아동·청소년의성보호에관한법률위반(장애인간음)·아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등) (형사, 대법원)
공포일: 2015.03.20 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 임송재
【원심판결】 서울고법 2014. 12. 3. 선고 (춘천)2014노160 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 변호인 의견서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘청소년성보호법’이라 한다) 제8조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)은 19세 이상의 사람이 ‘장애 아동·청소년’을 간음하는 행위를 처벌하도록 하면서 그 대상이 되는 ‘장애 아동·청소년’에 관하여 ‘장애인복지법 제2조 제1항에 따른 장애인으로서 신체적인 또는 정신적인 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 13세 이상의 아동·청소년’이라고 정하고 있다.
이 사건 법률조항에서 말하는 ‘사물을 변별할 능력’이란 사물의 선악과 시비를 합리적으로 판단하여 정할 수 있는 능력을 의미하고, ‘의사를 결정할 능력’이란 사물을 변별한 바에 따라 의지를 정하여 자기의 행위를 통제할 수 있는 능력을 의미한다고 할 것인데, 이러한 사물변별능력이나 의사결정능력은 판단능력 또는 의지능력과 관련된 것으로서 사실의 인식능력이나 기억능력과는 반드시 일치하는 것은 아니다(대법원 2014. 1. 29. 선고 2013도11323 판결 참조). 한편 위 각 능력이 미약한지 여부는 전문가의 의견뿐 아니라 그 아동·청소년의 평소 언행에 관한 제3자의 진술 등 객관적 증거, 공소사실과 관련된 아동·청소년의 언행 및 사건의 경위 등 여러 사정을 종합하여 판단할 수 있는데, 이때 해당 연령의 아동·청소년이 통상 갖추고 있는 능력에 비하여 어느 정도 낮은 수준으로서 그로 인하여 성적 자기결정권을 행사할 능력이 부족하다고 판단되면 충분하다.
 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피해자 김○○가 정신적인 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었고 피고인이 공소사실과 같은 각 행위 당시 피해자가 위와 같은 상태에 있음을 인식하였다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 청소년성보호법상 ‘장애 아동·청소년’에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.
 2. 상고이유 제3점에 대하여
이 사건 법률조항은 일반 아동·청소년보다 판단능력이 미약하고 성적 자기결정권을 행사할 능력이 부족한 장애 아동·청소년을 대상으로 성적 행위를 한 자를 엄중하게 처벌함으로써 성적 학대나 착취로부터 장애 아동·청소년을 보호하기 위해 마련된 것으로 입법의 필요성과 정당성이 인정된다.
한편 비록 장애가 있더라도 성적 자기결정권을 완전하게 행사할 능력이 충분히 있다고 인정되는 경우에는 이 사건 법률조항의 ‘사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 아동·청소년’에 해당하지 않게 되어, 이러한 아동·청소년과의 간음행위를 위 조항으로 처벌할 수 없으므로, 위 조항이 장애인의 일반적인 성적 자기결정권을 과도하게 침해한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항이 위헌이라는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
 3. 상고이유 제4, 5점에 대하여
청소년성보호법 제11조 제1항은 아동·청소년이용음란물을 제작·수입 또는 수출한 자를 처벌하고 있는데, 객관적으로 아동·청소년이 등장하여 성적 행위를 하는 내용을 표현한 영상물을 제작하는 한, 대상이 된 아동·청소년의 동의하에 촬영한 것이라거나 사적인 소지·보관을 1차적 목적으로 제작한 것이라고 하여 위 조항의 ‘아동·청소년이용음란물’에 해당하지 아니한다거나 이를 ‘제작’한 것이 아니라고 할 수 없다. 다만 아동·청소년인 행위자 본인이 사적인 소지를 위하여 자신을 대상으로 ‘아동·청소년이용음란물’에 해당하는 영상 등을 제작하거나 그 밖에 이에 준하는 경우로서, 영상의 제작행위가 헌법상 보장되는 인격권, 행복추구권 또는 사생활의 자유 등을 이루는 사적인 생활 영역에서 사리분별력 있는 사람의 자기결정권의 정당한 행사에 해당한다고 볼 수 있는 예외적인 경우에는 위법성이 없다고 볼 수 있을 것이다. 영상의 제작행위가 이에 해당하는지 여부는 아동·청소년의 나이와 지적·사회적 능력, 제작의 목적과 그 동기 및 경위, 촬영 과정에서 강제력이나 위계 혹은 대가가 결부되었는지 여부, 아동·청소년의 동의나 관여가 자발적이고 진지하게 이루어졌는지 여부, 아동·청소년과 영상 등에 등장하는 다른 인물과의 관계, 영상 등에 표현된 성적 행위의 내용과 태양 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도11501 판결 참조).
