소유권이전등기말소 (민사, 서울고등법원)
공포일: 2007.05.11 / 시행일:

【원고, 항소인】 
【피고, 피항소인】 
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2006. 6. 20. 선고 2003가합88771 판결
【변론종결】2007. 3. 30.
【주 문】
1. 원고들의 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 원고들에게,피고 1은 서울 종로구 명륜동 4가(지번 1 생략) 대 561.3㎡ 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가) 부분 146.4㎡와 같은 도면 표시 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 8의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나) 부분 37㎡에 관하여 서울지방법원 중부등기소 1994. 12. 3. 접수 제53413호로 마친 소유권이전등기의,피고 2는 위 각 부동산에 관하여 같은 등기소 2003. 6. 24. 접수 제36831호로 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
【이 유】1. 기초사실
 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증, 갑 제2, 3호증의 각 1, 2, 갑 제4 내지 6호증, 갑 제35, 36호증, 을 제12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
 가. 원래 서울 종로구 명륜동 4가(지번 2 생략) 대 146.4㎡와 같은 동(지번 3 생략) 대 37㎡(이하 위 토지들을 모두 합하여 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)는 원고들 및피고 2 등의 어머니인 망소외 1의 소유였는데,소외 1이 1994. 5. 12. 사망하자 이 사건 각 부동산을 포함한 망소외 1의 상속재산은 남편이자 원고들 및피고 2 등의 아버지인피고 1과 자녀들인 원고들,피고 2,소외 6,소외 7, 그리고 2남인소외 4가 1983. 1. 13. 이미 사망하였음에 따라 그 배우자인소외 5 등에게 공동상속되었다.
 나.피고 1은 1994. 9.경소외 3 변호사를 선임하여 이미 사망한소외 4를 비롯하여 자녀들인 원고들,소외 6,소외 7 및피고 2를 상대방으로 하여 이 사건 각 부동산을 포함한 망소외 1의 상속재산에 관하여서울가정법원 94느6395호로 상속재산분할심판(이하 ‘이 사건 심판’이라 한다)을 청구하였고, 원고들을 비롯한 7명의 자녀들의 소송대리인으로소외 2 변호사가 선임되었으나, 당시소외 4는 1983. 1. 13. 이미 사망한 상태였고,원고 2는 미국에 거주하고 있었으므로소외 2 변호사는소외 4와원고 2로부터 이 사건 심판에 관한 소송대리권을 직접 위임받지는 못한 상태였다.
 다. 이 사건 심판사건은서울가정법원 94너22183호로 조정절차에 회부되어 1994. 11. 1. 14:00로 조정기일이 지정되었고소외 2 변호사는 원고들,소외 4,6,7 및피고 2의 소송대리인 자격으로 위 조정기일에 서울가정법원 제1부 판사실에 출석하였으며,소외 2 변호사와피고 1의 소송대리인소외 3 변호사 사이에 이 사건 각 부동산 및 그 지상의 건물과 서화 3점은피고 1이 단독으로 상속하고, 화광실업주식회사 보통주식 60주는피고 2가 단독으로 상속하며, 현금 100,000,000원은 원고들과소외 4,6 및소외 7이 각 균등 분할하여 상속한다는 내용의 조정(이하 ‘이 사건 조정’이라 한다)이 성립되었고, 그와 같은 내용이 기재된 조정조서(이하 ‘이 사건 조정조서’라 한다)가 작성되었다.
 라. 그 후피고 1은 1994. 12. 3. 이 사건 각 부동산에 관하여 서울지방법원 중부등기소 접수 제53413호로 1994. 5. 12. 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하여 자신의 명의로 그 소유권이전등기를 마쳤다.
 마. 한편, 이 사건 각 부동산은 1996. 7. 5. 인접한피고 1 소유의 서울 종로구 명륜동 4가(지번 4 생략), 같은 동(지번 5 생략) 토지들과 합병되어 같은 동(지번 1 생략) 대 561.3㎡(이하 ‘합병 후 토지’라 한다)가 되었는데, 그 중 같은 동(지번 2 생략) 토지는 합병 후 토지 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가) 부분 146.4㎡에, 같은 동(지번 3 생략) 토지는 같은 도면 표시 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 8의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나) 부분 37㎡에 각 해당한다.
