회수및반환처분취소청구의소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2022.10.20 / 시행일:

【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 박세규 외 1인)
【피고, 피항소인 겸 항소인】 서울특별시교육감 (소송대리인 변호사 정진아)
【제1심판결】 서울행정법원 2021. 7. 23. 선고 2019구합85973 판결
【변론종결】2022. 8. 25.
【주 문】
 1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.
 가. 피고가 2019. 8. 12. 원고에 대하여 한 민원감사 감사결과 처분요구 가운데 특성화교육비 회수처분 중 979,359,815원을 초과하는 부분 및 특성화교육비 반환처분 중 979,359,815원을 초과하는 부분을 각 취소한다.
 나. 원고의 주위적 청구 및 나머지 예비적 청구를 모두 기각한다.
 2. 소송총비용 중 80%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 주위적으로, 피고가 2019. 8. 12. 원고에 대하여 한, ① 2008년부터 2018년까지 기간 특성화교육비 잉여금으로 조성되어 목적 외로 사용한 1,463,783,594원을 회수하여 해당 기간 특성화교육원아의 학부모에게 반환하고, ② 전 원장 소외 2의 사학연금 부정가입을 원인으로 하여, △△유치원 원장 소외인에게 경고처분하며, ③ 특성화교육비 목적 외 사용 등을 원인으로 하여 △△유치원 원장 소외인에게 파면처분하고, ④ 감사자료의 변조, 허위자료제출 등 감사방해를 원인으로 하여 △△유치원 원장 소외인에게 해임처분하라는 각 처분이 무효임을 확인하고, 예비적으로 위 각 처분을 취소한다.
2. 항소취지
가. 원고
 제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 주위적으로, 피고가 2019. 8. 12. 원고에 대하여 한, ① 2008년부터 2018년까지 기간 특성화교육비 잉여금으로 조성되어 목적 외로 사용한 1,463,783,594원을 회수하여 해당 기간 특성화교육원아의 학부모에게 반환하고, ② 전 원장 소외 2의 사학연금 부정가입을 원인으로 하여, △△유치원 원장 소외인에게 경고처분하며, ③ 특성화교육비 목적 외 사용 등을 원인으로 하여 △△유치원 원장 소외인에게 파면처분하고, ④ 감사자료의 변조, 허위자료제출 등 감사방해를 원인으로 하여 △△유치원 원장 소외인에게 해임처분하라는 각 처분이 무효임을 확인하고, 예비적으로 피고가 2019. 8. 12. 원고에 대하여 한, ① 2008년부터 2018년까지 기간 특성화교육비 잉여금으로 조성되어 목적 외로 사용한 1,098,418,738원을 회수하고, ② 전 원장 소외 2의 사학연금 부정가입을 원인으로 하여, △△유치원 원장 소외인에게 경고처분 하며, ③ 특성화교육비 목적 외 사용 등을 원인으로 하여 △△유치원 원장 소외인에게 파면처분하고, ④ 감사자료의 변조, 허위자료제출 등 감사방해를 원인으로 하여 △△유치원 원장 소외인에게 해임처분하라는 각 처분을 취소한다.
나. 피고
 제1심판결 중 피고가 2019. 8. 12. 원고에 대하여 한 민원감사 감사결과 처분요구 가운데 1,098,418,738원의 특성화교육비 반환처분 취소를 명하는 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다(피고는 이 법원 제2회 변론기일에서 항소취지를 이와 같이 변경하였다).
【이 유】1. 이 법원의 심판범위
 원고는 제1심에서, 피고가 2019. 8. 12. 원고에게 한, 특성화교육비 1,463,783,594원의 회수처분 및 반환처분, △△유치원 원장 소외인에 대한 경고처분, 파면처분 및 해임처분에 대하여, 주위적으로 각 무효임을 확인하고, 예비적으로 각 취소를 구하는 소를 제기하였는데, 제1심은 그중 원고의 예비적 청구를 일부 받아들여 특성화교육비 회수처분 가운데 1,098,418,738원을 초과하는 부분과 특성화교육비 반환처분 전체를 취소하고, 원고의 주위적 청구 및 나머지 예비적 청구를 모두 기각하는 판결을 선고하였다.
 이에 대하여 원고는 제1심판결의 원고 패소 부분 전부에 대하여 항소하였고, 피고는 제1심판결의 피고 패소 부분 중 1,098,418,738원의 특성화교육비 반환처분 취소 부분에 대하여만 항소하였다. 따라서 피고 패소 부분 중 피고가 불복하지 않은 원고의 예비적 청구 중 특성화교육비 회수처분 가운데 1,098,418,738원을 초과하는 부분 및 특성화교육비 반환처분 가운데 1,098,418,738원을 초과하는 부분은 이 법원의 심판대상에서 제외된다.
2. 처분의 경위
 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심판결문 2쪽 아래에서 8행부터 4쪽 3행까지의 부분(‘1. 처분의 경위’ 부분) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. 