 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 20대 중반의 회사원으로서 자신의 나이를 속이면서 처음부터 피해자가 중학교 3학년생인 아동·청소년임을 알고도 단지 성적 행위를 목적으로 피해자에게 인터넷 채팅을 통해 접근하여 몇 차례 연락하고 만난 사이인 사실, 피해자는 지적 장애 3급으로서 사물을 분별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 사실, 피고인은 피해자와 처음 만난 날에 성관계를 2회 가지는 등 몇 차례 만나 성관계를 가지면서 공소사실과 같은 사진 촬영을 하였는데 그 후 얼마 안 되어 다른 아동·청소년을 만나 성관계를 가지면서 유사한 방법으로 사진을 촬영하여 보관해 온 사실, 피고인이 모텔에서 피해자와 성관계를 갖는 장면 또는 피해자의 나체 사진을 촬영할 당시 피해자는 순간적으로 거부감을 표시하기도 하였으나 피고인의 계속된 요청에 할 수 없이 소극적으로 응한 것으로 보이고 일부 사진에 대해서는 지워 달라고 요청하기도 한 사실 등을 알 수 있다.
 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 원심판시와 같은 사진을 각 촬영한 행위는 청소년성보호법 제11조 제1항에서 규정하는 아동·청소년이용음란물의 제작에 해당하고, 설령 피해자의 묵시적 동의가 있었다고 볼 여지가 있더라도 사리분별력이 충분한 아동·청소년이 성적 행위에 관한 자기결정권을 자발적이고 진지하게 행사한 것으로 보기 어려우므로, 예외적으로 위법성이 조각되는 사유에 해당하지 아니한다.
 따라서 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 청소년성보호법상 아동·청소년이용음란물 제작에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
 4. 결론
 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 이인복 고영한 김소영(주심)

[1] 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제8조 제1항에서 정한 ‘사물을 변별할 능력’, ‘의사를 결정할 능력’의 의미 및 위 각 능력이 미약한지 여부의 판단 기준
[2] 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제8조 제1항의 취지 및 위 조항이 장애인의 일반적인 성적 자기결정권을 과도하게 침해하는지 여부(소극)

[1] 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제8조 제1항에서 말하는 ‘사물을 변별할 능력’이란 사물의 선악과 시비를 합리적으로 판단하여 정할 수 있는 능력을 의미하고, ‘의사를 결정할 능력’이란 사물을 변별한 바에 따라 의지를 정하여 자기의 행위를 통제할 수 있는 능력을 의미하는데, 이러한 사물변별능력이나 의사결정능력은 판단능력 또는 의지능력과 관련된 것으로서 사실의 인식능력이나 기억능력과는 반드시 일치하는 것은 아니다. 한편 위 각 능력이 미약한지 여부는 전문가의 의견뿐 아니라 아동·청소년의 평소 언행에 관한 제3자의 진술 등 객관적 증거, 공소사실과 관련된 아동·청소년의 언행 및 사건의 경위 등 여러 사정을 종합하여 판단할 수 있는데, 이때 해당 연령의 아동·청소년이 통상 갖추고 있는 능력에 비하여 어느 정도 낮은 수준으로서 그로 인하여 성적 자기결정권을 행사할 능력이 부족하다고 판단되면 충분하다.
[2] 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제8조 제1항은 일반 아동·청소년보다 판단능력이 미약하고 성적 자기결정권을 행사할 능력이 부족한 장애 아동·청소년을 대상으로 성적 행위를 한 자를 엄중하게 처벌함으로써 성적 학대나 착취로부터 장애 아동·청소년을 보호하기 위해 마련된 것으로 입법의 필요성과 정당성이 인정된다.
 한편 비록 장애가 있더라도 성적 자기결정권을 완전하게 행사할 능력이 충분히 있다고 인정되는 경우에는 위 조항의 ‘사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 아동·청소년’에 해당하지 않게 되어, 이러한 아동·청소년과의 간음행위를 위 조항으로 처벌할 수 없으므로, 위 조항이 장애인의 일반적인 성적 자기결정권을 과도하게 침해한다고 볼 수 없다.