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거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 초콜라트 수차아드 소시에떼 아노니메 소송대리인 변리사 김영무, 장수길
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원 심 결】 특허청 1980.3.28 자 1979년항고심판절제122호 심결
【주 문】
 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고 심판소로 환송한다.

【이 유】 항고심판청구인 소송대리인들의 상고이유 제1점을 본다.
 원심결은 그 심결이유에서, 본원상표 " MILKA" 는 그 지정상품인 초코렛, 밀크초코렛과 관련하여 고찰할 때, " MILK" 라는 관념이 뚜렷이 나타나 수요자층이 밀크로 만든 또는 밀크가 함유된 과자로 인식할 것이므로 지정상품과의 관계로 보아 그 원재료를 표시한 것에 불과하여 특별현저성을 결여한 상표라 하겠으므로 같은 취지에서 그 등록을 거절한 원사정은 적법하다고 판단하여 항고심판청구를 배척하였다.
 그러나,어떠한 상표가 지정상품의 단순한 품질이나 원재료를 표시한 표장에 불과한 여부는 그 상표의 구성을 전체적으로 고찰하여 판단하여야 할 것이며 그 상표를 구성하는 일부분만을 따로 떼어 그 부분이 지정상품의 품질이나 원재료를 표시한 것에 해당한다 하여 이를 부등록사유로 삼을 수는 없다 할 것인바, 이 사건 본원상표를 살펴볼 때 거기에 " M-ILK" 라는 문자가 결합되어 있기는 해도 그 이외에 " A" 라는 별개의 문자가 결합됨으로써 아무런 뜻이 없는 조어가 된 것이므로, 전체적으로 결합된 그 상표의 구성으로 보아서는 지정상품이 밀크로 만든 또는 밀크가 함유된 과자라는 뜻의 상표로 인식될 우려는 없다 할 것이며, 따라서 일반거래자나 수요자들이 위 상표를 지정상품의 단순한 품질이나 원재료 표시만으로 본다거나 다른 상품과 혼동될 우려가 있는 경우의 상표에 해당하는 것으로는 보여지지 아니한다.
 그렇다면 이 사건 본원상표를 전체적으로 고찰함이 없이 거기에 결합된 " MILK" 라는 문자만을 따로 떼어 그 부분이 지정상품의 품질이나 원재료를 표시한 것에 불과하다 하여상표법 제8조 제1항 제3호의 불등록사유에 해당한다고 한 원심결에는 상표법의 법리오해가 있다 하겠으므로 이 점을 탓하는 상고논지 이유있다.
 이에 다른 상고이유에 대한 판단을 거칠 필요없이 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

상표가 지정상품의 단순한 품질이나 원재료를 표시한 표장에 불과한 것인지 여부는 그 상표의 구성을 전체적으로 고찰하여 판단하여야 할 것이며 그 상표를 구성하는 일부분만을 따로 떼어 그 부분이 지정상품의 품질이나 원재료를 표시한 것에 해당한다 하여 이를 부등록사유로 삼을 수는 없다 할 것이므로, 본원상표 " MILKA" 는 " MILK" 라는 문자가 결합되어 있기는 해도 그 이외에 " A" 라는 별개의 문자가 결합됨으로써 아무런 뜻이 없는 조어가 된 것이어서 전체적으로 결합된 그 상표의 구성으로 보아서는 지정상품이 밀크로 만든 또는 밀크가 함유된 과자라는 뜻의 상표로 인식될 우려는 없어 일반 거래자나 수요자들이 위 상표를 지정상품의 단순한 품질이나 원재료 표시만으로 본다거나 다른 상품과 혼동 될 우려가 있는 경우의 상표에 해당하지 않는다고 할 것이다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 백남홍 소송대리인 변호사 윤일영, 한환진, 신현주, 하죽봉, 서예교
【피고, 상고인】 서부세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1980.4.8. 선고 80구51 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 피고는 소외 한국교과서주식회사, 한국고등교과서주식회사 및 한국검정실업교과서 주식회사 등이 1971.1.1부터 1977.12.31까지 사이에 위 소외 회사들의 주주인 원고에게 이익금배당 및 근로소득(상여금 포함)을 지급한 사실이 사후조사에 의하여 밝혀졌다 하여 원천징수의무자들인 위 소외 회사들에 대하여 위 배당소득 및 근로소득에 대한 원천세를 부과하였으나 위 소외 회사들이 이를 납부하지 아니하였다는 이유로 1979.4.20 원고에 대하여 그 판시와 같이 1971년부터 1977년까지의 그 원천징수세액 상당을 1979년도 수시분종합소득세 및 방위세로서 부과처분한 사실을 인정하고 당시 시행된 소득세법에 의하면, 배당소득, 근로소득금액을 지급하는 자가 그 소득금액을 지급할 때에는 그 소득세액을 소득자에 대한 소득세로서 원천징수하여 이를 소정기간내에 정부에 납부할 의무를 지고 있다 할 것이고 위와 같은 소득세의 원천징수에 있어서는 국가에 대한 관계에서 법률상 납세의무를 부담하는 자는 원천징수의무자이고 그 원천납세의무자(조세채무자)가 아니라고 할 것인바, 그렇다면 이 사건에 있어서 1971.1.1부터 1977.12.31까지의 원고의 위 배당소득 및 근로소득에 관하여 그 지급을 한 위 소외 회사들이 그 지급시에 수급자인 원고에 대한 소득세액을 원천징수 납부하지 아니하였다 하더라도 과세권자인 피고로서는 그 원천징수의무자인 위 소외 회사 등에 대해서만 그 소득세를 부과징수할 수 있고 본래의 원천납세의무자(조세채무자)인 원고에 대하여는 이를 부과징수할 수 없다고 할 것이어서 피고가 원고에 대하여 한 원천징수세액 상당액의 위 종합소득세 및 방위세부과처분은 위법하다고 판단하고 있다.
 그러나 1974.12.24 개정전의 소득세법에 의하면 원판시 1971.1.1부터 1974.12.31까지의 원고의 소득은같은법 제4조의 과세소득인 갑종배당이자소득과 갑종근로소득으로서같은법 제43조에 의하여 이를 지급하는 자가 그 소득세를 원천징수하여야 하나 한편같은법 제59조,같은법시행령 제123조의 규정에 의하면 그 소득종합대상자로서 소득금액의 연간 합계액이 300만원 이상이 되는자는 종합소득세를 납부할 의무가 있고 종합소득세 납세의무자는같은법 제62조,제65조,제66조의 규정에 의하여 위의 갑종배당이자소득과 갑종근로소득도 합산하여 산출한 종합소득금액과 이에 따른 소정의 종합소득세를 신고 납부하여야 하며 그 신고가 없거나 신고금액이 신고하여야 할 금액에 미달하는 경우에는같은법 제67조에 의하여 그 종합소득금액을 조사, 결정하도록 규정되어 있고 그 종합소득세액은같은법 제63조에 의한 종합과세 산출세액에서같은법 제64조에 의하여같은법 제27조에 규정된 분류과세 산출세액 등을 공제하여 이를 산출하는바, 위에서 공제할 분류과세 산출세액은같은법 시행규칙 제94조 제2항에 의하여 기결정분류과세액에 한하도록 규정되어 있어 결국원고의 위 소득이 원천세를 징수할 소득이라 하더라도 그 소득이 위 소득세법소정의 종합소득금액으로 합산 계산되어 종합소득세의 부과대상이 되는 소득이고 그 원천징수가 누락되었다면 그 소득자인 원고에 대하여도 위와 같이 종합소득세로서 부과할 수 있다할 것이고 또한 1975.1.1부터 개정시행된 소득세법에 의하면, 원판시 1975.1.1부터 1977.12.31까지의 원고의 소득은같은법 제3조,제4조의 과세소득인 배당소득과 갑종근로소득으로서같은법 제142조 제1항 제2호,제4호에 의하여 이를 지급하는 자가 그 소득세를 원천징수하여야 하나 한편 원고의 위 소득은같은법 제4조 소정의 종합소득에 해당되어 그 소득이 있는 자는같은법 제15조,제100조,제107조,제117조에 의하여 당해연도 종합소득과세표준에 이를 합산하여서 그 종합소득금액의 확정신고를 하고 그 원천징수세액을 공제한 종합소득산출세액을 자진납부하도록 하고 그 과세표준 및 세액은 원칙적으로 위 과세확정표준신고에 의하여 결정하도록 규정되어 있어 결국원고의 위 소득이 원천세를 징수할 소득이라 하더라도 그 소득이 위법 소정의 종합소득과세표준에 합산 계산되어야 할 소득으로서 그 원천징수가 누락되었다면 그 소득자인 원고에 대하여도 종합소득세로서 이를 부과할 수 있다 할 것이다(당원 1981.9.22. 선고 79누347 전원부 판결 참조).
 그렇다면 원심이 이건 원고의 1971.1.1부터 1977.12.31까지의 위 소득이 위와 같이 그 소득세법에 의하여 종합소득금액 또는 종합소득과세표준에 합산계산되어 각 그 종합소득세의 부과대상이 되는 소득인지의 여부를 심리판단도 하지 아니하고 위와 같이 피고의 원고에 대한 본건 종합소득세 및 이에 따른 방위세부과처분이 납세의무없는 자에 대하여 한 부과처분으로서 위법한 것이라고 판단하였음은 필경 소득세원천징수에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이므로 논지는 이 점에서 이유있고 원심판결은 파기를 면하지 못한다 할 것이다.
 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철

배당소득과 갑종근로소득이 원천세를 징수할 소득이라 하더라도 그 소득이 소득세법 소정의 종합소득과세표준에 합산되어야 할 소득으로서 그 원천징수가 누락되었다면 그 소득자에 대하여도 종합소득세로서 이를 부과할 수 있다.
상표등록거절사정 (특허, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【심판청구인, 상고인】 소니 가브시기 가이샤 소송대리인 변리사 이병호, 김성기
【피심판청구인, 피상고인】 특허청장
【원심심결】 특허청 1981.7.30 자 1980년항고심판절제1173호 심결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
상표법 제8조 제1항 제3호에 상표등록 조각요건의 하나로 " 그 상품의 산지, 원재료, 효능,용도, 수량, 형상, 가격, 생산방법, 가공방법, 사용방법 또는 시기를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표" 라고 규정하고 있는바 여기에 열거된 내용을 표시하는 표장은 이른바 기술적 표장을 말하여 상품의 특성을 기술하는 목적으로써 표시되어 있어 이러한 표장은 상품거래에 있어 일반적으로 사용되는 경우가 많은 표시이므로 자타상품식별의 기능을 상실하는 경우가 허다할 뿐 아니라 가사 상품식별의 기능이 있는 경우가 있다 할지라도 상품거래상 누구에게나 필요한 표시이기에 어느 특정인에 한하여 독점적으로 사용시킨다는 것은 공익상으로 보아 타당하지 않기 때문에 이런 규정을 두고 있는 것으로 해석된다(당원 1979.7.24. 선고 78후21 판결 참조).
 그리고위 규정에서 상품의 형상을 소위 기술적 표장의 한 예시로 들고 있는데 이 형상이란 것은 상품의 형체와 생긴 모양을 말하며 이 형상의 표시는 문자 또는 기호, 도형 혹은 그들의 결함에 의하여 기술되는바 본원 상표인 " L-830" 은 거래자나 수요자간에 지정상품인 제39류 비데오 테이프의 길이(장Length)가 어느 정도(830피트)라고 직감케 할 개연성이 농후하다 할 것이니 이는 지정상품의 형상을 보통으로 표시한 표장만으로 된 상표라고 할 것이므로 그 표현이 다소 어색한 점이 없지 아니하나 이런 취지에서 한 원심결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진 나아가 이유불비가 있다 할 수 없으니 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

