매매대금반환 (형사, 대구고등법원)
공포일: 2002.03.13 / 시행일:

【원고, 피항소인】 A
【피고, 항소인】 B
【원심판결】 대구지법 2000. 10. 20. 선고 2000가합2461 판결
【주 문】
1. 원심판결을 취소한다.
2. 당심에서 추가된 선택적 청구에 기하여, 피고는 원심 피고 C와 연대하여 원고에게 140,000,000원 및 이에 대한 2001. 8. 29.부터 2002.3.13.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
3. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
4. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.
5. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지
피고는 원심 피고 C와 연대하여 원고에게 140,000,000원 및 이에 대한 2000. 9. 10.부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당초 매매계약의 취소를 원인으로 한 원상회복청구를 하였다가 당심에서 상법 제401조에 의한 손해배상청구를 선택적으로 추가하였다).
2. 항소취지
원심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】1. 계약취소로 인한 대금반환 청구
원고는, 피고가 원심 피고 C와 공동하여, 대금선급을 조건으로 하는 파지 매매계약을 체결하더라도 이를 이행할 의사와 능력이 없으면서도 마치 있는 것처럼 원고를 기망하여 1999. 12. 2. 원고와 사이에 위 계약을 체결하였고, 이에 속은 원고가 피고에게 대금 140,000,000원을 미리 지급하였는데, 원고가 이 사건 소장부본의 송달에 의하여 위 계약을 취소하였으므로, 피고는 원상회복으로서 C와 연대하여 위 금원을 반환할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 1999. 12. 2.자 파지 매매계약을 취소한다는 원고의 의사표시가 담긴 이 사건 소장부본이 피고에게 송달된 사실은 기록상 명백하나, 위 취소대상인 계약의 당사자가 피고임을 인정할 아무런 증거가 없고, 다만 뒤에서 보는 바와 같이 C가 1999. 12. 2. 소외 주식회사 D(이하 'D'라고 한다)을 대표하여 원고와 사이에 파지 매매계약을 체결하는 자리에 D의 이사인 피고가 입회한 사실이 인정될 뿐이므로, 원고의 위 주장은 더 살필 것 없이 이유 없다.
2. 이사에 대한 손해배상청구
가. 당사자의 주장
원고는, 피고가 D의 이사로서의 주의의무를 위반하여 대표이사 C와 함께 D가 부도위기에 처한 사실을 숨긴 채 대금선급을 조건으로 장차 1년간 원고에게 파지를 공급할 것처럼 원고를 속인 후 원고로부터 미리 대금을 수령한 것은 고의 또는 중대한 과실로 이사의 임무를 해태한 것이므로, 피고는 상법 제401조에 의하여 C와 연대하여 원고가 입은 위 대금 상당의 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 자신은 D의 경리담당 대리로서 원고가 D와 사이에 체결한 파지 매매계약의 내용도 모른 채 원고에게 예금계좌만 가르쳐 주었을 뿐이므로 아무런 책임이 없다고 다툰다.
나. 인정 사실
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2, 3, 제2호증의 1, 2, 제4 내지 7호증, 제8호증의 1, 2, 제9호증, 을 제2 내지 6호증, 제10, 11호증의 각 기재, 당심 증인 E의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 이에 반하는 을 제9호증의 기재는 믿지 아니하며, 을 제1, 7, 8호증의 각 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니하고, 달리 반증이 없다.
(1)C는 1994. 8. 16. 골판지 제조업을 하는 D를 설립하여 대표이사로서 이를 경영하여 왔는데, C를 제외한 D의 이사로는 그의 처인 소외 F와 그의 아들인 피고가 전부이고 이들은 주거를 같이 하고 있으며, 피고는 1995. 2. 10. D의 이사로 취임한 이래 D의 총무과에서 근무하면서 회사의 예금통장 및 인감의 관리, 자금차입 등 경리업무 전반을 담당하여 왔다.
