업무방해 (형사, 대법원)
공포일: 2001.10.25 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 2인
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 김기덕 외 1인
【원심판결】 대전지법 1999. 8. 13. 선고 99노224 판결
【주 문】
원심판결 중 피고인들에 대한 무죄부분을 파기하고, 그 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】1. 상고심판의 대상인 공소사실 부분과 원심의 판단
 가. 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 상고심의 판단대상이 된 부분의 요지는 "공소외 주식회사 노동조합 대전지부장인 피고인 1과 위의 지부 교육선전부장인 피고인 2 및 위의 지부 조사통계부장인 피고인 3은 1998. 5. 6.부터 그 달 12일까지 일요일을 제외한 기간 동안 노동조합 조합원 약 200명을 작업장에서 이탈케 하여 만도기계 주식회사 대전 생산기술원의 구내식당에 모이게 한 다음 각종 집회를 개최하여 생산활동을 전면 중단케 함으로써 위력으로써 공소외 주식회사의 업무를 방해하였다."는 것이다.
 나. 원심은 그의 인정 사실을 토대로 중앙노동위원회의 조정 종료 후에 노동조합의 조합원 총회를 거쳐 파업을 실시하였으므로 위의 파업은 시기와 절차에서도 정당하고, 비록 조합원 총회에서 파업실시에 대한 찬·반 투표를 실시하지 않은 것으로 보이지만 그와 같이 투표를 실시하지 아니한 것은 단지 노동조합 내부의 의사형성 과정상의 결함에 지나지 아니하고, 그 조합원 총회 이후 파업에 참여한 인원 등에 비추어 조합원 대다수가 파업에 찬성한 것으로 보이므로 조합원 총회에서 투표를 실시하지 아니하였다는 사정만으로 위의 파업의 절차가 위법하다고 할 수 없으며, 위의 파업은 그의 주체, 목적, 수단, 방법에 있어서도 상당하므로 결국 위의 파업행위는 사회상규에 반하지 아니하는 정당행위로서 위법성이 조각된다는 요지로 판단하여 위의 공소사실 부분에 대하여 무죄를 선고하였다.
 2. 이 법원의 판단
 가. 노동조합및노동관계조정법(아래에서는 '노동조정법'이라고 한다) 제1조는 "이 법은 헌법에 의한 근로자의 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 보장하여 근로조건의 유지·개선과 근로자의 경제적·사회적 지위의 향상을 도모하고, 근로관계를 공정하게 조정하여 노동쟁의를 예방·해결함으로써 산업평화의 유지와 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다."고 규정하고, 노동조정법 제4조는 "형법 제20조의 규정은 노동조합이 단체교섭·쟁의행위 기타의 행위로서 제1조의 목적을 달성하기 위하여 한 정당한 행위에 대하여 적용된다. 다만, 어떠한 경우에도 폭력이나 파괴행위는 정당한 행위로 해석되어서는 아니된다."고 규정하며, 노동조정법 제37조 제1항은 "쟁의행위는 그 목적·방법 및 절차에 있어서 법령 기타 사회질서에 위반되어서는 아니된다."고 규정하고, 제2항은 "조합원은 노동조합에 의하여 주도되지 아니한 쟁의행위를 하여서는 아니된다."고 규정하며, 노동조정법 제41조 제1항은 "노동조합의 쟁의행위는 그 조합원의 직접·비밀·무기명투표에 의한 조합원 과반수의 찬성으로 결정하지 아니하면 이를 행할 수 없다."고 규정하고 있다.
