공직선거및선거부정방지법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1996.11.22 / 시행일:

【피고인】 
【상고인】 피고인
【변호인】 동서법무법인 담당변호사 박우동 외 5인
【원심판결】서울고법 1996. 6. 27. 선고 96노551 판결
【주문】
 상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심이 인정한 사실에 의하면, 피고인은 1995. 6. 27. 실시된 서울시의회의원 서대문구선거구 에 출마하여 서울시의회의원으로 당선된 자인바, 경쟁 후보자인공소외 1 (여, 44세)를 당선되지 못하게 할 목적으로, 1995. 6. 18. 14:00경 서울 서대문구 홍은동 소재 홍연국민학교에서 열린 합동연설회에서 공소외 곽수근 등 청중 2,000여 명을 상대로 연설을 하면서 위공소외 1 후보자를 지칭하여, "말하자면 그 때 제가 듣기로는 무슨 박철언씨가 누군가 모르지만 그 분이 자기 오빠라고 그랬어요. 그래 가지고 엄청난 사람이라고 피알(PR)을 했습니다.", "그 사람 당선돼서 4년 동안 어디서 무엇을 했습니까? 골목마다 친목계마다 찾아다니면서 심지어는 바로 이 앞에 있는 약수터에서 아주머니, 아저씨들에게 공약을 남발해 가지고 그저 우리 주민들을 사탕발림했습니다. 4년 전에 당선되고 나서 주민들이 선거 때 한 말 지키시요, 공약은 공약이니까 틀림없이 약속은 지켜야 됩니다. 이렇게 전화를 하니까 그 사람 무슨 얘기를 한지 아십니까? 아니 선거 때 한 말 가지고 왜 이렇게 사람을 들볶느냐, 이렇게 신경질을 냈다고 하는 얘기를 들었습니다. 선거 때만 되면 적당히 거짓말하고 아주 밥먹듯이 입에 발린 소리를 해도 괜찮다고 하는 그 사람 정말로 불쌍하기 짝이 없는 사기꾼이라는 것을 나는 여러분에게 감히 말씀 드립니다.", "그리고 또 한가지는 홍은3동 동사무실 바로 옆에 도로를 조금 내준다고 해 놓고 바로 그 뒤에는 엄청난 땅을 팔아 가지고 거기다가 아파트를 짓고 있다 이것입니다."라고 연설하였다는 것이다.
 먼저 원심이 그 판시 증거에 의하여 피고인의 위 연설내용 중 맨 뒷부분의 "그리고 또 한가지는 …… 아파트를 짓고 있다 이것입니다."라는 부분은 실제로는 경쟁 후보자인공소외 1 가 관여한 바 없고 서대문구청 당국이 관여한 것임에도 피고인이 이것도 위공소외 1 에 관한 내용으로 말한 것이라고 인정한 조치를 기록에 비추어 보면, 이는 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 잘못이 없다.
공직선거및선거부정방지법(이하 '공직선거법'이라 한다) 제251조 본문의 '사실의 적시'란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치하는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하고, 판단할 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별함에 있어서는 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 정황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 할 것인바, 피고인의 위 연설 속에는 피고인이 상대방에 대하여 주관적으로 평가한 의견진술의 일부가 포함되어 있기는 하지만 그 진술내용이 전체적으로 사실의 나열로 구성되어 있고 그 진실 여부의 입증이 가능하며 자신의 의견표현에 앞서 먼저 사실들을 제시함으로써 이를 통하여 피해자의 인격에 대한 평가를 저하시키려는 의도임이 문맥상 드러나므로 전체적으로 볼 때 의견진술이 아니라 사실의 적시라고 보아야 할 것이다.
 그리고,피고인의 위 연설내용이 비록 경쟁 후보자의 정치적 활동에 관한 것이라고 하더라도 그 표현방법이나 내용에 비추어 보면 상대방의 정치역량을 객관적으로 언급한 것이 아니라 이를 인격적으로 비하하는 취지라고 할 것이므로공직선거법 제251조의 '비방'에 해당한다고 보는 것이 상당하다 할 것이다.
 그러므로, 같은 취지로 판시한 원심의 조치는 정당하고 거기에공직선거법 제251조의 구성요건인 사실의 적시나 비방의 점에 관하여 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 2.공직선거법 제251조 본문이 "당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 공연히 사실을 적시하여 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다), 그의 배우자 또는 직계존·비속이나 형제자매를 비방한 자"를 후보자비방죄로 처벌하면서 그 단서는 "다만, 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다."라고 규정하고 있으므로,비록 후보자를 비방하는 행위라고 하더라도 진실한 사실의 적시에 관한 한 그것에 관하여 반드시 공공의 이익이 사적 이익보다 우월한 동기가 된 것이 아니더라도 양자가 동시에 존재하고 거기에 상당성이 인정된다면 위 단서 조항에 의하여 위법성이 조각된다고 보아야 할 것이다(대법원 1996. 6. 28. 선고 96도977 판결 참조).
 그리고적시된 사실이공직선거법 제251조 단서에 의하여 위법성이 조각되기 위하여는 적시된 사실이 그 내용과 성질에 비추어 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한다는 동기를 갖고 있어야 한다고 할 것이다(대법원 1993. 6. 22. 선고 92도3160 판결,위 96도977 판결 등 참조).
 그런데 우선 피고인의 위 연설내용 중 맨 뒷부분의 "그리고 또 한가지는 …… 아파트를 짓고 있다 이것입니다."라는 부분은 앞에서 본 바와 같이 피고인이 관여한 것이 아니라 서대문구청 당국이 관여한 것임에도 불구하고 피고인이 관여한 것처럼 말한 것이어서 진실한 사실이라고 보기 어렵다.
 나머지 적시한 사실들은 모두 공직선거에 입후보한 자의 인품이나 정치적 역량에 관한 것이므로 객관적으로는 공공의 이익에 관한 것이라고 할 것이다. 그러나 피고인이 위의 연설을 한 주관적 목적을 보면, 상대방 후보자의 인격과 능력에 관한 정보를 유권자에게 제공한다는 측면에서 공적 이익도 동기가 되었다고 할 것이지만, 상대방 후보에 대한 비방에 의하여 상대방을 낙선시키고 자신이 당선되겠다는 사적 이익이 결정적으로 중요한 동기였다고 할 것이고, 앞에서 본 바와 같이 그 표현수단이나 전체적 진실성(정확성)의 정도 등에 비추어 보면 공적 이익은 극히 미미하고 거의 사적 이익이 동기를 이룬 것이어서 양자 사이에 상당성을 인정할 수 없다고 할 것이다. 그러므로, 이 사건의 경우 주관적으로 공적 이익에 관한 것이라고 할 수 없다. 따라서, 피고인의 원심 판시 행위는공직선거법 제251조 단서에 해당하지 아니하여 위법성이 조각되지 아니한다고 할 것이다.
 그리고, 피고인의 위 행위가 사회상규에 위반되지 아니하여 위법성이 없다는 주장은 독자적 견해로서 받아들일 수 없다.
 결국 피고인의 이 사건 행위는공직선거법 제251조 단서나 사회상규를 이유로 위법성이 조각된다고 할 수 없을 것인바, 이와 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법성 조각사유에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

