동산인도단행가처분 (민사, 부산고등법원)
공포일: 2002.11.22 / 시행일:

【신청인,피항소인】 주식회사 국민은행 (소송대리인 법무법인 삼덕 담당변호사 김백영)
【피신청인,항소인】 주식회사 유일냉장 (소송대리인 변호사 김창수)
【원심판결】 부산지법 2002. 1. 31. 선고 2001카합1846 판결
【주 문】
 1. 피신청인의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 피신청인의 부담으로 한다.

【신청취지및항소취지】 1. 신청취지
 피신청인은 신청인에게 별지 목록 기재 물건을 인도하라.
 2. 항소취지
 원심판결 중 피신청인에 대한 부분을 취소한다. 신청인의 피신청인에 대한 이 사건 신청을 기각한다.
【이 유】 1. 항소의 이익이 없다는 주장에 대한 판단
 신청인은, 제1심의 단행가처분 판결을 받아 피신청인으로부터 별지 목록 기재 물건(이하 '이 사건 물건'이라 한다)을 인도받아 타에 처분하였고, 현재 이를 소지하고 있지 아니하므로 목적물의 상실로 인하여 피신청인의 이 사건 항소는 항소의 이익이 없다고 주장한다.
 그러므로 살피건대, 가처분의 피보전권리는 채무자가 소송과 관계없이 임의로 의무를 이행하거나 본안소송에서 피보전권리가 존재하는 것으로 판결이 확정됨에 따라 채무자가 의무를 이행한 때에 비로소 법률상 실현되는 것이어서 채권자의 만족을 목적으로 하는 이른바, 단행가처분의 집행에 의하여 피보전권리가 실현된 것과 마찬가지의 상태가 사실상 달성되었다 하더라도 그것은 어디까지나 임시적인 것에 지나지 않고, 가처분이 집행됨으로써 그 목적물이 채권자에게 인도되었다고 하더라도 그와 같은 잠정적인 상태를 고려함이 없이 그 목적물의 점유는 채무자에게 있다고 보아야 할 것인바( 대법원 1992. 6. 26.자 92마401 결정 등 참조), 위 법리에 비추어 보면 신청인이 원심판결의 단행가처분 판결을 받아 이 사건 물건을 인도받은 후 사실상 처분하였다고 하더라도 이 사건 물건의 점유는 여전히 그 가처분의 집행채무자인 피신청인에게 있는 것으로 보아야 할 것이므로 이와 다른 전제에 선 신청인의 위 주장은 이유 없다. 
 2. 인정 사실
 다음 사실은 소갑 제1 내지 13호증, 소을 제1호증의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다.
 가. 신청인은 2001. 2. 14.경 ○○○○을 운영하는 소외인과 사이에 신용장 개설 등 별지 목록 기재 물건(이하 '이 사건 물건'이라 한다)에 관한 수입거래약정을 체결하면서 소외인은 미화 260,000$의 범위 내에서 신청인에 대한 수입대금채무 또는 그 대금결제를 위한 대출금 등을 담보하기 위하여 장래에 소외인이 수입하는 이 사건 물건을 신청인에게 양도하기로 약정하였다.
 나. 이 사건 물건은 2001. 5.경 중국에서 해상운송되어 2001. 5. 15.과 같은 달 26.에 부산항에 도착하여 소외인의 요청으로 보세운송되어 보세구역 내에 있는 피신청인의 냉동창고에 입고되었고, 신청인은 자신이 수취인으로 된 이 사건 물건에 대한 선하증권을 같은 해 7. 3., 같은 달 5.과 6.에 각 취득하였다.
 다. 소외인이 이 사건 물건의 수입대금을 결제하지 못하자 신청인은 이 사건 물건에 대한 수입대금으로 2001. 7. 6. 금 92,736,000원, 같은 해 8. 7. 금 86,396,800원, 같은 해 8. 16. 금 90,419,000원 등 합계 금 269,551,800원을 대신 지급하였다.
 라. 신청인은 2001. 9. 초순경 신청외 동한무역 주식회사를 통하여 이 사건 물건의 수입통관절차를 마쳤고, 2002. 1. 17. 이 사건 물건의 입고 당시인 2001. 5.경부터 원심판결의 변론종결일인 2002. 1. 17.까지의 창고보관료 합계 금 23,023,000원을 변제공탁하였다.
 3. 판 단
 가. 피보전권리의 존부에 대한 판단
 (1) 살피건대, 선하증권은 해상운송인이 운송물을 수령한 것을 증명하고 지정된 양륙항에서 정당한 소지인에게 운송물을 인도할 채무를 부담하는 유가증권으로서, 운송인과 그 증권소지인 간에는 증권 기재에 따라 운송계약상의 채권관계가 성립하는 채권적 효력이 발생하고, 운송물을 처분하는 당사자 간에는 운송물에 관한 처분은 증권으로서 하여야 하며 운송물을 받을 수 있는 자에게 증권을 교부한 때에는 운송물 위에 행사하는 권리의 취득에 관하여 운송물을 인도한 것과 동일한 물권적 효력이 발생하므로 운송물의 권리를 양수한 수하인 또는 그 이후의 자는 선하증권을 교부받음으로써 그 채권적 효력으로 운송계약상의 권리를 취득함과 동시에 그 물권적 효력으로 양도 목적물의 점유를 인도받은 것이 되어 그 운송물의 소유권을 취득한다고 할 것이고, 한편 양도담보는 그 설정을 목적으로 하는 양도담보계약과 그 목적 권리의 이전에 필요한 공시방법을 갖춤으로써 성립하고, 동산 양도담보에 있어서는 그 공시방법으로 인도가 있어야 할 것이다( 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다19656 판결 등 참조). 
 위 법리에 비추어 이 사건에 있어서 보건대, 앞서 본 인정 사실에 의하면, 신청인은 이 사건 물건의 인도를 받은 것과 동일한 효력이 있는 선하증권을 취득함으로써 이 사건 물건에 대한 양도담보권을 취득하였다고 할 것이므로, 피신청인은 특별한 사정이 없는 한 양도담보권자인 신청인에게 그 담보권 실행을 위하여 이 사건 물건을 인도할 의무가 있다 할 것이다.
 (2) 피신청인의 주장에 대한 판단
 이에 대하여 피신청인은, 소외인에 대하여 이 사건 물건 이외의 소외인 소유의 물건에 대한 2001. 3.경부터 원심판결의 변론종결일인 2002. 1. 17.까지 합계 금 206,324,521원 상당의 창고보관료채권을 가지고 있어 상사유치권에 기하여 이 사건 물건을 유치할 권리가 있으므로 신청인의 위 물건인도청구의 피보전권리는 없는 것이라고 주장한다.
 그러므로 살피건대, 상법 제58조 소정의 상사유치권은 그 성립 당시 채무자 소유의 물건인 것에 대하여 이를 행사할 수 있는데, 소외인이 피신청인에게 이 사건 물건의 보관을 요청하여 해상운송을 통하여 수입되어 온 이 사건 물건이 보세구역 내에 있는 피신청인의 냉동창고에 입고된 사실은 앞서 본 바와 같으나, 나아가 소외인이 이 사건 물건의 입고 당시 선하증권을 취득함으로써 그 소유권을 취득하였다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 피신청인은 소외인에 대한 채권으로서 신청인 소유의 이 사건 물건에 대하여 상사유치권을 행사할 수는 없어 피신청인의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다(한편, 신청인이 이 사건 물건에 대한 창고보관료를 변제공탁한 사실은 앞서 본 바와 같은바 피신청인의 신청인에 대한 창고료채권은 이로써 소멸하였다고 할 것이다). 
 나. 보전의 필요성에 대한 판단
 나아가 신청인이 이 사건 물건의 소유권을 취득한 경위와 냉동수산물인 이 사건 물건을 선하증권의 정당한 소지인인 신청인에게 인도하지 않은 채 피신청인의 점유하에 장기간 보관하도록 할 경우 하자 발생 또는 가치 감소로 인하여 이 사건 물건에 회복하기 어려운 손해가 발생할 것으로 보이는 점 등 이 사건 변론에 나타난 제반사정을 종합하여 보면, 피신청인으로 하여금 신청인에게 이 사건 물건을 인도하게 할 필요성도 있다고 할 것이다.
 4. 결 론
 그렇다면 신청인의 이 사건 가처분신청은 그 피보전권리에 대한 소명이 있을 뿐만 아니라 보전의 필요성도 있으므로 이를 인용하여야 할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원심판결은 정당하므로 피신청인의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 석호철(재판장) 김상국 박태준

