변상금 부과처분 취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2011.12.21 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 구리시장 (소송대리인 법무법인 정언, 담당변호사 권성환)
【제1심판결】 의정부지방법원 2011. 2. 1. 선고 2009구합2073 판결
【변론종결】2011. 11. 16.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다.
 2. 피고가 2009. 6. 30. 원고에 대하여 한 변상금 49,306,990원 부과처분을 취소한다.
 3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】1. 제1심 판결 인용
 이 법원이 이 사건에 관하여 쓸 이유 중 ‘1. 처분 경위 2. 이 사건 처분 적법 여부 가. 원고 주장 나. 관계법령 다. 판단 (1) 대한민국이 이 사건 부동산의 적법한 소유자가 아니라는 주장에 대하여(2쪽 위에서 2째줄～3쪽 아래에서 5째줄)’까지는, 2쪽 3째줄 ‘지상 2층 건물의‘를 ’지상 2층 상가용 건물(이하 ‘이 사건 건축물’이라 한다)‘로 고치고, 별지 ‘관계법령’을 이 판결 말미 ‘관계법령’으로 바꾸는 외에는 제1심 판결 이유와 같다. 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 인용한다.
2. 새로 쓰는 부분
 (2) 공유수면관리법에 따라 한 변상금 산정이 위법하다는 주장에 대하여
구 공유수면관리법(2010. 4. 15. 법률 제10272호로 폐지되기 전 것, 이하 같다) 제5조 제1항 제1호에 의하면, ‘공유수면에 부두·방파제·교량·수문·건축물 그 밖의 공작물을 신축·개축·증축 또는 변경하거나 제거하는 행위’(이하 ’건축물 신축 등‘이라 한다)를 하려는 자는 관리청으로부터 점·사용 허가를 받아야 하고, 제10조 제1항에 의하면, 점·사용 허가를 받지 아니하고 공유수면을 점·사용한 자에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 점·사용료 해당액의 120/100에 상당하는 변상금을 징수하여야 한다. 구 공유수면관리법 시행령(2010. 10. 14. 대통령령 제22449호로 폐지되기 전 것, 이하 같다) 제13조 제1항 제1호에 의하면, 건축물 신축 등 행위에 대한 점·사용료는 ’해당 공유수면에 인접한 토지 가격‘을 기준으로 하는데, 산정방식을 구체화한 구 공유수면관리법 시행규칙(2010. 10. 15. 국토해양부령 제300호로 폐지되기 전 것, 이하 같다) 제8조 제2항 [별표 2] 제1호에 의하면, 건축물 신축 등에 대한 적용 요율은 인접 토지 가격의 3/100이다.
 피고는 이 사건 쟁점 부분에 신축된 이 사건 건축물이 공유수면에 대한 점·사용 행위 태양 중 ‘건축물 신축 등’ 경우에 해당한다고 보아 인접 토지 가격을 기준으로 변상금을 산정, 부과하였다. 그러나 원고는 공유수면을 점·사용한 것이 아니라 공유수면과 관계없이 구거 부지인 이 사건 쟁점 부분만을 일반 토지처럼 이 사건 건축물 부지로 점·사용하고 있을 뿐이고, 이는 공유수면관리법이 예정하고 점·사용 행위 태양에 해당하지 아니한다. 그렇게 보는 이유는 다음과 같다.
 ① 구 공유수면관리법 제2조 제1호 나.목은 공유수면에 관하여 ‘하천·호소·구거 기타 공공용으로 사용되는 수면 또는 수류로서 국유인 것’으로 정의하고 있다. 하천·호소·구거 부지 자체는 토지에 해당할 뿐 수면 또는 수류가 아니다.
 ② 구 공유수면관리법 제2조 제5호는 건축물에 관하여 ‘공유수면에 토지를 조성하지 아니하고 바닷물이 드나들도록 설치한 건축물’로 정의하고 있다(이 조항은 2007. 12. 27. 법률 제8819호로 개정 시 신설). 이 사건 건축물은 구거 부지와 전면 접촉되어 있을 뿐 물이 드나들도록 설치된 것이 아니다.
 ③ 구 공유수면관리법 제5조 제2항에 의하면, 건축물 신축 등 행위에 대하여는 대통령령이 정하는 건축물에 한하여 허가하여야 하는데, 구 공유수면관리법 시행령 제5조 제1항에 의하면, 이는 ‘공유수면 또는 공유수면 밑 지하에 설치되거나 공유수면에 부유하는 건축물’ 중 일정한 건축물을 말한다.
 ④ 구 공유수면관리법 제3조 제1호에 의하면, 하천에 관한 법률을 적용 또는 준용받는 공유수면에는 공유수면관리법 적용이 배제된다. 하천법 제33조 제1항 제1호는 하천점용허가 대상 행위 태양 중 하나로 ‘토지의 점용’을 명시하고 있고, 하천법 제37조 제4항, 하천법 시행령 제42조 제1항 [별표 3] 제2호에 의하면 토지(하천부지)의 점용에 대하여는 ‘당해 토지 가격’을 기준으로 적용 요율을 산정한다.
