근저당권말소 (민사, 대법원)
공포일: 1993.12.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 전국화물자동차운송사업조합연합회 소송대리인 변호사 김수룡
【원심판결】 광주고등법원 1993.2.23. 선고 91나6398 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 
 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서) 판단한다. 
 1. 원심은, 피고 연합회는 그 산하기관인 공제조합이 조합원들을 상대로 운영하는 공제사업의 범위· 공제가입과 공제금·분담금·자산 및 회계 등에 관한 공제규정을 두고 있는데, 그 규정에 따르면 공제조합의 사업년도는 정부의 회계년도와 같고(제26조), 공제조합 이사장은 정기총회 1주일 전에 공제조합의 재산목록·대차대조표·수지계산서를 감사에게 제출함과 아울러 그 수지결산서에 대하여 총회의 승인을 얻어야 하며(제27조 및 제28조), 년도말 결산결과 지부별 공제지급금의 결손금이 발생하였을 때에는 총회의 결의에 따라 당해 사업년도중 공제계약을 체결한 바 있는 조합원에게 추가분담금을 부과하여 소정기간 내에 보전하여야 하고, 사업년도 중에 지부별 지급공제금의 결손이 현저하게 발생한 때에도 위와 같은 절차에 의하여 결손금을 보충할 수 있으며, 그 밖에 결손이 누적된 지부의 공제차량이 사고를 일으킨 경우에는 총회의 결의로 일정액의 자부담금을 부과시켜 공제금에 충당처리할 수 있고(제23조), 공제조합의 가입자는 조합가입시 공제가입금을 납부하는 한편 그가 법률상 보상할 책임을 지는 순분담금과 비상준비금 및 공제조합의 운영 등에 필요한 부가분담금등의 분담금을 납부하여야 하는데, 분담금의 결정은 각 시·도지부 단위로 공제사고의 손해율을 감안하여 그 금액을 책정하여야 하고, 분담금액의 결정과 그 증감은 매년 총회의 결의로써 정하여 교통부장관의 승인을 받은 후에 시행하며, 계약기간 중의 조합원의 사고회수와 손해율에 따라서는 분담금의 할인 및 할증도 할 수 있고 그 비율 또한 총회에서 정하게 되어 있는 사실(제10조 내지 제12조), 이 사건 공제가입차량들의 지입차주인 소외인들 9인은 각기 자동차운송사업을 경영하는 소외 회사들과 사이에 대외적으로는 위 각 차량을 운송사업면허가 있는 지입회사등의 소유로 하되 대내적으로는 지입차주가 자기의 계산으로 차량을 운행하면서 제세공과금 공제금 등 지입차량의 운영에 소요되는 경비를 부담하기로 하는 이른바 지입계약을 체결하고 위 각 차량에 관하여 지입회사들의 명의로 소유권등록을 하였는데, 위 지입회사들은 1982년 내지 1986년부터 위 공제조합의 조합원으로서 위 공제조합과 사이에 위 각 차량에 관하여 공제계약을 체결한 이래 그 공제기간이 종료될 때마다 기간을 다시 6개월씩 갱신하면서 소정의 공제분담금을 납부하여 온 사실, 그런데 1987년경 당국에서 일반구역화물자동차운송사업 경영개선책의 일환으로 지입차주들에 대하여 화물자동차운송사업 개별면허를 허용하기로 방침을 정하자, 피고는 개별화물면허를 취득한 차주들이 위 공제조합에서 이탈하는 것을 방지하기 위한 목적에서 위 지입회사들로 하여금, 각 지입차주들에게 지입차량의 소유권을 환원받은 후에도 지입회사가 피고 산하 공제조합과 공제계약을 체결한 이래 현재까지 발생된 추가분담금을 인수하여 조합에 납입함은 물론 이후에도 위 공제조합과의 공제계약을 계속 유지하고 이에 따라 장래 발생하게 될 추가분담금도 함께 지급하기로 하는 내용의 각서와 그 담보로 각 차량에 관하여 근저당권자를 피고, 채무자를 지입회사, 연대채무자겸 근저당권설정자를 위 지입차주로 하고 채무자가 기왕에 부담하거나 또는 장래에 부담하게 될 추가분담금채무를 저당채무로 하는 내용의 근저당권설정계약서를 제출하도록 요구하게 하였고, 이에 따라 위 소외인들은 1988.11.