건축복합민원허가신청서불허가처분취소 (일반행정, 대전지방법원)
공포일: 2017.11.01 / 시행일:

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 김종민)
【피 고】 금산군수 (소송대리인 한밭 법무법인 담당변호사 강병열)
【변론종결】2017. 9. 20.
【주 문】
 1. 피고가 2017. 3. 20. 원고에 대하여 한 건축복합민원허가신청 불허가처분을 취소한다.
 2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】 주문 제1항과 같다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 2015. 6. 12. 피고에게 충남 금산군 (주소 1 생략) 외 3필지(이하 ‘이 사건 신청지’라 한다) 지상에 건축면적 약 3,480㎡의 동·식물 관련시설(이하 ‘이 사건 계사’라 한다)을 신축하기 위하여 건축허가 신청을 하였다.
 나. 이 사건 신청지는 가장 가까운 주거밀집지역인 충남 금산군 금성면 □□리 마을로부터 직선거리 682m에 위치하고 있다.
 다. 피고는 2015. 10. 20. 원고에 대하여 이 사건 신청지는 금산군 가축사육 제한구역 조례(2015. 9. 7. 금산군 조례 제1996호로 개정된 것, 이하 ‘이 사건 개정 전 조례’라 한다) 제3조 제1항 제1호 [별표 2]에 따른 가축사육 제한구역에 해당한다는 사유로 건축허가불허가 처분을 하였다(이하 ‘1차 불허가처분’이라 한다). 이 사건 개정 전 조례는 '주거밀집지역(5가구 이상)으로부터 1,200m'를 닭에 관한 가축사육 최소제한거리로 규정하였다.
 라. 원고는 2015. 11. 25. 피고를 상대로 1차 불허가처분 취소소송(이하 ‘종전 소송’이라 한다)을 제기하여 2016. 9. 8. 1차 불허가처분 취소판결을 선고받았고(대전지방법원 2015구합105468호), 위 판결은 그 무렵 확정되었다(이하 ‘이 사건 확정판결’이라 한다). 이 사건 확정판결의 내용은 아래와 같다.
이 사건 개정 전 조례는 사육하는 가축의 수량 내지 축사의 규모, 친환경시설의 설치 여부 등을 불문하고 일률적으로 주거밀집지역으로부터 1,200m를 닭의 사육제한거리로 규정하고 있어 지나치게 과도한 제한인 점, 주거밀집지역의 생활환경 보호를 위하여 기존의 400m에서 1,200로 제한거리 및 구역을 급격히 확대시켜야 할 사정변경이나 합리적인 근거가 인정되지 않는 점, 이 사건 개정 전 조례에 의하면, 금산군 전체 면적 577,364,333㎡ 중 약 86.39%에 해당하는 498,802,926㎡가 가축사육 제한구역에 해당하게 되고, 실질적으로 금산군 내 대부분 지역에서 가축사육을 금지하는 것과 다를 바가 없게 되는데, 이러한 결과는 환경과 조화되는 지속가능한 축산업의 발전을 도모하고자 하는 구 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(2015. 12. 1. 법률 제13526호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘가축분뇨법’이라 한다)의 입법취지와도 어긋나는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 개정 전 조례 제3조 제1항 제1호, [별표 2]는 수권 규정인 구 가축분뇨법 제8조에서 정한 위임 내용을 구체화하는 단계를 벗어나 법령상 가축사육을 제한할 근거가 없는 지역에 대해서까지 가축사육을 제한하는 것이어서 그 효력이 없다고 할 것이고, 결국 피고는 무효인 조례를 근거로 하여 1차 불허가처분을 하였으므로, 1차 불허가처분은 위법하다.
마. 금산군 가축사육 제한구역 조례 제3조 제1항 제1호, [별표 2]는 2016. 11. 23. 충청남도금산군조례 제2065호(이하 ‘이 사건 조례’라 한다)로 일부개정되었는데, '주거밀집지역(5가구 이상)으로부터 900m'를 닭에 관한 가축사육 최소제한거리로 규정하였다.
바. 피고는 2017. 3. 20. 원고에 대하여 이 사건 신청지가 이 사건 조례에 따라 가축사육 제한구역에 해당되고, 개발행위의 규모에 부적합하다는 사유로 건축복합민원허가신청 불허가처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
사. 피고는 2017. 6. 16. 원고에게 이 사건 처분사유에 관하여 아래와 같은 정정 통보를 하였다.
