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강제집행정지신청각하결정에대한특별항고 (민사, 대법원)
공포일: 1969.10.08 / 시행일:

【특별항고인】 주식회사 흥국상사
【상 대 방】 상대방
【원 결 정】 청주지방법원 1969. 8. 11 선고 69카348 판결
【주 문】
 특별항고를 기각한다.

【이 유】 특별항고인 대리인의 항고 이유를 살피건대,
민법 제187조에 소위 판결이라 함은 판결 자체에 의하여 부동산물권취득의 형성적 효력이 생기는 경우를 말하는 것이고, 당사자 사이에 이루어진 어떠한 법률행위를 원인으로 하여 부동산 소유권을 확인하는 판결은 이에 포함되지 아니한다 할 것인 바, 이 사건에 있어서 화해조서의 기재 내용에 의하면, 신청인(특별항고인)과 피신청인 충청석유주식회사 사이의 매매를 원인으로 하여 본건 부동산이 신청인 소유임을 확인한다는 것이므로 이 경우에는 민법 제187조는 적용되지 않는다 할 것이고, 이와 반대의 견해로 원결정을 비난하는 논지는 이유없다.
 그러므로 특별항고는 이유없다하여 기각하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호
소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1969.10.07 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 광주이씨 대종회 (소송대리인 변호사 윤준영)
【피고, 피상고인】 피고 1
【피고, 상고인】 피고 2 외 2인 (소송대리인 변호사 안재형)
【원 판 결】 서울고등법원 1969. 5. 14. 선고, 66나3109 판결
【주 문】
 원판결중 피고 1에 대한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
피고 2, 피고 3, 피고 4의 각 상고를 기각한다.
 이 부분에 관한 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원판결은 원고의 피고 1에 대한 청구를 배척하는 이유로서 원고는 소유권취득의 사실로서 1919. 7. 20. 임야사정 이후인 1927(정묘)년 10. 20.(음력)에 서울 (주소 생략) 소재 망 소외 1 집에서 원고 대종회의 각파대표 54명이 종중총회를 개최하고 이사건 임야외의 2필지에 대하여 각각 6인에게 신탁하기로 결의까지 하였다는 취지의 주장을 하고 있는바 1919. 7. 20. 임야사정 이전에 이사건 임야를 원고 대종회가 취득하였음을 입증치 못하고 있는 이사건에 있어서 그후인 1927. 10. 20.(음력)에 이르러 그 주장과 같이 이사건 임야를 6인 명의로 신탁하는 종중결의가 있다 하여도 이에 의하여 이사건 임야에 대한 원고 대종회의 소유권이 생길 이유도 없다고 판시하고 계속하여 원고는 피고 1이 이사건 임야는 원고의 소유임을 인정한다는 취지의 각서를 차입한 사실이 있음으로 이사건 임야는 원고의 소유임을 인정할 수 있다는 취지의 주장을 하고 있는바 피고 1의 이사건 임야에 대한 권원을 부인하고 단순한 명의 수행자임을 인정하고 있는 원고로서 같은 피고가 그 주장과 같은 각서를 차입하였다 하여 이사건 임야가 원고의 소유임을 긍인될 이유가 없다고 보겠거니와 갑8호증의1(제10회 종중총회 결의록) 갑16호증의 12, 갑22호증(각서) 갑23호증(진술서) 갑34호증(호적초본) 갑35호증 (가옥 대장등본)의 각 기재와 2심증인 소외 2의 증언중 위 주장 사실에 부합되는 부분은 위 갑22호증이 원본이 아니고 원본을 복사하여 사본을 한 것을 다시 사본으로 만든 것이라는 원고 변론의 취지와 2심증인 소외 3의 증언 및 을28호증(입증서) 을30호증(확인서) 그밖에 피고 1의 변론취지등에 비추어 선뜻 믿을 수 없음으로 위의 주장 역시 받아드릴 수 없다고 판시 하였다.
 그러나 이사건 임야를 1927. 10. 20.(음력)에 원고 종중총회에서 6인에게 신탁하기로 결의를 하였다면 이는 이사건 임야가 원고 대종회의 소유임을 전제로 하는 것이라 할것이고 만일 이 종중총회에 참석한 각파 대표 54명이 이사건 임야는 피고 1의 선대등 개인의 소유임을 인정하였다면 이와같은 신탁에 관한 결의를 할 수 없는 것이라 할 것이니 원심으로서는 원고총회의 각파 대표 54명이 어떠한 동디에 의하여 이사건 임야를 대종회의 소유로 전제하고 신탁에 관한 결의를 하게된 것인가를 심사확정할 필요가 있다 할 것이고, 또 피고 1이 이사건 임야는 원고 대종회의 소유임을 인정하였다면 이에는 반드시 어떠한 원유와 등기가 있다 할 것이니 원심은 이점을 심사 판단하여야 할 것이고, 또 갑22호증이 원본을 복사한 것을 다시 사본한 것이라면 원심으로서는 모름지기 그 원본의 존재와 성립에 관하여 이를 심리 판단하였어야 할 터인데 이에 나오지 아니하고 막연히 원본을 복사한 것을 다시 사본한 것이니 증거가치가 없다고 단정한 것은 모두 심리미진 아니면 이유불비의 잘못이 있다 할 것이고 이는 판결결과에 영향이 있다 할 것이니 이점에 관한 상고 논지는 이유있고, 원판결 중 피고 1에 대한 원고 패소부분은 파기를 면할 수 없음으로 이 부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
피고 2, 피고 3, 피고 4 소송 대리인의 상고이유를 판단한다.
 그러나 피고가 원고의 청구를 인낙하여 그 취지가 변론조서에 기재되어 있으면 가령 따로 인낙조서의 작성이 없는 경우라 할지라도 확정판결과 동일한 효력이 있는 동시에 그것으로써 소송은 종료되는 것이니 (대법원 1962.5.3. 선고, 4294민상1080 판결) 원심이 이 사건에서 피고 4, 피고 2는 1심 2차 변론에서, 피고 3은 1심 4차 변론에서 각각 원고 청구와 같은 판결을 구하고 원고 주장사실을 모두 시인한다고 진술하고 있음으로 이는 피고들이 원고의 청구를 인낙한 것이라고 볼 것이고 따로 인낙조서의 작성이 없다할지라도 확정 판결과 동일한 효력이 있는 것이고 이로써 소송은 종료된 것으로 보아야 할 것이라고 판단한 것은 정당하고 이를 논난하는 상고논지는 채용할 수 없음으로 피고들의 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제93조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1969.10.05 / 시행일:

【재항고인】 김종규 외1명
【원 결 정】제주지방 1969. 6. 17. 선고 69라5 결정
【주 문】
 원심결정을 파기한다.
 이 사건 경락허가결정 (1969. 5. 22.자, 68타13 결정)을 취소 한다.

【이 유】 재항고인들 대리인의 재항고 이유 제1점을 본다.
 기록 제265장과 제266장에 보면, 이 사건 경매법원은 1969.5.20 10:00의 경매기일 통지서를 재항고인들에게 송달하는 방법으로서 등기우편으로 발송하는 방법에 의하고 있다. 그러나민사소송법 제173조에 의한 우편 송달에 의하려면, 그 전제로서 유치송달도 불가능한 경우에 한하는 것이다. 기록에 의하면 이러한 전제 요건인 절차를 밟은 흔적이 보이지 아니한다. 그렇다면, 이 사건 경매는 재항고인들에게 통지없이 경매절차를 진행한 셈이 된다. 이리하여 다른 상고논지에 관한 판단을 그만두고 원심결정을 파기하기로 한다. 이 사건은 당원이 직접 재판하는 것이 상당하다고 생각되므로, 이 사건 경락허가결정(1969. 5. 22.자, 68타13 결정)을 취소하기로 한다. 이 결정에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1969.09.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 임창덕 (소송대리인 변호사 임한경)
【피고, 상고인】 김해례 (소송대리인 변호사 배정현)
【원 판 결】 서울고등법원 1969. 6. 27. 선고 68나617 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고대리인의 상고이유를 본다.
 (1) 원심이 이 사건에서 원고를 승소시킨 이유의 요지만 추려보면 다음과 같다.
 즉, 1963.8.23 경에 원고와 피고의 대리인이었던 김태용은 합의 하기를 피고는 소외인 이희찬으로부터 돈 80,000을 받았으니 이 사건에서 문제로 되어있는 부동산 위에 경유된 피고 명의의 근저당권 설정등기와 피고 명의의 소유권 이전등기를 말소하여 주기로 하였으며, 따라서 피고는 이러한 등기의 말소등기절차이행을 구하는 원고의 이 사건 청구에 응하여야 된다는 취지이다.
 이러한 청구원인 사실을 기재한 준비서면등을 원고가 변론에서 진술하지 아니한 것이 사실이라 할지라도 원고가 신청한 증인 이건익에 대한 증인신문 신청서에 첨부되어있는 신문사항을 보면 원심이 인정한 위의 사실을 기재하고 있는 것이 기록상 분명하므로 (기록 제338장 및 제575장) 원고는 이러한 서류를 통하여 그 청구원인 사실을 주장한 취지라고 보지 못할 바 아니다.
 따라서 원심이 원고가 주장하지 아니한 다른 사실을 인정하여 판단한 위법이있다는 논지는 이유없다. 그리고 원심이 원고로 하여금 그 청구원인 사실이 무엇인지에 관하여 석명하지 아니한 것은 사실이지만 위에서 쓴 사유에 비추어 보아 이러한 허물 또한 원심판결에 아무러한 영향이 없다
 (2) 전항에서 본바와 같이 원심은 피고가 그 대리인인 김태용을 통하여 1966. 8. 23.경 돈 800,000원을 이희찬으로부터 받은 사실이 있고, 그때에 피고는 원고에게 대하여 이 사건에서 문제로 되어있는 피고 명의의 각 등기를 말소하여 주기로 특약한 사실을 인정하고 있다. 기록을 소상하게 검토하면서 원심이 위와같은 사실을 인정하기 위한 전제로서 거친 채증의 과정을 살펴보면 정당하고, 여기에는 논지가 공격하는 바와같은 채증상의 위법사유가 없다. 뿐만 아니라 심리미진의 위법도 없다. 그리고 을호각증중 처분문서(을 제8, 10, 11, 12, 14, 15, 17, 22호증등) 들은 모두 원심이 뒤에서 인정한 1966. 8. 23.경 이전의 사유에 관한 것들이므로 그 증거 판단에 잘못이 있다 할지라도 원심판결에는 영향이 있다고 할 수 없다.
 판결이나 변론조서등을 취신하지 아니한다는 원심표현은 잘못된 것이라 할지라도 그 취지는 이것들이 1966. 8. 23. 경 이전에 발생한 사유에 관한 피고의 주장사실을 밑받침하는 자료가 되기는 부족하다는 취지로 보지 못할 바 아니다. 1966. 8. 23.경에 원, 피고사이에서 이루어졌다는 위의 합의사실을 원심이 인정한 것은 반드시 을제33호증의 기재에만 의존하고 있는 것은 아니다. 그리고 피고가 제출한 서증중 원심이 분명하게 판단하고 있지 아니한 서증들은 원심판결의 전후문맥에 비추어볼때 원심이 이것들도 배척하려는 취지임을 엿보지 못할바 아니다. 논지는 필경 그럴듯한 근거도 없이 원심의 적법인 사실인정의 과정을 비난공격하는데 불과하다.
 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기

청구원인사실을 기재한 준비서면을 변론에서 진술하지 아니하였다 하더라도 원고가 신청한 증인에 대한 신문사항에 위 준비서면기재의 청구원인이 기재되어 있다면 원고는 이러한 서면을 통하여 그 청구원인사실을 주장한 취지로 보지 못할 바 아니다.
가옥수거등(본소)·소유권확인등(반소) (민사, 대법원)
공포일: 1969.09.30 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고)
【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고)
【원심판결】 제1심 제주지방, 제2심 제주지방법원 1968. 9. 27. 선고 68나5 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

