양수금 (민사, 대법원)
공포일: 1987.11.24 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 주식회사 동성 소송대리인 변호사 이회창 법무법인 대종종합법률사무소 담당변호사 장대영
【피고, 피상고인 겸 상고인】 사단법인 한국중고자동차매매업협회 소송대리인 변호사 김정규, 강장환
【원심판결】서울고등법원 1986.9.12 선고 83나2560 판결
【주 문】
 원심판결의 공사금 502,200,000원 및 그 피고 패소부분 중 금 91,582,479원 및 그 지연손해금에 관한 부분과 위 공사금 502,200,000원에 대한 1986.9.12부터 완제일까지의 지연손해금에 관한 원고 패소부분을 각 파기하고, 각 이부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
 원고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각한다
 상고기각 부분들에 관한 상고 소송비용은 원고와 피고의 각 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 (1) 제1점에 관하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 이 사건 건물의 건설사업에 관한 그 판시 여러 약정이나 계약의 당사자가 원래 소외 사단법인 한국자동차매매협회(이하 구 협회라 줄여 씀)였다가 그 판시와 같은 경위로 피고협회가 설립된 이후에는 그 당사자가 피고협회로 바뀌였으며, 구협회나 피고협회는 각 그 산하 서울시지부장을 통하여 위와 같은 약정을 하고 계약을 체결한 사실을 인정하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와같은 사실인정은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 사실오인의 위법이 있다할 수 없으며, 다만 원심판시 중 "서울시 지부장을 통하여"라는 부분은 그 법률적 성격이 모호하나 이는 서울시지부장이 구 협회나 피고협회의 하부기관 또는 실무기관으로서 구 협회나 피고협회를 위하여 약정서작성등 그 실무를 처리하였을 뿐이고 위와 같은 약정이나 계약의 당사자는 구 협회나 피고협회이고 그 법률효과도 구 협회나 피고협회에게 직접 귀속된다는 취지로 보여지며, 구 협회나 피고협회의 산하 각 서울시지부가 소론과 같이 독립된 단체로서의 성격을 가질 수 있다 하더라도 구 협회나 피고협회의 하부기관 또는 실무기관으로서 그 실무를 처리할 수 없는 것은 아니라 할 것이므로 원심판결에 논지가 지적하는 바와 같이 단체의 독립성에 관한 법리를 오해하거나 구 협회와 피고협회, 각 그 산하 서울시지부를 구분하지 아니하고 이를 동일시하거나 혼동한 위법이 있다 할 수도 없다. 논지는 이유없다.
 (2) 제2점에 관하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들에 의하여 피고협회가 그 판시와 같은 경위로 설립되자 구 협회는 해산결의를 하고 이 사건 건물의 건설사업에 관한 권리의무를 피고협회에게 승계시킨 사실을 확정하고 있는 바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실확정은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 사실오인의 위법을 찾아 볼 수 없다.
 피고협회는 그 설립과 동시에 이 사건 건물의 건설사업에 관한 권리의무를 승계한 것이고 소론주장과 같이 특정채무를 따로이 인수한 것이 아니므로위 채무인수에 관하여 총회나 이사회의 결의를 따로이 거쳐야 한다는 논지는 이유없을 뿐만 아니라 소론주장과 같은 총회나 이사회의 결의는 법인대표권에 대한 제한으로서 이러한 제한은 등기하지 않으면 제3자에게 대항할 수 없는 것이므로(당원 1975.4.22선고 74다410 판결 참조) 그러한 등기가 되어 있다는 주장입증이 없는 이 사건에서 원고에 대하여 이러한 결의의 흠결을 들어 위 채무인수의 효력을 부인할 수도 없다 할 것이다.
