소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 2000.06.09 / 시행일:

【원고(재심피고), 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 북부합동법률사무소 담당변호사 나형수 외 5인)
【피고(재심원고), 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 덕수합동법률사무소 담당변호사 김창국 외 6인)
【원심판결】 서울고법 1999. 5. 28. 선고 98재나291 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】1. 원심판결의 요지
 가. 원심판결 인정 사실의 요지
 (1) 원고(재심피고, 이하 '원고'라고만 한다)는 속초시 설악동 소재 이 사건 대지 1,102㎥를 매수하여 그 위에 지상 1, 2층 각 498.33㎡, 지하층 261.7㎡(등기부상)의 여관을 신축하여 1981. 7. 28. 원고 명의로 소유권보존등기를 마쳤다. 
 (2) 그 대지와 건물(이하 통틀어 '이 사건 부동산'이라고 한다)에 관하여 1985. 4. 20. 피고(재심원고, 이하 '피고'라고만 한다) 명의로 같은 달 19일자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다.
 (3) 원·피고는 인척(피고의 처인 소외 1의 외사촌 언니의 딸이 원고의 처인 소외 2이다) 사이로서 피고는 원고로부터 이 사건 부동산을 임차보증금 50,000,000원에 임차하여(연간 차임 별도) 숙박업을 경영하여 왔다. 
 (4) 그러던 중 피고는 1984. 12. 26. 원고로부터 이 사건 부동산을 금 385,000,000원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결함에 있어 계약금은 위 임차보증금 50,000,000원과 원고가 피고에게 지급하여야 할 차용금 40,000,000원을 합한 금 90,000,000원과 상계하여 그 지급에 갈음하기로 하고, 중도금은 원고와 그의 처남인 소외 3이 경영하는 소외 1 주식회사(이하 '소외 1 회사'라고 한다) 및 위 소외 3의 소외 주식회사 서울신탁은행에 대한 대출금채무 금 172,000,000원을 피고가 인수하는 것으로 갈음하며, 잔금 123,000,000원은 1985. 9. 30.까지 지급하기로 약정하였다.
 (5) 피고는 그 매매계약에 따라 위의 채무를 인수하게 되어 중도금지급채무를 이행한 것이 되었으며, 1985. 4. 3. 금 30,000,000원, 같은 달 13일 금 3,000,000원, 같은 달 18일 금 5,000,000원 등 합계 금 38,000,000원의 잔금을 지급함으로써 위 매매대금 385,000,000원 중 금 300,000,000원(금 90,000,000＋금 172,000,000＋금 38,000,000)을 원고에게 지급하였다.
 (6) 매매계약 체결 후 소외 1 회사의 재무상태가 악화되고 자금압박이 계속되어 부도 위기에 몰리게 되자 소외 1 회사의 채무에 대한 보증인이었던 원고는 이 사건 부동산에 대한 강제집행을 피하기 위하여 피고로부터 위와 같이 매매대금 중 금 300,000,000원만을 지급받고 나머지 잔금 85,000,000원을 지급받지 못한 상황이었음에도 1985. 4. 20. 피고에게 우선 소유권이전등기를 마쳐주었다.
 (7) 그 후 소외 1 회사에 부도가 발생하였고 피고는 1985. 8. 31. 그 부도와 관련하여 금 40,000,000원을 위의 소외 은행에 대위변제함으로써 잔금지급기일인 1985. 9. 30.까지의 지급액이 금 340,000,000원으로 되었고, 1986. 8. 5. 금 5,000,000원을 추가지급하여 그때까지의 지급액이 금 345,000,000원으로 되었다. 
 (8) 피고는 1987. 9. 23.(영수증상으로는 9월 22일) 원고에게 금 40,000,000원을 지급함으로써 이 사건 부동산의 매매대금을 모두 지급하였으며, 피고는 원고에게 위 금원의 지급 이외에도 1988. 2. 2.과 같은 해 4월 19일 각 금 5,000,000원씩 모두 금 10,000,000원을 위 잔금에 관한 지연손해금 명목으로 추가로 지급하였다.
 (9) 원고는 1992. 9. 18. 피고를 상대로 춘천지방법원 강릉지원에 이 사건 부동산에 관하여 주위적으로 소장 송달일자 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하고, 예비적으로는 1987. 9. 21. 환매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 1994. 5. 12. 이 사건 명의신탁각서(갑 제4호증)와 환매각서(갑 제7호증, 이하 '재매매예약각서'라고 한다)는 피고의 의사에 기하지 아니한 것이라는 이유로 전부패소판결을 받고 서울고등법원에 항소한 후, 항소심에서 매매예약완결을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것으로 소를 변경하여 1995. 11. 10. 매매대금과 동시이행의 일부승소판결을 선고받았으며, 1996. 4. 23. 피고의 상고가 기각되어 위 재심대상 항소심판결이 확정되었다.
