부동산소유권이전등기 (민사, 대법원)
공포일: 1998.04.24 / 시행일:

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고
【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 세방종합법무법인 담당변호사 강홍주 외 2인)
【원심판결】 서울지법 1997. 5. 30. 선고 96나6034 판결
【주 문】
 원심판결 중 손해배상청구 및 부당이득금반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.
 원고의 나머지 상고 및 피고의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원고의 상고이유에 대하여
 가. 제1, 2, 3점에 대하여
 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고가 1991. 7. 12. 피고로부터 원심판결 첨부 별지목록 기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라고 한다)을 금 100,000,000원에 매수하기로 하는 내용의 계약(이하 이 사건 매매계약이라고 한다)을 체결하고 같은 해 9. 12.경 피고로부터 이 사건 부동산을 인도받아 입주한 사실, 원고의 장인인 소외인이 원고를 대리하여 같은 해 11. 5. 피고와 사이에 이 사건 매매계약의 매매대금 100,000,000원 중 금 30,000,000원은 피고가 이 사건 부동산을 담보로 금융기관으로부터 대출받아 사용하고 후에 원고가 위 대출금 채무를 대신 변제하는 방법으로 갈음하고, 나머지 금 70,000,000원의 지급은 소외인이 1991. 2. 12. 피고로부터 원심 판시의 다세대주택 10세대의 신축공사를 도급받아 공사를 시행한 후 아직 지급받지 못하고 있는 금 40,000,000원의 기성금액과 소외인이 아직 미시공한 잔여공사를 완료한 후에 지급받게 될 금 30,000,000원의 공사대금 채권으로 갈음하기로 약정한 사실, 그 후 소외인은 잔여공사 중 금 3,000,000원 상당의 공사만을 시행하였고 그 나머지 공사는 피고가 직접 마친 사실을 알아볼 수 있는바, 이 사건 매매대금 중 위 대출금 채무의 변제로 갈음하기로 한 금 30,000,000원을 제외한 나머지 금 70,000,000원 중 금 40,000,000원은 소외인의 피고에 대한 위 기성공사대금 채권으로 그 변제에 갈음되었다고 할 것이나, 나머지 위 미시공 잔여공사의 대금으로 갈음하기로 한 금 30,000,000원 중 잔여공사의 시행으로 인하여 변제에 갈음된 금 3,000,000원을 제외한 나머지 금 27,000,000원 부분은 아직 소멸하지 않고 그대로 남아 있는 것으로 보아야 할 것이고, 원고의 위 잔여매매대금 지급의무와 피고의 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기절차이행의무는 동시이행관계에 있다고 할 것이다.
 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하고 있는 바와 같은 채증법칙 위배나 동시이행항변권 및 쌍무계약에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
 나. 제4점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고가 이 사건 부동산을 담보로 금 30,000,000원을 대출받아 이를 이 사건 매매대금에 충당하기로 약정하였음에도 불구하고 1993. 10. 말경 이 사건 부동산에 소외 주은상호신용금고 앞으로 채권최고액 금 52,000,000원의 근저당권설정등기를 경료해 주고 위 신용금고로부터 약정보다 금 10,000,000원이 많은 금 40,000,000원을 대출받은 사실을 인정하고, 피고가 위 약정을 위반하고 금 10,000,000원을 초과하여 대출받음으로써 원고가 동액 상당의 손해를 입었으므로 피고는 원고에게 부당이득금의 반환으로서 또는 채무불이행이나 불법행위에 따른 손해배상으로서 위 금 10,000,000원을 지급할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 장차 원고가 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료한 후 피고가 초과대출금을 변제하지 아니하는 경우에 그 담보인 이 사건 부동산이 집행되거나 또는 그 집행을 면하기 위하여 원고가 초과대출금을 변제하게 되는 가능성이 생겼다 하더라도 그러한 가능성만으로는 원고에게 바로 그 주장의 손해가 발생하였다고 볼 수 없다는 이유로 원고의 위 청구를 배척하였다. 
 그러나 불법행위나 채무불이행으로 인한 손해배상청구권이나 부당이득금반환청구권은 비록 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립하는 것이라고 할지라도 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 할 것인바, 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 원고는 이 사건 매매계약을 체결한 후 피고로부터 이 사건 부동산을 인도받아 입주까지 마쳤다는 것이고, 그 후 원고가 별도의 약정을 통하여 피고와 사이에 피고가 이 사건 부동산을 담보로 대출받을 금 30,000,000원의 채무에 대하여 그 이행을 인수하기로 하고 그 이행인수금을 제외한 나머지 매매대금 중 금 40,000,000원을 지급한 상태에서, 피고는 당초 대출받기로 약정한 금액보다 금 10,000,000원을 초과한 금액을 대출받고 그 초과대출금을 변제하지도 않은 채 원고에 대하여 이 사건 매매대금의 잔금 전액에 대한 지급청구권을 행사하고 있다는 것이고, 사정이 이와 같다면 원고로서는 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 피고가 약정보다 초과하여 대출받은 금원까지도 변제하지 않을 수 없게 된 손해를 입었다고 할 것이고, 이와 같은 원고의 손해는 사회통념상 현실적으로 발생한 손해라고 봄이 상당하다고 하겠다. 그럼에도 불구하고 원심이 원고에게는 그 초과대출금을 변제할 가능성만이 생겼을 뿐 바로 손해가 발생한 것으로 볼 수 없다고 판단한 것은, 채무불이행이나 불법행위 또는 부당이득에 있어서 손해에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 
 2. 피고의 상고이유에 대하여
 가. 제1점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 1994. 5. 31. 피고에게 금 5,000,000원을 변제기를 정함이 없이 대여한 사실을 인정하고 원고의 위 대여금청구를 인용하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
 나. 제2점에 대하여
 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외인이 시공한 원심판시의 다세대주택에 하자가 있으므로 그 하자를 보수한 후에야 원고의 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다는 피고의 항변에 대하여, 그와 같은 하자가 있다고 볼 자료가 없고 또한 그러한 하자가 있다고 하더라도 원고의 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기절차이행청구를 거절할 수 없다는 이유로 이를 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 석명권 불행사나 심리미진의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
 3. 그러므로 원심판결 중 손해배상청구 및 부당이득금반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고 및 피고의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심)

