손해배상(기) (민사, 서울고등법원)
공포일: 2016.07.15 / 시행일:

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 신광 담당변호사 권두영)
【피고, 항소인】 대한민국 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 김태현)
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2015. 4. 8. 선고 2014가합559842 판결
【변론종결】2016. 6. 24.
【주 문】
 1. 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 
 2. 소송총비용은 원고가 부담한다. 

【청구취지 및 항소취지】청구취지
 피고는 원고에게 168,510,000원 및 이에 대하여 2014. 9. 5.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서부본 송달일 다음날까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
항소취지
 주문 제1항과 같다. 
【이 유】1. 인정사실
가. 토지 사정 및 분할
 1) 일본강점기에 시행된 토지조사 당시 작성된 토지조사부에는 ‘경기 여주군 ○○면△△리□□□ 전 748평 토지(이하 ‘이 사건 분할 전 토지’라 한다)‘에 관하여 소외 2(한자 이름 생략)가 1912. 4. 12. 사정받은 것으로 기재되어 있다.
 2) 이 사건 분할 전 토지는 아래 표 기재와 같이 분할되었다. 즉 먼저 경기 여주군 ○○면△△리□□□-◇ 토지(133평, 440㎡, 별지 목록 1 기재 토지)와 같은 리 □□□-☆ 토지(615평, 2,033㎡)로 분할되었고, 그 후 위 □□□-☆ 토지는 1957. 12. 30. 같은 리 □□□-☆ 토지(531평, 1,755㎡) 및 □□□-▽ 토지(84평, 278㎡)로 분할되었으며, 그 다음 위 □□□-☆ 토지(531평, 1,755㎡)는 1984. 4. 13. 같은 리 □□□-☆ 토지(44평, 144㎡, 별지 목록 2 기재 토지), □□□-◎ 토지(104평, 343㎡, 별지 목록 3 기재 토지), □□□-◁ 토지(167평, 551㎡), □□□-▷ 토지(124평, 411㎡, 별지 목록 5 기재 토지), □□□-♤ 토지(27평, 91㎡, 별지 목록 6 기재 토지), □□□-♡ 토지(65평, 215㎡, 별지 목록 7 기재 토지)로 분할되었고, 마지막으로 위 □□□-◁ 토지(167평, 551㎡)는 1997. 10. 24. 같은 리 □□□-◁ 토지(102평, 338㎡, 별지 목록 4 기재 토지) 및 □□□-●● 토지(65평, 213㎡, 별지 목록 8 기재 토지)로 분할되었다(이하 별지 목록 1 내지 8 기재 토지를 순서대로 ‘이 사건 제1 내지 8토지’라 하고, 위 각 토지를 통틀어 ‘이 사건 각 토지’라 한다). 한편, 이 사건에서 당사자들이 문제 삼는 토지는 이 사건 제5토지이다. 
(아래 표 생략)
 3) 원고(대판 : 소외 1)의 아버지인 망 소외 2는 1959. 10. 20. 사망하여 그의 장자인 원고가 호주상속으로 그 재산을 단독 상속하였다.
나. 각종 공부기재
1) 이 사건 제5토지가 포함되어 있던 분할 전 ‘△△리□□□-☆ 토지 615평’에 관하여 작성된 구 토지대장에는 소유자 이름이 ‘소외 9’로 기재되어 있었고 단기 4290년(서기 1957년) 9. 17. 피고 명의로 소유권이전등록되었다. 
 2) 구 농지개혁법상 분배농지의 수분배자 소외 3의 상환대장에는 수분배농지표시 부분에 ‘△△리□□□-◇ 답 133’이라고 기재되어 있고(이는 이 사건 제1토지로 보임), 그 부분에 삭선이 그어져 있으며, ‘133’이라는 글씨의 삭선 위에 ’615‘라고 기재되어 있고(이는 분할 전 ’△△리□□□-☆ 토지 615평‘으로 보임), 그 줄 끝의 전소유자란에 ’소외 9‘라고 기재되어 있다. 또한 그 아래쪽에는 ’△△리□□□-▽ 답 84‘라고 기재되어 있다. 한편, △△리의 분배농지부용지에는 ‘△△리□□□-▽ 답 84평’만이 기재되어 있다. △△리□□□-▽ 답 84평은 1953. 12. 30. 상환완료를 원인으로 1975. 2. 19. 소외 4 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다. △△리□□□-☆에서 □□□-▽으로 분할된 84평을 제외한 나머지 531평에 관하여 상환이 완료되었다고 볼만한 자료가 없다. 
