개발제한구역내주유소설치우선순위자제외처분취소 (일반행정, 서울고등법원)
공포일: 2012.04.27 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 안산시장 (소송대리인 법무법인 해마루 담당변호사 이만용)
【제1심판결】 수원지방법원 2011. 9. 7. 선고 2011구합4795 판결
【변론종결】2012. 3. 30.
【주 문】
 1. 제1심 판결을 취소한다.
 2. 피고가 2010. 11. 30. 원고에게 한 개발제한구역 내 주유소 설치 우선순위자 제외처분을 취소한다.
 3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.
【이 유】1. 제1심 판결의 인용
 이 판결의 이유는 제1심 판결 이유 중 2의 다.항 이하 부분을 아래와 같이 고치는 외에는 제1심 판결과 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
2. 고치는 부분
『다. 판단
 1) 판단의 전제
 가) 이 사건 처분에 적용되는 법령 
도로법 제20조 제2항에 의하면, 특별시·광역시·특별자치도 또는 시가 관할하는 구역의 상급도로는 특별시장·광역시장·특별자치도지사 또는 시장이 관리청이 되고, 도로법 제64조 제3항에 의하면, 도로법 제20조 제2항이 적용되는 국도의 경우 도로에 다른 도로, 통로, 그 밖의 시설을 연결시키려는 자가 받아야 할 허가의 기준·절차 등 허가에 관하여 필요한 사항은 그 도로의 관리청이 속하는 지방자치단체의 조례로 정하도록 되어 있는바, 이 사건 도로구간인 수인산업도로는 안산시가 관할하는 상급도로로서 위 규정에 의하면 안산시장이 그 관리청이므로, 이 사건 신청지를 위한 진·출입로와 이 사건 도로구간의 연결에 관한 사항은 국토해양부령인 ‘도로와 다른 도로 등과의 연결에 관한 규칙’(이하 ‘도로연결규칙’이라고 한다)이 아닌 ‘안산시 도로와 다른 도로 등과의 연결에 관한 조례’(이하 ‘안산시 도로연결조례’라고 한다)가 적용된다. 
 그럼에도 피고가 이 사건 배치계획에 도로연결규칙을 명시하고, 이 사건 처분 사유로 도로연결규칙 제6조 제6호(2010. 9. 15. 국토해양부령 제282호로 개정되어 이 사건 처분 당시 시행 중이던 도로연결규칙에 의하면 조문 번호가 제6조 제7호로 변경되었음에도 피고는 이를 알지 못하여 개정 전 도로연결규칙상의 제6조 제6호로 표시하였음)를 든 것은 잘못이나, 도로연결규칙과 안산시 도로연결조례는 모두 도로법 제64조의 위임에 따라 제정된 것으로 도로연결규칙 제6조 제7호와 안산시 도로연결조례 제6조 제6호는 그 규정취지나 내용이 완전히 동일할 뿐만 아니라, 이 사건 처분의 근거가 되는 적용 법령에 착오가 있을 뿐 그 기초되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하므로 처분사유 변경이 가능한 점을 고려하여 안산시 도로연결조례 제6조 제6호가 적용됨을 전제로 판단하기로 한다. 
 나) 개발제한구역 안에서의 건축행위 허가와 관련된 처분행위의 법적 성질 
 개발제한구역 안에서는 구역 지정의 목적상 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경 등의 행위는 원칙적으로 금지되고, 다만 구체적인 경우에 위와 같은 구역 지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되며, 한편 개발제한구역 안에서의 건축물의 건축 등에 대한 예외적 허가는 그 상대방에게 수익적인 것으로서 재량행위에 속하는 것이라고 할 것이므로, 그에 관한 행정청의 판단이 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 목적위반 등에 해당하지 아니하는 이상 재량권의 일탈·남용에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 등 참조).
 다) 이 사건의 쟁점
 피고는 이 사건 배치계획에 주유소 설치 우선순위 선정 대상자에서 제외되는 사유의 하나로 도로연결규칙에 저촉되는 위치에 주유소를 설치하려는 경우를 포함시키고, 이에 근거하여 이 사건 도로구간 중 이 사건 신청지 구간이 도로연결규칙 제6조 제6호(앞서 본 바와 같은 이유로 아래에서는 안산시 도로연결조례 제6조 제6호로 표시하고 이에 관해 판단하기로 한다)에 해당함을 이 사건 처분의 사유로 삼았다. 