3. 당사자들의 주장
가. 원고의 주장
1) 이 사건 회수 및 반환처분의 위법성
가) 법률상 근거가 없다는 주장
 사립학교법 등 관련 법령 어디에도 사립유치원이 제3자에게 정당하게 상환한 돈을 회수할 수 있다는 규정을 두고 있지 않고, 유아교육법은 정부 등이 사립유치원과 학부모에게 지급하는 유아학비지원금에 대한 반환 규정을 두고 있을 뿐, 학부모가 유치원에 직접 지급하는 수업료 및 수익자 부담금의 반환에 대한 규정은 전혀 두고 있지 않다. 또한 특성화교육비는 기본적으로 학부모들의 선택에 의해 유치원에서 실시하는 교육과정에 쓰이는 비용인데, △△유치원은 당초 학부모(유아)들에게 약속한 내용대로 특성화교육을 실시하였고, 학부모들로부터 위 특성화교육과 관련하여 어떠한 항의나 민사상 청구를 받은 사실이 없다. 그럼에도 불구하고 피고는 위 특성화교육비를 회수하여 학부모들에게 반환하라고 하는데, 이는 그 근거가 없어 부당하다.
 피고는 이 사건 처분의 근거로서 「유치원 방과후 과정 길라잡이(서울특별시교육청)」, 「서울유아교육계획(서울특별시교육청, 매년발행)」을 제시하고 있으나, 위 계획 등은 내부 지침에 불과하고, 관련 법령에서 정하고 있는 바와 달리 법률상 근거 없이 국민에게 새로운 의무를 부과하는 것이므로 원고에 대하여 효력이 있다고 볼 수도 없다. 따라서 이 사건 회수 및 반환처분은 법률의 근거 없이 이루어진 것으로서 법률유보원칙을 위반한 것이다.
나) 절차적 위법성 주장
행정절차법 제21조 제1항 제3호에 의하면, 처분의 이유와 더불어 처분의 법적 근거를 명시하도록 하고 있는데 이 사건 처분서 어디에도 교비를 제3자로부터 회수할 것을 명할 수 있다거나, 학부모에게 반환할 수 있는 근거 법령은 명시되어 있지 않다. 나아가 피고는 특성화교육비를 반환할 학부모가 누구인지, 학부모별로 반환하여야 할 금액이 얼마인지 밝히지 않았다. 따라서 이 사건 회수 및 반환처분은 절차적으로 위법하다.
다) 처분금액 산정의 오류 주장
 피고는 원고에 대하여 특성화교육비 목적 외 사용 등 회계 부적정 사유로 1,463,783,594원에 대한 회수 및 반환처분을 하였으나, △△유치원은 특성화교육비를 받아 그 잉여금으로 △△유치원 명의의 적금을 들고, 위 적금이 만기가 되면 차입금의 상환을 위해 이 사건 교회의 계좌로 이체한 후 위 돈을 다시 이 사건 교회의 다른 계좌로 이체시키고 있다. 
 피고가 원고에게 회수하여 반환할 것을 처분한 금액은 별지2 각 표 기재와 같이 재정이수 전 721,902,946원 및 재정이수 후 741,880,648원인데, 그중 위 자금들의 흐름을 통해 밝혀진 중복계산 된 처분금액은 아래 표 기재와 같다.
자금의 흐름자금의 원천?중복계산 부분㉮30,599,908원⇒㉴165,432,859원㉯36,713,733원별도 금원63,000,000원㉰63,417,246원⇒ⓕ71,239,762원㉳121,947,610원⇒ⓑ135,092,789원㉵100,000,000원⇒ⓐ105,300,000원㉶80,000,000원⇒ⓔ44,852,234원ⓗ40,239,482원합계562,157,126원
 한편 별지2 각 표 중 재정이수 전의 ㉷금원인 23,791,590원은 △△유치원으로부터 이 사건 교회로 이동한 사실조차 없고, 재정이수 후 ⓖ금원인 119,058,923원은 그 원천이 소외 2의 담임목사 퇴직중간정산금에 해당한다.
 따라서 위 중복 계산된 금원, 위 ㉷금원 및 ⓖ금원의 합계 705,007,639원(= 562,157,126원 + 23,791,590원 + 119,058,923원)은 이 사건 회수 및 반환처분의 금액에서 공제되어야 한다.
라) 이 사건 교회에 대한 적법한 차입원리금 상환 주장
△△유치원이 사립학교법에 따라 예산 집행시 유치원 운영위원회의 자문을 거쳐야 하는 것은 2015. 3. 27.부터이고, 사학기관 재무·회계 규칙 제15조의2 제1항 단서에 따라 비법인 사립유치원 회계의 예산과목 구분에 대한 별표 5와 별표 6이 신설된 것은 2017. 2. 24.경이므로, △△유치원이 2008.경부터 2017.경까지 특성화교육비를 통해 이 사건 교회로 상환한 차입원리금의 인정 여부를 판단하는데 있어 법정 회계처리 방법의 실시 여부는 결정적인 기준이 될 수 없고, 자금 흐름의 실질을 살펴 차입원리금의 상환이 인정되어야 한다.
 한편, 비법인 사립유치원의 경우 유치원의 설립·경영자가 전적으로 유치원의 경영을 책임지기 때문에 설립·경영자의 개인자금이 교비와 혼용되는 경우가 많은바, 설립·경영자가 유치원 운영에 투입한 개인 자금이 다른 회계로 전출된 교비를 초과하는 경우에는, 유치원이 설립·경영자에게 차입 원리금을 상환한 것으로 평가할 수 있다.
