근저당피담보채권부존재확인등 (민사, 대법원)
공포일: 1996.06.14 / 시행일:

【원고,상고인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 이건호)
【피고,피상고인】 주식회사 조흥은행 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 이재식 외 1인)
【원심판결】 서울고법 1995. 10. 31. 선고 95나14932 판결
【주문】
 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.
 1. 제1점에 대하여 
 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 당사자 사이에 다툼이 없는 사실과 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 
 원고 기금의 강동지점은 1992. 6. 27. 소외 주식회사 신풍어패럴(이하 신풍어패럴이라 한다)이 1992. 6. 27.부터 1993. 6. 26.까지 사이에 피고 은행 롯데월드지점으로부터 어음할인방식에 의한 대출을 받음에 있어 원금 700,000,000원 및 이에 대한 이자를 한도로 한 신용보증서를 발행하여 피고 은행에 대하여 위 채무를 근보증하였고, 1992. 7. 29. 역시 신풍어패럴이 피고 은행 롯데월드지점으로부터 대출받은 금 100,000,000원 및 그 이자채무에 대하여 신용보증서를 발행하여 피고 은행에 대하여 위 채무를 보증하였다. 신풍어패럴이 1992. 11. 20. 당좌부도를 내어 거래정지처분을 받게 됨으로써 피고 은행 롯데월드지점과의 거래가 중단되어 위 각 대출금에 대한 기한의 이익을 상실하게 되었고, 피고 은행 롯데월드지점으로부터 위 각 대출금 채권의 보증이행을 청구받은 원고는 1994. 4. 8. 위 어음할인대출의 원금 542,122,140원 및 이에 대한 이자 금 76,339,918원의 합계 금 618,462,058원과 위 보증대출의 원금 100,000,000원과 이에 대한 1992. 12. 1.부터 1994. 4. 8.까지의 이자 금 16,163,012원을 각 변제하였고, 한편 위 각 대출금에 대한 연체이자율에 의한 지연이자에서 원고가 변제한 신용보증 이행일까지의 약정이자를 공제한 잔여 이자액 금 55,562,328원은 변제되지 아니하였다. 
 한편 피고 은행 신설동지점은 1988. 5. 31. 신풍어패럴의 대표이사인 소외 1 소유의 원심판결 첨부 별지 1 부동산목록 기재 부동산상에 신풍어패럴이 피고 은행의 본·지점에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 어음대출, 어음할인, 증서대출, 당좌대월, 지급보증(사채보증 포함), 매출채권거래, 상호부금거래, 유가증권 대여, 외국환, 기타의 여신거래로 말미암은 채무, 보증채무, 어음 또는 수표상의 채무, 이자채무, 지연배상금 채무, 채무자나 설정자가 부담할 제비용, 보험료 등의 부대채무 기타 여신거래에 관한 모든 채무를 피담보채무로 하고 신풍어패럴을 채무자로 하며 채권최고액을 금 90,000,000원으로 한 원심판결 첨부 별지 2 근저당목록 순번 1 기재 근저당권설정등기를 경료하였고, 피고 은행 롯데월드지점은 1989. 6. 15. 같은 부동산상에 피담보채무 및 채무자는 위 설정계약과 같고 채권최고액은 금 130,000,000원으로 한 같은 근저당목록 순번 2 기재 근저당권설정등기를, 1991. 12. 4. 같은 부동산상에 피담보채무 및 채무자는 위 설정계약과 같고 채권최고액은 금 180,000,000원으로 한 같은 근저당목록 순번 3 기재 근저당권설정등기를 각 경료하였다. 
