전세보증금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1988.03.18 / 시행일:

【원고 피항소인】 김기철
【피고 항소인】 대한민국
【원심판결】제1심대전지방법원(86가합320 판결)
【주 문】
 피고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 32,500,000원 및 이에 대한 이 사건 소장부본송달 익일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고.
【이 유】 1. 본안전항변에 대한 판단
 피고는, 원고가 피고에 대하여 피고가 소외 홍명상사주식회사(이하 홍명상사라고만 한다)에 대한 체납처분으로서, 압류재산인 위 홍명상사 소유의 별지목록기재 (1)부동산(이하 이 사건 부동산이라고만 한다)을 공매한 후 그 매각대금을 배분함에 있어서 법률에 정해진 배분우선순위에 위배하여 우선권있는 원고의 채권에 대한 배분요구를 무시한 채 이를 그 보다 후순위인 피고의 위 홍명상사에 대한 조세채권의 변제에 충당해 버림으로써 원고에게 위 채권액 상당의 손해를 입게 하고, 그로 인하여 피고는 동액 상당의 이득을 얻었으므로 피고는 원고에게 동액 상당의 부당이득반환 또는 손해배상의무가 있다고 주장함에 대하여, 세무서장이 행하는 압류재산매각대금의 배분행위는 국세체납절차를 종결하기 위하여 행하는 행정청의 권력적 단독행위(소외 행정행위)이므로 이에 대한 불복은 국세기본법 및 행정소송법이 정하고 있는 행정심판절차 또는 행정소송절차에 의하여만 할 수 있는 것인 바, 이러한 절차를 거치지 아니한 채 막바로 민사소송에 의하여 부당이득반환 또는 손해배상을 구하는 원고의 이 사건 청구는 위법한 것이라는 취지의 주장을 한다.
 그러므로 살피건대, 세무서장의 압류재산매각대금의 배분행위가 행정행위에 해당하는 것이고, 행정행위는 공정력이 인정되는 결과 행정행위에 하자가 있어 위법한 경우에도 그 하자가 중대하고도 명백하여 당연무효로 되는 경우를 제외하고는 행정심판절차 또는 행정소송절차에 의하여 취소되지 아니하는 한 그 행정행위는 유효한 것이라고 승인되므로 그로 인하여 객관적으로는 부당한 이득이 존재하는 경우에 있어서도 이를 법률상 원인이 없는 이득이라고 할 수는 없어 부당이득이 성립할 여지가 없다 하겠으나 행정행위의 하자가 무효사유로 되는 경우에 있어서는 행정소송법이 정하고 있는 행정심판절차 또는 행정소송절차를 거치지 아니하더라도 누구나 그 무효를 주장할 수 있는 것으로서 이 경우 막바로 민사소송에 의해 부당이득반환을 구하는 것도 가능하고, 또한 행정행위의 하자가 무효사유로는 되지 아니하고 취소사유로 됨에 불과한 경우에 있어서도 그 행정행위의 효력을 직접 다투는 것이 아니고 그것이 위법함을 전제로 불법행위의 성립요건을 갖추고 있음을 주장, 입증하여 국가를 상대로 민사소송에 의해 손해배상을 구하는 것은 행정행위의 공정력과 상치되지 아니하는 것으로서 가능하다고 할 것인데 원고는 이 사건 소로써 부당이득반환과 손해배상을 선택적으로 청구하고 있음이 그 주장 자체에서 명백한 바(원고의 1988.2.10.자 준비서면 참조), 앞에서 본 것처럼 원고의 부당이득반환청구는 위 배분행위가 당연무효임을 전제로 하지 아니하면 성립될 수 없는 것이라 하겠지만 원고의 손해배상청구는 위 배분행위가 당연무효인지 여부에 관계없이 그 요건을 갖추는 한 성립될 수 있는 것으로서 이를 민사소송에 의해 청구할 수 있을 것이므로 결국 피고의 위 본안전항변은 이유없는 것으로 돌아간다.
 다만 원고는 위 배분행위가 당연무효라는 주장을 명백하게 내세우고 있지 아니하므로(원고가 주장하는 위 배분행위의 하자사유만으로는 위 배분행위가 당연무효라고 인정되지도 아니한다) 위 배분행위가 당연무효라고 인정되는 경우에만 성립될 수 있는 부당이득반환청구에 관하여는 별도로 판단하지 아니하고 아래에서는 원고의 손해배상청구에 대한 당부만을 판단하기로 한다.