 그런데 이 사건 교회는 ① 214,800,000원 대여, ② △△유치원이 사용하는 건물에 대한 시설 및 공사비 합계 417,769,084원 대납, ③ △△유치원이 사용하는 건물의 관리비 및 인건비 합계 1,261,082,160원 대납 등 합계 1,893,651,244원을 △△유치원의 운영자금으로 대여하였다. 따라서 이 사건 교회가 △△유치원에 대여한 운영자금은, 피고가 △△유치원이 특성화교육비 잉여금을 이 사건 교회로 부당하게 전출하였다고 주장하는 1,463,783,594원을 훨씬 상회하므로 △△유치원은 적법하게 차입원리금을 상환한 것으로 보아야 한다.
2) 이 사건 경고요구, 해임요구 및 파면요구 처분의 위법성
가) 절차적 하자
 피고는 구 사립학교법 제54조 제3항에 따라 교원의 임용권자에게 징계를 요구한 것이므로 절차상 하자가 없다고 주장하나, 이 사건 처분서에는 구 사립학교법 제54조 제3항이 전혀 기재되어 있지 않다. 법적 근거가 제시되어 있지 않은 이상 이 부분 처분은 위법하다.
 사립유치원 교원에 대한 징계는 구 사립학교법 제64조 등에 따라 사립유치원 교원의 임면권자가 징계의결요구서를 관할 교육청에 제출하고, 교육청 소속 교육공무원일반징계위원회의 징계의결 등의 절차를 거쳐야 하므로, 피고는 △△유치원의 설립자인 원고에게 징계의결요구를 할 수 있을 뿐이다. 그럼에도 불구하고 피고는 원고에게 소외인에 대한 징계의결요구 대신 곧바로 징계할 것을 명하였으므로 이는 구 사립학교법 제54조 제3항을 위반한 것이다.
나) 사학연금 부정가입에 대하여
△△유치원의 전 원장인 소외 2는 원장으로서 그 업무를 충실히 수행하였고 △△유치원의 어려운 경제적 사정을 염려해 보수를 받지 않다가 2013. 9.경부터 2014. 2.경까지 보수를 지급받았다. 이후 이 사건 교회는 소외 2의 사학연금 가입을 위해 △△유치원에 사학연금 가입비용을 송금했고, △△유치원이 위 돈으로 사학연금 가입비용을 사립학교교직원연금공단에 납부하였으며, 소외 2는 위 사학연금 가입비용을 이 사건 교회에 모두 변제하였다. 따라서 소외 2가 사학연금을 부정하게 가입하였다고 볼 수 없으므로 이 사건 경고요구 처분은 위법하다.
다) 특성화교육비의 목적 외 사용에 대하여
 피고는 ① △△유치원이 이 사건 교회로 전출한 재정이수 후 금원 741,880,648원, ② 소외 2의 사학연금 재가입비용 253,580,308원, ③ 기타 유치원 회계에서 집행하는 것이 부적절한 비용 129,458,767원이 목적 외로 사용되었다며 이 사건 파면요구 처분을 하였다. 그러나 앞서 주장한 바와 같이 ① 위 재정이수 후 금원 741,880,648원 중 대부분은 재정이수 전 금원과 중복계산 되었고 적법한 차입원리금의 상환인 점, ② 소외 2의 사학연금 재가입비용은 정당한 지출인 점, ③ 별지2 중 재정이수 전의 ㉱, ㉲금원은 이 사건 교회에 차입금으로서 상환되었다가 다시 △△유치원으로 흘러가 소외 2의 유치원 원장 퇴직금으로 사용되었으므로(갑 제32호증의 1, 2), 이는 인건비로서 적법한 지출에 해당하는 점, ④ 나아가 원고가 특성화교육비의 목적 외 사용이라면서 횡령, 사립학교법위반 등으로 소외인 등을 형사고발한 사건에 대하여 검찰은 전부 혐의없음(증거불충분) 처분을 한 점에 비추어 보면, 이 사건 파면요구 처분은 위법하다.
라) 감사서류의 변조 등에 대하여
 아래와 같은 이유로 이 사건 해임요구 처분은 위법하다.
⑴ 건물사용약정서
 교회의 행정업무가 기업이나 공공기관 같이 꼼꼼하게 관리되고 진행되지 않는 사정에 비추어 보면, 소외인이 감사 과정에서 당황한 나머지 2011. 3. 1.자 건물사용약정서의 존재를 알지 못하고 새로이 건물사용약정서를 작성하여 제출한 것에 불과할 뿐 의도적으로 감사를 방해하였다고 볼 수는 없다.
⑵ 재정이수관 문서
 피고는 평생교육소위원회(이하 ‘소위원회’라 한다)가 작성한 2018. 6. 25.자 「소위원회 재정 이수관」 문서(이하 ‘이 사건 재정이수관 문서’라 한다)가 허위로 작성되었다고 추정만 하고 있을 뿐 구체적인 증거를 제시하지 못하고 있다. 더욱이 피고가 위 문서에 기초하여 이 사건 회수 및 반환처분을 한 이상 위 문서의 진실성을 의심하는 이유도 알 수 없다.