 바. 그런데, 합병 후 토지에 관하여 2003. 6. 24. 서울지방법원 중부등기소 접수 제36831호로 2003. 6. 13. 증여를 원인으로 하여피고 2의 명의로 그 소유권이전등기가 마쳐졌다.
 사. 한편, 원고들은 이 사건 조정에 관하여소외 2 변호사에게 소송대리권을 수여한 사실이 없음에도 불구하고소외 2 변호사가 원고들을 대리하여 이 사건 조정이 성립되었으므로 이 사건 조정조서는 소송대리권의 수여에 흠이 있는 상태에서 작성된 것으로서 취소되어야 한다고 주장하면서 2003. 12. 3.서울가정법원 2003재느합1호로 준재심을 청구하였으나 2005. 4. 21. 원고들의 준재심청구를 기각한다는 심판이 내려졌고, 이에 대하여 원고들이서울고등법원 2005브34호로 항고를 제기하여 2006. 7. 26. 이 사건 조정조서를 취소하고, 이 사건 심판청구를 각하한다는 결정이 내려졌으며, 이에 대하여피고 1이대법원 2006스89호로 재항고를 제기하였으나 2006. 11. 23. 재항고를 기각한다는 결정이 내려졌다.
2. 당사자들의 주장
 가. 원고들은 이 사건 청구원인으로,소외 2 변호사는 원고들로부터 이 사건 조정에 관하여 소송대리권을 수여받은 사실이 없음에도 불구하고 원고들의 소송대리인으로서 조정기일에 출석하여 이 사건 조정이 성립되었으므로 이 사건 조정조서는 소송대리권의 수여에 흠이 있는 상태에서 작성된 것이고, 원고들의 형제 중 2남인소외 4는 이 사건 심판이 청구되기 전에 이미 사망하였음에도 불구하고 이 사건 조정은 이를 간과한 채 사망자를 상대로 성립되어 무효이므로, 이 사건 조정이 유효하게 성립되었음을 전제로 이 사건 각 부동산에 관하여 상속재산분할을 원인으로 하여 마쳐진피고 1 명의의 소유권이전등기는 무효의 등기이고, 이에 터잡아 이루어진피고 2 명의의 소유권이전등기 역시 무효의 등기라고 주장하면서 피고들에 대하여 피고들 명의의 각 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구한다.
 나. 이에 대하여 피고들은, 원고들의 이 사건 소는 망소외 1의 상속재산 중 원고들의 지분권이 침해되었음을 이유로 이 사건 각 부동산에 관한 등기의 말소를 구하는 것이므로 상속회복청구의 소에 해당한다고 할 것인데, 원고들은피고 1이 이 사건 조정을 통하여 이 사건 각 부동산에 관하여 그 명의의 소유권이전등기를 마침으로써 원고들의 상속권을 침해하고 있음을 안 날로부터 3년이 경과한 후에 이 사건 소를 제기하였는바, 원고들의 이 사건 소는 제척기간을 도과하여 제기된 것으로서 부적법하고,피고 1 명의의 소유권이전등기는 이 사건 조정조서에 기하여 이루어진 만큼 이 사건 조정조서가 취소되지 아니하는 한 무효라 할 수 없으며, 또한 조정조서는 재판상 화해조서와 동일한 효력이 있으므로 대리인이 권한 없이 출석하여 이 사건 조정이 성립되었다 하더라도 준재심에 의하여 취소되지 아니하는 한 그러한 사정만으로는 이 사건 조정조서가 무효라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 원고들은 이 사건 조정 전에 이 사건 각 부동산에 관하여 상속포기의 의사를 표시하고, 이 사건 조정 후에는 이 사건 조정조서의 내용을 추인하였으므로 피고들 명의의 각 소유권이전등기는 실체관계에도 부합하는 유효한 등기라고 주장한다.