○ 가축사육 제한구역에 해당됨(이하 ‘이 사건 제1처분사유’라 한다). → 귀하의 건축허가 신청부지는 주거밀집지역인 □□리로부터 약 700미터 거리에 있어 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 제8조, 이 사건 조례 제3조 [별표 2](닭 900미터) 규정에 부합하지 않음.○ 개발행위의 규모에 부적합(이하 ‘이 사건 제2처분사유’라 한다)→ 귀하(夫)께서는 이미 (주소 2 생략)에 28,000㎡의 개발행위허가를 받은 사실이 있어 이 사건 신청지 면적을 합산하면 30,000㎡를 초과하여 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제58조, 동법 시행령 제55조 및 금산군 도시계획조례 제15조에 부적합.
 〔인정근거〕다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1, 3호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
 이 사건 처분은 아래와 같은 사유로 위법하여 취소되어야 한다.
1) 이 사건 신청지가 가축사육 제한구역에 해당한다는 사유는 이미 종전 소송에서 부당하다고 밝혀졌음에도 피고가 동일한 사유로 이 사건 처분을 한 것은 확정판결의 기속력에 반하여 위법하다.
2) 원고와 소외 1이 법률상 부부관계이나 별개의 사업자등록을 마친 개인사업자로서 소외 1은 이미 피고로부터 양계장 건축허가를 받아 양계장을 운영하고 있고, 원고 역시 별개로 양계장을 운영하기 위해 이 사건 신청을 하게 된 것이며, 법령상의 절차를 회피하려는 목적은 없었다. 피고가 원고의 배우자 명의로 받은 건축허가를 특별한 근거 없이 하나의 개발행위로 포함시켜 원고에게 실질적인 관련이 없는 대규모 개발행위허가절차를 이행하게 하거나 지구단위계획 수립을 하게하는 의무를 부과한 결과가 되므로, 이 사건 처분은 부당결부금지원칙에 위배된다.
3) 피고는 1차 불허가처분 당시에도 소외 1이 양계장 운영을 위한 건축허가를 받아 준공까지 한 사실을 인지하고 있었으므로, 1차 불허가처분시 이를 검토하여 처분했어야 함에도 이제 와서 견해를 달리하여 개발행위의 규모에 부적합하다는 이유로 이 사건 처분을 한 것은 행정행위 신뢰성을 크게 훼손하여 위법하다.
나. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
다. 판단 
1) 확정판결의 기속력 위배 여부(이 사건 제1처분사유에 관하여)
가) 행정소송법 제30조 제2항의 규정에 의하면 행정청의 거부처분을 취소하는 판결이 확정된 때에는 그 처분을 행한 행정청이 판결의 취지에 따라 이전의 신청에 대하여 재처분할 의무가 있으나, 이 때 확정판결의 당사자인 처분 행정청은 그 확정판결에서 적시된 위법사유를 보완하여 새로운 처분을 할 수 있는 것이고(대법원 1997. 2. 11. 선고 96누13057 판결 참조), 행정처분의 적법 여부는 그 행정처분이 행하여 진 때의 법령과 사실을 기준으로 하여 판단하는 것이므로 거부처분 후에 법령이 개정·시행된 경우에는 개정된 법령 및 허가기준을 새로운 사유로 들어 다시 이전의 신청에 대한 거부처분을 할 수 있으며 그러한 처분도 위 조항에 규정된 재처분에 해당된다(대법원 1998. 1. 7. 자 97두22 결정 등 참조). 그런데 이 사건 확정판결의 취지는 이 사건 개정 전 조례 제3조 제1항 제1호, [별표 2]는 수권 규정인 구 가축분뇨법 제8조에서 정한 위임 내용을 구체화하는 단계를 벗어나 법령상 가축사육을 제한할 근거가 없는 지역에 대해서까지 가축사육을 제한하는 것이어서 무효이고, 무효인 조례에 근거한 1차 불허가처분은 위법하다는 것인바, 이 사건 확정판결에서 적시된 위법사유를 보완하여 1차 불허가처분과 동일한 처분사유로 이 사건 처분을 하기 위해서는 단순히 이 사건 조례가 개정된 것만으로는 부족하고, 이 사건 조례 역시 상위법령의 위임한계를 준수하여야 할 것이다.
나) 종전 소송에서 이 사건 개정 전 조례가 무효이고, 무효인 조례에 근거한 1차 불허가처분이 위법하다는 이유로 1차 불허가처분취소 판결이 선고된 후 확정된 사실, 피고가 종전 소송 이후 개정된 이 사건 조례 제3조 제1항 제1호, [별표 2]를 근거로 이 사건 처분을 한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 조례 제3조 제1항 제1호, [별표 2]도 수권 규정인 가축분뇨법 제8조에서 정한 위임 내용을 구체화하는 단계를 벗어나, 법령상 가축사육을 제한할 근거가 없는 지역에 대해서까지 가축사육을 제한하는 것이어서 그 효력이 없다고 할 것이고, 여전히 무효인 이 사건 조례 제3조 제1항 제1호, [별표 2]에 기한 이 사건 처분이 행정소송법 제30조 제2항에 규정된 적법·유효한 재처분에 해당한다고 볼 수 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.