【이 유】 원고(반소피고) 소송대리인 이일빈의 상고이유 제1,2점 및 같은 소송대리인 임병수의 상고이유 제2점을 살피건대,
 구민법상 시효에의한 소유권취득은 그 등기가 없더라도, 시효완성 당시의 소유자에게는 대항할 수 있으며, 취득시효 진행중에 물권취득으로 인한 등기가 있을 경우 그 등기는 취득시효의 중단사유가 될수 없으므로 이와같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고, 다음 원판결이 적법하게 배척한 증인 소외 1의 증언을 내세워 본건 시효가 중단되었다고 주장함은 원심의 적법한 증거의 취사선택을 비난하는데 불과 한것으로서 논지는 모두 이유없다.
 위소송대리인 임병수의 상고이유 제1점을 살피건대, 부동산 소유권확인의 소와 그 부동산소유권이전등기 절차 이행청구의 소는 병존할수 있다 할 것이고, 원판결이 취득시효 완성으로 인하여 취득한 피고의 본건 부동산 소유권은 민법부칙 제10조에 의하여 1966.1.1 상실하였으나 피고는 시효완성으로 인한 채권적 등기 청구권은 있다고 판단하였음은 정당하고, 이유에 모순이 있다 할수 없으므로 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제3점 및 제5점을 살피건대,
 피고는 반소제기전 1967.3.3 1심변론에서 1938.10.19 소유의 의사로 선의 무과실로 평온 공연하게 점유하여 취득시효가 완성되었다고 진술하였다가 원심에서 진술된 1968.7.11 자 준비서면에서 1938.10.30 원심변론에서 1938.10.19 부터 점유를 개시하여 1958.10.19에 시효완성된 것이라고 진술하고 있다. 그렇다면 피고는 이사건 반소제기전에 원고의 본소 청구에 대한 항변으로 시효취득의 기초되는 점유기간에 관한 구체적 적시를 하지 않은채 막연히 선의의 점유자로서 시효취득 하였다고 진술하였다가 그후 1938.10.19 부터 1958.10.10까지 20년간 점유를 계속하여 취득시효가 완성되었다 하여 악의의점유자로서의 취득시효 완성의 주장을 하고 있음이 명백하므로 피고가 악의의 점유 내지 점유기간에 관한주장이 없다거나, 원심이 석명권을 행사하지 아니한 잘못이 있다는 논지는 이유없다.
 같은 상고이유 제4점을 살피건대,
 원판결 이유에 의하면, 피고는 본건 부동산의 점유자로서 소유의 의사로 평온 공연하게 점유한것으로 추정된다고 법률규정을 인용 설시하고 있고, 논지가 들고있는 증인 소외 2의 증언에 의하여도, 본건 취득시효의 중단 사실을 인정할수 없다 할것이므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 홍남표 김영세 양병호

구민법상 시효에 인한 소유권취득은 그 등기가 없더라도 시효완성 당시의 소유자에게는 대항할 수 있고 그 소유권은 민법부칙 제10조에 의하여 1966.1.1 상실되나 시효완성으로 인한 채권적 등기청구권은 상실되지 않는다.
나. 취득시효 진행중에 물권취득으로 인한 등기가 있어도 그 등기는 취득시효의 중단사유가 될 수 없다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1969.09.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 건설부장관
【원 판 결】서울고등 1969. 7. 15. 선고 69구21 판결
【주 문】
 이 상고를 기각한다.
 상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송 수행자의 상고 이유를 본다.
 원심이 인정한 사실에 의하면, 원고는 1968.7.27 15:10 출장 하기 위하여 열차편으로 출발하기에 앞서 여가에 근무처에 출근하여 잔무를 처리하던중, 경기도 건설과에 근무하던 소외인 이윤신으로 부터 과 계의 운영비를 전하겠으니 나와 달라는 전화를 받고 주무과장에게 외출 허가를 받은 다음, 인근에있는 다방에 나갔더니 위의 소외인이 당시 고속도로 건설 사업을 위하여 주야 특근을 계속하고 있던 원고 근무과의 고속도로 건설 요원들의 야식대를 위하여 갹출한 성금이니 받아 달라고 주머니에 넣어 주는 돈 20,000원이 든 흰 봉투를 과 계장에게 전하겠다고 받은 일이 있어서 국가공무원법이 금하는 비위를 범하였다는 것이다. 그러나 한편 원심이 적법하게 확정한 위의 비위를 원고가 범하게 된 전후 경위,원고의 평소의 소행, 근무성적, 공적, 기타제반 사정에 비추어 보면, 위와 같은 비위만으로서 피고가 원고를 파면하기로 징계한 것은, 그 징계하는 재량권의 범위를 현저하게 일탈한 것이라고 보지 아니할 수 없고, 필경 피고의 이 사건 파면처분은 위법임을 면할 수 없다.
 이와 같은 취지로 판시한 원심 판단은 정당하고, 여기에는 이유 모순의 위법사유가 없다. 그리고 피고는 설사 법령에 의하여 원고에게 대한 중앙징계위원회의 징계 내용에 기속을 받아서 이 사건 파면 처분을 하지 않을 수 없다할 지라도 그렇다고 하여 원고가 파면처분 명의자인 피고를 상대로 하여 피고명의의 파면처분의 취소처분을 소구 못하는 것은 아니다. 이 점에 관하여도 원심판결에는 심리미진의 위법 사유가 없다. 그렇다면, 이 상고는 그 이유 없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 한다.
 이 판결에는 관여 법관들의 견해가 일치되다.

대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기
약속어음금채무부존재확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1969.09.30 / 시행일:

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고)
【피고, 피상고인】 피고
【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고)
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방법원 1969. 5. 15. 선고 68나514, 515 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고(반소피고)소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 타인의 금융 또는 채무담보를 위하여 약속어음(이른바 융통어음)을 발행한자는 피융통자에 대하여 어음상의 책임을 부담하지 아니함은 명백하나 이러한 사유는 피융통자에 대하여서 만이 대항할 수 있는 것이라 할 것이고 그 어음을 양수한 제 3자에 대하여는 어음상의 채무를 부담할 의사로서 발행한 것이므로 그 제3자가 선의이건 또는 악의이던 간에 또 그취득이 기한후 배서에 의한 것이었다 하더라도 댓가 관계없이 발행된 융통어음이었었다는 항변으로 (인적항변) 대항 할수 없는 것이라고 해석함이 상당하다 할것인바, 원고는 본건 약속 어음은 소외인의 금원 차용의 편의를 돌보아줄 목적으로 즉 이른바 융통 어음으로서 발행교부한 것이므로 본건 약속어음에 기한 채무는 존재하지 아니한다고 주장하고 있는바이고, 원판결이 피고들에게 본건 약속어음이 전전배서 양도된 사실을 적법히 확정하고 있는 본건에 있어서 피고들이 본건 약속 어음을 취득한 것이 기한전이던 기한후이던 간에 원고로서는 융통 어음으로서 대가 관계없이 발행한 것이니 위 어음상의 채무가 없다고하는 항변을 할수가 없는 것이라고 하여야 할 것이다. 따라서 피고들이 본건어음을 배서 양도 받은것은 기한전 이었다고 판시하고 그것이 기한후의 배서에 의한것이었다는 원고의 주장을 배척한 원판결판시는 논지가 지적한 당원의 판례(대법원 1965.8.31. 선고 65다1217 판결)의 취지에 위배된 것으로서 적절한 것이 되지 못한다 할 것이나, 원심이 원고의 인적항변에 대한 판단을 할 것 없이 원고의 청구는 이유없다고 배척한 것은 그 결론에 있어서 정당하다 할 것이니 결국 논지는 받아들일 수 없음에 돌아간다고 아니할 수 없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤

타인의 금융 또는 채무담보를 위하여 약속어음 (소위 융통어음)을 발행한자는 이를 양수한 제3자가 선의이거나 악의이든 간에, 또 기한후 배서에 의한 취득이었다 하더라도 댓가 관계없이 발행된 융통어음이었다는 항변(인적항변)으로 대항할 수 없다.

타인의 금융 또는 채무담보를 위하여 약속어음 (소위 융통어음)을 발행한자는 이를 양수한 제3자가 선의이거나 악의이든 간에, 또 기한후 배서에 의한 취득이었다 하더라도 댓가 관계없이 발행된 융통어음이었다는 항변(인적항변)으로 대항할 수 없다.
근저당권설정등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1969.09.30 / 시행일:

【원고 상고인】 오세원
【피고, 피상고인】 주식회사 국민은행
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1969. 5. 21. 선고 68나1561 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 소비대차계약에 있어서 채무의 담보목적으로 저당권설정계약에 의하여 저당권설정등기를 경료한 경우에 채무자의 채무변제는 저당권설정등기 말소등기에 앞서는 선행의무라 할 것이고 채무의 변제와 동시이행 관계에 있다고도 할 수 없으므로 원심이 원고가 채무를 공탁하면서 저당권 설정등기말소등기신청에 필요한 서류일체의 교부를 반대급부로 요구한 것은 채권자에게 이행할 의무가 없는 것을 공탁금수령의 조건으로 한 것으로서 채권자가 이를 수락하지 않는 한 채무의 본지에 따른 이행이 아니되어 변제의 효력이 발생하지 않는다고 판시한 것은 정당하며, 1967.8.14 변제공탁에 대한 출급동의서를 송부하였고 같은 달 18 잔존채무 전부를 추가하여 변제공탁 하였다고 하여도 이는 원심 변론종결 후의 사실임이 기록에 의하여 분명하므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세

소비대차 계약에 있어서 채무의 담보목적으로 저당권 설정등기를 경료한 경우에 채무자의 채무변제는 저당권설정등기 말소등기에 앞서는 선행의무이며 채무의 변제와 동시이행 관계에 있는 것이 아니다.

소비대차 계약에 있어서 채무의 담보목적으로 저당권 설정등기를 경료한 경우에 채무자의 채무변제는 저당권설정등기 말소등기에 앞서는 선행의무이며 채무의 변제와 동시이행 관계에 있는 것이 아니다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1969.09.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 서울특별시장
【원 판 결】서울고등 1969. 6. 10. 선고 68구396 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
 원판결에 의하면 원심은 그 적시된 증거에 의하여 노량진 경찰서 보동징계위원회는 원고에게 대한 징계 의결을 하기 위하여 이리 1968. 5. 8. 오전 9시와 그날 오후 5시의 두 차례에 걸쳐 그 기일을 정하여, 각각 원고와 동거하고 있는 원고의 처에게 적법히 송달을 하였음에도 불구하고, 원고는 출석하지 아니하였다는 사실을 인정하였는 바, 기록을 검토하여도 위와 같은 원심의 사실 인정에 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 원고에게 변명을 할 수 있는 기회를 주지 아니하고 징계 의결을 한 위법이 있다는 취지의 논지는 이유 없고, 원고가 인정한 사실과 원심이 적법히 인정한 사실에 의하면, 원고는 노량진 경찰서 수사 2계에서 순경으로 근무 하다가 1968.4.27자로 위 경찰서 관내인 신광파출소 순경으로 전보발령을 받았음에도 불구하고, 정당한 이유 없이 만성맹장염이 재발하였다는 허위사실을 빙자하여 아무런 계출도 하지 아니하고 1968.4.28 부터 같은 달 30일 까지 부임하지 아니하였을 뿐 아니라, 원고는 그 전에도 직무태만 등의 혐의로서 세차례에 걸쳐 견책, 감봉 1개월등의 징계처분을 받은 바있다는 사실을 인정하고, 이와 배치된 증거는 믿을 수 없다고 배척하였는 바, 기록을 검토하여도 역시 위법이 있다고 할 수 없다. 그렇다면, 원심이 위와 같은 사실을 종합하여 원고에게 대한 본건 징계처분에 위법이 있다고 판단하였음에 잘못이 있다고 단정하기 어려우며,국가공무원법 제79조에 규정된 파면, 감봉, 견책 3종의 징계 종류중 어느 것을 택하느냐함은 구체적인그 징계 사유의 내용과 성질이 그 표준이 됨은 물론이나, 그 전에 어떠한 사유로 어떠한 종류의 징계처분을 몇번이나 받은 사실이 있는가 의 여부의 점도 그 징계종류 선택에 있어서의 자료가 된다할 것인바, 본건에 있어서 원고가 위에서 말한 바와 같은 전보 발령을 받았음에도 불구하고 아무 정당한 이유와 계출도 없이 3일간 직무를 포기하였다는 사유만으로서 볼 때에는 파면이라는 징계처분은 과중하다고 아니할 수 없는 것 같이 생각되나, 위에서 말한 바와 같이 원고는 1965.12.24부터 1967.12.28까지 사이에 직무를 태만히 하였다는 사유로 견책 또는 감봉 1개월의 징계처분을 세차례에 걸쳐 받은 사실이 있을 뿐 아니라, 원고는 치안을 최전선에서 담당하고 있는 순경이라는 신분과 직분들을 종합하여 고찰할 때본건의 파면이라는 징계처분을 과중한 위법이 있다고 속단하기 어렵다 할 것이므로, 위와 반대 된 견해로서 원판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없다 할 것이다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기

징계종류의 선택에는 당해 징계사유의 내용과 성질이 그 표준이 되나 그 전에 어떠한 사유로 어떠한 징계처분을 몇번이나 받은 사실이 있는가의 여부의 점도 그 징계종류 선택에 있어서의 자료가 된다

