민원인 - 「총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법」 제47조제3항 및 같은 법 시행규칙 제54조의3제5호에 근거하여 경찰서장이 제조번호 없이 허가받은 도검 소지자에게 해당 도검에 고유번호(식별번호)를 새기도록 지시·명령할 수 있는지(「총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법」 제47조제3항 등 관련) (법령해석례, 법제처)
공포일: 2014.03.05 / 시행일:

「총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법」 제47조제3항 및 같은 법 시행규칙 제54조의3제5호에 근거하여 경찰서장이 제조번호 없이 허가받은 도검 소지자에게 해당 도검에 고유번호(식별번호)를 새기도록 지시·명령할 수 있는지?

「총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법」 제47조제3항 및 같은 법 시행규칙 제54조의3제5호에 근거하여 경찰서장이 제조번호 없이 허가받은 도검 소지자에게 해당 도검에 고유번호(식별번호)를 새기도록 지시·명령할 수는 없다고 할 것입니다.

「총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법」(이하 “총단법”이라 함) 제2조제2항에 따르면, “도검”이란 칼날의 길이가 15센티미터 이상 되는 칼ㆍ검ㆍ창ㆍ치도(雉刀)ㆍ비수등으로서 성질상 흉기로 쓰여지는 것과 칼날의 길이가 15센티미터 미만이라 할지라도 흉기로 사용될 위험성이 뚜렷이 있는 것 중에서 대통령령이 정하는 것”을 말하는바, 같은 법 시행령 제4조제1항에서는 도검의 종류를 제1호부터 제10호까지에서 월도, 장도, 단도 등으로 규정하고 있고, 같은 조 제2항에 따라 도검의 규격 및 형태를 별표 1에서 규정하고 있으며, 같은 조 제3항에서는 칼끝이 둥글고 날이 서있지 아니하여 흉기로 사용될 위험성이 없는 도검은 제1항의 규정에 의한 도검으로 보지 아니한다고 규정하고 있습니다.또한, 총단법 제12조에서는 총포·도검 등을 소지하고자 하는 때에는 안전행정부령이 정하는 바에 의하여 주소지를 관할하는 경찰서장의 허가를 각각 받아야 한다고 규정하고 있고, 총단법 제13조제3항에 따르면 구조와 기능이 안전행정부령으로 정하는 기준에 적합하지 아니한 총포ㆍ분사기ㆍ전자충격기ㆍ석궁에 대하여는 소지허가를 하여서는 아니된다고 규정하고 있으며, 이에 따라 같은 법 시행규칙 제2조, 제2조의2, 제2조의3, 제2조의4에서는 총포, 분사기, 전자충격기 및 석궁의 구조와 관련하여 제조번호 등 일련의 번호를 새겨서 표시할 것을 규정하고 있는 반면, 도검에 대해서는 제조번호나 식별번호를 새기도록 하는 별도의 규정을 두고 있지 않습니다.한편, 총단법 제47조제1항제1호 및 제3호에 따르면, 총포·도검 등의 소지허가를 받은 자에 대하여 위해의 예방 또는 공공의 안전유지를 위하여 필요하다고 인정되는 때에는 총포·도검 등의 소지허가 취소, 총포·도검 등 소지허가를 받은 사람에 대한 소지ㆍ사용의 일시금지 또는 제한 등의 명령 또는 조치를 할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에 따르면, 같은 조 제1항제1호 및 제3호에 따른 조치를 하는 경우에 필요하다고 인정되는 때에는 허가관청이 지정하는 곳에 보관할 것을 명할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 조 제3항에서는 총포·도검 등을 소지하는 사람은 제1항 및 제2항의 규정에 의한 명령 또는 조치 외에 공공의 안전유지를 위하여 도검의 운반 및 취급 등과 관련하여 안전행정부령이 정하는 사항을 준수하여야 한다고 규정하고 있고, 이에 따라 같은 법 시행규칙 제54조의3 각 호에서는 총포·도검 등의 소지자가 준수하여야 할 사항을 정하고 있는바, 제5호에서는 “기타 공공의 안전유지를 위하여 경찰서장이 발하는 지시ㆍ명령에 따를 것”을 규정하고 있는바,이 사안에서는 총단법 제47조제3항 및 같은 법 시행규칙 제54조의3제5호에 근거하여 경찰서장이 제조번호 없이 허가받은 도검 소지자에게 해당 도검에 고유번호(식별번호)를 새기도록 지시·명령할 수 있는지가 문제될 수 있습니다.