 그리고 대법원도 그 규정들에 좇아 근로자의 쟁의행위가 형법상 정당행위가 되기 위하여는 첫째 그 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자이어야 하고, 둘째 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하는 데에 있어야 하며, 셋째 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하였을 때 개시하되 특별한 사정이 없는 한 조합원의 찬성결정 등 법령이 규정한 절차를 거쳐야 하고, 넷째 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루어야 함은 물론 폭력의 행사에 해당되지 아니하여야 한다는 여러 조건을 모두 구비하여야 한다고 되풀이 판시하고(대법원 1990. 5. 15. 선고 90도357 판결, 1991. 5. 24. 선고 91도324 판결, 1996. 1. 26. 선고 95도1959 판결, 1996. 2. 27. 선고 95도2970 판결, 1998. 1. 20. 선고 97도588 판결, 2000. 5. 12. 선고 98도3299 판결, 2001. 6. 12. 선고 2001도1012 판결 등 참조), 특히 그 절차에 관하여 쟁의행위를 함에 있어 조합원의 직접·비밀·무기명투표에 의한 찬성결정이라는 절차를 거쳐야 한다는 규정은 노동조합의 자주적이고 민주적인 운영을 도모함과 아울러 쟁의행위에 참가한 근로자들이 사후에 그 쟁의행위의 정당성 유무와 관련하여 어떠한 불이익을 당하지 않도록 그 개시에 관한 조합의사의 결정에 보다 신중을 기하기 위하여 마련된 규정이므로 위의 절차를 위반한 쟁의행위는 그 절차를 따를 수 없는 객관적인 사정이 인정되지 아니하는 한 정당성이 상실된다고 잇달아 판시하여(대법원 1992. 3. 13. 선고 91누10473 판결, 1992. 9. 22. 선고 91다4317 판결, 1992. 12. 8. 선고 92누1094 판결, 2000. 3. 10. 선고 99도4838 판결 등 참조) 위의 규정들의 취지를 분명히 하여왔다.
 그러하니 이러한 해석견해와 달리 쟁의행위의 개시에 앞서 노동조정법 제41조 제1항에 의한 투표절차를 거치지 아니한 경우에도 조합원의 민주적 의사결정이 실질적으로 확보된 때에는 단지 노동조합 내부의 의사형성 과정에 결함이 있는 정도에 불과하다고 하여 쟁의행위의 정당성이 상실되지 않는 것으로 해석한다면 위임에 의한 대리투표, 공개결의나 사후결의, 사실상의 찬성간주 등의 방법이 용인되는 결과, 그와 같은 견해는 위의 관계 규정과 대법원의 판례취지에 반하는 것이 된다.
따라서 견해를 달리하여 노동조정법 제41조 제1항을 위반하여 조합원의 직접·비밀·무기명 투표에 의한 과반수의 찬성결정을 거치지 아니하고 쟁의행위에 나아간 경우에도 조합원의 민주적 의사결정이 실질적으로 확보된 경우에는 위와 같은 투표절차를 거치지 아니하였다는 사정만으로 쟁의행위가 정당성을 상실한다고 볼 수 없다는 취지의 대법원 2000. 5. 26. 선고 99도4836 판결은 위의 판결들과 어긋나는 부분에 한하여 변경하기로 한다.
 나. 그럼에도 원심에 이르기까지 다른 위법성 조각사유가 심리·인정되지 아니한 이 사건에서, 원심이 공소외 노동조합이 노동조정법 제41조 제1항에 의한 조합원의 직접·비밀·무기명 투표에 의한 조합원 과반수의 찬성결정 절차를 거치지 아니하고 파업에 나아간 사실을 인정하고서도, 파업개시에 앞서 조합원 총회를 거친 이상 위와 같이 조합원에 의한 투표절차를 거치지 아니한 것은 단지 노동조합 내부의 의사형성 과정상의 결함에 지나지 아니하며 조합원 총회 이후 파업에 참여한 인원 등에 비추어 조합원 대다수가 파업에 찬성한 것으로 보이므로 조합원 총회에서 투표를 실시하지 아니하였더라도 파업의 절차가 위법하다고 할 수 없어 그 파업은 위법성이 조각된다는 이유로 상고심판 대상이 된 공소사실 부분에 대하여 무죄를 선고한 데에는, 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 쟁의행위의 정당성과 노동조정법 제41조 제1항의 해석에 관한 위에서 본 법리와 대법원판례들의 취지를 오해한 나머지 판결의 결과에 영향을 끼친 위법이 있으므로, 그 사항을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다.
 3. 결 론
 그러므로 피고인들에 대한 원심판결 중 무죄부분을 파기하여 그 부분 사건을 더욱 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문에 쓴 바와 같이 판결하는 바, 이 판결에는 대법관 송진훈, 대법관 손지열, 대법관 박재윤의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 견해가 일치되었다.
 4. 대법관 송진훈, 대법관 손지열, 대법관 박재윤의 반대의견은 다음과 같다.
