내무반 내에서 그 분대원인소외 1의 총격에 의하여 흉복부관통상을 입은 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 갑 제1호증(호적등본)의 기재에 의하면,원고 2,3은원고 1의 부모이고원고 4,5,6은 그의 형제들인 사실이 인정되고, 반증없다.
 원고들은 위 사고는소외 1이 불행한 가정을 두고 제약된 복무생활중 염세감이 심화된 나머지 저지르게 된 것으로 이는 소속소대장인소외 2가 총기사고 등의 예방을 위하여 직무상 필요적인 소속대원들의 신상 및 동태파악을 평소 게을리하였을 뿐만아니라,원고 1의 충고 등으로소외 1의 위험한 동태를 알았거나 알 수 없었음에도 불구하고 별일 없으리라 경신한 나머지 아무런 예방조치도 취하지 아니한 과실로 기인한다고 주장하면서 피고는소외 2의 공무해태로 야기된 위 사고로 인하여 원고들이 입은 손해(원고 1의 일실수익손해금 12,219,346원 및 원고들의 위자료)를 배상하여야 할 것이라고 주장하므로소외 1의 총격에 기한 위 사고가 원고들 주장과 같이소외 2의 직무해태로 야기되었는지를소외 1이 사고를 저지른 경위와 이에 관련된소외 2의 직무해태행위 등을 살펴서 판단하기로 한다.
 먼저소외 1이 위 사고를 저지른 경위에 관하여 살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 11, 갑 제6호증의 31 내지 39, 을 제7호증(진술조서, 갑 제5호증의 11은 을 제6호증과 같다), 갑 제6호증의 28(조사결과보고),29(사고발생보고)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면,소외 1은 중졸로서 같은 분대원중 가장 학력이 낮고, 1982.6.경 아버지가 자살하는등 가정환경이 불우하였으며, 1982.9.30. 징집된 후 같은해 11.22. 전경대로 전입하여 같은해 12.18.자로소외 2가 소대장인 7소대중원고 1이 분대장이고 독립초소(소대장, 부소대장이 상주치 아니하는 분초)로 경남 김해군 창선면 가인리 여튼개마을에서 300미터정도 떨어진 3분대에 비치되어 그 시경부터 위 사고시경까지 최하위 기수분대원으로 취사병에 근무하였는데, 근무중 분대원 대다수로부터 밥쟁아, 쟁이 쟁아등으로 호칭되는등 경멸적인 언사에다가 잦은 심부름과 드물게는 구타도 당하는등 많은 괴로움을 당하였으며, 1983.1.10.경 상수도시설이 동파됨에 그에게 급수임무가 없음에도 취사용 식수등을 길러 위 마을까지 다니게 되었으며, 1983.1.24.경 어머니가 위독하다는 전보를 받고 다음날 본부로 들어가 소대장인소외 2와 면담하였으나 관보가 아니라 청원휴가를 얻지 못하였던 사실, 사고일인 1983.2.2. 빗길에 식수를 길어다 놓았는데 이를 고참대원들이 머리감는데 사용하여 버려 다시 저녁취사용 식수를 길러 가야 할 처지에 놓이게 되자 분대원소외 3으로부터 분대회식용으로 맡아 보관하던 소주를 2홉 가량 혼자서 마시고 평소 그에게 심하게 굴었던 분대원소외 4,5 등에 보복하기로 마음먹고, 내무반 옆 전망초소에서 초계근무중인 분대원소외 6에게 분대장이 부른다고 거짓말을 하여 동 소외인이 엠 16총과 함께 탄창 4개가 든 탄띠를 전망초에 끌러두고 내무반으로 들어가게 한다음 위 총에 탄창 1개(15발)를 장진하여 1발의 시험사격을 거친 후 내무반으로 들어와서 카드놀이 등으로 휴식중인 분대원들을 구석으로 몰아놓고 평소 그에게 잘 대해 준소외 7을 비키게 하고 도주를 꾀하는원고 1에게 1발을 사격하여 쓰러뜨린 다음 관물대 밑으로 숨으려는소외 4,5,8 등을 향하여 단발사격으로 나머지 실탄 전부를 발사하여 동 소외인들을 살상한 사실등을 인정할 수 있고 이와 달리 볼 증거없는 바, 위 인정사실에 의하면 이 사건 사고는 평소 열등감을 갖고 있던소외 1이 같은 분대원들이 그를 계속 괴롭히는데 분개한 나머지 의도적으로 저지른 보복행위라고 볼 것이고, 나아가 이 사건 사고에 기여한소외 2 등의 직무해태행위에 관하여 살피건대, 앞에서 본 증거들에 의하면소외 2는 소대장으로서 총기사고 등의 방지를 위하여 소대원들에 대하여 평소 부단한 교양과 감독을 하고 필요하면 개별면담을 실시하여 사고의 요인을 미리 발견하고 이를 순차 교양하여 해소시켜야 할 직무상 의무가 있으며 특히 독립초소근무자에 대하여는 그 근무환경상 상시 그 동태를 살펴 사고예방에 더욱 노력하여야 할 의무가 있는 것임에도 불구하고 부소대장 등과 마찬가지로 계획된 분초순시를 거의 생략하여 교양, 감독을 해태하였을 뿐만 아니라 앞서 본 전보문제로소외 1을 만났음에도 의례적인 면담에 그쳐 이 사건 사고의 요인이 된 복무생활 애로 등을 파악 시정하지 못한 사실이 인정되고 달리 반증없으나, 반면소외 2가 1983.1.10.경원고 1로부터소외 1의 항명등 불안한 동태를 무전으로 보고 받았다는 원고주장의 점에 관하여는 이에 부합하는 갑 제5호증의 3(진정서),5(진정인청구서)의 각 기재부분은 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없는 바, 위 인정사실에 의하면,소외 2에게 이 사건 사고 발생의 요인이 된소외 1의 복무상의 애로를 미리 제거하지 못한 과실이 있음은 쉽게 인정되나 앞서 인정한 이 사건 사고의 성격과 함께 고려할 때 이 사건 사고의 발생이 통상의 경험칙에 비추어소외 2 등의 위와 같은 직무태만행위로 야기되었다고 보기는 어렵다고 판단된다.
 그렇다면 위 인정과 다른 전제에서 나오는 원고들의 이 사건 청구는 더 나아가 판단할 필요도 없이 이유없어 이를 모두 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제89조,제93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 정호영(재판장) 윤윤수 조봉국

