건물철거등 (민사, 대구지방법원)
공포일: 1991.07.24 / 시행일:

【원 고】 중대구신용협동조합
【피 고】 박춘희
【원심판결】제1심대구지방법원(88가단1452 판결)
【주 문】
 1. 원판결을 다음과 같이 변경한다.
 2. 피고는 원고에게 대구 서구 비산동 152의 75 대 43㎡의 지상에 건립된 시멘트 벽돌조 슬래브지붕 2층 건물 소매점 및 주택 중 별지도면 표시 28, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 7, 8, 28의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㈀부분27.5㎡ 및 같은 도면 표시 6, 7, 17, 16, 24, 25, 26, 27, 6의 각 점을 순차로 연결한 ㈃부분 2층 복도 4.9㎡와 같은 지상에 건립된 같은 도면 표시 5, 21, 15, 16, 19, 20, 5의 각 점을 순차로 연결한 ㈁부분 1층 부속건물 10.8㎡를 각 철거하고, 같은 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 1의 각 점을 순차로 연결한 ㈏ 부분 대지43㎡를 인도하고, 돈 1,685,600원을 지급하라.
 3. 소송총비용은 피고의 부담으로 한다.
 4. 위 금원지급을 명하는 부분에 한하여 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다(원고는 환송 전 이 법원에서 돈 지급부분에 관한 청구를 확장하였다).
【이 유】 1. 이 사건 대지에 대한 원고의 소유권 취득과 피고의 점유
 갑 제1, 2, 5호증의 각 기재, 원심 및 당심의 각 현장검증결과, 원심감정인 이용승의 감정결과에 변론의 전취지를 모아보면, (1)이 사건 대지인 대구 서구 비산동 152의 75 대 43㎡ 는 원래 소외 배계남의 소유였는데 원고 조합이 이 사건 대지에 관하여 1987.6.16. 경락을 받아 1987.12.19. 원고조합 이름으로 소유권이전등기를 마쳤고, (2) 한편 피고는 이 사건 대지 위에 시멘트 벽돌조 슬래브지붕 2층 건물 소매점 및 주택 중 주문기재와 같이 (　),(　),(　)부분을 소유하면서 이 사건 대지를 점유 사용하고 있는 사실을 인정할 수 있다.
 2. 쟁점-지상건물의 재 건축시 법정지상권의 성립여부와 그 권리범위-
 원고조합은 이 사건 대지에 대한 소유권에 기하여 피고 소유의 위 2층 건물 중 위 각 부분의 철거와 이 사건 대지의 인도를 구하고 있음에 대하여, 피고는 이 사건 대지에 관하여 아래에서 보는 저당권설정 당시부터 그 대지상에 건물이 존재하였는데 저당권이 설정된 후에 설정자가 그 건물을 헐고 위에서 본 2층 건물을 개축한 것에 불과하고 동일 소유자에 속하던 이 사건 대지와 건물이 경매로 인하여 소유자를 달리하게 되었으므로 법정지상권을 취득하였으니 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다고 주장하는바, 위와 같은 경우에 법정지상권이 성립하는지 여부와 성립한다면 그 법정지상권에 기하여 종전에 사용하던 토지의 범위를 벗어나서 건물을 견고하게 증축하는 방법 등으로 사용할 수 있는지 여부가 이 사건의 쟁점이다.
 (1) 법정지상권의 성립 여부
 살피건대, 갑 제1, 2, 5, 7호증, 갑 제6호증의 1, 2, 6, 7, 을 제1, 2, 7호증의 각 기재와 당심증인 이병채의 증언에 변론의 전취지를 모아보면, 아래와 같은 사실이 인정된다.
 (가) 소외 배계남은 그의 소유인 이 사건 대지와 그 지상의 목조 초가지붕 단층주택 건평 6평 1홉 6작(20.36㎡,이하 구건물이라 한다)에 관하여 1983.6.22. 원고조합 앞으로 근저당권을 설정하고 이어 1987.1.16. 이 사건 대지에 관하여 소외 서필순 앞으로 근저당권을 설정하였다.
