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손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1969.02.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1외 6인 (소송대리인 변호사 강대헌) 
【피고, 상고인】 대한석탄공사 (소송대리인 변호사 전봉덕)
【원 판 결】 서울고등법원 1968. 10. 17. 선고, 68나427 판결
【주 문】
 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 1에 대한 판단.
 원판결 이유에 의하면, 피고 화순 광업소의 광부인 망 소외 1은 1916.7.15생의 건강한 남자로서 1967.4.5 본건 사고로 사망한 사실, 본건 사고가 없었더라면 동 망인은 단체협약의 범위내인 53세까지 광부로서 종사하여 생활비등을 공제하여 매월 7,000원 정도의 순수익을 얻을 수 있을 것이라는 사실을 확정하고 있는 바, (원판결이 망 소외 1이 단체협약의 범위내인 53세까지 광부로서 종사할 수 있다고 판시한 취지는 광복의 정년이 53세이므로 53세가 끝날 때 까지가 아니라 53세에 이르기까지의 취지에서 판시하였음이 분명하다) 그렇다면 동 망인은 1916.7.15 생이므로 원판결이 인정한 가동연한 53년을 가산하면, 1969.7.15까지 광부로서 종사하여 원판시 순수익을 얻을 수 있었을 것이고, 본건 사고로 사망한 일자는 1967.4.5이므로 이를 공제하면 계산상 2년 3월10일(27월10일)이 되는데 원판결은 그 기간을 39개월로 보고 호프만식 계산법에 의하여 소극적 손해액을 산정 하였음은 이유불비의 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 그리고 원판결이 확정한 바에 의하면 피해자인 망 소외 1은 보선공으로서 사갱내에서 평활차를 수선하고자 할 때에는 사전에는 조차공에게 수선한다는 연락을 하여 탄차의 권양작업을 중지하도록 한후에 수선작업을 하는 것이 광산업 무상의 관례일 뿐 아니라 사고 당시 조차공인 소외 2, 소외 3 등이 보선공인 피해자에게 지금은 탄차의 권양작업을 하고 있으니 권양작업이 끝날 때까지 수선하지 말라고 경고 하였음에도 불구하고, 이를 어기고 그대로 사갱도에서 수선을 하다가 본건 사고가 발생하였다는 것이므로, 본건 사고 발생의 원인에 있어서 원판결이 확정한 위 조차공 등의 과실보다는 오히려 피해자의 중대한 과실이 더욱 결정적인 원인이 되었다고 보여지는데, 원판결이 피고가 배상하여야 할 금액을 산정 함에 있어서, 피해자의 과실을 참작하여 불과 1/5정도 밖에 감액하지 아니한 조처는 부당하다고 하지 않을 수 없다. 따라서 논지 이유있다. 
 같은 이유 2에 대한 판단
 원판결 이유에 의하면, 망 소외 1은 본건 사고로 사망하므로 인하여 그의 처인 소외 4(원고들의 친권자 모)이 피고로부터 근로기준법에 정한 유족 보상금 403,250원을 특정인의 자격으로 수령한 사실을 원고가 자인하고 있으나, 근로기준법 제82조와 같은 법 시행령 제50조 내지 제52조의 규정에 비추어 보면, 근로기준법에서 정한 유족보상금은 그 보상금을 수령할 유족순위에 따른 특정인의 고유의 권리라고 해석할 것이고, 전체 유족을 위하여 지급되는 것은 아니라고 할 것이니, 이를 수령자 이외의 손해배상 청구권자의 손해에서 공제할 것은 아니라고 판시하여 이를 공제하여야 한다는 피고 대리인의 항변을 배척하였다. 그러나 근로자가 업무상 사망한 경우에 그 유족이 근로기준법 제82조에 의한 유족보상을 받고나서, 보상을 받은 동일한 사유를 이유로 사용자를 상대로 손해배상을 청구할 경우에는 보상금을 받은 한도에서 일실이익의 손해는 전보된 것으로 보아야 하고, 따라서 유족보상을 받은 자가 어느 순위에 있는자이던 간에, 사망한 자가 장차 받을 수 있는 일실이익에서 이미 받은 유족보상액을 공제하고, 나머지를 민법에서 규정한 바에 따라서 상속한다고 보아야 할 것이니, ( 대법원 1969. 2. 4. 선고, 68다2178 판결 참조) 이와 반대의 견해로 피고 대리인의 위 항변을 배척한 원판결은 잘못이며, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하니, 논지 이유있다. 
 이에 피고의 상고는 이유있으므로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 홍남표
상고장각하명령에대한특별항고 (민사, 대법원)
공포일: 1969.02.18 / 시행일:

【특별항고인】 정일근 외 1명
【원 명 령】대법원 1969. 2. 18 선고 69다92 판결
【주 문】
 본건 특별항고를 기각한다.

【이 유】 본건은 당원이 1969.2.18자로 특별항고인의서울고등법원 68나120 판결(1968.112.11선고) 에 대한 상고장 각하 명령에 대한 특별항고임이 기록상 명백한 바 대법원의 명령에 대하여는 불복이 허용되지 않는 것(민사소송법 제420조는 제1심 또는 제2심법원의 결정 또는 명령으로서 일반적인 불복을 신청할수 없는 것에 관한 특별한 불복 방법을 정한 규정이다. 본건에서 특별항고인이 주장하는 원명령에 대한 불복사유를민사소송법 제160조 소정의 소송행위추완에 관한 것이라 본다 손치더라도 동조는 불변기간 불준수에 관한 것이었을 뿐 재정기간 불준수에 적용될 것은 아니었다.)인 즉 그 특별항고를 부적법한 것이었다고 할 것이므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1969.02.18 / 시행일:

【재항고인】 이용구
【원 결 정】 청주지방법원 1968. 11. 20. 자 68라21 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인의 재항고이유를 판단한다.
(1)경매법 제31조에 의하여 준용되는민사소송법 제621조 제2항에 의하면 경매기일의 공고는 법원이 필요하다고 인정한 때에는 1개 또는 수개의 신문지에 게재할 수 있다고 규정되어 있어 신문지문지에 게재하는 여부는 법원이 그 필요여부를 자유재량에 의하여 정하는 바에 따라야 할 것임으로 원심이 공고방법에 위법이 없다는 취지의 판단을 한 것은 결국 경매법원이 신문지에 경매기일의 공고를 할 필요가 없다고 판단하여 신문지에 경매기일의 공고를 하지 않은 것이니 위법이 없다는 것으로 풀이함이 상당하므로 위와 같은 필요여부를 판단하지 아니하였으니 원결정은 위법이다라는 논지 받아 들일 수 없다.
 2. 기록을 정사하여 보니 본건 부동산에 대한 평가절차나 그 저감절차가 적법하게 이루어진 것임을 인정할 수 있으므로 그 최저경매가격 이상으로 경락이 된 본건에 있어서는 그 경락가격은 상당한 것이라고 인정할 수 있는 것이다. 따라서 시가 금 500만원 상당의 본건 부동산을 금 150만원에 경락한 것은 불공정하다는 재항고인의 항고이유에 대하여 재항고인이 주장하는 시가에 대한 소명도 없을뿐만 아니라 그 시가에 비하여 경락가격이 저렴하다는 사유만으로서는 불공정하다고 할 수 없고 본건 경락가격이 위와같이 상당한 가격이라고 인정되는 바이니 위 저렴하다는 사유로서는 항고사유가 될수 없다는 취지로 원심이 판단한 것은 정당하다고 하여야 할 것이고 원심이 위와 같이 본건 경락가격을 상당한 가격으로 인정한 이상 본건 부동산에 대한 재감정을 하지 아니하였다고 하여 위법이라고는 할 수 없는 것이니 원결정에 경락가격 결정에 대한 법리오해의 위법이 있다는 논지 또한 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 재항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방
재물손괴 (형사, 대법원)
공포일: 1969.02.18 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 제1심 천안지원, 제2심 대전지방 1968. 3. 19. 선고 67노522 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 본건을 대전지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 원판결 이유에 의하면, 원심은 본건 답 70평에 권원없는 공소외인이 모판을 만들어 심은 모는 독립한 물건으로서의 존재가치가 없어 거래의 대상이 되지 않으므로 부동산의 부합물로서 경작권자인 피고인의 소유라 할 것인데, 피고인이 위 모판을 파헤칠 때에 그 모판에서 성장하고 있었던 모는 길이가 4,5센치 미터에 불과하여 이로써 독립한 물건으로 취급할 수 없었다 할 것이고, 피고인이 위 모판을 파헤쳤다고 하더라도 이를 가리켜 타인의 재물의 손과하였다고는 볼 수 없다라고 판시하였다. 그러나 남의 땅에다 권한없이 경작한자라 할지라도 그가 재배한 농작물의 소유권은 그 경작자에게 있다는 것이 대법원 판례( 1968.6.4. 선고 68다613,614 판결 참조이고, 본건 모자리도 농작물에 해당한다 할 것이다. 
 그렇다면 원판결은 대법원판례와 상반한 판단을 하여 판결에 영향을 미친것이 명백하므로 원판결을 파기 환송하기로 한다.
 그러므로 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표
거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1969.02.18 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 가네보.유.에스.에이 인코포레이티드
【피심판청구인, 피상고인】 특허국장
【원 심 결】특허국
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 상고인(항고심판청구인)의 부담으로 한다.

【이 유】 상고인(항고심판청구인) 대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
 상표의 유 사여부는 그 상표가 비교상으로는 서로가 동일한 정도는 아니라 하더라도 거래에 있어서의 통념상 피차가 오인 또는 혼동될 염려가 있을 정도로 근사하는 것을 말하고, 위와 같은 유사여부를 결정하는 표준에는 여러가지의 방법이 있다 할 것이나, 그 상표의 칭호 즉 발음에 있어서 유사한 경우에는 그 발음은 그 상표의 요부로부터 나오는 것이 원칙이기 때문에 그 칭호가 유사하면 그 상호는 유사하다 할 것이며, 그 상표가 가지는 의미 또는 관념은 역시 그 상표의 요부에 의하여 결정되는 것이 원칙이므로 그 관념이 유사한 경우에는 상표는 역시 유사하다고 아니할 수 없을 것인 바, 본건에 있어서 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 본건 출원상표는 사막을 걸어가는 낙타도형 상부에 태양을 해바라기 모양으로 하고, 낙타도형의 하부에 영문자로 "CORONA CAMEL"라고 횡서를 한 상표로서 제49류인 견직물, 목면직물, 모직물, 인조견직물등을 지정상품으로 하여 1967.4.17 출원을 하였다는 것이며, 등록 제10566호 상표는 영문자로 "CAMEL"라고 횡서를 하고 그 횡서의 하부에 한글로 "카멜"라고 횡서를 한 상표로서 본건 출원상표의 지정 상품으로 된 상품과 동종인 제류인 모직물을 지정상품으로 하여 1965.12.11 등록이 되었다는 것이다.
 그러므로 위의 양 상표를 격리하여 외관상으로 관찰하면, 이를 유사하다고는 할 수 없을 것이나, 원심이 본건 출원 상표의 요부라 할 수 있는 낙타 도형과 그 하부에 횡서로된 "CORONACAMEL"은 그 자연적 호칭으로서 "CORONA CAMEL"로 호칭될 것이고 위와 같은 호칭으로서 등록상표의 요부인 CAMEL를 직감케 하거나 연상케할 것이라고 판단하였음에 잘못이 있다고 할 수 없을 뿐 아니라 위의 양자는 상표의 종합적 인상에 의한 관념상으로 보아도 유사하다고 아니 할 수 없다고 판단하였음에 위법이 있다 할 수 없으므로 위와 반대된 견해로써 원심결을 공격하는 논지는 이유 없고, 소론은 본건 출원상표는 "CORONACAMEL"로서 CORONA에 강한 인상이 있다고 하나, CORONA는 사회관념상 자동차를 연상케할 뿐 본건 지정상품으로 되어있는 모직물 등을 연상케할 수 없다 할 것이며 상거래에 있어서 칭호는 될수 있는대로 간단화하여가는 경향에 있다는 점 등을 종합하여 고찰하면 원심이 CORONA CAMEL라는 칭호로서 등록상표인 CAMEL을 연상케한다고 판단하였음에 잘못이 있다할 수 없을 뿐 아니라 그외의 논지는 역시 독자적 견해로서 원심판단을 공격함에 지나지 아니하므로 이는 채용할 수 없다할 것인즉, 상고이유는 어느것이나 이유 없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황

