추가상병불승인처분취소 (일반행정, )
공포일: 0001.01.01 / 시행일:

【주문】1.원고의 청구를 모두 기각한다.
 2.소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】피고가 원고에 대하여 2021. 6. 17. 한 휴업급여 일부 부지급처분 및 2021. 7. 27. 한진료계획 변경승인처분은 이를 각 취소한다.
【이유】1.처분의 경위
 가. 원고는 ○○○○○○○○광업소에서 근무하면서 업무의 특성상 어깨와 목을 장시간 반복적으로 사용하며 부자연스러운 자세를 취한 영향으로 업무상 재해를 입어2018. 1. 30. 피고로부터 ‘요추 제4-5번 추간판 탈출증, 요추부 척추관 협착증’에 관하여 요양을 인정받아 2018. 1. 30.부터 2019. 10. 10.까지 요양기간을 승인받았다.
 나. 원고는 위 요양기간 중이던 2020. 10. 7. 광주 ○○병원에서 MRI와 X-Ray 검사를 받은 결과 2019. 10. 11. ‘경추간 추간판 탈출증(C5-C6), 우측 어깨 회전근개 파열’을 추가로 진단받았다. 이에 원고는 2020. 1. 23. 피고에게 ‘경추간 추간판 탈출증(C5-C6), 우측 어깨 회전근개 파열’을 추가상병으로 신청하였으나, 피고는 이에 대하여불승인처분을 하였다.
 다. 원고는 이에 불복하여 2020. 5. 6. 피고에게 심사청구를 하였으나 기각되었고, 다시산업재해보상보 험재심사위원회에 재심사를 청구하였는데 그 결과 2021. 3. 25. ‘경추간 추간판 탈출증(C5-C6)‘에 대해서는 추가상병으로 승인받지 못하였으나, ‘우측 어깨 회전근개 파열’(이하 ‘이 사건 상병’이라 한다)에 대해서는 추가상병으로 승인받았다.
 라. 원고는 이 사건 상병의 치료를 위해 수술이 필요하다는 2021. 3. 29. 자 ○○병원 주치의 소견에 따라 “1차 통원치료 13일(2021. 3. 30. ~ 2021. 4. 11.), 입원치료 22일(2021. 4. 12. ~ 2021. 5. 3., 수술일 2021. 4. 13.), 2차 통원치료 84일(2021. 5. 4.~ 2021. 7. 26.)이 각 필요하다.”는 내용의 진료계획서를 2021. 4. 6. 피고에게 제출하였다. 한편 원고는 이 사건 상병에 대해 최초 진단을 받은 2019. 10. 11.부터 추가상병으로 승인받은 2021. 3. 25.까지 이 사건 상병에 대해 물리치료와 약물치료의 보존적 치료만 하였을 뿐 달리 수술 등 적극적 치료를 하지는 않았다.
 마. 피고는 원고의 위 진료계획 신청에 대해 2021. 6. 9. 자 자문의사회의의 심의결과를 근거로 2021. 7. 27. “이 사건 상병은 보존적 치료 후 증상이 고정된 상태로2020. 2. 28.까지 요양한 후 치료종결하고, 위 진료계획에 따른 치료기간인 2021. 3.30.부터 2021. 7. 26.까지를 ‘요양연장에 따른 요양기간’이 아니라 ‘치료종결 후 이 사건 상병의 수술에 따른 재요양기간’으로 변경하여 승인한다.”라는 내용의 처분(이하 ‘이사건 진료계획 변경처분’이라 한다)을 하였다.
 바. 이에 피고는 이 사건 상병에 대한 요양기간을 최초 진단일인 2019. 10. 11.부터치료종결된 2020. 2. 28.까지만 인정하고, 2020. 2. 29.부터 2021. 3. 29.까지는 요양기간으로 인정하지 않으며, 2021. 3. 30.부터 2021. 7. 26.까지는 재요양에 따른 요양기간으로 변경하여 승인한 것이다(이하 피고가 요양기간으로 인정하지 않은 2020. 2. 29.부터 2021. 3. 29.까지의 기간을 ‘이 사건 쟁점기간’이라 한다).