 (나) 또한 위 배계남은 그의 소유로서 이 사건 대지와 맞닿아 있는 대구 서구 비산동 152의 17 대 38㎡에 관하여 1985.6.14. 소외 박송자 앞으로 근저당권을 설정하였다.
 (다) 한편 위 배계남은 1986.1.7. 구건물을 철거하고 이 사건 대지와 위 같은 동 152의 7 대 38㎡의 양지상에 시멘트 벽돌조 슬래브지붕 2층 소매점 및 주택 1층 50.5㎡, 2층 47.3㎡(이하 신건물이라 한다, 1층 중 이 사건 대지상에 있는 부분은 38.3㎡이다)을 신축하고, 그 신건물에 관하여 1986.1.22. 위 배계남 이름으로 소유권보존등기를 마치고, 같은 날 위 신건물에 관하여 위 박송자 앞으로 근저당권을 설정하였다.
 (라) 위 서필순은 1987.2.27. 이 사건 대지에 관하여 임의경매신청을 하여 원고 조합이 1987.6.16. 경락받음으로써 이 사건 대지에 관하여 원고조합 이름의 근저당권설정등기와 위 서필순 이름의 근저당권설정등기가 모두 말소되었고, 한편 위 박송자는 1986.8.9. 위 같은 동 152의 17 대 38㎡와 위 신건물에 관하여 임의경매신청를 한 결과 1986.11.18. 피고가 이를 경락받아 그 소유권을 취득하였다.
 무릇민법 제366조의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저장권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하는 경우이어야 하는바, 위 저당권설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립한다 할 것이고, 이 경우 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 할 것인 즉,위 인정사실에 의하면 1983.6.22. 위 배계남이 이 사건 대지에 관하여 원고조합 앞으로 근저당권을 설정할 때 이 사건 대지 위에 구건물이 존재하고 있었으니 그 후 구건물이 철거되고 그 자리에 건물이 신축되었다 하더라도 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내에서는 신축건물을, 경락 취득한 피고가 법정지상권을 취득하였다고 볼 것이므로 피고의 위 주장은 그 범위 안에서 일응 이유있다.
 (2)법정지상권의 권리범위 및 그 해지
 이에 원고는 피고가 위 법정지상권의 용법에 위반하여 위 지상권을 행사하므로 그 지상권을 소멸시키는 의사표시를 하였다고 주장하고 있다.
 살피건대, 위에서 본 바와 같이 구건물은 목조 초즙 단층건물로 견고하지 아니한 건물이었을 뿐만 아니라 건물 넓이도 20.36㎡로서 좁은 것이었음에 반하여, 신건물은 시멘트 벽돌조 슬래브지붕으로서 견고한 건물이고 건물 넓이도 1층 38.3㎡, 2층 32.4㎡이므로 구건물을 기준으로 하여 신건물을 위한 법정지상권의 범위를 정할 때 신건물의 1층 건평만 해도 구건물의 것보다 거의 두배나 되고 또 구건물이 단층인 데 비해 신건물은 2층도 있으므로 이것이 명백히 위에서 인정한 법정지상권의 용법을 아주 크게 위반한 것이 된다.
 이런 경우에 피고가 위 법정지상권을 그 원래의 용법에 따라 사용하는 방법은 결국 신건물 중 구건물을 초과하는 부분을 철거하는 도리밖에 없는데 이런 경우에도 여전히 법정지상권을 존속시킨다는 것은 지나치게 부당하므로 원래의 용법에 따라 사용하지 못하는 경우에는 약정에 기하여 설정된 지상권에 준하여민법 제544조에 따라 위 법정지상권을 소멸시킬 수 있다고 하여야 할 것이다.
