소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1991.12.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 화영공동목장조합 소송대리인 변호사 한석훈
【피고, 피상고인】 주식회사 제주칸트리구락부 소송대리인 변호사 임흥순
【원심판결】 제주지방법원 1990.12.6. 선고 89나756 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 제1점에 대하여
 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은,
 가. 원고조합의 정관에는 조합재산의 처분, 취득에 관하여는 재적 조합원 3분의2 이상이 출석한 조합원총회에서 출석 조합원 과반수의 찬성에 의한 의결에 따르도록 되어 있는데, 1985.4.1.원고조합의 조합장이던 소외 1과 상무이던 소외 2는 원고조합이 같은 해 2.21. 조합원총회를 개최하여 이 사건 토지를 피고에게 매도하기로 결의한 사실이 없는데도 이를 금 31,917,600원에 매도하는 계약을 체결하고, 그와 같은 결의를 하였다는 총회의사록을 위조하여 피고 명의로 소유권이전등기를 해 주었다고 확정하고,
 나. 나아가 원고조합의 당시 재적 조합원은 118명이었는데 위 소외 1은 위와 같이 매매계약을 체결하고 1985.4.4. 피고로부터 위 매매대금 전액을 받은 후 탈퇴를 원하는 조합원 10인에게 조합 탈퇴 지분금 명목으로 금 2,130,000원씩을 분배하면서 그들로부터 같은 해 4. 27.부로 원고조합을 사퇴한다는 사퇴서를 받음과 동시에 조합원명부에도 그와 같은 사항을 기재한 후 본인들의 날인을 받은 사실과, 그 후 원고조합은 1985.7.27. 임시총회를 개최하여 63명의 참석과 15명의 위임에 따라 모두 78명이 참석한 것으로 보고 회의를 진행시켜 이 사건 토지매매건에 관하여 소송을 통해 환원시키자는 안과 위 소외 1, 소외 2로부터 매매대금만을 상환받음으로써 종결시키자는 안을 놓고 표결에 부친 결과 절대다수의 찬성으로 같은 해 8.31.까지 위 소외인들로부터 매매대금만을 상환받고 마무리 짓기로 의결하고, 그에 따라 위 소외인들로부터 위 매매대금 전액인 금 31,917,600원을 지급 받은 사실, 그리고 당시 원고조합의 정관 제9조 제2호에는 탈퇴에 관하여 이사회의 결의를 얻어 타조합원에게 지분을 양도하고 탈퇴할 수 있고, 제34조에는 조합원의 사망 또는 이주시 조합원 스스로 탈퇴를 희망하는 경우에는 총회의 의결에 의하도록 규정되어 있으나 이 사건의 경우와 같은 탈퇴에 대하여는 규정이 없었던 사실을 인정하고,
 다. 사퇴서를 제출한 10명의 조합원은 그로써 총회의 의결 없이 조합원 자격을 상실하였거나 또는 의결권을 이미 포기함으로써 1985.7.27.의 총회 개최에 있어서는 총회성립에 필요한 의사정족수를 산정하는 재적 조합원에는 포함되지 않는다고 봄이 상당하다는 이유로 원고조합의 위 임시총회는 적법히 성립되었다고 판단하였다.
 2. 그러나 당시 시행되던 원고조합의 정관(을 제2호증의 5)을 살펴보면 조합원의 강제탈퇴인 제명의 경우가 아닌 임의탈퇴에 관한 규정은 위의 제9조 제2호와 제34조뿐이므로 이들 2개의 규정이 모든 임의탈퇴를 총괄하는 규정이라고 봄이 상당할 것이고, 위 정관 제34조가 규정하고 있는바 “이주시”란 임의탈퇴 사유의 한 예시에 불과하다고 보는 것이 옳을 것이다.
 위의 정관 제34조는 “사망 또는 이주시 조합원 스스로 탈퇴를 희망할 때에는 총회의 의결에 의할 것이나, 현금자산은 조합원 비례 공분할 수 있으되 고정자산은 공분할 수 없다”고 규정하고 있는바, 원고조합 정관의 위와 같은 규정들에 비추어 보면 조합원이 임의탈퇴하는 경우 다른 조합원에게 지분을 양도하고 탈퇴하는 경우가 아닌 경우에는 모두 조합원총회의 의결에 의하여 그 효력이 발생한다고 보는 것이 위 정관의 합리적인 해석이라고 할 것이지, 타조합원에게 지분을 양도하거나 이주로 인하여 탈퇴하는 것이 아닌 임의탈퇴의 경우는 총회의 의결 없이 사퇴서의 제출만으로 탈퇴의 효력이 생긴다고 볼 것은 아니고, 위의 10명의 조합원에게 지급한 돈도 원고조합의 자산을 공분한 것이라고 할 수 없다.
