인도및이전대집행계고처분취소 (일반행정, 서울행정법원)
공포일: 2010.01.07 / 시행일:

【원 고】 원고 1외 14인 (소송대리인 변호사 이찬진) 
【피 고】 서울특별시장 (소송대리인 변호사 김성원)
【변론종결】2009. 12. 17.
【주 문】
1. 피고가 2009. 7. 23. 원고들에 대하여 한 별지 계고처분내역 중 ‘물건의 종류’란 기재 각 물건에 관한 인도 및 이전대집행계고처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】주문과 같다.
【이 유】 1. 처분의 경위
 가. 원고들은 1986. 1.경부터 1995. 4.경 사이에 서울 서초구 우면동 (이하 생략) 일대 일명 ‘우면동 ○○마을’ 및 ‘△△단지’에 이사하여 별지 계고처분내역 중 ‘지번’란 기재 토지 위에 ‘물건의 종류’란 기재와 같이 각 주거용 비닐하우스(이하 ‘이 사건 지장물’이라고 한다)를 짓고 그곳에 거주하여 왔다. 
 나. 에스에이치공사는 서울 서초구 우면동 일대에서 시행하는 우면2지구 국민임대주택단지조성사업의 시행자로서 위 사업지구에 편입된 토지 및 이 사건 지장물에 관하여 원고들과 협의를 시도하였으나 실패하자 2009. 2. 13. 중앙토지수용위원회에 수용재결을 신청하여 2009. 5. 7.자 수용재결에 따라 2009. 6. 30.자로 이 사건 지장물에 관한 수용을 개시하였다.
 다. 그런데 원고들이 그 후 토지 및 이 사건 지장물을 에스에이치공사에게 인도하고 원고들 소유의 물건을 다른 곳으로 반출하는 등의 조치를 취하지 아니하자, 피고는 2009. 7. 23. 원고들에 대하여 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라 한다) 제89조, 행정대집행법 제2조, 제3조에 기하여 ‘2009. 8. 10.까지 에스에이치공사 소유의 토지 및 이 사건 지장물을 자진하여 인도하고 원고들이 소유하는 물건은 다른 곳으로 이전하되, 만약 위 기일까지 인도 내지 이전을 하지 아니할 경우에는 공익사업법 제89조에 의거 행정대집행법이 정하는 바에 따라 행정대집행을 실시하고 그 비용을 원고들로부터 징수하겠다’라는 내용의 대집행계고처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 
 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1∼6, 8∼10호증, 을 1∼10호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 또는 영상, 변론 전체의 취지
 2. 이 사건 처분의 적법 여부
 가. 관계 법령
 별지 기재와 같다.
 나. 판단
 행정청이 행정대집행법의 규정에 의하여 이행을 확보할 수 있는 행정상의 의무는 ‘타인이 대신하여 행할 수 있는 의무’ 즉 대체적 작위의무에 한정되는 것이고, 작위의무라고 하더라도 건물의 명도 또는 퇴거와 같은 비대체적인 것은 대집행의 대상이 될 수 없으며, 존치물건의 반출은 건물의 명도 또는 퇴거의무의 이행에 수반하는 필연적인 행위이고 그것 자체가 독립하여 의무 내용을 이루는 것이 아니므로 건물의 명도 또는 퇴거에 대한 대집행이 허용되지 아니하는 이상 그것만이 독립하여 대집행의 대상이 될 수 없다( 대법원 1996. 10. 11. 선고 95누10020 판결 참조). 
 이 사건의 경우, 원고들이 이 사건 지장물 자체를 인도하여야 할 의무는 그것을 강제적으로 실현함에 있어 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무에 해당하지 아니하므로, 직접강제의 방법에 의하는 것은 별론으로 하고 행정대집행법에 의한 대집행의 대상은 될 수 없다. 또한, 이 사건 지장물 내에 존치된 물건의 이전의무는 이 사건 지장물의 인도의무의 이행에 수반되는 필요적인 행위이며 그 자체가 독립적인 의무의 내용을 이루는 것은 아니다.
 한편, 공익사업법 제89조는 "이 법 또는 이 법에 의한 처분으로 인한 의무를 이행하여야 할 자가 그 정하여진 기간 이내에 의무를 이행하지 아니하거나 완료하기 어려운 경우 또는 그로 하여금 그 의무를 이행하게 하는 것이 현저히 공익을 해한다고 인정되는 사유가 있는 경우에는 사업시행자는 시·도지사나 시장·군수 또는 구청장에게 행정대집행법이 정하는 바에 따라 대집행을 신청할 수 있다."라고 규정하고 있으나, 위 규정은 대집행에 관한 개별적인 근거 규정을 마련함과 동시에 행정대집행법상의 대집행 요건 및 절차에 관한 일부 규정만을 준용한다는 취지에 그치는 것이고, 그것이 대체적 작위의무에 속하지 아니하여 원칙적으로 대집행의 대상이 될 수 없는 다른 종류의 의무에 대하여서까지 강제집행을 허용하는 취지는 아니라고 할 것이다( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2004다2809 판결 등 참조). 
 따라서 이 사건 처분은 행정대집행의 대상이 될 수 없는 의무에 대하여 행하여진 것으로서 위법하다.
3. 결론
 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지 1] 계고처분내역 : 생략]
[[별 지 2] 관계 법령 : 생략]

