가처분이의 (민사, 대법원)
공포일: 1998.03.10 / 시행일:

【신청인, 피상고인】 신청인 (소송대리인 변호사 이정우)
【피신청인, 상고인】 피신청인 (소송대리인 변호사 김형기)
【원심판결】 부산고법 1997. 9. 11. 선고 96나8826 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.
 상고비용은 피신청인의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
 1. 제1점에 대하여 
주위토지통행권은 어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없어서 주위의 토지를 통행하거나 통로를 개설하지 않고서는 공로에 출입할 수 없는 경우 또는 통로가 있더라도 당해 토지의 이용에 부적합하여 실제로 통로로서의 충분한 기능을 하지 못하는 경우에 인정되는 것이므로(당원 1992. 3. 31. 선고 92다1025 판결, 1994. 6. 24. 선고 94다14193 판결, 1995. 9. 29. 선고 94다43580 판결 등 참조), 일단 주위토지통행권이 발생하였다고 하더라도 나중에 그 토지에 접하는 공로가 개설됨으로써 주위토지통행권을 인정할 필요성이 없어진 때에는 그 통행권은 소멸하는 것이다.
 기록에 의하면, 피신청인이 그 소유의 이 사건 주택을 매수할 때에는 원심 판시의 (가) 부분이 그 주택에서 공로로 나갈 수 있는 유일한 통로였으나, 1992. 시행된 하천복개공사로 새로운 공로가 개설되어 그 이후부터는 피신청인 주택 대지의 한쪽 면 전부가 새로운 공로에 접하게 된 사실 및 피신청인의 대지와 새로운 공로 사이에 통행을 심히 불편하게 할 만한 단층이나 옹벽 등은 존재하지 않으며 실제로 피신청인이 대문을 설치하여 새로운 공로로 통행하고 있고, 다만 피신청인 주택의 구조로 보아 새로운 공로로 직접 나가는 것이 다소 불편한 정도인 사실 등이 인정되므로, 피신청인이 위 (가) 부분에 대하여 갖고 있던 기존의 주위토지통행권은 새로운 공로의 개설과 동시에 당연히 소멸되었다고 보아야 할 것이다. 그러므로 피신청인이 위 (가) 부분에 대하여 주위토지통행권을 갖지 않는다고 본 원심의 판단은 정당하고 원심판결에 주장하는 바와 같은 주위토지통행권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
 2. 제2점에 대하여
 원심은, 소외인이 자기 소유인 부산 동래구 (주소 생략) 대 1,901평을 수십 필지의 대지로 분할하여 이를 일괄 분양함에 있어서 위 (가) 부분을 포함한 이 사건 골목길은 각 분할된 토지의 소유자들이 공로로 나갈 수 있는 유일한 통로로 제공하고 이를 매도하지 아니하였으므로, 위 소외인은 위 (가) 부분에 대한 독점적·배타적 사용수익권을 포기하였다고 할 것이지만, 한편 신청인은 위 골목길의 맨 끝에 위치한 피신청인의 주택과 그에 인접한 주택 4동 및 이 사건 골목길 중 그 주택들의 전면에 위치한 위 (가) 부분을 매수하여 그 위에 여성전문의료기관을 설립할 계획을 세우고 위 주택의 소유자들 및 위 (가) 부분의 소유자인 소외인의 상속인들과 협상을 벌인 결과 피신청인의 주택을 제외한 나머지 주택들과 위 (가) 부분은 이를 모두 매수하였으나 피신청인의 주택은 피신청인이 매도하고자 하는 가격과 신청인이 매수하려는 가격의 차가 워낙 커서 매수하지 못한 사실, 이에 신청인은 자기가 매수한 부분에만 병원을 신축하기로 결정하고 관할 행정청으로부터 위 (가) 부분에 대한 사도폐지허가를 받고 이어 병원 건축허가를 받아 착공신고까지 하였으나, 피신청인과 사이에 위 (가) 부분의 통행에 관한 분쟁이 생겨 건축이 진행되지 못하고 있는 사실 등을 인정한 후, 신청인이 이 사건 토지를 매수하게 된 경위, 피신청인과의 토지 매매교섭이 결렬된 과정, 피신청인의 대지가 1992. 이후 새로운 공로에 접하게 되었고 그 공로와 피신청인의 대지 사이에 출입문이 설치되어 다소 좁지만 그 출입문으로 통행이 이루어지고 있는 점, 행정청도 위 (가) 부분이 건축법 제33조 제1항이 정하는 접도의무를 충족하기 위한 도로로 제공되어야 할 필요성이 소멸되었다고 판단하여 위 (가) 부분에 대한 사도폐지허가처분을 한 점 등을 종합하여 보면, 피신청인이 이 사건 골목길을 통행할 수 없게 된다면 일상생활에 다소 불편을 겪게 되고 또 새로운 공로로의 자유로운 출입을 위하여 무허가 아래채 건물 부분을 일부 개조하여야 하게 되어 다소 비용이 소요된다고 하더라도, 위 (가) 부분의 원소유자인 소외인의 사용수익권의 포기의 효과는 신청인에게 승계되지 않는다고 판단하여 신청인의 (가) 부분에 대한 독점적·배타적 사용수익권을 인정하였다.
토지의 원소유자가 토지를 분할·매각함에 있어서 토지의 일부를 분할된 다른 토지의 통행로로 제공하여 독점적·배타적인 사용수익권을 포기하고 그에 따라 다른 분할토지의 소유자들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 후에 그 통행로 부분에 그와 같은 사용수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 알면서 그 토지의 소유권을 승계취득한 자는, 다른 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 그 토지에 대한 독점적·배타적 사용수익을 주장할 만한 정당한 이익을 갖지 않는다 할 것이어서 원소유자와 마찬가지로 분할토지의 소유자들의 무상통행을 수인하여야 할 의무를 진다 할 것이지만, 그 승계인이 자신의 정당한 목적을 위하여 그 통행로와 함께 그 통행로를 필요로 하는 인근 주민들의 주택을 모두 매수하려 하였다가 그 중 1인의 주택만을 매수하지 못하였는데, 그 매수하지 못한 나머지 1인의 주택은 반대쪽의 공로에 접하여 있어서 승계인이 취득한 통행로에 대하여 주위토지통행권을 갖지 못하고, 따라서 그 통행로가 없더라도 그 나머지 1인의 주택이 갖추어야 할 건축법 제33조 제1항의 접도의무가 충족되는 사정이 인정된다면, 이러한 경우 그 통행로에 대하여 유일하게 이해관계를 갖는 피신청인이 그 통행로를 이용하지 못하게 될 경우 원심 인정과 같은 불이익을 입게 된다는 사정만으로는, 병원신축을 위하여 인근 주택들을 모두 매수하고 건축허가까지 받아 통행로의 새로운 소유자가 된 신청인의 그 통행로에 대한 독점적·배타적인 사용수익권은 제한되지 아니한다 할 것이다. 따라서, 같은 취지의 원심의 위 판단은 정당하고, 원심판결에 주장하는 바와 같은 무상통행권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다.
 3. 제3점에 대하여
 피신청인에게 위 (가) 부분에 대한 주위토지통행권이 인정되지 아니하고, 또 위 (가) 부분의 통행로가 없다 하더라도 피신청인의 주택이 새로운 공로에 접하게 되어 건축법 제33조 제1항의 요건을 구비하게 되었다는 점은 앞서 본 바와 같은 바, 원심이 피신청인의 사도폐지허가처분취소청구가 대구고등법원에서 기각된 사실을 원심판결의 이유로 들고 있는 것은 바로 이와 같은 점을 감안한 것이라 할 것이므로, 원심이 대법원에 상고되어 아직 확정되지 아니한 판결에 근거하여 피신청인에게 불리한 판결을 한 것이라고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다.
 4. 제4점에 대하여
소외인의 상속인들이 이 사건 골목길 매매계약의 취소 또는 무효를 주장하여 말소등기청구의 소를 제기하였다는 사실은 이 사건의 결론에 영향을 미칠 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
 5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성