동료전투경찰대원의 총격에 기한 살상사고가 의도적 보복행위였다면 소속 소대장에게 그 발생원인이 된 복무상 애로를 미리 제거하지 못한 과실이 있다고 하더라도 통상의 경험칙에 비추어 그 사고가 소대장의 직무태만행위로 야기되었다고 보기는 어렵다.
부가가치세부과처분취소 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1986.12.01 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 황기환)
【피 고】 인천세무서장
【주 문】
 피고가 1985. 8. 16. 원고에 대하여 한 1981년 1기분 부가가치세 금3,052,253원과 1981년 2기분 부가가치세 금4,847,780원의 각 부과처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이 유】 피고가 1985.8.16. 원고에 대하여 주문기재와 같은 각 부가가치세 부과처분을 한 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 각 성립에 다툼이 없는 갑제5호증의1내지16(각 등기부등본), 갑제6호증(호적등본), 갑제8호증(준공검사필증), 을제1호증, 을제2호증의1(이상 각 부가가치세 갱정결의서), 2(조사복명서)및 3(확인서), 을제3호증의1(갱정결의서제출공문), 2,3(각 양도소득세결정취소결의서), 4및5(각 국고금송금요구 및 통지서)의 각 기재에 의하면, 원고가 그 동생 소외 1과 공동소유하던 인천 중구 (주소 생략) 지상에 위 소외 1과 공동으로 철근콘크리트조스라브즙 지상4층, 지하1층의 건물을 신축하여 1979.12.29. 준공검사를 마치고 공동으로 소유하던중 1층 120.82평을 101호, 102호, 103호 각17평, 105호, 15.20평, 106호, 11.50평, 107호 16.20평, 108호 18.90평등 7개로분할하여 1981.6.2. 103호를 소외 5에게,105호를 소외 4에게, 106호를 소외 6에게, 같은해 7.13. 107호를 소외 2에게, 같은달 21. 101호 및 102호를 소외 3에게, 1982.2.26. 108호를 소외 7에게 각 양도한 사실, 피고는 원고의 위 양도행위를 부동산매매업자가 재화를 공급하는 경우에 해당하는 것으로 보아 별지 세액산출표 기재와 같이 세액을 산출하여 1985.8.16. 원고에 대하여 위 각 부가가치세 부과처분을 한 사실(처음에는 양도소득세의 과세대상물건으로 보아 양도소득세를 부과하였다가1986.7.25. 이를 취소하였다)을 각 인정할 수 있고, 반증없다.
 피고는, 위 각 처분사유와 법조등을 들어 이 사건 처분의 적법성을 주장함에 대하여 원고는, 그의 위 양도행위는 부동산매매업자가 재화를 공급하는 경우에 해당하지 아니함에도 피고가 이에 해당하는것으로 보아 위 각 부가가치세 부과처분을 하였음은 위법하다고 다투고 있다.
 그런데, 이 사건 양도당시 시행되던 부가가치세법(1980.12.13. 법률 제3273호로 개정된 후) 제2조 제1항에 의하면, 영리목적의 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자는 위 법에 의하여 부가가치세를 납부할 의무가 있다고 규정하고 있고, 그보충규정인 부가가치세법시행규칙(1981.4.1. 재무부령 제1477호로 개정된 후) 제1조 제1항에 의하면, 부동산의 매매(건물을 신축하여 판매하는 경우를 포함한다.)또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나 사업상의 목적으로 1과세기간중에 1회이상 부동산을 취득하고 2회이상 판매하는 경우에는 부동산매매업을 영위하는 것으로 본다고 규정되어 있으므로, 원고가 사실상 혹은 위 시행규칙상의 간주규정에 의한 부동산매매업자에 해당하는가를 살피건대, 위 을제2호증의2, 각 성립에 다툼이 없는 갑제7호증(사업자등록증), 갑제9호증의내지5(각 임대사실확인서)의 각 기재에 증인 소외 5의 증언과 변론의 전 취지를 모아보면, 원고와 위 소외 1은 위 지상4층 지하1층 건물을 소유할 목적으로 신축하여 3,4층부분은 원고의 처 소외 서성자 명의로 사업자등록을 마치고 여관업을 경영하는데 쓰고, 1,2층 부분은 소외 5 등 수인에게 임대하면서 소유하여 오다가 준공일로부터 1년반가량 지난 1981.6.경에 이르러 자금의 압박때문에 어쩔 수 없이 그중 1층부분을 처분하기로 하고 각 그 임차사용인들에게 매도하였고 나머지 지하와 2,3,4층 부분은 타에 임대 혹은 여관경영등으로 아직까지 그대로 소유하고 있는 사실, 원고가 부동산매매업의 사업자등록을 하였거나 이 사건외에 다른 곳에 건물을 지어서 분양하는등의 일을 한 일이없는 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 원고는 사실상의 부동산매매업자도 아니고 부동산의 매매를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매했다고도 볼 수 없으며, 또한 1과세기간중에 1회이상 부동산을 취득하고 2회이상 판매한 경우도 아니므로 원고를 부동산매매업자라고 볼 수 없다 할 것임에도, 원고가 분양을 위해 위 건물을 신축한 후 일시 타에 임대하였다가 분양하여 부동산매매를 사업목적으로 나타낸 경우로 보아서 한 피고의 이 사건 각 과세처분은 위법하다. 
 그렇다면 이를 이유로 피고의 위 각 과세처분의 취소를 구하는 원고의 본소청구는 정당하여 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤상목(재판장) 조병직 박장우
부동산경락허가결정 (민사, 대법원)
공포일: 1986.11.29 / 시행일:

【재항고인】 권대식
【원심결정】대전지방법원 1986.8.16자 86라97 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 원심결정 별지기재의 이 사건 경매부동산 중 제1,3,4 부동산은 부여군 축산협동조합을 근저당권자로 하여 재항고인의 채무(채권최고액 금 24,000,000원, 실제채무액 금 16,750,027원)를 담보하기 위하여 근저당권설정등기가 경료되어 있는바, 위 부동산에 대하여 강제경매를 진행하려면 그 감정가격 금 8,775,620원이 위 근저당권의 피담보채무액보다 저가이므로민사소송법 제616조에 의하여 무잉여통지를 하고 그에 대한 부족금을 공탁하거나 채권최고액에 해당하는 금액으로 경락되었어야 함에도 불구하고 위 규정에 위배하여 경락허가결정을 한 경매법원의 조처에 대하여 원심은 채무자는 이해관계인이 아니므로 항고할 수 없다는 취지로 항고를 기각하였음은민사소송법 제616조의 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다.
 기록에 의하면, 위 부동산들에 대하여 강제경매를 진행하려면 감정가격이 근저당권의 피담보채무액 보다 저가이므로민사소송법 제616조에 의한 절차를 밟고 소정요건에 따라 경매를 진행하고 경락이 되었어야 함에도 이러한 절차를 밟지 않고 압류채권자에 우선하는 부여군 축산협동조합의 채권액에 미달되는 금액으로 경락을 허가한 위법이 있음은 소론 논지와 같으나,민사소송법 제616조의 규정은 압류채권자가 집행에 의하여 변제를 받을 가망이 전혀 없는데도 불구하고 무익한 경매가 행하여 지는 것을 막고 또 우선채권자가 그 의사에 반한 시기에 투자의 회수를 강요당하는 것과 같은 부당한 결과를 피하게 하기 위한 것으로서 채권자나 압류채권자를 보호하기 위한 규정일 뿐 결코 채무자나 그 목적부동산 소유자의 법률상 이익이나 권리를 위한 것이 아니라 함이 본원의 견해이다(대법원 1981.8.29. 자 81마158 결정 참조).
그렇다면 재항고인은 이 사건 강제경매에 있어서의 채무자 겸 경매목적물의 소유자에 불과하여 이 사건 경락에 있어서의 위의 잘못을 다툴 수 있는 이해관계인이 아니라 할 것이고, 또한 재항고는 다른 이해관계인의 권리에 관한 이유로 다툴 수 없을 뿐만 아니라 이러한 법리오해에 관한 주장과 압류채권자의 채권은 재항고인과 합의하에 그 변제기한이 1년간 연기되었으므로 이 사건 경매신청은민사소송법 제633조 제1호 소정의 이의사유가 있어 속행될 수 없음에도 경매법원은 이를 간과한 위법이 있다던가, 이 사건 경매목적물의 감정가액은 토지와 일체가 되는 정원수, 정원석 및 건물에 부합된 양조장 시설등에 대한 감정을 누락시켜 산정한 것으로 부당함에도 이를 기초로 하여 경매절차를 진행한 경매법원의 조치는민사소송법 제633조 제3호 소정의 위법이 있다는 논지들은소송촉진등에 관한 특례법 제13조,제11조 제1항 각호 소정의 어느 경우에도 해당하지 아니하므로 적법한 재항고이유가 될 수 없다.
 논지들은 모두 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승

