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상표등록무효 (특허, 대법원)
공포일: 1977.09.28 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 씨.에치.베링거손 소송대리인 변리사 남상육, 남상선
【피심판청구인, 피상고인】 삼성제약공업주식회사 소송대리인 변리사 양재관
【원 심 결】특허국 1976.7.16. 자 1975년항고심판제104호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 심판청구인 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심결이유에 의하면 원심은 본건 등록상표는 한글로 “부스펜”이라고 횡서한 것인데 대하여 인용상표 1은 영문으로 “BUSCOPAN”이라고 횡서한 것이고 또 인용상표 2는 한글로 “부스코판”이라고 횡서한 것이어서 본건 등록상표와 인용상표 1및 2는 그 외관에 있어 각각 다르다고 인정되고또 호칭에 있어서도 본건 등록상표는 “부스펜”이라고 3음으로 호칭되는데 대하여 인용상표 1및 2는 “부스코판”이라고 4음으로 호칭되어 음의 수에 차이가 있으며 한편 양자사이에 첫 1음 2음이 “부스”로 발음되는 공통점이 있기는 하나 다음에 이어지는 음에 있어서는 전자는 “펜”이라는 한개의 음으로 끝나는데 대하여 후자는 “코판”이라는 두개의 음으로 끝나는 차이가 있을뿐만 아니라 발음에 있어서도 “펜”과 “코판”과는 판이하게 다른것으로서 청구인의 주장대로 “펜”이“판”으로 발음될 수는 없는 것이므로 양자의 칭호가 유사하다고는 할 수 없으며 또한 관념에 있어서도 양자는 모두 아무런 뜻이 없어 관념 역시 다르다고 할 것이어서 본건 등록상표와 인용상표는 별개의 식별력을 각각 구비한 상표라고 하겠고 피차 그 지정상품에 사용한다고 하더라도 상품출처의 오인혼동을 일으킬 염려가 없다고 판단하여 청구인의 이 사건 청구를 배척한 제1심의 심결을 유지하였다.
 그러므로 기록에 의하여 자세히 살펴보니 원심결의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 심리미진 또는 법리오해나 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 따라서 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 강안희 정태원

상표 부스코판(Buscopan)과 부스펜은 외관에 있어 각각 다르고 칭호가 유사하다고 할 수 없으며 관념에 있어서도 아무런 뜻이 없어 별개의 식별력을 각각 구비한 서로 다른 상표이다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1977.09.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이향우외 2명
【피고, 상고인】 학교법인 학산학원 소송대리인 변호사 최민근
【원 판 결】대구고등법원 1977.5.17. 선고 76나1160 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은 판결이유에서 거시증거를 종합하여 본건 부동산은 원고들(및 전소유자)이 건물부지와 마당으로 사용하여 20년의 취득시효가 완성된 사실을 인정한 다음 피고는 재단법인 학산학원이 사립학교법의 시행에 따라 조직변경된 학교법인으로서 전신인 재단법인 학산학원이 부담하고 있던 본건 부동산에 대한 취득시효를 원인으로하는 소유권이전등기의 의무도 승계한 것으로 판단하였는바 그 사실인정과 판단이 정당하고(당원 1969.1.28. 선고 68다1523 판결참조) 취득시효의 법리를 오해한 잘못이 없으며 또본건 토지가 학교교육에 직접 사용된 것도 아니고 또 임의적이거나 혹은 강제적(경매)이거나간에 매매에 의하여 소유권이 이전되는 것이 아니라 원고의 점유로 인하여 원시 취득 하는 것이므로사립학교법 28조에 저촉될리 없으니같은 취지의 원판단은 정당하고사립학교법 28조의 법리를 오해한 잘못이 없다.
 (논지가 들고 있는 판결은 이사건에 적절하지 못하다)논지는 모두 합리적 근거없는 독자적 의견에 불과하여 이유 없다고 인정한다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 유태흥
강간미수·특수절도피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1977.09.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사 및
【원심판결】제1심광주지방법원 목포지원(77고합35,42 판결)
【주 문】
 검사의 피고인들에 대한 항소와피고인 2의 항소를 모두 기각한다.

【이 유】 검사의 항소이유 요지는, 피고인들에 대한 원심의 양형은 너무 가벼워 부당하다는 것이며,피고인 2의 항소(피고인 2는 1977.7.23. 항소를 제기하였으며 같은 달 25. 다시 상소권포기서를 원심법원에 제출하였는 바, 위와 같은 경우의 상소권포기서의 제출에 관하여는 상소취하의 효력이 있느냐 여부에 대하여 견해가 나뉘어져 있으나민사소송법 제365조 제3항이 "항소제기 후의 상소권의 포기는 항소취하의 효력도 있다"고 특히 규정하고 있음에 반하여 형사소송법이 이에 대하여 별다른 규정을 두고 있지 아니함을 고려하면 형사소송절차에서는 위와 같은 경우의 항소권포기는 항소취하의 효력이 없다고 해석함이 상당하다고 할 것이다) 이유요지는,피고인 2에 대한 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다는 것이므로 살피건대, 이사건 기록에 의하여 인정되는 피고인들에 대한 제반양형조건에 의하면피고인 1에 대하여 징역 2년,피고인 2에 대하여 징역 1년을 각 선고한 원심의 양형은 상당하고 위 각 양형을 너무 가벼워 부당하다고 할 수 없으며, 또피고인 2에 대한 위 양형을 너무 무거워 부당하다고도 할 수 없으므로 위 각 논지는 모두 그 이유없다.
 따라서 검사의 피고인들에 대한 항소와피고인 2의 항소는 모두 그 이유없음이 명백하므로형사소송법 제364조 제5항에 의하여 변론없이 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이성렬(재판장) 김선석 하태은
보건범죄단속에관한특별조치법위반피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1977.09.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】제1심광주지방법원 정읍지원(77고합15 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년과 벌금 100,000원에 처한다.
 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 1,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 110일을 위 징역형에 산입한다.
 압수된 별지목록기재 물건(증 제1호 내지 제14호)을 피고인으로부터 몰수한다.
 위 벌금상당액의 가납을 명한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는 피고인에 대한 원심의 형이 가벼워서 부당하다는 것이고, 피고인의 항소이유 제1점은 원심은 사실을 오인한 잘못이 있다는 것이고 동제2점 및 국선변호인의 항소이유의 요지는, 원심의 양형이 과중하여 부당하다는 것이다.
 먼저 위 사실오인의 주장에 관하여 살피건대, 원심 제2차 공판에서의 피고인의 진술과 원심이 적법하게 조사하여 들고 있는 제반 증거를 종합하여 보면 피고인의 원판시 범행사실을 인정하기에 넉넉하므로 위 논지는 이유없다.
 그러나 직권으로 살피건대, 원심은 피고인의 이건 전후 3회에 걸친 무면허치과의료행위를형법 제37조전단의 경합범규정을 적용하여 소정의 경합범가중을 한 후 작량감경을 하여 피고인에 대한 형을 선고하였음이 기록상 명백한 바,보건범죄단속에관한특별조치법 제5조는의료법 제25조의 규정에 의한 면허를 받지 아니하고 영리를 목적으로 의료행위를 반복 계속하는 행위를 처벌하는 소위 영업범에 관한 규정이라고 할 것이고 따라서 본건의 경우와 같이 피고인이 영리의 목적으로 전후 3회에 걸쳐 무면허치과의료행위를 하였다 하더라도 이를 포괄하여 하나의 위 법률위반의 죄로 처벌할 것이지 동 법률위반의 경합범으로 처벌할 수는 없다 할 것이므로 이점 원심판결은 경합범에 관한 법리오해 내지보건범죄단속에관한특별조치법 제5조에 대한 법률해석을 잘못하여 판결의 결과에 영향을 미친 법률위반의 흠이 있다 할 것이므로 이 점에 있어서 원심판결은 파기를 면할 수 없다 할 것이다.
 따라서 당원은 위 양형부당의 각 논지에 관한 판단을 생략하고형사소송법 제364조 2항에 따라 원심판결을 직권으로 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
 당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 증거의 요지는 원심판결 적시의 그것과 같으므로같은 법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는보건범죄단속에관한특별조치법 제5조에 해당하므로 소정형중 유기징역형을 선택하고, 동조단서에 따라 벌금형을 병과하기로 하되 피고인에게는 정상에 참작할만한 사유가 있으므로형법 제53조,제55조 1항 3호,6호에 의하여 작량감경을 한 형기 및 금액범위내에서 피고인을 징역 1년과 벌금 100,000원에 처하고, 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니할 경우에는같은 법 제70조,제69조 2항에 의하여 금 1,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하고,같은 법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 110일을 위 징역형에 산입하고, 압수된 별지기재 물건은 이건 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건으로서 피고인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로같은 법 제48조 1항에 의하여 이를 피고인으로부터 몰수하기로 하고형사소송법 제334조 1항에 따라 위 벌금상당액의 가납을 명한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 
 [별지 목록 생략]

판사 이성렬(재판장) 김선석 하태은

보건범죄단속에관한특별조치법 제5조는의료법 제25조의 규정에 의한 면허를 받지 아니하고 영리의 목적으로 의료행위를 반복 계속하는 행위를 처벌하는 소위 영업범에 관한 규정이라 할 것이므로 피고인이 영리의 목적으로 3회에 걸쳐 무면허치과의료행위를 하였다면 이는 포괄하여 1개의 법률위반죄로 처벌할 것이지 동 법률위반의 경합범으로 처벌할 수는 없다 할 것이다.
습관성의약품관리법위반피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1977.09.21 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인 및 검사
【원심판결】제1심서울형사지방법원(77고합242 판결)
【주 문】
 피고인과 검사의 각 항소를 모두 기각한다.

【이 유】 피고인의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인은 자신이 일본에서 경영하는 음식점의 단골손님인 다지가와라는 일본인이 피고인이 한국에 다녀온다는 것을 알고 한국에 갔다 돌아올 때 어떤 사람을 만나면 다지가와에게 전해 달라는 물건을 줄 터이니 받아다 달라고 부탁하기에 그 물건이 무엇인지도 모르고 단순히 그 사람의 심부름을 해줄려 한 사실뿐, 이사건 공소사실을 저지른 일이 없는데 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고, 피고인의 항소이유 제2점 및 변호인의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 검사의 항소이유 제1점의 요지는, 검사는 공소사실로서 "피고인은 습관성의약품취급자가 아니면서 일본으로 수출할 목적으로 1977.3.20. 19:30경 서울 영등포구 과해동 272소재 김포공항 출국자 검사장에서 휴대용 검정색가방속에 메탐페타민 속칭 히로뽕 120그람 시가 금 120만원 상당을 소지한 것이다"라고 하여 피고인을 수출목적소지죄의 기수로 기소하였는데, 원심이 판시사실과 같이 히로뽕을 소지하여 수출하려다가 감시원에게 발각되어 미수에 그쳤다는 사실을 인정하고 수출미수죄로 처벌하였음은 불고불리의 원칙에 위반하는 조치로서 위법이라는 것이고, 검사의 항소이유 제2점의 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
 먼저 피고인의 항소이유 제1점에 관하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 채택한 여러 증거들을 이사건 기록에 비추어 종합 검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 일건 기록을 살펴보아도 달리 원심의 사실인정과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으므로 이점 항소이유는 받아들일 수 없다.
 다음 검사의 항소이유 제1점에 관하여 살펴보건대, 검사가 수출목적소지죄의 기수로 기소한 것을 원심이 공소장변경절차없이 수출미수죄로 인정하여 처벌하더라도 공소원인사실의 동일성에 변경이 없어 위법이라고 할 수 없으므로 이점 항소이유도 받아들일 수 없다.
 끝으로 피고인의 항소이유 제2점 및 변호인의 항소이유와 검사의 항소이유 제2점에 관하여 살펴보건대, 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과관계, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 자세히 살펴보면, 피고인 및 변호인이나 검사가 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량은 적당하고 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 생각되지 않으므로, 결국 피고인 및 변호인과 검사의 각 항소이유는 모두 받아들일 수 없는 것임이 분명하다.
 따라서형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인과 검사의 각 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 조언(재판장) 고중석 이철환

