부당이득금 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2003.12.24 / 시행일:

【원고, 항소인】 임병순외 1인(소송대리인 법무법인 부평종합법률사무소 담당변호사 김남근)
【피고, 피항소인】 홍제3동27통재건축주택조합외 1(소송대리인 변호사 임태선외 4인)
【원심판결】 서울지방법원 서부지원 2001. 8. 24. 선고 2000가합6506 판결
【변론종결】2003. 3. 5.
【주 문】
1. 원심판결 중 피고 홍제3동27통재건축주택조합에 대하여 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고들 패소부분을 취소한다.
 피고 홍제3동27통재건축주택조합은 원고 임병순에게 금 3,321,250원 및 이에 대한 1998. 8. 22.부터 2003. 12. 24.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을, 원고 정태옥에게 금 3,290,650원 및 이에 대한 1998. 10. 23.부터 2003. 12. 24.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고들의 피고 홍제3동27통재건축주택조합에 대한 나머지 항소 및 피고 주식회사 태영에 대한 항소를 각 기각한다.
3. 원고와 피고 홍제3동27통재건축주택조합 사이에 생긴 소송비용은 제1, 2심을 통틀어 이를 10분하여 그 9는 원고들의, 나머지는 위 피고의 각 부담으로 하고, 원고들의 피고 주식회사 태영 사이에 대한 항소비용은 원고들의 부담으로 한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 피고들은 각자, 원고 임병순에게 28,929,283원 및 이에 대하여 1998. 8. 22.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을, 원고 정태옥에게 43,374,404원 및 이에 대하여 1999. 10. 23.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】1. 기초사실
 아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1 내지 3호증, 갑4호증의 2, 갑8호증, 갑10호증의 6, 10, 14, 갑15, 32, 34호증, 을3 내지 7호증의 각 기재에 변론의 전체취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다.
 가. 피고 홍제 3동 27통 재건축조합(이하 피고 조합이라 한다)은 주택건설촉진법에 의하여 서울 서대문구 홍제 3동 27통 277의 43외 15필지 상에 아파트재건축을 위하여 1994. 10. 22. 서대문구청장으로부터 조합설립인가를 받아 현재 조합원 146명으로 구성된 재건축조합이고, 피고 주식회사 태영(이하 피고 회사라 한다)은 위 재건축사업의 시공회사 겸 공급대행자이며, 원고들은 피고 조합으로부터 28평형(전용면적 66.096㎡)의 아파트를 분양받은 조합원들이다.
 나. 피고 조합의 조합장인 안병원은 총회의 결의를 거치지 않고 이사회의 결의만을 거친 다음 피고 조합을 대표하여 1994. 11. 24. 피고 회사와 사이에 피고 회사를 위 재건축사업을 위한 시공회사로 선정하는 공사도급가계약(이하 이 사건 가계약이라고 한다)을 체결하였는데, 그 주요한 내용은 다음과 같다.
 (1) 피고 회사는 사업시행에 필요한 제반비용(안전진단비, 설계비, 감리비, 감정평가비, 측량비, 일반공급분의 보존등기비, 조합운영비 등)을 대여하고 건축시설 등의 공사를 시공한다.
 (2) 피고 회사는 위 비용대여 및 공사시공책임 외에 조합내에서 발생하는 민, 형사상 책임이 없다.
 (3) 피고 회사가 시공하는 건축시설(아파트 및 상가, 지하주차장 등 부대시설)의 평당 공사단가는 1,800,000원(부가가치세 별도)으로 하고, 공사비는 행정관청이 승인한 건축시설의 연면적을 곱한 금액으로 한다.
 (4) 일반분양 이전 본사업기간 중 표준건축비가 인상되는 경우 표준건축비 인상률에 의한 공사비를 인상 지급하고, 지하터파기 공사 중 암반이 노출된 경우 피고 조합이 지정하는 현장 상주감독의 승인을 받아 설계변경하고 이에 따른 공사비를 증액하기로 한다.
 (5) 재건축의 사업수행상 발생되는 국세, 지방세의 발생시에는 세법상 명백하게 피고조합에게 납세책임이 있는 경우에는 피고 조합의 조합원의 부담으로 한다.
 (6) 사업계획승인시에 가계약은 본계약으로 자동승계된다.
 다. 그 후 피고 조합은 1994. 12. 15. 조합총회(이하 1차 조합원총회라고 한다)를 열었는데 당시 조합원 134명 중 123명이 참석하였고, 그 중 118명의 찬성으로 시공사를 피고 회사로 선정하기로 결의하였다.
 라. 한편, 피고 조합의 조합장 안병원은 피고 회사로부터 표준건축비인상, 흙막이 공법의 변경, 토질의 변경, 상하수도박스 이설공사의 추가 등을 이유로 공사비 인상 요청을 받고서, 총회의 결의를 거치지 않고 이사회의 결의만을 거친 다음 피고 조합을 대표하여 1995. 11. 22. 피고 회사와 사이에 평당 공사단가를 인상하는 변경도급계약(이하 이 사건 변경도급계약이라 한다)을 체결하였는데 그 주요내용은 다음과 같다.
