상습도박,상해 (형사, 대법원)
공포일: 1984.11.13 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 권진욱
【원심판결】광주지방법원 1983.12.8 선고 83노692 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다.
 제1점 상습도박죄에 대하여,
 기록에 의하면, 원심이 유지한 제1심 판결이 그 거시증거에 의하여 피고인에 대한 상습도박의 범죄사실을 인정하고, 피고인의 2회의 도박전과와 이 사건도박의 범행동기 및 그 규모, 피고인의 신분, 직업, 재산정도 등 제반사정을 종합하여 피고인은 도박의 습벽이 있고 그 습벽의 발현으로서 이 사건 범행을 저지른 것이라고 판단한 조치는 정당하고 거기에 논지가 주장하는 사실오인내지 상습성에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 제2점 상해죄에 대하여,
 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결에 의하면,원심은 피고인이 1981.5.5.17:00경 목포시 남교동소재 담양식육점 앞길에서 피해자가 갈비1짝 대금 28,000원을 주지 아니한다는 이유로 시비끝에 한 손으로 피해자의 멱살을 잡고 주먹과 발로 피해자의 얼굴과 가슴을 수회 때려서 피해자에게 요치 수개월간의 뇌졸증 등의 상해를 가한 사실이 인정된다하여 피고인의 항소를 기각하였다.
 살피건대, 원심이 판시상해의 범죄사실을 인정함에 있어서 채용한 증거로는, 피고인의 검찰 및 제1심 법정에서의 일부진술, 증인 정향화의 제1심 및 검찰진술, 증인 신막녀의 제1심 및 원심과 검찰진술, 증인 임중오의 제1심 및 검찰진술, 검사작성의피해자에 대한 진술조서의 기재, 의사 오시종 작성의 이상욱에 대한 진단서의 기재등인 바, 이들 증거를 기록과 대조하여 종합검토하여 보면 피고인은 검찰(수사기록 2권 187정)에서 "판시일시, 장소에서 피해자를 만나 판시와 같은 이유로 언쟁한 사실은 있으나 피해자의 멱살을 붙잡고 피해자의 얼굴과 가슴을 때린 일은 없다"고 진술하였고, 제1심 법정에서는 "판시일시, 장소에서 피해자를 만난 일은 있으나 판시와 같이 언쟁, 구타한 일 없다"고 진술하여 판시 상해사실을 부인하고 있고, 피해자의 처공소외 1의 제1심 및 검찰(수사기록 1권 111정)에서의 진술은 "판시 일자 21:30경 대문밖에서 우는 소리가 나는 것같아 나가보니 피해자가 술에 취해 쓰러져 있고, 코에서는 피가 흐르고 왼쪽 눈두덩이가 파랗게 멍이 들었으며 머리뒷부분도 무엇에 맞았는지 피가 흐르고 왼쪽허리를 손으로 짚으며 아프다고 하였고, 방에 들어와서는 혼자말로 "이놈새끼 내옷 찢었어. 내일 아침 경찰서에 넣어버리겠다." 중얼거리다가 동일 23:00경 잠이 들었는데 그 다음날 01:00경 갑자기 눈을 뒤집으며 입에서는 거품을 내뿜고 전신을 떨며 혼수상태에 빠져 그날 아침부터 한약방에서 침을 맞으며 3일동안 치료하였으나 차도가 없어 성콜롬반병원에 입원하게 되었고, 누가 피해자를 위와 같이 구타하였는지는 모른다고 일관하여 진술하고 있으므로, 위 진술은 피고인이 피해자를 구타하여 판시 상해를 입혔다고 볼 자료는 되지 못하고, 의사 오시종 작성의 피해자에 대한 진단서에는 발병 년월일이 1981.5.9 병명이 뇌졸증, 늑골골절(제7,8늑골)로 기재되어 있는바, 발병 년월일이 판시상해일자와 다를 뿐만 아니라 위 진단서의 기재는 진단당시 피해자가 그와 같은 상처를 입고 있었다는 소견을 나타내는데 불과한 것이므로 그것만으로 판시 상해의 원인이 피고인의 폭행에 의한 것이라고 단정할 자료는 될 수 없다 할 것이며, 제1심 및 검찰(수사기록 1권 107정)에서의 진술은 공소외 박균배로부터 피고인이 판시와 같은 이유로 피해자를 한대 때리고 갈비값을 포기했다는 말을 하더라는 말을 들었다"는 막연한 전문진술에 불과하고 공판기일에 원진술자인 위 박균배의 위와 같은 진술사실의 존부를 조사한 바도 없고 검사의 진술조서에 의하면 같은 취지의 진술이있으나, 피고인은 위와 같은 말을 한 사실을 부인하고 있으므로 위 증언만으로는 판시 상해사실을 인정할 증거로 삼기에는 신빙성이 없다 할 것이다.