상표의 유사 여부는 그 상표가 비교상으로는 서로 동일한 정도가 아니더라도 거래에 있어서 통념상 피차가 오인 또는 혼동될 염려가 있을 정도로 근사한 것을 말하고 그 상표의 칭호, 관념이 유사한 경우에는 상표는 유사하다.
손해배상등 (민사, 대법원)
공포일: 1969.02.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 고석주 외 1명
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1968. 11. 8. 선고 68나1043 판결
【주 문】
 원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고 이유에 대하여
 원판결은 그 이유설명에서 미제 76공병 대대 본부중대 소속 소외 상병 신현철은 1967.4.17 소속대의 운전병으로서 미군사병들을 소속대 차에 태우고 서울 영등포구 공항동 소재 숙소에 퇴근 시킨 후 소속대를 향하여 운행중 서울시내 마포구 아현동에서 망 고광천으로 하여금 사망케 한 본건 사고를 발생케 하였다는 사실을 인정한 후 그 사고는 위 신현철이 그 직무를 행함에 당하여 손해는 가한 것이므로, 피고는 국가배상법이 정한 바에 의하여 배상할 책임이 있다고 판단하였다. 그러나 변론의 전취지에 의하여 미합중국 군대에 파견 되어있는 한국증원 군대의 구성원(KATAUSA)임이 다툼없는 위 운전병이 원판결 인정과 같이 미군인들을 그들의 숙소까지 태워다주고 위 본부 중대로 귀대도중 위 차의 운행으로 말미암아 위 지역에서 본건 사고를 일으키었다는 것이므로 이러한 사고는 특별한 사정이 없는 한 피고 대한민국의 공무를 수행함에 당하여 생긴 것이라고는 볼 수 없고대한민국과 아메리카 합중국간의 상호방위 조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국군대의 지위에 관한 협정 제23조 제5항 소정 공무집행중의 사고라 할 것으로서대한민국과 아메리카 합중국간의 상호 방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국군대의 지위에 관한 협정의 시행에 관한 민사특별법 제2조 소정 불법행위에 해당된다고 볼 수 있을 것이나위협정 제29조 제1항과 위 협정의 합의 의사록 중협정 제23조에 관한 합의에 의하여위협정 제23조 제5항의 규정이 서울 특별시의 지역에서 일어난 사건으로 부터 발생한 청구권에 관하여 적용되는 것은 1967.8.10 부터라고 할 것이어서 원판결에 의하여 확정된 바와 같이 1967.4.17 서울 특별시의 지역에서 일어났다는 본건 사고에 대하여는 위 합의 의사록중협정 제23조에 관한 합의 제2항의 적용을 보아 미국정부에 손해배상을 소청할 수 있는 것은 별문제로 하고위 민사 특별법 부칙 제1항의 규정에 의하여 동 민사 특별법의 적용을 볼 수 없는 법리 임에도 불구하고 피고 대한민국이 국가배상법이 정한 바에 따라 본건 손해배상을 할 책임이 있다고 판단한 원판결에는 본건 한국 증원군대의 구성원인 운전병의 본건 차량 운행을 피고 대한민국의 공무집행으로 오해한 것이 아니면 위협정 제29조 제1항 위협정 제23조에 관한 합의 및위민사 특별법 부칙 제1항의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서 상고 논지는 결국 이유있음에 귀착되어 원판결 중 피고 패소 부분은 파기를 면치 못할 것이다.
 따라서민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭

미합중국군대에 파견되어 있는 한국증원군대의 구성원(KATUSA)의 운전병이 미군들을 태워 주고 귀대 도중에 일으킨 사고는 특별한 사정이 없는 한 대한민국 공무를 수행함에 당하여 생긴 것이라고 볼 수 없고대한민국과 아메리카합중국 간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구성 및 대한민국에서의 합중국군대의 지위에 관한 협정 제23조 제5항 소정 공무집행중의 사고라 할 것으로서위 협정의 시설에 관한민사특별법 제2조 소정 불법행위에 해당된다고 할 것이나위 협정 제29조 제1항과 위 협정의 합의의사록 중협정 제23조에 관한 합의에 의하여위협정 제23조 제5항의 규정이 서울특별시 지역에서 일어난 사건으로부터 발생한 청구권에 관하여 적용된 것은 1967.8.10.부터라고 할 것이다.
부당이득금반환 (민사, 대법원)
공포일: 1969.02.18 / 시행일:

【원고, 피상고인】 신흥교통
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1968. 11. 22. 선고 68나1630 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송 수행자의 상고이유를 판단한다.
그러나법인세법 시행규칙 12조2항3호 (1966.3.11 자 재무부령400호)는 구법인세법이나 같은 법 시행령에 아무런 근거없이 제정된 것이므로 이는 조세법률주의에 위배되어 무효라함은 대법원판결(대법원 1968.6.25 선고, 68누9 판결)이 이미 이를 밝힌 바, 있으며 아직 이를 변경할 필요가 없음으로 원심이 이와같은 무효의 규칙에 의하여 피고가 원고에게 원판시 갑종근로소득세를 부과한 처분은 무효이고 피고는 결국 원고가 납부한 갑종 근로 소득세 1,677,128원은 아무런 법률상의 원인없이 이득을 얻고 이로 인하여 원고는 위 금원 상당의 손해를 보았다고 판단 한 것은 정당하다고 본다. 논지 이유없다.
 이리하여, 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치길 사광욱 주운화
강제집행정지결정에대한특별항고 (민사, 대법원)
공포일: 1969.02.18 / 시행일:

【피신청인, 특별항고인】 성창기업
【신청인, 상대방】 이시정
【원 결 정】대구고등 1968. 12. 17 선고 68카81 판결
【주 문】
 원결정을 파기한다.
 신천인의 이 사건 강제집행정지 신청을 각하한다.

【이 유】 피신청인 대리인들의 특별항고 이유를 본다.
피신청인은 신청인을 상대로 하여 대구고등법원에 출입금지등 가처분 신청을 하였고, 대구고등법원은 1968.12.4.(동 법원68나408 사건) 판결로서 피신청인 승소의 가처분 인용판결을 선고 하였다가 신청인으로 부터 1968.12.6.위의 가처분 인용판결에 의한 강제집행의 정지신청을 받아들여 원결정과 같이 위의 가처분 인용판결에 의한 집행을 상고심 판결시까지 정지한다는 결정을 한 사실이 기록에 비추어 명백하다. 그러나 가처분에 관한 판결에 대하여 상고가 제기 되더라도민사 소송법 제473조,제474조의 규정을 준용하여 집행의 정지를 청구할 수는 없다고 해석되므로 (대법 1963.9.21.고지:63카10결정 참조)원결정은 법률에 위반하였다 할 것이다. 그렇다면 원결정은 파기를 면하지 못한다 할 것이요, 따라서 당원이 직접 재판하기로 하여 신청인의 이 사건 강제집행정지신청을 각하 하기로 한다.
 이 결정에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
강간치사 (형사, 대법원)
공포일: 1969.02.18 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【변 호 인】 변호사 신오철
【원 판 결】 서울고등법원 1968. 10. 29. 선고 68노268 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다.

【이 유】 변호인의 상고이유 제1점 전단을 보건대, 강간치사죄는 원판결과 기록에 의하면, 원심은 피고인이 1967.12.30 21:10경에 거실에서 돈을 꾸러온 피해자 공소외 1(28)과 한이불속에서 손을 녹이다가 갑자기 욕정을 일으켜 동녀에게 성교를 요청하였으나, 불응하고, 일어서자 강간할 것을 결의하고 동녀를 이불 위에 넘어뜨리고 배 위에 엎드리면서 왼팔로 동녀의 목을 껴안고 강제로 키스를 하는 등 폭행을 가하여 항거불능케 한 후, 하의를 벗고 음경을 노출 시킨후 동녀의 옷을 벗기려 하였으나 동녀의 완강한 반항으로 약 10분간 엎치락 뒷치락 하다가 피고인은 사정을 하여 기진하고 동녀는 이상 기질로 극도의 경악과 충격을 받아 쇼크를 일으켜 사망한 까닭에 그 목적을 달하지 못하고 미수에 그친 것이라는 사실을 인정함에 있어 검사가 강간치사로 기소한 것을 공소장의 변경절차 없이 강간미수로 인정하였다 하더라도 강간치사죄는 결합1죄이므로 강간치사의 공소사실 중에는 강간미수 치사나, 강간이나 또는 강간미수의 공소사실도 포함되어 있고, 따라서 법원은 공소장의 변경없이 강간미수 치사나, 강간이나 또는 강간미수로 인정할 수 있는 것이니, 원심의 처사에는 위법이 없고, 또 원심이 판결이유 설시에서 본건 치사의 점은 무죄이나, 이는 강간치사죄의 일부라하여 기소 되었다고 인정되고, 강간미수 사실을 유죄로 인정한 이상 특히 치사의 점에 대하여 주문에서 무죄를 선고하지 않는다는 취지를 밝힌 것은 정당하다. 
 따라서 논지는 모두 이유없다. 
 동 제2점을 보건대,
 소론 합의서는 고소인 공소외인과 피고인 간에 있어 고소인이 피고인에 대하여 본건 고소를 취하한다는 약정을 기재한 서면에 불과하고, 그것을 수사관서에 대한 고소취하의 의사표시라 할 수 없을뿐 더러, 위 공소외인은 위 합의서를 만든 그 이튿날인 1968. 5. 23. 1심 법정에서 이루는 반대로 피고인의 처벌을 희망 한다고 진술하고 있으므로, 원심이 위 합의서가 있다하여 고소취하의 효력이 발생할 수 없다고 판시 한것은 정당하다.
 따라서 논지는 이유없다.
 동 제1점 후단을 보건대,
 원 판결과 기록에 의하면, 원심은 소론과 같이 피고인이 본건 범행당시 피해자에게 손가락 파혈상등을 입힌 사실이 명백하니, 본건은 친고죄에도 해당하지 않는다고 판시하였다 하더라도, 원심이 이를 그 판시 강간미수 사실에 강간미수치상으로 가중하여 사실을 인정한 것이 아니고, 또 전단에서 본바와 같이 고소인 공소외인의 고소의 효력이 상금 존속하고 있는 이상 강간미수의 점에 대한 소추의 조건은 구비되어 있으므로
 그 판시부분은 불필요한 것을 부가적으로 부친데 불과하다 할 것이다.
 따라서 기소되지 않은 사실을 심판하였다는 논지는 이유없다.
 동 제3점을 보건대,
 원심의 양형이 과중하다는 논지는 징역 3년이 선고된 본건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지 않으므로, 이는 채용할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 형법 제57조를 적용하여 상고후의 구금일수중 90일을 변형에 통산하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표

강간치사로 기소한 것은 공소장의 변경절차없이 강간미수로 인정하였다 하더라도 강간치사죄는 결합일죄이므로 강간치사의 공소사실중에는 강간미수치사나 강간이나 또는 강간미수의 공소사실도 포함되어 있고 따라서 법원은 공소장의 변경없이 강간미수치사나 강간이나 또는 강간미수로 인정할 수 있다.
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1969.02.18 / 시행일:

【원고, 상고인】 이병남
【피고, 피상고인】 이한태
【원심판결】제1심 충주지원, 제2심청주지방 1968. 11. 13. 선고 68나70 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단.
 원심이 미성년자이었던 피고의 친권자 어머니 이연제가 사실상 재혼하였다 하더라도 아직 피고와 같은 호적에 집을 같이하는 이상 친권을 상실할 이유가 없고 따라서 피고의 조부 이시용이가 후견인이 될 수 없다고 판시하였음은 정당하며 반대의 견해로 위의 경우에 어머니는 당연히 친권을 상실하고 조부가 후견인이 된다는 상고 논지는 이유 없다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1969.02.18 / 시행일:

【원고, 상고인】 재령강씨상주파종중
【피고, 피상고인】 박희태 외 3명
【원심판결】제1심 대구지방, 제2심대구지방 1968. 9. 19. 선고 68나88 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
부동산 소유명의의 신탁을 받은 사람이 사망하고 그 재산 상속인이 그 재산을 상속하였을 때에는 명의신탁 관계는 그 상속인과의 사이에 존속된다고 함이 종래 본원이 판례인 바(1967.11.21. 선고 67다1844 사건 판결), 원심이 적법이 확정한 사실에 의하면 본건 임야에 대한 원고로부터의 명의 수탁자인 소외 강정기가 1965.8.4 사망하자 그 상속인인 제1심에서의 공동피고인 강택현은 상속에 의한 소유권 이전등기를 한후 본건 목적물을 원심이 인정한 바와 같이 각각 매도하여 소유권 이전등기를 완료 하였다는 것이므로 원심이 부동산에 관한 소유명의의 수탁자가 사망한 경우에는 그 명의 신탁관계는 그 상속관계는 그 상속인과의 사이에 존속한다는 이유로 그 명의 수탁자의 수탁재산에 대한 처분 행위를 유효하다고 판단 하였음은 정당하다.
 그러므로 위와 반대된 견해를 전제로 하여 원판결을 공격하는 논지는 독자적 견해로서 채용할 수 없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1969.02.18 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 신영윤 (소송대리인 변호사 이해우)
【피고, 피상고인 겸 상고인】 신필현 (소송대리인 변호사 이학천)
【원 판 결】 서울고등법원 1968. 9. 19. 선고 67나365 판결
【주 문】
 (1) 피고의 상고를 기각하고, 피고의 상고로 인하여 생긴 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
 (2) 원고의 상고에 의하여 원판결중 원고 패소부분을 파기하고, 그 부분을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 (1) 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
 원심이 채택한 갑제5호증에 의하면 본건의 제적부가 6. 25. 사변으로 멸실되어 그 제적부동본을 발급할 수 없음이 명백한 본건에 있어서 원심이 소론과 같은 신분관계를 소론과 같은 면장 증명에 의하여 인정하였다 하여도 다른 특별한 사정이 없는한 위법이라 할 수 없고, 원판결에 의하면 원심은 그 적시된 증거에 의하여 소외 망 신명순이가 1941. 3. 18. 사망할 당시 동인은 미혼남자로서 호주이고, 직계 비속이나 직계존속이 없고, 다만 동일가에 그 동생인 소외 신기영(원고의 부친)과 신기범이가 살고 있었음에 불과하다는 사실을 인정하였는바 기록을 검토하여도 위법이 있다할 수 없으므로 위와같은 원심의 적법한 사실인정을 공격하는 논지는 이유없으므로 원심은 위에서 말한바와 같이 망 신명순이가 사망할 당시 그 동생인 신기영, 신기범이가 동일가에 있었다는 사실을 적법히 인정하였음이 명백하므로 원심이 위의 동생들이 형인 신명순의 사망당시 분가를 하고 있었다는 사실을 인정한 것으로 하여 원판결을 공격하는 논지는 이유없을뿐 아니라 소론과 같이 의용 민법당시의 관습법으로서 호주가 사망한 경우에는 그 유산상속은 호주 상속과 범행 되고 호주 상속없이 유산만이 상속될 수는 없음에도 불구하고 원심이 본건에 있어서 호주인 신명순이가 1941. 3. 18. 사망하므로서 같은가에 있는 그 동생인 소외 신기영과 신기범이가 공동으로 그 유산을 상속한 것이라고 인정하였음이 부당하다 함은 소론과 같다 할 것이다, 위와같은 논지는 본건에 있어서 피고에게 유리한 상고이유가 되지 못함이 명백하므로 결국 위와같은 논지는 채용할 수 없다 할 것인즉 피고의 상고이유는 어느 것이나 채용할 수 없다.
 (2) 원고 소송 대리인의 상고 이유에 대하여 살피건대,
 원심이 확정한 사실은 다음과 같다. 즉 본건 부동산은 원래 소외 신명순의 소유로서 미등기 였던바 동인이 호주로서 미혼 남자이고 직계 존속과 비속도 없이 1941.3.18 사망하였고 동 일가에는 그 동생인 소외 신기영 (원고의 부친)과 신기범만이 있었으며 위의 호주인 신명숙이가 사망하자 동 일가에 있는 그 차제인 신기영과 신기영의 차남인 원고는 본건 부동산을 경작하다가 원고는 본건 부동산을 그 부친인 신기영으로부터 1965.1.10 증여를 받았음에도 불구하고 피고는 본건 부동산이 1962년경의 홍수로 말미아마 황무지로 화하여서 일시 경작을 하지 못하고 있음을 기회로 아무 권한 없이 본건 목적물중의 일부를 불법 개간하여 경작 하다가 1965.1.8 일반 농지의 소유권 이전 등기 등에 관한 특별조치법에 의하여 위의 망 신명숙과 피고와의 사이에 매매 계약이 있는 것 같이 가장하여 피고 명의로 보존 등기를 하였다는 것이다.
 그렇다면 원심이 인정한 바와 같이 호주이고 미혼 남자인 신명순이가 직계 존속과 직계 비속도 없이 1941.3.18 사망하였고, 그 망인과의 동일가에 그 동생인 신기영과 신기범이가 있었음에 불과 하다면 위의 망 신명순의 소유인 본건 부동산은 그 호주상속과 같이 망인의 차제인 신기영에게만에 상속된다고 함이 의용 민법당시의 우리 나라의 상속에 관한 관습법이라 할 것임에도 불구하고 원심이 망 신명순의 소유인 본건 부동산이 그 동생인 신기영과 신기범에게 공동으로 상속된 것 같이 인정하였음은 의용민법 당시의 상속에 관한 관습법을 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없을 뿐 아니라 공유물 보존에 관한 행위는 공유자중의 한사람도 단독으로 할 수 있음에도 불구하고 원고가 보존행위로서 원인무효인 피고명의의 소유권 보존등기의 말소를 청구하고 있음이 명백한 본건에 있어서 원심이 원고는 공유자중의 한 사람에 불과하다 하여 그 지분에 해당된 부분에 대하여서 만의 말소 청구를 인용하였음은 공유물 보존행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고도 아니할 수 없으므로 원고의 상고이유는 이유있다고 아니할 수 없다.
 그러므로 피고의 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 원판결중 원고 패소부분은 부당하므로 파기하기로 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황
상고장각하명령에대한특별항고 (민사, 대법원)
공포일: 1969.02.14 / 시행일:

【특별항고인】 황종윤
【원 결 정】대법원1968. 6. 25 선고 68다825 판결
【주 문】
 특별항고를 각하한다.

【이 유】민사 소송법 제420조의 규정은 하급심에서 한 결정이나 명령으로서 법률불복을 신청할 수 없는 경우에 그 결정이나 명령에 헌법 또는 법률의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 특별 항고를 할 수 있다는 것이고, 최고법원인 대법원 재판장의 상고장 각하 명령에 대하여는 특별항고를 할 수 없는 바로서, 본건 특별항고는 부적법 하고, 그 흠결이 보정될 수 없는 바이므로 특별항고이유에 대한 판단을 할 것없이 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표
약속어음금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1969.02.13 / 시행일:

【원고, 항소인】 김충남
【피고, 피항소인】 이성숙 외 1인
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(67가13499 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 피고 이성숙은 금 206,000원 및 이에 대한 1967.5.16.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을, 피고 정은영은 금 185,000원 및 이에 대한 1967.5.16.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 원고에게 각 지급하라.
 소송비용은 피고등의 부담으로 한다라는 판결과 가집행의 선고를 구하였다.
【이 유】 (1) 우선 피고 정은영은 동 피고가 소외 배윤주에게 1966.7.15.에 액면 금 92,500원 발행지, 지급지, 지급처 각 서울특별시, 지급기일 1966.12.15.의 약속어음 1매와 1966.7.16.에 액면 금 92,500원 발행지, 지급지, 지급처 각 서울특별시 지급기일 1967.5.15.의 약속어음 1매를 각 발행 교부하였다는 원고의 주장을 자백하였다가 동 피고가 그 자백의 철회의 의사표시를 한 바, 본원이 믿지 아니하는 원심증인 이순자, 동 백은숙의 각 증언등 외에는 위 자백이 진실에 반함을 인정할 자료가 없으니 동 자백은 적법히 철회되지 못하며 결국 동 사실은 원고와 피고 정은영사이에 다툼이 없는 사실로 되고 만 것이며 또 원심 및 당심증인 배윤주의 원심 1회 증언 및 당심증언에 의하여 각 그 성립이 인정되는 갑 제2호 각증(각 약속어음)의 각 기재에 동 증인의 원심(1,2회) 및 당심증언을 종합하면 피고 이성숙이가 위 소외 배윤주에게 1966.7.16.에 액면 금 103,000원, 발행지, 지급지, 지급처 각 서울특별시, 지급기일 1966.12.15.의 약속어음 1매와 1966.7.16.에 액면 금 103,000원, 발행지, 지급지, 지급처 각 서울특별시, 지급기일 1967.5.15.의 약속어음 1매를 각 발행 교부한 사실을 인정할 수 있고 이 인정에 저촉되는 위 이순자, 동 백은숙등의 각 증언은 본원이 믿지 아니하는 바, 피고등은 위 약속어음 4매를 위 소외 배윤주가 원고에게 신탁적 양도를 한 것인 바, 그는 소송행위를 주된 목적으로서 한 것이므로 그 양도는 무효라고 항변하므로 이를 가려보기로 하겠다.
 위 갑 제1,2호 각증과 위 배윤주의 원심 1회 증언 및 당심증언에 의하여 성립이 인정되는 갑 제5,6호 각증(각 약속어음)의 각 기재에 원심증인 이순자의 증언을 종합하면 위 배윤주는 위 약속어음 4매를 각 그 지급기일 하루 앞날에 원고에게 숨은 추심위임배서를 한 바, 소송행위를 주된 목적으로서 한 사실을 인정할 수 있고 이 인정에 저촉되는 위 배윤주의 원심(1,2회) 증언과 당심증언등은 본원이 믿지 아니하는 바이다.
 그리고 이와 같은 추심위임배서는 신탁양도설에 따라 어음상의 권리가 당연히 피배서인에게 이행되는 것으로 해석하므로 다른 장애가 없다면 원고의 이름으로 어음상의 권리행사가 가능한 것으로 보는 바, 본건의 경우에 있어서는 위에서 인정한 바와 같이 소송행위를 주된 목적으로서 한 것이어서 그 배서양도도신탁법 제7조에 의하여 무효이다.
 과연이면 위와 같은 숨은 추심위임배서에 있어서 피고등 주장과 같은 인적 항변사유가 있는 여부와 배서인에 대한 그러한 사유를 피배서인인 원고에게 대항할 수 있는 여부등의 나머지 쟁점등을 가릴 필요없이 원고가 유효한 피배서인임을 전제로 하는 원고의 본소 청구는 이유없으므로 이를 배척한 원판결은 잘 되었고 따라서 원고의 항소는 이유없다.
 이에 항소비용을 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 안병수(재판장) 박충순 이영수

약속어음의 숨은 추심위임배서는 신탁양도설에 따라 어음상의 권리가 당연히 피배서인에게 이행되는 것으로 해석하므로 다른 장애가 없다면 피배서인 이름으로 그 어음상의 권리행사가 가능한 것이나 소송행위를 주된 목적으로 한 숨은 추심위임배서양도는 신탁법 제7조에 의하여 무효라고 할 것이다.
강간치상피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1969.02.13 / 시행일:

【피 고 인】 윤춘구
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】제1심 대구지방법원(68고3159 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인은 무죄
 검사의 항소를 기각한다.

【이 유】 검사의 항소이유 요지는 원심은 공소사실 전부를 인정하면서 법정형을 작량감경하여 징역 2년6월에 처하였음은 피고인이 시종일관 범행을 부인하여 개전의 정상이 없는 본건에 있어서 지나치게 그 양형이 가벼워서 부당하다는데 있고 피고인의 항소이유 요지는 피고인은 본건 범행을 저질은 일이 없음에도 불구하고 원심이 피고인을 유죄로 단정하였음은 사실을 오인한 것이라는데 있는 바, 먼저 피고인의 항소이유를 살피기로 한다.
 우선 피고인에 대한 본건 공소사실을 보면 피고인은 1968.3.28. 21:30경 달성군 월배면 송현동 원지옆 솔밭 안길을 걸어가던 피해자 배정자(24세)를 발견하고 열정을 이르켜 동녀를 강간할 것을 결의하고 동녀의 등뒤에서 두 손으로 동녀의 목을 조르고 고함을 치면 죽인다고 협박하여 동녀로 하여금 항거불능케 한 후 바바리 코트깃과 마후라를 움켜잡고 동녀를 넘어뜨려 그곳에서 20미터 가량 떨어진 보리밭으로 끌고가서 동녀의 배위에 올라타고 오른손으로 동녀의 목을 누르는 동시 왼손으로 유방을 만지며 강간하려 하였으나 때마침 통행인의 인기척을 듣고 피해자가 고함을 지르는 바람에 미수에 그치고 이로 인하여 동녀에게 양측슬관부, 우측하퇴부 찰과상을 입혔다는 것이다.
 이에 대하여 피고인은 경찰이래 시종일관 범죄사실을 부인하고 자신은 공소사실 적시일시에 현장에 없었고 피해자를 본 사실이 없다고 변소하고 있는 바, 공소사실에 대한 증거를 살피건대, 원심이 열거하고 있는 증거중 원심증인 최종우, 최진규, 박영근, 박계화의 각 증언과 원심의 검증조서는 피고인의 변소에 부합되는 자료는 될지언정 공소사실을 뒷받침하는 자료가 될 수는 없다할 것이고 다만 원심증인 배정자(본건피해자)의 진술만이 공소사실에 대한 유일한 증거라 하겠다.
 그런데 동 증인의 진술(동 증인의 경찰, 검찰에서의 진술 원심 및 당심에서의 각 진술내용은 대체로 같은 취지로 볼 수 있다. 다음부터 동 증인의 진술을 검토함에 있어서는 위 각 진술을 모두 그 대상으로 한다)을 그대로 믿기에는 다음과 같은 의문이 있는 바, 첫째, 동 증인의 진술에 의하면 범인의 인상착의는 25세 가량의 남자로서 두발형은 하이칼라 붉으스레한 잠바, 국방색 군복작업복, 경상도 사투리, 얼굴 모양은 둥근편이고 체격은 보통이라고 하고 있어 범행당시 동 증인은 범인의 얼굴모양, 연령정도, 입고 있던 옷의 종류, 그 색깔 같은 것을 명백히 확인한 양으로 되어 있으나 동 증인의 증언자체에 의하더라도 범행당시는 달이 없는 밤이라 하고 또 사람의 인상착의를 알아 볼려면 50센치 정도로 접근하여야만 가능하다는 것이고, 당시 동 증인은 집으로 향하여 솔밭속의 좁은길을 걸어가던 중 어떤 청년으로부터 "월배가는 합승이 갔읍니까"라는 질문을 받고 "지금갔는데 또 올것 입니다"라는 대답을 하고 걸음을 계속할려고하니 범인은 갑자기 등뒤에서 두 손으로 목을 조르고 고함을 지르면 죽인다고 폭행협박을 하므로 동 증인은 기절하다싶이 되었다고 진술하고 있는 것으로 보아 피고인은 극도의 공포감에 사로잡힌 것으로 보아지는데 위에서 본 바와 같은 상황아래에서 범인의 인상착의에 관하여 앞에서 본 바와 같은 명백한 분별을 할 수 있었을까 하는점 둘째, 당심의 증인 장은수의 진술에 의하면 경찰에서 피해자 배정자에 대한 첫 진술조서를 작성하기 전에 피해자로 하여금 피고인의 인상착의를 관찰시킨후 이를 작성하게 된 것임을 알 수 있으므로 동 증인의 진술중 범인의 인상착의를 특정지우는 부분에 있어서는 선입 관련이 개입하였을 가능성이 많은점 셋째, 피해자 배정자는 범행당시 소지하였던 돈 3,500원을 범인에게 탈취 당하였는 바, 피고인이 범행 후 그와 같은 돈을 가졌다거나 타에 처분한 흔적을 전연 찾아볼 수 없다는 점등으로 동 증인의 진술중 범인을 피고인으로 지목하는 취지의 진술부분은 이를 그대로 믿을 수 없다할 것이다.
 그렇다면 그밖에 달리 본건 범행의 범인이 피고인임을 인정함에 족한 증거없는 본건에 있어서 피고인을 유죄로 단정한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다할 수 있으므로형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 판결하기로 한다.
 본건 공소사실에 대한 증거가 없음은 위 설시와 같으므로형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이고, 따라서 검사의 항소는 스스로 이유없는 것으로 되어 기각하여야 할 것이다.
 그러므로 주문과 같이 판결한다.