살피건대, 총단법 제13조제3항 및 같은 법 시행규칙 제2조, 제2조의2, 제2조의3 및 제2조의4에 따르면 제조번호 등 일련의 번호가 없는 총포ㆍ분사기ㆍ전자충격기ㆍ석궁에 대하여는 소지허가가 금지되나, 총포ㆍ분사기ㆍ전자충격기ㆍ석궁과 달리 도검에 대해서는 제조번호나 식별번호에 대하여 특별히 규정하고 있지 아니한 점에 비추어 볼 때, 법령상으로 도검에 대해서는 총포ㆍ분사기ㆍ전자충격기ㆍ석궁과 달리 그 구조로서 제조번호와 같은 식별번호를 새길 의무는 없다고 할 것입니다.또한, 총단법 제74조제1항제6호에서는 같은 법 제47조제3항의 위임에 따라 정해진 준수사항을 위반한 사람에 대하여 300만원 이하의 과태료를 과하도록 규정하고 있고, 이러한 과태료 부과는 불이익처분으로서 그 요건인 준수사항의 범위와 관련된 규정은 엄격하고 제한적으로 해석하는 것이 상당하다고 할 것입니다. 같은 법 제47조제1항 및 제2항에서 허가관청이 재해의 예방 또는 공공의 안전유지를 위한 각종 명령 또는 조치를 발할 수 있는 근거를 규정하면서, 같은 조 제3항에서 제1항 및 제2항에 따른 명령 또는 조치 외의 특정한 사항을 안전행정부령으로 도검 등 소지자의 준수사항을 정하도록 위임하고 있는 것은 경찰서장 등이 총단법 제47조제1항 및 제2항에 따라 발하는 각종 명령이나 지시사항으로 정하는 준수사항을 제외한 그 밖의 특정 준수사항을 부령이라는 입법형식으로 정하라는 것으로 해석됩니다. 따라서 법의 위임에 따라 안전행정부령으로 정해야 하는 준수사항에 같은 법 제47조제1항 및 제2항에 따른 명령·조치와 본질적으로 같은 것으로 보이는 포괄적 명령·조치를 발할 수 있는 근거를 법률도 아닌 시행규칙에서 중복적으로 창설하고 그에 따라 발령된 지시·명령까지 준수사항에 포함된다고 해석하는 것은 위임범위를 벗어난 것으로 보이는 하위법령을 정당화하는 것이 되어 허용되기 어렵다고 할 것입니다.그렇다면, 같은 법 제47조제3항의 위임에 따라 같은 법 시행규칙 제54조의3제5호의 “기타 공공의 안전유지를 위하여 경찰서장이 발하는 지시ㆍ명령에 따를 것”이란 규정의 의미는 경찰서장이 도검 등을 소지하는 사람에 대하여 그 도검에 고유번호를 새기도록 하는 등 국민의 권리·의무에 관한 지시·명령을 발할 수 있는 근거를 창설하는 규정으로 볼 수 없고, 다른 개별법에서 경찰서장이 공공의 안전유지를 위하여 도검 등소지자에 대하여 어떤 지시ㆍ명령을 발할 수 있는 근거를 두고 있는 경우 그에 따라 경찰서장의 지시ㆍ명령이 발령되면 그 지시·명령에 따라야 한다는 것을 확인적으로 규정한 것이라고 해석하는 것이 합리적이라 할 것입니다.한편, 총단법 제47조제3항 및 같은 법 시행규칙 제54조의3제5호에 근거하여 경찰서장의 지시ㆍ명령을 통하여 “도검에 고유번호를 새길 것”을 도검을 소지하는 사람의 준수사항으로 정할 수 있다는 의견이 있을 수 있으나, 해당 규정은 같은 법 제47조제1항 및 제2항의 명령·조치권과 달리 경찰서장이 발령하는 지시ㆍ명령의 요건, 절차, 내용 등을 명확히 규정하지 아니하여 준수사항의 내용 및 범위를 예측하기 어려울 뿐만 아니라, 실질적으로 준수사항의 내용이 법률에서 위임한 부령의 형식이 아닌 경찰서장이 발하는 지시ㆍ명령이라는 처분형식에 의하여 정해지게 됩니다. 또한, 같은 법 시행규칙 제54조의3제1호부터 제4호까지에서 규정된 준수사항을 보면, 총포 및 화약류에 대한 보관신고, 운반, 통제 등과 관련된 내용인 점에 비추어 보더라도 같은 법 시행규칙 제54조의3제5호에 따른 그 밖의 “경찰서장이 발하는 지시·명령에 따를 것”이라는 준수사항에 “도검에 고유번호를 새길 것”이라는 내용이 포함된다고 보기는 어렵다는 점 등을 고려하면, 그러한 의견은 합리적이지 않다고 할 것입니다.따라서, 총단법 제47조제3항 및 같은 법 시행규칙 제54조의3제5호에 근거하여 경찰서장이 제조번호 없이 허가받은 도검 소지자에게 해당 도검에 고유번호(식별번호)를 새기도록 지시·명령할 수는 없다고 할 것입니다.※ 법령정비 권고사항「총포ㆍ도검ㆍ화약류 등 단속법」 제47조제3항 및 같은 법 시행규칙 제54조의3제5호를 경찰서장이 제조번호 없이 허가받은 도검을 소지하는 사람에게 해당 도검에 고유번호(식별번호)를 새기도록 발하는 지시·명령의 근거조문으로 보기는 어렵다고 할 것인데, 만일 도검에 고유번호(식별번호)를 표시하는 것이 정책적으로 필요하다면 별도의 입법조치 등을 통하여 개선할 필요성이 있다고 할 것입니다.