가등기에기한본등기 (민사, 대법원)
공포일: 1992.12.08 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 정연조
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 중부종합법무법인 업무담당변호사 정재헌
【원심판결】 서울고등법원 1992.7.1. 선고 91나41929 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 원심판결의 이유의 요지
 원심은, 소외 1의 소유인 이 사건 부동산에 관하여 피고와 소외 2의 명의로 소유권이전청구권을 보전하기 위한 가등기가 경료된 경위에 관하여, 소외 3이 수원시 (주소 1 생략) 대 896m² 및 (주소 2 생략) 대 309.6m²를 소유하다가 1982.7.경 위 각 토지상에 지하 1층 지상 3층의 건물을 신축하면서 공사대금이 부족하자 사채업자인 피고 등으로부터 금원을 차용하고 이를 담보하기 위하여 위 각 토지에 관하여 피고 등의 명의로 가등기를 경료하여 준 사실, 피고는 위와 같이 위 소외 3에게 돈을 대여하면서 그에 필요한 자금의 일부를 원고로부터 차용하였는바, 피고가 원고로부터 차용한 돈은 1983.3.7.까지 금84,000,000원에 달하였고 그에 대한 이자는 월 3푼으로 약정한 사실,피고는 위 소외 3에 대한 대여금채권을 위한 담보로 위 각 토지뿐만 아니라 신축한 그 지상건물에 관하여도 1983.7.21. 자신의 명의로 가등기를 경료하였는데, 위 소외 3이 피고로부터 차용한 원금 220,000,000원에 대한 월 3푼 5리의 약정이자를 지급하지 못하게 되자 피고는 1984.3.21. 위 각 토지에 관하여 경료된 가등기에 기하여 본등기절차를 경료하고, 그 지상건물에 대하여 선순위로 가등기를 경료한 소외 4가 가등기권을 실행하여 본등기를 경료하려는 움직임을 보이자, 위 소외 3에 대한 다른 채권자인 소외 5 및 소외 6 등과 함께 1984.5.4.경 위 소외 4에 대한 위 소외 3의 채무 금 150,000,000원을 대위변제하여 5.7. 위 소외 4 명의의 가등기를 말소한 후 5.9. 피고와 위 소외 5 및 소외 6 등 3인의 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 그런데 위 소외 3은 자신 소유의 위 부동산의 소유권을 되찾을 생각으로 1985.7.에 이르러 친구인 위 소외 1에게 부탁하여 피고 등에 대한 채권을 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 관하여 피고 등의 명의로 가등기를 경료하여 줄 것을 의뢰하자 위 소외 1은 위 소외 3의 요청을 들어주기로 한 사실, 그 당시 위 소외 3은 실질적인 채권자의 한 사람인 원고와 피고의 공동명의로 이 사건 부동산에 관하여 가등기를 경료하여 주려고 하였으나, 피고는 원고가 그동안 피고의 승낙도 없이 위 소외 3으로부터 이자명목으로 금 12,660,000원을 받아갔다는 이유로 원고와 공동으로는 가등기를 경료받지 않겠다고 하자, 원고와 피고를 중재하겠다고 나서는 위 소외 2(소외 2는 당시 소외 3이 신축한 건물에 전세금을 금 50,000,000원으로 한 전세권을 가지고 있었다)가 원고와는 자신이 해결하겠다면서 원고 대신 자신의 명의로 가등기를 하여 줄 것을 요구하여, 이를 그대로 믿은 위 소외 3 및 소외 1은 1985.7.23. 피고에 대한 채무(위 소외 3은 그때까지의 피고에 대한 채무를 금 350,000,000원으로 확정하였다)중 금 100,000,000원과 원고에 대한 채무 중 금 100,000,000을 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 관하여 피고와 위 소외 2의 명의로 이 사건 가등기를 경료하여 주고, 위 건물에 관하여 7.24. 피고 명의의 위 가등기에 기한 본등기를 경료하고, 같은 날 위 소외 3의 명의로 소유권이전등기를 경료한 다음 다시 피고의 명의로 같은 날 매매계약을 원인으로 가등기를 경료하여 준 사실 등을 인정한 다음, 이와 같은 사실들을 바탕으로 하여 원고와 피고가 1985.7.22. 이 사건 부동산에 관하여 원고와 피고의 공동명의로 가등기를 경료하기로 약정하였음에도 피고는 위 소외 1로부터 위 가등기에 필요한 서류를 교부받고서는 위 약정과 달리 원고의 승낙도 받지 아니하고 피고와 위 소외 2의 명의로 가등기를 경료한 것이므로 피고는 위 약정취지에 따라 피고의 명의로 경료된 위 가등기권을 원고에게 이전할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여 판단하기를, 이 사건 부동산에 관하여 피고가 원고의 단독명의 또는 원고와 피고의 공동명의로 가등기를 경료하기로 약정하였다는 원고의 주장에 부합하는 증거들은 위 인정사실에 비추어 믿지 아니하고, 달리 그 점을 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 설사 원고 주장과 같이 피고가 이 사건 부동산에 관하여 그 주장의 채권을 담보하기 위하여 원고와 피고의 공동명의로 가등기를 경료하기로 약정하였는데 피고가 그 약정과 달리 피고와 위 소외 2의 명의로 가등기를 경료하였다 하더라도, 그와 같은 약정에 기하여 막바로 이 사건 부동산에 관하여 경료된 피고 명의의 가등기권에 대하여 피고가 원고에게 이전하여야 할 의무가 있다거나 그 가등기 명의를 원고의 명의로 변경하여 줄 의무가 있다고는 할 수 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없는 것이라고 판단하였다.
