세멘트인도청구 (민사, 대법원)
공포일: 1954.03.31 / 시행일:

【원고, 피고인】 최영찬(소송대리인 변호사 최돈연)
【피고, 상고인】 삼보세멘트제조공사(소송대리인 변호사 김태한외 1인)
【원심판결】제1심 춘천지방법원 강릉지원, 제2심서울고등법원 1954. 6. 18 선고 52민공195 판결
【주 문】
 본건 상고를 기각한다
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다

【이 유】 피고 소송대리인 상고이유는 본건은 원고가 본건 매매계약의 존속을 전제로 하여 본소청구를 하는 것이요 피고는 본건 매매계약이 해제되였음을 이유로 항변함에 있는것인데 원판결은 본건 매매계약이 동시이행의 쌍무계약이므로 피고는 현실적으로 원고에게 본건 매매의무이행을 제공함과 동시에 상당한 기간을 두고 최고를 하여야만 이행지체에 인한 계약해제를 할 수 있을 것인데 피고의 여사한 이행의 제공과 최고를 한 사실을 인정할 수 없으므로 본건 매매계약은 해제되지 않았고 상히 존속하므로 원고청구를 용인한다고 판시하였으나 이는 정히 본건 매매계약이 토목청부업자의 청부공사자료구입의 상행위이므로 민법 규정만이 적용 되는것이 아니라 상법규정에 의하여 좌우될 것이며 차는 정히상법 제525조에 의하여 기히 해제된 것으로 간주 될 것임을 간과하고 민법이론만을 적용하여 기존속을 인정한 법률적용을 그릇한 위법의 판결임. (1) 본건에 있어서 원고가 6.25사변전 체결한 매매계약의 존속을 전제로하고 수 년후 사변종식후 금일에 이르러 기 이행청구를 하는 것임은 취언을 요치않은 바이며 차에 대하여 피고는 본건 계약이 기히 소멸되였으므로 차에 응할 수 없다고 항변하는 것인데 이 피고 항변내용은 즉 원고가 기성립을 인정하는 을 제3호증의 상공부장관의 사변전 징수제품청산지시서 및 을 제4호증인 국제신문게재의 피고 공사의 청산촉구 공고의 기재내용취지와 여히 피고공사는 사변전에 세멘트매매계약을 체결하고 현품미인도된 분의 계약은 수 년간의 전란으로 인하여 기히 해소되였음과 기중 대금납부된 부분에 대하여는 신히 신지정가격으로 계약갱신에 응할 용의있음을 표명하고 차계약갱신에 응할 기간까지 부하여 호의의 갱신촉구까지 하였으므로 대금미완분의 본 계약은 기히 소멸되였는데 금일에 와서 원고가 본소청구를 함은 부당하다는 것으로 피고 항변의 진의는 본건 매매계약이 장기간의 전란으로 인하여 기히 해제되었음을 주장함에 있는 것임. (2) 본건 매매계약 상행위임은 하고냐 하면 원고가 토목청부업자이며 본건 세멘트는 원고가 청부한 국도 부산원산선 연곡교 가설공사용으로 구입하는 것임은 원고가 자인하는 바이므로 차가 토목청부업자의 청부공사자료구입이므로상법 제502조에 의하여 상행위임은 일호 의문없는 바임. (3) 본건 매매는 일정한 기간에 이행을 하지 않으면 계약을 한 목적을 달성할 수 없는 경우의 것임 하고냐 하면.
 (1) 원고가 본건 세멘트를 구입한 목적이 원고가 국도인 부산 원산선 연곡교 가설공사를 청부맡아 공사진행중 확보하여 두었던 동 공사용 세멘트 일부가 경화되어 사용불능에 이르러 시급히 동 공사를 진척시키기 위하여 차의 부족량을 긴급용으로 피고 공사에 특배신청을 하여 구입한 것임은 원고가 자인하는 바이므로 차가 국도교량공사용이요 더욱 차가 청부공사 시공중 부족되는 세멘트를 시급 구입하여 해공사를 진보시키기 위하여 구입하는 것이므로 차의 세멘트가 적어도 1, 2 개월 내에 입수되어야 할 것이며 만약 차의 입수가 수 개월이나 지연된다면 차 세멘트매수계약의 목적을 달성할 수 없음은 차 세멘트매매계약의 성질상 명백한 바이며.
