소유권이전등기말소등 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1995.04.13 / 시행일:

【원고, 항소인】 경주김씨부제학공공절공파종중 (소송대리인 변호사 김승진)
【피고, 피항소인】 경주김씨부제학공파종중 (소송대리인 변호사 정기승)
【원심판결】 서울민사지법 1994. 6. 10. 선고 92가합2658, 93가합92436 판결
【주 문】
 1. 원고의 항소를 기각한다.
 2. 항소비용은 원고 부담으로 한다.

【청구취지와 항소취지】 원심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 별지 목록 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 부동산에 관하여 서울민사지방법원 고양등기소 1988. 3. 15. 접수 제7960호, 제7961호로 한 각 등기명의인표시변경등기, 위 목록 6, 7 부동산에 관하여 위 등기소 1943. 12. 27. 접수 제42252호로 한 소유권이전등기, 위 목록 12부동산에 관하여 위 등기소 1988. 3. 2. 접수 제6269호로 한 소유권보존등기의, 각 말소등기절차를 이행하라.
【이 유】 1. 당원의 심판 범위
 원심에서 피고는 원고와 다른 공동피고 소외 1 등 15인을 상대로 독립당사자참가를 하였다가 참가인의 참가를 각하한다는 판결을 받고 이에 대하여 항소하지 않은 결과 이 부분 소송은 분리확정되어 이심되지 아니하였다.
 그런데도, 이 부분은 당심에서 착오로 사건번호가 부여된 것에 불과하므로 단지 사건번호가 부여된 사건의 처리를 위하여 당심 판결문의 사건번호란에 사건번호만을 표시하기로 하되 이 부분은 이미 종료되어 사건으로 존재하지 아니할 뿐 아니라 당사자도 이 점에 이의가 없으므로 판단하지 아니하는 것은 물론 소송종료선언도 하지 않기로 한다.
 2. 기초사실
 갑 제1호증의 1부터 12까지, 갑 제2호증의 1부터 6까지, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제8호증, 갑 제11호증의 1, 2, 갑 제19호증의 1부터 3까지, 을 제1호증(을 제12호증의 6과 같다), 을 제3호증(을 제12호증의 7과 같다), 을 제6호증의 1부터 6까지, 을 제9호증의 1부터 3까지, 을 제10호증의 1, 2의 각 기재, 원심 증인 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8의 각 증언, 당심 공동피고였던 소외 9에 대한 당심법원의 피고본인신문결과, 원심법원의 현장검증결과, 변론의 전취지를 종합하면 다음 사실을 인정할 수 있다.
 가. 원·피고의 관계
 1) 원고 종중은 조선시대 초기에 살았던 경주 김씨 공절공 당(恭節公 當)의 후손 중 성년 이상인 남자들이 별지 목록 10 부동산 안에 있는 공절공의 분묘를 지키고 시제를 받들면서 자연적 집단을 형성한 종중이고, 피고 종중은 위 공절공의 선대인 경주김씨 부제학공 신민(副提學公 新民)의 후손 중 성년 이상인 남자들이 역시 위 목록 10 부동산 안에 있는 부제학공의 분묘를 지키고 제사를 받들면서 자연적 집단을 형성한 종중이다.
 2) 부제학공은 경주 김씨 계림군파의 파조인 계림군 균(고려말 조선초에 살았다)의 3세손으로서 그 슬하에 4세손인 승경, 태경을 두었고, 다시 태경은 그 슬하에 5세손인 현감공 기, 공절공 당, 참판공 선, 그리고 영을 두었기 때문에, 공절공을 공동 선조로 하는 종중인 원고와 공절공의 할아버지가 되는 부제학공을 공동 선조로 하는 종중인 피고는 원고가 소종중, 피고가 대종중인 관계에 있고, 따라서 원고의 종중원은 모두 피고의 종중원이 된다.