민사소송법 제616조 규정은 채권자나 압류채권자를 보호하기 위한 규정일 뿐 채무자나 그 목적부동산 소유자의 법률상 이익이나 권리를 위한 것이 아니므로 채무자 겸 경매목적물의 소유자는 이에 위반한 경락허가결정에 대하여 다툴 수 있는 이해관계인이 아니다.
보험금청구사건 (민사, 부산지방법원)
공포일: 1986.11.28 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 범한화재해상보험주식회사
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 39,703,860원 및 이에 대한 이 사건 솟장송달 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고.
【이 유】 1. 본안전항변에 관한 판단
 피고는 본안전항변으로서, 피고회사와소외 1 사이에 1982.11.2. 체결된 이 사건 선원보상과 선주책임보험계약은 그 보험계약자, 보험수익자 및 피보험자가 위 소외인으로서 원고는 단지 위 소외인의 피용자에 불과할 뿐만 아니라 이 사건 사고당시 보험증권상에 원고가 선원으로 등재된 바도 없으므로 원고는 보험회사인 피고를 상대로 이 사건 보험청구를 할 원고적격이 없어 이 사건 소는 부적법하다고 주장하나, 이행의 소에 있어서는 소송물인 이행청구권에 대하여 그 청구권이 있다고 주장하면, 원고로서 원고적격을 갖는다 할 것인바, 원고가 이 사건 솟장에서 자신에게 보험금지급청구권이 있음을 주장하고 있음이 명백한 이 사건에 있어서는 원고적격이 없다는 피고의 위 주장은 이유없다 할 것이다.
 2. 본안에 관한 판단
 원고는 이 사건 청구원인으로서, 원고가 1983.3.13.부터소외 1 소유의 선박 제7광동호에 승선근무중 같은달 15. 17:30경 위 선박을 청소한 쓰레기를 버리기 위하여 선박사닥다리를 타고 내려오다가 6미터 높이에서 땅으로 떨어져 부상을 입게 되었고, 따라서 그 선박소유자인 위 소외인은 선원법에 의하여 위와 같은 원고의 업무상 재해에 따른 치료비, 개호비 및 장애수당등을 지급할 의무가 있는데 위 소외인은 그와 같은 각 재해보상책임의 이행을 확보하기 위하여 1982.11.2. 피고회사와의 사이에 위 선박의 선원18명을 보험수익자로 하여 위 소외인이 지게되는 재해보상금 등의 지급이무에 관하여 보험에 가입한 바 있고, 원고가 위 선원 18명중 한 사람인소외 2와 교체하여 승선하게 되어 위 소외인이 위 보험약관에 따라 1983.3.15. 17:00경 피고의 대리인인소외 3에게 선원교체통보를 하였으므로 피고에게 선원법상의 재해보상금에 상당하는 청구취지기재 보험금의 지급을 구한다고 주장함에 대하여 피고는 위 보험계약의 피보험자 및 보험수익자는소외 1이므로 피보험자나 보험수익자가 아닌 원고로서는 보험자인 피고에게 그 보험금을 직접 청구할 수는 없다고 다투므로, 우선 과연 위 보험계약에 있어서 원고를 포함한 위 선박의 선원들이 보험수익자로 지정되었거나 또는 선원들에게 피고에 대한 보험금의 직접 청구권이 있는지의 여부에 관하여 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(보험약관)의 기재와 증인 이모세의 증언에 변론의 전취지를 모아보면,소외 1이 위 선박에 승선하는 선원들에 대한 재해보상을 위하여 1982.11.2. 피고회사와의 사이에 위 소외인을 피보험자로 하여(위 약관상 보험수익자에 대하여는 아무런 기재가 없었다) 위 소외인 소유의 선박 제7광동호 선원 18명에 대한 선원보상과 선주책임보험계약을 체결한 사실이 인정되는바, 이와 같은 보험계약은 위 소외소외 1을 피보험자로 한 이른바 책임보험계약이라 할 것이고, 특단의 사정이 없는 한 이러한 책임보험계약에 있어서는 피보험자가 동시에 보험수익자가 되어 위 계약에 기한 보험금청구권을 갖는 것으로서 보험사고가 발생한 경우에도 피보험자에 대하여 책임을 추궁할 수 있는 피재자인 선원들은 보험회사에 대하여는 직접 청구할 수 있는 권리를 당연히 가지는 것은 아니라 할 것인바, 나아가 이 사건에 관하여 보면, 위 보험계약의 보험약관(갑 제1호증) "나"항(보험약정사항)의 보상조건(B)에서 "피고회사는 피용자의 상해와 질병 또는 사망으로 인하여 사용자가 법률상 지급하여야 할 금액을 사용자를 대신하여 지급한다"고 규정되어 있지만 한편 위 약관 "라"항 제8조의 "보상조건 비(B)에서 사고 또는 질병과 그에 따른 사망으로 인한 손해란 피보험자의 피용인이 업무상 입은 신체의 상해로 인한 손해를 회복하기 위하여 피보험자를 상대로 한 보상청구와 소송에 의하여 피보험자가 책임져야 할 손해액을 말한다"는 규정 및 기타 위 약관의 전체적인 규정취지에 비추어 보면 위 약관 "나"항의 보상조건 비(B)의 규정은 단지 피보험자가 지급하여야 할 보상금을 피고회사가 대신 부담해 준다는 취지의 약정에 불과할 뿐으로서 선원들을 보험수익자로 하여 선원들에게 피고에 대한 직접 청구권을 인정한 약정으로 볼 수는 없고 환송전 항소심 증인 이정구의 증언만으로는 위 보험계약서에서 선원들이 보험수익자로 지정되었거나 선원들에게 직접 피고에 대한 보험금청구권을 인정하기로 약정하였다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
 그리고 원고는 1982.11.2. 당시 시행의선원법 제128조의 3 및동법시행령 제56조 등의 선원재해보상보험에 관한 관계규정에 의하여 위와 같은 보험계약에 있어서는 선원들이 당연히 보험수익자로서 보험회사에 대하여 직접 보험금지급을 구할 수 있다는 취지의 주장을 하나 위 각 규정들은 선원들에 대한 재해보상의 완전한 이행을 위하여 보험가입을 강제한데 불과한 규정일 뿐 그와 같은 보험에 있어서 반드시 선원들이 보험수익자가 되어 직접 보험금을 청구할 수 있도록 한 규정들은 아니므로 위 주장도 이유없다.
 그렇다면, 위 선박의 선원들이 위 보험계약상의 보험수익자로서 피고에 대한 보험금지급청구권이 있음을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 판단할 필요없이 이유없다 할 것이므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김재진(재판장) 최영식 김충섭

