조출료청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1986.04.09 / 시행일:

【원고, 항소인】 대한통운주식회사 외 2인
【피고, 피항소인】 대한선주주식회사
【원심판결】제1심서울민사지방법원(83가합5894 판결)
【주 문】
 1. 원고들의 항소를 각 기각한다.
 2. 항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다.
 피고는, 원고 대한통운주식회사에게 금 17,130,130원, 원고 주식회사 선광공사에게 금 31,570,527원, 원고 주식회사 영진공사에게 금 17,049,768원 및 각 이에 이 사건 솟장부분 송달익일부터 그 완제일까지 연 6푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고.
【이 유】 1. 각 성립에 다툼이 없는 갑 제13호증의 3(작업시간표), 갑 제14호증의 2,4(각 시간정산표), 갑 제15호증의 3(사실의 서술), 갑 제33호증의 1(사실조회회보), 2(계약서), 3(신용장변경요청서), 4(수입허가서), 5(비축요령), 원심증인 홍경의의 증언에 의하여 각 그 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제1호증의 1 내지 3(각 하역 및 운송계약서), 갑 제2호증의 1 내지 4(각 작업지시서), 갑 제13호증의 2, 갑 제14호증의 1,3, 갑 제15호증의 1(각 청구서), 원심증인 김남진의 증언에 의하여 각 그 진정성립을 인정할 수 있는 을 제1호증(성약서), 을 제2호증(젠콘용선계약서), 을 제3호증(체선, 조출료계산내역서)의 각 기재와 위 증인 홍경의 증언(위에서 믿지않는 부분 제외)에 당심 및 원심의 조달청장에 대한 각 사실조회에 대한 회신 및 변론의 전취지를 종합하면, 동력자원부의 1979년도의 수입석탄비축방침에 의하여 조달청이 1979.9.4. 소외 코리아타코마주식회사(이 뒤에서는 코리아타코마라고 한다)와 간에 있어 공급선인 일본국 동경시 소재 아쇼다주식회사를 통하여 미국 펜실베니아주 소재 도날드숀무연탄주식회사가 채광한 무연탄 300,000메트릭톤(M/T)에 대한 수입계약을 체결하고서 위 코리아타코마로부터 위 수입무연탄을 공급받던중 위 코리아타코마가 조달청과의 위 무연탄 수입계약에 따른 무연탄을 제대로 공급할 수 없게되자 1981.9.경 무연탄 수입업자인 소외 세정기계공업주식회사(이 뒤에서는 소외 세정기계라고 한다. 일명 세정기계주식회사라고 한다)로부터 미국 소재 캐피탈에너지자원주식회사 채광의 무연탄 132,415메트릭톤(M/T)을 수입하기로 하고서 그달 5. 위 세정기계와 간에 코리아타코마가 구매자 세정기계가 판매자, 조달청을 물품수령인으로 하여 구매계약을 체결하게 되었던 바, 위 세정기계는 그 판매계약에 따른 수입무연탄을 미국 뉴옥크에서 우리나라 인천항까지 운송하기 위하여 그달 29. 해상운송업을 경영하고 있는 선박회사인 피고와 간에 위 수입무연탄 132,415메트릭톤(M/T)을 선적항인 미국 뉴옥크에서 우리나라 인천항까지 운송하기 위한 항해용선계약을 체결한 사실, 피고는 위 세정기계와간에 용선계약을 체결함에 있어 화물의 선적과 양하작업은 용선자의 비용과 위험부담 아래에서 하되, (FIOT조건, 다만 용선계약서상은 양하비용과 부담을 화주가 부담하는 것으로 기재하였다) 용선자인 위 세정기계가 선박 또는 양하를 함에 있어 선박 사용기간(Lay time used)이 허용정박기간 (Lag time allowed)을 초과하여 체선이 된 경우에는 용선자인 위 세정기계가 선주인 피고에 대하여 체선료(Demurrage)로서 선적항에서는 1일당 미화 8,500불씩의, 양육항에서는 1일당 미화 6,000불씩의 각 비율에 의한 금원을 지급하는 한편 허용정박기간의 종료전에 선적 또는 양하작업을 마쳐서 조출이 생긴 경우에는 선주인 피고가 용선자인 위 세정기계에 대하여 조출료(Despatch Money)로서 위 약정체선료의 2분의 1의 금액 즉 선적항에서는 1일당 미화 4,250불씩의, 양육항에서는 1일당 미화 3,000불씩의 각 비율에 의한 금원을 지급하기로 약정한 사실, 그 뒤 피고는 위 세정기계와 간의 용선계약에 따라 1981.12.