[1] 주위토지통행권 발생 후 당해 토지에 접하는 공로가 개설된 경우, 주위토지통행권의 소멸 여부(적극)
[2] 원소유자에 의하여 사용수익권이 포기된 통행로 부분을 승계취득한 자의 수인의무
[3] 원소유자에 의하여 사용수익권이 포기된 통행로를 매수하면서 주위토지통행권이 없는 주택을 제외하고 그 통행로를 필요로 하는 인근 주택을 모두 매수한 경우, 사용수익권의 제한 여부(소극)

[1] 주위토지통행권은 어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없어서 주위의 토지를 통행하거나 통로를 개설하지 않고서는 공로에 출입할 수 없는 경우 또는 통로가 있더라도 당해 토지의 이용에 부적합하여 실제로 통로로서의 충분한 기능을 하지 못하는 경우에 인정되는 것이므로, 일단 주위토지통행권이 발생하였다고 하더라도 나중에 그 토지에 접하는 공로가 개설됨으로써 주위토지통행권을 인정할 필요성이 없어진 때에는 그 통행권은 소멸한다.
 [2] 토지의 원소유자가 토지를 분할·매각함에 있어서 토지의 일부를 분할된 다른 토지의 통행로로 제공하여 독점적·배타적인 사용수익권을 포기하고 그에 따라 다른 분할토지의 소유자들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 후에 그 통행로 부분에 사용수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 알면서 그 토지의 소유권을 승계취득한 자는, 다른 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 그 토지에 대한 독점적·배타적 사용수익을 주장할 만한 정당한 이익을 갖지 않는다 할 것이어서 원소유자와 마찬가지로 분할토지의 소유자들의 무상통행을 수인하여야 할 의무를 진다. 
 [3] 원소유자에 의하여 독점적·배타적 사용수익권이 포기된 통행로 부분의 승계인이 자신의 정당한 목적을 위하여 그 통행로와 함께 통행로를 필요로 하는 인근 주민들의 주택을 모두 매수하려 하였다가 그 중 1인의 주택만을 매수하지 못하였으나, 매수하지 못한 나머지 1인의 주택은 반대쪽의 공로에 접하여 있어서 승계인이 취득한 통행로에 대하여 주위토지통행권을 갖지 못하고, 따라서 그 통행로가 없더라도 나머지 1인의 주택이 갖추어야 할 건축법 제33조 제1항의 접도의무가 충족되는 사정이 인정되는 경우, 그 통행로에 대하여 유일하게 이해관계를 갖는 나머지 주택 소유자가 그 통행로를 이용하지 못하게 될 경우 어느 정도의 불이익을 입게 된다는 사정만으로는, 건물 신축을 위하여 인근 주택들을 모두 매수하고 건축허가까지 받아 통행로의 새로운 소유자가 된 승계인의 통행로에 대한 독점적·배타적인 사용수익권은 제한되지 아니한다.