특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(인정된죄명배임) (형사, 의정부지방법원)
공포일: 2014.04.02 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【검 사】 문하경(기소), 이경한(공판)
【변 호 인】 법무법인 지후(담당변호사 하성원)
【주 문】
피고인을 징역 1년에 처한다.
다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 

【이 유】범 죄 사 실
 피고인은 서울 강남구 (주소 생략)에 있는 ○○○내과의원을 운영하는 의사이다.
 피고인은 2009. 9. 25.경 피해자 공소외 2로부터 1억 원을 빌리면서 향후 지속적인 금전대차관계를 전제로 해서 피고인이 국민건강보험공단에 가지고 있는 요양급여채권 전액을 피해자에게 포괄근담보로 제공하고, 위 채권을 다른 사람에게 담보로 제공하지 않기로 하는 채권양도담보계약을 체결하였다. 
 피고인은 위 계약에 따라 양도담보제공자로서 양도담보권자인 피해자를 위해 위 채권을 성실하게 관리하여야 할 임무가 있었다.
 그럼에도 불구하고, 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2011. 5. 19.경 피고인의 친형 공소외인의 채권자인 공소외 3에게 위 채권을 이중으로 양도하여 위 공소외 3이 2011. 5. 31.경부터 2013. 2. 20.경까지 국민건강보험공단으로부터 총 696,978,160원을 지급받게 하였다.
 이로써 피고인은 공소외인에게 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 위 이중양도 당시 위 채권양도담보계약에 의하여 담보되고 있던 피담보채무액 상당의 손해를 가하였다.
증거의 요지
1. 피고인의 일부 법정진술
1. 제2회 공판조서 중 공소외 2의 진술기재
1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(서술형 1회) 중 공소외 4의 진술기재
1. 공소외인에 대한 경찰진술조서
1. 수사보고(제3자에게 지급된 요양급여), 수사보고(공소외 3과 통화수사) 
1. 채권양도담보계약서, 피고인이 작성한 2009. 9. 25.자 각서, 각 확인서, 공정증서(3억), 2011. 5. 13.자 채권양도통지서, 사실조회에 대한 회신(국민건강보험공단), 2011. 5. 19.자 채권양도통지서, 채권양도계약서, 각 공정증서(3억원), 압류진료비 지급 내역 현황, 거래내역서, 채권압류현황, (2014. 3. 3.자)채권압류현황
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제355조 제2항, 제1항(징역형 선택)
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(피고인이 초범인 점, 상당부분 피해가 회복된 점 등 참작) 
피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단
1. 피고인 및 변호인의 주장
 가. 공소외 2는 피고인의 요양급여채권을 양수하였으나 피고인과 사이에 자신이 수령한 요양급여를 다시 피고인에게 전부 송금하기로 약정하였으므로, 공소외 2는 피고인의 요양급여채권을 처분할 권한은 없고 요양급여를 수령할 권한만을 갖고 있었다. 그런데 공소외 2가 2009. 11. 24. 국민건강보험공단에 대하여 채권양도통지를 철회하였으므로, 그 이후 피고인은 공소외 2에 대하여 국민건강보험공단으로부터 요양급여를 수령하여 공소외 2에게 대여원리금을 변제할 채무만을 부담한다. 따라서 피고인은 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않으므로, 피고인이 공소외 3에게 요양급여채권을 양도했다고 하더라도 배임죄가 성립하지 않는다. 
 나. 피고인은 공소외인의 공소외 3에 대한 차용금채무의 연대보증을 부탁받고 공소외 3을 만나 10분 만에 상당한 분량의 서류에 서명, 날인을 하고 돌아와 다시 진료를 하였으므로, 피고인에게 이 사건 범행 당시 공소외 3에 대하여 자신의 요양급여채권을 이중으로 양도한다는 명시적 인식이 없었다. 따라서 피고인에게 채권이중양도에 대한 고의가 없었다. 
2. 판단
 가. 타인의 사무를 처리하는 자인지 여부에 관한 판단
 1) 채권양도는 채권을 하나의 재화로 다루어 이를 처분하는 계약으로서, 채권 자체가 그 동일성을 잃지 아니한 채 양도인으로부터 양수인에게로 바로 이전하고, 이 경우 양수인으로서는 채권자의 지위를 확보하여 채무자로부터 유효하게 채권의 변제를 받는 것이 그 목적인바, 우리 민법은 채무자와 제3자에 대한 대항요건으로서 채무자에 대한 양도의 통지 또는 채무자의 양도에 대한 승낙을 요구하고, 채무자에 대한 통지의 권능을 양도인에게만 부여하고 있으므로, 양도인은 채무자에게 채권양도 통지를 하거나 채무자로부터 채권양도 승낙을 받음으로써 양수인으로 하여금 채무자에 대한 대항요건을 갖출 수 있도록 해 줄 의무를 부담하며, 양도인이 채권양도 통지를 하기 전에 타에 채권을 이중으로 양도하여 채무자에게 그 양도통지를 하는 등 대항요건을 갖추어 줌으로써 양수인이 채무자에게 대항할 수 없게 되면 양수인은 그 목적을 달성할 수 없게 되므로, 양도인이 이와 같은 행위를 하지 않음으로써 양수인으로 하여금 원만하게 채권을 추심할 수 있도록 하여야 할 의무도 당연히 포함되고, 양도인의 이와 같은 적극적·소극적 의무는 이미 양수인에게 귀속된 채권을 보전하기 위한 것이고, 그 채권의 보전 여부는 오로지 양도인의 의사에 매여 있는 것이므로, 채권양도의 당사자 사이에서는 양도인은 양수인을 위하여 양수채권 보전에 관한 사무를 처리하는 자라고 할 수 있고, 이러한 법리는 채권을 담보 목적으로 양도한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다(대법원 2007. 5. 11. 선고 2006도4935 판결 등 참조).