⑶ 근로계약서의 경우
 피고는 △△유치원 소속 직원 소외 3이 소외인의 지시에 따라 근로계약서를 변조하였을 것이라고 주장하나, 소외인이 변조를 지시하지 않았다고 감사 과정에서 진술하였고 평범한 시민으로서 범죄전력이 있지도 않은 소외인이 감사를 방해하기 위해 근로계약서를 변조할 것을 지시한다고 보는 것은 경험칙에 반하는 점 등에 비추어 볼 때 이는 피고의 일방적인 주장에 불과하다.
마) 비례의 원칙 위반
 설령 피고가 주장하는 사실관계가 모두 인정된다고 하더라도 △△유치원이 이 사건 교회의 부설유치원으로 설립되어 운영된 경위, △△유치원이 특성화교육비로 조성한 교비를 이 사건 교회로 전출한 것은 차입원리금의 상환이고 검찰 또한 동일하게 판단한 점, 소외인 등이 개인적인 용도로 위 교비를 사용한 적은 전혀 없는 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 경고요구, 파면요구 및 해임요구 처분은 과중하여 부당하다.
나. 피고의 주장
△△유치원은 이미 폐원신청을 하였으므로 △△유치원이 학부모들에게 특성화교육비를 과다하게 청구하여 축적한 잉여금을 회수하더라도 이를 반환하도록 하지 않는 이상 위 잉여금은 그대로 설립자 개인의 자산으로 남게 된다. 따라서 이를 학부모들에게 반환하도록 하는 것이 위와 같은 위법을 시정하는 방법이고, 이 사건 회수처분이 적법한 이상 이 사건 반환처분 역시 적법하다고 보아야 한다.
4. 관계 법령
 별지3 관계 법령 기재와 같다.
5. 판단
가. 이 사건 회수처분의 적법 여부
1) 법률상 근거의 존부에 관한 판단
 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심판결문 10쪽 아래에서 5행부터 12쪽 4행까지의 부분(‘4. 가. 1) 법적 근거’ 부분) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
2) 절차적 위법 여부에 관한 판단
 이 법원이 이 부분에 적을 이유는, 제1심판결문 12쪽 6행부터 13쪽 표까지의 부분(‘4. 가. 2) 처분의 법적 근거를 제시하지 아니한 위법 여부’ 부분) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
3) 처분금액 산정의 적법 여부에 관한 판단
가) 인정사실
 이 법원이 이 부분에 적을 이유는, 제1심판결문 13쪽 아래에서 10행부터 14쪽 아래에서 3행까지의 부분(‘4. 가. 3) 가) 인정사실’ 부분) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
나) 구체적 판단
(1) 재정이수 전 ㉮, ㉯, ㉴금원에 관한 판단
(가) 원고는, 아래 도표에서 보는 바와 같이 재정이수 전 ㉮, ㉯금원과 △△유치원의 농협은행 계좌(계좌번호 1 생략)에서 2010. 4. 21. 출금된 6,300만 원의 합계 130,313,641원에 298,931원을 더한 130,612,572원 상당의 자기앞수표로 2010. 4. 23. 이 사건 교회의 하나은행 계좌(계좌번호 2 생략)를 개설하였다가 현금과 이자 등이 추가되어 2011. 4. 25. 해지 시 142,261,314원이 되었고, 위 금액 전부가 ① 이 사건 교회의 하나은행 계좌(계좌번호 3 생략)로 5,000만 원 신규 정기예금, ② 이 사건 교회의 하나은행 계좌(계좌번호 4 생략)로 5,000만원 신규 정기예금, ③ 이 사건 교회의 하나은행 계좌(계좌번호 5 생략)로 42,261,314원 신규 정기예금으로 각 활용되었으며, 위 ③의 돈과 △△유치원 명의의 국민은행 계좌(계좌번호 6 생략)에서 출금된 7,738,686원이 합쳐져 5,000만 원의 정기예금이 되었다(갑 제10호증의 4, 5)고 주장한다. 나아가 위 3개의 각 정기예금에 이자가 가산되어 각 51,810,953원이 되었고, 모두 2012. 4. 25. 해지되어 이 사건 교회 명의의 하나은행 계좌(계좌번호 7 생략)로 이체되었으며, △△유치원의 위 국민은행 계좌(계좌번호 6 생략)에서 입금된 1,000만 원과 합쳐져 합계 165,432,859원, 즉 재정이수 전 ㉴금원이 되었다(갑 제10호증의 6)고 주장한다.
[원고가 주장하는 이동 경로]

(나) 살피건대 갑 제10호증의 1, 2, 을 제4호증의 각 기재에 의하면, 다음과 같은 사실 즉, ① △△유치원 명의의 국민은행 계좌(계좌번호 6 생략)에서, 다른 △△유치원 명의의 국민은행 계좌(계좌번호 8 생략)에 2008. 3. 20.부터 2009. 2. 25.까지 사이에 12회에 걸쳐 매월 250만 원씩 합계 3,000만 원이 입금되었고, 2009. 4. 7. 해지될 당시 원리금 합계가 30,599,908원이었던 사실(갑 제10호증의 1), ② △△유치원 명의의 국민은행 계좌(계좌번호 9 생략)에 2008. 3. 31.부터 2009. 2. 25.까지 사이에 12회에 걸쳐 매월 300만 원씩 합계 3,600만 원이 입금되었고, 2009. 4. 7. 해지될 당시 원리금 합계가 36,713,733원이었던 사실(갑 제10호증의 2)이 인정된다.
