이혼및재산분할등·이혼등 (가사, 대법원)
공포일: 2023.09.21 / 시행일:

【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 송선아)
【원고, 피상고인】 원고(반소피고)의 일부 소송수계인 파산채무자 원고(반소피고)의 파산관재인 ○○○
【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 금정호)
【사건본인】 사건본인 1 외 3인
【원심판결】 대구가법 2023. 1. 26. 선고 2021르6860, 2022르5482 판결
【주 문】
 원심판결 중 본소 재산분할청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 제1심판결을 취소한다. 이 부분 사건을 대구가정법원 안동지원에 환송한다. 소송수계신청인의 본소 재산분할청구에 관한 소송수계신청을 기각한다. 나머지 상고를 기각한다. 

【이 유】 직권판단을 포함하여 상고이유를 판단한다. 
 1. 본소 재산분할청구에 관한 직권판단
 가. 이혼으로 인한 재산분할청구권은 이혼을 한 당사자의 일방이 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있는 권리로서 청구인의 재산에 영향을 미치지만, 순전한 재산법적 행위와 같이 볼 수는 없다. 오히려 이혼을 한 경우 당사자는 배우자, 자녀 등과의 관계 등을 종합적으로 고려하여 재산분할청구권 행사 여부를 결정하게 되고, 법원은 청산적 요소뿐만 아니라 이혼 후의 부양적 요소, 정신적 손해(위자료)를 배상하기 위한 급부로서의 성질 등도 고려하여 재산을 분할하게 된다. 또한 재산분할청구권은 협의 또는 심판에 의하여 구체적 내용이 형성되기까지는 그 범위 및 내용이 불명확·불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없어 채무자의 책임재산에 해당한다고 보기 어렵고, 채권자의 입장에서는 채무자의 재산분할청구권 불행사가 그의 기대를 저버리는 측면이 있다고 하더라도 채무자의 재산을 현재의 상태보다 악화시키지 아니한다. 이러한 사정을 종합하면, 이혼으로 인한 재산분할청구권은 그 행사 여부가 청구인의 인격적 이익을 위하여 그의 자유로운 의사결정에 전적으로 맡겨진 권리로서 행사상의 일신전속성을 가지므로, 채권자대위권의 목적이 될 수 없고 파산재단에도 속하지 않는다고 보아야 한다(대법원 2022. 7. 28. 자 2022스613 결정 참조). 
「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」 제347조 제1항 제1문은 파산재단에 속하는 재산에 관하여 파산선고 당시 법원에 계속되어 있는 소송은 파산관재인 또는 상대방이 수계할 수 있다고 정하고 있다. 그러나 이혼으로 인한 재산분할청구권은 파산재단에 속하지 아니하여 파산관재인이나 상대방이 절차를 수계할 이유가 없으므로, 재산분할을 구하는 절차는 특별한 사정이 없는 한 위 규정에 따른 수계의 대상이 아니라고 보아야 한다. 
법원이 부적법한 소송수계신청을 받아들여 소송을 진행한 후 소송수계인을 당사자로 하여 판결을 선고하였다면, 소송에 관여할 수 있는 적법한 당사자가 법률상 소송행위를 할 수 없는 상태에서 심리되어 선고된 것이어서 마치 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 아니하였던 경우와 마찬가지로 위법하다(대법원 1981. 3. 10. 선고 80다1895 판결, 대법원 2019. 4. 25. 선고 2018다270951, 270968 판결 참조).
 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)는 2020. 3. 5. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)를 상대로 이혼, 위자료, 재산분할, 친권자 및 양육자지정 청구 소송(이하 ‘이 사건 소송’이라 한다)을 제기한 사실, ② 원고는 제1심 계속 중이던 2020. 10. 13. 파산선고를 받은 사실(인천지방법원 2020하단100607), ③ 원고 파산관재인은 2021. 2. 18. 본소 중 위자료와 재산분할청구에 관하여만 소송수계신청을 하였고, 제1심은 2021. 3. 4. 이를 허가하여 파산관재인이 이 부분에 관하여만 소송을 수계한 사실, ④ 제1심과 원심은 일부 소송수계인으로서 파산관재인을 당사자로 하여 판결을 선고한 사실을 인정할 수 있다. 
 다. 위와 같이 재산분할청구권은 파산재단에 속하지 아니하므로, 이 사건 소송 계속 중 원고에게 파산이 선고되었다고 하더라도 원고의 본소 재산분할청구 부분은 소송수계의 대상이 되지 않는다고 보아야 한다. 결국 원고 파산관재인의 본소 재산분할청구 부분에 관한 소송수계신청은 부적법하여 기각하였어야 함에도 원고 파산관재인을 적법한 소송수계인으로 취급하여 소송절차를 속행한 제1심 및 원심판결에는 소송수계의 대상에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 것이므로, 이 부분 상고이유의 당부를 떠나 원심과 제1심은 파기 및 취소를 면할 수 없다. 
 2. 나머지 부분 
 원심은 혼인관계 파탄의 원인이 원고와 피고 모두에게 대등하게 있다고 보아, 본소 및 반소 이혼청구를 인용하였고, 사건본인들의 친권자 및 양육자를 원고로 지정한 제1심판결을 그대로 유지하면서 직권으로 사건본인들에 대한 양육비를 1인당 50만 원으로 하여 매월 말일에 지급하는 것으로 정하였다. 
 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결 이유에 다소 적절하지 않은 부분이 있으나, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 조정전치주의에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 
 3. 결론
 원심판결 중 본소 재산분할청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 제1심판결을 취소하며, 이 부분 사건을 제1심법원에 환송하고, 소송수계신청인의 본소 재산분할청구 부분에 관한 소송수계신청을 기각하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 노태악(재판장) 김선수 오경미 서경환(주심)

