영업금지가처분 (민사, 대법원)
공포일: 2005.12.16 / 시행일:

【신청인, 재항고인】 재항고인 (소송대리인 변호사 한종원)
【피신청인, 상대방】 상대방 1 외 1인
【원심결정】 서울고법 2004. 5. 18. 자 2003라578 판결 
【주 문】
재항고를 기각한다.

【이 유】재항고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
기록을 살펴보면, 소외 1 회사 및 소외 1 회사를 대행하여 이 사건 상가를 분양한 소외 2 회사가 이 사건 점포(층 호수 생략)를 분양하면서 그 업종을 지정한 사실을 소명할 만한 자료가 없음을 알 수 있으므로, 위 분양계약시 이 사건 상가의 점포별로 중복되지 않게 영업 업종이 지정되었음을 전제로 동종 영업의 금지를 구하는 재항고인의 이 사건 가처분신청을 배척한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 상가의 업종제한 약정의 성립과 효력에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 제2점에 대하여
집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다)은 건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자는 전원으로써 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단을 구성하고(제23조 제1항), 건물과 대지 또는 부속시설의 관리 또는 사용에 관한 구분소유자 상호간의 사항 중 법에서 규정하지 아니한 사항은 규약으로써 정할 수 있으며(제28조 제1항), 규약의 설정·변경 및 폐지는 관리단집회에서 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 찬성을 얻어 행하고(제29조 제1항), 법 또는 규약에 의하여 관리단집회에서 결의할 것으로 정한 사항에 관하여 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 서면에 의한 합의가 있는 때에는 관리단집회의 결의가 있는 것으로 본다(제41조 제1항)고 규정하고 있는바, 이러한 규정들의 취지에 의하면, 건물의 영업제한에 관한 규약을 설정하거나 변경할 수 있는 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되고, 그 의결권도 구분소유자 전원이 행사한다고 할 것이며, 여기서 구분소유자라 함은 일반적으로 구분소유권을 취득한 자(등기부상 구분소유권자로 등기되어 있는 자)를 지칭하는 것이나, 다만 수분양자로서 분양대금을 완납하였음에도 분양자측의 사정으로 소유권이전등기를 경료받지 못한 경우와 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 이러한 수분양자도 구분소유자에 준하는 것으로 보아 관리단의 구성원이 되어 의결권을 행사할 수 있다고 보아야 할 것이다.이 사건 상가는 구분소유의 대상이 되는 7개의 점포로 이루어져 있으므로, 관리단 규약을 설정하거나 변경하기 위해서는 6명 이상의 구분소유자 또는 그로부터 권한을 위임받은 자의 찬성이 있어야 할 것인바, 기록에 비추어 살펴보면, ① 1996년경 이 사건 상가의 7차 상가번영회칙을 제정할 당시 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7(수분양자 소외 8로부터 점포를 임차한 자), 소외 9 등 6인이 서명날인하고 그 후 1997년경 소외 10이 추가 서명날인을 하였으나, 위 회칙 제정 당시에는 소외 5와 소외 9만이 이 사건 상가의 구분소유자였을 뿐, 소외 3, 소외 4, 소외 6, 소외 8, 소외 10은 1997년경 또는 1999년경에 비로소 구분소유권이전등기를 경료한 자들이고, 특히 소외 3, 소외 4는 1998. 11.경까지도 상당한 분양대금을 완납하지 아니한 상태이었으며(소외 8도 마찬가지의 상태이었던 것으로 보인다.), 달리 소외 5와 소외 9 외의 서명날인자들이 당시 이 사건 상가의 구분소유자로부터 관리단 규약 설정에 관한 적법한 권한을 위임받았다는 점에 관하여 아무런 소명도 없음을 알 수 있으므로, 결국 위 회칙 제정에 관리단 규약 설정에 필요한 6명 이상의 구분소유자 또는 그로부터 권한을 위임받은 자의 찬성이 있었다고 볼 수 없어, 위 회칙은 피신청인들에 대하여 관리단 규약으로서의 효력이 없다고 할 것이고, ② 또한, 2003(원심결정 5면 12행의 ‘1993’은 ‘2003’의 오기로 보인다). 3. 27.경 이 사건 상가의 입점자이던 소외 3, 소외 11, 소외 5, 소외 12, 재항고인, 소외 13, 소외 4가 위 7차 상가번영회칙을 개정하였으나, 소외 11과 소외 12는 이 사건 상가의 구분소유자가 아니고, 또한 이들이 구분소유자로부터 적법하게 의결권을 위임받았다는 점에 관하여 아무런 소명이 없음을 알 수 있으므로, 결국 위 개정된 회칙도 이 사건 상가의 구분소유자 5인의 찬성으로만 개정된 것에 불과하여 피신청인들에 대하여 관리단 규약으로서의 효력이 없다고 할 것이다.
원심의 설시가 다소 미흡한 면이 있기는 하나 결과적으로 같은 취지이어서 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 상가의 업종제한 약정의 성립과 효력에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 상가 건물의 관리 또는 사용에 관하여는 법에 의한 관리단 규약이 아닌 별도의 규약이나 회칙으로 정할 수 있는 것이고 그런 규약이나 회칙의 설정이나 변경의 권한은 상가 건물의 구분소유자뿐만 아니라 그 임차인에게도 있다는 취지의 재항고인의 주장은 독자적인 견해에 불과한 것으로 받아들일 수 없다.
3. 제3점에 대하여
재항고인이 주장하는 사유만으로는 피신청인들이 위 7차 상가번영회칙에 묵시적으로 동의하였다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 자료가 없으므로, 위 상고이유의 주장은 이유 없다.
4. 결 론
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담

[1] 건물의 영업제한에 관한 규약을 설정하거나 변경할 수 있는 관리단은 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는지 여부(적극) 및 분양대금을 완납하였음에도 분양자측의 사정으로 소유권이전등기를 경료받지 못한 수분양자도 위 관리단의 구성원이 되어 의결권을 행사할 수 있는지 여부(적극)
[2] 상가의 업종제한에 관한 상가번영회칙의 제·개정에 있어 의결권을 행사한 자 중 일부가 구분소유권이전등기를 마치지 아니하거나 분양대금을 완납하지 아니한 수분양자인 경우, 이들이 상가의 구분소유자로부터 관리단 규약 설정에 관한 적법한 권한을 위임받았다고 볼 수 없는 한 의결정족수에 미달한 위 회칙은 관리단 규약으로서의 효력이 없다고 한 사례

[1] 건물의 영업제한에 관한 규약을 설정하거나 변경할 수 있는 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되고, 그 의결권도 구분소유자 전원이 행사한다고 할 것이며, 여기서 구분소유자라 함은 일반적으로 구분소유권을 취득한 자(등기부상 구분소유권자로 등기되어 있는 자)를 지칭하는 것이나, 다만 수분양자로서 분양대금을 완납하였음에도 분양자측의 사정으로 소유권이전등기를 경료받지 못한 경우와 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 이러한 수분양자도 구분소유자에 준하는 것으로 보아 관리단의 구성원이 되어 의결권을 행사할 수 있다.
[2] 상가의 업종제한에 관한 상가번영회칙의 제·개정에 있어 의결권을 행사한 자 중 일부가 구분소유권의 미취득자 및 분양대금을 완납하지 아니한 수분양자인 경우, 이들이 상가의 구분소유자로부터 관리단 규약 설정에 관한 적법한 권한을 위임받았다고 볼 수 없는 한 의결정족수에 미달한 위 회칙은 관리단 규약으로서의 효력이 없다고 한 사례.