 ⑤ 공유수면관리법령이 건축물 신축 등 행위에 대하여 ‘인접 토지 가격’을 기준으로 점·사용료를 산정하도록 한 취지는 건축물 신축 등 행위에 공유수면과 관계없이 해당 구거 부지만을 점·사용하는 경우가 포함되어 있지 아니하다고 보았기 때문이다. 공유수면 자체를 점·사용한 경우에 있어서는 점·사용료 산정 기준이 되는 ‘당해 토지 가격’을 상정할 수 없기에 ‘인접 토지 가격’을 기준으로 점·사용료를 산정하는 것이 정당화될 수 있으나 구거 부지를 점·사용하는 경우에 당해 토지가 아닌 인접 토지 가격을 기준으로 점·사용료를 산정하는 것은 헌법상 평등권이나 재산권 보장 조항에 비추어 허용될 수 없다.
 ⑥ 구거 부지를 공유수면과 관계없이 일반 토지처럼 건축물 부지로 점·사용하는 경우는 구 공유수면관리법 제5조 제1항이 정한 점·사용 행위 태양 중 어디에도 해당하지 아니한다.
 원고가 공유수면과 관계없이 구거 부지인 이 사건 쟁점 부분만을 일반 토지처럼 이 사건 건축물 부지로 점·사용한 행위는 구 공유수면관리법 제5조 제1항 각호가 정한 점·사용 행위 태양에 해당하지 아니한다. 피고가 이에 대하여 공유수면관리법이 적용되는 것으로 보아 한 이 사건 처분은 위법하다. 
 (3) 피고가 한 국유재산법 적용 주장에 대한 판단 
 피고는, 원고가 한 무단 점·사용에 대하여 공유수면관리법이 아닌 국유재산법을 적용하여 ‘당해 토지 가격’을 기준으로 변상금을 산정한다 하더라도 이 사건 건축물 신축 당시 이 사건 쟁점 부분이 이미 나대지화 되어 인접 토지(대지)와 이용 상황이 동일하므로 ‘인접 토지 가격’을 기준으로 산정한 변상금 액수와 아무런 차이가 없다고 주장한다.
 행정처분 취소를 구하는 항고소송에서 처분청은 당초 처분 근거로 삼은 사유와 기본 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서는 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있다. 기본 사실관계가 동일하다는 것은 처분사유를 법률로 평가하기 전 구체적인 사실에 착안하여 사회적 사실관계 기초가 기본에서 동일한 것을 말하며, 처분청이 처분 당시에 적시한 구체적 사실을 변경하지 아니하는 범위 내에서 단지 그 처분 근거 법령만을 추가·변경하거나 당초 처분사유를 구체적으로 표시하는 것에 불과한 경우에는 새로운 처분사유를 추가하거나 변경하는 것이라고 볼 수 없다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2006두4899 판결 등 참조).
 이 사건 처분은 원고가 구거(부지)에 신축된 건축물을 소유하는 방법으로 국유인 이 사건 쟁점 부분을 무단 점·사용한 것에 대하여 변상금을 부과한 것이다. 피고는 동일한 사실관계에 대하여 변상금 부과 처분 근거 법령만을 공유수면관리법에서 국유재산법으로 추가하였을 뿐 새로운 처분 사유를 추가한 것이 아니므로 피고가 처분 사유를 변경한 것 자체는 문제가 없다.
구 국유재산법(2009. 1. 30. 법률 제9401호로 전문개정되지 전 것, 이하 같다) 제51조 제1항에 의하면, 국유재산을 무단 사용·수익한 자에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 재산에 대한 대부료 또는 사용료의 120/100에 상당하는 변상금을 징수한다. 구 국유재산법 시행령(2009. 7. 27. 대통령령 제21641호로 전부개정되기 전 것, 이하 같다) 제26조 제1항에 의하면, 연간 사용료는 각 사용·수익 허가 경우별로 당해 재산 가액에 일정 요율(25/1,000～50/1,000)을 곱하여 산정하고, 제2항에 의하면, 토지에 대한 재산 가액은「부동산가격공시 및 감정평가에 관한 법률」에 따라 최근 공시된 해당 토지 개별공시지가를 적용한다.
 이 사건 쟁점 부분에 대한 개별공시지가를 알 수 없을 뿐만 아니라 공유수면관리법과 국유재산법은 적용 요율도 달리한다. 국유재산법에 따라 산정한 변상금이 공유수면관리법에 따라 산정한 변상금과 같거나 그 이상이라고 인정할 증거가 없다.
 (4) 이 사건 처분은 위법하다.
3. 결 론
 제1심 판결을 취소한다. 이 사건 처분을 취소한다.
[별지 관계 법령 생략]

판사 김문석(재판장) 김동현 정석종