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향토예비군설치법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1978.10.10 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【원 판 결】 서울형사지방법원 78.7.18. 선고 78노3483 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다.
향토예비군설치법시행령 제13조 제 2 항에서 말하는 「소집일 7일전」까지를 정함은형사소송법 제66조의 기간계산방법을 역산 준용할 경우이므로 소집일 전일을 기산일로 하여 거꾸로 계산하여 7일이 말일이 되고 그날의 오전 0시에 7일의 기간이 만료한다고 해석되니 따라서 늦어도 7일의 전날 자정까지를 가리킨다고 하여야 된다 할 것이다.
 본건에 있어서 '77.5.13. 이 교육훈련일이라는 것이니 소집일 7일전까지는 위 역산계산방법으로 쳐서 '77.5.5. 자정까지라고 하겠다.
 따라서 위 통지서를 '77.5.6.에 받은 사실을 인정한 원심이 위 견해에 따라 적법한 소집통지서의 전달이라고 할 수 없다는 취지로 한 단정은 옳고, 이와반대의 견해에서 5. 6.을 소집일(13일) 7일전으로 보아야 한다는 논지는 채용할 길이 없다.
 논지는 이유없다.
 이러므로 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원

향토예비군설치법시행령 제13조 제 2 항의 “소집일 7일전”이라 함은 소집일 전일을 기산일로 하여 거꾸로 계산하여 7일이 말일이 되고 그날의 오전 0시에 7일의 기간이 만료한다고 해석된다.
공무집행방해 (형사, 대법원)
공포일: 1978.10.10 / 시행일:

【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 검사
【원심판결】 전주지방법원 1978.7.6. 선고 78노299 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유를 본다.
 원심에 의하면 그 판시와 같은 인정사실에 의하여 본건의 경우 교통경찰관 공소외인이 도로교통법 위반을 단속함에 있어서 자기의 신분을 밝히고, 운전수의 소속·성명을 확인한 후 본건 정차금지 지점에서의 정차여부에 관한 조사를 하여야 함에도 정차여부의 확인도 하지 아니한 채 피고인에게 욕설과 폭행을 가한 것은 적법한 공무집행을 한 것이라 볼 수 없다 할 것이고 달리 피고인이 정당한 공무집행을 방해하였다고 인정할만한 증거가 없다하여 무죄를. 선고 하였는 바, 원심거시증거 및 일건기록에 의하여 살펴보면 도로교통법 위반 단속경찰관인 공소외인이 피고인의 금지구역에서의 정차를 한 사실여부를 확인하지도 아니한 채 서행중인 피고인 차를 정차시켜 정차금지구역에서 정차하였다고 욕설과 폭행을 한 사실을 인정한 원심의 조처는 긍정된 바로서 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다할 수 없고, 사실이 그와 같다면 본건에 있어서의 교통경찰관인 공소외인의 행위는 공무원이 그 권한에 속하는 사항에 관하여 법령에 정한 방식에 따라 그 직무를 집행하는 경우에 해당된다고 보기 어렵다 할 것이고, 달리 서행중인 피고인 차를 정차시킨 행위가 일응 공무원의 적법한 직무집행행위였다고 시인케 하는 자료도 없으므로 위 공소외인의 행위는 형법 제136조 소정의 공무집행에 해당되는 행위로는 볼 수 없다 할 것이니 (대법원 1961.8.26. 선고 60형상852 판결 참조) 이와 같은 취지에서 한 원심의 판단조처는 정당하다 할 것이고, 이와 배치되는 사실 및 견해에 선 논지는 이유없다. 
 그러므로 상고를 기각하기로 하고 형사소송법 제390조에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관 주재황(재판장) 양병호 임항준 라길조

교통경찰관이 서행중인 차를 정차시켜 정차여부의 확인도 하지 아니한 채 정차금지구역에서 정차하였다고 욕설과 폭행을 한 행위는 공무원이 그 권한에 속하는 사항에 관하여 법령에 정한 방식에 따라 그 직무를 집행하는 경우에 해당된다고 보기 어렵다.
침사자격존재확인 (일반행정, 대법원)
공포일: 1978.10.10 / 시행일:

【원고, 상고인】 신웅균 외 2인
【피고, 피상고인】 대한민국 법률상대표자 법무부장관 이선중 소송수행자 최정진 홍성표
【원 판 결】 서울고등법원 1978.5.9. 선고 77구408 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 원고들의 각 상고이유를 함께 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 원판시의료법(1973.2.16. 법률 제2533호) 제59조에 의하여 위 의료법 시행전에 종전의 규정에 의하여 자격을 인정받은 침사등 의료유사업자는 현재에도 그 시술행위를 할 수 있는 자격이 인정되고 있으나 한편같은 법 제 2 조에 의하면 의료인이라 함은 보건사회부장관의 면허를 받은 의사, 치과의사, 한의사, 조산원 및 간호원을 말하며같은 법 제30조 제 3 항에 의하면 의료인이 의료기관을 개설하고자 할 때에는 보건사회부령의 정하는 바에 의하여 도지사에게 신고하여야 하며같은 법 제60조에 의하면 이 법중 의료인과 의료기관에 관한 규정은 의료유사업자에 준용하되 의료인은 의료유사업자로, 면허는 자격으로, 면허증은 자격증으로, 의료기관은 시술소로 하며같은 법 부칙 제 7 조(이 규정은 현재까지 개정되지 아니 하였다)에 의하면제59조에 의한 의료유사업자는 보건사회부령이 정하는 바에 의하여 6월내에 그 면허증 또는 자격증을 갱신하여야 하며 이 기간이 경과한 후에는 종전의 자격증 또는 면허증은 이를 사용하지 못한다고 각 규정하고 있으므로 종전의 규정에 의하여 침사면허 또는 자격을 취득한 자는 현행 의료법에 의한 면허증 또는 자격증을 소지하지 아니하면 시술소를 개설할 수 없게 되어 있는 바, 본건 소의 변론종결일 현재로 이미같은 법 부칙 제 7 조 소정의 면허증 또는 자격증 갱신기간이 경과하였으므로(을 제 1 호증의 1, 2 기재에 의하면 원고들이 위 갱신기간내에 발급받은 침사자격증은 취소되었다) 가사 원고들에게 종전의 규정에 의한 침사자격이 있음을 판결에 의하여 확인받는다 하더라도 위 부칙의규정에 의하여 시술소를 개설할 수 있는 신규면허증 또는 자격증의 갱신교부를 받을 수 없게 되었고 달리 원고들의 침사자격존재 확인에 의하여 어떠한 법률적 효과가 발생되는지에 관하여 아무런 주장·입증도 없으므로 본건 소는 소의 이익이 없는 부적법한 것이라고 하여 이를 각하하였다.
 살피건대 원판시의료법 제59조 제 1 항에 해당하는개정의료법 (1975.12.31. 법률 제2862호) 제60조 제 1 항에 의하면 「이 법 시행전에 종전의 규정에 의하여 자격을 받은 접골사, 침사, 구사, (이하 의료유사업자라 한다)는제25조의 규정에 불구하고 그 시술소에서 시술행위를 업으로 할 수 있다」고 규정하여종전의 규정에 의한 유자격 의료유사업자는 계속 그 시술행위를 할 수 있도록 보장하고 있으므로같은 법 부칙 제 7 조의 규정은 위와같은 자격있는 자이면그 자격있음을 증명하는 자격증갱신을 할 수 있음을 규정한 것이라고 볼 것일 뿐 침술등의 영업을 개시함에 필요한 면허증을 소지하여야만 자격증의 갱신교부신청을 할 수 있도록 제한하고 있는 규정이라고는 할 수 없고 (대법원 1977.8.23. 선고 76누315 판결 참조) 위와 같은 자격있는 자가동법 부칙 제 7 조 소정의 면허증 또는 자격증갱신기간을 경과하였다 하더라도 그 경우에는 종전의 면허증 또는 자격증을 사용하지 못하게 될뿐, 그 자격 자체에는 아무런 영향이 없다고 할 것이고 따라서 그 자격이 있는 이상 위 6월이 경과한 후라 하더라도 그 면허증 또는 자격증의 재교부를 받을 수 없다고는 할 수 없다 할 것이니 그렇다면위 법 부칙 제 7 조 소정의 면허증 또는 자격증갱신기간이 경과한 원심변론종결일 현재에 있어서도 원고들이 종전의 규정에 의한 침사자격있는 자들로 확인된다면 그 자격의 존부불명으로 인한 불안이 제거될 수 있게 될 뿐만 아니라 더구나 피고는 원고들의 위와 같은침사자격을 다투고 있는 본건에있어서 원고들은 피고에 대하여 위 침사자격이 있는 자임의 확인을 구할 법률상의 이익이 있다고 할 것임에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 본건 소의 이익이 없다고 단정하였음은의료법 부칙 제 7 조의 법리와 침사자격존재확인의 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 논지는 이유있다.
 따라서 원판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥

종전규정에 의한 유자격의료유사업자인 침사등이의료법부칙 제 7 조 소정의 면허증 또는 자격증갱신기간을 경과하여 종전의 면허증 또는 자격증을 사용하지 못하게 된 경우에는 그 자격 자체에는 아무런 영향이 없다고 할 것 이므로 위 갱신기간이 경과하여도 침사격존재확인을 구할 법률상의 이익이 있다.
국회의원선거법위반·명예훼손 (형사, 대법원)
공포일: 1978.10.10 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 한승헌
【원 판 결】 서울고등법원 74.6.28. 선고 73노886 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고에 즈음하여 직권으로 살피건대,국회의원선거법 제64조(허위방송의 금지)에서 허위방송을 금지하는 기간을 어찌 볼 것이냐는 결국 해석의 문제로 돌아가는 바, 동조가 동법 제 6 장 선거운동속에 있어 선거운동과 관련된 규정이 아닐 수 없다고 볼 조문의 위치와 그의 명문취지 및 동법 중 관계조문과를 헤아려보면, 동조에서 말하는 후보자와 선거에 관한 경우에 전자에 대한 금지기간은 입후보등록 후 선거전일까지, 후자에 있어서는 선거일 공고후 선거전일까지라고 해석하여야 할 것이다.
 왜냐하면 입후보등록없이 후보자를 생각할 수 없으며, 당해 선거의 특정없이 선거에 관한 허위방송이란 관념할 수 없으며 선거는 선거일의 공고로 특정된다고 하겠으며, 선거에 영향을 줄 위반활동을 선거일전일까지 마감하여 고려하는 국회의원선거법의 원칙에 비추어 그 와같이 해석하여야 될 것이다.
 그런데 당원의 현저한 사실에 따르면 이 사건에서 문제가 된 제 9 대 국회의원선거의 실시는 '73.2.27이요, 이를 공고한 것은 '73.2.9.인데, 피고인이 공소범행사실인 허위사실을 원설시 방송망을 통하여 방송케한 날짜는 '73.1.31.이라는 원판결 인정이다.
 그렇다면 위 방송이 있는 날은 당해 선거일이 공고를 보기 전임이 역수상 분명하니 설사 그 내용이 허위였다고 하여도국회의원선거법 제64조의 규제대상이 된다고 인정키 어렵거늘, 원판결이 이를위 64조에 저촉된 것으로 단정하였음은 허위방송의 금지의 법리를 오해한 위법으로 결과에 영향을 준 위법을 남겼다고 하겠으니 원판결은 파기를 못 면한다.
 그러므로 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원

국회의원선거법 제64조의 허위방송을 금지하는 기간은 후보자에 대하여는 입후보등록후 선거전일까지이고 선거에 관한 경우에 있어서는 선거일공고 후 선거일 전일까지라고 해석하여야 할 것이다.
살인미수피고사건 (형사, 대구고등법원)
공포일: 1978.10.05 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사 및 피고인
【원심판결】제1심 대구지방법원(78고합35 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인을 징역 10월에 처한다.
 원심판결선고전의 구금일수중 120일을 위 형에 산입한다.