가. 상표등록 조각요건의 하나로상표법 제8조 제1항 제1호에 열거된 상품의 산지, 원재료, 효능, 용도, 수량, 형상, 가격, 생산방법, 가공방법, 사용방법 또는 시기를 표시하는 표장은 이른바 기술적 표장으로서 상품의 특성을 기술하는 목적으로써 표시되는 것인데, 이러한 표장은 상품거래에 있어 일반적으로 사용되는 경우가 많은 표시이므로 자타상품식별의 기능 을 상실하는 경우가 허다할 뿐 아니라, 상품식별의 기능이 있는 경우가 있다 할지라도 상품 거래상 누구에게나 필요한 표시이기에 어느 특정인에 한하여 독점적으로 사용시킨다는 것은 공익상으로 보아 타당하지 않기 때문에 이런 규정을 두고있는 것으로 해석된다.
나.상표법 제8조 제1항 제3호에서 소위 기술적 표장의 한 예시로 들고 있는 상품의 형상이란 것은 상품의 형체와 생긴 모양을 말하며 이 형상의 표시는 문자 또는 기호, 도형 혹은 그들의 결합에 의하여 기술되는 바, 본원상표인 " L-830" 은 거래자나 수요자간에 지정상품인 제39류 비데오테이프의 길이(장:Length)가 어느 정도(830피트)라고 직감케 할 개연성이 농후하다 할 것이니 이는 지정상품의 형상을 보통으로 표시한 표장만으로 된 상표라고 할 것이다.
주간영업행위금지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 이왕찬 소송대리인 변호사 임태선
【피고, 피상고인】 광주시 동구청장
【원심판결】 광주고등법원 1982.6.29. 선고 82구25 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
관광사업법 제21조 제1항에 의하면 관광숙박업 및 관광객이용시설업을 영위하고자 하는 자는 교통부령이 정하는 바에 의하여 교통부장관에게 등록을 하여야 한다하고동 제22조 제1항에 의하면 관광숙박업자 및 관광객이용시설업자는 그 영업에 관하여 소관관청의 허가 또는 면허를 요하는 사업에 있어서는 당해 관청의 허가 또는 면허를 받은 자가 아니면 등록을 신청할 수 없다고 규정하고 있다. 기록에 의하면 원고는 1980.12.30 소관 광주시장으로부터식품위생법 제23조에 의하여 시업시간, 하절기 19:00 동절기 18:00의 영업시간 지정의 조건부로 유흥전문음식점(캬바레)의 허가를 받아 영업을 하다가 1982.1.11 위관광사업법 제57조,동시행령 제14조에 규정된 권한의 위임에 따라 전라남도 지사로부터위 제21조 제1항에 규정된 관광객이용시설업의 허가(등록)를 얻었다는 것이다.
 그렇다면 원고는 유흥전문음식점업자인 동시에 관광객이용시설업자로서 그 각 소관관서의 감독 내지 지시를 받아야 할 처지에 있다고 할 것임이 분명한바 원고는 위 관광사업의 등록에 의하여 위 유흥음식점의 허가가 소멸되었으니 유흥음식점 소관관서의 감독 내지 지시를 받을 것이 아니라고 주장하고 있으나 이는 채용할 바 못된다.
 그 이유는 만일에 원고 주장대로 원고가 유흥전문음식점업자 아니라면 관광객이용시설업의 등록도 취소되어야 할 것임이동법 제29조 제2항에 명정되어있기 때문이다.
 그러므로유흥전문음식점업의 소관관서인 광주시장이 그 허가에 부쳐진 영업시간의 준수지시를 할 수 있음은 말할 나위도 없으며 이 영업시간의 준수지시는 새로운 의무를 원고에게 부과하는 것이 아니라 이미 허가조건에 부쳐진 사항의 이행을 지시 경고하는데 지나지 아니하는 본건 피고의 주간영업행위 금지지시는 행정처분이라고 할 수 없다고 할 것이니 이런 취지에서 위 피고의 금지지시는 행정소송의 대상이 되는 것이 아니라고 한 원심의 판단은 정당하고 견해를 달리하는 소론은 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

유흥전문음식점업의 소관관서인 시장이 한 허가에 부쳐진 영업시간의 준수지시는 새로운 의무를 부과하는 것이 아니라 이미 허가조건에 부쳐진 사항의 이행을 지시경고하는 것이라고 할 것이니 이에 불과한 시장의 주간영업행위 금지지시는 행정처분이라고 할 수 없으므로 행정소송의 대상이 되지 아니한다.
관세법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원심판결】 부산지방법원 1982.5.28. 선고 81노3894 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
 원심판결을 기록에 대조하여 검토하여 보면원심이 피고인 등이 공동하여 매수한 이 사건 오메가 남자용 손목시계 5개와 브로바 여자용 손목시계 10개 등이 언제, 누구에 의하여 관세포탈된 것인지를 알 수 없고 또한 설사 그것이 관세포탈품이라 하더라도 피고인 등이 매수취득 당시 관세포탈의 본범에 대한 공소시효가 완성되었는지의 여부도 알 수 없어서, 결국 위 시계 등이 관세포탈품이라고 인정할 증거가 없다고 판단한 조치는 정당한 것으로 공인되고, 거기에 채증법칙 위배나 관세법상의 장물성에 관한 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

피고인이 매수한 오메가 남자용 손목시계 5개와 브로바 여자용 손목시계 10개 등이 언제, 누구에 의하여 관세포탈된 것인지를 알 수 없고 또한 그것이 관세포탈품이라 하더라도 매수취득 당시 관세포탈의 본범에 대한 공소시효가 완성되었는지의 여부도 알 수 없으므로 위 시계 등이 관세포탈품이라고 인정할 수 없다.
전화가입계약해지처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 진원기업주식회사
【피고, 피상고인】 서울용산전화국장
【원심판결】 서울고등법원 1982.6.30. 선고 81구554 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
전기통신법시행령 제59조,전기통신법 제23조 내지제29조의 각 규정에 의하면 전화관서가 특정인에게 설치하는 전화에 의하여 그 특정인이 공중통신역무의 제공을 받는 계약 즉 전화가입계약은 전화가입희망자의 가입청약과 이에 대한 전화관서의 승낙에 의하여 성립하는 영조물 이용의 계약관계로서 비록 그것이 공중통신역무의 제공이라는 이용관계의 특수성 때문에 그 이용조건 및 방법, 이용의 제한, 이용관계의 종료원인 등에 관하여 여러 가지 법적규제가 있기는 하나 그 성질은 사법상의 계약관계에 불과하다 할 것이므로 피고가같은법 시행령 제59조에 의하여 원고와의 전화가입계약을 해지하였다 하여도 이는 사법상의 계약의 해지와 성질상 다른 바는 없다 할 것이고 또 이를 행정처분으로 보아야 할 아무런 법령상의 근거규정도 없으므로 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수는 없다 할 것이며 이와 같은 법리는 이건 해지의 원인이 전기통신공사발족 이전에 발생되었다 하여 다를 바없으니같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고 반대의 견지에서 이를 탓하는 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

전화가입계약은 전화가입희망자의 가입청약과 이에 대한 전화관서의 승락에 의하여 성립하는 영조물 이용의 계약관계로서 비록 그것이 공중통신역무의 제공이라는 이용관계의 특수성 때문에 그 이용조건 및 방법, 이용의 제한, 이용관계의 종료원인 등에 관하여 여러가지 법적 규제가 있기는 하나 그 성질은 사법상의 계약관계에 불과하다고 할 것이므로, 피고(서울용산전화국장)가전기통신법시행령 제59조에 의하여 전화가입계약을 해지하였다 하여도 이는 사법상의 계약의 해지와 성질상 다른 바가 없다 할 것이고 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없다.
종합소득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 김학용 소송대리인 변호사 황은환
【피고, 상고인 겸 피상고인】 강남세무서장
【원심판결】 서울고등법원 1982.3.30. 선고 81구1 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.
 상고 소송비용은 상고인들 각자의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1977.3.3부터 같은해 8.29까지 간에 소외 서한중장비주식회사의 대표자로 근무한 사실과 피고가 1980.4.11 위 소외 회사의 1977년도 사업소득에 대한 법인세의 과세표준금액을 금 21,527,669원으로 추계조사 결정하였다가 다시 이를 금 22,606,164원으로 갱정 결정하고 위 금 22,606,164원을구 법인세법시행령(1980.12.31 개정전) 제94조 제3항의 규정에 따라 대표자에 대하여 상여처분된 것으로 본 것은 정당하다고 인정한 후, 다만 위 사업년도 중에 대표자가 변경된 경우라 하여 위 금 22,606,164원 중 원고에게 상여로 처분될 금액을 그 재직기간을 기준으로 안분계산한 금 17,582,572원으로 확정하고 있는바, 기록에 의하여 검토하여 보면, 원심의 위 인정판단은 정당하고 거기에 소론의 위법이 있다고는 할 수 없다. 그리고원고의 위 인정상여소득은 갑종근로소득으로서소득세법 제142조 제1항 제4호에 의하여 이를 지급하는 소외 회사가 그 소득세를 원천징수하여야 하나,한편으로동법 제4조 제1항 제1호 소정의 종합소득에 해당되어동법 제15조,제100조,제107조,제117조에 의하면, 그 소득이 있는 자는 당해연도 종합소득과세표준에 이를 합산하여서, 그 종합소득과세표준 확정신고를 하고, 그 원천징수세액을 공제한 종합소득산출세액을 자진납부하도록 규정되어 있고 그 과세표준과 세액은 원칙적으로 위 과세표준확정신고에 의하여 결정하도록 규정되어 있어, 결국 원고의 위 소득이 원천세를 징수할 소득이라 하더라도 그 소득이 동법 소정의 종합소득과세표준에 합산하여 신고하여야 할 소득으로서 그 원천징수가 누락된 경우라면, 그 소득의 귀속자로 인정되는 원고에게 종합소득세로서 이를 부과할 수 있다할 것이고(당원 1981.9.22. 선고 79누347 판결) 또 기록에 의하면, 소론의 신고불성실 가산세 및 납부불성실 가산세는 이 사건 인정상여처분으로 인한 결정 소득금액에 미달하게 된 금액 즉 당초 신고한 과세표준금액을 초과하는 결정소득금액에 대한 원고의 과소신고 및 납부불성실에 대한 가산세임이 명백하므로 이를 원고에게 과세한 것에 아무런 잘못도 없다. 논지는 모두 이유없다.
 (2) 피고의 상고이유를 판단한다.
 기록에 의하여 검토하여 보면, 원심이 소외 회사는 1977.9. 말경 폐업하였다는 피고의 주장을 인정함에 족한 증거가 없다하여 배척하고이 사건 대표자의 상여로 처분할 소득금액은 그 사업년도의 전체기간에 발생한 것으로 보아 변경된 대표자의 재직기간의 일수에 따라 안분계산한 금액을 당해 대표자에 귀속된 것으로 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론의 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 소송비용은 각 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

가. 소득세의 원천징수가 누락된 경우 이를 소득자에 대한 종합소득세로 부과할 수 있는지 여부(적극)
나. 사업연도기간 중 대표자의 변경이 있는 경우 대표자의 상여로 처분할 소득금액의 배분계산방법