 2. 본안에 관한 판단
 원래 위 홍명상사의 소유이던 소유이던 이 사건 부동산 중 북쪽부분 136평에 관하여 1982.3.15. 대전지방법원 동대전등기소 접수 제7176호로 1982.3.9. 계약을 원인으로 한 전세권자 소외 구태훈, 전세금 27,200,000원, 존속기간 1982.3.9.부터 1983.3.8.까지, 전세금반환시기 1983.3.8.로 된 전세권설정등기가 경료되고, 그 후 위 전세권에 대하여 1985.9.10. 같은 등기소 접수 제38302호로 1985.8.31. 양도를 원인으로 한 원고명의의 전세권이전의 부기등기가 경료된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 갑 제3호증의 1, 2(각 공매통지서), 갑 제4호증(배당기일통지서), 을 제20, 제22, 제24, 제26, 제28, 제30, 제32호증(각 부과통보서 겸 세입징수결정결의서 사본), 을 제21, 제23, 제25, 제27, 제29, 제31, 제33, 제35호증(각 영수증서 사본), 을 제36호증(배분계산서 사본), 공성부분의 성립에 다툼이 없고, 사문서부분은 변론의 전취지에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제2호증(등기권리증서), 갑 제5호증(배분요구서)의 각 기재에 원심증인 신재후의 증언과 변론의 전취지를 종합하면, 위 홍명상사가 별지 명세표 기재와 같은 법인세, 부가가치세 등의 국세를 체납하여 피고 산하동대전세무서장이 체납처분절차에 따라 위 홍명상사의 소유이던 이 사건 부동산 및 이 사건 부동산 등과 함께 1동의 건물을 이루고 있는 별지목록기재 (2) 부동산을 압류한 후 1986.2.15. 위 압류재산을 일괄하여 금 248,668,600원에 공매한 사실, 위 공매당시 이 사건 부동산에 관하여는 앞에서 본 위 구태훈 명의의 전세권설정 등기와 원고 명의의 전세권이전의 부기등기 외에도 위 동대전등기소 1985.8.29. 접수 제36655호로 소외 주식회사 제일은행 명의의 가압류등기(청구채권액 금 1,467,384,857원)와 같은 등기소 1985.9.10.접수 제38303호로 1985.8.31. 설정계약을 원인으로 한 근저당권자 원고, 채무자 위 홍명상사, 채권최고액 금 5,300,000원으로 된 근저당권설정등기 및 같은 등기소 1985.12.11. 접수 제50292호로 1985.12.10. 설정계약을 원인으로 한 근저당권자 소외 권희준 외 5인, 채무자 위 홍명상사, 채권최고액 금 30,000,000원으로 된 근저당권설정등기(위 권희준 외 5인은 별지목록기재 (2) 부동산에 관하여도 1985.12.13. 추가설정게약을 원인으로 채권최고액 금 30,000,000원으로 된 1순위의 근저당권설정등기를 마쳐 두고 있었다)가 각 마쳐져 있었던 사실, 원고 명의의 위 전세권이전의 부기등기 및 근저당권설정등기는 원고가 1985.8.31. 위 홍명상사의 승낙 아래 당초의 전세권자인 위 구태훈으로부터 전세권 및 전세금반환채권을 양도받아 전세목적물에 입주함에 있어 위 홍명상사와 사이에 전세금을 금 32,500,000원으로 증액하기로 하는 합의가 이루어졌는 바, 그 등기에 관하여는 원고 명의의 새로운 전세권설정등기를 필하는 대신 원고가 위 구태훈 명의의 전세권설정등기를 이전받는 형식으로 하고, 다만 증액된 전세금 5,300,000원 부분에 대하여는 별도로 원고 명의로의 근저당권설정등기를 필하기로 하는 합의가 이루어짐으로써 그와 같은 등기가 경료되기에 이른 사실, 위 동대전세무서장은 1986.2.27. 배분기일에 위 공매대금 248,668,600원 중 위 공매로 인하여 위 홍명상사가 납부하여야 할 부가가치세금 22,605,870원(을 제36호증에는 금 22,606,270원으로 기재되어 있으나 잘못 기재된 것으로 보인다)을 공제한 금 226,062,730원을 배분대상 금원으로 하여 이를 각 권리자에게 배분함에 있어 원고가 위 배분기일전인 같은 달 24. 위 전세금반환채권 금 27,200,000원 및 근저당채권 금 5,300,000원, 합계 금 32,500,000원의 채권에 관하여 이 사건 부동산에 대한 등기부등본을 첨부하여 배분요구서를 제출하였음에도 불구하고 원고의 위 전세금반환채권에 대하여는 원고가 양도받았음을 주장하는 전세권은 원고가 이를 양수하기 이전에 이미 존속기간이 만료되어 소멸된 것이므로 원고는 전세권자로 원고의 위 근저당채권에 대하여는 그에 우선하는 채권에 먼저 배분하고 나면 나머지 금액이 없다는 이유로 각 배분에서 제외하고 근저당권자인 위 권희준 외 5인에게만 금 36,297,210원을 배분하고 (위 권희준 외 5인의 근저당채권에 대한 배분은 채권최고액을 초과하여 배분한 잘못이 있을 뿐만 아니라 우선순위의 인정과 배분액수의 산정에 있어서도 잘못이 있으나 이는 이 사건 결론에 영향이 없는 것이므로 더 이상 이를 따지지 아니한다) 그 나머지 금 188,765,520원을 별지명세표 기재와 같은 위 배분당시의 체납세액 및 체납처분비 합계 금 202,719,880원의 일부변제에 충당한 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증없다.