【이 유】 검사의 항소이유 제1점은, 원심은 이사건 공소사실의 전단부인 피고인이 떡과 환타에 농약을 섞었다는 부분에 관하여 이유에서 별도로 무죄를 선고하였으나 증인 B의 경찰이래 원심법정에서의 각 진술에 의하면 이를 인정할 수 있음에도 불구하고 채증법칙을 어기고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 그릇 인정하므로써 판결에 영향을 미쳤다는 것이고, 동 제2점의 요지는, 원심의 양형은 너무 가벼워서 부당하다는데에 있으며, 변호인의 항소이유 제1점은, 피고인은 이사건 피해자를 살해할 의사없이 단순히 놀라게 할 의사로서 좀약을 한약탕에 탔을 뿐이고 그 좀약은 인체에 전혀 유해하지도 아니하므로 피고인에게 살인미수죄로 의율할 수 없는데도 불구하고 원심은 사실을 그릇 인정하여 살인미수죄로 처단하므로써 판결에 영향을 미쳤다는 것이고, 동 제2점은, 그렇지 않다 하더라도 원심의 양형은 지나치게 무거워서 부당하다는데에 있다.
 먼저 직권으로 살피건대, 이사건 공소장의 적용법조와 공소사실의 각 기재 및 검사가 당심법정에서 설명한 바에 의하면 위 공소사실의 전단부인 피고인이 시루떡과 환타에 농약을 넣었다는 부분은 그 후단부분인 피고인이 이건 피해자를 살해하기 위하여 한약탕에 농약인 "비·티·씨"를 탔다는 부분에 대한 그 범의를 명백히 하고 범의의 계속적 표동을 나타내기 위한 정상적 기술이었음이 분명한데도 불구하고 원심은 시루떡과 환타에도 농약을 넣었다는 부분에 관하여 별도로 판결이유에서 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고하였음은 필시 본건 공소장기재에 관한 법리를 오해한 것이 아니면 공판심리의 범위를 잘못 이해함으로써 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 원심판결은 다른 항소이유들에 관한 판단을 거칠 필요없이 파기를 면할 수 없다 할 것이다.
 따라서 당원은형사소송법 제364조 제2항,제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 판결한다.
 범죄사실
 피고인은 공소외 C(41세, 피해자 D의 처)과 정교를 하고 위 C와 정교를 계속하기 위하여는 위 피해자 D를 살해하는 것이 편하다는 생각하에 동인을 살해할 것을 마음먹고 1977.12.5. 15:00경 경북 선산군 E소재 피고인의 집마루에서 위 피해자를 불러 시루떡 3조각과 인절미 한조각에 살충제인 농약 "비 티씨"를 혼합하여 먹게 하고 같은달 9.21:00경 위 F소재 위 피해자의 집 사랑방에서 환타 1잔에 위와 같은 농약을 혼합하여 동인에게 이를 마시게 하였으나 그가 전치 10일간의 급성위장염을 일으킴에 그치자 범의 계속하여 같은달 11. 11:00경 위 피해자의 집 뜰에서 동 피해자가 복용할 한약탕관에 위와 같은 농약을 반숫가락 정도 넣어서 동인에게 이를 먹여 살해코져 하였으나 마침 그 무렵 동인의 4촌 동생인 피해자 G (45세)가 그날 21:00경 위 D의 큰방에서 위 한약을 1숫가락정도 시음을 하고 약40분후에 복통과 구토를 일으켜 동인으로 하여금 급성위장염으로 약 1주일간의 치료를 요하는 상해를 입혔을 뿐 살해의 목적을 달하지 못하고 미수에 그친 것이다.
 증거관계
 당원이 인정하는 증거의 요지는, 원심판결의 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다.
 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는형법 제254조,제250조 제1항에 해당하는 바, 소정형중 유기징역형을 선택하고 피고인의 이건 범행은 미수에 그쳤으므로같은법 제25조 제2항,제55조 제1항 제3호에 의하여 법률상 감경을 하고 피고인은 이건 범행후 즉시 책임있는 수사관서에 자수하였으므로 같은법제52조 제1항, 제55조 제1항 제3호에 의하여 자수감경을 하여 피고인은 초범으로서 여러 가지 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 같은법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 10월에 처하고같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 120일을 위 형에 산입하는 것이다.
 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 박돈식(재판장) 조열래 조무제

이사건 공소장의 적용법조와 공소사실의 각 기재 및 검사가 당법정에서 석명한 바에 의하면 위 공소사실의 전단부인 피고인이 시루떡과 환타에 농약을 넣었다는 부분은 그 후단부요인 피고인이 이건 피해자를 살해하기 위하여 한약탕에 농약인 비·티·씨를 탓다는 부분에 대한 범의를 명확히 하고 범의의 계속적 표동을 나타내기 위한 정상적 기술이었음이 분명함에도 불구하고 원심은 시루떡과 환타에도 농약을 넣었다는 부분에 관하여 별도로 판결이유에서 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고하였음은 필시 공소장기재에 관한 법리를 오해한 것이 아니면 공판심리의 범위를 잘못 이해한 것이다.
간통살인피고사건 (형사, 서울고등법원)
공포일: 1978.10.05 / 시행일:

【피 고 인】 
【항 소 인】 검사 및 피고인들
【원심판결】제1심 서울지방법원 의정부지원(78고합14 판결)
【주 문】
 원심판결을 파기한다.
 피고인 A를 사형에, 같은 B를 징역 15년에 각 처한다.
 피고인 B에 대하여 원심판결선고전의 구금일수중 115일을 위 본형에 산입한다.
 피고인들에 관한 각 간통의 점에 대한 공소는 이를 각 기각한다.

【이 유】 피고인들 및 그들 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인 B는 상피고인 A가 그의 남편인 피해자 C를 살해함에 있어서, 같은 피고인과 공모한 사실이 없어 같은 피고인은 이사건 공소범죄사실중 살인의 점에 관하여는 그와 같은 일을 저지른 일이 없는데 원심이 같은 피고인에 대하여 그점에 관하여도 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있다는 것이고 둘째로, 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 검사의 피고인 B에 대한 항소이유의 요지는 원심이 같은 피고인에 대하여 선고한 형량이 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
 그러므로 먼저 피고인 B 및 그의 변호인의 항소이유 첫째점에 관하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 채택한 여러 증거들을 이 사건 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 같은 B에 대한 위 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 일건 기록을 살펴보아도 달리 원심의 사실인정 과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으므로 이 점에 관한 같은 피고인의 항소는 받아들일 수 없는 것이며, 다음 직권으로 살피건대, 이사건 공소사실중 피고인들은 상대방이 각 배우자 있는 것을 알면서 1977.7.중순 일자불상경부터 1978.1.16.까지 사이에 도합 12회 간통하였다는 점에 관하여는 간통죄에 있어서의 필요적 요건인 배우자의 고소로서, 기록에 의하면 이사건 피해자인 C의 장남인 D가 위 간통사실에 대한 고소를 하고 있어서(기록 208정) 이는형사소송법 제225조 2항에 의한 고소로 볼 수 있는 바이나, 같은 D는 피고인 A의 장남인 것이 기록에 의하여 또한 명백한 바이므로, 이는 직계존속에 대한 고소로서같은법 제224조에 저촉되어 그 효력이 없다 할 것이며 그밖의 적법한 고소가 없으므로, 이사건 간통죄에 대한 공소는 고소가 있어야 죄를 논할 사건에 대하여 적법한 고소가 없이 공소가 제기되어 결국 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 할 것인데 원심은 이를 간과하고, 그점에 대하여도 같은 피고인들을 모두 유죄로 인정하여, 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 이 점에 있어서 원심판결은 파기를 면치 못한다 할 것이므로 나머지 점에 관한 항소이유를 판단할 필요없이같은법 제364조 2항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결한다.
 범죄사실
 피고인들은 상대방이 각 배우자 있는 것을 알면서 1977.7.중순경부터 1978.1.16.까지 사이에 동리 근처 여인숙과 뒷산 볏짚가리등에서 도합 12회에 걸쳐 각 간음을 한 일이 있었는 바, 이같은 사실이 동리 사람들에게 점차 알려지고 1977.12.초순경에는 피고인 A의 남편인 피해자 C에게도 알려져서 동인은 매일같이 음주하고 피고인 A를 흉기등으로 구타하는 일이 생기자 같은 피고인은 남편인 C를 살해하기로 마음먹고 같은 피고인 B도 이에 동의하여 같은 피고인들은 1978.1.12. 19:00경 E 소재 F소유의 빈 헛간에서 위 C에게 청산가리를 술에 타서 먹인 후 그 시체를 부엌바닥에 묻어두었다가 나중에 처리하자는등 그 살해의 방법 및 시체처리에 대해 모의하는등 동인을 살해하기로 상호 공모하고, 같은해 1.20.13:30경 피고인 A의 주거인 같은 C의 집에서 같은 피고인은 같은 C를 위해서 모의한대로 살해할 것을 결의하고 마침 같은 C가 그날 잡아온 물고기를 안주로 하여 동인에게 막걸리를 대접하는 양 속이고, 그 집 부엌에서 미리 사다 놓은 막걸리를 주전자에 넣고 미리 준비하여 놓은 그집 방 케비ㄴ 위에 있던 청산가리를 섞은 후, 나물국 냄비와 함께 위 술주전자와 빈 대접을 가지고 방으로 들어가서 위 주전자의 술을 대접에 부어서 이를 위 C에게 주어 동인으로 하여금 위 청산가리가 섞인 술을 모르고 먹게 하여 동인으로 하여금 그 즉시 현장에서 청산염중독으로 인한 호흡 및 심장마비로 사망하게 하여서 동인을 살해한 것이다.
 증거의 요지
 당원이 적시하는 위 범죄사실에 대한 증거의 요지는 원심판결의 그 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 적용법조
 피고인들의 판시소위는형법 제250조 1항,제30조에 해당하는 바, 피고인들의 이사건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행후의 정황등 참작할 때 소정형중 피고인 A에 대하여는 사형을 선택하여 사형에, 같은 B에 대하여는 유기징역을 선택한 후 그 형기범위내에서 징역 15년에 각 처하고, 같은 피고인에 대하여는같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 115일을 위 징역형에 산입한다.
 공소기각의 점
 피고인들에 대한 공소사실중 피고인들은 각 상대방이 배우자 있는 것을 알면서 (1) 1977.7. 중순 일자불상경 (2) 같은해 7.30. 10:00경 (3) 같은해 8.10. 10:30경 (4) 같은해 8.15. 10:30경 각 강원 철원군 G 소재 H여인숙 4호실에서 (5) 같은해 10.초순 일자불상 19:00경 (6) 같은해 10.10. 19:00경 (7) 같은해 10.14. 19:00경 (8) 같은해 10.17. 19:00경 각 E 소재 뒷산 볏짚가리에서 (9) 같은해 12.10. 11:00경 (10) 같은해 12.20. 11:00경 (11) 같은해 12.23. 22:00경 (12) 1978.1.16. 11:00경 각 E 소재 I여인숙 호실미상의 방에서, 각 1회씩 간음하여 각 간통을 하였다는 점에 관하여는 앞의 항소이유를 판단할 때 설시한 바와 같은 이유로서 이에 필요한 적법한 고소가 없으므로형사소송법 제327조 2호에 의하여 그 부분에 관한 공소를 기각하는 것이다.
 이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다.

판사 김달식(재판장) 남용희 김성만

상간자중 일방배우자가 사망한 경우 그 피해자의 장남이 한 간통죄에 대한 고소는 형사소송법 제225조 제2항에 의한 고소로 볼 수 있으나 이는 한편 피해자의 배우자 즉 자기의 직계존속에 대한 고소로서 같은법 제224조에 저촉되므로 효력이 없다.
부동산강제경매개시결정이의신청기각결정 (민사, 대법원)
공포일: 1978.09.30 / 시행일:

【재항고인】 소주영
【대 리 인】 변호사 김정두
【원 결 정】 대구지방법원 77.7.21. 자 77라54 결정
【주 문】
 재항고를 기각한다.

【이 유】 재항고대리인의 재항고 이유를 판단한다.
 강제집행에 있어서의 경매개시결정이의신청은민사소송법 제504조의 집행방법에 관한 이의이므로 실체상 이유를 가지고는 이의사유로 할 수 없다함이 당원이 지키는 견해('56.12.27, 4289 민재항56 결정,'61.5.5, 4294민재항13 결정,'62.5.24, 4294민재항455 결정 참조)이므로 이와같은 취의에서 원결정이 재항고인이 주장하는 변제공탁으로 집행채권이 소멸되었다는 사유는 경매개시결정이의사유가 되지 못한다는 취의로 한 판단은 짐짓 옳고, 재항고대리인은본건과 같이가집행선고 있는 종국 판결이 채무 명의로 된 집행절차에서는 청구이의의 소에 의할 수 없으니 불가불 변제공탁으로 집행채권이 소멸된 사유를 개시결정이의사유로 하여야 될 것이라고 주장하며당원 4291.1.30.선고 4290민재항139 결정을 끌어대고 있으나, 당원의 판례의 거의가 확정 판결을 채무명의로 하는 집행의 경우를 다루고 있어 실질상 이유의 주장은 집행이의로 가야 한다고 설시되어 있을 뿐이고, 본건과 같이 가집행선고있는 종국 판결에 의한 집행의 경우는 가집행선고 또는 본안 판결을 변경하는 판결의. 선고(민사소송법 제201조1항)로서 집행력을 재제할 길이 열려 있으니 실체상 이유가 있으면 상소절차에 의하여 주장할 수 있어, 청구이의에 의할 수 없다고 하여도 타개의 방도가 있고, 확정 판결, 가집행선고있는 종국 판결은 서로 채무명의의 종류가 다를 뿐 이로서 강제집행을 할 수 있다는 점에서는 매일반이므로 피차에 있어서 경매개시결정이의사유를 다르게 볼 이유가 없으니논지는 채용할 길이없고 원결정은 짐짓 옳다.
 그리고 논지가 끌어 쓴 실체상 이유로 강제경매개시결정이의신청을 할 수 있다는 취지의당원 4291.1.30. 선고 4290민재항139 결정은 그대로 둘 수 없어 폐기한다.
 이상 이유로 일치한 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.