가. 소외 회사의 대표이사인 원고의 인정상여소득은 갑종근로소득으로서소득세법 제142조 제1항 제4호에 의하여 이를 지급하는 소외 회사가 그 소득세를 원천징수하여야 하나 한편으로동법 제4조 제1항 제1호 소정의 종합소득에 해당되어동법 제15조,제100조,제107조,제117조에 의하면 그 소득이 있는 자는 당해연도 종합소득과세표준에 이를 합산하여서, 그 종합소득과세표준 확정신고를 하고, 그 원천징수세액을 공제한 종합소득산출세액을 자진납부하도록 규정되어 있고 그 과세표준과 세액은 원칙적으로 위 과세표준확정신고에 의하여 결정하도록 규정되어 있어, 결국 원고의 위 소득이 원천세를 징수할 소득이라 하더라도 그 소득이 동법 소정의 종합소득과세표준에 합산하여 신고하여야 할 소득으로서 그 원천징수가누락된 경우라면, 그 소득의 귀속자로 인정되는 원고에게 종합소득세로서 이를 부과할 수 있다.
나. 법인의 대표자의 상여로 처분할 소득금액은 그 사업년도의 전체기간에 발생한 것으로 보아 변경된 대표자의 재직기간의 일수에 따라 안분 계산한 금액을 당해 대표자에 귀속된 것으로 판단한 원심의 조치는 정당하다.
점포명도 (민사, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 문영희 소송대리인 변호사 유재방
【피고, 피상고인】 문숙 소송대리인 변호사 박현각
【원심판결】 서울고등법원 1981.1.16. 선고 80나363 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유 제1, 2점을 종합하여 판단한다.
 원심판결은 그 거시의 증거에 의하여 소외 망 석춘운은 1907.(원심판결의 1927년은 오기로 인정된다)7.24에 출생한 여자로서 평남 강서군 초리면 사리 339에 본적을 둔 소외 문 홍국(1942.9.7사망)과 결혼하여 슬하에 피고 문숙 소외 망 문철과 피고(딸이 하나 더 있었는 듯 하나 이북에 있어 생사불명)를 두었는데 1979.1.14 사망하였고 또 위 문철은 소외 노설옥과 결혼하여 그 슬하에 소외 문승범, 문기훈, 문혜경, 문영주, 문현숙을 둔 채 1978.1.25 사망한 사실 등을 인정하고 따라서 위 망 석춘운의 소유이던 이 사건 부동산은 그의 사망으로 인하여 원·피고 및 위 소외인들이 공동상속하였다 할 것이므로 그 공유자의 한 사람인 피고의 이 사건점유는 마침내 적법하다고 하지 아니할 수 없다고 판단하고 있다.
 그러나공유자 사이에 공유물을 사용수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자의 지분의 과반수로써 결정할 것임은민법 제265조에 규정하는 바로서 부동산의 공유자는 위와 같은 협의가 없는 한 그 공유물의 일부라 하더라도 자의로 이를 배타적으로 사용수익 할 수는 없다 할 것이다(당원 1966.4.19. 선고 65다2033 판결 및1978.7.11. 선고 78다695 판결 참조).
따라서 원심이 인정하고 있는 바와 같이 이 사건 건물이 원·피고와 위 소외인들의 공동상속재산으로서 그 공유에 속하여 피고가 이 사건 건물에 대하여 공유지분을 가지고 있다 하여도 피고의 배타적 사용이 공유지분 과반수의 결의에 의한 것이 아닌 이상 부적법한 것이라 할 것인즉 원심이 다른 이유의 설시도 없이 피고가 그 공유자의 한 사람이라는 이유만으로 피고의 이 사건 점유가 적법하다고 판단하였음은 공유물의 관리에 관한 법리오해와 이유불비의 위법을 범하였다 할 것이고 또 기록에 의하면, 원고는 피고에 대하여 원고의 점유권에 기한 점유물반환청구(기록 256정)도 하고 있는데 원심은 이 점에 대하여는 아무런 판단을 함이 없이 원고의 이 사건 청구를 배척하였으니 이는 판단유탈의 위법도 범하였다 할 것인바 위 위법들은 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하다 할 것이니 논지 이유있다.
 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

부동산의 공유자는 그 공유물의 일부라 하더라도 협의없이 이를 배타적으로 사용 수익할 수는 없는 것이므로 원·피고와 소외인들의 공동상속재산인 이 사건 건물에 관한 피고의 배타적 사용은 공유지분 과반수의 결의에 의한 것이 아닌 한 부적법하다.
등록세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【원고, 피상고인】 서린개발주식회사 소송대리인 변호사 조영일
【피고, 상고인】 서울특별시 영등포구청장 소송대리인 변호사 장원찬
【원심판결】 서울고등법원 1982.5.27. 선고 81구744 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 이 사건 당시 시행된지방세법(1978.12.6. 법률 제3154호) 제138조 제1항 제3호에 의하면 " 대도시 내에서의 법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시 내로의 법인의 본점, 주사무소, 지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기와 그 설립, 설치, 전입 이후의 부동산등기를 하는 때에는 그 세율을같은법 제131조에 규정한 세율의 5배로 한다" 고 규정되어 있으나같은법 제131조 제3항의 위임에 따라 제정된같은법 시행령(1978.12.30. 대통령령 제9274호) 제102조 제2항에 의하면 " 법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시 내로의 법인의 본점, 주사무소, 지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기라 함은 당해 법인 또는 지점 등이 직접 그 업무에 사용하기 위하여 그 설립, 설치, 전입 이전에 취득하는 등기를 말하며 그 설립, 설치, 전입 이후 부동산등기라 함은 법인 또는 지점 등이 그 설립, 설치, 전입 이후 5년 이내의 부동산취득등기를 말한다" 고 규정되어 있어 여기에서등록세중과세되는 법인이 직접 그 업무에 사용하기 위하여 취득하는 등기라 함은 법인이 그 업무수행을 위하여 필요적으로 소요되는 사무소 또는 공장시설 등으로서 계속적이고 고정적으로 직접 그 업무에 사용되는 고정재산적 성질을 가지는 부동산취득에 관한 등기를 뜻한다 할 것이고 따라서 토목, 건축업, 부동산매매 및 임대업 등을 목적사업으로 하고 있는 원고 법인이 토지상에 점포와 사무실용 건물을 건설하여 완공한 후 이를 분양받은 자들에게 양도하기 위한 부동산취득에 관한 등기는 원고 법인이 직접 그 업무에 사용되는 고정재산적 성질을 가지는 부동산취득에 관한 등기에는 해당되지 아니하므로 등록세중과세 대상이 되지 않는다고 할 것이고 이는 법인 등의 설립, 설치, 전입에 따른 부동산등기 인가, 그 설립, 설치, 전입 이후의 등기인가의 여부에 따라 그 해석을 달리 할 것은 아니라고 할 것이다(참조,당원 1979.6.26. 선고 79누73 판결;1979.8.31. 선고 79누75 판결;1981.7.28. 선고 80누98 판결) 따라서 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 이에 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환

구 지방세법시행령(1978.12.30. 대통령령 제9274호) 제120조 제2항 소정의 등록세중과세되는 법인이 직접 그 업무에 사용하기 위하여 취득하는 등기라 함은 법인이 그 업무수행을 위하여 필요적으로 소요되는 사무소 또는 공장시설 등으로서 계속적이고 고정적으로 직접 그 업무에 사용되는 고정재산적 성질을 가지는 부동산취득에 관한 등기를 뜻한다 할 것이고 따라서 토목, 건축업, 부동산매매 및 임대업을 목적사업으로 하고 있는 법인이 토지상에 점포와 사무실용 건물을 건설하여 완공한 후 이를 분양받은 자들에게 양도하기 위한 부동산취득에 관한 등기는 동 법인이 직접 그 업무에 사용하는 고정재산적 성질을 갖는 부동산취득에 관한 등기가 아니므로 등록세중과세 대상이 되지 않는다고 할 것이며, 이는 법인 등의 설립, 설치, 전입에 따른 등기인가 또는 그 이후의 등기인가의 여부에 따라 그 해석을 달리할 것이 아니다.
파면처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【원고, 상고인】 
【피고, 피상고인】 전매청장
【원심판결】 서울고등법원 1982.8.17. 선고 81구782 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고 소송대리인들의 상고이유 제1점을 본다.
 원심판결 이유에서 채용된 증거를 종합하면 원고가 그 판시와 같이 세차례에 걸쳐 소녀들에게 추행을 한 비위사실이 넉넉히 인정되고 원심의 증거취사조치를 살펴보아도 정당하여 소론과 같이 채증법칙을 위반함으로써 사실을 오인한 위법이 없다. 추행을 한 일자가 1981.5월 초순경이라고만 표시되었다고 하여 이 사건 징계처분을 그 비위사실이 특정되지 아니한 위법한 처분이라고 볼 수는 없다.
 필경 논지는 사실심의 전권에 속하는 적법한 사실확정을 탓하는 것에 지나지 아니하여 이유없다.
 2. 같은 상고이유 제2, 3점을 함께 본다.
당사자 일방이 상대방으로부터 제출된 증거를 자기의 이익으로 원용하지 아니한 이상 법원이 그 증거를 판단하지 아니하였다고 하여도 증거공통의 원칙에 저촉되지 않으므로 증거판단을 유탈한 것이라고 볼 수 없다.
 기록에 의하면 피고가 제출한 소론 을 제9호증의 2에 대하여 원고는 사실심 변론종결시까지 이를 이익으로 원용한 흔적이 없으니 상고이유에서 새삼스럽게 그 증거판단의 유탈을 주장할 수는 없을 뿐 아니라, 을 제9호증의 2에 대한 판단유탈이나 소론 남소자를 환문하지 아니한 것이 원심판결의 결론에 어떠한 영향을 미쳤다고 볼 수도 없다. 원심판결에 증거판단유탈 및 심리미진의 위법이 있다는 논지도 채용할 것이 못된다.
 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

당사자 일방이 상대방으로부터 제출된 증거를 자기의 이익으로 원용하지 아니한 이상 법원이 그 증거를 판단하지 아니하였다고 하여도 증거공통의 원칙에 저촉되지 않으므로 증거판단을 유탈한 것이라고 볼 수 없다.
광업권설정허가취소처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1982.12.28 / 시행일:

【원고, 상고인, 재심원고】 김항자 외 1인
【피고, 피상고인, 재심피고】 광업등록사무소장
【재심피고 보조참가인】 이화일
【재심을 구하는 판결】 당원 1982.7.27. 선고 81누271 판결
【주 문】
 재심의 소를 각하한다.
 재심 소송비용은 재심원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 직권으로 이 사건 재심의 소의 적법여부를 본다.
재심사유는 그 하나 하나의 사유가 별개의 재심청구를 형성한다 할 것이므로 재심의 소가 불변기간내에 제기된 것인가의 여부도 각 재심사유마다 그 주장된 시기를 표준으로 하여 가려져야 할 것이다(당원 1962.5.24. 선고 4292행재3 판결 참조).
 도리켜 이 사건을 보건대,재심원고들은 1982.9.7에 재심소장을 제출하여 재심의 소를 제기하였으나 그 재심소장에는 아무런 재심사유도 기재한 바가 없었고(추후에 제출하겠다고 기재하였었음) 그후 1982.9.29에 이르러 재심이유서라는 서면을 따로 제출하면서 거기에서 비로소 법리오해, 심리미진, 판단유탈등의 사유를 재심사유로 주장하였음이 명백한 바, 그와 같은 사유는 특별한 사정이 없는 한 재심원고들이 재심대상 판결정본을 송달받은 즉시 알 수 있었던 사유라 할 것인데 위 판결정본은 1982.8.12 재심원고들에게 송달되었음이 또한 기록상 분명하니 이 사건 재심의 소는 그 재심사유가 주장된 시점에서 보아 결국민사소송법 제426조 제1항의 불변기간을 도과한 뒤에 제기한 것에 귀착되어 부적법하다 할 것이다.
 그러므로 이 사건 재심사유로 주장된 내용이민사소송법 제422조의 재심사유에 해당하는 여부, 재심대상판결에 그 주장과 같은 재심사유가 있는 여부에 대한 판단을 거칠 필요없이 재심의 소를 각하하기로 하고, 재심 소송비용은 패소자들의 공동 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환

가. 재심사유의 경합과 재심제기 기간의 기산
나. 재심의 소 제기후 재심이유서의 제출시에 이르러 법리오해, 심리미진, 판단유탈 등을 재심사유로 주장한 경우, 재심의 소의 제기기간의 기산일 및 기간도과 여부

가. 재심사유는 그 하나 하나의 사유가 별개의 재심청구를 형성한다 할 것이므로 재심의 소가 불변기간 내에 제기된 것인가의 여부도 각 재심사유마다 그 주장된 시기를 표준으로 하여 가려져야 할 것이다.
나. 재심원고들이 1982.9.7에 재심소장을 제출하여 재심의 소를 제기하였으나 그 재심소장에는 아무런 재심사유도 기재한 바가 없었고 그 후 1982.9.29 에 이르러 재심이유서라는 서면을 따로 제출하면서 거기에서 비로소 법리오해, 심리미진, 판단유탈 등의 사유를 재심사유로 주장하였음이 명백한바, 그와 같은 사유는 특별한 사정이 없는 한 재심원고들이 재심대상판결정본을 송달받은 즉시 알 수 있었던 사유라 할 것이고 또한 위 판결 정본은 1982.8.12 재심원고들에게 송달되었음이 기록상 분명하므로, 이 사건 재심의 소는 그 재심사유가 주장된 시점에서 보아 결국민사소송법 제426조 제1항의 불변기간을 도과한 뒤에 제기한 것에 귀착되어 부적법하다.
영업소폐쇄명령처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1982.12.24 / 시행일:

【원 고】 김옥희
【피 고】 속초시장
【주 문】
(1) 피고가 1982. 4. 10. 원고에 대하여 강원 속초시 설악동 비(B)지구 3의 8 소재 대중음식점 70번 회관의 폐쇄를 명한 처분은 이를 취소한다.
(2) 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】원고가 1982. 2. 1. 피고에게 70번 회관이라는 상호로 청구취지 기재의 장소를 영업소로 한 대중음식점 영업신고를 마친 후 동년 3. 6.부터 위 영업을 계속하여온 사실, 피고는 동년 4. 10. 원고에게 원고가 공원사업시행 지역내에 있는 위 영업소에서 위 사업시행 허가당시의 지정용도인 기념품 판매점업과는 다른 위 대중음식점을 경영하려면 미리건축법시행령 제174조의 2 제1항 제7호 소정의 용도변경허가를 받았어야 하는데 위와 같은 용도변경허가를 받지 않았다는 이유로 청구취지 기재와 같은 위 영업소의 폐쇄를 명한 처분을 한 사실은 각 당사자 사이에 다툼이 없는바, 피고는 피고의 위 처분사유가식품위생법 제26조 제1항 소정의 영업소의 폐쇄를 명할 사유에 해당하는 것이므로 동 규정을 적용하여 행하여진 위 처분은 적법한 것이라고 주장함에 대하여, 원고는 피고의 위 처분은 그 처분사유의 당부를 가리기에 앞서 그 사전절차인동법 제26조의 3 소정의 청문절차를 거침이 없이 행하여진 것이라고 다툼으로 살핀다.
식품위생법 제26조 제1항 전단은 보건사회부장관, 서울특별시장, 부산시장 또는 도지사는 영업자가 동항 후단에 열거한 사유의 1에 해당할 때에는 그 영업소의 폐쇄를 명할 수 있다고 규정하고 있고,동법 제26조의 3 제1항은 보건사회부장관, 서울특별시장, 부산시장 또는 도지사는제26조의 규정에 의한 처분을 하고자 할 때에는 당해 영업자 또는 그 대리인의 출석을 요구하여 청문을 행하여야 한다고 규정하면서 위 청문의 실행절차 기타 필요한 사항은동조 제2항과 이를 받은동법시행규칙 제36조에서 상세히 규정하고 있으며, 위 영업소의 폐쇄명령 및 청문에 관한 권한은동법 제40조의 3,동법시행령 제34조의 규정에 의하여 도지사로부터 피고에게 위임되어 있는데, 피고가 위 처분을 함에 있어 위 법령 및 규칙 소정의 위와 같은 사전절차를 밟지 아니하였음은 당사자 사이에 다툼이 없는바 동법이 위와 같은 사전절차를 밟도록 규정한 취지가 위 처분을 행함에 있어서 가능한 한 영업자의 영업소 폐쇄에 따른 기존이익을 해치게 되는 일이 없도록 신중을 기하게 함에 있다 할 것이므로 동 규정은 강행규정에 해당된다고 할 것인즉, 그렇다면 피고의 위 처분이 가사 피고가 내세운 바와 같은 위 처분사유가동법 제26조 제1항 소정의 영업소의 폐쇄를 명할 사유에 해당되어 행하여진 경우라고 하더라도 위에서 본 사전 절차를 밟음이 없이 행하여진 것이므로 위 처분은 나머지 점은 가려볼 것도 없이 그 절차에 흠이 있는 위법한 행정처분이라 할 것이고 이는 취소되어 마땅하다 할 것이다.
따라서 위 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유있어 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김정현(재판장) 이상원 김상철

식품위생법이 영업소 폐쇄명령을 하기전에 청문절차를 밟도록 규정한 취지가 위 처분을 행함에 있어서 가능한 한 영업자의 영업소 폐쇄에 따른 기존이익을 해치게 되는 일이 없도록 신중을 기하게 함에 있다 할 것이므로 동 규정은 강행규정에 해당된다.
종합소득세부과처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1982.12.23 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 용산세무서장
【주 문】
피고가 1981. 4. 24. 원고에 대하여 1979년도 귀속분 종합소득세 금 2,850,048원 및 방위세 금 285,004원을 부과한 처분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】피고가 1981. 4. 24. 원고에 대하여 청구취지 기재의 종합소득세 및 방위세를 부과처분한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의2(결정서), 갑 제2호증(수입금액 조사서), 을 제1호증의 1(소득세 세대장), 을 제1호증의 2(소득합산표), 을 제1호증의 3(결정결의서), 을 제2호증의 1(심사결정서), 을 제2호증의 2(심사청구서), 을 제3호증의 1(이의신청결정서), 을 제3호증의 2(이의신청서), 을 제4호증, 을 제5호증의 1(각 수입금액조사서), 을 제5호증의 2(조사내용)의 각 기재와 증인소외인의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1979. 4. 7.부터 서울 강남구 서초동(지번 생략)에서(명칭 1 생략)자동차학원이라는 자동차운전교습소를 운영하고 있은 사실, 피고는 1981. 4.경 원고가 1979년도 사업소득에 대한 종합소득세의 과세표준확정신고를 하지 아니하였을 뿐만 아니라 과세표준을 계산함에 필요한 장부와 증빙서류를 제시하지 아니하므로 추계조사 결정의 방법에 따라 인근 동업자인 서울 강남구 삼성동(지번 생략) 소재(명칭 2 생략)자동차학원 및 같은구 삼성동(지번 생략) 소재(명칭 3 생략)자동차학원의 시설규모와 총수입금액을 비교하여 원고의 시설규모가(명칭 2 생략)자동차학원의 1/2에 해당한다 하여(명칭 2 생략)자동차학원의 총수입금액 금 106,142,000원의 1/2 상당인 금 53,070,000원을 원고의 1979년도 총수입금 금액으로 산출하고 이에 소득표준을 18퍼센트를 곱하여 사업소득금액을 금 9,552,600원으로 추계조사 결정한후 별지세액 산출표기재의 이 사건 종합소득세 및 방위세를 부과처분한 사실을 인정할 수 있다.
원고는, 감독관청인 관할교육청의 검열에 대비하여 모든 장부를 비치, 기장하고 있으며, 그 장부에 의하면 1979년도 총수입금액이 금 8,817,000원임에도 불구하고 피고가 원고 비치의 장부를 무시한 채 동업자권형의 방법에 의하여 원고의 1979년도 총수입금액을 금 53,070,000원으로 추계조사 결정을 하여 이 사건 종합소득세 및 방위세를 부과처분한 것은 실질과세의 원칙에 위배되는 부당한 처분이므로 취소되어야 한다고 주장한다.
살피건대,소득세법(1978. 12. 5. 공포 법률 제3098호) 제117조,제118조,제120조,동법시행령(1978. 12. 30. 공포 대통령령 제9229호) 제169조에 의하면 거주자에 대한 과세표준과세액은 과세표준확정신고에 의하여 결정함을 원칙으로 하고, 과세표준확정신고를 하지 아니하였거나 제출된 신고서류의 내용이 명백히 부당하다고 인정되는 경우, 그 비치, 기장한 장부와 증빙서류를 근거로 하여 소득금액을 계산할 수 있을 때에는 그 비치, 기장한 장부와 증빙서류에 의하여 실지조사결정을 하며, 과세표준을 계산함에 있어서 필요한 장부와 증빙서류가 없거나 중요한 부분이 미비 또는 허위인 때에는 추계조사결정을 할 수 있도록 규정하고 있고, 위 인정사실에 의하면 원고가 1979년도 총수입금액을 계산함에 있어서 필요한 장부와 증빙서류를 제시하지 못하고 있으므로 추계조사 결정의 사유가 있다 할 것이나 한편 그 추계조사 결정의 방법에 관하여 보건대위 소득세법시행령 제159조 제5항 단서에 의하면동법시행령 제169조 제2항을 준용하여 총수입금액을 추계조사 결정함에 있어서 동업자권형의 방법에 의하는 경우에는 사업장의 위치, 구조, 규모, 주변현황 등이 유사하고 기장이 정당하다고 인정되어 기장에 의하여 조사결정한 동일업황의 다른 동업자와의 권형에 의하여 계산하여야 하는바, 위 갑 제2호증, 을 제4호증(각 수입금액 조사서)의 각 기재와 증인소외인의 증언을 종합하면 원고와 동일업황의 다른 동업자인(명칭 2 생략)자동차학원의 1979년도 총수입금액은 장부와 증빙서류의 중요한 부분이 허위여서 추계조사 결정의 방법에 의하여 결정된 금액이고, 원고의 총수입금액도 위 추계조사 결정한 총수입금액을 기초로 하여 이에 대비하여 산출된 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없으므로 피고가 위와 같이 추계조사 결정한(명칭 2 생략)자동차학원의 총수입금액과 균형을 맞추어 원고의 총수입금액을 추계조사 결정한 동업자권형의 방법은 그 근거가 명확하지 아니하여 합리성과 타당성이 결여되었다 할 것이다.
그렇다면 피고가 합리성과 타당성이 결여된 동업자권형의 방법에 의하여 추계조사 결정한 원고의 소득금액을 기초로 하여 이 사건 종합소득세 및 방위세를 부과처분한 것은 위법하다 할 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 윤상목(재판장) 강홍주 김창엽

동일업황의 다른 동업자의 총수입금액이 장부와 증빙서류의 중요부분이 허위여서 추계조사결정의 방법에 의하여 결정된 금액이라면 위 추계조사결정한 총수입금액을 기초로 하여 이에 대비하여 원고의 총수입금액을 추계조사결정한 동업자권형방법은 그 근거가 명확하지 아니하여 합리성과 타당성이 결여된 것이다.
부동산경락허가결정 (민사, 대법원)
공포일: 1982.12.22 / 시행일:

【재항고인】 정준영
【원심결정】 대전지방법원 1982.10.28 자 82라77 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고인은 재항고이유서를 제출 아니하고 그가 제기한 재항고장에 재항고이유는 재항고인이 제기한 재항고허가신청서기재 신청이유를 그대로 원용한다 기재되어 있다.
 그러나재항고이유는 재항고장에나 재항고이유서에 직접 기재하는 방법으로 표현하여야 할 것이지 다른 서면의 기재내용을 원용할 수 없다 할 것이니 (당원 1979.6.25. 자 79마168 결정 참조)다른 서면기재를 원용한 본건의 경우는 적법한 재항고이유라 할 수 없다.
 그러므로 본건 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

재항고이유는 재항고장이나 재항고이유서에 직접 기재하는 방법으로 표현하여야 할 것이고 다른 서면의 기재내용을 수용할 수는 없으므로 재항고허가신청서기재 신청이유를 재항고이유로 수용한 경우에도 적법한 재항고이유라 할 수 없다.
부가가치세부과처분무효확인청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1982.12.22 / 시행일:

【원 고】 삼일통상주식회사
【피 고】 서울 을지로세무서장
【주 문】
피고가 1981. 3. 31. 원고에 대하여 한 부가가치세 금 8,059,549원의 부과처분중 금 6,819,619원을 초과하는 부분은 무효임을 확인한다.
원고의 나머지 청구를 기각한다.
소송비용은 이를 5분하여 그 4는 원고의, 나머지 1은 피고의 각 부담으로 한다.

