출국명령처분취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2008.04.16 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 서울출입국관리사무소장
【변론종결】2008. 2. 27.
【주 문】
1. 피고가 2007. 5. 4. 원고에 대하여 한 출국명령처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】 1. 이 사건 처분의 경위
 가. 원고는 중국 국적을 가진 한국계 중국인으로, 한국 국적을 가진 생모소외 1의 초청으로 방문동거 비자(F-1-4)를 받아 2007. 3. 22. 국내에 입국하였고, 2007. 4. 4. 서울 출입국관리소에서 2009. 3. 21.까지 유효한 방문취업 비자(H-2-A)를 받았다.
 나. 원고는 한국외국인노동재단에서 진행하는 외국국적동포 취업교육에 참가하였다가 받은 건강검진 결과 ‘인간면역결핍바이러스(HIV)’ 양성으로 판정되었고, 관할 보건소는 2007. 5. 3. 원고가 HIV 양성반응자라는 사실을 서울출입국관리사무소에 통보하였다.
 다. 이에 피고는출입국관리법(이하 ‘법’이라 한다) 제51조 제3항에 의하여 원고를 2007. 5. 3.부터 2007. 5. 7.까지 서울 목동 소재 서울출입국관리소 외국인보호실에 보호조치하였으며, 2007. 5. 4. 원고에게 2007. 5. 21.까지 자진하여 출국하라는 명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1 내지 6호증, 을 제9 내지 12호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 (1) 이 사건 처분 절차상의 하자
 행정 처분을 함에 있어서는 행정절차법 등에 따라 처분하고자 하는 원인이 되는 사실, 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻 및 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 사전에 그 상대방에게 통지하여 주어야 하고, 의견제출의 기회를 부여하여야 한다. 그런데 피고는 원고에게 이 사건 처분을 함에 있어 위와 같은 사전통지를 하여 주지 않았고, 의견제출 기회도 부여하지 않았으며, 출국명령서에 처분 사유를 구체적으로 적시하지도 않았는바, 결국 이 사건 처분은 그 절차에 중대한 위법이 있는 것으로서 취소되어야 한다.
 (2) 근거 법률의 위헌성
 일반적으로 외국인의 입국 및 거주에 관한 사항이 개별 국가의 주권의 영역에 속하는 것이기는 하나 여기에도 엄연히 헌법상 기본권 제한의 한계 및 국제인권규약에 따른 한계가 존재한다 할 것인데, 이 사건 처분의 근거가 된법 제11조 제1항 제1호는 그 전염경로나 전파 속도 등의 차이에 따른 구별 없이 모든 전염병 환자를 입국 금지 대상자로 규정하고 있고, 나아가법 제46조 제1항 제2호,제68조 제1항 제1호에서 강제 퇴거사유 및 출국명령 사유로 이를 그대로 원용하고 있는바, 이는 아래에서 보는 바와 같은 사유로 위헌임이 분명하다.
 (가) 과잉금지의 원칙 위반
 전염병을 예방하고 비감염인의 건강권을 보호하기 위하여는 전염 경로에 따라 해당 환자가 종사할 수 있는 직종을 제한한다거나 전염 경로를 차단하는 여러 가지 다른 방법이 있음에도 불구하고, 전염병에 감염된 모든 외국인들을 대한민국 밖으로 강제퇴거하도록 하는 것은 피해 최소성의 원칙에 반하고, 특히 후천성면역결핍증(AIDS)의 경우 전염병예방법상 격리수용 대상자로 정하고 있지도 않고, 전염력이 상대적으로 약한 3종 전염병인 점에 비추어 특히 그러하다.
 (나) 평등의 원칙 위배
 우리나라에 거주할 권리를 가지고 있는 외국인에 대하여 강제격리조치보다 더욱 강력한 강제퇴거(출국명령) 및 재입국 금지라는 영구적인 격리조치를 취하는 것은 외국인에 대하여 병력(病歷)을 이유로 한 부당한 차별행위이다. 즉, 내국인의 경우 격리수용조차 하지 않는 질병에 대하여 해당 외국인을 치료를 받을 기회조차 박탈하고 강제퇴거 할 수 있도록 한 것은 합리적 이유가 없는 차별이며, 또한 법에서는 입국금지 사유를 강제퇴거 사유에서 그대로 원용하고 있는바, 이는 이미 입국하여 생활기반을 국내에 두고 있는 외국인과 국내에 처음 입국하고자 하는 외국인을 같게 취급하는 것으로써 ‘같은 것을 같게, 다른 것을 다르게’ 취급하여야 한다는 기본적인 평등의 원칙에 위배된다.