(1) 가축분뇨법 제8조 제1항의 규정형식 및 문언에 의하면, 지방자치단체의 조례로 일정한 구역을 지정·고시하여 가축사육을 제한하기 위해서는 그 지역이 주거밀집지역으로 생활환경의 보호가 필요한 지역에 해당하여야 한다.
(2) ‘환경부-농림부 합동 용역결과’에 의하면, ‘닭에 관한 악취확산예측 분석결과, 20,000마리 미만의 경우 250m, 20,000마리 이상 50,000마리 미만의 경우 450m, 50,000마리 이상의 경우 650m를 사육제한거리로 제안한다. 이는 여름철 평균적인 기상조건에서 기존의 단일시설에 의한 영향을 산정한 수치이므로, 다수 축사가 입지한 지역에서는 강화할 수 있는 한편, 악취발생을 현저히 줄일 수 있는 신규 시설을 설치 및 관리하는 경우(친환경축사나 악취방지시설 설치·운영시 최대 80% 악취가 감소한다)에는 완화할 수 있다. 해당 지역의 지형적 특성, 기상여건 등을 고려하여 제한거리 가감이 필요하다.’라고 되어 있다. 그런데 이 사건 조례는 여전히 사육하는 가축의 수량 내지 축사의 규모, 친환경시설의 설치 여부 등을 불문하고 일률적으로 주거밀집지역으로부터 900m를 닭의 사육제한거리로 규정하고 있는바, 이는 위 용역결과에 비추어 보더라도 지나치게 과도한 제한에 해당할 뿐만 아니라, 그와 같이 일률적으로 닭을 사육하는 장소로부터 900m에 이르는 곳까지 수인한도를 넘는 생활환경 침해가 발생한다고 인정할 아무런 구체적·객관적인 근거가 뒷받침되어 있지도 않다. 
(3) 금산군 가축사육 제한구역 조례(2015. 9. 7. 금산군 조례 제1996호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 종전 조례’라 한다)에 의하면 ‘주거밀집지역(5가구 이상)으로부터 400m까지’를 닭의 사육제한거리로 규정하고 있었는데, 이 사건 개정 전 조례는 그 제한거리가 3배(1,200m)로 확대되었고, 이 사건 개정 전 조례가 위법하여 무효라는 취지의 이 사건 확정판결이 선고되자 이 사건 개정 전 조례가 이 사건 조례로 개정되면서 그 제한거리가 2배 이상인 900m로 변경되었는바, 이 사건 종전 조례에 비하여 사육규모에 관계없이 그와 같이 제한거리 및 구역을 급격히 확대시켜야 할 사정변경이나 합리적인 근거가 여전히 인정되지 않을 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 위 제한거리는 여전히 위 환경부 권고안 및 용역결과에 따른 기준을 초과한다. 
(4) 이 사건 조례에 의하더라도 여전히 금산군 전체 면적 중 약 87%에 해당하는 지역이 가축사육 제한구역에 해당하고 그 중 닭 사육 제한구역은 81%에 해당하며, 특히 이 사건 신청지가 위치한 충남 금산군 금성면의 경우 99%가 닭에 관한 사육제한구역에 해당하게 된다. 이는 실질적으로 금산군 내 대부분 지역에서 닭 사육을 금지하는 것과 다를 바가 없게 되는데, 이러한 결과는 환경과 조화되는 지속가능한 축산업의 발전을 도모하고자 하는 가축분뇨법의 입법취지와도 어긋난다. 또한 가축분뇨법 제8조가 적정균형점을(주거밀집지역으로 생활환경의 보호가 필요한 지역의 범위를) 조례로서 구체적으로 규정하도록 위임한 한계를 벗어나 실질적으로 정반대의 내용을 규정하는 결과가 된다.