 3. 이와 같이 사퇴서를 제출한 조합원 10인이 적법하게 탈퇴한 것이 아니라면 그들은 조합원의 신분을 유지하고 있는 것이므로 조합원총회의 의사정족수에는 포함되어야 하는 것이고, 그들이 사퇴서의 제출로 인하여 의결권을 포기하였다고 본다고 하여도 이를 이유로 하여 이들 조합원을 총회성립에 필요한 의사정족수를 산정하는 재적조합원에서 제외할 수는 없다고 할 것이며, 그렇게 본다면 원고조합의 위의 조합원총회는 의사정족수에 미달한 것이었다고 아니할 수 없다.
 4. 원심판결에는 원고조합의 정관의 해석을 잘못하고, 의사정족수와 의결정족수의 개념을 혼동한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
 제2점에 대하여
 1. 원심은 나아가 위 임시총회 당시의 재적 조합원이 118명이어서 총회의 성립에 하자가 있다 하더라도, 원고조합은 118명을 기준으로 한 의사정족수에서 불과 1명이 모자란 78명의 조합원이 참석한 가운데 열린 총회에서 이 사건 토지매매를 추인하는 취지의 의결을 하였고, 그에 따라 위 소외 1, 소외 2로부터 매매대금 전액인 금 31,917,600원을 상환받는 한편 이미 금 2,130,000원씩을 분배받고 사퇴서를 제출한 10명의 조합원에 대하여는 1986.2.23.자로 제명처분을 함으로써 오히려 위 10명의 조합원지분에 상당하는 재산상의 이득을 보게 되었으며, 또한 상환받은 위 매매대금에 대하여는 1986.2.23.자로 제명되고 남은 조합원 전원에 대하여 금 300,000원씩 분배하였다가 이 사건 소송에 대비하여 이를 다시 환수하여 원고조합 이름으로 보관중인 사실들이 엿보이므로, 그에 비추어 보면 원고조합의 이 사건 말소등기청구는 신의성실의 원칙에 반하는 행위로서 받아들일 수 없다고 판단하였다.
 2. 살피건대 민법상의 신의성실의 원칙은, 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 안된다는 추상적 규범을 말하는 것으로서(당원 1989.5.9. 선고 87다카2407 판결 참조), 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리행사를 부정하기 위하여는 상대방에게 신의를 공여하였다거나, 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 이르러야 하고 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다고 할 것이다.
 3. 그런데 원심이 들고 있는 위와 같은 사유들은 원고조합의 내부사정에 지나지 아니한 것이고, 이로 인하여 피고에게 어떠한 신의를 창출(創出)한 바 있다고 할 수 없고, 원고조합의 위의 조합원총회가 의사정족수를 갖추지 못하여 그 의결이 적법하게 성립된 것이 아닌 이상 이와 같은 결의의 존재를 이유로 하여 원고의 권리행사를 제한할 수 없다고 할 것이며, 원고조합이 이 사건 토지를 적법하게 매도한 바 없고, 적법한 추인을 한 것도 아니라면 원고조합의 조합장이 이를 매도하고 그 대금을 수령하였다고 하여 또는 부적법한 조합원총회에서 조합원의 다수가 이를 추인하는 데에 찬성한 바 있다고 하여, 이것만 가지고 원고조합의 이 사건 청구가 정의관념에 반한다고 할 수도 없을 것이다.
 4. 원심판결에는 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 논지도 이유 있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수

가. 신의성실의 원칙의 의미와 신의칙 위배를 이유로 권리행사를 부정하기 위한 요건
나. 거래의 상대방에게 신의를 창출한 바 없고 권리행사가 정의의 관념에 반한다고 할 수 없음에도 권리행사가 신의성실의 원칙에 반한다고 판단함으로써 동 원칙에 관한 법리오해의 위법이 있다 하여 원심판결을 파기한 사례

가. 민법상의 신의성실의 원칙은, 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 안된다는 추상적 규범을 말하는 것으로서 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리행사를 부정하기 위하여는 상대방에게 신의를 공여하였다거나, 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 이르러야 하고 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다.
나. 거래의 상대방에게 신의를 창출한 바 없고 권리행사가 정의의 관념에 반한다고 할 수 없음에도 권리행사가 신의성실의 원칙에 반한다고 판단함으로써 동 원칙에 관한 법리오해의 위법이 있다 하여 원심판결을 파기한 사례.