 (2) 그리고 또 원고가 그 성립을 인정하는 을 제1호증의 2인 원고가 피고 공사에 제출한 특재신청서기재내용에 의하더라도 원고가 전현 국도교량가설시공중 부족되는 세멘트가 시급 필요하니 특배하여 달라는 원고의 요청이므로 본건 매매가 당사자의 의사도 본건 세멘트구입계약이 수 개월이나 이행되지 않으면 계약을 한 목적을 달성할 수 없다는 것이므로 본건 매매가 일정기간 적어도 수 개월 내에 기이행을 보지 못하면 계약을 한 목적을 달성할 수 없는 경우의 것임이 명백한 것임.
 서상과 여히 본건 매매계약은 12 개월내에 세멘트인도의무이행을 받아야 해청부공사를 진보시킬 수 있고 만약 그러하지 않다면 본건 계약을 한 목적을 달성할 수 없는 경우의 취인이며 본건에 있어서 계약체결후 수 개월내에 본건 세멘트가 인도되지 않았음은 원고의 본건청구자체로서 명백한 바이므로 원고는 응당 우 일정시기 경과시 직시 피고에게 대하여 차의 인도청구를 할 것임에도 불구하고 원고는 차거에 출하지 않았나니 즉.
 (1) 우선 원고의 변론취지로서 원고가 여사한 청구를 한 일이 없음을 규지할 수 있나니 즉 원심판결 적시사실과 여히 원고의 「피고 공사의 세멘트매매와 기인도하는 실정을 보면 매매계약체결후 대금전액을 지불한 후에야 비로소 출품전표를 발한다는」지 및 「본건에 있어서도 계약금과 납입금일부만을 지불하고 잔대금일부를 미불한 관계에 있었으므로 본건 매매목적물이 특정되어 있지 않음은 물론 출품전표조차 받지 못하고 있던 중 6.25사변이 발발하였다」는 지의 주장과 본건 잔대금이 단기 4286년 6월 16일에 변제 공탁된 사실을 종합고찰하면 원고는 6.25사변 발발시까지는 물론 기후 수 개월내에 있어서도 물론 출하전표도 받지못하였는데 어찌 피고공사에 대하여 본건 세멘트인도청구를 할 수 있을 것이리오 기청구없었을 것임은 능히 규지할 수 있으며.
 (2) 일건 기록상 원고가 6.25사변 발발 후 수 개월내에 있어서 피고에 대하여 본건 세멘트인도청구를 하였다는 사실의 증좌는 전연 발견할 수 없으며 (다만 증인 최대집증언중「작년 즉 9.28수복 후 2회나 피고공사에 세멘트인도차 방문하였는데 기시 무효로 귀하였다는 지의 언급은 전혀 없읍니다」 라는 증언이 있을 뿐인데 차증언의 작년이라는 것이 4286년인 것이 기록상 명백한 것임)
 (3) 그리고 본건 계약체결후 수 개월 내지 1년유여는 6.25전란으로 인하여 세멘트같은 것은 아무 필요도 없었던 것이 공지의 사실이요 본건 청부공사장은 물론 국토의 태반이 공산괴뢰에 점령되고 원.피고는 물론 국민의 개거 남하피난하였는데 세멘트가 무슨 소용이 있어서 차의 인도 청구를 할 것이며 또 설령 차를 인도한다 하더라도 원고는 세멘트를 지고 피난할 수도 없던 것이므로 수령불능이었을 것임.
 연측 본건 매매계약은 상행위이며 상법이 적용되어야 할 것이며 차매매가 기성질상으로나 당사자의 의사표시로나 일정한 기간 내 본건 계약체결후 적어도 수 개월내에는 본건 세멘트인도의무가 이행되어야 본건 계약을 한 목적을 달성할 수 있는 경우의 취인이므로 원고는 본건에 있어서 피고가 차의 세멘트인도의무 이행을 하지 않고 우일정시기를 경과하였을 시 원고는 즉시 피고에 대하여 기의무이행의 청구를 하여야 할것임에도 불구하고 (잔대금미납이 있으면 물론 차를 제공함과 동시 청구하여야 피고의 동시이행의 항변이 없을 것이나 잔대금일부미납이 있다하여 원고의 이행청구권행사에는 하등 영향이 없는 것임) 원고는 차의 계약을한 목적을 달성할 수 없는 일정시기 경과하였음에도 불구하고 즉시 차의 이행청구를 한 일이 없으므로 본건 계약은 정히상법 제525조에 의하여 해제된 것으로 간주되는 것임에도 불구하고 원심판결이 차리에 상도치 못하고 전서와 여히만연 동시이행의 쌍무계약인 경우의 민법이론만을 적용하여 본건 계약의 존속을 인정하였음은 정히 법률적용을 그릇한 위법의 판결로서 도저히 파훼를 면할 도리는 없는 것임.