대법관 민복기(재판장) 이영섭 주재황 김영세 민문기 양병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규 강안희 라길조 김용철 유태흥 정태원

가집행선고 있는 종국 판결에 대하여는 청구이의의 소에 의할 수 없다하여 위 판결이 채무명의로 된 집행절차에서 집행채권이 소멸되었다는 실체상의 사유를 경매개시결정에 대한 이의사유로 할 수 없다.
소유권이전등기말소 (민사, 대법원)
공포일: 1978.09.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 함안윤씨종중 소송대리인 변호사 민동식
【피고, 상고인】 망 윤영무 재산상속인 윤상림 외 5인 피고들 소송대리인 변호사 김찬영
【원 판 결】 서울고등법원 1978.3.10. 선고 75나484 판결
【주 문】
 이 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제 1 점에 대하여 판단한다.
 원심판결이유에 의하면 원심은 그 판시증거들을 취사선택하여, 원고종중에서는 적법하게 소집된 1974.11.23. (음력 10월 10일 시재일)자 총회에서 참석종중원의 일치된 의결로서 본건 원고종중의 대표자 윤광림은 그 대표자로 선정한 것이라는 사실을 인정하고 있는데, 원심이 채택한 증거들을 기록에 의하여 대조검토하면 위 종회는 원고 종중의 관례에 따른 소집절차와 결과방식에 따른 것으로서 적법한 것으로 인정되며, 그 소집절차나 결의방식에 소론과 같은 하자가 있는 것으로는 보여지지 않으므로 원심이 위 윤광림을 원고종중의 적법한 대표자라고 판단하였음은 정당하다 할 것이고, 원심은 한걸음 더 나아가서 원고종중에서는 1971년 음력 3월 3일에 위 윤광림을 원고종중의 대표자로 의결한 바 있었으나 절차상에 하자가 있었던 관계로 위 1974.11.23.자 총회에서 먼저의 의견을 추인한 사실이 있었다고 인정하고 있는데, 설사 이 추인결과가 소론과 같은 이론에서 먼저의 하자가 치유될 수는 없는 것이라고 한다 하더라도 1974.11.23자 종회에서 적법하게 선출된 원고대표자의 자격에는 아무 영향을 미칠 사유가 되지 않는다 할 것이다. 따라서 원심판결이 석명권의 불행사, 종회소집과 결의 내지는 추인에 관한 법리 오해가 있다고 공격될 수는 없다.
 같은 상고이유 제 2 점을 판단한다.
 원심은 그 적시증거들을 종합하여 본건 임야(원심판시 제1, 2목록임야중 피고들은 제 2 목록 임야에 한하여 상고를 제기하고 있으므로 여기에서 본건 임야라고 함은 제 2 목록 임야만을 지칭한다)는 이조 제 9 대 성종대왕이 원고종중에게 하사한 원고종중소유의 토지로서 그 지상에는 원고종중원의 선대 및 그 배우자등의 종중분묘 60여기와 이조시대 종중선조의 국장분묘 2기가 설치되어 있고, 원고종중은 임야사정당시 이사건 부동산소재지에 살고 있던 종중인 망 윤영노에게 명의를 신탁하여 그 명의로 사정을 받았던 것인데, 위 윤영노가 1921.5.27 사망하므로 수호상의 불안을 느끼게 되어 이 신탁을 해제하고 1926.12.13 위 윤영노의 상속인 윤경림 명의로 일단 보존등기를 하였다가 바로 원고종중의 각파에 속하는 원심판시 5인 명의로 다시 그 명의를 신탁하여 소유권이전등기를 경료한 것이라는 사실을 확정하고 있다.
 소론과 같이이조시대의 관습으로서 왕이 토지를 하사하는 경우에는 어느 개인에게 하는 것이지 그가 속하는 종중에 하사하는 경우는 없는 것이 사실이고, 따라서 본건 임야도 원고종중원의 어느 개인이 하사받은 것이지 원고종중이 종중으로서 하사받은 것은 아니라고 한다 하더라도 본건에서 원심은 임야사정당시 본건 부동산을 원고종중이 종중원 윤영노에게 소유명의를 신탁하여 그명의로 사정을 받도록 한 것이라고 인정하므로써 (원심의 검증결과에 의하면이 사정은 1917.10.5자임을 알 수 있다) 사정에 의한 원고종중소유를 확정하고있을 뿐만 아니라, 성종대왕은 약 500년 전의 임금 (1469년부터 1494년까지 재위)이고 원심이 인정한 본건 임야상 분묘설치관계와 그밖의 관리관계등으로 미루어 어느 개인이 하사받았다 하더라도 그간에 종중소유화하였다고 볼 여지도 있는 것이므로, 원심이 본건 임야는 성종대왕으로부터 원고 종중이 하사받은 것이라고 설시하고 있다해서 그 사실만으로서 이른바 사패지지에 관한 법리오해나 그 심리를 다하지 아니한 것이라고 공격될 사유는 되지 못한다 할 것이다.
 그리고 피고들은 본건 임야의 명의수탁자였던 위 5인의 후손 내지는 그 권리승계자들로서 소론이 지적한 본건 임야에 관한 등기필권리증등 서류를 소지할 수도 있는 지위에 있으므로 피고들이 이들 문서를 소지하고 있다고해서 본건 임야가 원고종중소유가 아니라고 단정될 수는 없으며 원심이 본건 사실인정의 자료로 삼고 있는 증인들의 증언이 소론과 같이 규격에 박힌 막연한 증언으로서 증거로 할 수 없는 것들이라고 단정될 수도 없다.
 이점 논지는 요컨데 원심에 의하여 배척된 증거들을 내세우면서 본건 임야가 위 5인의 개인재산 내지 원고종중을 이루고 있는 여러종파중 위 5인이 속하는 축산파, 공주파, 광나루파의 종파재산이라고 주장하므로써 증거의 취사와 사실인정에 관한 원심의 전권을 비의하는 것이 되어 채용할 수가 없다.
 그러므로 이 상고는 그 이유없다하여 이를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 이영섭 김윤행 김용철

이조시대 관습으로서 왕이 토지를 하사하는 경우에는 어느 개인에게 하는 것이지 그가 속하는 종중에 하사하는 경우는 없는 것이 사실이고 따라서 어느 개인이 하사받았다 하더라도 원심이 성종대왕으로부터 종중이 하사받은 것이라고 설시한 경우에 그간에 종중소유화 하였다고 볼 여지도 있는 것이므로 그 사실만으로써 이른바 사패지지(賜牌之地)에 관한 법리오해가 있는 것은 아니다.
등록세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1978.09.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 미진물산주식회사 소송대리인 변호사 전정구
【피고, 피상고인】 남산세무서장 소송수행자 오덕표, 이덕수, 조구희
【원 판 결】 서울고등법원 1978.3.21. 선고 77구304 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 상고이유 제 1 점에 대하여,
 원판결 이유에 의하면 원심은 그 채택증거에 의하여 원고회사는 본점을 본건 부동산 건물에 두고 부동산 임대업등을 그 사업목적으로 1975.5.29 설립등기를 마친 법인으로서 그로부터 2일 후인 같은 달 31. 본건 부동산에 인접된 을지로 5가 275의 59로 본점을 이전하였다가 다음달 14. 본건 부동산에 관한 소유권이전등기를 원고명의로 경료한 후 다시 본점을 본건 부동산 건물로 이전한 사실, 원고는 본건 부동산을 취득한 후 극히 일부분인 건물의 7평 부분만을 원고가 사용하고 그 나머지는 모두 타에 임대하여 원고의 사업목적에 공하고 있는 사실등을 인정한 후 원고는 사업 목적의 하나인 부동산 임대업을 영위하기 위하여 본건 부동산을 매수한 다음 법인설립등기일로부터 불과 17일 이내에 그 소유권이전등기를 마치고 그 목적에 따라 이를 타에 임대하고 있음을 알 수 있으므로 위 등기는 원고법인의 설립에 따라 그 목적사업을 위하여 취득한 부동산에 대한 소유권이전등기임이 명백하므로구 등록세법 제 8 조의 2, 1항 2호 소정의 대도시 안에서의 법인의 설립에 따른 부동산 등기에 해당된다고 판단하고 있는 바 기록에 비추어 이를 자세히 검토하여 보아도 원심의 조처를 수긍못할 바아니고 거기에 소론과 같이 원심이 조세법률주의에 위배하여구 등록세법 제 8 조의 2, 1항 2호의 규정을 유추·확대해석한 위법이 있음을 인정할 수 없고 원심판단이 논지가 들고있는 판례와 어긋난다고 보여지지는 아니하므로 논지는 이유없다.
 (2) 상고이유 제 2 점에 대하여,
구 등록세법 제29조 2항 소정의 등록후에 등록세납부부족액을 발견한 경우에 등기소는 대통령령이 정하는 바에 의하여 이를 관할 세무서장에게 통지하도록 규정한 취지는 등기소가 부동산의 등기를 함에 있어 과세표준에 따른 등록세액의 부족여부를 용이하게 발견할 수 있으므로 만약 자진납부하는 등록세액에 부족이 있을 때에는 이를 관할 세무서장에게 통지하므로서 세무당국으로 하여금 부족된 등록세액을 부과할 수 있도록 촉구하자는데 있는 것이지 위와 같은 통지가 등록세를 부과하기 위한 전제요건이 되는 것은 아니라 할 것이므로 위 등록세법의 규정에 따른 등기소로부터의 통지를 받지 아니하고 피고가 본건 부족된 등록세를 부과하였다 하여 그 과세요건을 흠결한 위법한 처분이라고는 말할 수 없다.왜냐하면 일반 부동산등기와는 달리 그 등록세액의 월등한 차이가 있는 본건 부동산등기와 같이 특수한 목적을 가진 소유권이전등기신청이 있는 경우 다만 등기신청사항에 관한 형식적 심사권밖에 없고 그리고 조세의 부과처분권을 가지고 있지 아니한 등기공무원에게 그 특수목적 여하를 실질적으로 심사하여 등록세액의 부족여하를 가려 내어야 한다는 것은 부당하다고 아니할 수 없다. 따라서 원심이 위와 같은 취지에서 원고의 주장을 배척한 조처는 정당하고 논지가 들고있는 판례는 본건에는 적절하지 못하다 할것이어서 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥

구 등록세법 제29조 제 2 항에 의하면 등록후에 등록세납부 부족액을 발견한 경우에는 등기소가 이를 관할 세무서장에게 통지하도록 규정하고 있으나 이는 등록세를 부과하기 위한 전제요건이 되는 것은 아니므로 위 등록세법의 규정에 따른 등기소로부터의 통지를 받지 아니하고 부족된 등록세를 부과하였다 하여 위법하다고 할 수 없다.
업무상과실장물보관 (형사, 대법원)
공포일: 1978.09.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 허규
【원 판 결】 서울형사지방법원 1978.6.16. 선고 78노464 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대한 판단,
 원판결이유에 의하면 원심은 그 채택한 각 증거에 의하여상피고인은 사취한 본건 다이야반지를공소외인에게 부탁하여 그의 명의로 전당잡히기로 하고 피고인이 감정사로 근무하는 단성사 전당포에 이르러공소외인을 회사를 경영하는 자기의 시동생이라고 하면서 수표부도를 막기 위하여 급히 필요하니 위 다이야반지를 전당잡고 금 2,500,000원을 차용하여 달라고 하면서 손에 끼고 있던 위 다이야반지를 빼어준 사실,원심 상피고인은 피고인이두차례에 걸쳐 위 다이야 감정을 하던 도중 어딘가에 전화를 걸어 곧 돈을 준비해 가겠으니 부도처리를 하지 말라고 통화를 하였고피고인이 반지의 출처와 보증서의 소지여부를 물은 즉,박정숙은 동 반지는 혼인할 때 시집에서 사준 것이고 또한 혼인한지는 15년 이상이나 되어 보증서는 분실하였다고 대답한 사실,피고인이 전당물주의 인적사항을 확인하기 위하여원심 상피고인에게 주민등록증 제시를 요구하자 그의 시동생이라는공소외인이 위 다이야 반지를 찾을 사람도 자기이고 또 물건을 찾을 때도 자기가 올 것이니 자기 이름을 적자고 하여 이에 피고인은공소외인이 제시한 주민등록증에 의하여 전당물대장에 그의 주소, 직업, 성명, 주민등록번호, 연령을 적고 특정란에 남ㆍ여가 같이 왔다는 취지로 “남ㆍ녀” 전당물의 표시란에 “다이야반지 2.25”라 기재한 후 그들에게 금 2,500,000원을 인출해 준 사실들을 각 인정하고 위 인정에 저촉되는 각 증거는 이를 배척하고 있는 바 기록에 대조하여 검토하여 보아도 원심의 위 사실확정은 적법하고 원심의 증거의 취사선택에 채증법칙위반의 위법사유를 발견할 수 없고 사실관계가 그와 같다면 피고인은 그 업무상 요구되는 상당한 주의의무를 다한 것이라 할 것이고 더 나아가위 반지소유자라고 하는박정숙의 신원에 관한 사항이나 위 반지의 출처 및 소지경위에 관한위 박정숙의 말의 진부등까지 확인하여야 할 주의의무까지는 없다하겠으므로 같은 취지의 원판결판단은 정당하고 이와 상반된 입장에서 위 원판결의 판단에 업무상과실에 의한 장물취득죄의 법리오해가 있다는 논지 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 강안희

다이야반지의 출처와 보증서의 소지여부에 대하여 혼인할때 시집에서 사준 것이고 또한 혼인한지는 15년 이상이나 되어 보증서는 분실하였다고 대답한 경우, 전당잡는 사람은 전당물의 소유자라고 하는 사람의 전당물의 출처 및 소지경위에 관한 말의 진부까지 확인하여야 할 업무상의 주의의무는 없다.
소유권이전등기말소청구사건 (민사, 대구고등법원)
공포일: 1978.09.26 / 시행일:

【원고, 재심원고 항소인】 최영관
【피고, 재심피고 피항소인】 박영래
【원심판결】제1심 부산지방법원(73가합650 판결)
【주 문】
 재심의 소를 각하한다.
 재심소송비용은 원고(재심원고)의 부담으로 한다.