 (1) 평당 공사단가는 2,140,000원(부가가치세 별도, 단 국민주택규모 이하는 부가세 제외)으로 인상한다. 위 공사비는 토목공사와 단지 내 하수박스이설공사비를 포함한다.
 (2) 피고 회사는 이후 표준건축비 인상 또는 아파트건축공사비로 인하여 발생되는 부수공사와 파생공사로 인한 공사비 인상요청을 할 수 없다. 
 마. 그 후 피고 조합은 1995. 11. 24. 서울 서대문구청장으로부터 아파트 1개동 지하 3층, 지상 18층 214세대를 건축하는 사업계획승인을 받은 다음, 1996. 3. 21. 조합총원회(이하 2차 조합원총회라고 한다)를 열어 조합원들에게 분양될 아파트 층, 호수를 추첨하여, 같은 해 4월경에 조합원들에게 아파트를 분양하였다.
 바. 피고 회사는 1996. 1. 16.부터 이 사건 재건축아파트 신축공사를 시작하여 1998년 중반 경에 완료하였고, 1998. 7. 31.자로 서대문구청장으로부터 주택건설사업 사용검사처리통보를 받았다. 
 사. 한편, 피고 회사는 공사가 완료된 후 서울지방법원 서부지원에 피고 조합을 상대로 이 사건 변경도급계약에 기한 공사대금의 지급을 구하는 소를 99가합3471호로 제기하여 1999. 5. 27. 승소판결을 받았고, 위 판결은 같은 해 6. 25. 확정되었다.
 아. 원고들의 부담금 납부
 (1) 조합원 부담금은 조합원이 분양받은 평형의 분양대금에서 조합원지분만큼 공제한 금액이 되며, 위 조합원지분은 조합원의 종전 건물과 토지의 감정가액에 비례율(조합원의 총수입금액에서 총지출액을 뺀 금액에 대하여 조합원의 종전 감정평가총액으로 나눈 금액)을 곱하여 산출된 금액이 된다.
 (2) 1996. 2. 8.자로 작성된 피고 조합의 자금운용계획에서 산정한 비례율은 29%이며 그 산출내역은 〔23,456,606,394(총수입)－21,209,655,074(총지출)}÷7,747,946,000(조합원 종전감정평가총액)〕이다.
 (3) 피고 조합은 조합원들에게 위 조합원부담금의 산정방식에 따라 조합원별 부담금 산출내역을 작성하여 조합원들에게 이를 통지하였고, 위 통지에 따라 원고 임병순은 1998. 8. 22., 원고 정태옥은 1999. 10. 23. 분담금과 그에 대한 연체료를 피고 조합에게 각 납입하였다. 부담금의 액수 및 계산내역은 아래와 같다.
 (가) 원고 임병순
 분양받은 28평형(전용면적 66.096㎡)의 분양금액이 103,856,000원이고 종전감정평가총액이 50,250,000원이므로 원고 임병순의 지분은 14,573,000원(≒50,250,000×비례율 0.29)이 되며 따라서 원고 임병순의 부담금은 89,283,000원(103,856,000－14,573,000)이 된다.
 (나) 원고 정태옥
 분양받은 28평형(전용면적 66.096㎡)의 분양금액이 108,861,000원이고 종전감정평가총액이 48,450,000원이므로 원고 정태옥의 지분은 14,000,000원(≒48,450,000×비례율 0.29)이 되며 따라서 원고 정태옥의 부담금은 94,861,000원(108,861,000－14,000,000)이 된다.
 자. 피고 조합의 정관 중 이 사건과 관련된 주요한 내용은 다음과 같다.
 (1) 사업시행에 필요한 공사비 및 부대비용은 별도의 약정에 따라 시공업체가 조달하고 그 세부시행은 정관 및 참여계약에 의한다(제5조 제2항).
 (2) 정관의 개폐에 관한 사항(정관의 변경), 시공업체 선정 및 변경, 예산으로 정한 이외의 조합원에게 부담되는 사항 등은 총회의 결의를 거쳐야 한다(제15조 제1, 3, 6항).
 (3) 총회는 조합원 과반수의 출석으로 개회하고 출석조합원 과반수의 찬성으로 결의한다(제16조 제1항).
 (4) 부담금의 금액 또는 징수방법에 대하여 이사회가 총회의 권한을 대행한다(제21조 제3항).
 (5) 사업시행을 위한 자금은 조합원이 출자한 토지, 시공업체가 조달하는 자금, 조합원의 부담금, 공동주택 재건축에 필요로 하는 융자금 및 보조금으로 조달한다(정관 제38조).
 (6) 조합은 사업시행에 필요한 경비를 조합원에게 부과징수 할 수 있다. 단, 부과금의 금액은 이사회에서 결정한다(제39조 제1항).