 3) 위 목록 10 부동산 안에는 위 부제학공, 공절공의 각 분묘와 부제학공의 아내인 남양 홍씨, 부제학공의 아들 태경, 그 아내인 초계 변씨, 공절공의 아내인 경주 이씨, 원주 이씨의 각 분묘가 있고, 그 밖에 위 목록 10, 11 부동산 안에 공절공의 직계후손들의 분묘가 10여 개 있으며, 부제학공과 공절공의 시제는 해마다 음력 10월 4일 동시에 거행하였는데 약 7, 8년 전부터는 부제학공의 시제는 음력 10월 4일에 공절공의 시제는 그 다음날 따로 거행하고 있다.
 나. 별지 부동산의 등기 현황
 1) 별지 목록 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11 부동산
 가) 분할 전인 경인 고양군 원당면 원흥리 194 전 1,050평(뒤에 분할되어 별지 목록 1, 2, 3, 4 부동산으로 되었다), 분할 전인 같은 리 196 답 240평(뒤에 분할되어 위 목록 5, 6, 7 부동산으로 되었다), 별지 목록 8, 10, 11 부동산은 모두 1913. 5. 15. 망 소외 10이 자신의 이름으로 사정을 받은 토지인데, 그 뒤 1943. 12. 27. 위 각 부동산에 관하여 서울민사지방법원 고양등기소 접수 제42251호로 소외 11(소외 11) 앞으로 각 소유권보존등기가 되었고, 곧바로 같은 날 같은 등기소 접수 제42252호로 '1940. 10. 15. 신탁계약해제'를 원인으로 하여 '경주김씨부제학공공절공파종중' 앞으로 소유권이전등기가 이루어졌다.
 나) 그 뒤 분할 전인 위 원흥리 194 전 1, 050평은 1981. 2. 13. 분할되어 위 목록 1, 2, 3, 4 부동산으로 되었고, 위 목록 1, 2, 3, 4, 8, 9 부동산과 분할 전인 위 같은 리 196 전 240평은 모두 1988. 3. 15. 피고의 신청에 따라 위 등기소 접수 제7960호로 등기명의인의 명칭을 '경주김씨부제학공공절공파종중'으로부터 이 사건 피고의 이름인 '경주김씨부제학공파종중'으로 변경하는 등기명의인표시변경등기가 이루어지고, 이어 같은 날 접수 제7961호로 등기명의인의 주소를 '고양군 원당읍 원흥리 194'에서 '고양군 원당읍 원흥리 194의 3'으로 변경하는 등기명의인표시변경등기가 각 이루어졌다.
 다) 앞에 나온 분할 전인 같은 리 196 전 240평은 위와 같이 등기명의인표시변경등기가 이루어진 날 곧바로 분할되어 위 목록 5, 6, 7 부동산으로 되었는데, 이에 터잡아 그 중 6, 7 부동산에 관한 신등기부가 편제되고 위 변경등기부분이 폐쇄됨에 따라 이 6, 7 부동산에 관한 신등기부에는 위 등기소 1988. 3. 15. 접수 제7962호로 전사등기가 되면서 맨 나중에 이루어진 등기명의인표시변경등기를 빼고 애초부터 변경된 등기명의인 앞으로 소유권이전등기가 이루어진 것처럼 '경주김씨부제학공파종중' 명의의 소유권이전등기만 이루어졌다.
 2) 별지 목록 9 부동산
 가) 위 목록 9 부동산은 1919. 7. 19. 위 등기소 접수 제23391호로 망 소외 12 앞으로 보존등기가 되었다가, 1929. 12. 17. 같은 등기소 접수 제63173호로 소외 13 등 3인 앞으로 소유권이전등기가 되고, 이어 1943. 12. 27. 앞서 1)항에 나온 부동산과 마찬가지로 '경주김씨부제학공공절공파종중' 앞으로 소유권이전등기가 이루어졌다.
 나) 그 뒤 이 9 부동산은 1988. 3. 15. 앞서 1)항에 나온 부동산과 마찬가지로 등기명의인의 명칭을 '경주김씨부제학공공절공파종중'으로부터 '경주김씨부제학공파종중'으로 변경하는 등기명의인표시변경등기와 등기명의인의 주소를 '고양군 원당읍 원흥리 194'에서 '고양군 원당읍 원흥리 194의 3'으로 변경하는 등기명의인표시변경등기가 각 이루어졌다.