징계종류의 선택에는 당해 징계사유의 내용과 성질이 그 표준이되나, 그 전에 어떠한 사유로 어떠한 징계처분을 몇번이나 받은 사실이 있는가의 여부의 점도 그 징계종류 선택에 있어서의 자료가 된다.
연금 (민사, 대법원)
공포일: 1969.09.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 대한민국
【원심판결】 제1심대구지방, 제2심 대구고등법원 1969. 6. 12. 선고 69나93 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송 수행자의 상고이유에 대하여 살피건대,
공무원연금법 제39조에 의하면 공무원이 공무상 질병 또는 부상으로 인하여 재직중에 사망한 때에는 그 유족에게 그가 원하는 바에 의하여 유족년금 또는 유족부조금을 지급한다라고 규정하였고 같은 법 시행령 제10조에 의하면 「법 및 본령에서 공무상의 질병, 부상 또는 사망이라 함은 질병, 부상 또는 사망의 직접적인원인이 공무에 기인한 경우를 말한다」라고 규정하였는바, 「사람이 사망한 경우에는 어느 경우에 있어서나 의학상으로 볼 때에는 심장마비 또는 고혈압 등이 그 사망의 직접적인 원인이 되고 그 심장마비 또는 고혈압 등을 야기케 한 소위 사회적 원인은 의학상으로 볼때에 간접적인 원인에 불과하다 할 것이나 위의 공무원 연금법 시행령 제 10조에서 말하는 「사망의 직접적인 원인이 공무에 기인한 경우」에 있어서의 “사망의 직접적인 원인”이라 함은 의학상에서 말하는 사망의 직접적인 원인을 말하는 것이 아니고 「의학상으로 된 사망의 직접적인 원인(심장마비 또는 고혈압 등)등 야기케 한사회적 원인이 공무상의 것으로서 직접적인 것」을 의미한다고 해석하여야 할 것이다」 본건에 있어서 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 원고의 남편인 망 소외인은 경위(사후에 경감으로 추서되다)로서 ○○ 경찰서△△ 지서장으로 근무중 1967.9.19. 오전 10시 10분경 ○○군△△면□□동에 있는 ◇◇ 제재소에서 원인 불명의 화재가 발생하자 위 소외인은 화재 현장에 출동하여 진화작업을 지휘하던중 그 화재의 규모가 크고 진화작업이 곤란하고 피해 정도가 대단한데서 정신적 충격을 받아 신경성 고혈압 증세가 야기되어 졸도하였는바 의사로부터 절대 안정을 요하고 치료를 받아야 한다는 지시를 받았으나 위 소외인은 관내 치안 책임자로서 위 화재 사고의 사후 처리에 관한 책임감 때문에 1일도 쉬지 못하고 직무 수행에 정성을 다하는 나머지 과로로 말미암아 위의 고혈압 증세가 악화되어 위와 같은 졸도가 있은 후 3일만에 뇌졸증을 야기하여 사망하였다는 것이므로 원심이 위와 같은 사실에 의하여 소외인의 사망의 직접적인 원인이 공무 수행중의 것이라는 취지로 판단하였음에 위법이 있다 할 수 없을 뿐 아니라 원심이 위 소외인이 평소의 혈압이 최저120 최고 170으로서 보통인보다 그 혈압이 다소 높다 하더라도 위에서 말한바와 같은 정신적 충격과 과로가 없었다면 뇌졸증을 야기하여 사망은 하지 아니하였을 것이라고 판단하였음에도 위법이 있다고 단정하기 어려우며 소론에서 지적한 사망 진단서(갑 제7호증)에 의하면 직접 원인은 뇌졸도, 중간선행 사인은 신경성고혈압 선행 사인은 정신 충격이라고 기재되어 있으나 그와 같은 기재에 의하여도 위에서 말한바와 같은 이유로서 본건의 사망은 공무상의 것에 직접적으로 원인된 것이라고 판단함에 지장이 된다 할 수 없을것이므로 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1969.09.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 하 석 근 외2명
【피고, 상고인】 동방흥업주식회사
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1969. 5. 14. 선고 68나933 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인들이 상고이유에 대하여 살피건대,
 어음행위를 함에 있어서 대리의 형식 즉 본인을 위하여 한다는 대리문구를 어음상에 기재하고 대리인이 기명날인을 하는 방식에 의한 어음행위를 한 때에 만일 그 대리인에 있어서 대리권한이 없는 때에는어음법 제8조에 의하여 그 행위를 한 자에게만 책임이 있으나, 위와 같은 경우에도 표현대리의 요건이 구비된 때에는 그 본인에게 책임이 있다할 것인 바 만일 위와 같은 대리의 방식에 의하지 않고 다른 사람이 직접 본인 명의로 기명날인을 하여 어음행위를 한 경우에 만일이와 같은 형식의 어음행위가 본인 명의로 어음행위 를 할 수 있는 권한에 의하여 이루어진 것이라면 실지로 어음행위를 한자는 본인의 수족과 같은 기관으로서 또는 소위 서명대리인으로서 한 것이라 할 것이므로 그 어음행위의 효과는 그 본인(어음행위자)에게 직접적으로 미친다 할 것이며 그 어음행위는 유효하다할 것이나 만일 권한 없이 위와 같은 기관 방식 또는 서명대리의 방식으로서 어음행위를 한 것이라면 이는 어음의 위조로서 원칙적으로 명의를 위조당한 본인에게는 책임이 없다 할 것이다. 그러나 제3자가 위와 같은 기관방식에 의하여서의 어음행위를 실지로 한 자에게 그와 같은 어음행위를 할 수 있는 권한이 있는 것이라고 믿을 만한 사유가 있고 본인에게 책임을 질만한 사유가 있는 경우에는 거래안전을 위하여 표현대리에 있어서와 같이 본인에게 책임이 있다고 해석하여야 할 것이다. 본건에 있어서 원심은 그 판결 적시의 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉, 피고 회사의 대표이사 신덕균은 피고 회사를 대표할 뿐 아니라 회사업무를 대내적으로 총활하여 장압하고 다만 위 대표이사에게 유고시에는 전무이사가 대표이사를 대리하여 업무를 총활하고 상무이사는 회사의 방침에 따라 일상의 업무를 집행하는 것이나 소외 오남룡은 피고회사의 경리담당 상무이사로서 경리사무를 취급하였던 바 위 오남룡은 1966.5.25 까지 2년간 피고회사의 경리 담당 상무이사로 있으면서 자기 개인의 증권투자에 필요한 자금을 조달하기 위하여 1965.10월경 부터 피고 회사 대표이사인 소외 신덕균의 인장을 도용하여 위대표이사 명의의 약속어음 90여매(액면 총액은 약 2억원이다)를 발행하고 소외 이윤천을 통하여 피고 회사의 공장신축자금으로 사용한다고 하면서 타인으로 부터 금전을 차용함에 위 어음을 담보로 제공하였는 바 위와 같은 약속어음에 날인된 피고 회사대표이사 신덕균의 인감이 피고회사의 당좌거래은행인 상업은행본점에 계출등록된 인감과 동일하므로 위 어음중의 일부는 각 소지자가 위 은행으로 부터 협정인을 받고 또는 그중 10여건은 은 행으로 부터의 결재가 있었으며 또 일부는 오남룡 자신이 이를 회수하여 변제한 사실이있었다. 그러한 사실이 있은 후 위 오남룡은 1966.5.1 위 피고 대표이사 신덕균 명의의 인장 두개를 임의로 조작사용하여 대표이사 신덕균명의로 된 본건 약속어음인 원판결 첨부 별지목록 기재와 같은 어음을 위조하여 이를 위 이윤천을 통하여 원고등에게 담보로 제공 교부하면서 피고 회사가 차용한것이라 하여 본건 금전을 각 차용하였는 바, 위의 이윤천이나 원고들은 위 오남룡이가 피고 회사의 경리담당상무이사이고 또 위에서 말한 바와 같은 약속어음들이 은행에서 협정인을 받을 수 있을 뿐 아니라 은행으로부터 결재가 되기까지 하였으므로 본건 약속어음이 발행되고 이가 원고들에게 교부될 당시에도 위 오남룡은 피고회사의 경리담당상무이사로서 피고 회사를 위하여 금전을 차용하고 피고 대표이사 명의의 약속어음 발행할 수 있는 권한이 있는 것으로 원고들을 신용하고, 본건 금원을 대여하게 되었을 뿐 아니라 위와같은 믿음에 있어서도 과실이 있다고는 할 수 없다는 사실을 인정하고 위와 배치된 듯한 증거는 믿을 수 없다고 배척하였는 바 기록을 검토하여도 위법이 있다 할 수 없다.
 그렇다면 원심이 위와 같은 사실에 의하여, 위 오남룡은 피고 회사 대표이사명의의 본건 약속어음을 발행할 권한이 없다하더라도 동인은 피고 회사의 경리담당 상무이사로서의 지위와 권한에 비추어 피고 대표이사에게 총활되어 있는 피고 회사의 대내적 업무중 경리사무에 관하여는 대표이사를 대리하여 업무처리를 하고 있다고 봄이 상당하고 위에서 말한 바와 같은 소외 이윤천을 통하여 이루어진 수 많은 어음거래에 비추어 위 오남룡이가 경리담당 상무이사로서 피고 대표이사 명의의 약속어음을 발행할 수 있는 권한이 있는 것으로 신용한 위 이윤천 또는 원고들에게는 그 믿음에 있어서 의 정당한 이유가 있다고 보는 것이 상당하다고 판단하였음에 위법이 있다 할 수 없을 것인즉, 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 취지의 논지는 이유없다고 아니할 수 없다.
 그러므로 상고이유는 어느것이나 채용하기 어렵다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기

다른 사람이 권한없이 직접 본인 명의로 기명날인을 하여 어음행위를 한경우에도 제3자가 그 타인에게 그와 같은 어음행위를 할 수 있는 권한이 있는것이라고 믿을 만한 사유가 있고 본인에게 책임을 질만한 사유가 있는 경우에는 거래안전을 위하여 표현대리에 있어서와 같이 본인에게 책임이 있다고 해석하여야 할 것이다.

다른 사람이 권한없이 직접 본인 명의로 기명날인을 하여 어음행위를 한경우에도 제3자가 그 타인에게 그와 같은 어음행위를 할 수 있는 권한이 있는것이라고 믿을 만한 사유가 있고 본인에게 책임을 질만한 사유가 있는 경우에는 거래안전을 위하여 표현대리에 있어서와 같이 본인에게 책임이 있다고 해석하여야 할 것이다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1969.09.30 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고 1 외 5인 소송대리인 변호사 김종성
【피고, 상고인】 대한석탄공사 소송대리인 변호사 이병용
【원 판 결】 서울고등법원 1969. 5. 29. 선고, 65나2344 판결
【주 문】
원고 1의 피고에 대한 원심판결의 피고 패소부분중 재산상 손해배상 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
원고 1에 대한 그 나머지 위자료 부분에 관한 상고와 그외의 원고들에 대한 각 상고를 모두 기각한다.
원고 1과 피고간에 생긴 상고비용중 위자료 청구에 관한 부분과 그 나머지 원고들과 피고간에 생긴 상고비용은 모두 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 대리인의 상고이유 2점을 보건대,
 원심은 피고 공사의 채탄부인 원고 1이 본건 도계탄광 발파공의 잔류화학 폭발 사고로 양안실명등 상해를 입은 나머지 100% 노동력을 상실한 사실과 이에 일생 보호자 하나가 필요한 사실을 인정한 다음 그 보호자의 비용으로서 월 4,000원을 확정하고 있다. 사정이 이렇다면 위 원고에게 소론과 같이 그를 능히 돌볼 수 있고 또 의당 돌보아야 할 처자가 있다 하더라도 이 처자들이 위 원고를 돌보는 동안 휴업으로 생기는 손해는 결국 위 원고를 돌볼 보호자의 비용에 해당한다 할 것이고, 이 보호자의 비용은 본건 사고로 말미아마 원고가 지출할 손해액이 된다 할 것이므로 원심이 이 보호자의 비용을 원고의 손해로 인정한 것은 정당하고 원심판결에는 소론과 같이 채증법칙을 위배한 허물이 있다할 수 없다.
 동 상고이유 1점을 보건대,
 원심은 원고 1이 본건 상해를 입지 않았더라면 피고 공사와의 단체협약에 따라 적어도 53세까지는 피고 공사의 채탄부로 종사하여 사고 당시의 하루 평균임금 478원 66전을 얻을수 있었을 것이고, 53세부터 55세 까지는 다른 광산의 광부로 종사하여 최소한 이정도의 수입은 올릴수 있었으리라고 예상된다는 사실을 인정하였다. 그러나 피고 공사가 단체협약에 따라 광부의 정년을 53세로 협정한 취지는 광부의 일은 중노동이라 고령자에게는 적당하지 않을뿐더러 고령광부에 대한 임금과 그 노동능력이 비례가 되지 않으면 특별한 사유가 없는한 타산적 입장에서 사업을 경영하는 피고 공사가 이를 용인할리 없을 것이므로, 그 한계를 조정하기 위하여 이제도를 채택하였다 할것이다. 다시 말하면 광부의 나이가 53세 까지는 그 노동능력과 임금이 균형을 유지하지만 53세를 넘어서 부터는 그임금에 비하여 노동능력이 저감된다는 견지에서 정년제를 채택한 것이라 할 것이므로 광부가 정년을 넘은 경우에는 그 광부에게 특별한 기술이 있다는등 별다른 사유가 없는한 그 광부는 종전과 같은 임금을 받을 수 없다고 보아야 할것이다.
 그러면 원심이 원고 1에게 아무런 특별한 사유도 없이 1심증인 소외 1과 원심증인 소외 2의 각 증언중 광부가 53세로 정년퇴직 한 후에도 다른 광산에 가서 55세까지는 종전과 같이 수입을 올릴수 있다는 막연한 각 증언만으로서 위 원고가 피고 공사를 나온후 53세부터 55세까지도 다른 광산에 가서 전과 같은 조건으로 일을 하여 수입을 올릴수 있다고 인정한것은 필경 채증법칙을 위배한 허물이 있다 할 것이므로 논지는 이유있다.
 그러므로 원고 1과 피고간에 관한 원심 판결중 위 일실수입이 끼어있는 재산상 손해배상 청구부분을 파기 환송하고, 동 원고에 대한 나머지 상고와 그외의 원고들에 대한 각 상고를 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자 부담의 원칙에 따르기로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호
농지분배신청반려처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1969.09.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 최종우 외 61인 (소송대리인 변호사 권영욱)
【피고, 피상고인】 성동구청장 (소송대리인 변호사 김유현)
【원 판 결】 서울고등법원 1969. 4. 10. 선고: 68구460 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송 대리인의 상고 이유 1점을 판단한다.
 그러나개정전 농지개혁법 제24조가 삭제된 후에 있어서도 농지 개혁법 실시에 관한 사항에 대한 쟁송은같은법 제22조의 재사를 거쳐 민사소송으로서 하여야 한다고 함이 본원 종전의 판례(1962. 4. 18. 선고: 1961민상1397 판결)로서 아직 이를 변경할 필요가 없다고 인정되므로, 이와 견해를 달리하는 논지는 채용할 수 없다.
 같은상고 이유 2점과 3점을 판단한다.
 '농지개혁 사업 정리에 관한 특별조치법(이하 조치법이라고 약칭한다)은 농지개혁법에 의한 농지개혁 사무를 조속히 종결함에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 하는 것에 지나지 아니하는 것으로서 (조치법1조) 조치법의 목적과 성질이 농지 개혁 및 조치법의 그것과 다를 바 없다고 인정됨으로,조치법 12조에서 농개법 및 조치법 시행으로 인하여 이의가 있는 이해 관계인은 이 법 시행일로부터 1년내에 재소할 수 있다고 규정한 이른바 소송은 결국 농지개혁법과 조치법에 의하여 농지분배 기관이 농지 분배에 관한 사무를 실시함에 대하여 이의가 있는 당사자가 제기하는 소송을 가리킨다할 것이고,이와 같은 소송은 행정소송이 아니고 민사 소송에 속한다 할 것이니, (대법원 1962.5.31. 선고 62누181 판결 참조) 원심이 이 점에 관하여 이와 같은 취지로 판단한 것은 정당하다할 것이고 또 소론이 지적하는 대립하는 이해관계인이라함은 이 사건 농지 분배를 하지 아니함으로 인하여 종국적으로 이익을 얻는 당사자를 가리킨다할 것이니, 이와 견해를 달리하는 논지는 채용할 수 없다.
 이리하여 상고를 이유 없다하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용의 부담에 관하여민사소송법 제95조,제89조,제93조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호
항소장각하명령에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1969.09.30 / 시행일:

【재항고인】 임일규 외3명
【원 결 정】서울고등법원 1969.7.10. 고지 69나1721 명령
【주 문】
 재항고를 모두 기각한다.

【이 유】 재항고인들의 재항고 이유에 대하여 판단 한다.
 항소심 법원의 재판장이 항소장을 심사 한 결과 그 항소장을 첨용할 인지의 부족액이 있음을 발견하고 그 항소를 한 당사자에게 일정한 기간을 정하여 부족인지의 가첨을 명하였다가 그 당사자가 소정 기간내에 인지의 가첨을 하지 아니하였으므로, 그 것을 이유로 하여민사소송법 제371조,제231조에 의거하여 그 항소장을 각하하는 명령을 하였고 그것이 항소한 당사자에게 송달(그 송달로서 명령의 효력이 발생되는 것이다)된 후에는 설사 그 당사자가 부족되었던 인지를 가첨하고 그 명령에 대하여 불복을 신립하였다 할지라도 항소법원으로서는 재도의 고려에 의하여 그 각하명령을 취소할 수는 없다는것이 당원의 판례이니만큼, 본건에서 원심 재판장의 인지가첨 명령에 응할 준비가 되어있는 바이니, 그 재판장의 위항소장 각하명령을 취소하여 달라는 취지의 주장을 하는 소론의 논지는 받아들일 수 없으므로, 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세
가처분결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1969.09.30 / 시행일:

【재항고인】 원종환 외1명
【원 결 정】춘천지방 1969. 7. 16. 선고 69라26 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인 대리인들의 재항고이유에 대하여 살피건대,
 일건 기록에 의하면 본건가처분신청서의 표재에 「입목처분금지가 처분 신청」이라 하였고 신청서중 그외의 부분에도 「별지목록 입목운운」이라 하였고 본건가처분 결정에있어서도 그 표재로서「입목처분 금지 가처분 결정」이라 하였으며 그 가처분결정의 서문에서 도「본건 입목처분금지운운」라고 기재되어 있음은 소론과 같고 위와 같은 「표재」부분등의 문구가 그가 처분신청이 어떠한 내용의 신청인가를 정하는데 있어서의 하나의 자료가 될수 있음은 소론과 같다할것이나 신청서에 첨부된 처분금지를 요구한 목적물 표시와 처분금지를 명하는 결정서에 첨부된 목적물 표시에는 다만 “정선군 동면 건천리 산 127번지 송목 207,300재”라고 표시되었을 뿐인 바 위의 가처분신청서의 신청이유에 의하면 「정선군 동면 건천리 산 127번지 임야 13정 9반 1묘보는 소외 고동주의 소유인것을 신청인 김상철의 망 부친 김기호가 1958.3.25 동 임야와 그 지상입목을 전부 매수하고 신청인은 그 부친으로부터 위 임야와 입목을 양수하여 관리하고 있는 중 피신청인 (항고인)들은 아무 권한 없이 전소유자인 고동주로부터 위 임야의 입목을 매수 하였다 주장하면서 동 지상입목중 설해된 설해목 207,300재를 작동하여 반출처분할 급박한 상태에 있으므로 신청인은 이에 대한신청취지와 같은 가처분 신청을 한다」라는 것이며 위와 같은 신청을 이유있다 하여 그 신청대로 의 가처분 결정을 한 것임이 명백하므로 가처분 법원이 신청에 의하여 위와 같은 가처분 결정중 표재부분의 “입목”이라는 기재 부분과 가처분 결정 서문중의 “입목”이라는 기재 부분을 오기 기타 명백한 오류가 있다는 취지로서 “원목”으로 경정결정을 하였다 하더라도 경정의 범위를 넘은 것이라고는 단정하기 어렵다 할것이고 원심이 결국 위와 같은 취지에서 판단 하였음은 정당하므로 경정을 할 사유가 아닌 것으서 경정결정한 위법이있다는 취지의 논지는 이유없을 뿐 아니라 원심판단중민사소송법 제719조의 해석을 소론과 같이 잘못 해석한 점이 있다고 가정 하더라도 이는 원결정의 결과에 영향이 있다할 수 없은 즉 이점에 관한 논지 역시 이유없다고 아니할 수 없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 주재황 민문기

가처분신청서의 표제 및 그 외의 부분에도 "입목처분금지 가처분"의 기재가 있다 하여도 신청서에 첨부된 가처분목적물 표시와 가처분신청이유에 의하면 "벌채된 원목"에 대하여 처분금지가처분을 구하는 취지임이 명백한 이상 그 가처분신청서에 따라 입목처분금지가처분판정중 표제부분의 "입목"이라는 기재부분과 가처분결정주문 중의 입목이라는 결정주문 중의 "입목"이라는 기재부분을 오기 기타 명백한 오류가 있다는 취지로서 "입목"이라는 기재부분을 오기 기타 명백한 오류가 있다는 취지로서 "원목"으로 경정결정을 하였다 하더라도 경정의 범위를 넘은 것이라고는 할 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1969.09.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 천정근
【피고, 피상고인】 대한전선주식회사 외1명
【원심판결】제1심 서울민사지방, 제2심서울고등 1969. 4. 2. 선고 66나1925 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 원고 소송대리인들의 상고이유 제2점에 대하여 살피건대,
 원고의 원심과 상고이유에서의 주장 사실은 다음과 같다. 즉 원고의 선대인 소외 망 천우현이가 영등포구 시흥동 539의 4 논 3327평을 1938.12.26소외 김운봉으로 부터 매수할 때 부터 위 논과 한배미를 이루고 있던 본건 토지 부분도 위논의 일부로 알고 소유의 의사로 평온 공연 무과실로 점유 경작하다가 1939.2.6 소위 국책회사인 소외 조선 제련주식회사에게 위의 539의 4 논을 매도한 후에도(원심에서의 주장에 의하면, 1939.6.2 소유권 이전등기 하여 주었다는것이다) 본건 토지 부분도 539의 4 논의 일부로 알고 있던 위 천우현은 위의539의 4의 논 3327평과 본건 토지를 계속 점유 경작하여 왔다는 것이다.
 그렇다면, 원고 주장과 같이 원고 선대가 위의 539의 4 논 3327평을 매수할 때 부터 위 논과 한배미를 이루고 있는 본건 토지 부분을 위의 539의 4논 3327평의 일부분으로 알고 소유 의사로 점유 경작하다가 1939.2.6 소외 조선제련주식회사에게 매도하였다면 다른 특별한 사정이 없는 한 실질적으로는 본건 토지를 포함한 위의 539의 4 논 3327평 전부가 매도되었다 할 것이며, 매도 후에도 계속하여 점유하여 왔다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 이는 타주점유에 해당한다고 아니할 수 없을 것이므로, 점유에 의한 소유권 취득에 있어서의 요건인 소유의 의사는 점유기간 중 계속하여야 할 것임에도 불구하고 위에서 말한바와 같이 1939.2.6 위의 회사에게 매도한 후 본건 토지 부분을 포함한 위의 539의 4 논 3327평을 계속하여 점유를 계속하였다 하여도 이는 소유의 의사에 의한 점유 계속이라 할 수는 없다 할 것인즉, 1938.12.26 부터 계속하여 소유 의사로 본건 토지 부분을 점유하였다는 주장을 전제로하여 1958.12.26로서 20년의 점유에 의한 소유권 취득의 기간이 완성하였다는 주장은 이유없으므로, 원판결은 그 이유 설시는 다르다하여도 결론에있어서 정당한즉, 그 외의 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 상고이유 제2점을 이유없다고 아니할 수 없다.
 (2) 같은 상고이유 제 1점에 대하여 살피건대,
 상고이유와 원심에서의 원고 주장 사실에 의하면, 위 (1)에서 말한바와 같은 사실을 주장하는 외에 본건 토지와 한배미를 이루고 있는 관계로 본건 토지도 그 일부분이라고 생각하였던 위의 539의 4 논 3327평을 조선제련주식회사에게 매도한 후에도 계속하여 원고 측에서 점유 경작하다가 남조선 과도 정부법령 제173호(공포실시1948.3.22)에 의하여 원고가 위 539의 4 논을 1948.6.24 그 당시의 토지 행정처로부터 농지 분배를 받아 소유권 이전등기까지 완료하고 그 후 귀속농지특별법과 농지개혁법에 의하여 상환을 완료하였다는 것이므로, 위와 같은 농지 분배를 받을 당시 원고는 위의 539의 4 논 3327평의 일부분이라고 믿었던 본건 농지에 대하여는 적어도 신권원에 의한 자주 점유를 개시한 것이라고 생각하였다 할 것이오농지개혁법 제 27조의 2에 의하면, 남조선 과도 정부법령 제 173호에 의하여 분배한 농지는본법 제 6조 1항 제 1호의 면적을 합하여 3정보를 초과하지 아니하는 부분은 이를 변경하지 않는다라고 규정하였으므로, 본건 토지에 대한 점유에 의한 소유권 취득에 있어서 의 점유 개시의 기점은 역시 원고가 과도 정부법령에 의하여 농지분배를 받았다고 주장하는 1948.6.24이라 할 것임에도 불구하고,원고가 그 점유개시 기산점을 1949.6.22로 선택하여 점유에 의한 소유권 취득을 주장함은 부당할 뿐 아니라, 종례 본원의 판례에 의하여도 소론과 같은 경우를 구별하지 아니하였음이 명백한즉, 원심이 위와 같은 취지에 따라 점유에 의한 소유권 취득에 있어서의 점유 개시의 기산점은 그 주장자가 임의로 선택할 수 없다고 판단하였음은 정당하므로 위와 반대된 견해를 전제로 하여 원판결을 공격하는 논지는 채용할 수 없다.
 그러므로 원고 상고이유는 어느것이나 이유없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1969.09.30 / 시행일:

【원고, 상고인】 이 호 만
【피고, 피상고인】 정 재 길 외4명
【원심판결】제1심 부산지방, 제2심대구고등 1969. 6. 11. 선고 68나98 판결
【주 문】
 원판결을 파기한다.
 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고 소송 대리인 한기준의 상고 이유와 같은 소송대리인 김연수의 상고이유 제1점에 대한 판단.
 무릇 귀속재산의 매각처분의 취소처분의 성질이 행정처분인 이상임이 매각된 재산이 매수인 앞으로 소유권 이전등기가 되었다하여 동 취소 처분이 법률상 당연무효라 할 수 없으며, 매수인 앞으로 소유권 이전등기된 후에 제3자에게 전전소유권이 이전되었다 하여 매각처분의 취소처분의 효력에 아무런 영향을 줄 수 없음이 법리상 명백한 바이다. 그런데 본건에 있어 원고의 주장하는 바는 본건 계장대지는 원고에게 임이 매각처분된귀속재산인데 대한민국이 위와 같이 매각된 사실을 무시하고, 동 재산을 피고 정달수에게 2중 매도 하였으므로 대한민국이 동 피고에 대한 동재산의 불하처분을 1964.10.25 같은 해 10.27 취소처분한 사실을 주장하는 바임으로 원심은 마땅히 피고 정달수에 대한 본건 귀속재산불하처분 취소처분이 있었는가를 심리하여 만일 위와 같이 취소처분이 확정 되었다면, 동 피고에 대한소유권취득의 원인이 소멸될 것 임에도 불구하고, 원심은 동 피고에 대한 불하처분이 2중매매가 된다 하여도 불하대금이 완불되고 소유권 이전등기가 완료된 이상 동 재산은 동 피고의 소유권이 확정되었다는 판단 아래 원고의 본소 청구를 쉽사리 배척 하였음은 행정처분 취소의 법률상의 성질을 잘못 이해하여 심리를 다하지 않은 위법이 있으므로 원판결은 이점에서 파기될 수밖에 없다.
 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
토지사용료등 (민사, 대법원)
공포일: 1969.09.30 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 강동환
【피고, 상고인 겸 피상고인】 대한민국
【원 판 결】 서울고등법원 1969. 7. 3. 선고, 68나357 판결
【주 문】
 원판결중 원고패소부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원에 환송한다.
 피고의 상고를 기각한다.
 피고의 상고에 의하여 생긴 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 검토한다.
 원고의 청구원인으로 주장하는 사실의 요지는 원고소유의 원판결 첨부 2목록 토지 일부에 대하여 피고는 1953년경부터 아무런 징발절차도 취함이 없이 육군 제2훈련소 수용 연대 병사의 대지로 점유하고 있으므로 원고가 위대지에 대하여 소유권 취득 등기를 마친 1956.9.13 이후의 임료상당의 손해액을 부당이득으로 반환청구한다 함에 있고, 원심은 위와 같은 사실관계를 인정하면서 피고의 동 대지사용 수익이 선의의 점유자로서의 과실 취득에 해당하므로 본소 제기전의 피고의 대지 점유사용이 선의 점유자의 과실 취득권에 기인함이니 부당이득이 성립할 수 없다는 이유로 원고의 본소제기 이전의 본건 부당이득 청구를 배척하였다. 그러나민법 제201조 제1항에서의 선의의 점유자라 함은 과실 취득권을 포함하는권원(소유권, 지상권, 임차권 등)이 있다고 오신한 점유자를 말한다 할 것이므로 본건에 있어 피고가 본건 2 목록 대지의 선의의 점유자라고 하려면 피고에게 이를 점유 사용할 권원있음을 오신한 경우라야 할것인데, 위에 적시한 원심확정사실만으로는 피고가 본건 대지를 점유 사용할 권원이 있다고 믿은 점유자로 인정할 근거가 없음에도 불구하고 원심이 본소 제기 이전에는 피고를 동 대지의 선의의 점유자로 인정하였음은 그 이유에 불비 있음이 아니면, 판결이유에 모순이 있다 할 것임으로 원판결중 이 부분은 파기를 면치못 할 것이다.
 피고 소송수행자 유지민의 상고이유 제1점을 검토한다.
 징발법에 의한 보상금청구는징발법 제24조의 규정에 불구하고 징발보상금청구권이 발생하고 이를 민사법원에 제소할 수 있을 뿐 아니라, 손실보상액의 결정에 있어서도 객관적인 가치를 완전하게 보상하여야 한다함은 본원의 판례로 하는바 임으로(대법원 1967. 11. 2. 선고, 67다1334 판결 참조) 원심이 같은 견해아래 본건 징발보상금청구는 민사소송의 대상이 될 수 없다는 피고의 항변을 배척한 조치는 정당하며 반대의 견해로 원판결을 비의하는 상고논지는 이유없고 본건 토지의 임료 상당의 손해금 산정에 있어 소론과 같은 공과금을 공제할 근거가 없을 뿐 아니라, 원고가 취득할 본건 금원에 대한 공과금의 부과는 소송의 의문제임으로 상고논지는 모두 이유없다.
 같은 상고이유 제2점에 대한 판단,
 원심은 원고의 본소청구중 원판결 제2목록 대지에 관한 부당이득청구는 본소 소장 송달일인 1967. 11. 26. 이후의 임료 상당액만을 인정하고 있으므로 위 채권이 소론예산회계법 제71조 제1항 소정의 5년의 소멸시효에 걸일 여지가 전혀 없으므로 소론 소멸시효의 주장은 이유 없음이 명백하다.
 그러므로 원고 상고에 의하여 원판결중 원고 패소부분을 파기하고 피고의 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세
집행방법에대한이의신청기각결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1969.09.29 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 결 정】 대구지방법원 1969. 6. 7. 선고 69라54 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고이유를 판단한다.
 재항고인 대리인의 재항고이유의 요지는 본건 강제집행의 기본된 채무명의인 대구고등법원 60민공638호 화해조서에는 피신청인 소유인 대구시 (주소 1 생략) 대지상에 침범된 재항고인 소유건물을 철거한다라고 되어 있으며 화해조서 작성당시 측량사의 잘못으로 재항고인 소유건물이 피신청인 소유 대지 2평 3작을 침범한 것으로되어 있으나, 피신청인이 위 화해조서에 기한 강제집행을 하고저 실제 측량한 결과 재항고인 소유건물은 불과 2홉밖에 침범하지 아니 하였다는 사실이 밝혀졌음에도 불구하고 피신청인은 집달리로 하여금 화해조서의 명문을 무시하고 침범되지도 않은 재항고인 소유건물 2평 3작을 철거하려 하나 이는 사리에 맞지 아니하는 집행방법이므로 재항고인은 그 시정을 구하는 것이고 이에 대한 소명이 충분하다는 것이나, 기록에 의하면 위 화해조서에는 재항고인은 피신청인에게 위 (주소 2 생략) 지상건물중 (주소 1 생략) 대지상에 건립된 동 화해조서 첨부 별지도면 표시 A,B,C,D,A 각점을 연결한 (ㄱ) 부분 건평 2평 3작을 철거하기로 되어 있으므로 소론의 취지가 피신청인이 위 화해조서에 의하여 위 건물부분 2평 3작의 철거를 집행하려 하는 것은 실제 침범되지 않는 부분을 철거하는 것으로서 부당하다는 것이라면 이는 필경 재항고인이 시인하는 2홉 부분을 제외한 나머지 건물부분은 대구시 중구 (주소 2 생략) 지상에 있는 것임에도 불구하고 그 2평 3작이 (주소 1 생략) 지상에 있는것 같이 화해조서가 작성된 것이라는 이유를 들어 이건 이의에 이르렀다고 볼 것이며 이는 결국 “화해조서내용을 다투는 것으로서 집행력의 기본이 되는 실체상의 권리관계를 다투는 것이 될것이고 집행방법에 관한 이의 사유가 될수 없다할 것이다”같은 취지의 원결정은 정당하다 할것이며 이건 집행이 위 화해조서의 내용에 의하지 아니하고 그 기재 내용과 다른 부분의 집행을 하려고 하니 부당하다는 것이라면 원심은 이점에 관하여 소명이 없다고 설시하고 있는 바로서 논지가 지적하는 소명자료는 이를 배척하고 있는 것으로 보지못할바 아니며 기록을 검토하여 보아도 원심의 위와 같은 판시에 채증법칙에 위배한 위법이 있다고 할 수 없다.
 그러므로 원결정에 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하고 집행방법에 관한 이의의 성질에 관하여 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 받아들일수 없다하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1969.09.23 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 부대피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 고석태) 
【피고, 피상고인 겸 부대상고인】 대한석탄공사 (소송대리인 변호사 전봉덕)
【원 판 결】 서울고등법원 1969. 5. 23. 선고, 68나1643 판결
【주 문】
 원고의 상고와 피고의 부대상고를 모두 기각한다.
 소송비용중 원고의 상고로 생긴 부분은 원고의 부담으로 하고, 피고의 부대상고로 생긴 부분은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 원고 대리인의 상고이유와 보충 상고이유를 보건대,
 논지는 원심이 원고는 본건 사고로 상처를 입고 하반신이 마비되어 보행, 기립, 대소변 배설의 조종, 성생활 등을 할 수 없는 각 기능마비가 따르게 된다는 사실과 일생 보호자가 필요하다는 사실을 인정하면서 이러한 피해자라면 의당 노동력을 100% 상실한 것으로 보아야 할 것인데 80% 상실한 것으로만 보고 아직 20%의 기대할 수 없는 노동능력이 있다고 본 것은 판결 이유에 불비 내지 모순이 있다는 것이다. 그러나 기록을 검토하면 원심이 원고의 노동력 상실 정도를 80%로 인정함에 있어 진단서(갑 2호증)와 1심감정 결과를 채택한 조처에 잘못이 있다할 수 없고, 또 위 원고가 위와 같이 신체의 장해가 생겨 그 탓으로 원심이 일생 보호자 1인을 붙여야 한다고 판단 하였다 하여 원고에게 전연 노동능력이 없다고 단정할 이유는 되지 않고, 그러한 상태하에서라도 그에 상응한 노동능력이 있을 것임은 우리들이 늘 경험하는 바이므로 그 노동능력을 20%로 인정한 원판결에는 소론과 같은 위법이 있다할수 없고, 논지가 지적한 대법원 판례( 1968.7.31. 선고 68다997 판결)는 본건에 적절한 것이라 할 수 없다. 
 (2) 피고 대리인의 부대상고이유 (1)을 보건대,
 원판결과 기록을 검토하면, 원심이 전단에서 설시한바와 같이 본건 사고로 반신불수의 불구자가된 원고에게 일생 보호자를 붙여야 한다고 인정한 조처는 수긍할 수 있고, 원고에게 원고를 간호할 수 있는 부, 모 처자녀가 있다 하더라도 그 친족들이 원고를 간호하는 동안 휴업으로 생기는 일실이익의 손해는 결국 보호자를 붙인 비용에 해당할 것 이므로 부모처자가 있는 원고에게 그 자신의 손해로서 따로 보호자의 비용을 인정한 원심의 처사는 소론과 같이 비합리적이거나 비현실적인 것이라 할 수 없다.
 동 상고이유 (2)3, (4)을 보건대,
 피해자의 상실된 실질적인 이익중에는 원천징수되는 소득세등 세액은 포함되지 아니한다고 함이 당원의 판례이므로 피해자의 수입이라 하더라도 원천징수자가 그 소득세를 원천징수할 수 있는 것이 아니면 이에 대한 소득세는 공제할 수 없다 할 것인바, 기록을 검토하면 원심은 원고의 53세부터 55세까지의 수입을 농촌일용 임금 406원, 월가동 25일로 보고, 또 보호인의 간호비로서 농촌여자 일용임금 228원, 월가동 30일로 본다음 원고나 보호인의 그 수입이 장래 원천징수자가 있는 곳에서의 수입이라고 볼 자료가 없다는 취지로 판시하고 있는 이상 이러한 수입에 대해서 원심이 소득세를 공제하지 않은 것은 위 설시에 따라 정당하고, 원판결에는 소론과 같이 심리미진으로 인한 이유의 불비나 소득세를 공제하지 않은 위법이 있다할 수 없다.
 동 상고이유 (4)를 보건대,
 원판결과 기록을 검토하면, 원심이 본건 피해자인 원고의 재산상 손해액을 3,341,293원으로 산출한 다음 원고의 과실을 1/3정도로 참작하여 그 손해액을 220만원으로 인정한 조처는 상당하고, 소론과 같이 그 상계액이 너무적다 할 수 없다.
 동 상고이유 (5)를 보건대,
 기록에 의하여 가해자와 피해자 쌍방의 신분, 지위, 재산, 사고내용, 기타 일체의 사정을 참작하면, 원심이 위자료로서 원고에게 20만원을 인정한 것은 수긍할 수 있으므로 그 액이 너무 많다는 논지는 이유없다.
 그러므로 각 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

불법행위로 인하여 상처를 입고 하반신이 마비되어 보행기립 대소변 배설의 조정 성생활 등의 기능이 마비디어 일생 보호자가 필요하게 된자에게 아직 20%의 노동능력이 남아있다고 판단한 것이 정당하다고 인정된 예.

불법행위로 인하여 상처를 입고 하반신이 마비되어 보행기립대소변배설의 조종 성생활등의 기능이 없게 되고 일생 보호자가 필요하게 되었다 하여 전혀 노동능력이 없다고 단정할 수 없고 그러한 상태하에서라도 그에 상응한 노동능력이 있을 것임은 우리들은 경험하는 바이므로 그 노동능력이 20% 남아있다고 판단한 것은 정당하다.
업무상군용물횡령 (형사, 대법원)
공포일: 1969.09.23 / 시행일:

【피 고 인】 
【원심판결】제1심 육군 6사단 보통군법, 제2심육군고등군법 1969. 6. 3. 선고 69고군형항150 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고이후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다.