 (10) 소외 4는 이미 피고의 서명날인이 되어 있는 백지 메모지에 위의 재매매예약각서의 내용을 타자해 오라는 원고의 지시를 받고 그대로 타자를 해주었으면서도, 원고의 교사를 받아들여, 재심 전 제1심법정에서 "원고가 초안해 준 각서 내용을 피고의 서명날인이 없는 백지 메모지에 타자하였다."고 위증하였다는 내용의 형사 제1심의 유죄판결을 1998. 6. 12. 서울지방법원 북부지원에서 선고받았고 이는 그 무렵 확정되었다. 그리고 원고는 같은 날 같은 법원에서 위조된 위 명의신탁각서와 재매매예약각서를 법원에 제출하여 이를 행사한 죄와 소송사기의 방법으로 위 확정판결을 받아 이 사건 부동산을 편취한 죄와 소외 4에게 위증을 교사한 죄로 유죄판결을 받고 항소하였으나, 1999. 8. 19. 서울고등법원에서 항소기각의 판결을 받았다.
 나. 원심 판단의 요지
 원심은, 피고의 서명날인에 관하여 다툼이 없으므로 위의 명의신탁각서와 재매매예약각서 전체의 진정성립이 추정되며, 소외 4가 재심대상판결 확정 후 검찰과 형사법정에서 종전의 진술을 번복하여 "백지에 피고가 서명날인을 한 후 증인이 타자를 쳤다."라고 한 진술은 그 신빙성이 크게 의심될 뿐만 아니라, 무엇보다도 피고가 원고의 사무실에 와서 원고와 대화를 하는 자리에서 원고가 그 재매매예약각서의 작성을 지시하였다는 점에 있어서는 소외 4가 일관된 진술을 하고 있음에 비추어 볼 때, 그 재매매예약각서는 원·피고의 합의에 의하여 만들어진 초안 그대로 위 소외 4가 타자를 쳐 작성된 것으로서 결국 피고의 의사에 기한 문서라고 보는 것이 상당하며, 따라서 비록 소외 4의 재심 전 원심법정에서의 진술 중 "피고의 서명날인이 없는 백지에 타자를 쳐 주었다."는 점이 허위이고 피고의 서명날인이 되어 있는 메모지에 타자를 친 것이 진실이라 하더라도 그것만으로는 그 재매매예약각서의 진정성립의 추정이 깨어진다고 보기는 어렵다고 판시하여 1995. 7. 21.의 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 피고에게 있다고 보아 이와 결론을 같이 한 재심대상판결은 정당하다고 판단하였다.
 2. 상고이유와 보충범위 내의 보충, 수정 상고이유의 판단
 가. 문서에 날인된 작성명의인의 인영이 작성명의인의 인장에 의하여 현출된 것임이 인정되는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 인영의 진정성립 및 그 문서 전체의 진정성립까지 추정되는 것이기는 하나, 이는 어디까지나 먼저 내용기재가 이루어진 뒤에 인영이 압날된 경우에만 그러한 것이며 작성명의인의 날인만 되어 있고 그 내용이 백지로 된 문서를 교부받아 후일 그 백지 부분을 작성명의자가 아닌 자가 보충한 문서의 경우에 있어서는 문서제출자는 그 기재 내용이 작성명의인으로부터 위임받은 정당한 권원에 의한 것이라는 사실을 입증할 책임이 있으며, 이와 같은 법리는 그 문서가 처분문서라고 하여 달라질 것은 아니다(대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카576 판결, 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다38190 판결 들 참조). 
 기록상의 증거에 따르니, 원고 사무실의 타자수이던 소외 4는 원고가 증인신문사항 및 답변할 내용을 기재한 서면을 미리 작성하여 보여주기에 사실과 다르다고 이의를 제기하였으나 원고가 이의를 받아들이지 않고 그 서면대로 증언하라고 교사하므로 마지못해 민사 제1심법정에서 "증인이 타자를 친 후 피고가 서명날인하였다."고 그 서면 내용대로 증언하였다가, 재심대상판결이 원고 승소로 확정된 후 진실대로 증언하여 달라는 피고 부부의 호소에 따라 처음의 증언에 대하여 위증죄로 처벌받을 것을 감수하면서 "피고가 백지의 메모지에 서명날인한 후에 증인이 타자를 쳤다."고 형사법정에서 자인 진술하였고, 소외 4의 위증유죄판결은 확정되었음을 알 수 있으므로, 소외 4의 형사법정에서의 증언은 신빙성이 있다고 할 것이다.