판사 장상균(재판장) 이동욱 정혜은

[1] 건물의 명도 또는 퇴거가 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 될 수 있는지 여부(소극) 및 존치물건의 반출이 독립하여 대집행의 대상이 될 수 있는지 여부(소극)
[2] ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제89조의 취지 
[3] 국민임대주택단지조성사업의 시행자가 사업지구에 편입된 토지 및 그 위 주거용 비닐하우스에 대한 수용 개시 후, 그에 거주하는 사람에게 일정 기일까지 토지 등을 인도 내지 이전하지 않을 경우 행정대집행을 실시하고 그 비용을 징수하겠다는 내용의 계고처분을 한 사안에서, 주거용 비닐하우스의 인도와 그 안에 존치된 물건의 반출은 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 될 수 없다고 한 사례

[1] 행정청이 행정대집행법의 규정에 의하여 이행을 확보할 수 있는 행정상의 의무는 ‘타인이 대신하여 행할 수 있는 의무’ 즉 대체적 작위의무에 한정되는 것이고, 작위의무라고 하더라도 건물의 명도 또는 퇴거와 같은 비대체적인 것은 대집행의 대상이 될 수 없으며, 존치물건의 반출은 건물의 명도 또는 퇴거의무의 이행에 수반하는 필연적인 행위이고 그것 자체가 독립하여 의무 내용을 이루는 것이 아니므로 건물의 명도 또는 퇴거에 대한 대집행이 허용되지 아니하는 이상 그것만이 독립하여 대집행의 대상이 될 수 없다.
[2] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제89조는 대집행에 관한 개별적인 근거 규정을 마련함과 동시에 행정대집행법상의 대집행 요건 및 절차에 관한 일부 규정만을 준용한다는 취지에 그치는 것이고, 그것이 대체적 작위의무에 속하지 아니하여 원칙적으로 대집행의 대상이 될 수 없는 다른 종류의 의무에 대하여서까지 강제집행을 허용하는 취지는 아니다. 
[3] 국민임대주택단지조성사업의 시행자가 사업지구에 편입된 토지 및 그 위 주거용 비닐하우스에 대한 수용 개시 후, 그에 거주하는 사람에게 일정 기일까지 토지 등을 인도 내지 이전하지 않을 경우 행정대집행을 실시하고 그 비용을 징수하겠다는 내용의 계고처분을 한 사안에서, 위 주거용 비닐하우스 자체를 인도하여야 할 의무는 대체적 작위의무에 해당하지 않으므로 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 될 수 없고, 그 안에 존치된 물건의 이전의무는 주거용 비닐하우스의 인도의무 이행에 수반되는 필요적인 행위이며 그 자체가 독립적인 의무의 내용을 이루는 것이 아니므로 대집행의 대상이 될 수 없다고 한 사례.