 (7) 분양예정 건축시설 중 아파트(대지지분 포함)의 분양가격은 정부의 원가연동제(주택분양원가연동제시행지침을 가리키는 것으로 보인다. 이하 원가연동제시행지침라고 한다)의 가격으로 한다(제47조).
 [원가연동제시행지침은 주택분양가격을 택지비와 건축비(적정이윤 포함)에 연동시켜 결정하는 제도를 말하는 것으로, 당시에는 원고들이 분양받은 아파트와 같은 전용면적 85㎡(25.7평 이하)의 경우 15층 이하이면 평당 1,580,000원, 16층 이상이면 평당 1,770,000원을 건축비의 상한으로 정하고 있었다]
2. 본안전 항변에 대한 판단
 피고 회사는 본안전 항변으로서 도시재개발법상 관리처분계획에 대한 이의는 행정소송으로 제기하도록 되어 있으므로, 원고들의 이 사건 소는 부적법하다고 주장한다.
 살피건대, 이 사건 소는 집합건물의소유및관리에관한법률과 주택건설촉진법에 의하여 규율되고 있는 재건축조합에 관한 것으로서 공무수탁사인으로서 행정기관의 성격을 갖는 도시재개발법상의 재개발조합과는 다르므로, 민사소송으로서 재건축조합 및 시공회사를 상대로 부당이득의 반환이나 불법행위에 기한 손해배상을 구할 수 있다 할 것이어서, 피고 회사의 주장은 이유 없다.
3. 공사비에 관한 부당이득반환청구에 대한 판단
 가. 원고들의 주장
 원고들은 피고 조합과 피고 회사가 체결한 이 사건 가계약과 변경도급계약에는 다음과 같은 무효사유가 존재하므로, 피고들은 각자 원고들에게 원고들이 위와 같이 무효인 계약에 기하여 정당한 금액(조합원이 아닌 일반분양자에 대한 분양금액으로서 지하주차창을 제외한 부분은 평당 1,770,000원, 지하주차장은 평당 1,410,000원을 기준으로 산정한 금액)을 초과하여 납부한 분담금 원고 임병순은 27,472,180원, 원고 정태옥은 26,539,084원을 부당이득으로서 반환해야 한다고 주장한다.
 (1) 피고 조합과 피고 회사가 평당공사비를 이 사건 가계약에서는 1,800,000원으로 정하였다가, 이 사건 변경도급계약에서는 2,140,000원으로 인상하였는데, 이는 건축비의 상한을 전용면적 25.7평 이하의 경우 16층 이상이면 평당 1,770,000원으로 정하고 있는 강행규정인 원가연동제시행지침을 위반한 것이므로 무효이다.
 더욱이 일반분양자들에게는 위 원가연동제시행지침에 따라 지하주차장을 제외한 부분에 대하여는 평당 1,770,000원, 지하주차장 부분은 평당 1,410,000원으로 정하여 분양하였고, 조합원들에게는 지하주차장 부분까지 포함하여 평당 2,140,000원에 공급함으로써 조합원 지분을 출자한 조합원들이 오히려 일반분양자들보다 훨씬 많은 금액을 부담하는 불균형이 발생하였는바, 정관 제47조는 조합원과 일반분양자 사이에 가격이 달라지는 것을 방지하기 위한 규정으로서, 위 분양가격 책정은 정관 제47조에 반하여 무효이다.
 (2) 피고 조합 정관 15조 제6항에 의하면 예산으로 정한 이외의 조합원에게 부담이 되는 사항에 관하여는 조합원총회의 결의에 의하도록 하고 있으므로, 이 사건 가계약에서와 같이 위 원가연동제시행지침을 초과하는 평당공사비를 정하기 위해서는 조합정관에 따라 조합원총회의 결의를 거쳐야 하는데, 피고 조합은 피고 회사와 이 사건 가계약을 체결하면서 조합원 총회의 결의나 동의도 없이 임의로 체결하였고, 이 사건 가계약 체결 후에 열린 이 사건 1차 조합원총회에서도 시공사 선정만 결의하고 공사비에 대해서는 아무런 결의를 하지 않았다. 따라서 1994. 11. 24.자 평당공사비 금 1,800,000원으로 정한 공사도급계약은 피고 조합의 조합장 안병원이 조합원들의 동의없이 체결한 것이어서 무효이다.
 (3) 또한, 피고 조합과 피고 회사는 1995. 11. 22. 이 사건 변경도급계약에서 평당공사비를 2,140,000원으로 인상하였으나, 위 변경도급계약은 다음과 같은 사유로 무효이다.
 (가) 피고 조합이 피고 회사와 이 사건 변경도급계약을 체결하는 것은 재건축 실행의 단계에서 재건축비용의 분담에 관한 애초의 결의를 변경하는 경우에 해당하므로 피고 조합이 위 변경도급계약와 같이 평당 공사비를 인상하기 위해서는 조합원총회를 개최하여 조합원 전원의 동의를 얻어야 하는데, 피고 조합은 조합원 총회의 결의나 동의도 없이 피고 회사와 임의로 변경도급계약을 체결하였고, 변경도급계약 체결 후에 열린 이 사건 2차 조합총회에서도 동, 호수 추첨만 결의하고 공사비를 인상하는 것에 대해서는 아무런 결의를 하지 않았다. 
