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손해배상청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.03.03 / 시행일:

【원고, 피항소인 겸 항소인】 김귀영
【원고, 피항소인】 김정원 외 5명
【피고, 피항소인 겸 항소인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(70가14574 판결)
【주 문】
 각 항소를 기각한다.
 항소비용을 각자 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고 김귀영에게 돈 6,328,351원 및 그중 금 2,818,101원에 대하여는 1968.4.30.부터 금 3,510,250원에 대하여는 1970.5.1.부터 각 완제에 이르기까지 연 5푼율의 금원을, 원고 최금순에게 금 500,000원, 원고 김정원, 최복동, 김두식, 김미숙, 김태형에게 각 금 100,000원 및 각 이에 대한 1968.4.30.부터 완제일까지 연 5푼율의 금원을 지급하라는 판결
【이 유】 당원이 판시할 판결이유중, 재산상의 손해와 위자료청구부분에 관한 이유설시는 원판결의 그것과 같으므로민사소송법 제390조에 의하여 여기에 그대로 인용하고 그 불법행위 성립에 관한 이유는 다음과 같다.
 다음
 성립에 다툼이 없는 갑2호증(진단서), 갑3호증의 1,2(퇴직증명원, 퇴직사유확인서), 갑9호증의 1,2,3(각 판결)의 각 기재내용 및 감정인 이성재의 감정결과에다 환송후 당심증인 배경희의 증언을 종합하면, 소외 배경희(위 증인)는 피고예하 대전경찰서 경찰관으로서 1968.4.29. 10:30 대전시 대흥동 소재 위 경찰서 경비통신계 사무실에서 총기관리임무를 맡고 있던 같은 서의 순경 박상준이가 그 자리를 잠깐 비우면서 대신 그 임무를 잠시 보아 달라는 부탁을 받고 있던중 때마침 원고 김귀영이가 경비근무시 휴대하였던 권총을 그곳 박상준 순경 책상위에 실탄이 장진된 채로 놓아둔 것을 위 박상준을 대신하여 반납하려고 동 권총을 만지다가 방아쇠를 잡아당겨 실탄1발이 발사되므로써 그 앞에 서있던 위 원고에게 명중시켜 우측 흉악부 및 폐장 관통등의 상해를 입혔는바, 이는 동 배경희가 그 권총에 실탄이 잠겨 있는 여부와 또 총탄이 없는 빈총이라고 확신할 경우에도 시험적으로 방아쇠를 당길때는 항상 총구를 천정을 향하도록 하는 경찰관으로서의 주의의무, 특히 위 박상준을 대신하여 동 총기반납의무에 충실치 못한 과실에 기인된 것이라고 인정되고, 이로 인하여 위 원고는 가능한 치료를 다하였지만, 하반신의 운동 및 지각신경이 완전히 마비되어 종전 직업인 경찰관으로는 종사할 수 없게 되었고 일반노동에 종사하는 경우에도 종전에 비하여 노동능력을 95% 상실하게 되었으며 그 평균여명도 10년이 단축된 사실, 한편 위 사고발생에 있어서는 피해자인 위 원고에게도 총기를 다루는 순경으로서 위 권총의 실탄을 즉시 제거하지 아니하고 만연히 그 책상위에 놓아둔 과실이 각 경합되어 있는 사실을 각 인정할 수 있고 갑6호증(결정)의 일부 기재내용은 믿지 아니하고 다른 반증없다.
 그렇다면 본건 사고는 피고 예하 공무원인 위 배경희의 직무집행중의 과실로 인하여 발생한 것이라 할 것이므로 피고는 이로 말미암아 위 원고가 입게된 일체의 손해를 배상할 책임이 있다할 것이고, 다만 그 배상액수를 산정함에 있어서 앞에서 인정한 것과 같은 위 원고의 과실도 참작하여야 할 것이다.
 따라서 원판결은 그 결론에 있어서는 당원과 같으므로 정당하고 원고 김귀영 및 피고의 각 항소는 모두 이유없으므로 이를 기각하고 항소비용은 각자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이종진(재판장) 송운호 박봉규

가해자는 경찰서 경찰관으로서 위 경찰서 경비통신계 사무실에서 총기관리임무를 맡고 있던 같은 서의 순경이 그 자리를 잠깐 비우면서 대신 그 임무를 잠시 보아 달라는 부탁을 받고 있던 중 때마침 피해자가 경비근무시 휴대하였던 권총을 그곳 위 순경책상위에 실탄이 장진된 채로 놓아둔 것을 위 순경을 대신하여 반납하려고 동 권총을 만지다가 방아쇠를 잡아당겨 실탄 1발이 발사되므로써 그 앞에 서있던 위 피해자에게 명중시켜 상해를 입혔다면, 위 사고는 위 가해자의 직무집행중의 과실로 인하여 발행한 것이라 할 것이다.
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.03.03 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 인천시 외 1명
【원심판결】 제1심 서울민·형사지방법원 인천지원(70가합69 판결)
【주 문】
 피고등의 각 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고등의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고 소송대리인은, 피고 인천시는 인천시 남구 숭의동 (지번 1 생략) 전 275평 및 위 같은곳 (지번 2 생략) 전 50평에 대한 각 1960.6.20.자 서울민사·형사지방법원 인천지원 등기접수 제5169호로 경료한 상환완료를 원인으로 한 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고 피고 대한민국은 원고에게 위 (지번 1 생략) 전 275평중 별지도면 표시 가,나,마,바,가를 순차 연결한 선내부분 4,652평 및 위 (지번 2 생략) 전 50평중 별지도면 표시 나,다,라,마,나를 순차 연결한 선내부분 12,649평을 각 분할하여 1956.6.26. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행하라.
 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】 1. 본건에 관하여 당원이 설시할 판결이유는, 다음에 정정하고 보충하여 설시하는 외에는 원판결이유에 적힌 바와 같으므로 민사소송법 제390조에 의하여 이에 이를 인용한다. 
 그리고 원판결 이유 제7행 이하의 "취기된 기록중 불하재산 위치증명원 첨부도면 귀속부동산 매매계약 갱신계약서, 귀속부동산 매매계약서, 대 및 건물감정표의 각 기재와"를 "성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 1,2(불하재산위치증명원, 동 도면), 동 제6호증(복명서), 동 제10호증(귀속부동산 매매계약 갱정계약서), 동 제11호증의 1,2,3(각 부동산감정표), 동 제12호증(귀속부동산 매매계약서)의 각 기재내용과"로 정정 설시한다.
 2. 피고 소송수행자는, 원고가 본건 토지를 불하 받았다하더라도 민법 부칙 제10조의 규정에 따라 6년 이내에 등기를 하지 아니하였으므로 그 불하행위는 효력이 상실되었다는 취지로 주장하나, 동 민법 부칙 제10조의 규정은 물권의 득실변경의 효력자체를 상실시키는 규정일 뿐이고, 매매계약(귀속재산 매매계약)자체의 채권적 효력(본건의 경우 불하받은 귀속재산에 대한 이전등기청구권)까지 상실시키는 규정은 아니므로 피고의 동 주장은 그 이유없다. 
 3.따라서 피고 대한민국에 대하여는 위 불하받은 귀속재산의 분할 및 이전등기 절차이행을 구하고 피고 인천시에 대하여 소유자인 피고 국가를 대위하여 동 귀속재산 부분에 대한 위 원인무효의 이전등기의 말소등기절차이행을 구하는 원고의 본소 청구부분은 그 이유있어 이를 인용할 것인바(피고 인천시에 대한 원고의 나머지 청구부분은 1심에서 기각되어 원고의 항소가 없어 확정되었다), 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 피고등의 항소는 그 이유없으므로 이를 모두 기각하고 항소비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제93조, 제95조를 적용하여 이에 주문과 같이 판결한다. 
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판사 안병수(재판장) 유상호 강현태
일반농지소유권이전등기에관한특별조치법위반,공정증서원본불실기재동행사피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1972.03.02 / 시행일:

【피 고 인】 김명희
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심 대구지방법원 상주지원(70고합394 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.
 공정증서원본불실기재 동행사의 점은 무죄

【이 유】 변호인의 항소이유의 요지는일반농지소유권이전등기에관한특별조치법 13조에 규정된 "사위의 방법이나"형법 228조 1항에 규정된 "허위신고"의 법취지는 실체적 진실에 반하는 것을 말하는 것이고, 본건의 경우와 같이 매수하여 경작하고 있고 다만 등기하면서 매수년월일과 매도인을 다르게 기재한 것은 죄되지 않는다는 것이므로 먼저 일반농지의소유권이전등기에관한특별조치법 위반의 점에 관하여 보면 가사 변호인 주장과 같이 이건과 같은 경위로 경료된 등기가 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라 하더라도 사위의 방법으로 보증서와 확인서를 발급받아 등기한 이상 위 법률 13조 1호, 4호에 해당하는 죄책을 면할 수 없다 할 것이므로 논지이유 없고, 공정증서원본불실기재 동 행사의 점은 피고인의 당 원심법정에서의 진술과 수사기록에 붙은 등기부등본(8정 내지 10정)의 1기재에 의하면 공소장에 적힌 이건 토지에 대하여 조선신탁회사로부터 피고인이 직접 매수한 것처럼 피고인 명의로 지분권 이전등기가 된 사실은 이를 인정할 수 있으나 피고인의 경찰이래 당심에 이르기까지의 진술에 의하면 위 토지에 대하여 원 소유자로부터 정당하게 매수한 사람으로부터 전전하여 정당하게 매수한 것으로 알고 공소외 김단영으로부터 1964.12.경 당시 싯가인 평당 100원에 매수하여 위 특별조치법에 의하여 피고인 앞으로 중간생략등기를 한 것으로 위 등기가 불실등기인 정을 몰랐다고 변소하고, 원심증인 김단영의 증언, 사법경찰관 사무취급작성의 유영옥, 김단영, 최청락에 대한 진술조서 역시 이를 뒷받침하고 있으며 이에 어긋나는 듯한 원·당심증인 이인영의 증언과 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 같은 사람에 대한 진술조서의 기재는 위 사람이 고소인인 사실이 앞에 당원이 받아들이는 여러 증거에 비추어 이를 믿을 수 없고, 달리 범의에 관하여 유죄를 선고한 것은 사실을 오인한 잘못이 있으므로 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그렇다면 피고인의 항소는 이유있으므로형사소송법 364조 6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다.
 피고인은 약방을 경영하는 자로, 1964.12.경에 공소외 김단영으로부터 매수한 상주군 풍양면 낙산동 505 답 3,102평중 820평을 매수하여 경작하여 오다가 일반농지의소유권이전등기에관한특별조치법에 의하여 피고인 앞으로 소유권이전등기를 경료할 것을 기도하고,
 1. 1965.5.28.경 예천군 풍양면 면사무소에서 위 820평을 1950.2.8. 조선신탁주식회사로부터 매수한 사실이 없음에도 불구하고 이를 직접 매수한 양의 유영욱, 김영진, 오연택 명의의 보증서로서 풍양면장 명의의 확인서를 사위의 방법으로 발급받고,
 2. 1965.6.30.경 예천등기소에서 등기공무원에게 위 확인서를 위 토지에 대한 지분권이전등기 신청서에 첨부하여 제출하므로써 이를 행사하다.
 증거를 살피면, 증거설시는 당심에서의 피고인의 진술을 보태는 이외에는 원심에서의 그것과 같으므로형사소송법 369조에 의하여 여기에 그것을 인용한다.
 법률에 비추어 보면 허위확인서 발급의 점은일반농지의소유권이전등기에관한특별조치법 13조 1호에 위 확인서 행사의 점은같은 조 4호에 각 해당하는 바 이상 두 죄는형법 37조 전단의 경합범이므로같은 법 38조 1항 2호,50조에 의하여 범정 및 죄질이 중한 확인서 행사죄의 형에 경합가중하고, 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로같은 법 53조,55조 1항 3호에 의하여 작량감경한 형기 범위내에서 피고인을 징역 8월에 처할 것이나 피고인은 대학을 졸업한 초범인 점, 실제 토지를 매수하였는데 그 절차에 잘못이 있었다는 점, 법정에서의 진술과 제반정상을 참작하면 개전의 정이 현저하므로형법 60조에 의하여 피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.
 피고인에 대한 공소사실중, 1965.6.30.경 예천등기소에서 위 토지 820평을 피고인이 1950.2.8. 조선신탁회사로부터 직접 매수한 사실이 없음에도 불구하고 이를 직접 매수한 것처럼 가장하여 위 확인서와 같이 지분권이전등기 신청서를 제출하여 그 정을 모르는 등기공무원으로 하여금 공정증서 원본인 등기부에 그 취지의 불실기재를 하게 하고 이를 거기에 비치케 하여서 행사하다라는 점은 위에서 판시한 바와 같이 그 범의를 인정할 증거가 없으므로형사소송법 325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 서윤홍(재판장) 최선호 이민수