검사가 습관성의약품관리법위반사건에 있어 수출목적소지죄의 기수로 기소한 것을 원심이 공소장변경절차없이 수출미수죄로 인정하여 처벌하더라도 공소원인사실의 동일성에 변경이 없어 위법이라 할 수 없다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반·뇌물수수·뇌물공여·업무상횡령피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1977.09.21 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인 및 검사
【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(72고합265, 72고단4473 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인이 뇌물을 공여하였다는 제1심공동피고인 2는 형법소정의 뇌물죄에 있어서의 공무원이 아니라 단지 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조, 한국외환은행법 제17조 및 외국환관리법 제33조 제2항에 의하여 수뢰의 경우에 한하여 공무원으로 의제될 뿐이므로 이러한 자에게 뇌물을 공여한 증뢰자는 처벌의 대상이 되지 아니함에도 불구하고 원심은 피고인에 대하여 형법소정의 증뢰죄를 적용하여 유죄를 인정하였음으로 이는 원심판결에 법률의 해석적용에 잘못을 범하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고 둘째, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이고 검사의 피고인에 대한 항소이유의 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 항소이유 첫째점에 관하여 살펴보면, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항을 보면 공무원의 신분이 의제되는 자가 타인으로부터 금원을 수수하는 경우에 공무원의 신분이 의제되어 뇌물죄가 성립되고 그 형이 특히 가중되는 경우에 증뢰자에 대하여는 수뢰자와 같이 형을 가중하지 아니한다는 것일 뿐 형법에 정하여진 증뢰죄로 처단하지 않는다는 뜻은 아니라고 해석함이 상당하므로 이 점에 대한 항소이유는 받아들일 수 없다.
 다음 양형부당의 점에 관하여 살펴보면, 피고인의 연령, 성행, 환경 이사건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행 후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 보면 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 이 점에서 피고인의 항소는 이유있고 검사의 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 항소를 기각하고, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다.
 이 법원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는 각 형법 제133조 제1항, 같은 법 제129조에 해당하는 바 소정형중 벌금형을 선택하여 벌금등 임시조치법 제4조 제1항에 의하여 증액하고 위 수죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은 법 제38조 제1항 제2호, 같은 법 제50조에 의하여 형과 범정 및 죄질이 중한 판시 제2항 죄의 정한 형에 경합가중한 형기범위내에서 피고인을 벌금 100,000원에 처하고 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 형법 제70조, 같은 법 제69조에 의하여 금 2,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치할 것이로되 피고인은 초범이고 개전의 정이 현저한 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 같은 법 제59조 제1항에 의하여 피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 조언(재판장) 고중석 이철환

특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조는 형법 129조 내지 132조의 적용을 받는 공무원의 범위를 확대한 규정에 불과하므로 동법조에 의하여 공무원으로 간주되는 자에게 뇌물을 제공하면 형법상의 증뢰죄가 성립한다.
호적정정허가신청기각결정 (가사, 대법원)
공포일: 1977.09.17 / 시행일:

【재항고인】 겸사건본인 A
【사건본인】 B 외 3명
【원 결 정】 서울가정법원 1977.1.11. 고지 76브68, 69, 70, 71, 72 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 신분관계를 공증등록하는 유일한 공부인 호적의 기재는 일응 진실하다는 추정을 받는 강한 증명력이 있으니 진실한 신분관계에 항상 부합함이 요청되지만 호적리는 신청수리에 있어서 형식적 심사권밖에 없어 진실아닌 신고도 수리될 가능성이 있고 부실한 호적기재가 이뤄질 수도 있어 이런 것을진실에 맞게 하기 위하여 정정할 필요가 있어 호적정정제도를 마련한 것이다.
 그리고 호적법이 예상하는 것은 단일호적에 있어서의 정정이요, 법이 인정치않은 2중 3중호적을 단일화 하기 위한 방도로서 정정은 허용될 수 없다.
 재항고인은 1953.5.14 서울 C에 취적하고 1954.8.30D에 2중으로 취적하였다는 원심인정이니 후자는 호적법상 유효한 것으로 인정될 수 없어 이를 전자에로 이기하는 방도를 호적정정에서 찾을 수 없다 할것이며, 전자에 등재된 처가 사망하였다고 하여 법리를 달리할 수 없으므로 호적정정의 방도없는 본건 신청을 배척한 조치는 짐짓 옳다.
 논지는 이유없어 주문과 같이 결정한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원
양도소득세부과처분취소 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1977.09.15 / 시행일:

【원 고】 원고
【피 고】 동대구세무서장
【변론종결】 1977. 8. 25.
【주 문】
 피고가 1976. 7. 1. 원고에 대하여 한 부동산양도소득세 금 797,416원의 부과처분중 금 743,027원과 방위세 금 77,658원의 부과처분중 금 72,134원 부분을 각 취소한다.
 원고의 나머지청구를 기각한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 1976. 7. 1.에 원고에 대하여 한 부동산양도소득세 금 797,416원 및 방위세 금 77,658원의 각 부과처분을 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 피고는 원고가 경북 청도군 각남면 예지동 992의 16. 전 2,836평, 같은군 각북면 덕촌동 466의 6. 답 및 임야 1,165.75평(2331.5평중 2분의 1지분) 및 같은곳 457. 하천부지 194평(388평중 2분의 1지분)을 양도한데 대하여, 1976. 7. 1. 에 부동산양도소득세 금 797,416원 및 방위세 금 77,658원을 각 부과처분한 사실, 피고는 위 과세처분에 있어서, 원고의 위 부동산취득 및 양도가액의 실지거래가액이 불분명하다 하여 부동산싯가표준액에 의하여 양도소득금액을 산출하고, 이를 기초로 세액을 산출한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
 원고는, 위 양도토지중 경북 청도군 각남면 예지동 992의 16. 전 2,836평은 원고가 금 4,300,000원에 취득하여 금 4,200,000원에 양도하였으므로 오히려 양도차손 금 100,000원이 발생하였는데도 피고는 실지거래가액을 무시하고 시가표준액에 의하여 양도소득금액을 계산한 결과 양도소득이 발생한 것으로 잘못 인정하여 이건 양도소득세 및 방위세를 부과하였으니 이는 위법하다고 주장함에 대하여, 피고는, 원고의 위 토지취득시의 매매계약서에 의하면, 동 토지는 과수원으로서 토지와 입목을 일괄매매하고 있어 입목과 토지의 실지거래가액을 구분할 수 없으므로 시가표준액에 의하여 양도차익을 산정하여 과세한 이건처분은 적법하다고 다툰다.
 살피건대, 증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑2호증의 1(매도증서), 갑3호증의 1(입증서), 증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑2호증의 2(매매계약서), 갑3호증의 2(입증서)의 각 기재에, 위 증인들의 각 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1971. 3. 1.(1971. 6. 9. 소유권이전등기) 경북 청도군 각남면 예지동 992의 16. 전2,836평을 소외 1로부터 금 4,300,000원에 매수하였는 바, 동 토지상에는 사과나무등 지상물이 있었으나 고목이고 관리소홀로 부란병이 들어서 거의 폐목이 되었으므로 그것들을 헐고 파내는데 비용이 더 들 정도이었으므로 그 값은 치지 않고 위 매수대금은 전 2,836평의 값으로 하였던 사실, 원고는 1975. 3. 3.(1975. 4. 10. 소유권이전등기) 위 토지를 소외 2에게 금 4,200,000원에 매도하였는 바, 역시 소외 1로부터 매수할 때와 동일한 조건으로 그 지상물 및 부대품일체는 값을 치지 않고 매도한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 자료없다.
 그렇다면, 위 인정의 실지거래가액에 의하면, 원고의 위 부동산양도로 인하여는 아무런 소득이 발생한 바 없으므로 부동산양도소득세 및 방위세를 부과할 수 없음에도 피고가 위 부동산양도에 대하여 양도소득이 발생한 것으로 인정하여 이건 과세처분을 하였음은 위법하다 하겠고, 위 부동산 2,836평의 양도에 대하여 피고가 과세한 양도소득세액은 금 743,027원이고, 방위세액은 금 72,134원인 사실은 당사자사이에 다툼이 없으니, 피고의 이건 과세처분중 양도소득세 금 743,027원 및 방위세 금 72,134원의 부과처분부분은 위법하여 취소를 면할 수 없다.
 따라서, 원고의 이건청구는 위 부분의 취소를 구하는 범위 내에서 이유있으므로 이를 인용하고, 나머지는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조, 제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 
1977. 9. 15.

판사 이정우(재판장) 최종영 양기준
자살방조피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1977.09.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심서울형사지방법원(75고합143 판결)
【주 문】
 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】 검사의 항소이유의 요지는 , 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 망공소외인을 따라 동인이 자살에 사용할 농약을 구입하러 갈 때 함께 가고 또 그 농약을 입에 대어 본 것은 동인의 자살하려는 결의에 대하여 동의동감을 표시하는 것일뿐 아니라 동인이 자살하려는 결의를 철회하기 어렵게 만드는 행위로써 동인의 자살행위를 격려하여 방조한 것이라 할 것임에도 불구하고 원심이 피고인에 대하여 공소사실에 대하여 증명이 없다고 무죄를 선고하였으니 원심판결에는 자살방조죄의 법리를 오해하였거나 또는 인정한 사실에 대하여 법률을 적용하지 아니하였거나 이유에 모순이 있는 위법이 있다는 것이다.
 살피건대, 피고인이 망인을 따라 농약상에 가고 망인과 같이 여관에 돌아와 농약병을 입에 대본 사실은 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 여러 증거들에 의하여 인정할 수 있으나 한편 위 각 증거에 의하여 피고인은 오랜만에 망인을 만나 술을 먹다가 별 생각없이 동인을 따라 농약상에 갔던 것이고, 술에 취하여 망인과 같이 여관에 돌아와서는 망인의 권유에 따라 술김에 농약병에 입을 대 본것 뿐이고, 그 뒤로는 피고인은 술에 취하여 쓰러져 잠이 들었던 사실 또한 인정할 수 있는 바, 위와 같은 경위로 비추어 보면, 피고인의 위 인정의 소위만으로는 망인의 자살을 용이케 하는 행위가 있었다고 보기 어렵고 그 밖에 망인의 자살행위에 피고인이 적극적으로나 소극적으로 유형 또는 무형적인 원조를 제공하였다고 볼만한 증거가 없으니 결국 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조처는 정당하고 검사의 항소이유는 받아들일 수 없다.
 따라서형사소송법 제364조 5항에 의하여 검사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 오석락(재판장) 이익우 정귀호

자살방조죄가 성립하기 위하여는 적어도 자살행위를 격려하는 정도에는 이르러야 한다 할 것인바 망인이 자살에 사용할 농약을 구입하러 갈 때 함께 가고 또 망인과 함께 여관방에서 술을 마시다가 그 농약병을 입에 대어 본 것만으로는 망인의 자살행위를 격려 방조한 것으로는 볼 수 없다.
보건범죄단속에관한특별조치법위반피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1977.09.15 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사
【원심판결】제1심전주지방법원 정읍지원(77고합8 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년과 벌금 100,000원에 처한다.
 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 2,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 40일을 위 징역형에 산입한다.
 다만 이 판결이 확정된 날로부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예한다.
 압수된 별지목록기재의 물건을 피고인으로부터 몰수한다.
 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이 유】 검사의 항소이유 요지는, 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 가벼워 부당하다는 것이나, 먼저 직권으로 살피건대, 본건의 경우와 같이 피고인에 대하여 징역형과 벌금형을 병과하여야 할 경우, 작량감경을 함에 있어서는 특별한 그 정이 없는 한 징역형에만 작량감경할 것이 아니고 병과하는 벌금형에 대하여도 작량감경을 하여야 할 것임에도 원심은 작량감경의 법리를 오해하여 징역형에 한하여 작량감경한 위법이 있다 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치었다 할 것이므로 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
 따라서 검사의 항소이유에 대한 판단을 생략하고,형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
 당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 증거의 요지는 원심판시와 동일하므로형사소송법 제369조에 의하여 그를 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 원심판시 소위는보건범죄단속에관한특별조치법 제5조,의료법 제25조에 해당하므로 그 정한 형중 유기징역형을 선택하고,위 특별조치법 제5조후단에 따라 벌금형을 병과하여야 할 것인 바, 피고인에 대하여는 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로형법 제53조,제55조 제1항 제3호 및제6호에 의하여 작량감경한 형기 및 금액범위안에서 피고인을 징역 1년과 벌금 100,000원에 처하고,동법 제70조,제69조 제2항에 의하여 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 2,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하며,동법 제57조에 따라 원심판결선고전의 구금일수중 40일을 위 징역형에 산입하고, 피고인은 초범으로서 63세의 노인이며 잘못을 뉘우치고 있다는 점등의 정상이 있으므로동법 제62조 제1항에 의하여 이 판결이 확정된 날로부터 2년간 위 징역형의 집행을 유예하기로 하며, 압수된 별지목록기재 물건은 피고인이 본건 범행에 제공한 것으로서 피고인의 소유이므로동법 제48조 제1항 제1호에 의하여 피고인으로부터 몰수하고,형사소송법 제334조에 의하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 
 [별지생략]