 (나) 피고 회사는 암반 등의 발견으로 종전에 계획한 터파기 공사공법을 변경하여야 한다는 이유 등으로 공사대금을 증액하였으나, 이 사건 가계약에 따르면 암반 발견시에는 설계변경 절차를 거쳐서 공사비를 증액하도록 되어 있고, 한편 정부의 감리업무수행지침에 따르면 설계변경으로 공사비를 증액할 경우에는 감리의 확인을 받도록 되어 있으므로, 피고 회사가 공사비를 증액하기 위하여는 감리의 확인을 받아 설계를 변경하는 절차를 거쳐야 하는데도 불구하고, 피고 회사는 감리의 확인을 받아 설계를 변경하는 절차를 거치지 않았다.
 (다)주택건설촉진법 제44조 제1항에 따르면 인가받은 내용을 변경하고자 하는 경우에는 관할시장 등의 인가를 받도록 되어 있으므로, 관할관청인 서대문구청장의 인가를 받아야 하는데, 인가를 받지 않았다.
 나. 판 단
 (1) 원가연동제시행지침 위반 여부
 이 사건 가계약 및 변경도급계약의 조합원에 대한 분양가격 책정이 원가연동제시행지침에 위배되어 무효인지 살피건대, 원가연동제시행지침은 그 적용범위를 주택조합이 일반에게 분양하는 주택으로 규정하고 있어(원가연동제시행지침 제2조 제1항 제2호) 이 사건과 같이 주택조합의 조합원에게 직접 분양되는 주택의 경우에는 적용되지 않으므로, 이 사건 가계약과 변경도급계약에서 원가연동제시행지침에서 정한 건축비 상한을 초과하여 평당공사비를 정하였다고 하여 원가연동제시행지침을 위반하였다고 볼 수 없다 할 것이고, 아울러 피고 조합원의 조합원과 일반분양자에 대한 분양가격이 함께 원가연동제시행지침에 따라야 한다는 취지의 피고 조합의 정관 제47조는 뒤에서 보는 바와 같이 1994. 12. 15.자 총회결의에 의하여 사실상 변경된 것으로 보아야 할 것이어서, 원고들의 위 부분 주장은 이유 없다.
 (2) 이 사건 가계약의 효력
 (가) 인정사실
 을2호증의 1 내지 3, 을3, 5호증의 각 기재에 변론의 전체취지를 종합하면 ① 피고 조합은 이사회의 결의에 의하여 청구, 두산, 극동, 두성, 건영 등 5개 건설회사에 사업참여제안을 하였으나 위 건설회사들로부터는 아무런 참여제안이 없었고, 중앙건설이 사업참여제안서를 제출하였으나 1994. 11. 2. 이사회를 소집하여 이를 부결시킨 사실, ② 피고조합의 재건축사업은 건물 호수가 적고 지형이 악조건이라 다른 건설회사의 참여제안이 없던 중 피고 회사만이 도급단가를 평당 1,800,000원으로 하는 도급제방식의 사업참여제안서를 제출함에 따라 피고 조합은 1994. 11. 22. 이사회를 개최하여 피고 회사를 시공자로 선정하기로 의결하였고, 피고 조합의 조합장인 안병원이 같은 해 11. 24. 피고 조합을 대표하여 피고 회사와 도급단가를 평당 1,800,000원으로 하는 이 사건 가계약을 체결한 사실, ③ 그 후 피고 조합은 1994. 12. 15. 이 사건 가계약을 승인하기 위한 이 사건 1차 조합원총회를 열었는데, 조합원총회 개최 통보를 하면서 조합장이 피고 회사와 가계약 한 사실을 알렸기 때문에 당시 조합원들도 피고 조합이 평당 도급단가를 1,800,000원으로 하여 피고 회사와 가계약을 체결한 사실을 알고 있었던 사실, ④ 이 사건 1차 조합원총회에는 조합원 134명중 123명이 참석하였으며, 그 중 118명(전체 조합원의 약88%)이 피고 회사를 시공자로 선정하는데 찬성한 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 갑11호증의 기재는 믿지 아니하고, 달리 반증이 없다. 
 (나) 판 단
 살피건대, 이 사건 가계약에서 도급단가를 피고 조합의 정관상의 기준인 1,770,000원보다 약간 높게 정하였으나, 다른 건설회사의 재건축참여신청이 거의 없고 평당 공사비를 명시한 사업참여업체가 피고 회사밖에 없었던 상황에서, 피고 조합이 평당 도급단가를 명시한 피고 회사의 사업참여제안을 이 사건 1차 조합원총회에서 조합원과반수의 출석과 출석조합원 과반수의 찬성으로 받아들여 피고 회사를 시공사로 선정함으로써, 위 평당 도급단가에 의한 이 사건 가계약도 추인한 것으로 봄이 상당하다고 할 것이다(평당 단가에 대하여 달리 정한 피고 조합의 정관 제47조는 위 총회결의에 의하여 사실상 변경된 것으로 보아야 할 것이다).