가. 실체적 권리관계에 부합하는 등기의 경우에도일반농지소유권이전등기에관한특별조치법 13조 1호4호의 "사위의 방법"에 해당한다고 본 사례
나. 공정증서원본불실기재의 범의가 없다고 한 사례

가. 피고인 명의로 경료된 등기가 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라 하더라도 사위 기타 부정한 방법으로 보증서와 확인서를 발급받아 등기한 이상 위 특별조치법의 죄책을 면할 수 없다.
나. 원소유자로부터 정당하게 매수한 사람으로부터 전전하여 상당한 싯가를 주고 매수한 후 위 특별조치법에 의하여 중간생략으로 피고인 명의로 등기를 하였다면 특별한 사정이 없으면 불실등기에 대한 범의가 있었다고 보기 어렵다.
약속어음금청구사건 (민사, 대법원)
공포일: 1972.02.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 새한사무기기주식회사
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방법원 1971. 12. 23. 선고 71나694 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1,2점을 다같이 판단한다.
 원판결이유에 의하면 피고가 원고로부터 이사건 타자기를 매수한뒤 조사하여 본결과 위 타자기들은 모두가 중고품일 뿐 아니라 자판의 손실이 많고 기계가 전반적으로 불충실한등 하자가 있어 도저히 사용불능인 관계로 피고는 1971. 6. 1.그매매 계약을 해제하였다는 피고의 항변에 대하여 원심은 성립에 다툼이 없는 갑제 5호증(변론조서등본)의 기재에 의하면 당원 71가단4291 약속어음금 청구사건의 1971. 6. 25. 10:00 변론기일에 피고는 1970. 9. 5. 원고로부터 위 타자기를 인도받을 당시 그타자기에 피고 주장과 같은 하자가 있음을 알고 있었다고 자백하였다가 당심 1971. 12. 9. 10:00 1차변론기일에 위 자백을 취소하였는바 이와같은 자백이 과연 진실에 반하고 착오에 인한것이라는 입증이 없는 이사건에 있어서 위 타자기에 피고 주장과 같은 하자가 있었는지 또한 그와같은 하자로 말미아마 계약의 목적을 달성할수 없게 되었는지의 여부를 따져 볼것도 없이 피고의 위 계약해제는 그하자 있음을 안날로부터 6개월이 경과함으로써 부적법하다고 할것이므로 피고의 위 항변 역시 이유없다고하여 이를 배척하였으며 또 원고는 위 타자기전부가 중고품이고 상당한 부분이 사용불능 내지 고장품인데도 불구하고 약정에 의한 교습 및 수리를 하여 주지 아니하여 피고는 위와같은 하자로 인하여 국문타자기 9대부분에 관한 1대당 금80,000원으로쳐서 대금 72,000원의 손해를 입었으므로 원고의 청구액과 대등액에서 상계되어야한다는 피고의 항변에 대하여 원심은 피고가 입은 손해액에 관한 구체적인 아무런 입증이 없다는 이유로 이를 배척하고 원고의 이사건 청구를 인용하였다. 그러나 원심이 증거로 채택한 갑 제5호증(변론조서등본)의 기재내용을 검토하면 이는 이 사건 소송절차에서 작성된 변론조서가 아니고 서울민사지방법원 71가 단4291약속어음금 청구 사건의 변론조서임 이 분명하니 여기에 피고가 이사건 타자기의 하자있음을 매수당시 부터 알고 있었다는 취지의 진술기재가 있다고 하더라도 이는 이 사건 소송절차에서의 자백이 있는 경우에 해당한다고 할 수 없음에 도 불구하고 원심은 이를 이 사건에 있어서의 자백이 있는 것으로 보고 이의 취소가 되지 아니하였다고 하여 매수당시 하자있음을알고 있었는지의 여부를 증거에 의하여 심리확정하지 않고 위 사실을 그대로 확정한 다음 위 타자기의 매수인인 피고가 그 하자 있음을 안날로부터 6월이 경과하여 해제한 것이라고 판단하였음은 자백과 그 취소에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 증거에 의하지 않고 사실을 확정한 위법을 저지른것이라 아니할수 없으며 또 피고의 위 손해액주장에 관하여 검토한바 기록에 의하면 피고는 이사건 한글타자기를 1대당 8만원에 매수하였고 그중 9대가 사용불능이라는 취지로 주장하고 있음이 분명하고 위의 매매가격에 관하여는 원고도 이를 다루지 아니함이 분명하니 9대의 사용불능으로 인한 손해액은 금 72만원임이 계수상 뚜렷하다할것이므로 손해액에 대한 증명이 없다할수없고 오히려 원고가 약정에 의한 수리를 하여 주지아니하여 한글 타자기9대가 사용불능이된것인지의 여부를 심리판단하지 아니하고는 피고의 위 항변을 그대로 배척할수없을것임에도 불구하고 손해액에 관한 구체적인 아무런 입증이 없다는 이유로 위 항변을 배척하였음은 피고의 손해액 주장을 오해하여 심리를 다하지 아니하고 이유불비의 위법을 저지른것이라고 할수밖에 없으니 필경 원판결을 파기를 면치 못한다 할것이고 상고논지는 이유있다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
행정처분무효확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1972.02.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 문경군수
【원 판 결】 대구고등 1971. 9. 8. 선고 69구62 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 원고의 청구를 기각하는 이유로서 원고의 종전토지 48평 위에는 기존건물이 있고 그중 원고에게 제자리 환지로 지정된 30평 3홉 4작과 도로부지로 편입된 약 2평을 제한 나머지 15평 6홉 6작을 소외인에게 대한 환지 예정지인 17부록 11 놋트 31평 6홉 8작에 포함 시킨 사실과 소외인의 종전 토지 64평이 도로부지로 편입되고 16평 2작이 남았는데 피고는 이 16평 2작과 원고 소유이던 위 15평 6홉 6작을 합한 31평 6홉 8작을 위 소외인에게 환지 예정지로 지정한 사실 및 원고에 대한 점촌읍 도시계획 제1토지구획정리사업시행 조례 및 환지 산출세칙에 의한 권리면적은 14평 3홉 1작에 지나지 않는데 16평 3작을 과도하여 30평 3홉 4작을 환지 예정지로 지정하고 있는 사실을 각 증거에 의하여 인정한 후 점촌을 도시 계획 제1 토지구획정리사업 시행조례 제13조 제2항에는 기존건물이 있는 부지의 환지면적에 대하여는 일반적인 환지 면적의 기준에 의하지 아니하고 환지를 교부할 수 있다는 취지의 규정이 있으나 원래 토지구획정리 사업이 당해 지구내의 토지의 효용증진과 공공시설의 정비를 그 목적으로 하고 있어서 종전토지의 교환, 분합, 감보 등이 당연히 수반된다고 할 것이고 소외인의 종전 토지 64평이 대부분 공공시설인 도로에 편입되고 불과 16평 2작만이 남아 그 평수만으로는 대지로서의 이용도가 저하될 것이 추정됨으로 피고가 토지구획정리사업법 제50조 제3호, 같은 법 시행령 제31조에 의하여 과소 토지의 기준을 정하여 위 16평 2작만을 소외인에게 교부하지 아니하고 원고 소유의 기존건물이 있는 토지의 일부와 합하여 위 소외인에게 환지 예정지로 지정하여도 위 시행조례 제13조 제2항에 위반되거나 공정을 잃은 처분이라고 볼 수 없다고 정당하게 판단하고 있음으로 이를 논난하는 상고논지는 채용할 수 없다.
 이리하여 상고를 이유없다 하여 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
보관금 (민사, 대법원)
공포일: 1972.02.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한국경제인협회
【피고, 상고인】 피고 1 외 5명
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1971. 11. 11. 선고 71나1065 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한판단,
신원보증법 제7조에 신원보증계약은 신원보증인의 사망으로 그 효력을 상실한다고 규정하였음은 신원보증인의 사망으로 신원보증인의 신원보증계약상의 지위가 장래에 대하여 상속인에게 상속될 수 없다는 법의이고, 신원보증인이 사망하기 전에 이미 발생한 신원보증계약에 인한 보증채무도 상속인에게 상속될 수 없다는 법의가 아니다 상고논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점에 대한판단,
 상고논지에 지적하는 원고의 명칭표시와 소명에 잘못 표시가 있다하여도 판결결과에 영향이 없는것임으로 이점을 들어 석명권 불행사를 탓하는 상고논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제3점에 대한 판단,
 기록에 의하면 피고들은 원고 연합회에 소외인이 직원으로 채용됨에 원고연합회에 신원보증서를 제출한 사실을 자인하는 바이요(기록97장 답변서 참조)원심이 그인용하는 제1심판결 적시 증거를 종합하여 원, 피고들 간의 본건 신원보증계약 사실을 인정한 조치는 정당하다 상고논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제4점에 대한 판단,
 원심이 인용하는 제1심 판결에 의하면 원고 연합회의 피용자 소외인에 대한 감독상의 중대한 과실과 신원보증을 하게된 동기, 피고들의 재산상태, 기타제반의 사정을 참작하여 손해배상의 책임과 그금액을 결정하였음이 뚜렷하며 손해배상액의 결정에 있어서도 지나치게 과다하다고도 할수 없는것이니 상고논지는 모두 이유없는것이다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1972.02.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 제1심 목포지원, 제2심 광주고등 1971. 12. 9. 선고 71나99 판결
【주 문】
 원판결 중 피고에게 원고 1의 재산상 손해배상을 명한 부분을 파기하고 이 부분에 관하여 사건을 광주고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다.
 상고기각된 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 제1점 원판결이유에 의하면 원심은 원고 1이 이 사건 사고당시 측량기사로 토목측량 업무에 종사하여 1일 금1,600원의 순수익을 올리고 있었고 1년에 345일을 위 업무에 종사할 수 있어 월평균 46,000원 상당의 순수익을 얻고 있었다는 사실을 확정하고 이를 기초로 하여 동 원고의 일실 손해액을 산정하였다.
 그런데 측량법 제32조에는 등록된 측량사 또는 측량사보가 아니면 기본측량 또는 공공측량에 종사할 수 없고(1971.1.19 동법 개정법률 제2294호에 의하면 제1급 및 제2급 측량사로서 장관의 면허를 받아야 함) 동법 제37조(위 개정법률 제38조)에는 이에 위반한 자에게는 벌칙이 규정되어 있으므로 등록 또는 면허없이 측량을 업으로 하는 것은 법률이 금지하고 있는 것이 명백하다 할 것인바 을 제6호증의 2(측량사 면허취득조회 회보)의 기재에 의하면 원고 1이 측량사의 면허등록을 받은바 없음을 인정할 수 있고 달리 측량사보의 등록면허를 받았음을 인정할 아무런 자료가 없는 이 사건에 있어서 원심은 원고 1이 범법행위를 계속하여 얻을 수 있는 수익을 손해액 산정의 기초로 하고 있는 것이 되어 잘못이라 아니할 수 없고 또한 소득세법소정의 면세소득액 이상의 소득을 얻는 자의 순수익을 산정함에 있어서는 동법소정의 소득세액을 공제하여야 함에도 불구하고 원심은 이를 공제하지 아니하고 만연 순수익을 인정 산출하였음은 잘못이라 아니할 수 없으므로 논지는 이유있다 할 것이다. 나머지 점(원고들에 대한 위자료 및 원고 2에 대한 재산상 손해 인정부분)에 대하여는 피고의 상고장에서 상고이유서에 아무런 기재가 없으므로 이유없다 할 것이다.
 그러므로 원판결의 원고 1에 대한 재산적 손해에 대한 부분을 파기하고 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방 한봉세
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1972.02.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 전주세무서장
【원 판 결】 광주고등법원 1971. 6. 22. 선고 70구5 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
 원 판결 이유에 의하면 원심은 원고의 청구를 인용하는 이유로서 재결 행정청인 광주지방국세청장이 한 원판시 취소결정은 당해 행정청 및 처분청인 피고를 기속하는 것이고 그 결정에 따라 피고가 한 원 판시 증여세 부과 처분의 취소는 확정적으로 그 효력이 당사자에게 미치게 되어 원판시 소외인은 원 판시와 같은 원인으로는 다시 납세의무를 부담하지 아니하게 되었으며 이후 재결행정청인 광주지방국세청이나 피고는 그에 어긋나는 어떤 결정이나 처분을 할 수 없고 피고가 감사원의 지시에 따라 소외인에게 다시 증여세부과처분을 하였다 하더라도 이는 무효라 할것이고 상속세법 제31조제3항에 의하여 증여를 받은자는 증여세를 납부할 의무를 지되 다만 증여자는 증여를 받은 자의 납부할 증여세에 대하여 연대납부의 책임을 진다고 규정하고 있음으로 원고가 증여자라고 하더라도 이는 증여를 받은 자의 납세의무가 확정된 뒤에 이를 연대하여 납부할 책임이 있다는 것에 지나지 아니하는 것이고 주된 납세의무자인 증여를 받은 자에게 납세의무가 부과되어 있지 않거나 부과된 납세의무가 확정적으로 취소되어 버렸다면 증여자도 이에 따라서 이를 납부할 아무런 책임이 없다 할 것이니 앞서 설명한바와 같이 증여를 받은 자 라는 소외인에 대한 증여세부과처분이 심사청구에 대한 결정으로 취소되고 이에 따라 피고가 그 부과처분을 취소해버린 이상 그후의 일련의 사정에 의하여 피고가 위 결정에 어긋나게 다시 부과처분을 한것은 무효임이 앞서 설명한바와 같음으로 원고에게도 확정적으로 그 납세책임이 소멸된다고 할 것으로서 피고의 원고에 대한 이 사건 증여세 부과처분 역시 무효의 것이라고 볼 수밖에 없다고 정당하게 판단하고 있음으로 이를 근거 없이 논란하는 상고논지는 채용할수 없다.
 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로하고 상고소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호