 (다) 명확성의 원칙
 법은 ‘전염병 환자’ 또는 ‘기타 공중위생상 위해를 미칠 염려가 있다고 인정되는 자’를 강제퇴거시킬 수 있도록 규정하고 있으나 그 정의에 관하여는 따로 규정하고 있지 않은바, ‘전염병 환자’나 ‘기타 공중위생상 위해를 미칠 염려가 있다고 인정되는 자’라는 규정은 그 자체로 지나치게 포괄적이고 광범위하여 자의적인 해석이 가능하므로, 명확성의 원칙에 반한다.
 (3) 재량권의 일탈·남용
 이 사건 처분은 재량행위라 할 것인데, 이 사건 출국처분으로 인하여 달성할 수 있는 공익은 미미하거나 없는 반면 원고가 입게 될 개인적인 불이익은 지나치게 커서 가혹하므로, 이 사건 처분은 재량권을 일탈, 남용한 것으로서 위법하다.
 나. 관계 법령
 별지 관계 법령 기재와 같다.
 다. 인정 사실
 (1) 질병으로서의 HIV/AIDS
 후천성면역결핍증(Acquired Immuno Deficiency Syndrom, AIDS)이란 면역기능이 저하되어 건강한 인체 내에서는 병을 유발하지 못하던 세균, 바이러스 등이 병원체로 다시 활동하거나 새로운 균이 외부로부터 침입, 증식함으로써 폐결핵 등이 발병하는 일련의 증상들을 총칭하는 것이고, AIDS를 유발하는 바이러스인 HIV(Human Immunodeficiency Virus, 인체면역결핍바이러스)에 감염되었으나 AIDS 증상이 나타나지 않은 사람을 포괄하여 HIV 감염인이라는 용어가 통용되고 있다.
 HIV 감염의 주된 경로는 직접적인 성 접촉, 수혈, 임신, 출산, 수유, 감염된 주사바늘의 사용 등이며, 물이나 공기, 악수, 포옹 등 일상적인 접촉, 식사, 공중목욕탕 및 변기 이용, 곤충 등에 의해서는 감염되지 않는바, 주변에 HIV 감염인이 있다 하여 일반적인 전염 위험성이 높아지는 것은 아니다. 한편 HIV는 발견 초기 치사율이 매우 높은 바이러스였으나, 1900년대 중반 이후 항-HIV 병합요법의 개발, 보급 등으로 비교적 효과적인 약제와 투여 방법이 개발됨으로써 HIV 감염인들의 생명이 많이 연장되었고, 그 전파력 또한 저하되었다.
 우리나라는 당초 후천성면역결핍증을 2군 전염병으로 분류하여 오다가 전염병예방법이 2000. 1. 12. 법률 6162호로 개정되면서 3군 전염병으로 분류하고 있는바,전염병예방법 제29조 및시행규칙 제16조에서는 전파가능성이 높은 제1군 전염병환자 및 제3, 4군 전염병환자 중 일부를 격리수용 대상자로 규정하고 있으나 3군 전염병 중에서는 성홍열 및 수막구균성수막염 환자만을 격리수용 대상으로 하고 있을 뿐 후천성면역결핍증(AIDS) 환자는 격리수용 대상으로 정하고 있지 않다.
 (2) HIV 감염인의 입국과 체류에 관한 세계 각국의 정책
 현재 세계에서 HIV 감염인의 단기체류조차 금지하고 있는 나라는 미국, 중국, 이라크, 러시아 연방, 사우디아라비아 등 10개국이며, 우리나라와 미국을 제외한 대부분의 OECD 국가들(캐나다, 호주, 일본, 영국, 아일랜드, 독일, 핀란드 등)은 입국 후 HIV 감염이 발견된 경우에도 체류를 허용하고 있다. 한편 일본은 HIV 감염인에 대한 입·출국을 제한하지 않고 있을 뿐 아니라 등록된 HIV 감염 외국인의 경우 일본의 국민건강보험에 의해 의료비용을 제공받을 수 있도록 하고 있으며, 핀란드는 입국 이후 HIV 감염이 발견된 경우 외국인이라도 내국인과 동일한 처우를 하고 있고, 호주나 캐나다의 경우에는 국민의 배우자, 자녀의 경우에는 예외적으로 처리하는 등 가족생활을 특별히 고려하고 있다.
 (3) 국내의 상황
 우리나라는 전염병 환자 등을 일반적인 입국 금지사유로 규정하고 있고, 특히 후천성면역결핍증에 대하여는 산업연수생이나 고용허가 외국인 노동자들, 또후천성면역결핍증 예방법 시행령 제10조 제3항에 정하여진 특별한 경우 입국 전 HIV/AIDS 검사 결과를 요구하고 있다. 그러나 일반적으로 입국 외국인들의 HIV 감염 여부 내지 다른 전염병 감염 여부를 입국 전에 일일이 확인할 방법은 없으며, 이에 법무부에서는 입국 후 국내에 체류하던 중에 HIV 감염사실이 밝혀지는 경우, 합법체류 중인 외국인에 대하여는 예외적으로 체류를 허가하는 경우를 제외하고는 원칙적으로 출국명령 후 입국금지 조치를 취하고, 불법체류 중인 외국인의 경우에는 신병을 확보하여 강제퇴거명령 후 입국금지 조치를 취하고 있다.