【재심청구취지】 위 당사자간 대구고등법원 74나256 토지소유권이전등기말소등청구 항소사건에 관하여 위 법원이 1974.10.29. 선고한 판결을 취소한다.
 원판결을 취소한다.
 피고(재심피고)는 원고(재심원고)에게 부산 서구 동대신동 1가 74의 19 대 13평에 관하여 1971.6.25. 부산지방법원 등기접수 제 36662호로 한 소유권이전청구권보전의 가등기 및 1971.9.20. 위 법원 등기접수 제55189호로 한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
 소송 총비용은 피고(재심피고)의 부담으로 한다.
【이 유】 원고(재심원고, 이하 원고라고만 한다)가 피고(재심피고, 이하 피고라고만 한다)를 상대로 부산지방법원 73가합650 사건으로 재심청구취지기재의 가등기 및 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 1974.2.26. 청구기각의 패소판결을 선고 받고서 이에 불복항소하였으나, 1974.10.29. 대구고등법원 74나256 판결(재심대상판결)로 항소기각되고, 이에 다시 불복상고하였으나, 1975.1.6. 그 상고장이 각하됨으로써 재심대상판결인 위 항소심판결이 확정된 사실은 기록상 당원에 현저한 바이다.
 원고는 재심청구취지기재의 대지는 원래 소외 공수련의 소유로서 소외 김계현을 거쳐 원고가 이를 매수한 것인데, 그 등기를 거치기전에 위 공수련의 아들인 소외 진수열이 그 어머니의 인감과 관계서류를 위조하여 위와 같이 피고 앞으로 가등기를 거치고, 다시 같은 방법으로 제소전화해를 하여 그 화해조서에 기하여 소유권 이전등기까지 거친 것이고, 그후 위 진수열은 이로 인하여 사문서 위조, 동해사, 공정증서원본불실기재, 동행사, 사기죄등으로 징역10월의 형을 선고받아 그 형이 확정되었는 바, 재심대상판결은, 첫째로, 위 진수열이 위조한 문서들을 증거로 한 판결들인 을 제2,3호증을 그 증거로 삼고 있으므로, 이는민사소송법 제422조 제1항 제6호의 재심사유에 해당되고 둘째로, 위와 같은 원고 주장사실에 부합되는 증거로 갑 제8호증(진수열의 확인서), 제1심증인 노두용, 김부흥의 각 증언, 제1심법원의 형사사건기록검증결과등이 나와 있음에도 불구하고, 위 을 제2,3호증에 치중한 나머지 위 증거들과 그에 포함된 중요사항에 대한 판단을 하지 아니하였으니, 이는같은법조 제1항 제9호에 해당되고 셋째로, 형사상 처벌받을 위 진수열의 행위로 말미암아 법원은 원고가 아무리 공격방법을 제출하여도 이를 믿지 아니함으로써 결과적으로 원고의 소송상 공격방법의 제출이 방해되었으므로, 이는 같은법조 제1항 제5호에 해당되며 넷째로, 재심대상판결의 기초로 된 민사판결인 을 제2,3호증은 위 진수열에 대한 유죄의 형사판결이 확정됨으로써 그 내용이 사실과 다름이 밝혀졌으므로, 이는 같은법조 제1항 제8호에 해당된다는 취지로 주장하므로 살피건대, 그 제1점은, 민사소송법 제422조 제1항 제6호 소정의 재심사유는 위조 또는 변조된 문서 기타 물건이 재심대상판결의 사실인정자료로 된 경우를 말하는 것이고, 그 위조문서등에 기인하여 작성된 허위내용의 문서가 그 판결의 증거로 된 경우는 이에 포함되지 아니한다고 풀이되는 바, 원고의 주장에 따르더라도 을 제 2,3호증은 그 자체 위조 또는 변조된 문서가 아님이 명백하고 그 제2점은, 재심대상판결(갑 제12호증의 2)에 의하면 원고가 내세우는 증거들을 일일이 배척하고 있음이 그 판결문상 명백하고, 그에 대한 판단을 유탈한 바 없으며 그 제3점은, 결국 을 제2,3호증의 판결들이 소외 진수열의 위조문서에 기하여 이루어진 것으로서 그 기재내용이 허위인데도, 법원이 이를 받아들임으로써 원고가 제출한 공격방법들을 배척한 것이 부당하다는 취지인 바, 이는 공격방어방법의 제출이 방해된 경우라고는 볼 수 없고 단지 법원의 증거취사 내지 사실인정을 비난함에 그치는 것이라 할 것이며 그 제4점은, 위 진수열에 대한 형사판결이 을 제2,3호증의 민사판결들과 그 내용이 상치한다는 것 뿐이고, 위 민사판결자체가 재심 또는 상소등에 의하여 변경된 것이 아님은 그 주장 자체에서 명백하므로, 따라서 원고가 내세우는 위 사유들은 어느 것이나 재심사유가 되지 못한다 할 것이다.
 그렇다면, 이사건 재심의 소는 더 나아가 판단할 것 없이 그 요건을 갖추지 못한 부적법한 것이라 할 것이므로, 이를 각하하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는민사소송법 제95조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최재호(재판장) 송진훈 김선옥

민사소송법 제422조 제1항 제6호 소정의 재심사유는 위조 또는 변조된 문서 기타 물건이 재심대상판결의 사실인정 자료로 된 경우를 말하는 것이고 그 위조문서등에 기인하여 작성된 허위내용의 문서가 그 판결의 증거로 된 경우는 포함되지 아니한다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1978.09.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이봉길
【피고, 상고인】 고창군 소송대리인 변호사 양상렬
【원 판 결】 전주지방법원 1978.6.15. 선고 77나307 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고 소송대리인의 상고 이유 제 3 점을 본다.
국가배상법 제 9 조에 의하면 동법에 의한 손해배상의 소송은 동법에 의한 배상심의회의 배상금 지급의 결정을 거친 후가 아니면 이를 제기할 수 없는 것이나 다만, 배상 결정의 신청이 있은 날로부터 3월을 경과한 때에는 배상금지급의 결정을 거치지 아니하고도 소송을 제기할 수 있다는 취지로 규정되어 있고,같은 법 제10조 및제12조와같은 법 시행령 제 8 조 및제19조의 각 규정을 종합하여 보면 배상결정의 신청은 소정의 양식에 따라 배상신청자의 소재지 또는 배상원인 발생지를 관할하는 심의회에 대하여 이를 하여야 하게 되어있으며, 위와같이 배상결정의 신청을 한 후, 사실심 변론종결시까지 3월이 경과하였다면, 배상금지급의 결정을 거치지 아니하고 한 소송의 제기도 적법한 것이라고 보아야 할 것인 바(본원 1977.5.24. 선고 76다2304 판결 참조) 이 사건에 있어서, 원심판결이유에 의하면, 원고의 이사건 소는 국가배상법의 규정에 따른 전치요건을 갖추지 못한 부적법한 것이라는 취지의 피고의 본안전항변에 대하여 원심은 원고가 1976.10.16. 보상금지급을 신청한 사실을 인정하고, 원심변론종결시까지 3월이 경과하였으니 원고의 이사건 제소는 적법하다는 취지로 판단하여 피고의 위와 같은 본안전항변을 배척하였다.
 그러나 원심이 위와같은 사실을 인정한 자료로서 내세운 갑 제 4 호증(피해보상청구서)를 기록에 의하여 살펴보면, 동 서면은 원고가 1976.10.16.자로 고창군수에게 보낸 서신으로서, 그 내용은 수확이 많은 유신벼라고 하여 당국에서 장려한 볍씨를 2,600평의 농지에 경작하였으나, 추수하고 보니 기대하였던 유신벼가 아니라, 수확이 적은 잡종자 벼이여서, 유신벼보다 수확이 반감될 것이 예상되니예상되는 그 차액을 보상하여 달라는 취지의 진정서임을 엿볼수 있는 바, 그렇다면 위의 서면은 앞에서 설시한 바와 같은 적식의 배상결정의 신청서라고도 볼 수 없을 뿐더러, 국가 배상법의 규정에 따른, 배상심의회에 제출된 것도 아니어서, 이를 들어 원고가 1976.10.16.자로 배상심의회에 배상결정을 신청한 것이라고는 볼 수 없을 것임에도 불구하고 그것이 적법한 배상결정의 신청이였음을 전제로, 원심변론종결시까지는 3월이 경과하였으니,원고의 이사건 제소는 적법하다고 하여 피고의 본안전항변을 배척한 원심판결은 필경 사실을 그릇 인정한 것이 아니면, 국가배상법상의 전치 요건에 관한법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다는 비난을 면하기 어렵다고 보지 않을수 없다(기록에 매어져 있는 전주지구배상심의회 위원장의 사실조회 회보에 의하면 원고는 1978.5.2.에 이 사건 배상결정의 신청서를 78국배 제 8 호로서 동심의회에 제출 접수시켰음을 엿볼 수 있을 뿐이다.
 이점을 지적 논난하는 논지는 이유있고, 원심판결은 나아가 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고도 이점에서 파기되어 마땅하다.
 따라서 원심판결을 파기 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 민문기 강안희 정태원

군수에게 보낸 서신으로서 차액을 보상하여 달라는 취지의 진정서는 국가배상법의 규정에 따른 배상심의회에 제출된 것도 아니어서 국가배상법상의 전치요건으로서의 적법한 배상결정신청서로 볼 수 없다.
영업세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1978.09.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 대한싸이로주식회사 소송대리인 변호사 김진억, 유록상
【피고, 상고인】 인천세무서장 소송수행자 이상규 외 3인
【원 판 결】 서울고등법원 1978.5.2. 선고 77구336 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 상고이유 제1점에 대하여,
 기록을 검토하건대 원심이 원고회사는차관도입의 목적으로 미국농무성 소속 상품신용공사로부터 원판결 설시내용과 같이 차관금 상당의 양곡구매승인서를 교부받아 이를 차관도입인가조건에 따라 농수산부장관에게 이양하고 농수산부장관으로부터는 위 차관금 상당의 원화를 수령한 것에 지나지 아니하고 실제로 위 양곡을 수입하고 국내판매를 한 것은 모두 조달청이 행하였으므로 원고의 위 양곡구매승인서 이양행위를 가리켜구 영업세법 제1조,동법시행령 제1조 소정의 영리를 목적으로 계속적으로 동종의 행위를 하는 이른바 “영업행위”에 해당하는 것이라고는 할 수 없다라는 취의로 판단한 조처는 정당하고 거기에 소론과 같이 동 법령 소정의 영업에 관한 법리오해의 위법이 있음을 인정할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 (2) 상고이유 제2점에 대하여,
 일건기록을 자세히 살펴보아도 원심이 원고의 위 양곡구매승인서이양행위를 양곡 자체의 양도행위와는 다른 것이라고 판단한 조처에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다거나 심리미진의 위법이 있음을 인정할 수 없으므로 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥

차관도입의 목적으로 미국농무성 소속 상품신용공사로부터 차관금 상당의 양곡구매승인서를 교부받아 이를 차관도입 인가조건에 따라 농수산부장관에게 이양하고 농수산부장에게 이양하고 원화를 수령한 행위는구 영업세법 제1조,동법시행령 제1조 소정의 이른바 “영업행위”에 해당하지 아니한다.
인장위조 (형사, 대법원)
공포일: 1978.09.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상 고 인】 검사
【변 호 인】 변호사 이상희
【원 판 결】 대구고등법원 1978.6.15. 선고 78노143 판결
【주 문】
 상고를 기각한다.