 2. 상고이유 제2점에 대한 판단
 설사 원고가 주장하는 바와 같이 원고와 피고가 그들 각자의 채권을 담보할 목적으로 이 사건 부동산에 관하여 원고와 피고의 공동명의로 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기를 경료하기로 약정하였음에도 불구하고, 피고가 그 약정과 달리 원고의 승낙도 없이 피고와 제3자인 위 소외 2의 공동명의로 가등기를 경료하였다고 하더라도, 피고 명의의 가등기가 피고 자신의 채권을 담보할 목적으로 경료된 것인 이상, 원고의 채권을 담보하기 위한 가등기는 위 소외 2의 명의로 경료되어 있는 것이라고 볼 수 밖에 없으므로, 피고가 원고에 대하여 위와 같은 약정에 따른 채무를 이행하지 아니함으로 인한 책임을지는 것은 별론으로 하고, 피고가 위와 같은 약정에 기하여 막바로 원고에게 피고 명의의 가등기를 이전하여 주어야 할 의무나 그 가등기의 명의를 원고의 명의로 변경하여 줄 의무가 있다고는 할 수 없기 때문에, 원고의 이 점에 관한 주장은 이유가 없는 것이라고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 채권법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 
 3. 상고이유 제1점 및 제3점에 대한 판단
 소론은 요컨대, 원고와 피고가 그들 각자의 채권 금 100,000,000원씩을 담보할 목적으로 이 사건 부동산에 관하여 원고와 피고의 공동명의로 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기를 경료하기로 약정하였음에도 불구하고, 피고가 그 약정과 달리 원고의 승낙도 없이 피고와 위 소외 2의 공동명의로 가등기를경료한 것이라고, 원고가 주장한 사실을 인정하지 아니한 원심판결에 채증법칙을 위반하거나 이유를 갖추지 못한 위법이 있다는 것이다.
 그러나 가사 원심의 그 점에 관한 판단과정에 소론과 같은 위법이 있다고 하더라도, 원심이 가정적으로 원고가 주장하는 위와 같은 사실이 인정되는 것을 전제로, 그렇다고 하더라도 피고가 원고에게 피고 명의의 가등기를 이전하여 줄 의무가 있다는 원고의 주장은 이유가 없는 것이라고 판단하고 있고, 또 원심의 그와 같은 판단이 정당한 것임이 앞서 2.항에서 본 바와 같은 이상, 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미치지 못하는 것이므로, 논지도 이유가 없다.
 4. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

갑과 을이 각자의 채권을 담보할 목적으로 갑과 을 공동명의로 가등기를 하기로 약정하였으나 을이 약정과 달리 을과 병 명의로 가등기를 한 경우 을이자기 명의의 가등기를 갑에게 이전해 줄 의무가 있는지 여부(소극)

갑과 을이 각자의 채권을 담보할 목적으로 부동산에 관하여 갑과 을의 공동명의로 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기를 경료하기로 약정하였으나 을이 약정과 달리 갑의 승낙도 없이 을과 병의 공동명의로 가등기를 경료한 경우 을 명의의 가등기가 을 자신의 채권을 담보할 목적으로 경료된 것인 이상 갑의 채권을 담보하기 위한 가등기는 병 명의로 경료되어 있는 것이라고볼 수밖에 없으므로, 을이 갑에 대하여 약정에 따른 채무를 이행하지 아니함으로 인한 책임을 지는 것은 별론으로 하고, 을이 위 약정에 기하여 막바로 갑에게 을 명의의 가등기를 이전하여 주어야 할 의무나 가등기 명의를 갑 명의로 변경하여 줄 의무는 없다.