특단의 사정이 없는 한 선원재해보상책임보험에 기한 보험금청구권은 피보험자에게 있고 보험사고가 발생한 경우에도 피보험자에게 책임을 추궁할 수 있는 피해자인 선원은 보험회사에 대하여서는 직접 청구할 수 있는 권리를 당연히 가지는 것은 아니다.
부동산공매처분집행정지 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.11.27 / 시행일:

【재항고인】 성업공사
【상대방(선정당사자)】 주식회사 오산종합시장 외 1인
【원심결정】서울고등법원 1986.9.11 자 86부160 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 본다.
 행정처분의 집행정지결정에 대하여는 즉시 항고만이 가능하므로 이 사건 항고를 즉시항고로 보고 그 이유를 판단한다.
공매처분의 무효확인소송등이 제기된 경우 그 소송이 계속된 법원이 위 공매처분의 집행정지결정을 함에 있어서국세징수법 제71조 공매중지에 관한 규정의 적용을 받는 것은 아니므로 재항고인이 압류부동산의 매각결정을 한 이후에 원심이 이 사건 공매처분의 집행정지결정을 하였다 하여 거기에 무슨 위법이 있다 할 수 없고, 또한 기록에 의하면, 상대방에게는 이 사건 공매처분의 집행으로 인하여 회복하기 어려운 손해가 생길 염려가 있고, 또 이를 예방하기 위하여 위 공매처분의 집행을 정지할 긴급한 필요가 있음이 인정되므로 같은 취지에서 원심이 위 공매처분의 집행을 정지하는 결정을 한 것은 정당하고,상대방이 본안소송으로 위 공매처분의 무효확인청구등을 하고 있음이 기록상 분명한 이 사건에서 상대방이 위 공매처분의 전제가 되는 국세부과처분에 대하여 전심절차를 거치지 아니하였다 하여 원심이 위 집행정지결정이 그 요건을 흠결한 위법이 있다고 할 수 없다. 결국 논지는 모두 이유없다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 오성환(재판장) 이병후 이준승 윤관

가. 공매처분의 무효확인소송등이 제기된 경우 그 소송이 계속된 법원이 위 공매처분의 집행정지결정을 함에 있어서국세징수법 제71조 공매중지에 관한 규정의 적용을 받는 것이 아니므로 압류부동산의 매각결정을 한 이후에 법원이 공매처분의 집행정지결정을 하였다 하여 위법하다 할 수 없다.
나. 본안소송으로 공매처분의 무효확인청구 등을 제기한 경우에는 위 공매처분의 전제가 되는 국세부과처분에 대하여 전심절차를 거치지 아니하였다고 하더라도 법원의 집행정지결정이 그 요건을 흠결한 위법이 있다고 할 수 없다.
결정경정신청기각결정에대한특별항고 (민사, 대법원)
공포일: 1986.11.27 / 시행일:

【특별항고인】 대호철강주식회사
【원심결정】부산지방법원 1986.8.18자 86카18956 결정
【주 문】
 특별항고를 기각한다.

【이 유】수인을 채무자로 하는 지급명령신청의 청구취지가 수인의 채무자들에 대하여 연대지급 또는 각자 지급을 구하는 것인지의 여부는 지급명령신청서의 청구취지기재 자체에 의하여 결정되는 것이므로 그 청구취지에 연대지급 또는 각자 지급을 구하는 문언의 기재가 없는 한 설사 그 청구원인에 수인의 채무자들은 채권자에 대한 채무자와 그 연대보증인들이라는 기재가 있다 하더라도 그 청구취지가 수인의 채무자들에 대하여 청구금원의 연대지급 또는 각자 지급을 구하는 것이라고는 볼 수 없다 할 것이므로 같은 취지에서 이 사건 지급명령경정신청을 기각한 원결정은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법률위반의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 특별항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당

수인을 채무자로 하는 지급명령신청의 청구취지가 수인의 채무자들에 대하여 연대지급 또는 각자 지급을 구하는 것인지의 여부는 지급명령신청서의 청구취지기재 자체에 의하여 결정되는 것이므로 그 청구취지에 연대지급 또는 각자 지급을 구하는 문언의 기재가 없는 한 설사 그 청구원인에 그 수인의 채무자들이 채무자와 연대보증인들이라는 기재가 있다 하더라도 그 청구취지가 수인의 채무자들에 대하여 청구금원의 연대지급 또는 각자 지급을 구하는 것이라고는 볼 수 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1986.11.25 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 김준열
【원심판결】서울고등법원 1986.8.27 선고 86노1430,86감노148 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수중 40일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 줄여 쓴다) 및 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거들에 의하면 피고인에 대한 그 판시와 같은 범죄사실과 보호감호요건 사실을 인정하기에 어렵지 아니하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙위배 내지는 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이나 절도죄의 법리를 오해한 위법이 없으며, 이 사건에 있어서와 같이 징역 1년 6월의 형이 선고된 판결에 대하여는 양형부당을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것이고, 또한사회보호법상 보호감호요건에 해당한다고 인정되는 경우에는 법원은 보호감호에 처해야 하고, 또 그 보호기간도 법정되어 있어 법원의 재량을 인정하는 규정이 없으므로 그 보호감호기간이 길다는 것을 이유로 하는 불복도 허용되지 않으므로 논지는 모두 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당