 3) 별지 목록 12 건물
 이 건물은 1988. 3. 2. 위 등기소 접수 제6269호로 '경주김씨부제학공파종중' 앞으로 소유권보존등기가 되었다.
 3. 당사자의 주장
 가. 원고의 주장
 1) 별지 부동산 중 가) 1부터 8까지의 부동산은 원고 종중의 위토인데 모두 원고가 종중으로 성립한 뒤부터 이를 수백년간 소유하여 오다가 1943. 12. 27. 망 소외 11에게 명의신탁하여 그 이름으로 보존등기를 하고 같은 날 원고 앞으로 소유권이전등기를 하였으며, 나) 9 부동산은 원고가 1929. 12. 17. 매수하여 소외 13 등 3인에게 명의신탁하여 위 3인 앞으로 소유권이전등기를 하였다가 역시 1943. 12. 27. 원고 앞으로 소유권이전등기를 하였고, 다) 12 부동산은 원고가 1987.경 신축하여 관리하고 있는 재실로서 역시 원고의 소유이다.(원고는 위 목록 10, 11 부동산도 원고 종중의 묘산으로서 원고의 소유라고 주장하면서 이 사건 공동피고였던 소외 1 등 16인을 상대로 소유권이전등기말소등기청구소송을 제기하였다가 당심에서 취하하였다.)
 2) 그런데, 망 소외 14를 비롯하여, 원고의 종중원은 아니면서 피고의 종중원에 속하는 몇몇 사람들이 1988. 1. 30. 원고 종중의 임시총회가 없었는데도 마치 이를 개최하여 임시의장에 위 소외 14를 선출하고 원고의 이름을 '경주김씨부제학공공절공파종중'으로부터 이 사건 피고의 이름인 '경주김씨부제학공파종중'으로 변경한 것처럼 원고의 종중회의록을 위조한 다음, 위 목록 1부터 9까지의 부동산에 관하여 위에서 본 바와 같은 등기명의인표시변경등기를 하였으며, 위 목록 12 부동산에 관하여도 위에서 본 바와 같이 '경주김씨부제학공파종중' 이름으로 소유권보존등기를 하였다.
 3) 따라서, 위 목록 1부터 9까지와 12 부동산에 관하여 위에서 본 바와 같이 피고 앞으로 된 각 등기명의인표시변경등기, 소유권이전등기(분할로 말미암은 전사등기때 맨 나중에 이루어진 등기명의인표시변경등기를 빼고 애초부터 변경된 등기명의인 앞으로 소유권이전등기가 이루어진 것처럼 등기가 되었는데 이 등기를 말한다), 소유권보존등기는 모두 원인없이 이루어져 무효인 등기이므로 그 각 무효등기의 명의자인 피고는 소유자인 원고에게 각 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
 나. 피고의 주장
 1) 별지 부동산 중 가) 1부터 8까지의 부동산은 피고 종중의 위토이고 피고가 종중으로 성립한 뒤부터 이를 수백년간 소유하여 오다가 토지조사때 피고의 종중원인 망 소외 10에게 명의를 신탁하여 그 이름으로 사정을 받았는데, 그 뒤 망 소외 10의 맏며느리인 망 소외 15가 이를 상속하였으며 위 소외 15의 창씨명이 소외 11이였으므로, 피고는 위에서 본 바와 같이 일단 위 소외 11 이름으로 소유권보존의 대위등기를 마친 뒤 같은 날 피고 앞으로 소유권이전등기를 하였고, 나) 9 부동산은 피고가 1929. 12. 17. 매수하여 종중원인 소외 13 등 3인에게 명의신탁하여 위 항에서 본 바와 같이 그들 앞으로 소유권이전등기를 하였다가 1943. 12. 27. 피고 앞으로 소유권이전등기를 하였으며, 다) 12 부동산은 피고가 80여 년 전 신축하여 관리하고 있는 재실로서 역시 피고의 소유이므로 위에서 본 바와 같이 위 피고 명의로 소유권보존등기를 하였다.