(2)소외 E는 1997.경부터 D로부터 파지를 구입하여 원고에게 공급하고 있었는데, 1999. 11.경 C로부터 대금선급을 조건으로 D로부터 1년간 파지를 공급받을 자를 소개하여 달라는 부탁을 받고, 1999. 12. 2. 원고를 C와 피고에게 소개하게 되었으며, 그 전인 1999. 11. 말경부터 피고가 C의 아들이라는 사실을 알고 있었다.
(3)원고는 1999. 12. 2. D의 사무실에서 E와 함께 C와 피고를 만나 D를 대표한 C와 사이에, D는 매매대금 140,000,000원을 미리 지급받는 조건으로 2000. 3. 1.부터 1년 동안 D에서 발생하는 파지 전부를 원고에게 직접 공급한다는 내용의 파지 매매계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 구두로 체결하였고, 피고는 원고에게 피고 명의로 된 예금계좌에 대금을 입금하라고 일러 주었으며, 원고는 위 대금으로 계약 당일인 1999. 12. 2. 8,000만 원, 같은 달 6. 6,000만 원 합계 140,000,000원을 피고의 예금계좌에 입금하였고, 피고는 같은 달 6. 위 돈을 모두 D의 예금계좌로 이체하였다.
(4)D는 이 사건 계약 당시에 장기간 임금을 체불하는 등 경영이 곤란한 상태였는데, 위 계약의 이행기가 도래하기 전인 2000. 1. 4.경 어음을 부도낸 후 같은 달 5. 설립등기도 하지 아니한 소외 G 주식회사(2000. 1. 6.에 설립등기를 하였다.)와 사이에 D의 모든 자산, 직원에 대한 고용관계 및 3억 원 범위 내의 임금 및 퇴직금 채무를 위 G에게 이전하기로 하는 내용의 영업양도계약을 체결한 후 폐업하였고, C는 행방을 감추었다.
다. 판 단
상법 제401조 제1항은 '이사가 악의 또는 중대한 과실로 인하여 그 임무를 해태한 때에는 그 이사는 제3자에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.'고 규정하고 있는바, 원래 이사는 회사의 위임에 따라 회사에 대하여 수임자로서 선량한 관리자의 주의의무를 질 뿐 제3자와의 관계에 있어서 위 의무에 위반하여 손해를 가하였다 하더라도 당연히 손해배상의무가 생기는 것은 아니지만, 경제사회에 있어서의 중요한 지위에 있는 주식회사의 활동이 그 기관인 이사의 직무집행에 의존하는 것을 고려하여 제3자를 보호하고자 이사의 악의 또는 중대한 과실로 인하여 위 의무에 위반하여 제3자에게 손해를 입힌 때에는 위 이사의 악의 또는 중과실로 인한 임무 해태행위와 상당인과 관계가 있는 제3자의 손해에 대하여 그 이사가 손해배상의 책임을 진다는 것이 위 법조의 취지라 할 것이고, 이사가 회사의 경영상태로 보아 계약상 채무의 이행기에 이행이 불가능하거나 불가능할 것을 예견할 수 있었음에도 이를 감추고 상대방과 계약을 체결하고 급부를 미리 받았으나 그 이행불능이 된 경우 이는 이사의 직무상 충실 및 선관의무위반의 행위로 볼 것이다(대법원 1985. 11. 12. 선고 84다카2490 판결 참조).