 사. 한편 원고는 “2019. 10. 11.부터 2021. 3. 29.까지 요양으로 인하여 취업하지 못하였으므로 위 기간 동안의 휴업급여를 지급하여 달라.”는 내용의 휴업급여청구서를 2021. 5. 21. 피고에게 제출하였으나, 피고는 2021. 6. 17. “원고가 청구한 휴업급여기간 중 2019. 10. 11.부터 2020. 2. 28.까지의 기간에 한하여만 휴업급여를 인정하고, 나머지 기간인 이 사건 쟁점기간에 대해서는 휴업급여를 인정하지 않는다.”라는 내용의처분(이하 ‘이 사건 휴업급여 부지급처분’이라 하고, ‘이 사건 진료계획 변경처분’과 통칭할 때는 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 즉 피고는 이 사건 쟁점기간(2020. 2.29. ~ 2021. 3. 29.)에 대해서는 요양기간으로 인정하지 않음에 따라 휴업급여도 인정하지 않은 것이다.
 아. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 피고에게 심사청구를 하였으나, 이 사건 진료계획 변경처분에 대해서는 2021. 11. 3., 이 사건 휴업급여 부지급처분에 대해서는 2021.11. 8. 각 기각결정을 받았다. 한편 원고는 피고로부터 최종적으로 재요양기간을 2021.3. 30.부터 2021. 12. 31.까지로 승인받았고 그에 따른 요양급여 및 휴업급여를 지급받았다.
 【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증, 을 제1 내지 11호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 원고의 주장
 1) 피고는 이 사건 진료계획 변경처분을 하면서 이 사건 상병에 대해 2020. 2. 28.까지의 치료를 통하여 증상이 고정되어 치료가 종결되었다고 판단하고, 원고가 요양연장의 취지로 신청한 진료계획상 ‘2021. 3. 30.부터 2021. 7. 26.까지의 요양‘을 ’같은 기간 동안의 재요양‘으로 변경하여 승인하였다. 그러나 산업재해보상보험법에 의한 재요양은 일단 요양이 종결된 후에 당해 상병이 재발하거나 또는 당해 상병에 기인한 합병증에 대하여 실시하는 것인데, 원고는 이 사건 상병으로 요양받은 사실이 없고 이 사건 상병으로 진단받은 이후 지속적으로 치료를 받아 와 치료종결된 사실이 없으므로재요양의 요건에 해당하지 않음에도 불구하고, 피고는 임의로 요양연장을 재요양으로변경하는 처분을 하였다. 따라서 이 사건 진료계획 변경처분은 위법하여 취소되어야한다.
 2) 피고는 이 사건 진료계획 변경처분을 함으로써 이 사건 쟁점기간을 요양기간에서 배제하고, 이를 이유로 휴업급여 청구에 대해서도 부지급처분을 하였다. 그러나 이사건 쟁점기간은 피고가 이 사건 상병을 곧바로 산업재해로 인정되지 않아 원고가 이를 다투던 시기로서, 원고는 수술비 부담으로 이 사건 상병에 대해 수술시기를 산업재해(이하 ’산재‘라 한다) 승인 이후로 미루고 보존적 치료에 그칠 수밖에 없었을 뿐 이사건 상병의 증상이 고정되어 치료종결 상태에 있었던 것은 아니었다. 따라서 이 사건쟁점기간도 여전히 계속적인 요양기간에 해당하고 원고는 그 기간 동안 요양으로 인해취업하지 못하였으므로 피고는 휴업급여를 지급해야 한다. 따라서 이 사건 휴업급여부지급처분도 위법하여 취소되어야 한다.
 3) 따라서 이 사건 쟁점은 피고가 이 사건 쟁점기간을 요양기간으로 인정하지 않고 휴업급여를 지급하지 않는 이 사건 처분에 대한 적법 여부이다. 즉 피고는, 2020.2. 28. 기준으로 이 사건 상병의 증상이 고정되어 그 이후 요양이 필요하지 않다가 이사건 상병의 수술로 인해 2021. 3. 30.부터 2021. 7. 26.까지 재요양에 들어가게 된 것이므로 중간에 단절된 이 사건 쟁점기간 중에는 요양 및 휴업급여가 인정되지 않는다고 주장하는 반면, 원고는 이 사건 상병의 승인이 늦어짐에 따라 경제적 부담으로 인해 이 사건 쟁점기간 동안 부득이 보존적 치료만 받을 수밖에 없었을 뿐이고 달리 증상이 고정된 것은 아니었으므로 이 사건 쟁점기간에도 여전히 요양 및 휴업급여가 인정되어야 한다고 주장한다.
 나. 인정사실
 1) 피고 자문의사회의 2021. 6. 9. 자 심의결과(을 제3, 4호증)
 