경부터 1982.3.경까지 사이에 걸쳐서 피고 소유의 벌크(Bulk)선박인 포트 칼가리호 (FORT CALGARY), 림바메르바우호(RIMBA MERBAU), 크레스크호(CRESCO), 엠.브이.알베르그호 (M.V­ARBERG) 등의 4편의 선박으로 미합중국 뉴옥크항으로부터 우리나라 인천항까지 위 수입무연탄을 운송환료한 사실, 한편 위 수입무연탄의 실수요자이며 실질적인 화주인 소외 대한석탄공사(소외 석탄공사라고 한다)는 위와 같이 인천항에 도착한 수입무연탄을 하역하기 위하여 1981.6.경 항만운송이나 항만부두 하역업을 주된 사업으로 하는 원고 대한통운주식회사(이 뒤에서는 원고 대한통운이라고 한다)와 원고 주식회사 선광공사(이 뒤에서는 원고 선광공사라고 한다) 및 원고 주식회사 영진공사(이 뒤에서는 원고 영진공사라고 한다)와 간에 있어 계약기간을 1981.6.1.부터 1982.5.31.까지 1년으로 정하여 인천항에 반입되는 수입무연탄에 대한 하역작업 및 국내운송에 관한 하역 및 운송계약을 각 체결하였는데 그 하역계약을 체결함에 있어 체선 또는 조출이 발생한 경우, 체선료는 해당금액의 전액을 원고들이 위 소외 대한석탄공사에 납부하고 조출료는 해당금액 전액을 원고들의 수입으로 하되 위 석탄공사가 징수하지 못하는 조출료 및 작업지시에 반하여 발생한 조출료는 예의로 하고, 수입무연탄의 구매계약상 지정된 1일 양하량과 위 하역계약상에 지정된 1일 양하량에 차이가 있어 이로 말미암아 발생하는 조출료 및 체선료에 대하여는 이를 적용하지 아니하기로 약정한 사실(위 하역 및 운송계약서 제15조), 또 원고들은 이와 같이 하역계약을 체결한 다음 위 석탄공사의 작업지시를 받아 피고 소유의 위 각 선박편으로 인천항에 도착한 위 수입무연탄에 대한 하역작업을 완료하였는데, 원고 대한통운은 위 포트칼가리호 선박편으로 도착한 수입무연탄 33,773.80메트릭톤(M/T)에 대하여 1982.2.2. 08:00경부터 그달 8. 17:00까지 사이에 5일 11시간(5.45833일)동안의 작업시간을 통하여 양하작업을 완료함으로써 피고와 위 세정기계와간에 체결된 위 용선계약상 허용된 정박시간인 13일 12시간 13분(13.5090일)보다 8.0506일 만큼을, 원고 선광공사는 위 림바메르바우호편으로 도착한 수입무연탄 34,649.70메트릭톤(M/T)에 대하여 1981.12.16. 10:40부터 같은달 24. 14:30까지 6일 20시간(6.83333일)동안의 작업시간을 통하여 양하작업을 완료함으로써 위 용선계약상 허용된 정박시간 13일 20시간 38분(13.85972일)보다 7.0263일 만큼을, 위 원고는 위 선박이외에 또 크레스크호편으로 도착한 수입무연탄 35,699.30메트릭톤(M/T)에 대하여 1982.1.15. 14:20부터 그달 23. 11:30까지 사이에 6일 8시간 30분(6.35416일)의 작업시간을 통하여 양하작업을 완료하여 위 용선계약상 허용정박시간 14일 6시간 42분(14.27916일)보다 7.9250일 만큼을, 원고 영진공사는 엠.브이.알베르그호 선박편으로 도착한 수입무연탄 34,767.60메트릭(M/T)에 대하여 1982.3.9. 09:00경부터 그달 16. 21:00까지 사이에 5일 23시간(5.95833일)의 작업시간을 통하여 양하작업을 완료함으로써 위 용선계약상 허용된 정박시간 13일 21시간 46분(13.90694일)보다 7.94861일 만큼씩을 각기 절약하게 된 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 좌우할 다른 증거는 없다.