 2) 다만 피고는 위 목록 1부터 9까지의 부동산에 관하여 위와 같이 피고 앞으로 소유권이전등기를 할 때 그 등기 명의를 '경주김씨부제학공파종중'이 아닌 '경주김씨부제학공공절공파종중'이라고 하였는데, 이 '경주김씨부제학공공절공파종중'이라는 이름은 그 당시 피고가 자신의 이름으로 쓰고 있었고 위 등기를 할 때도 원고가 아닌 피고를 가리키는 이름으로 이를 써서 등기하였다.
 3) 따라서, 위와 같이 당초 등기되어 있던 '경주김씨부제학공공절공파종중'이라는 이름이 원래 피고를 가리키는 이름이었으므로 피고가 위 목록 1부터 9까지의 부동산에 관한 등기명의인표시를 지금 피고 이름인 '경주김씨부제학공파종중'으로 변경한 것은 적법하고, 또한 12 부동산도 피고 소유이므로 이에 관하여 피고 이름으로 소유권보존등기를 한 것 역시 적법하다.
 4. 판 단
 가. 별지 목록 1부터 9까지의 부동산
 1) 원고가 주장하는 사실의 인정 여부
 위 목록 1부터 8까지의 부동산은 원고 종중이 이를 위토로 수백년간 소유, 관리하여 오다가 망 소외 11에게 명의신탁하였고, 또 위 목록 9 부동산은 원고 종중이 1939. 12. 27. 이를 매수하여 소외 13 등 3인에게 명의신탁한 바 있기 때문에 위 부동산들의 등기부에 표시되었던 '경주김씨부제학공공절공파종중'이라는 이름은 경주김씨 중 공절공파 후손만으로 이루어진 종중 즉 원고 종중을 기리키는 것이며 이 부동산은 모두 원고 종중의 소유라는 주장에 관하여 보건대, 원고 종중이 위와 같이 명의신탁을 하였다거나 위 등기부상의 이름이 원고 종중을 가리킨다는 주장에 들어 맞는 듯한 갑 제9호증의 1, 2의 각 기재와 원심 증인 소외 2, 소외 16, 소외 5의 각 증언, 당심 공동피고였던 소외 9에 대한 당심법원의 피고본인신문결과는 아래에서 인정하는 사실들에 비추어 이를 믿지 아니하고 달리 그 증거가 없다.
 2) 등기부에 기재된 '경주김씨부제학공공절공파종중'의 실체
 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제10호증의 1, 2, 3, 갑 제17호증의 1, 을 제1호증, 을 제2호증(을 제12호증의 6과 같다), 을 제5호증의 1, 2, 3, 을 제6호증의 1부터 6까지, 을 제7호증의 1, 2, 을 제6호증의 1, 2, 3의 각 기재와 원심 증인 소외 3, 소외 6, 소외 7의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 다음 사실을 인정할 수 있다.
 가) 별지 목록 1부터 8까지와 10, 11 부동산(이 10, 11 부동산은 이 사건 소유권이전등기말소등기청구소송의 대상은 아니다)을 사정받은 망 소외 10은 부제학공의 장남 승경의 후손이어서 원고의 종중원에는 속하지 않고 피고의 종중원에만 속한다. 위 소외 10이 사망하자 그 맏며느리인 망 소외 15가 호주상속과 재산상속을 하였는데(위 소외 10의 장남이고 위 소외 15의 남편인 소외 17은 그 이전에 자식을 낳지 아니하고 사망하였다), 위 소외 15의 창씨명이 바로 위 각 부동산의 보존등기명의자인 소외 11(소외 11)이다.
 나) 소외 3의 할아버지는 80여 년 전 피고의 종중원인 망 소외 18로부터 별지 토지들에 대한 관리를 위탁받아 위 목록 3 부동산 위에 재실인 위 목록 12 부동산을 신축하고 분묘, 재실, 위토 등 위 목록 부동산들을 관리하기 시작하였으며, 위 소외 3의 아버지를 거쳐 소외 3이 지금까지 이를 관리하고 있는데, 위 망 소외 18은 부제학공의 장남 승경의 종손이어서 원고의 종중원에는 속하지 않는다. 또한, 피고 종중의 도유사 소외 19는 1988. 1. 자신의 이름으로 위 목록 10, 11 부동산에 대한 임목벌채허가를 받아 벌채를 하고 그 곳에 조림을 하였다.
