계약금 및 중도금 반환 (민사, 대법원)
공포일: 2013.11.28 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 
【피고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 
【원심판결】 부산고법 2013. 2. 7. 선고 (창원)2012나2272 판결
【주 문】
 1. 원심판결 중 피고 1, 2 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.
 2. 원고의 상고를 기각한다.
 3. 원고의 상고로 인한 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원고의 상고이유에 대하여
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로, 최초 양도인인 피고 3이 최종 양수인인 망인에게 직접 소유권이전등기를 마쳐주기로 하는 중간등기 생략의 합의가 있었다고 볼 수 없고 원고와 피고들 및 소외 1 사이에 중간등기 생략에 관한 전원의 의사합치가 있었다고 볼 수도 없다고 판단하여, 원고가 피고 3을 상대로 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 이 사건 주위적 청구를 기각한 조치는 정당한 것으로 수긍이 간다. 거기에 원고가 상고이유로 주장하는 중간생략등기에 관한 법리오해나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못 등이 있다 할 수 없다.
 2. 피고 1, 2의 상고이유에 대하여
 가. 민법 제547조 제1항은 ‘당사자의 일방 또는 쌍방이 수인인 경우에는 계약의 해지나 해제는 그 전원으로부터 또는 전원에 대하여 하여야 한다’고 규정하고 있다. 따라서 매매계약의 일방 당사자가 사망하였고 그에게 여러 명의 상속인이 있는 경우에 그 상속인들이 위 계약을 해제하려면, 상대방과 사이에 다른 내용의 특약이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 상속인들 전원이 해제의 의사표시를 하여야 한다.
 나. 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 1994. 8. 30. 망인이 피고 1, 2로부터 이 사건 임야를 4억 3,000만 원에 매수하기로 하는 내용의 이 사건 매매계약이 체결된 사실, 이후 망인은 1994. 11. 2.경까지 계약금과 중도금 합계 2억 6,000만 원을 지급하였으나 잔금 1억 7,000만 원은 지급하지 아니한 상태에서 2009. 6. 19. 사망한 사실, 원고와 1심공동원고 2, 3이 망인의 최종적인 상속인인 사실 등을 인정하였다. 나아가 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고 1, 2의 원고에 대한 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능에 이르게 되었고, 원고를 포함한 망인의 상속인들이 이 사건 소장부본의 송달로써 이 사건 매매계약을 해제한다는 의사표시를 하였으며 그 소장부본이 2011. 6. 19. 피고 1, 2에게 송달되었으므로 이 사건 매매계약은 그때 적법히 해제되었다고 판단하였다.
 다. 그러나 앞서 본 법리와 기록에 비추어 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
 우선 기록에 의하면 원고는 원심에 이르러서야 그 항소이유서에서 “피고 1, 2의 피고 3에 대한 소유권이전등기청구권이 시효로 소멸하여 결과적으로 피고 1, 2의 이 사건 매매계약에 따른 소유권이전등기의무도 이행불능으로 되었으므로 이를 이유로 이 사건 매매계약을 해제한다”고 주장하였음을 알 수 있고, 위 해제의 의사표시를 망인의 나머지 상속인들인 1심공동원고 2, 3도 함께 하였다는 점은 기록에 전혀 나타나지 않는다. 즉 망인의 상속인들인 원고, 1심공동원고 2, 3이 피고 1, 2를 상대로 함께 하든 각자 하든 어느 방식으로든 전원 위와 같은 해제의 의사표시를 한 바가 없는 이상, 원고 단독의 해제의 의사표시로 이 사건 매매계약이 해제되었다고 볼 수는 없다.
 다만 기록에 의하면 당초 이 사건 소장에서 원고를 비롯한 망인의 상속인들 전원이 “피고 1이 망인으로부터 이 사건 매매계약에 따른 계약금 및 중도금 합계 2억 6,000만 원을 지급받으면, 등기부상 소유자인 피고 3으로부터 이 사건 임야의 취토작업에 필요한 사용승낙서를 받아 망인에게 주기로 하였고, 망인은 이 사건 임야에서 취토작업을 하여 그 수익금으로 매매잔대금을 지급하기로 약정하였는데, 피고 1이 이 사건 임야의 취토작업에 필요한 사용승낙서를 받아주지 않아 망인이 그 매매잔대금을 지급하지 못하고 있던 중 사망하였으므로, 피고 1, 2가 이 사건 임야를 매도할 의사가 없는 것으로 볼 수 있고 이에 따라 이 사건 소장부본 송달로써 이 사건 매매계약을 해제한다”고 주장하였음을 알 수 있기는 하다. 그러나 위와 같은 이 사건 소장에서의 해제의 의사표시는 원고가 항소 이후에 한 앞서 본 해제의 의사표시와는 그 해제의 원인을 전혀 달리하는 것이므로, 1심공동원고 2, 3이 이 사건 소장을 통해 해제의 의사표시를 한 바가 있다고 하여 위와 같은 원심에서의 해제의 의사표시까지도 같이 한 것이라고 볼 수는 없다(더욱이 이 사건 제1심 공동원고였던 1심공동원고 2, 3은 제1심에서 패소한 뒤 항소를 하지 않았고, 그 후 이 사건 매매계약이 유효함을 전제로 피고 3을 상대로 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 별도의 소를 제기하기도 하였다).
 또한 이 사건 소장부본의 송달 시에는 이 사건 매매계약이 이행불능의 상태에 있었다고 단정하기도 어렵다. 즉 ‘이행불능’이란 사회생활에 있어서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말하는 것인데(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다42020 판결), 설령 원심이 판시한 것처럼 피고 1, 2의 피고 3에 대한 소유권이전등기청구권이 2003. 7. 27.경 또는 2006. 7. 1.경 시효로 소멸하였다고 하더라도, 적어도 피고 3이 그러한 소멸시효 완성을 적극 주장하며 피고 1, 2에게 소유권이전등기의무를 이행하지 않겠다는 확정적인 의사를 표시하기 전까지는 이 사건 매매계약에 따른 피고 1, 2의 소유권이전등기의무가 이행불능으로 되었다고 단정할 수는 없다.
 따라서 이와 달리 이 사건 매매계약이 이 사건 소장부본의 송달로써 적법히 해제되었다고 본 위와 같은 원심의 판단에는, 해제권 행사의 불가분성에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고 1, 2의 상고이유의 주장은 이유 있다.
 3. 결론
 이에 피고 1, 2의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 위 피고들 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 피고 3에 대한 원고의 상고를 기각하며 그 상고로 인한 상고비용은 패소자인 원고가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

민법 제547조 제1항은 ‘당사자의 일방 또는 쌍방이 수인인 경우에는 계약의 해지나 해제는 그 전원으로부터 또는 전원에 대하여 하여야 한다’고 규정하고 있다. 따라서 매매계약의 일방 당사자가 사망하였고 그에게 여러 명의 상속인이 있는 경우에 그 상속인들이 위 계약을 해제하려면, 상대방과 사이에 다른 내용의 특약이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 상속인들 전원이 해제의 의사표시를 하여야 한다.