 그리고 원심판결이 여차히 상법을 적용할 것을 간과하고 민법만을 적용한 관계로 상행위인 본건 매매계약의 존속여부를 단정할 법규인상법 제525조의 요건인 본건 매매가 일정한 기한 내에 이행을 하지 않으면 계약을 한 목적을 달성할 수 없는 경우의 것이냐 여부에 대한 점 및 피고가 이행을 하지 않고 차의 일정 시기를 도과할 시 원고가 즉시 피고에게 대하여 기이행청구를 한 사실의 유무에 대한 점에 대하여 원심이 깊이 착안 심리치 않았음은 심리부진이라 하지 않을 수 없으며 도대체 6.25사변의 미회유의 전화로 아국의 제반 상거래가 장기간 종식되었다가 행히 차의 곤란을 극복하고 국토수복과 경제부흥의 시대를 맞이하였으나 사변전의 모든 상거래는 마치 석일의 역사적 사실로서 밖에 생각되지 않는 현금에 처하여 원심판결이 본건과 같은 사변전 상거래를 심리함에 있어서 더욱이나 매매목적물 인도자 피고는 공장의 폭파 제품의 멸실로 인하여 이행불능에 함하였고 물품수취자 원고는 수 년간 피난의 몸으로 본건 세멘트와 같은 것은 도리어 수령불능의 처지로서 차의 청구욕망은 벌써 망각 포기되였다고 보지 않을 수 없는 여차한 실정에 상도치 못하고 만연 민법이론만에 실하여 사변전 상거래를 전후 오늘에 있어서 강행시키려 함은 실로 전후 국가경제재건에 유해한 일대 오판임을 통탄하지 않을 수 없는 바라 운함에 있다
 그러나상법 제525조 소정의 소론 정기행위로서 동 규정에 의하여 하등 해제의 의사표시를 요하지 아니하고 당연히 해제된 것으로 간주되려면 (1) 매매가 소위 상사매매로서 (2) 그 매매의 성질상 또는 당사자의 특약에 의하여 일정한 일시 또는 일정한 기간 내에 매매를 이행치 아니하면 채권자가 매매계약의 목적을 달할 수 없는 것인 경우에 (3) 채무자가 매매를 이행하지 아니하고 그 시기를 도과하였음에도 불구하고 (4) 채권자가 직시 채무자에 대하여 그의 이행은 청구하지 아니한 때라야 되는 것은 동 규정에 비추어 분명하니 피고가 원심에서 본건 매매가 소론과 같이 정기행위로서 당연 해제된 것이라는 사실에 관하여 심판을 받으려면 피고는 마땅히 원심에서 서상 (1) 내지 (4)의 요건에 관한 구체적 사실을 주장하여야 할 것임에도 불구하고 일건 기록에 비추어 원판결적시사실에 의하면 피고는 원심에서 본건 매매목적물 「세멘트」의 지정 내지 위험부담에 관한 사실과 피고는 매매의 목적물을 제공하였으나 원고가 잔대금을 지불하지 아니하였으므로 상공부장관 지시에 의하여 신문공고를 한 후에 매매계약을 해제하였다는 사실 기 외 요소착오 및 사정변경 사기 등에 관한 사실」을 주장하였을 뿐 만이고상법 제525조 소정의 전시 (1) 내지 (4)의 요건에 관한 구체적 사실은 전연 주장하지 않였음이 명백하니 원심이 소론 사항에 대하여 심리판단을 가할 여지가 없였음은 당연한 사리라 않을 수 없으므로 원심조치는 정당한 것이요 또 상고심은민사소송법 제403조에 의하여 원판결에서 적법히 확정된 사실에 기속받은 결과 원심에서 주장치 않았다가 상고심에 와서 새로히 주장한 원판결확정사실과 저촉된다고 볼 수 있는 소론사항에 대하여 판단을 가할 수 없는 것이다 이상 어느 점으로 보든지 신사실주장을 내용으로한 논지는 이를 적법한 상고이유로서 채용할 수 없다