 그러나 ① 앞서 본 바와 같이 △△유치원 명의의 위 각 예금(㉮, ㉯금원)이 모두 출금된 날은 2009. 4. 7.이고, △△유치원 명의의 위 농협은행 계좌(계좌번호 1 생략)에서 6,300만 원이 출금된 날은 2010. 4. 21.이며, 이 사건 교회 명의의 위 하나은행 계좌(계좌번호 2 생략)에 130,612,572원이 입금된 날은 2010. 4. 23.로서 ㉮, ㉯금원이 출금된 날짜와 원고가 주장하는 위 하나은행 계좌(41111, 이하에서는 앞 부분에 언급된 계좌번호는 끝번호만 기재하여 특정하기로 한다) 입금일이 1년 이상 차이가 나는 점, ② 위 ㉮, ㉯금원과 위 농협은행 계좌에서 출금된 금액의 합계는 130,313,641원으로서 위 하나은행 계좌(41111)에 입금된 130,612,572원과 차이가 나는 점, ③ 이에 대하여 원고는 298,931원을 더하였다고 주장하면서도 구체적인 자금의 출처나 근거에 대하여는 납득할 만한 설명을 하고 있지 못한 점(원고는 이 법원에 이르러 당시 여러 통장을 운용하던 상황에 비추어 볼 때 이자일 가능성이 높다고 주장하나, 달리 이를 뒷받침할 자료가 없는바 이를 그대로 믿기 어렵다) 등에 비추어 보면, 원고의 이 부분 주장을 받아들이기 어렵다.
(2) 재정이수 후 ⓖ금원에 관한 판단
(가) 원고는, 아래 도표에서 보는 바와 같이 재정이수 전 ㉴금원 165,432,859원 중 10,000,000원은 2012. 4. 26. 이 사건 교회의 하나은행 계좌(계좌번호 10 생략)로 이체되었고(갑 제35호증의 1, 2), 나머지 155,432,859원은 같은 날 이 사건 교회의 하나은행 계좌(계좌번호 11 생략)로 이체되었는데, 위 155,432,859원이 재예치 및 예금이자 등으로 160,976,817원이 되었고, 위 돈은 소외 2의 사학연금 재가입비용을 위하여 2013. 8. 6. △△유치원으로 이체되었다고(갑 제35호증의 3) 주장한다. 나아가 △△유치원은 2013. 8. 16.경 위 160,976,817원 중 154,936,643원을 사학연금 재가입비용 명목으로 사립학교교직원연금공단에 납부하였고(갑 제29호증), 소외 2는 2013. 8. 26. 위 사학연금 재가입비용에 대하여 이 사건 교회의 담임목사 퇴직중간정산금 109,616,475원으로 변제하였는데, 위 금액에 이자를 합친 119,058,923원이 재정이수 후 ⓖ금원에 해당하므로, 위 ⓖ금원은 △△유치원의 교비 전출과 관련 없는 금원이라고 주장한다.
[원고가 주장하는 이동 경로]

(나) 살피건대 갑 제7호증의 5의 기재에 의하면, 이 사건 교회 명의(소위원회 관리)의 하나은행 계좌(계좌번호 12 생략)에 2013. 8. 26. 109,616,475원이 입금되었고, 위 돈이 재예치를 거쳐 119,058,923원(ⓖ금원)이 된 사실, 이후 위 계좌가 2018. 12. 6. 해지되면서 위 금원이 하나은행 계좌(계좌번호 13 생략)로 이체된 사실은 인정된다.
 그러나 원고가 이 법원에서 제출한 갑 제39호증의 2의 기재에 의하면, 위와 같이 하나은행 계좌(93311)에 2013. 8. 26. 입금된 109,616,475원의 출처는 이 사건 교회 명의의 위 하나은행 계좌(23304)인 사실이 인정된다. 결국 이 사건 교회 명의의 하나은행 계좌(23304)에서 2013. 8. 26. 이 사건 교회 명의의 또 다른 하나은행 계좌(93311)로 109,616,475원이 입금되고, 이에 이자가 가산된 금액이 ⓖ금원(119,058,923원)인데, ⓖ금원은 결국 입금일로부터 약 5년이 경과한 2018. 12. 6. 다시 원래 계좌인 위 하나은행 계좌(23304)로 반환된 것이다.
 따라서 소외 2가 재정이수 전 ㉴금원을 이용하여 △△유치원의 교비회계와는 상관없는 소외 2에 대한 사학연금 재가입비용으로 사용하고도 이를 변제하지 아니하고 수회의 이체를 통해 이를 변제하고자 하는 외관만 창출한 것은 별론으로 하더라도, 이 사건 교회 명의의 하나은행 계좌(23304)에서 입금되었다가 다시 같은 계좌로 반환된 재정이수 후 ⓖ금원이 회수처분의 대상이 될 성질의 금원이 아님은 명백하다. 따라서 ⓖ금원 119,058,923원은 이 사건 회수처분에서 공제되어야 하고, 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.
(3) 재정이수 전 ㉷금원에 관한 판단
 원고는, 아래와 같이 재정이수 전 ㉷금원은 이 사건 교회로 전출된 돈이 아니고, △△유치원이 국민은행 계좌(계좌번호 14 생략)를 통해 특성화교육비를 받아오다가 위 계좌를 해지하면서 남은 금액을 다른 국민은행 계좌(계좌번호 15 생략)로 이체한 것에 불과하다고 주장한다.