판사 이성렬(재판장) 김선석 하태은
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1977.09.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 한일관 소송대리인 변호사 유진령
【피고, 상고인】 권성원 소송대리인 변호사 편영완
【원 판 결】서울고등법원 1977.3.23. 선고 76나773 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제3점과 제4점에 대하여 먼저 판단한다.
 이 사건 부동산을 원고가 농지개혁법에 의하여 분배받아 그 상환을 완료하였다는 사실과 피고가 분배 농지소유권이전등기에 관한 특별조치법(1961.5.5법률 제613호)에 의하여 정부로부터 직접 본건토지에 관한 소유권이전등기를 경료하고 있음은 원심인정사실과 갑 제2호증(등기부등본)의 기재 및 변론취지에 의하여 명백한 바이고, 한편 위 특별조치법과 그 법에서 위임된 농림부령인 시행규칙에 의하면 소정절차에 따라서 분배농지의 권리가 적법하게 계승되어 사실상의 소유자라고 인정된 경우에 비로서 위 특별조치법에 의하여 정부로부터 직접 소유권이전등기를 경료받도록 규정하고 있다. 그렇다면본건토지에 관한 피고앞으로의 등기는 위 특별조치법 소정의 적법한 절차에 의하여 이루어진 것이라고 추정된다 할 것이므로 원고가 이 등기의 말소를 소구하려면 이 등기의 원인증서나 증명등이 허위 내지는 위조되였다든가 그밖에 다른 어떤 사유로 인하여 이 등기가 위 특별조치법에 의하여 적법하게 이루어진 것이 아니라는 주장과 입증을 하여야 하고, 이 등기가 부적법하게 이루어졌다고 인정된 연후에 피고의 주장과 입증에 따라서 그 등기가 실체관계에 부합하는지의 여부가 가려져야 한다고 할 것이다.
 그런데 원심판시와 원심이 인용한 제1심 판결이유에 의하면 원심은 이 사건 부동산은 원고가 농지개혁법에 의하여 분배를 받고 그 상환곡을 완납한 것인데 피고가 바로 자기앞으로 상환완료를 원인으로하여 소유권이전등기를 한 것이니 이는 원인무효의 등기라고 단정하고, 피고가 본소에서 피고는 원고로부터 농지수배자로서의 지위를 양도받은 것이라고 말한 것을 피고가 제2단계로서 이 등기는 그 실체관계에 부합하는 유효한 것이라고 주장하는 것이라고보고, 피고의 이러한 주장은 원심이 배척하는 증거들 이외에 이를 인정할만한 증거가 없고 달리 이 증거가 실체관계에 부합하는 등기라는 주장과 입증이 없다고 판시하므로써 당사자의 주장과 그 입증책임을 혼동하였고, 또 피고는 원심 1976.10.31자 제5차 변론에서 이 사건 부동산에 관하여는 10년의 취득시효기간이 완성되어 피고 명의의 등기는 그 실체관계에 부합하는 것이라고도 주장하고 있는데(1976.8.24자 피고준비서면 참조) 원심은 원고의 말소청구를 인용하면서 이 점에 대하여 아무런 판단도 하지 않고 있다.
 그러므로 원심판결은 분배농지 소유권이전등기에 관한 특별조치법이나 민사소송에 있어서의 주장과 입증책임에 관한 법리의 오해로 인한 채증법칙의 위배, 심리미진내지는 이유불비와 판단유탈의 위법사유가 있다고 할 것이므로 이점에 관한 상고이유를 받아들여 본건 토지가 위토였다는 점에 관한 상고이유 제1,2점을 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철
사법서사법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1977.09.13 / 시행일:

【피고인, 상고인】 A
【변 호 인】 변호사 B
【원 판 결】 서울형사지방법원 1977.5.31. 선고 77노2701 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유의 요지는 원판결(원심에서 인용한 제1심판결 부분을 포함한다. 이하같다)은 사실을 잘못 인정하고 또 행정서사법의 법리를 오해하고 피고인에게 위법의 인식이 없었다고 하지 않을 수 없는데 피고인을 유죄로 인정한 것은 위법이라는데 있는바, 기록을 정사하면 원판결의 판시사실은 동 판결에서 인용한 적법한 증거관계에 비추어 능히 수긍 할 수 있으며, 그 인정과정도 정당하여 거기에 하등 채증법칙을 어겼거나 기타 위법의 흠이 있다고 할 수 있는 사유도 없으며, 그외의 단순한 사실오인은 징역10월에 2년간위 형의 집행유예의 선고를 받은 이건에 있어서 적법한 상고이유가 될 수 없음은 형사소송법 제383조의 규정에 의하여 명백하고 타인의 위촉을 받고 근저당권말소등기청구서 또는 등기부등초본 교부신청서를 작성하여 등기소에 제출하는 행위는 행정서사업무 범위에 속한다고 할 수 없으므로 위 각 신청서의 작성 또는 그의 제출이 행정서사의 업무에 필요적인 일환이어서 적법하다는 취지의 논지는 독단적 견해에 불과하고 기록을 정사하여도 피고인에게 이건 소위가 위법하지 아니하다고 오인한데 정당한 이유가 있다고 할 수 있는 사유를 찾아볼수 없으므로 결국 이건 상고는 이유없음에 귀하여 기각을 면치 못할 것이므로 형사소송법 390조, 399조, 364조 4항에 의하여 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원
영업허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1977.09.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 오경임 소송대리인 변호사 김항석
【피고, 피상고인】 성남시장 소송대리인 변호사 이백호
【원 판 결】서울고등법원 1977.5.4. 선고 76구634 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제2점을 판단한다.
 소원전치주의를 채택한 행정소송제도하에 있어서는소원의 적법여부는 직접소송의 적법여부를 좌우하게 되므로 직권조사 사항에 속하고 직권조사 사항은 자백의 대상이 될 수 없는 것인 바(당원1970.2.24. 선고 65누174 판결 참조) 원판결이유에 의하면 원심은 원고가 본건행정처분이 있은 것을 안 날이 1976.2.7 임은 당사자 사이에 다툼이 없다고 판시하고, 이를 바탕으로 하여 1976.3.9에 제기된 본건 행정처분에 대한 소원은 불변기간을 도과한 부적법한 것이고 따라서 본건 행정소송은 부적법한 것이라고 판단하고 있어 결국 원심으로서는 소원적부를 직권으로 조사한 연후에 본건 소송의 적부를 결정하여야 함에도 불구하고 본건 행정처분이 있은것을 원고가 안날이 1976.2.7이라는 당사자 사이에 다툼이 없는 자백을 바탕으로 하여 본건 소원의 부적법을 속단하였음은 심리미진이나 법리를 오해한 위법을 저질러 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있어 다른 상고이유에 관한 판단을 할 필요없이 원판결은 파기를 면치 못한다할 것이다.
 따라서 원판결을 파기하고 다시 심리케 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1977.09.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 사회복지법인 애생사회복지회 소송대리인 변호사 방순원
【피고, 상고인】 동남식품주식회사 소송대리인 변호사 이영호
【피고보조참가인, 상고인】 주식회사한국상업은행 소송대리인 변호사 이성암
【원심판결】대구고등법원 1977.6.24. 선고 76나1046 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용중 보조참가로 인하여 생긴것은 피고보조참가인의 부담으로 하고, 그 나머지는 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고대리인의 상고이유와 피고보조참가인의 상고이유를 함께 본다.
 원심은 원고가 이사건 임야의 담보제공에 관하여 보건사회부장관으로부터 허가를 얻은바 있다고 하더라도이 사건의 경매절차가 담보권을 기초로 한 임의경매가 아니고, 채무명의에 의한 강제경매인 이상 위 담보제공허가는 이 사건 임야에 관한 피고에게로의 경락으로 인한 소유권이전을 위하여 사회복지사업법이 요구하는 보건사회부장관의 허가가 될 수 없다라는 취지로 판시하고 있다. 이러한 원심판시는 정당하고, 이와는 반대의 입장에서 이론을 전개하는 논지들은 상고인들의 독자적 견해이므로 채용할 수 없다. 원심판결에는 법률의 해석, 적용을 그르쳤거나 또는 법인의 기본 재산처분에 대한 주무부장관의 허가의 법리를 잘못 해석, 적용한 위법사유가 없다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없으므로 기각하고, 소송비용에 관하여는 주문 제2항과 같이 판결한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 김윤행 유태흥

사회복지 법인의 기본재산에 관한 담보제공에 관하여 보건사회부장관으로부터 허가를 받은바 있다고 하더라도 경매절차가 채무명의에 의한 강제경매이면 위 담보제공허가는 사회복지 사업법이 요구하는 보건사회부장관의 허가가 될 수 없다.
보증채무금등 (민사, 대법원)
공포일: 1977.09.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사김정후
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이수영
【원 판 결】 서울고등법원 1974.5.8. 선고 72나2582 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울 고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여,
 원판결 이유에 의하면 원심은 피고가 그 대표이사로 된 소외 태원주식회사에 관하여 원심이 증거에 의하여 인정한 원판시와 같은 여러가지 사실을 종합한 끝에 위 소외 회사는 회사의 운영이나 기본재산의 처분에 있어서 주식회사 운영에 관한 법적절차 예컨대 주주총회 이사회의 결의 감사권의 발동 기타 절차는 거의 무시되고 대표이사인 피고의 단독재산 단독기업의 운영과 같이 운영되고 다만 외형상 회사형태를 유지하기 위하여 최소한의 극히 불실한 회사 명목을 유지하였음에 불과하였다고 판시하고 이러한 소외 회사는 형해(形骸)에 불과한 법인이고 그 배후에 실존하는 기업주는 피고자신이므로 위 회사는 법인격을 부인 받아야 할 것이며 따라서 본건 회사의 채무는 피고가 단독으로 부담하거나 또는 위 회사와 공동으로 부담하거나 하는 것이 타당하다고 설시하고 있다
 살피건대 이는 원심이 강학상 이른바 “법인형해론(法人形骸論)”을 채용하여 입론한 것인 바 그 형해론을 채용함이 가한가 여부의 문제에 들어가기 전에 우선 본건 소외 태원주식회사의 실태가 원심의 이른바 형해(形骸)에 불과한 지경에 이르렀는가 여부를 기록에 의하여 살펴보기로 한다. 갑 제9호증(주식회사 설립등기신청서) 갑 제10호증(정관)갑 제11호증의 1-7(주식인수증)갑 12호증의1,2(창립사항보고서 및 동의서) 갑 제13호증의 1,2(위임장 인감계)을 제5호증(불기소증명) 및 이 사건 기록에 편철된 피고에 대한 공소 불제기이유고지의 내용(732정 내지 797정) 위 형사사건 기록검증결과 중 소외 1, 소외 2, 소외 3의 각 진술조서 가운데 회사의 발기 설립총회와 주주총회 및 임시주주총회의 개최와 때로는 가족회의형식으로 주주전원의 합의결의가 성립되어 회사운영을 하여 왔다는 각 진술기재부분(564-568정) (584-585정) (588-589정) (600-604정) (613-617정) 원심증인 소외 4의 증언 중 사무소분리에 관한 부분(154정)에 피고에 대한 피의자신문조서의 기재내용(619정 이하)을 종합하고 거기에다가 같은 소외 회사의 운영권을 원고와 소외 5, 소외 4에게 일시 위임하였다가 해제한 점(원심은 이 점을 위 회사의 형해성을 뒷받침하는 한 자료로 들고 있으나 당원은 이 점을 피고가 위 회사의 운영을 혼자서만 자의로 한 것이 아님을 보여주는 자료로 본다)을 아울러보면 피고가 위 회사의 대표이사로서 원판시와 같이 위법부당한 절차에 의하여 회사 운영상 필요로 하는 주주총회 등의 절차를 무시하고 등한히 하였다고 인정하기 어렵고 더구나 1인주주인 소위 1인회사도 해산사유로 보지 않고 존속한다는 것이 당원판례의 태도이고 보면 원심이 위 소외회사를 “형해”에 불과하다고 인정한 것은 잘못이고 판결에 영향을 미친 것이라 아니할 수 없다. 이 점에 관한 논지는 그 이유있다 할 것이므로 다른 논점에 대한 판단은 이를 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥

이른바 법인형해론의 입장에서 회사의 법인격이 부인되기에 이르렀다고 보려면 회사의 대표이사가 회사의 운영이나 기본재산의 처분에 있어서 주식회사 운영에 관한 법적 절차 등을 무시하고 위법부당한 절차에 의하여 외형상 회사형태를 유지하는 데 불과한 경우를 말한다.
통행권확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1977.09.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원 판 결】 대구고등법원 1977.4.19. 선고 76나893 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다.
 원심은 그 채택증거를 종합하여 원고의 집 북편 출입구라는 것은 원고의 집 모퉁이와 그 이웃집 담벽 사이의 넓이 약 50센치미터 가량의 공간을 거쳐 남의 집 뒤와 남의 담벽 사이를 통해 골목길로 통할 수 있는 넓이 약 23인치 높이 약 66인치의 자그마한 문이 달려 있는 곳으로서 남의 집 뒤이고 그 남의 집의 부지인 토지도 남의 것이라서 원고가 임의로 더 넓혀 사용할 수도 없는 상태에 있어 현상태로는 사람 하나가 겨우 다닐 수 있는 정도의 넓이밖에 안되는 사실을 인정하고 있는바 이를 기록에 대조하여 검토하여 보면 적법한 증거에 의한 정당한 사실인정이라 할 것이고, 검증감정을 그릇하여 사실인정을 잘못한 점 있다고 볼 수 없다. 위 출입구에 접속된 소외 1의 집 변소 부지가 원고의 소유라 함은 이를 인정할 만한 증거있다고 볼 수 없다. 사실관계가 이러하다면 위 출입구정도로서는 그것을 원고의 일상생활상 통로로 하기에는 불편하고 애로가 많을 것이 예상된다고 한 원심판단은 수긍되기에 족하다 할 것이다. 원심이 원고의 집을 단층 아닌 2층 주택이라고 하였음은 잘못된 것이라고 보여지기는 하나 이는 판결의 결과에 영향을 미치는 것으로는 볼 수 없다. 다음에 원심이 피고의 집은 약 40년 전에 소외 2가 주위 상황을 고려하여 인근주민의 통행을 위하여 최소한 필요한 길을 이 사건 통로로서 남겨두고 집을 지은 것이라는 사실을 인정하였음을 살펴보면 원심채택증거들에 의하여 그 인정사실을 인정할 수 있다 할 것이므로 증거없이 사실을 인정한 과오를 범한 것이라 볼 수 없고 석명권불행사의 허물도 없다고 본다. 그 밖에 원심이 위에서 본바 인정사실에 따라 원고의 집 북편에 위와 같은 정도의 통로가 있다하여 그것만으로서 이 사건에 있어서의 원고의 소유토지를 위 요지로 보지 아니하는 것은 상린관계의 이용조절을 위한 위 요지 관념에 부합하지 아니하므로 이 사건 문제의 통로는 원고에게 통행권이 있다 할 것이라고 판단하였음은 정당하다 할 것이고, 피고의 집의 개축사정 등 소론사실을 살펴보지 아니하였다 하여 심리미진의 잘못있는 것이 되거나 이로 말미암아 주위토지통행권에 관한 법리를 오해한 위법있는 것이 된다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 임항준(재판장) 주재황 양병호 라길조

사람 하나가 겨우 다닐 수 있는 정도의 넓이밖에 없는 작은 통로로서 일상생활상 통로로 하기에 불편한 정도라면 상린관계의 이용조절을 위한 위요지 관념에 비추어 달리 주위 토지통행권을 인정할 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1977.09.13 / 시행일:

【원고, 상고인겸 피상고인】 진영준 소송대리인 변호사 황영선
【피고, 피상고인겸 상고인】 부산투자금융주식회사 소송대리인 변호사 이강욱
【원 판 결】대구고등법원 1977.6.3. 선고 76나364 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 
 상고비용은 각 상고인의 각자 부담으로 한다.

【이 유】 먼저 원고 소송대리인의 상고이유를 종합하여 판단한다.
 원심이 인정한 사실에 의하면 원고에 대한 이 사건 약속어음 채무 1,000만원은 1979, 1980, 1981, 1982년에 각 1,666,000원씩을, 1983년에 나머지 돈 3,336,000원을 분할 상환하기로 하는 정리계획이 부산지방법원의 인가를 받은 사실이 있다는 것이므로 원고는 특별한 사정이 없는한 위 각 연도말에 위 각 돈을 지급받을 수 있다 할 것이니 원고가 이건 약속어음의 부도로 입은 손해는 이건 약속어음금의 지연지급에 따른 어음법 소정의 연 6푼의 비율에 의한 이자 상당액에 한한다 할 것이고, 약속어음금 전액인 1,000만원의 손해를 입었다고는 볼 수 없다 할 것이니 이와 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 적법하고 또 이 사건 손해가 발생된 원인중에는 소외 진정수가 이건 약속어음발행회사인 소외 평화유지공업주식회사의 신용상태등을 알아보지 않고 이를 매수한 과실도 이에 경합되었다 할 것이고, 동인의 과실이 인정되는 이상 이건 손해배상액의 산정에 있어 이를 참작하여야 할 것이니 이와같은 취지로 판단한 원심의 조치 또한 적법하다 할 것이니 원고대리인의 상고이유는 모두 그 이유없다.
 다음 피고소송대리인의 상고이유를 종합하여 판단한다.
 단기금융업법 12조의 규정과 이 사건 기록에 나타난 증거자료를 종합하면 피고회사는 원심이 인정한대로어음의 할인, 인수, 보증 및 기타의 여신을 하는 경우에 대상거래자의 신용상태 및 자산의 건전성 등을 확인하여야 할 의무가 있다 할 것이고 이 사건에 있어서와 같이 무담보 배서에 의한 양도방법으로 타기업의 어음을 매도하려면 미리 그 발행인의 신용상태, 자산의 건전성 등을 면밀히 조사하여 고객이 손해를 입지 않도록 할 주의의무가 있다고 할 것인데 이건 약속어음의 발행회사인 소외 평화유지공업주식회사의 이건 약속어음을 원고에게 매도한 1974.11 당시의 재무구조는 채무초과액이 252,500,000여원이나 되며 그 지불능력이 최악의 상태에 놓여 있었다는 점은 원심이 적법히 채택한 증거자료에 의하여 이를 엿볼 수 있는 바이고, 한편 원심이 적시한 증거자료에 의하면 피고회사는 종전부터 일반 고객에게 면밀한 신용조사를 하여 선정한 적격업체의 어음만을 거래한다는 취지로 선전하여 왔고, 또 이 사건 어음을 원고대리인 진정수에게 매도함에 있어서도 피고회사의 영업부차장인 안태지가 피고회사가 위 평화유지공업주식회사의 신용조사를 철저히 하였으니 이건 약속어음금은 틀림없이 지급될 것이라는 취지로 말하여 위 진정수로 하여금 이를 믿고 이건 약속어음을 양수한 사실을 알 수 있으니 위 사실들을 종합하면 피고회사는 위에 적시한 업무상의 주의의무를 태만히 하여 지급능력없는 위 평화유지회사 발행의 이건 어음을 원고에게 매도하여 원고로 하여금 원심이 인정한 바와같은 손해를 입혔다 할 것이므로 이와같은 취지로 판단한 원심의 조치는 적법하여 원판결에는 소론과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 심리미진, 이유불비 또는 법률위반의 위법사유가 있다고 할 수 없고, 피고회사 이외의 다른 단기금융업자가 위 평화유지회사를 어음거래 선정업체로 선정한 사실이 있다하여 피고회사가 위 업무상 주의의무를 다하였다고 볼 수 없고, 원심판결설시에 의하면 원심은 위 평화유지회사의 내부적인 경영상의 결함과 외부적인 경제상황의 악화 등을 일일이 적시하여 이건 어음거래 당시에는 위 평화유지회사의 지불능력이 최악의 상태에 있었는데도 불구하고 피고회사는 그 업무상의 주의의무를 태만히 하여 이를 확인하지 못하고 오히려 원고대리인에게는 지불능력이 양호하다는 취지로 말하여 원고대리인으로 하여금 이건 약속어음을 매수하게 하였다는 취지로 설시하였으니 원심으로서는 피고회사가 그 주의의무를 소홀히 한 점을 구체적으로 설시 하였다 할 것이고, 이건 어음이 부도된 원인이 위 평화유지회사의 재무구조의 악화에 있지않고, 법원의 회사정리 개시결정에 그 이유가 있다는 논지는 그 자체로서 이유없음이 분명하고 한국은행에서 작성한 어음할인 및 취급규정에 무담보 대출어음의 부도시 매출은행은 책임이 없다는 규정이 있다하여 법률에 의하여 손해배상책임을 져야하는 피고의 배상의무에 영향이 미칠 수 없다 할 것이니 논지는 모두 그 이유없어 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 주재황 임항준 라길조

단기금융회사가 무담보배서에 의한 양도방법으로 타기업의 어음을 매도하려면 미리 그 발행인의 신용상태, 자산의 건전성 등을 면밀히 조사하여 고객이 손해를 입지 않도록 할 주의의무가 있다.
가건물철거등 (민사, 대법원)
공포일: 1977.09.13 / 시행일:

【원고, 반소피고, 피상고인】 송의석
【피고, 반소원고, 상고인겸 피 상고인】 강병직 소송대리인 변호사 이존웅
【독립당사자참가인, 피상고인 겸 상고인】 박주석
【원심판결】서울지법 1977.6.9. 선고 76나485,76나486,76나500 판결
【주 문】
 (1) 원심판결중 반소청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.
 (2) 본소청구에 대한 피고의 상고와 독립당사자참가인의 상고는 모두 기각한다.
 (3) 전항의 기각부분에 대한 상고비용은 상고인들의 각자 부담으로 한다.