판사 김태현(재판장) 권영목 최재호

달이 없는 밤이라 사람의 인상착의를 알아보려면 50센치 정도 접근해야 하고 범인이 갑자기 등뒤에서 두 손으로 목을 조르고 협박을 함으로써 피해자가 기절하다 싶이한 경우 범인으로 지목되는 자의 인상착의를 피해자로 하여금 일단 관찰시키고 피해자가 한 인상착의에 대한 진술은 선입견이 개입되었을 경우가 있으므로 그대로 믿기 어렵다.
소유권이전등기청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1969.02.13 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(66가9977 판결)
【주 문】
 피고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고소송대리인은 피고는 원고에게 서울 마포구 (주소 생략) 대 106평에 관하여 1952.2.10자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.
【이 유】 청구취지기재의 본건 부동산이 현재 피고명의로 등기되어 있는 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.
 원고소송대리인은 원고는 1952.2.10. 피고소유이던 위 부동산과 그 부동산상에 건립되어 있었던(현재는 철거되어 없음) 목조초즙 평가건 본가 일동 및 물치 일동을 대금 900원(당시 구화 90만원)으로 매수하기로 매매계약을 체결하고, 대금을 완불하였으니 피고는 원고에게 위 부동산에 관한 전기 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있으므로 그 이행을 구하기 위하여 본소에 이르렀다고 주장함에 대하여 피고는 이를 부인하고 있으므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 동 제6호증(판결), 동 제7호증의 1,2(각 영수증), 동 제8호증의 1,2,3(각 납세증), 동 제10호증(증인신문조서), 동 제11호증(판결)과 공성부분을 인정하므로서 그 진정성립이 추정되는 갑 제3호증(인감증명원), 동 제9호증(최고서) 및 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑 제2호증(매매계약서), 동 제4호증(영수증) 각 기재에 동인의 증언과 원심증인 소외 2, 당심증인 소외 3의 각 증언에 당심의 현장검증결과와 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면 피고는 소외 4의 아버지의 소실(첩)로서 위 소외인의 작은 어머니인 사실, 청구취지에 기재된 본건 부동산과 동 지상에 건립되어 있었던 목조초즙 평가건 본가 일동 및 물치 일동(현재는 철거되어 본건 부동산만이 대지로서 남아 있음)은 원래 피고의 소유이었던 바, 피고는 큰집(큰마누라) 소생인 소외 4에게 위 부동산과 그 부동산상에 건립되어 있던 위 건물에 관하여 처분할 것을 위임하였던 사실, 소외 4는 작은 어머니인 피고의 위임에 의하여 피고의 대리인의 자격으로서 1952.2.9. 위 부동산을 대금 900원(당시 구화 금 900,000원)으로 정하여 매매하기로 하는 말이 있어 당일 계약금으로 금 100원(당시 구화 금 100,000원)을 피고에게 지급하고 그 다음 날자로 정식 매매계약을 체결한 것으로 하여 그날 매매대금의 내입금으로 금 600원(구화 금 600,000원)을 피고에게 지급하고 본건 매매계약서를 작성하였으며, 그 계약내용에 따라 동년 동월 20일 원고는 피고의 대리인인 소외 4로부터 피고의 인감증명등 등기이전에 필요한 관계서류를 받으면서 잔금 200원(당시 구화 200,000원)을 지급하여 그 대금을 완급한 사실, 원고는 그 무렵 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하지 못한 채 위 부동산을 인도받아 가지고 소외 3(당심증인), 소외 5에게 본건 대지상의 위 지상 건물을 임대하였었는데, 위 지상건물은 6.25시 폭격으로 그 일부가 파손되었던 탓으로 그뒤 모두 파손되므로서 원고는 위 지상 건물을 완전히 철거하여 현재는 위 부동산(대지)를 채전등으로 경작 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 듯한 증언을 하고 있는 당심증인 소외 6, 당심증인 소외 7의 증언은 위 각 증거에 비추어 믿을수 없고 을 제1호증의 기재내용과 당심에서의 2차에 걸친 형사기록 검증결과만으로는 위 인정사실을 좌우할 수 없고 달리 위 인정사실을 뒤집을 아무런 증거없다. 
 또한 피고소송대리인은 가사 원고가 피고로부터 본건 부동산을 매수하였다 하더라도 등기청구권은 신민법시행 이후에 있어서는 물권적 청구권이 아니고 단순한 채권에 불과한 것이므로 본건 매매계약일로 주장하는 1952.2.10.로부터 10년이 경과하는 1962.2.10.에는 단순채권에 불과한 본건 등기청구권은 시효완성으로 인하여 소멸되었다고 항변하므로 살피건대, 민법 부칙 제10조의 규정에 의하면 구민법시행 당시의 법률행위로 인한 부동산 물권의 취득은 현행 민법시행으로 인하여 소정기간 경과로 상실하고 그 후로는 채권적 청구권만을 보유한다 하더라도 그 채권적 청구권의 소멸시효기간은 소유권을 상실한 때부터 진행한다고 할 것인 바, 그때부터 본건 솟장 접수일(1966.9.7.)까지 10년이 경과되지 않았으니 이미 이 점에 있어서 피고의 위 항변은 그 이유없다 할 것이다.
 과연 그렇다면 피고는 본건 대지에 관하여 1952.2.10.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있으므로 원고의 본소 청구는 정당하다 하여 이를 인용하고 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조, 동 제95조, 동 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 안병수(재판장) 박충순 이영수

민법 부칙 제10조의 규정에 의하면 구민법시행 당시의 법률행위로 인한 부동산 물권의 취득은 현행 민법시행으로 인하여 소정기간 경과로 상실하고 그후로는 채권적 청구권만을 보유한다 하더라도 그 채권적 청구권의 소멸시효기간은 소유권을 상실한 때부터 진행한다고 할 것인 바, 그때부터 본건 솟장 접수일까지 10년이 경과되지 않았으니 피고의 소멸시효 항변은 그 이유없다.
전부금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1969.02.12 / 시행일:

【원고, 항소인】 이승흥
【피고, 피항소인】 김태복
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(68가5117 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 214,851원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
 제1항에 한하여 가집행할 수 있다.
【이 유】 원고소송대리인은 주장하기를, 소외 천정애는 피고에 대하여 금 700,000원의 전세보증금 반환청구권이 있었는데 원고는 1967.6.경 그중 금 310,000원에 대하여 가압류를 하였다가 그후 다시 이를 본압류로 전이하는 압류 및 전부명령을 받아서 그 명령은 68.5.3. 채무자인 위 천정애와 제3채무자인 피고에게 각 송달되었는 바, 이보다 앞서 위의 청구권(피전부채권)중 금 600,000원에 대하여는 소외 연순이가 이미 68.2.9.자로 압류 및 전부명령을 받아 이를 집행한 터였으므로 압류가 경합된 결과 위의 두 전부명령은 어느 쪽이나 채권전부의 효과를 발생할 여지없음에 돌아갔으나 배당요구의 효과는 있다할 것인 바 위의 두 압류채권외에 또 따로이 소외 이영건이 금 100,000원의 양수채권을 취득하여 있으므로 결국 배당절차에서의 원고의 지분 내지 배당액은 계산상 금 214,851원이 된다할 것이고 따라서 원고는 본소로서 피고에 대하여 그 금액상당의 돈의 지급을 구한다는 것이다.
 그러나 생각컨대, 이와 같이 압류가 경합하여 우선권 없는 채권에 기한 전부명령이 무효인 경우에 있어서 그 압류가 소위 배당요구와 동일한 것으로 보여진다 하여도 제3채무자가민사소송법 제581조에 의하여 임의로 채무액을 공탁한 후 그 사유를 집행법원에 신고한 때라면 몰라도 그렇지 않은 한은 압류가 경합되어 배당요구의 효과가 생겼다는 그 사실만으로써 당연히같은 법 제585조 이하의 규정에 의한 배당절차가 실시되어지는 것은 아닐 뿐만 아니라 그 배당절차 또한 집행법원에 의하여 마련되어 지는 것이므로써 단순히 배당요구를 한 것에 불과한 압류채권자는같은 법 제563조의 규정에 의한 추심권을 취득한 것이 아닌 이상 집행법원 아닌 제3채무자에 대하여는 직접 자기의 압류 또는 배당액의 교부를 청구할 수 있는 아무런 근거도 없다할 것이므로 달리 원고에 있어 제3채무자인 피고에 대하여 직접 본건 목적채권의 일부지급을 청구할 수 있는 권원에 관한 주장입증이 없는 본건에 있어서는 원고의 위 압류 및 전부명령이 최소한 배당요구의 효력있음을 내세워 피고에 대하여 그 배당액(배당요구를 할 수 있는 시기를 규정한같은 법 제580조 제1항의 취의에 비추어 이를 엄격히 말하면 배당요구예상액)의 지급을 구하는 원고의 본소 청구는 더 살펴볼 필요없이 벌써 그 자체 이유없다 하여 이를 기각할 것인 즉, 이와 결론에 있어 취지를 같이한 원판결은 정당하고 항소는 이유없으므로 항소비용의 부담에 관하여는민사소송법 제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김중서(재판장) 홍순표 오석락

「……압류가 경합되어 우선권 없는 채권에 기한 전부명령이 무효인 경우에 있어서 그 압류가 소위 배당요구와 동일한 것으로 보여진다 하여도 제3채무자가 민사소송법 제581조에 의하여 임의로 채권액을 공탁한 후 그 사유를 집행법원에 신고한 때라면 몰라도 그렇지 않는 한은 압류가 경합되어 배당요구의 효과가 생겼다는 그 사실만으로서 당연히 같은 법 제585조 이하의 규정에 의한 배당절차가 실시되어지는 것은 아닐 뿐 아니라 그 배당절차 또한 집행법원에 의하여 마련되어 지는 것이므로 단순히 배당요구를 한 것에 불과한 압류채권자는 같은 법 제563조의 규정에 의한 추심권을 취득한 것이 아닌 이상 집행법원 아닌 제3채무자에 대하여는 직접 자기의 압류 또는 배당액의 교부를 청구할 수 있는 아무런 근거도 없다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1969.02.12 / 시행일:

【재항고인】 안병옥
【원 결 정】 서울민사지방법원 1968. 11. 1. 고지 68라755 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유 제1점에 대한 판단.
 본건 부동산의 최저 경매가격을 소론과 같이금융기관의 연체 대출금에 관한 특별조치법 제4조에 의하여 평가하지 아니하고 집달리로 하여금 평가한 흠이 있으나 위 평가액을 기준으로 경매를 실시하였으나 수차 경매 불능이 되어 순차로 최저 경매가격을 체감하여 본건 경락에 이른 사실이 기록에 의하여 명백하므로 평가 기관을 잘못 정하였음이 경락허가의 결과에 영향이 없으므로 재항고 논지는 이유 없다.
 재항고이유 제2점에 대한 판단.
 본건 경매목적 건물의 소론 증축부분에 대하여 추가 평가되었을뿐 아니라(기록 100장 참조) 동 증축부분도 경매목적물에 포함되어 경락되었음이 명백할 뿐 아니라 소론 주장사실은 원심에서 주장하지 아니한 새로운 사실로서 그 자체가 적법한 재항고이유가 될 수 없다.
 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1969.02.11 / 시행일:

【재항고인】 양재옥
【원 결 정】서울민사지방법원 1968.11.27. 68라934 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유의 요지는 (1) 본건 경매개시결정을 채무자인 재항고인에게 송달하지 않고 (2) 경매기일 통지도 한바 없으며 (3) 경매기일에 경매신고인이 없어 경매가 불능에 돌아갔을때에는 경매법원은 최저경매가격을 3할의 범위내에서 저감하여야 함에도 불구하고 3할 이상을 저감한 위법이 있다는 것인바, 경매개시결정과 본건 각 경매기일 통지서가 재항고인에게 적법히 송달되었음이 기록상 분명하고, 경매기일에 허가할 경매가격의 신고가 없을때 경매법원이 하는 최저경매가격저감의 정도는 경매법원의 재량에 속하는 것일뿐만 아니라 본건 경매절차에 있어서 경매법원은 각 3할의 범위내에서 최저 경매가격을 저감하였음이 뚜렷하므로 논지는 이유없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤
소유권이전등기말소등기청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1969.02.11 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고
【피고, 항소인】 피고
【당사자참가인】 참가인
【원심판결】 제1심 대구지방법원(63가477, 64가772 판결)
【주 문】
 당사자 참가인의 참가신청을 각하한다.
 피고(반소원고)의 항소를 기각한다.
 소송비용중 당사자 참가로 인한 부분은 당사자 참가인의 부담으로 하고, 반소로 인한 부분중 피고(반소원고)의 항소제기후의 소송 총 비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【피고(반소원고)의 반소청구 및 항소취지】 원심판결중 피고(반소원고)의 패소부분을 취소한다.
 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 대구시 (주소 1 생략) 답 375평과 (주소 2 생략) 답 375평을 인도하라.
 소송비용은 1,2심 모두 원고(반소피고)의 부담으로 한다라는 판결과 가집행선고
【이 유】 (1) 당사자 참가인의 청구에 관한 판단
 당사자 참가인은 당사자 참가인이 1966.7.25.에 피고(반소원고 다음부터 피고라고만 부른다)로부터 청구취지에 적힌 토지등을 매수하여 소유권이전등기를 하였는 바, 피고는 당사자 참가인에게 그 토지등을 인도할 의무가 있음에도 불구하고 이를 이행하지 아니하고 그 인도의무를 부인하는 태도를 취하고 있으므로 이는 당사자 참가인의 소유권마저 간접적으로 부인하는 것이라고 볼 수 있고, 원고(반소피고, 원고라고만 부른다)는 아무런 권원도 없이 그 토지등을 점유하고 있다라고 주장하므로 살피건대, 무릇 독립당사자 참가는 원고와 피고와의 사이는 물론, 당사자 참가인과 원고 및 피고사이에도 각각 분쟁이 있는 것을 전제로 그 모든 분쟁을 합일적으로 확정하려는 제도라고 할 것인 바, 피고가 당사자 참가인에 대한 그의 인도의무를 이행하지 아니하고 있음은 피고도 시인하고 있으나, 당사자변론의 모든 취지에 의하면 피고가 그의 인도의무를 이행하지 아니하고 있는 것은 원고로부터 인도를 받지 못하였기 때문이므로, 피고의 인도의무불이행 사실로서는 피고가 그의 인도의무를 부인하는 것이라고는 할 수 없고, 이건 모든 증거에 의하여도 이를 인정할 수 없으며 오히려 피고가 위의 토지등에 관한 그의 인도의무와 당사자 참가인의 소유권을 시인하고 있음이 피고의 변론취지(당심 제22차 변론)에 의하여 명백하므로, 결국 당사자 참가인의 참가신청은 나머지 점에 관하여는 판단할 필요도 없이 그 요건이 충족되지 아니한 것으로서 각하할 것이고,
 (2) 피고의 청구에 관한 판단
 위의 토지등은 원래 원고의 소유인 것을 원·피고가 1963.3.14.에 재건국민운동 대구시 지부의 피고에 대한 금 140,000원의 채무를 담보하기 위하여 매매계약을 체결하고, 다만 원고가 그해 5.14.까지 그때까지의 위의 원리금 154,000원으로써 환매할 수 있다는 특약을 하여 피고명의의 소유권이전등기를 한 사실과 원고가 그 기한까지 환매를 하지 아니한 사실에 관하여는 원·피고사이에 다툼이 없는 바, 피고는 위의 토지등이 환매기한의 초과로 말미암아, 피고의 소유로 확정된 후 피고가 당사자 참가인에게 이를 매도하여 소유권이전등기를 하였으나 피고의 그에 대한 인도의무를 이행하기 위하여 이건 청구를 하는 것이라고 주장하므로 살피건대, 등기를 법률행위로 말미암은 부동산물권의 득실의 효력발생 요건으로 하고 있는 현행 법제에 있어서는 피고가 그 주장과 같이 위의 토지등을 당사자 참가인에게 매도하여 그 등기를 한 이상, 피고는 그와 동시에 그 토지등에 관한 소유권을 완전히 상실하였다고 할 것이므로, 소유권의 내용인 물상청구권이 피고에게 있음을 전제로 한 피고의 청구는 나머지 점에 관하여는 판단할 필요도 없이 부당하여서 기각할 것이다.
 (3) 결론
 따라서 원심판결은 정당하므로 민사소송법 제384조, 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 서윤홍(재판장) 고정권 최재호

독립당사자 참가인이 원고에 대하여 계쟁토지의 인도를 구하고 피고에 대하여 소유권의 확인을 구하여 참가해 온 경우에 피고가 위 참가인의 청구를 기각하고 그 원인사실중 원고로부터 계쟁물의 인도를 받지 못하여 인도할 수 없다고 다투더라도 변론의 전취지에 의하여 참가인의 소유권을 시인하는 취지라면 그 소유권확인의 이익이 없게 되어 참가요건은 갖추지 못한다.
대여금청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1969.02.11 / 시행일:

【원고, 항소인】 김주영
【피고, 피항소인】 정남용
【원심판결】제1심 서울지방법원(66가12016 판결)
【주 문】
 원고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고는 피고는 원고에 대하여 금 530,000원 및 이에 대한 1966.6.9.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결과 가집행선고를 구하였다.
【이 유】 피고가 발행일자 1966.6.8. 지급인 중소기업은행 성동지점, 발행지 서울특별시로 된 액면 금 530,000원의 수표 1매를 발행한 사실, 원고가 위 수표의 최후 소지인으로서 이를 1966.6.21.에 지급인에게 제시하였으나 제시기간 경과를 이유로 지급받지 못한 사실등에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.
 그런데 당사자 사이에 성립에 관하여 다툼이 없는 갑 제1호증(수표)의 기재 요지에 의하면,「원고는 위 수표를 1966.6.18.에 국민은행 부평지점에 추심 의뢰하였는데 위 수표가 1966.6.21.에 어음교환소를 거쳐 같은 날에 지급인에게 제시되었음이 분명하므로 위 수표는 어음교환소에 제시된 때인 1966.6.21.에 지급을 위한 제시가 있었다고 볼 것이다.
 그러하다면 위 수표는 제시기간인 10일이 경과할 때까지 지급을 위한 제시가 없었으므로 수표로서의 효력이 소멸하였다 할 것이니 나머지 점에 관하여는 더 판단할 필요없이 원고의 수표금 청구는 이유없다 할 것이다.
 다음 원고는 위 수표의 원인관계로서
 첫째, 원고가 1966.5.14.에 피고의 대리인인 피고보조참가인을 통하여 피고에게 금 530,000원을 이자의 약정없이 변제기는 1966.6.8.로 정하고 대여하였다고 주장하나, 원고의 전거증에 의하여도 위 주장사실을 인정할 수 없고, 오히려 원심증인 김대섭, 동 윤종한의 각 증언내용과 성립에 관하여 다툼이 없는 을 제1호증(답변서)의 기재내용에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 피고가 전시 수표를 발행한 것은 1966.5.14.경 소외 윤경한에게 동인의 요청에 의하여 아무런 금전수수나 원인관계 없이 다만 빌려 주는 의미에서 동인이 1966.6.8.(수표의 발행일자)까지는 현금을 입금시키기로 하고 이른바 연수표를 발행하였던 것인데, 피고보조참가인이 위 수표를 전시 소외인으로부터 교부받아 다시 원고에게 동인의 원고에 대한 기존채무의 변제를 위하여 교부 양도한 사실을 엿볼 수 있으니, 원고가 피고에게 금원을 대여하였다는 위 주장은 이유없다 할 것이고,
 둘째, 원고가 전시 금 530,000원을 1966.5.14.에 피고보조참가인에게 대여함에 있어서 피고는 그 채무의 연대보증인이 된 것이라고 주장하나, 원고의 전거증에 의하여도 원고가 1966.5.14.에 피고보조참가인에게 위 금원을 대여하였다는 사실을 인정할 수 없고, 가사 원고의 주장이 피고가 1966.5.14.에 그 이전에 발생한 피고보조참가인의 원고에 대한 채무를 보증한 것이라는 취지로 본다 하더라도, 피고가 전시 수표를 발행한 동기 및 원고가 그 소지인이 된 경위는 이미 위에서 본 바와 같으므로, 피고보조참가인이 위 수표를 원고에게 교부한 것만으로서는 피고가 동인의 원고에 대한 채무를 보증한 것이라고는 말할 수 없다 할 것이므로, 피고보조참가인의 채무를 피고가 보증하였다는 주장역시 이유없다 할 것이다.
 다음 원고는 전시 수표가 제시기간 경과라는 절차상의 하자로 인하여 그 효력이 소멸하였다 하더라도 피고는 그로 인하여 그 수표 액면금 상당의 부당한 이득을 얻었으므로 이를 반환할 의무가 있다고 주장하나, 원고의 전거증으로서도 피고가 위 수표상의 책임을 면하게 됨으로서 어떠한 이득을 본 사실을 인정할 수 없고, 한편 이 사건 수표를 발행한 동기는 위에서 본 바와 같으므로 그 수표상의 책임을 면하게 되었다 하더라도 피고는 그로 인하여 아무런 이득을 본 바 없다 할 것이다.
 원고는 피고가 위에서 주장한 보증인으로서의 책임을 면하게 되었으니 소극적 이득이 있는 것이라고 하지만 이미 위에서 판단한 바와 같이 피고는 처음부터 원고에 대하여 그러한 책임을 부담한 일이 없으므로 소극적인 이득도 얻은 바 없다 할 것이다.(더욱 피고가 원고에 대하여 보증인으로서의 책임이 있었다면 그것은 수표상의 책임을 면하더라도 당연히 동시에 면하게 되는 것은 아니라 할 것이다) 과연 그러하다면 원고의 이 사건 청구는 이유없다 할 것이므로 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고, 원고의 이 사건 항소는 이유없으므로민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는같은법 제95조,제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김영국(재판장) 전병연 강해룡

위 수표를 1966.6.18. 국민은행 부평지점에 추심 의뢰하였는데 위 수표가 1966.6.21.에 어음교환소를 거쳐 같은 날 지급인에게 제시되었음이 분명하므로 위 수표는 어음교환소에 제시된 때인 1966.6.21.에 지급을 위한 제시가 있었다고 볼 것이다.
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1969.02.06 / 시행일:

【원고, 피항소인】 대한민국
【피고, 항소인】 김계화
【원심판결】제1심 서울민사지방법원(67가10125 판결)
【주 문】
 피고의 항소를 기각한다.
 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고소송수행자는 피고는 원고에게 서울 동대문구 전농동 24의 2 대 103평 및 같은 곳 24의4 대 44평에 대하여 서울민사지방법원 동대문등기소 1965.2.4.자 접수 제4,200호로된 1964.4.21.자 매매에 인한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라는 판결을 구하였다.
【이 유】 (1) 피고가 1964.4.21. 원고로부터 귀속재산인 청구취지기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다)을 불하 매수하고 1965.2.4. 피고명의로 청구취지기재 내용과 같은 소유권이전등기를 마친 사실은 쌍방 당사자들 사이에 서로 다툼이 없는 바, 성립에 다툼없는 갑 제2,3호증 각 기재와 변론의 전취지에 의하면, 원고는 1965.9.24. 이 사건 부동산이 소외 최득남의 주택부지로서 이 사람에게 연고권이 있다는 이유로 피고와의 위 매매계약을 취소한 사실을 인정할 수 있고, 이와 다른 반증은 없다.
 (2) 그런데 피고는 위 매매계약의 취소처분은 무효이라고 다투면서 그 이유로, 피고와의 위 매매계약에 대하여 소외 최득남은 제1차로 1964.7.30. 행정소송을 제기함과 동시에 감사원에 심사청구를 한 결과, 감사원의 시정요구가 있어서 소관 동대문세무서장은 이에 따라 1964.11.8. 위 매매계약을 일단 취소하였다가, 그뒤 피고가 귀속재산 소청심의회에 소청을 제기하므로써 1965.2.9.자로 위 취소처분이 취소되고 피고와의 매매계약이 복구되자, 위 소외인은 다시 제2차로 위 매매계약의 취소를 구하는 행정소송을 제기한뒤 감사원에 심사청구를 하였는 바, 이와 같은 경우에 감사원으로서는 감사원심사규칙 제2조 및 제6조의 규정에 따라 행정소송이 진행중인 사안에 대하여 심사를 할 수 없는 것이거늘, 위법하게도 이 심사청구를 받아들여 관할 세무서장에게 시정요구를 하므로써 1965.9.24.자로 다시 위 매매계약을 취소케 하였으나, 위와 같은 감사원의 시정요구는 당연무효이기 때문에 이 시정요구에 의하여 한 위 취소처분도 역시 무효이라고 주장하고 있다.
 그러나 위 피고주장과 같은 사유만으로서는 감사원의 시정요구에 따른 위 매매계약취소처분을 중대하고도 명백한 하자 있는 처분이라고 보기 어렵고, 그밖에 위 취소처분을 무효라고 볼 아무런 사유를 찾아볼 수 없으니, 피고의 위 항변은 이유없다.
 (3) 그렇다면 피고는 이사건 부동산에 대한 위 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있으므로, 원고의 이 소 청구를 이유있다 하여 인용한 원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없으니 이를 기각하기로 하며, 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김용철(재판장) 이회창 김흥재

감사원 심사규칙 제2조 및 제6조의 규정에 따라 행정소송이 진행중인 사안에 대하여 심사를 할 수 없는데 이 심사청구를 받아들여 관할 세무서장에게 시정요구를 하므로써 매매계약을 취소케 한 사유만으로서는 감사원의 시정요구에 따른 위 매매계약취소처분을 중대하고도 명백한 하자 있는 처분이라고 보기 어렵다.
폭력행위등처벌에관한법률위반피고사건 (형사, 광주고등법원)
공포일: 1969.02.05 / 시행일:

【피 고 인】 강은성
【항 소 인】 피고인
【원심판결】제1심 광주지방법원 장흥지원(68고1029 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 20일을 위 본형에 산입한다.
 단, 이 판결의 확정일부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.

【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인은 1968.5.5. 같은 마을에 사는 공소외 조채석 외 1명과 같이 술을 마신 후 23:00경 강진군 강진읍 서성리 여당부락에 있는 강진군 농업협동조합 창고 앞길에서 피해자 박영돈 외 1명으로부터 정신을 잃을 정도로 구타를 당하였기 때문에 이를 방위하기 위하여 가지고 있던 가위를 휘두른 것이 박영돈에게 상처를 입힌 것이므로 이는 정당방위가 될 것임에도 불구하고 이 점을 살피지 않은 원심판결은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다는 것이고, 둘째는 그렇지않다 하더라도 피고인은 초범이고 년소자로서 범행 후 잘못을 뉘우치고 피해자에게 치료비등을 지급하여 화해를 하였으므로 집행유예의 은전을 베풀만도 한데 실형에 처한 원심판결은 형의 양정에 부당한 점이 있다는 것이므로, 먼저 정당방위의 주장에 대하여 살피건대, 피고인의 본건 행위가 정당행위가 되려면 그것이 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있는 때에 한한 것이며 그 방위행위는 사회통념에 비추어 침해를 방위하기 위하여 필요한 행위라고 용인할만한 정도의 것이라야만 하는 것이다.
 그러므로 본건을 돌이켜 보건대, 피고인의 당심 공정에서의 진술 내용과 원심공판조서중 피고인 및 증인 박영돈의 각 진술기재내용 및 검사작성의 참고인 김동주, 박영돈에 대한 각 진술조서의 일부 기재내용등을 종합하면, 피고인은 누이동생 강순자 외 2명의 처녀를 뒤따르고 있던 피해자 박영돈 및 김동주를 보고 동인등에게 "누구냐"고 물어 보았더니, 박영돈은 "자기들의 누이동생을 데려다 준다"고 거짓말을 하면서 위 박영돈이가 먼저 주먹으로 피고인을 1회 때리므로 피고인은 이를 피하여 도주하다가 동인이 계속 쫓아오므로 가지고 있던 이발용 가위로 동인의 좌우둔부를 3회, 흉부를 2회, 우측 요늑부를 1회 찔러버린 것임을 인정할 수 있는 바이니 이와 같은 피고인의 행위를 가르켜 사회통념에 비추어 침해를 방위하기 위하여 필요한 행위라고 용인할만한 것이라고는 할 수 없을 것인즉 정당방위라는 논지는 이유 없으나, 양형부당의 항소이유의 점에 대하여는 피고인의 본건 범행동기와 연령, 범행후 16,000원의 치료비를 피해자에게 지급하여 화해를 한 점 및 초범이고 피고인의 당심 공판정의 태도등 제반정상을 종합하여 볼 때 피고인에 대하여는 실형에 처하는 것보다 집행유예의 은전을 베풀어 하루속히 실사회에서 일할 수 있는 기회를 주는것이 타당할 것인데 실형에 처한 원심판결은 형의 양정이 부당하고 이러한 뜻에서 한 피고인의 항소는 그 이유있으므로 당원은형사소송법 제364조 제6항에 의하여 피고인에 대한 원심판결을 파기하고 다시 판결하기로 한다.
 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실 및 증거는 피고인의 당심 공정 진술을 증거로 채용하는 외에는 원심판결의 그것과 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 모두 이를 인용하기로 한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는폭력행위등처벌에 관한 법률 제3조 제2항,동법조 제1항,형법 제257조 제1항에 해당하는 바, 피고인은 초범이고 정상에 참작할 사유가 있으므로동법 제53조,제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고,동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 20일을 위 본형에 산입하며, 전시 양형부당의 항소이유에 판단한 바와 같은 사유를 참작하여 피고인에 대하여는 하루라도 빨리 사회에서 일할 수 있는 기회를 주는 것이 타당하므로동법 제62조에 의하여 이 판결의 확정일부터 3년간 위 형의 집행을 유예하고, 주문과 같이 판결한다.

판사 고재량(재판장) 이두형 이남신

정당방위란 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 것으로 상당한 이유가 있는 때에 한한 것이며 그 방위행위는 사회통념에 비추어 침해를 방위하기 위한 필요한 행위로 용인할만한 정도의 것이어야 하는바 주먹으로 폭행을 하면서 쫓아오는 사람을 이발용 가위로 찌르는 행위는 사회 통념에 비추어 침해를 방위하기 위해 필요한 행위로서 용인될 수 없다 할 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1969.02.04 / 시행일:

【원고, 피상고인】 장오묵
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1968. 6. 19. 선고 67나1873 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송 수행자의 상고 이유를 본다.
원판결이 들고 있는 여러 증거를 기록에 의하여 살펴보니, 원심이 이사건 사고의 발생에 관하여, 피고 예하의 운전병인 육군일병 김기수에게 군용 차량 운전상의 과실이 있었다고 본 원판결 판단에 잘못이 있다고 할 수 없다. 그리고, 원판결 이유 설시에 의하면, 이 사건으로 원판시와 같이 부상 하게 된 부상 당시 만50세 5개월인 원고는 55세 까지는 그 일반적인 노동 능력이 긍인된다고 판단하였는 바, 원판결이 여기서 "55세 까지"라고함은 "만56세에 달 하기 직전까지"라는 것을 뜻하는 것이라 할 것이니 (대법원 1968.8.30.선고, 67다2194 판결 참조), 그것이 "만 55세에 달하는 때 까지"의 뜻으로 속단하여 원고의 장래적 가동 기간을 60월로 원심의 본 조치에 잘못이 있다는 취지의 소론은 받아 드릴 수 없다. 원판결에는 심리미진 및 이유보순의 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지 이유없어 이 상고를 기각하기로 하고, 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 양회경 이영섭 주재황
직무유기 (형사, 대법원)
공포일: 1969.02.04 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인
【원심판결】 제1심 제주지방, 제2심 제주지방 1967. 1. 9. 선고 66노54 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고,
 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 살피건대,
원판결은 제1심판결에 사실오인이 없고, 형사소송법 제364조 제2항에 규정된 사유도 없다하여 피고인의 항소를 기각하였다. 그리고 원판결이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 피고인은 ○○○군 보건소 약사감사 직무를 담당하는 자인 바, 1965.6.1경 ○○○군 (상세 지번 생략)공소외 1집에서 관계당국의 허가 없이 동년 4.30경 부터 전시 공소외 1이 의약품을 진열하고, 판매하고 있음을 적발하였으면 의당 사법경찰 직무취급자이고 또는 소관 약사 감시공무원으로서 수사관서에 고발하거나 직무상 인지한 사건이므로 입건수사한 후 소할 검찰청에 송치하여야 할 직무상 임무가 있음에도 불구하고, 1965.9.6경까지 사이에 행정수사 하였다는 구실로 정당한 이유없이 직무를 유기한 것이라고 인정하였다. 그러나 약사법 제70조에 의하면 약사 감시원은 같은 법 제64조 제1항, 제65조 제2항의 규정에 의한 공무원의 직무를 집행하는 권한이 있을 뿐이고, 사법경찰리의 직무를 할 법적 근거가 없고, 또 일건기록에 의하면, 피고인은 위 무허가 약국개설자를 조사하여 상사인 보건소장에게 보고하여 그 지시에 의하여 시말서를 받고 약국을 폐쇄토록 하였음을 엿볼 수 있으므로 수사관서에 고발하지 아니 하였다하여 그 직무를 유기하였다고 보기 어렵다 할 것임에도 불구하고, 위에서 본 바와 같이 판단하였음은 법률을 오해한 잘못이 있다 할 것이고, 이를 간과한 원판결 또한 같은 잘못이 있다 할 것이므로 논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 
 그러므로 사건을 원심인 광주지방법원 합의부에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주운화(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표
토지인도 (민사, 대법원)
공포일: 1969.02.04 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 김상연 (소송대리인 변호사 김종숙 외 1인)
【피고, 상고인 겸 피상고인】 김병윤 (소송대리인 변호사 문양)
【원 판 결】 대구지방법원 1967. 7. 4. 선고 66나475 판결
【주 문】
 원고 및 피고의 상고를 모두 기각한다.
 원고의 상고로 인하여 생긴 상고비용은 원고의 부담으로 하고, 피고의 상고로 인하여 생긴 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고 이유를 판단한다.
 원심 판결은 적법한 증거에 의하여, 본건 토지 102평은 원래 소외 박재응, 박도원, 박인빈 3인의 공유였는데 농지 개혁법 시행당시 소외 김병기가 그 중 주문 기재의 71평 위에 집을 지어 살면서 나머지 논 부분을 소작 하였던바, 농지 개혁법이 시행 된 후에 위 김병기는 소작인으로서의 분배 절차를 밟음이 없이 계속 점유하다가 그 후 위 대지 부분마져 작답 한 후 전전 양도하여 피고가 현재 이를 점유 경작하고 있는 사실과 원 지주로서 등기 명의를 그대로 소유하고 있던 위 소외 3인은 역시 이를 그들의 소유라 하여 1965.5.30 원고에게 본건 토지를 매도 함으로서 원고 명의의 등기가 경료된 사실을 인정한 다음 농지 개혁법 시행 당시 논이었던 부분은 정부에 매수 되었다고 판단 하였는바 원심의 이와 같은 판단은 정당하다 할 것이며 '농지 개혁법 제5조의 규정에 의하여 동법 시행당시 자경하지 않은 농지는 원칙적으로 아무런 절차를 필요로 하지 아니 하고 당연히 정부에 매수되어' 소유자는 그 소유권을 상실하게 되는 것이고 그 농지의 분배 절차나 보상 절차가 아직 이천되지 아니 하였다 하더라도 그 소유권을 주장 할 수 없는 것이라고 하여야 할 것이고 본건에 있어서 아직 위와 같은 절차가 이천되지 않고 있다는 것만으로는 분배하지 않기로 확정 된 것이라고는 할 수 없다고 하여 위 농지에 대한 정부 매상의 효력은 상금도 존속 한다고 한 원심 판단에 아무런 잘못이 없을 뿐만 아니라 농지 개혁법이 한시법이라고 하더라도 본건 농지는 농지개혁법시행 당시 자경하지 않은 농지로서 정부에 매상 되었다는 결론에 영향이 있을 수 없으니 원 판결에 소론과 같은 농지 개혁법의 해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원심이 본건 논은 농지개혁법 시행당시 소외 김병기가 소작하던 비자경농지로서 정부에 매수되었다고 판시한 것은 본건 논이 위토가 아닌 소작지였었다고 인정한 취지의 판단이라고 보여지므로 정부에 매수되었다는 원심판단에 잘못이 있다할 수 없고 판결에 영향을 미칠 판단유탈이 있다고도 할 수 없으며 원판결이유에 의하면 농지개혁법 시행당시 논이었던 부분은 국가에 매수되었으니 그후에 원지주로 부터 매수하였다는 것을 이유로한 원고명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기로서 원고에게 소유권이 있다는 것을 전제로한 원고의 본건 청구는 이유없다고 하여 배척한 것이 분명하고 피고의 적법한 권리를 인정하여 원고의 청구를 배척한 것이 아니며 위와같은 이유로 원고의 본건 청구를 배척한 이상 더 나아가 원고에게 농가이며 3정보 미만의 농지소유자로서의 농지취득 요건이 있느냐 없느냐를 심리판단하지 아니하였다고하여 심리미진이나 판단유탈이 있다고도 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다고 하여야 할 것이다.
 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결을 기록에 의하여 검토하면 원심은 적법한 증거인 갑제3, 6, 9, 10호증 을제3, 6, 7, 8호증의 각 기재와 1심증인 이태백 원심증인 노삼조, 박구종, 김상문, 김진옥, 김병기의 각증언 일부와 원심 검증 및 감정결과를 채택하여 본건토지 192평이 원래 소외 박재웅, 박도원, 박인빈 3인의 공유였던 사실 농지개혁법 시행당시 소외 김병기가 그 중 71평 위에 집을 지어 살면서 나머지 논부분을 소작하였던 사실 농지개혁법이 시행된 후에 위 김병기가 소작인으로서의 분배절차를 밟지 아니하고 계속 점유하다가 그후 위 대지부분마저 작답한 후 전전양도하여 피고가 현재 이를 점유 경작하고 있는 사실, 원지주로서 그 등기명의를 그대로 보유하고 있던 위 소외 3인이 1965. 5. 30. 원고에게 본건토지를 매도하여 원고명의로 등기된 사실을 인정하고 이에 배치되는 위 노상조, 박구종, 김상순, 김진욱, 김평기의 증언 부분을 배척한 원심조처에 소론과 같이 심리미진의 위법이 있다거나 증거없이 사실을 인정하였다거나, 정황증거의 판단을 그릇 함으로써 농지에 대한 소유권 이전등기의 법리를 오해한 잘못이 있었다 할 수 없고 또 원심이 농지개혁법 시행당시 초가가 건축되어 있었던 위 71평이 정부의 농지매상에서 제외되었다고 판단한 점에 농지개혁법의 법리를 오해한 잘못이 있다고도 할 수 없으며 피고는 원고에게 본건토지가 위 소외 3인 소유인 사실을 인정하였다가 상고이유로서 본건 토지가 위 소외 3인의 소유가 아니라고 다투는 것은 상고후의 새로운 사실주장으로서 원판결을 공격하는데 지나지 아니하므로 이는 적절한 상고이유가 될 수 없다고 하여야 할 것이고 원심이 적법한 증거에 의하여 본건 토지중의 71평 지상에서 있던 건물이 독립된 주택으로서 농막이 아니라고 판단한 점에 아무런 잘못이 없으며 피고가 들고 있는 소론 증거는 본건 적절한 것이 못되고 그 밖에 원심이 농막에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고도 할 수 없으므로 논지 모두 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원고의 상고와 피고의 상고를 모두 기각하고 상고소송비용은 각 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1969.02.04 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박내성 (소송대리인 변호사 김윤수)
【피고, 상고인】 김이남 외 1인 (소송대리인 변호사 안종식)
【원 판 결】 춘천지방법원 1968. 6. 20. 선고, 68나8 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 대리인의 상고 이유 제1점에 대한 판단
 민법이 시행되기 전의 구 관습법에 의하면 호주가 사망하고 그 호주를 상속할 남자가 없는 경우에 그 가에 조모, 모, 처가 모두 있는 때에는 남자의 상속인이 나올때까지 조모, 모, 처의 순서로 호주권과 재산권을 상속하여야 하는 것이 관습이었으므로 원심이 본건에 있어 남자 호주이었던 소외 송창순이 1954년경에 사망하고 그 가에는 그 조모인 원고와 그 모인 피고 김이남 밖에 없었던 사실을 확정한 다음 위 송창순의 호주권과 재산권의 상속인은 원고가 선순위라고 판시한 것은 정당하다. 따라서 논지는 이유없다.
 동 제2점에 대한 판단.
민법 제997조에 의하면 재산 상속은 사망이 있어야 개시 되는 것이므로 여호주의 가통을 계승 할 양자는동법 제980조 제4호에 의하여 호주 상속권은 이어도 재산 상속권은 없는 것이다.
본건 소외 송순태는 1965.9.7 전 호주 송주성의 사후 양자로 입적 하였으므로 동 소외인은 여호주인 원고의 호주권만을 상속하고 재산권은 이를 상속하는 것이 아니다. 원판결은 이 점에 대한 판시에서 다소 애매한 점이 있기는 하나 원고에게 이 사건 토지 소유권 이전 등기 말소 등기 청구권이 있다는 결론은 정당하다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 주운화 홍남표