[1] 불법행위나 채무불이행으로 인한 손해배상청구권 또는 부당이득반환청구권의 성립요건인 '손해'의 발생 여부에 대한 판단기준
[2] 매매대금 일부의 지급에 갈음하여 매도인이 매매 부동산을 담보로 대출받고 매수인이 그 반환채무를 인수하기로 하였으나 매도인이 약정 금액보다 많은 금액을 대출받고서 그 초과대출금에 상당하는 잔금에 대한 지급청구권을 행사하는 경우, 매수인의 손해 발생 여부(적극)

[1] 불법행위나 채무불이행으로 인한 손해배상청구권이나 부당이득반환청구권은 비록 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립하는 것이라고 할지라도 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 한다.
 [2] 부동산의 매수인이 매매계약을 체결한 후 매도인으로부터 부동산을 인도받아 입주까지 마쳤고, 그 후 매수인이 별도의 약정을 통하여 매도인과 사이에 매도인이 당해 부동산을 담보로 대출받을 금액의 반환채무에 대하여 이행을 인수하기로 하고 그 이행인수금을 제외한 나머지 매매대금 중 일부를 지급한 상태에서, 매도인이 당초 대출받기로 약정한 금액을 초과한 금액을 대출받고 그 초과대출금을 변제하지도 않은 채 매수인에 대하여 매매대금의 잔금 전액에 대한 지급청구권을 행사하는 경우, 매수인으로서는 부동산에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인이 약정보다 초과하여 대출받은 금원까지도 변제하지 않을 수 없게 된 손해를 입었다고 할 것이고, 이와 같은 매수인의 손해는 사회통념상 현실적으로 발생한 손해라고 봄이 상당하다.