【청구취지】피고가 1981. 3. 31. 원고에 대하여 한 부가가치세 금 8,059,549원의 부과처분은 무효임을 확인한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결
【이 유】피고가 1981. 3. 31. 원고에 대하여 청구취지기재의 부과처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(납세고지서), 을 제1호증의 1(갱정결의서), 동 호증의 2(산출근거), 동 제2호증의1(산출근거보정)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 보면 피고는, 수출업 등을 목적으로 하는 주식회사인 원고가 1979년말 부도로 인하여 그 사업을 사실상 중단한 이래 1981. 3월경까지 계속하여 그 사업을 하지 아니하자 원고가 1979년말 이미 그 사업을 폐지한 것으로 보아부가가치세법 제6조 제4항,제3조 제3항,제21조 제1항의 각 규정에 의해 위 당시의 잔존재화는 자신에게 공급한 것으로 보고, 원고의 1979년 2기분에 대한 부가가치세의 과세표준과세액을 갱정하면서 위 잔존재화를같은법 제13조 제1항 제4호의 규정에 의해 제품과 제공품은 금 58,814,246원, 감가상각자산은 금 3,182,299원으로 평가하여 도합 금 61,996,545원에 원고가 과세표준금액으로 당초 신고한 금 255,200원을 합친 금 62,251,745원을 과세표준금액으로 갱정하고 이에 따라 산출되는 매출세액 금 6,225,174원에서 원고가 매입세액으로 당초 신고한 금 382,646원을 공제한 뒤, 원고의 당초의 신고에 의해 잘못 환급된 금 357,126원을 더하여 추가납부세액으로 금 6,199,654원을 산출하는 한편 원고의 신고납부 불성실에 따른 가산세로같은법 제22조 제3항 소정의 미납부세액의 10/100해당액인 금 619,965원을 산출하고 또한 원고가 위 거래에 따른 세금계산서를 교부하지 아니하고 제출하지 아니하였다하여 미교부가산세와 미제출가산세로 당시의부가가치세법 제22조 제2항 제1호 (1980. 12. 13. 법률 제3273호로 개정되기 이전의 법) 소정의 공급가액의 각 10/100해당액인 각 금 619,965원을 산출하여 위 추가납부세액에 위 가산세들을 합친 도합 금 8,059,549원 (6,199,654+619,965+619,965+619,965)을 고지세액으로 하여 위 부과처분에 이른 사실 및 피고는 위 부과처분을 위한 납세고지서를 발부, 송달함에 있어 고지서작성일자란의 기재를 누락하고 그 세액의 산출근거란도 아무런 기재를 하지 아니하여 이를 밝히지 아니한 사실들을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
원고는 위 부과처분은 (가) 그 납세고지서의 발부에 있어 고지서작성일자란의 기재와 세액의 산출근거란의 기재가 모두 누락되어국세징수법 제9조 제1항을 위배한 위법사유가 있고 (나) 원고 법인으로서는 1979년말 그 사업을 폐지한 바 없고, 단지 휴업상태에 있어 왔는데 이를 폐업으로 잘못 본 위법이 있다는 취지에서 이러한 하자는 어느것이나 위 부과처분을 당초부터 효력을 발생할 수 없게 하는 당연무효 사유이므로 위 부과처분의 무효확인을 구하는 것이라고 주장하므로 살피건대, 우선 위 (가) 주장에 관하여 보면 납세고지서의 발부에 있어 그 작성일자와 산출근거의 각 기재를 누락한 것은국세징수법 제9조 제1항의 규정에 위배되어 위법하지만 이와 같은 정도의 절차의 위법은 위 부과처분의 취소사유가 됨에 그치고 당연무효에 이르게 할 정도의 중대한 하자가 아니라 할 것이고 다음 위 (나) 주장에 관하여 보건대 가사 원고 주장과 같이 휴업상태에 있어온 것을 폐업으로 잘못 본 하자가 있다 하더라도 이러한 정도의 사실오인의 위법만으로는 위 부과처분이 위법함을 용이하게 확정할 수 있을 만큼 외관상 명백한 하자라고 보기 어렵다 할 것이어서 역시 당연무효의 사유는 아니라 할 것인즉 위 (가), (나)의 사유를 들어 위 부과처분이 당연무효라는 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다 하겠다.
그러나 직권으로 살피건대,부가가치세법 제16조 제4항,동시행령 제57조 제2호,같은법 제20조의 각 규정을 종합하여 보면 사업을 폐지하여 잔존재화를 자기에게 공급한 것으로 보는같은법 제6조 제4항의 경우에 있어서는 잔존재화를 자기에게 공급한 것으로 보는 거래에 따른 세금계산서를 따로이 교부할 의무가 없고 또한 그 예정신고나 확정신고에 있어서도 따로이 제출할 의무도 없다고 풀이되는바, 이 사건의 경우 피고가 위 부과처분을 함에 있어 위 폐업에 있어 위 폐업에 따른 잔존재화의 거래에 관하여 원고가 세금계산서를 교부하지 아니하고 제출하지 아니하였다 하여 미교부, 미제출 가산세 도합 금 1,239,930원 (619,965+619,965)을 위 납부세액에 가산하여 부과한 것은 세금계산서의 교부 및 제출의무가 있음을 전제로 하여 그 불이행시 적용되는 당시의부가가치세법 제22조 제2항 제1호의 규정을 잘못 적용한 것으로서 법률에 근거없는 부과처분이라 할 것이고 그 하자는 중대하고 명백하다 할 것이니 위 부과처분중 위 미교부, 미제출 가산세 금 1,239,930원의 부과처분 부분은 당연무효라 하겠다.
그렇다면 위 부과처분중 금 6,819,619원 (8,059,549-1,239,930)을 초과하는 부분은 무효라 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 정당하여 이를 인용하고 나머지 청구부분은 부당하여 이를 기각하며 소송비용의 부담에 관하여는행정소송법 제4조,민사소송법 제89조,제92조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤영철(재판장) 이강국 이범주

국세징수법 제9조 제1항에 의한 납세고지서의 발부에 있어 그 작성일자와 세액산출근거의 각 기재를 누락한 것은 절차의 위법이 있는 것으로 부과처분의 취소사유가 됨에 그치고 그 하자가 중대하고 명백한 것이라고는 할 수 없으므로 당연무효 사유는 될 수 없다.
현주건조물방화피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1982.12.22 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 피고인
【제1심】 서울지방법원 의정부지원(82고합212 판결)
【주 문】
항소를 기각한다.
이 판결선고전의 당심구금일수중 55일을 원심선고의 형에 산입한다.

【이 유】피고인의 항소이유 요지 제1점은, 피고인은 이 사건 범행당시 음주만취로 전혀 기억이 없었는데도 원심이 피고인에게 심신장애사실을 인정하지 아니하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이었다는 것이고, 그 변호인의 그 제1점은 이 사건 범행의 목적물은 비닐하우스에 지나지 아니하여 그 구조, 재료, 용도등에 비추어형법 제164조 소정의 건물에 속하지 아니하는데도 원심이 피고인을 현주건조물방화죄로 의율하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법령위반의 있다는 것이며, 피고인 및 그 변호인의 그 제2점은 원심이 피고인에게 선고한 징역 2년 6월의 형도 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그러므로 먼저 피고인의 항소이유 제1점을 살펴보건대, 일건기록에 의하면 피고인은 이 사건 범행당시 약간의 음주를 한 사실은 이를 인정할 수 있으나 그 정도가 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력을 상실하였거나 미약하게 된 상태에 이르렀다고 인정되지 아니하므로 위 항소이유는 이유없고, 다음 그 변호인의 항소이유 제1점을 살펴보건대, 원심이 적법히 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 검토하면 피고인이 방화한 이 사건 비닐하우스는 가로가 3.5미터, 길이 9미터의 7평 가량 넓이의 비닐을 사용하여 축조한 반원형 모양의 가건물로서 거실과 부엌에는 찻장과 취사도구를 장치하여 피고인의 부모공소외 1과공소외 2 동생인공소외 3이 주거로 사용하여온 사실을 인정할 수 있으니 이는형법 제164조 소정의 사람의 주거에 사용하는 건조물에 속한다고 해석함이 상당하고 비록 위 비닐하우스가 비닐을 사용하여 간단하게 축조된 가건물이라 하여도 위 인정을 달리할 사유가 되지 못한다 할 것이니 위 항소 이유 역시 받아들일 수 없으며, 끝으로 양형부당의 항소이유를 살보펴건대, 이건 범행의 동기, 수단, 결과, 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과관계, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 자세히 살펴보면, 피고인이 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량은 적당하고, 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 않으므로, 결국 피고인의 각 항소이유는 모두 받아들일 수 없는 것임이 분명하다.
따라서형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인의 항소를 기각하고,형법 제57조를 적용하여 이 판결 선고전 당심구금일수중 55일을 원심의 형에 산입한다.
위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이영모(재판장) 차광웅 황우여

피고인이 방화한 이 사건 비닐하우스는 비닐을 사용하여 축조한 7평 가량 넓이의 반원형 모양의 가건물로서 거실과 부엌에는 찻장과 취사도구를 장치하여 피고인의 부모와 동생이 주거로 사용하여 왔는바 이는형법 제164조 소정의 사람의 주거에 사용하는 건조물에 속한다고 해석함이 상당하고 비록 위 비닐하우스가 비닐을 사용하여 간단하게 축조된 가건물이라고 하여도 위 인정을 달리할 사유가 되지 못한다.
부동산경락허가 (민사, 대법원)
공포일: 1982.12.22 / 시행일:

【재항고인】 장의숙
【원심결정】 서울민사지방법원 1982.10.6 자 82라636 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】법원이 주관하는 경매사건에서 재산을 평가하는 경우에 집달관으로 하여금 이를 감정평가케 하여도감정평가에관한법률 제13조에 위반되지 아니한다함은 당원의 확립된 견해(당원1975.11.20. 자 75마440 결정;1980.1.14. 자 79마334 결정 참조)이므로 이와 견해를 달리하는 소론은 채택할 바 못된다.
 그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창
증여세부과처분취소청구사건 (세무, 서울고등법원)
공포일: 1982.12.22 / 시행일:

【원 고】 추영희
【피 고】 서울남부세무서장
【주 문】
피고가 1981. 3. 17. 원고에 대하여 한 증여세 금 140,867,461원 및 방위세 금 28,173,492원의 부과처분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】피고가 1981. 3. 17. 원고에 대하여 주문기재의 부과처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제9호증의 1, 2(각 판결정본), 을 제1호증의 1(결정결의서), 동 호증의 2(과세자료전), 동 제2호증의 1(정밀조사보고), 동 호증의 2(체비지조사서), 동 제3호증의 1(정밀조사보고), 동 호증의 2(체비지추가조사서), 동 호증의 3(체비지 환지확정명세)의 각 기재에 증인 장현호의 증언과 변론의 전취지를 종합하여보면 서울 강동구 길동 천호지구 611의 1 체비지 360.9평과 같은곳 602의 2 체비지 201.8평은 소외 이경채가 그 아들인 소외 이훈의 명의로 1973. 10. 30.경 서울특별시로부터 매수한 토지로서 그후 1980. 12. 19.경 환지확정되면서 같은동 388의 2 대 360.9평과 같은동 426 대 205.4평으로 된 대지인데, 위 환지확정전인 1980. 9. 12.경 위 매수인 명의가 위 이훈으로부터 원고앞으로 명의변경되자 피고는 원고가 대가를 지불함이 없이 위 2필지의 체비지를 취득한 것으로서 위 이경채로부터 증여받았다 하여 이를 증여세의 과세대상으로 보고 당시의상속세법 제29조의 4,제9조,동시행령 제42조,제5조의 각 규정에 의해 증여가액을 위 2필지의 체비지의 기준시가인 금 244,966,360원으로 평가한 뒤 이에 의해 증여세의 산출세액으로 금 140,867,461원, 방위세의 산출세액으로 금 28,173,492원을 각 산출하여 위 부과처분에 이른 사실들을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
원고는, 위 체비지에 관하여 이를 증여받은 바 없고 단지 위 이경채의 요청이 있어 위 매수인 명의를 원고 명의로 편의상 변경하는데에 이를 승낙한 것 뿐이므로 위 부과처분은 이를 증여로 잘못 본 위법이 있다는데 터잡아 그 취소를 구함에 대하여, 피고는 원고가 대가를 취득함이 없이 위 체비지를 취득한 것으로서 위 이경채로부터 증여받은 것이며, 가사 명의신탁을 한 것이라도 당시상속세법 제32조의 2의 규정에 의하여 증여로 간주되므로 위 부과처분은 적법하다고 주장하므로 살피건대, 위 갑 제9호증의 1, 2 및 성립에 다툼이 없는 동 제5호증(결정서), 을 제4내지 6호증의 각 1(확인서)의 각 기재에 위 증인 장현호의 증언과 변론의 전취지를 종합하여 보면 위 이경채는 1973. 10. 30.경 위 체비지 2필지를 매수함에 있어 같은 천호지구내 인근 체비지 수필지도 같은 아들인 소외 이영 명의로 함께 매수하였는데 1980년에 이르러 위 체비지 2필지를 포함한 수필지 지상에 건물을 신축할 계획을 세우게 되면서 여러사람 명의로 분산하여 건축할 목적으로 이 사건 체비지 2필지에 관하여는 그 매제인 소외 장현호의 조카사위가 되는 원고에게 그 명의를 빌려줄 것을 요청한 사실 및 원고로부터 그 승낙을 받자 체비지는 그 매수인에 한하여 건축허가를 받을 수 있는 관계로 위 체비지 2필지의 매수인 명의를 위 이훈으로부터 원고로 위와 같이 변경하게 된 사실들을 인정할 수 있을 뿐 나아가 원고가 위 이경채 등으로부터 위 체비지 2필지를 증여받았다고 인정할 아무런 증거가 없다.
다음으로 위 인정과 같은 매수인 명의의 신탁이 당시의상속세법 제32조의2(1981. 12. 31. 법률 제3474호로 개정되기 이전의 법)의 규정에 의해 증여로 간주되는가의 여부를 보건대, 위 규정이 규정하는 신탁재산의 증여의제는 재산에 대하여 신탁을 설정한 경우에신탁법 제3조의 규정에 의하여 신탁재산인 사실을 등기, 등록등에 의해 표시하지 아니하는 경우에 있어서 그 신탁재산이 수탁자에게 증여된 것으로 간주하는 것으로서 계약자의 명의만 신탁된 소위 명의신탁의 경우는신탁법 제1조 제2항 소정의 신탁법상의 신탁이라 할 수 없어 그 적용이 없고 따라서 증여된 것으로 간주할 수 없다 할 것이다.
그렇다면 결국 위 부과처분은 과세요건을 흠결한 하자가 있다 할 것으로서 위법하다 할 것인즉 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 정당하므로 이를 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 윤영철(재판장) 이강국 이범주