【이 유】 먼저 피고대리인의 상고이유를 본다.
 (1) 제1, 2점에 대하여,
 원심이 인정한 사실에 의하면 피고는 이사건 대지위에 무허가건물인 이 사건계쟁건물을 짓고 현재 소유하고 있다는 것이다. 기록을 정사하면서 원심이 이러한 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고, 여기에는 채증법칙위반으로 인한 사실오인, 심리미진, 이유모순의 위법사유가 없다. 소송요건 해당사실을 오인한 잘못도 없다. 따라서 이 논지는 이유없다.
 (2) 제3점에 대하여,
 이사건 반소청구에 관하여 원심은 다음과 같이 판시하고 있다. 즉, 원고는 이사건 대지에 대한 공유자로서 대지사용료를 수령하였으므로 법률상 원인이 없다고 할 수 없고 다만 원고를 비롯한 공유자들 사이에 지분비율에 따른 정산의 문제만 남을 것이고 피고가 따로 다른 공유자들에게 그 지분비율에 따른 사용료를 중첩적으로 지급한 것이라는 등의 주장, 입증이 없는 이 사건에 있어서 피고로서는 달리 손해를 보았다고 할만한 사정이 엿보이지 않으므로이 반소청구는 이유없다라는 것이다. 그러나공유자가 공유지분에 따른 임료상당 청구권은 각자의 지분에 대응한 비율의 한도에서만 행사할 수 있고 다른 공유자의 지분에 대하여서는 청구권이 없다고 보는 것이 상당하므로(당원 1970.4.14. 선고 70다171 판결참조) 위에서 본 원심판시는 부당이득에 관한 법리를 오해하였다 할 것이다. 따라서 이 논지는 이유있다.
 다음에는 독립당사자참가인의 상고이유를 본다 (소정기일이 지난뒤에 제출된 것은 판단하지 아니한다).
 원심은 독립당사자참가의 요건이 구비되어 있지 아니하다하여 그 참가신청을 각하하고 있는데 이러한 원심판단은 정당하다. 논지는 참가요건이 갖추어져 있다고 반론을 제기하는 것이 아니라 엉뚱하게도 이사건 본안에 관한 원심판단에 심리미진, 사실오인, 채증법칙 위반사유가 있다는 취지이므로 채용할 수 없다.
 이리하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 김윤행 유태흥
위자료 (민사, 대법원)
공포일: 1977.09.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 금병훈
【피고, 상고인】 부산시 소송대리인 변호사 서윤학
【원 판 결】 대구고등법원 1976.10.20. 선고 75나844 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
(상고이유서 제출기간경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재내용은 상고이유에 포함된 범위내에서 판단한다)
 1. 원심판결을 자세히 검토하면 원심은 피고가 소유관리하고 있는 이 건 수원지의 제방을 포함한 여수로 기타 시설 전체에 하자가 있어서 그로 인하여 1972.9.14.07:00경 내린 폭우를 감내하지 못하여 제방이 붕괴되어 이 건 사고가 발생한 사실을 인정하고, 이 건 사고가 인력으로는 어떻게 할 수 없는 일종의 천재지변에 인한 것이라는 피고의 주장을 배척하였고, 또 원심판결 판시의 취지는 이 건 사고의 원인이 된 이 건 수원지의 하자의 전부가 제방이 콘크리트로 축조되지 아니하였다는데 있다고 한 것이 아니고, 또 공작물 설정당시에는 하자가 없었다고 하더라도, 사고발생 당시에 하자가 있으면은 그에 대하여 점유자나 소유자는 책임을 져야 할 것인즉, 가사 이 건 수원지가 설치당시의 사정과 기술수준에 비추어 더 이상의 방법을 기대할 수 없도록 그 설치에 만전을 기하였다고 하더라도 이 건과 같이 사고가 발생할 당시 홍수로 제방이 붕괴될 위험을 방지함에 족하게 제반시설이 제대로 갖추어지지 못한 상태로 있었다면, 그 보존에 하자가 있었다고 하여야 할 것이다라는데 있는바 동 판시취지는 능히 시인될 수 있으므로 이상 각 점에 관한 논지는 받아들일 수 없다.
 그리고 원심이 위 인정을 위하여 1심과 원심의 현장검증결과를 증거로 인용하고 있으나 기록에 의하면, 원심에서는 이 건 사고현장을 검증한 흔적을 찾아 볼 수 없음은 논지에서 지적한 바와 같으나 원판결을 기록에 대조해서 자세히 검토하면 원심이 75나843사건에서 현장검증을 하고 그 결과를 기재한 조서가 을 10호증 1,2로 제출된 바가 있는데 원심은 동 서증을 판결에서 증거로 인용하면서, 불필요하게 “당심의 현장검증결과”를 첨가 기재하였다고 보여질 뿐 아니라 원심이 위 인정을 위해서 인용한 각 서증과 증인의 증언 및 1심의 서류검증 및 현장검증결과를 기록에 대조하여 검토하면, 위 인정은 능히 수긍될 수 있으므로 가사 원심이 사실인정에 원심의 현장검증결과를 증거로 인용한 것이 위법하다고 하더라도 동 위법은 이 건 판결결과에 영향을 미쳤다고는 할 수 없으므로 이 점에 관한 논지 역시 이유 없다.
 2. 원심은 이 건 사고로 인한 망 소외 1의 일실이익에 대한 손해액을 금 2,155,610원으로 인정하고, 동 소외 망인에게도 이 건 사고발생에 과실이 있었음이 인정되나 그 과실은 피고의 손해배상책임을 면제할 정도의 것이 못되고, 단지 손해배상액을 정하는데 참작할 사유가 되는 데 불과하다고 하고 그 액을 1,700,000원으로 정함이 상당하다고 하였는바, 기록을 정사하면, 원심의 위 조치는 능히 시인될 수 있고, 또 기록을 정사하여도, 피고가 지불하였다고 주장하는 금원 중 조의금 외의 것이 위자료 또는 이 건 일실이익에 대한 손해배상조로 지급되었다고 인정함에 족한 자료를 찾아볼 수 없고, 오히려 원심이 정당하게 본 바와 같이 그 돈은 이 건 사고로 인한 수재민들에 대한 구호대책의 일환으로 피고에 의하여 지급된 사실을 엿볼 수 있으므로 같은 취지에서 이 점에 관한 피고주장을 받아들이지 아니한 원심의 조치는 정당한즉, 이상 각 점에 관한 논지 역시 이유 없다.
 3. 기록에 의하면 원심 7차 변론시에 피고대리인은 비로소 1976.9.29자 접수 준비서면에 의해서 진술하면서 원고가 피고로부터 구호를 받음으로써 이 건 손해배상청구권을 포기하였다고 진술하고 서증으로서 을 15호증의 1 내지 3, 같은 16호증의 1 내지 2, 같은 17, 18호증을 제출하고, 증인 소외 3의 환문을 구한바, 원고대리인은 종전 주장에 반하는 부분을 부인하고 위 을 각 호증에 대하여 성립을 인정하고 입증취지를 부인하였고, 원심은 원고의 증인에 대한 증거신청을 채용하지 아니하고 6차변론시에 채용해서 소환한 증인 소외 2를 신문하고 변론을 종결하였음이 명백한데 기록에 의하면 소송의 경과로 보아 위 권리포기에 관한 주장이나 위 증인에 대한 증거신청은 그전에 기히 이루어졌어야 마땅하였음을 엿볼 수 있으며, 또 소송은 7차변론이 끝남으로써 완결될 상태에 있었다고 할 것이므로, 위 주장이나 증인 신청은 시기에 늦어서 제출된 방어방법이고, 그의 심리를 위해서는 이 건 소송의 완결의 지연을 피치 못하게 될 것이고, 기록에 나타난 제반사정에 비추어 볼 때 피고의 위 주장 및 증거신청을 7차변론에서 비로소 하게 된 것은 고의 아니면 중대한 과실에 인하였다고 봄이 상당하므로, 원심이 피고 신청의 증인 소외 3의 환문을 받아들이지 아니한 것이 논지가 주장하듯이 그 증인이 유일한 증거방법이라고 하더라도 위법하다고 할 수 없으므로, 이점에 관한 논지 또한 이유없어 받아들일 바 못된다.
 기타 기록을 정사하여도 원심판결에 증거없이 사실을 인정하였거나 또는 증거의 가치판단을 잘못한 흠이 있다고 할 수 있는 사유도 없으며, 불법행위로 인한 손해배상에 있어서의 과실상계에 관한 법리를 오해하는 등의 위법사유도 찾아볼 수 없다.
 그러므로 이 건 상고는 이유가 없으므로 민사소송법 400조, 395조, 384조 1항의 규정에 의하여 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관해서는 같은법 95조, 89조에 의하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원

공작물 설치당시의 사정과 기술수준으로 더 이상의 방법을 기대할 수 없도록 그 설치에 만전을 기하였다고 하더라도 사고가 발생할 당시 홍수를 방지함에 족한 제반시설이 갖추어지지 못한 상태라면 그 보존에 하자가 있다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1977.09.13 / 시행일:

【피 고 인】 A 외 1인
【상 고 인】 검사(피고인들에 대하여)
【변 호 인】 변호사(국선) B(피고인들에 대하여)
【원 판 결】 서울고등법원 1977.6.3. 선고 77노149 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대한 판단,
 원심은 피고인 A에 대한 공소사실 1의 가에 관하여 본건 녹용이 몽고산 녹용이라고 단정할 수 없고, 피고인과 공소외 C, D와의 사이에 본건 관세포탈에 관하여 공모한 사실을 인정할 수 없으며 수입외국물품 외화가격표상 홍콩선적의 녹용에 대한 외화가격이 1키로그램당 미화 500달라라고 표시되어 있다고 하여 곧바로 이를 정당한 과세가격으로 볼 수 없다고 한 제1심판단은 정당하고 원심에서 추가로 조사한 각 증거로서도 위 공소사실을 인정하기에 부족하다 하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 있는바 위 원심의 조처를 기록에 대조 검토하여 보아도 정당하고 거기에 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미친 잘못이나 이유불비의 위법을 찾아 볼 수 없고 논지가 지적하는 대로 위 녹용의 운송장에 처음에 그 원산지가 중공이라고 표시가 되어 있었고 또 위 녹용이 홍콩에서 수집되어 미국을 거쳐 우리나라에 수입된 것이 사실이라고 할지라도 압수된 현품의 감정 결과에 의하면 몽고산 녹용이거나 기타 1키로그램당 미화 500달라에 해당되는 과세물품이 아니라고 보고 있는 본건에 있어서 이와 같은 사유만으로서는 본건 녹용이 이에 대한 과세가격 즉 위 물품의 수입당시의 정상도착가격이 1키로그램당 미화 500달라정도가 되는 품질의 녹용이라고 단정할 수는 없다 할 것이므로 이와 상반된 입장에 서서 원판결을 공격하는 논지는 이유없으며 또 수입외국화물 가격표에 홍콩선적의 녹용에 대한 외화가격이 1키로그램당 미화 500달라라고 되어 있다 할지라도 이를 바로 홍콩선적녹용에 대한 과세가격으로 취급할 수는 없다고한 원심판단은 정당하고 그 표현에 다소 미흡한 점이 없지 않으나 원심의 취지는 위 수입외국화물 가격표 기재 자체를 부인하거나 그것이 수입물품에 대한 과세가격인정의 기준의 하나가 되는 것을 부정하는 취지는 아니므로 이점에 관한 원심판단에 종전의 대법원판례(대법원 1972.5.9. 선고 71누3 판결)에 반하거나 또는 차액관세포탈의 법리를 오해한 잘못이 있다는 논지는 이유없다.
 그리고 피고인 A에 대한 관세포탈예비의 점에 관한 공소사실(공소사실 1의 나) 및 피고인 E에 대한 같은 관세포탈예비의 공소사실에 관하여도 위와 같은 내용으로서 무죄판단을 한 원심의 조처는 정당하고 이에 대한 검사의 상고논지 또한 위에 본대로 이유없음이 명백하다.
 논지는 원심의 정당한 판단 판결을 비의하는 것에 귀착되어 어느 것이나 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안병수(재판장) 김영세 이일규 유태흥
상호부금 (민사, 대법원)
공포일: 1977.09.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 주식회사 한신상호 신용금고 소송대리인 변호사 금용국
【피고, 피상고인】 피고 1 외 3명
【원 판 결】 대구고등법원 1976.5.26. 선고 76나278 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 상고이유에 대하여
 무릇 상호신용 계는 상호신용금고법 제2조 제1항에 규정한 바와 같이 일정한 구좌수와 기간 및 금액을 정하고 정기적으로 계금을 납부하게 하여 구좌마다 추첨 입찰 등의 방법에 의하여 계원에게 금전의 급부를 약정하여 행하는 계금의 수입과 급부금의 지급업무를 말하는 것으로서 그 계금액의 산정기초로서는 원금과 이자가 고려되겠지만 일단 책정된 계금에는 원리금의 구별이 없고 다만 “계금”으로만 동하는 것인바 그 계금은 급부 전 계금과 급부 후 계금으로 나누어 미리 정하여져 있으며 가입자는 가입과 동시에 위 미리 정하여져 있는 계금을 납부할 의무가 발생하는 것이고 또 그 일정한 계금은 상호신용금고법에 따라 재무부장관의 인가를 얻어 정하여진 것이니만큼 원칙적으로 신용계운영회사나 가입자들이 임의로 가감할 성질의 것이 아니라 할 것이다. 따라서 본건 상호신용급부계금 불입계약(갑 제1호증)제5조에 “부금불입을 2개월 이상 연체할 시는 귀사 임의로 부금불입계약을 해약하고 기일 전일지라도 일시에 금액을 청구하여도 하등의 이의가 없겠음”이라고 약정한 취지는 급부금을 수령한 계원이 계금불입을 2개월 이상 연체할 때는 신용계운영회사는 그 계원으로부터 계금월부의 기한의 이익을 박탈하고 아직 불입되지 아니한 월부키로 예정된 계금의 총액을 일시금으로 청구할 수 있다는 것을 의미한다고 보아야 할 것이다. 더구나 본건 갑 제1호증인 계약증서를 보면 상호신용금고법상의 용어인 “상호신용계”와 “신용부금”을 같은 계약용지에 혼합사용하여 혼동을 빚고 있는 점 또는 동 계약 제5조에 “부금불입”이라고만 표시하고 “계금불입”까지 의미하고 있는 점 등 적절하지 못한 문귀로 동 계약 조항이 표현되어 있는 만큼 표현문귀에만 구애되지 말고 계약당사자의 참된 의사를 해석하여야 할 것이다. 그런데 기록에 의하면 원심은 동 계약 제5조에 이른 바 “부금불입계약의 해약”을 앞에서 당원이 설명한 바와 같이 해석하지 않고 본건 상호신용계가입계약 전체를 해제하여 모두 원상으로 돌아가는 식으로 해석함으로써 계금을 원금과 이자의 두 성분으로 분석한 끝에 그 원금 해당부분의 합산액부분에 관하여만 원고청구를 인용하였음을 알 수 있다.
 그러나 동 제5조는 본건계의 건전한 육성과 성취를 보장하기 위한 일종의 제재적 약관이라고 해석하여야 할 것이다. 다만 그 조항의 표현 문귀가 졸렬함은 앞에서 말한 바와 같고 계금불입의 기한의 이익이 상실된다는 말은 그와 같이 잘못 표현한데 불과하다 할 것이다. 원심은 원판결에서 만일 계금액에다가 약정지연손해금까지 붙여 지급을 명한다면 계금 속의 이자상당액에다가 또 지연손해금을 붙이는 결과가 되므로 부당하다는 취지로 설시하고 계금 속의 원금해당액에만 지연손해금을 붙여 그 지급을 명하고 있으나 앞에서 설시한 바와 같이 계금은 일단 책정된 후는 원금이니 이자니는 생각 말고 계금 자체로서만 관념할 것이고 또 같은 계약 제2조에 정한 지연손해금은 분명히 계금이나 부금자체에 대한 지연소해금을 말한 것이지 계금 속의 원금부분에 대한 지연손해금을 말한 것이 아님은 두말할 나위도 없으며 또 상호신용금고법 제36조에 의하여 원고 회사에 대하여는 이자제한법의 적용도 배제되는 점을 아울러 생각할 때 원심의 위 견해는 본건 상호신용 계금 불입계약의 해석을 잘못하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이와 같은 취지의 상고논지는 이유있다 할 것이다.
 따라서 또 하나의 상고논지에 대한 판단은 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원인 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥
근저당권설정등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1977.09.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고
【원 판 결】 서울고등법원 1976.5.25. 선고 76나410 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고의 상고이유를 판단한다(상고이유 보충서는 상고이유서 제출기간 도과후의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서 판단한다)
 1. 원심은 원고는 피고로부터 1965.9.6 금 100,000원을 이자는 월 6푼5리로 정하여 차용하고, 그 채무이행을 담보하기 위하여 원고 소유의 이 사건 부동산에 대하여 채권최고액을 금 150,000원으로 하는 근저당권을 설정한 사실과, 원고는 위 차용일부터 1967.3.2까지 여러 차례에 걸쳐 합계금 73,480원을 변제함으로써, 그달 16 현재 원고에게 위 원금 100,000원 및 그날부터 이자제한법 소정이율에 의한 이자채무가 있게 된 사실과 원고는 1969.8.8 금 150,000원을 변제공탁한 사실을 인정하고, 그로써 위 변제공탁한 금 15,000원은 공탁한 당일인 1969.8.8 까지의 이자 금 108,700원에 충당되고, 남은 금액인 금 41,300원이 원금 일부에 변제 충당되어 1969.8.9 현재 원고에게는 금 58,700원 및 그날 이후의 이자채무가 남게 되었다고 하고 동 채무는 원고가 1969.8.13 금 13,000원을, 1970.6.10 금 76,804원을(단 이 공탁은 조건부여서 변제의 효력이 발생할 수 없었으므로 동 조건이 취소된 1976.5.3 변제의 효력이 발생되었다는 것이다), 1976.5.3 금 99,051원을 각 변제공탁함으로써, 원리금 전액이 소멸되었다고 판단하였다.
 2. 그러나 채무자가 공탁원인이 있어서 공탁에 의해서 그 채무를 면하려면은 채무액전부를 공탁하여야 할 것이고 일부의 공탁은 그 채무를 변제함에 있어서, 일부의 제공이 유효한 제공이라고 시인될 수 있는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 채권자가 이를 수락하지 아니하는 한 그에 상응하는 효력을 발생할 수 없는 것이라고 하여야 할 것인바, 기록에 의하면 피고는 1심에서 원고주장의 위 금 150,000원 공탁에 대하여 1966.8.9부터 1969.8.8 까지의 연 3할6푼5리의 이자 금 109,500원을 공제하고, 나머지 금 40,500원은, 이를 원금 100,000원 중에서 공제하면, 원금 잔금이 금 59,500원이 되므로 1969.8.14 원고에 이 뜻을 통고하고, 아울러 최고하였다고 주장하며, (1심 3차 변론시 진술된 1970.4.30 접수 답변서 기재 참조. -이 건에 있어서 위 최고가 무엇을 뜻하는지 밝혀지지 아니하고 있다) 피고는 동 공탁금을 수령하지 아니하였다고 주장하고 있는 점 및 기타 기록에 나타난 변론의 취지로 보아(1심 9차변론시 진술된 1970.9.10 답변서 참조) 피고가 원리금 전부를 충당하기에는 부족한 금액인 금 150,000원의 공탁을 아무 유보없이 수락하였다고는 좀처럼 받아들여질 수 없다고 아니할 수 없다. (원고 대리인은 1심 7차변론시 1970.6.11자 접수 준비서면에 의하여 피고가 위 잔금 59,500원에 대하여 완제일까지의 연 3할6푼5리의 율에 의한 이자의 가산지급을 구한다고 진술하고 있으나, 기록을 정사하여도 피고가 위와 같은 지급을 구하는 진술을 한 흔적을 찾아볼 수 없다. 단지 피고의 위 답변서 말미에는 원고는 채권최고액 금 150,000원을 변제하였다는 사실만 내세우고, 근저당권등기의 말소를 구하나 채무 일부가 존재하며, 채권 채무관계가 존속하는 이상, 위 근저당권설정등기의 말소를 구하는 원고 청구에 응할 수 없다는 취지의 기재가 있기는 하나 채무 일부가 존재한다는 것이 동 답변서 기재의 전 취지로 보아 과연 무엇을 뜻하는 것인지 명확치 아니하여 그것이 피고가 위 금 150,000원의 공탁을 아무 유보없이 수락하고 그로써 이자 전부와 원금의 일부가 변제 충당되었으니, 나머지 원금 59,500원의 채무가 존재한다는 주장의 뜻인지 또는 그렇지 않고 위 금원으로 그 때까지의 이자는 전부 충당될 수 있으나, 원금 전부를 충당하기에는 부족하니 원리금 채무 중에서 이자를 제외하고, 원금채무는 그 전액이 그대로 남게 되어 원금 100,000원의 채무가 존속한다는 뜻인지 불분명하여, 피고는 동 공탁금을 수령하지 아니하였다고 주장하면서 위 공탁 전에 피고는 기히 위 저당권 실현을 위한 경매절차에서 이 건 부동산을 경락에 의해서 그 소유권을 취득하였다고 주장하는 이 건에 있어서 아무 석명없이 동 주장을 전자의 뜻으로만 받아들일 수는 없다고 할 것이다. (원심 15차 변론기일에 진술된 1974.12.9자 접수 피고제출의 준비서면 참조)
 3. 과연 그렇다면은 위 금 150,000원의 공탁에 의해서 1969.8.8까지 이자와 원금일부가 변제충당되어, 같은 달 9일 현재 원고에게 금58,700원 및 그날 이후의 이자채무만 남게 되었다고 인정하고, 동 인정을 전제로 한 원심판결은 변제공탁의 법리를 오해하였다고 할 것이고, 동 위법은 이 건에 있어서 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이며 이 점을 지적하는 상고 논지는 이유있다.
 (또 기록에 의하면 당원의 환송판결 후 원심에서는 1970.6.10 금 76,804원을 공탁함에 있어서, 공탁금 수령에 부쳤던 조건이 철회되었다는 점과 금 99,051원을 변제공탁하였다는 점에 대해서 심리를 한 흔적을 찾아볼 수 없으며, 갑 8호증이 제출된 흔적도 없다- 환송 후의 원심의 변론조서 참조)
 그러므로 이 건 상고는 이유가 있으므로 민사소송법 400조, 406조 1항의 규정에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1977.09.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 민경진 소송대리인 변호사 김남이
【피고, 피상고인】 이종기
【원 판 결】광주고등법원 1975.5.16. 선고 75나28 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인이었던 민운식의 상고이유(원고 소송대리인 김남이의 보충상고이유는 위 민운식의 상고이유를 부연하는 한도내에서 참작한다)를 판단한다.
 원심은 원판결 설시의 본건 계쟁임야의 원고 지분인 3/4 지분중 일부지분은 원고가 피고에게 매도하고 그 나머지 지분은 원고가 피고에게 명의신탁한바, 등기원인을 1972.10.6자 지분매매를 원인으로 하여 1972.10.11자로 원고지분 3/4에 관하여 원고로부터 피고앞으로 소유권이전등기를 경료한 후, 동 원고지분 3/4에 관하여 1973.7.9자로 피고로부터 소외 조연배 앞으로, 다시 1973.9.21자로 동 조연배로 부터 피고앞으로, 다시 1974.2.1자로 피고로부터 위 소외 조연배 앞으로 각 소유권이전등기가 경료된 사실, 원고가 피고에게 매도한 원고의 위 지분에 관하여 그 매매대금인 약속어음금을 피고가 지급하지 아니하여 원고가 1973.1.30경 동 지분매매계약을 해제한 사실과 원고가 피고와 위 조연배를 상대로 위 각 소유권이전등기의 말소를 구한 본건에 있어서 제1심에서 동 조연배 명의로 경료된 1973.7.9자 소유권이전등기에 대하여는 이를 말소하라는 원고승소판결이 있었고 이에 대하여 동 조연배가 항소를 제기하였으나 항소취하로 간주되어 원고승소의 동 판결이 확정되었는데 동 조연배 명의로 경료된 뒤의 등기인 1974.2.1자 소유권이전등기에 관하여는 그의 말소를 구하는 청구부분에 대하여 제1심이 재판을 탈루하여 동 청구부분이 현재도 제1심법원에 계속중인 사실을 인정한 다음 매매계약을 체결하고 등기이전의 합의가 있어 이전등기를 경료한 후 동 매매계약을 해제한 경우 동 이전등기는 당연무효의 등기라고 할 수 없고 계약을 해제한 각 당사자는 상대방에 대하여 원상회복의무가 있어 그 회복의 방법으로서 이전등기의 말소를 구할 수 있을뿐인데 동 등기가 말소되기 전에 제3자(본건에서는 위 소외 조연배가 이에 해당한다)가 이를 취득하여 소유권이전등기를 경료하였을 때에는 동 매매계약을 당초의 매도자(본건에서는 원고가 이에 해당함)가 해제하였다고 할지라도 동 매도지분에 관하여 1974.2.1자로서 제3자명의로 소유권이전등기가 경료되므로써(본건에서는 위 조연배 앞으로 소유권이전등기가 경료되므로써) 그 지분에 관하여는 당초의 매도자(원고)명의로 소유권이 회복될 수 없게 되었으며, 또 원고가 위 설시의 원고 지분을 피고에게 신탁하여 피고명의로 경료한 소유권이전등기에 관하여 원고가 그 명의 신탁계약을 해지하였다고 할지라도 동 지분에 관하여 위 소외 조연배 명의로 소유권이전등기가 경료되므로써 그에 관한 소유권이 원고에게 회복될 수 없게 되었으니 피고명의의 위 각 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 청구는 이유없는 것이라고 판단하여 같은 취지의 피고의 항변을 인용하고 있다.
 살피건데 원심거시의 증거와 이사건 기록을 검토하여 보면 원심의 위 사실인정을 능히 수긍할 수 있고 그 사실인정과정에 채증법칙위배의 위법이나 소론 심리미진의 위법있음을 단정할 수 없으니 상고논지 제2, 3점 및 원고소송대리인 김남이의 보충상고이유는 이유없다.
 그런데 피고에 대하여 구하는 피고명의로 경료된 위 각 소유권이전등기말소의 본건 각 청구와 위 소외 조연배에 대하여 구하는 동 소외인 명의로 경료된 위 각 소유권이전등기말소의 본건 각 청구는 단순 병합관계에 있는 것이어서 소송의 목적이 합일적으로 확정되어야 하는 것은 아니라고 할지라도 또 부동산 지분의 매수자나 부동산 지분의 명의수탁자(아래서는 『지분매수,수탁자』라고 한다)가 그 지분매매가 해제되고 그 지분의 명의신탁이 해지된후 그 지분매도자나 그 지분의 명의신탁자(아래서는 『지분매도, 신탁자』라고 한다)명의로 매매해제나 신탁해지에 따른 등기의 말소나 회복이 있기전에『지분매수,수탁자』가 그 지분을 제3자에게 매도하여 그에 따른 소유권이전등기를 제3자 명의로 경료한 경우에는특별한 사정이 없는한 위와같은 제3자는 『지분매도, 신탁자』에 앞서 법률상 보호되어야 할 것이므로 지분매매의 해제나 지분신탁의 해지에 따른 등기의 말소, 환원이 있기전에 『지분매수, 수탁자』로부터 제3자 명의로 매매에 인한 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우에는 일응 『지분매수, 수탁자』가 『지분매도, 신탁자』에 대하여 부담하고 있는 소유권이전등기의무등은 이행불능상태에 있는 것이라고 보아야 할 것이기는 하나 본건에 있어서는 위 소외 조연배를 상대로 구하는 동 소외인 명의로 경료된 1974.2.1자 소유권이전등기의 말소청구부분이 제1심법원의 재판탈루로 제1심법원에 계속중에 있어서 원고가 피고를 상대로 하여 구하는 피고명의의 위 각 소유권이전등기의 말소환원이 가능한 여부는 이미 소구하였는데도 재판의 탈루로 제1심에 계속중인 위 청구부분의 결과에 따라서 궁극적으로 판가름되어야 할 특별한 사정이 있는 것이라고 할 것이다.
 그렇다면 이점을 지적하는 원고 소송대리인이었던 민운식의 상고논지 제1점은 이유있고 따라서 원판결은 이점에서 파기를 면하지 못할 것이다. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 유태흥