[1]공직선거및선거부정방지법 제251조 소정의 '사실의 적시'의 의미
[2] 선거연설 속에 의견진술이 일부 포함되어 있으나 전체적으로 판단하여 사실의 적시라고 본 사례
[3] 선거연설이 경쟁 후보자의 정치적 활동에 관한 것이더라도 상대방을 인격적으로 비하하는 취지인 경우, 후보자비방죄의 '비방'에 해당한다고 본 사례
[4]공직선거및선거부정방지법 제251조 단서에 해당하여 위법성이 조각되기 위한 요건
[5] 상대방 후보에 관한 연설의 주관적 목적이 공적 이익은 극히 미미하고 거의 사적 이익이 그 결정적 동기가 된 경우로서,공직선거및선거부정방지법 제251조 단서에 해당하지 아니한다고 본 사례

[1]공직선거및선거부정방지법 제251조 본문의 '사실의 적시'란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치하는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하고, 판단할 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별함에 있어서는 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 정황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다.
 [2] 피고인의 연설 속에는 상대방에 대하여 주관적으로 평가한 의견진술의 일부가 포함되어 있기는 하지만 그 진술내용이 전체적으로 사실의 나열로 구성되어 있고 그 진실 여부의 입증이 가능하며 자신의 의견표현에 앞서 먼저 사실들을 제시함으로써 이를 통하여 피해자의 인격에 대한 평가를 저하시키려는 의도임이 문맥상 드러나므로 전체적으로 볼 때 의견진술이 아니라 사실의 적시라고 본 사례.
 [3] 피고인의 연설내용이 비록 경쟁 후보자의 정치적 활동에 관한 것이라고 하더라도, 그 표현방법이나 내용에 비추어 보면 상대방의 정치역량을 객관적으로 언급한 것이 아니라 이를 인격적으로 비하하는 취지라고 할 것이므로,공직선거및선거부정방지법 제251조의 '비방'에 해당한다고 본 사례.
 [4] 비록 후보자를 비방하는 행위라고 하더라도 진실한 사실의 적시에 관한 한 그것에 관하여 반드시 공공의 이익이 사적 이익보다 우월한 동기가 된 것이 아니더라도 양자가 동시에 존재하고 거기에 상당성이 인정된다면공직선거및선거부정방지법 제251조 단서 조항에 의하여 위법성이 조각된다. 그리고 적시된 사실이공직선거법 제251조 단서에 의하여 위법성이 조각되기 위하여는 적시된 사실이 그 내용과 성질에 비추어 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한다는 동기를 갖고 있어야 한다.
 [5] 피고인이 연설을 한 주관적 목적을 보면, 상대방 후보자의 인격과 능력에 관한 정보를 유권자에게 제공한다는 측면에서 공적 이익도 동기가 되었지만, 상대방 후보에 대한 비방에 의하여 상대방을 낙선시키고 자신이 당선되겠다는 사적 이익이 결정적으로 중요한 동기였고, 그 표현수단이나 전체적 진실성(정확성)의 정도 등에 비추어 보면 공적 이익은 극히 미미하고 거의 사적 이익이 동기를 이룬 것이어서 양자 사이에 상당성을 인정할 수 없으므로, 피고인의 행위는공직선거및선거부정방지법 제251조 단서에 해당하지 아니하여 위법성이 조각되지 아니한다고 본 사례.