 가. 피고인들이 가담한 쟁의행위 중 상고심의 판단대상이 된 부분(이하 이 부분만을 '이 사건 쟁의행위'라고 한다)이 그 절차 중 조합원총회의 찬·반투표를 실시하지 아니하였다는 점 외에는 주체, 목적, 수단·방법의 모든 점에 있어서 정당성이 인정된다는 원심의 판단에 대하여는, 다수의견도 대체로 긍인하는 것으로 보인다. 따라서 이 사건에서의 쟁점은, 쟁의행위가 다른 모든 점에서 정당하고 다만, 조합원 찬·반투표를 거치지 아니한 결함이 있을 뿐인 경우에, 그와 같은 사정만으로 쟁의행위 전체가 형사상 위법한 것으로 평가되고, 그 쟁의행위에 가담한 근로자 전원이 형법상 업무방해죄로 처벌받아야 하는가로 정리될 수 있다.
 다수의견이 설시하는 대로, 대법원은 쟁의행위를 함에 있어 조합원의 직접·비밀·무기명투표에 의한 찬성결정이라는 절차를 거쳐야 한다는 노동조정법 제41조 제1항의 규정은, 노동조합의 자주적이고 민주적인 운영을 도모함과 아울러 쟁의행위에 참가한 근로자들이 사후에 그 쟁의행위의 정당성 유무와 관련하여 어떠한 불이익을 당하지 않도록 그 개시에 관한 조합의사의 결정에 보다 신중을 기하기 위하여 마련된 규정이므로, 위의 절차에 위반한 쟁의행위는 그 절차에 따를 수 없는 객관적인 사정이 인정되지 아니하는 한 정당성이 상실된다고 거듭 판시하여 왔는바, 조합원의 찬·반투표에 관한 이러한 견해는 노동조합이나 근로자들에게 쟁의행위로 인한 손해배상책임을 묻거나 쟁의행위에 참가한 근로자들의 징계책임을 묻는 민사사건이나 행정사건에 있어서의 쟁의행위의 정당성에 관한 법리로는 일반적으로 타당한 견해이지만, 쟁의행위에 참가한 근로자들에게 업무방해죄라는 형사책임을 묻는 형사사건에 있어서는 반드시 그와 같은 법리를 따라야 하는 것이라고는 할 수 없고, 이 사건의 구체적 사안에 비추어 볼 때 이 사건 쟁의행위에 관하여 피고인들에게 무죄를 선고한 원심판결 부분을 파기한다는 다수의견의 결론에 찬성할 수 없으므로, 아래와 같은 논거에 의하여 반대의견을 표명하는 것이다.
 나. 그 논거는 다음과 같다.
 (1) 쟁의행위를 포함한 단체행동권은 헌법상으로 보장된 근로자의 기본권으로서 쟁의행위에 대한 제한은 필요한 최소한의 범위에 그쳐야 하고 같은 취지에서 쟁의행위를 형사처벌로써 제재하는 것은 특히 신중을 기할 필요가 있으므로, 쟁의행위를 업무방해죄 등 형사범죄로 처벌함에 있어서는 민사상 또는 노동법상 쟁의행위를 평가하는 경우에 적용되는 위법성의 기준보다는 일층 강한 정도의 위법성을 요한다고 할 것이고(이른바 위법의 상대성론), 따라서 쟁의행위의 정당성을 논함에 있어서도 형사처벌을 면하기 위한 정당성의 인정과 민사상 또는 노동법상 책임을 면하기 위한 정당성의 인정 사이에는 차이가 있을 수 있다. 따라서 조합원 찬·반투표를 거치지 아니한 쟁의행위의 정당성에 관한 위에서 본 대법원의 입장을 기본적으로 유지한다고 하더라도, 형사사건에 있어서는 사안에 따라 그 위법성의 평가를 달리할 수 있다고 보는 것이다. 대법원도 조정전치의 규정에 따르지 아니한 절차위반의 쟁의행위와 관련하여, "노동조정법 제45조의 조정전치에 관한 규정의 취지는 분쟁을 사전 조정하여 쟁의행위 발생을 회피하는 기회를 주려는 데에 있는 것이지 쟁의행위 자체를 금지하려는 데에 있는 것이 아니므로, 쟁의행위가 조정전치의 규정에 따른 절차를 거치지 아니하였다고 하여 무조건 정당성이 결여된 쟁의행위라고 볼 것이 아니고, 그 위반행위로 말미암아 사회·경제적 안정이나 사용자의 사업운영에 예기치 않은 혼란이나 손해를 끼치는 등 부당한 결과를 초래할 우려가 있는지의 여부 등 구체적 사정을 살펴서 그 정당성 유무를 가려 형사상 죄책을 판단하여야 한다."고 판시하여(대법원 2000. 10. 13. 선고 99도4812 판결 참조), 쟁의행위에 있어서 단순한 절차위반의 경우 형사법상의 위법성이 조각될 수 있는 가능성 내지 쟁의행위에 관한 위법성의 평가에 있어서 민사사건 등과 형사사건 사이의 차별의 가능성을 시사한 바 있다.