살피건대, 피고는 대표이사의 아들이고 대표이사와 주거를 같이하였을 뿐 아니라 경리를 담당하는 상근이사로서 이 사건 계약 당시 D의 자산과 부채 상태를 잘 알고 있었던 점, D가 원고로부터 대금을 선지급받은 후 이 사건 계약의 이행기가 도래하기 전에 원고 몰래 자산 일체를 신설회사에 양도하고 폐업한 점 등을 종합하면, 이 사건 계약 당시 D는 이미 경영상태가 악화되어 원고로부터 선급금을 지급받더라도 계약의 이행이 불가능한 상태였고, 피고는 이러한 사정을 잘 알고 있었거나 조금만 주의를 기울이면 이를 알 수 있었던 것으로 봄이 상당하고, 그럼에도 불구하고 피고가 이 사건 계약을 체결하는 자리에 참석하여 원고에게 자신의 개인예금계좌를 가르쳐 주고 원고로부터 대금 전액을 지급받은 것은 고의 또는 중대한 과실에 의하여 이사의 직무상 충실의무 및 선량한 관리자의 주의의무를 위반한 행위에 해당한다고 볼 것이고, 위 의무위반과 상당한 인과관계가 있는 손해는 위 대금 상당액이라고 할 것이므로, 피고는 대표이사 C와 연대하여 원고에게 위 손해액 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 피고는 C와 연대하여 원고에게 140,000,000원 및 이에 대하여 당심에서 추가된 청구원인을 기재한 원고의 2001. 8. 28.자 준비서면이 피고에게 송달된 날 다음날임이 기록상 명백한 2001. 8. 29.부터 피고가 이 사건 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심판결 선고일인 2002.3.13.까지는 상법 소정의 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 25%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 안에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원심은 매매계약의 취소를 원인으로 한 대금반환채무를 인정하였으나 당심에서는 이와 선택적으로 병합된 손해배상책임을 인정하는 바이므로, 원심판결을 취소하고, 당심에서 인용하는 금액의 지급을 명하고, 원고의 나머지 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김수학(재판장) 진성철 김대성

[1] 상법 제401조 제1항의 취지 및 이사가 회사의 경영상태로 보아 계약상 채무를 이행하기 불가능하거나 불가능한 것을 예견할 수 있었음에도 불구하고 이를 감추고 상대방과 계약을 체결하고 급부를 미리 받았으나 그 이행불능이 된 경우, 이사의 직무상 충실 및 선관의무위반의 행위에 해당하는지 여부(적극) 
[2] 상법 제401조 제1항 소정의 이사의 제3자에 대한 손해배상책임을 인정한 사례

[1] 상법 제401조 제1항은 '이사가 악의 또는 중대한 과실로 인하여 그 임무를 해태한 때에는 그 이사는 제3자에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.'고 규정하고 있는바, 원래 이사는 회사의 위임에 따라 회사에 대하여 수임자로서 선량한 관리자의 주의의무를 질 뿐 제3자와의 관계에 있어서 위 의무에 위반하여 손해를 가하였다 하더라도 당연히 손해배상의무가 생기는 것은 아니지만, 경제사회에 있어서의 중요한 지위에 있는 주식회사의 활동이 그 기관인 이사의 직무집행에 의존하는 것을 고려하여 제3자를 보호하고자 이사의 악의 또는 중대한 과실로 인하여 위 의무에 위반하여 제3자에게 손해를 입힌 때에는 위 이사의 악의 또는 중과실로 인한 임무 해태행위와 상당인과관계가 있는 제3자의 손해에 대하여 그 이사가 손해배상의 책임을 진다는 것이 위 법조의 취지라 할 것이고, 이사가 회사의 경영상태로 보아 계약상 채무의 이행기에 이행이 불가능하거나 불가능할 것을 예견할 수 있었음에도 이를 감추고 상대방과 계약을 체결하고 급부를 미리 받았으나 그 이행불능이 된 경우 이는 이사의 직무상 충실 및 선관의무위반의 행위로 볼 것이다. 
[2] 회사의 대표이사의 아들이고 경리를 담당하는 상근 이사가 계약 당시 회사의 경영상태가 악화되어 선급금을 지급받더라도 파지의 매매계약을 이행하는 것이 불가능한 상태임을 잘 알고 있었거나 조금만 주의를 기울이면 이를 알 수 있었을 경우, 상대방으로부터 파지대금 전액을 미리 지급받은 것은 고의 또는 중대한 과실에 의하여 이사의 직무상 충실의무 및 선량한 관리자의 주의의무를 위반한 행위에 해당한다고 볼 것이므로, 이사는 상대방에게 매매대금 상당의 손해를 배상할 의무가 있다고 본 사례.