 이 사건에 있어서 피고는 이 사건 소제기 때부터 줄곧 신건물의 철거를 거부하고 있고 또 피고가 사실상 신건물을 철거하기를 기대할 수는 없는 것이어서 이런 때는 그렇게 할 의사가 없음이 명백한 경우라고 보아서 이행의 최고 없이 위 법정지상권을 소멸시키는 의사표시를 할 수 있다고 할 것인데 (그렇지 않다 하더라도 원고가 이 사건 소장부본을 피고에게 송달함으로써 이 사건 건물 소유자인 피고에게 빠른 시일 내에 신건물을 철거하고 원래의 목적에 맞는 사용을 할 것을 최고하였다고 못볼 바 아니다) 피고가 1991.7.3. 같은 날짜 준비서면의 진술로서 피고에게 그 용법위반을 사유로 하여 위 법정지상권을 소멸시키는 의사표시를 한 사실은 기록상 명백하므로 이 사건 대지에 대한 피고의 법정지상권은 위 해지의 의사표시로 인하여 소멸되었다 할 것이다.
 (3) 지료지급 및 부당이득반환
 피고는 원고가 이 사건 대지에 대한 소유권을 취득한 1987.12.19.부터 이 사건 대지를 어떠한 제한도 없이 완전하게 사용하고 있으므로 법정지상권의 범위 안의 토지에 대한 지료는 임료 상당이고, 법정지상권의 범위 밖의 토지에 대한 사용은 불법점유로 인한 것이므로 역시 임료 상당을 그 손해금으로 지급할 의무가 있다고 할 것인바, 당심감정인 김해웅의 감정결과에 의하여 이 사건 대지에 대한 임료는 1987.12.20.부터 1988.12.19.까지는 매월 돈 68,800원 상당이고, 1988.12.20.부터 1989.10.19.까지는 매월 돈 86,000원 상당인 사실을 인정할 수 있으므로 피고는 원고에게 이 사건 대지에 관한 소유권을 취득한 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 1987.12.20.부터 1989.10.19.까지 지급할 지료와 임료는 모두 돈 1,685,600원(68,000×12+86,000×10)이라 할 것이다.
 3. 결 론
 그렇다면 피고는 원고에게 피고 소유의 위 건물 중 주문 기재의 (　),(　),(　)부분을 각 철거하여 이 사건 대지를 인도하고 돈 1,685,600원을 지급할 의무가 있다고 할 것으므로 원고의 이 사건 청구는 정당하여 이를 인용할 것인바, 원판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 주문과 같이 판결한다.

판사 김성한(재판장) 조병홍 성열우

동일한 소유에 속하던 대지와 구건물에 관하여 근저당권이 설정된 다음에 소유자가 구건물을 철거하고 신건물을 건축한 후 저당권의 실행으로 대지와 신건물의 소유자가 다르게 된 경우, 신건물소유자는 대지에 관하여 건물소유를 위한 법정지상권을 취득하나 그 존속기간이나 범위는 구건물을 기준으로하여 그 이용에 필요한 범위 내로 제한되는 것인데, 구건물은 목조초즙 단층건물로 견고하지 아니한 건물이었을 뿐만 아니라 건물 넓이도 20.36㎡ 로서 좁은 것이었음에 반하여, 신건물은 시멘트벽돌조 슬래브지붕으로서 견고한 건물이고 건물 넓이도 1층 38.3㎡, 2층 32.4㎡ 이므로, 구건물을 기준으로하여 신건물을 위한 법정지상권의 범위를 정할 때 신건물의 1층 건평만 해도 구건물의 것보다 거의 두배나 되고 또 구건물이 단층인 데 비해 신건물은 2층도 있으므로 명백히 구건물을 위해 인정된 법정지상권의 용법을 크게 위반한 것이 되고, 이런 경우에 위 법정지상권을 그 원래의 용법에 따라 사용하는 방법은 결국 신건물 중 구건물을 초과하는 부분을 철거하는 도리밖에 없으므로, 신건물소유자가 신건물을 철거하고 원래의 용법에 따라 사용을 하지 아니한다면 대지소유자는민법 제544조에 의하여 그 용법 위반을 사유로 하여 위 법정지상권의 소멸을 청구할 수 있다.