 (2) 쟁의행위 과정에서 행한 개개 근로자의 행위가 폭행죄, 협박죄, 강요죄 등 범죄구성요건에 해당하는 경우에 각 해당 법규정에 따라 처벌함은 당연하다. 그리고 판례는 정당성을 결여한 쟁의행위는 비록 소극적으로 근로를 제공하지 아니한 것에 그친 경우(파업, 태업 등)라도 근로자들이 위력에 의하여 사용자의 업무를 방해하는 것으로 보고 형법상 업무방해죄의 성립을 인정하고 있다. 그러나 이와 같은 판례의 입장에 나름대로 근거가 있음을 긍인한다고 하더라도, 쟁의행위를 포함한 근로자의 단체행동권이 헌법상 보장되고 있는 상황에서 적극적인 위력이나 위계와 같은 언동이 없이 소극적으로 근로제공을 거부하였을 뿐인 쟁의행위, 즉 단순파업이나 태업에 대하여 형법상 일반 처벌법규인 업무방해죄로 처벌하는 것은 극히 신중을 기할 필요가 있다. 따라서 쟁의행위의 주체, 목적, 시기, 수단·방법이 모두 정당하고 단지 일부 절차상의 결함이 있었을 뿐인 경우에, 그 쟁의행위에 가담한 근로자를 업무방해죄로 처벌함에 있어서는, 아주 제한된 범위에서만 그 위법성을 인정하여야 한다고 보는 것이다. 앞에서 본 대법원 2000. 10. 13. 선고 99도4812 판결도 이런 관점에서 이해될 수 있다.
 (3) 한편, 노동조정법 제41조 제1항은 "노동조합의 쟁의행위는 그 조합원의 직접·비밀·무기명투표에 의한 조합원 과반수의 찬성으로 결정하지 아니하면 이를 행할 수 없다."고 규정하고 있고, 제91조 제1호는 "제41조 제1항의 규정에 위반한 자"를 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는바, 노동조정법 제41조 제1항, 제91조 제1호의 문언의 해석이나, "조합원은 노동조합에 의하여 주도되지 아니한 쟁의행위를 하여서는 아니된다."고 규정한 노동조정법 제37조 제2항(쟁의행위의 주체), "노동조합은 쟁의행위가 적법하게 수행될 수 있도록 지도·관리·통제할 책임이 있다."고 규정한 노동조정법 제38조 제3항(노동조합의 지도와 책임) 등에 비추어 보면, 조합원의 찬·반투표를 실시하는 주체는 노동조합(본부와 지부가 있는 경우에는 당연히 본부)의 집행부라 할 것이므로, 조합원의 찬·반투표 절차 없이 쟁의행위를 개시하였음을 이유로 노동조정법 제91조 제1호에 따라 처벌하는 대상도 그와 같은 찬·반투표 없이 쟁의행위를 하기로 하는 결정을 주도하거나 그 결정에 적극 관여한 자에 한정되는 것이고, 그러한 결정을 주도하거나 적극 관여함이 없이 단순히 노동조합 집행부의 지시에 따라 쟁의행위에 가담한 조합원은 그 처벌대상이 되지 않는 것으로 봄이 상당하다 할 것이다.