부동산의 지분매수 수탁자가 그 지분매매신탁이 해제 해지된 후 그 지분을 제3자에게 매도하여 그에 따른 소유권이전등기를 제3자 명의로 경료한 경우에도 제3자 명의로 경료된 소유권이전등기의 말소 청구부분이 재판 탈루로 제1심법원에 계속중에 있는 경우에는 그 결과에 따라 지분 매도신탁자에게 소유권이전등기의 말소환원이 가능할 수 있으므로 이 경우에는 신탁자가 보호될 수 있는 특별한 사정이 있는 경우라 할 것이다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1977.09.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박찬일)
【피고, 상고인】 광주시 (소송대리인 변호사 김용근)
【원 판 결】 광주고등법원 1977.4.20. 선고 75나454 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제4점을 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 피고는 원고에 대하여 본건 소송이 제기된 1975.2.17부터 10년의 시효기간이 지나지 아니한 범위안에서 원고가 구하는 바에 따라 1965.3.1부터 1975.9.30까지의 본건 토지에 대한 그 판시와 같은 임료상당의 부당이득금을 지급할 의무가 있다고 판단하고 있다.
 그러나 기록에 의하면 피고는 원심 제3차 변론에서 1976.3.17자 준비서면에 의하면 본건은 10년이 경과된 부분은 청구할 수 있다고 주장하고 있어 이는 원고의 본건 청구권은 시효완성으로 소멸되었다는 주장으로 볼 것이며 한편 원고의 본건 청구권은 지방자치단체인 피고에 대한 금전의 지급을 목적으로 하는 권리임이 명백하고 지방재정법 제53조에 의하면 지방자치단체에 대한 권리로서 금전의 지급을 목적으로 하는 것은 5년간 이를 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다라고 규정되어 있는바 그렇다면 원심으로서는 위 규정에 의한 소멸시효의 완성여부를 심리하여 원고의 위 청구권의 인용여부를 판단하여야 함에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니하고 위와 같이 본건 소제기의 날로부터 10년이 경과하지 아니한 원고 청구부분 전부에 대한 지급을 명하였음은 필경 심리를 다하지 아니하고 위 지방재정법 제53조 소정의 소멸시효의 법리를 오해하여 원판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 이점 논지는 이유있어 원판결은 그 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 필요없어 그 파기를 면치 못한다고 할 것이다.
 따라서 원판결을 파기하고 다시 심리케 하기 위하여 사건을 원심인 광주고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥
공유수면매립면허취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1977.09.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 국도건설주식회사 소송대리인 변호사 소진섭, 김형대, 소중영
【피고, 피상고인】 건설부장관 소송수행자 운여현, 이용태, 이동희, 홍창기
【원심판결】서울고등법원 1974.9.10. 선고 72구366 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심판결이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여 원고는 1967.5.9 이사건 공유수면매립면허를 받은 후 약 2년동안 피고로부터 여러차례에 걸쳐 인천항 선거 축조계획의 변경 또는 경인운하계획의 미확정등을 이유로 하는 공사일부 중지지시, 매립면적의 감축 또는 착공 또는 준공기일의 변경을 내용으로 하는 면허조건 변경처분, 공사전면중지지시등 일관성없는 지시 또는 처분을 받게 되여 이 사건 매립공사를 착수하지 못하고 있다가 1969.8.14 공사중지 해제지시를 받아 위 공사를 착수하였는데 피고는 1969.10.27 다시 이 사건 매립지중 182,109평을 소외 경인에너지주식회사에 분할 양도하고 이에 따라서 1969.10.31 원고에 대한 이 사건 공유수면매립공사 면허조건을 변경한 다음 원고에게 위 조건변경에 따른 공사실시계획서와 예정공정표를 제출할 것을 지시하여 원고는 1970.5.25 이에 따른 공사실시계획서와 예정공정표를 제출하여 피고는 1970.11.26 이를 인가하였으나 원고는 위 공사의 주력장비인 준설선 도입이 불가능하게 되고, 원고와 인천광명채석장 사이의 석재공급계약의 해약으로 인한 석재구득난 등의 원인으로 이 공사가 부진하여 1972.4.30 현재 위 공사의 기성공정을 전체공정의 2퍼센트로서 예정공정대 실적공정의 대비가 6.8퍼센트에 불과하게 되어 이에 피고는 1972.5.6 위 공사의 기성공정이 전체공정의 30퍼센트 미만이고, 예정공정대 실적공정의 대비가 30퍼센트 미만인 것을 이유로공유수면매립법 제22조 제4호의 규정에 따라 이 사건 공유수면매립면허를 취소한 사실을 확정하는 한편 본건 공사가 부진하게 된것은 피고의 조령모개식 지시 또는 처분때문이므로 이는 원고의 귀책사유로 인한 것이라고는 할 수 없다는 원고 주장에 대하여 원심은 원고가 위 면허를 받은후 1970.11.26 피고로부터 전시 공사실시계획변경에 대한 인가를 받을때까지 위 공사가 부진하게 된것은 피고의 일관성없는 지시처분으로 인한 것이라 할 것이나, 위 공사실시변경에 대한 인가후 이 사건면허취소 당시까지의 위 공사가 부진하게 된 것은 공사의 주력장비인 준설선의 도입불능및 공사재료인 석재의 구득난으로 인한 것으로서 이는 원고의 귀책사유로 보지 않을 수 없다는 취지의 이유에서 이를 배척하고 있는 바 기록에 의하여 살펴보면 위와 같이 원고의 귀책사유로 본 원심의 위 판단조처는 수긍된다 할 것이고, 원고의 본건 공유수면매립면허취소는공유수면매립법 제22조 제4호 소정의 예정공정에 현저히 미달되었음을 그 사유로 하고 있음이 원심판결이유자체에 의하여 명백하므로 피고가 행한 본건 계고의 요건구비여부는 본건 면허취소의 적법여부를 판단함에 있어서 소장이 없다 할 것이며공유수면매립법 제22조 제4호 소정의 매립에 관한 공사가 매립의 면허를 받은 자의 귀책사유로 인하여 예정공정에 현저히 미달되었을 때는 이를 사유로 하여 공유수면매립면허를 취소하는 당시를 기준으로 판단하여야 한다 할 것이므로원심이 본건 공사면허취소일이후 준공기일까지에 본건 공사를 완성할 수 있는지 여부를 심리하지 아니하였다하여 위법이라 할 수도 없다할 것이니 반대의 견해에 입각한 논지는 모두 이유없다 할 것이다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 주재황(재판장) 양병호 임항준 라길조
권리행사방해 (형사, 대법원)
공포일: 1977.09.13 / 시행일:

【피고인, 상고인】 A
【변 호 인】 변호사 B
【원 판 결】 서울형사지방법원 1977.4.27. 선고 76노1092 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.

【이 유】 변호인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 먼저 상고이유 제1점에 대하여,
 원심이 인용한 제1심이 채택한 증거들에 의하면, 피고인이 피해자 C로부터 이사건 건물을 명도 받기 이전인 1973.4.17. 19:00경 위 C가 거주하고 있는 방의 천정 및 마루바닥판자 4매를 뜯어낸 사실을 인정할 수 있으므로 원심이 증거없이 범죄사실을 인정하였다고 볼 수 없고, 원심 인정사실에 배치되는 소론 지적의 증거들은 원심이 이를 배척한 취지임이 명백하여 원심판결에 채증법칙의 위반이 있다고 할 수 없어 이 점을 내세워 원심판결을 공격하는 논지는 채용될 수 없다.
 같은 상고이유 제2점에 대하여,
형법 제323조 소정의 권리행사방해죄에 있어서의 타인의 점유라 함은 권원으로 인한 점유 즉 정당한 원유에 기하여 그 목적물을 점유하는 권리있는 자의 점유를 의미한다 할 것이나 본건에 있어서와 같이 일단 적법한 원유에 기하여 점유한 이상 설사 그후에 그 점유물을 소유자에게 명도해야 할 사정이 발생하였다 할지라도 점유자가 임의로 명도를 하지 아니하고 계속 이를 점유하고 있다면 그 점유자는 의연히 동조 소정의 타인의 물건을 점유하고 있는 자라 할 것이므로 (본원 1960.9.14. 선고 4293형상448 판결참조) 본건 C에 의한 점유가 불법점유이어서 피고인에게 권리행사 방해가 성립될 수 없다는 취지의 논지는 받아 들일 수 없다.
 상고이유들은 요컨대 이사건 범행사실을 부인함으로써 증거의 취사와 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 이유없이 비의하거나 독자적 견해를 내세워 원심판결을 공격하는 것이 되어 채용될 수 없다.
 그러므로 이 상고는 그 이유없음에 돌아간다하여 이를 기각하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

일단 적법한 원유에 기하여 물건을 점유한 이상 그 후에 그 점유물을 소유자에게 명도하여야 할 사정이 발생하였다 할지라도 점유자가 임의로 명도를 하지 아니하고 계속 점유하고 있다면 그 점유자는 권리행사방해죄에 있어서의 타인의 물건을 점유하고 있는 자이다.
계약금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1977.09.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김영주)
【피고, 상고인】 피고
【원 판 결】 부산지방법원 1977.5.6. 선고 76나357 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 원심은 피고가 1975.8.29 원고와 이건 건물에 대하여 전세금은 1,000,000원 기간은 1년으로 하는 전세계약을 체결하고 계약금 100,000원을 원고로부터 받고, 잔금은 같은해 9.30까지 이건 건물의 명도와 전세금 설정등기 또는 가등기절차의 이행과 동시에 지급하기로 약정한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 하고 판결에서 인용한 증거와 변론의 전취지를 종합해서, 이건 건물은 위 전세계약전인 1975.8.18 기히 피고로부터 소외 1에게 처분되어 동 소외 2에게 이전등기가 완료되고, 전세권설정등기 또는 가등기절차의 이행이 불가능하여 그를 이유로 같은해 10.4 위 전세계약을 해제한 사실을 인정하였다.
 기록을 정사하면, 원심이 인용한 증거(특히 증인 소외 2의 증언)와 기록에 나타난 변론의 취지를 종합하면, 피고의 위 전세권설정등기 또는 가등기절차를 이행하여야 할 의무가 이행기에 이행이 불가능하였던 사실을 엿볼 수 있음에 충분하므로, 위 전세계약이 피고의 의무이행불능이 이유가 되어 해제되었다고 인정한 원심의 위 조치는 능히 시인될 수 있으며, 거기에 채증법칙 위배 기타 위법의 흠을 찾아볼 수 없는 바, 이렇듯 이건에 있어서와 같이 피고가 기히 타인에게 양도한 부동산에 대하여 전세계약을 체결하였으나, 피고의 동 전세계약상의 의무가 이행불능이 되어 그것을 이유로 동 전세계약을 해제함에 있어서는 상대방인 원고의 잔금지급의무가 피고의 등기절차이행의무와 동시이행관계에 있다고 하더라도, 그의 이행 제공을 필요로 하는 것이 아니라고 함이 상당하므로 동시이행관계가 있는 이건에 있어서 원고의 잔금지급 의무의 이행제공이 충분치 못하다는 취지의 논지는 받아들일 수 없다.
 그러므로 이건 상고는 이유가 없으므로 민사소송법 400조, 395조, 384조 1항의 규정에 의하여 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관해서는 같은법 95조, 89조에 의하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원

이미 타인에게 양도하여 소유권이전등기까지 경료된 부동산에 관하여 전세계약을 체결한 경우에 전세권설정자의 전세계약상의 의무가 이행불능이라는 이유로 동 전세계약을 해제함에 있어서는 전세금 잔금지급의무가 전세권설정등기절차이행의무와 동시이행관계에 있다고 하더라도 그 이행의 제공을 필요로 하지 아니한다.
업무상과실치사등 (형사, 대법원)
공포일: 1977.09.13 / 시행일:

【피 고 인】 A
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 B
【원 판 결】 부산지방법원 1976.12.7. 선고 76노2646 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.