【이 유】 변호인의 상고이유를 판단한다.
 그러나 공무원이라 함은 법령의 근거에 의하여 국가 또는 지방자치 단체및 이에 준하는 공법인의 사무에 종사하는 자로서 그 노무의 내용이 단순한 기계적 육체적인 것에 한정되어 있지 않는 자를 가리킨다고 해석함이 타당하다 할 것인 바(대법원 1961.12.12 선고, 4294형상99 판결), 군인중의 사병은 헌법과 병역법 기타 법령에 근거하여 국가의 국토방위 업무에 종사하는 자로서 그 노무의 내용이 단순한 기계적, 육체인적 것에 한정되어 있지 않다할 것이니, 이를 공무원이라고 볼 것이며, 따라서 사병은 공무원이 아님을 전제로 하는 상고논지는 채용할 수 없다.
 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고,형법 제57조에 의하여 상고이후의 구금일수중 80일을 본형에 산입하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호

군인중의 사병은 헌법과 병역법 기타 법령에 근거하여 국가의 국토방위사무에 종사하는 자로서 그 노무의 내용이 단순한 기계적, 육체적인 것에 한정되어 있지 않다 할 것이니 이를 공무원이라고 볼 것이고 따라서 사병의 횡령소위에 대하여 본조를 적용한 것은 정당하다.
행정처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1969.09.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 동아제분 주식회사
【피고, 상고인】 동부산 세무서장
【피고보조참가인】 상고인 안 정 복
【원 판 결】대구고등 1969. 5. 28. 선고 67구52 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인과 피고보조참가인의 각 상고 이유를 판단한다.
 원판결은 그 이유 전단에서 원고의 전신되는 구 조선제분주식회사가 이 사건 귀속 대지 207평 8홉을 임차하고, 현실적으로 그 자신이 사용한 바 없어서귀속재산 처리법 시행령 10조 5항에서 규정한 임차인이라 할 수 없고 따라서 그에게 연고권이 없었다 하더라도 이에 기초한 1957.2.5 자 위 회사에의 귀속재산 매각처분은 위 사실이 취소사유는 될지언정 이를 당연 무효의 처분이라 할 수 없다고 단정한 후 그 후단에 이르러서 위 매각처분을 재무부장관이 권한 없이 한 무효의 처분이라 하여 피고가 1967.10.11 이를 취소한 처분은 위법한 처분으로서 그 취소를 면치 못할 것이라고만 판단하여 원고의 청구를 인용하고 있으나, 원심은 앞서와 같이 원고가귀속재산 처리법 시행령10조 5항에서 규정한 임차인이라 할 수 없고 따라서 그에게 연고권이 없었음에도 불구하고 이것이 있은 것으로 하여 원고에게 이 사건 귀속대지를 매각한 처분은 취소 사유가 된다고 인정하면서도 피고가 원고에게 대한 위 매각처분을 취소한 처분은 위법한 처분이라고 단정한 것은 이유 모순이 아니면 판단유탈의 잘못을 저질렀다고 할 것이며, 이는 판결 결과에 영향이 있다할 것이니, 이점에 관한 상고 논지는 이유있고, 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호

귀속재산처리법시행령 제10조 제5항에서 규정한 임차인이 아니어서 연고권이 없어서 귀속재산 매각처분의 취소사유가 된다고 인정 하면서도 그 매각처분을 취소한 처분은 위법하다고 단정한 것은 이유 모순이다

본조 제5항이 규정한 임차인이 아니어서 연고권이 없고 따라서 그에 대한 귀속재산매각처분은 취소사유가 된다고 전단에서 인정하고도 후단에서 그 매각처분을 취소한 처분은 위법하다고 단정한 것은 이유모순 아니면 판단유탈의 잘못을 저질렀다 할 것이다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1969.09.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 최상택)
【원 판 결】 대구지방법원 1969. 5. 8. 선고, 68나309 판결
【주 문】
 변호사 최상택의 피고 5에 관한 상고를 각하한다.
 나머지 피고들의 상고를 기각한다.
 상고 소송비용중 피고 5에 관한 부분은 변호사 최상택의 부담으로 하고 나머지 피고들의 상고소송비용은 같은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 피고 5의 상고에 관하여 직권으로 살피건대,
 원심 변론종결당시의 변론조서에 의하면, 피고 5의 소송대리인 변호사 최상택은 1969.4.10 09:30 의 원심변론에서 위 소송대리를 사임하였으므로, (기록 제272장) 그후의 피고 5에 관한 소송 절차에 있어서는 위 소송대리인의 사임으로 인하여 소송대리인이 없는 경우가 된다할 것인 바, 기록에 편철된 호적초본에 의하면, 피고 5는 본건이 원심에 계속중인 1969.2.7에 사망한 것이 분명하여 피고 5에 대한 본건 소송절차는 그 소송대리인 최상택의 위와 같은 사임으로 인하여 그와 동시에 중단되었다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 일단 사임한 위 소송대리인은 적법한 소송수계 절차에 의한 소송수계자로부터의 적법한 소송위임을 받음이 없이 이미 사망한 피고 5의 소송대리인으로서 본건 상고장을 제출하였음이 기록상 분명하며, 이와 같은 상고는 부적법한 것으로서 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당한다할 것이니 피고 5에 관한 변호사 최상택의 본건 상고는 각하를 면치 못한다 할 것이다.
 (2) 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4의 소송대리인의 상고이유 (피고 5의 상고 이유에 해당되는 부분제외)를 판단 한다.
 기록에 의하여 원판결이 들고 있는 증거들을 종합하여 검토하여 보아도 원심이 본건토지를 대지화할 것을 조건으로 하여 소외 1의 망부 소외 2로부터 소외 3이 1954. 1. 초순경에 매수하였다는 사실 동 소외인이 1955. 8. 10. 경 원고에게 본건 토지와 그 지상건물 1동을 매도하였고 그 소유권이전등기는 위 소외 2가 원고에게 직접 이행하기로 위 3자 사이에 중간생략등기에 관한 합의를 본 사실 소외 1은 피고 3에게 본건 토지를 매도한 사실이 없는데 피고 3이 위 소외 1로부터 1964. 12.경 본건 토지를 매수한 것 같이 가장하여 위 소외 1의 인감증명서와 그 소유권 이전등기에 필요한 제반서류를 위조행사 하여 그 명의로의 소유권이전등기를 경유한 사실을 인정한 것은 정당하고 허무한 증거에 의하여 사실을 인정하였다거나 그 밖에 채증법칙에 위배한 위법있음을 찾아 볼 수 없다. 논지가 지적한 증인 소외 3은 제1심에서 증언하고 있음이 분명하며(기록제 151-153장) 따라서 증언한바 없는 허무한 증언을 증거로 한 것이라고 할 수 없다.
 그리고 원심이 인정한 사실에 의하면 피고 3은 소외 1의 인감증명등 등기소요서류를 위조행사하여 소외 1 명의로 본건 소유권이전등기를 경료하였다는 것으로서 그 등기인 갑제1호증의 기재내용이 허위라는 취지이므로 달리 이를 배척하지 아니한 소론의 위법이 있다고 할 수 없다.
 논지는 받아들일 수 없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 피고 5에 관한 변호사 최상택의 상고는 각하하고 나머지 피고들의 상고는 기각하기로 하며 피고 5에 관한 상고소송비용은 변호사 최상택의 부담으로 하고, 나머지 상고소송비용은 나머지 피고들의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

항소심에서 당사자 사망 후 소송대리인이 사임하면 그 소송절차는 중단되므로 그 후 선고된 판결에 대하여 적법한 수계절차에 의한 수임없이 사망한 당사자의 대리인으로서 제기한 상고는 부적법하다.

당사자 사망 후 소송대리인이 사임하면 그 소송절차는 중단되었다 할 것임에도 불구하고 사임한 위 소송대리인이 적법한 소송수계절차에 의한 소송수계자로부터의 소송위임을 받음이 없이 이미 사망한 당사자의 소송대리인으로서 제기한 상고는 부적법하다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1969.09.23 / 시행일:

【원고 부대상고인】 원고 1 외 2인
【피고, 부대피상고인 겸 상고인】 대한민국
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1969. 4. 29. 선고 68나573 판결
【주 문】
 상고를 각각 기각한다.
 상고비용중 피고의 상고로 인하여 생긴 비용은 피고의 부담으로 하고 원고들의 상고로 인하여 생긴비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 살피건대,
 원심이 인정한 사실은 다음과 같다. 즉, 망 소외 1은 1968.4.6 오후 10시40분경 부산진구 구포동 국도 노상에서 동료인 소외 2와 술에 만취되어 서로 폭행을 하고 차의 왕래를 방해하므로 이를 발견한 순경인 소외 3은 이를 제지 하면서 임의 동행을 요구 하였으나 소외 1은 이를 뿌리치고 도주 하므로 순경 소외 3은 소지중인 카빙총에 실탄을 장전하고 도주하면 쏘겠다고 위협하면서 추격하여 동인을 잡고 동행을 요구 하였으나 역시 동행을 거부 하므로 소외 3 순경은 그 카빙총의 개머리판으로 가슴을 일회 구타하자 소외 1은 그 카빙총을 뺏으려고 하는 관계로 서로 시비를 하던 순간 안전장치가 되어 있지 아니한 관계로 카빙총의 탄환이 발사 되므로서 소외 1이 사망하게 되었다는 것이다. 
 그렇다면 위와 같은 사실로 보아 본건의 경우가 경찰관직무집행법 제7조 소정의 경우에 해당되지 아니함이 명백하고 위와 같은 사정으로 보아 원심이 소외 3은 총기를 취급하는 자로서 안전장치를 하지 아니한 관계로 발생된 본건 사고에 대하여 직무상 주의의무를 다하지 못한 과실이 있다고 아니할 수없다는 취지로 판단하였음에 위법이 있다 할 수 없으므로 (원심은 피해자인 망 소외 1에게도 과실이 있다 하여 과실상계를 하였다) 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 이유없다. 
 (2) 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 위의 (1)에서 말한 바와 같은 사실이 인정된 이상 본건 사고발생에 있어서 는 피해자인 망 소외 1에게도 과실이 있다고 아니할 수 없을 뿐만아니라 위 피해자 소외 1이 국도로상에서 타인에게 폭행을 가하면서 차의 왕래를 방해하고 이를 제지하고 임의 동행을 요구하는 순경 소외 3의 정당한 공무집행을 특별한 사정없이 거부할 뿐 아니라 경찰관이 소지중인 총기를 뺏으려고 하다가 본건 사고가 발생하였다는 점에 비추어 원심이 원심인정의 금 3,056,205원 손해액중 피고가 배상하여야 할 책임손해액을 금 120만원이 상당하다고 판단하였음에 위법이 있다고 단정할 수 없고 피해자인 소외 1의 위와 같은 행위를 소론과 같이 정당방위에 해당된다고는 할 수 없을 것인 바 원판결에 의하면 원심은 위와 같은 취지로 판단한 것이라 인정 못할바 아니므로 소론과 같은 판단유탈의 위법이 있다고도 할 수 없다. 
 그러므로 원, 피고의 각 상고이유는 어느것이나 채용할 수 없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 양회경 주재황 민문기

가. 경찰관직무집행법 제7조 소정의「무기사용의 필요가 있다고 인정되는 상당한 이유가 있는 때」에 해당되지 아니한다고 인정되는 사례. 
나.「정당방위」에 해당된다고 인정할 수 없는 사례.

경찰관이 술에 만취하여 노상에서 행패를 부리는 두 사람을 제지하면서 임의동행을 요구하자 그 중의 한 사람이 도망하여 이를 추격 끝에 붙잡고 다시 임의동행을 요구하였으나 이를 거부하므로 소지중인 카빈총의 개머리판으로 그의 가슴을 강타하자 그사 카빈총을 뺏으려 하여 서로 시비하던 순간 안전장치가 되어 있지 않았던 카빈총이 발사되어 그가 사망하게 되었다면 위 경찰관의 위와 같은 무기사용은 구 경찰관직무집행법(53.12.14. 법률 제298호) 제7조 소정의 경우에 해당한다 할 수 없다.
대지명도등청구사건 (민사, 서울고등법원)
공포일: 1969.09.23 / 시행일:

【원고, 피항소인】 대한민국
【피고, 항소인】 피고
【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(68가10817 판결)
【주 문】
 항소를 기각한다.
 원판결을 다음과 같이 변경한다.
 피고는 원고에게 서울특별시 서대문구 (주소 생략) 대 277평 6홉중 별지도면 적선표시부분 4평 지상 목조유지즙 평가건 가건물 1동 건평 4평을 철거하여 위 대지 4평을 명도하고 1968.5.1.부터 위 대지명도 완료일까지 월 금 2,667원의 비율에 의한 금원을 지급하라.
 소송비용은 모두 피고부담으로 한다.