 이 점과 관련하여, 노동조정법 제37조 내지 제46조가 쟁의행위의 원칙, 주체, 절차, 방법 등에 관하여 규정하고 벌칙조항에서 위 각 규정 중 일부의 위반행위에 대한 처벌규정을 두고 있는바(이 사건에서 문제된 노동조정법 제41조 제1항, 제91조 제1호도 그 중 일부이다), 쟁의행위에 대하여 형법상 업무방해죄의 성립을 인정함에 신중을 기하여야 한다는 점을 염두에 두고 위 노동조정법 규정의 입법 취지나 조문 내용 등에 비추어 볼 때, 노동조정법상 위반행위에 대하여 별도의 처벌규정을 두고 있는 사항에 대하여는, 거기에 부가되는 폭행, 협박, 강요 등 별도의 위법행위가 없는 한, 노동조정법상 처벌규정 위반죄로 처벌하는 외에 형법상 업무방해죄로 처벌을 할 수 없는 것이 아닌가 하는 의문이 든다. 왜냐하면 그렇지 않다고 하는 경우 당해 규정위반으로 인하여 이미 쟁의행위 자체가 위법한 것으로 되고 그 쟁의행위에 가담한 근로자는 형법상 업무방해죄의 처벌대상으로 되는데(더구나 다수의견대로라면 쟁의행위에 가담한 근로자는 위법 정도의 경중, 가담의 경중을 가릴 것도 없이 전원이 처벌대상이 된다), 구태여 노동조정법상에 업무방해죄의 법정형과 같거나 보다 가벼운 형을 정하는 별도의 처벌규정을 둘 필요가 없을 것이기 때문이다(업무방해죄와 비교하여, 노동조정법의 처벌규정 중 제88조는 징역형은 같되 벌금형은 무겁고, 제89조, 제90조는 징역형은 가볍고 벌금형은 약간 무거우며, 나머지 처벌조항은 징역형, 벌금형 모두 가볍다). 다만, 이 점은 이 사건에서의 직접적인 쟁점이 아니므로, 여기에서는 이 정도로 의문을 제기해 두는 것에 그치려 한다.
 (4) 위와 같이 본다면, 조합원의 찬·반투표를 거치지 않고 행한 쟁의행위를 민사상 또는 노동법상 위법하다고 하는 것은 수긍될 수 있고, 나아가 그와 같은 쟁의행위를 주도한 노동조합 간부들에 대하여 노동조정법 제91조 제1호 위반죄 외에 형법상의 업무방해죄의 성립을 인정하는 것까지는 받아들여질 여지가 있다고 하더라도, 찬·반투표를 거치지 아니하고 쟁의행위를 할 것인가 여부에 대한 결정에 전혀 관여하지 않은 채 단지 노동조합 집행부의 지시에 따라 그와 같은 쟁의행위에 가담하였을 뿐인 일반 조합원들을 형사처벌함에 있어서까지 그 절차위반의 사유만으로 그들의 쟁의행위 참가 자체를 위법한 것으로 평가하고, 노동조합 내에서의 지위나 가담 정도 등을 불문하고 참가 조합원 전원에 대하여 업무방해죄의 성립을 인정하는 것은, 형사처벌에 있어서 쟁의행위의 위법성을 지나치게 넓게 인정하고 업무방해죄의 성립요건을 지나치게 완화하는 것이라고 하지 않을 수 없다. 또한 노동조정법 제91조 제1호, 제41조 제1항의 처벌범위를 위 (3)과 같이 해석한다면, 이와 같은 일반 조합원들에 대하여 업무방해죄의 성립을 인정하는 것은 보다 가벼운 구성요건에도 해당하지 아니하는 자들에 대하여 보다 무거운 구성요건에의 해당을 인정하는 것이 되어 불합리하며, 나아가 이처럼 가벼운 절차규정위반의 경우에 쟁의행위 가담자 모두를 처벌하는 경우 처벌범위가 무한정 확대될 우려가 있다.
 (5) 동일한 쟁의행위에 가담한 근로자들을 형사처벌함에 있어서 노동조합 내에서의 지위나 쟁의행위에의 가담 정도 등에 따라 위법 여부의 평가를 달리한다고 하여 형법상의 위법성 이론에 반하는 것은 아니다. 즉, 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적·합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 할 것이며(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000도4415 판결 등 참조), 여기에 쟁의행위를 포함한 단체행동권을 개개 근로자의 기본권으로 보장한 헌법 및 노동조정법 등 관련 법령 전체의 취지를 염두에 두고, 한편 형사책임은 개인의 범법행위에 대하여 국가가 형벌로써 다스리는 것으로서 궁극적으로 개인 책임의 영역에 속하는 것임을 고려한다면, 쟁의행위와 같이 여러 사업장에서 수많은 근로자들이 다양한 형태의 작위 또는 부작위로 집단행동을 하고 그 가담의 방식과 정도도 근로자 개인에 따라 차이가 있게 되는 경우를 업무방해죄로 처벌함에 있어서는, 그 쟁의행위 전체의 주체, 목적, 성격과 진행경과 등을 고려함과 더불어 당해 근로자가 속한 사업장에서의 쟁의행위의 수행 형태와 당해 근로자의 쟁의행위에의 가담 방식과 정도, 그 과정에서의 행동 등도 아울러 고찰하여, 그것이 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 조각되는 것인지 여부를 개별적으로 가려야 할 것이다. 물론 쟁의행위와 같은 집단행동은 제1차적으로 그 집단행동 전체를 평가하여 위법 여부를 가리고 통상의 경우 위법한 집단행동에 가담한 개개인의 참여행위는 위법한 것으로 평가되어야 할 것이지만, 개별 사업장별로 또는 개인별로 집단행동 전부에 대한 위법성 평가와는 달리 위법성을 조각할 만한 특수한 사정이 있다고 인정되는 경우라면, 그 구체적 사정에 따라 개별적으로 위법성이 조각될 수도 있는 것이다.