 사실관계가 이러하다면 하역업자인 원고들이 피고소유의 위 각 선박에서 하역작업을 함에 있어 피고와 위 세정기계와 사이에 위 용선계약상에 약정된 각 그 정박시간보다 위에서 각 인정한 만큼씩 절약하여 하역작업을 완료함으로써 조출이 발생하고, 그러한 경우에 피고가 위 세정기계에 대하여 1일 미화 3,000불씩의 조출료를 지급하기로 한 조출료지급약정에 의하면, 원고 대한통운이 하역작업을 한 위 포트칼가리호에서는 미화 24,151.80불(8,0506일×3,000불) 조출료가, 원고 선광공사가 하역작업을 한 림바메르바우호와 크레스코호에서는 합계 미화 44,416.66불(7.0263일×3,000불＋7.9250일×3,000불)의 조출료가, 원고 영진공사가 하역작업을 한 엠.브이.알베르그호에서는 미화 23,845.83불(7.94861일×3,000불)의 조출료(이 뒤에서는 이 사건 조출료라고 한다)가 각기 발생한 셈이 된다.
 2. 먼저 피고의 본안전항변에 대하여 판단한다.
 피고는 본안에 앞서 위에서 본 바와 같이 원고들은 위 수입무연탄의 실질적 화주인 위 석탄공사와 그 수입무연탄에 대한 하역 및 운송계약을 체결하고 위 석탄공사의 지시에 따라 하역작업을 완료한 자들이고, 피고는 위 세정기계와 사이에서만 해상운송계약을 체결하였을 뿐이어서 피고로서는 이 사건 조출료는 위 세정기계와 사이에서만 문제가 되는 것으로 피고에 대하여는 위 해상운송계약과 아무런 관련이 없는 원고들이 이 사건 조출료의 지급을 청구할 수 있는 당사자로서 적격이 없다고 할 것이니 이 사건 소는 당사자적격이 없는 원고들에 의하여 제기된 부적법한 소로서 각하되어야 한다고 주장하므로, 살피건대 무릇 당사자 적격이란 구체적인 개개의 소송에서 당사자로서 제소하거나 제소당할 수 있는 자격을 말하는 것으로 이행의 소에 있어서는 청구자체로서 당사자 적격이 판가름되는 것인즉, 자기의 이행청구권이 있다고 주장하는 자가 정당한 원고이고, 그 자로부터 의무자로 지정된 자가 정당한 피고로서 각 당사자 적격이 있는 것이고, 청구권이 없다거나 계약당사자가 아니라고 하여 곧바로 당사자 적격이 없다고 단정할 수는 없는바, 원고들은 이 사건 청구원인으로서 자기들이 비록 위 운송계약의 당사자는 아니지만 피고 소유의 위 각 선박에서 위 수입무연탄의 하역작업을 한 자들로서 허용정박시간이 종료되기 전에 하역작업을 완료함으로써 이 사건 조출료를 발생케 하였으므로 피고가 위 용선계약에 따라 위 세정기계에 대하여 지급하기로 한 이 사건 조출료를 상관습 등에 근거하여 위 각 선박의 소유자인 피고에 대하여 직접 청구할 수 있는 권원이 있다고 주장하면서 이 사건 조출료의 지급을 청구하고 있으니 그 주장 자체에 의하더라도 원고들은 이 사건 청구의 각 당사자로서 적격이 있다고 할 것이므로 피고의 위 본안전항변은 이유가 없다고 할 것이다.
 3. 다음 본안에 관하여 판단한다.
 원고들은 이 사건 청구원인으로서 위에서 본 바와 같이 이 사건선박에 대한 용선자인 위 세정기계와 그 선주인 피고와 간의 조출료 지급약정에 따라 발생한 이 사건 각 조출료에 대하여는 원고들이 비록 피고와 간에 있어 하역작업으로 인하여 조출이 생기는 경우에 대한 조출료 지급에 관하여서는 구체적으로 약정한 바는 없지만 허용정박시간을 절약하여 하역작업을 마침으로써 비로소 발생하게 되는 조출료 상당의 이익은 그 하역업자인 원고들에게 귀속되어야 할 것이므로 위 각 선박의 소유자인 피고는 다음에서 보는 바와 같은 이유로 이 사건 조출료를 허용정박시간을 절약하여 하역작업을 마친 원고들에게 지급하여야 할 의무가 있다고 주장하므로 과연 원고들이 피고에게 이 사건 조출료를 직접 청구할 권원이 있는지에 관하여 차례대로 보건대,
 가. 상관습에 기한 주장
 첫째, 원고들은, 조출료는 선박이 목적지 항구에 입항한 후 그 허용된 정박기간보다 조기에 출항하거나 또는 출항할 수 있도록 하역작업을 마친 때에 발생하는 것으로서 조출료 발생 그 자체에 관한 약정은 선박소유자와 용선자간에 체결된 용선계약의 한 내용으로 정하여지는 것이나 그 청산(지급)에 관하여는 선박소유자가 그 조출료에 대한 직접적 이해관계인인 하역업자에게 직접 지급하는 것이 상관습이므로 그 상관습에 기하여 이 사건 각 선박의 선주인 피고가 그 선박에서 하역작업을 마친 원고들에게 위에서 인정한 바 있는 이 사건 조출료를 지급할 의무가 있다고 주장한다.