사회보호법상 보호감호요건에 해당한다고 인정되는 경우에는 법원은 보호감호에 처해야 하고, 또 그 보호감호기간도 법정되어 있어 법원의 재량을 인정하는 규정이 없으므로 그 보호감호기간이 길다는 것을 이유로 하는 불복도 허용되지 않는다.
증여세부과처분처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.11.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이시철 소송대리인 변호사 심훈종, 석진강, 송영욱, 이유영, 진중한
【피고, 상 고 인】 청량리세무서장
【원심판결】서울고등법원 1985.10.28 선고 85구224 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
구 상속세법 제32조의2(1981.12.31. 법률 제3474호로 개정되기 전의 것)가 규정하는 신탁재산의 증여의제는 재산에 대하여 신탁을 설정한 경우에신탁법 제3조의 규정에 의하여 신탁재산인 사실을 등기 또는 등록하지 아니하거나, 증권에 표시하지 아니하거나, 주주명부 또는 사채원부에 기재하지 아니하는 경우 등에 있어서 수탁자의 명의로 등기등록된 수탁재산은 당해 등기등록을 한 날에 위탁자가 그 신탁재산을 수탁자에게 증여한 것으로 간주한다는 것이므로 소유권의 명의만이 이전되는 이른바 명의신탁은신탁법 제1조 제2항이 규정하는 신탁법상의 신탁이라고 할 수 없고 따라서신탁법 제3조의 규정에 따라 이를 등기, 등록, 표시 또는 기재를 하지 아니하였다 하여 그 재산이 위 수탁자에게 증여된 것이라고는 볼 수 없다하겠다.(대법원 1983.7.26. 선고 , 83누192 판결;1985.9.10. 선고 85누226 판결 등)
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 이 사건 주식인수가 소외 윤장섭으로부터 증여를 받은 것이 아니고 다만 원고앞으로 명의신탁된 것에 불과하다고 인정한 다음 위에서 본 바와 같은 취지에서 이는 위 구 상속세법의 규정에 따른 증여로 의제할 수 없다고 하여 이에 대한 이 사건 증여세부과처분은 위법하다고 판시하고 있다.
 기록에 비추어 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 있다할 수 없다.
 그리고 원고를 주식의 명의수탁자로 보는 바에야 원고가 주주총회에 참석하여 주권을 행사하였다 하더라도 이는 주주 아닌 자가 주주총회에 참석한 경우에 지나지 아니하므로 그것만으로는 신탁재산의 증여의제로 볼 수 없다 할 것이다.
 상고인이 지적하는당원판결(1970.3.31. 선고 70누22)은1974.12.21. 법률 제2691호 개정되기 전의 상속세법 제34조의4에 근거한 부동산이 명의신탁의 해석에 관한 것이라고 보여져 이 사건에 적절한 것이 아니다. 주장은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 이준승 윤관

구 상속세법(1981.12.31. 법률 제3474호로 개정되기 전의 것) 제32조의2가 규정하는 신탁재산의 증여의제는 재산에 대하여 신탁을 설정한 경우에신탁법 제3조의 규정에 의하여 신탁재산인 사실을 등기 또는 등록하지 아니하거나, 증권에 표시하지 아니하거나, 주주명부 또는 사채원부에 기재하지 아니하는 경우 등에 있어서 수탁자의 명의로 등기, 등록된 수탁재산은 당해 등기, 등록을 한 날에 위탁자가 그 신탁재산을 수탁자에게 증여한 것으로 간주한다는 것이므로 소유권의 명의만이 이전되는 이른바 명의신탁은신탁법 제1조 제2항이 규정하는 신탁법상의 신탁이라 할 수 없고 따라서신탁법 제3조의 규정에 따라 이를 등기, 등록, 표시 또는 기재하지 아니하였다 하여 그 재산이 위 수탁자에게 증여된 것이라고는 볼 수 없다.
자동차운수사업법위반피고사건 (형사, 서울지방법원동부지원)
공포일: 1986.11.25 / 시행일:

【피 고 인】 
【주 문】
 피고인은 무죄

【이 유】 이 사건 공소사실의 요지는,
 피고인은공소외 1 주식회사의 대표이사로서, 당국으로부터 자동차운수사업면허를 받음이 없이 1985.4.27.공소외 2 주식회사와 성토량운반계약을 체결하고 같은달 28.부터 같은해 5.31.까지공소외 1 주식회사 소유의(중기 번호 생략) 15톤 덤프트럭 등을공소외 3등 운전사로 하여금 운전하게 하여 서울 강남구 삼성동 159 종합무역센타 신축공사장에서 파낸 흙을 같은구 개포동 소재 대한도시까스앞 매립장까지 약 537회 운송하고 운임 3,222,000원을 받는 등으로 자동차운송사업을 경영한 것이라고 함에 있고, 검사는 위 공소사실을자동차운수사업법 제72조 제1호,제4조 제1항에 의율하고 있다.
 살피건대, 사법경찰관 사무취급 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술기재와 수사기록 51면, 52면에 편철되어 있는 중기검사증 사본, 중기등록증 사본의 각 기재를 종합하면, 위 공소사실기재의(중기 번호 생략) 15톤 덤프트럭을 포함하여공소외 1 주식회사 소유의 덤프트럭 5대는 모두중기관리법 제3조의 규정에 의하여 등록된 중기인 사실을 인정할 수 있다.
 그런데,자동차운수사업법 제2조 제6항은 동법에서 '자동차'라 함은 도로운송차량법에 의한 자동차를 말한다고 규정하고 있고 또도로운송차량법 제2조 제2항은 동법에서 '자동차'라 함은 원동기에 의하여 육상(궤도와 가선을 사용하는 것을 제외한다)에서 이동할 목적으로 제작한 용구 또는 견인되어 육상을 이동할 목적으로 제작한 용구를 말한다고 광범위하게 규정하고 있어 중기인 이 사건 덤프트럭들도 일응 위 도로운송차량법 및 자동차운수사업법상의 '자동차'에 해당한다고 볼 수도 있을 것이나, 한편중기관리법 제31조는 중기 및 중기조종사에 대하여는 도로운송차량법 및 도로교통법은 이를 적용하지 아니하되 도로상을 운행할 때에는 도로교통법의 일부 조항만을 준용한다고 규정하고 있어 중기를 도로운송차량법에 의한 자동차의 개념에서 제외시키고 있음이 위 조문의 해석상 명백하다(중기관리법의 다른 조문들을 살펴 보더라도 중기의 등록, 검사, 점검, 중기사업의 허가, 중기조종사 면허, 중기에 의한 화물운송의 금지 등에 관하여 도로운송차량법, 도로교통법, 자동차운수사업법과는 별도의 규정을 두고 있고,자동차손해배상보장법 제2조 제1호에서 동법상의 자동차라 함은 도로운송차량법의 적용을 받는 자동차와 중기관리법의 적용을 받는 중기중 대통령령이 정하는 중기를 말한다고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 양자를 구별하고 있는 실정법의 태도를 확연히 알 수 있다).
 그렇다면, 중기인 이 사건 덤프트럭 등은 자동차운수사업법상의 '자동차'의 개념에 해당되지 않는 다고 할 것이니, 피고인이 이 사건 덤프트럭 등을 가지고 공소사실과 같은 운송사업을 하였다고 하더라도 자동차운송사업법상의 자동차운송사업을 경영한 것이라고는 볼 수 없고, 따라서 이 사건은형사소송법 제325조 전단의 피고사건이 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로 피고인에 대하여 무죄를 선고하는 것이다.