 
 
 
 ○ 심의결과
 이 사건 상병은 2020. 2. 28.까지 치료 후 종결하고, 수술 필요시 별도 재요양 인정
 ○ 심의의원별 소견
 - 심의의원 1: 2019. 10. 11. ~ 2020. 2 . 28. 보존적 치료 인정, 수술적 치료가 필요시재요양 타당
 - 심의의원 2: 2019. 10. 11.부터 통상적인 보존적 치료 인정하며 수술 필요시 재요양타당
 - 심의의원 3: 2019. 10. 11. ~ 2020. 2 . 28. 이 사건 상병에 대한 보존적 치료 인정하며 수술적 치료에 대한 필요 있을 경우에는 이에 대하여 재요양 승인함이 타당함.
 - 심의의원 4: 이 사건 상병에 대한 보존적 치료에 대한 승인은 2019. 10. 11. ~ 2020.2. 28. 치료 인정하고, 수술적 치료가 필요 있을 경우에는 재요양 승인함이 타당함
 - 심의의원 5: 이 사건 상병은 2019. 10. 11. ~ 2020. 2. 28. 보존적 치료기간으로 인정하며 수술적인 치료 시 재요양신청을 요함
 - 심의의원 6 : 2019. 10. 11.부터 적극적인 보존적 처리 5개월 정도로 산정하는 것이바람직할 것으로 판단되어서 2020. 2 . 28.까지 치료 후 증상고정으로 종결하는 것이 타당할 것임(추후 수술적 처치시 재요양 승인 바람직합니다).
 
 
 
 
 2) 산업재해보상보험심사위원회 심의결과(갑 제1, 2호증)
 
 
 
 
 ○ 2021. 11. 3. 자 이 사건 진료계획 변경처분에 대한 심의결과
 청구인(이하 원고라 한다)는 2018. 1. 30. 발생한 재해와 관련하여 추가로 이 사건 상병(우측 어깨 회전근개 파열)을 승인받고 2021. 3. 30. ~ 2021. 7. 26.에 대한 진료계획을신청하였으나, 제출된 의무 기록 및 영상자료 소견상 원고는 요양이 종료된 2020. 2. 29.부터 이 사건 진료계획 신청기간 이전 기간인 2021. 3. 29.까지 이 사건 상병에 대해 특별한 치료 없이 보존적 치료만 받은 것으로 확인되며, 특이 소견 관찰되지 않는 상태로이 기간은 증상이 고정된 것으로 판단함이 타당함.
 따라서 수술을 위해 제출한 진료계획 기간(2021. 3. 30. ~ 2021. 7. 26.)은 산재보험법시행령 제48조에 따른 재요양 인정기준에 부합하는 기간으로 재요양으로 보는 것이 타당하다.
 ○ 2021. 11. 8. 자 이 사건 휴업급여 부지급처분에 대한 심의결과
 원고는 2018. 1. 30. 발생한 재해와 관련하여 추가로 이 사건 상병을 승인받으면서 이로인한 요양은 2020. 2. 28.까지 승인된 바 있고 2021. 3. 30.부터는 수술을 위한 재요양기간으로 승인되었음.
 이 사건에서 휴업급여 청구기간 중 2020. 2. 29. ∼ 2021. 3. 29. 기간 의무기록, 요양내용 등을 고려할 때, 일반적인 취업이 불가할 정도의 신체적 제약 상태로 판단되지 않을뿐 아니라, 휴업급여는 요양으로 인해 취업하지 못한 기간에 지급하는 보험급여이므로 요양승인기간인 2019. 10. 11. ∼ 2020. 2. 28.까지는 휴업급여를 지급하고 2020. 2. 29.∼ 2021. 3. 29. 기간에 대하여는 부지급한 원처분이 타당하다.
 