 생각건대,상법 제782조 제3항,제798조 제3항의 각 규정에 의하면 선박소유자와 용선자와 간에 용선계약을 체결함에 있어 선적 또는 양육할 기간의 약정이 있는 경우 그 각 기간을 경과한 후 운송물을 선적 또는 양육한 경우에는 선박소유자는 용선자에 대하여 상당한 보수를 청구할 수 있다고 정박료(체선료라고 한다) 청구권에 관한 규정을 두고 있는바, 이에 대한 반대개념으로서 상법이 규정하고 있지는 아니하지만 용선계약을 체결하면서 용선자가 그 약정(허용) 정박기간이 종료하기 전에 선적 또는 양하작업을 완료함으로써 그 정박시간을 절약하여 그 본선을 조기에 해방한 경우에 그에 대한 용선료 또는 운송료의 할인(inreturn premium)내지 일종의 특별보수{remuneratin, 보상이나 배상(indemnity, compensation)과는 다르다}로서 선박소유자가 용선자에 대하여 일정한 금원(체선료의 반정도로 하는 것이 보통이다)을 지급하기로 약정하는 경우가 있는데 그 약정금원을 이른바 "조출료"(Despatch money)라고 말하는 것으로(용선자가 화주나 하역업자간 또는 화주와 하역업자와 간에도 그들 사이에 체선료 또는 조출료에 관한 지급약정을 하는 경우가 있으나 선박소유자와의 약정이 아닌 이상 본래 의미의 정박료나 조출료의 지급약정은 아니다.) 용선자가 선주에 대하여 이러한 조출료의 지급을 청구하기 위하여서는 그 조출료 지급에 관한 특약이 있어야 하고 그러한 약정이 용선계약상 명백히 표시되지 아니하면 정박기간이 절약이 되었다고 하더라도 그 절약기간에 대한 보상으로서는 물론 보수로서의 금전적인 조출료의 청구는 할 수 없다고 할 것이므로 조출료에 관한 법률관계 역시 당사자의 의사에 따라 해결할 수 밖에 없는 것인바(이와 같이 조출료는 당사자의 특약에 의하여서만 그 지급청구권이 발생하는 것이기 때문에 법의 규정에 맡길 성질의 것이 아니어서 상법이 체선료에 관하여서만 규정을 두고 있다.) 한편 위에서 인정한 바와 같이 이 사건 선박의 선주인 피고는 용선자인 위 세정기계와 사이에 있어서만 조출료를 지급하기로 하는 내용의 약정을 하였을 뿐이고 하역업자인 원고들과는 조출료에 관한 아무런 약정을 한 바 없고, 원고들 역시 이 사건 선박에서 하역작업을 하기에 앞서 위 수입무연탄의 화주인 위 석탄공사와 간에 운송 및 하역계약을 체결하면서 그 조출료에 관한 약정을 하였고 그것도 위 석탄공사가 조출료를 징수하는 경우에 한하여 그 조출료를 가지고서 원고들에게 지급한다고 약정하고 있어(이 약정에 의하면 피고와 위 세정기계와간에 최종적으로 피고가 위 세정기계에 대하여만 조출료 지급의무가 있음을 전제로 하여 피고에게 그 조출료 지급 의무가 있다는 것이 확정된 경우에 위 석탄공사가 그 조출료 지급청구권을 위 세정기계로부터 위 코리아타코마 및 조달청을 거쳐 순차적법하게 양도받거나 추심위임을 받아서 피고로부터 그 조출료를 지급받게 되는 경우에 한하여 비로소 그 금원을 가지고서 하역업자인 원고들에게 지급하겠다는 취지이며, 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건의 경우와 같이 위 세정기계와 피고와 간에 이 사건 선박에 대한 체선료의 문제도 발생하여 이 사건 조출료 채권을 양도받을 수 없는 경우까지 위 석탄공사가 원고들에게 조출료를 지급하겠다는 뜻은 아니라는 취지로 풀이하여야 할 것이다.) 결국 이 사건 선박의 소유자인 피고가 하역작업을 한 원고들에게까지 이 사건 조출료를 직접 지급하겠다는 의사가 있었다고는 볼 수 없고, 뿐더러 이와 같은 경우에 선주가 자기와 용선자와간의 조출료 지급의 특약에 따라 발생하게 되는 조출료를 직접 하역업자에게 지급하는 것이 상관습이라는 원고들의 위 주장사실 {원고들은 원심에서는 조출료 자체가 해운항만관례상 발생하는 것으로 선주가 하역업자에게 지불하는 금액이라고 주장하였다가 당심에 이르러서는(1985.12.10자 준비서면) 조출료는 선주와 용선자와 간의 약정에 의하여서 발생하지만 그 청산(지급)은 선주가 직접 하역업자에게 하는 것이 상관습이라고 주장을 변경하였다.