 따라서 그 재매매예약각서는 작성명의인인 피고의 서명날인만 되어 있고 그의 내용이 백지로 되어 있는 상태에서 원고에게 교부되어 그 후 백지 부분을 피고 이외의 자가 보충한 문서라고 할 것이어서, 이로써 이미 위 재매매예약각서 전체의 진정성립의 추정은 깨어졌다 할 것이므로 문서제출자인 원고가 작성명의인인 피고로부터 위임받은 정당한 권원에 의하여 피고의 의사에 따른 내용으로 작성한 것이라는 사실을 입증할 책임을 진다 할 것이다.
 나. 나아가 기록에 따른 즉, 위의 재매매예약각서 등이 피고의 의사에 기하여 작성된 것이라고 인정할 신빙성 있는 증거가 없을 뿐만 아니라, 오히려 기록상의 증거들에 따르니 위의 명의신탁각서와 재매매예약각서는 모두 피고의 의사에 기하지 아니한 문서라 할 여지가 많다. 
 (1) 명의신탁각서(갑 제4호증)의 위조 여부 
 (가) 적법한 매매계약이 체결되어 있는 이상 그 매매 목적 부동산에 대한 매수인 앞으로의 소유권이전등기는 조리상 매매계약에 따른 매도인 측의 소유권이전등기의무를 선이행한 것이라고 봄이 상당하고, 단순한 명의신탁으로 경유한다는 것은 극히 이례적인 일이라 할 것이다(대법원 1983. 12. 13. 선고 83도1556 판결 참조). 
 (나) "1985년 4월경에 원고의 부탁을 받고 피고를 만나 명의신탁각서를 받아왔다."고 진술한 재심 전 제1심에서의 소외 5의 증언은 위증이라고 하는 형사 제1, 2심판결이 선고되었다.
 (다) 원고가 명의신탁각서 작성 시점이라고 주장하는 1985. 4. 20.경에는 매매대금 385,000,000원의 대부분인 금 300,000,000원이 이미 지급된 상태로서 잔금지급기일은 5개월 남짓 남아 있었으므로 피고 명의의 등기는 원고가 소유권이전등기의무를 선이행한 것이라고 봄이 상당하고, 단순한 명의신탁으로 경유한 것이 아니라고 할 것이며, 당시 잔금 85,000,000원이 미지급이었으므로 잔금이 금 85,000,000원 남아 있다는 각서를 작성함으로써 족할 것임에도 위 명의신탁각서처럼 '귀하의 사정상 본인 명의로 신탁등기한 사실을 확인하고 귀하의 요청이 있을 때는 언제라도 소유권 명의를 회복시켜줄 것을 각서함'이라고 하는 단순한 명의신탁인 경우에나 사용되는 문구를 쓴 것은 극히 이례적인 일이라 할 것이다.
 (라) 따라서 그 명의신탁각서는 피고의 의사에 기하지 않고 작성된 문서라고 할 여지가 많다. 
 (2) 재매매예약각서(갑 제7호증)의 위조 여부
 (가) 위의 재매매예약각서가 원고에 의하여 위조·행사되었다고 한 형사판결이 선고되었을 뿐만 아니라 거기에 "매매계약(1984. 12. 26.)은 매수인 소외 1이 잔금지급을 포기하여 1985. 9. 30. 해약되었으나, 귀하의 관용으로 금일자로 같은 대금으로 본인에게 재매매되었음을 확인함."이라는 기재가 있으나, 매수인 소외 1(실질적 매수인인 피고)이 잔금지급을 포기하였다거나 원고가 요건을 갖추어 해제의 의사표시를 하였다고 볼 자료가 없는 이 사건에서 그러한 기재는 피고의 의사에 기한 것이라고 보기 어렵다.
 (나) 원고는 1987. 9. 22. 내지 23일 잔금완불영수증을 작성·교부하였다. 따라서 원고의 주장에 의하면 잔금 40,000,000원이 미지급된 상태에서 잔금을 완불하기 전날인 같은 달 21일에 피고가 원고와 위의 재매매예약을 하였다는 것이 되는데, 이것은 사리에 반한다.