상속세법(1979. 12. 28. 법 제3197호) 제32조의 2에서 규정하는 신탁재산의 증여의제는 재산에 대하여 신탁을 설정한 경우에신탁법 제3조의 규정에 의하여 신탁재산인 사실을 등기 등록등에 의해 표시하지 아니하는 경우에 있어서 그 신탁재산이 수탁자에게 증여된 것으로 간주하는 것으로서 계약자의 명의만 신탁된 명의신탁의 경우는신탁법 제1조 제2항 소정의 신탁법상의 신탁이라 할 수 없어 그 적용이 없다.
토지소유권이전등기청구사건 (민사, 광주고등법원)
공포일: 1982.12.19 / 시행일:

【원고, 피항소인】 
【피고, 항소인】 
【제1심】 광주지방법원(81가합819 판결)
【주 문】
제1심 판결을 취소하고 원고의, 이사건 소를 각하한다.
소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】피고는 원고에게 전남 담양군 남면 만월리(지번 생략) 임야 114,149평방미터에 관하여 1981. 8. 10. 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결
【이 유】먼저 피고의 본안전항변에 관하여 판단하건대, 피고는 원고의 대표자로서 이사건 소를 제기한소외 1은 적법한 종중회의 소집절차에 의하지 아니한 종회에서 선출되었으므로 대표자격이 없다고 주장하므로 살피건대, 제1심 및 당심증인소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제5호증(결의서)의 기재와 위 증인의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 원고 문중의 문장은 소외3이며 그 문중원은 약 60명 가량으로소외 3이 문중회의를 소집하여 1981. 8. 6. 문중원 약 30여명이 참석한 임시 문중총회에서소외 1을 대표자로 선임하고 청구취지기재 이사건 부동산에 관한 신탁관계를 해지하기로 결의한 사실과 위 문중총회의 소집을 함에 있어 피고는 성인남자인 문중원이지만 피고를 상대로 신탁해지로 인한 이전등기소송을 제기할 예정이므로 피고에게는 위 총회의 소집통지를 하지 아니한 사실을 각 인정할 수 있고 아무런 반증이 없다.
그렇다면 종중재산에 관한 소송의 피고가 될 문중원에 대하여는 종회소집통지를 하지 아니하여도 무방하다는 종중규약 및 종중관례가 있다는 점에 관하여 아무런 주장, 입증이 없는 이 사건에 있어서소외 1을 대표자로 선임한 원고종중 임시총회는 적법한 소집절차에 의하지 아니한 총회로서 무효라 할 것이며소외 1이 대표자로서 제기한 원고 종중의 이 사건 소는 부적법한 소로서 더 나아가 본안에 관하여 판단할 필요도 없이 이를 각하하여야 할 것인바 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소함과 아울러 원고의 소를 각하하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김재철(재판장) 신정치 김상기

종중총회에서 성인남자 문중원인 피고를 상대로 신탁해지와 그로 인한 소유권이전등기소송의 제기를 결의할 목적으로 피고에게 종회소집통지를 하지 않았다면 종중재산에 관한 소의 피고가 될 문중원에 대하여는 종회소집통지를 하지 아니하여도 무방하다는 종중규약 및 종중관례가 있음을 주장, 입증못한 이 사건의 종중임시총회는 적법절차에 의하여 소집되지 아니한 총회로서 무효라 할 것이며 무효의 임시총회에서 선임된 대표자가 제기한 소는 부적법한 소로서 각하되어야 할 것이다.
부동산경락허가 (민사, 대법원)
공포일: 1982.12.17 / 시행일:

【재항고인】 김윤경 외 1인
【원 결 정】 대전지방법원 1982.6.24 자 81라192 결정
【주 문】
 재항고를 모두 기각한다.

【이 유】 재항고인들의 재항고이유를 함께 판단한다.
부동산의 임의경매절차에 있어서 집달관이 경매법 및 민사소송법 소정의 방식을 이천하였는가의 여부는 경매조서에 의해서만 이를 심사할 것이라 함이 당원의 판례인바,(대법원 1957.6.4. 자 4290민재항34 결정;1960.12.27. 자 4293민재항386 결정;1961.5.24. 자 4294민재항162 결정 등 참조) 이 사건 경매조서의 기재에 의하면, 대전지방법원 서산지원 소속집달관 박희재가 시행한 경매기일의 절차에는 아무 위법이 없고 경매기일에 이해관계인으로 출석한 재항고인들이 경매조서에 기재되어 있지 않다든가 경매신청에 최고나 경매의 종결에 관한 절차가 행해지지 않았다는 취지의 논지는 위 경매조서의 기재에 배치되어 받아들일 수 없고 소론의 사유는소송촉진등에관한특례법 제13조에 의하여 준용되는같은 법 제11조의 그 어느 경우에도 해당되지 않아 적법한 재항고이유가 되지 못한다.
 따라서 재항고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우
관할이전 (형사, 대법원)
공포일: 1982.12.17 / 시행일:

【신 청 인】 
【주 문】
 신청인의 관할이전 신청을 기각한다.

【이 유】 이건 관할이전 신청이유의 요지는,신청인이 신청인에 대한수원지방법원 82노373호 국가보안법위반 피고사건의 담당법관에 대하여 기피신청을 하였고, 또 위 피고사건에서 위증을 한 김용배 등에 대하여 대검찰청에 고소를 제기하여 대검찰청에서 이들을 조사하고 있는 중이므로 위 피고사건의 항소심의 관할을 서울형사지방법원 합의부로 이전하여 달라는 취지이다.
그러나 피고인이 관할이전의 신청을 할 수 있는 것은형사소송법 제15조 소정의 사유가 있을 때에 한하는 것인바 신청인이 주장하는 사실만으로는 위 피고사건의 관할법원인 수원지방법원이 그 재판권을 행사할 수 없다거나, 위 법원에서 위 피고사건에 대한 재판을 하면 재판의 공평을 유지하기 어려운 염려가 있다고 할 수 없고달리위 법 제15조 소정의 사유가 있음을 인정할 아무런 자료없으므로 신청인의 이건 청구는 이유없다.
 따라서 이건 관할이전 신청을 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

피고인이 관할이전신청을 할 수 있는 것은형사소송법 제15조 소정의 사유가 있을 때 한하는 것인바 신청인이 신청인에 대한 국가보안법위반 피고사건의 담당법관에 대하여 기피신청을 하였고, 또 위 피고사건에서 위증을 한 공소외(갑) 등에 대하여 대검찰청에 고소를 제기하여 대검찰청에서 이들을 조사하고 있는 중이라는 사실만으로는 위 피고사건의 관할법원인 수원지방법원이 그 재판권을 행사할 수 없다거나, 위 법원에서 위 피고사건에 대한 재판을 하면 재판의 공평을 유지하기 어려운 염려가 있다고 할 수 없다.
침사자격존재확인 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1982.12.16 / 시행일:

【원 고】 이종오외 1인(소송대리인 변호사 한봉세외 1인)
【피 고】 대한민국
【변론종결】 1982. 11. 11.
【주 문】
 원고 이종오에게 침사자격이 있음을 확인한다.
 원고 조경순의 청구를 기각한다.
 소송비용중 원고 이종오와 피고사이에 생긴 부분은 피고의, 원고 조경순과 피고사이에 생긴 부분은 원고 조경순의 각 부담으로 한다.

【청구취지】 원고 이종오 : 주문과 같은 판결
 원고 조경순 : 원고 조경순에게 침사자격이 있음을 확인한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결.
【이 유】 1. 원고 이종오의 청구에 관하여 먼저본다.
 성립에 다툼이 없는 갑3호증(증인신문조서등본), 갑4호증(사무분장규정), 갑6, 7호증(각 침사자격증), 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑5호증(증인신문조서등본), 공성부분의 성립에 다툼이 없고 사문서 부분에 대하여는 변론의 전취지에 의하여 성립이 인정되는 갑1호증의 1(경력인증원)의 각 기재와 증인 박수옥, 같은 최환갑, 같은정연혜, 같은한경희의 각 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고 이종오는 해방전인 1943. 4.경 함경북도에서 실시한 침사자격시험에 합격하여 같은 해 5.경 함경북도지사로부터 침사자격면허를 취득한 다음 1944. 7.경부터 함흥시에서 형제침술원이라는 침술영엽소를 개설, 운영하다가 1951. 1.경 1.4후퇴당시 월남한 후 1960. 5.경에는 서울에서 침술학원을 창설하여 침술이론을 강의하였으나 위 1.4후퇴당시 침사자격증을 가져오지 못하였으므로 1973. 9. 17. 이북5도 제증명사무취급규정 제5조에 따라 위 원고의 침사경력을 보증할수 있는 동직자(침사)인 소외 최환갑, 한경희의 보증을 받아 경력인증원(갑1호증의1)을 발급받게 된 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 을1호증(질의회시)의 기재부분은 믿을 수 없고, 당원의 사실조회 및 기록검증결과는 위 인정에 방해가 되지 아니하고 달리 반증이 없다.
 따라서 위 원고는 일제시대의 경찰법령인 안마술, 침술구술영업취체규칙(1914. 10. 경령 제10호, 1923. 10. 총독부령 제117호로 개정)에 의하여 침사자격을 취득한 다음국민의료법(1951. 9. 25. 법률 제221호) 부칙 제6조,의료유사업자령(1960. 11. 15. 보건사회부령 제55호) 부칙 제2조,구의료법(1962. 3. 20. 법률 제1035호) 부칙 제3항,현행의료법(1973. 2. 16. 법률 제2553호) 제60조,부칙 제2조의 각 규정에 의하여 현재까지 침사자격이 계승, 보장되어 있다 할 것이다.
 2. 다음 원고 조경순의 청구에 관하여 본다.
 원고 조경순은, 해방전인 1944. 4. 30. 함경북도에서 실시한 침사자격시험에 합격하여 1945. 5. 30. 함경북도 지사로부터 침사자격면허를 취득하였고 그후 국민의료법, 의료유사업자령, 구 의료법, 현행의료법의 각 규정에 의하여 현재까지 침사자격이 계승, 보장되어 있으므로 위 원고의 침사자격이 있음의 확인을 구한다고 주장한다.
 살피건대 이북5도 제증명 사무취급규정(갑4호증) 제5조에 의하면 경력인증을 받고자 하는자는 당해경력동직자 또는 경력을 보증할 수 있다고 인정되는 자 2인이 보증하는 원서에 보증인의 인감증명 또는 재직증명서와 원인의 사진과 이력서를 첨부하여 원인이 직접 제출하여야 한다고 규정되어 있는바, 성립에 다툼이 없는 갑8호증(침사자격증)의 기재와 증인 박찬석, 같은 정태현의 각 증언을 종합하면, 위 원고는 1974. 3. 10. 소외 박찬석, 정태현을 보증인으로 하여 이북 5도청으로부터 침사의 경력인증원(갑 2호증)을 발급받은 사실, 그런데 그 보증인중 위 정태현은 위 원고가 인증을 받고자 하는 당해경력 동직자인 침사이나 위 박찬석은 목사로서 원산, 함흥등지로 전도사업을 하기 위하여 갔다가 원산에서 얼음판에 넘어져 다치게되어 그 당시 원산에서 침술원을 경영하던 위 원고로부터 침을 맞게 됨으로써 위 원고에게 침사자격이 있음을 알게 되었고, 그후 1962년경 위 원고가 경영하던 고아원에서 다시 위 원고를 만나게 되어 위 경력인증원의 보증인이 된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으므로 위 박찬석은 이북5도 제증명 사무취급규정 제5조 소정의 경력동직자 또는 경력을 보증할 수 있다고 인정되는 자가 아니라 할 것이다.
 따라서 위 원고의 침사자격을 인증하는 갑2호증(경력인증원)의 발급에 보증인이 되었던 2인중 1인이 당해경력동직자라 하더라도 나머지 1인이 이북5도 제증명사무취급규정 제5조 소정의 경력동직자 또는 경력을 보증할 수 있다고 인정되는자가 아닌 이상 위 갑2호증(경력인증원)의 기재와 그 보증인중 1인이었던 증인 정태현의 증언 및 보증인이 될 수 없는 증인 박찬석의 증언만으로는 위 원고가 1944. 4. 30. 실시한 침사자격 시험에 합격하여 침사자격이 있음을 인정하기에는 부족하고 달리 위 원고의 주장을 인정할만한 증거가 없다.
 3. 그렇다면 원고 이종오에게는 침사자격이 있다할 것이므로 위 원고의 침사자격을 다투고 있는 피고에 대하여 그 확인을 구하는 위 원고의 이 사건 청구는 이유있어 인용하고, 원고 조경순의 이사건 청구는 이유없어 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는행정소송법 제14조,민사소송법 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
1982. 12. 16.