 
 
 
 3) 이 법원의 진료기록감정촉탁 결과
 이 법원의 ○○○○○○ 의료감정원에 대한 진료기록감정촉탁 결과(이하 ‘이 법원 진료기록감정결과’라 한다)에 의하면, 이 법원의 진료기록 감정의(이하 ‘이 법원 감정의’라 한다)는 다음과 같이 감정하였다.
 
 
 
 
 <원고 측 감정사항에 대한 답변>
 ○ 원고 측 감정사항
 원고에 대한 이 사건 상병(우측 어깨 회전근개 파열)에 대한 보존적 치료 당시에 우측 어깨부위에 관절경적 회전근개 봉합술이 필요하였는지 여부?
 ○ 이 법원 감정의의 답변
 2019. 10. 7. 우측 견관절 MRI에서 회전근개 중 극상건에서 폭 2.5cm 정도로 완전 대파열되어 약 2cm 퇴축되어 있으며, 극상근이 전체적으로 50% 정도 근위축을 보이고, 견봉쇄골관절의 퇴행변화와 함께 견봉돌기의 퇴행변화로서 골극을 나타내고 있다. 이후 1년 6개월이 경과한 시점인 2021. 4. 12.의 우측 견관절 MRI에서도 대동소이한 소견을 보이면서퇴행변화가 약간 더 진행된 것으로 나타난다. 이러한 MRI를 참조할 때 원고의 우측 견관절회전근개의 파열은 적어도 2017년 또는 그 이전부터 극상건 파열이 작은 파열로부터 진행된 것으로 추정되며, 수술은 작은 파열일 때 시행할수록 결과가 더 좋으며, 2019년 10월MRI로 발견 당시 이미 수술 적기를 놓친 것으로 회전근개파열이 상당히 진행된 상태이다.
 <피고 측 감정사항에 대한 답변>
 1. 통상 이 사건 상병의 치료기간은 어느 정도인지? 치료함에 있어 적극적 치료 방법과 보존적 치료 방법에는 각각 무엇이 있으며, 어떤 치료효과를 기대할 수 있는지?
 답변: 견관절 회전근개의 파열이 있어 수술을 필요로 하는 경우 치료기간은 그 파열된 상태에 따라 약 3~6개월 정도가 필요하다. 그리고 회전근개의 파열이 없거나 부분 파열로 경미한 경우는 보존적인 치료의 대상이며, 치료기간이 약 2~3개월이 필요한 것으로 사료된다.
 2. 피감정인(이하 ‘원고’라 한다)은 진단일(2019. 10. 7.)부터 요양 종결 결정일(2020. 2.28.)까지 진료기간 동안 이 사건 상병과 관련하여 어떠한 치료가 행하여 졌는지? 그에 따른 원고의 상태는 유의미한 변화가 있었다고 보이는지?
 답변: 그 기간 중에 보존적인 치료로서 물리치료(열치료와 전기자극치료로서 주로 진통효과를 위한 치료)와 약물치료를 시행하였으나, 파열된 회전근개는 수술적 치료 즉 봉합을하지 않으면 보존적인 치료로는 호전되지 않고 시간이 가면서 점점 더 악화될 뿐이다.
 3. 원고의 요양이 종료된 2020. 2. 29.~ 2021. 3. 29. 기간 동안 이 사건 상병에 대해 특별한 치료 없이 보존적 치료만 받은 것으로 확인되는지? 특이 소견이 관찰되지 않는 상태로 이 기간은 증상이 고정된 것으로 판단함이 타당한지?
 답변: 2020. 2. 29.부터 2021. 3. 29.까지 기간 중에 이 사건 상병에 대해서 보존적인 치료를 하였으며, 증상은 전혀 호전되지 않은 상태로서 증상이 고정된 것으로 볼 수 없고 점점 악화되고 있었다고 보는 것이 타당하다. 왜냐하면 파열된 회전근개가 점점 파열의 크기가 진행되고 통증이 개선되지 않으므로, 회전근개의 근육을 잘 사용하지 못해 근위축이 심해져 근육의 힘이 악화되기 때문이다.
 4. 원고는 이 사건 휴업급여 청구기간 중 2020. 2. 29.~2021. 3. 29. 동안의 의무기록, 요양 내용 등을 고려할 때, 일반적인 취업이 불가할 정도의 신체적 제약 상태로 판단되는지?
 답변: 사무직과 같은 일이나 상지에 하중이 가지 않는 가벼운 일은 할 수 있지만, 무거운물체를 자주 들거나 어깨에 약 2kg이상의 하중이 가는 일은 어깨가 아파서 할 수 없었을것으로 사료된다.
 