 따라서 이 사건 처분이 적법한지는 피고가 사실오인 또는 법리오해로 이 사건 도로구간 중 이 사건 신청지 구간이 안산시 도로연결조례 제6조 제6호에서 정하는 도로연결허가 금지구간에 해당하는지에 관한 판단을 그르쳤는지에 달려 있으므로 아래에서 이에 관해 살펴보기로 한다. 
 2) 이 사건 도로구간 중 이 사건 신청지 구간이 도로연결허가 금지구간인지
 가) 안산시 도로연결조례 제6조 제6호의 적용 범위에 관한 해석
 안산시 도로연결조례 제6조 제6호는 도로연결허가 금지구간의 하나로 “버스정차대, 측도 등 주민편의시설이 설치되어 이를 옮겨 설치할 수 없거나 옮겨서 설치할 경우 주민 통행에 위험이 발생될 우려가 있는 구간”을 규정하고 있다. 
 그런데, 어떠한 도로구간이 위 규정상 도로연결허가 금지구간인지를 판단함에는 위 규정의 적용범위와 관련하여, 연결을 하려는 어떠한 도로구간에 주민편의시설이 설치되어 있기만 하면 이를 옮겨야 하는지, 아니면 주민편의시설이 설치되어 있다 하더라도 이를 옮겨 설치할 필요가 없는 경우에는 위 규정상의 도로연결허가 금지구간에 해당하지 않는다고 볼 것인지가 문제된다. 
 안산시 도로연결조례는 2010. 4. 2. 제정·공포된 것으로 피고가 주장하듯이 그 시행 전에는 도로법의 위임에도 불구하고 안산시가 관리하는 도로에 다른 도로 등을 연결하는 것과 관련한 사항을 규율하는 별도의 구체적 법령이 존재하지 않아 이 경우 교통영향평가 등을 통해 교통의 흐름에 방해가 되지 않고 사고의 위험이 없다고 판단되는 경우에 한해 도로점용허가 등을 통하여 도로연결이 가능하도록 해 온 점, 안산시 도로연결조례는 도로법 제64조에 따라 도로에 다른 도로·통로 그 밖의 시설을 연결시키고자 하는 경우의 허가기준, 허가절차, 설치기준 그 밖에 필요한 사항을 규정함으로써 교통의 안전과 원활한 소통을 확보하고 도로구조를 보전함을 목적으로 하는 점 등을 고려할 때, 주민편의시설의 이전 필요성과 무관하게 연결하려는 도로구간에 주민편의시설이 설치되어 있기만 하면 무조건 그 시설을 옮겨야 하고 그럼에도 이를 옮길 수 없는 경우에 해당하면 도로연결 허가금지 구간에 해당한다고 해석하는 것은 합리적이라고 할 수 없다. 
 따라서 도로 연결로 인하여 기존 편의시설의 기능이 제한받는 정도, 인근 도로 소통이 영향받는 정도 및 도로 사용 주민들의 통행에 초래되는 위험성의 정도 등을 종합적으로 고려할 때 주민편의시설을 옮길 필요가 없는데도 다른 도로 등을 연결하려는 도로 구간에 주민편의시설이 있고 이를 옮길 수 없다는 이유만으로 그 구간이 안산시 도로연결조례에서 규정하는 도로연결허가 금지구간에 해당한다고 해석할 것은 아니다. 
 나) 이 사건 도로구간 중 이 사건 신청지 구간의 경우
 위와 같은 해석을 바탕으로 이 사건 도로구간 중 이 사건 신청지 구간에 관하여 살펴본다.