경부터 1989.5.5.경 사이에(다만 원고 6, 원고 7의 경우는 1990.1.11.경 및 4.27.경 소외인들의 명의가 아닌 위 원고들 본인의 명의로 근저당권설정계약을 맺고, 그들의 명의로 소유권이전등록을 마친 후 같은 내용의 저당권등록이 이루어졌다) 위 지입회사들이 요구하는 위 서류들을 교부하는 대신 위 지입회사들로부터 차량의 소유권이전등록에 필요한 서류를 교부받아 그 무렵 위 각 차량에 관한 공부상의 소유명의를 소외인들 앞으로 이전하고 당국으로부터 개별면허를 취득한 다음, 위 약정대로 자기들 소유차량에 관한 기존의 공제계약을 그들의 명의로 승계한 사실, 그 후 위 소외인들은 1990.6.6.부터 12.6.까지 사이에 공제조합에서 탈퇴하고 각 소유차량을 원고들에게 양도하여 원고들의 명의로 소유권이전등록을 마친(일부 원고들의 경우는 소유권이전등록이 먼저 이루어진 후 위 원고들이 공제조합에서 직접 탈퇴하였다) 사실, 피고는 위 각 차량의 공제가입기간중에 공제지급금의 결손금이 발생하였음에도 원심 제14차 변론기일(1992.12.1.)에 이르기까지 총회에서 추가분담금 부과의 결의를 한 적이 없는 사실 등을 인정한 다음, 이와 같은 사실관계에 위 공제규정이 채택하고 있는 회계원칙을 더하여 보면, 피고는 정부의 회계년도와 같이 매년 1.1.부터 12.31.까지를 사업년도로 하여 매사업년도마다 공제규정 소정의 절차와 형식을 갖추어 결산총회를 열도록 되어 있고, 그 손익계산의 결산결과 결손금이 생긴 경우에는 공제규정에 따라 당해 사업년도에 속하였던 조합원들에 대한 추가분담금의 부과를 결의할 수 있는 것이므로, 이러한 결의가 있으면 다음 사업년도에 해당 조합원들로부터 추가분담금을 징수하여 그 사업년도말의 결산총회에서 그 결손을 보전한 것으로 처리될 것이고, 결손금이 발생하였음에도 이러한 결손보전의 결의 없이 손실금 전부를 다음 사업년도에 이월시킨 경우에는 원래 공제운영의 필요금원으로 예상된 금액뿐만 아니라 이같이 이월된 손실금을 기초로 하여 다음 사업년도 분담금의 증감을 결정하게 된다고 할 것인데, 소외인들(또는 원고 6, 원고 7)과 피고 사이에 체결된 근저당권설정계약은 그 존속기간을 정하지 아니한 반면 그 저당채무를 각 해당 차량에 관한 추가분담금채무로 한정하고 있는 만큼 위와 같은 공제조합에서의 탈퇴로 이 사건 차량들에 관한 공제거래관계가 종료된 1989.6.13.부터 1990.12.6.까지 사이의 각 사업년도말 결산총회에 이르러 그 담보된 거래관계의 결산기가 도래되었다 할 것이고, 한편 피고로서는 이 사건 차량들의 공제가입년도부터 공제계약이 계속된 1989년 내지 1990년 사업년도에 이르기까지 매사업년도말 총회의 결의로 추가분담금을 책정하여 각 다음 사업년도에 결손을 보전할 수 있었음에도 추가분담금부과의 결의없이 다음 사업년도의 분담금을 책정하여 당해 사업년도의 결산을 마친 이상, 조합원에 대한 추가분담금등의 부과에 의하여 결손보전을 하지 아니하고 결손금 전부를 다음 사업년도에 이월하기로 결의한 것과 다를 바 없어, 결국 이 사건 근저당권으로 담보되는 추가분담금은 결산기에 이르러 존재하지 아니하게 되었다고 봄이 상당하므로, 이 사건 차량들의 소유자인 원고들이 저당채무의 결산기에 저당채무가 존재하지 아니함을 이유로 피고에 대하여 그 근저당권등록의 말소를 구하는 이 사건 소장이 송달됨으로써 위 근저당권설정계약은 해지되었다고 판단한 끝에, 원고들의 청구를 모두 인용하였다. 