3. 판단
 가. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 심판의 상대방 중 1인인소외 4는 이 사건 심판이 청구되기 전인 1983. 1. 13. 이미 사망하였으므로, 그 이후에 성립된 이 사건 조정은 이미 사망한 망소외 4를 상대방으로 한 것이어서 무효라 할 것이고(대법원 1955. 7. 28. 4288민상144 판결 참조), 나아가 상속재산분할의 심판은 상속인 중의 1인 또는 수인이 나머지 상속인 전원을 상대방으로 하여 청구하여야 하며, 공동당사자 사이에는 민사소송법 중 필수적 공동소송에 관한 규정이 준용되므로, 조정당사자 중 1인이 이미 사망한 것을 간과하여 성립된 이 사건 조정은 전원을 위하여 모두 무효라 할 것이다(더구나 이 사건 조정조서가 원고들의 준재심청구에 의하여 취소되었음은 앞서 본 바와 같다).
 나. 그러나 한편, 재산상속에 관하여 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하고, 참칭상속인 또는 자기들만이 재산상속을 하였다는 일부 공동상속인들을 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우에도, 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것인 이상 그 청구원인 여하에 불구하고 이는민법 제999조 소정의 상속회복청구의 소라고 해석함이 상당하다고 할 것이다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003다49832 판결,대법원 1991. 12. 24. 선고 90다5740 전원합의체 판결,1994. 10. 21. 선고 94다18249 판결 등 참조).
 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 각 부동산에 관한피고 1 명의의 소유권이전등기는 1994. 5. 12. 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하고 있고, 원고들이 이 사건 각 부동산에 관한 피고들 명의의 각 소유권이전등기의 말소를 구하는 청구원인은 결국 원고들도 망소외 1의 상속인임을 전제로 그 상속으로 인하여 망소외 1의 상속재산에 속하는 이 사건 각 부동산에 관한 지분권이 원고들에게도 있음을 주장하면서 이 사건 각 부동산을 단독으로 상속하였다는피고 1과 그로부터 이 사건 각 부동산을 증여받았다는피고 2를 상대로 각 소유권이전등기의 말소를 구한다는 것이므로, 원고들이 이 사건 조정은 이미 사망한 망소외 4를 상대방으로 한 것이어서 무효이고, 또한 이 사건 조정조서가 원고들의 준재심청구에 의하여 취소되었으므로 이 사건 조정이 유효하게 성립되었음을 전제로 이 사건 각 부동산에 관하여 마쳐진피고 1 명의의 소유권이전등기 및 이에 터잡아 이루어진피고 2 명의의 소유권이전등기는 각 무효의 등기이므로 말소되어야 한다는 청구원인을 내세운다 하더라도 그 청구원인 여하에 불구하고 이 사건 소는민법 제999조 소정의 상속회복청구의 소라고 해석함이 상당하다 할 것이다.
 다. 그런데, 갑 제7, 10호증의 각 1, 2, 갑 제12호증, 을 제1호증의 1, 2, 을 제10호증의 1 내지 4, 을 제11호증의 1, 2, 을 제14호증(원고 1은 을 제10호증의 1, 을 제14호증이소외 8에 의하여 위조된 것이라고 주장하나, 갑 제17호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이들 문서는 그 진정성립이 인정되고, 갑 제18호증의 1, 2, 갑 제19, 20, 24, 28호증, 갑 제29호증의 1, 2의 각 기재만으로는 이를 뒤집기에 부족하다)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면,원고 1은소외 1이 사망한 후 1994. 8. 11.피고 1로부터 53,023,000원을 수령하고피고 1에게 그 영수증과 함께 이 사건 각 부동산에 관한 상속을 포기한다는 내용의 상속포기서를 작성하여 준 사실, 원고원고 3은 1995. 3. 2.