【이 유】 부산지방검찰청 검사 한부환의 상고이유를 판단한다.
 원심은 피고인이 이 사건 선박의 선장으로서 본건 선박 충돌사고 발생에 과실이 있음을 전제로한 공소사실에 부합하는 증거들은 원심설시와 같은 이유로 믿어지지 아니하고 오히려 그 판시 증거들에 의하면 본건 사고 당시의 상황이 선원법 제10조에서 말하는 선장이 직접 갑판상에서 선박을 지휘하여야 할 경우라고는 보여지지 아니하고, 당직사관이 선박을 지휘하는 중에 위험성이 있다고 인정할 때에는 선장에게 보고하여야 하는 것은 평소 근무수칙으로 정해져 있어 구태여 선장이 선박 지휘를 맡고 있는 당직 사관에게 별도로 위와 같은 취지를 지시할 의무가 있는것이 아니므로 본건의 경우 피고인이 당직사관인 C에게 당직사관의 임무를 명하면서 위와 같은 지시를 특별히 한바 없다 할지라도 선장으로서의 주의의무를 게을리 하였다고 할 수 없을 뿐만 아니라 피고인이 본건 사고직전 갑판상에서 직접 선박을 지휘하면서부터는 국제해상충돌예방규칙에 따른 주의 의무를 다하였다고 인정하여 피고인에게 무죄를 선고하고 있는바, 원심에 의한 위와 같은 증거의 취사선택은 그 자유심증에 의한 증거의 증명력에 관한 판단결과라고 인정되어 이것이 소론과 같이 채증법칙을 어겼다거나 또한 이로 인하여 어떠한 법리오해가 있었다고 보여지지 아니한다.
 상고논지는 결국 증거의 취사에 관한 원심의 전권사항을 비의하는 것이 되거나 그렇지 않으면 본건에서 상고이유가 될 수 없는 사실오인을 주장하는 결과가 되고 또는 위와 견해를 달리하는 입장에서 원심판결을 공격하는 것이 되어 채용될 수가 없다.
 그러므로 이 상고는 그 이유없음에 돌아간다하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철
위계공무집행방해·사기 (형사, 대법원)
공포일: 1977.09.13 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 A
【원 판 결】 서울고등법원 1976.12.22. 선고 76노1783 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 원심은 피고인의 항소를 기각하므로써 피고인이 제1심판시 공소외 B를 상대로 하여 전화가입권명의변경등록 청구소송을 제기함에 있어서 솟장에 위 공소외인의 주소를 허위기재하여 법원으로 하여금 4회에 걸쳐 변론기일 소환장등을 위 허위주소로 송달케하고 의제자백의 피고인(원고) 승소판결을 선고케하여 위계로서 법원의 재판집행을 방해하고 동시에 전화가입권을 편취하였다고 인정하여 피고인을 위계에 의한 공무집행방해죄와 사기죄의 상상적 경합으로 처벌한 제1심판결을 유지하였다.
 그러나 사실관계가 위와 같다면 피고인을 사기죄로 다스림은 당연하다 할 것이지만 위와같이 민사소송을 제기함에 있어 피고의 주소를 허위로 기재하여 법원공무원으로 하여금 변론기일 소환장등을 허위주소로 송달케 하였다는 사실만으로서는 이로 인하여 법원공무원의 구체적이고 현실적인 어떤 직무집행이 방해되었다고 할 수는 없으므로 이로써 바로 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다고 볼 수는 없다할 것이다.
 그렇다면 원심이 피고인을 위 두가지 죄로 다스렸음은 결국 위계에 의한 공무집행방해죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다할 것이므로 이점을 논란하는 취지를 포함한 상고이유부분을 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

민사소송을 제기함에 있어 피고의 주소를 허위로 기재하여 법원공무원으로 하여금 기일 소환장등을 허위주소로 송달케 하였다는 사실만으로는 법원공무원의 구체적이고 현실적인 어떤 직무집행을 방해한바 없어 위계에 의한 공무집행방해죄는 성립하지 않는다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1977.09.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 1 외 2명
【피고, 피상고인】 고령군 소송대리인 변호사 박대형
【원 판 결】 대구고등법원 1976.7.1. 선고 75나1073 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고들의 상고이유를 판단한다.
 원판결의 설시이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 피고군 산업과 산림계 서기로 근무하던 소외 1이 1973.8.18 경북 고령군 성산면 사무소 앞길에서 동 군 소유 90씨씨 기아혼다 오도바이 뒷좌석에 성주군 산업과 산림계원인 망 소외 2를 태우고 그 설시와 같은 공무수행을 위하여 동 오토바이를 운전하고, 같은 면 독성동 방면으로 시속 60킬로미터의 속력으로 운행중 같은 날 15:30경 같은 독성동 앞 국도상에 이르렀는 바, 그때 약 30미터 전방도로 좌측에서 우측으로 도로를 횡단하는 7세정도의 어린아이를 발견하였는데 이러한 경우 오토바이를 운전하는 위 소외 1로서는 일단 정차하여 그 아이를 안전하게 건너가도록 한 후 다시 진행하거나 감속하여 서행하면서 도로의 상태를 잘 살펴 안정하게 그 아이를 피행하는 등의 조처를 취하여 사고발생을 미연에 방지할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고, 이를 게을리하고 같은 속도로 운행하다가 당황한 나머지 그 아이를 피하기 위하여 급우회전한 과실로 동 오토바이 우측핸들 부분으로 도로 우측 변에 서 있는 전주를 충격하여 동 오토바이를 노면에 전도시켜 뒤에 타고 있던 위 소외 2로 하여금 약 16주일간의 치료를 요하는 우측대퇴골 원위부개방성 분쇄골절, 좌측 제3중수골 횡골절상 등의 상해를 입게 하여 대구동산기독병원에 입원가료중 위 상해로 인하여 병발악화한 급성간염 및 급성신부전증으로 같은 달 29 사망하게 한 사실을 인정한 후, 피고는 피고군 소속 공무원인 위 소외 1의 공무집행중의 과실로 인하여 위 소외 망인이 입은 모든 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이나 한편 그 설시증거들에 의하면 이 건 사고는 그것이 직접적으로 사망의 원인이 된 것이 아니고, 위 소외 망인은 이 건 사고 이전에 이미 간장질환이 있었고, 동 간장질환이 이 건 사고로 인한 부상으로 말미암아 악화하여 사망에 이른 것으로 간접적인 요인이 된 사실을 인정할 수 있으므로 이와 같은 사안에서는 손해의 공평한 부담이라는 견지에서 보아 위 소외 2의 사망으로 인한 전 손해를 피고에게 배상시키는 것은 타당한 것이 못되고 그 결과에 대한 기여의 정도에 비추어 피고가 배상할 손해액을 정함에 있어 이를 참작할 것이라고 판시하고 있다.
 살피건대 사고를 유일한 원인으로 하여 피해자가 사망한 것이 아니고 피해자의 지병과 사고가 경합하여 피해자가 사망한 경우에 있어서는 그 사망으로 인한 전 손해를 사고에만 인한 것으로 단정함은 불법행위책임으로서의 손해의 공평한 부담이라는 견지에서 보아 부당한 것이라고 할 것이므로 이러한 경우에는 사고가 사망이라는 결과발생에 대하여 기여하였다고 인정되는 기여도에 따라 그에 상응한 배상액을 가해자에게 부담시키는 것이 옳은 것이라고 할 것이다.
 그러니 원심이 원심인정의 본건 사안에 있어서 그 인정과 같은 재산적 손해액과 위자료액을 산정하였음은 정당하고 원판결에 소론 손해배상액 참작사유에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고소송비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영세(재판장) 안병수 이일규 유태흥

교통사고 이전에 간장질환이 있던 피해자가 사고로 인한 부상으로 지병이 악화되어 사망한 경우에는 손해의 공평한 부담이라는 견지에서 교통사고가 사망이라는 결과 발생에 대하여 기여하였다고 인정되는 기여도에 따라 그에 상응한 배상액을 부담시켜야 한다.
재산세등부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1977.09.13 / 시행일:

【원고, 상고인】 한국증권거래소 소송대리인 변호사 윤일영, 고재호
【피고, 피상고인】 서울특별시 중구청장 소송대리인 변호사 안이준
【원심판결】서울고등법원 1977.6.8. 선고 76구612 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 대리인들의 상고이유중 일부를 본다.
 원고가 그 소유토지 중 4평5홉을 목공소로, 3평8홉은 화원으로, 148평은 주차장으로 각기 임대한 것이 사실이라면 원고는 그 소유의 토지를 정당한 사유없이 그 고유의 목적에 사용하지 아니한 것이라 할 것이요, 따라서 위 부분의 토지에 대하여 피고가 법인의 비업무용토지로 보고 과세한 것은 정당하다. 이러한 취지로 판시한 원심판단 또한 정당하다(당원 1976.6.8. 선고 75누231판결 참조)그러나 원고가 가지고 있는 건물(연건평 1,124평 6홉 6작)중 건평 18평 3홉을 구내이발소로, 건평6평은 마춤샤쓰 양품점으로, 건평44평 3홉은 사무실로 각 임대한 처사에 대하여 피고는 원고가 그전체건물 건평 1,124평 6홉 6작이 그것에 부속된 대지 802평 7홉에 대하여 점하는 건평당 비율을 건물임대 건평수에 따라 계산한 토지점유면적 48평을 타인에게 임대한 것으로 보고 이 48평에 대하여 원고의 비업무용 토지로 처리하여 과세한 것은 위법이라 할 것이다.
 비록 원고가 위의 건물 중 일부를 임대하고 있다 할지라도 위의 건물에 부속된 대지 802평 7홉은 그 전부를 원고가 그 업무용으로 사용하는 건물의 기지를 이루고 있어서 위의 대지전체가 원고의 고유의 업무에 사용되고 있다고 보는것이 상당하다.(당원 1976.5.25. 선고 75누244 판결 참조)
그럼에도 불구하고 원심이 이 후자의 부분에 대한 피고의 이 사건 부과처분도 정당하다고 본 것은 법리를 오해하였다 할 것이다. 따라서 이 부분에 관한 상고논지는 이유있다. 이리하여 나머지의 상고논지에 대한 판단을 생략하고 원심판결 전부를 파기하여 이것을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법관 김용철(재판장) 이영섭 김윤행 유태흥

건물의 일부를 법인 고유업무에 사용하지 아니하고 타에 임대한 경우에 전체건물에 부속된 대지에 대하여 점하는 건평당 비율에 따라 이를 법인의 비업무용 토지로 처리하여 과세할 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1977.09.13 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 3명 소송대리인 변호사 노병준
【피고, 상고인】 주식회사일신기업 소송대리인 변호사 김홍수
【원 판 결】 서울고등법원 1977.4.27. 선고 76나3233 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
 원심이 확정하고 있는바와 같이 본건 사고로 인하여 피고회사가 원고 1의 입원치료비 등 손해를 배상할 책임이 있는데도 불구하고 이를 이행치 아니한 관계로 1975.9.4이후 위 원고가 입원하고 있던 한강성심병원으로부터 퇴원하여 통원치료를 받을 수 있는데도 그때까지의 입원치료비를 청산치 못하여 퇴원을 하지 못하고 계속 입원치료를 받음으로써 그 비용이 통원치료보다 증가된 것이라면 그 증가비용도 피고회사가 위 원고에 대한 손해배상의무를 다하지 아니한 때문에 발생한 것이라고 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 피고회사에게 이 비용의 배상책임을 지웠음은 정당하여 여기에 손해배상의무의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 같은 상고이유 제2점을 본다.
 원심은 그 판시증거에 의하여 원고 1은 길을 횡단하던 중에 본건 사고를 당한 것이 아니라 도로변에서 차도로 들어서기 전 길가에 서있을 때 갑자기 본건 사고차량이 돌입하여 옴으로서 피할 사이 없이 부상을 입게 된 것이라고 인정하고 보통의 경우 차가 길가까지 돌진하여 오는 것은 예상되는 것이 아니라 하여 본건 사고에서 그에게 과실이 있다고 할 수 없다고 판단하고 있는바 원심이 채택하고 있는 증거 등을 기록에 의하여 대조 검토하면 사고장소에 관한 원심의 위 인정사실이 수긍되는 바이고 이 인정사실에 배치되는 소론 지적의 증거들은 원심이 이를 배척한 취지임이 명백하므로 원심이 이러한 증거들에 대한 판단을 하지 아니하였거나 채증법칙의 위반 내지는 사실을 오인한 위법을 범하였다고 할 수 없다.
 이런 상고논지는 결국 증거의 취사와 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비의하는 것이 되어 채용될 수가 없다.
 그러므로 상고논지는 모두 그 이유없음에 돌아간다 하여 이 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

통원치료를 받을 수 있는데도 입원치료비를 청산하지 못하여 퇴원을 하지 못하고 계속 입원치료를 함으로써 그 비용이 통원치료비보다 증가된 것이라면 그 증가비용도 손해배상의무를 다하지 아니한 때문에 발생한 것이라고 할 것이다.