 
 
 
 다. 이 사건 진료계획 변경처분의 적법 여부에 대한 판단
 1) 관련 법령 및 법리
 산업재해보상보험법(이하 ‘산재보험법’이라 한다) 제5조 제4호는 치유의 의미를“부상 또는 질병이 완치되거나 치료의 효과를 더 이상 기대할 수 없고 그 증상이 고정된 상태에 이르게 된 것을 말한다.”고 규정하고 있다.
 한편 산재보험법 제47조 및 산재보험법 시행령 제41조는 “산재보험 의료기관이요양급여를 받고 있는 근로자의 요양기간을 연장할 필요가 있다는 이유로 진료계획을제출한 경우 근로복지공단은 그 진료계획이 적절한지를 심사하여 치료의 종결 또는 치료예정기간의 단축을 명하는 등의 조치를 할 수 있다”고 규정하고 있고, 산재보험법 제51조는 “요양급여를 받은 사람이 치료 후 요양 대상이 되었던 업무상 부상이나 질병이 재발하거나 치유 당시보다 상태가 악화되어 이를 치유하기 위한 적극적인 치료가필요하다는 의학적 소견이 있으면 ‘재요양’을 받을 수 있다.”고 규정하고 있다.
 위와 같은 규정의 내용 및 그 입법취지 등을 종합하면, 요양 중인 근로자의 상병을 호전시키기 위한 치료가 아니라 단지 고정된 증상의 악화를 방지하기 위한 치료만이 필요한 경우는 산재보험법에서 규정된 치료종결 사유에 해당한다고 봄이 상당하고(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009두7332 판결 등 참조), 일단 상병의 증상이 고정되어치료가 종결되었다가 그 후 재발하거나 악화되어 이를 치유하기 위한 적극적인 치료가필요한 경우에는 근로복지공단은 요양기간 연장을 위해 제출한 진료계획을 요양기간을단축하여 승인하거나 치료종결 후 재요양 사유가 발생한 것으로 변경하여 승인할 수있다 할 것이다.
 2) 판단
 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거 및 이 법원진료기록감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지사정들에 비추어 보면, 2020. 2. 28.을 기준으로 이 사건 상병은 그 증상이 고정되었거나 고정된 상태로 간주되어 치료가 종결되었고 그로 인해 이 사건 쟁점기간에는 더 이상 요양이 필요하지 않다가 그 이후 이 사건 상병을 치유하기 위한 수술을 하게 됨에따라 재요양이 필요해진 것으로 판단된다. 따라서 원고가 제출한 증거들만으로는 이사건 쟁점기간이 이 사건 상병의 적극적 치료가 필요한 요양기간에 해당한다고 보기어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 진료계획 변경처분은 적법하고,이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 가) 원고는 이 사건 상병을 처음으로 진단받은 2019. 10. 11.부터 이 사건 상병에 대해 산재로 승인받은2021. 3. 25.까지 약 1년 5개월이 넘는 동안 이 사건 상병에대해 물리치료 및 약물치료와 같은 보존적 치료만 받았을 뿐 증상을 호전시키기 위한적극적인 치료를 받은 적이 없고, 위 기간 중 특이할 만한 증상 악화의 변화가 있었다거나 즉각적인 수술적 치료가 필요하다는 의학적 소견을 찾아볼 수 없다.