[원고가 주장하는 이동 경로]

 살피건대 ① 을 제4호증(제10쪽, 제18쪽)의 기재에 의하면, 위 국민은행 계좌(207624)는 △△유치원의 세입관리 계좌로 등록되지 않았고, △△유치원 회계장부에 기입되거나 교비로 관리되지도 않았는바, 소외인 개인 명의로 개설된 계좌로 보이는 점, ② 이 사건 회수처분은 원고가 구 사립학교법(2020. 1. 29. 법률 제16874호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)과 사학기관 재무·회계 규칙(이하 ‘재무회계 규칙’이라 한다)을 준수하지 않고 특성화교육비를 유치원의 세입으로 편입하지 않은 채 별도로 보관·사용하였다는 이유로 이루어진 것으로서 위 행위 자체로 위법한 점 등을 종합하면, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
(4) 재정이수 후 ⓐ, ⓑ, ⓔ, ⓕ, ⓗ 각 금원에 관한 판단
 원고는 이 사건 교회의 소위원회에서 이 사건 교회의 다른 계좌로 흘러간 금원인 재정이수 후 ⓐ, ⓑ, ⓔ, ⓕ, ⓗ 각 금원은 중복 계산되었으므로 이 사건 회수 및 반환처분의 금액에서 공제되어야 한다고 주장한다.
 원고는 어떠한 이유로 위 각 금원이 공제되어야 하는지에 관하여 명확한 주장을 하고 있지 않은데, 앞서 본 바와 같이 재정이수 전 ㉰금원과 재정이수 후 ⓕ금원, 재정이수 전 ㉳금원과 재정이수 후 ⓑ금원, 재정이수 전 ㉵금원과 재정이수 후 ⓐ금원, 재정이수 전 ㉶금원과 재정이수 후 ⓔ, ⓗ금원은 같은 돈임에도 불구하고 피고가 이를 다른 금액으로 보아 중복 계산되어 위법하다고 보아 ㉰, ㉳, ㉵, ㉶ 각 금원의 합계액 365,364,856원(= ㉰금원 63,417,246원 + ㉳금원 121,947,610원 + ㉵금원 100,000,000원 + ㉶금원 80,000,000원)은 이 사건 회수처분에서 공제되었으며, 이에 대하여 피고가 항소하지 아니하여 이 부분은 더 이상 이 법원의 심판범위에 해당하지 않게 되었다.
 결국 재정이수 후 ⓐ, ⓑ, ⓔ, ⓕ, ⓗ 각 금원은, 위 금원들과 중복 계산된 ㉰, ㉳, ㉵, ㉶ 각 금원이 공제됨으로서 중복 계산의 여지가 없게 되었으므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
4) △△유치원의 이 사건 교회에 대한 적법한 차입원리금 상환 여부 판단
 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심판결문 29쪽 12행의 “공사비 영수증”을 “관리비 지급 내역”으로 고치는 외에는 제1심판결문 24쪽 1행부터 30쪽 5행까지의 부분(‘4. 가. 4) △△유치원의 이 사건 교회에 대한 적법한 차입원리금 상환 여부 판단’ 부분) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
5) 소결론
가) 위법한 부분
 결국 별지1 일련번호 2 징계사유 기재와 같이 △△유치원이 2008년 이후 특성화교육을 실시하면서 법정 회계처리방법에 위반하여 특성화교육비 잉여금을 부외자금으로 조성한 사실이 인정된다. 다만, 앞서 본 바와 같이 재정이수 후 ⓖ금원 119,058,923원은 그 성질상 이 사건 회수처분 중 공제되어야 할 금액이다.
 따라서 이 사건 회수처분 중 합계 979,359,815원(= 1,098,418,738원 － 119,058,923원)을 초과하는 부분은 위법하고, 이를 초과하지 아니하는 부분에 대한 원고의 주장은 모두 이유 없다.
나) 위법성의 정도
 항고소송에 있어서 당해 처분의 적법성에 대한 증명책임은 원칙적으로 그 처분의 적법을 주장하는 처분청에 있지만, 처분청이 주장하는 당해 처분의 적법성에 관하여 합리적으로 수긍할 수 있는 정도로 증명이 있는 경우에는 그 처분은 정당하고, 이와 상반되는 예외적인 사정에 대한 주장과 증명은 상대방에게 그 책임이 돌아간다고 봄이 상당하다(대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두27639 전원합의체 판결 등 참조).
 또한, 행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 그 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 한다. 하자가 중대하고 명백한지 여부를 판별할 때에는 그 행정처분의 근거가 되는 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여야 한다. 그리고 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법령의 규정을 적용하여 행정처분을 한 경우에 그 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법령의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀져 그 해석에 다툼의 여지가 없는데도 과세관청이 그 법령의 규정을 적용하여 행정처분을 하였다면 그 하자는 중대하고도 명백하다고 할 것이다. 그러나 행정처분의 대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 처분의 대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우로서 그것이 처분대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 때에는 비록 이를 오인한 하자가 중대하다고 할지라도 외관상 명백하다고 할 수 없다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2012두12228 판결, 대법원 2018. 7. 19. 선고 2017다242409 전원합의체 판결 등 참조).
