요양불승인처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【연관판결】서울고등법원,2022누32339,2심
【주문】1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 2019. 11. 7. 원고에 대하여 한 요양불승인처분을 취소한다.
【이유】1. 처분의 경위
가. 원고는 초경량비행장치(○○○○○○○○) 조종자로서, 2018. 9. 16. 15:09경 충북 상세주소생략 ○○○○○에서 패러글라이더에 체험자를 태우고 함께 이륙하였다가 약 200m 상공에서 윙오버(Wing over) 기동을 하던 중 국지적인 돌풍과 과도한 브레이크 사용으로 인해 양쪽 캐노피가 모두 접혀 같은 면 덕천교 아래 남한강으로 추락하는 사고를 당하였다.
나. 원고와 체험자는 곧바로 ○○대학교 ○○○○○○○○병원 응급실로 후송되었고,원고는 ‘제12흉추 방출성 골절, 흉수 손상, 치골 손상’으로 진단받아 2019. 8. 16. 피고에게 요양급여를 신청하였다. 그러나 피고는 2019. 11. 7. 원고가 구 산업재해보상보험법(2020. 5. 26. 법률 제17326호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제5조, 근로기준법 제2조에 따른 근로자가 아니라는 이유로 위 신청을 불승인하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 10호증, 을 제1, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장 요지
원고는 항공레저스포츠사업체인 ○○○○○ 주식회사(이하 ‘○○○○○’라 한다)에 전속된 체험비행 강사로서, 오로지 ○○○○○가 모집？배정해 주는 체험자에게만 체험비행을 제공해 주고 이에 대한 대가로 비행횟수에 상응한 급여를 지급받았을 뿐 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수는 없었던 점, 그 과정에서 안전수칙과 고객응대수칙 등 ○○○○○의 지휘？감독을 받았고, 비행장소와 비행시간이 사실상 정해져 있었던 점 등에 비추어 보면, 원고는 근로기준법상 ○○○○○의 근로자에 해당한다. 따라서 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.
나. 관련 법리
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질을 보아 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘？감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품？원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적？사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 하고, 근로를 제공하는 자가 기계, 기구 등을 소유하고 있다고 하여, 곧바로 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하고 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 안는 사업자라고 단정할 것은 아니다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2000. 1. 18. 선고 99다48986 판결, 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결, 대법원 2013. 7. 11. 선고 2012다57040 판결 등 참조).
다. 판단
갑 제3 내지 6, 13호증, 을 제1, 3, 4호증의 각 기재, 이 법원의 ○○○○○○○ ○○○지사장, ○○군수에 대한 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고가 주장하는 사정만으로는 원고가 ○○○○○에 대하여 종속적인 관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 위 주장은 받아들일 수 없고, 결국 이사건 처분은 적법하다.
1) ○○○○○는 서울지방항공청에 등록된 항공레저스포츠사업체로서, 충북 상세주소생략에 있는 ○○○○○을 임차하여 이륙장으로 사용하고 같은 면덕천교 아래 위치한 남한강변의 공터(○○군수가 ○○○○○○○ ○○○관리단장으로부터 하천점용허가를 받아 패러글라이딩 동호인들에게 무상으로 제공한 곳이다)를 착륙장으로 사용하여, 유상으로 체험자들을 패러글라이더에 태워 비행하는 서비스를 제공해 오고 있다.
2) 원고는 2018년 3월부터 위 ○○○○○에서 체험비행업무를 수행하였는데, 당시 ○○○○○와 근로계약서를 작성한 사실이 없고, 최소 비행일수나 비행횟수, 출퇴근시간, 계약기간 등도 별도로 정하지 않았다. 이로 인해 원고는 얼마든지 다른 활공장이나 다른 업체에서 체험비행업무를 수행할 수 있었고, ○○○○○ 역시 이를 제한할 수 없었다.
3) 위 체험비행업무는 체험자가 ○○○○○의 인터넷 홈페이지 등을 통하여 체험비행티켓을 구매하면 미리 정해진 순서에 따라 비행업무를 수행할 강사가 지정되고(만약 개인사정으로 비행업무를 수행할 수 없는 강사가 있는 경우 강사들끼리 상의하여 순서를 조정하기도 하였는데, 이에 대한 별도의 제재나 불이익은 전혀 없었던 것으로 보인다), 비행업무를 수행한 강사에게 기본급이나 고정급 없이 매월 3회에 걸쳐 체험비행 1건당 4~5만 원(체험자가 납부한 이용요금에서 수수료 2~3만원을 공제한 나머지금액)씩 지급하는 방식으로 운영되어 왔다.
4) 위와 같이 비행일수나 비행횟수에 아무런 구속을 받지 않아 강사들이 ○○○○○로부터 지급받은 금액 사이에 최대 월 200만 원 이상의 차이가 발생하기도 하였다(갑 제5호증 참조).
5) 원고는 패러글라이더 장비를 소유하면서 자신의 책임과 계산 하에 이를 유지？관리하여 왔다. 그리고 원고는 2017년 7월경 스스로 피보험자를 원고로, 가입담보를 배상책임(제3자 및 승객 배상)으로, 가입기간을 2017. 7. 17.부터 2018. 7. 7.까지로(이후 가입기간이 연장되었다), 가입금액을 1억 5,000만 원으로 하여 ○○○○○○○○ 주식회사의 배상책임보험에 가입하였고, 원고와 함께 추락 사고를 당한 체험자는 위 보험계약에 따라 보험금을 수령하였다.
6) 원고가 ○○○○○의 취업규칙？복무규정？인사규정 등의 적용을 받았다거나 업무내용에 관하여 구체적으로 지휘？감독을 받았음을 뒷받침할 객관적인 자료를 발견하기 어렵다(○○○○○에 안전수칙이나 고객응대수칙이 별도로 존재하지는 않는 것으로 보이고, ○○○○○가 원고를 포함한 강사들에게 안전하게 비행을 하고 체험자들을 친절하게 응대하라는 취지의 요구를 한 것은 항공레저스포츠사업의 특성에 기인한 것이므로, 이를 두고 원고가 업무수행 과정에서 ○○○○○로부터 구체적으로 지휘？감독을 받았다고 볼 수는 없다).
7) 원고는 산업재해보상보험, 고용보험 등 각종 사회보험에 가입되어 있지 않았다. 그리고 ○○○○○는 원고의 소득을 근로소득이 아닌 사업소득으로 보고 소득세법에 따라 사업소득세를 원천징수하여 제천세무서장에게 신고？납부하였다.
8) ○○○○○의 사업규모가 비교적 크지 않고(사무실 직원이 1명에 불과하고, 대표 역시 체험자를 태우고 직접 비행서비스를 제공하고 있다), 국내에 초경량비행장치조종자 증명을 받은 전문 인력이 그리 많지 않으며, ○○○○○가 마음대로 강사들의 비행순서나 비행횟수를 달리 정할 수도 없었는바, 이러한 ○○○○○의 사업규모나 운영방식, 국내 항공레저스포츠사업의 특수성, 패러글라이더를 이용한 체험비행의 위험성과 전문성 등에 비추어 보면, ○○○○○가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 계약내용을 정하였다고 보기도 어렵다.
3. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 판사