 이와 같은 인정사실을 기초로 먼저 원고의 위 전세금반환채권 금 27,200,000원 부분에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하면 피고소속 배분담당공무원이 위 공매대금을 배분함에 있어서 원고 명의의 위 전세권이전의 부기등기에 의하여 담보되는 원고의 전세금반환 채권 금 27,200,000원은 민법, 국세기본법 등 배분 우선순위를 정하고 있는 관계법률의 규정에 따라 별지명세표 기재의 납기가 1982.8.31.인 피고의 부가가치세(가산금 및 중가산금 포함, 이하 같다) 채권 및 납기가 1982.11.15.인 부가가치세채권액 합계 금 6,567,360원(5,532,070원+1,035,290원)에는 우선하지 못하나(위 구태훈 명의의 전세권설정등기일이 위 각 부가가치세의 납기보다 1년 이전이 아니므로국세기본법 제35조 제1항 제3호에 의하여 위 조세채권이 배분순위에 있어서 우선한다) 나머지 법인세 및 부가가치세 채권(각 그 납기가 1984.9.29. 이후로서 위 전세권설정등기일보다 1년 후이다)에는 우선한다고 할 것이므로 법률이 정하는 우선 순위에 따라 위 배분대상금액 금 226,062,730원 중 위 금 6,567,360원을 공제한 나머지 금 219,495,370원으로는 우선 원고에게 위 전세금반환채권 금 27,200,000원을 배분한 후 나머지 금액을 위 조세채권 등의 변제에 충당하고 나머지 금액이 있는 경우 이를 다음 순위의 채권에 대해 배분함으로써 우선권있는 채권이 배분대상에서 제외되지 아니하도록 하여야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 동 주의의무를 다하지 못하여 원고의 전세금반환채권의 존부에 대한 판단을 잘못함으로써 위 각 법률의 규정에 위배하여 배분순위를 어기고 원고의 위 전세금반환채권을 배분대상에서 제외한 채 위 금액을 모두 위 조세채권의 변제에 충당함으로써 원고는 위 전세금 반환채권액 상당의 손해를 입었다 할 것인 바, 피고는 그 소속공무원이 그 직무를 집행함에 있어서 과실로 법령에 위반된 배분을 함으로 인하여 원고가 입은 위 손해를 배상할 의무가 있다 할 것이다.
 피고는, 위 구태훈 명의의 전세권은 1983.3.9. 존속기간만료로 인하여 소멸되었다 할 것이고, 위 전세권이 소멸된 후인 1985.8.31.이루어진 위 구태훈과 원고 사이의 전세권양도게약은 양도대상이 존재하지 아니한 것으로서 무효이므로 이 사건 부동산에 관하여 경료된 위 구태훈 명의의 전세권설정등기 및 원고 명의의 전세권이전의 부기등기는 모두 무효의 등기이고, 따라서 원고가 적법한 전세권자임을 전제로 하는 이 부분 청구는 이유없는 것이라고 주장하므로 살피건대, 전세권의 존속기간이 만료되면 그로써 전세권은 소멸된다 할 것이나 이 때에도 전세금반환채권은 유효하게 존속하는 것인 바, 원고가 채무자인 위 홍명상사의 승낙아래 원래의 전세권자인 위 구태훈으로부터 전세금반환채권 금 27,200,000원을 양도받았음은 앞세워 인정한 바와 같으며, 전세금반환과 전세권설정등기의 말소 및 전세목적물의 반환과는 동시이행의 관계에 있는 것으로서 전세권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸된 경우에 있어서도 당해 전세권설정등기 또는 전세권이전의 부기등기는 전세금반환채권을 담보하는 범위내에서는 유효한 것이라 할 것이므로 위 구태훈 명의의 전세권설정등기는 존속기간의 만료에 불구하고 유효한 것이라 할 것이며, 이에 터잡은 원고 명의의 전세권이전의 부기등기 역시 전세금반환채권을 담보하는 범위내에서 유효하다 할 것이므로 이와 다른 견해에 입각한 피고의 위 주장은 이유없다.