 따라서, 이 사건 가계약이 무효임을 전제로 한 원고들의 주장은 이유 없다.
 (3) 이 사건 변경도급계약의 효력
 (가) 적법한 조합원총회를 거쳤는지 여부 
 1) 인정사실
 아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 을4호증, 을5호증, 을6호증의 각 기재에 변론의 전체취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다.
 ① 피고 회사는 1995. 11. 15. 피고 조합에게 표준건축비인상, 흙막이 공법에 의한 증액, 토질변경으로 인한 증액, 상하수도박스 이설공사의 추가 등을 원인으로 공사비를 평당 2,176,000원으로 인상해 줄 것을 요청하였다.
 ② 이에 피고 조합은 1995. 11. 17. 이를 논의하기 위한 이사회를 개최하였는데, 위 이사회에서 피고 회사 실무자가 공사비 인상 요인의 발생에 관한 보고를 하고 피고 조합의 이사들은 공사비 인상에 대한 반대견해를 밝히기도 하였으나, 피고 조합 이사회는 피고 회사가 요청한 공사비인상요인이 있음을 할 수 없이 인정하고 그 인상범위를 2,050,000원에서 2,150,000원 사이로 하고 이후에는 공사비인상요인이 발생하더라도 피고 회사가 공사비인상요청을 할 수 없도록 하는 내용으로 피고 회사와 협상하되, 협상대표로 조합장 등 4명으로 할 것을 결의하였다.
 ③ 이에 피고 조합의 조합장등 4인은 1995. 11. 22. 피고조합과 공사비단가를 평당 2,140,000원(부가가치세 별도, 단 국민주택규모 이하는 부가가치세 제외)으로 인상하고 이후에는 공사비인상이 없는 것을 내용으로 하여 이 사건 변경도급계약을 체결하였다. 
 ④ 그 후, 피고 조합은 앞서 본 바와 같은 조합원부담금의 산정방식을 정하고 1996. 2. 8. 위 변경도급계약에 따른 자금운용계획을 세워 공사비 등 총지출을 산출하고 이를 토대로 조합원부담금산정의 기초가 되는 비례율을 계산한 후 각 조합원별 부담금 산정내역을 각 조합원에게 통지하였다.
 ⑤ 피고 조합은 1996. 3. 21. 이 사건 변경도급계약을 승인받기 위한 이 사건 2차 조합원총회를 개최하였는데 당시 총조합원 146명 중 124명의 조합원이 참석하였고, 피고 조합의 조합장, 피고 회사의 본부장이 위 공사비인상요인에 대하여 설명을 하였다. 그러나, 조합원 중 일부가 위 공사비인상에 대한 해명을 요구하며 분양중지가처분신청을 하고 조합임원진의 불신임을 제기함에 따라 피고 조합은 공사비 인상을 거부하고 공사를 중지시킬 것인가 아니면 오늘 층·호수 분양을 할 것인지에 관하여 공사를 중지하는 사람만 손을 들도록 하는 방법으로 표결을 한 결과, 4명의 조합원만이 공사비인상을 거부하자는 의견에 거수를 하였고, 이에 조합장이 통과되었다고 하자 다수 조합원들이 박수를 치고, 이어서 층, 호수의 추첨을 진행한 후 조합원총회를 종료하였다. 
 ⑥ 한편, 원고들을 비롯한 조합원들은 위 조합원총회 이후 위 변경도급계약에 기한 조합원별 부담금 산출내역에 따라 분양계약을 체결하고, 분양대금을 납입하였다.
 2) 판 단 
 위 인정사실에 의하면 1996. 3. 21.자 2차 조합원총회에서 이 사건 변경도급계약에 의한 공사비인상에 대한 결의가 있은 것으로 보기는 어렵다고 할 것이다. 
 그러나 피고회사와 피고조합이 이 사건 가계약을 체결할 당시 표준건축비의 인상이 있는 경우 및 지하터파기 공사중 암반이 노출된 경우 공사비를 증액하기로 합의한 사실, 피고조합의 정관에 의하면 조합원 부담금의 증액 또는 징수방법에 관하여는 이사회가 총회의 권한을 대행하기로 되어 있는 사실, 피고 조합은 1995. 11. 17. 이사회를 열어 공사비인상을 결의하면서, 구체적인 계약체결권한은 조합장 등 4인에게 위임하고, 그 위임받은 대표자 4인이 피고조합과 공사비를 인상하는 이 사건 변경도급계약을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 변경도급계약에 의한 공사비의 인상은 조합원 총회의 결의나 승인이 없었다고 하더라도 유효하다고 할 것이다(대법원 2003. 6. 10. 선고 2002다53803, 53810 판결 참조).