 신풍어패럴은 위 대표이사 소외 1이 발기인으로 설립한 소외 주식회사 삼원프라자가 피고 은행 신림동지점으로부터 ① 1991. 12. 26. 금 110,000,000원의 어음할인대출을 받음에 있어 보증한도액을 금 143,000,000원으로 하여 연대보증하였고, ② 1992. 4. 30. 위 어음할인거래한도액에 금 390,000,000원을 추가하여 대출약정을 함에 있어 보증한도액을 금 507,000,000원으로 하여 연대보증하였고, ③ 1992. 1. 29. 피고 은행이 삼원프라자를 위하여 지급보증을 하여 주기로 하고 거래한도액을 금 48,000,000원으로 정하여 지급보증거래계약을 체결함에 있어 보증한도액을 금 62,400,000원으로 하여 피고 은행의 지급보증채무 이행에 따른 삼원프라자의 피고 은행에 대한 상환채무 및 보증료채무를 연대보증하였고, 피고 은행은 위 약정에 따라 삼원프라자의 소외 삼삼투자금융에 대한 금 48,000,000원의 채무에 관하여 지급보증서를 발급한 뒤 1993. 1. 29. 위 지급보증서에 따라 위 투자금융에 금 48,000,000원을 대지급하였으며, ④ 1992. 8. 31. 거래한도액을 금 50,000,000원으로 정하여 지급보증거래계약에 대하여 보증한도액을 금 65,000,000원으로 하여 연대보증을 하였고, 피고 은행은 위 약정에 따라 삼원프라자의 소외 제일상호신용금고에 대한 금 46,622,799원의 채무에 관하여 지급보증서를 발급한 뒤 1992. 11. 24. 위 보증서에 따라 위 신용금고에 금 46,622,799원을 대지급하였다. 
 나. 원심은 위와 같은 사실을 인정한 후 소외 1과 피고 은행 신설동지점 또는 롯데월드지점 사이에 3차례에 걸쳐서 체결된 각 근저당권설정계약은 그 계약서 기재에 의하면 신풍어패럴이 피고 은행의 본·지점에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 어음대출, 어음할인, 증서대출, 당좌대월, 지급보증(사채보증 포함), 매출채권거래, 상호부금거래, 유가증권 대여, 외국환, 기타의 여신거래로 말미암은 채무, 보증채무, 어음 또는 수표상의 채무, 이자채무, 지연배상금 채무, 채무자나 설정자가 부담할 제비용, 보험료 등의 부대채무 기타 여신거래에 관한 모든 채무를 포괄적으로 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 근저당권을 설정한다는 내용으로서 당초부터 피담보채무의 종류 내지 거래의 태양이 다를 것이 예상되고 있는 이른바 포괄근저당권 설정계약이었음이 명백하고, 위 각 계약서는 일반거래약관의 형태를 취하고는 있으나 진정성립이 인정되는 처분문서이므로 특별한 사정이 없는 한 그 계약문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 할 것이고, 더욱이 위 3차례에 걸친 각 근저당권의 설정일자가 앞서 본 바와 같이 1988. 5. 31., 1989. 6. 14., 1991. 12. 3.인 데 반하여 원고의 피고 은행에 대한 보증은 그보다 상당기간 후인 1992. 6. 27. 또는 같은 해 7. 29.이며, 또 피고 은행 신림동지점의 신풍어패럴에 대한 채권채무관계가 성립한 시점이 원고가 피고 은행에 대하여 위 신용보증을 하던 때를 전후한 1991. 12. 26., 1992. 1. 29., 1992. 4. 30. 그리고 1992. 8. 31. 등인 점에 비추어 보면 위 각 근저당권의 피담보채권은 피고 은행 롯데월드지점이 원고의 신용보증하에 신풍어패럴에 한 위 어음할인대출 및 일반대출채무만에 한정되는 것이라 볼 수는 없고, 피고 은행 신림동지점에 의한 연대보증채무를 기존의 포괄근저당권의 피담보채무에 포함시키기 위하여 특별한 서류교환이나 동의 등의 담보원용절차가 필수적이라고 볼 수도 없으므로 위 원용절차가 없었다는 점이 위 채무를 당연히 위 각 근저당권의 피담보채무에서 제외할 이유가 되지 못하며, 따라서 원고의 신용보증하에 피고 은행 롯데월드지점으로부터 어음할인대출 또는 일반대출을 받아 부담하게 된 신풍어패럴의 채무가 위 각 근저당권의 피담보채무에 포함되는 것과 마찬가지로 피고 은행 신림동지점에 대하여 신풍어패럴이 부담하게 된 연대보증채무 또한 위 각 근저당권의 피담보채무에 포함된다고 봄이 타당하다고 판단하였다. 
