직접생산확인취소처분의취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2017.08.11 / 시행일:

【원 고】 주식회사 모던탑 (소송대리인 법무법인 삼원 담당변호사 신현식)
【피 고】 중소기업중앙회 (소송대리인 법무법인(유한) 에이펙스 담당변호사 문귀서)
【변론종결】2017. 7. 14.
【주 문】
1. 피고가 2017. 1. 23. 원고에게 한 직접생산 확인 취소처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【이 법원의 위법 명령 심사 결과】구 중소기업자간 경쟁제품 직접생산 확인기준(2016. 1. 1. 중소기업청고시 제2015-70호) [별표] 연번 188 막구조물 직접생산 확인기준, [붙임 188-1] 철골 필수공정 중 ‘밴딩’ 부분과 중소기업자간 경쟁제품 직접생산 확인기준(2016. 12. 7. 중소기업청고시 제2016-71호) [별표 2] 연번 188 막구조물 직접생산 확인기준, [붙임 188-1] 철골조 필수공정 중 ‘밴딩’ 부분은 구 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것)에 위반된다.
【이 유】1. 처분의 경위
 가. 원고는 막구조물 설계·제조업 등을 영위하는 중소기업이고, 피고는 구 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 판로지원법’이라 한다) 제34조 제2항, 구 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률 시행령(2017. 7. 26. 대통령령 제28213호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 판로지원법 시행령’이라 한다) 제27조 제1항에 의하여 중소기업청장으로부터 중소기업자에 대한 직접생산 확인의 취소 등의 업무를 위탁받은 기관이다.
 나. 원고는 피고로부터 막구조물(세부품명: PVDF막구조물, PVF막구조물, PTFE막구조물, 기타막구조물)에 관하여 2016. 3. 31.부터 2018. 3. 30.까지 유효한 직접생산확인증명서를 발급받았다. 
 다. 원고는 조달청과 아래 [표] 기재와 같이 각 수요기관에 원고가 생산한 막구조물(이하 ‘이 사건 막구조물’이라 한다)을 공급하는 내용의 조달계약을 체결하였다.
[표]
순번 발주처 수요기관 납품기한 품명과 규격계약금액 1대전지방조달청 충청남도교육청 2016. 4. 25. 막구조물 25,326,000원 충청남도아산교육지원청 (PTFE막구조물) 2경남지방조달청 한국농어촌공사 2016. 12. 31.막구조물 25,380,400원 경남지역본부 고성, 통영, 거제지사(PVDF막구조물) 3인천지방조달청 용인시 2016. 12. 12.막구조물 25,326,000원 (PTFE막구조물) 
 라. 원고는 이 사건 막구조물의 철골조 굽힘가공(bending, 이하 ‘밴딩’이라 한다)을 직접 수행하지 아니하고 ○○벤딩이라는 상호로 밴딩업 등을 영위하던 소외인(이하 ‘○○벤딩’이라 한다)에게 2016. 3. 31. 위 [표] 순번 1 기재 막구조물의 철골조 밴딩에 대한 대가로 396,000원(부가가치세 포함, 이하 생략)을 지급하는 등 대가를 지급하고 수행하게 하였다. 원고는 위 [표] 기재 각 수요기관에 각 납품기한 전후로 이 사건 막구조물을 모두 공급하였다.
 마. 피고는 원고가 막구조물의 필수공정인 철골조 밴딩을 직접 수행하지 않고 ○○벤딩에 하도급주어 수행하게 하였다는 이유로, 2017. 1. 23. 원고에게 구 판로지원법 제11조 제2항 제3호, 제3항에 근거하여 원고가 기존에 피고로부터 받은 직접생산 확인을 2017. 2. 1.자로 모두 취소한다고 통보(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다.
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 5호증, 을 제1, 2, 4, 5호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 당사자들의 주장
 1) 원고의 주장
 이 사건 처분은 아래와 같은 이유로 위법하다.
 가) 구 판로지원법 제11조 제2항 제3호의 하청생산이란 경제적·기술적으로 종속관계에 있는 자에게 청부하여 생산하는 것만을 의미한다. 그런데 ○○벤딩은 원고와 협력관계에 있던 자이지 종속관계에 있던 자가 아니므로, 원고가 이 사건 막구조물의 철골조 밴딩을 하청생산하였다고 볼 수 없다. 
