간통 (형사, 대법원)
공포일: 2001.10.09 / 시행일:

【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 최춘근 외 2인
【원심판결】 서울지법 2001. 5. 24. 선고 2000노1435 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 120일씩을 각 본형에 산입한다.

【이 유】 1. 고소기간도과 여부에 관하여
형사소송법 제230조 제1항 본문은 "친고죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못한다."고 규정하고 있는바, 여기서 범인을 알게 된다 함은 통상인의 입장에서 보아 고소권자가 고소를 할 수 있을 정도로 범죄사실과 범인을 아는 것을 의미하고, 범죄사실을 안다는 것은 고소권자가 친고죄에 해당하는 범죄의 피해가 있었다는 사실관계에 관하여 확정적인 인식이 있음을 말한다고 할 것이다.
 기록 및 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 고소인은 피고인들 사이에 이 사건 성관계가 있은 당시 외국에 있다가 1996. 9. 23. 귀국한 후 처인 피고인 1의 신변에 이상이 있음을 알고 1996. 10. 31. 집 전화의 통화내역을 조사하는 등으로 증거를 수집하고 1996. 11. 11. 및 같은 달 12일 피고인들을 추궁하여 피고인들 사이에 성관계가 있었다는 취지의 말을 들었으나, 피고인 1이 위 성관계는 피고인 2의 강간에 의한 것이라고 주장하며 1996. 12. 30. 피고인 2를 강간죄 등으로 고소하자 그에 대하여 검찰에서 1997. 4. 1. 자로 무혐의결정이 이루어진 후인 1997. 4. 7. 피고인들을 간통죄로 고소하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 고소인으로서는 피고인 1의 피고인 2에 대한 강간 고소사건에 대하여 검찰의 무혐의결정이 있은 1997. 4. 1. 비로소 피고인들의 간통사실을 알았다고 봄이 상당하고, 그로부터 6월 내인 1997. 4. 7. 이루어진 이 사건 고소는 적법하다 할 것이다.
 따라서 고소인이 1996년 9월 말경 피고인들의 간통사실을 알았음을 전제로 이 사건 고소가 고소기간 도과 후에 제기된 부적법한 것이라는 취지의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
 2. 공소권남용 여부에 관하여
 기록에 의하면, 이 사건은 1997. 4. 7. 고소인이 피고인들을 간통으로 고소함에 따라 검찰에서 수사가 시작되었는데, 이에 대하여 피고인 1은 강간을 당했다고 주장하고 피고인 2는 처음에는 성관계가 없었다고 부인하다가 1998. 2. 23. 강간사실 등을 자백하자, 검사는 1998. 2. 27. 피고인 박규남을 강간죄 등으로 기소하고 피고인들의 간통에 대하여 무혐의결정을 한 사실, 그 후 1998. 3. 9. 피고인 1의 피고인 2에 대한 강간 고소취소로 1998. 3. 13. 피고인 2에 대하여 공소기각판결이 선고되고, 1998. 8. 18. 고소인의 위 간통 무혐의결정에 대한 항고에 관하여 서울고등검찰청의 재기수사명령이 있자, 이에 검사는 피고인들의 간통에 관하여 재수사를 한 후 1999. 1. 12. 이 사건 공소를 제기한 사실을 알 수 있다.
검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있으나(대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결 참조), 이 사건 공소제기에 이르게 된 위와 같은 사정만으로는 검사의 이 사건 공소제기가 자의적인 공소권 행사로서 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈한 것이라고 볼 수 없다.
 따라서 이 사건 공소제기가 공소권 남용에 해당한다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
 3. 채증법칙 위반 여부에 관하여
 원심은, 제1심 제2회 공판조서 중 피고인들의 일부 진술기재, 제1심 제3회 공판조서 중 증인 고소인의 진술기재, 원심의 녹음테이프 검증조서의 기재, 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 각 일부 진술기재(고소인 진술부분 포함), 검사 작성의 피고인들 및 고소인에 대한 각 진술조서의 각 일부 진술기재, 피고인 1작성의 진술서의 일부 기재 등을 종합하여, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 비추어 보면 피고인들에 대한 이 사건 간통 범죄사실을 유죄로 인정하기에 충분하다고 판단하였다.