 그리고 피해자에 대한 검사작성의 제1회 진술조서(수사기록 1권 154정, 1982.2.9자)를 검토하여 보면, 동 조서에는 검사의 물음에 대하여 위 피해자가 "피고인이 목포시 남교동 소재 백제약국 뒷골목길에서 판시와 같은 이유로 발로 옆구리를 차고 주먹으로 머리를 때리고 바닥에 넘어뜨려 발로 구타하였다는 취지의 시늉을 하다"라고 기재되고, 동 조서말미에 서명불능이므로 대서 후 무인케 하다라고 기재되어 있어 위 피해자가 판시사실에 부합되는 의사표현(시늉)을 분명하게 한 것으로 보여지는 바, 이 보다 8개월 후에 작성된 제2회 진술조서(수사기록 1권 193정, 1982.10.6자)에는 검사의 누구로부터 폭행당하였는가요 라는 물음에 "친구 마봉이 박우동이라 대답하나 명확치 않다"라고 기재되어 있고,어떻게 구타당하였는가요 라는 물음에 "발이라고 대답하면서 왼손으로 머리 오른쪽과 오른쪽 허리, 오른쪽 다리 등을 가리키며 그곳을 구타당하였다는 시늉을 하다"라고 기재되어 있으며, 폭행사실을 목격한 사람이 있는가요 라는 물음에 "피고인이라고 대답하다"라고 기재되었고, 흉기로 구타당하지 않았는가요라는 물음에 "없어요 라고 대답하다"라고 기재되어있고, 맥주병으로 맞지 않았는가요 라는 물음에 "맥주병이라고 대답하면서 왼손으로 병을 잡고 때리는 시늉을 하다"라고 기재되었으며, 길에서 맞았는가요 방에서 맞았는가요 라는 물음에 "방에서 라고 대답하다"라고 기재되었고, 조서 말미에 한자로"피해자"라고 서명하고 무인하다 라고 기재되어 있어, 동 조서의 기재만으로는 피고인이 과연 피해자를 구타하였는지 인정키 어렵고, 제1회 진술시와는 폭행당한 신체의 부위, 폭행방법, 폭행장소 등에 관한 의사표현(시늉)이 서로 다를 뿐만 아니라 기록에 의하면, 위 피해자는 뇌졸증으로 인하여 반신마비, 의식장애, 언어장애 등의 후유증이 있어 평생불구자로서 판명되어 더 이상 병원치료를 하지 않고 퇴원하였으나 병원에서 지시한 약을 계속 복용하면서 자가치료한 결과 후유증세가 차츰 호전되어 언어 내지 글씨로서 심문이 가능하다는 이유로, 피해자의 언어장애 등으로 진술이 명료치 못하다는 이유로 기소중지된 이 사건을 수사재개하여 달라고 피해자 자신이 신청하고, 이로 인하여 검사의 제2회 피해자진술조서를 받게된 사실이 인정되는바(수사기록 1권 191정 수사재개신청서) 그렇다면, 제1회 피해자진술조서는 피해자의 후유증세가 호전되지 아니한 상태에서 작성된 것이라고 보여지는데, 그 의사표현(시늉)에 대한 기재는 후유증세가 호전된 상태하에서 작성한 제2회 피해자 진술조서상의 기재보다 더 명료한 것이 되어 경험칙상 믿기 어렵다 할 것이다.