[1] 동산인도단행가처분의 집행으로 집행채무자의 점유가 상실되는지 여부(소극)
 [2] 은행이 수입업자와 수입거래약정을 체결함에 있어 수입물품을 양도담보로 제공받기로 약정한 경우, 양도담보의 성립시기(＝선하증권 취득시)
 [3] 선하증권을 취득한 바 없는 수입업자의 요청으로 수입물품을 보관하고 있는 창고업자가 그 수입업자 소유의 다른 물건에 대한 보관료채권이 있음을 이유로 그 수입물품에 대한 선하증권을 취득한 은행에 대하여 상사유치권을 행사할 수 있는지 여부(소극)

[1] 가처분의 피보전권리는 채무자가 소송과 관계없이 임의로 의무를 이행하거나 본안소송에서 피보전권리가 존재하는 것으로 판결이 확정됨에 따라 채무자가 의무를 이행한 때에 비로소 법률상 실현되는 것이어서 채권자의 만족을 목적으로 하는 이른바 단행가처분의 집행에 의하여 피보전권리가 실현된 것과 마찬가지의 상태가 사실상 달성되었다 하더라도 그것은 어디까지나 임시적인 것에 지나지 않고, 가처분이 집행됨으로써 그 목적물이 채권자에게 인도되었다고 하더라도 그와 같은 잠정적인 상태를 고려함이 없이 그 목적물의 점유는 채무자에게 있다.
 [2] 은행이 수입업자와 수입거래약정을 체결함에 있어 수입물품을 양도담보로 제공받기로 약정한 경우, 그 수입물품에 대한 동산 양도담보는 은행이 물품의 인도를 받은 것과 동일한 효력이 있는 선하증권을 취득함으로써 성립된다.
 [3] 상법 제58조 소정의 상사유치권은 그 성립당시 채무자 소유의 물건인 것에 대하여 이를 행사할 수 있는데, 수입물품이 창고업자의 창고에 입고될 당시 수입업자가 선하증권을 취득한 바 없어 수입물품의 소유권을 취득하지 못하였다면 창고업자로서는 그 수입업자 소유의 다른 물건에 대한 보관료채권이 있음을 이유로 그 수입물품에 대한 선하증권을 취득한 은행에 대하여 상사유치권을 행사할 수는 없다.