 (나) 부당하게 공사비를 인상하였는지 여부
 갑9호증, 갑15호증, 갑16호증, 갑18호증, 을4호증, 을6호증, 을8호증의 1 내지 3, 을9호증의 1 내지 2, 을10호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전체취지를 종합하면, 피고조합은 이 사건 가계약 체결후인 1995. 1. 12. 서대문구청장으로부터 사전결정 심의결과통보를 받은 사실, 그 후 피고조합은 피고회사가 제출한 자료에 따라 1995. 4. 26. 사전결정 변경신청을 하였는데, 그 신청서(기록 368면)에 의하면 변경사유는 “북부도시고속화도로 환경시설대(10ｍ) 지정으로 인한 건물배치 및 굴토심의”라고 되어 있고, 그 신청서에 첩부된 지질보고서(갑제18호증, 유원건설사무소가 1995. 2.에 작성함)에 의하면 지하 8ｍ 밑으로는 단단한 암층으로 되어 있는 사실, 피고회사는 1995. 11. 15. 피고조합에 대하여 평당 공사비를 1,800,000원에서 2,140,000원으로, 옵션수입은 종래에는 약정이 없던 것을 피고의 수입으로 변경할 것을 요청하고, 공사금액의 증액사유로서 표준건축비의 인상, 토질변경으로 인한 공사금액 증액, 하수박스 이설공사의 추가, 흙막이 공사의 공법을 어스앵커(EARTH ANCHOR)방식에서 스트러트(STRUT)공법으로의 변경을 특정한 사실, 피고회사의 실무자는 1995. 11. 17. 피고 조합의 이사회에 참석하여 공사비인상의 필요성을 설명하였는데, 토질공사비는 암반이 발견되어 증액하는 것이고, 하수박스 이설공사는 다른 현장에는 없고 이곳의 공사에만 있기 때문에 추가하여야 하며, 흙막이 공사는 특히 다른 곳보다 지반이 약하여 전면적으로 흙막이공사를 하여야 하므로 추가되는 것이라고 설명하였고, 이에 피고 조합의 이사들은 갑자기 공사비인상을 통보받아 난감하나 당장 착공계가 들어가야 하고 피고회사가 공사포기하더라도 시간이 걸리며 시간이 지체되면 피고조합이 손해볼 수 밖에 없기 때문에 피고회사의 요구를 들어주기로 하고 구체적인 금액의 결정은 조합장 등 이사 4인을 대표로 뽑아 이들에게 위임한 사실, 위 공사비 증액사유 중 하수박스이설공사는 1995. 1. 12. 사전심의결정시 서대문구청장이 ‘하수암거 이설은 수리기술사와 구조기술사의 검토서를 작성하여 사업승인신청시 제출할 것’을 조건으로 부여한 사항인 사실, 이에 피고 조합은 1995. 11. 22. 피고회사와 이 사건 변경도급계약을 체결하고, 1995. 11. 24.에는 사업계획승인을 받은 사실, 피고회사는 1996. 1. 16. 공사를 착공하여 이때부터 정식으로 공사감리가 이루어지게 되었고, 1996. 4. 11.에는 터파기공사를 시작하였으며, 1996. 4. 22.에 1차, 1998. 3. 10.에 2차 사업계획변경신청이 있었으나 이들은 경미한 설계변경을 수반하는 계획변경이었고 중요한 설계변경은 없었던 사실을 인정할 수 있다.
 위 인정사실에 의하면 이 사건 가계약시 공사비 인상사유는 표준건축비 인상과 지하 터파기 공사 중 암반이 발견된 경우로 한정하고, 특히 암반 발견시에는 감리의 승인을 받아 설계변경을 하기로 약정하였음에도 불구하고, 피고회사는 정식으로 공사를 착공하기도 전에 암반의 발견과 흙막이 공사의 변경 등을 이유로 공사비인상을 요구하였고(공사착공 전에는 감리가 개시되지 않아 감리의 승인을 받을 수도 없었다), 이에 대하여 피고조합은 전문지식이 없는 데다가 공사지연 등으로 오히려 불이익을 입게 될 것을 염려한 나머지 피고회사의 요구에 대하여 별다른 반대를 하지 못하고 공사비를 인상한 이 사건 변경계약을 체결하게 된 것인바, 이러한 사정으로 미루어 보면 피고회사가 요구한 공사비인상항목 중에는 이 사건 가계약의 약정과 대비하여 볼 때 인상이 필요한 항목과 인상이 불필요한 항목이 혼재되어 있었다고 할 것이다.
 그러나 피고회사가 공사비인상사유에 관하여 피고조합에 대하여 무리한 요구를 하였다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 피고조합이 이사회의 결의를 거쳐 피고회사와 적법한 절차에 따라 이 사건 변경계약을 체결한 이상 그 계약은 유효하게 효력을 발생하는 것이고, 무효라고 볼 수는 없다.