 다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 증거취사를 그르치고 경험칙과 논리칙에 반하여 근저당 피담보채무의 범위를 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 
 2. 제2점에 대하여 
 이 사건 신용보증약관 제8조의 규정은 피고 은행에 의한 변제충당시 원고의 보증으로 인하여 그 회수가 확실시되는 당해 채권보다 담보력이 미약하여 변제이익이 많은 다른 채권에 우선 변제충당할 수 있음을 보장하는 피고 은행을 위한 규정으로서, 신용보증사고가 발생한 후 회수대전이 있을 경우(예컨대, 담보권의 실행 등으로 채권의 만족을 얻는 경우)의 변제충당에 관한 규정에 불과할 뿐이고, 이와 달리 위 규정이 원고가 일부라도 그 보증채무를 이행하면 위 각 근저당권이 담보하는 피고 은행의 신풍어패럴에 대한 다른 잔존 채권이 있다 하더라도 위 각 근저당권에 대하여 원고가 그 대위에 의하여 피고 은행보다 우선하는 권리를 취득하게 되고 피고 은행은 원고에게 그 담보권의 이전등기절차를 이행하기로 한다는 의미로 볼 수 없다 할 것이므로, 같은 취지의 원심의 판단도 정당하고, 거기에 신용보증약관의 해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다. 
 3. 제3점에 대하여 
 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 이 사건 각 근저당권에 의하여 담보되는 신풍어패럴의 피고 은행 롯데월드지점에 대한 채무 중 원금 및 약정이자에 해당하는 금 734,625,070원을 보증채무의 이행으로서 대위변제한 사실은 인정되나, 한편 위 각 근저당권에 의하여 담보되는 신풍어패럴의 피고 은행에 대한 채무는 원고에 의하여 대위변제된 피고 은행 롯데월드지점에 대한 채무뿐만 아니라 피고 은행 신림동지점에 대하여 부담하는 신풍어패럴의 연대보증채무 또한 존재하고 있는 사실이 인정되므로, 원고의 보증채무의 이행은 결국 채무의 일부의 대위변제에 불과한 것인바, 채무의 일부 대위변제자는 그 대위변제한 가액의 범위 내에서 채권자가 가지는 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득하나, 한편 일부 대위자로서는 그 권리를 단독으로 행사할 수는 없고, 채권자가 이를 행사하는 경우에만 채권자와 함께 이를 행사할 수 있으며, 이 경우에도 변제에 관하여 달리 특약이 없는 한 채권자에 우선하여 변제받을 수는 없다 할 것이므로, 채권의 일부 대위자에 불과한 원고로서는 피고 은행에 대하여 이를 이유로 근저당권이전의 부기등기절차의 이행을 구할 수 없다고 판단하였다. 
근저당권이라고 함은 계속적인 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정다수의 장래채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 저당권이어서, 거래가 종료하기까지 채권은 계속적으로 증감변동되는 것이므로 근저당 거래관계가 계속 중인 경우 즉, 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 양도하거나 대위변제한 경우 근저당권이 양수인이나 대위변제자에게 이전할 여지가 없다 할 것이다. 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 삼원프라자의 피고 은행 신림동지점에 대한 주채무가 확정되지 아니하여 신풍어패럴의 연대보증채무의 범위도 확정할 수 없어 이 사건 각 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채권의 범위를 확정할 수 없다는 것이므로, 그렇다면 원고가 채무를 대위변제할 당시에는 이 사건 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전임이 명백하므로 원고는 피고에게 위 근저당권이전의 부기등기절차의 이행을 구할 수 없다 할 것이다. 원심이 원고의 근저당권이전의 부기등기절차의 이행을 배척한 것은 정당하고, 원심판결에 담보대위를 원인으로 한 담보권이전등기청구권에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다. 
 4. 제4점에 대하여 
 앞서 본 바와 같이 원심은 삼원프라자의 피고 은행 신림동지점에 대한 주채무가 확정되지 아니하였으므로 신풍어패럴의 연대보증채무의 범위도 확정할 수 없어 이 사건 각 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채권의 범위를 확정할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 심리미진의 위법이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.
 5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

근저당권이라고 함은 계속적인 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정다수의 장래채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 저당권이어서, 거래가 종료하기까지 채권은 계속적으로 증감변동되는 것이므로, 근저당 거래관계가 계속 중인 경우 즉 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 양도하거나 대위변제한 경우 근저당권이 양수인이나 대위변제자에게 이전할 여지가 없다.