 한편 1985년부터 2007년까지 국내에서 확인된 누적 외국인 HIV 감염인 수는 총 647명이고, 2007. 9. 기준으로 체류허가를 받아 적법하게 국내 체류 중인 외국인 HIV 감염인의 수는 39명이며, 그 중 내국인의 배우자가 24명, 난민 절차 중이거나 난민으로 인정된 자가 8명, 영주권을 취득하였거나 화교 출신인 자가 5명, 구치소 수감 중인 자가 2명이다. 한편, HIV 감염 외국인에 대하여 위와 같이 철저한 관리가 이루어지고 있는 것과는 달리, 다른 전염병에 대하여는 출·입국에 관련하여 특별한 관리가 이루어지지 않고 있고, 별다른 통계도 존재하지 않는 실정이다.
 (4) 원고의 상황
 (가) 원고의 생모소외 1은 당초 중국 국적을 보유하고 있었으나 1997. 2. 10. 한국인인소외 2와 혼인하여 한국 국적을 취득하였으며, 현재소외 2와의 사이에 딸(11세) 1명을 두고 함께 살고 있다.
 (나)소외 1은 원고가 17세 되던 해인 1992년경 원고의 생부소외 3과 이혼하였는데, 당시 두 자녀 중 장남인 원고를 모친소외 1이, 차남소외 4를 부친소외 3이 각 맡아 양육하기로 하였고, 현재 원고와 생부와의 연락은 끊어진 상태이다.
 (다) 원고는 생모와 계부소외 2의 지원 아래 중국에서 외조모와 함께 지내며 북경 소재 대학교를 졸업하였으며, 2002. 6. 12. 단기종합 비자(C-3, 체류기간 90일)를 받아 국내에 입국하였다가 2년 6개월 2일간 불법으로 체류하였다. 그 후 원고는 2005. 1. 4. 불법체류 외국인 자진귀국 프로그램에 따라 입국규제유예조치를 받고 출국하였다가 2007. 3. 22. 생모의 초청에 따라 방문동거 비자로 다시 입국하여 취업비자를 받았으나, 외국국적동포 취업교육 중에 HIV 바이러스 감염 사실이 발견되었다.
 (라) 이에 원고는 강제퇴거를 위하여 보호조치되었으며, 생모와 계부가 자진 출국시키겠다는 각서를 제출하고 이 사건 처분을 받은 이후에야 석방되었다.
 (마) 중앙대학교 병원은 원고의 현 상태에 관하여 면역세포인 CD4 수치가 442로 떨어져 있으나 약물치료 없이 추적 관찰중이며, 일반적인 CD4 감소율에 비추어 볼 때 약 4년 정도가 지나면 약물치료가 필요할 것으로 진단하였다.
 (바) 원고는 현재 생모, 계부, 동생과 함께 거주하고 있으며, 2007. 5. 14. 특별귀화를 신청한 상태이다. 한편 원고의 생모소외 1과 계부소외 2는 원고와 함께 생활하며 적절한 치료를 받도록 해 줄 수 있기를 강하게 희망하고 있다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증 내지 갑 제15호증, 을 제4호증, 을 제13호증의 각 기재, 이 법원의 질병관리본부장 및 법무부장관에 대한 각 사실조회 결과, 변론 전체의 취지
 라. 판 단
 (1) 절차 위법 여부
 살피건대,행정절차법 제3조 제2항 제9호,행정절차법 시행령 제2조 제2호에 의하면 외국인의 출입국·난민인정·귀화·국적회복에 관한 사항에 대하여는 행정절차법이 적용되지 않는다고 규정하고 있는바, 이 사건 처분은 외국인의 출입국과 관련한 것이어서 비록 위 법이 정하고 있는 절차에 따르지 않았다 하더라도 그 자체로 위법하다고 볼 수 없으므로, 이 부분 원고의 주장은 이유 없다.
 (2) 근거법률의 위헌 여부
 (가) 1949년에 제정된 세계인권선언 제13조는 외국인을 포함한 모든 사람은 각국의 영역 내에서 거주와 이전의 자유에 관한 권리를 가지며 자국을 포함한 어떤 나라로부터도 출국할 권리를 가지고 자국으로 돌아올 권리를 갖는다고 선언하고 있으나, 또 한편으로 국가가 바람직스럽지 않은 외국인을 추방할 권리를 갖는 것은 주권의 본질적 속성상 당연한 것으로서, 외국인이 일반적으로 내국인과 동일한 거주·이전의 자유를 갖는다고는 볼 수 없다.