 (다) 공사비 인상이 관할관청의 인가사항인지 여부
 관할관청인 서대문구청장의 인가를 받지 않았으므로 이 사건 변경도급계약이 무효라는 원고들의 주장에 살피건대,주택건설촉진법 제44조의 제1항,같은 법 시행령 제42조 제1항에 의하면 재건축조합의 설립인가를 신청할 때 창립총회회의록 및 조합장선출동의서, 조합원 전원이 연명한 조합규약, 사업계획서, 재건축결의요건을 증명할 수 있는 서류 등을 제출하여 설립인가를 받도록 하고 있을 뿐 시공회사와의 공사계약 또는 변경계약 등을 제출하여 그 공사금액에 관하여 관할시장 등의 인가를 받도록 규정하고 있지는 않다.
 (라) 결국 이 사건 변경도급계약이 무효라는 원고들의 위 주장하는 사유는 모두 인정되지 않으므로, 위 계약이 무효임을 전제로 하는 원고들의 부당이득반환청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
3. 손해배상청구에 대한 판단
 가. 당사자들의 주장
 원고들은, 사실은 새로 발견된 암반이 없는 등 공사비인상요인이 없음에도 불구하고 피고 조합 임원들과 피고 회사가 공모하여 공사비인상요인이 있는 것처럼 조합원들을 기망하여 평당공사비를 2,140,000원으로 인상하는 변경계약을 체결한 뒤, 조합원인 원고들로부터 인상한 금원만큼 편취하였으므로, 피고들은 원고들에게 손해배상으로 편취해 간 금원 상당을 지급해야 한다고 주장한다.
 나. 판 단
 피고 회사가 피고 조합 임원들과 공모하여 공사비인상요인이 없음에도 불구하고 공사비인상요인이 있는 것처럼 조합원들을 기망하였다는 원고들의 주장에 부합하는 듯한 갑6호증의 1 내지 3, 갑7호증의 각 기재만으로는 위 주장사실을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없다.
 다만 앞서 인정한 바에 의하면, 피고회사는 이 사건 가계약 체결후 표준건축비의 인상, 새로운 암반의 발견 등을 이유로 피고조합에 대하여 공사비 인상을 요구하였고, 그 내용 중에는 이 사건 가계약의 규정에 비추어 볼 때 이 사건 가계약후 후발적으로 발생한 인상항목인지의 여부가 의심스러운 항목도 포함되어 있었던 사실, 그러나 피고 조합 이사회 및 총회는 전문지식의 결여와 공사계속에 대한 열망 등으로 피고회사의 공사비인상안에 쉽게 동의해 주고 만 사실을 엿볼 수 있으나, 피고회사와 피고조합간의 도급계약이 사법상의 계약으로서 당사자의 합의에 의하여 성립한다는 점을 고려하면 위와 같은 사정만으로써는 피고회사가 피고조합 또는 조합원들을 기망하여 이 사건 변경계약을 체결하였다고 단정하기는 어렵다고 할 것이다. 
 따라서 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.
4. 부가가치세에 관한 부당이득반환청구에 대한 판단
 가. 당사자들의 주장
 원고들은, 부가가치세가 면제되는 국민주택규모 이하의 아파트를 분양받았으므로 부가가치세를 납부할 의무가 없는데도, 피고들이 부가가치세를 총공사비에 포함시켜 전체 조합원의 비례율을 결정하고 이에 따라 부담금을 부과시킴으로써 부가가치세를 납부할 의무가 없는 원고들도 부가가치세를 나누어 부담하게 되었으므로, 피고들은 원고들에게 원고들이 납부한 부가가치세에 해당하는 금원을 부당이득으로서 반환해야 한다고 주장한다.
 나. 판 단
 (1) 피고 회사에 대한 판단 
 (가) 피고 회사는 건설용역을 공급하는 자로서 그가 제공하는 건설용역 중 조세특례제한법에 의하여 부가가치세가 면제되지 않는 국민주택규모를 초과하는 주택건설용역에 대하여 부가가치세 징수의무가 있는 반면, 원고들은 국민주택규모를 초과하지 않는 아파트를 분양받았으므로, 그 분양대금에 대한 부가가치세를 부담할 법률상 의무가 없음은 원고들 주장과 같고, 원심의 서대문구청장에 대한 사실조회회보결과에 변론의 전취지를 종합하면 피고조합은 부가가치세부과대상인 아파트 건물과 상가건물의 면적 총 2,432.133평에 평당 공사비 2,140,000원의 10%인 214,000원을 곱하여 산정한 부가치세 520,476,536원을 조합원들이 부가가치세 부과대상인지의 여부를 구분하지 아니하고 앞서 본 분담금 산정방식에 따라 조합원들 전부에게 분담시킨 사실을 인정할 수 있다. 
 (나) 위 인정사실에 의하면 피고회사의 입장에서는 각 세대별로는 초과징수한 부가가치세가 있다고 하더라도 피고회사가 수령하여 징수하여야 할 부가가치세 총액으로 볼 때에는 초과수령분이 없으므로, 피고회사가 원고들 부담분의 부가가치세 상당액을 부당이득하였다는 원고들의 주장은 이유 없다. 