 살피건대 ① △△유치원의 특성화교육비 잉여금 운용 계좌의 수가 매우 많고 그 거래내역도 방대하며, 조사기간도 10년이 넘어 그 내역을 자세하게 조사하여야 실제로 조성된 잉여금의 파악이 가능한 점, ② 강제수사권이 없는 피고로서는 이 사건 교회나 △△유치원의 협조 없이는 위 계좌내역을 조회하는 것도 불가능하였던 점 등에 비추어 보면, 앞서 본 처분의 하자는 행정처분의 대상이 되지 아니하는 사실관계에 대하여 이를 처분의 대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우로서 그것이 처분대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 때에 해당하여 비록 이를 오인한 하자가 중대하다고 할지라도 외관상 명백하다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 회수처분이 당연무효라고 보기는 어렵고, 이는 취소사유에 해당한다고 봄이 타당하다.
나. 이 사건 반환처분의 적법 여부에 관한 판단
1) 앞서 본 바와 같이 이 사건 회수처분 중 979,359,815원을 초과하는 부분은 위법하므로 위 부분에 해당하는 이 사건 반환처분 역시 위법하고, 이를 지적하는 원고의 이 부분 주장은 이유 있다(다만 이러한 하자 역시 그 행정처분의 대상이 되지 아니하는 사실관계에 대하여 이를 처분의 대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우로서 그것이 처분대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 때에 해당하여 비록 이를 오인한 하자가 중대하다고 할지라도 외관상 명백하다고 할 수 없어 당연무효라고 보기는 어렵고, 취소사유에 해당한다).
2) 그러나 이 사건 반환처분 중 위 979,359,815원에 대한 부분에 대하여 살펴보면, 앞서 살핀 증거들 및 인정사실, 을 제2, 22호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하여 볼 때, 이 부분 반환처분은 구 유아교육법(2020. 1. 29. 법률 제16875호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제30조 제1항 등에 근거한 것이고, 원고가 학부모들을 기망하여 특성화교육에 사용되는 비용인 것처럼 안내함으로써 부당하게 징수한 금원을 원래의 소유자에게 원상 복구하는 차원에서 해당 학부모들에게 반환할 것을 명한 것이므로 이러한 조치가 위 법률이 예정한 처분의 한계를 넘은 것으로 보이지 않는다. 따라서 이 사건 반환처분 중 979,359,815원에 대한 원고의 주장은 이유 없고, 그에 해당하는 이 사건 반환처분은 적법하다.
가) 사립유치원은 공공성을 가지는 학교의 일종으로서 유아의 교육을 위하여 설립·운영되고(교육기본법 제9조 제1항, 제2항, 구 유아교육법 제2조 제2호), 사립유치원을 설립하거나 중요사항을 변경하려는 경우 교육감의 인가를 받아야 하며(구 유아교육법 제8조 제2항, 제4항), 사립유치원 운영에 드는 경비의 전부 또는 일부에 대하여 국가 및 지방자치단체의 보조를 받는다(구 유아교육법 제26조 제3항).
 그렇기 때문에 비록 법인이 아닌 개인이 설치하는 유치원이라고 하더라도, 사립유치원의 회계가 교육기관으로서의 의무 등에 반하여서는 아니 된다는 기본원칙 아래 그 회계 처리의 방법, 수입금 내지 지출의 방법이 법정되어 있는 것으로(구 사립학교법 제2조 제1호, 제3호, 제51조, 제29조, 제33조, 재무회계 규칙 제27조 내지 제34조), 사립유치원의 원장 등에게는 유치원 운영과 관련하여 법정된 회계처리방법을 준수하여야 할 의무가 있고, 사립유치원의 지도·감독기관인 교육감에게는 사립유치원의 원장 등에 대하여 법정된 회계처리방법을 준수하지 않은 사항을 시정 또는 변경하도록 명할 수 있는 지도·감독의 권한이 부여되어 있다(구 유아교육법 제30조 제1항).
나) 한편 앞서 살핀 바와 같이 구 사립학교법 제29조 제1항, 제4항 제3호, 제33조의 위임에 따라 제정된 재무회계 규칙 제4조에서는 ‘법인과 학교의 재무와 회계는 건전하게 운영하여야 하며 국가의 정책과 사회의 공공기관으로서의 의무와 그 설립목적에 반하여서는 아니 된다’고 규정하고 있고, 제6조에서는 ‘법인과 학교의 모든 수입은 각각 세입세출예산에 편입하여야 하며, 이를 직접 사용하지 못한다’고 규정하고 있으며, 제11조에서는 ‘수입과 지출은 모두 예산에 편입하여야 한다’고 예산총계주의를 선언하고 있다. 또한 같은 규칙 제29조에서는 ‘모든 수입금의 수납은 이를 금융회사에서 취급하게 하는 경우를 제외하고는 수입원이 아니면 수납하지 못한다’고 규정하고 있고, 제57조에서는 ‘법인과 학교의 수입·지출·물품 및 재산의 수급·보관 또는 관리를 담당한 직원은 선량한 관리자로서의 주의 의무를 다하지 못하여 손해를 끼쳤을 때에는 그 정도에 따라 각각 변상의 책임을 진다’고 규정하고 있다. 