판사 윤상목(재판장) 강홍주 김창엽
대중음식점폐쇄처분취소청구사건 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 1982.12.14 / 시행일:

【원 고】 
【피 고】 서울 중구청장
【주 문】
피고가 1982. 5. 14. 원고에 대하여 한 대중음식점(상호 생략)에 대한 폐쇄처분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구의 취지】주문과 같다.
【이 유】피고가 1982. 5. 14. 주소지에서(상호 생략)이라는 옥호아래 대중음식점을 경영하는 원고에 대하여 시설개수명령을 위반하였다는 이유로식품위생법 제25조 및제26조의 규정에 의거, 위(상호 생략)의 폐쇄처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
그러나식품위생법 제26조의 3에 의하면 보건사회부장관, 서울특별시장, 부산시장 또는 도지사는제26조의 규정에 의한 처분을 하고자 할 때에는 당해 영업자 또는 그 대리인의 출석을 요구하여 청문을 행하여야 한다(제1항) 청문의 절차 기타 필요한 사항은 보건사회부령으로 정한다(제2항)고 규정하고 있고식품위생법시행규칙 제36조에 의하면,법 제26조의 3의 규정에 의한 청문을 행하기 위하여 영업자 또는 그 대리인의 출석을 요구하고자 할 때에는 출석 10일전에 당해인에게 통지하여야 한다(제1항)제1항의 출석요구서를 받은 영업자 또는 그 대리인은 지정된 출석일에 출석하여 청문에 응하여야 하며 이에 응하지 아니한 때에는 청문을 포기한 것으로 본다(제2항)고 규정하고 있으며 위와 같은 청문절차상의 제 권한은식품위생법 제40조의 3 및식품위생법시행령 제34조의 각 규정에 의하여 서울특별시장으로부터 산하 각 구청장에게 권한위임이 되어 있으므로 이 사건에 있어서 피고인 서울 중구청장이 위(상호 생략)의 폐쇄처분을 하려면 사전에 원고에 대하여 10일 이상의 여유를 두어 청문절차에 출석할 것을 통지하여야 하고, 원고가 이 통지를 받고서도 출석하지 아니할 때에만 청문절차없이 폐쇄처분을 할 수 있다고 하여야 할 것이다.
그런데 피고는 위와 같은 통지를 한 바도 없고 청문절차를 거치지도 아니하였다는 사실을 스스로 자인하고 있는 터이므로 결국 이 사건 폐쇄처분은 그 처분사유의 적법성을 따질 필요도 없이 사전절차를 흠결한 위법한 행정처분이라고 아니할 수 없고 따라서 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 정당하여 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김정현(재판장) 이상원 김상철

대중음식점에 대하여 시설개수명령을 위반하였다는 이유로 폐쇄처분을 하기 위하여는 당해 영업자 또는 그 대리인의 출석을 요구하여 청문을 행하여야 하고 그를 행하기 위하여 출석을 요구할 때에는 출석 10일 전에 당해인에게 통지하여야 하는바 피고가 본건 대중음식점 폐쇄처분을 함에 있어 통지를 한 바도 없고 청문절차도 거치지 아니하였다면 그 처분사유의 적법성을 따질 필요도 없이 사전절차를 흠결한 위법한 행정처분이라 할 것이다.
강제집행면탈·공정증서원본불실기재·동행사 (형사, 대법원)
공포일: 1982.12.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 백낙민, 송병율
【원심판결】 서울형사지방법원 1980.8.27. 선고 74노7667,75노2635,78노2400(병합) 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 1. 피고인1 및 그 변호인과 피고인2의 변호인의 횡령의 점에 대한 상고이유를 함께 판단한다.
 원심이 유지한 제1심 판결 및 원심판결 거시의 증거에 의하면, 피고인1에 대하여는 원심판시의 피고인2에 대하여는 제1심 판시와 같은 횡령의 범죄사실이 적법하게 인정되므로 이를 유죄로 단정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 횡령의 법리를 오해한 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 2. 피고인1 및 그의 변호인과 피고인3의 변호인의 강제집행면탈, 공정증서원본 불실기재, 동행사의 점에 대한 상고이유를 함께 판단한다.
 원심이 인용한 제1심 판결 및 원심판결 거시의 증거에 의하면,피고인들은 공모하여 강제집행을 면탈할 목적으로 피고인이 양수가 이사장으로 있는 공소외 재단법인지덕사에 채권이 없음에도 불구하고 피고인조 상하에 대한 채무금 5,030,000원을 포함하여 피고인이양수가위 지덕사에 금 40,000,000원의 채권이 있는 양 가장하여 이를 피고인조 상하에게 양도함으로써위 지덕사로 하여금 허위의 채무를 부담케 하고, 이를 담보한다는 구실하에 원심판시와 같이 피고인조상하 명의로 가등기 및 본등기를 각 경료케 한 사실이 인정되므로 이를 유죄로 단정한 원심의 조치는 정당하고,거기에 소론과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 이유모순, 강제집행면탈, 공정증서원본 불실기재, 동행사에 대한 법리오해 및 대법원판례 위반의 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 3. 피고인1 및 그 변호인의 나머지 점에 대한 상고이유를 함께 판단한다.
 가. 무고의 점에 대하여,
 원심판결 거시의 증거에 의하면 그 판시사실이 적법하게 인정될 뿐만 아니라 그 판시사실에 대한 피고인의 범의를 인정하기에 충분하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이나 범의에 관한 법리를 오해
한 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 이유없고,
 나. 뇌물공여의 점에 대하여,
 원심판결 거시의 증거에 의하면 그 판시와 같은 뇌물공여사실을 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반, 심리미진, 의율착오의 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 이유없고,
 다. 명예훼손의 점에 대하여,
 원심판결 거시의 증거에 의하여 살펴보면 그 판시와 같은 명예훼손의 범죄사실을 인정하기에 충분하고, 나아가 피고인의 위 행위가 형법 제310조의 위법성 조각사유에 해당되지 아니한다고 단정한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 명예훼손의 법리를 오해한 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 이유없고,
 라. 상해의 점에 대하여,
 원심판결 거시의 증거에 의하여 살펴보면 피고인이 원심판시와 같이 싸우다가 피해자인 피고인 7의 가슴을 밀어 뒤로 넘어지게 하여 약 3주간의 뇌진탕등 흉부, 요부, 좌수, 배부 등의 타박상을 입게 한 사실을 인정하고, 나아가 피고인의 위 행위가 상대방의 부당한 침해를 방지하기 위한 상당한 행위라고 보기 어렵다고 단정한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론 과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 정당방위 내지 기대가능성에 대한 판단유탈 및 법리오해의 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 이유없고,
 마. 사문서위조, 동행사, 사기, 협박, 증거위조, 동행사, 모해증거위조, 동행사, 업무상횡령, 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반, 위증교사의 점에 대하여, 원심판결 거시의 증거에 의하면 각 판시의 범죄사실을 인정하기에 충분하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 4. 피고인4,5,6,7의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심이 유지한 제1심 판결거시의 증거에 의하면 그 판시와 같은 피고인들에 대한 각 범죄사실을 인정하기에 충분하므로 이를 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 업무방해의 법리를 오해한 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
 5. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이회창(재판장) 이일규 이성렬 전상석

재단법인의 이사장인 피고인(갑)이 강제집행을 면탈할 목적으로 재단법인에 대하여 채권을 가지는 양 가장하여 이를 공동피고인(을)에게 양도함으로써 재단법인으로 하여금 허위의 채무를 부담케 하고 이를 담보한다는 구실하에 재단법인소유 토지를 공동피고인(을) 명의로 가등기 및 본 등기를 경료케 하였다면 강제집행면탈죄를 구성한다.
양곡관리법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1982.12.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 방순원
【원심판결】 서울형사지방법원 1980.10.30. 선고 80노5300 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 1. 식품위생법위반의 점에 대하여,
식품위생법 제1조와제2조 제1항 및 같은법의 그밖의 여러 법조의 규정취지를 아울러 생각하여 보면식품위생법 제23조 제1항,제22조,같은법시행령(1981.4.2. 대통령령 제10268호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제9조 제36호 등에서 가리키는 식품이란 의약으로서 섭취하는 것을 제외한 모든 음식물을 말한다고 해석하여야 할 것이므로원심이 다른 견해에서, 위 식품은같은시행령 제9조 소정의 영업에 종사하는 자가 자기 계산하에서 판매하거나 또는 판매(판매 이외의 수여를 포함)를 목적으로 채취, 제조, 가공, 사용, 조리, 저장, 운반 및 진열하는 식품을 가리키는 것으로 보아야 하고자가소비를 위한 식품이나 이미 유통과정을 지나 최종적으로 일반가정에서 소비단계에 있는 음식물은 식품위생법의 규제대상이 아니라는 전제아래 그 판시와 같이 피고인이 일반소비자 가정에서 가져오는 불린 쌀, 볶은 보리나 콩 등을 분쇄기에 넣어 빻아서 미수가루를 만들어 준 소위를식품위생법 제22조 제1항,같은법시행령 제9조 제36호 소정의 식품가공업에 해당하지 않는다고 본 원심의 조처는 위 법조의 해석을 잘못하여 그 적용을 그르친 위법있다는 허물을 면할 수 없음은 소론과 같다.
 그러나 한편 원심이 법률의 착오에 관한 판단에서 들고있는 증거들을 살펴보면 그 판시와 같이 피고인 이 이 사건 미수가루 제조행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 믿고 또한 그렇게 확신함에 정당한 이유가 있었다고 본 원심의 조처는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 법률의 착오에 관한 법리를 오해한 위법있음을 찾아볼 수 없으니 결국 위에서 본 식품위생법의 적용을 잘못한 위법은 판결결과에 영향을 미치지 아니한 것이라 할 것이어서 논지는 받아들일 수 없다.
 2. 양곡관리법위반의 점에 대하여,
양곡관리법 제1조를 비롯하여같은법 제4조,제15조의 2,제19조,같은법시행령 제2조 등의 규정취지 등을 아울러 생각하여 보면양곡관리법 제23조 제1호의 3,제16조 제1항 등에서 가리키는 양곡은 적어도 생산단계에서 소비이전 단계까지의 유통 또는 유통가능한 단계에 있는 양곡을 말하는 것이라고 해석할 것이므로 원심이 같은 견해에서 피고인의 그 판시 소위가 위 법조의 양곡가공업에 해당하지 아니한다고 본 원심의 판단은 정당하고,거기에 소론과 같은 양곡관리법의 법리를 오해하는 등의 위법사유가 없다. 논지도 모두 받아들일 수 없다.
 3. 이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주