판사 유원규

자동차운수사업법상의 "자동차"라 함은 도로운송차량법에 의한 자동차를 말한다고 할 것인데,중기관리법 제31조는 중기 및 중기조종사에 대하여 도로운송차량법 및 도로교통법의 적용을 배제(다만, 도로상을 운행할 때에는 도로교통법의 일부 조항만을 준용)한다고 규정하고 있으므로 중기로 등록된 덤프트럭은 자동차운수사업법상의 자동차로 볼 수 없고 따라서 이와 같은 덤프트럭으로 성토운반작업을 하였다고 하더라도 자동차운송사업을 경영한 것이라고는 할 수 없다.
보호감호,특정범죄가중처벌등에관한법률위반,절도 (형사, 대법원)
공포일: 1986.11.25 / 시행일:

【피감호청구인】 
【상 고 인】 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 김태형
【원심판결】서울고등법원 1986.9.4 선고 86노1884,86감노193 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 피감호청구인의 상고이유를 본다.
사회보호법 제5조 제1항 제1호 소정의 형기합계 5년 이상인 자라 함은 확정된 선고형의 형기 합계가 5년 이상인 자를 뜻하는 것이므로 제1심이 확정한 바와 같이 피감호청구인이 4회에 걸쳐 처벌받은 징역형의 형기합계가 5년이 되는 이상 비록 피감호청구인이 소론과 같이 특별사면으로 확정된 선고형의 일부의 집행을 면제받아 실제로 복역한 기간이 5년에 미달한다 하더라도 피감호청구인은사회보호법 제5조 제1항 제1호 소정의 형기합계 5년 이상인 자에 해당된다할 것이고, 나아가 사회보호법 소정의 보호감호요건에 해당되는 이상 법원은 보호감호에 처하여야 하고 그 보호기간도 법정되어 있어 법원의 재량이 허용되지 않으므로 논지는 모두 이유없다.
 이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당

사회보호법 제5조 제1항 제1호 소정의 형기합계 5년 이상인 자라 함은 확정된 선고형의 형기합계가 5년 이상인 자를 뜻하는 것이므로 피감호청구인이 처벌받은 징역형의 형기합계가 5년이 되는 이상 비록 특별사면으로 확정된 선고형의 일부의 집행을 면제받아 실제로 복역한 기간이 5년에 미달한다 하더라도 위 법조 소정의 형기합계 5년 이상인 자에 해당한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반,절도,보호감호 (형사, 대법원)
공포일: 1986.11.25 / 시행일:

【피고인 겸 피감호청구인】 
【상 고 인】 피고인 겸 피감호청구인
【변 호 인】 변호사 박연철
【원심판결】서울고등법원 1986.9.16 선고 86노2000 86감노201 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 미결구금일수중 30일을 징역형에 산입한다.

【이 유】 피고인 겸 피감호청구인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
 (1) 형사사건에 관하여,
 원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거를 종합하면 그 판시사실과 같은 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 이 사건 범행이 상습성에 기한 것이 아니라거나 또는 중지미수에 이른 것이라는 취지의 논지는 모두 이유없다.
 (2) 보호감호사건에 관하여,
사회보호법시행령 제2조 제2호 전단에 의하여법 제5조 제1항 제1호 및제2항 제1호에 규정된 형기계산에 관하여 피감호청구인이형법 제37조 전단 및제40조의 규정에 의하여 형을 선고받은 경우에 동종 또는 유사한 죄 이외의 죄가 경합되어 있고 동종 또는 유사한 죄 이외의 죄에 정한 형이 가장 중한 때에는 선고된 형의 2분의 1을 형기로 한다고 규정하고 있으므로피감호청구인이 동종 또는 유사한 죄 이외의 죄와의 경합범으로 형을 선고받은 경우라도 동종 또는 유사한 죄에 정한 형이 가장 중한 때에 해당하는 경우에는사회보호법 제5조 제1항 제1호 및제2항 제1호에 규정된 형기계산에 있어서 그 형기의 전부를 합산하여야 할 것이다(당원 1984.12.26. 선고 84도2471 판결 참조)
 기록에 의하면, 피고인 겸 피감호청구인(앞으로 피감호청구인이라 부른다)은 ㉮ 1979.10.2 대전지방법원에서 주거침입 및 절도죄로 징역 10월을, ㉯ 1981.2.18 같은 법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(절도목적의 주거침입), 상습절도, 업무상과실치상 등 죄로 징역 2년 6월 및 벌금 10,000원을, ㉰ 1984.7.11 전주지방법원에서 주거침입, 절도, 부정수표단속법위반등으로 징역 1년 6월 및 벌금 300,000원을 선고받은 사실을 인정할 수 있고 그중 ㉯의 경우는 이 사건 범죄와 동종 또는 유사한 죄인 폭력행위등처벌에 관한 법률위반(절도목적의 주거침입)죄에 정한형이 가장 중한 때에 해당하는 경우였으므로사회보호법 제5조 제2항 제1호의 형기계산에 있어 그 선고형기 2년 6월을 모두 합산하여야 할 것인바, 그렇다면 위 형기에 이 사건 범죄와 동종 또는 유사한 죄인 ㉮의 형기만 합하여도 그 합계가 3년 이상이 됨은 명백하다 할 것이니 원심이사회보호법 제5조 제2항 제1호에 의하여 피감호청구인에게 7년의 감호처분에 처한 제1심 판결을 유지한 것은 정당하고 위 요건에 해당하지 않는다는 논지는 이유없다.
 (3) 따라서 상고를 기각하고,형법 제57조에 의하여 상고후의 미결구금일수중 일부를 징역형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 박우동

피감호청구인이 동종 또는 유사한 죄 이외의 죄와의 경합범으로 형을 선고받은 경우, 동종 또는 유사한 죄에 정한 형이 가장 중한때에는사회보호법 제5조 제1항 제1호 및제2항 제1호에 규정된 형기계산에 있어서 그 형기의 전부를 합산하여야 한다.
권리범위확인 (특허, 대법원)
공포일: 1986.11.25 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 전정식
【피심판청구인, 상고인】 봉우산업주식회사
【원심심결】 특허청 1985.6.26. 자 1983년항고심판(당)제192호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 상고이유 제1점에 대하여,
의장법 제53조에 의하여 준용되는특허법 제126조,제131조 등의 규정에 비추어 의장법의 항고심판구조는 속심주의를 채택하고 있다고 볼 것이고 사후심사주의를 채택하고 있다고 볼 것이 아니므로(당원 1970.11.24. 선고 70후18 판결 참조) 비록 초심의 심결이유가 부당하다고 하더라도 다른 이유에 의해서 그 결론이 정당하다면 항고심으로서는 초심결을 유지하여 항고심판청구를 기각하여야 할 것이다(당원1984.9.11. 선고 83후56 판결 참조).
 기록에 의하면 초심결은 본건 (가)호 의장이 그 판시의 인용의장과 동일 또는 유사한 것인데 위 인용의장은 본건 등록 제37399호 의장(이하 등록의장이라 한다)의 출원전에 이미 공지된 것으로서 출원전 공지된 것은 독점배타적인 권리를 인정할 수 없다는 이유로 본건 (가)호 의장은 본건 등록의장의 권리범위에 속하지 아니한다고 판단하였음에 반하여 원심심결은 본건 (가)호 의장과 등록의장은 서로 상이한 별개의 의장이므로 (가)호 의장은 등록의장의 권리범위에 속하지 아니한다고 판단한 후 초심결을 유지하여 항고심판청구를 기각하였는 바, 위와 같은 원심의 조치는 정당하고, 이점을 탓하여 원심이 초심결의 심결이유와 반대되는 사실을 인정하여 초심결의 이유를 부정한 이상 원심은 먼저 초심결을 파기하여 본 사건을 초심에 환송하여야 한다는 소론은 받아들일 것이 못된다. 논지 이유없다.
 2. 상고이유 제2점에 대하여,
 기록에 의하면, 원심은 항고심판청구인이당원 1970.7.24. 선고 70후19 판결을 들어 본건 (가)호 의장과 등록의장의 전부에 공지 공용의 사유가 있다 하더라도 그에 대한 무효심결이 확정되기 전까지는 그 권리범위를 인정하여야 할 것임에도 불구하고 초심결이 위 판례에 따르지 아니하고 그와 반대되는 판단을 한 것은 위법하다고 주장한데 대하여 위 판결은당원 1983.7.26. 선고 81후56 전원합의체 판결에 의하여 폐기되었으므로 위 판례가 유효함을 전제로한 항고심판청구인의 위 주장은 이유없다고 설시하였는바, 이는 본안과는 관계없이 항고심판청구인의 주장에 대하여 부연 설명을 하여 준 것에 불과하고 원심이 본건 (가)호 의장과 등록의장이 상이한 의장이라고 인정함과 동시에 초심결 이유를 지지하여 (가)호 의장과 등록의장이 동일 또는 유사하나 공지라고 인정한 것으로 볼 수는 없다 할 것이므로 거기에 소론과 같은 이유불비의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 3. 상고이유 제3점에 대하여,
 소론은 원심이 본건 (가)호 의장이 등록의장의 권리를 이용하고 있는지의 여부를 심리하지 아니한 채 본건 (가)호 의장이 등록의장의 권리범위에 속하지 아니한다고 판단하였다고 탓하고 있으나 기록에 비추어 검토하여 보면 원심심결에 그와 같은 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지 또한 이유없다.
 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 정기승 김달식