가.국세심사 청구법에 따른 심사청구에서 재결청이 한 증여세 부과처분에 대한 취소결정은 당해 행정청 및 처분청을 기속하는 것으로서 위 각청이 그에 어긋나는 어떤 결정이나 처분을 할 수 없고, 이를 하였다 하더라도 이는 무효라 할 것이다.
나.증여를 받은 자와 증여자는 주된 납세의무자인 증여를 받은자의 납세의무가 확정된 뒤의 책임이고, 증여를 받은 자에게 납세의무가 부과되어 있지 않거나 부과된 납세의무가 확정적으로 취소되어 버렸다면 증여자도 이에 따라서 이를 납부할 아무런 책임이 없다.

가. 재결행정청의 취소결정은 당해 행정청 및 처분청을 기속하는 것이고 그 결정에 따라 처분청이 한 본건 증여세 부과처분의 취소는 확정적으로 그 효력이 당사자에게 미치게 되며, 이후 재결청이나 처분청은 그에 어긋나는 어떤 결정이나 처분을 할 수 없고 처분청이 감사원의 지시에 따라 다시 증여세 부과처분을 하였다 하더라도 이는 무효라 할 것이다.
나. 국세심사청구법(폐)에 따른 심사청구에서 재결청이 한 증여세부과처분에 대한 취소결정은 당해 행정청 및 처분청을 구속하는 것으로서 위 각청은 이에 어긋나는 어떤 결정이나 처분을 할 수 없고 이를 하였다 하더라도 이는 무효라 할 것이다.
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1972.02.29 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 한진 관광주식회사
【피심판청구인, 피상고인】 특허국장
【원 심 결】 특허국 1971. 11. 16. 자 70항고심판209 심결
【주 문】
 원심결을 파훼한다.
 사건을 특허국 항고심판부로 환송한다.

【이 유】 심판청구인 대리인들의 상고이유 제2점을 판단한다.
 원심결 이유에 의하면 원심은 본원의 영업표는 원형 윤곽내에 도시한 영문자"H"와 한글자 "매표"에 의하여 "에이치"또는 "매표"의 칭호가 발생할 것이고 인용의 영업표(싸인의 등록영업표 제341호)는 원형 윤곽내에 도시한 영문자"V"와 독수리도형에 의하여 "부이" 또는 "독수리"의 칭호가 발생할 것이므로 양자의 칭호는 상이하다 할 것이고 외관의 점에서 보면 양자는 원형 윤곽내에 도시한 영문자 "H"와 "V"에 차이가 있고 한 글자 "매표"가 있고 없는 차이와 조류가 날개를 펴며 앉고 날으는 형태의 차이 등으로 인하여 양자는 외관에 있어서도 상이하다고 판단하면서 그러나 관념의 점에서 보면 본원은 조류 중에서 날개를 펴고 앉은 매의 형상이고 인용에는 날개를 펴고 날으는 독수리의 형상이라 할지라도 양자의 조류의 도형으로 보아 매와 독수리를 판연히 구별할 수 있는 정도의 도시도 아니고 독수리는 매와 비슷한 큰 새임을 관념상 알 수 있어 양자를 그 지정영업인 고속버스 등에 사용할 경우에는 관념상 오인혼동의 염려가 있다고 판단되는 것이니 본원의 영업표는 인용의 영업표와 관념을 유사로 하는 영업표라 인정되어 이를 거절할 것이라고 하여 원 사정은 적법한 것이라고 설시 하였다.
 그러나 영업표가 유사하느냐 아니하느냐를 판단하기 위하여는 비교 관찰하여야 할 영업표의 전체적 관찰에서 그 외관, 칭호, 관념이 유사하느냐 아니하느냐를 기준으로 하여야 할 것이므로 영업표를 구성하는 일부에 관념상 유사한 부분이 있다 하더라도 그 칭호나 외관에 있어 현저하게 상이한 점이 있고 그 관념상 유사한 부분이 그 영업표 구성의 일부에 국한된 것이라면 양자의 영업표를 전체적으로 관찰하여 반드시 유사한 것이라고 단정할 수는 없을 것이고 또 이 사건에 있어서 앉은 매와 나르는 독수리가 그 외관상으로나 칭호에 있어서 판이하게 다른 것이라면 그것들이 큰 새라는 것만으로는 관념 상 유사한 것이라고 단정할 수도 없는 것임에도 불구하고 원심이 위 설시한 바와같이 본원 영업표와 인용영업표는 그 외관이나 칭호에 있어서 상이하다고 판단하면서도 위 양 영업표의 각 일부를 구성하고 있는 조류의 도형으로 보아 매와 독수리를 판연히 구별할 수 있는 정도의 도시도 아니고(이는 관념상의문제가 아니고 외관상의 문제 일 것이다)독수리는 매와 비슷한 큰 새임을 관념상 알 수 있다는 것만으로 위양영업표가 유사한 것이라는 취지의 판단을 하였음은 위의 영업표를 전체적으로 관찰하지 아니하고 그 일부만으로(원심 결 설시이유는 매와 독수리는 관념상 다르나 큰새라는 점에 있어서 관념상 유사하다는 취지의 설시로 보인다)영업표의 유사여부를 판단하여 심리미진 이유불비의 위법을 저지른 것이라고 아니할수 없으니 다른 상고논지에 대한 판단을 할것없이 원심결은 이점에 있어서 파훼를 면치못한다 할것이다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원심결을 파훼하고 사건을 특허국 항고심판부로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

영업표의 유사 여부는 영업표의 전체적 관찰에서 그 외관, 칭호, 관념이 유사하냐 아니냐를 기준으로 하여야 하므로 앉은 매와 나르는 독수리가 그 외관상으로 칭호에 있어서 판이하게 다른 것이라면 그것들이 큰 새라는 것만으로는 관념상 유사한 것이라고 판정할 수 없다.
가처분결정에대한이의 (민사, 대법원)
공포일: 1972.02.29 / 시행일:

【신청인, 피상고인】 신청인
【피신청인, 상고인】 피신청인
【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 전주지방법원 1971. 10. 14. 선고 71나93 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피신청인의 부담으로 한다.

【이 유】 피신청인 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여
 소유물에 대한 방해제거 청구권을 피보전권리로 하는 가처분은 현실로 그 소유권 행사를 방해하는 자를 상대로 신청할 수 있는 것이므로 원심은 피신청인이 현실로 본건 입인삼에 대한 소유권을 방해하는자라고 판단하여 본건 가처분결정을 인가한 1심판결을 인용하였음에 소론 피신청인 적격에 관한 판단을 유탈한 위법이 있을 수 없다.
 논지는 이유없다.
 상고 이유제2점에 대하여
 소론 홍삼전매법의 인삼을 경작하고자 하는 자는 그 위치와 면적을 정부에 신고하여야 하며, 경작을 승계하고자 할 때 또는 상속으로 인하여 승계한 때에도 역시 신고하여야 하고, 이를 위반한 때에는 경작금지처벌등의 제재할 수 있는 규정은 인삼의 행정상 통제를 목적으로 한 규정에 불과하고, 이 신고를 입인삼에 대한 물권변동의 유효요건인 원판결 공시방법이라 할 수 없으며 토지의 정착물인 본건 입인삼에 대한 소유권취득의 유효요건인 공시방법으로서는 입인삼의 점유이전만으로는 불충분하고, 권리의 변동이 있음을 일반에게 알리는 문구를 기재한 표말을 본건 인삼포를 통과하는 사람이면 누구나 쉽게볼 수 있는 곳에 설치한 명인방법으로 족하다고 한 원판결 판단에 소론 법리오해등의 위법이 있음은 인정할 수 없다.
 논지는 이유없다.
 따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기

입인삼에 대한 물권변동의 유효요건인 공시방법은 점유이전만으로는 부족하고 권리변동이 있음을 일반인에게 알리는 문구를 기재한 푯말을 쉽게 볼 수 있는 곳에 설치하는 명인방법으로 족하며 구 홍삼전매법(56.1.20. 법률 제383호)에 의한 인삼경작 승계신고는 행정상 통제를 목적으로 한 규정에 불과하다.
이혼·위자료 (가사, 대법원)
공포일: 1972.02.29 / 시행일:

【심판청구인, 피상고인】 심판청구인
【피심판청구인, 상고인】 피심판청구인
【원심판결】 제1심 서울가정, 제2심 서울고등 1970. 11. 11. 선고 70르64 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 피심판청구인의 상고이유를 살피건대,
 제1심판결은 피심판청구인이 배우자인 청구인이 있음에도 불구하고 청구외인과 부정행위를 한 사실을 인정하여 청구인과 피청구인의 이혼과, 피청구인은 청구인에게 위자료로 금 500,000원을 지급하라는 판결을 선고하고 피심판청구인은 제1심판결 중 위자료부분에 한하여 항소하였으므로 원심은 위자료 부분에 관한 제1심판결은 정당하다하여 피심판청구인의 항소를 기각하였는바, 원판결을 기록에 대조하여 검토하여도, 원심이 허무한 증거에 의하여 사실을 인정하였다거나, 그 증거취사와 사실인정의 과정 내지 내용에 있어서 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아볼 수 없고, 또 소론과 같은 판단유탈 또는 이유불비의 잘못이 있다거나, 원심이 인정한 위자료액이 과다하다 할 수 없으므로 논지는 증거에 대한 독자적 가치판단과 원심이 인정하지 아니한 사실을 전제로 하여 원심의 전권사항을 비난하는 것으로서 이유없다.
 그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1972.02.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 서울특별시
【피고, 보조참가인】 선정당사자 1 외 1명
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1971. 4. 23. 선고 68나1076 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고소송비용 중 피고의 상고로 인하여 생긴 부분은 피고의 부담으로 하고,
 피고 보조참가로 인하여 생긴부분은 피고보조 참가인들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유 제1점을 판단한다.
 그러나 원판결이 열거한 증거를 기록에 의하여 검토 종합하면 소론과 같은 원판시 사실을 인정하지 못할바 아님으로 원판결에는 증거없이 사실을 인정한 잘못이 있다고는 볼수없다. 논지이유 없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 원판결에 의하면 원심은 원고는 이 사건에서 이 사건 토지인 8,570평에 관하여는 주된 청구로서, 원판시 불융통물 750평에 대한 것이 이유가 없을 때를 전제하여 이를 제외한 잔여부분 2,820평에 관하여는 예비적 청구로서 나누어 주장하고 있으나 이는 같은 목적물에 관하여 같은 청구원인을 내용으로 하고 있음이 원고 주장자체에 의하여 명백한 바이어서 원고가 이 사건에서 청구하는 예비적 청구는 결국 주된 청구에 대한 수량만을 감축한 것에 지나지 아니하여 이를 소송상의 예비적 청구라고 볼 수 없으므로 따로 나누어 판단하지 아니한다고 설명하고 있는바 기록에 의하여 이를 검토하면 원심의 위 조처는 정당하다 할것이고 이를 논난하는 상고논지는 채용할수 없다.
 이리하여 상고를 이유없다 하여 기각하기로 하고, 상고소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제93조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1972.02.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1외 2인
【피고, 피상고인】 피고 1외 4인
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 9. 17. 선고 71나1505 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 합쳐 판단한다.
 여호주가 사망하고, 그를 상속할 사람이 없는 경우 그 유산은 여호주의 자녀가 아니고, 여호주의 가에 태어난 출가녀에게로 돌아간다고 함이 재래의 우리의 관습이다(1922.9.22 조선고등법원판결 취지 참조). 이 사건에 있어서, 이 사건 부동산은 소외 1이 재가한 남편 되는 소외 2의 상속재산으로서, 소외 1이 그를 호주상속하였다가 무후로 끝났으며, 사후양자도 한 바 없으니, 소외 1 명의로 소유권의 등기가 되어있는 본건 부동산은 여호주인 소외 1의 유산으로 되어 우리 관습에 좇아 망 부 소외 2의 출가녀들에게로 돌아갔다고 원심이 판단한 조치는 옳게 시인되므로 원판결판단과 반대로 위 재산은 소외 1의 특유재산이라던가, 여호주의 유산은 여호주의 혈족에게로 돌아간다고 함이 우리 관습이라는 논지는 채용할 길이 없으며, 거기에 소론 다른 위법도 남겼다고 보기 어렵다. 상고논지는 모두 이유없이 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황 민문기
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1972.02.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1외 4인
【피고, 피상고인】 대전철도국장
【원 판 결】 서울고등 1971. 11. 23. 선고 71구203 판결
【주 문】
 원고들의 각 상고를 모두 기각한다.
 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들 대리인의 상고이유 제1,2점을 같이 판단한다.
 원심이 확정한 사실과 같이, 원고들은 국가공무원으로서 대전열차사무소에 근무할 당시 동료직원인 소외인이 철도화물을 절취하였다는 혐의를 받고 검찰에 구속되자 그와 친숙한 원고들은 소외인의 구명운동과 사건무마의 목적으로 경찰과 검찰에 소용될 비용을 70만원으로 잡고 이를 마련하기 위하여 동료직원들로부터 617,550원을 거두고 20만원을 차수한 다음 경찰에 수사비 명목으로 326,000원 등을 지출 소비하였고 그 후 위 사실이 탄로되어 원고들 중 몇 사람이 구속 입건되고 신문에까지 보도되었다고 한다면 원고들의 위 소위는 공무원으로서 있을 수 없는 범법 행위를 한 것으로서 그 체면과 위신을 크게 손상시킨 경우에 해당한다고 보아 마땅하다고 할 것이다. 따라서 소외인 사건에 대한 수습책을 강구할 때에 원고들과 같은 말단직원뿐 아니라 그 간부직원들도 자진 가담하였고 또 위와 같은 수습책을 강구하는 것이 사회의 실정이라고 하여 원고들의 위 소위가 정당화 될 수 없다.
 그러면 원심이 원고들에 대한 피고의 각 파면처분을 상당하다고 인정한 것은 정당하고 원 판결에는 소론과 같이 채증상의 위법이나, 이유모순 내지 심리미진의 허물이나 또는 재량권의 한계를 일탈한 징계처분을 허용한 위법이 있다고 말할 수 없으므로 논지는 어느 것이나 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 배척하기로 하고 행정소송법 14조, 민사소송법 89조를 적용하여 전원 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1972.02.29 / 시행일:

【원고, 상 고 인】 원고 1 외 2명
【피고, 피상고인】 공주군
【원심판결】 제1심 공주지원, 제2심 대전지방법원 1971. 12. 17. 선고 71나116 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 원고들대리인의 상고이유 제1점을 본 다.
도로법 제79조 제1항의 규정에 의하면 도로법의 규정에 의한 처분이나 제한으로 인하여 손실을 받은 자가 있을 때에는 건설부장관이외의 행정청이 행한 것은 그 행정청이 속하는 지방자치단체에서 그 손실을 보상하라는 취지로 규정되어 있다. 따라서 원심이 인정하고 있는 바와 같이1970.3.26부터 원고들 소유명의로 부동산등기가 경유된 이 사건 토지(지목은 도로)를 피고군이 군도로서 점유사용중이라면 다른 특별한 사정이 없는 한 비록 원고가 군도로서 피고군이 점유사용중인 사실을 알고 취득하였다 할지라도 피고군은 위 토지의 소유권자인 원고들에게 대하여 그 손실을 보상하는 것이 마땅하다 할 것이다. 그러하거늘 원심은 원고등이 위 도로에 대하여 소유권을 취득한 것은 사권의 제한을 받는 도로의 형태 그대로 토지소유권을 취득한 것으로서 소유권의 사실상 지배가 불가능한 원인은 원고들이 자초한 것이지 그 원인이 피고에게 있다고 볼 수 없다는 취지로 판시하고 있다. 이러한 원심판시는 법령을 오해하였다 할 것이므로 이점에 관한 논지는 이미 이유있다. 이리하여 나머지의 상고논지에 관한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 대전지방법원 합의부로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
경계침범 (형사, 대법원)
공포일: 1972.02.29 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1971. 6. 11. 선고 70노1176 판결
【이 유】형법 제370조의 경계침범죄는 계표를 손괴, 이동 또는 제거하거나 기타방법으로 토지의 경계를 인식 불능하게 함으로써 성립되며 계표의 손괴, 이동 또는 제거 등은 토지의 경계를 인식 불능케 하는 방법의 예시에 불과하며 이와 같은 행위의 결과로서 토지의 경계가 인식 불능케 됨을 필요로 하고 동죄에 대하여는 미수죄에 관한 규정이 없으므로 계표의 손괴 등의 행위가 있더라도 토지경계의 인식불능의 결과가 발생하지 않는 한 본죄가 성립될 수 없다고 해석함이 상당하다.
 그러므로 원심이 위와 같은 견해로서 본 건에 문제가 된 토지 즉, 공소외 1소유의 부산 동래구 (상세 지번 생략) 잡종지 50평과 피고인의 누이 공소외 2 소유의 같은 (상세 지번 생략) 임야는 서로 동서로 인접한 대지로서 공소외 1이 그 토지 위에 주택을 짓기 위하여 택지조성을 하고 그 택지의 경계에 높이 약 70센치미터의 돌담을 둘러막고 동쪽 담의 남단과 북단에 각 막대기를 계표로써 꽂아두었던 바, 위 택지안에 공소외 2 소유의 토지 10평 5홉이 들어간 것을 안 피고인은 인부를 시켜 위 계표를 뽑아 버리고 공소외 1이 쌓은 담 안의 택지 위에 공소외 1이 쌓은 동측담으로부터 약 1.5미터 상거지점에 그담과 병행으로 돌 무더기를 군데군데 쌓은 사실과 피고인이 위와 같은 계표를 뽑아 버리고 돌무더기를 택지 안에 쌓아 놓았다 하더라도 공소외 1이 그의 경계라고 주장하여 쌓아 놓은 담이 의연히 존재하는 한 토지의 경계는 인식이 가능하다는 사실을 적법히 확정하고 피고인에 대하여 무죄선언을 한 원심조치는 정당하다.

대법관 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세

경계 침범 죄는 계표를 손괴 이동 또는 제거하거나 기타 방법으로 토지의 경계를 인식 불능하게 함으로써 성립하는 것이므로 계표의 손괴 등의 행위가 있다 하더라도 토지경계의 인식불능의 결과가 발생하지 않는 한 경계 침범죄가 성립하지 아니한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1972.02.29 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1명
【피고, 상고인】 동아운수주식회사
【원심판결】 제1심 전주지방, 제2심 광주고등법원 1971. 12. 8. 선고 71나154 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 기록에 의하면 1심판결 선고서에는1971.3.18:10시에 판결을 선고한 것으로 되어 있는데, 그 판결문에 쓰여있는 선고일자는1971.4.1로 되어 있음은 소론과 같은 바이나 이는 그 판결문에1971.3.18로 쓸 것을 오기한 것이고,같은 날자에 판결이 선고되었다고 볼 것이므로 1심판결이 선고된바 없다 함을 전제로 한 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 원판결을 기록에 대조하여 검토하여 보면 원심이 피고회사 소속 운전사인 소외 1이 운전하고 가던 피고회사 소유의 전남영 7-2017호 화물자동차의 우측부분(자동차 적재함의 우측부분 아닌)으로 이건 피해자가 끌고가는 자전거의 뒷부분을 드리받아 피해자를 땅에 넘어지게 하여 상해를 입혀 사망하게 한 사실을 인정함에 있어서 갑제5, 6호증(공소장 및 판결문)을 종합증거로 채택한 조처에 논리 및 경험법칙에 위배하여 증거를 취사 선택한 잘못있다 할수없고, 사실관계가 위와같은 것이라면 당시 피해자가 왼쪽에서고, 자전거를 오른쪽으로 하여 끌고간것인지 또는 그와 반대로 오른쪽으로 서고 자전거를 왼쪽으로 하여 끌고간것인지의 점에 대하여는 더 살펴볼 필요는 없다고 할것이니 원판결에 심리미진의 허물도 없다고 본다. 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제3점을 판단한다.
 소론 을제1호증을 기록에 의하여 살펴볼지라도 이로써 이건 사고에 피해자의 과실이 있다고 인정할 자료로 삼기는 어렵다 할것이므로 원심이 보는 취지에서 동호증을 피고의 과실항변 사실을 인정할 증거없다고 함에 포함시켜 돌아보지 아니한 조처는 정당하고 증거의 가치판단을 잘못한 위법없으므로 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제4점을 판단한다.
 원심이 원고 1에 대한 위자료로서 금 200,000원을 인정하였음이 너무 과다한 금액을 인정한 위법 있는것이 라고는 볼수없다. 논지이유 없다.
 같은 상고이유 제5점을 판단한다.
 그러나 원심이 망 소외 2가 사망하지 아니하였다면 동인이 일반 노동에 종사할수 있다고 본 가동년한 55세까지 라는것은 55세가 끝날때까지의 뜻으로 볼것이고, 이렇다면 사망당시 생후 15년 3개월 남짓한 동인이 장래 얻을수 있는 수익금을 산정함에 있어 호프만식 계산법에 의한 수치로서 40년치(55세가 끝날때까지는 40년9개월이 됨에 비추어)를 적용한 원심의 조처는 정당하고, 그런경우 금 1,292,789원이 계산됨은 소론과 같은 바이기는 하나 이에관한 원심산정금이 명백한 위산으로 볼수있어 판결경정 사항에 속한다 할것일뿐 원판결을 파기할 필요는 없다고 본다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
법인세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1972.02.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 씨에프 주식회사
【피고, 피상고인】 소공세무서장
【원 판 결】 서울고등 1971. 7. 13. 선고 69구38 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고 이유제1점을 판단한다.
구 법인세법(1965.12.20 공포 법률 제 1720호)제25조 제1항에서 외화획득의 목적으로 수출, 군납, 용역과 관광사업 기타 대통령령으로 정하는 사업을 경영하는 법인에 대하여는 대통령령의 정하는 바에 의하여 그 획득한 부분에서 생기는 소득에 대한 법인세액의 100분의 50에 상당하는 세액을 경감한다고 규정한 것은 오로지 국내법인의 외화획득 사업을 조장하고자 하는데 그 입법목적이 있다 할 것이고 외국법인의 외화획득사업까지 조장하고자 하는데 그 입법 목적이 있다고는 볼 수 없다 할 것이니 원심이 이 같은 취지로 구법인세법제25조 제1항에서 법인이라 함은 국내법인에 국한하는 것이라고 판단한 것은 정당하다 할것이고 이와는 반대의 견해를 전제로하여 원판결을 논난하는 상고논지는 채용할수 없다.
 같은 상고 이유 제2점을 판단한다.
 그러나 원판결은 증거에 의하여 원고의 소론 항공표의 매표용역은 당해 의국항공회사에 제공되는 것이고 주한국제연합군 및 미국군에 제공하는 용역이 아니라고 인정하고 있음으로 이와는 반대의 견해를 전제로하여 원판결의 적법한 조처를 논난하는 상고논지는 채용할수없다.
 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로하고 상고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
산업재해보상보험급여부지급결정취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1972.02.29 / 시행일:

【원고, 상고인】 대한석탄공사
【피고, 피상고인】 노동청 강원산재보험사무소 장성출장소장
【원 판 결】 서울고등 1971. 12. 14. 선고 71구208 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 원고산하 장성광업소 소속 광부인 소외 1이 1970.10.1. 3:00 갱도에서 감전사고로 사망한 사실, 피고가 그 달 16일자로 그 유족인 소외 2에게 위 사고가 업무 외의 재해임을 이유로 그 유족급여 및 장제급여 부지급 결정한 사실 및 산재심사위원회는 1971.2.22 재심사에서 위 재해는 업무상의 재해임을 인정하고 피재자의 중대한 과실이 있었을 것으로 추정할 수 있으나 자기 변호를 할 수 없는 사망자에게 그 책임을 물을 수 없고 사업주로서는 극히 위험성이 많은 고압전류가 흐르고 있는 장소에 관련 없는 근로자가 임의로 출입할 수 없도록 조처하지 않았음은 그 재해발생의 부가적 요인이 되었다고 인정되므로 사업주의 응분의 책임은 면하기 어려울 것으로 해석된다는 위 부지급 결정을 일부 취소하는 재결을 하였고 이에 따라 피고가 그 급여금 중 50퍼센트에 해당하는 금원을 지급하고 그 나머지 금 442,900원은 부지급키로 결정한 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없다고 하여 이를 확정하였다. 그렇다면 피고가 위 유족급여나 장제급여의 50퍼센트를 지급한 것은 피재자인 망 소외 1의 중대한 과실을 인정하면서도 그 부분에 관하여 위 망인의 책임유무를 따질 수 없다는 이유로 이를 지급한 것이고 다만 사용자에게도 과실이 있으니 나머지 50퍼센트를 지급하지 아니한다는 이유임이 분명하다 할 것이고 이점에 관하여 원고는 위 50퍼센트를 지급하지 아니한다는 피고의 조치가 부당하다고 하여 이 사건 소를 제기한 것이고 피고는 이에 대하여 위 사고에 있어서 사용자에게도 사업주의 지시감독의 임무를 대행하는 현장감독이 오후작업시간이 30분이나 경과한 후인데도 작업현장을 확인하지 않았고 피재자가 작업을 하지 않고 제탄 보조공에는 승차 금지된 전차에 승차하고 있었는데도 이를 발견하지 못하여 아무런 경고 조처 등을 하지 않았으며 특히 위험성이 많은 고압전류가 흐르고 있는 장소에 근로자가 임의로 출입할 수 있도록 하는 등의 과실이 있다 할 것이고 이와 같은 사실이 이 사건 재해의 발생요인이 되었으니 같은 법 제14조 제 1항 제 3호 전단에 의거 유족급여금을 50퍼센트로 지급 제한한 이 사건 처분은 적법하다고 하여 다투고 있음은 원 판결설시 이유와 같다. 따라서 피고 자신이 피재자인 망 소외 1의 중대한 과실에 대하여는 이를 인정하면서도 이를 불문에 부치고, 사건 유족급여 및 장제급여의 50퍼센트를 지급하고 있는 것이니, 나머지 50퍼센트의 부지급 이유를 심리 판단함에 있어서는 위 망 소외 1의 중대한 과실유무는 그 대상이 될 수 없다 할 것이고, 위 나머지 50퍼센트의 부지급 이유로 피고가 주장하고 있는 사실을 심리하여 위 50퍼센트를 지급하지 아니한 피고의 조처가 적법한 것인지의 여부를 판단하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 이 사건 원고의 청구를 배척함에 있어서 이 사건재해는 망 소외 1의 중대한 과실에 기인한 것이라 할 것이니 피고가 그 유족급여 및 장제급여의 50퍼센트 해당분의 부지급을 결정한 이사건 처분은 적법하다고 판단하고 있음은 필경 이 사건에 있어서의 당사자의 주장을 오해하고 심리를 다하지 아니하여 피고가 이 사건산업재해 보상보험급여의 지급 이유로 한 것을 그 부지급이유로 판단한 이유 모순을 저지른 것이라고 아니할 수 없으니 원판결은 파기를 면치 못한다 할 것이고 상고논지는 이유있다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

피고 행정청이 피해자의 중대한 과실에 대하여는 이를 인정하면서도 불문에 부치고 이 사건 유족급여 및 장제급여의 50%를 지급하고 있는 것이니 나머지 50%의 불지급사유를 심리 판단함에 있어서는 위 피해자의 중대한 과실유무는 그 대상이 될 수 없다 할 것임에도 원심이 이 사건 재해가 위 피해자의 중대한 과실에 기인한 것이라는 이유로 피고의 불지급처분이 적법하다고 판단하였음은 필경 당사자 주장을 오해한 위법이 있다.
소유권이전등기등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.02.25 / 시행일:

【원고, 항소인】 김진섭
【피고, 피항소인】 김송자
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(69가10795,12370 판결)
【주 문】
 (1) 원판결 중 피고 패소부분을 취소한다.
 (2) 원고의 청구를 기각한다.
 (3) 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고 소송대리인은, 피고는 원고에게 별지목록 기재 부동산중 별지도면 표시 　,바,사,아,자,차,　,　점을 순차 연결한 선으로 둘러싸인 부분 146평을 분할하여 1947.12.8.자 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】 별지목록 기재 부동산에 관하여 등기부상 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실 및 이건 부동산중 별지도면 표시 부분을 원고가 현재 점유하고 있는 사실에 관하여서는 당사자사이에 다툼이 없다.
 원고 소송대리인은, 이건 부동산은 원래 소지였던바, 1925.8.경 소외 을축년 대홍수 직후 동 소지의 태반이 사태로 매몰된 것을 원고의 부 소외 망 김흥산이 이를 농경지로 개간하여 소유의 의사로서 평온 공연하게 이를 농지로 계속 경작 점유하여 오던중 1947.12.8. 동 소외인의 사망으로 동인의 장남인 원고가 이를 상속 승계하여 그때부터 원고는 소유의 의사로서 평온 공연하게 점유하여 왔으니 만 20년이 되는 1967.12.8. 취득시효의 완성으로 이건 부동산의 소유권을 취득하였다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 3호증의 3,7,17,18,20,23,24,31,33 등의 각 일부기재 및 갑 6호증의 기재와 원심증인 이태영의 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하면 이건 부동산 중 별지도면 표시 부분은 원고 선대인 망 김흥산이 1925.8.경부터 점유하여 왔고 1947.12.8.에 동인이 사망하자 원고가 그 점유권을 상속에 의하여 승계하여 현재까지 이를 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있는 바, 구 민법이나 신 민법에서 다같이 점유자는 소유의 의사로서 선의 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정을 받도록 규정되어 있고 또 민법의 시효취득에 관한 규정상 부동산을 점유하는 자라 함은 다른 사람의 부동산을 아무 권리없이 점유하는 사람은 물론이요, 소유권이전등기청구권 또는 구 민법상 제3자에게 대항할 수 없는 소유권에 기인하여 점유하는 사람도 포함된다고 함이 상당하다고 본다면 이 땅에 대한 원고 선대 김흥산의 점유의 태양은 특단의 사정이 없는 한 공연 평온하게 자주 점유를 한 것이라 할 것이며 갑 1호증의 2, 을 1호증, 을 4호증의 1 내지 3만으로서는 위 인정을 좌우하기 미흡하여 달리 이를 뒤집을 만한 아무런 자료가 없다.
 그런데 이 건과 같이 상속에 의하여 점유권을 취득한 경우에는 상속인은 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 시작하지 않는 한 피상속인의 점유의 성질과 하자를 떠나 자기만의 점유를 주장할 수 없다고 할 것이며(대법원 66.3.29. 선고 66다194 판결, 대법원 판례카드 1474참조), 따라서 이 건과 같이 상속인이 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 시작하였다는 주장이 없는 이 사건에서는 (다만 원고는 당초 그 선대가 사망하기 5년 전에 점유권을 물려받았다고 주장하다가 뒤에 동인의 사망으로 점유권을 상속 승계한 것이라고 주장을 변경했다. 1971.3.10.자 준비서면 기록 294정), 원고는 그 선대의 점유와 함께 병합주장할 경우이며 또 시효취득의 법리상 그 이익을 받는 자가 시효의 기산점이 될 시기를 마음대로 선택할 수 없는 것이라 한다면 이 건 시효의 기산점은 원고의 선대가 자주 점유를 개시한 1925.8.경이라 할 것이고, 그 완성시기는 그로부터 역수상 20년이 경과된 1945.8.경이 된다고 할 것이다.
 그러나 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 2, 을 1호증, 을 4호증의 1,2의 각 기재에 의하면 이 건 땅은 원래 서울 성동구 뚝섬리 140 전 1101평으로 있었던 땅에서 1967.7.27.자로 분할 등기된 서울 성동구 성수동 2가 140의 1 전 579평중 별지도면 표시 146평의 토지인데 이건 시효완성 시기인 1945.8.경 이 토지의 소유자는 소외 김완수였던 사실, 원고의 선대 김흥산이가 시효취득을 원인으로 자기 앞으로 등기하지 못한채 방치된 상태에서 이 땅은 동 소외인으로부터 소외 장원용, 동 홍순원, 동 김칠봉, 동 김옥진을 거쳐서 1961.2.7.에 피고에게로 소유권이 옮겨져 피고앞으로 그 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같이 원고가 시효완성을 원인으로 그 앞으로 소유권이전등기를 하기에 앞서 피고가 소유권을 취득하여 이전등기를 마친 이상 원고는 이러한 피고에게 취득시효의 효과를 주장할 수 없음이 시효의 법리상 명백하다고 할 것이다.
 따라서 원고의 청구는 그 이유없으므로 이를 기각할 것인즉, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하여민사소송법 386조에 의하여 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여서는같은법 96조,89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 한만춘(재판장) 윤일영 이시윤

민법의 시효취득에 관한 규정상 부동산을 점유하는 자라함은 다른 사람의 부동산을 아무 권리없이 점유하는 사람은 물론이요 소유권이전등기청구권 또는 구 민법상 제3자에게 대항할 수 없는 소유권에 기인하여 점유하는 사람도 포함된다.
폭력행위등처벌에관한법률위반피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1972.02.24 / 시행일:

【피 고 인】 김점식
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심 부산지방법원 마산지원(71고합219 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 2년에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 70일을 본형에 산입한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 피고인은 전과자로서 개전의 정이 없는데 원심양형은 너무 가볍다는 것이므로 먼저 직권으로 살피면 원심은 협박의 점에 관하여폭력행위등처벌에관한법률 3조 2항 1항,형법 283조 1항을 적용한 후 피고인은 판시 전과가 있다하여형법 35조에 의하여 누범가중을 하였는 바, 위 위반죄에 대하여 누범가중을 하면 장기가 징역 30년이 되나형법 42조 단서의 규정에 의하면 유기징역형은 징역 25년을 초과하지 못하게 되어 있으므로형법 42조 단서의 제한에 따라 장기 25년의 제한 범위내에서 선고할 형을 정하여야 하는데 원심은 위 단서를 적용하지 아니하고 장기 30년의 범위내에서 형을 정한 잘못이 있으므로 원심판결은 이 점에 있어서 부당하므로 파기를 면치 못할 것이고, 아울러 양형부당의 점을 살피면 피고인은 전과가 있는자로 아무런 이유없이 3회에 걸쳐 여러 가지 범행을 한 점에 양형의 조건되는 여러 사정을 참작하면 피고인에 대한 원심양형이 약간 가볍다 하지 않을 수 없다.
 따라서형사소송법 364조 6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다.
 피고인에 대한 범죄사실과 증거설시는 증거에 있어서 당심에서의 피고인의 진술을 보태는 이외에는 원심의 그것과 같으므로같은 법 369조에 의하여 여기에 그것을 인용한다.
 법률에 비추어 보면 판시소위중 상해의 점은폭력행위등처벌에관한법률 2조 2항1항,형법 257조 1항에 공갈의 점은폭력행위등처벌에관한법률 2조 2항1항,형법 350조에, 재물손괴의 점은폭력행위등처벌에관한법률 2조 2항1항,형법 366조에, 협박의 점은폭력행위등처벌에관한법률 3조 2항1항,형법 283조 1항에 각 해당하는 바, 상해, 공갈, 재물손괴의 점에 관하여는 각 징역형을 선택하고폭력행위등처벌에관한법률 2조 2항에 의하여 각 가중을 한후 판시전과가 있으므로형법 35조에 의하여 누범가중하되 협박의 점에 관하여는같은 법 42조 단서의 제한에 따라 가중하고 이상 수죄는같은 법 37조 전단의 경합범이므로같은 법 38조 1항 2호,50조에 의하여 가장 무거운 협박에 대한 폭력행위등처벌에관한법률 위반죄의 형에형법 42조 단서의 제한에 따라 경합가중하고 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로같은 법 53조,55조 1항 3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하고같은 법 57조에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 서윤홍(재판장) 최선호 이민수

피고인에게 폭력행위등처벌에관한법률 3조 2항 1항, 형법 283조 1항을 적용한 후 판시 전과가 있다하여 누범가중을 하였는 바 이렇게 되면 장기가 징역 30년이 되므로 마땅히 형법 42조 단서의 제한에 따라 징역 25년의 범위내에서 선고할 형을 정하여야 할 것인데 원심은 위 단서를 적용하지 않으므로써 판결에 영향을 미쳤다.
부당이득금반환청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1972.02.23 / 시행일:

【원고, 피항소인】 대한민국
【피고, 항 소 인】 주식회사 조흥은행(소송대리인 변호사 김제형외 1인)
【원심판결】서울민사지방법원 1971. 10. 15. 선고 71가761 판결
【변론종결】 1972. 1. 26.
【주 문】
 원판결중 피고는 원고에게 금496,666원 및 이에 대한 1971. 3. 12부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 부분을 취소하고 그 부분에 관한 원고의 청구와 피고의 나머지 항소를 기각한다.
 소송비용은 1, 2심을 통하여 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 피고는 원고에게 금496,666원 및 이에 대한 1970. 2. 19 부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다 라는 판결 및 가집행의 선고를 바라다.
【이 유】 피고가 1967. 10. 17 소외 고치병 소유인 별지목록 기재 부동산에 채권최고액을 금76,000,000원으로 하는 근저당권 설정등기를 한후 1968. 3. 18 이에 기하여 서울민사지방법원에 경매신청을 하여 1969. 6.16 대금 45,651,500원에 경락되고 1970. 2. 18 그 경락대금중에서 경매비용 금406,323원을 공제한 금45,245,167원을 교부받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑1호증(기안용지) 동 2호증(재산압류통지서) 동 3호증(교부금 청구서) 동 4호증의 1.2.3 동 5호증(각 이동결정 결의서) 동 6호증(국세체납처분에 의한 압류등기 촉탁서) 동 7호증(등기부등본) 동 8호증의 1, 2 (69년도 개인영업세, 사업소득세, 조사부겸 대장표지 및 내용) 동 10호증의 1.2.3(68. 5. 8 수시 결정 결의서철 표지 및 내용) 동 11호증의 1 내지 4(68. 11. 13 수시결정 결의서철 및 내용) 동 12호증(대금지급과 배당기일 소환장)의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하여 보면 소외 고치병은 1967년도부터 1968년도 까지의 사업소득세 및 개인영업세중 그 납기가 모두 위 피고의 근저당권 설정등기의 날로부터 1년 이내인 금 456,636원과 가산금 40,030원 도합 금496,666원의 국세를 체납하였으므로 원고는 이를 징수하기 위하여 1968. 12. 6자로 위 고치병 소유인 위 부동산에국세징수법 제59조규정에 기하여 체납 압류등기를 하고, 동년 12.11 위 소외인과 피고에게 위 압류통지를 한 사실, 위 부동산이 위에 본바와 같이 대금 45,651,500원에 경락되어 원고는 1970. 1. 20 위 국세체납금을 배당받고저 위 경매법원에 교부청구서를 제출하고 배당기일로 지정된 동년 2. 18 에 배당금을 수령코저 하였으나 동 법원이 위 경락대금 전액을 피고에게 교부한 사실을 인정할 수 있고 이에 배치되는 증거 없다.
 원고는 소외 고치병 소유인 위 부동산에 대한 경락대금중에서 동 소외인이 체납한 위 세금 합계금 496,666원은 다른 채권에 우선하여 배당되어야 함에도 위에서 본바와 같이 피고가 위 경락대금 전액을 배당받은 것은 법률상 원인없이 위 국세금 496,666원을 이득한 것이므로 이의 반환을 구한다고 주장함에 대하여 피고는 원고가 위 경매사건에서 경락기일까지 배당 교부청구를 하지 아니하여 그 교부청구권을 상실하였을뿐 아니라 피고가 위 경락대금을 배당받은 것은 소외 고치병에 대한 채권의 일부 변제를 받은 것이지 부당이득한 것이 아니라고 다툼으로 살피건대경매법 제34조에 의하여 경매대금을 지급 또는 배당하는 행위는 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로 배당을 받아야 할자가 배당을 받지 못하고 배당을 못받을자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받을자가 배당교부 청구를 한 여부에 관하여 이의를 한 여부, 형식상 배당절차가 확정되었는가의 여부에 관계없이 부당이득 반환 청구권이 발생한다고 할 것이고 이는 우선 채권과 일반채권의 관계에 있어서도 같다 할 것인바, 이건에 있어 위에서 설시한 소외 오치병의 체납국세인 위 사업소득세 및 개인영업세와 가산금 496,666원은 다른 채권에 우선하여 징수(배당)되어야 함은국세징수법 제5조에 의하여 명백하므로 동 소외인 소유 부동산에 대한 위 경락대금중에서 위 국세를 원고가 우선 배당받아야 할 것인데 위에서 본 바와 같이 피고가 동 경락대금 전액을 배당 받았으므로 결국 피고는 동액(위 국세) 상당의 금원을 법률상 원인없이 취득하였고 원고는 위 경락대금중에서 우선 수령할수 있는 동액 상당금원의 손해를 입었다 할것이니 이를 원고에게 반환할 의무 있다 할 것이다.
 그렇다면 피고는 특단의 사정이 없는한 원고에게 부당이득한 위 금 496,666원 및 이에 대한 이건 솟장 송달 다음날임이 기록상 명백한 1971.3.12 부터 완제에 이르기까지 민사법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할것이니 원고의 이건 청구는 위 인정 범위내에서만 정당하므로 그 한도로 이를 인용하고 나머지는 기각하기로 하는바 이와 결론을 달리한 원판결 일부는 부당하므로민사소송법 제386조에 의하여 원판결중 위 인정한 금원을 초과하는 원고 청구 인용부분을 취소하고 그 나머지의 피고 항소는 이유 없으므로 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는동법 제96조,제92조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
1972. 2. 23.

판사 김태현(재판장) 김형기 문진탁

경매법 34조에 의하여 경매대금을 지급 또는 배당하는 행위는 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로 배당을 받아야 할 자가 배당을 받지 못하고 배당을 못받을 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받을 자가 배당교부청구를 한 여부에 관하여 이의를 한 여부, 형식상 배당절차가 확정되었는가의 여부에 관계없이 부당이득 반환청구권이 발생하고, 이는 우선채권과 일반채권의 관계에 있어서도 같다.
보수금 (민사, 대법원)
공포일: 1972.02.29 / 시행일:

【원고 피상고인 겸 상고인】 원고
【피고 상고인겸 피상고인】 태안흥업주식회사
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1971. 11. 12. 선고 70나2426 판결
【주 문】
 원고와 피고의 각 상고를 모두 기각한다.
 상고소송비용중 원고의 상고로 생긴부분은 원고의 부담으로 하고, 피고의 상고로 생긴부분은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
 원판결 이유에 의하면 원심은 원피고 사이에 약정한 이건 보수금으로 일응되는 금 30,582,500원은 원고가 실제로 출연한 노력과 비용의 정도에 비추어 부당히 과다한 것이고 따라서 원판시 상당한 보수금 1,500,000원을 초과하는 위 보수금의 약정은 신의성실의 원칙에 반하는 무효의 것으로 본다고 하였을 뿐 갑 제1호증의 소론 규정을 법률상 당연 무효의 것이라고 단정한 것은 아닐뿐 아니라 이 사건 보수금의 수액에 관한 원심의 판단조처를 기록에 대조하여 검토하여 보면 그대로 수긍할 수 있다할 것이고 법률의 해석을 그릇한 위법있다고 볼수는 없으므로 논지는 이유없다.
 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원판결이 원고와 피고 회사 사이에 이건 소송위임계약이 성립된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다하고 원고와 소송위임계약을 맺은 피고회사의 청산인이던 소외 1, 소외 2가 당시 피고회사의 대표권 있는 청산인이 아니여서 결국 위 위임계약의 효력은 피고에게 미칠수가 없는 것이라는 취지로 위 자백을 취소한다는 내용의 피고의 주장에 대하여 을제6호증(공소장)의 기재내용과 1심 및 원심증인 소외 3의 증언만으로는 위 자백이 진실에 반할뿐 아니라 착오로 진술한것으로 인정하기에 족하지 아니하고 달리 인정할만한 증거없으므로 피고의 주장은 받아들이지 아니한다고 한 조처를 기록에 대조하여 살펴보면 원판시대로 긍정할수 있고 증거에 대한 판단이 자유심증의 범위를 일탈하므로 말미암아 독단적으로 사실을 판단한 잘못있다고 볼수 없으므로 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제2, 3점을 판단한다.
 원판결이 채택거시하고 있는 여러증거를 기록에 대조하여 종합검토하여 보면 이로써 피고회사가 원고에게 이건 소송을 위임하기로 결의할 당시 피고회사의 대표청산인의 한사람이었던 망 소외 4는 피고 회사의 성립당시 부터 1968. 12. 20. 해산하기 까지 피고회사의 대표이사로 취임하여 피고회사의 사무를 처리하여 온자로서 1949년경 당시 피고 회사의 이사의 한사람이고, 그의 매부가 되는 소외 5로 부터 이사건에서 문제로 된 토지의 매도계약금의 일부를 수령하였고, 위 토지는 소외 6이 피고 회사를 상대로 1947. 7. 16. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송 (서울지방법원 4282년 민제825호 사건)에서 승소하여 그의 이름으로 소유권 이전등기가 이루어진 사실을 위 소외 4는 특별한 사정이 있지않는한 알었다고 봄이 상당하다고 한 원판시 사실인정을 긍인못할바, 아니라 할것이고, 원심이 위와같이 인정함에 있어서 거친 증거취사 및 사실인정의 과정 내지 내용에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배나 경험칙에 위반되여 사실을 오인한 잘못있음을 찾아볼수 없으므로 이에관한 논지도 이유없다.
 그러므로 원고와 피고의 각 상고를 모두 기각하기로 하고 상고 소송비용중 원고의 상고로 생긴 부분은 원고의, 피고의 상고로 생긴부분은 피고의 패소자들 각자 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호
국민투표법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1972.02.22 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등 1971. 10. 25. 선고 71노20 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고 이유를 판단한다.
 원 판결을 기록에 대조하여 검토하여 보면 1심이 그 채택증거에 의하여 피고인이 3선개헌을 반대하는 모의투표용지 반대란에 O표를 찍은 인쇄물 약 500장을 남의 집안에 넣어서 배부한 사실을 인정하고, 이는 개헌반대운동으로 전개한 선전계도행위에 그치며 투표인에 대하여 투표하고자 하는 내용의 표시를 요구한 것이라고는 볼 수 없다고 판시한 것에 아무런 위법을 찾아볼 수 없다고 한 원심의 판단 조처는 정당하고 위법 없으므로, 반대의 견해에서 법률해석을 그릇친 오류 있다는 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호

【판결요지】
 삼선개헌을 반대하는 모의투표용지 반대란에 ○표를 찍은 인쇄물을 배부한 행위는 국민투표법(69.9.18. 법률 제2144호)(폐) 제105조 제1항 소정의 "투표인에 대하여 투표하고자 하는 내용의 표시를 요구"한 것이라고는 볼 수 없다.

삼선개헌을 반대하는 모의투표용지 반대란에 ○표를 찍은 인쇄물을 배부한 행위는 국민투표법(69.9.18. 법률 제2144호)(폐) 제105조 제1항 소정의 "투표인에 대하여 투표하고자 하는 내용의 표시를 요구"한 것이라고는 볼 수 없다.
가건물철거 (민사, 대법원)
공포일: 1972.02.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1971. 7. 2. 선고 71나822 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인들의 각 상고이유에 대하여,
 원판결은 그 이유설명에서 "이미 농지를 매수하여 농지개혁법실시 이전에 이전등기미필상태에 있는 자경농지에 대하여서까지 소유권이전등기철차 없이 동 농지에 대한 소유권자로 확정하거나 또는 동 농지에 대한 등기명의자(매도인)에게 모든 권리를 상실하게 하는 것은 아니라는 취의〃의 판단을 하여 원고의 청구를 인용하였다.
그러나 등기부상 소유권 명의자로 되어있다 하더라도 농지개혁법시행이전에 농지를 이미 타인(원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면, 본건에서는 피고의 선대)에 매도하고 이를 자경하지 아니한 이상, 그 소유명의자는 그 농지에 대한 소유권을 완전히 상실하고 이를 처분할 권리가 없다 할 것이므로 농지개혁법 이전에 농지를 매수하여 그 인도를 받아 자경하고 있는 매수인(본건에서는 피고의 선대)이 소유권이전등기를 경유하지 아니하였어도 소유권을 주장할 수 있고, 농지개혁법 시행이후에 전소유자로부터 그 토지를 다시 매수 또는 전전매수한 자(본건에서의 원고)는 소유권이전등기를 경유하였더라도 소유권을 취득할 수 없는 법리(본원 1967.8.28 선고 66 다 1398 판결 참조)라 할 것임에도 불구하고, 이와 반대되는 견해에 입각한 원판결 판단에는 농지개혁법상의 자경농지에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할것으로서 각 상고논지는 이유있음에 귀착되어 원판결은 파기를 면치못할것이다.
 따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기

가. 등기부상 소유명의자라도 농지개혁법 시행이전에 농지를 이미 타인에게 매도하여 자경하지 아니한 이상 그 소유권을 완전히 상실하고,
나. 농지개혁법 시행이전에 농지를 매수하여 자경하고 있는 자는 소유권 이전등기를 경유하지 아니하였어도 그 소유권을 주장할 수 있으며,
다. 농지개혁법 시행이후에 전 소유자로부터 농지를 다시 매수한 자는 소유권 이전등기를 경유하였어도 그 소유권을 취득할 수 없다.