【청구취지】 주문 제3,4항과 같은 판결 및 가집행선고(당심에서 청구확장)
【이 유】 (1) 피고소송대리인은 원고가 원심에서 토지인도의 청구를 하였다가 당심에서 위 토지위에 있는 가건물의 철거청구를 추가함은 청구의 기초에 변경이 있어 부당한지 주장하므로 살피건대, 위 가건물철거는 토지의 인도를 받을 때 그 점유에 장애되는 방해물을 제거하여 같은 토지인도의 완전을 기하기 위한 것으로써 동일한 토지인도청구권에 기인한 방해물제거의 청구이므로 위 양자간의 청구의 기초에 변경이 없다고 할 것이므로 위 주장은 이유없다.
 (2) 피고가 원고로부터 그 소유인 서울 서대문구 (주소 생략) 대 277평 6홉중 별지도면표시 적선부분 4평에 관하여 1968.4.30.까지 사용허가를 받아 사용료로서 매월 금 2,667원을 지급키로 하고 점유하고 있는 사실, 피고가 위 토지 4평 위에 주문기재와 같은 가건물을 소유 점거하고 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제4,5호증의 기재에 의하면 원고는 1968.5.18. 위 대지를 동년 6.20.까지 명도하여 달라는 통지서를 피고에게 발송하여 그 이튿날 도달된 사실을 인정할 수 있다.
 피고는 위 사용기간의 만료일인 1968.4.30. 원고예하인 전매청 서울 연초 제조창 총무과에 이건 토지에 관한 계약갱신 신청을 하였으므로 원고의 청구에 응할 수 없는지 주장하나, 피고가 그와 같은 계약갱신 신청을 하였다 하더라도 동 사실만으로서는 피고의 이건 토지점유를 정당화 할 수 있는 사유가 되지 못한다 할 것이므로 위 주장은 이유없고 달리 피고의 위 대지점유를 정당화 할만한 주장입증은 없다.
 그렇다면 피고는 원고에게 서울 서대문구 (주소 생략) 대 277평 6홉중 별지도면표시 적선부분 4평 지상의 목조유지즙 평가건 가건물 1동 건평 4평을 철거하여 동 대지 4평을 명도하고 1968.5.1.부터 위 대지명도에 이르기까지 월 금 2,667원의 비율에 의한 임대료 상당의 손해금을 지급할 의무있다 할 것인 바, 위 대지명도 및 금원 지급부분에 관한 원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각할 것이나 원판결과 주문표시에 있어 다소 차이가 있으므로 변경하고 당심에서 확장된 건물철거부분은 정당하므로 인용하고 원고의 가집행선고 신립을 불허하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 95조, 96조를 적용하여 주문과 같이 팔결한다. 

판사 김용철(재판장) 전병연 이회창

가건물의 철거는 토지의 인도를 받을 때 그 점유에 장애되는 방해물을 제거하여 토지인도의 완전을 기하기 위한 것으로써 동일한 토지인도청구권에 기인한 방해물제거의 청구이므로 양자간에는 청구의 기초에 변경이 없다.
약속어음금 (민사, 대법원)
공포일: 1969.09.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 부림건설 주식회사
【원심판결】 제1심 대전지방, 제2심 서울고등 1969. 5. 16. 선고 68나1897 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
 원심이 확정한 사실에 의하면 화성건설주식회사가 피고 회사로 상호가 변경되었고 소외인은 피고 회사의 대표이사로 재직하는 동안에 어음발행함에 있어서 명의표시와 날인형식의 예에 따라 피고 회사 대표이사 자격으로“화성건설주식회사 소외인”이라고 표시하고 등록된 “대표이사 소외인 인”이라고 된 회사 대표이사 직인을 날인하여 이 사건 어음 2장을 발행하였다는 것이므로 피고 회사는 어음상의 의무가 있다고 할 것이며 기록에 의하여 보아도 원심의 사실인정 과정에 아무런 위법이 없으므로 소외인 개인의 인장을 날인한 것은 잘못 인정하였고 따라서 이사건 약속어음 2장에 대한 가치판단을 잘못하였으며 회사 대표의 법률행위에 대한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 유재방(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 한봉세

피고 회사의 대표이사인 소외 갑이 어음을 발행함에 있어 명의표시와 날인형식의 예에 따라 “피고 회사 갑"이라고 표시하고 등록된 “대표이사 갑인"이라고 된 회사 대표이사 직인을 날인하였다면 피고 회사는 어음상의 의무가 있다 할 것이다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1969.09.23 / 시행일:

【재항고인】 망 신청외인 재산상속인 재항고인
【원 결 정】 서울민사지방 1969. 5. 13. 선고 69라177 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고 이유에 대하여 살피건대,
 근저당권에 의한 근저당 부동산의 임의 경매는 그 근저당권 설정등기에 표시된 채무자 및 저당 부동산의 소유자와의 관계에서 그 절차가 진행되는 것이므로, 그 절차의 개시전 또는 진행중에 채무자나 소유자가 사망한 사실이 있다 하더라도 그 재산 상속인들로부터 경매법원에 대하여 그 사망 사실을 밝히고 경매 절차를 수계하지 아니한 이상 경매법원이 이미 사망한 등기부상의 채무자나 소유자와의 관계에서 그 절차를 속행하여 저당 부동산의 경락을 허가 하였다 하더라도 그 허가 결정을 위법이라 할 수 없다고 함이 종래 본원의 판례 취지인 바, (1966.2.14. 결정 66마6 사건판결) 본건 경매 절차가 진행중 그 부동산의 소유자인 신청외인이 사망하였음에도 불구하고, 그 상속인으로 부터 수계 신청이 없는 관계로 경매법원이 이미 사망한 신청외인을 소유자로 하여 경매 절차를 진행한 본건에 대하여 원심이 위와 같은 취지로써 본건 경매절차에 위법이 있다고 할 수 없다는 취지로 판단하였음은 정당한 즉, 위와 반대된 견해로 원결정을 공격하는 논지는 이유없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 양회경 주재황 민문기

경매 개시전 또는 진행중에 채무자나 소유자가 사망한 사실이 있다 하더라도, 그 재산 상속인들이 그 사망사실을 밝히고 경매절차를 수계하지 아니한 이상 경매법원이 사망한 채무자나 소유자와의 관계에서 그 절차를 속행하여 경락을 허가하였다 하더라도 그 허가 결정을 위법이라 할 수 없다.

경매 개시전 또는 진행중에 채무자나 소유자가 사망한 사실이 있다 하더라도, 그 재산 상속인들이 그 사망사실을 밝히고 경매절차를 수계하지 아니한 이상 경매법원이 사망한 채무자나 소유자와의 관계에서 그 절차를 속행하여 경락을 허가하였다 하더라도 그 허가 결정을 위법이라 할 수 없다.
부동산경락허가결정에대한재항고 (민사, 대법원)
공포일: 1969.09.23 / 시행일:

【재항고인】 재항고인
【원 결 정】 서울민사지방법원 1969. 6. 9.자 69라421 결정
【주 문】
 원결정을 파기한다.
 이 사건 경락허가 결정을 취소한다.

【이 유】 재항고인의 재항고이유를 본다.
 원결정에 의하면, 경매법원의 이사건 경매부동산에 대한 최저경매가격의 저감절차에 있어서 제3차경매기일(1969.3.26.10:00)이 직권으로 변경 되었으므로 제4차 경매기일(1969.4.28.10:00)에는 최저경매가격을 저감할 수 없음에도 불구하고, 이를 224,000원에서 156,800원으로 저감한 잘못은 있으나 제4차 경매기일에 제3차 경매기일의 최저 경매가격인 224,000원보다 더많은 230,000원으로 경매 허가하였음이 명백한즉 결국 이건 경매절차는 적법하다고 할 것이라 판단하였다. 그러나 아무리 위와같은 제4차 경매기일의 경매가격이 제3차 경매기일의 최저 경매가격 이상의 것이었다 하더라도, 위와같은 그릇된 최저경매가격을 전제로한 이사건 경매절차는 위법임을 면할 수 없다 하겠으니 그에의한 경락허가 결정은 위법이여서 취소 되어야 할것임에도 불구하고, 원심이 위와 같이 설시하여 이사건 경락허가 결정에 대한 항고를 기각한 조치는 위법임을 면할 수 없는 것이다.
 논지 이유있다.
 이리하여 원결정을 파기하고, 이사건 경락허가 결정을 취소하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 민문기(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 주재황

가. 경매기일은 직권으로 변경하였을 때에는 최저경매가격을 저감할 수 없다.
나. 최저경매가격의 저감 자체가 잘못된 이상 비록 경매가격이 저감되기 전의 최저경매가격 이상이었다 하더라도 그 경매절차는 위법이다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1969.09.23 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한민국
【피고, 상고인】 재단법인 미 감리교회 대한부인회 선교부 유지재단
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1969. 4. 30. 선고 68나2709 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
 원심이 적법히 인정한 사실은 다음과 같다. 즉, 본건 대지는 1945.8.9 현재 등기부상 일본국사람인 “소외 1” 소유명의로 등재되어 있는바 소외 대한식량공사는 위 일본사람으로 부터 이를 1943.10.11 매수하였다는 원인으로 1945.9.8 소유권 이전등기를 하고 제1심에서의 공동피고 소외 2는 위 공사로 부터 이를 매수하였다는 이유로 1952.9.9 소유권이전등기를 하였고 피고는 위 소외 2로 부터 이를 매수하였다는 이유로 1952.10.14 소유권이전등기를 완료하였다는 것이다.
그렇다면 원심이 위와 같은 사실에 의하여 본건 부동산이 1945.8.9 현재 등기부상 일본사람의 소유명의로 기재되어 있는 이상 군정법령 제33호 제2조에 의하여 그 소유권이 일응 조선군정청에 귀속되었다 할것이고 그후 한미간에 체결된 재정 및 재산에 관한 최초 협정에 의하여 대한민국정부에게 이양된것이라고 판단하였음은 종래 본원의 판례취지와 같은 것으로서 정당하다고 아니할 수 없을 뿐 아니라 소론과 같이 미군정법령 제33호 제2조에 소론과 같이 1945.9.25자로 취득한다고 규정되었다 하여도 위와 같은 판단에 위법이 있다할 수 없고 가사 소론과 같이 본건 부동산이 1943.10.11 일본사람으로 부터 소외 대한식량공사에게 매도되므로서 1945.8.9 현재는 위 일본사람에게 실질적인 소유권은 없고 다만 형식상으로만 소유자 명의로 되어 있음이 불과하다고 하더라도 그와 같은 이유로 군정법령 제103호와 1948.4.17자, 1948.7.28자의 각 군정장관 지령에 의한 재산소청위원회의 귀속해제의 재결 또는 간이소청절차에 의한 귀속해제결정 및 법률 제120호에 의한 확인을 받거나 혹은 법원으로 부터의 확정판결에 의한 귀속해제를 받은 바 없음이 명백한 이상 원심이 국가에게 대하여 그 소유권을 주장할수 없다 판단하였음은 정당하며 위와 같은 절차에 의하여 권리를 구제하는 절차가 마련되어 있는만큼 군정법령 제33호 제2조의 규정을 소론과 같이 헌법에 위반된 것이라고는 할수없다는 취지로 원심이 판단하였음에 잘못이 있다고 할 수 없은즉 위와 반대의 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 이유없을 뿐 아니라 위에서 말한 바와 같이 본건 부동산이 1945.8.9 현재 위의 일본사람 소유명의로 등재되어 있음이 명백하고 군정법령 제33호에 의하여 위와 같은 부동산은 일응 조선군정청에 귀속된 것이라는 점에 대하여는 일반 국민은 누구나 알 수 있는 것이라고 해석하지 아니할 수 없으므로 원심이 피고가 본건 부동산을 피고 명의로 1952.10.14 소유권 이전등기를 할 당시 매도인인 위 소외 2의 소유로 믿었다 하더라도 위와 같은 믿음에 있어서의 과실이 있다고 아니할수 없다는 취지로 판단하였음에 잘못이 있다 할 수 없은 즉 선의 무과실임을 전제로 구민법시행 당시의 부동산에 관한 10년 취득시효를 주장하는 논지는 채용할 수 없다 할 것이다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 양회경 주재황 민문기

가. 1945.8.9 현재 일본사람에게 실질적 소유권은 없고, 다만 등기부상으로만 일본인 소유명의로 되어 있는 부동산과 군정법령 제33호
나. 군정법령 제33호 제2조는 헌법에 위반된 것이 아니다.