 나) 원고가 이 사건 막구조물 생산을 위해 필요한 물적·인적 설비를 모두 갖추고 철골조 밴딩을 제외한 나머지 필수공정 전부를 직접 수행하였던 점, 철골조 밴딩을 직접 수행하기 위해서는 막대한 비용이 소요되는 점, 전국의 막구조물 생산업체 중 밴딩설비를 갖추고 있는 업체는 단 한군데도 없는 점, 이 사건 처분으로 인해 원고의 생존권이 침해될 우려가 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 처분은 과잉금지원칙에 위배된다.
 2) 피고의 주장
 가) 구 판로지원법 제11조 제2항 제3호의 직접생산은 구 판로지원법 제9조 제2항의 위임에 의하여 제정된 구 중소기업자 간 경쟁제품 직접생산 확인기준(2016. 1. 1. 중소기업청고시 제2015-70호, 이하 생략) 내지 중소기업자간 경쟁제품 직접생산 확인기준(2016. 12. 7. 중소기업청고시 제2016-71호, 이하 생략)에 규정된 조건이 전부 충족된 상태에서 이루어진 생산을 의미한다고 보아야 한다(이하 구 중소기업자간 경쟁제품 직접생산 확인기준과 중소기업자간 경쟁제품 직접생산 확인기준을 통틀어 ‘이 사건 각 고시’라 한다).
 구 중소기업자간 경쟁제품 직접생산 확인기준 [별표] 연번 188 막구조물 직접생산 확인기준, [붙임 188-1]은 철골 필수공정으로 ‘밴딩’을 명시하고 있고, 중소기업자간 경쟁제품 직접생산 확인기준 [별표 2] 연번 188 막구조물 직접생산 확인기준, [붙임 188-1]도 철골조 필수공정으로 ‘밴딩’을 명시하고 있다(이하 이 사건 각 고시에 규정된 위 ‘밴딩’ 부분을 ‘이 사건 각 조항’이라 한다). 이 사건 각 조항은 법규명령으로서 대외적 구속력을 가지므로, 막구조물의 철골조 밴딩은 중소기업자가 반드시 직접 수행하여야 하는 필수공정에 해당한다. 따라서 원고가 막구조물의 철골조 밴딩을 직접 수행하지 않은 이상 구 판로지원법상 직접생산의무를 이행하였다고 볼 수 없으므로, 이 사건 처분의 처분사유가 인정된다.
 나) 구 판로지원법 제11조 제2항 제3호, 제3항에 의한 직접생산 확인 취소는 피고에게 재량의 가능성이 부여되지 아니한 기속행위에 해당한다.
 나. 관계 법령
 별지 관계 법령 기재와 같다.
 다. 판단
 1) 이 사건의 쟁점
 원고는 구 판로지원법 제11조 제2항 제3호의 하청생산이 경제적·기술적으로 종속관계에 있는 자에게 청부하여 생산하는 것만을 의미한다고 주장한다. 그러나 구 판로지원법이 일정한 경우에 중소기업자에게 경쟁제품에 관한 직접생산 확인을 받도록 강제하고 직접생산 의무를 부담시킨 취지는 무분별한 하도급으로 인한 폐혜를 방지하고 직접생산활동에 종사하는 중소기업자에게 구 판로지원법에 규정된 혜택을 주려는 데 있으므로, 구 판로지원법 제11조 제2항 제3호의 하청생산은 하도급인과 하수급인 사이에 상호 종속관계에 있는지 여부와 상관없이 중소기업자가 그 생산을 타인에게 맡기는 경우 전부를 의미한다고 봄이 상당하다.
 앞서 본 바와 같이 원고는 이 사건 막구조물의 철골조 밴딩을 직접 수행하지 아니하고 ○○벤딩에 대가를 지급하고 수행하게 하였다. 따라서 피고가 주장하는 바와 같이 구 판로지원법의 제11조 제2항 제3호의 직접생산이 이 사건 각 고시에 규정된 조건이 전부 충족된 상태에서 이루어진 생산을 의미하고, 철골조 밴딩을 막구조물의 필수공정으로 규정한 이 사건 각 조항이 대외적 구속력을 가지는 적법한 법규명령으로서 효력을 가진다면, 이 사건 처분의 처분사유가 인정된다고 볼 수밖에 없다.
 결국 이 사건의 쟁점은 ① 구 판로지원법 제11조 제2항 제3호에 규정된 직접생산의 의미가 무엇인지, ② 이 사건 각 조항이 대외적 구속력을 가지는 적법한 법규명령으로서 효력을 가지는지 여부가 된다.