 피고대표자 상고이유 제1점은 본건은 원고가 매매계약의 존속을 주장하여 본소 청구를 하나 피고는 본건 매매계약이 해제되였므로 인도할 법적의무가 없다는 것인데도 불구하고 원심판결은 원고가 주장하는 모순성과 최초부터 원리원칙에 배치되는 점을 간과하고 피고측의 주장하는 공서양속, 관습단체계약, 사정변경의 원칙, 행정부 전시 비상조치와 산업재건 즉 중대시책에 조감하여 각 각도로 제반법령을 종합 신중히 고찰하여 현하 비상시에 대처한 현사회가 욕구하며 요망하고 있는 개체 타당한 점을 간과하고 평화시대의 민법계약 즉 일개 인간의 쌍무계약에만 치중하며 실정에 불부합한 판단으로서 사실은 당사자의 의사를 십분 음미하여서만 순일무구한 심증을 가질 수 있는 중요문제임에도 불구하고 진실성에 있다고 인정할 만한 증좌없이 환언하면 사실 심리부진한 채 만연 본건 매매계약은 해제되지 않았고 존속함으로 무조건 원고청구를 전적으로 용인한다고 판단한데 불과하다고 사료되는 바임 연측 원심판결은
 (1) 사실을 곡해 인정한 것으로 기이유에 주어가 있고
 (2) 본건 계약은 일개인과 개인간의 계약이 아니고 단체계약 (부합계약)에 속함이 엄연 명약관화함에도 불구하고 차에 언급치 않고
 (3) 제반원칙과 차에 종합 적용할 법률을 인용치 아니한 것으로서 걸국 원판결은 이유불비 또는 법률적용의 위배가 있으므로 파훼를 면치 못할 것으로 사료됨 왜냐하면
 1. 원고가 6.25사변전 국도 연곡교가설용으로 특배신청한 것을 매매계약이 상존하다고 주장하여 사변종식후 금일에 지하여 기이행청구를 하는것이나 본건은 피고공사로서는 단체계약 (부합계약) 이므로 본 계약은 기히 소멸되였으므로 차에 응할 수 없는 것인데 즉 원고측에서 기성립을 인정하는 을 제3호증 상공부장관의 사변전 징수제품청산지시서 및 을 제4호증인 국제신문에 게재한 피고공사의 청산촉구공고기재와 여히 사변전에 세멘트매매계약 (상공부 할당 및 특배)한 중에서 현품미인도 된 것은 전화로 인하여 기중 대금납부된 부분에 대하여는 관습상으로나 단체적 입장에서 당연히 법적으로는 무효로 된 것이지만 법은 도외시하고 호의적인 도의입장에서 신지정가격으로 계약갱신에 응할 용의있음을 표명하는 동시에 기기한까지 정하여 최선의 호의인 갱신촉구까지 하였으므로 피고측에서는 차이상 더 의무 (도의상이나 법률상이나) 를 다할 도리가 무한것은 자타가 공인하는 바 일 것이고 따라서 본건 계약은 자연소멸된 것일 뿐만 아니라 상공부 직할공장으로서 동지시에 의하여수시 공정가격의 증감되는대로 인도함은 상례관습이며 동시에 세멘트매매는 숙찰 하시는 바와 여히 수요자측에서도 일반상품과 특이하여 매매는 기당시마다 신공정가격대로 즉 증감가격에 의하여 매수하여 가는 것은 수하를 막론하고 공지의 사실이므로 본건의 원고주장은 어불성설임 백보를 양보하여 채무불이행이라고 인정될 지라도 최초대금전부불납입하고 기계약이 존재하더라도 기후 공정가격이 인상되면 기인상가격에 의하여서만이 현품의 인도를 하여왔음은 공지의 사실임으로 본건과 여히 일부대금납입에 대하여는 기납입금에 대하여는 인도할 의무가 유할지 모르나 원심인정과 여히 대금미납된 부분에까지 기당시 (사변전 계약당시) 가격으로 인도할 의무는 만무할 것임 사정 (공정) 가격은 당시 인상되는데 인상 전에 특배신청을 하여 피고공사에서 사정만 하였다고 하며 인상 이후에도 인상 전의 사정가격으로 인도할 채무가 존재한다는것은 도저히 이해키 곤란한 것이므로 원판결은 차점에 대한 유루있음을 난면할 것이라 운함에 있다
 그러나 논지는 결국 비상시에 있어서는 현행민법을 평화시대의 민법이라하여 그에 의거하여 성립되고 또 존속 중에 있는 본건 매매계약과 같은 계약은 무시하여도 무방하다는 전제하에 소론 상공부장관의 지시에 의하여 피고 공사가 일방적 조치로서 상대편의 의사여하에 불구하고 을 제3호증 기재에 따라 인상된 가격에 의하여 청산한 차액추징 또는 해약을 할 수 있음을 내용으로 한 것이라볼 수 있는 바 이러한 것은 법치국가에서는 도저히 이를 적법한 상고이유라 할 수 없다