【이 유】 검사의 상고이유에 대한 판단,
 행사의 목적으로 타인의 인장을 위조하고 그 위조한 인장을 사용하여 권리의무 또는 사실증명에 관한 타인의 사문서를 위조한 경우에는 인장위조죄는 사문서위조죄에 흡수되고 따로 인장위조죄가 성립하는 것은 아니라고함은 소론과 같으나 이 사건에 있어 공소장 기재내용에 의하면 피고인은 (1)피해자 오신성의 인장을 위조하고, (2)동 인장을 사용하여 정을 모르는 사법서사 공소외 김용수로 하여금 부산직할시 동래구 중동 1의3 임야 80평 및 그지상 부로크조 스래트즙 건물 1동건평 64평 4홉에 관한 위 오신성 명의의 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기 및 근저당권설정등기의 각 말소등기에 필요한 오신성명의의 위 가등기말소등기신청서, 동 위임장, 위 저당권말소등기신청서 및 동위임장을 작성하게 하여 위 각 사문서를 위조하여 동래등기소에 제출하여 행사한 것이라고 하고 적용법조로 인장위조죄와 사문서위조죄를형법 제37조,제38조의 경합범 법조를 기재하여 검사는 피고인에 대한 위 인장위조죄와 각 사문서 위조죄를 경합범관계에 있는 별개의 범죄로 보아 공소를 제기하고 있음이 공소장 기재자체에 의하여 분명하고 한편 원판결 및 원판결이 유지한 제1심 판결은 피고인이 위 오신성의 인장을 위조하고 그 인장을 사용하여 위 각사문서를 위조하였다는 증거는 없고, 피고인은 전에 오신성으로부터 교부받아 소지하고 있던 별개의 인장을 사용하여 위 각 사문서위조의 범행을 한 것이라는 취지로 사실확정을 하고 있다.
 이와같이검사는 피고인이 타인의 인장을 위조하고 그를 사용하여 그 타인명의의 사문서를 위조한 것이라고 사실관계를 적시하고 이는 경합범관계에 있다고 법조를 기재하여 공소를 제기하고 있으므로 법원이 심리한 결과는 이와 달라서 위 각 사문서위조죄에 흡수되는 관계에 있는 인장위조사실은 인정되지 않고 그와같은 인장위조사실 자체가 없는 것으로 밝혀진 경우에는 인장위조죄가 사문서위조죄에 흡수되어 범죄를 구성하지 아니한다는 판단이 나올 여지가 없고 소인을 달리하여 경합범으로 공소를 제기한 인장위조의 공소사실에 대한판단으로서 별도로 무죄선고를 하여야 할 것이다.
 그와같은 취지에서 한 원심판단은 정당하고 이와 상반되는 입장에서 원판결을 비난하는 논지는 이유없다.
 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 강안희

흡수관계에 있는 인장위조죄와 사문서위조죄를 경합범으로 잘못 기소한 경우에 인장위조사실 자체가 없는 것으로 밝혀진 경우에는 경합범으로 기소한 인장위조의 공소사실에 대한 판단으로서 별도로 무죄선고를 하여야 한다.
보관물품반환 (민사, 대법원)
공포일: 1978.09.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 최주한 소송대리인 변호사 최재덕
【피고, 피상고인】 서울냉동주식회사 소송대리인 변호사 서건익
【원 판 결】 서울고등법원 1978.5.30. 선고 77나1400 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】 원고소송대리인의 상고 이유에 대하여 판단한다.
 원판결이유에 의하면, 원심은 1974.5. 하순경 소외 조성물산주식회사가 그 직원인 정계선으로 하여금 그 명의로 동 회사소유의 이사건 수입양고기 250상자 (상자당 20킬로그람들이, 합계 5톤)를 피고회사에 냉동냉장을 의뢰 보관시켰던 사실, 그후 1974.6.7. 소외 위 회사의 업무이사였던 김도원이 소외 최충렬과 원고에게 매월 수입양고기 30톤씩을 공급키로 하고, 그 보증금 300만원중 우선 일부 금 150만원을 영수함과 동시에 그 공급을 위하여 이미 피고회사에 보관시켜 놓았던 이사건 양고기 250상자를 위 최충렬과 원고에게 인도하는 방법으로 그 직원인 위 정계선에 지시하여 위 냉동냉장 통장명의를 원고나 위 최충렬 명의로 변경토록 하였던 사실, 그 지시를 받은 위 정계선은 원고를 대동하고 피고회사를 찾아가 피고회사의 창고담당직원인 이주철에게 냉동냉장통장명의를 원고명의로 변경을 요구하였고, 그 요구에 따라 피고회사 창고담당직원인 위 이주철이 갑 제1호증과 같은 원고명의의 냉동냉장 통장명의를 발행하여 원고에게 교부하였던 사실을 인정한 후 그렇다면 피고회사는 별단의 사정이 없는 한 원고의 요구에 따라 보관된 이사건 양고기 250상자를 인도할 의무가 있으나 을 제1호증의 1,2의 각 기재에 제1심 및 원심증인 이주철의 증언과 원심증인 정계선, 동 김도원, 동 최충렬의 각 일부증언 및 변론의 전취지를 보태어 보면 원고는 상업을 업으로 하는 상인이고 피고는 창고업을 목적으로 하는 창고업자인데 보관물인 이사건 양고기 250상자는 1974.8.10부터 1974.9.5.까지 피고의 악의없이 전부 출고되어 현재는 재고량이 없으며 원고는1974.9 초순경 위와같이 이사건 양고기 전부가 소외 최충렬에 의하여 출고된 사실이 밝혀져 위 최충렬과 소외 위 회사의 업무이사 김도원에 대하여 책임을 추궁하다가 동인들로부터 회수하기가 어렵게 되자, 1977.1.27.에 이사건 소송에 이른 사실을 인정할 수 있으므로 피고회사의 본건 보관물품 출고가 잘못된 것이라 하더라도 창고업자인 피고의 원고에 대한 책임은 원고가 그 사실을 알게 된 1974.9 초순경부터 1년이 경과한 1975.5 초순경상법 제166조에 의하여 소멸시효의 완성으로 면책되었다 하여 원고의 이사건 물품인도를 구하는 주청구 및 그 대상금의 배상을 구하는 예비적 청구를 배척하고 있다.
 그런데상법 제166조의 멸실이라 함은 임치물을 반환받을 정당한 권리자가 아닌 자에게 인도하므로써 정당한 권리자가 그의 반환을 받지못하게 된 경우도 이에 해당하는 것이라고 함이 상당하다고 할 것이고 이 경우에 악의라고 함은 인도받은 자가 그 임치물을 반환받을 정당한 권리자가 아님을 알면서 그자에게 출고한 경우를 말한다고 할 것인바, 이건에 있어서 원심의 설시는 이건 임치물인 양고기의 임치 자의 명의를 원고 앞으로 변경하므로써 피고는 원고에게 이사건 양고기를 출고할 의무가 있다는 것이며 동 명의의 변경은 위소외 정계선과 원고가 피고회사 창고담당직원인 위 소외 이주철을 찾아와서 요구하므로써 이루어졌다는 것이고, 한편 기록에 의하면 피고는 이사건 양고기를 원고에게 출고하지 아니하고, 위 소외 정계선의 지시에 따라서 소외 최충렬에게 전량을 출고하였음을 자인하고 있으며, 원심이 채택한 증인 이주철(위 소외인)의 증언에 의하면 동 증인이 피고회사의 창고담당직원으로서 이건 양고기의 임치명의자를 그 임치자인 위정계선의 요청에 의하여 원고앞으로 변경하고 새로이 원고를 보관의뢰자로 한 피고회사명의의 이건 양고기에 대한냉동냉장 통장 (갑1호증)을 원고에게 발행하였음에도 불구하고 동인 (위 이주철)이 원고에게는 출고하지 아니하고 소외 최충렬에게 전량 출고한 사실이 명백하며 기록을 정사하여도 이사건 양고기의 반환에 관해서 원고와 위 정계선 및 최충렬과의 관계가 어떠한 것인지 그것이 명확하다고도 할 수 없으니 사실관계가 이와같다면은 일응 피고의 사용인인 위 이주철이 위 소외 최충렬이가 임치명의자로서 그 반환을 받을 정당한 권리자인 원고가 아닌 사실을 알면서도 이건 임치물인 양고기를 전량 위소외인에게 출고하였다고 하여야 할 것이므로 이와같은 경우에 있어서는창고업자인 피고는 위 소외인에게 출고할시에 피고 또는 그 사용인이 악의가 아니였다는 점에 대하여 입증을 하지 아니하는 한 원고에 대한 책임을 면할 수 없다 함이 상당하다 할 것인데, 원심이 채택한 증거를 기록에 대조하여 정밀히 검토하여도 피고가 임치명의자가 아닌 위 소외 최충렬에게 이건 임치물인 양고기를 출고할시에 피고 또는 그 사용인에게 악의가 없었다고 인정함에 충분하다고 할 수 없으니(기록을 정독하여도 원고와 위 최충렬과의 관계가 어떠한 것인지도 명백하지 아니하다) 결국 원심판결에는 충분한 자료없이 사실을 인정하고 심리를 미진하여 상법 제166조를 잘못 적용한 흠이 있다고 아니할 수 없고 이점을 지적하는 취지도 포함되었다고 보이는 논지는 이유있다고 할 것이다.
 그러므로민사소송법 제400조,제406조 1항의 규정에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민문기(재판장) 이일규 강안희 정태원

창고업자가 임치물을 반환받을 정당한 권리자가 아닌 자에게 임치물을 인도함으로써 정당한 권리자가 그의 반환을 받지 못하게 된 경우에도상법 제166조의 멸실에 행당하여 1년의 경과로 창고업자의 책임은 시효소멸하지만 이 경우에 창고업자 또는 그 사용인이 악의가 아니었다는 점을 입증하지 못하면 책임을 면할 수 없다.
징발보상금 (민사, 대법원)
공포일: 1978.09.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 권서경
【피고, 상고인】 대한민국 법률상대표자 법무부장관 이선중 소송수행자 안수일, 전병운, 이종찬, 우창록, 전완식
【원 판 결】 서울고등법원 1978.3.16. 선고 75나1407 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송수행자 안수일, 전병운의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 피고는 원고에게 본건 징발재산에 관한 1971.3.1부터 1972.2.3까지분의 사용료상당의 보상금액 394,062원 중 원고가 청구하는 금 394,060원의 보상금을 지급할 의무가 있다고 하여 피고에게 위 금 390,000원에 대하여는 1972.3.1자 발행인 액면가 금 10,000원의 징발보상증권 39장과 현금 4,060원을 지급할 것을 명하는 판결을 하고 있다.
 그러나 살피건대징발법 제19조 제2,5항에 의하면 부동산을 징발한 때 그 보상할 사용료는 매사용연도분을 그 익년에 지급하되 그 지급이 지연되는 경우에는 연5푼의 이자를 가산하여 지급하게 되어있고,징발재산정리에관한특별조치법 제9조(징발법 제22조의2)에 의하면 징발보상금은 징발보상증권으로 지급하되 그 단수가 금 10,000원 미만인 경우에는 현금으로 지급하게 되어있어 징발토지사용료 상당의징발보상금은 그 사용연도분을 그 익년 1.1부터 12.31까지 사이에 지급하여야 하고 만일 그 기간내에 지급하지 아니하고 지연되는 경우에는 그 다음해의 1.1부터 그 지급에이르기까지 연 5푼의 이자를 가산하여 지급하면 되고 그 지급방법은 금 10,000원 이상분은 징발보상증권으로, 금 10,000원 미만분은 현금으로 지급하여야 하나 반듯이 그 사용연도 또는 그 익년도 등을 그 발행일자로 하는 등 특정한 보상증권만을 지급하여야 한다는 의무는 없다 할 것이므로 본건 징발보상금청구사건에 있어서 원심은 원고에게지급할 그 지급기 도래한 징발보상금액을 금 394,060원(지연이자분은 청구하지 아니하였다.) 이라고 확정하였다면 그중 금 10,000원 이상분에 대하여는 징발보상증권으로, 금 10,000원 미만분에 대하여는 현금으로 지급할 것을 명하면 족할 것이며,그 발행일자를 소급하는 등 특정한 징발보상증권의 발행지급을 명할 수는 없다 할 것인바, 원심이 앞서 설시한 바와같이 발행일자를 소급하여 특정한 징발보상증권의 지급을 명하였음은 위와같은 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이점에 관한 논지는 이유있어 원판결을 파기하고 다시 심리케 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥

징발보상금은 그 사용연도분을 그 익년에 지급하여야 하나 만일 지연되는 경우에는 연5푼의 이자를 가산하여 지급하면 되고 받드시 그 사용연도 등을 그 발생일자로 하는 등 특정한 보상증권만을 지급하여야 한다는 의무는 없으므로 발행일자를 소급하여 특정한 징발보상증권의 발행지급을 명할 수 없다
주주총회결의취소 (민사, 대법원)
공포일: 1978.09.26 / 시행일:

【원고, 상고인】 박순조 소송대리인 변호사 김병완
【피고, 피상고인】 로얄개발주식회사
【원 판 결】 서울고등법원 1978.5.4. 선고 77나2678 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 먼저 직권으로 살핀다.
 원판결에 의하면 원심은 그 거시의 증거를 종합한 끝에 피고회사의 주주인 소외 이연과 이사인 소외 한광도는 1977.4.7 당시 이미 이사직을 사임하였으나상법 제386조 제1항의 규정에 따라 후임 이사의 취임시까지 이사로서의 권리ㆍ의무가 있던 원고 및 소외 박원희가 잔존이사인 위 한광도와 함께 이사회를 개최하여 본건 주주총회를 소집한다는 적식의 결의를 한바 없음에도 불구하고 당일 원고와 위 박원희 및 위 한광도 등 이사전원이 이사회에 참석하여 전원의 찬성으로 본건 주주총회의 소집을 결정하였다는 허위내용의 이사회의사록을 작성하여 위 한광도가 보관중이던 원고 및 위 박원희의 인장을 각 압날함으로써 마치 적법한 이사회결의가 있는 것처럼 가장한 다음 대표이사의 직무권한있는 위 박원희 명의로 원고등 주주들에 대한 소집통지를 한 사실을 확정하는 한편 원판결이유의 결론부분에 가서 원심은 비록 본건 주주총회를 개최함에 있어 피고회사 이사회의 적법한 소집 결정은 없었다 하더라도 어차피 소외 이연이 원고와 소외 박원희로부터 회사의 경영권을 인수하면서 사실상 이사로서의 권한과 아울러 총회의 과반수결의권을 위탁받고 있었던 이상 실제 적법한 이사회를 개최하였다고 하여 본건 주주총회의 소집여부나 총회의 의결결과를 달리하게 되었으리라고 볼 수는 없을 뿐만 아니라 위 주주총회의 내용인 즉 경영권을 인수한 소외 이연 자신과 부대사업에 속하는 골프장경영을 위하여 골프업계의 저명인사인 소외 이병두를 이사로 선임한 것에 불과하여 이로써 회사자체 또는 주주들에게 무슨 불이익을 초래하는 것이 아니고 도리어 위와같은 경영진의 개편으로 기업경영의 정상화가 이룩되었던 것이라고 하지 아니할 수 없으므로 이와 같은 경우 단순히 본건 주주총회가 소집절차상 법령 또는 정관에 규정된 적식의 이사회결의를 거치지 아니하였다는 잘못이 있다는 점만으로 위 주주총회의 결의를 취소함은 적당치 아니하다고 할것이다 라고 설시하면서상법 제379조를 적용하여 원고의 청구를 배척하고 왔다.
 그러나상법 제379조 (법원의 재량에 의한 청구기각)는 “결의 취소의 소가 제기된 경우에 결의의 내용, 회사의 현황과 제반사정을 참작하여 그 취소가 부적당하다고 인정한 때에는 법원은 그 청구를 기각할 수 있다”라고 규정되어 있으므로 위 소위 재량기각을 함에 있어서는 첫째로 주주총회결의 자체가 법률상 존재함이 전제가 되어야 할 것이고 만약에 주주총회결의 자체가 법률상 존재하지 않은 경우는 결의취소의 소는 부적법한 소에 돌아가고 따라서상법 제379조를 적용할 여지도 없다할 것이다.
 그런데 이건에서 주주총회소집이 이사회에서 결정된 것이 아님은 원심이 이미 인정한 바와같고 이사회의 결정없이 소집된 주주총회라면 주주총회자체의 성립을 인정하기 어렵고 주주총회자체를 부인하는 이상 그 결의자체도 법률상 존재한다고 할 수 없다(대법원 1973.6.29. 선고 72다2611 판결 참조) 할 것이다.
 따라서 이사건 소를 소송 판결로서 각하하여야 함에도 불구하고 원심이 실체 판결로써 원고의 청구를 기각하였음은 위법이라 아니할 수 없다. 이에 상고이유에 대한 판단은 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥

주주총회결의취소의 소가 제기된 경우에상법 제379조에 의하여 법원이 재량기각을 함에 있어서는 먼저 주주총회결의의 자체가 법률상 존재함이 전제가 되어야 할 것이므로 주주총회소집이 이사회의 결정없이 소집된 경우에는 주주총회결의 자체가 법률상 존재하지 않은 경우로서상법 제379조를 적용할 여지가 없다.
수시분방위세부과처분취소청구사건 (세무, 대구고등법원)
공포일: 1978.09.26 / 시행일:

【원 고】 기선권현망 수산업협동조합
【피 고】 충무세무서장
【환송판결】 대법원(1978.3.14. 선고 77누246 판결)
【주 문】
 원고의 청구를 기각한다.
 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고가 원고에 대하여 1976.3.16.자로 한 1976년도 수시분 방위세금 1,190,384원의 부과처분은 이를 취소한다.
 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】 피고가 원고의 1975사업년도 법인소득 금 42,853,353원에 대하여법인세법 제22조 제1항 소정의 세율에 따른 법인세액 금 15,845,964원을 과세표준으로 하여방위세법 제4조 소정의 세율에 따라 위 법인세분 방위세액으로 금 3,169,192원을 산출하고, 이에 원고가법인세법 제22조 제4항 소정의 세율에 따라 산출하여 자진납부한 방위세 금 2,177,205원을 공제한 차액 금 991,987원과 이에 대한 가산세액 금 198,397원을 합친 금 1,190,384원을 1976년도 수시분 방위세로 1976.3.16.자로 원고에게 부과처분한 사실은 당사자간에 다툼이 없다.
 이에 원고는, 원고조합은 비영리내국법인이므로 방위세를 부과함에 있어서는법인세법 제22조 제4항 소정의 세율을 적용하여 그 과세표준인 법인세액을 산출하여야 할 것임에도 불구하고,같은법조 제1항 소정의 세율을 적용하여 산출한 법인세액을 그 과세표준으로 삼아 방위세액을 산출하여 위와 같이 추가로 부과한 피고의 위 방위세 부과처분은 위법 부당하다고 주장함에 대하여 피고는, 원고조합은 영리법인으로 보아야 하므로 피고의 위 부과처분은 적법하다고 다투므로 과연 원고조합이 법인세법 제22조 제4항의 적용을 받은 비영리국내법인인지의 여부에 관하여 본다.
 먼저,법인세법 제1조 제1항에 의하면 비영리내국법인이란, 내국법인으로서민법 제32조 또는사립학교법 제10조의 규정에 의하여 설립된 법인과 기타 특별법에 의하여 설립된 법인으로서 민법 제32조의 규정에 의한 법인과 유사한 설립목적을 가진 법인을 가리키는 것으로서, 영리아닌 사업을 그 목적으로 하여야 하는 바,수산업협동조합법 제1조에 의하면 위 법은 어민과 수산제조업자의 협동조직을 촉진하여 그 경제적, 사회적 지위의 향상과 수산업의 생산력의 증강을 도모함으로써 국민경제의 균형있는 발전을 기함을 그 목적으로 한다고 규정하고,위 법 제6조 제2항(1976.12.31. 법률 제2986호로 개정되기 전, 이사건 방위세 부과당시의 법률)은 수산업협동조합은 영리적, 투기적 업무 또는 일부의 구성원만의 이익에 편중되는 업무를 행하지 못한다고 규정하고 있고, 원고조합이 특별법인 위 법에 의하여 설립된 법인임은 분명하나 한편위 법 제65조에 의하면 수산업협동조합은 그 목적을 달성하기 위하여 구매, 보관, 판매, 신용, 운송등의 수익사업을 할 수 있고 그제67조는 조합은 조합원의 공동이익을 위하여 어업 및 그에 부수되는 사업을 경영할 수 있도록 규정하고 있어 결국 수산업협동조합은 그 법이 규정한 이외의 영리 또는 투기사업을 할 수는 없지만, 일정한 범위내에서의 영리사업은 허용되어 있고, 또 그제142조에서는 조합은 그 회계년도에 있어서의 손실을 보전하고 법정적립금, 사업준비금 및 이월금을 공제하고도 잉여금이 있으면 정관의 정하는 바에 의하여 연 10푼을 초과하지 아니하는 범위안에서 납입출자에 따라 이를 조합원에게 배당하고, 그러고도 잉여가 있을 때에는 조합원의 사업이용분량의 비율에 따라 이를 배당한다고 규정하고 그제77조는 조합해산의 경우 잉여재산이 있을 때에는 정관이 정하는 바에 의하여 처분하도록 규정하고 있어, 위와 같은 영리사업이 그 구성원의 이익을 도모하는 일면을 내포하고 있는 바, 이에 성립에 다툼이 없는 을 제4호증(결산보고서)의 기재에 의하면, 원고조합이 1975 사업년도 결산결과, 위 규정들에 의한 각 항목을 보전,공제하고도 그 잉여금이 있어 조합원에 대한 출자배당금으로 금 858,000원, 사업이용배당금으로 금 858,000원등 도합 금 1,716,000원의 잉여금을 조합원에게 배당한 사실이 인정되는 점등을 아울러 보면, 원고조합은법인세법 제1조 소정의 비영리내국법인이라고는 할 수 없음이 명백하다 할 것이다.
 그리고조세감면규제법 제4조에 수산업협동조합의 소득에 대하여 법인세를 면제한다고 규정되어 있다하여 이로써 위 조합이 법인세법상의 비영리내국법인이라고 단정할 근거로 삼을 수는 없고 그 밖에 원고조합이 비영리내국법인이라고 볼 아무런 자료가 없다.
 그렇다면 원고조합을 일반의 내국법인으로 보고서 위와 같이 방위세액을 산출하여 그 부족분 및 그에 따르는 가산세액을 추가로 부과한 피고의 이사건 방위세 부과처분은 적법하다 할 것이고, 달리 위 처분이 위법 부당하다고 볼만한 사유가 없으므로, 그 처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유없어 이를 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는행정소송법 제14조,민사소송법 제96조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최재호(재판장) 송진훈 김선옥
사업소득중의료소득율결정처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1978.09.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 이용균 소송대리인 변호사 황해진
【피고, 상고인】 청량리세무서장 소송수행자 조구희 외 5인
【원심판결】 서울고등법원 1978.2.21. 선고 76구882 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 1. 원심판결은 원고는 종로 4가 145에서 한의원을 개설하여 의료업을 하였다고 볼 수 없고 다만 종로 4가 138의2 소재 원화당 한약방에서 첩약을 조제 판매 (그것이 의료업으로서 과세대상인 여부는 다음에서 본다)하였다는 사실을 인정하였는 바, 기록에 의하여 살펴보니 원심의 그 조치를 수긍할 수있고 여기에 소론과 같은 무슨 위법이 있다할 수 없다.
 2. 원심판결은 그 이유에서 원고는 종로 4가 138의2 소재한약재도매업소인 원화당한약방에서 한약재의 판매촉진을 위하여...한의사인 소외 이명식을 고용(월급 150,000원)하고 동인으로 하여금 고객을 진찰하여 약재처방을 하게 한 다음 그 처방에 따라 첩약을 조제하여 진찰비 또는 처방료등 의료행위의 보수를 가산하지 않은 순수한 한약재의 판매가격대로 가격을 정하여 판매하여 온 사실 및 첩약으로 조제. 판매한 수입을 다른 약재판매수입에 포함시켜 판매대장에 일괄기장한 사실을 인정한 다음 이런 첩약조제 판매행위는소득세법시행령 제37조 제1항 제2호 소정의 의료업에 해당되지 아니한다고 판시하였는 바, 그 판문은 다소 불명확한 점이 없지 아니하나 이 판시취지는 첩약의 조제판매행위는 일반적으로 위 법조 소정의 의료업에 해당되지 아니한다는 것이 아니라 위 인정과 같은 사정 아래서는 본건 첩약의 조제ㆍ판매는 한약재로서의 가격으로 판매하는 외에 첩약조제에 따른 별도의 소득이 없기 때문에 의료업으로 인한 과세대상이 될 수 없다는 것으로 풀이된다.
소득세법 제20조 제1항은 사업소득은 당해년도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다하고 그 9호에 서어비스업에서 발생하는 소득을 규정하고동법시행령 제37조 제1항은법 제20조 제1항 제9호의 소득은 다음 각호의 사업에서 발생하는 소득으로 한다하여 그제2호에 의료보건업을 규정하고동법시행규칙 제13조 제2항은령 제37조 제1항 제2호에 규정하는 의료보건업 중 의료업, 조제업과 기타 요술업은 다음 각호의 규정에 의한다 하고 그제1호로서 의료업은 의료법에 의한 의료를 행하는 업으로 한다.제2호, 조제업은 약사가 의사, 치과 의사,한의사 또는 수의사의 처방에 의하여 약을 조제하는 업으로 한다(제3호는 생략함)고 규정하고 있는바 이에 의하면 한의사가 업으로 사람을 진찰하는 행위는 의료업에 또 한의사의 처방에 의하여 업으로 첩약을 조제하는 행위는 조제업에 해당하는 것이며 이런 업으로 생기는 소득이 소득세의 과세대상이 되는 것으로 해석된다.
 그렇다면 본건에서 위 인정과 같이 원고가 경영하는 원화당한약방에서 한약재의 판매촉진을 위하여 한의사를 고용하여 그로 하여금 고객을 진찰케하여 약재처방을 하게 하고 그 처방에 따라 첩약을 제조.판매 하면서 진찰처방이나 첩약제조에 대한 진찰비 내지 보수를 받음이 없이 순수한 한약재로서의 판매가격으로 판매하였다면 거기에는 의료업 내지는 조제업으로인한 소득이 있다할 수 없으니 피고가 이에 대하여 의료업 또는 조제업으로 인한 소득이 있다하여 원고에게 대하여 소득세를 과세한 처분은 위법하다는 원심의 판단은 정당하다 할 것이니 견해를 달리하여 원판시를 공격하는 소론은 채택할 수 없다.
 그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희