등기부상 소유명의자라도 농지개혁법 시행전에 농지를 이미 타인에게 매도하여 자경하지 아니한 이상 그 소유권을 완전히 상실한다 할 것이고 그 농지를 매수하여 자경하고 있는 자는 소유권이전등기를 경료하지 아니하였어도 그 소유권을 주장할 수 있는 터이므로 농지개혁법 시행전에 전소유자로부터 농지를 매수하거나 전득한 자는 그 소유권이전등기를 경료하였어도 소유권을 취득할 수 없는 것이다.
소유권이전등기청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1972.02.24 / 시행일:

【원고, 피항소인】 재단법인 대한예수교장로회 경남교회 유지재단 외 1명
【피고, 항소인】 법통파 문창교회
【원심판결】제1심 부산지방법원 마산지원(69가1267 판결)
【주 문】
 원판결을 취소한다.
 원고등의 청구를 각 기각한다.
 소송비용은 1,2심을 통하여 모두 원고들의 각 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고들에게, 마산시 추산동 11-1 사사지 101평중 별지도면 　.　,　,　,　의 각 점을 연결한 부분 31평 1홉을 분할한 사사지 및 위 같은 동 12-1 사사지 86평에 관하여 1965.6.30. 대구고등법원 64나389호로서 한 원인무효를 원인으로 한 소유권이전등기 및 보존등기의 말소등기이행 청구사건에 대한 법정화해조서에 의한 화해를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 우선 피고의 본안전항변에 관하여 살펴본다.
 피고는 주장하기를, 원고의 이건 청구는 원·피고간의 1965.6.30. 대구고등법원 64나389호 원인무효로 인한 소유권이전등기의 말소청구소송에서 한 법정화해를 원인으로 한 청구인 바, 그렇다면 원고는 위 화해조서에 따라 화해조항의 집행을 하면 족하고, 만일 그 화해조항이 명확치 못하여 화해조서로는 집행이 불능하다면 그 화해는 이행불능이 되었다 할 것임에도 원고에 있어 별개의 소로서 또 다시 위 화해를 원인으로 하여 소유권이전등기의 이행을 구함은 권리보호의 요건을 갖추지 못한 부적법한 소로서 각하를 면치 못한다고 주장하므로 살피건대, 무릇 법정화해로 인한 화해조서는 확정판결과 동일한 채무명의가 성립되어 기판력이 발생하는 법리이므로 법정화해를 원인으로 한 권리 또는 법률관계의 존부에 관하여는 그 화해조서에 기재된 화해조항에 한하여 그 원인을 증명한다 할 것이어서, 설사 그 화해조서의 내용에 명백한 오류나 착오가 있어민사소송법 제197조에 의한 판결경정의 절차에 따라 이를 경정하는 외에는 다시 별개의 소송으로서 소구할 수 없다 할 것이니, 따라서 법정화해를 원인으로 한 원고의 이건 청구는 권리 또는 법률관계의 존부를 확정할 구체적인 이익이나 필요성이 없는, 이른바 권리보호의 요건을 갖추지 못한 부적법한 소라 할 것이다.
 그렇다면 원고등의 이건 청구는 본안에 나아가 더 판단할 필요없이 이를 기각할 것인즉 원판결은 이와 취지를 달리하여 부당하므로민사소송법 제386조에 따라 원판결을 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는같은법 제89조,제96조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

판사 최봉길(재판장) 김석주 오세도

법정화해조서의 내용에 명백한 오류등이 있다 하더라도 이를 민사소송법 197조의 절차에 따라 결정함은 모르되 실질적으로는 그 오류의 시정을 구하는 방도로서 그 법정화해조서 자체를 청구원인으로 하여 소를 제기함은 권리보호의 요건을 갖추지 못한 부적법한 소라 할 것이다.
장물취득 (형사, 대법원)
공포일: 1972.02.22 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1971. 9. 14. 선고 71노2628 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 서울지방 검찰청 검사 김양균의 상고 이유를 본다.
 장물이라 함은 영득죄에 의하여 취득한 물건 그 자체를 말하는 것으로서 피해자에게 그 회복추구권이 없어진 경우에는 장물성을 잃게 된다고 할 것이므로 피고인이 원심공동 피고인 1이 절취한 옥사를 처분하여 얻어진 돈을 받았다고 하드라도 장물취득죄가 성립되지 않는다고 할 것이니 이와 같은 취지의 원심판결 이유는 정당하고 장물죄의 피해법익은 피해자의 목적물에 대한 추급권 외에 형사소추에 있어서의 증거물의 확보도 포함되는 것이라 할 것이므로 장물이 현금화되어 피해자의 추급권이 제한되어도 형사소추 및 증거를 확보하는 사회적 법익이 존속하여 장물죄를 구성한다는 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1972.02.22 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1971. 6. 3. 선고 69나1943 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 제1 내지 7점을 종합하여 검토하건대,
 원심판시와 같이 본건 귀속재산을 관리, 처분하는 그 판시 공무원들이 본건 귀속임야를 이미 소외 2에게 공매하여 그 대금을 완납받고 그 이전등기만이 미필중에 있었으므로 이를 이중매각 할 수 없는데도 불구하고 그 판시와 같이 수의계약의 방법으로 소외 1에게 은밀히 다시 매도하여 그 앞으로 그 소유권 이전등기를 하였으나 소외 2의 제소로 위 등기를 위시하여 그 이후의 여러 등기가 모두 무효로 확정되어 말소된 까닭에 그 전득자인 원고가 그 소유권을 상실하였다고 한다면 원고에게 악의가 있었다던가 또는 과실이 있었다는 등 어떠한 사정이 있어 보이지 않는 한 위 공무원들의 사용자인 피고 나라는 그들이 소외 1에게 불법하게 넘겨준 이전등기를 믿고 전전매수한 원고에 대하여 국가배상법에 따라 그가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 한 원심판단은 수긍할 수 있으므로 이와 반대의 견해에 입각하여 원판결을 비난공격하는 논지는 모두 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

국유재산인 임야를 이중으로 매각한 공무원들의 사용자인 국가는 뒤의 매매를 유효한 것으로 믿고 전득한 제3자에게 그 전득 당시의 임야대금 및 이에 대한 이자를 손해배상으로 지급할 의무 있다.

국유재산인 임야를 이중으로 매각한 공무원들의 사용자인 국가는 뒤의 매매를 유효한 것으로 믿고 전득한 제3자에게 그 전득 당시의 임야대금 및 이에 대한 이자를 손해배상으로 지급할 의무 있다.
소유권확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1972.02.22 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1971. 11. 10. 선고 71나1537 판결
【주 문】
 상고를 기각 한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단
 점유소권은 점유에 기인하여 물건에 관한 현재의 실력관계를 유지함을 목적으로 하고 본권소권은 실체상의 권리에 기인하여 물건에 관한 지배관계를 정하는 것을 목적으로 하는 것으로서 위 양 소권은 완전별개의 소권이라 할 것이고, 물건의 점유를 침탈당한자가 점유에 관한 소이외의 소송에서 원래계속된 본권의 소와 교환적으로 점유권에 의거하여 물건의 반환을 구하는 점유회수의 소로 변경함은 그 변경할시에 실질상 점유회수의 소를 제기하는 것과 동일하므로 이와 같은 교환적 변경을 침탈시부터 1년이 경과한 후에는 허용할 수 없다함이 상당하다 할 것인바, 소장과 기록에 의하면 1심에서 원고는 본건대지가 원고의 소유인데 피고가1968.11.경부터 철책을 설치하고 무궁화 한 그루를 심고 불법점거하였음을 청구원인으로 하여 소유권에 의하여 본건 대지상의 철책 및 무궁화 한그루의 철거와 동 대지의 인도를 구하고, 점유침탈로부터 1년이 경과한 1971.7.28.의 원심 제1차 변론에서 비로소 점유권에 의하여 본건대지상의 철책 및 무궁화의 철거와 대지인도를 구하는 점유회수의 소로 교환적으로 변경한다는 주장을 하였음이 명백하므로 피고의 위 점유회수의 소로 변경한 청구는 앞에서 설시한바에 의하여 허용될 수 없는 것이고 이와같은 취지의 원판결은 정당하며 원판결에는 사실오인 및 점유회수의 소 제기 시기에 대한 해석의 잘못이 있다거나 석명권 불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다할수 없으므로 소론논지는 원심의 정당한 조처를 논난하는데 불과한것으로 채용할수 없다.
 그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세

점유를 침탈당한 자가 점유에 관한 소 이의의 소송에서 원래 계속된 본권의 소와 교환적으로 점유회수의 소로 변경한 경우에도 그 변경할 당시가 침탈시부터 1년이 경과한 때에는 될수 없다.

점유를 침탈당한 자가 점유에 관한 소 이외의 소송에서 원래 계속된 본권의 소와 교환적으로 점유회수의 소로 변경한 경우에도 그 변경할 당시가 침탈시부터 1년이 경과한 때에는 허용될 수 없다.
업무상과실치상 (형사, 대법원)
공포일: 1972.02.22 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1971. 11. 5. 선고 71노2503 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고 이유를 살피건대,
 원판결 이유에 의하면, 원판결은 증거에 의하여 이건 사고 지점인 부산시 영주동 네거리에는 시청 편에서 서면으로 향하는 간선도로와 영주 동 턴넬 쪽에서 부산역 진입로로 향하는 도로가 교차되는 네거리로서 1971.3.18 6:00경 피고인은 코로나 택시를 운전하여 영주 동 턴넬 쪽에서 영주동 네거리를 횡단하여 맞은편의 부산역 진입로로 향하기 위하여 위 영주 동 턴넬 쪽 도로의 신호 대기선에 이르렀고, 이때 제1심 공동피고인 1은 코로나 택시를 운전하여 서면 방면으로 향하기 위하여 부산시청방면에서 시속50-60키로 미터의 속력으로 영주 동 네거리를 향하여 달려오고 있었던 바, 위 네거리는 교통이 혼잡하여 자동 신호등이 차량의 소통을 지휘하고 있는데 피고인이 운전하던 택시가 턴넬 편도로의 신호 대기선에 이르렀을 때 턴넬 편 신호등은 빨강의 정지신호였으므로 일단 정지하였고, 그때 시청편도로의 신호등은 노랑의 좌회전 신호였으나, 턴넬 편도로의 신호등이 푸른 진행신호로 바뀌고 시청 편 신호등은 빨강의 정지신호로 바뀌었으므로 피고인은 정차시켰던 차를 출발시켜 위 네거리를 가로 건너기 위하여 중앙으로 진입시키면서 좌측의 시청편 도로를 보니 약 100미터의 거리를 두고 제1심 공동피고인 1이 운전하는 차가 네거리를 향하여 달려오고 있었으나, 위 신호등에 따라 신호 대기선에 머물 것으로 믿고, 신호에 따라 시속 약10-15키로 미터의 속력으로 신호 대기선 에서 약30미터 진행하여 네거리의 중앙을 넘어 맞은편 부산역 진입로에 거의 접어들 무렵에 시청편 신호 대기선 에 머물지 않고 신호를 무시한채 서면 쪽으로 직행하기 위하여 피고인 차의 우측을 향하여 달려오는 제1심 공동피고인 1의 차량이 피고인의 우측 시야에 갑자기 다가오므로 피고인은 이를 피하기 위하여 급히 좌측으로 회전시키는 순간 제1심 공동피고인 1이 운전하는 차량의 좌측 뒷 문짝 부분이 급히 좌측으로 비끼는 피고인 차의 우측모서리의 후엔다 부분을 충격하면서 약28미터 가량 우 전면으로 밀려 전복되면서 그 차안에 타고 있던 승객 공소외 1이 3개월 치료를 요하는 상해를 입은 사실을 인정하고, 위 충돌사고의 1차적 책임은 정지신호에도 불구하고 과속으로 무모하게 위 네거리를 통과하려는 위 제1심 공동피고인 1의 잘못임은 명확하고, 동인의 그같은 잘못에도 불구하고 피고인이 자동차 운전수에게 요구되는 주의의무를 다하였더라면 이런 충돌사고를 미연에 방지할 수 있었을 것인가를 살펴보면, 사법경찰관 사무취급 작성의 검증조서에 의하면 이건 충돌지점은 제1심 공동피고인 1이 달려온 시청 편 도로의 신호 대기선으로 부터 22미터지점이므로 진행진로를 받아 자기노선을 따라 시속10-15키로의 속력으로 네거리의 중앙부를 넘어선 피고인으로서는 제1심 공동피고인 1이 시속 50키로의 속력으로 신호 대기선을 일단 넘어선 이후에는 그와의 거리가 불과 22미터의 간격이므로 그때는 이미 운전수에 요구되는 최선의 조처를 다하여도 그 같은 충돌사고는 불가피한 것이라 하지 않을 수 없고, 따라서 피고인이 이건 충돌을 미연에 방지할 수 있는 조치를 기대하려며는 제1심 공동피고인 1의 차량이 신호 대기선에 이르기 이전에 위 차량이 정지신호를 무시하고 신호 대기선을 넘어 피고인이 건너려는 전면을 가로질러 진행하여 올 것을 예상할수 있는 경우에만 가능하다 할 것인데, 앞에서 본바와 같은 피고인이 진행신호에 의하여 신호 대기선을 출발할 즈음 제1심 공동피고인 1의 차량이 시청 쪽 도로의 약100미터 전방에서 진행하여 오는 것을 보았으나, 그때는 이미 시청편 도로의 신호등은 노랑의 좌회전 신호였으므로 교통규칙상 당연히 신호대기선 에서 정차할 것을 예상할 수 있는 일이고 제1심 공동피고인 1의 차량이 신호대기선 가까이 이르렀을 때는 다시 "빨강"의 정지 신호로 바뀌었을 뿐 아니라 그 때는 이미 피고인이 운전하든 차량이 위 네거리의 중앙 부분을 향하여 진입하고 있었으므로, 비록 차량의 소통이 많지않은 오전6시경이라 할지라도 제1심 공동피고인 1의 차량이 신호 대기선을 넘어 피고인 차량의 전면을 가로질러 위 네거리를 횡단할려는 의도아래 계속 진행하여 온다는 것은 결코 쉽게 예상할 수 없는 일이라 하지 않을 수 없으므로 피고인에게 제1심 공동피고인 1의 차량이 신호 대기선을 넘어 계속 진행하여 올 것을 사전에 예견하고 이에 대한 사전 조치를 강구할 것을 기대할 수 없다할 것이고, 달리 피고인에게 운 전수의 일반적 주의의무를 다하지 아니하였다는 증거가 없다하여 피고인에게 무죄를 선고하였는바, 이는 정당하다 할 것이고, 소론과 같은 운전수의 업무상 주의의무에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 이유없다하여 기각하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호