 갑 제13호증, 제18호증의 1, 2, 을 제1, 2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 신청지에는 수인산업도로와 1.5m ~ 2m 간격을 두고 폭 5.5m의 측도(이하 ‘이 사건 측도’라고 한다)가 수인산업도로와 나란하게 설치되어 있어 이 사건 신청지의 진·출입을 위한 가·감속차로를 설치하더라도 이 사건 측도에 별다른 물리적 변경이 가해질 필요가 없거나 있다 하더라도 그 정도가 매우 적을 것으로 보이는 점(피고 변론 전체의 취지상 피고도 위와 같은 사정을 다투지 않는 것으로 보이고, 을 제2호증의 기재에 의할 때, 경기도행정심판위원회도 진입로를 위한 가·감속차로를 설치할 경우 이 사건 측도 부지를 침범하는 것이 아니라 횡단으로 교차하게 되는 것을 전제로 판단하고 있음을 알 수 있다), ② 이 사건 신청지 주변에는 농지경작 및 분재, 조경을 하고 있는 14필지의 농지, 한국가스공사 반월공급관리소, 한국전력공사 일동 변전소가 있고 이곳을 출입하기 위해서는 이 사건 측도를 이용하여야 하는바, 1일 평균 방문차량은 위 변전소가 1대 미만, 위 반월공급관리소가 2.1대로서 이 사건 측도를 이용하는 주민 또는 차량의 통행량이 그다지 많지 않은 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 도로구간에는 도로진행 방향을 기준으로 하여 이 사건 신청지에 못 미치는 부분에 위 변전소 진입을 위한 것으로 보이는 진입로와 감속차로가 설치되어 있는데, 이 사건 도로구간으로의 진출로는 그로부터 상당히 떨어진 지점에 가속차로 없이 설치되어 있는 관계로 위 진입로로 진입한 차량이 이 사건 도로구간으로 진출할 때까지의 동선이 명확하지 않아 역주행할 가능성을 배제할 수 없고, 또한 이 사건 도로구간으로 진출할 때 교통사고의 위험이 있는 등 교통안전상의 문제가 있는 것으로 보이는바, 이 사건 신청지에 주유소 설치를 위한 진·출입로 및 가·감속차로를 설치하게 된다면 그 기회에 위와 같은 문제점을 함께 개선함으로써 이 사건 신청지 주변의 교통안전성 향상을 꾀할 수 있을 것으로 보이는 점, ④ 앞서 본 바와 같이 이 사건 측도의 통행량이 그다지 많지 않으므로, 이 사건 신청지 진·출입로와 이 사건 측도가 교차하는 부분에 교통안전시설을 설치함으로써 위와 같은 교차로 인하여 발생할 수 있는 위험에 충분히 대처할 수 있을 것으로 보이는 점, ⑤ 위와 같은 진·출입로가 설치된다고 하여 이 사건 신청지 주변의 농지, 위 변전소, 위 반월공급관리소 등의 출입에 어떠한 불편이 발생할 것으로는 보이지 않는 점 등을 종합해 보면, 이 사건 도로구간 중 이 사건 신청지 구간에 주유소 설치를 위한 진·출입로를 연결하더라도 이 사건 측도의 기능을 해하거나, 인근 도로의 소통이 방해되거나 인근 주민의 통행에 기존의 정도를 넘어서는 위험성이 새롭게 초래되는 것으로 보이지는 않는다. 
 따라서 이 사건 도로구간 중 이 사건 신청지 구간에 주민편의시설인 이 사건 측도가 설치되어 있다 하더라도 위 진·출입로 설치로 인하여 이 사건 측도를 옮겨 설치해야 할 필요는 없을 것으로 보인다. 
 그러므로 이 사건 도로구간 중 이 사건 신청지 구간은 안산시 도로연결조례 제6조 제6호가 규정하는 도로연결허가 금지구간에 해당한다고 할 수 없다. 
 3) 소결론
 따라서 앞서 본 안산시 도로연결조례 제6조 제6호에 관한 해석과 다른 전제에서 이 사건 도로구간 중 이 사건 신청지 구간이 위 규정상 도로연결허가 금지구간에 해당한다고 보고 한 이 사건 처분은 사실오인 또는 법리오해로 인한 것으로 재량권을 일탈·남용하여 위법하다.』 
3. 결 론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하여야 할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 이 사건 처분을 취소한다. 

판사 김인욱(재판장) 최영락 유석동