 3) 6·25 전쟁으로 이 사건 분할 전 토지 내지 이 사건 각 토지에 관한 등기부 등이 멸실된 후, 피고는 1998. 6. 18. 이 사건 제1토지에 관하여, 1985. 3. 22. 제2 내지 8토지에 관하여 각 피고 앞으로 소유권보존등기를 마쳤다. 
 4) 위 소유권보존등기에 터잡아 이 사건 제5토지에 관하여 1986. 2. 19. 소외 5 명의로 1984. 8. 11.자 매매를 원인으로 한, 1988. 12. 1. 소외 6 명의로 1988. 9. 15.자 매매를 원인으로 한, 2007. 5. 10. 소외 7 명의로 2007. 3. 12.자 매매를 원인으로 한, 2013. 2. 5. 소외 8 명의로 2013. 2. 4.자 증여를 원인으로 한 각 소유권이전등기가 마쳐졌다. 
다. 관련소송
 1) 원고는 이 사건 각 토지에 관하여 피고를 상대로 소유권확인을 구함과 아울러 소유권보존등기의 말소를 구하는 소송을 제기하였고, 위 소송에서 토지조사부에 소유자로 등재되어 있는 자는 반증이 없는 이상 토지소유자로 사정받고 그 사정이 확정된 것으로 추정된다는 법리에 따라 2013. 6. 11. 승소판결을 선고받았고(서울중앙지방법원 2012가합47987호), 위 판결은 2013. 11. 21. 항소기각 판결(서울고등법원 2013나2012530호), 2014. 3. 13. 상고기각 판결(대법원 2013다218439호)에 따라 그대로 확정되었다(이하 ‘제1소송’이라 한다).
 2) 이에 원고는 이 사건 제5토지의 최종 소유권이전등기자인 소외 8을 상대로 이 사건 제5토지에 마쳐진 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기하였으나, 소외 8의 등기부 취득시효가 완성되었다는 이유로 원고의 청구를 기각하는 판결(서울남부지방법원 2013가단228645호)이 2014. 6. 24. 선고되어, 2014. 7. 11. 위 판결이 그대로 확정되었다(이하 ‘제2소송’이라 한다). 
【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 10, 14호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자들의 주장
가. 원고
 피고는 이 사건 제5토지에 관하여 무권리자임에도 불구하고 자신의 명의로 소유권보존등기를 마친 다음 제3자에게 소유권이전등기를 마쳐주었다. 이에 원고가 이 사건 제5토지의 최종 소유권이전등기자인 소외 8을 상대로 소유권이전등기의 말소를 구하는 제2소송을 제기하였으나 등기부 시효취득이 인정됨에 따라 패소하였다. 결국 원고는 피고의 불법행위로 인하여 이 사건 제5토지의 소유권 상실이라는 손해를 입었고, 제2소송의 확정으로 그 손해의 발생이 현실화되었으므로, 피고는 위 판결이 확정된 2014. 7. 11. 당시 이 사건 제5토지의 시가 상당액을 손해배상금으로 지급할 의무가 있다. 
나. 피고
 이 사건 제5토지에 관한 소유권보존등기 당시 토지조사부의 권리추정력에 관한 대법원의 판례가 확립되지 않았고, 담당공무원은 분배농지 관련 서류를 확인할 의무가 없었고 원소유자에게 환원되었다는 점 및 진정한 소유자가 따로 있었다는 점을 알지 못하였으므로 담당공무원의 고의·과실이 인정되지 않는다. 
3. 판단
 가. 어느 부동산이 법령에 의하여 국가의 소유로 되었음을 이유로 보존등기를 촉탁하는 담당공무원은 등기의 대상이 되는 부동산에 관하여 법령이 정한 국유화 사유가 존재하는지 여부를 확인할 주의의무가 있다. 다만 보존등기의 근거가 되는 국유화 사유가 결과적으로 인정되지 않아서 그 부동산에 관한 등기 행위가 위법하게 되었다고 하더라도 그것만으로 곧바로 담당공무원에게 과실이 있다고 할 수는 없고, 동일한 업무를 담당하는 평균적 공무원이 갖추어야 할 통상의 주의만 기울였으면 그 부동산에 관하여 법령이 정한 국유화 사유가 존재하지 않는다는 것을 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 보존등기를 마친 경우에 과실을 인정할 수 있다. 그리고 이에 대한 증명책임은 불법행위로 인한 손해배상을 구하는 원고에게 있다(대법원 2014. 10. 15. 선고 2012다100395 판결). 