상대방 차량이 신호 대기선을 넘어 피고인 차량의 전면을 가로질러 네거리를 횡단하려는 의도아래 계속 진행하여 올 것을 사전에 예견하고 이에 대한 사전조치를 강구할 것을 기대할 수 없다 할 것이다.
임산물단속에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1972.02.22 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1971. 11. 5. 선고 71노1777 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】 피고인의 상고 이유를 본다.
 기록에 의하여 피고인의 제1심에 진술과 제1심에서의 증인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3의 각 진술을 종합하면 1969.3. 초순경 당국의 지시에 따른 ○○면장의 지시에 의하여 이장 공소외 2 등 부락민 100여명이 동원되어 피고인 소유 ○○면 (산 이름 및 소재지 생략) 임야에서 군사용 헬리곱터장을 설치하기 위하여 임목이 벌채되었든 것을 피고인을 위시하여 부락민들이 약간식 운반 하산하여 피고인도 공소사실적시와 같이 활 잡목을 그 주거에 운반한 사실을 인정할 수 있는 바, 임산물 단속에 관한 법률은 그 제1조에서 설명하고 있는 바와 같이 산림피해와 부정임산물의 운반 및 거래를 단속함으로써 산림보호를 기함을 목적으로 하고 있는 것으로서 같은 법률 제3조제1항에 산림에서 생산된 임산물을 반출하고자 하는 자는 생산품 반출확인증을 소지하여야 하며 당해 임산물에는 반출 확인용 극인을 찍거나 생산확인표를 붙여야 하고 이에 위반하면 같은 법률 제7조의 벌을 받도록 되어 있다고 하여도 피고인이 운반한 활잡목은 벌채허가를 받거나 기타 적법 절차에 의하여 벌채한 것이 아니고 당국의 지시에 의하여 군사용 헤리포-트를 설치하기 위하여 필요한 지역내의 임목을 벌채한 것으로서 적어도 부정임산물이라고는 할 수 없다고 할 것이니, 설사 피고인이 공소사실적시와 같이 생산품 반출 확인증을 소지하지 아니하고 그 주거에 운반하였다고 하더라도 임산물 단속에 관한 법률 제3조 제1항을 어긴 것이라고는 할 수 없다고 할 것이다.
 논지는 이유 있으므로 원판결을 파기하고 제1심 판결 이유는 상당하지 아니하나 피고인에게 무죄를 선고한 판결 결과는 타당하여 검사의 항소는 이유 없으므로 검사의 항소를 기각하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세

당국의 지시에 의하여 군사용 헬리콥터장을 설치하기 위하여 필요지역 내에서 벌채된 입목은 적어도 부정임산물이라고는 할 수 없다고 할 것이므로 설사 피고인이 생산품 반출 확인증 없이 그 주거에 이를 운반하였다 하더라도 임산물 단속에 관한 법률(폐) 제3조 제1항을 어긴 것이라고 볼 수 없다.
근로기준법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1972.02.22 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 군산지원, 제2심 전주지방 1971. 11. 3. 선고 71노622 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고,
 이사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 검사의 상고 이유를 보건대,
 원심이 유지한 1심 무죄 판결 이유에 의하면, 피고인은 공소 사실과 같이30 톤 급 어선5척을 가지고 수산업을 경영 중 그 고용선원인 공소외인이 어로작업 차 출항하였다가 1969,9,12 군산으로 귀항도중 밤11시경에 사망한 사실이 있어도 공소외인은 그 안 날 아침11시경에 어로작업 차 출항하여 작업 중 그 이튼날 아침 11시경 복통을 일으켜서 그 조업을 중단하고 흑산도에서 당시군산 옥 구 지방에 유 행 중이던 전염병인 코레라로 진단 받고 응급치료를 받은 후 귀항도중 사망한 것이 분명하므로 그 사망은 업무와 관련이 있는 것이라고는 볼 수 없고, 따라서 피고인이 그 사용자로서 그 유족에게 유족보상금 166,000원을 지급하지 않았다고 하여 그것이 근로기준법 110조, 82조에 위반될 리 없다라고 설시하고 있다.
 그러나 공소외인이 피고인의 어선을 타고 바다에 나가서 어로작업을 하면서 거기서 하루동안 기거 숙식을 하다가 급작이 복통을 이르켰다고 한다면 그 복통 원인이 코레라 병이었다고 하여도 그것이 딴 곳에서 감염된 것이 우연히도 위배에서 발병하였다고 하는 등 어떠한 특별한 사유가 있어 보이지 않는 이상, 공소외인은 그 직무수행 중 전염병에 걸려 사망한 것이라고 보지 않을 수 없을 것이고, 직무수행 중 사망한 것이라고 한다면 이는 근로기준법 82조에서 말하는 「업무상사망」에 해당할 것임에도 불구하고 원심이 그 발병 원인이나 건강관리 상태 등을 심리하지 않고 이와 반대로 단정한 것은 필경 이유불비가 아니면 채 증 법칙을 어긴 허물이 있다고 않을 수 없다.
 그렇다면 논지는 이유 있으므로 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
소유권이전등기청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1972.02.22 / 시행일:

【원고, 항소인】 이명석
【피고, 피항소인】 조규식
【원심판결】제1심 대구지방법원(70가1733 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고는 원고에게 대구시 서구 내당동 685번지의 5 전 186평 및 같은 동 685번지의 6 답 438평에 대하여 1968.9.1. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 청구취지에 적힌 이건 토지 2필이 피고 소유인 사실은 당사자사이에 다툼이 없고 원심증인 최수영의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제1호증(각서)의 기재에 원심증인 최수영, 같은 김성호, 같은 김경운의 각 증언과 변론의 전취지를 종합하여 보면 원고는 피고 소유의 이건 토지 및 달성군 성서면 감산동 전 1,400평을 1958.12.경부터 소작하여 오던중 1961.9.1. 피고는 원고가 소작하던 이건 토지를 포함한 위 3필의 토지를 타에 매도하는 대신 다른 농지 15두락을 1963.9.1.까지 매수하여 원고로 하여금 이를 소작토록 해주되 만약 피고가 이를 위약할 때에는 이건 토지 2필을 원고에게 증여하기로 약정한 사실과 피고가 그후 위 약정을 이행하지 아니한 사실을 인정할 수 있고 다른 반증이 없는바, 원고는 위 증여계약에 따라 이건 토지에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구하고 있으므로 이에 직권으로 살피건대, 농지는 자경 또는 자영하는 외에 이를 타에 소작케 할 수 없다함이 농지개혁법 제17조의 입법취지라 할 것이므로 이건 원·피고사이의 위 소작 및 증여계약은 모두 무효라고 할 것인즉 그 증여계약이 유효함을 전제로 하는 원고의 이건 청구는 부당함이 명백하므로 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이하는 제1심판결은 정당하고 원고의 항소는 그 이유 없으므로민사소송법 제384조에 따라 이를 기각하고, 항소비용의 부담에 관하여는같은법 제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 변중구(재판장) 장상재 최범호

소작중인 농지를 농지소유자가 타에 매도하는 대신 다른 농지를 매수하여 소작인에게 소작하게 하되 농지소유자가 위 소작계약을 불이행하는 경우에는 원래 소작중이던 농지의 일부를 소작인에게 증여하기로 약정하였다면 위 소작계약 및 그것을 전제로 한 위 증여계약은 농지개혁법 17조에 위반되어 모두 무효이다.
반공법위반·국가보안법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1972.02.22 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1 외 3인
【원심판결】 제1심 강능지원, 제2심 서울고등 1971. 11. 18. 선고 71노625 판결
【주 문】
 상고를 각 기각한다.
 상고후의 구금일수 중 각 80일씩을 각 본형에 산입한다.

【이 유】피고인 1, 동 피고인 2, 동 피고인 3 및 동 피고인들의 변호인의 각 상고 이유에 대한판단,
 원판결이 인용한 제1심판결이 들고 있는 모든 증거를 기록에 대조하여 검토하면 위 피고인들의 제1심 판시 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로 원판결이 이와 같은 취지에서 한 판단은 정당하고 거기에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법은 없고, 또 변호인의 위 피고인들에 대한 양형이 과중하다는 주장은 각 징역 10년 미만이 선고된 이 사건에 있어서는 형사소송법상 적법한 상고 이유가 되지 못하므로 논지들은 이유없다.
피고인 4, 동 변호인 계창업 국선 변호인 채회일의 각 상고 이유에 대한 판단,
 원판결을 기록에 대조하여 검토하여도 그 증거취사와 사실인정에 있어서 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아 볼 수 없으므로 동 피고인에 대한 원심의 판단은 정당하고, 원판결이 인정한 범죄 사실을 부인하여 원판결에 사실 오인의 잘못이 있고, 또 양형이 과중하다는 주장들은 징역 2년이 선고된 이 사건에 있어서는 적법한 상고 이유가 될 수 없고, 반공법 제8조에서 규정하고 있는 불고지죄가 성립하기 위하여는 본범의 행위가 동법 제3조 내지 제7조의 죄를 범한 행위자라는 사실을 확실히 인식하고도 이를 수사정보기관에 고지하지 아니하므로서 성립한다 할 것이므로 원 판결이 피고인은 공소외인과 상피고인 1이 반공법 제4조 제1항에 해당하는 범법행위를 하는 자라는 사실을 확실히 인식하고도 이를 수사정보기관에 고지하지 아니하였다고 판단한 조처에 위법이 있다할 수 없고, 원판결에는 반공법에서의 불고지죄의 법리를 오해한 잘못은 없으므로 논지들은 그 어느 것이나 이유없다.
 그러므로 상고를 각 기각하기로 하고, 미결 구금일수 산입에 관하여는 각 형법 제57조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세

반공법 제8조 소정의 불고지죄가 성립하기 위하여는 본범의 행위가 동법 제3조 내지 제7조의 죄를 범한 행위자라는 사실을 확실히 인식하고도 이를 수사정보기관에 고지하지 아니 하므로서 성립한다.

반공법 제8조 소정의 불고지죄가 성립하기 위하여는 본범의 행위가 동법 제3조 내지 제7조의 죄를 범한 행위자라는 사실을 확실히 인식하고도 이를 수사정보기관에 고지하지 아니 하므로서 성립한다.