 (6) 그런데 이 사건 기록에 의하면, 피고인들은 노동조합 본부가 아닌 대전 지부의 간부들로서 조합원 찬·반투표를 거치지 아니한 채 쟁의행위를 행하기로 하는 본부에서의 결정에 참여함이 없이 다만, 본부의 쟁의행위 개시결정과 그 지시에 따라 대전 지부에서의 파업만을 수행하였음을 알 수 있고(이 사건 공소사실은 '노동조합 대전 지부에서의 파업'에 한정되어 있고, 피고인들이 노동조합 본부의 간부들과 공동정범으로 기소되지도 않았다), 대전 지부에서의 파업과정에서는 소극적인 노무제공의 거부만 있었을 뿐 폭력적 행동이나 달리 위법이라고 볼 만한 언동은 일체 없었음을 알 수 있는바, 그렇다면 노동조합 지부의 간부들로서 그 지부에서의 쟁의행위를 수행하였음에 불과한 피고인들에게 있어서, 그 쟁의행위가 주체, 목적, 시기, 수단 및 방법의 면에 있어서 모두 정당함에도 불구하고 조합원 찬·반투표를 거치지 않은 절차위반이 있었다는 사정만으로 그 쟁의행위에의 가담이 위법한 것으로 되어 업무방해죄의 처벌대상이 된다고 할 수는 없다고 할 것이다.
 (7) 결론적으로, 조합원의 찬·반투표를 거치지 아니한 쟁의행위는 그 절차를 따를 수 없는 객관적인 사정이 인정되지 아니하는 한 정당성이 상실된다고 하는 대법원 종전 판례의 견해와 이를 유지하고자 하는 다수의견의 견해가 일반론으로서 타당한 것임은 이를 인정하고, 조합원의 찬·반투표를 실시하지 아니한 것은 단지 노동조합 내부의 의사형성 과정상의 결함에 지나지 아니하고 파업에 참여한 인원 등에 비추어 조합원 대다수가 파업에 찬성한 것으로 보이므로 찬·반투표를 실시하지 아니하였다는 사정만으로 파업절차가 위법하다고 할 수 없다고 한 원심의 견해(같은 취지로 이해되는 범위 내에서 대법원 2000. 5. 26. 선고 99도4836 판결의 견해도 마찬가지임)는 그것이 모든 경우에 적용되는 일반론으로 이해되는 한 노동조정법이 규정한 찬·반투표의 성격을 오해한 것으로서 잘못된 것으로 본다. 그러나 쟁의행위를 형사처벌함에 있어서는 위의 일반론과는 달리 구체적인 사안에 따라 찬·반투표의 불실시에도 불구하고 그에 단순가담한 근로자의 단순파업행위를 위법하다고 볼 수 없는 경우가 있다고 보고, 이 사건의 피고인들의 이 사건 쟁의행위가 바로 그런 경우에 해당한다고 보는 점에서, 다수의견과 견해를 달리하는 것이다.
 다. 이상의 이유로 다수의견에는 찬동할 수 없고, 원심판결 중 피고인들에 대한 무죄부분은 이 사건 쟁의행위와 관련하여 피고인들을 처벌하지 아니하기로 하는 결론에 있어서 정당하므로 그대로 유지되어야 할 것이다.