 그러나 통신비밀보호법은 누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열 또는 전기통신의 감청을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못하고(제3조 본문), 이에 위반하여 불법검열에 의하여 취득한 우편물이나 그 내용 및 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없고(제4조), 누구든지 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취할 수 없고(제14조 제1항), 이에 의한 녹음 또는 청취에 관하여 위 제4조의 규정을 적용한다(제14조 제2항)고 각 규정하고 있는바, 원심의 녹음테이프 검증조서의 기재에 의하면 그 중 1996. 11. 8. 피고인 1과 무속인 간의 대화를 녹음한 부분은 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음한 것이므로 위 법 제14조 제2항 및 제4조의 규정에 의하여 그 증거능력이 없고, 1996. 11. 11.부터 같은 달 12일까지 사이의 피고인들간의 전화통화를 녹음한 부분은 피고인 2의 동의없이 불법감청한 것이므로 위 법 제4조에 의하여 그 증거능력이 없다 할 것이다.
또한, 원심의 위 녹음테이프 검증조서의 기재에 의하면 그 중 1996. 11. 11.부터 같은 달 12일까지 사이에 고소인이 피고인 1과의 대화를 녹음한 부분은 타인간의 대화를 녹음한 것이 아니므로 위 법 제14조의 적용을 받지는 않지만, 그 녹음테이프에 대하여 실시한 검증의 내용은 녹음테이프에 녹음된 대화의 내용이 검증조서에 첨부된 녹취서에 기재된 내용과 같다는 것에 불과하여 증거자료가 되는 것은 여전히 녹음테이프에 녹음된 대화의 내용이라 할 것인바, 그 중 위 피고인의 진술내용은 실질적으로 형사소송법 제311조, 제312조 규정 이외에 위 피고인의 진술을 기재한 서류와 다를 바 없으므로, 위 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상 그 녹음테이프 검증조서의 기재 중 위 피고인의 진술내용을 증거로 사용하기 위해서는 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 그 작성자인 고소인의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 위 피고인의 진술내용이 위 피고인이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점이 증명되고 그 진술이 특히, 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것으로 인정되어야 할 것임에도 위 녹음테이프의 녹음된 위 피고인의 진술내용이 위 피고인이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점에 관한 고소인의 공판준비 또는 공판기일에서의 아무런 진술이 없으므로, 이 또한 그 증거능력이 없다 할 것이다. 
 한편, 고소인의 제1심 법정에서의 진술과 검사 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 중 고소인의 진술기재 및 고소인에 대한 각 진술조서의 기재 중에는 피고인들의 진술을 내용으로 하는 전문진술 내지 그 전문진술을 기재한 부분이 포함되어 있으나, 피고인 아닌 자의 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 형사소송법 제316조 제1항의 규정에 따라 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에는 이를 증거로 할 수 있고, 그 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 내지 제314조의 규정에 의하여 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 나아가 형사소송법 제316조 제1항의 규정에 따른 위와 같은 조건을 갖춘 때에는 증거능력을 인정하여야 할 것이며(대법원 2000. 9. 8. 선고 99도4814 판결 참조), 여기서 '그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'라 함은 그 진술을 하였다는 것에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리키는바(대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결 참조), 기록에 나타난 피고인들의 진술 경위와 고소인의 청취 경위 및 그 진술 내용 등에 비추어 보면, 피고인들이 위 진술을 하였다는 것에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술에 신빙성이나 임의성도 있다고 보여지므로, 위 부분은 그 증거능력이 있다 할 것이다.
 그렇다면 원심이 유죄의 증거로 채용한 증거들 중 위 녹음테이프 검증조서의 기재는 증거능력이 없어 이를 증거로 사용할 수 없으나, 그 나머지 증거들은 증거능력이 있으므로, 이를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시 사실 중 위 녹음테이프 검증조서의 기재에 의하여 인정된 원심판결문 제6면 13행부터 제7면 9행까지의 부분과 제8면 4행부터 8행까지의 부분을 제외한 나머지 사실을 인정한 것은 수긍이 가고, 그것만에 의하여도 피고인들에 대한 판시 각 간통 범죄사실을 인정하기에 충분하다고 보여지므로 원심이 피고인들에 대한 판시 각 간통의 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하여, 원심의 위와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미치지 아니한 것이라 할 것이고, 결국 원심판결에는 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
 4. 결 론
 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 각 구금일수 중 일부를 각 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤

[1] 형사소송법 제230조 제1항 소정의 '범인을 알게 된 날'의 의미
[2] 고소인으로서는 처의 상간자에 대한 강간 고소사건에 대한 검찰의 무혐의결정이 있은 때 비로소 처와 상간자 간의 간통사실을 알았다고 봄이 상당하다는 이유로, 그 때로부터 고소기간을 기산하여야 한다고 본 사례
[3] 검사의 공소권 행사가 공소권의 남용에 해당하기 위한 요건
[4] 간통 고소사건에 있어 상간자들의 강간 주장으로 간통에 대한 무혐의결정 및 강간죄에 대한 공소제기가 있은 후 강간 고소취소와 그로 인한 강간죄에 대한 공소기각 판결이 있게 되자 고소인이 그 무혐의결정에 대하여 항고를 하여 간통에 관한 재수사가 이루어져 상간자들에 대한 간통죄의 공소가 제기된 경우, 공소권의 남용에 해당하지 않는다고 한 사례
[5] 수사기관이 아닌 사인이 비밀녹음한 녹음테이프에 대한 검증조서의 증거능력
[6] 피고인의 진술을 내용으로 하는 전문진술 또는 그 전문진술을 기재한 조서의 증거능력을 인정하기 위한 요건 및 형사소송법 제316조 제1항 소정의 '그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'의 의미

[1] 형사소송법 제230조 제1항 본문은 "친고죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못한다."고 규정하고 있는바, 여기서 범인을 알게 된다 함은 통상인의 입장에서 보아 고소권자가 고소를 할 수 있을 정도로 범죄사실과 범인을 아는 것을 의미하고, 범죄사실을 안다는 것은 고소권자가 친고죄에 해당하는 범죄의 피해가 있었다는 사실관계에 관하여 확정적인 인식이 있음을 말한다.