가. 사후양자는 호주상속권은 있어도 재산상속권은 없다.
나. 구 관습법에 의하면 호주가 사망하고 그 호주를 상속할 남자가 없는 경우에 그 가에 조모, 모, 처가 모두 있는 때에는 남자의 상속인이 나올 때까지 조모, 모, 처의 순서로 호주권과 재산권을 상속하여야 하는 것이 관습이었다.
담장철거 (민사, 대법원)
공포일: 1969.02.04 / 시행일:

【원고, 상고인】 백철
【피고, 피상고인】 이용걸
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울민사지방 1968. 10. 17. 선고 68나421 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 원고 대리인의 상고 이유 제 1, 2점을 함께 본다.
 원심이 인용하고 있는 이 사건 제1심 판결 이유에 의하면 다음과 같이 판시하고 있다. 즉 갑 제5호 증(검증 조서) 의 기재 내용과 증인 박명길의 증언에 변론의 전 취지를 종합 하면 피고의 신축 건물은 1967.3.20경 기초 공사를 시작하여 그 해 5월15일 경에는 문짝등 세부적인 부분을 제외한 건물의 형태가 완성 되었기 때문에 준공 신고를 구청에 하였으나 문짝등이 미완성이라하여 이 신고서가 반려된 사실을 인정 할 수 있다라는 취지로 판시하고 나아가 피고의 위 건물은 그 준공 신고 일자는 이 사건 제소일 이후인 1967.6.28.이지만 이 사건 제소(1967.6.2.) 이전에 이미 사실상 건물의 형태가 완성 되었다고 보았다. 그런데 기록 제 149 장에 있는 원고가 제출한 (1968.7.24자 제출) 준비서면의 기재에 보면(이것은 1968.7.25 10:00의 원심 제2차 변론에서 진술 되고 있다) 원고는 1967.4.12 자로 이 사건 건축 공사의 금지 가처분신청을 제출한 것으로 되어 있고, 을 제3호증(기록 제164장의 기재)에 보면 그러한 사실이 있었던 것이 아닌가 짐작은 된다. 원고가 피고를 상대로 하여 1967.4.12자로 가처분 신청을 한 것이 사실이라면 특별한 사정이 없는 한 원고는 이 무렵에 피고에게 대하여 이 사건에서 문제로 되어 있는 건축물을 철거하라고 청구 하였다고 보는 것이 상당하다 할 것이요, 한번 그러한 효과가 생겼으면 이 가처분 신청이 그 뒤에 취하 되었더라도 아무러한 영향이 없다.민법 제242조 제2항에 규정한 건물의 변경이나 철거는 재판 외에서 청구 하더라도 상관없는 것이므로 만일 위에서 본 가처분 신청이 있었던 무렵인 1967년 4월경에 위와 같은 청구가 있었다면 원심이 이 사건 건물의 완성된 일시라고 본 1967년 5월 15일 경 보다 그 이전에 이미 이 사건에서 문제된 건물의 변경이나 철거를 청구한 셈이 된다 할 것이다. 이 점에서 논지는 이유있다 하겠으므로 나머지의 상고 논지에 관한 판단을 생략하고, 원심 판결을 파기하여, 사건을 원심인 서울 민사 지방법원 합의부로 환송 하기로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황
퇴직금 (민사, 대법원)
공포일: 1969.02.04 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박종무 (소송대리인 변호사 황성수)
【피고, 상고인】 재단법인 미국예수교 북장노파 대한선교회 유지재단 (소송대리인 변호사 이병용)
【원 판 결】 서울고등법원 1968. 10. 2. 선고 68나396 판결
【주 문】
 원판결중 1953. 8. 8.부터 1967. 2.에 이르기까지(13년) 1년에 대하여 30일분의 평균임금 80,100원의 비율에 의한 금원을 초과하는 부분은 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송 대리인의 상고이유 제1, 2점에 대하여, 
 원판결이 든 증거에 의하여 원판결 판단과 같은 원, 피고간의 고용관계 및 원고의 퇴직으로 인한 퇴직금 지급의무가 피고에 있다는 소론원판결 판단이 수긍되는 바이므로 논지는 그 어느것이나 채택할바 못된다. 논지는 모두 이유없다.
 상고 이유 제3점에 대하여, 원 판결은 그 이유 설명에서 원고가 피고 경영의 대구 동산 기독병원에 1949.12부터 1967.2까지 근무한 사실과 퇴직 당시근로 기준법 제28조 소정 30일분의 평균 임금이 80,100원 이라는 사실은 인정한 후 퇴직금을 계산함에 있어 원고가 위 피고 경영의 병원에 근무하기 시작한 1949.12부터의 계속 근로년수를 산정 하였다. 그러나 근로 기준법이 시행 된 것은 1953.8.8로서 근로 기준법에 근로자의 계속년수 기산점을 위 법 시행 전으로 소급 할 수 있는 규정이 없는 이상 근로자가 위법 시행전 부터 근로를 계속 한 것이라 하여도 퇴직금 산정에 있어 특별한 사정이 없는 한 계속 근로 년수의 기산점을 그 법 시행전으로 소급시킬 여지는 없는 바이므로 위 기산점을 위법이 시행된 1953.8.10 (8.8의 오기)이전으로 소급시킨 것은 위법 이라는 상고 논지는 이유있고 원판결 중 1953.8.8부터 1967.2에 이르기까지 그로 년 수 13년간 1년에 대하여 30일분의 평균임금 80,100원의 비율에 의한 금원을 초과하는 부분은 파기를 면치 못 할 것이다고 파기하지 않는 나머지 부분에 대한 상고는 기각 되어야 할 것이다.
 따라서민사소송법 제400조,제406조,제395조,제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1969.02.04 / 시행일:

【원고, 피상고인】 장광순 (소송대리인 변호사 윤병질)
【피고, 상고인】 대한민국 외 2인 (소송대리인 변호사 이백포 외 1인)
【원 판 결】 서울고등법원 1967. 7. 27. 선고 66나1181 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 피고 대한민국 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원심판결에 의하면, 원심이 열거하는 각 증거에 의하여 본건토지는 현재 피고 경기도산하 동인천중고등학교가 그 교사의 부지 및 운동장으로 사용하고 있고 이 토지는 원래 원고의 소유로서 농지개혁법 시행당시에 원고가 자경하지 아니하고 소외 중국인이 경작하여온 농지개혁법상의 농지로서 농지개혁법의 시행과 동시에 정부에 매수된 바임에도 불구하고 정부가 현재까지 농지분배를 하지 아니하고 있는바, 그중 일부는 도시계획법 시행후에 대지화된 것도 있으나 본건 토지 모두가 도시계획법에 의한 인천시 도시계획 구역내에 속하여 도시계획도로 또는 주거지역으로서 그 고시까지 된 사실을 인정하였는바, 기록을 정사하면 원심은 본건 토지 모두가 현재 도식계획법에 의한 도식계획도로 또는 주거지역인지의 여부를 심리한 다음, 적법한 증거에 의하여 위 사실을 인정하였음이 명백하므로, 원심이 심리를 다하지 아니한채 본건 토지중 그 일부가 도시계획법시행후 대지화된 것을 근거로 하여 위 사실을 인정한 것은 심리미진 또는 판결이유에 모순이 있다는 논지는 이유없다.
 2. 피고 경기도소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
 원판결이유에 의하면 논지가 지적하는 원심판시의 취지는 일단 피고 대한민국에 매수한 이사건 토지가 농지로서 분배되지 아니하기로 한 해제조건의 성취로 말미암아 매수되지 아니한 상태로 환원함에 따라 그 소유권이 피고 대한민국으로부터 원래의 지주인 원고에게 복귀 되었으니 피고 대한민국명의의 등기는 무효이고 따라서 이를 기초로 이루어진 피고 경기도명의의 등기로 무효라는 취지로써 같은 피고들에게 원인무효인 등기의 말소를 명한 것이므로 원심판단은 정당하고, 원심판결에 이유불비나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.
 같은 상고이유 제2점을 판단한다.
 원판결이유에 의하면 논지가 지적하는 원심판시의 취지는 본건 토지가 1962. 1. 20. 도시계획법이 공포시행됨에 따라동법 제2조에 규정된 시설대상지로서동법 제49조의 규정에 의하여 농지개혁법의 적용이 배제되었다는 취지로서 본건토지가 도시계획법의 공포시행 이전에 현실적으로 대지화되어 농지개혁법의 적용이 배제된다는 취지가 아님이 분명할뿐더러, 도시계획법시행전에 조선시가지계획령이 시행되고 있었음은 소론과 같으나, 동계획령에는도시계획법 제49조의 규정과 같이 동계획령의 적용을 받는 토지에 대하여는 농지개혁법의 적용이 배제된다는 조항이 없으므로 동계획령의 적용을 받는 토지에 대하여 농지개혁법의 적용이 배제된다는 논지는 이유없고, 원판결이유에 의하면 원심이 본건 토지를 피고 대한민국이 자기소유의 토지로서 점유하였다고 단정한 바없으므로, 이를 전제로 하여 원심판단에 이유불비나 심리미진의 위법이 있다는 논지는 근거없이 원판결을 비난하는 것으로서 이유없다.
 3. 피고 인천시 소송 대리인의 상고 이유 제1점을 판단 한다.
농지 개혁법 제5조 제2호가 농가 아닌 자의 농지를 정부가 매수한다라고 하였음은 어디 까지나같은 법 제1조가 밝히고 있는 바와 같이 농지를 농민에게 적절히 분배함으로써 농민 경제의 자립과 농업 생산력의 증진으로 인한 농민 생활의 향상 내지 국민 경제의 균형과 발전을 기하는데에 목적이 있는 것이므로 정부의 농지의 당연 매수 취득은 나중에 그 매수된 농지가 분배되지 않을 것을 해제조건으로 하는 것이라고 보아야 할 것이므로 농지로서의 분배 처분이 없는 동안에 당해 농지가 대지화하거나 도시 계획법의 적용을 받게 되어 농지로서 분배 할 수 없게 되었다면 이 농지는 해제 조건의 완성으로 그 소유권이 지주에게 돌아 간다고 보는 것이 본원의 판례이므로 (1964.11.14. 선고 64다699 판결,1967.5.16. 선고 67다552 판결 참조) 이와 같은 취지로 판단 한 원심 판결 이유는 정당하며 논지는 이유 없다.
 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
 본건토지는 분배하지 아니할 것을 해제조건으로 하여 정부가 매수하였음은 앞에서 설시한바와 같으므로 본건 토지에 관하여 해제조건의 성취로 첨부는 본건 토지에 대한 소유권을 취득할 수 없다고 할 것이므로 피고 대한민국명의로 등기가 되어 있고 피고 인천시가 피고 대한민국으로부터 매수하였다고 하여도 피고 인천시는 본건토지에 대한 소유권을 취득할 수 없다고 할 것이며, 소론과 같이 원고가 소유권을 행사하지 아니하고 공과금을 부담하지 아니한 것은 정부가 해제조건부로 본건토지를 매수함으로 인한 것이며, 소외 중국인 원문빈이가 본건토지의 소유권을 취득하였다고 볼수도 없음이 기록상 뚜렷하며, 설사 피고 인천시가 본건토지상에 공영주택 26동을 건조하여 그 주택과 대지를 입주자에게 매도하였고 하더라도 피고들이 본건토지의 소유권을 취득할 수 없는 이상 원고가 피고들을 상대로 그 소유권 이전등기의 말소를 청구하기 위하여 이 사건소송을 제기하는 것이 권리의 남용이나 소관의 남용이라고 할 수 없는 것이므로 논지 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 피고들의 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1969.02.04 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 1외 1인 
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1968. 10. 4. 선고 67나605 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고들 소송 대리인의 상고 이유 제1점에 대하여 판단한다.
원판결에 의하면 원심은 원래 원고 명의에 상환완료로 인한 소유권 이전등기가 되어 있던 계쟁 토지가 1959.10.14자로 그달 7일의 매매를 원인으로 하는 원고 (1944.9.20 생으로 당시는 만 15세의 미성년자였음) 명의의 소요 문서들에 의하여 피고 1 명의에 소유권 이전 등기가 경료되었다가 다시 1962.6.7자로 동피고 명의로부터 피고 2 명의에 소유권 이전 등기가 경료되어 있는 사실을 인정하면서 위 피고 1 명의의 소유권이전 등기는 원고의 숙부인 소외 1이 원고 명의의 그 등기 소요 문서들을 위조 행사하여 경료한 원인 무효의 등기었다는 원고 주장에 대하여는 그 주장의 핵심인 위 문서들의 위조 행사 여부에 관한 직접적인 판단을 함이 없이 그 문서들이 소외 1의 의뢰에 의하여 사법서사 소외 2가 작성한 것이었고 당시 소외 1은 미성년자인 원고를 위한 적법한 후견인이 아니었다는 사실만을 확정함으로써 피고 1 명의의 전시 소유권 이전 등기는 원인 무효의 등기었으며 따라서 전기 피고 2 명의의 소유권이전 등기도 원인 무효었다고 단정하였음이 뚜렷하다. 그러나 계쟁토지에 위 판결이 인정한 바와 같은 피고 1이 동 피고 2 명의의 각 소유권 이전 등기가 경료 되어 있는 이상 일응 그 등기들은 모두 적법히 경료 되었던 것이고 그 토지는 현재의 등기 명의자로 되어 있는 피고 2의 소유였다고 추정하여야 할 것이었으며, 위 피고 1 명의의 소유권 이전 등기가 그 판결이 인정한 바와 같이 당시 미성년자였던 원고의 적법한 후견인이 아니었던 소외 1의 의뢰에 의하여 전기 사법서사가 작성한 원고 명의의 소요 문서들에 의하여 경료된 것이었다 할지라도 위 판결상 그 등기를 경료 할 당시의 년령이 만 15세를 넘었음이 명백한 원고는 당시 이미 의사 능력을 가진 자였다고 한 것이었은 즉 그 자신도 위 등기의 원인 행위인 매매에 직접 또는 간접으로 관여 하였을 가능성이 있었던 것이었다고 할 것이므로 (기록상 피고들이 적극적으로 그러한 사실을 주장한 흔적은 발견되지 않으나 그들 명의의 위 각 등기의 원인이 적법한 것이었다는 취지를 주장 하였음이 뚜렷하다)그 가능성을 부정 되지 않는 한 그 등기가 위 문서들의 위조 행사에 의하여 경료된 것이었다는 사실을 확정함이 없이는 위 판시와 같은 그 등기 경료의 경위에 관한 사실들 만으로서 그 등기의 추정력이 배제 되었던 것이었다고 단정 할 수는 없을 것이고 일방 원판결도 인정한 바와 같이 원고는 그의 아버지 소외 3이 1945.6.3 사망하자 곧 그의 어머니 소외 4도 개가 하였던 관계로 조부모의 양육을 받아 오다가 전 호주었던 조부가 1955.2.4 사망 하였음으로 그의 호주 상속을 하게 되었던 것이었으며 기록상 (특히 원고의 조모인 증인 소외 5와 위 매매를 중개 하였던 증인 소외 6이나 증인 소외 7의 각 증언) 원고가 호주 상속을 한 후에는 이미 분가하여 별거 중이던 전기 소외 1을 다시 원고가에 동거 시키면서 그로 하여금 가사 처리에 관참케 하여왔던 사실과 소외 1이 본건 매매가 있기 전에도 원고가의 가족들과 상의하여 계쟁토지 이외의 다른 원고 소유의 토지를 방매 하였던 사실이 있었으며 또 계쟁 토지는 원고가의 문전에서 5미터를 떨어진 지점에 소재 한다는 점들이 유지 될 뿐 아니라 (위 사실들로서 전술 한 바와 같은 원고 자신의 관여에 관한 가능성과 소외 1의 표현 대리일 가능성이 엿보인다) 원고가 위 토지의 매매가 있은 후 약 8년 성년이 된 후 약 3년을 경과한 후에야 비로소 본소를 제기 (이 점에 관하여는 당원 1968.11.19 선고 68다1795 1796 판결 참조) 하였음이 뚜렷한 본건에 있어서는 위 각 사실에 관한 심리 판단 (기록상 피고들이 이러한 사실들을 주장 하였음이 인정 된다)이 없이는 피고들 명의의 전기 각 소유권 이전 등기를 그 원인이 무효한 것이었다고 단정 할 수는 없음 것이었은 즉 원판결의 위 등기의 추정력 배재와 그 등기의 원인 무효에 관한 단정을 논난하는 소론의 논지를 이유 있다 할 것이다. 
 그러므로 상고이유중의 다른 논지에 대한 판단을 생략하고 위 이유있는 논지로서 원판결을 파기하기로 하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방
종중재산장부등반환청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1969.01.31 / 시행일:

【원고, 항소인】 원고 종중
【피고, 피항소인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(65가5588 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 항소비용은 소외 1의 부담으로 한다. 

【청구취지 및 항소취지】 원고(항소인) 소송대리인은 「원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 정조 100근들이 400가마를 인도하고 위 인도불능시에는 가마당 금 1,600원의 율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다」는 판결 및 가집행선고를 구하였다.
【이 유】 먼저 직권으로 소외 1이 원고 종중을 대표할 권한을 가지는가의 여부에 관하여 판단한다. 
 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제7호증(통지서), 을 제1호증(답변통고), 동 제3호증의 1 내지 5(각 확인서), 동 제4호증의 1,2(각 통고서)의 각 기재 및 원심증인 소외 2, 소외 3, 당심증인 소외 4, 소외 5(단 소외 4, 소외 5의 증언중 뒤에서 믿지않는 부분 제외)의 각 증언과 변론의 전취지를 종합하면, 원고 종중의 종중원중 1965.4. 현재 성년남자는 137명이며, 관습상으로 종손이 원고 종중을 대표하여 온 사실, 피고는 원고 종중의 직계장손(제17대손)으로서 10여년전부터 종중을 대표하고 종중의 사무 및 재산을 관리 집행하고, 1년에 1회씩 추기에 개최되는 종중총회를 소집하여 온 사실, 원고 종중의 종중원인 소외 1등 6명은 피고의 종중재산관리에 부정이 있다는 이유로 1965.3.20.경 각 종중원(일부 소집통지누락)에게 1965.4.12. 종중총회를 개최할 것을 통지하고 이에 의하여 1965.4.12. 오후 8시경 위 소외 6 집에서 소집된 종중총회에서 종중규약을 제정통과시키고 종중대표자이었던 피고를 해임하고 새로이 소외 1을 대표자로 선임결의한 사실, 그후 소외 1은 1966.4.23. 오전 10시경 위 같은 곳에서 종중총회를 소집하고 그 총회에서 종중대표로 소외 1을 재선임 결의한 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 을 제14, 제15호증(각 진술서), 동 제18호증(진술조서), 동 제20, 제21호증(각 진술조서), 동 제27, 제28호증(각 확인서)의 각 기재 및 소외 4, 소외 5의 각 증언부분(단 위에서 믿는 부분 제외)은 믿지 아니하고 그외 위 인정을 좌우함에 족한 증거없다. 
 그런데 종중총회의 소집은 그 대표자가 이를 소집하여야 할 것이고, 대표자가 아닌 종중원이 소집한 종중총회는 전혀 그 소집권한 없는 자가 소집한 것으로서 법률상으로는 종중총회로서의 성립을 인정할 수 없다 할 것이므로, 위 1965.4.12. 및 1966.4.23.자 각 종중총회에서 소외 1을 대표자로 선임한 결의는 그 소집권 없는 자가 소집한 총회로서 법률상으로는 그 성립을 인정할 수 없다는 의미에서 그 결의는 부존재하다고 할 수 밖에 없고, 그 결의에 기하여 대표자로 선임된 소외 1은 원고 종중을 대표할 권한이 없다 할 것이다. 
 원고소송대리인은 위 종중총회는 소집권한 없는 자가 소집한 것이라 하더라도 1966.4.23자 종중총회에는 피고자신이 그 총회에 출석하여 그 결의에 참가하므로써 이를 추인하였다는 취지의 주장을 하나, 피고가 위 소집권한 없는 자에 의하여 소집된 위 종중총회에 종중원으로서 출석하여 그 결의에 참가하였다 하더라도 소집권한 없는 자에 의하여 소집된 위 종중총회가 그 하자가 치유되어 유효하게 되었다고는 인정할 수 없으므로 위 주장은 받아들일 수 없다.
 그렇다면 결국 본소는 원고 종중의 대표자로서의 자격을 가지지 않는 자에 의하여 제기된 부적법한 것이므로 이를 각하할 것인 바, 이와 같은 취지인 원판결은 상당하고 이건 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 동법 제99조제98조 제2항을 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사 조규대(재판장) 이정우 오성환

종중총회의 소집은 그 대표자가 이를 소집하여야 할 것이고 대표자가 아닌 종중원이 소집한 종중총회는 전혀 그 소집권한 없는 자가 소집한 것으로서 법률상으로는 종중총회로서의 성립을 인정할 수 없다 할 것이므로 이같이 소집된 총회에서의 대표자선임결의는 부존재하다고 할 수 밖에 없고 그 결의에 기하여 선임된 대표자는 그 종중을 대표할 권한이 없다 할 것이다.