 (2) 피고 조합에 대한 판단 
 (가) 피고 조합이 1996. 2. 8. 조합원들이 분양받은 평수와는 무관하게 부가가치세를 총공사비에 포함시켜 전체 조합원의 비례율을 결정한 사실, 피고 조합은 위 비례율에 따른 분담금산정내역을 승인받기 위하여 같은 해 3. 21. 이 사건 2차 조합원총회를 개최하였으나, 위 조합원총회에서는 이 사건 변경도급계약에서 인상된 공사비에 대하여는 결말을 보지 못하고 층, 호수 추첨을 한 후 종료하고, 그 후 조합원들은 이사회가 정한 분담금 액수에 따라 자신들의 분담금을 납부한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 피고조합 이사회의 조합원별 분담금의 책정이 피고조합 총회의 위임과 정관의 규정에 따른 절차를 거친 것이라고 하더라도, 피고 조합이 정한 방식에 따라 조합원 분담금을 산정할 경우 부가가치세 납세의무가 없는 조합원들도 부가가치세를 부담하게 된다는 사실을 조합원들에게 고지하지 아니한 상태에서 이루어진 것이고, 그로 인하여 국민주택규모 이하의 아파트를 분양받아 법령상 부가가치세를 납부할 의무가 없는 조합원들도 부가가치세를 부담하게 되는 현저한 불합리를 초래하게 되었다고 할 것이므로, 피고조합이 납세의무가 없는 원고들에게 다른 납세의무자의 부가가치세를 분담시키기로한 부분은 무효라고 할 것이다(가사 이 사건 2차 조합원총회에서 원고들에게도 부가가치세를 부담시키기로 결의하였다고 보더라도 부담자인 원고들에게 그 부담사실을 고지하지 아니한 상태에서 한 결의는 원고들에 대한 관계에서는 무효라고 할 것이다). 
 (나) 부당이득반환의 액수
 따라서 피고조합은 원고들이 납세의무없이 납부한 부가가치세 상당액을 법률상 원인없이 이득하고 이로 인하여 원고들에게 손해를 입히고 있다고 할 것이므로, 원고들에 그 금원을 반환하여야 할 의무가 있다.
 피고조합이 반환하여야 할 부가가치세의 수액은 원고들이 부가가치세를 빼고 정당하게 납부할 분담금 액수를 계산한 다음 이를 원고들이 현실로 납부한 분담금에서 공제하는 방식으로 계산한다.
 먼저 부가가치세를 뺀 총공사비 20,689,178,538원(=공사비 17,170,912,740원+기타비용 3,518,265,798원)을 기준으로 비례율을 다시 계산하면, 35.7%[=(총수입 23,456,606,394원-20,689,178,538원)÷조합원감정평가총액 7,747,946,000원, 소수점 세자리 미만 버림]가 된다.
 다음으로 위 비례율을 기준으로 원고들의 분담금을 다시 계산하면, 원고 임병순은 분양받은 28평형의 분양금액이 103,856,000원이고, 종전감정평가총액이 50,250,000원이므로 원고 임병순의 지분은 17,939,250원(=50,250,000원×0.357)이 되며, 따라서 부담금은 85,916,750원(=103,856,000원―17,939,250원)이 되고, 원고 정태옥은 분양받은 28평형의 분양금액이 108,861,000원이고 종전감정평가총액이 48,450,000원이므로 원고 정태옥의 지분은 17,296,650원(≒48,450,000원×0.357)이 되며, 따라서 부담금은 91,570,350원(=108,861,000원―17,296,650원)이 된다.
 따라서, 원고 임병순이 현실로 납부한 분담금 89,283,000원 중 3,321,250원(=89,238,000원―85,916,750원), 원고 정태옥이 납부한 분담금 94,861,000원 중 3,290,650원(=94,861,000원―91,570,350원)이 의무 없이 납부한 부가가치세에 해당하는 금원이라고 할 것이다.
5. 결 론
 그렇다면, 피고 조합은 원고 임병순에게 3,321,250원 및 이에 대하여 분담금 납입일인 1998. 8. 22.부터 피고 조합이 이행의무의 존부 및 범위에 대하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결선고일인 2003. 12. 24.까지는 민법 소정의 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을, 원고 정태옥에게 3,290,650원 및 이에 대하여 분담금 납입일인 1998. 10. 23.부터 피고 조합이 이행의무의 존부 및 범위에 대하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결선고일인 2003. 12. 24.까지는 민법 소정의 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있으므로, 원고들의 피고 조합에 대한 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고들의 피고 조합에 대한 이 사건 나머지 청구 및 피고 회사에 대한 청구는 각 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고들의 피고 조합에 대한 항소를 일부 받아들여 원심판결 중 피고 조합에 대하여 위와 같이 지급을 명한 금원에 해당하는 원고들의 패소부분을 취소하여, 피고 조합에 대하여 위 금원의 지급을 명하고, 원고의 피고 조합에 대한 나머지 항소 및 피고 회사에 대한 항소를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김경종(재판장) 이원형 진창수