가. 1945.8.9 현재 일본사람에게 실질적 소유권은 없고, 다만 등기부상으로만 일본인 소유명의로 되어 있는 부동산과 군정법령 제33호
나. 군정법령 제33호 제2조는 헌법에 위반된 것이 아니다.
건물철거 (민사, 대법원)
공포일: 1969.09.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 목포지원, 제2심 광주지방 1969. 6. 11. 선고 68나269 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제2점을 판단한다.
 원판결 이유에 의하면, 원심은 원래 귀속재산이었던 본건대지를 1953.12.30 전라남도 관재국으로 부터 일반매수에 의하여 입찰의 방법으로 소외 1이 대금 6,500환(구화)에 매수하였는데 1962.10.10. 동소외인이 사망하자 소외 2, 소외 3이 위 매수인의 지위를 승계하여 1964.3.2 목포세무서장으로부터 위 귀속재산매수계약자의 명의 변경승인을 얻고 위 대금을 모두 납입한 다음 본건대지에 관하여 나라로부터 1964.4.3 자로 동소외인들 명의로 이전등기를 마친 것이며, 원고는 1964.3.5 위 소외인들로부터 본건 대지를 매수하여 그 소유권이전 등기를 받았다는 것인바, 목포세무서장은 1967.1.13 본건 불하계약은 연고권자를 오인하고 착오로 매매 계약이 체결된 것이라는 이유로 이를 취소한다는 통지를 위 소외 2, 소외 3을 수신인으로 하여 동인들로 부터 본건 대지를 매수한 원고에게 동월 14일경 송달하여 적법히 취소된 것이라고 설시한 다음 목포세무서장은 1968.4.12 위 소외 2, 소외 3에 대한 본건 대지 불하처분의 취소를 다시 철회하였다는 원고의 주장에 대하여 위 불하처분의 취소행위에 어떠한 위법이 있다고 인정할만한 아무런 자료가 없고, 현재에 이르기까지 본건대지를 피고가 점유하고 있음은 당사자 사이에 다툼이 없는 터인즉, 소외 목포세무서장은 비록 위의 매각처분이나 그 취소처분의 행위청이라 할지라도 이를 다시 철회나 취소할 권한이 없다고 봄이 상당하다고하여 이를 배척하고 원고의 본건 청구를 기각하였다. 그러나 「소관행정청이 귀속재산 매수자에 대하여 그 매매계약을 취소하는 것은 상대방이 있는 행정처분이라 할 것이므로 그 취소의 의사표시가 상대방에게 도달되어야 그 효력을 발생하는 것이라고 하여야 할 것인바」 본건에 있어서 위의 원판결 설시 사실에 의하면, 본건대지의 매수자인 소외 2, 소외 3을 수신인으로 한 귀속재산 매매계약의 취소통지가 위 소외인으로 부터 본건대지를 매수한 원고에게 송달되었다는 것이므로, 그 취소의 상대방인 위 소외인들에게 동 취소의 의사표시가 도달되었다고는 볼수 없는 것이니 위 취소행위의 효력이 발생되었다고는 할수 없을것임에도 불구하고, 원판결이 위와 같은 사실인정을 전제로 하여 본건 귀속재산의 매매계약이 적법히 취소된 것이라고 판시하였음은 행정행위취소의 효력발생에 관한 법리를 오해하여 판결이유에 모순이 있는 것이라고 아니할 수 없으며, 위 매매계약의 취소처분의 효력이 발생한것이 아니므로, 그 취소처분의 취소나 철회는 효력이 있을 수 없다 하겠으나, 원심은 이점에 관하여 목포세무서장이 위 매매계약을 취소한 처분을 다시 취소한것은 비록 그 행위청이라 할지라도 이를 취소할 권한이 없다고 봄이 상당하다고 설시하였다. 그러나 만일 원판결 설시와 같이 위 취소처분이 유효하다면, 위 목포세무서장은 처분청으로서 위 취소처분을 취소나 철회할수 있는것이라 할것이고, 권한있는 행정청에 의하여 행정행위취소가 다시 취소되었다면, 그것이 당연무효의 것이 아닌 이상, 민사소송절차에서 법원은 그 효력을 부인할 수는 없는 것이라고 하여야 할것임에도 불구하고 위와같은 원판결설시의 이유로 본건 대지의 매매계약을 취소한 처분의 취소가 효력이 없다고 판시하였음은 이 또한 판결이유에 모순이 있는 것이라고 아니할 수 없다) 원판결은 이점에 있어서 파기를 면치못한다 할 것이고 논지는 이유없다.
 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 다른 상고 논지에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1969.09.23 / 시행일:

【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 1 외 2명
【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 정읍지원, 제2심 광주고등 1969. 6. 3. 선고 69나29 판결
【주 문】
 원고들과 피고의 각 상고를 모두 기각한다.
 상고소송비용은 그 상고를 한 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 먼저 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 원판결에 의하면, 피고의 피용인 소외 1이 본건 사고 당일 퇴비 500근을 적재한 피고 소유의 경운기를 운전하여 그들이 거주하는 부락에 소재하는 동진 토지개량조합 정우출장소 앞 도로를 통과하게 되었고 그 도로는 부락의 중앙에 위치하여 평소에 차마의 왕래가 많은 일방 그 노상에서 부락의 아동들이 놀고있는 일이 흔하였을뿐 아니라, 당일 위 소외 1은 원고 1 외 2명의 아동들이 그 노상에서 놀고있는 것을 발견하였다는 것이었은즉, 그 판결이 그 판시와 같은 상태하의 비교적 사고 발생의 위험성이 높았다고 할 수 있는 위 도로상에서 전술과 같은 경운기를 운행하는 소외 1에게는 그 노상에서 놀고있던 위 아동들이 호기심으로서 그 경운기에 매어달리는 사태가 발생할 위험을 예견하고 사고의 미연방지를 위하여 그 아동들이 경운기에 접근하지 못하도록 하는 방도를 강구하여야 할 업무상의 주의의무가 있었던것이었다고 단정하고, 그 판시와 같은 본건 사고는 위 소외 1이 그와같은 업무상의 주의의무를 태만하여 원고 1이 그가 운전하는 경운기 후단에 매어달린 것을 발견치 못하고 만연히 계속 운행을한 과실로 인한 것이었다고 판시한 점에 업무상의 과실에 관한 법리를 오해한 잘못이 있었다고 할 수 없고, 또 본건 사고의 원인이 위 소외 1의 위와같은 과실에 있었음을 인정한 이상, 위 경운기후단에 매어달렸던 원고 1이 그 경운기의 뒤를 따라 오던 소외 2가 미는 바람에 노상에 떨어지게 되었던 것이었다 할지라도 그 소외 2의 소위는 본건사고의 원인에 경합되었을 뿐(공동불법행위) 그것이 그 사고로 인한 피고의 책임을 면탈 또는 경감시킬만한 사유(인과 관계의 중단사유는 되지 않는다. 그리고 공동불법행위자는 피해자에 대하여 연대책임을 지는 것이다)가 된다고 할수 없는 바이니 위 소외 1의 경운기 운전행위 자체에는 아무런 위험이 없었던 것임에도 불구하고 위 소외 2가 소위로 인하여 본건사고가 발생하였던 것이었다고 주장함으로써 위 판결이 그 사고에 대한 소외 1의 과실을 인정하고, 피고의 배상책임을 인정하였음이 위법 이었다고 논난하는 소론 제1점의 논지는 받아들일 수 없다.
 2. 타인의 불법행위로 인하여 상해를 입은 피해자의 직계존속, 직계비족 및 배우자도 민법 제750조의 원칙에 따라 가해자에 대하여 그 상해로 인한 각자의 정신적 고통을 이유로 하는 위자료를 청구할 수 있다는것이 당원판례의 견해이니 만큼, 원판결이 본건 사고의 피해자인 원고 1의 부모인 원고 2, 원고 3의 위자료 청구를 인용하였음을 위법이 었다고할 수 없고, 또 불법행위로 인한 배상액 산정에 있어 그 원인에 경합된 가해자의 과실과 피해자측 과실의 경중을 교량하여 이를 상계함에는 피해자의 피해 정도만을 기준으로 할것이 아니고 경합된 그 각 과실의 태양, 사고발생의 구체적인 양상 피해발생에 관련된 제반사정들을 종합고찰하여야 한다고 할것이니만큼, 본건에 관하여 원판결이 위와같은 여러가지 사정을 고려 한끝에 원고들의 총손해중에서 피고의 과실로 인한 것으로서 그 판시와 같은 액들을 상계하였음에 위법이 있었다고도 할수 없는바이니, 원판결의 위 각 판시부분을 논단하는 소론 제2점의 논지도 이유없다.
 다음 원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 1. 본건 사고에 경합된 피고측의 과실을 그 사고로 인한 손해배상액의 산정에 있어서 상계한 원판결의 조치에 위법이 없었다함은 피고 상고이유의 제2점에 관한 판단에서 이미 설시한 바와같으니 그조치를 논단하는 소론 제1점의 논지 이유 없다.
 2. 원판결에 의하면, 원심은 원고 1은 본건 사고 당시 만7세의 국민학교 제1학년생이어서 위험에 대한 약간의 변식능력은 있었다고 할 것이나, 그의 행위에 대한 책임을 완전히 변식할 능력을 갖추었다고는 인정할 수 없는 자였은즉, 그를 감호할 책임이 있는 그의 부모인 원고 2, 원고 3에게는 위 원고 1을 위사고 현장과 같이 위험성이 있는 장소에서 놀지 않도록 단속할 의무가 있었던 것이었다는 전제하에 본건 사고의 원인에 위 원고 1이 사고 현장에서 놀았을뿐 아니라, 경운기 후단에 매어달리었다는 과실과 그의 부모가 동 원고를 그러한 장소에서 놀지 못하도록 단속하지 아니한 과실등의 원고측 과실도 경합되었던 것이라고 단정하였음이 명백하고, 기록이나 법리에 비추어 보아도 그 판시내용에 소론 제2점에서 들고 있는 바와 같은 위법이 있었다고는 인정되지 않는 바이니, 그 논지 역시 이유없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세

만 7세의 국민학교 아동은 위험에 대한 약간의 변식능력은 있을 것이나 완전한 변식능력을 가졌다고 볼 수 없는 것이니 만큼 그를 감호할 책임이 있는 부모는 교통사고의 위험성이 있는 도로에서 놀다가 교통사고를 당하여 상해를 입은 경우에는 그 아동의 과실과 부모의 감독의무를 해태한 과실등의 피해자측 과실이 사고원인에 경합되었다 할 것이다.
소유권이전등기말소등 (민사, 대법원)
공포일: 1969.09.23 / 시행일:

【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 대한민국 외 1명
【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1969. 4. 10. 선고 68나1223, 1224 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 
 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉, 원고는 피고 국가와 피고 2를 상대로 하여 본건 토지는 소외인이 경작을 하다가 농지개혁법에 의하여 농지분배를 받았는바, 동인이 1961.5.31 사망하였으므로 그의 조카인 원고와 제1심에서의 공동원고 4인이 공동상속을 하였으나 원고 이외의 상속인들은 그 상속분을 포기하여 결국 원고 단독소유가 되었다는 이유로 피고 국가에게 대하여는 원판결 첨부목록중 1내지 3기재의 토지에 관하여 1954.12.6 상환을 원인으로한 소유권 이전등기를 하고 피고 2는 원판결 첨부 제2목록 기재의 토지에 관하여 한 소유권이전등기를 말소하라는 청구소송을 제기하였으나 1966.9.15 제1심에서 원고 청구는 이유없다하여 기각하는 원고 패소판결이 있자 원고는 항소를 하여 항소심에 계속중 1967.5경 위 소송을 취하하였고 원고는 1966.12.30 본건 소송을 제기하면서 원고는 가족의 대표자이고 위의 토지는 농가의 가산으로서 원고가 단독으로 상속하여 소유권을 취득하였다는 이유로 피고 국가에게 대하여는 위의 1 내지 3토지에 관하여는 1954.12.6 상환을 원인으로 한 소유권이전등기를 하고, 피고 2는 위의 별지 목록 2기재의 토지에 관하여 하여진 소유권이전등기를 말소하라는 주된 청구를 함과 동시에 예비적 청구로서 원고는 공동상속인중의 한 사람이라는 이유로 피고 국가에게 대하여는 위의 1내지 3기재의 토지에 관하여 810분의 216 지분권 이전등기를 하고 피고 2는 위 2목록 기재의 토지에 관하여 하여진 소유권이전등기를 말소하라는 예비적 청구를 하고 있음이 명백하다.
 그렇다면 원심이 위와 같은 사실에 의하여 원고가 위 소외인의 상속인으로서 상속재산인 본건 부동산에 대한 단독소유권 내지 지분권을 취득하였음을 이유로 피고 국가에게 대한 소유권이전등기와 피고 2에게 대한 소유권이전 등기말소를 청구하는 점에 있어서 그전의 소송과 본건의 소송과가 동일하므로 결국 본건 소송은 본안에 관한 종국 판결이 있은 후 소를 취하하고 같은 소송을 다시 제기한 것에 해당된다고 판단하였음에 위법이 있다고 할수 없을뿐 아니라 소론과 같은 주장만으로서는 전소송과 본건소송에 있어서의 원고의 자격이 서로 다르다고 단정하기 어려우므로 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 이유없다.
 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 양회경 주재황 민문기

나머지 공동상속인들이 상속을 포기하여 단독으로 분배농지의 소유권을 취득하였음을 원인으로 하여 국가 및 등기명의인을 상대로 상환완료에 인한 소유권이전등기 및 그 말소등기청구소송을 제기하였으나 제1심에서 패소판결을 받고 이에 항소를 제기하여 항소심에 계속중 그 소송을 취하하였다가 다시 공동상속인중의 유일한 농가로서 본안 분배농지를 가산으로 상속하였음을 주청구원인으로 그렇지 않다면 공동상속인의 한 사람으로 그 지분권있음을 예비적 청구원인으로 하여 위 국가 및 등기명의인을 상대로 소유권이전등기와 그 말소등기청구소송을 제기함은 본안에 관하여 종국판결을 받은 후 소를 취하하고 다시 같은 소송을 제기한 것에 해당한다 할 것이다.