 나아가, 원고는 위 공매당시의 피고의 위 홍명상사에 대한 조세채권은 금 145,511,640원뿐이었음을 전제로 위 동대전세무서장은 위 배분할 금액인 금 226,062,730원 중 원고의 위 근저당채권 금 5,300,000원에 우선하는 위 조세채권에 배분하고 남는 금 80,551,090원으로는 우선 원고의 위 근저당채권에 배분하였어야 함에도 불구하고 위 배분담당공무원은 이와 같은 사실을 알면서도 위 잔여금으로 원고의 위 채권보다 후순위인 소외 권희준 외 5인의 근저당채권 및 다른 조세채권에 배분하는 위법행위를 저질렀고 그로 인하여 원고는 위 근저당채권 금 5,300,000원 상당의 손해를 입었으므로 피고는 그 소속공무원의 직무집행상의 위법행위로 인하여 원고가 입은 위 손해를 배상할 의무가 있다고 주장하므로 보건대, 체납처분에 의한 공매대금의 배분에 있어서 배분의 대상이 되는 조세채권은 그 배분기일 이전에 납기가 도래한 조세채권 전액이라고 할 것인데 이 사건 부동산의 공매대금배분시 납기가 도래한 피고의 위 홍명상사에 대한 조세채권액이 금 145,511,640원뿐이라는 원고의 주장은 그에 부합되는 듯한 위 갑 제3호증의 1, 2의 각 일부 기재만으로는 앞서 나온 증거들에 비추어 이를 인정하기 어렵고 달리 증거없으며, 오히려 위 배분당시 위 홍명상사의 체납세액 및 체납처분비는 합계 금 202,719,880원이었음은 앞서 인정한 바와 같고, 그 납기가 원고의 위 근저당권설정등기일 이전이거나 그로부터 1년 이내로서 위 근저당채권보다 우선하므로 위 인정의 배분대상 금 226,062,730원은 원고의 위 전세금반환채권과 위 인정의 체납세액 및 체납처분비 중 일부금의 변제에 충당하고 나면 나머지가 없으므로 원고의 위 근저당채권에 대하여는 배분할 금액이 없게 되고 따라서 원고는 위 배분행위로 말미암아 위 근저당채권 상당액의 손해를 입은 바가 없다 할 것이므로 원고의 이 부분 청구는 이유없다할 것이다.
 3. 결론
 그렇다면 피고는 원고에게 위 인정의 손해금 27,200,000원 및 이에 대한 위 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 이 사건 소장부본 송달 익일임이 기록상 명백한 1986.5.15.부터 원심판결선고일인 1987.5.21.까지는 민법소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로(원고는 이 사건 소장부본송달 익일부터 원심판결선고일까지의 기간에 대하여도 위 특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하고 있으나 위 기간에 대하여는 피고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로위 특례법 제3조 제2항에 의하여 이를 적용하지 아니한다) 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이 부분 청구를 인용하고, 그 나머지 청구는 이유없어 이를 기각할 것인 바, 원심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고 이에 대한 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하며, 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김승진(재판장) 이영오 이태운

가. 행정행위의 하자가 취소사유로 됨에 불과한 경우에 있어서도 그것이 위법함을 전제로 불법행위의 성립요건을 갖추고 있음을 주장·성립하여 국가를 상대로 민사소송에 의해 손해배상을 구하는 것은 행정행위의 공정력과 상치되지 아니하는 것으로서 가능하다.
나. 전세권이 존속기간만료로 인하여 소멸된 경우에 있어서도 당해 전세권설정등기는 전세금반환채권을 담보하는 범위내에서는 유효한 것이다.