} 부합하는 증거로 내세우고 있는 갑 제5호증의 2(회신), 갑 제9,11 각 호증의 각 2(각 조출료 납부통지서), 갑 제16호증(사실 조회회보), 갑 제17호증의 1 내지 갑 제32호증의 5(각 조출료 및 그 지급청구서류등)의 각 기재와 위 을 제2호증의 일부기재 및 원심증인 홍경의의 각 증언을 살펴보면, 위 갑 제5호증의 2, 갑 제9,11 각 호증의 각 2, 갑 제16호증의 각 기재와 위 증인 홍경의의 각 증언중 조출이 발생한 경우 선주가 그로 인하여 발생한 조출료를 직접 하역업자에게 지급하는 것이 상관례라는 취지의 각 기재와 증언부분은 위 무연탄 수입계약자인 위 조달청이나 원고 대한통운의 직원인 위 증인 등의 일방적인 주장이나 의견에 불과하고 국내굴지의 선박회사인 현대상선 및 범용전용선주식회사에서 근무하면서 조출료 관계업무를 오랫동안 취급하여 온 당심증인 박기호, 유경우의 각 증언에 비추어 믿기 어렵고, 또 위 홍경의 증언에 의하여 각 그 진정성립이 인정되는 위 갑 제17호증의 1 내지 갑 제32호증의 5의 각 기재와 위 증인의 증언(믿지않는 부분 제외)에 의하면 하역업자인 원고들이 1980년경부터 1982년경까지 사이에 소외 아세아상선주식회사(지금은 현대상선주식회사로 상호가 변경되었다), 현대해운주식회사, 범양전용선주식회사 등의 소유의 선박에서 하역작업을 하다가 조출이 생긴 경우에 그로 인한 조출료를 용선자를 거치지 아니하고 직접 각 선주인 위 각 소외 회사로부터 지급받은 경우가 몇차례 있었던 사실은 인정할 수 있으나, 위 증인 김남진, 박기호, 유경우의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 위와 같이 선주가 직접 하역업자에게 조출료를 지급하는 경우가 있기는 하나 그러한 경우에는 예외적인 경우로서 양하작업이 종료된 다음 선주와 용선자와 사이에 있어 체선료와 조출료에 대한 청산을 마친 결과 선주가 용선자에게 지급하여야 할 조출료가 있는 경우에 용선자가 그 조출료 채권을 그 선박에서 하역작업을 한 하역업자에게 양도하고서 용선자로부터 그 통지를 받거나 피고가 승낙한 경우와 하역업자가 선주에게 직접 청구하는 경우에도 용선자의 동의가 있는 경우에 한하여 그 용선자의 편의를 위하여 용선자에게 지급하는 것에 갈음하여 하역업자에게 지급하는 경우에 한하고 그 이외에 용선자가 채권을 양도하지 아니하거나 용선자의 요청 또는 동의없이 선주가 직접 용선자가 아닌 하역업자에게 조출료를 지급하는 경우는 없다는 사실을 인정할 수 있는 점에 비추어, 위 갑 제17호증의 1 내지 갑 제32호증의 5의 각 기재만으로는 선주가 직접 용선자가 아닌 하역업자에게 조출료를 지급하는 상관습이 있다고 단정하기에는 부족하고, 또 위 을 제2호증의 기재에 의하면 위 세정기계와 피고와간에 용선계약을 체결함에 있어 계약서식으로 이용한 젠콘용선계약서(을 제2호증)의 기재에 의하면 그 계약서 표시상에 "화물은 수하인의 비용과 위험하에 양하되어야 한다"(위 계약서 제15조)라고 기재되어 있는 사실은 인정할 수 있으나, 위에서 인정한 바와 같이 피고와 위 세정기계와 간에 이 사건 용선계약을 체결함에 있어 선적과 양하의 비용과 위험은 용선자측이 부담하는 것으로 하고(FIOT조건), 선적항에서 뿐만 아니라 양육항에서의 발생하는 체선료와 조출료에 대하여서도 용선자인 위 세정기계는 선주인 피고에 대하여만 체선료 지급의무를 부담하는 한편, 피고는 위 세정기계에 대하여만 조출료를 지급하기로 약정하였고, 위 을 제1호증의 기재에 의하면 위 성약서(을 제1호증)는 용선계약(을 제2호증)에 우선한다고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로 위 부합약관인 을 제2호증에 부동문자로 "화물은 수하인의 비용과 위험하에 양하되어야 한다"라고 기재되어 있다는 사실은 원고들의 위 상관습 주장사실을 인정하는데 아무런 도움을 주지 못한다고 할 것이며, 그밖에 선주가 직접 용선자가 아닌 하역업자에게 조출료를 지급하는 것이 해운항만상 상관습이라는 원고들의 위 주장사실을 인정할 만한 자료를 찾아 볼 수가 없으므로(굳이 상관례가 있다고 한다면 용선계약을 체결하면서 조출이 생긴 경우에 선주가 용선자에 대하여 상법에도 규정이 없는 조출료를 지급하기로 하는 내용의 특약을 하여 두는 것 그 자체가 상관례라고 할 것이다.), 결국 원고들의 위 상관습 주장은 어느모로 보나 이유가 없다고 할 것이다.