 목격자 신막녀의 진술을 검토하여 보면, 동인은 경찰 제1회(수사기록 2권86정) 진술시에는 "판시일자에는 함평에 물맞으려 갔다가 오후 7시경 귀가하여 피고인과 피해자가 싸우는 것을 보지도 듣지도 못하였다."라고 진술하였다가, 제2회 (수사기록 2권134정) 진술시에는 "판시일시경 피고인과 피해자가 판시와 같은 이유로 언쟁하다가 서로 멱살을 잡고 밀치닥거리기에 제가 만류하여 피고인을 집으로 보냈으며 서로 때리고, 피가 나거나 옷이 찢어지는 일은 없었다."고 진술하고, 검찰(수사기록 2권 211정)에서는 "판시일시경 피고인과 피해자가 판시와 같은 이유로 언쟁하다가 서로 멱살을 잡고 밀치닥거리던 중 피고인이 주먹으로 피해자의 이마를 2회 가량 때려서 피해자의 이마에서 약간 피가 났다"라고 진술하고, 제1심 및 원심법정에서는 "확실한 날짜는 기억이 없다."고 하면서 위 검찰진술과 같은 내용의 진술을 하고 있는 바, 사람이 목격하거나 경험한 사실에 대한 기억은 시일이 경과함에 따라 흐려질 수는 있을지언정, 오히려 처음보다 명료해진다는 것은 이례에 속하는 것임에도 위 신막녀의 경찰, 검찰, 제1심 및 원심법정에서의 각 진술은 특별한 이유없이 시간이 흐름에 따라 공소사실에 부합되도록 번복되고 있어 그 신빙성이 의심스럽다고 보지 않을 수 없을 뿐만아니라(당원 1983.3.8 선고 82도3217 판결참조) 설령 피고인이 피해자와 언쟁하다가 서로 멱살을 잡고 밀치닥거리던중 피해자의 이마를 주먹으로 2회가량 때렸다는 위 신막녀의 진술이 사실이라 하더라도 피고인이 피해자의 뒷머리를 때렸다거나 발로 가슴을 찼다 (이는 공소사실에 포함되어 있다.)는 점에 대하여는 위 신막녀의 진술에 의하여도 인정되지 아니한다.
 그렇다면 피고인이 피해자와 언쟁하였거나 구타하였다는 시간과 피해자가 집에 들어온 시간 간에는 무려 4시간 30분이 경과되었고, 귀가당시에도 피해자는 술에 취해 있었다는 것이므로 그간의 피해자의 행적에 대하여 더 심리하였어야 할 것이고, 피고인이 피해자와 언쟁하고 이마를 두번 때렸다하더라도, 그것만으로 피해자의 판시 뇌졸증의 원인이 될 수 있는지 확단할 자료가 없고 특히 피해자의 뒷머리 부분의 상처나 제7,8늑골 골절상까지는 생길 이유가 없다 할 것임에도 원심은 충분한 심리도 하지 아니한 채, 위 증거들만으로 피고인의 구타행위로 인하여 피해자가 판시와 같은 상해를 입었다고 단정하였으니 원심판결에는 심리미진 내지 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다할 것이고, 이 점을 지적한 논지는 이유있다.
 따라서 위 상해죄와 상습도박죄를 실체적 경합범으로 하여 단일의 형으로 처단한 원심판결을 전부파기하고, 다시 심리하게 하기 위하여 이 사건을 원심인 광주지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태균(재판장) 이정우 신정철 김형기

사람이 목격하거나 경험한 사실에 대한 기억은 시일이 경과함에 따라 흐려질수는 있을지언정 오히려 처음보다 명료해진다는 것은 이례에 속하는 것이므로 목격자인 증인의 각 진술이 특별한 이유없이 시간이 흐름에 따라 공소사실에 부합되도록 번복되고 있다면 그 신빙성이 의심스럽다고 보지 않을 수 없다.