 상고이유 제2점은 일사회일반통념적으로 사실과 정세가 수시 급속도로 변천유전됨에 따라 차에 적의 타당한 시책을 변경실시하는 것은 고금에 동일불변함은 취언을 불요하는 바 취중 피고공사 세멘트생산운영에 있어서는 이원칙을 무시하고서는 도저히 유지못하므로 이원칙에 의하여 수시 적응한 사회실정에 부합하도록 수시 실시하고 있는 것이며 즉 원료 자료 정력 등 제물가지수에 조감하여 상공부당국의 엄정개체한 사정 즉 공정가격에 의하여 수요자에게 할당 특배하여 오는 것이며 취중 일례로서는 제품원료의 일부분인 석고 등은 4283년 (본건 계약당시)에 차하면 약 230배나 등귀를 보고 있는 현황이며 실인즉 6.25전에는 50천입 매표당 (지대포함) 12원 50전이던 바 수복후 우금까지 6회나 공정가격이 변경되어 4287년 1월 1일부터 50간입 매포당 (지대포함) 370환으로 되어 있으며 동년 10월 5일부터는 여차 제도가 존속한다면 생산의 파멸과 재건의 중요원료가 되는 「세멘트」 제품의 좌절불면할 현실을 간파하고 단호 철폐하고 경쟁입찰에 부지 실시케 행정조치를 보게 된 금일에 있어서 유시 관지컨대 장차 매포당 근 9백환의 최저가격을 보게 될지니 서상과 여한 피고공사 실정에 부합 검토한다면 원고의 주장은 언어도단이라고 단정함에 충분할 것임 연함에도 불구하고 원심은 상기와 여한 사정변경의 원칙에 대한 피고의 항변에 대하여는 하등의 이유도 적시함이 없이 만연 차를 배척함은 심리부진이 아니면 이유불비일 것이므로 또한 파훼를 불면할 것이라 운함에 있다
 그러나 원판결에 의하면 원심은 소론 사정변경에 관한 피고주장에 대하여 충분한 판단을 가하였을 뿐아니라 그 판단이유를 보아도 타당하다 않을 수 없으므로 이와 반대되는 논지는 채용할 수 없다
 동 상고이유 제3점은 참고 1. 공서양속상으로 보아도 원고가 주장하는 비도의적이고 비양심적 이라는 것은 본건 준비서면상으로서나 기록내용에 현시된 점에서 주지될 것이며 인류사회의 질서유지상 공서양속에 배치되며 2. 사회입법상으로나 전시입법상으로서나 이해치 못할 부당성 모순성뿐이며 3. 을 제6호증에 의하여 일별할 지라도 거개가 전시비상행정부 조치에 순응하여 국가재건, 생산공장육성에 중대관심을 토로함이 현저하거던 유독히 원고만이 방약무인적인 여차 원리원칙에 위배되는 소위를 감행하는 기이유가 나변에 유한지 불가해의 일이라 아니할 수 없는 바이며 따라서 원고같으면 상공행정시책은 개도의 광란을 회할 수 밖에 없을 것이며 4. 참고로 본건 세멘트는 과연 금후 국도 연곡교가설에 사용하는 지 일고의 가치가 유하다고 사료되므로 원판결은 여사한 점에 논급치 아니한것이 자명한즉 신중히 대소 고소로 종합고찰할 것임에도 불구하고 만연 민법만에 편중 판시함은 법의 활용상 하자있음을 불면할 것이다 운함에 있다
 그러나 원심판결과 일건기록에 의하면 원고주장사실은 정당한 것이오 또 그를 인정할 만한 입증과 이유가 있으므로 원심이 원고청구를 인용한 취지가 분명하다 논지는 결국 독자적 추상론으로써 원고주장과 원판결을 공격한 것으로 채용할 가치 없다
 이상 이유에 의하여 본건 상고는 이를 기각함이 가하다 인정하고 소송비용부담에 관하여는민소법 제89조,제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다

대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 한환진

상고심은민사소송법 제403조에 의하여 원판결에서 적법히 확정된 사실에 기속을 받는 결과 원안에서 주장하지 아니한 사실 또는 원판결에 사실과 저촉되는 사실에 대하여 판단을 할 수 없는 것이다