대법원장 최종영(재판장) 송진훈 서성 조무제 유지담 윤재식 이용우 배기원 강신욱 이규홍 이강국 손지열(주심) 박재윤

[다수의견] 근로자의 쟁의행위가 형법상 정당행위가 되기 위하여는 첫째 그 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자이어야 하고, 둘째 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하는 데에 있어야 하며, 셋째 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하였을 때 개시하되 특별한 사정이 없는 한 조합원의 찬성결정 등 법령이 규정한 절차를 거쳐야 하고, 넷째 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루어야 함은 물론 폭력의 행사에 해당되지 아니하여야 한다는 여러 조건을 모두 구비하여야 하는바, 특히 그 절차에 관하여 쟁의행위를 함에 있어 조합원의 직접·비밀·무기명투표에 의한 찬성결정이라는 절차를 거쳐야 한다는 노동조합및노동관계조정법 제41조 제1항의 규정은 노동조합의 자주적이고 민주적인 운영을 도모함과 아울러 쟁의행위에 참가한 근로자들이 사후에 그 쟁의행위의 정당성 유무와 관련하여 어떠한 불이익을 당하지 않도록 그 개시에 관한 조합의사의 결정에 보다 신중을 기하기 위하여 마련된 규정이므로 위의 절차를 위반한 쟁의행위는 그 절차를 따를 수 없는 객관적인 사정이 인정되지 아니하는 한 정당성이 상실된다. 이와 달리 쟁의행위의 개시에 앞서 노동조합및노동관계조정법 제41조 제1항에 의한 투표절차를 거치지 아니한 경우에도 조합원의 민주적 의사결정이 실질적으로 확보된 때에는 단지 노동조합 내부의 의사형성 과정에 결함이 있는 정도에 불과하다고 하여 쟁의행위의 정당성이 상실되지 않는 것으로 해석한다면 위임에 의한 대리투표, 공개결의나 사후결의, 사실상의 찬성간주 등의 방법이 용인되는 결과, 그와 같은 견해는 위의 관계 규정과 대법원의 판례취지에 반하는 것이 된다. 따라서 견해를 달리하여 노동조합및노동관계조정법 제41조 제1항을 위반하여 조합원의 직접·비밀·무기명 투표에 의한 과반수의 찬성결정을 거치지 아니하고 쟁의행위에 나아간 경우에도 조합원의 민주적 의사결정이 실질적으로 확보된 경우에는 위와 같은 투표절차를 거치지 아니하였다는 사정만으로 쟁의행위가 정당성을 상실한다고 볼 수 없다는 취지의 대법원 2000. 5. 26. 선고 99도4836 판결은 이와 어긋나는 부분에 한하여 변경하기로 한다.
[반대의견] 조합원의 찬·반투표에 관한 다수의견의 견해는 노동조합이나 근로자들에게 쟁의행위로 인한 손해배상책임을 묻거나 쟁의행위에 참가한 근로자들의 징계책임을 묻는 민사사건이나 행정사건에 있어서의 쟁의행위의 정당성에 관한 법리로는 일반적으로 타당한 견해이지만, 쟁의행위에 참가한 근로자들에게 업무방해죄라는 형사책임을 묻는 형사사건에 있어서는 반드시 그와 같은 법리를 따라야 하는 것이라고는 할 수 없다.
쟁의행위를 포함한 단체행동권은 헌법상으로 보장된 근로자의 기본권으로서 쟁의행위에 대한 제한은 필요한 최소한의 범위에 그쳐야 하고 같은 취지에서 쟁의행위를 형사처벌로써 제재하는 것은 특히 신중을 기할 필요가 있으므로, 쟁의행위를 업무방해죄 등 형사범죄로 처벌함에 있어서는 민사상 또는 노동법상 쟁의행위를 평가하는 경우에 적용되는 위법성의 기준보다는 일층 강한 정도의 위법성을 요한다고 할 것이고(이른바 위법의 상대성론), 따라서 쟁의행위의 정당성을 논함에 있어서도 형사처벌을 면하기 위한 정당성의 인정과 민사상 또는 노동법상 책임을 면하기 위한 정당성의 인정 사이에는 차이가 있을 수 있다.
쟁의행위를 포함한 근로자의 단체행동권이 헌법상 보장되고 있는 상황에서 적극적인 위력이나 위계와 같은 언동이 없이 소극적으로 근로제공을 거부하였을 뿐인 쟁의행위, 즉 단순파업이나 태업에 대하여 형법상 일반 처벌법규인 업무방해죄로 처벌하는 것은 극히 신중을 기할 필요가 있으므로, 쟁의행위의 주체, 목적, 시기, 수단·방법이 모두 정당하고 단지 일부 절차상의 결함이 있었을 뿐인 경우에, 그 쟁의행위에 가담한 근로자를 업무방해죄로 처벌함에 있어서는, 아주 제한된 범위에서만 그 위법성을 인정하여야 한다고 본다.