의장법 제53조에 의하여 준용되는특허법 제126조,제131조 등의 규정에 비추어 의장법의 항고심판구조는 속심주의를 채택하고 있다고 볼 것이고 사후심사주의를 채택하고 있다고 볼 것이 아니므로 비록 초심의 심결이유가 부당하다고 하더라도 다른 이유에 의해서 그 결론이 정당하면 항고심으로서는 초심결을 유지하여 항고심판청구를 기각하여야 한다.
대집행계고처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1986.11.25 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 김복련 소송대리인 변호사 권연상
【피고, 피상고인】 부산직할시 동래구청장
【원심판결】대구고등법원 1986.7.25 선고 85구395 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결은 그 이유에서 거시증거를 종합하여 원고가 1983.7.4 건축허가를 받아 같은해 11.24 준공검사를 마친 건물은 부산 동래구 거제동 574의 6, 22, 42, 47, 48에 위치한 철근콘크리트 스라브즙 2층 근린생활시설 1층 110.6평방미터, 2층 104.07평방미터, 지하 132.7평방미터로 모두 347.37평방미터이고, 이 사건 계쟁건물은 원고가 위 준공검사후 그 준공건물과 연결하여 무단증축한 브록조 스레트즙 점포 약 12평방미터(3평)인 사실, 피고가 위 계고처분을 함에 있어서 그 계고서에 위치 부산 동래구 거제3동 574의 6, 구조 브록스레트, 용도, 점포, 건평 12평방미터, 종별 증축이라고 기재한 사실을 인정한 다음, 따라서 이 사건 계쟁건물은 무단증축한 것이며,또 건물철거대집행목적물의 특정여부는 실제 건물의 위치, 구조, 평수, 용도 및 허가관계 등을 계고서의 표시와 대조 검토하여 대집행의무자가 그 이행의무의 법위를 알 수 있는지 여부에 의하여 판단할 것인바, 위 인정사실에 따르면, 이 사건 계고처분은 그 철거, 대집행의 내용이 특정되었다고 할 것이고 또한 이 사건 계쟁건물이 무단증축한 것인 이상 원고는 특별한 사정이 없는 한 이를 철거할 의무가 있고, 이와 같이 무허가로 건축하여 철거할 의무가 있는 건축물이 완공후에 도시미관이나 주위환경을 해하는 일이 없다는 사실만을 들어 그대로 방치한다면 불법건축물을 단속하는 당국의 기능을 무력화하여 건축행정의 원활한 수행이 위태롭게 되고 또 건축허가준공검사시에 건축법 소정의 제반제한규정을 회피하는 것을 사전에 예방한다는 더 큰 공익을 해칠 우려가 있다는 이유로 이 사건 계쟁건물에 대한 위법사항의 방치로서 공익이 침해될 염려가 없다는 내용의 원고의 주장을 이유없다고 배척하고 있는바, 기록에 비추어 볼때 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고 거기에 논지와 같은 채증법칙위배와 심리미진으로 인한 사실오인이나 이유불비 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 박우동

건물철거대집행 목적물의 특정여부는 실제건물의 위치, 구조, 평수, 용도 및 허가관계 등을 계고서의 표시와 대조검토하여 대집행의무자가 그 이행의무의 범위를 알 수 있는지 여부에 의하여 판단할 것이다.
이혼 (가사, 대법원)
공포일: 1986.11.25 / 시행일:

【청구인, 상 고 인】 
【피청구인, 피상고인】 
【원심판결】광주고등법원 1986.3.30 선고 85르66 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결 이유에 의하면, 청구인은 피청구인이 1967년경 별다른 이유없이 집을 나가 가출하였고, 일본국에서 근무하는 청구인이 1971년도에 금 100여만원을 송금하여 주었는데 이를 낭비하고 피청구인 임의대로 청구인의 가대를 피청구인 명의로 이전하여 놓았으며, 1972.4.경과 1973.1.5에도 터무니 없는 사실을 빙자하여 관계당국에 청구인을 무고하였다고 각 주장하나 당원이 믿지 아니하는 원심증인 정병훈의 증언 외 이를 인정하기에 족한 아무런 증거가 없으므로 청구인의 위 주장은 모두 그 이유가 없다고 판시하고 청구인의 청구를 기각하였다.
 2. 기록에 의하면, 원심이 배척한 정병훈의 증언은 제1심에서 청구인 주장사실을 인정하는 증거로서 채택된 흔적만 있을 뿐 기록에는 동인의 증인신문조서가 없어(1심기록은 보존기간의 경과로 폐기된것 같다) 원심은 그 증언내용이 무엇인지 알길조차 없을텐데 무조건 취신하지 못한다고 배척하였음이 명백한 바, 이러한 경우 원심으로서는 위 정병훈을 다시 신문하는등 증언내용을 규명하여 취신여부를 결정하여야 할 것인데 이에 이르지 아니한 원심의 조치는 필경 채증법칙을 위배한 허물이 있다.
3. 사실심 재판장은 다툼있는 사실로서 입증이 없는 모든 경우에 반드시 당사자의 입증을 촉구하여야만 하는 것은 아니라 할지라도 소송의 정도로 보아 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 입증하지 아니한 것이 명백한 경우에는 입증을 촉구할 의무가 있다 할 것인바, 기록에 의하면 청구인의 주장사실을 입증할만한 서류들이 기록에 첨부되어 있으므로 청구인의 의사가 당연히 증거로서 제출할 것으로 보여지는 이상 원심으로서는 마땅히 증거제출을 촉구하여야 할 것인데 이에 이르지 아니한 원심의 조치는 필경 석명권행사를 다하지 아니한 위법이 있다.
 4. 따라서 채증법칙을 위배하고 석명권을 행사하지 아니하였다는 상고논지들은 이유있으므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 광주고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 오성환 이병후 이준승