한약재도매상의 첩약의 조제판매행위는 일반적으로소득세법시행령 제37조 제1항 제2호 소정의 의료업에 해당하지 않는다고 할 수는 없으나 진찰비 내지 보수를 받음이 없이 순수한 안약재로서의 가격으로 판매한 경우에는 의료업 내지 조제업으로서의 별도소득이 없기 때문에 의료업으로 인한 과세대상이 될 수 있다.
자동차면허취소등처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1978.09.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정병후 소송대리인 변호사 권진욱
【피고, 상고인】 전라남도지사 소송대리인 변호사 김동주
【원 판 결】 광주고등법원 78.5.31. 선고 78구2 판결
【주 문】
 원판결 중 별지목록기재 자동차의 등록번호표 및 검사증 납부에 관한 부분을 파기하고, 이에 관한 청구를 각하한다.
 자동차에 대한 감차(사업면허취소)처분에 관한 상고는 기각한다.
 소송총비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 상고에 즈음하여 직권으로 판단한다.
 행정소송법에서 말하는 항고소송의 대상이 되는 처분은, 국민의 권리 이익을 침해하는 행위로서 법원에 의하여 위법성의 판단가능성이 있는 행정청의 의사표시를 말함이니 여기서 말하는 행정처분이란 행정청이 공법상의 구체적사실을 규율하기 위하여 외부적으로 국민의 권리의무를 형성하고 직접 국민의 권익에 영향을 주는 행정청의 권력적 행위라고 요약할 수 있으니,본건에서 도지사가 등록번호표와 검사증을 반납하라는 내용은 관념통지라 할 것이요 한낱 통지를 한끝에야 권고에 지나지 않으므로 이를 법적 효과를 내는 도지사의 처분이라고 일컬을 수 없음으로써 행정소송의 대상으로 삼을 수 없거늘 원심이 이를 달리보고 마치 대상이 되는 것으로 인정하고 본안에 들어가 판단하였음은 대상아닌 것에 대하여 재판한 위법이 있어 원판결 중 이 부분을 파기하고 재판하기에 충분하다고 인정하여 이 청구를 각하한다.
 (2) 피고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
 부정임산물을 운송(적재)한 자동차에 관련하여임산물단속에관한법률 제5조에 따라 행정처분을 하려면 사업자 또는 당해 운전사에게 귀책사유가 있는 경우라야 할 것이니 부정임산물인 정을 모르고 실어주었다면 그러했다는 사실만으로 처분할 수는 없는 법리이다. 본건 에서 설시 자동차에 실은 임산물이 사실은 부정한 것이었지만 원판시 사정이 있어 운전사나 차주가 정당한 것인 줄로 알고 운송해 주었다는 것이니 그 차에 대한 위 법조에 따른 감차처분을 위법하다고 본 판단은 짐짓 옳고 거기에 소론 위법이 없다. 논지는 이유없다.
 (3) 결론
 이상 이유로 감차처분에 대한 상고는 이유없어 기각하고 원판결 중 자동차의 등록번호표 및 검사증의 납부에 관한 부분은 파기하고 이 청구를 각하하고 일치로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강안희(재판장) 민문기 이일규 정태원

도지사의 자동차등록번호표와 검사증 반납요구는 관념의 통지라 할 것이요 권고에 지나지 않으므로 이를 법적 효과를 내는 행정처분이라고 일컬을 수 없음으로써 행정소송의 대상으로 삼을 수 없다.
손해배상 (민사, 대법원)
공포일: 1978.09.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 
【피고, 상고인】 (1) 삼선뻐스주식회사 소송대리인 변호사 김찬영 (2) 제일여객자동차주식회사 소송대리인 변호사 김영복
【원 판 결】 서울고등법원 1978.3.30. 선고 77나1803 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 피고 삼선뻐스주식회사 소송대리인의 상고이유를 본다.
 (가) 제1점에 대하여,
 원심이 특수한 기능을 보유하고 그 기능에 따른 개인영업을 하는 경우 근로이익은 영업이익과 같다는 취지로 실시한 점은 과연 논지와 같이 잘못된 표현이라고 하겠으나 원심은 이사건 피해자의 일실이익을 산정함에 있어 영업이익인 월당 25만원보다 적은 근로이익인 월당 18만원을 기준으로 하여 피고에게 유리한 산정을 한만큼 위 영업이익인 월당 25만원이란 액수가 정당한 한은(즉 월당 18만원 미만이 아닌 한은) 피고는 이 원심조처에 불복할 처지가 되지 못한다 할 것인바 기록에 의하여 살펴보면 원심이 인정한 위 월당 25만원은 정당히 산출된 것이라 인정된다.
논지는 원심이 막연한 증언만에 의하여 인건비, 점포임료 및 제 경비 등을 막연히 공제하였을 뿐 소득세, 주민세, 방위세, 관리비, 운영비 등을 공제하지 아니하였다고 논난하나 우리나라의 근래의 세제가 점점 다기화하고 또 세제개혁이 빈번한 현상에 비추어 볼때 현재의 세금종목이 장래 언제 존폐될지 불확실한 만큼 원심이 이들 세금을 기대수입에서 공제아니하였다고 하여 나무랄 수 없으며 그밖에도 원심에 소론과 같은 잘못이 있다고 보여지지 아니하는 이건에서는 원심에 소론 손해배상의 산정에 관한 법리 오해있다는 논지 이유없다.
 (나) 제2점에 대하여,
 논지는 또 원심이 원고2가 이사건 사고당시 10년이상 경력의 양장재단사로서 보수를 받고 취업할때에는 매월 적어도 18만원 상당의 수입이 있었던 사실을 인정함에 있어서 위 원고의 당시의 가정관계, 부양관계, 실제상 취업여부 등에 관한 주장입증없이 위와같은 사실인정을 하였음에는 심리미진 아니면 채증법칙 위배의 위법이 있다고 논난하고 있는바 기록을 살펴보면 원심조처는 정당하므로 이점 논지도 이유없다.
 (2) 피고 제일여객자동차주식회사 소송대리인의 상고이유를 본다.
 (가) 제1점에 대하여,
 기록을 검토하면 원심이 (1) 원고2가 이사건 사고로 입은 뇌파상의 후유증으로 우안의 시력을 상실하여 양장재단사로서는 부적격자가 되었고 도시일용노동에 종사할 경우에는 보통사람에 비하여 약24퍼센트의 노동력이 감퇴된 사실을 인정한 점, (2) 동 원고가 이사고 이후 일시 양장재단에 관한 일을 한 사실이 인정되나 동 원고는 양장재단사로서의 정상적인 재단 및 재봉이 불가능함을 알게 되자 곧 중단한 사실이 인정된다 하여 “동 원고가 우안시력을 상실하였다 하여 양장재단사로서 부적격자라고 할 수 없다”는 피고항변을 배척한 점 등은 모두 정당한 심리미진, 이유불비, 채증법칙위배, 이유모순 등의 위법있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.
 (나) 제2점에 대하여.
 공동피고 삼선뻐스주식회사 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단중 전단부분에서 설시한 바와 같은 이유로 이점 상고논지도 받아들일 수 없다.
 (다) 제3점에 대하여,
 소론 불합리는 소론과 같이 공제할 중간이식은 연 5퍼센트이고 우리나라 현하 정기예금의 금리는 연 18퍼센트이므로 그 차률에서 생기는 것인 바 앞으로 2,30년 후까지 위와같은 차율이 유지될지 여부는 확실하다고 할 수 없는 이치이므로 원심이 소론 호프만식계산법 ②에 의하지 않고 ①에 의하여 일실손해금의 현가를 계산하였다고 하여 반드시 위법이라 할 수 없다 할 것이다. 따라서 원심에 소론 형평원칙위배의 위법있다는 논지 이유없다.
 (라) 제4점에 대하여,
자동차손해배상보상법 제3조 단서 후단의 규정하는 바 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자가 자동차 운행으로 승객을 사상케 한 경우에는 승객의 고의 및 자살행위로 인하여 사상하게 한 경우에만 손해배상면책사유로 하는 취지는 자동차의 운행으로 승객이 사상한 경우에는 그 승객에게 고의가 있다는 것이 입증되지 않는 한 그 자동차를 운행하는 자는 자기의 고의ㆍ과실의 유무에 불구하고 이에 대하여 손해배상책임을 지는 뜻으로 해석함이 상당하다 함은 당원의 판례(대법원 1970.1.27. 선고 69다1606 판결)이다.
 그리고 소론자동차손해배상보상법 제4조는 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자의 손해배상의 책임에 관하여는제3조의 규정에 의하는 외에 민법의 규정에 의한다고 규정하였고 그 민법의 규정이라 함은 주로민법 제750조 내지제766조라 할 것이므로 소론민법 제761조(정당방위, 긴급피난)도 이에 포함된다고 하여야 함은 논지와 같다할 것이다. 그러나 위제761조가 적용되는 것은자동차손해배상보상법 제3조 본문의 경우와 같이 과실책임주의가 적용되는 범위만에 한하고 같은 법조 단서 후단의 경우와 같이 무과실책임주의가 적용되는 경우는동 761조는 적용될 수 없다고 해석함이 타당하다 할 것이다(피고 제일여객이 피고 삼선뻐스를 상대로동 761조 사유를 들어 구상할 수 있느냐는 별론으로 하고).
 따라서 위와같은 당원의 견해와 같은 취지에서 내려진 이점에 관한 원심판단은 정당하다 할 것이므로 거기에 소론 자동차손해배상보상법의 법리오해있다는 논지 또한 이유없다.
 이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥

우리나라의 근래 세제가 점차 다기화하고 또 세제개혁이 빈번한 현상에 비추어 볼 때 현재의 세금종목이 장래 언제 존폐될지 불확실한 만큼 피해자의 영업이익의 기대상실손해액을 산정함에 있어서 소득세, 주민세, 방위세 등의 세금을 기대수입에서 공제하지 아니하였다고 하여 손해배상액 산정이 잘못되었다고 할 수 없다.
공무상요양승인신청부결처분취소 (일반행정, 대법원)
공포일: 1978.09.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 박순분 외 5인 위 2 내지 6은 미성년자이므로 법정대리인 친권자 모박순분
【피고, 상고인】 총무처장관 소송수행자 권오룡, 최동수
【원 판 결】 서울고등법원 1978.4.25. 선고 77구389 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
 원심판결에 의하면 원심은광천우체국 수위로 근무하던 주상규는 전교통동맥류라는 병이 있었고 이 병은 뇌동맥 벽의 일부가 결여되어 발생하는 것으로서 피로나 과로로 인하여 그 증상이 나타날 수도 있고 또 그 증상이 악화될 수도 있는데 위 주상규는 원심판결이유에 명시된 바와같이 그 직무가 과중하였고 1976.10.26 숙직근무 중 졸도하여 의식불명이 되고 그후 동년11.23. 사망하게 된 것도 위 우체국에 수위가 2인 뿐이어서 쇠약해진 건강상태하에서도 위 주상규가 휴무할 경우 나머지 한사람의 수위가 24시간 근무인 수위업무를 매일 계속하여야 하는 결과가 되어 부득이 출근 근무중 졸도한 것으로서 이는 동인의 누적된 과로에 기인한 것이라는 취지로 사실을 인정하고 있는바, 위와같은 원심의 사실인정과정을 기록에 비추어 검토하니 원심의 조치는 적법하여 거기에 심리미진이 나 채증법칙에 위배된 바 없고 위와 같은 경우위 주상규의 공무와 그 재해사이에 인과관계가 있다고 본 원심의 판단역시 정당하므로 논지는 이유없어 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 주재황 임항준 라길조

직무상의 피로나 과로로 그 증상이 유발 또는 악화될 수 있는 전 교통동맥류라는 병을 가진 우체국 수위가 그 직무의 누적된 숙직근무중 졸도하여 의식불명이 되고 그후 사망에까지 이르렀다면 위 공무와 재해와의 사이에는 인과관계가 있다.
특정범죄가중처벌등에관한법률위반 (형사, 대법원)
공포일: 1978.09.26 / 시행일:

【피고인, 상고인】 
【변 호 인】 변호사 정연조 (국선)
【원 판 결】 광주고등법원 1978.7.14. 선고 78노95 판결
【주 문】
 상고를 기각한다. 상고후의 미결구금일수중 45일을 그 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인 및 변호인의 각 상고이유를 함께 판단한다.
 원심이 유지한 1심 판결 거시의 증거에 의하면 그 판시사실 (변경된 공소장기재사실과 같음) 이 적법히 인정되며 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없고 또 위 1심이특정범죄가중처벌등에 관한법률 제6조 6항을 적용하고형법 제32조 2항을 적용하지 아니하였음은 정당하고(당원 1976.11.23. 선고 75도363 판결 참조) 거기에 법률상의 판단유탈이나 방조범에 관한법리를 오해한 위법이 없으며 기록을 정사하여도 본건에 관한 위 1심 판결이 일사부재리의 원칙에 위반되었다는 흔적이 없고 또 1심이래 징역 5년과 벌금 45,000,000원이. 선고된 본건에서는 양형부당을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수 없다 할 것이므로 논지는 모두 이유없다.
 따라서 상고를 기각하고형법 제57조에 의하여 상고후의 미결구금일수 중 45일을 그 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥
보건범죄단속에관한특별조치법위반ㆍ업무상과실치사 (형사, 대법원)
공포일: 1978.09.26 / 시행일:

【피 고 인】 
【상고인, 피고인】 
【변 호 인】 변호사 김공식 (사선, 피고인 1,2,3) 동 정희택 (국선,피고인1,2,3)
【원 판 결】 서울고등법원 1978.7.5. 선고 78노477 판결
【주 문】
 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 먼저 검사의 상고이유를 판단한다.
 원판결이유에 의하면 원심은 피고인2주식회사의 대표이사인 피고인1은 1975.9.30 인천시 북구청으로부터 크림빵 제조허가를 받아 크림빵을 제조 판매하여 왔는데 1977.3.19 위 회사가 서울시내 국민학교에 아동급식용 식빵 공급을 하게되자 원판결 별지 1 기재 문교부사양서가 정하고 있는 크림빵을 제조하기 위하여 동년 6.20 인천시 북구청에 종전에 허가받은 크림빵의 성분배합비율을 문교부사양서 규정에 의한 크림빵의 성분배합비율로 변경하기 위한 식품제조품허가사항변경신청을 제출하여 동월 21 원판결 별지 2, 기재와 같이 그 변경허가를 받은 사실 (다만 변경허가서에 소맥분의 비율이 53.3%로 표시된 것은 다른 원료와의 비율과 대비할 때 53.13%의 오기로 추측된다), 본래 문교부사양서에는 기본원료와 첨가물을 따로 구분하여 중량기준으로 별도의 배합비율이 표시되고 있으나 위 변경허가신청서에는 인천시 북구청담당직원의 요청에 따라 기본원료와 첨가물을 합하여 그 배합비율을 백분율로 환산하여 변경허가신청을 하게 되었고, 또 문교부사양서에는 첨가물에 계란이 포함되어 있으나 담당실무자의 실수로 계란을 빠뜨린 채 나머지 성분을 백분율로 환산하여 변경신청을 하게 되고 그대로 허가를 받게된 사실, 그러나 동년 9.13부터 동월 14까지 위 크림빵을 제조함에 있어서는 위 별지 1, 기재 문교부사양서의 배합비율표를 제조실 벽에 써붙이고 그 사양서대로 제조한 사실, 위와같이 문교부의 사양서대로 계란을 넣고 크림빵을 제조하는 것이 허가서규정대로 계란을 빼고 크림빵을 제조하는 것보다 제조원가가 더 높고 이윤도 적으며 공정도 복잡하여 회사에 아무 이익도 되지 않는 사실을 각 인정하고, 그렇다면 피고인들이 이사건 크림빵을 제조함에 있어식품위생법 제23조 제3항 소정의 품목변경허가없이 이를 제조하였다고 보기 어렵다.
 따라서 이점에 대한 피고인1,3,4에 대한 공소사실 및 피고인1이 법인의 대표자로서 그 업무에 관하여 위 범행을 하였음을 전제로 하는 피고인2주식회사에 대한 공소사실을 모두형사소송법 제325조 후단의 범죄의 증명이 없음에 돌아간다 할 것이라고 판단하고 있는바, 원심이 위와 같은 조치를 취함에 있어서 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
 다음 피고인1의 사선변호인의 상고이유를 판단한다.
 1심 및 원심이 인용한 1심 판결 거시의 증거에 의하면 피고인에 대한 1심 판시 범죄사실이 적법히 인정되며 그 판시와 같은 과실과 본건 피해자들의 사상이란 결과간에는 상당인과관계가 있다고 할 것이며 위 판시사실에 의하면피고인은 상피고인들과 그 판시와 같이 그 의사연락 아래 그와같은 과실을 저질러 그와같은 범죄되는 결과를 발생케 한 것이니 여기에는 과실범의 공동정범이 성립 (당원 1962.3.29. 선고 4294형상598 판결 참조) 된다 할 것이어서그와같은 1심 판결을 유지한 위 원판결에 업무상과실치사상죄에 있어서의 과실과 상당인과관계에 관한 법리를 오해하거나 공동정범에 관한 법리를 오해하여 법률적용을 잘못한 위법이 없고 소론 당원판결은 본건에 적절한 것이 되지 못하므로 논지는 이유없다.
 따라서 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥
여권법위반 (형사, 대법원)
공포일: 1978.09.26 / 시행일:

【피고인, 상고인】 피고인 1외 1인 
【변 호 인】 변호사 김제형 외 1인 
【원 판 결】 서울형사지방법원 1975.8.27. 선고 75노5005 판결
【주 문】
 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】 상고이유 제2점에 대하여,
 원판결에 의하면 원심은 ( 피고인 1 부분에 관하여는 제1심 판결이유 중 인정사실을 인용하고 피고인 2 부분에 관하여는 제1심 판결을 유지하면서) 피고인들이 공모하여 피고인 1이 가지고 있던 복수여권에 대하여 외무부장관의 유효확인을 받기 위해서 제출한 신원진술서에 허위사실을 기재하는 부정한 행위로 유효확인을 받았다는 요지의 사실을 인정한 후 여권법 제13조(벌칙) 제2항 제1호를 적용하여 피고인들에 대하여 유죄의 판결을. 선고하였다. 
 살피건대 여권법 제13조(벌칙) 제2항 제1호는 “여권의 발급신청을 위하여 제출한 서류에 허위의 사실을 기재하였거나 기타 부정한 행위로 여권의 발급 또는 기재사항 변경이나 재발급을 받은 자”를 처벌한다고 규정하였고, 1975.1.1부터 시행된 여권법시행령 부칙 제3항은 “이영 시행전에 사용 또는 문화목적으로 발급된 일반여권 중 복수여권 또는 회수여권은 이영 시행과 동시에 그 효력을 상실한다. 다만 외무부장관이 정하는 바에 의하여 유효확인을 받은 것은 그러하지 아니하다”라고 규정하였으므로 위 여권법상의 “여권의 발급, 기재사항변경, 재발급”이란 개념과 위 시행령상의 “여권의 유효확인”이란 개념은 판이하다 할 것이다. 설사 실제면에 있어서 거의 비슷한 효능이 있다손 치더라도 형법법규인 여권법 제13조의 해석에 있어서는 확장해석 내지 유추해석을 금하는 것이 죄형법정주의의 요청이라 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 여권의 발급과 외무부장관의 유효확인을 동일시하여 피고인들의 이 사건 유효확인신청에 따르는 부정행위 (이점도 피고인들은 다투고 있지만)를 여권법 제13조 제2항 제1호에서 말하는 여권의 발급신청에 따른 부정행위로서 의률하고 있음은 위법이고 판결에 영향을 미쳤다 할 것이다. 
 따라서 이점 논지는 이유있어 그밖의 논점에 대하여는 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김윤행(재판장) 이영섭 김용철 유태흥

형벌법규인 여권법 제13조의 해석에 있어서는 확장해석 내지 유추해석을 금하는 것이 죄형법정주의의 요청이라 할 것이므로 여권법시행령 부칙 제3항 소정의 여권의 유효확인신청에 따른 부정행위를 여권법 제13조 제2항 제1호에서 말하는 여권의 발급신청에 따른 부정행위로 의률함은 위법하다.
취득세부과처분취소 (세무, 대법원)
공포일: 1978.09.26 / 시행일:

【원고, 피상고인】 정완기
【피고, 상고인】 완도군수 소송대리인 변호사 김동주
【원 판 결】 광주고등법원 1978.4.26. 선고 77구40 판결
【주 문】
 원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】 피고소송대리인의 상고 이유에 대한 판단,
 원심은 원고는 본건 취득세 과세객체인 제16 광덕호 선박을 1975.12.27. 준공 취득한 후 그를 소유하다가 1976.12.17 동해상에서 폭풍으로 위 선박이 침몰되어 그가 멸실한 사실과 피고는 그후인 1977.2.10 원고에 대하여 본건 1977년도 2기분 취득세 금 363,693원을 동월 28까지 납부하라는 본건 부과처분을 한 사실을 확정한 다음 본건은 전라남도세조례 제4조 제1항 제2호의 규정에 의하면 납기개시전에 과세객체가 소멸되었을 때에는 도세의 부과를 즉시 취소하도록 되어 있어 본건 과세처분은 위 규정에 의거 즉시 취소되어야 한다고 판단하여 원고의 본건 청구를 인용하였다.
 그러나지방세법(본건 선박취득 당시에 적용되던 1974.12.27. 자 법률 제2743호, 이하같다.) 제104조 이하에서 말하는 토지, 건축물, 선박, 광업권 및 어업권등 부동산에 대하여 과하는 취득세의 본질은 그와같은 부동산을 취득한자에 대하여 그 부동산의 취득행위를 과세객체로 하여 부과하는 행위세이며 이와같은 부동산의 취득을 기회로 하여 발현하는 담세능력을 그 세원으로 하고 있는 것이고 위지방세법 제180조 이하에서 말하는 위와같은 부동산등에대하여 그 부동산을 소유하고 있는 것을 목표로 하여 (그 재산을 과세객체로함) 그 재산에 대하여 부과하는 재산세와는 구별되는 것이며 위지방세법 제114조,제115조,제120조,제121조 규정에 의하면 취득세 과세물건을 취득한 자는 그 취득한 날로부터 20일 이내에 이를 신고함과 동시에 당해 신고과세표준액에 소정의 세율을 적용하여 산출한 세액을 자진납부하여야 하되 이와같이 하지 아니한 경우에는 당해도의 조례에 정하는 바에 의하여 위 산출세액에 100분의10에 상당하는 금액을 가산한 것을 세액으로 하여 보통징수방법에 의하여 징수하도록 되어 있으므로 본건 취득세와 같은 경우에는 그에 대한 조세채권은 그 취득행위라는 과세요건사실이 존재함으로써 당연히 발생하는 것이고 그후 취득물건이 소멸된 여부는 그 이미 성립한 조세채권의 행사에 아무런 영향을 줄 수 없고 이에 대한 보통징수방법에 의한 과세처분은 단지 그 세액을 구체적으로 명확히 하는 것에 불과한 것이므로 과세처분에서 정해진 납기개시전에 취득물건이 소멸되었다 하여 그 과세처분이 위법한 처분이 되는 것은 아니라 할 것이다.
 한편 본건도세조례 제4조 제1항은 당초부터 위법한 과세처분의 취소에 관한 규정이므로 납기개시일 현재 물건소유를 과세객체로 하여 부과하는 재산세에 있어서와 같이 납기개시전에 그 과세객체가 소멸하였는데도 불구하고 재산세를 부과한 경우에는 몰라도 본건의 경우에는 과세객체가 소멸한 것이 아니므로 그 조례규정이 적용될 수 없다 할 것이다. 따라서 본건에 있어서 원고는 1975.12.27 본건 선박을 원시취득하였다는 것이므로 위 취득행위를 과세객체로 한 본건 취득세에 관한 조세채권은 이미 성립되어 그후 본건 부과처분에서 정해진 납기개시전에 위 취득물건이 소멸된 여부에 불구하고 본건 과세처분은 적법한 것이며 이에 대하여는 본건 도세조례 제4조 제1항이 적용될 여지가 없는 것임에도 불구하고 원심이 취득세의 과세객체를 마치 그 취득물건인 당해선박자체로 잘못본 다음, 이에 위 조례규정의 적용있는 것으로 판단하였음은 취득세의 본질을 오해하고 도세조례규정의 해석을 그릇한 것이라 할 것이고 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 논지는 이유있어 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
 그러므로 원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 한환진(재판장) 김영세 안병수 강안희

선박의 원시취득행위를 과세객체로 한 취득세부과처분은 그 재산을 과세객체로 하는 재산세와는 달리 행위세로서 위 부과처분에서 정해진 납기개시전에 선박이 침몰되어 소멸된 여부는 이미 성립한 과세처분에 영향이 없고 이 경우에는 과세객체가 소멸한 것이 아니므로 전라남도세조례 제4조 제1항은 적용될 여지가 없다.