양수금 (민사, 대법원)
공포일: 1988.01.12 / 시행일:

【원고, 상고인】 유종기 소송대리인 변호사 김덕주
【피고, 피상고인】 주식회사 라이프유통 소송대리인 변호사 김강영
【피고보조참가인】 이봉구 외 7인
【원심판결】서울고등법원 1987.7.24 선고 86나4810 판결
【주 문】
 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.(원고가 제출한 추가이유서는 상고이유서 제출기간 도과후에 제출된 것이므로 원고 소송대리인의 상고이유를 보충하는 범위내에서만 판단한다.)
 1. 제1점에 관하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 주식회사 보선유통과 피고사이에 이 사건 건물에 대한 판시와 같은 임대차계약을 체결하고 그 임대차계약시 임차인은 임대인의 승락없이 제3자에게 위 계약상의 권리를 양도하거나 임대차건물의 전부 또는 일부를 전대할 수 없으며 만약 임차인이 이 약정을 위배하였을 경우에는 임대인은 임차보증금의 30퍼센트에 해당하는 금액을 위약금으로 징수한다고 약정한 사실과, 임차인인 위 소외회사가 임대인인 피고의 승락없이 그 임차보증금반환채권을 원고에게 양도하였고, 또 그 임차목적물의 일부를 피고의 승락없이 타에 전대한 사실을 각 확정한 후, 피고가 이 사건 소제기후 위 위약금주장을 하지 아니하였고 원고의 소송외에서의 이 사건 양수금청구에 대하여도 피고가 이 사건 건물이 명도되면 보증금을 돌려주겠다고 응답하여 온 사실로 보아 피고가 위 위약금청구를 포기한 것으로 보아야 한다는 원고주장에 대한 판단으로 원고주장의 위와 같은 사실만으로는 피고가 위 위약금채권을 포기한 것이라고 보기에는 부족하다 하여 원고의 그 주장을 배척하고 있다.
 원심판결 이유를 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 판단 속에는 위 소외회사의 임차보증금에 대한 권리양도와 임차건물 일부의 전대차를 피고가 사후에 승인한 것이라는 원고의 소론 주장을 이유없다하여 이를 배척하는 취지의 판단도 함께 포함된 것으로 못볼바 아닌 것이므로 거기에 소론과 같은 심리미진, 판단유탈 내지 석명권불행사 등의 위법이 있다 할 수는 없다. 논지는 이유없다.
 2. 제2점에 관하여,
 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여 소외 주식회사 보선유통(후에 그 상호를 주식회사 꽃가마로 변경하였다)은 1984.2.5 피고로부터 판시 건물의 1,2,3층 중 각 일부분 합계 건평 517.88평을 임차보증금 2억 1천만원, 임차기간 1984.4.29부터 1985.10.28까지로 정하여 임차하면서 당시 위 소외 회사는 피고의 승인없이 제3자에게 위 임대차계약상의 권리를 양도하거나 임대차목적물의 전부 또는 일부를 타에 전대 내지 사용을 하게 할 수 없으며 이를 위반할 때는 임차보증금의 30퍼센트인 금 6,300만원을 위약금으로 지급할 것을 약정하였는데, 위 소외회사가 앞서본 바와 같이 피고의 승인없이 위 임차보증금을 타에 양도하고 임차건물의 일부를 타에 전대하는 등 하여 위 약정을 위반한 사실을 확정한 후, 원고의 주장 즉 사소한 계약위반사실에 대하여 임차보증금의 30퍼센트나 되는 금액을 위약금으로 정한 위 약정은 건전한 법상식이나 공서양속에 반하는 것으로 무효라는 주장에 대하여 이 사건 계약당사자들의 사회경제적 지위, 계약의 목적, 이 사건 건물의 이용상태 등 제반사정에 비추어 볼 때 위 위약금조항이 규정하는 위반사실에 대하여 임차보증금의 30퍼센트에 해당하는 위약금을 약정한 것이 공서양속에 반할 정도로 과다하다고 보이지 아니한다는 이유로 위 주장을 배척하고 있다.
 그러나일반적으로 위약금은 손해배상액 예정의 성질을 가지는 것이고, 민법 제398조 제2항은 손해배상의 예정액이 과다한 경우에는 법원이 적당히 감액할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기서 부당히 과다한 경우라 함은 계약당사자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 일반사회관념에 비추어 그 손해배상의 예정액이 부당하게 과다하다고 인정되는 경우를 가리킨다고 할 것인데(당원 1987.5.12 선고 86다카2070판결;1965.9.7 선고 65다1420 판결 참조), 원심이 확정한 바에 의하면, 이 사건 임대차기간이 1년 6개월에 불과하고, 임차인이 임대차계약상의 권리양도 또는 전대 내지 사용금지약정에 위반한 경우 예정된 위약금은 임차보증금의 30퍼센트라는 고율로 되어있어 그 금액이 금 6,300만원이나 되는 고액인 바, 기록에 의하면 위 약정위반이 있을 경우 피고가 입을 손해액이 특히 크리라는 별단의 사정이 있었다고는 보이지 아니하고(이 사건 임대차계약에는 위와 같은 위약금의 약정외에도 임차목적물의 약정된 용도를 변경한 경우, 기한전 해약의 경우 등에도 임차보증금의 10퍼센트씩의 위약금이 각각 별도로 약정되어 있고, 또 건물시설의 원상복구는 임차인의 부담으로 약정되어 있다), 위 임대차계약당시 그 목적물은 오랫동안 임대가 되지 아니하여 비어있는 상태이었으며, 또 이 사건 위약금의 예정은 부동문자로 인쇄된 계약서에 의하였던것으로서 이 사건 임차계약당시 당사자 사이에 임대차계약상의 권리양도 또는 전대 내지 사용금지약정의 위반이 있는 경우 특별히 고율의 위약금을 예정하여야 할 동기도 뚜렷하지 아니하다 할 것인바, 이와 같은 사정하에서라면 특단의 사정이 없는 한 임차인인 위 소외회사와 임대인인 피고사이에 판시 약정위반이 있을 경우 그 위약금수액을 임차보증금중 30퍼센트인 금 6,300만원이나 되는 고액으로 정하였음은(비록 피고가 위 소외회사 종업원들에 대한 미불임금을 대신 지급한 사정을 감안한다 할지라도) 그 예정액이 부당하게 과다 하다하지 아니할 수 없다.
 그렇다면 원심이 위와 같은 사정 등에 관하여 좀더 심리하여 보지도 아니한 채 만연히 이 사건 위약금의 약정이 과다하지 않다고 단정하였음은 결국 위약금약정의 상당성에관한 심리를 다하지 아니하였거나 손해배상에정액의 감액에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이고, 이는 소송촉진등에 관한특례법 소정의 파기사유에 해당한다고 할 것이니 이를 탓하는 상고논지는 이유있다.
 이에 원심판결중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호

일박적으로 위약금은 손해배상액예정의 성질을 가지는 것이고민법 제398조 제2항은 손해배상의 예정액이 과다한 경우에는 법원이 적당히 감액할 수 있다고 규정하고 있는 바 여기서 부당히 과다한 경우라 함은 계약당사자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용 손해배상액을 예정한 동기 채무액에 대한 예정액의 비율 예상손해액의 크기 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 일반사회관념에 비추어 그 손해배상의 예정액이 부당하게 과다하다고 인정되는 경우를 가리킨다.