가.식품위생법 제23조 제1항,제22조,동법시행령(1981.4.2 대통령령 제10268호로 개정되기 전의 것) 제9조 제36호 등에서 가리키는 '식품'의 의미
나. 일반가정에서 가져온 불린 쌀 등으로 미수가루를 만든 행위가식품위생법 제22조 제1항 및동법시행령(1981.4.2 대통령령 제10268호로 개정되기 전의 것) 제9조 제36호의 '식품가공업'에 해당하는지 여부(적극)
다.양곡관리법 제23조 제1호의3,제16조 제1항 등에서 가리키는 '양곡'의 의미
라. 일반가정에서 가져온 불린 쌀 등으로 미수가루를 만든 행위가양곡관리법 제23조 제1호의3,제16조 제1항 등에서 가리키는 '양곡가공업'에 해당하는지 여부(소극)

가.식품위생법 제23조 제1항,제22조,동법시행령(1981.4.2. 대통령령 제10268호로 개정되기 전의 것) 제9조 제36호 등에서 가리키는 식품이란 의약으로서 섭취하는 것을 제외한 모든 음식물을 말한다.
나. 식품위생법상의 식품이란 의약으로서 섭취하는 것을 제외한 모든 음식물을 말한다고 해석하여야 할 것이므로 일반소비자 가정에서 가져오는 불린쌀, 볶은 보리나 콩 등을 분쇄기에 넣어 빻아서 미수가루를 만들어준 소위는식품위생법 제22조 제1항,동법시행령(1981.4.2. 대통령령 제10268호로 개정되기 전의 것) 제9조 제36호 소정의 식품가공업에 해당한다.
다.양곡관리법 제23조 제1호의3,제16조 제1항 등에서 가리키는 양곡은 적어도 생산단계에서 소비이전 단계까지의 유통 또는 유통가능한 단계에 있는 양곡을 말한다.
라. 양곡관리법상의 양곡은 적어도 생산단계에서 소비이전 단계까지의 유통 또는 유통가능한 단계에 있는 양곡을 말한다고 해석할 것이므로, 일반소비자가정에서 가져오는 불린 쌀, 볶은 보리나 콩등을 분쇄기에 넣어 빻아서 미수가루를 만들어 준 소위는양곡관리법 제23조 제1호의3,제16조 제1항 등에서 가리키는 양곡가공업에 해당하지 않는다.
사기·무고 (형사, 대법원)
공포일: 1982.12.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 곽창욱, 서차수
【원심판결】 서울형사지방법원 1981.7.16. 선고 80노8422 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 검사의 상고에 대하여,
 원심판결은 피고인1 및2의 사기공소사실에 대하여 피고인들이 공소외 황인화 등을 기망하였거나 기망하려는 의사가 있었다고 볼 증거가 없다 하여 동 부분 공소사실에 무죄를 선고한 제1심 판결을 지지하였는바 기록을 검토하건대, 그 조치에 수긍이 가며 거기에 소론과 같은 채증상의 위법이 있다 할 수 없으니 이 점에 관한 소론의 논지 이유없다.
 2. 피고인1의 상고에 대하여,
무고죄의 성립에는 타인으로 하여금 형사 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 진실하다는 확신없는 사실을 신고함으로써 족하고 신고자가 그 신고사실이 허위라는 것을 확신함을 요하지 아니하는바(당원 1981.3.24. 선고 80도3303 판결 참조) 기록을 살펴보면, 피고인은 진실하다는 확신없이 공소외 이양수가 제1심 판시 공문서를 변조하여 행사하였다는 허위의 사실을 기재한 고소장을 공무소에 제출한 점을 알 수 있으니 이런 취지의 사실을 인정하고 피고인을 무고죄로 단죄한 제1심 판결의 조치는 정당하고 거기에 심리미진이나 채증법칙위배 나아가 무고죄의 법리오해 있다고 할 수 없어 동 판결을 유지한 원심의 조치 또한 정당하고 견해를 달리하는 소론은 채택할 바 못된다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이판결한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창

무고죄의 성립에는 타인으로 하여금 형사 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 진실하다는 확신없는 사실을 신고함으로써 족하고 신고자가 그 신고사실이 허위라는 것을 확신함을 요하지 아니한다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반·뇌물공여 (형사, 대법원)
공포일: 1982.12.14 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 이재인 외 2인
【원심판결】 서울고등법원 1981.9.10. 선고 80노52 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 (1) 검사의 상고이유를 판단한다.
 기록에 비추어 원심판결을 검토하여 보면 원심이 이 사건 공소사실중 1974.2. 중순경의 뇌물수수 사실을 제외한 나머지 공소사실에 대하여 소론의 증거를 다른 증거들에 의하여 배척하고 무죄를 선고한 조치는 정당하고 거기에 소론의 채증법칙을 위배한 위법이 있다고는 인정되지 아니한다. 논지는 이유없다.
 (2) 피고인1의 변호인들의 상고이유를 함께 판단한다.
 원심판결 이유에 의하면 원심은 제1심 법정에서의 피고인2의 진술과 피고인들에 대한 검사작성의 각 피의자신문조서 기재내용을 증거로 하여 피고인1이 1979.2. 중순경 피고인2로부터 직무에 관련하여 금 100만원을 교부받은 사실을 인정하고 소론이 주장하는 반대증거들은 위 사실인정을 방해하지 않는다고 판시하고 있는바, 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 위 인정 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 경험칙에 반하는 사실인정을 하였다던가 심리를 미진하였다는 등의 위법이 있다고 할 수 없고 위 교부된 금원이 친한 사이에서 의례적으로 교부되었을 뿐 직무와 관련된 것이 아니라는 소론의 주장은 원심이 인정하지 아니한 사실을 전제로 한 것으로 받아들일 수 없다.
또 검사작성의 피고인최 승진에 대한 피의자신문조서를 보면, 그 모두에 참여주사를 누군가로 기재하였다가 지운 흔적이 있음은 소론과 같으나 단지 그러한 사실만으로 참여주사로서 서명날인한 이원태가 위 조서작성시에 참여하지 않았다고 인정할 수는 없고 또 피고인들이 일단 진정성립을 인정한 위조서의 증거능력이 위와 같은 사유로 없어지는 것이라고도 할 수 없다.반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다.
 한편 원심이 검사작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 기재중 다른 공소사실에 대한 부분은 전부 배척하고 있음은 소론과 같으나 피고인2가 제1심 법정에서 다른 공소사실은 전부 부인하면서 유독 위 유죄 인정된 부분만은 자백하고 있는 이 사건에 있어서 원심이 위 조서기재중 위 사실에 부합하는 부분만을 믿었다 하여 채증법칙을 어겼다거나 이유에 모순이 있다고 할 수는 없는 것이니 이점을 다투는 논지는 받아들일바 못 된다.
 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우

검사 작성의 피의자신문조서에 참여주사를 누군가로 기재하였다가 말소한 흔적이 있다하더라도 그것만으로 참여주사로서 서명날인 한 자가 위 조서작성시에 참여하지 않았다고 인정할 수는 없고 또한 피고인이 일단 진정 성립을 인정한 조서의 증거능력이 위와 같은 사유로 상실된다고는 할 수 없다.
청구이의 (민사, 대법원)
공포일: 1982.12.14 / 시행일:

【원고, 피상고인】 최동민 소송대리인 변호사 황석연
【피고, 상고인】 주식회사 조흥은행 소송대리인 변호사 김제형
【원심판결】 서울고등법원 1980.2.10. 선고 81나3529 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
 원심판결은 다툼이 없는 사실과 거시의 증거를 종합하여 원고는 1977.8.22 피고로부터 금 4,500,000원을, 변제기는 1979.3.22, 이자는 연 1할 9푼으로 하여 차용하면서 그 담보로 원고 소유인 이 사건 부동산에 관하여, 채권자를 피고로 하고 채권최고액을 금 8,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 경료하여 준 사실과 그후 1980.12.1 피고의 신청에 따라 위 근저당권에 기한서울민사지방법원 80타9515호 임의경매개시결정이 내려진 사실, 원고는 1982.1.18까지 간에 위 채무금을 변제 및 변제공탁하여 소멸시킨 사실을 확정한 다음, 위 근저당권은 원고가 연대보증한 피고의 소외 세화정공주식회사에 대한 금 242,296,166원의 당좌대월금과 적금대출금 채권도 위 채권최고액의 한도에서 담보한다는 피고의 주장에 대하여는, 원고가 소외 회사의 피고에 대한 위의 채무를 연대보증한 사실과 위근저당설정계약서(을 제3호증)에 그 피담보채권으로서 원고의 피고에 대한 위1977.8.22자 차용금채무 뿐 아니라 기타 각종 원인으로 장래 부담하게 될 모든 채무까지 담보한다는 취지의 기재가 있음은 인정되나, 이는 이른바 일반거래약관에 해당되고 그 약관이 계약에 즈음한 당사자간의 구체적, 개별적 약정과 상충할 때에는 그 한도내에서 개별적 약정만이 당사간의 약정으로서 효력을 가질 뿐, 일반거래약관은 그 적용이 배제된다고 전제한 후, 거시증거에 의하여, 위 근저당권설정계약시의 당사자의 개별적인 의사는 원고가 직접 부담한 피고에 대한 위 차용금채무만을 그 채권최고액의 범위내에서 근저당권으로 담보한다는 취지이고 원고의 위에서 본 보증채무까지 담보한다는 취지로는 보여지지 않는다고 하여 이를 배척하고 있다. 그러나처분문서인 을 제3호증(근저당설정계약서)은 그 성립의 진정함이 인정되는 이상, 법원은 반증이 없는 한 그 기재내용에 의하여 그 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하고, 특별한 합리적 이유없이는 이를 배척할 수 없다 함이 당원의 판례로 하는 견해인바(당원 1982.7.27. 선고 81다카1117 판결참조), 을제3호증의 기재내용을 문언에 좇아 살펴보면, 원고는 피고에 대한 위 차용금채무 뿐 아니라 원고가 피고에 대하여 현재 또는 장래 부담하게 될 보증채무를 포함한 모든 채무를 담보하기 위하여, 이 사건 부동산에 채권최고액 금 8,000,000원의 근저당권을 설정한다는 취지임이 명백하고, 원심이 이를 배척하기 위하여 들고 있는 반대증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보아도, 원심이 설시하고 있는 개별적 약정의 존재등, 처분문서인 을 제3호증을 그 문언과는 달리 해석하여야 할 특별한 사유를 찾아보기 어려우므로, 원심이 그러한 증거들에 의하여 을 제3호증의 문언을 배척하고, 이와는 반대로 이 사건 근저당권의 피담보채무는 원고의 피고에 대한 위 차용금채무에 국한한다고 단정하였음은 처분문서의 해석을 잘못하여 증거판단을 그릇한 위법이 있고 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것인 즉, 원심판결은 이를 파기하지 아니하면 정의와 형평에 현저히 반한다고 할 것이다.
 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철

가. 처분문서(근저당권설정계약서)는 그 성립의 진정함이 인정되면 반증이 없는 한 그 기재내용에 의하여 그 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하고, 특별한 합리적인 이유없이는 이를 배척할 수 없다.
나. 근저당권설정계약서에 그 피담보채권으로서 근저당권설정 당시의 차용금채무 뿐만 아니라 기타 각종 원인으로 장래 부담하게 될 모든 채무까지 담보한다라고 기재되어 있으면 위 계약서의 내용은 위 차용금채무 뿐만 아니라 원고가 피고에 대하여 현재 또는 장래 부담하게 될 보증채무를 포함한 모든 채무를 담보하기 위하여 위 근저당권이 설정된 것이라고 해석하여야 하고 다른 특별한 사유없이 약관의 해석을 달리하여 위 근저당권의 피담보채무는 저당권설정 당시의 차용금 채무에 국한된다고 할 수 없다.