 나. 지급약정에 기한 주장
 둘째, 원고들이 피고소유의 위 각 선박편으로 수입한 무연탄 하역낙업을 하면서 작업개시시부터 그 작업이 종료될 때까지의 경과를 기재한 작업시간표(위 갑 제13호증의 3, 갑 제14호증의 24, 갑 제15호증의 3)에 피고의 피용자인 위 각 선박의 선장들과 피고회사인 천사무소 소장 소외 박종구가 각기 서명함으로써 결국 피고는 위 세정기계에 대하여 지급하여야 할 이 사건 조출료를 직접 위 하역작업을 한 원고들에게 지급하겠다고 약정한 것이라고 보아야 할 것이므로 피고는 이러한 지급약정에 의하더라도 원고들에게 위에서 본 이 사건 조출료를 각 지급할 의무가 있다고 주장한다.
 살피건대, 위 갑 제13호증의 3, 갑 제14호증의 2,4, 갑 제15호증의 3의 각 기재에 의하면 원고들이 이 사건 각 선박에서 위 수입무연탄의 하역작업을 함에 있어 선박의 인천항 도착에서 출항에 이르기까지 선박의 동정과 하역작업 기간동안의 날씨 및 작업상황을 기록한 사실기술서(Statement of Fact)에 위 각 선박의 선장들과 피고회사 인천사무소 소장인 소외 박종구가 위 석탄공사 인천사무소장 및 원고 선광공사, 영진공사의 각 대표이사, 원고 대한통운 작업부장과 같이 각기 서명(영문으로)한 사실은 인정이 되나, 이는 위 선박 양하작업의 현장관계인(위 세정기계는 화주가 아니어서 양하현장에는 그의 직원이 있지 아니하여 위 사실기술서에 서명하지 아니하였다.)들이 위 사실기술서에 기재된 내용대로 선박의 동정 및 작업상황에 대한 사실이 진행되었다는 것을 확인한다는 의미에서 서명하는 것에 지나지 않으므로 {이 사건 기술서는 체선료 및 조출료를 산정하는데 기초가 되는 정박일 계산서(Statement of Fact)의 한 첨부자료가 되는데 지나지 아니하고 그 문서작성 자체로서는 체선료나 조출료의 발생여부에 어떤 법적인 영향을 주는 것은 아니다.} 이 사건 선박의 각 선장이나 피고회사 인천사무소장인 위 박종구가 위 사실기술서에 서명하였다는 사실만을 가지고서는 이로써 피고가 직접 원고들에게 이 사건 조출료를 지급하기로 약정한 것이라고 단정할 수는 없고, 또 갑 제35호증의 1,2(각 작업준비 완료통보)의 각 기재 역시 선박이 양륙항에 도착하는 경우 선박소유자가 하역작업자에게 하역작업을 개시할 수 있도록 선박의 도착상황을 알리는 사실의 통지에 불과하고 그것을 가지고서 피고가 원고들에게 이 사건 조출료를 지급하기로 약정한 것이라는 증거로 삼을 수 없는 것이고(더군다나 위 갑 제2호증의 1 내지 4의 각 기재에 의하면 이 사건 선박의 경우에는 피고가 아닌 위 석탄공사가 원고들에게 작업통지를 한 사실이 인정된다.) 그밖에 원고들과 피고와 간에 있어 피고와 위 세정기계와 간에 발생한 이 사건 조출료를 피고가 직접 원고들에게 지급하기로 약정하였음을 인정할 만한 증거가 아무것도 없으므로 원고들의 위 지급약정에 대한 주장 역시 이유가 없다고 할 것이다.