 2) 살피건대, 공소외 2가 작성한 2009. 9. 25.자 각서의 기재와 같이 피해자 공소외 2가 피고인과 사이에 국민건강보험공단으로부터 요양급여채권의 변제를 수령한 후 즉시 그 돈을 피고인에게 송금하기로 약정하였다고 하더라도, 위 약정은 피고인이 피해자에 대한 차용금채무를 성실히 변제한다면 피해자가 국민건강보험공단으로부터 수령한 요양급여를 피고인에 대한 채권의 변제에 충당하지 않겠다는 의미인 것으로 보이고, 판시 채권양도담보계약은 피고인이 수 개의 채무 중 어느 한 채무라도 기한에 변제하지 아니하는 등의 기한이익상실사유가 발생하는 경우 피해자가 위 요양급여를 피고인에 대한 채권의 변제에 충당할 수 있는 것으로 정하고 있으므로, 피고인과 피해자 사이의 내부적 관계에서 피해자가 단지 위 요양급여채권의 변제를 수령할 권한만 갖는 것이라고 보기는 어렵고, 위 채권양도담보계약에 기하여 피고인의 국민건강보험공단에 대한 요양급여채권이 피해자에게 이전되었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인은 피해자에게 귀속된 위 채권을 보호ㆍ관리하여야 할 의무를 부담하는 지위에 있다 할 것이므로, 피고인을 타인의 사무를 처리하는 자로 인정할 수 있다. 
 3) 나아가 피해자 공소외 2가 2009. 11. 24. 국민건강보험공단에 대하여 채권양도통지를 철회하였다고 하더라도, 피고인과 피해자 사이에 명시적으로 판시 채권양도담보계약이 해지되었다고 볼 만한 자료가 없고, 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면 피고인과 피해자 사이에 묵시적으로도 판시 채권양도담보계약이 해지되었다고 보기 어렵다. 그렇다면 피고인과 피해자 사이에 판시 채권양도담보계약이 유효하게 존속하는 이상 위 2009. 11. 24. 이후에도 피고인은 피해자에 대하여 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에서 벗어나지 않는다고 할 것이다. 
 가) 피해자는 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 일관하여 2009. 11. 24.경 채권담보계약은 유지하되 국민건강보험공단에 대한 채권양도통지만 철회한 것이라는 취지의 진술을 하였다. 
 나) 피고인은 채권양도통지의 철회를 요구하면서 피해자에게 국민건강보험공단의 요양급여비 지급내역을 확인할 수 있는 아이디와 비밀번호를 알려주었고, 이에 따라 피해자는 피고인이 운영하던 ○○○내과의원의 국민건강보험공단에 대한 요양급여채권의 현황을 알 수 있게 되었다. 
 다) 피해자가 국민건강보험공단에 대하여 채권양도통지를 철회한 이후인 2010. 2. 26.경 피고인의 위임을 받은 피고인의 처 공소외 4가 당초의 채권양도담보계약에 준하여 제3자에게 국민건강보험공단에 대한 요양급여채권을 이중담보하지 않을 것을 약속하고 이를 어길시 민ㆍ형사상 모든 책임을 지겠다는 취지의 확인서를 작성하여 피해자에게 교부하였다.
 라) 피고인, 공소외 4, 피고인의 형인 공소외인, 피고인의 누나인 공소외 5는 공소외 3에게 국민건강보험공단에 대한 요양급여채권을 양도한 이후인 2011. 6. 17.경 피해자로부터 자금을 차입하면서 위 채권에 관한 권한을 다른 곳으로 양도하지 않는다는 약속을 하였으나 지키지 못하고 다른 곳에서 위 채권을 양수하도록 한 것에 대한 책임을 느낀다면서 2011. 6. 30.까지 위 채권양도를 풀어 원상복귀시킬 것 등을 약속하는 취지의 확인서를 작성하여 피해자에게 교부하였다. 
 4) 따라서 이와 다른 전제에 선 피고인 및 변호인의 이 부분 주장을 받아들이지 아니 한다. 
 나. 고의 부존재 주장에 관한 판단
 살피건대, 앞서 본 2011. 5. 19.자 채권양도통지서와 채권양도계약서의 각 기재 등에 의하면, 피고인이 공소외 3에게 자신의 국민건강보험공단에 대한 요양급여채권을 양도한다는 점을 인식하고 위 채권양도통지서와 채권양도계약서를 작성하였음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 아니 한다. 