 또한도로운송차량법 제77조의6에 의하면, 중고자동차매매업자가 그 사업을 양도, 양수하고자 할 때에는 교통부장관의 인가를 받아야 한다고 규정하고 있으나 이 사건에 있어서는 구 협회나 피고협회가 위법조항 소정의 중고자동차매매업자라고 볼 수도 없을 뿐만 아니라 피고협회는 이 사건 건물의 건설사업에 관한 구 협회의 계약상 권리의무를 승계한 것일뿐이고 그 사업 자체를 양수한 것도 아니므로 교통부장관의 인가를 받지 아니하였다 하여 위 승계가 효력이 없다고 할 수 없다. 논지도 이유없다.
 (3) 제3점에 관하여,
2인으로 된 조합관계에 있어 그 중 1인이 탈퇴하면 조합관계는 종료된다 할 것이나 특별한 사정이 없는 한 조합은 해산되지 아니하고 따라서 청산이 뒤따르지 아니하며, 다만 조합원의 합유에 속한 조합재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하며 탈퇴자와 남은 자 사이에는 탈퇴로 인한 계산을 하는데 불과하다고 해석된다(당원 1972.12.12 선고 72다1651판결 참조).
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 소외 주식회사 대림신공사(이하 대림이라 줄여씀)가 1978.4.1동업계약을 체결하여 조합을 구성하였다가 원고가1980.1.10위 조합관계에서 탈퇴한 사실을 확정한다음, 위 조합의 그 판시 각 채권이 대림의 단독채권으로 되었다고 판단하고 있는 바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 사실확정과 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 옳고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다.
 논지는 원고가 위 조합관계에서 탈퇴하지 아니하였음을 전제로 하여 원심판결을 탓하는 것으로서 받아들일 수 없다.
 (4) 제4점에 관하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 조합이 1979.12. 말 이 사건 건물을 완성하여 그중 1,120.06평 을 피고협회에게 인도함으로써 피고협회에 대하여 평당금 450,000원씩 합계 금 504,027,000원의 공사대금채권을 취득한 사실을 확정하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실확정은 옳고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 사실오인이나 심리미진, 이유불비의 위법을 찾아볼 수 없다.
 논지는 위 공사대금채권이 성립되지 않았거나 성립되었다 하더라도 피고협회에게 인도된 건물부분의 평수가 부족하다는 취지로서 원심의 전권에 속하는 사실확정을 탓하는 것이서 받아들일 수 없다.
 (5) 제5점에 관하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 대림과 피고협회가 이 사건 건물전체를 각 점포별로 구분하여 준공검사 명의에 맞추어 구 협회에게 그 소유권명의를 신탁하기로 하고 구 협회의 승인을 얻어 구 협회명의로 각 소유권보존등기를 마쳤으나 이 사건 건물 중 피고협회에게 인도된 1,120.06평의 실질적 소유자는 피고협회라는 사실을 확정하고 있는바, 기록에 비추어살펴 보면 원심의 위와 같은 사실확정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다.
 논지는 위와 반대되는 사실이 이 사건 건물의 실질적인 소유자가 구 협회산하 서울시지부임을 전제로 한 것으로서 받아들일 것이 못된다.