 다) 한편, 위 목록 10, 11 부동산에 관하여 소외 9 등 10인(모두 원고 종중원이다)이 1969. 5. 24. 아무런 원인 없이 위 소외인들 앞으로 소유권이전등기를 한 일이 있었고, 이에 대응하여 소외 20이 대표자가 된 '경주김씨부제학공공절공파종중'이 1974. 6.경 서울민사지방법원에 위 소외인들을 상대로 위 소유권이전등기의 말소등기를 청구하는 소송을 제기하여 같은 해 10. 8. 승소판결을 받고 1976. 1. 16. 확정된 위 판결에 따라 위 소외인들 명의의 등기를 말소한 다음 피고 종중원 25인(여기에는 원고 종중원에는 속하지 않는 피고 종중원도 포함되고 있다) 앞으로 소유권이전등기를 한 바 있는데, 위 소송 원고의 대표자였던 소외 20 역시 부제학공의 장남 승경의 종손으로 원고의 종중원에는 속하지 않고 피고의 종중원에만 속한다.
 라) 원고 종중은 비록 이 사건 소송을 수행하면서 '경주김씨부제학공공절공파종중'이라는 이름을 쓰고 있으나, 그 전에 1985. 종중규약(갑 제17호증의 1)을 만들면서 '경주김씨부제학공후(后)공절공파종중'이라는 이름을 썼고 1991. 2. 20. 종중회의를 할 때는 스스로 '경주김씨공절공파종중'이라는 이름을 썼으며(갑 제7호증의 2) 또한 이 사건 소송의 증거자료로 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제10호증의 1, 2, 3을 내면서 거기에 '경주김씨공절공파종중회'라는 이름의 고무인을 찍어 놓은 바 있다.
 마) 반면에 피고 종중은 1960. 10. 3. 종규(을 제1호증)를 만들면서 '경주김씨부제학공파종중'이라는 이름을 쓰고 썼다가 1974. 위 소유권이전등기말소등기청구소송을 하면서는 '경주김씨부제학공공절공파종중'이라는 이름을 썼으며 1980. 11. 11. 종중결의(을 제2호증)를 할 때는 '경주김씨부제학공파종중'이라는 이름을 다시썼고, 1988. 10. 30. 종중회의(갑 제7호증의 1)를 할 때는 '경주김씨부제학공 및 공절공파종중'이라는 이름을 썼다.(원고는 바로 이 종중회의가 원고 종중회의를 잠칭하여 한 것이라고 주장하나 그 결의에서 피고 종중 이름을 지금 피고 이름인 '경주김씨부제학공파종중'으로 하기로 한 것으로 보더라도 이는 원고 종중회의를 잠칭한 것이 아니라 애초에 피고 종중회의를 한 것으로 보인다.)
 위에서 인정한 사실로 미루어 살피건대, 당초 1943. 12. 27. 위 부동산들의 등기부에 표시한 '경주김씨부제학공공절공파종중'이라는 이름은 비록 원고가 지금 자신의 이름으로 쓰고 있다 하더라도 원·피고 모두 이 이름을 쓴 적이 있으며 서로 그것이 자신을 가리킨다고 주장(원고는 조상을 숭배하는 마음에서 공절공의 할아버지인 부제학공을 원고 종중 이름에 넣은 것이라고 주장하고, 피고는 공절공이 부제학공의 후손이지만 벼슬이 공절공보다 높아서 벼슬 높은 후손을 과시하기 위하여 공절공을 피고 종중 이름에 넣은 것이라고 주장한다)하고 있는 터이므로 위 등기부상 명칭이 궁극적으로 원고 종중과 피고 종중 중 어느 쪽을 가리키는지를 외형상 명칭만으로는 가늠하기 어렵고 다른 사정을 종합하여 판단할 것인데, 다음과 같은 점 즉 조선의 구관습이나 구민법에 따르면 조상의 분묘가 있는 묘토와 일정 범위 내의 위토에 관한 소유권은 원래 호주상속인에게 승계되어 왔는데, 위 목록 10 부동산 안에 공절공과 그 직계후손들의 분묘뿐만 아니라 공절공의 선대인 부제학공과 태경의 분묘가 있으며 지금까지 공절공의 후손에는 속하지 않는 부제학공의 후손들이 위 부제학공의 분묘를 지키고 시제를 올리며 분묘가 있는 임야와 그 위토를 관리해 온 점, 위 목록 1부터 8까지와 10, 11 부동산을 당초 피고의 종중원이 사정받은 점(원래 종중재산은 그 소속 종중원에게 신탁하여 그 명의로 사정받아 등기한 것이 통상적인 사례이고 소속이 다른 종중원에게 신탁하여 그 명의로 사정받는다는 것은 극히 이례에 속한다： 대법원 1973. 