 2) 구 판로지원법 제11조 제2항 제3호에 규정된 직접생산의 의미
구 판로지원법 제11조 제2항 제3호는 ‘중소기업청장은 직접생산 확인을 받은 중소기업자가 공공기관의 장과 납품 계약을 체결한 후 하청생산 납품, 다른 회사 완제품 구매 납품 등 직접생산하지 아니한 제품을 납품하거나 직접생산한 완제품에 다른 회사 상표를 부착하여 납품한 경우에는 그 중소기업자가 받은 직접생산 확인을 취소하여야 한다’고 규정하고 있다. 그런데 구 판로지원법 제9조 제1항 본문은 ‘공공기관의 장은 중소기업자간 경쟁의 방법으로 제품조달계약을 체결하는 경우 등에 그 중소기업자의 직접생산 여부를 확인하여야 한다’고 규정하고, 제2항은 ‘중소기업청장은 생산설비 기준 등 구 판로지원법 시행령 제10조 제4항 각 호에서 정하는 바에 따라 제1항에 따른 직접생산 여부의 확인기준을 정하여 고시하여야 한다’고 규정하고 있다. 따라서 구 판로지원법의 합목적적이고 체계적인 해석상 구 판로지원법 제11조 제2항 제3호의 ‘직접생산’은, 이 사건 각 고시가 적법한 법규명령으로서 효력을 가짐을 전제로 하여, 이 사건 각 고시에 규정된 직접생산 확인기준이 전부 충족된 상태에서 이루어진 생산을 의미한다고 할 것이다.
 3) 이 사건 각 조항이 적법한 법규명령으로서 효력을 가지는지 여부
 가) 관련 법리
 법령의 규정이 행정기관에 그 법령 내용의 구체적인 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한 행사의 절차나 방법을 정하지 아니하고 있는 경우에, 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 규정한 행정기관의 고시는 해당 법령의 위임 한계를 벗어나거나 해당 법령의 목적이나 근본 취지에 명백히 배치되거나 서로 모순되는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 법령의 규정과 결합하여 적법한 법규명령으로서 효력을 가진다(대법원 2002. 9. 27. 선고 2000두7933 판결, 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003두1592 판결 등 참조).
 나) 판단
 앞서 본 바와 같이, 구 판로지원법은 무분별한 하도급으로 인한 폐혜를 방지하고 직접생산활동에 종사하는 중소기업자에게 구 판로지원법에 규정된 혜택을 주기 위하여 일정한 경우에 중소기업자에게 경쟁제품에 관한 직접생산 확인을 받도록 강제하고 직접생산 의무를 부담시키고 있다. 판로지원법에 규정된 각종 혜택은 중소기업자에 대한 수익적 행정에 해당하므로, 중소기업청장은 그에 관한 제한조건인 직접생산 여부 확인기준의 내용을 정함에 있어서 비교적 폭 넓은 재량을 가지고 있기는 하다.
 그러나 구 판로지원법의 목적과 근본 취지는 중소기업제품의 구매를 촉진하고 판로를 지원함으로써 중소기업의 경쟁력 향상과 경영안정에 이바지하기 위함에 있다. 또한 구 판로지원법이 중소기업청장으로 하여금 직접생산 여부의 확인기준을 정하여 고시하도록 한 이유는 직접생산 확인기준과 직접생산의 개념을 구체적이고 획일적으로 규정함으로써 중소기업자들의 예측가능성을 보장함과 동시에 중소기업자들 사이에 공정하고 합리적인 경쟁을 유도하는 데에 있다. 
 따라서 이 사건 각 고시의 특정 조항이 중소기업의 경쟁력 향상과 경영안정에 이바지하거나 중소기업자들 사이에 공정하고 합리적인 경쟁을 유도하기는 커녕 오히려 중소기업의 경쟁력과 경영안정을 악화시키고 중소기업자들 사이의 공정하고 합리적인 경쟁을 저해하는 내용, 예컨대 중소기업자에게 당해 경쟁제품을 생산하는 데 전혀 필요하지 않은 생산설비를 필수적으로 구비하도록 요구하거나, 필요 이상으로 과도한 최소 생산인력을 갖추도록 요구하거나, 당해 경쟁제품의 생산공정에 있어 본질적인 부분이 아님에도 중소기업자에게 감당할 수 없는 과도한 비용을 소요하게 하는 공정을 반드시 거치도록 요구하는 등의 내용을 규정할 경우 그 특정 조항은 구 판로지원법의 목적이나 근본 취지에 명백히 배치되어 위법하므로 대외적 구속력을 가지는 적법한 법규명령으로서 효력을 가지지 않는다.