 나. 앞서 인정한 사실과 각 증거에 의하면, 토지조사부에 이 사건 분할 전 토지(△△리□□□ 전748평, 여기서 이 사건 제5토지가 분할되었음)의 사정인이 원고의 선대인 망 소외 2로 기재된 점, 분배농지인 이 사건 제5토지의 상환이 완료되었다고 볼 만한 자료가 없으므로 결국 원소유자인 망 소외 2의 상속인인 원고에게 환원된 점(대법원 1979. 4. 10. 선고 79다311 판결, 대법원 1981. 12. 8. 선고 81다782, 81다카141 판결, 대법원 2001. 12. 27. 선고 2001다48187 판결, 대법원 2002. 5. 28. 선고 2000다45778 판결 등 참조)은 각 인정된다.
 다. 그러나 앞서 인정한 사실과 각 증거에 의해 인정되는 아래 사정들과 위 법리에 비추어 보면, 위 나.항에서 본 사정과 원고가 제출한 증거들만으로는 1985. 3. 22.경 소유권보존등기 담당공무원이 동일한 업무를 담당하는 평균적 공무원이 갖추어야 할 통상의 주의만 기울였으면 이 사건 제5토지에 국유화 사유가 존재하지 않는다는 것을 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 소유권보존등기를 마친 경우에 해당한다는 점이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없다.
 1) 대법원은 6·25동란으로 인하여 지적공부가 멸실된 토지의 진정한 소유권자를 가리는 소송에서, 종래에는 토지 사정 당시 작성된 토지조사부의 소유자란에 소유자로 등재된 사실만으로는 토지사정을 거쳐 그 소유권이 확정된 것이라고 단정할 수 없다는 입장을 취하였으나(대법원 1982. 5. 11. 선고 81다188 판결, 대법원 1982. 6. 10. 선고 81다92 판결 등 참조), 1986년에 판례를 변경하여 토지조사부에 소유자로 등재되어 있는 자는 반증이 없는 이상 토지소유자로 사정받고 그 사정이 확정된 것으로 추정하여야 한다는 입장을 취하였다(대법원 1986. 6. 10. 선고 84다카1773 전원합의체 판결 참조). 따라서 이 사건 제5토지 관한 토지조사부에 소유자로 기재되어 있는 원고의 선대가 소유자로 추정된다는 사정을 전제로 1985. 3. 22. 소유권보존등기를 담당한 공무원의 과실을 판단할 수는 없다(대법원 2014. 10. 15. 선고 2012다100395 판결 참조).
 2) 피고 소속 공무원이 이 사건 제5토지가 분배농지라는 점까지 알았다고 하더라도, 토지의 소유자를 알았거나 알 수 있었는지 여부에 관하여 살펴본다. 
 구 토지대장에 이 사건 제5토지의 분할 전 토지(△△리□□□-☆ 토지 615평)의 소유자로 ‘소외 9’로 기재되었다가 단기 4290년(서기 1957년) 9. 17. 피고 명의로 소유권 이전등록된 것으로 기재된 사실, 수분배자 소외 3의 상환대장에 ’△△리□□□-☆ 토지 615평‘의 전소유자란에 ’소외 9‘가 기재된 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 ① 1975. 12. 31. 법률 제2801호로 전문 개정된 지적법이 시행되기 이전에 소관청이 아무런 법적 근거 없이 행정의 편의를 위하여 임의로 복구한 구 토지대장에 소유자 이름이 기재되어 있다고 하더라도 그 소유자에 관한 사항에는 그 권리추정력이 인정되지 않는다고 할 것인데(대법원 2010. 7. 8. 선고 2010다21757 판결 참조), 위 각 증거 및 이 법원에 현저한 사실에 의하면 이 사건 제1토지에 관하여 작성된 구 토지대장의 연혁 란에는 ‘단기 4294(서기 1961). 8. 15. 토지과세기준조사법에 의하여 임대가격을 차란에 개기(改記)함’이라고 기재되어 있고, □□□-☆ 615평(이 사건 제2 내지 8토지의 분할 전 토지)에 관하여 작성된 구 토지대장의 연혁란에는 ‘단기 4290(1957). 3. 30. 