구 유아교육법 제25조에 따르면, 유치원은 원아들로부터 받는 원비(수업료 등의 교육비용과 그 밖의 납부금)를 마음대로 정하여 받을 수는 없으며 “교육부령으로 정하는 바에 따라” 징수해야 하며 위와 같은 위임에 의한 유아교육법 시행규칙 제6조는 원장이 수업료 등의 교육비용과 그 밖의 납부금을 정하면 지체 없이 이를 공고하고 해당 유치원의 지도·감독기관에 보고하도록 정하고 있고 위 시행규칙 제10조는 유치원 원비가 과오납된 경우에는 그 금액을 전액 반환하도록 정하고 있다.
다) 원고는 앞서 살핀 바와 같이 특성화교육비 잉여금을 남겨 이를 실제 특성화교육 용도로 사용하지 아니하고 이 사건 교회, 소위원회 또는 원장 소외인 명의의 개인통장에 보관하였으며, 이 중 상당금액을 목적 외 용도로 사용하였다. 따라서 원고는 구 유아교육법 제25조, 재무회계 규칙 제4조, 제6조, 제11조, 제29조, 제31조, 제57조를 위반하여 구 유아교육법 제30조 제1항의 교육관계법령을 위반한 경우에 해당하므로 같은 법률조항에 의하여 이 사건 반환처분을 할 수 있다고 봄이 상당하다.
라) 원고가 특성화비용을 잉여금으로 적립한 기간은 2008년부터로 지금으로부터 약 14년 전으로 거슬러 올라가기는 하나, ① 오히려 장기간 위법행위가 지속된 만큼 이러한 위법한 회계처리방법을 시정하기 위해서는 회수처분만으로는 부족하고 반환처분까지 필요한 것으로 보이는 점, ② 이 사건 반환처분의 대상 금원은 ‘특성화비용이 과다 징수되어 잉여금으로 적립된 979,359,815원’, 반환대상은 ‘2008년부터 △△유치원에서 특성화교육을 수강한 수강생의 학부모’로 특정할 수 있는바 이들을 추적하여 돈을 반환하는 것이 절대적으로 불가능하지는 않은 점, ③ 피고도 원고의 반환처분 이행을 위한 대상 학부모를 찾는 과정에 충분한 조력을 제공할 것을 약속하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 반환처분을 이행하는 데 시간, 비용 내지 노력이 많이 든다는 원고가 처한 사정만으로는 이 사건 반환처분이 위법해진다고 보기는 어렵다.
마) △△유치원은 원고 개인 소유의 사립유치원으로, 교비 계좌에 예치된 돈이 원고 개인의 재산으로 귀속될 가능성을 배제할 수 없다. 현재 △△유치원은 폐쇄 인가 신청이 이루어진 상태인바(을 제22호증의 1 내지 3), 위 특성화교육비 잉여금 979,359,815원을 학부모들에게 반환하지 않고 △△유치원의 교비 계좌로 회수된 상태로 폐원을 하게 된다면 위 회수된 비용을 원래의 교육 목적으로 사용할 수 있는 기회가 완전히 상실되므로, 결국 이 사건 회수처분에도 불구하고 위법하게 된 상태가 시정되지 아니하는 부당한 결과가 발생할 가능성이 크다.
바) 원고는 특성화교육비를 과다하게 산정하여 특성화교육비 잉여금을 남겼고, △△유치원의 학부모들로 하여금 실제 납부해야 할 특성화교육비보다 더 많은 금액을 납부하게 하였다. 따라서 학부모들이 납부한 특성화교육비에서 실제 교육에 투입된 비용을 제외한 차액은 △△유치원이 보유할 원인이 없는 금액에 해당하는데, △△유치원에서 특성화교육이 실시된 점은 인정되므로 그 잉여금은 모두 특성화교육비를 지급한 △△유치원의 학부모들에게 반환되어야 한다. 한편 원고가 들고 있는 대법원 2019. 12. 27. 선고 2019두43436 판결은, 유치원을 설립하여 운영하는 자가 학부모들로부터 특성화교육비 등의 명목으로 돈을 받아 회계처리 없이 본인의 대출금을 상환하는 등의 개인 용도로 이를 사용하여 부당하게 편취한 데에 대하여, 학부모들로부터 지급받은 특성화교육비 등 상당의 교육을 실시한 점은 인정되어 특성화교육비 회수처분은 적법하나 반환처분은 부적법하다고 본 사안으로, 애초에 특성화교육비를 과다하게 산정하여 잉여금이 발생한 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
다. 이 사건 경고요구, 파면요구 및 해임요구 처분의 적법 여부
 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심판결문 41쪽 11행의 “같은 날”을 “2013. 8. 26.”로 고치는 외에는 제1심판결문 36쪽 4행부터 46쪽 9행까지의 부분(‘4.의 다. 이 사건 경고요구, 파면요구 및 해임요구 처분의 적법 여부’ 부분) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.
라. 소결
 결국 이 사건 회수처분 및 이 사건 반환처분 중 각 979,359,815원을 초과하는 부분은 위법하고, 이를 제외한 나머지 회수처분 및 반환처분, 이 사건 경고요구, 파면요구 및 해임요구 처분은 모두 적법하다.
6. 결론
 그렇다면 원고의 예비적 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 주위적 청구 및 나머지 예비적 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 이에 대한 원고 및 피고의 항소를 각 일부 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 함상훈(재판장) 권순열 표현덕