피고 1에게 금액을 53,023,000원으로 한 본인 및원고 2 명의의 각 영수증과 함께 이 사건 각 부동산에 관한 상속을 포기한다는 내용의 각 상속포기서를 작성하여 주고피고 1로부터 자신이 대표이사로 있던(명칭 생략) 주식회사의 거래계좌로 106,046,000원을 송금받은 사실,원고 2는 1994. 7. 1.피고 1에게 망소외 1의 상속재산에 대한 상속을 포기하겠으며 그 상속포기사실을원고 1,3에게도 전하였다는 내용의 편지를 보내었고, 1996. 2. 7.피고 1에게 원고원고 3을 돕고자 한다며 자신의 상속지분이 어떻게 되었는지를 묻는 내용의 편지를 보내었으며, 1996. 3. 12.피고 1에게 이 사건 조정조서의 내용을 보니피고 2가 많이 작용한 것 같다며 형제끼리 감정을 갖지 않도록피고 1이 원고원고 3을 도와줄 것을 요청하는 내용의 편지를 보낸 사실, 그 후원고 2는 1996. 3. 15.소외 2 변호사에게 이 사건 조정과 관련하여 자신은소외 2 변호사에게 소송대리권을 수여한 사실이 없다고 항의하면서 망소외 1의 상속재산 중 자신의 상속지분과 관련한 소송대리권을 수여받았다는 근거서류를 교부하여 줄 것을 요청하는 한편,소외 3 변호사에게도 망소외 1의 상속재산 중 자신의 상속지분과 관련한 소송대리권을 어느 누구에게도 위임한 사실이 없음을 통보한 사실, 이에 대해피고 1이 나중에 이 사건 각 부동산을 자녀들에게 공평하게 돌려주겠으니 염려하지 말라고 하자 피고원고 2는 더 이상 이를 문제삼지 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 드러난 다음과 같은 사정, 즉원고 1,3이소외 1의 사망 후 이 사건 각 부동산에 관하여피고 1의 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 시기를 전후하여피고 1로부터 일정한 금원을 지급받고 이 사건 각 부동산에 관한 상속을 포기한다는 내용의 상속포기서를 작성한 점,원고 2는 1996. 3. 12.피고 1에게 편지를 보내기에 앞서 이미 이 사건 조정의 내용을 알고 있었으며, 1996. 3. 15. 이 사건 조정에 관여한소외 2 변호사에게 소송대리권을 수여한 사실이 없음에도 불구하고 이 사건 조정이 이루어졌음을 항의하면서 소송대리권 수여에 관한 근거서류를 보내줄 것을 요구한 점, 원고들은 합병 후 토지에 관하여피고 2 명의의 소유권이전등기가 마쳐지기 전까지 이 사건 각 부동산에 관한피고 1 명의의 소유권이전등기에 대하여 별다른 이의를 제기하지 아니한 점 등에 비추어, 원고들은 늦어도 1996. 3. 15.경에는피고 1이 이 사건 각 부동산에 관하여 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하여 소유권이전등기를 마침으로써 원고들의 상속권을 침해한 사실을 알았다고 볼 것이며, 그로부터 3년이 경과한 후인 2003. 12. 3. 이 사건 소를 제기한 사실은 역수상 명백하므로, 원고들의 이 사건 소는 제척기간을 도과하여 제기된 것으로서 부적법하다고 할 것이다
 라. 이에 대하여 원고들은, 가사 원고들의 이 사건 소가 상속회복청구의 소에 해당한다 하더라도 이 사건 각 부동산에 관하여 마쳐진피고 1 명의의 소유권이전등기는 이 사건 조정조서에 기하여 이루어진 것이고, 이 사건 조정조서는 원고들의 준재심청구에 의하여 취소되었는바, 원고들은 이 사건 조정조서를 취소하는 결정이 확정됨으로써 비로소 원고들의 상속권을 침해한 사실을 알았다고 할 것이어서 이 사건 조정조서를 취소하는 결정이 확정된 날로부터 상속회복청구의 소의 제척기간이 기산되어야 한다고 주장하나, 원고들이 늦어도 1996. 3. 15.경에는 이미피고 1이 이 사건 각 부동산에 관하여 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하여 소유권이전등기를 마침으로써 원고들의 상속권을 침해한 사실을 알았다는 점은 앞서 본 바와 같으므로 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
4. 결론
 그렇다면, 원고들의 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고들의 피고들에 대한 항소는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 
[별지 도면 생략]

판사 안영률(재판장) 정창근 강병훈