본번에의 ▽을 부하야 개기’라고 기재되어 있으며, 위 각 구 토지대장의 연혁란 맨 좌측에 ‘1977. 5. 1. 카드에 이기’라고 기재되어 있고, 위 토지들에 관하여 1977. 5. 1. 작성된 카드식 토지대장에는 ‘서기 1977. 5. 1. 작성’이라고 기재되어 있어 이 사건 각 토지에 관한 구 토지대장은 지적법에 따라 지적이 복구되기 이전에 작성된 것으로 보이는 점, ② 분배농지상환대장이나 분배농지부는 분배농지확정절차가 완료된 후 상환에 필요한 사항을 기재하기 위하여 작성하는 서류이므로 그 기재 사실에 권리변동의 추정력을 인정할 수는 없는 점(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다87508 판결 참조), ③ 위 각 증거에 의하면, 농지개혁이 실시될 무렵 △△리에 관하여 작성된 분배농지부에는 이 사건 제1토지 또는 □□□-☆ 615평(이 사건 제2 내지 8토지의 분할 전 토지)에 관한 기록이 없고 □□□-▽ 84평의 피분배자가 소외 3, 피보상자가 소외 9라고 기재되어 있을 뿐이며, 소외 9가 농지개혁에 따른 보상을 받기 위하여 제출한 지주신고서와 지주별농지확인일람표에는 이 사건 각 토지 또는 그 분할 전 토지를 소유하고 있다는 내용이 전혀 기재되어 있지 아니한 점 등에 비추어 보면, 소외 9가 이 사건 각 토지를 승계취득하였다고 보기 어려우므로, 소외 9가 소유자라고 알았거나 알 수 있었다고 볼 수 없다(소외 9가 소유자라면 소외 9의 소유권 침해는 별론으로 하고 원고의 소유권을 침해하였다고 볼 수 없다). 
 3) 민법 제252조는 무주의 부동산은 국유로 한다고 정하고 있고, 구 국유재산법(1994. 1. 5. 법률 제4698호로 개정되기 전의 것) 제8조는 총괄청 또는 관리청은 대통령령이 정하는 바에 의하여 무주의 부동산을 국유재산으로 취득한다고 규정하고 있다. 피고는 1985년 이후 국유재산 사무의 총괄청인 기획재정부의 주관으로 전국에 산재해 있는 미등기의 무주부동산에 관하여 국가 명의로 소유권보존등기를 하는 권리보전조치를 추진하였는데, 기획재정부는 그 대상재산을 국유재산대장, 등기부, 지적공부 등을 상호 대조하여 선정하되, 지적공부의 소유자란에 ‘미상’, ‘불명’으로 기재되어 있거나 공란으로 되어 있는 미등기의 재산을 일응 무주부동산으로 취급하여 실태 및 현지조사, 소관청 분류 및 이관, 토지대장의 등록·변경 및 관련 공부 정리 등의 절차를 거쳐 권리보전조치를 진행하기도 하였다. 
 앞서 본 바와 같이 1985. 3. 22.경 당시 법리에 따라 이 사건 제5토지의 소유자가 원고나 소외 9로 단정할 수 없고, 오히려 무주부동산으로 볼 여지가 있었다고 할 것이다. 이 사건 제5토지에 관한 등기부등본에 1985. 3. 22. 소유자는 ‘국’ 관리청은 ‘재무부’로 소유권보존등기가 되어 있는 점과 등기절차의 적법성이 추정되는 점(대법원 2003. 2. 28. 선고 2002다46256 판결 등 참조)에 비추어 위와 같이 무주부동산 취득절차에 따른 소유권보존등기일 가능성을 배제할 수 없다. 
 라. 위와 같이 소유권보존등기 당시 이 사건 제5토지의 소유자가 원고라고 단정할 수 없는 상황이었으므로(즉 당시 원고가 소송을 제기한 경우 제1소송과 동일한 결과가 나올 것인지는 의문인 상황이다), 피고 명의로 소유권보존등기를 마친 행위가 원고에 대하여 불법행위가 됨을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
4. 결론
 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것이다. 이와 결론을 달리 하는 제1심 판결 중 피고 패소 부분은 부당하므로 이를 취소하고 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 
[별지 생략]

판사 조한창(재판장) 남인수 이세라