 다. 계약상의 지위대위권에 관한 주장
 셋째, 원고 선광공사와 원고 영진공사는 위 세정기계가 피고에 대하여 가지고 있는 이 사건 조출료 지급청구권에 대하여 위 원고들이 위 석탄공사(조달청), 코리아타코마, 세정기계등 순으로 순차 계약상의 지위를 대위하여 피고한테 이 사건 조출료를 직접 청구할 수 있는 권리가 있고 그것이 조리칙에도 합당하다고 주장한다.
 생각건대, 채권은 그 채권발생의 원인이 되는 계약당사자 사이에서만 그 권리의 행사가 가능한 것이고 채권자가 계약당사자가 아닌 제3채무자에 대한 채권을 행사할 수 있는 경우는 채무자가 자력이 없어 채권보전의 필요가 있는 경우에 한하여 자기 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있는 경우 뿐이므로 이 사건의 경우와 같이 위 석탄공사에 대하여 조출료 지급채권을 가진 원고들이 그 채권을 보전하기 위하여 위 석탄공사와는 계약당사자도 아닌 위 세정기계가 피고에 대하여 가지고 있는 이 사건 조출료 채권을 대위하여 행사할 수 없음은 물론이고, 등기청구권과 같은 특정채권의 보전을 위한 극히 예외적인 경우 이외에는 채권양도나 채무자 변경을 목적으로 한 경개등의 절차를 밟지 않고서 금전채권의 보전을 위하여 다른 채권자들의 계약상의 지위를 순차 대위하여 계약당사자도 아닌 다른 채권자의 채권을 행사할 수 없음은 채권의 본질상 당연한 법리라고 할 것이니, 위 원고들의 위 계약상 지위대위권에 관한 주장 역시 이유가 없다고 할 것이다.
 라. 채권양도 및 추심위임에 관한 주장
 넷째, 원고 영진공사, 선광공사는 원고들이 이 사건 선박에서 하역작업을 마친 다음 위 석탄공사에 이 사건 조출료의 지급을 청구하였는데 위 석탄공사는 위 수입계약자인 조달청에 미루고 조달청은 다시 용선자인 위 세정기계와 선주인 피고에게 미루어 또 다시 위 세정기계에 청구하였으나 위 세정기계는 그때 착지 조출료는 최종적으로 지급할 책임이 피고에게 있으니 피고에게 직접 청구하라는 의사를 표시하였으므로 이는 위 세정기계가 자신이 피고에 대하여 가지고 있는 조출료 채권을 원고들에게 양도하였거나 또는 그 추심권한을 위임한 것이라고 주장한다.
 살피건대, 위 원고들이 위 세정기계로부터 이 사건 조출료의 추심권한을 위임받았다는 사실만으로서는 위 원고들이 곧 바로 이 사건 조출료 지급을 청구할 수 있는 법적인 주체가 되는 것은 아니며 갑 제5호증의 2(회신), 갑 제13호증의 1(위임장)의 각 기재중 위 세정기계가 원고 대한통운 및 원고 선광공사에게 이 사건 조출료 지급청구권이 원고들에게 있으니 원고들이 피고에게 이 사건 조출료 지급을 청구하라는 뜻의 의사표시의 기재와 위 증인 홍경의, 원심증인 임 병열 및 당심증인 김영걸의 각 증언중 위 세정기계 및 위 석탄공사가 이 사건 조출료의 징수권을 원고들에게 위임하였다는 취지의 각 증언부분만을 가지고서는 위 세정기계가 이 사건 조출료 지급채권을 원고들에게 양도하였다고 인정하기에는 부족하고 가사 이 사건 조출료 지급채권이 원고들에게 양도되었다고 하더라도 위 세정기계가 피고에 대하여 그 채권양도에 대한 통지나 피고가 이를 승낙하였다는 주장과 입증이 없으며, 더군다나 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증의 2(손실금청구), 원심증인 김남진의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 을 제3호증(체선조출료 계산내역서), 을 제4호증(세정발신서면), 을 제5호증의 1(서면), 2(부록)의 각 기재와 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 위 세정기계가 위 뉴옥크항에서 1981.12.