사실심재판장은 다툼있는 사실로서 입증이 없는 모든 경우에 반드시 당사자의 입증을 촉구하여야만 하는 것은 아니라 할지라도 소송의 정도로 보아 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 입증하지 아니한 것이 명백한 경우에는 입증을 촉구할 의무가 있다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.11.25 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 이종덕 소송대리인 변호사 이희태
【피고, 피상고인】 동마산세무서장
【원심판결】대구고등법원 1985.4.24 선고 83구282 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거들을 종합하여 원고는 마산시 양덕동 158의6 소재 소외 삼원산업주식회사의 사실상 1인 주주(위 회사의 발행주식 총수는 10,000주이고, 그중 원고가 5,000주, 소외 김형숙이 2,000주, 소외 이천우, 이영옥이 각 1,500주씩 소유하는 것으로 되어 있으나 원고 이외의 것은 형식적인 명의일 뿐 실주주는 원고 한사람 뿐이었다)이며 대표이사 재직(1976.10.22부터 1978.3.17까지 대표이사 재임) 중인 1978.3.9 소외 정우개발주식회사(대표이사 민석원)에게 위 삼원산업주식회사 소유의 유일한 부동산인 마산시 양덕동 158의6, 대 1,634평과 회사소유의 전화가입권(1대)을 대금 3억 7백만원으로 정하여 계약당일 계약금 3천만원을, 1978.3.27 중도금 7천만원을, 1978.4.30에 나머지 잔대금 전액을 각 지급받기로 하는 매매계약을 체결하고 계약당일 계약금으로 금 28,500,000원을 지급받은 사실, 원고는 그 나머지 잔대금 278,500,000원의 매매대금채권이 남아 있는 상태에서 1978.3.17 소외 노원기 외 3인에게 위 삼원산업주식회사의 식용유제조 허가권을 금 2천만원으로 평가하여(그 당시 위 회사에 재산은 식용유 제조허가권과 위 부동산 매매대금채권이 전부이었다) 위 회사의 발행주식 10,000주 전부를 대금 2천만원에 매도하는 계약을 체결함에 있어 매수인인 위 노원기 등 4인으로 하여금 위 매매부동산에 관한 소유권이전등기의 의무를 이행하게 하고 위 회사가 부담하고 있던 부채와 위 매매로 인하여 부과될 특별부가세등 제세공과금은 위 노원기 등이 책임지기로 약정한 사실, 원고는 위 부동산의 매수인인 위 정우개발주식회사의 요구도 있어 위 삼원산업주식회사의 새로운 대표이사가 된 위 노원기를 참여시켜 위 정우개발주식회사로부터 1978.3.28 중도금 71,500,000원(101,500,000원의 오기로 보인다), 1978.3.31 중도금 40,000,000원, 1978.5.10 잔대금 137,000,000원을 수령하여 그중 금 181,000,000원을 차지하였던 바, 위 노원기는 이를 위 삼원산업주식회사 및 피고 등 과세관청에 대한 관계에서 합리화 시키는 방법으로 원고가 대표이사로 있을 당시 위 회사의 운영자금으로 빌려다 쓴 음성 사채가 있어서 위 회사가 그 변제를 위하여 원고에게 금 181,000,000원을 지출한 것처럼 가장하여 그와 같은 내용의 이사회결의서를 작성 비치하였던 사실을 인정한 다음 원고가 위 삼원산업주식회사의 부동산 매매대금중 금 181,000,000원을 받은 사실이 인정되는 이상 이를 그 귀속이 불명하다 하여 위 회사의 전 대표이사이었던 원고에 대한 인정상여로 처분한 절차상의 하자가 있다고 하더라도 위 금원이 원고에 대한 1978년도 종합소득으로 귀속됨에는 아무런 영향이 없으므로 피고의 이 사건 과세처분은 적법하다고 판단하고 있는 바 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다거나 또는법인세법시행령(1978.4.24. 대통령령 제8691호로서 개정되기 전의 것) 제94조 제2항에 대한 법리오해나 이유모순의 위법이 있다고도 할 수 없으니 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 박우동

회사의 일인 주주이며 대표이사인 자가 회사소유부동산을 매각하고 그 매매대금을 받아간 것을 회사가 운영자금으로 빌려 쓴 사채가 있어 그 변제를 위하여 동인에게 지출한 것처럼 가장하여 둔 데 대하여 과세관청이 그 귀속이 불명하다 하여 위 대표이사에 대한 인정상여로 처분하였다면 비록 절차상의 하자는 있다 하더라도 위 금원이 동인에 대한 당해년도 종합소득으로 귀속됨에는 아무런 영향이 없어 결국 그에 대한 종합소득세부과처분은 적법하다.
주민세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1986.11.25 / 시행일:

【원고, 피상고인】 허영학 소송대리인 변호사 박준용
【피고, 상 고 인】 성북구청장
【원심판결】서울고등법원 1986.7.11 선고 85구1058 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
지방세법(법률 제2945호) 제172조 제2호,제3호,제173조 제2항,제176조의 규정에 의하면 소득세할 주민세는 소득세법의 규정에 의하여 부과된 소득세액을 과세표준으로 하여 당해 시, 군내에서 소득세의 납세의무가 있는 개인 또는 법인에게 부과하는 것이어서 소득세의 납세의무의 존재를 전제로 하고 있는 것이나, 소득세법의 규정에 의하여 부과된 소득세액은 소득세할 주민세의 과세표준에 지나지 아니하므로 과세표준인 당해 소득세액결정의 위법을 이유로 소득세할 주민세부과처분의 취소를 구할 수 있다할 것이고(당원 1984.3.27. 선고81누99 판결 참조) 소득세부과처분이 당연 무효이거나 취소되거나 변경되지 아니하는 한 이를 기준으로 한 소득세할 주민세의 부과처분이 적법하므로 이의 취소를 구할 수 없다는 취지의 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김달식(재판장) 정기승 박우동

구 지방세법(1976.12.31. 법률 제2945호로 개정된 것) 제172조 제2호,제3호,제173조 제2항,제176조의 규정에 의하면 소득세할 주민세는 소득세법의 규정에 의하여 부과된 소득세액을 과세표준으로 하여 당해 시, 군내에서 소득세의 납세의무가 있는 개인 또는 법인에게 부과하는 것이어서 소득세의 납세의무의 존재를 전제로 하고 있는 것이나, 소득세법의 규정에 의하여 부과된 소득세액은 소득세할 주민세의 과세표준에 지나지 아니하므로 과세표준인 당해 소득세액 결정의 위법을 이유로 소득세할 주민세부과처분의 취소를 구할 수 있다.