[1] 이혼으로 인한 재산분할청구권이 채권자대위권의 목적이 될 수 있는지 여부(소극) 및 파산재단에 속하는지 여부(소극)
 [2] 이혼으로 인한 재산분할을 구하는 절차가 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제347조 제1항에 따른 수계의 대상인지 여부(원칙적 소극)
 [3] 법원이 부적법한 소송수계신청을 받아들여 소송을 진행한 후 소송수계인을 당사자로 하여 선고한 판결의 효력

[1] 이혼으로 인한 재산분할청구권은 이혼을 한 당사자의 일방이 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있는 권리로서 청구인의 재산에 영향을 미치지만, 순전한 재산법적 행위와 같이 볼 수는 없다. 오히려 이혼을 한 경우 당사자는 배우자, 자녀 등과의 관계 등을 종합적으로 고려하여 재산분할청구권 행사 여부를 결정하게 되고, 법원은 청산적 요소뿐만 아니라 이혼 후의 부양적 요소, 정신적 손해(위자료)를 배상하기 위한 급부로서의 성질 등도 고려하여 재산을 분할하게 된다. 또한 재산분할청구권은 협의 또는 심판에 의하여 구체적 내용이 형성되기까지는 그 범위 및 내용이 불명확·불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없어 채무자의 책임재산에 해당한다고 보기 어렵고, 채권자의 입장에서는 채무자의 재산분할청구권 불행사가 그의 기대를 저버리는 측면이 있다고 하더라도 채무자의 재산을 현재의 상태보다 악화시키지 아니한다. 이러한 사정을 종합하면, 이혼으로 인한 재산분할청구권은 그 행사 여부가 청구인의 인격적 이익을 위하여 그의 자유로운 의사결정에 전적으로 맡겨진 권리로서 행사상의 일신전속성을 가지므로, 채권자대위권의 목적이 될 수 없고 파산재단에도 속하지 않는다고 보아야 한다.
 [2] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제347조 제1항 제1문은 파산재단에 속하는 재산에 관하여 파산선고 당시 법원에 계속되어 있는 소송은 파산관재인 또는 상대방이 수계할 수 있다고 정하고 있다. 그러나 이혼으로 인한 재산분할청구권은 파산재단에 속하지 아니하여 파산관재인이나 상대방이 절차를 수계할 이유가 없으므로, 재산분할을 구하는 절차는 특별한 사정이 없는 한 위 규정에 따른 수계의 대상이 아니라고 보아야 한다.
 [3] 법원이 부적법한 소송수계신청을 받아들여 소송을 진행한 후 소송수계인을 당사자로 하여 판결을 선고하였다면, 소송에 관여할 수 있는 적법한 당사자가 법률상 소송행위를 할 수 없는 상태에서 심리되어 선고된 것이어서 마치 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 아니하였던 경우와 마찬가지로 위법하다.