[2] 고소인이 처와 상간자 간에 성관계가 있었다는 사실을 알게 되었으나 처가 상간자와의 성관계는 강간에 의한 것이라고 주장하며 상간자를 강간죄로 고소하였고 이에 대하여 검찰에서 무혐의결정이 나자 이들을 간통죄로 고소한 경우, 고소인으로서는 그 강간 고소사건에 대한 검찰의 무혐의결정이 있은 때 비로소 처와 상간자 간의 간통사실을 알았다고 봄이 상당하므로, 그 때로부터 고소기간을 기산하여야 한다고 본 사례.
[3] 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있다.
[4] 간통 고소사건에 있어 상간자들의 강간 주장으로 간통에 대한 무혐의결정 및 강간죄에 대한 공소제기가 있은 후 강간 고소취소와 그로 인한 강간죄에 대한 공소기각 판결이 있게 되자 고소인이 그 무혐의결정에 대하여 항고를 하여 간통에 관한 재수사가 이루어져 상간자들에 대한 간통죄의 공소가 제기된 경우, 공소권의 남용에 해당하지 않는다고 한 사례.
[5] 통신비밀보호법은 누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열 또는 전기통신의 감청을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못하고(제3조 본문), 이에 위반하여 불법검열에 의하여 취득한 우편물이나 그 내용 및 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없고(제4조), 누구든지 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취할 수 없고(제14조 제1항), 이에 의한 녹음 또는 청취에 관하여 위 제4조의 규정을 적용한다(제14조 제2항)고 각 규정하고 있는바, 녹음테이프 검증조서의 기재 중 피고인과 공소외인 간의 대화를 녹음한 부분은 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음한 것이므로 위 법 제14조 제2항 및 제4조의 규정에 의하여 그 증거능력이 없고, 피고인들 간의 전화통화를 녹음한 부분은 피고인의 동의없이 불법감청한 것이므로 위 법 제4조에 의하여 그 증거능력이 없다. 또한, 녹음테이프 검증조서의 기재 중 고소인이 피고인과의 대화를 녹음한 부분은 타인간의 대화를 녹음한 것이 아니므로 위 법 제14조의 적용을 받지는 않지만, 그 녹음테이프에 대하여 실시한 검증의 내용은 녹음테이프에 녹음된 대화의 내용이 검증조서에 첨부된 녹취서에 기재된 내용과 같다는 것에 불과하여 증거자료가 되는 것은 여전히 녹음테이프에 녹음된 대화의 내용이라 할 것인바, 그 중 피고인의 진술내용은 실질적으로 형사소송법 제311조, 제312조 규정 이외에 피고인의 진술을 기재한 서류와 다를 바 없으므로, 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상 그 녹음테이프 검증조서의 기재 중 피고인의 진술내용을 증거로 사용하기 위해서는 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 그 작성자인 고소인의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술내용이 피고인이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것으로 인정되어야 한다.
[6] 피고인 아닌 자의 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 형사소송법 제316조 제1항의 규정에 따라 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에는 이를 증거로 할 수 있고, 그 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 내지 제314조의 규정에 의하여 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 나아가 형사소송법 제316조 제1항의 규정에 따른 위와 같은 조건을 갖춘 때에는 증거능력을 인정하여야 할 것이며, 여기서 '그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때'라 함은 그 진술을 하였다는 것에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다.