 (6) 제6점에 관하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고협회, 원고및 대림은 1979.7.2 이 사건 건물의 분양에 관한 일체의 권한과 책임을 대림에게 위임하고 그 수금한분양금은 그 중에서 제1순위로 피고협회의 위 조합에 대한 차용금채무 328,141,928원 중 200,000,000원에 충당하기로 약정하였고 1982.3.20 현재 대림은 건물을 분양하고 합계 금 9,502,380,000원을 수금하여 이에 충당하였으므로위 차용금채무는 위 한도에서 변제되었다는 피고의 항변에 대하여 1979.7.2자 위 약정(갑 제5호증)에서 제1순위로 충당하기로 한금 200,000,000원은 원고와 대림이 위 조합을 조직할 당시 대림이 출자한 금원 중 대림이 구 협회로부터 매수한 체비지 3,000평의 대금인 사실을 확정하고 달리 피고협회가 금 200,000,000원을 변제한 사실을 인정할만한 증거가 없다고 하여 피고의 위 항변을 배척하고 있다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실확정과 증거취사의 과정은 정당하고 거기에 소론과 같이 처분문서인 약정서의 내용을 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
 (7) 제7점에 관하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 건물은 그 전체를 피고협회가 위 조합에게 도급을 주어 건축한 것으로서 피고협회의 소유이므로 원고는 그 동업자금으로 출자한 금 300,000,000원과 공사대금 6,589,000,000원, 합계 금 6,889,000,000원만 회수하면 되고 대림은 이 사건 건물의 분양사무집행조합원으로서 그 수금한 분양대금 9,502,380,000원 중에서 위금 6,889,000,000원을 공제한 금 2,613,380,000원을 피고협회에게 반환할 채무가 있으므로 그 채권을 가지고 원고의 이 사건 양수채무와 그 대등액에서 상계한다는 피고의 항변에 대하여, 피고협회가 위 조합에게 도급을 준 것은 이 사건 건물 중 1,151평(실건평 1,120.06평)뿐이고 나머지는 위 조합이 자신의 건물로서 건축한 것이며 다만 서울특별시와의 관계를 고려하여 위 건물 전체에 대하여 피고협회를 도급자 원고를 수급자로 하여 형식상의 도급계약서(갑제9호증의11)를 작성하였고, 원고가 위 조합에서 탈퇴한 후 대림과 피고협회가 완성된 위 건물전체를 구 협회에게 명의신탁하여 그 앞으로 소유권보존등기를 마친 사실을 확정한 다음, 위 건물전체를 피고협회가 도급을 주어 건축한 그의 소유임을 전제로 한 피고의 항변은 이유없다하여 이를 배척하고 있다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실확정과 판단은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 처분문서인 공사도급계약서의 내용을 오해하거나 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 (8) 제9점에 관하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 대림과 원고가 이사건 건물 중 피고협회에게 인도한 부분을 제외한 나머지 부분을 분양함에 있어 실지보다 많은 평수로 현재 분양함으로써 피고협회가 그 과다분양한 대금합계 금 400,899,000원을 수분양자들에게 반환할 의무가 있고 또 대림과 원고는 그 부분 분양에 관하여 피고협회에게 일체의 손해를 입히지 않기로 약정한 바 있으므로 피고협회는 원고에 대하여 그 채무불이행 내지 불법행위로 인한 위 금원 상당의 손해배상채권이 있으니 이를 가지고 이 사건 양수채권과 그 대등액에서 상계한다는 항변에 대하여, 피고주장과 같은 과다분양 및 약정이 있다 하더라도 그러한 사정만으로는 피고협회가 그 수분양자들에게 그 과다 분양대금을 반환하였다는 주장과 입증이 없는 이 사건에서 피고협회에게 그로 인한 손해가 확정적으로 발생하였다고 볼 수 없다는 이유로 피고의 위 항변을 배척하고 있다.
 기록에 비추어 살펴보면, 피고주장과 같은 과다분양이 있었다고 인정할만한 자료가 없을 뿐만 아니라 설사 피고주장과 같은 약정과 과다분양이 일부 인정된다 하더라도 그러한 사정만으로는 피고협회가(피고협회는 명의만 빌려주었고 실질적인 분양권자는 대림과 원고임) 그 수분양자들에게 그 과다분양대금을 반환할 의무의 존부 및 그 범위가 확정되었다고 볼 수는 없다 할 것이고 따라서 피고협회에게 그로 인한 손해가 확정적으로 발생하였다고 할 수 없다할 것이다.
 원심이 그 이유에서 피고협회가 그 수분양자들에게 그 과다분양대금을 반환하였다는 주장과 입증이 있어야 피고협회에게 그로 인한 손해가 확정적으로 발생하는 것처럼 설시한 것은 잘못이라 하겠으나 피고협회에게 그로 인한 손해가 확정적으로 발생하였다고 볼 수 없다는 결론은 정당하고 따라서 원심의 위 잘못은 판결결과에 영향이 없다.
 결국 논지는 이유없다.