 나) 원고는 이 사건 쟁점기간 중 치료를 제대로 하지 못한 사유에 대해 이 사건상병에 대한 산재승인을 받은 후 수술을 받을 생각으로 수술시기를 늦춘 것일 뿐 치료가 종결된 것은 아니라고 주장하나, 산재보험법 제40조(요양급여) 제2항에 따르면 산재승인 전에 본인이 지급한 치료비를 산재승인 후 반환받을 수 있으므로산재승인 여부에 따라 수술시기를 달리 할 필요가 없고, 달리 이 사건 쟁점기간 중에 이 사건 상병에 대해 수술 등 적극적 치료가 필요하였다는 점에 관한 객관적 증명자료가 없다.
 다) 피고 자문의사회의 심의결과를 보면 “2020. 2. 28.까지 요양 후 증상 고정으로 치료 종결함이 타당하다.”는 일치된 심의소견이 제시되었고, 산업재해보상보험심사위원회에서도 원고의 의무기록 및 영상자료를 모두 확인한 다음 “이 사건 쟁점기간 동안원고는 이 사건 상병에 대한 보존적 치료만 받았고 특이 소견이 없어 증상은 고정된것으로 판단된다. 따라서 원고가 신청한 진료계획상 요양기간을 재요양기간으로 본다.”는 심사소견이 제시되었다. 위와 같은 소견에 특별히 오류가 있다거나 합리적 판단 범위를 벗어났다고 볼만한 사정은 없다.
 라) 이 법원 감정의는 “2019. 10. 7. 자와 2021. 4. 12. 자 각 MRI 영상을 비교할 때, 이 사건 상병의 증상은 퇴행변화가 약간 더 진행되었을 뿐 대동소이하다. 이 사건 상병은 적어도 2017년 또는 그 이전부터 진행된 것으로 추정되고, 2019. 10. 7. 당시 이미 수술 적기를 놓친 상태이다.“라고 의견을 제시하면서도 ”이 사건 쟁점기간(2020. 2. 29. ~ 2021. 3. 29.) 중에도 이 사건 상병의 증상은 고정되지 않고 계속 악화되고 있었다.“라고 판단하였다. 위와 같은 이 법원 감정의의 의견대로 설령 이 사건 쟁점기간 중에도 증상이 고정되지 않고 악화되고 있었다 하더라도, 원고 스스로가 증상의 호전을 위해 수술 등 적극적 치료를 받을 수 있음에도 불구하고 일부러 수술시기를1년 5개월 이상 뒤로 미루고 증상의 악화를 방지하기 위한 보존적 치료만을 자발적으로 선택한 경우라면, 비록 증상이 고정되지 않았다 하더라도 원고의 자의적 선택에 따라 증상이 고정된 상태와 마찬가지로 증상의 악화를 방지하기 위한 치료만이 필요한경우로서 산재보험법이 규정한 치료종결 사유에 해당하고, 그 이후 수술 등 적극적 치료가 필요하면 그때 다시 재요양하는 것으로 처리함이 타당하다고 판단된다. 그렇지않으면 요양 중인 근로자가 임의적으로 수술 시기를 달리 선택하는 것에 따라 전체 요양기간 및 휴업급여기간이 달라지게 되는 불합리한 결과를 초래한다. 따라서 이 법원진료기록감정결과만으로는 이 사건 쟁점기간이 증상의 호전을 위한 적극적 치료가 필요한 요양기간에 해당한다고 인정하기에 부족하다.
 마) 한편 이 법원 감정의는 ”이 사건 상병으로 수술을 할 경우 치료기간은 파열된 상태에 따라 약 3~6개월의 치료기간이 필요하다“고 판단하였는데, 원고는 이 사건처분에 따라 최초 진단일인 2020. 10. 11.부터 2021. 2. 28.까지 4개월 넘게 요양기간으로 승인받았고, 또한 이 사건 상병의 수술을 위해 2021. 3. 30.부터 2021. 12. 31.까지(당초 이 사건 진료계획 변경처분에 의해 승인받은 재요양기간은 2021. 7. 26.까지이나 그 뒤 2021. 12. 31.까지로 연장된 것으로 보인다) 약 9개월을 재요양기간으로 승인받았다. 만약 원고가 이 사건 상병에 대한 수술 시기를 뒤로 미루지 않고 적시에 받았다 하더라도 위와 같은 정도의 기간을 요양기간으로 승인받았을 것으로 추정되므로,어느 경우이든 결과적으로 원고에게 인정되는 요양기간 및 휴업급여기간에는 큰 차이가 없었을 것으로 판단되는바, 이 사건 처분으로 인해 원고에게 더 불리한 결과가 초래되었다고 볼 수도 없다.
