소유권보존등기말소 (민사, 수원지방법원)
공포일: 2008.09.05 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 대한민국
【제1심판결】 수원지방법원 2007. 10. 11. 선고 2007가단38478 판결
【변론종결】2008. 8. 8.
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지
 피고는 원고에게 서울 강남구 세곡동(지번 1 생략) 도로 377㎡ 및 서울 강남구 세곡동(지번 2 생략) 도로 215㎡에 관하여 서울중앙지방법원 강남등기소 1991. 1. 30.접수 제8220호로 마친 소유권 보존등기의 말소등기절차를 이행하라(이하에서는 위 토지를 순서대로 제1, 2토지라 하고, 제1, 2토지를 통틀어 이 사건 토지라 한다).
2. 항소취지
 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 기초사실
 가. 토지조사 등
 ⑴ 일제의 토지조사사업 당시인 1911. 7. 31. 작성된 토지조사서에는, 경기 광주군 대왕면 세곡리(지번 3 생략) 전 492평, 세곡리(지번 4 생략) 대 416평이소외 1의 소유로 조사되었다고 기재되어 있다(이하에서는 위 각 토지를 분할전 토지라 한다).
 ⑵소외 1은 1953. 5. 3. 사망하여 장남인소외 2가 그 유산을 단독 상속하고,소외 2도 1974. 7. 12. 사망하여 그 처인 원고와 자녀들인소외 3,4,5,6,7이 그 유산을 공동 상속하고,소외 4도 1994. 11. 28. 사망하여 그 자녀들인소외 8,9가 그 유산을 공동 상속하였다. 원고를 포함한 망소외 1의 최종 상속인들은 2006. 7. 24. 망소외 1의 유산을 원고가 단독 상속한다는 내용의 상속재산분할협의를 하였다.
 나. 토지분할 등
 ⑴ 6. 25. 전쟁으로 분할전 토지의 토지대장 등 지적공부가 멸실된 후 1953. 3. 20. 구토지대장이 복구될 당시 분할전 토지 중 세곡리(지번 3 생략) 토지는 세곡리(지번 5 생략) 전 378평과 제1토지로, 분할전 토지 중 세곡리(지번 4 생략) 토지는 세곡리(지번 6 생략) 대 106평과 제2토지, 세곡리(지번 7 생략) 대 245평으로 각 복구·등재되었다.
 ⑵ 분할 전 토지 중 나머지 토지는 위 구토지대장 등에 지목이 전 또는 대로 등재된 반면, 6. 25. 전쟁 후 지적원도 및 현황을 기초로 재작성된 구지적도 등에 이 사건 토지는 도로로 지목이 등재되었다.
 ⑶ 이 사건 토지 일대는 1963년 서울특별시 성동구로 편입되었다가 1975년 강남구가 분구되면서 서울 강남구 세곡동으로 되었다.
 다. 소유권보존등기 등
 ⑴ 이 사건 토지는 뒤에서 보는 바와 같이 일제시대부터 경기도 광주군(광주시)과 경성부를 연결하는 도로의 부지로 사용되어 왔다. 
 ⑵ 서울특별시장은 위 도로 중 세곡동사거리를 세곡동광장으로 확장하면서, 1972. 3. 6. 세곡리(지번 6, 7 생략) 토지 등을 세곡동광장부지로 결정·고시하였고, 이에 따라 세곡리(지번 6, 7 생략) 토지는 세곡동광장의 부지로 신규·편입되면서 지목이 도로로 변경되었다. 그 후 2001. 8. 26. 이 사건 토지 일대가 서울특별시도로 인정·공고되었다.
 ⑶ 현재 세곡동광장을 중심으로 남북쪽으로는 서울특별시 수서동과 서울공항을 연결하는 도로가, 동서쪽으로는 양재역과 복정역을 연결하는 헌릉로가 교차하고 있는데, 이 사건 제1토지는 헌릉로 중 세곡동광장 동쪽의 도로부지이고, 제2토지는 세곡동광장의 도로부지이다(제2토지는 세곡동광장 확장 당시 도로부지로 편입된 것이 아니라 그 전부터 세곡동사거리의 도로부지로 사용되어 왔다).