 (다) 이 사건 부동산의 등기권리증을 피고가 소지하여 온 것도 원고의 주장에 배치된다. 원고는 명의신탁을 하였기 때문에 원고 자신이 등기권리증을 소지하고 있다가 1985. 8. 30. 이 사건 부동산을 담보로 피고가 추가대출을 받을 때 등기권리증을 빌려주었다가 무심코 챙기지 아니하여 피고가 소지하게 되었다고 주장하나, 이러한 주장은 설득력이 약하다.
 (라) 기록에 의하니, 재매매예약각서가 작성되었다고 주장되는 1987. 9. 21. 이후로도, 피고는, ① 여러 번에 걸쳐 상당한 비용을 들여 모텔의 증개축공사를 하였고, 종합토지세, 재산세 등을 납부하였으며, ② 원고가 원래 강원도로부터 매수한 모텔부지 중 1필지가 원고의 명의로 등기되어 있지 않은 것을 발견하고 적극적으로 강원도에 여러 차례 질의를 하고 원고와 강원도를 상대로 민사소송까지 준비하다가 등기이전을 받았을 뿐만 아니라, ③ 1988. 5. 19. 속초시로부터 무단용도변경 원상복구명령의 계고처분을 받고 자신의 주도하에 서울고등법원에 그의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 패소한 이후 원고에게 상고심소송을 위임하여 승소하였으며, ④ 1989. 2. 26. 국립공원관리공단이사장에게 피고 본인 명의로 설악산 집단시설지역에 대한 개선책을 건의하였으며 이에 대한 1989년 3월 건설부장관의 회신에 대해 이의신청을 하였고, ⑤ 1992. 7. 24.에는 은행채무를 갚고 이 사건 부동산상의 근저당권설정등기를 말소하였고, 반면에 원고는 위의 행정소송을 수임하면서 피고로부터 수임료를 받았다는 사실들을 알 수 있다. 피고의 위와 같은 행동은 명의수탁자라거나 5년 후 재매도하여야 할 당사자로서의 행동이라기보다는 위 모텔의 소유자가 전형적으로 취하는 행동이라고 보여지며, 반면에 원고의 행동은 소유자라면 취하지 않을 행동이라고 할 것이므로 위와 같은 점들은 그 재매매예약각서가 피고의 의사에 기하지 아니한 것임을 강력히 뒷받침한다 할 것이다.
 (마) 따라서 위의 재매매예약각서도 피고의 의사에 기하지 않은 문서라고 할 여지가 많다. 
 다. 그런데도 원심은 그의 진정성립을 인정할 수 없는 위의 명의신탁각서와 재매매예약각서의 각 기재와 신빙성 없는 다른 증거들에 의하여 1987. 9. 21.에 원·피고 사이에 재매매예약이 성립한 것으로 인정하였으니, 원심판결에는 사문서의 진정성립에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 채증법칙에 위반한 증거판단에 의하여 사실을 오인함으로써 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이를 지적하는 상고이유의 주장은 정당하기에 이를 받아들인다.
 3. 결 론
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

대법관 이용우(재판장) 이용훈 조무제(주심)

[1] 작성명의인의 날인만 되어 있고 내용이 백지로 된 문서를 교부받아 후일 그 백지 부분을 작성명의자 아닌 자가 보충한 경우, 그 문서 전체의 진정성립의 추정 여부(소극)
[2] 적법한 매매계약 체결 후 대금완납 전에 매수인 앞으로 경료된 소유권이전등기를 매도인 측의 소유권이전등기의무의 선이행이 아니라 단순한 명의신탁으로 이루어진 것이라고 본 사실인정의 당부

[1] 문서에 날인된 작성명의인의 인영이 작성명의인의 인장에 의하여 현출된 것임이 인정되는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 인영의 진정성립 및 그 문서 전체의 진정성립까지 추정되는 것이기는 하나, 이는 어디까지나 먼저 내용기재가 이루어진 뒤에 인영이 압날된 경우에만 그러한 것이며 작성명의인의 날인만 되어 있고 그 내용이 백지로 된 문서를 교부받아 후일 그 백지 부분을 작성명의자가 아닌 자가 보충한 문서의 경우에 있어서는 문서제출자는 그 기재 내용이 작성명의인으로부터 위임받은 정당한 권원에 의한 것이라는 사실을 입증할 책임이 있으며, 이와 같은 법리는 그 문서가 처분문서라고 하여 달라질 것은 아니다.
[2] 적법한 매매계약이 체결되어 있는 이상 그 매매목적 부동산에 대한 매수인 앞으로의 소유권이전등기는 조리상 매매계약에 따른 매도인 측의 소유권이전등기의무를 선이행한 것이라고 봄이 상당하고, 단순한 명의신탁으로 경유한다는 것은 극히 이례적인 일이라 할 것이다.