2. 13. 선고 72다2297 판결, 1977. 6. 28. 선고 76다1580 판결 등 참조), 묘산인 위 목록 10, 11 부동산에 관한 소송을 피고의 종중원이 대표자가 된 종중(이름은 '경주김씨부제학공공절공파종중'이었다)이 수행한 점, 위 분묘들을 지키고 관리하기 위한 재실을 피고의 종중원으로부터 위탁을 받은 사람이 신축하고 관리한 점 등으로 미루어 보면, 이 사건 각 부동산들에 관하여 1943. 12. 27. '경주김씨부제학공공절공파종중' 앞으로 소유권이전등기를 한 것은 원고 종중이 아니라 피고 종중이었고 등기부에 나타난 이 이름은 피고 종중을 가리키는 것이었다고 추단함이 옳다. 
 따라서, 별지 목록 1부터 9까지의 부동산에 관하여 1988. 3. 15. 등기명의인 중 명칭 표시를 '경주김씨부제학공공절공파종중'에서 피고 종중인 '경주김씨부제학공파종중'으로 변경하고 등기명의인 중 주소 표시를 '고양군 원당읍 원흥리 194'에서 '고양군 원당읍 원흥리 194의 3'으로 변경한 위 각 등기명의인표시변경등기는 명의인을 불법하게 원고 종중에서 피고 종중으로 변경한 것이 아니라 애초 피고 종중을 가리키는 등기명의인표시가 원고 종중 이름으로 오인되는 것을 막기 위하여 등기명의인의 동일성이 인정되는 범위 안에서 경정등기를 한 것으로 보아야 하므로 적법하다.
 결국 위 부동산은 위 소유권이전등기와 등기명의인표시변경등기에 따라 피고 소유로 추정되며, 앞서 본 바와 같이 달리 이 추정을 번복하고 위 부동산이 원고 소유라고 인정할 자료는 없으므로, 위 부동산이 원고 소유임을 전제로 한 원고의 주장은 이유 없다.
 나. 별지 목록 12 부동산
 위 부동산이 피고 종중 이름으로 보존등기가 되어 있는 사실과 이 부동산은 소외 3의 할아버지가 80여 년 전 피고 종중의 종중원인 망 소외 18로부터 별지 토지들에 대한 관리를 위탁받아 위 목록 3 부동산 위에 지은 재실이라는 사실은 앞서 1항과 3의 가. 항에서 인정한 바와 같고, 이와 달리 원고가 위 부동산을 1987. 신축하였다는 원고의 주장을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 위 부동산이 원고 소유임을 전제로 한 원고의 주장 역시 이유 없다.
 5. 맺음말
 그렇다면, 원고의 청구는 부당하여 이를 기각할 것인데, 원심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략]

판사 황상현(재판장) 강신섭 이홍철

토지등기부에 표시된 종중 이름을 비록 소종중의 이름으로 쓰고 있다 하더라도 그 소종중에는 속하지 아니한 종원 명의로 토지사정을 받은 점, 분묘 및 위토와 재실 관리 상황 등을 보면 등기부상 종중은 애초 대종중을 가리키는 것이었다고 추단할 수 있다 하여, 명칭 및 주소 표시를 대종중으로 변경한 것이 소종중으로 오인되는 것을 막기 위하여 등기명의인의 동일성이 인정되는 범위 안에서 한 경정등기로 인정한 사례.