 (나) 또한, 헌법에 의하여 보장되는 기본권이라 하더라도헌법 제37조 제2항에 의하여 ‘국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 법률로써 제한’ 할 수 있는바, 국가가 ‘전염병 환자·마약류 중독자 기타 공중위생상 위해를 미칠 염려가 있다고 인정되는 외국인’들의 입국을 제한하고, 출국 조치를 취할 수 있도록 하는 것은 공공복리를 위하여 반드시 필요한 조치인 것으로 판단되고, 또법 제11조 제1항 1호,제46조 제1항,제68조 제1항 제1호 규정이 그 자체로 처분청에 재량의 여지를 주어 개별 외국인의 특별한 사정을 고려할 수 있도록 하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 원고 주장과 같은 사유를 모두 고려하더라도 위 법률조항들이 그 자체로 과잉금지의 원칙에 반한다거나, 평등의 원칙에 반한다고는 보기 어렵다.
 (다) 한편 원고는, ‘전염병 환자’ 내지 ‘기타 공중위생상 위해를 미칠 염려가 있다고 인정되는 자’라는 표현이 지나치게 포괄적이고 광범위하여 자의적인 해석이 가능하므로 명확성의 원칙에 반한다고도 주장하나, 위 표현이 다소 포괄적이라 하더라도 위 법의 입법 목적 및 외국인에 대한 출입국관리의 특성 등을 고려하여 볼 때 통상적인 법 감정 및 합리적 상식에 기하여 그 구체적 의미를 충분히 예측하고 해석할 수 있는 정도인 것으로 보이며, 또 관계 법령(전염병 예방법 등) 등을 통하여 그 범위를 한정하여 제한적으로 해석할 수도 있는 점 등에 비추어 볼 때 위 규정이 명확성을 결여하였다고는 볼 수 없다.
 (라) 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
 (3) 재량 일탈·남용 주장에 대한 판단
 (가) 출국명령이 재량처분에 해당함은 위에서 본 바와 같으므로, 나아가 이 사건 처분이 그로 인하여 보호되는 공익에 비하여 원고 개인에게 지나치게 가혹한 것으로서 재량의 범위를 일탈한 것인지 여부에 대하여 살피건대, 위 인정 사실에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 ① 후천성면역결핍증의 원인 바이러스인 HIV 바이러스는 특정한 경로로만 전염되는 것으로서 일상적인 접촉으로 전염될 가능성이 거의 없고, ② 원고는 한국 국적자인 생모의 초청으로 적법하게 국내로 입국하였으며, 중국 내에는 달리 원고를 돌볼 만한 가족이 없는 상황인 점, ③ 한국 국적자인 원고의 가족들이 여전히 원고와 함께 생활하기를 희망하고 있고, ④ HIV 확산 방지라는 관점에서 볼 때 사회적으로 더욱 위험한 것은 HIV 감염이 확인된 경우보다 오히려 감염 여부 자체가 확인되지 아니한 경우이고, HIV 감염이 확인되었다는 이유만으로 바로 불리한 처분을 받는다는 인식이 확산될 경우 잠재적 감염인들이 검사를 기피함으로써 사회 전체적으로 오히려 역효과를 나타낼 가능성이 높은바, 결국 감염인의 인권을 보호함으로써 자발적인 검사 및 치료를 받을 수 있도록 하고, 스스로 감염 사실을 밝히고 전염 방지를 위한 생활수칙을 지키도록 유도하는 것이 HIV 확산 방지에는 오히려 효과적일 수도 있다는 등의 사정들을 모두 고려해 보면, 이 사건 처분으로 보호하고자 하는 전염병 예방이라는 공익의 달성 여부는 확실치 아니한 반면, 이 사건 처분으로 인하여 원고의 거주·이전의 자유, 가족 결합권을 포함한 행복추구권, 치료를 받을 가능성 등은 심각하게 침해될 것임이 분명하므로, 결국 이 사건 처분은 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 것이라 할 것이다.
 (나) 결국 이 사건 처분이 재량을 일탈·남용한 것으로서 위법하다는 원고의 주장은 이유 있다.
 3. 결 론
 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로, 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 관계 법령 : (생략)]

판사 전성수(재판장) 이주영 이용우

후천성면역결핍증(AIDS)을 유발하는 인체면역결핍바이러스(HIV)에 감염되었다는 이유로 국내 체류 외국인을 출국하도록 한 명령은 그 처분으로 보호하고자 하는 전염병 예방이라는 공익의 달성 여부가 확실하지 않은 반면, 외국인의 거주·이전의 자유, 가족결합권을 포함한 행복추구권 등을 심각하게 침해하여 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 것으로서 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 한 사례.