 (9) 제10점에 관하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고의 소송신탁항변에 대하여 원고가 대림으로부터 현재까지도 공사대금 중 2,680,000,000원을 회수하지 못하고 있으므로 원고의 대림에 대한 채권이 없음을 전제로 한 피고의 위 항변은 더 나아가 따져볼 필요도 없이 이유없다하여 이를 배척하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실확정과 판단은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 신탁의 법리오해나 심리미진, 이유불비의 위법을 찾아볼 수 없다. 논지는 이유없다.
 (10) 제8점에 관하여,
 기록에 의하면, 피고 소송대리인은 1984.1.19자 및 1985.3.22자 준비서면에서 대림이 피고협회와 사이에 이 사건 건물의 설계변경 이후에도 이 사건 건물중 상가건물은 대림이 당초에 매수한 체비지 3,000평 위에 건립되고 피고협회 소유의 체비지를 단1평이라도 침범하지 않을 것과 침해시에는 대림이 일체의 책임을 지며 동 침해로 인해 손해가 발생하면 피고협회가 지불할 이 사건 건물 중 1,151평에 대한 상환금에서 보상받기로 약정하였으므로 그 약정에 기하여 이 사건 건물 중 상가건물이 위 3,000평의 경계선을 넘어 피고협회 소유의 체비지를 침해한 부분에 대한 임료상당의 손해배상채권 중 1979.12.부터 1983.12.까지분의 합계 금91,582,479원의 채권을 가지고 이사건 양수채권과 그대등액에서 상계한다는 항변을 하고 있음이 명백하고, 을 제13호증(약정서),을 제36호증(회신)의 각 기재등에 의하면, 피고주장과 같은 내용의 약정이 있었다고 볼 여지가 있다.
 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 건물 중 상가건물의 부지일부와 부대시설 등이 위 3,000평의 경계선을 넘어 피고협회 소유의 체비지상에 설치되어 있는 사실을 확정하고 나서, 위 조합이 그 판시와 같은 이유로 그 토지부분을 불법점유하고 있다고 볼 수 없다는 판단만을 하였을 뿐이고, 위 약정에 기한 손해배상채권의 존부에 관하여는 판단을 빠뜨리고 있는 바, 원심의 위와 같은 판단유탈은 판결결과에 영향을 미친 위법이라 할것이고, 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
 2. 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 (1) 제1점에 관하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 구 협회가 1978.2.10 서울특별시로부터 이 사건 체비지를 대금 597,876,490원에 매수하고 매매당일 계약금 74,734,562원을 그 산하 서울시지부 회원들로부터 갹출한 자금으로 지급한 사실을 확정하여, 위 계약금도 대림이 구 협회에게 대여하여 대납하였다는 원고의 주장을 배척하고 있다.
 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실확정과 판단은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진의 위법을 찾아볼 수 없다. 논지는 이유없다.
 (2) 제2점에 관하여,
 (가) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이사건 공사대금 502,200,000원에 대한 지연손해금으로서 소송촉진등에관한특례법에 정한 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 구하나 피고협회가 그 공사대금채권의 존재 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 위 특례법을 적용할 수 없다는 이유로 원고의 위 지연손해금청구는 민법 소정의 연5푼의 비율에 의한 금원부분만 그 이유있다고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심이 피고협회가 그 공사대금채권의 존재 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 판단한 조치는 정당하고 거기에 소론과같은 채증법칙위배나 법리오해의 위법이 없다(원심은 위 공사대금에 관해서도 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급하기로 약정하였다는 원고의 주장에 대하여 판단을 유탈하고 있으나 기록에 비추어 살펴보면, 원고주장과 같은 지연손해금약정을 인정할만한 증거가 없으므로 원심의 위 판단유탈은 판결결과에 영향이 없으며, 원심이 원고의 위 주장을증거가 없다는 이유로 배척한 취지로 본다 하더라도 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다할 수 없다). 이 점을 탓하는 논지부분은 이유없다.