 2. 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 사실관계가 원심판결이 확정한 바와 같다면, 위 공제조합 조합원들의 추가분담금채무는 당해 사업년도말의 결산총회에서 추가분담금부과의 결의가 된 때에 비로소 발생 확정되는 것이지, 공제사업의 결손이 생긴 사실만에 의하여 바로 발생하는 것은 아니라고 할 것이고, 또 공제지급금의 결손이 생겼음에도 당해 사업년도말의 결산총회에서 그 결손을 보전하기 위한 추가분담금부과의 결의를 하지 아니하고 이를 다음 사업년도로 이월시켰다면, 이로써 결손금처리의 방식이 확정되어 그 이후에는 그 결손을 보전하기 위한 추가분담금부과의 결의를 새로 할 수는 없는 것으로 보아야 할 것이므로, 이와 같은 취지에서 피고가 이 사건 차량들의 공제가입기간중에 공제지급금의 결손이 생겼음에도 당해 사업년도말의 결산총회에서 그 결손을 보전하기 위한 추가분담금부과의 결의를 일체 하지 않았던 이상, 이 사건 근저당권의 피담보채무는 결산기에 이르러 존재하지 않게 되었다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 민법의 규정에 따른 탈퇴조합원의 책임이나 위 공제규정상의 추가분담금의 성질과 부과시기등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수도 없으므로, 이 점에 관한 논지는 모두 이유가 없다. 
 3. 계속적 거래계약에 기한 채무를 담보하기 위하여 존속기간의 약정이 없는 근저당권을 설정한 경우에 그 거래관계가 종료됨으로써 피담보채무로 예정된 원본채무가 더 이상 발생할 가능성이 없게 된 때에는 그 때(이 사건의 경우는 거래관계가 종료된 시점이 속하는 사업년도말의 결산총회시)까지 잔존하는 채무가 근저당권에 의하여 담보되는 채무로 확정되는 것이며, 이 경우에 근저당권이 확정될 당시 피담보채무가 존재하지 않는다면 저당목적물의 소유권을 취득한 제3자도 근저당권자에 대하여 그 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것이다. 
 따라서, 원심이 근저당권설정계약이 해지되어야만 근저당권설정등록의 말소를 청구할 수 있는 것처럼 판시한 표현은 꼭 적절한 것이라고 볼 수는 없으나, 이 사건 근저당권이 기본적인 거래관계의 종료로 확정되었고 그 근저당권이 확정된 때에 피담보채무가 존재하지 아니하므로 그 근저당권설정등록이 말소되어야 한다고 판단한 결론은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 근저당채권의 확정시기나 말소청구권자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 이 점에 관한 논지도 이유가 없다. 
 4. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 안용득(재판장) 안우만 김용준(주심) 천경송

가. 전국화물자동차운송사업조합연합회가 운영하는 공제사업에 있어 공제조합원의 추가분담금채무의 발생시기와 부과방법
나. 존속기간의 약정이 없는 근저당권의 피담보채무의 확정과 제3취득자의 근저당권소멸청구

가. 전국화물자동차운송사업조합연합회가 운영하는 공제사업에 관한 공제규정에 따르면, 연도말 결산결과 공제지급금의 결손금이 발생하였을 때 공제조합 조합원들에게 부과될 수 있는 추가분담금채무는 당해 사업연도말의 결산총회에서 추가분담금부과의 결의가 된 때에 비로소 발생 확정되는 것이지, 공제사업의 결손이 생긴 사실만에 의하여 바로 발생하는 것은 아니고, 또 공제지급금의 결손이 생겼음에도 당해 사업연도말의 결산총회에서 그 결손을 보전하기 위한 추가분담금부과의 결의를 하지 아니하고 이를 다음 사업연도로 이월시켰다면, 이로써 결손금처리의 방식이 확정되어 그 이후에는 그 결손을 보전하기 위한 추가분담금부과의 결의를 새로 할 수는 없는 것으로 보아야 한다. 
나. 계속적 거래계약에 기한 채무를 담보하기 위하여 존속기간의 약정이 없는 근저당권을 설정한 경우에 그 거래관계가 종료됨으로써 피담보채무로 예정된 원본채무가 더 이상 발생할 가능성이 없게 된 때에는 그 때까지 잔존하는 채무가 근저당권에 의하여 담보되는 채무로 확정되는 것이며, 이 경우에 근저당권이 확정될 당시 피담보채무가 존재하지 않는다면 저당목적물의 소유권을 취득한 제3자도 근저당권자에 대하여 그 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다.