노동조합및노동관계조정법 제41조 제1항, 제91조 제1호의 문언의 해석이나, 같은 법 제37조 제2항(쟁의행위의 주체), 제38조 제3항(노동조합의 지도와 책임) 등에 비추어 보면, 조합원의 찬·반투표를 실시하는 주체는 노동조합(본부와 지부가 있는 경우에는 당연히 본부)의 집행부라 할 것이므로, 조합원의 찬·반투표 절차 없이 쟁의행위를 개시하였음을 이유로 노동조합및노동관계조정법 제91조 제1호에 따라 처벌하는 대상도 그와 같은 찬·반투표 없이 쟁의행위를 하기로 하는 결정을 주도하거나 그 결정에 적극 관여한 자에 한정되는 것이고, 그러한 결정을 주도하거나 적극 관여함이 없이 단순히 노동조합 집행부의 지시에 따라 쟁의행위에 가담한 조합원은 그 처벌대상이 되지 않는 것으로 봄이 상당하다.
찬·반투표를 거치지 아니하고 쟁의행위를 할 것인가 여부에 대한 결정에 전혀 관여하지 않은 채 단지 노동조합 집행부의 지시에 따라 그와 같은 쟁의행위에 가담하였을 뿐인 일반 조합원들을 형사처벌함에 있어서까지 그 절차위반의 사유만으로 그들의 쟁의행위 참가 자체를 위법한 것으로 평가하고, 노동조합 내에서의 지위나 가담정도 등을 불문하고 참가 조합원 전원에 대하여 업무방해죄의 성립을 인정하는 것은, 형사처벌에 있어서 쟁의행위의 위법성을 지나치게 넓게 인정하고 업무방해죄의 성립요건을 지나치게 완화하는 것이라고 하지 않을 수 없다.
동일한 쟁의행위에 가담한 근로자들을 형사처벌함에 있어서 노동조합 내에서의 지위나 쟁의행위에의 가담정도 등에 따라 위법 여부의 평가를 달리한다고 하여 형법상의 위법성 이론에 반하는 것은 아니다. 쟁의행위와 같이 여러 사업장에서 수많은 근로자들이 다양한 형태의 작위 또는 부작위로 집단행동을 하고 그 가담의 방식과 정도도 근로자 개인에 따라 차이가 있게 되는 경우를 업무방해죄로 처벌함에 있어서는, 그 쟁의행위 전체의 주체, 목적, 성격과 진행경과 등을 고려함과 더불어 당해 근로자가 속한 사업장에서의 쟁의행위의 수행 형태와 당해 근로자의 쟁의행위에의 가담 방식과 정도, 그 과정에서의 행동 등도 아울러 고찰하여, 그것이 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 조각되는 것인지 여부를 개별적으로 가려야 한다.
결론적으로, 조합원의 찬·반투표를 거치지 아니한 쟁의행위는 그 절차를 따를 수 없는 객관적인 사정이 인정되지 아니하는 한 정당성이 상실된다고 하는 대법원 종전 판례의 견해와 이를 유지하고자 하는 다수의견의 견해가 일반론으로서 타당한 것임은 이를 인정하고, 조합원의 찬·반투표를 실시하지 아니한 것은 단지 노동조합 내부의 의사형성 과정상의 결함에 지나지 아니하고 파업에 참여한 인원 등에 비추어 조합원 대다수가 파업에 찬성한 것으로 보이므로 찬·반투표를 실시하지 아니하였다는 사정만으로 파업절차가 위법하다고 할 수 없다고 한 원심의 견해(같은 취지로 이해되는 범위 내에서 대법원 2000. 5. 26. 선고 99도4836 판결의 견해도 마찬가지임)는 그것이 모든 경우에 적용되는 일반론으로 이해되는 한 노동조합및노동관계조정법이 규정한 찬·반투표의 성격을 오해한 것으로서 잘못된 것으로 본다. 그러나 쟁의행위를 형사처벌함에 있어서는 위의 일반론과는 달리 구체적인 사안에 따라 찬·반투표의 불실시에도 불구하고 그에 단순가담한 근로자의 단순파업행위를 위법하다고 볼 수 없는 경우가 있다고 보고, 노동조합 지부의 간부들로서 그 지부에서의 쟁의행위를 수행하였음에 불과한 이 사건 피고인들의 이 사건 쟁의행위가 바로 그런 경우에 해당한다고 보는 점에서, 다수의견과 견해를 달리한다.