 (나)그러나 금전채무불이행으로 인한 손해배상액산정시 그 기준이 되는 법정이율에 관하여 특례를 규정한소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항의 적용배제에 관한위 법조 제2항은 채무자가 그 이행의무의 존재를 선언하는 사실심판결이 선고되기까지 그 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 때에는 채무자가 그 이행의무의 존부 등에 관하여 항쟁할 수 있는 사실심판결선고시까지위 제1항의 적용을 배제할 수 있다는 취지의 규정이므로 채무자가 사실심판결선고시까지 이행의무의 존부 등에 관하여 항쟁함이 상당한 때에는 법원은 소장 등이 채무자에게 송달된 다음날부터 그 판결선고시까지 기간중위 제1항을 적용하지 아니하는 범위를 적절히 정할 수 있으나 그 판결이 선고된 이후에는위 제1항의 적용을 어떤 이유로든지 배제할 수 없다 할 것인바(당원 1987.5.26선고 86다카1876 판결,1987.6.23선고 86다카1418 판결참조), 앞서 본바와 같이 피고협회가 위 공사대금채권의 존재 및 범위에 관하여항쟁함이 상당하다고 인정되므로 위 공사대금 502,200,000원에 대한 원심인정의 지연손해금 중 그 판시 각 지연손해금 기산일로 부터 원심판결선고 전일인1986.9.11까지의 부분은 정당하나 그 다음 날부터 완제일까지의 부분에는위특례법 제3조 제2항의 적용범위에 관한 법리를 오해하여위 법조 제1항을 적용하지 아니한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 탓하는 논지부분은 이유있다.
 3. 그러므로 원심판결중 위 공사대금 502,200,000원에 관한 피고 패소부분중금 91,582,479원 및 그에 대한 지연손해금부분과 위 공사대금에 대한 1986.9.12부터 완제일까지의 지연손해금에 관한 원고 패소부분을 각 파기하고 이부분 사건을 원심법원에 환송하되 원고와 피고의 나머지 각 상고는 이를 기각하고, 상고기각부분에 대한 각 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 황선당(재판장) 이병후 김달식

가. 사단법인의 채무를 인수함에 있어 사원총회나 이사회의 결의를 얻도록 한 대표권의 제한이 등기되어 있지 아니한 경우 제3자에 대한 대항력 유무
나.2인조합에서 1인이 탈퇴한 경우, 조합재산에 대한 법률관계
다.소송촉진등에관한특례법 제3조 제2항의 규정취지와 "그 상당한 범위"의의미

가. 사단법인의 대표자가 채무를 인수함에 있어 사원총회와 이사회의 결의를 따로이 거치도록 되어 있다면 이와 같은 총회나 이사회의 결의는 법인대표권에 대한 제한으로서 이러한 제한은 등기하지 않으면 제3자에게 대항할 수 없다.
나.2인으로 된 조합관계에 있어 그 중 1인이 탈퇴하면 조합관계는 종료된다 할 것이나 특별한 사정이 없는 한 조합은 해산되지 아니하고 따라서 청산이 뒤따르지 아니하며, 다만 조합원의 합유에 속한 조합재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하며 탈퇴자와 남은 자 사이에는 탈퇴로 인한 계산을 하는데 불과하다.
다. 금전채무불이행으로 인한 손해배상액산정시 그 기준이 되는 법정이율에 관하여 특례를 규정한소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항의 적용배제에 관한위 법조 제2항은 채무자가 그 이행의무의 존재를 선언하는 사실심판결이 선고되기까지 그 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 때에는 채무자가 그 이행의무의 존부 등에 관하여 항쟁할 수 있는 사실심판결선고시까지는위 제1항의 적용을 배제할 수 있다는 취지의 규정이므로 채무자가 사실심판결선고시까지 이행의무의 존부 등에 관하여 항쟁함이 상당한 때에는 법원은 소장 등이 채무자에게 송달된 다음날부터 그 판결선고시까지 기간 중위 제1항을 적용하지 아니하는 범위를 적절히 정할 수 있으나 그 판결이 선고된 후에는위 제1항의 적용을 어떤 이유로든지 배제할 수 없다.