 라. 이 사건 휴업급여 부지급처분의 적법 여부에 대한 판단
 1) 관련 법령 및 법리
 산재보험법제52조에 의하면 휴업급여는 업무상 사유로 부상을 당하거나 질병에걸린 근로자에게 요양으로 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하도록 되어 있는데, 여기서 ‘요양으로 취업하지 못한 기간’이라 함은 근로자가 업무상 부상 또는 질병으로 요양을 하느라고 근로를 제공할 수 없었기 때문에 임금을 받지 못한 기간을 의미한다.따라서 근로자가 의료기관에서 업무상 부상 또는 질병으로 치료받은 기간뿐만 아니라근로자가 자기 집에서 요양을 하느라고 실제로 취업하지 못하였기 때문에 임금을 받지못한 기간도 위 기간에 포함되지만(대법원 1989. 6. 27. 선고 88누2205 판결 참조), 업무상 부상 또는 질병의 정도, 현재의 상태, 치료의 방법, 치료의 빈도 등에 비추어 요양을 하느라고 취업하지 못한 것이 아니라 일부 노동력의 상실은 있을지언정 실제 취업이 가능함에도 취업하지 아니한 것이라면 그 기간에 대하여 휴업급여를 지급할 수는없다고 할 것이다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2002두3997 판결 참조).
 따라서 근로자가 업무상 부상이나 질병의 내용에 비추어 재해 이전에 종사하던동일 또는 유사한 직종에 취업할 수 없었거나, 그 밖에 근로자의 개인적 사정이나 현실적 취직의 곤란 등의 사유로 인해 실제 취업을 하지 않았거나 할 수 없었다 할지라도, 상병의 정도, 치유과정이나 치유상태, 요양방법, 노동능력의 상실 정도 등 제반 사정에 비추어 보아 일반적으로 취업이 가능한 상태에 있었다면 그 기간은 휴업급여의지급대상이 되는 ‘요양으로 취업하지 못한 기간’이라 볼 수는 없다.
 2) 판단
 원고는 이 사건 쟁점기간이 요양기간에 해당함을 전제로 이 사건 쟁점기간 동안의 휴업급여를 지급해 달라는 것인데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 쟁점기간을 요양기간으로 인정할 수 없으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 설령 원고가 이 사건 쟁점기간에 대해 요양기간으로 승인받았다 하더라도, 이법원 진료감정결과에서 보듯이 원고는 이 사건 쟁점기간 중 사무직과 같은 일이나 상지에 하중이 가지 않은 일은 할 수 있었던 것으로 판단되는바, 위 법리에 비추어 보건대, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 이 사건 쟁점기간 중 이 사건 상병의 요양으로 인해 일반적인 취업이 불가할 정도의 신체적 제약상태에 있었다고 볼 수도 없다.이러한 이유에서도 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
 3. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과같이 판결한다.
 판사 판사1