양형의 이유
1. 처단형의 범위 : 징역 1월 이상 5년 이하
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
　[유형의 결정] 횡령ㆍ배임범죄, 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만)
　[특별양형인자] 감경요소 : 상당부분 피해 회복된 경우 
　[권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 6월 이상 2년 이하
　[일반양형인자] 감경요소 : 업무상 배임이 아닌 경우, 범죄수익의 대부분을 소비하지 못하고 보유하지도 못한 경우, 형사처벌 전력 없음
3. 집행유예 여부 : 긍정
　[주요참작사유] 
　ㆍ부정적 요소 : 미합의
　ㆍ긍정적 요소 : 상당부분 피해 회복된 경우
　[일반참작사유]
　ㆍ부정적 요소 : 없음
　ㆍ긍정적 요소 : 집행유예 이상 전과 없음, 범죄수익의 대부분을 소비하지 못하고 보유하지도 못한 경우
4. 선고형의 결정 : 징역 1년, 집행유예 2년 
 살피건대, 피고인에게 불리한 정상(피해금액이 큰 점, 피해자와 합의가 되지 않은 점 등)과 유리한 정상(피고인이 초범인 점, 업무상배임이 아닌 점, 피고인이 이 사건 범행 이후 국민건강보험공단에 피해자를 채권양수인으로 하는 채권양도통지를 다시 하여 원상회복이 이루어졌고, 2013. 3. 22.경 이후로 3억 원을 넘는 금액이 변제되었으며, 향후에도 국민건강보험공단의 요양급여가 피해자에게 매월 2,000만 원 이상씩 입금될 것으로 보이는 점 등에 비추어 피해금액 중 상당부분에 대한 변제가 이루어진 것으로 볼 수 있는 점, 피고인이 범죄수익을 소비하거나 보유하지 못한 것으로 보이는 점 등), 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 이 사건 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합적으로 고려하여 대법원 양형위원회의 양형기준에 따른 권고형량의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정하되, 이번에 한하여 그 형의 집행을 유예하기로 한다.
무죄 부분
1. 이 사건 공소사실의 요지 
 피고인은 판시와 같이 피해자 공소외 2에게 양도담보로 제공하였던 국민건강보험공단에 대한 요양급여채권을 2011. 5. 19.경 피고인의 친형 공소외인의 채권자인 공소외 3에게 이중으로 양도하여 위 공소외 3이 2011. 5. 31.경부터 2013. 2. 20.경까지 국민건강보험공단으로부터 총 696,978,160원을 지급받게 함으로써, 피해자를 위하여 위 채권을 성실하게 관리하여야 할 임무에 위배하여 공소외인에게 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다.
2. 판단
 피고인과 변호인은, 공소외 3이 피고인의 요양급여채권을 양수하여 2011. 5. 19.부터 2013. 4. 27.까지 수령한 금액이 696,978,160원인데, 위 기간 중 피고인이 피해자에게 479,150,000원을 지급하였으므로, 위 기간 동안의 피해자의 재산상 손해액은 217,828,160원이라 할 것이어서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄는 성립하지 않는다고 주장한다.
 재산상 손해액이 5억 원 이상인지 여부에 관하여 살피건대, 피고인이 공소외 3에게 위 요양급여채권을 이중양도함으로써 피해자가 입은 재산상 손해액은 위 이중양도 당시 판시 채권양도담보계약에 의하여 담보되고 있던 피해자의 대여금채권원리금 상당액이라고 할 것이다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2013도2857 판결 등 참조). 
 공판기록에 편철된 피해자의 진술서 기재에 의하면, 피해자는 피고인이 공소외 3에게 위 채권을 이중으로 양도한 시점의 대여원금이 1,209,350,000원, 이자가 1,012,450,000원이라고 주장하고 있으나, ① 피해자가 피고인으로부터 지급받았다고 진술한 월 평균 3.5% 이율의 이자는 이자제한법상의 최고이자율인 연 30%를 초과하는 것으로서, 초과 지급된 이자 상당금액은 원본에 충당되어야 하는 점(피고인에게 선이자를 사전공제하고 대여하기도 하였는바, 그 공제액 중 피고인이 실제 수령한 금액을 원본으로 하여 위 최고이자율에 따라 계산한 금액을 초과하는 부분도 원본에 충당되어야 한다), ② 피고인이 위 이중양도시까지 피해자에게 지급한 돈과 공소외 3이 요양급여를 수령한 기간 동안 피고인이 피해자에게 지급한 돈이 대여금 원금에 합의충당되었는지, 아니면 이자 등에 법정충당되었는지에 관하여 다툼이 있는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 이중채권양도로 인하여 피해자가 입은 재산상 손해액이 5억 원 이상이라는 점을 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 단정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 
3. 결론
 따라서 위 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는 배임죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 

판사 한정훈(재판장) 김윤희 이민구