경부터 이 사건 선박에 위 수입무연탄을 선적하던중 위 선박중 림바메르바우호에서 허용정박시간보다 2일 14시간 35분(2.607638일)을 초과 정박하고, 포트칼가리호에서 허용정박시간 보다 10일 4시간 27분(10.185417일)을 초과 정박함으로써 피고에 대하여 합계 미화 108,740.96불(8,500불×2.60764＋8,500불×10.185147)의 체선료 지급채무를 부담하게 된 사실(이 점에 대하여 위 세정기계도 자신이 피고에게 보낸 1982.6.21자 서면통지 중에서 위 체선료의 발생을 인정하고 그 액수에 대하여는 원고가 인정하는 금원보다 많은 미화 130,000불이라고 주장하고 있다.)을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 좌우할 다른 증거는 없고, 사실관계가 이러하다면 이 사건 조출료 채권이 발생할 당시 피고의 위 세정기계에 대한 위 체선료 채권과 상계적상에 있었고 이 체선료 지급채권이 이 사건 조출로 지급채무의 액수 보다 많으므로 피고의 1985.5.1.자 준비서면에 의하여 위 원고들에게 위 체선료 채권을 가지고서 예비적으로 상계의사 표시를 함으로써 가사 이 사건 조출료 채권이 원고들에게 적법하게 양도되었다고 하더라도 위 상계의사 표시에 의하여 이 사건 조출료 지급채무는 그 대등액 범위내에서 전부 소멸되었다고 할 것이니 (위 원고들은 이 점에 대하여 위 체선료 지급채권은 미합중국 소재 현지법인인 세정기계공업주식회사가 취득한 것이어서 피고가 취득한 채권이 아니라고 주장하나 위 갑 제33호증의 2, 을 제1호증의 각 기재에 의하면 이 사건 각 선박에 대한 용선계약은 피고가 위 세정기계와 체결한 것이지 미합중국 소재 위 현지법인과 체결한 것은 아니고, 다만 위 코리아타코마와 무연탄수입계약을 체결하면서 판매자 표시를 미합중국 소재 위 현지법인으로 표시하였을 뿐이므로 위 원고들의 이점 주장은 이유가 없다.) 위 원고들의 위 채권양도 주장은 어느모로보나 이유가 없고, 위 추심위임 주장 역시 이 사건 조출료의 지급을 청구할 수 있는 권원으로서의 이유가 될 수 없다고 할 것이다.
 마. 부당이득 반환의무에 관한 주장
 다섯째, 원고 선광공사와 원고 영진공사는 이 사건 선박소유자인 피고는 위 원고들이 조기에 하역작업을 완료함으로써 그로 인하여 조출료 상당의 이득을 얻고, 반면 그로 인하여 위 원고들에게 각 그만큼의 손해를 입혔으므로 피고는 위 원고들에게 이 사건 각 조출료 상당의 부당이득액을 반환할 의무가 있다고 주장하나, 위에서 인정한 바와 같이 이 사건 선박에서 조출이 생기면 피고는 이 사건 선박의 용선자인 위 세정기계와 간의 위 조출료지급약정에 따라 그 조출료를 지급할 의무가 생기게 되므로 위 원고들이 이 사건 선박에서 허용정박기간이 경과되기 전에 하역작업을 완료하였다고 하여 어떤 이득을 취득하였다고는 볼 수 없고, 뿐더러 위 원고들 역시 하역작업량이 일정한 이상 허용정박기간이 경과되기 전에 하역작업을 완료하였다고 하여 곧바로 이 사건 조출료 상당의 손해가 발생하였다고는 볼 수 없고 또 허용정박기간에 맞추어서 하역작업을 마치는 경우에 비하여 얼마만큼의, 그리고 어떠한 손해가 있었다는 주장과 입증이 없으므로 위 원고들의 부당이득반환에 관한 위 주장 역시 이유가 없다고 할 것이다.
 4. 그렇다면 원고들의 이 사건 조출료지급청구의 권원에 대한 위 각 주장이 이유가 있음을 전제로 하는 이 사건 조출료청구는 그 이유가 없음이 명백하므로 이를 모두 기각할 것인바, 이와 결론을 같이한 원심판결은 정당하고 이에 대한 원고들의 항소는 이유없으므로 이를 모두 기각하며, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이재화(재판장) 강종쾌 이홍훈

가. 용선자가 선주에 대하여 조출료의 지급을 청구하려면 그에 관한 특약이 있어야 하고 그러한 약정이 용선계약상 명백히 표시되지 아니하면 정박기간이 절약되었다 하더라도 그 절약기간에 대한 보상으로서는 물론 보수로서의 금전적인 조출료청구는 할 수 없다고 할 것이므로 조출료에 대한 법률관계는 당사자의 의사에 따라 해결할 수 밖에 없다.
나. 선주가 직접 용선자가 아닌 하역업자에게 조출료를 지급하는 것이 해운항만상 상관습이라고 볼 수 없다.