 ⑷ 피고는 이 사건 토지가 무주의 부동산이라고 보아 1991. 1. 30. 이 사건 토지에 관하여 청구취지 기재와 같이 피고 앞으로 소유권보존등기를 마쳤다(이하에서는 피고 명의의 위 소유권보존등기를 이 사건 보존등기라 한다)
【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 10호증(일부 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1 내지 11호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 보존등기말소의무 및 시효취득주장 등에 대한 판단
 가. 보존등기말소의무
 위 인정사실에 의하면, 이 사건 토지는 망소외 1의 상속인인 원고의 소유로 추정되므로, 피고는 원고에게 이 사건 보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
 나. 소유권상실주장에 대한 판단
 ⑴ 피고는, 민법 시행 후 원고측에서 이 사건 토지의 소유권에 관한 등기를 마치지 않은 이상민법 부칙 제10조 제1항에 따라 그 소유권을 상실하였다고 주장하나,민법 부칙 제10조 제1항은 민법 시행일 전의 법률행위로 인한 부동산에 관한 물권의 득실변경에 관한 규정으로서 토지사정 및 상속과 같이 법률의 규정에 의한 소유권취득에는 적용될 여지가 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.
 ⑵ 피고는 또, 이 사건 토지가 도로부지이므로 도로법 등에 따라 이 사건 토지에 관하여 사인이 권리를 주장할 수 없다는 취지의 주장을 하나, 사유의 토지가 도로부지로 편입되었다 하여 그 소유권이 상실되는 것은 아니므로 위 주장도 이유없다.
 ⑶ 피고는 나아가, 원고가 장기간 이 사건 토지에 대한 권리를 행사하지 않아 소유권이 실효되었거나 이 사건 청구가 신의칙에 반한다는 취지의 주장을 하나 그와 같은 사정만으로는 소유권이 실효되거나 이 사건 청구가 신의칙에 반한다고 볼 수 없으므로 위 주장도 이유 없다.
 다. 시효취득주장에 대한 판단
 ⑴ 피고는 또, 이 사건 토지를 시효취득하였다고 주장한다.
 ⑵ 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합해보면, ① 일제시대에 조선도로령에 따라 경기도 광주군(광주시)과 경성부를 연결하는 지방도(현재는 헌릉로, 이하 헌릉로라 한다)가 개설될 당시 이 사건 토지는 헌릉로 중 복정역 쪽의 직선 도로부분(제1토지) 또는 세곡동사거리(제2토지)에 인접한 토지였던 사실, ② 그런데, 늦어도 6. 25. 전쟁 이전에 헌릉로가 확장되면서, 분할전 각 토지에서 이 사건 제1, 2토지가 분할되어 헌릉로의 부지로 신규·편입된 후 6. 25. 전쟁으로 이 사건 토지에 관한 지적공부가 멸실된 사실, ③ 이에 따라, 6. 25. 전쟁 후 구지적도 등이 복구될 당시 실제의 현황에 맞추어 이 사건 토지가 위와 같이 별도의 토지(도로)로 분할·등재된 사실을 인정할 수 있다. 따라서, 이 사건 토지는 일제시대부터 조선도로령에 따른 지방도(경기도)의 부지로 편입되어 경기도가 점유·사용하다가 1963년 행정구역 변경에 따라 그때부터 현재까지는 서울특별시가 이를 서울특별시도, 즉, 헌릉로의 부지로 점유·사용하고 있다고 보아야 한다.
 ⑶ 그런데, 1962. 1. 1. 도로법이 제정·시행되기 이전에도 사인(私人)의 토지를 조선도로령에 따라 도로부지로 편입할 경우 이를 기부받거나 보상을 하는 방법으로 그 소유권취득절차를 밟아 왔던 점, 6. 25. 전쟁으로 도로부지의 취득관계서류나 지적공부 등이 대부분 멸실된 점 등을 종합해보면, 비록 이 사건 토지에 관한 보상관계서류 등이 현존하지 않는다고 하여도 그 점만 가지고는 경기도(또는 서울특별시)가 6. 25. 전쟁 이전에 이 사건 토지를 조선도로령에 따른 도로부지로 편입시키면서 소유권취득절차를 거치지 않은 채 무단으로 점유를 개시하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 경기도 또는 서울특별시의 이 사건 토지에 대한 점유는 자주점유로 보아야 한다. 따라서, 이 사건 토지는 피고가 점유 또는 시효취득한 것이 아니라, 경기도 및 행정구역변경에 따라 그 점유를 포괄승계한 서울특별시가 20년 이상 점유함으로써 이를 시효취득하였다 할 것이다. 
 ⑷ 그런데, 서울특별시가 아직 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기가 마치지 않은 이상, 원고는 여전히 이 사건 토지의 소유자로서 피고 앞으로 마쳐진 이 사건 보존등기의 말소를 구할 수 있고, 시효취득자가 아닌 피고가 서울특별시의 시효취득을 이유로 이 사건 보존등기의 말소를 거절할 수 없는 것이므로 피고의 위 주장도 이유 없다.
3. 결론
 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고의 항소를 기각한다.

판사 이성구(재판장) 박진숙 김종범