2) 개발행위규모 초과 여부(이 사건 제2처분사유에 관하여)
가) 국토계획법 제58조 제1항은 ‘특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다’고 규정하면서 제1호에서 ‘용도지역별 특성을 고려하여 대통령령으로 정하는 개발행위의 규모에 적합할 것. 다만, 개발행위가 농어촌정비법 제2조 제4호에 따른 농어촌정비사업으로 이루어지는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 개발행위 규모의 제한을 받지 아니한다’고 규정하고 있다. 위 조항의 위임을 받은 국토계획법 시행령 제55조 제1항은 ‘법 제58조 제1항 제1호 본문에서 "대통령령으로 정하는 개발행위의 규모"란 다음 각호에 해당하는 토지의 형질변경면적을 말한다. 다만, 관리지역 및 농림지역에 대하여는 제2호 및 제3호의 규정에 의한 면적의 범위 안에서 당해 특별시·광역시·특별자치시·특별자치도·시 또는 군의 도시·군계획조례로 따로 정할 수 있다’고 규정하고 있고, 제2호에서 관리지역은 3만제곱미터 미만으로 규정하고 있다. 금산군 도시계획 조례 제15조는 ‘영 제55조 제1항 단서 규정에 따라 관리 지역 및 농림지역에서의 토지의 형질변경으로서 개발행위를 허가할 수 있는 규모는 다음 각 호와 같다’고 규정하면서, 제2호 생산관리지역과 제3호 계획관리지역은 각 3만제곱미터 미만으로 규정하고 있다.
나) 피고는, 이 사건 신청지가 생산관리지역 및 계획관리지역이고, 원고의 배우자인 소외 1이 이미 이 사건 신청지에 연접한 충남 금산군 (주소 3 생략) 28,000㎡(이하 ‘소외 1 양계장부지’라 한다)에 양계장 건축허가를 받아 양계장을 운영하고 있어 이 사건 신청지와 사실상 하나의 개발행위로 보아야 하므로, 이 사건 신청지에 대한 개발행위규모는 30,000㎡를 초과하는 것으로 보아야 한다고 주장한다. 
 살피건대, 갑 제4호증, 을 제4호증의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 원고와 소외 1이 부부이고, 이 사건 신청지와 소외 1 양계장부지가 연접하여 있다고 하더라도, 소외 1은 2015. 9. 14. 이미 피고로부터 적법하게 소외 1 양계장부지에서 양계장 건축허가 및 사용승인을 받아 양계장을 운영 중에 있고, 원고 역시 소외 1과 별도의 사업자등록을 마치고 이 사건 신청지에서 이 사건 계사를 건축하기 위하여 이 사건 신청을 한 것인 점, 달리 기존에 허가받은 이 사건 소외 1 양계장부지와 이 사건 신청지를 하나의 부지로 보아 개발행위규모를 합산해야 한다고 볼만한 법률상 근거가 없는 점, 국토계획법 제58조는 개발행위허가의 기준 등에 관하여 규정하고 있는데, 피고가 이 사건 처분을 하면서 위 조항에서 규정하고 있는 개발행위허가의 기준을 종합적으로 고려하였다고 보기에 부족한 반면, 단순히 원고와 소외 1의 관계 및 이 사건 신청지의 위치 등을 이유로 개발행위허가 규모만을 문제삼아 이 사건 처분을 한 것은 수긍하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고의 주장과 같이 이 사건 신청지만의 개발행위규모가 30,000㎡를 초과한다고 볼 수 없으므로 이 사건 제2처분사유도 인정되지 아니한다. 원고의 이 부분 주장도 이유 있다.
3) 처분사유의 추가 허용 여부
가) 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서, 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있고, 여기서 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정되며, 이와 같이 기본적 사실관계와 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장하는 것이 허용되지 않는다고 해석하는 이유는 행정처분의 상대방의 방어권을 보장함으로써 실질적 법치주의를 구현하고 행정처분의 상대방에 대한 신뢰를 보호하고자 함에 그 취지가 있고, 추가 또는 변경된 사유가 당초의 처분시 그 사유를 명기하지 않았을 뿐 처분시에 이미 존재하고 있었고 당사자도 그 사실을 알고 있었다 하여 당초의 처분사유와 동일성이 있는 것이라 할 수 없다고 할 것이다(대법원 2006. 1. 13. 선고 2004두12629 판결 등 참조).
나) 피고는 국토계획법 시행령 제56조 제4항 및 개발행위허가운영지침(이하 ‘이 사건 지침’이라 한다) 3-3-2-1에 따라 개발규모가 3만㎡ 이상인 지역의 진입도로 폭은 8m 이상이 되어야 하나, 이 사건 신청지 진입도로 폭이 3m에 불과하여 이 사건 처분이 적법하다고 주장한다. 그러나 당초 이 사건 처분사유는 이 사건 신청지가 가축사육 제한구역에 해당하고, 개발행위규모를 초과하여 국토계획법, 동법 시행령 및 금산군 도시계획 조례 제15조에 규정된 개발행위 규모 기준에 부적합하다는 것일 뿐, 이 사건 신청지의 진입도로 폭이 이 사건 지침에 부합하지 않는다는 사유는 그 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없고, 실질적으로 새로운 처분사유를 추가한 것으로서 허용되지 않는다고 할 것이다. 피고의 위 주장은 이유 없다. 
3. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 방승만(재판장) 김종찬 임한아