 앞서 본 처분의 경위와 갑 제8 내지 13호증, 을 제5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 철골조 밴딩은 막구조물의 생산공정에 있어 본질적인 부분이 아님에도 막구조물을 생산하는 중소기업자에게 감당할 수 없는 과도한 비용을 소요하게 하는 공정에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 철골조 밴딩을 막구조물의 필수공정으로 규정한 이 사건 각 조항은 중소기업의 경쟁력과 경영안정을 악화시키고 중소기업자들 사이의 공정하고 합리적인 경쟁을 저해하는 규정으로서 구 판로지원법의 목적이나 근본 취지에 명백히 배치되어 위법하다고 할 것이므로, 대외적 구속력을 가지는 적법한 법규명령으로서의 효력을 가지지 않는다.
 (1) 막구조물은 햇볕, 눈, 비 등을 피하기 위하여 설치되는 구조물로서 코팅된 직물 등으로 구성된 막과 이를 지지하는 철골조로 구성된다. 막은 막구조물을 구성하는 핵심 부분이므로 막의 설계, 재단, 합폭, 금구류부착 등은 막구조물 생산의 본질적인 공정에 해당한다. 또한 철골조도 막구조물을 구성하는 주요 부분이므로 철골조의 제작도설계, 조립 등도 막구조물 생산의 본질적인 공정에 해당한다. 그러나 철골조 밴딩은 단순히 철강회사로부터 납품받은 철골조를 곡면이나 곡선으로 굽히는 공정에 불과하므로, 막구조물 생산의 본질적인 공정에 해당한다고 볼 수 없다.
 (2) 막구조물의 철골조는 그 길이가 길고 강도(剛度)가 높으므로 철골조 밴딩을 하기 위해서는 반드시 대규모의 밴딩설비가 필요하다. 그런데 구 중소기업자간 경쟁제품 직접생산 확인기준 [별표] 연번 188 막구조물 직접생산 확인기준, [붙임 188-1]과 중소기업자간 경쟁제품 직접생산 확인기준 [별표 2] 연번 188 막구조물 직접생산 확인기준, [붙임 188-1]은 밴딩설비를 막구조물의 철골조 필수 생산설비로 규정하고 있지 아니하다.
 (3) 대규모 설비인 밴딩설비의 구매와 설치에는 상당한 비용이 소요될 것으로 보인다. 더군다나 대규모 설비인 밴딩설비를 설치하기 위해서는 기존 공장 이외에 새로운 공장을 임차하는 등으로 별도의 공간을 마련해야 하고, 밴딩설비를 운용할 수 있는 기술자도 추가로 고용하여야 하므로, 밴딩설비 운용에도 상당한 비용이 지속적으로 소요될 것으로 보인다. 
 (4) 그에 비하여, [표] 순번 1 기재 막구조물의 전체 계약금액 25,326,000원에서 원고가 ○○벤딩에 철골조 밴딩 대가로 지급한 396,000원이 차지하는 비중이 극히 미미한 것과 같이, 철골조 밴딩을 전문 밴딩업체에 하도급주는 비용은 상당히 저렴한 것으로 보인다. 그럼에도 막구조물을 제조하는 중소기업자에게 대규모의 밴딩설비를 갖추고 직접 철골조 밴딩을 수행할 것을 요구하는 것은 시장경제원리에도 부합하지 않는다.
 4) 소결론
 결국 이 사건 각 조항은 판로지원법의 목적이나 근본 취지에 명백히 배치되는 것으로서 위법하여 대외적 구속력을 가지는 적법한 법규명령으로서 효력을 가지지 아니하므로, 원고가 위법한 이 사건 각 조항을 따르지 않고 이 사건 막구조물의 철골조 밴딩을 ○○벤딩에 하도급준 것을 두고 이 사건 막구조물을 직접생산하지 않은 것이라고 평가할 수 없다. 따라서 원고의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 위법한 이 사건 각 조항에 근거하여 이루어진 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.
 3. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
 [[별 지] 관계 법령: 생략]

판사 박성규(재판장) 임재남 이슬기